# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4d1b80e-347d-5dff-9909-ac4e235168a9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.05.2022 52.2021.482
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2021-482_2022-05-12.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2021.482

   

  	
  Lugano

  12
  maggio 2022             

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Giorgia Ponti

  

 

 

statuendo sul ricorso del 26 novembre
2021 della

 

 

	
   

  	
  RI 1   

  patrocinata da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 12 novembre 2021 dell'Ente
  Ospedaliero Cantonale (EOC) che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato
  la commessa concernente la fornitura degli apparecchi di anestesia all'CO 1
  previa esclusione della variante d'offerta inoltrata dall'insorgente;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Il 18 maggio 2021
l'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare l'acquisto di apparecchi
di anestesia (FU 82/2021 pag. 5 segg.). La commessa prevedeva la fornitura di
28 stazioni di anestesia destinate alla sala operatoria, 30 stazioni volte
all'uso fuori dalla sala operatoria e 3 stazioni di anestesia neonatale, oltre
a prestazioni di manutenzione.

 

Il bando di concorso
annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti
criteri e relativi fattori di ponderazione (cfr. avviso di gara, punto n. 2.10
e capitolato d'appalto, punto C-2).

 

	
  1.

  	
  ECONOMICITÀ - PREZZO

  	
  30%

  	
   

  
	
  1.1

  	
  Costi d'acquisto

  	
   

  	
  50%

  
	
  1.2

  	
  Costi materiale di consumo

  	
   

  	
  25%

  
	
  1.3

  	
  Costi di manutenzione

  	
   

  	
  25%

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  2.

  	
  TECNICA

  	
  30%

  	
   

  
	
  2.1

  	
  Livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP

  	
   

  	
  35%

  
	
  2.2

  	
  Livello tecnico dei prodotti - Stazione Fuori Sala
  OP

  	
   

  	
  35%

  
	
  2.3

  	
  Funzionalità avanzate

  	
   

  	
  30%

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  3.

  	
  RISCONTRO DEI TEST PRATICI

  	
  25%

  	
   

  
	
  3.1

  	
  Stazione Sala OP

  	
   

  	
  50%

  
	
   

  	
  Stazione Fuori Sala OP

  	
   

  	
  50%

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  4.

  	
  CONCORRENTE

  	
  15%

  	
   

  
	
  4.1

  	
  Intercompatibilità

  	
   

  	
  50%

  
	
  4.2

  	
  Referenze - Stazione Sala OP

  	
   

  	
  25%

  
	
  4.3

  	
  Referenze - Stazione Fuori Sala OP

  	
   

  	
  25%

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
   

  	
  TOTALE CRITERI

  	
  100%

  	
   

  

 

Il termine per
l'inoltro di domande scritte è stato fissato al 7 giugno 2021, mentre quello
per la presentazione delle offerte al 1° luglio 2021 alle ore 14:00 (avviso di
gara, punti n. 1.3 e 1.4).

 

 

B.   Entro il termine utile
sono giunte al committente offerte da tre concorrenti, tra cui la RI 1 e la CO
1, le quali hanno insinuato ognuna sia un'offerta di base sia una variante.
Dopo valutazione delle offerte, il committente ha escluso la variante della RI
1, ritenendo la documentazione incompleta. Esso ha quindi deliberato la
commessa alla CO 1, la cui offerta di base, di fr. 2'925'114.- si è posizionata
prima in graduatoria con il punteggio 493.

 

 

C.   Contro questa
risoluzione la RI 1, seconda classificata con l'offerta di base di fr.
3'109'414.20, insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova
decisione di aggiudicazione in proprio favore. In via subordinata, domanda di
accertare il carattere illegittimo della delibera. Il tutto previa concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso. Lamenta innanzitutto la carenza di
motivazione della decisione impugnata. Non sarebbe in particolare dato di
sapere in cosa la documentazione di cui alla variante, esclusa, risulterebbe
incompleta. Se si trattasse unicamente dell'omessa menzione "Variante"
sull'offerta, si tratterebbe di un eccesso di formalismo. Dalle informazioni in
suo possesso sostiene che la valutazione non sia avvenuta in modo corretto,
mettendo in particolare in dubbio che gli apparecchi dell'aggiudicataria siano
effettivamente stati testati dal committente. Ipotizzando che la deliberataria
non li abbia messi interamente a disposizione, chiede l'esclusione della
medesima dalla gara. L'ente appaltante avrebbe poi valutato i criteri di
aggiudicazione in modo diverso rispetto a quanto annunciato nel bando di
concorso.

