# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6dd4cb4b-8375-5b9c-b680-2a8b90fe2279
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.03.2016 LE150073
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE150073_2016-03-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LE150073-O/U.doc 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. S. Notz 

Beschluss und Urteil vom 31. März 2016 

in Sachen 

 

A._____, 

Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz   
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht Affoltern vom 15. Oktober 2015 (EE140025-A) 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

 

Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 
am Bezirksgericht  Affoltern vom 15. Oktober 2015: 

Es wird verfügt: 
 

1. Der Antrag der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrages 
wird abgewiesen. 

 
2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der 

Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbei-
ständin bestellt. 

 
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 
 
 

Es wird erkannt: 
 
1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt. 
 

2. Die Obhut für die Kinder 

 - C._____, geboren am tt.mm.2007, 

 - D._____, geboren am tt.mm.2009, und  

 - E._____, geboren am tt.mm.2011,   

wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zugeteilt. 

3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 6./7. Oktober 2015 wird in Bezug auf 

die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von ihr Vormerk 

genommen. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt: 

"1. Die Parteien vereinbaren das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit. 

2. Die Parteien vereinbaren, dass die eheliche Liegenschaft an der … [Adresse], für die 
Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den drei gemeinsamen Kindern 
zur alleinigen Benutzung zugewiesen wird. Die Parteien stellen fest, dass der Ge-
suchsgegner die eheliche Liegenschaft am 13. Juli 2015 verlassen hat.  

3. Die noch minderjährigen gemeinsamen Kinder, 

- C._____, geboren am tt.mm.2007; 

- D._____, geboren am tt.mm.2009; 

- 2 - 

- E._____, geboren am tt.mm.2011; 

 sollen für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt 
werden. 

4. Die Parteien vereinbaren, das Besuchsrecht unter gegenseitiger Absprache und unter 
Berücksichtigung der Interessen der Kinder auszuüben.  
Für den Fall, dass eine einvernehmliche Regelung des Besuchsrechts nicht erfolgt, 
vereinbaren die Parteien das folgende: 

 Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag-
abend (17.00 Uhr) bis Montagmorgen (Schulbeginn) zu sich oder mit sich auf Besuch 
zu nehmen. 

 Zudem wird der Gesuchsteller für berechtigt erklärt, die Kinder zwei Mal jährlich wäh-
rend 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu 
nehmen. 

 Die Planung der Ferien hat 3 Monate im voraus zu erfolgen. 

 Schliesslich ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder über Ostern (Karfreitag bis 
und mit Ostermontag) in den geraden Jahren, an Pfingsten (Pfingstsamstag bis und 
mit Pfingstmontag) in den ungeraden Jahreszahlen zu sich oder mit sich auf Besuch 
zu nehmen, ferner am 2. Weihnachtstag sowie am Neujahrstag. 

 Die Parteien einigen sich über ein allfällig weitergehendes Besuchsrecht einvernehm-
lich. Die Parteien tragen den Wünschen und Bedürfnissen der Kinder gebührend 
Rechnung.  

5. Es sei per 15. Oktober 2014 die Gütertrennung anzuordnen. 

6. Die Parteien kommen überein, die Kosten dieses Verfahrens hinsichtlich der durch 
diese Teilvereinbarung erledigten Punkte je zur Hälfte zu übernehmen und diesbe-
züglich gegenseitig auf Parteientschädigung zu verzichten. 

7. Die Gesuchstellerin verweist auf ihr Gesuch bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege." 
 

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des 

Getrenntlebens Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezah-

len: 

- für die Zeit vom 13. Juli 2015 bis 31. Januar 2016 einen monatli-

chen Betrag von insgesamt Fr. 3'707.– (Fr. 800.– je Kind und 

Fr. 1'307.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger 

Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monat-

lich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf 

den 13. Juli 2015. 

  - für die Zeit ab 1. Februar 2016 einen monatlichen Betrag von ins-

gesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 4'000.– für die Ge-

suchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbil-

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dungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf 

den ersten jeden Monats, erstmals ab 1. Februar 2016.  

5. Hausrat und Mobiliar wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntle-

bens zur alleinigen Benutzung zugewiesen.  

6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 15. Oktober 2014 angeordnet. 

7. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: 

Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 618.75   Dolmetscherkosten 

Fr. 5'118.75   Total 
r  

8. Die Gerichtskosten von total Fr. 5'118.75 werden der Gesuchstellerin zu 3/8 

(entsprechend Fr. 1'919.55) und dem Gesuchsgegner zu 5/8 (entsprechend 

Fr. 3'199.20) auferlegt. Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird 

jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf 

die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 

ZPO bleibt vorbehalten. 

9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte 

Parteientschädigung von Fr. 1'900.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

10. (Schriftliche Mitteilung) 

11. (Berufung) 

Berufungsanträge: 

des Gesuchgegners und Berufungsklägers (Urk. 70): 
 
"1. Es sei Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Affoltern vom 15.10.2015 
        (Prozess-Nr. EE140025) aufzuheben. 
 
2.1 es sei der Berufungskläger beginnend ab 13.07.2015 für die Dauer  
        des Getrenntlebens zu angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen zu  
         verpflichten; 
 

- 4 - 

2.2 es sei der Berufungskläger für die Dauer des Getrenntlebens zu keinen 
        Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die Berufungsbeklagte zu verpflichten; 
 
3. sämtliche vom Berufungskläger bereits getätigte Zahlungen seien an  
         allfällige Unterhaltszahlungen anzurechnen; 
 
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % Mwst. zu Lasten der  
         Berufungsbeklagten". 
 

Prozessuales Gesuch: 
 
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es 
sei ihm der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsbeistand für dieses Ver-
fahren beizugeben." 
 
 
 
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 76): 
 
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
 
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt. von 8%) zu 

Lasten des Berufungsklägers.  
 
     Prozessualer Antrag: 
 
3. Der Berufungsbeklagten sei in dem vor dem Obergericht des Kantons Zürich 

anhängigen Berufungsverfahrens die unentgeltliche Prozessführung und der 
unentgeltliche Rechtsbeistand zu gewähren. 

 
4. Die unterzeichnete Rechtsanwältin sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu 

genehmigen. 
 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien haben im Februar 2006 geheiratet. Sie sind Eltern von 

C._____, geboren tt.mm.2007, D._____, geboren tt.mm.2009, und E._____, ge-

boren am tt.mm.2011. Am 25. August 2014 reichte die Gesuchstellerin und Beru-

fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren 

ein. An der Verhandlung vom 14. Oktober 2014 einigten sich die Parteien darauf, 

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eine Ehetherapie durchzuführen und beantragten das Verfahren bis Ende Januar 

2015 zu sistieren (Prot. I S. 23). Die gleichentags ergangene Sistierung wurde mit 

Verfügung vom 19. Januar 2015 aufgehoben (Prot. I S. 24 f.). Der weitere Pro-

zessverlauf kann dem Urteil entnommen werden (Urk. 71 S. 6 ff.). Am 15. Oktober 

2015 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergebenen Entscheid, den sie den 

Parteien am 19. November 2015 eröffnete (Urk. 71 S. 37 ff.). Der Gesuchsgegner 

und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) erhob am 3. Dezember 2015 Beru-

fung und stellte die erwähnten Anträge (Urk. 70). Die Berufungsantwort datiert 

vom 18. Januar 2016 und wurde am 21. Januar 2016 der Gegenseite zur Kennt-

nisnahme zugestellt (Urk. 76, 79).  

2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 

Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 

(Obhut), 3 (Teilvereinbarung), 5 (Zuweisung Hausrat), 6 (Gütertrennung), 7 (Ent-

scheidgebühr), 8 und 9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen). Diese Ziffern sind 

somit rechtskräftig, was vorzumerken ist.  

II.  

1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von 

Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Ge-

gensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtli-

che Begründung enthalten. Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer 

Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die  

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die 

Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche 

Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine 

pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften 

noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, wel-

che nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Zwar 

prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). 

Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen im angefochtenen 

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Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid 

nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei ge-

radezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt 

worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, 

E. 3; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 311 N 36).  

2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig. 

Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie 

trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-

ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch 

für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter-

suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229 

Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-

gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2). 

3. Die Berufungseingabe muss Anträge enthalten. Im Falle von Geldforderun-

gen sind die Anträge zu beziffern. Die gilt auch für den Kinderunterhalt (BGE 137 

III 617 E. 4.5). Der Gesuchsgegner beantragt in Ziff. 2.1 der Berufungsanträge, er 

sei zu angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen zu verpflichten (Urk. 70 S. 2). 

Dieser Antrag erfüllt die aufgezeigten Anforderungen an die Bezifferung nicht, 

weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist. Indes hat die Vorinstanz einen 

Gesamtunterhalt für die Gesuchstellerin und die Kinder festgelegt und das Gericht 

entscheidet beim Kinderunterhalt ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 

Abs. 3 ZPO).  

4. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet daher grundsätzlich die Unter-

haltspflicht des Gesuchsgegners gegenüber der Gesuchstellerin. Allerdings bilden 

Ehegatten- und Kindesunterhaltsbeiträge aus Sicht der finanziellen Leistungsfä-

higkeit des Schuldners ein Ganzes, so dass sich die Untersuchungsmaxime (Art. 

296 Abs. 1 ZPO) auch auf die Tatsachengrundlage für die Bestimmung des Ehe-

gattenunterhalts auswirkt (BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 3.4).

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5. Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner 

5.1 Der Gesuchsgegner arbeitete bis Juli 2014 als Leiter Verkauf bei der Firma 

F._____ GmbH und erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen von netto rund 

Fr. 18'400.– inkl. 13. Monatslohn. Im Jahr 2013 waren es Fr. 21'378.– pro Monat 

(Urk. 16/1, 18 S. 4). Die Arbeitgeberin kündigte Mitte Mai 2014 das Arbeitsver-

hältnis auf Ende Juli 2014 und stellte den Gesuchsgegner frei (Urk. 33/1). Am 1. 

August 2014 machte sich der Gesuchsgegner selbständig und gründete die Firma 

G._____. Die Vorinstanz bezweifelte nicht, dass sich der Gesuchsgegner sofort 

bei ehemaligen Kunden um eine Arbeitsstelle bemüht habe, zwar vergeblich, 

doch mit Aussicht auf zukünftige Mandate. Auch habe er sich - so die Vorinstanz 

weiter - beim RAV gemeldet, wo er ab dem 21. Mai 2014 bis Ende Oktober 2014 

15-20 Bewerbungen pro Monat habe nachweisen müssen. Das Vorantreiben sei-

ner selbständigen Tätigkeit könne dem Gesuchsgegner nicht vorgeworfen werden 

und es sei bis Januar 2016, mithin 1 ½ Jahre nach dem Schritt in die Selbständig-

keit, von den aktuellen (geschätzten) Einkommenszahlen auszugehen. Danach 

müsse der Gesuchsgegner sein Einkommen stufenweise auf das zuletzt als un-

selbständig Erwerbender erzielte steigern, sofern es ihm zumutbar und möglich 

sei. In der persönlichen Befragung vom 21. April 2015 habe der Gesuchsgegner 

selbst erklärt, dass es Ende 2015 so weit sein dürfte und er sein vormaliges Ein-

kommen bei der F._____ wieder erreichen werde, wenn alles nach Plan laufe. 

Weiter habe der Gesuchsgegner am 21. April 2015 aufgrund der aktuellen Man-

date einen aktuellen Reingewinn von rund Fr. 6'000.– pro Monat als möglich ge-

halten. Aufgrund seiner Angaben über bevorstehende Vertragsverhandlungen 

könne davon ausgegangen werden, dass ab Juli 2015 ein Reingewinn von Fr. 

7'000.– erzielt werden könne und müsse. Ab Februar 2016 sei gestützt auf die 

Ausführungen des Gesuchsgegners in der persönlichen Befragung von einem hy-

pothetischen Einkommen von Fr. 12'000.– und ab August 2016 unter Berücksich-

tigung der momentan eher schwierigen Wirtschaftslage von Fr. 15'000.– auszu-

gehen (Urk. 71 S. 18 f.).  

5.2 Der Gesuchsgegner macht in der Berufung geltend, grundsätzlich sei auf die 

aktuelle Einkommenssituation abzustellen. Fakt sei, dass er derzeit wie auch in 

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der näheren Zukunft nicht in der Lage sei, das ihm von der Vorinstanz angerech-

nete hypothetische Einkommen zu erzielen. Von August 2014 bis November 2015 

habe die Einzelfirma G._____ einen Umsatz von insgesamt Fr. 115'432.60 gene-

riert. Davon seien Auslagen der G._____ in der Höhe von Fr. 67'245.95 abzuzie-

hen, weshalb die Einzelfirma für den genannten Zeitraum einen Reingewinn von 

Fr. 48'186.65 bzw. von Fr. 3'011.70 pro Monat ausweise. Er sei schlicht nicht in 

der Lage, die von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Bei 

der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit sei erst nach zwei bis drei 

Jahren damit zu rechnen, ein volles Erwerbseinkommen zu erzielen, was auch die 

Vorinstanz festgehalten habe. Da der Schritt in die Selbständigkeit bereits am 

1. August 2014 und damit vor der Trennung der Parteien erfolgt sei, habe sich der 

Gesuchsgegner auch kein hypothetisches Einkommen anrechnen zu lassen (Urk. 

71 S. 5 f.).  

5.3 Die Gesuchstellerin hält die Berufung für unbegründet und vertritt die An-

sicht, eine allfällige Einkommensverminderung gehe auf eine freiwillige und ein-

seitige Entscheidung des Gesuchsgegners zurück. Es sei daher nicht auf das be-

hauptete Einkommen abzustellen, sondern vom Verdienst der letzten Festanstel-

lung bei der F._____ auszugehen. Das Eheschutzgesuch sei bereits im August 

2014 eingereicht worden und seither sei dem Gesuchsgegner klar, dass er wieder 

ein angemessenes Einkommen erzielen müsse. Die Vorinstanz habe dem Ge-

suchsgegner bereits anlässlich der Verhandlung vom Oktober 2014 mitgeteilt, 

dass er nicht auf seinem als Selbständiger erzielten Einkommen beharren könne 

(Urk. 76 S. 3 ff.).  

5.4 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis-

tungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage 

der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen 

Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen 

bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er ef-

fektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss 

eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesge-

richt für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten. Die Anrechnung eines hypo-

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thetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter und setzt kein schuldhaftes 

Verhalten voraus. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige dasjeni-

ge Einkommen zu erzielen hat, das zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich mög-

lich und ihm zumutbar ist. Dabei sind im Verhältnis zum unmündigen Kind beson-

ders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen (BGE 

BGE 128 III 4 E. 4; BGE 137 III 118 E. 1). In diesem Sinne spielt es keine Rolle, 

ob sich der Gesuchsgegner im Jahr 2014 freiwillig selbständig gemacht hat und 

die Parteien noch nicht getrennt lebten. Der Gesuchsgegner selbst liess vortra-

gen, Grund für den Schritt in die Selbständigkeit sei die Kündigung gewesen 

(Prot. I S. 29), während die Gesuchstellerin ausführen liess, sie habe der Auf-

nahme der selbständigen Tätigkeit im Mai 2014 nicht zugestimmt (Prot. I S. 20). 

Ob das Einkommen nach eineinhalb Jahren selbständiger Tätigkeit tatsächlich 

nur Fr. 3'000.– beträgt, notabene bei einem geltend gemachten Bedarf von rund  

Fr. 7'500.– (Urk. 70 S. 6, 9), kann offen bleiben, da - wie zu zeigen sein wird - 

dem Gesuchsgegner in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein hypothetisches 

Einkommen anzurechnen ist.  

5.5 Der Gesuchsgegner gründete die Firma G._____ am 1. August 2014, unmit-

telbar nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wie die Vorinstanz erwog, kann 

dem Gesuchsgegner zwar der Entscheid, sich selbständig zu machen, nicht im 

vornherein zum Vorwurf gemacht werden. Letztlich kommt es nämlich darauf an, 

ob ein Unterhaltsschuldner in zumutbarer Weise so weit leistungsfähig bleibt, 

dass er seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen kann. Mit anderen Worten 

hat der Gesuchsgegner als Unterhaltsschuldner das unternehmerische Risiko bei 

einem risikoreichen Gang in die Selbständigkeit selber zu tragen. Es wäre unbillig, 

die Einkommensreduktion einfach auf die Gesuchstellerin und die Kinder abzu-

wälzen. An der Hauptverhandlung im Herbst 2014 verwies der Gesuchsgegner 

auf einen Businessplan und liess vortragen, er sei guter Dinge, dass er in dieser 

Selbständigkeit bald einmal erfolgreich sein werde. Er hoffe, bereits anfangs 2015 

einträgliche Aufträge an Land ziehen zu können (Urk. 18 S. 6). An der zweiten 

Verhandlung im Mai 2015 äusserte sich der Gesuchsgegner zu seinen diversen 

Vertragsprojekten und ging von einem monatlichen Einkommen von Fr. 5'000.– 

bis Fr. 6'000.– aus und ab Ende 2015 wiederum von einem solchen in der Grös-

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senordnung bei der ehemaligen Arbeitgeberin (Prot. I S. 40 ff., 44 f.). Stellt man 

auf seine Aussagen ab, haben sich die Geschäfte völlig anders entwickelt. Der 

Gesuchsgegner vermag allerdings nicht substantiiert darzulegen, dass und wes-

halb der prognostizierte Gewinn nicht eingetreten ist. In der Berufung nimmt der 

Gesuchsgegner keinen Bezug zu den entscheidrelevanten Erwägungen, wonach 

die Vorinstanz auf seine eigenen Angaben abstellte, und er setzt sich damit in 

keiner Weise auseinander. Auch erklärt er nicht, was mit den an der Verhandlung 

im Mai 2015 erwähnten konkreten Vertragsprojekten, insbesondere mit H._____ 

und der Firma I._____ (Prot. I S. 40, 42), geschehen ist. Mutmasslich sind diese 

gescheitert. Der pauschale Hinweis, seine Prognose sei wohl zu optimistisch ge-

wesen (Urk. 70 S. 7), genügt den Anforderungen an die Berufungsbegründung 

nicht.  

5.6 Mit Blick auf die Unterhaltsverpflichtungen ist das generierte Einkommen ob-

jektiv ungenügend und der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, einen Beitrag zu 

leisten, der seiner objektiven Leistungsfähigkeit entspricht. Dass zufolge einer 

wesentlichen Verbesserung der objektiven Auftragssituation konkrete Aussichten 

auf eine massive Einkommenserhöhung in unmittelbarer Zukunft bestehen wür-

den, wird jedenfalls nicht vorgebracht. Vielmehr wird wiederholt, dass erst nach 

zwei bis drei Jahren der Selbständigkeit wieder ein volles Erwerbseinkommen zu 

erzielen sei (Urk. 70 S. 69). Angesichts des aktuellen Unterhaltsbedarfs der Fami-

lie kann darauf nicht abgestellt werden.  

Auf die Frage der erstinstanzlichen Richterin, weshalb er sich nicht um eine ande-

re Stelle beworben habe, als ihm gekündigt worden sei, antwortete der Gesuchs-

gegner, er habe sich damals bei der Arbeitslosenkasse angemeldet. Er habe ab 

dem  21. Mai 2014 bis Ende Oktober 2014 zwischen 15 bis 20 Bewerbungen pro 

Monat nachweisen müssen. Von zwei Firmen sei er in eine Vorstellungsrunde 

eingeladen worden. Danach habe er sich nicht mehr beworben, weil ihm die Ar-

beitslosenversicherung mitgeteilt habe, dass sie ihn in der Selbständigkeit nicht 

mehr unterstützen würde (Prot. I S. 45). Die behaupteten Suchbemühungen rei-

chen nicht aus um zu belegen, dass der Gesuchsgegner überhaupt keine andere 

Wahl gehabt hätte, als die G._____ zu gründen, zumal die Suchbemühungen 

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nicht belegt sind. Es findet sich keine einzige Bewerbung in den Akten, weshalb 

fraglich ist, ob sich der Gesuchsgegner ernsthaft um eine neue Stelle bemühte. 

Zudem können gemäss Rechtsprechung die für die Arbeitslosenversicherung gel-

tenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden. Namentlich ist die Tatsa-

che, dass eine unterhaltsverpflichtete Person arbeitslos war und trotz entspre-

chender Bemühungen keine Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihr tatsächlich 

nicht möglich ist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Es 

wäre dem Gesuchsgegner zuzumuten gewesen, über einen längeren Zeitraum 

als nur zwei Monate eine neue Stelle zu suchen und innerhalb der Rahmenfrist 

sein Potential auf dem Arbeitsmarkt vollständig auszuloten. Immerhin gab er 

selbst an, dass das Arbeitslosengeld Fr. 8'900.– betragen würde (Prot. I S 16).  

5.7 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkom-

men von anfänglich Fr. 7'000.–, ab Februar 2016 von Fr. 12'000.– und ab Juli von 

Fr. 15'000.– an und berief sich wie erwähnt auf dessen eigene Angaben anläss-

lich der Hauptverhandlung vom Mai 2015. Damit ein hypothetisches Einkommen 

in einer konkreten Höhe angerechnet werden kann, muss es effektiv erzielbar 

sein. Dabei darf auf Lohnbücher und statistische Durchschnittswerte abgestellt 

werden, soweit eine hinreichende Tatsachenbasis gegeben ist (BGer 5A_112/ 

2013 vom 25.März 2013 E. 4.1). Der genaue berufliche Werdegang des Ge-

suchsgegners ist nicht bekannt, in der Steuererklärung wird als Beruf "Quality 

System Manager" angegeben (Urk. 16/3). Vergleichswerte können beispielsweise 

durch Konsultation des Salariums gewonnen werden. Dabei handelt es sich um 

eine Internetanwendung des Bundesamtes für Statistik zur Lohnberechnung 

(www.lohnrechner.bfs.admin.ch oder www.salarium.ch). Danach beträgt der Me-

dianlohn für eine Fachkraft in der Informations- und Kommunikationstechnologie 

mit dem nachfolgenden Profil Fr. 10'975.–, wobei 25 % über Fr. 12'481.– und 

25 % weniger als Fr. 9'863.– verdienen:  

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Branche:   61. Telekommunikation 
Region:   Zürich (ZH) 
Tätigkeit:  25. Akademische u. vergleichb. Fachkräfte in der 

Informations- u. Kommunikationstechnologie 
Stellung:   Oberes und mittleres Kader 
Arbeitszeit (Stunden): 42 
Ausbildung:    Abgeschlossene Berufsausbildung 
Alter:    45 
Dienstjahre:   15 
Unternehmensgrösse: 50 und mehr Beschäftigte 
Auszahlung:   13 Monatslöhne 
Sonderzahlungen:  Nein 
Stunden / Monatslohn: Monatslohn 

Zu den Kriterien - soweit nicht selbst erklärend - ist anzufügen, dass der Ge-

suchsgegner bei F._____ wohl zum höheren Kader gehörte und über eine grosse 

berufliche Erfahrung und ein breites Beziehungsnetz verfügt. Der genaue Werde-

gang ist wie erwähnt nicht aktenkundig. Laut Gesuchsgegnerin wurde er im Jahr 

2013 Länderverantwortlicher für die Bereiche Österreich, Polen, Tschechien, Un-

garn und Eastern Europe (Urk. 1 S. 7). Gemäss den Angaben des Gesuchsgeg-

ners war er nie allein für Österreich, Tschechien, Ungarn und Eastern Europe 

verantwortlich (Urk. 18 S. 4). In Berücksichtigung sämtlicher Umstände erschei-

nen in einer ersten Phase Fr. 7'000.– netto, in einer zweiten Fr. 9'000.– netto und 

in einer dritten Fr. 12'000.–  netto als vertretbar, je zuzüglich allfällige gesetzliche 

oder vertragliche Kinder- und Ausbildungszulagen.  

5.8 Im Streit stehen Unterhaltsbeiträge ab Mitte Juli 2015. Gemäss bundesge-

richtlicher Rechtsprechung ist einem Unterhaltsschuldner keine Übergangsfrist für 

die Erzielung eines höheren hypothetischen Einkommens anzusetzen, wenn er 

bereits bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine 

vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf der 

Schuldner keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit 

aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen zu 

können. Vielmehr muss der Alimentenschuldner alles in seiner Macht Stehende 

tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen, 

um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige 

selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenü-

gend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich, auch rückwirkend, anrechnen 

- 13 - 

zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte 

(BGer 5A_692/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.3; BGer 5A_184/2015 vom 22. Ja-

nuar 2016 E. 3.3). Dass der Gesuchsgegner bis im Juli 2015 nicht vollzeitlich er-

werbstätig gewesen wäre und um seine vorbestehende Unterhaltspflicht nicht 

gewusst hätte, macht er nicht geltend. Die sehr angespannte Finanzlage der Fa-

milie muss ihm bereits anlässlich der Verhandlung im Oktober 2014 bewusst ge-

wesen sein. Spätestens seit jenem Zeitpunkt ist er mit der Unterhaltsforderung 

der während der Ehe nicht erwerbstätigen Gesuchstellerin konfrontiert (Prot. 

S. 8). Zudem vereinbarten die Parteien an besagter Verhandlung einen Beitrag 

von einstweilen Fr. 2'000.– (Prot. I S. 23). Daher kann der Gesuchsteller grund-

sätzlich keine Übergangsfrist für sich in Anspruch nehmen.  

5.9 Nach dem Gesagten ist das folgende Einkommen anzurechnen: Mitte Juli 

2015 bis Ende April 2016: Fr. 7'000.- netto, 1. Mai bis 31. Juli 2016 Fr. 9'000.– 

netto und ab 1. August 2016 Fr. 12'000.– netto, je zuzüglich allfällige gesetzliche 

oder vertragliche Kinder- und Ausbildungszulagen.   

6. Bedarf Gesuchsgegner  

6.1 Der Gesuchgegner machte vor Vorinstanz einen Bedarf ohne Steuern von 

Fr. 6'000.– geltend (Urk. 36 S. 10); festgesetzt wurden in der Phase I (bis 31. Ja-

nuar 2016) Fr. 3'293.–, in der Phase II (bis 31. Juli 2016) Fr. 3'893.– und ab 1. 

August 2016 (Phase III) Fr. 4'193.– (Urk. 71 S. 20 ff).  

6.2 Der Gesuchsgegner kritisiert, dass keine Transportkosten berücksichtigt 

wurden, obwohl die Vorinstanz festhalte, dass die Fahrt zum Arbeitsplatz als Teil 

der unumgänglichen Berufskosten zu berücksichtigen seien, und er verlangt, dass 

monatlich Fr. 601.– anzurechnen seien (Urk. 70 S. 8). Der Gesuchsgegner über-

sieht, dass die Vorinstanz die Kosten - zu Recht - unberücksichtigt liess, weil sie 

weder begründet noch belegt waren (Urk. 71 S. 23). Soweit im Berufungsverfah-

ren neue Unterlagen eingereicht werden (Urk. 73/15), handelt es sich bei denjeni-

gen, die den Zeitraum bis zur Fällung des erstinstanzlichen Urteils  betreffen, um 

unzulässige Noven. Der Gesuchsgegner macht jedenfalls nicht geltend, dass es 

ihm trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, diese vor erster In-

- 14 - 

stanz einzureichen (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).  Für die Zeit nach Mitte Oktober 

2015 sind die Angaben unsubstantiiert und es lässt sich nicht nachvollziehen, 

wieweit es sich um berufsbedingte Auslagen handelt, abgesehen davon, dass der 

Gesuchsgegner Transportkosten einerseits bei der G._____ als Spesen in Abzug 

gebracht und andrerseits in seinem persönlichen Bedarf berücksichtigt haben will 

(vgl. Urk. 70 S. 5, Urk. 73/7).  

6.3 Die Vorinstanz anerkannte auch die geltend gemachten Schulden von  

Fr. 1'500.– nicht. Sie erwog, der Gesuchsgegner lege eine von ihm selbst aufge-

stellte Schuldentilgung per 1. Oktober 2014 ins Recht, welche offene Schulden im 

Betrag von Fr. 167'361.50 aufweise. Dass er regelmässig Abzahlungen leiste und 

es sich (ausnahmslos) um für den gemeinsamen Lebensunterhalt der Parteien 

aufgenommene Schulden handle, sei nicht dargelegt (Urk. 71 S. 23).  

Der Gesuchsgegner moniert, einzig entscheidend sei, ob es sich um Schulden 

handle, die für den Unterhalt beider Ehegatten resp. der Familie eingesetzt wor-

den seien. Er sei bemüht, sowohl die Schulden beim Betreibungsamt als auch die 

Kreditkartenschulden zu tilgen. Im Berufungsverfahren werden neu Fr. 1'150.– für 

Schuldentilgung beim Betreibungsamt, Fr. 1'175.20 für Schuldentilgung Kreditkar-

te und  Fr. 640.– für Schuldentilgung Corner Card geltend gemacht (Urk. 70 S. 9). 

Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, der Gesuchsgegner komme seiner Sub-

stantiierungsflicht nicht nach und erwähne nicht, weshalb es sich um Schulden 

der Familie handle, was sie bestreite. Auch lege der Gesuchsgegner nicht dar, 

dass er diese Schulden durch regelmässige Zahlungen tilge (Urk. 76 S. 16). 

Nach der Rechtsprechung gehen persönliche, nur einen Ehegatten treffende 

Schulden gegenüber Dritten - auch gegenüber dem Fiskus - der familienrechtli-

chen Unterhaltspflicht nach und gehören nicht zum Existenzminimum, sondern 

sind nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Über-

schussaufteilung zu berücksichtigen. Zum Bedarf hinzuzurechnen sind somit 

grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehe-

gatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben. Entschei-

dend ist einzig, dass die aufgenommene Schuld nicht bloss einem Ehegatten 

diente, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde (BGer 

- 15 - 

5A_923/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1. mit Hinweisen). Der Gesuchsgegner be-

legt auch im Berufungsverfahren nicht, dass er regelmässig, d.h. monatlich, die 

geltend gemachten Zahlungen leistet. Die E-Mail des Betreibungsamtes Hausen 

a.A. vom 23. September 2015 zeigt, dass die Aufschubsrate nicht fristgerecht be-

zahlt worden ist (Urk. 73/19), sofern die E-Mail unter novenrechtlichen Aspekten 

noch berücksichtigt werden kann. Auch legt der Gesuchsgegner nicht dar, wann 

genau er die ausstehende Rate nachbezahlt hat und ob er weitere Raten bezahlt 

hat. Mit dem Verweis auf den Bankauszug kommt er seiner Substantiierungs-

pflicht nicht nach. Was die Zahlungsvereinbarung mit der J._____ AG [Inkasso-

firma] vom 16. Juni 2015 angeht (soweit diese novenrechtlich zu berücksichtigen 

wäre), ergibt sich daraus weder die regelmässige Tilgung noch inwiefern es sich 

um Schulden für den Unterhalt beider Ehegatten handelt. Die Schuldentilgung mit 

der Corner Card schliesslich bleibt gänzlich unbelegt. Mit dem pauschalen Ver-

weis auf den Bankauszug der K._____ [Bank] kommt der Gesuchsgegner seiner 

Pflicht zur Substantiierung und Glaubhaftmachung nicht nach. Deshalb sind die 

Schulden im Bedarf nicht zu berücksichtigen. 

6.4 Die Vorinstanz berücksichtigte die laufenden Steuern - unter Hinweis auf die 

konstante Rechtsprechung betreffend Mankofälle - ab der Phase II mit Fr. 600.– 

und ab der Phase III mit Fr. 900.– (Urk. 70 S. 24 f.). In der Berufung beansprucht 

der Gesuchsgegner Steuern von monatlich Fr. 600.– (Urk. 70 S. 9). Die Gesuch-

stellerin anerkennt diese nicht: Wenn das Einkommen tatsächlich so tief sei, wie 

der Gesuchsgegner vorbringe, würden sowieso keine Steuern in der Höhe von  

Fr. 600.– anfallen (Urk. 76 S. 17).  

Aufgrund des anzurechnenden hypothetischen Einkommens sind die laufenden 

Steuern einzurechnen. Wie die Erwägungen unter Ziff. 5 und unten Ziff. 8 zeigen, 

liegt bis Ende Juli 2016 ein Mankofall vor. Daher ist das Steuerbetreffnis erst ab 

August 2016 zu berücksichtigen. In Gleichbehandlung der Parteien sind Fr. 600.– 

zu veranschlagen.   

6.5 Die Gesuchstellerin kritisiert die von der Vorinstanz eingerechneten  

Fr. 140.– für Kommunikation (Urk. 76 S. 17). Entgegen der Ansicht der Gesuch-

- 16 - 

stellerin sind die Kommunikationskosten nicht im Grundbetrag enthalten. Der Be-

trag ist sodann gerichtsüblich und im Bedarf zu belassen. 

6.6 In Bezug auf die Krankenkassenprämie moniert die Gesuchstellerin, es sei 

nur die Grundversicherung zu berücksichtigen. Sollte der von der Vorinstanz ein-

gesetzte Betrag von Fr. 253.– auch die Zusatzversicherung enthalten, wäre er 

entsprechend zu reduzieren (Urk. 76 S. 17). Die Gesuchstellerin anerkannte vor 

Vorinstanz eine Prämie von Fr. 258.– (Urk. 1 S. 7). Darauf ist sie zu behaften. Es 

bleibt somit beim Betrag gemäss Vorinstanz.  

6.7 Demzufolge ist der Bedarf des Gesuchsgegners wie folgt zu veranschlagen: 

Phase I+II     (Juli 2015 bis Juli 2016):  Fr. 3'293.– 

Phase III        (ab August 2016):  Fr. 3'893.–. 

7. Bedarf Gesuchstellerin 

7.1 Die Vorinstanz setzte den Bedarf der Gesuchstellerin wie folgt fest: Phase I 

(bis 31. Januar 2016) Fr. 6'148.–, Phase II (bis 31. Juli 2016) Fr. 6'748.–, Phase 

III (ab 1. August 2016) Fr. 7'048.– (Urk. 71 S. 20 ff).  

7.2 Der Gesuchsgegner trägt vor, er wisse, dass die Gesuchstellerin beabsichti-

ge, spätestens im Sommer 2016 nach Irland zu gehen. Damit erweise sich der 

Bedarf in der Phase III und teilweise schon in der Phase II als zu hoch. Unter Be-

rücksichtigung des Preisniveaus sei der Bedarf auf Fr. 4'595.40 zu kürzen. Weiter 

verfüge die Gesuchstellerin in …[Adresse in Irland] über eine Liegenschaft, wes-

halb keine Mietkosten anfielen und sich der Bedarf nochmals reduziere (Urk. 70 

S. 7 f.). Die Gesuchstellerin widerspricht. Sie habe einen Umzug nach Irland zwar 

in Erwägung gezogen, zumal sie kaum vom Gesuchsgegner finanzielle Unterstüt-

zung erhalte und in der Zwischenzeit Sozialhilfe beziehen müsse. Sie sei der 

deutschen Sprache nicht mächtig und sei während der Ehe für die Erziehung der 

Kinder und den Haushalt zuständig gewesen. Es sei somit sehr schwierig hier in 

der Schweiz eine Anstellung zu finden, weshalb sie einen Umzug in Erwägung 

gezogen habe. Da der Gesuchsgegner jedoch auch dann keine Unterhaltsbeiträ-

- 17 - 

ge leisten würde, wenn sie in Irland wäre, habe sie sich dazu entschlossen, von 

einem solchen Umzug abzusehen (Urk. 76 S. 13).  

7.3 Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse und somit vom Wohnsitz in 

der Schweiz. Sollte die Gesuchstellerin später tatsächlich nach Irland umziehen, 

wäre der Gesuchsgegner auf ein Abänderungsverfahren zu verweisen. Damit ist 

grundsätzlich vom Bedarf der Vorinstanz auszugehen. 

7.4 Zu korrigieren ist dagegen das Steuerbetreffnis. In Gleichbehandlung der 

Parteien ist dieses erst in der Phase III mit Fr. 600.– zu veranschlagen. Somit 

präsentiert sich der Bedarf wie folgt : 

Phase I+II     (Juli 2015 bis Juli 2016):  Fr. 6'148.– 

Phase III        (ab August 2016):  Fr. 6'748.–. 

8. Unterhaltsberechnung 

8.1 Gegenüberstellung Einkommen/Bedarf 

Aufgrund des anzurechnenden Einkommens sind die Phasen neu in die folgen-

den Zeitabschnitte aufzuteilen: Phase I: Juli 2015 - April 2016, Phase II: Mai 2016 

- Juli 2016; Phase III: ab August 2016 

     Phase I  Phase II  Phase III 

Einkommen GG   7'000.–   9'000.– 12'000.– 

Bedarf GG    3'293.–   3'293.-   3'893.– 

Bedarf GSin    6'148.–   6'148.–   6'748.– 

Frei-/Fehlbetrag  (2'441.–)  (  441.–)   1'359.– 

8.2 Unterhaltsbeitrag 

Die Gesuchsgegnerin hat das Manko alleine zu tragen (BGE 135 III 66). 

Bedarf GSin    6'148.–   6'148.–  6'748.– 

+ 2/3 Freibetrag /-Manko (2'441.–)  (   441.–)     906.–  

UHB total     3'707.–   5'707.–   7'654.– 

- 18 - 

8.3 Die  Vorinstanz sprach für die Zeit ab Februar 2016 einen monatlichen Bei-

trag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 4'000.– für die Ge-

suchstellerin) zu (Urk. 71 S. 38). Da die Gesuchstellerin keine Berufung erhoben 

hat, bleibt es in der Phase III bei einem geschuldeten Unterhaltsbeitrag von  

Fr. 7'000.–.  

8.4 Der Gesuchsgegner beantragt, er habe seit dem Auszug aus der ehelichen 

Liegenschaft Fr. 22'577.75 an den Unterhalt seiner Familie geleistet. Entspre-

chend seien ihm diese Beträge an allfällig zu leistende Unterhaltszahlungen anzu-

rechnen (Urk. 70 S. 10). Die Gesuchstellerin bestreitet diese Zahlungen. Seit Ja-

nuar 2015 sei eine einzige Zahlung in der Höhe von Fr. 1'000.– geleistet worden, 

nämlich am 20. Juni 2015 und also vor Beginn der Unterhaltspflicht. Richtig sei, 

dass der Gesuchsgegner ab und zu Lebensmittelkosten übernommen habe, sel-

ten zwar und mehrheitlich vor Juli 2015. Was den Betrag von Fr. 22'577.75 ange-

he, so reiche der Gesuchsgegner einmal mehr selber erstellte Aufstellungen ein, 

in welcher er wahllos und ohne weitere Erläuterungen Beträge gelb markiere. 

Auch ergäbe sich nicht, welche Rechnungen per e-banking beglichen worden sei-

en (Urk. 76 S. 18).  

Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind 

tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzu-

rechnen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen 

Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Auflage, Bern 1999, N 23 zu Art. 173 

ZGB; ZK-Bräm/Hasenböhler, N 150 zu Art. 163 ZGB). Folglich müssen in Erfül-

lung der Unterhaltspflicht schon geleistete Beträge bei der Festsetzung der kon-

kreten Beitragshöhe, zu deren Leistung der Schuldner im Dispositiv verpflichtet 

wird, zu einer betragsmässigen Reduktion des grundsätzlichen Unterhaltsan-

spruchs führen. 

Mit der Gesuchstellerin ist davon auszugehen, dass der pauschale Verweis auf 

die Bank- und Kreditkartenauszüge nicht genügt. Die Auszüge sind zu wenig sub-

stantiiert, als dass sich daraus ableiten liesse, welche Lebenshaltungskosten be-

zahlt worden sind. Für die vom Gesuchsgegner verlangte Verrechnung seiner Un-

terhaltsverpflichtungen mit den von ihm geleisteten Zahlungen kann das nicht ge-

- 19 - 

nügen, da auf den Auszügen immer wieder pauschalisierte Belastungen erschei-

nen, welche sich nicht rechtsgenüglich zuweisen lassen. Gerade der vom Ge-

suchsgegner eingereichte Auszug eines Kontos bei der L._____ [Bank], das auf 

die Gesuchstellerin lautet, stützt deren Behauptung, dass in der relevanten Zeit, 

d.h. ab Juli 2015, keine Gutschriften erfolgt sind (Urk. 73/25).  

8.5 Nach dem Gesagten ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstel-

lerin für sie persönlich und die drei Kinder die folgenden Unterhaltsbeiträge für die 

Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen:  

- vom 13. Juli 2015 bis 30. April 2016 einen monatlichen Beitrag von 

insgesamt Fr. 3'700.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'300.– für die Ge-

suchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbil-

dungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ers-

ten eines jeden Monats, rückwirkend ab dem 13. Juli 2015. 

- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016 einen monatlichen Beitrag von ins-

gesamt Fr. 5'700.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 2'700.– für die Gesuch-

stellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder-  resp. Ausbildungszu-

lagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden 

Monats, erstmals ab 1. Mai 2016.  

- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen mo-

natlichen Beitrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und  

Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kin-

der-  resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im 

Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. August 2016.  

III. 

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 

ZPO). Die Entscheidgebühr sowie die Kosten- und Entschädigungsregelung wur-

den nicht angefochten, weshalb diese wie eingangs erwähnt teilrechtskräftig wur-

den.  

- 20 - 

2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 

Abs. 1, § 8 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Die volle 

Parteientschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und 2 

und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ebenso auf Fr. 2'500.– (zuzüglich 8 % Mehr-

wertsteuer) festzulegen.  

2.2 Die Vorinstanz sprach der Gesuchstellerin und den Kindern Unterhaltsleis-

tungen - bei einer mutmasslichen Dauer der Regelung von zwei Jahren - von rund 

Fr. 146'550.– zu. In der Berufung werden im Ergebnis Unterhaltsbeiträge für die 

mutmasslich zweijährige Trennungsdauer von insgesamt Fr. 132'750.– festge-

setzt. Demzufolge obsiegt der Gesuchsgegner zu rund 10 %, weshalb ihm die 

Gerichtskosten zu 9/10 und der Gesuchstellerin zu 1/10 aufzuerlegen sind. Aus-

serdem ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 4/5 

reduzierte Parteientschädigung (zuzüglich MwSt.) zu bezahlen.  

3. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde der Gesuchstellerin die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt. Sie erneuert das Gesuch für das Berufungsverfahren (Urk. 

76 S. 2); ebenso beantragt der Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege 

(Urk. 70 S. 1).  

3.1 Die unentgeltliche Rechtspflege wird gemäss Art. 117 ZPO gewährt, wenn 

eine Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die mutmasslichen Pro-

zesskosten sowie die allfälligen Kosten ihrer sachlich gebotenen Rechtsverbei-

ständung zu tragen, und darüber hinaus ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos 

erscheint. Für die Beurteilung der Mittellosigkeit dürfen nur effektiv vorhandene 

und verfügbare Mittel der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden. Die Be-

rücksichtigung eines hypothetischen Einkommens ist unzulässig (Lukas Huber, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 19). 

3.2 Bei einer Gegenüberstellung der Einkommens- und Bedarfszahlen ist die 

Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ausgewiesen, da es sich teilweise um einen 

Mankofall handelt und die Gesuchstellerin offenbar derzeit auf Sozialhilfe ange-

wiesen ist (Urk. 76 S. 19).  

- 21 - 

Betreffend die im Miteigentum der Parteien stehende eheliche Liegenschaft hat 

die K._____ [Bank] das Hypothekardarlehen mit einer Schuldbriefforderung von 

Fr. 1.17 Mio. mit Schreiben vom 15. September 2015 aufgrund von ausstehenden 

Hypothekarzinsen per sofort gekündigt  (Urk. 78/11). Eine weitere Belehnung ist 

somit ausgeschlossen. Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe Kontakt mit der 

Bank und zwei Immobilienmaklern aufgenommen, um einen Verkauf voranzutrei-

ben. Bei einem Wert von ca. 1.2 Mio. und den zu bezahlenden Verzugszin-

sen/Mahnspesen und einer Konventionalstrafe sei davon auszugehen, dass kein 

Nettoerlös erzielt werde (Urk. 76 S. 19). Wie es sich damit verhält, kann offen 

bleiben. Zu berücksichtigen ist, dass die Liegenschaft wohl kaum innert nützlicher 

Frist veräussert werden kann. Liquides Vermögen liegt somit nicht vor. Im Rah-

men des vorliegenden nunmehr abzuschliessenden Verfahrens steht die Existenz 

dieser Liegenschaft mithin der Gewährung des prozessualen Armenrechts nicht 

entgegen.    

Weiter ist die Gesuchstellerin Eigentümerin einer Liegenschaft in … [Adresse in 

Irland] mit einem geschätzten Wert von EUR 330'000.– und einer Hypothek über 

EUR 328'960.10. Die Gesuchstellerin macht geltend, bei einem Verkauf sei mit 

einem Fehlbetrag von EUR 17'316.60 zu rechnen (Urk. 76 S. 15). Für die Ver-

äusserung gilt das bereits Gesagte.  

Allerdings ist zu betonen, dass dieser Entscheid keine präjudizielle Wirkung für 

ein allfälliges Scheidungsverfahren beanspruchen kann. Sollte die Gesuchstellerin 

durch den Verkauf der Liegenschaften (oder andere Quellen) zu Vermögen kom-

men, hat sie die Gerichtskosten nachzuzahlen (Art. 123 ZPO). 

3.3 Der Gesuchsgegner begründet sein Gesuch mit Verweis auf seine schlechte 

Einkommenssituation. Weiter stellt er sich auf den Standpunkt, dass die Gesuch-

stellerin einem Verkauf der Liegenschaft bisher nicht zugestimmt habe (was die-

se, wie ausgeführt, bestreitet), und es ihm derzeit nicht möglich sei, aus einem all-

fälligen Verkaufserlös Schulden zu tilgen. Es sei somit davon auszugehen, dass 

er über kein Vermögen verfüge (Urk. 70 S. 10).  

- 22 - 

Wie vorstehend ausgeführt, ist nicht auf das geltend gemachte Einkommen von 

rund Fr. 3'000.– abzustellen, sondern es ist dem Gesuchsgegner ein hypotheti-

sches Einkommen anzurechnen. Bei einem behaupteten Bedarf von knapp  

Fr. 7'500.– erscheinen Einnahmen von Fr. 3'000.– auch nicht als glaubhaft. In-

dessen ist nur auf effektiv verfügbare Mittel abzustellen. Der Gesuchsgegner ist 

zu Unterhaltszahlungen zu verpflichten, soweit diese seinen Notbedarf überstei-

gen. Ab August 2016 resultiert zwar ein Freibetrag von Fr. 450.–, dazu kommen 

jedoch in Betreibung gesetzte Schulden von Fr. 53'182.– (Urk. 72/16), weshalb er 

im Sinne des Gesetzes als mittellos gilt.  

Was die eheliche Liegenschaft angeht, ist auf die vorangehenden Ausführungen 

unter Ziff. 3.2 zu verweisen.   

3.4 Der jeweilige Prozessstandpunkt der Parteien kann nicht als aussichtslos 

bezeichnet werden.  

3.5 Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Pro-

zessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen. Die Kostenanteile sind einstwei-

len auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht 

gemäss Art. 123 ZPO. 

4. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners wird die Par-

teientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich sein. Folglich rechtfertigt es 

sich, die (volle) Parteientschädigung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin di-

rekt aus der Gerichtskasse zu bezahlen, unter Legalzession des Anspruchs (der 

Gesuchstellerin) auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2 ZPO).  

- 23 - 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen 

Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 15. Oktober 2015 betreffend die 

Dispositivziffern  1 - 3 und 5 - 9 in Rechtskraft erwachsen ist.  

2. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und 

Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.  

3. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und 

Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.  

4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie persönlich 

und die drei Kinder für die Dauer des Verfahrens die folgenden Unterhalts-

beiträge zu bezahlen:  

- vom 13. Juli 2015 bis 30. April 2016 einen monatlichen Beitrag 
von insgesamt Fr. 3'700.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'300.– für 
die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. 
Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus 
auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 13. Juli 2015. 

- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016 einen monatlichen Beitrag von 
insgesamt Fr. 5'700.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 2'700.– für die 
Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder-  resp. 
Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich im Voraus 
auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. Mai 2016.  

- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens ei-
nen monatlichen Beitrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je 
Kind und Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich 
allfälliger Kinder-  resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahl-
bar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals 
ab 1. August 2016. 

  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-

- 24 - 

stellerin zu 1/10 und dem Gesuchsgegner zu 9/10 auferlegt, jedoch zufolge 

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien einstwei-

len auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 

123 ZPO bleibt vorbehalten.  

4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Beru-

fungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'160.– zu be-

zahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsan-

wälin lic. iur. Y._____, wird mit Fr. 2'700.– aus der Gerichtskasse entschä-

digt. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung geht mit 

Zahlung der Entschädigung an den Kanton über. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons 

Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und  ein Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

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Zürich, 31. März 2016 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. S. Notz 
 
 
 
 
versandt am: 
se 

	Beschluss und Urteil vom 31. März 2016
	Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht  Affoltern vom 15. Oktober 2015:
	2. Die Obhut für die Kinder
	- C._____, geboren am tt.mm.2007,
	- D._____, geboren am tt.mm.2009, und
	- E._____, geboren am tt.mm.2011,

	wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zugeteilt.
	3. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 6./7. Oktober 2015 wird in Bezug auf die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von ihr Vormerk genommen. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt:
	- C._____, geboren am tt.mm.2007;
	- D._____, geboren am tt.mm.2009;
	- E._____, geboren am tt.mm.2011;

	sollen für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt werden.
	4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
	- für die Zeit vom 13. Juli 2015 bis 31. Januar 2016 einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 3'707.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'307.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahl...
	- für die Zeit ab 1. Februar 2016 einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich i...

	5. Hausrat und Mobiliar wird der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
	6. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 15. Oktober 2014 angeordnet.
	7. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
	8. Die Gerichtskosten von total Fr. 5'118.75 werden der Gesuchstellerin zu 3/8 (entsprechend Fr. 1'919.55) und dem Gesuchsgegner zu 5/8 (entsprechend Fr. 3'199.20) auferlegt. Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird jedoch zufolge Bewilligu...
	9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'900.– (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	10. (Schriftliche Mitteilung)
	11. (Berufung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	- vom 13. Juli 2015 bis 30. April 2016 einen monatlichen Beitrag von insgesamt Fr. 3'700.– (Fr. 800.– je Kind und Fr. 1'300.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder- resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich...
	- vom 1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016 einen monatlichen Beitrag von insgesamt Fr. 5'700.– (Fr. 1'000.– je Kind und Fr. 2'700.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder-  resp. Ausbildungszulagen für jedes Kind, zahlbar monatlich...
	- ab 1. August 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Beitrag von insgesamt Fr. 7'000.– (Fr. 1'000.– je Kind und  Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich), zuzüglich allfälliger Kinder-  resp. Ausbildungszulagen für jed...

	III.

	Es wird beschlossen:
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin zu 1/10 und dem Gesuchsgegner zu 9/10 auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien einstweilen auf die Gerichtskasse geno...
	4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'160.– zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsanwälin lic. iur. Y._____, wird mit...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...