# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dfeab966-d58e-5d65-ad9d-06c4ef2d2b78
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.03.2010 36.2009.119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2009-119_2010-03-05.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2009.119

   

  cs

  	
  Lugano

  5 marzo 2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattore:

  	
  Christian Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 27 maggio
2009 di

 

	
   

  	
  AT 1 

  rappr. da: RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  CV 1 

  rappr. da: RA 2 

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   AT 1, nata __________,
di professione collaboratrice al buffet, è assicurata collettivamente contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1) per il
tramite del proprio ex datore di lavoro, __________ di __________, dove è stata
assunta con un contratto a tempo determinato dal 21 maggio 2007 al 1° novembre
2007. 

                                         Dal 20
luglio 2007 al 5 agosto 2007 AT 1 è stata incapace al lavoro a periodi alterni
al 100% ed al 50%. L’assicuratore ha versato le prestazioni pattuite.

                                         Dopo aver
ripreso l’attività lavorativa, dal 3 settembre 2007 l’assicurata è nuovamente
diventata incapace al lavoro al 100% per una patologia al rachide lombare.

 

                                         Anche in
questo caso CV 1 ha erogato le prestazioni assicurate.

 

                               1.2.   Il 1°
febbraio 2008 AT 1 ha inoltrato una richiesta di prestazioni dell’AI. Con
progetto di decisione del 14 ottobre 2008, sulla base della perizia allestita
dal dr. med. __________ (reumatologo) e della Dr.ssa __________ (psichiatra), l’UAI
ha negato qualsiasi prestazione.

 

                               1.3.   Il 7 ottobre
2008 l’assicuratore, sulla base della documentazione medica acquisita, ha
cessato il versamento delle prestazioni con effetto al 30 novembre 2008, poiché
l’interessata è stata considerata capace di compiere un’attività confacente al
suo stato di salute nella misura del 100%. CV 1 ha affermato:

 

" 
(….)

A seguito di un accurato esame condotto dal Dr. __________,
nostro medico di fiducia, su tutta la documentazione medica del suo dossier,
siamo in grado di riconoscerle ancora la totale inabilità al lavoro attestata
fino al 30.11.2008.

 

Conformemente all’Articolo 21.1 delle nostre
condizioni generali d’assicurazione (CGA), la persona inabile al lavoro nella
sua professione abituale è tenuta a cercare lavoro in un altro settore entro
termine, oppure ad annunciarsi all’assicurazione contro la disoccupazione.

 

Per tale ragione, a decorrere dal 30.11. 2008 non
Le saranno più corrisposte altre prestazioni. Dall’1.12.2008 lei sarà in grado
di compiere al 100% un’attività confacente alle sue condizioni di salute.

 

In base alla notifica di uscita dalla società __________
la risoluzione del rapporto di lavoro a avuto già luogo. Vogliamo attirare la
sua attenzione che a partire dalla data di uscita avrà la possibilità di
trasferire, entro 30 giorni senza valutazione del rischio, la stessa copertura
assicurativa come l’assicurazione d’indennità giornaliera riportata nel
contratto collettivo tra la CV 1 e la società __________ nell’assicurazione
individuale dell’CV 1.

 

Le ricordiamo che il fabbisogno assicurativo
(l’importo dell’indennità giornaliera da assicurare) non deve superare l’ultimo
salario giornaliero riassicurato presso la società __________ onde evitare una
sovrassicurazione. Come già menzionato in precedenza è possibile trasferire
tale fabbisogno assicurativo nell’assicurazione individuale senza sottoporsi ad
alcun esame medico a condizione che nel frattempo non siano cambiate le
retribuzioni salariali.

 

In caso di disoccupazione dopo l’uscita dalla
società, è possibile adeguare il periodo di attesa alle nuove condizioni e
pertanto a un periodo di attesa di 30 giorni. In questo caso, tuttavia, è
necessario adeguare al montante giornaliero versato relativo all’assicurazione
contro la disoccupazione (ALV) anche l’importo in franchi assicurabile su base
giornaliera.

 

In allegato troverà le nostre condizioni generali
di assicurazione (AVB) e una proposta di assicurazione che le preghiamo di
rinviarci conformemente all’attuale fabbisogno assicurativo (con i conteggi
dell’ALV o delle attuali retribuzioni salariali da parte del nuovo datore di
lavoro).” (plico C).

 

                               1.4.   Con scritto
del 22 gennaio 2009 CV 1 ha confermato la precedente presa di posizione
evidenziando che il proprio medico fiduciario, dr. med. __________, ha ribadito
la possibilità per l’interessata di esercitare un’altra attività lavorativa
nella misura del 100%.

                                         

                               1.5.   Dal 27
aprile 2009 al 5 maggio 2009 (e dal 7 all’11 maggio 2009) AT 1 è stata
ricoverata presso l’Ospedale __________ di __________ e si è sottoposta ad un intervento
chirurgico di bypass gastrico (doc. O).

 

                               1.6.   Con petizione
del 27 maggio 2009 AT 1, rappresentata dal RA 1, si è rivolta al TCA chiedendo la
condanna dell’assicuratore a versare ulteriori prestazioni con effetto dal 1°
dicembre 2008 oltre interessi al 5% e di poter beneficiare del passaggio
nell’assicurazione individuale a partire dalla medesima data.

 

                                         L’attrice,
che richiama dalla convenuta l’incarto completo, le CGA e la polizza stipulata
con l’__________, oltre all’incarto AI, rammenta di aver presentato delle
osservazioni all’UAI per contestare il progetto di decisione del 14 ottobre
2008, chiedendo di poter essere sottoposta ad un accertamento professionale
teso ad esaminare la capacità lavorativa residua dal lato pratico presso il
centro di __________.

                                         L’interessata
rileva di essere afflitta da una patologia al rachide, cui si sono aggiunti
disturbi a carattere psichiatrico, l’obesità indotta dall’uso dei farmaci e da
ultimo, come attestato dal dr. med. __________, una grave fibromialgia, ciò che
comporta una totale incapacità lavorativa in qualsiasi professione, come
attestato anche dal dr. med. __________.

 

                                         L’attrice
contesta le valutazioni del medico fiduciario, essendo state prese sulla base
della documentazione, senza mai visitarla, ed essendo contrarie alle
conclusioni del dr. med. __________ che ha tra l’altro constatato un
peggioramento dello stato di salute.

                                         Essa
ritiene che l’assicuratore avrebbe dovuto procedere con una visita fiduciaria. Visto
il tempo trascorso e considerata la difficoltà nel poter stabilire l’incapacità
lavorativa con effetto retroattivo, l’attrice non chiede tuttavia di essere
sottoposta ad un esame peritale.

                                         AT 1
contesta inoltre l’agire dell’assicuratore che, invece di provvedere con il
versamento delle prestazioni e con ulteriori accertamenti medici, ha affermato
di preferire attendere l’esito della procedura AI.

                                         Infine
l’assicurata chiede di poter passare nell’assicurazione individuale e rileva
che l’agire della Cassa è contraddittorio ed ondivago. L’interessata afferma:

 

" 
Sulla base della comunicazione 7.10.2008, la
signora AT 1 anche su nostro consiglio, nel mese di novembre ha chiesto
telefonicamente (direttamente a __________) di beneficiare del passaggio
all’assicurazione individuale. Le parti anche per una questione linguistica (la
signora __________ che era il riferimento per la lingua Italiana aveva cessato
l’attività), non si sono ben intese ed il trattamento del passaggio
all’individuale è stato trasferito alla sede di __________. Nel mese di
dicembre assumendoci il compito, abbiamo contattato l’ufficio di __________
(signora __________) e concordato con l’impiegata il passaggio
all’assicurazione individuale. La signora AT 1 avrebbe dovuto ricevere al suo
domicilio direttamente la polizza siccome non era necessario (come spiegato
dalla signora __________) nessun formulario da compilare essendoci un passaggio
senza preventivo esame dello stato di salute.

 

La polizza non è mai giunta e la signora ha ricevuto
invece una proposta d’assicurazione LCA con una diaria giornaliera di fr. 30
anziché la polizza in sostituzione della perdita salariale. In seguito abbiamo
nuovamente contattato la signora __________ la quale ci ha riferito che si
trattava di un errore ed avrebbe segnalato alla sede centrale di __________ di
inviare la polizza. Purtroppo, nonostante l’abbiamo sollecitato, da __________
non è mai pervenuta la polizza ma bensì la risposta che l’individuale sarebbe
trattata insieme all’inabilità lavorativa dopo la decisione dell’AI. Quindi da
una parte ci è stato confermato che il passaggio era possibile tant’è che è
arrivata persino una proposta di diaria (per errore) e dall’altra __________
c’informa che tratterà la richiesta condizionatamente alla decisione AI, benché
il passaggio è un diritto derivante dalla polizza e dalle CGA a prescindere che
sia oppure non inabilità.” (doc. I).

 

                               1.7.   Il 12 giugno
2009 RA 1 ha scritto ad CV 1 affermando:

 

" 
(…)

in allegato le trasmettiamo il formulario per il
passaggio all’assicurazione individuale a valere dal 1.12.2008, completato nei
punti che erano stati evidenziati in verde da parte vostra. Per quanto riguarda
il periodo di differimento o giorni di carenza, siccome trattasi di passaggio
all’individuale con le medesime prestazioni assicurate nel quadro della polizza
collettiva, la signora si assicura secondo la carenza prevista nell’ambito
della polizza __________.

 

Invece per la capacità lavorativa dopo il
15.05.2009, l’assicurata si recherà dal suo medico curante affinché egli possa
redarre un rapporto medico nel quale indica quanto richiesto da parte vostra.
La relazione del curante quindi sarà prodotta nei prossimi giorni, mentre nella
fase attuale la signora resta in attesa delle polizze di versamento.” (doc. 6)

 

                               1.8.   Il 26 giugno
2009 l’attrice ha scritto al TCA affermando:

 

" 
(…)

Segnatamente l’CV 1 il 9.06.2009, ci comunica che
prende a carico l’indennità giornaliera relativa alle conseguenze
dell’intervento chirurgico allo stomaco, considerandola una nuova patologia,
per il periodo dal 27.04.2009 al 12.05.2009. Per il seguito, dal 13 maggio, la
compagnia avrebbe atteso un rapporto dettagliato del Dr. __________ ed in base
a quello avrebbe valutato la continuazione dell’inabilità al lavoro.
Contestualmente ci ha trasmesso il questionario per il passaggio
all’assicurazione individuale che è stato restituito a stretto giro di posta.

 

Sennonché negli scorsi giorni, dopo che la cassa
ha ricevuto il ricorso (va osservato che telefonicamente avevamo informato la
signora __________ del deposito del gravame), ha cambiato nuovamente parere e
ci ha comunicato, in via telefonica, che non avrebbero pagato nulla e che il
dossier era stato trasferito al legale. Per contro, nonostante la restituzione
del questionario, non sono giunte le polizze per il versamento del premio
mensile.

 

In definitiva la cassa ha sospeso sia il
pagamento dell’indennità giornaliera dal 27 aprile, sia il passaggio
all’individuale e non ha mai disposto una visita fiduciaria benché l’abbiamo
suggerito nuovamente nell’ultimo colloquio telefonico con la signora __________
avvenuto la scorsa settimana.” (doc. IV).

 

                                         Contestualmente
allo scritto del 26 giugno 2009, l’attrice ha prodotto una lettera del 9 giugno
2009 di CV 1, che si è espressa nel seguente modo:

 

" 
(…)

In base al referto medico dell’Ospedale di __________a
al Dr. __________ riconosciamo per il periodo dal 27 aprile 2009 fino al 15.05
2009 un’incapacità lavorativa del 100% della sua mandante e con la presente
confermiamo il nostro obbligo di prestazione in base ad un nuovo disturbo. Se
dopo il 12.5 2009 l’incapacità lavorativa sussiste ancora, necessitiamo di una
relazione medica all’attenzione del nostro medico di fiducia comprendente
diagnosi, motivazione, grado dell’incapacità lavorativa come anche l’eventuale
durata dell’incapacità lavorativa.

Per quanto concerne le affezioni esistenti prima
dell’intervento operatorio del 27 aprile 2009, continuiamo a basarci sui
documenti medici dell’assicurazione invalidità. Per questo motivo, al momento
attuale non possiamo erogare delle prestazioni per queste affezioni
preesistenti.

 

In base ad un’eventuale possibilità di computo
dei nostri versamenti di indennità giornaliera con pagamenti supplementari da
parte dell’assicurazione invalidità, dobbiamo attendere una decisione dell’AI.
Soprattutto perché fino ad oggi l’AI parte dal presupposto che non esiste
un’invalidità ai sensi delle disposizioni di legge. Naturalmente siamo
disposti, in base alla decisione dell’AI, a valutare nuovamente il nostro
obbligo di prestazione con effetto retroattivo dal 1° dicembre 2008. Tuttavia
non esiste nessun effetto vincolante diretto tra la decisione dell’AI e il
diritto a indennità giornaliere in base ad accordi contrattuali secondo la LCA.

 

Passaggio all’assicurazione individuale

 

Il 22 dicembre 2008 la sua mandante ha fatto la
proposta di passaggio all’assicurazione individuale. In base all’ultimo salario
assicurato presso l’__________ di CHF 39'000 l’anno, il fabbisogno assicurativo
giornaliero ammonta a CHF 107.00 (CHF 39'000.00/365 giorni). Un’indennità
giornaliera di CHF 107.00 costa alla sua mandante 66.15 al mese (60 giorni di
periodo di attesa. Indennizzo della perdita del salario in seguito a malattia).

 

Se la sua mandante è d’accordo con il premio di
66.15 al mese e una copertura assicurativa dal 1° dicembre 2008, allora la
preghiamo risp. la signora AT 1 di completare il formulario allegato.

 

Affinché noi si possa assumere le indennità
giornaliere a partire dal 27 aprile 2009, si devono all’CV 1 i premi per il
periodo dal 1° dicembre fino al 30 giugno (7 mesi a CHF 66.15 = CHF 463.05).
Soltanto dopo avere ricevuto il premio, possiamo eseguire il pagamento alla sua
mandante.” (doc. V5)

 

                                         Il 12
giugno 2009 RA 1 ha scritto all’assicuratore, trasmettendo il formulario per il
libero passaggio debitamente compilato (doc. V1).

 

                               1.9.   Con risposta
del 7 agosto 2009 l’assicuratore, rappresentato dall’avv. RA 2 di __________,
propone la reiezione della petizione (doc. X).

                                         La
convenuta afferma innanzitutto che le conclusioni della petizione sono
imprecise e si contraddicono poiché non si può domandare il versamento delle
indennità giornaliere dal 1° dicembre 2008 e contemporaneamente il passaggio
all’assicurazione individuale dalla medesima data. Inoltre l’interessata non
quantifica concretamente l’importo da pagare.

                                         La
convenuta rileva inoltre che, malgrado si sia confrontati con una causa di
carattere pecuniario, mancano alcuni dati o indicazioni per l’accertamento del
valore litigioso e lascia pertanto decidere al TCA se è possibile emettere una
sentenza malgrado le carenze della petizione.

                                         

 

                                         Nel
merito la cassa afferma che il rapporto del medico fiduciario è chiaro ed
indiscutibile e non lascia dubbi circa la possibilità per l’attrice di svolgere
un’attività lavorativa. Del resto, secondo gli atti dell’AI, la capacità
lavorativa residua è del 10%, ossia inferiore al 25% previsto dalle CGA per
versare ulteriori indennità.

                                         Per
quanto concerne il passaggio nell’assicurazione individuale, l’assicuratore ha
rilevato:

 

" 
(…)

Il 22 dicembre 2008 l’istante ha fatto la
proposta di passaggio all’assicurazione individuale. In base all’ultimo salario
assicurato presso l’albergo “__________” di fr. 39'000.00 l’anno, il fabbisogno
assicurativo giornaliero ammonta a fr. 107.00. Una questa indennità costa
all’istante fr. 66.15 al mese, per il periodo dal 1° dicembre 2008 fino al 30
giugno 2009. Per il momento, questi premi non sono stati pagati da parte
dell’istante.

 

Secondo art. 11.1 CGA la persona assicurata ha il
diritto di passare, entro 30 giorni, all’assicurazione d’indennità giornaliera
individuale (dirito di passagio all’assicurazione individuale), se esce dal
contratto collettivo e in quel momento non percepisce prestazioni
dall’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera dello stipulante (let.
a). Anche secondo art. 11.6 CGA non vi è diritto di passagio all’assicurazione
individuale per le persone assicurate che al momento della cessazione del
rapporto di lavoro con lo stipulante percepiscono prestazioni dall’assicurazione
collettiva (let. d).

 

Nella fattispecie, il contratto di lavoro
dell’istante come collaboratrice al buffet con l’albergo “__________” di __________
era cessato il 31 ottobre 2007, dunque in un momento in cui l’istante
percepisce prestazioni dall’assicurazione collettiva (3 settembre 2007 fino al
30 novembre 2008). Quindi è ovvio che la persona assicurata non ha il diritto
di passare all’assicurazione d’indennità giornaliera individuale.

 

Però, in base al referto medico dell’Ospedale di __________
al dott. __________ la convenuta con lettera del 9 giugno 2009 ha riconosciuto
per un periodo dal 27 aprile 2009 fino al 12 maggio un’incapacità lavorativa
del 100% dell’istante e ha confermato l’obbligo di prestazione in base a un
nuovo disturbo (obesità permagna; by-pass gastrico prossimale laparoscopico del
28 aprile 2009). Dunque l’incapacità lavorativa del 100% dal 27 aprile 2009
fino al 12 maggio di principio non è contestata dalla convenuta. Comunque, la
convenuta è disposta a retribuire senza pregiudizio e senza la riconoscenza di
un obbligo giuridico – nel senso di un compromesso – questa indennità in
qualche modo, ma solo se l’istante lascia cadere la sua petizione, se l’istante
paghe i premi dell’assicurazione individuale a partire dal 1 dicembre 2008 fino
al 30 giugno 2009 e se l’istante ritira la sua domanda d’assicurazione
individuale del 1 dicembre 2008.

 

Resta da rimarcare che secondo art. 6 CCA tutte
le prestazioni della convenuta vengono pagati solo dopo la scadenza del periodo
di carenza, nella fattispecie dopo 30 giorni a partire dell’incapacità
lavorativa dell’istante, verificato dal medico al 27 aprile 2009 e accetata
dalla convenuta fino al 12 maggio 2009. In altre parole: Non essiste nessun
obbligo di prestazione della convenuta di fronte l’istante, poiché il periodo
di carenza non era stato scaduta.

Secondo art. 26.1 CGA la convenuta può compensare
le prestazioni da essa dovute con i crediti nei confronti dello stipulante. Nel
caso specifico, la convenuta fa valere il suo diritto di compensazione di
fronte all’istante, se necessario. Per contro, l’istante stesso non ha il
diritto di compensazione nei confronti della convenuta (art. 26.3 CGA).

 

Riservato rimane il diritto della convenuta
secondo art. 15 CGA (mancato pagamento del premio): Se lo stipulante non
ottempera al suo obbligo di pagamento, viene sollecitato per iscritto con
comminatoria delle conseguenze di mora ad effettuare il pagamento entro 14
giorni dall’invio della sollecitazione. Se il pagamento non viene effettuato
nonostante la sollecitazione, l’obbligo di prestazione è sospeso a partire
dalla scadenza del termine fissato con la sollecitazione (art. 15.1 CGA). Per
le malattie e le loro conseguenze che si verificano durante la sospensione
dell’obbligo di prestazione, non può essere fatto valere nessun diritto alle
prestazioni, neanche dopo il pagamento successivo del premio (art. 15.2 CGA).

 

Certamente la convenuta non deve pagare
prestazioni dell’assicurazione d’indennità giornaliera collettiva per questo
nuovo disturbo (obesità permagna; by-pass gastrico prossimale laparoscopico) –
si tratta chiaramente di un nuovo caso assicurativo, poiché l’uscita dalla
cerchia delle persone assicurate, risp. in caso di cessazione del rapporto di
lavoro con lo stipulante la copertura assicurativa si estingue per la singola
persona assicurata (art. 8.1 let. g CGA; fine dell’assicurazione). Nella
decisione DTF 127 III 106 il Tribunale federale ha deciso per l’assicurazione
collettiva di indennità giornaliera secondo la LCA che il diritto a prestazioni
dopo la fine del rapporto di assicurazione per un sinistro intervenuto durante
il periodo di copertura risp. il diritto alle prestazioni “non dipende
dall’affiliazione. (…) Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che
limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l’assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni, esce da un ‘assicurazione collettiva perché cessa di far parte
della cerchia di assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto
alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo
l’estinzione del rapporto di assicurazione”. Giusta l’art. 9 LCA i sinistri già
accaduti non possono essere assicurati (divieto dell’assicurazione
retroattiva). Se l’assicurato, prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base all’esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili (cfr. DTF 127 III 21).

 

Però nella fattispecie, il nuovo disturbo non è
una conseguenza del primo disturbo, e quindi si tratta di un nuovo caso
assicurativo dopo il fine dell’assicurazione al 30 novembre 2008 e non di un
caso di ricaduta con la ricomparsa di una malattia; di conseguenza, per questo
nuovo caso assicurativo non esiste per l’istante ad ogni modo un diritto alle
prestazioni contro l’assicurazione collettiva di indennità giornaliera.” (doc.
X)

 

                             1.10.   Il 2
settembre 2009 l’attrice ha prodotto nuova documentazione ed ha rilevato:

 

" 
Ciò significa che la convenuta deve
corrispondere le indennità giornaliera di malattia fino a esaurimento delle
prestazioni. Ritenuto che le indennità corrisposte fino al 30.11.2008 ammontavano
a 395 (cfr doc. T), come afferma anche lo stesso patrocinatore e che la durata
complessiva massima è di 720, resta un saldo di 325 indennità, che vengono a
scadere il prossimo 21 ottobre 2009. Ciò significa che l’assicurazione deve
versare alla signora AT 1 un importo totale di fr. 27'787.50.

 

(…)

 

Il termine perentorio di sei mesi per cercare
lavoro in un altro settore (pag 5 della risposta di causa), non ha alcuna base
legale, anche se la considerazione della convenuta ha un’importanza irrilevante
vista l’inabilità totale dell’assicurata.

 

Comunque sia, anche nella denegata ipotesi di un
eventuale cambio d’occupazione, la convenuta avrebbe dovuto accordare le
prestazioni per cambio d’occupazione, anziché cessare di versarle entro pochi
giorni (doc. C).

 

Contrariamente a quanto afferma la convenuta,
l’onere della prova risulta ben osservato.

 

Nonostante il patrocinatore omette di citarlo,
oltre alle certificazioni del Dr. __________, che attestano l’inabilità totale,
esiste il rapporto del neurochirurgo del 4.12.2008 che circostanza benissimo
qual è lo stato di salute della signora AT 1.

 

I premi per la copertura assicurativa per il
passaggio all’assicurazione individuale, nonostante non abbiamo ancora capito
se sia necessario per ottenere le prestazioni del caso insorto durante la
copertura collettiva, non sono stati pagati, semplicemente perché la ricorrente
non ha mai ricevuto le cedole di versamento, anche se ci era stato riferito, a
più riprese, sia telefonicamente sia in forma scritta, che sarebbero giunte a
domicilio.

 

Non entriamo in alcun modo nel merito dell’assurda
considerazione secondo la quale la convenuta pagherebbe il periodo d’inabilità
dal 27.04.2009, sono nel caso la signora AT 1 lascia cadere la petizione e paga
i premi. Peraltro anche per il caso dell’intervento allo stomaco, preso
singolarmente, esiste tutt’ora inabilità al lavoro.

 

Infine dalle informazioni acquisite all’ufficio,
la procedura per la domanda d’invalidità è attualmente sospesa siccome il
quadro medico non è stabilizzato.” (doc. XIV).

 

                             1.11.   Pendente
causa il TCA ha richiamato dall’assicuratore le CGA dell’assicurazione
collettiva in tedesco e francese, nonché la polizza d’assicurazione e dall’UAI
l’intero incarto AI (doc. XVI – XXI) ed ha messo a disposizione delle parti gli
atti (doc. XXII).

 

                             1.12.   L’11 novembre
2009 l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione medica, affermando:

 

" 
In allegato produciamo il rapporto del Dr. __________
del 26.10.2009, il quale ha visitato nuovamente di recente l’assicurata. Egli,
descrive la sofferenza della signora derivante dai processi degenerativi lombari
che sono presenti da diversi anni e sui quali si basa la valutazione AI ed a
rimorchio la valutazione dell’assicurazione malattia.

 

Poi rileva sempre la presenza di una grave forma di
fibromialgia che domina il quadro muscolare e che per buona parte è all’origine
del notevole peggioramento che il noto specialista neurologo indicava nel suo
rapporto del 4.12.2008. Quindi, vi è la conferma del quadro clinico rilevato
alla fine dell’anno 2008, che ribadiamo era peggiorato dopo le valutazioni
peritali eseguite dal servizio medico AI.

 

A questo s’aggiunge l’intervento di gastric
bypass eseguito in aprile 2009, di cui l’assicurazione malattia si era
dichiarata disposta a prendere a carico l’indennità giornaliere e che dal punto
di vista tempistico, è avvenuto prima d’aver depositato la petizione. Da ultimo
è insorta la problematica cervicale, benché gli accertamenti sono stati
effettuati soltanto ad inizio settembre 2009.

 

In definitiva, prevale ancora il peggioramento
avvenuto nell’autunno 2008, dopo le valutazioni del servizio medico AI,
originato dalle affezioni a carattere degenerativo al rachide e per il dominio
della grave forma fibromialgica (va detto che la paziente, di base, deambula
sempre con una stampella e talvolta anche con due nonostante il Dr. __________
non lo scrive) e permane un’incapacità lavorativa totale per qualsiasi
professione soprattutto per queste due problematiche.

 

Dal punto di vista formale, il legale di parte
convenuta fa rilevare che il passaggio all’assicurazione individuale, da
intendere come il pagamento di un premio e la stipulazione di una polizza
individuale, giusta le CGA non è necessario siccome per i casi intervenuti durante
la copertura contrattuale, la compagnia continua a versare l’indennità. Quindi,
nell’ipotesi che la petizione sarà accolta, l’CV 1 deve versare le prestazioni
senza il bisogno del pagamento del premio.

 

Tuttavia il passaggio è necessario per la presa a
carico dell’indennità giornaliera relativa all’insorgenza della problematica
intestinale e cervicale. Da questo punto di vista le valutazioni della
convenuta sono contraddittorie; da una parte si sostiene il non passaggio
all’individuale, dall’altra invece che i premi non sono stati pagati. Sta di
fatto, che in un modo o nell’altro la compagnia non ha mai trasmesso le cedole
per il versamento, nonostante l’ha promesso a più riprese, e nemmeno ha
trasmesso la polizza individuale.

 

In ogni caso, vista l’incertezza manteniamo la
richiesta di accordare il passaggio all’assicurazione individuale già dal
1.12.2008, segnatamente nell’ipotesi che il tribunale giudichi che l’incapacità
al lavoro o al guadagno al 1.12.2008 non è data. Evidentemente nel caso in cui
l’incapacità al lavoro dal 1.12.2008 è data e la convenuta deve pagare le
prestazioni, la questione del passaggio all’individuale si pone ugualmente, ma
posticipata e condizionata a quando cesseranno le prestazioni per la patologia
al rachide e la fibromialgia.

La signora AT 1 ha gravi difficoltà finanziarie
siccome non ha alcuna risorsa ed anche il contributo assistenziale pubblico gli
è stato negato. Ella è aiutata, nelle spese di sussistenza, unicamente dal suo
convivente e dai parenti prossimi, ma ovviamente la situazione è molto grave
visto che non percepisce più nessuna indennità dal 1.12.2008 e gli aiuti
esterni sono piuttosto esauriti. In questo quadro, il notevole disagio
finanziario aggrava anche la stabilità psichica della signora, perché ella si
deve confrontare e dipendere dalle persone che le sono vicine in primis il suo
convivente, con il quale esiste unicamente un rapporto affettivo (ad. es. non
ci sono figli in comune).

 

Pur non volendo interferire in alcun modo con i
tempi del tribunale e con il dovuto riguardo, per le motivazioni descritte,
qualora la sentenza giungesse a breve scadenza sarebbe molto gradita.” (doc.
XXV).

 

                             1.13.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito, la convenuta si è riconfermata nella
sua risposta di causa (doc. XXVII).

 

                             1.14.   Pendente
causa il TCA ha chiesto all’assicurata se è in cura da uno psichiatra e se nel
frattempo l’UAI ha emesso la sua decisione (doc. XXVIII).

 

                             1.15.   Con scritto
del 15 gennaio 2010 l’attrice ha prodotto un ulteriore attestato del medico
curante, precisando che in ambito AI la decisione non è stata ancora emessa
(doc. XXIX). 

 

 

                                         in
diritto

 

                                         In
ordine

 

                               2.1.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).

                                         Giusta
l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese
d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni
prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

 

                                         In ambito
cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti
al TCA (Lptca).

 

                                         In
concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad indennità giornaliere
derivanti da un contratto d’assicurazione complementare retto dalla LCA e
praticato da un assicuratore sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della
LAMal.

 

                                         Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.

 

                               2.2.   L’assicuratore
chiede al TCA di valutare se è possibile emettere “una sentenza corretta”
sulla base della petizione presentata il 27 maggio 2009.

 

                                         La
convenuta ravvede infatti una contraddizione tra le due richieste dell’attrice (condanna
al pagamento delle prestazioni dal 1° dicembre 2008 sulla base della malattia
contratta quando era ancora assicurata collettivamente e richiesta di passaggio
all’assicurazione individuale dalla medesima data) e rileva che con la
petizione l’interessata non quantifica l’ammontare della pretesa.

 

                                         Le
censure dell’assicuratore sono infondate.

 

                                         La domanda
di passaggio nell’assicurazione individuale deriva dalla circostanza che l’assicuratore
si è rifiutato di pagare ulteriori prestazioni per la malattia pregressa e
l’interessata intende comunque tutelarsi per le altre malattie insorte
successivamente. 

 

                                         In
secondo luogo va evidenziato che l’attrice con lo scritto del 2 settembre 2009
ha quantificato in fr. 27'787.50 l’importo delle indennità ancora dovute dall’assicuratore.

                                         Va qui
rilevato che l’attrice ritiene a torto che “ritenuto che le indennità
corrisposte fino al 30.11.2008 ammontavano a 395 (cfr. Doc. T), come afferma
anche lo stesso patrocinatore e che la durata complessiva massima è di 720,
resta un saldo di 325, che vengono a scadere il prossimo 21 ottobre 2009”
(doc. XIV).

 

                                         In realtà
dalla polizza emerge che le indennità vengono versate per 730 giorni, dedotto
tuttavia il periodo di carenza, ossia in concreto 60 giorni (cfr. doc. 26).
Come emerge dal doc. T l’assicuratore ha iniziato a versare le prestazioni (per
395 giorni) dal 2 novembre 2007, dopo il periodo di carenza di 60 giorni iniziato
il 3 settembre 2007. Per cui restano ancora al massimo 275 giorni (730 – 60 –
395).

 

                                         Nel
merito

 

                               2.3.   In concreto
la convenuta, sulla base del contratto collettivo contro la perdita di guadagno
in caso di malattia, ha versato all’attrice, dipendente dell’__________ fino al
1° novembre 2007, prestazioni fino al 30 novembre 2008 e si rifiuta di versare
ulteriori indennità poiché l’assicurata, in attività leggere e confacenti al
suo stato di salute, sarebbe completamente abile al lavoro.

                                      

                               2.4.   Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag.
111-115).

                                         La durata del pagamento
del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO;
sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

                                         Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).

                                         Queste norme configurano
il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una
protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362
cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

 

                                         L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                         La deroga al regime di
base deve essere pattuita in forma scritta.

                                         Trattandosi di un accordo
che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

 

                                         Va ancora
evidenziato che l’art. 23 del Contratto Collettivo di lavoro per il ramo
alberghiero e ristorazione, prima delle modifica intervenuta nel 2010,
prevedeva:

 

"  Art.
23 Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia / gravidanza

1Il datore di lavoro deve stipulare un'assicurazione
per perdita di guadagno in caso di malattia a favore del collaboratore. Questa
assicurazione deve coprire per 720 giorni, su un periodo di 900 giorni
consecutivi (180 per i pensionati AVS), l'80% del salario lordo. Durante un
periodo di dilazione di 60 giorni per anno lavorativo al massimo il datore di
lavoro deve pagare l'88% del salario lordo. Tali prestazioni devono essere
fornite anche se il rapporto di lavoro viene sciolto prima della fine della
malattia. 

 

Premi di assicurazioni individuali eventualmente applicati dopo la
cessazione del rapporto di lavoro sono a carico del collaboratore.

Qualora durante la gravidanza una collaboratrice sia dichiarata
inabile al lavoro per motivi medici, le prestazioni faranno riferimento a
questo articolo.

 

2I premi assicurativi per perdita di guadagno in caso
di malattia vengono equamente divisi fra datore di lavoro e collaboratore.

3L’ammissione nell’assicurazione perdita di guadagno
non può essere rifiutata per motivi di salute.

L’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia può
escludere, con una riserva scritta e per un massimo di 5 anni, le malattie
esistenti al momento dell’ammissione e le malattie anteriori se queste, secondo
l’esperienza, possono portare a una ricaduta. Ogni riserva fatta in occasione
dell’ammissione nell’assicurazione perdita di guadagno, dovrà essere comunicata
al collaboratore all’inizio del rapporto di lavoro, così come l’inizio e la
fine della validità di questa riserva.

4Qualora il datore di lavoro avesse stipulato
un'assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia insufficiente,
deve provvedere egli stesso alle prestazioni previste in questo articolo.”

 

                                         Già si è detto che nella
pratica numerosi sono i datori di lavoro che - come nel caso qui in esame -
stipulano un contratto d'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, sottoposto alla LCA (Vincent Brulhart, L'assurance collective contre
la perte de gain, Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions
choisies, Berna 2006, pag. 95-112, in particolare pag. 101).

 

 

                               2.5.   Nella
fattispecie, l’art. 6.1 delle condizioni generali d’assicurazione (CGA) per
l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo la Legge federale
sul contratto d’assicurazione (LCA) applicabili in concreto (di seguito: CGA), prevede
che è considerato malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità lavorativa.

 

                                         Va ancora
evidenziato che, nell’ambito delle assicurazioni sociali, di principio è ritenuto
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta
oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne
le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF
111 V 239 consid. 1b; Maurer,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
-, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

 

Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.

 

Per l’art. 10 delle condizioni complementari di
assicurazione (CCA) indennità giornaliera per le ditta LCA alle condizioni
generali di assicurazione per le assicurazioni collettive d’indennità
giornaliera, il diritto alle prestazioni sussiste nel caso di un’incapacità al
lavoro dimostrata di almeno il 25 percento.

A norma dell’art. 11.1 CCA per principio
l’indennità giornaliera viene corrisposta in caso di incapacità lavorativa di
almeno il 25 percento confermata dal medico, in proporzione al grado
dell’incapacità lavorativa stessa. Le prestazioni corrisposte a complemento di
quelle erogate da terzi vengono computate come giorni interi. 

 

                                         Va ancora
evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa
vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

 

                                         Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato: 

 

" 
(…)

L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo
principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da
cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114
V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento
all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento
chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."

 

                                         A norma
dell’art. 61 LCA:

 

"  In
caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il
danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni
all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a
quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità
all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato
adempiuto."

 

                                         Va, qui,
rilevato che le CGA all’art. 21 prevedono il medesimo concetto.

                                         Infatti
per l’art. 21.1 CGA una persona inabile al lavoro nella sua professione
abituale è tenuta a cercare il lavoro in un altro settore entro 6 mesi, oppure
ad annunciarsi all’assicurazione per l’invalidità o all’assicurazione contro la
disoccupazione.

                                         Per
l’art. 21.2 CGA se la capacità lavorativa residua non viene impiegata, il
conteggio dell’indennità giornaliera avverrà tenuto conto della stessa.

                                         L’art.
21.3 CGA prevede che se si omette l’annuncio all’assicurazione contro la
disoccupazione, rispettivamente all’assicurazione per l’invalidità, il
conteggio dell’indennità giornaliera avverrà tenuto conto delle prestazioni che
avrebbero corrisposto tali assicurazioni e della capacità lavorativa residua.

 

                                         Dunque,
anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla
LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto
quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno
alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute.

 

                                         Quindi,
se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili.

 

                                         A proposito del tempo
necessario per trovare una professione adatta al proprio stato di salute, va
rammentato che il Tribunale federale, in ambito di assicurazioni complementari
contro le malattie (LCA), con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), ha
applicato la stessa giurisprudenza sviluppata dall’allora TFA (dal 1° gennaio
2007: TF) in ambito di assicurazione sociale, ad un assicurato il cui contratto
di lavoro era stato disdetto, rimanendo tuttavia nella cerchia degli assicurati
collettivamente dal precedente datore di lavoro ed ha ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale:

 

" 
3.- a) Dans un arrêt non publié du 23 octobre 1998
qui concernait comme ici une assurance collective d'indemnités journalières
selon la LCA (arrêt 5C.176/1998, consid. 2c), le
Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA est l'expression du même
principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduit, en matière
d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales,
l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession
lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant
que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf.
ATF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement
de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit
l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel
l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux
nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un
délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en
règle générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié K 14/99 du 7 février
2000, reproduit in RKUV 2000 KV 112 122, consid. 3a).

  

b) Après avoir rappelé ce qui vient d'être
exposé, la cour cantonale a retenu la lettre de la défenderesse du 25 août 2000
(cf. lettre D supra) comme l'expression de l'avertissement nécessaire, car
avant que le résultat de l'expertise confiée au Dr C.________ ne soit
communiqué, tout avertissement ne pouvait être donné valablement, l'assuré ne
pouvant pas mettre en oeuvre sa capacité de travail si elle n'avait pas encore
été déterminée. Considérant toutefois que la proposition de la défenderesse de
verser ses prestations jusqu'à la fin du mois d'août 2000 n'était pas
acceptable, la cour cantonale a estimé que, vu les explications de l'assurance
défenderesse et de l'assuré demandeur, un délai de trois mois à partir de cette
date était adéquat. Ainsi, la défenderesse n'ayant versé des indemnités
journalières que jusqu'au 31 mars 2000, elle devait encore verser des
indemnités pour la période allant jusqu'au 30 novembre 2000 - représentant 244
jours à 132 fr., soit 32'208 fr. - et non pour celle allant jusqu'au 5 avril
2001, fin de la durée maximale de 727 jours.

 

c) C'est en vain que le demandeur critique sur ce
point le jugement attaqué, qui est conforme à la jurisprudence rappelée plus
haut (consid. 3a supra). L'art. 61 LCA est certes de droit dispositif (cf. art.
97 et 98 LCA; Hönger/Susskind, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 29 ad art. 61 LCA; Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 345), mais il ne résulte pas des
constatations de fait du jugement attaqué (art. 63 al. 2 OJ) que les parties
auraient adopté sur ce point une réglementation plus favorable à l'assuré.

Selon l'art. 61 al. 2 LCA, si l'ayant droit
contrevient à son obligation posée à l'al. 1 de faire tout ce qui est possible
pour réduire le dommage, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel
elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie. L'ayant droit remplit
son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour
réduire son dommage s'il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme
raisonnable dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune
indemnisation de tiers (Hönger/Susskind, op.

cit. , n. 15 ad art. 61 LCA; Maurer, op. cit. ,
p. 344 et les références citées). En l'occurrence, tous les examens médicaux
ont conclu à une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Si,
comme l'aurait fait dans la même situation tout homme raisonnable ne pouvant
attendre aucune indemnisation de tiers, le demandeur avait mis à profit cette
capacité de travail dans le délai de plus de trois mois dès l'avertissement que
les juges cantonaux ont considéré comme approprié eu égard aux circonstances de
l'espèce, la défenderesse n'aurait plus eu à servir d'indemnités journalières
au delà du 30 novembre 2000. Comme rien dans les constatations du jugement
attaqué (cf. art. 63 al. 2 OJ) ne permet de retenir que l'inaction du demandeur
à cet égard était excusable (cf. Hönger/Susskind, op. cit. , n. 27 ad art. 61
LCA), le jugement attaqué apparaît conforme au droit fédéral.”

 

                                         In
concreto, come visto, le CGA prevedono un lasso di tempo di 6 mesi per trovare
un’occupazione adeguata, ossia un termine superiore rispetto al minimo previsto
dalla giurisprudenza.

 

                                         Ne segue che già solo per
questo motivo lo scritto del 7 ottobre 2008 (cfr. consid. 1.3) tramite il quale
l’assicuratore ha assegnato le prestazioni solo fino al 1° dicembre 2008 non è
conforme alle CGA prodotte dalla convenuta e ritenute applicabili dalla
medesima. L’interessata ha pertanto diritto alle indennità perlomeno fino al 7
aprile 2009 (6 mesi dallo scritto del 7 ottobre 2008). Come si vedrà in seguito
(consid. 2.14), l’interessata deve tuttavia passare nell’assicurazione individuale
per il periodo dal 1° gennaio 2009.

 

                                         Per il periodo dall’8
aprile 2009 occorre invece verificare qual è il grado d’incapacità lavorativa
dell’assicurata in un’attività confacente al suo stato di salute. 

 

                                         A questo proposito va
evidenziato che l’attrice ritiene di essere completamente inabile al lavoro in
qualsiasi attività lavorativa, mentre l’assicuratore ritiene che possa svolgere
un’attività leggera nella misura del 100%.

 

                               2.6.   Dagli atti emerge quanto
segue. 

 

                                         Il 28 novembre 2007 il
medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, ha diagnosticato la
presenza di una sindrome lombo-radicolare L4-5 sinistra su ernia discale
recessale sinistra L4-5 e segni di compressione della radice L5 di sinistra e
di obesità (allegato al doc. 19). Da parte sua il dr. med. __________, FMH in
neurochirurgia, il 6 maggio 2008 ha diagnosticato una sindrome lombovertebrale
per discopatia L3/4 – L5/S1 per un’incapacità lavorativa da settembre 2007 al
100%.

 

                                         Il 4 febbraio 2008
rivolgendosi al dr. med. __________, il dr. med. __________, specialista FMH in
neurochirurgia, ha affermato:

 

"  (…)

L’esame clinico conferma una sintomatologia lombovertebrale con
mobilità lombare ridotta e dolente in ogni posizione. La palpazione à dolente e
diffusa di tutti il rachide e di tutta la muscolatura della zona lombare,
glutei e lungo le gambe. Ciò lascia supporre la presenza di una possibile
fibromialgia. L’esame neurologico tuttavia non mette in evidenza una patologia
radicolare. C’è la presenza di un pseudolasègue bilaterale a 50°.

 

Date le circostanze ho proposto alla paziente una nuova RM poiché
la vecchia ormai è del 2006. In base all’esito di quest’esame, valuterò le
possibilità chirurgiche. Già finora comunque sono dell’opinione che un
intervento in questa paziente non avrà un esito felice e comunque con o senza
intervento la paziente non riprenderà l’attività lavorativa.” (doc. AI)

 

                                         Il 5 maggio 2008 il medico
SMR, dr. med. __________, dopo aver visitato l’attrice, ha posto la diagnosi
principale di sindrome lombare su ernia L4-L5, spondilartrosi da L5 a S1,
obesità e ulteriori diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di
sindrome fibromialgica, stato dopo revisione uterina (marzo 2006), anemia
mediterranea, ernia inguinale destra operata, ernia inguinale sinistra in
attesa di intervento, asportazione di formazione cistica alla coscia destra
(2005), con un’incapacità lavorativa del 30% come cameriera ed assistente di
cura e una capacità del 100% in attività leggere che rispettano i limiti
descritti nel rapporto medico (cfr. atti AI):

 

"  Assicurata di 46 anni in buone condizioni generali. Obesità grave.
Dal 2006 lombalgia con frequenti riacutizzazioni su piccola ernia discale
riscontrata all’esame tac eseguito nell’agosto 2006. Piccola ernia in regione
L4-L5 con maggiore irradiazione sciatalgica all’arto inferiore di destra.
Coesiste spiccata sindrome fibromialgica. L’assicurata risulta essere
rallentata nei movimenti ampi per la grave obesità. Durante la deambulazione
presenta un accenno alla zoppia destra. I limiti funzionali stabiliti sono:
evitare movimenti ripetitivi di flessione ed estensione della schiena;
mantenere posizione statica seduta o in piedi al massimo 1 h; può sollevare
abitualmente 15 kg e saltuariamente fino a 20 kg. La sintomatologia artromialgica
e astenica prevalente è da riferire soprattutto alla spiccata sindrome fibromialgica.
L’assicurata in riferimento all’ernia L4-L5 è già stata sottoposta a periodi di
riabilitazione, infiltrazioni e terapia medica con scarso beneficio. Già
eseguita valutazione anche dal Dr. __________ nel marzo 2008 con esclusione di
terapia chirurgica. L’assicurata ha svolto in __________ attività lucrativa
come cuoca; in Svizzera dal 1998 ha lavorato in diversi alberghi come
governante al buffet e office nell’organizzare le diverse attività che doveva
svolgere. Attività lucrativa dal 2004 al 2006 come assistenza di cura presso
persona anziana. Incapacità lavorativa al 100% dal 26 aprile 2006 al 30 luglio
2007; incapacità lavorativa al 50% dal 31 luglio 2007 al 5 agosto 2007;
incapacità lavorativa 100% dal 3 settembre 2007 ad oggi. La valutazione
reumatologica e funzionale odierna permette di stabilire una incapacità
lavorativa del 30% in attività come cameriera d’hotel. Incapacità lavorativa
30% in attività come assistente di cura. Capacità del 100% in tutte le attività
che rispettano i limiti sopraelencati. In attività come casalinga capacità
lavorativa 100%. Le capacità lavorative stabilite sono esigibili dal luglio
2006 (data della dimissione dal __________ di __________). Risulta
indispensabile un drastico calo ponderale. Non sono proponibili terapie
chirurgiche o mediche atte al miglioramento della capacità funzionale. L’A. non
necessita di ausili ortopedici.”

 

                                         Il 26 giugno 2008 il
medico SMR, __________, ha affermato che “in questa assicurata con
sintomatica locomotoria abbinata a fibromialgia pur non essendo in terapia
specialistica psichiatrica o trattamento di sostegno a questo livello ma
essendo descritta  dal curante una tendenza depressiva si impone una valutazione
in questo senso per poter considerare e giustificare evt. limitazioni di questo
tipo” (cfr. atti AI).

 

                                         Il medico SMR, Dr. med. __________,
medico psichiatra, il 5 agosto 2008, dopo aver visitato l’attrice in data 4
agosto 2008 ed aver posto la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente,
attualmente in remissione (ICD 10 F 33.4) e fobia specifica (ICD 10 F. 40.2), ha
indicato una capacità lavorativa del 100% in attività che rispetta i limiti. La
specialista ha affermato:

 

"  Trattasi
di una donna di 46 anni di origine __________ che si è trasferita in Svizzera
dal 1998 per motivi di lavoro.

L’A in anamnesi ha presentato un primo scompenso depressivo
reattivo alla difficile situazione familiare ed economica (era stata
abbandonata dal marito con debiti a crescere da sola i loro tre figli) che
l’aveva portata nel 1996 ad un ricovero in clinica di 2-3 mesi grazie al quale
aveva presentato un completo recupero. Per poter trovare un lavoro che le
permettesse di provvedere ai figli aveva deciso di trasferirsi in Svizzera dove
dopo un iniziale difficoltà a tollerare la lontananza dalla famiglia era
riuscita a ben integrarsi. Inoltre negli ultimi anni è riuscita a ricostruirsi
un rapporto affettivo che viene definito come solido e gratificante rispetto al
primo matrimonio.

Nel 2006 a seguito di un conflitto con la datrice di lavoro dalla
quale si sente umiliata perché accusata di essere una ladra e dalla quale non
si sente rispettata nei suoi diritti di lavoratrice inizia a sviluppare un
quadro depressivo peggiorato ulteriormente dalla comparsa di una sintomatologia
dolorosa lombovertebrale che l’A vive come limitante nello svolgimento delle
sue attività e della sua autonomia (al colloquio in più occasione ha
sottolineato con fierezza come fosse sempre riuscita a cavarsela da sola).
L’inizio di una terapia antidepressiva adeguata instaurata dal medico di
famiglia, permette un miglioramento del quadro affettivo che incontro ad una
completa remissione nell’ottobre 2007 con il riconoscimento a livello giuridico
del torto subito.

L’anamnesi, il decorso e la valutazione odierna permettono di
porre la diagnosi di una sindrome depressiva ricorrente, il cui ultimo episodio
insorto verso il marzo 2006 ha avuto le caratteristiche di gravità lieve e che
nonostante il disagio soggettivamente avvertito non ha avuto una ripercussione
invalidante sulla capacità lavorativa.

Inoltre sono emersi elementi clinici per la diagnosi di una fobia specifica
verso i luoghi piccoli e chiusi come l’ascensore già presente dall’adolescenza.

L’A mantiene un buon contatto con i membri della propria famiglia
ad eccezione del padre e di una sorella, ha ricostruito una vita affettiva
giudicata gratificante e mantiene un rapporto integro con il contesto sociale.

A livello psichiatrico i limiti funzionali sono rappresentati da
una ridotta caricabilità allo stress e dall’incapacità a tollerare ambienti
troppo angusti e chiusi, quest’ultimi a causa della sintomatologia fobica. Nel
rispetto di tali limiti la CL lavorativa sia nella precedente attività che in attività
medicalmente esigibili è completa.” (doc. AI)

 

                                         Con annotazioni del 18
agosto 2008 il medico SMR, Dr. med. __________ ha indicato che “dopo le due
valutazioni specialistiche sia psi. che reumatologica si giustifica come
cameriera/assistente di cura una IL del 30% dalla data di dimissione clinica __________
(7.2006) per problematica prettamente di tipo locomotorio. In attività ritenute
adeguate ergonomicamente” il medico ha ritenuto giustificata “una piena
abilità”.

                                         

                                         Sulla base di queste
valutazioni il consulente IP ha calcolato un grado d’invalidità dello 0%.

 

                                         In seguito alle
osservazioni al progetto di decisione AI, il medico SMR, dr. med. __________ ha
affermato:

 

"  Ho
rivalutato le considerazioni delle valutazioni SMR reumatologica 5.5.08 che
psichiatrica 5.8.08 e personalmente le ritengo coerenti e ben redatte ai fini
assicurativi con periodi e date ben riportate oltre alle esigibilità presenti a
carattere residuale.

Personalmente le ritengo per noi ancora vincolanti.

 

L’RA 1 il 14.11.2008 fa riferimento sia a problematica discordante
su periodi/date ed esigibilità. E personalmente queste affermazioni non variano
a mio giudizio le conclusioni delle due visite SMR specialistiche effettuate.

 

Ma nel leggere il progetto di decisione ed il rapporto CIP del
8.2008 con il calcolo della CGR non noto i periodi di IL 100% per cui prego
rivalutare se corretto o meno tale progetto in base.”

                                         Il 16 ottobre 2008 il dr.
med. __________, medicina generale FMH, ha attestato che l’interessata “è
tutt’ora inabile al lavoro, nella misura del 100%, dal 03.09.2007 fino a nuovo
avviso in qualità di aiuto domestico e cameriera.” (allegato al doc. 19).

 

                                         Con certificato del 4
dicembre 2008 il dr. med. __________, FMH in neurochirurgia, ha descritto la
visita effettuata il 2 dicembre 2008, affermando:

 

"  (…)
conosco la paziente dal 2006 per una sintomatologia lombovertebrale nell’ambito
di processi degenerativi diffusi da L3/4 a L5/S1 senza però evidenti conflitti
radicolari.

 

Una TAC effettuata in febbraio del 2008 ha riconfermato questi
processi degenerativi in assenza di ernie del disco, ma importante artrosi
delle faccette articolari e probabilmente anche un’artrosi delle articolazioni
sacro iliache.

 

La paziente riferisce che la situazione è notevolmente peggiorata
per cui attualmente riesce a deambulare unicamente con le canne. I dolori sono
continui sia di giorno sia di notte.

 

All’esame clinico noto una deambulazione lenta e possibile solo
con canne. Mobilità fortemente ridotta e dolente in maniera diffusa. Palpazione
dolente e diffusa del rachide lombare e della muscolatura paraspinale, come
pure glutei e muscolatura sia delle gambe sia delle braccia e del tronco. A
questo punto penso che la paziente sia anche sofferente di una grave
fibromialgia. L’esame neurologico tuttavia risulta normale con un pseudolasègue
bilaterale a 20-30° senza deficit sensomotori e con riflessi conservati.

 

Date le circostanze penso che comunque un intervento chirurgico
sia assolutamente da escludere ragion per cui una nuova RM al momento non entra
in considerazione.

 

Tutto sommato si tratta di una paziente sicuramente molto
sofferente in gran parte per la fibromialgia, ma anche per i problemi
degenerativi lombari indotti o perlomeno dipendenti della grave adipositas che
senza dubbio limita notevolmente la paziente. Un gastric bypass, come da te
richiesto, penso sia senza dubbio d’utilità.

 

Per quel che riguarda la capacità lavorativa è ovvio in che questa
particolare situazione con la combinazione dei problemi che presenta la
paziente un’abilità lavorativa sicuramente non è data neanche per attività
leggere ed economicamente confacenti per cui ritengo che ulteriori accertamenti
per stabilire il grado d’invalidità definitivo siano senz’altro da prendere in
considerazione.” (doc. 16)

 

                                         Il 9 dicembre 2008 il dr.
med. __________, FMH medicina generale, ha attestato un’inabilità lavorativa al
100% dal 3 settembre 2007, mentre il 30 gennaio 2009 ha posto la seguente
diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa: sindrome lombo-radicolare
su ernia discale lombare L4/5 lussata a sinistra irradiante verso la gamba
sinistra con forte sindrome algica e occasionale diminuzione della forza
motoria, fibromialgia, sindrome ansioso-depressiva, obesità permagna (120 kg su
172 cm, con prevista chirurgia bariatrica all’ospedale __________ di __________),
anemia ferripriva in seguito a grave emorragia di origine ginecologica. Lo
specialista ha inoltre posto la diagnosi senza ripercussione sulla capacità
lavorativa di ernia inguinale sinistra, operata il 10.06.08, lipoma coscia
destra e ipovitaminosi B12. Il medico curante ha poi affermato che “penso
che sia a tutti chiaro, vedendo la paziente con notevole sofferenza e necessità
di camminare con due stampelle per attenuare i dolori, che non possa assolutamente
lavorare nelle sue attuali condizioni. Una volta ridotto il peso in seguito
alla chirurgia bariatrica diventerà possibile eventualmente porre la diagnosi
per un intervento al rachide dorsale e rivalutare la capacità lavorativa. In
questo momento e per i prossimi mesi la paziente è sicuramente da considerare
invalida.” (allegato al doc. 19)

 

                                         Il 5 maggio 2009 il
primario dell’Ospedale __________ di __________, Dr. med. __________, ha
certificato la degenza dell’attrice presso l’ospedale __________ affermando che
l’interessata è stata ricoverata a causa dell’obesità permagna e che si tratta
di una paziente “che dal 2006 ha iniziato a prender peso in seguito ad una
terapia per una sindrome depressiva con Efexor, passando da un peso di 80 kg ad
uno di 127.5 kg (attuale). L’obesità si è dimostrata resistente al trattamento
conservativo con dieta e farmaci, inoltre sembra soffrire di un disturbo
alimentare tipo BED con assunzione di calorie mediante numerosi snakes
consumati giornalmente. Il 28.4.2009 la paziente viene sottoposta
all’intervento sopraccitato, che sopporta bene, il decorso è privo di
complicazioni. Viene dimessa in buone condizioni generali con ferite calme.” (doc.
21)

 

                                         Il 20 luglio 2009 il dr.
med. __________, medico fiduciario della Cassa, ha affermato:

 

" 
Frau AT 1 leidet an einem Rückenleiden, weswegen
ihr ab 26.4.06 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde. Sie habe schon mit 17
und mit 21 Jahren Rückenschmerzen gehabt.

 

Vom 11.7.06 bis 31.7.06 war sie in der Clinica __________
zur Rehabilitation bei pseudorad. Syndrom L4 links. Bei Austritt wurde sie als
weiterhin zu 100% arbeitsunfähig erachtet.

 

Dr. __________ bescheinigt in seiner Begutachtung
vom. 7.2.07 eine 100% Arbeitsunfähigkeit.

 

Ab dem 3.9.07 bestätigt Dr. __________, Hausarzt,
wegen Diskushernie eine 100% Arbeitsunfähigkeit

Am 6.5.08 bezeugt Dr. __________, Neurochirurge,
dass eine leichtere Arbeit („non pesanti, buona ergonomia“) zumutbar ist (keine
Prozentgabe) und schlägt eine vertrauensärztliche Beurteilung vor.

 

Der ärztliche Dienst der __________ hat am 4.8.08
Frau AT 1 psychiatrisch und am 5.5.08 somatisch begutachtet und kam zu Schluss,
dass Frau AT 1 zu 100% arbeitsfähig für eine angepasste Arbeit ist. Die
Bedingungen einer zumutbaren Arbeit werden detaillert aufgeführt (üblicherweise
nicht über 15 kg heben, nur kurz bis 20 kg; statisches Sitzen oder Stehen bis
1h; keine repetitiven Flexions/Extensions- Bewegungen der Wirbelsäule;
verminderte Stresstoleranz, erträgt enge/geschlossene Arbeitsumgebung nicht).

 

Aus der folgenden Zeugnissen von Dr. __________
(17.12.08, 30.1.09) gehen keine neuen Diagnosen oder andere Aspekte hervor, die
ein Abweichen von der Beurteilung durch ärztlichen Dienst der IV zuliessen.

 

Interkurrent wurde ein Listenhernie links am
10.6.08 operiert. Am 28.4.09 Magen-Bypass-Operation (die CV 1 anerkannte eine
100% Arbeitsunfähigkeit vom 27.4-12-5.09, gemäss Zeugnis Osp. Regionale __________.
5.5.09).

 

Zusammenfassend: die 47-jährige Patientin mit
rezidivierenden Rückenschmerzen wird von ihrem Hausarzt – nach einer ersten
Periode 06-07 – ab 3.9.07 andauernd zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. Eine
Beurteilung durch den ärztlichen Dienst der IV Tessin im Jahre 2008 kam zum
Schluss, dass Frau AT 1 eine angepasste Arbeit zu 100% zumutbar sei. Diese
Beurteilung wurde jedoch nur umgesetzt durch Patientin und ihren Arzt.

In meiner vertrauensärztlichen Beurteilung ist
die Begutachtung durch ärztlichen Dienst der IV schlüssig und nachvollziehbar;
aus den folgende Zeugnissen des Hausarztes gehen keine neuen Aspekte hervor,
die eine Aenderung der Beurteilung zuliessen.“ (doc. 5)

 

                                         Il
26 ottobre 2009 il dr. med. __________ ha affermato:

 

"  la
soprannominata paziente è sofferente da diversi anni di dolori lombari
recidivanti nell’ambito di processi degenerativi diffusi in assenza però di
compressioni di strutture nervose. Una TAC bassolombare ha anche confermato una
leggera artrosi delle articolazioni sacro iliache.

 

Da qualche tempo la paziente accusa anche dolori cervicali
associati a cefalee ed irradiazione in entrambe le braccia con disturbi
parentetici. Una TAC effettuata recentemente presso la Clinica __________ di __________
ha messo in evidenza un’uncartrosi e spondilosi di leggere/media gravità. Non
ci sono conflitti radicolari.

 

Oltre a questi fastidi provenienti dai problemi degenerativi del
rachide, la paziente soffre anche di una gravissima forma di fibromialgia che
rende un qualsiasi intervento a livello lombare impossibile. Il quadro clinico
è in gran parte dominato da questo problema muscolare.

 

Date le circostanze ritengo che la paziente non sia in grado di
svolgere un’attività lavorativa anche se leggera. La limitazione principale
deriva dai disturbi fibromialgici che decisamente dominano il quadro clinico.
Tuttavia anche i disturbi lombari e cervicali provenienti dai processi
degenerativi hanno un effetto notevole sulla capacità lavorativa in quanto non
sarà possibile per la paziente svolgere mansioni in posizioni statiche
prolungate, quindi seduta od in piedi ferma, od attività nelle quali debba
tenere la testa in posizione d’inclinazione o declinazione o lavorare con le
braccia alzate. In considerazione di tutto questo penso che ci sia in effetti
un’incapacità lavorativa completa.” (doc. XXV)

 

                                         Infine, il 13 gennaio 2010
il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, ha rilevato:

 

"  la
diagnosi di sindrome depressiva ricorrente e la fobia sono tuttora presenti.
Sarebbe senz’altro indicato che la paziente venga seguita da uno
psicoterapeuta.

La sig.ra AT 1 a partire dal 2003 ha assunto a diverse riprese
degli anti-depressivi. Per esempio Deroxat dal 2003 al 2004, in seguito Efexor
fino al mese di dicembre del 2004. Ripresa della medesima terapia dal mese di
marzo 2005, nel 2006 passaggio a Cipralex. Dal 2008 a Trittico, vista anche la
presenza di disturbi del sonno.

All’inizio del 2009 la paziente è stata sottoposta ad una
valutazione psichiatrica nell’ambito di una chirurgia bariatrica per l’obesità
permagna.

Ultimamente non sembra che assuma degli psicofarmaci.” 

(doc.XXIX/ AA1)

 

                               2.7.   Va qui evidenziato
che per quanto riguarda in particolare l'invalidità cagionata da un danno alla
salute psichica, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che é decisivo
al proposito che il danno sia di gravità tale da non poter praticamente esigere
dall'assicurato di valersi della sua capacità lavorativa sul mercato del
lavoro, o che ciò sia persino intollerabile per la società (DTF 127 V 298
consid. 4c, 102 V 165= RCC 1977 pag. 169; Pratique VSI 1996 pag. 318, 321, 324;
RCC 1992 pag. 180; ZAK 1984 pag. 342, 607; STFA del 29 settembre 1998
nella causa S. F. consid. 3b, I 148/98; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Berna 2003, pag. 128).

 

                                         L'Alta
Corte ha inoltre avuto modo di precisare che:

 

" 
(…)

Tra i danni alla salute psichica, i quali come i
danni fisici, possono determinare un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1
LAI, devono essere annoverati - oltre alle malattie mentali propriamente dette
- le anomalie psichiche parificabili a malattia. Non sono considerati effetti
di uno stato psichico morboso, e dunque non costituiscono turbe a carico
dell'assicurazione per l'invalidità le limitazioni della capacità di guadagno
cui l'assicurato potrebbe ovviare dando prova di buona volontà; la misura di
quanto è ragionevolmente esigibile dev'essere apprezzata nel modo più oggettivo
possibile. Bisogna dunque stabilire se, e in quale misura al caso, un
assicurato può, nonostante il danno alla salute mentale, esercitare un'attività
lucrativa che il mercato del lavoro gli offre, tenuto conto delle sue attitudini.
In quest'ambito il punto è quello di sapere quale attività si può da lui
ragionevolmente esigere. Ai fini di stabilire l'esistenza di un'incapacità di
guadagno causata da un danno alla salute psichica non è quindi decisivo
accertare se l'assicurato eserciti o meno un'attività lucrativa insufficiente;
di maggior rilievo è piuttosto domandarsi se si debba ammettere che
l'utilizzazione della capacità lavorativa non può in pratica più essere da lui
pretesa oppure che essa sarebbe persino insopportabile per la società (DTF 102
V 166; VSI 1996 pag. 318 consid. 2a, pag. 321 consid. 1a, pag. 324 consid. 1a;
RCC 1992 pag. 182 consid. 2a e sentenze ivi citate)" (STFA del 29
settembre 1998 nella causa S. F. [I 148/98], pag. 10 consid. 3b)

 

                                         Secondo
la giurisprudenza del TFA questi principi valgono fra l'altro per le
psicopatie, le alterazioni dello sviluppo psichico (psychische
Fehlentwicklungen), l'alcolismo, la farmacomania, la tossicomania e le nevrosi
(STFA del 18 ottobre 1999 nella causa B., I 441/99, del 29 settembre 1998 nella
causa S. F., I 148/98 consid. 3b; RCC 1992 pag. 182 consid. 2a con riferimenti).

 

                                         In
una sentenza pubblicata in DTF 130 V 352 l’Alta Corte ha precisato i criteri
per poter concludere che un disturbo da dolore somatoforme provoca un’incapacità
di guadagno duratura.

 

Tali criteri sono stati così riassunti dal TFA (dal 1° gennaio
2007: TF) in un’altra sentenza del 23 aprile 2004, in lingua italiana, nella causa N. (I 404/03), nella quale l’Alta Corte si è così espressa:

 

" 
6.2. A determinate condizioni, anche un disturbo
da dolore somatoforme - rientrante nella categoria delle affezioni psichiche,
per le quali l'allestimento di una perizia psichiatrica si rende normalmente
necessario alfine di stabilirne le ripercussioni economiche - può causare una
incapacità lavorativa (cfr. sentenza del 12 marzo 2004 in re N., I 683/03, consid. 2.2.2, destinata alla pubblicazione nella Raccolta ufficiale [ndr.:
pubblicata in DTF 130 V 352]). Secondo giurisprudenza, ancora recentemente
confermata, un disturbo somatoforme da dolore persistente non è tuttavia, di
regola, atto a determinare, in quanto tale, una limitazione duratura della
capacità lavorativa suscettiva di dare luogo a un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI
(sentenza citata del 12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3;
Ulrich Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine
Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in
der Invaliditätsbemessung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [editori], Schmerz
und Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76 segg., in particolare pag. 81
seg.). Un'eccezione a questo principio entra in linea
di conto soltanto in quei casi in cui il disturbo da dolore somatoforme
presenta secondo gli accertamenti medici una gravità tale da rendere in pratica
oggettivamente non più esigibile dalla persona assicurata lo sfruttamento della
sua capacità lavorativa residua sul mercato del lavoro oppure dove ciò
risultasse insostenibile per la società (DTF 102 V 165; VSI 2001 pag. 225
consid. 2b con riferimenti; cfr. pure DTF 127 V 298 consid. 4c in fine). Una
simile inesigibilità, da ammettersi soltanto in casi eccezionali, presuppone
tuttavia l'esistenza concomitante di una comorbidità psichica di notevole
gravità, intensità e durata oppure la presenza qualificata di altri criteri,
quali ad es. l'esistenza di concomitanti affezioni organiche croniche
accompagnate da un decorso patologico pluriennale con sintomi stabili o in
evoluzione senza remissione duratura, l'accertamento di un ritiro totale dalla
vita sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia (cosiddetto
"Krankheitsgewinn") come pure un insuccesso, nonostante gli sforzi
profusi, di trattamenti e di provvedimenti riabilitativi. A volte, la presenza
di tali fattori permette di ritenere insormontabile il disturbo da dolore
somatoforme (sentenza citata del 12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3 e i riferimenti ivi citati; cfr. pure VSI 2000 pag. 155 consid. 2c). Da
notare ancora che i fattori psicosociali o socioculturali non figurano nel
novero delle affezioni alla salute suscettibili di originare un'incapacità di
guadagno ai sensi dell'art. 4 cpv. 1
LAI (cfr. sentenza del 29 gennaio 2003 in re P., I 129/02, consid. 3.2, con riferimento ai principi sanciti in DTF 127 V 294).

 

In tale contesto, l'esperto chiamato ad
esprimersi deve, sul piano psichiatrico, porre una diagnosi nell'ambito di una
classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.
Tenendo conto dei criteri esposti, egli deve così valutare l'esigibilità della
ripresa, rispettivamente dell'estensione lavorativa da parte dell'assicurato
(VSI 2000 pag. 155 consid. 2c)."

 

                                         Anche in un'altra sentenza I 702/03 del 28 maggio 2004 il TFA ha evidenziato che:

 

" 
5.2 In una recente
sentenza, questa Corte ha avuto modo di precisare che una tale inesigibilità
presuppone in ogni caso la presenza manifesta di una comorbidità psichiatrica
di notevole gravità, intensità e durata oppure la presenza costante e intensa
di altri criteri qualificati quali (1) l'esistenza di concomitanti affezioni
organiche croniche accompagnate da un decorso patologico pluriennale con
sintomi stabili o in evoluzione senza remissione duratura, (2) la perdita
d'integrazione sociale in tutti gli ambiti della vita, (3) uno stato psichico consolidato,
senza possibilità di evoluzione sul piano terapeutico, ad indicare allo stesso
tempo l'insuccesso e la liberazione dal processo risolutivo del conflitto
psichico (profitto primario tratto dalla malattia; "primärer
Krankheitsgewinn") oppure (4) l'insuccesso di trattamenti ambulatoriali o
stazionari conformi alle regole dell'arte nonché di provvedimenti riabilitativi
a dispetto degli sforzi profusi dalla persona assicurata (sentenza citata del
12 marzo 2004 in re N., consid. 2.2.3 e sentenza del 21 aprile 2004 in re P., I 870/02, consid. 3.3.2; VSI 2000 pag. 155 consid. 2c; Ulrich
Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in
der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der
Invaliditätsbemessung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [editori], Schmerz
und Arbeitsunfähigkeit, San Gallo 2003, pag. 76 segg. e 80 segg.)."

 

                                         In
una sentenza I 770/03 del 16 dicembre 2004, pubblicata in DTF 131 V 49, l'Alta Corte, dopo avere confermato che l'esame dell'effetto invalidante di un disturbo da dolore
somatoforme richiede una verifica completa della situazione sulla base dei criteri
summenzionati, ha aggiunto che si devono considerare anche gli elementi a
sostegno della non sussistenza dell'obbligo di prestazione sull'assicurazione
per l'invalidità.

                                         Pertanto, se le
limitazioni nell'esercizio di un'attività risultano da un'esagerazione dei
sintomi o simili, di regola non sussiste un danno alla salute che dà diritto a
prestazioni dell'assicurazione. Questa situazione è data quando: vi è una
notevole discrepanza tra i dolori descritti e il comportamento osservato/l'anamnesi;
l'assicurato afferma di essere afflitto da dolori intensi, ma li caratterizza
in modo vago; l'assicurato non fa richiesta di cure mediche o terapie; i
lamenti dell'assicurato sembrano ostentati e quindi poco credibili al perito;
l'assicurato sostiene di subire gravi limitazioni nella vita quotidiana,
nonostante il contesto psicosociale sia pressoché intatto (v.
Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen
Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434,
con riferimento ad uno studio approfondito di Winchkler e Foerster).

 

                                         La nostra Massima Istanza in una sentenza I 873/05 del 19 maggio 2006, si è confermata nella
propria giurisprudenza e l'ha estesa anche al caso della fibromialgia,
rilevando:

 

" 
(…)

Ora, il Tribunale federale delle assicurazioni,
in una recente sentenza 8 febbraio 2006 in re S. (I 336/04), destinata alla pubblicazione nella raccolta ufficiale (ndr.: pubblicata in DTF 132 V 65), ha
stabilito che non vi è motivo per l'amministrazione e il giudice di rimettere
in discussione la diagnosi di fibromialgia quand'anche essa sia tema di
controversie negli ambienti medici. Ha poi precisato che la fibromialgia
presenta numerose similitudini con i disturbi da dolore somatoforme, per cui si
giustifica, dal profilo giuridico, e allo stato attuale delle conoscenze, di
applicare per analogia i principi sviluppati dalla giurisprudenza in materia di
disturbi da dolore somatoforme qualora si tratti di valutare il carattere
invalidante di una fibromialgia.

Ciò significa che anche in presenza di
fibromialgia si deve presumere che tale affezione o gli effetti della stessa
possano essere sormontati facendo gli sforzi personali ragionevolmente
esigibili (cfr. DTF 131 V 50 (recte: 49)). Come in tema di disturbi da dolore
somatoforme si deve comunque prendere in considerazione la possibile
sussistenza di determinati fattori che, per la loro intensità e costanza,
rendono la persona incapace di fare simili sforzi. I criteri suscettibili di
giustificare una prognosi negativa sono i seguenti: la presenza di una
componente psichiatrica importante per la sua gravità, la sua intensità e la
sua durata, il perdurare di un processo morboso per più anni senza remissione
durevole, l'esistenza di turbe croniche, il verificarsi di una perdita di
integrazione sociale in tutte le manifestazioni della vita e la constatazione
dell'insuccesso delle cure ambulatorie o stazionarie praticate secondo le
regole dell'arte, questo nonostante l'attitudine cooperativa della persona
assicurata. In presenza di una componente psichiatrica, si deve tener conto
dell'esistenza di uno stato psichico cristallizzato risultante da un processo
difettoso di risoluzione di un conflitto conferente comunque un sollievo dal
profilo psichico (profitto tratto dalla malattia, fuga nella malattia). Infine,
sempre come nel caso di disturbi da dolore somatoforme si deve concludere per
l'assenza di un danno alla salute giustificante il diritto a prestazioni
qualora le limitazioni legate all'esercizio di un'attività risultino da
un’esagerazione dei sintomi. (…)” (STFA del 19 maggio 2006 nella causa O., I
873/05)

 

                                         In una sentenza 9C_35/2007
del 4 aprile 2008, l'Alta Corte ha sottolineato:

 

" 
(...) 

Quanto agli effetti invalidanti della
fibromialgia, invocati con il ricorso e negati nel caso di specie dal primo
giudice sulla scorta della valutazione del Servizio X.________, basta il
rilievo che, in analogia a quanto stabilito in materia di disturbo somatoforme
da dolore persistente, la malattia non è di regola atta a determinare una
limitazione di lunga durata della capacità lavorativa suscettiva di cagionare
un'invalidità ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LAI e che comunque le condizioni per
eccezionalmente ammettere una siffatta ipotesi non sono certamente date in
concreto in assenza di una comorbidità psichiatrica importante (in casu:
sintomatologia depressiva descritta in totale regressione) e in presenza di una
(chiara) tendenza all'esagerazione riscontrata dal dott. J.________ (DTF 132 V
165 consid. 4.2.1 e 4.2.2 pag. 70 seg.; 131 V 49 consid. 1.2 pag. 50; 130 V 352
consid. 2.2.3 pag. 353 seg. e consid. 3.3.1 pag. 358). (...)"

 

                                         In una
sentenza I 384/06 del 4 luglio 2007 il Tribunale federale (TF) ha ribadito che
“(…) il riconoscimento di un danno alla salute psichica presuppone in
particolare la diagnosi espressa da uno specialista in psichiatria, poggiata
sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto
scientificamente (cfr. DTF 130 V 396 segg.; cfr. pure la recente sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni I 621/05 del 13 luglio 2006, consid. 4).
(…)” (STF del 4 luglio 2007, I 384/06).

 

                                         Va
ancora evidenziato che affinché un rapporto medico abbia
valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa
i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti
i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei
suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni
mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni
dell'esperto devono inoltre essere motivate (STFA del 26 agosto 2004 nella
causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U
329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF
122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3a,
1997 pag. 123; STFA del 18 marzo 2002 nella causa M [I 162/01], consid. 2b).

                                         A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104 V 212; STFA
del 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA del 28 novembre 1996 nella causa
G.F.; STFA del 24 dicembre 1993 nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS
1988 pag. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189).

                                         In
un'altra sentenza inedita il TFA ha inoltre considerato rilevante una perizia
giudiziaria fatta esperire dal TCA al SAM. Secondo l'Alta Corte questo servizio
non può essere considerato parte in causa, nel senso che sussiste un vincolo
per cui l'istituto sarebbe obbligato a tenere in particolare considerazione gli
interessi specifici dell'assicurazione invalidità (STFA non pubbl. del 22
maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V 178 consid. 4b; Pratique VSI 2001
pag. 110 consid. 3c).

                                         Nell'ambito
del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito all'amministrazione
e al giudice fondare la propria decisione su basi di giudizio interne
all'istituto assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità
di simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V
157).

                                         Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.), l’Alta Corte ha ribadito che
ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità (DTF 125 V 352 consid. 3a). Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettiva-mente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF
125 V 354 consid. 3b/bb).

                                         Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK
1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).

                                         Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa
G.C., I 355/03, consid. 5).

 

                                         Per
quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle
cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997,
pag. 230).

 

                                         Se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può
evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per
cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25
febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).

 

                                         Infine,
va rilevato che, affinché un esame medico in ambito psichiatrico sia ritenuto
affidabile deve adempiere diverse condizioni (Cattaneo, “La promozione
dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in
RDAT 2003-II pag. 628-629, in particolare la nota 158, nella quale vengono
citate alcune sentenze federali e cantonali, in particolare la DTF 127 V 294).

                                         In
quest’ultima sentenza l'Alta Corte ha fatto proprie le considerazioni di
Mosimann. In particolare, secondo questo autore (Somatoforme Störungen:
Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss), in ambito
psichiatrico l’esperto deve innanzitutto porre una diagnosi secondo una
classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.

                                         Il
perito deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa
da parte dell'assicurato. Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri,
quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche
croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla
malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della
stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a
trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve
essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

                                         Inoltre,
l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psico-sociale della persona esaminata.

                                         Del
resto, un rifiuto di una rendita deve ugualmente basarsi su diversi criteri,
tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le
allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago,
l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni
fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele
molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di
grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA inedita 27
settembre 2001 nella causa A., inc. 32.1999.124; STFA del 12 marzo 2004, I
683/03 pubblicata in DTF 130 V 352 e STFA inedita del 23 settembre 2004, I
384/04).

 

                                         Inoltre,
il TF, con sentenza I 142/07 del 20 novembre 2007 ha affermato:

 

" 
3.2.1 Den von versicherungsinternen Ärzten
erstellten Berichten und Gutachten kann voller Beweiswert zukommen, wenn sie
die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. Sie müssen als schlüssig
erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sein und
es dürfen keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Im Hinblick auf
die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht
zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger
Massstab anzulegen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee S. 353). Einem Gutachten kommt schon
dann kein voller Beweiswert zu, wenn Indizien gegen seine Zuverlässigkeit
sprechen; es muss nicht feststehen, dass das Gutachten effektiv nicht den
Tatsachen entspricht, was nicht mit medizinischen Fachpersonen besetzte
Behörden oft nicht beurteilen könnten (Urteil B. vom 3. August 2000, I 178/00,
E. 4a).

3.2.2 Nach Art. 59 IVG müssen die IV-Stellen über
die notwendigen Dienste verfügen, damit sie ihre Aufgabe gemäss Art. 57 IVG
fachgerecht und beförderlich durchführen können (Abs. 1). Zur Beurteilung der
medizinischen Anspruchsvoraussetzungen stehen den IV-Stellen interdisziplinär
zusammengesetzte regionale ärztliche Dienste zur Verfügung. Diese unterstehen
der direkten fachlichen Aufsicht des Bundesamtes (BSV), sind aber in ihrem
medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig. Die IV-Stellen richten
die regionalen ärztlichen Dienste ein. Der Bundesrat legt die Regionen nach
Anhören der Kantone fest (Abs. 2).

3.2.3 Die fachliche Qualifikation des Experten
spielt für die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle.
Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich
Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können.
Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten
medizinischen Disziplin ein entsprechender, dem Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse
dienender, spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des den
Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil B. vom 3. August 2000, I
178/00, E. 4a). Dies gilt auch für (SUVA-) versicherungsinterne
Entscheidgrundlagen, sind doch an die Unparteilichkeit und Zuverlässigkeit
solcher Grundlagen strenge Anforderungen zu stellen (BGE 122 V 157 E. 3 S.
165). Nichts anderes kann für RAD-ärztliche Untersuchungen im Sinne von Art. 49
Abs. 2 IVV gelten, hat doch der Gesetzgeber mit diesen interdisziplinär
zusammengesetzten ärztlichen Diensten im Rahmen der 4. IVG-Revision (vgl. die
Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung [BBl 2001 3205]) ein Durchführungsinstrument geschaffen
für eine gesamtschweizerisch möglichst einheitliche Beurteilung von
Leistungsgesuchen, um u.a. so die Ausgabenentwicklung in der IV besser in den
Griff zu bekommen (S. 3207 der bundesrätlichen Botschaft). Gestützt auf die in
E. 3.2.2 dargestellte gesetzliche Grundlage (Art. 59 Abs. 2 IVG) hat der
Bundesrat in Art. 47 ff. IVV die regionalen ärztlichen Dienste geordnet, in
Art. 48 IVV ausdrücklich Fachdisziplinen (u.a. Psychiatrie) vorgeschrieben und
in Art. 49 IVV die Aufgaben im Einzelnen normiert. Wenn die RAD die ihnen nach
Abs. 2 der letztgenannten Bestimmung zugedachte wichtige Rolle und
Weichenstellung (ärztliche Untersuchungen) spielen sollen, müssen die für sie
tätigen Ärzte über das dazu erforderliche Ausbildungsprofil verfügen.

3.2.4 Als Anforderungsprofil für die
Fachdisziplin Psychiatrie können die Leitlinien der Schweizerischen
Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer
Störungen (in: Schweizerische Ärztezeitung 2004 S. 1049 f.; nachfolgend:
SGVP-Richtlinien) als Standard herangezogen werden. Diese haben zwar nicht
verbindlich-behördlichen Charakter, formulieren aber doch den fachlich
anerkannten Standard, welcher in der Schweiz für eine sachgerechte,
rechtsgleiche psychiatrische Begutachtungspraxis in der Sozialversicherung
gelten soll. Deshalb nimmt denn auch die Rechtsprechung darauf immer wieder
Bezug (zuletzt: Urteile A vom 3. September 2007, I 722/06, und vom 19. Juni
2006, I 51/06). Nach Ziff. II/6 der genannten Richtlinien bildet "eine
Facharztausbildung in Psychiatrie und Psychotherapie" eine der
Voraussetzungen auf Seiten des Gutachters.

 

3.3 Im hier zu beurteilenden Fall sprechen sich
sämtliche medizinischen Unterlagen (der behandelnden Ärzte) für ein komplexes,
seit Jahren bestehendes chronifiziertes psychosomatisches Krankheitsgeschehen
aus, das behaupteterweise und eventuell tatsächlich die Arbeitsfähigkeit
beeinträchtigt. Nach ständiger Rechtsprechung ist in aller Regel zur Abklärung
der invalidisierenden Wirkung, insbesondere hinsichtlich der hier im Raum stehenden
psychischen Komorbidität (medikamentös behandelte Depressivität), eine
fachärztliche psychiatrische Expertisierung angezeigt (siehe dazu BGE 130 V 352
E. 2.2 S. 353 f.). Wenn die IV-Stelle in dieser Situation, wie es ihre Pflicht
ist, zu Abklärungen schreitet, so hat sie diese nach dem bisher Gesagten durch
einen internen (RAD) oder externen (Administrativgutachter) psychiatrischen
Facharzt vornehmen zu lassen.

 

3.4 Der die psychiatrische Exploration
vorgenommene Arzt des RAD verfügt zwar über eine langjährige Praxis im Bereich
der Psychiatrie, ist aber unbestrittenermassen nicht Facharzt FMH für
Psychiatrie und Psychotherapie. Er hatte im entscheidenden Zeitpunkt der
Untersuchung (4. Juli 2005) zwar den ersten Teil der Psychiatriefacharztprüfung
abgelegt, den zweiten Teil (Psychotherapie) indessen noch nicht. Der Bericht
beruht daher nicht auf spezialärztlichen Feststellungen. Das Fehlen eines
Facharzttitels für Psychiatrie stellt ein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des
Berichts von med. pract. B.________ in ps