# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc0fda70-6b73-5831-8c5c-a542f46a5627
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.07.2021  VB.2020.00361
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00361_2021-07-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00361	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.07.2021
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

	
Schützenswerte Beziehung zu einem Schweizer Kind (Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG).

Indem die Vorinstanz auf die beantragte persönliche Befragung des Beschwerdeführers und der Kindsmutter verzichtete, verletzte sie das rechtliche Gehör: Denn das Bundesgericht wies die Sache gerade deshalb an das Verwaltungsgericht zurück, damit die beantragte Befragung nachgeholt werde. Letzteres wies die Sache zur Wahrung des Instanzenzugs an die Vorinstanz und diese die Sache an das Migrationsamt zurück. Weder das Migrationsamt noch die Vorinstanz haben in der Folge eine Anhörung durchgeführt. Vorliegend kann im Sinn einer Heilung des Mangels von der Rückweisung an die Vorinstanz abgesehen werden, denn mit der am Verwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Anhörung des Beschwerdeführers und der Kindsmutter ist der Sachverhalt genügend erstellt (E. 2.5). In affektiver Hinsicht liegt eine nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG schützenswerte Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Schweizer Sohn vor (E. 3.2). Ebenso ist eine wirtschaftliche Beziehung zu bejahen: Wohl bezahlt der Beschwerdeführer seit 2016 keine Unterhaltsbeiträge mehr; er leistet den von ihm geschuldeten Unterhalt aber in grossem Mass durch Betreuung (E. 3.3). Schliesslich kann das Verhalten des Beschwerdeführers gerade noch als knapp tadellos gelten. Sein enger Kontakt zu seinem siebenjährigen Sohn könnte sodann aus der Dominikanischen Republik praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden (E. 3.3.7). Gutheissung. 

			 	
				Stichworte:
	
						AFFEKTIV BESONDERS ENGE BEZIEHUNG
ALIMENTENBEVORSCHUSSUNG
ANHÖRUNG
GEHÖRSVERLETZUNG
NATURALLEISTUNG
PERSÖNLICHE BEFRAGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SCHWEIZER KIND
TADELLOSES VERHALTEN
UNTERHALTSBEITRÄGE
WIRTSCHAFTLICHE BEZIEHUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 50 Abs. I lit. b AIG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00361

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 7. Juli 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch Fürsprecher
B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

 

hat sich
ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1985, heiratete am 13. Februar 2012 in der Dominikanischen
Republik die Schweizer Bürgerin C. Am 17. Mai 2012 reiste er in die
Schweiz ein und erhielt zum Verbleib bei der Ehefrau eine
Aufenthaltsbewilligung. 2014 kam der gemeinsame Sohn D zur Welt, welcher
Schweizer Bürger ist. Mit Urteil vom 22. Oktober 2014 des Bezirksgerichts
Zürich betreffend Eheschutz/Getrenntleben wurde davon Vormerk genommen, dass
die Eheleute seit dem 31. Januar 2014 getrennt leben. Die Obhut über D
wurde der Ehefrau zugeteilt. A wurde für berechtigt erklärt, den Sohn in den
geraden Kalenderwochen sonntags von 15.00 Uhr bis 17.00 Uhr in
Gegenwart der Mutter zu besuchen. Die vom Vater zu entrichtenden
Kinderunterhaltsbeiträge wurden auf monatlich Fr. 774.50 zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen festgelegt.

B. Mit
Verfügung vom 19. September 2016 wies das Migrationsamt das Gesuch um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A ab: Dabei ging es davon aus, die
Beziehung von A zu seinem Sohn D sei zwar in affektiver Hinsicht ausreichend;
eine wirtschaftliche Beziehung, welche eine besondere Intensität aufweise,
bestehe hingegen nicht. Daher könne der Kindsvater keinen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 50 Abs. 1 lit. b
des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG; heute: Ausländer-
und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 [AIG]) ableiten. Die von A
erhobenen Rechtsmittel wiesen die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am
27. Dezember 2017 und das Verwaltungsgericht am 21. März 2018 ab
(Urteil VB.2018.00071). Am 19. September 2018 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde von A gut und wies die Sache zur Sachverhaltsabklärung und zu neuem
Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück (Urteil 2C_402/2018). Das
Bundesgericht erwog, der Beschwerdeführer hätte betreffend die Beziehung zu
seinem Sohn in wirtschaftlicher Hinsicht als Beweise die Nachreichung der
"Bestätigung Arbeitssuche", aktuelle Arbeits- und Lohnbelege,
aktuelle Unterhaltszahlungen und die Zeugenaussauge der Kindsmutter offeriert.
Indem das Verwaltungsgericht diese Beweismittel aber nicht abgenommen hatte,
obwohl diese ein bestrittenes und rechtserhebliches Sachverhaltselement
beträfen, liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) vor. 

C. Mit
Urteil vom 24. Oktober 2018 (VB.2018.00618) hiess das Verwaltungsgericht
die Beschwerde teilweise gut, hob den Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 27. Dezember
2017 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid an
die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion zurück, damit diese bzw.
allenfalls das Migrationsamt die vom Bundesgericht verlangten Abklärungen
vornehme. Mit Rekursentscheid vom 30. November 2018 wies die
Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Sache im Sinn der Erwägungen des
Bundesgerichts bzw. des Verwaltungsgerichts zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts an das Migrationsamt zurück. Dieses stellte A mit Schreiben vom 7. Dezember
2018 zahlreiche Fragen zur Vater-Sohn-Beziehung. Gleich verfuhr es bezüglich C.
Beide nahmen schliesslich schriftlich dazu Stellung. Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch vom 16. Juni 2014 um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 3. Februar 2020
ab und wies A aus der Schweiz weg. Dies in der Erwägung, dass wohl von einer
hinreichend intensiven affektiven Beziehung zwischen A und seinem Sohn D
ausgegangen werden könne. Eine wirtschaftliche Beziehung bestehe zwischen Vater
und Sohn aber zweifelsohne nicht.

II.  

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. April 2020 ab und setzte A
zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 31. Juli 2020. 

III.  

Mit Beschwerde vom 29. Mai 2020 beantragte A (nachfolgend:
der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der vorinstanzliche Entscheid sei
aufzuheben und es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verl.gern;
eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Vervollständigung der Sachverhaltsfeststellung zurückzuweisen. Zudem ersuchte
er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltliche
Rechtsvertretung, unter Beiordnung von Fürsprecher B als unentgeltlichen
Rechtsbeistand. Ferner verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf
Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts
ein.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2020 wies die
stellvertretende Abteilungspräsidentin das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege mangels nachgewiesener Mittellosigkeit ab, unter Einverlangen
eines Kostenvorschusses wegen Schulden beim Zentralen Inkasso der Zürcher
Gerichte. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet. In der Folge
ergingen verschiedene Präsidialverfügungen im Zusammenhang mit einem gegen den
Beschwerdeführer laufenden Strafverfahren. Am 11. Januar 2021 erhob die
Staatsanwaltschaft II gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen mehrfacher
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG), wofür
der Beschwerdeführer mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten
zu bestrafen sei. Zudem wurde eine Landesverweisung von fünf Jahren beantragt.
Am 19. Mai 2021 fand am Verwaltungsgericht eine persönliche Befragung des
Beschwerdeführers und E (ehemals C) A statt. Das Verhandlungsprotokoll wurde
den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Das
Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1
in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

1.2 Das hier
zu beurteilende Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung datiert vom
16. Juni 2014. Am 1. Januar 2019 sind zahlreiche Änderungen des
Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und
Integrationsgesetz (AIG) heisst, in Kraft getreten. In sinngemässer Anwendung
von Art. 126 Abs. 1 AIG bleibt auf Gesuche, die vor Inkrafttreten der
Gesetzesänderung eingereicht wurden, grundsätzlich das bisherige Recht
anwendbar (vgl. BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 1.1; VGr, 17. April
2019, VB.2019.00128, E. 1.2; Marc Spescha in: derselbe et al., Kommentar
Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 126 N. 1 auch zum
Folgenden). Der hier massgebende Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG hat
mit der Gesetzesrevision inhaltlich keine Änderung erfahren, weshalb die neue
Terminologie verwendet wird.

1.3 Von einer
Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen eines
(rechtskräftigen) Strafurteils, in welchem über die von der Staatsanwaltschaft
II mit Anklage vom 11. Januar 2021 beantragte Landesverweisung entschieden
wird, kann abgesehen werden. Die Sache erweist sich als spruchreif und kann
unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens entschieden werden.

2.  

2.1 Der
Beschwerdeführer rügt vorab, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör
mehrfach verletzt: So seien die zur Abklärung des Betreuungsunterhalts
geeigneten beantragten Beweismassnahmen, namentlich die persönliche Befragung
des Beschwerdeführers selbst sowie die Befragung von C (heute: E) und A, ohne
Not (wieder) nicht abgenommen worden. Die Nichtvornahme von weiteren
Abklärungen zur Frage der effektiven Entlastung durch die von ihm geleistete
Betreuungsarbeit verletze Art. 29 Abs. 2 BV. Ferner seien im
Rekursverfahren weitere Sachverhaltsabklärungen betreffend das gegen ihn
hängige Strafverfahren geführt worden, Informationen bei der zuständigen
Staatsanwaltschaft eingeholt worden und diese relevant in die Entscheidung der
Nichtverlängerung eingeflossen. Weder sei er darüber informiert worden, dass
oder welche Strafakten beigezogen wurden, noch sei ihm der direkte Kontakt zur
zuständigen Staatsanwaltschaft und eine E-Mail vom 6. April 2020
offengelegt worden. Der angefochtene Entscheid verletze abermals das rechtliche
Gehör, indem ihm nicht Gelegenheit geboten wurde, zu den beigezogenen Akten und
den konkreten Auskünften der Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen. 

2.2 Nach Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur.
Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 279 E. 2.6.1).
Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln. Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
– im Sinn einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137
I 195 E. 2.3.2, mit Hinweisen).

2.3 Der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV garantiert
den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im
Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern,
erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich
verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie hat die Vorbringen der
Parteien tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen
(BGE 143 V 71 E. 4.1; 142 II 218 E. 2.3; 137 II 266 E. 3.2). Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle
Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1). 

2.4 Im
Rekursverfahren offerierte der Beschwerdeführer als Beweis für die
Vater-Kind-Beziehung in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht, dass er
und die Kindsmutter E (ehemals C) und A von der Vorinstanz befragt würden. Die
Vorinstanz wies das Begehren mit der Begründung ab, das Rekursverfahren sei
grundsätzlich schriftlich und es würden keine persönlichen Anhörungen oder
mündlichen Verhandlungen durchgeführt. Ferner hätten sich der Rekurrent und
seine Noch-Ehefrau im vorinstanzlichen Verfahren sowie in der Rekursschrift
genügend zur Sache äussern können. Weiter sei auch nicht ersichtlich, inwiefern
eine Befragung neue Erkenntnisse bringen könne, die den Ausgang des
Rekursverfahrens zu beeinflussen vermöchten. Der Sachverhalt sei genügend
erstellt, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werden
könne (siehe E. 10 des angefochtenen Entscheids).

2.5 Indem die
Vorinstanz auf eine persönliche Befragung des Beschwerdeführers und der
Kindsmutter verzichtete, verletzte sie das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers: Das Bundesgericht wies die Sache mit Urteil vom 19. September
2018 (2C_402/2018) zur Neubeurteilung und gerade deshalb an das
Verwaltungsgericht zurück, damit die im Beschwerdeverfahren VB.2018.00071
beantragte Befragung der Kindsmutter (und recte: auch des
Beschwerdeführers) nachgeholt werde. Zur Wahrung des Instanzenzugs wies das
Verwaltungsgericht die Sache an die Vorinstanz und diese die Sache an das
Migrationsamt zurück. Weder das Migrationsamt noch die Vorinstanz haben den
Beschwerdeführer oder die Kindsmutter persönlich angehört und sich lediglich
darauf beschränkt, dem Beschwerdeführer und der Kindsmutter schriftlich
Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Zwar können das Migrationsamt und die
Rekursabteilung mangels gerichtlicher Unabhängigkeit grundsätzlich keine
(formellen) Zeugenbefragungen durchführen (für die Rekursinstanz siehe § 26c
VRG), weshalb sie allfällige Drittpersonen – soweit deren Befragung zur
Entscheidfindung beitragen könnte – nicht unter Strafandrohung als Zeugen
befragen oder um schriftliche Auskunft ersuchen können (vgl. Kaspar Plüss in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 57 f.;
vgl. auch VGr, 29. April 2020, VB.2020.00021, E. 3.3.2; VGr, 11. März
2020, VB.2020.00077, E. 3.4.3 in fine). Das Befragen der Beteiligten und
von Auskunftspersonen ist jedoch in § 7 Abs. 1 VRG explizit
vorgesehen, weshalb der Hinweis der Vorinstanz, das Rekursverfahren sei
grundsätzlich schriftlich, in diesem Fall nicht stichhaltig ist. Obwohl die von
der Vorinstanz begangene Gehörsverletzung von gewisser Schwere ist, kann im
Sinn einer Heilung des Mangels von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
abgesehen werden, weil die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und zu
weiteren, unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (siehe E. 2.2). Denn mit der am 19. Mai
2021 erfolgten mündlichen Anhörung des Beschwerdeführers und der Kindsmutter
durch das Verwaltungsgericht ist der Sachverhalt genügend erstellt. Ebenso
wenig muss eine Rückweisung erfolgen aufgrund der weiteren Gehörsverletzung mit
Blick auf die Strafuntersuchungsakten, welche Eingang in die
migrationsrechtlichen Akten fanden, ohne dass dem Beschwerdeführer hierzu
Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde.

3.  

Der Beschwerdeführer macht gestützt auf seine Beziehung zu
seinem Schweizer Sohn D einen Anspruch auf Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung geltend.

3.1 Nach
Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des
Ehegatten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AIG
weiter, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz
erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG). Solche Gründe
können insbesondere in einer schützenswerten, durch die Garantie der Achtung
des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV erfassten
Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (BGr,
17. März 2017, 2C_635/2016, E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 139 I
315 E. 2.1). 

Ein nicht sorge- bzw. obhutsberechtigter ausländischer
Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in
beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht
erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das
Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt
des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13
Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht mittels
Kurzaufenthalten von Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die
Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (zum Ganzen BGr,
17. März 2017, 2C_635/2016, E. 2.1.2). Ein weitergehendes
Aufenthaltsrecht kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allenfalls
dann bestehen, wenn besonders enge Beziehungen zum Kind in (1) affektiver
und (2) wirtschaftlicher Hinsicht bestehen, (3) diese Beziehung wegen
der Distanz zwischen dem Herkunftsland des ausländischen Elternteils und der
Schweiz praktisch nicht aufrechterhalten werden kann und (4) sich die
ausländische Person in der Schweiz tadellos verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2
= Pra 108 [2019] Nr. 11, auch zum Nachstehenden; BGr, 22. Januar
2020, 2C_541/2019, E. 4.4). Diese Anforderungen sind gesamthaft zu
beurteilen und müssen Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung bilden.
Im Rahmen dieser Verhältnismässigkeitsprüfung ist auch dem grundlegenden
Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen
aufwachsen zu können, Rechnung zu tragen (BGr, 22. Januar 2020,
2C_541/2019, E. 4.5). 

3.2 Zur
Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn lässt sich in affektiver
Hinsicht Folgendes ausführen: Die getrennten Eltern üben das Sorgerecht
gemeinsam aus. Der Sohn lebt bei seiner Mutter. Das sonntägliche Besuchsrecht
des Vaters, wie es im eheschutzrichterlichen Urteil vom Oktober 2014 festgelegt
wurde, war auf ein Neugeborenes bzw. Kleinkind zugeschnitten. Die
Besuchsrechtsregelung wurde seither nicht abgeändert. D ist indessen
mittlerweile siebenjährig und besucht die 2. Klasse. Für das
Verwaltungsgericht massgebend sind die heutigen Verhältnisse (vgl. VGr, 29. April
2020, VB.2020.00038, E. 1.2) bzw. wie das Besuchsrecht tatsächlich
ausgeübt wird (siehe BGr, 19. September 2018, 2C_402/2018, E. 2.2).
Anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers und E (ehemals C) und A vom 19. Mai
2021 gaben beide Befragten übereinstimmend an, die Beziehung zwischen Vater und
Sohn sei "sehr gut" bzw. "intensiv". Der Vater sehe seinen
Sohn sowohl unter der Woche (Mittwoch bis Freitag) als auch am Wochenende. Der
Vater spiele mit ihm, esse gemeinsam mit ihm und unternehme mit ihm Ausflüge.
Somit kann weiterhin von einer engen affektiven Beziehung zwischen Vater und
Sohn ausgegangen werden.

3.3  

3.3.1
Eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung wird in der Regel bei
Bezahlung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge bejaht (BGE 144 I 91 E. 5.2.2
= Pra 108 [2019] Nr. 11). Der Unterhaltsbeitrag kann indessen auch als
Naturalleistungen erfolgen, insbesondere bei alternierender Obhut (BGE 143 I 21 E. 6.3.5).
Das Bundesgericht hat jedoch eingeräumt, dass zu unterscheiden sei zwischen der
Situation, in welcher der Ausländer mangels Arbeitsbewilligung nicht in der
Lage sei, Leistungen für sein Kind zu erbringen, und jener, in der er keinerlei
Anstrengungen unternehme, eine Anstellung zu finden. Die Anforderungen an das
Ausmass der affektiven und wirtschaftlichen Beziehungen, die der Ausländer zu
seinem Kind unterhalten soll, müssen sich im Rahmen des Möglichen und Vernünftigen
bewegen (BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 4.2). Auch Entscheide
von Zivilbehörden, welche die Verpflichtung zu Unterhaltsrenten kürzen oder
aufheben, und der Umfang der dem Kind zukommenden Naturalleistungen sind zu
berücksichtigen. Kommt die Ausübung des Besuchsrechts sozusagen einer
alternierenden Obhut gleich, kann durch die Naturalleistungen auf eine enge
wirtschaftliche Beziehung geschlossen werden (BGE 141 I 91 = Pra. 108
[2019] Nr. 11 E. 5.2.2 mit zahlreichen Hinweisen; VGr, 3. November
2020, VB.2020.00486, E. 3.3.2).

3.3.2
In wirtschaftlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer bezüglich der im eheschutzrichterlichen Urteil vom 22. Oktober
2014 festgelegten monatlichen Unterhaltsbeiträge in der Höhe von rund Fr. 774.50
bis August 2016 noch Teilbeträge (jeweils Fr. 300.-, insgesamt Fr. 4'500.-)
leistete. Seither blieb er gemäss Kontoauszug der Sozialen Dienste der Stadt F
vom 8. Juni 2021 sämtliche Unterhaltsleistungen schuldig, sodass die
Ausstände von den Sozialen Diensten bevorschusst werden mussten (insgesamt Fr. 58'821.05
von Fr. 63'321.05). 

3.3.3
Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion hielt fest, dass sich A zwar
mittels Betreuungsaufgaben um seinen Sohn kümmere und in diesem Rahmen gewisse
Naturalleistungen erbringe. Es gebe jedoch keine Hinweise darauf, dass die
Leistungen einen Umfang erreicht hätten, der die Kindsmutter hinsichtlich der
Ausübung einer Erwerbstätigkeit massgeblich entlasten würde. Trotz anhaltender
Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers werde D hauptsächlich von seiner Mutter
und im Hort betreut. Auch während der Hospitalisierung der Kindsmutter im
Februar 2019 habe die hauptsächliche Betreuungsverantwortung für D nicht A,
sondern dessen Grossmutter mütterlicherseits oblegen, wenngleich diese vom
Kindsvater unterstützt worden sei. Im Weiteren habe sich A bis heute nicht
nachhaltig in den hiesigen Arbeitsmarkt integrieren können. Dass er sich um
Arbeitsstellen bemüht und Stellen in jedem Bereich angenommen hätte, wie
behauptet, sei bis heute nicht belegt. Es sei nicht ersichtlich, womit A
aktuell seinen Lebensunterhalt bestreite. Der Schwebezustand seines
ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens vermöge für seine anhaltende
Stellenlosigkeit jedenfalls keine ausreichende Erklärung zu liefern. So sei es A
während des gesamten Bewilligungsverfahrens erlaubt gewesen, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Neben intensiven Arbeitsanstrengungen wäre von
ihm zu erwarten gewesen, dass er hinsichtlich einer Erhöhung seiner Chancen auf
dem Stellenmarkt seine Deutschkenntnisse verbessert hätte. Solche Bemühungen
würden aus den Akten nicht hervorgehen. Insgesamt sei ihm vorzuwerfen, dass er
sich nicht ausreichend um ein Einkommen bemühte, das ihm erlaubt hätte, seinen
gegenüber seinem Sohn bestehenden Unterhaltspflichten nachzukommen. Damit
erfülle er das Erfordernis der engen wirtschaftlichen Beziehung nicht.

3.3.4
Zu würdigen ist vorab der Umfang der effektiven Betreuung, welche der
Beschwerdeführer gegenüber seinem Sohn erbringt: Gemäss übereinstimmenden
Aussagen von Kindsmutter und Beschwerdeführer wird D am Montag und Dienstag
ausschliesslich von der Mutter betreut, da er dann bis 17.20 Uhr Schule
hat und anschliessend Freizeitaktivitäten nachgeht (Schwimmen, Polysport).
Gemäss Aussage des Beschwerdeführers verbringe D den Mittwochnachmittag bei ihm
und bleibe bis 18.00 oder 19.00 Uhr. Das Abendessen nehme er wieder bei
der Mutter ein. Am Donnerstag gehe D zur Schule und nachher zum Hiphop, wo ihn
der Beschwerdeführer abhole. Abends bleibe er etwas länger, weil er ihn später
abhole. Dann würden sie gemeinsam zu Abend essen. Am Freitag hole er ihn um 12.00 Uhr
von der Schule ab; danach bleibe er bei ihm. Je nachdem, ob die Mutter etwas
koche oder nicht, würden abends etwas essen gehen. Am Wochenende sehe er D je
nachdem. Es gebe keine fixen Termine. Er dürfe ihn jederzeit abholen, da er
eine gute Beziehung zur Mutter habe. Die Mutter gab zu Protokoll, dass der
Vater D ab Mittwoch öfters sehe. Wenn er frei habe, sehe er ihn immer. Sie
würden zusammen spazieren oder in einen Park gehen. Sie würden auch zusammen Playstation
oder Memory spielen und manchmal Skateboard oder Trottinett fahren. Montag,
Dienstag und Freitag sei D im Hort und müsse dort zu Mittag essen. In der Regel
habe D bis 15.20 Uhr Schule, am Montag und Dienstag sogar bis 17.20 Uhr.
Am Wochenende hätten sie manchmal schon Pläne, manchmal gehe er mit seinem
Vater. Manchmal komme der Beschwerdeführer zu ihnen oder D gehe zu ihm.
Manchmal würden sie auch gemeinsam etwas unternehmen. Als der Beschwerdeführer
in Untersuchungshaft gewesen sei, habe D immer wieder nach ihm gefragt. Sie
habe ihm dann gesagt, er sei im Ausland. Sie hätten ihm Briefe geschrieben und
Bilder gezeichnet. D sei jetzt in einem Alter, in dem er den Vater suche. Er wolle
immer wissen, wann er kommt. Es würde ihm psychisch nicht gut gehen, wenn man
ihm den Vater wegnehmen würde. Ferner unterstütze der Beschwerdeführer auch sie
und entlaste sie sehr. Ihr gehe es nämlich gesundheitlich nicht gut. 

3.3.5
Fest steht, dass der Kontakt zwischen Vater und Sohn weit über das im
Eheschutzurteil fixierte Besuchsrecht hinausgeht. Eine alternierende Obhut (zum
Begriff siehe Hildegund Sünderhauf/Martin Widrig, Gemeinsame elterliche Sorge
und alternierende Obhut, AJP 2014, S. 885 ff., S. 893: "Die
alternierende Obhut ist eine Betreuungs- und Lebensform für Kinder getrennt
lebender Eltern, in welcher die Kinder abwechselnd [alternierend] zu einem
substantiellen Zeitanteil [mindestens ein Drittel] bei jedem Elternteil leben, mit
Mutter und Vater Alltag und Freizeit teilen und in beiden Elternhäusern zu
Hause sind, d. h.
nicht nur zu Besuch und beide Eltern gemeinsam die rechtliche elterliche
Verantwortung ausüben.") liegt zwar nicht vor, lebt D doch bei der Mutter
und wird mehrheitlich von dieser betreut und übernachtet beispielsweise nicht
beim Vater. Gleichwohl entlastet der Kindsvater mit seinem Engagement in der
Kinderbetreuung die Kindsmutter erheblich und ist ihr eine wertvolle Stütze.
Damit vermag er den geschuldeten Unterhalt weitgehend durch Naturalleistungen
zu decken und leistet diesen in grossem Mass durch Betreuung. Ferner ist der
Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich nicht ausreichend um ein
Einkommen bemüht, zu relativieren (siehe E. 3.3.7 im Einzelnen), konnte er
doch zuletzt mit der Personalvermittlung G AG per 19. Oktober 2020 einen
unbefristeten Einsatzvertrag als Reinigungsmitarbeiter (100 %) bei der H
GmbH abschliessen. Per 18. Dezember 2020 wurde er aber aufgrund der
coronabedingten Situation entlassen und ist wieder auf Arbeitssuche. Zudem ist
die Aufenthaltsbewilligung seit dem 16. Mai 2014 abgelaufen: Dass eine
seit nunmehr sieben Jahren abgelaufene Aufenthaltsbewilligung bei der
Arbeitssuche hinderlich ist, liegt auf der Hand. 

3.3.6
Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer in der Schweiz tadellos
verhalten hat (siehe E. 3.1). Ein tadelloses Verhalten wird insbesondere
durch strafrechtliche Verfehlungen, Schuldenwirtschaft oder schuldhafte
Sozialhilfeabhängigkeit infrage gestellt. Hierbei ist das Verhalten während der
gesamten Anwesenheitsdauer in die Interessensabwägung miteinzubeziehen (VGr, 21. März
2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis können
im Zusammenhang mit dem tadellosen Verhalten gewisse "untergeordnete"
Vorkommnisse nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen in einer
Gesamtabwägung abweichend von BGE 139 I 315 etwas weniger stark gewichtet
werden. Die besonderen Umstände müssten es ausnahmsweise rechtfertigen,
allfällige (untergeordnete) Verstösse gegen die öffentliche Ordnung (etwa
untergeordnete ausländer- oder ordnungsrechtliche Delinquenz oder kurzer,
unverschuldeter Sozialhilfebezug) nicht notwendigerweise so stark zu gewichten,
dass sie zum Vornherein die andere Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven
und wirtschaftlichen Intensität der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche
Regelung der familiären Verhältnisse, Dauer der Beziehung und des Aufenthalts,
Grad der Integration aller Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen
vermögen (BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 5.2; BGr, 3. Juni
2015, 2C_728/2014, E. 4.1). 

3.3.7
Vorliegend liegen gegen den Beschwerdeführer derzeit keine strafrechtlichen
Verurteilungen vor. Insbesondere bezüglich des der Anklageschrift vom 11. Januar
2021 zugrundeliegenden Sachverhalts betreffend mehrfache qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist noch kein Urteil ergangen
und gilt diesbezüglich die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer gilt somit
als strafrechtlich unbescholten. Käme es allerdings – wie von der
Staatsanwaltschaft beantragt – zu einer Verurteilung bzw. zu einer Bestrafung
mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten, läge selbstredend
kein tadelloses Verhalten mehr vor und würde wohl ohnehin eine Landesverweisung
ausgesprochen (siehe den diesbezüglichen Antrag der Staatsanwaltschaft:
Anordnung einer Landesverweisung von fünf Jahren). Weiter ist hinsichtlich des
Kriteriums des tadellosen Verhaltens zu bemerken, dass der Beschwerdeführer im
Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. März 2014 Sozialhilfe bezogen
hatte. Die Höhe der bezogenen Leistungen belief sich auf Fr. 30'723.15. Nachdem
der Beschwerdeführer seit über sieben Jahren sozialhilfeunabhängig ist, fällt
der Bezug von Sozialhilfe nicht schwer ins Gewicht. Indessen weist der Beschwerdeführer
in substanzieller Höhe (Fr. 58'821.05) Schulden bei der Alimentenstelle
auf. Das öffentliche Interesse an einer Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers besteht somit in erster Linie
darin, zu verhindern, dass die Kinderunterhaltsbeiträge erneut bevorschusst
werden müssen (vgl. VGr, 23. Oktober 2019, VB.2019.00225, E. 4.5).
Dieses Interesse kann angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer weiterhin
keine Festanstellung vorweisen kann, nicht als nur gering eingestuft werden. Es
ist aber im Rahmen der Verhältnismässigkeitsabwägung auch zu prüfen, inwieweit
den Beschwerdeführer ein Verschulden an seiner wirtschaftlichen Situation
trifft (vgl. BGr, 20. März 2019, 2C_730/2018, E. 4.2; BGr, 7. November
2018, 2C_98/2018, E. 5.1; BGr, 22. Mai 2017, 2C_1018/2016, E. 3.2).
Zu seinen früheren Arbeitsverhältnissen ist Folgendes auszuführen: Vom 1. Juni
2013 bis 30. Juni 2015/21. September 2015 war er für die I AG zu
einem Pensum von 33 Stunden pro Woche (wöchentliche Normalarbeitszeit)
tätig. Zudem war er vom 2. Februar 2015 bis 29. Februar 2016 im
Teilzeitpensum für die Reinigungsfirma J AG tätig, bevor er sich am 27. Mai
2016 beim RAV als arbeitssuchend meldete. Auf den 12. September 2016
schloss er einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit den Firma K als ... im
Vollzeitpensum ab. Die Arbeitsstelle verlor er zu einem unbekannten Zeitpunkt
wieder. In den Akten liegen weiter zwei Lohnabrechnungen für September und
Oktober 2017 der L-Bar. Von August 2018 bis Dezember 2018 war der
Beschwerdeführer schliesslich für die Reinigungsfirma M tätig, wo er ein
Erwerbseinkommen von Fr. 3'200.- (netto) erzielte. Am 18. Februar
2019 wurde der Beschwerdeführer wegen mutmasslicher Verwicklung in Drogengeschäfte
verhaftet und befand sich bis 7. Juni 2019 in Untersuchungshaft. Aus
dieser Arbeitshistorie ergibt sich, dass der Beschwerdeführer immer wieder
arbeitstätig war, begleitet von zahlreichen Unterbrüchen. Dabei verlor er die
Arbeitsstellen teils ohne eigenes Verschulden: So verlor er etwa die
Arbeitsstelle bei den Reinigungsfirma M, weil er keine gültige
Aufenthaltsbewilligung vorweisen konnte und diese schon seit 2014 abgelaufen
war. Es wurde bereits erwähnt, dass eine seit über sieben Jahre abgelaufene
Aufenthaltsbewilligung bei der Arbeitssuche hinderlich ist (siehe E. 3.3.5),
weshalb auf die beantragte Befragung des Firmeninhabers der Reinigungsfirma M
verzichtet werden kann. Weitere Arbeitsstellen hatte der Beschwerdeführer bei
der N-Bar und – nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft – bei der
Firma O AG inne. Letztere Stelle verlor er, weil er zu wenig Erfahrung für die
Arbeit auf der Baustelle aufwies. Das letzte dokumentierte Arbeitsverhältnis
des Beschwerdeführers bei der Personalvermittlung G AG (Einsatzfirma H GmbH)
dauerte lediglich zwei Monate, bis es zur Auflösung des Einsatzvertrags kam.
Grund dafür war der coronabedingte Rückgang der Aufträge der Reinigungsfirma.
Aus dem oben Gesagten ergibt sich somit, dass die Stellenverluste grundsätzlich
nicht aufgrund mangelnder Leistungen des Beschwerdeführers erfolgten bzw. nicht
auf ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen waren. Über die
Anstrengungen bei der Arbeitssuche des Beschwerdeführers, insbesondere zu
seinen derzeitigen Arbeitssuchbemühungen, ist indessen nichts bekannt. Ebenso
unklar ist, wie er seinen Lebensunterhalt bestreitet. Damit erscheint die
unstete Arbeitssituation, welche zum Nichtbezahlen der Unterhaltsbeiträge
führte, zumindest teilweise unverschuldet. Das Verhalten des Beschwerdeführers
kann somit vor dem Hintergrund seiner hohen Alimentenschulden gerade noch knapp
als tadellos gelten. Die Tadellosigkeit steht wiederum unter dem Vorbehalt des
Ausgangs des hängigen Strafverfahrens betreffend Betäubungsmitteldelikte. Da
sein enger Kontakt zu seinem siebenjährigen Sohn bei einer Ausreise in die
Dominikanische Republik praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte,
überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in
der Schweiz das öffentliche Interesse an einer einschränkenden
Migrationspolitik. Die Beschwerde ist gutzuheissen. 

Der Beschwerdeführer ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ihn
der vorliegende Entscheid auch nicht davon entbindet, sich für seine
Integration in den Arbeitsmarkt einzusetzen. 

4.  

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Damit wird das vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren gestellte
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos. Für das
Beschwerdeverfahren wurde das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung – mangels
Nachweis der Mittellosigkeit – bereits mit Präsidialverfügung vom 2. Juni
2020 abgewiesen.

4.2 Für das
Rekursverfahren ist dem Beschwerdeführer sodann eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Für das Beschwerdeverfahren rechtfertigt
es sich, eine höhere Parteientschädigung (Fr. 2'000.-) zuzusprechen, wurde
doch eine Beweisverhandlung durchgeführt, an welcher auch der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers teilnahm. Das vom Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch, es sei ihm in der Person von Fürsprecher B
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wurde bereits mit
Präsidialverfügung vom 2. Juni 2020 abgewiesen, da der Beschwerdeführer
keinen Nachweis für seine Mittellosigkeit erbrachte. Ebenso blieb er den
Nachweis im Rekursverfahren schuldig, weshalb das diesbezügliche Gesuch
abzuweisen ist.

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: So-weit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das
Rekursverfahren wird abgewiesen.

3.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Migrationsamts vom 3. Februar
2020 und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 23. April
2020 werden aufgehoben. 

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

4.    Die Kosten des
Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.

6.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'500.-- (inkl. Beweisverhandlung);  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 3'570.--     Total der Kosten.

7.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

9.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

10.  Mitteilung an