# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a42f8b9-389c-5e64-95ca-9cd024c59b3f
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1977-12-13
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 13.12.1977 Verwaltung ARGVP 1988 1137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_Verwaltung-ARGVP-198_1977-12-13.pdf

## Full Text

A. Entscheide des Regierungsrates 1136,1137

Schonung der Freiheit des einzelnen erreicht werden. Und schliesslich 
muss dieses gesteckte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den einge­
setzten Mitteln und den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheits­
beschränkungen stehen (vgl. statt vieler BGE 93 I 250, 707; 107 la 27 f.). 
Konkret bedeutet dies, dass die Beseitigung unterbleiben kann, wenn sie 
nicht im öffentlichen Interesse liegt oder wenn die Abweichung vom 
Erlaubten nur unbedeutend ist; ferner auch dann, wenn der Bauherr in 
gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermäch­
tigt und keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen gegen die Bei­
behaltung des polizeiwidrigen Zustandes bestehen (BGE 104 lb 303, 
108 la 217). Nach neuerer Rechtsprechung kann sich auch ein bösgläu­
biger Bauherr gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Verhältnismäs­
sigkeitsgrundsatz berufen. Er hat jedoch in Kauf zu nehmen, dass die 
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der 
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 
Wiederherstellung desgesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beile­
gen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder 
nur in vermindertem Masse berücksichtigen (BGE 108 la 218).

RRB 25.2.1986

1137

Baupolize i. Durchführung des baupolizeilichen Einspracheverfahrens, 
wenn die angefochtene Baute bereits erstellt ist? Voraussetzungen einer 
Abbruchverfügung.

Zugunsten der Parzelle des K.B. besteht auf Grund einer alten Rechtsver­
schreibung ein «unbedingtes einspänniges Fahrrecht das ganze Jahr 
durch» auf einem Weg, der an seiner engsten Stelle -  zwischen zwei 
hohen Häusern -  ca. 2,4 m breit ist. In einem dieser Häuser wurde 1969 
ein Ölheizung eingebaut. Gleichzeitig wurde ein Aussenkamin erstellt, der 
ca. 90 cm in den fraglichen Weg ragt; die Durchfahrt ist damit an dieser 
Stelle nur noch ca. 1,5 m breit. -  Während die feuer- und gewässerschutz­
polizeilichen Bewilligungen ordnungsgemäss eingeholt wurden, unter­
blieb das kommunale Baubewilligungsverfahren.

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A. Entscheide des Regierungsrates 1137

Rund zweieinhalb Jahre später ersuchte K.B. den Gemeinderat, dafür 
zu sorgen, dass die ursprüngliche Breite des Weges wieder hergestellt 
werde; ferner verlangte er, es sei das seinerzeit nicht durchgeführte Baube­
willigungsverfahren unter Einräumung der Einsprachemöglichkeit nach­
zuholen.

Der Gemeinderat trat auf diese Begehren nicht ein; der Regierungsrat 
wies den gegen den gemeinderätlichen Entscheid erhobenen Rekurs ab. 
Aus den Erwägungen:

Soweit der Rekurrent geltend macht, durch den neu erstellten Kamin 
werde eine Dienstbarkeit verletzt, handelt es sich unzweifelhaft um eine 
Angelegenheit des Zivilrechts, die nicht durch den Regierungsrat, sondern 
durch den Richter zu beurteilen ist.

Dem öffentlichen Recht untersteht dagegen die Frage, ob im vorliegen­
den Falle das Baubewilligungsverfahren nachzuholen sei. Der Rekurrent 
macht geltend, durch die Unterlassung des im Baureglement der Ge­
meinde S. vorgesehenen Verfahrens sei ihm die Möglichkeit entzogen wor­
den, gegen das Bauvorhaben Einsprache zu erheben.

Der Zweck des Einspracheverfahrens liegt darin, einem weiteren Kreis 
allfällig Betroffener zur Kenntnis zu bringen, dass ein Bauvorhaben reali­
siert werden soll. Nachbarn und weitere Berechtigte sollen anhand der 
aufgelegten Pläne feststellen können, ob und in welchem Umfang ihnen 
Nachteile erwachsen könnten. Das Einspracheverfahren schafft die Mög­
lichkeit, sich für die Unterlassung oder Änderung eines Bauvorhabens ein­
zusetzen und unzulässigen Beeinträchtigungen vorzubeugen. Ist ein Pro­
jekt aber einmal realisiert und verursacht es irgendwelche Störungen, so 
hilft nicht ein Anspruch auf Unterlassung, sondern auf Beseitigung. Für die 
Durchsetzung eines Beseitigungsanspruches bedarf es jedoch keines Ein­
spracheverfahrens, weil die Störung mittlerweile manifest geworden ist. 
Im Sachenrecht gilt der Grundsatz, dass auch die Unterlassung einer Bau­
einsprache gegen ein Projekt, dessen Ausführung eine Dienstbarkeit ver­
letzt, keine Klageverwirkung nach sich zieht. Die Eigentumsfreiheitsklage, 
die hier offensteht, unterliegt keinerzeitlichen Beschränkung (Kommentar 
Liver, N .108zu Art. 734ZGB; ebenso Meier/Hayoz, N. 22 zu Art. 674ZGB). 
Entgegen der Auffassung des Rekurrenten, der offenbar meint, die Durch­
setzung seines Fahrrechts setze ein Einspracheverfahren voraus, können 
die Beseitigungsansprüche jederzeit beim Zivilrichter geltend gemacht 
werden. Selbst wenn seinerzeit das Baueinspracheverfahren ordnungs­
gemäss durchgeführt worden wäre, hätte die Baubehörde nichts ande­

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A. Entscheide des Regierungsrates 1137,1138

res tun können, als die Parteien in dieser Frage auf den Zivilweg zu ver­
weisen.

In jedem Fall des Bauens ohne Bewilligung hat die Baubehörde zu prü­
fen, ob die Baute weiterbestehen kann oder nicht. Ein Abbruchbefehl 
würde voraussetzen, dass die Baute materiell baupolizeiwidrig ist, dass sie 
also zwingenden Bauvorschriften widerspricht. Die bloss formelle Rechts­
widrigkeit, d.h. das blosse Fehlen des vorgeschriebenen Bewilligungsver­
fahrens bei einer im übrigen vorschriftsgemässen Baute, rechtfertigt eine 
Beseitigungsverfügung noch nicht (Imboden/Rhinow, Schweizerische 
Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Band I, Nr.49; BGE 98 la 280, 
Zbl. 1976, S. 200). Eine materielle Polizeiwidrigkeit, d.h. insbesondere eine 
Verletzung materiellrechtlicher Vorschriften des Gemeindebaureglemen- 
tes, liegt hier offensichtlich nicht vor und wird auch vom Rekurrenten nicht 
geltend gemacht.

RRB 13.12.1977

1138

Bauen ausserhalb der Bauzone. Voraussetzung für eine Baubewilligung 
ist, dass eine Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspricht 
(Art. 22 Abs. 2 RPG; SR 700).

A .Z . erstellte ohne Baubewilligung auf seinem Grundstück, welches in der 
Landschaftsschutzzone liegt, ein Schwimmbad im Ausmasse von 
5 ,0 0 x  10,00m und einer Tiefe von 1,35m. Ein nachträglich eingereichtes 
Baugesuch wurde abgelehnt und die Wiederherstellung des ursprüngli­
chen Zustandes verfügt. Den gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs 
wies der Regierungsrat ab.

Gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit be­
hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Der Rekurrent 
macht in erster Linie geltend, es handle sich beim fraglichen Schwimmbad 
um eine Fahrnisbaute, für welche eine ordentliche Bewilligung gar nicht 
hätte eingeholt werden müssen. Es bestehe aus Holz- und Kunststoffteilen 
und sei in keiner Weise mit der Erde verbunden; Beton sei nicht verwendet 
worden.

Dem ist zweierlei entgegenzuhalten. Dass das eigentliche Bad aus 
Holz- und Kunststoffteilen besteht und relativ leicht aufgestellt werden

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