# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6ef7ffb-1e17-53c7-864c-f083a699b3c5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.11.1995 14.1995.00120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-00120_1995-11-02.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00120

  	
  Lugano

  2
  novembre 1995/C/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 23 agosto 1994 dalla

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 22/30 giugno 1994 dell’UE
di Lugano;

 

 

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 24 aprile 1995 ha così deciso:

 

 

“1.   L’istanza
è parzialmente accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE
indicato è respinta in via provvisoria per Fr. 200’000.-- oltre interessi del
5.5 % dal 30.6.1994.

  2.  La tassa di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte
istante è a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere alla
controparte Fr. 600.-- a titolo di indennità.”

 

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 5 maggio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza,
con protesta di spese e ripetibili;

 

mentre con osservazioni 2 giugno 1995 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

esaminati atti e documenti,

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 22/30 giugno 1994 dell’UE di Lugano la __________ (in
seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di: 1) Fr. 200’000.--
più interessi al 5.5 % dal 30.6.94, 2) Fr. 28’016.70. Quale titolo di credito
la procedente ha indicato: “1/2) Mutuo ipotecario di originari Fr. 196’000.--
concesso al debitore in data 30.12.1987, successivamente aumentato a Fr.
200’000.--, disdettato il 21.1.1993 per il 30.6.1993 ed assistito da: -
cartella ipotecaria al portatore di Fr. 200’000.--, iscritta il 23.9.1986 al
doc. 6060 e gravante in I grado le part. __________e __________ RFD di
__________o, di proprietà del debitore. La predetta cartella è stata disdettata
il 21.1.1993 per il 31.12.1993”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo del 3 gennaio 1990 (doc. C), con il quale __________ ha aumentato un
precedente mutuo ipotecario del 30 dicembre 1987 (doc. A), concedendo
all’escusso un credito di Fr. 200’000.--, “assistito da una cartella ipotecaria
al portatore” di pari importo gravante in I grado i mappali n. __________ e
__________ RFD di __________ (doc. B). Nel contratto di mutuo gli interessi
annui sono stati fissati al 6 %.

                                         La
procedente produce pure quale doc. E le condizioni generali per mutui
ipotecari, sottoscritte da __________ il 14 febbraio 1990, e quali doc. D e F
gli scritti 21 gennaio 1993 con i quali ha disdetto il contratto di mutuo
ipotecario per il 30 giugno 1993 rispettivamente la cartella ipotecaria per il
31 dicembre 1993.

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto
all’istanza, asseverando che la __________ avendo promosso una procedura
esecutiva in via di realizzazione del pegno immobiliare, avrebbe dovuto
chiedere il pagamento di un credito incorporato in una cartella ipotecaria.
Invece con l’istanza di rigetto la creditrice fa valere “un credito che desume
dall’atto di concessione di mutuo ipotecario (...) del 3 gennaio 1990” che non
legittima “la banca a promuovere la procedura di realizzazione del pegno
immobiliare”.

 

 

                                  D.   Con sentenza 24 aprile 1995 la Pretore di Lugano,
sezione 5, ha parzialmente accolto l’istanza, argomentando che la
documentazione prodotta costituisce “riconoscimento di debito limitatamente
all’importo capitale di Fr. 200’000.--”, atteso “che le ulteriori pretese di
Fr. 12’000.-- a titolo di interessi contrattuali arretrati e Fr. 1’000.-- per
la commissione di ritardo avanzate con l’istanza non possono essere ammesse”.

                                         La
giudice di prime cure ha rilevato che l’escusso “si è opposto alla richiesta di
pagamento contenuta nel PE senza però contestare l’esistenza del diritto di
pegno della __________ ”, per cui il diritto di pegno “deve essere ritenuto
come riconosciuto e quindi anche riconosciuto il diritto di __________ di
procedere in via di realizzazione dello stesso”.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato __________, asseverando che, come nel PE, dove ha indicato quale
titolo di credito il contratto di mutuo, all’udienza di contraddittorio
__________ ha riconosciuto giudizialmente che titolo di rigetto “è il contratto
di mutuo formato dai doc. A e C”. In tale sede __________ avrebbe inoltre
affermato di detenere la cartella ipotecaria di cui al doc. B in pegno manuale
e non in proprietà. In siffatte circostanze sarebbe “irrilevante che __________
non abbia esplicitamente contestato in sede di opposizione l’esistenza del
pegno immobiliare, atteso che “siamo qui confrontati con l’esplicita e
qualificata ammissione della __________ (...) di detenere la cartella
ipotecaria doc. B in pegno manuale e non in proprietà”. Davanti ad una
esplicita ammissione dell’istante di detenere la cartella ipotecaria doc. B in
pegno manuale, il Giudice non può d’ufficio modificare quel rapporto di pegno
in rapporto di proprietà sul titolo ipotecario. Anche la presunzione di
esistenza di un pegno immobiliare desunta dall’art. 85 RFF per avere il
debitore omesso di far esplicita opposizione al pegno immobiliare non trova in
concreto applicazione, visto che il rapporto giuridico presunto non può
esistere per esplicita ammissione della parte che è al beneficio della
presunzione legale.

                                         Anche
il credito incorporato nella cartella ipotecaria non è esigibile perché
__________ quale detentrice in pegno della cartella ipotecaria non era
legittimata a dare disdetta del credito in essa incorporato.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 2 giugno 1995 l’appellata ha
resistito al gravame argomentando che “la dichiarazione che la cartella
ipotecaria al portatore “rappresenta la garanzia” conferma semplicemente
l’espressione bancaria utilizzata nei contratti di mutuo”. A mente della banca
“se la parola garanzia viene letta nel contesto della pronunciata dichiarazione
che non dice che la “C.I. al portatore di Fr. 200’000.-- è stata data in garanzia”
ma più correttamente recita “la C.I. al portatore di Fr. 200’000.-- rappresenta
la garanzia”, non può in alcun modo sostenersi (...) che si è ammesso che la
C.I. è stata data in pegno”.

                                         __________
rileva di aver indicato nel PE quali titoli di rigetto il mutuo ipotecario come
la cartella. Inoltre essa non avrebbe mai affermato che la cartella ipotecaria
era stata data in pegno. Infatti dare in garanzia non significa,
obbligatoriamente, dare a pegno “ma può anche significare, ciò che è di fatto
nella fattispecie, dare in proprietà fintanto che il mutuo sussiste”.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

 

                                   1.

 

                                  a)   L’escusso reputa che la __________ non possa procedere
in via di realizzazione del pegno immobiliare invocando quale titolo di rigetto
dell’opposizione il contratto di mutuo e detenendo la nota cartella ipotecaria
a titolo di pegno manuale.

                                  b)   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per
quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv.
1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

 

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

 

                                  c)   Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta
diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno
(art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe
Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn,
op. cit., § 33 m. 11).

                                         L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del
pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando
dichiara opposizione al precetto esecutivo (DTF 119 III 102 e rif. ivi; Rep
1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la
successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone
inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per
poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento
della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un
errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Amonn, op. cit., § 33
m. 12; DTF 119 III 102, 105 III 64).

 

 

                                   2.   Alla notifica del precetto esecutivo __________ ha
interposto immediata opposizione nei seguenti termini: “con la presente faccio
opposizione al precetto esecutivo che mi è stato intimato”. L’opposizione
dell’escusso è da ritenere diretta solo contro il credito e non contro
l’esistenza del diritto di pegno, atteso che con questa formulazione l’escusso
si è opposto alla richiesta di pagamento contenuta nel PE senza però contestare
esplicitamente l’esistenza del diritto di pegno di __________. La contestazione
in merito alla specie di esecuzione sollevata da __________ solo all’udienza di
contraddittorio va pertanto respinta.

                                         Ne
consegue che il diritto di pegno di __________ deve essere ritenuto come
riconosciuto e che la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta contro il credito, atteso che la mancata
motivazione dell’opposizione non implica automaticamente il riconoscimento
anche del credito posto in esecuzione, per il quale occorre verificare
l’esistenza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art.
82 LEF.

 

 

                                   3.

 

                                  a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338
con riferimenti).

 

 

                                  b)   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà
di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite
dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 337 con riferimenti).

 

 

                                  c)   Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando
cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

                                         -     vi
è contratto di mutuo scritto;

                                         -     vi è la
prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta
separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

                                         -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re
J./W.SA).

 

 

                                  d)   Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di
pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da
limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della
natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella
ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in
generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La
cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse
e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

 

                                  e)   In casu vi è contratto di mutuo scritto (doc. C). Il
trasferimento del capitale a __________ non è contestato ed é provato dalla
consegna della cartella ipotecaria di pari valore alla procedente. Il credito
ed il titolo ipotecario sono stati disdetti per il 30 giugno 1993 risp. 31
dicembre 1993 (doc. D e F). Di conseguenza, considerato che i presupposti di
cui al considerando 3 sono adempiuti e che le contestazioni sollevate
dall’escusso contro il diritto di pegno vanno respinte, il doc. C, garantito
dalla cartella ipotecaria doc. B, costituisce, come rettamente ritenuto dalla
prima giudice, valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l’importo
capitale di Fr. 200’000.-- oltre interessi al 5.5 % a decorrere dal 30 giugno
1994. La sentenza pretorile va pertanto confermata.

 

 

                                   5.   L'appello 5 maggio 1995 di __________ è respinto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF). 

 

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF e 85 cpv. 1 RFF

 

 

 

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   L'appello
5 maggio 1995 di __________, è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr.
900.-- d’indennità."

 

                                   3.   Intimazione
a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria