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**Case Identifier:** 29eca678-ad6b-5c9a-a79b-91b90a512626
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 19.06.2018 A/1016/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1016-2017_2018-06-19.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1016/2017-DIV ATA/621/2018  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 19 juin 2018 

 

   dans la cause 

 

A______ 
représentée par Me Nicolas Capt, avocat  

contre 

SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE 
 

 

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EN FAIT 

1)  A______ (ci-après : A______ ou la société), est une société anonyme de 
droit suisse ayant son siège à ______.  

  Elle offre des services de télécommunications à haut débit destinés aux 
particuliers et entreprises dans plusieurs cantons suisses. Ses prestations sont 
basées sur l’exploitation de la « couche 1 » (« layer 1 ») de la fibre optique selon 
le modèle usuellement reconnu OSI (« Open Systems Interconnection »). 

2)  Les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) sont un établissement de 
droit public. 

  Ils ont notamment pour but la fourniture, dans le canton de Genève, de 
l’eau, du gaz, de l’électricité, de l’énergie thermique, ainsi que de traiter des 
déchets. Ils peuvent en outre fournir des prestations et des services en matière de 
télécommunications (art. 1 de la loi sur l'organisation des Services industriels de 
Genève du 5 octobre 1973 - LSIG - L 2 35). 

3)  Les 28 et 29 novembre 2016, les SIG et la société ont conclu un contrat en 
matière de fibre optique. 

  Ledit contrat est l’objet du présent litige, la société invoquant une situation 
de quasi-monopole des SIG et revendiquant le respect de ses droits fondamentaux, 
notamment l’égalité de traitement avec les concurrents utilisant la « couche 2 ».  

4)  Le litige s’inscrit dans le contexte de l’implantation de la fibre optique en 
Suisse, que détaille notamment le rapport final du 16 février 2012 (ci-après : le 
rapport) du secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : Comco) 
publié in Droit et politique de la concurrence (DPC 2012/3, p. 482 ss,  
partiellement produit dans la présente procédure par la société, consultable sur : 
https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/suche.html#FTTH%20gen%C3%A8v
e, consulté le 13 juin 2018) : 

 a. Depuis 2006, dans plusieurs régions de Suisse, les entreprises 
d’approvisionnement en électricité (ci-après : EAE) envisageaient le déploiement 
de réseaux à fibres optiques  (« Fiber To The Home » ; ci-après : FFTH).  

 b. Pour permettre à différents systèmes d’information d’entrer en 
communication, il est nécessaire de définir des interfaces communes par 
lesquelles les informations seront échangées. Le modèle de référence OSI/ISO est 
un protocole dit ouvert définissant les règles logiques et physiques des 
communications électroniques entre un appareil émetteur et un appareil récepteur 
(…). Le modèle de référence OSI/ISO comporte sept couches dans lesquelles la 

https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/suche.html#FTTH%20gen%C3%A8ve
https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/suche.html#FTTH%20gen%C3%A8ve

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couche 1 établit la communication entre l’émetteur et le récepteur. Ensuite, 
chaque couche requiert les services de la couche précédente (rapport, p. 492).  

 c. Alors que les EAE proposaient initialement un modèle à une fibre, 
Swisscom (Suisse) SA (ci-après : Swisscom) s’était prononcée de manière ferme 
pour un modèle à quatre fibres.  

  Dans le cadre de tables rondes, organisées sous la conduite de la Comco, 
réunissant les EAE, les fournisseurs de télécommunications (ci-après : FST) et les 
autres « Internet Service Providers », les câblo-opérateurs et Swisscom, il avait été 
décidé d’établir comme standard le déploiement d’un modèle de réseau basé sur 
quatre fibres optiques : 

 - La couche 1 est la couche physique. Elle est chargée de la 
transmission effective de signaux – « bits » –, sous forme électrique 
ou optique, sur un support physique tel que le câble cuivré, la fibre 
optique, le câble coaxial, la radio (rapport, p. 493) ; 

 - La couche 2 est la couche de liaison de données. Elle transfère les 
données entre les nœuds adjacents d’un réseau (point à point : Modem 
- Modem ; Router – Router, etc…) (rapport, p. 493) : 

 - les deux couches suivantes ne sont pas pertinentes pour l’issue du 
litige.   

 d. Des contrats de coopération ont été établis dans différentes régions.  

  À Genève, les SIG et Swisscom ont conclu un contrat de partenariat le 
16 décembre 2010 portant sur la « construction du réseau de fibre optique à 
Genève ». Swisscom construisait l’infrastructure de la ville et les SIG celle des 
grandes communes avoisinantes. Le sort des communes de campagne devait être 
réglé ultérieurement. Saisissant l’occasion offerte par la législation sur les cartels, 
ils ont annoncé plusieurs clauses de leur contrat à la Comco qui a ouvert une 
enquête préalable.  

  Il ressort du rapport de la Comco qu’une clause d’exclusivité de la couche 1 
avait été discutée entre les SIG et Swisscom. La Comco était toutefois arrivée à la 
conclusion, lors de l’analyse de la situation dans les villes de Bâle, Berne, 
Lucerne, Saint-Gall et Zurich (DPC 2012/2, 222 n. 184 ss), qu’une telle clause 
était apte à supprimer la concurrence au sens des dispositions de la loi fédérale sur 
les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (loi sur les 
cartels, LCart - RS 251). Le risque de sanction cartellaire avait été maintenu pour 
cette clause. Le secrétariat de la Comco partait en conséquence du principe qu’une 
telle clause n’avait pas été convenue entre les partenaires à Genève (DPC 2012/2, 
222 n. 58 à 60 ss).  

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5)  Il ressort du « rapport annuel 2012 de la Comco selon l’art. 49 al. 2 LCart à 
l’attention du Conseil fédéral « (consulté le 13 juin 2018 sur le site 
https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/la-comco/rapports-annuels.html) que : 

  « les coopérations FTTH ne sont pas interdites et la construction de 
réseaux de fibre optique n’est pas entravée, ce que démontre 
l’extension de ces réseaux sur l’ensemble du territoire. En examinant 
les coopérations, le Secrétariat a assuré que la concurrence discipline 
ce domaine et qu’elle constitue l'une des conditions-cadres de 
l’utilisation de ces réseaux de prochaine génération. À présent, il 
appartient aux entreprises de veiller à un comportement conforme à la 
loi sur les cartels dans l'exploitation de leur réseau » (n. 3.3.1, p. 11) 

6)  Il ressort du « rapport annuel 2016 de la Comco selon l’art. 49 al. 2 LCart à 
l’attention du Conseil fédéral » (consultable sur le même site que celui précité)  
que : 

  « Le danger provenait des clauses d’exclusivité sur le "layer 1" et 
des clauses de contrôle des prix contenues dans le contrat. Ces clauses 
pouvaient constituer des accords sur les prix et les quantités, risquant 
ainsi de compromettre fortement la concurrence visée. Compte tenu 
du développement dynamique des marchés digitaux, la question de 
l’existence d’une entrave à la concurrence durant la durée de validité 
de 30-40 ans du contrat a dû rester ouverte. S’il s’avère que des 
clauses compromettent effectivement la concurrence, la Comco peut 
intervenir pour corriger cela. En examinant ces collaborations, les 
autorités de la concurrence se sont assuré que la concurrence pouvait 
jouer et que les conditions-cadres pour l’utilisation du réseau étaient 
claires. Les entreprises peuvent ainsi contribuer à exploiter le réseau 
de la fibre optique de manière conforme à la concurrence » (n. 5.1, 
p. 24). 

7)  Le contrat-cadre de « Fiber Local Loop » conclu entre la société et les SIG 
comprend notamment les clauses suivantes, étant précisé que compte tenu de la 
technicité de plusieurs termes, une annexe de dix pages définit les termes qui y 
sont utilisés, conformément aux définitions incluses ci-dessous : 

- selon l’introduction : le contrat régit la collaboration entre les SIG et la 
société concernant le produit Fiber Local Loop (ci-après : le produit ou 
FFL ; défini comme « la connexion entre une centrale de connexion et le 
client final par une fibre optique noire Layer 1 dans la région du 
déploiement ») ainsi que les modalités générales des commandes 
individuelles qui, basées sur ce contrat, forment des contrats individuels et 
séparés ; 

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- objet du contrat : les SIG concèdent à la société, pendant la durée définie par 
le contrat, le droit d’utilisation d’une ou plusieurs connexions continues par 
fibres optiques aux fins de prestations de services de télécommunication ;  

- commercialisation : les SIG installent le FFTH  (défini comme « le réseau 
de télécommunications qui amène la fibre optique jusque dans les 
immeubles d’habitation et à destination professionnelle, selon un plan de 
déploiement défini avec son partenaire de coopération Swisscom dans une 
région dédiée ». (…) La société a la possibilité d’exploiter le produit sur la 
base du réseau FFTH disponible à la commercialisation ; 

- un contrat individuel entre la société et les SIG est conclu pour chaque client 
de la société (ci-après : le client), sans créer de rapport juridique entre le 
client et les SIG. 

8)  Par courrier du 29 novembre 2016, la société a transmis aux SIG copie du 
contrat signé. Elle précisait que, comme indiqué au cours des négociations, elle 
considérait que les prix offerts n’étaient pas conformes au droit applicable et se 
réservait expressément le droit de saisir les juridictions compétentes 
ultérieurement afin de faire corriger les prix.  

9)  Par courrier du 13 janvier 2017, la société a sollicité des SIG, en prenant des 
conclusions formelles, « principalement la modification, par décision, du contrat 
conclu en date des 28 et 29 novembre 2016, en ce sens que les prix et prestations 
convenus soient diminués de CHF 15.- par utilisateur et par mois, de sorte à ce 
que ledit prix ne soit pas arbitraire et ne discrimine pas [la société] par rapport à 
ses concurrents ». Subsidiairement, les SIG devaient constater, par décision, « que 
le contrat conclu (…) était illicite, en ce sens que les prix des prestations 
convenues étaient arbitraires et discriminaient [la société] par rapport à ses 
concurrents ». Plus subsidiairement encore, elle concluait à ce que « les SIG 
justifient la différence de prix entre, d’une part, les prestations de location du 
réseau de fibres optiques basé sur le layer 1 selon OSI et, d’autre part, les 
prestations de location du réseau de fibres optiques basé sur le layer 2 selon le 
modèle OSI ». 

  Dans le canton de Genève, le réseau de fibre optique avait essentiellement 
été développé par les SIG et par Swisscom. Les deux entités avaient conclu un 
accord relatif au développement et à l’utilisation du réseau de fibre optique dont la 
société ignorait le contenu. Les SIG avaient investi plusieurs centaines de millions 
pour développer le réseau dans le canton de Genève. Il était notoire qu’à Genève, 
les SIG et Swisscom jouissaient d’une situation de quasi-monopole s’agissant du 
réseau de fibre optique. Les SIG offraient la mise à disposition de deux niveaux 
d’infrastructure (layers 1 et 2) aux « autres utilisateurs et opérateurs du réseau » 
qui fournissaient des services de télécommunications (internet, téléphone, 
télévision) aux utilisateurs finaux.  

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  Le second niveau d’infrastructure était plus complet et nécessitait le 
déploiement d’équipements informatiques en sus de la fibre optique elle-même, 
impliquant des coûts supplémentaires pour les SIG. Or, étonnamment, les prix 
offerts aux opérateurs pour l’utilisation du second niveau d’infrastructure étaient 
moins élevés que ceux pour l’utilisation du premier niveau d’infrastructure. Cette 
différence était accentuée par le fait que la société, qui offrait des prestations 
basée sur une technologie devant être implémentée sur la couche physique, 
supportait elle-même le coût des investissements et de la maintenance nécessaires 
au fonctionnement de la couche liaison. Cette différence de prix discriminait 
fortement les opérateurs tels que la société qui exploitait une technologie déployée 
sur le premier niveau d’infrastructure.  

  La société procédait à différents calculs, aboutissait à la conclusion que la 
différence de prix entre les deux niveaux d’infrastructure offerts s’élevait à 
CHF 7.50 par mois, soit un coût supplémentaire de CHF 90.- par utilisateur final 
et par année. La différence de prix avait un impact extrêmement important sur la 
marge brute de l’opérateur. À ce montant s’ajoutait le coût des investissements et 
de la maintenance liés à la couche de liaison. Il s’élevait en l’état à CHF 500'000.- 
représentant l’équipement de quatorze points de présence (ci-après : PoP ; défini 
comme « le site où le FST dispose de son point d’accès à son propre réseau ») du 
canton de Genève. Les différences de coûts induisaient une marge brute de 7 % 
pour la société, sans compter l’investissement initial à comparer avec une marge 
de 40 % pour les opérateurs qui utilisaient le second niveau d’infrastructure. Afin 
de respecter le principe d’égalité entre opérateurs concurrents, le prix des 
prestations SIG relatives à l’utilisation du premier niveau d’infrastructure devait 
être réduit de CHF 15.- par utilisateur final et par mois.  

  Bien qu’agissant dans un cadre de droit privé, les SIG étaient tenus de 
respecter les droits fondamentaux. Le développement du réseau de fibre optique 
résultait d’un choix politique et visait un but d’intérêt public, à savoir favoriser la 
qualité des infrastructures de télécommunications du canton de Genève. Ce 
développement avait été largement financé par les fonds publics dont disposaient 
les SIG. Les opérateurs privés (B_____, C______, etc.) n’avaient pas souhaité 
investir dans cette activité. Les SIG et Swisscom bénéficiaient d’un monopole de 
fait sur le marché de la location du réseau de fibre optique genevois. Il n’y avait 
en conséquence pas de véritable et complète privatisation de celui-ci. En 
l’occurrence, les SIG violaient l’égalité entre concurrents et l’interdiction de 
l’arbitraire. Le coût de la mise à disposition de la couche 1, selon le modèle OSI, 
n’était fondé sur aucun critère objectif. Partant, les prix offerts par les SIG aux 
opérateurs utilisant la couche 1 étaient illicites.  

  Le contrat du 28 novembre 2016 n’étant pas une décision, il entrait dans la 
catégorie des actes matériels de l’État. La société devait bénéficier de la protection 
procédurale offerte par l’art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 

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12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10). Elle était en droit de demander la 
modification dudit contrat. 

10)  Par courrier du 15 février 2017, les SIG ont refusé d’accéder à la demande. 
Agissant comme n’importe quel particulier dans un marché soumis à la 
concurrence, ils n’étaient pas liés par les droits fondamentaux dans le contrat 
concerné. Ils ne disposaient pas du statut d’autorité administrative dans ce cadre et 
ne rendaient aucune décision en lien avec leurs activités de télécommunication. 
Quant au contexte du marché concerné, les SIG ne bénéficiaient pas d’une 
position dominante. Les prix se basaient sur le marché, lequel positionnait le prix 
de la couche 1 au-dessus de la couche 2 depuis une dizaine d’années. Les 
caractéristiques de la couche 1 permettaient de pouvoir offrir plusieurs services en 
parallèle avec un très haut débit, ce que ne permettait pas la couche 2. 
L’utilisateur de cette dernière était limité par la bande passante, à laquelle il 
souscrivait alors que la couche 1 permettait une utilisation du média limitée 
seulement par les lois de la physique. La comparaison des prix à laquelle s’était 
livrée la société était contestée. La gamme de prix pour la couche 2 était 
supérieure à CHF 30.50 dans de nombreux cas pour des performances nettement 
inférieures à celles que la société pouvait proposer. 

11)  Par acte du 20 mars 2017, la société a recouru devant la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 

  Elle a conclu, préalablement, à ce que le contrat entre les SIG et Swisscom 
soit produit et à ce qu’une expertise soit ordonnée. Principalement, la décision des 
SIG du 15 février 2017 devait être annulée. Il devait être ordonné aux SIG de 
modifier le contrat conclu en date des 28 et 29 novembre 2016, en ce sens que les 
prix des prestations convenues soient diminués de CHF 15.- par utilisateur et par 
mois. Subsidiairement, il devait être ordonné aux SIG de modifier le contrat 
précité afin que les prix des prestations convenus soient considérés comme non 
discriminatoires. Plus subsidiairement encore, il devait être constaté que le contrat 
précité était illicite en ce sens que le prix des prestations convenues était arbitraire 
et discriminait la société par rapport à ses concurrents. Cela fait, la cause devait 
être renvoyée aux SIG pour nouvelle décision. Les conclusions étaient prises 
« sous suite de frais et dépens ».  

12)  Par observations du 12 mai 2017, les SIG ont conclu à l’irrecevabilité du 
recours, subsidiairement à son rejet.  

13)  Par réplique du 14 août 2017, la société a persisté dans ses conclusions.  

  Conscients des problèmes de concurrence posés par le duopole qui allait 
résulter du contrat de coopération, les SIG et Swisscom avaient soumis celui-ci à 
la Comco, laquelle avait rendu, le 16 février 2012, le rapport, intitulé « rapport 
final concernant l’enquête préalable dans l’affaire FTTH Genève relatif à 

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l’annonce de plusieurs restrictions éventuelles à la concurrence, selon  
l’art. 5 LCart (DPC 2012/3, p. 482 et ss.). Était par ailleurs produit un extrait du 
rapport 2014 sur l’évolution du marché suisse des télécommunications ainsi que 
sur les enjeux législatifs y afférents (rapport du Conseil fédéral du 19 novembre 
2014 en réponse au postulat 13.3009). 

14)  Après que la suite de la procédure a été réservée, les parties ont été 
informées que la cause était gardée à juger. 

15)  Par courrier spontané du 13 mars 2018, la société s’est étonnée de ce que la 
cause avait été gardée à juger. L’interrogatoire des parties n’avait pas encore été 
effectué. L’apport du contrat entre Swisscom et SIG n’avait pas été ordonné et 
l’expertise sollicitée, notamment pour prouver le monopole naturel des SIG,  
n’avait pas été mise ne œuvre. Ces mesures d’instruction étaient nécessaires tant 
au fond que pour établir la recevabilité du recours. Les SIG avaient aussi conclu à 
l’audition des parties. 

  Le courrier a été transmis aux SIG, la cause restant à juger. 

EN DROIT 

1)  La chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en 
matière administrative (art. 132 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Elle examine d’office sa compétence, qui est 
déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 
et 2 LPA.  

  Sauf exceptions prévues par la loi ou lorsque le droit fédéral ou une loi 
cantonale prévoit une autre voie de recours (art. 132 al. 8 LOJ), elle statue sur les 
recours formés contre les décisions des autorités et juridictions administratives au 
sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. d et 57 LPA (art. 132 al. 2 LOJ).  

2)  Le recours est dirigé contre « la décision  du 15 février 2017 ». 

  En l’espèce, les questions de recevabilité souffriront de rester indécises pour 
les motifs qui suivent. L’audition des parties ne sera pas ordonnée, celle-ci n’étant 
pas nécessaire. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, les 
intimés n’y ont pas conclu. L’apport du contrat entre Swisscom et les SIG, et 
l’expertise ne seront pas ordonnées vu les considérants qui suivent et l’issue du 
litige.  

3)  La recourante se prévaut de sa liberté économique au sens de l’art. 27 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).  

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  Aux termes de l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Elle 
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité 
économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). La liberté économique 
protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à 
la production d'un gain ou d'un revenu. Elle peut être invoquée tant par les 
personnes physiques que par les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1 
p. 612; 140 I 218 consid. 6.3 p. 229 et les références citées). Aux termes de 
l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une 
base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de 
danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit 
fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit 
fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36  
al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).   

  La liberté économique comprend le principe de l'égalité de traitement entre 
personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit 
des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres 
sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité 
économique (ATF 143 I 37 consid. 8.2 p. 47; 140 I 218 consid. 6.2 p. 229). On 
entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui 
s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes 
besoins. Ne sont considérées comme concurrents directs au sens de cette règle que 
les entreprises situées dans la circonscription territoriale à laquelle s'applique la 
législation en cause (ATF 143 II 598 consid. 5.1 p. 612; 132 I 97 consid. 2.1 
p. 100; arrêt 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2). L'égalité de 
traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à 
condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des 
critères objectifs et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les 
inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le 
but d'intérêt public poursuivi (ATF 143 I 37 consid. 8.2 p. 47 s. et les références 
citées).   

4)  Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti 
par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par 
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il 
omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances. Cela 
suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une 
situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique 
repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les 
époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 142 
V 316 consid. 6.1.1 ; 138 V 176 consid. 8.2 ; Vincent MARTENET, Géométrie de 
l'égalité, 2003, p. 260 ss). 

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5)  En l’espèce, il ressort du rapport de la Comco de 2012 que le FST de la 
première couche détient « la plus grande liberté dans l’utilisation du support 
technique dont il peut jouir exclusivement. Les limites physiques sont les seules 
qui le contraignent » (n. 158). « Les premiers développements concernant la fibre 
optique à Genève montrent que les offres en couches 1 et 2 n’appartiennent pas au 
même marché (…) ». Dans le cadre d’un accès à la couche 1, les revenus sont 
limités, pour les SIG, à la location de l’infrastructure et ne dépendent pas de la 
qualité/performance de la transmission de données opérée au travers de la fibre 
optique. (…). Lorsque Swisscom avait proposé aux SIG une offre en couche 1, les 
SIG n’avaient pas réagi en adaptant leur prestation préalable en couche 2, qu’elle 
proposait au niveau du prix ou des services, mais en lançant une offre en  
couche 1. Ces interactions démontraient, sans ambiguïté, que les offres couches 1 
et 2 n’appartenaient pas au même marché » (n. 174). 

  La recourante critique les prix pratiqués par les intimés pour la couche 1 par 
rapport à ceux, différents, de la couche 2. Or, en confrontant les tarifs pratiqués 
pour les couches 1 et 2, les coûts et bénéfices de chacune des deux couches, elle 
compare des éléments qui ne sont pas semblables. La société exploite la couche 1, 
alors que les concurrents auxquels elle se compare exploitent la couche 2, moins 
performante notamment en termes de vitesse de transmission, quand bien même 
pour ce faire ils doivent utiliser la couche 1 mise à disposition par les SIG. En 
l’espèce, ce qui est dissemblable est traité de manière différente. La société ne 
peut dès lors se prévaloir d’une violation ni de sa liberté économique ni de 
l’égalité de traitement. 

6)  La recourante invoque un monopole de fait des SIG. 

 a. Il y a monopole étatique lorsque l’État a seul le droit d’exercer une certaine 
activité économique ou de faire exercer cette activité par des tiers. Cette activité 
est alors soustraite aux lois du marché et ne bénéficie plus de la liberté 
économique. Les monopoles de fait résultent simplement de la maîtrise que la 
collectivité a sur certains biens (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit 
administratif, 2011, p. 351 n. 1030). 

 b. En l’espèce, la question de savoir à quel titre les SIG interviennent n’a pas 
besoin d’être tranchée dès lors que les SIG ne sont pas les seuls à exercer l’activité 
économique concernée, ce marché ayant été rendu accessible à la recourante. 
Cette dernière ne peut en conséquence prétendre que les SIG en ont seuls la 
maîtrise puisqu’elle propose ses services sur la couche 1.  

7)  La recourante conteste le prix auquel elle se dit forcée d’avoir dû conclure 
pour pouvoir offrir le service concerné.  

 a. La LCart a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre 
économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la 

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concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie 
de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 

  La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont 
puissantes sur le marché (art. 2 al. 1 LCart). Est soumise à la LCart toute 
entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens 
ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique 
(art. 2 al. 1 bis LCart). 

  Selon l’art. 4 al. 2 LCart, par entreprises dominant le marché, on entend une 
ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se 
comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres 
participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs). 

  Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées 
illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres 
entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires 
commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Est en particulier réputé illicite : le fait 
d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 
let. c LCart). Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante dont 
l'autorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisées par le 
Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, 
elles sont nécessaires à la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants  
(art. 8 LCart). 

  La personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à 
la concurrence ou l'exercice de celle-ci, peut demander la suppression ou la 
cessation de l'entrave, la réparation du dommage et du tort moral conformément 
au code des obligations, la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions 
sur la gestion d'affaires. Constituent en particulier une entrave à la concurrence le 
refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires  
(art. 12 LCart).  

  Lorsque la licéité d'une restriction à la concurrence est mise en cause au 
cours d'une procédure civile, l'affaire est transmise pour avis à la Comco (art. 15 
al. 1 LCart). 

  La Comco prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées 
à une autre autorité. Elle adresse des recommandations (art. 45 al. 2 LCart) et des 
préavis (art. 46 al. 2 LCart) aux autorités politiques, et élabore des avis (art. 47 
al. 1 LCart). 

  Le secrétariat de la Comco peut mener des enquêtes préalables d'office, à la 
demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers. Il peut proposer 
des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence. La 

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procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers  
(art. 26 LCart). 

 b. Aux termes des art. 5 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 
2008 (CPC - RS 272) et 120 al. 1 let. a LOJ, la chambre civile de la Cour de 
justice connaît en instance unique des litiges relevant de la LCart lorsque la valeur 
litigieuse dépasse CHF 30'000.-.  

 c. L’éventuelle application de, notamment, la loi sur les télécommunications 
du 30 avril 1997 (LTC - RS 784.10) qui a pour but d'assurer aux particuliers et 
aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, 
de qualité et concurrentiels sur le plan national et international, reste réservée. 

 d. En l’espèce, le problème soulevé n’est pas une question de monopole de 
fait, mais de restrictions à la concurrence, pour laquelle la chambre de céans n’est 
pas compétente. Le litige porte sur le comportement des intimés, que la recourante 
décrit comme contraire aux règles de la concurrence. S'agissant de la valeur 
litigieuse, il y a lieu d'admettre, en l'état, qu'elle est supérieure à CHF 30'000.-, au 
vu des développements que fait la recourante au sujet de son prétendu dommage.  

  La recourante sera en conséquence renvoyée à mieux agir si elle s’y estime 
fondée. 

 e. Au vu de ce qui précède, il n’est pas de la compétence de la chambre de 
céans de se déterminer sur le bien-fondé des prix convenus entre les parties dans 
le contrat des 28 et 29 novembre 2016. 

8)  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté en tant qu’il est recevable. 

  Vu son issue, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la 
recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 
 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette en tant qu’il est recevable le recours interjeté le 20 mars 2017 par A______ 
contre le courrier des Services industriels de Genève du 15 février 2017 ; 

met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de A______; 

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dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Nicolas Capt, avocat de la recourante ainsi qu'aux 
Services industriels de Genève. 

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod, 
MM. Pagan et Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 
 

 la présidente siégeant : 
 
 

F. Payot Zen-Ruffinen 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

Genève, le  
 
 

 
la greffière : 

 
 

 

https://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110