# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6fe09b64-9e0f-5dbd-a611-fd832c829894
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-15
**Language:** de
**Title:** Bei Zeugung eines Kindes nach dem Tod des Ehemannes und Geburt innerhalb von 300 Tagen besteht ein Anspruch Waisenrente, nicht aber auf Witwenrente
**Docket/Reference:** AB.2019.00022
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2019.00022.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2019.00022
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
1
5.
Juli 2020
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
, geb. 2011
3.
Z.___
, geb. 2011
Beschwerdeführerinnen
alle vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron
Maron
Zirngast
Rechtsanwälte
Schaffhauserstrasse
345, 8050 Zürich
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 gesetzlich vertreten durch die Mutter
X.___
X.___
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Maron
Maron
Zirngast
Rechtsanwälte
Schaffhauserstrasse
345, 8050 Zürich
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK
Avenue Edmond-
Vaucher
18, Postfach 3100, 1211
Genève
2
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1968,
war seit 13. Oktober 2000 mit
A.___
verheira
tet. Dieser verstarb am 28. November 2010 (Urk. 9/3). Ein am 13. Dezember 2010 gestelltes Gesuch um Ausrichtung einer Witwenrente wies die damals zuständige Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, mit Entscheid vom 21. Dezember 2010 ab (Urk. 9/25 S. 12). Am 10. Sep
tember 2011 brachte
X.___
die Zwillinge
Y.___
und
Z.___
zur Welt. Am 16. November 2011 meldete sie sich bei der Ausgleichs
kasse für sich und ihre Töchter zum Bezug von
Hinterlassenenleistungen
an (Urk. 9/3). Nachdem die Ausgleichskasse zunächst mit Verfügung vom 31. Mai 2012 einen Anspruch auf
Hinterlassenenleistungen
verneint hatte (Urk. 9/8 S. 14), sprach sie diesen nach erhobener Einsprache hin mit Verfügung vom 27. Juli 2012 solche zu (Witwen- und Waisenrenten; vgl. auch
Einspracheentscheid
vom 30. Juli 2012; Urk. 9/8/7-12). Im Jahr 2013 übersiedelten die Versicherten nach Kenia. Die neu zu
ständige Schweizerische Ausgleichskasse SAK richtete die
Hin
terlassenenrenten
weiterhin aus (vgl. etwa Urk. 9/10, Urk. 9/11 und Urk. 9/19).
Nach Prüfung des weiteren Anspruchs im Rahmen einer regelmässigen Kontrolle stellte die Schwei
zerische Ausgleichskasse SAK mit Verfügung vom 20. Septem
ber 2018 fest, dass – da
X.___
beim Tod ihres Ehegatten sel. nicht vom ihm schwan
ger gewesen sei - die zugrundeliegenden Anspruchsvo
raussetzungen nicht gegeben seien; es bestehe daher ab Oktober 2018 kein Anspruch auf Witwen- und Waisenrente
n
bzw. deren Ausrichtung werde einge
stellt (Urk. 9/26). Gegen diese Verfügung - welche den am 22. Oktober 2018 in die Schweiz zurückgekehrten Versicherten erst in der Schweiz eröffnet werden konnte - erhoben diese am 14. Dezember 2018 Einsprache, welche
von der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK mit Entscheid vom 2. Mai 2019 (
Urk.
2)
abgewiesen
wurde.
2.
Hiergegen erhoben die Versicherten am 2
8.
Mai 2019 (
Urk.
1) Beschwerde mit den Anträgen (S. 2), ihnen seien die gesetzlichen Leistungen auszurichten, der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
2.
Mai 2019 sei aufzuheben und die
Hin
terlassenenrenten
an die Beschwerdeführerinnen 1-3 seien unverändert und
unterbruchslos
weiter zu bezahlen. Die Schweizerische Ausgleichskasse SAK ersuchte am 1
2.
August 2019 (
Urk.
8) um Abweisung der Beschwerde.
Mit Gerichtsverfügung vom 2
6.
August 2019 (
Urk.
10) wurde den Beschwerdeführe
rinnen 1-3 Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest (
Urk.
