# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64039222-cc1a-5f53-9b7c-5cb0082c356e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.08.2006 LA040047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA040047_2006-08-22.pdf

## Full Text

Aus den Erwägungen:

"III.3.4. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf

gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Im Rahmen dieser unmittelbar auf das

Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer anwendbaren Verfassungsbe-

stimmung ist sowohl die direkte wie auch die indirekte Diskriminierung verboten,

was in Art. 3 Abs. 1 des Gleichstellungsgesetzes (GlG; SR 151.1) ausdrücklich

festgehalten wird. Ungleicher Lohn bei gleichwertiger Arbeit stellt indirekte Diskri-

minierung dar (Freivogel, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann [Hrsg.], Kommentar

zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 21 zu Art. 3 GlG). Das Diskriminie-

rungsverbot gilt insbesondere auch für die Entlöhnung im Rahmen eines Arbeits-

verhältnisses nach Obligationenrecht (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 GlG).

Wer Opfer einer diskriminierenden Entlöhnung ist, kann dem Gericht beantragen,

die Zahlung des geschuldeten Lohnes anzuordnen (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG). Das

Schlichtungsverfahren gemäss § 7 des Einführungsgesetzes zum Gleichstel-

lungsgesetz (LS 151) ist für die Parteien freiwillig.

3.5. Art. 6 GlG sieht eine Beweislasterleichterung zugunsten der klagenden

Partei vor. Eine Lohndiskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen

Person glaubhaft gemacht wird. Ein Unterschied in der Entlöhnung zwischen ir-

gendwelchen Mitarbeitern ("entre n'importe quels travailleurs") vermag eine Dis-

kriminierung aufgrund des Geschlechts nicht glaubhaft zu machen. Wenn demge-

genüber Mitarbeiter verschiedenen Geschlechts innerhalb des Unternehmung ei-

ne vergleichbare Stellung mit einem vergleichbaren Pflichtenheft innehaben und

dabei unterschiedlich entlöhnt werden, wird vermutet, dass die unterschiedliche

Entlöhnung geschlechtsdiskriminierender Natur ist (BGE 127 III 213, 130 III 162).

Als Vermutungsbasis müssen gewisse typische Tatsachenelemente genügen,

d.h. insbesondere ein praktisch eingeschränkter Vergleich mit einem oder mehre-

ren Arbeitnehmern des andern Geschlechts, die eine vergleichbare Stellung mit

vergleichbarem Pflichtenheft versehen, die Verwendung einzelner gruppenbe-

nachteiligender Kriterien bei der indirekten Diskriminierung (Klett, Richterliche

Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 S. 1296). Gleichwertigkeit der

Arbeit bedeutet "ähnliche" Arbeit (Hänni, Grenzen der Gleichberechtigung von

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Mann und Frau nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Festschrift

Fleiner, Mensch und Staat, Freiburg 2003, S. 337). Ein Lohnvergleich setzt vor-

aus, dass sich Berufe in Bezug auf Dauer und Art der Ausbildung, Anforderungen

in körperlicher und/oder geistiger oder psycho-sozialer Hinsicht und Verantwor-

tung vergleichen lassen und weitgehend übereinstimmen (Bigler-Eggenberger,

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Lohngleichheit - eine kritische Be-

standesaufnahme, AJP 2001 S. 1273). In öffentlich-rechtlichen Anstellungsver-

hältnissen taxierte das Bundesgericht die Arbeit von Krankenschwestern und Sa-

nitätspolizisten, Arbeitsschullehrerinnen und Primarlehrkräften, Kindergärtnerin-

nen und Primarlehrkräften als vergleichbar. Hingegen hielt das Bundesgericht die

Tätigkeit von Lehrerinnen für die psychiatrische Krankenpflege als nicht gleich-

wertig mit derjenigen von Berufsschullehrern mit Meisterausbildung (BGE 126 II

217 ff.). In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen war für das Bundesgericht eine

Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht im Fall einer Arbeitnehmerin, die zwi-

schen 15 % und 25 % weniger verdiente als ein männlicher Kollege, der die glei-

che Arbeit verrichtete (BGE 125 III 368 ff. [Redaktorin], vgl. auch BGE 113 Ia 107

ff. [Schauspielerin]), sodann in einem Fall einer Arbeitnehmerin, deren Position

mit derjenigen ihres Vorgängers und ihres Nachfolgers vergleichbar war (BGE

130 III 145 ff.); schliesslich auch in einem Fall einer Arbeitnehmerin einer vom

Bund subventionierten juristischen Person (association), die nicht wie ihre männli-

chen Kollegen mit dem Titel "Delegierter" zum Chef einer regionalen Einheit be-

fördert worden war (BGE 127 III 207 ff.). Eine Berufung auf die Bestimmung von

Art. 141 (ex-Art. 119) EGV setzt auch nach der Rechtsprechung des EuGH vor-

aus, dass es in dem Unternehmen Arbeitnehmer des anderen Geschlechts gibt,

die eine gleiche oder vergleichbare Tätigkeit ausüben (Soergel/Raab, BGB, N 55

zu § 612 BGB, mit Verweis auf Rs. C-200/91, Coloroll Pension Trustees Ltd., Slg.

1994 I-4389, Rn. 103; Steiner, Das Verbot der indirekten Diskriminierung auf-

grund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 231 f.). Zur Feststellung,

ob Arbeitnehmer die gleiche Arbeit ausüben, prüft der EuGH, ob diese Arbeit-

nehmer unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren, wie Arbeit, Ausbil-

dungsanforderungen und Arbeitsbedingungen, als in einer vergleichbaren Situati-

on befindlich angesehen werden können (Rs. C-309/97, Angestelltenbetriebsrat

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Wiener GKK, Slg. 1999 I-2865, Rn. 17). Ist eine Geschlechterdiskriminierung

glaubhaft gemacht, findet eine Umkehr der Beweislast statt, indem der Arbeitge-

ber oder die Arbeitgeberin den vollen Beweis dafür zu erbringen hat, dass die

festgestellte Lohndifferenz auf sachlichen Gründen ohne geschlechterdiskriminie-

rende Wirkung beruht (Steiger-Sackmann in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann

[Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 60 zu Art. 6 GlG).

Nicht diskriminierend sind in der Regel Lohnunterschiede, die den Wert der Arbeit

selbst beeinflussen können, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung,

konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder Risiken. Lohnunterschiede können sich

daneben aus sozialen Gründen (familiäre Belastungen oder Alter), aus einer star-

ken Verhandlungsposition oder aus der konjunkturellen Lage ergeben. Auch ob-

jektive Gründe im umschriebenen Sinne vermögen eine unterschiedliche Entlöh-

nung nur zu rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass die Diskriminie-

rung geeignet ist, ein echtes unternehmerisches Interesse unter Wahrung des

Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu verfolgen (BGE 130 III 164 f., 127 III

214, 125 III 373 f.).

3.6 Bei Streitigkeiten über Diskriminierungen im Erwerbsleben stellt der

Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 Abs. 2 GlG in Verbindung

mit Art. 343 Abs. 4 OR). Dem Richter obliegt die Pflicht, die Parteien über den

ganzen erheblichen Sachverhalt und allfällig bekannte Beweismittel zu befragen,

Beweise auch ohne Beweisanträge zu erheben sowie neue Tatsachen in jedem

Verfahrensstadium zu berücksichtigen. Die richterliche Frage- und Beweiserhe-

bungspflicht kann aber keine Sachverhaltselemente betreffen, für die sich in der

Parteidarstellung keine Anhaltspunkte finden lassen. Die Beklagte hat wiederholt

ausgeführt, aufgrund ihres guten Verhältnisses zum B. seien diverse diesbezügli-

che Forschungsprojekte bei ihr durchgeführt worden. Die Klägerin hat aber zu

keinem Zeitpunkt behauptet, die am ehesten mit ihr vergleichbaren Mitarbeiter,

nämlich andere im Rahmen von Forschungsaufträgen des B. bei der Beklagten

angestellte Personen, sei es vor, während oder nach ihrer Anstellung, seien für

vergleichbare Arbeit besser entlöhnt worden als sie selbst. Die von der Klägerin

beiläufig gemachte Bemerkung, vermutlich beschäftige die Beklagte (allenfalls in

S.) schon Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit in Projekten, sie habe deren

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Lohnzahlen aber nicht offengelegt, weshalb es mit den bisherigen Vergleichs-

männer sein Bewenden habe, indiziert keine geschlechtsbezogene Diskriminie-

rung.

(...)

3.15 Die Klägerin hat bereits vor Vorinstanz eingeräumt, richtig wäre im Sin-

ne einer nicht diskriminierenden Entlöhnung wohl etwa ein Monatslohn von Fr.

7'500.– bis Fr. 8'500.–, d.h. Nachzahlungen von Fr. 2'500.– bis Fr. 3'000.– brutto.

Damit komme der geforderte Lohn etwa in die Mitte zwischen X.Y. und Y.Z. zu

liegen. Definitiv festlegen könne dies das Gericht nur nach Einsicht in die konkre-

ten Arbeitsverträge bzw. allenfalls unter Einholung einer Expertise zur Arbeitsbe-

wertung. Die Ausführungen der Klägerin zielen somit auf einen verhältnismässig

tieferen Lohn. Es trifft zu, dass in der Lehre unter Hinweis auf BGE 117 Ia 262 die

Auffassung geäussert wird, das Lohndiskriminierungsverbot beinhalte auch das

Verbot, bei an sich ungleichwertiger Arbeit einen unverhältnismässigen tieferen

Lohn zu bezahlen. Rechtlich zulässig sei eine Lohndifferenz daher immer nur,

soweit sie der tatsächlichen Wertigkeit der Arbeit entspricht. Auch die Verhältnis-

mässigkeit einer Lohndifferenz unterliege der richterlichen Prüfung; in ihrem Aus-

mass zu grosse Differenzen seien zu korrigieren. Entsprechend könnten und

müssten auch unterschiedliche Tätigkeiten bezüglich vergleichsweiser Wertigkeit

miteinander verglichen und überprüft werden, wenn geltend gemacht werde, die

ungleiche Bezahlung sei geschlechterdiskriminierend (Freivogel, a.a.O., N 101 f.

zu Art. 3 GlG). In einem Entscheid vom 11. Februar 2000 führte das Bundesge-

richt unter Hinweis auf BGE 125 II 530 aus, gestützt auf arbeitswissenschaftliche

Gutachten betreffend die Bewertung von unterschiedlicher Funktionen in einem

Unternehmen liessen sich auch Feststellungen über die verhältnismässige

Gleichwertigkeit unterschiedlicher Arbeiten und Leistungen machen. Derartige

Funktions- und Arbeitsbewertungen würden sich aber auf unterschiedliche Tätig-

keiten oder unterschiedliche Leistungen der Arbeitnehmerinnen oder Arbeitneh-

mer, deren Lohn verglichen und auf allfällige geschlechtsbezogene Diskriminie-

rungen untersucht werde, beziehen (BGE 4C.392/1999 Erw. 3b).

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3.16 In BGE 117 Ia 262 ff. wurden typische Frauenberufe wie Kindergärtne-

rinnen und Arbeits- bzw. Hauswirtschaftslehrerinnen einem Vergleich mit anderen

Lehrkräften unterzogen. In BGE 125 II 530 ff. wurde die Besoldung von Kinder-

gärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Es wurden damit

nicht irgendwelche Mitarbeiter ("n'importe quels travailleurs" [BGE 127 III 213])

einander gegenübergestellt (wie z.B. eine Assistenzärztin und ein Regierungsrat

oder eine Juristische Sekretärin und ein Amtsdirektor) sondern solche, die eine

ähnliche Art der Berufstätigkeit ausübten. Die Klägerin macht indes nicht geltend,

ein männlicher Kollege, der wie sie selbst für eine zeitlich begrenzte, von der öf-

fentlichen Hand subventionierte Forschungstätigkeit angestellt worden sei, habe

einen höheren Lohn bezogen als sie selbst. Vielmehr basiert ihre Lohngleich-

heitsklage auf einem Vergleich mit dem langjährigen Geschäftsführer der Be-

klagten bzw. dessen Stellvertreter, wobei sie immerhin Z.X. zubilligt, er habe als

CEO grössere Verantwortung (Urk.  69 S. 16 f.). Als Verantwortlicher der Ener-

gietechnik, kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung und

Stellvertreter von Z.X. muss aber auch X.Y. erhebliche unternehmerische Füh-

rungsverantwortung zugebilligt werden, die der Klägerin abzusprechen ist. Die

bundesgerichtliche Rechtsprechung taxiert aber gerade Unterschiede in der Füh-

rungsfunktion als ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstu-

fung, weil es allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist,

Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im

übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Der blosse

Umstand, dass die besser entlöhnten Stellen mit Führungsfunktion mit Männern

besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich

daraus ergebenden Lohnunterschiede im Rahmen dessen liegen, der auch bei

Funktionsunterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich

und zulässig ist (BGE 124 II 532)."