# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c71dd8e7-a242-5d38-beb5-bd5318be11f5
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-19
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 19.05.2016 VG.2016.00034 (VG.2016.383)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2016-00034_2016-05-19.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 19. Mai 2016

  
	
   

  
	
   

  
	
  I. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2016.00034

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______AG

    	
    Beschwerdeführerin

    

  

  
	
   

  
	
  	
    vertreten durch Rechtsanwalt B.______

    

  

  
	
   

  
	
  	
    und durch Rechtsanwältin C.______

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Kraftwerke Linth-Limmern
    AG

    	
    Beschwerdegegnerin 

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  und

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    D.______

    	
    Beigeladene

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
  Ausschluss aus Submissionsverfahren

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I. 

  
	
  1. 

  
	
  1.1 Die Kraftwerke Linth-Limmern AG schrieb am 24.
  September 2015 im Amtsblatt des Kantons Glarus und auf der elektronischen
  Plattform Simap die Vergabe des Rückbaus Tierfehd Teil 1 (Los A70) aus.
  Gegenstand der Beschaffung sind der Rückbau der für den Bau des
  Pumpspeicherwerks (PSW) Limmern temporär erstellten Installationen und die
  Rekultivierung der benötigten Flächen.

  
	
   

  
	
  1.2 Innert der Eingabefrist gingen bei der Kraftwerke
  Linth-Limmern AG vier Angebote ein. Das Offertöffnungsprotokoll vom 3.
  Dezember 2015 wurde den Anbietern mit E-Mail zugestellt. In der Folge führte
  die Kraftwerke Linth-Limmern AG am 15. Januar 2016 mit der A.______ und
  mit der D.______ je ein Angebotsbereinigungsgespräch durch. Aufgrund der
  grossen Preisdifferenz zum preislich besten Angebot verzichteten die E.______
  und die F.______AG am 7. Januar 2016 bzw. 11. Januar 2016 auf ein
  solches Gespräch.

  
	
   

  
	
  1.3 Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 schloss die
  Kraftwerke Linth-Limmern AG das Angebot der A.______AG vom
  Submissionsverfahren aus. Der Auftrag wurde der D.______ zum Betrag von Fr.
  2'656'685.- (exklusive Mehrwertsteuer) vergeben, was sämtlichen Mitbewerbern
  ausser der A.______AG formell eröffnet wurde.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Die A.______AG gelangte am 7. März 2016 mit
  Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung
  vom 22. Februar 2016. Sie sei im Submissionsverfahren zu belassen. In
  prozessualer Hinsicht beantragte sie, dass der Beschwerde die aufschiebende
  Wirkung zuzuerkennen und die Vorinstanz anzuweisen sei, einen allfälligen
  Vergabeentscheid auch ihr gegenüber formell zu eröffnen; alles unter Kosten-
  und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kraftwerke Linth-Limmern AG. 

   

  
	
  Die Kraftwerke
  Linth-Limmern AG beantragte am 18. März 2016, auf das Begehren, wonach sie zu
  verpflichten sei, einen allfälligen Vergabeentscheid auch der A.______AG zu
  eröffnen, sei nicht einzutreten. Im Übrigen beantragte sie die Abweisung der
  Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; alles
  unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. Die D.______
  liess sich innert Frist nicht vernehmen.

  
	
   

  
	
  2.2 Das Verwaltungsgericht gewährte der A.______AG in
  der Folge mit Präsidialverfügung vom 22. März 2016 teilweise Einsicht in die
  Akten. In ihrer Replik vom 11. April 2016 hielt die A.______AG an ihren
  Anträgen fest. Die Kraftwerke Linth-Limmern AG hielt in der Duplik vom 22.
  April 2016 ebenfalls an ihren Anträgen fest. Die D.______ verzichtete gleichentags
  auf eine Duplik.

  
	
   

  
	
  II. 

  
	
  1.

  
	
  1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 35 f. des
  kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1
  lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)
  zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
  Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich
  einzutreten.

  
	
   

  
	
  1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr sei die
  Zuschlagsverfügung formell zu eröffnen. Die Zuschlagsverfügung gilt mit der
  Beschwerde als mitangefochten, da eine Gutheissung der Beschwerde ohne
  Weiteres zur Folge hätte, dass der Zuschlag an die Beigeladene aufgehoben
  würde. Im vorliegenden Verfahren erhielt die Beschwerdeführerin Einsicht in
  die Zuschlagsverfügung. Welche Vorteile sie aus einer formellen Eröffnung
  dieser Verfügung ziehen würde, ist nicht ersichtlich. Insofern mangelt es an
  einem schützenswerten Interesse an der formellen Eröffnung der
  Zuschlagsverfügung, weshalb diesbezüglich gemäss Art. 88 lit. a VRG auf die
  Beschwerde nicht einzutreten ist.

  
	
   

  
	
  1.3 Da vorliegend der Entscheid in der Sache ergeht,
  muss über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
  nicht mehr entschieden werden.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der
  Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren im Wesentlichen damit, dass
  diese bei den Positionen für die Installation, das Aufladen, den Transport
  und den Einbau des Feinmaterials aus dem Ausgleichsbecken Linthal in die
  Ablagerung Wildwüesti einen unrealistisch tiefen Preis angegeben habe. Zur
  Klärung seien diese Preispositionen im Fragekatalog aufgeführt und der
  Beschwerdeführerin vor dem Angebotsbereinigungsgespräch zugestellt worden. In
  der schriftlichen Beantwortung des Fragekatalogs, habe diese ausgeführt, bei
  den betreffenden Positionen falsche Einheitspreise angegeben zu haben, aber
  zum Angebot zu stehen. Welche Einheitspreise genau innerhalb der erwähnten
  Positionen wie fehlerhaft gewesen seien, habe sie trotz mehrmaliger Nachfrage
  nicht angegeben. Das Angebot sei massiv fehlerhaft. Die Mängel könnten nicht
  als offensichtliche Rechnungsfehler bezeichnet werden, die ohne Weiteres
  korrigiert werden könnten.

  
	
   

  
	
  2.2 Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, heute
  könne nicht mehr eruiert werden, weshalb sich die Fehler bei den Preisen
  eingeschlichen hätten. Sie habe aber deutlich ausgeführt, dass sie zu den
  angebotenen Preisen stehe. Nicht relevant sei, bei welcher Position sie sich
  um welchen Faktor verkalkuliert habe. Bei den Fehlern handle es sich um Kalkulationsfehler.
  Die Vermutung der Beschwerdegegnerin, es könnte sich bei den Preisen um
  Spekulationspreise handeln, sei eine haltlose Unterstellung. Selbst wenn es
  sich aber um Spekulationspreise handeln würde, wäre dies submissionsrechtlich
  nicht zu beanstanden. Die Art und Weise, wie der Unternehmer seinen Aufwand
  in Einheitspreise umrechne, stehe ihm grundsätzlich frei. Sie habe ihr
  Angebot bestätigt und keine Korrektur verlangt. Ein objektiv wesentlicher
  Mangel, welcher zu einer verfälschten Beurteilung des Angebots führte, liege
  nicht vor. Es sei offensichtlich, welche Positionen irrtümlicherweise falsch
  kalkuliert worden seien, so dass weder die Beurteilung des Angebots noch die
  Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten darunter leide. Würden einzelne, unter
  den Gestehungskosten liegende Positionen tatsächlich einen objektiv wesentlichen
  Mangel darstellen, wären Unterangebote nicht zulässig, was jedoch klar nicht
  der Fall sei. Auch ein Kalkulationsfehler stelle keinen objektiven Mangel
  dar, weil ein solcher Fehler keine Manipulationen ermöglichen könne, da er nicht
  nachträglich korrigiert werden dürfe. 

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Gemäss Art. 12 lit. g SubmG kann ein Auftraggeber
  Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis über geeignete
  Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn der Anbieter
  wesentliche Formvorschriften verletzt.

  
	
   

  
	
  3.2 

  
	
  3.2.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin bei
  den Positionen Nr. 113.111.002 "Globale Installation für die Dauer der
  Leistungen des Unternehmens", Nr. 211.326.005 "Auflad Feinmaterial
  von AGB Linthal für Schüttung Wildwüesti", Nr. 211.614.105 "Einbau
  Feinmaterial aus AGB Linthal zwischen Dämme / Rippen innerhalb Objekt
  WiWü" und Nr. 211.711.143 "Transport Feinmaterial aus AGB
  Linthal bis Objekt Wildwüesti" Preise offerierte, die deutlich unter
  denjenigen der Mitbewerber lagen. Die Position Nr. 113.111.002
  offerierte sie zu einem Preis von Fr. 1.-, während die Angebote der
  Mitbewerber zwischen Fr. 3'000.- und Fr. 15'590.- lagen. Bei den
  Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 sowie Nr. 211.711.143
  musste der Einheitspreis pro m3 angegeben werden, wobei der
  Auftrag jeweils 40'000 m3 umfasste. Die Beschwerdeführerin gab bei
  den Positionen Nrn. 211.326.005 und 211.614.105 einen Einheitspreis von
  Fr. 0.01/m3 und bei der Position 211.711.143 einen solchen von Fr. 0.10/m3
  an. Die Konkurrenzangebote lagen bei der Position Nr. 211.326.005
  zwischen Fr. 1.50 und Fr. 3.85/m3, bei der Position
  Nr. 211.614.105 zwischen Fr. 1.20 und Fr. 5.-/m3 sowie
  bei der Position Nr. 211.711.143 zwischen Fr. 7.20 und Fr. 8.60/m3.

  
	
   

  
	
  3.2.2 Die Beschwerdegegnerin sah sich aufgrund der
  offerierten Preise dazu veranlasst, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen.
  Am 8. Januar 2016 stellte sie schriftlich unter anderem die Fragen 11 und 23.
  Die Frage 11 betraf die Position Nr. 113.111.002. Die Beschwerdegegnerin
  wies darauf hin, dass die Position mit Fr. 1.- offeriert werde. In Teil
  VI-A15 mache die Beschwerdeführerin keine Angaben zu dieser Installation. Sie
  werde aufgefordert, die vorgesehene Installation zu beschreiben und den
  offerierten Preis zu bestätigen. Die Leistung könne aus ihrer Sicht nicht zum
  angebotenen Preis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten. Die Beschwerdeführerin
  antwortete, bei der Preiseingabe habe sich ein Fehler eingeschlichen. Der
  korrekte Preis betrage Fr. 10'000.-. Sie stehe aber zum Angebot und bestätige
  den Preis mit Fr. 1.-. 

  
	
   

  
	
  Die Frage 23 hatte die
  Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143 zum Gegenstand. Die
  Beschwerdegegnerin führte dabei aus, dass das Aufladen, der Einbau und der
  Transport des Feinmaterials (40'000 m3) mit Fr. 0.01 bis Fr.
  0.10/m3 offeriert werde. Die Beschwerdeführerin werde
  aufgefordert, je eine Preisanalyse der drei Positionen abzugeben. Die im
  Rückbaukonzept Teil VI-A15 erläuterte Leistung könne aus ihrer Sicht nicht
  zum angebotenen Einheitspreis erbracht werden. Es werde um Klärung gebeten.
  Die Beschwerdeführerin antwortete, dass sich bei der Preiseingabe ein Fehler
  eingeschlichen habe. Der korrekte Einheitspreis betrage Fr. 1.- bis Fr. 10.-
  (pro m3). Sie stehe aber zum Angebot und bestätige den
  Einheitspreis mit Fr. 0.01 bis Fr. 0.10 (pro m3). Am Angebotsbereinigungsgespräch
  vom 15. Januar 2016 bat die Beschwerdegegnerin um Angabe, welcher
  Einheitspreis fehlerhaft gewesen sei bzw. um Angabe, ob alle drei
  Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien. Vereinbart wurde, dass die
  Beschwerdeführerin dies prüfen und die Antwort nachreichen werde. In ihrer
  Stellungnahme vom 29. Januar 2016 zum Angebotsbereinigungsgespräch
  wiederholte die Beschwerdeführerin, dass sich ein Fehler eingeschlichen habe,
  sie den Preis aber bestätige. Die Antwort auf die Frage, ob alle drei
  Einheitspreise um den Faktor 100 zu tief seien, blieb sie jedoch schuldig. 

  
	
   

  
	
  3.3 

  
	
  3.3.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die
  tiefen Preise bei den genannten vier Positionen auf einer fehlerhaften
  Eingabe beruhten. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin ihre
  Teilleistung nicht gewollt zu einem Preis angeboten, der unter den Gestehungskosten
  liegt. Es liegt demnach kein bewusstes Unterangebot vor, welches grundsätzlich
  zu tolerieren wäre (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen
  Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1115).

  
	
   

  
	
  3.3.2 Bei fehlerhaften Preisen ist danach zu
  unterscheiden, ob ein offensichtlicher Rechnungs- oder Schreibfehler vorliegt
  oder ob der eingegebene Preis auf einem Kalkulationsirrtum beruht.
  Offensichtliche Rechnungsfehler sind gemäss Art. 29 Abs. 3 SubmG vom
  Auftraggeber zu korrigieren. Dasselbe hat für offensichtliche Schreibfehler
  zu gelten. Ein Kalkulationsirrtum ist hingegen kein offensichtlicher Fehler
  und darf deshalb nicht nachträglich korrigiert werden (Galli et al., Rz.
  730).

  
	
   

  
	
  3.3.3 Vorliegend ist der Grund für den Fehler aus den
  Akten nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Beschwerdeführerin sprach während
  des Vergabeverfahrens wiederholt davon, dass sich beim Angebot ein Fehler
  eingeschlichen habe, begründete indessen nicht, wie dieser Fehler entstanden
  ist. Namentlich beantwortete sie die Frage der Beschwerdegegnerin nicht, ob
  die drei Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105
  und 211.711.143 jeweils um den Faktor 100 zu tief ausgefallen seien, sondern
  beliess es bei der Feststellung, dass sie zu den offerierten Preisen stehe.
  Erstmals vor Verwaltungsgericht macht sie nun geltend, dass die Fehler auf
  einem Kalkulationsirrtum beruhten.

  
	
   

  
	
  3.3.4 Fehlerhafte Preiseingaben sind aus
  submissionsrechtlicher Sicht grundsätzlich problematisch, da sie
  Manipulationen ermöglichen können. So eröffnet eine zu tiefe Preisangabe dem
  Anbieter die Option, nachträglich entweder eine Berichtigung zu verlangen,
  falls sein Angebot ohnehin das günstigste ist, oder aber den Preis als
  verbindlich anzuerkennen, sofern dies für das Obsiegen des Angebots erforderlich
  scheint. Diese Möglichkeit bietet sich ihm selbst dann, wenn die fehlerhafte
  Eingabe zunächst ohne Absicht erfolgt ist. Dass ein Anbieter einen derartigen
  Spielraum zur nachträglichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises erhält,
  steht im Widerspruch zu den Prinzipien des Vergabeverfahrens. Die Gefahr
  solcher Manipulationen rechtfertigt daher generell eine strenge Beurteilung
  dieser Mängel unabhängig davon, ob dem Anbieter eine Täuschungsabsicht
  vorzuwerfen ist (VGer ZH-Urteil VB.2008.00405 vom 25. Februar 2009 E. 3.3,
  www.vgr.zh.ch).

  
	
   

  
	
  So verhält es sich auch
  vorliegend. Die Beschwerdeführerin gab bei vier Positionen einen deutlich zu
  tiefen Preis an, wobei sie kein Unterangebot machen wollte. Nach der Offertöffnung
  standen ihr grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen. Wäre ihr Angebot auch mit
  den korrekten Angaben das günstigste gewesen, hätte sie argumentieren können,
  dass es sich bei den angegebenen Preisen um offensichtliche Rechnungs- oder
  Schreibfehler handle. Dazu bestand für sie vorliegend aber kein Anlass. Unter
  der – durch die Beschwerdeführerin nicht bestätigten – Annahme, dass die
  Einheitspreise bei den Positionen Nrn. 211.326.005, 211.614.105 und 211.711.143
  jeweils um den Faktor 100 zu tief angeboten worden sind, hätte sich ihr
  Angebot (einschliesslich der Korrektur bei der Position Nr. 113.111.002) um
  Fr. 470'643.05 (Fr. 485'199.- abzüglich 3 % Rabatt) erhöht. Damit hätte
  es um knapp Fr. 120'000.- über demjenigen der Beigeladenen gelegen. So
  war es naheliegend, dass sie an den von ihr offerierten Preisen festhielt.
  Folglich konnte sie aber direkt die aus der Offertöffnung erlangten
  Kenntnisse über die Angebote der Mitanbieter zu ihren Gunsten verwerten,
  indem sie erkannte, dass die zu tief offerierten Preise für den Zuschlag wohl
  notwendig sein würden.

  
	
   

  
	
  Daneben ist zu beachten,
  dass sie sich weigerte, anzugeben, ob die jeweiligen Positionen jeweils um
  den Faktor 100 zu tief offeriert worden waren, was allenfalls für einen offensichtlichen
  Rechnungs- oder Schreibfehler gesprochen hätte. Jedenfalls konnte die Beschwerdegegnerin
  trotz Nachfragen nicht eruieren, wie es bei der Beschwerdeführerin zur
  fehlerhaften Preisangabe gekommen ist bzw. wie diese rechtlich einzuordnen
  ist.

  
	
   

  
	
  Damit erscheint das
  Angebot der Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht als mangelhaft. Zum
  einen eröffnete sie sich durch die zu tiefe Preisangabe bei vier Positionen
  einen Manipulationsspielraum, was nach dem Dargelegten im submissionsrechtlichen
  Verfahren verpönt ist bzw. den Prinzipien des Vergabeverfahrens zuwiderläuft.
  Zum andern verunmöglichte sie der Beschwerdegegnerin durch fehlende Angaben
  die Beurteilung, ob es sich bei den zu tief offerierten Preisen um einen
  blossen offensichtlichen Rechnungs- bzw. Schreibfehler handelte, der zu korrigieren
  wäre, oder ob ein nicht korrigierbarer Kalkulationsirrtum vorlag.

  
	
   

  
	
  Insgesamt ist es daher –
  unabhängig davon, ob der Beschwerdeführerin eine Täuschungsabsicht
  vorzuwerfen ist oder nicht – nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
  das Angebot der Beschwerdeführerin gemäss Art. 12 lit. g SubmG vom Verfahren
  ausschloss. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
  einzutreten ist.

  
	
   

  
	
  3.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss nicht weiter
  geprüft werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin auch in anderen Punkten
  objektiv mangelhaft war und sich dessen Ausschluss auch aus anderen Gründen
  rechtfertigte. 

  
	
   

  
	
  III. 

  
	
  1. 

  
	
  Nach Art. 134 Abs. 1 lit.
  c VRG hat die Partei, welche im Beschwerdeverfahren unterliegt, die amtlichen
  Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 7'000.- sind folglich
  der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom von ihr bereits geleisteten
  Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.- sind ihr Fr. 3'000.- zurückzuerstatten.
  Ausgangsgemäss steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 138 Abs. 3 lit. a
  VRG e contrario). Eine solche ist auch der obsiegenden Beschwerdegegnerin
  nicht zuzusprechen, da diese im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich
  vertreten war (Art. 138 Abs. 1 VRG e contrario).

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  Gegen den vorliegenden
  Entscheid steht gemäss Art. 83 lit. f e contrario des Bundesgesetzes über das
  Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) die Beschwerde ans Bundesgericht nur
  offen, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
  Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesens vom
  16. Dezember 1994 (BöB) erreicht und sich eine Rechtsfrage von
  grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
  nach Art. 113 ff. BGG zu erheben.

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die
    Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

    
	
    2.

    	
    Der
    Beschwerdeführerin wird eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.- auferlegt.
    Vom von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.-
    werden ihr Fr. 3'000.- zurückerstattet.

    
	
    3.

    	
    Es
    werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]