# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0439e9f1-b2cf-5da2-9a0e-7fd94245163b
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.11.2004 PS.2004.0167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0167_2004-11-19.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 novembre 2004

  
	
  Composition

  	
  François Kart,
  président. Mme Isabelle Perrin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs.
  Greffière : Mme Sophie Yenni Guignard

  
	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, 1********,à Z.________, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage SYNA, à Fribourg,
  

  

   

I

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de la Riviera, à Vevey, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision de la
  Caisse de chômage Syna du 2 août 2004 (restitution de prestations)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________, né le 11 février 1954,
travaille comme agent de voyages depuis 1985. Selon son Curriculum Vitae, il a
notamment dirigé successivement deux agences à Genève entre 1985 et 2002. Du 1er
novembre 2002 au 31 décembre 2003, date pour laquelle son employeur a résilié
le contrat de travail, il a occupé un poste de cadre en qualité de « Product
Manager Turquie » pour le compte de l’entreprise X.________ AG. Son
salaire annuel se montait alors à 91'000 francs. 

                   A la suite de son
licenciement par X.________, A.________ a revendiqué l’allocation d’indemnités
de chômage dès le 6 janvier 2004. La caisse de chômage Syna (ci-après la
caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation de deux ans à partir de
cette date.

B.                              
A partir du 1er janvier
2004, A.________ a occupé un emploi en qualité d’agent de voyage à 50% auprès
de l’agence Y.________ SA à Lausanne, pour un salaire brut de 2'000 francs. En
tenant compte de ce salaire comme gain intermédiaire, la caisse a versé à A.________
des indemnités pour perte de gain durant les mois de janvier à juin 2004 pour
un montant total de 19'992 fr. 70. 

                   Le 2 juillet 2004, lors
d’un entretien avec A.________, le conseiller de l’Office régional de placement
(ORP) de la Riviera a exprimé sa surprise quant au salaire qu’il retirait de
son activité à temps partiel compte tenu de ses qualifications et compétences.
A la suite de cet entretien, l’ORP a demandé à la caisse de déterminer si le
gain réalisé par l’assuré était convenable, en se référant à l’art. 24 LACI.

C.                              
En date du 23 juillet 2004, la caisse
a exigé le remboursement des prestations versées pendant la période de janvier
2004 à juin 2004, à hauteur de 2'788 fr.65. Sa décision était rédigée dans les
termes suivants :

« Eléments et motivation :

Au chômage depuis le 6 janvier 2004, A.________
a retrouvé un emploi en gain intermédiaire à 50 % en qualité d’agent de voyage.

La caisse de chômage a pris en compte un revenu
de Fr. 2'000.00 alors que le salaire recommandé par la Société suisse des
employés de commerce (SSEC) pour une formation et un âge équivalents se monte
au minimum à 2'690.00.

Est réputé perte de gain la différence entre le
gain assuré et le GI, ce dernier devant être conforme, pour le travail
effectué, aux usages professionnels et locaux en se fondant notamment sur les
directives émises par les associations professionnelles. Ce salaire conforme
doit être pris en compte dès le début du gain intermédiaire (voir aussi circ.
IC 01/03, ch. marg. C94 et C95).

Dès lors la caisse de chômage a refait les
décomptes de gain intermédiaire de janvier à juin 2004 en tenant compte du
salaire conforme aux usages professionnels et locaux mentionnés ci-dessus (au
prorata des jours indemnisés pour janvier 2004).

Selon l’art. 95, 1er al., LACI, la
demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA. Selon l’art. 25, 1er
al., 1ère phrase, LPGA les prestations indûment touchées doivent
être restituées.

La restitution de prestation indûment touchées
ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le
placerait dans une situation difficile (art. 25, 1er al., 2e
phrase, LPGA). La demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit
être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposées au plus tard 30
jours à compter de l’entée en force de la décision de restitution (art. 4, 4e
al., OPGA). La demande de remise pour la restitution doit être présentée à la
caisse qui soumet la demande à l’autorité cantonale pour décision (art. 95, 3e
al., LACI).

Vu le cas spécifique, en vertu des dispositions
légales de la LACI et de l’LPGA,les indemnités de chômage versées en trop pour
la période susmentionnées doivent être restituées. La restitution d’indemnités
de chômage « peut être compensée par d’éventuelles prestations de l’assurance-chômage »
(art. 94 LACI.

… »

D.                              
Le 30 juillet 2004, A.________ a
déclaré faire opposition à cette décision en relevant qu’il n’avait été informé
qu’au mois de juillet 2004 du problème lié au salaire qui lui avait été versé de
janvier à juin 2004 et qu’il n’avait par conséquent pas pu réagir en temps
utile. Il relevait en outre que, dans le domaine des agences de voyage, il
n’existe pas de convention collective et rien de contraignant en matière de
salaire, les directives émises par la SSEC n’ayant qu’une valeur indicative. 

                   La caisse a rejeté son
opposition par décision du 2 août 2004.

E.                              
Le 19 août 2004, A.________ a écrit à
la caisse en demandant une remise de l’obligation de restituer. La caisse l’a
informé le 20 août 2004 qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande, qu’il
devait au préalable déposer un recours contre sa décision du 2 août 2004, et
qu’en cas de confirmation de la décision de la caisse, il pourrait à ce
moment-là présenter une demande de remise.

F.                     En date du 24 août
2004, A.________ a recouru au Tribunal administratif contre la décision de la
caisse du 2 août 2004 en reprenant les motifs déjà invoqués à l’appui de son
opposition et en concluant à l’annulation de la décision attaquée, « y compris sa demande de
restitution ». L’ORP a déposé des observations
le 7 septembre 2004 en s’en remettant à justice. La caisse a répondu le 15
septembre 2004, en concluant au rejet du recours.

                   Le tribunal a statué par
voie de circulation. 

Considérant en droit

1.                                
Déposé dans le délai de recours de 60
jours prévu par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la
forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fonds.

2.                               
La jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances a offert aux caisses d’assurance la possibilité de reconsidérer
une décision formellement passée en force si elle est manifestement erronée et
si sa modification revêt une importance notable (ATF 122 V 368 consid. 3).
Cette solution a été reprise à l’art. 53 al. 2 LPGA. Une décision est
manifestement erronée lorsqu’elle repose sur une fausse ou une mauvaise
appréciation du droit ou lorsque l’inexactitude est révélée par des faits nouveaux
postérieurs à la décision en cause constituant un motif de réexamen ou des
moyens de preuve nouveaux qui justifieraient de toute manière la révision de
cette décision. La rectification revêt une importance notable en fonction du
montant des prestations en cause ; mais la jurisprudence a précisé que le
caractère important d’une rectification ne peut être déterminé sur la base d’un
montant maximum fixé de manière générale ; il a toutefois été jugé qu’une
créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante
(DTA 2000 n°40 p. 28).

3.                     En l’espèce, le critère
relatif à l’importance de la rectification est rempli dès lors que le montant
soumis à restitution se monte à 2'788 fr. 65. Reste donc à examiner si la
caisse peut reconsidérer sa décision relative au versement de ce montant au
motif que celle-ci serait « manifestement erronée ». A cet égard, la
caisse invoque une violation de l’art 24 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en
cas d’insolvabilité (LACI)   

                    a) En application de
l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la
compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,
est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne
perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain
intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels
et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence
entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et
locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,
remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa
perte de gain.

                    b) En l’espèce, la caisse
considère que le salaire mensuel brut de 2000 fr. versé au recourant durant les
mois de janvier à juin 2004 pour un travail à mi-temps n’est pas conforme aux
« usages professionnels et locaux » au sens de l’art. 24 al. 3 LACI.
Elle se fonde à cet égard plus particulièrement sur les recommandations
salariales 2004 de la Société suisse des employés de commerce (SSEC). Pour sa
part, le recourant relève qu’il n’existe pas de prescriptions contraignantes en
matière de salaire dans sa branche et que les salaires annoncés par la SSEC
n’ont qu’une valeur indicative.

                    aa) Selon les directives
du SECO relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire
est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les
prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de
la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle
peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les
associations professionnelles (Cf. Directives IC C 95). Le but de cette
disposition vise à empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage
(OFIAMT, act. SECO, Bulletin AC 94/F3/11). La conformité aux usages
professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à
déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in
Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en
considération :

-         
L’assuré qui réalise un gain
intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme
employé qualifié de cette profession.

-         
L’assuré qui exerce une activité dans
une profession qu’il n’a a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire
moyen usuel de la branche.

                   bb) Contrairement à ce que
soutient le recourant, l’absence d’une convention collective de travail dans la
branche concernée n’est pas déterminante, l’autorité pouvant se fonder sur
d’autres éléments pour fixer le salaire correspondant aux usages professionnels
et locaux. On constate au surplus que l’autorité intimée n’a apparemment pas
examiné s’il existe des statistiques relatives aux salaires versés dans cette
branche, et qu’elle s’est contentée de se référer aux salaires minimaux
recommandés par la SSEC pour les employés de commerce. Quand bien même on
aurait pu attendre de la caisse qu’elle se renseigne sur l’existence de telles
statistiques, le tribunal estime que, dans le cas d’espèce, cette manière de procéder
est admissible. On constate à cet égard que les recommandations de la SSEC,
éditées sous forme de brochure remise à jour annuellement, offrent aux employés
un aperçu des salaires moyens pratiqués dans le secteur du commerce, ainsi que
les fourchettes de salaire usuelles en fonction de l’age, de la formation et de
la fonction. Elles sont en conséquence un reflet des conditions prévalant sur
le marché du travail et peuvent ainsi permettre de déterminer ce qu’il faut
entendre par « salaire conforme aux usages professionnels et locaux »
s’agissant d’un employé d’une agence de voyage. 

                   cc) Ces recommandations
distinguent plusieurs catégories de fonction, notamment :

« B    Fonctions nécessitant de formation moins élevé que le
niveau C, correspondant à un apprentissage d’employé de bureau (2 ans). Travaux
peu diversifiés, avec une autonomie limitée, mais qui tend à s’élargir avec
l’expérience professionnelle.

