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**Case Identifier:** e549ccbd-f4c7-52ce-9d26-537057d3c9d3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 13.10.2022 ZK2 2022 15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2022-15_2022-10-13.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 13. Oktober 2022

Referenz ZK2 22 15

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Hubert, Vorsitzender
Bergamin und Nydegger
Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien B._____
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Angelo Schwizer
Bischofszellerstrasse 21a, 9201 Gossau SG

gegen

C._____ AG
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger
Werkstrasse 2, 7000 Chur

Gegenstand Forderung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Landquart vom 01.09.2021, mitgeteilt 
am 15.02.2022 (Proz. Nr. 115-2019-6)

Mitteilung 19. Oktober 2022

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Sachverhalt

A. Die B._____ (im Folgenden: die Beklagte) hatte zum statutarischen Zweck 
im Wesentlichen den Handel mit Immobilien und das Planen und Ausführen von 
Metall- und Stahlkonstruktionen. Sie befindet sich in selbst gewählter Liquidation. 
Auch die C._____ AG (im Folgenden: die Klägerin) hat unter anderem Stahlbau für 
Objekte aller Art zum Zweck. Die beiden Gesellschaften arbeiteten in der Vergan-
genheit schon öfter zusammen; laut dem angefochtenen Urteil realisierten die bei-
den Parteien verschiedene Stahlbauten, bei welchen bald die eine, bald die andere 
Seite als Haupt- resp. Subunternehmerin fungierte.

B. Zum heute zu beurteilenden Streit führte eine Stahlkonstruktion, welche die 
Beklagte für einen Dritten zu erstellen hatte, wobei sie die Klägerin als Subunter-
nehmerin einsetzte. Das angefochtene Urteil stellt die von der Subunternehme-
rin/Klägerin am 18. April 2016 der Hauptunternehmerin/Beklagten offerierten Ein-
heitspreise (RG-act. II/2) den deutlich tieferen gegenüber, welche die Beklagte der 
Bauherrschaft unterbreitete (RG-act. III/5). Das Werk wurde erstellt, die Rechnung 
der Klägerin aber nur zum Teil bezahlt.

C. Nach einem erfolglosen Schlichtungsverfahren gelangte die Klägerin am 
________ 2019 an das Regionalgericht Landquart (RG-act. I/2). Sie bean-
tragte:

1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 87'420.20 zuzüglich Zins von 5% 
auf CHF 87'420.20 seit 24. März 2017 und Zins zu 5% auf CHF 17'468.20 vom 24. 
März 2017 bis 30. April 2018 zu bezahlen.

2. In der Betreibung des Betreibungsamtes der Region Landquart in Sachen der Par-
teien mit der Nummer G._____ sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen und die de-
finitive Rechtsöffnung im Umfang von CHF 87'420.20 zuzüglich Zins von 5% auf 
CHF 87'420.20 seit 24. März 2017 zu erteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7% MWST zulasten der 
Beklagten.

Die Beklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Klage (RG-act. I/3).

Streitig ist Folgendes:

(1) Für die Position "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile …" wendet die Klä-
gerin einen Einheitspreis von CHF 220.00 an, während die Beklagte nur bereit ist, 
einen solchen von CHF 200.00 zu bezahlen.

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(2) Die Beklagte macht vom Werklohn Abzüge für Mängel und Mangelfolgeschä-
den.

(3) Die Beklagte beruft sich auf einen vom erwähnten Werkvertrag unabhängi-
gen Schaden, der dadurch entstanden sei, dass die Klägerin Stahlteile entsorgt 
habe, welche in ihrem Eigentum (der Beklagten) standen, und auf eine weitere Po-
sition. Das stellt sie dem Rest-Werklohn zur Verrechnung entgegen.

D. Nach einem bis zur Quadruplik geführten Schriftenwechsel erliess der Vor-
sitzende des Regionalgerichts am _________ 2021 eine ausführlich begründete 
Beweisverfügung (RG-act. I/8). Im Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung 
vom __________ 2021 hiess das Regionalgericht die Klage gut, unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten (act. B.1).

Das begründete Urteil ging der Beklagten am _______ 2022 zu (act. B.1 Anhang)

E. Am (Montag) _______ 2022 erhob die Beklagte Berufung gegen das Urteil 
des Regionalgerichts. Sie beantragt Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der 
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. A.1 S. 2). Die Klägerin 
schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung (act. A.2 S. 2). Die Beklagte 
kommentiert in einer weiteren spontanen Eingabe kurz zwei prozessuale Punkte 
(act. A.3).

F. Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 
der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad hoc 
Peter Diggelmann.

Erwägungen

1.1. Die formellen Voraussetzungen für die Berufung geben zu keinen Bemerkun-
gen Anlass.

1.2. Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und 
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine 
Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung 
des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 
ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt 
die Regel nicht auf, dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das 
Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es 
daher nicht schaden, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen be-
ruft oder solche gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten Fehler 

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aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Beru-
fungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in 
erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen 
Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht 
formuliert es im grundlegenden Urteil so: (von der Partei werde verlangt) "de motiver 
son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la 
motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas 
de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des 
critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être 
suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, 
ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le 
recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 
138 III 374, E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).

Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen 
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt 
nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzelner 
Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne 
Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen. Je-
denfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt for-
malistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der Dis-
kussion konkreter Kritikpunkte beurteilen. 

1.3. In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausgeschlos-
sen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten Erforder-
nissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnahmen be-
gründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht 
auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht aus-
ging, werden diese als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstin-
stanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, wo die Be-
hauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue Beweismittel 
unterliegen der Noven-Beschränkung.

Novenrechtlich unzulässige Vorbringen und Dokumente sind allerdings nicht nach 
einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu 
weisen". Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen für die Entscheidfin-
dung nicht zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders be-
urteilen mag und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit 
des Dossiers im Sinne einer tatsächlichen Chronologie, dürfen sie aus den Akten 

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nicht etwa entfernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist 
die oft anzutreffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf 
rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes 
oder Ungebührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und 
ob es für die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere 
Frage.

2. Die Klägerin verlangte "definitive Rechtsöffnung", und das Regionalgericht 
erteilt ihr diese. Das ist an sich nicht angefochten. Gleichwohl ist in Erinnerung zu 
rufen, dass es unzutreffend ist – und bei der wie sich zeigen wird erforderlichen 
Neufassung des Dispositivs ist es richtig zu stellen.

Wenn die Gläubigerin über ein qualifiziertes Papier, einen so genannten Rechtsöff-
nungstitel, verfügt, erteilt das Gericht im summarischen Verfahren (Art. 251 ZPO) 
Rechtsöffnung – gestützt auf eine private Urkunde die provisorische Rechtsöffnung, 
welche unter dem Vorbehalt der Aberkennungsklage steht (Art. 82 f. SchKG), ge-
stützt auf ein gerichtliches Urteil oder eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 
347 ZPO die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG). Verfügt die betreibende 
Gläubigerin wie hier über keinen Rechtsöffnungstitel, muss sie die Beseitigung des 
Rechtsvorschlages auf dem Weg der Klage verlangen: in der Regel im ordentlichen 
(Art. 219 ff. ZPO) oder vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO), ausnahmsweise 
im Verfahren des klaren Falles (Art. 257 ZPO).

