# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93135f3c-fc52-540b-8d24-d6b50910f487
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 18.11.2006 UK050187
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UK050187_2006-11-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. UK050187                                     A, B, C, D

III. Strafkammer

Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichter

lic. iur. Ch. Spiess und Dr. G. Daetwyler sowie die juristische

Sekretärin lic. iur. I. Vourtsis

Beschluss vom 18. November 2006

in Sachen

Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, vertreten durch Fürsprecher
A. B.

Rekurrentin

gegen

X. AG, ,
Rekursgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. R.B.

betreffend Anklage/Nichtzulassung 

Rekurs gegen die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes
Zürich vom 8. September 2005, GU050196

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Das Gericht erwägt:

 I.

1. Mit Verfügung vom 15. Juli 2004 (Urk. 5/3/1) eröffnete die Swissmedic,

Schweizerisches Heilmittelinstitut gestützt auf eine Meldung, wonach

möglicherweise das Arzneimittel Y der X AG mehrfach in unzulässiger

Weise beworben worden sei, in Anwendung von Art. 90 Abs. 1

Heilmittelgesetz (HMG) und Art. 37 ff. Verwaltungsstrafrechtsgesetz (VStrR)

ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Unbekannt wegen Verdachts auf

Widerhandlung gegen die Werbebestimmungen der Heilmittelgesetzgebung

(Urk. 5/3/1). Das Verwaltungsmassnahmeverfahren wurde mit Verfügung

vom 14. Juli 2004 geschlossen (Urk. 5/3/2/5). Am 17. Dezember 2004

erliess die Swissmedic einen Strafbescheid und bestrafte die X AG wegen

Missachtung des Verbotes der Werbung für verschreibungspflichtige

Arzneimittel gemäss Ar. 14 AWV und Art. 32 Abs. 2 lit.a HMG i.V.m. Art. 87

Abs. 1 lit.b HMG mit einer Busse von Fr. 5'000.- (Urk. 5/3/6 S. 5). Die X AG

erhob dagegen Einsprache (Urk. 3/7/1) und die Swissmedic erliess am 11.

April 2005 eine Strafverfügung, worin sie die X AG wegen Verstosses gegen

diverse Bestimmungen des Heilmittelgesetzes - u.a. Art. 32 Abs. 1 lit.a HMG

und 32 Abs. 2 lit.a HMG - und der Verordnung über die Arzneimittelwerbung

mit einer Busse von Fr. 5'000.- belegte (Urk. 5/3/8/1). In der Folge verlangte

die Fa. X AG gerichtliche Beurteilung (Urk. 5/3/9/1). Gestützt auf Art. 73

VStrR überwies die Swissmedic die Akten im Sinne einer Anklage an die

Oberstaatsanwaltschaft und letztere an den Einzelrichter in Strafsachen des

Bezirkes Zürich (Urk. 5/1 i.V.m. 5/2).

2. Mit Verfügung vom 8. September 2005 liess der Einzelrichter in Strafsachen

des Bezirkes Zürich die Anklage des Schweizerischen Heilmittelinstitutes

Swissmedic gegen die X AG mit der Begründung, die Anklage habe mit der

Nennung eines Adressaten "Unbekannt" einen rechtlich unzulässigen Inhalt,

definitiv nicht zu (Urk. 4 S. 5). Im Übrigen wurde in den Erwägungen auf

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diverse Mängel in der Untersuchungsführung hingewiesen (Urk. 4 S. 3-4).

Dagegen rekurrierte das Heilmittelinstitut und verlangte (Urk. 1 S. 2):

"Die Verfügung vom 8. September 2005 sei aufzuheben, und der

Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sei

anzuweisen, die Anklage in vorgenannter Sache zuzulassen."

In der Folge verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 7) und die

Fa. X AG beantragte Abweisung des Rekurses und Bestätigung der vor-

instanzlichen Verfügung vom 8. September 2005 unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin (Urk. 11 S. 2).

II.

1. Der vorinstanzliche Einzelrichter hatte erwogen, im Hinblick auf die von Art.

64 VStrR aufgestellten Erfordernisse an den Strafbescheid sei in

tatsächlicher Hinsicht festzuhalten, dass der Strafbescheid der Swissmedic

sich an ein "Unbekannt" als Adressaten richte. Damit verstosse die

Anklagebehörde gegen die Vorschrift von Art. 64 Abs. 1 VStrR, wonach der

Strafbescheid den Beschuldigten zu nennen habe. Eine Anklage gegen

"Unbekannt" gebe es nicht (act. 4 S. 3). Im Weiteren wurde zum Vorgehen

nach Art. 7 VStrR ausgeführt, zum rechtlich korrekten Vorgehen gehöre

zunächst und vor allem, dass die Anklagebehörde dem Angeschuldigten

bekannt gebe, dass und ab wann sich das Verfahren gegen ihn richte, das

heisst gegen die Firma selbst und nicht mehr gegen einen noch zu

ermittelnden Mitarbeiter der Firma. In der Folge sei die ins Recht gefasste

Firma als Angeschuldigte mit allen damit verbundenen Verfahrensrechten zu

behandeln. Dazu gehöre unter anderem auch, dass das Schlussprotokoll

den in Art. 61 VStrR genannten Erfordernissen entspreche. Werde zudem,

wie vorliegendenfalls, im Strafbescheid ein anderer Sachverhalt ins Recht

gefasst als in der Überweisungsverfügung (das heisst in letzterer werde nur

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noch der Nachdruck der Broschüre im Jahre 2003 ins Recht gefasst, die

erste Verteilung im Jahre 2001 nicht mehr), so sei dem Angeschuldigten

auch dazu das rechtliche Gehör zu gewähren (act. 4 S. 4).

2. a) Bei Straftatbeständen aus der Nebengesetzgebung des Bundes ist zu

prüfen, ob sie von den Kantonen oder vom Bund auf dem Weg des

Bundesstraf- bzw. Verwaltungsstrafverfahrens zu verfolgen sind. Ist das

VStrR anwendbar, so ist dies in den betreffenden Bundesgesetzen bei den

Strafbestimmungen ausdrücklich erwähnt. Es ist denkbar, dass

Straftatbestände des gleichen Gesetzes teilweise von den Kantonen nach

Massgabe ihres Prozessrechtes, teilweise nach dem VStrR zu verfolgen

sind (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage N 920, S. 350f.).

Art. 90 des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (nachfolgend HMG)

lautet wie folgt: Die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des Bundes wird

vom Institut nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 22. März

1974 über das Verwaltungsstrafrecht geführt" [Abs. 1]. "Die Strafverfolgung

im Vollzugsbereich der Kantone ist Sache der Kantone" [Abs. 2]. Unter

Vollzugsbereich wie er in Art. 90 HMG umschrieben ist, wird sinngemäss auf

Art. 82 (Bund) und 83 (Kantone) HMG verwiesen.

Der Bundesrat und das Institut vollziehen dieses Gesetz, soweit es den

Bund für zuständig erklärt. Der Bundesrat kann einzelne Aufgaben des

Instituts anderen Behörden übertragen (Art. 82 Abs. 1 HMG). Die Kantone

erfüllen die Vollzugsaufgaben, die ihnen das HMG überträgt und die nicht

ausdrücklich dem Bund übertragen sind (Art. 83 Abs. 1 HMG). Dabei geht es

um Aufgaben, wie sie in Art. 24 Abs. 3, 27 Abs. 4, 30, 58 Abs. 5 HMG, 63

Abs. 1 und 66 HMG (Marktüberwachung, Erteilung von diversen

Bewilligungen etc.) vorgesehen sind.

b) Vorliegend geht es um eine Vollzugsaufgabe des Bundes, weshalb das

Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt.

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3. a) Mit Verfügung vom 14. Juli 2004 wurde seitens der Swissmedic das

Verwaltungsverfahren gegen die X AG (Act. 5/3/2/5) unter Anordnung einer

Verwaltungsmassnahme erledigt und dabei die allfällige Eröffnung eines

Strafverfahrens in Aussicht gestellt. Entgegen der Meinung der

Rekursgegnerin (vgl. Urk. 11 S. 4) wurde das Verwaltungsstrafverfahren

gegen Unbekannt bereits am 15. Juli 2004 eröffnet (act. 5/3/1). Im Rahmen

des Verwaltungsmassnahmeverfahrens wurde der Fa. X AG das rechtliche

Gehör gewährt (act. 5/3/2/3) und diese liess sich in der Folge vernehmen

(act. 5/3/2/4). Am 6. August 2004 wurde die X AG aufgefordert, dem Institut

bis 27. August 2004 bekannt zu geben, wen sie als die gemäss Art. 25 Abs.

1 AWV für Werbung verantwortliche Person bezeichnet habe und wen sie

als Product Manager für das Präparat Y eingesetzt habe. Ausserdem hatten

die X AG bzw. deren verantwortliche Organe innert gleicher Frist die

Marketingpläne betreffend das Y Präparat, die SOP, Standard Operating

Procedures, der X AG und den Patienten-Ratgeber "Wohlfühlen trotz

Migräne" im Original einzureichen (act. 5/3/3 S. 2). Diese Aufforderung

erfolgte unter dem Hinweis, dass die X AG bzw. deren Organe gestützt auf

Art. 6 und 7 VStrR ins Recht gefasst werden könnten, weshalb die X AG als

Auskunftsperson zu behandeln sei und sie auf ihr

Auskunftsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht werden müsse. Die X

AG liess sich vernehmen und führte aus, erst aufgrund des Swissmedic-

Schreibens vom 9. Juni 2004 sei seitens der X AG realisiert worden, dass

die fragliche Broschüre mehrmals das Produkt Y nenne und in dieser Form

im Wartezimmer von Ärzten aufgelegt werde. Bis zu diesem Zeitpunkt und

seit Ende 2001 (!) habe dies offenbar - intern und extern - niemand entdeckt,

was im Lichte zahlreicher anderer, ebenfalls existierender

Patientenbroschüren mit Produktenennungen denn auch nicht erstaunen

könne. Aufgrund der nicht mehr genau rekonstruierbaren Umstände erkläre

sich X AG bereit, die Verantwortung für den Vorfall zu übernehmen. Es dürfe

dabei betont werden, dass X AG ein eminentes Interesse daran habe, ihre

Produkte im Einklang mit HMG und AWW zu vermarkten, und entsprechend

die gerügte Patientenbroschüre umgehend zurückgezogen habe.

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Ausserdem seien mit dem neuen Genehmigungs-Reglement die

Voraussetzungen dafür geschaffen worden, dass sich ein Vorfall wie dieser

nicht wiederholen könne (act. 5/3/4/1 S. 2). Darauf hin verfügte die

Swissmedic am 6. Oktober 2004, in der verwaltungsstrafrechtlichen

Untersuchung gegen Unbekannt wegen Verdachts auf Widerhandlung

gegen Art. 87 Abs. 1 lit.b HMG werde die Untersuchung unter

Berücksichtigung von Art. 7 VStrR als vollständig erachtet und das

Schlussprotokoll vom 6. Oktober 2004 der X AG eröffnet (act. 5/3/5/1). Im

Schlussprotokoll wurde erwogen, weitere Untersuchungsmassnahmen

betreffend allfällig involvierte natürliche Personen seien im Hinblick auf die

verwirkte Strafe aufgrund von Art. 7 VStrR als unverhältnismässig zu

erachten, weshalb von deren Verfolgung Umfang genommen werde. Die X

AG sei deshalb zur Bezahlung einer Busse heranzuziehen (Urk. 5/3/5/2 S.

3). Im anschliessend erlassenen Strafbescheid vom 17. Oktober 2004 (Urk.

5/3/6) bzw. Strafverfügung vom 11. April 2005 (Urk. 5/3/8/1) wurde die X AG

zur Bezahlung einer Busse verurteilt.

b) Sowohl im Strafbescheid (Urk. 5/3/6) als auch in der Strafverfügung (Urk.

5/3/8/1) und der Überweisung (Urk. 5/2) richtete sich gemäss Rubrum die

verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung gegen Unbekannt.

Zweifellos wäre eine Anklage gegen Unbekannt nach gültiger kantonaler

Strafprozessordnung nicht gültig. Da aber vorliegend weitgehend die

Vorschriften des VStrR zur Anwendung gelangen, ist vorerst zu prüfen,

welche Kompetenzen das kantonale Gericht im

Anklagezulassungsverfahren hat und welche Bestimmungen für den Inhalt

einer Anklage massgebend sind.

4. a) Für das gerichtliche Verfahren kommen die Vorschriften gemäss Art. 73

ff. VStrR zur Anwendung. Das kantonale Verfahrensrecht für das

Gerichtsverfahren kommt nur soweit zur Anwendung, als Artikel 73-81 VStrR

nichts anderes bestimmen (Art. 82 VStrR).

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Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR gilt die Überweisung als Anklage. Sie hat den

Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf

die Strafverfügung zu verweisen (Art. 73 Abs. 2 VStrR). Eine Untersuchung

gemäss kantonalem Recht findet nicht statt; vorbehalten bleibt die

Ergänzung der Akten gemäss Artikel 75 Abs. 2 VStrR (Art. 73 Abs. 3 VStrR).

Die Akten der Verwaltung über die von ihr erhobenen Beweise dienen auch

dem Gericht als Beweismittel; dieses kann von sich aus oder auf Antrag

einer Partei weitere zur Aufklärung des Sachverhalts erforderliche Beweise

aufnehmen oder die Beweisaufnahme der Verwaltung wiederholen (Art. 77

Abs. 1). Der Richter darf jedoch die Akten nicht zu weiteren

Beweisaufnahmen - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden Art. 77

Abs. 4 - an die Verwaltung zurückweisen. Eine Rückweisung der Akten an

die Verwaltung ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Richter die

Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 7 VStrR verneint und zur Ansicht

gelangt, die Verwaltung könne ohne unverhältnismässigen Aufwand die

nach Art. 6 verantwortlichen Personen eruieren (vgl. dazu Kurt Hauri,

Verwaltungsstrafrecht, zu Art. 77 S. 160 Ziff. 4).

b) Dass das VStrR keine speziellen Vorschriften für das

Anklagezulassungsverfahren aufstellt, heisst nicht, dass das Bezirksgericht

kein solches durchführen darf. Der in Art. 82 VStrR enthaltene Verweis auf

das kantonale Verfahrensrecht schliesst die Zulässigkeit der Durchführung

einer kantonalen Anklagezulassungsprüfung mit ein, wenn das kantonale

Prozessrecht eine solche vorsieht (vgl. Beschluss des Obergerichtes, I.

Strafkammer, vom 9. August 1988 in Sachen Eidg. Zollverwaltung etc. ca.

S.E. und H.P., RK87119 Erw. II/1.b).

5. a) In § 166 StPO sieht das kantonale Strafprozessrecht ein

Anklagezulassungsverfahren vor. Da nach Art. 82 VStrR kantonales

Verfahrensrecht nur insoweit zur Anwendung gelangt, als die Art. 73 bis 81

VStrR nichts anderes bestimmen, Art. 73 Abs. 2 VStrR jedoch die

inhaltlichen Anforderungen an die Anklage nennt, besteht diesbezüglich kein

Raum für abweichendes kantonales Recht. Ob die laut Anklage zu

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behandelnde Überweisung (auch) den Anforderungen von § 162 der Zürcher

StPO entspricht, ist daher unerheblich und nicht zu prüfen. Was Inhalt der

Anklage ist, sein kann und sein muss, bestimmt sich demnach

ausschliesslich nach Art. 73 Abs. 2 VStrR.

b) Als Anklage gilt nach dieser Bestimmung die Überweisung der
Verwaltungsbehörde, welche - sofern nicht auf die Strafverfügung verwiesen

wird - den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu

enthalten hat (vgl. dazu Urteil des Obergerichtes vom 9. Januar 1992, I.

Strafkammer, CE91190U, i.S. W.R. und H.K. ca. Eidg. Oberzolldirektion etc.

Erw. II/3.a). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 4 S: 2 f.)

ersetzt also die Strafverfügung nicht die Anklage.

In Art. 73 Abs. 2 VStrR wird nicht erwähnt, dass der oder die Angeklagte -

wie in § 162 Abs. 1 Ziff. 1 StPO vorgesehen - genau zu bezeichnen sind.

Allerdings müssen im Schlussprotokoll die Personalien des Beschuldigten

erwähnt sein (Art. 61 Abs. 1 VStrR). Auch im Strafbescheid (Art. 64 Abs. 1

VStrR) und in der Strafverfügung (Art. 70 i.V.m. Art. 64 VStrR) muss der

Beschuldigte aufgeführt werden. Weshalb der Beschuldigte in Art. 73 Abs. 2

VStrR nicht erwähnt wird, ist für das vorliegende Verfahren nicht von

Bedeutung. Die Vorinstanz hat nämlich ausser Acht gelassen, dass

vorliegend eine Bestrafung nach Art. 7 VStrR stattfand. Diesbezüglich gilt

folgendes zu bedenken:

6. a) Erfolgen Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben so kann gemäss Art. 7

Abs. 1 VStrR von einer Verfolgung der nach Art. 6 VStrR strafbaren

Personen Umgang genommen und an ihrer Stelle die juristische Person

verurteilt werden, wenn ein Busse von höchstens Fr. 5'000.- in Betracht fällt

und die Ermittlung der nach Art. 6 VStrR strafbaren Personen

Untersuchungsmassnahmen bedingen würde, die im Hinblick auf die

verwirkte Strafe unverhältnismässig wären. Die Strafverfolgungsbehörde hat

also ein Rechtsfolgeermessen, indem sie von der Verfolgung der nach Art. 6

VStrR strafbaren Personen absehen und an ihrer Stelle das Unternehmen

zur Bezahlung der Busse verurteilen kann (Eichenberger, Jaisli, Richli,

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Balser Kommentar zum Heilmittelgesetz, N 13-14 zu Art. 89). Das

Unternehmen selbst ist aber im Sinne dieser Bestimmung nicht deliktsfähig,

sondern wird lediglich - gewissermassen stellvertretend - zur Bezahlung der

verwirkten Busse verurteilt. Die Tat wird also nicht wie bei Art. 100quarter

StGB dem Unternehmen selbst strafrechtlich zugerechnet (Eichenberger,

Jaisli, Richli, a.a.O., N 15 zu Art. 89). Wird das Unternehmen aber lediglich -

gewissermassen stellvertretend - zur Bezahlung der verwirkten Busse

verurteilt, so ist das Unternehmen auch nicht als Beschuldigte aufzuführen.

Die Fa. X AG war nicht Beschuldigte im strafrechtlichen Sinne. Deshalb war

es auch richtig, sie als Auskunftsperson zu behandeln. Die Täterschaft bleibt

vorliegend unbekannt.

b) Zum Verfahren an sich ist zu bemerken, dass das Schlussprotokoll vom

6. Oktober 2004 der X AG eröffnet worden war (act. 5/3/5/1). Im

Schlussprotokoll wurde - wie bereits erwähnt - erwogen, weitere

Untersuchungsmassnahmen betreffend allfällig involvierte natürliche

Personen seien im Hinblick auf die verwirkte Strafe auf Grund von Art. 7

VStrR als unverhältnismässig zu erachten, weshalb von deren Verfolgung

Umfang genommen werde. Die X AG sei deshalb zur Bezahlung einer

Busse heranzuziehen (Urk. 5/3/5/2 S. 3).

Im Zeitpunkt des Erhaltes des Schlussprotokolls war somit für die X AG klar,

dass sie gestützt auf Art. 7 VStrR zur Bezahlung der Busse herangezogen

werden sollte. Nachdem ein Vorgehen nach Art. 7 VStrR beabsichtigt war,

war es nicht nötig, dass weitere Untersuchungshandlungen vorgenommen

wurden. Dieses Vorgehen steht ferner im Einklang mit Art. 37 Abs. 3 VStrR.

Dort wird nämlich ausgeführt, sofern besondere Untersuchungshandlungen

nicht nötig seien, werde sogleich nach Artikel 61 das Schlussprotokoll

aufgenommen.

c) Die Vorinstanz hat demnach die Anklage zu Unrecht aus den von ihr

angeführten Gründen nicht zugelassen. Auf die Frage, ob die Anklage aus

anderen Gründen nicht zuzulassen ist, ist nachfolgend einzugehen.

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7. a) Gemäss § 166 Abs. 1 StPO prüft die Zulassungsbehörde die

Untersuchungsakten auf das Vorhandensein von Mängeln in der Form oder

in der Sache. Der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt muss, falls

er erstellt ist, unter einen Straftatbestand subsumierbar sein. Ist das, was

der Ankläger behauptet, gar nicht strafbar, weil es die einzelnen objektiven

und subjektiven Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt, so ist die Anklage nicht

zuzulassen. Nicht zuzulassen sind Anklagen, bei denen z.B. klarerweise ein

Rechtfertigungsgrund gegeben ist oder (im Ehrverletzungsverfahren) bei

denen die behauptete Äusserung gar nicht ehrenrührig ist

(Donatsch/Schmid, N 8 zu § 166).

b) Gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR hat die Überweisung den Sachverhalt und

die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die

Strafverfügung zu verweisen. Vorliegend wird hinsichtlich des
Sachverhaltes auf das Schlussprotokoll und mit der Erwähnung von "act.

5/1" (was der obergerichtlichen Urkunde 5/3/5/1 entspricht) auch auf die

Verfügung zur Vernehmlassung zum Schlussprotokoll verwiesen. Damit wird

klar gegen die obenerwähnte Vorschrift verstossen.

c) Zudem ist der Sachverhalt, wie er sich aus dem Schlussprotokoll ergibt,

nicht Gegenstand der Anklage. Im Schlussprotokoll wird nämlich sowohl die

Erstauflage (2002) des Patientenratgebers "Wohlfühlen trotz Migräne" wie

auch deren Nachdruck (2003) erwähnt (Urk. 5/3/5/2). Die Jahreszahl der

Erstauflage wurde später im Strafbescheid (Urk. 5/3/6) und in der

Strafverfügung (Urk. 5/3/8/1) korrigiert auf 2001. Im Strafbescheid vom 17.

Dezember 2004 (Urk. 5/3/6) wurde der Beginn des strafrechtlichen

Verhaltens auf das Jahr 2002 festgesetzt und im Zeitpunkt der

Strafverfügung (Urk. 5/3/8/1) auf das Jahr 2003. Es wurde darin explizit nur

noch der Nachdruck als strafbar erachtet (Urk. 5/3/8/1 S. 3). Der Sachverhalt

ist also in der Überweisungsverfügung mit dem Hinweis auf das

Schlussprotokoll nicht korrekt wiedergegeben worden.

d) Im zürcherischen Strafprozess wird das Anklageprinzip durch die

Anforderungen an den Inhalt der Anklageschrift in § 162 StPO konkretisiert.

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Danach bezeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem

Angeklagten zur Last gelegten Handlungen oder Unterlassungen unter

Angabe aller Umstände, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören

sowie unter möglichst genauer Angabe von Ort und Zeit und anderen

Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus ersehen kann, was

Gegenstand der Anklage bildet (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO). Damit die

Anklageschrift ihren Zweck erfüllen kann, muss sie hinsichtlich aller vom

fraglichen Straftatbestand vorausgesetzten objektiven und subjektiven

Merkmale die Behauptung enthalten, der Angeklagte habe jene mit seinem

Verhalten verwirklicht (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 5 zu § 162 StPO).

Da die verantwortlichen Personen vorliegend gerade nicht ermittelt werden

konnten, steht auch nicht fest, ob vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln

vorliegt. Es kann aber offen gelassen werden, ob Art. 7 VStrR voraussetzt,

dass im Einzelfall das Verschulden zumindest einer natürlichen Person
offenkundig ist (vgl. Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O., N 10-11 zu Art. 89).

8. a) Unklar ist, gegen welche strafrechtlichen Bestimmungen verstossen

worden sein soll.

b) Wie bereits erwähnt hat die Überweisungsverfügung die anwendbaren

Strafbestimmungen zu enthalten. Aus den Erwägungen in der
Überweisungsverfügung geht nicht klar hervor, gegen welche

Bestimmungen ein Verstoss vorliegen soll. Im Rubrum sind folgende

Bestimmungen aufgeführt: "Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 Bst.b i.V.m.

Art. 32 Abs. 1 Bst.a und b sowie Art. 32 Abs. 2 Bst.a HMG ... und Art. 14,

Art. 16 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Arzneimittelwerbung (AWV

...)". Unter dem Titel "Erwägungen" wurde in der Überweisungsverfügung

ausgeführt: "Betreffend die weiteren rechtlichen Erwägungen verweise das

Institut auf die Strafverfügung (...). Unter Berücksichtigung dieser

Erwägungen sei eine Strafe gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG

auszusprechen". In der Strafverfügung wurde ausgeführt,

zusammenfassend ergebe sich, dass durch die Broschüre Patienten-

Ratgeber "Wohlfühlen trotz Migräne", dessen Neuauflage im Sommer/Herbst

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2003 von Mitarbeitenden der Einsprecherin in Verkehr gesetzt worden sei,

das Verbot der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäss

Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG sowie das Verbot irreführender

Publikumswerbung gemäss At. 32 Abs. 1 Bst. a HMG missachtet worden

sei; dies ungeachtet dessen, ob der Patienten-Ratgeber "Wohlfühlen trotz

Migräne" im Wartezimmer aufgelegen habe oder vom Arzt bei der

Verschreibung abgegeben worden sei, denn es handle sich bei dieser

Broschüre um Publikumswerbung i.S.v. Art. 2 Bst. a und b AWV. Dafür sei

"in Anwendung von Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG eine Strafe auszusprechen"

(Urk. 5/3/8/1 S. 8).

c) Gemäss Strafverfügung erfolgte somit kein Schuldspruch wegen einer

Verletzung von Art. 32 Abs. 1 lit. b HMG. Es ist daher aufgrund der

Verweisung in der Überweisungsverfügung auf die rechtlichen Erwägungen

in der Strafverfügung davon auszugehen, dass Art. 32 Abs. 1 lit.b HMG -

unzulässig ist Werbung, die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder

unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann - nicht

Gegenstand der Anklage sein soll. Im Übrigen kann noch darauf

hingewiesen werden, dass im Strafbescheid nur eine Bestrafung wegen Art.

32 Abs. 2 Bst.a HMG und Art. 14 AWV erfolgte (Urk. 5/3/6 S. 6).

Überdies ist in Bezug auf die im Rubrum der Überweisungsverfügung

enthaltenen Art. 16 Abs. 1 und 2 AWV und Art. 32 Abs. 1 lit.b HMG - zu

denen sich im Übrigen die Rekursgegnerin nie äussern konnte - zu

bemerken, dass der Sachverhalt bezüglich der Verletzung dieser

Bestimmungen im Schlussprotokoll keine Angaben enthält. Ferner gilt es zu

beachten, dass Art. 87 Abs. 1 lit.b HMG nur Verstösse gegen die

Werbebestimmungen gemäss Art. 31-33 HMG erfasst, nicht aber Verstösse

gegen die Arzneimittelverordnung (Eichenberger, Jaisli, Richli a.a.O., N 12

zu Art. 87). Soweit eine Strafverfolgung nach der

Arzneimittelwerbeverordnung eingeklagt ist, wäre die Täterschaft somit nicht

strafbar.

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d) Unabhängig von den oben aufgeführten Mängeln in der

Überweisungsverfügung ist schon aus einem anderen Grunde auf die

Anklage nicht einzutreten. Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich,

dass das Verhalten, für das die X AG zur Bezahlung der Busse

herangezogen wurde, nach dem Heilmittelgesetz gar nicht strafbar ist.

9. a) Gemäss Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG wird mit Haft oder mit Busse bis zu

50'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich gegen die Bestimmungen über die

Werbung für Arzneimittel verstösst. Grundsätzlich zulässig ist Werbung für

alle Arten von Arzneimittel - also auch verschreibungspflichtige -, sofern sie

sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben

oder abgeben (Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG). Hiebei handelt es sich um

sogenannte Fachwerbung. Demgegenüber ist Publikumswerbung nur für

nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zulässig (Art. 31 Abs. 1 lit.b

HMG).

b) Hinsichtlich des Begriffes, was Publikumswerbung ist, gibt das

Heilmittelgesetz keine Auskunft. Vielmehr verweist Art. 4 Abs. 2 HMG

hinsichtlich der in diesem Gesetz verwendeten und nicht definierten Begriffe

auf die entsprechenden Verordnungen. Diesbezüglich ist also die

Verordnung über die Arzneimittelwerbung (AWV) heranzuziehen. Unter

Publikumswerbung wird danach Arzneimittelwerbung verstanden, welche

sich an das Publikum richtet (Art. 2 lit.b AWV). In der Arzneimittel-

Werbeverordnung wird nebst der Publikumswerbung auch die Fachwerbung

erwähnt (Art. 2 lit.c AWV). Was unter Werbung zu verstehen ist, ergibt sich

nicht aus dem Heilmittelgesetz (vgl. dazu Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O.,

N 19 zu Art. 31). Die Arzneimittel-Werbeverordnung definiert in Art. 2 lit.a die

Arzneimittelwerbung wie folgt: "alle Massnahmen zur Information,

Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die

Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die

Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Da es sich sowohl bei der

Publikumswerbung als auch bei der Fachwerbung um Werbung für

Arzneimittel handelt, ist diese Definition der "Werbung" her- anzuziehen.

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10. a) Gemäss Art. 32 Abs. 1 lit.a HMG ist Werbung, die irreführend ist oder der

öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht, unzulässig. Dazu

finden sich weder in der Sachverhaltsumschreibung der Strafverfügung -

und nur jene wäre hier von Bedeutung - noch in jener des Protokolls

Ausführungen. Bezüglich diesem Vorwurf würde also die Anklage den

Voraussetzungen nicht genügen und wäre nicht zuzulassen.

b) Gemäss Art. 32 Abs. 2 lit.a HMG ist Publikumswerbung für Arzneimittel,

die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, unzulässig.

Y ist ein rezeptpflichtiges Medikament. Die betreffende Broschüre

"Patienten-Ratgeber Wohlfühlen trotz Migräne mit Migräne-Tagebuch" (Urk.

5/3/4/7) fällt aber nur unter die Bestimmungen des Heilmittelgesetzes, wenn

sie die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die

Anwendung von Arzneimitteln fördert. Dazu müssten Ausführungen im

Sachverhalt sein. Es müsste darin aufgeführt sein, dass die X AG die

Broschüre jedermann, im Sinne einer Publikumswerbung, zugänglich

gemacht hat. Dies im Gegensatz zu einer Patientenbroschüre - was in der

Untersuchung von der Pharmafirma geltend gemacht wurde - die sich an

Patienten richtet, welchen das Medikament verordnet wurde.

Es gilt nämlich zu beachten, dass in der Heilmittelgesetzgebung der

Schweiz spezielle Vorschriften für die Gestaltung von Patientenbroschüren

fehlen. In der Praxis besteht ein grosses Bedürfnis nach solchen

Informationen. Die Patienten können im Selbststudium auf diese Weise auf

stufengerechte Art z.B. Näheres über den Wirkungsmechanismus eines

Arzneimittels erfahren. In denjenigen Fällen, wo eine Fachperson dem

Patienten die Broschüre als Informationsquelle abgibt oder der Patient von

sich aus bei einem Unternehmen oder bei einer Patientenorganisation eine

Informationsbroschüre anfragt, stellen diese sachlichen Informationen über

ein Arzneimittel keine produktbezogene Publikumswerbung dar

(Eichenberger, Jaisli, Richli, a.a.O. N 36 zu Art. 31; N 48 zu Art. 51).

- 15 -

c) Im Strafbescheid wurde lapidar festgehalten: "Der Patienten-Ratgeber

"Wohlfühlen trotz Migräne" war für Patienten bestimmt" (Urk. 5/3/6 S. 6). In

der Strafverfügung wurde erwogen, unabhängig davon, ob die Broschüre im

Wartezimmer aufgelegen habe oder vom Arzt bei der Verschreibung

abgegeben worden sei, handle es sich um Publikumswerbung i.S. v. Art. 2

lit. a  und b AWV. Gerade diese Schlussfolgerung ist aber falsch. Ist die

Broschüre als Patientenbroschüre an die Ärzte abgegeben worden, damit

sie diese den Patienten bei der Verschreibung von Y abgeben können, dann

handelt es sich hiebei um eine straflose Tat. Weder in der

Sachverhaltsdarstellung der Überweisungsverfügung noch in der

Strafverfügung finden sich Ausführungen darüber, worin das nach

Heilmittelgesetz verbotene Werben bestand. Insbesondere gibt es keine

Ausführungen, die eindeutig auf eine Publikumswerbung im Sinne des

Heilmittelgesetzes schliessen lassen.

11. Somit lässt sich der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt nicht

unter einen Straftatbestand des Heilmittelgesetzes subsumieren. Da für die

Ausfällung einer Busse nach Art. 7 VStrR ein strafrechtlich relevantes

Handeln einer natürlichen Person vorausgesetzt wird (Hauri a.a.O., S. 20

Ziff. 5 a ; 5b), ist die Anklage nicht zuzulassen. Ein Eingehen auf die

weiteren Ausführungen der Rekursgegnerin erübrigt sich unter diesen

Umständen.

III.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen (vgl. BGE 96 IV 33 ff.). Der Rekursgegnerin ist für das

Rekursverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich Fr. 114.-

MWSt) zuzusprechen.

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Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die

Gerichtskasse genommen.

3. Der Rekursgegnerin wird eine Prozessentschädigung von Fr. 1'614.-

zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an:

− ................

5. Rechtsmittel:

Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde: Gegen diesen Entscheid kann

innert 30 Tagen, von seinem Empfang an gerechnet, beim Kassationshof
des Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden.

Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel und in der in Art. 273 des

Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen

Weise einzureichen. Die Beschwerde kann nur damit begründet werden,

dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze. Die

Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen

richten sich nach den Vorschriften in Art. 268 ff. BStP und Art. 83 VStr.

__________________________________

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

III. Strafkammer

Die juristische Sekretärin:

lic.iur. I. Vourtsis

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