# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 685aae90-7b0e-5f59-9b77-4cebb8c2af94
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.06.2010 AA100026
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100026_2010-06-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA100026/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und 

der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische   

Sekretär Jürg-Christian Hürlimann 

Zirkulationsbeschluss vom 22. Juni 2010 
 

 

in Sachen 
 
S,  

…, ,  

Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

gegen 
 
A-Gesellschaft,  

…,  

Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 
 

sowie 
 
1. B-Gesellschaft,  

 …,  

2. C-Gesellschaft,  

 …, 

3. D,  

 …,  

4. E,  

 …,  

Streitberufene 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt … 

-   2   - 

betreffend  

Forderung / Feststellung  

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich vom 7. Februar 2010 (HG050225/Z20/dz) 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

-   3   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin) führte eine Weinhandlung in L und benutzte 

als Untermieterin stundenweise Geschäftsräume im Parterre der Liegenschaft A-

strasse 28 in Zürich. Hauptmieterin der Räume ist ein Architekturbüro, Eigentüme-

rin der Liegenschaft die Beschwerdegegnerin (Beklagte). Am 18. März 2004 be-

absichtigte die Klägerin, über eine im Boden des Architekturbüros eingelassene 

Falltür in den Keller zu steigen. Zu diesem Zweck hob die Klägerin die Falltür an 

und befestigte sie an dem dafür vorgesehenen Riegel. Als sich die Klägerin auf 

der Treppe befand, löste sich die Falltür aus der Befestigung und fiel ihr auf den 

Hinterkopf. Dabei erlitt sie gemäss Bericht der sie behandelnden Ärztinnen eine 

Halswirbelverletzung (Schleudertrauma), welche zu verschiedenen gesundheitli-

chen Störungen (Konzentrationsstörungen, Sehbehinderungen, Schwindel, 

Schlafstörungen, Ohrensausen, Kopfschmerzen) führten, welche durch Physio-

therapie und medikamentös zwar gelindert, nicht aber geheilt werden konnten und 

zur Arbeitsunfähigkeit führten. 

Mit Eingabe vom 15. März 2005 erhob die Beschwerdeführerin beim Einzelrichter 

am Bezirksgericht Zürich gegen die Beklagte Teilklage über Fr. 10'000.-- nebst 

Zins aus Werkeigentümerhaftung für den Verdienstausfall vom 18. März bis 18. 

November 2004 (BG act. 4/2). Die Beschwerdegegnerin erhob mit Eingabe vom 

3. Mai 2005 Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie gegen-

über der Beschwerdeführerin aus dem Ereignis vom 18. März 2004 nicht haftbar 

sei (BG act. 4/9). Da damit die für die Zuständigkeit des Einzelrichters massgebli-

che Streitwertgrenze überschritten wurde, überwies der Einzelrichter mit Verfü-

gung vom 4. Mai 2010 den Prozess an das Bezirksgericht Zürich als Kollegialge-

richt (BG act. 4/11 = BG act. 1). Das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung) trat mit 

Beschluss vom 3. Juni 2005 auf die Klage nicht ein, da beide Parteien im Han-

delsregister eingetragen seien und demnach das Handelsgericht zur Behandlung 

der Klage zuständig sei (BG act. 5). Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2005 

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überwies sodann der Vorsitzende der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, auf 

Antrag der Beschwerdeführerin, die Sache an das Handelsgericht (BG act. 9 = 

HG act. 1).  

2. Nach Durchführung einer Referentenaudienz mit erfolglos gebliebenen Ver-

gleichsgesprächen und Abschluss des schriftlich geführten Hauptverfahrens leite-

te das Handelsgericht ein Beweisverfahren ein. Unter anderem wurde ein inter-

disziplinäres medizinisches Gutachten angeordnet und mit Beschluss vom 15. 

Januar 2009 Dr. med M, Chefarzt MEDAS Ostschweiz, Medizinische Abklärungs-

stelle, St. Gallen als Sachverständiger ernannt (HG act. 63). Mit Schreiben vom 

24. September 2009 gab Dr. med M den Gutachtensauftrag zurück, weil es ihm 

angesichts der Komplexität des Falls und der umfangreichen Aktenlage an den 

nötigen personellen Kapazitäten zur Erstellung des Gutachtens fehle (HG act. 

98). Das Zentrum für Medizinische Begutachtung, Medizinisches Abklärungsstelle 

der Eidgenössischen Invalidenversicherung (MEDAS) in Basel erklärte sich auf 

Anfrage des Handelsgerichts und nach Durchsicht der Akten bereit, das Gutach-

ten zu erstellen, wobei die Begutachtung durch fünf Personen erfolgen werde: Dr. 

N (ärztliche Leitung, Psychiatrie), Dr. O (Neurologie), Dr. P (Orthopädie), Dr. Q 

(Innere Medizin) oder Dr. R (Allgemeinmedizin) und lic. phil. S (Neuropsychologie) 

(HG act. 101). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 schlug die Instruktionsrichte-

rin den Parteien diese Personen als neue Sachverständige vor und bestimmte, 

dass diese als Gutachter ernannt gelten, sofern die Parteien nicht innert Frist 

Einwendungen erheben (HG Prot. S. 249 f.). Nachdem solche Einwendungen 

nicht erhoben wurden, stellte das Handelsgericht am 23. November 2009 dem 

Zentrum für Medizinische Begutachtung in Basel die Experteninstruktion zu (HG 

act. 103). 

Das Zentrum für Medizinische Begutachtung lud in der Folge die Beschwerdefüh-

rerin auf den 8. Februar 2010 zur Untersuchung ein und liess ihr eine Einver-

ständniserklärung zukommen, welche diese unterschrieben hätte retournieren sol-

len. Nachdem die Beschwerdeführerin auch auf nochmalige Aufforderung hin (HG 

act. 110) die Einverständniserklärung nicht retournierte, annullierte das Zentrum 

für Medizinische Begutachtung am 6. Januar 2010 den vorgesehenen Termin und 

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setzte einen neuen Termin auf den 1. März 2010 fest mit der Bemerkung, dass 

der Aufenthalt im Zentrum für Medizinische Begutachtung stationär sein und vier 

bis fünf Tag dauern werde (HG act. 111).  

Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 an das Handelsgericht beantragte die Be-

schwerdeführerin, es seien die Sachverständigen dahingehend zu instruieren, 

dass sie vorab nachvollziehbar begründeten, weshalb die Beschwerdeführerin 

grundsätzlich bzw. in diesem Umfang persönlich bei der Erstellung des Gutach-

tens mitzuwirken habe, damit die Fragen gemäss der Experteninstruktion vom 

23.. November 2009 beantwortet werden könnten. Zugleich bezeichnete die Be-

schwerdeführerin den von den Sachverständigen beabsichtigten mehrtägigen sta-

tionären Aufenthalt als unverhältnismässigen Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte, 

welcher insbesondere unangemessene Kostenfolgen zu Lasten der Prozesspar-

teien nach sich ziehe (HG act. 112). Die Instruktionsrichterin wies mit Verfügung 

vom 11. Januar 2010 diesen Antrag ab (HG Prot. S. 253). Die Beschwerdeführe-

rin erhob gegen diese Verfügung Einsprache mit dem Antrag, die Verfügung sei 

aufzuheben und es sei von einer weiteren Begutachtung abzusehen, eventualiter 

seien die Gutachter anzuweisen, die im Rahmen der Experteninstruktion gestell-

ten Fragen vorab ohne Untersuchung und Befragung der Beschwerdeführerin zu 

beantworten, subeventualiter hätten die Gutachter vorab darzutun, weshalb eine 

persönliche Untersuchung der Beschwerdeführerin zwingend notwendig sein soll-

te (HG act. 114). Das Handelsgericht wies diese Begehren und damit die Ein-

sprache mit Beschluss vom 7. Februar 2010 ab (HG act. 116 = KG act. 2). 

3. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführer, der Be-

schluss des Handelsgericht vom 7. Februar 2010 sei insoweit aufzuheben, dass 

das angeordnete Gutachten ohne persönliche Untersuchung der Beschwerdefüh-

rerin, mithin aufgrund der vorhandenen Akten zu erstellen sei. Eventualiter seien 

die Gutachter vorab anzuhalten, darzutun, dass allenfalls und weshalb für die an-

begehrte retrospektive Begutachtung eine persönliche Untersuchung der Be-

schwerdeführerin überhaupt Sinn mache; erst nach einer solchen Stellungnahme 

habe das Handelsgericht erneut in der Sache zu entscheiden (KG act. 1 S. 2). Die 

-   6   - 

Beschwerdegegnerin und das Handelsgericht verzichten auf eine Beschwerde-

antwort bzw. Vernehmlassung (KG act. 10 und 11).  

Der Präsident des Kassationsgericht verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-

fügung vom 5. März 2010 aufschiebende Wirkung (KG act. 7). Die Beschwerde-

führerin leistete die ihr mit gleicher Verfügung auferlegte Prozesskaution fristge-

recht (KG act. 9). 

 

II. 

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret 

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, 

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es 

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-

rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau 

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf 

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die 

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien 

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er 

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; 

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 

-   7   - 

Die Beschwerdeführerin begründet in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ausführlich, 

weshalb aus ihrer Sicht die angeordnete Begutachtung und insbesondere ihre 

persönliche Mitwirkung an dieser nicht nötig sei. Sie setzt ihren Standpunkt dem-

jenigen des Handelsgerichts gegenüber, setzt sich aber über weite Strecken nicht 

konkret mit den Erwägungen des Handelsgerichts auseinander bzw. tut dies le-

diglich indirekt, indem sie eben gesamthaft einen anderen Standpunkt als denje-

nigen des Handelsgerichts vertritt. Soweit nicht eine klar erkennbare Bezugnahme 

auf die Erwägungen des Handelsgerichts vorliegt, genügt sie den angeführten An-

forderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht.. 

2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, unbestritten sei die Tatsache, dass es in 

diesem Fall um die Beurteilung einer Teilklage gehe. Diese stütze sich auf ein Er-

eignis vom 18. März 2004, wobei klageweise in zeitlicher Hinsicht Ansprüche der 

Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 18. März bis 18. November 2004 gel-

tend gemacht würden. Das Handelsgericht habe überdies festgehalten, dass im 

laufenden Beweisverfahren lediglich diese Zeitspanne von Interesse sei. Es sei 

sodann zu berücksichtigen, dass ein umfassendes interdisziplinäres Gutachten 

der MEDAS Zentralschweiz vom 29. November 2007 im Recht liege. Dieses sei 

einerseits für die Beurteilung der IV, welche ab März 2005 Leistungen zugespro-

chen habe, massgebend. Andererseits enthalte dieses Gutachten einen vollstän-

digen Aktenzusammenzug, nicht nur für den Zeitraum März bis November 2004, 

sondern darüber hinaus bis Februar 2007. Überdies sei im Rahmen dieser Begut-

achtung auch eine umfangreiche Untersuchung der Beschwerdeführerin erfolgt. 

Zu verweisen sei auf die Konsilien rheumatologischer, neurologischer, psychiatri-

scher und neuropsychologischer Natur, wie sie im Gutachten wiedergegeben wor-

den seien und welche Konsiliarberichte ebenfalls im Recht lägen. Zu ergänzen sei 

zudem, dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich auch persönlich befragt 

worden sei und dabei ihre gesundheitlichen Einschränklungen, wie sie unmittelbar 

nach der Unfallereignis bestanden hätten, habe schildern können (KG act. 1 S. 2 f 

Ziff. 2). 

Die Beschwerdeführerin fährt fort, in einer ersten Phase des Verfahrens sei vor-

gesehen gewesen, die hier in Frage stehende Begutachtung an der MEDAS Ost-

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schweiz durchführen zu lassen. Als Gutachter vorgesehen gewesen sei Dr. med. 

M. Eben dieser Gutachter habe in einem anderen Verfahren folgendes ausge-

führt: "In der Medizin gilt generell die Faustregel, dass die richtige Diagnose zu 

70% aus der Anamnese herzuleiten ist, die Untersuchungsbefunde und erst recht 

die technischen Untersuchungen sind weit weniger wichtig; leider werden generell 

und insbesondere im Versicherungswesen die scheinbar objektiven technischen 

Untersuchungen fast regelhaft überbewertet …" Aus diesem Zitat ergebe sich, 

dass von einer retrospektiven Begutachtung ohnehin nichts zu erwarten sei (KG 

act. 1 S. 3 f. Ziff. 3). 

Diese Vorbringen enthalten keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des 

angefochtenen Entscheids. Im übrigen hat das Handelsgericht nicht übersehen, 

dass ein Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vorliegt und erwähnt dieses in 

seinem Entscheid verschiedentlich (vgl. KG act. 2 S. 3 f. Erw. 3 und 4). Die von 

der Beschwerdeführerin zitierten Ausführungen von Dr. med. M sind allgemeiner 

Natur und beziehen sich nicht auf den konkreten Fall. Im übrigen ist zu vermuten, 

dass ein wesentlicher Teil der Untersuchung der Beschwerdeführerin durch die 

verschiedenen Gutachter des Zentrums für Medizinische Begutachtung in Basel 

der Anamnese dienen wird und sich nicht auf technische Untersuchungen be-

schränken wird. 

3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung gesetzlicher Prozessnormen, 

namentlich von § 145 ZPO. Die Anordnung einer erneuten persönlichen Untersu-

chung verletze die Gewährleistung der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 

2 BV und Art. 8 EMRK. Es sei in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Bun-

desgerichts vom 25. Januar 2010 verwiesen. Dort werde festgehalten, die Anord-

nung einer medizinischen Begutachtung ohne der versicherten Person Gelegen-

heit zu geben, zur Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Begutachtung Stellung zu 

nehmen, verstosse gegen geltendes Recht. Wenn dieser Gehörsanspruch zu 

wahren sei, müsse sich auch die nach Einräumung des Gehörs ergangene Ent-

scheidung in nachvollziehbarer Weise begründet mit den Einwendungen ausei-

nandersetzen. Dies fehle im vorliegenden Fall vollumfänglich, enthalte doch der 

angefochtene Entscheid keine Interessenabwägung (KG act. 1 S. 4 Ziff. 4 und 5). 

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Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be-

hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 

126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine 

Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings 

nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, 

dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit 

jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus 

den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls 

stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 

112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-

tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-

ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale 

Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). 

Das Handelsgericht gibt in Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids den 

Standpunkt der Beschwerdeführerin wieder, insbesondere dass sich diese bei der 

gegebenen Sachlage nicht gefallen lassen müsse, erneut untersucht und begut-

achtet zu werden, und dass eine Begutachtung einen massiven Eingriff in die 

Persönlichkeitssphäre darstelle, der nur dann geduldet werden müsse, wenn kein 

anderes, weniger weit gehende Mittel zur Verfügung stehe. Das Handelsgericht 

weist darauf hin, dass Art. 8 ZGB das Recht zum Gegenbeweis gewährleiste. Die 

Beschwerdegegnerin habe das interdisziplinäre medizinische Gutachten als Ge-

genbeweismittel zur Frage des natürlichen Kausalzusammenhangs sowie zum 

Vorzustand offeriert. Diesem Beweismittel sei die Tauglichkeit, auch unter Be-

rücksichtigung der bereits abgenommenen Beweismittel, nicht von vornherein ab-

zusprechen, so dass es einzuholen sei (KG act. 2 S. 4 Erw. 4). Für eine seriöse 

Begutachtung des - auch in der Vergangenheit liegenden - Gesundheitszustandes 

der Beschwerdeführerin könne nicht allein auf die Gerichtsakten abgestützt wer-

den. Damit erscheine die persönliche Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei der 

Begutachtung als verhältnismässig (KG act. 1 S. 4 f. Erw. 5).  

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Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Handelsgericht vom Standpunkt, 

die Begutachtung stelle einen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre und damit auch 

der Freiheit der Beschwerdeführerin dar, Kenntnis genommen hat, jedoch die Be-

gutachtung mit persönlicher Untersuchung als notwendig und verhältnismässig 

erachtet. Es nennt auch die Gründe, weshalb es zu diesem Schluss kommt. Die 

Rüge der Gehörsverweigerung ist unbegründet. 

Gemäss dem von der Beschwerdeführerin genannten § 145 ZPO ordnet das Ge-

richt das zum Schutz einer Partei oder eines Dritten Geeignete an, wenn durch 

die Beweisabnahme deren schutzwürdige Interessen gefährdet sind. Als Schutz-

objekte kommen neben Geschäftsgeheimnissen Geheimnisse aller Art und sämt-

liche privaten oder öffentlichen Interessen, die als schutzwürdig erscheinen, in 

Betracht (Frank / Sträuli / Messmer, N 2 zu § 145 ZPO). Dies können auch Per-

sönlichkeitsrechte sein (vgl. N 1). Ausnahmsweise können solche Schutzmass-

nahmen bis zum Verzicht auf Beweisabnahme gehen (N 3). Grundsätzlich hat 

sich die Beschwerdeführerin, welche einen Forderungsanspruch aus erlittener 

Gesundheitsschädigung einklagt, gefallen zu lassen, dass sie sich zur beweis-

mässigen Abklärung dieser Gesundheitsschädigung einer medizinischen Begut-

achtung mit damit verbundener Untersuchung unterzieht und kann sich dieser 

nicht unter Berufung auf schutzwürdige Interessen entziehen. Immerhin prüft das 

Handelsgericht im angefochtenen Entscheid die Frage der Notwendigkeit und 

Verhältnismässigkeit einer solchen Begutachtung mit Untersuchung auch vor dem 

Hintergrund der bestehenden Aktenlage. Es hat somit das schutzwürdige Interes-

se der Beschwerdeführerin, vor unnötig in ihre Privatsphäre eingreifenden Unter-

suchungen bewahrt zu werden, im Blick. Ein Unterbleiben von nach § 145 ZPO 

gebotenen Schutzmassnahmen ist nicht ersichtlich. 

4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es mache keinen Sinn, sie persönlich 

zur Mitwirkung bei einer weiteren medizinischen Abklärung zu zwingen. Es sei 

nicht ersichtlich, weshalb nach Jahr und Tag - das Unfallereignis liege nun bereits 

sechs Jahre zurück - aufgrund verschiedener medizinischer Untersuchungen aus 

heutiger Sicht ein Status für den hier in Frage stehenden Zeitraum (bis November 

2004) erstellt werden könnte. Darin unterscheide sich der vorliegende Fall ent-

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scheidend von denjenigen Fällen, bei denen eine gutachterliche Stellungnahme 

auch für die Zukunft angefordert werde (KG act. 1 S. 5 Erw. 7). 

Das Handelsgericht hält dafür, eine seriöse Begutachtung des auch in der Ver-

gangenheit liegenden Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin könne sich 

nicht allein auf Gerichtsakten abstützen (KG act. 2 S. 5 Erw. 5). Dem ist zu folgen. 

Es ist nicht ausgeschlossen, dass das von den Gutachtern direkt mit der Be-

schwerdeführerin geführte Gespräch verbunden mit einer auch technischen Un-

tersuchung des heutigen Gesundheitszustands Schlüsse auf den Gesundheitszu-

stand in der im vorliegenden Rechtsstreit massgeblichen, unmittelbar an das 

schädigende Ereignis anschliessenden Zeit zulassen oder getroffene Annahmen 

und Vermutungen aufgrund ärztlicher Erfahrung in ähnlichen Fällen bestätigen 

oder widerlegen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ausserhalb des vorlie-

genden Prozesses ein Gutachten erstellt wurde und eine persönliche Befragung 

der Beschwerdeführerin durch das Handelsgericht vorliegt. An diesen waren die 

heutigen Gutachter nicht beteiligt und hatten somit keine Möglichkeit, einen per-

sönlichen Eindruck von der Beschwerdeführerin zu gewinnen und dieser allenfalls 

für die Erstattung des Gutachtens notwendige spezifische oder ergänzende Fra-

gen zu stellen. 

5. Die Beschwerdeführerin hält dafür, es fehle für die Begutachtung an einer ge-

setzlichen Grundlage. Diese ergebe sich namentlich nicht aus § 177 Abs. 1 ZPO. 

Immerhin sei diese Bestimmung deshalb erwähnenswert, weil sie den Passus 

enthalte, "soweit ihnen dies nach den Umständen zugemutet werden darf". Die 

Verpflichtung der Beschwerdeführerin, an einer erneuten medizinischen Untersu-

chung teilzunehmen und sich für derartige Untersuchungen zur Verfügung zu stel-

len, sei widerrechtlich. Es stehe nirgends geschrieben, dass sich eine geschädig-

te Person in Fällen wie dem vorliegenden einer medizinischen Untersuchung zu 

unterziehen habe, namentlich dann nicht, wenn dies aufgrund von Begehren des 

Prozessgegners erfolgen soll. (KG act. 1 S. 5 Ziff. 8). Namentlich mit der Anord-

nung einer Untersuchung des Vorzustandes, insbesondere auch in psychiatri-

scher Hinsicht, ergebe sich ein äusserst schwerer Eingriff in die Persönlichkeits-

sphäre der Beschwerdeführerin, werde diese doch gleichsam gezwungen, wegen 

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eines von ihr nicht verschuldeten Unfallereignisses ihre gesamte Lebensgeschich-

te zu offenbaren. Dies sei unverhältnismässig; anders wäre nur zu entscheiden, 

wenn überhaupt keine massgebenden Akten im Recht lägen, was indessen nicht 

der Falle sei (KG act. 1 S. 6 Ziff. 9)  

Gemäss § 177 Abs. 1 ZPO haben Parteien und Dritte die zur Abklärung der Ab-

stammung erforderlichen Untersuchungen zu dulden und dabei mitzuwirken. Im 

vorliegenden Fall geht es nicht um eine Abstammung. Das Handelsgericht er-

wähnt die zitierte Bestimmung denn auch nicht im angefochtenen Entscheid. Das 

Handelsgericht stützt seinen Entscheid vielmehr auf das sich aus Art. 8 ZGB er-

gebende Recht der Beschwerdegegnerin zum Gegenbeweis, das heisst auf den 

Anspruch der Beschwerdegegnerin als Gegnerin der beweisbelasteten Be-

schwerdeführerin, zum Beweis von konkreten Umständen zugelassen zu werden, 

die beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises 

bildenden Sachbehauptung wach halten und den Hauptbeweis dadurch vereiteln 

sollen (vgl. KG act. 2 S. 4 Erw. 4). Darin liegt eine gesetzliche Grundlage für die 

Begutachtung. 

Der Umstand, dass an der interdisziplinären Begutachtung auch ein Psychiater 

(Dr. N) mitwirkt, der zudem die ärztliche Leitung inne hat, bedeutet nicht, dass die 

Beschwerdeführerin ihre gesamte bisherige Lebensgeschichte offenbaren muss. 

Auch die Untersuchung und Begutachtung durch den Psychiater beschränkt sich 

auf die Folgen des von der Beschwerdeführerin erlittenen Unfalls, allenfalls vor 

dem Hintergrund von bereits vor dem Unfall bestehenden Leiden, und umfasst 

nicht sämtliche bisherigen Lebensumstände. 

6. Das Handelsgericht hält fest, es liege zwar ein Gutachten der MEDAS Zentral-

schweiz aus dem IV-Verfahren der Beschwerdeführerin vor. Bei diesem handle es 

sich aber um kein solches im Sinne von § 171 ff. ZPO (KG act. 2 S. 4 Erw. 4 am 

Ende). 

Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang dafür, massgebend wäre 

allenfalls die Bestimmung von § 172 Abs. 2 ZPO gewesen, wonach die Parteien 

Gelegenheit haben sollten, gegen die Ernennung der Sachverständigen Einwen-

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dungen zu erheben. Zweifellos habe dies die Beschwerdegegnerin im Verfahren 

der MEDAS-Stelle nicht tun können. Indessen sei zu berücksichtigen, dass sei-

tens der Beschwerdegegnerin mehrmals auf das MEDAS-Gutachten Bezug ge-

nommen werde. Weiter sei im Rahmen der Rechtsschriften nie dargelegt worden, 

weshalb das MEDAS-Gutachten nicht beweistauglich sein sollte. Entsprechend 

habe sich ja dann die Beschwerdegegnerin auch auf dieses Gutachten als ein für 

sie taugliches Beweismittel berufen können (KG act. 1 S. 6 Ziff. 10).  

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin ändern nichts an der Richtigkeit der Fest-

stellung des Handelsgerichts, dass es sich beim Gutachten der MEDAS Zentral-

schweiz nicht um ein solches im Sinne von § 171 ff. ZPO, als nicht um ein gericht-

liches Gutachten handle. Das Handelsgericht stellt im übrigen nicht fest, dem 

Gutachten der MEDAS Zentralschweiz komme keinerlei Beweistauglichkeit zu. 

Welchen Stellenwert es allenfalls als Urkundenbeweis hat, wird das Handelsge-

richt im Rahmen der Beweiswürdigung im Erledigungsentscheid zu prüfen haben. 

7. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich gesamthaft als unbegründet und ist 

abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit fällt die der Be-

schwerde zuerkannte aufschiebende Wirkung dahin. Unter diesen Umständen ist 

auf den Eventualantrag, es seien die Gutachter vorab anzuhalten, darzutun, dass 

allenfalls und weshalb für die anbegehrte retrospektive Begutachtung eine per-

sönliche Untersuchung der Beschwerdeführerin überhaupt Sinn mache, und die 

entsprechenden Ausführungen (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 11) nicht weiter einzugehen. 

 

III. 

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah-

rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert der Hauptklage der Beschwerde-

führerin beläuft sich auf Fr. 10'000.--. Die Beschwerdegegnerin bezifferte den 

Streitwert ihrer Widerklage (negative Feststellungsklage) einstweilen auf Fr. 

37'000.-- (HG act. 5 S. 2). Da sich vorliegend die Hauptklage und die Widerklage 

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gegenseitig ausschliessen, sind die Streitwerte nicht zusammenzuzählen (§ 19 

Abs. 2 ZPO), sondern es ist vom höheren Betrag auszugehen. 

Mangels erheblicher Umtriebe ist der Beschwerdegegnerin, welche auf eine Be-

antwortung der Nichtigkeitsbeschwerde verzichtete, keine Prozessentschädigung 

zuzusprechen, 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im 

Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

3'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. 

4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-

entschädigung zugesprochen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt 37'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Handelsgerichts vom 7. Februar 2010 mit Beschwerde an das Bundesge-

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richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons 

Zürich, je gegen Empfangsschein. 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 22. Juni 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: