# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eb5371f9-fd8e-5635-8b19-9c9a21dbf64e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.2004 12.2003.104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-104_2004-04-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.104

  	
  Lugano

  15 aprile
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione
  della giudice Epiney-Colombo, astenuta)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2002.00568
della Pretura del distretto di __________ - promossa con petizione 23 settembre
2002 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 54'983.-
oltre interessi, domanda avversata da quest'ultima; 

 

ed ora
sull'eccezione di res iudicata sollevata dalla convenuta con l'allegato
responsivo, che il Segretario assessore, limitata l'udienza preliminare
all'esame della questione ai sensi dell'art. 181 CPC, ha respinto con decreto
20 maggio 2003;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 10 giugno 2003, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l'eccezione e con ciò di respingere
in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 2 luglio 2003 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamato
il decreto 11 giugno 2003 con cui il Segretario assessore ha concesso
all'appello l'effetto sospensivo richiesto; 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna di __________
SA al pagamento di fr. 54'983.- oltre interessi a titolo di risarcimento danni.

                                         La
convenuta si è opposta alla petizione, osservando tra l'altro che la questione
era già stata oggetto di una precedente causa tra le stesse parti (inc. n.
OA.97.704 della stessa Pretura), evasa definitivamente con sentenza 17 ottobre
2001 del Tribunale federale (inc. n. 4C.74/2001).

 

 

                                   2.   Nel
corso dell'udienza preliminare del 20 maggio 2003 la convenuta si è
riconfermata nell'eccezione di res iudicata sollevata con l'allegato
responsivo ed ha chiesto che tale questione fosse giudicata preliminarmente (ex
art. 181 CPC), offrendo a titolo di prova il richiamo di 3 incarti: l'inc. n.
OA.97.704 di quella Pretura, l'inc. n. __________ della seconda Camera civile
del Tribunale d'appello e l'inc. n. 4C.74/2001 della Prima Corte Civile del
Tribunale federale. L'attrice ha obiettato che un giudizio preliminare
sull'eccezione non era a suo dire necessario, precisando tuttavia, ai fini di
un eventuale giudizio in tal senso, di associarsi ai richiami proposti dalla
controparte.  

                                         A quel
momento, il Segretario assessore ha pertanto deciso di limitare il processo
all'esame dell'eccezione.

 

 

                                   3.   Con
il decreto qui impugnato, emanato lo stesso giorno, il giudice di prime cure ha
respinto l'eccezione di res iudicata, ritenendo in sostanza che le due
petizioni si differenziassero sia per l'oggetto delle richieste, sia per il
fondamento giuridico delle stesse.

 

                                      

                                   4.   Con
l'appello che qui ci occupa, avversato dall'attrice, la convenuta chiede di
riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l'eccezione e con ciò
di respingere la petizione.

                                         Dal punto
di vista formale essa rileva che "il decreto … [andava] annullato poiché
nullo", in quanto il Segretario assessore si era pronunciato
sull'eccezione senza assumere tutte le prove offerte rispettivamente senza
decidere sull'ammissibilità delle stesse e senza che fosse stato eseguito il
dibattimento finale. Dal profilo sostanziale censura la conclusione secondo cui
le petizioni si differenziavano per l'oggetto delle richieste e per il loro
fondamento giuridico. 

 

 

                                   5.   L'esame
dell'incarto ha permesso di stabilire che il Segretario assessore, prima di
pronunciarsi sull'eccezione, ha provveduto a richiamare unicamente l'inc. n.
OA.97.704 della Pretura, mentre i 2 incarti di questa Camera e del Tribunale
federale sono stati da lui richiamati solo successivamente, il 23 maggio 2003
(per completezza, si osserva che quello chiesto al Tribunale federale non è
stato ancora versato agli atti).

                                         Stando
così le cose, è indubbio che il querelato giudizio debba essere annullato
siccome emesso in chiara violazione del diritto di essere sentito delle parti
(art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 84 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad
art. 181; II CCA 29 febbraio 1996 inc. n. 12.96.28). La giurisprudenza
ha in effetti già avuto modo di sanzionare in tal modo il fatto che il giudizio
di prime cure fosse stato pronunciato senza che il giudice si fosse
preliminarmente espresso sull'ammissibilità delle prove offerte (caso di
annullamento: Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 280). Nel caso di
specie non si può oltretutto nemmeno ritenere che le prove in questione, alle
quali la controparte si era per altro associata, fossero ininfluenti: a parte
il fatto che la loro eventuale irrilevanza non è neppure stata evocata nel
querelato giudizio (art. 182 cpv. 2 CPC), va in effetti rilevato che il giudice
stesso le ha considerate rilevanti per atti concludenti (in tal senso pure le
lettere 23 maggio 2003 alla scrivente Camera e al Tribunale federale), tant'è
che si è adoperato per assumerle, anche se poi 2 dei richiami sono stati
chiesti solo dopo l'emanazione del giudizio. Al giudice di prime cure deve
pertanto essere rimproverato anche il fatto di aver negato alle parti
l'assunzione di mezzi di prova richiesti e implicitamente ammessi (caso di
nullità: Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 280; II CCA 30
gennaio 1997 inc. n. 12.96.221). Avendo deciso sull'eccezione senza aver
indetto un'udienza di dibattimento finale, egli ha negato loro pure la
possibilità di pronunciarsi sulle risultanze istruttorie nel frattempo esperite
(caso di annullamento: Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 e 4 ad art. 280; II
CCA 29 febbraio 1996 inc. n. 12.96.28), commettendo un'ulteriore violazione
del diritto di essere sentiti. 

 

 

                                   6.   Poco
importa che l'appellante abbia omesso di inserire nel petitum una
formale richiesta di annullamento rispettivamente di nullità del querelato
giudizio. Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo di precisare che
l'autorità d'appello, sempre che non debba già intervenire d'ufficio (com'è
previsto dall'art. 142 cpv. 2 CPC in caso di nullità), non è in ogni caso vincolata
dalle (erronee) domande inserite nel petitum d'appello, specialmente poi
se -come nel caso concreto- nella motivazione del gravame l'appellante si era
diffusamente soffermata su questo aspetto procedurale (ICCTF 23 aprile
2003, inc. n. 4P.215/2002; cfr. pure II CCA 20 ottobre 1995 inc. n.
12.95.281).  

 

 

                                   7.   Ne
discende, in accoglimento dell'appello, l'annullamento della decisione
impugnata ed il rinvio dell’incarto al primo giudice affinché proceda
nell’istruttoria ai sensi dei considerandi.

                                         Alla parte
appellata, che a torto ha resistito al gravame e che risulta perciò
soccombente, vanno caricate la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di
questa sede (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 10 giugno 2003 di __________ SA è accolto.

 

                                         §         Di conseguenza il decreto 20 maggio 2003 della Pretura
del distretto di __________ è annullato.

                                         §§       L'incarto
è ritornato alla Pretura perché proceda nel senso dei considerandi.

 

                                      

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.   250.-

                                         b) spese                         
 fr.     50.-

                                         Totale                              
fr.   300.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 300.- per ripetibili di appello.

                                  III.   Intimazione a:      -   avv. __________

                                                                      -   avv.
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di __________ 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario