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**Case Identifier:** 1227b8ef-e607-5b86-abfa-3829c1d00f17
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.10.2011 A/1589/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1589-2011_2011-10-18.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1589/2011-FPUBL ATA/655/2011  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 18 octobre 2011 

 

dans la cause 

 

ÉTAT DE GENÈVE 
représenté par Me Dominique Lévy, avocat  

contre 

Monsieur X______ 
représenté par Me Christian Bruchez, avocat 

 

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A/1589/2011 

EN FAIT 

1.  Monsieur X______ a été engagé par l'Etat de Genève à partir du 1er janvier 
2001. Chef du service des demandes et attributions de logements auprès de l'office 
cantonal du logement dès le 1er janvier 2003, il a été nommé fonctionnaire le 
1er janvier 2004. 

2.  Par arrêté du 9 juin 2008, le Conseil d’Etat a mis fin aux rapports de service 
de M. X______ pour le 31 octobre 2008. Il a fixé l’indemnité de licenciement 
(résiliation des rapports de service pour cause de suppression de poste) à 
CHF 69'628,20 brut en application de l’art. 23 al. 4 de la loi générale relative au 
personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des 
établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Le 
versement de ce montant, déduction faite des charges sociales, est intervenu le 
29 octobre 2008, date à laquelle a été versé le dernier salaire de M. X______. 

3.  Sur recours de M. X______, le Tribunal administratif, devenu depuis le 
1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative), a, par arrêt du 4 novembre 2008 (ATA/569/2008), 
constaté que l’arrêté du Conseil d’Etat du 9 juin 2008 était contraire au droit, 
proposé la réintégration du recourant, et dit qu'en cas de refus de l’Etat de Genève, 
ce dernier devrait verser à l’intéressé une indemnité de CHF 213'564.-. Le 
Tribunal administratif l'y condamnait en tant que de besoin. 

4.  L’Etat de Genève a informé l’intéressé par courrier du 13 janvier 2009 qu’il 
ne serait pas réintégré et que l’indemnité de CHF 213'564.- serait compensée avec 
celle de CHF 69'628,20 dès lors que cette dernière lui avait été réglée en vertu 
d’une cause qui avait cessé d’exister. 

5.  Le 21 janvier 2009, l’Etat de Genève a versé à l’intéressé la somme de 
CHF 143'935,80 correspondant à la différence entre CHF 213'564.- et 
CHF 69'628,20. 

6. a. Le 19 février 2009, l’intéressé a fait notifier à l’Etat de Genève un 
commandement de payer de CHF 213'564.-, sous déduction de CHF 143'935,80, 
soit un montant de CHF 69'628,20 avec intérêts à 5 % dès le 11 novembre 2008, 
poursuite N° 09 112531 Z. Cet acte a été frappé d’opposition. 

 b. Par jugement du 29 juin 2009 n° JTPI/8666/2009, le Tribunal de première 
instance de la République et canton de Genève (ci-après : TPI) a rejeté la requête 
en mainlevée définitive d'opposition déposée par l’intéressé contre l'Etat de 
Genève. En effet, les paiements opérés par ce dernier totalisaient CHF 213'564.-, 

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soit CHF 69'628,20 versés le 29 octobre 2008 et CHF 143'935,80 le 
21 janvier 2009. 

 c. Par arrêt du 15 octobre 2009 n° ACJC/1197/09, la Cour de justice a admis 
l’appel interjeté par M. X______ contre ce jugement et prononcé la mainlevée 
définitive de l’opposition formée au commandement de payer poursuite 
N° 09 112531 Z. Le versement de CHF 69'628,20, opéré le 29 octobre 2008 
n'avait pas été effectué au titre de l'indemnité fixée par la chambre administrative 
puisque l'arrêt de celle-ci, constituant le titre de la mainlevée, n'avait pas encore 
été rendu et que la fiche de salaire d'octobre 2008 précisait qu'il était effectué à 
titre d'indemnité de départ arrêtée par le Conseil d'Etat dans sa décision de 
licenciement du 9 juin 2008. 

 d. Requis par M. X______ de continuer la poursuite, l’office des poursuites a 
exécuté une saisie et lui a fait virer, le 5 mars 2010 les fonds versés en ses mains 
par l’Etat de Genève pour solde de la poursuite, soit CHF 69'628,20 ainsi que les 
intérêts à 5 % dès le 29 octobre 2008, pour un montant total de CHF 75'672,60. 

7. a. Le 25 novembre 2009, l’Etat de Genève a fait notifier à l’intéressé un 
commandement de payer poursuite N° 09 237987 J, pour la somme de 
CHF 69'628,20 avec intérêts dès le 29 octobre 2008 et frais de poursuite, afin 
d'interrompre la prescription. Cet acte a été frappé d’opposition. 

 b. Par demande déposée au greffe du TPI le 31 mars 2010, l’Etat de Genève a 
formé une action en répétition de l’indu contre l’intéressé, dans laquelle il a 
conclu à ce que ce dernier soit condamné à lui payer la somme de CHF 69'628,20 
plus intérêts à 5 % dès le 29 octobre 2008 et au prononcé de la mainlevée 
définitive de l’opposition au commandement de payer poursuite N° 09 237987 J 
sous suite de dépens. 

 c. Dans son mémoire de réponse du 23 novembre 2010, l’intéressé a soulevé 
une exception d’incompétence ratione materiae et conclu avec suite de dépens à 
ce que l’action en répétition de l’indu soit déclarée irrecevable. S’agissant d’une 
créance de droit public, seule la juridiction de céans était compétente pour 
connaître de cette action. Au fond, il a conclu au déboutement de l’Etat de Genève 
de toutes ses conclusions et à sa condamnation aux dépens. 

 d. Lors de l’audience de plaidoiries du 25 novembre 2010, l’intéressé a persisté 
dans ses conclusions sur exception d’incompétence ratione materiae. Pour sa part, 
l’Etat de Genève a fait valoir que le TPI avait été valablement saisi. 

8.  Par jugement du 20 décembre 2010 n° JTPI/21898/2010 notifié aux parties 
par pli du lendemain, le TPI a déclaré irrecevable l’action en répétition de l’indu 
formée par l’Etat de Genève contre l’intéressé et a condamné l'Etat en tous les 

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dépens comprenant une indemnité de procédure de CHF 500.- valant participation 
aux honoraires d’avocat de l’intéressé.  

  En substance, le premier juge s’est déclaré incompétent ratione materiae 
retenant que, conformément aux art. 56A et 56G de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 (aLOJ), le Tribunal administratif était seul 
compétent pour connaître de l’action, que ce soit en instance unique (art. 56G 
aLOJ) ou comme autorité de recours si la prétention du demandeur pouvait faire 
l’objet d’une décision administrative (art. 56A aLOJ). 

9.  Par acte adressé au greffe de la chambre civile de la Cour de justice 
(ci-après : la chambre civile) le 21 janvier 2011, l’Etat de Genève a appelé de ce 
jugement dont il avait reçu notification le 22 décembre 2010. Il a conclu avec 
suite de dépens à la condamnation de l’intéressé à lui verser la somme de 
CHF 69'628,20 avec intérêts à 5 % dès le 29 octobre 2008 et au prononcé de la 
mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer poursuite 
N° 09 237987 J, subsidiairement, au renvoi de l’action devant le TPI ou au renvoi, 
voire à la transmission de l’action devant la chambre administrative. 

  S'agissant d'une action en répétition de l'indu fondée sur l'art. 86 de la loi 
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1), 
la compétence du TPI était donnée par l'art. 86 al. 3 let. a de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en application de 
l'art. 23 LP. Le fait que le rapport de droit de fond soit régi par le droit public ou 
le droit privé n'avait aucune incidence sur l'autorité compétente. L'action en 
répétition de l'indu était soumise à la procédure civile ordinaire. 

  La somme de CHF 69'628,20 avait été versée à M. X______ au titre 
d'indemnité fixée par l'arrêté de licenciement du Conseil d'Etat du 9 juin 2008. 
L'arrêt du Tribunal administratif du 4 novembre 2008 (ATA/569/2008 précité) 
ayant constaté que le licenciement était contraire au droit, avait ordonné la 
réintégration de M. X______ et avait fixé une indemnité de CHF 213'564.- en sa 
faveur, dans l'hypothèse ou il ne serait pas réintégré. Compte tenu du fait que 
l'arrêté de licenciement avait été annulé par l'arrêt précité, l'indemnité de 
licenciement déjà versée à M. X______ n'avait plus de raison d'être. L'Etat de 
Genève avait invoqué la compensation en déduisant le montant de 
CHF 69'628,20, déjà versé, de la somme de CHF 213'564.- fixée par la juridiction 
administrative. L'Etat de Genève réclamait à juste titre la restitution du montant 
qui avait été saisi en vertu de la poursuite N° 09 112531 Z et qui avait été versé à 
M. X______. Cette somme était également due au titre de l'enrichissement 
illégitime au sens de l'art. 62 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 
30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) . Enfin, 
l'attitude de M. X______, demandant deux fois le paiement de la même somme, 
était contraire à la bonne foi. 

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10.  Dans sa réponse du 9 mars 2011, l’intéressé a conclu à la confirmation du 
jugement entrepris et à la condamnation de l’Etat de Genève en tous les frais et 
dépens. 

  L'action en répétition de l'indu relevait du droit de fond et non du droit des 
poursuites. Le juge compétent pour connaître de cette action était celui qui traitait 
ordinairement du fond du litige. Lorsque la créance en poursuite était fondée sur 
le droit public, agir par voie de procédure ordinaire au sens de l'art. 86 LP 
consistait à saisir la juridiction administrative compétente pour trancher au fond. 
La LOJ, tant dans son ancienne teneur que dans sa nouvelle teneur en vigueur dès 
le 1er janvier 2011, instituait la chambre administrative comme autorité de recours 
supérieure ordinaire en matière administrative (art. 56A aLOJ ; art. 132 al. 1 LOJ). 
C'était ainsi à juste titre que le TPI avait considéré qu'il n'était pas compétent pour 
connaître de l'action en répétition de l'indu formée par l'Etat de Genève. Le nouvel 
art. 86 al. 3 let. a LOJ, selon lequel le TPI exerçait les compétences attribuées au 
juge par la LP, ne pouvait viser que les compétences pour les litiges relevant du 
droit des poursuites, et avait ainsi la même portée que les anciens art. 19 ss de la 
loi d'application de la loi fédérale de la poursuite pour dettes et la faillite du 
16 mars 1912 (aLaLP - E 3 60). 

  L'action en répétition de l'indu était subordonnée au paiement par le 
demandeur d'un montant qu'il ne devait pas. Or, le montant de CHF 69'628,20 
était dû en vertu de l'arrêté de licenciement du 9 juin 2008 ; celui de 
CHF 213'564.- en vertu de l'arrêt de la juridiction de céans du 4 novembre 2008. 
Contrairement à ce que soutenait l'Etat de Genève, ce dernier arrêt n'avait pas 
annulé l'arrêté de licenciement. En effet, selon l'art. 31 al. 2 LPAC lorsque 
l'autorité de recours jugeait que la résiliation des rapports de service était contraire 
au droit, elle ne pouvait que le constater et proposer la réintégration à l'autorité 
compétente. L'autorité administrative intimée décidait souverainement si elle 
entendait donner suite à cette proposition en annulant l'arrêté de licenciement. En 
cas de refus, la juridiction compétente fixait une indemnité de licenciement en 
faveur du fonctionnaire (art. 31 al. 3 LPAC). Par économie de procédure, la 
juridiction de céans avait fixé d'emblée l'indemnité dans le dispositif de l'arrêt 
constatant que le licenciement était contraire au droit. 

  En conséquence l'arrêté de licenciement n'ayant jamais été annulé, le 
versement de l'indemnité due en vertu de ce dernier n'était pas intervenu sans 
cause du fait de l'arrêt de la juridiction de céans. Les indemnités fixées tant par 
l'arrêté de licenciement que par l'arrêt de la juridiction de céans étaient dues toutes 
les deux, partant l'Etat de Genève ne pouvait opposer la compensation à 
M. X______. 

  Si l'Etat de Genève considérait que l'indemnité payée à la fin des rapports de 
service en vertu de l'art. 23 al. 4 LPAC devait être prise en considération en tant 
que circonstance dans la fixation de l'indemnité de l'art. 31 al. 3 LPAC, il aurait dû 

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invoquer cet argument devant la juridiction de céans ou interjeter recours au 
Tribunal fédéral contre cet arrêt, ce qu'il n'avait pas fait. 

11.  Le 20 mai 2011 la chambre civile a confirmé le jugement du TPI et a 
transmis la cause à la chambre administrative, condamnant l’Etat de Genève aux 
dépens d’appel.  

  L’action en répétition de l’indu de l’art. 86 LP était un moyen de défense du 
débiteur lié aux particularités de la législation fédérale sur la poursuite pour dettes. 
Cette disposition protégeait celui qui n’avait pas payé librement et qui n'avait payé 
que pour se soustraire à une poursuite, uniquement parce qu’il y avait été contraint 
ou encore parce qu’il s’était résigné à l’exécution forcée. L’art. 63 al. 3 CO qui 
visait le paiement fait volontairement mais par erreur réservait d’ailleurs 
expressément l’hypothèse de la répétition d’une attribution effectuée à la suite 
d’une procédure d’exécution à laquelle la LP consacrait un régime particulier. 

  L’action en répétition de l’indu était un procès civil ordinaire au fond, 
c’est-à-dire une action de pur droit matériel portant sur l’existence et l’exigibilité 
d’une créance civile qui relevait de la compétence des tribunaux ordinaires et qui 
était soumise aux règles habituelles de compétence et de procédure. Tant la 
jurisprudence que la doctrine considéraient que seule une créance de droit privé 
pouvait donner lieu à cette procédure. Aussi, l’art. 86 LP ne pouvait s’appliquer 
aux créances de droit public, de sorte que la répétition d’une somme indûment 
payée relevait de la juridiction administrative et était soumise à la procédure 
administrative. 

  En matière de répétition de prestations de droit public certaines dispositions 
légales renvoyaient directement à l’art. 86 LP et admettaient la restitution des 
prestations aux conditions posées par la norme précitée. Dans le cas où la loi ne 
faisait aucune référence à un droit de répétition, doctrine et jurisprudence 
admettaient que le droit de répéter l’indu existait en vertu des principes généraux 
du droit public. L’art. 56A aLOJ prévoyait que le Tribunal administratif était 
l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative. Il connaissait 
en instance unique des prétentions fondées sur le droit public qui ne pouvaient pas 
faire l’objet d’une décision et qui découlaient d’un contrat de droit public 
(art. 56G aLOJ). Les rapports entre les parties découlaient d’un contrat de droit 
public (art. 56G aLOJ). Le Tribunal administratif était l’autorité compétente pour 
connaître des décisions concernant le statut et les rapports de service des 
fonctionnaires. Depuis le 1er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la 
nouvelle LOJ, l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au 
Tribunal administratif avait échu à la chambre administrative. 

  Les art. 19 et ss aLOJ ne donnaient pas au TPI la compétence exclusive de 
connaître des contestations de pur droit matériel telle que l’action en répétition de 
l’indu. 

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  Il incombait dès lors à l’appelant de saisir la chambre administrative 
compétente pour connaître d’une action tendant à la répétition d’une prestation 
fondée sur le droit public cantonal. 

12.  Par pli du 7 juin 2011, M. X______ a sollicité la suspension de la procédure 
devant la chambre administrative jusqu’à l’échéance du délai de trente jours pour 
recourir au Tribunal fédéral à l’encontre de l’arrêt de la chambre civile. 

13.  Le 16 juin 2011, l’Etat de Genève a informé la juridiction de céans ainsi que 
l’intéressé qu’il n’entendait pas recourir au Tribunal fédéral à l’encontre de l’arrêt 
précité du 20 mai 2011 et acceptait le transfert du dossier de la cause à la chambre 
administrative. 

14.  Dans ses écritures du 14 juillet 2011, l’Etat de Genève a persisté 
intégralement dans les conclusions prises à l’encontre de l’intéressé. 

15.  Le 14 juillet 2011, M. X______ a conclu à ce que la juridiction de céans 
déclare irrecevable l’action en répétition de l’indu de l’Etat de Genève à son 
encontre. Subsidiairement, il a conclu au rejet des conclusions de l’Etat de 
Genève. 

  Aux termes de l'art. 132 LOJ, la chambre administrative était l'autorité de 
recours supérieure ordinaire en matière administrative. La voie ordinaire de 
saisine de la chambre de céans était donc la voie du recours et pas celle de 
l'action. Selon l'art. 132 al. 3 LOJ, la chambre de céans connaissait en instance 
cantonale unique des actions fondées sur le droit public qui ne pouvaient pas faire 
l'objet d'une décision et qui découlaient d'un contrat de droit public. Suite à la 
jurisprudence de la chambre de céans, en matière de fonction publique, le 
fonctionnaire ne pouvait plus intenter une action pécuniaire pour des prétentions 
fondées sur les rapports de service mais devait formuler ses prétentions auprès de 
l'autorité qui violait ses droits. Celle-ci prenait une décision qui était alors sujette à 
recours auprès de la juridiction de céans. Par conséquent l'Etat de Genève ne 
pouvait saisir directement la chambre de céans par voie d'action. 

  Pour le surplus, il reprenait pour l'essentiel l'argumentation déjà développée 
devant la chambre civile. Il y sera fait référence ci-après en tant que de besoin. 

16.  Dans un courrier du 21 juillet 2011, la chambre administrative a informé les 
parties que la cause était gardée à juger. 

 

 

 

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EN DROIT 

1.  Depuis le 1er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle LOJ, 
l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu 
à la chambre administrative (art. 132 al. 1 LOJ). 

2.  Selon l'intimé, l'action en répétition de l'indu est irrecevable, car suite à la 
modification de la LOJ, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, l'action pécuniaire 
ayant disparu, la chambre administrative ne peut plus être saisie que par voie de 
recours, la saisine par voie d'action étant désormais limitée à l'hypothèse de 
l'action contractuelle de l'art. 56G aLOJ, devenu depuis le 1er janvier 2011 
l'art. 132 al. 3 LOJ. 

 a. Aux termes de l'art. 132 LOJ, la chambre administrative est l’autorité 
supérieure ordinaire de recours en matière administrative (al. 1 ; art. 56A al. 1 
aLOJ jusqu'au 31 décembre 2010)  

  Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des 
autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, 
et 57 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10). Sont réservées les exceptions prévues par la loi (al. 2 ; art. 56A 
al. 2 aLOJ jusqu'au 31 décembre 2010).  

  La chambre administrative connaît en instance cantonale unique des actions 
fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l’objet d’une décision au sens 
de l’al. 2 et qui découlent d’un contrat de droit public. Les dispositions de la LPA, 
en matière de recours s’appliquent par analogie à ces actions (al. 3 ; art. 56G aLOJ 
jusqu'au 31 décembre 2010). 

 b. Depuis la modification de la LOJ entrée en vigueur le 1er janvier 2009, la 
chambre administrative est compétente, en sa qualité d'autorité supérieure 
ordinaire de recours en matière administrative, pour connaître des recours contre 
les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et 
autres membres du personnel de l’Etat (art. 132 al. 1 et 2 LOJ). Auparavant, la 
chambre administrative n'était compétente dans ce domaine que dans la mesure où 
une disposition légale, réglementaire ou statutaire le prévoyait (56B al. 4 aLOJ). 
Quant à l'art. 56G aLOJ qui réglementait l'ancienne action pécuniaire largement 
utilisée pour régler le contentieux financier de la fonction publique, sa teneur a été 
modifiée. Tout d'abord intitulé « action contractuelle » depuis l'entrée en vigueur 
le 1er janvier 2009 de la modification législative du 18 septembre 2008, et réservé 
aux prétentions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l'objet d'une 
décision et qui découlent d'un contrat de droit public, il est devenu depuis le 
1er janvier 2011 l'art. 132 al. 3 LOJ. 

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  Le but du législateur était de simplifier le contentieux administratif de la 
fonction publique. Désormais, la voie du recours à la chambre administrative est 
ouverte en cas de litige entre un agent public et une collectivité publique portant 
sur des prétentions pécuniaires, dans tous les cas où la détermination relative à 
celles-ci peut sans difficulté faire l'objet d'une décision ordinaire (PL 10253, 
ad art. 56G LOJ, p.49). La conséquence de cette modification est importante. Le 
fonctionnaire ne peut plus intenter une action pécuniaire pour des prétentions 
fondées sur les rapports de service. Il doit formuler ses prétentions auprès de 
l’autorité qui, selon lui, viole ses droits (art. 4A LPA). L’autorité ouvre alors une 
procédure qui est régie par la LPA. Après avoir instruit la cause, l’autorité 
concernée prend une décision sujette à recours. La juridiction administrative 
n'intervient plus que sur recours contre cette décision. De son côté, l'action 
contractuelle de l'art. 132 al. 3 LOJ n'est plus une voie de droit ouverte pour ce 
type de contentieux, étant désormais réservée à celui des contrats de droit public 
(ATA/125/2011 du 1er mars 2011 ; ATA/458/2010 du 29 juin 2010 ; ATA/9/2010 
du 12 janvier 2010 ; ATA/575/2009 du 10 novembre 2009 et les références 
citées). 

  Se fondant sur cette jurisprudence, M. X______ soutient que l'Etat de 
Genève ne pouvait saisir la chambre administrative par voie d'action. Il aurait dû 
rendre une décision enjoignant à M. X______ de restituer la somme qu'il lui avait 
versée le 5 mars 2010 en exécution de la saisie effectuée dans le cadre de la 
poursuite N° 09 112531 Z. Or, la mainlevée de la poursuite précitée a été accordée 
sur la base de l'ATA/569/2008 du 4 novembre 2008 condamnant l'Etat de Genève 
à verser à M. X______ la somme de CHF 213'564.-. Cet arrêt, rendu par la 
chambre de céans était devenu définitif et exécutoire et partant constituait un titre 
de mainlevée définitive. Rendu dans un litige opposant l'Etat de Genève et 
M. X______, il leur était opposable. Il tombe sous le sens qu'une autorité partie à 
la procédure, ne peut pas par décision unilatérale modifier l'arrêt définitif et 
exécutoire rendu par une juridiction dans le cadre de cette procédure.  

  Pour le surplus, le courrier de l’Etat de Genève informant M. X______ qu'il 
ne serait pas réintégré et qu’il serait procédé à la compensation avec l'indemnité 
versée précédemment revêtait toutes les caractéristiques d'une décision et cela 
n'avait pas empêché M. X______ d'obtenir la mainlevée de l'opposition. 

  Au vu de ce qui précède, la cour de céans devait bien être saisie par voie 
d'action. 

3.  La disparition de l'action pécuniaire ne permet la saisine directe par voie 
d'action que dans le cas limité de l'art. 132 al. 3 LOJ qui est réservé au contentieux 
dérivant des contrats de droit public mais qui n'est pas applicable au contentieux 
de la fonction publique. 

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  En effet, l'action en répétition de l'indu intentée par l'Etat de Genève se 
fonde sur les rapports de service qui liaient M. X______ à l'Etat de Genève et qui 
ont donné lieu à son licenciement puis à la procédure auprès de la juridiction de 
céans. Elle relève donc du droit public et elle ne peut pas faire l'objet d'une 
décision. En revanche, lesdits rapports de service ne découlaient pas d’un contrat, 
mais de la nomination de l'intimé au statut de fonctionnaire. Or, selon la 
jurisprudence constante de la chambre de céans, la nomination à une fonction est 
un acte unilatéral qui a pour conséquence l’application d’un régime statutaire 
(P. MOOR, Droit administratif, vol. 3, 2ème éd., 1992 ; U. HÄFELIN/ 
G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2006). Aussi la 
condition relative à l’existence d’un contrat fait-elle défaut (ATA/361/2010 du 
1er juin 2010). 

  Le fait de restreindre l'action pécuniaire au seul contentieux dérivant des 
contrats de droit public aurait ainsi pour effet d'empêcher l'Etat de Genève d'initier 
une action en répétition de l'indu dans certains cas et notamment ceux qui ont une 
relation avec la fonction publique et dans lesquels l'Etat de Genève ne peut pas 
rendre de décision. 

4. a. Tant la doctrine que la jurisprudence reconnaissent que le principe de la 
répétition de l'indu, énoncé aux art. 62 ss CO, constitue une règle générale de 
l'ordre juridique, applicable en droit public (P. MOOR, Droit administratif, vol 2, 
3ème édition, 2011, p. 168-169 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 
4ème édition, 1991, p. 166 ch. 756). Ainsi, l'administré qui verse à l'Etat une 
somme dont il n'est pas redevable est en droit d'en réclamer la restitution, même 
en cas de silence de la loi, si le versement est intervenu sans cause valable 
(ATA/508/1997 du 26 août 1997 ; A. MACHERET, La restitution de taxes 
perçues indûment par l'Etat en droit suisse, Etudes suisses de droit européen, 
vol. 18 1976 p. 191 ss ; cf également ATA/242/2011 du 12 avril 2011). 

  A contrario, l'Etat qui verserait à l'administré une somme dont il n'est pas 
redevable est en droit d'en réclamer la restitution même si le versement est 
intervenu sans cause valable, alors même que le cas n'est pas prévu expressément 
par la loi. Dans le cas d'espèce, le rapport juridique liant l'Etat de Genève à 
M. X______ était un rapport de droit public, l'indemnité litigieuse, dont la 
répétition est demandée, se fondant sur les dispositions de la LPAC, raison pour 
laquelle les tribunaux civils se sont déclarés incompétents. 

 b. Le fait que le législateur commette une inadvertance lors d'une révision de 
la loi n'implique pas nécessairement que le juge puisse y remédier en faisant 
lui-même œuvre de législateur. De manière générale, la doctrine distingue les 
lacunes proprement dites et improprement dites de la loi. Les premières sont les 
silences non voulus par le législateur, qui rendent la loi inapplicable ou qui 
engendrent des résultats contraires à sa systématique ou à ses objectifs. Les 
secondes sont les silences de la loi sur des points qui en rendent l'application 

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insatisfaisante. Ces dernières ne permettent pas au juge de se substituer au 
législateur (ATF 128 I 34 consid. 3b p. 42 ; ATA/111/2003 du 4 mars 2003 ; 
P. MOOR, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., 1994, pp. 154-155). 

  La transformation de l'action pécuniaire en action contractuelle suite à la 
modification législative entrée en vigueur le 1er janvier 2009 a pour effet de priver 
l'Etat de Genève d'action en répétition de l'indu dans un cas, à vrai dire 
exceptionnel, où cette action, comme en l'espèce, a pour origine un contentieux lié 
à la fonction publique. Ce résultat est paradoxal, dans la mesure où la novelle, 
entrée en vigueur le 1er janvier 2009, répond aux exigences de l'art. 29a de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) 
garantissant l'accès au juge ainsi qu'à l'art. 86 de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) qui oblige les cantons à instituer des 
tribunaux supérieurs statuant en dernière instance comme autorités précédant 
immédiatement le Tribunal fédéral (ATA/458/2010 du 29 juin 2010). En effet, le 
système de l'art. 29a Cst. pose le droit à l'accès au juge comme un principe, auquel 
seule une loi formelle peut, dans des cas exceptionnels, déroger (PL 10253 -MGC 
2007-2008/VIII A, D/42 ad. art. 56B al. 4 aLOJ). La ratio legis était ainsi d'élargir 
l'accès au juge. 

  Dans le cas d'espèce la modification législative aboutit au résultat contraire 
au but qu'elle poursuivait en empêchant l'Etat de Genève de saisir le juge d'une 
action en répétition de l'indu fondée sur un litige dérivant d'un contentieux lié à la 
fonction publique qui ne peut pas faire l'objet d'une décision.  

  Il s'agit d'une lacune proprement dite que le juge peut combler. Partant, 
l'action est recevable. 

5.  Suite à l'arrêté de licenciement pour suppression de poste pris par le Conseil 
d'Etat le 9 juin 2008, l'Etat de Genève a versé à M. X______ CHF 69'628,20 le 
29 octobre 2008, correspondant à l'indemnité maximale de six mois prévue par 
l'art. 23 al. 4 LPAC. Sur recours de M. X______, la chambre de céans a déclaré le 
licenciement contraire au droit et a proposé la réintégration de M. X______. Au 
cas où ce dernier ne serait pas réintégré, l'indemnité était fixée au maximum prévu 
par l'art. 31 al. 3 LPAC, soit vingt-quatre mois du dernier traitement brut, 
totalisant CHF 213'564.- (ATA/569/2008 du 4 novembre 2008).  

  Selon M. X______ les deux indemnités lui sont dues, l'une étant versée en 
vertu de l'arrêté du Conseil d'Etat du 9 juin 2008, qui n'a pas été formellement 
annulé, et l'autre en vertu de l'arrêt de la chambre de céans du 4 novembre 2008 
(ATA/569/2008 précité). L'Etat de Genève allègue avoir excipé de la 
compensation à bon droit par courrier du 13 janvier 2009. Partant, la somme, 
saisie et versée à M. X______ le 5 mars 2010, devait lui être restituée. 

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6.  Le droit à la répétition de l’indu oblige à restitution celui qui, sans cause 
légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, soit notamment sans cause valable, en 
vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée ou d’une cause qui a cessé d’exister. Ce 
principe, posé par l’art. 62 CO est applicable aux rapports de droit public 
(ATA/242/2011 du 12 avril 2011 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 2, 2ème éd., 
2002, p. 146). 

7. a. Aux termes de l'art. 23 LPAC, lorsque, pour des motifs de réorganisation ou 
de restructuration du service, un poste occupé par un membre du personnel 
régulier est supprimé, le Conseil d’Etat peut résilier les rapports de travail 
(al. 1). Une telle résiliation ne peut intervenir que s'il se révèle impossible de 
confier au membre du personnel régulier un autre poste correspondant à ses 
capacités (al. 2). En cas de résiliation, seul le fonctionnaire reçoit une indemnité 
égale à six fois son dernier traitement mensuel de base, plus 0,2 fois son dernier 
traitement mensuel de base par année passée au service de l'Etat ou de 
l'établissement, une année entamée comptant comme une année entière. Le 
nombre de mois d'indemnités versées ne peut excéder le nombre de mois restant à 
courir jusqu'à l'âge légal de retraite du fonctionnaire (al. 4). 

 b. Selon l'art. 31 LPAC peut recourir à la chambre administrative pour 
violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été 
résiliés (al. 1). Si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports 
de service est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la 
réintégration (al. 2). En cas de décision négative de l'autorité compétente, la 
chambre administrative fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 
un mois ni supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l'exclusion 
de tout autre élément de rémunération ; concernant un employé, l'indemnité ne 
peut être supérieure à six mois (al. 3).  

  A lecture de la loi, il apparaît que l'indemnité fixée par l'art. 23 al. 4 LPAC 
est due dans l'hypothèse où le licenciement pour suppression de poste est effectué 
conformément à la loi. En revanche, l'indemnité de l'art. 31 al. 3 LPAC n'est due 
que lorsque le licenciement est déclaré contraire à la loi, et que la réintégration est 
proposée mais qu'elle n'est pas acceptée par l'autorité. Le versement de cette 
dernière indemnité n'est pas prévu dans le but de réparer un éventuel tort moral ou 
de sanctionner un licenciement abusif, mais uniquement dans celui de pallier le 
refus de l’employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort 
(ATA/525/2011 du 30 août 2011). C'est sans doute pour cela d'ailleurs que le 
montant maximum de l'indemnité est fixé de manière différente. Dans le premier 
cas il est limité à six mois du dernier traitement mensuel mais il est augmenté en 
tenant compte du nombre d'années que le fonctionnaire a passées au service de 
l'Etat. Dans le second cas, le montant peut aller jusqu'à vingt-quatre mois du 
dernier salaire brut. 

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  Bien qu'ayant toutes les deux leur origine dans le licenciement d'un 
fonctionnaire, les deux indemnités ont ainsi deux causes différentes et elles sont 
antinomiques : la première compense la rigueur d'un licenciement conforme au 
droit. La deuxième compense un licenciement qui est contraire au droit et qui n'est 
pas corrigé par l'autorité car celle-ci refuse de réintégrer le fonctionnaire. Ces 
deux indemnités ne peuvent pas être cumulées puisqu'elles sont dues dans deux 
hypothèses différentes. D'ailleurs l'art. 31 al. 3 LPAC institue un plafond puisque 
l'indemnité peut aller jusqu'à vingt-quatre mois du dernier traitement brut, à 
l'exclusion de tout autre élément de rémunération. 

  Dès lors que le licenciement pour suppression de poste est contraire au droit, 
le fonctionnaire peut être réintégré et l'indemnité de l'art. 23 al. 4 LPAC n'a plus 
de raison d'être. S'il n'est pas réintégré, c'est l'indemnité de l'art. 31 al. 3 LPAC qui 
se substitue à celle de l'art. 23 al. 4 LPAC.  

  En l'espèce, l'ATA/569/2008 du 4 novembre 2008 a constaté que l'arrêt du 
Conseil d'Etat prononçant le licenciement était contraire au droit. Il a ordonné la 
réintégration de l'intimé et a fixé l'indemnité en cas de refus de l'autorité au 
maximum légal prévu par l'art. 31 al. 3 LPAC. Il n'y avait ainsi plus de place pour 
l'indemnité de l'art. 23 al. 4 LPAC, due seulement dans l'hypothèse où le 
licenciement était conforme au droit. C'est ainsi à bon droit que l'Etat de Genève a 
fait valoir la compensation dans son courrier du 13 janvier 2009. 

8.  M. X______ soutient que dans le dispositif, la chambre de céans n'a pas 
prononcé l'annulation de l'arrêté de licenciement fixant l'indemnité. Il fait valoir 
également que dans ses écritures de l'époque l'Etat de Genève n'a pas conclu à 
l'imputation du montant déjà versé à titre d'indemnité sur la nouvelle indemnité 
fixée par la juridiction de céans.  

  Le principe de la bonne foi est l'émanation d'un principe plus général, celui 
de la confiance, lequel suppose que les rapports juridiques se fondent et 
s'organisent sur une base de loyauté et sur le respect de la parole donnée 
(A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 
vol. II, 2e édition, Berne, 2006, p. 543). Parallèlement à la protection de la 
confiance, le principe de la bonne foi interdit à chacun d'abuser de ses droits. 
Compris dans cette perspective, le principe de la bonne foi impose aux justiciables 
et aux parties à une procédure l'obligation d'exercer leurs droits dans un esprit de 
loyauté (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op.cit. p. 548). 

  Certes, formellement la chambre de céans n'a pas annulé l'arrêté de 
licenciement du 9 juin 2008 dans le dispositif de l'arrêt du 4 novembre 2008 bien 
qu'elle ait dit dans les considérants que l'arrêté devait être annulé (ATA/569/2008 
consid. 5 in fine). Il n'en demeure pas moins qu'elle l'a clairement déclaré 
contraire au droit fixant une nouvelle indemnité en vertu de l'art. 31 al. 3 qui 
correspond au maximum légal, M. X______ obtenant le plein de ses conclusions. 

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Ce dernier est particulièrement malvenu dès lors de revendiquer le maintien d'une 
indemnité qui ne lui est plus due à aucun titre. 

  Enfin, le versement de la somme fixée par l'arrêté du Conseil d'Etat du 
9 juin 2008 est intervenu le 29 octobre 2008, soit quelques jours seulement avant 
l'arrêt de la chambre de céans. L'Etat de Genève ne pouvait ainsi conclure ni dans 
ses écritures, ni lors de la comparution personnelle des parties qui s'est tenue le 
8 octobre 2008, à l'imputation d'une somme qui n'avait pas encore été versée. 

9.  L'action sera admise. M. X______ sera condamné à verser à l'Etat de 
Genève la somme de CHF 69'628,20 plus intérêts à 5 % l'an, dès le 29 octobre 
2008. La mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer 
poursuite N° 09 237987 J, notifié à M. X______ le 25 novembre 2009 sera 
prononcée. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de M. X______ 
qui succombe (art. 87 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable l'action en répétition de l'indu du 31 mars 2010 formée par 
l'Etat de Genève à l'encontre de Monsieur X______ et transmise à la 
chambre administrative par la chambre civile le 26 mai 2011 ; 

au fond : 

l'admet ; 

condamne Monsieur X______ à verser à l'Etat de Genève la somme de CHF 69'628,20 
plus intérêts à 5 % l'an, dès le 29 octobre 2008 ; 

prononce la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer poursuite 
N° 09 237987 J, notifié à Monsieur X______ le 25 novembre 2009 ; 

met à la charge de Monsieur X______ un émolument de CHF 1'000.- ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

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- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail 
entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ; 

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à 
CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; 

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; 

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à Me Dominique Lévy, avocat de l'Etat de Genève ainsi 
qu'à Me Christian Bruchez, avocat de Monsieur X______. 

Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et 
Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière de juridiction : 
 
 

M. Tonossi 

 la présidente siégeant : 
 
 

E. Hurni 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 la greffière :