# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a9fc602-d043-5c92-b990-1dc9951e63e7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.08.2001 14.2001.00038
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00038_2001-08-20.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00038

  	
  Lugano

  20 agosto
  2001

  CJ/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 11 ottobre 2001 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell'UE di Lugano del 27 settembre 2000;

 

sulla
quale istanza la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, con sentenza 26
marzo 2001 (inc. EF.__________), ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
definitiva per fr. 190'000.-- oltre interessi al 15% dall’8 novembre 1999.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 350.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere a controparte fr. 2’000.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 23 aprile 

2001 ha
postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima e
seconda sede;

 

viste le
osservazioni 21 maggio 2001 delle parti appellate, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                           

 

                                  A.   Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. B), __________ e __________ hanno escusso __________ in via di
realizzazione di un pegno manuale per l'incasso degli importi di fr. 190'000.--
(1), oltre interessi al 15% dal 9 novembre 1999, nonché di fr. 12'500.-- (2),
indicando quale condebitore solidale il marito __________ e quali titoli di credito:

                                         "1)
contratto di mutuo assistito da pegno manuale / mutuo ipotecario al portatore
di CHF 350'000.-- in II rango, dg. 1444/5 del 12.4.1996, sul fondo n.
__________, di proprietà di __________ , abitazione della famiglia dei
debitori.

                                          2) int.
15% dal 8.6.1999 al 8.11.1999 su fr. 200'000.--“.

 

                                  B.   I
procedenti si fondano su un’istanza di adozione di misure cautelari (doc. C)
promossa contro _________e __________ il 21 gennaio 2000 dall’escussa, in cui
quest’ultima conferma di aver ricevuto, unitamente al marito, un mutuo di fr.
200'000.--, rimborsato parzialmente nella misura di fr. 10'000.--. Lo stesso
scritto attesterebbe come il mutuo ipotecario al portatore (doc. F) di nominali
fr. 350'000.--, gravante in II rango il fondo n. __________ di proprietà
dell’escussa e del marito, costituisca la garanzia per la restituzione del
mutuo, quale pegno manuale (cfr. doc. D e G).

 

                                  C.   All'udienza
di contraddittorio del 25 gennaio 2001, l'escussa ha eccepito quanto segue: 

                                         –   il
contratto di mutuo sul quale si fondano gli istanti è nullo, in quanto lesivo
ai sensi dell’art. 21 CO: a fronte di un prestito di fr. 200'000.-- era
richiesto un rimborso dopo 4 mesi di fr. 220'000.--, quindi con interessi pari
al 30% p.a. (cfr. doc. D); 

                                         –   inoltre,
il contratto appare altresì sproporzionato nella misura in cui prevede la
concessione a favore degli istanti di un diritto di compera per il prezzo di
fr. 707'500.--sull’abitazione dei coniugi __________di un valore commerciale
superiore a fr. 1'500'000.-- (doc. 2) e comunque acquistata tre anni prima per
fr. 1'100'000.-- (doc. 3);

                                         –   il
rimborso di fr. 220'000.-- era comunque condizionato al mancato esercizio del
diritto di compera, fatto di cui gli istanti non hanno fornito la prova;

                                         –   il
pegno manuale si estende soltanto all’interesse corrente e non quindi agli
interessi scaduti di fr. 12'500.-- (cfr. art. 904 CC).

                                         In
replica, gli escutenti hanno ritenuto ininfluenti le considerazioni della
controparte sul valore dell’immobile e sul diritto di compera, di cui hanno
dichiarato di non avvalersi in questa sede. Hanno inoltre contestato
l’applicabilità dell’art. 904 CC al pegno manuale e sostenuto che la questione
della lesione esulaVA dalla cognizione del giudice del rigetto e fosse da
demandare al giudice del merito.

 

 

                                  D.   Con
sentenza 26 marzo 2001, la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano ha
accolto parzialmente l’istanza (seppur non indicandolo in modo esplicito),
limitando il rigetto al capitale oltre gli interessi correnti al 15%, con
l’esclusione degli interessi scaduti (per fr. 12'500.--).

                                         La prima
giudice ha considerato quale titolo di rigetto sia il rogito n. __________ del
notaio __________relativo alla concessione di un diritto di compera cedibile
sull’abitazione dell’escussa (doc. D), che prevedeva l’obbligo per __________
di rimborsare agli istanti la somma di fr. 220'000.-- qualora questi ultimi non
avessero esercitato il loro diritto di compera entro l’8 ottobre 1999 (pto
III), sia l’istanza di adozione di misure cautelari del 21 gennaio 2000 (doc.
C), dalla quale risulterebbe l’impegno dell’escussa di rimborsare il mutuo. La
Segretaria assessore ha considerato priva di oggetto la censura dell’escussa
riferita alla lesione ex art. 21 CO, avendo gli istanti motu proprio rinunciato
all’interesse precedentemente pattuito.

 

 

                                  E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata ___________ ribadendo in
sostanza gli argomenti presentati in prima sede.

 

                                  F.   Nelle
sue osservazioni, gli appellati hanno chiesto la reiezione dell’appello.

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:                         

 

                                   1.   Ex
art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno
(cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13
ad § 33; Bernheim/Känzig,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art.
153a).

 

 

                                   2.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep 1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se
vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto
esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel
nuovo diritto, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di
un diritto di pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                   3.   Le
parti sono concordi nell’ammettere che il contratto di costituzione di un
diritto di compera cedibile a favore degli istanti di cui al doc. D (rogito n.
__________del notaio __________) sia stato concluso a garanzia del mutuo di fr.
200'000.-- – mutuo a detta dell’escussa pattuito oralmente davanti allo stesso
notaio – e che il rimborso a __________e __________ della somma di fr.
220'000.-- stipulato al punto III della medesima convenzione (doc. D) sia stato
in realtà inteso quale rimborso dello stesso mutuo, compreso un importo di fr.
20'000.-- a titolo di interessi (cfr. doc. C, p. 3-5 ad n. 2 e 3; appello p.
5;osservazioni, p. 2.ad n. 2 lett. b e c). Il fatto che il mutuo di fr.
200'000.-- non appaia esplicitamente nel rogito n. __________se non sotto la
forma simulata del riscatto del diritto di compera è probabilmente stato voluto
per evitare di far apparire in un atto pubblico un mutuo pattuito ad un tasso
d’interesse usurario (10% per 4 mesi) e garantito dalla concessione di un
diritto di compera ad un prezzo –apparentemente ben inferiore al prezzo di
mercato del fondo – tale da chiedersi se siffatta garanzia non leda il divieto
del patto di caducità dell’art. 894 CC. Del resto, gli istanti procedono in
casu in via di realizzazione del mutuo al portatore garantito da ipoteca
gravante in II rango il fondo n. __________(e non di cartella ipotecaria come
erroneamente indicato da entrambe le parti, cfr. doc. L) che, secondo il punto
III i.f. del rogito n. __________(doc. D), è stato costituito in pegno manuale
in garanzia del rimborso della somma di fr. 220'000.--. Ammettono pertanto il
nesso tra il mutuo di fr. 200'000.-- e la convenzione di cui al doc. D.

 

 

                                   4.   L’obbligo
di rimborso della somma di fr. 220'000.--, quindi del mutuo concesso dagli
istanti all’escussa, è subordinato al mancato esercizio da parte degli stessi
del diritto di compera (cfr. doc. D, pto III i.f.), ciò che appare d’altronde
pur conforme alla logica dell’accordo voluto dalle parti, a prescindere dalla
sua ammissibilità in diritto, poiché gli istanti non possono pretendere il
rimborso del mutuo, se del caso con la realizzazione dell’oggetto del pegno
manuale, e nello stesso tempo la messa in opera dell’altra garanzia in caso di
mancato rimborso, ossia l’esercizio del diritto di compera.

 

                               4.1.   Quando
la validità del titolo di rigetto è subordinata alla mancata realizzazione di
una condizione risolutiva (nel caso di specie l’esercizio del diritto di
compera), spetta all’escusso che si oppone al rigetto dell’opposizione rendere
verosimile la realizzazione della condizione (art. 82 cpv. 2 LEF e Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 37 ad art. 82).

 

                               4.2.   Orbene,
nel caso in esame, l’escussa ha allegato e comprovato che gli istanti hanno
effettivamente esercitato il diritto di compera entro la scadenza contrattuale
(cfr. doc. M e appello p. 4 ad n. 2). Allo stadio attuale della procedura e
mancando la dichiarazione dei precettanti di rinuncia all'esercizio del diritto
di compera, non sussiste di conseguenza alcun obbligo di rimborso della somma
di fr. 220'000.-- a carico dell’appellante.

 

 

                                   5.   Visto
l’esito della presente decisione, si rivela superfluo esaminare la questione
della liceità della costituzione in pegno manuale di un mutuo ipotecario al
portatore il cui titolo (qui il rogito n. 273 del notaio avv. __________) è in
mano del proprietario dell’immobile gravato da ipoteca al momento della
costituzione, con riferimento alle discussioni esistenti attorno alla validità
del pegno manuale gravante le cartelle ipotecarie del proprietario, al problema
della confusione (art. 118 CO) ed all’assenza, per l’ipoteca, di norme analoghe
a quelle degli art. 859 cpv. 2 e 863 cpv. 2 CC applicabili alle cartelle
ipotecarie ed alle rendite fondiarie. Può altresì essere lasciata aperta la
questione di sapere se il doc. C può o no essere considerato un valido titolo
di rigetto per il credito di rimborso del mutuo di fr. 200'000.--.

 

 

                                   6.   L’appello
23 aprile 2001 __________ va quindi accolto.

                                         La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia                      

 

                                   1.   L’appello 23 aprile 2001 __________, è accolto.

 

                               1.1.   Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 26 marzo 2001 (inc.
EF.__________) della Segretaria Assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 5, vengono riformati come segue:

 

                                         “1. L’istanza è respinta

                                          2. La tassa
di giustizia in fr. 350.-- è posta in solido a carico di __________e __________
che rifonderanno a __________, pure in solido, fr. 2'000.-- a titolo di
indennità.”

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata dall'appellante, è posta in
solido a carico di __________e __________, che rifonderanno a __________, pure
in solido, fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

 

 

 

 

 

 

 

 

                                   3.   Intimazione
a:     –    __________

                                         Comunicazione  –
   Pretura di Lugano, Sezione 5.

                                                                      –
   Consiglio di disciplina notarile con riferimento ai cons. 3 e 4.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente:                                                                            Il
segretario: