# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3042826-400d-54bc-b104-74dd12d304b2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 24.07.2017 STBER.2017.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2017-33_2017-07-24.html

## Full Text

SOG 2017 Nr. 11

 

Art. 386 Abs. 3 StPO. Der Beschuldigte kann eine Berufung
auch ohne Rücksprache mit seinem Anwalt zurückziehen.

 

 

Sachverhalt:

 

Ein wegen versuchter vorsätzlicher Tötung
und anderer Delikte erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 9
Monaten sowie zu einer stationären Massnahme verurteilter Beschuldigter hat die
von seinem amtlichen Verteidiger eingelegte Berufung selbstständig
zurückgezogen. Nach einem Gespräch mit seinem Verteidiger wollte er an der
Berufung nun doch wieder festhalten. Die Strafkammer des Obergerichts musste
beurteilen, ob auf die Berufung nach erfolgtem Rückzug einzutreten oder diese
abzuschreiben ist.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

5. Am 12. Juni 2017 hielt der amtliche
Verteidiger in einer Eingabe fest, der Beschuldigte habe die Äusserung, er
möchte die Berufung zurückziehen, namentlich aufgrund eines Gespräches mit
einer in der Suchtbehandlung Frankental tätigen Therapeutin verfasst. Er sei
davon ausgegangen, dass sich mit einem allfälligen Rückzug der Berufung die
Situation im Massnahmenvollzug entscheidend erleichtere. Zudem sei das
Schreiben offenbar in einer Phase verfasst worden, als der Beschuldigte im
Massnahmenvollzug, kurz nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils, unter einem
erheblichen psychischen Druck gestanden habe. Der Beschuldigte sei im Zeitpunkt
des Verfassens der Eingabe nicht in der Lage gewesen, die Tragweite seines
Vorgehens abzuschätzen und entsprechend vernunftgemäss zu handeln. Es habe ein
Irrtum im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO vorgelegen. Die «Erklärung» sei mithin
unbeachtlich, ganz abgesehen davon, dass diese im Wortlaut klar sei und nur
davon die Rede sei, dass der Beschuldigte hiermit die Berufung zurückziehen
möchte, diese aber mit dem entsprechenden Schreiben effektiv nicht zurückziehe.
Schliesslich sei noch einmal festzuhalten, dass unstreitig ein Fall notwendiger
Verteidigung vorliege. Demgemäss müsse denn auch festgehalten werden, dass eine
ohne Wissen des notwendigen Verteidigers – und zudem offenbar noch auf nicht
wirklich nachvollziehbaren Angaben einer Person in der Vollzugsinstitution –
durch den sich dort eingewiesenen Beschuldigten abgefassten Erklärung keine
Wirksamkeit zeitigen könne, weshalb das erstinstanzliche Gericht die
entsprechend undatierte Erklärung sodann – und zu Recht – dem notwendigen
Verteidiger zwecks Besprechung und Rückäusserung habe zukommen lassen. Es werde
in der Lehre denn auch – und richtigerweise – die Meinung vertreten, dass der
Rückzug eines Rechtsmittels durch eine verteidigte beschuldigte Person nur im
Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen könne (mit Hinweis auf den Kommentar
Schmid). Nach Meinung des amtlichen Verteidigers wäre zudem für eine allfällige
Abschreibung des Berufungsverfahrens, nachdem im  vorliegenden Fall der
«Rückzugswunsch» vor Ausfertigung der Urteilsbegr.dung erfolgt sei, ohnehin
die erste Instanz zuständig gewesen. Diese habe die Erklärung als unbeachtlich
eingestuft und das Urteil begründet. Ein Zurückkommen auf diese Tatsache durch
die angerufene Rechtsmittelinstanz dürfte im Lichte der prozessualen Vorgaben
demgemäss auch nicht möglich sein. Komme hinzu, dass das erstinstanzliche
Urteil nicht mündlich eröffnet und insbesondere nicht mündlich begründet worden
sei; damit stelle sich im weiteren die Frage, ob ein vorher erfolgter Rückzug
bzw. Verzicht auf das Rechtsmittel überhaupt möglich gewesen wäre.
Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass ein Fall notwendiger
Verteidigung vorliege und die mithin ohne Wissen des notwendigen Verteidigers
abgegebene, undatierte Äusserung eines Rückzugswunsches des Beschuldigten
unbeachtlich sein müsse und sich im Übrigen, wie aufgezeigt wurde, der
Beschuldigte im Sinne von Art. 386 Abs. 3 StPO offenkundig, unter anderem
aufgrund einer unrichtigen behördlichen Auskunft, nämlich durch die zuständige
Therapeutin im Vollzug, zur entsprechenden Erklärung veranlasst gesehen habe.
Es liege kein gültiger Verzicht resp. Rückzug vor, womit das Berufungsverfahren
vor zweiter Instanz weiterzuführen sei.

 

(...)

 

 

II.1. Der Beschuldigte hat eigenhändig
den Rückzug der Berufung erklärt (AS 234). Dieser ist klar, ausdrücklich und
unbedingt («Ich möchte hiermit die Berufung von meinem Anwalt zurückziehen. Ich
bin mit meinem Urteil einverstanden und möchte nicht in die Berufung gehen.
Bitte um Kenntnisnahme»). Es kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass der
Beschuldigte damit die Berufung zurückziehen wollte, gab er doch an, er möchte
hiermit (somit mit dem Brief) die Berufung seines Anwalts zurückziehen.

 

2.1 Der Rückzug des Rechtsmittels ist
endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine
unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386
Abs. 3 StPO). Willensmängel sind von demjenigen, der sich darauf beruft,
nachzuweisen (Urteil 2C_292/2014 vom 18. August 2014 E. 2.1).

 

Vorliegend ist weder eine Täuschung noch
eine Straftat geltend gemacht. Woraus die behauptete unrichtige behördliche
Auskunft durch die zuständige Therapeutin im Vollzug bestanden haben soll, wird
nicht konkret gesagt. Mit der Behauptung, der Beschuldigte sei nach einem
Gespräch mit einer Therapeutin davon ausgegangen, mit dem Rückzug der Berufung
erleichtere sich die Situation im Massnahmenvollzug, ist kein qualifizierter
Willensmangel nachgewiesen. Eine unrichtige behördliche Auskunft ist nicht
festzustellen.

 

2.2 Bleibt noch abzuklären, ob der
Rückzug der Berufung ohne Wissen des amtlichen Verteidigers gültig ist. In der
Literatur ist umstritten, ob der Beschuldigte selber ohne Absprache mit dem
Verteidiger die Berufung zurückziehen kann. Während Schmid der Ansicht ist, das
Rechtsmittel könne durch einen verteidigten Beschuldigten nur im Einvernehmen
mit dem Verteidiger erfolgen (Niklaus Schmid: Praxiskommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, Art. 386 StPO N 2), vertritt Lieber
die Meinung, diese Auffassung, wonach der Rückzug des Rechtsmittels durch eine
verteidigte beschuldigte Person ohne Einwilligung der Verteidigung nicht (bzw.
nur in deren Einvernehmen) möglich sei, sei abzulehnen. Daraus, dass die
(amtliche oder erbetene) Verteidigung gegen den Willen der urteilsfähigen
beschuldigten Person ein Rechtsmittel weder ergreifen noch zurückziehen könne,
folge ohne Weiteres, dass sie an einem solchen auch nicht festhalten könne,
wenn es die beschuldigte Person zurückziehen wolle (Viktor Lieber in: Andreas
Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
Zürich 2014, Art. 386 StPO N 4). Der Basler Kommentar schliesslich hält fest,
ein Verzicht oder Rückzug bedürfe grundsätzlich keiner Zustimmung des
Verteidigers oder Rechtsvertreters, allerdings werde sich dieser mit der Partei
zu verständigen haben, da sich das Gericht nicht ohne Zustimmung des Anwalts
direkt an die Partei wenden dürfe. Zustimmungsbedürftigkeit bestehe ohne
weiteres bei Urteilsunfähigkeit der verzichtenden Partei (Martin Ziegler/Stefan
Keller in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2014, Art. 386 StPO N 4). Dass der
Beschuldigte im Moment der Erklärung des Rückzugs der Berufung urteilsunfähig
gewesen sein soll, wird nicht behauptet.

 

2.3 Das Bundesgericht hat im Entscheid
6B_790/2015 vom 6. November 2015 Folgendes festgestellt: 

«3.1. Der
Beschwerdeführer rügt schliesslich, der Rückzug sei ungültig, weil er nicht in
Absprache mit dem notwendigen amtlichen Verteidiger erfolgt sei. Er habe das
Schreiben vom 7. August 2014 abgefasst, ohne seinen Verteidiger darüber in Kenntnis
zu setzen oder mit ihm Rücksprache zu nehmen. Der Verteidiger habe gegenüber
der Präsidentin des Bezirksgerichts denn auch kundgetan, dass er von diesem
Schreiben keine Kenntnis habe und er den Rückzug nicht mittrage. Ein Rückzug
eines Rechtsmittels könne nur im Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen
(Beschwerde S. 17 ff.).

 

3.2. Die Vorinstanz
nimmt an, die anwaltlich vertretene Partei sei nicht gehindert, persönlich
Eingaben an das Gericht zu richten. Dieses müsse persönliche Eingaben im Rahmen
der allgemeinen Verfahrensvorschriften beachten. Der vom Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 7. August 2014 erklärte Rückzug der Berufung sei eindeutig und
unmissverständlich. Zudem sei er nach der anwaltlichen Beratung vom 30. Juni
2014 erfolgt (angefochtener Beschluss S. 3 f.).

 

3.3. Gemäss Art. 386
Abs. 1 StPO kann, wer berechtigt ist, ein Rechtsmittel zu ergreifen, nach
Eröffnung des anfechtbaren Entscheids durch schriftliche oder mündliche
Erklärung gegenüber der entscheidenden Behörde auf die Ausübung dieses Rechts
verzichten. Nach Abs. 3 derselben Bestimmung sind Verzicht und Rückzug
endgültig, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine
unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden.

 

Nach dem Rückzug des Rechtsmittels
ist die Situation gleich, wie wenn dieses nie erhoben worden wäre. Das
Verfahren vor der Berufungs- oder Beschwerdeinstanz wird mit dem Rückzug
unmittelbar beendet, wobei dem Abschreibungsbeschluss lediglich
deklaratorischer Charakter zukommt (Urteil 6B_676/2014 vom 30. Juli 2015 E.
2.2.3, zur Publikation vorgesehen, mit Hinweisen).

 

3.4. Ein freiwillig und
in Kenntnis der prozessualen Tragweite zustande gekommener Rechtsmittelrückzug
ist endgültig und kann nur bei Vorliegen der in Art. 386 Abs. 3 StPO genannten
Willensmängel zurückgenommen werden (vgl. Urteil 6B_1022/2013 vom 7. März 2014
E. 1.2.4). Dabei genügt ein blosser Irrtum nicht (RIEDO ET AL.,
Strafprozessrecht, 2011, N 2849).

 

Willensmängel sind von
demjenigen, der sich darauf beruft, nachzuweisen. In welcher Form diese geltend
zu machen sind, regelt Art. 386 Abs. 3 StPO nicht ausdrücklich.

 

Das Bundesgericht hat
in einem neueren Entscheid erkannt, die in Art. 386 Abs. 3 StPO erwähnten
Willensmängel müssten auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist geltend gemacht
werden können, zumal gegen Abschreibungsbeschlüsse die Revision nach Art. 410
Abs. 1 StPO unzulässig sei. Die Partei, deren Rückzugserklärung mit
Willensmängeln behaftet sei und sich daher als unwirksam erweise, habe im Sinne
von Art. 386 Abs. 3 StPO einen Anspruch darauf, dass ihr Rechtsmittel von der
zuständigen Berufungs- oder Beschwerdeinstanz in der Sache behandelt werde. Ein
solcher Widerruf sei daher – unabhängig von der Beschwerdefrist ans
Bundesgericht – an diejenige Instanz zu richten, gegenüber welcher der Rückzug
des Rechtsmittels erklärt worden sei. Gelange die Beschwerde- oder
Berufungsinstanz zum Schluss, der Rückzug sei wirksam, sei auf das Rechtsmittel
nicht einzutreten. Soweit vor Bundesgericht ein Abschreibungsbeschluss
angefochten und geltend gemacht werde, der Rückzug des Rechtsmittels sei nach
Art. 386 Abs. 3 StPO unwirksam, sei auf die Beschwerde mangels Ausschöpfung des
kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten (Urteil 6B_676/2014 vom 30. Juli
2015 E. 2.2.1 und 2.2.3, zur Publikation vorgesehen).

 

