# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3f0487f-87aa-57f1-ae76-69a926cdec61
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 29.08.2023 S 2022 83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2022-83_2023-08-29.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 22 83

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis

RichterIn Zanolari Hasse und Audétat

Aktuarin ad hoc Zindel

URTEIL

vom 29. August 2023

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____, und

B._____ AG,

beide vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel,

Beschwerdeführer und Beschwerdeführerin

gegen

D._____ AHV-Ausgleichskasse,

Beschwerdegegnerin

betreffend Leistungen nach EOG (Covid-19-VO Erwerbsausfall)

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I. Sachverhalt:

1. A._____ ist Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat der B._____ AG 

in C._____. Wie der Webseite der B._____ AG zu entnehmen ist, ist das 

Hotel bereits seit über 20 Jahren ausschliesslich während der 

Wintersaison (Ende November bis Anfangs Mai) offen.

2. Am 1. März 2021 reichte A._____ ein Gesuch um Gewährung der Corona 

Erwerbsersatzentschädigung bei Erwerbsausfällen (nachfolgend: EO-

Entschädigung) für den Monat Dezember 2020 ein, ein weiteres Gesuch 

folgte am 3. März 2021 für den Monat Januar 2021, ein drittes Gesuch hat 

er am 22. März 2021 für die Zeit vom 17. September bis zum 31. Oktober 

2020 eingereicht und dann weitere Gesuche für die folgenden Monate. 

3. Mit jeweils separaten Leistungsabrechnungen vom 23. März 2021 teilte 

die D._____ AHV-Ausgleichskasse der B._____ AG mit, dass für den 

Zeitraum vom 17. September 2020 bis zum 31. Oktober 2020 sowie vom 

1. November 2020 bis zum 30. November 2020 eine Entschädigung 

geleistet wird. Für die Monate Dezember 2020 und Januar 2021 verneinte 

die Ausgleichskasse den Anspruch jedoch. Gegen die 

Ablehnungsverfügungen vom 23. März 2021 betreffend die Monate 

Dezember 2020 und Januar 2021 hat A._____ bzw. die B._____ AG keine 

Einsprache erhoben. 

4. Gemäss weiteren Leistungsabrechnungen zu Gunsten von A._____ vom 

Juli 2021 bis September 2021 erhielt er für die Monate Mai 2021 bis 

August 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigungen zugesprochen.

5. Mit Verfügung vom 25. Januar 2022 teilte die D._____ AHV-

Ausgleichskasse der B._____ AG bzw. A._____ mit, dass aufgrund der 

Angabe, wonach das Hotel vom 1. März 2020 bis zum 11. Dezember 2020 

und vom 5. April 2021 bis zum 24. November 2021 geschlossen gewesen 

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ist, die EO-Entschädigungen vom 17. September 2020 bis zum 31. August 

2021 zu Unrecht vergütet worden seien. Gleichzeitig teilte die D._____ 

AHV-Ausgleichskasse der B._____ AG bzw. A._____ mit, dass ein 

Rückforderungsschreiben für die zu Unrecht erhaltene Entschädigung in 

Höhe von CHF 39'434.30 ergehen werde.

6. Gegen diese Verfügung erhoben die B._____ AG und A._____ am 16. 

Februar 2022 Einsprache und reichten am 30. März 2022, nach Sichtung 

der erhaltenen Unterlagen, eine Einspracheergänzung nach.

7. Mit Einspracheentscheid vom 11. August 2022 wies die D._____ AHV-

Ausgleichskasse die Einsprache ab und bestätigte die Verfügung vom 25. 

Januar 2022. 

8. Am 29. August 2022 erhoben A._____ und die B._____ AG (nachfolgend: 

der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin bzw. die 

Beschwerdeführer) Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden und stellten die folgenden Rechtsbegehren:

1. Der Einspracheentscheid vom 11. August 2022 sei aufzuheben und 

es sei festzustellen, dass keine Verpflichtung zur Rückerstattung des 

Betrages gemäss der Verfügung vom 25. Januar 2022 besteht. 

Dementsprechend sei auch die Verfügung vom 25. Januar 2022 

aufzuheben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher 

Mehrwertsteuer zulasten der Vorinstanz.

9. Begründend fügten die Beschwerdeführer im Wesentlichen an, die 

Verfügungen betreffend die Monate September bis November 2020 und 

Mai bis August 2021 würden in unzulässiger Weise in Wiedererwägung 

gezogen. Abgesehen davon sei auch in der Sache selbst von einem 

Fehlentscheid auszugehen. A._____ erfülle grundsätzlich die 

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Voraussetzungen zum Bezug einer EO-Entschädigung im 

Zusammenhang mit den behördlich angeordneten Massnahmen zur 

Bekämpfung der Covid-19-Pandemie. Infrage stehe nur, ob der vom 

Verordnungsgeber definierte Umsatzrückgang für die Monate, welche von 

der Rückforderung betroffen sind, vorliege. Einerseits den Jahresumsatz 

auf 12 Monate herunterzubrechen, um den Umsatzrückgang während den 

Betriebsmonaten zu ermitteln, und andererseits zu behaupten, dass der 

fehlende (durchschnittliche) Umsatz in den Sommermonaten während der 

Betriebsschliessung nicht auf Corona-Massnahmen zurückzuführen sei, 

sei unhaltbar und gehe gänzlich an der Sache vorbei. Damit werde 

A._____ schlechter gestellt als Betriebe, welche ganzjährig geöffnet sind 

und sein können, wodurch das Gleichbehandlungsgebot verletzt werde. 

Breche nun der Winterumsatz infolge der Pandemie und der dadurch 

angeordneten behördlichen Massnahmen weg, werde die Betriebsführung 

gefährdet. Zur Betriebsführung gehöre A._____ mit dem vereinbarten 

Gehalt, dem bei der Verweigerung der EO-Entschädigung das 

Einkommen entzogen werde. 

10. Mit Stellungnahme vom 13. September 2022 beantragte die D._____ 

AHV-Ausgleichskasse (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die 

Abweisung der Beschwerde und verzichtete unter Verweis auf den 

Einspracheentscheid vom 11. August 2022 auf die Einreichung einer 

Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die übrigen 

Akten wird, soweit erforderlich in den nachstehenden Erwägungen 

eingegangen. 

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit Art. 49 

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Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht als kantonales 

Versicherungsgericht Beschwerden gegen Einspracheentscheide und 

Verfügungen in Sozialversicherungssachen.

1.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich nach der in 

Art. 24 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (EOG; SR 834.1) 

statuierten Ordnung, welches kantonale Versicherungsgericht für die 

Beurteilung der Beschwerde betreffend die Erwerbsausfallsentschädigung 

aufgrund der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei 

Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-

19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) örtlich zuständig ist. Das 

heisst, dass gemäss dem seit 1. Januar 2003 – gleichzeitig mit dem ATSG 

– in Kraft getretenen Art. 24 Abs. 1 EOG über Beschwerden gegen 

Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in 

Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort 

der Ausgleichskasse entscheidet. Dies gilt nicht für Entscheide von 

Verbandsausgleichskassen. Dafür ist nach Art. 1 EOG i.V.m. Art. 58 Abs. 

1 ATSG das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem 

die versicherte Person oder beschwerdeführende Dritte zur Zeit der 

Beschwerdeerhebung Wohnsitz haben (BGE 147 V 423 E.1). Der 

Beschwerdeführer hat Wohnsitz in C._____, wo auch der Sitz der 

Beschwerdeführerin liegt. Damit ist das angerufene Gericht örtlich 

zuständig.

1.3. Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des 

Einspracheentscheides einzureichen (Art. 60 ATSG). Gemäss Art. 61 lit. 

b ATSG muss eine Beschwerde eine gedrängte Darstellung des 

Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung 

enthalten. Die eingereichte Beschwerdeschrift ist weder bezüglich Frist 

noch Form zu beanstanden.

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1.4.1. Gemäss Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die 

angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. 

Vorliegend wird die Beschwerde im Namen von A._____, einziger 

Verwaltungsrat und Geschäftsführer der B._____ AG, und der B._____ 

AG gemeinsam geführt. Hierzu wird in der Beschwerdeschrift ausgeführt, 

dass Adressatin der mit Einsprache angefochtenen Verfügung die 

B._____ AG sei. Es gehe um die EO-Entschädigung, auf welche A._____ 

gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch habe. Die 

Leistungsabrechnungen seien jeweils an A._____ persönlich gegangen, 

wobei die Auszahlung auf das Konto der B._____ AG erfolgt sei und die 

Rückerstattung gemäss Verfügung vom 25. Januar 2022 ausschliesslich 

von ihr verlangt werde. Die Einsprache sei sowohl im Namen der B._____ 

AG als auch des betroffenen Arbeitnehmers A._____ erhoben worden. 

Korrekter Verfügungsadressat wäre A._____ gewesen. Der 

Einspracheentscheid sei für die Arbeitgeberin und den Arbeitnehmer 

erlassen worden. Verfahrensparteien seien die Adressatin der Verfügung 

vom 25. Januar 2022 und auch des Einspracheentscheids, zumal die 

Einsprache abgewiesen worden sei, sowie A._____, da er aus der Covid-

19-Verordnung Erwerbsausfall Rechte ableite und einen direkten 

Forderungsanspruch habe (Art. 34 ATSG). Die Beschwerde werde somit 

im Namen der B._____ AG und von A._____ erhoben.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist kein Anhaltspunkt 

ersichtlich, dass der Verordnungsgeber für den Corona-Erwerbsersatz 

etwas anderes als das für die Bemessung der Beiträge der AHV 

massgebende Einkommen berücksichtigen wollte. Dementsprechend 

bezweckt der Corona-Erwerbsersatz gemäss Art. 2 Abs. 3bis und 3ter 

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht, den Umsatz- oder 

Gewinnrückgang eines Betriebes abzufedern, sondern den bei den 

versicherten Personen eingetretenen Erwerbs- resp. Lohnausfall 

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(weitgehend) auszugleichen (BGE 148 V 265 E. 5.3.4.3). Die 

Arbeitgeberin wird in der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht als 

anspruchsberechtigte Person genannt (vgl. BGE 148 V 265 E.1.2.2 m.H.a. 

Urteil des Bundesgerichts 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022 E.1.3.1). Der 

Corona-Erwerbsersatz ist laut Art. 7 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 

durch die Leistungsberechtigten (Abs. 1) oder, bei Lohnfortzahlung des 

Arbeitgebers, durch diesen geltend zu machen (Abs. 2). Die 

Entschädigung wird an die anspruchsberechtigte Person ausbezahlt (Art. 

8 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Indessen kommen 

Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem 

Arbeitgeber zu, als er der versicherten Person trotz der 

Taggeldberechtigung Lohn zahlt (Art. 19 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 1 Covid-

19-Verordnung Erwerbsausfall; Rz. 1006 Kreisschreiben über die 

Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – 

Corona-Erwerbsersatz [KS CE] des Bundesamts für Sozialversicherungen 

BSV, Stand: 19. Januar 2022 bzw. gleichermassen Stand 17. Februar 

2022).

1.4.2. Strittig ist eine Rückforderung von Erwerbsersatzentschädigung im 

Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus. 

Die Verfügung richtet sich gegen die juristische Person der B._____ AG 

(Beschwerdeführerin), die die Leistung für A._____ und damit eine 

versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (Beschwerdeführer) 

geltend gemacht hat. Wie bei jedem staatlichen Akt, der in eine 

Rechtsposition eingreift, muss auch hinsichtlich dieser 

Rückerstattungsverfügung Rechtsschutz bestehen: Bei 

Rechtsstreitigkeiten hat jede Person von Verfassungs wegen Anspruch 

auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Urteil des Bundesgerichts 

9C_432/2022 vom 20. April 2023 E.3.4). Die Beschwerdeführerin ist als 

Adressatin der Rückforderungsverfügung formell beschwert und jedenfalls 

befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu erheben, d.h. solche, die sie 

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als Empfängerin der strittigen Leistungen betreffen. Die vorliegende 

Ausgangslage erfordert nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung denn 

auch ein Beschwerderecht in der Sache selbst. Die auf Anmeldung durch 

den Arbeitgeber an diesen erfolgte Auszahlung entsprach zum Zeitpunkt 

der Leistung einer verbreiteten Praxis. Entsprechendes ergibt sich auch 

aus dem Vorbehalt in BGE 148 V 265 E.1.4.3, wonach der Arbeitgeber 

(vom Regelfall abweichend) ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der 

Anmeldung und Beschwerde haben kann, wenn er beispielsweise in 

einem besonderen Näheverhältnis zum Arbeitnehmer in 

arbeitgeberähnlicher Stellung steht oder das Anmelde- und 

Beschwerderecht des Arbeitgebers sich aufgrund einer Verpflichtung zur 

Lohnnachzahlung aufdrängt. Von einer derartigen Ausnahme ist in 

Entschädigungsfällen, die vor Mitteilung des BSV an die 

Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 über den Arbeitgeber abgewickelt 

worden sind, generell auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

9C_432/2022 vom 20. April 2023 E.3.4 f.). Die Legitimation des 

Beschwerdeführers ergibt sich aus der Tatsache, dass er der 

Anspruchsberechtigte einer Erwerbsausfallsentschädigung ist. Von Seiten 

der Beschwerdegegnerin wird nichts vorgebracht, was gegen die 

Bejahung der Legitimation beider Beschwerdeführer spricht und es sind 

keine entsprechenden Anhaltspunkte ersichtlich. Die 

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer ergibt sich aus deren 

Stellung als Adressat bzw. Adressatin der Verfügung vom 25. Januar 2022 

sowie des Einspracheentscheids vom 11. August 2022 und aus deren 

Berührtsein und Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 

ATSG).

1.5. Auf die Beschwerde ist somit entsprechend den vorstehenden 

Ausführungen - mit Vorbehalt von nachfolgender Erwägung 2 - 

einzutreten.

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2. Die Beschwerdeführer beantragen, der Einspracheentscheid vom 11. 

August 2022 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine 

Verpflichtung zur Rückerstattung des Betrages gemäss der Verfügung 

vom 25. Januar 2022 bestehe. Dementsprechend sei auch die Verfügung 

vom 25. Januar 2022 aufzuheben. Der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 11. August 2022, mit welchem die Beschwerdegegnerin die 

Einsprache der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers 

abgewiesen hat und die Rückerstattung der zu Unrecht erhaltenen 

Entschädigung bestätigt hat, stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. 

Unzulässig ist indes der Antrag der Beschwerdeführer, auch die 

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 25. Januar 2022 aufzuheben. 

Die genannte Verfügung ist durch den Einspracheentscheid vom 11. 

August 2022 ersetzt worden, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht 

eingetreten werden kann (BGE 131 V 407 E.2.1.2.1; vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 9C_543/2019 vom 20. Januar 2020 E.1.2).

3. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 

zu Recht die Rückerstattung der EO-Entschädigung für die Periode vom 

17. September 2020 bis zum 30. November 2020 respektive vom 1. Mai 

2021 bis zum 31. August 2021 verlangt. Zur Beantwortung dieser Frage 

ist einerseits zu prüfen, ob ein Zurückkommen auf die ausbezahlten 

Corona-Erwerbsersatzentschädigungen zulässig war und ob die 

Berechnungen und Vorbringen der Beschwerdegegnerin im Lichte der 

anwendbaren Bestimmungen zur Corona-Erwerbsersatzentschädigung 

rechtskonform sind.

4. Gemäss einer allgemeinen prozessualen Grundregel wird das 

anwendbare Recht durch den Zeitpunkt der Verfügung respektive – sofern 

diese angefochten wird – den Zeitpunkt des Einspracheentscheids 

bestimmt (vgl. BGE 147 V 278 E.2.1 und 5.1). Bei Sachverhalten mit 

intertemporalem Bezug greift diese Grundregel jedoch zu kurz. In solchen 

Konstellationen sind weitere Aspekte mit zu berücksichtigen. So stellt sich 

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insbesondere die Frage nach dem zeitlichen Geltungs- sowie dem 

zeitlichen Anwendungsbereich einer Bestimmung. Der zeitliche 

Geltungsbereich ist die "Lebensdauer" einer Rechtsnorm. Diese wird 

durch deren In- und Ausserkrafttreten bestimmt. Die eingangs genannte 

prozessuale Grundregel bezieht sich vorab auf den zeitlichen 

Geltungsbereich. Davon zu unterscheiden ist der zeitliche 

Anwendungsbereich einer Norm; dieser bestimmt den Zeitraum, in dem 

sich die vom Tatbestand erfassten Sachverhalte ereignet haben müssen 

(BGE 148 V 162 E.3.2.1).

4.1. In einem ersten Schritt ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

jeweils zu prüfen, ob die anwendbare Rechtsgrundlage Kollisionsnormen 

enthält. Fehlen solche, kommen auch hier allgemeine Grundsätze zur 

Anwendung. Diesbezüglich besagt der intertemporale Hauptsatz, dass in 

zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der 

Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden 

Tatbestandes Geltung haben. Für zeitlich offene Dauersachverhalte 

bedeutet dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden 

rechtlichen Grundlagen zu beurteilen sind. Es ist somit bis zum 

Inkrafttreten einer Rechtsänderung das alte Recht und danach (ex nunc et 

pro futuro) - sofern die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind - das neue 

Recht anwendbar (unechte Rückwirkung; vgl. BGE 146 V 364 E.7.1 sowie 

BGE 148 V 70 E.5.3.2).

4.2. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall regelt, unter welchen 

Voraussetzungen während einer gewissen Periode Anspruch auf Corona-

Erwerbsersatz besteht. Bei dem zu Rechtsfolgen führenden Tatbestand 

des Erwerbsausfalls handelt es sich um einen zeitlich offenen 

Dauersachverhalt. Eine Sacheinheit liegt nicht vor. Eingesetzt hat der 

Dauersachverhalt im vorliegenden Fall frühestens am 17. September 2020 

(Zeitpunkt, für welchen der Beginn des Erwerbsausfalls geltend gemacht 

wurde). Ein intertemporaler Bezug besteht sodann, weil in der Folge 

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zahlreiche weitere Gesuche eingereicht wurden und sich die 

Anspruchsvoraussetzungen ab diesem Zeitpunkt bis zum Entscheid 

darüber mit Einspracheentscheid vom 11. August 2022 mehrfach geändert 

haben (vgl. BGE 148 V 162 E.3.2.2).

4.3. In der Version vom 17. September 2020 sind Ansprüche auf 

Erwerbsausfälle lediglich für Selbständigerwerbende bei 

Betriebsschliessungen und Veranstaltungsverboten vorgesehen (Art. 2 

Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Stand: 17. September 2020). 

Mit der nächsten Revision wurde die Entschädigung auch für 

Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach 

Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 

837.0) eingeführt, welche durch die Massnahmen massgeblich 

eingeschränkt sind (Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, 

Stand: 8. Oktober 2020). Diese Bestimmung ist in sämtlichen 

nachfolgenden und rückwirkend per 17. März 2020 in Krafttretenden 

Versionen enthalten, wobei der Prozentsatz in Abs. 3ter, welcher die 

Massgeblichkeit der Einschränkung definiert, jeweils ändert (vgl. 

nachfolgende Erwägungen).

4.4. Anwendbar sind somit die einschlägigen Normen, soweit deren zeitlicher 

Anwendungsbereich (zum Teil rückwirkend) in den Zeitraum vom 17. 

September 2020 (Gesuch um Entschädigung des Erwerbsausfalls ab 

diesem Datum) bis zum 11. August 2022 (Einspracheentscheid) fällt.

5. Gemäss Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die 

Bestimmungen des ATSG auf die Entschädigungen gemäss dieser 

Verordnung anwendbar, soweit die Verordnung keine ausdrücklichen 

Abweichungen vom ATSG vorsehen. In Abweichung von Art. 49 Abs. 1 

ATSG sieht die Verordnung – wie von der Beschwerdegegnerin 

ausgeführt – vor, dass die Entschädigung im formlosen Verfahren nach 

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Art. 51 ATSG festgesetzt wird (Art. 8 Abs. 5 Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall). Dies wird von den Beschwerdeführern auch nicht 

bestritten. Strittig ist vorliegend lediglich, ob Entscheide im formlosen 

Verfahren voraussetzungslos in Wiedererwägung gezogen werden 

können.

5.1. Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführer vor, dass der 

Versicherungsträger, der einen formlosen Entscheid erlassen hat, diesen 

nur innerhalb einer Frist von 30 Tagen voraussetzungslos abändern 

könne. Sobald diese Frist verstrichen sei, müsse sich der 

Versicherungsträger auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund 

nach Art. 53 ATSG berufen können. Die entsprechenden Ausführungen in 

der Beschwerdeschrift sind korrekt (vgl. KIESER, Kommentar zum 

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

– ATSG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 51 Rz. 31). Entsprechend 

hält KIESER fest, dass es dem Versicherungsträger nach Eintritt der 

Rechtskraft benommen ist, voraussetzungslos auf den formlosen 

Entscheid zurückzukommen, und er muss sich dafür auf einen 

Rückkommenstitel nach Art. 53 ATSG berufen können (KIESER, a.a.O., 

Art. 51 Rz. 29; vgl. auch BGE 148 V 427 E.4.1). Die im formlosen 

Verfahren erlassenen Leistungsabrechnungen datieren vom 23. März 

2021, 21. Juni 2021, 16. August 2021, 7. September 2021 sowie vom 22. 

September 2021, damit waren zum Zeitpunkt der Verfügung betreffend 

Rückforderung am 25. Januar 2022 sämtliche Leistungsabrechnungen 

rechtskräftig.

5.2. Der Verfügung vom 25. Januar 2022 ist zu entnehmen, dass die EO-

Entschädigungen zu Unrecht ausgerichtet worden seien, da die 

Beschwerdeführer bestätigt hätten, dass das Hotel vom 1. März 2020 bis 

zum 11. Dezember 2020 und vom 5. April 2021 bis zum 24. November 

2021 geschlossen gewesen sei. Zu prüfen ist folglich, ob sich daraus ein 

Rückkommenstitel im Sinne von Art. 53 ATSG ableiten lässt.

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6. Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig 

sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 

Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung betrifft die Ausgangslage, dass ein 

Entscheid, der im Verwaltungsverfahren gefällt wurde, anfänglich unrichtig 

ist; dabei kann sich die Unrichtigkeit auf den zugrunde gelegten 

Sachverhalt oder auf die Rechtsanwendung beziehen (KIESER, a.a.O., Art. 

53 Rz. 46). Vorausgesetzt für eine Wiedererwägung ist also eine 

zweifellose Unrichtigkeit. Wann die Unrichtigkeit zweifellos ist, beurteilt 

sich nicht nach der Grobheit des Fehlers. Massgebend muss vielmehr das 

Ausmass der Überzeugung sein, wonach die bisherige Entscheidung 

unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass 

eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist also nur ein einziger Schluss – eben 

derjenige der Unrichtigkeit – möglich. Dies schliesst beispielsweise aus, 

bei einer unzutreffenden Ermessensbetätigung eine zweifellose 

Unrichtigkeit anzunehmen. Die Frage der Unrichtigkeit beurteilt sich dabei 

nach dem im Zeitpunkt des Erlasses der fraglichen Verfügung 

herrschenden Rechtszustand, dieser schliesst auch die damalige 

Rechtspraxis ein (KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz. 59). Gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung scheidet die Annahme zweifelloser 

Unrichtigkeit aus, soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung 

vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich der 

Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung in 

vertretbarer Weise beurteilt worden sind (BGE 141 V 405 E. 5.2).

6.1. Die Unrichtigkeit ergibt sich vorliegend aus der Nichtberücksichtigung der 

Tatsache, dass der Erwerbsausfall in den Sommermonaten nicht auf die 

Coronamassnahmen, sondern vielmehr auf die saisonale 

Betriebsschliessung zurückzuführen ist. Entsprechend liegt eine 

Unrichtigkeit vor, weil die Ausrichtung einer 

Erwerbsausfallsentschädigung sowohl dem Wortlaut der gesetzlichen 

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Grundlage (Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für 

Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie 

[Covid-19-Gesetz; SR 818.102] und Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall) entgegen steht und auch von den vom BSV zur Verfügung 

gestellten Hilfsmitteln und Kreisschreiben nicht erfasst wird.

6.2. Des Weiteren kann die Wiedererwägung nur vorgenommen werden, wenn 

die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Dies wird von der 

Rechtsprechung so verstanden, dass eine korrekte Beurteilung 

hinsichtlich der konkreten Frage zu einem anderen, in bestimmter Weise 

abweichenden Ergebnis geführt hätte. Die Erheblichkeit kann sich 

insbesondere aus der Höhe des konkreten Entschädigungsbetrages oder 

der grossen Anzahl analoger Fälle ergeben (KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz. 65 

ff.).

6.3. Von einer derartigen Erheblichkeit kann vorliegend sowohl hinsichtlich des 

konkreten Entschädigungsbetrages als auch aufgrund der grossen Anzahl 

analoger Fälle ausgegangen werden. Es handelt sich immerhin um eine 

Rückforderung in Höhe von fast CHF 40'000.--. Während der Corona-

Pandemie mussten die Ausgleichskassen unzählige 

Erwerbsausfallsentschädigungsgesuche in möglichst einfachen Verfahren 

behandeln, wozu – wie im Übrigen auch aus dem Mailverkehr zwischen 

dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin hervorgeht – 

temporäre Mitarbeitende eingestellt wurden. Hinzu kommen die ständig 

wechselnden gesetzlichen Grundlagen, Weisungen und für die 

Entschädigung kausalen Massnahmen. Vor diesem Hintergrund würde es 

geradezu überspitzt formalistisch und unverhältnismässig erscheinen, 

hätten die Ausgleichskassen nicht die Möglichkeit, nachträglich 

festgestellte Fehler mittels Wiedererwägung erneut zu behandeln und zu 

korrigieren.

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6.4. Diesbezüglich ist anzumerken, dass diese Möglichkeit sowohl auf dem 

Anmeldeformular als auch auf den jeweiligen Leistungsabrechnungen 

explizit erwähnt wird. Die Ausgleichskassen behalten sich vor, 

nachträgliche Prüfungen und Stichproben vorzunehmen sowie 

Zusatzdokumente einzufordern. Zu Unrecht bezahlte Entschädigungen 

sind zurückzuerstatten (vgl. bspw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-

act.] 4 und 8 S. 5 bzw. Bg-act. 11, 12, 17, 22, 25, 28). Folglich ist die 

Wiedererwägung vorliegend zu Recht erfolgt. 

7. Art. 15 des Covid-19-Gesetzes wurde gemäss Art. 21 Abs. 3 des Covid-

19-Gesetzes rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft gesetzt und 

mehrmals angepasst. Nach jener Bestimmung kann der Bundesrat die 

Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen 

vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im 

Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie 

unterbrechen oder massgeblich einschränken müssen. 

7.1. Entsprechend enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (sämtliche 

Versionen zwischen dem 8. Oktober 2020 bis zum 1. April 2022) folgende 

Bestimmung:

Art. 2 Anspruchsberechtigte (Abs. 3bis und 3ter)

3bis Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach 
Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, sind 
unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:

a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und

c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen 
von mindestens 10 000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt 
sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; 
wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese 
Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

3ter Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine 
Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen 
monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 
und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden 

- 16 -

Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 
2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine 
Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen 
Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt 
der drei Monate mit den höchsten Umsätzen.

Der Prozentsatz ab welchem die Erwerbstätigkeit als massgeblich 

eingeschränkt gilt, ändert je nach Version der Verordnung. So musste vom 

17. September 2020 bis zum 18. Dezember 2020 eine Umsatzeinbusse 

von 55% nachgewiesen werden, während vom 19. Dezember 2020 bis 

zum 31. März 2021 nur noch eine Umsatzeinbusse von 40% vorliegen 

musste und ab dem 1. April 2021 bereits 30% ausreichten.

7.2. Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG sind mitarbeitende 

Ehegatten des Arbeitgebers (lit. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft 

als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen 

des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (lit. 

c). In der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, dass es sich beim 

Beschwerdeführer um eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung 

handle; dies ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug der 

Beschwerdeführerin. Gemäss KS CE gelten als solche, Personen, die ein 

Einkommen als Arbeitnehmende erzielen, und einen massgeblichen 

Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebs haben. Dies in ihrer 

Eigenschaft als Gesellschafter oder Mitglied eines obersten 

Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte (Ziff. 1025.2 

11/20 KS CE Stand: 19. Januar 2022 und gleichermassen 17. Februar 

2022). Folglich ist der Beschwerdeführer nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-

Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt, sofern er die genannten 

Voraussetzungen erfüllt. Als erstes wird vorausgesetzt, dass 

Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung im Sinne des 

Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) obligatorisch versichert 

- 17 -

sind. Dass der Beschwerdeführer diese Voraussetzung erfüllt, ist 

vorliegend unbestritten.

7.3. Nach dem Gesagten haben also Personen in arbeitgeberähnlicher 

Stellung, was der Beschwerdeführer unbestrittenermassen ist, Anspruch 

auf Corona-Erwerbsersatz. Nach obgenannter Bestimmung weiter 

vorausgesetzt wird, dass (a.) die Erwerbstätigkeit der Betroffenen 

aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen zur Bekämpfung der 

Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist, (b.) sie einen Erwerbs- 

oder Lohnausfall erleiden, und (c.) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein 

AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.- erzielt 

haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach 

dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während 

eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu 

deren Dauer (Urteil des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 

E.5.1).

7.4. Wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist, sei die Beschwerdeführerin 

durch die behördlich angeordneten Massnahmen zur Eindämmung der 

Corona-Pandemie stark betroffen gewesen. Als reiner 

Wintersaisonbetrieb habe sie – im Unterschied zu Mitbewerbern – die im 

Winter weggebrochenen Umsätze im Sommer nicht wettmachen können. 

Sie habe für den Winter 2020/2021 zahlreiche Annullationen hinnehmen 

müssen, da die Restaurants mit Ausnahme der Hotelrestaurants für die 

eigenen Gäste geschlossen gewesen seien und sie neben Frühstück 

keine Mahlzeiten anbieten könne. Viele Gäste hätten sich deshalb für ein 

anderes Hotel entschieden oder seien dem Ort ganz ferngeblieben.

7.5. Aus den Weisungen des Bundesrates (vgl. 

https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-

epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-

- 18 -

cov/massnahmen-des-bundes.html#-967923035) ergeben sich vom 17. 

September 2020 bis zum 31. August 2021 die folgenden Massnahmen:

• 09.12.2020: In Restaurants müssen die Kontaktdaten eines 

Gastes pro Gästegruppe bzw. Tisch obligatorisch erhoben 

werden. Der Abstand zwischen den Gästegruppen muss 

eingehalten werden. Ausserdem wird in der Silvesternacht die 

Sperrstunde von 23 Uhr auf 1 Uhr verlängert.

• 09.12.2020: Die Skigebiete benötigen eine Bewilligung des 

Kantons und müssen strenge Schutzkonzepte vorlegen. In allen 

geschlossenen Transportmitteln, also z.B. in Kabinen und 

Gondeln dürfen nur zwei Drittel der Plätze besetzt werden.

• 12.12.2020: Gastronomiebetriebe müssen zwischen 19 Uhr und 6 

Uhr geschlossen bleiben. Ausnahmen bestehen für 

Gastronomiebetriebe in Hotels (nur für Hotelgäste), für Takeaway-

Betriebe und Mahlzeitlieferdienste sowie für Feiertage: Am 24. 

Dezember und für Silvester gilt die Sperrstunde erst ab 1 Uhr. 

12.12.2020: Die Bevölkerung wird [weiterhin] dazu aufgefordert, 

zu Hause zu bleiben. Die Menschen sollen ihre sozialen Kontakte 

auf ein Minimum beschränken sowie auf nicht notwendige Reisen 

und auf Ausflüge verzichten.

• 22.12.2020: Gastronomiebetriebe werden geschlossen. 

Offenbleiben dürfen nur Betriebskantinen, Schulkantinen sowie 

Restaurants für Hotelgäste. Takeaway-Angebote und 

Lieferdienste bleiben weiterhin erlaubt.

• 19.04.2021: Bestuhlte Aussenbereiche von Restaurants, Bars und 

Takeaway-Betrieben sind wieder offen.

• 31.05.2021: Innenbereiche von Restaurants und Bars sind wieder 

offen.

Hinzu kommt, dass im Kanton Graubünden die Lage in den Spitälern stark 

überwacht wurde und bei einer zu hohen Belastung die Skigebiete 

- 19 -

geschlossen worden wären. Vor diesem Hintergrund ist davon 

auszugehen, dass die Umsatzeinbussen der Beschwerdeführerin 

während den Betriebsmonaten auf die Restaurantschliessungen, die 

Einreisebeschränkungen und die generell unsichere Lage bezüglich 

Skigebiete aber auch allgemein zurückzuführen ist. Dies scheint zwischen 

den Parteien auch nicht strittig zu sein.

7.6. Aufgrund von Art. 2 Abs. 3bis und 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 

ergibt sich, dass das Erfordernis des Erwerbs- resp. Lohnausfalls (Art. 2 

Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) nicht bereits mit der 

bei der Arbeitgeberin eingetretenen Umsatzeinbusse erfüllt ist. Bei einer 

versicherten Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist vielmehr 

entscheidend, ob sie selbst einen Lohnausfall erlitten hat. Mit anderen 

Worten ausgedrückt: Ihr Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ist subsidiär 

zur Lohnfortzahlung durch die Arbeitgeberin (BGE 148 V 265 E.5.3.5). Zur 

Voraussetzung des Erwerbs- bzw. Lohnausfalls macht der 

Beschwerdeführer geltend, dass er seit dem 1. Mai 2021 keinen Lohn 

mehr bezogen habe und auf die EO-Entschädigung angewiesen sei (Bg-

act. 31), weshalb diese Voraussetzung ebenfalls erfüllt sei. Der 

Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, es stehe fest, dass A._____ keinen 

Lohn mehr bezogen habe (Rz. 11), wobei eine zeitliche Angabe fehlt. Der 

Beschwerdeführer bringt keine Beweise vor, welche den geltend 

gemachten Lohnausfall belegen würden. Vielmehr sind auch die 

diesbezüglichen Ausführungen teilweise widersprüchlich: Der Einsprache 

vom 16. Februar 2022 (Bg-act.42) ist zu entnehmen, der "gesamte 

Unterhalt und die Reparaturen wurden und werden während des Sommers 

von A._____, der seinen Jahreslohn von CHF 84'000.- aufgeteilt auf 12 

Monate ausbezahlt erhält, ausgeführt" (Rz. 11). Jedenfalls für das Jahr 

2020 erfuhr der Beschwerdeführer unbestrittenermassen keinen 

Lohnausfall; für das Jahr 2021 ab Mai ist ein Lohnausfall des 

Beschwerdeführers nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Damit entfällt die 

- 20 -

Anspruchsvoraussetzung von Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall.

7.7. Weiter wird vorausgesetzt, dass die betroffene Person, vorliegend der 

Beschwerdeführer, im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen 

von mindestens CHF 10'000.-- erzielt hat. Der von der 

Beschwerdegegnerin erstellten sowie dem Gericht vorliegenden 

Jahresabrechnung 2019 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer 

ein Einkommen von CHF 84'000.-- generiert hat (Bg-act. 6), womit er in 

dem Bereich liegt, der einen Anspruch auf Entschädigung erzeugt. Die 

Voraussetzung gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall bezüglich im Jahr 2019 generiertem Jahreseinkommen ist 

vorliegend zweifelsohne erfüllt.

8. Auf die Kausalität zwischen den von den Behörden angeordneten 

Massnahmen und den daraus entstandenen Einschränkungen in der 

Erwerbstätigkeit (gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall) ist im Folgenden näher einzugehen.

8.1. Die Entschädigung beträgt grundsätzlich 80% des durchschnittlichen 

Erwerbseinkommens, welches die jeweilige anspruchsberechtigte Person 

unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt hat. Für die 

Berechnung des Taggeldes wird das monatliche AHV-pflichtige 

Einkommen - gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im Bereich 

der EO/MSE - durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher 

Stellung sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern 

von Selbstständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher 

Stellung beträgt die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im 

entsprechenden Monat (Ziff. 1058 03/21 KS CE Stand: 19. März 2021).

8.2. Anspruchsberechtigte, die im Monat Dezember 2020 einen 

Umsatzrückgang von mindestens 40% aber weniger als 55% vorweisen, 

- 21 -

haben ab 19. Dezember 2020 Anspruch auf eine Entschädigung auf dieser 

Grundlage. Für den Umsatzrückgang wird der ganze Monat berücksichtigt. 

Personen mit einem Umsatzrückgang im Dezember 2020 von mindestens 

55%, haben für den ganzen Kalendermonat Anspruch auf die 

Entschädigung (Ziff. 1041.8 12/20 KS CE Stand: 19. Januar 2022). Für 

den Anspruch auf die Entschädigung von Januar bis März 2021 ist ein 

Umsatzrückgang von mindestens 40% entscheidend. Wenn alle 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, besteht der Anspruch jeweils für 

einen vollen Kalendermonat (Ziff. 1041.8a 03/21 KS CE Stand: 19. Januar 

2022). Für Ansprüche ab April 2021 ist ein Umsatzrückgang von 

mindestens 30% massgebend. Sind sämtliche 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, so besteht der Anspruch jeweils für 

einen ganzen Kalendermonat (Ziff. 1041.9 03/21 KS CE Stand: 19. Januar 

2022). Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro 

Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Prozent im Vergleich zum 

durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt (Art. 

2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).

8.3. Gemäss den dem Gericht vorliegenden Unterlagen zeigt sich im Fall der 

Beschwerdeführerin folgendes Bild:

Umsatz in CHF 2020 2019 2018 2017 2016 2015
pro Jahr 478'897.25 818'672.15 863'307.68 865'964.66 819'617.51 734'555.42
pro Monat 39'908.10 68'222.68 71'942.31 72'163.72 68'301.46 61'212.95

Daraus ergibt sich folgende Umsatzeinbusse im Jahr 2020:
Umsatz in CHF Durchschnitt (2015-2019) Im Jahr 2020 Differenz (Umsatzeinbusse)
pro Jahr 820'423.48 478'897.25 341'526.23
pro Monat 68'368.62 39'908.10 28'460.52

Geht man vom durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2015-2019, 

also CHF 820'423.48, aus ist dieser im Vergleich zum Jahr 2020 in 

welchem ein Umsatz von CHF 478'897.25 erzielt wurde, um CHF 

- 22 -

341'526.23 zurückgegangen, was einer Reduktion um 41.63% entspricht. 

Für das Jahr 2021 liegen dem Gericht keine Zahlen vor.

8.4. Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3bis und 3ter Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall ergibt sich jedoch, dass die monatlichen 
Umsatzeinbussen massgebend sind. Aus den eingereichten Unterlagen 

ergeben sich folgende monatliche Umsätze:

Monatsumsatz in CHF Durchschnitt 2020 Differenz (Umsatz) in Prozent
Januar 68'368.62 164'118.52 -95'749.9
Februar 68'368.62 202'470.05 -134'101.43
März 68'368.62 63'065.14 5'303.48 7.76
April 68'368.62 0 68'368.62 100
Mai 68'368.62 0 68'368.62 100
Juni 68'368.62 0 68'368.62 100
Juli 68'368.62 0 68'368.62 100
August 68'368.62 0 68'368.62 100
September 68'368.62 0 68'368.62 100
Oktober 68'368.62 0 68'368.62 100
November 68'368.62 0 68'368.62 100
Dezember 68'368.62 49'243.53 19'125.09 27.97
Kontrolle 820'423.44 478'897.24 -341'526.20

8.5. Wie dies auch aus den Leistungsabrechnungen der Beschwerdegegnerin 

ersichtlich ist, erhält man bei dieser Berechnungsweise in den (für das 

vorliegende Verfahren relevanten) Monaten September, Oktober und 

November 2020 jeweils eine Umsatzreduktion von 100%, was – betrachtet 

man nur die Umsatzeinbusse - klarerweise zur 

Erwerbsausfallsentschädigung berechtigt. Nun bringt die 

Beschwerdegegnerin aber vor, dass dieser fehlende Umsatz nicht auf die 

vom Bund angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus 

zurückzuführen ist, sondern vielmehr darauf, dass das Hotel während den 

Sommermonaten jeweils geschlossen wird. Infolge dessen hat die 

Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 25. Januar 2022 die 

Rückerstattung des geleisteten Erwerbsersatzes für diese Monate 

verlangt. Dasselbe gilt für die Zeit zwischen dem 1. Mai 2021 und dem 31. 

- 23 -

August 2021, wobei dem Gericht für diese Zeit keine entsprechenden 

Daten vorliegen.

8.6. Es ist also festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 im 

Vergleich zum Durchschnitt der Jahre 2015-2019 eine Umsatzeinbusse 

von 41.63% erlitten hat; für das Jahr 2021 liegen keine Umsatzzahlen vor. 

Nach der Berechnung der Beschwerdegegnerin ist der Beschwerdeführer 

nicht anspruchsberechtigt, da die Beschwerdeführerin in den Monaten, in 

welchen der Betrieb geöffnet war, aufgrund des erzielten Monatsumsatzes 

nicht anspruchsberechtigt war und es in den anderen Monaten an den 

Einschränkungen fehlte, welche auf die behördlichen Massnahmen 

zurückzuführen waren, was ebenfalls eine Anspruchsberechtigung 

ausschliesst. Damit steht der Beschwerdeführer vor dem Ergebnis, dass 

er trotz starker Umsatzeinbusse der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 von 

durchschnittlich leicht über 40%, was grundsätzlich eine 

Anspruchsberechtigung spätestens ab 19. Dezember 2020 zur Folge 

hätte, aufgrund der, wie sich zeigen wird, nicht zu beanstandenden 

Berechnungsweise keine Entschädigung für den erlittenen Erwerbsausfall 

geltend machen kann.

9. Mittels Auslegung ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das Recht 

korrekt angewendet hat und es der Absicht des Gesetz- bzw. 

Verordnungsgebers entspricht, dass Saisonbetriebe u.U. trotz erheblichen 

Umsatzeinbussen nicht auf die Erwerbsersatzentschädigung 

zurückgreifen können.

9.1. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer 

Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig 

und unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein 

triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren 

Sinn", d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche 

Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung 

- 24 -

(historisch), deren Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit 

anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die 

grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der 

Gesetzgeber so nicht gewollt haben kann (BGE 145 V 289 E.4.1, 144 V 

327 E.3, 142 V 402 E.4.1, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht befolgt 

bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen 

Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente 

einer Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 147 V 297 E.6.1, 146 V 

224 E.4.5.1).

9.2. Auf Gesetzesebene bestimmt das Covid-19-Gesetz (im entsprechenden 

Artikel mit Ausnahme der massgebenden prozentualen Umsatzeinbussen 

gleichlautend in sämtlichen Fassungen zwischen dem 26. September 

2020 [der hier einschlägige Art. 15 trat gemäss Art. 21 Abs. 3 rückwirkend 

per 17. September 2020 in Kraft] und dem 1. Juli 2022 [in Kraft bis 31. 

Dezember 2022]) Folgendes:

Art. 15 Massnahmen zur Entschädigung des Erwerbsausfalls 

1 Der Bundesrat kann die Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls 
bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im 
Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder 
massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder 
Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 
(Anm. des Gerichts: resp. 40; resp. 30) Prozent im Vergleich zum 
durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015–2019 haben, gelten in ihrer 
Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt.

Auf Gesetzesebene wird folglich nichts über die Berechnung ausgeführt, 

wonach der Umsatz der einzelnen Monate und nicht derjenige des ganzen 

Jahres zu berücksichtigen ist. Dies wird erst in der Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall konkretisiert:

Art. 2 Anspruchsberechtigte (Abs. 3ter)

3ter Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine 
Umsatzeinbusse von mindestens 55 (Anm. des Gerichts: resp. 40; resp. 30) 
Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–
2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist 
der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die 
ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen 

- 25 -

nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im 
Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; 
massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen.

Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich demnach die von der 

Beschwerdegegnerin angewendete Berechnungsweise.

9.3.1. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich im Urteil EO/21/526 

vom 17. November 2021 mit einer vergleichbaren Konstellation befasst. 

Im konkreten Fall verneinte die Versicherung den Anspruch auf eine 

Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Monate Oktober und 

November 2020 mit der Begründung, die Versicherte habe infolge der 

saisonalen Schliessung des Betriebs einen Erwerbsausfall erlitten, d.h. die 

Schliessung sei nicht aufgrund von behördlichen Massnahmen zur 

Bekämpfung des Coronavirus erfolgt. Für die Monate September und 

Dezember 2020 sowie Februar 2021, in welchen normalerweise viel 

Umsatz generiert wird, verneinte die Ausgleichskasse die 

Anspruchsberechtigung mit der Begründung, die Umsatzeinbusse betrage 

weniger als 55% resp. 40% verglichen mit dem durchschnittlichen 

Monatsumsatz. Die entsprechende Verfügung wurde vom 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern gestützt, welches in E.3.3 

ausführte: "Die Einwände der Beschwerdeführerin sind zwar verständlich, 

vermögen aber angesichts der klaren Regelung nichts zu ändern. Sinn 

und Zweck der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist das 

Kompensieren von Erwerbsausfällen, welche auf die behördlich 

angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie 

zurückzuführen sind. Dass die Erwerbsausfälle in den Monaten Oktober 

und November 2020 nicht aufgrund von besagten Massnahmen 

entstanden sind, ist - wie bereits ausgeführt (…) - aufgrund der Akten 

erwiesen. Nicht weiter helfen der Beschwerdeführerin die Vorbringen 

betreffend die Berechnung des durchschnittlichen Umsatzes (…). Die von 

der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berechnung des 

durchschnittlichen Umsatzes (…) entspricht den verordnungs-rechtlichen 

- 26 -

Vorgaben sowie den Ausführungsbestimmungen im KS CE (…) und gibt 

zu keinen Beanstandungen Anlass. Die durch die Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall geschaffene Regelung lässt die zusätzliche 

Berücksichtigung eines saisonal geführten Betriebs, wie es die 

Beschwerdeführerin verlangt (…), nicht zu."

9.3.2. Zum selben Ergebnis gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern 

im späteren Urteil EO/22/21 vom 31. März 2022, in welchem der Anspruch 

auf Erwerbsausfallsentschädigung verneint wurde, da ein Unternehmen 

im Monat vor einer grossen Veranstaltung mangels Einnahmen keinen 

Umsatz generierte und in den Monaten der Veranstaltung nicht auf die 

vorgeschriebene Umsatzeinbusse von 40% kam. 

9.4. Gestützt auf den klaren Wortlaut der Verordnung sowie in Anlehnung an 

die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist 

vorliegendenfalls die Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin nicht 

zu beanstanden.

10. Zu prüfen ist weiter, ob die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von 

Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-

19-Verordnung Erwerbsausfall im Hinblick auf den vorliegenden Fall eines 

Hotelbetreibers in arbeitgeberähnlicher Stellung gegen die Verfassung, 

insbesondere die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und die 

Wirtschaftsfreiheit verstösst (vgl. BGE 147 V 423 E.5 ff., in welchem das 

Bundesgericht sich mit dem Fall einer selbständig erwerbenden Ärztin 

befasst hat, bei welcher der Anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und 3bis 

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verneint wurde).

10.1. Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf 

ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er 

verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche 

Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden 

- 27 -

Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die 

sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach 

Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe 

seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im 

Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das 

Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert 

(BGE 140 I 77 E. 5.1; BGE 139 I 242 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 

9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E.5.3.1). Vorliegend ergibt sich aus der 

Verordnung klar, dass die Erwerbsausfallsentschädigung dem 

Kompensieren von Erwerbseinschränkungen durch behördlich 

angeordnete Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus dienen soll 

und nicht die Ausgleichung saisonaler Schwankungen bezweckt. Folglich 

ist die Bestimmung in Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 

weder willkürlich noch verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot. Vielmehr 

liegt es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, die 

Anspruchsberechtigung von Saison-Betrieben nach den gleichen 

Grundsätzen zu prüfen, wie von Betrieben, die das ganze Jahr über 

geöffnet sind und Umsatz generieren.

10.2. Die Wirtschaftsfreiheit, welche grundsätzlich keinen Anspruch auf 

staatliche Leistungen vermittelt (vgl. BGE 138 II 191 E. 4.4.1 mit 

Hinweisen), ist durch Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet. Sie umfasst 

insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer 

privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 

Abs. 2 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der 

Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes 

Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden 

Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension 

der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 insb. mit Hinweis auf BGE 

138 I 378 E. 6.1).

- 28 -

10.3. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter 

als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Danach 

sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten 

Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 

142 I 162 E. 3.7.2; BGE 141 V 557 E. 7.2). Der angesprochene Grundsatz 

gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus 

Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht 

aus (BGE 142 I 162 E. 3.7.2). Als grundsatzkonform gelten Massnahmen, 

die dem Polizeigüterschutz dienen, sowie sozialpolitische Vorschriften und 

andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch 

motiviert sind (BGE 143 I 403 E. 5.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom 

31. Mai 2019 E. 6.1). Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung 

muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare 

Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine 

Interessenabwägung (BGE 142 I 162 E. 3.7.2 mit Hinweisen). Gestützt auf 

diese Interessenabwägung gelangt man vorliegend zum Schluss, dass 

keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit vorliegt. Die Beschwerdeführer 

waren nicht von einer Hotelschliessung betroffen und es war ihnen 

möglich, ihre jahrelang geübte Praxis, das Hotel saisonal bedingt über die 

Sommermonate zu schliessen, auch in den Jahren 2020 und 2021 weiter 

zu führen. Der Umsatzrückgang im Jahr 2020 unter gleichzeitiger 

Verwehrung eines Anspruchs auf Erwerbsausfallsentschädigung ist somit 

auch im Lichte der Wirtschaftsfreiheit nicht anspruchsrelevant.

11. Mit der Ergänzung zur Einsprache (Bg-act. 47) beantragten der 

Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin, es sei für die Monate 

Dezember 2020 und Januar 2021 die EO-Entschädigung im Rahmen einer 

Wiedererwägung der damaligen ablehnenden Verfügungen 

zuzusprechen. Hierzu gilt es, folgendes festzustellen: Der Umsatz für den 

Monat Dezember 2020 liegt gemäss Umsatzstatistik bei CHF 49'243.53 

(Bg-act. 47), also lediglich knapp 28% unter dem durchschnittlichen 

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Monatsumsatz der Jahre 2015-2019 von CHF 68'368.62. Wie bereits 

ausführlich dargelegt, setzte die Anspruchsberechtigung bis zum 18. 

Dezember 2020 eine Umsatzeinbusse von 55% und ab dem 19. 

Dezember 2020 von 40% voraus. Diese Werte werden vorliegend nicht 

erfüllt. Zudem liegt der Umsatz von CHF 49'243.53 gar CHF 9'335.43 über 

dem durchschnittlichen Jahresumsatz 2020 von CHF 39'908.10 (Bg-act. 

47) und wird im Übrigen in Bg-act. 4 noch höher, nämlich mit CHF 

53'106.59 angegeben. Abgesehen von der nicht überprüfbaren Angabe 

eines Umsatzes von CHF 70'031.40 im Anmeldeformular (Bg-act. 8), fehlt 

es für den Januar 2021 an entsprechenden Unterlagen. Es kann aber 

festgehalten werden, dass der behauptete Umsatz von CHF 70'031.40 

über dem massgebenden monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 von 

CHF 68'368.62 liegt und folglich ein Anspruch ohnehin zu verneinen wäre. 

Eine wiedererwägungsweise Zusprechung einer 

Erwerbsausfallsentschädigung kommt allein aus diesen Gründen nicht in 

Betracht. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in den 

genannten Monaten gemäss eigenen Aussagen seinen Lohn von CHF 

7'000.- bezogen hat und damit auch keine Lohneinbusse zu gewärtigen 

hatte.

12. Abschliessend ist festzuhalten, dass der Einspracheentscheid vom 11. 

August 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde dagegen 

abzuweisen ist. Somit ist mit Verfügung vom 25. Januar 2022 zu Recht 

festgestellt worden, dass die Erwerbsersatzentschädigungen für die 

Periode 17. September 2020 bis 31. August 2021 zu Unrecht ausgerichtet 

wurden und diese Entschädigungen in der Höhe von CHF 39'434.30 

zurückzuerstatten sind. 

13.1. Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren vor dem 

kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten über Leistungen 

kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht 

das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so 

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kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, 

Gerichtskosten auferlegen. Da weder das EOG noch die einschlägige 

Covid-19-Gesetzgebung eine Kostenpflicht statuiert und Mutwilligkeit oder 

Leichtsinn vorliegend verneint werden können, sind den 

Beschwerdeführern keine Kosten aufzuerlegen. 

13.2. Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht kein Anspruch auf Ersatz der 

Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]