C      Fonctions caractérisées par des exigences, pour être
satisfaites, des capacités correspondant au niveau de formation équivalent à un
apprentissage de commerce (3 ans) ou un diplôme d’une école de commerce. Ces
fonctions comprennent également des travaux diversifié, réalisés avec une
certaine autonomie. La diversité et l’autonomie s’élargissent normalement avec
l’expérience professionnelle. Le maintien à ce niveau implique une formation
continue, pour maîtriser les instruments modernes de bureautiques, en
particulier le traitement de texte.

D.     Fonction caractérisée par des exigences nettement plus élevées
que le niveau C, nécessitant un niveau de formation plus élevée que le
CFC : niveau du brevet professionnel (p. ex. comptable, secrétaire de
direction, technicien en marketing) ou des compétences spécialisées très
qualifiées (p. ex maîtrise de plusieurs langues ou connaissances approfondies
de branches). Travail de spécialiste, largement autonome dans la conduite de dossiers.
Ce niveau peut être aussi justifié par des tâches de conduite du personnel,
soit en petit groupe de niveau C, soit en groupe plus large de niveau B et A.
Certaines tâches annexes de conduite de personnel peuvent déjà se trouver au
niveau C. » 

                    Pour ce qui est du
recourant, la caisse s’est fondée sur le salaire minimal recommandé pour les
fonctions décrites sous lettre « C » ci-dessus. Or, de par son
parcours professionnels, le recourant répond manifestement aux exigences liées
à cette fonction. A la lecture de son Curriculum Vitae, on constate notamment
que ce dernier travaille depuis près de 20 ans dans la branche et qu’il dispose
d’une large expérience dans des postes à responsabilité. On relève ainsi que,
après avoir dirigé des agences, le recourant a eu un poste de cadre au sein
d’un important voyagiste avec un salaire mensuel supérieur à 7'000 fr. Ce
dernier doit par conséquent, à tout le moins, être rémunéré comme un employé
qualifié. Quand bien même on peut admettre que les salaires versés dans des
petites agences de voyage, comme cela semble être le cas de Y.________, sont
souvent peu élevés, la rémunération prise compte par l’autorité intimée ne
prête ainsi pas flanc à la critique, dans la mesure notamment où, selon les
recommandations du SSEC, elle correspond à celle d’un employé de commerce sans
responsabilité particulière et avec une autonomie relativement restreinte.
Partant, on ne saurait considérer que la caisse a été au-delà du pouvoir
d’appréciation qui doit lui être reconnu en fixant, sur la base de ces recommandations,
le salaire mensuel conforme aux usages professionnels et locaux à 2'690 fr. C’est
par conséquent à juste titre qu’elle a procédé à une reconsidération des
décisions par lesquelles elle avait fixé la perte de gain du recourant pour les
mois de janvier à juin 2004 en se basant sur un gain intermédiaire de 2'000 fr.
   

4.                Le recourant relève encore qu’il
a été mis au courant de la situation seulement au mois de juillet 2004, alors
que la caisse disposait de tous les éléments dès le mois de janvier, et qu’il
n’a pas pu réagir à temps pour limiter le dommage. Il demande ainsi  implicitement
une remise de l’obligation de restituer en invoquant sa bonne foi.

a) En application de
l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al.
1er, 1ère phrase). Toutefois, la restitution ne peut être
exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une
situation difficile (al. 1er, 2e phrase). Aux termes de
l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance du 11 septembre 2002 d’application de la LPGA,
l’assureur décide de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les
conditions d’une remise sont réunies. Dans les autres cas, la demande de remise
doit être présentée par écrit, motivée et accompagnée des pièces nécessaires,
dans un délai de 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision
attaquée (art. 4 al. 4 OPGA).

b) En l’espèce, on
ne saurait reprocher à la caisse de n’avoir pas renoncé d’emblée à la
restitution. On ne se trouve en effet pas dans une hypothèse où il est
« manifeste » que les conditions de l’art 25 al. 2 LPGA relatives à
la bonne-foi et à la situation du recourant sont remplies. La question de
savoir si l’obligation de restitution  place le recourant dans une
« situation difficile » au sens de l’art. 25 al. 2 LPGA implique
notamment d’effectuer un certain nombre d’investigations. Il appartiendra par
conséquent au recourant de déposer cas échéant une demande de remise lorsque la
décision relative à la restitution sera définitive. 

5.                               
Vu ce qui précède, le recours doit
être rejeté et la décision attaquée confirmée. 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision de la caisse de chômage
SYNA du 2 août 2004 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens. 

Lausanne, le 19 novembre 2004

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.