# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5f8a3f88-465b-5797-a189-cf531d5416bc
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.03.2002 PS.2001.0162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2001-0162_2002-03-12.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 12 mars 2002

sur le recours interjeté par X.________,
********, Y.________

contre

la décision rendue le 12 octobre 2001 par le Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
(gain intermédiaire; indemnités de vacances; restitution).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Jean-Pierre Tabin et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.
Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A.                     Bénéficiant des
prestations de l'assurance-chômage depuis le 1er octobre 1997, X.________ a
travaillé à temps partiel en qualité d'enseignant pour le compte de l'école
professionnelle d'électronique (EPRE), à Y.________, à compter du 28 avril 1998.
Il a déclaré les revenus de cette activité à la Caisse de chômage de la Société
des jeunes commerçants (ci-après: la caisse) au titre de gains intermédiaires.

B.                    Par décision du 28 mars
2001, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution de fr. 7'124.10, montant
correspondant à des indemnités compensatoires perçues d'octobre 1999 à octobre
2000. A l'appui de son prononcé, la caisse fit en substance valoir que, si
l'assuré avait perçu un salaire horaire de base augmenté de 8,33% correspondant
à un droit aux vacances de quatre semaines par année, il avait été empêché de
travailler environ quinze semaines par an en raison des vacances scolaires
prévalant au sein de l'établissement, période qui ne pouvait être considérée
comme une période sans travail donnant droit au chômage, mais comme des
vacances d'entreprise lors desquelles il incombait à l'employeur, s'il ne
pouvait fournir du travail, de payer un salaire.

C.                    Par prononcé sur recours
du 12 octobre 2001, le Service de l'emploi a confirmé cette décision dans son
principe et sa quotité, considérant en résumé que, s'agissant en l'espèce d'un
travail effectué sur la base d'un contrat à durée indéterminée et selon un
horaire convenu, il incombait à l'assurance-chômage de compter comme gain
intermédiaire le salaire complet qu'aurait touché l'assuré s'il n'avait pas
pris de vacances et si l'employeur avait rempli ses obligations contractuelles
durant la période litigieuse.

                        Par acte du 10
novembre 2001, X.________ a saisi le Tribunal de céans, faisant en substance
valoir qu'il n'avait pas à supporter les conséquences d'une erreur de calcul
qui n'était imputable qu'à la caisse.

                        Les moyens des parties
seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit:

1.                     Adressé à l'autorité de
recours dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après: LACI), le recours, intervenu en
temps utile, est au surplus recevable en la forme.

2.                     a) Selon l'art. 24
LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité
salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les
jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation
de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux. L'art. 23 LACI définit
le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les
indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain
intermédiaire.

                        La LACI n'indique
cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un
salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en
compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément
l'objet du présent litige.

                        b) Pour le Tribunal
fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de
base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles constituent le salaire
déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain assuré pour le mois
où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique
contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif
l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des
vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction
absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou
prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V
70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines
de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières
au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les
indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou
mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a
effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATFA du 18 juin 1999, in DTA
2000, p. 33, n°7).

                        c) Sur cette question
particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de
gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco),
publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe
que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité
de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain
intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche
2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de
travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité
compensatoire.

                        Le premier type de
rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée
avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil
cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter
comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait
pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée
des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors
qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues
aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu
contractuellement.

                        Le second cas de
figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire
de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est
possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer
l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son
gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances
au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle
ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains
intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

                        Le troisième type de
rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains
intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit
alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de
vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de
plusieurs gains intermédiaires.

3.                     En l'espèce, se fondant
sur le fait qu'il ressort des attestations de gain intermédiaire produites par
l'employeur que l'assuré avait été occupé selon un horaire de travail convenu
chaque mois, c'est à tort que l'autorité intimée a assimilé le cas du recourant
à l'hypothèse du gain intermédiaire de durée indéterminée réalisé avec horaire
de travail convenu contractuellement, au sens du chiffre 2.1 de la directive du
Seco.

                        Cette hypothèse
recouvre en effet le cas d'un horaire de travail certes convenu
contractuellement, mais sur une longue période et selon un horaire régulier, ce
qui implique que l'entier de la période contractuelle est envisagée de telle
manière que l'indemnité de vacances couvre l'entier des vacances d'entreprise.
Ce n'est qu'en pareil cas que l'assurance-chômage est fondée à refuser de se
substituer à l'employeur pour suppléer au non paiement du salaire dû pendant
les périodes afférentes aux vacances. Or, dans le cas du recourant, il s'agit
précisément d'un travail à temps partiel effectué selon un horaire irrégulier,
hypothèse expressément prévue au chiffre 2.3 de la directive précitée. En
pareil cas, seule l'indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses
vacances peut être prise en compte au titre du gain intermédiaire, comme jugé
par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt précité du 18 juin 1999
(DTA 2000 p. 33 n°7, cons. 4 in fine). En d'autres termes, dans un cas tel
qu'en l'espèce, il n'y a pas lieu de se départir du principe général selon
lequel seul le montant des indemnités de vacances acquises par l'assuré,
comparable à une "provision" dont il dispose lorsqu'il prend
effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette
période de vacances.

                        L'indemnité de
vacances a été versée au recourant à hauteur de 8,33% de son salaire horaire de
base, ce qui correspond à un droit à quatre semaines de vacances annuelles.
L'on doit donc considérer que l'indemnité de vacances lui a été servie pour lui
permettre d'accumuler les ressources nécessaires pour les quatre semaines de
vacances dont il a effectivement bénéficié, et dont la caisse et l'autorité
intimée ne disconviennent pas qu'elles ont été prises durant le mois de
juillet. Le solde des jours sans travail devait donc être indemnisé
normalement, savoir par le versement d'une indemnité compensatoire fondée sur
le gain intermédiaire réalisé durant le mois en question, déduction faite du
pourcentage versé à titre d'indemnité de vacances.

4.                     De ce qui précède, il
ressort que la décision attaquée, mal fondée, doit être annulée, et la cause
renvoyée à la caisse pour nouveau calcul et nouvelle décision, dans le sens des
considérants.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     Les décisions
rendues les 28 mars 2000 par la Caisse de chômage de la Société des jeunes
commerçants et le 12 octobre 2001 par le Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, sont annulées.

III.                     La cause est
renvoyée à la Caisse de chômage de la Société des jeunes commerçants pour
nouveau calcul des indemnités compensatoires et nouvelle décision, dans le sens
des considérants.

IV.                    Le présent
arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 12 mars 2002.

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.