# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a36aefa6-63b0-53c1-9213-8f1781e3f407
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-16
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 16.02.2021 (publiziert) 10/2002/13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_10-2002-13_2021-02-16.pdf

## Full Text

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Art. 254 Ziff. 1 und Art. 262 Abs. 3 ZGB; Art. 182 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO. 

Entkräftung der Vaterschaftsvermutung; Kostenvorschuss für Beweis-

abnahme (Urteil des Obergerichts Nr. 10/2002/13 vom 30. Januar 2004 i.S. 
D.).1 

 

Veröffentlichung im Amtsbericht vorgesehen. 

 

 Der Beklagte kann darauf verzichten, die Vaterschaftsvermutung zu ent-
kräften; insoweit gilt der Untersuchungsgrundsatz nicht uneingeschränkt. Die 

Beweisabnahme zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung kann daher von 

der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden. 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 2.–  Hat der Beklagte in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag vor der Ge-
burt des Kindes der Mutter beigewohnt, so wird gemäss Art. 262 des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) seine 
Vaterschaft vermutet (Abs. 1). Die Vermutung fällt weg, wenn der Beklagte 
nachweist, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrschein-
lich ist als die eines Dritten (Abs. 3). 

 a)  Der Beklagte hat mit der Mutter der Klägerin im gesetzlichen Emp-
fängniszeitraum sexuell verkehrt. Seine Vaterschaft ist daher unbestrittener-
massen zu vermuten. Sie gilt grundsätzlich als erstellt, wenn der Beklagte die 
Vermutung nicht nachweislich widerlegt. 

 Das Kantonsgericht hat dem Beklagten in diesem Sinn den Beweis dafür 
auferlegt, dass er nicht der Vater der Klägerin sei oder seine Vaterschaft we-
niger wahrscheinlich sei als die eines Dritten, und beschlossen, der Beweis 
werde durch ein DNA-Gutachten abgenommen. Es hat den Beklagten sodann 
verpflichtet, zur Sicherstellung der mutmasslichen Kosten der Beweisabnah-
me einen Vorschuss von Fr. 3'000.– zu leisten; im Säumnisfall würde ange-
nommen, der Beklagte verzichte auf den Beweis. Da der Beklagte den Vor-
schuss nicht leistete, nahm das Kantonsgericht androhungsgemäss an, er ver-

                                              
1 Auf eine Berufung gegen dieses Urteil trat das Bundesgericht am 7. April 2004 nicht 

ein (Verfahren Nr. 5C.73/2004). 

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zichte auf die Erstellung des Gutachtens; damit sei die Vaterschaftsvermutung 
nicht zerstört worden. Da keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, dass das 
Kind von einem andern Mann stammen könnte, brauche nicht von Amts we-
gen ein DNA-Gutachten eingeholt zu werden. Dementsprechend hat das Kan-
tonsgericht das Kindesverhältnis der Klägerin zum Beklagten ohne weitere 
Abklärung festgestellt. 

 Der Beklagte macht jedoch geltend, die Beweiserhebung hätte angesichts 
des auch zu seinen Gunsten geltenden Untersuchungsgrundsatzes nicht von 
der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden dürfen; das 
DNA-Gutachten sei vielmehr von Amts wegen einzuholen. 

 b)  Im Verfahren zur Feststellung des Kindesverhältnisses erforscht das 
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen, und es würdigt die Beweise nach 
freier Überzeugung (Art. 254 Ziff. 1 ZGB). Auf den damit bundesrechtlich 
vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatz kann sich, wie das Bundesgericht 
im Zusammenhang mit der gleichlautenden Bestimmung von Art. 280 Abs. 2 
ZGB für das Unterhaltsverfahren festgestellt hat, grundsätzlich nicht nur das 
Kind, sondern auch dessen Gegenpartei berufen (BGE 118 II 94 mit Hinweis 
auf den nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 i.S. L. gegen 
C.; bestätigt in BGE 128 III 412 ff. E. 3.2.1 mit Hinweisen). 

 Bei der Feststellung des Kindesverhältnisses wird allerdings der Unter-
suchungsgrundsatz insoweit eingeschränkt, als die Vaterschaft anerkannt wer-
den kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB); das Kindesverhältnis wird in diesem Fall 
ohne nähere Abklärung des Sachverhalts begründet. Mit Blick darauf hat das 
Bundesgericht einige Jahre nach Inkrafttreten des neuen Kindesrechts und 
damit bereits unter der Herrschaft des neuen Art. 254 Ziff. 1 ZGB erklärt, die 
im Vaterschaftsprozess geltende Offizialmaxime verbiete es dem kantonalen 
Richter nicht, dem Beklagten, der die Vaterschaftsvermutung mit einer Exper-
tise widerlegen wolle, für das Beweisverfahren einen Kostenvorschuss auf-
zuerlegen und das Beweismittel nicht abzunehmen, wenn der Beklagte den 
Kostenvorschuss nicht rechtzeitig leiste. Weshalb die Öffentlichkeit für die 
Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen sollte, sei sicher 
dort nicht einzusehen, wo es um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung 
gehe. Auch im neuen Kindesrecht mache der Gesetzgeber die Begründung 
des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung 
abhängig. Er nehme es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt 
auf die Vaterschaftsvermutung festgestellt werde. Es bleibe dem Vater-
schaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr 
zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen 
könne (BGE 109 II 198 f. E. 3). Das Bundesgericht hat damit insbesondere 
auch die Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich relativiert, wonach 
die Beweiserhebung generell – also auch im Interesse des Vaterschaftsbeklag-

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ten –nicht durch eine ordnungsgemässe Beweisantretung bedingt sei und, so-
weit es zur Klärung des Sachverhalts nötig sei, auch zu erfolgen habe, wenn – 
aus Liederlichkeit oder aus welchen Gründen auch immer – kein Kostenvor-
schuss geleistet werde (ZR 1979 Nr. 127; vgl. den Hinweis auf die nachmali-
ge Relativierung in einem späteren Entscheid des Zürcher Obergerichts, SJZ 
1991, Nr. 57, S. 360, E. 2A).  

 Es besteht kein Grund, von dieser argumentativ einleuchtenden höchst-
richterlichen Praxis abzuweichen. Im fraglichen Punkt kann der Vaterschafts-
beklagte trotz der im Grundsatz geltenden Offizialmaxime innerhalb der ge-
setzlichen Schranken über den Streitgegenstand verfügen. Insoweit unter-
scheidet sich die rechtliche Situation der Parteien. Daher ist es auch nicht 
zwingend geboten, die Parteien diesbezüglich in prozessualer Hinsicht gleich 
zu behandeln. Das Bundesgericht konnte denn auch die umstrittene Frage, ob 
die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess nicht nur im Interesse des Kindes, 
sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, im Zusam-
menhang mit der Vorschussproblematik gerade deshalb noch offenlassen (vgl. 
BGE 109 II 197 f. E. 2 und den Hinweis darauf in BGE 118 II 94), weil sie 
dabei nicht massgeblich war. Wenn es daher die zunächst offengelassene Fra-
ge später in dem Sinn entschieden hat, dass der Untersuchungsgrundsatz zu-
gunsten beider Parteien anwendbar sei, so kann daraus nicht abgeleitet wer-
den, dies wirke sich auch auf die davon letztlich unabhängige Frage aus, ob 
der Beklagte – insbesondere durch Nichtleistung des Kostenvorschusses – 
darauf verzichten könne, die Vaterschaftsvermutung beweismässig zu wider-
legen (so aber im Ergebnis etwa Ingeborg Schwenzer im Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel/Genf/München 2002, Art. 254 N. 5, S. 1329 f. 
[anders noch die Vorauflage 1996, S. 1287]; Bühler/Edelmann/Killer, Kom-
mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am 
Main/Salzburg 1998, § 75 N. 48, S. 183 f.; je mit Hinweisen). Vielmehr er-
scheint es auch von Bundesrechts wegen nach wie vor als zulässig, die Be-
weisabnahme zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung im Sinn von 
Art. 262 Abs. 3 ZGB grundsätzlich von der Leistung eines Kostenvorschusses 
abhängig zu machen (vgl. etwa Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivil-
prozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., Bern 2000, Art. 89 N. 4b, S. 290 
f.; Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. A., Bern 1999, N. 14.11, 
S. 104).  

 c)  Das Kantonsgericht räumte dem Beklagten im Beweisabnahmebe-
schluss die Gelegenheit ein, die Vaterschaftsvermutung mit einem DNA-
Gutachten zu entkräften. Es setzte ihm sodann Frist an, um zur Sicherstellung 
der mutmasslichen Kosten der Beweisabnahme einen Vorschuss zu leisten; 
dies mit der Androhung, dass im Säumnisfall angenommen würde, der Be-
klagte verzichte auf die Beweisabnahme (Art. 182 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO; vgl. 

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auch Art. 125 Abs. 1 ZPO [generelle Vorschusspflicht für Barauslagen]). Es 
wies den Beklagten überdies darauf hin, dass er von der Vorschusspflicht be-
freit werde, wenn er die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege 
erfülle (Art. 127 ff. ZPO); ein entsprechendes Gesuch sei innert der genannten 
Zahlungsfrist einzureichen (act. 25 f.).  

 Mit diesem Vorgehen, das den kantonalen Prozessvorschriften entspricht, 
hat das Kantonsgericht den Beklagten zum Beweis im Sinn von Art. 262 
Abs. 3 ZGB zugelassen; es hat ihm keineswegs den Anspruch verweigert, ein 
Gutachten einzuholen. Wenn der Beklagte die ihm gebotene Beweismöglich-
keit nicht wahrnahm, indem er weder den Vorschuss bezahlte noch – falls er 
dazu ohne Einschränkung des notwendigen Lebensunterhalts nicht in der La-
ge gewesen wäre – ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung stellte, um 
zumindest von der Vorschusspflicht befreit zu werden (Art. 127 Abs. 1 und 
Art. 130 ZPO), so durfte das Kantonsgericht ohne weiteres annehmen, dass er 
auf die Beweisabnahme und damit auf die Entkräftung der Vaterschaftsver-
mutung verzichte. Ein solcher Verzicht ist aber nach dem Gesagten (oben, lit. 
b) als zulässig und grundsätzlich auch als verbindlich und unwiderruflich zu 
betrachten. Dass in anderen Kantonen eine andere Praxis herrscht (vgl. etwa 
AGVE 1995, S. 48 ff., Nr. 9), ist für das Verfahren im Kanton Schaffhausen 
nicht massgeblich.  

 d)  Es kann hier offenbleiben, ob im Interesse der Wahrheitsfindung der 
Untersuchungsgrundsatz gegenüber der Verzichtsmöglichkeit des Beklagten 
dann höher zu gewichten wäre, wenn konkrete Anhaltspunkte vorhanden wä-
ren, die gegen die Vaterschaft des Beklagten sprächen. Solche sind ... im vor-
liegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. ... 

 In dieser Situation besteht kein Grund, den prozessualen Verzicht des 
Beklagten auf beweismässige Entkräftung der Vaterschaftsvermutung in Fra-
ge zu stellen und deshalb von Amts wegen dennoch ein Gutachten einzuho-
len. 

 e)  Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beklagte gültig 
darauf verzichtet hat, die bestehende Vaterschaftsvermutung zu widerlegen. 
Ist diese somit nicht weggefallen, so ist die Vaterschaftsklage gutzuheissen 
und das Kindesverhältnis der Klägerin zum Beklagten festzustellen. ...