# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 20cf5a8b-9418-5bd0-a9b3-c1dde3cdade5
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 12.04.2021 B 2021/78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2021-78_2021-04-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2021/78

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 17.08.2021

Entscheiddatum: 12.04.2021

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 12.04.2021
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB. Die Vorinstanz hat das 
Angebot der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. 
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Realisierung der 
ausgeschriebenen Wasserbauarbeiten auch die Erstellung von Baupisten 
und die Installation einer Lichtsignalanlage erfordert und dass ihr Offertpreis 
die Kosten für diese Einrichtungen nicht enthält. Sie beruft sich allerdings 
darauf, das Leistungsverzeichnis gemäss Ausschreibungsunterlagen habe 
die Einrechnung dieser Kosten nicht verlangt. Die Vorinstanz hat sich bei der 
NPK 113 "Baustelleneinrichtung" für eine teilweise detaillierte 
Ausschreibung entschieden. Einerseits gelangte die Globale oder Pauschale 
im Unterabschnitt 110 zur Anwendung, anderseits waren insbesondere aus 
dem Abschnitt 200 "Baustellenerschliessung" einzelne spezielle 
Einrichtungen besonders zu offerieren. Diese besonders zu offerierenden 
Leistungen sind nicht Bestandteil der Globalen oder Pauschalen in 
Unterabschnitt 110. Im Abschnitt 200 hat die Vorinstanz die Ziffern 210 
(Zufahrten) und 232 beziehungsweise 233 (Lichtsignale) nicht aufgeführt. Die 
Kosten für diese Einrichtungen waren deshalb – wie dies die weiteren 
Anbieterinnen taten – in der Globalen oder Pauschalen gemäss 
Unterabschnitt 110 zu berücksichtigen. Dies hat die Beschwerdeführerin 
bewusst nicht gemacht. Vielmehr vertrat sie die Auffassung, dafür werde sie 
mangels Erfassung im Leistungsverzeichnis Mehrkosten geltend machen 
können. Auch nachdem ihr die Auffassung der Vorinstanz klar war, hat sie 
diese Mehrkosten nicht quantifiziert. Der Ausschluss des Angebots der 
Beschwerdeführerin erscheint deshalb bei der gebotenen summarischen 
Prüfung nicht als vergaberechtswidrig und ihr Gesuch um aufschiebende 
Wirkung erscheint nicht als ausreichend begründet (Präsidialverfügung 
Verwaltungsgericht, B 2021/78).

Verfügung vom 12. April 2021

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Verfahrensbeteiligte

Toneatti AG Jona, Bauunternehmung, Stampfstrasse 50, 8645 Jona,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vinzenz & Partner, 

Masanserstrasse 40, 7000 Chur,

gegen

Politische Gemeinde Bütschwil-Ganterschwil, vertreten durch den Gemeinderat, 

Innerfeld 21, 9606 Bütschwil,

Vorinstanz und Gesuchsgegnerin,

dieser vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Christina Nossung, factum 

advocatur, Teufenerstrasse 3, 9001 St. Gallen

Gegenstand

Vergabe Bachoffenlegung Lerchenfeld (Lose 1-4, Ausschluss vom Verfahren) / 

aufschiebende Wirkung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die Toneatti AG Jona (Beschwerdeführerin) hat gegen den vom Gemeinderat der 

Politischen Gemeinde Bütschwil-Ganterschwil (Vorinstanz) am 15. März 2021 verfügten 

Ausschluss vom Verfahren der Vergabe der Lose 1-4 der Bachoffenlegung Lerchenfeld 

mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 26. März 2021 beim Verwaltungsgericht 

Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung 

gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident hat der Vorinstanz deshalb mit 

verfahrensleitender Verfügung vom 29. März 2021 den Erlass einer Zuschlagsverfügung 

über den Ausschreibungsgegenstand und den Abschluss des Vertrags einstweilen 

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untersagt. Die Vorinstanz hat durch ihre Rechtsvertreterin mit Stellungnahme vom 

6. April 2021 die Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

beantragt und dem Gericht die Akten der Vergabe überwiesen.

Der Abteilungspräsident erwägt:

1.

Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer 

Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen 

gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des 

Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, 

sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).

2.

Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger 

schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen 

Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 

2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).

3.

Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf ihr mit Abstand günstigstes Angebot 

geltend, es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, "festzustellen", ob ihr 

Ausschluss zu Recht erfolgt sei oder nicht. Einer solchen Feststellung steht die 

Ablehnung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung – selbst, wenn die Vorinstanz den 

Zuschlag einer Mitbewerberin erteilte und den Vertrag abschlösse – nicht entgegen 

(vgl. Art. 18 Abs. 2 IVöB). Mit dem Antrag um aufschiebende Wirkung strebt die 

Beschwerdeführerin selbstredend aber effektiven Rechtsschutz an. Sie führt 

rechtsstaatliche – ein korrektes Vergabeverfahren – und wirtschaftliche – die 

haushälterische Verwendung öffentlicher Mittel – Interessen an. Die Vorinstanz macht 

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demgegenüber geltend, die eingereichten Angebote verlören ihre Gültigkeit per Ende 

April 2021. Bei einer Erneuerung bestehe das Risiko, dass die Preise nicht gehalten 

werden könnten und Mehrkosten zulasten der Steuerzahler entstünden, was dem 

Grundsatz des haushälterischen Umgangs mit öffentlichen Mitteln widerspreche. Sie 

beruft sich sodann auf die Vorteile einer gleichzeitigen Umsetzung des 

Wasserbauprojekts und paralleler Strassenprojekte.

Bei der Interessenabwägung fällt das öffentliche Interesse an einem korrekten 

Vergabeverfahren von vornherein weniger ins Gewicht, weil das Beschaffungsrecht 

selbst – abweichend vom übrigen Verwaltungsrecht, wo Rechtsmittel von Gesetzes 

wegen aufschiebend wirken (vgl. Art. 51 VRP) – vorschreibt, dass Beschwerden gegen 

vergaberechtliche Entscheide aufschiebende Wirkung nur auf Antrag hin und bei 

Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2 IVöB zukommen soll. Sie muss 

nur bei Vorliegen guter Gründe gewährt werden, kommt doch grundsätzlich dem 

öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des vergaberechtlichen 

Entscheides von Vornherein einiges Gewicht zu (vgl. BGer 2D_31/2016 vom 2. Februar 

2017 E. 2.3, 2C_755/2009 vom 19. Januar 2010 E. 3.4 mit Hinweisen auf weitere 

Rechtsprechung).

Im Zusammenhang mit der zeitlichen Dringlichkeit des Vorhabens anerkennt die 

Vorinstanz, dass der Terminplan – Baubeginn im Dezember 2020 und Fertigstellung im 

Sommer 2021 beziehungsweise Baubeginn im Februar 2021 – auch ohne 

Beschwerdeverfahren nicht eingehalten werden kann. Zwar mag die gleichzeitige 

Realisierung des Wasserbauprojekts, welches Gegenstand der vorliegenden 

Ausschreibung bildet, und paralleler Strassenprojekte zu Synergien mit 

entsprechenden Spareffekten führen. Indessen erfolgte offensichtlich selbst die 

ursprüngliche Planung des Wasserbauprojektes unabhängig von den jetzt angeführten 

Strassenprojekten. Die Vorinstanz nennt sodann in ihrer Stellungnahme auch keinen 

konkreten Termin für den – neuen – Baubeginn.