 

 

D.   All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente. Contesta innanzitutto di aver violato il diritto
di essere sentito dell'insorgente. Se la decisione di delibera dovesse essere giudicata
motivata in modo troppo succinto, ogni carenza sarebbe comunque sanata in sede
di ricorso. In ogni caso, la ragione per cui la variante dell'insorgente è
stata estromessa dalla gara era perfettamente nota alla medesima, che non ha
consegnato alcun apparecchio per svolgere il test, consapevole che ciò avrebbe
impedito la valutazione dell'offerta. Per contro, gli apparecchi offerti
dall'aggiudicataria sono stati regolarmente testati: si tratta di due diverse
macchine, una proposta per l'offerta base e una come variante, entrambe da
utilizzare sia in sala operatoria sia fuori. La valutazione delle offerte
sarebbe inoltre avvenuta correttamente sulla base dei criteri preannunciati. 

E.   Con la replica
l'insorgente, preso atto delle informazioni e dei documenti trasmessi dalla
committenza, ha affinato le proprie tesi. Ritiene inammissibile, in quanto
contraria alle regole di gara, l'offerta di un solo tipo di apparecchio da
utilizzare sia in sala operatoria sia fuori. Errata sarebbe pure la valutazione
del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici, per la quale
il committente ha fornito protocolli lacunosi e incompleti. Inoltre, non
sarebbe stato applicato il metodo di giudizio annunciato nel bando di concorso.
Critica pure la valutazione delle offerte in relazione al criterio tecnica
e a quello legato alle referenze.

 

 

F.    La committenza,
con la duplica, conferma la validità dell'offerta dell'aggiudicataria,
osservando di aver autorizzato per scritto i concorrenti, prima della scadenza
del termine per l'insinuazione delle offerte, a offrire lo stesso tipo di
macchina per l'uso dentro e fuori la sala operatoria, purché fossero rispettate
le esigenze qualitative e quantitative poste dal bando. Ha quindi confermato la
bontà della propria valutazione, dichiarandosi tuttavia consapevole che alcune
fasi della procedura potrebbero essersi svolte in maniera non ottimale. Ha
quindi chiesto al Tribunale di non procedere, in caso di accoglimento del
ricorso, all'assegnazione della commessa all'insorgente, ma all'annullamento
della decisione impugnata unitamente al concorso che l'ha preceduta. 

 

 

G.   Con un allegato di
triplica, l'insorgente ribadisce che l'offerta della deliberataria meriterebbe
l'esclusione per aver proposto il medesimo tipo di apparecchio da utilizzare
dentro e fuori la sala operatoria: la modifica delle condizioni di gara operata
dall'ente appaltante nell'ambito delle risposte alle domande presentate dai
concorrenti, da ritenersi sostanziale, non sarebbe infatti ammissibile. Anche a
fronte delle ulteriori informazioni fornite dalla committenza, sostiene che la
valutazione del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici sarebbe
incomprensibile oltre che scaturita da test eseguiti in modo viziato. Dal canto
suo, il committente, con la quadruplica, conferma la propria posizione,
contestando l'esistenza di una modifica sostanziale dei requisiti del prodotto
richiesto.

 

H.   L'aggiudicataria e CO
3 del Dipartimento del territorio sono rimasti silenti.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso
e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione
della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa. Ad eventuali carenze istruttorie della stazione appaltante
sarà semmai posto rimedio con un rinvio degli atti all'autorità stessa.

 

 

2.    L'insorgente lamenta
innanzitutto la carenza di motivazione della decisione impugnata.

 

2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31
consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 della legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile al
caso concreto grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di esclusione e aggiudicazione
devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle
esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art.
29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18
aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve
fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla
committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi
considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i
destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare
compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre
2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA
52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

 

2.2. La violazione
dell'obbligo di motivazione comporta di principio l'annullamento della
decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di
merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali
carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di
ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante
e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli
argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA
52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1).

 

2.3. Nel caso
concreto, nella decisione di delibera alla CO 1, il committente ha innanzitutto
esposto la graduatoria, che vedeva al primo posto l'offerta di base dell'aggiudicataria
con 493 punti. Ha inoltre escluso la variante della ricorrente, indicando quale
motivo l'incompletezza della documentazione. In questa sede ha poi trasmesso il
carteggio completo, tra cui figura il rapporto di delibera, dal quale emerge
l'attribuzione dei punteggi per i singoli criteri di aggiudicazione. In
relazione all'esclusione della variante della ricorrente, con la risposta la
committenza ha spiegato di averla esclusa in quanto, oltre a non aver apposto
la dicitura "variante" sull'offerta, l'insorgente non ha consegnato i
macchinari per i test pratici, rinunciando alla loro valutazione. 

La motivazione fornita
dalla stazione appaltante con la decisione impugnata contiene gli elementi
essenziali che hanno permesso alla ricorrente di rendersi conto della portata
del provvedimento. Nel merito delle valutazioni esperite sui criteri di
aggiudicazione, la risoluzione non fornisce tuttavia alcun dettaglio. Le
successive spiegazioni del committente, su cui l'insorgente ha avuto ampio modo
di esprimersi dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti e
diritto, permettono in ogni caso di ritenere sanata qualsiasi eventuale violazione
dell'obbligo di motivazione da parte dell'autorità. La censura va quindi
disattesa. 

 

 

3.    Sull'esclusione
della variante presentata dall'insorgente non occorre dilungarsi. La ricorrente
ha in un primo momento eccepito la carenza di motivazione della decisione
impugnata su questo punto e, ipotizzando che l'estromissione fosse dovuta
all'omissione della dicitura "variante" sul modulo d'offerta, ha
contestato il provvedimento invocando il principio della proporzionalità e il
divieto di formalismo eccessivo. In seguito, messa di fronte alle spiegazioni
della stazione appaltante, secondo cui la variante è stata esclusa
principalmente perché l'insorgente ha rinunciato a sottoporre i propri macchinari
ai test pratici, non ha (comprensibilmente) ribadito le proprie tesi. Dal
tenore dell'e-mail dell'8 luglio 2021 della ricorrente (prodotto dalla
committenza sub doc. 4), emerge infatti che la medesima era
perfettamente consapevole che, in assenza dei citati test, la variante non
sarebbe stata presa in considerazione per l'aggiudicazione. La censura cade
quindi nel vuoto.

 

4.    La ricorrente
sostiene che l'offerta della deliberataria meriti l'esclusione siccome ha
offerto lo stesso modello di macchina da utilizzare dentro e fuori la sala
operatoria, contrariamente a quanto previsto dal capitolato. La modifica delle
condizioni di gara apportata su questo aspetto dal committente dopo la
pubblicazione del bando di concorso sarebbe inammissibile. 

4.1. Di principio il committente può modificare le condizioni di gara prima
dell'apertura delle offerte (STA 52.2018.208 del 18 agosto 2018 consid. 3.1 e
rinvii). L'ammissibilità di una modifica, secondo giurisprudenza, richiede che
siano rispettati i principi della parità di trattamento e della trasparenza.
Cambiamenti importanti richiedono che gli offerenti abbiano la possibilità di
calcolare di nuovo la loro offerta per intero (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 395). Qualora il committente intenda
modificare in corso di procedura determinati requisiti o condizioni del
concorso, il principio della parità di trattamento impone che la modifica sia
comunicata a tutti coloro che hanno richiesto i documenti di gara. Inoltre, se
l'oggetto dell'appalto è modificato in relazione a un aspetto importante, la
committenza deve interrompere la procedura e riavviarla in modo che i nuovi
potenziali offerenti abbiano la possibilità di presentare un'offerta per
aggiudicarsi il nuovo appalto. Il quesito di sapere se ci si trova in presenza
di una modifica sostanziale del progetto va valutato in concreto. La dottrina
ammette l'esistenza di un simile cambiamento segnatamente quando questo si riflette
nel valore del contratto, in modo tale da imporre la scelta di una procedura di
rango superiore per il superamento di un determinato valore soglia, quando la
modifica del progetto porta ad aspettarsi un'estensione del gruppo di
potenziali offerenti o ancora quando ha un effetto notevole sulla base di
calcolo del prezzo oppure comporta un cambiamento nei criteri di aggiudicazione
(Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, op. cit.,
 n. 809).

4.2. Nel caso concreto, il capitolato d'appalto descriveva l'oggetto della
commessa al capitolo E, in cui ha previsto che la fornitura sarebbe stata
composta da (punto E-6):

·        
Stazioni di anestesia avanzate,
per l'uso in Sala OP: Stazione Sala OP (E-6-1)

·        
Stazioni di anestesia compatte,
per l'uso fuori Sala OP: Stazione Fuori Sala OP (E-6.2)

·        
Stazioni di anestesia per la
pediatria / neonatologia: Stazione Neonatale (E-6.3)

 

Per quanto attiene
alla Stazione Sala OP, il committente, al punto E-6.1, ha indicato trattarsi di
una 

Stazione di anestesia avanzata e moderna, dedicata all'uso
in sala operatoria di tipo multi disciplinare. Adeguata al trattamento dei
pazienti adulti e pediatrici.

 

Nelle posizioni
seguenti del capitolato, l'ente appaltante ha descritto le caratteristiche
richieste in relazione a diversi aspetti tecnici. Per quanto attiene invece
alla stazione fuori sala OP, il capitolato prevedeva quanto segue (punto
E-6.2):

Stazione di anestesia moderna, dedicata all'uso nelle
sale di preparazione o all'esterno del blocco operatorio. Adeguata al
trattamento dei pazienti adulti e pediatrici. Il committente desidera dotarsi
di una stazione compatta, cioè di dimensioni oggettivamente ridotte e quindi di
minor ingombro fisico (misurabile fisicamente) rispetto alla stazione per
l'impiego in sala operatorie (E-6.1).

NON saranno perciò accettate soluzioni che prevedono l'impiego del medesimo
apparecchio offerto per Sala OP (E-6.1). 

 

Anche per questo tipo
di apparecchio, il committente ha quindi descritto i parametri richiesti. 

 

Infine, per la
stazione neonatale, il capitolato annunciava quanto segue (punto E-6.3):

Stazione di anestesia adeguata al trattamento di
pazienti neonatali (≥ 1.5 kg), con le medesime
caratteristiche della Stazione Sala OP secondo quanto descritto al paragrafo
E-6.1.

Preferibilmente la stazione offerta alla posizione E-6.1 risponde in
maniera nativa a questo requisito. 

In alternativa il concorrente è libero di scegliere come soccombere a questa
mancanza:

-      
Attraverso l'implementazione delle
opzioni necessarie per l'impiego dell'apparecchio su pazienti neonatali;

-      
Attraverso l'offerta di un altro
modello di apparecchio, che abbia però caratteristiche simili ( soluzione meno
gradita al committente).

 

4.3. Con scritto
dell'11 giugno 2021, inviato a tutte le ditte partecipanti al concorso, il
committente ha risposto alle domande pervenute entro il termine fissato dal
bando di concorso a questo scopo. Tra queste, ha riportato il seguente quesito e
fornito la relativa risposta in relazione al punto E-6.2 delle condizioni di
gara:

 

Domanda:

Perché non si può usare la stessa macchina per sala
OP, sistemi fuori sala e stazione neonatale?

Se un tipo di macchina soddisfa i requisiti clinici ed ergonomici descritti,
non c'è motivo per cui la stessa macchina non debba essere usata in tutte le
aree.

 

Risposta:

Come specificato dal bando al punto E-6, il
committente intende dotarsi di stazioni di anestesia avanzate per l'uso
in Sala OP e di stazione di anestesia compatte, principalmente per l'uso
nelle sale di preparazione e/o esterno alla Sala OP. 

Idealmente la stazione destinata all'uso in Sala OP (E-6.1) è di tipo "high-end")
e dispone delle funzionalità avanzate per l'esecuzione di trattamenti
d'anestesia all'avanguardia. Infatti la disponibilità di queste funzionalità
sarà giudicata positivamente ai fini della valutazione globale (vedasi punto
C-2.2.3 del bando).

Idealmente le stazioni di anestesia destinate all'uso nelle sale di
preparazione e/o esterne alla Sala OP (E-6.2) sono oggettivamente compatte e
quindi del minor ingombro fisico possibile, ma allo stesso tempo permettono
trattamenti di anestesia al passo con i tempi. Anche in questo caso la
disponibilità di funzionalità avanzate sarà giudicata positivamente ai fini
della valutazione globale (vedasi punto C-2.2.3 del bando).

Contrariamente a quanto indicato dal bando il
concorrente è libero di offrire una soluzione che prevede l'impiego del
medesimo apparecchio per entrambi i casi (E-6.1 e E-6.2). Ogni concorrente deve
comunque tener conto delle considerazioni di cui sopra.

 

4.4. Con questa
risposta, il committente ha effettivamente modificato una condizione del
concorso, ammettendo l'offerta del medesimo apparecchio da utilizzare sia in
sala operatoria sia al di fuori di essa, purché tutti i requisiti tecnici
richiesti fossero rispettati. Il correttivo, seppur di un certo rilievo, non
può ancora essere considerato una modifica sostanziale del progetto alla luce
della giurisprudenza sopra citata. Questo è stato inoltre comunicato a tutti i
partecipanti tempestivamente, a tre settimane dalla scadenza del termine per la
presentazione delle offerte, in modo che questi avevano ancora il tempo di
semmai rielaborare la propria proposta di conseguenza, nel caso in cui
disponessero di un apparecchio in grado di soddisfare le esigenze poste per
l'una e l'altra stazione. Occorre quindi concludere per l'ammissibilità della
modifica della predetta disposizione di concorso. Di conseguenza, l'offerta
dell'aggiudicataria non disattende le condizioni di gara per il semplice fatto
di contemplare lo stesso tipo di apparecchio per le stazioni di anestesia fuori
e in sala operatoria.

 

 

5.    La ricorrente
contesta poi la valutazione delle offerte in relazione al criterio di
aggiudicazione riscontro dei test pratici. Dopo aver messo in dubbio che
gli apparecchi dell'aggiudicataria siano effettivamente stati provati dal
committente, sostiene che dai protocolli forniti da quest'ultimo, lacunosi e
incompleti, i risultati sarebbero incomprensibili. Inoltre, non sarebbe stato
applicato il metodo di giudizio annunciato nel bando di concorso. 

5.1. Come accennato in narrativa, il terzo criterio di aggiudicazione, di tipo
qualitativo, riguarda il riscontro dei test pratici effettuati sui dispositivi.
In merito allo svolgimento degli stessi, gli atti di gara prescrivevano quanto
segue (punto B-9).

Il committente desidera organizzare un test pratico
per un periodo di tempo limitato. 

A questo scopo il concorrente metterà a disposizione
del committente un esemplare per ognuno dei prodotti offerti e che in alternanza,
secondo un calendario definito, saranno installati presso le sedi designate dal
committente per un periodo di tempo limitato (presumibilmente 2 settimane),
dove gli utenti a turno potranno eseguire le prove del caso e valutare le
soluzioni in gara.

Il concorrente provvederà alla configurazione iniziale
degli apparecchi e al loro interfacciamento con i monitor Philips per la
rilevazione dei parametri emodinamici (vedi E-10, messi a disposizione dal
committente). 

Il concorrente provvederà ugualmente a fornire al committente, per tutta la
durata prevista dai test, il materiale necessario per l'utilizzo corretto dei
sistemi, incluso il materiale di consumo es: calce sodata, circuiti paziente,
ecc.).

Per ogni installazione il concorrente provvederà a
fornire una breve presentazione iniziale ed una formazione di base pratica
sugli apparecchi, secondo quanto descritto al punto E-8.1.

Il concorrente, per il tramite dei propri tecnici,
sarà inoltre a disposizione per assistere gli operatori nel corretto impiego
degli apparecchi, con presenza fisica sul posto, quando e laddove richiesto dal
committente.

Il calendario dettagliato, così come le informazioni
organizzative, saranno comunicate in seguito. 

Il committente si riserva il diritto di annullare,
spostare o posticipare il test, anche in funzione della situazione sanitaria.

 

Per quanto attiene alla
valutazione del criterio di aggiudicazione riscontro dei test pratici,
il capitolato d'appalto prevedeva quanto segue (punto C-2.3.1 in relazione
alla stazione sala OP, del tutto analogo al punto 2.3.2 in relazione alla
stazione fuori sala OP segg.). 

La valutazione è costituita da un test pratico che si
volgerà nei differenti istituti secondo quanto descritto in B-9. Si valuteranno
in particolare:

-      
Usabilità generale e semplicità
d'uso delle funzioni cliniche

-      
Completezza delle funzionalità
cliniche

-      
Interfaccia utente

-      
Tempi, immediatezza e facilità di
preparazione

-      
Gestione situazioni di emergenza

-      
Ergonomia e configurazione del
sistema

-      
Attività collaterali: pulizia;
manutenzione giornaliera

 

Il committente esprimerà un giudizio indicando una di
queste tre possibilità:

-      
La proposta/prodotto è OTTIMALE e
raccoglie l'approvazione.

-      
La proposta/prodotto è UTILIZZABILE,
ma non ottimale.

-      
La proposta/prodotto è
INUTILIZZABILE (con giustificazione delle motivazioni).

 

La nota viene attribuita sulla base delle presenti
regole:

	
  Tutti gli aspetti raccolgono l'approvazione

  	
  6

  
	
  Almeno 5 giudizi di approvazione e nessun giudizio "inutilizzabile"

  	
  5

  
	
  Almeno 4 giudizi di approvazione e nessun giudizio "inutilizzabile"

  	
  4

  
	
  Nessun giudizio "inutilizzabile"

  	
  3

  
	
  Al massimo un giudizio "inutilizzabile"

  	
  2

  
	
  Più di un giudizio "inutilizzabile"

  	
  1

  

 

	
  5.2. Per
  questo criterio, tutte le offerte hanno ottenuto la nota 4. Il committente ha
  organizzato l'esecuzione dei test presso quattro ospedali. La valutazione dei
  singoli utenti incaricati di provare gli apparecchi è confluita in una
  tabella che riporta dapprima i punteggi per singolo ospedaleStazione Sala OP

  
	
  Usabilità generale e semplicità d'uso delle funzioni
  cliniche

  	
  1.4

  	
  1.2

  	
  1.5

  	
  1.2

  
	
  Completezza delle funzionalità cliniche

  	
  1.3

  	
  1.2

  	
  1.7

  	
  1.3

  
	
  Interfaccia utente

  	
  1.5

  	
  1.1

  	
  1.4

  	
  1.2

  
	
  Tempi, immediatezza e facilità di preparazione

  	
  1.4

  	
  1.2

  	
  1.7

  	
  1.0

  
	
  Gestione situazioni di emergenza

  	
  1.4

  	
  1.3

  	
  1.7

  	
  1.0

  
	
  Ergonomia e configurazione del sistema

  	
  1.1

  	
  1.2

  	
  1.4

  	
  1.1

  
	
  Attività collaterali: pulizia; manutenzione
  giornaliera

  	
  1.4

  	
  1.1

  	
  1.4

  	
  0.9

  
	
  Pti Totale

  	
  1.4

  	
  1.2

  	
  1.5

  	
  1.1

  
	
  Stazione Fuori Sala OP

  
	
  Usabilità generale e semplicità d'uso delle funzioni
  cliniche

  	
  1.4

  	
  1.2

  	
  1.5

  	
  1.2

  
	
  Completezza delle funzionalità cliniche

  	
  1.4

  	
  1.2

  	
  1.6

  	
  1.3

  
	
  Interfaccia utente

  	
  1.5

  	
  1.0

  	
  1.2

  	
  1.3

  
	
  Tempi, immediatezza e facilità di preparazione

  	
  1.4

  	
  1.0

  	
  1.4

  	
  1.0

  
	
  Gestione situazioni di emergenza

  	
  1.4

  	
  1.5

  	
  1.3

  	
  1.0

  
	
  Ergonomia e configurazione del sistema

  	
  1.2

  	
  0.9

  	
  1.4

  	
  1.0

  
	
  Attività collaterali: pulizia; manutenzione
  giornaliera

  	
  1.2

  	
  0.9

  	
  1.4

  	
  1.0

  
	
  Pti. Totale

  	
  1.3

  	
  1.1

  	
  1.4

  	
  1.1

  

 

All'evidenza, questa
valutazione, espressa in numeri decimali ottenuti da una media delle singole
valutazioni raccolte (da diversi operatori per ogni ospedale) non riflette il
metro di giudizio stabilito dall'ente appaltante negli atti di gara, che
prevedeva unicamente i valori 0, 1 e 2 a cui corrispondeva un significato ben
preciso. Questi valori servivano poi per assegnare la nota. Il modo di
procedere del committente si è pertanto distanziato dalle regole prestabilite
con il bando di concorso. Oltretutto, come giustamente osserva la ricorrente,
alcune delle (molte) schede compilate dai professionisti che hanno testato le
macchine presso EOC non sono complete: in alcune caselle non è stato apposto
alcun punteggio, in altre vi sono raschiature o le sigle NV, NA o
ancora non valutata. Impossibile, pertanto, giungere ad un risultato
attendibile e rispettoso del metodo indicato dal committente. Già per questo
motivo, il ricorso merita accoglimento. La decisione di delibera va quindi
annullata e gli atti rinviati al committente affinché ripeta i test in maniera
ordinata e conforme alle esigenze del bando di concorso, formulando una
valutazione univoca per ogni singolo apparecchio con i giudizi numerici fissati
dal capitolato, da convertire poi nella nota secondo il metodo prestabilito. 

 

 

6.    L'insorgente critica
inoltre la valutazione delle offerte in relazione al criterio tecnica,
suddiviso nei sotto criteri livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP,
livello tecnico dei prodotti - Stazione Fuori Sala OP e funzionalità
avanzate.

6.1. Per i primi due sotto criteri, il committente ha previsto il seguente
metodo di valutazione (capitolato punto C-2.2.1 per la Stazione Sala OP, del
tutto analogo al punto C-2.2. riferito alla Stazione Fuori Sala OP).

La nota viene attribuita in funzione dei capitoli
previsti dal questionario tecnico che ogni concorrente è chiamato a compilare.
In base alle risposte fornite nel questionario, così come ad altre informazioni
pertinenti raccolte nella documentazione consegnata durante le presentazioni
e/o i test.

Il committente attribuisce a ogni capitolo/sezione del
questionario un punteggio tra 0 e 2, secondo questa regola:

-      
2, se per quella sezione il
prodotto offerto è superiore agli altri;

-      
1, se per quella sezione il
prodotto è in linea con gli altri;

-      
0, se per quella sezione il
prodotto è globalmente inferiore agli altri.

Nel caso di solo due offerte in gara, la differenza di
punteggio tra i concorrenti sarà limitata ad un solo punto. La somma dei
punteggi permetterà di attribuire la nota secondo questa tabella:

 

	
  Punteggio più alto tra tutti i concorrenti

  	
  6

  
	
  Punteggio superiore al 90% dei punti ottenuti dal
  concorrente con la valutazione più alta

  	
  5

  
	
  Punteggio superiore al 75% dei punti ottenuti dal
  concorrente con la valutazione più alta

  	
  4

  
	
  Punteggio uguale o superiore al 50% dei punti
  ottenuti dal concorrente con la valutazione più alta

  	
  3

  
	
  Punteggio inferiore al 75% dei punti ottenuti dal
  concorrente con la valutazione più alta

  	
  1

  

 

6.2. Per il sotto
criterio livello tecnico dei prodotti - Stazione Sala OP, il committente
ha assegnato la nota 6 all'offerta risultata vincitrice e la nota 5 a quella
dell'insorgente. Per il sotto criterio livello tecnico dei prodotti -
Stazione Fuori Sala OP l'aggiudicataria ha ottenuto la nota 6, mentre la
ricorrente la nota 4.

In entrambi i casi la nota è stata assegnata sulla base del punteggio
attribuito in relazione a molteplici parametri tecnici, riassunti in una
dettagliata tabella. Per la Stazione Sala OP sono stati attribuiti 18
punti all'offerta dell'aggiudicataria e 17 a quella dell'insorgente; per la Stazione
Fuori Sala OP la deliberataria ha ottenuto 18 punti, mentre la ricorrente
16. 

 

6.3. L'insorgente
critica innanzitutto la valutazione per quanto attiene all'aspetto self test
in entrambi i sotto criteri, per cui il committente ha assegnato due punti all'offerta
vincitrice e uno alla ricorrente. Come si evince dalle tabelle allestite dalla
committenza, a pesare sulla valutazione è la durata del self-test, 3
minuti e 20 secondi quella della deliberataria, 7 minuti (rispettivamente 8
fuori sala OP) quella della ricorrente. 

L'insorgente mette in dubbio l'attendibilità della tempistica indicata
dall'aggiudicataria, sostenendo che l'esecuzione del self-test richiede diversi
passaggi che neppure un utente esperto sarebbe in grado di eseguire in così
breve tempo. Inoltre, sostiene che il proprio apparecchio offrirebbe
funzionalità superiori, quali il self-test automatico dopo l'avvio,
senza necessità di interazione con l'utente. La propria offerta avrebbe quindi
meritato almeno lo stesso punteggio per questo specifico parametro. 

 

6.4. La ricorrente
contesta inoltre il punteggio assegnato in relazione alle caratteristiche degli
allarmi, per cui l'aggiudicataria ha ottenuto 1 punto e la ricorrente 0.
La valutazione, che dipende dall'assenza di un allarme per frequenza
respiratoria alta nell'apparecchio dell'insorgente, non si fonderebbe su
motivi oggettivi sufficienti. La mancanza di questo allarme sarebbe invece
indice di una macchina più evoluta e meriterebbe un giudizio migliore di quello
ricevuto dalla deliberataria. 

6.5. La ricorrente rimprovera infine alla stazione appaltante di non aver
tenuto conto di altri aspetti determinanti. In particolare la sicurezza degli
apparecchi, per i quali essa offrirebbe prestazioni superiori in relazione alla
resistenza agli urti e ai liquidi. Inoltre, non avrebbe dato il giusto peso
alle caratteristiche dei propri macchinari per quanto attiene al consumo di gas
dei sistemi, decisamente inferiore rispetto a quanto è in grado di offrire
l'aggiudicataria. 

6.6. Preso atto delle doglianze della ricorrente, l'ente appaltante osserva che
essa ha posto l'accento su funzionalità particolari. Queste, soggiunge, non
potrebbero essere messe a confronto, perché magari un apparecchio le ha e
l'altro no. Esse, di contro, risaltano dalle verifiche concrete in istituto; nella
fase di test non sarebbero tuttavia emerse differenze suscettibili di scavare
il solco che la ricorrente pretenderebbe esistere tra i suoi prodotti e quelli
della deliberataria. Secondo il committente, entrambe le soluzioni sono valide
e soddisfano i requisiti del bando e di chi li ha provati. In sintesi, ha
concluso, non è detto che una macchina più avanzata, o che si pretende tale,
sia la più indicata per il servizio richiesto. 

Sennonché, agli atti non vi è traccia di riscontri concreti che sarebbero
emersi in fase di test sugli aspetti segnalati dall'insorgente. Non è quindi
dato di sapere se effettivamente il committente abbia verificato - tra le altre
cose - la plausibilità della tempistica indicata dall'aggiudicataria per
l'esecuzione del self-test né se abbia in qualche modo valutato le
specifiche funzionalità degli allarmi degli apparecchi offerti dall'insorgente.
Le generiche considerazioni dell'ente appaltante non permettono al Tribunale di
verificare se esso ha acquisito una cognizione adeguata delle funzionalità delle
macchine e di conseguenza se nella valutazione ha esercitato correttamente il
potere discrezionale riservatogli dalla legge. Anche questa censura è quindi
fondata. Spetta quindi alla stazione appaltante assumere gli elementi necessari
e procedere a una valutazione attendibile delle funzionalità dei macchinari.

 

 

7.    La ricorrente
mette in dubbio la correttezza della valutazione dell'offerta della
deliberataria in relazione ai sotto criteri referenze sala OP e referenze
fuori sala OP nei quali ha ottenuto la nota 6. Trattandosi di un
macchinario sul mercato da poco tempo, dubita che l'aggiudicataria sia riuscita
a presentare quattro referenze per l'apparecchio destinato all'uso all'interno
della sala operatoria e altre quattro referenze (diverse) di forniture
destinate all'uso esterno alla sala operatoria.

 

7.1. Le cosiddette referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di
realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione
oggetto della commessa. Forniscono quindi
anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di
utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al
committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta,
in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.; Martin Beyeler, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.). 

Di regola, le referenze sono
costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con
soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto
possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,
specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004
n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3). 

 

7.2. Nella valutazione
delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il
cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP;
cfr. Marco Borghi/Guido Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61).
Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del
committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni
fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di
referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta: 

-       
la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate; 

-       
una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-       
una congrua motivazione della
valutazione operata dal committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT
II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2). 

Spesso, i committenti si accontentano di una generica
e sommaria indicazione delle referenze, che
valutano fondandosi sulle particolari
conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti (RtiD
I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2,
52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2). 

 

7.3. Il bando di
concorso prevedeva un criterio di aggiudicazione concorrente, composto
da tre sotto criteri, tra cui referenze stazione sala OP e referenze
fuori sala OP. Il metodo di valutazione dei predetti sotto criteri era il
seguente (capitolato, punto C-2.4.2 per le stazioni Sala OP, del tutto analogo
al punto C-2.4.3 per le referenze Stazione Fuori Sala OP):

Le referenze per opere simili effettuate negli ultimi
5 anni dall'inoltro dell'offerta devono essere comprovate dalla ditta offerente
mediante la compilazione delle schede facenti parte della sezione G "Informazioni
relative all'offerente".

In caso contrario o di mancata compilazione, il
committente assegnerà la nota 1.

 

Le liste di referenze prestampate dal concorrente non
saranno prese in considerazione nella valutazione dell'offerta.

Sono considerate referenze unicamente:

-      
Sistemi di anestesia dello stesso
modello di quello offerto

-      
Il numero di apparecchi installati
è maggiore o uguale a 3

 

In caso di filiale: le referenze della filiale che
inoltra l'offerta.

In caso di succursale: sono ammesse anche le referenze
della casa madre.

 

Valutazione referenze:

 

	
  Almeno 4 referenze, tutte in Svizzera

  	
  6

  
	
  Almeno quattro referenze di cui due in Svizzera

  	
  4

  
	
  Almeno quattro referenze di cui una in Svizzera

  	
  3

  
	
  Almeno due referenze

  	
  2

  
	
  Nessuna referenza

  	
  1

  

 

7.4. L'aggiudicataria
ha compilato gli appositi spazi dell'offerta indicando quattro referenze per
gli apparecchi all'interno della sala operatoria e quattro referenze identiche
per la parte dedicata alle

Due referenze (n. 2 e
3) si riferiscono a forniture non ancora eseguite al momento della scadenza
dell'offerta e andavano pertanto scartate in quanto non conformi alle esigenze
poste dal bando di concorso. Esse non sono infatti in grado di attestare
l'esperienza del concorrente, rispettivamente la soddisfazione del committente
in relazione alla prestazione non ancora compiuta. Già per questo motivo, la
valutazione dei predetti criteri con l'assegnazione del punteggio pieno non può
essere tutelata. 

Per quanto attiene
alle altre due referenze addotte, non è dato di sapere se il committente abbia
esperito accertamenti riguardo alla destinazione degli apparecchi forniti. Come
giustamente sostiene la ricorrente, una referenza può essere considerata utile
alla valutazione del sotto criterio referenza sala OP soltanto se
attesta una fornitura di apparecchi adibiti all'uso in sala operatoria.
Viceversa, le referenze addotte in relazione al criterio referenze fuori
sala OP devono necessariamente attestare la consegna di macchine da impiegare
fuori dalla sala operatoria. Anche se il prodotto dell'insorgente è
utilizzabile sia nell'una sia nell'altra situazione, il committente ha comunque
impostato il bando richiedendo stazioni di anestesia ben distinte. Anche
laddove ha ammesso l'offerta di un prodotto uguale per l'uno e l'altro impiego,
ha precisato che tutte le caratteristiche richieste per lo specifico utilizzo
dovevano essere presenti. Di conseguenza, l'analogia tra l'oggetto della
referenza e il prodotto offerto può essere data solo se vi è identità nella
destinazione della macchina. In assenza di elementi al riguardo, tocca al
committente procedere a una nuova valutazione, previa raccolta delle
informazioni necessarie. 

 

 

8.    Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. I vizi
riscontrati non impediscono una nuova valutazione delle offerte secondo le
prescrizioni di gara. Non si impone quindi di annullare l'intero concorso, come
richiesto in via subordinata dal committente. Gli atti devono invece essere
rinviati a quest'ultimo affinché proceda a una nuova delibera, previa
assunzione delle informazioni necessarie e valutazione di tutte le offerte
valide pervenute. 

9.    L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

 

 

10. Secondo giurisprudenza, il rinvio
dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con
esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF 2C_1185/2016
del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi
posta a carico del committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso rifonderà
all'insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). L'aggiudicataria, che
non ha resistito al gravame, va invece esente da spese. 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione
del 12 novembre 2021 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;

1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi. 

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale. Esso
verserà alla ricorrente fr. 5'000.- a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato. 

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera