# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c631f0f-cd29-519d-9723-e4c3af3eaade
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-01
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.12.2004 52.2004.345
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-345_2004-12-01.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.345

   

  	
  Lugano

  1 dicembre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 11 ottobre 2004 di

 

 

	
   

  	
   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 14 settembre 2004 del Consiglio di
  Stato (n. 4079) che ingiunge al municipio di CO 1 di infliggere
  all’insorgente una sanzione pecuniaria per un abuso edilizio (art. 44 LE);

  

 

 

viste le risposte:

-    10 novembre 2004 della
Sezione degli enti locali;

-    16 novembre 2004 del
municipio di CO 1; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che l’11
marzo 1997 il municipio di CO 1 ha rilasciato alla ricorrente RI 1, nata __________,
il permesso di ristrutturare, innalzare di un piano e trasformare in casa
d’abitazione una stalla situata nel nucleo del paese (part. n. 371 e 372 RF); 

 

che su ricorso di due vicini il 3 settembre
1997 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento; 

 

che con transazione giudiziale 7 gennaio
1998 perfezionata davanti a questo tribunale, adito da RI 1, la licenza è stata
ripristinata alla condizione che l’innalzamento si limitasse ad un metro al
filo di gronda, mantenendo la quota del colmo del tetto; 

 

che nell’ambito dei lavori di trasformazione
la ricorrente si è scostata dai piani approvati, innalzando anche il colmo del
tetto di una quarantina di centimetri; 

 

che su reclamo di un vicino il 5 ottobre
1998 il municipio ha ingiunto alla ricorrente di rettificare il colmo del tetto;

 

che con giudizio 6 luglio 1999 il Consiglio
di Stato ha accolto il ricorso inoltrato da RI 1 contro l’ordine di rettifica,
che ha annullato siccome sproporzionato; nei considerandi del giudizio ha
rilevato che eventualmente si sarebbe giustificata una semplice sanzione
pecuniaria; 

 

che contro il predetto giudizio il comune di
CO 1 ed il vicino reclamante sono insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo il ripristino dell’ordine di rettifica; 

 

che con giudizio 17 giugno 2004 i ricorsi
sono stati stralciati dai ruoli senza spese e senza assegnazione di ripetibili
per intervenuta transazione; 

 

che il 6 aprile 2004 il municipio ha
segnalato al Consiglio di Stato di non essere in grado - per mancanza del
quorum - di decidere di infliggere alla ricorrente una sanzione pecuniaria
giusta l’art. 44 LE; 

 

che, intervenendo al posto dell’autorità
comunale impossibilitata a decidere, il 14 settembre 2004 il Consiglio di Stato
ha ingiunto al municipio di infliggere alla ricorrente una sanzione pecuniaria
di fr. 6'600.-; l’ammontare della sanzione è stato determinato in base alla
volumetria aggiunta in contrasto con la transazione giudiziale e ad un costo di
costruzione di 400.- fr. al mc; 

 

che contro la predetta decisione RI 1 si
aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l’annullamento; 

 

che l’insorgente osserva in sostanza che
l’esistenza di una violazione materiale non è mai stata formalmente accertata; 

 

che il Consiglio di Stato e  la Sezione degli enti locali si rimettono al giudizio
del Tribunale cantonale amministrativo; 

 

che il municipio osserva invece che
l’innalzamento rientra tutto sommato nei limiti di una ragionevole tolleranza; 

 

 

 

considerato,                   in
diritto

 

che la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE e 207 LOC; la legittimazione attiva
dell’insorgente è certa (art. 43 PAmm); il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine; 

 

che il
giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm); i fatti,
perfettamente noti a questo tribunale, non sono controversi; 

 

che giusta l’art. 43 LE il municipio ordina
la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in contrasto
con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in
cui le differenze siano minime e senza importanza per l’interesse pubblico o
quello dei vicini; 

 

che l’ordine di ripristino presuppone
l’esistenza di una violazione materiale del diritto, ossia una difformità insuscettibile
di conseguire un permesso in sanatoria; per principio, la violazione materiale
non è quindi data dalla difformità dell’opera edilizia effettivamente
realizzata per rapporto alla licenza ricevuta, bensì dalla difformità
dell’opera edilizia per rapporto al diritto edilizio materiale concretamente
applicabile; la violazione materiale può tuttavia anche scaturire
dall’inosservanza di prescrizioni di una transazione giudiziale, che per sua
natura tiene luogo di una sentenza; 

 

che, giusta l’art. 44 LE, ove la misura del
ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il municipio la sostituisce
con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto
al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore; 

 

che la sanzione pecuniaria serve
essenzialmente ad evitare che nei casi in cui il principio di proporzionalità
impedisce di ordinare il ripristino di una situazione conforme al diritto,
l’autore della violazione materiale possa trarre profitto dall’abuso commesso (Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 44 LE, n. 1316); 

 

che il vantaggio di natura economica va per
principio valutato secondo i principi dell’estimo immobiliare (Scolari, loc. cit.,
n. 1323); esso è sostanzialmente dato dal maggior utile che il proprietario
ricaverebbe dall’opera edilizia abusiva in caso di alienazione; corrisponde
quindi alla differenza tra il valore commerciale dell’opera edilizia realizzata
abusivamente ed il valore che la stessa avrebbe se fosse stata costruita in
conformità del diritto applicabile: in entrambi i casi, dedotti i costi di costruzione;

 

che il vantaggio di natura economica non può
di conseguenza identificarsi con i maggiori costi di costruzione; 

 

che, nel caso concreto, l’esistenza di una
difformità dell’opera edilizia realizzata per rapporto ai termini della
transazione conclusa tra la ricorrente ed il vicino davanti a questo tribunale
è stata accertata nei considerandi del giudizio 6 luglio 1999 con cui il
Consiglio di Stato ha annullato l’ordine di rettifica 5 ottobre 1998, impartito
dal municipio alla stessa ricorrente, ritenendolo sproporzionato tanto dal
profilo dell’interesse pubblico, quanto dal profilo dell’interesse del vicino; 

 

che, anche se si ammette che una simile
difformità possa ancora giustificare l’irrogazione di una sanzione pecuniaria
ai sensi dell’art. 44 LE, il vantaggio di natura economica che dovrebbe
determinarla non è sicuramente dato dai maggiori costi di costruzione
sopportati dalla ricorrente per innalzare il colmo del tetto oltre il limite
stabilito dalla transazione giudiziale; 

 

che già per questo motivo la decisione
impugnata non può essere confermata; 

 

che nelle specifiche circostanze del caso
concreto un vantaggio di natura economica derivante dall’innalzamento abusivo
del colmo del tetto è praticamente irreperibile; 

 

che per determinarlo occorrerebbe in
sostanza valutare e capitalizzare il maggior valore locativo derivante dal
miglioramento delle condizioni di abitabilità del sottotetto conseguito grazie
al modico innalzamento abusivo del colmo; 

 

che la prevedibile esiguità e l’evidente aleatorietà
dei valori reperibili permette di prescindere da un rinvio degli atti
all’istanza inferiore per nuova decisione ai sensi dei considerandi; 

 

che sulla scorta delle considerazioni che
precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la decisione governativa
impugnata siccome lesiva del diritto; 

 

che, dato l’esito, si prescinde dal prelievo
di una tassa di giudizio; 

 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 43, 44, 45 LE; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 14 settembre 2004
del Consiglio di Stato (n. 4079), che ingiunge al municipio di __________ di
infliggere all’insorgente una sanzione pecuniaria per un abuso edilizio (art.
44 LE), è annullata.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né spese, né tassa di giustizia. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  ; 

  ; 

  .

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

  rappr. da: RA 1 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario