# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd457cc8-0798-5054-bfd7-a92b2245db87
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.01.2011  VB.2010.00568
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00568_2011-01-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00568	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.01.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Grüngutverwertung: Mängel der Auswertungstabelle, Bewertung der Zuschlagskriterien.

Bei der Bewertung der Erfahrung einer Unternehmung darf jedenfalls dann nicht unbesehen auf das Datum der Firmengründung abgestellt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass einer Anbieterin die Erfahrung anzurechnen ist, welche sie vor der Firmengründung erworben hat (E. 3.1-3.3).

Die vorgenommene Bewertung des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" ist aufgrund der Bewertungstabelle und der übrigen Akten nicht nachvollziehbar. Wird dabei allein auf den Anfahrtsweg abgestellt, führt dies zu dessen Überbewertung und zu einer unzulässigen Benachteiligung ortsfremder Anbieter (E. 4.5).

Eignungs- und Zuschlagskriterien sind klar auseinanderzuhalten. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Addition der für die Eignungs- und die Zuschlagskriterien vergebenen Punkte ist daher unzulässig. Dieses Vorgehen führt im Übrigen dazu, dass das Preiskriterium nur noch zu 20 % gewichtet wird, was beim vorliegenden Vergabegegenstand, der nicht als komplex bezeichnet werden kann, klarerweise unzulässig ist (E. 5.5).

Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFAHRTSWEG
BEWERTUNG
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
UNTERKRITERIEN
VORHERSEHBARKEIT
WIRTSCHAFTLICH GÜNSTIGSTES ANGEBOT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 22 SubmV
§ 28 lit. a SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
§ 17 Abs. II lit. b VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00568

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 12. Januar 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser , Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A
AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

B GmbH, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Publikation vom 23. Juli 2010
eröffnete Grün Stadt Zürich eine Submission im offenen Verfahren für die Grüngutverwertung
Grün Stadt Zürich 2011 (mit Option für 2012). Innert Frist gingen drei Angebote
ein. Die Angebotspreise bewegten sich zwischen Fr. 130.- und Fr. 131.95
pro Tonne. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 vergab Grün Stadt Zürich den
Auftrag an die Firma B GmbH zum Preis von Fr. 131.95 pro Tonne.

II.  

Mit Eingabe vom 14. Oktober 2010 erhob
die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung von Grün Stadt
Zürich vom 7. Oktober 2010 und beantragte sinngemäss, diese sei aufzuheben
und es sei entweder eine neue, korrekte Ausschreibung anzuordnen oder eine
neue, auf die in der Ausschreibung enthaltenen Kriterien beschränkte Bewertung
der Angebote vorzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November
2010 beantragte Grün Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.

Mit Replik vom 23. November 2010 und
Duplik vom 2. Dezember 2010 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Die Mitbeteiligte nahm zur Beschwerde nicht Stellung.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine
aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten
jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine
entsprechende Mitteilung ein (Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 

[IVöB]).

Die
Kammer erwägt:

1.  

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
IVöB sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur
Anwendung.

1.2 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). 

Sollte die Beschwerdeführerin mit ihren
Anträgen zur Neubewertung der Angebote durchdringen, würde sie mehr Punkte erreichen
als die Mitbeteiligte. Die Beschwerdeführerin hat somit im Fall ihres Obsiegens
eine realistische Chance auf den Zuschlag und ist daher zur Beschwerde legitimiert.

1.3 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Die Beschwerdeführerin
rügt, die Ausschreibung habe keine Hinweise auf die Gewichtung der
Zuschlagskriterien enthalten. Sie macht geltend, sie hätte von einer
Beteiligung am Verfahren abgesehen, wenn von vornherein klar gewesen wäre, dass
das Kriterium Erfahrung der Unternehmung zu 45 % gewichtet und dabei der
bisherige Anbieter automatisch die Maximalpunktzahl erhalten würde.

2.1 Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht
ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises zur Anwendung
kommt (§ 33 Abs. 2 SubmV) – auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu
beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien
berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer
Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die
Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Die Vergabebehörde verfügt sowohl bei
der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für eine bestimmte Beschaffung
massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches Angebot aufgrund der
Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen
Beurteilungs­spielraum. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Über- oder Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00623,
E. 3, www.vgrzh.ch).

2.2 Gemäss § 15
in Verbindung mit § 13 Abs. 1 lit. m SubmV müssen die
"Zuschlagskriterien sowie deren Rangordnung oder Gewichtung"
spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden. Nach dem
klaren Wortlaut von § 13 Abs. 1 lit. m SubmV ist die Angabe der
Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien nicht erforderlich. Die Vergabebehörde
kann sich auf die Festlegung einer Rangordnung der Zuschlagskriterien beschränken.
Die Beschwerdegegnerin war demnach nicht verpflichtet, die prozentuale Gewichtung
der Kriterien anzugeben (VGr, 23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 5,
www.vgrzh.ch; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3, www.vgrzh.ch =
RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13; für die Bundesgerichtspraxis vgl.
BGE 130 I 241 E. 5.1).

2.3 Dass dem
Zuschlagskriterium "Erfahrung der Unternehmung" am meisten Gewicht
zukommen würde, war aus den Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres erkennbar.
Es figurierte nicht nur an erster Stelle der Zuschlagskriterien. Auch bei den
Eignungskriterien wurde betont, dass bei den Bewerbern mehrjährige Erfahrung in
ökologischer Grünabfall­verwertung vorausgesetzt wurde. Dass das wichtigste
Zuschlagskriterium mit 45 % gewichtet wird, ist nicht zu beanstanden,
ergibt sich doch eine Mindestgewichtung von 35 % bereits aus der Anzahl
der Zuschlagskriterien. 

Da vorliegend nicht von einem komplexen Vergabegegenstand
gesprochen werden kann, erscheint es im Licht der einschlägigen Praxis (vgl.
BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010,
VB.2009.00393, E. 4.2; 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4
[beide unter www.vgrzh.ch]) allerdings fraglich, ob der Preis mit nur 40 %
gewichtet werden darf. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da die
Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen ist. Im Übrigen führt der
unzulässige Einbezug von Punkten, die für Eignungskriterien vergeben wurden
(vgl. E. 5.5), dazu, dass dem Preiskriterium tatsächlich gar nur 20 %
Gewicht zukommt, was vorliegend klarerweise nicht mehr zulässig ist. 

2.4 Wenn die
Beschwerdeführerin beanstandet, die Beurteilung der Erfahrung der Unternehmung
sei so vorgenommen worden, dass der bisherige Leistungserbringer automatisch
die meiste Erfahrung mitbringe, so wendet sie sich damit nicht gegen die
Gewichtung der Zuschlagskriterien, sondern gegen die Punktevergabe beim
Kriterium "Erfahrung der Unternehmung" (dazu E. 3).

3.  

Die Beschwerdeführerin
rügt, sie sei bei der Bewertung des Kriteriums Erfahrung am schlechtesten
bewertet worden, obwohl sie seit 20 Jahren im Geschäft tätig sei und 8 Arbeitskräfte
mit höherer Fachausbildung, 24 Angelernte und Hilfskräfte sowie 16 Personen mit
Fachausbildung beschäftige. Es könne nicht einfach auf den Zeitpunkt der
Eintragung der Beschwerdeführerin als AG im Handelsregister abgestellt werden.
Die Beschwerdeführerin sei die Tochterunternehmung des Vereins C. Dessen
Vorgängerorganisationen seien seit 20 Jahren aktiv im Bereich der Grüngutverwertung
tätig. Eine Beurteilung, wonach der bisherige Leistungserbringer automatisch
die meiste Erfahrung mitbringe, widerspreche dem Fairnessgebot. 

3.1 Wenn die
Beschwerdegegnerin vorbringt, bei der Beurteilung des Kriteriums "Erfahrung
der Unternehmung" sei auf das Datum der Firmengründung abgestellt worden,
"also [darauf] seit wie vielen Jahren die Firma in diesem Spezialgebiet
tätig" sei, ist festzuhalten, dass sich die Erfahrung offensichtlich nicht
aus dem Datum der Firmengründung ergibt. Dieses gibt lediglich Aufschluss über
formell-rechtliche Gesichtspunkte, wie Namensgebung, Rechtsform und
Organisation. Wie lange eine Unternehmung in einem bestimmten Gebiet
tatsächlich tätig ist, lässt sich aufgrund eines Handelsregistereintrags nur
vermuten. Zudem hat die Beschwerdeführerin in ihrer Replik – entgegen der
Behauptung der Beschwerdegegnerin – zwar bestätigt, im Jahr 2006 als AG
gegründet worden zu sein, nicht aber, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt ins
Grüngutgeschäft eingestiegen sei.

3.2 Vorliegend
lässt es sich nicht rechtfertigen, dass die Beschwerdegegnerin unbesehen auf
das Datum der Firmengründung abstellte. So wies die Beschwerdeführerin in ihrem
Bewerbungsschreiben vom 30. August 2010 auf den Zusammenhang zwischen ihr
und dem Verein C hin. Zudem führte sie unter "Referenzen/Erfahrungen mit
vergleichbaren Objekten" unter anderem die Pacht der Kompostieranlage D
der Kehrichtverbrennungsanlage seit 1998 an. Damit legte die Beschwerdeführerin
zumindest glaubhaft dar, dass ihre Erfahrung weiter zurückreicht als bis zum
Datum der Firmengründung. Hätte die Beschwerdegegnerin dies bezweifeln wollen,
hätte sie bei der angegebenen Auftraggeberin entsprechende Auskünfte einholen
müssen. Dass sie dies getan hätte, macht die Beschwerdegegnerin jedoch nicht
geltend und wird aus den Akten auch nicht ersichtlich.

3.3 Die
Bewertung der Erfahrung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin
stützt sich damit – soweit ersichtlich – unzulässigerweise allein auf das Datum
der Firmengründung. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin reicht die
Erfahrung der Beschwerdeführerin ebenfalls mindestens bis ins Jahr 1998 zurück.
Die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung ihrer Bewertung vermag
demnach nicht zu rechtfertigen, dass die Erfahrung der Beschwerdeführerin weniger
gut bewertet wurde als jene der Mitbeteiligten. Bei der gleichen Bewertung wie
die Mitbeteiligte würde die Beschwerdeführerin beim Kriterium "Erfahrung
der Unternehmung" 1,80 statt 0,90 Punkte erreichen. Damit käme sie bei den
Zuschlagskriterien insgesamt auf 3,70 Punkte, also 0,03 Punkte weniger als die
Mitbeteiligte.

3.4 Dass für
die Erfahrung der Mitbeteiligten die maximale Punktzahl vergeben wurde, ist
hingegen nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin war nicht verpflichtet,
die als sehr gut beurteilte Erfahrung der Mitbeteiligten wegen der allenfalls
grösseren Erfahrung der Beschwerdeführerin tiefer zu bewerten. Vielmehr fällt
bei einer derart langjährigen Erfahrung, über welche – soweit ersichtlich –
sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte verfügen, eine noch
weiter zurückreichende Erfahrung kaum mehr ins Gewicht. Es lag daher durchaus
im Ermessen der Vergabebehörde, die Erfahrung der Mitbeteiligten mit "sehr
gut" zu bewerten. Dass die Beschwerdegegnerin die Erfahrung der bisherigen
Anbieterin nicht mit "sehr gut" hätte beurteilen dürfen, wurde von
der Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht substanziiert geltend gemacht. 

3.5 Nachdem
die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort angeführt hatte, im Laufe
eines mehrjährigen Prozesses seien Maschinen und Geräte entwickelt worden, die
nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden könnten, wies die
Beschwerdeführerin darauf hin, sie verfüge über dieselben bzw. gleichwertige Maschinen,
wie sie die Mitbeteiligte einsetze. Dabei handle es sich, entgegen der
Behauptung der Beschwerdegegnerin, keineswegs um Unikate. Welche Maschinen
eingesetzt würden, sei für die Beschwerdegegnerin ohnehin nicht von Bedeutung.

Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Maschinen und Geräte, welche gemäss den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin nur von der Mitbeteiligten zur Verfügung gestellt werden
können, in die Bewertung eingeflossen sind. Die Parteien bringen ihre
entsprechenden Ausführungen zwar im Zusammenhang mit der Bewertung der
Erfahrung der Unternehmung vor. Die technische Ausrüstung beim Kriterium der
Erfahrung zu berücksichtigen, erschiene jedoch nicht sinnvoll. Die
Vergabebehörde scheint dies auch nicht getan zu haben. Sowohl aus der Bemerkung
in der Bewertungstabelle, dass die Bewertung allein die Gründung der
Unternehmung berücksichtige, als auch aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin
ergibt sich, dass allein auf den Zeitpunkt der Firmengründung abgestellt wurde.

Die Berücksichtigung eines
solchen Unterkriteriums im Rahmen des Kriteriums "Erfahrung der
Unternehmung" wäre denn auch unzulässig, da sie für die Anbietenden nicht
erkennbar war (vgl. E. 4.1). Eine Beurteilung der verwendeten Maschinen
und Geräte wäre hingegen unter dem Titel "Ökologische Überlegungen"
möglich (vgl. E. 4.6).

4.  

Schliesslich macht die
Beschwerdeführerin geltend, zum Zuschlagskriterium "Ökologische
Überlegungen" seien auf dem Submissionsformular keine Fragen gestellt
worden. Insbesondere sei nicht nach der Stationierung des Maschinenparks
gefragt worden. Daher dürfe dieser Punkt nicht bewertet werden. Der Aufwand zur
Einarbeitung eines neuen Anbieters stelle, gerade da die Erfahrung schon mit 45 %
gewichtet worden sei, kein ökologisches Kriterium dar. 

4.1 Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts muss die Bewertungsmatrix nicht im Voraus bekannt gegeben
werden (vgl. § 13 SubmV, insbesondere lit. m). Doch verlangen die Gebote
der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden, dass die Bewertung
der Angebote gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, das den
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der
Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf alle
Angebote gleich angewandt wird (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 4.2, www.vgrzh.ch; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1). Zur
vorgängigen Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien besteht grundsätzlich
ebenfalls keine Verpflichtung. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein,
welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch
die genügende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erläuternde
Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen
kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht
anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dürfen nicht ohne
vorherige Offenlegung verwendet werden (vgl. VGr, 25. Januar 2006,
VB.2005.00200, E. 3.3.3; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g = RB 2002 Nr. 47 = BEZ
2003 Nr. 13 [alle unter www.vgrzh.ch]; vgl. auch BGE 130 I 241
E. 5.1; BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 2.1.1, www.bger.ch;
eine weitergehende Offenlegung fordern Peter Galli/André Moser/Elisa­beth
Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A.,
1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 625 ff.).

4.2 Vorliegend
wurden unter Punkt 7 der Ausschreibungsunterlagen folgende Eignungskriterien
aufgezählt:

"-     Fachliche, technische und
organisatorische Leistungsfähigkeit

-     Wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit inkl. Bonität

-     ausreichende
Kapazität/Verfügbarkeit

-     Mehrjährige
Erfahrung in ökologischer Grünabfallverwertung"

Unter Punkt 16 wurden die Zuschlagskriterien genannt:

"-     Erfahrung der Unternehmung

-     Angebotspreis

-     Ökologische
Überlegungen"

4.3 Die
Beschwerdegegnerin gibt an, beim Zuschlagskriterium "Ökologische Überlegungen"
seien aufgrund der Unterlagen die Nähe zu den Verarbeitungsplätzen, Anfahrts-
und Bearbeitungswege sowie Anzahl und Ausrüstung der Maschinen und Geräte
bewertet worden. Zudem sei der interne Einarbeitungsaufwand berücksichtigt
worden, der entstehe, um die allfällige neue Firma für ein Jahr in den Prozess
einzuarbeiten.

4.4 Die
Beschwerdeführerin zweifelt zu Recht daran, dass der Aufwand zur Einarbeitung
eines neuen Anbieters ein Unterkriterium des Kriteriums "Ökologische
Überlegungen" sein könne. Dass dieser Aufwand bei der Beurteilung des
Kriteriums "Ökologische Überlegungen" berücksichtigt werden würde,
war für die Anbietenden nicht erkennbar und erscheint auch nicht sachgerecht. Dieser
Aspekt ist zwar aus wirtschaftlicher Sicht nicht irrelevant, er darf aber –
falls überhaupt – nicht derart stark gewichtet werden, dass neue Anbieter kaum
eine Chance auf den Zuschlag haben. 

4.5 Soweit die
Beschwerdeführerin geltend macht, die Stationierung des Maschinenparks dürfe
nicht bewertet werden, da in der Ausschreibung nicht danach gefragt worden sei,
ist festzuhalten, dass diesem Aspekt unter ökologischen Gesichtspunkten
durchaus eine gewisse Bedeutung zugemessen werden kann. Allerdings sind dabei
alle Anbieter gleich zu behandeln. Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung
der Beschwerdeführerin ging die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der
Mitbeteiligten davon aus, diese sei in Zürich stationiert, weil sie die Maschinen
manchmal in Zürich stehen lasse. Der eigentliche Maschinenstützpunkt der
Mitbeteiligten befinde sich jedoch im Raum Winterthur, während die Maschinen
der Beschwerdeführerin in Küsnacht ZH und in Seebach auf Stadtgebiet
stationiert seien. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu in ihrer Duplik
nicht mehr. Aus den vorliegenden Akten wird nicht ersichtlich, welche Standorte
bzw. Anfahrtswege konkret in die Beurteilung Eingang fanden. Die schlechtere
Beurteilung der Beschwerdeführerin ist daher nicht nachvollziehbar. 

4.5.1
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung des Anfahrtswegs als
Zuschlagskriterium eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbieter darstellt,
die gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (BGBM) nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung
überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und überdies
verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c BGBM). Die Berücksichtigung
des Anfahrtswegs ist zwar nicht generell ausgeschlossen, wenn er – wie
vorliegend – nicht nur eine nebensächliche (bzw. einmalige) Rolle spielt (BGr,
31. Mai 2000, 2P.342/1999, E. 4a, www.bger.ch). Wenn aber im Rahmen
des Kriteriums "Ökologische Überlegungen" allein auf den Anfahrtsweg
abgestellt wird, wird dessen Bedeutung überbewertet, fällt doch die Wahl der
verwendeten Fahrzeuge und Maschinen mit Blick auf den Schadstoffausstoss viel
stärker ins Gewicht (vgl. BGr, 31. Mai 2000, 2P.342/1999, E. 4b und
c, www.bger.ch). Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung führt
deshalb zu einer unzulässigen Benachteiligung ortsfremder Anbieter.

4.5.2 Falls die Vergabebehörde bei ihrer
diesbezüglichen Bewertung der Angebote auf Vorwissen abstellte, welches ihr
wegen der bisherigen Zusammenarbeit mit der Mitbeteiligten zur Verfügung stand,
könnte sie zudem den Grundsatz der Gleichbehandlung
verletzt haben. Es ginge nicht an, bei der Mitbeteiligten abweichend von den
vorliegenden Unterlagen von einer Stationierung der Maschinen in Zürich
auszugehen, zuungunsten der Beschwerdeführerin dagegen ohne nähere Prüfung –
bzw. ohne Erläuterungen nach § 30 SubmV einzuholen – davon auszugehen,
dass ihre Maschinen nicht in Zürich stationiert seien. Eigene Erfahrungen der
Vergabebehörden dürfen zwar berücksichtigt werden, sie müssen jedoch konkret
beschrieben werden, um eine möglichst objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit
zu gewährleisten (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 5.2.3; 16. Juli 2008,
VB.2008.00023, E. 5.2 [beide unter www.vgrzh.ch]). Gegebenenfalls wären
von den anderen Anbietenden weitere Erläuterungen einzuholen und schriftlich
festzuhalten (§ 30 SubmV), damit ein Vergleich möglich ist.

4.6 Die Ausrüstung der Maschinen und Geräte konnte
beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" grundsätzlich
berücksichtigt werden. So wurde in den besonderen Bestimmungen Grün Stadt
Zürich etwa darauf hingewiesen, dass das Material vor Ort mit geeigneten
maximal schallgedämpften Maschinen und Fahrzeugen bearbeitet werden müsse. Es
ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Vergabebehörde eine solche Beurteilung
vorgenommen hat. Insbesondere ergibt sich diesbezüglich nichts aus der
Bewertungstabelle. Im Übrigen erreichte die Beschwerdeführerin beim
Eignungskriterium "Fachliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit" die Maximalpunktzahl.

4.7 Die Punktevergabe
beim Kriterium "Ökologische Überlegungen" ist nach dem Gesagten nicht
nachvollziehbar bzw. beruht auf einer unzulässigen Gewichtung des Anfahrtswegs.
Wie eine korrekte Bewertung aussehen würde, ist aus den vorliegenden Akten
nicht ersichtlich. Würde die Beschwerdeführerin gleich bewertet wie die
Mitbeteiligte, würde sie – nach Berücksichtigung der vorzunehmenden Korrektur
bei der Bewertung ihrer Erfahrung – bei den Zuschlagskriterien ein Total von
3,85 Punkten erreichen, womit sie diesbezüglich vor der Mitbeteiligten läge.

5.  

5.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei der
Bewertung der Angebote auf nicht sachgerechte und für die Anbietenden nicht
voraussehbare Unterkriterien abstellte. Überdies kann sie kein Bewertungsschema
vorweisen, das eine nachvollziehbare Verteilung der Punkte belegen würde. Damit
hat sie das Transparenzgebot verletzt (VGr, 22. September 2010, VB. 2010.00170,
E. 4.4; vgl. auch VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 7.4 [beide
unter www.vgrzh.ch]).

5.2 Die festgestellten Mängel führen zur Aufhebung des Zuschlags, da sie
einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge hatten und es ohne Weiteres
möglich erscheint, dass die Beschwerdeführerin, welche ein preislich günstigeres
Angebot eingereicht hat als die Mitbeteiligte, bei einer korrekten Auswertung
auf den ersten Platz gelangt.

5.3 Wie die Bewertung korrekterweise vorzunehmen gewesen wäre, ist – auch
mangels entsprechender Unterlagen – nicht ersichtlich. Da der Vergabebehörde
dabei zudem ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. E. 2.1),
kann das Verwaltungsgericht die Bewertung nicht nachholen. Entsprechend kann es
den Zuschlag nicht neu erteilen. Dieser ist aufzuheben und die Sache zur
Neubewertung der Angebote an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eine neue
Ausschreibung erscheint dazu nicht notwendig.

5.4 Mit Blick auf die neuerliche Prüfung durch die Vergabebehörde ist auf
die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden
hinzuweisen, auf denen das Vergaberecht aufbaut. Es muss ein Bewertungsschema
vorliegen, anhand dessen die Punktevergabe nachvollzogen werden kann und das
eine Kontrolle erlaubt, ob die Anbietenden nach demselben Massstab beurteilt
wurden. Demnach ist mit Geltung für alle Angebote zu bestimmen, für welche
Merkmale der Offerten wie viele Punkte vergeben werden. Sämtliche zu
vergebenden Punkte müssen von diesem Schema erfasst werden. Das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin, bei einzelnen Offerten ohne nachvollziehbare Begründung Punkteabzüge
vorzunehmen, deren Grundlagen nirgends dokumentiert sind und die keine feststellbare
Systematik aufweisen, ist nicht zulässig.

5.5 Mit Blick
auf die von der Beschwerdegegnerin verwendete Bewertungstabelle, gemäss welcher
sowohl für die Zuschlags- als auch für die Eignungskriterien Punkte vergeben
und zu einem Gesamttotal addiert wurden, ist schliesslich festzuhalten, dass Eignungs-
und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen klar
auseinander­zuhalten sind. Eignungskriterien sind im Normalfall
Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das
Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Eine über das notwen­dige
Min­destmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung. Demgegenüber
handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in
mehr oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen
Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium führt – anders
als bei den Eignungskriterien – nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots,
sondern kann durch gute Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen
werden (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6,
www.vgrzh.ch = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25). 

Es ist daher nicht zulässig, Eignungskriterien als zusätzliche
Zuschlagskriterien heranzuziehen, wie dies die Beschwerdegegnerin offenbar
getan hat. Dies verbietet allerdings nicht, Zuschlagskriterien – oft etwa die
Qualität, vorliegend die Erfahrung und ökologische Gesichtspunkte – unter
teilweisem Beizug von Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der
Anbieter von Bedeutung sein können, zu beurteilen (vgl. dazu VGr, 28. Januar
2004, VB.2003.00236, E. 3.3, www.vgrzh.ch = BEZ 2004 Nr. 13; 18. Dezember
2002, VB.2001.00095, E. 2b–d, www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 48 = BEZ
2003 Nr. 13).

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Beurteilung
aufgrund einer Addition der für die Eignungs- und die Zuschlagskriterien
vergebenen Punkte führt im Übrigen dazu, dass den Zuschlagskriterien nur halb
so viel Gewicht zukommt, wie dies die Beschwerdegegnerin angibt. Der Preis darf
jedoch bei einer Vergabe wie der vorliegenden, deren Gegenstand nicht als
überdurchschnittlich komplex bezeichnet werden kann, nicht mit nur 20 % gewichtet
werden. Dies widerspricht dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich
günstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa
BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010,
VB.2009.00393, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.6 Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten ein Bewertungsschema zu
erstellen, das den erwähnten Anforderungen genügt. Hierauf sind die Angebote
entsprechend zu prüfen, wobei gegebenenfalls Erläuterungen und Referenzauskünfte
einzuholen sind. Schliesslich ist aufgrund des Bewertungsschemas und der
ergänzten Sachverhaltsfest­stellung neu zu entscheiden. Dieser Entscheid muss
auf einer sachlichen, objektiv nachvollziehbaren Begründung beruhen.

6.  

Aufgrund des Verfahrensausgangs
sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts der offensichtlichen Mängel
der angefochtenen Anordnung ist die Beschwerdegegnerin sodann zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. b
VRG).

7.  

Da der Auftrag die Option auf den Folgeauftrag für das
Jahr 2012 enthält, ist bei der Ermittlung des Auftragswerts auf den Gesamtwert
abzustellen (Art. 7 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], § 4 Abs. 2 SubmV).
Da dieser Wert den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt
(Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite
Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen den
vorliegenden Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. BGG zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG; BGE 134 II
192 E. 1.2; BGr, 11. März 2009, 2C_634/2008, E. 1.1,
www.bger.ch). Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung vom 7. Oktober
2010 wird aufgehoben. Die Sache wird zum neuen Entscheid im Sinn der Erwägungen
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 3'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 3'650.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…