# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a055a7c0-8e4b-50a1-ad80-db0ac15ad121
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.12.2014 LY140031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY140031_2014-12-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY140031-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-

berin Dr. D. Oser 

Beschluss vom 19. Dezember 2014 

 

in Sachen 

 
A._____, Dr., 

  

Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 

 

 

gegen 

 

B._____, 

 

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, 

 

 

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (FE120264-F) 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 5/35 S. 4): 

 Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für sich und die Kin-
der für die Dauer des Verfahrens monatlich im Voraus zahlbare 
und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträge von 
Fr. 18'500.00 zu bezahlen, zuzüglich allfällig vertraglich geregelter 
oder gesetzlicher Familienzulagen, wobei Fr. 2'500.00 auf jedes 
Kind und Fr. 13'500.00 auf die Beklagte persönlich entfallen, alles 
rückwirkend ab 1. Oktober 2012. 

 
Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 5/45 S. 1 f.): 

1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für sich und die 
Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche im 
Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 7'400.00, 
mithin je Fr. 1'500.00 für jedes Kind sowie Fr. 4'400.00 für die Be-
klagte persönlich zu bezahlen, zuzüglich allfälliger vertraglicher 
oder gesetzlicher Kinderzulagen, erstmals ab dem 1. April 2014; 

2. Es sei festzustellen, dass mit den bereits bezahlten Unterhaltsbei-
trägen des Klägers ab dem 1. Oktober 2012 bis zum 28. Februar 
2014 von Fr. 177'300.00 (zuzüglich Kinderzulagen), mithin durch-
schnittlich Fr. 10'425.00 pro Monat, zuzüglich Kinderzulagen, der 
Bedarf der Beklagten und der Kinder bereits vollständig finanziert 
ist; 

3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger vom 1. Okto-
ber 2012 bis zum 28. Februar 2014 Unterhaltszahlungen von ins-
gesamt Fr. 177'300.00 zuzüglich Kinderzulagen von monatlich 
Fr. 400.00 an die Beklagte bezahlt hat; 

4. Es seien die von der Beklagten in Ziff. 2.1 bis 2.3.6 gestellten An-
träge zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben; 

5. Es sei die Ziffer 3 des Antrags der Beklagten auf Befragung des 
Klägers gutzuheissen; 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) 
zulasten der Beklagten. 

- 3 - 

Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am  
Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (Urk. 2 = Urk. 5/66): 

1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich für die Dauer 

des Verfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'800.– zu be-

zahlen, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im 

Voraus auf den ersten eines jeden Monats. Der Kläger ist berechtigt, bereits 

geleistete Unterhaltsbeiträge an seine Zahlungspflicht anzurechnen. 

2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die beiden Kinder C._____, 

geb. tt.mm.2004, und D._____, geboren tt.mm.2006, je Fr. 1'600.– zuzüglich 

gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen, rückwirkend ab 

dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den ersten 

eines jeden Monats. Der Kläger ist berechtigt, bereits geleistete Unterhalts-

beiträge an seine Zahlungspflicht anzurechnen. 

3. (Mitteilungssatz) 

4. (Rechtsmittelbelehrung) 

 

Berufungsanträge: 

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): 
 
1.  Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 

2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten für sich persönlich für die Dauer des Verfahrens ei-
nen monatlichen Unterhaltsbeitrag von maximal Fr. 7'300.–, rückwirkend ab 
dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten 
eines jeden Monats sowie maximal Fr. 6'300.– ab dem 1. Januar 2015 für 
die Dauer des Scheidungsverfahrens zu bezahlen;  

 
Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 
2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger berech-
tigt zu erklären, die von ihm ab dem 1. Oktober 0212 bis zum 1. Juli 2014 
geleisteten Unterhaltszahlungen von insgesamt Fr. 231'700.00 (inkl. Kinder-
zulagen) anzurechnen;  

 

- 4 - 

2.  Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 
2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger zu ver-
pflichten, der Beklagten für die beiden Kinder C._____, geb. tt.mm.2004 und 
D._____, geb. am tt.mm.2006 je Fr. 1'500.–, rückwirkend ab dem 1. Oktober 
2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Mo-
nats, zu bezahlen;  
 
Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 
2014 (Geschäfts-Nr.: FE120264) aufzuheben und es sei der Kläger berech-
tigt zu erklären, die von ihm ab dem 1. Oktober 2012 geleisteten Unterhalts-
zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 231'700.– (inkl. Kinderzulagen) 
anzurechnen;  

3.  Es sei der Kläger berechtigt zu erklären, allfällige zu viel geleistete Unter-
haltsbeiträge im Falle der Gutheissung seiner Berufung von der Beklagten 
zurückzuverlangen oder die zu viel geleisteten Unterhaltszahlungen mit all-
fällig geschuldeten güterrechtlichen Ausgleichszahlungen zu verrechnen;  
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 
Beklagten.  

 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 2): 
 
1.  Es sei auf die Berufung nicht einzutreten. 
2.  Eventualiter sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Verfügung 

des Bezirksgerichts Horgen vom 10. Juli 2014 zu bestätigen. 
3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) 

zu Lasten des Berufungsklägers. 
Prozessualer Antrag: 

Es sei die vom Berufungskläger eingereichte Beilage 2 (act. 4/2) aus dem 
Recht zu weisen. 

 
Editionsbegehren (Urk. 10 S. 12), falls das Obergericht auf die Berufung eintrete 
(mit Hinweis auf Urk. 5/57 Rz 6.3.5):  

Es sei der Kläger zu verpflichten, lückenlose Unterlagen und Auskünfte zu 
sämtlichen vertraglichen Abreden zwischen ihm und der E._____ AG, samt 
allen Nebenabreden, betreffend das Verwaltungsratsmandat zu edieren, 
wobei diese im Unterlassungsfall direkt bei der E._____ AG, … [Adresse], 
zu edieren sind. 

 
 

- 5 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien schlossen am tt. Oktober 2005 die Ehe. Sie sind die Eltern 

der Kinder C._____ (geboren am tt.mm.2004) und D._____ (geboren am 

tt.mm.2006). Im Oktober 2008 nahmen die Parteien das Getrenntleben auf. Mit 

Eingabe vom 2. November 2012 reichte der Kläger und Berufungskläger (nach-

folgend Kläger) bei der Vorinstanz die Scheidungsklage samt Beilagen ein (Urk. 

5/1 - Urk. 5/4, Urk. 5/5/3-8). An der Einigungsverhandlung vom 15. März 2013 

konnte eine Teilvereinbarung über die Kinderbelange und den Ausgleich der be-

ruflichen Vorsorge erzielt werden (Urk. 5/21, Prot. VI S. 4 und S. 12). Betreffend 

die offen gebliebenen Scheidungsnebenfolgen reichte der Kläger eine schriftliche 

Klagebegründung am 10. Juni 2013 ein (Urk. 5/27). Die Klageantwort der Beklag-

ten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) datiert vom 30. September 

2013. Darin verlangte sie unter anderem den Erlass von Unterhaltszahlungen für 

die Dauer des Verfahrens mit dem eingangs wiedergegebenen Antrag (Urk. 5/35 

S. 4). 

 An der Instruktionsverhandlung/Verhandlung vom 28. Februar 2014 über 

diese beantragten vorsorglichen Massnahmen konnte keine Einigung erzielt wer-

den. Der Kläger reichte anlässlich der Verhandlung die Gesuchsantwort mit den 

oben aufgeführten Anträgen ein (Urk. 5/45, Prot. VI S. 18). Zu den darin enthalte-

nen Noven reichte die Beklagte ihre Stellungnahme mit Eingabe vom 23. Mai 

2014 ein (Urk. 5/57). Die Stellungnahme samt Beilagen wurde dem Kläger am 26. 

Mai 2014 zugestellt (Urk. 5/59). 

 2. Am 10. Juli 2014 erliess die Vorinstanz den oben zitierten vorsorglichen 

Massnahmeentscheid (Urk. 2). Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung 

vom 25. Juli 2014 mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Die Prozesskauti-

on von Fr. 5'500.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 36). Die Berufungsantwort da-

tiert vom 18. September 2014 (Urk. 10). Sie wurde dem Kläger am 1. Oktober 

2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 4). 

- 6 - 

 3. Ein weiteres Rechtsmittelverfahren zwischen den Parteien ist derzeit bei 

der Kammer unter der Geschäfts-Nr. LY140035 hängig. Auf die Parteivorbringen 

ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforder-

lich ist. 

 II. 

 1. Wie erwähnt, fand am 28. Februar 2014 eine Instruktionsverhandlung und 

Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt. Die Parteien waren aufgefor-

dert worden, zur Verhandlung unabhängig des Beizugs eines Vertreters persön-

lich zu erscheinen, da zu einer persönlichen Befragung der Parteien durch das 

Gericht nach Art. 56 ZPO vorgeladen werde (Urk. 5/37). Die Verhandlung begann 

um 13.30 Uhr mit der Präsentation eines Vergleichsvorschlages durch das Ge-

richt. Nachdem die darauffolgenden Vergleichsgespräche gescheitert waren, gab 

die Rechtsvertreterin der Beklagten an, dass sie an ihrer Begründung zu den vor-

sorglichen Massnahmen festhalte und nichts zu ergänzen habe. Darauf reichte 

die Rechtsvertreterin des Klägers die 51-seitige Gesuchsantwort zu den vorsorgli-

chen Massnahmen unverlesen ein (Urk. 5/45). Anschliessend informierte die Vor-

sitzende die Parteien über den weiteren Verlauf des Verfahrens, insbesondere 

werde sie der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den in der eingereichten Ge-

suchsantwort enthaltenden Noven ansetzen. Ob anschliessend eine Befragung 

der Parteien durchgeführt werde, werde die Vorsitzende im Anschluss entschei-

den. Darauf schloss sie die Verhandlung um 15.25 Uhr (Prot. VI S. 18). 

 2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid unter anderem Fol-

gendes: Aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften und Beilagen der Parteien 

erscheine die Durchführung einer persönlichen Befragung nicht als zweckge-

mäss, da die Parteien bereits ausreichend Gelegenheit gehabt hätten, eigene Be-

hauptungen aufzustellen und die Positionen der Gegenseite zu bestreiten. Es sei 

davon auszugehen, dass diese Bestreitungen auch in Bezug auf die Aussagen 

der Parteien erfolgen würden. Daher rechtfertige es sich, direkt über das Begeh-

ren der Beklagten um Erlass von vorsorglichen Massnahmen zu entscheiden 

- 7 - 

(Urk. 2 S. 4). Weiter führte sie im Zusammenhang mit der Bedarfsposition "chemi-

sche Reinigung" aus, es lasse sich nicht eruieren, wie hoch die Kosten für die 

chemische Reinigung der Beklagten seien. Beispielhaft für sämtliche weiteren 

Bedarfspositionen sei an dieser Stelle festgehalten, dass auch eine persönliche 

Befragung der Beklagten nichts ändern würde, da der Kläger bereits in der Ge-

suchsantwort deutlich gemacht habe, dass er bestreite, dass der Beklagten für die 

chemische Reinigung die beantragten Kosten entstünden. Es könne der Beklag-

ten daher nur der Betrag von Fr. 20.– für diese Position angerechnet werden 

(Urk. 2 S. 10 f.). 

 3. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, das Gericht habe zu Unrecht 

auf eine persönliche Befragung der Parteien verzichtet, obschon der Sachverhalt 

trotz umfangreicher Ausführungen dem Gericht offensichtlich nicht klar und viele 

Positionen beidseitig bestritten seien. Die Parteien müssten persönlich an der 

Verhandlung erscheinen, insbesondere auch damit sie befragt werden könnten. 

Die persönliche Befragung sei daher im Berufungsverfahren nachzuholen oder 

die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Parteien persönlich 

befrage und danach neu entscheide. Die Vorinstanz habe diverse Standpunkte 

des Klägers nicht übernommen, weil diese anlässlich der Instruktionsverhandlung 

vom 28. Februar 2014 noch nicht vollständig belegt und von der Beklagten wider 

besseres Wissen in ihrer Stellungnahme zu den Noven bestritten seien. Hätte die 

Vorinstanz die Parteien danach zu einer Parteibefragung eingeladen, hätten allfäl-

lige Unklarheiten ohne Weiteres ausgeräumt werden können. Der Kläger hätte im 

Rahmen einer Parteibefragung seinen Standpunkt glaubhaft machen können. Er 

habe seine Befragung offeriert und nie darauf verzichtet. Das Gericht habe die 

Parteien am 28. Februar 2014 bloss deshalb nicht befragt, weil keine formelle 

Verhandlung durchgeführt worden sei und die Rechtsvertreterin des Klägers die 

Plädoyernotizen unverlesen zu den Akten gereicht habe, da die Zeit zufolge der 

erfolglos geführten Konventionsgespräche an jenem Freitagnachmittag schon 

fortgeschritten gewesen sei. Es sei üblich und notwendig, dass die Parteien, un-

abhängig von der Dimension ihrer schriftlichen Ausführungen, in einem summari-

schen Verfahren befragt werden müssten (Urk. 1 S. 6 f.).  

- 8 - 

 4. Die Beklagte hingegen beanstandet das Auslassen der persönlichen Be-

fragung im Ergebnis nicht: Die Vorinstanz habe mit guten Gründen auf die per-

sönliche Befragung der Parteien verzichtet. Im Übrigen seien diverse Ausgabepo-

sitionen der Beklagten ebenfalls mit dem Argument gekürzt worden, sie hätte die-

se (über die belegten Ausgaben hinaus) nicht glaubhaft machen können. Auch sie 

habe eine Befragung explizit beantragt. Eine Ungleichbehandlung der Parteien sei 

somit nicht gegeben. Schliesslich sei es notorisch, dass bei bestrittenen Positio-

nen eine persönliche Befragung keine Klarheit bringe, da jede Partei nur ihren ei-

genen Standpunkt bekräftige. Der Beweiswert solcher Befragungen sei daher ge-

ring und deshalb nur bedingt geeignet, die Bedarfsauslagen rechtsgenüglich 

nachzuweisen. Mithin könne damit – es gehe "nur" um Unterhaltsbeiträge – nichts 

weiter gewonnen werden (Urk. 10 S. 8).  

 5. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht vorliegend auf die persönliche 

Befragung der Parteien im Rahmen einer mündlichen Verhandlung verzichten 

durfte. Ist dies zu verneinen, ist über eine Rückweisung zu entscheiden.  

 a) Das Bundesgericht hielt bereits unter altem Recht unter Hinweis auf Leh-

re und Rechtsprechung fest, dass nicht nur im strittigen Eheschutzverfahren eine 

mündliche Verhandlung unabdingbar sei, sondern auch im Massnahmeverfahren 

des Scheidungsprozesses. Dies im Unterschied zum Massnahmeverfahren im 

Abänderungsprozess (BGer 5P.349/2001 E. 3, vom 6. November 2001 m.w.H.).  

 b) Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die bis anhin geltende Recht-

sprechung unter dem neuen Recht nicht mehr ihre Gültigkeit behalten sollte: Ge-

mäss Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO ist das Eheschutzverfahren – von klaren und un-

bestrittenen Verhältnissen abgesehen – mündlich und die Parteien haben persön-

lich zu erscheinen. Somit kann in aller Regel auf die direkte Befragung der Partei-

en zur Klärung des Sachverhalts und zur Anordnung der verschiedenen Mass-

nahmen nicht verzichtet werden (ZK-ZPO, Sutter-Somm/Vontobel, Art. 273 N 6 

m.w.H.; Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, Art. 273 N 10; BK-Spycher, Art. 273 N 4 ff.; Beschluss des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2013, LE130028, E. 3.4). 

Durch den daraus resultierenden direkten Kontakt des Gerichts mit den Parteien 

- 9 - 

kann, auch im Hinblick auf die vorgeschriebene eingeschränkte Untersuchungs-

maxime (Art. 272 ZPO), die Aufklärungs- und Fragepflicht durch das Gericht op-

timal ausgeübt werden. Auch bietet der direkte Kontakt den Vorteil, einen persön-

lichen Eindruck der Parteien zu erhalten, und dient der Prozessbeschleunigung, 

was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht (ZK-ZPO, Sutter-

Somm/Vontobel, Art. 273 N 5).  

 Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO sind für vorsorgliche Massnahmen während 

des Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz 

der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Dies gilt sowohl in verfah-

rensrechtlicher als auch in materieller Hinsicht (KUKO ZPO-Van de Graaf, 

Art. 276 N 3; DIKE-ZPO, Dolge, Art. 276 N 14), dies nur schon, damit das Gericht 

seiner Untersuchungspflicht nachkommen kann (Dolge, a.a.O.). 

 c) Zwar macht die Beklagte geltend, bei einer persönlichen Befragung werde 

jeweils nur die gegnerische Position bestritten (Urk. 10 S. 8). Dem ist entgegen-

zuhalten, dass der Zweck der persönlichen Befragung auch darin besteht, dass 

die Partei regelmässig mehr weiss, als sich aus den Vorträgen der Anwälte ergibt. 

Erst die Parteibefragung gibt häufig die Grundlage für eine gütliche Prozesserle-

digung. Zu beachten ist sodann, dass die die Parteiaussagen begleitenden nicht 

verbalen Signale wie Mimik, Gestik, Sprachmelodie, Lautstärke und Unterbre-

chungen oft zuverlässiger sind als Worte (Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommen-

tar, Art. 158 aZGB N 121). Das persönliche Anhörungsrecht ergibt sich zudem 

aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO), welchem grundsätzlich 

volle Beachtung zu schenken ist (ZK-ZPO, Sutter-Somm/Vontobel, Art. 273 N 8). 

Auch leitet sich das Recht auf persönliche Teilnahme, d.h. auf mündliche Ver-

handlung, für eherechtliche Verfahren aus Art. 6 EMRK ab (5P.186/2001 vom 

24. Juli 2001 E. 3. b) m.w.H.). Es ist somit grundsätzlich von einem Obligatorium 

der persönlichen Befragung der Parteien im strittigen Massnahmeverfahren aus-

zugehen. Ausnahmen davon sind z.B. bei Geisteskrankheit oder unbekannter 

Abwesenheit erlaubt (Spühler/Frei-Maurer, a.a.O.).  

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/eddc4ea5-1065-4aad-aa7b-5ff005425730/575c3ecf-0465-4b6c-ae21-64cb3a288f9b?source=document-link&SP=10|p2owvk

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 d) Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien nie persönlich befragt. Statt-

dessen trifft sie einerseits zahlreiche Annahmen, ohne die Parteien – wie im Ge-

setz gemäss analoger Verweisung in Art. 276 Abs. 1 ZPO vorgeschrieben und 

von den Parteien beantragt – zu den umstrittenen Punkten zu befragen. Anderer-

seits wirft sie dem Kläger wiederholt vor, dass er seiner Glaubhaftmachungspflicht 

nicht nachgekommen sei (vgl. etwa Urk. 2 S. 38 f., S. 43, S. 45). Somit stellt sie 

den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig fest und verletzt das 

Recht des Klägers auf Beweis, indem sie das zentrale Glaubhaftmachungsmittel 

der persönlichen Befragung nicht abgenommen hat.  

 e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif 

ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt an-

stelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK-ZPO, Reetz/Hilber, Art. 318 N 35 

m.w.H.). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als vor Vorinstanz überhaupt 

keine persönliche Befragung der Parteien zu den umstrittenen Punkten stattge-

funden hat und die Berufungsinstanz daher durch eine nachträgliche persönliche 

Befragung im Berufungsverfahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrneh-

men würde. Hinzu kommt, dass im Falle einer umfassenden persönlichen Befra-

gung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen 

entscheiden würde und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden.  

 Somit rechtfertigt es sich, das Verfahren zur Durchführung einer persönli-

chen Befragung und neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c 

Ziff. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist über die beiden in der Berufungsantwort 

gestellten prozessualen Begehren der Beklagten nicht zu entscheiden (Urk. 10 

S. 2 und S. 12). 

III. 

 Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz in einem Rück-

weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens 

der Vorinstanz überlassen, also vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhän-

- 11 - 

gig machen. Anders vorzugehen ist nur, wenn besondere – hier nicht ersichtliche 

– Gründe vorliegen, wie beispielsweise bei mut- oder böswilligem Prozessieren. 

Die Höhe ihrer Gerichtskosten muss die obere Instanz aber selber festlegen (Bot-

schaft ZPO, S. 7296; ZK-ZPO, Jenny, Art. 104 N 11). Die Entscheidgebühr für 

das Berufungsverfahren ist in Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1, 8 Abs. 1, 10 

Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Der Entscheid über 

die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endent-

scheid der Vorinstanz vorzubehalten. 

 

Es wird beschlossen:  

1. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 

2014 (FE120264-F/Z09) wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung 

des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

3. Die Höhe der Parteientschädigung im Berufungsverfahren sowie die Verle-

gung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem neuen Ent-

scheid der Vorinstanz vorbehalten. Die Vorinstanz wird darauf hingewiesen, 

dass der Kläger für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von 

Fr. 5'500.– geleistet hat. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, 

Einzelgericht, je gegen Empfangsschein. 

Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbe-

nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt. 

- 12 - 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

Zürich, 19. Dezember 2014 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Dr. D. Oser 
 
versandt am:  
kt 
 

	Beschluss vom 19. Dezember 2014
	Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 5/35 S. 4):
	Rechtsbegehren des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 5/45 S. 1 f.):
	Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am  Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (Urk. 2 = Urk. 5/66):
	1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 9'800.– zu bezahlen, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den ersten ein...
	2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die beiden Kinder C._____, geb. tt.mm.2004, und D._____, geboren tt.mm.2006, je Fr. 1'600.– zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2012, z...
	3. (Mitteilungssatz)
	4. (Rechtsmittelbelehrung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	1. Die Parteien schlossen am tt. Oktober 2005 die Ehe. Sie sind die Eltern der Kinder C._____ (geboren am tt.mm.2004) und D._____ (geboren am tt.mm.2006). Im Oktober 2008 nahmen die Parteien das Getrenntleben auf. Mit Eingabe vom 2. November 2012 rei...
	An der Instruktionsverhandlung/Verhandlung vom 28. Februar 2014 über diese beantragten vorsorglichen Massnahmen konnte keine Einigung erzielt werden. Der Kläger reichte anlässlich der Verhandlung die Gesuchsantwort mit den oben aufgeführten Anträgen ...
	2. Am 10. Juli 2014 erliess die Vorinstanz den oben zitierten vorsorglichen Massnahmeentscheid (Urk. 2). Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung vom 25. Juli 2014 mit den oben aufgeführten Anträgen (Urk. 1). Die Prozesskaution von Fr. 5'500.–...
	3. Ein weiteres Rechtsmittelverfahren zwischen den Parteien ist derzeit bei der Kammer unter der Geschäfts-Nr. LY140035 hängig. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
	II.
	1. Wie erwähnt, fand am 28. Februar 2014 eine Instruktionsverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen statt. Die Parteien waren aufgefordert worden, zur Verhandlung unabhängig des Beizugs eines Vertreters persönlich zu erscheinen, da zu ...
	2. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid unter anderem Folgendes: Aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften und Beilagen der Parteien erscheine die Durchführung einer persönlichen Befragung nicht als zweckgemäss, da die Parteien bereits au...
	3. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, das Gericht habe zu Unrecht auf eine persönliche Befragung der Parteien verzichtet, obschon der Sachverhalt trotz umfangreicher Ausführungen dem Gericht offensichtlich nicht klar und viele Positionen beidsei...
	4. Die Beklagte hingegen beanstandet das Auslassen der persönlichen Befragung im Ergebnis nicht: Die Vorinstanz habe mit guten Gründen auf die persönliche Befragung der Parteien verzichtet. Im Übrigen seien diverse Ausgabepositionen der Beklagten ebe...
	5. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht vorliegend auf die persönliche Befragung der Parteien im Rahmen einer mündlichen Verhandlung verzichten durfte. Ist dies zu verneinen, ist über eine Rückweisung zu entscheiden.
	a) Das Bundesgericht hielt bereits unter altem Recht unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung fest, dass nicht nur im strittigen Eheschutzverfahren eine mündliche Verhandlung unabdingbar sei, sondern auch im Massnahmeverfahren des Scheidungsprozess...
	b) Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die bis anhin geltende Rechtsprechung unter dem neuen Recht nicht mehr ihre Gültigkeit behalten sollte: Gemäss Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO ist das Eheschutzverfahren – von klaren und unbestrittenen Verhältni...
	Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO sind für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Dies gilt sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in materi...
	c) Zwar macht die Beklagte geltend, bei einer persönlichen Befragung werde jeweils nur die gegnerische Position bestritten (Urk. 10 S. 8). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Zweck der persönlichen Befragung auch darin besteht, dass die Partei regelmä...
	d) Vorliegend hat die Vorinstanz die Parteien nie persönlich befragt. Stattdessen trifft sie einerseits zahlreiche Annahmen, ohne die Parteien – wie im Gesetz gemäss analoger Verweisung in Art. 276 Abs. 1 ZPO vorgeschrieben und von den Parteien bean...
	e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK-ZPO, Reetz/Hilber, Art. 318 N 35 m.w.H.). Dies gilt im...
	Somit rechtfertigt es sich, das Verfahren zur Durchführung einer persönlichen Befragung und neuer Entscheidung zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist über die beiden in der Berufungsantwort gestellten prozessu...
	III.
	Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz in einem Rückweisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen, also vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig machen. Anders vorzugeh...
	Es wird beschlossen:
	1. Die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 10. Juli 2014 (FE120264-F/Z09) wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	3. Die Höhe der Parteientschädigung im Berufungsverfahren sowie die Verlegung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. Die Vorinstanz wird darauf hingewiesen, dass der Kläger für das Berufungsverfa...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht, je gegen Empfangsschein.
	Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.
	5.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...