# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 800608d8-f049-5581-8e78-d018fff2fc38
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.02.1999 12.1998.222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-222_1999-02-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00222

  	
  Lugano

  22 febbraio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.20 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 10 settembre 1992 da

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 6’930’000.--
oltre interessi; 

 

Domanda avversata
dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione;

 

E ora
sulle eccezioni di prescrizione, carenza di legittimazione attiva e falso di
documenti sollevate dal convenuto, laddove il Pretore con sentenza 23 settembre
1998 ha ammesso l’eccezione di prescrizione;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 15 ottobre 1998 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso della reiezione delle eccezioni;

 

Mentre
il convenuto nelle osservazioni con domanda di cauzione del 24 novembre 1998
chiede che l’attore sia astretto alla prestazione di una congrua garanzia,
postulando nel merito la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1. - se deve
essere accolto l’appello

2.  - se deve
essere accolta la domanda di cauzione

3.  - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attore
afferma che nel 1979 i titolari di due conti presso il __________ avrebbero
incaricato il convenuto del recupero dei loro crediti in relazione alla vicenda
__________, mandato conclusosi con una transazione in cui il __________ avrebbe
pagato fr. 4’000’000.-- a fronte di un avere complessivo che sarebbe altrimenti
stato conseguito di fr. 10’330’000.--/10’930’000.--.

                                         Essendosi
il convenuto reso colpevole della negligente conduzione del mandato, ne
conseguirebbe, ex art. 398 CO, il suo obbligo nei confronti  dell’attore,
cessionario della pretesa risarcitoria dei due mandanti, al risarcimento del
danno di fr. 6’930’000.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   Nella
risposta dell’8 marzo 1993 il convenuto si è opposto alla petizione, eccependo
preliminarmente, oltre alla carenza di legittimazione attiva e il falso in
documenti, l’intervenuta prescrizione della pretesa dedotta in causa, essendo
il primo atto interruttivo della stessa, ossia il precetto esecutivo del 6
maggio 1992, stato compiuto più di 10 anni dopo le mancanze rimproverate al
convenuto, situate dall’attore nel 1980 o all’inizio del 1981.

 

 

                                  C.   L’attore
in replica ha avversato l’eccezione di prescrizione, asserendo l’esistenza di
un precedente atto interruttivo, costituito dalla domanda di esecuzione 6
maggio 1991. Le mancanze dell’attore non sarebbero inoltre state commesse solo
nel 1980 o all’inizio del 1981, ma dovrebbero invece essere ritenute sino al 6
maggio del 1981, data entro la quale il convenuto avrebbe dovuto interrompere
la prescrizione per i suoi mandanti nei confronti del __________.

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, dopo avere respinto l’eccezione di carenza
di legittimazione attiva, ha ritenuto che il danno che si vorrebbe attribuire
alle mancanze del convenuto si sarebbe verificato già il 24 aprile 1980, e non
solo il 6 maggio 1991, come sostenuto dall’attore.

                                         Ne
conseguirebbe che l’azione di risarcimento nei confronti della banca sarebbe
prescritta dopo il 24 aprile 1981, e perciò al 6 maggio 1991 si sarebbe già
compiuta anche la prescrizione della pretesa risarcitoria nei confronti del qui
convenuto.

 

 

                                  E.   Con
l’appello in rassegna l’attore chiede la riforma del pronunciato pretorile nel
senso della reiezione delle eccezioni del convenuto.

                                         Il
24 aprile 1980 la banca avrebbe comunicato al dott. __________, all’epoca
rappresentante dei titolari dei conti, unicamente l’importo residuo disponibile
sui conti, mentre sarebbe solo altamente verosimile, ma non certo, che la banca
a quel momento sapesse, e avesse perciò comunicato ai titolari, l’ammontare dei
pubblici tributi e degli interessi negativi.

                                         Non
vi sarebbe perciò stata a quel momento la certezza del fatto che l’importo che
restava bloccato sui conti dopo tale prelievo era da considerare
definitivamente perso.

                                         Sarebbe
inoltre stata disattesa dal primo giudice la corretta nozione di danno, in
ossequio alla quale andava ritenuto che lo stesso si è verificato solo con
l’addebito operato dalla banca in data 2/5 maggio 1980, e non già con la
precedente comunicazione.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 7 dicembre 1998 con richiesta di cauzione del convenuto, in cui si
postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà,
per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Va
preliminarmente respinta la richiesta di cauzione processuale ex art. 153 cpv.
1 CPC formulata dal convenuto unitamente alle osservazioni all’appello già solo
per il motivo che dopo la presentazione delle osservazioni all’appello non vi è
più alcun atto processuale da compiere dal patrocinatore dell’attore per la
garanzia del cui dispendio la cauzione potrebbe essere preventivamente imposta
(II CCA 5 febbraio 1999 in re P./B., 4 febbraio 1999 in re C./F.; Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 153, n. 5; ad art. 316, n. 2).

 

 

                                   2.   La
causa che ci occupa è incontestatamente un’azione di risarcimento del danno
contrattuale conseguente a pretese inadempienze del mandatario, segnatamente
alla violazione da parte sua dell’obbligo di diligenza.

                                         Essa
si fonda sull’art. 398 cpv. 2 CO e pertanto, in assenza di diversa disposizione
da parte del legislatore, è soggetta al termine ordinario di prescrizione di 10
anni di cui all’art. 127 CO (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, n.
32 ad art. 398 CO).

                                         Secondo
l’art. 130 cpv. 1 CO il termine di prescrizione inizia a decorrere dal momento
in cui il credito è esigibile, momento che nell’azione di risarcimento del
danno contrattuale va identificato in quello in cui è stata compiuta l’azione
pregiudizievole (DTF 100 II 343), oppure, per le omissioni, nel momento
nel quale avrebbe dovuto avere luogo il corretto adempimento dell’obbligazione
(Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, vol. 2, 3. edizione, Zurigo, 1974, pag. 104 e nota 73).  

 

 

                                   3.   La
mancanza rimproverata al convenuto è in sostanza quella di non avere
tempestivamente interrotto la prescrizione della pretesa che egli per conto dei
suoi mandanti avrebbe dovuto avanzare nei confronti del __________ (petizione,
punto 2.4.1, pag. 4; punto 2.4.2, pag. 4), il che avrebbe comportato la
prescrizione dei diritti sugli interessi sull’importo da risarcire a partire
dalla data della trattenuta eseguita dalla banca, ossia dal 29 aprile 1977
(petizione, punto 2.4.3, pag. 4 e 5), atteso che nel primo atto interruttivo
-il PE del 29 maggio 1981- gli interessi sarebbero stati chiesti a far tempo
dal 1° giugno 1981 e non dal 29 aprile 1977 e che anche il capitale di cui al
PE sarebbe stato insufficiente (petizione, punto 2.4.3.3, pag. 5).

                                         Secondo
le tesi dell’attore (petizione, pag. 5; replica, pag. 8) l’azione nei confronti
dell’istituto bancario avrebbe infatti avuto natura delittuale, sicché il
termine annuale di prescrizione di cui all’art. 60 CO sarebbe stato
ripetutamente disatteso.

 

 

                                   4.   Il
convenuto sulla questione della prescrizione ha assunto un atteggiamento
processuale quanto meno ambiguo: da un lato egli ha ripetutamente affermato la
natura contrattuale della pretesa dei suoi mandanti nei confronti del
__________ -tesi di cui è intimamente convinto e che del resto egli sostiene
ancora con le osservazioni all’appello (cfr. punto 1, pag. 2 e riferimenti alle
precedenti comparse)-, pretesa alla quale sarebbe pertanto stato applicabile il
termine ordinario di prescrizione (art. 127 CO), d’altro lato egli aderisce
implicitamente alla tesi della breve prescrizione delittuale della pretesa che
era incaricato di tutelare per sollevare a sua volta l’eccezione di
prescrizione, sostenendo che in siffatta eventualità (cioè quella della natura
extracontrattuale dell’azione) l’attore avrebbe atteso più di 10 anni
dall’asserito momento topico, ossia quello in cui si sarebbe compiuta la
prescrizione annuale del credito verso la banca, per interrompere la
prescrizione nei suoi confronti con la formulazione di una domanda di
esecuzione (risposta, pag. 7 e 8).

 

 

                                   5.   Sulla
base di questa impostazione dell’eccezione di prescrizione, l’attenzione delle
parti e del Pretore si è focalizzata sulla questione a sapere se la
prescrizione annuale ex art. 60 CO della pretesa risarcitoria nei confronti del
__________ dovesse decorrere dal 24 aprile 1980, momento in cui la banca
comunicò al rappresentante dei correntisti l’ammontare degli importi trattenuti
e in cui il saldo in loro favore fu prontamente prelevato, o piuttosto -come
sostenuto e diffusamente motivato dall’attore ancora con l’appello- dal 6
maggio 1980, momento essi presero conoscenza della comunicazione della banca
dell’avvenuto prelevamento dai conti degli importi destinati al pagamento dei
pubblici tributi.

 

 

                                   6.   Questa
impostazione -e di conseguenza anche il giudizio pretorile- è erronea per due
ordini di motivi.

 

                                6.1   In
primo luogo la disputa circa la natura contrattuale o extracontrattuale della
pretesa dei mandanti del convenuto nei confronti del __________ è stata
inequivocabilmente risolta dal Tribunale federale, in fattispecie del tutto
analoga e quindi vincolante anche per la presente causa, nel senso della natura
contrattuale di tale pretesa (doc. 2/11: ICCTF 13 marzo 1984 in re
__________, consid. 5, pag. 22 e segg.), dal che discendono l’applicabilità a
tale pretesa del termine ordinario di 10 anni di cui all’art. 127 CO, e la
totale irrilevanza della disputa circa i termini del 24 aprile o del 6 maggio
1980, non potendosi comunque ammettere che il convenuto avrebbe lasciato
compiere un  termine annuale di prescrizione in realtà inesistente.

 

                                6.2   In
secondo luogo, va rammentato che la prescrizione non inizia a decorrere prima
che il danno si sia manifestato completamente (DTF 92 II 4, consid 3, per
cui il danno deve essere "abgeschlossen") e pertanto, a maggior
ragione, essa non può avere iniziato a decorrere prima che l’asserito danno si
sia verificato.

                                         Ora,
facendo per un attimo astrazione dalle affermazioni dell’attore secondo cui il
preteso danno sarebbe correlato a presunte mancanze del convenuto nella
salvaguardia dei termini di prescrizione, la concreta disamina della pretesa
vantata in causa rivela che il danno è in realtà costituito dalla differenza
tra i fr. 4’000’000.-- che il __________ ha risarcito a seguito dell’accordo
transattivo del 23 marzo 1990 (doc. T) e il maggiore importo di fr.
10’930’000.--, che corrisponde -a mente dell’attore- alla situazione che
avrebbero raggiunto i conti colpiti dal blocco e dall’addebito dell’imposta preventiva
e dell’interesse negativo qualora gli stessi durante gli anni fossero stati
gestiti ed investiti correttamente (cfr. replica, pag. 57 e segg.).

                                         Stante
siffatta nozione del danno, è del tutto evidente che lo stesso -e con lui la
pretesa violazione contrattuale del convenuto- si è verificato al più presto al
momento dell’accettazione della transazione con il __________, ossia solo il 23
marzo 1990, con il che -anche prescindendo dagli atti interruttivi compiuti- è
evidente che il termine ordinario di prescrizione non risulta essersi compiuto
a tutt’oggi.

 

                                         Ne
consegue, per questi motivi, la reiezione dell’eccezione del convenuto.

                                   7.   Il
Pretore ha omesso la disamina dell’eccezione di falso, ritenendolo un atto
superfluo visto l’accoglimento di quella di prescrizione (consid. 2, pag. 7).

                                         In
realtà tale eccezione era stata abbandonata dall’eccipiente, che non ne ha
postulato la decisione con le proprie conclusioni e che ribadisce in forma
esplicita la propria desistenza con le osservazioni all’appello (premessa 3,
pag. 3), sicché, a ben vedere, non vi è in realtà omissione alcuna nel giudizio
impugnato che occorra sanare in questa sede in conseguenza dell’effetto
devolutivo del gravame (II CCA 30 marzo 1998 in re S./S. e llcc, 18
marzo 1996 in re T./M.).

 

                                         Ne
discende, ai sensi dei considerandi, l’accoglimento del gravame e la reiezione
dell’istanza di cauzione.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza (art.
148 CPC), ritenuto che deve comunque essere ridotto l’importo delle ripetibili
attribuito dal Pretore, commisurandolo al solo dispendio necessario alla
trattazione della questione della prescrizione e della legittimazione attiva,
non avendo più la decisione su queste eccezioni l’effetto di mettere fine alla
lite.

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

                                

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
15 ottobre 1998 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 23 settembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     Invariato.

 

                                         2.     L’eccezione
di prescrizione è respinta. 

 

                                         3.     La
tassa di giustizia di complessivi fr. 25’000.-- e le spese, da anticipare
dall’attore, sono a carico del convenuto, che rifonderà all’attore fr.
30’000.-- per ripetibili.

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia                                  fr.    19’950.--

                                         b)
spese                                                    fr.          50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.    20’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico del convenuto, che rifonderà
all’attore fr. 20’000.-- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   L’istanza
di cauzione 24 novembre 1998 dell’avv. __________ è respinta.

 

                                 IV.   Le
spese della procedura di cauzione, consistenti in

 

                                         a)
tassa di giustizia                                  fr.         950.--

                                         b)
spese                                                    fr.           50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.      1’000.--

 

                                         sono
a carico dell’istante, che rifonderà al convenuto fr. 2’000.-- per ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione:                   - 
__________

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario