# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62742a1d-dea7-598b-ae4e-4d5f0b5c4603
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 14.08.2020 S 2019 18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2019-18_2020-08-14.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 19 18

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Pedretti 
Aktuar ad hoc Fässler

URTEIL

vom 14. Juli 2020

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran,

Beschwerdeführer

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Anspruch nach AVIG

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1. A._____ ist verheiratet und war zuletzt als Geschäftsführer tätig. Am 1. Mai 

2018 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im 

Umfang von 100 % ab selbigem Datum bei der Arbeitslosenkasse 

Graubünden (nachfolgend: ALK) an.

2. Am 27. August 2018 lief die Aufenthaltsbewilligung von A._____ im Kanton 

X._____ ab. Nachdem A._____ es versäumt hatte, rechtzeitig ein Verlän-

gerungsgesuch zu stellen und er zudem im Mai 2017 wegen verschiedener 

Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt worden war, ver-

fügte das Migrationsamt des Kantons X._____ am 19. Oktober 2018, dass 

A._____ keine (neue) Aufenthaltsbewilligung erteilt werde. Mit dieser Ver-

fügung wurde er zudem aus der Schweiz weggewiesen. Demzufolge habe 

er die Schweiz bis spätestens am 18. Januar 2019 zu verlassen. Dagegen 

liess A._____ am 22. November 2018 Rekurs erheben.

3. Bereits im Frühjahr 2018 hatte A._____ ein Gesuch um Kantonswechsel 

bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Graubünden einge-

reicht. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfolgend: AFM) lehnte die-

ses Gesuch am 28. Juni 2018 ab. Gegen diese Verfügung liess A._____ 

am 2. August 2018 Beschwerde erheben. Mit Verfügung vom 21. Septem-

ber 2018 hielt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit 

(nachfolgend: DJSG) Graubünden fest, das Verfahren um Kantonswechsel 

werde sistiert, bis im Kanton X._____ ein rechtskräftiger Entscheid betref-

fend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vorliege, oder bis zu einem an-

derslautenden Entscheid des DJSG. Dem Begehren um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung für die Beschwerde wurde nicht stattgegeben. Der 

Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgelehnt. A._____ wurde der 

Aufenthalt im Kanton Graubünden während des Verfahrens nicht gestattet.

4. Mit Verfügung vom 15. November 2018 verneinte die ALK die Anspruchs-

berechtigung des Versicherten ab dem 27. August 2018 wegen fehlender 

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Vermittlungsfähigkeit. Begründend wurde dabei angeführt, dass der Versi-

cherte ab diesem Datum über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge.

5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 1. Dezember 2018 Einsprache. 

Begründend führte er an, dass das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewil-

ligung im Kanton X._____ weiter hängig sei. Das Migrationsamt des Kan-

tons X._____ habe mit Schreiben vom 13. November 2018 bestätigt, dass 

der Einsprecher während des hängigen Verfahrens in der Schweiz aufent-

halts- und erwerbsberechtigt sei.

6. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 bat das Amt für Industrie, Gewerbe 

und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) das AFM um Klärung der 

Frage, ob der Einsprecher nun in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsbe-

rechtigt sei. Am 20. Dezember 2018 teilte das AFM mit, das Schreiben des 

Migrationsamts des Kantons X._____ vom 13. November 2018 könne sich 

nicht auf eine Aufenthalts- und Erwerbsberechtigung von A._____ im Kan-

ton Graubünden beziehen. A._____ habe den Kanton Graubünden zu ver-

lassen.

7. Mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 lehnte das KIGA die Ein-

sprache von A._____ gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 

2018 ab. Die Ablehnung begründete das KIGA mit fehlender Vermittlungs-

fähigkeit, weil A._____ über keine Arbeitsberechtigung verfüge.

8. Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 liess A._____ 

(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 eine Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Der Be-

schwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, dass das KIGA die Ver-

mittlungsfähigkeit in Verletzung von Bundesrecht verneint habe. Er bean-

tragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 un-

ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA. 

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9. In seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 beantragte das KIGA 

(nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur 

Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine 

gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge.

10. Der Beschwerdeführer verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2019 auf 

eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 

28. Februar 2018 (recte: 2019).

11. Am 25. April 2019 (Poststempel) reichte der Rechtsvertreter des Be-

schwerdeführers einen Rekursentscheid der Rekursabteilung des Kantons 

X._____ vom 16. April 2019 ein, wonach die Verfügung des Migrationsamts 

X._____ vom 19. Oktober 2018 aufgehoben und das Migrationsamt 

X._____ unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migra-

tion (SEM) beauftragt wurde, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerde-

führers zu verlängern. Er bat um Berücksichtigung des Entscheides bei der 

Beurteilung der Beschwerde; es handle sich dabei um ein echtes Novum.

12. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 23. April 2019 

seine Honorarnote über Fr. 2'470.-- (inkl. MWST) beim Gericht ein.

13. Der Beschwerdegegner sah mit Schreiben vom 30. April 2019 von einer 

neuerlichen Stellungnahme ab.

14. Mit Schreiben vom 9. Juni 2020 teilte der Rechtsvertreter des Beschwer-

deführers der Instruktionsrichterin mit, dass zwischenzeitlich der Kantons-

wechsel für den Beschwerdeführer und seine Familie vom Kanton 

Graubünden bewilligt und allen Familienmitgliedern der B-Ausweis erteilt 

worden sei.

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Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen 

Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in 

den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 21. Januar 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers 

gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018, worin die An-

spruchsberechtigung des Beschwerdeführers verneint worden war, ab-

wies.

1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann 

gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche-

rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. 

Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung 

(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfü-

gungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwal-

tungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Ein-

spracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von 

Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz 

zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons 

Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen 

Gerichts ist somit gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. 

Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechts-

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pflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des an-

gefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, wes-

halb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Dem-

nach ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG).

2. In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob der Beschwerde-

gegner gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht den Anspruch auf Ar-

beitslosenentschädigung ab dem 27. August 2018 mangels Vermittlungs-

fähigkeit verneint hat.

2.1. Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus 

Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenent-

schädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 

lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist, 

eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen 

teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört folg-

lich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn sowie die Bereitschaft, die Ar-

beitskraft – entsprechend den persönlichen Verhältnissen – während der 

üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 115 V 434 E.2a). Ebenso ist die 

Arbeitsberechtigung ein objektives Element der Vermittlungsfähigkeit 

(AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung [ALE] B215). Wenn und solange 

keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähig-

keit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung 

(Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG; BGE 126 V 376 E.1b m.H.). Auslän-

der ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Ar-

beitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie 

eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. AVIG-Praxis ALE B230; NUSSBAU-

MER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SVBR Bd. XIV, 

2016, S. 2347 Rz. 269). Ausserdem müssen sie über eine gültige Aufent-

haltsbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit er-

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mächtigt. Nach Ablauf der Bewilligung ist diese Voraussetzung nicht mehr 

erfüllt, selbst wenn sie sich weiter in der Schweiz aufhalten. Von diesem 

Grundsatz ist abzuweichen, wenn die ausländische Person, deren Aufent-

haltsbewilligung abgelaufen ist, fristgemäss ihre Erneuerung beantragt hat 

und damit rechnen kann, diese zu erhalten, sofern sie eine zumutbare 

Stelle findet. Die Arbeitslosenkasse informiert sich in dieser Hinsicht bei 

den kantonalen Arbeitsmarktbehörden und der Fremdenpolizei (vgl. BGE 

126 V 376 E.6a). Das Recht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit setzt zu-

gleich die Vermittlungsfähigkeit der Ausländer/innen ohne Niederlassungs-

bewilligung voraus (AVIG-Praxis ALE B137, KUPFER BUCHER, Rechtspre-

chung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 110). 

Verfügt die versicherte Person mit ausländischer Nationalität über keine Ar-

beitsberechtigung, fehlt es an der Vermittlungsfähigkeit.

2.2. Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der 

Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar 

(vgl. BGE 120 V 378 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom 

3. Juli 2020 E.3.1 m.H.). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-kon-

kreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im 

konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer oder die Auslän-

derin über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen 

kann (BGE 126 V 376 E.6a m.H.). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich 

prospektiv, somit auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis 

zum Erlass des Einspracheentscheids gegeben waren (vgl. BGE 143 V 168 

E.2 m.H.; KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen 

Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich 2020, Rz. 108). 

Das Verwaltungsgericht hat folglich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses 

des angefochtenen Einspracheentscheids (hier: 21. Januar 2019) eingetre-

tenen Sachverhalt abzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

8C_318/2020 vom 3. Juli 2020 E.3.2.2 m.H.).

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2.3. Der Beschwerdeführer ist Afghane und zog am 1. April 2018 mit seiner Fa-

milie in den Kanton Graubünden. Er verfügte über eine Jahresaufenthalts-

bewilligung im Kanton X._____. Diese lief am 27. August 2018 ab. Der Be-

schwerdeführer stellte dennoch kein formales Verlängerungsgesuch. 

Gemäss Verfügung des Migrationsamts X._____ vom 19. Oktober 2018 

konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres mit einer Verlängerung 

seiner Aufenthaltsbewilligung rechnen, zumal ihm das Migrationsamt 

X._____ bereits im Dezember 2017 das rechtliche Gehör in Bezug auf die 

Wegweisung aus der Schweiz gewährt hatte (vgl. beschwerdeführerische 

Akten [Bf-act.] 8). Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung waren gemäss Migrationsamt X._____ am 19. Ok-

tober 2018 nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer die Widerrufsgründe von 

Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und 

Ausländer (AuG; SR 142.20; seit 1. Januar 2019 in Kraft als Bundesgesetz 

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Auslän-

der- und Integrationsgesetz; AIG]) erfüllte (vgl. Bf-act. 8). In der Folge ver-

weigerte das Migrationsamt X._____ mit Verfügung vom 19. Oktober 2018 

dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bf-act. 8) und es 

verfügte seine Wegweisung. Am 22. November 2018 erhob der Beschwer-

deführer bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons 

X._____ Rekurs und es wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung er-

teilt (Bf-act. 9 und 10).

Das pendente Rekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung im 

Kanton X._____ führten indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer 

– zumindest während des Verfahrens – aufenthaltsberechtigt war. Die auf-

schiebende Wirkung eines Rechtsmittels bedeutet nämlich, dass die ergan-

gene Verfügung einstweilen – während der Dauer des Rechtmittelverfah-

rens bzw. bis zum Erlass einer rechtskräftigen Verfügung – keine Rechts-

wirkungen entfaltet und nicht vollstreckt werden darf (vgl. Urteil des Bun-

desgerichts 4C_1/2019 vom 6. Mai 2019 E.5.2). Vorliegend konnte folglich 

die Verfügung vom 19. Oktober 2018 nicht vollstreckt werden, d.h. der Be-

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schwerdeführer musste das schweizerische Staatsgebiet nicht verlassen. 

Über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte der Beschwerdeführer 

damit jedoch gleichwohl nicht.

2.4. Selbst wenn der Beschwerdeführer aber im Kanton X._____ im Zeitpunkt 

des angefochtenen Einspracheentscheids aufgrund des noch pendenten 

Rekursverfahrens aufenthaltsberechtigt gewesen wäre, hätte dies nicht 

ohne Weiteres dazu geführt, dass der Beschwerdeführer über eine Aufent-

haltsbewilligung im Kanton Graubünden verfügt hätte. Denn eine Aufent-

haltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Aus-

länder den Kanton wechseln, benötigen sie deshalb eine neue Bewilligung 

(vgl. Art. 66 f. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 

[VZAE; SR 142.201]). Der Kanton X._____ erteilte dem Beschwerdeführer 

und seiner Familie zwar am 25. August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung 

für den Kanton X._____ (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 2.4). Aufgrund des Umzugs in 

den Kanton Graubünden am 1. April 2018 bedurfte es einer Bewilligung 

des Kantonswechsels, was dem Beschwerdeführer aber am 28. Juni 2018 

erstinstanzlich vom AFM verwehrt wurde. Das dagegen anhängig ge-

machte Beschwerdeverfahren war mit Verfügung des DJSG am 21. Sep-

tember 2018 sistiert worden. Der Beschwerdeführer durfte sich folglich im 

Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht im Kanton 

Graubünden aufhalten. 

2.5. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Beschwerdeführer im 

Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht über eine 

gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte, da sie am 27. August 2018 abge-

laufen war und ihm mit Verfügung des Migrationsamts X._____ am 19. Ok-

tober 2018 keine neue erteilt worden war. Damit, dass ihm eine Aufent-

haltsbewilligung erteilt würde, konnte der Beschwerdeführer und damit 

auch der Beschwerdegegner am 21. Januar 2019 nicht rechnen, da aus-

länderrechtliche Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG (AIG ab 1. Januar 

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2019) erfüllt waren. Die aufschiebende Wirkung des Rekurses im Sinne 

einer "konservierenden" Massnahme konnte dem Beschwerdeführer eben-

falls nicht helfen. Mit dem DJSG ist festzuhalten, dass die aufschiebende 

Wirkung die Konservierung des Ist-Zustandes bezweckt und nicht dazu 

dient einen Zustand zu schaffen, der nicht schon bestanden hat und – im 

Falle eines negativen Hauptentscheides – später ebenfalls nicht bestehen 

wird (vgl. Bg-act. 5 E.2.c). Der Beschwerdeführer verfügte auch nicht über 

ein Aufenthaltsrecht im Kanton Graubünden, war das Beschwerdeverfah-

ren zum Kantonswechsel seit dem 21. September 2018 sistiert, nachdem 

der erstinstanzliche Entscheid des AFM dem Beschwerdeführer den Kan-

tonswechsel versagt hatte. In der Sistierungsverfügung hatte das DJSG 

ausgeführt, dass nach Art. 37 Abs. 2 und 3 AuG (recte: Abs. 1 und 2 AuG) 

zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Kantonswechsel bestehe, dieser 

aber voraussetze, dass keine Widerrufsgründe und keine Arbeitslosigkeit 

vorliegen. Ob konkludent oder explizit am 8. Januar 2019 ein Verlänge-

rungsgesuch im Kanton X._____ gestellt wurde (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 12.2; 

vgl. Art. 59 VZAE) ist arbeitslosenversicherungsrechtlich für den Kanton 

Graubünden nicht massgebend (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosen-

versicherungsgesetz, Bern 1987, Art. 15 Rz. 56 f.). Ebenso wenig hat der 

Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2019 (Bf-act. 2) bei der B._____ AG einen 

Einfluss auf die Berechtigung zu arbeiten bzw. auf die Vermittlungsfähigkeit 

gemäss Art. 15 AVIG. Unbehelflich ist ebenso das Schreiben des Migrati-

onsamts X._____ vom 13. November 2018 (Bf-act. 11) für die Vermittlungs-

fähigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Graubünden im fraglichen Zeit-

punkt, was aus dem Schreiben des AFM vom 20. Dezember 2018 hervor-

geht (Bg-act. 9). Der Beschwerdeführer war somit im Zeitpunkt des Ein-

spracheentscheids vom 21. Januar 2019 nicht vermittlungsfähig.

3. Die Organe der Arbeitslosenversicherung und die Gerichte können über die 

Frage der Arbeitsberechtigung selbständig urteilen, wenn die zuständige 

Behörde noch nicht (rechtskräftig) entschieden hat (BGE 120 V 378). Die 

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Verweigerung der ALE mangels Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. August 

2018 ist folglich nicht zu beanstanden. Der Einspracheentscheid des Be-

schwerdegegners ist zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist daher abzu-

weisen.

4. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das kantonale Beschwerdeverfahren in 

Sozialversicherungssachen für die Parteien – ausser bei mutwilliger oder 

leichtsinniger Prozessführung – kostenlos sein, weshalb für das vorlie-

gende Verfahren keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Be-

schwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. 

Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]