# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37bdb754-ccc2-54c8-b34b-6718dedf7631
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-30
**Language:** de
**Title:** Mitarbeitender Ehegatte, beitragspflichtige Beschäftigung, Rückweisung
**Docket/Reference:** AL.2014.00203
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00203.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00203
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
30. März 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse
syndicom
Looslistrasse
15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1980, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Service-/Barfach
a
ngestellter i
n der
Y.___
in
Z.___
tätig
.
Inhaberin dieser Firma war seine Ehefrau
(
Urk.
8 S. 51-52).
Am 1
8.
März 2014 meldete sich der Versicherte beim Regio
nalen Arbeitsv
ermittlungszentrum (RAV) A.___
zur Arbeitsver
mittlung an
(
Urk.
8 S. 66) und stellte am
2
7.
März 2014
Antrag auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab de
m
1.
April 2014 (
Urk.
8 S. 47-50
).
Mit Verfügung
vom 2
0.
Juni 2014 (
Urk.
8 S. 21-23
) verneinte die Arbeitslosenkasse
s
yndicom
eine
Anspruchsberechtigung
des Versicherten
, da er im Betrieb seiner Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und
überdies auch
den Lohnfluss nicht habe nachweisen können.
Die dagegen vom
Versicherten am 1
0.
Juli 2014 erhobene Einsprache (
Urk.
8 S. 16-
17) wies die Arbeitslosenkasse
s
yndi
com
mit En
t
s
cheid vom 2
3.
September 2014 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 2
1.
Oktober 2014 Beschwerde und bean
tragte
sinngemäss
, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
und es sei ihm ab dem
1.
April 2014 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Ur
k. 1
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
1.
Oktober 2014 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7),
was dem Beschwerdeführer am 3.
Novem
-
ber
2014 angezeigt wurde (
Urk.
10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die
Bei
tragszeit
erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatori
sche
Arbeitslo
-
senversicherung
und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der
Rah
men
frist
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
-
destens
zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs
-
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbin
dung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf
Bei
tragsmonaten
(BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444).
1.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tat
sächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (
IK-Auszug;
BGE 131 V 444 E. 1.2).
1.
3
Nach
Art.
43
Abs.
1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (
ATSG
)
prüft der Versicherungsträger die Be
gehren, nimmt die notwendigen
Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erfor
derlichen Auskünfte ein.
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist
der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab dem
1.
April 201
4.
2.2
Dem Anstellungsvertrag zwis
chen
der
Y.___
und dem Beschwerdeführer vom 1.
Januar 2013 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
ab dem
1.
Januar 2013
für unbestimmte Zeit
als Servicemitarbeiter
auf der Basis ei
nes 50%-Pensums angestellt
werde
. Das Monatssalär betrage brutto
Fr.
2‘500.-- (
Urk.
8 S. 58).
2.3
Aus dem Schreibe
n der
Y.___
vom 1
4.
Februar 2014 geht hervor, dass der Vertrag mit dem Beschwerdeführer infolge Geschäf
tsauflösung
per 3
1.
März 2014 gekündigt werde (
Urk.
8 S. 57).
2.
4
Gemäss Lohnausweis der
Y.___
vom 1
2.
März 2014
erzielte der Beschwerde
führer im Jahr 2013 einen Brut
tolohn von
Fr.
37‘800.-- (
Fr.
7‘800.
--
davon waren
Kinderzulagen
,
Urk.
8 S. 44).
2.5
In der Ar
beitgeberbescheinigung der
Y.___
vom 2
1.
März 2014 gab
die Ehe
frau des Beschwerdeführers
an, dass
dieser
vom
1.
Januar 2011 bis zum 30.
März 2014 als Service-/Barfachangestellter angestellt gewesen sei.
Die ver
tragliche Normalarbeitszeit
habe 25 Stunden pro Woche betragen
.
Der
Monats
lohn habe
sich
zuletzt
auf
brutto
Fr.
2‘500.
-- belaufen (
Urk.
8 S. 51-52).
2.6
Gemäss Lohnabrechnungen der
Y.___
von Januar bis März 2014 belief sich das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers auf
Fr.
2‘500.-- (Urk.
8 S. 41-43).
2.7
Aus dem
IK-
Auszug des Beschwerdeführers vom 2
3.
April 2014 geht hervor, dass
er
in den Jahren 201
1
(Januar bis Dezember)
und 201
2
(Januar bis Dezem
ber)
bei
B.___
(
Y.___
)
je
ein Jahrese
inkommen von Fr.
20‘880.--
erzielt habe (
Urk.
8 S. 15).
2.8
Gemäss Handelsregisterauszug wurde das Einzelunternehmen
Y.___
am 17.
Februar 2011 eingetragen. Am
9.
April 2014 ist
es
inf
olge Geschäftsaufgabe erloschen.
B.___
war Inhaberin mit Einzelunter
schrift
,
und der Beschwerdeführer
verfügte über
eine
Kollektivprokura zu zweien (vgl
.
www.zefix.ch
).
2.9
In der Einsprache vom 1
0.
Juli 2014 erklärte der Beschwerdeführer,
dass
die
Y.___
nur ein Zweimannbetrieb gewesen sei und sie ausschliesslich mit Bargeld zu tun gehabt hätten (Tagesumsätze von
Fr.
200.-- bis
Fr.
800.--). Die Einnahmen hätten sie in ihrem Tresor und nicht auf der Bank aufbewahrt. Seine Ehefrau habe jegliche geschäftlichen Einzahlungen inklusive seines Gehaltes in bar ausbezahlt (
Urk.
8 S.
16-
17).
2.10
In der Beschwerdeschrift vom 2
1.
Oktober 2014 gab der
Beschwerdefü
hrer
an
, dass seine Ehefrau sich im Oktober 2010 selbständig gemacht habe und ihn im Januar 2011 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich und der Versicherungsgesellschaft Mobiliar als Angestellten angemeldet habe.
Zur Sicherheit hätten sie sich beide im Handelsregister eintragen lassen, weil der Mietvertrag nur auf den Namen der Ehefrau gel
autet habe
(
Urk.
1).
3.
3.1
Zu prüfen ist zunächst, ob der Beschwerdeführer grundsätzlich überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.2
Gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Entscheidungen
des Arbeit
gebers bestimmen oder
massgeblich
beeinflussen können,
sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in
Art.
8 ff. AVIG keine
Regelung, die dieser Norm zur
Kurzarbeit
entsprechen würde
. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch
grundsätzlich
auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung (BGE 123 V 237 E
. 7b/
bb
).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung
oder
der
en
mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
hat, muss deren
Ausscheiden aus der Firma
bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung
definitiv sein
(vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung,
4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung
).
3.3
Da
dem Beschwerdeführer
von der
Y.___
per 3
1.
März 2014
gekündigt wurde
(vgl. E.
2.3
)
und
das
betreffende
Einzelunternehmen
ge
mäss
Handelsre
gisterauszug
am
9.
April 2014 infolge G
eschäftsaufgabe
auch
gelöscht wurde
(vgl.
E. 2.8
)
, ist er zweifellos definitiv aus dieser Firma ausgetreten
.
Dass
der Beschwerdeführer
mit der
ehemaligen Inhaberin
von
Y.___
verheiratet i
st
und
dass er damals eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, steht
s
einem allfälligen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung
ab dem
1.
April 2014
damit
nicht entgegen.
4.
4.1
Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2012
bis zum
31. März 2014 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat.
4.2
Im
Sinne der dargelegten Rechtsprechung
des Bundesgerichts (vgl. E. 1.1
) ist
nicht der Lohnfluss an sich nachzuweisen. Vielmehr ist lediglich erforderlich, dass die versicherte Person den Nachweis erbringt, im Rahmen ihrer Anstellung tatsächlich eine beit
ragspflichtige Beschäftigung
der erforderlichen Dauer ver
richtet zu haben, wobei die Lohnzahlungen ein bedeutsames Indiz darstellen.
In den
Akten
liegen
verschiedene
Unterlagen –
Anstellungsvertrag
vom 1.
Januar 2013 (vgl. E. 2.2), Lohnausweis von 2013 (vgl. E.
2.4
),
Arbeitgeber
bescheinigung
vom 2
1.
März 2014 (vgl. E.
2.5
)
und
Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2014 (vgl. E. 2.6)
-
,
die darauf hindeuten, dass
der Beschwerdeführer
im fraglichen Zeitraum zwischen dem
1. April 2012 und dem
31. März 2014
tatsächlich eine mindestens zwölfmonatige
beitragspflichtige
Tätigkeit als Servicemitarbeiter in der
Y.___
ausgeübt hat
.
Bei der Würdi
gung dieser Beweismittel ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie - sofern sie eine Unterschrift tragen
–
vo
n
der
Ehefrau des Beschwerdeführers, der
in der
Y.___
eine
arbeitgeberähnliche Stellung zukam, unterzeichnet sind, was ihren Beweiswert grundsätzlich schmälert. Im Weiteren ist auch der
IK-
Auszug
des
Besc
hwerdeführers vom 23.
April 2014
(vgl. E. 2.7
)
für die Frage des Lohnflusses nicht be
weiskräftig, zumal darin für die Zeit ab 2013
einzig
ein Eintrag betreffend EO-Entschädigung für die Monate Oktober/November 2013 enthalten ist
. Dies
könnte allerdings
damit zusammenhängen, dass solche Ein
träge nur jährlich, jeweils bis zum 3
1.
Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (
vgl.
Wegleitung des Bund
esamtes für Sozialversicherung
über Versicherungsa
usweis und i
ndividuelles Konto,
gültig ab
1.
Januar 2010,
Rz
.
2303).
4.3
Bei dieser
Aktenlage bestehen somit
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung im
massgebenden
Zeitraum, hingegen kann eine solche nicht
als genügend ausgewiesen gelten.
Dabei ist festzustellen, dass die
Beschwerdegegnerin
das Mögliche und Zumutbare an
Abklärungsmassnahmen
noch nicht ausgeschöpft hat.
Es drängt sich auf, dass sie zunächst
mittels
Bei
zugs
eines aktualisierten IK-Auszuges
des Beschwerdeführers
abklärt, ob und gegebenenfalls auf welchen Lohnbeträgen
in den
Jahr
en
2013 und 2014 die gesetzlichen
Sozialversicherungsa
bgaben entrichtet worden sind.
Da der Beschwerdeführer angegeben hat, seinen Lohn bei der
Y.___
in bar
bezogen zu haben,
hat sie sodann
die möglicherweise
von einem Treuhandbüro geführ
ten Geschäftsbücher, allfällige Lohnquittungen sowie die
Steuererklärungen de
r Eheleute
X.___ und B.___
de
r Jahre 2012
und 2013
einzuholen (vgl.
Ziff.
B148 des
Kreisschreibens über
die Arbeitslosenentschädigung [
AVIG-Praxis ALE
;
www.treffpunkt-arbeit.ch
]
).
Sollten sich hieraus keine klaren Rückschlüsse auf die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung in der fraglichen Zeit ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung e
ntfällt. Andernfalls wird die Beschwerdegegnerin
die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen
für die
Zus
p
r
ache
von Arbeitslosenentschädigung
zu prüfen haben.
Schliesslich
ist
noch
darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger fehlender Nachweis der exak
ten Lohnhöhe nicht zur Verneinung des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädi
gung
führt, sondern erst bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen ist, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der g
enauen Lohnhöhe zu Ungunsten des
Versicherten auswirkt
(BGE 131 V 444 E. 3.2.3, Urteil des Bundesgerichts
C 284/05 vom 2
5.
April 2006 E. 2.5
).
4.4
Der angefochtene
Einspracheentscheid
ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnern zurückzuweisen, damit
sie diese
Abklärungen vor
nehme und danach
erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung
ab dem
1.
April 2014
verfüge.
In diesem Sinne ist die Beschwerde
gutzuheissen
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen
, da
ss der
Einspracheentscheid
vom 2
3.
September 2014
aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse
syndicom
zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre u
nd danach
über den Anspruch des
Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung ab
dem
1.
April 2014
neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse
syndicom
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl