# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e3dc83a-5b72-5d21-97cf-8eadaf12308f
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-09
**Language:** de
**Title:** Verweigerung der Genehmigung zweier BZO-Bestimmungen
**Docket/Reference:** BRGE III Nr. 0116/2023
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/auszug_brge_iii_nr._0116_2023_vom_9._august_2023.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 

3. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE III Nr. 

R3.2023.00026 
0116/2023      

Entscheid vom 9. August 2023      

Mitwirkende 

Abteilungspräsidentin Gabriele Kisker, Baurichterin Marlen Patt, Baurichter 
Martin Farner, Gerichtsschreiber Paul Wegmann     

in Sachen 

Rekurrentin 

Gemeinde X, […]  

vertreten durch […] 

gegen 

Rekursgegnerin 

Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zü-
rich  

betreffend 

Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich […]; teilweise Nichtgeneh-
migung der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung, […]  
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit Verfügung Nr. ARE 22-1212 vom 10. Januar 2023 genehmigte die Bau-

direktion Kanton Zürich die Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung, 

welche die Gemeindeversammlung X mit Beschluss vom 28. März 2022 fest-

gesetzt hatte, unter Vorbehalt von Dispositiv-Ziffern II und III (Dispositiv-Zif-

fer I). Gemäss Dispositiv-Ziffer II wurden die Bestimmungen Art. 33, 44 und 

47 BZO nicht genehmigt. 

B. 

Mit Eingabe vom 9. Februar 2023 erhob die Gemeinde X fristgerecht Rekurs 

an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei Dispo-

sitiv-Ziffer  II  der  angefochtenen  Verfügung  insoweit  aufzuheben,  als  damit 

Art. 44 und Art. 47 BZO der Teilrevision der kommunalen Nutzungsplanung 

nicht  genehmigt  wurden  und  es  sei  die  Baudirektion  anzuweisen,  auch 

Art. 44 BZO und Art. 47 BZO zu genehmigen, alles unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin. 

C. 

Mit  Präsidialverfügung  vom  13.  Februar  2023  wurde  vom  Rekurseingang 

Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. 

D. 

Mit Vernehmlassung vom 14. März 2023 beantragte die Baudirektion (unter 
Verweis  auf  den  Mitbericht  des  Amtes  für  Raumentwicklung  [ARE]  vom 

13. März 2023) die Abweisung des Rekurses. 

E. 

Mit Replik vom 11. April 2023 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. 

Die Baudirektion verzichtete stillschweigend auf Einreichung einer Duplik. 

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Seite 2 

 
 
F. 

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-

derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die Gemeinde X ist als Planungsträgerin durch die teilweise Nichtgenehmi-

gung der teilrevidierten Bau- und Zonenordnung in ihrer Planungsautonomie 
betroffen und entsprechend zur Rekurserhebung legitimiert (vgl. § 21 Abs. 2 

lit.  b  des  Planungs-  und  Baugesetzes  [PBG],  worauf  sich  die  Rekurrentin 

ausdrücklich beruft). Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt 

sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 

2. 

Die  beiden  streitbetroffenen,  von  der  Gemeindeversammlung  in  Kenntnis 

des kantonalen Genehmigungsvorbehalts beschlossenen und in der Folge 

nicht genehmigten BZO-Bestimmungen, welche sich in den Kapiteln "Dach-

gestaltung" (Art. 44 mit dem Titel "Attikageschosse") bzw. "Bepflanzung und 

Umgebungsgestaltung" (Art. 47 mit dem Titel "Einfriedungen und Mauern") 

finden, haben folgenden Wortlaut: 

Art. 44 BZO: "Das Attikageschoss muss bei den fiktiven Traufseiten gegen-

über  dem  darunterliegenden  Geschoss  mindestens  um  das  Mass  seiner 

Höhe zurückversetzt sein." 

Art. 47 BZO: "Für eine befriedigende Einordnung dürfen Mauern, namentlich 

Stützmauern  und  geschlossene  Einfriedungen,  gegenüber  Strassen  und 

Wegen in der Regel max. 2.0 m hoch in Erscheinung treten. Höhere Mauern 

sind durch Abstufung oder Abtreppung zu gliedern und möglichst zu begrü-

nen." 

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Seite 3 

 
 
3. 

Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Genehmigungsbehörde bei 

der  Überprüfung  von  Nutzungsplänen  und  Sondernutzungsplänen  ein-

schliesslich Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränk-

ten Überprüfungsbefugnis (vgl. § 5 Abs. 1 PBG) aus Gründen der aus der 

Gemeindeautonomie  (Art.  50  der  Bundesverfassung  [BV]  und  Art.  85  der 

Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie Zurück-

haltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann, wenn es 

auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist das den 

Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebliche pros-

pektiv-technische Ermessen zu berücksichtigen. 

Die Genehmigungsbehörde darf nicht unter mehreren verfügbaren und an-

gemessenen Lösungen wählen bzw. eine zweckmässige Würdigung der Ge-

meinde  durch  ihre  eigene  ersetzen.  Beruht  der  kommunale  Entscheid  auf 

einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die 

Genehmigungsbehörde  zu  respektieren.  Indessen  ist  ein  Einschreiten  der 

Genehmigungsbehörde  nicht  erst  dann  verlangt,  wenn  die  Würdigung  der 

Gemeinde schlechthin unhaltbar oder willkürlich ist; es genügt, wenn sich die 

kommunale  Planung  auf  Grund  überkommunaler  Interessen  als  unzweck-

mässig  erweist,  den  wegleitenden  Zielen  und  Grundsätzen  der  Raumpla-

nung widerspricht oder wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Insofern 

ist die Gemeindeautonomie durch übergeordnetes Recht eingeschränkt und 

die  Gemeinde  hat  ihrem  Planungsentscheid  eine  nachvollziehbare  Würdi-

gung der massgebenden Verhältnisse des Einzelfalls sowie eine vertretbare 

Interessenabwägung zu Grunde zu legen. Die Kognition der Genehmigungs-

behörde unterscheidet sich demnach nicht von derjenigen der Rekursinstanz 

(Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 

20 Rz. 77 ff.; BGr 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.3.; BGE 112 Ia 
268, E. 2c; VB.2014.00077 vom 9. April 2015, E. 2.1.; BGr 1C_428/2014 vom 

22. April 2015, E. 2.2). 

Gegen die Nichtgenehmigung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplä-

nen kann einerseits die Gemeinde und andererseits der betroffene Grundei-

gentümer Rekurs erheben; dieser aber nur, wenn der Nichtgenehmigungs-

entscheid nicht eine Nachfolgefestlegung erforderlich macht. Das Baurekurs-

gericht prüft, ob die Genehmigungsbehörde, sofern die Festlegung nicht gar 

als rechtsverletzend einzustufen ist, zu Recht in das planerische Ermessen 

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Seite 4 

 
 
der Gemeinde eingegriffen hat oder nicht. Ist die planerische Massnahme als 

vertretbar zu beurteilen, ist der Nichtgenehmigung der Schutz zu versagen. 

4.1.1 

In  der  angefochtenen  Verfügung  wird  die  Nichtgenehmigung  dahingehend 

begründet, das PBG biete den Gemeinden keine Möglichkeit, die Ausdeh-

nung der Attikageschosse selbständig zu regeln. Im Rahmen der Einführung 

der harmonisierten Baubegriffe sei explizit darauf verzichtet worden, den Ge-

meinden eine entsprechende Regelungskompetenz zu gewähren. Während 

eine  Bauherrschaft  die  Fassade  des  Attikas  freiwillig  in  weitergehendem 

Ausmass  als  gemäss  §  275  Abs.  4  PBG  verlangt  zurückversetzen  könne, 

habe die Gemeinde nicht die Legitimation, dies in jedem Fall einzufordern. 

Auch aus der Genehmigung einer vergleichbaren Vorschrift in anderen Ge-

meinden lasse sich keine Genehmigungsverpflichtung ableiten, da kein An-

spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. 

4.1.2 

Die Rekurrentin macht geltend, § 275 Abs. 4 PBG zeige auf, wann ein Atti-

kageschoss  gemäss  PBG  vorliege  und  an  die  Geschosszahl  angerechnet 

werden müsse. Wie das Dach des Attikageschosses gestaltet werden und in 

Erscheinung treten solle, sei aber eine Frage der Dachgestaltung, die nicht 

über  die  Definition  des  Attikageschosses  geregelt  werde.  Gemäss  § 49 

Abs. 2 lit. d PBG seien die Gemeinden befugt, Vorschriften zur Dachgestal-

tung zu erlassen. Sowohl in der Skizze der "Erläuterungen zur IVHB [Inter-

kantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe] des Kan-

tons Zürich zu den Attikageschossen" als auch in Figur 6.4 der Allgemeinen 

Bauverordnung (ABV) sei von Mindestmass die Rede. Weitergehende Re-

gelungen, bei denen offensichtlich noch von einem der PBG-Definition ent-
sprechenden Attikageschoss auszugehen sei, würden nicht die Geschoss-

definition, sondern den Bereich der Dachgestaltung betreffen. Die Gemein-

den dürften mit Dachgestaltungsvorschriften insbesondere wuchtige Dächer, 

welche durch die neuen Geschossdefinitionen der Harmonisierungsvorlage 

möglich würden, verhindern. Wieso dies nur bei Schrägdächern gelten solle, 

sei schleierhaft und wäre eine unnötige Privilegierung zugunsten von Flach-

dächern.  Dass  der  Kanton  nun  vorgeben  wolle,  wie  ein  Attikageschoss  in 

seiner  Gestaltung  aussehen  solle,  stelle  einen  unzulässigen  Eingriff  in  die 

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Gemeindeautonomie  dar.  Auch  nach  bisherigem  Recht  sei  es  für  die  Ge-

meinden zulässig gewesen, die Gestaltung des Attikageschosses zu regeln, 

obwohl die sich auf das PBG stützende Rechtsprechung die Definition von 

Attikageschossen  vorgegeben habe;  als  Beispiel  könne  auf  Art.  7a  Abs.  1 

und 2 BZO der Stadt Zürich verwiesen werden. Dies müsse nach der Einfüh-

rung der Bestimmungen gemäss der IVHB weiterhin möglich sein. Hinzuwei-

sen sei insbesondere auch auf Flachdachgestaltungen in der Kernzone, wo 

die  neuen  Attikageschosse  zu  einem  klaren  und  unerwünschten  Bruch  im 

Ortsbild  führen  würden.  Auch  würden  die  neuen  Attikageschosse  optisch 

nicht mehr als Dachgeschosse wahrgenommen; zudem würden weiter An-

reize geschaffen, dass nur noch - für das Ortsbild schädliche - Flachdächer 

mit Attikageschossen erstellt würden. Dass die geplante Bestimmung in den 

Bau-  und  Zonenordnungen  anderer  Gemeinden  (z.B.  Art.  39  Abs.  3  BZO 

Herrliberg; Art. 50 Abs. 2 [recte: Abs. 3] BZO Meilen) genehmigt worden sei, 

deute darauf hin, dass sich die Baudirektion selbst nicht sicher sei; auch halte 

die  rechtsungleiche  Behandlung  vor  dem  Rechtsgleichheitsgebot  nicht 

stand. 

4.1.3 

Die Baudirektion entgegnet, während im PBG in der bis 28. Februar 2017 in 

Kraft stehenden Fassung das Attika als "Dachgeschoss über Flachdächern" 

behandelt  worden  sei,  werde  in  der  nun  geltenden  -  die  Baubegriffe  und 

Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernehmenden - Fassung des PBG 

der  Begriff  "Attikageschoss"  neu  eingeführt  und  in  §  275  Abs.  4  PBG  im 

Sinne des IVHB-Konkordats definiert, wobei das in dieser Bestimmung ge-

nannte Mass des Rücksprungs (um das halbe Mass der Höhe) Bestandteil 

der Begriffsdefinition sei. Eine Delegationsnorm, welche den Gemeinden die 

Möglichkeit  für  abweichende  Regelungen  einräumen  würde,  sei  nicht  vor-

handen,  so  dass  der  kantonale  Gesetzgeber  das  Attikageschoss  und  das 
Mass  des  Rücksprungs  abschliessend  regle.  Zu  beachten  sei,  dass  das 

Mass des Rücksprungs Bestandteil des politischen Diskurses gewesen sei, 

wobei  der  Gesetzgeber  bewusst  in  Kauf  genommen  habe,  dass  Attikage-

schosse künftig tendenziell dominanter in Erscheinung treten würden. Mit der 

Skizze in Anhang 1 der ABV, die ohnehin lediglich erläuternden Charakter 

habe, solle lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass es den Bauherr-

schaften freigestellt  sei,  ein  Attikageschoss weiter  zurückzuversetzen.  Ge-

stützt auf § 49 Abs. 2 lit. d PBG betreffend Regelungen über die Dachgestal-

tung  seien  beispielsweise  Vorschriften  betreffend  Dachform  (Schrägdach, 

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Satteldach,  Dacheinschnitte,  Anzahl  und  Lage  von  Dachaufbauten  usw.), 

Dachränder oder Dacheindeckung und Materialisierung denkbar, nicht aber 

die Möglichkeit, Begriffe anders zu definieren. 

4.2.1 

Gemäss § 45 PBG erlassen die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung 

(Abs. 1); dabei sind sie an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungs-

weisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebun-

den,  soweit  es  ihnen  nicht  ausdrücklich  Abweichungen  gestattet  (Abs.  2). 

§ 49 Abs. 1 PBG hält fest, dass die Bau- und Zonenordnung die zulässige 

bauliche  Grundstücksnutzung  durch  Bestimmungen  über  die  Ausnützung, 

die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen kann; Abs. 2 der genannten 

Bestimmung präzisiert, in welchen Bereichen Regelungen gestattet sind, so-

weit  für  die  einzelnen  Zonenarten  nichts  Abweichendes  bestimmt  ist,  und 

nennt als solchen Bereich unter anderem (lit. d) die Dachgestaltung. In der 

seit  dem  1.  März  2017  in  Kraft  stehenden  Fassung  des  PBG  (welche  die 

Baubegriffe und Messweisen gemäss IVHB weitgehend übernimmt) enthält 

§ 275 Abs. 4 die folgende Regelung: "Attikageschosse sind auf Flachdächern 

aufgesetzte, zusätzliche Geschosse. Das Attikageschoss muss bei den fikti-

ven Traufseiten gegenüber dem darunterliegenden Geschoss um das halbe 

Mass  seiner  Höhe  zurückversetzt  sein."  In  der  bis  zum  28.  Februar  2017 

bzw. - gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung des PBG vom 14. Sep-

tember 2015 - bis zur Anpassung der jeweiligen kommunalen Bau- und Zo-

nenordnung anwendbaren Fassung der massgeblichen Bestimmungen ent-

hielt das PBG (im Folgenden: aPBG) keine Definition des Attikageschosses 

und erfasste dieses entsprechend nicht als eigenständigen Geschosstypus, 

sondern  bloss  mittelbar  durch  die  Vorschriften  über  Dachaufbauten  (vgl. 

BRKE  II  Nr.  81/2001, E.  3.b,  in BEZ 2001  Nr.  41).  Ausgangspunkt  bildete 

insoweit die Umschreibung in § 275 Abs. 2 Satz 1 aPBG, wonach Dachge-
schosse horizontale Gebäudeabschnitte sind, die über der Schnittlinie zwi-

schen Fassade und Dachfläche liegen. Die Rechtsprechung ging sodann da-

von aus, bei Flachdächern dürften Attikageschosse - vorbehältlich § 292 lit. b 

aPBG  -  grundsätzlich  die  für  ein  entsprechendes  Schrägdach  zulässigen 

Ebenen nicht durchstossen, d.h. jene Profillinie, die unter 45° an die Schnitt-

linie zwischen der tatsächlichen Dachfläche (des obersten Vollgeschosses) 

und der dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung 

mit § 292 aPBG; vgl. VB.2016.00532 vom 2. März 202017, E. 2.3; Christoph 

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Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf / Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und 

Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1185, mit weiteren Hinweisen). 

4.2.2 

Durch die Einführung einer Definition des Attikageschosses in § 275 Abs. 4 

PBG hat sich die Rechtslage insofern verändert, als das kantonale Recht das 

Attikageschoss nun als eigenständigen Geschosstyp kennt und unmittelbar 

normiert,  wobei  die  in  Satz  2  enthaltene  Umschreibung  des  Masses  der 

Rückversetzung Teil der Definition bildet. In diesem Sinn hält denn auch die 

Definition des Attikageschosses in Ziff. 6.4 Anhang 1 zur IVHB (an welcher 

sich die fraglichen PBG-Anpassungen wie erwähnt orientieren) fest, Attika-

geschosse seien auf Flachdächern aufgesetzte, zusätzliche Geschosse; das 

Attikageschoss  müsse  bei  mindestens  einer  ganzen  Fassade  gegenüber 

dem darunterliegenden Geschoss um ein festgelegtes Mass zurückversetzt 

sein. Den IVHB-Erläuterungen, Stand 3. September 2013, lässt sich sodann 

entnehmen,  die  Definition  des  Konkordats  verlange  als  Merkmal  im  Sinne 

einer Minimalvorschrift nur auf einer ganzen Fassadenlänge einen vom kan-

tonalen  Recht  in  seiner  Dimension  festzulegenden  Rücksprung,  wobei  die 

Kantone die Festlegung der Anzahl und des Masses der Rücksprünge auch 

den Gemeinden überlassen könnten, solange die Mindestanforderungen des 

Konkordats eingehalten seien. Auch wenn diese Ausführungen mangels Bei-

tritts des Kantons Zürich zur IVHB nicht unmittelbar einschlägig sind, zeigen 

sie doch, dass die Begriffsdefinition an der sich auch der kantonale Gesetz-

geber orientierte, die - den Kantonen überlassene - Umschreibung des Mas-

ses der Rückversetzung als Teil der Begriffsdefinition auffasste. 

Damit hätte eine Regelung wie der streitbetroffene Art. 44 BZO zur Folge, 

dass ein gemäss den Vorgaben von § 275 Abs. 4 PBG an den Traufseiten 

lediglich um das halbe Mass der Höhe zurückversetztes Geschoss zwar de-
finitionsgemäss  ein  Attikageschoss  darstellen  würde,  das  jedoch  gemäss 

dem kommunalen Recht unzulässig wäre (zulässig wäre es lediglich wenn 

es ein Vollgeschoss ersetzen könnte und insofern nicht mehr den einschrän-

kenden Vorgaben der BZO entsprechen müsste). Die vorgesehene kommu-

nale Regelung unterläuft somit die im kantonalen Recht enthaltene Begriffs-

definition, woran auch der Umstand nichts ändert, dass es sich - aufgrund 

der Verschärfung der Vorgaben - bei den gemäss BZO zulässigen Attikage-

schossen um eine Teilmenge handelt, welche die Qualifikation als Attikage-

schosse im Sinne des kantonalen Rechts von vornherein erfüllt. Damit steht 

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Art. 44 BZO in Widerspruch zu § 45 Abs. 2 PBG, sofern im PBG den Ge-

meinden nicht ausdrücklich entsprechende Abweichungen gestattet sind. 

Dass Letzteres der Fall wäre, ist entgegen der Rekurrentin nicht ersichtlich: 

Zwar erachtete es die bisherige Rechtsprechung als zulässig, dass im kom-

munalen  Recht  von  den  (in  E.  4.2.1  a.E.  umschriebenen)  mittelbar  dem 

aPBG zu entnehmenden Vorgaben zur Ausgestaltung von Dachgeschossen 

auf  Flachdächern  abgewichen  wird,  indem  beispielsweise  eine  allseitige 

Rückversetzung gefordert, das Profil anstatt an der effektiv projektierten an 

der  maximal zulässigen  Gebäudehöhe angesetzt,  für  das  Profil ein fiktiver 

Kniestock in Anschlag gebracht oder für die Profilbildung von einem anderen 

Neigungswinkel ausgegangen wird (vgl. [auch zum Folgenden] BRKE II Nr. 

81/2001  in  BEZ  2001  Nr.  41;  BRKE  I  Nr.  198/2003  in  BEZ  2003  Nr.  41; 

VB.2011.00400 vom 25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Die entspre-

chende  Kompetenz  zur  abweichenden  Normierung  der  Ausgestaltung  von 

Attikageschossen wurde zum einen auf § 49 Abs. 2 lit. d aPBG, zum andern 

auf § 292 aPBG gestützt. Dabei wurde die letztgenannte Bestimmung zwar 

teilweise  nur  insoweit  als  einschlägig  bezeichnet,  als  mit  der  kommunalen 

Regelung eine Durchstossung des massgeblichen Profils über das gemäss 

§  292  lit.  b  aPBG  zulässige  Drittelsmass  hinaus  einherging  (BRKE  II  Nr. 

81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41); in einem anderen Verfahren wurde die 

Bestimmung aber auch im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Dach-

neigungswinkels von weniger als 45°, was konzeptionell der vorstehend strit-

tigen Abweichung entspricht, als massgeblich erachtet (VB.2011.00400 vom 

25. Januar 2012, E. 3.3 a.E. und E. 3.4). Allerdings wurde - im Kontext einer 

kommunalen Regelung betreffend allseitige Rückversetzung - ausdrücklich 

festgehalten, eine entsprechende kommunale Regelung wäre nur dann un-

zulässig, wenn das kantonale Recht verbindlich vorschriebe, dass Attikage-

schosse auf den (hypothetischen) Giebelseiten bis zu den Vollgeschossen 
vorspringen  dürften,  was  -  gemäss aPBG  -  nicht  der  Fall  sei (BRKE  II  Nr. 

81/2001, E. 3.b, in BEZ 2001 Nr. 41). 

Durch den neuen § 275 Abs. 4 PBG ist nun genau diese, in der bisherigen 

Rechtsprechung  vorbehaltene  Konstellation  eingetreten,  indem  eine  aus-

drückliche  gesetzliche  Definition  des  Attikageschosses  verbindlich  vorgibt, 

dass dieses nur an bestimmten Seiten und nur in bestimmtem Ausmass zu-

rückversetzt sein muss. Die in § 49 Abs. 2 lit. d PBG nach wie vor vorbehal-

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Seite 9 

 
 
tene Möglichkeit kommunaler Regelungen zur Dachgestaltung kann sich ent-

sprechend nur noch auf die von der Baudirektion (vgl. E. 4.1.3) beispielhaft 

genannten Aspekte, jedoch nicht mehr auf das mittels Begriffsdefinition fest-

gelegte  Mass  der  Rückversetzung  eines  Attikageschosses  beziehen. 

Ebenso wenig liesse sich Art. 44 BZO heute auf § 292 PBG stützen: Ganz 

abgesehen davon, dass die Bedeutung dieser Bestimmung für die mittelbare 

Umschreibung  der  Ausgestaltung  eines  Attikageschosses  aufgrund  von 

§ 275 Abs. 4 PBG entfallen ist, sieht § 292 PBG heute - im Gegensatz zur 

offeneren  Formulierung  des  aPBG  -  ausdrücklich  nur  noch  eine  Abwei-

chungsmöglichkeit bezüglich des Masses von Dachaufbauten im Verhältnis 

zur Fassadenlänge vor. Zu beachten ist weiter, dass das Fehlen einer aus-

drücklichen  Bestimmung,  mit  welcher  ein  Abweichen  vom  in  §  275  Abs. 4 

PBG  festgelegten  Mass  der  Rückversetzung  als  zulässig  erklärt  würde, 

umso klarer gegen eine solche Möglichkeit spricht, als die Festlegung des 

konkreten Masses im Gesetzgebungsprozess gerade umstritten war. So ent-

hielt der Antrag des Regierungsrates vom 29. Januar 2014 die Formulierung, 

wonach das Attikageschoss um das Mass seiner Höhe zurückzuversetzen 

sei;  dem  stellte  die  Kommission  für  Planung  und  Bau  mit  Antrag  vom 

17. März 2015 die im Folgenden beschlossene und heute in Kraft stehende 

Fassung gegenüber (vgl. act. 9.2). Auch war die in der Debatte im Kantonsrat 

geäusserte - generelle - Kritik an der Anpassung des PBG im Rahmen der 

Harmonisierung  der  Baubegriffe  gerade  darauf  gerichtet,  dass mit  dieser  - 

ohne Konsultation der Gemeinden - Änderungen eingeführt würden, welche 

zu einer schleichenden Vergrösserung von Bauten führen und die Planungs-

hoheit der Gemeinden übersteuern würden (vgl. Protokoll des Zürcher Kan-

tonsrats, Sitzung vom 8. Juni 2015, S. 131 ff., z.B. S. 136), was gerade eine 

abschliessende Regelung und nicht blosse Minimalvorgaben (im Sinne der 

Möglichkeit verbindlicher kommunaler Verschärfungen) seitens des kantona-

len Gesetzgebers impliziert. 

4.2.3 

Nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin sodann aus den von ihr erwähnten 

Skizzen, die sich im Anhang zur ABV (Figur 6.4) bzw. im Leitfaden "Harmo-

nisierung der Baubegriffe" der Baudirektion vom 1. März 2017 (S. 34) finden. 

Dass in diesen Darstellungen das Mass der Rückversetzung jeweils als Min-

destmass ausgewiesen wird, impliziert entgegen der Rekurrentin keine Ein-

räumung  einer  entsprechenden  Regelungskompetenz  an  die  Gemeinden, 

sondern  bringt  lediglich  zum  Ausdruck,  dass  -  bezogen  auf  ein  konkretes 

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Seite 10 

 
 
Projekt - auch eine weitergehende Rückversetzung mit § 275 Abs. 4 PBG 

kompatibel ist. An diesem Verständnis vermag auch der in der Replik geäus-

serte  Einwand,  wonach  Bauherrschaften  stets  weniger  als  erlaubt  bauen 

dürften, nichts zu ändern. 

Unbehelflich ist weiter der Hinweis auf die mit der kantonalen Regelung ein-

hergehenden  Auswirkungen  auf  die  Erscheinung  von  Attikageschossen, 

wurde dieser Umstand doch - wie die Änderung des Antrags durch die Kom-

mission  zeigt  -  seitens  des  kantonalen  Gesetzgebers  bewusst  in  Kauf  ge-

nommen. In diesem Zusammenhang geltend gemachten spezifischen Prob-

lemen  in  Kernzonen  wäre  durch  entsprechende  Vorgaben,  die  beispiels-

weise  Flachdächer  bzw.  Attikageschosse  in  Kernzonen  überhaupt  aus-

schliessen würden, zu begegnen. 

Nicht ersichtlich ist weiter die monierte unzulässige Privilegierung von Flach-

dächern,  zumal  eine  unterschiedliche  Behandlung  verschiedener  Dachfor-

men in anderem Zusammenhang ohne Weiteres als zulässig erachtet wird 

(vgl. etwa zur Frage der Anrechnung eines Kniestocks VB.2011.00400 vom 

25. Januar 2012, E. 3.2) und sich bezüglich der seitens der Rekurrentin an-

gerufenen, auf Steildächer bezogenen Literaturstelle zur Harmonisierungs-

vorlage (Fritzsche / Bösch / Wipf / Kunz, a.a.O., S. 1231) gerade festhalten 

lässt, dass insoweit die angesprochenen kommunalen Dachgestaltungsvor-

schriften sich nicht zu einer Begriffsdefinition des kantonalen Rechts in Wi-

derspruch setzen. 

Schliesslich steht auch der Umstand, dass in der Tat in den konkret ange-

führten Bau- und Zonenordnungen anderer Gemeinden entsprechende Best-

immungen genehmigt wurden, einer Durchsetzung des mittlerweile seitens 

der Baudirektion als zutreffend erkannten Rechtsverständnisses nicht entge-
gen, zumal die äusserst restriktiven Voraussetzungen einer Gleichbehand-

lung im Unrecht von vornherein - schon mangels einer ständigen und seitens 

der Behörde nicht aufgegebenen gesetzeswidrigen Praxis - nicht erfüllt sind. 

Zusammenfassend  erweist  sich  die  Verweigerung  der  Genehmigung  von 

Art. 44  BZO  somit  als  gerechtfertigt,  wobei  aufgrund  der  Rechtswidrigkeit 

dieser  Bestimmung  (Verstoss  gegen  §  45  Abs.  2  in  Verbindung  mit  §  275 

Abs. 4 PBG) auch keine Verletzung der Gemeindeautonomie zu erkennen 

ist. 

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Seite 11 

 
 
5.1 

Die Verweigerung der Genehmigung von Art. 47 BZO wird in der angefoch-

tenen  Verfügung  damit  begründet,  die  Verkehrserschliessungsverordnung 

(VErV) regle das Verhältnis von Strassenabstand und Mauern bzw. Einfrie-

dungen abschliessend. Zudem fehle die gesetzliche Grundlage im PBG zur 

Einführung von qualitativen Anforderungen an den Aussenraum bzw. Mau-

ern und Einfriedungen in der BZO. 

In der Rekursschrift führt die Rekurrentin aus, die geplante Bestimmung habe 

nicht den primären Zweck, Abstände zu den Strassen und Wegen im Sinne 

der VErV bzw. der Verkehrssicherheit zu regeln; es gehe um die einheitliche 

Regelung der Erscheinung von Mauern im Strassenraum, was aber durch-

aus auch im Interesse der Verkehrssicherheit sei. Die Gemeinden seien be-

fugt, Regeln zu schaffen, die aufzeigen würden, was in der Gemeinde in der 

Regel als befriedigend im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG gelte. Die Überfüh-

rung der - in vielen Gemeinden vorhandenen - Merkblätter bzw. der entspre-

chenden Praxis in die BZO schaffe Rechtssicherheit und diene der Rechts-

gleichheit. Nicht erlaubt sei es, mehr als eine befriedigende Einordnung zu 

verlangen, was jedoch gerade nicht vorgesehen sei. Weiter seien vergleich-

bare Bestimmungen bei anderen Gemeinden genehmigt worden (wobei kon-

kret  auf  Art.  77  BZO  Meilen  und  Art.  20  BZO  Herrliberg  verwiesen  wird). 

Schliesslich entspreche die streitbetroffene Bestimmung § 76 PBG, wonach 

die BZO die Begrünung geeigneter Teile des Gebäudeumschwungs und von 

Freiflächen vorschreiben könne. 

In der Replik wird ergänzend geltend gemacht, es lasse sich ohne Weiteres 

feststellen,  dass  bei  Mauern ab  2 m  eine  unbefriedigende  Gestaltung  vor-

liege; es gebe keine architektonischen Möglichkeiten, eine Betonmauer von 

2 m Höhe entlang von Strassen im Einzelfall befriedigend zu gestalten. 

5.2 

Die  nutzungsplanerische  Kompetenz  der  Gemeinden  zum  Erlass  von  Ge-

staltungs- und Einordnungsvorschriften beschränkt sich auf die Bereiche der 

Kern-  und  der  Quartiererhaltungszonen;  in  allen  anderen  Zonen  gilt  allein 

§ 238  PBG 

(VB.98.00181 

in  RB  1998  Nr.  94;  vgl.  auch  Fritz-

sche/Bösch/Wipf/Kunz, a.a.O., S. 156). Dabei handelt es sich bei § 238 PBG 

nach konstanter Rechtsprechung um eine Polizeivorschrift, mit der Bauten 

R3.2023.00026 

Seite 12 

 
 
und Anlagen nur dann verweigert oder mit beschwerenden Auflagen verse-

hen werden können, wenn diese sich im Anwendungsfall nach den konkreten 

Umständen nicht befriedigend in die bauliche und/oder landschaftliche Um-

gebung einordnen (RB 1988 Nr. 76). Als Rechtsgrundlage für eine Verord-

nung oder eine spezielle Norm in der Bau- und Zonenordnung ist § 238 PBG 

untauglich (vgl. BRKE II Nr. 126/2003 in BEZ 2003 Nr. 39). 

An der Unzulässigkeit der streitbetroffenen Bestimmung, welche unbestritte-

nermassen  primär  gestalterische  Ziele  verfolgt,  vermag  auch  der  Hinweis, 

wonach damit lediglich festgelegt werde, was in der Gemeinde als "befriedi-

gend" gelte, nichts zu ändern. Der mit diesem Vorgehen einhergehende Ver-

zicht auf eine Einzelfall-Beurteilung stellt schon per se eine Veränderung der 

Rechtslage im Sinne einer Verschärfung dar, ganz abgesehen davon, dass 

sich  die  erwähnte  Unzulässigkeit  kommunaler  Bestimmungen  zur  Einord-

nung und Gestaltung generell aus der abschliessenden Regelung dieses As-

pekts im kantonalen Recht ergibt und nicht lediglich einen anderen Beurtei-

lungsmassstab einführende,  sondern  auch als  Konkretisierung  des gelten-

den Massstabs ausgestaltete Bestimmungen erfasst. Die geltend gemachten 

Interessen der Rechtssicherheit und der rechtsgleichen Behandlung vermö-

gen an dieser klaren Rechtslage nichts zu ändern, umso weniger als sie auch 

durch eine entsprechende Praxis gewahrt werden können. Was sodann den 

Verweis  auf  genehmigte  Bestimmungen  anderer  Gemeinden  anbelangt, 

kann vollumfänglich auf das bereits zu Art. 44 BZO Ausgeführte verwiesen 

werden (vgl. E. 4.2.3). Unbehelflich ist schliesslich - gemäss dem zutreffen-

den Hinweis der Baudirektion - der Verweis auf § 76 PBG, da dieser in der 

revidierten  Fassung  die  angerufene  Passage  der  Begrünung  geeigneter 

Teile des Gebäudeumschwungs gerade nicht mehr enthält. 

Damit hat die Baudirektion zu Recht auch die Genehmigung von Art. 47 BZO 
verweigert. 

6. 

Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen. 

R3.2023.00026 

Seite 13 

 
 
7.1 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen 

(§ 13 VRG). 

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs-

gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei-

nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm-

baren  Streitwert  oder dem  tatsächlichen  Streitinteresse fest.  Liegt  wie  hier 

ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr 

in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV 

VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der  Rekursinstanz  ein 

grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in:  Kommentar  VRG,  3. 

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). 

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen. 

7.2 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Rekurrentin von vornherein 

keine Umtriebsentschädigung zu. 

R3.2023.00026 

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