# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e91c2331-3ca2-5238-98f7-a3dffff2c419
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-04
**Language:** de
**Title:** Versicherungsdeckung im Unfallzeitpunkt verneint, insbesondere Lohnzahlung nicht belegt. Rückforderungsverfügung rechtzeitig. Abweisung. (BGE 8C_538/2019)
**Docket/Reference:** UV.2018.00018
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2018.00018.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2018.00018
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil
vom
4.
Juni 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Kurt Meier
Meier
Fingerhuth
Fleisch
Häberli
, Rechtsanwälte
Lutherstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Suva
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Mit Schadenmeldung vom 1
5.
März 201
6 (
Urk.
9/1) teilte die
Y.___
der
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva)
mit, der bei ihr vom 1
5.
Januar bis 3
1.
März 2016 als Bau-Facharbeiter angestellte
X.___
sei am 2
9.
Februar 2016 gestürzt und habe sich am Oberarm verletzt. Die Suva aner
kannte in der Folge
mit Schreiben vom 1
7.
März 2016
ihre Leistungspflicht und richtete
X.___
die gesetzlichen Versicherungsleistungen in Form von Tag
geld- und Heilkostenleistungen aus (
Urk.
9/3). Am 3
0.
September 2016 (
Urk.
9/33)
forderte die Suva detaillierte Angaben zum Arbeitsverhältnis, ebenso am 1
2.
Dezem
ber
2016 (
Urk.
9/47). Mit Schreiben vom 2
6.
Januar 2017 stellte die Suva die Versicherungsleistungen ein (
Urk.
9/56) und forderte gleichentags von der Arbeitgeberin weitere Unterlagen ein (
Urk.
9/57).
Am 2
4.
März 2017 forderte die Suva
X.___
erneut auf, weitere Unterlagen einzureichen (
Urk.
9/81).
Mit Verfügung vom
6.
Juli 2017 (
Urk.
9/113) zog die Suva ihren Leistungs
ent
scheid in Revision und forderte die bereits ausgerichteten Taggeldleistungen in Höhe von
Fr.
62'343.50 zurück. Die dagegen am
7.
September 2017 (
Urk.
9/118) erhobene Einsprache hiess die Suva mit
Einspracheentscheid
vom
7.
Dezember 2017 in dem Sinne teilweise gut, als sie ihre Pflicht zur Übernahme von Hei
lungs
kosten im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 2
9.
Februar 2016 aner
kannte und die Einsprache ansonsten abwies (
Urk.
9/128 =
Urk.
2).
2.
Am 1
9.
Januar 2018 erhob
X.___
Beschwerde gegen den
Ein
spracheent
scheid
vom
7.
Dezember 2018 und beantragte dessen Aufhebung, die Bejahung der Leistungspflicht der Suva für das Unfallereignis vom 2
9.
Februar 2019 sowie die Verneinung einer Rückerstattungsverpflichtung (
Urk.
1 S. 2).
Die Beschwerde
gegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom
1.
März 2018 (
Urk.
8) die Ab
weisung der Beschwerde im Sinne einer
reformatio
in
peius
, da sie auch keine Hei
lkosten schulde. Die Parteien hielten
mit Replik vom
7.
Mai 2018
(
Urk.
13) und Duplik vom 1
1.
Juni 2018 (
Urk.
18) an ihren Anträgen fest.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. Novem
ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge
setzes
über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallversi
che
rung (UVV) in Kraft getreten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen,
die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver
wirklicht hat
(vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dem
entsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. Septem
ber 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeit
punkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Der
hier zu beurteilende
Unfall hat
sich am
2
9.
Februar 2016
ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be
stimmungen des UVG versichert.
Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehmers, an den es für die Unter
stellung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtspre
chung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeich
net, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hie
r
bei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdi
gung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt. Das Vorhandensein eines Arbeitsver
trages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein
Arbeitsvertrag noch ein öffent
lich-
recht
li
ches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Um
stände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Ver
sicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbs
absicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volon
tärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typi
sche Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obliga
to
ri
schen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffs
merkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeit
nehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsver
trags
recht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.3
Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver
besserung der Koordination mit anderen Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordination
des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung
des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversicherung heranzuziehen.
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter anderem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitrags
pflichtige Beschäftigung
rechtsgenüglich
dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundes
ge
setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können
Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn
vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah
lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lau
tendes Post- oder Bankkonto. Bei
behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit
tungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht.
Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). In der Regel ist auf die
Eintragungen in den Lohnlisten
abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohn
bezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An
spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVI
G in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen
nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, au
ch wenn
Geldlohn
regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeit
nehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird.
Massgebend ist somit,
ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar
ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S.
45 E.
2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermittlung des ver
sicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und
nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Reg
e
lung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein
bar
ung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak
tisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
,
SVR
2007 BVG Nr.
43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende
Miss
brauchsgefahr
entscheidend und nicht von Bedeutung, ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1).
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006 E. 2 3).
1.4
Nach Art. 25
ATSG
sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kennt
nis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von f
ünf Jahren nach der Entrich
tung der einzelnen Leistung (Abs. 2 Satz 1).
Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich beispielsweise aus der Wiedererwägung oder der Revision der leistungszu
sprechenden Verfügung ergeben, wobei die Korrektur rückwirkend erfolgen muss. Bei Leistungen, welche durch formlose Entscheide zugesprochen wurden, sind Rück
forderungen ebenso möglich wie bei verfügungs
weise festgesetzten Leis
tungen (vgl. Ueli
Kieser
,
ATSG
-Kommentar, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015, N 14 ff. zu Art. 25).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist die Rückforderung der Taggelder im Betrag von Fr.
62'343.50
, mithin insbesondere, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls vom
2
9.
Februar 2016
als Arbeitnehmer der
Y.___
bei der Be
schwerdegegnerin versichert war und die Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt wurde.
Da die Beschwerdegegnerin bislang
die bereits geleisteten Heilungs
kosten nicht zurückgefordert hat, ist eine diesbezügliche Rückforderung nicht Gegenst
and des vorliegenden Verfahrens.
2.2
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) fest, der Beschwerdeführer sei aus näher dargelegten Gründen im Zeitpunkt des Unfalls nicht Arbeitnehmer der
Y.___
gewesen.
Er habe insbesondere keine Arbeitsleistung erbracht, die den Lohnangaben entspreche. Belege für eine tatsächliche Lohnauszahlung seien nicht vorhanden. Auch im Individuellen Konto des Beschwerdeführers seien für diesen Zeitraum keine Einträge vorhan
den. Arbeitsrapporte existierten nicht, und der Beschwerdeführer sei anlässlich einer Schwarzarbeitskontrolle nicht auf der Baustelle angetroffen worden
. Die Schadenmeldung sei falsch im Sinne von
Art.
46
Abs.
2 UVG (S. 5-7).
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
8)
und in ihrer Duplik (
Urk.
18)
hielt die Be
schwerdegegnerin
aus näher dargelegten Gründen
fest,
dass der Beschwerde
füh
rer im Unfallzeitpunkt nicht Arbeitnehmer der
Y.___
gewesen sei
.
2.3
Der Beschwerdeführer machte geltend (
Urk.
1),
es lägen ein schriftlicher Arbeits
vertrag sowie Auszüge aus dem Personaldossier vor. Die Personalverantwortliche sei heillos überfordert gewesen, was ihm jedoch nicht angelastet werden dürfe. Es seien verschiedene Zeugen zu befragen
. Es seien ihm zwei Monatslöhne in verschiedenen Raten und im Gesamtbetrag von
Fr.
10'978.-- netto ausbezahlt worden, nämlich ein halber Monatslohn für den Januar, ein ganzer Monatslohn für den Februar und ein halber Monatslohn für den März 2016 (in Abgeltung der von der Suva erhaltenen Taggelder
). Es seien zwei Belege für die Bezahlung von zwei Monatslöhnen à netto
Fr.
5'489.20 vorhanden, welche er bar ausbezahlt bekommen habe. Dass diese Zahlungen in den Lohnabrechnungen der
Y.___
nicht zu finden seien, sei auf das Administrationschaos zurückzuführen. Es sei nicht von ihm zu verantworten, dass
die AHV-,
Pensionskassen- und Kran
kentaggeldb
eiträge nicht korrekt abgerechnet
worden seien (S. 5-7). Mehrere ehe
malige Mitarbeiter könnten seine Arbeit auf den Baustellen bestätigen und seien als Zeugen zu befragen
. Beim
Datum des Lohnausweises
handle es sich wahr
scheinlich um einen Verschrieb (S. 8 f.).
In seiner Replik (
Urk.
13) hielt der Beschwerdeführer fest, es sei offensichtlich, dass er, was die sc
hriftlichen Unterlagen betreffe, in einem gewissen Beweis
not
stand stehe. Genauso offensichtlich sei jedoch, dass ihn daran keine Schuld treffe (S. 2).
3.
3.1
Gemäss Unfallmeldung vom
1
5.
März 2016
(
Urk.
9/1) war der Beschwerdeführer vom
1.
Januar bis 3
1.
März 2016 als Bau-Facharbeiter in einem Pensum von 100
%
(45 Stunden pro Woche)
angestellt
. Das Arbeitsverhältnis sei gekündigt (
Ziff.
3). Der vertragliche Bruttolohn betrage
Fr.
6'570.40,
die Ferien/Feiertags
entschädigung
Fr.
717.17 und
der 1
3.
Monatslohn
Fr.
505.23 (
Ziff.
12).
3.2
Auf Befragung durch einen Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin hielt der Be
schwerdeführer am 2
7.
Juli 2016 fest, er habe bis zum Unfall eineinhalb Monate lang als Hilfsschaler auf verschiedenen Baustellen, so in
Z.___
und in Zürich, gearbeitet. Den Namen der ihm vorgesetzten Person kenn
e
er nicht.
Lohnzahlungen habe er
im Februar und März
ein wenig verspätet direkt bar auf die Hand bekommen. Er habe entgegen den Angaben im Arbeitsvertrag nicht im Stundenlohn, sondern im
Monatslohn zu
Fr.
5'348.-- brutto gearbeitet. In wel
chem Zusammenhang die Zahl
Fr.
6'570.40 (in der Schadenmeldung) angegeben worden sei, könne er nicht sagen (
Urk.
9/23 S. 1).
Der Mitarbeiter
der Be
schwerdegegnerin
hielt diesbezüglich fest, dass die angegebenen
Fr.
6'570.40 minus
Fr.
717.17 sowie
Fr.
505.23 die im Arbeitsvertrag vermerkten
Fr.
5'348.-- ergäben, weshalb der Lohn in der Schadenmeldung nicht korrekt wiedergegeben sei (S. 2 unten).
3.3
Im Arbeitsvertrag vom
9.
Januar 2016 (
Urk.
9/23/3
=
Urk.
9/64/3
=
Urk.
9/68/7
=
Urk.
9/75/9-10
) wurde ein Stellenantritt am 1
5.
Januar 2016 sowie ein Lohn von
Fr.
5'348.-- /
Fr.
6
'
570.40 vereinbart. Der Stundenlohn beinhalte den 1
3.
Monats
lohn, Ferien und Feiertage.
3.4
Am 3
0.
September 2016
(
Urk.
9/33)
forderte die Beschwerdegegnerin den Be
schwerdeführer auf, ihr Lohnabrechnungen ab Anstellungsbeginn sowie Unter
lagen, aus denen ersichtlich sei, welcher Lohn auf welchem Weg bezahlt wurde (z.B. Kopie Bank- oder Postbelege, Quittungen von Barzahlungen), einzureichen.
3.5
Bei den Akten liegen eine jeweils undatierte und nicht unterschriebene Lohnab
rechnung für die Monate Januar und Februar 2016 über die Auszahlung von
Fr.
5'489.20
, welche am 1
6.
November 2016 bei der Beschwerdegegnerin ein
gingen
(
Urk.
9/38/1-2).
3.6
Am 1
2.
Dezember 2016 (
Urk.
9/47) forderte die Beschwerdegegnerin den Be
schwer
deführer auf, einen Bankauszug der Lohnzahlungen, Arbeitsrapporte und einen Auszug aus dem individuellen Konto einzureichen.
Daraufhin reichte die Arbeitgeberin am
4.
Januar 2017 (
Urk.
9/49/1) nun vom Beschwerdeführer unter
schriebene
, jedoch nicht datierte
Lohnabrechnungen der Monate Januar und Februar 2016 ein
(
Urk.
9/49/2-3) und hielt fest, die Löhne seien
dem Beschwer
deführer
bar ausbezahlt worden. Arbeitsrapporte habe
er
nicht geführt, da er einen fixen Monatslohn gehabt habe.
Daraufhin stellte die Beschwerdegegnerin die Ausrichtung weiterer Leistungen am 2
6.
Januar 2017 ein (
Urk.
9/56) und forderte gleichentags weiter
e
Unterlagen der Arbeitgeberin ein (
Urk.
9/57/1-2).
3.7
Der Beschwerdeführer reichte am 1
7.
Februar 2017 (
Urk.
9/64/1
;
Urk.
9/64/5
) den Arbeitsvertrag vom
9.
Januar 2016 sowie die
Kündigung vom 2
5.
Februar 2016
per 3
1.
März 2016 ein
(
Urk.
9/64/4
=
Urk.
9/68/11
=
Urk.
9/68/24
=
Urk.
9/75
/13
). Am 2
3.
Februar 2017 (
Urk.
9/66) reichte er den Lohnausweis vom 1
5.
Februar 2016 ein (
Urk.
9/66/3
=
Urk.
9/110/10
).
3.8
In
den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung sichergestellten Geschäfts
un
ter
lagen der
Y.___
(vgl.
Urk.
9/68/1)
befindet sich ein undatiertes
Per
sonalienblatt
mit
handschriftlichen
Angaben über den Beschwerdeführer, auf dem
oben rechts
ebenfalls
handschriftliche
Angaben zum Unfall gemacht wurden
. An
gegeben wurde auch seine Bankverbindung
(
Urk.
9/68/10
=
Urk.
9/75/12
).
Weiter findet sich eine den Beschwerdeführer betreffende
, durch die Arbeit
gebe
rin aus
gefüllte
Anmeldung zur Personalvorsorge
vom 1
0.
April 2016
(
Urk.
9/68-23
=
Urk.
9/75/22-24
), worin ein Versicherungsbeginn am 1
5.
Januar 2016 und ein mas
s
gebender AHV-Jahreslohn von
Fr.
78'844.80 angegeben (
Ziff.
2) sowie fest
ge
halten wurde, der zu Versichernde sei per Versicherungsbeginn voll arbeits
fähig (
Ziff.
3), ebenso per Austritt am 3
1.
März 2016 (
Ziff.
2-3).
Diese Anmeldung ging jedoch nicht bei der Vorsorgeeinrichtung ein (vgl.
Urk.
9/74); der Be
schwer
deführer
wurde nicht angemeldet (vgl.
Urk.
9/73/2 oben).
3.9
Mit Schreiben vom 1
6.
März 2016 (
Urk.
9/75) schickte die Arbeitgeberin ihren Mit
arbeitern
«
die neuen versprochenen Verträge zur Unterschrift und Lohnab
rech
nungen Januar und Februar. Gewisse von Euch, die am 1
0. 3.
16 bei Lohn
zah
lung waren, haben die schon
»
. Die Arbeitsrapporte seien an die Firma
Y.___
bis am
Dritten
jedes Monats per Post zu senden, mit Datum, Stunden, Monat, Name, Baustelle und Unterschrift. Rapporte für Zwischenverdienste seien per
Whatsapp
oder SMS zu senden, das Original jedoch auch per Post. Die Arbeiter
wurden gebeten, die Januar- und Februarlohnabrechnungen und den Vertrag 2016
zu unterschreiben und sofort zu retournieren
.
«
Es ist wichtig, weil wir wieder für eine Kontrolle die Unterlagen
brauchen.
»
Die, die noch keinen Arbeits
rapport Februar 2016 geschickt hätten, sollten die
s für die Kontrolle sofort tun.
Vorgängig forderte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau
im Nachgang zu einer am 1
1.
Februar 2016 erfolgten Schwarzarbeitskontrolle auf der Baustelle
A.___
die
Y.___
am 2
6.
Februar 2016
auf, Lohn
abrechnungen und Arbeitsverträge sämtlicher Angestellter sowie Kopien der Sozial
versicherungsabrechnungen und eine Auflistung der einzelnen Arbeit
neh
mer einzureichen (
Urk.
9/75/29).
Die Vertreterin der
Y.___
ersuchte am 3
1.
März 2016 um Fristverlängerung, da sie noch nicht alle Arbeitsstunden von Februar 2016 und somit auch nicht alle Lohnabrechnungen habe machen können und die neu angesetzten Verträge ab
1.
Januar 2016 noch nicht von allen Mit
ar
beitern unterschrieben erhalten
habe (
Urk.
9/75/33).
3.10
Bei den Akten liegt ein Formular, aus dem die Namen, Grund-, Brutto- und Netto
löhne, die persönlichen Angaben, das Eintrittsdatum und der Beschäftigungsgrad der Mitarbeiter ersichtlich sind. Der B
e
schwerdeführer ist
dort aufgeführt, jedoch ohne Angaben betreffend Rapporte oder Stunden (vgl.
Urk.
9/75/6). Die gleichen Angaben finden sich in der Lohnliste 2016 (vgl.
Urk.
9/75/
8;
"
Personaldaten und Löhne für SVA/FAR/BVG/SUVA/KTG,
Lohnliste
Jahr 2016, neue Verträge ab 1.1.2016
"
).
3.11
Die
Y.___
verfügte über ein Bankkonto bei der
B.___
,
von dem im Zeit
raum der fraglichen Tätigkeit des Beschwerdeführers verschiedentlich grosse Bar
bezüge getätigt wurden (vgl.
Urk.
9/76/2-12). Nicht ersichtlich ist, wofür diese benötigt wurden, insbesondere ob es sich dabei um Lohnkosten handelte.
3.12
Gegenüber der Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Zürich hielt die Vertreterin der
Y.___
am 2
4.
März 2016 (
Urk.
9/7614-15) in Antwort auf deren Schreiben vom 2
2.
Februar 2016 (
Urk.
9/76/16-17) unter ande
rem fest, die werdenden Mitarbeiter wollten hauptsächlich Nettolohn bar auf die Hand, ansonsten sie zur Konkurrenz gingen und man die Aufträge nicht einhalten könne (S. 2).
3.13
Der Beschwerdeführer
wurde
ab 1
7.
März 2016 bei der Akkordunternehmung
C.__
_
aufgenommen (vgl.
Urk.
9/82/1;
Urk.
9/82/4).
3.14
Der zuständige Inspektor hielt am 2
0.
März 2017 (
Urk.
9/85/1) fest, der Beschwer
deführer habe anlässlich der Schwarzarbeitskontrolle vom 1
1.
Februar 2016 nicht auf der Baustelle angetroffen werden können und er habe von ihm keinerlei Unter
lagen erhalten.
3.15
Mit Urteil vom
4.
Januar 2017 wu
rde der Konkurs über die
Y.___
eröffnet (
Urk.
9/106/2).
3.16
Bei den Akten liegt die dem Steueramt eingereichte (vgl.
Urk.
9/110/1) Steuerer
klärung des Beschwerdeführers für das Jahr 2016 (
Urk.
9/110/2-22) mit dem Lohn
ausweis für die Monate Januar bis März 2016 (
Urk.
9/110/10)
.
4.
4.1
Obwohl der Beschwerdeführer über ein Bankkonto verfügte (vgl.
Urk.
9/68/10), macht er geltend, der Lohn sei ihm bar ausbezahlt worden. Dies ist jedoch nicht genügend überprüfbar: So wurden der Beschwerdegegnerin zunächst nicht unter
schriebene und nicht datierte Lohnabrechnungen für die Monate Januar und Februar 2016 eingereicht (vgl. vorstehend E. 3.5), aus welchen der Beschwerde
führer nichts zu seinen Gunsten
ableiten kann. Erst am
4.
Januar 2017 wurden der Beschwerdegegnerin dieselben, zwar nun unterschriebenen, jedoch
weiterhin
nicht datierte
n
Lohnabrechnungen nachgereicht (vgl. vorstehend E. 3.6). Es ist nicht auszuschliessen, dass diese Unterschriften nachträglich vorgenommen wurden. Dies insbesondere, da den Akten Hinweise zu entnehmen sind, dass ver
schiedene Dokumente nachträglich verfasst und datiert w
urden.
D
enn d
ie Arbeit
geberin forderte ihre Mitarbeiter am 1
6.
März 2016 ausdrücklich auf, die Verträge und Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2016 nachträglich zu unter
schrei
ben und sofort zu retournieren. Ebenso hielt die Arbeitgeberin gegen
über dem Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau am 3
1.
März 2016 fest, sie habe noch nicht alle neu ab
1.
Januar 2016 angesetzten Verträge erhalten
(vgl. vorstehend E. 3.9). Es ist deshalb auch eine Rückdatierung des Arbeitsver
trages vom
9.
Januar 2016 (
Urk.
9/23/3) nicht auszuschliessen. Unge
klärt ist auch der Umstand, weshalb darin ein Stellenantritt ab 1
5.
Januar 2016 vereinbart, in der Unfallmeldung jedoch eine Anstellung ab
1.
Januar 2016 ge
nannt wurde (vgl. vorstehend E. 3.1).
Weiter liegen keinerlei Arbeitsrapporte vor. Dass der Beschwerdeführer diese infolge seiner angeblichen Anstellung im Monatslohn - obwohl in den Unterlagen gleichzeitig von einer Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie einem Stunden
lohn die Rede ist (vgl. vorstehend E. 3.1, 3.3) - nicht habe ausfüllen müssen, ist unverständlich, hatte er doch dadurch keine Möglichkeit, im Falle einer Lohnver
weigerung seine Arbeitsleistung gegenüber der Arbeitgeberin zu beweisen. Wei
tere Ungereimtheiten liegen auch darin, dass der Lohnausweis für die Monate Januar bis März 2016 bereits am 1
5.
Februar 2016 erstellt wurde
(vgl. vorstehend E. 3.7)
. Eine Anmeldung bei der Personalvorsorge fand nicht statt und Einträge
im I
ndividuellen Konto wurden nicht veranlasst.
Der Beschwerdeführer wurde
zudem
bei der Schwarzarbeitskontrolle vom 1
1.
Februar 2016 - einem Zeitpunkt, zu dem er eine
entlöhnte
Anstellung
und Arbeitstätigkeit
geltend macht - nicht auf der Baustelle angetroffen (vgl. vorstehend E. 3.9, 3.14) und vermag dafür keine nachvollziehbare Erklärung zu geben.
Die nachträglich erstellte Bestätigung des ehemaligen Inhabers der GmbH (
Urk.
9/119) vermag
diese Widersprüche nicht zu entkräften.
4.2
Es ist nicht verboten, sich bar
entlöhnen
zu lassen
, denn die Form der Lohn
zah
lung ist grundsätzlich frei (vgl. vorstehend E. 1.3)
. Wird jedoch eine Bar
aus
zahlung des Lohns akzeptiert, so hat die betreffende Person umso mehr dafür zu
sorgen, dass der Lohnfluss und das Arbeitsverhältnis nachgewiesen werden kön
nen. So ist es zumutbar, den Lohn oder mindestens Teile davon zeitnah zum Erhalt auf ein Bankkonto
einzuzahlen, Arbeitsrapporte zu schreiben und sich nicht zuletzt auch selbst darum
zu kümmern, dass der Lohn ins I
ndividuelle Konto eingetragen und eine Anmeldung bei den notwendigen Sozialversicherungen
vor
genommen wird. Selbst wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer, w
ie er vorbringt, für das Chao
s in der Buchhaltung der
Y.___
nicht ver
antwortlich gewesen sei, so wäre er umso mehr gehalten gewesen, diese ele
mentaren Vorkehren vorzunehmen und für die Überprüfbarkeit seiner Anstel
lung
und
Entlöhnung
zu sorgen.
Dies insbesondere, als die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind,
rechtsprechungsgemäss
der ver
sicherten oder sich als versichert betrachtende
n
Person obliegt (vgl. vorstehend E. 1.3).
N
ach dem Gesagten
ist
eine
entlöhnte
Tätigkeit nach Würdigung sämtlicher Um
stände
nicht überprüfbar. Eine Versicherungsdeckung für das Ereignis vom 2
9.
Februar 2016 bestand
deshalb
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht.
4.3
Was den vom Beschwerdeführer offerierten Zeugenbeweis angeht, ist darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) zu ver
zichten, zumal er nicht einmal den Namen seines Vorgesetzten kannte (vgl. vor
stehend E. 3.2).
Zeugnisurkunden
(
Urk.
3/10-11;
Urk.
14/1
,
Urk.
9/119
)
ist im Be
weisverfahren
zudem
mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen; mit ihnen kann bestenfalls nachgewiesen werden, dass sich der Verfasser der Urkunde i.S. der
Urkunde geäussert hat (Heinrich Andreas Müller,
DIKE-Kommentar
ZPO, zweite Au
flage 2016,
Rz
8 zu
Art.
177
)
.
Ein
e
tatsächlich erfolgte Lohnzahlung
und eine tatsächlich ausgeübte Tätigkeit werden
dadurch nicht nachgewiesen.
5
.
5
.1
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer die erbrachten Taggelder in der Höhe von
Fr.
62'343.50
zurückzuerstatten hat. Die Höhe der ausbezahlten Taggelder ist nicht bestritten, und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte.
5
.2
Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu
rück
zuerstatten. Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Taggel
der nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG (BGE 133 V 57 E.
6.7). Der Versicherungsträger kann deshalb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund „ex
nunc
et pro
futuro
“ ein
stellen, etwa mit dem Argument, bei richtiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (BGE
130 V 380 E. 2.3.1). Eine solche Einstellung kann auch rück
wirkend erfolgen; etwas
anderes
gilt für jene Fälle, in denen der Versiche
rungs
träger die zu Unrecht erbrachten Leistungen zurückfordert. Eine Rückforderung bereits erbrachter Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraussetzung eines
Rückkommenstitels
(Wiedererwägung [wegen zwei
felloser Unrichtigkeit der Leis
tungserbringung und erheblicher Bedeutung der Berichti
gung; Art. 53 Abs. 1 ATSG] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 2 ATSG]) geknüpft (vgl. zum
Gan
zen
das
Urteil des Bundesgerichts 8C_987/2010 vom 24. August 2011 E. 3.3.1).
5
.3
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide
in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 ATSG ist gemäss Rechtsprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern es ist ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Auf
merksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rück
er
stattung bestehen. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche (eigentlich massgebende) Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit
vor
zunehmen; andernfalls setzt die einjährige Frist ein (vgl.
Kieser
, a.a.O., N 56 f.
zu Art. 25).
5
.4
Die
Zusprache
von Versicherungsleistungen aufgrund des
Ereignisses
vom
2
9.
Februar 2016
wurde dem Beschwerdeführer am
1
8.
März
2016
eröffnet (Urk.
9/7/2
). Es liegt eine unzutreffende
Leistungszusprache
vor, die darin grün
dete, dass
trotz unbewiesenem Arbeitsverhältnis und nicht nachprüfbarer
Lohn
zahlungen
vor dem Unfallereignis
von einem Taggeldanspruch
ausgegangen
und ein Taggeld ausbezahlt
wurde.
Ein Revi
sionsgrund liegt somit
vor.
Zum zeitlichen Ablauf ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Be
schwer
deführer am 3
0.
September 2016 aufforderte, weitere Unterlagen zu Lohn und Anstellung einzureichen, nachdem der Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin bei der Befragung des Beschwerdeführers vom 2
7.
Juli 2016 Ungereimtheiten bezüglich des angegebenen Lohnes festgestellt hatte (vgl.
Urk.
9/23)
und somit Zweifel am Leistungsanspruch aufkamen.
Der Beschwerdeführer reichte darauf
hin
nicht unterzeichnete Lohnabrechnungen der Monate Januar und Februar 2016 ein
(
Urk.
9/38/1-2
, eingegangen am 1
6.
November 2016
).
Am 1
2.
Dezember 2016 forderte d
ie
Beschwerdegegnerin
den Beschwerdeführer erneut auf, weitere
Belege
(Bankauszüge, Arbeitsrapporte und einen IK-Auszug)
einzureichen (
Urk.
9/47
).
In der Folge reichte die Vertreterin der Arbeitgeberin die nun vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen (
Urk.
9/49/2-3) ein und hielt fest, er habe den Lohn bar erhalten. Arbeitsrapporte habe er nicht geführt, da er einen fixen Monatslohn gehabt habe (
Urk.
9/49/1).
Aufgrund dieser Anga
ben sah sich die Beschwerdegegnerin am 2
6.
Januar 2017 zu Recht veranlasst, die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen zu unterbrechen (
Urk.
9/56).
Spä
testens mit dem Eingang des von der Beschwerdegegnerin verlangten (
Urk.
9/61
)
IK-Auszuges
(
Urk.
9/61/2) und des Umstands, dass weiterhin keine
rechtsgenüglichen
Belege für den Bestand des Arbeitsverhältnisses
–
Arbeits
rapporte, Stundenrapporte, Belege über die Einzahlung des Lohnes auf das Ba
nk
konto des Beschwerdeführers -
vorlagen,
bestanden erhebliche Zweifel an der Ver
sicherungsdeckung
, die sich nach Bekanntwerden des Umstands, dass der Be
schwerdeführer nicht bei der Pensionskasse angemeldet worden war, sowie n
ach
Einsicht in die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung
beschlagnahmten A
kten
am 1
7.
März 2017 (vgl.
Urk.
9/77;
Urk.
9/75-
76)
erhärteten. Selbst wenn vom 3
0.
September 2016 als Stichdatum auszugehen wäre,
erging die Rückforde
rungs
verfügung vom
6.
Juli 2017 (
Urk.
9/113) rechtzeitig
, was denn vom Beschwerde
führer auch nicht bestritten wird.
5
.5
Der angefochtene
Einspracheentscheid
ist somit rechtens. Dies führt zur Abwei
sung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Kurt Meier
-
Suva
-
Bundesamt für Gesundheit
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannLienhard