# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28c40d2a-b3e7-53d2-a64f-50330105c834
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-08
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Autorité supérieure de surveillance LP 08.01.2013 ASSLP.2012.12 (INT.2013.102)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_ASS_001_ASSLP-2012-12_2013-01-08.html

## Full Text

A.                           
Par courrier du 27 juin 2012, l'Office des poursuites de […]
a communiqué à X. un exemplaire du contrat de gérance légale instaurée par
l'intermédiaire de la gérance G. Sàrl, à […], dans le cadre de la poursuite en
réalisation de gage no […], introduite par la banque B. le 21 septembre 2006.
Ledit contrat donnait notamment mandat à la gérance G. Sàrl d'encaisser les
loyers, les frais accessoires et les éventuels autres frais, conformément aux
dispositions du bail. 

                        Le
3 juillet 2012, X. a déposé une plainte auprès de l'autorité inférieure de
surveillance des offices des poursuites et des faillites (AiSLP) contre
l'office des poursuites, concluant à l'annulation de la décision de gérance
légale. En bref, il a indiqué que le commandement de payer de la poursuite no […]
ne mentionnait pas l'extension de la saisie aux loyers et fermages, ni la
demande de gérance légale au sens de l'art. 91 ORFI. Il a ajouté que la
créancière gagiste, la banque B. avait d'ailleurs renoncé, par courrier du 21
septembre 2006 (recte 13 novembre 2008), à la mise en place d'une gérance
légale. 

B.                           
Par décision du 16 octobre 2012, l’AiSLP a rejeté la plainte.
En substance, l’autorité inférieure a considéré que suite à la réquisition de
vente reçue le 26 février 2008, l'office des poursuites avait agi conformément
aux dispositions légales en instaurant une gérance légale et en adressant le 18
mars 2008, respectivement le 10 juillet 2008 les avis aux propriétaires et aux
fermiers. Suite à la renonciation par la banque B., la gérance légale avait été
levée. Dans la mesure où par courrier du 8 juin 2012, la créancière gagiste
avait sollicité que la gérance légale soit rétablie, l'office des poursuites
n'avait d'autre choix que de pourvoir à la gérance et à la culture des
immeubles en application de l'article 101 ORFI. C'était également à juste titre
qu'il avait adressé un nouvel avis aux fermiers au sujet du paiement des
fermages en date du 25 juin 2012. L'AiSLP a infligé au plaignant une amende de
Fr. 500.- attendu que celui-ci avait déjà déposé six plaintes contre les
mesures qu'avaient prises l'office dans le cadre de la procédure en réalisation
de gage introduite par la banque B. Hormis une seule, toutes ces plaintes
avaient été rejetées. L'autorité inférieure a ainsi considéré que le seul objectif
poursuivi par le plaignant était de bloquer le processus de réalisation des
immeubles litigieux de sorte que la plainte devait être considérée comme
téméraire. 

C.                           
Le 3 novembre 2012, X. recourt auprès de l’Autorité
supérieure de surveillance des offices des poursuites et faillites (ASSLP)
contre la décision précitée en concluant d'une part, à ce que la décision de
gérance légale soit annulée et d'autre part, à ce que "l'amende
infligée à tort au plaignant" soit supprimée. Il reprend, en
substance, les griefs déjà soulevés dans sa plainte du 3 juillet 2012, soit que
le créancier gagiste, la banque B., a renoncé expressément et par écrit, le 13
novembre 2008, à l'instauration d'une gérance légale ce qui ne lui permettait
plus de revenir sur sa décision; que le créancier gagiste n'a jamais mentionné
les loyers et fermages dans son commandement de payer ni dans la procédure de
mainlevée et qu'aucun avis au propriétaire de l'immeuble n'a été envoyé par
l'office des poursuites à ce dernier au sujet de l'encaissement des loyers et
fermages. Il ajoute que le mandat confié à la gérance G. Sàrl à [...] est signé
du 5 juillet 2012 et que par conséquent cette dernière ne pouvait réclamer les
loyers éventuellement dus avant cette date. Il conteste, enfin, le fait que sa
plainte avait pour but de bloquer le processus de vente des immeubles concernés
; preuve en est qu'il n'a demandé aucun effet suspensif. 

D.                           
Par courrier du 8 novembre 2012, le service juridique de
l'Etat, agissant pour l'AiSLP, conclut au rejet du recours. Il renonce à
formuler des observations et s'en remet aux considérants de la décision
entreprise. 

E.                           
Dans son courrier du 30 novembre 2012, la banque B. observe
que depuis 2008 des mesures de gérance légale ont été sollicitées, instaurées,
supprimées et mises à nouveau en place; que c'est par économie de procédure et
pour éviter toute perte de temps inutile, au vu des nombreuses plaintes
déposées par le recourant, que la banque a demandé à l'office des poursuites de
lever dites mesures de gérance légale, estimant que ce faisant l'immeuble
pourrait être réalisé aux enchères publiques en 2009; que dans ce contexte, la
légalité de la remise en place des mesures de gérance légale par l'Office des
poursuites au regard des articles 155 al. 1 et 102 al. 3 LP et 101 ORFI est
incontestable. Partant, ajoute-t-elle, dites mesures doivent être maintenues et
le recours de X. rejeté. S'agissant de l'amende infligée à ce dernier, la
banque B. conclut à sa confirmation étant donné qu'il s'agit déjà de la
septième plainte du recourant, ce qui a pour effet de retarder la réalisation
des immeubles et de générer des frais supplémentaires. 

C O N S I D E R A
N T

en
droit

1.                           
Interjeté dans le délai de 10 jours de l’article 18 al. 1 LP,
le recours est recevable sous cet angle.

2.    
                  a) En matière de réalisation forcée
d'immeubles mis en gage, il convient de différencier la phase initiale de
poursuites (art. 151ss LP) et celle de la réalisation proprement dite (art.
155ss LP). En déclarant l'article 102 al. 3 LP
applicable par analogie, l'article 155 al. 1 LP
prescrit que l'office doit pourvoir à la gérance et à l'exploitation de
l'immeuble grevé. Ces tâches incombent à l'office dès la réception de la
réquisition de réalisation. L'article 101 ORFI
prévoit en effet que, dès la date de la réquisition de vente, l'office pourvoit
à la gérance et à la culture de l'immeuble de manière prévue, en matière de
poursuite par voie de saisie, dès la date de la saisie (art. 155 al. 1 et 103
al. 3 LP, art. 16 et s. et 23c ORFI), à moins que le créancier poursuivant ne
déclare expressément y renoncer. Le poursuivant peut ainsi renoncer à cette
administration officielle de l'immeuble, mais il doit le faire expressément.
Durant la phase de réalisation proprement dite (art. 155 ss LP), dès la
réquisition de vente, la gérance légale est donc instaurée d'office, sauf
renonciation du créancier poursuivant (art.101 al.1 ORFI), alors qu'au stade du
commandement de payer, la gérance légale peut être requise par le créancier
lorsque l'immeuble grevé est loué ou affermé (art.152 al.2 LP, ATF 131 III 141).
Les articles 16 à 22 et 23c ORFI sont applicables à la gérance et à
l'exploitation prévue par les articles 155 al. 1 et
102 al. 3 LP.  L'office peut prendre à ce titre
"les mesures nécessaires pour entretenir l'immeuble en bon état de
rendement ainsi que pour la perception de fruits et autres produits" (art.
17 ORFI). Ainsi, l'office doit notamment percevoir les loyers et fermages et
cela même si le poursuivant n'a pas requis l'immobilisation des loyers (art.
152 al. 2 LP; art. 91 ORFI) avant de déposer sa réquisition de réaliser (Gilliéron,
Commentaire LP, n. 28 ad art. 155; Foëx, in Commentaire romand LP, n. 22
ss ad art. 155). L'office peut par ailleurs, sous sa responsabilité, confier à
un tiers la gérance et la culture de l'immeuble (moyennant rémunération: v.
art. 16 ch.3 et 20 al. 2 ORFI). 

                        b)
En l'espèce, suite à la réquisition de vente reçue le 26 février 2008, l'office
a, dans un premier temps, établi un avis de réception de la réquisition de
vente puis a adressé, le 18 mars 2008, un avis au propriétaire de l'immeuble au
sujet des encaissements des loyers et fermages. En date du 10 juillet 2008, un
contrat de gérance a été signé entre l'office et la gérance G. Sàrl à [...]. Le
même jour, un avis au locataire (fermiers), au sujet du paiement des loyers
(fermages) a été adressé à V., locataire à ferme de l'immeuble en gage,
conformément à l'article 101 al. 1 ORFI. C'est
ensuite, par courrier du 13 novembre 2008, que la banque B. a informé l'office
des poursuites qu'elle renonçait "purement et simplement aux mesures de
gérances légales conformément aux dispositions prévues à l'article 101 al. 1
ORFI". Suite à ce courrier, l'office a levé les mesures de gérances
légales. Par lettre du 8 juin 2012, le créancier gagiste invitait l'office des
poursuites à mettre en place, à nouveau, les mesures de gérance légale, sans
délai.

3.    
                  La question qui se pose ici – et qui n'a
été abordée que brièvement par l'autorité inférieure – est celle de savoir si
le créancier gagiste, en l'occurrence la banque B., pouvait renoncer
"purement et simplement" à l'instauration d'une gérance légale puis
revenir sur cette renonciation.

                        a)
Le droit formateur (das Gestaltungsrecht) est "le droit de produire
une modification de la situation juridique par un acte unilatéral de volonté,
soit donc sans le concours de l'autre partie. Il a sa source dans la convention
ou dans la loi" (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e
éd., p. 29). Son but est d'entraîner une modification de la situation
juridique. Il n'y a dès lors pas de droits formateurs à des fins de
conservations de droit ("rechtserhaltende Gestaltungsrechte").
L'exercice du droit formateur entraîne directement la modification de la
situation juridique d'un autre sujet de droit et dépend, en outre, de la seule
expression de la volonté de son titulaire. L'existence d'un droit formateur
implique donc que ni la loi, ni le juge, ne peuvent suppléer à la volonté de
son titulaire de modifier la situation juridique. L'expression de la volonté de
mettre en œuvre le droit formateur est une condition nécessaire et suffisante à
son exercice. Si les effets juridiques d'un certain comportement peuvent
survenir indépendamment de la volonté de son auteur, il ne s'agit pas de l'exercice
d'un droit formateur (Vionnet, L'exercice des droits formateurs, thèse,
2008, p. 6 ss). 

                        Les
droits formateurs peuvent être classés en trois catégories: les droits
formateurs générateurs qui créent un rapport de droit, les droits formateurs
qui modifient un rapport préexistant (droits formateurs modificateurs) et les
droits formateurs résolutoires. Ce dernier type permet de faire disparaître une
situation de droit déterminée (par ex. révocation ou répudiation d'un mandat,
invalidation d'un contrat pour erreur, etc., Engel, op.cit, p.29ss). 

                        Selon
une conception générale, les effets de l'exercice d'un droit formateur sont irrévocables
unilatéralement. En d'autres termes, "une fois exercé, le droit
formateur déploie tous ses effets; il ne serait plus au pouvoir du titulaire de
révoquer unilatéralement les effets produits: logiquement, ce qui est fait est
accompli; en équité, il serait contraire à la sécurité des transactions qu'une
situation juridique se modifie au gré d'une volonté changeante, sinon capricieuse;
le destinataire d'une déclaration formatrice serait vraiment abandonné à
l'arbitraire du déclarant si celui-ci pouvait refaire ou défaire ce qui dépend
déjà, par privilège, de son libre arbitre" (Engel, op. cit., p. 32,
voir également Vionnet G., op. cit., p. 84 ss. et références citées). 

                        b)
En l'occurrence, l'article 101 al. 1 ORFI prévoit
que l'office doit pourvoir à la gérance et à la culture de l'immeuble à moins
que le créancier poursuivant ne déclare expressément y renoncer. Le poursuivant
peut ainsi renoncer à cette administration officielle de l'immeuble, mais il
doit le faire expressément. Il s'agit, à l'évidence, d'un droit formateur
résolutoire attendu qu'il éteint une situation juridique déterminée, le
créancier gagiste étant, pour le surplus, le seul pouvant la modifier. Ainsi,
dans le cas d'espèce, la levée des mesures de gérances légales par l'office
n'aurait pas pu avoir lieu si la banque B. n'avait pas expressément déclaré
renoncé "purement et simplement" à celles-ci par courrier du 13
novembre 2008. 

                        c)
Il y a également lieu de considérer qu'en renonçant à l'instauration d'une
gérance légale, la banque B. a fait disparaître par la même occasion ce droit
formateur. La créancière gagiste ne pouvait donc plus – alors que la procédure
en est toujours à la phase de la réalisation proprement dite, durant laquelle
la gérance légale est instaurée d'office sauf renonciation par le créancier -
modifier de façon unilatérale la situation juridique résultant de l'exercice du
droit formateur. La renonciation à l'instauration de la gérance légale en
novembre 2008 était donc définitive et irrévocable. Ainsi, contrairement à
l'appréciation de l'autorité inférieure, l'office des poursuites devait refuser
de suivre la requête de la créancière gagiste, du 8 juin 2012, l'invitant à
mettre en place, à nouveau, les mesures de gérance légale. 

                        Le
recours de X. s'avère donc bien fondé de ce chef. 

4.                     Agit de manière téméraire ou contraire à la bonne foi
celui qui, sans motifs valables, forme une plainte qui d'un point de vue
objectif n'a aucune chance de succès. A l'absence de toute chance de succès,
doit s'ajouter le dessein d'agir de manière téméraire. Un simple manquement aux
convenances ne suffit pas (Erard, in Commentaire romand LP, n. 45 ad
art. 20a et les références citées). 

                        En l'occurrence, au vu du bien fondé du présent
recours, la témérité ne pouvait être retenue (art.20a al.5 LP) et l'amende
infligée par l'autorité inférieure doit donc être annulée. 

5.                     Le
recours doit être admis et la décision de l'AiSLP du 16 octobre 2012 annulée.
Ladite décision faisant suite à la plainte de X. concernant la communication,
le 27 juin 2012 par l'office des poursuites de l'exemplaire du contrat de
gérance légal, cette mesure doit également être annulée.  

                        La
procédure est gratuite (art. 20a al.2 ch. 5 LP) et il n’est pas alloué de
dépens (art. 62 OELP). 

Par ces motifs,

L’AUTORITE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE

EN MATIERE DE POURSUITES ET DE FAILLITES

1.    Admet le
recours.

2.    Annule la
décision de l'AiSLP du 16 octobre 2012 et la mesure de gérance légale
communiquée le 27 juin 2012 par l'office, au sens des considérants. 

3.    Statue sans
frais et n'alloue pas de dépens. 

Neuchâtel, le 8 janvier
2013

Art. 1021LP

Fruits
et produits

1 La
saisie d’un immeuble comprend les fruits et les autres produits, sans préjudice
des droits attribués aux créanciers garantis par gage immobilier.

2 L’office
communique la saisie aux créanciers garantis par gage immobilier et, le cas
échéant, aux locataires et fermiers.

3 Il
pourvoit à la gérance et à l’exploitation de l’immeuble.2

1
Nouvelle teneur selon l’art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1er
janv. 1912 (RO 24 245 tit. fin. art. 60; FF 1904 IV 1, 1907
VI 402).

2 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er
janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

Art. 155 LP

Procédure
de réalisation

Introduction

1 Les
art. 97, al. 1, 102, al. 3, 103 et 106 à 109 s’appliquent par analogie au gage
dont la réalisation est requise.1

2 L’office
des poursuites informe dans les trois jours le débiteur de la réquisition de
réalisation.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er
janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

Art. 101 ORFI

Gérance

1 Dès
la date de la réquisition de vente l’office pourvoit à la gérance et à la
culture de l’immeuble de la manière prévue, en matière de poursuite par voie de
saisie, dès la date de la saisie (art. 155, al. 1, et 102, al. 3, LP, art. 16
et s. et 23c ci-dessus), à moins que le créancier poursuivant ne déclare
expressément y renoncer.1

2 Si
l’immeuble appartient à un tiers, l’office ne peut en assumer la gérance
qu’après que l’opposition faite par le tiers a été écartée.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du TF du 4 déc. 1975, en vigueur depuis
le 1er avril 1976 (RO 1976 164).