# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 374ad00e-8b9c-5e7b-8cf1-87bc0e2d4c22
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-08-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.08.2014 C-5717/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5717-2013_2014-08-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour III 

C-5717/2013 

 

 

  A r r ê t  d u  11  a o û t  2 0 1 4  

Composition 

 
Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège),  

Ruth Beutler, Antonio Imoberdorf, juges, 

Georges Fugner, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
A._______,   

représentée par Maître Laurent Kohli, avocat, 

Avenue Nestlé 8, Case postale 299, 1820 Montreux 2, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Office fédéral des migrations (ODM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Refus d'approbation de la décision préalable relative à 

l'autorisation d'exercer une activité lucrative concernant  

B._______ 

 

 

C-5717/2013 

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Faits : 

A. 

Par formulaire signé le 27 mai 2013, la société A._______ (ci-après: 

A._______) a requis du Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: 

Service de l'emploi) l'octroi d'une autorisation de séjour pour prise d'em-

ploi en faveur de B._______, ressortissant chinois né le …, afin de l'en-

gager en qualité de cuisinier spécialisé dans son restaurant "C._______" 

à Vevey.  

A._______ a produit plusieurs documents concernant B._______, dont un 

certificat de cuisinier établi le 1
er
 juin 2009 par la "D._______", un certifi-

cat de travail établi le 15 octobre 2012 par l'Hôtel E._______ à 

F._______, selon lequel le prénommé y avait travaillé de mars 2001 à juil-

let 2009, ainsi qu'une attestation de travail confirmant qu'il avait été em-

ployé dans un restaurant asiatique à G._______ (Allemagne) du 1
er
 juillet 

2011 au 31 décembre 2012.  

B. 

Par décision du 9 juillet 2013, le Service de l'emploi a accepté la deman-

de de l'intéressé relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative, 

sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-après: 

ODM), auquel il a transmis le dossier pour décision. 

C. 

Complétant son information, l'ODM a chargé la représentation suisse à 

Pékin de procéder à des vérifications au sujet de l'authenticité du certifi-

cat de travail établi le 15 octobre 2012 par l'Hôtel E._______ à 

F._______. 

Selon les informations qu'une employée de l'Ambassade de Suisse à Pé-

kin a recueillies par téléphone, le 13 août 2013, auprès d'un hôtel de 

F._______, l'Hôtel E._______ était fermé depuis près de 5 ans. 

D. 

Le 13 août 2013, l'ODM a informé A._______ que les recherches effec-

tuées par la représentation suisse à Pékin avait établi que l'hôtel 

E._______ était fermé depuis cinq ans, que le certificat de travail concer-

nant l'expérience professionnelle de B._______, établi le 15 octobre 

2012, n'avait ainsi guère de valeur probante et que la condition des quali-

fications professionnelles de l'intéressé n'était en conséquence pas res-

pectée. L'autorité inférieure a accordé à  A._______ un délai pour faire 

valoir ses observations dans le cadre du droit d'être entendu. 

C-5717/2013 

Page 3 

E. 

Dans les observations qu'elle a adressées à l'ODM le 4 septembre 2013 

par l'entremise de son mandataire, A._______ a affirmé que B._______ 

avait bien travaillé au restaurant de l'hôtel E._______ à F._______ jus-

qu'au 31 juillet 2009, comme le démontraient d'ailleurs les déclarations 

écrites de trois de ses anciens collègues qu'elle a produites au dossier. 

La requérante a expliqué à cet égard que le restaurant de l'Hôtel 

E._______, d'abord fermé pour rénovation, a été exploité depuis 2010 

sous un autre nom, mais que le certificat de travail établi le 15 octobre 

2012 par H._______ (portant le timbre "manager général de l'Hôtel 

E._______ à F._______") gardait toute sa valeur probante. 

F. 

Par décision du 11 septembre 2013, l'ODM a refusé d'approuver la déci-

sion cantonale du 9 juillet 2013 relative à l'autorisation d'exercer une acti-

vité lucrative dans le canton de Vaud. Dans la motivation de sa décision, 

l'autorité inférieure s'est référée aux directives d'application de la LEtr, se-

lon lesquelles une autorisation ne peut être délivrée qu'aux titulaires 

d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme 

et d'une expérience professionnelle de plusieurs années dans le secteur 

cuisinier spécialisé. L'ODM a considéré à cet égard que l'attestation pro-

duite par la requérante pour démontrer que B._______ remplissait ces 

conditions était, soit un document falsifié, soit un document de complai-

sance, et que le prénommé n'avait ainsi pas établi qu'il bénéficiait de la 

formation et de l'expérience requises en vue d'une prise d'emploi en 

Suisse en qualité de cuisinier spécialisé. 

G. 

Agissant par l'entremise de son mandataire, A._______ a recouru contre 

cette décision le 9 octobre 2013, en concluant à son annulation et à l'ap-

probation de la décision préalable de l'autorité cantonale du marché du 

travail du 9 juillet 2013, subsidiairement à son annulation et au renvoi de 

la cause à l'ODM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 

La recourante s'est d'abord plainte d'une violation du droit d'être entendu, 

en alléguant que la décision de l'ODM était insuffisamment motivée. Elle 

a exposé ensuite que l'autorité intimée avait fait preuve d'arbitraire dans 

l'appréciation des preuves, notamment en déniant toute valeur probante 

aux pièces qu'elles avait produites pour attester l'expérience et les quali-

fication professionnelles de B._______. 

H. 

Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet. Dans 

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Page 4 

sa réponse du 25 novembre 2013, l'autorité inférieure a réaffirmé que les 

qualifications professionnelles requises au sens de l'art. 23 LEtr n'étaient 

pas établies, en considération du caractère peu crédible des pièces ver-

sées au dossier pour démontrer l'expérience professionnelle que 

B._______ aurait acquise en Chine. 

I. 

Dans le cadre de sa réplique du 13 janvier 2014, la recourante a repris 

les griefs déjà précédemment soulevés à l'endroit de la décision atta-

quée, tout en sollicitant l'audition de deux des anciens collègues de travail 

de B._______ (résidant en Allemagne), qui avaient précédemment attesté 

par écrit l'activité professionnelle que le prénommé avait déployée au sein 

du restaurant de l'hôtel E._______ à F._______. 

J. 

Par duplique du 17 février 2014, l'ODM a maintenu sa position. 

K. 

Dans sa triplique du 21 mars 2014, la recourante a réitéré sa requête 

tendant à l'audition de deux des anciens collègues de B._______. 

 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en 

vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens 

de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 

En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision pré-

alable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative 

prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration fé-

dérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF -  sont susceptibles de re-

cours au Tribunal, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation 

avec l'art. 83 let. c ch. 2 LTF). 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 

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Page 5 

1.3 A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Le recours, pré-

senté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (art. 50 

et 52 PA). 

2.  

La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédé-

ral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la 

décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme 

autorité de recours (art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de re-

cours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral. 

Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par 

les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou reje-

ter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (sur la substitution 

de motifs, cf. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3
ème

 édition, 

Zurich / Bâle / Genève 2013, n° 1136). Dans son arrêt, elle prend en 

considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (ATAF 

2013/33 consid. 2, 2012/21 consid. 5.1, ATAF 2011/1 consid. 2). 

3.  

En l'espèce, la recourante s'est plainte d'une violation du droit d'être en-

tendu au motif que la décision de l'ODM était insuffisamment motivée et a 

soutenu en outre que l'autorité intimée avait fait preuve d'arbitraire dans 

l'appréciation des preuves en s'abstenant de procéder à des mesures 

d'instruction complémentaires sur les preuves qu'elle avait offertes pour 

établir les qualifications professionnelles de B._______. 

3.1 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notam-

ment le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire 

administrer des preuves et de participer à leur administration, le droit 

d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assis-

ter. Il est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 

28 (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu 

stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). L'art. 

30 al. 1 PA prévoit en particulier que l'autorité entend les parties avant 

qu'une décision ne soit prise touchant leur situation juridique. C'est le 

droit pour le justiciable d'exposer ses arguments de droit, de fait ou d'op-

portunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se déterminer sur 

les autres éléments du dossier. 

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Page 6 

Quant au devoir de motiver une décision, il vise à permettre au justiciable 

de la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et d'exercer son droit 

de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit 

mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur les-

quels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se 

rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de 

cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les 

faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au 

contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du liti-

ge (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts ci-

tés). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision 

de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la moti-

vation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et 

résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal fédé-

ral 1C_587/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités). En re-

vanche, une autorité se rend coupable d'une violation du droit d'être en-

tendu si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une cer-

taine pertinence ou de prendre en considération des allégués et argu-

ments importants  pour la décision à rendre (ATF 133 III 235 consid. 5.2 

et ATF 126 I 97 consid. 2b). 

3.2 Le droit d'être entendu est de nature formelle. Sa violation entraîne en 

principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chan-

ces de succès du recours sur le plan matériel (ATF 137 I 195 consid. 

2.2). Ce principe doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une éventuelle 

violation du droit d'être entendu en première instance peut exceptionnel-

lement être réparée lorsque l'administré a eu la possibilité de s'expliquer 

librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi 

étendue que celle de l'autorité inférieure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2, 

ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 2.2). Si le principe 

de l'économie de procédure peut justifier que l'autorité de recours s'abs-

tienne de retourner le dossier à l'autorité de première instance pour la ré-

paration de ce vice formel, il convient néanmoins d'éviter que les viola-

tions des règles de procédure soient systématiquement réparées par l'au-

torité de recours, faute de quoi les règles de procédure auxquelles sont 

tenues de se soumettre les autorités de première instance perdraient de 

leur sens (cf. PATRICK SUTTER, in : Auer / Müller / Schindler, Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich / 

Saint-Gall 2008, ch. 18 ad art. 29 PA ; cf. également ANDRÉ MOSER / MI-

CHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-

waltungsgericht, 2
ème

 éd., Lausanne / Zurich / Berne 2013, p. 193s., 

ch. 3.112, et les références citées). 

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Page 7 

3.3 Le droit d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un 

terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de 

former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une 

appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a 

la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opi-

nion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 136 I 229 consid. 5.3).  

Lorsque, comme en l'espèce, la recourante invoque une violation de ce 

principe dans le fait que l'ODM a failli à son devoir d'examiner les faits et 

de traiter les problèmes pertinents, le grief du droit d'être entendu se 

confond avec celui de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves (cf. arrêt 

du Tribunal fédéral  2C_243/2010 consid. 3.1 et jurisprudence citée). 

4. 

4.1 Dans sa décision du 11 septembre 2013, l'ODM a refusé de donner 

son approbation à la décision du Service de l'emploi relative à l'exercice 

d'une activité lucrative, au motif que l'authenticité du certificat de travail 

relatif à l'engagement de B._______ au sein du restaurant de l'Hôtel 

E._______ à F._______ lui paraissait douteuse et que les qualifications 

personnelles requises par l'art. 23 LEtr en vue de son engagement en 

Suisse comme cuisinier spécialisé n'étaient ainsi pas démontrées. 

L'autorité inférieure a fondé son argumentation sur les informations que la 

représentation suisse à Pékin avaient obtenues, par téléphone, auprès 

d'un autre hôtel de F._______, informations selon lesquelles l'Hôtel 

E._______ était fermé depuis environ cinq ans. L'ODM en a conclu que le 

certificat de travail daté du 15 octobre 2012, signé par un dénommé 

H._______ (Manager général) et portant le timbre de l'Hôtel E._______ 

était, soit un document falsifié, soit un document de complaisance. 

4.2 Dans ses observations du 4 septembre 2013 à l'ODM, la recourante 

avait pourtant affirmé que B._______ avait bien travaillé au restaurant de 

l'Hôtel E._______ jusqu'au 31 juillet 2009 et versé au dossier des décla-

rations écrites de trois anciens collègues de travail de B._______, dans 

lesquelles ceux-ci confirmaient avoir travaillé avec le prénommé au sein 

de cet établissement durant les années 2001-2009, respectivement 2003-

2009 et 2005-2009. La recourante avait par ailleurs exposé que l'Hôtel 

E._______ avait effectivement fermé le 31 juillet 2009, mais que le patron 

du restaurant, H._______, disposait d'une licence d'exploitation pour la 

période du 20 octobre 2008 au 20 octobre 2012, que cet établissement 

avait ensuite été exploité sous un autre nom à partir de 2010, mais que le 

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Page 8 

certificat de travail établi le 15 octobre 2012 gardait toute sa force proban-

te. 

4.3 Le Tribunal considère à cet égard, compte tenu des explications four-

nies et des pièces produites par la recourante le 4 septembre 2013, dont 

la crédibilité ne pouvait alors pas être d'emblée écartée, qu'il appartenait 

à l'ODM d'entreprendre des mesures d'investigations supplémentaires 

par l'entremise de la représentation suisse à Pékin, afin d'obtenir confir-

mation des explications fournies, respectivement de l'expérience profes-

sionnelle que B._______ avait, semble-t-il, acquise en Chine durant son 

engagement de 2001 à 2009 au sein de l'établissement précité. 

Ce complément d'instruction s'imposait d'autant plus que l'autorité intimée 

a dénié toute valeur probante aux documents produits pour établir l'expé-

rience professionnelle de B._______ sur la seule base du renseignement 

téléphonique obtenu le 13 août 2013 par une employée de la représenta-

tion suisse à Pékin auprès d'un hôtel de F._______, selon lesquelles 

"l'Hôtel E._______ était fermé depuis environ cinq ans", information qui 

n'était au demeurant pas clairement en contradiction avec les explications 

de la recourante, selon laquelle l'établissement avait fermé le 31 juillet 

2009. 

4.4 Le Tribunal est dès lors amené à considérer qu'en renonçant à entre-

prendre des mesures d'instruction complémentaires sur la base des ex-

plications fournies et des pièces produites par la recourante pour établir 

les qualifications et l'expérience professionnelle acquises en Chine par 

B._______, l'ODM s'est rendue coupable d'une constatation incomplète 

des faits pertinents au sens de l'art. 49 let. b PA. 

4.5 Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même 

sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impé-

ratives à l'autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dos-

sier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, étant 

précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des in-

vestigations complémentaires compliquées. En d'autres termes, la réfor-

me implique que la décision de première instance soit fondée sur un état 

de fait et un raisonnement juridique corrects de la part de l'autorité de 

première instance. Par contre, la réforme est inadmissible lorsque des 

questions pertinentes doivent être tranchées pour la première fois. A cet 

égard, il importe de rappeler qu'en procédure de recours, le rôle du Tribu-

nal, qui est, à l'instar des autorités administratives, soumis également à la 

maxime inquisitoire (art. 12 et 13 PA en relation avec l'art. 37 LTAF), 

C-5717/2013 

Page 9 

consiste en une obligation de revoir l'établissement des faits plutôt qu'en 

une obligation d'établir ces derniers. Cette obligation incombe en effet, de 

manière primaire, aux parties, soit à l'autorité qui a pris sa décision et à 

l'administré, en vertu de son devoir de collaboration (cf. notamment 

ATAF 2011/54 consid. 5.1 et 2009/57 consid. 1.2, ainsi que l'arrêt du Tri-

bunal de céans E-5688/2012 consid. 2.2). En outre, un renvoi de l'affaire 

à l'autorité inférieure se justifie notamment pour éviter que l'autorité de re-

cours n'outrepasse ses compétences en examinant de son propre chef et 

en tranchant, en instance unique, des questions déterminantes n'ayant ja-

mais été discutées auparavant, privant ainsi les parties recourantes d'une 

voie de recours (cf. notamment ATAF 2011/42 consid. 8 et 2010/46 

consid. 4; voir également PIERRE MOOR / ETIENNE POLTIER, Droit adminis-

tratif, n
o
 5.8.4.3, pp. 826 à 828; PHILIPPE WEISSENBERGER, in : Waldman / 

Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-

tungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 61 PA, pp. 1210 et 

1211, ch. 16 et 17; MADELEINE CAMPRUBI, in : Auer / Müller / Schindler, 

loc. cit., n
o 
11, p. 773). 

5. 

 

5.1 Le recours est en conséquence admis, la décision querellée annulée 

et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complé-

mentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants (cf. consid. 

4.1 à 4.5 supra). 

 

5.2 Obtenant gain de cause, la recourante n'a pas à supporter de frais de 

procédure (cf. art. 63 al. 1 phr. 1 a contrario PA), pas plus que l'autorité 

qui succombe (cf. art. 63 al. 2 PA). 

5.3 Il convient par ailleurs d'allouer à la recourante une indemnité équi-

table à titre de dépens pour les frais "indispensables" et relativement éle-

vés occasionnés par la procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA). Con-

formément à l'art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les 

frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FI-

TAF, RS 173.320.2), le Tribunal, à défaut de note de frais, fixe cette in-

demnité sur la base du dossier (cf. arrêt du TF 2C_422/2011 du 9 janvier 

2012 consid. 2). 

Au regard de l'ensemble des circonstances, notamment de l'importance 

et du degré de complexité de la cause et du tarif applicable in casu, l'in-

demnité à titre de dépens est fixée ex aequo et bono à un montant global 

de 1'500 francs, débours et TVA compris (cf. art. 8 à 11 FITAF). 

C-5717/2013 

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis et la décision de l'ODM du 11 septembre 2013 est 

annulée. 

2.  

Le dossier de la cause est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruc-

tion et nouvelle décision dans le sens des considérants. 

3.  

Il n'est pas perçu de frais. L'avance de 1'000 francs versée le 29 octobre 

2013 sera restituée à la recourante par la caisse du Tribunal. 

4.  

Un montant de 1'500 francs est alloué à la recourante à titre de dépens, à 

charge de l’autorité inférieure. 

5. 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé; annexe: un formulaire "adresse de 

paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal) 

– à l'autorité inférieure, dossier Symic 18415749.1 en retour 

– au Service cantonal de la population, Vaud, en copie pour information. 

 

 

La présidente du collège : 

 

Le greffier : 

  

Jenny de Coulon Scuntaro Georges Fugner 

 

 

Expédition :