# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc76cd04-daa4-50e9-8e5a-8f7e9421fe48
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.06.2005 52.2005.145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-145_2005-06-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.145

   

  	
  Lugano

  15 giugno
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 26 aprile 2005 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinato dall' PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 5 aprile 2005 (n. 1582) del Consiglio
  di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  decisione 17 marzo 2005 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi
  e dell'immigrazione, in materia di rinnovo di un permesso di dimora;

  

 

 

viste le risposte:

-    29 aprile 2005 del
Dipartimento delle istituzioni;

-    3 maggio 2005 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Dopo
vicissitudini che non occorre qui rievocare, il cittadino iugoslavo (ora della
Bosnia Erzegovina) RI 1 (1958) è giunto in Svizzera il 1° gennaio 2001 per
ricongiungersi con la moglie connazionale D__________ (1928), titolare di un'autorizzazione
di domicilio nel nostro Paese, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora
annuale, in seguito regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 31 dicembre
2003.

Il 15 febbraio 2001 il ricorrente è stato assunto
quale cameriere presso il bar __________ a __________, dove ha lavorato fino
alla fine di quell'anno; dopodiché, egli è rimasto disoccupato.

Con sentenza 8 giugno 2004, il presidente
della Corte delle assise correzionali di Lugano ha condannato RI 1 a 12 mesi di
detenzione (sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni) e
all'espulsione dal territorio svizzero per un periodo di 5 anni, per infrazione
alla LStup e alla LArm, per avere - tra il luglio e l'ottobre 2003 - senza
essere autorizzato e in correità con altre tre persone, acquistato in Bosnia Erzegovina,
importato in Svizzera, depositato in Ticino e esportato in Italia, in vista della
vendita a terzi, 1550 pastiglie di ecstasy e averne offerte e vendute 50 a
Lugano a uno dei correi e per avere portato in Svizzera e conservato su di sé un
coltello con lama a scatto della lunghezza di 9.8 cm.

La decisione è stata confermata il 26
novembre 2004 dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale
d'appello.

 

 

                                  B.   a) Il 23
novembre 2004 RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del
Dipartimento delle istituzioni di rinnovargli il permesso di dimora e di autorizzarlo
a lavorare come consulente/rappresentante di materiale alberghiero per i Paesi
dell'Europa orientale.

 

b) Il 17 marzo 2005 il dipartimento non è
entrato nel merito della domanda, perché l'interessato era stato condannato
all'espulsione dal territorio elvetico.

Gli ha quindi ordinato di lasciare il cantone
Ticino entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale ricorso sarebbe
stato tolto l'effetto sospensivo.

La risoluzione è stata resa sulla base degli
art. 4, 9, 10, 12, 16 LDDS; 8 e 16 ODDS.

 

 

                                  C.   a) Con un
atto denominato ricorso (richiesta di restituzione dell'effetto sospensivo),
il 31 marzo 2005 RI 1 ha chiesto al presidente del Consiglio di Stato di
restituire l'effetto sospensivo al gravame, rilevando in particolare che il
dipartimento gli aveva ordinato di lasciare il territorio cantonale entro quel
giorno.

 

b) Con giudizio del 5 aprile 2005 il
Consiglio di Stato ha confermato la decisione dipartimentale di non entrare nel
merito della domanda di rinnovo del permesso di dimora, senza procedere a uno
scambio di allegati giusta la procedura prevista all'art. 48 PAmm.

L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il
ricorrente non fosse più autorizzato a soggiornare nel nostro Paese a seguito
dell'espulsione decretata dall'autorità penale.

L'8 aprile 2005 il ricorrente ha quindi lasciato
il territorio svizzero.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli
atti all'autorità inferiore per nuova decisione.

In sostanza, il ricorrente critica il
Governo per avere emanato il giudizio prima della scadenza del termine ricorsuale,
rilevando inoltre di avere diritto al rinnovo del suo permesso di dimora in
quanto coniuge - a suo dire - di una cittadina elvetica.

Chiede anche in questa sede di conferire
l'effetto sospensivo al gravame.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere
impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10
lett. a LALPS).

 

1.2. In ambito di polizia degli stranieri il
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro
il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove
un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione
particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv.
1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

 

1.3. Contrariamente a quanto assume il ricorrente,
sua moglie D__________ non detiene la nazionalità elvetica ma è titolare di un
permesso di domicilio.

Ferme queste premesse, occorre pertanto
esaminare se l'insorgente possa prevalersi dell'art. 17 cpv. 2 primo periodo
LDDS, secondo cui lo straniero sposato con una persona in possesso del permesso
di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora
fintanto che i coniugi vivono insieme.

Orbene, in linea di principio, RI 1 ha
diritto al permesso postulato a seguito del matrimonio con D__________. I coniugi
non vivono attualmente in comunione domestica, perché il ricorrente è stato
costretto a lasciare il nostro Paese l'8 aprile 2005: trattasi quindi di una situazione
dettata da esigenze estranee alla loro volontà.

Assodato che per le ragioni dianzi esposte
la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale
federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo
tribunale è quindi data. Se il permesso sollecitato non possa essergli rinnovato
è una questione di merito.

 

1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1
PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è
pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   Il
ricorrente lamenta il fatto che il Governo abbia statuito prima della scadenza
del termine ricorsuale, dolendosi in sostanza della violazione del suo diritto
di essere sentito.

 

2.1. La garanzia invocata ha natura formale:
poiché una sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata,
indipendentemente dalla fondatezza materiale del ricorso, la censura dev'essere
esaminata immediatamente (DTF 124 V 123 consid. 4 a con riferimenti).

La natura ed i limiti del diritto di essere
sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale.
Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte
dall'art. 29 Cost., norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi
su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una
decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione
delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo
e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in
re Moretti).

 

2.2. In concreto, il 17 marzo 2005 il
dipartimento non è entrato nel merito della domanda di rinnovo del permesso di
dimora di RI 1, in quanto egli era stato espulso dall'autorità penale.

Gli ha quindi ordinato di lasciare il
territorio cantonale entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale
ricorso sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo.

Il 31 marzo 2005 RI 1 ha inoltrato
un'istanza al presidente del Consiglio di Stato, affinché questi restituisse
l'effetto sospensivo al gravame che egli intendeva inoltrare prima della scadenza
del termine ricorsuale. Ora, tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali (art.
13 cpv. 1 lett. a PAmm), questo termine sarebbe scaduto al più presto lunedì 18
aprile 2005, il giorno precedente essendo festivo (art. 10 cpv. 3 PAmm). Il
Consiglio di Stato ha invece già statuito il 5 aprile 2005, precludendo in tal
modo all'insorgente la possibilità di presentare il ricorso da lui preannunciato
e di esporre le proprie doglianze di merito nei confronti della decisione
dipartimentale litigiosa. In sede di osservazioni, il Governo ha giustificato questo
suo modo di procedere, affermando in sostanza che il ricorrente, patrocinato
già in quell'occasione da un avvocato, non poteva pretendere che l'autorità
adita statuisse su di una domanda di effetto sospensivo senza che fosse stato
presentato un ricorso di merito. Sennonché una simile spiegazione non può
affatto essere accettata, in quanto nel momento in cui l'Esecutivo cantonale ha
emanato il giudizio qui impugnato non vi erano elementi che gli permettevano di
ritenere che RI 1 non avrebbe dato seguito ai suoi propositi nei termini
previsti dalla legge, visto oltretutto che egli aveva ancora a disposizione diversi
giorni per formalizzare il proprio ricorso. Il fatto poi che l'istanza di restituzione
dell'effetto sospensivo contenesse alcune critiche riferite al merito della
vertenza non poteva essere ritenuto di alcuna rilevanza pratica e in
particolare non consentiva al Consiglio di Stato di considerare tale atto alla
stregua di un gravame rivolto contro la decisione precedentemente emanata dal
dipartimento delle istituzioni.

Stante quanto precede non vi è dunque alcun dubbio
sul fatto che l'Esecutivo cantonale, pronunciandosi sulla legittimità di una
decisione dipartimentale che non era ancora stata impugnata dal suo
destinatario, sia nell'occasione incorso in una grave violazione dei diritti di
parte del ricorrente. Considerato tale fatto e per rispettare il doppio grado
di giurisdizione previsto dalla legge in questo ambito, il presente gravame
dev'essere accolto senza ulteriore disamina e gli atti rinviati al Consiglio di
Stato, affinché entri nel merito delle censure sollevate dall'insorgente con il
medesimo.

 

 

                                   3.   Visto
l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino deve però
rifondere all'insorgente, assistito da un avvocato iscritto all'apposito
registro, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm).

La domanda di concessione dell'effetto
sospensivo al gravame diviene invece priva di oggetto, il ricorrente avendo già
lasciato il territorio elvetico.

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 4, 17 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3
OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 47, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto come ai considerandi.

§.  Di conseguenza:

1.1    la decisione 5
aprile 2005 (n. 1582) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2    gli atti sono
rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né tassa di giustizia né spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà
al ricorrente fr. 500.– a titolo di ripetibili.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario