# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b572a62-26f2-52d2-8fbb-8896eefd6782
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2016.128 (AG.2017.367)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-128_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.128

 

URTEIL

 

vom 30. Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                         Rekurrentin

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                        Rekursgegnerin

Fachstelle für Submissionen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

B____ GmbH                                                                                 Beigeladene

[...] 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 25. Mai 2016

 

betreffend Submission:
Wandschränke, Gestelle und dgl. (BKP 273.1) für die Schoren Primarschule (GATT/WTO-Abkommen,
resp. Staatsvertrag)

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement als Beschaffungsstelle schrieb am 9. Januar 2016 den Bauauftrag
betreffend "Schoren Primarschule Neubau, BKP 273.1 Wandschränke,
Gestelle und dgl." im offenen Verfahren gemäss dem GATT/WTO-Übereinkommen im
Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Die Beschaffung umfasst die Lieferung
und Montage der Wandschränke, Regale, Küchen und Einzelmöbel in Primarschule,
Kindergarten und Tagesstruktur. Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem
die Angebote der A____ AG (Rekurrentin) und der B____ GmbH (Beigeladene) ein.
Am 31. März 2016 wurde der Zuschlag an die C____ AG publiziert. Gegen diesen
Zuschlag erhob die B____ GmbH Rekurs an das Verwaltungsgericht mit der
Begründung, die Zuschlagsempfängerin habe an der Ausschreibung gar nicht
teilgenommen. Dieser Begründung folgend widerrief das Bau- und Verkehrsdepartement
den Zuschlag am 4. Mai 2016, worauf das Verwaltungsgericht das Rekursverfahren
VD.2016.98 mit Urteil vom 15. Juni 2016 als erledigt abgeschrieben hat.

 

Mit neuem
Entscheid vom 19. Mai 2016 erteilte das Bau- und Verkehrsdepartement in dem am
9. Januar 2016 ausgeschriebenen Vergabeverfahren mit Publikation vom 25. Mai
2016 der B____ GmbH den Zuschlag. Auf entsprechendes Gesuch der Rekurrentin begründete
ihr die Beschaffungsstelle mit Schreiben vom 6. Juni 2016 die
Nichtberücksichtigung ihres Angebots.

 

Gegen diese
Zuschlagsverfügung richtet sich der Rekurs der Rekurrentin vom 13. Juni
2016, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige Rückweisung der Sache
unter Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 25. Mai 2016 zur Neubeurteilung an
das Bau- und Verkehrsdepartement und eventualiter die Aufhebung der Zuschlagsverfügung
und die Erteilung des Zuschlages an sie beantragt. Dem Verfahrensantrag der
Rekurrentin entsprechend erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung
vom 14. Juni 2016 zunächst die aufschiebende Wirkung zu. Dieser
verfahrensleitenden Verfügung widersetzte sich die Vergabestelle mit Eingabe
vom 30. Juni 2016, zu der die Rekurrentin mit Eingabe vom 18. Juli 2016
Stellung nahm. In der Folge hob der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20.
Juli 2016 die dem Rekurs zuerkannte aufschiebende Wirkung auf, worauf das Bau-
und Verkehrsdepartement mit der Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin den
Vertrag über die ausgeschriebenen Bauleistungen abschloss (vgl. act. 9). Mit Rekursantwort
vom 4. August 2016 beantragt das Bau- und Verkehrsdepartement die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Nach Beendigung der auf Antrag der Rekurrentin erfolgten
Sistierung des Verfahrens beantragte die Rekurrentin mit Eingabe vom 28. Oktober
2016 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Beizug von Akten
aus zwei anderen Submissionsverfahren, welche in der Folge beigezogen worden
sind. 

 

Das Verwaltungsgericht
führte am 30. Mai 2017 eine Gerichtsverhandlung durch. Dabei gelangten sowohl
die Rekurrentin als auch die Rekursgegnerin, die Vertreterin der Kantonalen
Fachstelle für öffentliche Beschaffungen sowie die Beigeladene zu Wort. Für die
Ausführungen der Beteiligten anlässlich der Gerichtsverhandlung wird auf das
entsprechende Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der
Parteistandpunkte sowie die Tatsachen, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den
Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei
dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder
wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das
schutzwürdige Interesse an der Rekursführung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S.
27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Falls ihre Rügen begründet
sind, hat die Rekurrentin eine realistische Chance auf den Zuschlag, womit ihre
Legitimation grundsätzlich zu bejahen ist. Dass eine Zuschlagserteilung infolge
des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nicht mehr möglich ist, ändert an
der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch
dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung
feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]). Auch gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I
86 E. 3.2 S. 88 f.).

 

Auf den
innerhalb der zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG nach Zustellung
des weiteren Entscheids im Sinn von § 27 Abs. 2 BeschG vom 6. Juni 2016
fristgerecht eingereichten Rekurs ist insgesamt einzutreten. 

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von
ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung
des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber
nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom
17. Juni 2015 E. 1.3). 

 

2.

2.1      Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen
Gehörs. Zur Begründung macht sie geltend, dass sie, nachdem ihr ursprünglich im
streitgegenständlichen Beschaffungsverfahren der Zuschlag erteilt worden sei, im
Rahmen des Widerrufs nicht mehr berücksichtigt worden sei. Obwohl ihr die Rekursgegnerin
vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör hätte einräumen müssen, habe sie
dies unterlassen. Der Entscheid sei daher bereits aus diesem Grund aufzuheben.

 

2.2      Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) umfasst das Recht der Parteien, sich zu
allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äussern. Der ursprüngliche
und später widerrufene Zuschlag ist allerdings nicht an die Rekurrentin, sondern
an die A____ AG erfolgt, weshalb beim Widerruf die dadurch nicht betroffene
Rekurrentin nicht anzuhören war. Massgebend ist darüber hinaus, dass dieser Widerruf
im Kantonsblatt vom 4. Mai 2016 mit Rechtsmittelbelehrung publiziert
worden ist. Allfällige Rügen am verfahrensrechtlichen Zustandekommen des Widerrufs
des ursprünglichen Zuschlags hätten daher von der Rekurrentin, soweit sie durch
den Widerruf überhaupt belastet gewesen ist, nach Treu und Glauben bereits mit
Rekurs gegen diesen Entscheid erhoben werden können und müssen. Die Rüge im
späteren Rekursverfahren gegen den neuen Zuschlagentscheid erfolgt verspätet
und kann nicht mehr gehört werden (vgl. zur Anfechtung der Ausschreibung mit
dem späteren Vergabeentscheid: VGE VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E.
2.3). Daran ändert auch nichts, dass die Rekurrentin im Verfahren VD.2016.98
gegen den ursprünglichen Zuschlagentscheid nicht Verfahrenspartei gewesen ist,
da der publizierte Widerruf für alle Interessierten wirkt und daher auch von
allen Parteien anzufechten ist, die diesbezüglich eine Rechtsverletzung geltend
machen wollen. Es ist zudem nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin die
Rekurrentin vor dem Erlass des neuen Zuschlagsentscheids (diesmal an die
Beigeladene) nicht anhörte, da einem Anbieter vor dem Ausschluss seines
Angebots grundsätzlich keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss.
Eine Rücksprache wäre lediglich bei geringfügigen Formfehlern, wie fehlende
Unterschriften, versehentliches Nichteinreichen von im Angebot erwähnten
Beilagen oder bei Unklarheiten, die sich aus widersprüchlichen
Ausschreibungsunterlagen ergeben können, angezeigt (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 442). Dies ist
vorliegend nicht der Fall, wie sich auch aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt. Eine Gehörsverletzung liegt damit nicht vor.

 

3.         

3.1      Zur
Begründung des angefochtenen Zuschlags des ausgeschriebenen Bauauftrags an die
Beigeladene hat die Rekursgegnerin erwogen, dass mit den
Ausschreibungsunterlagen in Kap. 3 als Eignungsnachweis der "Nachweis
eines in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführten vergleichbaren
Referenzauftrages der anbietenden Firma resp. Bietergemeinschaft (solidarisch
haftende Partner in einer Bietergemeinschaft), welcher bezüglich Leistungsart
(Ausführung von BKP 273.1 Wandschränke, Gestelle und dgl.) und Leistungsumfang
(Auftragswert ca. CHF 120‘000) mit der ausgeschriebenen Leistung
vergleichbar ist", verlangt worden sei. Als solchen Referenzauftrag habe
die Rekurrentin den Neubau [...] angegeben. Bei der Überprüfung der Referenz
bei den angegebenen Auskunftspersonen habe sich herausgestellt, dass der
Auftrag zwar der geforderten Leistungsart und dem geforderten Leistungsumfang
entspreche, aber nicht durch die Rekurrentin, sondern durch die C____ AG
ausgeführt worden sei. Die Rekurrentin und die C____ AG seien aber zwei
rechtlich selbständige Unternehmen. Es wäre daher möglich gewesen, dass beide
Firmen ein Angebot eingereicht hätten. Der von der C____ AG ausgeführte Auftrag
könne der Rekurrentin nicht zugerechnet werden, weshalb das Eignungskriterium
nicht als erfüllt angesehen werden könne. Deshalb müsse das Angebot der
Rekurrentin mangels Erfüllung des Eignungsnachweises gemäss § 8 lit. c
BeschG vom Verfahren ausgeschlossen werden. Der Zuschlag erfolgte daher ohne
Bewertung des Zuschlagskriteriums des Preises bei der Rekurrentin an die
Beigeladene als günstigste Anbieterin.

 

3.2      Es
ist unbestritten, dass der von der Rekurrentin zur Erfüllung des
Eignungsnachweises gemäss Kap. 3 der Ausschreibungsunterlagen angegebene
Referenz­auftrag nicht von ihr, sondern von der C____ AG ausgeführt worden ist.
Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin aber in tatsächlicher Hinsicht geltend,
dass es sich bei der C____ AG seit Generationen um einen Familienbetrieb handle.
Im Rahmen der Generationennachfolge habe sich die Familie [...] entschieden,
die C____ AG aufzuspalten. Anstelle einer formalen Auf- bzw. Abspaltung nach
Fusionsgesetz habe man die Variante einer Neugründung mit Vermögensübertragung
gewählt. In diesem Zusammenhang habe die Rekurrentin aus Gründen der
Restrukturierung der Gesellschaft per 1. Januar 2016 den Mietvertrag und
sämtliche Arbeitsverhältnisse unter Anrechnung der Dienstjahre und Verzicht auf
eine Probezeit übernommen. Sie werde der C____ AG nun ihre Arbeitskräfte je
nach Bedarf zur Verfügung stellen. Bei der Rekurrentin arbeiteten somit jene
Mitarbeiter, die früher für die C____ AG tätig gewesen seien und das Referenzobjekt
erstellt hätten. Auch im Aktionariat herrsche eine enge Verflechtung. Beide
Gesellschaften befänden sich im Mehrheitsbesitz der Familienmitglieder D____
und E____. Einzig [...], die Tochter von D____ sei als Minderheitsaktionärin
bei der Rekurrentin neu aufgenommen worden. Bei der C____ AG seien [...] und [...],
die Kinder von E____ in den Verwaltungsrat gewählt worden. Es handle sich um einen
dynamischen Generationenwechsel. In der Angebotsofferte sei diese rechtliche
Situation korrekt dargelegt worden. 

 

3.3      Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische
Leistungsfähigkeit mit ihrer Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die
Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für
die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit
muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die
ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 3.1, VD.2011.66 vom
4. November 2011 E. 2.2).

 

Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das Ermessen der
Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch die
Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt.
Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, so handelt
sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263
vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012
E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen nur
dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der
Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in
diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S.
98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer
B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3
und 6.1; VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21.
Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

 

3.4      

3.4.1   Grundsätzlich
hat jeder Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die
Eignungskriterien selber zu erfüllen. Ein Anbieter kann in der Regel nicht auf
Referenzen eines Dritten rekurrieren, wenn dieser nicht im Rahmen einer
Bietergemeinschaft in die Projektorganisation des Angebots eingebunden ist. Ein
Offertversprechen bindet vertraglich immer nur den Bieter selber, nicht auch
ihm nahestehende Konzerngesellschaften (Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1374). Nach der Lehre
und der Rechtsprechung kann allein aus dem Umstand,
dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehört, nicht
geschlossen werden, dass er in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit über dessen
Mittel verfügt. Es findet daher kein vergaberechtlicher Durchgriff auf
Konzerngesellschaften statt. Erforderlich wäre für die Berücksichtigung von
Referenzen einer anderen Konzerngesellschaft vielmehr eine konzernbezogen
abgefasste Offerte, bei der bezüglich des Abstellens auf Referenzen, Fachkräfte
und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern hinreichend deutlich
bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung
erbracht werden soll, und eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht
oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht wird. Insgesamt kann
sich ein Anbieter nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen, wenn er mittels
entsprechender Zusagen den Nachweis erbringt, dass er tatsächlich über die
entsprechenden Mittel dieser Konzerngesellschaft verfügt (Zum Ganzen: Beyeler,
a.a.O., N 1378 ff.; Beyeler, Einbezug der Muttergesellschaft, in: BR 2015
S. 22 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O. N 648; BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni
2014, E. 4.4.3 m.w.H, B-5563/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.3.3; VGE ZH
VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 2.5.1, VB.2008.00194 vom
8. April 2009 E. 3.3 ff., E. 4.2; KGer LU LGVE 2014 IV Nr.
8 vom 2. September 2014, zit. bei Beyeler/Scherler/Zufferey,
Eignung, in: BR 2016 S. 49, N 29).

 

3.4.2   Demgegenüber
hat das Verwaltungsgericht die Frage in einem von ihm zu entscheidenden Fall
anders beurteilt (VGE VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 3). In jenem Verfahren
wurde zum Eignungsnachweis ein Referenzauftrag mit dreijähriger Dauer verlangt.
Beide erstplatzierten Offerenten bestanden als juristische Personen aber erst
seit weniger als drei Jahren. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass
Umstrukturierungen in der entsprechenden Branche häufig seien. Die Berücksichtigung
dieser Fakten erscheine im Hinblick auf die Hauptzwecke des Beschaffungsrechts,
der Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel und die
Stärkung des Wettbewerbs (§ 1 lit. b und c BeschG), sinnvoll. Die Vergabestelle
sei daher, gerade auch aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsermessens,
richtigerweise nicht von einem formalen, sondern einem funktionalen
Unternehmens- beziehungsweise Eignungsverständnis ausgegangen. Dass der
Referenzauftrag einer Drittperson der Anbieterin zugerechnet worden sei, sei
angesichts der identischen Schlüsselpersonen beider Gesellschaften, welche den
Kern der beiden Unternehmen bildeten, nicht zu beanstanden. Schliesslich berücksichtigte
das Verwaltungsgericht, dass die Vergabebehörde ihr Ermessen in dieser Frage
einheitlich auch bei der Beurteilung der Erfüllung eines Eignungskriteriums bei
einer anderen Offerentin ausgeübt hatte.

 

3.4.3   Die
genannten Hauptzwecke des Beschaffungsrechts sprechen somit durchaus für eine
wirtschaftliche Betrachtungsweise und eine gewisse Milderung des Formalismus.
Zu beachten ist aber, dass mit dem als Eignungskriterium verlangten
Referenzauftrag nicht allein die Eignung der einzusetzenden Schlüsselpersonen
aufgrund der Erfüllung eines entsprechenden Referenzauftrags, sondern der
Person der Offerentin selber zu belegen ist. Vorliegend handelt es sich gerade
um eine rechtlich andere, neue Person, bei deren Gründung keine Abspaltung
gemäss Fusionsgesetz angestrebt worden ist. Rechtlich handelt es sich bei der
Rekurrentin daher nicht um eine Rechtsnachfolgerin der C____ AG. Die
Rekurrentin wurde per 1. Januar 2016 neu gegründet und hat – wie sie anlässlich
der Verhandlung angibt – durch Singularsukzession Vermögensteile der C____ AG
übernommen. Die beiden Unternehmen sind im selben Gebäude domiziliert und
teilen sich die Maschinerie. Entgegen den Angaben in der Rekursbegründung
wurden allerdings nicht sämtliche Arbeitsverhältnisse auf das neue Unternehmen
übertragen, sondern lediglich die Hälfte. Somit bestehen heute gemäss den
Angaben in der Hauptverhandlung zwei Schreinereibetriebe mit je 30 Mitarbeitern,
womit aber auch die Rekurrentin weiterhin vergleichbar ist mit der vorherigen
Unternehmung. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass bei einer solchen
"Abspaltung" und Neugründung eines Unternehmens die Firmenreferenzen der
ursprünglichen Gesellschaft angerechnet werden können, handelt es sich doch um
einen teilweisen Übergang der Firmenidentität. Wie beide Parteien im Hinblick
auf erteilte Aufträge an die Nachfolgeunternehmung einer Konkursfirma
vorbringen, ist bei einer Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes aus
einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine Anrechnung der Referenzen der
übernommenen Unternehmung durch die anbietende "neue" Unternehmung
grundsätzlich möglich. In ständiger Rechtsprechung
lässt sodann das Zürcher Verwaltungsgericht zu, dass die Vergabebehörde auch
Referenzobjekte berücksichtigt, die nicht nur von einer Rechtsvorgängerin der
Anbieterin, sondern auch von einem früher einer anderen Unternehmung
zugehörigen Geschäftsbereich ausgeführt worden sind (VGE ZH VB.2016.00025 vom
27. September 2016 E. 3.3, VB.2016.00267 vom 14. Juli 2016
E. 3.4, VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 5.2.1,
VB.2002.00241 vom 18. Dezember 2002 E. 4b/aa).

 

Hier liegt eine mit der Übernahme eines Geschäftsbereichs
vergleichbare Situation vor, da eine grössere Zahl von Mitarbeitenden –
darunter auch Projektleiter – ihren alten Arbeitgeber verlassen haben und von
der neu gegründeten Unternehmung übernommen wurden. Zwar sind beide Betriebe
nach wie vor in der Möbelfabrikation tätig. Anlässlich der
verwaltungsgerichtlichen Verhandlung wurde aber vorgebracht, dass gewisse
Spezialisierungen wie etwa Lackierungen etc. aufgeteilt wurden. Aufgrund der
geltend gemachten Verflechtung im Aktionariat, der gegenseitigen Zurverfügungstellung
von Mitarbeitenden etc. hat die Rekurrentin sodann die Möglichkeit, auf
Ressourcen der ursprünglichen C____ AG zurückzugreifen. Ihre Angestellten
bringen das Knowhow aus diesem Unternehmen mit und arbeiten weiterhin unter
demselben Dach. Damit besteht eine andere Konstellation als bei einer "normalen"
Neugründung einer Gesellschaft, ohne Vermögensübertragung. Auch wenn sich
vorliegend unter Umständen zwei Gesellschaften auf erbrachte Referenzen berufen
möchten, kann aus wirtschaftlicher Sicht eine Anrechnung der Referenzen der
ursprünglichen Unternehmung bei der neugegründeten Gesellschaft angezeigt sein.
Dass sich die C____ AG auch weiterhin auf früher ausgeführte Aufträge berufen
kann, ist ebenfalls möglich, auch wenn sie nach der Abspaltung ebenfalls nur
noch über die Hälfte des bisherigen Personals etc. verfügt. Insgesamt ist damit
festzuhalten, dass theoretisch die Möglichkeit besteht, dass im Einzelfall ein
Rückgriff auf Referenzen einer Unternehmung, von der sich die Anbieterin faktisch
abgespalten hat, zulässig sein kann.

 

3.5      

3.5.1   Die
Vergabebehörde macht indes geltend, dass es für sie nicht erkennbar sei, wie es
sich bezüglich des "Innenlebens" der Unternehmen verhalte, die
Beurteilung habe allein anhand der mit dem Angebot eingereichten Dokumentation
zu erfolgen. Der Vergabebehörde obliege diesbezüglich keine Pflicht, bei
mangelnden Nachweisen oder der Einreichung ungeeigneter Referenzen
nachzufragen. Es sei vielmehr Sache der Anbietenden, sich vorgängig zu
vergewissern, dass die verlangte Referenz mittels der von ihr angebotenen
Referenzauskünfte erbracht werden kann. Die Ausführungen der Rekurrentin seien
zudem widersprüchlich, wenn sie einerseits von einer Abspaltung resp.
Neugründung spräche und andererseits eine Einheit der beiden Unternehmen
behaupte. 

 

3.5.2   Die
Rekurrentin hat in ihrem Angebot (vgl. act. 3/4 S. 5) im Zusammenhang mit den
Umsatzangaben darauf hingewiesen, dass die ausgewiesenen Umsätze in den Jahren
2013 bis 2015 von der A____ AG erzielt worden sind und es sich bei ihr um eine
"Firma, als Abspaltung der A____ AG Möbelfabrik, mit demselben Personal
seit 1.1.16 operativ" handle. Im Zusammenhang mit dem Referenzauftrag
erfolgte allerdings kein entsprechender Hinweis. Dass der Auftrag von der A____
AG ausgeführt wurde, konnte allein aufgrund des Hinweises bei den Umsatzangaben
aus dem angegebenen Ausführungszeitraum im Jahr 2015 implizit abgeleitet
werden. Die Rekurrentin lieferte zudem keine genauen Angaben zur Verbindung der
beiden Gesellschaften. Sie erläuterte weder die familiäre Situation, noch legte
sie dar, welche Angestellten übernommen wurden und wie die Aufgabenteilung der
beiden Unternehmen vorgenommen wird. Ein Vermögensübertragungsvertrag wurde ebenfalls
nicht eingereicht. Um darzulegen, dass eine Spezialsituation vorliegt, die die
Anrechnung der Fremdreferenz rechtfertigen könnte, wären weitergehende Belege nötig
gewesen. Erst im Rekursverfahren reichte die Rekurrentin das Organigramm des
Unternehmens sowie eine Änderungskündigung und den Arbeitsvertrag eines
angestellten Maschinisten ein. Welche Arbeitsverhältnisse und welche Vermögensbestandteile
auf die A____ AG übertragen worden sind, ist aber selbst im Rekursverfahren
noch nicht klar ersichtlich. Zudem erfolgten die im Rekursverfahren neu eingereichten
Nachweise verspätet; der verlangte Eignungsnachweis ist innert der Antragsfrist
zu erbringen und kann nicht nachträglich im Rekursverfahren nachgeholt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N
572). Die Rekurrentin hat folglich die wirtschaftliche Identität mit der C____
AG nicht belegt. Folglich erweist sich das Angebot der Rekurrentin als
mangelhaft, da daraus nicht zu erkennen ist, weshalb der Referenzauftrag einer
Drittfirma der Rekurrentin anzurechnen sei.

 

3.5.3   Wer
die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c
BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen. Ebenfalls ausgeschlossen
werden unvollständige Angebote (§ 23 Abs. 2 BeschG). Auch wenn § 8 lit. c
BeschG den Ausschluss eines Anbieters im Fall der nicht vollständigen Erfüllung
der Eignungskriterien nur "in der Regel" vorsieht, muss das
entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potenzieller) Anbieter beschränkt
bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/

Steiner, a.a.O., N 435, 603). Die Berücksichtigung eines unvollständigen
Angebots, das geforderte Eignungsnachweise nicht enthält, widerspricht
grundsätzlich dem Gebot der Gleichbehandlung und der Transparenz im
Vergaberecht. Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen.
Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des überspitzten Formalismus als
verfahrensrechtliche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus
diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung der Behörde ableiten, den Privaten
in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, die er begangen
hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit diese leicht zu erkennen sind und
rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; BVGE
2007/13 E. 3.1 f.; BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.1 f.).

 

Vorliegend fehlt
allerdings ein wesentlicher Eignungsnachweis, sodass nicht von einer bloss
geringfügigen Abweichung von den Anforderungen der Ausschreibung gesprochen
werden kann. In solchen Fällen ist die Vergabebehörde trotz des auch im
Submissionsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von
Amtes wegen die mangelhaft oder unvollständig eingereichten Unterlagen oder
Angaben der Anbieter zu vervollständigen. Ihr obliegt daher keine Pflicht, bei
mangelnden Nachweisen oder Einreichung ungeeigneter Referenzen nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf,
in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343 ff., 368;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 573 bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162
vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Es wäre vielmehr Sache der Rekurrentin
gewesen, sich vorgängig zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende
Eignungsnachweis mittels der angegebenen Referenzauskünfte erbracht werden kann
(VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27.
Januar 2016 E. 4.2.2). Dies hat sie jedoch unterlassen. Es lag demnach im Ermessen
der Vergabebehörde, keine weiteren Abklärungen zu treffen.

 

3.6      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der bei den Umsätzen angebrachte Hinweis der Rekurrentin
in ihrer Offerte allein nicht genügte, um einen Rückgriff auf die Referenzen
der A____ AG zu erlauben. Daher hat sie den Nachweis eines bereits ausgeführten
vergleichbaren Referenzauftrags nicht erbracht. Da die Vergabestelle nicht
verpflichtet war, weitere Nachforschungen zu betreiben, ist es insgesamt nicht
zu beanstanden, dass sie die Rekurrentin mangels Erfüllung des
Eignungsnachweises gemäss § 8 lit. c BeschG vom Verfahren ausgeschlossen
hat.

 

4.

Insgesamt
erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3‘000.– zu tragen. Der
Beigeladenen ist keine Parteientschädigung auszurichten, da ihr durch das
vorliegende Verfahren kein Aufwand entstanden ist. Auch der Vorinstanz ist in
Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG keine Parteientschädigungen zuzusprechen 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–
(einschliesslich Auslagen). Der geleistete Kostenvorschuss wird in diesem
Umfang mit der Gebühr verrechnet und im Übrigen der Rekurrentin zurückerstattet.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Beigeladene

-      
Bau- und Verkehrsdepartement

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Verfassungsbeschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82
ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Be-stimmungen. Wird
sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen.