# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d34975e-b56e-5133-9c5a-1e376b0b6353
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 20.07.2009 AA090052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090052_2009-07-20.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090052/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und 

der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie die juristische Sekre-

tärin Michaela Sauer 

Zirkulationsbeschluss vom 15. Juli 2009  

 

in Sachen 

1. X.,  

 …  

2. Y.,  

 … 

Erstbeklagte, Zweitkläger, Appellanten und Beschwerdeführer 

1, 2  vertreten durch Rechtsanwalt A. 

 

gegen 

Z.,  

…  

Erstkläger, Zweitbeklagter, Appellat und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt B. 

 

betreffend  

Kündigungsschutz  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 2009 (NG090002/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

 1.1 Die Brüder X. und Y. (Mieter) betreiben ein Baggerunternehmen, das 

deren Vater im Jahr 1955 oder 1950 mit Z. (Vermieter) gegründet hatte. Letzterer 

hatte seinen Gesellschaftsanteil bereits vor einiger Zeit an X. und Y. übertragen 

und vermietet diesen ein Gebäude sowie Nutzflächen des Grundstückes Kat.-

Nr. ______ in ______, von wo aus das Baggerunternehmen seit seiner Gründung 

betrieben wird. Zum Mietobjekt gehört ein sogenannter Trax-Schopf mit einer sich 

daneben befindlichen Tanksäule, ein Ölmagazin sowie ein Raum für Instrumente 

und Batterien. Der Mietzins beträgt Fr. 12'000.– pro Jahr (MG act. 10 S. 2 f.; OG 

act. 57 S. 3). 

 1.2 Mit amtlichen Formularen vom 16. September 2006 (MG act. 3/2/2 und 

act. 3/2/3) kündigte der Vermieter den Mietvertrag per 31. März 2007, da er das 

gesamte Areal ______ für die Realisierung eines Bauprojektes benötige. Die Mie-

ter wandten sich darauf mit Eingabe vom 6. Oktober 2006 an die Schlichtungsbe-

hörde in Mietsachen des Bezirkes ______ (MG act. 3/1). Diese wies mit Be-

schluss vom 26. Februar 2007 das Begehren der Mieter um Feststellung der Un-

gültigkeit der Kündigung ab und erstreckte das Mietverhältnis erstmals bis 

31. März 2008 (MG act. 2). 

 1.3 Sowohl der Vermieter als auch die Mieter gelangten darauf an das 

Mietgericht des Bezirkes ______. Dieses hiess die Erstklage (des Vermieters) mit 

Urteil vom 2. Juli 2008 gut und erstreckte das Mietverhältnis letztmals bis 

31. März 2008. Die Zweitklage (der Mieter) wies es ab (OG act. 48). 

 1.4 Mit Eingabe vom 17. Juli 2008 erhoben die Mieter Berufung gegen das 

Urteil des Mietgerichts ______ (OG act. 49). Mit Beschluss vom 10. Oktober 2008 

hob die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Urteil des Miet-

gerichts des Bezirkes ______ vom 2. Juli 2008 mangels Protokollierung der Bera-

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tung und des Urteils auf. Sie wies die Sache zur allfälligen Ergänzung des Verfah-

rens und zur neuen Entscheidfällung an das Mietgericht zurück (MG act. 66). 

 1.5 Mit Urteil vom 5. November 2008 erstreckte das Mietgericht ______ 

das Mietverhältnis letztmals bis 31. März 2008 (MG act. 70). Dagegen erhoben 

die Mieter rechtzeitig Berufung (MG act. 72).  

 1.6 Am 24. Februar 2009 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich 

(fortan Vorinstanz), dass das Mietverhältnis betreffend Trax- und Baggerwerk-

statt-Gebäude, Tankstelle, Ölmagazin, Autoabstellplatz und alle weiteren Räume 

und Flächen auf dem Grundstück Kat.-Nr. ______ letztmals bis 30. April 2009 er-

streckt werde. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstin-

stanzlichen Verfahrens entschied es, dass die Kosten zu 1/8 dem Vermieter und 

zu 7/8 den Mietern (unter solidarischer Haftung) auferlegt würden. Es verpflichtete 

die Mieter sodann (solidarisch), dem Vermieter eine reduzierte Prozessentschädi-

gung von Fr. 5'000.– (zuzüglich 7.6% MwSt) zu bezahlen (OG act. 86 = KG 

act. 2). 

 2.1 Mit Eingabe vom 1. April 2009 erhoben die Mieter (nachfolgend Be-

schwerdeführer) rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Ent-

scheid des Obergerichts vom 24. Februar 2009 (dessen Beschwerdefähigkeit als 

Endentscheid ohne weiteres zu bejahen ist, § 281 ZPO). Sie beantragen, es sei 

Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben, soweit damit das 

Mietverhältnis nicht bis zum 30. April 2010 erstreckt worden sei; sodann sei die 

Angelegenheit zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventua-

liter sei Dispositivziffer 2 aufzuheben und es sei das Mietverhältnis letztmals bis 

30. April 2010 zu erstrecken (KG act. 1 S. 2).  

  Die Beschwerde richtet sich schliesslich auch gegen die vorinstanzli-

che Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen; dies je-

doch nur für den Fall, dass Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides 

aufgehoben werde (KG act. 1 S. 10). Diesbezüglich beantragen die Beschwerde-

führer, es seien die Dispositivziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Beschlusses 

aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuali-

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ter sei die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen von 

der Kassationsinstanz entsprechend dem Ausgang des Verfahrens selbst vorzu-

nehmen (KG act. 1 S. 2). 

 2.2 Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 2. April 2009 

aufschiebende Wirkung erteilt (KG act. 5). Die Beschwerdeführer sind nicht kauti-

onspflichtig (§ 78 Ziff. 2 ZPO i.V.m. § 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO und Art. 274d Abs. 1 

OR). Die vorinstanzlichen Akten zog das Kassationsgericht bei. Die Vorinstanz 

verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Mit ihrer 

rechtzeitigen Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die vollum-

fängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten wer-

de (KG act. 9 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde den Beschwerdeführern zur 

Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11 S. 2). 

II. 

 1.1 Bevor im Einzelnen auf die in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen 

eingegangen wird, sind die Beschwerdeführer auf die besondere Natur des Be-

schwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens 

vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der 

Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher 

wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der 

Beschwerde angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen 

Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO lei-

det. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der 

Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), wobei neue tat-

sächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervoll-

ständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter 

zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraus-

setzungen von § 115 ZPO) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/ 

Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 

Zürich 1997, N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]); gemäss § 290 ZPO werden le-

diglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).  

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 1.2 Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nich-

tigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthalte-

nen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei 

darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet 

seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wieder-

holung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund 

rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas-

sung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht 

entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesonde-

re die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeich-

nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben 

soll, im Einzelnen anzugeben. In diesem Sinne muss beispielsweise, wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau dar-

legen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen, wobei 

es hiefür insbesondere nicht ausreicht, tatsächliche Annahmen der Vorinstanz 

bloss zu bestreiten oder der vorinstanzlichen Beweiswürdigung einfach die eigene 

Meinung gegenüberzustellen. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in 

den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder 

gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum 

Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen 

nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock, 

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f. 

und S. 72 f.; s.a. Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288). Soweit die Be-

schwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforde-

rungen nicht erfüllen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten 

werden. 

 1.3 Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 

ZPO ist Aufgabe des Gerichts; die Anrufung eines unrichtigen Nichtigkeitsgrundes 

schadet dem Nichtigkeitskläger daher nicht (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 

zu § 288). 

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 2. Im Hinblick auf die nachfolgend zu behandelnden Rügen ist vorab auf 

die heute geltende Regelung der Abgrenzung der Zuständigkeiten hinzuweisen. 

Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit zu-

lässig, als nicht das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte 

Mangel vorliegt. Der angefochtene Entscheid kann mittels Beschwerde in Zivilsa-

chen an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 72 Abs. 1 BGG; KG act. 2 

S. 35, Dispositivziffer 9; in dieser Dispositivziffer wird der (Rechtsmittel-)Streitwert 

des vorinstanzlichen Verfahrens mit Fr. 60'000.– angegeben, was angesichts der 

höchstrichterlichen Praxis zur Streitwertermittlung im Erstreckungsverfahren be-

zweifelt werden muss, jedoch dürfte der vom Bundesgericht festzusetzende 

(Rechtsmittel-)Streitwert jedenfalls über Fr. 15'000.– liegen) und das Bundesge-

richt kann dabei frei prüfen, ob Bundesrecht verletzt wurde (Art. 95 lit. a BGG). 

Somit kann im vorliegenden Verfahren auf die Rüge der Verletzung von (formel-

lem oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem insbesondere die mietrechtlichen 

Bestimmungen des OR gehören, nicht eingetreten werden. Zulässig ist hingegen 

die Rüge der Verletzung wesentlicher (kantonal-rechtlicher) Verfahrensgrundsät-

ze (§ 281 Ziff. 1 ZPO) sowie die Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 

281 Ziff. 2 ZPO). 

III. 

 1. Übersicht über die Rügen der Beschwerdeführer 

  Die Beschwerdeführer machen zusammengefasst geltend, der Be-

schluss der Vorinstanz beruhe zu ihrem Nachteil (1) auf der Verletzung eines we-

sentlichen Verfahrensgrundsatzes, nämlich insoweit, als die Vorinstanz ausge-

führt habe, es sei nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz act. 57 anstelle von 

act. 12 als Bestandteil des Protokolls zu den Akten genommen habe (Ziff. 8 der 

Beschwerde), (2) auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, 

und zwar insoweit, als dass die Vorinstanz die Angelegenheit für die Bemessung 

der Erstreckungsdauer an das Mietgericht hätte zurückweisen müssen (Ziff. 7 der 

Beschwerde), (3) auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes 

bzw. des rechtlichen Gehörs, nämlich insoweit, als dass die Vorinstanz den Um-

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stand, dass seit Mai 2007 keine Suchbemühungen der Beschwerdeführer akten-

kundig seien, bei der Bemessung der Erstreckungsdauer zum Nachteil der Be-

schwerdeführer negativ berücksichtigt habe (Ziff. 6 der Beschwerde) sowie (4) auf 

einer aktenwidrigen tatsächlichen Annahme, weil die Vorinstanz davon ausge-

gangen sei, der Sohn des Beschwerdegegners habe keine rechtsverbindlichen 

Erklärungen für den Beschwerdegegner abgeben können (Ziff. 5 der Beschwer-

de). Auf diese vier Rügen ist im Folgenden näher einzugehen. 

 2. Nicht signierte Plädoyernotizen (1) 

 2.1 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid gestützt auf § 171 

Abs. 1 GVG aus, dass abhanden gekommene Akten soweit möglich nach den 

Handakten des Gerichts und der Parteien wiederhergestellt würden; sei die Wi-

derherstellung nicht möglich, so müssten die betreffenden Handlungen wiederholt 

werden. Sodann begründete die Vorinstanz, weshalb act. 57 (Kopie der Plädoy-

ernotizen von RA A. zur Hauptverhandlung vom 8. Juni 2007) dem verlorenen 

act. 12 (Plädoyernotizen von RA A. zur Hauptverhandlung vom 8. Juni 2007) ent-

spreche und kam zum Schluss, dass der wiederhergestellte Teil des Protokolls 

mit dem ursprünglichen materiell identisch sei. 

  Die Beschwerdeführer würden zwar – so die Vorinstanz weiter – in 

formeller Hinsicht beanstanden, dass auf act. 57 die handschriftliche Bescheini-

gung der damaligen Protokollführerin (dass der in diesem Dokument festgehalte-

ne Text mit dem seinerzeit Vorgetragenen übereinstimme) fehle. Bei den gesetzli-

chen Bestimmungen über das Protokoll, namentlich auch bei derjenigen von 

§ 150 GVG, handle es sich denn auch um zwingendes Recht. Würden die ent-

sprechenden Vorschriften nicht befolgt, so sei die betreffende Prozesshandlung 

zu wiederholen. Dies gelte aber nur, wenn die fragliche Prozesshandlung gar nie 

ordnungsgemäss protokolliert worden sei. Vorliegend sei unbestritten einmal ein 

ordnungsgemässes Protokoll vorgelegen. Der Verlust des fraglichen Dokumentes 

mache die korrekt durchgeführte und dokumentierte Prozesshandlung nicht nach-

träglich nichtig. Es würde dem Sinn und Zweck von § 171 GVG zuwiderlaufen, 

aus rein formalistischen Gründen eine neuerliche Unterzeichnung durch die da-

mals das Protokoll führende juristische Sekretärin zu verlangen, obwohl die Über-

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einstimmung von act. 57 mit dem damals Vorgetragenen aus Sicht sämtlicher Be-

teiligter feststehe. Es sei folglich in keiner Weise zu beanstanden, dass die Erstin-

stanz act. 57 anstelle von act. 12 als Bestandteil des Protokolls zu den Akten ge-

nommen habe. Vor diesem Hintergrund erweise es sich als korrekt, dass die Erst-

instanz auf eine Wiederholung der Hauptverhandlung verzichtet habe (KG act. 2 

S. 8 ff.) 

 2.2 Die Beschwerdeführer führen aus, ob die untergegangenen Plädoyer-

notizen (act. 12) mit den neu eingereichten (act. 57) inhaltlich identisch und so als 

materiell wiederhergestellter Teil der Protokolls zu betrachten seien – wie es die 

Vorinstanz auf S. 9 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt habe – sei irrele-

vant. Bei den gesetzlichen Bestimmungen über das Protokoll, namentlich auch 

bei § 150 GVG, handle es sich um zwingendes Recht. Die betreffende Prozess-

handlung sei zu wiederholen, wenn sie nicht befolgt worden sei (was die Vorin-

stanz richtig erkannt habe). Dies gelte nicht nur dann, wenn die fragliche Pro-

zesshandlung gar nie ordnungsgemäss protokolliert worden sei, sondern auch 

dann, wenn die fragliche Prozesshandlung wie vorliegend nachträglich nochmals 

dokumentiert werden müsse. Da Plädoyernotizen, welche an die Stelle des Proto-

kolls treten, wie das Gerichtsprotokoll selbst öffentliche Urkunden seien, würden 

sie – sofern nicht in der gesetzlichen Form abgefasst – keinen Beweis für die dar-

in enthaltenen Beurkundungen bilden (KG act. 1 S. 8 f.). 

  Nach § 150 GVG würden die Plädoyernotizen nur dann an die Stelle 

des Protokolls treten, wenn ihre Übereinstimmung mit dem Vorgetragenen vom 

Protokollführer geprüft und bescheinigt worden sei. Entgegen der Auffassung der 

Vorinstanz handle es sich bei den Plädoyernotizen nicht um Akten im Sinne von 

§ 171 GVG, welche nach Möglichkeit wiederherzustellen seien, sofern abhanden 

gekommen. Bei den Plädoyernotizen handle es sich um einen Teil des Protokolls 

als öffentliche Urkunde. Die neuerliche Unterzeichnung von act. 57 durch die da-

mals Protokoll führende Gerichtssekretärin sei somit zwingend, selbst wenn sich 

wie vorliegend der Fall alle Beteiligten einig darüber seien, dass act. 57 mit 

act. 12 identisch sei. Nachdem dies immer noch nicht geschehen sei, beruhe der 

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angefochtene Beschluss auf einer Verletzung der wesentlichen Verfahrensvor-

schrift von § 150 GVG (KG act. 1 S. 9 f.). 

 2.3 Ob die Vorinstanz damit, dass sie act. 57 anstelle von act. 12 als Be-

standteil des Protokolls zu den Akten nahm (obwohl nicht von der dazumaligen 

Protokollführerin infidiert und unterzeichnet) und auf eine Wiederholung der 

Hauptverhandlung vom 8. Juni 2007 verzichtete, einen Nichtigkeitsgrund im Sinne 

von § 281 Ziff. 1 ZPO setzte, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden. Es 

ist nämlich vorliegend weder erkennbar noch legen es die Beschwerdeführer in 

der Beschwerdeschrift auch nur ansatzweise dar, inwiefern sich dieser Umstand 

im Entscheid der Vorinstanz zu ihrem Nachteil ausgewirkt haben könnte. Letzte-

res wäre gemäss § 281 ZPO jedoch Rechtsmittel- und damit Grundvoraussetzung 

für eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (Frank/ Sträuli/ Messmer, 

a.a.O., N 13 zu § 281). In diesem Punkt kann folglich mangels Beschwer nicht auf 

die Beschwerde eingetreten werden (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 8 und 

N 21 zu § 51).  

  Damit kann insbesondere offen bleiben, ob es sich bei Plädoyernoti-

zen, die gemäss § 150 GVG an die Stelle des Protokolls treten können, um Akten 

im Sinne von § 171 GVG handelt, die der Wiederherstellung überhaupt zugäng-

lich sind. Überdies muss demnach auch nicht geprüft werden, ob auf wiederher-

gestellte Akten die Vorschrift von § 150 GVG – wonach die Übereinstimmung der 

Plädoyernotizen mit dem Vorgetragenen vom Protokollführer geprüft und be-

scheinigt werden muss – zur Anwendung kommt. 

 3. Nicht erfolgte Rückweisung (2) 

 3.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Vorinstanz hätte 

die Angelegenheit für die Bemessung der Erstreckungsdauer an das Mietgericht 

des Bezirks ______ zurückweisen müssen, habe eine Rückweisung doch immer 

dann zu erfolgen, wenn eine Vorinstanz in der Sache gar nicht oder nur teilweise 

entschieden habe. Das Mietgericht als Erstinstanz sei nämlich von einem Erstre-

ckungsausschluss ausgegangen und habe demzufolge nicht ansatzweise geprüft, 

wie lange das Mietverhältnis über die vom Beschwerdegegner anerkannte Dauer 

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hinaus zu erstrecken sei. Die Vorinstanz hingegen habe das Vorliegen eines 

Erstreckungsausschlusses zu Recht verneint. Demnach hätte die Angelegenheit 

zur Neubeurteilung, insbesondere zur Interessenabwägung für die Bemessung 

der Erstreckungsdauer, an das Mietgericht zurückgewiesen werden müssen. Die 

Vorinstanz habe aber die Interessensabwägung gleich selber vorgenommen und 

die Erstreckungsdauer selbst festgelegt. Damit habe sie zum Nachteil der Be-

schwerdeführer eine wesentliche Verfahrensvorschrift, nämlich § 280 Abs. 2 ZPO, 

verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 8). 

 3.2 Gemäss § 280 ZPO – welche Bestimmung aufgrund von Art. 274d 

Abs. 1 OR und § 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO i.V.m. § 259 Abs. 2 ZPO vorliegend zur 

Anwendung kommt; vgl. auch Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 13 zu § 259)  

– fällt die Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Anträge einen neuen Entscheid; sie 

kann den angefochtenen Entscheid aber aus zureichenden Gründen auch aufhe-

ben und den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an 

die erste Instanz zurückweisen. Eine Rückweisung an die Erstinstanz erfolgt – 

anders als bei § 270 ZPO – nicht nach freiem Ermessen, sondern nur aus zurei-

chenden Gründen. Vorrang kommt der raschen Erledigung des Prozesses zu. 

Rückgewiesen wird etwa dann, wenn die Erstinstanz in der Sache gar nicht oder 

nur teilweise entschieden hat. Die Rechtsmittelinstanz wird von einer Rückwei-

sung zum Beispiel auch dann absehen können, wenn die Erstinstanz ein Begeh-

ren wegen Verneinung einer von mehreren Voraussetzungen abgelehnt hat, ohne 

die übrigen geprüft zu haben, oder wenn die Erstinstanz wegen Ablehnung des 

Hauptbegehrens weitere Nebenbegehren nicht mehr geprüft hat (Frank/ Sträuli/ 

Messmer, a.a.O. N 2 zu § 280). 

 3.3 Das von den Beschwerdeführern gerügte Vorgehen der Vorinstanz (ei-

gene Vornahme der Interessensabwägung zwecks Bemessung der Erstre-

ckungsdauer und keine Rückweisung an die Erstinstanz) ist im Lichte des soeben 

Ausgeführten nicht zu beanstanden. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die Erst-

instanz hinsichtlich der Erstreckung nicht oder nur teilweise entschieden habe 

(KG act. 1 S. 8). Die Erstinstanz hatte in der Sache durchaus einen Erstreckungs-

entscheid getroffen, nämlich dahingehend, dass die Ablehnung des nachträglich 

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angebotenen (nach Auffassung der Erstinstanz gleichwertigen) Ersatzobjektes 

durch die Beschwerdeführer die Mieterstreckung gänzlich ausschliesse (OG 

act. 75 S. 25). Keine Rolle spielt es, dass sie damit den Sachverhalt rechtlich an-

ders würdigte als die Vorinstanz, welche ihrerseits zum Schluss kam, dass den 

Beschwerdeführern kein gleichwertiges Ersatzobjekt angeboten worden sei (KG 

act. 2 S. 19) und in der Folge eine Interessensabwägung vornahm, die zu einer 

letztmaligen Erstreckung bis zum 30. April 2009 führte (KG act. 2 S. 28 und 

S. 32). Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass im konkreten Fall zurei-

chende Gründe fehlten, um den Prozess zur Neubeurteilung zwingend an die ers-

te Instanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz konnte aufgrund der vorhandenen Un-

terlagen in der Sache ohne grössere Weiterungen über die Erstreckung selber 

entscheiden. Ein Nichtigkeitsgrund kann in diesem Vorgehen nicht gesehen wer-

den.  

 4. Verletzung des rechtlichen Gehörs (3) 

 4.1 Die Vorinstanz führte auf Seite 31 des angefochtenen Entscheids vom 

24. Februar 2009 (KG act. 2) aus, den Beschwerdeführern seien regelmässige 

und hinreichende Suchbemühungen ab dem Erhalt der Kündigung im September 

2006 bis zum 16. Mai 2007 zu attestieren. Negativ wirke es sich aber auf die Be-

messung der Erstreckungsdauer aus, dass die Beschwerdeführer gemäss den 

vorhandenen Akten letztmals im Mai 2007 konkrete Suchbemühungen unter-

nommen hätten. 

 4.2 Die Beschwerdeführer bemängeln, die Vorinstanz habe ausser Acht 

gelassen, dass das Hauptverfahren bereits im Rahmen der Hauptverhandlung vor 

dem Mietgericht des Bezirks ______ am 7. Juni 2007 abgeschlossen worden sei. 

Die Beschwerdeführer hätten in der Folge keine Gelegenheit mehr gehabt, ihre 

nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens vorgenommenen Such-

bemühungen in den Prozess einzubringen. Dass die Vorinstanz die von den Be-

schwerdeführern nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens unter-

nommenen Suchbemühungen als Kriterium für die Bemessung der Erstreckungs-

dauer heranziehen würde, sei für die Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewe-

sen. Dies umso mehr, als Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens in erster 

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Linie der von der Erstinstanz festgestellte Erstreckungsausschluss gebildet habe. 

Den Beschwerdeführern hätte vor dem Entscheid der Vorinstanz Gelegenheit ge-

geben werden müssen, sich zu nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens 

unternommenen Suchbemühungen zu äussern und diese zu dokumentieren. 

Stattdessen habe sich die Vorinstanz damit begnügt, ihren Entscheid lediglich auf 

die aus den Akten ersichtlichen, d.h. von den Beschwerdeführern bis zur Haupt-

verhandlung vom 7. Juni 2007 unternommenen und in den Prozess eingebrach-

ten, Suchbemühungen zu stützen. Den Umstand, dass seit Mai 2007 keine Such-

bemühungen der Beschwerdeführer aktenkundig seien, habe die Vorinstanz bei 

der Bemessung der Erstreckungsdauer zum Nachteil der Beschwerdeführer ne-

gativ berücksichtigt. Der angefochtene Beschluss beruhe in dieser Hinsicht auf 

einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV und § 56 Abs. 1 ZPO), 

womit der Nichtigkeitsgrund von § 281 Abs. 1 ZPO erfüllt sei (KG act. 1 S. 7 f.). 

 4.3 Im hängigen Nichtigkeitsverfahren reichten die Beschwerdeführer im 

Zusammenhang mit dieser Rüge eine "Sammelbeilage 2" (welche als act. 3/1 - 

3/27 zu den Akten genommen wurde) ein, um ihre Suchbemühungen für die Zeit 

vom 26. Juni 2007 bis zum 12. Januar 2008 zu dokumentieren. Diese Belege ha-

ben im Kassationsverfahren als unzulässige neue Vorbringen zu gelten (vgl. oben 

Ziffer II.1.1); folglich kann darauf nicht eingegangen werden (was die Beschwer-

deführer jedoch selbst zu erkennen scheinen; KG act. 1 S. 6). 

 4.4 Soweit die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte ihnen unter 

den gegebenen Umständen Gelegenheit bieten müssen, um sich über entspre-

chende Suchbemühungen zu äussern und diese zu dokumentieren beziehungs-

weise die Vorinstanz hätte sich nicht damit begnügen dürfen, ihren Entscheid le-

diglich gestützt auf die aus den Akten ersichtlichen Suchbemühungen zu treffen, 

machen sie sinngemäss eine Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR ("soziale Unter-

suchungsmaxime", wonach unter anderem durch Ausübung der Fragepflicht si-

cherzustellen ist, dass alle wesentlichen Sachverhaltselemente in den Entscheid 

einfliessen, BSK OR I-Weber, Obligationenrecht, Art. 1 - 529 OR, 4. Auflage, Ba-

sel 2007, N 6 zu Art. 274d) geltend. Da es sich dabei um eine Frage der Anwen-

dung von Bundesrecht handelt (und es keine kantonale Norm gibt, gemäss wel-

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cher die Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 

OR die Parteien von der Behauptungslast bzw. der Last, die massgebenden Tat-

sachenbehauptungen rechtzeitig zu nennen, entbindet; Kass.-Nr. AA040179 vom 

9. Juni 2005 i.S. K., Erw. II.2.b Abs. 4), ist darauf nicht einzutreten (vgl. oben Zif-

fer II.2).   

 4.5 Die Beschwerdeführer rügen sinngemäss aber auch was folgt: Die Vor-

instanz habe insofern das rechtliche Gehör verletzt, als nicht voraussehbar gewe-

sen sei, dass die Vorinstanz den Standpunkt der Erstinstanz – wonach den Be-

schwerdeführern ein vergleichbares Ersatzobjekt angeboten worden sei, das ei-

ner Erstreckung von vorneherein entgegen stehe –  verwerfen werde und für die 

Bemessung der Erstreckungsdauer die nach Abschluss des erstinstanzlichen 

Hauptverfahrens unternommenen Suchbemühungen heranziehen werde. Die Vor-

instanz habe den Beschwerdeführern keine Gelegenheit gegeben, sich zu diesem 

Rechtsstandpunkt zu äussern oder ergänzende Akten zu produzieren. 

  Sinngemäss berufen sich die Beschwerdeführer wohl auf jene Recht-

sprechung, wonach der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei, wenn das 

Gericht einen Entscheid mit einer völlig neuen Begründung versehen will, welche 

die Parteien in keiner Weise erwarten müssen und wenn den dadurch möglicher-

weise Betroffenen keine Möglichkeit gegeben wird, sich vorgängig dazu zu äus-

sern (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 15 zu § 56). Diese Rechtsprechung kann 

jedoch nicht auf die hier gegebene Situation übertragen werden: Die Bemessung 

der Erstreckungsdauer war– neben der natürlich ebenfalls zu beantwortenden 

Frage, ob ein Erstreckungsausschluss vorliege oder nicht – das Thema des Beru-

fungsverfahrens. Die Beschwerdeführer können nicht ernsthaft behaupten, davon 

ausgegangen zu sein, dass die Vorinstanz (die im Jahr 2009 einen Entscheid zu 

treffen hatte) für die Bemessung der Erstreckungsdauer nur auf bis zum Ab-

schluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens im Juni 2007 unternommene 

Suchbemühungen abstellen würde. Nachdem die Beschwerdeführer –  wenn 

auch subeventualiter – in ihrer Berufungsschrift ja gerade auch selbst beantragt 

hatten, es sei das Mietverhältnis bis 30. April 2010 zu erstrecken (OG act. 79 S. 2 

-   14   - 

und S. 12), wäre es an ihnen gelegen, zur Begründung dieses Antrags das Nötige 

vorzutragen; eine Gehörsverweigerung liegt jedenfalls nicht vor. 

 5. Aktenwidrige bzw. willkürliche tatsächliche Annahme (4) 

 5.1 Auf Seite 23 f. des angefochtenen Entscheids vom 24. Februar 2009 

führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführer würden sich darauf berufen, 

dass der Sohn des Beschwerdegegners ihnen eine mündliche Zusage erteilt ha-

be, wonach das Mietverhältnis noch sechs bis acht Jahre andauern könne. Diese 

behauptete Zusage habe der Beschwerdegegner seinerseits als zu wenig sub-

stantiiert bezeichnet und dezidiert bestritten. Wie es sich damit verhalte, sei je-

doch nicht näher zu untersuchen. Denn selbst wenn der Sohn des Beschwerde-

gegners den Beschwerdeführern tatsächlich etwas Derartiges versichert haben 

sollte, vermöchten die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

Lediglich allfällige Zusagen des Vermieters seien relevant, da dieser als Einziger 

über das Recht verfüge, eine Kündigung auszusprechen oder darauf zu verzich-

ten (KG act. 1). 

 5.2 Die Beschwerdeführer kritisieren, die Vorinstanz habe übersehen, dass 

der Sohn des Beschwerdegegners als dessen Vertreter gehandelt habe und als 

solcher durchaus verbindliche Erklärungen für den Beschwerdegegner abgeben 

könne. Dies ergebe sich daraus, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegeg-

ners zu Beginn des erstinstanzlichen Hauptverfahrens die verbindliche Erklärung 

zu Protokoll gegeben habe, der fragliche Sohn des Beschwerdegegners, Z. jun., 

sei der Verwalter der Liegenschaft und verfüge über einen entsprechenden Ver-

waltungsauftrag, seine Unterschrift sei auf dem Notariat hinterlegt (MG [Verfahren 

MB070002] Prot. S. 3). Die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Sohn des 

Beschwerdegegners in Bezug auf die künftige Dauer des Mietverhältnisses mit 

den Beschwerdeführern keine rechtsverbindliche Erklärungen für den Beschwer-

degegner habe abgeben können, erweise sich damit als aktenwidrig. In der Folge 

habe es die Vorinstanz zum Nachteil der Beschwerdeführer und zu Unrecht unter-

lassen, abzuklären, wie es sich mit dieser – gegebenenfalls nach Art. 272 Abs. 2 

lit. a OR bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit der Erstreckungs-

dauer zu berücksichtigenden – Zusicherung verhalte (KG act. 1 S. 5). 

-   15   - 

 5.3 Während eine tatsächliche Annahme dann aktenwidrig im Sinne von 

§ 281 Ziff. 2, 1. Variante ZPO ist, wenn sie den Inhalt der Akten unrichtig wieder-

gibt (z.B. wenn das Gericht Aktenstellen übersehen oder ihnen einen anderen als 

den wirklichen Inhalt beigemessen hat), ist die Beweiswürdigung willkürlich im 

Sinne von § 281 Ziff. 2, 2. Variante ZPO ("willkürliche tatsächliche Annahme"), 

wenn der richtige Akteninhalt offensichtlich unrichtig gewürdigt worden ist (ZR 81 

Nr. 88, Erw. 6). Willkür in der Beweiswürdigung liegt allerdings nur vor, wenn der 

(richtig wiedergegebene) Akteninhalt im Zusammenhang mit der Feststellung der 

tatsächlichen Verhältnisse in unvertretbarer Weise gewürdigt wurde. Das trifft 

nicht schon dann zu, wenn die Kassationsinstanz bei freier Prüfung eventuell an-

ders entscheiden würde; vielmehr muss der vom Sachrichter gezogene Schluss 

für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; 

von Rechenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr. 11). Es reicht für den Willkürvorwurf 

mit anderen Worten nicht aus, wenn in tatsächlicher Hinsicht auch ein anderer 

Schluss als der von der Vorinstanz gezogene denkbar ist (oder gar sachgerechter 

erscheint). 

 5.4 Die Vorinstanz führte wie gesagt aus, lediglich allfällige Zusagen des 

Vermieters seien relevant (KG act. 2 S. 23). Sie ging somit (stillschweigend) da-

von aus, der Sohn des Beschwerdegegners könne im Zeitpunkt der allfälligen Zu-

sicherung nicht dessen Verwalter bzw. Vertreter gewesen sein. Diese (still-

schweigende) Erwägung rügen die Beschwerdeführer, wenn sie ausführen, die 

Vorinstanz habe übersehen, dass der Sohn des Beschwerdegegners als dessen 

Vertreter gehandelt habe (KG act. 1 S. 5). 

  Mit dem Hinweis, der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners habe zu 

Beginn des erstinstanzlichen Hauptverfahrens die verbindliche Erklärung zu Pro-

tokoll gegeben habe, der fragliche Sohn des Beschwerdegegners, Z. jun., sei der 

Verwalter der Liegenschaft und verfüge über einen entsprechenden Verwaltungs-

auftrag; seine Unterschrift sei auch auf dem Notariat hinterlegt (MG [Verfahren 

MB070002] Prot. S. 3), lässt sich im Hinblick auf die gerügte, vorinstanzliche Er-

wägung jedoch weder eine aktenwidrige noch eine willkürliche Feststellung bele-

gen. Der im Protokoll des Mietgerichts festgehaltenen Äusserung des beschwer-

-   16   - 

degegnerischen Rechtsvertreters kann zwar entnommen werden, dass Z. junior 

im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 8. Juni 2007 über einen 

Verwaltungsauftrag verfügte. Dem Protokoll lässt sich jedoch nichts darüber ent-

nehmen, ob im Zeitpunkt, in welchem Z. junior die (behauptete) Zusicherung ge-

macht hatte, dieser bereits als Verwalter oder Vertreter des Vermieters aufgetre-

ten war. Nachdem weiter von den Beschwerdeführern vor den Vorinstanzen auch 

nicht behauptet worden war, der Sohn des Beschwerdegegners habe als dessen 

Vertreter bzw. Verwalter gehandelt (bzw. die Beschwerdeführer im Kassationsver-

fahren nicht aufzeigen, wo sie dies vor den Vorinstanzen bereits behauptet hät-

ten), kann die Annahme der Vorinstanz, zwischen dem Vermieter (Beschwerde-

gegner) und dessen Sohn habe kein Verwaltungs- bzw. Vertretungsverhältnis 

vorgelegen, nicht als willkürlich erachtet werden.  

  Somit lässt die auf Seite 3 des Protokolls des Mietgerichts (im Verfah-

ren MB070002) festgehaltene Aussage des beschwerdegegnerischen Rechtsver-

treters die vorgenannte Annahme bzw. Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht als 

willkürlich bzw. unhaltbar erscheinen. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerde-

führer geht fehl. 

  Anzumerken bleibt Folgendes: Welche rechtlichen Schlüsse aus einem 

allfälligen Verwaltungs- bzw. Vertretungsverhältnis zu ziehen wären (ob der Sohn 

diesfalls für den Vermieter verbindliche Erklärungen abgeben konnte, aus wel-

chen die Beschwerdeführer zu ihren Gunsten etwas ableiten könnten), ist eine 

Rechtsfrage, die der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen ist (vgl. 

oben Ziffer II.2).  

 6. Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführer kei-

nen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermögen. Damit ist die Nichtigkeitsbe-

schwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

-   17   - 

IV. 

 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Verfahrens 

den Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), je zur Hälfte und unter 

solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag. 

 2. Die Beschwerdeführer sind zudem – je zur Hälfte, unter solidarischer 

Haftbarkeit für den gesamten Betrag – zu verpflichten, den Beschwerdegegner für 

die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen; an-

tragsgemäss zuzüglich Mehrwertsteuer (KG act. 9 S. 2; Kreisschreiben der Ver-

waltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 

2006). 

V. 

 1. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid 

(im Sinne von Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache mietrechtli-

cher Natur, deren vom Bundesgericht festzusetzender (Rechtsmittel-)Streitwert im 

Lichte der höchstrichterlichen Praxis unter Fr. 15'000.– liegen dürfte (vgl. Art. 51 

Abs. 1 lit. a BGG). Folglich ist gegen den kassationsgerichtlichen Entscheid die 

(ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG) nur unter der 

Voraussetzung zulässig, dass sich eine (der bundesgerichtlichen Prüfung zugäng-

liche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a und 

Abs. 2 lit. a BGG). Andernfalls steht gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG offen. 

 2. Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsge-

richts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist 

zur allfälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Berufungsentscheids 

mittels Beschwerde ans Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kas-

sationsgericht entzogen ist, (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; vgl. KG act. 2 

S. 14). 

-   18   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.–. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern je zur 

Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag. 

4. Die Beschwerdeführer werden je zur Hälfte, unter solidarischer Haftbarkeit 

für den gesamten Betrag, verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Kas-

sationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– (zuzüglich 

7.6% MWST im Betrag von Fr. 114.–) zu entrichten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde 

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-

liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. 

Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift 

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert liegt unter Fr. 15'000.–. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses der 

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Februar 2009 

mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden 

Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

-   19   - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an das Mietgericht des Bezirkes ______ 

(ad MB080006), je gegen Empfangsschein. 

 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 
 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 15. Juli 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: