# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c2cf01b-34bb-5feb-a394-fae085c90ee8
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-01
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 01.07.2013 WBE.2012.159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2012-159_2013-07-01.pdf

## Full Text

2013 Submissionen 193 

bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist 
letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren 
eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen 
eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal-
te, insbesondere den Preis, betrifft. Der Vorbehalt tangiert die Ver-
bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un-
tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge-
nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde-
führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots 
vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-
Vorbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch-
lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch 
wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt, 
hätte ihr der "Vorbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt 
auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den 
fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen 
haben sollte, sondern in der Standard-Vorlage irrtümlich nicht 
gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass 
der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich 
korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi-
gerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerdeführerin somit 
einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever-
fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt. 
Von überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar 
Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein.  

3. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der 

Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be-
schwerde als unbegründet abzuweisen. 

37 De-facto-Vergabe bzw. fehlende öffentliche Ausschreibung 
- Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. I/1.) 
- Beschwerdebefugnis (Erw. I/2.) 
- Einhaltung der Beschwerdefrist (Erw. I/3.) 
- Vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe verneint (Erw. II/1. und 

2.) 

194 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

- Konsequenzen der vergaberechtswidrig erfolgten Vergabe: Fest-
stellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe, Verpflichtung zur Auflö-
sung der Verträge mit den gegebenen vertragsrechtlichen Instrumen-
tarien und Verpflichtung zur Neuausschreibung der Leistungen 
(Erw. II/3. und 5.) 

- Nichteintreten auf Schadenersatzbegehren (Erw. II/4. und 5.) 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Juli 2013 in Sachen 
A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und C. AG (WBE.2012.159). 

Aus den Erwägungen 

I. 
1. 
1.1.  
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen 

letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn 
vorgesehen, gegen Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54 
Abs. 1 VRPG, in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung). 
Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss 
§ 54 Abs. 2 lit. a - h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbe-
stimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Be-
schwerde ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn 
die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten 
durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).  

1.2. 
Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss § 5 SubmD kann 

direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 
Abs. 1 SubmD). 

1.2.1. 
Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der 

Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten 
sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und 
kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu 
vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-

2013 Submissionen 195 

bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr 
als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlich-rechtli-
che Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts 
unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit pri-
vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-
gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von 
der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu 
(privaten) Dritten agieren (AGVE 2001, S. 349 ff.). 

Bei der C. AG handelt es sich um eine gemeinnützige Aktienge-
sellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spital-
gesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton 
hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen 
(§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen 
Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die 
kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die da-
mit verbundenen Entscheid- und Aufsichtsbefugnisse des Kantons 
führen zur Unterstellung der C. AG unter das Submissionsdekret 
(vgl. auch AGVE 1997, S. 343; 2000, S. 326; VGE III/51 vom 
8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f. und III/99 vom 21. Dezember 
2009 [WBE.2009.207], S. 4; ferner auch Hans RUDOLF TRÜEB / 
DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, 
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Bei der C. AG han-
delt es sich folglich um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 
lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB). 

1.2.2. 
Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 

Abs. 2 SubmD erreicht, was beim hier streitigen Liefer- und Dienst-
leistungsvertrag zweifellos der Fall ist, gelten als anfechtbare Verfü-
gungen die Ausschreibung, der Zuschlag, der Entscheid über die 
Auswahl von Anbietenden im selektiven Verfahren, der Ausschluss 
vom Vergabeverfahren, der Widerruf des Zuschlags oder der Ab-
bruch des Vergabeverfahrens (§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD). Aber 
auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem 
SubmD unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist, kann 
der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabe-
stelle stets in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse 

196 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

Behauptung der Nichtanwendbarkeit des öffentlichen Submissions-
rechts zu umgehen. Dies würde dem Zweck des SubmD, dem 
BGBM, der IVöB und gegebenenfalls auch der staatsvertraglichen 
Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 GPA) widersprechen (vgl. Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. November 2008 [B-
6177/2008], Erw. 1.1; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 19. Juli 
1999 [1999-005], publiziert in: VPB 64.8 Erw. 1b/bb). Unabhängig 
vom Vorliegen einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von § 5 i.V.m. 
§ 24 Abs. 2 lit. a - e SubmD ist das Verwaltungsgericht zur Behand-
lung des vorliegenden Falles somit jedenfalls insoweit zuständig, als 
es um die Beurteilung der Frage geht, ob bei der streitigen Be-
schaffung von IT-Dienstleistungen, insbesondere des sog. "Output 
Managements", durch die C. AG zu Unrecht von einem dem öffent-
lichen Submissionsrecht unterstehenden Vergabeverfahren abgesehen 
worden ist oder nicht.  

1.2.3. 
Die C. AG hat auf die Beschaffung der Leistungen des sog. 

"Output-Managements" die Regeln des öffentlichen Submissions-
rechts unbestrittenermassen nicht angewendet; sie ist beim Vertrags-
schluss mit der B. AG vielmehr von einer vergaberechtsfreien 
"Quasi-in-house-Vergabe" ausgegangen. Weder ist somit eine 
öffentliche Ausschreibung des Auftrags erfolgt noch wurde jemals 
ein Zuschlag verfügt. Auch beim (Anwalts-)Schreiben der C. AG 
vom 12. April 2012, womit diese anerkennt, dass der der B. AG er-
teilte Auftrag der Submissionspflicht untersteht, handelt es sich le-
diglich um eine informative Mitteilung; diesem Schreiben kommt 
kein Verfügungscharakter zu. Mithin liegen formell keine anfechtba-
ren Verfügungen im Sinne von § 24 Abs. 2 SubmD vor, die vom Ver-
waltungsgericht gemäss § 25 Abs. 2 SubmD überprüfbar wären. Eine 
nicht nach Submissionsdekret, sondern auf der Grundlage von privat-
rechtlichen Bestimmungen vorgenommene Auftragsvergabe kann das 
Verwaltungsgericht nicht auf ihre (materielle) Rechtmässigkeit über-
prüfen. Damit ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren in erster 
Linie die Frage zu klären, ob die streitige Beschaffung von der C. 
AG zu Unrecht als "Quasi-in-house-Vergabe" qualifiziert wurde und 

2013 Submissionen 197 

stattdessen in einem Vergabeverfahren nach öffentlichem Submissi-
onsrecht, in Anwendung insbesondere der Vorschriften des SubmD 
des Kantons Aargau, hätte vorgenommen werden müssen. Ist letzte-
res zu bejahen, sind zudem allfällige sich daraus ergebenden Konse-
quenzen zu prüfen, insbesondere sind die Auswirkungen der fälschli-
cherweise unterbliebenen Anwendung des massgeblichen Vergabe-
rechts auf die verschiedenen mit der B. AG abgeschlossenen Verträge 
zu klären (vgl. Erw. II/3. unten). 

2. 
2.1. 
Zur Beschwerde ist befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes 

Interesse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheides hat 
(§ 42 lit. a VRPG i.V.m. § 23 SubmD). Der Rechtsschutz im öffentli-
chen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden ge-
gen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusam-
menhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder 
gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998, 
S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist insbesondere ein Anbieter, 
dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde oder der 
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Wird ein Auftrag frei-
händig oder im Einladungsverfahren vergeben, so sind auch nicht an-
gefragte Dritte, d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Be-
schwerde legitimiert als sie geltend machen, die Durchführung des 
vorgeschriebenen Verfahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Inte-
ressent ist in einem solchen Fall der unterlassenen Durchführung ei-
nes an sich vorgeschriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwer-
deführung legitimiert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem 
Kreis der potenziellen Anbieter zugerechnet werden kann, d.h. in der 
Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen 
(AGVE 2003, S. 241 f. mit Hinweisen; VGE III/99 vom 21. Dezem-
ber 2009 [WBE.2009.207], S. 5; Urteil des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Zürich vom 5. Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw. 2; 
BR 2012, S. 233 S107 und S108; vgl. auch BGE 137 II 321 f. mit 
Hinweisen). In Bezug auf die Beschwerdebefugnis Dritter muss 
Analoges gelten, wenn die Vergabebehörde den Standpunkt vertritt 

198 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

bzw. – wie hier – ursprünglich vertrat, die Beschaffung sei gar nicht 
dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt gewesen. 

2.2. 
Die Beigeladene verneint die Beschwerdebefugnis der Be-

schwerdeführerin, denn diese gehöre nicht zu den potenziellen An-
bietern des zu beurteilenden Auftrags, sei nicht formell beschwert 
und verfüge nicht über ein eigenes schutzwürdiges Interesse. Sie sei 
nicht in der Lage, den zwischen der C. AG und der Beigeladenen 
abgeschlossenen Vertrag betreffend das IT-Output-Management ins-
besondere in quantitativer und qualitativer Hinsicht genauso gut zu 
erfüllen wie die Beigeladene. Die Beigeladene erbringe nebst der 
Lieferung von Druckern und dem dazu gehörenden Verbrauchsmate-
rial auch noch weitere IT-Dienstleistungen mit speziellen IT-Tools, 
die optimal mit den übrigen Leistungsprozessen für die C. AG abge-
stimmt seien. Sie erfülle somit, im Gegensatz zur Beschwerdeführe-
rin, spezielle Vorgaben der C. AG an die gewünschte Qualität und 
Effizienz der Leistungen, die für die vertragsgemässe Erfüllung uner-
lässlich seien. 

2.3. 
Der mit der Beigeladenen geschlossene Einzelvertrag regelt 

"die Lieferung, den Betrieb, die Wartung und das Monitoring von D. 
Print und MFP Systemen (nachstehend Objekte genannt), welche 
beim C. am Einsatzort des Objektes installiert sind oder während der 
Dauer dieses Vertrages installiert werden". Dieser Einzelvertrag steht 
im Zusammenhang mit einem Rahmenvertrag aus dem Jahr 2005, 
der die Erbringung von IT-Dienstleistungen durch die Beigeladene 
an die C. AG zum Inhalt hat. Ziff. I./1.1. des Rahmenvertrags sieht 
vor, dass die unter dem Rahmenvertrag bezogenen Dienstleistungen 
in einem oder mehreren Einzelverträgen geregelt werden. Konkret 
geht es um die Lieferung und das Bereitstellen von Hardwarekompo-
nenten (namentlich Drucker und Multifunktionsgeräte) und die 
zugehörigen Serviceleistungen.  

Gemäss Handelsregistereintrag ist Zweck der Beschwerdeführe-
rin u.a. "der Vertrieb, die Vermietung, das Leasing und der Service 
von Maschinen, Geräten, Einrichtungen und Software zur Büroauto-
mation und die Erbringung von Beratungsleistungen". Die Beigela-

2013 Submissionen 199 

dene ihrerseits hat u.a. die "Erbringung von Dienstleistungen im IT-
Bereich, […] sowie Handel mit Software und Hardware" zum 
Zweck. Beide Konkurrentinnen sind somit in der gleichen Branche 
tätig und erbringen vergleichbare Leistungen. Davon geht im Übri-
gen auch die C. AG aus, wenn sie in Bezug auf das Akteneinsichts-
begehren der Beschwerdeführerin festhält, die A. AG sei "klarerwei-
se eine Konkurrentin der B. AG" und eine Einsichtnahme in die 
bestehenden Verträge würde ihr einen "immensen Wettbewerbsvor-
teil" verschaffen. Der streitige Auftrag fällt eindeutig in den Tätig-
keitsbereich der Beschwerdeführerin; sie erbringt exakt derartige 
Leistungen. Vor diesem Hintergrund kann ihr ein schützenswertes In-
teresse an der gerichtlichen Prüfung der Frage, ob die Beschaffung 
des Output-Managements in einem rechtmässigen Verfahren erfolgt 
ist, nicht abgesprochen werden. Entgegen der Beigeladenen kann es 
für die Frage der Legitimation nicht relevant sein, ob die Beschwer-
deführerin in der Lage ist, den Auftrag "in quantitativer und 
qualitativer Hinsicht genauso gut zu erfüllen wie die Beigeladene". 
Entscheidend ist einzig, ob sie aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs und 
ihrer Zweckbestimmung grundsätzlich befähigt ist, einen solchen 
Auftrag zu übernehmen, was sich nicht ernsthaft in Frage stellen 
lässt. Nur am Rande sei im Hinblick auf eine Neuausschreibung 
vermerkt, dass es nicht zulässig wäre, die Anforderungen und Spezi-
fikationen der Ausschreibung auf ein bestimmtes Produkt oder einen 
bestimmten Anbieter auszurichten, um auf diese Weise andere 
potentielle Anbieter vom Auftrag auszuschliessen (vgl. AGVE 1998, 
S. 402 ff.; 2008, S. 183 ff.; ferner AGVE 2008, S. 194 f.; BR 2012, 
S. 233, Anmerkung Beyeler zu S107). Die Beigeladene macht im 
Übrigen keine Urheberrechte geltend, die zwingend eine freihändige 
Vergabe erforderten (vgl. § 8 Abs. 3 lit. d SubmD). 

3. 
3.1. 
Die Beigeladene bringt vor, die Beschwerdeführerin habe be-

reits im Dezember 2011 Kenntnis von der Quasi-in-house-Vergabe 
an die B. AG erhalten. Auf die Beschwerde sei daher mangels Ver-
spätung nicht einzutreten. 

 

200 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

3.2. 
Gemäss § 25 Abs. 1 SubmD ist die Beschwerde innert 10 Tagen 

seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Im vorliegenden Fall 
wurden keine formelle Verfügungen eröffnet (vgl. oben Erw. 1.). Be-
hauptet ein Beschwerdeführer, ein bestimmter Auftrag sei zu Unrecht 
im freihändigen Verfahren oder überhaupt ausserhalb des Vergabe-
rechts vergeben worden, stellt sich die Frage, ob und wann die 
zehntägige Beschwerdefrist ausgelöst wird. Stellt sich die Auftrag-
geberin auf den Standpunkt, sie sei dem Vergaberecht nicht unter-
worfen und drückt sie diese Auffassung schriftlich und in begrün-
deter Weise gegenüber dem Beschwerdeführer aus, so muss dieser 
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts das entsprechende 
Schreiben binnen nützlicher Frist anfechten und darf nicht zuwarten, 
bis er einen Bescheid in Form der anfechtbaren Verfügung erhält 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011 [2D_77/2010], 
Erw. 4.1).  

3.3. 
Aus den vorliegenden Akten ist zu entnehmen, dass sich die Be-

schwerdeführerin bezüglich des streitigen IT-Output-Managements 
erstmals mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 betreffend "Sub-
missionsverfahren Printer & Multifunktionsgeräte" an die C. AG 
gewendet hat. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2011 wurde ihr mit-
geteilt, dass die B. AG ein Unternehmen des Kantons Aargau und 
somit wie eine interne Stelle für das C. zu betrachten sei. Aufträge, 
welche die B. AG für das C. erledige, müssten daher nicht ausge-
schrieben werden. Kaufe die B. AG ihrerseits Leistungen ein, unter-
stehe sie dem Submissionsrecht. Der gesamte Druckerpark sei im 
Jahr 2009/2010 durch ein Submissionsverfahren bei der B. AG ent-
sprechend ausgeschrieben und an die Firma D. AG vergeben worden. 
Auf dieser Submission basierten die aktuellen Dienstleistungen der 
B. AG bzw. der D. AG. Bei dieser Sachlage sei das Begehren, ein 
Submissionsverfahren einzuleiten, nicht gegeben. Mit Schreiben vom 
26. März 2012 wandte sich die nunmehr anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführerin erneut an die C. AG, wies auf die Unzulässigkeit 
der Quasi-in-house-Vergabe hin und ersuchte um eine Stellungnahme 
bis zum 10. April 2012. Mit Schreiben vom 12. April 2012 (zuge-

2013 Submissionen 201 

stellt am 13. April 2012) teilte die nunmehr ebenfalls anwaltlich ver-
tretene C. AG der Beschwerdeführerin mit, dass sie der Auffassung 
zustimme, dass der der B. AG erteilte Auftrag der Submissionspflicht 
unterstehe. Jedoch bleibe infolge von § 27 Abs. 2 SubmD der bereits 
abgeschlossene Vertrag aufrecht. Die Beschwerdeführerin erhob in 
der Folge mit Eingabe vom 23. April 2012 Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht. 

3.4. 
Der Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Fall nicht vorge-

worfen werden, sie habe ihr Beschwerderecht dadurch verwirkt, dass 
sie in Kenntnis der Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-
Management zunächst zugewartet und weitere Abklärungen getrof-
fen habe statt umgehend, d.h. innert 10 Tagen, Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht zu erheben. Sie ist im Nachgang an das E-Mail vom 
23. Dezember 2011 nicht untätig geblieben, sondern hat die Rechts-
lage vertieft anwaltlich abklären lassen und sich in der Folge erneut 
an die C. AG gewendet. Die Antwort der C. AG vom 12. April 2012 
ist dann innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten worden. Die 
Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass es selbst nach 
dem Antwortschreiben vom 12. April 2012 fraglich gewesen sei, ob 
sie über die für eine Beschwerdeeinleitung erforderlichen Kenntnisse 
bezüglich Vertragsdatum, Auftragsvolumen etc. verfügt habe. In die-
sem Kontext ist festzuhalten, dass der schriftliche Einzelvertrag EV-
C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output Management" zwi-
schen der C. AG und der B. AG am 27. Februar 2012/7. März 2012 
durch die Parteien unterzeichnet und rückwirkend auf den 1. Dezem-
ber 2011 in Kraft gesetzt worden ist. Von diesem Vertrag wie auch 
von den übrigen zwischen der C. AG und der B. AG abgeschlossenen 
Rahmen- und Einzelverträge hat die Beschwerdeführerin erstmals im 
Beschwerdeverfahren Kenntnis erhalten. Vor diesem Hintergrund 
erscheint es eher befremdlich und wenig verständlich, wenn die 
Beigeladene mit einer Verwirkung des Beschwerderechts der Be-
schwerdeführerin argumentiert. 

Die Verantwortung für die korrekte Durchführung eines Verga-
beverfahrens und die Anwendung des massgebenden Rechts liegt bei 
der Vergabestelle und nicht bei den Anbietern. Nach ständiger Recht-

202 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

sprechung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer 
nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart 
schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-
gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den 
Willen des Beschwerdeführers. Nur so kann eine Umgehung des Ge-
bots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen 
wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt werden 
(vgl. AGVE 2001, S. 311 und 313 mit Hinweisen). Von einem solch 
schweren Rechtsmangel ist auch auszugehen, wenn die Auftragge-
berin nicht eine falsche Verfahrenswahl trifft, sondern die Auftrags-
vergabe dem öffentlichen Beschaffungsrecht zu Unrecht gänzlich 
entzieht. Im Gegensatz zur Anfechtung von im Rahmen eines Sub-
missionsverfahrens ergangenen und ordnungsgemäss eröffneten Ver-
fügungen gemäss § 24 Abs. 2 SubmD wurde in diesen Fällen gerade 
kein formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt. Ob die zehn-
tägige Beschwerdefrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD hier überhaupt 
zum Tragen kommen kann, ist daher fraglich. Auch das Bundesge-
richt redet in diesem Kontext von einer Anfechtung binnen "nütz-
licher Frist" (vgl. oben Erw. 3.2.). Erlangt eine Anbieterin Kenntnis 
von einer ihres Erachtens unzulässigen De-facto-Vergabe, muss es 
ihr jedenfalls unbenommen sein, vor einer Beschwerdeerhebung mit 
der Auftraggeberin – gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache 
zu nehmen und alle erforderlichen tatsächlichen und rechtlichen 
Abklärungen zu treffen, ohne dass sie bereits deswegen das Be-
schwerderecht verwirkt. 

Die Beschwerdeführerin hat innerhalb von zehn Tagen nach der 
letzten Stellungnahme der C. AG zur fraglichen Angelegenheit vom 
12. April 2012 und somit jedenfalls innert nützlicher Frist Be-
schwerde eingereicht. Infolgedessen ist von der Rechtzeitigkeit der 
Beschwerde auszugehen.  

4. 
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde einzutreten. 
 
 
 
 

2013 Submissionen 203 

5. (...) 
II. 
1. 
1.1. 
Die Erbringung von IT-Dienstleistungen ist Gegenstand eines 

im Jahr 2005 zwischen der C. AG und der Beigeladenen abgeschlos-
senen Rahmenvertrags. Die einzelnen Leistungspakete (Bereit-
stellung und Erneuerung Peripherie, Support und Wartung Periphe-
rie) sind in Einzelverträgen geregelt. Der vorliegend streitige 
Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend "Output 
Management" vom 27. Februar 2012/7. März 2012 fällt gemäss 
Kap. 1 Abs. 4 ("Der Vertrag unterliegt den allgemein gültigen Ver-
tragsbedingungen zwischen C. und B. und kann nach Abschluss des 
neu geplanten Vertragswerkes jenem unterstellt werden.") in den 
Geltungsbereich des genannten Rahmenvertrags.  

1.2. 
Es ist unbestritten, dass weder die vom Einzelvertrag EV-C.-

Output-Mgmt-2011-0001 erfassten Leistungen (Output-Manage-
ment) noch die Leistungen des zugrunde liegenden Rahmenvertrags 
und der anderen Einzelverträge jemals öffentlich ausgeschrieben 
worden sind. Die Beschwerdeführerin und mittlerweile auch die C. 
AG gehen übereinstimmend davon aus, dass der fragliche Einzelauf-
trag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 der Submissionspflicht unter-
steht und öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Die C. AG 
erklärt sich denn auch bereit, "ab 30. November 2015 ein Output-
Management, wie es dem Einzelvertrag vom 27. Februar 2012, rück-
wirkend per 1. Dezember 2011 in Kraft gesetzt, zugrundeliegt, im 
submissionsrechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben (siehe 
Ziff. 7 des Vertrags)". 

Demgegenüber vertritt die Beigeladene den Standpunkt, dass 
das einschlägige Submissionsrecht im vorliegenden Fall nicht zur 
Anwendung komme. Der Vertragsabschluss zwischen der C. AG und 
der Beigeladenen sei als eine vergaberechtsfreie "Quasi-in-house-
Vergabe" zu qualifizieren. Die Beigeladene sei klarerweise von der 
öffentlichen Hand beherrscht und sie erfülle auch das Erfordernis der 
Wettbewerbsneutralität, da sie ihrerseits als Vergabestelle im Sinne 

204 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

von § 5 SubmD zu qualifizieren sei und ihre Leistungen gemäss dem 
Vergaberecht beschaffe und daher – auch wenn der Anschein bestehe 
– nicht im freien Wettbewerb zu anderen privaten Anbietern stehe. 

2. 
2.1. 
In-house-Vergaben sind Vorgänge, bei denen ein öffentlicher 

Auftraggeber einen Auftrag an eine seiner verwaltungsinternen 
Dienststellen erteilt, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit ver-
fügt. Solche Geschäfte sind vergaberechtsfrei (vgl. dazu MARTIN 
BEYELER, In-house-Vergaben: Wer mit wem, wann und warum, in: 
ZUFFEREY/STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, S. 17 ff, insbes. S. 22 ff.). Zu den vergabe-
rechtsfreien In-house-Geschäften werden aber auch Konstellationen 
gezählt, in denen öffentliche Auftraggeber von Stellen, die über ei-
gene Rechtspersönlichkeit verfügen, aber von den Auftraggebern 
kontrolliert werden, Leistungen beziehen (sog. Quasi-in-house-Ver-
gaben). Für die Beurteilung, ob es sich auch bei einem solchen 
Geschäft um eine vergaberechtsfreie Beschaffung handelt oder nicht, 
werden in der Literatur die Kriterien herangezogen, die der Europä-
ische Gerichtshof (EuGH) im Urteil "Teckal" erstmals aufgestellt 
und in der Folge auch weiterentwickelt hat. Danach liegt eine verga-
berechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe vor, wenn der öffentliche Auf-
traggeber einen Auftrag an einen Leistungserbringer vergibt, der 
rechtlich eine andere Person ist als er selbst (also nicht demselben 
Rechtsträger angehört wie der Auftraggeber), der aber erstens unter 
der Kontrolle öffentlicher Auftraggeber steht (Kontrollerfordernis) 
und der zweitens grundsätzlich keine Tätigkeiten für andere Per-
sonen als die ihn kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber entfaltet 
(Tätigkeitserfordernis). Das Kontrollerfordernis ist erfüllt, wenn der 
Auftraggeber eine Kontrolle ausüben kann wie über eine eigene 
(hausinterne) Dienststelle. Diese Kontrolle kann auch durch mehrere 
öffentliche Auftraggeber wahrgenommen werden; ausgeschlossen ist 
nach der Rechtsprechung des EuGH hingegen jegliche (noch so 
geringfügige) Beteiligung von Privaten. Das Tätigkeitserfordernis 
verlangt, dass der Leistungserbringer "im Wesentlichen" für den oder 
die an ihm beteiligten Auftraggeber tätig sein muss und höchstens 

2013 Submissionen 205 

"ganz untergeordnete Tätigkeiten" zugunsten von an ihm nicht 
beteiligten Dritten entfalten darf. Sind diese Anforderungen nicht 
erfüllt, untersteht das fragliche Geschäft dem öffentlichen 
Beschaffungsrecht (vgl. MARTIN BEYELER, In-house-Vergaben, 
S. 49 ff.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1222 ff.). Unter dem Begriff der 
sog. In-state-Vergabe schliesslich wird die Auftragserteilung eines 
öffentlichen Auftraggebers an ein rein öffentliches Subjekt ohne jede 
Privatbeteiligung, das ausschliesslich Tätigkeiten für öffentliche Auf-
traggeber entfaltet, verstanden. Erfolgt die Auftragserteilung an einen 
öffentlichen Leistungserbringer, der (auch) kommerziell, d.h. mit 
Gewinnabsicht, tätig wird, liegt keine In-state-Beschaffung vor 
(vgl. BEYELER, In-house-Vergaben, S. 82 ff.). 

Die Rechtsprechung der schweizerischen Verwaltungsgerichte 
zu internen Vergaben, namentlich zu den Quasi-in-house-Vergaben, 
ist bescheiden (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1227). Immerhin 
hat das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt angetönt, dass es sich 
bei einer künftigen Beurteilung von Quasi-in-house-Vergaben an der 
europäischen Rechtsprechung orientieren werde; im konkreten Fall 
konnte es die Frage offen lassen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts 
des Kantons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in: 
BR 2010, S. 86 S2, S. 91 S5; BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1227, 
insbesondere Fn. 1387). Das Walliser Kantonsgericht hat in einem 
neueren Entscheid die Rechtsprechung des EuGH zu den Quasi-in-
house-Vergaben herangezogen und eine solche im zu beurteilenden 
Fall (Vergebung von Sanierungsarbeiten an einer Alpstrasse an den 
Forstbetrieb eines kommunalen Zweckverbandes durch eine Mit-
gliedgemeinde) bejaht (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 
3. Dezember 2009 [TCV A1 09 163], Erw. 4.2 und 4.3). In der 
Literatur wird eine Anwendung der EuGH-Praxis zu den Quasi-in-
house-Vergaben ebenfalls befürwortet, da das schweizerische und 
das europäische Vergaberecht "im Bestreben nach wettbewerbsneu-
traler Ausgestaltung des Gebarens öffentlicher Auftraggeber" auf 
denselben Gedanken, Anliegen und Regelungszwecken beruhten 
(BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 1228 mit weiteren Hinweisen).  

 

206 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

2.2. 
Die Beigeladene ist eine im Jahr 2004 durch die C. AG, die E.-

Gruppe (Betriebsgesellschaft der Regionalspitäler F. und G.) und die 
H. AG gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in I. (seit 2011; zuvor 
in F. und J.). Weitere Aktionärin ist die K. AG. Gemäss Handelsregis-
tereintrag bezweckt die Beigeladene seit Juni 2009 die "Erbringung 
von Dienstleistungen im IT-Bereich, insbesondere zu Gunsten der 
angeschlossenen Aktionäre und von weiteren Institutionen im Ge-
sundheits- und Sozialbereich sowie Handel mit Software und Hard-
ware; […]". Der ursprüngliche Gesellschaftszweck war enger gefasst 
und sah insbesondere auch keinen Handel mit Software und Hard-
ware vor.  

Bereits aus der Formulierung dieser Zweckbestimmung geht 
hervor, dass die Beigeladene nicht oder jedenfalls nicht mehr aus-
schliesslich für die an ihr beteiligten Aktionäre, sondern auch für 
weitere öffentliche und private Institutionen im Gesundheits- und So-
zialbereich tätig wird. Zudem betreibt sie gemäss ihrer Zweckbestim-
mung uneingeschränkt Handel mit Hardware und Software. Die Dar-
stellung der Kunden auf der Website der Beigeladenen zeigt, dass 
sich der Kundenkreis nicht auf ihre Aktionäre beschränkt, sondern 
wesentlich darüber hinausgeht. Weiter ist festzustellen, dass die Bei-
geladene auch als Anbieterin an öffentlichen Submissionsverfahren 
teilnimmt. So gehört sie in einem vom Universitäts-Kinderspital 
beider Basel UKBB am 20. Oktober 2012 selektiv ausgeschriebenen 
Verfahren für eine IT-Beschaffung (IT Workplace Client und VDI) zu 
den zur Angebotsabgabe zugelassenen Anbietern. Dem neuesten 
Leistungsreport 2012 schliesslich ist u.a. zu entnehmen, dass ein 
strategisches Ziel für das Jahr 2012 die Erschliessung des Pflege-
marktes gewesen sei und der Einstieg geglückt sei. Die B. AG habe 
sich innerhalb weniger Jahre zum grössten Anbieter von Informatik-
dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialwesen der Schweiz 
entwickelt. Die B. AG wolle auch im Jahr 2013 weiter wachsen. Sie 
wolle neue Kunden gewinnen und sich auf 2015 vorbereiten. Wenn 
die eHealth-Strategie des Bundes für alle Leistungserbringer ver-
pflichtend werde, werde es neue Lösungen brauchen. Die B. AG 
wolle dann "als der beste IT-Dienstleister in der Pole-Position ste-

2013 Submissionen 207 

hen!". 2013 gelte es Neukunden zu gewinnen. "Wir werden unsere 
Professional Services noch stärker am Markt positionieren und sind 
bereits daran, zwei Projekte mit Neukunden in diesem Bereich umzu-
setzen". Davon, dass die Beigeladene in Konkurrenz mit privaten IT-
Dienstleistungsanbietern steht, geht nicht zuletzt auch die C. AG (als 
eine der Gründerinnen und Aktionärin der Beigeladenen) aus, be-
zeichnet sie die Beschwerdeführerin doch als "klarerweise eine Kon-
kurrentin der B. AG". 

Vor diesem Hintergrund kann das Erfordernis der Wettbewerbs-
neutralität der Tätigkeit der Beigeladenen entgegen ihrer Auffassung 
nicht als erfüllt angesehen werden. Sie erbringt ihre Dienstleistungen 
nicht nur gegenüber ihren eigenen Aktionären, sondern in einem er-
heblichen Ausmass auch gegenüber Dritten, wo sie in direkter Kon-
kurrenz mit privaten Marktteilnehmern steht. Sie nimmt selbst aktiv 
am Marktgeschehen teil, wie auch die Teilnahme am öffentlichen 
Submissionsverfahren des Universitäts-Kinderspitals beider Basel 
UKBB bestätigt. Nach den eigenen Bekundungen im aktuellen Ge-
schäftsbericht ist sie die grösste Anbieterin von Informatikdienstleis-
tungen im Gesundheits- und Sozialwesen und bestrebt, diese Position 
in den kommenden Jahren zu sichern und neue Kunden zu gewinnen. 
Das Tätigkeitserfordernis, bei dem es um den Wettbewerbsschutz 
geht, ist vorliegend somit klar nicht erfüllt. Die Beigeladene ist in ei-
nem Ausmass und in einer Weise für nicht an ihr beteiligte Dritte 
(öffentliche und private Auftraggeber im Gesundheits- und Sozialbe-
reich) kommerziell und in Konkurrenz zu den gewöhnlichen 
Marktteilnehmern tätig, die mit der geforderten Wettbewerbsneutrali-
tät unvereinbar sind (vgl. dazu auch BEYELER, Geltungsanspruch, 
Rz. 1269 ff., insbesondere Rz. 1277 f.). Kontrollerfordernis und 
Tätigkeitserfordernis müssen beide, d.h. kumulativ, erfüllt sein. In-
folgedessen kann es offen bleiben, ob das Kontrollerfordernis bei der 
Beigeladenen erfüllt wäre oder nicht. Das Tätigkeitserfordernis je-
denfalls ist es nicht. 

2.3. 
Die Beauftragung der Beigeladenen mit dem Output-Manage-

ment gemäss dem im Jahr 2012 geschlossenen Einzelvertrag EV-C.-
Output-Mgmt-2011-0001 lässt sich aufgrund der gegebenen Um-

208 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

stände nicht als vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe qualifi-
zieren, sondern untersteht dem öffentlichen Vergaberecht (insbeson-
dere dem Submissionsdekret) und hätte in einem entsprechenden 
Vergabeverfahren vergeben werden müssen. Mit anderen Worten ist 
der fragliche Vertrag in Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften 
abgeschlossen worden. Wie erwähnt anerkennt inzwischen auch die 
C. AG, dass ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag EV-
C.-Output-Mgmt-2011-0001 zugrunde liegt, in einem submissions-
rechtlich vorgeschriebenen Verfahren zu vergeben ist.  

2.4. 
Die Submissionspflicht besteht jedoch nicht nur in Bezug auf 

das Output-Management gemäss Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-
2011-0001, sondern darüber hinaus in Bezug auf sämtliche Leistun-
gen, welche die C. AG heute aufgrund des Rahmenvertrags für IT-
Dienstleistungen und der darauf basierenden Einzelverträge betref-
fend Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und 
Wartung Peripherie von der Beigeladenen bezieht. Offen bleiben 
kann, ob bereits diese Verträge seinerzeit in Missachtung des öffent-
lichen Submissionsrechts abgeschlossen wurden oder ob zum dama-
ligen Zeitpunkt noch von einer wettbewerbsneutralen, weitestgehend 
auf die Bedürfnisse der eigenen Aktionäre beschränkten Tätigkeit der 
kurz zuvor zu diesem Zweck gegründeten Beigeladenen auszugehen 
war. Jedenfalls heute kann aber auch diesbezüglich nicht mehr eine 
zulässige Quasi-in-house-Vergabe angenommen werden. Eine Neu-
vergabe dieser Leistungen muss daher ebenfalls in einem Verfahren 
gemäss dem einschlägigen öffentlichen Submissionsrecht erfolgen. 
Dies gilt insbesondere auch für das "neu geplante Vertragswerk", das 
in Kap. 1 Abs. 4 des Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 
angesprochen wird. 

Nachfolgend sind die aus der Submissionspflicht resultierenden 
Konsequenzen für die bestehenden Verträge der C. AG mit der 
Beigeladenen zu prüfen. 

3. 
3.1. 
Die Beschwerdeführerin verlangt, die C. AG sei zu verpflichten, 

die unter dem Rahmenvertrag vom 23. September 2005 bzw. unter 

2013 Submissionen 209 

den entsprechenden abgeschlossenen Einzelverträgen vergebenen IT-
Dienstleistungen in einem öffentlichen Vergabeverfahren neu auszu-
schreiben. Die C. AG ihrerseits hat sich bereit erklärt, ab 30. No-
vember 2015 ein Output-Management, wie es dem Einzelvertrag 
vom 27. Februar 2012 zugrunde liegt, im submissionsrechtlich vor-
geschriebenen Verfahren neu zu vergeben. Im Übrigen beruft sie sich 
wie auch die Beigeladene auf § 27 Abs. 2 SubmD. 

3.2. 
Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und erweist sich die Be-

schwerde als begründet, so stellt die Beschwerdeinstanz gemäss § 27 
Abs. 2 SubmD und Art. 18 Abs. 2 IVöB fest, dass die Verfügung 
rechtswidrig ist (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 BGBM). Das SubmD legt in 
§ 21 Abs. 1 bezüglich Vertragsschluss ausdrücklich Folgendes fest: 

"1 Der Vertrag mit den Anbietenden darf nach dem Zuschlag geschlossen wer-
den, wenn: 

a) die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist; 
b) im Fall einer Beschwerde feststeht, dass die Beschwerdeinstanz dieser 

keine aufschiebende Wirkung erteilt." 
Verfrüht (insbesondere während laufender Beschwerdefrist oder 

trotz hängigen Gesuchs um aufschiebende Wirkung) abgeschlossene 
Verträge werden von Lehre und Praxis teilweise als nichtig, ungültig 
oder unwirksam betrachtet (vgl. AGVE 2001, S. 311 ff.; MARTIN 
BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?, 
in: AJP 2009, S. 1142 ff.; BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2631 ff., 
2635 ff.). Teilweise wird allerdings auch die Auffassung vertreten, 
der verfrühte Abschluss sei zwar vergaberechtswidrig, die Gültigkeit 
des Vertrags werde dadurch aber nicht tangiert (St. Gallische Ge-
richts- und Verwaltungspraxis [GVP-SG] 2001, S. 70 ff. Nr. 22; Ur-
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. August 
2003 [B 2003/67], in: BR 2003, S. 160; vgl. auch die weiteren Hin-
weise bei BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2633). 

Im vorliegenden Fall ist für die fraglichen Verträge weder ein 
öffentliches Submissionsverfahren durchgeführt noch ein daraus 
resultierender Zuschlag verfügt worden. Vielmehr ist die Auftrags-
vergabe der C. AG an die Beigeladene als Quasi-in-house-Vergabe 
unter Ausserachtlassung der Vorschriften des öffentlichen Beschaf-

210 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

fungsrechts erfolgt. Dieses Vorgehen erweist sich wie dargelegt unter 
dem Blickwinkel des öffentlichen Submissionsrechts jedenfalls für 
den Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 als klar unzuläs-
sig und rechtswidrig, vermag aber die Gültigkeit des mit der Beigela-
denen abgeschlossenen Vertrags nicht in Frage zu stellen. Das Ver-
waltungsgericht darf aufgrund der gerichtlichen Kompetenzordnung 
nicht in einen zivilrechtlichen Vertrag eingreifen und im Rahmen des 
Dispositivs Feststellungen oder Anordnungen betreffend den Status, 
die Geltung oder den Gehalt des Vertrags treffen. Hingegen ist es 
befugt, einem öffentlichen Auftraggeber im Hinblick auf die Durch-
setzung des Vergaberechts Vorschriften über dessen vorvertragliches 
und vertragliches Verhalten zu machen, insbesondere dass er einen 
vergaberechtswidrigen Vertrag mit dem gegebenen vertragsrechtli-
chen Instrumentarium über kurz oder lang aufzulösen hat (BEYELER, 
Geltungsanspruch, Rz. 2631 Fn. 2374 und die dort zitierte Recht-
sprechung [insbesondere: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Waadt vom 6. November 2009 [GE.2007.0013], in: BR 2010, 
S. 86 S2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Appenzell 
Innerrhoden vom 4. Mai 2010 [V 6-2010], Erw. III/7], Rz. 2637 ff., 
2649 ff., 2653). Damit kann die vergaberechtlich geforderte Lage der 
Dinge zumindest pro futuro wiederhergestellt werden (BEYELER, 
Geltungsanspruch, Rz. 2650). 

3.3. 
Der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 betreffend 

"Output Management" ist am 27. Februar bzw. 7. März 2012 unter-
zeichnet worden und gemäss Kap. 7 Abs. 1 rückwirkend auf den 
1. Dezember 2011 in Kraft getreten. Er wurde für vier Jahre abge-
schlossen und kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 
sechs Monaten jeweils auf Monatsende, erstmals per 30. November 
2015 gekündigt werden (Kap. 7 Abs. 2). Erfolgt keine Kündigung, 
erneuert sich der Vertrag stillschweigend um ein weiteres Jahr 
(Kap. 7 Abs. 3). Mithin handelt es sich um einen unbefristeten 
Dauervertrag. 

Eine ordentliche Auflösung des fraglichen Einzelvertrages 
durch die C. AG ist somit auf Ende November 2015 durch Kündi-
gung möglich. Die Beschwerdeführerin wirft die Frage nach einer 

2013 Submissionen 211 

Auflösung ex nunc auf, da der Vertrag in Umgehung des Vergabe-
rechts und in dem Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben 
widersprechender Art und Weise zustande gekommen sei. Zudem sei 
davon auszugehen, dass es sich beim fraglichen Einzelvertrag ledig-
lich um einen Erneuerungs- bzw. einen Verlängerungsvertrag eines 
seit Jahren bestehenden Vertragsverhältnisses handle. 

Aus dem Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 be-
treffend "Output Management", der konkret die "Lieferung, den Be-
trieb, die Wartung und das Monitoring von D. Print- und MFP Syste-
men", welche beim C. am Einsatzort installiert sind oder während 
der Dauer des Vertrags installiert werden, zum Gegenstand hat, wird 
nicht ersichtlich, ob damit lediglich ein früherer Vertrag verlängert 
oder erneuert werden soll. Immerhin umfassen die beiden auf den 
1. Januar 2005 in Kraft gesetzten Einzelverträge betreffend Bereit-
stellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung Peri-
pherie mit den Peripheriegeräten auch die diversen im C. im Einsatz 
stehenden Drucker und Scanner. Insofern erscheint es jedenfalls 
nicht ausgeschlossen, dass der Einzelvertrag EV-C.-Output-Mgmt-
2011-0001 zumindest teilweise ein bestehendes Vertragsverhältnis 
erneuert bzw. verlängert. Darauf weist auch der Umstand hin, dass 
die Beigeladene den Gegenstand des fraglichen Einzelvertrags bil-
denden Druckerpark offenbar bereits im Jahr 2009/2010 bei der 
D. AG beschafft hat. All dies ändert an der zivilrechtlichen Gültigkeit 
des fraglichen Einzelvertrags indessen nichts. 

Nicht ohne Weiteres gefolgt werden kann der Vermutung der 
Beschwerdeführerin, der Vertrag sei im Februar 2012 ohne Not und 
wider Treu und Glauben hauptsächlich zwecks Verlängerung des Be-
standesschutzes von § 27 Abs. 2 SubmD sowie zur Umgehung einer 
öffentlichen Ausschreibung abgeschlossen worden. Die in den Ver-
trag integrierte Versionskontrolle zeigt auf, dass jedenfalls das initi-
ale Dokument des Vertrags vom 6. Mai 2011 (Version 0.1) stammt. 
Die Absicht, mit der Beigeladenen einen Vertrag betreffend Output-
Management abzuschliessen, bestand somit bereits zu einem Zeit-
punkt, der deutlich vor den Interessenbekundungen der Beschwerde-
führerin im November 2011 liegt. Letztlich kann vorliegend keines-
wegs ausgeschlossen werden, dass die C. AG in gutem Glauben an 

212 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

die Rechtmässigkeit ihres Handelns auf eine Ausschreibung der IT-
Dienstleistungen, insbesondere des Output-Managements, verzichtet 
hat (vgl. auch BR 2010, S. 86). 

Von einer Verpflichtung der C. AG zu einer vorzeitigen bzw. 
ausserordentlichen Vertragsauflösung des mit der Beigeladenen ge-
schlossenen Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 ist des-
halb abzusehen, weshalb offen bleiben kann, ob das Verwaltungsge-
richt eine solche überhaupt anordnen könnte. Hingegen ist die C. AG 
zu verpflichten, diesen Vertrag auf den frühestmöglichen Zeitpunkt, 
das heisst auf den 30. November 2015, zu kündigen und für die 
betreffenden Leistungen (Output-Management) rechtzeitig, das heisst 
bis spätestens zum 31. Mai 2015, ein submissionsrechtskonformes 
Vergabeverfahren einzuleiten und durchzuführen. 

3.4. 
Der Rahmenvertrag und die beiden Einzelverträge betreffend 

Bereitstellung und Erneuerung Peripherie bzw. Support und Wartung 
Peripherie wurden alle am 23. September 2005 unterzeichnet und tra-
ten rückwirkend auf den 1. Januar 2005 in Kraft. In ihnen vorgese-
hen ist eine minimale Vertragsdauer von vier Jahren; ohne Kündi-
gung verlängert sich die Vertragsdauer um jeweils 12 Monate. Auch 
hier handelt es sich somit im Ergebnis um unbefristete Dauerver-
träge. Bis zum heutigen Zeitpunkt sind diese Verträge mit der 
Beigeladenen offensichtlich jeweils stillschweigend verlängert wor-
den. Einer neuerlichen Verlängerung dieser mittlerweile rund acht 
Jahre andauernden Vertragsverhältnisse mit der Beigeladenen steht 
indessen die nun festgestellte Submissionspflicht in Bezug auf die 
fraglichen Leistungen (vgl. oben Erw. 2.4.) entgegen. Diesbezüglich 
ist weiter auch zu beachten, dass das Submissionsdekret (wie auch 
die IVöB) zwar – anders als beispielsweise Art. 15a der Verordnung 
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 
(VöB; SR 172.056.11) für das Bundesvergaberecht – keine Bestim-
mung bezüglich der Maximaldauer von Dauerverträgen bzw. von 
Verträgen mit wiederkehrenden Leistungen enthält. Dies bedeutet 
aber nicht, dass die öffentlichen Auftraggeber solche Verträge auf un-
bestimmte Dauer abschliessen und beliebig verlängern könnten. Das 
Verwaltungsgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jah-

2013 Submissionen 213 

re 1999 festgestellt, es könne nicht im Belieben der Vergabestelle lie-
gen, das Vertragsverhältnis mit einem einzelnen Anbieter auf unbe-
stimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszu-
schliessen (AGVE 1999, S. 302, 309). Art. 15a VöB beschränkt die 
Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen auf grundsätzlich 
höchstens fünf Jahre. Nur in begründeten Fällen kann eine längere 
Vertragsdauer oder eine massvolle Verlängerung vereinbart werden 
(vgl. dazu BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2567). Die zulässige 
Höchstdauer hat sich am Inhalt des Geschäfts, insbesondere dessen 
wirtschaftlichen Erfordernissen und Zwecksetzungen zu orientieren 
(BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 904). Vorliegend gehen die 
Vertragsparteien selbst bei allen vier abgeschlossenen Verträgen von 
einer ordentlichen Vertragsdauer von vier Jahren aus, lassen hinge-
gen – zeitlich uneingeschränkt – eine stillschweigende Verlängerung 
um ein weiteres Jahr zu. Letzteres ist vergaberechtlich klarerweise 
unzulässig. Die vertraglich vereinbarte Dauer von vier Jahren der 
Verträge aus dem Jahr 2005 hat sich zwischenzeitlich stillschweigend 
auf mehr als das Doppelte verlängert.  

Aufgrund des Gesagten ist die C. AG zur submissionsrechts-
konformen Neuvergabe auch der mit der Beigeladenen abgeschlosse-
nen Verträge betreffend IT-Dienstleistungen aus dem Jahr 2005 
verpflichtet. Diese Verträge dürfen nicht bzw. nur noch insoweit ver-
längert werden, als dies für die Einleitung und Durchführung einer 
submissionsrechtskonformen Neuausschreibung der Leistungen er-
forderlich ist. Es ist davon auszugehen, dass die bestehenden Verträ-
ge derzeit stillschweigend bis zum 31. Dezember 2013 verlängert 
worden sind. Angemessen erscheint eine zusätzliche Verlängerung 
bis zum 30. Juni 2014. Das korrespondiert mit der ordentlichen Kün-
digungsfrist von sechs Monaten. 

3.5. (...) 
4. 
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die C. AG zur Leis-

tung von Schadenersatz für die der Beschwerdeführerin im Zusam-
menhang mit dem Rechtsmittelverfahren erwachsenen Aufwendun-
gen zu verpflichten.  

214 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 

Gemäss § 38 Abs. 3 SubmD ist das Schadenersatzbegehren in-
nert Jahresfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerde-
entscheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-
chen. Das Verwaltungsgericht entscheidet über solche Begehren im 
Klageverfahren nach den §§ 60 ff. VRPG (AGVE 2003, S. 266 ff.; 
2009, S. 210 ff.). Schadenersatz kann verlangen, wer durch eine 
rechtswidrige Verfügung der Vergabestelle einen Schaden erlitten 
hat. Die Rechtswidrigkeit muss zudem in einem Beschwerdeent-
scheid vorgängig festgestellt worden sein (AGVE 2003, S. 269). Im 
vorliegenden Fall liegt noch kein rechtskräftiger Feststellungsent-
scheid vor; infolgedessen ist das Schadenersatzbegehren verfrüht und 
es kann nicht darauf eingetreten werden. 

5. 
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insoweit als be-

gründet, als die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswid-
rigkeit der Vergabe des "Output Managements" an die Beigeladene 
geltend macht sowie die Neuausschreibung des Rahmensvertrags 
und der auf ihm basierenden drei Einzelverträge begehrt. In diesem 
Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. Die C. AG ist verbindlich zur 
Nichtverlängerung der Verträge mit der Beigeladenen aus dem Jahr 
2005 und zur frühestmöglichen ordentlichen Auflösung des 
Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 mit der Beigelade-
nen zu verpflichten. Ebenfalls ist sie zur Durchführung der erforder-
lichen vergaberechtskonformen Neuausschreibungen der betreffen-
den Leistungen anzuhalten. 

Nicht einzutreten ist auf das Schadenersatzbegehren der Be-
schwerdeführerin. 

(Hinweis: Das Bundesgericht hat Rechtsmittel gegen diesen 
Entscheid abgewiesen bzw. ist nicht darauf eingetreten; Urteil vom 
28. Oktober 2013 [2C_770/2013]) 

38 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der 
Eingabefrist 
Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes 
Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.