# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc46779f-4ac7-539b-b116-c0cac63657ce
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.07.2018 ZB.2017.49 (AG.2018.485)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-49_2018-07-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2017.49

 

ENTSCHEID

 

vom 23. Juli 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André
Equey

Dr. Marie-Louise
Stamm, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid
des Zivilgerichts

vom 30. August 2017

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
(definitive Eintragung)

Sachverhalt

 

A____ (Berufungskläger)
ist Inhaber des Einzelunternehmens A____. Das Unternehmen bezweckt gemäss Handelsregistereintrag
die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Baumontagen, insbesondere im
Bereich Decken- und Wandverkleidungen. Die B____ (Berufungsbeklagte) ist
Eigentümerin der Liegenschaft Grundbuch Basel, [...]. Im Rahmen des Umbaus
ihrer Liegenschaft vergab die Berufungsbeklagte die Gipserarbeiten an die C____.
Die C____ zog zur Ausführung der Gipserarbeiten den Berufungskläger bei. Am
7. Juli 2015 wurde der Konkurs über die C____ eröffnet.

 

Auf Gesuch des
Berufungsklägers hin wurde das Grundbuchamt Basel-Stadt vom Zivilgericht Basel-Stadt
mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juli 2015 angewiesen,
sofort zu Gunsten des Berufungsklägers auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten
für einen Betrag von CHF 113'256.50 nebst Zins zu 5 % seit
1. Juli 2015 vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit
Entscheid vom 21. Oktober 2015 hob das Zivilgericht die superprovisorische
Massnahme wieder auf und wies das Grundbuchamt Basel-Stadt an, das vorsorglich
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. Auf Berufung des Berufungsklägers
hin hob das Appellationsgericht mit Entscheid vom 9. Februar 2016 den
Entscheid des Zivilgerichts vom 21. Oktober 2015 auf und wies das
Grundbuchamt Basel-Stadt an, sofort zu Gunsten des Berufungsklägers auf der
Liegenschaft der Berufungsbeklagten für
den genannten Betrag nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2015
vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen beziehungsweise den bereits
erfolgten entsprechenden Eintrag bis zu einer anderslautenden Verfügung des
Zivil- oder Appellationsgerichts zu belassen. Ferner erhielt der Berufungskläger
Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage.

 

Am
12. Mai 2017 reichte der Berufungskläger beim Zivilgericht Klage ein
mit dem Begehren, dass das Grundbuchamt Basel-Stadt gerichtlich anzuweisen sei,
zu seinen Gunsten und zu Lasten der Liegenschaft Grundbuch Basel, [...], ein
Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 113'256.50 nebst Zins
zu 5 % seit 1. Juli 2015 definitiv im Grundbuch einzutragen. Mit
Entscheid vom 30. August 2017 wies das Zivilgericht die Klage ab
unter Auferlegung der Gerichtskosten für das Verfahren um definitive Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts wie auch für das vorsorglichen Massnahmeverfahren an
den Berufungskläger. Zugleich wurde das Grundbuchamt Basel-Stadt angewiesen,
das auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten
vorsorglich eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Berufungskläger am 11. Dezember 2017 beim Appellationsgericht
Berufung erhoben, womit er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die
Anweisung des Grundbuchamts verlangt, das vorsorglich auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen. Eventualiter sei die Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom
26. Januar 2018 beantragt die Berufungsbeklagte
die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des zivilgerichtlichen Entscheids.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      In
vermögensrechtlichen Streitigkeiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Diese Streitwertgrenze ist vorliegend
ohne Weiteres erreicht, so dass der Entscheid des Zivilgerichts vom
30. August 2017 mit Berufung anfechtbar ist. Auf die im Übrigen form-
und fristgerecht eingereichte Berufung ist somit einzutreten.

 

1.2      Zuständig
zur Beurteilung der Berufung ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts
über die Klage entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91
Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der
Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden.

 

2.

2.1      Handwerker
und Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, haben Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]). Die Eintragung dieses
Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der
Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Zur Wahrung der Frist
genügt es, wenn der Handwerker bzw. der Unternehmer innerhalb der Frist die
vorläufige Eintragung in Form einer Vormerkung im Grundbuch erwirkt (Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser
[Hrsg.], Basler Kommentar. ZGB II, 5. Auflage, Basel 2015,
Art. 839/840 N 31 und 35; Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Nrn. 1095 und 1098 f.).

 

Der Anspruch auf
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Unternehmer besteht
nach unbestrittener Auffassung nicht nur hinsichtlich der Arbeiten, die sie
selber ausführen, sondern auch bezüglich jener Arbeiten, deren Ausführung sie
an Dritte (Subunternehmer) übertragen (Thurnherr,
a.a.O., Art. 839/840 N 3; Schumacher,
a.a.O., Nr. 238). Massgebliches Kriterium für die Qualifikation als
(Sub-)Unternehmer ist einzig die Arbeit (mit oder ohne Materiallieferung), zu
welcher er sich nach dem Inhalt des konkreten Vertrags verpflichtet (Schumacher, a.a.O., Nr. 511). Unter
Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs.1 Ziff. 3 ZGB ist ein
erfolgsbezogenes Mitwirken an der gesamten arbeitsteiligen Bauausführung des
betreffenden Bauwerks zu verstehen. Zu einem bestimmten Arbeitserfolg kann man
sich nur selbständig verpflichten. Der Unternehmer wird in eigener
Verantwortung (inkl. Haftung für Werkmängel) und auf eigene Rechnung tätig (Schumacher, a.a.O., Nr. 513).
Keinen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat nach Lehre
und Rechtsprechung deshalb eine Firma, die einem Bauunternehmer bloss temporäre
Arbeitskräfte zur Verfügung stellt bzw. vermittelt. Die Firma, die lediglich
Bauarbeiter ausleiht, hat nicht für ein bestimmtes Werk und demgemäss auch
nicht für Werkmängel einzustehen, welche die von ihr unter Vertrag genommenen und
ausgeliehenen Arbeiter gegebenenfalls verursachen. Sie haftet nur dafür, dass
sie Arbeiter abordnet, die für die fragliche Tätigkeit geeignet sind. Sie
überlässt ihre Arbeitnehmer dem Einsatzbetrieb und verspricht dergestalt diesem
nichts anderes als diejenigen Dienste, die ihr von ihren Arbeitnehmern in den
Einzelarbeitsverträgen zugesichert worden sind. Entsprechend sind solche
Dienstverschaffungsverträge arbeitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher
Natur (Schumacher, a.a.O.,
Nr. 514; Britschgi, Das
belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 38; Urteil des Handelsgerichts ZH vom 31. Januar 2017
[HE160403] E. 3; Obergericht OW vom 29. Juli 1997, in: BR 2/99
Nr. 97; zur Haftung des Personalverleihers auch BGer 4A_134/2016 vom
11. Juli 2016 E. 2.3 mit Hinweisen).

 

Als
Hilfskriterien zur Abgrenzung von Personalverleihverhältnissen gegenüber anderen
Vertragsarten können, worauf das Zivilgericht zu Recht hingewiesen hat
(angefochtener Entscheid, E. 2.2), auch die Weisungen und Erläuterungen
des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsvermittlungsgesetz
(abrufbar unter https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de
[besucht am 25. Juni 2017) beigezogen werden (vgl. statt vieler
BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5 mit
Hinweisen). Ob im Einzelfall ein Personalverleih vorliegt, lässt sich nur
anhand des vereinbarten Vertragsinhalts und der konkreten Tätigkeit im
Einsatzbetrieb bestimmen. Auf die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien
kommt es nicht an (BGer 2A.425/2006 vom 30. April 2007
E. 3.2 und 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Gegen
ein Vorliegen eines Personalleihverhältnisses spricht, wenn a) der
Einsatzbetrieb über keinerlei (d.h. auch nicht über geteilte)
Weisungsbefugnisse verfügt; b) sich der Arbeitnehmer keiner Werkzeuge,
Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbetrieb bedient; c) der
Arbeitnehmer nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des
Einsatzbetriebs arbeitet; d) der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses nicht
in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht, sondern in einer klar
definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für eine bestimmte
Vergütung; und e) der Unternehmer im Fall einer Nichterfüllung dem
Einsatzbetrieb für Nachbesserung oder Preisminderung haftet (vgl. BGer 2C_356/2012
vom 11. Februar 2013 E. 3.5; Weisungen SECO, a.a.O., S. 66
ff.).

 

2.2      Die
Anwendbarkeit der vorgenannten Grundsätze ist in der vorliegenden Streitsache
unbestritten (vgl. auch Berufung, S. 12 sub Ziff. 10). Strittig ist
hingegen, ob der Berufungskläger als Subunternehmer Bauarbeiten im Sinn von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geleistet oder ob er seine
Mitarbeiter der C____ bloss ausgeliehen hat und damit nicht pfandberechtigter
Personalverleih vorliegt. Aufgrund der Aussagen von sechs befragten Personen (dazu
angefochtener Entscheid, E. 4.1) und der von den Parteien eingereichten
Beweismittel ist das Zivilgericht zum Schluss gekommen, dass der
Berufungskläger nicht nachweisen könne, dass er als Subunternehmer für die C____
tätig gewesen sei. Es könne nicht von einer überwiegenden Weisungsbefugnis des
Berufungsklägers ausgegangen werden. Die C____ als Einsatzbetrieb sei
Ansprechstelle der Mitarbeiter des Berufungsklägers gewesen. D____ (Verwaltungsrat
der C____) habe ihnen je nach Situation und Bedarf gesagt, wo und welche
Arbeiten sie auszuführen hätten. Dazu hat das Zivilgericht gewürdigt, dass aus
den Rechnungen des Berufungsklägers kein konkretes Ziel der Dienstleistungen
hervorgehe, sondern lediglich die Einsatzwochen resp. Monate mit Objektnamen
und dem Betreff "Diverse Montagen" in Rechnung gestellt worden seien,
was ebenfalls für Personalverleih sprechen würde. Entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers sei nicht ersichtlich, welcher Teil des Werkvertrags zwischen
der Berufungsbeklagten und der C____ auf den Berufungskläger übertragen worden
sei, zumal die Mitarbeitenden des Berufungsklägers jeweils dort gearbeitet
hätten, wo sie gebraucht worden seien. Es seien der C____ auch keine
Materialkosten in Rechnung gestellt worden, und es seien lediglich
Arbeitsstunden zu einem einheitlichen Stundenansatz in Rechnung gestellt
worden. Die Mitarbeiter des Berufungsklägers hätten mehrheitlich über einen
Zeitraum von zwei bis drei Monaten ausschliesslich auf der Baustelle der
Berufungsbeklagten gearbeitet und seien mit T-Shirts der C____ ausgestattet
gewesen. An der Qualifikation des Verhältnisses zwischen der C____ und dem
Berufungsklägers als Personalverleih ändere auch nichts, dass die Mitarbeiter
des Berufungsklägers mit Werkzeug des Berufungsklägers tätig gewesen seien und
mit seinen Fahrzeugen zur Baustelle gefahren seien und dass der Personalverleih
nicht zu den im Handelsregister aufgeführten Zwecken des Berufungsklägers
gehöre (zum Ganzen angefochtener Entscheid, E. 4.3). Auf eine Anhörung des
vom Berufungskläger angerufenen Zeugen E____ könne in antizipierter
Beweiswürdigung verzichtet werden, da dessen Aussage keine Änderung des genannten
Ergebnisses bewirken könne (E. 4.4).

 

2.3      In seiner Berufung macht der Berufungskläger geltend, dass
die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sich als qualifiziert unrichtig
erweisen würden. Entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts habe zwischen der C____
und dem Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt eine Vereinbarung bestanden,
Personal auszuleihen. Der Berufungskläger sei nicht im Personalverleih tätig
und habe auch im vorliegenden Fall kein Personal ausgeliehen (Berufung,
S. 7 f.). Weiter wird gerügt, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf eine
Befragung von E____ verzichtet habe (Berufung, S. 10 f.). Zudem habe
die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht gewisse Aspekte völlig unbeachtet
gelassen und die bundesgerichtlichen Abgrenzungskriterien nicht konsequent
sowie partiell auf den teilweise richtig festgestellten Sachverhalt nicht
angewandt (Berufung, S. 12 sub Ziff. 11).

 

2.3.1   Das
Zivilgericht hat die Aussagen von sechs angehörten Personen sorgfältig und
ausführlich analysiert und geprüft. Die entsprechenden Ausführungen des
Zivilgerichts unter E. 4.1 werden vom Berufungskläger nicht substantiiert
in Frage gestellt. Vom Berufungskläger wird allein die zusammenfassende
Würdigung der Aussagen der befragten Personen in Frage gestellt. Dabei geht
aber aus der Berufungsbegründung nicht hervor, welche
Sachverhaltsfeststellungen des Zivilgerichts nicht korrekt sein sollen.
Insbesondere stellt der Berufungskläger die eingehend begründeten Ausführungen des Zivilgerichts
nicht substantiiert in Frage, wonach aus den Zeugenaussagen deutlich
hervorgehe, dass im vorliegenden Fall zumindest von einer geteilten
Weisungsbefugnis auszugehen sei, wobei D____ (Verwaltungsrat der C____)
Ansprechpartner der Bauleitung gewesen sei, und im Wesentlichen auch den
Mitarbeitern des Berufungsklägers je nach Situation und Bedarf gesagt habe, wo
und welche Arbeiten sie auszuführen hätten, und diese auch kontrolliert habe (angefochtener
Entscheid, E. 4.3 S. 14 f.). Entgegen seinen Vorbringen ist aber
auch die abschliessende Würdigung der Aussagen der befragten Personen durch das
Zivilgericht nicht zu beanstanden. 

 

Gemäss den nachvollziehbaren und glaubhaften
Aussagen von F____, dem Projekt- und Bauleiter bei G____, hatte die Berufungsbeklagte
mit der C____ einen Werkvertrag mit einem entsprechenden Leistungsbeschrieb
abgeschlossen (vgl. Protokoll der erstinstanzliche Hauptverhandlung
[Verhandlungsprotokoll], S. 6). Er sei als Bauleiter auf der Baustelle
gewesen und habe im Kontakt gestanden mit D____ (C____) und dessen Vorarbeiter.
Er (F____) sei jeden Tag im Schnitt ein bis zwei Stunden auf der Baustelle
gewesen. Den Berufungskläger habe er nie auf der Baustelle gesehen (vgl. Verhandlungsprotokoll,
S. 7). Diese Aussage wird vom ebenfalls glaubwürdigen Zeugen D____
bestätigt, welcher aussagte, dass die C____ mit der Berufungsbeklagten einen
schriftlichen Werkvertrag mit Leistungsbeschrieb abgeschlossen habe, dass aber
die Arbeiten nicht nur von seinen eigenen Mitarbeitern erledigt worden seien,
da die C____ damals in einer finanziellen Schieflage gewesen sei (Verhandlungsprotokoll,
S. 7). Der Zeuge hat dann zwar ausgeführt, dass er den Berufungskläger als
"Subunternehmer" beigezogen habe (Verhandlungsprotokoll, S. 8).
Das Zivilgericht hat aber zu Recht erkannt, dass die rechtliche Qualifikation
der (mündlich) mit dem Berufungskläger abgeschlossenen Vereinbarung nicht dem
Zeugen obliegt, sondern dem Gericht gestützt auf den tatsächlichen
Vertragsinhalt. Des Weiteren hat D____ angegeben, dass er die Mitarbeiter des
Berufungsklägers bereits gut gekannt und auch gewusst habe, dass sie gute
Arbeit leisten würden. Grundsätzlich habe er den Mitarbeitern des
Berufungsklägers gesagt, was sie zu tun hätten. Lediglich wenn er in den Ferien
gewesen sei, habe der Berufungskläger dies gemacht. Er habe dem Berufungskläger
nicht genau bezeichnen können, welche Arbeiten dessen Mitarbeiter zu erledigen
hätten. Es sei meistens ad hoc entschieden worden, was genau gemacht werden
müsse. Er habe die Mitarbeiter des Berufungsklägers nicht nur beim Dachstock
gebraucht, sondern auch an anderen Stellen des Baus, weshalb er nach Stunden
habe abrechnen wollen. Die Mitarbeiter des Berufungsklägers hätten T-Shirts der
C____ getragen; dies sei bei namhaften Unternehmen in Basel, welche
Temporärmitarbeiter ausleihen würden, auch so üblich. Es habe nur Regierapporte
der C____ gegeben (zum Ganzen Verhandlungsprotokoll, S. 8).

 

Das Zivilgericht hat weiter richtig erkannt,
dass die Aussagen von D____ über den Einsatz der Mitarbeiter des Berufungsklägers für die C____
auch durch die diejenigen von anderen befragten Personen bestätigt werden. So
hat der Mitarbeiter des Berufungsklägers H____ ausgeführt, dass der Berufungskläger
ihm zwar gesagt habe, wo er arbeiten müsse. Eigentlich sei der Bauführer "der
grosse Chef", aber auch D____ und sein Chef [wobei es sich um den Berufungskläger
handeln muss] hätten gesagt, was zu tun sei (Verhandlungsprotokoll, S. 6).
Ebenso haben die Mitarbeiter des Berufungsklägers I____ und J____ ausgeführt,
dass ihnen diese drei Personen gesagt hätten, was sie machen müssten (Verhandlungsprotokoll,
S. 4 und 5). Dies wird auch vom weiteren befragten Mitarbeiter des
Berufungsklägers K____ bestätigt, wobei er präzisierte, dass D____ die
Anweisungen gegeben habe, wenn der Berufungskläger nicht anwesend gewesen sei (Verhandlungsprotokoll,
S. 4). Bezüglich der persönlichen Anwesenheit des Berufungsklägers haben
dessen befragte Mitarbeiter ausgeführt, dass er zwei bis dreimal pro Woche anwesend
gewesen sei (K____ [Verhandlungsprotokoll, S. 4], ebenso J____ [Verhandlungsprotokoll,
S. 5] und H____ [Verhandlungsprotokoll, S. 6]). Die vom
Berufungskläger in seiner Berufung aufgestellte Behauptung, wonach drei
befragte Arbeiter ausgeführt hätten, vorwiegend von ihm Weisungen erteilt
bekommen zu haben (Berufung, S. 7 sub Ziff. 4), trifft somit nicht
zu. Aus den genannten Zeugenaussagen hat das Zivilgericht viel mehr zu Recht
geschlossen, dass nicht von einer überwiegenden Weisungsbefugnis seitens des
Berufungsklägers ausgegangen werden könne (dazu und zum Nachfolgenden
angefochtener Entscheid, E. 4.3 S. 15). Die C____ als Einsatzbetrieb
war Ansprechstelle der Mitarbeiter des Berufungsklägers und D____ hat je nach
Situation und Bedarf gesagt, welche Arbeiten seine eigenen Mitarbeiter und
diejenigen des Berufungsklägers auszuführen hatten. Das Zivilgericht hat zu
Recht berücksichtigt, dass aus den Rechnungen des Berufungsklägers an die C____
auch kein für die Dienstleistungen jeweils konkretes Ziel hervorgeht, sondern
lediglich die Einsatzwochen bzw. Monate mit Objektnamen und dem Betreff "diverse
Montagen" aufgeführt sind (Sammelbeilage 4 zur Klage). Aus den
Abrechnungen geht im Übrigen auch keinerlei Eigenleistung (resp. eine
verrechnete Anwesenheit) des Berufungsklägers persönlich hervor, und es werden auch keine
Materialkosten aufgeführt. Lediglich die Arbeitsstunden der auf der Baustelle
eingesetzten Mitarbeiter wurden aufgeführt und mit einem einheitlichen
Stundeneinsatz von CHF 50.– in Rechnung gestellt (Sammelbeilage 4 zur
Klage). Weiter hat das Zivilgericht zu Recht ausgeführt, die Mitarbeiter des Berufungsklägers
hätten ausgesagt, dass sie mit ihrem eigenen Werkzeug auf der Baustelle der
Berufungsbeklagten gearbeitet hätten und teilweise mit dem Geschäftsauto des
Berufungsklägers angereist seien (angefochtener Entscheid, E. 4.3
S. 15 f.).

 

Es ist somit nicht ersichtlich, in welchem
Punkt das Zivilgericht den Sachverhalt aufgrund der von ihm sorgfältig
analysierten Aussagen und den übrigen Beweismitteln falsch festgestellt haben
soll. An diesem Beweisergebnis könnte auch eine Befragung von E____ nichts
ändern. In der Berufung werden in keiner Weise die Erwägungen des Zivilgerichts
in Frage gestellt, wonach die vier befragten Mitarbeiter des Berufungsklägers
nicht ausgesagt hätten, dass E____ ihnen als Vorarbeiter des Berufungsklägers
Arbeitsanweisungen gegeben haben soll und dass dieser gemäss Stundenrapport des
Berufungsklägers lediglich an 8 von insgesamt 85 berechneten Tagen auf der
Baustelle der Berufungsbeklagten tätig gewesen sei (angefochtener Entscheid,
E. 4.4). Das Zivilgericht hat diesen Beweisantrag somit zu Recht in
antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen. Dem im Berufungsverfahren wiederholte
Antrag des Berufungsklägers auf Anhörung von E____ (Berufung,
S. 10 f.) ist daher keine Folge zu leisten.

 

2.3.2   Entgegen
den Ausführungen des Berufungsklägers (Berufung, S. 6 f.) ändert an
den zutreffenden Ausführungen des Zivilgerichts zur zumindest geteilten
Weisungsbefugnis auch nichts, dass die obere Weisungsbefugnis auf einer solchen
Baustelle gewöhnlich bei der Bauleitung liegt, was im Übrigen gar nicht
bestritten wurde. Aus den erwähnten Zeugenaussagen (oben E. 2.3.1) geht
aber hervor, dass der Ansprechpartner dieser Bauleitung eben D____ von der C____
war, welcher jeweils entschied, welche Arbeiten seine und welche die
Mitarbeiter des Berufungsklägers zu erledigen hatten, und diese hierbei auch
überwachte. Daraus folgt, dass die C____ eben nicht einen definierten Teil des
von ihr mit der Berufungsbeklagten abgeschlossenen Werkvertrags dem
Berufungskläger als Subunternehmer zur Ausführung übergeben hatte, sondern dass
sie Mitarbeiter des Berufungsklägers, soweit diese benötigt wurden, vielmehr zur
eigenen Erfüllung des Werkvertrags beigezogen hatte.

 

Das Zivilgericht ist aufgrund der
Zeugenaussagen und der übrigen Beweismittel zu Recht zum Schluss gekommen, dass
die Verantwortung für die Ausführung des Werkvertrags nach wie vor bei der C____
lag, welche sowohl mit eigenen Mitarbeitern als auch mit Mitarbeitern des Berufungsklägers ihren
Werkvertrag gegenüber Berufungsbeklagten erfüllte (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 4.3 S. 15). Es kann keine Rede davon sein, dass die C____
einen gesamten Teil des Werkvertrags auf den Berufungskläger übertragen hätte. Daran ändert auch nichts, dass die Mitarbeiter
des Berufungsklägers unbestrittenermassen teilweise mit den (nicht beschrifteten)
Geschäftsfahrzeugen des Berufungsklägers zur Baustelle fuhren und dort mit
eigenen Werkzeugen tätig waren. Dieser Einsatz von Fahrzeugen für den Transport
der Mitarbeiter zur Baustelle und deren Verwendung von Werkzeugen des Berufungsklägers
ändert nichts daran, dass die Mitarbeiter des Berufungsklägers in die
Organisation und Weisungsbefugnis der C____ eingebunden waren und diese lediglich
bei deren Erfüllung des Werkvertrags unterstützten. Zwar haben die Mitarbeiter
des Berufungsklägers bei ihrer Befragung ausgeführt, dass sie ihr eigenes
Werkzeug (K____, [Verhandlungsprotokoll, S. 4], J____
[Verhandlungsprotokoll, S. 5], I____ [Verhandlungsprotokoll, S. 5]
und H____ [Verhandlungsprotokoll, S. 6]) mitgebracht hätten. Dies bezog
sich aber bloss auf das individuelle Werkzeug der einzelnen Mitarbeiter des
Berufungsklägers und nicht auf weiteres umfangreiches Werkzeug des
Berufungsklägers, wie die Berufungsbeklagte bemerkt (Berufungsantwort, Rz 30). Die Verwendung des
persönlichen Werkzeugs der Mitarbeiter des Berufungsklägers und auch das
Mitbringen von wenig eigenem Material (gemäss den unbestrittenen Aussagen von D____
"gelegentlich kleineres Material [gebracht], d.h. Klebeband und einmal ein
wenig Gips (ca. 2 Säcke)" [Verhandlungsprotokoll, S. 8]) bei der
Tätigkeit auf der Baustelle der Berufungsbeklagten ändert daher am Charakter
des Personalverleihs nichts. Der geringfügige Einsatz von eigenem Material und
der übliche Einsatz des persönlichen Werkzeugs wurde denn auch in der Rechnungstellung
des Berufungsklägers an die C____ in keiner Weise berücksichtigt, was beweist,
dass dies lediglich einen Nebenaspekt der wesentlichen und in Rechnung
gestellten Zurverfügungstellung des erforderlichen Personals darstellte.

 

2.3.3   Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers (Berufung, S. 11 ff.) ist auch die
rechtliche Qualifizierung des oben dargestellten Sachverhalts durch das
Zivilgericht in keiner Weise zu beanstanden. Aus den vorstehenden Ausführungen
geht deutlich hervor, dass die C____ nicht einen Teil des Werkvertrags dem
Berufungskläger zur selbständigen Erfüllung übertragen hat, sondern für die
Erfüllung des Werkvertrags gegenüber der Berufungsbeklagten neben den eigenen
Mitarbeitern auch noch auf Mitarbeiter des Berufungsklägers zurückgegriffen und
damit (teilweise) den Werkvertrag gegenüber der Berufungsbeklagten erfüllt hat.
Da lediglich seitens der C____ Regierapporte erstellt wurden und die Tätigkeit
der beigezogenen Mitarbeiter des Berufungsklägers lediglich über die
Stundenabrechnungen dokumentiert wurden, folgt daraus auch, dass die
nachträglich von D____ (nach Eröffnung des Konkurses über seine Gesellschaft)
am 22. November 2016 abgegebene Erklärung, wonach der Berufungskläger
"für Schadensbehebungen oder Nachbesserungen für mangelhafte Arbeiten an
der [...] selbst hätte aufkommen müssen" (Replikbeilage 1), ins Leere
läuft. Mit der alleinigen Ausstellung von Regierapporten ohne Aufteilung in
eigene Erfüllung auf der einen und in Erfüllung durch einen angeblichen Unterakkordanten
auf der anderen Seite hat die C____ zusammen mit dem Berufungskläger dafür
gesorgt, dass eben eine Unterscheidung zwischen der Werkvertragserfüllung durch
die C____ mit eigenen Mitarbeitern und mit dem Beizug von Mitarbeitern des
Berufungsklägers gar nicht möglich war. Damit haben die beiden Unternehmen
aufgezeigt, dass es im vorliegenden Fall nicht um den Beizug eines
Subunternehmers, sondern allein um die temporäre Ausleihe von Personal des Berufungsklägers
an die C____ ging. Daran ändert weder die Bezeichnung dieses Beizugs von
Mitarbeitern als Subunternehmerverhältnis durch D____ noch die Tatsache etwas,
dass solches Zurverfügungstellen von Personal nicht zum Kerngeschäft des
Berufungsklägers gehört. Relevant ist allein die tatsächliche Ausführung des
Vertrags im vorliegenden Fall, welche gemäss den obigen Ausführungen (vorne
E. 2.3.2) als Personalverleih zu qualifizieren ist. Ein solcher
Personalverleih durch den Berufungskläger an die C____ verschafft dem
ausleihenden Unternehmen keinen eigenen Anspruch auf Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts (oben E. 2.1). Der Berufungskläger war im
vorliegenden Fall nicht als Bauhandwerkerunternehmen tätig und fällt daher
nicht unter den speziellen Schutz, welchen Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Bauhandwerkern resp. entsprechenden Unternehmen gewährt, nicht aber den
Unternehmen, welche temporär anderen Unternehmen Mitarbeitende zur Verfügung
stellen.

 

2.4      Das Zivilgericht ist nach dem Gesagten zu Recht zum Schluss
gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts durch den Berufungskläger nicht erfüllt sind, weshalb
die entsprechende Prosekutionsklage abgewiesen werden musste. Aus diesem Grund
ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu
bestätigen.

 

3.

3.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die Prozesskosten
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

3.2      Die
Gerichtskosten betragen das Ein- bis Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtkosten
(§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Gerichtsgebührenverordnung [GebV,
SG 154.810]; zur übergangsrechtlichen Anwendbarkeit der GebV vgl.
§ 41 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR,
SG 154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 5'800.–
(angefochtener Entscheid, E. 5.2) werden die zweitinstanzlichen mit
CHF 8'700.– festgelegt. 

 

3.3      Die
von der unterliegenden Partei im Berufungsverfahren zu entrichtenden
Parteientschädigung berechnet sich nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO,
SG 291.400]). Bei einem Streitwert von vorliegend CHF 113'256.50
beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 9'500.– (angefochtener
Entscheid, E. 5.3). Aufgrund des Drittelabzugs für das Berufungsverfahren
ergibt sich eine Parteientschädigung von gerundet CHF 6'300.–. Mit der
Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden Partei der aus der
anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden ersetzt werden. Da
die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit.
i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren ist, wird
darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei durch die ihr von ihrer
anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell
belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag auch bei der Bemessung der
Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine entsprechende Belastung, so
ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung hingegen nicht zu
berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist
und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, kann
sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a
MWSTG). In diesem Fall wird die Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer
zugesprochen, sofern die betroffene Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag
für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die
Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.36 vom 29. Dezember 2017 E. 3 und
ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3). Gemäss dem UID-Register ist die
Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft
ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch die
Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen. Das Zivilgericht sprach der Berufungsbeklagten die
Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Da der Berufungskläger dies
nicht beanstandet, besteht kein Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid
diesbezüglich zu ändern.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 30. August 2017 (K5.2016.13) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'700.–.

 

            Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von
CHF 6'300.– zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.