# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1bdae2c-3946-58b5-9100-3604b36fa336
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.11.2010 11.2007.177
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2007-177_2010-11-29.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2007.177

  	
  Lugano,

  29 novembre
  2010/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Olgiati, supplente

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2006.665
(cancellazione, subordinatamente riscatto o trasporto di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, promossa con petizione del 18 ottobre 2006 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  (patrocinata  RA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1,
   

  (patrocinato  RA 1 );

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 7 novembre 2007
presentato da AP 1 contro la sentenza emessa
il 22 ottobre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP
1 è proprietaria dal 16 marzo 2004 della particella n. 2135 RFD di __________, che
confina a est con la particella  n. 2144 appartenente dall'8 aprile 2004 a AO 1. I due fondi sono edificati in modo analogo: la porzione nord è comple-

tamente occupata dalle
abitazioni, contigue e pressoché perfettamente allineate, davanti alle quali si
estendono a sud i rispettivi giardini. A nord le abitazioni confinano con un
sentiero comunale, che costeggia altresì il lato ovest dell'abitazione di AP 1,
il cui fondo è gravato di una servitù di passo pedonale in favore della
particella n. 2144, iscritto il 10 novembre 1995 nell'ambito della
procedura di raggruppamento dei terreni. Il tracciato di tale servitù corre proprio
davanti all'abitazione di AP 1, attraversandone il giardino, fino a raggiungere
il fondo dominante. Il 3 agosto 2006 AP 1 si è rivolta a AO 1, proponendogli di
rinunciare alla servitù contro versamento di un'indennità o – subordinatamente –
di accettare uno spostamento del passo più a sud, allontanandolo dalla propria
abitazione. AO 1 ha risposto il 5 agosto 2006 di non essere d'accordo con la cancellazione
della servitù.

 

                                  B.   Il
18 ottobre 2006 AP 1 ha convenuto AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2, per ottenere la cancellazione della servitù, eventualmente dietro versamento
di un'indennità di fr. 750.–. Nella sua risposta del 5 febbraio 2007 il convenuto
ha postulato il rigetto della petizione. In subordine, nel caso in cui l'azione
fosse stata accolta, egli ha preteso un'indennità di fr. 50 000.–, con riserva
di adeguamento alle risultanze di causa. L'udienza preliminare ha avuto luogo
il 20 marzo 2007. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al
dibattimento finale, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo memoriale del
24 agosto 2007 l'attrice ha ribadito le proprie domande, proponendo in via di
ulteriore subordine che il percorso della servitù fosse spostato verso sud, “al
limite della zona 

                                         edificabile” del suo fondo. Nel proprio
allegato, del 23 ago­sto 2007, il convenuto ha
sollecitato una volta ancora il rigetto del­l'azione. Statuendo con sentenza
del 22 ottobre 2007, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia
di fr. 1000.– e le spese sono state poste a carico dell'attrice, tenuta a
rifondere al convenuto fr. 2000.– per ripetibili.

 

                                  C.   Insorta
contro la sentenza predetta con un appello del 7 novembre 2007 a questa Camera, AP 1 chiede che la servitù gravante il suo fondo sia cancellata contro versamento
di fr. 750.– a titolo di indennità e che il giudizio del Pretore sia rifor­mato
di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 18 dicembre 2007 AO 1 propone di respingere
l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Nelle cause relative a
servitù il valore litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo
dominante o quello corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo
serviente, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, vol. I, Berna 1990, pag. 284 in basso con rinvii di giurisprudenza). Nella fattispecie il Pretore ha fissato il valore litigioso in almeno fr.
8000.– (sentenza impugnata, consid. 1). Al proposito le parti non muovono
obiezioni. Esperito in tempo utile, l'appello può dunque essere vagliato nel
merito.

 

                                   2.   Il Pretore ha
ritenuto, nella sentenza impugnata, che l'interesse del convenuto all'esercizio
della servitù non sia diminuito nel tempo. Che il fondo dominante possa accedere
al sentiero pubblico direttamente dalla casa d'abitazione – egli ha continuato
– poco importa, tale possibilità esistendo già al momento in cui era stato
costituito il diritto reale limitato. Né è subentrato alcun aggravio per il
fondo dell'attrice. Questa ha sì riattato la propria casa, ricavando due
abitazioni i cui inquilini sarebbero infastiditi – essa sostiene – dall'esercizio
del passo. Se non che, tale modifica è dovuta alla sua propria volontà e non giustifica
la cancellazione della servitù. Secondo il Pretore, per limitare il disturbo
alla sua proprietà sarebbe bastato che l'appellante sistemasse il giardino in
modo leggermente diverso, senza dimenticare che l'eventuale disagio dovuto al
diritto di passo si limita se mai al periodo estivo, quando l'uso del giardino
è più frequente. Non ravvisando i presupposti dell'art. 736 cpv. 2 CC, il primo
giudice ha respinto anche la richiesta di spostare la servitù di passo più a
sud, non senza rilevare che l'attrice aveva formulato tale domanda solo nel
memoriale conclusivo e senza specificare il percorso alternativo proposto.

 

                                   3.   Nell'appello
l'attrice ricorda che il diritto di passo è stato iscritto a registro fondiario
nel novembre del 1995, in esito alla procedura di raggruppamento dei terreni, ma
che nessun documento attesta come sia nata la servitù, il cui esercizio sarebbe
“altamente invasivo” per la qualità di vita delle famiglie che conducono in locazione
i due appartamenti ricavati dalla ristrutturazione della sua casa. Essa
sottolinea altresì l'intervenuto mutamento di circostanze, ricordando che prima
dell'acquisto da parte sua lo stabile posto sulla particella n. 2135 era
diroccato e apparteneva a una comunione ereditaria i cui membri risiedevano all'estero.
Poco è costato loro, dunque, concedere al vicino un secondo accesso alla
pubblica via, mentre oggi tale servitù offende la riservatezza dei suoi
inquilini. Del resto la situazione è cambiata – soggiunge l'attrice – anche per
il fondo dominante, giacché in passato non si era soliti recingere i fondi, i
quali potevano essere attraversati da tutti. Per di più, ai tempi l'entrata di
entrambe le proprietà era quella a nord, che dagli edifici dà direttamente sul
sentiero pubblico. In definitiva, a parere dell'appellante, nella fattispecie il
Pretore si è limitato a considerare gli interessi soggettivi del convenuto,
senza ponderare i contrapposti vantaggi e svantaggi per le parti.

 

                                   4.   In questa sede
l'attrice ha rinunciato a postulare la cancellazione della servitù siccome
priva d'interesse per il fondo dominante (art. 736 cpv. 1 CC). Ribadisce nondimeno
che la servitù è di lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere per
il fondo dominante, ciò che ne giustifica il riscatto a norma dell'art. 736
cpv. 2 CC. Ora, l'art. 736 cpv. 2 CC presuppone che, dopo la
sua costituzione, la servitù abbia perduto interesse per il proprietario del
fondo dominante o sia divenuta sproporzionatamente gravosa per il proprietario
del fondo serviente, al punto da non giustificarsi la sua con­servazione (I
CCA, sentenza inc. 11.2007.30 dell'11 agosto 2008, consid. 9 con
richiamo a DTF 107 II 339; Steinauer,
Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 386 n. 2274 seg. con citazioni di giurisprudenza). Ciò implica
una ponderazione d'interessi fondata sul principio per cui una servitù
non può essere mantenuta per uno scopo diverso da quello per cui è stata
costituita (identità della servitù: DTF 107 II 334 consid. 3, 121 III 54
consid. 2a). Il riscatto dell'art. 736 cpv. 2 CC non è destinato invece a
correggere una sproporzione iniziale tra l'onere imposto al proprietario del
fondo serviente e il vantaggio che deriva al proprietario del fondo dominante (Steinauer, loc. cit.; Schmid/ Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3ª
edizione, pag. 327 n. 1311).

 

                                   5.   Nel
caso specifico non consta che la servitù abbia perduto interesse per il
proprietario del fondo dominante. L'ispezione del registro fondiario non ha
consentito di individuare elementi di rilievo circa lo scopo iniziale del passo.
Sta di fatto che questo serve, da sempre, per raggiungere dal sentiero pubblico
l'entrata sud dell'edificio esistente sull'odierna particella n. 2144. Può darsi
che ai tempi nello stabile si trovasse un'osteria e che l'ingresso principale
dell'osteria fosse proprio quello a sud. La scomparsa dell'osteria non
significa tuttavia che la servitù abbia perduto interesse per il fondo
dominante. La ponderazione dei vantaggi che conseguono al fondo dominante e
degli oneri che derivano al fondo serviente da un intervenuto cambiamento di
situazione va rapportata al momento in cui la servitù è stata costituita. In
concreto la servitù è stata iscritta nel registro fondiario il 10 novembre
1995. Che di fatto il passo fosse esercitato già prima poco giova quindi ai
fini del giudizio, tanto meno ove si consideri che l'osteria dev'essere stata
chiusa in tempi lontani, lo stabile dell'attrice essendo rimasto disabitato almeno
dal 1979 al maggio del 2001 (I CCA, sentenza inc. 11.2001.43 dell'11 maggio
2001, lett. A). Allorché la servitù è stata costituita, di conseguenza,
l'osteria era già scomparsa da decenni. Nelle circostanze descritte nulla
induce a desumere che dal 1995 a oggi lo scopo del passo sia scemato o venuto
meno.

 

                                   6.   Rimane
da esaminare se dopo la costituzione della servitù sia intervenuto un aggravamento
dell'onere a carico del fondo serviente, al punto da rendere proporzionalmente
esiguo l'interesse alla conservazione del diritto. L'attrice intravede simile aggravio
nel fatto che, avendo essa ricavato due alloggi dalla sua casa precedentemente
in disuso, le famiglie che occupano lo stabile sono disturbate da un passo che corre
proprio davanti alle loro abitazioni, per di più su una porzio­ne di giardino che
tali famiglie desidererebbero sfruttare senza essere infastidite dal transito del
vicino, dei suoi ospiti o dei suoi fornitori. Non a torto il Pretore ha
rilevato tuttavia che tale stato di cose è da ascrivere all'appellante
medesima, la quale non può dunque prevalersene (Riemer,
Die beschränkten dinglichen Rechte, vol. II, 2ª edizione, § 11 n. 37 in fine con riferimento a DTF 107 II
339). Comunque sia, non basta che un intervenuto mutamento di situazione
implichi un certo aggravio per il fondo serviente; per giustificare un riscatto
della servitù a norma dell'art. 736 cpv. 2
CC occorre che il fondo serviente non possa più essere adoperato in modo
razionale (Steinauer, op. cit.,
pag. 387 n. 2275a). Dalle fotografie agli atti non può dirsi che la proprietà
dell'attrice, pur ristrutturata di recente, non sia più utilizzabile secondo
logica a causa della contestata servitù di passo. Anche sotto questo profilo un
riscatto della servitù non entra quindi in linea di conto.

 

                                   7.   In
subordine l'attrice chiede che la servitù “venga spostata verso sud, al limite
della zona edificabile per evitare, perlomeno in parte, l'attraversamento della
zona dove vivono normalmente gli inquilini quando stanno in giardino e
un'eccessiva intrusione verso l'interno delle loro case” (appello, pag. 11).
Ancorché formulata solo nel memoriale conclusivo, la domanda era apparentemente
ammissibile, il giudice che non riscontri gli estremi per una cancellazione della
servitù potendo nondimeno disporne il trasporto (Petitpierre in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 22 ad art. 736; Liver in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 21 e 184 ad art. 736; Temperli, Die Problematik bei der
Aufhebung und Ablösung von Grunddienst­barkeiten [ZGB 736], Zurigo 1975, pag.
156 con richiamo). Se non che, come ha rilevato il Pretore, tutto si ignora su
quale sia concretamente il percorso alternativo proposto. L'appellante invoca
il doc. D, ma da tale planimetria nulla si evince, men che meno sul limite
della zona edificabile. Ciò rende impossibile valutare se il prospettato
spostamento della servitù avverrebbe “sopra un'altra parte [del fondo
serviente] non meno adatta per il fondo dominante” (art. 742 cpv. 1 CC; sui
quattro requisiti cumulativi richiesti per un trasporto di servitù v. Rep. 1998
pag. 198 consid. 3; cfr. anche RtiD II-2005 pag. 714 consid. 5). Onde, una
volta ancora, l'infondatezza dell'appello.

 

                                   8.   Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante
rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato osservazioni per il
tramite di un patrocinatore, 

                                         un'equa indennità per ripetibili.

 

                                   9.   Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso nella prospettiva dell'art.
74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini di un
eventuale ricorso in materia civile (ordinanza emessa dal Pretore il 19
novembre 2007 su invito della Camera).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 550.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  –   
  ;

  –   
  .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per la prima Camera
civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli
art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle
cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo
se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.