# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebd4339a-a05f-54d1-8bec-d35f164e0b0e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.12.2018 LB170052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB170052_2018-12-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB170052-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. C. Faoro 

Beschluss und Urteil vom 7. Dezember 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Kläger und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 
15. September 2017 (CG120121-L) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren:  
(Urk. 1 S. 2 ff. i.V. mit Prot. I S. 6) 

"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern unter Vorbehalt 
der Nachklage CHF 100'000.00 zzgl. Zins zu 5% ab 20. Mai 2009 
zu bezahlen. 

 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 11'523.00 
zzgl. Zins zu 5% ab 20. Mai 2009 zu bezahlen. 

 3.  Es sei der Beklagte zu verpflichten, einen nach Wiederherstellung 
der rechtmässigen Lage gemäss Bauentscheid …/12 des Amts 
für Baubewilligungen der Stadt Zürich vom 10. Januar 2012 zu 
beziffernden Betrag zzgl. Zins zu 5% seit 20. Mai 2009 zu bezah-
len (Geschätzter Mindestwert i.S.v. Art 85 Abs. 1 ZPO: 
CHF 42'100.00). 

 4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, einen nach Abschluss der 
Umbau- bzw. Rückbauarbeiten an der Wohnung im 2. OG des 
Hauses an der D._____-Strasse …, … Zürich zum Zwecke der 
baurechtskonformen Wiederherstellung zu beziffernden Betrag 
zzgl. Zins zu 5% seit 20. Mai 2009 zu bezahlen (Geschätzter 
Mindestwert i.S.v. Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 36'100.00). 

 4a. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 1'545.15 
zuzüglich CHF 60.00 zu bezahlen. 

 5.  Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 8'506.95 an 
Verzugszins zu bezahlen. 

 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zu 
Lasten des Beklagten." 

 
 

Geändertes Rechtsbegehren: 
(Urk. 44 S. 2 ff. i.V. mit Prot. I S. 6) 

"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern unter Vorbehalt 
der Nachklage CHF 100'000.00 zzgl. Zins zu 5% ab 20. Mai 2009 
zu bezahlen. 

 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, aufgrund des entstandenen 
Schadens wegen den Mängelbehebungen den Klägern 
CHF 72'822.85 zzgl. Zins zu 5% ab 20. Mai 2009 zu bezahlen. 

 3.  Es sei der Beklagte zu verpflichten, für die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes gemäss Bauentscheid …/12 des Amts 
für Baubewilligungen der Stadt Zürich vom 10. Januar 2012 an 
der Wohnung im Dachgeschoss an der D._____-Strasse …, … 

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Zürich den Klägern CHF 126'998.90 zzgl. Zins zu 5% seit 20. Mai 
2009 zu bezahlen. 

 4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, für den Umbau- bzw. Rück-
bauarbeiten an der Wohnung im 2. OG des Hauses an der 
D._____-Strasse …, … Zürich zum Zwecke der baurechtskon-
formen Wiederherstellung den Klägern CHF 52'032.85 zzgl. Zins 
zu 5% seit 20. Mai 2009 zu bezahlen. 

 4a. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 1'545.15 
zuzüglich CHF 60.00 zu bezahlen. 

 5.  Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern für die flächen-
mässigen Einbussen im Bezug auf die neu baurechtskonform er-
stellten Wohnungen im Dachstock und im zweiten Obergeschoss 
CHF 165'968.00 zu bezahlen. 

 6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern als Schadener-
satz für entgangene Mietzinseinnahmen CHF 49'080.00 zzgl. Zins 
zu 5% seit 20. Mai 2009 zu bezahlen. 

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. zu 
Lasten des Beklagten." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 15. September 2017: 
(Urk. 123 S. 92 f.) 

Es wird beschlossen: 
"1. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 8'506.95 (Verzugszins 

gemäss Ziff. 5 des Rechtsbegehrens der Klagebegründung) als 
durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 
 

Es wird erkannt: 
1. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die folgenden Beträge 

zu bezahlen: 
  CHF 79'860.20 nebst Zins zu 5% seit 30. Juni 2009; 
  CHF 11'580.60 nebst Zins zu 5% seit 8. April 2010; 
  CHF 3'326.95 nebst Zins zu 5% seit 13. Mai 2010; 
  CHF 1'692.50 nebst Zins zu 5% seit 30. April 2010 sowie 
  CHF 8'235.– nebst Zins zu 5% seit 16. Januar 2012. 
 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 

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2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 
CHF  22'200.–,  die Barauslagen betragen: 
CHF       100.–  Entschädigung Zeuge 

3. Die Gerichtskosten werden zu 1/5 dem Beklagten und zu 4/5 (un-
ter solidarischer Haftbarkeit) den Klägern auferlegt. Die den Klä-
gern auferlegten Gerichtskosten werden mit den von ihnen geleis-
teten Vorschüssen verrechnet. Der Fehlbetrag von CHF 4'960.– 
(4/5 der Gerichtskosten abzüglich der geleisteten Vorschüsse von 
CHF 12'680.–  und CHF 200.–) wird von den Klägern nachgefor-
dert. 

4. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, dem Beklagten eine 
reduzierte Parteientschädigung von CHF 15'000.–  zu bezahlen. 

5. [Schriftliche Mitteilung] 
6. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung / Frist: 30 Tage]" 

 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 121 S. 2): 
 

"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15.09.2017 auf-
zuheben und die Klage abzuweisen, 

 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST von 8% zu 
Lasten der Beklagten. 

Prozessualer Antrag: 
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15.09.2017 aufzuhe-
ben und die Sache zur Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens 
an diese[s] zurück zu weisen." 

 
 
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 148 S. 2): 

"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und 
das vorinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, 
vom 15. September 2017 sei zu bestätigen; 

2. es sei der prozessuale Antrag abzuweisen und auf eine Rückwei-
sung des Verfahrens an das Bezirksgericht zu verzichten; 

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. 7.7% MwSt) zulas-
ten des Berufungsklägers." 

 

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Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte 
1. Am 25. Oktober 2012 (Datum Poststempel) reichten die Kläger und Beru-

fungsbeklagten (nachfolgend: Kläger) bei der Vorinstanz die Klagebewilligung des 

Friedensrichteramtes Zürich Kreise …+… vom 20. Juli 2012 sowie die Klage-

schrift ein (Urk. 1 und 3). Replicando änderten sie ihr Rechtsbegehren (Urk. 44 

S. 2 ff.). Der weitere Verfahrenslauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Ur-

teil entnommen werden (Urk. 117 S. 4 ff. = Urk. 123 S. 4 ff.). 

2. Der das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Entscheid der Vorinstanz 

datiert vom 15. September 2017 (Urk. 123). Mit Eingabe vom 9. November 2017, 

hier am 17. November 2017 eingegangen, erhob der Beklagte und Berufungsklä-

ger (nachfolgend: Beklagter) Berufung gegen das Urteil und stellte die eingangs 

aufgeführten Anträge (Urk. 121). Mit Eingabe vom 23. November 2017 reichte der 

Beklagte ein ärztliches Attest ein und stellte unter Nennung zusätzlicher Beweis-

mittel weitere Behauptungen zu seinem Gesundheitszustand während des erstin-

stanzlichen Verfahrens auf (Urk. 126; Urk. 127). Mit Verfügung vom 29. Novem-

ber 2017 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um zur Frage der Rechtzeitigkeit 

der Berufungserhebung Stellung zu nehmen und dazu abschliessend seine Be-

weismittel zu bezeichnen. Zugleich wurde ihm Frist angesetzt, um für die Ge-

richtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 9'000.– zu leisten 

(Urk. 128). Diese Verfügung wurde seitens des Beklagten am 4. Dezember 2017 

entgegengenommen (Urk. 128 letzte Seite). Der verlangte Vorschuss ging recht-

zeitig bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 129).  

3. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2017 nahm der Beklagte fristgerecht zur 

Frage der Rechtzeitigkeit der Berufungserhebung Stellung und bezeichnete dazu 

seine Beweismittel (Urk. 130). Am 11. Januar 2018 erging zur Behauptung des 

Beklagten, dass die Berufungsschrift am 9. November 2017 der Schweizerischen 

Post übergeben worden sei, der Beweisabnahmebeschluss (Urk. 134). Zudem 

wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um einen Vorschuss von Fr. 300.– für die 

Beweiserhebungen zu leisten (Urk. 134 S. 3 f.), und bestimmt, dass die Be-

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weisabnahme an ein Mitglied des Gerichtes delegiert und von diesem durchge-

führt werde, sofern nicht eine Partei innerhalb von 10 Tagen aus wichtigen Grün-

den dagegen opponiere (Urk. 134 S. 3). Gleichentags wurde bei der Post CH AG 

eine schriftliche Auskunft zur Zustellung der Berufungsschrift eingeholt (Urk. 135). 

Der Vorschuss für die Beweisabnahme ging fristgerecht ein (Urk. 136). Mit 

Schreiben vom 22. Januar 2018 nahm die Post CH AG zum Auskunftsbegehren 

Stellung (Urk. 137). Am 12. Februar 2018 wurde zur Beweisverhandlung auf den 

23. März 2018 vorgeladen (Urk. 138). Anlässlich der Beweisverhandlung, die von 

einem Mitglied des Gerichts und dem Gerichtsschreiber durchgeführt wurde, weil 

gegen die angekündigte Delegation keine Einwendungen erhoben worden waren, 

wurde der vom Beklagten angerufene Zeuge befragt und erhielten die Parteien 

Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis (Urk. 139; Prot. II S. 6 ff.). 

Mit Beschluss vom 5. April 2018 wurde vorgemerkt, dass die Berufung des Be-

klagten vom 9. November 2017 rechtzeitig erhoben worden war und es wurden 

die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beweisverfahrens dem Endentscheid 

vorbehalten (Urk. 140 S. 7).  

4. Mit Eingabe vom 18. April 2018 teilte der vormalige Vertreter der Kläger – 

vorab per Telefax – mit, dass er nicht mehr als deren Vertreter mandatiert sei, und 

ersuchte er die erkennende Kammer, mit der Zustellung fristauslösender Verfü-

gungen zuzuwarten, bis die Kläger einen neuen Rechtsvertreter bezeichnet hät-

ten (Urk. 141A+B). Unterm 26. April 2018 legitimierte sich der heutige Vertreter 

der Kläger (Urk. 142-144). Mit Verfügung vom 15. Mai 2018 wurde den Klägern 

Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 147). Diese folgte innert 

Frist mit Eingabe vom 20. Juni 2018 (Urk. 147 letzte Seite; Urk. 148). Mit Verfü-

gung vom 31. Oktober 2018 wurde die Berufungsantwort dem Beklagten zur 

Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 151). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 

5. Das Verfahren ist spruchreif. 

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II. Prozessuales 

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im 

Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Beklagten richtet 

sich gegen den gesamten Entscheid der Vorinstanz (Urk. 121 S. 2). Zur Höhe der 

Entscheidgebühr (Dispositivziffer 3) stellte der Beklagte keinen abweichenden An-

trag. Hinsichtlich der Kostenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgt indes-

sen keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). 

2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-

sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 

26. April 2013, E. 3.1). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung schriftlich 

erfolgen und eine Begründung enthalten. In der Berufungsbegründung ist hinrei-

chend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den ange-

fochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten 

Mängel leidet (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, 

E. 2.1). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die 

Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, 

Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die 

von ihnen kritisierten Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Ak-

tenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 

E. 4.3.1.; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. [nicht publiziert in BGE 

142 III 271]). Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die 

Rechtsschriften der Parteien zu durchforsten um festzustellen, welche Partei was 

wo ausgeführt hat. Demzufolge darf die Berufungsschrift weder eine pauschale 

Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine 

neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage haben, welche nicht darauf 

eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen 

auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann 

unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers 

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auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere 

selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungs-

schrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von 

Haupt- und Eventualbegründungen. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit 

allen Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend ge-

machten Rügen. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsan-

forderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmitte-

linstanz aber jedenfalls dann, wenn ein Mangel nicht geradezu offensichtlich ist 

(BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3), nicht zu überprüfen. Die 

Berufungsinstanz ist aufgrund ihrer umfassenden Prüfungsbefugnis nicht an die 

mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz 

gebunden. Sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen 

oder abweisen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6). 

2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über 

den insoweit zu engen Gesetzeswortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, 

neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) 

und neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 

Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – 

ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 

Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-

fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-

nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-

chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor 

dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-

rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-

rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im 

Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGer 4A_619/2015 vom 

25. Mai 2016, E. 2.2.2 m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend 

macht oder neue Beweismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu be-

weisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend 

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machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zu-

sätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, 

dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere 

Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Be-

weismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum 

Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). 

2.3. Die Berufungsschrift des Beklagten genügt den dargelegten Anforderungen 

in weiten Teilen nicht. Soweit er darin Behauptungen und Bestreitungen tatsächli-

cher Natur wiederholt, die bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden, unterlässt 

er es aufzuzeigen, wo er diese im erstinstanzlichen Verfahren bereits vorgebracht 

hatte und inwieweit die Vorinstanz diese in ihrem Entscheid nicht oder falsch be-

rücksichtigt hat. Überhaupt legt er seinen Standpunkt weitestgehend dar, ohne 

sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Auf 

solche Vorbringen kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht eingegangen 

werden. Soweit der Beklagte in der Berufungsschrift den Sachverhalt ergänzt, oh-

ne die – im Übrigen auch nicht ersichtliche – Zulässigkeit der Einbringung von 

Noven im obgenannten Sinne darzutun, haben die Vorbringen ebenfalls unbe-

achtlich zu bleiben. Dasselbe gilt, soweit er in der Berufungsschrift neue Beweis-

mittel bezeichnet. Von den Ausführungen ab Rz. 8 der Berufungsschrift sind vor 

diesem Hintergrund einzig die rechtlichen Ausführungen unter Ziff. 15 und 16 be-

achtlich (zu den tatsächlichen Ausführungen des Beklagten in Rz. 15 und 17 vgl. 

auch die Erw. IV./2.4. und IV/2.8.).  

2.4. Sodann stellt der Beklagte in seiner Eingabe vom 23. November 2017, wel-

che nach Ablauf der Frist zur Berufungserhebung eingereicht wurde, neue Be-

hauptungen zu seinem Gesundheitszustand während des erstinstanzlichen Ver-

fahrens auf und beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf neue Beweismit-

tel (Urk. 126). Auch dabei unterlässt er es, deren novenrechtliche Zulässigkeit 

darzutun, weshalb darauf ebenfalls nicht weiter einzugehen ist. 

3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-120). Auf die Partei-

vorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwen-

dig ist. 

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III. Prozessuale Rügen 

1. Der Antrag des Beklagten auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils zur 

Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens wird von ihm damit begründet, 

dass er schwer krank gewesen sei und nach wie vor sei. Sein vormaliger Rechts-

vertreter sei aus diesem Grund nicht in der Lage gewesen, seine Interessen an-

gemessen zu vertreten. Das habe sich unter anderem in der Duplik vom 1. De-

zember 2014 geäussert, in der sein vormaliger Rechtsvertreter ausdrücklich auf 

diesen Umstand verwiesen habe. Als Folge fehlender Instruktion und fehlenden 

Kontakts zu ihm habe dieser das Mandat mit Schreiben vom 14. März 2016 nie-

dergelegt, nachdem er die Mandatsniederlegung anlässlich eines Telefonats mit 

dem Gericht angekündigt gehabt habe. Er (der Beklagte) sei bereits zuvor, sicher 

aber ab diesem Zeitpunkt und somit für das Beweisverfahren, zufolge Erkrankung 

handlungsunfähig gewesen. Die Vorinstanz habe diesen Umstand erkennen und 

das Verfahren sistieren müssen bis zu seiner Wiedererlangung der Handlungsfä-

higkeit. Er habe nicht mehr auf die Verfügungen des Gerichts reagiert und sei 

folglich auch nicht zu seiner eigenen Befragung sowie zu den Befragungen der 

Kläger und des Zeugen E._____ erschienen. Die Bestellung eines Anwalts hätte 

nichts genützt, weil er nicht in der Lage gewesen sei, diesen zu instruieren. Ins-

besondere auch hinsichtlich zu nennender Beweismittel sei der vormalige 

Rechtsvertreter auf die Instruktion durch ihn angewiesen gewesen und wäre dies 

auch bei einem allfälligen Nachfolger der Fall gewesen. Insbesondere nachdem 

er ohne Anwalt nicht mehr am Verfahren habe teilnehmen können und dieses 

sozusagen an ihm vorbeigegangen sei, ohne dass er die Chance gehabt habe, 

darauf Einfluss zu nehmen, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wor-

den. Daher sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zwecks Wie-

derholung des Verfahrens zumindest ab dem Zeitpunkt der Mandatsniederlegung 

seines vormaligen Rechtsvertreters am 14. März 2016 an die Vorinstanz zurück-

zuweisen (Urk. 121 S. 3 f.). 

2. Die Kläger bestreiten die Behauptungen des Beklagten. Im Wesentlichen 

machen sie geltend, aus dem ärztlichen Attest (Urk. 127) gehe weder eine Ur-

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teilsunfähigkeit im Sinne von Art. 18 ZGB noch eine Handlungsunfähigkeit im Sin-

ne von Art. 19 ZGB des Beklagten hervor. Entsprechend sei grundsätzlich von 

seiner Prozessfähigkeit gemäss Art. 67 ZPO auszugehen. Selbst wenn er an ge-

wissen Tagen verhandlungsunfähig gewesen sein sollte, so könne daraus kei-

neswegs geschlossen werden, dass eine dauernde Verhandlungsunfähigkeit be-

standen habe. Gleichzeitig sei unter Hinweis auf Art. 148 Abs. 2 ZPO zu bemer-

ken, dass ein allfälliges Fristwiederherstellungsgesuch innert 10 Tagen seit Weg-

fall des Säumnisgrundes einzureichen sei (Urk. 148 S. 6 f.). Sodann sei der Vor-

wurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs ungerechtfertigt. Dieser verfassungs-

rechtliche Anspruch enthalte keine Fürsorgepflicht der Gerichte, wie sie der Be-

klagte ableiten wolle. Es sei nicht erkennbar, welcher Bestandteil des rechtlichen 

Gehörs durch die Vorinstanz verletzt worden sei. Allerdings könne gestützt auf 

Art. 69 ZPO bei Unvermögen einer Partei bzw. wenn eine Partei offensichtlich 

nicht imstande sei, den Prozess selber zu führen, das Gericht diese auffordern, 

eine Vertreterin oder einen Vertreter zu beauftragen. Leiste die Partei dieser Auf-

forderung innert der angesetzten Frist keine Folge, so bestelle ihr das Gericht 

gemäss Abs. 1 eine Vertretung. Das Gericht benachrichtige gemäss Abs. 2 der 

Bestimmung die Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde (nachfolgend: KESB), 

wenn es Schutzmassnahmen für geboten halte. Ein Prozessführungsunvermögen 

dürfe aber nicht leichthin angenommen werden. Am 15. Februar 2016 habe sich 

der damalige Rechtsvertreter des Beklagten bei der Vorinstanz nach dem Stand 

des Verfahrens erkundigt, da er den Fall abgeben wolle und dies nicht zur Unzeit 

erfolgen solle. Die Mandatsniederlegung sei am 14. März 2016 erfolgt. Aus der 

Gesprächsnotiz und der Mandatsniederlegung ergäben sich keine Hinweise auf 

die Gründe dafür. Es könne nicht darauf geschlossen werden, dass der damalige 

Rechtsvertreter des Beklagten das Mandat wegen dessen psychischer Probleme 

oder dessen Krankheit niedergelegt habe. Schon gar nicht ergäben sich Hinweise 

darauf, dass der damalige Rechtsvertreter des Beklagten von dessen angeblicher 

Handlungsunfähigkeit hätte wissen sollen. Auch die Vorinstanz habe keine Veran-

lassung gehabt, eine Prozessunfähigkeit des Beklagten anzunehmen. Zwar sei 

dessen Krebserkrankung immer wieder ins Feld geführt worden. So ergebe sich 

aus dem Protokoll, dass der Beklagte die Instruktionsverhandlung vom 9. Dezem-

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ber 2013 aufgrund seines Gesundheitszustandes früher verlassen habe. Eine 

Prozessunfähigkeit ergebe sich indes weder aus der Gesprächsnotiz noch aus 

der Mandatsniederlegung, auf die sich der Beklagte beziehe. Aus den Akten er-

gebe sich auch nicht, dass der damalige Rechtsvertreter des Beklagten der Auf-

fassung gewesen sei, dass dieser nicht in der Lage gewesen sei, das Verfahren 

alleine weiterzuführen, andernfalls er sich nicht aus Besorgnis über eine Kündi-

gung zur Unzeit bei der Vorinstanz über den Stand des Verfahrens erkundigt hät-

te. Vielmehr hätte er das Gericht über die Gründe der Mandatsniederlegung in-

formieren und es hätte die KESB zur Prüfung von vormundschaftsrechtlichen 

Massnahmen eingeschaltet werden müssen. Auch aus dem Wiederherstellungs-

gesuch vom 5. Juli 2016 oder den übrigen Akten ergebe sich kein Hinweis darauf, 

dass der Beklagte nicht in der Lage gewesen sei, den Prozess zu führen. Die 

Sprache gewesen sei von einer Autopanne im Allgäu und Rekonvaleszenz. Zu 

beachten sei insbesondere, dass der Beklagte in der Lage gewesen sei, seinen 

Freund zu informieren, der das Wiederherstellungsgesuch verfasst habe. In der 

Verfügung vom 8. Juli 2016 sei der Beklagte aufgefordert worden, das Wieder-

herstellungsgesuch nachträglich zu genehmigen, unter der Androhung des Nicht-

eintretens auf das Gesuch im Unterlassungsfall. Er habe die Verfügung entgegen 

genommen, ohne darauf zu reagieren. Auch daraus könne kein grundsätzliches 

Prozessführungsunvermögen abgeleitet werden. Das Gericht sei daher nicht ge-

halten gewesen, von einem Prozessführungsunvermögen des Beklagten im Sinne 

von Art. 69 ZPO auszugehen (Urk. 148 S. 8 ff.). 

3. Der Beklagte führt die von ihm geltend gemachte Verletzung seines rechtli-

chen Gehörs im Ergebnis darauf zurück, dass Prozesshandlungen seinerseits in-

folge eines unverschuldeten Säumnisgrundes unterblieben seien. Für die Bewir-

kung der Wiederholung derartiger Prozesshandlungen ist nach Art. 148 ZPO vor-

zugehen. Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann eine Nachfrist gewährt oder zu ei-

nem Termin neu vorgeladen werden, wenn die säumig gebliebene Partei glaub-

haft macht, dass sie an der Säumnis kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. 

Das Gesuch ist innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen 

(Art. 148 Abs. 2 ZPO). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederher-

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stellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt 

werden (Art. 148 Abs. 3 ZPO).  

4. Ein begründetes Fristwiederherstellungsgesuch bzw. Gesuch um erneute 

Vorladung zu einem Termin ist beim Gericht einzureichen, vor dem die Säumnis 

stattgefunden hat. Somit ist für ein Begehren um Wiederholung des Verfahrens, 

resp. präziser um Gewährung von Nachfristen und Wiederholung von Vorladun-

gen, nicht die erkennende Kammer, sondern die Vorinstanz zuständig, und zwar 

auch dann, wenn – wie vorliegend – bereits ein Endentscheid ergangen ist (vgl. 

OGer ZH RU180013-O/U vom 19. April 2018, E. 3.1; OGer ZH RU120046/U1 

vom 15. Oktober 2012, E. 2; KuKo ZPO-Hoffmann-Nowotny, Art. 149 N 3; BK 

ZPO-Frei, Art. 149 N 6). Wird die Wiederherstellung gewährt, so wird das Verfah-

ren in den Stand zurückversetzt, den es vor der versäumten Handlung hatte; auch 

rechtskräftige Endentscheide werden dadurch aufgehoben (OGer ZH RU170017-

O/U vom 15. Mai 2017, E. 2b).  

5. Dem Antrag des Beklagten auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils zur 

Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens kann daher bereits aus diesen 

Gründen kein Erfolg beschieden sein. 

6. Doch selbst wenn in den Vorbringen des Beklagten ein sinngemässes Frist-

wiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 148 ZPO zu erblicken wäre und es 

bei der zuständigen Instanz gestellt worden wäre, würde dies dem Beklagten 

nicht helfen. Seinen heutigen Rechtsvertreter mandatierte der Beklagte am 

23. Oktober 2017 (Urk. 124). Damit ist davon auszugehen, dass er jedenfalls ab 

diesem Zeitpunkt handlungs- bzw. prozessfähig war und die 10-tägige Frist ge-

mäss Art. 148 Abs. 2 ZPO somit spätestens in diesem Zeitpunkt zu laufen be-

gann. Die Frist zur Einreichung des Fristwiederherstellungsgesuchs wäre demzu-

folge spätestens am 2. November 2017 abgelaufen. Die die entsprechenden Be-

hauptungen enthaltende Berufungsschrift wurde aber, wie im Beschluss der er-

kennenden Kammer vom 5. April 2018 festgestellt wurde, erst am 9. November 

2017 der Post übergeben (vgl. Urk. 140 S. 2 ff.). Demzufolge wäre das Fristwie-

derherstellungsgesuch verspätet erfolgt. 

- 14 - 

7. Da in Fällen, in denen eine Partei eine Prozesshandlung nicht fristgerecht 

vornimmt oder einen Termin verpasst, bei gegebenen Voraussetzungen nach 

Art. 148 ZPO eine Nachfrist gewährt oder zu einem neuen Termin vorgeladen 

werden kann, kann sich die betroffene Partei, die nicht nach dieser Bestimmung 

vorgeht, im Berufungsverfahren nicht erfolgreich auf eine Verletzung resp. Ver-

weigerung des rechtlichen Gehörs berufen, denn die Möglichkeit, nach Art. 148 

ZPO vorzugehen, hat gerade (auch) zum Zweck, das rechtliche Gehör nachträg-

lich zu wahren. 

8. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist ein Gerichtsverfahren, an dem eine 

handlungs- resp. prozessunfähige Partei beteiligt ist, nicht zu sistieren, bis die 

Handlungsfähigkeit wieder eintritt (vgl. Hrubesch-Millauer, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 67 N 33). Hat eine handlungs- resp. prozessunfähige Partei keine gesetzliche 

Vertretung, die für sie im Sinne von Art. 67 Abs. 2 ZPO handelt, ist, wie die Kläger 

zutreffend ausführten (Urk. 148 S. 8 f.), Art. 69 ZPO einschlägig. Danach kann ei-

ne Partei, die offensichtlich nicht imstande ist, den Prozess selber zu führen, vom 

Gericht aufgefordert werden, einen Vertreter oder eine Vertreterin zu beauftragen, 

und das Gericht im Säumnisfall selber eine Vertretung für sie bestimmen (Abs. 1). 

Hält das Gericht Schutzmassnahmen für notwendig, benachrichtigt es die KESB 

(Abs. 2), damit diese eine Beistandschaft errichten kann (Hrubesch-Millauer, 

a.a.O., Art. 69 N 15; OGer ZH PQ150072-O/U vom 7. Januar 2016, E. 2.2). Dass 

die Vorinstanz nach Art. 69 ZPO hätte vorgehen müssen, macht der Beklagte in-

des in der Berufungsbegründung nicht geltend. Es ist aber auch nicht ersichtlich, 

dass die Vorinstanz diesbezüglich ein Vorwurf treffen könnte. Bis zur Niederle-

gung des Mandats durch seinen vormaligen Rechtsvertreter, die der Vorinstanz 

mit Schreiben vom 14. März 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 69), hatte der Beklagte 

nämlich im vorliegenden Verfahren einen Rechtsvertreter, der über einen allfälli-

gen Verlust der Handlungsfähigkeit und somit über einen allfälligen Verlust der 

Prozessfähigkeit hinaus bevollmächtigt war (Urk. 20). Die fragliche Vollmacht hat-

te der Beklagte am 14. Januar 2013 unterschrieben (Urk. 20), und dass er in je-

nem Zeitpunkt handlungs- bzw. prozessunfähig gewesen wäre, macht er nicht 

geltend. Damit leitete sich die Prozessfähigkeit des Beklagten, sollte diese ganz 

oder teilweise gefehlt haben, während des Zeitraums bis zur Mandatsniederle-

- 15 - 

gung aus der Prozessfähigkeit des Vertreters ab (OGer ZH NP130003-O/U vom 

27. Februar 2013, E. II/2a). Der vormalige Rechtsvertreter hätte zudem gemäss 

Art. 397a OR die KESB benachrichtigen müssen, wenn der Beklagte nicht mehr 

die notwendigen Instruktionen hätte erteilen können (vgl. Breitschmid, Melde-

pflicht des Beauftragten gemäss Art. 397a OR – in welchen Fällen zwingend?, in: 

SJZ 2013, 251 ff.). Da er dies nicht tat und zudem die Passivität einer Partei nicht 

einfach zur Anwendung von Art. 69 ZPO führt (vgl. BSK ZPO-Tenchio, Art. 69 

N 15a), kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorinstanz genügend 

Anhaltspunkte für ein Vorgehen nach Art. 69 ZPO vorlagen; es kann diesbezüg-

lich auf die zutreffenden Ausführungen der Kläger verwiesen werden (Urk. 148 

S. 9 ff., zusammengefasst vorstehend unter Erw. III./2.). 

9. Vor diesem Hintergrund ist auf den Antrag des Beklagten, es sei das Urteil 

des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 15. September 2017 aufzuheben 

und die Sache zur Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens an dieses zu-

rückzuweisen, nicht einzutreten. Wie es sich mit dem Gesundheitszustand des 

Beklagten während des vorinstanzlichen Verfahrens verhielt, kann unter den ge-

gebenen Umständen offenbleiben.  

 

IV. Materielles 

1.1. Die Streitigkeit hat ihren Ursprung in einem am 20. Mai 2009 zwischen den 

Klägern als Käufern einerseits und dem Beklagten als Verkäufer andererseits ab-

geschlossenen, öffentlich beurkundeten  Grundstückkaufvertrag über das Mehr-

familienhaus D._____-Strasse … in … Zürich zu einem Preis von Fr. 2,45 Mio. 

Gemäss unangefochten gebliebener Feststellung der Vorinstanz hoben die Par-

teien im Kaufvertrag jegliche Gewährspflicht des Beklagten für Rechts- und 

Sachmängel am Kaufobjekt, ausgenommen für absichtlich bzw. arglistig ver-

schwiegene Gewährsmängel, auf und fand die Übertragung des Eigentums am 

Kaufobjekt am 10. Juli 2009 statt (Urk. 123 S. 3 f.). Mit der Klage machten die 

Kläger vor Vorinstanz diverse Ansprüche aus dem Grundstückkauf geltend. Sie 

verlangten im Wesentlichen die Minderung des Kaufpreises bzw. Schadenersatz 

- 16 - 

infolge zahlreicher arglistig verschwiegener Mängel. Der Beklagte bestritt die Kla-

ge vollumfänglich (Urk. 123 S. 4). 

1.2. Die Vorinstanz entschied über die klägerischen Rechtsbegehren wie folgt: 

– Die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreismin-

derung in der Höhe von Fr. 100'000.– zuzüglich Zins infolge falsch deklarier-

ter Mieteinnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 1, Teilklage) schützte sie im Um-

fang von Fr. 79'860.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. Juni 2009 (Urk. 123 

S. 30 und S. 92), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreismin-

derung in der Höhe von Fr. 72'822.85 zuzüglich Zins für Kosten der Mängel-

behebung in den 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG sowie der 3-

Zimmerwohnung im 2. OG (Rechtsbegehren Ziff. 2) schützte sie im Umfang 

von Fr. 11'580.60 nebst Zins zu 5 % seit 8. April 2010, Fr. 3'326.95 nebst 

Zins zu 5 % seit 13. Mai 2010 und Fr. 1'692.50 nebst Zins zu 5 % seit 

30. April 2010 (Urk. 123 S. 54 und S. 92), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreismin-

derung in der Höhe von Fr. 126'998.90 zuzüglich Zins für Kosten der Wie-

derherstellung des rechtmässigen Zustandes betreffend die ohne Baubewil-

ligung erstellte 1,5-Zimmer-Loftwohnung im DG (Rechtsbegehren Ziff. 3) 

schützte sie im Umfang von Fr. 8'235.– nebst Zins zu 5 % seit 16. Januar 

2012 (Urk. 123 S. 63 und S. 93), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreismin-

derung in der Höhe von Fr. 52'032.85 zuzüglich Zins für Kosten des Um- 

bzw. Rückbaus zum Zwecke der baurechtskonformen Wiederherstellung der 

ohne Bewilligung zusammengelegten beiden Wohnungen im 2. OG 

(Rechtsbegehren Ziff. 4) wies sie ab (Urk. 123 S. 72 und S. 93), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Schadenersatz 

in der Höhe von Fr. 1'545.15 zuzüglich Fr. 60.– für Austausch der Schlösser 

- 17 - 

und Herstellung neuer Schlüssel (Rechtsbegehren Ziff. 4a) wies sie ab 

(Urk. 123 S. 75 und S. 93), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreismin-

derung in der Höhe von Fr. 165'968.– für flächenmässige Einbussen in Be-

zug auf die neu baurechtskonform erstellten Wohnungen im DG und im 

2. OG (Rechtsbegehren Ziff. 5) wies sie ab (Urk. 123 S. 84 und S. 93), 

– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Schadenersatz 

in der Höhe von Fr. 49'080.– zuzüglich Zins für entgangene Mietzinsein-

nahmen (Rechtsbegehren Ziff. 6) wies sie ab (Urk. 123 S. 91 und S. 93), 

– bezüglich der von den Klägern geltend gemachten Zinsforderung in Höhe 

von Fr. 8'506.95 (Rechtsbegehren Ziff. 5 gemäss Klagebegründung) schrieb 

sie das Verfahren in ihrem Beschluss als durch Rückzug erledigt ab 

(Urk. 123 S. 12 und S. 92). 

2.1. Was die rechtlichen Ausführungen in den Rz. 15 und 16 der Berufungsbe-

gründung betreffend Prüfungsobliegenheit des Käufers sowie die Bestreitung der 

Hinderung an der Prüfung des Kaufobjektes und des "Schadens" in Rz. 15 an-

geht, brachte der Beklagte im Wesentlichen vor, Käufer hätten auch Pflichten und 

Obliegenheiten. Sie müssten eine Kaufsache prüfen. Wenn der Verkäufer sie da-

ran hindere oder davon abhalte, könnten sie vom Kauf Abstand nehmen oder das 

Risiko des ungeprüften Kaufs auf eigene Gefahr und eigenes Risiko eingehen. 

Kämen sie ihrer diesbezüglichen Schadenminderungspflicht nicht nach, könnten 

sie einen später festgestellten Schaden nicht auf ihn abwälzen. Demzufolge könn-

ten ihm gegenüber keine Mängel geltend gemacht werden (Urk. 121 S. 6 

Rz. 15 f.).  

2.2. Die Kläger halten dem im Wesentlichen entgegen, der Beklagte verkenne, 

dass die Vorinstanz zu Recht zur Auffassung gelangt sei, dass er sie hinsichtlich 

der 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG rechts absichtlich getäuscht habe. 

Dafür sei er zur Rechenschaft zu ziehen. Der Beklagte verkenne insbesondere 

den Umstand, dass das Beweisverfahren vor der Vorinstanz ergeben habe, dass 

- 18 - 

er die Besichtigung der Wohnungen verhindert habe. Es entspreche der Le-

benserfahrung, dass sich auch Kaufinteressenten unter der abgegebenen Beteu-

erung, dass sich die beiden Wohnungen im gleichen Zustand befänden wie die 

besichtigten und dem Hinweis, dass aus Gründen des Hausfriedens und des Al-

ters die Mieterinnen nicht gestört werden dürften, davon abhalten liessen, die 

Wohnungen zu besichtigen (Urk. 148 S. 19). 

2.3. Die Ausführungen des Beklagten beziehen sich offensichtlich auf das kläge-

rische Rechtsbegehren Ziff. 2 (vgl. vorne Erw. 1.2., 2. Spiegelstrich), denn dieses 

betrifft die 3-Zimmerwohnungen im EG (Mieterin F._____) und im 1. OG (Mieterin 

G._____), die von den Klägern gemäss den insoweit unangefochten gebliebenen 

Feststellungen der Vorinstanz (Urk. 123 S. 45 ff.) nicht besichtigt wurden. Dieses 

Rechtsbegehren schützte die Vorinstanz wie dargelegt im Umfang von 

Fr. 11'580.60 nebst Zins zu 5 % seit 8. April 2010, Fr. 3'326.95 nebst Zins zu 5 % 

seit 13. Mai 2010 und Fr. 1'692.50 nebst Zins zu 5 % seit 30. April 2010 (Urk. 123 

S. 54 und S. 92). Der Betrag von Fr. 11'580.60 betraf Kosten der Mängelbeseiti-

gung an Wänden und Holzwerk in den 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG, 

der Betrag von Fr. 3'326.95 Kosten der Mängelbeseitigung an Bodenbelägen in 

diesen Wohnungen und der Betrag von Fr. 1'692.50 Kosten der Mängelbeseiti-

gung an der Badewanne in der 3-Zimmerwohnung im 1. OG (Urk. 123 S. 50 ff., 

insb. S. 54). Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens zum 

Schluss, dass der Beklagte die Kläger gezielt von der Besichtigung der beiden be-

treffenden Wohnungen abgehalten habe und seine Behauptung, er habe den Klä-

gern die Telefonnummern aller Mieter überlassen, durch das Beweisergebnis wi-

derlegt sei. Indem der Beklagte auf Frage der Kläger nach dem Zustand der nicht 

besichtigten Wohnungen zudem beteuert habe, diese würden denselben Aus-

baustandard aufweisen wie die besichtigten Wohnungen und er überdies in die 

Verkaufsdokumentation den Hinweis betreffend stets durchgeführte laufende Un-

terhaltsarbeiten habe aufnehmen lassen, sei sein Verhalten gegenüber den Klä-

gern als absichtliche Täuschung hinsichtlich des Zustands dieser beiden Woh-

nungen zu werten (Urk. 123 S. 49 f.). Aufgrund der arglistigen Täuschung komme 

der vertragliche Haftungsausschluss hinsichtlich der nachgewiesenen Mängel 

gemäss Art. 199 OR nicht zur Anwendung und spiele auch die Erheblichkeit der 

- 19 - 

Mängel keine Rolle. Zudem seien die Kläger nach Art. 203 OR nicht gehalten ge-

wesen, die Mängel unverzüglich zu rügen. Den Klägern stehe insoweit der An-

spruch auf Minderung zu (Urk. 123 S. 53).  

2.4. Dass die 3-Zimmerwohnung im EG die von der Vorinstanz berücksichtigten 

Mängel an Wänden, Holzwerk und Bodenbelag aufwies und diejenige im 1. OG 

die von der Vorinstanz berücksichtigten Mängel an Wänden, Holzwerk, Bodenbe-

lag und Badewanne sowie dass die Beseitigung der fraglichen Mängel zu den 

aufgeführten Kosten führte, wird vom Beklagten in Rz. 15 seiner Berufungsschrift 

zwar bestritten, allerdings lediglich in allgemeiner Weise, indem er "einen später 

festgestellten Schaden" an der Liegenschaft in Abrede stellt (Urk. 121 S. 6). We-

der legt der Beklagte dar, dass resp. wo er entsprechende Behauptungen bereits 

erstinstanzlich aufgestellt hatte, noch, aus welchen Gründen die Vorinstanz zu 

Unrecht zum Schluss gelangt sei, dass die Wohnungen die von ihr als für den gel-

tend gemachten Minderungsanspruch relevant erachteten Mängel aufgewiesen 

hätten oder weshalb die von ihr berücksichtigten Kosten nicht hätten berücksich-

tigt werden dürfen. Nach dem unter Erw. II./2.1. Dargelegten genügt dies den An-

forderungen an eine Berufungsbegründung nicht, weshalb auf diese Bestreitun-

gen nicht weiter einzugehen und dem vorliegenden Entscheid insoweit der von 

der Vorinstanz erstellte Sachverhalt zugrunde zu legen ist. 

2.5. Der Beklagte stellt sodann im Berufungsverfahren nicht in Abrede, dass im 

angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen wurde, dass den Klägern die 

von der Vorinstanz berücksichtigten Mängel im Zeitpunkt des Vertragsabschlus-

ses nicht bekannt waren (vgl. Urk. 121 S. 5 f.). Ferner wird von ihm nicht gerügt, 

dass die Vorinstanz zur Quantifizierung des Minderungsanspruchs der Kläger auf 

die Kosten der Mängelbeseitigung abstellte (vgl. Urk. 123 S. 53 f.).  

2.6. Was den Begriff des Mangels angeht, kann auf die zutreffenden Ausführun-

gen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 123 S. 37 f.). Vorliegend wurde 

nach dem Dargelegten die Gewährspflicht des Beklagten für Rechts- und Sach-

mängel am Kaufobjekt vertraglich aufgehoben. Gemäss Art. 199 OR, der Kraft 

des Verweises in Art. 221 OR auch für den Grundstückkauf gilt, ist indes eine 

Vereinbarung über die Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ungül-

- 20 - 

tig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen 

hat. Zudem ist nach Art. 200 Abs. 2 OR, der gestützt auf Art. 221 OR ebenfalls für 

den Grundstückkauf gilt, die Haftung des Verkäufers zwar grundsätzlich ausge-

schlossen, wenn der Käufer den Mangel nicht kannte, ihn aber bei Anwendung 

gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen müssen. Dieser Grundsatz erfährt 

aber zwei gewichtige Ausnahmen: Zum einen gilt er nach dem Gesetzestext nicht, 

wenn der Verkäufer das Nichtvorhandensein eines Mangels zugesichert hat, zum 

andern nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis nicht bei absichtlicher Täu-

schung (BGer 4A_619/2013 vom 20. Mai 2014, E. 4; BGE 66 II 132 E. 5; BSK OR 

I-Honsell, Art. 200 N 3 f.). Liegt absichtliche Täuschung vor, ist daher unerheblich, 

ob der Käufer den Mangel bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte 

erkennen müssen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Käufer in diesem 

Zusammenhang nicht zu einer Prüfung der Sache gehalten, sondern nur zur An-

wendung gewöhnlicher Sorgfalt bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache (BGE 

66 II 132 E. 5; BSK OR I-Honsell, Art. 200 N 3). 

2.7. Die dargelegten Ausführungen des Beklagten gehen vor diesem Hintergrund 

an der Sache vorbei. Sie lassen ausser Acht, dass die Vorinstanz von einer ab-

sichtlichen Täuschung seinerseits bezüglich des Zustands der beiden fraglichen 

Wohnungen ausging. Dabei war für die Vorinstanz wie ausgeführt nicht allein ent-

scheidend, dass der Beklagte die Kläger von der Prüfung der Kaufsache abhielt. 

Für die Bejahung der absichtlichen Täuschung führte sie als weitere Argumente 

an, dass der Beklagte zudem beteuert habe, die beiden fraglichen Wohnungen 

würden denselben Ausbaustandard aufweisen wie die besichtigten Wohnungen, 

und dass er überdies in die Verkaufsdokumentation den Hinweis betreffend stets 

durchgeführte laufende Unterhaltsarbeiten habe aufnehmen lassen.  

2.8. Die vom Beklagten in Rz. 17 geäusserte Kritik an der vorinstanzlichen Ein-

schätzung, dass er die Kläger im dargelegten Sinne absichtlich getäuscht habe 

(Urk. 121 S. 17), genügt den in Erw. II./2.1.-2.2. dargelegten Anforderungen an 

die Berufungsschrift wiederum nicht. Weder legt der Beklagte dar, wo im vor-

instanzlichen Prozess er die in dieser Randziffer angeführten Behauptungen – 

insbesondere Unkenntnis seinerseits vom Zustand der beiden Wohnungen resp. 

- 21 - 

Annahme, diese würden über die gleichen Installationen und Einrichtungen verfü-

gen, und damit fehlende Möglichkeit zur Vornahme einer absichtlichen Täuschung 

– bereits aufgestellt hatte, noch dass er, sollte es sich um neue Behauptungen 

handeln, unter novenrechtlichen Gesichtspunkten berechtigt wäre, diese im Beru-

fungsverfahren einzubringen. Abgesehen davon gibt der Beklagte implizit zu, 

dass der Hinweis betreffend stets durchgeführte laufende Unterhaltsarbeiten hin-

sichtlich der beiden 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG falsch war und ihm 

dies auch bewusst war, wenn er in Rz. 17 der Berufungsbegründung eingesteht, 

er habe nie Anlass gehabt, die fraglichen Wohnungen zu besichtigen, weil die 

Mieter(innen) nie Forderungen beispielsweise betreffend Neuanstrich oder neuer 

Bäder/Küchen an ihn gestellt hätten, da sie froh gewesen seien, mitten in der 

Stadt sehr billig leben zu können (vgl. Urk. 121 S. 6 f.). Damit hat es auch mit der 

vorinstanzlichen Feststellung, dass der Beklagte die Kläger über den Zustand der 

beiden betreffenden Wohnungen getäuscht habe, sein Bewenden. 

3. Demzufolge ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und 

das angefochtene Urteil zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert Fr. 104'695.25.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 i.V.m. § 4 

Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 6'000.– festzusetzen. Die Ent-

scheidgebühr ist ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). 

3.1. Vorliegend war ein Beweisverfahren durchzuführen, weil zweifelhaft war, ob 

die Berufungserhebung rechtzeitig erfolgt war, die rechtzeitige Erhebung der Be-

rufung aber eine Prozessvoraussetzung für das Berufungsverfahren darstellt (vgl. 

dazu die Beschlüsse vom 11. Januar 2018, Urk. 134, und vom 5. April 2018, 

Urk. 140). Im Beweisverfahren wies der Beklagte nach, dass sein Rechtsvertreter 

die Berufungsbegründung am letzten Tag der dafür laufenden Frist, dem 9. No-

vember 2017, abends in einen Briefkasten der Post warf, die Berufungsbegrün-

- 22 - 

dung mithin rechtzeitig vor Fristablauf der Post übergeben wurde (vgl. Urk. 140 

S. 2 ff.).  

3.2. Ein Anwalt, der am letzten Tag einer Frist eine Postsendung, mit der er die 

Frist wahren möchte, weder eingeschrieben noch im Sinne von Art. 130 Abs. 2 

ZPO spediert, provoziert ein Beweisverfahren über die Einhaltung der Frist, wel-

ches er ohne Weiteres hätte vermeiden können. Die damit verbundenen Prozess-

kosten in Höhe von Fr. 1'000.–, die nicht in der zweitinstanzlichen Entscheidge-

bühr enthalten sind (vgl. Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 108 N 1), waren 

unnötig und sind daher in Anwendung von Art. 108 ZPO Rechtsanwalt Dr. iur. 

X._____ persönlich aufzuerlegen (ZK ZPO-Jenny, Art. 108 N 8 m.w.H.; ZR 112 

[2013] Nr. 84; ZR 108 [2009] Nr. 51).  

3.3. Der Beklagte hat für die Beweiserhebungen einen Vorschuss von Fr. 300.– 

geleistet (Urk. 134 S. 3 f.; Urk. 136). Dieser Vorschuss ist ihm zurückzuerstatten. 

4. Ausgangsgemäss hat der Beklagte die Kläger für das Berufungsverfahren 

angemessen zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszu-

klammern sind die Aufwendungen der Kläger für das Beweisverfahren; diesbe-

züglich ist gestützt auf Art. 108 ZPO Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zur Leistung 

einer Parteientschädigung an die Kläger zu verpflichten. Die vom Beklagten an 

die Kläger zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 

Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 5'500.– (inkl. Mehrwert-

steuer: Urk. 148 S. 2), diejenige, welche Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ an die Be-

klagten zu leisten hat, in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 11 

Abs. 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 1'100.– (inkl. Mehrwertsteuer: 

Urk. 148 S. 2) festzusetzen. 

 

Es wird beschlossen: 

1. Auf den Antrag des Beklagten, es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 

7. Abteilung, vom 15. September 2017 aufzuheben und die Sache zur Wie-

- 23 - 

derholung des erstinstanzlichen Verfahrens an dieses zurückzuweisen, wird 

nicht eingetreten. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Ur-

teil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 15. September 2017 wird 

bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. Die 

weiteren Gerichtskosten für das Beweisverfahren betragen Fr. 1'000.–. 

3. Die Entscheidgebühr in Höhe von Fr. 6'000.– wird dem Beklagten auferlegt 

und mit seinem Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.– verrechnet.  

4. Die weiteren Gerichtskosten für das Beweisverfahren in Höhe von 

Fr. 1'000.– werden Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ auferlegt. 

5. Dem Beklagten wird der für die Beweiserhebungen geleistete Vorschuss von 

Fr. 300.– zurückerstattet. 

6. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das Berufungsverfahren, 

ausgenommen das Beweisverfahren, eine Parteientschädigung von 

Fr. 5'500.– zu bezahlen. 

7. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird verpflichtet, den Klägern für das Beweis-

verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.– zu bezahlen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 24 - 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 104'695.25. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 7. Dezember 2018 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Faoro 
 
 
versandt am: 
am 

	Beschluss und Urteil vom 7. Dezember 2018
	Rechtsbegehren:  (Urk. 1 S. 2 ff. i.V. mit Prot. I S. 6)
	Geändertes Rechtsbegehren: (Urk. 44 S. 2 ff. i.V. mit Prot. I S. 6)
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 15. September 2017: (Urk. 123 S. 92 f.)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Gesetzeswortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue Beweismittel ...
	1.1. Die Streitigkeit hat ihren Ursprung in einem am 20. Mai 2009 zwischen den Klägern als Käufern einerseits und dem Beklagten als Verkäufer andererseits abgeschlossenen, öffentlich beurkundeten  Grundstückkaufvertrag über das Mehrfamilienhaus D.____...
	1.2. Die Vorinstanz entschied über die klägerischen Rechtsbegehren wie folgt:
	– Die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreisminderung in der Höhe von Fr. 100'000.– zuzüglich Zins infolge falsch deklarierter Mieteinnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 1, Teilklage) schützte sie im Umfang von Fr. 79'860.20 zuzüglic...
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreisminderung in der Höhe von Fr. 72'822.85 zuzüglich Zins für Kosten der Mängelbehebung in den 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG sowie der 3-Zimmerwohnung im 2. OG (Rechtsbegehren Zi...
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreisminderung in der Höhe von Fr. 126'998.90 zuzüglich Zins für Kosten der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes betreffend die ohne Baubewilligung erstellte 1,5-Zimmer-Loftwohnu...
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreisminderung in der Höhe von Fr. 52'032.85 zuzüglich Zins für Kosten des Um- bzw. Rückbaus zum Zwecke der baurechtskonformen Wiederherstellung der ohne Bewilligung zusammengelegten beid...
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'545.15 zuzüglich Fr. 60.– für Austausch der Schlösser und Herstellung neuer Schlüssel (Rechtsbegehren Ziff. 4a) wies sie ab (Urk. 123 S. 75 und S. 93),
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Kaufpreisminderung in der Höhe von Fr. 165'968.– für flächenmässige Einbussen in Bezug auf die neu baurechtskonform erstellten Wohnungen im DG und im 2. OG (Rechtsbegehren Ziff. 5) wies sie a...
	– die von den Klägern geltend gemachte Forderung betreffend Schadenersatz in der Höhe von Fr. 49'080.– zuzüglich Zins für entgangene Mietzinseinnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 6) wies sie ab (Urk. 123 S. 91 und S. 93),
	– bezüglich der von den Klägern geltend gemachten Zinsforderung in Höhe von Fr. 8'506.95 (Rechtsbegehren Ziff. 5 gemäss Klagebegründung) schrieb sie das Verfahren in ihrem Beschluss als durch Rückzug erledigt ab (Urk. 123 S. 12 und S. 92).
	2.1. Was die rechtlichen Ausführungen in den Rz. 15 und 16 der Berufungsbegründung betreffend Prüfungsobliegenheit des Käufers sowie die Bestreitung der Hinderung an der Prüfung des Kaufobjektes und des "Schadens" in Rz. 15 angeht, brachte der Beklagt...
	2.2. Die Kläger halten dem im Wesentlichen entgegen, der Beklagte verkenne, dass die Vorinstanz zu Recht zur Auffassung gelangt sei, dass er sie hinsichtlich der 3-Zimmerwohnungen im EG und im 1. OG rechts absichtlich getäuscht habe. Dafür sei er zur ...
	2.3. Die Ausführungen des Beklagten beziehen sich offensichtlich auf das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2 (vgl. vorne Erw. 1.2., 2. Spiegelstrich), denn dieses betrifft die 3-Zimmerwohnungen im EG (Mieterin F._____) und im 1. OG (Mieterin G._____), ...
	2.4. Dass die 3-Zimmerwohnung im EG die von der Vorinstanz berücksichtigten Mängel an Wänden, Holzwerk und Bodenbelag aufwies und diejenige im 1. OG die von der Vorinstanz berücksichtigten Mängel an Wänden, Holzwerk, Bodenbelag und Badewanne sowie das...
	2.5. Der Beklagte stellt sodann im Berufungsverfahren nicht in Abrede, dass im angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen wurde, dass den Klägern die von der Vorinstanz berücksichtigten Mängel im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bekannt wa...
	2.6. Was den Begriff des Mangels angeht, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 123 S. 37 f.). Vorliegend wurde nach dem Dargelegten die Gewährspflicht des Beklagten für Rechts- und Sachmängel am Kaufobjekt v...
	2.7. Die dargelegten Ausführungen des Beklagten gehen vor diesem Hintergrund an der Sache vorbei. Sie lassen ausser Acht, dass die Vorinstanz von einer absichtlichen Täuschung seinerseits bezüglich des Zustands der beiden fraglichen Wohnungen ausging....
	2.8. Die vom Beklagten in Rz. 17 geäusserte Kritik an der vorinstanzlichen Einschätzung, dass er die Kläger im dargelegten Sinne absichtlich getäuscht habe (Urk. 121 S. 17), genügt den in Erw. II./2.1.-2.2. dargelegten Anforderungen an die Berufungssc...

	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 15. September 2017 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. Die weiteren Gerichtskosten für das Beweisverfahren betragen Fr. 1'000.–.
	3. Die Entscheidgebühr in Höhe von Fr. 6'000.– wird dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.– verrechnet.
	4. Die weiteren Gerichtskosten für das Beweisverfahren in Höhe von Fr. 1'000.– werden Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ auferlegt.
	5. Dem Beklagten wird der für die Beweiserhebungen geleistete Vorschuss von Fr. 300.– zurückerstattet.
	6. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das Berufungsverfahren, ausgenommen das Beweisverfahren, eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.– zu bezahlen.
	7. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ wird verpflichtet, den Klägern für das Beweisverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.– zu bezahlen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...