# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ef997aa-5f90-560f-bdcf-d33225662a0a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.12.1995 14.1995.119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-119_1995-12-05.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00119

  	
  Lugano

  5 dicembre 1995

  /B/fc/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini, Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 marzo 1995
da

 

	
   

  	
  __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  

 

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 14 febbraio 1995 dell’UE di Lugano;

 

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con
sentenza 13 aprile 1995 ha così deciso:

 

“1.   L’istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’oppo-sizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria
per Fr. 1’875’000.-- più interessi al 5% dal 22 dicembre 1994.

 

2.    La tassa di giustizia in Fr. 650.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere
alla controparte Fr. 1’400.-- a titolo di indennità.”

 

 

Decisione
tempestivamente dedotta in appello dalla __________, che con atto 4 maggio 1995
ha postulato l’integrale reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

 

con
osservazioni 22 maggio 1995 l’__________ __________ si è opposta all’appello,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

rilevato
che con atto 5 maggio 1995 l’__________ ha pure presentato appello postulando
un’indennità di Fr. 5’625.--, protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto
che la __________ non ha presentato osservazioni;

 

 

esaminati
atti e documenti,

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                A.      Con
PE n. __________ del 14 febbraio 1995 dell’UE di Lugano l’__________ ha escusso
la __________ per l’incasso di Fr. 1’875’000.-- oltre interessi al 7.25% dal 22
dicembre 1994, indicando quale titolo di credito: “Garanzia bancaria (“garantie
pour la bonne fin des travaux”) no. __________ del 13 novembre 1991 emessa dalla
__________ di __________ per la somma di Fr. 1’875’000.--”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore. 

 

 

                               B.      La
procedente fonda la sua pretesa su una garanzia bancaria per un importo massimo
di Fr. 1’875’000.-- (doc. B) sottoscritta il 13 novembre 1993 dalla __________
a favore di __________ nell’ambito di un contratto di appalto concluso tra
quest’ultima e la __________. La garanzia era subordinata alle seguenti condizioni:

 

“...........

 

Cela
étant nous, __________, d’ordre de l’entrepreneur, nous engageons solidairement
avec la __________, par la présente, de façon irrévocable, à vous payer immédiatement,
indépendamment de la validité et des effets juridiques du contract en question,
à votre première demande par écrit, tout montant jusqu’à la somme maximale de

 

Fr.
1’875’000.-- (en lettres francs suisses un million huitcent soixante-quinze
mille)

 

contre
remise d’une demande de paiement écrite de votre part attestant en particulier que
la maison __________, n’a pas terminé les travaux selon le contrat ci-dessus mentionné.

 

Tout
paiement effectué en raison de cette garantie sera fait en réduction de notre
engagement.

 

Pour
des raisons d’identification, la demande de paiement ainsi que l’attestation que
vous pourriez ètre amenés à émettre dans le cadre de cette garantie doivent nous
parvenir par l’intermédiaire d’une banque de premier ordre, accompagnées d’une déclaration
de cette dernière, certifiant que les signatures qui y figurent engagent valablement
votre Maison.

 

Notre
garantie est valable jusqu’au 31 août 1993 et s’éteint automatiquement et entièrement
si votre demande de paiement écrite et votre attestation écrite ne sont pas en notre
possession d’ici cette date.

 

......”

 

                                         Con
scritto 10 agosto 1993 (doc. D4) la procedente ha chiesto  all’escussa il pagamento
della garanzia bancaria, allegando una dichiarazione del proprietario
dell’immobile ed una certificazione della __________, attestante che le firme
figuranti sulla richiesta di pagamento impegnavano validamente la creditrice. 

                                         Con
scritto 31 agosto 1993, inviato alla __________ lo stesso giorno per telefax
(doc. D7 e D8) e per lettera raccomandata (doc. D9), __________ ha confermato
la richiesta di pagamento del 10 agosto 1993. Le firme dei suoi rappresentanti
recano l’autenticazione notarile, mentre la __________ ha attestato in calce
alla richiesta il potere dei rappresentanti di vincolare la procedente con
firma collettiva a due. 

 

 

                               C.      All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha contestato la validità della garanzia bancaria
doc. D quale riconoscimento di debito, non avendo la procedente dimostrato
l’adempimento delle condizioni ivi contenute. Secondo la __________ la domanda
di pagamento e l’attestazione della __________ in merito al potere di firma dei
rappresentanti della creditrice, non le sarebbero pervenute entro il termine
fissato. La richiesta definitiva di escussione è giunta alla __________ per
telefax in data 31 agosto 1993. Il 1. settembre 1993 la menzionata richiesta è
pervenuta per via postale. Pertanto, a mente dell’escussa, il giorno della
scadenza la creditrice non aveva ancora prodotto la documentazione prevista
dalla garanzia. Infatti la trasmissione per telefax di un’autentica di firma
non può essere ritenuta valida, non  potendo, per la sua stessa natura, essere
riprodotta. Essa non ha alcun valore legale, nè può essere considerata
vincolante per l’istituto bancario. L’escussa ha poi eccepito l’abuso di
diritto, ritenuto che solo pochi mesi prima della scadenza della garanzia
bancaria, ossia il 5 marzo 1993, la procedente aveva rilasciato una
dichiarazione nella quale affermava che i lavori erano praticamente terminati e
che la __________ aveva lavorato con sua piena soddisfazione (doc. 2).

 

 

                               D.      Con
sentenza 13/24 aprile 1995 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che la garanzia
bancaria doc. B costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, risultando
ossequiate le condizioni ivi previste. Infatti il 31 agosto 1993 la procedente
ha trasmesso per telefax delle autentiche di firma. L’originale del documento
inviato per fax è pervenuto all’escussa per lettera raccomandata il giorno
seguente. In prima sede è stato rilevato che secondo la giurisprudenza del Tribunale
federale lo scritto ricevuto mediante un apparecchio telefax rappresenta un documento,
se lo scritto utilizzato per la telecopiatura ha qualità di documento e che
questa giurisprudenza è applicabile al caso in esame. In prima sede è stato
inoltre osservato che la __________ non ha mai messo in dubbio che lo scritto
ricevuto per telefax il 31 agosto 1993 non fosse conforme all’originale. La
prima giudice ha poi respinto l’eccezione di abuso di diritto. Infatti la
dichiarazione contenuta nel doc. 2, con la quale era stata espressa la piena
soddisfazione della procedente in merito all’esecuzione dei lavori da parte
della __________, sarebbe stata rilasciata per motivi del tutti estranei ai
rapporti  intercorrenti tra le parti. Inoltre la richiesta di pagamento scritta
doveva semplicemente attestare che i lavori, di cui al contratto di appalto
concluso tra la procedente e la __________non erano stati terminati a norma di
contratto. In prima sede gli interessi di mora sono stati riconosciuti solo al
tasso legale del 5% (art. 104 CO).

 

 

                               E.      Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la BdG riconfermandosi in
sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

 

                               F.      Con
osservazioni 22 maggio 1995 l’__________ si è opposta al gravame con allegazioni
di cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

 

                               G.      Con
appello 5 maggio 1995 l’__________ ha presentato appello postulando
l’assegnazione in prima sede di un’indennità di Fr. 5’625.--.

 

 

considerato

 

 

in
diritto:              1.      I due
atti d’appello sono riferiti alla stessa sentenza di primo grado, ritenuto che
l’appello di __________ è limitato a parte del dispositivo n. 2 (indennità
richiesta in Fr. 5’625.-- in luogo di fr. 1’400.-- determinato dalla segretaria
assessore): ne consegue la congiunzione dei due gravami ex art. 320 CPC.

 

 

                            2.a)      La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 338 con riferimenti).

 

                               b)      Per
giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al
verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il
rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto debito
adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione
di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione va
respinta (cfr. Cometta, op. cit.
in Rep 1989 p. 334).

 

                               c)      La
dottrina più recente ha ammesso che nelle relazioni private la forma scritta ex
art. 13 CO è rispettata con un’invio di documenti per telefax (cfr. Schmidlin, Commentario bernese, Das Obligationenrecht,
n. 32 ad art. 13 CO; Schwenzer in Honsell/Vogt/Wiegand,
Obligationenrecht I, Basilea 1992, n. 14 ad art. 13 CO; per i telex, cfr. DTF
112 II 326 cons. 3a , 111 Ib 253 cons. 5). Anche se la sentenza è stata emessa
in una fattispecie penale, di questa dottrina ha tenuto conto nella DTF 120 IV
179 il Tribunale federale, il quale ha osservato, che lo scritto ricevuto mediante
un apparecchio telefax è un documento se lo scritto utilizzato dal mittente per
la telecopiatura ha qualità di documento. In un’ulteriore recentissima
decisione non pubblicata (cfr. DTF 13 luglio 1995 in re B.) il Tribunale
federale, in una fattispecie concernente la procedura amministrativa, ha
rilevato che la suddetta dottrina sembra ammettere nei rapporti tra privati
l’invio di documenti per telefax, rilevando che questa concessione dell’uso del
telefax risponde alla prassi ed ai bisogni del commercio interno e di quello internazionale.

 

 

                               3.      Dalla documentazione agli atti risulta che con scritto
10 agosto 1993 (doc. D4) la procedente ha chiesto il pagamento della garanzia
doc. B, facendo valere difetti e ritardi nell’esecuzione dell’opera da parte
della __________. Questa richiesta è stata ribadita con lettera 31 agosto 1993
(doc. D7), sottoscritta da __________ e __________ per la __________ risp. da
__________ e __________ per la __________, le cui firme sono state notarilmente
autenticate. La __________ ha inoltre attestato in calce al doc. D7, che con le
loro firme collettive a due i suddetti rappresentanti potevano validamente
impegnare le summenzionate società, raggruppate in consorzio. La richiesta di
pagamento doc. D7 è stata inviata alla __________ il 31 agosto 1993 alle ore
17.47 per telefax (doc. D8) e per lettera raccomandata (doc. D9), notificata
alla debitrice il 1. settembre 1993. Come risulta al precedente considerando la
dottrina, citata anche se in merito ad altre fattispecie dal Tribunale
federale, ritiene che nei rapporti tra privati una comunicazione per telefax rispetta
la forma scritta ex art. 13 CO. Pertanto atteso che la garanzia bancaria doc. B
non prevedeva nessuna forma particolare per la trasmissione della richiesta di
pagamento, se non quella scritta, e che lo scritto doc. D7 utilizzato dalla
creditrice per la telecopiatura ha qualità di documento - la __________ non ha
d’altro canto mai contestato la conformità del telefax 31 agosto 1993 con
l’originale ricevuto il 1. settembre -, la richiesta di pagamento doc. D7 va
ritenuta tempestiva.

                                         In
merito alle allegazioni dell’escussa riguardanti la validità di
un’autenticazione notarile trasmessa per telefax, va rilevato che la garanzia
doc. B nemmeno prevede, quale condizione di validità della sua escussione,
l’autenticazione notarile delle firme dei rappresentanti il consorzio creditore
della garanzia. Richiesta era infatti solo la dichiarazione di una banca di
primo ordine attestante che le firme vincolavano validamente la creditrice.
Questa appare in calce al doc. D7. 

                                         Secondo
la citata garanzia, requisito per ottenerne il pagamento, era la richiesta
scritta attestante in particolare che la __________ non aveva terminato i
lavori secondo il contratto. Questa dichiarazione è contenuta nello scritto 10
agosto 1993 (doc. D4). La __________ ha tuttavia sollevato l’eccezione di abuso
di diritto argomentando che dallo scritto 5 marzo 1993 (doc. 2), redatto dalla
procedente, risulta che la __________ aveva lavorato a sua piena soddisfazione.
La creditrice ha tuttavia prodotto una lettera redatta lo stesso giorno dal
Presidente del Consiglio di amministrazione della __________ (doc. L), dalla
quale emerge che quest’ultima si è obbligata, in caso di litigio sul cantiere,
a non utilizzare la citata lettera doc. 2. Di conseguenza l’eccezione di abuso
di diritto non può essere accolta, atteso che agli atti non solo risulta, come
previsto nella garanzia doc. B, la dichiarazione della procedente in merito
alla carente esecuzione dei lavori da parte della __________, ma che gli
scritti Doc. 2 e doc. L contengono affermazioni contrastanti, che non permettono,
nell’ambito del limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, di affermare
che vi sia stato abuso di diritto.

                                         I
doc. D4, D7, D8 e D9 adempiono pertanto i requisiti di tempestività e
conformità della richiesta di pagamento previsti nella garanzia doc. B. Questo
documento costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
La sentenza pretorile va di conseguenza confermata.     

 

 

                               4.      L’appello
4 maggio 1995 della __________ va quindi respinto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF)
nei termini, quo all’indennità, di cui al cons. 5.

 

 

                            5.a)      Con
appello 5 maggio 1995 la procedente ha contestato l’indennità assegnatale in
prima istanza, postulando un importo di Fr. 5’625.-- corrispondente al minimo
tariffale in applicazione della TOA (cfr. appello p. 3 no. 2).

                                         Ex
art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o
l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può, a domanda della parte
vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come
risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale
federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita
di tempo e le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione. Sulle
modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in
DTF 119 III 69 nel senso che l’indennità, nella procedura di rigetto
dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un
avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del
diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA
solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle pecularietà del
caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1
della Tariffa dell’Ordine degli avvocati (TOA), applicabile in via sussidiaria
e nei limiti posti dall’art. 68 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie
previste dalla LEF, l’onorario va dal 10% al 50% dell’onorario normale
calcolato giusta l’art. 9 TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20’000.--. In considerazione
del valore di causa  e della natura della disputa, come pure del tempo
necessario, l’indennità di prima sede va fissata in Fr. 3’000.-- e in Fr.
2’500.-- in sede di appello (cfr. anche art. 10 e 11 TOA) sulla disputa
connessa alla garanzia, avuto riguardo alle argomentazioni sviluppate da
__________ in sede di contraddittorio di prima sede e di appello che ricalcano
in sostanza la narrativa fattuale e le conclusioni di diritto - peraltro
semplici - già prospettate nello scritto 13 febbraio 1995 (doc. D) dell’avv.
__________ al presidente del Consiglio d’amministrazione dell’escussa.

 

                               b)      L’appello
5 maggio 1995 della __________ è pertanto parzialmente accolto, ritenuto che
l’esito impone la messa a carico della tassa di giustizia, per 1/3 alla __________
e per 2/3 all’__________ e (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamato
l’art. 82 LEF, nonchè i disposti citati

 

 

pronuncia:          1.      L’appello 4 maggio 1995 della __________ è
respinto.

 

 

                               2.      La
tassa di giustizia di Fr. 1’000.-- riferita all’appello di cui al dispositivo
no. 1, già anticipata dalla __________, resta a suo carico. La __________
rifonderà all’__________ Fr. 2’500.-- a titolo di indennità.

 

 

                               3.      L’appello
5 maggio 1995 dell’__________ è parzialmente accolto nel senso che il
dispositivo n. 2 della sentenza del Pretore è così riformato:

 

“2.   La
tassa di giustizia in Fr. 650.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr.
3’000.-- a titolo di indennità.”

§     Per
il rimanente la sentenza del Pretore rimane invariata.

 

 

                               4.      La
tassa di giustizia di Fr. 200.-- riferita all’appello di cui al dispositivo no.
3, anticipata dall’__________ è posta per 2/3 a carico di quest’ultima e per
1/3 a carico della __________.

 

 

                               3.      Intimazione
a:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente:                                                          La
segretaria: