# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19794b48-e9b1-5958-bbf3-2fdf9f3bace2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.08.2018 LA180009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA180009_2018-08-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LA180009-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler  

sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans 

 

Beschluss und Urteil vom 16. August 2018 

 
in Sachen 

 
A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
gegen 

 
1. B._____,  
2. C._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend arbeitsrechtliche Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Meilen vom 
17. Januar 2018 (AH170008-G) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 1, 2, 3/1-11 und 4, sinngemäss) 

1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Lohn im Betrag 
von CHF 5'994.– nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2016 zu be-
zahlen. 

2. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz 
wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von sechs Mo-
natslöhnen bzw. Fr. 9'554.40 zu bezahlen. 

3. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1, 2, 3 und 4 des 
Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach seien aufzuhe-
ben. 

4. Die Beklagten seien zu verpflichten, das der Klägerin ausgestellte 
Arbeitszeugnis in dem Sinne zu ändern, als in dessen Absatz 3 
das Wort "anfangs" und dessen Absatz 4 gänzlich gestrichen 
wird. 

Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 
 

Verfügung und Urteil des Arbeitsgerichts Meilen (Einzelgericht)  
vom 17. Januar 2018: 

(Urk. 37 = Urk. 44) 

1. Die Beklagten werden (unter solidarischer Haftbarkeit) verpflichtet, der Klä-

gerin CHF 441.00 nebst Zins zu 5 % seit 14. Dezember 2016 zu bezahlen. 

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 3 und 4 des Betreibungsam-

tes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. November 2016) 

werden im Betrag von CHF 187.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2016 

aufgehoben. 

3. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsam-

tes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) 

werden im Betrag von CHF 253.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 

aufgehoben. 

4. Das Verfahren wird in Bezug auf den klägerischen Antrag Ziff. 4 als durch 

Anerkennung desselben erledigt abgeschrieben. 

- 3 - 

5. Im verbleibenden Umfang werden die Klage sowie die den vorstehenden 

Anordnungen widersprechenden Anträge der Beklagten abgewiesen. 

6. Gerichtskosten fallen ausser Ansatz. 

7. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten eine Parteientschädi-

gung von je CHF 2'500.– (insgesamt CHF 5'000.–) zu bezahlen, wobei die 

Mehrwertsteuer in diesen Beträgen eingeschlossen ist. 

8. [Mitteilungen]. 

9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist; betreffend Kosten- und 

Entschädigungsfolgen Beschwerde, 30 Tage Frist] 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 43 S. 2): 
 

"1. Das Urteil vom 17.01.2018 des Bezirksgerichts Meilen sei aufzu-
heben und das vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren in fol-
gendem Umfang gutzuheissen, welches lautet: 

- Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin Lohn im Betrag 
von CHF 5'994.– nebst 5% Zinsen seit Dezember 2016 zu bezah-
len. 

- Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1, 2, 3 und 4 des 
Betreibungsamts Meilen-Herrliberg-Erlenbach seien aufzuheben. 

 2. Die Parteientschädigung aus dem Urteil vom 17.01.2018 des Be-
zirksgerichts Meilen sei anzupassen, bzw. aufzuheben. 

 3. Es sei Vormerk zu nehmen: Das Rechtsbegehren zu 2. wird fallen 
gelassen. 

 4. Hinsichtlich des Rechtsbegehrens zu 4. sei Vormerk zu nehmen, 
dass dieses durch Anerkennung abgeschrieben wurde. 

 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten der Berufungsbeklagten." 

 
 
 
 
 

 

- 4 - 

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 50 S. 2): 
 

"1. Es seien die Anträge der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 
2018 unter Ziffer 1 und 2 abzuweisen. 

 2. Es sei auf die Anträge der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 
2018 unter Ziffer 3 und 4 nicht einzutreten. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin (zuzüglich MwSt.)." 

 

Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) arbeitete vom 1. Sep-

tember 2013 (Betreuungsvertrag vom 25. August 2013 [Urk. 3/6]) bis zu ihrer 

Freistellung am 3. September 2016 (Urk. 3/7) als Tagesmutter von D._____, ge-

boren am tt.mm.2008. Die Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) 

sind die Eltern von D._____ und waren die Arbeitgeber der Klägerin. Unbestritten 

ist, dass die Klägerin aufgrund der ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 31. De-

zember 2016 bei den Beklagten angestellt war (Urk. 3/7). Thema des Berufungs-

verfahrens sind die Nachzahlung von Lohn samt Nebenleistungen für das Jahr 

2016 an die Klägerin, die Aufhebung diverser Rechtsvorschläge aus Betreibungen 

der Klägerin gegenüber den Beklagten sowie die vorinstanzlich den Beklagten 

zugesprochenen Parteientschädigungen (Urk. 43 S. 2).  

2. Mit Eingabe vom 26. April 2017 (Urk. 2) machte die Klägerin unter Beilage 

der Klagebewilligung des Friedensrichteramts … vom 26. Januar 2017 (Urk. 1) 

beim Arbeitsgericht des Bezirksgerichts Meilen (Vorinstanz) die vorliegende ar-

beitsrechtliche Klage anhängig. Der weitere Verlauf des erstinstanzlichen Verfah-

rens kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 44 E. 2). Am 

17. Januar 2018 fällte die Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 44). 

3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Klägerin am 21. Februar 

2018 "Beschwerde", die sinngemäss als Berufung entgegengenommen wurde. 

- 5 - 

Die Klägerin stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 43 S. 2). Mit 

Verfügung vom 5. März 2018 (Urk. 49) wurde den Beklagten Frist zur Beantwor-

tung der Berufung angesetzt. Die fristwahrende, sinngemäss ebenfalls als Beru-

fungsantwort entgegengenommene "Beschwerdeantwort" datiert vom 16. April 

2018 (Urk. 50) und wurde der Klägerin mit Präsidialverfügung vom 17. April 2018 

(Urk. 51) zur Kenntnisnahme zugestellt. Die dazu eingegangene spontane Stel-

lungnahme der Klägerin vom 18. Mai 2018 (Urk. 52) wurde den Beklagten am 

7. Juni 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 52). Weitere Eingaben sind nicht 

erfolgt.  

II. Prozessuales 

1. Die sinngemäss als Berufung zu behandelnde "Beschwerde" wurde form- 

und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endent-

scheid vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert des zuletzt aufrechterhaltenen 

Rechtsbegehrens bei der Vorinstanz übersteigt Fr. 10'000.–. Auf die Berufung ist 

– unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung – einzutreten 

(Art. 311 Abs. 1 ZPO und nachstehend E. II.2).   

2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht et-

wa der Fortsetzung oder gar Wiederholung des vorinstanzlichen Verfahrens, son-

dern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides 

im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die Beanstandungen 

am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru-

fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 mit 

Hinweisen). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-

che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 

26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) 

ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den 

angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-

- 6 - 

nannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_751/2014 vom 

28. Mai 2015, E. 2.1). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Ver-

weisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die mass-

geblichen Tatsachen bzw. Bestreitungen und Beweismittel vorgebracht hat. Es ist 

nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorin-

stanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. 

Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf 

die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Dar-

stellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, 

was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Die Darlegungen sind namentlich 

dann unzureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen 

des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 

S. 375 f.; 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, 

E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den 

gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, 

braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, 

als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Ok-

tober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Insofern 

erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine 

Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 57 N 22). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen nur einzugehen, so-

weit sie für die Entscheidfindung relevant sind (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 

m.w.Hinw.). 

3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren 

nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, 

d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu-

mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzu-

tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGer 5A_86/2016 

vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Diese Einschränkung bezüglich 

des Novenechts gilt auch im Anwendungsbereich der sog. sozialen bzw. einge-

- 7 - 

schränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626; 142 III 413 

E. 2.2.2 S. 415), der die vorliegende Rechtsstreitigkeit unterliegt.  

4.1 Die Klägerin verlangt "Es sei Vormerk zu nehmen: Das Rechtsbegehren zu 

2. wird fallen gelassen". Überdies möchte die Klägerin eine Vormerknahme vom 

Umstand, dass das "Rechtsbegehren zu 4." durch Anerkennung abgeschrieben 

wurde (Urk. 43 S. 2). Die Beklagten bringen vor, die Klägerin habe an den bean-

tragten Vormerknahmen kein Feststellungsinteresse (Urk. 50 S. 3).  

4.2 Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-

fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Urteils 

werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und vollstreckbar. 

Nicht angefochten ist die Klagegutheissung im Umfang von Fr. 441.– nebst 5 % 

Zins seit 14. Dezember 2016 (Disp. Ziff. 1), die teilweise Beseitigung der Rechts-

vorschläge (Disp. Ziff. 2 und 3) und die Klageabweisung im Fr. 5‘994.– (nebst 

Zins) übersteigenden Betrag (Disp. Ziff. 5) In diesem Umfang ist das vorinstanzli-

che Urteil mit Eingang der Berufungsantwort am 17. April 2018 rechtskräftig ge-

worden (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 

Art. 315 N 15). Dies ist vorzumerken. Die Abschreibung des klägerischen Rechts-

begehrens Ziff. 4 betreffend das Arbeitszeugnis erfolgte wegen der Anerkennung 

dieses Rechtsbegehrens (Disp. Ziff. 4). Das Entscheidsurrogat führt zur sofortigen 

Rechtskraft und Vollstreckbarkeit (Kriech, DIKE-Komm-ZPO, Art. 241 N 13). Einer 

weiteren Vormerknahme bedarf es nicht, wie dies die Klägerin beantragt. 

