# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5d90a60-b183-5361-906e-9f30ee9cd0db
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-31
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 31.07.2008 PE.2008.0111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0111_2008-07-31.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 31 juillet 2008

  
	
  Composition

  	
  M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X._____________, M. Y._____________,
  Etablissement médico-social, à Lausanne, 

  

 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à
  Lausanne Adm cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
         Refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail  

  
	
   

  	
  Recours X._____________ c/ décision du
  Service de l'emploi du 4 mars 2008 refusant d¿octroyer une autorisation de
  séjour et de travail à Z._____________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Par requête du 31 janvier 2008, la X._____________
a sollicité la délivrance d¿une autorisation de séjour et de travail, en
qualité d¿infirmière, en faveur de Z._____________, ressortissante bulgare,
domiciliée à Sofia.

Le SDE, selon décision du 4 mars 2008,
a prononcé un refus aux motifs que les ressortissants des nouveaux Etats de
l¿Union européenne, jusqu¿à l¿entrée en vigueur du Protocole additionnel
prévoyant l¿extension de l¿Accord sur la libre circulation des personnes,
étaient toujours considérés comme ressortissants d¿Etats tiers et qu¿une
dérogation à la priorité du recrutement ne pouvait être admise que pour le
personnel infirmier disposant d¿une formation complémentaire complète en salle
d¿opération.

B.                              
La X._____________ a recouru contre
cette décision le 26 mars 2008. Elle a notamment fait valoir qu¿elle était
confrontée à une pénurie de personnel infirmier, que l¿octroi de dérogations
aux seuls infirmiers spécialisés en salle d¿opération constituait une inégalité
de traitement injustifiée, qu¿elle avait fait paraître le 13 mars 2008 une
annonce dans le quotidien 24 Heures pour recruter du personnel diplômé, qu¿elle
n¿avait reçu que trois candidatures dépourvues de compétences certifiées, que Z._____________
avait travaillé en qualité d¿infirmière pendant vingt-huit ans, qu¿elle était
au bénéfice d¿une formation post-grade, qu¿elle était hautement qualifiée et
qu¿elle pouvait en conséquence bénéficier d¿une dérogation à la priorité du
recrutement.

C.                              
Dans ses déterminations des 6 et 20
mai 2008, le SDE a relevé que les dérogations en faveur du personnel infirmier
disposant d¿une formation complète en salle d¿opération était prévue par les
Directives de l¿Office fédéral des migrations (ODM) et qu¿elles étaient
subordonnées à des efforts de recrutement restés vains en Suisse et dans
l¿espace UE/AELE.

Aux termes d¿un mémoire complémentaire
du 13 juin 2008, la recourante a souligné que l¿interprétation donnée par le
SDE aux Directives ODM pourrait entraîner la fermeture de la plupart des
établissements sanitaires de notre pays, que la facilité accordée aux
techniciens en salle d¿opération devait l¿être également aux infirmiers
diplômés pouvant se prévaloir d¿une pratique suffisante pour exercer en salle
d¿opération et que la demande formulée en faveur de Z._____________ concernait
une infirmière en soins généraux expérimentée et hautement qualifiée qui
répondait aux exigences de compétences des Directives ODM.

La Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Aux termes de l¿art. 4 al. 1 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les
décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre
autorité n¿est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi
compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du
Service de l¿emploi. 

Déposé en temps utile, selon les
formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte
qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.

2.                               
La nouvelle loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er
janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de
la présente loi sont régies par l¿ancien droit. En l'occurrence, la demande
d'autorisation de séjour et de travail ayant été déposée après l'entrée en
vigueur de la LEtr, la décision litigieuse doit être examinée à l'aune de la
prédite loi.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance
du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986
1791 et les modifications subséquentes). 

3.                               
En dehors des cas où une disposition
légale prévoit expressément le contrôle de l¿opportunité d¿une décision, la
Cour de céans n¿exerce qu¿un contrôle en légalité, c¿est-à-dire qu'elle examine
si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou
réglementaire expresse, ou relève d¿un excès ou d¿un abus du pouvoir
d¿appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne
prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l¿autorité de
recours à l¿inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de
céans.

4.                               
a) L¿adhésion de la Bulgarie et de la
Roumanie à l¿UE, le 1er janvier 2007, n¿entraîne pas automatiquement
l¿extension à ces Etats de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
S¿agissant des délais transitoires pour les restrictions d¿accès au marché du
travail, la Roumanie et la Bulgarie feront l¿objet d¿un protocole à l¿ALCP
comme cela a déjà été fait avec l¿extension aux dix Etats membres qui ont rejoint
l¿UE en 2004 (cf. art. 10 ALCP et le protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 p.
995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la
République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de
la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de
Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la
République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur
adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril
2006, et dont les effets ont été prolongés jusqu¿au 31 mai 2009, selon la
notification faite par la Suisse le 29 mai 2007, RO 2008 p. 573). En juin 2008,
l¿Assemblée fédérale s¿est notamment prononcée en faveur de l¿extension de
l'ALCP à la Bulgarie et à la Roumanie, les deux nouveaux Etats membres de l¿UE
depuis le 1er janvier 2007. Sa décision est sujette au référendum
facultatif. La Suisse et l¿UE ont fixé une réglementation transitoire pour ces
deux pays : durant sept ans au plus après l'entrée en vigueur du protocole
(probablement dans le courant de l¿année 2009), la Suisse peut maintenir des
restrictions concernant l'accès à son marché du travail (priorité à la
main-d¿¿uvre indigène, contrôle du respect des conditions de travail et de salaire
en usage dans la localité et la profession, contingents progressifs annuels).
En outre, pendant dix ans suivant l'entrée en vigueur du protocole, elle a
aussi la possibilité d¿invoquer une clause spéciale de sauvegarde lui
permettant de réintroduire des nombres maximums en cas d'immigration excessive.
Dans l¿intervalle, s¿appliquent les règles ordinaires prévues par la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20 - et par
l¿ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à
l¿exercice d¿une activité lucrative ¿ OASA; RS 142.201 (cf. art. 10 à 12 de
l¿ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction de la libre circulation
des personnes ¿ OLCP; RS 142.203). 

b) Aux termes de l¿art. 18 LEtr, un
étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative
salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son
employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20
à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le
nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en
vue de l¿exercice d¿une activité lucrative que s¿il est démontré qu¿aucun
travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d¿un Etat avec lequel a été conclu
un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis
n¿a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives
édictées par l¿Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur
du 1er janvier 2008, l¿ordre de priorité fixé à l¿art. 21 al. 1 LEtr
exige que l¿employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux
de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces
dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques
et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur
le marché suisse. L¿employeur doit être en mesure de rendre crédible les
efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d¿attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de
l¿UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d¿Etats tiers ne seront établis
que lorsque les efforts entrepris n¿ont pas abouti. Ces règles correspondent à
ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l¿ordonnance fédérale du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier
2008. Le chiffre 4.7.8.2 des prédites directives précise d'ailleurs que des
dérogations peuvent être accordées pour le personnel infirmier disposant d'une
formation complémentaire complète en salle d'opération pour autant que les
efforts de recrutement en Suisse et dans l'UE soient demeurés vains.

c) L¿engagement de Z._____________,
ressortissante bulgare, par la recourante est donc soumis à l¿ordre de priorité
au sens de l¿art. 21 al. 1 LEtr, ce qui signifie, comme on vient de le voir
ci-dessus, que ce n'est que dans l'hypothèse où les recherches entreprises en
Suisse et dans le reste de l'UE sont demeurées vaines qu'il est possible
d'envisager d'engager une infirmière provenant d'un des nouveaux Etats membre
de l'UE/AELE. La recourante explique à ce propos que son choix s'est porté sur
l'intéressée car elle était confrontée à une pénurie de personnel infirmier
qualifié puisqu'elle a tenté de trouver du personnel diplômé, en faisant
paraître, le 13 mars 2008, une annonce dans un quotidien vaudois afin de recruter
une employée correspondant au profil recherché. Seules trois personnes ont
répondu à cette annonce. Leur candidature a été écartée par la recourante qui a
invoqué qu'elles ne faisaient état d'aucune compétence certifiée. 

La recourante fait aussi valoir
qu'elle est autant touchée par la pénurie de personnel infirmier que les
hôpitaux ou les cliniques. Elle s'élève contre cette pratique dont l'effet est
de priver les EMS, qui ne pratiquent pas d'opérations, d'infirmières
qualifiées. Si cette dernière argumentation semble résister à l'examen dès lors
qu'on ne comprend pas pour quelles raisons seul le personnel infirmier qualifié
pour ¿uvrer en salle d'opération peut bénéficier d'une dérogation, force est de
constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts
suffisants, tant en Suisse qu'au sein de l'UE ou de l'AELE pour recruter une
infirmière qualifiée. En effet, si on n'attend pas d'un employeur potentiel
qu'il apporte la preuve absolue que ses recherches de personnel qualifié sont
demeurées vaines en Suisse, au sein de l'UE et de l'AELE, il n'en demeure pas
moins que les recherches entreprises dans cette aire géographique doivent avoir
été entreprises avec sérieux. A cet égard, on ignore si l¿employeur a signalé
le poste vacant à l¿Office de l¿emploi compétent, si celui-ci n¿a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable et si, enfin, pour le poste en
question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable une
personne disponible sur le marché du travail indigène (au sens large). Or, une
seule annonce, même insérée dans un quotidien à fort tirage, apparaît, à cet
égard, manifestement insuffisante. En outre, cette annonce a suscité trois
réponses qui ont été écartées par la recourante sans que des explications très convaincantes
soient fournies sur les raisons de l'éviction de ces candidates. 

Ce qui précède incline à penser que la
recourante a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle
n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de
l'emploi, qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches. 

5.                               
Le recours doit ainsi être rejeté et
la décision attaquée confirmée. 

Les frais sont mis à la charge
de la recourante qui succombe.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est  rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
4 mars 2008 est confirmée.

III.                               
Un émolument de 500 (cinq cents)
francs est mis à charge de la recourante.

Lausanne, le 31 juillet 2008

 

                                                          Le
président:                                       

                               

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.