# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dc0fc13-4eb4-59a0-b380-ef4678fca693
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.11.2022 VD.2022.68 (AG.2022.733)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-68_2022-11-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.68

VD.2022.69

 

URTEIL

 

vom 26. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Annatina Wirz, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                     
Rekurrentin 

[...]

 

B____                                                                                        
Rekurrent 

[...]

 

gegen

 

Erziehungsdepartement
Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Erziehungsdepartements 

vom 8. Februar 2022

 

betreffend Ordnungsbusse wegen
Verletzung der elterlichen Pflichten

 

Sachverhalt 

 

A____
(Rekurrentin im Verfahren VD.2022.68) und B____ (Rekurrent im Verfahren
VD.2022.69) sind die Eltern von C____, geboren am [...], und von D____, geboren
am [...]. Die beiden Kinder besuchten im Schuljahr 2021/2022 die Klassen [...] bzw. [...]
der Primarstufe [...] in Basel. 

 

Gemäss
§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG
321.331) galt gemäss der Fassung vom 21. Dezember 2021 mit Wirkung ab dem 3.
Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe eine
Maskentragpflicht. 

 

Nachdem
die Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte vom Leiter Volksschulen des
Erziehungsdepartements Basel-Stadt bereits mit Schreiben vom 21. Dezember
2021 über die ab dem 3. Januar 2022 an der Primarschule geltende Maskenpflicht
orientiert worden waren, wurden sie anlässlich eines Telefongesprächs am 3. Januar
2022 und mit E-Mail vom 6. Januar 2022 nochmals von der Leiterin Stab
Volksschulen über die Maskenpflicht informiert. Sie wurden darauf hingewiesen,
dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100) dazu verpflichtet
seien, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten, und darum ersucht, ihre Kinder ab dem 11. Januar 2022 in der
Schule eine Maske tragen zu lassen. Zudem wurden sie informiert, dass es als
wiederholte Verletzung der elterlichen Pflichten gewertet würde, welche mit
Ordnungsbusse belegt werden könne, sollten ihre beiden Kinder wiederholt in der
Schule keine Maske tragen. Gleichwohl trugen die beiden Kinder der
Rekurrierenden nach der Beendigung ihrer Isolationspflicht am 11. Januar
2022 in der Schule keine Masken, ohne über einen gültigen Maskendispens zu
verfügen. Am 19. Januar 2022 stellte der Leiter Volksschulen beim Vorsteher des
Erziehungsdepartements einen Antrag auf Erlass einer Ordnungsbusse gegen die
beiden Erziehungsberechtigten gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen
wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des
rechtlichen Gehörs, in dessen Rahmen die Rekurrierenden mit Schreiben vom 25. Januar
2022 auf religiöse Gründe verwiesen, aufgrund derer die Kinder von der Maskentragepflicht
zu dispensieren seien, wurden die Rekurrentin und der Rekurrent mit Verfügungen
des Vorstehers des Erziehungsdepartements vom 8. Februar 2022 als
Erziehungsberechtigte von C____ und D____ gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz
infolge wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten im Sinne von § 91
Abs. 8 Schulgesetz mit Ordnungsbussen in der Höhe von jeweils CHF 500.–
belegt.

 

Gegen
diese Entscheide erhoben die Rekurrentin und der Rekurrent mit Eingaben vom 15.
Februar 2022 jeweils Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt. Mit
Eingaben vom 6. März 2022 begründeten sie ihren Rekurs. Mit Schreiben vom
23. März 2022 überwies der Regierungspräsident die Rekurse dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Auf ein mit Schreiben vom 6. April 2022 gestelltes Begehren um Zusammenlegung
des Rekursverfahrens betreffend die Rekurrentin (VD.2022.68) mit dem parallelen
Verfahren betreffend ihren Ehegatten (VD.2022.69) wurde mit instruktionsrichterlicher
Verfügung vom 11. April 2022 die koordinierte Behandlung der beiden Verfahren
in Aussicht gestellt, auf eine Vereinigung der beiden Rekursverfahren aber
vorläufig verzichtet. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung
vom 10. Juni 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu haben die Rekurrierenden
mit Eingabe vom 11. August 2022 repliziert. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
angefochtenen Verfügungen beziehen sich auf die im vorinstanzlichen Verfahren
gemeinsam handelnden Eltern als Erziehungsberechtigte derselben Kinder. Sie
beruhen auf demselben Tatsachenfundament. Zudem werden in beiden Verfahren von
den Rekurrierenden dieselben Rechtsfragen mit inhaltlich identischen
Rekursbegründungen aufgeworfen, welche aufgrund der gleichen Bestimmungen zu
beurteilen sind. Es rechtfertigt sich daher, die Rekursverfahren VD.2022.68
und VD.2022.69 antragsgemäss zu vereinigen und in einem einzigen Urteil
darüber zu befinden. 

 

1.2      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten
vom 23. März 2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).
Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 in
Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrierenden sind durch die angefochtenen Verfügungen,
mit denen ihnen als Erziehungsberechtigte von C____ und D____ eine
Ordnungsbusse auferlegt wurde, unmittelbar berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie sind deshalb gemäss § 13
Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. 

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5
VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu
entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai
2011 E. 1.2, mit Hinweisen). 

 

1.4      Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das
Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht
von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur
die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden
haben ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; VGE VD.2018.140
vom 8. Mai 2019 E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Die Rügen
sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben.
Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2011.23
vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, und 657/2008 vom 18. November
2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit
zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben
hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit Hinweisen, VD.2011.23
vom 22. März 2012 E. 3.3 und 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

 

2.

Gemäss § 2 Abs.
1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt mit
Wirkung ab dem 3. Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe
eine Maskentragpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen,
dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen, keine
Gesichtsmaske tragen können» von der Maskentragpflicht
ausgenommen. Diese Regelung galt bis zum 16. Februar 2022.
Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz trifft die Erziehungsberechtigten die
Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten. Erziehungsberechtigte, die diese Pflicht wiederholt verletzen,
können auf Antrag der Schulleitung vom Departementsvorsteher mit einer
Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.– belegt werden (§
91 Abs. 9 Schulgesetz).

 

Mit
den angefochtenen Verfügungen vom 8. Februar 2022 stellte sich das
Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass C____ und D____ seit ihrer
Rückkehr in die Schule nach Beendigung der Isolation am 11. Januar 2022 im
Primarschulunterricht keine Masken getragen hätten. Die Rekurrierenden hätten
ihre Kinder seit diesem Zeitpunkt wissentlich und willentlich nicht zum Tragen
einer Maske angehalten und sie ohne Maske die Schule besuchen lassen. Die
Rekurrierenden beriefen sich zwar auf religiöse Gründe, aufgrund derer ihre
Kinder von der Maskentragpflicht zu dispensieren seien, zeigten aber nicht auf,
welchem religiösen Gebot welcher Religion die Maskentragpflicht entgegenstünde.
Selbst wenn die Religionsfreiheit durch die Maskentragpflicht tangiert wäre, so
handle es sich höchstens um einen leichten, durch das überwiegende öffentliche
Interesse am Schutz der Gesundheit der Schülerinnen und Schüler sowie des
Schulpersonals gerechtfertigten Eingriff. Soweit die Rekurrierenden
gesundheitliche Vorbehalte gegen die Maskentragpflicht äusserten, sei eine
Gesundheitsschädigung durch das Maskentragen generell sowie auch bei Kindern
nicht erwiesen. Dem Antrag auf Befreiung ihrer Kinder C____ und D____ von der
Maskentragpflicht in der Schule könne somit nicht entsprochen werden. Daraus
folge die Belegung der Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte der beiden Kinder
mit Ordnungsbussen von je CHF 250.– pro Kind und pro Elternteil. 

 

3.

3.1      Zur
Begründung ihres Rekurses gegen diese Verfügungen machen die Rekurrierenden
geltend, dass es sich bei der angefochtenen Busse um eine Strafe im Sinne des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) handle. Eine Strafe
oder Massnahme dürfe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz
ausdrücklich unter Strafe stelle (Rekursbegründungen, S. 1, mit Hinweis
auf Art. 1 StGB und Art. 7 der Europäischen Menschenrechtskonvention
[EMRK, SR 0.101]). Eine Handlung müsse daher zur Gewährleistung der
Rechtssicherheit im Gesetz als strafbar bezeichnet werden, um strafrechtlich verfolgt
werden zu können. Aus Art. 1 StGB folge auch das Bestimmtheitsgebot («nulla
poena sine lege certa») als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches eine
hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände verlange. Das Gesetz müsse
so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und
die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden
Grad an Gewissheit erkennen könne (Rekursbegründungen, S. 1, mit Hinweis
auf BGer 6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2). Soweit § 91 Abs.
8 lit. d Schulgesetz von «Pflichten der Erziehungsberechtigten» und «Regeln und
Weisungen der Schule» spreche, handle es sich um eine Blankettstrafnorm, deren
Begriffe unbestimmt und deshalb eng und damit zugunsten der Beschuldigten
auszulegen seien, um eine Strafbarkeit zu begründen. Mündliche Anordnungen,
E-Mails, Schreiben sowie pauschale Verweise der Schulbehörden auf das «Covid-Gesetz»
oder das «Epidemien-Gesetz» genügten im vorliegenden Fall nicht als gesetzliche
Grundlage (Rekursbegründungen, S. 1 f.).

 

3.2      Darin
kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden.

 

3.2.1   Der
in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität wird
verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als
strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung,
deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe
bedroht ist, dieses Gesetz selbst aber nicht als rechtsbeständig angesehen
werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine
Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach
allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann BGE 144 I
242 E. 3.1.2, 139 I 72 E. 8.2.1 und BGE 138 IV 13 E. 4.1, je mit
Hinweisen).

 

Der Begriff der
Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an
eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche in
Anwendung der sogenannten «Engel-Kriterien» im Sinne der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen.
Von Bedeutung sind die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen Recht,
das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur des
Vergehens, sowie namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl.,
München 2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 19
ff.; Villiger, Handbuch der
Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625; BGer
2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384
E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie
Urteil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A
Bd. 22). Disziplinarregelungen, mit denen den Mitgliedern besonderer
Institutionen oder Berufsgattungen bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden,
gelten in Anwendung dieser Grundsätze grundsätzlich nicht als strafrechtlich im
Sinne von Art. 6 bzw. 7 EMRK, ausser wenn das pönalisierte Verhalten
zugleich ein vom allgemeinen Strafrecht erfasstes Delikt darstellt oder die
angedrohte Sanktion nach Art und Schwere als strafrechtlich erscheint,
namentlich wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als bloss einigen Tagen in
Aussicht steht (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/aa, mit Hinweis
auf BGE 121 I 379 E. 3c/aa). Das Bundesgericht qualifiziert daher Ordnungsbussen,
welche Eltern als Erziehungsberechtigten zur Durchsetzung der obligatorischen
Schulpflicht auferlegt werden, aufgrund ihrer nicht nur repressiven, sondern
auch koerzitiven Zwecksetzung nicht als strafrechtliche, sondern vielmehr als
disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie keine qualifizierenden Merkmale
aufweisen. Als solche fallen sie nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6
EMRK (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/bb, bestätigt in BGer
2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2) und mithin auch nicht unter
jenen von Art. 7 EMRK, weshalb diese Bestimmung vorliegend auch nicht direkt
zur Anwendung kommt.

 

Auch Art. 1 StGB
findet selbst auf eigentliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts keine
unmittelbare Anwendung. Die Rechtsprechung leitet aber die Geltung des
Legalitätsprinzips im kantonalen Strafrecht direkt aus Art. 5 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) ab (Popp/Berkemeier,
in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 1 StGB N 10 mit Hinweis
auf BGer 6B_702/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.2, 6B_385/2017 vom 19. Januar
2017 E. 2.2, 6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.1 sowie BGE 129
IV 276 E. 1.1.1). Daraus folgt allgemein, dass sich ein staatlicher Akt
auf eine materiellrechtliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt
und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 130
I 1 E. 3.1).

 

3.2.2   Gemäss
§ 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz können Erziehungsberechtigte, die
ihre Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule
anzuhalten, wiederholt verletzen, auf Antrag der Schulleitung oder der Leitung
Volksschulen bzw. der zuständigen Stelle der Gemeinde mit einer Ordnungsbusse von
bis zu CHF 1'000.– belegt werden. Mit § 2 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen hat der Regierungsrat die Anordnung getroffen, dass per
3. Januar 2022 in den Innenräumen von Schulen der Primarstufe für alle
Personen eine Maskenpflicht gilt. Darauf wurden die Rekurrierenden von den
Schulbehörden wiederholt hingewiesen (vgl. E-Mail vom 30. Dezember 2021
[act. 7/1] und 6. Januar 2022 [act. 7/4]). Den Rekurrierenden waren diese
Regeln bekannt, wie bereits aus ihrem eigenen Schreiben vom 3. Januar 2022
hervorgeht (act. 7/2). Daraus folgt, dass eine klare verordnungsrechtliche
Schulregel über das Maskentragen bestand, über deren Inhalt die Rekurrierenden im
Bilde waren. Entgegen ihrer Auffassung bestehen die «Regeln und Weisungen der
Schule» im Sinne von § 91 Abs. 8 Schulgesetz in kompetenzgemäss und
auf genügender gesetzlicher Grundlage ergangenen, mündlichen oder schriftlichen
Anordnungen der Schulbehörden. Vorliegend bestand mit § 2 der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen eine hinreichend bestimmte Regel
über das Maskentragen, welche wiederum von den Schulbehörden gegenüber den
Rekurrierenden umgesetzt wurde und nach der letztere ihr Verhalten ausrichten konnten,
sodass diesbezüglich durchaus Rechtssicherheit bestand. Auf diese Regeln nimmt
die Regelung über die Belegung mit einer Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9
i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz Bezug. Dass, wie die Rekurrierenden
in ihrer Replik ausführen, die Verordnung selbst keine Regel oder Weisung der
Schule darstellt (act. 7, S. 3), ist zwar richtig, tut jedoch
angesichts des soeben Dargelegten nichts zur Sache.

 

4.

Nicht gefolgt
werden kann den Rekurrierenden auch, wenn sie die explizite Anordnung des
Maskentragens in der Primarschule im formellen Gesetz verlangen. 

 

4.1      Zur
Begründung machen die Rekurrierenden geltend, die Schulbehörden dürften
epidemiologische Massnahmen wie eine Maskenpflicht nur dann anordnen, wenn
diese rechtmässig und medizinisch in jedem einzelnen Fall unbedenklich sei. Das
durchgängige Tragen von Masken bei kleinen Kindern während des ganzen Tages sei
ein schwerer medizinischer Eingriff und damit auch ein schwerer
Grundrechtseingriff. Solche Massnahmen dürften nur von medizinischem
Fachpersonal angeordnet und durchgeführt werden und müssten auch bei ihrer
Durchführung konsequent von medizinischem Personal überwacht werden (Rekursbegründungen,
S. 1 f. und 4). 

 

4.2      Dem
ist nicht zuzustimmen. Das Appellationsgericht hat als Verfassungsgericht die
Verfassungsmässigkeit der streitgegenständlichen Regelung mit Urteil VGE
VG.2021.6 vom 27. August 2022 kürzlich unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt. Es hat dabei zwar festgestellt,
dass die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken eine Einschränkung des
Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV darstellt (VGE
VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1, mit Hinweis auf BGer 2C_793/2020
vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6
sowie VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2, VGE
VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021
vom 2. März 2021 E. 6d). Mit dem Gebot, den Bereich von Mund und Nase zu
bedecken, werde eine wesentliche Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten
nonverbal zu artikulieren und sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren.
Darin liege eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf
individuelle Lebensgestaltung (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1,
mit Hinweis auf Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364). Das
Verfassungsgericht hat sodann erwogen, dass die Pflicht zum Maskentragen in der
Primarschule dabei auch den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf
besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung
gemäss Art. 11 Abs. 1 BV tangiert (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E.
2.2.2 f.). Allerdings stellte das Verfassungsgericht fest, dass eine
Schädlichkeit des Maskentragens in physischer Hinsicht nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erstellt ist (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4
f. und 7.2). Zwar könnten gewisse Hinweise auf nachteilige gesundheitliche
Auswirkungen des Maskentragens konstatiert werden, wobei aber die bisher in
Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien nicht hinreichend wissenschaftlich
belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern effektiv krankheitswertige
gesundheitliche Schäden verursache. Das Bundesgericht erachtete daher das
Maskentragen bei gesunden Kindern – gerade auch in dem von den Rekurrierenden selbst
referenzierten Entscheid – als medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom
23. November 2021 E. 5.6; siehe hierzu auch VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E.
2.3.2). Diese Beurteilung hat das Verwaltungsgericht im Verfahren VD.2022.97
auf Grundlage der dort ins Feld geführten weiteren Studien überprüft und
bestätigt (VGE VD.2022.97 vom 26. November 2022 E. 3.2). Auf
dieser Grundlage prüfte das Verfassungsgericht gemäss Art. 36 BV, ob die dargelegten
Beschränkungen der persönlichen Freiheit durch die Pflicht zum Tragen von
Gesichtsmasken im Präsenzunterricht in den ersten vier Klassen der Primarschule
auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches
Interesse gerechtfertigt werden und verhältnismässig sind. Es stellte hierbei fest,
dass die Regelung in § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen mit Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) und
Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) auch ohne
weitere formell-gesetzliche Grundlage eine hinreichende gesetzliche Grundlage
aufwies (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.1, mit Hinweis auf BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4). 

 

Weiter erkannte
das Verfassungsgericht, dass die Maskentragpflicht als Massnahme zur
Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erlassen wurde
und damit offensichtlich ein hinreichendes öffentliches Interesse verfolgte
(VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.2, mit Hinweis auf VGE VG.2021.1
vom 9. November 2021 E. 5.5.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021 vom
2. März 2021 E. 15). Schliesslich hat das Verfassungsgericht auch mit
eingehender Begründung – auf welche mangels einer konkreten Auseinandersetzung
mit der Frage in den Rekursbegründungen verwiesen werden kann – festgestellt,
dass die Massnahme angemessen und damit verhältnismässig im engeren Sinne war (vgl.
VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6). Nicht gefolgt werden kann den
Rekurrierenden, wenn sie mit dem Hinweis, dass die Massnahme sich auf PCR-Tests
stützte (Rekursbegründung, S. 5) bzw. «nachweislich nichts gebracht»
habe (Replik, S. 4 und 8; Beilagen zur Replik, S. 3 ff.), (implizit)
deren Eignung und Notwendigkeit bestreiten. Entgegen der Auffassung der
Rekurrierenden kann der PCR-Testung nicht jede Eignung zur Pandemiebekämpfung
abgesprochen werden (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit
Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2). Die Spezifität von PCR-Tests
wird nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen vielmehr als hoch
eingestuft (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VGer ZH
VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3; Swiss
National Covid-19 Science Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests
auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2,
Gillissen, Übersicht zu
Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, in: Pneumo
News 2020, S. 21 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7445394).
Zudem ist es notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu
keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die
Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.
Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in
einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und
Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre
Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch
verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2,
2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.7, 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9
und BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4). Daran ändert auch die
unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine
Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer
2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E.
3.3.4). Für die Pandemiebekämpfung ist vielmehr massgeblich, dass der Test
einen verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle
Übertragung des Virus auf Dritte zu geben vermag (VGE VG.2021.6 vom 27. August
2022 E. 4.5.1). Entgegen dem verspäteten (siehe oben E. 1.4)
und überdies unsubstantiierten Vorbringen der Rekurrierenden trägt auch
der Gebrauch von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu bei,
die Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken. Dies wurde in der Rechtsprechung
bereits verschiedentlich festgestellt (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022
E. 3.4, mit Hinweisen) und braucht an dieser Stelle nicht vertieft zu
werden.

 

4.3      Vor
diesem Hintergrund ist nicht notwendig, dass der Inhalt aller Regeln, welche
nach dem formellgesetzlichen § 91 Abs. 9 Schulgesetz geahndet werden
können, bereits im Gesetz selbst umschrieben sind. Die Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen, welche diesbezüglich konkretisierende Regeln enthält, wurde
kompetenzkonform vom Regierungsrat erlassen. Die Verpflichtung der Eltern
gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz und § 2 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen zur Anhaltung der Kinder zum Maskentragen im
Primarschulunterricht beruht damit auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Soweit im Einzelfall gesundheitliche Gründe der Pflicht von Schülerinnen und
Schülern zum Maskentragen entgegenstanden, konnten diese mit dem entsprechenden
Nachweis gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen einen Dispens von der Maskenpflicht verlangen, womit dem Schutz
einzelner, vulnerabler Kinder ausreichend Rechnung getragen wurde.

 

5.

5.1      Weiter
beziehen sich die Rekurrierenden darauf, dass der Bundesrat im Jahre 2019 die
Volksinitiative «Ja zum Verhüllungsverbot» unter anderem mit dem Argument
abgelehnt habe, dass es bereits heute als Nötigung gemäss Art. 181 StGB
strafbar sei, jemanden zu zwingen, sein Gesicht zu verhüllen (vgl.
Medienmitteilung des Bundesrates vom 15. März 2019 letzter Absatz, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74352.html).
Dennoch habe das Stimmvolk die Initiative angenommen und inzwischen sei dieses
Gesichtsverhüllungsverbot in Art. 10a BV verankert. Dieses verfassungsrechtliche
Verbot stehe über dem Gesetz («übergeordneten Rechts bricht untergeordnetes
Recht», siehe Rekursbegründungen, S. 5).

 

5.2      Mit
ihrer Berufung auf Art. 10a BV übersehen die Rekurrierenden, dass der
Gesetzgeber gemäss Art. 10a Abs. 3 BV vom Verbot, eine Person zur Verhüllung
ihres Gesichts zu zwingen, Ausnahmen zum Schutz der Gesundheit vorsehen kann.
Zudem wird die von den Rekurrierenden gerügte «Nötigung» nach dem oben (E. 4.2)
Gesagten jedenfalls als Mittel zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie
gerechtfertigt.

 

6.

6.1      Weiter
rügen die Rekurrierenden eine Verletzung der Informationspflicht der Schule
gegenüber den Erziehungsberechtigten. Zur Begründung machen sie geltend, dass
weder die Schulleitung und die Lehrerschaft noch das Erziehungsdepartement und
das Gesundheitsamt die Fragen der Erziehungsberechtigten beantwortet hätten.
Sie rügen dabei auch eine Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht. Implizit
beziehen sie sich dabei einerseits auf ihre mit undatiertem Schreiben (Posteingang
5. Januar 2022, act. 7/3) zum Ausdruck gebrachte Erwartung, dass
ihnen «alle Unterlagen, Gutachten, Studien, die für die Risikoanalyse verwendet
wurden», sowie «alle statistischen Quellen, die genutzt wurden, einen solchen
Eingriff zu rechtfertigen», und auf die der Regierungsrat gemäss den
Erläuterungen B/P200998 Bezug genommen habe, ausgehändigt würden. Andererseits verweisen
sie implizit auf das E-Mail des Rekurrenten vom 21. Januar 2022 (act.
7/5), mit welchem er ergänzende Antworten auf die Fragen der Rekurrierenden verlangte
(zum Ganzen Rekursbegründungen, S. 2 f.). In ihrer Replik machen die
Rekurrierenden zudem geltend, vorliegend stelle der 11. bis
19. Januar 2021 den rechtserheblichen Zeitraum dar; für diese Zeit hätten
sie keine Informationen erhalten. Sämtliche Korrespondenz nach dem
19. Januar 2022 dürfe nicht ins Verfahren aufgenommen werden (act. 9,
S. 1 f. und 5 f.). Ausserdem präzisieren sie in ihrer
Replik, dass es sich bei den in der Stellungnahme zur angefochtenen Verfügung
geforderten Akten «um die Akten des laufenden Verfahrens» handle (act. 9,
S. 6; siehe bereits Stellungnahme vom 25. Januar 2022
[act. 7/7]).

 

6.2

6.2.1   Das
Akteneinsichtsrecht stellt einen Teilgehalt des in Art. 29 Abs. 2 BV
verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, das den Parteien im Verfahren
ermöglichen soll, ihre Mitwirkungsrechte wirksam und sachbezogen wahrzunehmen
(VGE VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.6.2). Es gewährt demgemäss ein
grundsätzlich unbeschränktes Recht, in alle verfahrensbezogenen Akten Einsicht
zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (zum Ganzen Rhinow et al., Öffentliches
Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 331 ff.; vgl. auch
BGE 144 II 427 E. 3.1.1, 132 V 387 E. 3.2, 121 I 225 E. 2a).
Gemäss der Rechtsprechung vermittelt die verfassungsmässige Garantie
insbesondere das Recht, am Sitz der Behörde Einsicht in die Akten zu nehmen,
daraus Notizen anzufertigen und Fotokopien zu erstellen, sofern sich daraus für
die Behörde kein übermässiger Aufwand ergibt (BGE 126 I 7 E. 2b, in: Pra 2001,
Nr. 157, S. 935, 938 und 122 I 109 E. 2b, mit Hinweisen). Die Wahrnehmung
des Akteneinsichtsrechts setzt die Vollständigkeit der Akten voraus. Dessen
Korrelat bildet daher die Aktenführungspflicht, nach welcher die Behörden
verpflichtet sind, alles aktenkundig zu machen, was zur Sache gehört (VGE
VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.6.4, VD.2018.221 vom 19. Juni 2019 E. 2.3.1.1,
mit Hinweis auf Waldmann, in:
Basler Kommentar, 1. Aufl. 2015, Art. 29 BV N 54; BGE 142 I
86 E. 2.2, 130 II 473 E. 4.1 sowie 129 I 85 E. 4.1 f.). Grundsätzlich
erstreckt sich das Einsichtsrecht folglich weder auf Akten eines anderen (nicht
die jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten anderer Behörden,
solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder beizuziehen gedenkt
(VGE VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2). Des Weiteren bezieht sich das
Akteneinsichtsrecht nicht auf verwaltungsinterne Akten, denen für die
Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt und die vielmehr
ausschliesslich für die verwaltungsinterne Meinungsbildung bestimmt sind (BGE
132 II 485 E. 3.4 und BGE 125 II 473, E. 4, je mit Hinweisen).

 

6.2.2   Vorliegend
ist zu unterscheiden zwischen den Unterlagen, auf deren Grund­lage der
Regierungsrat als Verordnungsgeber im Rechtssetzungsverfahren den § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen erlassen hat,
und den Vollzugsakten der vorliegend zu beurteilenden Verfahren, in welchen die
erlassene schulrechtliche Norm zur Anwendung gebracht wurde. Sachlich
beschränkt sich der Gehörsanspruch gemäss Art. 29 BV auf Gerichts- und
Verwaltungsverfahren. Demgegenüber besteht im Verfahren der Rechtsetzung
grundsätzlich kein Anspruch auf rechtliches Gehör (BGer 1C_441/2015 vom 18. November
2015 E. 2.4, mit Hinweis auf BGE 121 I 230 E. 2c; VGE VD.2020.24 vom 4.
März 2022 E. 2.1.2.4). Die Unterlagen, auf deren Grundlage der Regierungsrat § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen erlassen hat,
sind keine Akten des vorinstanzlichen Verfahrens, in welchem die Rekurrierenden
wegen einer Verletzung ihrer schulrechtlich geregelten Pflichten mit einer
Ordnungsbusse belegt worden sind. Die Schulbehörden waren daher nicht gehalten,
den Rekurrierenden im Vollzugsverfahren Einsicht in jene Akten zu gewähren. 

 

Die
Rekurrierenden wurden aber bereits mit ihrer initialen Benachrichtigung durch
den Leiter Volksschulen über die ab 3. Januar 2022 geltenden Massnahmen im
Elternbrief vom 21. Dezember 2021 informiert (act. 7/12). Mit E-Mail der
Stabsleiterin Volksschulen vom 30. Dezember 2021 wurde den Rekurrierenden
erläutert, dass die Massnahmen zur Eindämmung der Pandemie beschlossen worden
waren, und die Rekurrierenden wurden zu einem Online-Gespräch mit dem
Generalsekretär sowie der Stabsleiterin Volksschulen des Erziehungsdepartements
eingeladen (act. 7/1). Anlässlich dieses Gesprächs sowie mit E-Mail der
Leiterin Stab Volksschulen vom 6. Januar 2022 wurden die Rekurrierenden unter
anderem darüber informiert, dass die Massnahmen notwendig seien, um den
Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten und gleichzeitig zu verhindern, dass es zu
grossflächigen Ansteckungen in der Schule komme; zudem wurden sie darauf
hingewiesen, dass die Massnahmen auf Empfehlung der medizinischen Fachpersonen
des Gesundheitsdepartements erlassen worden waren (act. 7/4). Sodann wurde
den Rekurrierenden vom Stab Volksschulen mit E-Mail vom 20. Januar 2022
unter Verweis auf ein Merkblatt des Universitätskinderspitals Zürich erläutert,
aufgrund welcher Risikoabschätzung die Norm erlassen worden war und wo die an
den Schulen verwendeten Hygienemasken bezogen wurden (act. 7/5). Vor diesem
Hintergrund sind die Behörden ihrer Informationspflicht gegenüber den
Rekurrierenden genügend nachgekommen. 

 

Entgegen der
Auffassung der Rekurrierenden kann vorliegend auch die Korrespondenz nach dem
19. Januar 2022 berücksichtigt werden, zumal die Rekurrierenden erst nach
diesem Zeitpunkt von ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Gebrauch machten
(Postaufgabe der Stellungnahme am 25. Januar 2022) und das Verfahren auf
Erlass der Bussenverfügungen bis zum 8. Februar 2022 lief. Zudem ist
darauf hinzuweisen, dass die grundsätzliche Informationspflicht der Behörden und
deren Inanspruchnahme durch die Rekurrierenden entgegen deren offenbarer Auffassung
nichts daran ändert, dass die Behörden entsprechend der vom Regierungsrat
kompetenzgemäss beschlossenen Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen die Pflicht
hatten, die Maskentragpflicht an den Primarschulen durchzusetzen und deren
Nichtbeachtung namentlich mit einer Busse zu ahnden. Zur Infragestellung der
Maskentragpflicht steht den Rekurrierenden vielmehr der Rechtsweg (namentlich in
vorliegendem Rekursverfahren) zur Verfügung. Insofern ist es für den
vorliegenden Entscheid von vornherein von nachrangiger Bedeutung, inwiefern und
wann die Behörden auf die Fragen der Rekurrierenden eingegangen sind.

 

Was «die Akten
des laufenden Verfahrens» angeht, welche die Rekurrierenden ansprechen (Replik,
S. 6), so ist festzustellen, dass die Vorinstanz die «der angefochtenen Verfügung
[…] zugrundeliegenden Akten (Beilagen 1-8)» jedenfalls mit Vernehmlassung dem
Verwaltungsgericht einreichte (siehe Vernehmlassung, S. 2; Beilagen zur
Vernehmlassung, act. 7/1 bis 8). Diese sowie die weiteren Beilagen zur
Vernehmlassung wurden den Rekurrierenden mit Verfügung der Verfahrensleitung
vom 17. Juni 2022 in Kopie zur Kenntnisnahme und mit Frist zur Replik
zugestellt. Allfällige weitere verwaltungsinterne, nicht entscheidrelevante Aktenbestandteile
der Vorinstanz sind gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (siehe oben
E. 6.2.1) von der Akteneinsicht ausgenommen. Vor Verwaltungsgericht haben
die Rekurrierenden keinen Antrag auf Akteneinsicht gestellt. Ohnehin ist aber
zu bemerken, dass sämtliche, vorliegend entscheidrelevanten Akten,
d.h. die dem Entscheid zugrunde gelegten Korrespondenzen, Verfügungen und
Eingaben, den Rekurrierenden als Adressaten bzw. Verfasser der jeweiligen
Schriftstücke bereits bekannt sind, sodass sie sich hiermit auseinandersetzen
und dazu Stellung nehmen konnten und auch ein Akteneinsichtsgesuch den
Rekurrierenden keine weiteren Erkenntnisse gebracht hätte.

 

6.2.3   Schliesslich
ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Anspruch der Rekurrierenden als
Erziehungsberechtigte, von den Lehr- und Fachpersonen und der Schulleitung im
Hinblick auf alle sie betreffenden Schulangelegenheiten angehört zu werden (§
91 Abs. 4 Schulgesetz), verletzt worden wäre. Wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung zutreffend ausführt (act. 6, S. 5), haben die
Schulbehörden seit Ende Dezember 2021 mit Bezug auf die Pflicht zum
Maskentragen gemäss § 2 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen intensiv mit den Rekurrierenden kommuniziert und ihnen
zu der in Aussicht genommenen Belegung mit Ordnungsbussen das rechtliche Gehör eingeräumt,
welches die Rekurrierenden auch wahrgenommen haben (vgl. act. 7). Die von
den Rekurrierenden bemängelte, kurze Frist vom 22. bis 26. Januar 2022
zur Wahrung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren (Stellungnahme
vom 25. Januar 2022 [act. 7/7]; Replik, S. 6) war sachlich
gerechtfertigt, da dieses Verfahren verhaltenslenkend wirken und die Eltern zur
baldmöglichen Beachtung ihrer elterlichen Pflichten betreffend die
Maskenpflicht anhalten bzw. die Situation klären sollte, und es sich
hierbei um eine Angelegenheit von geringer Komplexität handelte. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt zudem umso weniger vor, als die
Rekurrierenden sich unbestrittenermassen bereits zuvor gegenüber den
Schulbehörden haben äussern können.

 

7.

7.1      Weiter
machen die Rekurrierenden sinngemäss geltend, die Nennung religiöser Gründe und
der gesetzlichen Grundlagen müsse als Nachweis besonderer Gründe für einen
Maskendispens gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen genügen. Der Gesetzgeber habe nicht geregelt, wer rechtlich
legitimiert sei, die Nachweise zu prüfen, und in welcher Form die Nachweise zu
erfolgen hätten (Rekursbegründungen, S. 3).

 

7.2      Unter
dem Schutz der Religionsfreiheit stehen alle Religionen, unabhängig von ihrer
quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGer 2C_794/2012 vom 11. Juni
2013 E. 4.1; BGE 134 I 56 E. 4.3, mit Hinweisen). Die Religionsfreiheit umfasst
neben der inneren Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen
Anschauungen zu ändern, auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen
innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder
sie nicht zu teilen. Sie enthält damit den Anspruch des Einzelnen darauf, sein
Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den
Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln (BGE 2C_794/2012 vom 11. Juni 2013 E. 4.1;
BGE 123 I 296 E. 2b/aa). Zu der entsprechend geschützten Religionsausübung
zählen nicht nur die Vornahme kultischer Handlungen, sondern auch die Beachtung
religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen
gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker,
soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind. Das
gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche die auf den Glauben gestützten
Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere
Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (zum Ganzen BGE 134 I 56 E. 4.3 und 123
I 296 E. 2b/aa). 

 

Die
Rekurrierenden machen im vorliegenden Verfahren nicht geltend, worauf die
behauptete Verletzung ihrer Religionsfreiheit durch die ihre Kinder treffende
Maskentragpflicht beruhen soll. Sie genügen insoweit ihrer Pflicht zur
Rekursbegründung gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht,
weshalb auf ihre entsprechende Rüge nicht weiter einzutreten ist. Ihre
diesbezüglichen weiteren Vorbringen in der Replik (insbesondere betreffend Verletzung
von Treu und Glauben, des Diskriminierungsverbots sowie des Kerngehalts der
Religionsfreiheit durch die Ablehnung des Nachweises besonderer Gründe, siehe act. 7,
S. 7) sind als verspätet (siehe oben E. 1.4) und insofern formell unbeachtlich
zu werten. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch diese Vorbringen
sich als nicht hinreichend substantiiert erweisen.

 

Im Rahmen der
Gewährung des rechtlichen Gehörs haben die Rekurrierenden einen «Nachweis besondere Gründe/religiöse
Gründe» für ihre beiden Kinder eingereicht, wonach diese «Lichtkinder» seien,
welche das «göttliche Licht in sich selber» trügen. Sie seien bestrebt, diese
göttliche Energie nach aussen zu tragen, was hauptsächlich durch die Mimik,
also das Lachen, geschehe, weshalb ein Verhüllungszwang «als
religionseinschränkend bewertet werden» müsse (act. 7/7). Die
Rekurrierenden machen damit nicht in substantiierter Weise ein im Sinne einer
geschützten Religion ausgeübtes Glaubensbekenntnis geltend, welches bei
genügender prozessualer Begründung hätte berücksichtigt werden können. Indem
sich die Rekurrierenden auf eine Religion beziehen, braucht zudem nicht weiter
geprüft zu werden, ob die Pflicht zum Maskentragen die gemäss Art. 15 BV
ebenfalls geschützte Weltanschauung im Sinne einer nicht-religiösen Anschauung
tangiert, was das Verfassungsgericht im Übrigen bereits verneint hat (vgl. VGE
VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.3.2). Selbst wenn man aber die
Maskentragpflicht als Eingriff in ein nach Art. 15 BV geschütztes Glaubens-
oder weltanschauliches Bekenntnis der Rekurrierenden betrachten wollte, wäre dieser
kurzzeitige Eingriff in gleicher Weise gerechtfertigt wie die Tangierung der
persönlichen Freiheit der Kinder (siehe oben E. 4.2).

 

8.

Schliesslich
machen die Rekurrierenden die Unangemessenheit ihrer Belegung mit der verfügten
Ordnungsbusse und mithin eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
geltend.

 

8.1      Zunächst
bestreiten sie die Verhältnismässigkeit des Erlasses einer Ordnungsbusse
bereits im Grundsatz.

 

8.1.1   Zur
Begründung machen sie geltend, dass die Bussenverfügung vom 8. Februar
2022 datiere. Bereits am 2. Februar 2022 habe der Bundesrat die
Homeoffice-Pflicht und die Kontaktquarantäne aufgehoben und verlauten lassen,
dass er auch die umfassende Aufhebung von Massnahmen vorsehe (vgl.
Medienmitteilung des Bundesrats vom 2. Februar 2022, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87041.html).
Die Corona-Variante «Omikron» habe sich als viel harmloser erwiesen, als
ursprünglich von den Behörden befürchtet, weshalb mit bundesrätlichem Entscheid
vom 16. Februar 2022 fast alle Covid19-Massnahmen aufgehoben worden seien.
Diese neue Tatsache sei den Behörden beim Erlass der Bussenverfügung am 8. Februar
2022 längst bekannt gewesen (Rekursbegründungen, S. 4).

 

8.1.2   Gemäss
Art. 40 Abs. 1 und 2 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen
wie Vorschriften zum Betrieb von Schulen an, um die Verbreitung übertragbarer
Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu
verhindern. Diese Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist,
um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind daher
regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG). Bereits daraus folgt, dass die Rekurrierenden
aus dem Umstand, dass die Maskenpflicht in der Primarschule bereits mit Wirkung
per 17. Februar 2022 aufgehoben wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Es kann auch nicht gesagt werden, dass die sogenannten Omikron-Welle insgesamt
harmlos gewesen sei. So wurden bereits am 18. November 2021 schweizweit bei 69
Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern behandelt, wovon 148 Personen
eine Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen Spitälern befanden
sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der Intensivstation. Die Zahl
der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober 2021 markant (vgl. BAG
Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie,
Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis
13.02.2022, https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case). In diesem
Umfeld ist die bis dahin in ihren Auswirkungen noch wenig erforschte
Omikron-Variante von Covid-19 aufgetreten. Es muss daher berücksichtigt werden,
dass bei Epidemieschutzmassnahmen naturgemäss eine gewisse Unsicherheit
bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme etwa hinsichtlich
der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei neu
auftretenden Infektionskrankheiten bestehen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November
2021 E. 4.7 und 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren
Hinweisen). Solange solche Unsicherheiten vorliegen, ist es nicht ins Belieben
der Einzelnen gestellt, sich an rechtmässige Massnahmen zu halten oder darauf
aufgrund ihrer eigenen Auffassung zu verzichten. Selbst wenn sich nachträglich
feststellen liesse, dass eine rechtmässige Massnahme nicht wirksam oder
notwendig gewesen sein sollte, kann ihre Missachtung geahndet werden. Solange
die als rechtmässig zu qualifizierende Maskentragpflicht (siehe oben E. 4.2)
galt, d.h. bis zum 16. Februar 2022, war diese zu beachten.
Damit besteht – entgegen der Auffassung der Rekurrierenden (Replik, S. 3)
– nach wie vor ein legitimes Interesse an der Durchsetzung von Bussen,
welche bei einer Missachtung der Maskentragpflicht rechtmässig verhängt worden
sind. 

 

8.2      Kann
die sogenannte Omikron-Variante somit in diesem Sinne nicht als harmlos
bezeichnet werden, fehlt auch der Rüge der fehlenden Verhältnismässigkeit der
Höhe der Ordnungsbusse von insgesamt CHF 500.– pro Elternteil (Rekursbegründungen,
S. 4) aufgrund der Pflichtverletzungen mit Bezug auf zwei Kinder (d.h. CHF 250.–
pro Kind) vor dem Hintergrund des Rahmens gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz,
welcher bis zu CHF 1'000.– geht, die Grundlage. 

 

8.3      Schliesslich
ist es entgegen der Auffassung der Rekurrierenden nicht Sache der
Erziehungsberechtigten, die epidemische Lage einzuschätzen. Dies ist gemäss
Art. 15 EpG vielmehr Sache der zuständigen kantonalen Behörden. 

 

9.

9.1      Für
den Fall der Bejahung der Strafkompetenz der Schulbehörden berufen sich die
Rekurrierenden auf einen Notstand als Rechtfertigungsgrund für das Verweigern
des Tragens einer Maske. Sie könnten sich als Erziehungsberechtigte auf
höherwertige, von ihnen zu wahrende Interessen berufen. Sie beziehen sich dabei
auf das Kindswohl als oberste Richtschnur ihres Handelns bezüglich ihrer Kinder
(vgl. Art. 296 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]),
welches auch völkerrechtlich garantiert sei (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes [UNO-Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]; siehe
zum Ganzen Rekursbegründungen, S. 2).

 

9.2      Mit
§ 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen werden Kinder,
die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus
medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht
ausgenommen. Damit wird der Wahrung überwiegender gesundheitlicher Interessen
einzelner Kinder, welche dem allgemeinen Interesse an der Eindämmung der
Übertragung und Verbreitung des neuen Coronavirus vorgehen, Rechnung getragen.
Die Rekurrierenden hatten daher keinen Anlass, im Sinne eines Notstandes, § 91
Abs. 8 Schulgesetz zu verletzen, um ihre Kinder aus einer unmittelbaren, nicht
anders abwendbaren Gefahr zu retten. Soweit sie eine gesundheitliche Gefahr für
ihre Kinder geltend machen, hätten sie diese rechtskonform abwenden können,
indem sie der Schulleitung ein gültiges ärztliches Attest zum Nachweis gemäss §
2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung vorgelegt hätten. Weil sie darauf aber verzichteten,
können sie sich nicht auf einen Notstand berufen.

 

Im Übrigen
können sich Eltern auch nicht nach eigenem Gutdünken auf das Kindswohl berufen,
um sich nicht an Regeln und Weisungen der Schule zu halten. Soweit sie eine
Kindswohlgefährdung sehen, haben sie diese vielmehr in den gesetzlich
vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. Vorliegend wäre dies den
Rekurrierenden mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes möglich gewesen,
welches konkrete medizinische Gründe, welche ihre Kinder am Tragen einer Maske
hindern, belegt. Mit dem Maskentragen allenfalls verbundene blosse Unannehmlichkeiten,
welche das Ausmass eines Ausnahmegrundes im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen nicht
erreichen, bewirken keine Kindswohlgefährdung, welche von der Einhaltung von
Pandemieschutzvorkehrungen dispensieren würde. Dass das Maskentragen
höchstrichterlich als medizinisch unbedenklich eingestuft wurde, ist bereits
aufgezeigt worden (siehe oben E. 4.2.).

 

10.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass die Rekurse abzuweisen sind, soweit darauf eingetreten
werden kann. Zufolge ihres Unterliegens haben die Rekurrierenden gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG die Kosten der beiden vereinigten verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung zu tragen. Die Gerichtskosten
werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'600.– für beide
Verfahren festgesetzt und mit den beiden geleisteten Kostenvorschüssen von
insgesamt CHF 1'600.– verrechnet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Rekursverfahren VD.2022.68 und
VD.2022.69 werden vereinigt.

 

Die Rekurse werden abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten der
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren mit einer Gebühr von CHF 1'600.–,
einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

-      
Erziehungsdepartement Basel-Stadt 

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Laura Macula

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.