# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eaf1d3da-8f52-53df-9e17-2c31d3b1f9a5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-10-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.10.2023 B-677/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-677-2022_2023-10-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-677/2022 

 

 

 

  U r t e i l  v o m  3 1 . O k t o b e r  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richter David Aschmann (Vorsitz), 

Richter Alexander Misic, Richterin Vera Marantelli,    

Gerichtsschreiberin Katherina Schwendener. 
 

 
 

Parteien 
 SUISA  

Genossenschaft der Urheber und Verleger von Musik, 

Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,   

vertreten durch Vincent Salvadé,  

Avenue du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, 

Beschwerdeführerin,   
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, 

Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,    

Vorinstanz.   
Gegenstand 

 Online-Musikvertrieb; Verfügung vom 20. Januar 2022. 

 

 

 

B-677/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die als Genossenschaft organisierte Beschwerdeführerin ist die konzessio-

nierte Verwertungsgesellschaft für Urheber und Verleger von Musik. Im 

Laufe des Jahres 2021 versandte sie Rechnungen zum Gemeinsamen Ta-

rif 3a "Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie Nutzung von Ton- und 

Tonbildträgern, insbesondere Hintergrundmusik" (fortan: GT3a) und ein 

Begleitschreiben an Werknutzer/innen. Dieses enthielt den Hinweis, Hin-

tergrundmusik in ihrem Internetauftritt wäre vom GT3a nicht gedeckt, son-

dern benötigte eine Zusatzlizenz mit Namen "Geschäft 344". Die Rech-

nungsempfänger/innen hätten sich innert 15 Tagen bei der Beschwerde-

führerin zum "Geschäft 344" anzumelden oder ausdrücklich zu erklären, 

dass sie keine Hintergrundmusik am Internet nutzten. 

B.  

Die Vorinstanz ist die Aufsichtsbehörde über die Geschäftsführung der Be-

schwerdeführerin. Mit Schreiben vom 26. August 2021 und E-Mail vom 

23. September 2021 beanstandete sie, die Beschwerdeführerin verwerte 

das "Geschäft 344" im freien Wettbewerb, aber den GT3a in Konzession. 

Ihr Begleitschreiben wecke aber den täuschenden Eindruck, die Empfän-

ger/innen seien gesetzlich zu Nutzungsangaben und allfälligem Erwerb ei-

ner Lizenz verpflichtet. Zu diesem Vorgehen erhob sie datenschutz- und 

lauterkeitsrechtliche Bedenken.  

C.  

Die Beschwerdeführerin widersprach mit Eingabe vom 9. September 2021, 

das Begleitschreiben sei als Aufklärung über Umfang und Geltungsbereich 

des GT3a gerechtfertigt. Mit E-Mails vom 28. September 2021 und 8. Ok-

tober 2021 erklärte sie zudem, im Bereich der Onlinemusik-Verwertung 

finde zurzeit gar kein Wettbewerb statt. 

D.  

Mit Verfügung vom 20. Januar 2022 entschied die Vorinstanz: 

1. En utilisant les données fournies conformément à l'art. 51 LDA pour faire la 

publicité de son offre "vidéos sur Internet pour les petites entreprise (Geschäft 

344)" ainsi qu'en adoptant un comportement trompeur envers les utilisateurs 

en évoquant une obligation de renseigner les sociétés de gestion dans un do-

maine de gestion non soumis à la surveillance, SUISA ne remplit pas ses obli-

gations découlant de l'art 45 al. 1 LDA.  

2. SUISA est tenue de régulariser la situation 

B-677/2022 

Seite 3 

a. en assurant par des mesures appropriées, que les données collectées 

dans le cadre de la gestion collective obligatoire ne soient pas utilisées 

pour la gestion sur le marché libre d'une manière incompatible avec 

la LPD, et 

b. en cessant de sous-entendre dans sa communication commerciale 

que sa gestion des droits sur le marché libre suit les mêmes règles 

que sa gestion des droits dans le domaine de la gestion collective 

obligatoire. 

3. SUISA est tenue d'informer l'IPI dans un délai de 180 jours sur la régularisation 

de la situation. 

4. La taxe de CHF 1980.– pour l'examen et la décision est à payer dans les 

30 jours suivant la notification de la décision. 

Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerdeführerin habe einerseits das 

damals geltende Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 

(Stand 1. März 2019; aDSG, SR 235.1) verletzt, nämlich Adressdaten ver-

wendet, die sie im Rahmen der Tarifverwertung unter Bundesaufsicht er-

halten hatte, um ihr nicht unter Bundesaufsicht stehendes Angebot "Ge-

schäft 344" zu bewerben. Andererseits habe sie sich gegenüber den Rech-

nungsempfängern unlauter und irreführend verhalten, nämlich suggeriert, 

diese seien verpflichtet ihr Auskunft über ihre Nutzung zu erteilen. 

E.  

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 10. Feb-

ruar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Rechtsbe-

gehren: 

1. La décision attaquée est annulée et l'affaire est classée. 

2. Le tout sous suite de frais et dépens s'agissant de la procédure de recours. 

Sie macht geltend, mit den getroffenen Anordnungen habe die Vorinstanz 

ihre Aufsichtskompetenz überschritten. Zudem habe die Beschwerdefüh-

rerin weder das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, 

SR 241) noch das aDSG verletzt. 

F.  

Mit Schreiben vom 14. Februar 2022 erklärte die Beschwerdeführerin sich 

auf Vorschlag des Präsidenten der Abteilung II des BVGer damit einver-

standen, dass das Beschwerdeverfahren auf Deutsch geführt werde. 

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Seite 4 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 31. März 2022 beantragt die Vorinstanz die kos-

tenfällige Abweisung der Beschwerde. Ihre Vorgehensweise sei nicht zu 

beanstanden, sie habe innerhalb ihrer Aufsichtskompetenz gehandelt und 

zurecht ihre datenschutz- und lauterkeitsrechtlichen Bedenken geäussert. 

H.  

Am 4. April 2022 beantragte die Beschwerdeführerin, ihr sei eine Frist zur 

Replik anzusetzen. Gleichentags beantragte die Vorinstanz, diesen Antrag 

abzulehnen. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag mit Datum 

vom 6. April 2022 ab.  

I.  

Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 14. April 2022 äusserte sich die 

Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Vorinstanz und hielt im We-

sentlichen an ihrem bisherigen Vortrag fest.  

J.  

Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung haben die Parteien still-

schweigend verzichtet.  

K.  

Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak-

ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein-

gegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für Beschwerden gegen 

Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, einschliesslich Verfügungen der 

Vorinstanz betreffend die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften wie 

im vorliegenden Fall (Art. 31, 33 Bst. e VGG; Art. 74 Abs. 1 des Urheber-

rechtsgesetzes [URG, SR 231.1]; Urteile des BVGer B-5220/2014 vom 

7. Mai 2018 E. 1.2 "Pensionskassenbeiträge" und B-6104/2012 vom 

14. Mai 2012 E. 1 "GT3a"). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzli-

chen Verfahren teilgenommen, ist durch den Beschluss besonders berührt 

und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-

rung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat den einverlangten Kostenvorschuss 

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Seite 5 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und ihre Beschwerdeschrift frist- und form-

gerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-

schwerde ist einzutreten.  

1.2 Sind von den zu beantwortenden Rechtsfragen einer Beschwerde Ge-

biete mehrerer Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts betroffen, 

kann ein abteilungsübergreifender Spruchkörper gebildet werden (Art. 32 

Abs. 3bis des Geschäftsreglements für das BVGer [VGR, SR 173.320.1]). 

Die gemischte Besetzung aus den Abteilungen I und II entspricht den ur-

heberrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen (Abt. II) sowie datenschutz-

rechtlichen (Abt. I) Rechtsfragen dieses Falls (vgl. die Geschäftsverteilung 

im Anhang zur VGR). 

1.3 Das Beschwerdeverfahren wird in einer Landessprache geführt, wobei 

von der Sprache der angefochtenen Verfügung abgewichen werden kann, 

wenn die Parteien eine andere Sprache verwenden (Art. 33a VwVG i.V.m. 

Art. 37 VGR). Vorliegend lauten die angefochtene Verfügung und Eingaben 

der Beschwerdeführerin französisch, das Verfahren wird aber wegen sei-

ner sachlichen Nähe zu einem anderen Beschwerdeverfahren und mit Zu-

stimmung der Beschwerdeführerin auf Deutsch geführt. 

1.4 Gemäss der Übergangsbestimmung sind hängige Beschwerden gegen 

erstinstanzliche Entscheide, die vor Inkrafttreten des revidierten DSG 

(fortan: revDSG) ergingen, nach dem aDSG zu beurteilen (Art. 70 

revDSG). Die angefochtene Verfügung ist daher nach dem aDSG zu beur-

teilen. 

1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Verfügung vom 6. April den Ver-

fahrensantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, ihr eine Frist zur Ein-

reichung einer Replik anzusetzen. Im Verfahren vor Bundesverwaltungs-

gericht gegen Verfügungen der Vorinstanz findet in der Regel kein zweiter 

Schriftenwechsel statt (Art. 74 Abs. 2 Bst. d URG). In Ausnahmefällen kann 

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden, dieser ist aber nicht be-

reits notwendig, wenn die Vernehmlassung der Vorinstanz neue Behaup-

tungen oder Beweismittel enthält oder, wie vorliegend von der Beschwer-

deführerin geltend gemacht wird, mehr Seiten hat als die angefochtene 

Verfügung. Nur wenn die neuen Behauptungen oder Beweismittel mit Be-

zug auf strittige Fragen von derart zentralem Interesse sind, dass der Er-

kenntnisgewinn die längere Verfahrensdauer rechtfertigt und das rechtliche 

Gehör nicht auch durch das allgemeine Replikrecht (vgl. BGE 138 I 484 

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Seite 6 

E. 2.2 und 2.4 m.w.H.) gewährleistet wird, ist ein zweiter Schriftenwechsel 

anzuordnen. 

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Austausch der Vorinstanz mit dem 

Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) 

und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) sei für sie neu gewesen. 

Der elektronische Schriftverkehr mit diesen Behörden handelte indessen 

nur von Fragen, die die Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz bereits aus-

führlich erörtert hatte. Neu war für sie folglich nur der Austausch mit den 

Behörden an sich, nicht aber dessen Inhalt. Über ihr allgemeines Replik-

recht hinaus, das die Beschwerdeführerin wahrgenommen hat, bestand 

somit kein Grund einen zweiten Schriftenwechsel zu Lasten der Verfah-

rensdauer des Beschwerdeverfahrens anzuordnen. 

2.  

2.1 Wer Werke oder verwandte Schutzrechte in Form von Radio- oder 

Fernsehsendungen, zugänglich gemachten Werken oder Leistungen aus 

den Repertoires der Schweizer Verwertungsgesellschaften wahrnehmbar 

macht, mittels Tonträger aufführt oder vorführt, hat innert zehn Tagen nach 

Nutzungsbeginn alle für die Vergütung erforderlichen Angaben an die Be-

schwerdeführerin zu melden, es sei denn, dass die Nutzung unter einen 

anderen Tarif als den GT3a fällt. Die Beschwerdeführerin stellt Nutzer/in-

nen die sich in dieser Weise gemeldet haben, einmal jährlich eine Rech-

nung aus (GT3a, genehmigt am 7. November 2016, Ziff. 12, 

< www.suisa.ch/dam/jcr:76feb832-a065-4718-978f-9c50fe0e4182/GT3a_

2019-2024_GER.pdf >, zuletzt besucht am 22. September 2023). 

2.2 Das von der Beschwerdeführerin versandte Begleitschreiben "Zusatz-

information zu Ihrer Rechnung" wurde der regulären Rechnung an alle Ta-

rifnutzer/innen des GT3a (vgl. Ziff. 15 des GT 3a) beigelegt und ist mit Na-

men, Anschrift und Kunden-Nummer persönlich adressiert. Unter dem Be-

treff "Zusatzinformationen zu Ihrer Rechnung" enthält es ohne gestalteri-

sche Hervorhebung Informationen zum GT3a, zur Rechnungsstellung und 

zum "Geschäft 344" und lautet: 

"Sehr geehrte Damen und Herren  

Mit diesem Schreiben erhalten Sie erneut die jährliche Rechnung gemäss Tarif 

GT3a für die Nutzung von Hintergrundmusik, -videos oder -TV. 

[…] 

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Zusatzinformationen zu Musik und Videos auf Firmenwebseiten und Social-

Media-Plattformen 

Bitte beachten Sie, dass Betriebe, die Musik, Filme, Videos etc. im Rahmen 

des Webauftrittes online nutzen, gemäss Urheberrecht eine weitere Lizenz be-

nötigen: Falls Sie auf Ihrer Firmenwebsite und Social-Media-Plattformen auch 

Videos mit Musik aufgeschaltet haben, finden Sie das Anmeldeformular und 

Informationen unter www.suisa.ch/muv. 

Falls Sie keine Musik oder Videos in Ihrem Internetauftritt verwenden, bitten 

wir Sie, uns dies in den folgenden 15 Tagen ebenfalls über unser Kundenportal 

zu bestätigen: www.suisa.ch/kundenportal. Wählen Sie dafür den Betreff Ab-

meldung und danach den Punkt "Musik auf Website und Social Media".  

Falls Ihr Unternehmen mehrere Betriebseinheiten aber nur einen Webauftritt 

hat, benötigen wir nur eine An- bzw. Abmeldung.  

Für weitere Auskünfte stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung [...]" 

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Um-

fang ihrer Aufsicht (Art. 53 Abs. 1 URG) überschritten, denn das "Geschäft 

344", wofür ihr Begleitschreiben warb, sei der Aufsicht nicht unterstellt; da-

tenschutz- und lauterkeitsrechtliche Obliegenheiten zudem nicht Teil ihrer 

gesetzlichen Pflicht zu geordneter und wirtschaftlicher Verwaltung (Art. 45 

Abs. 1 URG), sondern höchstens vom EDÖB (vgl. Art. 29 Abs. 3 und 4 

aDSG) bzw. von den Gerichten oder dem SECO zu prüfen. Weiter sei ihr 

Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Schliesslich habe die Vor-

instanz die Regeln des aDSG und des UWG materiell unrichtig angewen-

det. 

3.2 Die Vorinstanz erwog, die Pflicht der Verwertungsgesellschaften zu ei-

ner geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung bzw. einwandfreien Ge-

schäftstätigkeit als Gegenstand ihrer Aufsicht setze die Einhaltung der Ge-

setze voraus. Habe die Beschwerdeführerin Daten gestützt auf die gesetz-

liche Auskunftspflicht der Nutzer/innen erhalten, dürfe sie sie ohne Einwil-

ligung der betroffenen Unternehmen nicht für das "Geschäft 344" oder ei-

nen anderen Zweck als bei der Beschaffung angegeben wurde, verwenden 

(Art. 4 Abs. 3 aDSG). Denn mit dem "Geschäft 344" stehe sie in Konkurrenz 

zu anderen Anbietern auf dem freien Markt. Es setze im Unterschied zur 

Nutzung unter dem GT3a eine Online-Lizenz voraus und liege damit aus-

serhalb des der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereichs, wo die 

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Nutzer/innen auch nicht verpflichtet seien, der Beschwerdeführerin mitzu-

teilen, ob sie Online-Musik nutzten. Daher erwecke der Begleitbrief "Zu-

satzinformationen zu Ihrer Rechnung" bei den Tarifnutzer/innen den unrich-

tigen Eindruck einer Pflicht, sie müssten sich bei der Beschwerdeführerin 

dazu erklären. Der Brief sei dadurch geeignet, seine Empfänger/innen auf 

unlautere Weise über ihre Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin ir-

rezuführen (Art. 2 UWG). Den Anspruch der Beschwerdeführerin auf recht-

liches Gehör habe sie nicht verletzt, sondern stets dargelegt, welche Be-

denken im Raum stünden und wodurch diese ausgelöst worden seien. Ent-

sprechend habe die Beschwerdeführerin auch wiederholt die Möglichkeit 

gehabt, sich zu äussern, und dies in verschiedenen E-Mails auch getan 

(Vernehmlassung II.b., Rn. 5 ff.). Die konkreten Rechtsgrundlagen könnten 

erst nach Kenntnis sämtlicher Umstände und einer entsprechenden Sub-

sumption benannt werden – bereits vorher konkrete rechtliche Schlüsse zu 

ziehen, wäre einer Vorverurteilung gleichgekommen und habe sie korrek-

terweise unterlassen (Vernehmlassung, II.b., Rn. 4).  

4.  

In formeller Hinsicht ist, vor der Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör (E. 4.5), die Zuständigkeit der Vorinstanz zu den ge-

troffenen Anordnungen zu prüfen. Dafür sind vorab die aufsichts- (E. 4.1) 

und spezialgesetzlichen (E. 4.2-4.4) Grundlagen darzulegen. 

4.1 Mangels übergreifender Legaldefinition des Begriffs "aufsichtsrecht-

lich" muss stets mit Blick auf den konkreten Aufsichtsbereich ermittelt wer-

den, was der Aufgabenbereich der Aufsichtsinstanz umfasst (GIOVANNI BI-

AGGINI, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.]: Fachhandbuch Verwal-

tungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, N. 19.6). Gleiches gilt für die Befug-

nisse, Aufgaben und Pflichten der Aufsicht (BIAGGINI, a.a.O., N. 19.7). All-

gemein hat Aufsicht sicherzustellen, dass der/die Beaufsichtigte ordnungs-

gemäss das übergeordnete Ziel verfolgt (NADINE MAYHALL, Aufsicht und 

Staatshaftung, Diss. 2008, Universität Freiburg, S. 94; BIAGGINI, a.a.O., 

N. 19.1). Dabei verpflichtet die Aufsichtstätigkeit sie nicht dazu, das Ziel 

selbst zu erreichen, aber über eine blosse Überwachung hinaus zum Tä-

tigwerden, wenn der/die Beaufsichtigte sich zielwidrig verhält ("repressive 

Aufsicht", vgl. GEORG MÜLLER, in: ZBl 9/2009, Die Aufsicht über die selbst-

ständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten im Kanton Zürich, S. 475; siehe 

auch BIAGGINI, a.a.O., N. 19.4 und 19.17). Gegenüber Beauftragten, die zu 

einem zielgemässen Verhalten im Interesse von Drittpersonen verpflichtet 

sind, umfasst die Aufsicht insbesondere den Schutz jener Personen. Das 

Aufsichtsrecht steht somit im Dienst des materiellen Rechts, das wiederum 

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als Massstab, Grundlage und Schranke des aufsichtsrechtlichen Handelns 

dient (BIAGGINI, a.a.O., N. 19.4; vgl. Urteil des BVGer A-1072/2014 vom 

8. März 2016 E. 5.3.1).  

Solange kein Grund dafür ersichtlich ist, tätig zu werden, kann die Auf-

sichtsbehörde sich mit wiederholten Plausibilisierungen bzw. Berichten be-

gnügen, bis durch einen auffälligen Vorfall, eine Aufsichtsanzeige oder -

beschwerde ein Anlass entsteht, um nachzufragen oder einzugreifen. Ist 

der Umfang der Aufsicht, wie im Urheberverwertungsrecht formell auf ei-

nen Teil des Verhaltens der Beaufsichtigten beschränkt, wird die Behörde 

zudem nur bei Pflichtverletzungen dieses Bereichs aktiv. 

Die Wahrnehmung der Aufsicht kann umso lockerer und stichprobenartiger 

erfolgen, je mehr das Ziel der beaufsichtigten Tätigkeit natürlicherweise mit 

Eigeninteressen des/der Beaufsichtigten einhergeht und darum keine Ab-

weichung wahrscheinlich erscheint. Umgekehrt muss die Aufsicht umso 

konkreter, dichter und zwingender wahrgenommen werden, je mehr das 

Ziel des beaufsichtigten Verhaltens den Eigeninteressen der beaufsichtig-

ten Stelle zuwiderläuft. Die Aufsicht muss in der Lage sein, schnellstmög-

lich in Situationen einzugreifen, in welchen die Behörde die sich aus dem 

Bundesrecht ergebenden Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss erfüllt 

(vgl. BGE 135 V 39 E. 3). 

4.2  

4.2.1 Die Bundesaufsicht über die Verwertungsgesellschaften soll einem 

Monopolmissbrauch sowie Interessenkonflikten vorbeugen und sicherstel-

len, dass die Verwertungsgesellschaften ihren gesetzlichen Pflichten nach-

kommen (FRANCOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 681; HILTY, 

a.a.O., Rz. 371, 387; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, in: von Büren/Da-

vid, SIWR II/1, Rz. 1329, 1417; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANO, 

URG, Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 52 Abs. 1). Da die Verwertungsgesell-

schaften keine Organisationen innerhalb der Bundesverwaltung bilden, 

handelt es sich um eine staatliche Aufsicht über Private (vgl. Entscheid der 

Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RGKE] vom 

20. November 1997, in: sic! 1998 S. 182 E. 1 "Reglement Suissimage"; 

BVGE 2008/37 E. 3; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard 

Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Handkommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 52 

N. 2; Denis BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. 

3. Aufl. 2008, Art. 53 N. 3). Die Eidgenössische Schiedskommission für die 

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Seite 10 

Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) 

ist für die Aufsicht über die Tarife zuständig (Art. 55 URG). Der Vorinstanz 

obliegen die Aufsicht über die Geschäftsführung, die Wahrung der in Art. 45 

URG aufgeführten Grundsätze und weitere Pflichten, die Verteilung und 

Verwertung betreffen (Art. 44 ff. URG; vgl. BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., 

Art. 53 N. 2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1416, 1421 f.). Während die Ta-

rifaufsicht durch die ESchK das Aussenverhältnis zwischen der Verwer-

tungsgesellschaft und den Nutzer/innen betrifft, bezieht sich die Aufsicht 

durch die Vorinstanz vorwiegend auf das Innenverhältnis, namentlich die 

Beziehungen zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Berechtigten 

(GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1417, BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 

Abs. 1).  

4.2.2 Die Regulierung und Beaufsichtigung der kollektiven Verwertung von 

Urheberrechten soll die Effizienz der Verwertungsgesellschaften gewähr-

leisten und Missbräuche verhindern helfen (BERNHARD WITTWEILER, Der 

Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. 

1988, S. 48). Das Verwertungsrecht soll einerseits durch eine funktionie-

rende Aufsicht und effiziente Rechtswahrnehmung den Schutz von Rechte-

inhabern und Nutzern angesichts einer fortschreitenden Kollektivierung si-

cherstellen, andererseits den Verwertungsgesellschaften aber so weit als 

möglich ihre Privatautonomie belassen. Daher legt das URG Rahmenbe-

dingungen und Grundsätze fest, ohne jedoch alle Einzelheiten im Detail zu 

regeln (vgl. Botschaft zu URG, ToG sowie zu einem Bundesbeschluss über 

verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Urheberrechts 

und der verwandten Schutzrechte [fortan: URG-Botschaft], BBl 1989 III 

477, 559; WITTWEILER, a.a.O., S. 54; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1391). 

4.2.3 In den der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereichen, u.a. 

bei Anwendung des GT3a, wird der Beschwerdeführerin ein faktisches Mo-

nopol gewährt und sollen feste Regeln sicherstellen, dass ihre treuhände-

rische Rechtewahrnehmung für die Berechtigten voraussehbar und trans-

parent erfolgt (BGE 133 III 568 E. 5.2 "BBC"; vgl. Art. 40 ff. URG). Verwer-

tungsgesellschaften sind verpflichtet, ihre Geschäfte nach den Grundsät-

zen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 

Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1344; BARRELET/EGLOFF, 

a.a.O., Art. 45 N. 3; HILTY, a.a.O., Rz. 381). Hierzu gehört der Verzicht auf 

Willkür, das Vorgehen nach festen Regeln und die Minimierung der Verwal-

tungskosten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3). Die Verwertung der 

nicht in Art. 40 Abs. 1 URG genannten Bereiche, zu welchen auch das "Ge-

schäft 344" gehört, erfolgt dagegen grundsätzlich frei (vgl. URG-Botschaft, 

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Seite 11 

S. 553; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 40 N. 1; BARRELET/EGLOFF, 

a.a.O., Art. 53 N. 1). Nichts anderes folgt aus Art. 42 Abs. 1 Bst. e URG, 

wonach Verwertungsgesellschaften auch statutarisch für die Einhaltung 

der gesetzlichen Vorschriften Gewähr bieten müssen. Dass die Aufsicht 

der Vorinstanz nicht jegliches Verhalten der Verwertungsgesellschaften 

umfasst, ergibt sich aus ihrer Privatautonomie und der rechtlichen Be-

schränkung ihrer Aufsicht auf einzuhaltende Grundsätze, aber auch aus 

deren sachlicher Begrenzung (Art. 40 Abs. 1 URG). 

