# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51f2b22d-3272-572e-b4fa-721cb617c41a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.10.2021 ZB.2021.34 (AG.2021.605)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-34_2021-10-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2021.34

 

ENTSCHEID

 

vom 31.
Oktober 2021 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, 

Dr. phil. und MLaw
Jacqueline Frossard 

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi
Biro

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger 

[...]                                                                                               
Beklagter 

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           
Berufungsbeklagte 

[...]                                                                                                 
Klägerin 

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 14. Juni 2021

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen (Urteilsänderung)

 

Sachverhalt

 

Die [...] 2004
in [...] geschlossene Ehe von A____ (nachfolgend: Vater und Berufungskläger)
und B____ (nachfolgend: Mutter und Berufungsbeklagte) wurde mit Entscheid des Zivilgerichts
Basel-Landschaft West vom 1. Juni 2015 geschieden. Die elterliche Sorge über
die ehelichen Kinder C____, geboren am [...], D____, geboren am [...], und E____,
geboren am [...], wurde den Eltern gemeinsam belassen. Das Gericht genehmigte
die von den Eltern getroffene Vereinbarung, wonach die Kinder beim Vater
wohnten und die Mutter sie jeden zweiten Sonntagnachmittag im Rahmen eines
begleiteten Besuchstreffs besuchen könne, und bestätigte die – mit Entscheid
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks [...] (nachfolgend: KESB [...])
vom 28. Mai 2015 kurz zuvor errichtete – Erziehungsbeistandschaft für die drei
Kinder. Mangels Leistungsfähigkeit der Ehegatten wurden keine
Unterhaltsbeiträge festgesetzt. 

 

Es folgten
verschiedene behördliche Interventionen der KESB [...]: Einerseits wurde den Eltern
mit superprovisorischer Anordnung vom 13. Februar 2017 und bestätigendem
Entscheid vom 7. März 2017 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C____ entzogen.
Nach einer Kriseninterventionsplatzierung wurde sie am 3. Mai 2017
vorsorglich bei der Mutter und am 1. März 2018 sodann per fürsorgerischer
Unterbringung in einem Jugendheim platziert. Die vom Vater dagegen geführten
Beschwerden blieben erfolglos. Nach Aufhebung der fürsorgerischen Unterbringung
mit Entscheid vom 10. Juli 2019 wurde C____ schliesslich mit superprovisorischer
Anordnung vom 27. September 2019 und bestätigendem Entscheid vom 13.
Dezember 2019 – unter Beibehaltung des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts
– bei der Mutter platziert. Andererseits wurde mit Entscheid vom 24. August
2017 der persönliche Verkehr zwischen der Mutter und den Kindern D____ und E____
für den Konfliktfall dahingehend geregelt, dass sie jedes zweite Wochenende (Freitag-
bis Sonntagabend) und alternierend entweder die Weihnachts- und Neujahrsfeiertage
oder die dazwischenliegende Zeit (25. bis 31. Dezember) sowie jährlich drei
Ferienwochen gemeinsam verbringen und jeweils am Mittwochnachmittag eine Stunde
miteinander telefonieren konnten. Die dagegen vom Vater bis vor Bundesgericht
geführten Rechtsmittel blieben erfolglos.

 

Mit Klage vom
24. Juli 2020 beantragte die Mutter beim Zivilgericht Basel-Stadt die
Abänderung des Scheidungsurteils, in dem Sinne, dass C____ unter ihre alleinige
Obhut zu stellen und dem Vater ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen sei,
wobei dieser für C____ zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von
mindestens CHF 600.–, zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, zu
verpflichten sei. Auf ein entsprechendes Begehren der Mutter hin wurde ihr mit
Verfügung vom 29. Juli 2020 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme die
Obhut über C____ übertragen. Nachdem die Kinder D____ und E____ in der Folge zur
Mutter gezogen waren und nicht mehr zu ihrem Vater zurückkehren wollten,
erweiterte die Mutter ihre Klage mit Eingabe vom 17. November 2020 dahingehend,
dass auch die weiteren gemeinsamen Kinder D____ und E____ unter ihre Obhut zu
stellen seien und der Berufungskläger auch für sie beide zur Zahlung eines
monatlichen Unterhaltsbeitrags von jeweils mindestens CHF 600.–, zuzüglich
Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, zu verpflichten sei. In Gutheissung des
entsprechenden Antrags der Mutter und in Abweisung der entgegengesetzten
Anträge des Vaters wurde ihr mit Verfügung vom 18. November 2020 im Sinne
einer superprovisorischen Massnahme auch die Obhut über D____ und E____ übertragen
und zugleich eine Multisystemische Familientherapie (MST) für die Mutter und
die drei Kinder angeordnet. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 20. November
2020 konnte keine Einigung erzielt werden. Am 10. Dezember 2020 fand die
Anhörung der drei Kinder statt. In teilweiser Gutheissung eines
superprovisorischen Antrags des Vaters betreffend die Regelung des
Besuchsrechts wurde dieser mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 berechtigt und
verpflichtet, alle drei Kinder (gemeinsam) am 19., 25. und 31. Dezember 2020
sowie danach jedes zweite Wochenende alternierend am Samstag bzw. Sonntag
jeweils von 10.00 bis 20.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Im Rahmen der
Prosekution der superprovisorischen Anordnungen beantragte der Vater sodann mit
Eingabe vom 26. Dezember 2020 die Abweisung der vorsorglichen Anträge der Mutter,
wobei ihm eventualiter hinsichtlich der Kinder D____ und E____ ein Umgangsrecht
einzuräumen und von der Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen abzusehen sei.
Mit Stellungnahme vom 29. Januar 2021 hielt die Mutter im Wesentlichen an
ihren ursprünglichen vorsorglichen Anträgen fest, wobei das angeordnete
Besuchsrecht für die Dauer des laufenden Verfahrens beizubehalten sei. Nachdem D____
am 31. Januar 2021 zum Vater zurückgekehrt war, wurde diesem – in teilweiser
Gutheissung seiner Anträge – mit Verfügung vom 3. Februar 2021 im Sinne einer
superprovisorischen Massnahme die Obhut über die Tochter D____ zurückübertragen
und der Vater verpflichtet, eine psychologische und/oder psychiatrische
Therapie für sie einzuleiten. Nachdem sich der Zustand von D____ verschlechtert,
die zuständige Therapeutin der Multisystemischen Therapie dringend einen
stationären Aufenthalt empfohlen hatte und D____ nach einem Besuch bei der
Mutter nicht mehr zum Vater zurückgekehrt war, wurde der Mutter – in
Gutheissung ihres entsprechenden Begehrens – mit Verfügung vom 6. Mai 2021 im
Sinne einer superprovisorischen Massnahme die Obhut über D____ erneut übertragen
und wiederum deren psychosomatische und psychologische oder psychiatrische
Abklärung angeordnet. Die Anträge des Vaters um superprovisorische
Obhutszuteilung von E____ und Regelung seines Besuchsrechts betreffend seinen
Sohn wurden abgewiesen, die Beiständin jedoch angewiesen, eine (allenfalls begleitete)
Besuchsregelung zu erarbeiten. Mit Eingabe vom 25. Mai 2021 empfahl die
Beiständin für D____ und C____ kein Besuchsrecht des Vaters festzulegen und für
E____ ein begleitetes Besuchsrecht vorzusehen. Am 3. Juni 2021 fand eine zweite
Anhörung von C____ und D____ statt. Im Anschluss an die Verhandlung vom
14. Juni 2021 erliess das Zivilgericht schliesslich den folgenden vorsorglichen
Massnahmenentscheid: 

 

«In teilweiser Bestätigung,
Abänderung bzw. Ergänzung der superprovisorischen Massnahmen vom 29. Juli
2020, 18. November 2020, 11. Dezember 2020, 3. Februar 2021 und 6. Mai
2021 ergeht folgende vorsorgliche Massnahme, soweit die superprovisorischen
Massnahmen nicht gegenstandslos geworden sind:

 

1.    Die
Obhut über die Tochter C____, geb. […], wird vorsorglich der Mutter zugeteilt,
wo sie auch behördlich gemeldet ist.

2.    Die
Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, C____ fremdzuplatzieren.

3.    […].

4.    […].

5.    Die
Obhut über die Kinder D____, geb. […], und E____, geb. […], wird vorsorglich
der Mutter zugeteilt, wo sie auch behördlich gemeldet sind.

6.    Die
Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, D____ stationär in
gesundheitlicher Hinsicht und in Bezug auf ihre weitere schulische Entwicklung sowie
ihre zukünftige Wohnsituation ab[zu]klären zu lassen.

7.    […].

8.    […].

9.    Die
Eltern werden bei ihrer Bereitschaft behaftet, für die drei Kinder – soweit erforderlich
– je eine psychologische und/oder psychiatrische Therapie einzuleiten, soweit
dies nicht bereits geschehen ist.

10.   […].

11.   Die
angeordnete Multisystemische Therapie (MST) unter der Leitung der UPK
Basel-Stadt wird fortgeführt.

12.   Die
zuständigen Mitarbeiterinnen der MST-Abteilung der UPK werden gebeten, mit den
Eltern und den Kindern die nachfolgende Besuchsregelung zu evaluieren und mit
den Familienmitgliedern der Kernfamilie […] einvernehmlich anderslautende bzw.
weitergehende Besuchsregelungen zu erarbeiten.

13.   Es
wird davon Vormerk genommen, dass die beiden Töchter C____ und D____ zurzeit
keinen Kontakt zum Vater wünschen. Auf die Regelung des persönlichen Verkehrs
des Vaters zu den beiden Töchtern wird verzichtet. Es wird davon Vormerk genommen,
dass der Sohn E____ den Vater nur im Beisein mindestens einer seiner älteren
Schwestern besuchen möchte. Es wird für den Vater ein begleitetes Besuchsrecht
bei den BBT für den Sohn E____ angeordnet. Die Beiständin wird beauftragt, das
‘Begleitete Besuchsrecht’ für den Sohn E____ zu organisieren und zu überwachen
sowie die Eltern und Kinder bei der Verbesserung ihrer Beziehungen und der
Normalisierung des persönlichen Verkehrs des Vaters zu seinen Kindern zu
unterstützen.

14.   Die
Eltern sind berechtigt, in Absprache mit der Beiständin dieses minimale Besuchsrecht
abzuändern und zu erweitern.

15.   […].

16.   Der
Beklagte wird vorsorglich verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung ab 1. Juli
2021 an den Unterhalt der Kinder C____, D____ und E____ folgende monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

       -
für C____: CHF 550.00 zuzüglich allfällige Kinderzulagen

       -
für D____: CHF 550.00 zuzüglich allfällige Kinderzulagen

       -
für E____: CHF 450.00 zuzüglich allfällige Kinderzulagen.

17.   Die
weitergehenden bzw. abweichenden vorsorglichen Massnahmebegehren der Parteien
werden abgewiesen.

18.   Über
die Kosten wird zusammen mit der Hauptsache entschieden.»

 

Gegen diesen
Entscheid legte der Vater am 2. August 2021 ein als «Beschwerde» bezeichnetes
Rechtsmittel beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein. Er beantragt darin, es
seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 5 des angefochtenen Entscheids aufzuheben
und die Kinder C____, D____ und E____ für die Dauer des Verfahrens unter seiner
Obhut zu belassen. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 13 und 16 des
angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei einerseits ein unbegleitetes
Besuchsrecht für die beiden Kinder D____ und E____ an jedem zweiten Wochenende
(Freitagabend bis Sonntagabend), am zweiten Weihnachts- und Neujahrsfeiertag
sowie während jährlich 3 Ferienwochen festzusetzen, andererseits sei er für die
Dauer des Verfahrens zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von je CHF 52.50 für die
drei Kinder zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht sei ihm für das
Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu
gewähren. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 3. August 2021 wurde die
als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift vorläufig als Berufungsbegründung zu
den Akten genommen und den Parteien mitgeteilt, es sei vorgesehen, keine
Berufungsantwort einzuholen und von der Durchführung einer mündlichen
Verhandlung abzusehen. Die Parteien liessen sich hierauf nicht vernehmen.

 

Der vorliegende
Entscheid erging unter Beiziehung der Akten der Vorinstanz (Verfahren F.2020.329)
auf dem Zirkulationsweg. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids bildet die vorsorgliche Regelung der Obhut über
die Kinder der Parteien sowie weitere, diese betreffende Kinderbelange im
Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens auf Abänderung der mit Scheidungsurteil
des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 1. Juni 2015 in den Dispositiv-Ziffern
2 und 3 erfolgten Regelung von Obhut und persönlichem Verkehr. Dieser Entscheid
ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Da es sich bei
der strittigen Regelung von Obhut und persönlichem Verkehr nicht um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, ist dabei auch keine
Streitwertgrenze zu beachten (vgl. BGer 5A_1025/2020 vom 30. August 2021 E.
1.3). Aufgrund der Subsidiarität der Beschwerde (Art. 319 ZPO) steht dieses,
vom Berufungskläger mit Eingabe vom 2. August 2021 ergriffene Rechtsmittel
daher nicht zur Verfügung.

 

1.2      Wie
bereits mit der instruktionsrichterlichen Verfügung vom 3. August 2021
festgestellt worden ist, hat im Falle der Ergreifung eines Rechtsmittels,
welches im konkreten Fall nicht zur Verfügung steht, nicht einfach ein
Nichteintretensentscheid zu ergehen. Soweit die Rechtsmitteleingabe wie vorliegend
auch die Voraussetzungen des zulässigen Rechtsmittels erfüllt, ist die
unzutreffend bezeichnete Eingabe als dieses Rechtsmittel entgegenzunehmen und
zu beurteilen (sogenannte Konversion; vgl. dazu ausführlich Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel
Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308–327a, Basel 2013, Vor
Art. 308 ff. N 45 mit Hinweisen). Da der angefochtene Entscheid im
summarischen Verfahren ergangen ist, beträgt die Berufungsfrist gemäss Art. 314
Abs. 1 ZPO zehn Tage. Das vorliegende Rechtsmittel ist unter Einhaltung der
übrigen Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO fristgerecht eingereicht und
begründet worden. Auf das Rechtsmittel ist daher als Berufung einzutreten. Zuständig
für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des
Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz das Einzelgericht des
Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.3      Gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen
Ermessen der Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder
nicht (vgl. Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1153). Bei der Beurteilung von
Summarentscheiden sieht das Appellationsgericht regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab (statt vieler AGE ZB.2020.38 vom
11. Mai 2021 E. 1.3 mit Hinweisen; vgl. Steininger,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 316 N 8). Die Parteien haben vorliegend keinen Antrag auf
Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit auf einen allfälligen
Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) stillschweigend verzichtet (vgl. BGE
134 I 331 E. 2.3 S. 333; Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 36). Art. 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf
persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht
aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 297 ZPO N 7). Daher kann der
vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

 

2.

2.1      In
streitigen Verfahren betreffend die Änderung rechtskräftig entschiedener
Scheidungsfolgen trifft das Gericht gemäss Art. 276 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 284 Abs. 3 ZPO die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Spycher, Berner Kommentar, 2012, Art.
284 ZPO N 13; Sutter-Somm/Seiler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 284 N 32; AGE ZB.2017.13 vom
5. Mai 2017 E. 2.1). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen erfolgt im
summarischen Verfahren (Art. 276 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 ZPO; Sutter-Somm/Stanischewski, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 276 N 41; Leuenberger,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Band II, Art. 276 ZPO N 21 f.). Soweit dies mit der besonderen Natur der
vorsorglichen Massnahmen während streitiger Änderungsverfahren vereinbar ist,
gelten subsidiär die allgemeinen Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen
(Art. 261 ff. ZPO) (vgl. Spycher,
a.a.O., Art. 276 ZPO N 13; AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.1). 

 

2.2      Für
die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere den Bedarf und die Leistungsfähigkeit
der Parteien, gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. BGE 131 III 473 E.
2.3 S. 476; Kofmel Ehrenzeller,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.
261 N 6; Zürcher, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 261 N 5 und 9 f.).
Eine Tatsache gilt als glaubhaft, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Dabei
muss das Vorliegen der Tatsache wahrscheinlicher sein als das Gegenteil (Sutter-Somm, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 908). Soweit Kinderbelange
betroffen sind, sind auch im Scheidungsabänderungsverfahren Art. 296 Abs. 1 und
3 ZPO anwendbar (Spycher, a.a.O.,
Art. 284 ZPO N 13; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 284 N 32). Damit gelten für Kinderbelange in allen
Verfahrensstadien vor allen kantonalen Instanzen die uneingeschränkte
Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 3, 5, 8 und 37; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 284
N 32; AGE ZB.2017.13 vom 5. Mai 2017 E. 2.2). 

 

3.

Der vorinstanzliche Entscheid beruht auf den bereits dargelegten
Entwicklungen bezüglich der Kinderbetreuung von C____, D____ und E____ seit
Erlass des abzuändernden Scheidungsurteils vom 1. Juni 2015 und insbesondere
auf den superprovisorischen Obhutszuweisungen mit Verfügungen des
Zivilgerichtspräsidenten vom 29. Juli 2020, 18. November 2020,
3. Februar 2021 und 6. Mai 2021 (siehe oben, Sachverhalt). 

 

3.1      Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen erwog die
Vorinstanz, dass sich die 17-jährige C____ gemäss ihren Aussagen in ihren
Anhörungen vom 10. Dezember 2020 und 3. Juni 2021 dafür entscheiden habe,
grundsätzlich bei der Mutter zu leben, was von der Beiständin der Kinder
unterstützt werde. Die angezeigte Multisystemische Therapie sei
zwischenzeitlich in Angriff genommen worden. Dem Umstand, dass C____ zurzeit anerkanntermassen
nicht mehr von der Mutter persönlich betreut werden könne, werde dadurch
Rechnung getragen, dass sie nun wieder im Einvernehmen mit beiden Eltern fremdplatziert
werde. C____ selber sei damit einverstanden, wolle aber nicht in einem Heim,
sondern im Rahmen eines begleiteten Wohnens leben. Der Vater habe denn auch keine
Obhutszuteilung an sich, sondern die Beibehaltung des Obhutsentzugs für beide
Eltern und die Fremdplatzierung von C____ beantragt. Da sich C____ nun aber seit
rund anderthalb Jahren in Basel aufhalte, hier eine Multisystemische Therapie
errichtet worden sei und sie den ausdrücklichen Wunsch geäussert habe, grundsätzlich
bei der Mutter zu wohnen, sei es indes naheliegend, die Obhut über C____ vorsorglich
der Mutter zuzuteilen.

 

3.2      Hinsichtlich D____ hielt die Vorinstanz fest, dass jene
– nach einer frühzeitig abgebrochenen Abklärung im Universitäts-Kinderspital
beider Basel (UKBB) – am 8. Juni 2021 in die [...] eingetreten sei, mit
dem Ziel, ihre Wohn- und Schulsituation abzuklären sowie eine externe
psychosomatische Abklärung von drei bis vier Monaten zu ermöglichen. Die
Vorinstanz erwog, beide Eltern anerkennten, dass D____ familienexterne
Unterstützung benötige. Sie seien auch einverstanden, dass die bereits
eingeleitete stationäre Abklärung in Basel stattfinde. D____ habe sich wie C____
dafür entschieden, grundsätzlich bei der Mutter zu leben. Dieser Wunsch sei aufgrund
ihres Alters wie auch der Unmissverständlichkeit ihrer gesamten Aussagen stark
zu gewichten. Es spiele dabei keine Rolle, dass sie ihre Ängste vor ihrem Vater
nicht klar benennen könne. Sie habe anlässlich der Kinderanhörung vom 3. Juni
2021 stimmig darlegen können, dass sie sich bei ihrer vor­übergehenden Rückkehr
nach […] zum Vater nicht wohlgefühlt und sich nun in Basel eingewöhnt und Leute
kennengelernt habe. Dieser Entscheid werde von der Beiständin der Kinder
ebenfalls unterstützt. Diese vermute zudem, dass die anfänglichen
Schwierigkeiten von D____ in Basel unter anderem auf die fehlende Tagesstruktur
von C____ zurückzuführen seien. Deren Fremdplatzierung werde daher auch zu
einer Entlastung von D____ und der ganzen Familie führen. Aufgrund der bereits
in Basel eingeleiteten Abklärung, die sinnvollerweise hier weitergeführt werde,
und dem Wunsch der Tochter, in Basel und wenn möglich mit der Mutter zu leben,
rechtfertige es sich, die Obhut über D____vorsorglich bei der Mutter zu
belassen. 

 

3.3      Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass der neunjährige E____
anlässlich der Kinderanhörung vom 10. Dezember 2020 angegeben habe, mit D____
den Entscheid getroffen zu haben, zur Mutter zu gehen. Er wolle nicht alleine
zum Vater, sondern nur, wenn die Schwestern mitkämen. Diesen Wunsch habe er
gegenüber der Beiständin am 10. Februar 2021 bestätigt. Die Rückkehr von D____
zum Vater habe keinen Einfluss auf seinen Wunsch gehabt. Es gefalle ihm bei der
Mutter zu wohnen und er habe von gemeinsamen Aktivitäten berichtet, die ihm mit
der Mutter Spass machen würden. Auch zu allfälligen Besuchen wolle er nicht
allein zum Vater gehen. Gemäss Aussage der Beiständin habe er ihr gegenüber
auch geäussert, derzeit keinen Kontakt alleine zum Vater haben zu wollen. Das
Kind habe damit seinen Wunsch, bei der Mutter zu bleiben, mehrfach und klar sowie
unabhängig vom jeweiligen Wohnort von D____ geäussert. 

 

E____ besuche seit seiner Rückkehr zur Mutter im November 2020 die
Schule hier in Basel, wo er sich gemäss Bericht der Klassenlehrperson und der
Schulleitung vom 3. Juni 2021 in die Klasse integriert sowie neue
Freundschaften geschlossen habe und nach anfänglichen Absenzen nun regelmässig
und pünktlich zur Schule komme. Im Rahmen der Multisystemischen Therapie werde daran
gearbeitet, seine psychische Gesundheit zu verbessern, da er unter Albträumen
und Angstzuständen leide. Zudem sei in diesem Rahmen eine weiterzuführende
Traumatherapie aufgegleist worden. Schliesslich seien weitere Abklärungen
bezüglich einer Diagnosestellung am laufen. Bei einem Umzug des Kindes zum
Vater müssten diese Therapien und Abklärungen hier abgebrochen und neu
eingerichtet werden, was dem Kindeswohl klar entgegenstehe. Mit Bezug auf seine
Betreuung wird zudem auf die Entlastung der Familie durch die Fremdplatzierung
von C____ und die unterstützenden Massnahmen für die Familie verwiesen. Dass E____
vorläufig bei der Mutter leben solle, sei im Weiteren auch aufgrund der
Abklärungen der Beiständin angezeigt. 

 

4.

Mit seiner Berufung ficht der Berufungskläger die vorsorglich
angeordnete Umteilung der elterlichen Obhut über die drei Kinder an die
Kindsmutter an. Er verlangt in seinem Hauptstandpunkt, es seien die Dispositiv-Ziffern
1 und 5 des angefochtenen Entscheids, mit welchen die Obhut über die drei
Kinder vorsorglich der Kindsmutter zugeteilt worden ist, aufzuheben und die
Kinder C____, D____ und E____ für die Dauer des Verfahrens unter seiner Obhut zu
belassen. Er bestreitet unter Hinweis auf die bisherige Regelung, dass es für
die Umteilung der Obhut triftige Gründe gebe.

 

4.1      Mit Bezug auf C____ verweist er darauf, dass sie
weiterhin fremdplatziert und den Eltern damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht
verwehrt bleibe, womit die Institution der «Obhut» nur noch eine leere Hülse
sei. Die Begründung eines Wohnsitzes in Basel, um hier die eingeleiteten
Massnahmen und Therapien durchzuführen, stelle per se noch keinen
triftigen Grund für einen Obhutswechsel im Massnahmeverfahren dar, zumal die
Massnahmen und Therapien auch im Kanton Zürich möglich seien und dort
weitergeführt werden könnten. Der Besuch eines Motivations­semesters in Basel,
mit welchem die superprovisorische Umteilung der elterlichen Obhut begründet
worden sei, sei in der Zwischenzeit kein Thema mehr. Damit dürften keine vollendete
Tatsachen geschaffen werden. Der Aufenthalt bei der Mutter habe zudem gezeigt,
dass die Obhut bei der Kindsmutter für C____ nicht geeignet sei. So habe die
Vorinstanz in einem E-Mail vom 21. Mai 2021 festgehalten, dass das Verhalten
der Mutter (sowie von C____ und D____) den Erfolg der Multisystemischen
Therapie gefährde und eine Fremdplatzierung aller Kinder ernsthaft in Erwägung
gezogen werden müsse. Nachdem die Kindsmutter durch die Fremdplatzierung von C____
entlastet worden sei, könne es nicht sein, dass ihr nun im Wissen um ihre
erzieherische Mühe mit C____ vorsorglich die Obhut zugeteilt werde.

 

4.2      Bezüglich der Obhut von D____ bestreitet er, dass deren mehrmals
geäusserter Wunsch die Umteilung rechtfertige. Ihr Verhalten und ihre
zweimalige Meinungsänderung zeigten, dass sie sich das nicht gut überlegt habe.
Eine wirklich konstante und gefestigte Meinung habe D____ also nicht, weshalb
sie nicht leichtfertig aus einem konstanten Alltag am Wohnort des Vaters in […]
genommen werden dürfe. Der Umzug zur Mutter zeige einzig, dass sie offenbar
Hilfe brauche, welche ihr im Rahmen der Abklärungen in der [...] und der Multisystemischen
Therapie gegeben werde. Ein vorsorglicher Wechsel der Obhut sei daher nicht
mehr angebracht. Dass die Beiständin als deren Ansprechperson den Wunsch von D____
unterstütze, sei nachvollziehbar. Hätte aber beim Vater eine Kindswohlgefährdung
bestanden, so hätte sie schon früher einen Wechsel der Obhut oder gar eine
Fremdplatzierung beantragen müssen. Der Hinweis auf die Entlastung der Mutter
durch die Fremdplatzierung von C____ zeige, dass die Obhutszuteilung an sie
nicht ideal sei. Bei der Mutter lägen keine guten Voraussetzungen vor, vielmehr
müsse eine potentielle Gefährdung des Kindswohls angenommen werden. D____ wohne
denn auch gar nicht bei der Mutter, sondern befinde sich in stationärer
Abklärung, welche zufälligerweise in den […] erfolgt sei. Die Abklärung wie
auch die Multisystemische Therapie könnten auch bei einer Obhut beim
Berufungsklägers in […] weitergeführt werden. Mit dem Wechsel der Obhut würden
gefestigte Tatsachen geschaffen. Insbesondere könnten Gründe der Kostentragung
bezüglich der Massnahmen nicht für eine Obhutsumteilung im Vorsorgeverfahren
angeführt werden.

 

4.3      Soweit E____ sich positiv über seinen Aufenthalt bei der
Mutter ausspreche und diesen wünsche, erstaune dies aufgrund seines Alter, in
welchem er sich schnell auf neue Situationen einstellen könne, nicht. Er habe
sich derzeit emotional mit seiner Mutter «verbündet». Dass er den Kontakt zu
seiner Mutter nach der schwierigen Zeit in der Vergangenheit nicht ganz abgebrochen
habe, sei ein gutes Zeichen und offenbare auch die psychologisch erklärbare
Verhaltensweise, dass er sich mit dem schwächeren Elternteil solidarisiere. Seine
Äusserungen und Wünsche seien somit nur unter Vorbehalt zu würdigen. Ohne die
Überzeugungsarbeit seiner Schwester und der Mutter wäre er nie auf die Idee
gekommen, zur Mutter zu gehen, habe aus seiner Sicht hierfür doch nie ein Anlass
bestanden. Bislang sei er beim Vater zur Schule gegangen und habe dort keine
Probleme bereitet. Es gebe daher keine Anhaltspunkte für eine
Kindswohlgefährdung bei ihm. Aus dem Aufenthalt und dem Schulbesuch in Basel
könne daher nicht gefolgert werden, dass dies bei ihm nicht mehr erfolgen
könne. 

 

5.

5.1      Soweit der Berufungskläger sich auf den Standpunkt
stellt, mit der angefochtenen vorsorglichen Regelung der Obhut im vorinstanzlichen
Abänderungsverfahren würden vollendete Tatsachen geschaffen, gilt es dies zu
relativeren. Auch im Abänderungsprozess können bezüglich der im
Scheidungsurteil geregelten Kinderbelange unter den Voraussetzungen von Art.
276 ZPO vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 284 N 32). Die
Voraussetzungen für eine definitive Abänderung der Regelung der Kinderbelange
in einem Scheidungsurteil sind nicht identisch mit denjenigen für die Anordnung
wie auch die Aufhebung oder Abänderung einer vorsorglichen Massnahme.
Vorsorglichen Massnahmen kommt nur beschränkte Rechtskraft zu. Sie können
geändert oder aufgehoben werden, wenn sich die Umstände seit dem Erlass dauernd
und erheblich geändert haben oder sich die vorsorgliche Massnahme nachträglich
als ungerechtfertigt erweist bzw. die damaligen Umstände unzutreffend gewürdigt
worden sind (Art. 268 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 179 Abs. 1 ZGB;
BGE 141 III 376 E. 3.3 S. 378, BGer 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.4; Sutter-Somm/Stanischewski, a.a.O.,
Art. 276 N 33 f. mit Hinweisen). Dabei sind die Anforderungen an die
Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit nach Art. 179 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
134 Abs. 2 ZGB geringer. Wird vorgetragen, dass mit einer verfügten Obhutsregelung
das Kindswohl nicht bestmöglich gewahrt ist, muss eine Abänderung der Regelung
grundsätzlich möglich sein und sind an die Erheblichkeit der Veränderung der
Verhältnisse keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Dies folgt aus der
Vorrangstellung des Kindeswohls, das Richtschnur für jegliches staatliches
Handeln im Zusammenhang mit Kinderbelangen bildet (BGE 141 III 328 E. 5.4 S.
340; AGE ZB.2018.42 vom 27. Juni 2019 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer 5A_404/2015
vom 27. Juni 2016 E. 5.2.2).

 

5.2      Das Gericht richtet sich bei der Zuteilung der Obhut
ausschliesslich nach dem Kindeswohl und beantwortet dabei die Frage, bei
welchem Elternteil das Kind aller Wahrscheinlichkeit nach am besten aufgehoben
sein wird im Hinblick auf seine körperliche, seelisch-geistige und soziale
Entwicklung (statt vieler BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 615). Nach der
Erziehungsfähigkeit ist die tatsächliche Betreuungssituation zu
berücksichtigen. Relevante Kriterien sind nach der Rechtsprechung insbesondere,
ob die Bereitschaft und Möglichkeit besteht, sich persönlich um das Kind zu
kümmern, und die Qualität und Kontinuität einer bestehenden Betreuungslösung
(statt vieler BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616). Sind diesbezüglich keine
grösseren Unterschiede zwischen den beiden Elternteilen auszumachen, kommt auch
der Stabilität der Verhältnisse eine wichtige Bedeutung zu (statt vieler BGer
5A_529/2014 vom 18. Februar 2015 E. 5). Mit zunehmendem Alter der Kinder
gilt es auch einen vom Kind geäusserten Wunsch betreffend die Zuteilung zu
berücksichtigen (statt vieler BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616). Schliesslich ist
auch die Kooperationsfähigkeit der Eltern untereinander und gegenüber Dritten
ein Kriterium, das sich generell auf das Kindswohl auswirken kann (vgl. BGE 115
II 206 E. 4b S. 210).

 

5.3

5.3.1   Die Zuteilung der Obhut dient vorliegend nur im Falle von
E____ primär der Gewährleistung der tatsächlichen Betreuung des Kindes. Nur
über ihn besteht aktuell faktische Obhut eines Elternteils. Unbestritten ist
hingegen, dass derzeit weder C____ noch D____ durch einen Elternteil betreut
werden. So wurden die Eltern von der Vorinstanz bei ihrer Bereitschaft
behaftet, C____ fremdzuplatzieren und D____ stationär abklären zu lassen
(Dispositiv-Ziffern 2 und 6 des angefochtenen Entscheids). Die Beiständin der Kinder
wurde jeweils beauftragt, für ein geeignetes Institut besorgt zu sein und die
Massnahme zu überwachen (Dispositiv-Ziffern 3 und 7 des angefochtenen
Entscheids). Nach letztem bekannten Stand ist C____ bei der [...] und D____ in
der [...] platziert (vgl. Direkteingabe von C____ an das Zivilgericht vom 30.
Juli 2021 sowie Protokoll der Eintrittssitzung in der [...] vom 8. Juni
2021). Insoweit wird der vorsorgliche Massnahmenentscheid der Vor­instanz nicht
angefochten. 

 

5.3.2   Unter der Obhut wird im geltenden Recht zwar nur noch die
faktische Obhut verstanden im Sinn der Befugnis zur täglichen Betreuung des
minderjährigen Kindes und zur Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang
mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (vgl. BGE 142 III 612 E. 4.1 S. 614;
BGer 5A_418/2019 vom 29. August 2019 E. 3.5.2; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art.
296 ZGB N 6 und Art. 298 ZGB N 4). Die Bedeutung der Obhut geht aber auch nach
der Revision des Sorgerechts über das faktische Zusammenleben mit dem Kind
hinaus. Das Gesetz knüpft weiterhin Rechtswirkungen an die Obhut, insbesondere
im Zusammenhang mit dem mit einer gewissen Beständigkeit zu lokalisierenden
Wohnsitz des Kindes, dem Schulort, dem Unterhaltsrecht oder dem persönlichen
Verkehr des Kindes mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil (vgl. Gloor, Der Begriff der Obhut, in:
FamPra.ch 2015 S. 331, 345; Gloor/Schweig­hauser,
Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer
Sicht, FamPra.ch 2014 S. 1, 10). Weiter ist zu beachten, dass im Falle
einer indizierten Fremdplatzierung ein Entzug der elterlichen Obhut gemäss
Art. 310 Abs. 1 ZGB in Anwendung des Subsidiaritätsprinzips gemäss
Art. 307 Abs. 1 ZGB dann nicht angezeigt ist, wenn die Eltern selber zur
Platzierung bereit und willens sind (Breitschmid,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 310 ZGB N 3). Soweit aber die Zuteilung der
Obhut gar nicht auf die aktuelle Betreuung eines Kindes zielt, sind die
genannten Kriterien auf die aktuell verbleibenden Auswirkungen der
Obhutsregelung sowie eine aus heutiger Sicht indizierte mittelfristige
Betreuungsregelung im Falle der Aufhebung der Fremdbetreuung auszurichten.

 

5.4

5.4.1   Gemäss Beiständin habe E____ immer geäussert, dass er bei
der Mutter bleiben und derzeit keinen Kontakt allein zum Vater haben wolle
(Verhandlungsprotokoll vom 14. Juni 2021 S. 5). Dass er am 13. November
2020 mit D____ zur Mutter gezogen sei, begründete der damals neunjährige E____
damit, früher vom Vater geschlagen und angeschrien worden zu sein. Er habe
darüber mit seiner Schwester D____ gesprochen. Gemeinsam hätten sie dann die
Entscheidung getroffen, zur Mutter zu gehen. Er habe Angst vor seinem Vater und
ihn nicht sehen wollen (Protokoll der Kinderanhörung vom 10. Dezember 2020
S. 1). Aus dem Anhörungsprotokoll geht auch eindrücklich die starke Beziehung
von E____ zu seinen Schwestern hervor. Den Kontakt zu ihnen gewichtet er denn
auch höher als denjenigen zu seinen beim Vater lebenden «Stiefbrüdern»
(Protokoll der Kinderanhörung vom 10. Dezember 2020 S. 2).
Unbestritten ist auch, dass die in Basel für E____ eingeleiteten
psychologischen und/oder psychiatrischen Therapieangebote fortgeführt werden
sollen (vgl. unangefochtene Dispositiv-Ziffer 9 des angefochtenen Entscheids).
Der Berufungskläger substantiiert keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die
Betreuung von E____ durch die Kindsmutter nicht dessen Wohl entsprechen würde.
Auch aus der von E____ besuchten Primarschule wird mit Schreiben vom 3. Juni
2021 berichtet, dass er sich schnell in die Klasse integriert und neue Freundschaften
geschlossen habe. Er beteilige sich aktiv am Unterricht und werde von der
Logopädie und dem schulischen Heilpädagogen gefördert. Mit der Kindsmutter sei
die Zusammenarbeit sehr gut. Nach anfänglich vielen entschuldigten Absenzen
wegen Krankheit und Arztterminen komme er nun regelmässig und pünktlich zur
Schule. Vor diesem Hintergrund erscheint die Zuteilung der Obhut über E____ an
die Mutter zur Sicherung der von ihr ausgeübten Betreuung des Kindes derzeit
dem Kindswohl entsprechend. Gründe für eine Umteilung der Obhut auf den Vater
sind nicht zuletzt aufgrund der von E____ geäusserten Ängste und der
indizierten Traumatherapie nicht ersichtlich.

 

5.4.2   Zutreffend ist, dass sich D____ im vergangenen Jahr
schwankend bezüglich ihres Aufenthalts verhalten hat. Zu beachten ist dabei,
dass sie nach fachkundiger Einschätzung psychisch stark beeinträchtigt ist (Verhandlungsprotokoll
vom 14. Juni 2021 S. 3 f.). Den erlebten Prozess vermochte sie im Verfahren aber
nachvollziehbar zu erläutern (Protokoll der Kinderanhörung von D____ vom 3.
Juni 2021). Er wurde auch von C____ bei ihrer Anhörung anschaulich reflektiert
(Protokoll der Kinderanhörung von C____ vom 3. Juni 2021). Den Umzug zur Mutter
begründete D____ mit der schwierigen Vergangenheit und der beim Vater erlebten
Gewalt (Protokoll der Kinderanhörung von D____ vom 3. Juni 2021 S. 1). Gemäss
Beiständin sei sie aufgrund ihres schwierigen Schuleinstiegs in Basel
gleichwohl wieder zum Vater zurückkehrt, weil sie sich damals in einer
psychisch instabilen Situation befunden habe und in der neuen Klasse
überfordert gewesen sei. Zurück in […] habe sie aber auch die Situation beim
Vater als schwierig empfunden und sich in der Schule ebenfalls unwohl gefühlt (Verhandlungsprotokoll
vom 14. Juni 2021 S. 4). D____ erklärte, dass er ihr «keine Chance» gegeben
habe. Es habe sie dort die Vergangenheit eingeholt und sie habe sich wieder wie
früher «komisch und nicht so wohl» gefühlt. Das habe mit der gegenüber ihren
Geschwistern und der Mutter geschehenen Gewalt und der Angst zu tun gehabt. Sie
wolle daher nicht beim Vater bleiben und fühle sich gut bei der Mutter. Sie
habe sich in Basel auch eingewöhnt (Protokoll der Kinderanhörung von D____ vom
3. Juni 2021 S. 1). Daraus folgt, dass der heute erklärte Wille von D____ auf
einem Prozess beruht, bei welchem sie – vor dem Hintergrund ihrer schwer
belasteten Situation – sowohl die Fortführung der früheren Obhut beim Vater wie
auch jene bei der Mutter für sich erprobt hat. Aufgrund dieser praktisch
gewonnenen Erfahrung kann umso mehr auf den heute vom 16-jährigen Mädchen
geäusserten Willen abgestellt werden. Auch wenn D____ heute mit dem Willen der
Eltern stationär betreut wird, ist diese zur Abklärung der weiteren Entwicklung
der Tochter erfolgte Fremdplatzierung nicht auf Dauer, sondern vorläufig auf 3
bis 4 Monate angelegt (Protokoll der Eintrittssitzung in der [...] vom
8. Juni 2021). Vor dem Hintergrund des geäusserten Willens von D____ und
der bisherigen Entwicklung erscheint die Zuteilung der Obhut an die Mutter zur
Absicherung einer allfälligen Rückkehr in ihre Familie, soweit sie nach
Beendigung des Abklärungsprozesses indiziert sein sollte, richtig. Wie die
Beiständin nachvollziehbar erläuterte, wirkte sich offenbar auch die Situation
mit C____ belastend auf D____ aus: C____ habe keine Tagesstruktur gehabt, eine Tag-
und Nachtumkehr erlebt und es sei zu Streitereien zwischen C____ und der Mutter
sowie deren Lebenspartner gekommen. Seit ihrer Rückkehr zur Kindsmutter sei die
Entscheidung für D____ aber klar, hier zu bleiben und den Schulabschluss zu
machen. Dabei habe sie klar geäussert, platziert werden zu wollen, um zur Ruhe
zu kommen und entscheiden zu können, wie es weitergeht (Verhandlungsprotokoll
vom 14. Juni 2021 S. 4 f.). Zumindest bei fortdauernder Platzierung von C____
erscheint daher eine jedenfalls mittelfristige Betreuung von D____ in der
Familie der Mutter ihrem Wohl am angemessensten. Es kann daher auch der
vorinstanzlichen Beurteilung bezüglich der Obhutsregelung für D____ in allen
Teilen gefolgt werden. Dies gilt umso mehr, als die Kooperationsbereitschaft
des Vaters bei fortdauernder Unterstützung seiner Tochter in Basel fraglich
erscheint. Wie die Beiständin erklärte, habe der Vater auf die Bitte um Edition
der für den Eintritt von D____ in die [...] benötigten ID und
Krankenkassenkarte nicht reagiert, was von ihm anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung auch nicht bestritten wurde (Verhandlungsprotokoll vom 14.
Juni 2021 S. 8 f.). Bereits bei ihrer Anhörung vom 10. Dezember 2020 hatte D____
beanstandet, dass der Vater ihr trotz entsprechender Bitten weder den Pass noch
die Krankenkassenkarte ausgehändigt habe (Protokoll der Kinderanhörung von D____
vom 3. Juni 2021 S. 2). Bedenken erweckt auch die Weigerung des Berufungsklägers,
den Kindern die sich bei ihm befindlichen Kleider herauszugeben, da er sie
gekauft habe (Verhandlungsprotokoll vom 14. Juni 2021 S. 9). 

 

5.4.3   Schliesslich ist auch die Zuteilung der elterlichen Obhut
über die heute 17 ½-jährige C____ an die Kindsmutter nicht zu beanstanden. C____
leidet an vielfältigen, diagnostizierten psychiatrischen Beeinträchtigungen,
welche einen grossen Bedarf an pädagogischer sowie kombiniert
psychotherapeutischer und psychiatrischer Unterstützung begründen (vgl. Bericht
der Universitären Psychiatrischen Kliniken vom 4. November 2020, Beilage zum
Bericht Beiständin vom 18. November 2020). C____ hat sich seit September 2019
bei der Mutter in Basel aufgehalten, wo sie mit Entscheid der KESB [...] vom
13. Dezember 2019 platziert worden ist, nachdem mehrere andere
Platzierungsversuche in verschiedenen Institutionen abgebrochen werden mussten.
Seit dem 21. Oktober 2019 war sie in Basel in der Klinik für Kinder und
Jugendliche der Universitären Psychiatrischen Kliniken in Behandlung (vgl. Bericht
der Universitären Psychiatrischen Kliniken vom 4. November 2020, Beilage zum
Bericht der Beiständin vom 18. November 2020). Es wurde dabei ein definitiver
Verbleib bei der Mutter angestrebt, wofür das Angebot der Multisystemischen
Therapie zur Begleitung der Familie eingerichtet wurde (Bericht der Beiständin
vom 18. November 2020) und der Fokus gemäss fachärztlicher Empfehlung auf die
Interaktion zwischen Mutter und Tochter zu legen war. Dieses Angebot hatte
zuvor aufgrund der Anmeldung von C____ im Kanton Zürich mangels Finanzierung
nicht in Anspruch genommen werden können (Bericht der Universitären
Psychiatrischen Kliniken vom 4. November 2020, Beilage zum Bericht Beiständin
vom 18. November 2020 S. 1 f.). Wie die Anhörung von C____ deutlich macht,
fehlt offensichtlich jede Vertrauensbasis zwischen dem Berufungskläger und
seiner Tochter (Protokoll der Kinderanhörung vom 3. Juni 2021). Vor diesem
Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die in rund einem halben Jahr mit
der Volljährigkeit von C____ endende Obhut über das derzeit in Basel platzierte
Kind auf den Vater übertragen werden sollte. 

 

5.5      Daraus folgt, dass die vorsorgliche Obhutszuteilung der
Vorinstanz nicht zu beanstanden und der Hauptantrag des Berufungsklägers folglich
abzuweisen ist.

 

6.

Mit seinem Eventualstandpunkt rügt der Berufungskläger die Regelung des
persönlichen Verkehrs zwischen ihm und seinen Kindern D____ und E____.

 

6.1      Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, besteht nach Art. 273 Abs. 1 ZGB das
gegenseitige Recht von Eltern und unmündigen Kindern, Kontakte untereinander zu
pflegen, wenn den Eltern beziehungsweise dem betroffenen Elternteil die
elterliche Sorge oder die Betreuung der Kinder nicht zusteht (vgl. auch Art. 9
Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes [UNKRK, SR 0.107] und Art.
8 EMRK; dazu BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3; BGer 2A.87/2002 vom 22. Februar 2002
E. 1.3). Dieses Recht steht den Betroffenen um ihrer Persönlichkeit willen zu
(BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360, mit Hinweisen). Der elterliche Kontakt ist
dabei nach Massgabe der Interessen des Kindes zu regeln, ohne dass es darum
ginge, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden (BGE
120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGer 5A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.3).
Der persönliche Verkehr dient damit in erster Linie dem Kindeswohl (AGE ZB.2020.38
vom 11. Mai 2021 E. 5.1; VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.1).

 

Der aus Art. 273
Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert
oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr
gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat,
wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere
wichtige Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten
Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder
sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; BGer
5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3, 5A_505/2013 vom 20. August 2013
E. 2.3, 5C.293/2005 vom 6. April 2006 E. 3;
Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O.,
Art. 274 ZGB N 3 ff.). Das Besuchsrecht darf in der Regel nicht allein wegen
elterlichen Konflikten dauerhaft eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das
Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind gut ist
(BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 5A_719/2013 vom 17. Oktober
2014 E. 4.3, 5C.221/2006 vom 16. Januar 2007 E. 2.2; VGE VD.2015.235 vom 23.
Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589).
Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere
Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der
Verhältnismässigkeit, dem die Verweigerung oder Entziehung des persönlichen
Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der vollständige Entzug des
Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die «ultima ratio» und darf im
Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen
des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen
halten lassen (BGE 122 III 44 E. 3b S. 407; BGer 5A_528/2015 vom
21. Januar 2016 E. 5.1, mit Hinweisen). Als mildere Massnahme kommt
allenfalls die zeitlich befristete Unterbrechung des Besuchsrechts in Frage.
Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen
Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind eventuell durch die
persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sogenanntes begleitetes
Besuchsrecht) begegnet werden kann (BGE 122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit
Hinweisen; vgl. VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom
20. Juli 2015 E. 2.1). 

 

Der geäusserte
Wille eines Kindes ist dann zu berücksichtigen, wenn es sein Alter und seine
Fähigkeit zur selbständigen Willensbildung erlauben und der Wille konstant und
mit nachvollziehbarer Argumentation vorgetragen wird (VGE VD.2019.131 vom 2.
Juni 2020 E. 3.1.3 mi Hinweis auf BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015
E. 6.2.2; BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).

 

6.2      Die
Vorinstanz berücksichtigte, dass C____ und D____ zurzeit keinen Kontakt zum
Vater wünschten und verzichtete auf die Regelung des persönlichen Verkehrs des
Vaters mit seinen beiden Töchtern. Sie erwog weiter, dass E____ seinen Vater
nur im Beisein mindestens einer seiner älteren Schwestern besuchen wolle,
weshalb sie für den Vater ein begleitetes Besuchsrecht bei den Begleiteten
Besuchtagen Basel-Stadt (BBT) anordnete und die Beiständin beauftragte, dieses
zu organisieren und zu überwachen. Die Eltern wurden berechtigt, dieses
minimale Besuchsrecht in Absprache mit der Beiständin abzuändern und zu
erweitern. Zur Begründung verwies die Vorinstanz zunächst auf die mit
Stellungnahme vom 3. Dezember 2020 erfolgte Empfehlung der Beiständin, wonach
in Anbetracht des Alters von C____ und D____ auf die Anordnung eines
Regelbesuchsrechts zu verzichten sei. Soweit der Vater den Willen der Kinder,
bei ihrer Mutter zu verbleiben, akzeptiere, könne ein regelmässiger Kontakt
empfohlen werden. Weiter wurde auf die anlässlich der Kinderanhörung vom 10.
Dezember 2020 klar geäusserten Wünsche der Kinder verwiesen. Die Töchter hätten
dabei auch anlässlich der zweiten Anhörung deutlich kundgetan, dass sie
momentan keinen Kontakt zum Vater wünschten. Lehne ein urteilsfähiges Kind den
Umgang ab, sei dieser aus Gründen des Kindeswohls auszuschliessen, da ein
erzwungener Besuchskontakt mit dem Zweck des Umgangsrechts und mit dem
Persönlichkeitsrecht des Kindes nicht vereinbar wäre. Auch mit Blick auf das
Alter der Schwestern sei keine explizite Regelung des Besuchsrechts angezeigt. Demgegenüber
sei die Haltung von E____ nach der Rückkehr von D____ zum Vater im Februar 2021
nochmals eruiert worden. Zwar lehne dieser den Kontakt zum Vater nicht per
se ab. Gemäss Bericht der Beiständin vom 10. Februar 2021 wolle er aber nur
in Begleitung einer Schwester zum Vater gehen, was auch nach Ansicht der Beiständin
zu respektieren sei. An dieser Haltung habe sich seitens von E____ nichts
geändert. Die beiden älteren Schwestern seien derzeit aber nicht in der Lage
bzw. bereit, diesen Dienst zu erfüllen. Auch der Vater anerkenne im Übrigen,
dass E____ noch zu jung sei, als dass er alleine zum Vater und zurück reisen
könnte. Bei dieser Sachlage könne der persönliche Verkehr des Vaters mit dem
Sohn einstweilen lediglich in begleiteter Form durchgeführt werden. Das
empfohlene begleitete Besuchsrecht ermögliche zudem, den begründeten oder
unbegründeten Ängsten von E____ zu begegnen, Hilfestellungen zu vermitteln und die
Ängste im besten Fall abzubauen. 

 

6.3      Den
gegen diese in allen Teilen zutreffenden Erwägungen gerichteten Rügen des
Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden.

 

6.3.1   Mit
Bezug auf D____ stellt sich der Berufungskläger auf den Standpunkt, dass es
sich zur Vermeidung einer gänzlichen Entfremdung zwischen Tochter und Vater
rechtfertige, ein gerichtsübliches Besuchsrecht im beantragten Rahmen
festzuhalten. Es ist nicht ansatzweise erkennbar, was es rechtfertigen könnte,
der heute rund 16-jährigen, gemäss fachlicher Einschätzung schwer belasteten
Tochter gegen ihren Willen einen Besuchskontakt mit ihrem Vater vorzuschreiben.
Es ist auch nicht ersichtlich, wie ein ihr entsprechend aufgezwungener Kontakt
eine Basis für den Wiederaufbau einer tragfähigen Basis zwischen Tochter und
Vater bilden könnte. 

 

Weiter beantragt
er die Anordnung einer Feiertags- und Ferienregelung, damit die Parteien ihre
Rechte und Pflichten diesbezüglich kennten. Er verweist darauf, dass D____ mit ihm
eine Ferienwoche habe verbringen wollen. Da nicht klar gewesen sei, ob er seine
Tochter mit in die Ferien nehmen dürfe und dies nicht geregelt worden sei, habe
die Vorinstanz angefragt und eine entsprechende Bestätigung eingeholt werden
müssen. Dies rechtfertigt aber eine allgemeine Feiertags- und Ferienregelung
nicht, zumal die Eltern im vorinstanzlichen Entscheid explizit berechtigt
worden sind, die Besuchsregelung in Absprache mit der Beiständin abzuändern und
zu erweitern (Dispositiv-Ziffer 14 des angefochtenen Entscheids). Gerade das
vom Berufungskläger genannte Beispiel zeigt, dass diese Absprache funktioniert
und das Gericht – auch ohne richterlichem Interventionsbedarf – bereit ist, für
konkrete Ferienregelungen Hand zu bieten.

 

6.3.2   Mit
Bezug auf E____ rügt der Berufungskläger die Anordnung eines begleiteten
Besuchsrechts als nicht verhältnismässig. Begleitete Besuche würden «bei
Sexualstraftätern oder Gewaltverbrechern sowie bei unbedarften Eltern, bei
welchen nicht sicher ist, ob sie sich adäquat um die Kinder kümmern können»,
angeordnet. E____ habe aber bereits sein ganzes Leben lang bei ihm gelebt. Es
liege auch keine Gefährdungsmeldung oder dergleichen in den Akten. Er sei kein
Gewaltverbrecher, weshalb E____ bei ihm nichts zu befürchten habe. Damit
verkennt der Berufungskläger offensichtlich die Gründe für die vorinstanzliche
Regelung des aktuellen Besuchskontakts. Wie ausgeführt hat E____ wiederholt
seine Ängste aufgrund der von allen Kindern übereinstimmend geäusserten
Gewalterlebnisse in der Vergangenheit kundgetan. Es steht ausser Frage, dass er
aufgrund fachlicher Beurteilung stark belastet ist, weshalb auch eine
Traumatherapie in die Wege geleitet werden sollte. Der vor diesem Hintergrund
von E____ geäusserte Wunsch, nicht ohne Begleitung seinen Vater aufzusuchen,
ist daher ernst zu nehmen. Es wird am Berufungskläger sein, das Vertrauen
seines Sohnes im begleiteten Kontaktrahmen zurückzugewinnen. Entgegen der
Auffassung des Berufungsklägers kann diese Begleitung auch nicht von seinen bei
ihm lebenden Halbgeschwistern geleistet werden, wurden sie von E____ in diesem
Zusammenhang doch nie genannt und besteht gemäss seinen Aussagen zum gesamten
Familiensystem zu ihnen doch offensichtlich nicht die gleiche
Vertrauensbeziehung wie zu den von ihm als Begleitpersonen gewünschten
Schwestern. Gerade auch für solche Fälle einer Entfremdung mit fehlender
Vertrauensgrundlage zwischen Elternteil und Kind ist die Institution der
Besuchbegleitung geschaffen worden. Die vom Berufungskläger geäusserte
Auffassung über den Adressatenkreis der Begleiteten Besuchstage trifft daher
zumindest für die in Basel existierende Institution nicht zu. 

 

6.4      Die
angefochtene Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Berufungskläger
und seinen Kindern ist daher nicht zu beanstanden und seine diesbezüglichen
Eventualanträge sind abzuweisen. 

 

7.

Schliesslich rügt
der Berufungskläger die vorinstanzliche Regelung des Kinderunterhalts. 

 

7.1      Die
Vorinstanz erwog diesbezüglich, es liege aufgrund der vorsorglichen Umteilung
der elterlichen Obhut über die drei Kinder an die Mutter eine erhebliche und
dauerhafte Veränderung der Verhältnisse vor, weshalb der Kindesunterhalt anzupassen
sei (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Dem Gericht komme dabei bei der Bemessung des
angemessenen, vorsorglichen Unterhalts angesichts der summarischen
Prüfungsmöglichkeit ein Ermessenspielraum zu. Massgeblich seien bei der
Festlegung des vorsorglichen Unterhaltsbeitrages der Bedarf der Kinder und die
Leistungsfähigkeit der Eltern auf der anderen Seite (Art. 285 ZGB).

 

7.2      Nach
der zweistufig-konkreten Methode, die auch als zweistufige Methode mit
Überschussverteilung, Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit
Überschussverteilung oder Methode des familienrechtlichen Existenzminimums mit
Überschussverteilung bezeichnet wird, wird der familienrechtliche Grundbedarf
oder das familienrechtliche Existenzminimum der Kinder und der Elternteile je
separat ermittelt und der nach der Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs
der Kinder und der Eltern verbleibende Überschuss auf diese verteilt (vgl. BGer
5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.6 und 7; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020
E. 2.2.1 mit Nachweisen). Für die Berechnung des Kindesunterhalts ist diese
Methode unter Vorbehalt besonderer Situationen, die ein anderes Vorgehen rechtfertigen,
grundsätzlich verbindlich (vgl. BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 6.1
und 6.6). Der Überschuss wird in der Regel nach grossen und kleinen Köpfen (für
einen Elternteil je zwei Teile und für ein Kind je ein Teil) auf die Eltern und
ihre Kinder verteilt (vgl. BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020 E. 7.3; AGE
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 6.5, ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 E.
6.4.2.3). 

 

7.3

7.3.1   Mit
Bezug auf das der Unterhaltsberechnung zu Grunde zu legende Einkommen des
Berufungsklägers erwog die Vorinstanz, dass er gemäss seinen Angaben zufolge
wirtschaftlicher Einbussen infolge der Corona-Pandemie ein durchschnittliches
monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'500.– aus selbständiger Erwerbstätigkeit
erziele. Vorher habe er gemäss seinen Angaben ein durchschnittliches
monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'000.– bis CHF 5’000.– erwirtschaftet. An
der Verhandlung vom 14. Juni 2021 habe er angegeben, dass sich seine
finanziellen Verhältnisse nicht verändert hätten. Er sei immer noch als
Selbständigerwerbender in der Reinigungsbranche tätig. Dieses Einkommen sei
aber durch nichts belegt. So habe der Berufungskläger insbesondere keine
Buchhaltungsunterlagen eingereicht. Es lägen nur amtliche Steuereinschätzungen
für die Steuerjahre 2017 und 2018 vor, die ein steuerbares Nettoeinkommen von
CHF 35’000.– bzw. CHF 40’000.– auswiesen. Es sei aber eine Erfahrungstatsache,
dass Selbständigerwerbende, die sich von den Steuerbehörden einschätzen liessen,
meistens deutlich mehr Nettoeinkommen erzielten, als ihnen von den
Steuerbehörden bei der amtlichen Einschätzung angerechnet werde. Da sich der
Beklagte immer habe einschätzen lassen, sei davon auszugehen, dass er in diesen
Jahren mehr verdient habe. Er lege auch in keiner Weise dar, weshalb seine
Einnahmen immer noch tiefer sein sollten als vor Beginn der Corona-Pandemie,
sei die Reinigungsbranche als solche doch nie direkt von coronabedingten
Schliessungen betroffen gewesen. Allfällige indirekten Auswirkungen der
coronabedingten Massnahmen, wie etwa Homeoffice, dürften die Spezialreinigung,
in welcher der Berufungskläger tätig sei, weniger stark betroffen haben als
etwa die Unterhaltsreinigung. Zwischenzeitlich habe sich die wirtschaftliche
Situation in der Schweiz weitgehend erholt. Gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag für
die Reinigungsbranche in der Deutschschweiz liessen sich in der Spezialreinigung,
zu welcher das Reinigen von Fenstern zähle, monatliche Mindestlöhne von rund
CHF 4'000.– brutto erzielen. Es sei daher davon auszugehen, dass es ihm
(wieder) möglich und zumutbar sein sollte, ein durchschnittliches Einkommen von
CHF 4'000.– zu erzielen. 

 

7.3.2   Dem
hält der Berufungskläger entgegen, dass die Vorinstanz ihm in willkürlicher
Weise ein durchschnittliches Nettoeinkommen von CHF 4'000.– angerechnet habe.
Es dürfe aus dem Umstand einer steuerliche Einschätzung nicht auf ein höheres
Einkommen geschlossen werden. Zudem erkläre die Vorinstanz auch selber, dass
man in der Reinigungsbranche ein Bruttoeinkommen von CHF 4'000.– verdiene. Dies
entspreche einem Nettoeinkommen von ca. CHF 3'500.–, was auch durch seine Steuerunterlagen
ausgewiesen werde. Es sei somit von einem Nettoeinkommen von CHF 3'500.–
auszugehen.

 

7.3.3   Darin
kann dem Berufungskläger nicht gefolgt werden. Zunächst hat die Vorinstanz
bloss davon gesprochen, dass der Mindestlohn in der Reinigungsbranche brutto
CHF 4'000.– betrage. Anhaltspunkte dafür, dass sich das Einkommen des
selbständig erwerbenden Berufungsklägers auf dieser minimalen Einkommensbasis
der Branche bewegt, fehlen. Der Berufungskläger bestreitet denn auch nicht,
keine konkreten Belege zu seinem tatsächlichen Einkommen geliefert zu haben.
Vor diesem Hintergrund ist auch der im summarischen Verfahren gezogene Schluss,
dass sich eine mehrfache amtliche Einschätzung und die damit verbundene
Verletzung der Mitwirkungspflichten im Steuerveranlagungsverfahren nur dann
lohnen, wenn damit von einem tieferen als dem tatsächlich erzielten Einkommen ausgegangen
wird, nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als aus dem – beigezogenen –
Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2019
betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 273 ff. ZGB
(PG180046-O/U) ein durchschnittliches Monatseinkommen des Berufungsklägers von netto
CHF 6'000.– hervorgeht. Seine Angaben zu seinen vermeintlichen aktuellen
Einkommensverhältnissen erscheinen daher gänzlich unglaubwürdig, zumal in der
Geschäftsbranche des Berufungsklägers – wie die Vorinstanz mit Recht festhält –
von keinen bzw. weit geringeren coronabedingten Einbussen auszugehen ist.

 

7.4

7.4.1   Bei
der Berechnung des Bedarfs des Berufungsklägers hat die Vorinstanz erwogen,
dass er mit einer anderen erwachsenen Person in einer Wohngemeinschaft zusammen
lebe. Die Wohnkosten seien daher nach grossen und kleinen Köpfen unter den
Mitgliedern der Wohngemeinschaft aufzuteilen. Ausgehend von einem Mietzins von
CHF 1’990.– betrage sein Wohnkostenanteil von zwei Sechsteln der gesamten
Mietkosten daher CHF 663.–.

 

7.4.2   Dem
hält der Berufungskläger entgegen, dass er auch für seine Lebenspartnerin und deren
Kind aufkommen müsse. Er sei für den Lebensunterhalt aller in seinem Haushalt
wohnenden Personen, darunter auch zwei Kinder, alleine zuständig. Seine
Lebenspartnerin arbeite nicht und könne auch nicht zu einer Arbeit verpflichtet
werden, da sie mit der Betreuung der Kinder beschäftigt sei. Es könne nicht
angehen, dass er wegen seiner Unterhaltsverpflichtung seine Miete nicht mehr
bezahlen könne, seine Wohnung verliere und auf der Strasse lande. Zu
berücksichtigen sei auch, dass die Berufungsbeklagte seit der Scheidung keinen
Unterhalt an ihn bezahlt habe. Es rechtfertige sich deshalb, vom Grundsatz der
Aufteilung nach grossen und kleinen Köpfen abzuweichen und ihm die gesamten Mietkosten
im Betrag von CHF 1'990.– anzurechnen. Daraus folge ein Gesamtbedarf von
CHF 3'290.–.

 

7.4.3   Der
Berufungskläger verkennt, dass einer unterhaltsverpflichteten Partei mit Bezug
auf alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien stets bloss das eigene betreibungsrechtliche
Existenzminimum ohne Berücksichtigung der in ihrem Haushalt lebenden
Familienangehörigen zu belassen ist (BGE 137 III 59 E. 4.2.1 f. S. 62 f.; BGE
5A_553/2018 vom 2. Oktober 2018 E. 6.5 ff.). Nur diese Berechnung entspricht
denn auch dem Vorrang des Kindesunterhalts (Art. 276a ZGB). Demgegenüber
scheint der Berufungskläger die Unterstützung seiner Lebenspartnerin und ihres
nichtgemeinsamen Kindes, denen er beiden rechtlich nicht zu Unterhalt
verpflichtet ist, seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen Kindern vorgehen
lassen zu wollen. Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Die Berechnung der
anrechenbaren Wohnkosten durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden.
Zur Vermeidung einer Wohnungsausweisung ist der Berufungskläger auf die
Unterstützung seiner Lebenspartnerin und deren Kind durch die Sozialhilfe zu
verweisen. Da vorliegend nur der aktuell zu leistende Unterhalt zu beurteilen
ist, kann es auch keine Rolle spielen, dass die Berufungsbeklagte dem
Berufungskläger in der Vergangenheit – aus welchen Gründen auch immer – keinen
Unterhalt geleistet habe.

 

7.5

7.5.1   Bei
der Berechnung des Bedarfs der drei Kinder ist die Vorinstanz von Grundbeträgen
von je CHF 600.– für C____ und D____ und von CHF 400.– für E____, geschätzten
Krankenkassenprämien von je CHF 108.– sowie Selbstbehalten und Franchisen von
je CHF 30.– und Mobilitätskosten von je CHF 53.– ausgegangen. Hinzugerechnet wurden
– aufgrund monatlicher Mietkosten von CHF 1'725.– und unter Berücksichtigung
von grossen und kleinen Köpfen sowie des Aufenthalts der Halbschwester [...] im
Haushalt der Mutter – Mietanteile der drei Kinder von insgesamt CHF 861.–. 

 

7.5.2   Mit
seiner Berufung bestreitet der Berufungskläger, dass für die fremdplatzierte C____
ein Mietkostenanteil angerechnet werden dürfe. Die Fremdplatzierungskosten
würden von den zuständigen Stellen von den Eltern separat eingefordert. Auch
der Grundbetrag dürfe ihr nur zur Hälfte angerechnet werden, da für Essen und
dergleichen keine Kosten anfielen. Weiter macht er geltend, es sei davon
auszugehen, dass die Kinder von einer individuellen Prämienverbilligung der
Krankenkassenprämien in der minimalen Höhe von CHF 107.– profitieren könnten,
weshalb die Krankenkassenprämien der Kinder von je CHF 108.– im Bedarf mit
«Null» berücksichtigt werden müssten.

 

7.5.3   Wie
es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner abschliessenden Erörterung.
Nicht zu beanstanden ist die Anrechnung eines Mietkostenanteils für C____, muss
es ihr doch trotz ihrer aktuellen Fremdplatzierung möglich sein, zumindest im
Rahmen von Besuchskontakten einen Platz im Haushalt der Berufungsbeklagten zu
haben. Es kann von der Berufungsbeklagten daher im vorliegenden vorläufigen
Verfügungsverfahren nicht verlangt werden, dass sie bezüglich ihrer
Wohnverhältnisse nun bereits Dispositionen trifft. Im Übrigen würde der Wegfall
der Berücksichtigung von C____ bei der Verteilung der Wohnkosten zu einem
Anstieg der Wohnkosten der beiden anderen Kinder führen, auf welche dann zwei
Fünftel (statt zwei Sechstel) fielen. Schliesslich ist der Berufungskläger
darauf hinzuweisen, dass er mit den ihm auferlegten Unterhaltsbeiträgen von je
CHF 550.– für C____ und D____ resp. CHF 450.– für E____, jeweils zuzüglich
Kinderzulagen, den von ihm selber anerkannten Existenzbedarf der Kinder nicht
zu decken vermag. Selbst wenn man beim Bedarf der Kinder die vom
Berufungskläger geltend gemachten Prämienverbilligungen in Abzug bringen würde,
führte dies nicht zu einer Veränderung der von ihm zu tragenden Kinderunterhaltsbeiträge.
Soweit der Berufungskläger schliesslich den anrechenbaren Grundbetrag von C____
um die Kosten ihrer Kost reduzieren will, ist er auf die Verordnung über die
Beiträge der Kinder, Jugendlichen und Eltern an die Kosten der Unterbringung von
Kinder und Jugendlichen in Heimen und in Pflegeheimen
(Kinderbetreuungsbeitragsverordnung, KBBV; SG 212.470) hinzuweisen, gemäss der
die Eltern nach Massgabe ihrer Unterhaltspflicht grundsätzlich Beiträge an die
Unterbringung zu leisten haben. Zumindest im summarischen Verfahren der
vorsorglichen Unterhaltsberechnung war daher der Grundbetrag von C____ aufgrund
ihrer Fremdplatzierung nicht zu reduzieren.

 

7.6      Zusammenfassend
ist die Berufung auch mit Bezug auf den Kinderunterhalt abzuweisen.

 

8.

8.1      Daraus
folgt, dass die Berufung insgesamt abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt der Berufungskläger dessen Kosten. Die Gebühr ist in Anwendung
der § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 sowie unter analoger Anwendung von § 10
Abs. 2 Ziff. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf
CHF 1'000.– festzusetzen.

 

8.2      Mit
seiner Berufung beantragt der Berufungskläger die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege. 

 

Nach Art. 117 ZPO
hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über
die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (lit. b). Als aussichtslos sind Prozessbegehren
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396
E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE
VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober
2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt
sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten,
wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218;
VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E.
2.1.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist
unter anderem die Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich
hinsichtlich der vorhandenen Akten, der Argumentation in der
Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und, soweit bereits vorhanden,
der Rechtsmittelantwort (vgl. auch BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE
VD.2019.213 vom 22. Januar 2020 E. 2.2.3, VD.2018.126 vom 14. April 2019 E.
2.1.3.1). 

 

In Summarverfahren
über die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen kann das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege mit dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der
Kostenregelung beurteilt werden, sofern – wie im vorliegenden Fall – das Gesuch
mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und keine weiteren Vorkehren
des Rechtsvertreters erforderlich sind (BGer 5A_255/2015 vom 4. August 2015 E.
8.2, mit Hinweisen; Wuffli/Fuhrer,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Aarau 2019, N 415). Wie
die vorstehenden Ausführungen zeigen, sind die Vorbringen des Berufungsklägers
eindeutig und offensichtlich nicht geeignet, die Richtigkeit des angefochtenen
Entscheids in Frage zu stellen. Den in allen Teilen zutreffenden Erwägungen und
Schlüssen der Vorinstanz ist vollumfänglich zu folgen. Dem Berufungskläger
musste bei Einreichung des Rechtsmittels bewusst sein, dass er dem
angefochtenen Entscheid nichts Wesentliches entgegensetzen kann und dass seinen
Begehren keine Erfolgsaussichten beschieden sein würden. Angesichts des
Kostenrisikos, nämlich der eigenen Anwaltskosten, der Gerichtskosten und (falls
eine Berufungsantwort eingeholt worden wäre) der Anwaltskosten der Gegenpartei,
hätte sich eine nicht bedürftige Partei vernünftigerweise nicht zur Berufung
entschlossen. Die Berufung ist deshalb als aussichtslos zu qualifizieren und
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege folglich abzuweisen.

 

8.3      Der
obsiegenden Beschwerdegegnerin sind mangels Einholens einer Vernehmlassung
keine ersatzpflichtigen Kosten entstanden, sodass keine Parteientschädigung zuzusprechen
ist.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 14. Juni 2021 (F.2020.329) wird abgewiesen.

 

Das Gesuch des Berufungsklägers um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 1'000.–.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Kinder C____ und D____ (nur im Dispositiv)

-      
KESB Bezirk [...], z.Hd. Beiständin [...]

-      
KESB Basel-Stadt, z.Hd. Frau [...]

-      
KJD Basel-Stadt

-      
UPK Basel, z.Hd. [...] und [...]

-      
[...]

-      
[...]

-      
[...]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Noémi Biro

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.