Zur Begründung ihres Standpunktes berufen sich sowohl die Vorinstanz als auch die 

Beschwerdeführerin auf das vergaberechtliche Ziel der wirtschaftlichen Verwendung 

der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. d IVöB). Dass sich einerseits – 

worauf die Vorinstanz hinweist – die Preise bei einer nach Abschluss des 

Beschwerdeverfahrens erforderlichen Aktualisierung der Angebote erhöhen, ist zwar 

nicht auszuschliessen. Mit der Differenz zwischen den Offertpreisen des nicht 

berücksichtigten Angebots und der weiteren Angebote nimmt anderseits – worauf sich 

die Beschwerdeführerin beruft – aber die Bedeutung des effektiven Rechtsschutzes für 

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den öffentlichen Haushalt zu. Auch die privaten wirtschaftlichen Interessen an der 

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sind ambivalent: Einerseits liegt die 

Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, im Interesse der 

ausgeschlossenen Beschwerdeführerin. Anderseits sind die weiteren Anbieterinnen, 

insbesondere aber die künftige Zuschlagsempfängerin wirtschaftlich an der 

Fortführung des Vergabeverfahrens interessiert.

Insgesamt erweisen sich sowohl die angeführten öffentlichen und privaten 

wirtschaftlichen Interessen, als auch das öffentliche Interesse an einer raschen 

Umsetzung des Projekts nicht als besonderes gewichtig.

4.  

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen mit 

der Begründung, deren Angebot sei unvollständig. Baupisten und Installationen und 

damit auch Lichtsignalanlagen seien Bestandteil der ausgeschriebenen Leistungen, 

aber von der Beschwerdeführerin in ihrer Offerte nicht berücksichtigt worden. – Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausschreibung beruhe auf dem 

branchenüblichen Norm-Positionen-Katalog (NPK). Baupisten seien in Kapitel 113 

"Baustelleneinrichtung" in der Position 212 und 213 auszuschreiben. Im 

Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen sei keine Position Baustrassen 

(oder Baupisten) ausgeschrieben. Lichtsignalanlagen seien in den Positionen 232 

beziehungsweise 233 auszuschreiben und entsprechend dem Hinweis in Position 100 

"nicht inbegriffene Leistungen". Unvollständig sei nicht das Angebot der 

Beschwerdeführerin, sondern das Leistungsverzeichnis der Vorinstanz.

4.1. 

Art. 12 Abs. 1 VöB zählt die Gründe, aus denen ein Anbieter vom Vergabeverfahren 

ausgeschlossen werden kann, nicht abschliessend auf. Ausgeschlossen werden kann 

gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB unter anderem, wer wesentliche 

Formvorschriften der Verordnung oder des Vergabeverfahrens verletzt. Im Recht der 

öffentlichen Beschaffungen gilt die allgemeine Regel, wonach eine Offerte, die der 

Ausschreibung nicht entspricht, namentlich unvollständig ist, und deshalb mit den 

anderen Offerten nicht verglichen werden kann, ausgeschlossen werden kann (vgl. 

Präsidialverfügung B 2019/265 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGer 

2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2). Die Behörde ist nicht verpflichtet, von 

Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu 

vervollständigen (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.2). Nach Lehre und Rechtsprechung ist eine 

4.2. 

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nachträgliche Ergänzung unvollständiger Offerten zulässig, wenn der Mangel so 

unbedeutend ist, dass ein deswegen verfügter Ausschluss überspitzt formalistisch 

erscheint (vgl. Präsidialverfügung BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3.3). 

Unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch ist der Ausschluss, wenn die 

Abweichungen von den Anforderungen geringfügig oder im Ergebnis unbedeutend sind 

(vgl. BGer 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 1.2.3). Von einem Ausschluss ist 

abzusehen, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den 

die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt 

wird (vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2). (BGer 2C_782/2012 vom 

10. Januar 2013 E. 1.1.2).

Von einem Anbieter im öffentlichen Vergabeverfahren darf und muss verlangt werden, 

dass sein Angebot vollständig ist. Fehlen Angaben, die sich direkt auf die Beurteilung 

des Preis-Leistungs-Verhältnisses auswirken, sind die betreffenden Angebote 

grundsätzlich auszuschliessen. Wenn die Mängel der Offerte wesentliche Punkte 

betrifft (und nicht bloss technische Einzelheiten), ist eine nachträgliche 

Vervollständigung im Rahmen der Offertbereinigung in aller Regel ausgeschlossen. Im 

Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des 

Gleichbehandlungsgebots darf diesbezüglich eine strenge Haltung eingenommen 

werden (vgl. BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4).

Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Realisierung der ausgeschriebenen 

Wasserbauarbeiten auch die Erstellung von Baupisten und die Installation einer 

Lichtsignalanlage erfordert und dass ihr Offertpreis die Kosten für diese Einrichtungen 

nicht enthält (act. 3/5, Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Dezember 2020, 

Antworten auf Fragen 4 und 7). Sie beruft sich allerdings darauf, das 

Leistungsverzeichnis gemäss Ausschreibungsunterlagen habe die Einrechnung dieser 

Kosten nicht verlangt.

Die Vorinstanz hat sich bei der NPK 113 "Baustelleneinrichtung" für eine teilweise 

detaillierte Ausschreibung entschieden. Einerseits gelangte die Globale oder Pauschale 

im Unterabschnitt 110 zur Anwendung, anderseits waren insbesondere aus dem 

Abschnitt 200 "Baustellenerschliessung" einzelne spezielle Einrichtungen besonders zu 

offerieren. Diese besonders zu offerierenden Leistungen sind nicht Bestandteil der 

Globalen oder Pauschalen in Unterabschnitt 110 (vgl. Schweizerische Zentralstelle für 

Baurationalisierung, www.crb.ch Normen & Standards / Normpositionen / 

Anwendungshilfen / wichtige Hinweis zu NPK-Kapiteln / NPK 113 

4.3. 

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Baustelleneinrichtung). Im Abschnitt 200 hat die Vorinstanz die Ziffern 210 (Zufahrten) 

und 232 beziehungsweise 233 (Lichtsignale) nicht aufgeführt. Die Kosten für diese 

Einrichtungen waren deshalb – wie dies die weiteren Anbieterinnen taten – in der 

Globalen oder Pauschalen gemäss Unterabschnitt 110 zu berücksichtigen. Dies hat die 

Beschwerdeführerin bewusst nicht gemacht. Vielmehr vertrat sie die Auffassung, dafür 

werde sie mangels Erfassung im Leistungsverzeichnis Mehrkosten geltend machen 

können. Auch nachdem ihr die Auffassung der Vorinstanz klar war, hat sie diese 

Mehrkosten nicht quantifiziert (vgl. act. 3/7, Schreiben der Beschwerdeführerin vom 

2. März 2021).

Insoweit erweist sich das Angebot der Beschwerdeführerin daher in einem 

wesentlichen Punkt als unvollständig. Ein Vergleich der Wirtschaftlichkeit mit den 

übrigen Angeboten ist umso weniger möglich, als die Beschwerdeführerin die von ihr 

dafür kalkulierten Kosten nicht bekannt gegeben hat. Der Ausschluss erscheint deshalb 

bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht als vergaberechtswidrig.

Im Übrigen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Rüge, der 

Leistungskatalog enthalte die Baupisten und Lichtsignalanlagen nicht, nicht spätestens 

mit der Einreichung ihres Angebots hätte vorbringen müssen.

Wer vorbehaltlos die Ausschreibungs- oder Einladungsunterlagen akzeptiert und diese 

zur Grundlage seines Angebots macht, dem ist es grundsätzlich verwehrt, nach einem 

für ihn negativen Ausgang des Verfahrens Mängel der Unterlagen zu rügen. Im 

Beschwerdeverfahren muss auf die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen 

zurückgekommen werden, wenn die volle Bedeutung und Tragweite ihres Inhalts auch 

bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich die Interessenten erst im 

Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben (vgl. GVP 2015 

Nr. 41).

Die Beschwerdeführerin hat im Technischen Bericht auf das Erfordernis von Baupisten 

und Lichtsignalanlagen hingewiesen (vgl. act. 8, Beilage 6, insbesondere Ziffer 4 des 

Technischen Berichts). Sie war sich damit bewusst, dass die Erbringung der 

ausgeschriebenen Leistungen die Erstellung von Baupisten und die Einrichtung einer 

Lichtsignalanlage voraussetzen. Sie konnte auch nicht davon ausgehen, dass diese 

beiden Einrichtungen in einem separaten Verfahren vergeben würden. Vielmehr ging sie 

selbst davon aus, die entsprechenden Leistungen im Rahmen des Auftrags zu 

erbringen und dafür Mehrkosten in Rechnung stellen zu können. Es musste ihr deshalb 

4.4. 

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5.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erscheint die Beschwerde selbst unter 

Berücksichtigung der nicht besonders gewichtigen Interessen an der umgehenden 

Weiterführung des Vergabeverfahrens als nicht hinreichend begründet, weshalb das 

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist. Das mit der 

verfahrensleitenden Verfügung vom 29. März 2021 gegenüber der Vorinstanz 

angeordnete einstweilige Verbot, über den Ausschreibungsgegenstand eine 

Zuschlagsverfügung und gegebenenfalls – entsprechend den Voraussetzungen von 

Art. 37 Abs. 1 VöB – einen Vertrag abzuschliessen, fällt damit dahin. Der Vorinstanz ist 

eine Frist bis 3. Mai 2021 anzusetzen, um zur Beschwerde in der Sache Stellung zu 

nehmen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht anzunehmen.

6.

Die amtlichen Kosten des Zwischenentscheides gehen zulasten der 

Beschwerdeführerin (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 1'000 

erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie 

ist mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'500 

zu verrechnen. CHF 2'500 sind bei der Hauptsache zu belassen. Ausseramtliche 

Kosten für das Zwischenverfahren sind nicht zu entschädigen: Die Beschwerdeführerin 

ist unterlegen. Die berufsmässig vertretene Vorinstanz obsiegt zwar und stellt ihre 

Anträge unter Entschädigungsfolge. Sie hat jedoch als Vergabebehörde und 

verfügende Partei nach der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch 

auf ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP; Cavelti/Vögeli, 

Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).

 

klar sein, dass die damit verbundenen Kosten für die Bewertung der Angebote von 

Bedeutung sein würden. Trotzdem hat sie bei der Einreichung ihres Angebots nicht 

darauf hingewiesen, der Leistungskatalog sei ihrer Auffassung nach lückenhaft, und die 

entsprechenden Einrichtungen zumindest ergänzend offeriert. Erst in der 

Stellungnahme vom 10. Dezember 2020 hat sie Baupisten und Lichtsignalanlagen als 

Unternehmervarianten taxiert, welche als Mehrkosten in Rechnung gestellt werden 

müssten (vgl. act. 8, Beilage 15). Unter diesen Umständen erscheint – jedenfalls bei der 

gebotenen summarischen Prüfung – das Vorbringen, der Leistungskatalog der 

Vorinstanz sei unvollständig gewesen, nach Treu und Glauben als verspätet.

bis

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Der Abteilungspräsident verfügt:

1.

Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.

Die Vorinstanz wird eingeladen, bis 3. Mai 2021 zur Beschwerde in der Hauptsache 

Stellung zu nehmen (in doppelter Ausfertigung). Nach unbenützter Frist wird Verzicht 

angenommen.

3.

Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten dieser Zwischenverfügung von 

CHF 1'000 unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 

3'500. CHF 2'500 verbleiben bei der Hauptsache.

4.

Ausseramtliche Kosten werden für das Zwischenverfahren nicht entschädigt.

 

Der Abteilungspräsident

Zürn

 

 

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