# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a210dc42-f366-569a-8853-265274295e9d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 20.01.2011 BRGE I Nr. 0022/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-I-Nr--0022-2011_2011-01-20.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0022/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 64 

(Mit Bezug auf die hier publizierten Erwägungen bestätigt mit VB.2011.00120 

vom 30. Juni 2011.) 

Der Bezirksrat widerrief den Feststellungsbeschluss, wonach die M AG für 
den Erwerb von Grundstücken keiner Bewilligung im Sinne des 
Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im 
Ausland bedürfe, und stellte zudem die Bewilligungspflicht diverser 
Rechtshandlungen fest, wobei er die jeweiligen Bewilligungen gleichzeitig 
verweigerte. Die M AG (Rekurrentin 1) sowie zwei Aktionäre (Rekurrenten 2 
und 3) fochten diesen Beschluss an. 

Aus den Erwägungen: 

4. Die Rekurrentin 1 ist eine Immobilien-Aktiengesellschaft, welche am 1.
November 2004 gegründet wurde. Zum Gründungszeitpunkt waren die 
Rekurrenten 2 und 3 sowie R zu gleichen Teilen an der Aktiengesellschaft 
beteiligt. Gemäss öffentlich beurkundeter Gründungsurkunde hatten der 
Rekurrent 3 sowie R ihren Wohnsitz in X bzw. in Y (in der Schweiz), während 
der Rekurrent 2 als in Italien wohnhaft bezeichnet wurde. Dieselben Angaben 
finden sich auf der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister. Die 
Rekurrentin 1 erwarb am 28. Januar 2005 ein Wohnhaus, wobei die Vorinstanz 
mit Beschluss vom 23. März 2005 feststellte, dass die Rekurrentin 1 für den 
Erwerb dieses Grundstücks keiner Bewilligung im Sinne des Bundesgesetzes 
über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) 
bedürfe. Im Juli 2005 folgten zwei weitere Wohnhäuser. Kurz darauf wurde das 
Aktienkapital der Rekurrentin 1 auf Fr. 1 500 000.-- erhöht, wobei weiterhin 
jeder der drei Aktionäre einen Drittel der Aktien besass. Am 15. September 
2006 erwarb die Rekurrentin 1 ein weiteres Wohnhaus. R verkaufte seine 500 
Anteile an der Rekurrentin 1 am 4. Oktober 2007 an den Rekurrenten 2, im 
November 2007 wurde er im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrats 
gestrichen. Die Vorinstanz verlangte in der Folge Auskunft über die 

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Beteiligungsverhältnisse an der Rekurrentin 1 und fällte, nachdem sie den 
Beweis über den Wohnsitz des Rekurrenten 2 in der Schweiz als nicht erbracht 
erachtete, den nun angefochtenen Entscheid. 

5. Die Rekurrierenden bringen zur Begründung ihres Rekurses zunächst 
vor, es sei für die Gründung der Rekurrentin 1 keine Bewilligung erforderlich 
gewesen, da der Rekurrent 2 zu diesem Zeitpunkt Wohnsitz in der Schweiz 
gehabt habe, der tatsächliche Zweck der Rekurrentin 1 bei der Gründung noch 
nicht bekannt gewesen sei und die Beteiligung an der Gründung durch den 
Rekurrenten 2 selbst dann, wenn er nicht Wohnsitz in der Schweiz gehabt 
hätte, nicht als Erwerb zu qualifizieren sei. Anlässlich der Gründung habe die 
Rekurrentin 1 weder ein Grundstück erworben noch sich dazu verpflichtet 
gehabt. Der statutarische Zweck bestehe denn neben dem Handel mit 
Immobilien auch in deren Verwaltung. Zudem sei auch der bewilligungsfreie 
Erwerb von Geschäftsimmobilien vom statutarischen Zweck gedeckt. Entgegen 
der Ansicht der Vorinstanz sei die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht mit 
dem Erwerb von Aktien gleichzusetzen. Eine Gründung falle damit von 
vornherein nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG. Eine umfassende Auslegung 
von Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken 
durch Personen im Ausland (BewV) ergebe im Übrigen, dass nicht jede 
Beteiligung an der Gründung unter diese Bestimmung falle. Das Gesetz wolle 
den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland beschränken. Die 
Verordnung qualifiziere andere Rechtshandlungen als Grundstückserwerb, um 
die zahlreichen Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Deshalb würden 
auch Tatbestände erfasst, die dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie dem 
Eigentümer verschafften. Ein Gründungsmitglied müsse eine eigentümer-
ähnliche Stellung haben, damit Art. 1 Abs. 1 lit. a BewV anwendbar sei. In 
Auslegung dieser Bestimmung gelte daher die Beteiligung an einer Gründung 
nur dann als Erwerb im Sinne des Bewilligungsgesetzes, wenn der betroffene 
Aktionär eine beherrschende Stellung ausübe, und dies sei der Fall, wenn er zu 
mehr als einem Drittel beteiligt sei (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG). Wenn die 
Bestimmung anders auszulegen wäre, wäre ihr die Anwendung zu versagen, 
denn die Ansicht, jede Beteiligung zähle als Erwerb, sprenge den Rahmen des 
Spielraums, der in einer Verordnung geregelt werden dürfe. Diese Regelung 
würde somit das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage und auch der 
Verhältnismässigkeit verletzen. Die Absurdität der von der Vorinstanz vorge-
nommenen Auslegung werde offensichtlich, wenn die Umgehungsmöglichkeiten 
betrachtet würden. 

6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BewV gilt unter anderem die Beteiligung an 
der Gründung von juristischen Personen, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb 
von Grundstücken ist, die nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung 
erworben werden können, als Erwerb von Grundstücken. Gemäss Art. 2 Abs. 1 
BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer 
Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörden. Als Personen im Ausland 
gelten sodann unter anderem Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der 
Europäischen Gemeinschaft, die ihren rechtmässigen und tatsächlichen 
Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 5 lit. a BewG). 

6.2 Der Rekurrent 2 ist italienischer Staatsbürger und damit Angehöriger 
eines EU-Staates. Gemäss den offiziellen Urkunden, welche anlässlich der 

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Gründung der Rekurrentin 1 erstellt wurden, hatte er im damaligen Zeitpunkt 
seinen Wohnsitz in G in Italien. Der Rekurrent 2 behauptet, zur Zeit der 
Gründung in die Schweiz, genauer zum dritten Gründungsmitglied (R) gezogen 
zu sein. Es sprechen indes gewichtige Gründe dagegen, dass der Rekurrent 2 
seinen Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegt hat. Zum einen war der 
Rekurrent im Jahr 2007 als Kurzaufenthalter in der Schweiz angemeldet. Dies 
bedeutet gemäss Art. 32 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und 
Ausländer, dass der Aufenthalt auf maximal ein Jahr befristet ist, wobei eine 
Verlängerung um höchstens ein weiteres Jahr möglich ist. Danach kann die 
Kurzaufenthaltsbewilligung nur nach einem angemessenen Unterbruch des 
Aufenthalts in der Schweiz neu erteilt werden. Ein dauernder Verbleib in der 
Schweiz und damit auch die Begründung eines Wohnsitzes ist somit von 

vornherein ausgeschlossen. Dass der Rekurrent 2 im Zeitpunkt der Gründung 
der Rekurrentin 1 einen anderen Aufenthaltsstatus hatte, wurde weder be-
hauptet noch erscheint es wahrscheinlich. Die eingereichten Flugscheine 
erwecken zudem den Eindruck, als habe sich der Rekurrent 2 nur während 
einzelner Tage hier aufgehalten. Es mag sein, dass er sich an keinem Ort für 
längere Zeit aufhält und er tatsächlich keinen sogenannten Lebensmittelpunkt 
hat. Dies bedeutet aber nicht, dass er seinen Wohnsitz frei bezeichnen kann.  

Die Belege, welche der Rekurrent 2 zum Nachweis seiner Wohnsitznahme 
eingereicht hat, vermögen an den Zweifeln daran, dass er sich – zunächst bei R 
und danach am Sitz der Rekurrentin 1 – mit der Absicht dauernden Verbleibens 
aufgehalten hat, nichts zu ändern. Die Tatsache, dass er quellenbesteuert wird, 
beweist einzig, dass er hier Einkünfte generiert, nicht aber, dass er Wohnsitz in 
der Schweiz hat. Auch der Abschluss einer Krankenversicherung und das 
Einlösen eines Fahrzeuges bzw. das sich Ausstellenlassen eines 
Schweizerischen Führerscheins vermögen für sich betrachtet den 
Schweizerischen Wohnsitz nicht zu belegen. Indes sprechen gewichtige 
Gründe gegen die Annahme des Wohnsitzes in der Schweiz. Insgesamt ist die 
Vorinstanz somit zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Wohnsitz des 
Rekurrenten 2 weder im Zeitpunkt der Gründung der AG noch danach in der 
Schweiz befunden hat. Der Rekurrent 2 gilt daher als Person im Ausland 
gemäss Art. 5 lit. a BewG. 

6.3 Entgegen der rekurrentischen Ansicht sprengt die Vorschrift von Art. 1 

Abs. 1 lit. a BewV nicht den Rahmen dessen, was in einer Verordnung geregelt 
werden darf. Mit der Vorinstanz ist dafür zu halten, dass die genannte 
Verordnungsbestimmung einzig konkretisiert, was Art. 4 Abs. 1 lit. e BewG 
bereits statuiert, nämlich die Bewilligungspflicht jedweden Erwerbs eines Anteils 
an einer juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von 
Grundstücken ist, durch eine Person im Ausland, sofern die Anteile dieser 
juristischen Person nicht an einer Börse in der Schweiz kotiert sind. Dass dies 
nicht nur für den Erwerb eines Anteils an einer bereits bestehenden juristischen 
Person, sondern auch für die Gründung, durch welche die Aktionäre ebenfalls 
Teilhaber an der Gesellschaft werden, gelten muss, erscheint folgerichtig. Diese 
Vorschriften sind klar und damit nicht auslegungsbedürftig. 

Das rekurrentische Argument, bei der Gründung sei der genaue Zweck der 
Gesellschaft noch nicht festgestanden, vermag nicht zu überzeugen. Gemäss 
den Gründungsstatuten der Rekurrentin 1 bezweckt die Gesellschaft den 

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Handel mit und die Verwaltung von Immobilien. Auch der Name der Rekurrentin 
1 könnte eindeutiger nicht sein. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass der 
Kaufvertrag über das erste von der Rekurrentin 1 erworbene Wohnhaus bereits 
einen Monat nach deren Gründung öffentlich beurkundet wurde dafür, dass von 
Anfang an auch der bewilligungspflichtige Erwerb von Grundstücken 
beabsichtigt war.  

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beteiligung des 
Rekurrenten 2 an der Gründung der Rekurrentin 1 der Bewilligungspflicht 
gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Per-
sonen im Ausland unterstand. 

6.4 Nichtsdestotrotz wurde die Rekurrentin 1 am 22. Dezember 2004 ohne 
das Vorliegen einer Bewilligung in das Handelsregister eingetragen. Gemäss 
Art. 643 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) wird das Recht 
der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handelsregister auch dann 
erworben, wenn die Voraussetzungen der Eintragung tatsächlich nicht 
vorhanden waren. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Rekurrentin 1 mit 
dem Eintrag in das Handelsregister eine handlungsfähige juristische Person 
wurde, welche alle ihr zustehenden Rechte erwerben und ausüben konnte. 
Insbesondere durften sich unbeteiligte Dritte darauf verlassen. Der Mangel der 
fehlenden Bewilligung wurde demnach mit dem Eintrag der Rekurrentin 1 in das 
Handelsregister geheilt. 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dieser Vorgang nun nicht 
gestützt auf Art. 25 Abs. 1

bis
 BewG nachträglich überprüft werden. Die 

Rekurrierenden haben keine falschen oder unvollständigen Angaben gemacht, 
ist doch sowohl dem öffentlich beurkundeten Gründungsvertrag als auch der 
Anmeldung für die Eintragung ins Handelsregister zu entnehmen, dass der 
Rekurrent 2 seinen Wohnsitz in Italien hat. Die Eintragung der Rekurrentin 1 in 
das Handelsregister ohne vorgängige Prüfung auf Übereinstimmung mit den 
Vorschriften des Bewilligungsgesetzes bzw. der dazugehörigen Verordnung ist 
den Rekurrierenden nicht vorzuwerfen. Vielmehr hätte der Handels-
registerführer die Eintragung aussetzen und den Rekurrierenden Frist ansetzen 
müssen, um die Bewilligung oder die Feststellung einzuholen, dass sie keiner 
Bewilligung bedürfen (Art. 18 Abs. 1 f. BewG). 

7.1 Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Beschluss, dass sie bei 
Kenntnis der wahren Sachlage, nämlich dass der Rekurrent 2 keinen Wohnsitz 
in der Schweiz hat, im März 2005 nicht festgestellt hätte, die Rekurrentin 1 
brauche für den Erwerb des Grundstücks Kat.-Nr. 100 keine Bewilligung. 
Vielmehr hätte sie die Bewilligungspflicht festgestellt und die Bewilligung 
verweigert, da an der Rekurrentin 1 eine Person im Ausland beteiligt sei. 
Dasselbe gelte für die beiden später von der Rekurrentin 1 erworbenen 
Wohnhäuser.  

Die Rekurrierenden stellen sich in ihrem Rekurs demgegenüber auf den 
Standpunkt, dass die Grundstückskäufe nicht bewilligungspflichtig gewesen 
seien, da die Rekurrentin 1 nicht von einer Person im Ausland beherrscht 
werde. 

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7.2 Art. 5 lit. c BewG bestimmt, dass juristische Personen, die ihren 
statutarischen und tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben und in denen 
Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben, als Personen im 
Ausland gelten. Die Beherrschung einer juristischen Person durch Personen im 
Ausland wird vermutet, wenn diese mehr als einen Drittel des Aktienkapitals 
besitzen (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG). 

Der Rekurrent 2 besass im Zeitpunkt des Erwerbs der vier Grundstücke 
genau einen Drittel der Aktien der Rekurrentin 1. Damit ist das Quorum, 
welches zur Vermutung der Beherrschung durch eine Person im Ausland führt, 
gerade nicht erreicht. Die Feststellung, dass der Erwerb der Grundstücke durch 
die Rekurrentin 1 nicht der Bewilligungspflicht unterstehe, erfolgte damit zu 
Recht. Dies unabhängig vom Wohnsitz des Rekurrenten 2. 

8. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid im Weiteren fest, 
dass die Erhöhung des Aktienkapitals der Rekurrentin 1 im Juli/August 2005 auf 
Fr. 1 500 000.--, eingeteilt in 1500 Namenaktien zu Fr. 1000.--, ebenfalls 
bewilligungspflichtig gewesen sei. Eine Bewilligung hätte die Vorinstanz nicht 
erteilt, da eine Person im Ausland nicht an einer Immobiliengesellschaft beteiligt 
sein dürfe.  

Mit den Rekurrierenden ist diesem Argument entgegenzuhalten, dass Art. 
1 Abs. 1 lit. a BewV die Beteiligung an der Kapitalerhöhung von juristischen 
Personen, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken ist, die 
nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung erworben werden können, 
nur dann als Erwerb von Grundstücken qualifiziert, wenn der Erwerber mit der 
Kapitalerhöhung seine Stellung verstärkt. Der Rekurrent 2 besass vor der 
Kapitalerhöhung 34 von 102 Namenaktien der Rekurrentin 1, danach 500 von 
1500. Damit hat er mit der Kapitalerhöhung seine Stellung nicht gestärkt, 
sondern lediglich seine bisherige Beteiligungsquote beibehalten. Damit gilt die 
Beteiligung des Rekurrenten 2 an der Kapitalerhöhung nicht als Erwerb von 
Grundstücken, und sie untersteht folglich auch nicht der Bewilligungspflicht. Die 
nachträgliche Feststellung, dass der Erwerb von 466 Aktien der Rekurrentin 1 
durch den Rekurrenten 2 im Juli/ August 2005 einer Bewilligung bedürfe, 
erweist sich demnach als rechtsfehlerhaft. Damit entfällt auch die Verweigerung 
der Bewilligung hierfür.