# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2dfdc1e-145e-592e-9d20-ba9ab0e7ebcc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.01.2018 PS180003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180003_2018-01-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS180003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. S. Mazan und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Leitender 

Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden 

Urteil vom 23. Januar 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich vom 
4. Januar 2018 (EK172037) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. Einleitung, Prozessgeschichte 

Mit Urteil vom 4. Januar 2018 eröffnete das Bezirksgericht Zürich den Konkurs 

über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Schuldnerin) (act. 5 

= act. 6/9). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am 5. Januar 2018 zugestellt 

(act. 6/12). Sie hinterlegte am 8. Januar 2018 beim Konkursamt Unterstrass-

Zürich CHF 1'400.00 als Vorschuss für die Kosten des Konkursverfahrens 

(act. 16/35). Am 12. Januar 2018 hinterlegte sie bei der Kasse des Obergerichts 

für die Forderung CHF 8'250.00 sowie als Vorschuss für die Kosten CHF 750.00 

(act. 16/36). Mit Eingabe vom 15. Januar 2018 (Datum Poststempel; Originalein-

gabe act. 13, Vorabfax act. 2) erhob die Schuldnerin rechtzeitig Beschwerde und 

stellte folgende Anträge (act. 13 S. 2):  

1.  Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren; 

2.  Die mit Urteil vom 4. Januar 2018, 10.00 Uhr, ausgesprochene 
Konkurseröffnung sei aufzuheben;  

3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss 
dem Ausgang des Verfahrens.  

Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-

schiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Akten der Vorinstanz wurden beige-

zogen. Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Argumente der Schuldnerin und Würdigung 

2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmit-

telverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit 

glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen 

Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nach-

weist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie 

vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen 

indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und 

139 III 491). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhan-

den sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-

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den können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, 

ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die 

bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei-

ten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, 

wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si-

tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint (OGer 

ZH, PS 110198). Nach der Praxis der Kammer ist die Zahlungsfähigkeit zu beja-

hen, wenn der Schuldner glaubhaft gemacht hat, dass er die aktuell dringendsten 

Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den lau-

fenden Verbindlichkeiten auch seine Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, 

PS140068).  

Die Schuldnerin stützt ihre Behauptung, zahlungsfähig zu sein, im Wesentlichen 

auf rudimentäre Zahlen zu laufendem Umsatz und Unkosten. Sie ist aber nicht in 

der Lage, eine Bilanz vorzulegen. Die Bilanzen 2016 und 2017 seien bisher noch 

nicht erstellt worden. Es ist deshalb nicht ohne weiteres möglich, sich einen Über-

blick über die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin zu verschaffen. Offenbar 

haben auch die Verantwortlichen der Schuldnerin diesen Überblick nicht. Anders 

ist es nicht zu erklären, dass bei der Schuldnerin bei einem glaubhaft gemachten 

Umsatz von durchschnittlich rund 100'000 Franken pro Monat und durchschnittli-

chen Unkosten von rund 70'000 Franken erhebliche Zahlungsausstände auflaufen 

konnten. Der Betreibungsauszug weist zwölf Einträge mit einem Gesamtbetrag 

von CHF 86'798.65 auf (davon bezahlt: 18'334.30, Betreibung eingeleitet: 

54'348.50, Konkursandrohung: 12'240.15, Rechtsvorschlag: 1'875.70). Auch 

wenn die Behauptung der Schuldnerin stimmt, wonach die Forderung der 

C._____ Inkassostelle (CHF 698.00) bezahlt wurde und die Forderung der 

D._____ (CHF 4'316.50) nur wegen der aktuellen Konkurseröffnung nicht begli-

chen werden konnte, bleiben immer noch betriebene Ausstände von 

CHF 63'449.85, die unbestrittenermassen geschuldet sind. Die Schuldnerin ver-

sucht dies zu Unrecht zu relativieren, indem sie von "ein paar Betreibungen" 

spricht und geltend macht, für die grösste Forderung, nämlich den Ausstand von 

CHF 39'749.70 (Mehrwertsteuer), sei sie nicht verantwortlich. Sie macht geltend, 

die Schuldnerin sei von den aktuellen Gesellschaftern im Oktober 2016 über-

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nommen worden. Die Mehrwertsteuerschuld sei vorher entstanden, weshalb für 

die Begleichung der Rechnung die ehemaligen Gesellschafter verantwortlich sei-

en. Dies ist unzutreffend, da es sich um eine Verbindlichkeit der Schuldnerin han-

delt, die unabhängig davon ist, wer gerade Gesellschafter ist.  

Ginge man von einem offenen Betrag von gut 60'000 Franken und von monatli-

chen Einnahmen (nach Abzug der Unkosten) von rund 30'000 Franken aus, so 

wäre ohne weiteres glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin die ausstehenden 

Verbindlichkeiten innert zwei Jahren begleichen kann. Mangels Vorlage einer Bi-

lanz sind die übrigen Forderungen der Gesellschaft, die bisher nicht zu einer Be-

treibung geführt hatten, unbekannt. Diese können beträchtlich sein. Jedenfalls 

wäre dies eine Erklärungsgrundlage für den Umstand, dass die Schuldnerin beim 

vorliegenden Umsatz und Einnahmenüberschuss auch für einen relativ kleinen 

Betrag wie die Forderung der B._____ von CHF 9'212.50 eine Abzahlungsverein-

barung schliessen musste. Dies lässt erhebliche Zweifel an der Zahlungsfähigkeit 

der Schuldnerin aufkommen.  

Die Schuldnerin erklärt die Zahlungsrückstände damit, dass zwei der drei Gesell-

schafter unberechtigterweise mindestens rund 130'000 Franken aus der Gesell-

schaftskasse genommen hätten. Diese Bezüge seien nachträglich als Darlehen 

deklariert worden. Der dritte Gesellschafter arbeite mit Hochdruck an der Rück-

führung der Gelder. Trifft dies zu, sind nicht übermässige Verbindlichkeiten, son-

dern hohe und nicht gerechtfertigte Bezüge der Gesellschafter für die aktuelle Si-

tuation verantwortlich. Können diese gestoppt werden und beginnt die Schuldne-

rin eine ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen, ist eine Verbesserung der La-

ge nicht unwahrscheinlich. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung kann von einer 

knapp glaubhaft gemachten Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden. Käme es 

später wiederum zu einer Konkurseröffnung, könnte die Schuldnerin nicht mehr 

mit einer so wohlwollenden Würdigung rechnen. Die Beschwerde ist gutzuheissen 

und der Konkurs ist aufzuheben.  

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3. Prozesskosten 

Trotz Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten der Vorinstanz sowie des Be-

schwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie durch die verspätete 

Hinterlegung die Verfahren verursacht hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Januar 2018, mit dem über die Schuldnerin 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von CHF 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-

bezahlten Totalbetrag von CHF 2'800.00 (CHF 1'400.00 Zahlung der 

Schuldnerin sowie CHF 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Kon-

kursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.00 und 

der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden 

Restbetrag auszuzahlen. 

4. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, von dem von der Schuldnerin 

für die Forderung hinterlegten Betrag von CHF 8'250.00 der Gläubigerin 

CHF 8'201.50 auszuzahlen. Der Rest von CHF 48.50 ist der Schuldnerin 

auszuzahlen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels von act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

Unterstrass-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister-

amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 6, je gegen 

Empfangsschein. 

- 6 - 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Leitende Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
 
versandt am:

	Urteil vom 23. Januar 2018
	Erwägungen:
	1. Einleitung, Prozessgeschichte
	2. Argumente der Schuldnerin und Würdigung
	2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgu...

	3. Prozesskosten
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Januar 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf CHF 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von CHF 400.00 wird bestätigt u...
	3. Das Konkursamt Unterstrass-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von CHF 2'800.00 (CHF 1'400.00 Zahlung der Schuldnerin sowie CHF 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gl...
	4. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, von dem von der Schuldnerin für die Forderung hinterlegten Betrag von CHF 8'250.00 der Gläubigerin CHF 8'201.50 auszuzahlen. Der Rest von CHF 48.50 ist der Schuldnerin auszuzahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Unterstrass-Zürich, ferner...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...