# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ec002dd-730b-5419-a913-45e4eaf3d54b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-17
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 17.07.2015 ZK 2015 233
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-233_2015-07-17.pdf

## Full Text

ZK 15 233, publiziert November 2015

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 17. Juli 2015

Besetzung

Oberrichter Josi (Referent), Oberrichter Studiger und Oberrichterin Pfister Hadorn 
Gerichtsschreiber Günther

Verfahrensbeteiligte

A.
vertreten durch Fürsprecherin X.
Beklagter/Beschwerdeführer

gegen

B.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Klägerin/Gegenpartei im Hauptverfahren

C. AG
Nebenpartei im Hauptverfahren

Gegenstand
Kostenvorschuss

Regeste
- Art. 91, 93, 94 ZPO
- Ermittlung der Kostenvorschüsse für ein Widerklage- und Streitverkündungsklageverfah-

ren, Bestimmung des Streitwertes 
a) bei objektiver Klagenhäufung (Schadenersatzbegehren und Feststellungsbegehren)
b) bei Klage  und Widerklage
c) im Verhältnis zwischen Hauptklage/Widerklage und Streitverkündungsklage

Redaktionelle Vorbemerkungen
Die Gegenpartei im Hauptverfahren (Klägerin) erhob erstinstanzlich eine Klage auf Feststel-
lung der Ungültigkeit des Mietvertrages sowie auf Schadenersatz. Der Beschwerdeführer 
(Beklagter) erhob mit Klageantwort eine Widerklage. Zudem stellte er gleichzeitig einen An-

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trag auf Zulassung einer Streitverkündungsklage gegen die Nebenpartei im Hauptverfahren. 
Die Vorinstanz rechnete zur Bestimmung der Kostenvorschüsse für das Widerklage- und 
Streitverkündungsklageverfahren die Streitwerte von Klage, Widerklage und Streitverkün-
dungsklage zusammen und verteilte sie anteilsmässig – entsprechend den Teilstreitwerten – 
auf die verschiedenen Klageverfahren. Der Beschwerdeführer ficht die Festsetzung des Kos-
tenvorschusses für das Widerklage- und Streitverkündungsklageverfahren an. 

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

IV.

17. Der Beschwerdeführer macht geltend, der für die Prozesskosten massgebende 
Streitwert der Widerklage sei falsch festgesetzt worden.

17.1. Die Vorinstanz hat erwogen, Klage und Widerklage schlössen sich vorliegend nicht 
gegenseitig aus, weshalb die Streitwerte zur Bemessung der Prozesskosten zusam-
menzuzählen seien. 

17.2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Gutheissung der Klage hätte zwingend 
die Abweisung der Widerklage zur Folge, da Letztere auf dem Mietvertag beruhe, 
dessen Unverbindlichkeit die Gegenpartei im Hauptverfahren gerade feststellen las-
sen wolle.

17.3.

17.3.1. Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert nach 
dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Zur Bestimmung der Prozess-
kosten werden die Streitwerte zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerkla-
ge nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Die Zusammenrechnung er-
folgt für die Kostenfolgen, um dem wirtschaftlichen Wert des Prozesses Rechnung zu 
tragen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Auf-
lage 2014, N 2 zu Art. 94 ZPO; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7292). 

17.3.2. Die Gegenpartei im Hauptverfahren hat den Mietvertrag über ein Tea-Room sowie 
eine Wirtewohnung wegen absichtlicher Täuschung angefochten. Sie verlangt zudem 
Schadenersatz aus unerlaubter Handlung bzw. aus culpa in contrahendo. Der Be-
schwerdeführer seinerseits verlangt widerklageweise die Bezahlung der Mietzinse 
von Januar 2014 bis September 2014 sowie Schadenersatz für die Kosten der Wie-

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dervermietung. Das Tea-Room wurde gemäss Angaben des Beklagten am 31. März 
2014, die Wohnräume am 28. April 2014 zurückgegeben.

17.3.3. Soweit es um die widerklageweise geltend gemachten Ansprüche des Beschwerde-
führers für die Zeit nach dem Auszug der Gegenpartei im Hauptverfahren geht, stüt-
zen sich diese alleine auf den Mietvertrag. Für die Zeit davor ist allerdings auch bei 
Ungültigkeit des Mietvertrages eine andere Anspruchsgrundlage denkbar wie z.B. 
faktisches Vertragsverhältnis, Geschäftsführung ohne Auftrag etc. (vgl. BGE 131 III 
257 E. 2; 119 II 437 E. 3b/bb; 63 II 368 E. 2, wo von einem „mietvertragsähnlichen 
Verhältnis“ die Rede ist; zum faktischen Vertragsverhältnis: EUGEN BUCHER, Schwei-
zerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, §16/II/2/b). Der Be-
schwerdeführer hat nicht eindeutig zu erkennen gegeben, dass er auf seine Forde-
rungen verzichtet, wenn der Mietvertrag ungültig ist. Ein Verzicht ist umso weniger 
anzunehmen, als die Klägerin anerkennt, für die Wirtewohnung selbst dann eine Ent-
schädigung zu schulden, wenn sie mit ihrem Feststellungsbegehren durchdringt.

Insoweit liegt kein gegenseitiger Ausschluss von Klage und Widerklage vor.

Klage und Widerklage schliessen sich demnach nur im Umfang von ca. 
CHF 26‘352.00 gegenseitig aus:

April [Wohnung war noch nicht geräumt] ½ x CHF 3‘500.00 CHF   1‘750.00
Mai bis September 5 x CHF 3‘500.00 CHF 17‘500.00
Aufwand Wiedervermietung CHF   7‘102.00
Total CHF 26‘352.00

Im Umfang der Differenz von CHF 10‘500.00 (CHF 36‘852.00 – CHF 26‘352.00) ist 
der Streitwert der Widerklage zu demjenigen der Klage hinzuzurechnen. 

17.3.4. Bei der Bestimmung des Streitwerts der Klage hat die Vorinstanz nicht sämtliche 
Rechtsbegehren der Klage miteinbezogen. 

Mit Klage vom 8. Juli 2014 werden zwei Ansprüche geltend gemacht, nämlich ein 
Feststellungsbegehren und ein Schadenersatzanspruch. Mithin liegt eine objektive 
Klagehäufung gemäss Art. 90 ZPO vor. Bei Klagehäufung werden die geltend ge-
machten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig aussch-
liessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Die Bestimmung setzt logisch voraus, dass mehrere 
vermögensrechtliche Ansprüche vorliegen. 

Das Feststellungsbegehren der Gegenpartei im Hauptverfahren ist vermögensrechtli-
cher Natur: Der Streitwert entspricht dem Wert des Rechtsverhältnisses, dessen 
Nichtbestehen festgestellt werden soll (STERCHI, in: Berner Kommentar, Kommentar 
zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1 
– 149 ZPO, Stämpfli Verlag 2012, N 5 zu Art. 91 ZPO). Wertmässig im Streit liegen 
die Mietzinse, die auf die Zeit entfallen, bis der Betrieb nach Darstellung des Be-
schwerdeführers weitervermietet werden konnte, d.h. auf die Zeit von September 
2013 bis Ende September 2014. Der Streitwert der Klage entspricht somit 12 Mietzin-
sen zu CHF 3‘500.00 und einem zu CHF 3‘750.00, was CHF 45‘750.00 ergibt.

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Im Schadenersatzbegehren der Klage sind die bereits bezahlten Mietzinse (gemäss 
Erfolgsrechnung CHF 12‘750.00; vgl. KB 14, Ergänzungsangaben zur Jahresrech-
nung, S. 7) eingerechnet. Diese sind daher – da bereits im Feststellungsbegehren 
enthalten – von diesem wieder in Abzug zu bringen, was einen massgebenden Scha-
denersatzbetrag von CHF 44‘105.05 ergibt (CHF 56‘855.05 – CHF 12‘750.00).

Insgesamt beträgt der Streitwert der Klage vom 8. Juli 2014 somit CHF 89‘855.05 
(CHF 45‘750.00 + CHF 44‘105.05). Zusammen mit dem massgebenden Streitwert der 
Widerklage von CHF 10‘500.000 ergibt sich für Klage und Widerklage ein Streitwert 
von CHF 100‘355.05.

18. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz hätte die Streitwerte der verschie-
denen Klagen nicht einfach zusammenrechnen dürfen.

18.1. Die Vorinstanz erwog, auch im Verhältnis zwischen Hauptklage/Widerklage und 
Streitverkündungsklage liege kein Ausschluss vor. Richtigerweise sei Art. 94 Abs. 2 
ZPO analog anzuwenden, weshalb sämtliche Streitwerte zusammenzurechnen seien, 
aufgrund dieses Gesamtstreitwertes der Gesamtkostenvorschuss zu bestimmen und 
dieser schliesslich nach Massgabe ihrer Streitwerte auf die einzelnen Klagen aufzu-
teilen sei. Die Vorinstanz bestimmte den Anteil des Beschwerdeführers daran auf 
CHF 3‘500.00 (Widerklageverfahren) bzw. 7‘000.00 (Streitverkündungsklageverfah-
ren).

18.2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, für die Berechnung des Kosten-
vorschusses der Streitverkündungsklage sei nur deren Streitwert zu berücksichtigen. 
Für eine Zusammenrechnung fehle eine gesetzliche Grundlage. So betrage der 
Streitwert der Streitverkündungsklage maximal CHF 82‘489.00, während für Klage 
und Widerklage auf den höheren Streitwert der Klage abzustellen sei.

18.3.

18.3.1. Die von der Vorinstanz vorgenommene Zusammenrechnung sämtlicher Streitwerte 
beeinflusst nicht nur die Berechnung der Prozesskosten für die Streitverkündungskla-
ge, sondern auch diejenige für die Haupt- und Widerklage. Insoweit verletzt sie Art. 
94 Abs. 2 ZPO, denn diese Bestimmung sieht nicht vor, dass für die Berechnung der 
Prozesskosten von Haupt- und Widerklage zusätzlich der Streitwert der Streitverkün-
dungsklage miteinbezogen werden darf. Gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut sind 
für die Berechnung des Kostenvorschusses der Klage und der Widerklage allein de-
ren Streitwerte zu beachten.

Wie oben dargelegt, beträgt der Streitwert der Klage CHF 89‘855.05. Zusammen mit 
dem massgebenden Streitwert der Widerklage von CHF 10‘500.000 ergibt sich für 
Klage und Widerklage ein Streitwert von CHF 100‘355.05.

Der Kostenvorschuss gemäss Verfahrenskostendekret (VKD; BSG 161.12) und den 
Richtlinien des VBRS zur Festsetzung der Gerichtsgebühren und Vorschüsse in Zivil-
verfahren vor Schlichtungsbehörde und Regionalgericht (VBRS-Richtlinien) beträgt 

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somit insgesamt CHF 12‘000.00 (durchschnittliche Gebühr; Art. 36 Abs. 1 VKD, 
Richtlinie zum ordentlichen Verfahren). Die proportionale Aufteilung des Kostenvor-
schusses, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. 

18.3.2. Demnach ist der Kostenvorschuss für das Widerklageverfahren auf CHF 1‘260.00 
festzusetzen (massgebender Streitwert der Widerklage CHF 10‘500.00, entspricht 
ungefähr 10,5 % des Gesamtstreitwertes).

Die Beschwerde ist somit hinsichtlich Festlegung des Kostenvorschusses der Wider-
klage gutzuheissen.

19. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, auch der Streitwert für die Streitverkün-
dungsklage sei rechtsfehlerhaft festgesetzt worden.

19.1. Das Gesetz regelt den Streitwert der Streitverkündungsklage nicht. Es ist daher nicht 
von vornherein ausgeschlossen, dass lediglich für die Bestimmung der Prozesskos-
ten der Streitverkündungsklage sämtliche Streitwerte berücksichtigt werden. Dem 
steht aber auch hier der Wortlaut von Art. 94 Abs. 2 ZPO entgegen, der nur auf die 
Widerklage und die Hauptklage anwendbar ist. Einer analogen Anwendung einer 
nicht einschlägigen Bestimmung setzt zudem in Kostenfragen das Legalitätsprinzip 
Grenzen (vgl. BGE 132 I 117 E. 4.1). Dass der Gesetzgeber für einige Sondertat-
beständen die Streitwertberechnung gesondert geregelt hat, spricht ferner dafür, dass 
in den anderen Fällen die allgemeinen Regeln gelten sollen, dies umso mehr, als 
gemäss Art. 96 ZPO die Tarifhoheit für die Prozesskosten bei den Kantonen verblei-
ben soll. Art. 94 Abs. 2 ZPO stellt diesbezüglich eine singuläre Spezialvorschrift dar 
(vgl. RÜEGG, in SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, N 4 zu Art. 94 ZPO), die eng auszulegen 
ist. Schliesslich ist auch der systematische Zusammenhang von Art. 94 Abs. 2 ZPO 
zu beachten: Diese Bestimmung ist nicht bei den Prozesskosten, sondern unter dem 
Titel „Streitwert“ eingeordnet. Der Streitwert ist nicht nur bei der Berechnung der Pro-
zesskosten massgebend, sondern unter anderem auch bei der Bestimmung der 
sachlichen Zuständigkeit, der Verfahrensart sowie bei den Rechtsmitteln. Ordnet das 
Gesetz eine Zusammenrechnung an, so ist daher stets auch nach deren Sinn und 
Zweck zu fragen. In erster Linie bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegeh-
ren (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagehäufung wer-
den die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht 
gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO), wobei bei einfacher Streitgenossen-
schaft die Verfahrensart trotz Zusammenrechnung erhalten bleibt (Art. 93 Abs. 2 
ZPO). Im Gegensatz dazu soll gemäss Art. 94 Abs. 1 ZPO bei Haupt- und Widerklage 
der höhere Streitwert massgebend sein. Der Entscheid für oder gegen eine Zusam-
menrechnung dient in den erwähnten Fällen allein der Steuerung der sachlichen Zu-
ständigkeit sowie der Verfahrensart und nicht der Bestimmung der Prozesskosten. 
Das geht auch aus Art. 94 Abs. 2 ZPO hervor, der für die Prozesskosten – als Gege-
nausnahme zu Abs. 1 – wiederum die Zusammenrechnung anordnet. Diese Bestim-
mung verkündet damit keine besondere Regel, sondern bestätigt nur den allgemei-
nen Grundsatz, dass in Kostenfragen, wie sich bereits aus Art. 91 Abs. 1 ZPO ergibt, 

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der wirtschaftliche Wert der Klage massgebend sein soll (vgl. Botschaft zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7291 und 
7292). Wer zu diesem wirtschaftlichen Wert mit eigenen Rechtsbegehren beiträgt, 
soll auch das entsprechende Kostenrisiko tragen. Massgebend ist demnach der wirt-
schaftliche Wert des Rechtsbegehrens. Indem das Gesetz in bestimmten Fällen die 
Zusammenrechnung der Streitwerte anordnet, zielt es somit nicht auf eine bestimmte 
Art der Prozesskostenberechnung ab, sondern auf die Regelung anderer prozessua-
ler Fragen. Denn auch wenn das Gesetz keine Zusammenrechnung vorschriebe, 
wären für die Prozesskosten nach der allgemeinen Regel von Art. 91 Abs. 1 ZPO 
stets die Streitwerte aller im Prozess gestellter Rechtsbegehren zu berücksichtigen. 
Soweit sich die Lehre für eine analoge Anwendung von Art. 94 ZPO ausspricht, so 
streicht sie entweder diesen Aspekt heraus (vgl. SCHWANDER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Auflage 2013, N 15 zu Art. 82 ZPO) oder äussert sich primär mit Blick auf 
die sachliche Zuständigkeit (GÖSKU, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Dike-Kommentar, 2011, N 18 zu Art. 81 ZPO; HAHN, in: 
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, Stämpflis Handkommentar, 
Bern 2010, N 10 zu Art. 81 ZPO; gegen eine Zusammenrechnung hingegen 
GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, a.a.O., N 29 zu Art. 82 ZPO; WEY, Die Streit-
verkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: HAVE, Haft-
pflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 65; RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zi-
vilprozessrecht, § 5/IV/2/d, N 356, unter Verweis auf SCHWANDER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER). Wirtschaftlich betrachtet ist nun aber ohne Be-
lang, ob der Streitwert zweimal CHF 50‘000.00 beträgt oder einmal CHF 100‘000.00.

19.2. Allein von der Ausgestaltung der kantonalen Tarife hängt es letztlich ab, ob die Zu-
sammenrechnung der einzelnen Streitwerte zu einem anderen Ergebnis führt als die 
Einzelbetrachtung. Letzteres trifft auf das bernische Verfahrenskostendekret zu, das 
degressive Tarife vorsieht. So betragen die Verfahrenskosten bei einem Streitwert 
von CHF 100‘000.00 höchstens CHF 20‘000.00 (Art. 36 Abs. 1 lit. a VKD), während 
sie bei einem Streitwert von CHF 500‘000.00 nicht CHF 100‘000.00, sondern höchs-
tens CHF 36‘000.00 betragen (Art. 36 Abs. 1  lit. b VKD). Bei einem Gesamtstreitwert 
von CHF 500‘000.00 sind die Verfahrenskosten also bedeutend tiefer als bei 5 Ein-
zelstreitwerten von je CHF 100‘000.00.

Bei einem rein proportionalen Tarif, wie er bei Streitwerten ab CHF 2 Mio. zur An-
wendung gelangt (Art. 36 Abs. 1 lit. e VKD), entfällt hingegen dieser Effekt, d.h. es 
resultieren stets dieselben Kosten, ob nun die Streitwerte zusammengerechnet wer-
den oder nicht.

Für die Auslegung der schweizerischen Zivilprozessordnung kann es jedoch nicht 
darauf ankommen, wie die einzelnen kantonalen Tarife ausgestaltet sind, zumal der 
Gesetzgeber nicht voraussehen konnte, wie die Kantone von ihrer Gesetzgebungs-
hoheit Gebrauch machen würden. Es ist daher primär Sache des kantonalen Gesetz-
gebers, mögliche Inkonsistenzen zu eliminieren.

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19.3. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass für die Streitverkündungsklage 
gemäss Art. 81 Abs. 1 ZPO allein der Streitwert des verkündeten Rechtsbegehrens 
massgebend ist und keine Zusammenrechnung mit dem Rechtsbegehren des Wider-
klageverfahrens nach Art. 94 Abs. 2 ZPO erfolgt: 

Die Streitverkündungsklage ermöglicht es der streitverkündenden Partei, die streitbe-
rufene beim bereits befassten Gericht für ihre allfälligen Regressansprüche einzukla-
gen (Art. 81 Abs. 1 ZPO). Durch die Streitverkündungsklage kommt es zu einer Art 
Gesamtverfahren. Doch dieses ist prozessrechtlich keine Einheit: Haupt- und Streit-
verkündungsklage sind je eigene Prozessrechtsverhältnisse mit je unterschiedlichen 
Parteikonstellationen und unterschiedlichen Rechtsbegehren. Entsprechend können 
sie – obwohl vor demselben Gericht hängig – auch gestaffelt abgehandelt werden 
(GASSER/RICKLI, a.a.O., N 4 zu Art. 81 ZPO). Die widerklageweise geltend gemachten 
Ansprüche der Gegenpartei im Hauptverfahren sind nicht Thema des Regressverfah-
rens zwischen dem Beschwerdeführer und der Nebenpartei im Hauptverfahren; sie 
tragen infolgedessen auch nicht zur Erhöhung des wirtschaftlichen Werts des Re-
gressverfahrens bei. 

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.