# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c800a8b-b1ca-558a-807f-7523509d383c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2020.9 (AG.2020.288)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-9_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.9

 

URTEIL

 

vom 1. Mai 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Gabriella Matefi, 

Dr. phil und MLaw Jacqueline Frossard 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                         
Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde            Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

 

B____                                                                                    
Beigeladener

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde
gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 19. Dezember
2019

 

betreffend Regelung
des persönlichen Verkehrs und Auftrag an den Beistand

 

Sachverhalt

 

A____
(Beschwerdeführerin) und B____ (Beigeladener) sind die Eltern von C____,
geboren [...] 2006. C____ hat einen älteren Bruder, geboren [...] 2004, und
eine jüngere Schwester, geboren [...] 2010. Die Mutter hatte zunächst das
alleinige Sorgerecht. Die Eltern sind nicht miteinander verheiratet, lebten
aber bis ins Jahr 2016 im gleichen Haushalt. 

 

Aufgrund
wiederholten, heftigen Auseinandersetzungen der Eltern errichtete die ehemalige
Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt erstmals mit Beschluss vom 30. Januar 2008
für C____ und seinen Bruder eine Erziehungsbeistandschaft. Die damalige
Beiständin hatte den Auftrag, die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen, die
weitere Pflege, Erziehung und Ausbildung von C____ und seinem Bruder zu
überwachen sowie die Leistungen weiterer Institutionen und Fachleute zu
koordinieren. Ferner war die Beiständin beauftragt, die Vormundschaftsbehörde
über wichtige Ereignisse umgehend zu informieren und bei Bedarf einen Antrag
auf Änderung zu stellen.

 

Auf Antrag der
Beiständin hob die Vormundschaftsbehörde die Erziehungsbeistandschaft mit
Beschluss vom 8. Februar 2010 auf. Dem gemeinsamen Wunsch der Eltern
entsprechend errichtete die Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom 21. April
2010 jedoch erneut eine Erziehungsbeistandschaft für C____ und seinen Bruder.
Die Aufträge an die Beiständin wurden unverändert aus dem Beschluss vom 30.
Januar 2008 übernommen. 

 

Am 3. November
2015 gaben die Eltern die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge für C____
und seine Geschwister ab. Nach der erfolgten räumlichen Trennung der Eltern im
Jahr 2016 lebte C____ in der Obhut des Vaters und besuchte seine Mutter jedes
zweite Wochenende sowie jeden Dienstagabend bis Mittwochabend. Seine beiden
Geschwister verblieben in der Obhut der Mutter. Seit Februar 2018 lebt auch C____s
älterer Bruder auf eigenen Wunsch in der Obhut des Vaters.

 

Mit Entscheid
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Basel-Stadt vom 7. Juni 2018 wurde
zunächst eine neue Beistandsperson ernannt. Sodann wurde die Mutter angewiesen,
die sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) weiterzuführen und es erfolgte
die Weisung an die Eltern, den Kurs «Kinder im Blick» zu besuchen. Schliesslich
wurden eine Fremdplatzierung von C____ und die Einsetzung einer
Kindesvertretung geprüft, eine solche Anordnung jedoch als nicht
verhältnismässig nicht angezeigt erachtet.

 

Auf Antrag der
Beiständin sowie nach Anhörung von C____, seinen Eltern und der Beiständin
wurde mit Einzelentscheid der KESB Basel-Stadt vom 8. August 2019 die Obhut
über C____ vorsorglich der Mutter zugeteilt. Ferner wurde der persönliche
Verkehr mit dem Vater vorsorglich geregelt und dieser berechtigt, C____ jedes
zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, 17:00 Uhr zu sich auf
Besuch zu nehmen. Die Beiständin erhielt den Auftrag, die Eingliederung von C____
bei der Mutter zu begleiten und weiterhin für die Einhaltung der Weisungen an
die Mutter betreffend die sozialpädagogische Familienbegleitung besorgt zu sein.
Weiter wurde die Beiständin beauftragt, der Kindesschutzbehörde bis am 31.
Oktober 2019 einen Verlaufsbericht mit Empfehlungen über das weitere Vorgehen
einzureichen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen. Die dagegen an das Appellationsgericht
Basel-Stadt erhobene Beschwerde des Vaters wurde von der Verfahrensleiterin mit
Verfügung vom 21. Oktober 2019 mangels Leistung eines Kostenvorschusses
abgeschrieben (vgl. das Verfahren VD.2019.159).

 

Gestützt auf den
ausserordentlichen Bericht der Beiständin vom 28. Oktober 2019 sowie nach
Anhörung von C____, der Eltern und des Ehemannes der Mutter teilte die KESB
Basel-Stadt mit Entscheid vom 19. Dezember 2019 die Obhut über C____ der Mutter
zu (Ziff. 1). Sodann wurde – in Abänderung des Entscheids vom 8. August 2019 – festgelegt,
dass C____ jedes zweite Wochenende nur noch von Freitag, 18:00 Uhr bis
Samstag, 17:00 Uhr bei seinem Vater verbringt (Ziff. 2). Ferner wurde die
bisherige Beiständin aus ihrer Verpflichtung entlassen (Ziff. 3), ihr Bericht
genehmigt (Ziff. 4 und 5) und als C____s neuer Beistand D____, Sozialarbeiter
des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), ernannt (Ziff. 6). Der Beistand erhielt
den Auftrag, die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen (Ziff. 7 lit. a), die
weitere Pflege, Erziehung und Ausbildung von C____ zu überwachen (Ziff. 7 lit.
b), die Leistungen weiterer Institutionen und Fachleute zu koordinieren (Ziff.
7 lit. c), den weiteren Verlauf der Wohnsituation von C____ zu überwachen und
bei Bedarf einen Antrag auf Änderung zu stellen (Ziff. 7 lit. d) sowie C____s
Eingliederung bei der Mutter zu begleiten (Ziff. 7 lit. e). Schliesslich
wurde der Beistand beauftragt, weiterhin für die Einhaltung der Weisungen an
die Kindsmutter betreffend die sozialpädagogische Familienbegleitung besorgt zu
sein und gegebenenfalls eine neue Begleitung zu organisieren (Ziff. 7 lit. f)
sowie zusammen mit C____ alternative Wohnmöglichkeiten bzw. -formen anzusehen
(Ziff. 7 lit. g). Im Übrigen erhielt der Beistand den Auftrag, den Eltern in
Fragen des persönlichen Verkehrs als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen
(Ziff. 7 lit. h) und die erfolgten Kontakte regelmässig mit C____ und seinen
Eltern auszuwerten und allenfalls weiterzuentwickeln (Ziff. 7 lit. i) sowie die
KESB über wichtige Ereignisse umgehend zu informieren und bei Bedarf einen
Antrag auf Änderung zu stellen (Ziff. 8). Auf eine Gebühr wurde verzichtet
(Ziff. 9) und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen
(Ziff. 10). 

 

Gegen diesen
Entscheid der KESB richtet sich die mit Eingabe vom 17. Januar 2020 erhobene
Beschwerde an das Verwaltungsgericht, mit welcher die Beschwerdeführerin die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziff. 2 sowie Ziff. 7 lit. f
und g des angefochtenen Entscheids beantragt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und -vertretung.

Die KESB liess
sich mit Eingabe vom 19. Februar 2020 vernehmen und beantragte die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin replizierte am 3. März 2020. Der
beigeladene Kindsvater reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein, nahm
jedoch mit Schreiben vom 8. März 2020 zur Replik der Beschwerdeführerin
Stellung. Auf eine Anhörung von C____ wurde verzichtet.

 

Die Einzelheiten
des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1. 

1.1      Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 440 Abs. 3 und Art. 314 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes-
und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht
geführt werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG], SG 154.100). Als Mutter von C____ und
Inhaberin der gemeinsamen elterlichen Sorge ist die Beschwerdeführerin vom
angefochtenen Entscheid zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde befugt. Auf die
rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist einzutreten. 

 

1.2      Streitgegenstand
des Verfahrens bilden lediglich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen
C____ und seinem Vater (Dispositiv Ziff. 2) sowie die an den Beistand
übertragenen Aufgaben (Dispositiv Ziff. 7 lit. f und lit. g). Im Übrigen
wurde der Entscheid nicht angefochten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB.
Danach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des
Entscheids gerügt werden. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Auf das
Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB (Art. 314
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und die
kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss § 19
Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des VRPG,
soweit das Bundesrecht oder das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt
nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Es gelten dabei mit
Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296
ZPO). Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls
neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind und es Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) zu beachten gilt, ist dabei auf die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen
(VGE VD.2016.50 vom 5. Juli 2016 E. 1.3).

 

1.4      Das
Kind ist in gerichtlichen Verfahren, in denen Kinderbelange zu regeln sind,
anzuhören, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen
(vgl. Art. 314a ZGB). Das Bundesgericht geht im Sinne einer Richtlinie davon
aus, dass die Kindesanhörung ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist
(vgl. BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016
E. 4.4). Eine mehrmalige Anhörung kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dort
unterbleiben, wo sie einzig um der Anhörung willen stattfände, namentlich wenn
sie für das Kind eine unnötige Belastung bedeuten würde, wie etwa bei akuten
Loyalitätskonflikten, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären (BGE
133 III 553 E. 4 S. 554, mit weiteren Hinweisen). Um eine solche Anhörung um
der Anhörung willen zu vermeiden, besteht die Pflicht, ein Kind anzuhören, in
der Regel nur einmal im Verfahren, und zwar grundsätzlich nicht nur auf die
einzelne Instanz gesehen, sondern einschliesslich Instanzenzug. Ein Verzicht
auf eine erneute Anhörung setzt allerdings voraus, dass das Kind zu den
entscheidrelevanten Punkten befragt worden und das Ergebnis der Anhörung noch
aktuell ist (BGer 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019 E. 2.4.1, mit weiteren
Hinweisen). C____ wird im [...] 14 Jahre alt. Gemäss den Akten befindet er sich
in einem Loyalitätskonflikt (Berichte der Beistandspersonen vom 20. Mai 2019
und 30. Oktober 2018, act. 4 S. 566 und S. 524). Zur strittigen Besuchsregelung
wurde er im verwaltungsinternen Verfahren von Mitarbeitenden der KESB am 4.
Juni 2019, 15. Juli 2019, 30. September 2019 und 29. November 2019 angehört
(vgl. act. 4 S. 511 ff, 477 ff., 228 ff., 87). Hinweise dafür, dass C____ seine
Meinung in dieser Frage geändert hätte, ergeben sich aus den Eingaben im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren keine. Anlässlich der Anhörung durch die Vorinstanz am 29. November
2019 erklärte C____ schliesslich, von den vielen Terminen im Zusammenhang mit
den familiären Fragen «genervt» zu sein (vgl. act. 4 S. 87). Vor dem
Hintergrund der zitierten Rechtsprechung ist auf eine erneute Befragung von C____
im vorliegenden Verfahren zu verzichten.

 

2.         

2.1      Mit
ihrer Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin zunächst in formeller Hinsicht
eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs betreffend die in Ziff. 7 lit. f
und lit. g des angefochtenen Entscheids festgelegten Aufgaben der
Beistandsperson. Sie sei weder vor dem Entscheid vom 8. August 2019, noch vor
dem angefochtenen Entscheid vom 19. Dezember 2019 dazu angehört worden und der
angefochtene Entscheid enthalte auch keine Begründung für die dem Beistand
übertragenen Aufgaben (Beschwerde, E. 6 S. 7 f.). 

 

2.2      Aus
dem rechtlichen Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV, SR 101) fliesst auch der Anspruch auf Begründung eines Entscheids in
einer Art und Weise, sodass daraus die Überlegungen hervorgehen, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid abstützt. Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite
des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. zum Ganzen VGE VD.2015.222 und 223
vom 2. Juni 2016 E. 2.5.1; BGE 137 II 266
E. 3.2 S. 270, 134 I 83 E. 4.1 S. 88,
133 III 439 E. 3.3 S. 445; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Auflage,
Basel 2014, Rz. 343 ff.).

 

2.3      Im
angefochtenen Entscheid wird unter III «die Erweiterung der Beistandschaft»
abgehandelt (angefochtener Entscheid, Rz. 17-19). In der Begründung wird dabei im
Wesentlichen auf den früheren Entscheid der KESB vom 7. Juni 2018 verwiesen,
mit welchem der Kindsmutter bereits die Weisung erteilt worden war, die
sozialpädagogische Familienbegleitung weiterzuführen. Ergänzend wird im
angefochtenen Entscheid auf die aktuelle Situation Bezug genommen und die
Übertragung der Obhut über C____ auf die Mutter als Begründung angeführt
(angefochtener Entscheid, Rz. 19). Der angefochtene Entscheid bestätigt somit
die Aufgaben der Beistandsperson, wie sie bereits im Entscheid vom 7. Juni 2018
festgelegt sowie auch im Einzelentscheid betreffend die vorsorglichen
Massnahmen vom 8. August 2019 wiederholt und ausführlich begründet wurden. Eine
«Erweiterung» der Beistandschaft ist entgegen dem irreführenden Zwischentitel nicht
erfolgt. Im Übrigen wurde die Kindsmutter zuletzt am 28. November 2019 zwischen
dem Entscheid vom 8. August 2019 und dem angefochtenen Entscheid angehört (vgl.
act. 4 S. 88 ff.). Sie hatte daher Anlass, sich zumindest zu den bereits bisher
bestehenden Aufgaben der Beistandsperson zu äussern. Die Begründung genügt
damit den gesetzlichen Anforderungen und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
liegt nicht vor.

 

2.4      Mit
dem Auftrag an die Beistandsperson, alternative Wohnmöglichkeiten für C____ zu
prüfen, wird auch diese bereits im Einzelentscheid der KESB vom 8. August 2019 angeordnete
vorsorgliche Massnahme wortwörtlich übernommen (angefochtener Entscheid,
Dispositiv Ziff. 7 lit. g). Die Aufgabe wurde zum damaligen Zeitpunkt damit
begründet, dass weder bei der Mutter noch beim Vater ein optimales Umfeld für C____
bestehe (vgl. Einzelentscheid vom 8. August 2019, Rz. 27 [act. 4 S. 455]). Im
angefochtenen Entscheid finden sich dazu keine Ausführungen. Ob die
Wiederholung dieses Auftrags im Dispositiv des angefochtenen Entscheids – in
Bestätigung der vorsorglichen Massnahme – ohne erneute Wiederholung der
Begründung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt, kann indessen
offen gelassen werden. Wie darzulegen sein wird, ist der angefochtene Entscheid
in diesem Punkt aufzuheben (vgl. E. 6.3 hiernach).

 

3.

3.1      In
der Sache erwog die Vorinstanz, dass die Obhut über C____ der Mutter zugeteilt
werde. C____ lebe seit August 2019 bei seiner Mutter und ihrem Ehemann. Dort
fühle er sich wohl und die Mutter sei eine wichtige Bezugsperson. C____s
Wunsch, weiterhin bei seiner Mutter zu wohnen sei unverändert. Für die vom
Vater geltend gemachte Kindeswohlgefährdung lägen keine konkreten Hinweise vor.
Einer allfälligen möglichen Gefährdung könne mit der seit dem 7. Juni 2018
bestehenden sozialpädagogischen Familienbegleitung Rechnung getragen werden
(angefochtener Entscheid, Rz. 13 f. und Dispositiv Ziff. 1). Betreffend den
persönlichen Verkehr zwischen C____ und seinem Vater wurde als Minimalregelung
jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis Samstag, 17:00 Uhr
festgelegt. Zwar habe sich C____ gegen eine behördliche Regelung ausgesprochen
und sei der Wille des Kindes eines von mehreren Kriterien beim Entscheid über
den persönlichen Verkehr. Jedoch stehe die Ausgestaltung des persönlichen
Verkehrs nicht im freien Belieben des Kindes. Angesichts der langjährigen
Auseinandersetzungen der Eltern befinde sich C____ in einem Loyalitätskonflikt.
Es sei jedoch wichtig, dass die Beziehung zwischen C____ und seinem Vater
weiterhin aufrechterhalten bleibe und der Kontakt nicht abgebrochen werde (angefochtener
Entscheid, Rz. 15 f. und Dispositiv Ziff. 2). Sodann erhielt der neu
eingesetzte Beistand namentlich den Auftrag, den weiteren Verlauf der
Wohnsituation von C____ zu überwachen und bei Bedarf einen Antrag auf Änderung
zu stellen (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. d) sowie C____s
Eingliederung bei der Mutter zu begleiten (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 7
lit. e). Ferner wurde der Beistand beauftragt, weiterhin für die
Einhaltung der Weisungen an die Kindsmutter betreffend die sozialpädagogische
Familienbegleitung besorgt zu sein und gegebenenfalls eine neue Begleitung zu
organisieren (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. f) sowie
zusammen mit C____ alternative Wohnmöglichkeiten bzw. -formen anzusehen
(angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. g).

 

3.2      Mit
ihrer Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin den Entscheid der KESB vom 19.
Dezember 2019 nicht grundsätzlich in Frage. Sie wendet sich nur gegen die behördliche
Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen C____ und seinem Vater
(angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 2) sowie die dem Beistand
übertragenen Aufgaben betreffend die sozialpädagogische Familienbegleitung und
die Prüfung alternativer Wohnmöglichkeiten bzw. -formen (angefochtener
Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. f und g). Die Beschwerdeführerin rügt im
Wesentlichen eine Verletzung von Art. 273 und 274 ZGB. Die behördliche
Regelung der Besuche von C____ bei seinem Vater verletze das Kindeswohl und
widerspreche dem ausdrücklich geäusserten Willen des Kindes sowie der
Empfehlung der bisherigen Beiständin (Beschwerde, E. 5 S. 4). Ferner
moniert die Beschwerdeführerin die Weiterführung der sozialpädagogischen
Familienbegleitung. Entgegen den wiederholten Unterstellungen des Kindsvaters
bestehe keine Gefährdung bei ihrer Familie (Beschwerde, E. 6 S. 8).
Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Auftrag der
Beistandsperson, mit C____ alternative Wohnmöglichkeiten bzw. -formen
anzusehen. Angesichts der ihr mit gleichem Entscheid definitiv übertragenen Obhut
über C____ sei die Erweiterung der Aufgaben der Beistandsperson nicht
gerechtfertigt (Beschwerde, E. 6 S. 8).

 

4.         

Zu überprüfen
ist zunächst die im angefochtenen Entscheid getroffene Regelung des
persönlichen Verkehrs zwischen C____ und seinem Vater (angefochtener Entscheid,
Dispositiv Ziff. 2).

 

4.1      

4.1.1   Ist
das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für
Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die
geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Die Regelung
des persönlichen Verkehrs nach Art. 273 ZGB stellt eine Kindesschutzmassnahme
im Sinne von Art. 307 ff. ZGB dar. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern,
denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind
gegenseitig Anspruch auf persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein
gegenseitiges Pflichtrecht, wobei es in erster Linie dem Interesse des Kindes
dient und oberste Richtschnur für seine Ausgestaltung das Kindeswohl ist,
welches anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGer
5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.2, in FamPra.ch 2020 S. 237, mit Hinweisen
auf BGE 131 III 209 E. 5 S. 212, 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f. und BGer
5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.3, in FamPra.ch 2016 S. 302). Der
aus Art. 273 Abs. 1 ZGB fliessende Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2
ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes gefährdet wird,
wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich
dieser nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige
Gründe vorliegen. Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinne liegt
dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche
Entwicklung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGer 5A_306/2019 vom 29. Januar 2020
E. 4.4, mit Hinweisen auf BGE 122 III 404 E. 3b S. 407 und BGer 5A_200/2015 vom
22. September 2015 E. 7.2.3.1, in FamPra.ch 2016 S. 302). Andererseits ist zu
berücksichtigen, dass das Recht auf persönlichen Verkehr dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm
daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung
des Kindeswohls ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht leichthin anzunehmen
und kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil beim betroffenen Kind eine
Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustellen ist
(BGer 5A_306/2019 vom 29. Januar 2020 E. 4.4, mit weiteren Hinweisen). Bei der
Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist stets das Gebot der Verhältnissmässigkeit
zu beachten. Eine Einschränkung darf in der Regel nicht allein wegen
elterlichen Konflikten erfolgen (BGer 5A_306/2019 vom 29. Januar 2020 E. 4.4
mit Hinweis auf BGE 130 III 585 E. 2.2.1. S. 589), und der gänzliche Ausschluss
eines Elternteils vom persönlichen Verkehr kommt nur als ultima ratio in Frage;
er ist einzig statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines
Besuchsrechts nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten
lassen (BGer 5A_306/2019 vom 29. Januar 2020 E. 4.4, mit Hinweisen auf BGE 122
III 404 E. 3b S. 407; 120 II 229 E. 3b/aa S 233; BGer 5A_200/2015 vom 22.
September 2015 E. 7.2.3.1, in FamPra.ch 2016 S. 302).

 

4.1.2   Bei
der Ausgestaltung des Besuchsrechts ist auf den Willen des Kindes Rücksicht zu
nehmen. Dabei ist zunächst das Alter des Kindes zu berücksichtigen bzw. dessen
Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr
anzunehmen ist (BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.2, in FamPra.ch 2020 S.
238). Bei ablehnender Haltung des Kindes ist zwar kein gerichtsübliches
Besuchsrecht anzuordnen, in der Regel kann ihm aber angesichts der
schicksalhaften Eltern-Kind-Beziehung ein minimales Besuchsrecht zugemutet
werden. Auf jeden Fall darf nach der Praxis des Bundesgerichts der Umgang mit
dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elernteil nicht allein vom Willen des
Kindes abhängen. Das Wohl des Kindes ist nämlich nicht nur aus seiner
subjektiven Sicht mit Blick auf sein momentanes Befinden zu beurteilen, sondern
auch objektiv und mit Blick auf seine künftige Entwicklung. Bei urteilsfähigen
Kindern ist gegen ihren starken Willen von der Festsetzung eines Besuchsrechts
abzusehen. Allerdings bildet auch in einer solchen Situation der Wille des
Kindes nicht das einzige Kriterium. Mit zu berücksichtigen sind auch die Gründe
für die Weigerung des Kindes. Auch urteilsfähige Kinder sind sich in der Regel
der psychologischen und rechtlichen Konsequenzen der Kontaktverweigerung nicht
bewusst (Büchler, FamKomm
Scheidung, Band I, 3. Auflage, Bern 2017, Art. 273 ZGB N 33 ff.; vgl. BGer
5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.2, in FamPra.ch 2020 S. 238, mit Hinweis). Es
gilt die psychologische Erkenntnis als anerkannt, dass in der Entwicklung des
Kindes die Beziehung zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen
Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann. Dabei ist gerade bei
Knaben die Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur
von Bedeutung (vgl. BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.2, in FamPra.ch
2020 S. 238, mit Hinweis auf 5A_200/2015 vom 22. September 2015 E. 7.2.3.1, in
FamPra.ch 2016 S. 302, BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590).

 

4.2.

4.2.1   Im
angefochtenen Entscheid wurde betreffend den persönlichen Verkehr zwischen C____
und seinem Vater als Minimalregelung jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00
Uhr bis Samstag, 17:00 Uhr festgelegt (vgl. Dispositiv Ziff. 2). C____, der [...]
2020 14 Jahre alt wird, verweigert den Kontakt zu seinem Vater nicht
vollständig, möchte aber selber darüber bestimmen, wann er den Kontakt
wahrnimmt. Er beruft sich zur Hauptsache auf das Recht, gleich wie sein älterer
Bruder behandelt zu werden, welchem die freie Kontaktgestaltung zur Mutter
zugestanden werde. Befragt nach den Gründen, warum er sich beim Vater nicht
wohl fühle, nannte er dessen Drängen auf weitere Besuche und dass er laut werde
und ihn zur Familie der Mutter ausfrage. Gleichzeitig kann er aber auch Aspekte
des Zusammenseins mit dem Vater schildern, wie Kochen und Ausflüge, die ihm
gefallen (Anhörung vom 29. November 2019, act. 4 S. 87; Bericht der
Beiständin vom 28. Oktober 2019, act. 4 S. 127).

 

4.2.2   Aufgrund
des Alters von C____ sind seine Wünsche stark zu gewichten, so wie es die
Beiständin in ihrem Bericht vom 28. Oktober 2019 getan hat (vgl. act. 4
S. 125 ff.). Andererseits scheint C____ dazu zu neigen, Beziehungen,
wenn sie für ihn zu einer Herausforderung werden, auszuweichen. Diese Neigung
zeigt sich nicht nur in seinem Wunsch nach einem Wohnortswechsel vom Vater zur
Mutter. Auch die Psychotherapeutin E____ wurde eingesetzt, nachdem C____ die
vorherige Therapeutin nicht mehr passte (Gespräch mit der Kindsmutter vom 11.
Juni 2019, act. 4 S. 501). Zu E____ ging er in der Folge aber auch
nicht mehr gerne, weshalb die Therapie ganz abgebrochen wurde (Anhörung vom 29.
November 2019, act. 4 S. 87). Ein weiteres Beispiel ist der mit dem
angefochtenen Entscheid notwendig gewordene Wechsel der Beistandsperson. Die
Äusserung von C____, er habe sich von der Beiständin unter Druck gesetzt
gefühlt, spielte dabei offenbar eine wesentliche Rolle (angefochtener
Entscheid, Rz. 20; Bericht der Beiständin vom 28. Oktober 2019, act.
4 S. 127; Anhörung der Kindsmutter vom 28. November 2019, act. 4 S. 88).

 

4.2.3   C____
lebte nach der Trennung der Eltern bis im August 2019 bei seinem Vater. Es
besteht demnach eine langjährige und konstante Beziehung zwischen Vater und
Sohn. Diese bestehende Beziehung ist im Interesse beider zu schützen und zu
pflegen. Dazu müssen beide entsprechend ihrem Alter und ihrer familiären
Stellung beitragen. Der Vater reagierte auf den Wegzug von C____ mit einer
grossen Anzahl umfangreicher «Gefährdungsmeldungen» an die KESB. Diese
bestätigen das von C____ gezeichnete Bild des Vaters als einen Menschen, der
seine eigenen Bedürfnisse mit viel Druck zu erkennen gibt und durchzusetzen
versucht. Mit dieser Seite des Vaters muss C____ sich auseinandersetzen und kann
seinem Vater nicht durch Beziehungsabbruch einfach ausweichen. Es dient nicht
dem Wohl eines fast 14-jährigen Jungen, wenn die Gestaltung seiner Beziehung zu
seinen Eltern allein in seinen Händen liegt. Sein Wunsch nach Gleichbehandlung
mit seinem älteren Bruder ist zwar verständlich, aber von einer kindlichen «ich
auch»-Perspektive geprägt. Im Übrigen bezeichnete die bisherige Beiständin die
fehlende Regelung des Besuchsrechts zwischen C____s Bruder und seiner Mutter klar
als Versäumnis (Bericht der Beiständin vom 28. Oktober 2019, act. 4 S. 128). Abgesehen
davon, dass daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung abgeleitet werden kann, liegt
ein entscheidender Unterschied in der Beziehung zwischen C____s Bruder und
seiner Mutter. Diese hat offenbar Vertrauen, dass ihr Kontakt zu C____s Bruder
intakt ist, der regelmässig zum Abendessen zu ihrer Familie kommt. Deshalb hat
sie auf eine behördliche Regelung verzichtet (Anhörung der Kindsmutter vom 28.
November 2019, act. 4 S. 88). Demgegenüber besteht zwischen C____ und seinem
Vater seit dem Wegzug von C____ kein eingespielter Kontakt und dem Vater fehlt
offensichtlich das Vertrauen, dass sein Sohn ihn regelmässig besuchen kommt
(Anhörung des Kindsvaters vom 21. November 2019, act. 4 S. 99). C____ muss
somit lernen damit umzugehen, dass sein Vater und seine Mutter sich in ihrer
Beziehungsgestaltung zu den Kindern nicht gleich verhalten. So hat er zwei
Vorbilder, nach denen er sich richten oder von denen er sich im eigenen
Verhalten abgrenzen kann. Dieser Lernprozess gehört zu seiner persönlichen
Entwicklung. Die behördliche Festlegung der Besuche beim Vater jedes zweite
Wochenende während einer Nacht kann ihn darin unterstützen und stärken, seine
Beziehung zu seinem Vater in einem klaren und geschützten Rahmen weiter zu
leben. Kann das gegenseitige Vertrauen so aufgebaut werden, so scheinen in
Zukunft auch einverständliche Regelungen zwischen Sohn und Vater in Absprache
mit der Mutter möglich.

 

4.2.4   Weitere,
schwerwiegende und mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbarende Gründe, weshalb die
Wahrnehmung des Besuchsrechts in seine Hände zu legen sei, nennt C____ nicht. Schwerwiegende
Erlebnisse psychischer oder physischer Art mit dem Vater liegen nicht vor (vgl.
Büchler, a.a.o., Art. 273 ZGB N
35, mit Hinweisen). Dem Vater wird grundsätzlich ein guter Umgang mit den
Kindern attestiert und die sozialpädagogische Familienbegleitung wurde Ende
Oktober 2019 beendet (vgl. Bericht der Beiständin vom 28. Oktober 2019, act. 4
S. 128). Trotz altersbeding zugestandener Fähigkeit zu autonomer
Willensbildung, kann C____ nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen
Bedingungen er Umgang mit seinem Vater haben möchte. Zumal die bisherige
Beiständin wiederholt von C____s Loyalitätskonflikt gegenüber seinen Eltern
berichtete (vgl. die Berichte der Beiständin vom 20. Mai 2019 und 30. Oktober
2018, act. 4 S. 566 und 524). C____s ablehnende Haltung bezüglich einer
behördlichen Regelung der Besuche beim Vater genügt nicht, um die Festlegung
dieses Kontakts als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar zu bezeichnen. Die im
angefochtenen Entscheid getroffene Besuchsregelung ist daher nach dem Gesagten
nicht zu beanstanden. Mit der Vorinstanz ist dem Vater aber dringend anzuraten,
C____ und dessen neues familiäres Umfeld zu respektieren, wenn ihm an der
Beziehung zu ihm gelegen ist.

 

5.

5.1      Die
Beschwerdeführerin wehrt sich sodann gegen die der Beistandsperson übertragenen
Aufgaben im Zusammenhang mit der Weiterführung der sozialpädagogischen
Familienbegleitung (angefochtener Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. f).

 

5.2      Die
Weiterführung der sozialpädagogischen Familienbegleitung wurde bereits im
Entscheid der KESB vom 7. Juni 2018 sowie in deren Entscheid betreffend
vorsorgliche Massnahmen vom 8. August 2019 angeordnet. Die im Entscheid vom
8. August 2019 angeführte Begründung, nämlich die Unsicherheit, wie gut es
C____ in der Familie der Mutter geht, hat aufgrund der zahlreichen Meldungen
des Vaters nach wie vor eine gewisse Gültigkeit. Entscheidend zum aktuellen
Zeitpunkt ist aber, dass C____ die Therapie bei E____ abgebrochen, jedoch
offenbar zum Familienbegleiter F____ Vertrauen gefunden hat. Angesichts der
psychischen Fragilität von C____, die sich in der näheren Vergangenheit beispielsweise
gezeigt hat, als er auf eine befahrene Strasse rannte (Aktennotiz der KESB vom 11.
November 2019, act. 4 S. 120; E-Mail von F____ vom 25. November 2019, act. 4 S.
91), ist die Weisung zu Recht bestätigt worden. Nachdem im angefochtenen
Entscheid auch die Übertragung der Obhut auf die Mutter bestätigt wurde, soll durch
die Weiterführung der sozialpädagogischen Familienbegleitung – vorzugsweise mit
F____ – sichergestellt werden, dass für C____ eine aussenstehende Drittperson
zur Verfügung steht, zu welcher er Vertrauen hat.

 

6.         

6.1      Schliesslich
richtet sich die Beschwerde gegen den Auftrag der Beistandsperson, zusammen mit
C____ alternative Wohnmöglichkeiten bzw. -formen anzusehen (angefochtener
Entscheid, Dispositiv Ziff. 7 lit. g). 

 

6.2      Auch
diese Aufgabe an die Beistandsperson wurde bereits im Entscheid der KESB betreffend
die vorsorglichen Massnahmen vom 8. August 2019 angeordnet. Sie wurde
damit begründet, dass weder bei der Mutter noch beim Vater ein optimales Umfeld
für C____ bestehe (Einzelentscheid vom 8. August 2019, Rz. 27 [act. 4
S. 455]). Bis zum angefochtenen Entscheid vom 19. Dezember 2019 wurden von
der bisherigen Beiständin diesbezüglich jedoch keinerlei Bemühungen
unternommen. In ihrem Bericht vom 28. Oktober 2019 hielt sie lediglich fest, dass
eine Platzierung von C____ bis zur endgültigen Klärung und Installierung des
Besuchsrechts unverhältnismässig wäre und nicht dem Kindeswohl dienen würde. Allenfalls
wäre eine solche Platzierung früher prüfenswert gewesen (act. 4 S. 128). Der
angefochtene Entscheid macht zu dieser Aufgabe an die Beistandsperson keine
Ausführungen und begründet die Erneuerung des Auftrages nicht.

 

6.3      Während
die Prüfung alternativer Wohnmöglichkeiten und -formen in Ergänzung der mit Einzelentscheid
vom 8. August 2019 angeordneten vorsorglichen Massnahmen durchaus hätte
sinnvoll sein können, steht der Auftrag nunmehr in einem gewissen Gegensatz zur
bestätigten Übertragung der Obhut auf die Mutter. C____ wohnt seit August 2019 bei
seiner Mutter und fühlt sich bei ihr offenbar wohl (vgl. angefochtener
Entscheid, Rz. 14). Die Suche nach anderen Wohnmöglichkeiten könnte die von der
KESB angestrebte Beruhigung der Situation gefährden (vgl. angefochtener
Entscheid, Rz. 16). Mit den der Beistandsperson übertragenen Aufgaben gemäss den
Dispositivziffern 7 lit. d, e und f des angefochtenen Entscheids ist die
Überwachung der erfolgreichen weiteren Eingliederung von C____ bei der Mutter sichergestellt.
So hat die Beistandsperson die Pflicht, der KESB einen Antrag zu stellen, sollte
sich eine anderweitige Unterbringung von C____ aufdrängen. Auf die Übertragung
der Aufgabe an die Beistandsperson gemäss Ziff. 7 lit. g des Dispositivs kann
deshalb verzichtet werden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 

 

7.         

7.1      Daraus
folgt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid vom 19.
Dezember 2019 betreffend den Auftrag an den Beistand, mit C____ alternative Wohnmöglichkeiten
bzw. -formen anzusehen (Dispositiv Ziff. 7 lit. g), aufzuheben ist. Im Übrigen
ist die Beschwerde abzuweisen.

 

7.2      Die
beantragte unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung ist zu bewilligen. Das
Rechtsbegehren betreffend die Aufhebung der behördlichen Regelung des
persönlichen Verkehrs zwischen C____ und seinem Vater ist angesichts der
jahrelangen familiären Streitigkeiten jedoch nur knapp als nicht aussichtslos
zu bezeichnen. Die hoheitliche Festsetzung des Besuchsrechts ist die Regel,
wenn Eltern und Kind sich nicht einigen können. Die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und -vertretung ist einzig dem Umstand geschuldet, dass der
vorinstanzliche Entscheid nur sehr knapp begründet, weshalb der Kontakt
zwischen C____ und seinem Vater nicht in das Belieben des Kindes gestellt
werden darf. Demgegenüber fällt das teilweise Obsiegen der Beschwerdeführerin
betreffend die Dispositivziffer 7 lit. g des angefochtenen Entscheids (Prüfung
alternativer Wohnmöglichkeiten und -formen) bei der Beurteilung der
Prozessaussichten nicht ins Gewicht. Angesichts der lediglich untergeordneten
Bedeutung dieses Auftrags an die Beistandsperson, hätte eine vernünftig
überlegende, die Prozesskosten selber tragende Partei wohl auf eine Beschwerde
verzichtet.

 

7.3      Damit
dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen nicht durch
und trägt die ordentlichen Kosten dieses Verfahrens mit einer reduzierten
Gebühr in Höhe von CHF 800.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese gehen aufgrund der
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Dem
Vertreter der Beschwerdeführerin ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse
auszurichten. In seiner Honorarnote vom 3. März 2020 macht er einen Aufwand von
8 Stunden zum Ansatz von CHF 200.– geltend, zuzüglich Auslagen und
Mehrwertsteuer. Darauf kann grundsätzlich abgestellt werden, jedoch werden die Auslagen
für Fotokopien nur zum im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege üblichen
Ansatz von CHF –.25 entschädigt (vgl. Verfügung vom 5. März 2020).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
ist Ziff. 7 lit. g des angefochtenen Entscheids vom 19. Dezember 2019 (Prüfung
alternativer Wohnmöglichkeiten bzw. -formen) aufzuheben. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von
CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, [...], wird
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ein Honorar von CHF 1ʹ600.–,
zuzüglich Auslagen von CHF 45.60 und 7,7% MWST von CHF 126.70, aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

-      
Beigeladener

-      
Beistand, D____ (KJD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsache als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.