5.1 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihr zwei Stellungnahmen der Beklag-

ten (Urk. 27 und Urk. 34) lediglich mit dem Vermerk "zu Ihren Akten" und "zur 

Kenntnisnahme" zugestellt. Da sie nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, habe 

man ihr mit dieser Form der Zustellung das Recht genommen, ihrerseits noch-

mals auf die Stellungnahmen einzugehen (Urk. 43 S. 15). 

5.2 Grundsätzlich hat die Klägerin gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 

Ziff. 1 EMRK Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Gerichtsverfahren, 

was auch das Recht umfasst, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnah-

men Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht). 

- 8 - 

Vorliegend wurden die Stellungnahmen der Klägerin zugestellt. Diese hatte damit 

Kenntnis von den gegnerischen Eingaben und die Möglichkeit, dazu Stellung zu 

nehmen. Die - inzwischen anwaltlich vertretene - Klägerin macht nicht konkret gel-

tend, zu welchen Ausführungen sie aufgrund der vorinstanzlichen Zustellung ohne 

Hinweis auf eine Äusserungsmöglichkeit nicht habe Stellung nehmen können und 

welchen Rechtsnachteil sie dadurch erlitten habe. Auch stellt die Klägerin in die-

sem Zusammenhang keine Anträge. Es ist daher nicht ersichtlich, welche Rechts-

folge die Klägerin mit ihren Vorbringen zu bezwecken sucht. Anzumerken ist, 

dass geringfügige Gehörsverletzungen nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung im Rahmen des Berufungsverfahrens ohnehin geheilt werden können 

(BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013, E. 3.1). 

 

III. Materielle Beurteilung 

1. Qualifikation des Arbeitsverhältnisses 

1.1 Im Wesentlichen ist strittig, ob die Klägerin aufgrund des zwischen den Par-

teien geschlossenen Betreuungsvertrages Anrecht auf eine garantierte wöchentli-

che Anzahl an (Mindest-)Arbeitsstunden hatte. Die zur Beurteilung massgeblichen 

Bestimmungen des Betreuungsvertrages (Urk. 3/6) lauten wie folgt:  

"1. Betreuung und Versorgung 
1.1 Frau A._____ (Tagesmutter) übernimmt die fachgerechte Betreu-

ung, Pflege, Ernährung und Förderung des Kindes während der 
unter Punkt (2) bezeichneten Arbeitszeiten. (…) 

(…) 
2.  Arbeitszeiten 
2.1 Als durchschnittliche Arbeitszeit sind ca. 30% einer 42-

Stundenwoche, etwa 14 Wochenstunden vorgesehen. 
2.2 Die Tagesmutter steht an den Wochentagen Montag und Mitt-

woch zur Verfügung. In Ausnahmefällen kann die Betreuung des 
Kindes auch an vereinzelten Freitagen erforderlich werden; die 
diesbezügliche Einsatzmöglichkeit wird von Fall zu Fall vorgängig 
zwischen beiden Parteien abgestimmt. 

2.3 Der Arbeitseinsatz vor Ort ist für die Zeitspannen von jeweils von 
06:45 bis 08:15 morgens und von 11:45 bis ca. 17:00 geplant. An 

- 9 - 

Tagen, an welchen der Vater seine berufliche Tätigkeit von zu 
Hause aus ausübt, kann auf die Betreuung von jeweils 06:45 – 
08:15 verzichtet werden. Diese Ausnahmefälle werden möglichst 
frühzeitig mit der Tagesmutter abgestimmt. 

2.4 Die Vertragspartner führen über die geleisteten Arbeitsstunden 
Buch. 

2.5 In besonderen Fällen, die einen Mehr- oder Mindereinsatz ge-
genüber der durchschnittlichen Arbeitszeit erfordern, einigen sich 
die Vertragsparteien vorgängig schriftlich über die Abweichung. 

(…) 
4. Entschädigung 
4.1 Entsprechend der unter Punkt 2.4 aufgezeichneten Stundenan-

gaben werden die Arbeitsstunden monatlich aufaddiert und bilden 
die Grundlage für die monatliche Gehaltszahlung. In jedem Fall 
sind die effektiv geleisteten Arbeitsstunden massgebend für die 
Gehaltszahlung. 

(…)". 

1.2 Die Vorinstanz stellte keine Erwägungen zur konkreten Qualifizierung des 

Betreuungsvertrages an. Insbesondere machte sie keine Ausführungen zur Fra-

ge, ob der Betreuungsvertrag als Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder als einfache 

Teilzeitarbeit zu werten sei.  

1.3 Die Klägerin bringt berufungsweise vor, beim Betreuungsvertrag handle es 

sich um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf (Urk. 43 S. 10f.). Die vertraglich ausgewie-

senen Stunden am Montag und Mittwoch hätten den Arbeitsplan dargestellt 

(Urk. 43 S. 11). Abweichungen hätten der Klägerin mindestens zwei Wochen vor-

her angezeigt werden müssen (Urk. 43 S. 12f.). Dies sei aber nicht der Fall gewe-

sen, die Beklagten hätten sie oft spontan nach Hause geschickt (Urk. 43 S. 11). 

Die Stunden, in denen sie sich habe "bereit halten" müssen, seien ihr ebenfalls 

abzugelten (Urk. 43 S. 12). Die Vorinstanz habe zu Unrecht lediglich auf die von 

ihr tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abgestellt (Urk. 43 S. 10ff.). Alternativ, 

so die Klägerin, könne auch von vertraglich festgelegten Arbeitszeiten ausgegan-

gen werden (Urk. 44 S. 8). Hierfür spreche, dass die Beklagten die Arbeitszeiten 

der Klägerin konkret definiert hätten und auf eine zuverlässige Einhaltung dersel-

ben angewiesen gewesen seien (Urk. 44 S. 8).  

- 10 - 

1.4 Nach Ansicht der Beklagten liegt kein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor 

(Urk. 50 S. 5). Die Arbeitseinsätze innerhalb des definierten Rahmens seien re-

gelmässig erfolgt (Urk. 50 S. 5). Die einzelnen Arbeitseinsätze seien nicht, wie bei 

einem Arbeitsverhältnis auf Abruf üblich, jedes Mal kurzfristig angeordnet worden 

(Urk. 50 S. 5 und 7). Die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst leisten müssen 

(Urk. 50 S. 7). Abreden habe es nur gegeben, wenn ein Arbeitseinsatz nicht statt-

gefunden habe. Das Anstellungsverhältnis der Klägerin sei als normales Teilzeit-

arbeitsverhältnis zu qualifizieren (Urk. 50 S. 7).  

1.5 Die Qualifikation eines Vertrages, d.h. die Subsumtion eines konkreten Ver-

trags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen, stellt keine Tat-, 

sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabhängig vom (selbst übereinstim-

menden) Willen oder von der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig nach 

der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Vertrags 

und mithin nach objektiven Kriterien (BGer 4A_200/2015 vom 3. September 2015, 

E. 4.1.3; 4A_602/2013 vom 27. März 2014, E. 3.1; 4A_491/2010 vom 30. August 

2011, E. 2.3, je m.w.Hinw.). Ob sich die Parteien der entsprechenden Qualifikati-

on bewusst waren oder einen entsprechenden Vertrag(styp) abschliessen wollten, 

ist ohne Belang.  

Das Arbeitsverhältnis auf Abruf hat seine Rechtsgrundlage in Art. 319 Abs. 2 OR. 

Es zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht aufgrund 

eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf einseitiges Verlangen des 

Arbeitgebers leistet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar 

zu Art. 319-362, Zürich 2012, Art. 319 N 18 S. 111; Brühwiler, Einzelarbeitsver-

trag, Kommentar zu Art. 319-343, Basel 2014, Art. 319 N 11 S. 32). Bei der soge-

nannten echten Arbeit auf Abruf hat der Arbeitnehmer dem Abruf des Arbeitge-

bers Folge zu leisten. Liegt eine unechte Arbeit auf Abruf vor, kommt der Einsatz 

nur zustande, wenn der Arbeitnehmer einwilligt; den Arbeitnehmer trifft keine Ein-

satzpflicht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, a.a.O., Art. 319 N 18 

S. 111; BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; 4A_334/2017 vom 4. Ok-

tober 2017, E. 2.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Arbeit-

nehmer bei der echten Arbeit auf Abruf für die Abrufzeit ohne konkreten Arbeits-

- 11 - 

einsatz angemessen (aber nicht voll) zu entschädigen, sofern die Entlöhnung des 

Bereitschaftsdiensts nicht bereits im Lohn für die Hauptleistung enthalten ist (BGE 

124 III 249 E. 3 S. 251 f.; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; 4A_334/2017 

vom 4. Oktober 2017, E. 2.2). Von der Arbeit auf Abruf ist die Teilzeitarbeit zu un-

terscheiden. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass der reduzierte Arbeitseinsatz 

wiederholt und mit im Voraus bestimmten - wenn auch möglicherweise unregel-

mässigen - Arbeitszeiten erfolgt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 

S. 110; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 11 S. 29).  

1.6 Vorliegend haben sich die Parteien gemäss Ziffern 2.2 und 2.3 des Betreu-

ungsvertrages vom 25. August 2013 (Urk. 3/6) auf einen Arbeitseinsatz am Mon-

tag und Mittwoch von 06:45 Uhr bis 08:15 Uhr sowie von 11:45 Uhr bis 17:00 Uhr 

geeinigt. Die klar fixierten Arbeitszeiten weisen - entgegen der Ansicht der Kläge-

rin - gerade nicht auf die für ein Arbeitsverhältnis auf Abruf typischen, kurzfristigen 

Anordnungen von Arbeitseinsätzen hin. Vielmehr lässt der Wortlaut der Betreu-

ungsvereinbarung auf einen im Voraus festgelegten Arbeitsplan und damit auf ei-

ne normale Teilzeitarbeit schliessen. Der Betreuungsvertrag enthält keine Formu-

lierung, wonach die Beklagten die Klägerin kurzfristig zu Arbeitseinsätzen hätten 

aufbieten können und Letztere sich dazu hätte bereithalten müssen. Auch fehlen 

Hinweise, dass über die einzelnen Einsätze der Klägerin zusätzliche Vereinba-

rungen hätten abgeschlossen werden müssen. Der Betreuungsvertrag sieht auch 

keinen Bereitschaftsdienst der Klägerin mit Wartezeiten vor. Das von der Klägerin 

vorgebrachte Argument, vereinbarte Arbeitszeiten seien teilweise kurzfristig ab-

gesagt worden, ändert an den typenbestimmenden Merkmalen des Vertrages 

nichts. Die Klägerin führt in ihrer Berufungsschrift selbst aus, von konkreten und 

vorhersehbaren Arbeitszeiten ausgegangen zu sein (Urk. 43 S. 7). Sie lässt "al-

ternativ" gar vortragen, von vertraglich festgelegten konkreten Arbeitszeiten aus-

gegangen zu sein (Urk. 44 S. 8). Im Lichte des zuvor Gesagten ist die am 25. Au-

gust 2013 geschlossene Betreuungsvereinbarung als normaler Teilzeitarbeitsver-

trag und nicht als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizieren. Entgegen der An-

sicht der Klägerin hat die Vorinstanz bei der Legaldefinition des Vertragstyps das 

Recht nicht unrichtig angewandt. 

- 12 - 

2. Mindeststundenanspruch 

2.1  Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe aufgrund 

der Formulierung des Betreuungsvertrags keinen klagbaren Anspruch auf eine 

Mindestanzahl an Arbeitsstunden (Urk. 44 S. 8 und 10). Die Regelungen im  Be-

treuungsvertrag seien zu unbestimmt ("ca. 30%", "etwa 14 Wochenstunden"), 

teilweise gar widersprüchlich (30% einer 42-Stundenwoche seien 12.6 Stunden; 

die Zeitspanne von 06:45 - 08:15 Uhr und 11:45 - 17:00 Uhr ergebe für zwei Ar-

beitstage 13.5 Stunden). Entscheidend, so die Vorinstanz weiter, sei die in der 

Betreuungsvereinbarung verankerte - und effektiv gelebte - Pflicht der Klägerin 

zur Buchführung über ihre geleisteten Arbeitsstunden. Gemäss Ziffer 4.1 der Be-

treuungsvereinbarung seien diese Stundenrapporte "die Grundlage für die monat-

liche Gehaltszahlung", wobei "in jedem Fall die effektiv geleisteten Arbeitsstunden 

massgebend für die Gehaltszahlung" seien (Urk. 44 S. 9). Zudem sei unbestritten 

geblieben, dass die Parteien den Einsatz der Klägerin flexibel gehandhabt und 

sich nicht über jeden Mehr- oder Mindereinsatz vorgängig schriftlich geeinigt hät-

ten (Urk. 44 S. 9). Aus den von der Klägerin zur Beweisofferte eingereichten Un-

terlagen der Jahre 2014 und 2015 gehe hervor, dass sämtliche geleisteten Stun-

den jeweils von ihr unterzeichnet worden seien (Urk. 44 S. 10). Selbst wenn man 

anderer Rechtsauffassung sei und von einem Annahmeverzug nach Art. 324 

Abs. 1 OR ausgehe, bestehe kein Anspruch auf die Vergütung der Mindeststun-

denanzahl (Urk. 44 S. 10). Die Klägerin sei ihrer Pflicht zum Anbieten der Arbeits-

leistung nicht in rechtsgenügender Weise nachgekommen, weshalb ein Annah-

meverzug der Beklagten entfalle (Urk. 44 S. 9).  

2.2 Die Klägerin lässt vorbringen, ihre Arbeitszeiten seien an die Arbeitszeiten 

der Beklagten gekoppelt gewesen (Urk. 43 S. 7). Sie habe konkrete, vorhersehba-

re Arbeitszeiten gehabt, welche durch die Beklagten festgelegt worden seien 

(Urk. 43 S. 7). Die Vorinstanz habe lediglich die effektiv geleisteten Stunden be-

rücksichtigt, nicht aber, dass Absagen für vertraglich festgelegte Stunden viel zu 

kurzfristig erfolgt seien und die Klägerin sich habe bereithalten müssen (Urk. 43 

S. 9). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe sie ihre Pflicht zum Anbieten der 

Arbeitsleistung nicht verletzt. Ihre Arbeitseinsätze seien abgesagt worden, wes-

- 13 - 

halb man von ihr nicht habe erwarten können, dass sie ihre Arbeitsleistung noch-

mals anbiete (Urk. 43 S. 8). Ihre Pflicht zum Anbieten der Arbeitsleistung entfalle 

in dieser Konstellation (Urk. 43 S. 14). Ein Beharren auf der Arbeitsleistung trotz 

der Absage des konkreten Termins oder ein Erscheinen am Arbeitsplatz (d.h. der 

Privatwohnung der Beklagten) sei weder zumutbar noch angemessen gewesen 

(Urk. 43 S. 8). Die Beklagten seien um ihre Privatsphäre besorgt, was sich auch 

aus der Geheimhaltungsklausel im Betreuungsvertrag und der Formulierung im 

Arbeitszeugnis ergäbe (Urk. 43 S. 14).  

2.3 Die Beklagten bringen vor, aus der Angleichung der Arbeitszeiten der Kläge-

rin mit den ihrigen lasse sich kein Beschäftigungsanspruch der Klägerin auf eine 

Mindeststundenzahl herleiten. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass die Ar-

beitseinsätze flexibel gewesen seien und sich die Parteien nicht über jeden Mehr- 

oder Mindereinsatz vorgängig schriftlich geeinigt hätten (Urk. 50 S. 4, 8). Der 

Lohn der Klägerin habe je nach Anzahl der geleisteten Stunden monatlich variiert 

(Urk. 50 S. 5). Hinsichtlich des Anbietens der persönlichen Arbeitskraft bringen 

die Beklagten vor, die Klägerin hätte nicht in der Privatwohnung der Beklagten er-

scheinen müssen, der schriftliche Weg hätte gereicht (Urk. 50 S. 5). Da die Kläge-

rin keine garantierte wöchentliche Arbeitszeit gehabt habe, hätten sich die Beklag-

ten aber ohnehin nicht im Annahmeverzug befinden können (Urk. 50 S. 5). Die 

Geheimhaltungsklausel sei aufgrund der besonderen Natur des Arbeitsverhältnis-

ses und dem speziellen Vertrauensverhältnis notwendig gewesen (Urk. 50 S. 8). 

2.4 In ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 18. Mai 2018 bringt die Klägerin vor, 

die von der Vorinstanz ermittelte Stundenzahl für das Jahr 2016 sei irrelevant. Die 

Klägerin verweist auf Zahlungsbefehle in den Vorakten (Urk. 3/2A und 3/2B) und 

substantiiert ihre Forderung von Fr. 5'994.– neu wie folgt (Urk. 52 S. 2): 

Mittelwert des Jahreslohns von 2015 (18'297.50) und 2014 

(19'202.54) 

Fr.  18'750.02 

abzüglich 2016 bezahlter Lohn Fr.  11'867.50 

zuzüglich der von den Beklagten gezahlten 

- 14 - 

Betreibungssumme in Höhe von Fr.     737.50 

und Lohnnebenkosten NBUV und Krankentaggeld x11 Fr.     467.50 

bis zur Klageerhebung erhalten Fr.  13'072.50 

die diesseitig errechnete Differenz beträgt Fr.  5'677.52 

zuzüglich Essensentschädigung in Höhe von Fr.  320.00 

 Fr. 5'997.52 

Basierend auf dem Betreuungsvertrag geht die Klägerin von einer wöchentlichen 

Beschäftigungszeit von 13.5 Stunden und einem Einkommen von Fr. 405.– pro 

Woche aus (Urk. 52 S. 3). Ausgehend von 5 Wochen Ferien, wie vertraglich fest-

gelegt, sei ihr Jahreslohn mit 47 Wochen x Fr. 405.– zu berechnen (Urk. 52 S. 3). 

Im Jahre 2016 habe sie lediglich Fr. 11'867.– und damit rund 1/3 weniger als in 

den Vorjahren verdient (Urk. 52 S. 10). Ihre Arbeitszeiten seien nicht flexibel, 

sondern von den Arbeitszeiten der Beklagten abhängig gewesen. Über die Stun-

den sei nur aufgrund der Absagen der Beklagten Buch geführt worden (Urk. 52 

S. 7). Die Beklagten seien durchaus darauf bedacht gewesen, die Stundenanzahl 

der Klägerin konstant zu halten (Urk. 52 S. 7). Es sei daher nicht an der Klägerin, 

ihre Stunden zu substantiieren, denn es handle sich um einen Arbeitsvertrag, 

dessen Stunden vorab schon festgelegt worden seien (Urk. 52 S. 8). Es sei an 

den Beklagten darzulegen, wann sie die Ausnahmeregelung der Minderstunden 

im Betreuungsvertrag in Anspruch genommen hätten (Urk. 52 S. 10). Die Klägerin 

führt sodann aus, das Verhalten der Beklagten hinsichtlich der klägerischen 

Pflicht zum Anbieten der Arbeitskraft stelle ein "venire contra factum proprium" 

und damit ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar 

(Urk. 52 S. 8f.).  

2.5 Zur Frage, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag die Klägerin 

zu einem Arbeitseinsatz von bestimmten Stunden berechtigt, ist eine Auslegung 

der Betreuungsvereinbarung nach dem effektiven Parteiwillen gemäss Art. 18 OR 

vorzunehmen. Die Vorinstanz kam aufgrund des Parteiwillens, d.h. dem zwischen 

den Parteien gelebten Arbeitsverhältnis und dem Wortlaut der Betreuungsverein-

- 15 - 

barung, zum Schluss, die Klägerin habe aus der Betreuungsvereinbarung keinen 

Anspruch auf eine Mindestanzahl an Arbeitsstunden. Die Klägerin rügt, ihre Ar-

beitseinsätze seien an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt und daher klar 

festgelegt gewesen. Mit den einzelnen Vorbringen der Vorinstanz zur Auslegung 

des Vertrages und zur Usanz im Arbeitsverhältnis, d.h. der unterschriftlichen Ein-

zelabrechnung der geleisteten Stunden, setzt sich die Klägerin nicht näher ausei-

nander. Auch auf die vorinstanzliche Argumentation, die vertragliche Formulie-

rung der Arbeitszeiten sei zu unbestimmt und widersprüchlich für die Vereinba-

rung fixer Arbeitsstunden, geht die Klägerin nicht ein. Sie führt auch keine Argu-

mente ins Feld, weshalb die Parteien - trotz eines kompletten Dossiers mit von 

beiden Parteien unterzeichneten täglichen Stundenrapporten über das gesamte 

Arbeitsverhältnis (Urk. 21/1-35) - keine Abrechnung nach Stunden vereinbart ha-

ben sollen. Die Klägerin begnügt sich mit der pauschalen Rüge, ihre Arbeitszeiten 

seien konkret und vorhersehbar gewesen. Sie stellt damit den Erwägungen der 

Vorinstanz ihre - bereits erstinstanzlich vorgebrachte - eigene Rechtsauffassung 

gegenüber. Hiermit verkennt sie, dass sie sich im Rahmen des Rechtsmittelver-

fahrens im Einzelnen mit dem vorinstanzlichen Entscheid hätte auseinanderset-

zen und dartun müssen, weshalb sie mit dem angefochtenen Entscheid nicht ein-

verstanden ist (vgl. vorstehend E. II.2). Aus der Tatsache, dass die Arbeitszeiten 

der Klägerin an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt waren, lässt sich - wie 

die Beklagten richtig feststellen - noch kein klagbarer Mindestarbeitsanspruch der 

Klägerin herleiten. Auch mit der Rüge, es seien konkrete, vorhersehbare Arbeits-

stunden vereinbart worden, genügt die Klägerin der Begründungspflicht nicht: Im 

vorinstanzlichen Urteil wurde der Einwand der konkreten Arbeitszeiten aufgrund 

des unbestimmten und teilweise widersprüchlichen Wortlauts des Betreuungsver-

trages nicht gehört. In ihrer Berufungsschrift setzt sich die Klägerin nicht mit der 

Bestimmtheit der Formulierung des Betreuungsvertrages auseinander. Insbeson-

dere verpasst es die Klägerin, anhand des Betreuungsvertrages Formulierungen 

aufzuzeigen, die ihre Rechtsauffassung, d.h. die Vereinbarung einer Mindeststun-

denzahl, stützen würden. Die Klägerin kommt damit ihrer Rügepflicht nicht nach, 

weshalb der von der Vorinstanz erstellte Sachverhalt zu bestätigen ist.  

- 16 - 

2.6 Unzulässig ist es, im Berufungsverfahren unter Verweis auf zwei vorinstanz-

lich eingereichte Betreibungsbegehren (Urk. 3/2A und Urk. 3/2B) die Lohnforde-

rung anhand eines Jahresdurchschnitts der Vorjahre neu zu berechnen, nachdem 

die Klägerin ihre Forderung vor Vorinstanz anhand einer Stundenaufstellung sub-

stanziiert hatte (Urk. 13, S. 3 und 10, Urk. 15). Anlässlich der richterlichen Befra-

gung vom 21. August 2017 hatte sie die Berechnungsmethode anhand der Jah-

resdurchschnitte explizit verworfen ("Ich hatte damals diese Excel Tabelle noch 

nicht. Wenn man es aber ganz genau ausrechnet, habe ich damals zu viel betrie-

ben und ursprünglich zu viel eingeklagt", Urk. 13 S. 10.). 

2.7 Nach dem Gesagten ist die vorinstanzlich vorgenommene Abgeltung nach 

effektiv gearbeiteten Stunden zu bestätigen. 

2.8 Da zwischen den Parteien keine garantierten Arbeitsstunden vereinbart 

wurden, konnten die Beklagten durch die - wenn auch teilweise kurzfristigen - Ab-

sagen oder Verkürzungen der Betreuungszeiten nicht in einen Annahmeverzug 

nach Art. 324 Abs. 1 OR kommen. Die entsprechenden Ausführungen sind daher 

nicht zu hören. 

3. Berechnung der effektiv geleisteten Stunden 

3.1 Die Vorinstanz berechnete die von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden 

im Jahr 2016 anhand einer von ihr ins Recht gelegten und unbestritten gebliebe-

nen Abrechnung der effektiv geleisteten Stunden der Klägerin (Urk. 44 S. 16 ff.; 

Urk. 18 S. 9 ff.; Urk. 15). Die vorinstanzliche Aufstellung gestaltete sich wie folgt: 

 
Januar  Stunden  Std.satz Fr. Effektiv erhalten Differenz 
04.01.2016 Montag 0      
06.01.2016 Mittwoch 0      
11.01.2016 Montag 4      
13.01.2016 Mittwoch 5.5      
18.01.2016 Montag 5.5      
20.01.2016 Mittwoch 3      
25.01.2016 Montag 5.5      
27.01.2016 Mittwoch 6.75 30.25 30.00 907.50   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    865.00 872.50 -7.50 
 
 
Februar        
01.02.2016 Montag 5.5      
03.02.2016 Mittwoch 6.75      
08.02.2016 Montag 5.5      
10.02.2016 Mittwoch 6.75      
15.02.2016 Montag ***      

- 17 - 

17.02.2016 Mittwoch ***      
22.02.2016 Montag ***      
24.02.2016 Mittwoch ***      
29.02.2016 Montag 0 24.5 30.00 735.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    692.50 715.00 -22.50 
 *** Ferien      
 
 
März        
02.03.2016 Mittwoch 6.75      
07.03.2016 Montag 5.5      
09.03.2016 Mittwoch 6.75      
14.03.2016 Montag 5.5      
16.03.2016 Mittwoch 6.75      
21.03.2016 Montag 5.5      
23.03.2016 Mittwoch 0      
28.03.2016 Montag  Ostermontag    
30.03.2016 Mittwoch 6.75 43.5 30.00 1'305.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    1'262.50 1'262.50 0 
 
 
April        
04.04.2016 Montag 5.5      
06.04.2016 Mittwoch 6.75      
11.04.2016 Montag 5.5      
13.04.2016 Mittwoch 6.75      
18.04.2016 Montag 5.5      
20.04.2016 Mittwoch 5      
25.04.2016 Montag ***      
27.04.2016 Mittwoch *** 35 30.00 1'050.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    1'007.50 1'157.50 -150.00 
 ***D._____ Ferien      
 
 
Mai        
02.05.2016 Montag 5.5      
04.05.2016 Mittwoch 6.75      
09.05.2016 Montag 4.5      
11.05.2016 Mittwoch 6.75      
16.05.2016 Montag 0 Pfingstmontag    
18.05.2016 Mittwoch 6.75      
23.05.2016 Montag 5.5      
25.05.2016 Mittwoch 6.75      
30.05.2016 Montag *** 42.5 30.00 1'275.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    1'232.50 1'502.50 -270.00 
 *** Ferien A._____      
 
 
Juni        
01.06.2016 Mittwoch ***      
06.06.2016 Montag 5.5      
08.06.2016 Mittwoch 6.75      
13.06.2016 Montag 5      
15.06.2016 Mittwoch 6.75      
20.06.2016 Montag 5      
22.06.2016 Mittwoch 6.75      
27.06.2016 Montag 5      
29.06.2016 Mittwoch 6.75 47.5 30.00 1'425.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    1'382.50 1'472.50 -90.00 
 *** Ferien A._____      
 
 
Juli         
04.07.2016 Montag 5.5      
06.07.2016 Mittwoch 6.75      
11.07.2016 Montag 5.5      
13.07.2016 Mittwoch 6.75      
18.07.2016 Montag 0      

- 18 - 

20.07.2016 Mittwoch 0      
25.07.2016 Montag 0      
27.07.2016 Mittwoch 0 24.5 30.00 735.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    692.50 715.00 -22.50 
 
 
August        
01.08.2016 Montag 0 Nationalfeiertag    
03.08.2016 Mittwoch 0      
08.08.2016 Montag 0      
10.08.2016 Mittwoch 0      
15.08.2016 Montag 0      
17.08.2016 Mittwoch 0      
22.08.2016 Montag 5.5      
24.08.2016 Mittwoch 6.75      
29.08.2016 Montag 5.5      
31.08.2016 Mittwoch 6.75 24.5 30.00 735.00   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    692.50 625.00 67.50 
 
 
September        
05.09.2016 Montag 5.5      
07.09.2016 Mittwoch 6.75      
12.09.2016 Montag 5.5      
14.09.2016 Mittwoch 6.75      
19.09.2016 Montag 5.5      
21.09.2016 Mittwoch 6.75      
26.09.2016 Montag 5.5      
28.09.2016 Mittwoch 6.75 – – 1'470.00   
 Abzüge (NBU, KKT))   -42.50   
 Nettolohn    1'427.50 1'057.50 370.00 
 
 
Oktober        
03.10.2016 Montag 5.5      
05.10.2016 Mittwoch 6.75      
10.10.2016 Montag 5.5      
12.10.2016 Mittwoch 6.75      
17.10.2016 Montag 5.5      
19.10.2016 Mittwoch 6.75      
24.10.2016 Montag 5.5      
26.10.2016 Mittwoch 6.75      
31.10.2016 Montag 5.5 – – 1'087.80   
 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    1'045.30 857.50 187.80 
 
 
November        
02.11.2016 Mittwoch 6.75      
07.11.2016 Montag 5.5      
09.11.2016 Mittwoch 6.75      
14.11.2016 Montag 5.5      
16.11.2016 Mittwoch 6.75      
21.11.2016 Montag 5.5      
23.11.2016 Mittwoch 6.75      
28.11.2016 Montag 5.5      
30.11.2016 Mittwoch 6.75 – – 1'672.50   
 Abzüge (NBU)   -42.50   
 Nettolohn    1'630.00 1'630.00 0 
 
 
Dezember        
05.12.2016 Montag 5.5      
07.12.2016 Mittwoch 6.75      
12.12.2016 Montag 5.5      
14.12.2016 Mittwoch 6.75      
19.12.2016 Montag 5.5      
21.12.2016 Mittwoch 6.75      
26.12.2016 Montag 0      
28.12.2016 Mittwoch 0 – – 838.20   

- 19 - 

 Abzüge (NBU, KKT)   -42.50   
 Nettolohn    795.70 0.00 795.70 
        
Total     12'726.00 11'867.50 858.50 
Bonus     0 0.00  
        
     12'726.00 11'867.50 858.50 
        
Essensentschädigung 32  10.00 320.00   
Zahlung der Beklagten vom 
24.10.2016 

    737.50  

    13'046.00 12'605.00 441.00 
       
Klägerischer Anspruch über 
Fr. 1'134.00 

     0 

      441.00 

3.2 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, 

indem sie auf eigene Initiative ein Total der Arbeitsstunden der Klägerin für das 

Jahr 2016 errechnet und dazu die Mehr- und Minderstunden der jeweiligen Mona-

te verrechnet habe (Urk. 43 S. 9). Die Beklagten hätten diese Verrechnung nicht 

vorgetragen oder einen Rückforderungsantrag gestellt. Die Vorinstanz habe hier 

den Untersuchungsgrundsatz zu Lasten der unvertretenen Klägerin überdehnt 

(Urk. 43 S. 9).  

3.3 Nach Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz die effektiv geleisteten Stun-

den der Klägerin nicht auf eigene Initiative und damit willkürlich, sondern auf Be-

fragen der Klägerin erstellt. Die Stundenaufstellung sei aufgrund von mehreren 

persönlichen Befragungen der Klägerin erstellt worden (Urk. 50 S. 6). Der Vorwurf 

der Verrechnung von Mehr- und Minderstunden sei nicht ersichtlich (Urk. 50 S. 6). 

Die Klägerin hätte im Einzelnen aufzeigen sollen, welche Stunden zu Unrecht 

nicht berücksichtigt worden seien, und sich nicht auf allgemein gehaltene Vorwür-

fe stützen dürfen (Urk. 50 S. 6). Sie sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachge-

kommen (Urk. 50 S. 6).  

3.4 Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der Verhandlung vom 30. Okto-

ber 2017 die im Jahre 2016 geleisteten Arbeitsstunden mit den Parteien im Ein-

zelnen besprochen wurden (Urk. 18 S. 9 ff.). Dabei gab die Klägerin zu Protokoll, 

wegen ein paar "halben Stündeli" kein Theater machen zu wollen, der Bonus sei 

ihr wichtiger (Urk. 18 S. 13f.). Somit hat die Klägerin im Rahmen dieser Verhand-

lung die von den Beklagten vorgebrachten effektiv geleisteten Arbeitsstunden an-

- 20 - 

erkannt. Die Anzahl der im Jahre 2016 von der Klägerin geleisteten Stunden wur-

de von der Vorinstanz korrekt erstellt.  

3.5 Die Klägerin rügt die vorinstanzliche Verrechnung von Minus- und Plusstun-

den der jeweiligen Monate im Jahre 2016. Dieser klägerische Einwand erfolgt zu 

Recht: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz zu viel ausbezahlte Stunden 

bzw. Beträge der Monate Januar, Februar, April, Mai, Juni und Juli 2017 (Urk. 18 

S. 6ff.) mit noch ausstehenden Beträgen für die Monate August, September, Ok-

tober und Dezember 2017 verrechnet. Anlässlich der Verhandlung vom 30. Okto-

ber 2017 anerkannten die Beklagten die an die Klägerin ausbezahlten Beträge für 

die Monate Januar bis Juli 2017 (Urk. 18 S. 6 - 8). Somit gab es keinen Anlass zur 

Verrechnung der jeweiligen Monate. Die Berechnungen der Vorinstanz sind damit 

wie folgt zu korrigieren: 

Monat 2016 Klägerischer Anspruch ge-
mäss Vorinstanz in Fr. 

(Urk. 44 S. 16f) 

Klägerischer Anspruch in Fr. 
korrigiert 

Januar  - 7.50 0.00 

Februar - 22.50 0.00 

März  0.00 0.00 

April - 150.00  0.00 

Mai - 270.00 0.00 

Juni - 90.00 0.00 

Juli -22.50 0.00 

August 67.50 67.50 

September 370.00 370.00 

Oktober 187.80 187.80 

November 0.00 0.00 

- 21 - 

Dezember 795.70 795.70. 

Zwischentotal 858.50 1'421.00 

Essentschädigung   320.00  320.00 

Zwischentotal 1'178.50 1'741.00 

Anrechnung der Zahlung der 

Beklagten vom 24.10.2016 

 - 737.50  - 737.50 

Klägerischer Anspruch 441.00 1'003.50 

Werden die monatlichen Stunden korrekt berechnet, hat die Klägerin - vorbehalt-

lich der Leistungen für Ferien und Bonus, welche nachfolgend zu prüfen sind - ei-

nen ausstehenden Anspruch gegenüber den Beklagten von Fr. 1'003.50.  

4. Sommerferien 2016 

4.1 Die Ferienregelung gemäss Ziffer 3 des Betreuungsvertrages (Urk. 3/6) lau-

tet wie folgt: 

"3.  Ferien 
3.1 Der Ferienanspruch beträgt 5 Wochen, bezogen auf eine Voll-

zeitbeschäftigung und ein volles Dienstjahr. Im Rahmen der 30%-
Beschäftigung besteht demzufolge rechnerisch Anspruch auf 7,5 
Werktage für ein volles Dienstjahr. 

2.2 Ferienzeiten sind zwischen beiden Parteien mit einer Frist von 
mindestens 1 Monat im gegenseitigen Einvernehmen zu verein-
baren." 

4.2 Die Vorinstanz geht aufgrund einer systematischen Auslegung davon aus, 

die Frist von mindestens einem Monat zur Vereinbarung der Ferienzeiten gelte 

nur für die Klägerin gegenüber ihren Arbeitgebern. Die Beklagten seien daher 

nicht dazu verpflichtet gewesen, ihre Ferienzeiten einen Monat im Voraus mit der 

Klägerin abzusprechen. Dies entspreche auch den Gepflogenheiten der vorheri-

gen Jahre. Ohnehin habe die Klägerin anlässlich der Befragung auf eine Ent-

schädigung für die ausgefallenen Arbeitsstunden in den Ferien der Beklagten ver-

zichtet (Urk. 44 S. 11f.). 

- 22 - 

4.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund einer falschen Erstellung 

des Sachverhalts den Anspruch auf Abgeltung der zu kurzfristig anberaumten Fe-

rien nicht berücksichtigt. Die vertragliche Regelung, wonach die Ferien mindes-

tens einen Monat im Voraus angekündet werden müssten, gelte für die Klägerin 

genauso wie für die Beklagten, ansonsten handle es sich um eine nahezu frühka-

pitalistische Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Da die Beklagten ihre Ferien 

nicht einen Monat im Voraus mit der Klägerin abgesprochen hätten, habe diese 

ein Anrecht auf die Entschädigung der ihr dadurch ausgefallenen Stunden 

(Urk. 43 S. 9f.).  

4.4 Die Beklagten lassen ausführen, die Klägerin habe ihre Forderung unter 

dem Titel "Ferien" nicht beziffert und setze sich auch nicht mit den vorinstanzli-

chen Erwägungen zu diesem Punkt auseinander. Ohnehin habe die Klägerin die 

Ferien vorinstanzlich "akzeptiert" (Urk. 50 S. 6). 

4.5 Die Klägerin setzt sich im Rahmen ihrer Rügen abermals nicht mit den vor-

instanzlichen Erwägungen auseinander. Sie begnügt sich mit der Wiederholung 

ihres vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkts. Insbesondere unterlässt sie 

es dazulegen, weshalb die systematische Auslegung und die Anlehnung an die in 

der Vergangenheit gelebten Usanzen unzutreffend sein sollen. Ungeachtet des-

sen ist die Klägerin ohnehin auf ihrer vorinstanzlichen Willenskundgabe zu behaf-

ten. Anlässlich der vorinstanzlichen Befragung führte die Klägerin aus, die von ihr 

geltend gemachte Ferienentschädigung für den Zeitraum vom 8. bis zum 17. Au-

gust 2017 würde "entfallen" (Urk. 13, S. 6; Urk. 18 S. 2f.). Zusammenfassend hat 

die Klägerin keinen Anspruch auf eine Entschädigung für die ausgefallenen Ar-

beitseinsätze zwischen dem 18. Juli 2016 und dem 17. August 2016.  

5. Bonus 2016 

5.1 Nach der Vorinstanz hat die Klägerin gemäss dem Wortlaut der Betreuungs-

vereinbarung im Jahre 2016 keinen Anspruch auf die Ausrichtung eines Bonus. 

Es handle sich um eine Absichtserklärung der Beklagten, die nur bei voller Zufrie-

denheit mit den Leistungen der Tagesmutter zum Tragen komme. Da die Eltern 

im Jahr 2016 mit den Leistungen der Tagesmutter nicht mehr zufrieden gewesen 

- 23 - 

seien, sei auch kein Bonus geschuldet. Da der Bonus erst zweimal - 2014 und 

2015 - ausbezahlt worden sei, könne auch nicht von einer Gratifikation gespro-

chen werden (Urk. 44 S. 13f.).  

5.2 Die Klägerin bringt vor, der Bonus sei ihr über drei Jahre vorbehaltlos ausge-

richtet worden, im Jahre 2013 in Form einer pro rata temporis Auszahlung 

(Urk. 43 S. 6). Die Vorinstanz habe ein im Recht liegendes Schreiben über die 

Bonusauszahlung für das Jahr 2013 nicht berücksichtigt und damit den Sachver-

halt falsch erstellt (Urk. 43 S. 6; Urk. 3/9 und Urk. 21/3). Nach der dreimaligen, 

ununterbrochenen und vorbehaltlosen Ausrichtung einer Gratifikation habe die 

Klägerin im Jahre 2016 einen Anspruch auf eine Gratifikation gehabt. Dies gelte 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umso mehr bei einem niedrigen 

Gesamteinkommen, wie es die Klägerin habe (Urk. 52 S. 5). 

5.3 Die Beklagten verweisen darauf, dass der Bonus von der persönlichen Leis-

tung der Klägerin abhängig gewesen sei. Daher stelle der im Betreuungsvertrag 

vorgesehene Bonus eine Gratifikation nach Art. 322d OR dar. Die Ausrichtung 

dieser Gratifikation habe im Ermessen der Beklagten gelegen. Der Bonus habe 

keinen Lohncharakter aufgewiesen (Urk. 50 S. 4). 

5.4 Der Begriff "Bonus" wird im Obligationenrecht nicht definiert. Es ist daher im 

Einzelfall zu prüfen, ob ein Bonus als freiwillige Gratifikation im Sinn von Art. 322d 

OR oder als Teil des geschuldeten Lohnes im Sinn von Art. 322 OR zu qualifizie-

ren ist. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen geschuldetem Lohn und frei-

williger Gratifikation ist die Frage, ob die Ausrichtung der Vergütung im Ermessen 

des Arbeitgebers liegt. Wenn der Bonusanspruch als solcher und auch dessen 

Höhe vertraglich im Voraus festgelegt sind und dem Arbeitgeber kein Ermessen 

zusteht, liegt Lohn vor; das Gleiche gilt, wenn der Bonus zwar nicht im Voraus be-

tragsmässig feststeht, aber anhand klarer geschäftlicher Messgrössen exakt be-

rechnet werden kann (BGE 139 III 155 E. 3.1 und 3.3 mit Hinweisen). Demge-

genüber liegt eine "unechte Gratifikation" vor, wenn zwar dem Grundsatz nach ein 

Bonus geschuldet ist und ein Rechtsanspruch auf die Ausrichtung eines Bonus 

besteht, dessen Höhe aber von der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers 

betreffend der Leistung des Arbeitnehmers abhängig ist. Schliesslich ist von einer 

- 24 - 

"echten Gratifikation" auszugehen, wenn kein Rechtsanspruch auf einen Bonus 

besteht, weil sowohl die Ausrichtung als auch die Höhe eines allfälligen Bonus im 

Belieben und der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers liegt (zur Abgren-

zung zwischen unechter und echter Gratifikation vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, 

a.a.O., N 32 zu Art. 322d OR, S. 330 f.).  

Eine echte Gratifikation kann jedoch zum klagbaren Anspruch werden, wenn sie 

verabredet ist. Dieser Anspruch kann ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart 

sein oder durch konkludentes Verhalten entstehen (Brühwiler, a.a.O., Art. 322d 

N 2). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei einer vorbehaltlosen Ausrich-

tung während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren eine Gratifikation 

konkludent vereinbart ist (BGE 129 III 276 E. 2 mit Hinweisen). Der Arbeitgeber 

kann die Entstehung dieses klagbaren Anspruchs verhindern, indem er im Ar-

beitsvertrag ausdrücklich eine freiwillige Gratifikation vereinbart und später bei der 

Ausrichtung der Gratifikation regelmässig unmissverständlich auf die Freiwilligkeit 

hinweist (Brühwiler, a.a.O., Art. 322d N 2 S. 132). Sodann kann eine echte Grati-

fikation im Sinne von Art. 322d OR zum Lohnbestandteil werden, wenn sich die 

Sondervergütung im Verhältnis zum Grundlohn nicht als zweitrangig und damit 

nicht als akzessorisch erweist. Denn dem Arbeitgeber soll es verwehrt sein, die 

eigentliche Vergütung des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation 

auszurichten (BGE 142 III 381 E. 2.21). Eine zugesicherte Gratifikation kann in 

gekündigter Stellung um einen Drittel reduziert werden (vgl. Streiff/von Ka-

enel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 322d OR, S. 344). 

5.5 Zum Bonus hält der Betreuungsvertrag in Ziffer 4.4 (Urk. 3/6) fest: 

"4.4 Die Eltern erklären sich bereit, bei voller Zufriedenheit mit den Leistun-

gen der Tagesmutter zum Jahresende einen Bonus von maximal einem Mo-

natsgehalt auszuzahlen, bezogen auf ein volles Dienstjahr." 

Hieraus ergibt sich, und die Parteien stellen nicht in Frage, dass die Ausrichtung 

des im Arbeitsvertrag vorgesehenen Bonus ins Ermessen der Beklagten gestellt 

war. Aufgrund des Wortlauts der Betreuungsvereinbarung ist daher grundsätzlich 

mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Bonus als freiwillige Zahlung ver-

- 25 - 

einbart worden ist. Mit Recht weist die Klägerin jedoch darauf hin, dass der Bonus 

nicht erst zwei Mal, nämlich in den Jahren 2014 und 2015, sondern bereits pro ra-

ta im Jahre 2013 (Urk. 21/36) ausbezahlt worden ist. Aus der Formulierung des 

Betreuungsvertrages und den Schreiben der Beklagten an die Klägerin hinsicht-

lich der Auszahlung des Bonus für die Jahre 2013 - 2016 (Urk. 21/36) ist sodann 

kein Vorbehalt der Freiwilligkeit der Ausrichtung ersichtlich. Damit wurde der Klä-

gerin während drei aufeinanderfolgenden Jahren ohne Freiwilligkeitsvorbehalt ei-

ne Sondervergütung ausbezahlt. Auch wenn in zeitlicher Hinsicht nur gerade die 

vom Bundesgericht als unterste Grenze definierte Regelmässigkeit erreicht ist, 

wurde die Gratifikation damit konkludent vereinbart und zum klagbaren Anspruch. 

Das von den Beklagten vorgebrachte Argument, der Bonus werde nur bei ihrer 

vollen Zufriedenheit ausgerichtet, verfängt damit nicht mehr. Die Klägerin durfte 

nach dem Vertrauensprinzip auf eine fortgesetzte Ausrichtung der Sondervergü-

tung vertrauen. Vor diesem Hintergrund ist nicht mehr näher zu prüfen, ob der 

Bonus den akzessorischen Charakter zum Grundlohn der Klägerin wahrt. Betref-

fend der Höhe des zu entrichtenden Bonus ist zu berücksichtigen, dass sich die 

Klägerin zum Zeitpunkt der Fälligkeit desselben in gekündigter Stellung befand. In 

dieser Konstellation rechtfertigt sich eine Reduktion der Vergütung um rund einen 

Drittel. In den Jahren 2014 und 2015, in welchen die Klägerin einen vollen Bonus 

erhalten hat, betrug dieser Fr. 1'400.–. Für das Jahr 2016 beträgt der Bonus somit 

Fr. 930.–. 

6. Fazit ausstehende Forderungen 

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten aus der Abrechnung ihrer Arbeitsstun-

den und ihrem Freistellungslohn einen Anspruch über Fr. 1'003.50. Hinzu kommt 

ein reduzierter Bonusanspruch in der Höhe von Fr. 930.–.  

Insgesamt schulden die Beklagten der Klägerin Fr. 1‘933.50. Davon wurden 

Fr. 441.– bereits rechtskräftig zugesprochen. Die Beklagten sind daher zu ver-

pflichten, der Klägerin weitere Fr. 1‘492.50 zu bezahlen. Zum Verzugszins hat 

sich im Berufungsverfahren keine Partei geäussert. Die Klägerin verlangt 5 % seit 

Dezember 2016. Es ist anzunehmen, dass sie dabei den 14. Dezember 2016 ge-

- 26 - 

mäss Rechtsbegehren meint. Im Mehrbetrag ist die Klage, soweit nicht rechtskräf-

tig erledigt, abzuweisen. 

7. Beseitigung der Rechtsvorschläge 

7.1 Die Vorinstanz hat die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 3 und 4 

des Betreibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 

3. November 2016) im Betrag von CHF 187.80 nebst Zins zu 5 % seit 

1. November 2016 sowie in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Be-

treibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 

2017) im Betrag von CHF 253.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 aufgeho-

ben. Im Berufungsverfahren verlangt die Klägerin die vollständige Aufhebung der 

Rechtsvorschläge in den erwähnten Betreibungen (Urk. 43 S. 2). 

7.2 Die Betreibungen Nrn. 3 und 4 haben den Oktoberlohn 2016 zum Gegen-

stand (Urk. 3/1A und 3/1B). Diesbezüglich wird der Klägerin im Berufungsverfah-

ren nicht mehr zugesprochen als im angefochtenen Urteil, weshalb es bei den be-

seitigten Rechtsvorschlägen im Umfang von Fr. 187.80 bleibt. Die Betreibungen 

Nrn. 1 und 2 nennen als Forderungsgrund die „Differenz Mindereinnahmen 2016“ 

zuzüglich Essensentschädigung von Fr. 320.– (Urk. 3/2A und 3/2B). Der Rechts-

vorschlag ist daher gemäss nachfolgendem Erkenntnis im Umfang von weiteren 

Fr. 1‘492.50 nebst 5 % seit 1. Januar 2017 (Zins gemäss Zahlungsbefehl) zu be-

seitigen. 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Vorinstanz verpflichtete die Klägerin, den beiden Beklagten je eine Par-

teientschädigung von Fr. 2'500.– inkl. Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 44 S. 24 

f.). Die Klägerin macht geltend, die vorinstanzlichen Parteientschädigungen seien 

willkürlich und überhöht. Sie beantragt, die auferlegte Parteientschädigung anzu-

passen respektive aufzuheben. Sie begründet dies damit, dass ihre im vorinstanz-

lichen Verfahren zwischenzeitlich erfolgte Klageerweiterung in der Höhe von 

Fr. 1'134.– bei der Bemessung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen sei. Zu-

- 27 - 

dem macht die Klägerin geltend, die Vertretung der Eheleute habe nicht zu einer 

Erhöhung aufgrund "mehrerer Klienten" führen dürfen (Urk. 43 S. 16). 

2. Die Berufungsinstanz hat bei einem neuen Sachentscheid gemäss Art. 318 

Abs. 3 ZPO über die Prozesskosten beider Instanzen zu entscheiden. Da nach 

dem Gesagten keine Partei vollständig obsiegt, sind die Prozesskosten beider In-

stanzen nach dem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens zu verteilen (Art. 106 

Abs. 2 ZPO). 

3. Die vorliegende Streitigkeit gründet in einem Arbeitsverhältnis. Ihr Streitwert 

beträgt nicht über Fr. 30'000.–. In Anwendung von Art. 113 Abs. 2 lit. d ZPO sind 

damit für beide Instanzen keine Gerichtskosten zu sprechen.  

4. Die Klägerin verlangte vorinstanzlich aus offenen Lohnforderungen einen 

Betrag über Fr. 5'994.–, erhöhte diesen aber anlässlich der Hauptverhandlung 

vom 21. August 2017 auf Fr. 6'716.50 (Urk. 13 S. 3). Wird der Klageumfang er-

höht, hat dies Auswirkungen auf den Streitwert; unabhängig von der Frage der 

Zulässigkeit der Klageänderung. Ebenfalls nicht von Belang ist, ob die Erhöhung 

des Streitwerts im weiteren Verlauf des Verfahrens wieder fallen gelassen wird. 

Der für den Streitwert massgebliche Betrag des klägerischen Rechtsbegehrens 

Ziffer 1 ist daher mit Fr. 6'716.50 einzusetzen. Sodann bezifferte die Klägerin ihr 

Rechtsbegehren Ziffer 2 aus Schadenersatz wegen missbräuchlicher Kündigung 

auf Fr. 9'554.40 (Urk. 4). Der Gesamtstreitwert beläuft sich auf Fr. 16'270.90. 

Gemäss § 4 AnwGebV resultiert hieraus eine Grundgebühr von Fr. 3'341.–. Die 

Vorinstanz erhöhte diese Grundgebühr nach § 11 Abs. 2 AnwGebV aufgrund der 

zweiten Verhandlung. Gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV ist eine Erhöhung um ma-

ximal die Hälfte der Grundgebühr zulässig. Unter Berücksichtigung der Mehrwert-

steuer ergibt sich eine Parteientschädigung von Fr. 5'397.–. Vor diesem Hinter-

grund ist die vorinstanzliche Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.– inklu-

sive Mehrwertsteuer nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin 

zusätzlich eine Änderung ihres Arbeitszeugnisses beantragte. Entgegen der Auf-

fassung der Klägerin ist die vorinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung 

damit weder willkürlich noch überhöht. Auch wurde keine Erhöhung gestützt auf 

§ 8 AnwGebV vorgenommen. Im Übrigen wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, 

- 28 - 

einen bezifferten Antrag zur Höhe der Parteientschädigung zu stellen. Für das 

erstinstanzliche Verfahren ist daher von einer vollen Parteientschädigung von 

Fr. 5'000.– auszugehen. 

Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens ist von einem Obsiegen der Beklag-

ten zu rund 88% auszugehen. Demnach hat die Klägerin den Beklagten für das 

erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'800.–, 

mithin je Fr. 1'900.– zu bezahlten. Die Mehrwertsteuer ist in diesem Betrag bereits 

enthalten.  

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird durch die Berufungsanträge in 

der Sache bestimmt. Damit beläuft sich der Streitwert für das Berufungsverfahren 

auf Fr. 5'553.–. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1, 

§ 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 1'000.– inklusive Mwst. 

festzusetzen. Die Klägerin obsiegt zu 27% und die Beklagten obsiegen zu 73%. 

Somit hat die Klägerin den Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von 

Fr. 460.–, mithin je Fr. 230.– zu bezahlen. Die Mehrwertsteuer ist in diesem Be-

trag bereits enthalten. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-3 und 5 hinsichtlich der Kla-

geabweisung im Fr. 5‘994.– (nebst Zins) übersteigenden Betrag am 17. April 

2018 rechtskräftig geworden sind. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Beklagten (unter solidari-

scher Haftung) zusätzlich verpflichtet, der Klägerin den Betrag von 

Fr. 1'492.50.– nebst Zins zu 5% seit dem 14. Dezember 2016 zu bezahlen. 

- 29 - 

Im Mehrbetrag wird die Klage, soweit nicht rechtskräftig erledigt, abgewie-

sen.  

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsam-

tes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) 

werden im Umfang von weiteren Fr. 1‘492.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Janu-

ar 2017 beseitigt. 

3. Weder für das erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren 

werden Gerichtskosten gesprochen. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'900.– (insgesamt Fr. 3'800.–) zu 

bezahlen. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von je Fr. 230.– (insgesamt Fr. 460.–) zu 

bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie im Dispo-

sitivauszug Ziffer 2 an das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 5'553.–. 

- 30 - 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 16. August 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw K. Peterhans 
 
 
versandt am: 
am 

	Beschluss und Urteil vom 16. August 2018
	Rechtsbegehren: (Urk. 1, 2, 3/1-11 und 4, sinngemäss)
	Verfügung und Urteil des Arbeitsgerichts Meilen (Einzelgericht)  vom 17. Januar 2018: (Urk. 37 = Urk. 44)
	1. Die Beklagten werden (unter solidarischer Haftbarkeit) verpflichtet, der Klägerin CHF 441.00 nebst Zins zu 5 % seit 14. Dezember 2016 zu bezahlen.
	2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 3 und 4 des Betreibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. November 2016) werden im Betrag von CHF 187.80 nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2016 aufgehoben.
	3. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes Meilen–Herrliberg–Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) werden im Betrag von CHF 253.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 aufgehoben.
	4. Das Verfahren wird in Bezug auf den klägerischen Antrag Ziff. 4 als durch Anerkennung desselben erledigt abgeschrieben.
	5. Im verbleibenden Umfang werden die Klage sowie die den vorstehenden Anordnungen widersprechenden Anträge der Beklagten abgewiesen.
	6. Gerichtskosten fallen ausser Ansatz.
	7. Die Klägerin wird verpflichtet, den beiden Beklagten eine Parteientschädigung von je CHF 2'500.– (insgesamt CHF 5'000.–) zu bezahlen, wobei die Mehrwertsteuer in diesen Beträgen eingeschlossen ist.
	8. [Mitteilungen].
	9. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist; betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen Beschwerde, 30 Tage Frist]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) arbeitete vom 1. September 2013 (Betreuungsvertrag vom 25. August 2013 [Urk. 3/6]) bis zu ihrer Freistellung am 3. September 2016 (Urk. 3/7) als Tagesmutter von D._____, geboren am tt.mm.2008. Di...

	II. Prozessuales
	1. Die sinngemäss als Berufung zu behandelnde "Beschwerde" wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid vermögensrechtlicher Natur. Der Streitwert des zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehrens bei ...
	2. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Fortsetzung oder gar Wiederholung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret ...
	III. Materielle Beurteilung
	1. Qualifikation des Arbeitsverhältnisses
	1.1 Im Wesentlichen ist strittig, ob die Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Betreuungsvertrages Anrecht auf eine garantierte wöchentliche Anzahl an (Mindest-)Arbeitsstunden hatte. Die zur Beurteilung massgeblichen Bestimmungen d...
	1.2 Die Vorinstanz stellte keine Erwägungen zur konkreten Qualifizierung des Betreuungsvertrages an. Insbesondere machte sie keine Ausführungen zur Frage, ob der Betreuungsvertrag als Arbeitsverhältnisses auf Abruf oder als einfache Teilzeitarbeit zu ...
	1.3 Die Klägerin bringt berufungsweise vor, beim Betreuungsvertrag handle es sich um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf (Urk. 43 S. 10f.). Die vertraglich ausgewiesenen Stunden am Montag und Mittwoch hätten den Arbeitsplan dargestellt (Urk. 43 S. 11). Ab...
	1.4 Nach Ansicht der Beklagten liegt kein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor (Urk. 50 S. 5). Die Arbeitseinsätze innerhalb des definierten Rahmens seien regelmässig erfolgt (Urk. 50 S. 5). Die einzelnen Arbeitseinsätze seien nicht, wie bei einem Arbeitsv...
	1.5 Die Qualifikation eines Vertrages, d.h. die Subsumtion eines konkreten Vertrags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen, stellt keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabhängig vom (selbst übereinstimmenden) Will...
	Das Arbeitsverhältnis auf Abruf hat seine Rechtsgrundlage in Art. 319 Abs. 2 OR. Es zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf einseitiges Verlangen des Arbeitgeb...
	1.6 Vorliegend haben sich die Parteien gemäss Ziffern 2.2 und 2.3 des Betreuungsvertrages vom 25. August 2013 (Urk. 3/6) auf einen Arbeitseinsatz am Montag und Mittwoch von 06:45 Uhr bis 08:15 Uhr sowie von 11:45 Uhr bis 17:00 Uhr geeinigt. Die klar f...
	2. Mindeststundenanspruch
	2.1  Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe aufgrund der Formulierung des Betreuungsvertrags keinen klagbaren Anspruch auf eine Mindestanzahl an Arbeitsstunden (Urk. 44 S. 8 und 10). Die Regelungen im  Betreuungsvertrag seie...
	2.2 Die Klägerin lässt vorbringen, ihre Arbeitszeiten seien an die Arbeitszeiten der Beklagten gekoppelt gewesen (Urk. 43 S. 7). Sie habe konkrete, vorhersehbare Arbeitszeiten gehabt, welche durch die Beklagten festgelegt worden seien (Urk. 43 S. 7). ...
	2.3 Die Beklagten bringen vor, aus der Angleichung der Arbeitszeiten der Klägerin mit den ihrigen lasse sich kein Beschäftigungsanspruch der Klägerin auf eine Mindeststundenzahl herleiten. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass die Arbeitseinsätze f...
	2.4 In ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 18. Mai 2018 bringt die Klägerin vor, die von der Vorinstanz ermittelte Stundenzahl für das Jahr 2016 sei irrelevant. Die Klägerin verweist auf Zahlungsbefehle in den Vorakten (Urk. 3/2A und 3/2B) und substant...
	Basierend auf dem Betreuungsvertrag geht die Klägerin von einer wöchentlichen Beschäftigungszeit von 13.5 Stunden und einem Einkommen von Fr. 405.– pro Woche aus (Urk. 52 S. 3). Ausgehend von 5 Wochen Ferien, wie vertraglich festgelegt, sei ihr Jahres...
	2.5 Zur Frage, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag die Klägerin zu einem Arbeitseinsatz von bestimmten Stunden berechtigt, ist eine Auslegung der Betreuungsvereinbarung nach dem effektiven Parteiwillen gemäss Art. 18 OR vorzunehmen. Die ...
	2.6 Unzulässig ist es, im Berufungsverfahren unter Verweis auf zwei vorinstanzlich eingereichte Betreibungsbegehren (Urk. 3/2A und Urk. 3/2B) die Lohnforderung anhand eines Jahresdurchschnitts der Vorjahre neu zu berechnen, nachdem die Klägerin ihre F...
	2.7 Nach dem Gesagten ist die vorinstanzlich vorgenommene Abgeltung nach effektiv gearbeiteten Stunden zu bestätigen.
	2.8 Da zwischen den Parteien keine garantierten Arbeitsstunden vereinbart wurden, konnten die Beklagten durch die - wenn auch teilweise kurzfristigen - Absagen oder Verkürzungen der Betreuungszeiten nicht in einen Annahmeverzug nach Art. 324 Abs. 1 OR...
	3. Berechnung der effektiv geleisteten Stunden
	3.1 Die Vorinstanz berechnete die von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden im Jahr 2016 anhand einer von ihr ins Recht gelegten und unbestritten gebliebenen Abrechnung der effektiv geleisteten Stunden der Klägerin (Urk. 44 S. 16 ff.; Urk. 18 S. 9 f...
	3.2 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie auf eigene Initiative ein Total der Arbeitsstunden der Klägerin für das Jahr 2016 errechnet und dazu die Mehr- und Minderstunden der jeweiligen Monate verrechnet...
	3.3 Nach Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz die effektiv geleisteten Stunden der Klägerin nicht auf eigene Initiative und damit willkürlich, sondern auf Befragen der Klägerin erstellt. Die Stundenaufstellung sei aufgrund von mehreren persönliche...
	3.4 Aus den Akten geht hervor, dass anlässlich der Verhandlung vom 30. Oktober 2017 die im Jahre 2016 geleisteten Arbeitsstunden mit den Parteien im Einzelnen besprochen wurden (Urk. 18 S. 9 ff.). Dabei gab die Klägerin zu Protokoll, wegen ein paar "h...
	3.5 Die Klägerin rügt die vorinstanzliche Verrechnung von Minus- und Plusstunden der jeweiligen Monate im Jahre 2016. Dieser klägerische Einwand erfolgt zu Recht: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz zu viel ausbezahlte Stunden bzw. Beträg...
	Werden die monatlichen Stunden korrekt berechnet, hat die Klägerin - vorbehaltlich der Leistungen für Ferien und Bonus, welche nachfolgend zu prüfen sind - einen ausstehenden Anspruch gegenüber den Beklagten von Fr. 1'003.50.
	4. Sommerferien 2016
	4.1 Die Ferienregelung gemäss Ziffer 3 des Betreuungsvertrages (Urk. 3/6) lautet wie folgt:
	4.2 Die Vorinstanz geht aufgrund einer systematischen Auslegung davon aus, die Frist von mindestens einem Monat zur Vereinbarung der Ferienzeiten gelte nur für die Klägerin gegenüber ihren Arbeitgebern. Die Beklagten seien daher nicht dazu verpflichte...
	4.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund einer falschen Erstellung des Sachverhalts den Anspruch auf Abgeltung der zu kurzfristig anberaumten Ferien nicht berücksichtigt. Die vertragliche Regelung, wonach die Ferien mindestens einen Monat i...
	4.4 Die Beklagten lassen ausführen, die Klägerin habe ihre Forderung unter dem Titel "Ferien" nicht beziffert und setze sich auch nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen zu diesem Punkt auseinander. Ohnehin habe die Klägerin die Ferien vorinstanzlic...
	4.5 Die Klägerin setzt sich im Rahmen ihrer Rügen abermals nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Sie begnügt sich mit der Wiederholung ihres vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkts. Insbesondere unterlässt sie es dazulegen, weshalb ...
	5. Bonus 2016
	5.1 Nach der Vorinstanz hat die Klägerin gemäss dem Wortlaut der Betreuungsvereinbarung im Jahre 2016 keinen Anspruch auf die Ausrichtung eines Bonus. Es handle sich um eine Absichtserklärung der Beklagten, die nur bei voller Zufriedenheit mit den Lei...
	5.2 Die Klägerin bringt vor, der Bonus sei ihr über drei Jahre vorbehaltlos ausgerichtet worden, im Jahre 2013 in Form einer pro rata temporis Auszahlung (Urk. 43 S. 6). Die Vorinstanz habe ein im Recht liegendes Schreiben über die Bonusauszahlung für...
	5.3 Die Beklagten verweisen darauf, dass der Bonus von der persönlichen Leistung der Klägerin abhängig gewesen sei. Daher stelle der im Betreuungsvertrag vorgesehene Bonus eine Gratifikation nach Art. 322d OR dar. Die Ausrichtung dieser Gratifikation ...
	Hieraus ergibt sich, und die Parteien stellen nicht in Frage, dass die Ausrichtung des im Arbeitsvertrag vorgesehenen Bonus ins Ermessen der Beklagten gestellt war. Aufgrund des Wortlauts der Betreuungsvereinbarung ist daher grundsätzlich mit der Vori...
	6. Fazit ausstehende Forderungen
	Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten aus der Abrechnung ihrer Arbeitsstunden und ihrem Freistellungslohn einen Anspruch über Fr. 1'003.50. Hinzu kommt ein reduzierter Bonusanspruch in der Höhe von Fr. 930.–.
	7. Beseitigung der Rechtsvorschläge
	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1-3 und 5 hinsichtlich der Klageabweisung im Fr. 5‘994.– (nebst Zins) übersteigenden Betrag am 17. April 2018 rechtskräftig geworden sind.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Beklagten (unter solidarischer Haftung) zusätzlich verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 1'492.50.– nebst Zins zu 5% seit dem 14. Dezember 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage, sow...
	2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes Meilen-Herrliberg-Erlenbach (Zahlungsbefehle vom 3. Januar 2017) werden im Umfang von weiteren Fr. 1‘492.50 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2017 beseitigt.
	3. Weder für das erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren werden Gerichtskosten gesprochen.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'900.– (insgesamt Fr. 3'800.–) zu bezahlen.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 230.– (insgesamt Fr. 460.–) zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz sowie im Dispositivauszug Ziffer 2 an das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...