4.2.4 Stellt die Vorinstanz bei Ausübung ihrer Kontrollfunktion und im Rah-

men einer Aufsichtsbeschwerde eine Pflichtverletzung fest, hat sie der Ver-

wertungsgesellschaft eine Frist anzusetzen, damit diese ihr pflichtwidriges 

Verhalten korrigieren kann. Bleibt diese Erfüllungsfrist ungenutzt, muss sie 

weitere Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands ergrei-

fen (Art. 54 Abs. 1 URG; vgl. Urteil des BVGer B-3896/2011 vom 14. Mai 

2012 E. 2.1). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist insbesondere 

dadurch Rechnung zu tragen, dass die Aufsichtsbehörde, bevor sie eine 

förmliche Herstellung des rechtmässigen Zustands unter Fristansetzung 

anordnet, die Verwertungsgesellschaft zunächst formlos auf eine Pflicht-

widrigkeit bzw. Unregelmässigkeit hinweist, um ihr auf diese Weise die frei-

willige Korrektur zu ermöglichen (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N. 2 zu 

Art. 54). Auch bei festgestellter Pflichtverletzung gelten die Grundsätze der 

Subsidiarität und Verhältnismässigkeit (z.B. Urteil des BGer 5A_827/2020 

vom 26. Februar 2021 E. 3.2.1 m.H.). Zudem unterscheidet sich ihr Verhal-

ten von einer Beschwerdeinstanz, die mit Anhängigkeit der Beschwerde 

die Zuständigkeit und Verantwortung für das Geschäft übernimmt (Devolu-

tiveffekt): Die Aufsichtsbehörde wird der Beaufsichtigten zunächst Gele-

genheit geben, einen Fehler selbst zu berichtigen und so gut als möglich 

den erheblichen Gestaltungsspielraum der Verwertungsgesellschaften be-

achten (vgl. Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.2 "Tarif-

autonomie"). Wird die Aufsichtsbehörde allerdings tätig, hat sie dieselbe 

Kognition wie eine Beschwerdeinstanz und innerhalb ihres sachlichen Um-

fangs keinen Grund, ihre Befugnis materiell z.B. auf bestimmte Rechtsfra-

gen im Kern der Beaufsichtigten oder ihre Kognition auf übertriebenes, ge-

radezu willkürliches Verhalten zu beschränken. 

4.3 Zur verwaltungsrechtlichen Durchsetzung des aDSG ist in erster Linie 

der EDÖB zuständig, doch können auch andere Aufsichtsbehörden hierzu 

tätig werden (vgl. DAVID ROSENTHAL, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], 

Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, 

2015, N. 7.59). In Erfüllung ihrer öffentlich konzessionierten Aufgabe des 

B-677/2022 

Seite 12 

Urheberverwertungsrechts unter Bundesaufsicht wird die Beschwerdefüh-

rerin bei Bearbeitung von Personendaten als "Bundesorgan" im Sinne von 

Art. 3 Bst. h aDSG tätig und ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsicht 

dafür zuständig, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen 

zu prüfen und durchzusetzen (Art. 16 Abs. 1 aDSG). Datenschutzrechtliche 

Grundsätze sind auch auf eine gesetzlich vorgesehene Bearbeitung von 

Personendaten anwendbar (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.2 "Nikon"), z.B. 

wenn Werknutzende, soweit es ihnen zuzumuten ist, den Verwertungsge-

sellschaften alle Auskünfte erteilen müssen, die diese für die Gestaltung 

und Anwendung der Tarife sowie für die Verteilung des Erlöses benötigen 

(Art. 51 URG). 

4.4 Lauterkeitsrechtlich stützt die Vorinstanz ihre Beurteilung auf "zivil-

rechtliche" UWG-Bestimmungen (so die Überschrift zum Zweiten Titel des 

UWG), deren gerichtliche Durchsetzung voraussetzt, dass die klagende 

Partei in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit oder beruflichen Ansehen, ihrem 

Geschäftsbetrieb oder sonst in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht 

oder verletzt ist (Art. 9 Abs. 1 UWG). Dass die Vorinstanz diese Vorausset-

zungen nicht selbst erfüllt (vgl. BGE 112 II 369 E. 5a "Café und Hotel Ap-

penzell"), hindert nicht, sie aufsichtsrechtlichen Massnahmen zum Schutz 

anderer Anbieter bzw. "aller Beteiligten" (vgl. Art. 1 UWG) zu unterstellen, 

die in dieser Weise betroffen sind, oder sie aufsichtsrechtlich anzuweisen, 

datenschutz-, lauterkeits- und gewerberechtliche Vorschriften zu befolgen, 

die den Schutz jener Personen bezwecken (vgl. vorne, E. 4.1). 

Lizenzen unter dem GT3a und zum "Geschäft 344" werden, wie die Vorin-

stanz nachvollziehbar ausführt, weder miteinander komplementär noch 

zum selben Repertoire erteilt (angefochtene Verfügung, 3.b/bb, S. 6). Zur 

Unterhaltung in Verkaufslokalen werden meist wechselnde, gestreamte, 

flüchtig gespeicherte und damit regelmässig andere Tonträger bzw. Auf-

nahmen verwendet als sie als Hintergrund von Webseiten eingespeichert 

Verwendung finden. Es sprechen darum keine technischen oder wirtschaft-

lichen Gründe dafür, von der urheberrechtlichen Abgrenzung nach Nut-

zungshandlungen abzuweichen und lauterkeitsrechtlich einen gemeinsa-

men Markt beider Nutzungsformen anzunehmen. Das auf dem freien Markt 

verbreitete Angebot der Beschwerdeführerin, einschliesslich dem "Ge-

schäft 344", untersteht somit keiner Aufsicht durch die Vorinstanz und ist 

von dieser nicht auf seine Interessenverträglichkeit für Mitanbietende bzw. 

seine Übereinstimmung mit den Regeln des UWG zu prüfen. Der Bundes-

aufsicht ist der Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin und anderen 

B-677/2022 

Seite 13 

Verwertenden entzogen. Nur soweit die Beschwerdeführerin den Berech-

tigten im Rahmen ihrer Konzession exklusiv ihre Leistungen anbietet, ist 

die Vorinstanz gegebenenfalls zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen legiti-

miert. Folgerichtig hat die Vorinstanz ihre Anordnung ausschliesslich mit 

einer Irreführung von Tarifnutzenden und Empfängern/innen des Begleit-

schreibens begründet. 

Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen 

nach aDSG und UWG gegenüber der Beschwerdeführerin zuständig, aber 

beschränkt auf deren Verhalten gegenüber den Tarifnutzer/innen, im Be-

reich der Bundesaufsicht. 

4.5 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerde-

führerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie ihr vor Erlass der Ver-

fügung nicht hinreichend detailliert mitteilte, worauf ihre Vorwürfe sich stüt-

zen. 

4.5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und 

Art. 29 VwVG dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein 

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entschei-

des dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört ins-

besondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Ent-

scheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht 

in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden 

und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder 

sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, 

den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör um-

fasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen 

sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung 

bringen kann (statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1 m.H.). 

4.5.2 Die Vorinstanz kommunizierte ihre Bedenken bereits vor Erlass der 

angefochtenen Verfügung (vgl. z.B. E-Mails der Vorinstanz vom 23. Sep-

tember 2021 sowie vom 6. Oktober 2021). Sie teilte mit, das Zusatzschrei-

ben suggeriere einen nicht bestehenden Zusammenhang zwischen dem 

gesetzlichen Auftrag der Beschwerdeführerin und dem "Geschäft 344" und 

es könne bei den Kunden zu einer Verwechslung zwischen dem gesetzli-

chen Auftrag der Beschwerdeführerin und dem freien Markt erweckt wer-

den. Die Beschwerdeführerin habe zudem Adressdaten verwendet, die ihr 

zu einem anderen Zweck zur Verfügung gestellt wurde. Selbst, wenn die 

B-677/2022 

Seite 14 

Vorinstanz diese nicht von Anfang an mit den einschlägigen Normen be-

gründete, hatte die Beschwerdeführerin im Vorfeld ausreichend Gelegen-

heit, zu den konkreten Vorwürfen Stellung zu nehmen, was sie auch tat 

(vgl. E-Mails der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 28. Septem-

ber 2021 und vom 8. Oktober 2021).  

Die Vorinstanz hat den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerde-

führerin daher nicht verletzt.  

5.  

Materiell ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz das Begleitschreiben 

(vgl. E. 2.2) zu Unrecht als Datenschutzverletzung würdigte. 

5.1 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat Verfassungsrang. 

Es gewährleistet, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder 

privater Bearbeitung und Speicherung sie betreffender Information bestim-

men darf, ob und zu welchem Zweck diese Information über sie bearbeitet 

und gespeichert wird (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. BGE 142 II 340 E. 4.2; 140 I 

2 E. 9.1; 140 I 381 E. 4.1; 138 II 346 E. 8.2; 129 I 232 E. 4.3). Vorliegend 

stehen folgende Teilgehalte dieses Rechts im Vordergrund: 

• Grundsatz der Zweckbindung: Personendaten dürfen nur zu dem 

Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, 

aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Art. 4 

Abs. 3 aDSG; vgl. BGE 147 II 227 E. 6.4.2; 138 II 346 E. 9.1), 

• Grundsatz der Transparenz: der Zweck der Bearbeitung muss für die 

betroffene Person bei der Beschaffung erkennbar sein (Art. 4 Abs. 4 

aDSG; vgl. BGE 148 II 349 E. 4.4; 138 II 346 E. 9.1). 

5.2 Als Bearbeiten gilt jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von 

den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, 

Speichern, Aufbewahren, Verwenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivie-

ren, Löschen oder Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e aDSG). Der Versand 

der Rechnung mit Begleitschreiben an die Tarifnutzer/innen (vgl. vorne, 

E. 2.2) erfüllt somit den datenschutzrechtlichen Begriff der Bearbeitung. 

Zurecht hält die Vorinstanz fest, das Gesetz sehe die Erhebung und Bear-

beitung der Adressdaten nur im Rahmen der Tarifanwendung vor (Art. 51 

Abs. 1 URG). Sie beachtet indes nicht, dass die Speicherung und Verwen-

dung dieser Daten zu Lizenzerteilung und Rechnungstellung gegenüber 

den betroffenen Personen grundsätzlich diesen gesetzlichen Vorgaben 

entsprachen und zudem durch die vorgängige Mitteilung der Adressdaten 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page2
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page2
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-381%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page381
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-346%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page346
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2023&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-232%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page232

B-677/2022 

Seite 15 

an die Beschwerdeführerin gedeckt waren, die Grundsätze der Zweckbin-

dung und Transparenz also an sich gewahrt haben. Das Begleitschreiben 

wurde als ergänzende Information einer datenschutzrechtlich zulässigen 

Bearbeitung mitgegeben und stellt keine eigene Bearbeitung der für die 

Rechnungstellung verwendeten Adressdaten dar. Der Fall ist nicht mit der 

zweckentfremdenden Bearbeitung von Daten gleichzusetzen, die erst auf 

der Grundlage eines genehmigten Tarifs erhoben und dann getrennt davon 

in einem eigenen Mailing für andere Angebote bearbeitet, z.B. wiederver-

wendet oder weiterverkauft werden.  

Zu prüfen ist daher nicht, ob das Begleitschreiben allein, sondern ob Ta-

rifrechnung und Begleitschreiben gemeinsam, als Bearbeitung, den bei der 

Beschaffung angegebenen, aus den Umständen ersichtlichen oder gesetz-

lich vorgesehenen Zweck erfüllen und ob ihr Zweck bei jener Beschaffung 

erkennbar war (Art. 4 Abs. 3 f. aDSG). 

5.3 Zweck der Tarifrechnung war der Vollzug des GT3a, in dessen Zusam-

menhang der Begleitbrief betitelt ist und der zunächst auf die Grenze der 

Tariflizenz sowie ergänzend und warnend auf die Möglichkeit einer nicht 

darin enthaltenen Form der Musiknutzung hinweist, für die bei der Be-

schwerdeführerin eine zusätzliche Lizenz erworben werden könnte. Sol-

cherlei Hinweise und weiterführende Informationen im direkten Zusam-

menhang mit dem Wahrnehmbarmachen von Musik ändern oder verwäs-

sern den Zweck der Mitteilung bzw. Bearbeitung nicht. Als Hilfe und Fin-

gerzeig an urheberrechtlich weniger Erfahrene sind sie erwartbar und üb-

lich und in diesem Umfang daher auch schon bei der Einreichung (Beschaf-

fung) der Adressdaten erkennbar. Ob sie für die Verwertungsgesellschaft 

nebenbei einen merkantilen Zweck erfüllen, der weder bei der Beschaffung 

kommuniziert wurde, noch aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich 

vorgesehen ist, ist nicht Gegenstand des Datenschutzrechts. Bei dieser 

Würdigung ist vielmehr zu berücksichtigen, dass das direkte Angebot mit 

einer Einladung zur Offerte das behutsamste Vorgehen aller Bearbeitungs-

formen von Art. 3 Bst. e aDSG darstellt, das die betroffene Person einlädt 

und ihr die Möglichkeit einräumt, selbst über die weitere Verwendung ihrer 

Daten zu befinden, weshalb eine restriktivere Auslegung nicht verhältnis-

mässig erschiene (vgl. Art. 4 Abs. 2 aDSG). 

5.4 Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin die Grundsätze der Zweckbin-

dung und Transparenz vorliegend nicht verletzt und wurde in der angefoch-

tenen Verfügung zu Unrecht eine materielle Verletzung des Datenschutz-

gesetzes festgestellt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen, 

B-677/2022 

Seite 16 

Ziff. 2 Bst. a der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben und ebenso der 

Beginn von Ziff. 1: "En utilisant les données fournies conformément à l'art. 

51 LDA pour faire la publicité de son offre « vidéos sur Internet pour les 

petites entreprise (Geschäft 344) », ainsi qu". 

6.  

Weiter beanstandete die Vorinstanz die Zulässigkeit des beschwerdefüh-

rerischen Vorgehens aus lauterkeitsrechtlicher Sicht. 

6.1 Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise 

gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder 

Geschäftsgebaren, das das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwi-

schen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Für Handlun-

gen setzt die Rechtsprechung voraus, dass sie objektiv geeignet sind, den 

Wettbewerb respektive die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen 

(BGE 136 III 23 E. 9.1; 133 III 431 E. 4.1; 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 

E. 3). Obwohl diese Funktionsfähigkeit des Marktes kein Wettbewerbsver-

hältnis zwischen Mitanbietern mehr voraussetzt (vgl. PETER JUNG, in: Jung 

[Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Hand-

kommentar, 3. Aufl., 2023, Art. 2 N. 18), wird die Frage, ob das UWG die 

Abnehmer/innen auch im Fall eines faktischen Monopols in ihrem objekti-

ven Verständnis vor irreführender Bekanntgabe schützt, kontrovers disku-

tiert. 

In BGE 117 IV 193 E. 1 hat das Bundesgericht festgehalten, das neue Lau-

terkeitsrecht wolle den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Inte-

resse aller Beteiligten gewährleisten. Deshalb sei es für die Anwendung 

des UWG nicht (mehr) entscheidend, ob die beiden Streitparteien auch in 

einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stünden. So könnten auch Me-

dien oder Konsumentenorganisationen unter das UWG fallen. Ein Teil der 

Lehre möchte das UWG deshalb auch auf Monopolbetriebe anwenden 

(JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 18; wohl auch RETO M. HILTY, in: Hilty/Arpagaus 

[Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basler 

Kommentar, 2013, Art. 2 N. 28). 

Eine andere Meinung argumentiert, ohne Wettbewerb, z.B. bei staatlichen 

Monopolen, gebe es keine Wettbewerbshandlung, die unlauter sein könnte 

(vgl. LORENZA FERRARI HOFER, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG, Bun-

desgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 2018, Art. 2 

N. 26). Diese Auffassung stützt sich auf BGE 126 III 198 E. 2c, in dem das 

B-677/2022 

Seite 17 

Bundesgericht ausführte, ohne Markt und wirtschaftlichen Wettbewerb be-

zwecke das Gesetz keinen Schutz der Teilnehmenden.  

Im Urheberverwertungsrecht wurde mit privaten, vielfach als Selbsthilfeor-

ganisationen der Berechtigten entstandenen Verwertungsgesellschaften, 

denen einzeln pro Werkkategorie eine nationale Bewilligung erteilt wird 

(vgl. Art. 42 Abs. 2 URG), die sie nach festen Regeln wahrnehmen müssen, 

behutsam darauf geachtet, dass die Rechteinhaber/innen die Herrschaft 

über ihre Werke behalten und ihre Rechte nicht zwingend über eine Ver-

wertungsgesellschaft geltend machen müssen ("Zwangslizenz"; vgl. URG-

Botschaft, S. 554 ff.). Die Kundinnen und Kunden der Verwertungsgesell-

schaften sind gemäss diesem Konzept auf ein korrektes und lauteres Ver-

halten der Verwertungsgesellschaften angewiesen. Dem Grundsatz der 

Verwertung nach festen Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung 

(Art. 45 Abs. 2 URG) entsprechend sind die Verwertungsgesellschaften 

auch für die Verwertung der ihnen vorbehaltenen Wahrnehmungsbefug-

nisse dem UWG unterstellt. 

Unwahre und unpräzise Angaben gegenüber Kunden beurteilt die Recht-

sprechung als irreführend und unlauter, wenn sie geeignet sind, die Kauf-

entscheidung der Kunden zu beeinflussen (vgl. BGE 132 III 414 E. 4.1.2; 

124 III 72 E. 2 b/aa). Die Gefahr einer Täuschung oder Irreführung unter 

Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerk-

samkeit genügt (BGE 136 III 23 E. 9.1). Es ist somit für die Erfüllung des 

Tatbestands nicht erforderlich, dass sich jeder Adressat mit durchschnittli-

cher Erfahrung irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach allgemeiner 

Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass eine nicht unerhebliche Anzahl 

von Adressaten einem Irrtum verfällt (BGE 136 III 23 E. 9.1). 

6.2 Der Begleitbrief war der jährlichen Tarifrechnung beigelegt (vgl. vorne, 

E. 2.2). Er enthält eine Rechtsinformation, der übergangslos die Aufforde-

rung folgt, der Beschwerdeführerin Auskunft über das Nutzungsverhalten 

zu erteilen: Zuerst werden die adressierten Tarifnutzer/innen informiert, 

falls sie geschützte Musik in ihrem Webauftritt verwendeten, würden sie 

eine weitere Lizenz benötigen. Dann werden sie aufgefordert, einen sol-

chen Onlinegebrauch, aber auch dessen Fehlen, innert 15 Tagen ab Erhalt 

des Schreibens der Beschwerdeführerin zu melden. Information und Auf-

forderung sind in einem amtlichen, nüchternen Stil formuliert und lassen 

nicht erkennen, dass es den Empfänger/innen freigestellt wäre, auch direkt 

bei den Berechtigten oder z.B. bei ausländischen Rechtevermittlern die 

Nutzungsrechte für den Onlinegebrauch zu erwerben. Für telefonische 

B-677/2022 

Seite 18 

Rückfragen wird die entgeltliche Telefonnummer des Kundendiensts zu 

Fr. 0.08 pro Minute angegeben, die für Dienstleistungswerbung am freien 

Markt unüblich anmutet und den amtlichen Eindruck unterstützt. 

Die Rechtsinformation ist wahrheitsgemäss auf die Grenze der unter dem 

GT3a erworbenen Nutzungslizenz beschränkt, aber im Kontext der Ta-

rifrechnung wird die daran anschliessende Aufforderung zur Selbstdekla-

ration als Handlungsoption im Rahmen der der Bundesaufsicht unterste-

henden Tarifverwertung verstanden. Sie teilt den Nutzer/innen eine unzu-

treffende Abgrenzung des der Beschwerdeführerin vorbehaltenen Verwer-

tungsbereichs mit, so dass ihnen, wenn sie dafür nötige Rechte erwerben 

und ihre Onlinenutzung nicht aufgeben wollen, scheinbar keine Wahl ver-

bleibt, als das "Geschäft 344" mit der Beschwerdeführerin abzuschliessen. 

Als private Konzessionärin von Verwertungsrechten, die ihrer Geltendma-

chung vorbehalten sind, ist die Beschwerdeführerin zwar nicht verpflichtet, 

Tarifnutzende in einer für sie nachteiligen Weise über deren Rechte und 

Möglichkeiten oder die Struktur des schweizerischen Verwertungsrechts 

aufzuklären. Die aktive Irreführung über die tatsächliche Grenze ihrer Zu-

ständigkeit als zugelassene Verwertungsgesellschaft im Begleitschreiben 

zur Tarifrechnung 2021 ist aber geeignet, die Angeschriebenen zu einem 

Vertragsabschluss des "Geschäfts 344" zu verleiten. Dieser massgebliche 

Irrtum über den Umfang der unter Bundesaufsicht lizenzierten Nutzungs-

rechte entsteht durch das Auftreten der Beschwerdeführerin als Tarifinkas-

sostelle im Aufsichtsbereich der Vorinstanz. Dass das Geschäft ausserhalb 

dieses Bereichs zustande kommt, ist dabei unerheblich.  

7.  

Die Vorinstanz hat somit zurecht eine Verletzung von Art. 2 UWG durch die 

unlautere Mitteilung betreffend das "Geschäft 344" festgestellt und korrek-

terweise angeordnet, dieser unlautere Zustand sei zu beseitigen.  

8.  

Auch Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG könnte verletzt sein. Nach dieser Bestim-

mung handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Firma, seine 

Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Prei-

se, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine 

Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in 

entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.  

  

B-677/2022 

Seite 19 

Eine Angabe im Sinne dieser Bestimmung muss eine inhaltlich nachprüf-

bare, tatsächliche Aussage enthalten oder beim Durchschnittsadressaten 

eine konkrete, rationale Vorstellung auslösen, die auf Übereinstimmung mit 

der Realität überprüft werden kann (vgl. MATHIS BERGER, in: Hilty/Arpagaus 

[Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basler 

Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 22; ANDREAS BLATTMANN, in: Heiz-

mann/Loacker [Hrsg.], UWG, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wett-

bewerb, Kommentar, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 12 m.w.H.). Reine Wert-

urteile fallen nicht unter den Begriff der Angabe nach Art. 3 Abs. 1 lit. b 

UWG (Urteil des BGer 4A_443/2015 vom 12. April 2016 E. 2.2). Die An-

gabe ist unrichtig, wenn sie nicht der Wirklichkeit entspricht, dagegen irre-

führend, wenn sie an und für sich richtig ist, aber durch die Art ihrer Dar-

stellung oder aufgrund sämtlicher Umstände beim Adressaten einen fal-

schen Eindruck erweckt (Urteil des BGer 4A_340/2022 vom 18. April 2023 

E. 4.1 m.w.H., mit Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG; ähnlich BERGER, 

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 50 f.). Sie muss den Wettbewerb sodann spür-

bar beeinflussen (vgl. PETER JUNG, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen 

den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, 3. Aufl., 2023, 

Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 84 m.w.H.). Dieses Kriterium wird grundsätzlich als 

widerlegbar vermutet (JUNG, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 84; BLATTMANN, 

a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 73) bzw. ist nur dann nicht erfüllt, wenn die 

Angaben in einem anderen, wettbewerbsfreien Zusammenhang gemacht 

wurden (BERGER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 34).  

Die Informationen im Begleitschreiben zur Tarifrechnung dürften nach dem 

Gesagten als Angaben im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG zu qualifi-

zieren sein. Der irreführende Eindruck im Kontext des verbindlichen Tarifs, 

dass die Tarifnutzer/innen rechtlich zur Anmeldung bzw. Abmeldung zur Li-

zenz "Geschäft 344" verpflichtet sind, wird hingegen nur nach den Umstän-

den erweckt und nicht etwa ausdrücklich falsch behauptet. Da bereits eine 

Verletzung der Generalklausel (Art. 2 UWG) festgestellt wurde, kann offen-

bleiben, ob auch eine Verletzung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG vorliegt. 

9.  

Im Ergebnis hat die Vorinstanz innerhalb ihrer Aufsichtskompetenz gehan-

delt, zu Unrecht einen aDSG-Verstoss, aber zutreffenderweise eine Verlet-

zung des UWG gerügt. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Ziff. 2 

Bst. a und der Beginn von Ziff. 1: "En utilisant les données fournies confor-

mément à l'art. 51 LDA pour faire la publicité de son offre « vidéos sur In-

B-677/2022 

Seite 20 

ternet pour les petites entreprise (Geschäft 344) », ainsi qu" der angefoch-

tenen Verfügung sind aufzuheben bzw. beide Ziffern mit dem verbleiben-

den Wortlaut neu zu fassen. 

Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. 

10.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever-

fahrens zur Hälfte der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 

VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-

zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Vorliegend sind Vermögensin-

teressen betroffen, gemäss Auskunft der Beschwerdeführerin liegt der 

Streitwert bei Fr. 180'000.–. Die Gerichtskosten sind somit auf Fr. 9'000.– 

festzulegen, wovon Fr. 4'500.– der Beschwerdeführerin auferlegt werden. 

Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 

VwVG). 

11.  

Weder die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin, mangels exter-

ner Kosten, noch die Vorinstanz als Bundesbehörde hat Anspruch auf Zu-

sprechung einer Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 2 

VGKE). 

  

B-677/2022 

Seite 21 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 1 und 2 der angefoch-

tenen Verfügung werden wie folgt neu gefasst:  

1. En adoptant un comportement trompeur envers les utilisateurs en évo-

quant une obligation de renseigner les sociétés de gestion dans un do-

maine de gestion non soumis à la surveillance, SUISA ne remplit pas ses 

obligations découlant de l'art 45 al. 1 LDA.  

2. SUISA est tenue de régulariser la situation en cessant de sous-entendre 

dans sa communication commerciale que sa gestion des droits sur le mar-

ché libre suit les mêmes règles que sa gestion des droits dans le domaine 

de la gestion collective obligatoire. 

2.  

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

3.  

Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 9'000.– werden der Beschwerdefüh-

rerin im Umfang von Fr. 4'500.– auferlegt und dem von ihr geleistete Kos-

tenvorschuss entnommen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 4'500.– wird ihr 

nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurück-

erstattet. 

4.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

B-677/2022 

Seite 22 

5.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.  

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

David Aschmann Katherina Schwendener 

 

 

B-677/2022 

Seite 23 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 

gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 

Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 

Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-

tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat 

die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-

terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen 

(Art. 42 BGG). 

 

Versand: 2. November 2023 

  

B-677/2022 

Seite 24 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;  

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 433.4/heu; Gerichtsurkunde)