# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bec06400-3baa-59a8-97e0-393b154ce5dd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 05.12.2006 11.2006.136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2006-136_2006-12-05.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2006.136

  	
  Lugano,

  5 dicembre
  2006/lw

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda, vicecancelliera

  

 

sedente per statuire nella causa DI.2006.167
(protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Bellinzona
promossa con istanza del 19 giugno 2006 da

 

	
   

  	
   AO 1  

    PA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

    PA 1 ),

  

 

giudicando
ora sul decreto cautelare del 14 novembre 2006 con
cui il Segretario assessore ha disciplinato in luogo e vece del Pretore i
contributi alimentari per l'istante e il figlio M__________ (1998);

 

esaminati
gli atti,

 

posti i
seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 27 novembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 14 novembre 2006 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore
del Distretto di Bellinzona;

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AO 1 si è rivolta il 19 giugno 2006 al Pretore del Distretto di
Bellinzona con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere
l'autorizzazione a vivere separata, l'assegnazione dell'alloggio familiare (con
ordine al marito AP 1 di trasferirsi altrove), un contributo di mantenimento in
suo favore di fr. 2950.– mensili, l'affidamento del figlio M__________ (1998),
un contributo alimentare in favore di quest'ultimo di fr. 1850.– mensili, il diritto
al rimborso di tre quarti delle spese straordinarie destinate al mantenimento
del figlio stesso e la regolamentazione delle visite al ragazzo. In via
cautelare essa ha formulato identiche richieste, postulando inoltre una provvigione ad litem
di fr. 3900.–. All'udienza del 17 luglio 2006, indetta
per la discussione davanti al Segretario assessore, le parti hanno raggiunto un
accordo provvisionale, AP 1 impegnandosi, fra l'altro, a versare per la moglie un contributo alimentare
di fr. 750.– mensili. L'udienza è poi rimasta sospesa.

 

                                  B.   Statuendo
senza contraddittorio il 12 settembre 2006 su (non meglio precisate) domande
cautelari presentate il 6 settembre 2006 da AP 1, il Segretario assessore ha
assegnato l'alloggio coniugale alla moglie e al figlio, ha affidato M__________
alla madre, ha regolato il diritto di visita del padre e ha autorizzato le
parti a intraprendere una mediazione terapeutica. Il 22 settembre 2006 AP 1 ha
sollecitato una decisione sui contributi provvisionali da lui dovuti a moglie e
figlio. Con decreto cautelare emesso senza contraddittorio il 25 settembre 2006
il Segretario assessore ha respinto la domanda, rilevando che l'accordo provvisionale
raggiunto all'udienza del 17 luglio 2006 non giustificava alcuna modifica urgente.

 

                                  C.   L'udienza
del 17 luglio 2006 è ripresa il 26 ottobre successivo e in tale occasione le
parti hanno trovato un accordo cautelare sull'alloggio coniugale, l'affidamento
del figlio e il diritto di visita. Esse hanno poi proseguito la discussione
sull'istanza a protezione dell'unione coniugale, AO 1 replicando e AP 1
duplicando. Infine entrambe le parti hanno notificato prove. Il Segretario
assessore ha ammesso i documenti prodotti all'udienza, riservandosi di statuire
sull'ammissibilità delle altre prove con ordinanza separata, “così come sulla domanda supercautelare
formulata” (intendendo verosimilmente, con ciò, le
richieste provvisionali contenute nell'istanza del 19 giugno 2006 e ribadite in
sede di replica). Statuendo il 14 novembre 2006 sulla “richiesta supercautelare formulata dalla
moglie contestualmente all'istanza e ribadita all'udienza del 26 ottobre 2006”, il Segretario assessore ha condannato AP
1 a versare dal novembre del 2006 un contributo alimentare di fr. 2180.–
mensili per la moglie e di fr. 820.– mensili per M__________. Le spese e le
ripetibili sono state rinviate al giudizio di merito.

 

                                  D.   Contro
il decreto predetto è insorto AP 1 il 27 novembre 2006, chiedendo che – conferito
all'appello effetto sospensivo – il giudizio impugnato sia riformato nel senso
di fissare il contributo alimentare da lui dovuto per moglie e figlio dal
novembre del 2006 in fr. 820.– mensili complessivi. L'appello non ha formato
oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'emanazione di misure provvisionali nel quadro di procedure a tutela
dell'unione coniugale è regolata dai Cantoni (RtiD I-2005 pag. 766 consid. 17b
con richiami di dottrina). Nel Ticino l'art. 376 cpv. 1 CPC subordina simili
provvedimenti a tre condizioni cumulative: la verosimiglianza di un notevole
pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito
insita nel­l'azione di merito, fermo restando che – in ossequio al principio del­la
proporzionalità – la misura richiesta deve limitarsi allo stretto
indispensabile, mantenere cioè un ragionevole rappor­to tra il fine perseguito
e la restrizione decretata (loc. cit., con rinvii di giurisprudenza).

 

                                   2.   La
procedura intesa all'emanazione di misure provvisionali è quella degli art. 376
segg. CPC, applicabile anche alle misure provvisionali adottate giusta l'art.
137 cpv. 2 CC nelle cause di divorzio o di separazione (art. 376 cpv. 2 lett. d
e 419c cpv. 1 CPC). Ora, l'art. 379 cpv. 1 CPC
prevede che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari, “il giudice cita di regola le parti per il
contraddittorio”. Se al
contraddittorio le parti offrono prove che il giudice ammette, una volta chiusa
l'istruttoria occorrerà indire una discussione finale, salvo rinuncia delle
parti. Il decreto cautelare che il giudice emana dopo la discussione finale
potrà poi essere impugnato – nelle cause appellabili, come in concreto – entro
dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC per analogia).

 

                                   3.   Ciò
posto, solo i provvedimenti cautelari adottati dopo la discussione finale possono
essere appellati (“previo
contraddittorio”: (art. 382
cpv. 1 CPC). Per “contraddittorio” nel
senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC non va inteso dunque il contraddittorio dell'art.
379 cpv. 1 CPC (quello che fa seguito all'introduzione dell'istanza), bensì la
discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice ha
rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale
nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante nella giurisprudenza (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal
giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo
una qualsivoglia udienza (“nelle
more istruttorie”), non sono
appellabili (Cocchi/Trezzini, op.
cit., pag. 846 nota 907).

 

                                   4.   Nella fattispecie la procedura degli art. 376 segg. CPC è stata
condotta in maniera a dir poco informe (come informe è il fascicolo
processuale, senza alcun elenco degli atti e con i vari decreti del Segretario
assessore inseriti come fogli sciolti). Intanto non è dato di capire quando sia
stato tenuto il contraddittorio dell'art. 379 cpv. 1 CPC. All'udienza del 17
luglio 2006 le parti hanno raggiunto un'intesa su taluni punti provvisionali,
ma non consta che abbiano discusso le questioni rimaste litigiose. Alla successiva
udienza del 26 ottobre 2006 si è ripetuto ciò: i coniugi hanno trovato un'intesa
parziale, tuttavia non risultano avere discusso il restante contenzioso provvisionale,
tant'è che non si capisce se né quando avrebbero potuto indicare prove. Tutto
quanto segue la prima pagina di quel verbale, in cui è riprodotto l'accordo, riguarda
le misure a protezione dell'unione coniugale (“discussione 172 CC”),
non i postulati provvedimenti cautelari. Invano si cercherebbe poi di sapere il
momento poi in cui si sarebbe tenuta la discussione finale (il cosiddetto “contraddittorio” nel senso dell'art. 382 cpv. 1 CPC). Come possa il decreto impugnato
risultare appellabile in simili circostanze non è dato di comprendere.

 

                                   5.   In
realtà il Segretario assessore sembra confondere misure a protezione
dell'unione coniugale e provvedimenti cautelari in un tutt'uno, dimenticando
che le prime sono disciplinate dagli art. 172 segg. CC ed emanate con la
procedura sommaria contenziosa degli art. 361 segg. CPC (art. 4 cpv. 1 n. 5 e
art. 5 LAC), mentre i secondi sono regolati dagli art. 376 segg. CPC e adottati
con la procedura di quegli stessi articoli. Non fa dubbio che nell'ambito di
una stessa udienza possano tenersi discussioni di vario ordine. In tal caso però
occorre distinguere chiaramente nel verbale quali passaggi riguardino una
procedura e quali riguardino l'altra. Si aggiunga ad ogni buon conto che,
seppure si volesse in concreto – equivocamente – considerare la “discussione 172 CC” del 26 ottobre 2006 valida anche come contraddittorio nel senso
dall'art. 379 cpv. 1 CC, nulla muterebbe ai fini del giudizio. Dal verbale si evince
in effetti che in Pretura non si è ancora tenuta alcuna discussione finale. Al
contrario: sull'ammissibilità delle prove offerte dalle parti il Segretario
assessore dovrà ancora decidere. Ne segue che, comunque si esamini il caso, il
decreto impugnato non è un decreto emesso “previo contraddittorio” giusta l'art. 382 cpv. 1 CPC. Onde l'irricevibilità dell'appello.

 

                                   6.   A
futura memoria giovi rammentare, ancorché l'irricevibilità del rimedio
giuridico potrebbe indurre a trascurare simile circostanza, che da almeno
vent'anni a questa parte non è più lecito rinviare al merito le spese di un
decreto cautelare (Rep. 1985 pag. 306 consid. 3). In materia di spese chi
postula a torto o avversa a torto misure provvisionali deve assumere le proprie
responsabilità senza riguardo al merito, sempre che di “merito” si possa
parlare dandosi pronunciati – come le misure a tutela dell'unione coniugale – emessi
nell'ambito di una procedura meramente sommaria.

 

                                   7.   Soccorre
rilevare da ultimo che il caso in rassegna pone un problema di carat­tere
generale già segnalato al Pretore: quello di sapere se risponda al precetto dell'economia
processuale che un giudice emani decreti cautelari “previo contraddittorio” nel quadro di misure a pro­tezione del­l'unione coniugale (RtiD
I-2005 pag. 766 consid. 17d). Teoricamente,
nulla osta. All'atto pratico, nondimeno, l'utilità va ponderata con attenzione.
Decreti cautelari adottati “nelle more istruttorie” (sopra, consid. 3 in fine) possono
senz'altro giustificarsi per mo­tivi d'urgenza. Decreti cautelari 

                                         emessi “previo contraddittorio” rischiano invece di costituire un
doppione della sentenza finale, ove appena si consideri che sulle misure a protezio­ne
dell'unione coniugale il Pretore dovrà statuire in ogni modo – una volta ancora
con esa­me som­mario – al termine dell'istruttoria. E la sentenza finale farà
decadere tutti i provvedimenti cautelari, in linea di principio a valere dalla
data dell'istanza. Vagliare due volte un materiale processuale identico (o
pressoché identico) potrebbe rivelarsi, in definitiva, un esercizio poco
consono all'economia di giudizio.

 

                                   8.   L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nell'appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguono il principio
della soccom­benza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di attribuire ripetibili
alla controparte, cui l'appello non è stato intimato. Né può trovare accoglimento
la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante. A
prescindere dalla possibile indigenza di lui, in effetti, sin dall'inizio l'appello
appariva senza alcuna possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag),
tanto da non essere stato notificato. Delle verosimili difficoltà finanziarie
in cui il richiedente versa si tiene conto, ad ogni modo, contenendo nella
misura del possibile la tassa di giustizia.

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC

 

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è irricevibile.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 200.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
250.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  –    ;

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria