# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 797603ce-a11e-58b4-9885-29e3b1149de8
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-10
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 10.11.2016 VG.2016.00107 (VG.2016.447)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2016-00107_2016-11-10.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 10. November 2016

  
	
   

  
	
   

  
	
  I. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2016.00107

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______AG

    	
    Beschwerdeführerin

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Alters- und Pflegeheime Glarus Nord

    	
    Beschwerdegegnerin

    

  

  
	
   

  
	
  	
    vertreten durch Rechtsanwalt B.______

    

  
  

  
	
   

  
	
   

  
	
  und

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    C.______AG

    	
    Beigeladene

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
  Vergabe Landschaftsarchitektur

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I.

  
	
  1.

  
	
  1.1
  Die Alters- und Pflegeheime Glarus Nord schrieben die Beschaffung der mit dem
  Umbau und der Erweiterung des Alters- und Pflegeheim Letz in Zusammenhang stehenden
  Landschaftsarchitektur am 14. Juli 2016 im Amtsblatt
  des Kantons Glarus und auf der Internetplattform Simap im offenen Verfahren
  aus.

  
	
   

  
	
  1.2
  Mit Verfügung vom 16.  September 2016 erteilten die Alters- und
  Pflegeheime Glarus Nord der C.______AG den Zuschlag für die
  Landschaftsarchitektur zu einem Preis von Fr. 220'136.- (inkl.
  Mehrwertsteuer) und führten mit Schreiben vom 22. September 2016
  gegenüber der A.______AG aus, dass sie für die Arbeiten nicht habe berücksichtigt
  werden können.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  In
  der Folge erhob die A.______AG am 29. September 2016 beim
  Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Alters- und Pflegeheime
  Glarus Nord vom 16. September 2016 und beantragte sinngemäss deren
  Aufhebung sowie den Zuschlag an sie.

  
	
   

  
	
  Die
  Alters- und Pflegeheime Glarus Nord liessen sich am 18. Oktober 2016 vernehmen
  und beantragten die Abweisung der Beschwerde; alles unter Kosten- und
  Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG. 

  
	
   

  
	
  Die
  am 30. September 2016 ins Verfahren beigeladene C.______AG reichte
  innert Frist keine Stellungnahme ein.

  
	
   

  
	
  II.

  
	
  1.

  
	
  1.1 Gemäss Art. 35 f. des kantonalen
  Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) i.V.m. Art. 105
  Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
  4. Mai 1989 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden
  Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist
  auf die Beschwerde einzutreten.

  
	
   

  
	
  1.2 Gemäss Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der
  Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
  des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
  rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt
  hingegen eine Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2
  SubmG und Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 der Interkantonalen
  Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
  1994 bzw. vom 15. März 2001 [IVöB]).

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin
  habe ihr Angebot nicht nach den im Programm vom 12. Juli 2016
  aufgeführten Zuschlagskriterien bewertet. Zudem habe sie die darin
  enthaltenen Kriterien nicht transparent dargestellt und in der Bewertung
  nicht nachvollziehbar eingesetzt. Ferner sei die Bausumme der Referenzobjekte
  sowohl für das Kriterium der Referenzen vom Planungsbüro als auch für die
  Bewertung der vorgesehenen Schlüsselperson eingesetzt worden. Dies werfe die
  Frage auf, was die Bausumme mit der Bewertung der vorgesehenen
  Schlüsselperson zu tun habe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sage
  eine tiefere Bausumme nämlich nichts über die Person oder die Komplexität der
  Aufgabe aus. Festzuhalten sei, dass ohne den erneuten Beizug der Bausumme für
  die Bewertung der Schlüsselperson, ihr Angebot die höhere Punktzahl als
  dasjenige der Beigeladenen erreicht hätte, weshalb sie im Vergabeverfahren
  obsiegt hätte. Folglich sei der Zuschlag an sie zu erteilen.

  
	
   

  
	
  2.2 Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, sie habe
  die Zuschlagskriterien den Bewerbern rechtsgenüglich bekannt gegeben.
  Insbesondere gehe aus dem Programm vom 12. Juli 2016 hervor, dass die
  Referenzen des Planungsbüros und die Referenzen der Schlüsselperson separate
  Kriterien seien, welche getrennt voneinander in die Bewertung einfliessen
  würden. Weiter sei die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar
  ersichtlich und ebenso, dass eine Detailbewertung der Hauptkriterien stattfinden
  werde. Dagegen seien die in den Detailbewertungen bewerteten Subkriterien
  nicht vorzeitig bekannt gegeben worden, was aber nicht notwendig gewesen sei,
  da diese nur der Konkretisierung der Hauptkriterien dienen würden. Insgesamt
  sei eine solche Detailbewertung ausreichend transparent, trage der
  Gleichbehandlung Rechnung und sei sinnvoll sowie geeignet. Die Bewertung der
  Unterkriterien sei anhand der Angaben im Bewerbungsformular sowie aufgrund
  von linearen Punkteskalen erfolgt und es seien sämtliche Subkriterien in der
  Detailbewertung gleich gewichtet worden. Eine solche Bewertung müsse zulässig
  sein, damit die Zuschlagsbehörde den notwendigen Bewertungsspielraum habe.
  Schliesslich sei die Bausumme zu Recht als Kriterium bei der Bewertung der
  Schlüsselperson miteingeflossen. So seien die von der Schlüsselperson betreuten
  Projekte ebenso wichtig wie diejenigen des Planungsbüros. Zudem sei die Schlüsselperson
  diejenige, welche das Projekt betreue, weshalb es ohne Weiteres auf deren
  Erfahrung ankomme. Darüber hinaus sage die Grösse der Referenzprojekte etwas
  über die Fähigkeiten, Kompetenzen und Erfahrung der Schlüsselperson aus.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Nach Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. b
  i.V.m. Art. 36 SubmG kann die Ausschreibung des Auftrags innert zehn
  Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Erachtet ein
  Anbieter ein oder mehrere Zuschlagskriterien als unzulässig und ist der
  geltend gemachte Mangel bereits aus den rechtzeitig erhältlich gemachten Ausschreibungsunterlagen
  ersichtlich, muss er die entsprechende Rüge mit der Beschwerde gegen die
  Ausschreibung vorbringen (VGer-Urteil VG.2015.00087 vom 29. Oktober 2015
  E. 2.2.1). Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden
  sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind
  hier allerdings keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 141 II 307
  E. 6.7 in fine).

  
	
   

  
	
  3.2 Vorliegend wurden die Hauptkriterien in den
  Ausschreibungsunterlagen genannt (vgl. Programm Planersubmission vom
  12. Juli 2016). Folglich wusste die Beschwerdeführerin, dass bei der
  materiellen Beurteilung ihrer Offerte die Kriterien Honorarofferte, Qualität
  der Auftragsanalyse (inkl. Lösungsansatz), Referenzen des Planungsbüros, Referenzen
  der für das Projekt vorgesehenen Schlüsselpersonen sowie die Lehrlingsausbildung
  relevant sein würden. Obwohl bei den Referenz-objekten jeweils die Bausumme
  angegeben werden musste, war es für die Beschwerdeführerin aus den Ausschreibungsunterlagen
  nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Bewertung der Schlüsselperson auch
  von der Bausumme der angegebenen Referenzobjekte abhängt und eine höhere
  Bausumme zu einer entsprechend höheren Bewertung führt. Dementsprechend
  musste die Beschwerdeführerin die Rüge, dass auf die Bausumme bei der
  Bewertung des Kriteriums Schlüsselperson nicht abgestellt werden dürfe, nicht
  bereits gegen die Ausschreibung vorbringen.

  
	
   

  
	
  4.

  
	
  4.1 Gemäss
  Art. 30 Abs. 1 SubmG erhält grundsätzlich das wirtschaftlich
  günstigste Angebot den Zuschlag. Neben dem Preis können auch die
  Wirtschaftlichkeit, die Garantie- und Unterhaltsleistungen, der Kundendienst,
  die Betriebskosten, der technische Wert, die Zweckmässigkeit, die Ästhetik,
  die Umweltverträglichkeit, die Erfahrung und Fachkompetenz, die Aus- und
  Weiterbildung sowie soziale Aspekte berücksichtigt werden (vgl. auch
  Art. 13 Abs. 1 lit. f IVöB). Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien
  verfügt die Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben über eine
  erhebliche Ausgestaltungsfreiheit (Peter Galli
  et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf
  2013, Rz. 873). Ebenso steht ihr beim Entscheid darüber, welches Angebot das
  wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (statt
  vieler BGE 125 II 86 E. 6). Die festgesetzten Zuschlags- und
  Unterkriterien mitsamt der Gewichtung sind für die Vergabebehörde bei der
  Zuschlagserteilung verbindlich und schränken dementsprechend ihr Ermessen ein
  (Galli et al., Rz. 859).

  
	
   

  
	
  4.2 Bei der Rechts- und Sachverhaltskontrolle der
  Angebotsbewertung auferlegt sich das Gericht Zurückhaltung, da die
  Vergabebehörde einerseits mit den tatsächlichen Verhältnissen der
  Ausschreibung besser vertraut ist und andererseits über mehr Fachwissen
  verfügt (BGE 125 II 86 E. 6).

  
	
   

  
	
  4.3 Die massgeblichen Zuschlagskriterien und deren
  Gewichtung sind in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer
  Bedeutung bekanntzugeben (Art. 30 Abs. 3 SubmG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 lit. k der
  Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 [SubmV]). Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung
  der publizierten Zuschlagskriterien dienen, müssen vorgängig nicht bekannt
  gegeben werden (Galli et al., Rz. 849). Eine Ausnahme davon besteht dann,
  wenn die Behörde gewichtete Unterkriterien bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung
  konkret formuliert und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen
  festgelegt hat, das sie für die Bewertung der Offerten auch anzuwenden gedenkt
  (BGer-Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1). Ob die
  Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent sind, ergibt sich
  aus den gesamten Umständen des Einzelfalls (BGer-Urteil 2P.172/2002 vom
  10. März 2003 E. 2.3). 

  
	
   

  
	
  4.4
  Eine Bewertung der Angebote anhand
  eines anders strukturierten und stärker differenzierten Kriterienkatalogs ist
  zulässig, solange darin keine substantielle materielle Änderung des Ausschreibungsinhalts
  liegt und kein Anbieter darzutun vermag, dass sich die Divergenz auf die
  Ausgestaltung seiner Offerte ausgewirkt hat und kausal für den Nichterhalt
  des Zuschlags war (BGer-Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 E. 4d).
  Die Prinzipien der Transparenz sowie der Nichtdiskriminierung der
  Anbieterinnen gebieten, dass im Laufe des Submissionsverfahrens und nach
  Abgabe der Angebote die Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung
  nicht oder nur ausnahmsweise und unter Einhaltung der soeben genannten
  Grundsätze geändert werden dürfen (Galli et al., Rz. 914 ff.). Die Bewertung
  der Angebote soll gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen werden,
  das den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der
  Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt und auf
  alle Angebote gleich angewandt wird (vgl. VGer ZH-Urteil VB.2010.00568 vom
  12. Januar 2011 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen, www.vgr.zh.ch).

  
	
   

  
	
  5.

  
	
  5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht nicht
  vor, dass die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Zuschlagskriterien
  für die streitbetroffene Vergabe ungeeignet oder die Gewichtungen der
  Kriterien mangelhaft seien. Näher zu prüfen ist hingegen, ob die Bausummen
  der angegebenen Referenzobjekte für die Bewertung der Schlüsselpersonen
  herangezogen werden durften.

  
	
   

  
	
  5.1.1 Mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen
  ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin darin nur die oben genannten
  Hauptkriterien aufführte und es im Zeitpunkt der Ausschreibung gänzlich unterliess,
  gewichtete Unterkriterien konkret zu formulieren und ein Schema mit festen
  prozentualen Gewichtungen festzulegen, welches sie für die Bewertung der
  Offerten anwenden wollte. Dagegen handelt es sich bei den von ihr verwendeten
  Detailkriterien aber nicht um solche, welche vorgängig auszuschreiben gewesen
  wären. Vielmehr sind es solche, welche einzig der
  Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Nach dem
  Dargelegten war sie somit nicht dazu verpflichtet, diese in den Ausschreibungsunterlagen
  explizit zu erwähnen (vgl. vorstehende E. II/4.3).

  
	
   

  
	
  5.1.2 Sodann war es für die Beschwerdeführerin
  anhand der Ausschreibungsunterlagen ohne Weiteres zu erkennen, dass die
  Zuschlagskriterien einzeln bzw. detailliert bewertet werden würden. Dafür
  spricht, dass die Beschwerdegegnerin diverse Angaben sowie Beilagen in Bezug
  auf die einzelnen Zuschlagskriterien als notwendig qualifizierte. Dies
  unterstrich sie mit der Androhung, dass nicht vollständig ausgefüllte
  Teilnahmeanträge oder solche, bei den Unterlagen oder Beilagen fehlten, vom
  Verfahren ausgeschlossen werden würden. Folglich musste der Beschwerdeführerin
  bewusst gewesen sein, dass die beizubringenden Angaben und Beilagen in die
  Bewertung der einzelnen Kriterien miteinfliessen würden. Sodann hielt die
  Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen beispielsweise fest, die Lösungsansätze
  seien so darzustellen, dass eine Beurteilung des Zuschlagkriteriums
  Auftragsanalyse ermöglicht werde, womit sie implizit ausführte, dass eine
  Detailbewertung vorgenommen werde. Schliesslich ist mit der Beschwerdegegnerin
  darin einig zu gehen, dass sie die Bewerbungsformulare B1 - B7 weitgehend den
  Empfehlungen gemäss Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen der
  Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen
  Bauherren (KBOB) vom Juni 2015 nachbildete und so formulierte, dass sie für
  eine Einzelbewertung der Zuschlagskriterien dienen können. 

  
	
   

  
	
  5.2 

  
	
  5.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die
  Bausumme der angegebenen Referenzobjekte sei für die Bewertung der
  Schlüsselpersonen ein untaugliches Kriterium, kann ihr nicht gefolgt werden. So erscheint es als nachvollziehbar und schlüssig,
  dass die Bausumme eines Referenzprojekts etwas über die Grösse und die
  Komplexität der bisher bewältigten Bauvorhaben aussagt und damit für oder
  gegen den Erfahrungsschatz einer Schlüsselperson mit Projekten ähnlicher Grössenordnungen
  spricht. Dies trifft auch auf die Punkte Erfahrung und Ausbildung zu, welche
  beim Kriterium der Schlüsselperson ebenfalls miteinbezogen wurden. Insgesamt
  sind die einzelnen Punkte geeignet, die Geeignetheit der Schlüsselperson zu
  konkretisieren. Dass dies bei den übrigen Kriterien nicht zutrifft, bringt
  die Beschwerdeführerin dabei zu Recht nicht vor.

  
	
   

  
	
  5.2.2 Ferner wurde bei der Detailbewertung durch
  die miteinbezogenen Konkretisierungen keine andere als die ursprünglich
  ausgeschriebene Gewichtung gewählt. Wie die Beschwerdegegnerin diesbezüglich
  richtigerweise anmerkt, wurden sämtliche Punkte innerhalb der Zuschlagskriterien
  nach einer linearverlaufenden Skala bewertet, weshalb deren relative Gewichtung nicht geändert wurde. Nach dem
  Dargelegten ist dieses Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. vorstehende
  E. II/4.4).

  
	
   

  
	
  5.3 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen,
  als dass die Beschwerdegegnerin die Zuschlagskriterien bei ihrer Bewertung
  abweichend von den Ausschreibungsunterlagen betitelte. So nannte sie das
  ausgeschriebene Hauptkriterium "Qualität der Auftragsanalyse und
  Lösungsansätze" in der Bewertung neu "Zugang" und kürzte die
  Hauptkriterien "Referenzen Schlüsselperson" und "Referenzen
  Planungsbüro" auf "Schlüsselperson" und
  "Planungsbüro". Dadurch hat die Beschwerdegegnerin aber kein
  anderes als das ursprünglich vorgesehene Verfahren oder eine andere
  Gewichtung gewählt. Weder wurde dadurch ein Verfahrensteilnehmer
  benachteiligt noch wurde der Transparenz ungenügend Rechnung getragen,
  weshalb es einem überspitzen Formalismus gleichkäme, wenn man das Verfahren
  deshalb wiederholen würde. Folglich kann der Beschwerdegegnerin die
  abweichende Betitelung bei der Gesamtbewertung nicht zum Nachteil gereichen.

  
	
   

  
	
  6.

  
	
  Zusammenfassend ergibt
  sich, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen kein Recht verletzte.
  Insbesondere verstiess sie mit der vorgenommenen Detailbewertung nicht gegen
  die in Submissionsverfahren geltenden Grundsätze der Transparenz und der
  Nichtdiskriminierung der Anbieter. Die Zuschlagskriterien wurden genügend bekannt
  gegeben und sie wurden bei der Gesamtbewertung in zulässiger Weise gewichtet.
  Dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen von dem ihr zustehenden Ermessen
  abwich, ergibt sich weder aus den Akten noch aus dem von der Beschwerdeführerin
  Vorgebrachten. Die Würdigung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
  Beigeladenen anhand der publizierten Zuschlagskriterien erscheint insgesamt
  als sachgerecht und vertretbar, weshalb die Zuschlagsverfügung zu schützen
  ist.

  
	
   

  
	
  Dies führt zur Abweisung
  der Beschwerde.

  
	
   

  
	
  III.

  
	
  1.

  
	
  Die pauschale
  Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- ist ausgangsgemäss der unterliegenden
  Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG)
  und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu
  verrechnen. 

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  Soweit die
  Beschwerdegegnerin als selbstständige öffentlich-rechtliche Gemeindeanstalt
  eine Parteientschädigung beantragt, ist sie darauf hinzuweisen, dass die
  Beantwortung von Rechtsmitteln zum angestammten Aufgabenbereich eines Gemeinwesens
  gehört, weshalb Behörden in der Regel keine Entschädigung ausgerichtet wird,
  ausgenommen im Klageverfahren oder wenn besondere Umstände dies rechtfertigen
  (Art. 138 Abs. 4 VRG). Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise
  Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin sind
  vorliegend nicht erfüllt.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  Der geschätzte Auftragswert
  erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht
  (Art. 1 der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die
  Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
  2016 und 2017). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
  nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
  (BGG) offen.

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die
    Beschwerde wird abgewiesen.

    
	
    2.

    	
    Die
    pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin
    auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
    verrechnet.

    
	
    3.

    	
    Es
    werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]