# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa49fd87-47a9-5e92-8c00-7fd4dd2e4c4a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-11
**Language:** de
**Title:** Anrechenbarer Arbeitsausfall und Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei bestehender Teilzeittätigkeit und unfallbedingter längerdauernder Arbeitsunfähigkeit.
**Docket/Reference:** AL.2018.00034
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00034.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00034
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
11. September 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die im Jahre 1976 geborene
X.___
war seit dem
1.
September
2001 als Mitarbeiterin Verkauf/Administr
ation/Kundendienst für die Y.___
erwerbstätig (
Urk.
7/10). Im Zusammenhang mit einer Spätfolge eines Unfalles aus dem Jahr 2007 (
Urk.
1 S. 1)
kam es ab
4.
Juni 2013 zu einer Ver
minderung der Arbeitsfähigkeit (
Urk.
3/2)
,
was schliesslich zu einer Reduktion des Arbeitspensums
auf 50
%
per
1.
September 2014 führte (
Urk.
3/3).
In der Zeit von
Oktober 2014
bis August 2015
bezog die Versicherte Arbeitslosen
ent
schä
digung unter Berücksichtigung des nunmehr reduzierten Pensums bei
Y.___
(Urk. 3/4/1 f.). Aufgrund einer Zunahme der bekannten Handbeschwerden wurde am 1
5.
Oktober 2015 ein operativer Eingriff erforderlich (
Urk.
3/5/1
-3
), was bis zum
4.
September 2016 zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit führte
(Urk. 2 S. 3). Für die Zeit vom
5.
September bis 2
2.
Oktober 2016 wurde der Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(2h/Tag) und vom 2
3.
Oktober 2016 bis 2
3.
Januar 2017 eine solche von 25
%
(3h/Tag) attestiert (Urk. 7/13
).
Am
1.
Februar 2017 stellte sich die Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfü
gung (
Urk.
7/1) und beantragte Arbeitslosenentschädigung unter Hinweis auf das ungekündigte Arbeitsverhältnis
bei
Y.___
(
Urk.
7/3). Mit Verfügung vom 2
8.
April 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung mangels Vorliegens eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (
Urk.
7/24). Mit Ein
spracheentscheid vom 1
2.
Dezember 2017 wies die Arbeitslosenka
sse die da
ge
gen erhobene Einsprache ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die Versicherte am
2
9.
Januar 2018 Beschwerde und beantragte, es sei ihr Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Februar 2017 bei einem Arbeitsausfall im Umfang von 50
%
gutzuheissen (
Urk.
1 S. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
2.
Februar 2018 beantragte die Beschwerdegeg
ne
rin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), was der Beschwerdeführerin mit Ver
fügung vom 1
4.
Februar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9). Mit Schrei
ben
vom
1.
März 2018 reichte die Beschwerdeführerin einen ergänzenden Arztbe
richt ein (
Urk.
10 f.).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und d
ie Insol
venz
entschädigung; AVIG
). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10 Abs. 2
lit
. b AVIG).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versi
cherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der ver
sicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbau
mer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs
recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310
Rz
151). Nach
Art.
11
Abs.
1 AVIG ist der Arbeits
ausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311
Rz
153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeits
verhältnisses geleistet hat (
Art.
4
Abs.
1
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung; AVIV
).
Der anrechenbare Arbeitsausfall erfüllt eine doppelte Funktion. Als allgemeine Anspruchsvoraussetzung bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen. Zum anderen bildet er eine zentrale Bemessungsregel, weil sich der Entschädigungsanspruch in
masslicher
Hinsicht grundsätzlich nach dem anrech
en
baren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet (Thomas Nussbau
mer,
a.a.O., S. 2311
Rz
154).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Beitragspflicht befreit ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. e AVIG). Von der Er
füllung der Beitragszeit befreit sind gemäss
Art.
14
Abs.
1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art.
9
Abs.
3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:
a.
einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;
b.
Krankheit (
Art.
3 ATSG), Unfall (
Art.
4 ATSG) oder Mutterschaft (
Art.
5 ATSG
), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;
c.
eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserzieh
ung
s
anstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.
Nach dem klaren Wortlaut von
Art.
14
Abs.
1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befrei
ungs
grund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammen
hang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (
Art.
11
Abs.
4 Satz 1 AVIV), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in
Art.
14
Abs.
1
lit
. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 139 V 37 E. 5.1 mit Hinweisen).
Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (
Art.
8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invaliden
rente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (
Art.
14
Abs.
2 AVIG).
Schweizer, die nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr in einem Staat, der sowohl ausserhalb der Europäischen Gemeinschaft als auch der Euro
päischen Freihandelsassoziation (EFTA) liegt, in die Schweiz zurückkehren, sind während eines Jahres von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie sich über eine entsprechende Beschäftigung als Arbeitnehmer im Ausland ausweisen können. Unter den gleichen Voraussetzungen sind Angehörige von Staaten der
Europäischen Gemeinschaft und der EFTA, deren Niederlassungsbewilligung nicht
erloschen ist, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Der Bundesrat bestimmt zudem, unter welchen Voraussetzungen Ausländer, die nicht Angehörige eines Staates der Europäischen Gemeinschaft oder der EFTA sind, und deren Nieder
lassungsbewilligung nicht erloschen ist, nach einem Auslandaufenthalt von über einem Jahr von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (
Art.
14
Abs.
3 AVIG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid
un
ter Hinweis darauf, dass es der Versicherten
bei einer bescheinigten Arbeitsfähigkeit von 50
%
ab
5.
September 2016 respektive 75
%
ab 2
3.
Oktober 2016 möglich gewesen wäre
,
eine Tätigkeit von vier respektive sechs Stunden auszuüben, womit unter Berücksichtigung der effektiv ausgeübten Tätigkeit
im Umfang
von zwei respektive drei Stunden nicht
von
einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen sei.
Insgesamt sei es der Beschwerdeführerin
nur für die Dauer von 10.653 Monaten
(1
5.
Oktober 2015 bis
4.
September 2016)
nicht möglich gewesen, eine beitrags
pflichtige Beschäftigung auszuüben, so dass eine Befreiung von der Erfüllung
der Beitragszeit ausser Betracht falle (Urk.
2 S. 3).
2.2
Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass sie entsprechend der bescheinigten Arbeitsfähigkeit in der Zeit ab
5.
September 2016 zunächst zwei und danach ab 2
3.
Oktober 2016 drei Stunden pro Tag gearbeitet habe. Im Umfang von 50
%
habe sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, wobei sie für dieses Arbeitspensum von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei (
Urk.
1).
3.
3.1
Unbestritten ist mittlerweile, dass die Beschwerdeführer
in
im Umfang von 50
%
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten
hat
, was der gängigen Praxis ent
spricht. So ist bei einer bestehenden Teilzeitbeschäftigung bei gewünschter Ganz
tagesstelle die Situation prospektiv im Hinblick auf die angestrebte Beschäftigung zu beurteilen (BGE 121 V 336 E. 3).
Zutreffend ist weiter, dass aufgrund der Anmeldung zum Leistungsbezug von einer massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
Februar 2015 bis 3
1.
Januar 2017 auszugehen ist.
Aufgrund der Tatsache, dass
die Beschwerde
füh
rerin ihr Pensum per
1.
September 2014 auf
50
%
reduzierte, sie in der Zeit von Oktober 2014 bis August 2015 Arbeitslosenentschädigung bezog und spätestens ab dem 1
5.
Oktober 2015 von einer länger dauernden vollständigen Arbeits
un
fähigkeit auszugehen ist, ergibt sich ohne weiteres, dass eine Erfüllung der Bei
tragszeit für jenen Teil der Zeit, für welchen sie einen Arbeitsausfall geltend macht (vgl. BGE 121 V 336 E. 4), nicht möglich ist.
3.2
Zu prüfen bleibt entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Einsprache
entscheid lediglich, ob für jenen Teil der Zeit von einem Befreiungsgrund im Sinne von
Art.
14
Abs.
1
lit
. b AVIG ausgegangen werden kann.
Unbestritten ist dabei, dass für die Zeit vom 1
5.
Oktober 2015 bis zum
4.
September 2016 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist, wobei die Beschwerde
führerin in dieser Phase nach der Operation auch ihrer angestammten Tätigkeit nicht nachgehen konnte.
Für die Zeit vom
5.
September 2016 bis 2
2.
Oktober 2016 hielt
Dr.
med.
Z.___
, Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, in seinem Bericht vom
1.
März 2017 fest, dass von einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
(2 Stunden pro Tag) auszugehen sei, für die Zeit ab 2
3.
Oktober 2016 von einer solchen von 25
%
(3 Stunden pro Tag). Wahrscheinlich könne das Pensum im Verlauf des Januars bis Anfang Februar 2017 auf das normale Arbeitspensum von 50
%
gesteigert werden (
Urk.
7/13). Aus diesen Angaben erschliesst sich ohne weiteres, dass sich die angegebenen Prozente auf das bisherige effektiv ausgeübte Pensum beziehen
und die angegebene Stundenzahl das pro Tag zumutbare Pensum beschreiben
, so dass für die Zeit ab
5.
September 2016 bis 2
2.
Oktober 2016 von einer eff
ektiven Leistungsfähigkeit von zwei
Stunden
und ab dem 2
3.
Oktober 2016 von einer solchen von drei Stunden
auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint es ausgeschlossen, dass
die Beschwerdeführerin für jenen Teil der Zeit, für welchen sie einen Arbeitsausfall geltend macht, beitragszeitenbildend hätte tätig sein können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des ungekündigten Arbeitsverhältnisses ihren Pflichten nachgekommen ist und ihr ärztlich attestiertes Lei
stungsvermögen ausgeschöpft hat, zumindest in der Zeit vom 2
6.
September 2016 bis Ende Dezember 2016
(vgl.
Urk.
7/
11, Ferien
bezug respektive Ist-Arbeitszeiten).
Neben der akzeptierten Dauer der vollständigen Arbeitsunfähigkeit (10.653 Monate) ist damit zumindest in den Monaten Oktober bis Dezember 2016 von einer vollständigen Verwertung der verbleibenden Restleistungsfähigkeit unter Berücksichtigung der bestehenden arbeitsvertraglichen Pflichten auszugehen, so
dass für den strittigen Zeitanteil von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus
zugehen ist. Für den nunmehr geltend gemachten Arbeitsausfall ist die Beschwer
deführerin dementsprechend von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit und hat,
sofern die weiter
e
n Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Arbe
its
lo
senentschädigung.
4.
Zusammenfassend führt dies in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Be
schwer
degegnerin vom 1
2.
Dezember 2017 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für den geltend gemachten Arbeitsausfall (50
%
)
von der Er
füllung der Beitragszeit befreit ist und – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 10 und Urk. 11
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty