# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7c1c1ee-44bd-55c3-b10a-112f414aca2c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 03.05.2024 VWBES.2024.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2024-9_2024-05-03.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 3. Mai 2024 

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey    

Oberrichterin Obrecht Steiner 

Gerichtsschreiberin Law

In Sachen

A.___  

 

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

Kanton Solothurn, Barfüssergasse 24,
Rathaus, 4509 Solothurn, vertreten durch Bau- und Justizdepartement, , hier vertreten durch Amt für
Verkehr und Tiefbau,  

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Für die im Zusammenhang mit dem
Projekt der Gesamtsanierung und Instandsetzung der [...] in [...]
erforderlichen Bauarbeiten für den Abschnitt [...], [...], eröffnete das Bau-
und Justizdepartement (BJD), v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau (AVT), am 29.
November 2019 ein offenes Submissionsverfahren. Dabei reichten drei Unternehmen
ihre Unterlagen bis am 24. Januar 2020 termingerecht ein.

 

2. Am 29. Januar 2020 erfolgte die
Offertöffnung, wobei die A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) das preislich
höchste Angebot machte, die […] AG das Tiefste. Letztere wurde vom AVT mit
Schreiben vom 21. Februar 2020 unter Angabe einer Traktandenliste zu einem
Unternehmergespräch eingeladen, welches am 2. März 2020 stattfand und
schriftlich protokolliert wurde. Mit Schreiben vom 30. Juni 2020 erstattete die
Firma [...] Bauingenieure GmbH dem AVT schriftlich einen Kurzbericht zur von
ihr auftragsgemäss vorgenommenen Offertprüfung, verbunden mit dem
Vergabeantrag, den Zuschlag der Firma [...] AG zu erteilen, welche den besten
Beurteilungspreis erreicht habe. 

 

3. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020
ersuchte das AVT mit der Begründung ausstehender Bewilligungen bei den
Anbietern um eine Verlängerung der am 24. Oktober 2020 auslaufenden Offertgültigkeit
bis zum 24. Juli 2021, wozu sich die Beschwerdeführerin und die [...] AG bereit
erklärten.

 

4. Am 6. November 2023 wandte sich das AVT
sodann erneut an die Anbieter und erklärte die lange Dauer des
Vergabeverfahrens mit unerwarteten Ereignissen im laufenden
Bewilligungsverfahren. Obwohl der Erschliessungsplan am 27. April 2021 vom
Regierungsrat genehmigt worden sei, hätten verschiedene Grundstückeigentümer
Beschwerde bis vor Bundesgericht erhoben. Weil das Bundesgericht mittlerweile
ein Urteil erlassen habe und der Erschliessungsplan rechtskräftig genehmigt sei,
könne die Arbeitsvergabe bis zum Jahresende angegangen werden. Das AVT bat die
Anbieter deshalb wiederum um eine schriftliche Bestätigung, dass die Angebote
bis zum 22. Dezember 2023 gültig blieben. Die Beschwerdeführerin lehnte
dies mit Schreiben vom 23. November 2023 ab und machte geltend, dass ein
Festhalten an der Offerte wegen der langen Verfahrensdauer, der neuen
Terminsituation sowie der weltpolitischen Ereignisse mit Einfluss auf die
Beschaffungsmärkte problematisch sei. Die Beschwerdeführerin empfahl dem AVT,
das Verfahren abzubrechen und eine Neuausschreibung durchzuführen. Die [...] AG
hingegen sicherte die Gültigkeit ihres Angebots bis zum erbetenen Datum mit
Schreiben vom 13. November 2023 zu. Soweit aus den Akten ersichtlich, reagierte
die dritte offerierende Firma weder auf die erste Verlängerungsanfrage im
Oktober 2020 noch auf die zweite Verlängerungsanfrage im November 2023.

 

5. Am 19. Dezember 2023 erteilte der
Regierungsrat mit Beschluss Nr. 2023/2116 den Zuschlag für die Bauarbeiten der [...]
AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) mit einer Vergabesumme von [...] (inkl. MwSt.).

 

6. Mit Beschwerde vom 3. Januar 2024
wandte sich die Beschwerdeführerin an das Verwaltungsgericht und beantragte,
dass die Zuschlagsverfügung aufzuheben sei. Die Sache sei mit verbindlichen
Anweisungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vergabestelle
zurückzuweisen. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen und der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Höhe
von mindestens CHF 25'000.00 zuzusprechen.

 

7. Mit Präsidialverfügung vom 5. Januar
2024 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt und das
Prozessthema vorab auf die Frage beschränkt, ob die Beschwerde rechtzeitig
eingegangen ist.

 

8. Mit Vernehmlassung vom 26. Januar
2024 beantragte das BJD, die aufschiebende Wirkung sei zu entziehen.

 

9. Die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2024
aufrechterhalten. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Beschwerde
fristgerecht erfolgt sei.

 

10. Nach erfolgter Beschwerdeergänzung
am 19. Februar 2024 beantragte das BJD am 11. März 2024 die Abweisung der
Beschwerde.

 

 

II.

 

1. Einleitend gilt es festzuhalten, dass
das streitige Vergabeverfahren am 29. November 2019 eröffnet wurde, weshalb es
gemäss Art. 64 Abs. 1 der für den Kanton Solothurn am 1. Juli 2022 in Kraft
getretenen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; BGS 721.532) nach bisherigem Recht zu Ende zu führen ist. Die
ausgeschriebene Gesamtsanierung und Instandsetzung der [...], Abschnitt [...],
untersteht dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Aufgrund der Kostenhöhe fallen
die Arbeiten unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. April 1994 (GPA; SR 0.632.231.422). Es kommen somit Staatsvertragsrecht, die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen in ihrer
Fassung vom 15. März 2001 mit Stand vom 01. Juli 2010 (IVöB 2001, BGS
721.521) sowie das kantonale Gesetz über öffentliche Beschaffungen in seiner
Fassung vom 22. September 1996 mit Stand vom 01. März 2015 (Submissionsgesetz,
aSubG, BGS 721.54) inklusive zugehöriger Verordnung über öffentliche
Beschaffungen in ihrer Fassung vom 17. Dezember 1996 mit Stand vom 01. Februar
2012 (Submissionsverordnung, aSubV, BGS 721.55) zur Anwendung. Für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist sodann das Gesetz über den
Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS
124.11) massgebend und anwendbar.

 

2. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 30 und § 31 aSubG). Die
Beschwerdeführerin wehrt sich in ihrer Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung
der Offerten während des mehrjährigen Verfahrens und ersucht um Aufhebung des
Zuschlags sowie die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Würde sie mit diesen
Einwänden durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf einen Zuschlag.
Deshalb ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. BGE 141 II 14).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

3. Mit der Beschwerde beim
Verwaltungsgericht können die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt werden.
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens gelten als Rechtsverletzung (vgl.
Art. 16 IVöB 2001 und § 33 Abs. 1 aSubG). Unangemessenheit kann nicht
gerügt werden (§ 33 Abs. 2 aSubG).

 

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt einen
rechtswidrigen Zuschlag, mithin eine Rechtsverletzung. Sie bringt vor, dass die
Gültigkeit der Offerten gemäss Ausschreibung ursprünglich auf mindestens neun
Monate ab Eingabetermin des Angebotes befristet gewesen sei. Nach erfolgter
erster Verlängerung sei die Gültigkeit der Angebote Ende Juli 2021 so oder so
verstrichen gewesen, weshalb dem AVT ab Ende Juli 2021 kein gültiges Angebot
mehr vorgelegen habe. Mehr als zwei Jahre nach Ablauf der Gültigkeitsdauer habe
das AVT um die erneute Verlängerung der Gültigkeitsdauer ersucht. Diese
Aufforderung sei nicht bloss eine Bestätigung der Angebotsgültigkeit gewesen,
sondern stelle eine Erneuerung, bzw. ein Wiederaufleben der Bindungsfrist dar. Dies
entspreche rechtlich gesehen einer neuen Offerte. Aufgrund der eingetretenen
Verzögerung könne die ausgeschriebene Beschaffung denklogisch nicht mehr der
tatsächlichen Beschaffung entsprechen. Die neue Offerte sei deshalb mit der
ursprünglichen Offerte inhaltlich nicht identisch. Das AVT habe keine
Nachtragsofferten verlangt, sondern blosse Bestätigungen der Offertgültigkeit. Es
sei verpasst worden, den Anbietern Gelegenheit zu geben, sich zu den neuen
Ausführungsterminen zu äussern bzw. diese in ihre Kalkulation aufzunehmen und
sich daraus ergebende finanzielle oder andere Konsequenzen in der
Nachtragsofferte zu berücksichtigen. Zumal überholte Offerten vorgelegen hätten,
habe das AVT nicht mehr zu beschaffende Leistungen bewertet, dies sei
vergaberechtswidrig. Aufgrund der überlangen Zeitdauer sei ferner nicht
auszuschliessen, dass weitere Anbieter in Kenntnis der neuen Terminsituation
auch ein Angebot hätten einreichen wollen. Es gebe keine Gewähr dafür, dass die
Zuschlagsempfängerin das vorteilhafteste Angebot eingereicht habe. Der
rechtswidrige Zuschlag müsse aufgehoben und das Verfahren mit angepassten
Terminvorgaben wiederholt werden. Erstaunlich sei im Übrigen, dass die
Zuschlagsemfängerin ohne Weiteres dazu bereit gewesen sei, die gleichen
Arbeiten zum Preis vor vier Jahren auszuführen. Ob diesbezüglich gewisse
Zugeständnisse des AVT gemacht worden seien, sei nicht klar, würde bei
Zutreffen allerdings gegen das Gebot der Gleichbehandlung und Transparenz
verstossen, was rechtswidrig wäre. Weiter stellt die Beschwerdeführerin die
Erfüllung der Eignungs- und Zuschlagskriterien infolge des Zeitablaufs bis zum
Zuschlag in Frage. Die Zuschlagsempfängerin sei zudem im Rahmen des
Unternehmergesprächs mit zusätzlichen Informationen (Konsequenzen eines
allfälligen Referendums auf den Baubeginn, Änderungen am Installationsplatz der
Baustelle, Ausführungspläne, Anpassung der Ausschreibung betreffend
Buswartehäuschen [...]) versorgt worden. Der Beschwerdeführerin sei darüber
nicht informiert worden und habe erst im Beschwerdeverfahren darüber Kenntnis
erlangt. Dies verletze das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot.

 

4.2 Das BJD führt in seinen beiden
Stellungnahmen insbesondere aus, dass einzig die Zuschlagsempfängerin ihr
Angebot aufrechterhalten bzw. wiederaufleben lassen habe. Hätten alle Anbieter
ihr Angebot bestätigt, hätte trotzdem die Zuschlagsempfängerin den Zuschlag
aufgrund der besseren Konditionen erhalten. Die von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten geopolitischen Ereignisse und ihre Auswirkungen auf den Markt
seien durch das Produktionskostenindex-Verfahren abgedeckt. Der
Produktionskostenindex (PKI) spiegle die Preisänderung der Produktionskosten
von Baumeisterarbeiten wider. Das Bauprojekt bleibe dasselbe, auch wenn die
Termine nicht mehr eingehalten werden können. In der Ausschreibung sei auf
mögliche zeitliche Verzögerungen hingewiesen worden. Es sei selbsterklärend,
dass mit einer terminlichen Verschiebung des voraussichtlichen Baustarts die
Reihenfolge der Bauetappen parallel verschoben würde. Negative Auswirkungen auf
die Beschwerdeführerin durch das Unternehmergespräch seien nicht ersichtlich,
zumal die Kriterien, welche die Entscheidgrundlage für den Zuschlag gebildet
haben, nicht angepasst worden seien.

 

5.1 Im Rahmen von Vergabeverfahren ist
es erforderlich, dass Offerten für eine gewisse Dauer verbindlich sind, d.h. es
dem Auftraggeber ermöglichen, den Anbieter ohne Weiteres auf dem Erklärten zu
behaften und den Erklärungsgehalt mittels einseitiger Erklärung zum
verpflichtenden Geschäftsinhalt zu erheben. Bei der Festlegung der
Verbindlichkeitsdauer ist im Rahmen der Ausschreibung insbesondere zu
berücksichtigen, dass der Auftraggeber eine gewisse Zeit zur gründlichen Evaluation
der Offerten benötigen wird. Nach Ablauf der Frist wird der Anbieter (sofern er
nicht eine Fristverlängerung erklärt hat) wieder frei, ab diesem Zeitpunkt kann
der Auftraggeber nicht mehr einseitig einen Vertrag zustande kommen lassen (vgl.
Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts [Geltungsanspruch],
2012, Rz. 1880 sowie Dominik Kuonen in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.]:
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 35,
Rz. 39). 

 

5.2 Kommt es zu Verzögerungen im
Beschaffungsverfahren, kann die Bindefrist entweder noch vor ihrem Ablauf durch
eine Erklärung des Anbieters verlängert werden oder die Anbieterin kann, sofern
die Bindungsfrist bereits ohne «Verlängerungserklärung» abgelaufen ist, die
Verbindlichkeit des Angebots durch entsprechende Erklärung wiederaufleben
lassen (Martin Beyeler, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt
[Beschaffungsprozess], BR 2017, S. 216; Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz.
1904 ff. sowie Dominik Kuonen, a.a.O., Rz. 43). 

Bei der Verlängerung der Verbindlichkeit
handelt es sich juristisch gesehen stets um eine neue, sprich eigenständige
Offerte. Dies ist solange zulässig, als der Anbieter einzig die Frist der
Bindung verlängert, nicht aber etwas Anderes anpasst, d.h. keine zusätzlichen
Bedingungen aufstellt und das bereits Erklärte unberührt stehen lässt.
Diesfalls bleibt das Angebot «materiell dasselbe und kann sich die Erklärung
einer verlängerten Bindefrist nicht ungleichbehandelnd auswirken» (Martin
Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1904). Der Inhalt der neuen Offerte ist im
konkreten Fall durch Auslegung zu bestimmen. Soweit ein oder mehrere Bieter
einzig die Frist der Bindung verlängern, trägt dies für sich genommen niemandem
einen Wettbewerbsvorteil ein (Martin Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1904). Die
Tatsache, dass manche Anbieter in dieser Situation einen Verfahrensabbruch oder
Nachverhandlungen favorisieren würden, stellt für sich allein keinen
vergaberechtlich schützenswerten Grund dar, da es hier um individuelle Anliegen
eines Anbieters jenseits des Anspruchs auf Gleichbehandlung geht (Martin
Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1905).

 

5.3 Nachdem vorstehend die Frage der
Verbindlichkeitsdauer einer Offerte und ihrer Verlängerung bei Ablauf der
Befristung vor Erteilung des Zuschlags behandelt wurde, ist davon die Frage zu
unterscheiden, welche Auswirkungen die Erkenntnis der Vergabestelle, dass die
ursprünglich offerierten Vertragstermine aufgrund einer eingetretenen
Verzögerung im Vergabeprozess nicht mehr realisierbar sind, nach sich zieht.
Eine (abgesehen vom Zeitraum der Verbindlichkeit) inhaltliche Identität der
neuen Offerte mit der ursprünglichen Offerte ist diesfalls per se
ausgeschlossen (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 216). Ersucht eine
Vergabestelle die Anbieter aufgrund von Verzögerungen mit Auswirkungen auf die
Ausführungstermine um Abgabe (einzig) einer «Verlängerungserklärung» und
indiziert, dass sie «nur die Verlängerung der Offerte ohne Änderung»
akzeptieren will, so ist dies juristisch unpräzise, weil eben jede Verlängerung
per se eine neue Offerte darstellt. Zudem ist es auch insoweit problematisch,
als etwas «Rechtsunmögliches» verlangt wird, wenn die ursprünglichen Termine
nicht mehr bzw. nicht mehr in der ursprünglichen Form eingehalten werden können
(Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 216). Soweit die ursprünglichen
Termine bereits in der Vergangenheit liegen, besteht eine inhaltliche
Abweichung von der ursprünglichen Offerte. Möglich ist in diesem Fall eine
«Verlängerungserklärung», welche «ohne Kostenfolgen» abgegeben wird, wobei das
Verbot von Abgebotsrunden zu beachten ist (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess,
S. 217; zum Verbot von Abgebotsrunden vgl. Art. 11 IVöB 2001). Es ist
der Vergabestelle im Interesse eines erfolgreichen Vergabeverfahrens somit in
diesen Fällen grundsätzlich erlaubt, die Bieter um eine Verlängerung ihrer
Bindung unter sonstiger Beibehaltung ihres Angebotsinhalts zu ersuchen (Martin
Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 1905 f.; vgl. auch Dominik Kuonen, a.a.O.,
Rz. 43). Die Verlängerung der Angebotsdauer wird in den meisten Fällen die
einem Verfahrensabbruch vorzuziehende Alternative sein. In Anbetracht der
Komplexität und Zeitdauer von Vergabeverfahren kann und darf dies auch nicht
anders sein. Beyeler vertritt allerdings in einem Aufsatz aus dem Jahr 2017 insbesondere
vor dem Hintergrund  des Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes die
Lehrmeinung, die Vergabestelle müsse bei einem in der Phase zwischen
Offerteingabe und Zuschlagserteilung erfolgten Erkennen von Verzögerungen mit
Auswirkungen auf die Ausführungstermine den Anbietern Gelegenheit einräumen,
sich zu den neuen Terminen zu äussern, diese in entsprechende Nachofferten zu
übernehmen und gegebenenfalls finanzielle oder andere Konsequenzen, die sich
daraus ergeben, in den Nachofferten zu berücksichtigen (Martin Beyeler,
Beschaffungsprozess, S. 278). Eine Vergabestelle, welche nicht das Verfahren
abbrechen, sondern die Termine im laufenden Verfahren anpassen wolle, habe
keine andere Wahl, als Nachofferten zu verlangen. Es sei der Vergabestelle dabei
auch nicht grundsätzlich verwehrt, von den Anbietern zu verlangen, dass die
Nachofferten einzig die Terminverschiebungen akzeptieren, im Übrigen die
ursprüngliche Offerte wiederholen und keine finanziellen oder sonstigen
Anpassungen aufgrund der Verschiebung beinhalten (Martin Beyeler,
Beschaffungsprozess, S. 278). In der Regel wäre die Androhung, nachofferierte
Preisänderungen würden einen Verfahrensausschluss nach sich ziehen, seiner
Ansicht nach aber wohl als treuwidrig einzustufen, sofern diese Forderung nicht
von Anfang an ausschreibungsweise angekündigt war. Zwar müsse eine
vorvertragliche Verhandlungspartnerin der öffentlichen Auftraggeberin
grundsätzlich damit rechnen, dass sich Verzögerungen einstellen und in der
Folge ursprünglich offerierte Termine verschoben werden müssen, wodurch die
Formulierung einer Nachofferte Bedingung für eine weitere Teilhabe am Verfahren
sei. Dem Prinzip von Treu und Glauben zuwiderlaufen würde aber diesfalls der
Umstand, dass die Vergabestelle die Nachofferte von sie einseitig
bevorteilenden Bedingungen, die nicht den ursprünglichen Bedingungen
entsprechen würden und denen es auch sonst an einer Legitimationsgrundlage
fehle (insbesondere einer ursprünglichen Bekanntgabe) abhängig mache. Weiter
hält Beyeler einen Zuschlag, welcher auf ursprünglichen Offerten beruht (d.h.
ohne Einholung von Nachofferten) für vergaberechtswidrig (Martin Beyeler,
Beschaffungsprozess, S. 279). 

 

5.4 Unbestritten ist vorliegend, dass
das BJD in der Ausschreibung des Submissionsverfahrens den voraussichtlichen Zeitpunkt
der Bauarbeiten auf März 2020 bis November 2024 terminiert hat. Aufgrund der gegen
den Erschliessungsplan eingegangenen Beschwerden bis vor Bundesgericht konnte jedoch
nicht wie geplant mit den Arbeiten begonnen werden bzw. wurde bis im Dezember
2023 nicht einmal der Zuschlag erteilt.

 

5.5 Vorab ist die im vorliegenden
Verfahren eingetretene Verzögerung grundsätzlich zu betrachten. In der Tat hat
sich der Zuschlag übermässig lange verzögert und dazu geführt, dass nach dem
Auslaufen der ersten Verlängerung am 24. Juli 2021 während über zwei Jahren
eine Situation bestand, in welcher während dem laufenden Vergabeverfahren keine
verbindlichen Offerten mehr im Raum standen. Es wäre an der Vergabestelle
gewesen, die aufgrund der Beschwerdeverfahren gegen den Erschliessungsplan bedingte
Verzögerung bereits im Rahmen der Ausschreibung besser zu antizipieren. Auch
erscheint das kommentarlose Stillschweigen gegenüber den Anbietern zwischen dem
Ablauf der Verlängerungsdauer am 24. Juli 2021 bis zur erneuten Kontaktaufnahme
am 6. November 2023 und das Unterlassen einer erneuten Verlängerungsanfrage in
dieser Zeitspanne befremdlich. Es gilt aber festzuhalten, dass ein einmal
eingeleitetes Vergabeverfahren nur auf zwei Arten beendet werden kann: Entweder
durch Zuschlagserteilung oder durch Abbruch des Verfahrens – tertium non datur
(Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren [Abbruch], AJP
2005, S. 785). Der Entscheid, ob ein Verfahren abgebrochen wird, liegt
grundsätzlich einzig im Ermessen der Vergabebehörde. Ein Abbruch erfordert
allerdings einen sachlichen Grund und darf nicht die gezielte Diskriminierung einzelner
Anbieter beabsichtigen (Martin Beyeler, Jean-Baptiste Zufferey, Zeitschrift für
Baurecht und Vergabewesen [BR] 2023, S. 238 f. mit weiteren Verweisen,
insbesondere auf BGE 134 II 192). Zu einem Abbruch nicht nur berechtigt,
sondern gezwungen sein kann die Vergabestelle insbesondere, wenn sie die
Leistung oder die Vergabebedingungen wesentlich ändert, sie das Interesse am
Verfahren verliert und für dessen Existenz keine sachliche Berechtigung mehr
besteht, sowie wenn sie parallel zum Vergabeverfahren in weiteren Formen nach
einem Leistungserbringer sucht (Martin Beyeler, Abbruch, S.787 f.). 

Da die Vergabestelle vorliegend zu
keinem Zeitpunkt einen grundsätzlichen Interessenverlust am Verfahren aufwies, was
aufgrund des Gegenstands auch gegen aussen erkennbar war, erwies sich ein Abbruch
des Verfahrens vor diesem Hintergrund nicht als zwingend. Die durch die
Beschwerdeverfahren verursachten übergebührlichen Verzögerungen hätten es der
Vergabestelle zwar erlaubt, das Verfahren abzubrechen und neu auszuschreiben,
es stand ihr aber im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens durchaus zu, das
Verfahren weiterzuführen. Auch wenn das lange Stillschweigen befremdlich
anmuten mag, konnte daraus seitens der Anbieter denn auch nicht auf einen
Abbruch des Verfahrens geschlossen werden, hätte ein solcher doch mittels
Verfügung erfolgen müssen. Von einer Anbieterin in einem Submissionsverfahren mit
der vorliegenden Auftragshöhe durfte die Kenntnis dieses Umstands vorausgesetzt
werden. Nicht zuletzt hätten die Anbieter auch die Möglichkeit gehabt, während
der Stillschweigephase nachzufragen. Eine solche Nachfrage ist zumindest nicht
aktenkundig dokumentiert. Auch stellte die Verschiebung der Ausführungstermine
keine Anpassung der Vergabebedingungen dar, welche für sich allein einen
Abbruch des Verfahrens zwingend gemacht hätte (vgl. auch Erwägung 5.8
nachfolgend).

 

5.6 Zwar hätte die Vergabestelle in
Anbetracht der vorherigen langen Nachrichtenlosigkeit und der (immerhin)
kommunizierten Verschiebung der Bautermine in ihrem Schreiben vom 6. November
2023 korrekterweise präzisierend von einer parallelen Verschiebung der
Bautermine sprechen sollen. Es muss ihr aber insofern zugestimmt werden, als
das Schreiben tatsächlich implizierte, dass sich die terminlichen
Rahmenbedingungen, abgesehen von den Verschiebungen nach hinten, nicht ändern
sollten. Etwas Anderes, insbesondere die Erwartung allfälliger
Beschleunigungsmassnahmen, konnte aus der Formulierung nicht geschlossen werden
und wird von der Vergabestelle heute auch nicht geltend gemacht. Obwohl die gewählte
Formulierung bezüglich einer Verlängerung der Gültigkeit des Angebots nicht
explizit den Begriff der Nachofferte benutzt, so wurden die Anbieter dennoch
offiziell über die Verschiebung der Ausführungstermine informiert («konnte der
terminliche Ablauf nicht eingehalten werden») und durften aufgrund des
Begehrens davon ausgehen, dass das Bauprogramm analog ablaufen sollte. Die
Anfrage musste von den Anbietern weiter implizit in dem Sinne verstanden
werden, dass die Vergabestelle nach einer inhaltlich von der ursprünglichen
Offerte abweichenden neuen Offerte in Form einer Verlängerungserklärung ohne
Kostenfolgen, sprich unter Beibehaltung des übrigen Angebotsinhalts, ersucht.
Nachdem, wie vorstehend aufgezeigt, jede Verlängerung einer Offerte de facto
eine neue Offerte darstellt, ist das Ersuchen um Erklärung der Weitergeltung
der ursprünglichen Offerte im Sinne des Einholens einer Nachofferte zu sehen.
Dabei bleibt insbesondere festzuhalten, dass der Zuschlag schlussendlich nicht
auf der ursprünglichen Offerte beruhte, sondern nach erfolgter
«Verlängerungserklärung» auf einer zeitlich aktualisierten Offerte, welche aber
das Manko einer fehlenden Präzisierung dieser Anpassung aufwies. 

 

5.7 Es bleibt die Frage, ob die Anbieter
explizit zu einer Überarbeitung ihrer Offerten hinsichtlich finanzieller oder
anderweitiger Konsequenzen aus der zeitlichen Verschiebung hätten angehalten
werden müssen (vgl. dazu die Lehrmeinung von Beyeler gemäss Ziffer 5.3
vorstehend). In der Tat mutet die Anfrage der Vergabestelle nach zweijährigem
Stillschweigen und entsprechend langer Phase ohne gültige Offerte zu knapp an.
Allerdings sind auch die öffentlichen Interessen an einer – nach
rechtsmittelbedingt langen (und sachlich bedingten) Verzögerungen – raschen
Weiterführung des Verfahrens, nicht zuletzt aus Überlegungen der
Verkehrssicherheit in Bezug auf die zu sanierende Strasse, zu würdigen. Es kann
an dieser Stelle offenbleiben, ob die fehlende Aufforderung zur Überarbeitung
der Offerte vergaberechtswidrig war, da der Mangel so oder so nicht die
Aufhebung des Zuschlags rechtfertigen würde. Dieser ist aus nachfolgenden
Gründen zu schützen: Im Zeitpunkt der Bewertung der ursprünglichen Offerten im
Frühjahr 2020 stimmte der Gegenstand der bewerteten Offerten mit dem zu jenem
Zeitpunkt vorgesehenen Gegenstand der Beschaffung vollständig überein. Erst im
Anschluss an die sachkundige Prüfung der Offerten durch die verwaltungsexterne
Firma [...] GmbH und deren schriftlichen Bericht vom 30. Juni 2020 zu Handen
des AVT, welcher Basis des späteren Zuschlags bildete, setzte die relevante
Verzögerung ein. Die Auswertung der Firma [...] GmbH ergab, dass die
Zuschlagsempfängerin den besten Beurteilungspreis erreicht hat, die
Beschwerdeführerin nahm mit deutlichem Rückstand auf die Erstplatzierte den
dritten Rang ein. Während die Zuschlagsempfängerin 104 Beurteilungspunkte
erreichte, waren es bei der Beschwerdeführerin 94,3. Der Beurteilungspreis der
Zuschlagsempfängerin lag rund 14,33 % unter demjenigen der Beschwerdeführerin. Die
im zweiten Rang klassierte Anbieterin hat bereits auf die Anfrage einer ersten
Verlängerung am 12. Oktober 2020 nicht reagiert. Zwar ist es grundsätzlich
möglich, dass eine bereits abgelaufene Offerte wiederaufleben kann (vgl.
vorstehend E. 5.2). Nach Treu und Glauben kann dies aber nur dann eintreten,
wenn die Anbieterin zwischen dem Ablauf und der Verlängerungs- bzw.
Erneuerungserklärung keine Interessenlosigkeit am Projekt gezeigt hat. In casu
hat die Anbieterin im 2. Rang auf eine explizite Weiterteilnahme am Verfahren
bereits im Oktober 2020 verzichtet, indem sie keine (erste)
Verlängerungserklärung abgegeben hat. Es könnte nicht angehen, dass ein
Anbieter sich in Fällen mit mehrfach notwendigen Verlängerungen der Offertfrist
nach Belieben wieder in das Verfahren «einklinkt», mithin situative persönliche
Risiko- und Interessenabwägungen macht. Vielmehr ist ein einmal erfolgter
Verzicht auf eine Verlängerungserklärung als Verzicht auf die weitere Teilnahme
am Verfahren zu deuten, was sich in casu denn auch dadurch bestätigt hat, dass
die Anbieterin im zweiten Rang sich auch auf die erneute Anfrage im Oktober
2023 hin nicht hat verlauten lassen. Somit waren im November 2023 nur noch zwei
Teilnehmer am Vergabeverfahren beteiligt. 

Die Vergabestelle hat im Herbst 2023
nur, aber immerhin – gezwungen durch den Fristablauf der Offerten – den
Anbietern die terminliche Verschiebung generalisiert bekanntgegeben und im
weitesten Sinne eine Nachofferte eingeholt. So impliziert vorliegend die
Verlängerungserklärung eines Anbieters doch per se das Einverständnis mit der
Terminverschiebung.

In Anbetracht der Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin bei der Bewertung der Offerten deutlich hinter der
Zuschlagsempfängerin lag, kann davon ausgegangen werden, dass auch ein
explizites Einholen einer Nachofferte mit Berücksichtigung von allfälligen
finanziellen Konsequenzen aus der Terminverschiebung nichts an der Rangierung geändert
hätte. Soweit nun das immer noch gleiche Projekt zeitlich verschoben und unter
Anwendung des Produktionskostenindexverfahrens realisiert wird, ergeben sich
keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Angebotspreise in dem Sinne hätten verschieben
können, als dass es Auswirkungen auf die Rangierung gehabt hätte.

 

5.8 Soweit die Beschwerdeführerin
geltend macht, das AVT hätte eine Pflicht zur Neu­ausschreibung (und ergo nicht
nur zur Einholung von Nachofferten, sondern zum Abbruch des Verfahrens) gehabt,
weil aufgrund des inzwischen erfolgten Zeitablaufs davon auszugehen sei, dass
sich am neuen Vergabeverfahren weitere Anbieter beteiligen würden, übersieht
sie, dass eine Wiederholung des Vergabeverfahrens infolge potentiell
veränderten Anbieterkreises sich nur dann als angemessene Rechtsfolge
präsentieren kann, wenn rückblickend auf den Zeitpunkt der erfolgten
Ausschreibung anzunehmen wäre, dass mit den veränderten Ausschreibungsbedingungen
eine Ausweitung des potentiellen Anbieterkreises zu erwarten gewesen wäre. Ein
reiner Zeitablauf reicht dazu nicht aus. Explizit hält dies Martin Beyeler wie
folgt fest: «Bei der Beurteilung eines Falls im Lichte der Frage, ob eine
Änderung zu einem neuen Anbieterkreis führen würde, gilt es zu beachten, dass
es nicht um die Frage geht, ob zum Zeitpunkt der tatsächlichen Änderung andere
Anbieter zu erwarten wären, falls nun neu ausgeschrieben würde, sondern darum,
ob zum Zeitpunkt der ursprünglichen Ausschreibung ein anderer Anbieterkreis
interessiert gewesen wäre» (Martin Beyeler, Beschaffungsprozess, S. 220). So hielt auch das
Bundesverwaltungsgericht im Ent­scheid B-1680/2016 vom 18. Juli 2016 in
Erwägung 4.3.3 fest: «Une modification doit être considérée comme essentielle
notamment lorsqu'elle est de nature à élargir le cercle des soumissionnaires
potentiels (cf. supra consid. 4.1.3). Toutefois, le pouvoir adjudicateur se
méprend lorsqu’il semble prétendre que le seul écoulement du temps – lequel
entraîne des changements dans les disponibilités des éventuels soumissionnaires
– soit en mesure d’élargir le cercle de ceux-ci. Pour ce faire, la modification
doit bien plus porter sur le projet lui-même et, en raison de nouveaux
critères, permettre à d’autres soumissionnaires de déposer une offre». In Übereinstimmung mit den vorstehenden
Ausführungen in Lehre und Rechtsprechung kann somit festgehalten werden, dass
die zeitliche Verschiebung der Bau­etappen keinen zwingenden Grund dargestellt
hat, das Verfahren abbrechen und neu ausschreiben zu müssen. Dies darf vom
Ergebnis her nicht anders sein, andernfalls dies bedeuten könnte, dass ein
Vergabeverfahren rein aufgrund eingetretener Verzögerungen unter Umständen
mehrfach abgebrochen und neu ausgeschrieben werden müsste. Unter Umständen
können eingetretene Verzö­gerungen hingegen einen ausreichenden Grund für die
Vergabestelle darstellen, um ihr im Rahmen ihres Ermessens einen Abbruch und
eine Neuausschreibung zu erlauben, was jedoch nicht Streitgegenstand dieses
Verfahrens bildet.

 

5.9 Wenn die Beschwerdeführerin alsdann geltend
macht, die Zuschlagsempfängerin habe sich in Zusammenhang mit der zweiten
Verlängerungserklärung im November 2023 allenfalls ein «gewisses
Entgegenkommen» seitens Vergabestelle zusichern lassen oder Vorbehalte
formuliert, handelt es sich um reine Spekulationen, ohne konkrete
Anhaltspunkte, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Festzuhalten ist,
dass die Zuschlagsempfängerin einzig eine Verlängerungserklärung abgegeben hat,
das ursprüngliche und sachkundig bewertete Angebot blieb – abgesehen von der
zeitlichen Verschiebung – unverändert. Es kann im Übrigen davon ausgegangen
werden, dass sich die Vergabestelle ihrer rechtlichen Pflichten für den
weiteren Verlauf des Verfahrens, insbesondere auch für die Phase des
Vertragsschlusses mit der Zuschlagsempfängerin bewusst ist. 

 

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter,
das AVT habe gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot verstossen,
indem es der Zuschlagsempfängerin anlässlich eines Unternehmergesprächs im März
2020 diverse relevante Gegebenheiten und Anpassungen zur Kenntnis gebracht
habe, wie die Konsequenzen eines allfälligen Referendums auf den Baubeginn,
Änderungen am Installationsplatz auf der Baustelle sowie die erforderlichen
Anpassungen betreffend dem Buswartehäuschen [...]. Zudem seien der
Zuschlagsempfängerin bereits zu diesem Zeitpunkt vertrauliche Ausführungspläne
abgegeben worden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wäre die Vergabestelle
gehalten gewesen, diese Informationen und Anpassungen sämtlichen Anbietern
zukommen zu lassen. Die Zuschlagsempfängerin habe bei der Abgabe ihrer
Verlängerungserklärung im November 2023 einen entscheidenden Vorteil gegenüber
den anderen Anbietern gehabt. Worin dieser bestanden haben soll, präzisiert die
Beschwerdeführerin jedoch nicht. 

 

6.2 Das AVT führte mit der späteren
Zuschlagsempfängerin am 2. März 2020 in der Tat ein Unternehmergespräch durch,
welches schriftlich protokolliert wurde. Das Protokoll befindet sich in den
Akten. Nebst den allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und
Gleichbehandlung sowie des Verbots von Abgebotsrunden (vgl. Art. 11 IVöB
2001) galt es für die Vergabebehörde insbesondere zu beachten, dass gemäss § 23
Abs. 2 aSubV von den Anbietern verlangte Erläuterungen schriftlich festzuhalten
sind. Dies erfolgte vorliegend im Rahmen der Protokollierung des
Unternehmergesprächs. Unzulässig wäre es, wenn ein Unternehmergespräch dazu führt,
dass der Anbieter sein Angebot preislich oder technisch abändern kann oder auf
andere Weise Vorteile gegenüber den anderen Anbietern erwirken oder Vorbehalte
einbringen kann (Hans Ruedi Ramseier: Anforderungen und Grenzen bei der
Durchführung von Anbietergesprächen und Angebotsbereinigungen in kantonalen
Verfahren, Rz. 51, in: Jean-Baptiste Zufferey, Hubert Stöckli [Hrsg.], Die
Verhandlungen im Vergaberecht / IV. – VI., Aktuelles Vergaberecht 2014). Vorliegend
ist nicht ersichtlich, woraus der Zuschlagsempfängerin ein Vorteil erwachsen
sein soll. Im Zeitpunkt des Unternehmergesprächs stand ihr Angebot bereits als
günstigstes Angebot an erster Stelle. Weder wurden die Zuschlagskriterien
angepasst noch fand eine Offertänderung statt, basierte der Zuschlag doch auf
einer Verlängerungserklärung der ursprünglichen Offerte, weshalb inhaltlich die
ursprüngliche Offerte mit angepassten Ausführungsterminen zum Tragen kommt. Somit
kann offenbleiben, ob das Verhalten der Vergabestelle in jedem Punkt korrekt
war. Ein allfälliger Mangel würde nicht eine gerichtliche Aufhebung des
vorliegenden Vergabeverfahrens bedingen bzw. erlauben (vgl. auch E. 8
nachfolgend).

 

7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter
eine Verletzung von Art. 27, Art. 29 und Art. 40 f. IVöB [2021]
geltend. Dazu ist festzuhalten, dass wie eingangs in Erwägung 1 erwähnt,
das vorliegende Vergabeverfahren unter dem alten Recht abzuschliessen ist und
somit die angerufenen Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr sind
insbesondere § 10 aSubG und § 5 aSubV bzw. § 26 aSubG i.V.m. § 25 aSubV
massgebend. 

 

7.2 Die Beschwerdeführerin rügt, es sei
aufgrund des vergangenen Zeitablaufs unklar, ob die Zuschlagsempfängerin das
Eignungskriterium im Zeitpunkt des Zuschlags noch erfüllt habe. Entscheidend
für die Erfüllung von Eignungskriterien ist gemäss gefestigter Rechtsprechung des
Bundesgerichts der Zeitpunkt der Offerteinreichung (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2. Juli 2019). Die Beschwerdeführerin räumt selbst
ein, dass die Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterium im Zeitpunkt der
Offerteinreichung erfüllt hat. Aus
BGE 145 II 249 E. 3.3 kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten,
dort ging es um die Frage nach der Erfüllung eines Eignungskriteriums erst nach
erfolgtem Zuschlag : «Les critères d'aptitude doivent pouvoir être
contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut
notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient
acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il
suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les
soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision
d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du
mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant
d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des
soumissionnaires, cf. ATF
141 II 353 consid.
7.2 p. 369), alors il doit
le mentionner dans l'appel d'offres». Vorliegend wollte die Vergabestelle mit
dem Eignungskriterium offensichtlich gewährleisten, dass nur Anbieter
teilnehmen, welche über Erfahrung mit Strassenbauprojekten dieser Dimension verfügen.
Ein Wegfall des vorliegend einzigen Eignungskriteriums könnte nur durch den eingetretenen
Zeitablauf zwischen Offerteinreichung und Vergabe eingetreten sein. Dem Sinn
und Zweck des Eignungskriteriums entsprechend hatte dieses im Zeitpunkt der
Offerteinreichung bzw. der Evaluation durch das sachkundige Bauingenieur-Büro
vorhanden zu sein, was unbestritten der Fall war. Es kann aufgrund des
Vorgesagten offenbleiben, ob der seither eingetretene Zeitablauf allfällig dazu
geführt hat, dass der zeitliche Referenzrahmen überschritten wurde. 

 

7.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter,
die Ausschreibungsunterlagen hätten Zuschlagskriterien mit zeitlichen
Komponenten von entscheidender Bedeutung enthalten. Aufgrund des grossen
Zeitablaufs sei die von der Vergabestelle im Februar 2020 vorgenommene Beurteilung
der Zuschlagskriterien – insbesondere jene des Zuschlagskriteriums Bauprogramm
– im Zeitpunkt des Zuschlags im Dezember 2023 in keiner Weise mehr aktuell
gewesen und habe nicht Grundlage für die Erteilung des Zuschlags bilden dürfen.
Soweit die Beschwerdeführerin hierbei eine Verletzung von Art. 40 Abs. 1 IVöB
[2021] rügt, kann bezüglich der Anwendbarkeit des alten Rechts auf Erwägung 1
verwiesen werden. Unter dem alten Recht war die Prüfung der Angebote in § 24
aSubG bzw. § 23 aSubV geregelt. Vorliegend wurden die Angebote durch ein (in
einem eigenen Submissionsverfahren auserkorenes) fachkundiges Bauingenieur-Büro
objektiv, einheitlich und nachvollziehbar geprüft und bewertet, auch was das
zeitliche Bauprogramm anbelangte. Die Vergabebehörde stützte sich bei ihrem
Zuschlag auf die entsprechende Evaluation aus dem Jahr 2020. Die
Mindestanforderung, dass die Eignung vor der Zuschlagserteilung (einmal)
erfolgt sein muss, war also erfüllt. Selbst wenn das Bauprogramm im Zeitpunkt
des Zuschlags nicht mehr aktuell war, so galt doch hinsichtlich der Eignungs- und
Zuschlagskriterien für alle Anbieter der gleiche Massstab, der Wettbewerb
spielte und die Gleichbehandlung war gewährleistet. Die Verlängerungserklärung
der Zuschlagsempfängerin impliziert nach Treu und Glauben, dass sich ihrerseits
keine für das Projekt relevanten Veränderungen ergeben haben. Selbst wenn im
Übrigen ein Verstoss gegen vergaberechtliche Richtlinien vorliegen sollte, wäre
dieser jedenfalls nicht ausreichend, um eine Aufhebung des Zuschlags oder gar
eine gerichtliche Aufhebung des Verfahrens zu rechtfertigen (vgl. dazu auch E.
8 nachfolgend). 

 

7.4. Die Beschwerdeführerin macht im
Rahmen ihrer Ausführungen ausserdem geltend, die Zuschlagsempfängerin habe kein
ausreichendes Weg-Zeit-Diagramm vorgelegt, substantiiert ihre Rüge aber nicht
weiter. Es ist festzuhalten, dass der Vergabebehörde bei der Festlegung und
Bewertung von Vergabekriterien ein grosses Ermessen zukommt. Die Offerten
wurden durch ein eigens damit betrautes, sachverständiges Bauingenieur-Büro
fachkundig ausgewertet. Selbst wenn in der Auswertung eine entsprechende
Bemerkung hinsichtlich Weg-Zeit-Diagramm zu finden ist, gab es für das mit der
Evaluation betraute Büro bzw. die Vergabestelle offenbar keine Veranlassung zu
einem Punkteabzug, sondern wurden die von der Zuschlagsempfängerin zu diesem
Kriterium eingereichten Unterlagen als für die Zielerreichung äquivalent
erachtet. Es werden seitens Beschwerdeführerin weder konkrete Gründe geltend
gemacht, wieso dies nicht vertretbar sei, noch besteht eine Veranlassung, in
das der Vergabestelle zustehende grosse Ermessen gerichtlich einzugreifen (zum
Ermessensspielraum in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote
sowie den strengen Voraussetzungen an ein gerichtliches Eingreifen vgl. BGE 141
II 353, E. 3.). 

 

8. Das Bundesgericht hatte sich in
seinem Entscheid BGE 141 II 353 (deutsche Übersetzung in Pra 105 [2016], Nr.
31) eingehend mit der Frage zu befassen, ob und unter welchen Voraussetzungen
eine mit einer Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid angerufene
Gerichtsbehörde entscheiden kann, ein gesamtes Verfahren ab ovo aufzuheben und
zwecks Neuausschreibung des Verfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen
(vgl. BGE 141 II 353, E. 6: «…si et à quelles conditions une autorité
judiciaire saisie d’un recours contre une décision d’adjudication peut décider
d’annuler non seulement la décision attaquée mais toute la procédure ab ovo…»;
ferner Martin Beyeler, Jean-Baptiste Zufferey, Zeitschrift für Baurecht und
Vergabewesen [BR] 2023, S. 238). Dabei hat das Bundesgericht festgehalten,
dass zwar das Verfahren als solches diverse Fehler und Nachlässigkeiten
offenbare, die von einem «gewissen Dilettantismus bei der Einrichtung und der
Führung einer öffentlichen Ausschreibung von einer solchen Bedeutung zeugen und
zu bedauern» seien (Pra 105 [2016], Nr. 31, E. 8.5), indessen hätten «die
Verstösse gegen das Recht des öffentlichen Beschaffungswesens im eigentlichen
Sinne insgesamt betrachtet…nicht die nötige Schwere erreicht, um es einer
Gerichtsbehörde zu erlauben, das Verfahren abzubrechen und dabei der
Vergabebehörde vorzuschreiben, alles von neuem zu beginnen». Das Bundesgericht
hielt damit fest, dass es selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in
erster Linie Sache der Vergabebehörde sei zu entscheiden, ob es angebracht sei,
ein Verfahren abzubrechen oder nicht. Damit eine gerichtliche Behörde in den
Ermessensspielraum der Vergabebehörde eingreifen dürfe, bedürfe es schwerer
Fehler, welche eine Auswirkung auf die Evaluation der Angebote und den Zuschlag
an sich haben. Auch vor diesem Hintergrund kann abschliessend festgehalten werden,
dass das Verhalten der Vergabebehörde vorliegend zwar insbesondere im Hinblick
auf Umfang und Bedeutung des Vergabeprojekts von einer gewissen Nachlässigkeit
zeugt. Es liegt aber im konkreten Fall kein Verstoss vor, welcher es dem
angerufenen Gericht erlauben würde, das Verfahren abzubrechen und das AVT
anzuweisen das Vergabeverfahren von vorne zu beginnen. Nicht zuletzt ist dabei
auch das öffentliche Interesse zu beachten, dass ein öffentliches
Beschaffungsverfahren sich mit der erforderlichen Schnelligkeit abwickeln kann.
Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens bildet in erster Linie die Sicherstellung
eines wirtschaftlichen, effizienten und nachhaltigen Einsatzes öffentlicher
Gelder. Damit verbunden ist die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs. Im
streitigen Vergabeverfahren wurden der ihm obliegende Sinn und Zweck gewahrt,
der Wettbewerb zwischen den Anbietern kam zum Tragen und das wirtschaftlich
günstigste Angebot erhielt den Zuschlag. 

 

9. Gestützt auf die vorstehenden
Erwägungen ist die Beschwerde entsprechend vollumfänglich abzuweisen.

 

10. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 9'000.00
festzusetzen sind. 

 

11. Der geschätzte Auftragswert
übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Anhang 1
IVöB 2001). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f. BGG).
Andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.
113 ff. BGG offen. 

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerdeführerin hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 9'000.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und Art. 113
ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39
ff., Art. 82 ff. und Art. 90 ff. BGG eingereicht werden (Adresse:
1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Gegebenenfalls ist in der
Beschwerde auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Thomann                                                                          Law