Um die prozessual, von den sachlichen Voraussetzungen, dem zulässigen Rechts-
mittel (Art. 309 lit. b Ziff. 9 ZPO) und nicht zuletzt von den Kosten her (Art. 48 
GebVSchKG gegenüber Art. 96 ZPO und die kantonalen Erlasse, hier die Verord-
nung des Kantonsgerichts BR 320.210) sehr verschiedenen Wege zur Fortsetzung 
der Betreibung sauber auseinander zu halten, ist es wünschbar, dass sich Parteien 
und Gerichte der gesetzlichen Terminologie bedienen. Im Fall der Klage – wie hier 
– sollte das Urteil also entsprechend Art. 79 SchKG (nur) auf Verpflichtung zur Zah-
lung und "Beseitigung des Rechtsvorschlages" lauten.

3. Zum streitigen Einheitspreis für die Position "Korrosionsschutz für Stahlbau-
teile" stellt das Regionalgericht darauf ab, dass die Klägerin gegenüber der Beklag-
ten CHF 295.00 offerierte. Es nimmt an, dieser Preis sei von der Beklagten akzep-
tiert worden (Urteil S. 6 f.).

Die Beklagte findet die Annahme des Regionalgerichts abwegig. Das Urteil stelle 
willkürlich einen tatsächlichen Konsens der Parteien fest. Dass es schon im April 
2016 eine Einigung gegeben haben sollte, findet sie undenkbar, denn nur aufgrund 

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eines (Erst-)Werkvertrages – und diesen schlossen die Beklagte und der Besteller 
erst später ab – könne man ja Leistungen unter-vergeben. Vernünftigerweise müsse 
man davon ausgehen, dass der Subunternehmervertrag (also der Vertrag zwischen 
den Parteien des Prozesses) nach dem Vertrag der Beklagten mit dem Besteller 
geschlossen wurde, und zwar auf der Basis des Haupt-Vertrages. Dieser enthält 
unter Position "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile …" einen Einheitspreis von 
CHF 200.00 (RG-act. III/5, nicht paginiertes Blatt 7).

Die Überlegung der Beklagten, dass man nur unter-vergeben kann, was einem vom 
Besteller bereits vergeben wurde, ist logisch bestechend. Das ökonomische Argu-
ment, der Haupt-Unternehmer werde doch nicht die Leistung des Subunternehmers 
bestellen, wenn er diese Leistung nicht weiterverkaufen könne, gilt aber auch um-
gekehrt: der Haupt-Unternehmer, der häufig die versprochene Leistung selber gar 
nicht erbringen kann, sollte sich auch hüten, etwas zu versprechen, das er sich nicht 
schon seinerseits vertraglich gesichert hat. Konsequent durchgedacht, müssten 
also Haupt- und Untervertrag im gleichen Moment geschlossen werden. In der Pra-
xis ist das freilich selten so – nicht zuletzt, weil der Hauptunternehmer in aller Regel 
weder dem Besteller seine Konditionen für das Unter-Beschaffen der Leistung of-
fenlegen, noch dem Subunternehmer seinen Gewinn auf dessen Leistung bekannt 
geben will. Das schliesst freilich nicht aus, dass die beiden Verträge gleichwohl un-
abhängig voneinander geschlossen werden. Sinnvoll ist es dann, den einen oder 
anderen Vertrag unter den (vielleicht stillschweigenden) Vorbehalt zu stellen, dass 
der andere Vertrag zustande komme. Gerade im Verhältnis der heutigen Parteien, 
die offenbar schon oft zusammenarbeiteten und dabei sogar die Rollen von Haupt- 
resp. Subunternehmerin tauschten, läge das nahe.

Wer wann was mit wem vereinbarte, sagt die Beklagte in der Berufung nicht, es 
kann daher weder aufgrund von Urkunden erstellt noch in einem Beweisverfahren 
geklärt werden. Es bleibt aber dabei, dass die Klägerin den Stahlbau erstellte und 
die Beklagte diese Leistung annahm. Eine Schenkung ist nicht zu vermuten, und 
die Beklagte behauptet das nicht. Damit bleibt der Werkvertrag, auf welchen sich 
die Beklagte ja sowohl für ihre Forderung als auch für die aus Mängeln geltend 
gemachten Rechte stützt. Für diesen Werkvertrag gibt es eine Offerte der Klägerin, 
und die Beklagte gibt in der Berufung nicht an, wann wer welche Teile davon bean-
standet, neu verhandelt oder sonst abgeändert habe. Einen Zeitpunkt der Annahme 
dieser Offerte nennt die Klägerin zwar nicht, und man kann dazu nur Mutmassungen 
anstellen. Das ist aber im Fall von Art. 6 OR, welche Bestimmung hier anwendbar 
ist, die Regel und spricht nicht gegen das Bestehen eines Vertrages. Spätestens 

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mit dem Erbringen/Entgegennehmen der Leistung ist die Offerte nach Treu und 
Glauben angenommen und damit der Vertrag auf dieser Basis geschlossen worden.

Die Beklagte trägt in der Berufung vor, "vernünftigerweise" müsse man annehmen, 
die Beklagte habe die mit dem Besteller vereinbarten Einheitspreise für den Subun-
ternehmervertrag "schlicht durchgereicht" (act. A.1 Rz. 3.6 f.). Das Regionalgericht 
hat der Beklagten aber zutreffend erläutert, dass Subunternehmervertrag und 
Hauptvertrag rechtlich zwei verschiedene Dinge sind. Die Vermutung der Beklagten 
ist daher keineswegs zwingend. Möglicherweise haben es die Parteien in anderen 
Fällen so gehandhabt. Daraus könnte die Beklagte ableiten, die Klägerin habe ihre 
Offerte nur provisorisch abgegeben, und es sei klar gewesen, dass tatsächlich dann 
die im Haupt-Vertrag vereinbarten Preise gelten sollten. Das behauptet die Beklagte 
aber nicht, schon gar nicht macht sie geltend, sie habe das in erster Instanz vorge-
tragen, und es wäre darum in der Berufung nicht mehr zulässig (Art. 317 ZPO). Ein 
Indiz in diese Richtung ist zwar, dass die Klägerin in ihrer Rechnung an die Beklagte 
generell die Einheitspreise änderte, und zwar mit Ausnahme des heute streitigen 
durchwegs auf die Beträge, welche die Beklagte ihrerseits vom Besteller erhielt 
(RG-act. III/5 gegenüber RG-act. II/4). Mangels jeglicher Behauptungen der Beklag-
ten, wer wann und wie mit wem diese neuen Preise vereinbart habe (oder wer wann 
wem gegenüber einen entsprechenden Vorschlag machte, welcher im Sinne von 
Art. 6 OR als durch Schweigen angenommen gelte), ist daraus aber für die Beklagte 
nichts zu gewinnen. Das Regionalgericht verweist mit Recht darauf, dass in der 
Schlussrechnung gegenüber der Offerte der Klägerin auch die Mengen änderten, 
und dass das Verrechnen der tieferen Preise auf diesen Umstand und/ oder auf 
Kulanz zurückgehen könne. Letztlich sind das aber Spekulationen: die Klägerin 
könnte gemäss ihrer Offerte für die Leistung "2.2 Korrosionsschutz für Stahlbauteile 
…" den Einheitspreis von CHF 295.00 verlangen. Weshalb sie diesen auf CHF 
220.00 reduziert, erklärt sie nicht, kann aber offen bleiben. Die Beklagte hat jeden-
falls nach ihrem eigenen Vortrag nicht Anspruch auf eine (weitere) Reduktion auf 
CHF 200.00.

In diesem Punkt ist die Berufung abzuweisen.

4. Die Beklagte beruft sich auf Mängel des von der Klägerin erstellten Werks.

4.1. Das Regionalgericht erwägt dazu, die Bestellerin könne sich auf Mängel und 
die daraus fliessenden Mängelrechte nur berufen, wenn sie diese Mängel gerügt 
habe. Das müsse sie tun, sobald es nach der Ablieferung tunlich sei (Art. 367 Abs. 
1 OR). Dabei könne auch ein mangelhaftes Werk im Sinne des Gesetzes abgeliefert 
werden. Die Beklagte mache geltend, die Parteien hätten zwischen dem "Innen-" 

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und dem "Aussenverhältnis" nicht unterschieden, gemeint damit der Vertrag unter 
den Parteien und derjenige der Beklagten mit dem Besteller. Das ändere aber nichts 
daran, dass die Beklagte allfällige Mängel gegenüber der Klägerin hätte rügen müs-
sen, um ihre Rechte daraus zu wahren. Am 20. Februar 2017 habe die Klägerin der 
Beklagten ihre Schlussrechnung zugestellt. Vor und nach diesem Datum seien of-
fenbar noch Arbeiten geleistet worden, für welche aber nicht mehr separat Rech-
nung gestellt worden sei. Aus verschiedenen Mails zwischen den Parteien aus der 
folgenden Zeit schliesst das Regionalgericht, das Werk sei im Verhältnis der Par-
teien abgeliefert worden. Im Verhältnis der Beklagten und des Bestellers sei eine 
Expertise eingeholt worden. Der Experte habe festgestellt, an sich sei das Werk 
qualitativ einwandfrei. Allerdings gebe es Flugrost auf dem Stahl, der durch unsach-
gemässe Lagerung vor dem Bau verursacht worden sei. Das nachzubessern und 
alles zu reinigen werde CHF 10'000.00 kosten, und der verbleibende Minderwert 
auf den nicht mehr zugänglichen Flächen betrage CHF 5'000.00. Am 17. Oktober 
2017 sei dann im Beisein des Experten eine Abnahme im Verhältnis Beklagte/Be-
steller erfolgt, und dabei sei festgestellt worden, es sei alles in Ordnung. Dass die 
Beklagte das Werk dem Besteller als mängelfrei abgeliefert habe, könne nur bedeu-
ten, dass sie es selber als mängelfrei von der Klägerin angenommen habe. Zudem 
sei im Verhältnis der Parteien keine Mängelrüge erkennbar; im Gegenteil habe die 
Beklagte der Klägerin am 2. Mai 2017 gemeldet, der Besteller sei von der Arbeit 
"noch nicht vollends überzeugt" – das sei ja "kaum zu glauben". Alles in allem sei 
im Verhältnis der Parteien keine Mängelrüge behauptet und substanziiert, sodass 
die von der Beklagten geltend gemachten und zur Verrechnung gestellten Positio-
nen allesamt unberechtigt seien (angefochtenes Urteil S. 7 ff. E. 3).

4.2. Das Regionalgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die erste Abnahme 
im Verhältnis Beklagte/Bauherr am 2. Februar 2017 stattgefunden habe. Die Be-
klagte wendet dagegen ein, die Abnahme des Werkes im Verhältnis der Parteien 
könne nicht am 2. Februar 2017 erfolgt sein, da nach Darstellung der Klägerin selber 
die Endmontage erst am 7. Februar 2017 stattgefunden habe (act. A.1 Rz. 6.1). 
Gegen die plausible Überlegung des Regionalgerichts, der Erst-Unternehmer werde 
nicht dem Besteller ein Werk abliefern wollen, welches er selbst als noch gar nicht 
erstellt betrachte, wendet die Beklagte nichts oder jedenfalls nichts Substanziiertes 
ein. Ebenso wenig widerlegt sie die Feststellung des Regionalgerichts, die Schluss-
rechnung der Beklagten an den Besteller datiere vom 9. Februar 2017 und die der 
Klägerin vom 20. Februar 2017. Daraus ist mit dem Regionalgericht zu schliessen, 
dass die Beklagte das Werk abgenommen hatte. Den genauen Zeitpunkt durfte und 
musste das Regionalgericht offen lassen, da es im Verhältnis der Parteien offenbar 

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keine förmliche Ablieferung und Abnahme gegeben hatte. Eine andere Frage sind 
die Mängel und ihre Behebung.

4.3. Die Beklagte behaftet die Klägerin dabei, dass diese unstreitig nach der Ab-
lieferung noch Verbesserungen am Werk vornahm; damit seien Mängel anerkannt 
worden. Arbeiten zur Mängelbehebung unterlägen allerdings nicht der strengen 
Rüge-Obliegenheit (act. A.1 Rz. 6.2). Richtig ist, dass es an sich keine Pflicht zur 
"Nachrüge" gibt, wenn ein Mangel ausreichend gerügt worden ist (Thomas Sie-
genthaler, Keine Pflicht zur "Nachrüge" und Erfrischendes zur Substanziierung von 
aufwandbasierten Ersatzvornahmekosten, Baurecht 6/2020 S. 339 ff.). Und es ist 
umstritten, ob die strenge Rügeobliegenheit des Art. 367 Abs. 1 OR tel quel auf die 
Nachbesserung angewendet werden darf. Das Bundesgericht soll es in einem auch 
elektronisch nicht publizierten Entscheid vom 1. April 1997 verneint haben (Peter 
Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, Rz. 1716 und 2178). Das Urteil 
wurde freilich vorsichtig kommentiert, und es wurde von berufener Seite empfohlen, 
gleichwohl zu rügen (Pierre Tercier, in Baurecht 1999, S. 47). Die Tragweite des 
Entscheides ist unklar. Sicher ist es richtig, dass der ungenügend nachbessernde 
Unternehmer keine besondere Schonung verdient (Gauch, a.a.O.). Aber auch er 
hat Behandlung nach Treu und Glauben zu gut. So wäre es treuwidrig, wenn der 
Besteller Nachbesserung verlangte oder jedenfalls duldete, aber ohne deren Ergeb-
nis abzuwarten sofort zur Ersatzvornahme schritte (dazu auch nachstehend). Wenn 
man den Besteller von der sehr kurzen Rügefrist des Art. 367 Abs. 1 OR (analog zu 
Art. 201 Abs. 1 und 2 OR) befreit, muss das und sollte das nicht heissen, den Un-
ternehmer der Willkür des Bestellers auszuliefern. Auch wenn der Besteller noch 
geraume Zeit nach der Nachbesserung deren Mängel rügen kann, muss doch von 
ihm verlangt werden, dass er dem Unternehmer eine Mitteilung macht, bevor er 
weitere Mängelrechte ausübt. Das muss hier besonders gelten, wo die Unterneh-
merin zwar unstreitig nachträglich noch Arbeiten geleistet hat, die dem Anschein 
nach zweifellos der Mängelbehebung dienten, die Bestellerin aber nach der An-
nahme des Werkes und nach der Schlussrechnung der Unternehmerin keine kon-
krete und substanziierte Rüge behauptet. – Die Beklagte bringt nun nicht vor, dass 
sie auf die von ihr selbst hervorgehobenen Bemühungen um Nachbesserung über-
haupt je reagiert habe.

Die Beklagte wirft dem Regionalgericht vor, es "irre" bei der Rügethematik "herum", 
denn insbesondere das Beheben von Mängeln setze deren Rüge voraus (act. A.1 
Rz. 7). Der Vorwurf ist nicht berechtigt. Dass die Beklagte dem Regionalgericht of-
fenbar keine Angaben zu einer konkreten und substanziierten (ersten) Rüge vortrug, 
schliesst nicht aus, dass die Klägerin auf Veranlassung der Beklagten Mängel be-

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hob und diese Mängel damit fürs Erste sinngemäss anerkannte. Damit sind aber 
weitere Rechte der Beklagten nicht schon erstellt. Nichts anderes ergibt sich aus 
den Darlegungen der Beklagten, dass die Klägerin im Februar, März und April 2017 
noch viele Stunden in die Mängelbehebung investiert habe (act. A.1 Rz. 8). In die-
sem Zusammenhang ist zudem wesentlich, dass die Beklagte offenkundig und auch 
nach eigener Darstellung die Klägerin Arbeiten zur Mängelbehebung ausführen 
liess. Jedenfalls während die Klägerin damit beschäftigt war, konnte die Beklagte 
nach Treu und Glauben nicht weitere Massnahmen treffen wie etwa eine Ersatzvor-
nahme durch Dritte – sie stützt sich mit keinem Wort auf die denkbare analoge An-
wendung von Art. 366 OR (wenn eine Hoffnung auf die vertragsgemässe Leistung 
bestimmt ausgeschlossen ist), und auch nicht darauf, dass sie die in diesem Fall 
erforderliche Nachfrist angesetzt habe. Und auch wenn Art. 366 OR weder direkt 
noch analog Anwendung findet, bleibt die Überlegung des Regionalgerichts zutref-
fend, dass die Beklagte nirgends behauptet, dass sie gegenüber der Klägerin zum 
Ausdruck brachte, deren Anstrengungen zur Mängelbehebung seien ungenügend 
gewesen. Das wäre aber nach Treu und Glauben erforderlich gewesen – wenn auch 
nicht mehr oder weniger unverzüglich wie bei der grundsätzlichen und ersten Män-
gelrüge, sondern jedenfalls bevor die Beklagte als Bestellerin weitere Massnahmen 
traf, welche sie dann später der Klägerin verrechnen wollte. Im Gegenteil bedeutet 
dieses Schweigen gegenüber der Klägerin, dass die Beklagte keine (weiteren) Män-
gel behoben haben wollte. Damit anerkannte sie in rechtlicher Sicht die Mängelbe-
hebung als ausreichend – und das schliesst sie mit weiteren Mängelrechten aus.

Die Beklagte beruft sich (wohl im Hinblick auf eine später geltend gemachte Forde-
rung für Ersatzvornahme durch einen Dritten) darauf, dass die Berufungsbeklagte 
für die Berufungsklägerin resp. für das Drittunternehmen Farbe bestellt habe (act. 
A.1 Rz. 9). Die Berufung gibt dazu keinen nachvollziehbaren näheren Aufschluss. 
An der zitierten Stelle aus dem erstinstanzlichen Verfahren (RG-act. I/2 Abschnitt 
III/8.6) behauptete sie das zwar, allerdings belegt das angerufene Aktenstück (RG-
act. III/18) zwar die Lieferung von Farbe durch eine A._____ an eine D._____, aber 
keine Bestellung durch die Klägerin und auch sonst nichts Näheres zur Verwendung 
dieser Farbe. Der Schluss der Beklagten, die Klägerin habe diese Farbe bestellt 
(und, so ist wohl zu ergänzen: damit habe sie der Ersatzvornahme durch die Sutter 
AG zugestimmt), lässt sich aus diesen Vorbringen und diesem Papier nicht ziehen. 
Das Regionalgericht brauchte darauf nicht näher einzugehen, und die Berufung 
zeigt damit nicht oder jedenfalls nicht ausreichend klar im Sinne von E 1.2 vorste-
hend einen Fehler im angefochtenen Urteil auf.

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Damit sind auch die Folgerungen der Beklagten nicht begründet, wie sie diese in 
der "Gesamtbetrachtung" zusammenfasst (act. A.1 Rz. 10 und Rz. 11 f.).

Die Beklagte legt nicht dar, wann sie gegenüber der Klägerin deren Bemühungen 
um Mängelbehebung gerügt habe – der pauschale Verweis auf die 19 und 38 Seiten 
umfassenden Rechtsschriften in erster Instanz (act. A.1 Rz. 13 ff.) ist unzulässig. 
Wie lange sie dafür Frist hatte, ist unerheblich. Jedenfalls kann sie von der Klägerin 
nicht Ersatz beanspruchen, wenn sie von sich aus zur Ersatzvornahme schritt (BGE 
142 III 321). Zudem widerlegt sie mit der Berufung nicht oder jedenfalls nicht aus-
reichend klar die Erwägung des Regionalgerichts, letztlich sei dem Besteller mehr 
geleistet worden als geschuldet (zu ergänzen: dafür hafte die Klägerin auf keinen 
Fall), und die Beklagte habe das Geschuldete und das mehr Geleistete nicht aus-
einander gehalten (angefochtenes Urteil S. 14 f., E. 3.4.1): wo sich der Experte 
H._____ zur Rechnung der I._____ geäussert oder einen konkreten Betrag für die 
tatsächlich erfolgte Nachbesserung bestätigt habe, sagt die Beklagte nicht.

Die Beklagte will der Klägerin (als Mangelfolgeschaden) verrechnen, was eine Mie-
terin des Bestellers zum Freiräumen gewisser Stellen als Voraussetzung der Män-
gelbehebung ihrerseits verlangt habe. Sie glaubt, das Regionalgericht habe ihr dazu 
das rechtliche Gehör verweigert (act. A.1 Rz. 16). Das ist nicht richtig: tatsächlich 
legt auch die Berufung nicht ausreichend dar, weshalb die Klägerin für diese Posi-
tion haften soll, und wie die Mieterin diese herleitete. Dass die Klägerin die CHF 
700.00 nicht ausdrücklich bestritt, war nach Treu und Glauben nicht als Anerken-
nung zu verstehen. Der Betrag bleibt auch in der Berufung vage und zu wenig be-
gründet.

Die Beklagte scheint sich mit dem Besteller auf einen Minderwert des Werkes von 
CHF 8'862.95 geeinigt zu haben (act. A.1 Rz. 17 f.). Zu Recht hat das Regionalge-
richt dazu erwogen, eine Einigung der Beklagten mit dem Besteller sei für die Klä-
gerin nicht verbindlich. Das trifft zu. Dass ein Minderwert von CHF 8'862.95 bleibe, 
wie der zu beweisen wäre und dass sie das schon in erster Instanz vortrug, erläutert 
die Beklagte in der Berufung nicht.

Die Beklagte scheint ein Bauhandwerkerpfand verlangt zu haben als Reaktion dar-
auf, dass der Besteller eine "Schlusszahlung" zurückhielt, bis alle Mängel behoben 
seien (act. A.1 Rz. 19 f., mit Verweis auf RG-act. III/13). Warum dieser Umstand ein 
Bauhandwerkerpfandrecht nötig machte, sagt sie nicht, und "offensichtlich" ist das 
nicht. Die natürliche Kausalität mag man bejahen, wenn der Besteller sich auf sein 
Recht nach Art. 82 OR berief. "Gegendruck" auszuüben, wie sich die Beklagte aus-
drückt, war eine taktische (allerdings wohl unbehelfliche) Massnahme im Interesse 

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der Beklagten; dass der Besteller insolvent zu werden drohte und das Pfandrecht 
im Hinblick auf Art. 840 und 841 ZGB geboten oder auch nur gerechtfertigt war, führt 
die Beklagte auch in der Berufung mit keinem Wort aus. Das wäre aber Vorausset-
zung für eine adäquate Kausalität zwischen laufender Mangelbehebung und Auf-
wendungen für das Eintragen des Pfandrechts.

Die Beklagte beansprucht von der Klägerin den Ersatz von Zahlungen in der Höhe 
von rund CHF 20'000.00, welche sie ihren Anwälten offenbar vorprozessual leistete 
(act. A.1 Rz. 21 f.). Wofür sie zahlte (insbesondere eine Ausscheidung der Aufwen-
dungen für das Bauhandwerkerpfandrecht und andere Leistungen) und weshalb die 
Klägerin dafür haften solle, erschliesst sich aus ihrer Berufung nicht oder jedenfalls 
nicht ausreichend klar, und auch der Verweis auf ihre Duplik (RG-act. I/3, III.51 ff.), 
wo wiederum "Leistungsjournale (…) in die Rechtsschrift integriert" werden, macht 
die Sache nicht klarer. Die Berufung ist in diesem Punkt ungenügend begründet.

Die Beklagte bemängelt, dass das Regionalgericht eine Position von CHF 7'000.00 
verwarf; der Betrag sei als Folge der mangelhaften Vertragserfüllung durch die Klä-
gerin bei ihr (der Beklagten) angefallen und müsse geschätzt werden (act. A.1 Rz. 
23). Das Regionalgericht erwägt, zeitlicher Aufwand bei Untervergabe einer Werk-
leistung gehöre zum Unternehmerrisiko. Das ist im Ergebnis richtig. Die Beklagte 
erläutert nicht, wofür sie die CHF 7'000.00 beansprucht. Geschätzt werden könnte 
ein Schaden im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR, wenn wenigstens in Umrissen erkenn-
bar wäre, wofür die CHF 7'000.00 beansprucht werden – das ist aber nicht der Fall. 
Die Worthülse, "der übliche Rahmen" (an zeitlicher Beanspruchung) sei "deutlich 
überschritten" worden, kann weder vernünftig bestritten noch in einen sinnvollen 
Beweissatz umgesetzt werden – damit fehlt es an einer ausreichenden Substanzi-
ierung. Dass der Mitarbeiter, welcher besonderen Aufwand gehabt haben soll, kein 
Leistungsverzeichnis führte, genügt nicht zur Begründung, dass der Schaden ziffer-
mässig nicht nachweisbar ist, wie das Gesetz voraussetzt. Die sinngemässe Be-
gründung "für gehabten Ärger gestatten wir uns, CHF 7'000.00 zu fakturieren", ist 
rechtlich nicht fassbar. Es kommt dazu, dass Zeitaufwand eines Mitarbeiters nicht 
schon einen Schaden darstellt. Schaden im Rechtssinn ist Verminderung des Ver-
mögens. Er kann vorliegen, wenn eine Partei eine Drittrechnung zahlen muss, oder 
wenn sich eine Sache in ihrem Eigentum im Wert vermindert. Mitarbeiter sind aber 
in aller Regel im Zeitlohn zu einem festen Lohn angestellt (die Beklagte macht hier 
nichts anderes geltend). Ein Schaden könnte also nur entstehen, wenn dem Mitar-
beiter eine besondere Vergütung ausgerichtet worden wäre. Gleich wäre es, wenn 
er für seine Arbeitgeberin gewinnbringenden Tätigkeiten nicht hätte ausführen kön-
nen – die nötigen Parameter vorausgesetzt, ist es denkbar, dass ein solcher ent-

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gangene Gewinn im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen wäre. Derartiges 
macht die Beklagte aber nicht geltend. 

4.4. Unter dem Titel "Mängel des Werks" kann die Beklagte der Klage daher 
nichts entgegensetzen.

5. Ende 2015 kamen die Parteien überein, dass die Klägerin Stahlteile (im Pro-
zess "Profile" genannt), welche die Beklagte erworben hatte, bei sich lagern werde. 
Die Beklagte wollte die Teile später für ein geeignetes Projekt verwenden. Die Klä-
gerin entsorgte die Profile, und dafür verlangt die Beklagte Schadenersatz.

Das Regionalgericht befragte dazu den stellvertretenden Geschäftsführer der Klä-
gerin, J._____. Aus seinen Antworten schliesst es, die Parteien seien sich über die 
Entsorgung der während der Zeit der Lagerung verrosteten und nicht mehr brauch-
baren Ware einig geworden (angefochtenes Urteil S. 17 ff.).

Die Beklagte wendet in der Berufung ein, J._____ hätte nicht als Zeuge einvernom-
men werden dürfen, und dieses Beweismittel sei daher als rechtswidrig erlangt nicht 
verwertbar. J._____ sage zudem, die Stahlteile seien zwei bis drei Jahre lang gela-
gert worden, was der Darstellung der Klägerin widerspreche, man habe sich bereits 
anfangs Oktober 2016 auf die Entsorgung geeinigt. Es sei widersinnig, dass die 
Beklagte Stahl kaufen sollte, nur um ihn dann entsorgen zu lassen, und es sei merk-
würdig, dass die Klägerin erst im laufenden Prozess für den Transport, die Lagerung 
und die Entsorgung Rechnung stelle. Wie sie schon in der Duplik vorgetragen habe, 
müsse vermutet werden, die Klägerin habe die Stahlteile selbst anderweitig verwen-
det (act. A.1 S. 22 ff.).

Zum Letzten zuerst: die Beklagte nannte als Zeugen für die Aneignung und Ver-
wendung der Stahlteile durch die Klägerin K._____ als Zeugen (Duplik RG-act. I/5 
Rz. 62). Dieser wurde in der Liste der Beweismittel mit der Adresse L._____ in 
M._____ genannt (RG-act. III/Vorsatz). Das Regionalgericht lehnte seine Einver-
nahme zu diesem Punkt ab, weil nicht ersichtlich sei, wie er zur Verwendung der 
Stahlteile Auskunft geben könnte (Beweisverfügung RG-act. I/8 S. 2). Die Beklagte 
sagt zwar richtig, dass die Beweisverfügung nicht anfechtbar war (act. A.3). Aller-
dings setzt sie sich auch in der Berufung nicht damit auseinander, geht vielmehr 
selber davon aus, es stünden sich einfach zwei unbewiesene Parteibehauptungen 
gegenüber. Eine Rüge, das Regionalgericht habe zu Unrecht Beweismittel nicht ab-
genommen, wird nicht erhoben.

Zutreffend ist, dass J._____ aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer der Klä-
gerin nicht als Zeuge, sondern als Partei hätte einvernommen werden sollen (Art. 

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159 ZPO). Allerdings war die Beklagte bei seiner Einvernahme durch ihre Anwältin 
vertreten (RG-act. IV/1). Wenn sie der Befragung als Zeuge nicht opponierte, ist sie 
heute nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) mit dem Einwand ausgeschlossen, er 
hätte als Partei befragt werden müssen. Ob ein formeller Fehler ein Beweismittel im 
Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO als "rechtswidrig beschafft" erscheinen lässt, wird 
unterschiedlich beurteilt (Jürgen Brönnimann, in: Güngerich et al. [Hrsg.], Kommen-
tar zur ZPO, Bd. II, Bern 2012, N 44 zu Art. 152 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gas-
ser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2. Aufl., Zürich 2016, N 64 zu 
Art. 152 ZPO, mit weiteren Hinweisen). Das Fehlen der Strafdrohung oder die man-
gelnde Unterschrift des Einvernommenen (oder wenn im Fall von Art. 176 Abs. 3 
ZPO die technische Aufzeichnung nicht zur Verfügung steht) dürfte zur Unverwert-
barkeit führen. Hier steht aber eine weit weniger gewichtige Regel zur Diskussion: 
sowohl ein Zeuge als auch ein Organ als quasi-Partei werden nach den nämlichen 
Bestimmungen einvernommen (Art. 171 ff. resp. 191 ff. ZPO), wobei lediglich die 
Strafdrohung unterschiedlich ist (Art. 306 und 307 StGB: Freiheitsstrafe von bis zu 
drei resp. bis zu fünf Jahren). Dass eine leitende Person in aller Regel ihrer Arbeit-
geberin verpflichtet ist und häufig an den streitigen Sachverhalten selber beteiligt 
war, kann und muss im Rahmen der Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) so oder so in 
Betracht gezogen werden. Abgesehen von seiner Verwirkung ist dieser formelle 
Einwand der Beklagten damit auch sachlich nicht stichhaltig.

Selbstredend steht es der Beklagten offen, die Beweiswürdigung durch das ange-
fochtene Urteil zu kritisieren. Dabei ist allerdings zu den kritischen Ausführungen 
der Beklagten vorweg zu bemerken, dass der Bundes-Gesetzgeber die Aussage 
einer Partei als Beweismittel anerkennt (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO, wie schon Art. 
201 ZPO/GR die Beweisaussage), anders als frühere kantonale Prozessordnun-
gen, welche das einschränkten (etwa § 149 Abs. 3 ZPO/ZH zur einfachen Parteibe-
fragung und die Zürcher Praxis zu § 150 Abs. 1 ZPO, welche nur eine Partei zur 
Beweisaussage zuliess (Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar 
zur Zürcher ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3a zu § 150 ZPO/ZH).

Wie erwähnt, ist die Aussage einer Person, welche einer der Parteien in qualifizier-
ter Weise nahesteht, wie insbesondere ein Organ, kritisch zu würdigen. Anderseits 
ist dem Regionalgericht zuzustimmen, dass J._____ unter Strafdrohung ausgesagt 
hat, was als Element gegen eine bewusste Falschaussage gewertet werden darf. 
J._____ hat sowohl die vom Gericht gestellten als auch die ergänzenden der Par-
teien soweit erkennbar klar und bestimmt beantwortet (RG-act. IV/1), anderseits 
aber auch ohne Umschweife zugegeben, wenn er etwas nicht mehr oder nicht mehr 
genau wusste (etwa zu Frage 9, oder zu Frage 15). Die Aussagen sind in sich stim-

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mig, und auch die Ergänzungsfragen scheint er ohne Zögern beantwortet zu haben. 
Auffälligkeiten wie Stottern, Pausen oder hilfesuchende Blicke zum Anwalt sind im 
Protokoll nicht vermerkt, und die Beklagte macht nichts Dergleichen geltend. Fürs 
Erste kann daher festgestellt werden, dass die Aussagen den "prima facie"-Beweis 
erbringen: es darf zu Gunsten der Beweisführerin darauf abgestellt werden – wenn 
die Beweisgegnerin nicht Umstände namhaft macht, welche die Überzeugungskraft 
der Aussagen so weit erschüttern, dass das Gericht nicht mehr der Auffassung ist, 
der streitige Sachverhalt habe sich mit grösster Wahrscheinlichkeit so abgespielt 
wie vom Beweisführer behauptet.

Die Beklagte macht geltend, es sei ja unsinnig, wenn sie Stahlteile kaufe, nur um 
sie später entsorgen zu lassen. Der ganze Vorgang dürfte für sie in der Tat einen 
erheblichen Verlust bedeutet haben. Anderseits hat J._____ ausgesagt, Stahlteile 
der hier diskutierten Art könnten auf einer Baustelle (nur) "zwei bis drei Wochen" 
ohne Korrosionsschäden herumliegen, und die Beklagte habe gewusst, dass bei 
der Klägerin kein gedeckter Lagerplatz zur Verfügung stand. Zu diesem Punkt wur-
den keine ergänzenden Fragen gestellt. Wenn Stahlteile so rasch rosten (womit je-
denfalls für Laien übereinstimmt, dass bei dem Projekt, welches zum heutigen Pro-
zess führte, offenbar bedeutende Leistungen für Korrosionsschutz offeriert und be-
zahlt wurden), ist anzunehmen, dass die offene Lagerung bei der Klägerin nicht für 
lange Zeit gedacht war, und dass die Beklagte hoffte, die Teile innert relativ kurzer 
Frist verwenden zu können – sollte sich diese Hoffnung nicht erfüllt haben, kann sie 
das nicht der Klägerin anlasten.

Ein Widerspruch, auf welchen die Beklagte zutreffend hinweist, besteht bei der 
Dauer der Lagerung bis zur Entsorgung. Nach der Darstellung in den Rechtsschrif-
ten hat die Klägerin die Stahlteile anfangs Oktober 2016 entsorgen lassen, also gut 
neun Monate, nachdem sie sie übernommen hatte. J._____ spricht von "zwei bis 
drei Jahren" (RG-act. IV/1 S. 2). Ein Irrtum über diese Dauer ist allerdings mehrere 
Jahre später nicht weiter erstaunlich, zumal der Befragte mit diesen "zwei bis drei 
Jahren" eine deutliche Unsicherheit einräumt. Die Aussage wird dadurch gegenteils 
gestärkt, weil die Beklagte also offenbar J._____ nicht im Detail instruiert hat − sonst 
hätte er ausgesagt, die Entsorgung habe um die im Schriftenwechsel behauptete 
Zeit herum stattgefunden. Angesichts der Aussage, Stahlteile nähmen nach zwei 
bis drei Wochen Schaden, ist Rostbefall nach neun Monaten oder nach zwei bis 
drei Jahren auch keine auffällige Differenz.

Die Klägerin stellte der Beklagten erst während des Prozesses für das Einlagern 
und den Transport der Stahlteile Rechnung. Offenkundig war das eine Art Retorsion 
im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung. Zu Zeiten besseren gegenseiti-

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gen Einvernehmens war die Klägerin wohl der Auffassung gewesen, das Transpor-
tieren und Lagern stelle eine Geste unter Geschäftspartnern dar, umso mehr, als ja 
die Verwendung des Stahls für ein Projekt der Klägerin oder der Beklagten gedacht 
war. Sei dem wie ihm wolle: für die Frage, ob die Beklagte der Entsorgung des 
Stahls zustimmte, ist aus der Rechnung und ihrem Zeitpunkt nichts zu gewinnen.

Zusammengefasst haben die in der Berufung vorgetragenen Einwendungen der Be-
klagten kein nennenswertes Gewicht und vermögen sie die Aussagen J._____ nicht 
ernsthaft zu erschüttern. Es ist daher mit dem Regionalgericht davon auszugehen, 
dass sich die Parteien über die Entsorgung der Stahlteile einig waren.

Die Beklagte macht an sich zu Recht geltend, dass ein Verwahrer die ihm anver-
trauten Sachen sorgfältig lagern und von Schaden bewahren muss. Sie äussert sich 
in der Berufung aber nicht zu den Aussagen J._____, wonach die Klägerin keinen 
gedeckten Lagerplatz hatte und der Beklagten dieser Umstand bekannt war. War 
der Beklagten die offene Lagerung bewusst, hat sie das in Kauf genommen und 
kann es der Klägerin nicht zum Vorwurf machen. Damit stimmt auch überein, dass 
sie nicht behauptet, sie habe bei ihrer (im Beweisverfahren erhärteten) Zustimmung 
zur Entsorgung den Einwand erhoben, die Klägerin müsse für den eingetretenen 
Wertverlust einstehen.

In diesem Punkt ist der Standpunkt der Beklagten unbegründet und die Berufung 
abzuweisen.

6. Die Beklagte beruft sich darauf, das Regionalgericht habe eine von ihr gel-
tend gemachte Verrechnungsforderung von CHF 10'915.00 nicht beachtet und da-
mit ihr (der Beklagten) rechtliches Gehör missachtet, Art. 120 OR verletzt und den 
Sachverhalt unrichtig festgestellt (act. A.1 S. 25 oben). Worum es in der Sache geht, 
führt die Beklagte nicht aus. Man muss sich daher fragen, ob sie ihrer Obliegenheit 
zur klaren Darstellung ihrer Beanstandung genügt (dazu vorstehend E. 1.2). Immer-
hin gibt sie Hinweis auf Aktenstellen des vorinstanzlichen Verfahrens. Soweit diese 
ausreichend Aufschluss geben, kann auf den Punkt eingetreten werden.

Die Beklagte verweist auf ihre Klageantwort RG-act. I/3 Abschnitt III/12 und die Du-
plik RG-act. I/5 Abschnitt III/66 und 70 f. (act. A.1 S. 25). Abschnitt III der Klageant-
wort steht unter der Überschrift "Materielles", und Ziffer 12 behandelt den Schaden 
aus der Entsorgung der Stahlteile gemäss der vorstehenden Erwägung. Die Be-
klagte beziffert ihren Schaden dort mit "mindestens CHF 23'000"; auf eine Rech-
nung wird nicht verwiesen, und ein Betrag von CHF 10'915.00 kommt nicht vor. In 
der Duplik gibt es eine Ziffer 66, die sich aber ebenfalls mit einem Schaden als Folge 

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der Entsorgung des Stahls befasst. In der Ziffer 70 der Duplik erklärt die Beklagte, 
dass sie den Schaden aus der Entsorgung des Stahls zur Verrechnung bringe. In 
den Ziffern 71 und 72 nimmt die Beklagte dann ohne weitere Erläuterung und eini-
germassen erratisch Bezug auf eine Rechnung Nr. _____ vom 9. Februar 2017 im 
Betrag von CHF 10'915.10, welche die Klägerin anerkannt habe und die zur Ver-
rechnung gestellt werde. In der Quadruplik führte die Beklagte aus, der von der Klä-
gerin mit der Triplik vorgelegte Beleg, welche eine Zahlung an die Beklagte in der 
Höhe von CHF 10'915.10 ausweist (RG-act. II/12), sei "vorliegend unbeachtlich" 
(RG-act. I/7 Rz. 49).

Mit der Duplik fällt die "Novenschranke", und neue Behauptungen und Beweismittel 
sind nicht mehr zulässig (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Die Behauptung, die zur Verrech-
nung gestellte Forderung sei getilgt, und der entsprechende Bankbeleg hätten von 
der Klägerin an sich schon früher ins Verfahren eingebracht werden können. Nach 
der allgemeinen Regel fielen sie daher unter den Novenausschluss (Eric Pahud, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Bd. II, 2. Aufl., Zürich 
2016, N 12 ff. zu Art. 229 ZPO). Die Regelung des Novenrechts hebt allerdings die 
Grundsätze des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) und das noch allgemeinere Gebot 
des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) nicht auf. Dass eine Partei 
mögliche Eventualitäten antizipieren muss und sich daher auch zu Dingen zu äus-
sern hat, die nur möglicherweise relevant werden (etwa für eine beklagte Partei: 
Details zur als verjährt bestrittenen Forderung), findet seine Schranke daran, was 
eben nach Treu und Glauben und vernünftigerweise antizipiert werden kann und 
antizipiert werden muss. Im vorliegenden Fall wurde die Einrede der Verrechnung 
erst mit der Duplik erhoben. Zwar lag die als Grundlage dienende Rechnung bereits 
in den Akten, aber die Beklagte hatte sich nicht darauf berufen, sie sei noch offen. 
Unter Parteien, die schon mehrfach zusammengearbeitet hatten, dürfte es im Laufe 
der Zeit viele gegenseitige Ansprüche und Gegenansprüche gegeben haben. Sich 
zu allen diesen zu äussern, bevor sich der Gegner darauf beruft, sprengt einen ver-
nünftigen Rahmen dessen, was als sorgfältige Prozessführung erwartet werden darf 
(das Bundesgericht stellt darauf ab, ob ein Vorbringen der Gegenpartei für das No-
vum "kausal" war: BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Im Rahmen des allgemeinen Rechts auf 
ein "letztes Wort" (dazu grundlegend BGE 138 I 48), durfte die Klägerin daher trotz 
des grundsätzlich geltenden Noven-Ausschlusses neu behaupten, die fragliche For-
derung sei getilgt, und das mit einem Bankbeleg untermauern. 

Der Einwand der Beklagten ist demnach nicht stichhaltig. Das Regionalgericht 
scheint sich mit dem Punkt nicht befasst zu haben. Das kann der Beklagten freilich 
nicht helfen. Man mag sich fragen, ob der Einwand so klar unbegründet war, dass 

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das Gericht überhaupt nicht gehalten war, dazu Erwägungen anzustellen. Eine we-
nigstens kurze Begründung wäre hier allerdings erforderlich gewesen (Art. 53 und 
238 lit. g ZPO). Die in deren Fehlen liegende Gehörsverletzung kann durch das 
Kantonsgericht geheilt werden, weil dieses über alle notwendigen Unterlagen ver-
fügt und die nämliche Kognition hat wie das Regionalgericht, sodass eine Aufhe-
bung des Urteils in diesem Punkt und Rückweisung zur Ergänzung des Urteils einen 
blossen formalistischen Leerlauf bedeutete (BGE 133 I 201 E. 2.2).

Auch in diesem Punkt ist die Berufung abzuweisen.

7. Die Beklagte bemängelt endlich den vom Regionalgericht zugesprochenen 
Zins: auf der eingeklagten Forderung 5% seit dem 24. März 2017, zudem für die 
Zeit vom 24. März 2017 bis 30. April 2018 auf CHF 17'468.20. Dafür gebe es keine 
Basis (act. A.1 Rz. 27).

In der Tat gibt das Gericht dafür keine Begründung. Die Wendung "vgl. Art. 102 Abs. 
1 OR" verweist auf das so genannte Verfalltags-Geschäft, gibt aber dafür keine wei-
teren Hinweise und ist aus sich heraus nicht verständlich. Das genügt der Pflicht zur 
Begründung des Urteils (Art. 238 lit g ZPO) nicht. Die Klägerin kommentiert die 
Rüge mit einem Wort: "korrekt" (act. A.2 Rz. 62, ad. II/27).

Das Urteil ist in diesem Punkt ohne Weiteres aufzuheben. Die Beklagte anerkennt 
eventuell eine Verzinsung ab dem 18. Juni 2018 (act. A.1 Rz. 27 am Ende), und 
entsprechend ist das Dispositiv neu zu formulieren.

8. Im Ergebnis ist die Berufung in der Sache abzuweisen, bezüglich Zins wie 
dargestellt zu korrigieren.

9. In der Sache unterliegt die Beklagte in beiden Instanzen, und sie wird damit 
nach allgemeiner Regel kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Zu diskutieren ist der Zins. Er wird nach ausdrücklicher Vorschrift beim Streitwert 
nicht mitberücksichtigt. Er kann freilich mehr ausmachen als die Hauptforderung. 
Wenn einzig Zins eingeklagt wird, oder wenn mit einem Rechtsmittel nur die Rege-
lung der Zinsen beanstandet wird, muss er gleichwohl den Streitwert bestimmen 
(Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 
Bd. I, 2. Aufl., Zürich 2016, N 17 zu Art. 91 ZPO; BGer 4A_487/200014 v. 
28.10.2014 E. 1.1). Von Art. 91 ZPO nicht geregelt ist, ob der Zins für die Kosten- 
und Entschädigungsfolgen berücksichtigt werden darf oder muss. Meistens dürfte 
es keine grosse Rolle spielen, sei es, dass der Zins betragsmässig nur unbedeutend 
ist, sei es, dass über Hauptforderung und Zins gleich entschieden wurde. Wenn das 

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Obsiegen resp. Unterliegen massgebend ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO), kann der Zins 
aber nicht grundsätzlich unbeachtet bleiben.

Im vorliegenden Fall beträgt die Hauptforderung rund CHF 87'400.00. Der darauf 
ab dem 24. März 2017 beanspruchte Zins läuft über das Urteilsdatum hinaus weiter. 
Angenommen, eine Vollstreckung werde im Frühjahr 2023 abgeschlossen, sind das 
rund CHF 26'200.00. Der separat geforderte Zins auf rund CHF 17'500.00 von März 
2017 bis April 2018 ergibt rund CHF 950.00. Der Prozess ging also über einen Be-
trag von rund CHF 114'550.00. Davon obsiegt die Beklagte insofern, als sie den 
separaten Zins (CHF 950.00) und den Zins auf der Hauptforderung für die Zeit von 
April 2017 bis Juni 2018 nicht zahlen muss, das sind rund CHF 5'100.00, beides 
zusammen rund CHF 6'000.00. 

Damit obsiegt die Beklagte nicht puncto Streitwert, aber wirtschaftlich betrachtet mit 
rund 5%. Bei sehr kleinen Quoten ist es Praxis, die Kosten entsprechend dem ganz 
überwiegenden Ausgang des Verfahrens zu verlegen und das ganz kleine Obsiegen 
resp. Unterliegen nicht zu berücksichtigen. Eine Kostenverlegung von 1 : 19 wäre 
dem gegenüber durchaus machbar. Allerdings verursachte die Frage des Zinses 
weder beim Regional- noch beim Kantonsgericht im Vergleich zum ganzen einen 
nennenswerten Aufwand. Und auch die Parteivertreter konnten sich in diesem 
Punkt auf wenige Sätze beschränken, wogegen sie in der Sache selbst ausführlich 
und sorgfältig argumentierten; die vorstehenden Überlegungen zum Abstellen auf 
das überwiegende Obsiegen und Unterliegen gilt betreffend Zins auch aufgrund von 
Art. 3 Abs. 3 der kantonalen Honorarverordnung (HV; BR 310.250). Damit bleibt es 
bei der vollumfänglichen Kostenauflage an die Beklagte für beide Instanzen.

Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist im Rahmen der einschlägigen 
Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) festzu-
setzen. Die Bearbeitung war zwar anspruchsvoll, konnte aber auf dem Urteil des 
Regionalgerichts aufbauen. Die Gebühr ist auf CHF 7'000.00 festzusetzen.

Die Parteientschädigung geht grundsätzlich von der Honorarnote des Anwaltes der 
obsiegenden Partei aus (Art. 2 Abs. 2 HV), welche hier allerdings nicht bei den Akten 
liegt. Damit ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen. Dem Anwalt 
der Klägerin war der ganze Prozessstoff vertraut. Er musste sich jedoch selbstre-
dend mit der Berufung sorgfältig auseinandersetzen. Aufgrund der sich stellenden 
Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechts-
schrift (act. A.2) ist eine Entschädigung von CHF 5'000.00 angemessen. Dazu kom-
men die üblichen mit 3% pauschalierten Spesen (CHF 150.00). Die Zusprechung 
der Mehrwertsteuer erübrigt sich indessen, weil die Klägerin selber mehrwertsteu-

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erpflichtig ist und daher die Mehrwertsteuer, welche sie ihrer Rechtsvertretung zu 
zahlen hat, als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen kann. 
Somit resultiert eine Parteientschädigung von CHF 5'150.00 inkl. Spesen.

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Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung der B._____ wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1 und 2 des an-
gefochtenen Urteils werden aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

"1.  Die B._____ wird verpflichtet, der C._____ AG CHF 87'420.20 zuzüglich Zins 
von 5% seit dem 18. Juni 2018 zu bezahlen.

2.  In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. G._____ des 
Betreibungsamtes Landquart beseitigt."

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil 
bestätigt.

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf CHF 7'000.00 
festgesetzt. Diese werden der B._____ auferlegt. Sie werden aus dem von 
ihr erbrachten Vorschuss von CHF 10'000.00 bezogen. Der Restbetrag von 
CHF 3'000.00 wird der B._____ erstattet.

4. Die B._____ wird verpflichtet, der C._____ AG für das Berufungsverfahren 
eine Parteientschädigung von CHF 5'150.00 (inkl. Spesen) zu bezahlen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: