# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5f91553-fe49-594a-8b25-724110f8b3d5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 18.05.2018 KSK 2018 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_003_KSK-2018-27_2018-05-18.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 18. Mai 2018 Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 18 27 25. Mai 2018

Entscheid
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Vorsitz Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Hemmi

In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache

des X._____, Beschwerdeführer, 

gegen

den Entscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 18. April 
2018, mitgeteilt am gleichen Tag, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Beschwerdegegne-
rin, vertreten durch die Y._____, gegen den Beschwerdeführer,

betreffend Konkurseröffnung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Die Y._____ erwirkte am 20. Juli 2017 beim Betreibungsamt Plessur gegen 
X._____ einen Zahlungsbefehl für die Beträge von CHF 822.60 (Krankenkassen-
prämien _____) zuzüglich 5% Zins seit 21. Juli 2017, CHF 19.45 (aufgelaufener 
Zins bis 20. Juli 2017) und CHF 100.00 (Mahngebühren) (Betreibungs-Nr. _____).

B. Der Zahlungsbefehl wurde X._____ am 18. September 2017 zugestellt. Da-
gegen erhob er keinen Rechtsvorschlag.

C. In der Folge stellte das Betreibungsamt Plessur am 03. November 2017 die 
Konkursandrohung für die im besagten Zahlungsbefehl aufgeführten Forderungen 
aus, welche von X._____ am 15. Dezember 2017 in Empfang genommen wurde.

D. Am 22. März 2018 (Poststempel) stellte die Y._____ beim Regionalgericht 
Plessur in der genannten Betreibung das Begehren um Konkurseröffnung.

E. Mit prozessleitender Verfügung vom 27. März 2018 lud der Einzelrichter am 
Regionalgericht Plessur die Parteien zur Konkursverhandlung vom 18. April 2018, 
14.30 Uhr, vor. In der Vorladung wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass 
der Konkurs eröffnet werde, falls er bis zur Konkursverhandlung weder die Zah-
lung noch die Stundung nachweise.

F. Mit prozessleitender Verfügung des Einzelrichters am Regionalgericht Ples-
sur vom gleichen Tag wurde die Gläubigerin gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG 
zur Bezahlung eines Vorschusses für die Konkurskosten von CHF 2'000.00 aufge-
fordert, welcher in der Folge fristgerecht einging.

G. An der Konkursverhandlung vom 18. April 2018 erschien X._____ persön-
lich und erklärte, dass er die Forderungen weder bezahlt habe, noch eine Stun-
dung vorliege. Zudem verwies er auf eine laufende Lohnpfändung.

H. Mit Entscheid vom 18. April 2018, mitgeteilt am gleichen Tag, eröffnete der 
Einzelrichter SchKG am Regionalgericht Plessur über X._____ mit Wirkung per 
18. April 2018, 14.55 Uhr, den Konkurs und überband die Verfahrenskosten von 
CHF 200.00 der Konkursmasse.

I. Dagegen reichte X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe 
vom 23. April 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden ein und 
beantragte sinngemäss die Aufhebung des Konkursentscheides. Zur Begründung 
führte der Beschwerdeführer insbesondere aus, dass er nicht mehr im Handelsre-

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gister eingetragen sei und deshalb der Konkurs gar nicht hätte eröffnet werden 
dürfen. Seit dem 24. April 2015 sei die "X._____" und seit dem 16. September 
2016 das Einzelunternehmen "X._____" gelöscht (act. A.1).

J. Mit Schreiben vom 24. April 2018 teilte das Betreibungs- und Konkursamt 
Plessur dem Kantonsgericht von Graubünden mit, dass der Beschwerdeführer 
einmal im Handelsregister mit einer Einzelfirma eingetragen gewesen sei. Diesen 
Eintrag habe er aber bereits per 16. September 2016 gelöscht und die Halbjahres-
frist gemäss Art. 40 SchKG sei längst abgelaufen. Daher liege ein Fehler seitens 
des Betreibungs- und Konkursamtes vor, weil die Betreibung auf Pfändung anstatt 
auf Konkurs hätte fortgesetzt werden müssen. Dabei handle es sich um einen 
nichtigen Akt seitens des Betreibungs- und Konkursamtes. Fraglich sei nur, wer 
den Konkursentscheid nun aufheben könne. Das Regionalgericht Plessur habe 
dazu keine Handhabe und habe den eigenen Entscheid dementsprechend nicht 
aufheben wollen. Das Betreibungs- und Konkursamt unterstütze die Eingabe des 
Beschwerdeführers und sei bereit, allfällige Kosten zu tragen (act. A.1.1).

K. Mit prozessleitender Verfügung vom 25. April 2018 forderte die Vorsitzende 
der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubün-
den die Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zur Beschwerdeantwort auf. 
Gleichzeitig wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 
D.1).

L. Die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein.

M. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid 
und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.

II. Erwägungen

1.1. Nach Art. 174 Abs. 1 SchKG können Entscheide des Konkursgerichts innert 
zehn Tagen mit Beschwerde nach ZPO angefochten werden. Als Anfechtungsob-
jekte kommen sämtliche Entscheide des Konkursgerichts infrage, womit klarerwei-
se auch Konkursdekrete betreffend die Eröffnung des Konkurses umfasst sind 
(vgl. Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2. Auf-
lage, Basel 2010, N 10 zu Art. 174 SchKG). Damit handelt es sich vorliegend um 
ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Die Beschwerdefrist von zehn Tagen ergibt sich 

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nicht nur aus Art. 174 Abs. 1 SchKG, sondern darüber hinaus auch aus Art. 321 
Abs. 2 ZPO, da der angefochtene Entscheid aufgrund von Art. 251 lit. a ZPO im 
summarischen Verfahren ergangen ist. Die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- 
und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden folgt aus Art. 8 Abs. 2 
der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100). 
Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzurei-
chen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Zum Weiterzug legitimiert ist in erster Linie der 
Schuldner, über den der Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Peter Diggelmann, in: 
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 174 
SchKG). Der Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht 
Plessur vom 18. April 2018 wurde dem Beschwerdeführer am gleichen Tag mitge-
teilt (vgl. act. B.1). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 23. April 2018 erweist 
sich somit als fristgerecht (vgl. act. A.1). Die übrigen Prozessvoraussetzungen 
geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde einzutreten ist.

1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). 
Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen ge-
schriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft ent-
sprechende Rügen mit freier Kognition. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet 
dabei auch die Unangemessenheit (vgl. PKG 2012 Nr. 11 E. 2 mit zahlreichen 
Hinweisen). Hinsichtlich des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts gilt 
demgegenüber eine eingeschränkte Kognition. Letzteren überprüft die Rechtsmit-
telinstanz nur unter dem Gesichtspunkt einer offensichtlich unrichtigen, also will-
kürlichen Feststellung (vgl. statt vieler Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 320 ZPO). Im Be-
schwerdeverfahren gilt die Rügepflicht. Die Beschwerde führende Partei hat mit 
anderen Worten in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen 
Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Beschwerdegründe 
sie sich beruft (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 
ZPO). Was nicht gerügt wird, hat Bestand.

1.3. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht 
den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Demnach können im Be-
schwerdeverfahren gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO keine neuen Anträge, Tatsa-
chenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht werden. Vorbehalten bleiben 
gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Bestimmungen des Gesetzes. Nach Art. 

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174 SchKG sind zwei Arten von Noven zu unterscheiden. Die erste Novengruppe 
bilden die Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor dem erstinstanzlichen an-
gefochtenen Entscheid bestanden haben, aber in diesem Entscheid nicht berück-
sichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht trotz der hier vorgeschrie-
benen Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. a ZPO) nicht bekannt waren und auch 
nicht von einer Partei vorgebracht wurden (sog. unechte Noven). Diese Noven 
können vor der Rechtsmittelinstanz unbeschränkt geltend gemacht werden (Art. 
174 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Die zweite Gruppe besteht aus neuen Tatsachen und 
Beweismitteln, die erst nach dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid ein-
getreten sind (sog. echte Noven). Diese Noven dürfen nur unter besonderen Vor-
aussetzungen berücksichtigt werden (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die entsprechen-
den Konkurshinderungsgründe, welche im Gesetz abschliessend aufgezählt sind 
(Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG), müssen sich nicht nur innert der Rechtsmittelfrist 
verwirklicht haben, sondern auch innerhalb derselben beweismässig geltend ge-
macht werden (vgl. Roger Giroud, a.a.O., N 17 und 19 zu Art. 174 SchKG; Kurt 
Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 
9. Aufl., Bern 2013, § 36 N 57 f.).

2.1. Vorliegend rügt der Beschwerdeführer im Wesentlichen, er unterliege nicht 
der Konkursbetreibung, da er nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei. Seit 
dem 24. April 2015 sei der Eintrag betreffend die "X._____" und seit dem 16. Sep-
tember 2016 derjenige hinsichtlich des Einzelunternehmens "X._____" gelöscht 
(vgl. act. A.1). Diese Ausführungen sind vor dem Kantonsgericht von Graubünden 
noch zulässig, nachdem es sich um eine Tatsache handelt, die vor dem Konkur-
sentscheid des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 18. April 
2018 eingetreten ist (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG; vgl. vorstehend E. 1.3).

2.2. Ist keine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG hängig und findet das 
Konkursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige 
Verfügung (Art. 22 Abs. 1 SchKG) erlassen wurde, so setzt es den Entscheid aus 
und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Liegt hin-
gegen offensichtliche Nichtigkeit vor, so kann sie das Konkursgericht selbst (vor-
frageweise) feststellen und das Konkursbegehren abweisen (vgl. BGE 135 III 14 
E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 5A_682/2009 vom 20. April 2010 E. 4.2.3.5).

Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 SchKG liegt namentlich vor, 
wenn die Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt 
wird. Denn in diesem Fall wird gegen eine Vorschrift verstossen, die im Interesse 
von am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellt worden ist (vgl. Flavio 

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Cometta/Urs Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommen-
tar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 
2. Auflage, Basel 2010, N 13 zu Art. 22 SchKG; Markus Dieth/Georg J. Wohl, in: 
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 2c zu Art. 22 
SchKG).

2.2.1. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er bereits vor dem Regio-
nalgericht Plessur die Feststellung der Nichtigkeit der Konkursbetreibung einge-
wendet hätte. Sinngemäss verlangt er vorliegend die Aufhebung der Konkur-
seröffnung durch das Kantonsgericht von Graubünden als Beschwerdeinstanz des 
Regionalgerichts Plessur. Nach dem Gesagten ist das Kantonsgericht von 
Graubünden nur bei offensichtlicher Nichtigkeit selbst befugt, die angefochtene 
Konkurseröffnung aufzuheben. Immerhin hat es von Amtes wegen zu prüfen, ob 
der Fall an die Aufsichtsbehörde zu überweisen wäre.

2.2.2. Die Betreibung wird gemäss Art. 39 Abs. 1 SchKG auf dem Weg des Kon-
kurses fortgesetzt, wenn der Schuldner unter anderem als Inhaber einer Einzelfir-
ma im Handelsregister eingetragen ist. Hingegen unterliegen geschäftsführende 
Mitglieder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit dem 1. Januar 2008 
nicht mehr der Konkursbetreibung (vgl. Ingrid Jent-Sorensen, in: Hunkeler [Hrsg.], 
Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, N 17 zu Art. 39 SchKG). Gemäss 
Art. 40 SchKG unterliegen die Personen, welche im Handelsregister eingetragen 
waren, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt be-
kanntgemacht worden ist, noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung 
(Abs. 1). Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so 
wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Abs. 2). Die Lö-
schung aus dem Handelsregister führt daher nicht zum sofortigen Dahinfallen der 
Konkursfähigkeit.

2.3. Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdegegnerin am 
20. Juli 2017 beim Betreibungsamt Plessur gegen den Beschwerdeführer einen 
Zahlungsbefehl für die Beträge von CHF 822.60 (Krankenkassenprämien _____) 
zuzüglich 5% Zins seit 21. Juli 2017, CHF 19.45 (aufgelaufener Zins bis 20. Juli 
2017) und CHF 100.00 (Mahngebühren) erwirkte (Betreibungs-Nr. _____). Der 
Zahlungsbefehl vom 20. Juli 2017 wurde dem Beschwerdeführer laut Bescheini-
gung der zustellenden Person am 18. September 2017 übergeben. Ein Rechts-
vorschlag ist nicht vermerkt (vgl. vorinstanzliches act. II/1). In der Folge setzte das 
Betreibungsamt Plessur die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fort und stell-
te am 03. November 2017 die Konkursandrohung für die im besagten Zahlungsbe-

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fehl aufgeführten Forderungen aus (vgl. vorinstanzliches act. II/2). Dies obwohl der 
Beschwerdeführer zum Zeitpunkt, in welchem die Gläubigerin die Fortsetzung der 
Betreibung verlangte, nicht mehr als Inhaber des Einzelunternehmens "X.______" 
im Handelsregister eingetragen und die Sechsmonatsfrist gemäss Art. 40 Abs. 1 
SchKG längst abgelaufen war (vgl. vorinstanzliches act. B.3). Es ist demzufolge 
vorliegend von der offensichtlichen Nichtigkeit der Konkursandrohung auszuge-
hen, weshalb das Konkursbegehren vom 22. März 2018 (Poststempel) hätte ab-
gewiesen werden müssen. Der Konkursentscheid des Einzelrichters SchKG am 
Regionalgericht Plessur vom 18. April 2018 ist daher aufzuheben und das Kon-
kursbegehren abzuweisen.

3. Da sich die Beschwerde als offensichtlich begründet erweist, ergeht der 
vorliegende Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisati-
onsgesetzes (GOG; BR 173.000) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b des Ein-
führungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 
320.100) in einzelrichterlicher Kompetenz.

4. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der 
unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird indessen durch Art. 107 
ZPO eingeschränkt, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten 
nach Ermessen vorsieht. Insbesondere kann gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO von 
der Verteilung nach dem Prozessausgang abgesehen werden, wenn besondere 
Umstände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen. Zudem hat 
gemäss Art. 108 ZPO unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht 
hat. Das vorliegende Verfahren ist in erster Linie darauf zurückzuführen, dass das 
Betreibungs- und Konkursamt Plessur  wie dieses auch selbst anerkennt  die 
Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt hat (vgl. 
act. A.1.1). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens dem Betreibungs- und Konkursamt Plessur zu überbinden, 
welches auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen eigenen Kosten zu tra-
gen hat. Der von der Beschwerdegegnerin geleistete Kostenvorschuss ist dem-
entsprechend in vollem Umfang an diese zurückzuerstatten. Was das Beschwer-
deverfahren anbelangt, hätte dasselbe vermieden werden können, wenn der Be-
schwerdeführer bereits vor der Vorinstanz auf seine Löschung im Handelsregister 
hingewiesen hätte. Dies hat er nicht getan. Immerhin hat er aber eine laufende 
Lohnpfändung erwähnt, was den Vorderrichter zu einer Überprüfung der Voraus-
setzungen für eine Konkursbetreibung hätte veranlassen können. Insofern haben 
es auch der Beschwerdeführer und die Vorinstanz zu verantworten, dass das Be-
schwerdeverfahren notwendig geworden ist. Unter Einbezug aller Aspekte er-

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scheint es daher als angezeigt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche auf 
CHF 500.00 festgesetzt werden (Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Ge-
bührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV 
SchKG; SR 281.35]), aus Billigkeitsgründen auf die Gerichtskasse zu nehmen 
(Art. 107 Abs. 2 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen, zumal we-
der der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin anwaltlich vertreten sind 
und sie auch keine Umtriebsentschädigung beantragt haben. 

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III. Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Konkursentscheid des Einzelrich-
ters SchKG am Regionalgericht Plessur vom 18. April 2018 aufgehoben 
und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kosten des Einzelrichters SchKG am Regionalgericht Plessur von CHF 
200.00 werden dem Betreibungs- und Konkursamt Plessur auferlegt, wel-
ches auch die mit der Konkurseröffnung entstandenen eigenen Kosten zu 
tragen hat.

Der an das Regionalgericht Plessur einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 
2'000.00 ist der Y._____ zurückzuerstatten.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zulasten 
des Kantons Graubünden.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG Be-
schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift-
lich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei-
chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 
ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: