# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9532a2cd-531c-569e-ab82-93ada711c46f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.11.2011 PC110052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC110052_2011-11-23.pdf

## Full Text

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten 
Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt auch für das Rechtsmittelverfahren; Auseinandersetzung 
mit *BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 6 
 
 
Der Einzelrichter verweigerte den Parteien die verlangte unentgeltliche 
Prozessführung, das fechten sie beide an.  
 
 
 (Erwägungen:) 

 2.1 Vorweg stellt sich die Frage nach einem Kostenvorschuss für die 

mutmasslichen Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 98 ZPO).  

 Die Kammer versteht Art. 119 Abs. 6 ZPO so, dass Verfahren und Entscheid 

um die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur in der ersten Instanz grundsätzlich 

kostenlos sind, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren (Art. 121 

ZPO), und sie hat diese Praxis publiziert (OGerZH NQ110017 vom 8. September 

2011). 

 Im Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 hat das Bundesgericht die 

Frage behandelt und ist zum Schluss gekommen, eine kantonale Beschwerde 

gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege sei kostenpflichtig. Die 

bisherige Praxis der Kammer ist daher zu überprüfen. 

 2.2. Die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts sollte kantonale 

Besonderheiten zum Verschwinden bringen. Das nunmehr eidgenössische 

Verfahrensrecht wird vom Bundesgericht nach und nach eine einheitliche 

Auslegung erfahren. Auch wo ein Weiterzug nicht zu erwarten ist, sollten sich die 

kantonalen Gerichte daher trotz ihrer von Verfassungs wegen garantierten 

Unabhängigkeit im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung einer 

gefestigten Praxis des Bundesgerichts unterziehen. Auf dem Weg zu einer 

solchen Praxis sind aber abweichende Meinungen wohl nicht nur erlaubt, sondern 

auch erwünscht. 

 2.3 Auszulegen ist Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach "im Verfahren um die 

unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben [werden]". Ob das 

auch für ein Beschwerdeverfahren nach Ablehnung eines Gesuches gilt, wird 

damit nicht ausdrücklich gesagt. Dem Bundesgericht ist ohne Weiteres darin 

zuzustimmen, dass der Wortlaut als primärer Ausgangspunkt für das Verständnis 

nicht klar ist. 

 2.3.1  Aus der Systematik gewinnt das Bundesgericht sein Argument für 

die Kostenfälligkeit der Beschwerde: Art. 119 ZPO regelt "Gesuch und Verfahren" 

(unter dem letzteren Aspekt die Kostenfreiheit), Art. 121 ZPO eigenständig und 

ohne Bestimmungen zu den Kosten die Beschwerde gegen einen ablehnenden 

Entscheid. Da das Erheben von Kosten den Normalfall darstellt (Art. 95 f., 104 ff. 

ZPO), kann man daraus, dass die Kostenlosigkeit nicht in einem eigenen und den 

Art. 119 und 121 ZPO gleich gestellten Artikel angeordnet wird, mit dem 

Bundesgericht den Schluss ziehen, das Beschwerdeverfahren sei darum nicht 

kostenlos. 

 Die ZPO ist freilich nicht konsequent nach innerer Logik aufgebaut. Erklärter 

politischer Wille war ein (möglichst) bürgerfreundliches und Laien-taugliches 

Gesetz (Botschaft S. 7237, 7242). Es darf und soll daher auch gefragt werden, ob 

sich ein bestimmtes Verständnis bei unbefangener Lesart aufdrängt. Die ZPO 

regelt das kantonale Verfahren, und zwar sowohl in der ersten als auch in der 

Rechtsmittelinstanz. Es liegt daher nahe anzunehmen, das "Verfahren um die 

unentgeltliche Rechtspflege" umfasse auch den kantonalen Weiterzug. 

 Dazu gibt es Parallelen: Art. 343 aOR gab den Kantonen auf, Streitigkeiten 

aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- kostenfrei zu 

halten; das wurde diskussionslos auch auf die (kantonalen) Rechtsmittelinstanzen 

bezogen. Art. 114 lic. c ZPO hat daran nichts geändert (Adrian Urwyler, Dike-

Komm ZPO, Art. 114 N. 7, mit besonderem Hinweis auf die sozialpolitische 

Komponente). Die betreibungsrechtliche Beschwerde ist von Bundesrechts 

wegen kostenlos, und zwar in einer einzigen oder in zwei kantonalen 

Aufsichtsbehörden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). 

 Es scheint daher, dass bei unbefangenem Verständnis das Beschwerde-

verfahren von der Kostenlosigkeit umfasst, und nicht ausgeschlossen sein sollte.   

 2.3.2  Das Bundesgericht zitiert die vorbereitende Kommission des 

Ständerates mit dem Anliegen, dass der Betroffene nicht solle befürchten 

müssen, schon für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten tragen zu 

müssen, und es räumt ein, diese Überlegung könnte "auch in einem 

Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse 

Berechtigung haben" (E. 6.5.4 a. E.).  

 Die unentgeltliche Rechtspflege bliebe in ihrem Kern erhalten, auch wenn 

kantonale Rechtsmittelverfahren gegen ablehnende Entscheide kostenpflichtig 

würden. Vor Bundesgericht ist ein solches Verfahren etwa nicht kostenfrei (Art. 65 

BGG), und der Gesetzgeber hat, um ein anderes Beispiel anzuführen, nur das 

Schlichtungs-, nicht aber das Entscheidverfahren in Mietsachen kostenfrei 

ausgestaltet (Art. 113 Abs. 2 lit. c gegenüber Art. 114 ZPO). Gleichwohl sollten 

sich die Gerichte Zurückhaltung auferlegen, wenn es um eine wenn auch nur 

teilweise Schwächung der von Art. 28 Abs. 3 BV garantierten unentgeltlichen 

Rechtspflege als "Pfeiler des Rechtsstaates" (BGE 132 I 201, 214) geht, und 

solche Einschränkungen der Gesetzgebung überlassen. Unter dem Aspekt der 

gesetzlichen Grundlage für alle Gebühren lässt es sich zudem vertreten, 

Ausnahmen von einer gesetzlich statuierten Kostenfreiheit ebenfalls nur 

zurückhaltend anzunehmen. Möglich bleibt die Kostenauflage in jedem Fall, wenn 

eine Beschwerde bös- oder mutwillig erhoben wurde (Art. 119 Abs. 6 ZPO). 

 2.3.3  Die Materialien enthalten, wie das Bundesgericht nach 

eingehenden Erörterungen feststellt, keine klare Stellungnahme zur Frage, ob 

(auch) das kantonale Beschwerdeverfahren um die unentgeltliche Prozessführung 

kostenfrei sein solle.  

 2.4 Unter diesen Umständen folgt die Kammer dem erwähnten Urteil des 

Bundesgerichts einstweilen nicht. Wenn die erhoffte Diskussion zum Thema zu 

einem klaren Ergebnis führt, kann sich je nachdem eine neue Beurteilung 

aufdrängen. 

 Das bedeutet für das heutige Verfahren, dass kein Kostenvorschuss 

aufzuerlegen ist, und zwar auch dann, wenn ein Begehren um unentgeltliche 

Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Art. 119 Abs. 5 ZPO) nicht bewilligt 

werden könnte. Über die Frage der unentgeltlichen Vertretung für das 

Beschwerdeverfahren ist separat zu entscheiden. 

 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Verfügung vom 23. November 2011 

Geschäfts-Nr.: PC110052-O/Z01