11 und
Urk.
14).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
23
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG) haben
Witwen oder Witwer Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben
.
Laut
Art.
46
Abs.
1 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
ist d
ie beim Tod des Ehemannes schwangere Ehefrau einer Witwe mit Kind im Sinne von
Art.
23
Abs.
1
AHVG gleichgestellt, wenn das Kind lebend geboren wird. Wird das Kind innert 300 Tagen seit dem Tod des Ehemannes geboren, wird vermutet, dass der verstorbene Ehemann der Vater des Kindes ist.
Nach
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 AHVG haben
Kinder, deren Vater oder Mutter gestor
ben ist, Anspruch auf eine Waisenrente.
Das nach dem Tod des Vaters geborene Kind hat Anspr
uch auf eine Waisenrente (
Art.
47 Satz 1 AHVV).
1.2
Das
Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) konkretisierte diese Bestimmun
gen in der Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlas
senen- und Invalidenversicherung (RWL) und legte in
Rz
3403 in Bezug auf
Art.
46
Abs.
1 AHVV
(Witwenrente)
fest
, dass
in Anlehnung an die zivilrechtli
chen Bestimmungen eine Schwangerschaft der Ehefrau im Zeitpunkt des Todes des Ehemannes vermutet
wird
,
sofern das Kind innert 300 Tagen seit dem Tode des Ehemannes geboren wird. Wird das Kind nach Ablauf von 300 Tagen seit der Verwitwung der Mutter geboren, so besteht kein Anspruch auf eine Witwenrente, es sei denn, die Witwe erbringe den Beweis, dass die Schwangerschaft im Zeit
punkt der Verwitwung schon bestand.
Betreffend Waisenrente bestimmt
Rz
3304 RWL, dass a
ls Vater
jener
im Sinne des Zivilrechts
gilt
(
Art.
252
Abs.
2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]).
1.3
Zwischen dem Kind und dem Vater wird
das Kindesverhältnis
kraft der Ehe der Mutter begründet oder durch Anerkennung oder durch das Gericht festgestellt
(
Art.
252
Abs.
2 ZGB)
.
Stirbt der Ehemann, so gilt er
gemäss
Art.
25
2
Abs.
2 ZGB
als Vater, wenn das Kind innert 300 Tagen nach seinem Tod geboren wird oder bei späterer Geburt nachgewiesenermassen vor dem Tod des Ehemannes gezeugt worden ist.
Die Vermutung der Vaterschaft kann
laut
Art.
256
Abs.
1 ZGB beim Gericht angefochten werden
vom Ehemann
(1.) und
vom Kind, wenn während
seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat
(2.)
.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen
Einsprache
entscheids
aus (
Urk.
2), es erscheine aufgrund der fallspezifischen Eigenschaften nach teleologischer Auslegung von
Art.
47 AHVV stossend und nicht im Sinne des Gesetzes, einer Frau eine
Hinterlassenenrente
(sowie entsprechende Halbwai
senrenten) zuzusprechen, welche nachweislich die Kinder nicht mit dem verstor
benen Ehegatten gezeugt hat (S. 1). Die Geburt habe 33 Wochen und 5 Tage nach der Empfängnis stattgefunden. Diese komme auf den 1
8.
Januar 2011 zu liegen. Da der Versicherte am 2
8.
November 2010 verstorben sei
,
erhelle, dass er nicht der Vater der Kinder sei. Der Gesetzgeber verfolge mit den Gesetzesbestimmungen das Ziel, eingeschränkte Eigenversorgungsk
a
pazität nur dann
auszugleichen
, wenn die Hinterlassene vom verstorbenen Ehegatten schwanger gewesen sei, was vorliegend nachweislich nicht der Fall sei (S. 4).
In ihrer Beschwerdeantwort ergänzte die Beschwerdegegnerin, das Sozialversi
cherungsrecht übernehme zwar die 300-Tage-Regel des Zivilrechts. Die Nieder
kunft wäre bei normaler Schwangerschaft in der zweiten/dritten Novemberwoche des Jahres 2011 erfolgt (etwa 400 Tage nach der Empfängnis
)
und damit klar nach Ablauf der - ab 2
8.
November 2010 zu rechnenden - 300 Tage zu liegen gekommen. Nach teleologischer Auslegung wollte - auf den vorliegenden Fall übertragen - der
Gesetzgeber Nachkommen eines verstorbenen Versicherten schützen, die bis gegen Ende des Monats September 2011 geboren worden wären, wobei es sich vorliegend um Kinder handelt, die im Monat November 2011 hätten geboren werden sollen (und nach der gesetzlichen Vaterschaftsvermutung nicht mehr als Kinder des Versicherten gegolten hätten). Die
Hinterlassenenleistungen
hät
ten ihren Ursprung im Todesfall
und schöpften ihre Daseinsberechtigung aus dem todesfallbedingten Verlust von Unterhaltsleistungen. Deshalb erscheine die Anknüpfung an den Todeszeitpunkt für die Voraussetzung einer Unterhaltsbezie
hung als naheliegend. Es sei dem Zufall zuzuschreiben, dass die Kinder noch innerhalb von 300 Tagen nach dem Tod des Versicherten geboren worden seien (
Urk.
8 S. 3 ff.).
2.2
Die Beschwerdeführerin brachte dagegen vor, nach der anwendbaren Verord
nungsbestimmung gelte der Verstorbene als Vater der Zwillinge, seien sie doch weniger als 300 Tage nach seinem Tod geboren worden. Es gelte die gesetzliche Vermutung. Die
Hinterlassenenrente
der AHV für die Witwe selber sei
unabhän
gig
davon, ob die Kinder, die sie im Zeitpunkt der Verwitwung haben müsse, vom Verstorbenen stammten oder nicht. Das Zivilrecht - worauf auch die Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherungen verweise - gehe von der sozialen Eltern
schaft aus, nicht von einer biologischen. Deswegen sei auch die Anfechtungsklage sehr begrenzt, und die einzigen legitimierten Personen seien der Ehemann und das Kind selber, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört habe. Weitere Personen seien nicht legitimiert. Der
Gesetzgeber
habe also offensichtlich das Kindesverhältnis
zwischen
dem Kind und
dem
Ehemann der Mutter schützen wolle
n
, egal, ob biologisch die Vater
schaft bestehe oder nicht. Vorliegend würden weder die Kinder noch der Verstor
bene die Vaterschaft anfechten. Die Vermutung sei damit eine unwiderlegbare
(
Urk.
1 S. 6 ff.)
.
3.
Aktenkundig ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 am 2
8.
November 2010 verstarb und die Zwillinge am 1
0.
September 2011 - und damit innerhalb
von 300 Tagen seit
dessen
Tod
-
auf die Welt kamen.
Weiter ist den Akten zu entnehmen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 nicht der Vater der Kinder ist.
Im Bericht des
B.___
vom 1
7.
November 2011 (
Urk.
9/25/83) wurde die Intensivbehandlung von
Z.___
vom 1
0.
bis 2
7.
September 2010 erwähnt und auf die Frühgeburt hingewiesen (33 5/7 Schwangerschaftswoche). Die Kinder wurden
demgemäss
Ende Januar 2011 gezeugt und damit
gut zwei Monate nach dem Tod des Ehemannes der Beschwer
deführerin 1.
4.
4.1
In Bezug auf den Anspruch auf eine Witwenrente ist die Vaterschaft des versto
r
benen Ehemannes von vornherein irrelevant. Nach der gesetzlichen Bestimmung ist einzig von Bedeutung, dass die Witwe im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder hat, nicht
aber,
dass der verstorbene Ehemann der Vater ist. Gleichgestellt sind Witwen, welche beim Tod des Ehemannes schwanger sind.
Insofern hat die Verordnungsbestimmung von
Art.
46
Abs.
1 AHVV einen unlo
gischen Aspekt, wenn sie mit der Nennung der 300-Tage-Regel einen Bezug zur Vaterschaft des Ehemannes herstell
t
.
Dass der verstorbene Ehemann der Vater des Kindes ist, ist nicht Voraussetzung für einen Witwenrentenanspruch. Damit kann ein Sinn in der Nennung der 300-Tage-Regel nur dann gesehen werden, wenn damit die Prämisse der Schwangerschaft der Witwe im Zeitpunkt des Todes geschaffen werden soll.
Denn das ist Voraussetzung für einen Witwenrentenan
spruch.
4
.2
Die Intention d
es Gesetzgebers ist offenkundig:
Eine Witwe mit Kindern soll eine Witwenrente erhalten. Und dies auch, wenn das
bereits gezeugte
Kind erst nach dem Tod des Ehemannes zur Welt kommt.
Wenn die Witwe im Todeszeitpunkt indes gar nicht schwanger war, besteht auch kein besonderes Schutzbedürfnis und damit auch kein Anrecht auf eine Witwenrente.
Mit der
Fiktion der Vater
schaft des Ehemannes (respektive der Schwangerschaft im Todeszeitpunkt) bei Geburt des Kindes innerhalb von 300 Tagen seit
dessen
Tod wurde eine Vermu
tung zu Gunsten der Witwe geschaffen, welche ansonsten beweispflichtig (
mit dem Grad der
überwiegende
n
Wahrscheinlichkeit) für ihre Schwangerschaft wäre.
Dass
dies
mit
Unwägbarkeiten
und erheblichen Belastungen
einhergehen
würde, leuchtet
ebenso ein
wie der Umstand, dass der Gesetzgeber dies den Witwen nicht zumuten wollte.
4
.3
Indessen handelt es sich bei der 300-Tage-Regel lediglich um eine Vermutung.
Die Verordnungsbestimmung ist diesbezüglich eindeutig. Ansonsten wäre die Formulierung der Verordnungsbestimmung anders zu wählen gewesen, etwa:
«
Wird das Kind innert 300 T
agen seit dem Tod des Ehemannes geboren,
gilt
der verstorbene Ehemann
als Vater.
»
.
Dass es sich faktisch um eine unumstössliche Vermutung handeln soll, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, überzeugt nicht.
Nach dem Tod des Ehemannes steht die zivilrechtliche Anfechtungsklage einzig dem Kind zu und
auch dies nur,
wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat
. Unterhaltsrech
t
lich führt diese Regelung zu keinem Geschädigten. Dem
lebenden
zahlungspflichtigen Ehe
gatten steht die
Anfechtungsklage offen, der leibliche Vater, welcher ein Interesse an der Feststellung der Vaterschaft haben könnte, ist in dieser Konstellation nicht unterhaltspflichtig.
Die aus dem Zivilrecht übernomme
ne
Regelung führt vorliegend zur Belastung der Ausgleichskasse. Ihr steht indes die Anfechtungsklage nicht offen. Bei der Argumentation der Beschwerdeführerin hätte die Beschwerdegegnerin
1
dies ein
fach so hinzunehmen.
Und dies, obwohl nach der klaren Verordnungsbestim
mung eine Schwangerschaft bei
m
Tod des Ehemannes Voraussetzung für die
Leistung
szusprache
und dies
e
Voraussetzung nicht erfüllt ist.
Dieses Ergebnis erscheint abwegig. Die Beschwerdeführerin 1 war beim Tod des Ehemannes
erstellterweise
nicht schwanger und hat nach der gesetzlichen Kon
zeption deshalb kein Anrecht auf eine Witwenrente. Die in der Verordnung
auf
gestellte
Vermutung der Schwangerschaft beim Tod des Ehemannes wurde durch den Arztbericht umgestossen. Es ist bewiesen, dass sie im fraglichen Zeitpunkt nicht schwanger war. Dass im Zivilrecht nur die Anfechtungsklage zur Feststel
lung führen kann, dass der Ehemann nicht der Vater ist, spielt keine Rolle.
Denn d
ie Verordnungsb
e
stimmung schränkt die Möglichkeiten möglicher Beweise
für das Nichtbestehen einer Schwangerschaft
nicht ein, namentlich nicht jene der einzig belasteten Versicherung.
4
.4
Anzufügen bleibt, dass das so entstehende paradoxe Bild im relevanten Punkt kein solches ist. Zivilrechtlich gilt wohl der Verstorbene als Vater und die Beschwerdeführerin 1 als Mutter.
Die vorliegend interessierende Frage ist aber nicht, ob der Verstorbene der Vater ist, sondern ob die Beschwerdeführerin 1 im Todeszeitpunkt schwanger war. Die
zivilrechtliche
Elternschaft des Ehepaars
bedeutet
nun aber
nicht, dass die
Beschwerdeführerin 1
auch vo
m Ehemann
schwanger war.
Das Zivilrecht beantwortet nur die Frage der Elternschaft, nicht jene der Schwangerschaft und
das Zivilrecht leitet aus diesem Umstand
(Schwan
gerschaft)
keine rechtlichen Konsequenzen ab, weshalb es sich nicht rechtfertigt,
für
das
Sozialversicherungsrecht solche zu begründen. Die
der zivilrechtlichen Logik folgende
naheliegende biologische Betrachtungsweise
- bei Elternschaft von Mann und Frau war diese von ihm schwanger -
rechtfertigt keine Leistungs
begründung zu Lasten der Versicherung, wenn bewiesen ist, dass eine Leistungs
voraussetzung - Schwangerschaft im Zeitpunkt des Todes des Ehemannes - nicht erfüllt ist.
4
.5
Dieses Ergebnis stimmt auch mit versicherungsrechtlichen Überlegungen überein, wonach durch Handlungen nach Eintritt des versicherten
Ereignisses
(Tod des Ehemannes) aus diesen
keine Versicherungsleistungen erworben werden können.
4
.6
War die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt des
Todes
ihres
Ehemannes nicht schwanger, steht ihr - da auch die alternativen Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind - keine Witwenrente zu.
5.
5
.1
In Bezug auf den Anspruch der Beschwerdeführerinnen 2-3
auf Waisenrenten
ist
demgegenüber
die Vaters
chaft des Verstorbenen relevant, hat doch ein
Kind Anspruch auf eine Waisenrente, wenn dessen Vater oder Mutter gestorben ist, auch wenn es nach dem Tod eines Elternteils geboren wird.
5
.2
5.2.1
Vorliegend ist bewiesen, dass der Verstorbene nicht der Vater der Beschwerde
führerinnen war.
Fraglich ist, ob der Weisung der Verwaltung zu folgen ist, wonach
als Vater
nicht der biologische, sondern
jener im Sinne des Zivilrechts gilt
.
5.2.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
5.3
5.3.1
Der Verweis auf die Regeln des Zivilrechts ist insofern problematisch,
als
nach
diesen
die Anfechtungsklage des zu Unterhalt verpflichteten Ehemannes
offen
steht
, was nach dessen Tod nicht mehr der Fall ist.
Der aus finanzieller Sicht Hauptinteressierte kann nach den zivilrechtlichen Regeln die Vaterschaft anfech
ten und ist - bei Obsiegen im Prozess - nicht unterhaltspflichtig. Der Ausgleichs
kasse steht ein solches Klagerecht nicht offen, weshalb sie ohne Rechtsbehelf dasteht. Dass sie damit unvermeidbar
leistungspflichtig wird, ist ein massiver Unterschied zum Zivilrecht und nicht ohne nähere Betrachtung gerechtfertigt.
5.3.2
Mit
der
zivilrechtlichen
Regelung
wird unter anderem
erreicht
,
dass
der
Unterhalt
der
Kinder
gesichert
ist
respektive
dass
ein
Unterhaltspflichtiger
bestimmt
wird
.
Ohne
Anfechtung
ist
der
Ehemann
leistungspflichtig
und
das
Kind
versorgt
.
Mit der
Verwaltungsweisung
wird
das
gleiche
Resultat
erreicht
,
nämlich
dass
der
Unterhalt
des
Kindes
geregelt
ist
; die
Waisenrente
tritt
an die
Stelle
der
Zahlungen
des
unterhaltspflichtigen
Ehemannes
der
Mutter
.
Der
Unterhalt
der
Kinder
soll
nun
nicht
durch
den Tod des
Ehemannes
der
Mutter
entfallen
. Dies
spricht
dafür
,
dass
der
Verstorbene
als
Vater der
Kinder
gilt
und
die
Beschwerdegegnerin
Wai
senrenten
zu
entrichten
hat
.
5.3.3
Indessen
kann
der
Unterhalt
der
Kinder
auch
auf
andere
Weise
gesichert
werden
.
Diese
sind
-
aufgrund
der
Aufhebung
des
gmeinsamen
Haushaltes
während
der
Unmündigkeit
durch
Tod des
Ehemannes
der
Mutter
(
Basler
Kommentar
zum
Zivilgesetzbuch
,
6.
Auflage
,
Art.
256
Rz
3) -
zur
Anfechtungsklage
legitimiert
.
Nach
erfolgreicher
Anfechtung
der
Vaterschaft
steht
einer
Vaterschaftsklage
gegen
den
leiblichen
Vater
nichts
mehr
im
Wege
,
welcher
unterhaltspflichtig
wird
.
Somit
wäre
ihr
Unterhalt
auf
diese
Weise
gesichert
.
Das
Kind
wird
diesen
Weg
wählen
,
wenn
die
emotionale
Bindung
zum
biologis
chen
Vater
im
Vordergrund
steht
oder
aber
wenn
von
diesem
eine
bessere
finan
zielle
Absicherung
zu
erwarten
ist
.
Damit
hat
es
das
Kind
je
nach
eigener
Inte
ressenlage
in der Hand,
entweder
durch
Stillschweigen
den
Ehemann
der
Mutter
oder
durch
zweifache
Klage
(
Aberkennungs
-
und
Vaterschaftsklage
) den
leibli
chen
Vater in die
Pflicht
zu
nehmen
.
Nach
der
Verwaltungsweisung
soll
eben
dieses
Recht
auch
beim
Tode
des
Ehemannes
der
Mutter
beim
betroffenen
Kind
verbleiben
.
5.3.4
Auch
wenn
gewisse Zweifel an der Überzeugung
skraf
t der Konkretisierung der Gesetz
es- und Verordnungsbestimmungen verbleiben, so erweist sich die fragli
che Verwaltungsweisung als mögliche Lösung. Im Sinne der Rechtssicherheit ist diese
demnach
nicht in Frage zu stellen.
5.4
Die Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verwaltungsweisung - beinhaltend die Übernahme der zivilgesetzlichen Regelung der Vaterschaft - führt dazu, dass die Beschwerdeführerinnen 2-3 als Kinder des Verstorbenen gelten. Ihnen stehen damit
Hinterlassenenleistungen
zu.
In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzu
heissen.
6.
6.1
Nachdem die
SVA des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
der Beschwerdeführerin 1 mit Verfügung vom 27. Juli 2012 (
Urk.
9/8/11-12) und
Einspracheentscheid
vom 30. Juli 2012 (Urk. 9/8/7-9) eine Witwenrente zugesprochen hat, ist das Zurückkommen auf diesen Entscheid nur bei Vorliegen eines
Rückkommenstitels
möglich.
6.2
Eine prozessuale
Revision
g
emäss
Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den
Allgmeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
fällt ausser Betracht. Zwar konnte
der Beschwerdegegnerin der Umstand der Frühgeburt der Beschwerdefüh
rerinnen 2-3 und damit die fehlende Schwangerschaft im Zeitpunkt des Todes des Ehemannes erst mit
Beizug
der Akten der SVA des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse, am 2
4.
Augu
st 2018 (Aktenübersicht Doc.
No
25) bekannt sein. Der rentenzusprechenden SVA des Kantons Zürich war dieser Umstand indessen seit 2
2.
September 2017 bekannt, als sie die Akten der Invalidenversicherung als Dokument Nr. 28/1-26 beizog
und Kenntnis vom Bericht des
B.___
vom 1
7.
November 2011 (
Urk.
9/25/83) betreffend Intensivbehandlung von
Z.___
vom 1
0.
bis 2
7.
September 2010 mit Hinweis auf die Frühgeburt erlangte
(
Urk.
9/8/25/2 und
Urk.
9/25/83).
Die praxisgemässe Frist von 90 Tagen zur Revision nach Entdeckung der neuen Tatsachen (BGE 143 V 105 E. 2.1 mit Hin
weisen) war bei Verfügungserlass am 20. September 2018 längst abgelaufen. Die Beschwerdegegnerin hat sich die Kenntnisse der SVA des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse, selbstredend anrechnen zu lassen.
6.3
6.3.1
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).
Das Erfordernis der
zweifellos
en
Unrichtig
keit liegt vor, wenn kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden)
Unrichtig
keit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Dies ist in der Regel erfüllt, wenn eine
Leistungszusprache
aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn
massgebliche
Bestimmungen
nicht
oder
unrichtig
angewandt wurden (vgl. BGE 138 V 324 E. 3.3).
6.3.2
Die
Witwenrentenzusprache
durch die SVA des Kantons Zürich, Ausgleich
s
kasse, vom 27./3
0.
Juli 2012 (
Urk. 9/8/7-12) erweist sich als zweifellos unrichtig im Sinne der
Rechtsprechung, erfolgte doch die
Leistungszusprache
aufgrund
unrichtigter
Anwendung der massgeblichen Bestimmungen. Dass der Grund der Unrichtigkeit der Rechtsanwendung erst durch den nachträglich erkannten Umstand der fehlenden Schwangerschaft der Beschwerdeführerin 1 zum Zeit
punkt des Todes ihres Ehemannes bekannt wurde, ändert nichts an der objektiven Unrichtigkeit der Rechtsanwendung. Die
Zusprache
einer Witwenrente an eine zum Zeitpunkt des Todes des Ehemannes nicht schwangere Frau ist gesetzlich nicht vorgesehen und damit zweifellos unrichtig. Demgemäss war die Beschwer
degegnerin befugt, auf die
Leistungszusprache
zurückzukommen. Dass sie dies lediglich mit Wirkung pro
futuro
tat und nicht rückwirkend, gereicht der Beschwer
deführerin 1 zum Nutzen. Von der
Androhung einer
reformatio
in
peius
ist bei der gegebenen Sachlage abzusehen.
7.
7.1
Zusammenfassend ist in
teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde festzustellen, dass
die Beschwerdeführerinnen 2-3 weiterhin Anspruch auf eine Waisenrente haben. I
m Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.2
Ausgangsgemäss
ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem unentgeltli
chen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 2-3 eine um die Hälfte redu
zierte Prozessentschädigung zu bezahlen
. Diese ist
in Anwendung von Art. 61
lit
. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses
sowie
nach Einsicht in die Kostennote von Rechtsanwalt Jürg Maron vom
7.
Juli 2020
(
Urk.
17
)
und unter Berücksichtigung der bereits im Prozess Nr. AB.2019.00023 betreffend unentgeltliche Rechtsvertre
tung im Verwaltungsverfahren zugesprochene
n
Prozessentschädigung von
Fr.
700.-- (Urteil vom 2
0.
November 2019)
auf Fr.
1‘164.55
(inklusive Barausla
gen und Mehrwertsteuer) fest
zusetzen. Im Ü
brigen Umfang von
Fr.
1‘164.50
ist er aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Beschwerdeführerin
1
wird
auf
§
16
Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) betreffend Nachzahlungspflicht
auf
merksam gemacht.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
2.
Mai 2019 insofern abgeändert, als festgestellt wird, dass die Beschwerdeführe
rinnen 2-3 weiterhin und
unterbruchslos
je
Anspruch auf eine Waisenrente haben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 2-3, Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich,
eine Prozessentschädi
gung von
Fr.
1'164.55
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
Im übrigen Umfang von
Fr.
1'164.50
wird Rechtsanwalt Jürg Maron, Zürich, aus der Gerichtskasse entschä
digt.
Die Beschwerdeführerin 1 wird auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Jürg Maron
-
Schweizerische Ausgleichskasse SAK
unter Beilage einer Kopie von
Urk.
17
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger