# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf28980e-ee1a-5a11-b7ca-b97d509a7d73
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-04
**Language:** de
**Title:** Rückforderung; Rückkommensvoraussetzungen der Wiedererwägung und der prozessualen Revision sind nicht erfüllt; Gutheissung.
**Docket/Reference:** AL.2017.00226
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00226.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00226
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Würsch
Urteil
vom
4. Oktober 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1977,
war ab
dem 1
8.
Mai 2015 beim
Y.___
als Mitarbeiter Office angestellt
(
Urk.
10/2.13 S. 209)
. Nachdem er das Arbeitsverhältnis
per 3
1.
Januar 2016
gekündigt hatte (
Urk.
10/2.13 S. 248), meldete er sich am
4.
Januar 2016
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Dietikon
zur Arbeitsvermittlung und
bei der
Unia
Arbeitslosenkasse
zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Februar 2016 an (
Urk.
10/2.19
f.
).
Mit Schreiben vom
2.
November 2016 meldete sich der Versicherte unter Hinweis darauf, dass er per Ende November 2016 als Taxifahrer
zu arbeiten beginnen werde, beim RAV ab (
Urk.
10/1.30).
Nach telefonischer Rücksprache mit dem Ver
sicherten (vgl.
Urk.
10/1.18, 10/1.26) hielt das RAV mit Bestätigungsschreiben
vom 1
1.
November 2016 fest, dass
jener sich abgemeldet habe und per
2.
Novem
ber 2016 eine Arbeit aufnehme (
Urk.
10/1.32).
Im zuhanden der
Unia
Arbeitslosenkasse ausgefüllten Fragebogen vom 1
8.
November 2016 hielt der Versicherte für den Monat November 2016 sodann fest, dass er ab dem
2.
Dezember
[2016] eine Stelle als Taxifahrer in Dietikon antreten könne (
Urk.
10/1.31).
Im weiteren Verlauf wurden dem Versicherten insgesamt 22 Tag
gelder
plus Kinderzulage
für November 2016 ausbezahlt (
Urk.
10/1.3 f.).
Mit Verfügung vom 1
6.
Juni 2017 forderte die
Unia
Arbeitslosenkasse vom Ver
sicherten den Betrag von
Fr.
2'252.55 zurück, welcher in der Kontrollperiode November 2016 zu viel ausbezahlt worden sei (
Urk.
10/1.25).
Hiergegen erhob der Versicherte am 2
0.
Juni 2017 Einsprache (
Urk.
10/1.24), welche die
Unia
Arbeitslosenkasse m
it
Einspracheentscheid
vom
6.
September 2017 in dem Sinne teilweise gut
hiess
, als sie den vom Versicherten zurückgeforderten Betrag auf
Fr.
1'394.45 reduzierte (
Urk.
10/1.10 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
9.
September 2017 Beschwerde
(
Urk.
1) mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung
sei ersatzlos aufzu
heben.
Mit Verfügung vom
5.
Oktober 2017 wurde dem Versicherten Frist ange
setzt, um den angefochtenen Entscheid einzureichen (
Urk.
4), wobei jener dieser Aufforderung mit Schreiben vom 1
0.
Oktober 2017 (
Urk.
6) nachkam. Mit Be
schwerdeantwort vom 2
0.
Oktober 2017 schloss die
Unia
Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
9), worüber der Versicherte mit Verfügung vom 3
1.
Oktober 2017 in Kenntnis gesetzt wurde (
Urk.
13).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be
schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfäh
i
gkeit (
Art.
8
Abs.
1
lit
. f
des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung
[
AVIG
]
). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfäh
i
g
keit gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön
liche
n
Verhält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a).
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungs
bereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffent
lichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom
2.
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.3
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25
des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun
gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
1.4
Eine
Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen
Rückkommensvoraussetzungen
entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Be
deutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen
)
.
Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger
Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich
(Urteil des Bundesgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 5.2
und 5.3, publiziert
in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 62 f.).
2.
2.1
Zur Begründung ihres
Einspracheentscheides
vom
6.
September 2017 (
Urk.
2) führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus,
aufgrund der getätigten Abklärungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
durch das RAV am 1
1.
November 2016 erfolgte
Abmeldung von der Arbeitsvermittlung
offen
sichtlich unzutreffend gewesen sei.
Es sei davon auszugehen, dass sich der Ver
sicherte aus persönlichen Gründen nicht mehr in der Lage sah, Termine beim RAV wahrzunehmen. Im Weiteren sei
nicht ausgewiesen, per welchem Datum
er
tat
sächlich wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei.
Insgesamt stehe fest, dass der Versicherte am 1
1.
November 2016 von der Arbeitsvermittlung abge
meldet worden sei und daher nur bis zu diesem Datum die Kontrollvorschriften nach Weisungen des RAV habe erfüllen können. Ein Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung könne daher längstens bis zum 1
1.
November 2016 bestehen, was neun Taggeldern entspreche. Die angefochtene Verfügung vom 1
6.
Juni 2017 sei demzufolge dahingehend zu korrigieren, als sich der zurückzufordernde Betrag auf
Fr.
1'394.45 belaufe (
Urk.
2 S. 3 f.).
2.2
Dem hielt der Versicherte in seiner Beschwerdeschrift vom 2
9.
September 2017 (
Urk.
1) zusammengefasst sinngemäss entgegen,
er habe sich
unter Hinweis auf eine angestrebte Tätigkeit als selbständiger Taxifahrer p
er
2.
Dezember 2016
beim RAV abgemeldet.
Das entsprechende Bestätigu
ngsschreiben habe er nur über
flo
gen und dabei das angegebene Abmeldedatum
[
2.
November 2016]
nicht ge
prüft. Als die Arbeitslosenentschädigung für November 2016 nicht ausbezahlt worden sei, habe er telefonisch Kontakt mit der zuständigen Sachbearbeiterin aufgenommen, worauf
die Taggelder
überwiesen worden sei
en
.
Die von der Beschwerdegegnerin daraufhin verfügte Rückforderung sei nicht rechtens.
2.3
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwer
deführer zu Recht Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von
Fr.
1'394.45
zurück
gefordert hat.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin richtete dem Versicherten für die Kontrollperiode November 2016 Arbeitslosenentschädigung
im Gesamtbetrag
von
Fr.
2'359.80
aus, was 22 Taggeldern plus Kinderzulage entspricht
. Die
diesbezügliche
Abrech
nung vom
7.
Dezember 2016 (
Urk.
10/1.3) ist als formlose Verfügung unange
fochten in Rechtskraft erwachsen.
Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob
sich diese Auszahlung
mit Blick auf die Voraussetzungen einer Wiedererwägung
als zweifellos unrichtig erweist
(vgl. E. 1.4).
3.2
3.2.1
Indem sie dem Beschwerdeführer für d
ie Kontrollperiode November 2016 22
Taggelder plus Kinderzulagen ausbezahlt hat, ging die Beschwerdegegnerin indirekt davon aus, dass jener die Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art.
8 AVIG
- insbesondere jene in Bezug auf die Vermittlungsfähigkeit und die Kontroll
vorschriften (
Art.
8
Abs.
1
lit
. f und g AVIG) -
für den
genannten Zeitraum erfüllt hat.
Diese Annahme erweist sich
mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen
nicht als zweifellos unrichtig.
3.2.2
Einerseits
wird anhand der Aktenlage deutlich
, dass
sich der Versicherte entgegen der A
uffassung
der Beschwerdegegnerin
nicht bereits per
2.
oder allenfalls
1
1.
November 2016 von der Arbeitsvermittlung abmelden wollte
und auch nicht abgemeldet hat, sondern per 30. November 2011
(vgl.
Urk.
10/1.
30
,
Urk.
2 S. 4)
, was
sonst
faktisch den Verzicht auf Arbeitslosenentschädigung
ab den genannten
früheren
Daten
zur Folge gehabt hätte.
Gemäss einer
telefonische
n
Nachfrage
der Beschwerdegegnerin
bei
der zuständigen Sachbearbeiterin
des RAV
gab der Ver
sicherte z
war
an, sich
„
per Datum des Briefes
“
abmelden zu wollen (
Urk.
10/1.18,
10/1.19,
10/1.26).
Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft
wie die Aktennotiz, welche die Sachbear
beiterin der Beschwerdegegnerin über den Inhalt des Telefons mit der Sachbe
arbeiterin des RAV ausgefertigt hatte (Urk. 10/1.18),
stellt
indessen
rechtspre
chungsgemäss nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Sind aber Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht
, weshalb die Notiz vom 5. Juli 2017 als Be
weismittel unbeachtlich ist. Denn diese bezieht sich gerade auf den umstrittenen Sachverhalt
(BGE 117 V 282 E. 4c S. 287
; Urteil des Bundesgerichts
8C_135/2009
vom 24. Juni 2009 E. 3.2
).
Auch i
n Anbetracht der übrigen Aktenlage ist
ausser
dem
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer nicht bereits per
2.
November 2016 vom Leistungsbezug ab
melden wollte
.
So ist
wie erwähnt
seinem Abmeldungsschreiben zu entnehmen, dass er beabsichtigte, erst Ende November 2016 eine Erwerbstätigkeit als Taxi
fahrer aufzunehmen (
Urk.
10/1.30). In späteren Eingaben führte er jeweils über
einstimmend aus, dass er ab dem
2.
Dezember 2016 als Taxifahrer tätig sein werde respektive habe tätig sein wollen (vgl.
Urk.
10/1.7, 10/1.9, 10/1.11, 10/1.20, 10/1.24 und 10/1.31). Davon ist auszugehen, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschwerdeführer bereits im November 2016 eine Er
werbstätigkeit ausgeübt hat.
3.2.3
Schliesslich
vermag auch die
Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach
der Versicherte
mangels Erfüllung der Kontrollvorschriften ab dem 1
1.
November 2016
keinen Anspruch
mehr
auf Arb
eitslosenentschädigung
gehabt habe
(
Urk.
2 S. 4 f.)
,
in Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis
nicht zu überzeugen
.
Danach
ist ein Versicherter, der nur noch für eine kurze Zwischenzeit bis zum Antritt einer neuen Stelle der Vermittlung zur Verfügung steht, in der Regel
zwar
nicht vermittlungsfähig. Dies darf jedoch nicht dazu führen, jene arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, die eine freie, jedoch nicht unmittelbar
antretbare
Stelle finden und annehmen. In diesem Fall ist die Vermittlungsfähigkeit nicht mehr zu prüfen. Diese Praxis gilt auch für jene Versicherten, die nur noch kurze Zeit für die Vermittlung zur Verfügung stehen, weil sie als Massnahme und Reaktion gegen die Arbeitslosigkeit und in Erfüllung der Schadenmin
derungs
pflicht in Kürze eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und für die Zwi
schenzeit bis dahin praktisch nicht vermittelbar sind (BGE 112 V 326 E. 3d mit Hinweis auf BGE 111 V 38; vgl. ferner Urteil des Eidgenössischen Versiche
rungs
gerichts C 25/03 vom
9.
März 2004 E. 4).
So kann auch d
ie Pflicht zur Stellensuche gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG entfallen, wenn weitere Bemühungen nicht zu einem früheren Stellenantritt führen würden. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine definitive Zusage für einen kurz bevorstehenden Stellenantritt v
orliegt (Urteil des Bundesgerichts
8C_40/2016
vom 21. April 2016 E. 4.2).
Konkret beabsichtigte der Beschwerdeführer
, auf den
2.
Dezember 2016 eine selb
ständige Tätigkeit als Taxifahrer aufzunehmen, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden.
Bereits im September 2015 hatte
er
das Arbeitsverhältnis beim
Y.___
gekündigt
(
Urk.
10/2.13 S. 248). Erst ab Februar 2016 finden sich in Form einer Anmeldung zur theoretischen Führerprüfung (Zusatz
theorie;
Urk.
10/2.2) Hinweise darauf, dass sich der Versicherte zu
m Taxifahrer ausbilden lassen wo
ll
te
(vgl. auch
Urk.
10/2.1).
Im Weiteren schloss
er erst im August 2016
einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug ab, welches er in der Folge zu einem Taxi umrüstete (
Urk.
10/1.13 S. 34 ff.).
Die entsprechende Abnahme des
Personenwagens
durch die Stadtpolizei Dietikon erfolgte am 2
1.
November
2016 (
Urk.
10/1.11)
, das heisst wenige Tage vor dem Termin, auf den er sich von der
Arbeitsvermittlung abgemeldet hatte
. Die Abmeldung per
2.
Dezember 2016 begründete der Versicherte ausserdem damit, dass er mit seinem Fahrlehrer auf die Taxiprüfung üben müsse (
Urk.
10/1.26), weshalb er im November 2016 nicht an dem vom RAV angeordneten Strategiekurs
vom 14. November bis zum 7.
Dezember 2016
teilnehmen könne (vgl.
Urk.
10/1.11,
10/1.26,
10/3.1).
Es liegen
somit
zum einen keine Anhaltspunkte
dafür
vor, dass der Versicherte die
be
rufliche Umstellung
zum selbständigen Taxifahrer
bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses beim
Y.___
- und damit nicht als Reaktion
auf
die Arbeitslosigkeit -
geplant ha
tte
. Zum anderen finden sich keine Hinweise darauf, dass es dem Beschwerdeführer bereits auf einen früheren Zeitpunkt hin möglich gewesen wäre, als Taxifahrer tätig zu sein
und so die Arbeitslosigkeit früher zu beenden
. Im Übrigen lässt sich den Akten nicht ent
nehmen, dass der Versicherte wegen anderer persönlicher Umstände in der frag
lichen
, kurzen
Zeitspanne
von nur einem Monat
vermittlungsunfähig gewesen wäre respektive die K
ontrollvorschriften nicht hätte
erfüllen können
(vgl. zum Ganzen BGE 111 V 38 E. 3a)
.
3.3
Zusammenfassend
erweist sich die
Abrechnung
der Beschwerdegegnerin vom
7.
Dezember 2016
(
Urk.
10/1.3
)
für den November 2016
nicht als zweifellos un
richtig im Sinne der bundesgerichtlich
en Rechtsprechung (vgl. E. 1.4), weshalb eine wiedererwägungsweise Aufhebung derselben nicht
zulässig ist.
Die Voraus
setzungen einer prozessualen Revision sind ebenfalls nicht erfüllt,
was im Übri
gen nicht umstritten ist,
da es an neuen Tatsachen oder Beweismitteln fehlt, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen
(vgl.
Art.
53
Abs.
1 ATSG)
.
Vor diesem Hintergrund
ist die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung im Betrag von
Fr.
1'394.45 zu Unrecht erfolgt
, weshalb
der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben
ist
.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Bes
chwerde wird
der
Einspracheentscheid
der
Unia
Arbeitslosen
kasse vom
6.
September 2017
aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
SpitzWürsch