# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 016155d2-b8f2-55a8-9aa4-d2965f287eda
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.09.2020 12.2019.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2019-7_2020-09-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2019.7

  	
  Lugano

  16 settembre 2020/jh

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Stefani

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.223
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 6
ottobre 2015 da

 

	
   

  	
  AP
  1  

  rappr. da  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO
  1  

  rappr. da  PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento in via principale di CHF 329'999.65 (subordinatamente di EUR
243'079.-) oltre interessi al 5% dal 13 settembre 2012, richiesta poi modificata
in EUR 243'078.51 (subordinatamente in 

CHF 329'999.65) oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2012, e in via subordinata di

EUR 212'924.71 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2010; 

 

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 30 novembre 2018 ha
respinto;

 

appellante l'attrice con appello 18 gennaio 2019, con
cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il convenuto con risposta 18 febbraio 2019 ha
postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

1.    I__________ ____________________
____________________ __________ __________ (in seguito: I__________), il cui
scopo sociale era la compravendita di rottami di ferro, materiali ferrosi ed
altri metalli in genere, nonché la consulenza e la fornitura di servizi ad
aziende nel medesimo settore merceologico, è stata iscritta nel Registro di
commercio il 25 luglio 2009 ed è stata radiata il 28 agosto 2012 (doc. D). All’interno
della società, di cui D__________ __________ era l’azionista, AO 1, in forza di
un contratto di consulenza concluso con quest’ultimo (doc. CC), era stato
nominato direttore della succursale __________, dapprima con firma collettiva a
due e poi, dal 23 marzo 2010, con firma individuale (doc. D).

 

 

                                   2.   Nell’autunno del
2009, AP 1, presso la quale I__________ aveva aperto la relazione bancaria n. __________
(doc. TT), si è dichiarata disponibile ad emettere delle lettere di credito in
relazione al commercio di tubi saldati d’acciaio. 

                                         A fronte di questa sua disponibilità,
nel dicembre 2009 I__________, dopo aver versato a AP 1 un deposito di garanzia
pari al 10% dell’attività commerciale prospettata e fornito una copertura
assicurativa per rischio d’insolvenza per il rimanente 90%, le ha presentato la
richiesta di lettera di credito volta a finanziare l’acquisto da A__________ __________
di 550 tonnellate di tubi saldati (doc. M), allegando nel contempo la conferma di
quest’ultima in merito alla fornitura della merce e la copia di due conferme
d’ordine relative al riacquisto di quel quantitativo, la prima da parte di P__________
__________ (doc. N) e la seconda da parte di T__________ __________ (doc. O). In
esito a tale richiesta AP 1, l’11 dicembre 2009, ha emesso il credito
documentario irrevocabile n. __________ per EUR 303'600.- a favore di A__________
__________, aperto su __________ (doc. P). 

                                         Dopo aver ricevuto copia
delle fatture emesse a carico di P__________ __________ (doc. T) e a carico di
T__________ __________ (doc. R e S) e dopo essere stata informata dalla banca __________
di essere entrata in possesso della documentazione conforme ai termini e alle
condizioni del credito documentario, AP 1, il 13 gennaio 2010, ha rilasciato
una conferma di impegno irrevocabile di pagamento con scadenza al 1° marzo 2010
per l’importo definitivo di EUR 296'228.04 (doc. Q), che è poi stato da lei regolarmente
trasferito alla data concordata (doc. U). Nell’aprile 2010 è però emerso che la
merce venduta da A__________ __________, sia pure ritirata, non era mai giunta
né a P__________ __________ né a T__________ __________, le quali mai avevano allestito
le conferme d’ordine di cui ai doc. N e O, poi risultate false, né avevano mai ricevuto
le fatture di cui ai doc. R, S e T. 

                                         A seguito di questi fatti,
AP 1, dopo l’incameramento del deposito di garanzia e l’incasso di un ulteriore
importo bonificatole da D__________ __________ (mentre la copertura
assicurativa non ha permesso il recupero di altre somme), risultava essere
ancora creditrice di I__________ in ragione di EUR 212'924.71 al 30 aprile 2010
e in ragione di EUR 243’078.51 al 30 giugno 2012.

 

 

                                   3.   Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano da lei promossa nei confronti
della casa madre __________ di I__________ per CHF 309'676.- oltre interessi al
5% dal 21 febbraio 2013 (doc. SS), AP 1, il 31 marzo 2014, ha tra le altre cose
ottenuto il pignoramento di ogni pretesa ed azione vantabile dalla debitrice
escussa nei confronti dell’ex direttore della succursale __________ AO 1 per il
risanamento del danno causatole dalle sue inadempienze (cfr. doc. rich. I°). Il
16 maggio 2014 essa si è quindi fatta assegnare dall’Ufficio di esecuzione ai
sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF il diritto di procedere all’incasso del credito
pignorato, di CHF 329'999.65, ossia di farlo valere a proprio nome, per proprio
conto e a proprio rischio (doc. C).

                                      

 

                                   4.   Con petizione 6
ottobre 2015 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
NN), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, AO 1, al quale rimproverava in sostanza un comportamento attivo o omissivo
gravemente negligente in occasione della truffa orchestrata nei suoi confronti
da D__________ __________, per ottenerne la condanna al pagamento in via
principale di una somma poi modificata in EUR 243'078.51 (subordinatamente in
CHF 329'999.65) oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2012 e in via subordinata di
EUR 212'924.71 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2010: con la richiesta
principale essa ha fatto valere in qualità di assegnataria del credito
pignorato ex art. 131 cpv. 2 LEF il risarcimento del danno che il convenuto,
venendo meno ai suoi doveri di organo sociale, avrebbe causato a I__________; con
la domanda subordinata ha per contro rivendicato il risarcimento del danno che costui,
commettendo un atto illecito, le avrebbe causato direttamente.

                                         Il
convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

 

 

                                   5.   Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con decisione 30 novembre 2018, ha respinto la petizione, ponendo la
tassa di giustizia di CHF 8’500.- e le spese di CHF 300.- a carico dell’attrice,
obbligata altresì a rifondere alla controparte CHF 25’000.- per ripetibili.

 

 

                                   6.   Con
l’appello 18 gennaio 2019 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con
risposta 18 febbraio 2019, l’attrice ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi.

 

 

                                   7.   Il
Pretore ha innanzitutto accertato che nulla agli atti permetteva di concludere
che il convenuto fosse parte della macchinazione / raggiro che aveva visto
quale unico protagonista D__________ __________.

                                         Ciò
posto, egli ha ritenuto che l’azione principale dovesse essere respinta. Il
convenuto non aveva in effetti violato il suo compito di direttore della
società per non essersi accorto della falsità dei doc. N, O, R, S e T, che non
gli era nota e nemmeno gli era ragionevolmente ipotizzabile stante il rapporto
di fiducia con D__________ __________, rispettivamente per non aver seguito di persona
l’operazione di spedizione della merce (tramite autotrasporto) e di
fatturazione ai clienti finali, lasciata piuttosto nelle mani di costui, egli,
pur incaricato della supervisione dell’attività della società (doc. CC), non essendosi
in realtà assunto alcun compito operativo o di verifica dell’operatività nella
stessa.

                                         Anche
la domanda subordinata è poi stata disattesa. A parte il fatto che nemmeno
risultava quale dovesse essere la norma protettrice alla base della relativa pretesa,
l’attrice non aveva in effetti dimostrato che il convenuto, nell’ambito dei
contatti con lei volti ad introdurre D__________ __________ o ancora
nell’ambito del contratto di consulenza concluso con quest’ultimo (doc. CC),
avrebbe assunto l’impegno di garante nei suoi confronti.

 

 

                                   8.   In
questa sede l’attrice ha ribadito il buon fondamento delle sue due domande. Nell’ambito
dell’azione principale essa ha in particolare rimproverato al primo giudice di
non aver considerato che il convenuto, facendo di fatto prevalere gli interessi
del suo mandante e azionista D__________ __________ a quelli di I__________, avrebbe
violato i suoi obblighi di organo societario, e ha poi aggiunto che in ogni
caso anche il contratto di consulenza di cui al doc. CC gli avrebbe imposto di
occuparsi degli aspetti operativi, da lui invece delegati acriticamente, senza
alcun controllo, a costui. Nell’ambito della richiesta subordinata ha invece evidenziato
che la responsabilità del convenuto nei suoi confronti per atto illecito
risulterebbe dal fatto che egli si era reso colpevole quanto meno del reato penale
di cattiva gestione.

 

 

                                   9.   A
questo stadio della lite le parti non hanno più contestato che la vertenza, che
pure presentava degli elementi di carattere internazionale, dovesse essere
esaminata in base al diritto svizzero. La questione non necessita di essere
approfondita.

 

 

                                10.   Il
giudizio con cui il Pretore ha respinto la domanda principale, finalizzata al
risarcimento del danno subito da I__________ (e con ciò solo indirettamente
dall’attrice) ai sensi degli art. 754 (per analogia) e 97 CO, può essere
confermato, sia pure per altri motivi. 

 

 

                             10.1.   Per
giurisprudenza invalsa, una responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO (e lo
stesso vale anche per una responsabilità derivante dalla violazione di un
contratto, come quello di cui al doc. CC, che oltretutto, prevedendo concretamente
solo un obbligo generico di supervisionare l’attività di I__________, non
imponeva obblighi più estesi rispetto a quelli imposti dal diritto societario) viene
meno quando l’organo convenuto in giudizio riesce a dimostrare di aver a suo
tempo agito con l’accordo della società (volenti non fit iniuria),
segnatamente in esecuzione di una delibera assembleare resa in conformità della
legge e rimasta incontestata, oppure con l’accordo esplicito o tacito di tutti
gli azionisti, ritenuto che una tale evenienza si verifica per analogia anche
nel caso in cui la società, rispettivamente l’azionista unico, tolleri con
cognizione di causa un operato dell’organo che normalmente avrebbe potuto
fondare una pretesa risarcitoria ai sensi di quella disposizione (DTF 131 III
640 consid. 4.2.1; TF 4A_518/2015 del 3 marzo 2016 consid. 3.1). Mentre in caso
di fallimento della società l’organo convenuto in giudizio dall’amministrazione
del fallimento o da un creditore cessionario ex art. 260 LEF delle pretese
della comunione dei creditori può opporre solo le eccezioni vantate nei
confronti dell’insieme dei creditori e dunque non può prevalersi dell’eccezione
sopramenzionata (TF 4A_15/2013 dell’11 luglio 2013 consid. 4.1), l’organo
convenuto in giudizio da un creditore al quale il credito della società è stato
assegnato ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF (istituto giuridico che non comporta
un cambiamento della titolarità di quella pretesa, TF 4C.170/2002 del 12
novembre 2002 consid. 2.1 pubbl. in: SJ 2003 I p. 333, 4A_215/2009
del 6 agosto 2009 consid. 3.2) può senz’altro prevalersi della medesima (TF
7B.153/2003 del 17 luglio 2003 consid. 3.2).

                                         Nel
caso di specie, come evidenziato anche dal convenuto nella sua risposta
all’appello, si è per l’appunto verificata quest’ultima eventualità. Nell’ambito
di un’azione ex art. 754 (per analogia) e 97 CO - come quella in esame - al
convenuto, direttore e con ciò organo di I__________, era in effetti stato
rimproverato di aver fatto prevalere gli interessi (pacificamente da lui allora
ritenuti legittimi) di D__________ __________ a quelli di I__________, in altre
parole di aver tenuto un comportamento troppo condiscendente con l’azionista unico,
che però quest’ultimo aveva approvato almeno implicitamente, rispettivamente aveva
tollerato con cognizione di causa. Atteso che l’attrice procedeva in virtù di
un’assegnazione del credito della società ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF, e
non di una cessione ex art. 260 LEF, il convenuto poteva così validamente
opporle di aver a suo tempo agito con il consenso di quest’ultima, segnatamente
quello del suo azionariato.

 

 

                             10.2.   Stando
così le cose, non è necessario esaminare se, come pure preteso dal convenuto
nella sua risposta all’appello, l’azione dovesse essere respinta già per
carenza di legittimazione attiva, siccome, con riferimento a quanto previsto dall’art.
90 LEF, non sarebbe stata documentata l’esistenza di un valido pignoramento del
credito litigioso presso la casa madre __________ di I__________. 

 

 

                                11.   Ma anche il giudizio con cui il Pretore ha disatteso
la domanda subordinata, volta al risarcimento del danno diretto subito
dall’attrice ai sensi dell’art. 41 CO, può essere confermato.

 

 

                             11.1.   Come
già rilevato dal giudice di prime cure, l’attrice non ha assolutamente provato
che il convenuto avesse a suo tempo assunto, e poi disatteso, una posizione di
garante nei suoi confronti. Il fatto che per lei la presenza del convenuto quale
direttore di I__________ fosse un elemento essenziale ai fini della concessione
del credito è in effetti ancora lungi dal dimostrare che quest’ultimo le abbia
garantito la correttezza di D__________ __________ oppure si sia impegnato nei
suoi confronti a verificare la futura attività della società o quant’altro,
egli non avendolo fatto né nell’ambito della lettera di conforto di cui al doc.
I, né tanto meno nel contratto di consulenza di cui al doc. CC, che per altro,
per sua stessa ammissione, le era stata reso noto soltanto in epoca successiva
e meglio nell’estate del 2010 (appello p. 5).

 

 

                             11.2.   È
invece per la prima volta solo in questa sede, e con ciò in modo irrito (art.
317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha sostenuto, senza per altro aver spiegato in
che misura fossero adempiuti i relativi requisiti oggettivi e soggettivi, che
la norma protettrice alla base della sua pretesa andava individuata quanto meno
nell’art. 165 CP (disposizione secondo cui [n. 1] il debitore che, in un modo non previsto nell’art. 164
CP, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di … grave
negligenza nell’esercizio della sua professione o nell’amministrazione dei suoi
beni, cagiona o aggrava il proprio eccessivo indebitamento, cagiona la propria
insolvenza o aggrava la sua situazione conoscendo la propria insolvenza, è
punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di
lui un attestato di carenza di beni, con una pena detentiva sino a cinque anni
o con una pena pecuniaria, rispettivamente secondo cui [n. 2] il debitore
escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un
creditore cha ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni …). 

                                         Ma, a prescindere da ciò, è in ogni caso
incontestabile che il convenuto non si sia reso colpevole del reato di cui
all’art. 165 CP, che in sé concretizzerebbe anche un illecito civile nei
confronti dei creditori danneggiati (DTF 74 IV, 109 IV 113 consid. 1a). Il
fatto che egli, pacificamente ignaro della macchinazione / raggiro messa in
atto dall’azionista unico D__________ __________, possa eventualmente essere venuto
meno ai suoi doveri legali (art. 716a e 717 CO) e/o contrattuali (doc. CC) di
organo sociale per aver lasciato che l’attività commerciale fosse svolta da
costui, non è in effetti ancora costitutivo di quel reato, tanto più che
nemmeno è stato dichiarato il fallimento della casa madre __________ di I__________
o sono stati rilasciati nei suoi confronti attestati
di carenza di beni (cfr. doc. rich. I°). Nulla permette in ogni caso di
ritenere che allo stesso potesse essere rimproverata almeno una negligenza
grave (DTF 115 IV 38 consid. 2) per non aver riconosciuto che l’operazione
commerciale ideata da costui, che di per sé sembrava essere nell’interesse di I__________,
fosse in realtà fittizia e dunque tale da danneggiare la banca attrice: non sono
in particolare idonei a fondare una tale negligenza né il fatto che D__________
__________, richiesto di fornire il necessario deposito di garanzia, si sia in
un primo tempo presentato negli uffici di I__________ con il denaro contante
asseritamente già anticipatogli dagli acquirenti e, a fronte delle rimostranze
da parte della direzione (verosimilmente dovute per ossequiare le norme contro
il riciclaggio di denaro), gliel’abbia poi fatto pervenire tramite un bonifico
giunto da un proprio conto privato aperto presso un’altra banca, né il fatto che
le conferme d’ordine di cui ai doc. N e O non siano giunte a I__________ per
posta ma siano state consegnate a mano da costui, né il fatto che, su sua
richiesta e asseritamente per accelerare l’incasso, le fatture di cui ai doc. R,
S e T siano state trasmesse alle acquirenti mediante consegna fisica allo stesso
anziché per invio postale. 

  

 

                                12.   Ne discende che
l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

                                         Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora
litigioso di EUR 243'078.51 (subordinatamente di CHF 329'999.65), seguono la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). 

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

 

 

decide: 

 

                                    I.   L’appello 18
gennaio 2019 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. 

 

 

                                   II.   Le spese
processuali di CHF 15’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà
alla controparte CHF 12’500.- per ripetibili. 

 

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  -       

  -      

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).