# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a073a4e3-fdc4-59d9-aefa-27bc4ea0e94d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-08-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.08.1999 52.1999.41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1999-41_1999-08-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.99.00041

   

  	
  Lugano

  25 agosto 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  3 febbraio 1999 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata
  da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 14 gennaio 1999, no. 51, del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 23 luglio
  1998 del municipio di __________ in tema di disdetta del rapporto d'impiego;

  

 

 

viste le risposte:

-    10 febbraio 1999 del Consiglio di
Stato, Bellinzona;

-    23 febbraio 1999 del municipio di
__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con decisione 28 febbraio
1997, il municipio di __________ ha conferito alla ricorrente un incarico per
funzione stabile quale "ausiliaria personale curante" presso gli
istituti sociali del comune.

A dispetto della valutazione positiva formulata dai superiori
della ricorrente in merito alle prestazioni lavorative fornite, il 23 luglio
1998 il municipio ha deciso di disdire il rapporto d'impiego per il 30
settembre seguente, ritenendo che il rendimento non corrispondesse "ai
requisiti minimi richiesti dalla funzione".

 

 

                                  B.   Contro questa decisione,
notificatale il 29 luglio 1998, __________ è insorta davanti al Consiglio di
Stato, chiedendogli in via principale di annullarla ed in via subordinata di
applicare per analogia l’art. 336c CO, procrastinando sino ad un massimo di 90
giorni il termine di disdetta in considerazione della malattia che l’aveva
colpita a far tempo dal 30 luglio 1998.

 

 

                                  C.   Con giudizio 14 gennaio 1999
il Consiglio di Stato ha integralmente respinto il ricorso, ritenendo che la
disdetta in quanto tale resistesse alle critiche dell'insorgente e che il
regolamento organico dei dipendenti del comune di __________ (ROD) non lasciasse
spazio per applicare le disposizioni del CO volte a tutelare i dipendenti da
disdette pronunciate in tempo inopportuno.

 

 

                                  D.   Contro questo giudizio
governativo la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga accertato che la malattia che l'ha resa
inabile al lavoro sino al 30 settembre 1998 ha sospeso il decorso del termine
di disdetta.

Secondo l'insorgente, che chiede di essere ammessa al beneficio
del gratuito patrocinio e dell’assistenza giudiziaria, l’assenza di
disposizioni del ROD volte a tutelare i dipendenti incaricati da disdette
pronunciate in concomitanza con un periodo di malattia, configurerebbe una
lacuna di legge. Sarebbero quindi applicabili per analogia le disposizioni del
CO.

 

 

                                  E.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato  senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il municipio di __________,
contestando recisamente l'esistenza della lacuna di legge prospettata
dall'insorgente.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La legittimazione attiva
dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dal giudizio impugnato, è
certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. 

                                         Data la natura delle
questioni in esame, il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   Controversa in questa sede
è unicamente la questione a sapere se il termine di disdetta debba essere
differito di 60 giorni, giusta l'art. 336c CO, applicato per analogia, in
considerazione della malattia che ha colpito l'insorgente dal 30 luglio al 30
settembre 1998.

La disdetta in quanto tale non è più oggetto di
contestazione.

 

 

                                   3.   3.1. Per i rapporti
d'impiego retti dal diritto privato, l'art. 336c CO dispone che, trascorso il
periodo di prova, il datore di lavoro non può disdirli allorquando il dipendente
è impedito di lavorare, in tutto o in parte, a causa di malattia o infortunio
non imputabili a sua colpa, per 30 giorni nel primo anno di servizio, 90 giorni
dal secondo anno di servizio sino al quinto compreso e per 180 giorni dal sesto
anno di servizio (cpv. 1 lett. b).

La disdetta data durante uno di questi periodi è nulla. Se
invece è data prima, il termine che non sia ancora giunto a scadenza all'inizio
del periodo è sospeso e riprende a decorrere soltanto dopo la fine dello stesso
(cpv. 2).

La norma in rassegna protegge i lavoratori da disdette pronunciate
in tempo inopportuno, mitigando le difficoltà che l’impedimento al lavoro
procura loro nella ricerca di un nuovo impiego (Stahelin, Zürcher Kommentar, V 2c,
ad art. 336c CO, N. 1 seg.).

 

3.2. Giusta l'art. 89 ROD, il rapporto di lavoro dei
dipendenti del comune di __________ incaricati a tempo indeterminato può essere
disdetto da ambo le parti con un preavviso di durata variabile a seconda della
durata dell'incarico. Se l'incarico dura da più di un anno il termine di
disdetta è di due mesi.

La disdetta dei dipendenti incaricati non deve
necessariamente essere sorretta da particolari motivi. A differenza del licenziamento
dei dipendenti nominati, non deve necessariamente essere dettata da motivi che
rendono inesigibile la continuazione del rapporto d’impiego. Al pari di
qualsiasi altra decisione amministrativa essa soggiace unicamente al divieto
d'arbitrio.

 

 

                                   4.   L'insorgente ravvisa una
vera e propria lacuna di legge nella mancanza di disposizioni volte a
proteggere i dipendenti incaricati da disdette pronunciate in concomitanza con
impedimenti al lavoro dovuti a malattia. Chiede pertanto al giudice di intervenire
a colmarla, applicando per analogia l'art. 336c CO.

 

4.1. Come rileva il Consiglio di Stato, riproducendo in
esteso la giurisprudenza di questo Tribunale (STA 31.7.98 in re Parini), le
disposizioni del CO che regolano il contratto di lavoro sono di principio
applicabili soltanto ai rapporti di lavoro retti dal diritto privato (art. 342
cpv. 1 lett. a CO; Staehelin, op. cit., ad art. 342 OR N. 2). Per principio,
non sono direttamente applicabili ai rapporti d’impiego dei dipendenti
pubblici. Restano riservati i casi in cui il diritto pubblico vi rinvia in modo
esplicito. In questi casi tali disposizioni assumono comunque veste di norme di
diritto pubblico suppletorio (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Erg. Bd., N. 147 B I). Analogamente possono inoltre essere applicate con funzione
vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti una lacuna che deve necessariamente
essere colmata (DTF 102 Ib 225 seg.; Rhinow/Krähenmann, op. cit., N. 23 B I
seg.). Il richiamo, per analogia, di disposizioni del diritto privato è
tuttavia consentito solo nella misura in cui la lacuna non è colmabile
attraverso un'applicazione analogica di altri disposti di diritto pubblico
pertinenti per fattispecie analoghe (DTF 108 II 490 consid. 7 pag. 495 e
13.8.96 in re Rusca consid. 2 c)

 

4.2. A mente di questo Tribunale, la mancanza di disposizioni
volte ad assicurare ai dipendenti incaricati una protezione almeno pari a
quella offerta dall'art. 336c CO non è dovuta ad un'involontaria omissione del
legislatore comunale, ma ad un suo silenzio qualificato. 

La protezione invocata dall'insorgente è stata introdotta nel
CO nel 1971. Sino a quel momento il diritto del datore di lavoro di disdire il
rapporto d'impiego in caso di malattia od infortunio era limitato soltanto in
ambiti particolari (DTF 123 II 55 consid. 2a). L'art. 336c CO attualmente in
vigore risale al 1º gennaio 1989.

Il ROD facente stato al momento del controverso licenziamento
è entrato in vigore in epoca successiva (1990). Il regolamento attualmente
vigente, sostanzialmente analogo al precedente per quel che concerne la
disdetta dei dipendenti incaricati, data invece dell'anno scorso.

Orbene, entrambi tanto il precedente, quanto l’attuale ordinamento
dei dipendenti comunali non hanno inserito fra le norme che regolano la
disdetta degli incaricati una disposizione volta ad assicurare, direttamente o
indirettamente, a questa categoria di dipendenti una protezione analoga a
quella - ormai universalmente nota - che discende dall'art. 336c CO.
Considerata l’attenzione che il municipio, il legislativo comunale e le organizzazioni
sindacali dei dipendenti hanno dedicato all’allestimento degli ordinamenti
suddetti, appare ragionevole escludere che questa omissione possa essere
ricondotta ad ignoranza del problema od a semplice dimenticanza. Anche se i
materiali legislativi sono silenti al riguardo, l’assenza di disposizioni in
tal senso dagli ordinamenti dei pubblici dipendenti, ai quali si ispirava il
ROD previgente, induce a ritenere che l’omissione sia da attribuire ad una
deliberata scelta effettuata dal legislatore comunale. Si tratta quindi di un
silenzio qualificato, che permette di escludere l'esistenza di una lacuna di
legge suscettibile di essere colmata facendo capo alle disposizioni del CO.

Le maggiori garanzie che il ROD riserva tanto ai dipendenti nominati,
quanto a quelli incaricati in ordine al pagamento dello stipendio in caso di
malattia non permette di accreditare la tesi dell'insorgente. Nulla vieta in
effetti al legislatore di accordare ai propri dipendenti garanzie più ampie di
quelle offerte dal CO in quest'ambito e di non prevedere invece particolari
protezioni in materia di disdetta del rapporto d’impiego in caso di malattia o
infortunio. Una simile distinzione non appare contraria alla logica e quindi
insostenibile.

Neppure l'art. 106 cpv. 2 ROD invocato dall'insorgente
permette di giungere a conclusioni ad essa più favorevoli. La generica riserva
delle leggi federali e cantonali sancita da tale norma è di natura
esclusivamente declaratoria. Non è sicuramente da intendere alla stregua di un
rinvio alle disposizioni del CO.

Per quanto discutibile possa apparire dal profilo sociale,
dal profilo strettamente giuridico la mancanza di disposizioni volte a tutelare
i dipendenti incaricati in misura almeno pari alla protezione offerta dall’art.
336c CO ai dipendenti impediti al lavoro per malattia od infortunio non
costituisce d'altro canto una lacuna vera e propria. Non si tratta in effetti
di una situazione che il legislatore comunale doveva necessariamente
affrontare, fornendo una risposta ad un problema ineludibile, in difetto della
quale risultava compromessa l’applicabilità della legge (Imboden Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 23 B I seg.). Né si tratta di una lacuna
impropria o di una manchevolezza incongruente con l'impostazione del ROD (planwidrige
Unvollständigkeit), dovuta ad un manifesto errore del legislatore, che richiama
un intervento correttivo da parte del giudice al fine di evitare che
l’applicazione della legge secondo il testo conduca a risultati insostenibili (Rhinow/Krähenmann,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, V. ed, N. 23 B II).

Ancorché insoddisfacente, il risultato non appare lesivo di
principi fondamentali del diritto o contrario al comune senso di giustizia.

 

 

                                   5.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, confermando la
decisione governativa impugnata, siccome immune da violazioni del diritto.

L'istanza di concessione del gratuito patrocinio e
dell'assistenza giudiziaria va respinta perché l'istante non ha minimamente dimostrato
di non essere in grado di sopperire alle spese occasionate dalla presente
vertenza. La tassa di giustizia, commisurata tenendo comunque conto delle
verosimili condizioni economiche dell’insorgente, segue la soccombenza.

Dato che il comune resistente non si è avvalso del patrocinio
di un avvocato iscritto all'albo, non si assegnano ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 208 LOC; 12, 89 ROD (1990); 3, 18, 28, 31,
60, 61 PAmm

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   L'istanza di concessione
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta. 

 

 

                                   3.   La tassa di giustizia di fr.
400.-- è a carico della ricorrente.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario