# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb3b8c6f-3b60-5be8-8fc9-81869b682984
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.12.2018 HG170232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170232_2018-12-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG170232-O U/jo 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter 

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Daniel Schindler, 

Jakob Haag und Bernhard Lauper sowie der Gerichtsschreiber 

Dr. Moritz Vischer 

 

Urteil vom 5. Dezember 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch MLaw X._____,  

 

gegen 

 

1. Genossenschaft B._____,  
2. C._____ AG,  
Beklagte 

 

1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

sowie 

 

D._____ AG,  
Nebenintervenientin 

 

- 2 - 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z2._____,  

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Bauunternehmen; die Beklagten sind Ei-

gentümer von Grundstücken in der Stadt Zürich. 

b. Prozessgegenstand 

- 4 - 

Die Klägerin begehrt die definitive Eintragung eines Bauhandwerkpfandrechts in 

der Höhe von rund CHF 630'000.– auf den Grundstücken der Beklagten.  

B. Prozessverlauf 

Am 4. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Prosequie-

rungsklage mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Den ihr mit Verfügung 

vom 6. Dezember 2017 (act. 5) auferlegten Gerichtskostenvorschuss leistete sie 

innert Nachfrist (act. 17). Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 (act. 18) wurde 

das Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkt und der Beklagten 

Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt. Deren Erstattung erfolgte am 

16. / 19. März 2018 (act. 21; act. 23). Die Vergleichsverhandlung vom 13. Sep-

tember 2018 führte zu keiner Einigung (Prot. S. 13 f.). Mit gleichentags mündlich 

eröffneter Verfügung wurde der zweite – ebenfalls thematisch beschränkte – 

Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 15). Die Replik datiert vom 18. Oktober 

2018 (act. 36) und die Duplik vom 14. / 19. November 2018 (act. 39; act. 40). Die 

Parteien verzichteten bereits anlässlich der erwähnten Instruktionsverhandlung 

auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (Prot. S. 15). Das Verfahren er-

weist sich als spruchreif. Es hat ein Urteil zu ergehen (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

1. Formelles 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

blieben vorliegend zu Recht unbestritten. 

2. Aktivlegitimation der Klägerin 

Gemäss Rechtsprechung und Lehre sind Unternehmen, die einer Bauunterneh-

mung lediglich temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen bzw. vermitteln, 

nicht pfandberechtigt. Ihnen ist folglich die Aktivlegitimation für die Eintragung ei-

nes Bauhandwerkerpfandrechts abzusprechen. Wenn nämlich solche Unterneh-

men in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Dienste ihrer eigenen Arbeit-

- 5 - 

nehmer versprechen, so sichern sie dadurch der Bauunternehmung nur diejeni-

gen Dienste zu, die ihnen von diesen Arbeitnehmern in den Einzelarbeitsverträ-

gen zugesichert wurden. Ein entsprechendes Dienstverschaffungsunternehmen 

verpflichtet sich denn auch nicht zur Herstellung eines Bauwerks und haftet auch 

nicht für Werkmängel, welche die von ihr unter Vertrag genommenen und ausge-

liehenen Arbeitnehmer allenfalls verursachen. Entsprechend sind solche Dienst-

verschaffungsverträge arbeitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur (Urteil 

des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE160403-O vom 31. Januar 2017 E. 3 

m.w.H., abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide>). 

Genau von einem solchen Fall ist vorliegend auszugehen. Auch wenn die Kläge-

rin ihre Ausführungen in der Replik zu relativieren versuchte, gestand sie in der 

Klageschrift ein, dass sie lediglich als Dienstverschaffungsunternehmerin fungier-

te. Sie stellte lediglich Arbeiter und hatte selbst keinen direkten, eigenen Einfluss 

auf die Erstellung des Werkes auf den Grundstücken der Beklagten:  

act. 1 N 15 (Anm. hinzugefügt) 
"Zu Beginn wurde der I._____ AG ca. 10–12 Arbeiter zur Verfügung gestellt. 
Danach verlangt diese immer mehr Arbeiter, so dass zu Spitzenzeiten ca. 20 
Arbeiter der Klägerin in Regie für die I._____ AG tätig waren. Dabei hatte die 
Klägerin auf die Einsätze keinen Einfluss. Es war die I._____ AG, welche die 
Arbeiter da einsetzte, wo sie benötigt wurden. Die Arbeiter der Klägerin füllten 
ihre Arbeitsrapporte aus und liessen diese von der I._____ AG unterzeichnen. 
Diese Rapporte erhielt dann die Klägerin, welche dementsprechend ihre Rech-
nungen an die I._____ AG stellt für ihr Honorar." 

 

act. 1 N 31 (Anm. hinzugefügt) 
"Die Arbeiter der Klägerin wurden im Auftrag der I._____ AG gemäss deren 
Weisungen auf der Baustelle J._____ Zürich eingesetzt." 

Als blosse Dienstverschaffungsunternehmerin ist die Klägerin folglich nicht aktiv-

legitimiert, ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Dies führt zur Klageabwei-

sung. 

3. Fazit 

Mangels Aktivlegitimation ist die Klage abzuweisen.  

- 6 - 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei-

entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a 

GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In casu beträgt er gemäss klägerischen 

Rechtsbegehren CHF 632'843.20. Daraus resultiert eine ordentliche Gerichtsge-

bühr von CHF 23'500.–. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr – an-

gesichts des geringen Verfahrensaufwandes – gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG 

um rund einen Drittel auf CHF 15'700.– zu reduzieren. Sie ist ausgangsgemäss 

der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zusätzlich schuldet die Klägerin 

die Kosten für das vorsorgliche Massnahmeverfahren gegen die Beklagten 

(HE170311-O) betreffend Bauhandwerkerpfandrecht von insgesamt 

CHF 12'336.45.  

Ausserdem ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten. Für 

das Massnahmeverfahren ist, wie im vorangegangenen Einzelgerichtsverfahren 

erwogen, keine Parteientschädigung zuzusprechen. Aufgrund des in Folge Ver-

fahrensbeschränkung geringeren Aufwandes ist die Parteientschädigung im vor-

liegenden Verfahren um einen Drittel zu reduzieren und auf CHF 17'300.– festzu-

setzen. Auch wenn üblicherweise der Nebenintervenientin keine Parteientschädi-

gung zuzusprechen ist (dazu: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

HG140107-O vom 12. April 2017 E. 8.2.1, abrufbar unter <www.gerichte-

zh.ch/entscheide>) rechtfertigt es sich aus Billigkeitsgründen, ihr in casu die ge-

samte Parteientschädigung zuzusprechen. Denn auch die Beklagte 1 erklärte sich 

ausdrücklich mit ihren Rechtsschriften einverstanden und verzichtete ihrerseits 

auf umfassende Stellungnahmen (in diesem Sinne auch Urteil des Handelsge-

richts des Kantons Zürich HE180143-O vom 10. August 2018 E. 5.3). Mangels 

Darlegung der Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung der 

Nebenintervenientin praxisgemäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen 

(vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). 

- 7 - 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird abgewiesen.  

2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft 

des vorliegenden Entscheides, das aufgrund des Urteils des Einzelgerichts 

des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Oktober 2017 im Sinne von 

Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 

18. August 2017 zu Gunsten der Klägerin vorläufig eingetragene Bauhand-

werkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen: 

auf Liegenschaft der Beklagten 1 Kat. Nr. 1, GBBl. 2, 

F._____-str. 3 und 4, F._____-platz 5, G._____, 

für eine Pfandsumme von CHF 189'852.90; 

auf Liegenschaft der Beklagten 2 Kat. Nr. 6, GBBl. 7, 

F._____-platz 8, 9, 10 und 11, G._____, 

für eine Pfandsumme von CHF 132'568.70 und 

auf Liegenschaft der Beklagten 2 Kat. Nr. 12, GBBl. 13, 

F._____-platz 14 und 15, H._____-str. 16, 17, 18, 19 und 20, G._____, 

für eine Pfandsumme von CHF 310'421.60. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'700.–. 

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen. 

5. Die im Verfahren Geschäfts-Nr. HE170311 festgesetzten und von der Kläge-

rin bereits bezogenen Kosten in der Höhe von CHF 12'336.45 werden der 

Klägerin definitiv auferlegt. 

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin eine Parteientschädi-

gung in der Höhe von CHF 17'300.– zu bezahlen. 

- 8 - 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Rechtkraft im Dispositiv-

auszug gemäss Ziffer 2 an das Grundbuchamt E._____. 

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 632'843.20. 

 

Zürich, 5. Dezember 2018 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

Vizepräsident: 
 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Moritz Vischer 
 
 
 
 

	Urteil vom 5. Dezember 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	Bei der Klägerin handelt es sich um ein Bauunternehmen; die Beklagten sind Eigentümer von Grundstücken in der Stadt Zürich.
	b. Prozessgegenstand
	Die Klägerin begehrt die definitive Eintragung eines Bauhandwerkpfandrechts in der Höhe von rund CHF 630'000.– auf den Grundstücken der Beklagten.

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	2. Aktivlegitimation der Klägerin
	Gemäss Rechtsprechung und Lehre sind Unternehmen, die einer Bauunternehmung lediglich temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen bzw. vermitteln, nicht pfandberechtigt. Ihnen ist folglich die Aktivlegitimation für die Eintragung eines Bauhandwerker...
	Genau von einem solchen Fall ist vorliegend auszugehen. Auch wenn die Klägerin ihre Ausführungen in der Replik zu relativieren versuchte, gestand sie in der Klageschrift ein, dass sie lediglich als Dienstverschaffungsunternehmerin fungierte. Sie stell...

	3. Fazit
	Mangels Aktivlegitimation ist die Klage abzuweisen.

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Sowohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Partei-entschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In casu beträgt er gemäss klägerischen Rechtsbegehren ...
	Ausserdem ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten. Für das Massnahmeverfahren ist, wie im vorangegangenen Einzelgerichtsverfahren erwogen, keine Parteientschädigung zuzusprechen. Aufgrund des in Folge Verfahrensbeschränkung ger...

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides, das aufgrund des Urteils des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Oktober 2017 im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vo...
	auf Liegenschaft der Beklagten 1 Kat. Nr. 1, GBBl. 2, F._____-str. 3 und 4, F._____-platz 5, G._____, für eine Pfandsumme von CHF 189'852.90;
	auf Liegenschaft der Beklagten 2 Kat. Nr. 6, GBBl. 7, F._____-platz 8, 9, 10 und 11, G._____, für eine Pfandsumme von CHF 132'568.70 und
	auf Liegenschaft der Beklagten 2 Kat. Nr. 12, GBBl. 13, F._____-platz 14 und 15, H._____-str. 16, 17, 18, 19 und 20, G._____, für eine Pfandsumme von CHF 310'421.60.

	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'700.–.
	4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	5. Die im Verfahren Geschäfts-Nr. HE170311 festgesetzten und von der Klägerin bereits bezogenen Kosten in der Höhe von CHF 12'336.45 werden der Klägerin definitiv auferlegt.
	6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Nebenintervenientin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 17'300.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Rechtkraft im Dispositivauszug gemäss Ziffer 2 an das Grundbuchamt E._____.
	8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...