# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2f383a9-5abb-572a-ad90-2690e98b5aaa
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2010 3555
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2010-3555_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3555 

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Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine im 
Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) global über-
nommene Klausel, wonach diejenige Person, welche die AGB unter-
zeichnet ohne dazu bevollmächtigt zu sein bei Nichtgenehmigung des 
Vertrages durch den Vertretenen verschuldensunabhängig für den 
vollen Auftragswert haftet, ist ungewöhnlich und damit für die unter-
zeichnende Person unverbindlich. 

Sachverhalt: 
Die Klägerin betreibt ein Internet-Branchenverzeichnis. Der Be-

klagte, Angestellter der Dorfgarage X. AG, unterzeichnete am 
20. Oktober 2003 für seine Arbeitgeberin einen Vertrag für die Auf-
schaltung des Brancheneintrags im Internet-Verzeichnis der Klägerin. 
Der Nettopreis belief sich auf Fr. 3'500.00. Am 14. November 2003 
schaltete die Klägerin die ausgearbeitete Website provisorisch im In-
ternet auf und stellte gleichentags der Dorfgarage X. AG die Rech-
nung sowie das Gut zum Druck zu. Mit Schreiben vom 
28. November 2003 erklärte der Beklagte, namens der Dorfgara-
ge X. AG, diese habe sich entschlossen, den Eintrag nicht aufschalten 
zu lassen. […] Mit Schreiben vom 29. März 2004 erklärte die Dorfga-
rage X. AG, der Vertrag sei rechtlich ungültig. 

Nach Durchführung des Vermittlungsvorstandes erhob die Klägerin 
beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden am 15. Juni 2009 Klage 
mit dem Antrag, den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 3'766.00 zuzüg-
lich Zins zu 5 % seit 31. Mai 2006 sowie Mahnkosten von Fr 50.00 zu 
bezahlen. 

 
Aus den Erwägungen: 
1.1 Die Klägerin stützt ihre gegen den Beklagten erhobene Forde-

rung primär auf Ziff. 10 des Vertrages, welche wie folgt lautet: „Die un-
terzeichnende Person bestätigt, den Besteller rechtsgültig vertreten zu 
können. Der vollmachtslose Vertreter hat den vollen Nettopreis zu be-
zahlen. Des Weiteren bestätigt sie, sämtliche Bestimmungen dieses 
Vertrages gelesen und gebilligt zu haben“. Diese Klausel ist als Ga-
rantievertrag i.S.v. Art. 111 OR zu qualifizieren. Die Klägerin möchte 
sich für den Fall, dass der Vertretene den Vertrag nicht gegen sich 
gelten lassen will, absichern, indem der vollmachtlose Stellvertreter 

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ohne jeglichen Verschuldensnachweis vertraglich das positive Ver-
tragsinteresse schulden soll. Da eine vertragliche Bindung entstehen 
soll und die Haftung ohne Verschuldensnachweis auf das positive 
Vertragsinteresse lautet, stellt die Klausel nicht lediglich eine Wieder-
gabe von Art. 39 OR dar, sondern geht darüber hinaus. Zur Bürg-
schaft und zur Konventionalstrafe wiederum grenzt sich Ziff. 10 des 
Vertrages insofern ab, als die Leistungspflicht des vollmachtlosen Ver-
treters nicht akzessorisch zur Hauptschuld sein soll, sondern gerade 
dann greifen soll, wenn die Hauptschuld fehlt. Entsprechend ist von 
einem Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR auszugehen 
(vgl. Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen 
Zivilgesetzbuch, V. Bd.: Das Obligationenrecht, 1. Halbbd.: Art. 1–183 
OR, Zürich 1929, N 2 zu Art. 111). […] 

1.2 Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf eine Vielzahl von 
Verträgen eines bestimmten „Typs“ generell vorformuliert wurden und 
die einem bestimmten Unternehmer beim Abschluss von Verträgen 
mit einer Vielzahl von Geschäftspartnern dienen, werden Allgemeine 
Geschäftsbedingungen (AGB) genannt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 8 A., Zürich 2003, 
N 1126 ff.). Die Parteien sind sich einig, dass Ziff. 10 des Vertrages 
eine AGB-Klausel ist. […] 

1.3 Eine global übernommene Bestimmung hat dann keine Gel-
tung für die zustimmende Partei, wenn die Bestimmung ungewöhnlich 
ist, beziehungsweise wenn die zustimmende Partei nicht mit ihr rech-
nen musste. Ungewöhnlich sind insbesondere Bestimmungen, deren 
Inhalt im Kontext des konkreten Vertrages aussergewöhnlich, atypisch 
und unerwartet sind (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Bd. I, 
N 1141 ff.). Die Klausel muss, objektiv beurteilt, einen geschäftsfrem-
den Inhalt aufweisen, d.h. sie muss die Vertragsnatur wesentlich ver-
ändern oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen 
des Vertragstypus fallen. Aus diesen Überlegungen hielt das Bundes-
gericht in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in einer 
Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstos-
ses gegen Treu und Glauben für unverbindlich. Je stärker eine Klau-
sel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, umso eher 
darf sie als ungewöhnlich bezeichnet werden (BGE 109 II 456 ff., BGE 
119 II 446). 

In Art. 39 OR findet sich die Regelung der vollmachtlosen Stellver-
tretung. Der vollmachtlose Stellvertreter haftet, wenn der Vertretene 

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die Genehmigung des Vertrages ablehnt. Ohne Verschulden geht die 
Haftung auf das negative Interesse, bei Verschulden unter Um-
ständen auf weiteren Schaden. Dass der Vertreter ausdrücklich zusi-
chert, vertretungsberechtigt zu sein, könnte durchaus ein Verschulden 
indizieren. Grundsätzlich sieht also auch das Gesetz eine der Garan-
tieerklärung ähnliche Lösung vor. Jedoch kann nicht alles, was ge-
setzlich zulässig wäre, per se als für den Vertragstyp gewöhnlich oder 
geschäftsüblich gelten (ZR 104 [2005], S. 172). 

Insbesondere ist es ungewöhnlich, einen eigenständigen Vertrag, 
welcher mit dem Vertragstyp des Hauptvertrages (Werkvertrag) nichts 
zu tun hat, nur aufgrund einer Klausel in den AGB zu schliessen. Dies 
umso mehr als sich damit eine Drittpartei, der Unterzeichnende per-
sönlich, verpflichten soll. Ausserdem verlängert eine vertragliche Ga-
rantieklausel die Verjährungsfrist von einem Jahr (Art. 60 OR) auf 
zehn Jahre (Art. 127 OR). Weiter wird die Klägerin durch einen Garan-
tievertrag von ihrer Beweislast bezüglich des Verschuldens befreit be-
ziehungsweise schuldet der Beklagte automatisch mehr als das nega-
tive Interesse. Nicht zuletzt entfällt für die Klägerin der Schadens-
nachweis. Zusammengefasst wird die Rechtsstellung des Beklagten 
durch die fragliche Klausel erheblich verschlechtert.  

1.4 Aufgrund des Gesagten verstösst Ziff. 10 des Vertrages gegen 
Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB und ist deshalb für den 
Beklagten unverbindlich. Infolgedessen kann der Beklagte nicht aus 
Garantievertrag zur Leistung der eingeklagten Forderung verpflichtet 
werden. 

KGP, 10.02.2010 
 
Vom Obergerichtspräsidenten mit Entscheid vom 5. Juli 2010 bestä-
tigt.