# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2670fb5f-0964-56e1-8618-4809673ed0ca
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-771/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-771-2012_2018-06-25.pdf

## Full Text

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z

e 

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-771/2012 

 

 

   U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 8  

 

Besetzung 

  
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, 

Gerichtsschreiber Robert Weyeneth. 

 

  
 

Parteien 

  1. Aktiengesellschaft Cellere,  

Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen,  

2. Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen 

(Firma gelöscht, Rechtsnachfolgerin:  

Cellere Bau AG),  

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt  

Kaspar Hemmeler, LL.M.,  

Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau, 

Beschwerdeführerinnen, 

 
 

  
gegen 

 

  
Wettbewerbskommission WEKO, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz. 

 
Gegenstand 

  
Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau 

 

 

B-771/2012 

Seite 2 

INHALTSÜBERSICHT 

SACHVERHALT............................................................................................................................................ 4 

A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 4 

B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................17 

ERWÄGUNGEN ……………………………………………………………………………………………………………………………………..22 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................22 

1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 22 

1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 23 

2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................24 

3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................25 

4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................29 

5. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...31 

6. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................34 

6.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 34 

6.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 41 

6.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 41 

6.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 42 

6.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 49 

6.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE ................................................................................................................ 62 

6.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE .......................................................................................................................... 71 

6.7.1 Beweisthema ......................................................................................................................................... 71 

6.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ............................................................. 71 

6.7.3 Fall 11c: (...) ........................................................................................................................................... 75 

6.7.4 Fall 17: (...) ............................................................................................................................................. 80 

6.7.5 Fall 32: (...) ............................................................................................................................................. 85 

6.7.6 Fall 71: (...) ............................................................................................................................................. 87 

6.7.7 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle ...................................................................................... 92 

7. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ........................................93 

7.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 93 

7.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 94 

7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 94 

7.4 ZWISCHENERGEBNIS ....................................................................................................................................... 98 

B-771/2012 

Seite 3 

8. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ...................................................................................99 

8.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ....................................................................................... 99 

8.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ..................................... 101 

8.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT ............................................................................................................ 104 

8.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ................................................................................................................. 109 

8.5 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 113 

9. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................... 114 

9.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................... 114 

9.2 RÜGE DER VERJÄHRUNG ............................................................................................................................... 116 

9.3 VORWERFBARKEIT ........................................................................................................................................ 120 

9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 124 

9.5 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ....................................................................................................... 125 

9.6 SANKTIONSHÖHE ......................................................................................................................................... 129 

10. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 155 

11. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 156 

11.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 156 

11.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 157 

 

  

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Seite 4 

Sachverhalt  

A. Ablauf der Untersuchung 

A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-

at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden 

im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-

schaften (Akten-Nr. 22-0385):  

– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-

meier),  

– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Beschwer-

deführerin 2 oder Cellere, die Gesellschaft wurde auf den 10. August 

2016 gelöscht),  

– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),  

– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),  

– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),  

– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),  

– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-

ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),  

– Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung heute Umbricht Bau AG, 

nachfolgend Umbricht),  

– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). 

Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-

werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau 

vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich 

im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. 

Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. 

Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tat-

sächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG 

vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung 

im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 

57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]). 

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Seite 5 

A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung 

eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-

liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-

suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-

chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-

schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).  

A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG 

gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und 

Zürich Hausdurchsuchungen vor.  

In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine 

Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009), 

Granella, Birchmeier, Implenia und der Beschwerdeführerin 2. Bei Erne, 

Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat kei-

ne Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch 

diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffe-

nen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Do-

kument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den 

Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Akten-

material sowie auch elektronische Geräte und Daten. 

A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-

operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-

tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie 

Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 

251.5) ein:  

Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-

durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-

nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax 

(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 

(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; 

tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.  

  

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Seite 6 

Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – 

worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte 

am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 

9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den 

Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-

reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile 

beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-

riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete 

(vgl. […]). 

Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten Knecht und Meier Söhne 

dem Sekretariat sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 10. Juni 

2009, Implenia vier Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 11. Juni 2009 

und die G. Schmid AG zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 

30. August 2010 ein. 

A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-

gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-

ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-

vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-

ten aus:  

– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), 

– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), 

– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), 

– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), 

– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), 

– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), 

– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), 

– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).  

Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert 

(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526). 

  

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Seite 7 

A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-

adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung 

zu.  

Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-

gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-

gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere 

angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-

gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten 

den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen 

vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den 

Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton 

Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. 

[…]).  

Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 

2010 mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 (vgl. […]). Allgemein gingen 

die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 

und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. […]).  

A.g Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-

saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-

tur zukommen.  

Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-

tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis 

KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-

ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung 

ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4). 

Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung 

der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-

weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-

struktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35). 

Die Beschwerdeführerin 2 reichte die gewünschten Angaben zu ihrer Un-

ternehmensstruktur am 2. März 2011 ein (vgl. […]). Die Frage, ob sie Teil 

eines Konzerns sei, bejahte sie ausdrücklich und wies darauf hin, Toch-

tergesellschaft der Aktiengesellschaft Cellere (nachfolgend Beschwerde-

führerin 1) zu sein. Zudem bestätigte die Beschwerdeführerin 2, dass die 

Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft die Mehrheit ihrer Aktien 

hält. Von der im Fragebogen zur Unternehmensstruktur im Übrigen vor-

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Seite 8 

gesehenen Möglichkeit, geltend zu machen und begründet aufzuzeigen, 

dass die die Aktienmehrheit haltende Gesellschaft allenfalls trotz Mehr-

heitsbeteiligung keinen kontrollierenden Einfluss ausübt, machten die Be-

schwerdeführerinnen keinen Gebrauch. Weiter führte die Beschwerdefüh-

rerin 2 aus, dass eine Person, die bei ihr im Verwaltungsrat tätig ist, zu-

gleich auch im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 vertreten ist. 

Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-

struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, 

erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]).  

Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-

ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-

vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 

als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-

rin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfü-

gung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.   

A.h Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Un-

tersuchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjeni-

gen Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des je-

weiligen Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version 

ohne Geschäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die 

fraglichen Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu 

stellte das Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen 

mit der Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein indi-

viduelles Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente 

zu (z.B. […]).  

Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-

geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-

gung, Rz. 36). 

A.i Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-

ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-

gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-

bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.g) – seinen Verfügungsan-

trag zur Stellungnahme zu.  

Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks 

das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten 

zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt 

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265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem 

Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die 

Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung 

(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 6.6). Diese 

21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, 

durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]). 

Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag 

des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-

rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von 

Fr. 151‘227.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine anteilmässige Auf-

erlegung von Verfahrenskosten vor.  

A.j Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten 

Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 

7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-

schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 

9. September 2011 ein (vgl. […]). 

A.k In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-

trag beantragten die Beschwerdeführerinnen, Sachverhalt und Erwägun-

gen des Entwurfs des Antrags des Sekretariats vom 7. Juni 2011 seien im 

Sinne der Stellungnahme neu zu fassen und die Beschwerdeführerinnen 

seien nicht zu sanktionieren.  

Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen 

geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend 

bewiesen seien. Die sie betreffenden Selbstanzeigen seien falsch. Ange-

sichts dessen, dass die Birchmeier-Liste sehr rudimentär sei und Unge-

nauigkeiten enthalte, und dass nach Angaben aller bezichtigten Unter-

nehmen die Selbstanzeigen als ungenau, unpräzis und lückenhaft taxiert 

worden seien, zeigten sich die Beschwerdeführerinnen erstaunt über die 

Knappheit der Beweiswürdigung des Sekretariats. Das Sekretariat über-

gehe vielerorts vorhandene Widersprüche pauschal und ohne pflichtge-

mässes Hinterfragen der Fakten. Der Vollbeweis der Beteiligung der Be-

schwerdeführerin 2 in den Einzelfällen sei in keiner Weise erbracht, wes-

halb die Vorwürfe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" fallen gelassen 

werden müssten. Werde eine Sanktion wider Erwarten ausgesprochen 

gebe es keine rechtlich legitimen und nachvollziehbaren Gründe, einen 

höheren Prozentsatz auf den Basisbetrag anzuwenden als im Fall Elek-

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Seite 10 

troinstallationsbetriebe Bern. Im Übrigen sei von einem weiteren Zuschlag 

aufgrund erschwerender Umstände abzusehen. 

A.l Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die 

Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem 

Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Ver-

fahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). Gleich-

zeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert 

mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beab-

sichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien 

anwesend zu sein.  

Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-

ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-

re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-

sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den 

Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer 

sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen 

Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]).  

A.m In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 

17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau AG 

[nachfolgend Neue Bau]), 24. Oktober 2011 (Birchmeier, Erne, Gebrüder 

Meier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid und die Be-

schwerdeführerinnen) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von 

Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und 

Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise 

eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressa-

ten vorbehalten (vgl. […]).  

Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 

24. Oktober 2011 ihr Rechtsvertreter sowie A._______ teil (vgl. […]). Zu-

vor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom 

17. Oktober 2011 von ihrem Rechtsvertreter sowie A._______ vertreten 

lassen (vgl. […]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 war für die Be-

schwerdeführerinnen ihr Rechtsvertreter anwesend (vgl. […]).  

A.n Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-

saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-

scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-

len vernehmen zu lassen. 

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Seite 11 

Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten 

Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich mit 

Schreiben vom 16. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten 

Rechtsbegehren festhielten (vgl. […]). Sie machten geltend, die Anhörun-

gen hätten in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen keinerlei belastende 

Erkenntnisse zu Tage gebracht. Ganz im Gegenteil seien die Bezichti-

gungen generell relativiert und in einzelnen Punkten seien die Beschwer-

deführerinnen auch konkret entlastet worden. 

Andererseits habe die Anhörung aufgezeigt, dass die Selbstanzeigerin 

B._______, um vom Bonus profitieren zu können, auch Fälle gemeldet 

habe, welche keine unzulässigen Absprachen gewesen seien, und dass 

die Birchmeier-Liste selbst nach Aussage von C._______ fehlerhaft sei. 

Schliesslich äusserten sich die Beschwerdeführerinnen erneut zu ver-

schiedenen vorgeworfenen Einzelfällen.  

A.o Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-

gendem Dispositiv: 

"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-

chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten 

gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG 

mit folgenden Beträgen belastet: 

Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 151‘227 belastet. 

Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 5‘000 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung 

werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-

nem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-

tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-

tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet. 

Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag 

von CHF 152‘734 belastet. 

Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-

ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 643‘826 belastet. 

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Seite 12 

Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 20‘866 belastet. 

Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 591‘138 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 109‘686 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 154‘696 belastet. 

Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten 

mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet. 

Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 5‘000 belastet. 

Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von 

CHF 3‘748 belastet. 

Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-

bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 1‘437‘623 belastet. 

Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem 

Betrag von CHF 26‘345 belastet. 

Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-

den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem 

Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet. 

Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 32‘784 belastet. 

2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die 

anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Las-

ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden ge-

mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen 

auferlegt: 

- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: 

insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

B-771/2012 

Seite 13 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt 

CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-

brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter 

solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter so-

lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-

unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidari-

scher Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. 

- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-

samt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt 

CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525‘490. 

- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und 

unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter so-

lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag 

von CHF 345‘260. 

- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 

- Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345‘260. 

4. [Eröffnung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung]" 

  

B-771/2012 

Seite 14 

A.p Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-

gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in 

der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-

ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-

barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht 

nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung 

darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die 

Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre 

Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe 

Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen 

Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-

dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar 

(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).  

Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-

te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-

on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich 

war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen 

die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz 

stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen 

Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 956 ff., 964, 67). 

Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass 

die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten 

Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-

nen E. 6.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-

fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 

Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-

den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 

Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).  

Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der 

wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-

tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-

der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von 

genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-

fügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der 

Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die 

Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen 

wenigen Fällen" widerlegt werden können).  

B-771/2012 

Seite 15 

Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen 

der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-

tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen 

Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-

chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-

gung, Rz. 1061).  

Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden 

auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne 

untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu 

qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-

sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-

nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-

liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr 

des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-

nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-

tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). 

Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – 

neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-

chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach 

Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.  

Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-

mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten 

Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren 

vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 

2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der 

Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die 

Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-

chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 

1101).  

Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-

gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche 

wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte 

Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der 

Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf 

eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-

verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

B-771/2012 

Seite 16 

onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, 

Rz. 1106).  

Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-

chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen 

an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-

render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Ba-

sisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer 

Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und 

Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer 

Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen ange-

zeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren 

Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfü-

gung, Rz. 1113, 1126 ff.).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-

lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen 

drei und zehn Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entspre-

chenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften Sys-

tem somit ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1128).  

Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken 

(vgl. Verfügung, Rz. 1144).  

Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die 

Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns 

gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein 

müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz 

die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Kon-

zernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 151'227.-, je unter solidari-

scher Haftung.  

Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-

instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-

lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass 

der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-

gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der 

jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG 

eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 

20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle 

12 in Verfügung, Rz. 1195).  

B-771/2012 

Seite 17 

B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 

B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-

ben die Beschwerdeführerinnen am 9. Februar 2012 Beschwerde an das 

Bundesverwaltungsgericht. 

Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 

"1.  Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung der Wettbewerbs-

kommission vom 16. Dezember 2011 seien aufzuheben und wie folgt 

neu zu fassen: 

1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-

chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Ver-

halten gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bestimmung a 

und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: 

Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau, Bauunter-

nehmungen, werden für das beschriebene Verhalten unter solidari-

scher Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF (...) belastet. 

… 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden 

gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsad-

ressatinnen auferlegt: 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau, Bauunter-

nehmungen: Insgesamt CHF 10'000 und unter solidarischer 

Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

2.  Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. De-

zember 2011 aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sa-

che neu zu entscheiden. 

3.  Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 

16. Dezember 2011 aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur 

Neubeurteilung zurückzuweisen. 

4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse." 

B.b Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Untersu-

chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung und weisen die Dar-

stellung der Vorinstanz, wonach der Sachverhalt genügend abgeklärt und 

ordnungsgemäss der volle Beweis geführt worden sei, als falsch zurück. 

Es sei unzutreffend, dass betreffend den Sachverhalt keine offenen Fra-

gen mehr bestünden, was sich insbesondere am Fall 11c zeige. Die Be-

schwerdeführerinnen betreffend sei die Vorinstanz zudem nicht in erfor-

derlichem Ausmass auch entlastenden Momenten nachgegangen, wie 

dies im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes geboten gewesen wäre. 

B-771/2012 

Seite 18 

Die Verfügung verletze die Unschuldsvermutung, weil die Vorinstanz un-

geklärte Sachverhalte nicht gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" 

zugunsten der Beschwerdeführerinnen darstelle. 

Weiter habe die Vorinstanz die Frage der Verjährung nicht geprüft, 

obschon der Untersuchungsgrundsatz gelte. Die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 

80, 88 und 90 seien verjährt, weshalb die Sanktionierung in diesen Fällen 

unzulässig und aufzuheben sei. Zudem beanstanden die Beschwerdefüh-

rerinnen die Beurteilung des Falles 11c. Die Ermittlung und Würdigung 

des Sachverhalts durch die Vorinstanz basiere einzig auf Aussagen eines 

Selbstanzeigers. Die Vorinstanz lasse völlig ausser Acht, dass die übrigen 

Verfahrensadressatinnen eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen bei 

der Anhörung durch die Vorinstanz gerade nicht bestätigt hätten.  

Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, eine Sanktio-

nierung sei aufgrund des Wortlautes von Art. 49a KG ausgeschlossen, da 

diese Bestimmung das Vorliegen einer den Wettbewerb tatsächlich besei-

tigenden und nicht bloss beeinträchtigenden unzulässigen Wettbewerbs-

abrede voraussetze. Aufgrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots 

sei eine direkte Sanktion unzulässig.  

Bei der Berechnung der beantragten Sanktion gehen die Beschwerdefüh-

rerinnen aufgrund der Nichtberücksichtigung der ihrer Ansicht nach nicht 

rechtsgenüglich nachgewiesenen Schutznahme der Beschwerdeführe-

rin 2 im Fall 11c und den angeblich verjährten Einzelfällen (Nr. 11c, 18, 

32, 34, 36, 80, 88 und 90) von einem entsprechend tieferen Umsatz und 

Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus. Auf eine Erhöhung des Ba-

sisbetrags sei zu verzichten und die Sanktion der Beschwerdeführerin 2 

auf den beantragten Betrag zu reduzieren. Diesem neu berechneten 

Sanktionsbetrag stünden exorbitant höhere Verfahrenskosten gegenüber. 

Die Gebühr sei nach Zeitaufwand und angepasst auf den Einzelfall unter 

Berücksichtigung der konkreten Umstände festzulegen. Den Beschwer-

deführerinnen sei der beantragte pauschale Betrag als Verfahrenskosten 

aufzuerlegen.  

  

B-771/2012 

Seite 19 

B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-

tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines 

gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass 

das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 

2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den 

Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens 

haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den 

Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts 

angekündigt.  

Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein. 

B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-

richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-

lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das 

mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-

liegende Beschwerdeverfahren hat. 

B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 27. März 2013 hielten die Beschwerde-

führerinnen sinngemäss an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012 

gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Be-

schwerde durch das angesprochene Urteil des Bundesgerichts bestätigt. 

Der höchstrichterliche Entscheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a 

KG über strafrechtlichen respektive strafähnlichen Charakter verfüge und 

daher die Verfahrensgarantien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom 

4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-

ten (EMRK, SR 0.101) und Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung 

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zur Anwendung gelangen müssen, be-

deute, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" im Verfahren vor der Vor-

instanz und im vorliegenden Beschwerdeverfahren gelte. Der Grundsatz 

"in dubio pro reo" besage zum einen als Beweislastregel, dass es Sache 

der Anklagebehörde sei, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und 

nicht dieser seine Unschuld nachweisen müsse. Zum anderen besage 

der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, dass sich 

die erkennende Behörde nicht von der Existenz eines für den Beschuldig-

ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären dürfe, wenn bei objekti-

ver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestün-

den, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht habe. Die Beschwerdeführe-

B-771/2012 

Seite 20 

rinnen hätten im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, weshalb es im Fall 

11c nicht zu einem verpönten Verhalten seitens der ARGE Beschwerde-

führerin 2/H._____ gekommen sei. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung 

im Fall 11c stehe in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation und 

sei unhaltbar. Der Entscheid der Vorinstanz im Fall 11c verstosse damit 

gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" und erweise sich als konven-

tions- und verfassungswidrig. 

Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass die gerichtliche Über-

prüfung der kartellrechtlichen Sanktion mit voller Kognition in tatsächli-

cher und rechtlicher Hinsicht erfolgen müsse. Soweit es im vorliegenden 

Verfahren um die Beantwortung der tatsächlichen Frage gehe, ob die Be-

schwerdeführerinnen an entsprechenden Wettbewerbsabreden beteiligt 

waren, bedürfe es keines besonderen Spezialwissens. Dies gelte ebenso 

für die Beurteilung, ob trotz der (bestrittenen) Abrede zwischen der ARGE 

Beschwerdeführerin 2/H._______ und I._______ im Fall 11c genügender 

Aussenwettbewerb gespielt habe. Somit dürfe sich das Bundesverwal-

tungsgericht bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids im Fall 

11c keine Zurückhaltung auferlegen.  

Auch zeigten die Erwägungen des Bundesgerichts zum Bestimmtheits- 

und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände, dass diese nicht un-

besehen auf das vorliegende Verfahren angewendet werden könnten, 

weil sich die Sanktionierung nicht auf Art. 7 KG, sondern auf Art. 49a KG 

i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG stütze. Während sich Art. 

49a Abs. 1 KG auf Art. 7 KG als Ganzes, das heisst sowohl auf dessen 

Abs. 1 als auch auf dessen Abs. 2 beziehe, beschränke sich der Verweis 

bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auf dessen Abs. 3 

und Abs. 4, mithin müsse die genügende Bestimmtheit der Norm bei 

Art. 5 Abs. 3 KG ohne Verknüpfung mit Abs. 1 beurteilt werden. Auch sei-

en die in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft genannten verpönten Verhaltens-

weisen bestimmter und präziser formuliert als die in Art. 5 Abs. 3 KG auf-

gezählten Abreden. 

B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge-

richt ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein mit dem Antrag, die Be-

schwerde sei abzuweisen. 

  

B-771/2012 

Seite 21 

B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 2. September 2013 

die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012 

gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit Duplik vom 2. Oktober 

2013 beantragte die Vorinstanz unverändert, die Beschwerde sei abzu-

weisen. 

B.h Am 14. Januar 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kos-

tennote ein, welche der Vorinstanz am 15. Januar 2015 zur Kenntnis zu-

gestellt wurde. 

B.i Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-

ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-

gangen. 

  

B-771/2012 

Seite 22 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen 

und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 

1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt 

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-

waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-

ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-

weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist. 

Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-

schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende 

Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-

lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung 

mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 151'227.-. Zudem verpflichtete die 

Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von anteils-

mässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidarischer 

Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu bezahlen. Damit 

hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches 

Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise 

Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG ver-

fügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar 

VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).  

Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von 

Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-

rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, 

SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-

onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine 

Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-

genden Beschwerde sachlich zuständig. 

  

B-771/2012 

Seite 23 

1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 

1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen 

Untersuchungsverfahren teilgenommen. Während hängigem Beschwer-

deverfahren sind die Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2 

(Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) infolge Fusion auf die Cellere 

Bau AG mit Sitz in St. Gallen (CHE-105.884.175) übergegangen, worauf 

die Beschwerdeführerin 2 auf den 10. August 2016 im Handelsregister 

gelöscht wurde (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 

5. Juli 2016, Nr. 117 S. 1566087; Tagesregister-Nr. 6399 und 5899 vom 

30. Juni 2016; Pub. Nr. 2933233 und 2932983). 

Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2 

auf die Cellere Bau AG ist letztere auch in Bezug auf das vorliegende Be-

schwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerdefüh-

rerin 2 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem zulässigen 

und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur Vermeidung 

von Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverändert von der 

heute nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 2" (bedeutend: 

Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) gesprochen, soweit es um die 

Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage, 

ob die Vorinstanz die Kartellsanktion aus damaliger Sicht den rechtmäs-

sigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Unterneh-

menseinheit auferlegt hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht 

für allfällig hinlänglich erwiesene Handlungen der nicht mehr existieren-

den Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen gegebenenfalls in Anspruch 

genommen werden muss, wird zurückzukommen sein (vgl. E. 9.5; Urteil 

des BGer 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil des BGer 

4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARANTELLI/HUBER, 

in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Urteil des Ver-

waltungsgerichts Graubünden R 14 100 vom 19. Mai 2015 E. 2c). 

1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Ver-

fahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die 

Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführe-

rin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die 

vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdefüh-

rerin 1 und die ehemalige Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur Be-

zahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflich-

tet, haben (bzw. hatte) die Beschwerdeführerin 1 und die Cellere AG 

Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführerin 2 zudem 

B-771/2012 

Seite 24 

ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder 

Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Aus heutiger Sicht verfügt die 

Cellere Bau AG im Umfang, wie sie in die Rechtsstellung der ehemaligen 

Beschwerdeführerin 2 eingetreten ist und deren Parteistellung übernom-

men hat, über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Än-

derung der vorinstanzlichen Anordnungen gegenüber der ehemaligen 

Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerinnen sind damit gestützt 

auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 

1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige 

Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die ge-

mäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum 

der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die ge-

setzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertre-

ter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvor-

schüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch 

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. 

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes 

– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes 

bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den 

Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 

2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. 

Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 

N. 3, je m.w.H.).  

Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptbegehren die Herabset-

zung der gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesproche-

nen Sanktion auf Fr. (...) sowie die Herabsetzung der vorinstanzlichen 

Kosten auf Fr. 10'000.- zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 

(unter Aufrechterhaltung der in Dispositiv-Ziffer 3 angeordneten solidari-

schen Haftung für den Betrag von Fr. 525'490.-). 

Die Begründung der Beschwerde beschränkt sich darauf, nur den Vorwurf 

der angeblichen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c aus-

drücklich und ausführlich zu bestreiten. Insgesamt macht die Beschwer-

debegründung aber deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen die vor-

B-771/2012 

Seite 25 

instanzliche Verfügung nicht nur hinsichtlich dieser angeblichen Schutz-

nahme anfechten, sondern dass sie dem Bundesverwaltungsgericht auch 

die Rechtmässigkeit des restlichen Sanktionsbetrags zur Prüfung unter-

breiten. So werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz generell 

vor, den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis 

nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswür-

digung sei unabhängig vom Fall 11c nicht haltbar, wobei namentlich der 

Beweiswert der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste in Frage gestellt 

wird. Dass mit Bezug auf den Sachverhalt keine offenen Fragen mehr be-

stünden, sei unzutreffend, was sich "insbesondere am besagten Fall 11c" 

zeige (vgl. Beschwerde, S. 7). Weiter berufen sich die Beschwerdeführe-

rinnen in verschiedenen Fällen auf den Eintritt der Verjährung. Ein aus-

drückliches Eingeständnis enthält die Beschwerde einzig mit Bezug auf 

den Vorwurf einer Schutznahme im Fall 2 (vgl. E. 6.7.2). Der beantragte 

Sanktionsbetrag von Fr. (...) beruht allein auf diesem eingestandenen Fall 

(vgl. Beschwerde, S. 17). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten somit 

die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtlichen vorgeworfenen Fäl-

len mit Ausnahme von Fall 2. 

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet daher 

die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 

und 2 unter solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 

Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem 

die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten im Betrag von 

Fr. 51'188.- auf die Beschwerdeführerinnen. 

3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-

sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-

ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten 

gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager 

oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, 

unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 

3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des 

Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-

setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-

fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-

schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-

B-771/2012 

Seite 26 

gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in 

Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-

achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, 

ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit 

zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein 

kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht 

und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RU-

BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG 

BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, 

Art. 2 N. 3 ff.). 

3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-

mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, 

um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-

schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten 

Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-

ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-

de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht 

als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. 

Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein 

Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne 

relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. 

JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RU-

BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF 

H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, 

Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische 

Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne 

des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines 

kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-

len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge 

Siegenia-Aubi). 

Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-

ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im 

Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen 

der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 

2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; 

Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, 

B-771/2012 

Seite 27 

m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, 

Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL). 

3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-

setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-

jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-

lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer 

allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, 

gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein 

konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-

den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle 

Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-

frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende 

Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-

ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, 

sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-

grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner 

Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).  

3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-

akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-

gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der 

von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-

che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-

klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls 

bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.g) zog die Vorinstanz in der 

Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-

schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft 

der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.  

Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-

schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-

mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-

genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-

zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-

zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der 

zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. 

Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-

führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten 

B-771/2012 

Seite 28 

der Beschwerdeführerin 2 ist es offensichtlich, dass die angefochtene 

Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzern-

mässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Cellere-

Gruppe ausgeht.   

Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-

stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich – 

die Cellere-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das massgeb-

liche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.  

3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-

ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-

geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten 

gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-

bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-

tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im 

Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen 

Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die 

offen bleiben könne, zu deklarieren.  

3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass 

die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen 

hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels wirtschaftlicher 

Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar-

stellen, sondern die Cellere-Gruppe als Ganzes als das massgebliche 

Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten ist. Dies gilt 

umso mehr, als der Zweck der Beschwerdeführerin 1 laut der Eintragung 

im Handelsregister "Im Sinne einer Konzernleitung" in der "zentrale[n] 

Führung, Koordination, Beratung und Finanzierung aller zur Cellere-

Gruppe gehörenden Unternehmen und anderer Unternehmen" besteht. 

Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Cellere-

Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs wird von 

den Beschwerdeführerinnen denn auch nicht in Frage gestellt.  

3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit 

im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressa-

ten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu be-

stimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartell-

rechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechts-

persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge 

B-771/2012 

Seite 29 

Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach 

wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der Beschwerdeführe-

rin 2 als handelnde Tochtergesellschaft auch die Beschwerdeführerin 1 

als deren Muttergesellschaft unter solidarischer Haftung sanktioniert hat, 

erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 9.5 "Rechtmässige Verfügungsad-

ressaten"). 

4. Vorbehaltene Vorschriften 

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-

ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 

Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche 

Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-

nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-

statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die 

sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum 

ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf 

Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-

tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente 

(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in 

restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-

setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-

setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten 

verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 

2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf 

BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser 

Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter 

gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine 

Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt 

nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander 

zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des 

BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 

28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil 

des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).  

Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 

172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-

B-771/2012 

Seite 30 

tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz 

die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolg-

ten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, 

die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszu-

schliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu 

streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entge-

genstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e 

des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD; 

SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezug-

nahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.  

Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt 

(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen 

als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre 

und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-

verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-

che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. 

Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des 

BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-

sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 

2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-

recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL 

LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in 

der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen 

und Kartellrecht, in: Allgemeine Juristische Praxis [AJP] 1/2003, S. 23 ff.).  

Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-

mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-

sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. 

Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-

rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-

che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-

werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der 

Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in 

diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 

E. 5.1, m.w.H.). 

Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.   

B-771/2012 

Seite 31 

5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-

schuldsvermutung 

5.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz 

habe den Untersuchungsgrundsatz und die Unschuldsvermutung verletzt. 

Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes begründen die 

Beschwerdeführerinnen insbesondere damit, dass die Vorinstanz nicht im 

erforderlichen Ausmass auch den sie entlastenden Momenten nachge-

gangen sei (vgl. Beschwerde, S. 6 f., 10; Replik, Rz. 4, 8 ff.). So hätte die 

Vorinstanz die Aussagen der Selbstanzeiger kritischer prüfen müssen. 

Die Vorinstanz habe sich jedoch einseitig auf die Aussagen der Selbstan-

zeiger gestützt, deren Beweiswert die Beschwerdeführerinnen sowohl im 

Allgemeinen (vgl. Beschwerde, S. 10 f.) als auch mit Bezug auf den Vor-

wurf einer Schutznahme im Fall 11c im Besonderen (vgl. Beschwerde, 

S. 13; Stellungnahme vom 27. März 2013, S. 4 ff.) bestreiten. Auch habe 

die Vorinstanz das Vorliegen von genügendem Aussenwettbewerb im 

Fall 11c nicht hinreichend geprüft (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz. 

8 ff.). 

Mit Bezug auf die Unschuldsvermutung führen die Beschwerdeführerin-

nen aus, aufgrund der ungenügenden Abklärung des Sachverhalts durch 

die Vorinstanz sei dieser gemäss der aus der Unschuldsvermutung resul-

tierenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" zugunsten der be-

troffenen Partei darzustellen (vgl. Beschwerde, S. 7 f., 13 f.). Diese Rüge 

erheben sie insbesondere hinsichtlich der Frage des noch bestehenden 

Aussenwettbewerbs im Fall 11c (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz. 

11). 

5.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Sachverhalt sei genügend abgeklärt 

worden und die Beschwerdeführerinnen hätten ausführlich Stellung neh-

men und ihre Sichtweisen zu allen Aspekten einbringen können. Die ein-

zelnen Elemente des Sachverhalts seien von ihr kritisch und in Zusam-

menhang mit allen vorhandenen Informationen gewürdigt worden. Für 

das Vorliegen von Wettbewerbsabreden sei in den beurteilten Fällen je-

weils der Vollbeweis erbracht worden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15, 17). 

5.3 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtli-

chen Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach 

welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes 

wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer 

B-771/2012 

Seite 32 

2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-

den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 

E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16). 

Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-

rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE 

143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-

rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen 

Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten 

(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsank-

tionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer 

2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in 

BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), wes-

halb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur An-

wendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen, 

sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen 

sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäi-

schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen 

Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer 

B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1 E. 8.1.1, Nikon und 

B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom 

ADSL). 

Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung 

hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in 

Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 

2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-

kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-

vermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf 

die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 

72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 

16. September 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom 

23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIG-

GLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; 

BSK-StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die 

Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu be-

weisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsa-

che nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhanden-

sein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von 

dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 

Abs. 3 StPO).  

B-771/2012 

Seite 33 

Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssank-

tionsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, 

Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 

2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, 

und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfah-

rensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe 

zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist 

mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzu-

lässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen 

welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausfüh-

rungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 

E. 5.5.2 f., Nikon).  

Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung 

des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben 

einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise 

auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder 

mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermu-

tung ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststel-

lung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisfüh-

rungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt 

ausdrücklich anerkannt. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen 

werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerde-

führerinnen praktiziert zu haben.  

Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im 

Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-

schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen 

sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007 

vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und 

B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baube-

schläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016 

E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung 

zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzu-

schätzen ist (vgl. E. 6.5) und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz 

mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen ange-

lastete Beweislage rechtmässig sind (vgl. E. 6). 

  

B-771/2012 

Seite 34 

6. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt 

6.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung 

6.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-

weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2006 bis 

2009 – als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 – 

wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe. Der 

Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte 

Beschwerdeführerin 2 entweder durch eine Schutznahme oder durch die 

Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt 

habe. 

6.1.2 Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle der Beschwerde-

führerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der 

Vorinstanz im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung mass-

geblich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die 

Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie "das Vorliegen einer 

unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", wobei sie am Schluss 

einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen 

Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfügung, Rz. 108, 117). 

6.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznah-

me macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdefüh-

rerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-

bungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführe-

rin 2 den fraglichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin 

erhalten soll. 

Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolg-

reichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267): 

– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für be-

wiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeits-

ausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die de-

signierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im 

Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipula-

tion aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.  

– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung dem-

gegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die 

von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-

B-771/2012 

Seite 35 

nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem An-

gebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei 

dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der 

Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat. 

6.1.4 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung 

einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen eben-

falls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-

bungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Aus-

schreibung verständigt zu haben. 

Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein 

anderer Ausschreibungsteilnehmer als die Beschwerdeführerin 2 den 

Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung 

hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass 

die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungs-

teilnehmers bewusst überboten und die eigene Offerte somit nur zum 

Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten des geschützten 

Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.  

Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwi-

schen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfü-

gung, Rz. 7 und Fussnote 272): 

– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 handelt 

es sich nach der – auch vorliegend verwendeten – Terminologie der 

Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Be-

schwerdeführerin 2 die Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Ver-

fügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Ab-

stimmung des Offertverhaltens auch erhalten hat.  

– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als 

das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote 

272 der Verfügung). 

  

B-771/2012 

Seite 36 

6.1.5 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-

dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfü-

gung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen, 

und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006 

erfolgten. 

Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersu-

chungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche 

Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre" 

und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen. 

6.1.6 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin, 

dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt 

haben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert im 

Sachverhalt unter A.d) einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, 

welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-

folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungs-

eröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch 

mit einer "weiteren" Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem 

8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berück-

sichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren" 

Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag. 

Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten 

(d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 

SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung 

neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen er-

achteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die 

laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Ver-

fügung, Rz. 1108 ff.). 

Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtig-

ter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sank-

tionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Ab-

redebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf 

bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Ba-

sisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen 

eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.). 

  

B-771/2012 

Seite 37 

Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im 

Sinne dieses abgestuften Systems um 50%. Dies in der Annahme, dass 

sich die Beschwerdeführerin 2 – abgesehen von den vorgeworfenen er-

folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre – zwischen drei und 

zehn Mal an weiteren Abreden beteiligt hat (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 

1128). 

6.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der ver-

schiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten Be-

schwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der 

Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekreta-

riat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen 

sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Ver-

fügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. 

Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im Wi-

derspruch zur Einzelfallanalyse der Vorinstanz die angebliche Abgabe ei-

ner Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 (vgl. Verfü-

gung, Rz. 266).  

Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber trotz dieser Mängel 

hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Ab-

schnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7 

in Rz. 1123 der Verfügung den Titel "Übersicht über die Beteiligung an 

Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)" trägt, vermögen die darin 

teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts 

zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als 

gegeben erachtete und für jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Pro-

jekte" der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird frei-

lich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der erforderlichen redak-

tionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch Übersichtstabellen 

so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfü-

gung übereinstimmt. 

  

B-771/2012 

Seite 38 

6.1.8 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 

gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den 

einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung 

vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der folgenden Form 

beteiligt zu haben: 

Beschwerdeführerin 2: 

Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung 

Beweislage 

erfolgreiche 

Schutznahme 

"letzte drei Jahre" 

(8.6.2006 – 

7.6.2009) 

2 

11c 

90 

vgl. E. 6.7.2.1 

vgl. E. 6.7.3 

vgl. E. 6.7.2.3 ff. 

"weitere" 

(vor 8.6.2006) 
88 vgl. E. 6.7.2.3 ff. 

Einreichung 

einer  

Stützofferte 

erfolgreich 

17, 32, 71 

18, 34, 36, 74, 80  

vgl. E. 6.7.4 ff.  

vgl. E. 6.7.2.3 ff. 

 

nicht erfolgreich 1 vgl. E. 6.7.2.3 ff. 

Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Betei-

ligungen. 

6.1.9 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie 

den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-

barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge 

Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis 

auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil 

eines strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der 

Vorinstanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964). 

6.1.10 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von 

einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen 

angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-

verhalt unter A.p). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine 

Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle 

B-771/2012 

Seite 39 

einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines kon-

kreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Ge-

schützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden 

teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber 

herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch einge-

halten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964). 

Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-

schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-

projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des 

geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft 

sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-

nem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abs-

trakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht be-

stimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl. 

Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhal-

ten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen 

(vgl. Verfügung, Rz. 957). 

Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmen-

vereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht, 

"in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwarten-

den Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für 

welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes 

ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden 

sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbin-

dendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten 

überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).  

6.1.11 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerde-

führerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammen-

hängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiese-

ne – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.  

Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-

würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-

einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen 

wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht 

vergleichbar (vgl. E. 6.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolg-

ten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei 

neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus 

B-771/2012 

Seite 40 

fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde 

und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso 

geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief- 

bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum 

von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch 

nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffent-

lich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte unter-

sucht, sondern eine Auswahl getroffen.  

Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissions-

projekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene 

Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich rele-

vanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache 

als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt 

betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).  

Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-

ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die 

Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den je-

weiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und 

Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach 

Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, 

welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-

folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Ver-

fügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen er-

folgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Ver-

fügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberech-

nung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich 

erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der 

Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände 

nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebetei-

ligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden. 

6.1.12 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-

gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer 

Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hinter-

grund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann 

grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das 

von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwi-

schen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht. 

Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne 

B-771/2012 

Seite 41 

einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung 

des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen wer-

den. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwal-

tungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam 

(was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht er-

forderlich erweist).  

6.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten (entgegen ihres formellen Haupt-

begehrens, vgl. E. 2) die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtli-

chen vorgeworfenen Fällen mit Ausnahme von Fall 2. Sie stellen aus-

drücklich in Abrede, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz 

genommen habe und werfen der Vorinstanz allgemein vor, den Sachver-

halt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis nicht ordnungsge-

mäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei nicht 

haltbar, wobei namentlich der Beweiswert der Selbstanzeigen und der 

Birchmeier-Liste in Frage gestellt wird. Ausdrücklich eingestanden wird 

die der Beschwerdeführerin 2 im Fall 2 vorgeworfene Schutznahme. In 

den Fällen 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 berufen sie sich primär auf den 

Eintritt der Verjährung (vgl. E. 9.2), ohne die Beweisführung der Vor-

instanz spezifisch zu beanstanden. In Bezug auf die Fälle 1, 17, 71, 74 

verzichten die Beschwerdeführerinnen ganz auf Ausführungen. 

6.3 Vorbringen der Vorinstanz 

Die Vorinstanz äussert sich in materieller Hinsicht lediglich zum spezifisch 

bestrittenen Fall 11c und macht allgemein geltend, den Sachverhalt ge-

nügend abgeklärt und die einzelnen Sachverhaltselemente kritisch ge-

würdigt zu haben. An ihrer Einschätzung, dass der Birchmeier-Liste sowie 

den Aussagen der Selbstanzeiger ein erheblicher Beweiswert zukomme, 

hält die Vorinstanz fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15 f.; E. 6.5 f.).  

  

B-771/2012 

Seite 42 

6.4 Allgemeine Beweisregeln 

6.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-

tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch 

die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese 

haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig 

und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu 

ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erfor-

derlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und 

vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Be-

weisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wett-

bewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-

schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der 

Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung, 

m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, 

Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 

17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September 

2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom 

23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom 

23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010 

vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket; 

B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro). 

6.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden 

(neben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwis-

sen der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde 

erhebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 

VwVG gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Dritt-

personen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch 

Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 

Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUS-

KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 

E. 4.3). Im Kartellverwaltungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte 

und Urkunden von Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkennt-

nisquellen zur Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.  

6.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungs-

verfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung 

von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweis-

regeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG 

B-771/2012 

Seite 43 

i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 

über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil 

des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Ur-

teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum, 

m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind 

aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grund-

sätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 der 

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sach-

verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermu-

tung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der 

sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und 

E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer 

Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn 

sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des 

BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge 

Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschlä-

ge Siegenia-Aubi). 

6.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches 

Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand 

als bewiesen erachten zu können. 

6.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das 

Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartell-

rechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch 

der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht 

sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des 

Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der 

Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 

Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140 

II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III 

321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; MAX B. BERGER/ROMAN NOGLER, Be-

weisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S