# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4830bbbf-32f8-51e4-b546-e26c5862ccb8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-02
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 02.11.2015 200 2015 617
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2015-617_2015-11-02.pdf

## Full Text

Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 22. März 2016 teilweise gut-
geheissen (8C_907/2015).

200 15 617 ALV
SCJ/TOZ/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 2. November 2015

Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Grütter, Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiberin Tomic

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse Unia
Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 
3000 Bern 23
Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 4. Juni 2015

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/617, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1953 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
stellte am 4. September 2014 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 
ab Anmeldedatum (Antwortbeilagen der Arbeitslosenkasse Unia [AB] 187 
bis 190). Hierauf eröffnete die Arbeitslosenkasse Unia (Unia bzw. Be-
schwerdegegnerin) mit Schreiben vom 17. Januar 2015 (AB 119 f.) eine 
neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. Dezember 2014 bis 
28. Februar 2017 und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 1‘170.-- 
fest. Mit Verfügung vom 17. März 2015 (AB 93 bis 95) bestätigte sie die 
Höhe des versicherten Verdienstes und erwog insbesondere, dass sich der 
versicherte Verdienst angesichts der Lohnverhältnisse nach dem Durch-
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist 
für den Leistungsbezug bemesse. Der versicherte Verdienst werde dabei 
einzig aus den Tätigkeiten bei C.________, …, sowie D.________ ermittelt; 
die beim Verein E.________ erzielten Einkommen und die entsprechenden 
Beitragszeiten seien hierbei ausser Acht zu lassen, da es sich um eine 
selbstständige Erwerbstätigkeit handle. Daran hielt sie auf Einsprache hin 
(AB 63 bis 66) mit Entscheid vom 4. Juni 2015 (AB 46 bis 50) fest und führ-
te zur Begründung ergänzend aus, die Einkommen aus den Tätigkeiten für 
die Veranstalter F.________ und G.________ seien bei der Ermittlung des 
versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen, da der Versicherten auf-
grund ihrer Position im Verein E.________ eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung zukomme. Des Weiteren liege keine krankheitsbedingte Befreiung von 
der Erfüllung der Beitragszeit vor. 

B.

Hiergegen liess die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, 
am 2. Juli 2015 Beschwerde erheben und die Aufhebung des ergangenen 
Verwaltungsaktes beantragen. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, 
der Beschwerdeführerin ab dem 3. Dezember 2014 Arbeitslosentaggelder 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/617, Seite 3

basierend auf einem monatlichen versicherten Verdienst von Fr. 2‘615.80 
auszurichten.

Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2015 schloss die Beschwerdegeg-
nerin auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-
entschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.

1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 4. Juni 2015 (AB 46 
bis 50), mit welchem - in Bestätigung der Verfügung vom 17. März 2015 - 
der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin in der ab dem 3. De-

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zember 2014 laufenden neuen Rahmenfrist auf Fr. 1‘170.-- festgesetzt 
worden ist. 

Streitig und zu prüfen ist einzig die Frage, ob ein innerhalb des massge-
benden Bemessungszeitraumes von zwölf Monaten (Art. 37 Abs. 2 AVIV) 
erzieltes Einkommen der Beschwerdeführerin aus ihrer Tätigkeit für die 
beiden Veranstalter F.________ und G.________ von insgesamt 
Fr.  17‘350.-- (AB 57 bis 62) bei der Berechnung des versicherten Ver-
dienstes zusätzlich zu berücksichtigen ist. Nicht mehr bestritten ist hinge-
gen, dass die Beschwerdegegnerin keine krankheitsbedingte Befreiung von 
der Erfüllung der Beitragszeit anerkannt hat (vgl. Beschwerde, S. 3 Ziff. 4).

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).

2.2 Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der 
Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine 
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per-
son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
i.V.m. Abs. 2 AVIG).

Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 
lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, 

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wer nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbstständiger 
Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b S. 251). 

2.3 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-
Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit-
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise er-
zielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen 
Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenien-
zen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 129 V 105 E. 1 S. 106).

Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem 
Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rah-
menfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Abs. 2 nach dem 
Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah-
menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist 
als derjenige nach Abs. 1. 

2.4 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale 
Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher um-
schriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die 
in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums 
die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein-
flussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

2.4.1 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen 
sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in 
dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentschei-
dungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbe-
fugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es 
ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen ge-
nerell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil 
sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister einge-

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tragen sind (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; SVR 
2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2).

2.4.2 Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in be-
stimmten Fallkonstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen so-
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenent-
schädigung beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzar-
beit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder 
monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb 
(bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig 
stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeit-
nehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird 
das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und 
es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich 
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumge-
hung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus-
scheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen-
des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeit-
nehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, 
deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine 
grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitneh-
mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 
beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb 
S. 238).

Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an 
sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich-
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und 
deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV 
Nr. 21 S. 69 E. 3.1).

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3.

3.1 Der Verein E.________ wurde am xx.xx 2012 mit Sitz in … ge-
gründet mit dem Zweck, sich für alle Fragen zur … einzusetzen, dies betrifft 
alle Belange des …, der … wie auch der … (Art. 2 der Vereinsstatuten; 
Beschwerdebeilagen [BB] 3). Die Beschwerdeführerin, von Beruf gelernte 
… und angelernte …, gehört dem Vorstand an (AB 156). Gemäss eigenen 
Angaben habe sie den Verein E.________ unter anderem deshalb gegrün-
det, damit sie bei verschiedenen Produktionen mitarbeiten könne, bei wel-
chen die Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlen wür-
den bzw. damit diese Beiträge über den Verein E.________ abgerechnet 
werden könnten (AB 156 und 161). 

Aus den Akten geht hervor, dass der Verein E.________ den Veranstaltern 
F.________ sowie G.________ die im massgebenden Bemessungszeit-
raum (zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug; 
vgl. E. 2.3 hiervor) erzielten Honorare der Beschwerdeführerin in Rechnung 
gestellt hat (AB 57 ff.). Die Beschwerdeführerin hat ihrerseits dem Verein 
E.________ Rechnung für die von ihr erbrachten Leistungen im Zusam-
menhang mit den Tätigkeiten für die beiden Veranstalter gestellt und die 
jeweiligen Honorare - unter Abzug der Arbeitnehmerbeiträge - ausbezahlt 
erhalten (vgl. bspw. AB 228, 255). Der Verein E.________ hat diese Löhne 
sodann als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit mit der 
Ausgleichskasse des Kantons Bern abgerechnet und die entsprechenden 
paritätischen Beiträge bezahlt (AB 162 f.). 

Unter diesen Umständen hat der Verein E.________ als Arbeitgeber der 
Beschwerdeführerin zu gelten, bringt doch dieser von dem von ihm 
ausgerichteten Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit die 
Arbeitnehmerbeiträge in Abzug, rechnet mit der Ausgleichskasse ab und 
entrichtet dieser die Beiträge zusammen mit dem Arbeitgeberbeiträgen 
(vgl. Art. 14 Abs. 1 und Art. 51 des Bundesgesetzes über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10]). 
Damit würden die an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Honorare 
grundsätzlich zum versicherten Verdienst gehören (vgl. E. 2.2 f. hiervor), 
zumal es sich bei den Tätigkeiten der Beschwerdeführerin für die beiden 
Veranstalter F.________ sowie G.________ offensichtlich um 

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unselbstständige Erwerbstätigkeiten gehandelt hat (vgl. AB 57 ff. 
[Tätigkeiten als … und …]).

3.2 Die Beschwerdeführerin gehört unbestrittenermassen dem Vor-
stand des Vereins E.________ an und bekleidet - nach ihren eigenen An-
gaben - eine arbeitgeberähnliche Stellung, indem sie als Beraterin in … 
tätig ist und zudem Aufträge in Sachen … akquiriert (vgl. AB 156 und 160). 
Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass sie mit zwei anderen 
Personen im Vorstand ist (vgl. Beschwerde, S. 4 Ziff. 2.2), geht doch aus 
ihren Angaben im Schreiben an das beco Berner Wirtschaft ( beco ) vom 
17. März 2013 (vgl. AB 160) deutlich hervor, dass sie allein massgeblichen 
Einfluss auf die Geschäfte des Vereins ausüben kann und auch ausübt. 

Nach der in E. 2.4 hiervor dargelegten Rechtsprechung haben Personen in 
arbeitgeberähnlicher Stellung keinen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung; damit wurde faktisch eine achte allgemeine 
Anspruchsvoraussetzung eingeführt (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2263 N. 
275). Dementsprechend wird von der Arbeitslosenversicherung ein Ver-
dienstausfall nicht entschädigt, welcher aus dem Wegfall einer Tätigkeit in 
einer Firma resultiert, in welcher die versicherte Person eine 
arbeitgeberähnliche Stellung innehat. Dies trägt dem Umstand Rechnung, 
dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch un-
kontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder 
massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 239). 
Mithin sind die beim Verein E.________ im massgebenden Bemessungs-
zeitraum (zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbe-
zug; vgl. E. 2.3 hiervor) erzielten Einkommen 
- für die beiden Veranstalter F.________ sowie G.________ - in Höhe von 
Fr. 17‘350.-- (AB 57 bis 62) nicht zum versicherten Verdienst 
hinzuzuzählen. 

Die Beschwerdeführerin vermag aus dem Umstand, dass sie während ei-
ner früheren Rahmenfrist mit Verfügung des beco vom 25. März 2013 (AB 
154 bis 157) als vermittlungsfähig betrachtet wurde, nichts zu ihren Guns-
ten abzuleiten. Bei der Vermittlungsfähigkeit handelt es sich lediglich um 

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eine von mehreren kumulativen Anspruchsvoraussetzungen die besagt, 
dass die arbeitslose Person bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zu-
mutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzu-
nehmen (vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG). Versicherte, welche sich nicht aussch-
liesslich der Gründung und dem Aufbau des eigenen Unternehmens wid-
men, sind allenfalls vermittlungsfähig (ARV 1990 Nr. 3 S. 25 [Umkehr-
schluss]). Umgekehrt verschafft eine bestehende Vermittlungsfähigkeit der 
versicherten Person aber keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, 
so lange sie die arbeitgeberähnliche Stellung nicht endgültig aufgegeben 
hat (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heu-
te: Bundesgericht] vom 5. Januar 2005, C 172/04, E. 2.1).

3.3 Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin zu Recht die 
Einkommen, welche die Beschwerdeführerin vom Verein E.________ aus-
bezahlt erhalten hat, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes 
ausgeklammert. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. Juni 2015 
(AB 46 bis 50) ist demnach nicht zu beanstanden und die Beschwerde ist 
abzuweisen.

4.

4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. g ATSG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/617, Seite 10

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Arbeitslosenkasse Unia
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Nov. 2015, ALV/15/617, Seite 11

fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.