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**Case Identifier:** 84018cde-8651-5257-8751-33a66b7a7313
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-21
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 21.01.2022 100 2021 377
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2021-377_2022-01-21.pdf

## Full Text

100.2021.377U
STN/TMA/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 21. Januar 2022

Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiber Trummer

A.________
zzt. unbekannten Aufenthalts in der Schweiz
vertreten durch Rechtsanwältin B.________, AsyLex,
Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Ausschaffungshaft im Rahmen des Dublin-Verfahrens 
(Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 
20. Dezember 2021; KZM 21 1421)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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Sachverhalt:

A.

Der afghanische Staatsangehörige A.________ (Jg. 1999) ersuchte am 
8. Juli 2021 in der Schweiz um Asyl. Abklärungen des Staatssekretariats für 
Migration (SEM) ergaben, dass er bereits am 18. März 2021 in Bulgarien ein 
Asylgesuch gestellt hatte. In der Folge entsprachen die bulgarischen Behör-
den im Rahmen des Dublin-Verfahrens dem Ersuchen des SEM um Über-
nahme von A.________. Mit Verfügung vom 2. August 2021 trat das SEM 
auf das Asylgesuch von A.________ nicht ein, wies ihn aus der Schweiz 
nach Bulgarien weg und beauftragte den Kanton Bern mit dem Vollzug der 
Wegweisung. Der Nichteintretensentscheid blieb unangefochten. Am 
30. August 2021 führte das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern 
(ABEV), Migrationsdienst (MIDI), mit A.________ ein Ausreisegespräch, in 
dem dieser sich insbesondere nicht bereit erklärte, freiwillig nach Bulgarien 
zurückzukehren. Am 1. November 2021 ordnete das ABEV Haft im Rahmen 
des Dublin-Verfahrens an für die Dauer von (höchstens) sechs Wochen. Am 
10. November 2021 wurde A.________ im Bundesasylzentrum Bern 
angehalten und in Dublin-Haft versetzt. Mit Entscheid vom 26. November 
2021 beurteilte das kantonale Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die 
angeordnete Haft als rechtmässig und angemessen und bestätigte sie bis 
zum 21. Dezember 2021. Am 11. Dezember 2021 verweigerte A.________ 
einen Covid-19-PCR-Test, weshalb ein für ihn gebuchtes Flugticket nach 
Bulgarien für den 14. Dezember 2021 annulliert werden musste. Eine gegen 
den Entscheid des ZMG am 29. November 2021 erhobene Beschwerde wies 
das Verwaltungsgericht am 9. Dezember 2021 ab (Verfahren 100.2021.345). 
Hiergegen hat A.________ Beschwerde beim Bundesgericht erhoben 
(Verfahren 2C_27/2022).

Am 13. Dezember 2021 ordnete das ABEV die Verlängerung der Dublin-Haft 
an.

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B.

Mit Eingabe vom 15. Dezember 2021 beantragte A.________ beim ZMG 
seine Haftentlassung. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2021 bestätigte das 
ZMG die Haftverlängerung im Rahmen des Dublin-Verfahrens als 
rechtmässig und angemessen und bestätigte sie bis zum 23. Januar 2022. 
Das Gesuch von A.________ um amtliche Beiordnung seiner Rechts-
vertreterin wies das ZMG ab.

C.

Gegen den Entscheid es ZMG vom 20. Dezember 2021 hat A.________ am 
21. Dezember 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, 
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der 
Haft zu entlassen. Eventuell sei festzustellen, dass die Haft rechtswidrig war. 
Er rügt zudem, ihm sei im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht die 
unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung seiner Rechts-
vertreterin verweigert worden. Gleichzeitig hat er auch für das Verfahren vor 
dem Verwaltungsgericht um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung 
seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin ersucht.

Das ZMG hat mit Eingabe vom 23. Dezember 2021 auf eine Vernehmlas-
sung verzichtet. Das ABEV hat mit Eingabe vom 27. Dezember 2021 mitge-
teilt, das Bundesverwaltungsgericht habe in einem bei ihm hängigen Be-
schwerdeverfahren den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers 
einstweilen ausgesetzt, weshalb dieser am 24. Dezember 2021 aus der Ad-
ministrativhaft entlassen worden sei.

Mit Zwischenverfügung vom 29. Dezember 2021 hat der Instruktionsrichter 
die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Rechtsvertreterin als 
amtliche Anwältin bewilligt und beim SEM einen Amtsbericht einverlangt. Mit 
Replik/Schlussbemerkungen vom 13. Januar 2022 hält A.________ an 
seinen Rechtsbegehren fest. Das ZMG und das ABEV haben auf Schluss-
bemerkungen verzichtet.

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Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem-
ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG 
AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG).

1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist schriftlich und unter Beach-
tung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben (Art. 31 Abs. 3 EG 
AIG und AsylG i.V.m. Art. 81 Abs. 1 VRPG). Die Eingabe muss danach unter 
anderem eine Unterschrift enthalten (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Sie muss mithin 
eigenhändig oder durch eine zur Vertretung bevollmächtigte Person unter-
schrieben werden (Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum 
bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 28). Dazu ist im vorliegenden Fall 
Folgendes zu erwägen:

1.2.1 Nach Art. 15 Abs. 4 VRPG sind vor den Verwaltungsjustizbehörden 
ausser auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts und vorbehältlich an-
derslautender Gesetzgebung zur Prozessvertretung nur Anwältinnen und 
Anwälte zugelassen; diese müssen nach der Anwaltsgesetzgebung zur Par-
teivertretung im Kanton Bern berechtigt sein. Zur Parteivertretung berechtigt 
ist nach Art. 7 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 
(KAG; BSG 168.11), wer im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen 
ist oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die 
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; 
SR 935.61) geniesst (sog. Anwaltsmonopol). Eine Ausnahme vom Anwalts-
monopol ist für das Beschwerdeverfahren gegen ausländerrechtliche 
Zwangsmassnahmen nicht vorgesehen (vgl. Art. 73 ff. des Bundesgesetzes 
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über 
die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]; Erlass-

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titel bis 31.12.2018: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 
[Ausländergesetz, AuG]; Art. 31 Abs. 3 EG AIG und AsylG; vgl. zum Ganzen 
VGE 2021/292 vom 15.10.2021 E. 1.2). Der Registereintrag setzt als per-
sönliche Voraussetzung unter anderem voraus, dass die Anwältinnen und 
Anwälte in der Lage sind, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben; sie kön-
nen Angestellte nur von Personen sein, die ihrerseits in einem kantonalen 
Register eingetragen sind (Art. 8 Abs. 1 Bst. d BGFA). Im Sinn einer Aus-
nahme vom Unabhängigkeitserfordernis können sich Anwältinnen und An-
wälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind, 
ins Register eintragen lassen, sofern die übrigen persönlichen Vorausset-
zungen erfüllt sind und sich die Tätigkeit der Parteivertretung strikte auf Man-
date im Rahmen des von der betroffenen Organisation verfolgten Zwecks 
beschränkt (Art. 8 Abs. 2 BGFA).

1.2.2 Der Beschwerdeführer hat laut Vollmacht (act. 1C) «sämtliche 
Rechtsvertreter/innen von AsyLex, insbesondere Rechtsanwältin 
B.________ und Rechtsanwältin C.________» und damit sinngemäss den 
Verein AsyLex mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt (zu den Ver-
tragsbedingungen von AsyLex vgl. die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 
Stand 10.12.2019, einsehbar unter <www.asylex.ch>, Rubrik «Impressum»). 
Der Vereinszweck von AsyLex besteht unter anderem darin, Flüchtlingen Zu-
gang zu Rechtsberatung in asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren zu ge-
währen und sie darin zu unterstützen, ihre Rechte wahrzunehmen (Art. 2 der 
Statuten vom 22.9.2019). Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre ist 
es anwaltsrechtlich grundsätzlich zulässig, eine juristische Person zu man-
datieren (grundlegend betreffend Anwaltskörperschaften: BGE 138 II 440; 
Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, S. 651 ff., insb. 666 ff.; Kaspar 
Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, S. 309 ff., insb. 314 f.). So-
weit hier interessierend ist demnach davon auszugehen, dass die Mandats-
erteilung an AsyLex rechtens ist.

1.2.3 Vom privatrechtlichen Mandatsverhältnis zu unterscheiden ist die 
verfahrensrechtliche Frage, wer zur Prozessvertretung befugt und bevoll-
mächtigt ist, im vorliegenden Verfahren für die Partei zu handeln und insbe-
sondere Rechtsschriften formgültig zu unterzeichnen (vorne E. 1.2 einlei-
tend): Besteht – wie hier – ein Mandat zu einer im Monopolbereich prozess-

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rechtlich nicht postulationsfähigen juristischen Person, muss diese zur Auf-
tragserfüllung eine im Anwaltsregister eingetragene Anwältin bzw. einen 
eingetragenen Anwalt beiziehen. Diese sind bei ihrer anwaltlichen Tätigkeit 
– wie freiberuflich tätige Anwältinnen und Anwälte – den Berufspflichten des 
BGFA unterworfen (insb. disziplinarische Verantwortlichkeit [Art. 12 Bst. b 
BGFA]); ihre Handlungen im Rahmen der Mandatsführung gelten aber auf-
tragsrechtlich als Erfüllungshandlungen der juristischen Person (Walter Fell-
mann, a.a.O, S. 681 f.; Kaspar Schiller, a.a.O., S. 314 ff.). Dabei spielt es 
keine Rolle, ob die prozessführende Anwältin bzw. der prozessführende 
Anwalt ansonsten freiberuflich praktiziert und nach Art. 8 Abs. 1 BGFA im 
Anwaltsregister eingetragen ist, oder ob die juristische Person bei ihr ange-
stellte und nach Art. 8 Abs. 2 BGFA eingetragene Anwältinnen bzw. Anwälte 
mit der Prozessführung betraut (zum Unterschied zwischen Art. 8 Abs.1 und 
Art. 8 Abs. 2 BGFA vgl. vorne E. 1.2.1).

1.2.4 Rechtsanwältin B.________ ist im Zürcher Anwaltsregister nach 
Art. 8 Abs. 1 BGFA eingetragen. Damit sind die Bestimmungen über die 
Parteivertretung und Form eingehalten. Im Übrigen wurde die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde fristgerecht eingereicht (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a 
EG AIG und AsylG).

1.3 Auf die Beschwerde ist einzutreten. Dies gilt auch in Bezug auf das 
(Eventual-)Begehren, die Unrechtmässigkeit der Haft festzustellen (vgl. 
vorne Bst. C): Obwohl der Beschwerdeführer während des verwaltungsge-
richtlichen Verfahrens aus der Haft entlassen worden ist (vgl. vorne Bst. C), 
und deshalb das aktuelle, praktische Interesse an der Beschwerdeführung 
weggefallen ist, bleibt seine Beschwerde gegen die haftrichterliche Geneh-
migung der ausländerrechtlichen Festhaltung zulässig und materiell zu prü-
fen, da er darin ausreichend begründet und inhaltlich in vertretbarer Weise 
(«griefs défendables») rügt, unter Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 der Europäi-
schen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) in Haft gesetzt worden 
zu sein (vgl. Beschwerde S. 5 f. Rz. 13 und 15; BGE 147 II 49 E. 1.2, 
139 I 206 E. 1.2.1; BVR 2016 S. 529 E. 1.2.2; vgl. allgemein auch BVR 2018 
S. 310 E. 7.3).

1.4 Der Entscheid über die ausländerrechtliche Haft fällt in die einzelrich-
terliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1]). Im vorliegenden Verfahren stellen sich zwei Fragen 
von grundsätzlicher Bedeutung: Zum einen die umstrittene Rechtsfrage, ob 
Art. 76a Abs. 4 AIG im Licht von Art. 28 Dublin III-Verordnung anwendbar ist 
(hinten E. 3). Zum andern die von Amtes wegen zu klärende Frage, wie die 
für den mandatierten Verein AsyLex tätige Rechtsvertreterin nach Massgabe 
des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts zu entschädigen ist (hinten 
E. 5.4-5.6). Über beide Fragen hat das Verwaltungsgericht am heutigen Tag 
gestützt auf Art. 56 Abs. 2 Bst. a GSOG in Fünferbesetzung im insoweit 
gleich gelagerten Verfahren 100.2021.387 entschieden (die zweite Frage im 
Anschluss an eine Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz 
vom 11.1.2021). Dieser Leitentscheid ist massgebend, weshalb sich hier die 
Überweisung an das Kollegialgericht erübrigt.

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Strittig ist die Rechtmässigkeit der gegen den Beschwerdeführer angeordne-
ten Haft(-verlängerung) im Rahmen des Dublin-Verfahrens.

2.1 Die sog. Dublin-Haft ist unionsrechtlich in der Verordnung (EU) 
Nr. 604/2013 geregelt (Verordnung des Europäischen Parlaments und des 
Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf 
internationalen Schutz zuständig ist [Dublin III-Verordnung; ABl. L 180 vom 
29.6.2013 S. 31 ff.]). Die Inhaftierung einer Person im Rahmen eines Dublin-
Verfahrens ist zulässig, wenn sie die Sicherstellung des Überstellungsver-
fahrens in den zuständigen Dublin-Staat bezweckt (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dub-
lin III-Verordnung). In diesem Rahmen können die Mitgliedstaaten nach ei-
ner Einzelfallprüfung eine gesuchstellende Person festhalten, wenn eine er-
hebliche Fluchtgefahr besteht, die freiheitsentziehende Massnahme sich als 
verhältnismässig erweist und weniger einschneidende Massnahmen unwirk-

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sam erscheinen (Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung). Kein zulässiger Haft-
grund bildet für sich allein der Umstand, dass sich die antragstellende Person 
in einem Dublin-Verfahren befindet (Art. 28 Abs. 1 Dublin III-Verordnung). 
Art. 28 Dublin III-Verordnung sieht zwei Möglichkeiten der Inhaftierung zur 
Sicherung der Überstellung vor: Einerseits die Haft vor bzw. während der 
Zuständigkeitsbestimmung (also vor der positiven oder negativen Antwort 
des angefragten Staates) – diese wird vom SEM als «Dublin-Haft für die Vor-
bereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens (‹Vorbereitungs-
haft› im Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet (Weisungen und Er-
läuterungen Ausländerbereich des SEM vom Oktober 2013 [Stand: 
15.12.2021; Weisungen AIG] Ziff. 9.9.2, einsehbar unter: <www.sem.ad-
min.ch>, Rubriken «Publikationen & Service/Weisungen und Kreisschrei-
ben/I. Ausländerbereich»); und andererseits die Haft zur Sicherung der 
Überstellung, nachdem der angefragte Staat seine Zuständigkeit ausdrück-
lich oder stillschweigend anerkannt hat. Die Haft in dieser zweiten Phase 
wird vom SEM als «Dublin-Haft zur Sicherstellung des Übernahmeverfah-
rens (‹Ausschaffungshaft› im Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet 
(Weisungen AIG Ziff. 9.9.3). Befindet sich die Antragstellerin oder der An-
tragsteller in Haft, so erfolgt die Überstellung aus dem ersuchenden in den 
zuständigen Mitgliedstaat, sobald diese praktisch durchführbar ist und spä-
testens innerhalb von sechs Wochen nach der stillschweigenden oder aus-
drücklichen Annahme des Gesuchs auf Aufnahme oder Wiederaufnahme 
der betreffenden Person durch einen anderen Mitgliedstaat oder vom Zeit-
punkt an, ab dem der Rechtsbehelf oder die Überprüfung nach Art. 27 Abs. 3 
Dublin III-Verordnung keine aufschiebende Wirkung mehr hat (Art. 28 Abs. 3 
Unterabs. 3 Dublin III-Verordnung). Wird diese sechswöchige Frist nicht ein-
gehalten, wird die Person nicht länger in Haft gehalten (Art. 28 Abs. 3 Unter-
abs. 4 Dublin III-Verordnung; vgl. zum Ganzen BGer 2C_199/2018 vom 
9.7.2018 E. 3).

2.2 Die Schweiz hat die Dublin III-Haftregeln in Art. 76a (materielles 
Recht) bzw. Art. 80a (Verfahren) AIG umgesetzt. Nach Art. 76a AIG kann die 
zuständige Behörde eine betroffene ausländische Person in Haft nehmen, 
wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Per-
son der Durchführung der Wegweisung entziehen will (Abs. 1 Bst. a). Die 
entsprechenden Anzeichen sind – in Ausführung von Art. 2 Bst. n Dublin III-

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Verordnung – in Art. 76a Abs. 2 AIG abschliessend aufgeführt (vgl. 
BGE 142 I 135 E. 4.1 mit Hinweisen). Art. 76a Abs. 3 AIG konkretisiert die 
zeitlichen Vorgaben von Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 Dublin III-Verordnung. 
Danach kann die betroffene Person in Haft genommen werden ab Haftan-
ordnung für die Dauer von höchstens sechs Wochen zur Sicherstellung des 
Vollzugs zwischen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheids 
bzw. nach Beendigung der aufschiebenden Wirkung eines allfällig einge-
reichten Rechtsmittels gegen einen erstinstanzlich ergangenen Weg- oder 
Ausweisungsentscheid und der Überstellung der betroffenen Person an den 
zuständigen Dublin-Staat (Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG). Eine Verlängerung 
dieser Haft ist nicht möglich (Weisungen AIG Ziff. 9.9.3). Weiter sieht 
Art. 76a Abs. 4 AIG eine Haft bei unkooperativem Verhalten (Renitenz) vor 
(Weisungen AIG Ziff. 9.9.3.1): Nach den Sätzen 1 und 2 kann eine ausländi-
sche Person zwecks Sicherstellung der Überstellung für höchstens sechs 
Wochen in Haft genommen werden kann, wenn sie sich weigert, ein Trans-
portmittel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dublin-
Staat zu besteigen, oder wenn sie auf eine andere Art und Weise durch ihr 
persönliches Verhalten die Überstellung verhindert; vorausgesetzt ist, dass 
die Anordnung der Haft nach Abs. 3 Bst. c nicht mehr möglich ist und eine 
weniger einschneidende Massnahme nicht zum Ziel führt. Diese Haft kann 
nach den Sätzen 3 und 4 mit Zustimmung der richterlichen Behörde bis zu 
einer Höchstdauer von drei Monaten verlängert werden, wenn die betroffene 
Person weiterhin nicht bereit ist, ihr Verhalten zu ändern.

2.3 Der Beschwerdeführer befand sich seit dem 10. November 2021 in 
Dublin-Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG. Diese 
wurde richterlich bis zum 21. Dezember 2021 als rechtmässig und angemes-
sen beurteilt (rund sechs Wochen). Am 13. Dezember 2021 ordnete das 
ABEV die hier strittige Haftverlängerung gestützt auf Art. 76a Abs. 4 AIG um 
weitere sechs Wochen an, richterlich bestätigt mit dem angefochtenen Ent-
scheid bis zum 23. Januar 2022 (vorne Bst. A und B). Am 24. Dezember 
2021, nach einer Haftdauer von insgesamt sechs Wochen und zwei Tagen, 
wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen, nachdem das Bundes-
verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2021 den 
Vollzug der Wegweisung bzw. der Überstellung provisorisch ausgesetzt 
hatte (vorne Bst. C; act. 5).

