# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 004ff120-ad20-593b-8e43-fecad2464659
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-07-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.07.1999 12.1999.96
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-96_1999-07-13.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00096

  	
  Lugano

  13 luglio 1999/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria
DI.98.83 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 10
febbraio 1998 da  

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  MASSA
  FALLIMENTARE __________

  (rappr.
  dall’avv. __________)

  

 

con cui l’attore
ha contestato la graduatoria del fallimento della __________ chiedendo:

 

                                          “In via
principale:

                                          1.     E’
accertato che la somma di fr. 15’216.80 più gli interessi che matureranno fino
al giorno della crescita in giudicato della sentenza relativa alla presente
causa, depositata sul libretto denominato “__________ N. __________” presso la
__________ appartiene esclusivamente all’ing. __________ in __________.

                                          2.     Nella
graduatoria del fallimento della ditta __________ in fallimento in __________ è
inserito in terza classe un credito di fr. 5’272.30 oltre interessi del 5% dal
14 marzo 1997 a favore dell’ing. __________ in __________.

 

 

 

 

                                          In via
subordinata:

                                          1.     Nella
graduatoria del fallimento della ditta __________ in fallimento in __________ è inserito un credito di fr. 20’489.10 oltre
interessi del 5% dal 14 marzo 1997 a favore dell’ing. __________ in __________,
da collocarsi nel seguente modo:

                                                  -        fr.
15’216.80 come credito garantito da pegno sulla somma depositata sul libretto
denominato “__________ N. __________” presso la __________ in __________, più
gli interessi che matureranno fino al giorno della crescita in giudicato della
sentenza relativa alla presente causa;

                                                  -        fr.
5’272.30 in terza classe;”

 

Domande
respinte dal Pretore con sentenza 28 aprile 1999, con cui ha liberato l’importo
di cui al libretto di risparmio in questione per fr. 15’049.80 in favore della
massa fallimentare, ed in favore dell’attore per l’eventuale eccedenza;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 10
maggio 1999 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere la
petizione;

 

Mentre
la parte avversaria con osservazioni 31 maggio 1999 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.     - se deve
essere accolto l’appello

2.     - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto 

 

in fatto:                 A.      L’attore
sostiene di avere appaltato alla fallita nel 1994 le opere da capomastro necessarie
all’edificazione di una palazzina sul fondo n. __________ di __________. 

                                          Il
4 settembre 1995 l’attore avrebbe depositato fr. 14’700.-- su un libretto di
risparmio della __________ vincolato alla
firma delle due parti contrattuali con l’intenzione che esso dovesse fungere da
garanzia per il pagamento di eventuali somme ancora dovute sulla mercede dopo
il pagamento degli acconti e nel contempo servire da garanzia per eventuali
difetti dell’immobile.

                                          Con
accordo del 22 settembre 1995 la mercede sarebbe stata pattuita in fr.
367’710.90, dal che deriverebbe un credito dell’attore di fr. 11’989.10 di
maggiore mercede pagata e fr. 8’500.-- in relazione ai difetti dell’opera.

 

                                B.      Nella
risposta del 20 febbraio 1998 la Massa fallimentare ha chiesto la reiezione
della petizione, contestando l’esistenza dell’asserito accordo su di una
mercede di fr. 367’710.90 ed affermando che essa ammonterebbe invece a fr.
370’049.80, ragione per cui, ritenuti gli acconti pagati dall’attore di
complessivi fr. 355’000.--, ne risulterebbe uno scoperto di fr. 15’049.80,
mentre gli asseriti difetti sarebbero stati del tutto sanati.

 

                                C.      Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha quantificato in fr. 370’049.90 la mercede
dovuta dall’attore a __________ e
perciò, dato il pagamento di acconti per fr. 355’000.--, ha accertato
l’esistenza di un credito residuo della fallita di fr. 15’049.80, somma fino a
concorrenza della quale andrebbe ammesso il di lei diritto sul credito determinato
dal deposito sul noto libretto di risparmio, dovendosi in particolare negare
l’esistenza di diritti di garanzia del committente per i pretesi difetti
dell’opera.

                                          Dal
che la reiezione della petizione, fatto salvo un eventuale saldo attivo del
libretto bancario eccedente l’importo del credito dell’appaltatrice.

 

                                D.      Con
l’appello l’attore ribadisce la tesi secondo cui la mercede spettante alla
fallita ammonterebbe a fr. 367’710.90 e non ai fr. 370’049.80 ritenuti dal
Pretore. Sarebbe inoltre stata ammessa a torto la tardività della notifica dei
difetti dell’opera, da un lato per il motivo che la convenuta ha sollevato solo
con le conclusioni la relativa eccezione, e d’altro lato poiché non
risulterebbe dagli atti quando l’attore ha scoperto i difetti di cui al doc. I,
dal che non potrebbe essere accertata proceduralmente la tardività della loro
segnalazione e l’attore potrebbe perciò per essi validamente postulare una riduzione
della mercede di fr. 19’100.--.

 

                                E.      Delle
argomentazioni della parte resistente, che chiede la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      Nella
determinazione della mercede dovuta dal qui attore il Pretore è partito
dall’importo di fr. 417’005.25 della fattura doc. B, vi ha effettuato le
aggiunte di fr. 2’700.-- e fr. 1’755.-- di cui al doc. 1 e le deduzioni di fr.
8’293.80 e fr. 2’000.-- di cui al doc. C, e dall’importo risultante dopo queste
correzioni di fr. 411’166.45 ha dedotto lo sconto contrattuale del 10% per
giungere al risultato finale di fr. 370’049.80.

                                          L’appellante
insiste invece per l’importo di fr. 367’710.90 di cui al doc. C, sostenendo che
non potrebbe essere riconosciuto un aumento di fr. 1’755.-- per il nastro di
appoggio di una soletta, dimenticato nella precedente fatturazione, e che lo
sconto del 10% non potrebbe essere calcolato sul fatturato netto al contrario
di quanto voluto dalle parti nel conteggio doc. C.

                                          Si
tratta di argomentazioni del tutto infondate.

                                          Premesso
che è l’attore a volere dedurre diritto dalle risultanze della liquidazione
finale relativa ai lavori eseguiti dalla fallita sul fondo n. __________di
__________e che pertanto è lui ad essere gravato dell’onere probatorio circa
l’effettiva situazione dei rapporti di dare e avere (art. 8 CC), nulla dimostra
che il conteggio doc. C sia successivo al doc. 1, né vi è contestazione sul
fatto che il nastro di appoggio sia stato realmente eseguito e che esso abbia
il preteso costo di fr. 1’755.--, né ancora vi è indizio alcuno - in senso
contrario all’ordinario andamento delle cose in ambito commerciale- della
volontà delle parti di eseguire quella prestazione a titolo gratuito. Al
contrario, l’onerosità della prestazione va presunta, e perciò la sua
indicazione sul doc. 1 e non invece sul doc. C deve fare presumere che il doc.
1 sia successivo al doc. C, ed in ogni caso tale pretesa dell’appaltatrice va
riconosciuta già in base alla deposizione __________, giustamente evocata dal
Pretore, alla quale l’attore in questa sede riesce ad opporre unicamente le
proprie apodittiche contestazioni (punto 5, pag. 8).

                                          Analoghe
argomentazioni valgono per il momento del computo dello sconto del 10%: il
senso della pattuizione è in astratto quello di ridurre in tale misura (e non
quindi in misura maggiore) l’importo finale della mercede a carico del
committente, ed è perciò da rettificare come semplice errore di calcolo
l’operazione di cui ai conteggi in questione, in cui la deduzione viene
eseguita prima delle correzioni, ossia su di un importo maggiore della mercede
dovuta, sulla quale -valendo la tesi del ricorrente- verrebbe in pratica ad
essere applicato uno sconto superiore al 10% voluto dalle parti.

 

                                2.      La
principale pretesa dell’attore è comunque anche in questa sede quella di fr.
19’100.-- relativa ai difetti dell’opera da lui notificati il 24 ottobre 1996
con la lettera doc. I (cfr. appello, punto 7, pag. 12 e 13), pretesa respinta
del Pretore in conseguenza della tardività della loro notifica.

 

                                          2.1   Secondo
l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena
lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato
dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore. 

                                                  La
mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza
all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione
dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di
difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che
l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre
parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368
CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai difetti
dell’opera (DTF 64 II 257 e segg.; Gauch, Der Werkvertrag, 4.
edizione, Zurigo, 1996, n. 2160).

                                                  Ove
i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti
stessi (art. 370 cpv. 3 CO).

                                                  L’onere
della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla
base dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve
in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e
come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che, contrariamente a
quanto sostenuto dal Pretore nel giudizio impugnato (consid. 3, pag. 10), se è
accertata proceduralmente l’intempestività il giudice non può ignorare simile
circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi
tale fatto (ICCTF 6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti; Rep.
1993, pag. 200; II CCA 22 gennaio 1999 in re N. SA/C., 11 ottobre 1996
in re C./P., 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./Banca dello Stato).

                                                  Per
quanto riguarda le esigenze formali circa il contenuto della notifica dei difetti
dell’opera, si deve partire dal testo di legge, che dice unicamente che il committente
deve “segna-larne all’appaltatore i difetti” (art. 367 cpv. 1 CO). Secondo il
Tribunale federale, tale obbligo implica per il committente la necessità di
comunicare i difetti riscontrati, di manifestare la propria volontà di non
considerare l’opera ricevuta conforme al contratto e di ritenere per questo
responsabile l’appalta-tore (DTF 107 II 175, ripresa in: II CCA
26 febbraio 1996 in re A. SA/B.). A seconda delle circostanze, discende
tuttavia dal principio dell’affidamento il fatto che la manifestazione della
volontà di non accettare la prestazione contrattuale può risultare
implicitamente anche dalla sola comunicazione dei difetti (in tal senso: Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, pag. 1814).

 

                                          2.2   Alla
luce di questi invalsi principi, vanno senz’altro disattese le critiche
dell’appellante e i suoi dubbi circa la (pacifica) applicabilità alla
fattispecie del principio della verifica d’ufficio della tempestività della
notifica dei difetti, laddove il “regime speciale” che esso istituisce
(appello, punto 6, pag. 9 e 10) è spiegato dal fatto che la tardività della
segnalazione comporta per legge la perenzione del diritto di garanzia, ossia la
sua non esistenza, che va ovviamente considerata d’ufficio nel contesto di una
causa vertente sull’esercizio di tale diritto.

 

                                          2.3   Stabilito
ciò, l’appellante afferma comunque la tempestività della notifica dei difetti
del 24 ottobre 1996, e questo -a prescindere dalla reale situazione di fatto-
già solo per il motivo che “quando l’attore abbia scoperto i difetti di cui al
doc. I non risulta assolutamente dagli atti, per il che ci chiediamo come il
Pretore abbia potuto ritenere “assodata proceduralmente” l’intempestività della
segnalazione degli stessi” (punto 6, pag. 10 e 11).

                                                  L’argomentazione
è capziosa: l’appellante dimentica infatti di essere gravato anche dell’onere
di dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile (cfr. consid.
2.1), ragione per cui la pacifica ammissione del fatto che gli atti sono silenti
sul momento della scoperta dei vizi dell’opera basta a ritenere non fornita la
prova della tempestività della notifica.

                                                  In
ogni caso, a prescindere da queste considerazioni teoriche, sfavorevoli alla
tesi del committente, il perito è stato esplicito nell’affermare che i difetti
in questione si sono per loro natura (si tratta per la maggior parte di crepe
formatesi in conseguenza di un eccesso d’acqua nel calcestruzzo, dal che un
forte ritiro di questo materiale) manifestati già nei mesi successivi la
consegna (risposta 2, pag. 5; cfr. anche appello, pag. 10: “detta asserzione
consente solo di concludere che al momento della consegna della casa detti
difetti non erano presenti, proprio perché sono apparsi nei mesi successivi”),
quando addirittura non si tratta di vizi evidenti (muro fuori squadra della
parete della cucina, mancata sigillatura dei fori del muretto di cinta a sud),
ragione per cui una notifica effettuata a distanza di 19 mesi appare ampiamente
tardiva, e perciò il giudizio impugnato merita conferma anche da questo punto
di vista.

 

                                                  Ne
discende la reiezione del gravame.

 

                                                  Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza del ricorrente (art.
148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

                                  I.      L’appello
10 maggio 1999 __________ è respinto.

 

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia     fr.     380.--

                                          b) 
spese                        fr.       20.--

                                          T
o t a l e                        fr.     400.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere
alla Massa fallimentare fr. 800.-- per ripetibili di appello.   

 

                                III.
     Intimazione:

                                          –      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                       
Il segretario