Der Beschwerdeführer
macht nicht geltend, sein Rückzug sei mit einem Willensmangel behaftet gewesen.
Er stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, ein Rückzug könne nur im
Einvernehmen mit dem Verteidiger erfolgen. Dies sei hier nicht der Fall. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom 4. März 2013 von
der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau als notwendiger amtlicher
Verteidiger eingesetzt (Art. 130 und 132 StPO; Beschwerdebeilage 8). Der
Verteidiger ist Beistand, Fürsorger und Berater der beschuldigten Person, nicht
deren Stellvertreter. In gewissen Bereichen kann die Verteidigung
stellvertretend für die beschuldigte Person agieren, namentlich Rechtsmittel
ergreifen. Umgekehrt verliert die beschuldigte Person mit der Bestellung eines
Verteidigers keinerlei Rechte, sondern kann diese weiterhin persönlich ausüben
(Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, Art. 128 N 2 f.; Peter Albrecht, Die Funktion und Rechtsstellung
des Verteidigers im Strafverfahren, in: Niggli/Weissenberger,
Strafverteidigung, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2002, 2.14). Die
Ergreifung eines Rechtsmittels im Schuld- bzw. Strafpunkt ist Ausdruck der
Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts (vgl. Art. 106 Abs. 3 StPO). Ein
Rechtsbeistand kann zwar grundsätzlich selbstständig ein Rechtsmittel einlegen
oder zurückziehen, allerdings nicht gegen den ausdrücklich oder konkludent
bezeugten Willen seines Mandanten. Im Zweifelsfall geht das Verhalten der
Partei vor (Viktor Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, hrsg. von Donatsch et al., 2. Aufl. 2014, Art. 382 N 6).
Dementsprechend bedarf umgekehrt ein Rückzug grundsätzlich auch nicht der
Zustimmung der Verteidigung. Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass die
Verteidigung auch nicht an einem Rechtsmittel festhalten kann, wenn es die
beschuldigte Person zurückziehen will (Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 386 N 4; Lieber,
a.a.O., Art. 386 N 4; Jo Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, 2012, N
1131; vgl. auch Donatsch et al., Strafprozessrecht, 2. Aufl., 2014, S. 346;
a.M. Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2.
Aufl., 2013, Art. 386 N 2 ["Rückzug Rechtsmittel durch verteidigten
Beschuldigten kann nur im Einvernehmen mit Verteidiger erfolgen"]; ders.,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., 2013, N 1477).

 

Die Rechtsauffassung
der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer die Berufung ohne Absprache mit
seinem Verteidiger gültig zurückgezogen hat, verletzt somit kein Bundesrecht.
Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.»

 

2.4 Im Entscheid 6B_1022/2013 vom 7.
März 2014 hält das Bundesgericht fest: 

 

«Die ohne Absprache mit
seinem Rechtsbeistand gemachte Eingabe des prozess- und postulationsfähigen
Beschwerdeführers ist als Rückzug seiner Beschwerde entgegenzunehmen. Ein
freiwillig und in Kenntnis der prozessualen Tragweite zustande gekommener
Rechtsmittelrückzug ist definitiv und kann nicht mehr zurückgenommen werden
(vgl. Art. 386 Abs. 3 StPO). Dies gilt erst Recht für den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer, von dem verlangt werden kann, dass er mit seinem
Rechtsbeistand Rücksprache hält, bevor er Prozesserklärungen oder -handlungen
vornimmt.»

 

2.5 Der Rückzug des Beschuldigten vom
14. November 2016 (Postaufgabe) ist ausdrücklich, klar und unmissverständlich.
Ein qualifizierter Willensmangel durch Täuschung, eine Straftat oder eine
unrichtige behördliche Auskunft ist nicht festzustellen. Der Rückzug der
Berufung durch den Beschuldigten ist gültig, auch wenn er ohne Rücksprache mit
seinem Anwalt erfolgt ist. Dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erklärung des
Rückzuges urteilsunfähig gewesen sein soll, wird weder behauptet noch
nachgewiesen. Die klaren Sätze im Rückzugsschreiben lassen ausserdem darauf
schliessen, dass der Beschuldigte genau wusste, was er wollte. Aus den Akten
ist auch ersichtlich, dass der Beschuldigte schon mit 6 oder 7 Jahren in die
Schweiz kam, hier alle Schulen besuchte und eine Lehre machte. Die deutsche
Sprache und die Verständigung machen ihm deshalb keine Probleme.

 

Ein Rückzug eines Rechtsmittels ist
möglich nach Eröffnung des Entscheids, unabhängig davon, ob die Eröffnung nur
schriftlich und unbegründet erfolgt ist (s. Art. 386 Abs. 1 StPO). Über eine
angemeldete Berufung entscheidet praxisgemäss immer das Berufungsgericht,
weshalb das erstinstanzliche Gericht nicht entscheiden kann, ob auf die
Berufung eingetreten wird oder nicht. Eine allfällige Einschätzung der
Gültigkeit einer Berufung durch das erstinstanzliche Gericht ist für das
Berufungsgericht nicht bindend. 

 

3. Aufgrund des gültigen Rückzugs der
Berufung durch den Beschuldigten ist die Berufung von der Geschäftskontrolle
abzuschreiben.

 

Obergericht Strafkammer, Entscheid vom
24. Juli 2017 (STBER.2017.33)