# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51a50f1e-2d83-5380-ad5f-33d6a277c800
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 12.05.2006 U 2006 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_U-2006-33_2006-05-12.pdf

## Full Text

U 06 33

3. Kammer 

URTEIL
vom 12. Mai 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend formlose Wegweisung

1. a) …, geboren 1967, ist … Staatsangehörige und reiste 1994 in die Schweiz ein, 

wo sie anfangs als Tänzerin im Kanton Zürich arbeitete. Aufgrund der Akten 

ist sie nach wie vor mit einem italienischen Staatsangehörigen verheiratet, 

welcher jedoch im Dezember 1998 wieder nach Italien zog und sich in der 

Schweiz abmeldete. Nachdem … mehrere Jahre in Zürich und danach 

kurzfristig im Kanton St. Gallen erwerbstätig war, wechselte sie im Jahr 2001 

in den Kanton Graubünden, wo sie in einem Hotel in … als Barmaid angestellt 

wurde. 

b) Da sich infolge eines Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

vom 30. April 2003 ergab, dass … ohne Erwerbstätigkeit war und da ihr 

Aufenthaltsort trotz verschiedener Abklärungen der Fremdenpolizei des 

Kantons Graubünden nicht ermittelt werden konnte, war es nicht möglich, das 

Verlängerungsgesuch zu bearbeiten. Nachdem am 7. November 2003 die 

Kantonspolizei Graubünden zur Abklärung des Aufenthaltes beigezogen 

wurde und die Vermisste auffinden konnte, erschien diese am 21. November 

2003 auf Geheiss der Kantonspolizei bei der Fremdenpolizei Graubünden, wo 

sie zur Sache befragt und per 26. November 2003 bei der kantonalen 

Arbeitslosenkasse und beim RAV als arbeitslos gemeldet wurde. Am 16. 

Dezember 2003 wurde … durch den Kanton Graubünden die B 

Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit bis am 31. Mai 2004 erteilt. Da die 

Kooperation mit dem RAV scheiterte, wies die Fremdenpolizei die Arbeitslose 

darauf hin, dass die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung ernsthaft in 

Betracht gezogen werden müsse, falls sich beim Bewilligungsablauf im Mai 

2004 die Situation nicht verbessert habe. Nachdem die Fremdenpolizei mit 

Schreiben vom 25. Februar 2004 erneut auf die Pflichten und die drohende 

Nichtverlängerung hingewiesen hatte, erschien … am 20. April 2004 mit ihrem 

Freund … auf dem Amt für Polizeiwesen in Chur, wo beide nochmals über 

das Erfordernis der Erwerbstätigkeit für eine Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung hingewiesen wurden. 

c) Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 teilte … der Fremdenpolizei Graubünden mit, 

in … einen Filmverleih einzurichten und seine russische Freundin gemäss 

dem beigelegten Arbeitsvertrag ab 1. Juli 2004 dort als Verkäuferin 

einzustellen. Nachdem das gleichentags eingereichte Gesuch um eine 

Jahresaufenthaltsbewilligung zur provisorischen Anmeldung an die 

Einwohnerkontrolle … weitergeleitet wurde und in der Folge seitens der 

Gesuchstellerin nichts unternommen wurde und diese auch für die 

Fremdenpolizei nicht erreichbar war, wurde sie am 9. Juli 2004 von der 

Fremdenpolizei erneut zur Stellungnahme zur drohenden Nichtverlängerung 

aufgefordert. Daraufhin liess sowohl die Gesuchstellerin als auch ihr Freund 

verlauten, dass der geplante Filmverleih nun doch nicht in …, sondern in … 

eröffnet werde. 

d) Am 22. Juli 2004 teilte die Fremdenpolizei der Gesuchstellerin mit, die 

Jahresbewilligung unter dem Aufenthaltszweck „auf Stellensuche“ letztmalig 

bis am bis am 30. September 2004 zu verlängern, was mit 

Aufenthaltsbewilligung B vom 27. Juli 2004 erfolgte. Dabei wurde ausdrücklich 

erwähnt, dass ohne einen zwischenzeitlichen Stellenantritt oder die Ausübung 

einer Erwerbstätigkeit, von einer Ausweisung kein Umgang mehr genommen 

werden könne. 

e) Etwa eine Woche vor Bewilligungsablauf meldete sich … bei der 

Fremdenpolizei und teilte mit, dass die Firma noch nicht stehe. Die 

Fremdenpolizei erklärte ihm daraufhin, dass sie keine Verlängerung der 

Bewilligung mehr vornehmen werde und dass ein Kantonswechsel vom neuen 

Kanton bewilligt werden müsse, das Gesuch aber vor Ablauf der jetzigen 

Bewilligung umgehend zu stellen sei. 

f) Am 23. Dezember 2004 wurde … formlos aus dem Kanton … weggewiesen, 

da sie aufgrund der abgelaufenen Jahresbewilligung seit dem 1. Oktober 2004 

über kein Anwesenheitsrecht mehr verfügte. Ein im Februar 2005 erteiltes 

Einverständnis zur Erwerbstätigkeit im Kanton St. Gallen wurde am 3. August 

2005 widerrufen, da die nötigen Voraussetzungen nie bestanden hätten und 

da der Arbeitsplatz ebenfalls nicht mehr bestehe. 

g) Am 20. Dezember 2005 wies die Fremdenpolizei Graubünden … per 21. 

Dezember 2005 gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und 

Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 17 Abs. 1 der 

Vollziehungsverordnung zum ANAG (ANAV; SR 142.201) formlos weg, da sie 

aufgrund der seit dem 30. September 2004 abgelaufenen Jahresbewilligung 

über keinen gültigen Aufenthalt mehr verfüge. 

2. Nach erstreckter Ausreisefrist bis 16. Februar 2006 liess die Weggewiesene 

am 16. Februar 2006 Beschwerde beim Justiz-, Polizei- und 

Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden (JPSD) erheben mit den 

Anträgen, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, der Beschwerdeführerin 

sei die Aufenthaltbewilligung B zu erteilen, das ordentliche Verfahren sei 

durchzuführen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen 

und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu 

gewähren. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass 

die Fremdenpolizei bis anhin keinen Entscheid über den Aufenthalt der 

Beschwerdeführerin gefällt habe und dass deren Anspruch auf rechtliches 

Gehör nicht gewahrt worden sei, da diese im Vorfeld der angefochtenen 

Wegweisung nicht mehr dazu Stellung nehmen konnte. Die Fremdenpolizei 

beantragte am 27. Januar 2006, nicht auf die Beschwerde einzutreten und sie 

andernfalls abzuweisen. Mit Departementsverfügung des JPSD vom 8. März 

2005 wurde nicht auf die Beschwerde eingetreten und das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt. 

3. Gegen diesen Nichteintretensentscheid liess die Weggewiesene am 3. April 

2006 frist- und formgerecht Rekurs ans Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden erheben mit dem Antrag, die Departementsverfügung vom 8./10. 

März 2006, sei aufzuheben, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, ihr sei 

die Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen oder eventualiter sei das ordentliche 

Verfahren durchzuführen. Weiter sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung 

zu erteilen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der 

Person des unterzeichnenden Anwaltes ein Rechtsbeistand zur Seite zu 

stellen. Begründet wurde der Antrag nach wie vor hauptsächlich damit, dass 

seitens der Fremdenpolizei Graubünden noch kein definiter Entscheid über 

den Aufenthalt der Rekurrentin gefällt worden sei, dieses Verfahren also noch 

hängig sei, weshalb die Rekurrentin nicht ausgeschafft werden könne. Zudem 

sei die Rekurrentin vor erfolgter formloser Wegweisung nicht mehr zur 

Stellungnahme aufgefordert worden, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches 

Gehör im Sinne von Art. 7 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- 

und Verfassungssachen (VVG; BR 370.500) verletzt sei. 

4. In ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2006 beantragte der Rekursgegner 

einerseits, dem Verfahren sei die Aufschiebende Wirkung im Sinne einer 

Duldung der Rekurrentin während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu 

erteilen und andererseits die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Zur 

Begründung wurde auf die Departementsverfügung vom 8. März 2006 

verwiesen.

5. Mit vorsorglicher Verfügung vom 11. April 2006 erteilte der 

Verwaltungsgerichtspräsident dem vorliegenden Rekurs in dem Sinne die 

aufschiebende Wirkung, als dass der Aufenthalt der Rekurrentin während der 

Dauer des Verfahrens geduldet werde.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die 

Departementsverfügung des Rekursgegners vom 8. März 2006. Strittig ist die 

Frage, ob dieser zu Recht nicht auf die Beschwerde der Rekurrentin 

eingetreten war. 

2. a) Die Rekurrentin lässt vorbringen, man befinde sich nach wie vor im Verfahren 

der Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer beantragten 

Aufenthaltsbewilligung B. 

b) Das Verwaltungsgericht kann dieser Argumentation nicht folgen, da aufgrund 

der ihm vorliegenden Akten zweifellos erstellt ist, dass seit Ablauf der letzten 

Bewilligung am 30. September 2004 kein Gesuch um Verlängerung der 

Jahresbewilligung im Kanton Graubünden eingereicht wurde und sämtliche 

hängigen Verfahren damit abgeschlossen waren. Vielmehr ging das letzte 

förmliche Gesuch vom 1. Juni 2004 am 9. Juni 2004 beim Amt für 

Polizeiwesen Graubünden ein, worauf verschiedene Abklärungen getätigt 

wurden und die Aufenthaltsbewilligung schliesslich bis zum 30. September 

2004 verlängert wurde. Nachher wurde kein Gesuch mehr eingereicht, obwohl 

die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Juli 2004 durch die Fremdenpolizei 

ausdrücklich auf die Erfordernisse einer Verlängerung und die Folgen einer 

Nichtverlängerung hingewiesen wurde. Die formlose Wortmeldung des 

Freundes der Rekurrentin eine Woche vor Bewilligungsablauf kann jedenfalls 

nicht als Gesuch angesehen werden. Somit ist erstellt, dass die 

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin mit dem Ablauf der Bewilligungsfrist 

am 30. September 2004 erloschen und nicht mehr verlängert worden war (Art. 

9 Abs. 1 lit. a ANAG), woraus aufgrund des nunmehr illegalen Aufenthaltes 

die Verpflichtung der Rekurrentin erwuchs, die Schweiz zu verlassen (Zünd, 

in: Übersax / Münch / Geiser / Arnold, Ausländerrecht, Rz. 6.67). 

3. a) Des Weiteren lässt die Rekurrentin vorbringen, ihre formlose Wegweisung sei 

aufgrund des hohen Anforderungskataloges dieses Verfahrens, insbesondere 

aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs, und aufgrund des pendenten 

Bewilligungsverfahrens nicht rechtmässig erfolgt. 

b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 ANAG können ausländische Staatsangehörige, die 

keine Bewilligung besitzen, jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten 

werden. In Ergänzung und Präzisierung dieser Vorschrift wird in Art. 17 Abs. 

1 Satz 1 ANAV festgehalten, dass der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt 

(auch im Fall von Art. 1 Abs. 1 ANAV), jederzeit und ohne besonderes 

Verfahren aus der Schweiz verhalten oder nötigenfalls ausgeschafft werden 

kann. Die Möglichkeit der formlosen Wegweisung besteht nach dieser 

Vorschrift sowohl bei Ausländern, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, wie 

auch bei rechtmässig eingereisten Ausländern, die gemäss Art. 1 Abs. 1 

ANAV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 ANAG über ein vorübergehendes 

gesetzliches Anwesenheitsrecht - bis zum Ablauf der für sie geltenden 

Anmeldefrist bzw. bis zum Entscheid über ein eingereichtes 

Bewilligungsgesuch - verfügen (Zünd, a.a.O., Rz. 6.66). Gemäss Art. 17 Abs. 

1 Satz 1 ANAV kann für Angehörige beider eben erwähnter Kategorien 

„jederzeit und ohne besonderes Verfahren“ die formelle Wegweisung 

angeordnet und durchgesetzt werden. In der Praxis wird dies dahingehend 

ausgelegt, dass keine förmliche Verfügung ergehen und keine 

Beschwerdemöglichkeit eröffnet werden muss (Zünd, a.a.O., Rz. 9.69). Im 

Kerngehalt handelt es sich somit um einen reinen Vollstreckungsakt, der die 

unverzügliche Entfernung illegal anwesender Ausländer ermöglichen soll. Im 

Sinne einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes sind gemäss 

der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Handhabung von Art. 12 

Abs. 1 ANAG jedoch gewisse Schranken zu beachten. Danach muss der 

wegzuweisende Ausländer vor Androhung und Vollzug einer solchen 

Massnahme in geeigneter Form angehört werden (Art. 29 Abs. 2 BV), damit 

er sich zu seinem allfälligen Anwesenheitsrecht sowie zur beabsichtigten 

Wegweisung äussern kann. Weiter muss die formlose Wegweisung illegal 

anwesender Ausländer auf liquide Fälle beschränkt bleiben, in denen sowohl 

das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung wie auch die Zulässigkeit der 

Wegweisung und Ausschaffung ohne weiteres feststeht und rasches Handeln 

möglich und sachlich geboten ist. Bei ernsthaften Zweifeln in Bezug auf die 

Anwesenheitsberechtigung oder bezüglich der Zulässigkeit der Wegweisung 

ist aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips der Weg der förmlichen 

Wegweisung zu beschreiten (zum Ganzen: BGE vom 19.12.2003 

2P.143/2003).

c) Im vorliegenden Fall ist entsprechend den Ausführungen unter Erwägung 3 

erstellt, dass sich die Rekurrentin seit dem 1. Oktober 2004 als illegal 

anwesende Ausländerin in der Schweiz aufhielt und somit aufgrund der 

Regelung von Art. 12 Abs. 1 ANAG und unter Vorbehalt der nachfolgend 

geprüft Ausnahmen jederzeit zur sofortigen Ausreise angehalten werden 

durfte.  

Nicht nur vor der letztmaligen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im 

Juni und Juli 2004, sondern auch unmittelbar vor der Wegweisung wurde der 

Rekurrentin die Gelegenheit gegeben, von ihrem Anspruch auf Wahrung des 

rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV respektive Art. 7 Abs. 1 

VVG Gebrauch zu machen. Insbesondere im Rahmen der polizeilichen 

Einvernahme vom 20. Dezember 2005 wurde ihr erneut ausdrücklich dazu 

Gelegenheit geboten. Damit muss auch die Voraussetzung der Anhörung in 

geeigneter Form vor Anordnung und Vollzug der formlosen Wegweisung klar 

als erfüllt angesehen werden. 

Was das Kriterium der Beschränkung der formlosen Wegweisung auf so 

genannt liquide Fälle betrifft, ergeben sich für das Verwaltungsgericht 

ebenfalls keinerlei Zweifel. Der behauptete Zulassungsgrund der 

Erwerbstätigkeit der Rekurrentin liegt jedenfalls nicht vor, bestätigten doch 

sowohl die Rekurrentin als auch ihr Freund und Arbeitgeber anlässlich der 

polizeilichen Einvernahmen vom 20. Dezember 2005, dass nie Lohn 

ausbezahlt wurde und dass sie sowieso seit geraumer Zeit nicht mehr arbeite. 

Auch sonst sind diesbezüglich keine Arbeitsbemühungen oder konkreten 

Erwerbsmöglichkeiten geltend gemacht oder ersichtlich. Durch die häufigen 

Wohnsitzwechsel, welche nicht zuletzt den Anschein erwecken, die sich mit 

den Aufenthaltsverfahren befassende Behörden hinhalten zu wollen, ist nicht 

ersichtlich, dass eine besondere Verbundenheit zur Schweiz oder zur 

einheimischen Bevölkerung bestehen könnte. Sowohl der Sohn als auch die 

Mutter der Beschwerdeführerin leben in deren Heimatland. Die erwähnten 

Heiratspläne sind aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Rekurrentin als 

auch ihr Freund nach wie vor mit unbekannt verzogenen Partnern verheiratet 

sind und dass anhand der Akten keine Hinweise auf konkrete Auflösungen 

dieser Ehen ersichtlich sind, als reine Schutzbehauptungen zu würdigen. Da 

auch keine weiteren Umstände ersichtlich sind, die einer formlosen 

Wegweisung entgegengestanden hätten, erweist sich auch die letzte 

erforderliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der formlosen Wegweisung 

als erfüllt. 

d) Zusammenfassend ergibt sich dass das JPSD zu Recht nicht auf die 

Beschwerde eingetreten war, weshalb der vorliegende Rekurs diesbezüglich 

abzuweisen ist. 

4. Im Rahmen ihrer Rechtsschrift lässt die Rekurrentin zudem die unentgeltliche 

Rechtspflege und die Rechtsverbeiständung durch ihren Rechtsanwalt 

beantragen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; 

BR 370.100) kann der Gerichtspräsident Personen, die für die 

Verfahrenskosten nicht aufkommen können, die unentgeltliche 

Prozessführung bewilligen, wenn der Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig 

oder grundlos ist. 

Vorliegend musste sich die Rekurrentin aufgrund des eindeutigen 

Sachverhaltes und insbesondere aufgrund der regelmässigen Aufklärungen 

seitens der Behörden sowie aufgrund der formlosen Wegweisung ohne 

entsprechende Rechtsmittelbelehrung der Aussichtslosigkeit dieses 

Rekurses bewusst sein, weshalb auch der Antrag betreffend die 

unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten nach Art. 75 

VGG vollumfänglich der Rekurrentin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche 

Entschädigung an den obsiegenden Rekursgegner entfällt jedoch 

praxisgemäss. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 1'198.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.