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3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht mit Beschwerde vom 21. Dezember 
2021 vorab geltend, die Ausschaffung bzw. der Wegweisungsvollzug sei auf-
grund des vom Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 14. Dezember 
2021 superprovisorisch erlassenen Vollzugsstopps nicht absehbar. Zudem 
sei die Haft gemäss Art. 76a Abs. 4 AIG völkerrechtswidrig, soweit sie die in 
Art. 28 Dublin III-Verordnung vorgesehene maximal zulässige Haftdauer von 
sechs Wochen übersteige und entgegen dieser Verordnungsbestimmung 
keine erhebliche Fluchtgefahr voraussetze. Die Dublin III-Verordnung regle 
die Gründe und die Dauer der Inhaftierung abschliessend, weshalb eine na-
tionale Regelung nicht darüber hinausgehen dürfe. Ein «Abweichen von 
Art. 28 Dublin III-Verordnung» stelle zudem eine Verletzung von Art. 5 
EMRK dar, der eine Inhaftierung nur in der gesetzlich vorgeschriebenen 
Weise zulasse. Art. 28 Dublin III-Verordnung gehe als Völkerrecht der ab-
weichenden innerstaatlichen Regelung von Art. 76a Abs. 4 AIG vor. Dies 
gelte umso mehr, als Art. 28 Dublin III-Verordnung und Art. 5 EMRK dem 
Schutz der Menschenrechte diene (Beschwerde S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Die Vor-
instanz hat demgegenüber erwogen, der Vollzug der Wegweisung bleibe 
absehbar. Weiter ist sie der Auffassung, Renitenz der betroffenen Person 
bzw. andere nicht den Behörden zuzurechnende Verzögerungen im Dublin-
Überstellungsverfahren würden nicht Gegenstand von Art. 28 Dublin III-Ver-
ordnung bilden. Es bestehe deshalb kein Normenkonflikt zwischen dieser 
Bestimmung und Art. 76a Abs. 4 AIG, der zugunsten der Anwendung von 
Art. 28 Dublin III-Verordnung zu lösen wäre (angefochtener Entscheid 
S. 3 f.).

3.2 Das SEM trat am 2. August 2021 auf das Asylgesuch des Beschwer-
deführers nicht ein und wies ihn aus der Schweiz nach Bulgarien weg; diese 
Verfügung blieb unangefochten (vorne Bst. A). Vor diesem Hintergrund ist 
die Einschätzung des ZMG im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids nicht 
zu beanstanden, wonach ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliege 
und der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers absehbar bleibe 
(angefochtener Entscheid S. 3). Daran vermag nichts zu ändern, dass der 
Beschwerdeführer am 3. Dezember 2021 beim SEM ein Wiedererwägungs-

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gesuch einreichte, welches das SEM abgewiesen hat, und das Bundesver-
waltungsgericht im bei ihm anhängig gemachten Beschwerdeverfahren am 
14. Dezember 2021 superprovisorisch einen Vollzugsstopp verfügte (vgl. 
Stellungnahme des ABEV an das ZMG vom 17.12.2021, in unpag. Haftakten 
ZMG; Verfügung des SEM vom 10.12.2021, Akten MIDI pag. 5 ff., in Haftak-
ten ZMG).

3.3 Die Rügen bezüglich der Völkerrechtswidrigkeit hat die im vorliegen-
den Verfahren auftretende Rechtsvertreterin auch in zwei insoweit gleich 
gelagerten Verfahren erhoben (Verfahren 100.2021.361 und 100.2021.387). 
Das Verwaltungsgericht hat mit heutigem Leitentscheid im Verfahren 
100.2021.387 erkannt, dass es Art. 76a Abs. 4 AIG ungeachtet eines mögli-
chen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-Verordnung anzuwenden hat (Art. 190 
BV). Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung in E. 3.2-3.9 Folgendes 
erwogen (Zitat):

«3.2 Art. 76a AIG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 
26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über die Krite-
rien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem 
Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, 
DAA; SR 0.142.392.68]) eingegangenen Verpflichtungen zur Übernahme und Umsetzung der 
Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft des Bundesrats 
über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und 
der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] 
Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands; nachfolgend: Bot-
schaft Dublin III-Verordnung], in BBl 2014 S. 2675 ff., 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AIG ist grund-
sätzlich in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Sinn 
des zu übernehmenden Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (BGE 143 I 437 
E. 3.1).

3.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches 
Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahms-
weise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wort-
laut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste-
hungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang 
mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretatio-
nen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung 
aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches 
Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden 
Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches 
Element) abzustellen (BGE 145 II 153 E. 4.3.1, 142 I 135 E. 1.1.1, 139 II 404 E. 4.2). Unter 
mehreren vertretbaren Lesarten ist der landesrechtlichen Bestimmung jene Bedeutung bei-
zulegen, die dem Sinn der völkerrechtlichen Norm am nächsten kommt (vgl. Pierre Tschan-
nen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, N. 441). Allerdings 
findet – wie beim verfassungskonformen Element – auch eine völkerrechtskonforme Ausle-
gung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (vgl. 
BGE 146 V 271 E. 5.1, 145 II 270 E. 4.1, 141 II 338 E. 3.1 [Pra 105/2016 Nr. 45], 133 I 77 
E. 2; vgl. auch etwa BVR 2015 S. 3 E. 2.2 mit Hinweisen). Mithin kann die verfassungs- und 
völkerrechtskonforme Auslegung zwar den Ausschlag darüber geben, welche von mehreren 
vertretbaren Normsinnhypothesen vorzuziehen ist, sie darf aber nicht zu einer ‹klar korrigie-

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2022&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=142+I+135&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-404%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page404

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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renden Interpretation contra legem (genauer: contra rationem legis) führen› (Ernst A. Kramer, 
Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 117 ff. [Zitat: S. 118]; weiterführend etwa Mar-
tin E. Looser, Verfassungsgerichtliche Rechtskontrolle gegenüber schweizerischen Bundes-
gesetzen, Diss. St. Gallen 2011, S. 1051 ff.).

3.3.1 Gemäss seinem Wortlaut setzt Art. 76a Abs. 4 AIG u.a. voraus, dass ‹die Anordnung 
der Haft nach [Artikel 76a] Absatz 3 Buchstabe c [AIG] nicht mehr möglich ist›. Der Gesetzes-
wortlaut sieht weiter vor, dass die Haft bei erstmaliger Anordnung höchstens sechs Wochen 
dauern darf und bei Verlängerung(en) auf eine Höchstdauer von drei Monaten begrenzt ist. 
Die grammatikalische Auslegung und der im Wortlaut zum Ausdruck kommende Bezug zu 
Absatz 3 Buchstabe c führt eindeutig zum Ergebnis, dass die Haft nach Art. 76a Abs. 4 AIG 
es erlauben soll, die höchstens sechswöchige Haft nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG im Fall 
von Renitenz der betroffenen Person gegebenenfalls entsprechend zu verlängern, sodass die 
zeitlichen Vorgaben nach Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verordnung überschrit-
ten werden.

3.3.2 Zum gleichen Ergebnis führen die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und 
von Sinn und Zweck der Norm: Das Eidgenössische Polizei- und Justizdepartement (EJPD), 
Bundesamt für Migration (heute: SEM), hielt in seinem Erläuternden Bericht vom August 2013 
S. 19 zur höchstens sechswöchigen Haftdauer nach Art. 76a Abs. 2 E-AuG (vgl. heute 
Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG) noch fest, eine Verlängerung der Ausschaffungshaft sei wie bereits 
im Rahmen der geltenden Vorschriften nicht möglich (Hervorhebung durch das Gericht); es 
verweist dabei auf Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 4 Dublin III-Verordnung (nachfolgend: Erläutern-
der Bericht EJPD; einsehbar unter <www.sem.admin.ch>, Rubriken ‹Das SEM›/‹Abgeschlos-
sene Rechtsetzungsprojekte›/‹Schengen/Dublin›/‹Übernahme und Umsetzung der Dublin III- 
und Eurodac-Verordnung›). Aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens nahm 
der Bundesrat die Haft bei Renitenz gemäss dem heutigen Art. 76a Abs. 4 AIG in die Vorlage 
auf (vgl. AB S 2014 S. 833 [Votum Bundesrätin Sommaruga]). Im erstberatenden Nationalrat 
stellte Nationalrätin John-Calame den Minderheitsantrag auf Streichung von Abs. 4, den sie 
damit begründete, dass diese vom Bundesrat formulierte ‹Ausnahme› die in der Dublin III-
Verordnung vorgeschriebene maximale Haftdauer verlängere, was nicht zulässig sei. Sie 
stellte die Frage, wie die Schweiz diese Abweichung rechtfertigen wolle (AB N 2014 S. 1317); 
die SP-Fraktion unterstützte den Antrag, da eine solche Haft nach der Dublin III-Verordnung 
‹auch nicht so vorgesehen› sei (AB N 2014 S. 1317 [Votum Nationalrätin Friedl]). Bundesrätin 
Sommaruga hatte bereits in der Eintretensdebatte namens des Bundesrats empfohlen, die-
sen Minderheitsantrag abzulehnen, da die Haft wegen unkooperativen Verhaltens notwendig 
sei, um einen effizienten Vollzug des Dublin-Wegweisungsentscheids zu gewährleisten 
(AB N 2014 S. 1252). Im weiteren Verlauf der nationalrätlichen Debatte hielt Bundesrätin 
Sommaruga fest (AB N 2014 S. 1320):

‹Für den Bundesrat und vor allem auch für die Kantone ist diese Haft die 
Kompensation für die Verkürzung und die Verschärfung bei den Haftvo-
raussetzungen, die mit Dublin III eingeführt werden. Wir halten sie für 
nötig. Es kann ja nicht sein, dass jemand ausgerechnet mit unkoopera-
tivem Verhalten eine Ausschaffung verhindern kann. Das ist nicht Sinn 
und Zweck dieser Vorlage. Deshalb haben wir die Haft bei unkooperati-
vem Verhalten eingeführt. Wir sind der Meinung, dass sie sich mit Dub-
lin III vereinbaren lässt, auch wenn sie in genau dieser Form nicht vor-
gesehen ist und ein gewisses, allerdings vertretbares Risiko besteht, 
dass wir hier von der Dublin III-Verordnung abweichen.›

Nationalrat Pfister führte darauf als Kommissionssprecher aus (AB N 2014 S. 1320):

‹Zum Minderheitsantrag John-Calame zu Artikel 76a […]. Sie möchte 
Absatz 4 streichen. Dieser Absatz […] geht über die Dublin III-Verord-
nung hinaus, aber dies ist nötig, um einen effizienten Vollzug zu sichern. 
Ohne diese Regelung könnte eine Person durch renitentes Verhalten 
das Verfahren vollständig unterlaufen, ohne dass der betroffene Staat 
Gegenmassnahmen ergreifen könnte. Die maximal drei Monate sind er-
fahrungsgemäss nötig, um eine neue Überstellung zu organisieren. In 
den meisten Fällen ist die Überstellung früher durchführbar. Wenn man 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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diesen Absatz streichen würde, würde das ganze Dublin-System unter-
höhlt. Deshalb entschied sich die Kommission mit 15 zu 6 Stimmen ge-
gen den Antrag, der nun als Antrag der Minderheit John-Calame vor-
liegt.›

Der Nationalrat lehnte den Minderheitsantrag schliesslich ab und stimmte dem Entwurf des 
Bundesrats zu (AB N 2014 S. 1321). Im zweitberatenden Ständerat lagen keine Anträge mehr 
zu Art. 76a Abs. 4 AIG bzw. AuG vor. Zur darin vorgesehenen Haft hielt Bundesrätin Somma-
ruga in der dortigen Eintretensdebatte fest, der Bundesrat sei sich bewusst, dass mit dieser 
Haft, verlängerbar bis maximal drei Monate, ‹eine gewisse Abweichung› zur Dublin III-Verord-
nung bestehe und damit auch ein ‹gewisses Risiko› eingegangen werde, dass es hier ‹eine 
Reaktion› gebe (AB S 2014 S. 833). Der Ständerat schloss sich in der Folge in Kenntnis der 
Debatte im Nationalrat der dort beschlossenen Lösung an. Insgesamt ergibt sich aus den 
Materialien der unzweideutige Zweck von Art. 76a Abs. 4 AIG, im Interesse der Effizienz des 
Überführungssystems eine jedenfalls in zeitlicher Hinsicht über die Vorgaben der Dublin III-
Verordnung hinausgehende Haft zu schaffen für Personen, die nicht kooperieren (vgl. zu den 
parlamentarischen Beratungen auch Constantin Hruschka, Die rechtliche Umsetzung der eu-
roparechtlichen Vorgaben für die Haft in Schengen- und Dublin-Fällen in der Schweiz, in Brei-
tenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis – aktuelle Fragen, Zü-
rich/St. Gallen 2015, S. 341 ff., 350).

3.3.3 Jedes der voranstehenden Auslegungselemente führt somit zum (gleichen) klaren 
Schluss, dass es Art. 76a Abs. 4 AIG erlaubt, eine Person im Rahmen des Dublin-Verfahrens 
über die in Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG bzw. Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verord-
nung vorgesehene Höchstdauer von sechs Wochen hinaus zu inhaftieren, sofern auch die 
übrigen Voraussetzungen dieser landesrechtlichen Norm erfüllt sind. Bei diesem klaren Aus-
legungsergebnis bleibt für eine verfassungs- oder völkerrechtskonforme Auslegung kein 
Raum (vgl. zu den Grenzen der verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung vorne 
E. 3.3 einleitend).

3.3.4 Fraglich bleibt, ob Art. 76a Abs. 4 AIG – in Übereinstimmung mit Art. 28 Abs. 2 
Dublin III-Verordnung bzw. Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AIG (vgl. BGE 142 I 135 
E. 4.2) – eine erhebliche Flucht- bzw. Untertauchensgefahr voraussetzt. Der 
Beschwerdeführer verneint dies und erblickt darin einen (weiteren) Verstoss gegen das 
Völkerrecht (vorne E. 3.1; die Frage ebenfalls verneinend VGer TG VG.2021/56/77 vom 
30.6.2021 E. 7.4 [act. 12A]). Ob dies zutrifft, ist im systematischen Zusammenhang von 
Abs. 4 mit Abs. 1 und 2 und mangels entstehungsgeschichtlicher Anhaltspunkte fraglich. 
Einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 4 AIG steht insoweit jedenfalls 
nichts offensichtlich im Weg. Wie es sich damit verhält, kann letztlich aber offenbleiben, da 
hier eine erhebliche Fluchtgefahr – wie zu zeigen ist (vgl. hinten E. 4.2) – vorliegt.

3.4 Es bleibt die kritisierte Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht 
zu prüfen.

3.4.1 Art. 66 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) verpflichtet die 
Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden kantonalen Erlasse 
auf ihre Rechts- und Verfassungskonformität zu überprüfen (sog. konkrete [auch: akzessori-
sche, inzidente oder vorfrageweise] Normenkontrolle). Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass 
die fraglichen kantonalen Erlasse höherrangigem Recht widersprechen, sind sie nicht anzu-
wenden und der gestützt auf sie ergangene Entscheid (Anwendungsakt) ist aufzuheben 
(BVR 2018 S. 289 E. 4.4, 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 S. 14 E. 3.1; Ruth Herzog, in Her-
zog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 48 ff., Art. 80 
N. 39). Auf die Frage, ob und inwieweit kantonale Behörden bundesrechtliche Erlasse auf ihre 
Übereinstimmung mit übergeordnetem Bundesrecht überprüfen dürfen, gibt die Kantonsver-
fassung nicht ausdrücklich Antwort. Bundesrechtlich ist dies, vorbehältlich von Art. 190 der 
Bundesverfassung (BV; SR 101), nicht untersagt (Zimmerli/Kiener, Justizverfassung, in Kä-
lin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 175 ff., 194; Pierre 
Tschannen, a.a.O., N. 503). Jedenfalls auf Rüge hin ist somit grundsätzlich auch Bundesrecht 
auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht zu überprüfen; das Hierarchieprinzip 
steht dem nicht entgegen, weil es nur innerhalb ein und desselben Gemeinwesens spielt. 
Bundesgesetze und Völkerrecht sind allerdings für alle rechtsanwendenden Behörden mass-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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gebend (Art. 190 BV; vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 50; zum Ganzen BVR 2008 S. 284 
E. 5.2).

3.4.2 Für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG mit Art. 28 Dublin III-Verord-
nung ist entscheidend, ob die Dublin III-Regelung abschliessend ist, oder ob in Bezug auf eine 
Haft, wie sie in Art. 76a Abs. 4 AIG vorgesehen ist, eine echte Lücke vorliegt. Die Literatur 
geht soweit ersichtlich einhellig (undiskutiert) von einer abschliessenden Regelung aus (vgl. 
Hruschka/Maiani, in Hailbronner/Thym [Hrsg.], EU Immigration and Asylum Law, A Commen-
tary, 2. Aufl. 2016, Art. 28 Dublin III-Verordnung N. 6; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verord-
nung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 2014, K1 zu Art. 28 Dublin III-Verordnung; 
Chatton/Merz, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: 
Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 76a N. 30; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, 
Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich 2014, S. 137; Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Er-
rass, Migrationsrecht in a nutshell, 2021, S. 219). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) 
scheint in seinem Urteil vom 13. September 2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry ebenfalls von einer 
grundsätzlich abschliessenden Regelung auszugehen, nachdem er eine ungeregelte Kon-
stellation ermittelt und durch Lückenfüllung im Interesse der Wirksamkeit des Überstellungs-
systems richterlich korrigiert hat (Rz. 37 ff.; vgl. zur Berücksichtigung des teleologischen Ele-
ments bei der Auslegung einer Unionsvorschrift durch den EuGH Rz. 29). Zwar ist festzuhal-
ten, dass der Bundesgesetzgeber die Haftdauer im AIG weiter fassen wollte, als dies in Art. 28 
Dublin III-Verordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Umgekehrt scheint aber zumindest frag-
lich, ob nicht die Sicherstellung des ‹effet utile› zum Auslegungsergebnis führen muss, dass 
Art. 28 Dublin III-Verordnung durchaus Raum für eine nationale Umsetzungsgesetzgebung 
im Sinn von Art. 76a Abs. 4 AIG belässt (vgl. zur Auslegung von völkerrechtlichen Verträgen 
nach Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge 
[VRK; SR 0.111], das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt, statt vieler 
BGE 147 II 13 E. 3.3). Jedenfalls impliziert das Ziel, die Wirksamkeit des Überstellungssys-
tems sicherzustellen (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung), den Erlass einer Regelung, 
die – wie Art. 76a Abs. 4 AIG – verhindert, dass eine betroffene Person allein durch renitentes 
Verhalten das Dublin-Verfahren gleichsam unterwandern und missbräuchlich eine Änderung 
der bereits geklärten internationalen Zuständigkeit für die Prüfung ihrer Asylgründe oder sogar 
eine mehrfache Prüfung derselben Gründe bewirken kann (vgl. hinten E. 3.6.1). Wie die nach-
folgenden Erwägungen zeigen, muss die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG mit 
Art. 28 Dublin III-Verordnung aber nicht abschliessend geklärt werden: Selbst wenn eine ak-
zessorische Normenkontrolle von Art. 76a Abs. 4 AIG einen echten Normenkonflikt mit Art. 28 
Dublin III-Verordnung erkennen lassen sollte, bleibt Art. 76a Abs. 4 AIG für das Verwaltungs-
gericht massgebend (hiernach E. 3.5 f.), zumal kein Verstoss gegen Art. 5 EMRK oder zwin-
gendes Völkerrecht erkennbar ist (hinten E. 3.7 f.).

3.5 Bei unvermeidbarem Normenkonflikt geht grundsätzlich die völkerrechtliche Ver-
pflichtung der Schweiz vor und das Bundesgesetz darf regelmässig nicht angewendet werden 
(BGE 144 I 126 E. 3, 139 I 16 E. 5.1); das gilt auch dann, wenn das Landesrecht nach der 
fraglichen Völkerrechtsnorm in Kraft getreten ist (BGE 138 II 524 E. 5.1). Dieser Grundsatz 
hat lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrecht-
liche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst 
tragen wollte (sog. ‹Schubert›-Praxis; benannt nach BGE 99 Ib 39 E. 3 f.). Das setzt voraus, 
dass die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen bzw. der mögliche Normenkonflikt the-
matisiert worden sind (BGE 138 II 524 E. 5.3). Das Bundesgericht lässt es mithin regelmässig 
genügen, dass der Gesetzgeber das Gesetz im Bewusstsein um mögliche Konflikte mit dem 
Völkerrecht verabschiedet hat (vgl. Tschumi/Schindler, in St. Galler Kommentar zur BV, 
3. Aufl. 2014, Art. 5 N. 79 mit Verweis auf Robert Baumann, Die Tragweite der Schubert-Pra-
xis, in AJP 2010, S. 1009 ff., 1018 f.). Diese ‹Ausnahme› gilt allerdings nicht, wenn men-
schenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (sog. ‹PKK›-Praxis, benannt 
nach BGE 125 II 417; daran anknüpfend BGE 139 I 16 E. 5.1, 142 II 35 E. 3.2; zum Ganzen 
Pierre Tschannen, a.a.O., N. 436 ff.; s. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 1 N. 21).

3.6 Entgegen dem Beschwerdeführer (Replik S. 2 Rz. 4 [act. 13]) ist bei der hier interes-
sierenden Norm mit Blick auf die parlamentarischen Beratungen (vgl. vorne E. 3.4.2) zu 
schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst im Sinn der ‹Schubert›-Praxis vom Völkerrecht 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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abgewichen ist (in diesem Sinn auch Amtsbericht SEM vom 7.1.2022 S. 2 [act. 7A]; gl.M. 
Constantin Hruschka, a.a.O., S. 351):

3.6.1 Wie der Erläuternde Bericht EJPD zeigt, wussten der Bundesrat bzw. die EJPD-Vor-
steherin sehr wohl, dass nach Meinung des damals zuständigen Bundesamts für Migration 
ein Verstoss gegen die Dublin III-Verordnung vorliegt. Zwar führte der Bundesrat in seiner 
Botschaft zur gesamten Vorlage allgemein aus, ‹die Übernahme dieser Weiterentwicklungen 
des Dublin/Eurodac-Besitzstands [sei] mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz 
vereinbar› (Botschaft Dublin III-Verordnung, in BBl 2014 S. 2675 ff., 2724). In der Erläuterung 
der Norm selbst hält er aber fest, dass die vorgeschlagene Regelung ‹über die Vorgaben der 
Dublin III-Verordnung [hinausgehe]›; sie sei aber notwendig, um einen effizienten Vollzug des 
Dublin-Wegweisungsentscheids zu gewährleisten, weil ohne sie die betroffene Person durch 
renitentes Verhalten das Dublin-Verfahren vollständig unterlaufen könnte (BBl 2014 
S. 2675 ff., 2704). Angesichts des Erläuternden Berichts hat der Bundesrat folglich eine Ab-
weichung von der europarechtlichen Vorgabe zumindest in Kauf genommen. Zu sagen, der 
Bundesrat bzw. die eidgenössischen Räte seien in der Frage der Haftdauer von der Verein-
barkeit mit der Dublin III-Verordnung ausgegangen (so VGer ZH VB.2021.00485 vom 
11.8.2021 E. 4.3), ist vor diesem Hintergrund namentlich gestützt auf die Äusserungen von 
Bundesrätin Sommaruga in der parlamentarischen Debatte im Kontext der seitens der Min-
derheit in der Dublin III-Widrigkeit begründeten Ablehnung von Art. 76a Abs. 4 AIG nicht halt-
bar. Bundesrätin Sommaruga räumte denn auch ein, dass der Bundesgesetzgeber ein Risiko 
eingehe und möglicherweise mit ‹Reaktionen› gerechnet werden müsse (vorne E. 3.3.2), was 
nicht anders gedeutet werden kann, als dass dafür die politische Verantwortung übernommen 
wird. Im Übrigen hat der Bundesgesetzgeber die Bestimmung auch nach dem Urteil des 
EuGH vom 13. September 2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry (vgl. vorne E. 3.4.2) weder aufge-
hoben noch angepasst, obwohl er hierzu namentlich im Zusammenhang mit der am 14. De-
zember 2018 beschlossenen Revision des AIG (Verfahrensregelungen und Informationssys-
teme; AS 2019 S. 1413 sowie dazugehörige Botschaft, in BBl 2018 S. 1685 ff.) Gelegenheit 
gehabt hätte.

3.6.2 Anders als vorgebracht ist (Beschwerde S. 5 f. Rz. 12 f.; Replik S. 2 Rz. 4 [act. 13]), 
bleibt die ‹Schubert›-Praxis auch mit Blick auf BGE 142 II 35 massgebend (vgl. zu diesem 
Urteil etwa Glaser/Brunner, Politik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dynami-
scher Rezeption der EuGH-Rechtsprechung, in Jusletter 18. April 2016). Zwar hat die zweite 
öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in E. 3.2 f. dieses Urteils mit Mehrheitsent-
scheid erkannt, dass die ‹Schubert›-Praxis im Verhältnis zur Europäischen Union und den 
von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht gelte. 
Es steht aber nicht durch gefestigte (und unter den Abteilungen koordinierte) Rechtsprechung 
fest, dass diese Praxis nicht weiterhin Bestand hat. Es blieb namentlich offen, ob der mit dem 
Urteil statuierte Vorrang auch gegenüber direkt anwendbarem Verfassungsrecht wirkt; derar-
tige Bestimmungen standen konkret nicht zur Diskussion (vgl. Glaser/Brunner, a.a.O., 
Rz. 13 ff.; Matthias Oesch, Kommentar zu BGE 142 II 35, in ZBl 2016 S. 208 ff., 211). Zudem 
ist nicht geklärt, ob sich der Vorrang auch auf weitere bilaterale Abkommen wie das DAA 
erstreckt. Ob dieses Abkommen ähnlich wie das Freizügigkeitsabkommen (FZA; 
SR 0.142.112.681) eine sektoriell weitgehende Integration in den unionalen Rechtsraum an-
strebt, scheint fraglich; anders als das FZA visiert es aber auf jeden Fall ‹keine Rechtsanglei-
chung qua Grundfreiheiten› an (Matthias Oesch, a.a.O., S. 211). Schliesslich steht bis heute 
die Frage im Raum, ob die Erkenntnis als obiter dictum (so etwa Glaser/Brunner, a.a.O., 
Rz. 15, 35 ff.; Matthias Oesch, a.a.O., S. 209) oder primär an die politischen Behörden ge-
richteter Warnhinweis für die übrigen Justizbehörden überhaupt anwendbar ist (vgl. Giovanni 
Biaggini, in ZBl 2016 S. 169 f.). Vor diesem Hintergrund ist es funktionell und kompetenziell 
nicht Sache des Verwaltungsgerichts, dem unmittelbar anwendbaren Art. 76a Abs. 4 AIG, der 
nach Art. 190 BV ‹massgebend› ist, aufgrund eines möglichen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-
Verordnung die Anwendung zu versagen. Auch kann dahingestellt bleiben, ob in 
BGE 146 III 25, wo die Frage der generellen Anwendbarkeit der ‹Schubert›-Praxis bei einem 
Konflikt zwischen Landesrecht und Art. 6 Ziff. 1 EMRK offengelassen wurde (Regeste), eine 
Distanzierung zu dieser Praxis zu sehen ist oder nicht (vgl. Pierre Tschannen, a.a.O., N. 439).

3.7 Zur gerügten Verletzung von Art. 5 EMRK ergibt sich Folgendes: Zwar fallen Be-
stimmungen über die ausländerrechtliche Administrativhaft zu dem mit Art. 76a AIG ange-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
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strebten Zweck ohne weiteres in den Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK (vgl. 
BGE 143 I 437 E. 3.3.1; Europäischer Menschenrechtshof [EGMR] 4691/06 vom 2.12.2010, 
Jusic gegen Schweiz, Ziff. 68 ff.). Die Anwendung von Art. 76a Abs. 4 AIG führt aber nicht zu 
einem Konflikt mit dem Beurteilungsspielraum, den der EGMR den einzelnen Konventions-
staaten bei der Umsetzung ihrer Asyl- und Ausländerpolitik zugesteht (vgl. zu diesem Krite-
rium BGE 139 I 16 E. 5.3). Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK verlangt einzig, dass gegen die betroffene 
Person ein Ausweisungsverfahren läuft. Zudem muss die Inhaftnahme mit dem Gesamtzweck 
von Art. 5 EMRK vereinbar sein, der vor willkürlichem Freiheitsentzug schützt (vgl. 
EGMR 4691/06 vom 2.12.2010, Jusic gegen Schweiz, Ziff. 70 f.; Mark E. Villiger, Handbuch 
der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. Aufl. 2020, N. 421 und 423). Ge-
mäss dem Wortlaut der Bestimmung darf die Freiheit ‹nur auf die gesetzlich vorgeschriebene 
Weise entzogen werden›. Gemäss dem EGMR muss jede Freiheitsentziehung rechtmässig 
sein, und zwar nicht nur insofern, als sie eine Rechtsgrundlage im innerstaatlichen Recht ha-
ben muss; die Rechtmässigkeit betrifft auch die Qualität des Gesetzes und setzt voraus, dass 
eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Freiheitsentziehung gestattet, hinreichend zugäng-
lich, präzise und in ihrer Anwendung vorhersehbar ist, um jede Gefahr von Willkür zu vermei-
den (vgl. EGMR 42750/09 vom 21.10.2013, del Rio Prada gegen Spanien, Ziff. 125). Mit 
Art. 76a Abs. 4 AIG besteht eine formellgesetzliche Grundlage für eine sechs Wochen über-
schreitende Haft, weshalb sich der mit einer solchen Haft verbundene Eingriff in die Freiheit 
hier – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – gemäss den in Art. 76a Abs. 2 AIG vor-
gegebenen Kriterien als zulässig erweist, soweit eine erhebliche Fluchtgefahr im Anwen-
dungsbereich von Abs. 4 überhaupt vorausgesetzt ist (vgl. vorne E. 3.3.4). Ein Verstoss ge-
gen Art. 5 EMRK ist mithin nicht erkennbar (die EMRK-Widrigkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG 
hingegen bejahend Constantin Hruschka, a.a.O., S. 346 ff. und 351; ebenso Hruschka/Nufer, 
Erste Erfahrungen mit der neuen Dublin-Haft, in Jusletter 22. Mai 2017, Rz. 6). Gleiches gilt 
in Bezug auf materiell vergleichbare Verpflichtungen, welche der EuGH in Art. 28 Abs. 2 
Dublin III-Verordnung i.V.m. Art. 6 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 
(Grundrechte-Charta; ABl. C 364 vom 18.12.2000 S. 1 ff.) sieht (vgl. Urteil vom 13.9.2017 C-
60/16 i.S. Khir Amayry, Rz. 43; zum Gehalt von Art. 6 Grundrechte-Charta Urteil EuGH vom 
15.3.2017 C-528-15 i.S. Al Chodor, Rz. 37). Die ‹PKK›-Praxis ist hier nach dem Gesagten 
nicht anwendbar. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich im Übrigen insoweit von 
jener, die dem ‹PKK›-Urteil zugrunde lag, als dort der direkte Konflikt mit Art. 6 EMRK offen-
sichtlich war (vgl. BGE 125 II 417 E. 4c; der Zusammenhang mit der EMRK hingegen eher 
unscharf formuliert in BGE 133 V 367 E. 11.3 [Pra 97/2008 Nr. 71]).

3.8 Schliesslich steht auch kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht zur Diskussion. 
Als solches werden diejenigen fundamentalen Normen des Völkerrechts bezeichnet, die für 
alle Völkerrechtssubjekte gelten und von denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht 
abgewichen werden darf (vgl. BGE 133 II 450 E. 7.1). Darunter fallen elementare Menschen-
rechte wie das Recht auf Leben, der Schutz vor Folter und erniedrigender Behandlung, die 
Freiheit von Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kollektivstrafen, der Grundsatz 
der persönlichen Verantwortung in der Strafverfolgung sowie das non-refoulement-Gebot. 
Weitergehend wird zum Teil auch der Schutz vor willkürlicher Inhaftierung und gewisse, damit 
zusammenhängende Verfahrensgarantien zum zwingenden Völkerrecht gezählt (vgl. 
BGE 133 II 450 E. 7.3 mit Hinweisen). Darüber hinaus betrachtet die Schweiz auch die not-
standsfesten Garantien der EMRK als Teil des zwingenden Völkerrechts (vgl. Botschaft des 
Bundesrats über eine neue Bundesverfassung, in BBl 1997 I 1 ff., 446). Als ‹notstandsfest› 
werden jene menschenrechtlichen Garantien bezeichnet, von denen selbst im Fall von Krieg 
oder eines anderen öffentlichen Notstands nicht abgewichen werden darf (vgl. Art. 15 Ziff. 2 
EMRK; Art. 4 Abs. 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-
Pakt II; SR 0.103.2]; BGer 2C_750/2020 vom 25.3.2021 E. 6.7.2 mit Hinweisen). Die so um-
schriebenen Normen des zwingenden Völkerrechts sind hier nicht berührt, zumal jedenfalls 
keine willkürliche Inhaftierung vorliegt.

3.9 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht Art. 76a 
Abs. 4 AIG ungeachtet eines möglichen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-Verordnung anzuwen-
den hat (Art. 190 BV). Die Dublin-Haft ist mithin nicht (schon) deshalb rechtswidrig, weil und 
soweit sie sechs Wochen ab Inhaftnahme übersteigt.»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 17

3.4 Demgemäss ist hier von der Anwendbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG 
auszugehen und davon, dass die gegen den Beschwerdeführer verhängte 
Dublin-Haft nicht deshalb rechtswidrig ist, weil und soweit sie sechs Wochen 
ab Inhaftnahme übersteigt (vgl. vorne E. 2.3). Nicht abschliessend geklärt 
werden muss auch hier die in E. 3.3.4 des Leitentscheids aufgeworfene 
Frage, ob Art. 76a Abs. 4 AIG zumindest dahingehend völkerrechtskonform 
ausgelegt werden kann, dass auch in seinem Anwendungsbereich eine er-
hebliche Flucht- bzw. Untertauchensgefahr im Sinn von Art. 28 Abs. 2 Dub-
lin III-Verordnung bzw. Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AIG vorausge-
setzt ist. Eine derartige Fluchtgefahr liegt hier vor, wie zu zeigen ist (vgl. E. 4 
hiernach).

4.

4.1 Das ZMG hat erwogen, der Beschwerdeführer habe seine Überstel-
lung verhindert, indem er am 11. Dezember 2021 einen Covid-19-Test ver-
weigert habe, obschon er gemäss Art. 72 AIG verpflichtet sei, sich einem 
solchen Test zu unterziehen. Für die Untertauchensgefahr sowie (unter dem 
Aspekt der Verhältnismässigkeit) die angemessene medizinische Betreuung 
könne auf die Erwägungen im Urteil des Verwaltungsgerichts 2021/345 vom 
9. Dezember 2021 verwiesen werden (E. 4.3 f. bzw. 5.3), zumal seither 
keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien. Der Beschwerdeführer 
habe somit zunächst den Haftgrund nach Art. 76a Abs. 2 Bst. b AIG gesetzt 
und später im Haftvollzug jenen nach Art. 76a Abs. 4 AIG. Damit habe er klar 
zu erkennen gegeben, dass er selbst bei Anordnung derjenigen Zwangs-
massnahme, die am deutlichsten in seine Rechte eingreife, nicht bereit sei, 
den Vollzug der Wegweisung zu akzeptieren. Die gestützt auf Art. 76a Abs. 4 
AIG angeordnete Haftverlängerung erweise sich insgesamt als verhältnis-
mässig und angemessen; insbesondere könnten mildere Mittel die Wegwei-
sung nicht in genügender Weise sicherstellen. Zudem lägen keine Haftbeen-
digungsgründe nach Art. 80a Abs. 7 AIG vor (vgl. angefochtener Entscheid 
S. 4 f.). – Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer in seiner 
Beschwerde mit keinem Wort auseinander, weshalb sich Weiterungen hierzu 
grundsätzlich erübrigen. Mit Blick auf das in E. 3.3 Ausgeführte ist nachfol-
gend indes zu verdeutlichen, dass eine erhebliche Fluchtgefahr vorliegt. Zu-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 18

dem ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 20a 
Abs. 1 VRPG) zu prüfen, ob die Haftverlängerung im Licht von Art. 72 AIG 
als unverhältnismässig zu beurteilen ist.

4.2 Nach dem Erwogenen beurteilt sich die Rechtmässigkeit der Haft in 
erster Linie nach Art. 76a Abs. 4 AIG (vorne E. 3.3 f.). Danach setzt einen 
Haftgrund, wer durch sein persönliches Verhalten die Überstellung verhin-
dert. Dies ist hier der Fall: Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 
derzeit nur mit einem negativen Covid-19-PCR-Testresultat nach Bulgarien 
überstellt werden kann. Die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 Bst. c AIG 
bzw. Art. 8 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) 
umfasst alle Vorkehrungen, die der Heimatstaat bzw. der zuständige Dublin-
Staat für die Einreise voraussetzt. Um seiner Ausreiseverpflichtung nachzu-
kommen, muss der Beschwerdeführer, soweit dies von ihm abhängt, zur Er-
füllung der Einreisebedingungen beitragen. Dazu gehört auch, dass er sich 
einem Covid-19-PCR-Test unterzieht (zur Mitwirkungspflicht beim Covid-19-
Test vgl. Art. 72 Abs. 1 AIG [Änderung vom 1.10.2021, in Kraft vom 
2.10.2021 bis 31.12.2022; AS 2021 S. 587]; davor BGer 2C_35/2021 vom 
10.2.2021 E. 3.1, 2C_280/2021 vom 22.4.2021 E. 2.2.3, 2C_549/2021 vom 
3.9.2021 E. 4.2.1, jeweils mit Hinweis auf die allgemeine Mitwirkungspflicht 
nach Art. 90 Abs. 1 Bst. c AIG). Diese Verpflichtung, sich einem Covid-19-
Test zu unterziehen, ist verhältnismässig. Der Eingriff in die körperliche In-
tegrität und Privatsphäre des Beschwerdeführers ist selbst bei einem 
Nasen-/Rachenabstrich – und erst recht bei einer Speichelprobe – nicht von 
schwerer Natur (vgl. BGer 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.2.2, 2C_35/2021 
vom 10.2.2021 E. 3.1 ff.). Seit dem 2. Oktober 2021 können die zuständigen 
Behörden Personen, die sich dem Covid-19-Test nicht freiwillig unterziehen, 
auch gegen ihren Willen einem Test zuführen, wenn der Vollzug der Weg- 
oder Ausweisung nicht durch andere, mildere Mittel sichergestellt werden 
kann (Art. 72 Abs. 3 AIG). Davon wurde hier (noch) kein Gebrauch gemacht.

4.3 Indem der Beschwerdeführer am 11. Dezember 2021 den PCR-Test 
aus freien Stücken verweigert hat, hat er dafür gesorgt, dass der für ihn ge-
buchte Flug vom 14. Dezember 2021 annulliert werden musste. Er hat sich 
damit einer behördlichen Anordnung aktiv widersetzt. Dies ist als konkrete 
Handlung zu werten, um die Überstellung zu unterlaufen (vgl. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 19

BGer 2C_620/2021 vom 14.9.2021 E. 4, 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.3), 
womit eine erhebliche Fluchtgefahr konkret erfüllt ist (vgl. Art. 76a Abs. 2 
Bst. b AIG). Der Haftgrund von Art. 76a Abs. 4 AIG ist somit zu bejahen.

4.4 Die Verlängerung der Haft ist zudem verhältnismässig: Die Haft nach 
Art. 76a Abs. 4 AIG dient – wie jene nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG – der 
Sicherstellung der Überstellung im Dublin-Verfahren. Für die Beurteilung der 
Verhältnismässigkeit der Haftverlängerung ist mithin nicht ausschlaggebend, 
auf welche Weise der Beschwerdeführer allenfalls zu einem Covid-19-Test 
bewogen oder gar gezwungen werden könnte und ob darin gegebenenfalls 
eine «mildere Massnahme» zu erblicken wäre. Die Verhältnismässigkeit ei-
ner (zwangsweisen) Durchsetzung der Testpflicht einerseits und die Verhält-
nismässigkeit der Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs andererseits 
sind unabhängig voneinander zu beurteilen und entsprechende Massnah-
men nicht alternativ, sondern (falls erforderlich) ergänzend anzuordnen. Be-
stehen – wie hier – hinreichende Anhaltspunkte im Sinn von Art. 76a Abs. 2 
AIG, dass sich der Beschwerdeführer für eine behördliche Durchsetzung sei-
ner Überstellung nach Bulgarien nicht zur Verfügung halten wird, kommt ein-
zig die Haft als geeignete Massnahme zur Sicherstellung des Wegweisungs-
vollzugs in Frage. – Im Übrigen setzt der Beschwerdeführer der vorinstanz-
lichen Beurteilung, dass die Haftverlängerung von sechs Wochen nach 
Art. 76a Abs. 4 AIG verhältnismässig ist, nichts entgegen. Diesbezüglich 
kann auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil 2021/345 vom 
9. Dezember 2021 verwiesen werden (E. 5). Es ist weder dargetan noch er-
sichtlich, dass sich an dieser Einschätzung in der Zwischenzeit etwas geän-
dert hätte. Ohnehin wurde der Beschwerdeführer am 24. Dezember 2021 
aus der Haft entlassen (vorne Bst. C), sodass er sich während höchstens 
zwölf Tagen in der Haft nach Art. 76a Abs. 4 AIG befand (sofern der Hafttitel 
vom 13.12.2021 jenen vom 1.11.2021 ablöste).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 20

5.

Zu prüfen bleibt, ob das ZMG dem Beschwerdeführer die unentgeltliche 
Rechtspflege und die Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als amtliche An-
wältin zu Unrecht verweigert hat.

5.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt 
und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; 
vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De-
zember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Vo-
raussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt bei-
geordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es 
rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Hinsichtlich der Garantien für in Dub-
lin-Haft befindliche Personen verweist Art. 28 Abs. 4 Dublin III-Verordnung 
auf die Art. 9, Art. 10 und Art. 11 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Nor-
men für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen 
(ABl. L 180/96), womit die Regelung, auf die verwiesen wird, durch Inkorpo-
ration Teil der Dublin III-Verordnung und als solcher Teil des acquis auch im 
Verhältnis zur Schweiz anwendbar ist (BGE 143 II 361 E. 3.3; Botschaft 
Dublin III-Verordnung S. 2707). Gemäss Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 
2013/33/EU sorgen die Mitgliedstaaten bei der erstmaligen richterlichen Prü-
fung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft dafür, dass die An-
tragsteller unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können, wobei 
die Rechtsberatung und -vertretung zumindest die Vorbereitung der erfor-
derlichen Verfahrensdokumente und die Teilnahme an der Verhandlung im 
Namen der inhaftierten Person vor den Justizbehörden umfasst. Das Recht 
auf unentgeltliche Verbeiständung anlässlich der erstmaligen richterlichen 
Überprüfung der Dublin-Haft ist somit nicht von den Erfolgsaussichten in der 
Sache selbst abhängig und entsteht – anders als bei ausländerrechtlicher 
Haft üblich – auch nicht erst nach einem bestimmten Zeitablauf (BGE 
143 II 361 E. 3.3).

5.2 Fraglich ist, ob das ZMG zu Recht davon ausgegangen ist, die Haft 
nach Art. 76a Abs. 4 AIG stelle eine Fortsetzung der Haft nach Art. 76a 
Abs. 3 Bst. c AIG dar, weshalb die richterliche Überprüfung der Haft nicht 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 21

mehr «erstmalig» und Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU somit nicht an-
wendbar sei (angefochtener Entscheid S. 6). Der Beschwerdeführer bestrei-
tet dies (Beschwerde S. 7 Rz. 20 ff.). Wie es sich damit verhält, kann jedoch 
offenbleiben. Denn entgegen dem ZMG (vgl. angefochtener Entscheid S. 7) 
war die Beschwerdeführung vor der Vorinstanz mit Blick auf die auch in je-
nem Verfahren gerügte Völkerrechtswidrigkeit jedenfalls nicht aussichtslos. 
Die Prozessarmut, zu der sich das ZMG nicht geäussert hat, ergibt sich aus 
den Akten. Die Verhältnisse rechtfertigten überdies den Beizug einer Rechts-
anwältin oder eines Rechtsanwalts.

5.3 Das ZMG hat demnach das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
zu Unrecht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als 
begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist insoweit 
aufzuheben (Dispositiv-Ziff. 3). Dem Beschwerdeführer ist für das Verfahren 
vor dem ZMG die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und seine 
Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin beizuordnen.

5.4 Wie beim Parteikostenersatz setzt auch die amtliche Entschädigung 
grundsätzlich voraus, dass der Partei aufgrund der Prozessführung durch 
eine berufsmässige Parteivertretung ein finanzieller Aufwand entstanden ist 
(Konzept des Aufwandersatzes; vgl. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 VRPG; 
BVR 2020 S. 476 E. 3.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 104 N. 7; zur Ausnahme 
vom Konzept des Aufwandersatzes bei kostenloser Rechtsvertretung im 
sozialrechtlichen Bereich durch eine bei einer gemeinnützigen Organisation 
angestellte Rechtsanwältin vgl. BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1 ff.). Gemäss Ziff. 4 
der «AsyLex Internal Regulation on Mandate Management» vom 
21. Februar 2020 stellt AsyLex der Klientschaft die Rechtsvertretung in 
Rechnung (Stundenansatz Fr. 110.-- bis Fr. 220.--), wenn das Gericht die 
unentgeltliche Rechtspflege und amtliche Beiordnung der Rechtsvertreterin 
bzw. des Rechtsvertreters verweigert hat. Ist die Klientschaft nicht zahlungs-
fähig, werden «special forms of payment» vereinbart. Es ist somit davon aus-
zugehen, dass dem Beschwerdeführer aus der Vertretung ein entsprechen-
der Aufwand entstanden ist. Die beigeordnete Anwältin hat somit Anspruch 
auf eine amtliche Entschädigung.

5.5 Es bleibt zu prüfen, wie diese zu bemessen ist: Das Verwaltungsge-
richt hat bisher bei Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertretern, die Mandate 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 22

für AsyLex geführt haben, den Parteikostenersatz und die amtliche Entschä-
digung jeweils unpräjudiziell wie bei freiberuflich tätigen Anwältinnen und An-
wälten nach Massgabe der kantonalen Anwaltsgesetzgebung festgesetzt, 
dazu aber eine Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz in Aus-
sicht gestellt (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Organisationsreglements des 
Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 [OrR VG; BSG 162.621]). 
Diese hat am 11. Januar 2022 beschlossen, den Parteikostenersatz und die 
amtliche Entschädigung bei einer Vertretung durch Rechtsanwältinnen und 
-anwälte, die für AsyLex tätig sind, nach dem für gemeinnützige Organisa-
tionen geltenden einheitlichen Stundenansatz von Fr. 130.-- festzusetzen 
(urteilsmässig bestätigt mit dem Leitentscheid [E. 5.4 und 5.5] des Verwal-
tungsgerichts vom heutigen Tag im insoweit gleich gelagerten Verfahren 
100.2021.387; vgl. vorne E. 1.4). Sie liess sich dabei von folgenden Überle-
gungen leiten:

5.5.1 Die Bevollmächtigten führen den Prozess nicht als direkt manda-
tierte, freiberuflich tätige Anwältin oder Anwalt, sondern als Erfüllungsgehilfin 
bzw. Erfüllungsgehilfe des mandatierten Vereins AsyLex (vorne E. 1.3 f.). 
AsyLex ist gemäss Art. 1 und 4 der Statuten vom 22. September 2019 ein 
nichtgewinnorientierter Verein ohne kommerziellen Zweck. Er verfolgt aus-
schliesslich gemeinnützige Zwecke und ist deshalb steuerbefreit (vgl. Ver-
zeichnis steuerbefreiter Institutionen des Kantons Zürich, einsehbar unter: 
<www.zh.ch>, Rubriken «Steuern & Finanzen/Steuern/Juristische Perso-
nen/Steuerwissen»). Nach Art. 6 der Vereinsstatuten bestehen die Mittel des 
Vereins aus den ordentlichen oder ausserordentlichen Mitgliederbeiträgen, 
Zuwendungen oder Vermächtnissen, dem Erlös aus den Vereinsaktivitäten 
und gegebenenfalls aus Subventionen von öffentlichen Stellen. Ausserdem 
hat Rechtsanwältin B.________, die auch Präsidentin des Vereins AsyLex 
ist, dem Verwaltungsgericht auf Nachfrage hin mitgeteilt, dass in Ge-
richtsverfahren zugesprochene Entschädigungen (Parteikostenersatz und 
amtliche Entschädigungen) als weitere Mittel «vollumfänglich an den Verein» 
fliessen (E-Mail Rechtsanwältin B.________ vom 13.4.2021).

5.5.2 Mit Urteil vom 20. Januar 2012 (BVR 2012 S. 424) hat das Verwal-
tungsgericht in einem sozialhilferechtlichen Streit, in welchem sich der Be-
schwerdeführer durch eine bei einer gemeinnützigen Organisation angestell-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 23

te Rechtsanwältin vertreten liess, Folgendes erwogen: Es gibt sachliche 
Gründe, bei derartigen Vertretungsverhältnissen den für den Parteikostener-
satz und die amtliche Entschädigung massgeblichen Stundenansatz tiefer 
anzusetzen als bei Anwältinnen und Anwälten, die ein Mandat in freiberufli-
cher Tätigkeit führen. Gemeinnützige Organisationen haben keine Gewinn-
absicht und müssen darauf bedacht sein, die Selbstkosten gering zu halten. 
Ausserdem finanzieren sie sich zu einem massgeblichen Teil über Mitglie-
derbeiträge und Spenden und teilweise aus öffentlichen Geldern, tragen also 
kein volles unternehmerisches Risiko. Diese Faktoren sprechen gegen eine 
generelle entschädigungsrechtliche Gleichstellung mit freiberuflich tätigen 
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, was bei der Bemessung des Par-
teikostenersatzes und der amtlichen Entschädigung zu berücksichtigen ist. 
Das Verwaltungsgericht hat daher im genannten Fall einen reduzierten Stun-
denansatz von Fr. 130.-- sowohl für die Festsetzung des Parteikostenersat-
zes, als auch für die amtliche Entschädigung als sachgerecht erachtet 
(BVR 2012 S. 424 E. 5.3.2 ff. mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung).

5.5.3 Diese Überlegungen gelten hier gleichermassen. Insbesondere spielt 
es entschädigungsrechtlich keine Rolle, ob AsyLex das Mandat durch ange-
stellte und nach Art. 8 Abs. 2 BGFA im Register eingetragene Anwältinnen 
und Anwälte führen lässt, oder ob der Verein als Erfüllungsgehilfinnen und 
-gehilfen ansonsten freiberuflich tätige Anwältinnen oder Anwälte beizieht. 
So oder anders gründet der den Beschwerdeführenden anfallende fi-
nanzielle Aufwand im Auftragsverhältnis zu AsyLex; in beiden Fällen fliessen 
die zugesprochenen Entschädigungen vollumfänglich an den Verein (vorne 
E. 5.5.1). Weiter gibt es keinen Grund, die Rechtsprechung zu den reduzier-
ten Entschädigungsansätzen bei gemeinnützigen Organisationen einzig auf 
kostenlose Rechtsvertretungen (so der Fall in BVR 2012 S. 424) zu be-
schränken. Die Qualifikation einer Organisation als «gemeinnützig» schliesst 
nicht aus, dass im Einzelfall Leistungen in Rechnung gestellt werden. Dies 
ändert nichts daran, dass solche Mandatsverhältnisse wegen der genannten 
Faktoren (geringe Selbstkosten, keine Gewinnabsicht, kein volles unterneh-
merisches Risiko) entschädigungsrechtlich anders zu behandeln sind als 
Mandatsverhältnisse zu freiberuflich tätigen Rechtsanwältinnen und -anwäl-
ten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 24

5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die amtliche Entschädigung von 
Rechtsanwältin B.________ hier in Anwendung eines pauschalen 
Stundenansatzes von Fr. 130.-- (für ihren eigenen Aufwand) festzusetzen 
ist. Der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 100.-- für die Praktikantin 
oder den Praktikanten ist auf die Hälfte des Ansatzes der Rechtsanwältin zu 
kürzen (Fr. 65.--). Der veranschlagte Zeitaufwand von 9 Stunden (Rechtsan-
wältin B.________: 7,5 Stunden; Praktikantin oder Praktikant: 1,5 Stunden) 
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. Kostennote vom 18.12.2021, in 
unpag. Haftakten ZMG). Die amtliche Entschädigung für das Verfahren vor 
dem ZMG ist dementsprechend auf Fr. 1'072.50, zuzüglich Fr. 16.30 
Auslagen, ausmachend insgesamt Fr. 1'088.80, festzusetzen (vgl. Art. 112 
Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 KAG). Die Rechtsvertreterin ist vorerst durch den 
Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) zu entschädigen. Der 
Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton zur Nachzahlung verpflichtet, 
sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 KAG 
und Art. 123 ZPO).

6.

6.1 Nach dem Erwogenen ist die Beschwerde in Bezug auf das vorin-
stanzlich verweigerte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen. 
Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuwei-
sen.

6.2 Es rechtfertigt sich, von einem Obsiegen zu einem Fünftel auszuge-
hen. In diesem Umfang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine 
Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und hat der Beschwerde-
führer Anspruch auf vollen Ersatz seiner Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 104 Abs. 1 VRPG; BVR 2002 S. 526 E. 5b). Das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege wird insoweit gegenstandslos (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

6.3 Grundsätzlich richtet sich die Bemessung des Parteikostenersatzes 
nach der kantonalen Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 Satz 2 VRPG). 
Gemäss Art. 41 KAG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 
über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 25

PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar im Rahmen von Beschwerdever-
fahren in Verwaltungsrechtssachen Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. 
Besondere in der PKV umschriebene Umstände erlauben Zuschläge oder 
Reduktionen auf dem Honorar. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Be-
deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 
KAG). Diese Ordnung ist, wie sich aus dem Geltungsbereich des KAG, der 
Systematik und den Materialien ergibt, auf die berufsmässige Parteivertre-
tung durch freiberuflich tätige, patentierte und registrierte Anwältinnen und 
Anwälte und damit auf die Kostenstruktur und Finanzierung normaler An-
waltskanzleien zugeschnitten (BVR 2012 S. 424 E. 5.3.1 mit Hinweisen).

6.4 Aufgrund der unveränderten Rechtsvertretung im Verfahren vor Ver-
waltungsgericht kann für den Parteikostenersatz im Übrigen auf das zur amt-
lichen Entschädigung Erwogene verwiesen werden (vorne E. 5.4 f.). Die 
Kostennote der Rechtsvertreterin vom 16. Januar 2022 (act. 14), die einen 
Zeitaufwand von 9,2 Stunden ausweist, gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Der tarifmässige Parteikostenersatz ist demnach auf Fr. 1'196.--, zuzüglich 
Fr. 42.60 Auslagen, insgesamt Fr. 1'238.60, festzusetzen. Davon hat der 
Kanton Bern dem Beschwerdeführer einen Fünftel, ausmachend Fr. 247.70, 
zu ersetzen.

6.5 Im Umfang seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten und seine Parteikosten grundsätzlich selber zu tragen 
(Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Dem Beschwerdeführer ist jedoch für das ver-
waltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiord-
nung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin gewährt worden (vorne 
Bst. C). Die dem Beschwerdeführer zu vier Fünfteln aufzuerlegenden Ver-
fahrenskosten sind demnach vorläufig vom Kanton Bern zu tragen. Bei ei-
nem massgebenden Zeitaufwand von 9,2 Stunden entspricht die amtliche 
Entschädigung dem tarifmässigen Parteikostenersatz. Die Entschädigung ist 
der Rechtsvertreterin zu vier Fünfteln, ausmachend Fr. 990.90 (inkl. Ausla-
gen), zu vergüten. Die Rechtsvertreterin ist vorerst aus der Gerichtskasse zu 
entschädigen. Der Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton zur Nach-
zahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. 
Art. 42a Abs. 2 KAG und Art. 123 ZPO).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 26

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 3 des Entscheids 
des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 20. Dezember 2021 
wird aufgehoben. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor dem 
kantonalen Zwangsmassnahmengericht die unentgeltliche Rechtspflege 
gewährt und Rechtsanwältin B.________, Zürich, als amtliche Anwältin 
beigeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Der Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) hat Rechtsan-
wältin B.________ für das Verfahren vor dem kantonalen Zwangs-
massnahmengericht eine auf Fr. 1'088.80 festgesetzte Entschädigung zu 
vergüten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerde-
führers.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.--, werden dem Beschwerdeführer zu 
vier Fünfteln, ausmachend Fr. 640.--, auferlegt. Die restlichen Verfah-
renskosten werden nicht erhoben. Die dem Beschwerdeführer auferleg-
ten Verfahrenskosten trägt vorerst der Kanton Bern. Vorbehalten bleibt 
die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers.

4. a) Der Kanton Bern (kantonales Zwangsmassnahmengericht) hat dem 
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die 
Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 1'238.60 (inkl. Auslagen), zu einem 
Fünftel, ausmachend Fr. 247.70 (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

b) Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird der amtlich bei-
geordneten Rechtsanwältin B.________, Zürich, aus der Ge-
richtskasse eine Entschädigung von Fr. 990.90 (inkl. Auslagen) ver-
gütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdefüh-
rers.

5. Zu eröffnen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.377U, 
Seite 27

- Beschwerdeführer
- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
- kantonales Zwangsmassnahmengericht
- Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.