# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02c28600-bde2-5bdd-9757-573154f9fe81
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.11.2014 SB.2013.17 (AG.2015.60)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2013-17_2014-11-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

SB.2013.17

 

URTEIL

 

vom 21.
November 2014

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Jeremy Stephenson, 

lic. iur. Barbara Schneider 

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner 

 

 

Beteiligte

 

A_____, geb. [...]                                                                      Berufungskläger

c/o [...]                                                                                              Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                     Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

Privatklägerin

 

B_____, geb. 12. Mai 1972

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts 

vom 22. November 2012

 

betreffend Betrug, Unterlassung
der Buchführung, mehrfache Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, mehrfache
ungetreue 

Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfachen betrügerischen Konkurs
und Pfändungsbetrug, Erschleichung einer falschen Beurkundung, Vergehen gegen
das Waffengesetz, einfache Körperverletzung und Verletzung der Verkehrsregeln

Sachverhalt

 

A_____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 22. November 2012 des
Betrugs, der Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht),
des mehrfachen betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs, der Erschleichung
einer falschen Beurkundung, der einfachen Körperverletzung, des Vergehens gegen
das Waffengesetz und der Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu
einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren, bedingter
Strafanteil 15 Monate, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
sowie zu einer Busse von CHF 40.‒ (ev. 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe)
verurteilt. Dies teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksstatthalteramts
Arlesheim vom 3. März 2008 und 10. Mai 2010. Betreffend
Anklagepunkt 1.2. ergingen Freisprüche vom Vorwurf der mehrfachen
Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung,
betreffend Anklagepunkt 1.3. Freispruch vom Vorwurf des betrügerischen
Konkurses. Das Verfahren wegen versuchter Nötigung (AS 1.7.) wurde eingestellt.
Die bedingten Vorstrafen vom 3. März 2008 und 10. Mai 2010
wurden nicht vollziehbar erklärt. A_____ wurde zu CHF 270‘000.‒ Schadenersatz
zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. März 2010 an B_____ verurteilt. Die
Mehrforderung von CHF 178‘007.90 wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die
Genugtuungsforderung von CHF 5000.‒ wurde abgewiesen. Der
Beschuldigte wurde zudem zu einer Parteientschädigung von CHF 1‘814.40 an die
Privatklägerin verurteilt.

 

Gegen dieses
Urteil hat A_____ (nachfolgend Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...],
mit Schreiben vom 11. Februar 2013 Berufung erklärt und diese am 25. Juni 2013
schriftlich begründet. Er beantragt Schuldspruch wegen Vergehens gegen das
Waffengesetz und Verletzung der Verkehrsregeln, im Übrigen sei er freizusprechen
und zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen in durch das Gericht zu
bestimmender Höhe mit einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von CHF
40.‒ zu verurteilen. Die Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz wird
nicht angefochten, hingegen die der Privatklägerin zugesprochene Parteientschädigung.

 

Weder
Staatsanwaltschaft noch Privatklägerschaft erklärten Anschlussberufung oder
beantragten Nichteintreten auf die Berufung. Die Berufungsantwort der Privatklägerin
B_____, vertreten durch [...], erfolgte mit Schreiben vom 5. September
2013, jene der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 9. Oktober 2013. Sie beantragen
jeweils die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

 

In der
zweitinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt, und es
gelangten sein Verteidiger sowie die Staatsanwältin zum Vortrag.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung,
aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Der Berufungskläger hat
frist- und formgerecht Berufung angemeldet und erklärt, und es ist darauf
einzutreten (vgl. Art. 399 und 401 StPO).  Zuständiges Berufungsgericht ist
gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG
der Ausschuss des Appellationsgerichts.

 

1.2      Das Berufungsgericht überprüft
das erstinstanzliche Urteil – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen
(vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO) – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1
StPO). Die Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Waffengesetz und Verletzung
der Verkehrsregeln sind somit ohne weiteres zu bestätigen. Dasselbe gilt
für den ‒ mit Ausnahme der Parteientschädigung ‒ nicht
angefochtenen Entscheid über die Zivilklage.

 

1.3      Dem
Berufungskläger wurde für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung
bewilligt.

 

2.

2.1      Angefochten
wird zunächst der Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von B_____ (Anklagepunkt
1.1). Von den erforderlichen Tatbestandselementen seien nur gerade die Vermögensverschiebung
und der Vermögensschaden erfüllt. Es mangle an einer Täuschung über die
bestehenden Schulden des Berufungsklägers. Weiter sei das Tatbestandselement
der Arglist nicht erfüllt, und es liege auch keine Bereicherungsabsicht vor
(Berufungsbegründung S. 15-30).

 

2.2      Dem
Berufungskläger wird von Seiten der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf gemacht,
über seine Vermögenslage arglistig getäuscht zu haben. Sie begründet
dies damit, dass er der Privatklägerin seine Schulden verschwiegen habe und ihr,
um sie zusätzlich in Sicherheit zu wiegen, einen von seinem Anwalt redigierten
Darlehensvertrag vorgelegt habe. Sie habe keinen Grund gehabt, die Zahlungsfähigkeit
ihres kollegialen Nachbarn in Zweifel zu ziehen.

 

Dass der
Berufungskläger seine tatsächliche finanzielle Situation verschwieg, wird
bestritten. Auch wenn er nicht aktiv darüber aufgeklärt haben sollte, stellt
sich die Frage nach einer entsprechenden Pflicht. Zwar äussert ein Kreditnehmer
konkludent seinen Rückzahlungswillen, er erklärt damit jedoch nicht, keine
finanziellen Probleme zu haben. Im Gegenteil ist evident, dass er zu diesem
Zeitpunkt zumindest im Umfang des beantragten Kredits nicht über eigene liquide
Mittel verfügt. Eine explizite Aufklärungspflicht des Borgers besteht nur dann,
wenn er aufgrund besonderer Umstände erkennen kann, dass sich der Darleiher
nicht über seine finanziellen Verhältnisse erkundigen wird (BGE 86 IV 205).

 

Das Vorliegen
solcher besonderen Umstände erblickt die Anklage offensichtlich im persönlichen
Verhältnis von Berufungskläger und Privatklägerin, namentlich ihrer „kollegialen
Nachbarschaft“. Die so definierte Bekanntschaft der beiden Beteiligten allein
vermag indes die erforderlichen besonderen Umstände nicht zu begründen ‒
keine Privatperson wird einem ihr gänzlich unbekannten Dritten je ein Darlehen
gewähren. Auch ein durch den Rechtsvertreter des Borgers ausgearbeiteter
Vertrag vermag einen Geldgeber nicht in Sicherheit zu wiegen ‒ der Beizug
eines Rechts-anwalt wird im Gegenteil eher dazu führen, dass ein Kreditgeber
den Vertrag seinerseits durch einen Anwalt prüfen lässt.

 

Dass die von der
Staatsanwaltschaft aufgeführten Momente ungeeignet waren, die Geldgeberin von
der Überprüfung der finanziellen Situation des Berufungsklägers abzuhalten, ist
zudem belegt: Die Privatklägerin und ihr Vater ‒ der immerhin Generaldirektor
einer Grossbank und somit in Geldangelegenheiten nicht unerfahren war ‒
stellten Nachforschungen beim Betreibungsamt Binningen an. Dass sie dabei nicht
sonderlich geschickt vorgingen, ändert nichts daran, dass sie sich ganz
offensichtlich nicht davon hatten abhalten lassen, Erkundigungen über den
Berufungskläger einzuholen.

 

Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer Täuschung durch den
Berufungsbeklagten im weiteren deshalb bejaht, da dieser der Privatklägerin
einen leeren und somit gefälschten Betreibungsregisterauszug vorgelegt habe.
Eine solche Fälschung zu fabrizieren stelle für jemanden aus der Sicherheitsbranche,
der mit Computern umzugehen wisse, kein Problem dar (Urteil Vorinstanz S. 21). Der
Einsatz einer solchen falschen Urkunde wäre hinsichtlich der erforderlichen
Arglist von Relevanz (dazu Arzt,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 146 StGB N 65). Die Annahme der
Vorinstanz ist jedoch unzulässig: Die Glaubhaftigkeit der Aussagen der
Privatklägerin, auf welche die Vorinstanz ausschliesslich abstellt, braucht ebenso
wenig geprüft zu werden wie die nicht substantiierte Annahme, der Berufungskläger
sei aufgrund seines beruflichen Hintergrunds ohne Weiteres in der Lage einen
Betreibungsregisterauszug zu fälschen. Entscheidend ist vielmehr, dass der
Einsatz dieser gefälschten Urkunde, welche gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ohne weiteres die notwendige Arglist begründen würde, nicht in der
Anklageschrift geschildert wird und aufgrund des Akkusationsprinzips nicht
herangezogen werden darf.

 

Zusammenfassend
ist dem Berufungskläger nicht nachzuweisen, dass die Privatklägerin die Vermögensverfügung
über CHF 270‘000.‒ aufgrund einer arglistigen Täuschung von seiner Seite
getätigt hat.

2.3      Die
Erfüllung des Betrugstatbestandes würde zudem vorsätzliches Handeln des
Beschuldigten bezüglich sämtlicher objektiver Tatbestandselemente erfordern.
Dass es seinem Tatplan entsprach, die Privatklägern zu einer Zahlung von
CHF 270‘000.‒ zu bewegen, ohne davon überzeugt zu sein, weitere
Kredite erhältlich machen zu können, wie es ihm die Anklage vorwirft, ergibt
jedoch keinen Sinn: Der Berufungskläger beabsichtigte unwiderlegbar, von C_____
51 Namenaktien der D_____ AG zu erwerben, und hatte mit ihm am 4. Mai 2007
nachweislich einen entsprechenden Kaufvertrag abgeschlossen, der unter der
aufschiebenden Wirkung stand, dass die Pfändung der Aktien der D_____ AG aufgehoben
und die Aktien vom Betreibungsamt Binningen freigegeben würden (Separatbeilagen
N. 5 Pos. 23/29.11). Das Darlehen der Privatklägerin floss nicht an den
Berufungskläger, sondern wurde direkt auf das Postkonto des Betreibungsamts
Binningen überwiesen, womit einzig die betreibungsamtliche Verwertung der
Aktien vermieden, indes noch nicht die Pfändung aufgehoben werden konnte. Um
die Aktien aus der Pfändung auszulösen und damit die Verfügungsfreiheit über
die Aktien zu erlangen, mussten die gesamten Schulden von C_____ in der Höhe
von rund CHF 400‘000.‒ abgelöst werden. Aufgrund fehlender eigener Mittel
des Berufungsklägers bedurfte es hierfür eines weiteren Geldgebers, um die
Aktien schliesslich erwerben zu können. Die blosse Verhinderung der
betreibungsamtlichen Verwertung der Aktien ergab für den Berufungskläger nur
dann einen Sinn, wenn sie eine Vorstufe zu einem späteren Erwerb der Aktien
darstellte. Der Berufungskläger hatte somit ein erhebliches Interesse daran, an
zusätzliche Kredite heranzukommen. Dass er sich bei der Bank E_____ um einen Kredit
für die D_____ AG bemühte, ist erstellt (vgl. E-Mail Bank E_____, vom 30. April
2007 betr. Voraussetzungen Kreditprüfung, Separatbeilagen No. 5 Pos 23/29.3;
vgl. auch Bestätigung Versicherung F_____ vom 14. Juni 2007 an Bank E_____
betr. Antrag Lebensversicherung, Separatbeilagen Pos. 23/29.36).

 

Es ist somit
nicht erstellt, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme bei der
Privatklägerin nicht rückzahlungswillig war, womit der subjektive Tatbestand
ebenfalls nicht erfüllt ist.

 

2.4      Aus
den dargelegten Gründen ist der Berufungskläger mangels Nachweises des
objektiven und des subjektiven Tatbestandes in Abänderung des erstinstanz-lichen
Urteils von der Anklage wegen Betrugs freizusprechen.

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat erwogen, dass die D_____ AG, über welche am 3. Juni 2008 der
Konkurs eröffnet worden war, ab dem Jahr 2007 keine ordnungsgemässe Buchhaltung
geführt habe. Die Pflicht zur Buchführung habe dem Berufungskläger als
faktischem Organ der Gesellschaft oblegen (Urteil S. 28-29).

 

3.2      Die
Verteidigung beantragt einen Freispruch von diesem Anklagepunkt. Der
Berufungskläger könne nicht Täter dieses Sonderdelikts sein ‒ die Pflicht
der Buchführung obliege innerhalb einer Aktiengesellschaft dem Verwaltungsrat.
Dennoch habe der Berufungskläger alles in seiner Macht Stehende unternommen,
und es sei eine den obligationenrechtlichen Vorgaben entsprechende Buchhaltung
geführt worden. Diese sei auf dem Server der D_____ AG vorhanden gewesen, was
die Staatsanwaltschaft indes nicht abgeklärt habe. Entgegen der Annahme der
Vorinstanz sei es gemäss Art. 957 Abs. 2 und 3 OR zulässig, die Bücher und
Buchungsbelege elektronisch zu führen und aufzubewahren. Lediglich
Betriebsrechnung und Bilanz seien schriftlich und unterzeichnet aufzubewahren.
Schliesslich seien dem Berufungskläger kein Vorsatz und keine Verschleierungsabsicht
zu unterstellen, was zudem gar nicht Gegenstand der Anklage gewesen sei
(Berufungsbegründung N 80-108).

 

3.3.     Der
Tatbestand der Unterlassung der Buchführung ist ein echtes Sonderdelikt; Täter
kann nur der buchführungspflichtige Schuldner sein (Hagenstein, in. Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 166
StGB N 3). Dem Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, als die
Buchführungspflicht in der Aktiengesellschaft grundsätzlich der Verwaltung
obliegt. Wie die Vorinstanz indes zu Recht angenommen hat, ist der Berufungskläger
als faktisches Organ zu betrachten. Gemäss Art. 29 lit. c StGB wird eine besondere
Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht und einer
juristischen Person obliegt, nicht nur dem eigentlichen Organ, sondern auch Mitarbeitern
mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem Tätigkeitsbereich
zugerechnet. Voraussetzung ist, dass faktische Organe entsprechende Pflichten
für die juristische Person zu erfüllen haben (Weissenberger,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 29 StGB N 16). Der
Berufungskläger wurde am 7. Mai 2007 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
eingetragen. Mit Vertrag vom 4. Mai 2007 hatte er von C_____ die Aktienmehrheit
der Gesellschaft übernommen, wobei der Kaufvertrag allerdings suspensiv bedingt
war. Er führte die Geschäfte der Gesellschaft bis zu deren Konkurs. Faktisch
versah er die Funktion der Verwaltung der Gesellschaft. Die Vorinstanz ist
deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Berufungskläger buchführungspflichtig
gewesen ist.

 

Mit der Vorinstanz
ist als erstellt zu erachten, dass für das Jahr 2006 eine testierte
Jahresrechnung bestand (vgl. Separatbeilage No. 1 […]). Der Berufungskläger
macht geltend, er habe eine Unordnung angetroffen und mit dem Engagement der G_____AG
Abhilfe zu schaffen versucht. Gemäss Aussage des im Ermittlungsverfahren
einvernommenen Buchhalters H_____ müsse eine Bilanz 2007 erstellt und im Server
der D_____ AG abgelegt worden sein (Akten S. 698 ff.). Die Vorinstanz hat
erwogen, es sei unerheblich, ob die Bilanz irgendwo auf dem Computer abgelegt
sei; die vollständige Buchhaltung müsse jederzeit zugänglich sein.

 

Dass die
Jahresrechnung 2007 in elektronischer Form bestand, erscheint schon deshalb
unwahrscheinlich, da der Berufungskläger im Konkursprotokoll angab, man habe
nur bis Juni/Juli 2007 nachgebucht (Separatbeilage. No. 6 […]). Gemäss Aussage von
H_____ wurde das Mandat der G_____AG Ende 2007/Januar 2008 beendet. Seinen
Aussagen und denjenigen des Berufungsklägers ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger
selbst nicht in der Lage war, eine ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen. Beim
Konkursamt waren lediglich einige lose Belege auffindbar. Die Frage, ob eine
Bilanz per 31. Dezember 2007 in elektronischer Form vorhanden war, kann
indessen offen gelassen werden: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der
Schuldner selber Bücher führen, d.h. fortlaufend systematische und klare
rechnerische Aufzeichnungen über die Geschäftsvorgänge machen, sodass durch
blosses Ziehen der Bilanz jederzeit die Vermögenslage des Geschäftes ermittelt
werden kann (BGE 77 IV 166). Die Buchführung bildet die Grundlage der Rechnungslegung.
Sie erfolgt durch vollständige, wahrheitsgetreue und systematische Erfassung
der Geschäftsvorfälle und Sachverhalte (Art. 957 OR). Dass dies im Jahr 2008
bis zur Konkurseröffnung im Juni 2008 geschehen wäre, hat der Berufungskläger
erstmals in der Berufungsbegründung behauptet (S. 38) und steht in eklatantem
Widerspruch zu den Aussagen von H_____ und des Berufungsklägers im Ermittlungsverfahren.

 

Entgegen den
Ausführungen des Verteidigers sind Vorsatz und Verschleierungsabsicht gegeben.
Spätestens mit der Mandatsniederlegung der G_____AG hätte der Berufungskläger
für Ersatz sorgen müssen, wenn er selbst nicht in der Lage war, die Buchführung
zu besorgen. Indem er dies unterliess, hat er nicht nur vorsätzlich betreffend
Verletzung der Buchführungspflicht gehandelt, sondern zumindest eventualvorsätzlich
eine Verschleierung der Vermögenslage der Gesellschaft in Kauf genommen. Da
Art. 166 StGB nur in vorsätzlicher Weise erfüllt werden kann, ist das
Akkusationsprinzip nicht verletzt, wenn die Anklage den Vorsatz nicht explizit
schildert (BGE 120 IV 348 E. 3c S. 356; BGE 103 Ia 6 E. 1b S. 7; BGer
6B_448/2011 vom 27. Juli 2012 E. 4.4.1). Die Verurteilung wegen Unterlassung
der Buchführung ist deshalb zu Recht erfolgt.

 

4.

4.1      Weiter
wird der Schuldspruch wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung
angefochten (AS 1.4). Die Verteidigung weist unter anderem darauf hin, dass den
Lohnforderungen der Mitarbeiter, welche aus der Geschäftstätigkeit der Einzelfirma
stammten, Honorarforderungen der Einzelfirma gegenüber den Kunden entgegengestanden
hätten. Die Staatsanwaltschaft hat die Schwindelgründung deshalb als
Erschleichen einer falschen Beurkundung angeklagt, weil der Berufungskläger die
Urkundsperson darüber getäuscht habe, dass das Grundkapital nicht zur ausschliesslichen
Verfügung der Gesellschaft gestanden habe. Zur Scheinliberierung besteht eine
reiche Bundesgerichtspraxis, welche die vorgetäuschte Kapitalausstattung als
Erschleichen einer falschen Beurkundung qualifiziert (vgl. Boog, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.
2013, Art. 253 StGB N 12), weshalb die diesbezüglich anderslautenden
Ausführungen des Berufungsklägers ins Leere gehen.

Nicht in Erwägung
gezogen hat die Staatsanwaltschaft, dass der Berufungskläger faktisch eine Sacheinlagegründung
vorgenommen haben könnte, ohne dies zu deklarieren. Bei einer solchen hätte der
Aktivenüberschuss der übernommenen Einzelfirma allerdings CHF 40'000.‒
betragen müssen. In diesem Falle wäre es unerheblich gewesen, wenn in die neue
Gesellschaft bestehende Lohnforderungen eingebracht worden wären, solange ein
entsprechender Aktivenüberschuss vorhanden gewesen wäre. Ob ein derartiger Aktivenüberschuss
bestand, ist unbekannt, zumal keine Bilanz der Einzelfirma per
Übernahmezeitpunkt vorliegt. 

Erstellt ist die
mangelnde Liquidität, die allerdings nicht Voraussetzung für eine Liberierung
des Aktienkapitals durch den Aktivenüberschuss einer Sacheinlage ist. Erforderlich
ist lediglich, dass die Sachwerte einen bilanzfähigen Wert haben und verwertbar
sind. Die Sacheinlage wäre ferner bei der Gründung deklarationspflichtig gewesen
und hätte darüber hinaus Eingang in die Statuten der Gesellschaft finden müssen.
Schliesslich haben die Gründer in der Stampa-Erklärung (Sep. Beil. Nr. 5 Pos
23/Nr. 8) ausdrücklich erklärt, nebst den statutarisch erwähnten keine weiteren
Sacheinlagen übernommen zu haben oder zu übernehmen zu beabsichtigen. Da der
Berufungskläger auch nicht behauptet, die übernommenen Aktiven (ausstehende
Kundenguthaben) hätten die Lohnschulden um CHF 40'000.‒ überstiegen,
braucht der Frage nicht näher nachgegangen zu werden. Die Verurteilung wegen
Erschleichens einer falschen Beurkundung ist somit ebenfalls zu Recht ergangen.

 

5.

5.1      Ebenfalls
angefochten wird der Schuldspruch wegen mehrfachen betrüge-rischen Konkurses
und Pfändungsbetrugs (AS 1.5.1 und 1.5.3). Betreffend Sacheinlagevertrag weist die
Verteidigung zu Recht darauf hin, dass dem Berufungskläger von Seiten der
Anklage zum Vorwurf gemacht wird, dem Pfändungsbeamten am 4. November 2008
sein Eigentum an Aktien der I_____AG verheimlicht zu haben, während das
Strafgericht ihn deshalb verurteilt hat, weil er die als Sacheinlage in die
Gesellschaft eingebrachten Gegenstände verheimlicht habe. Damit hat das Strafgericht
gegen das Akkusationsprinzip verstossen, indem es seinem Urteil einen anderen
als den angeklagten Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Da die Berufung indes grundsätzlich
ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 408 StPO), kann das Berufungsgericht
anstelle der Vorinstanz den tatsächlich angeklagten Sachverhalt beurteilen und
damit den Mangel heilen.

 

Ebenfalls
zutreffend ist die Rüge der Verteidigung, dass der Berufungskläger am 4. November
2008 nicht wie in der AS geschildert Eigentümer von 10'000 Namenaktien der I_____AG
war, sondern von 5'100 Namenaktien zu CHF 10.‒ (Separatbeilagen No.
5 Pos 23/Nr. 12 und 23/Nr.13). Es handelt sich hierbei allerdings lediglich um
eine Ungenauigkeit in der Anklageschrift, welche zu berichtigen ist. Der
Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle festgehalten, dass das Eigentum von
J_____ an 4'900 Namenaktien durchaus einen wirtschaftlichen Hintergrund hatte
(vgl. Einvernahme J_____ Akten S. 564), obschon er bei der Gründung auch als
Strohmann für den Berufungskläger aufgetreten ist. Mit Bestätigung vom 4. November
2008 hat der Berufungskläger überdies ausdrücklich erklärt, dass er sämtliche
Wertschriften, Forderungen und Rechte gegenüber Dritten angegeben hat (Akten
S. 788). Dass die Verwertung der Aktien nicht im Rahmen einer Gant erfolgt
wäre, ist dabei entgegen den Ausführungen der Verteidigung unerheblich. Der Tatbestand
des Pfändungsbetrugs ist in diesem Punkt bezüglich 5'100 Namenaktien erfüllt.

 

5.2      Inkriminiert
ist weiter die Verheimlichung der I_____AG-Aktien am 12. Juni 2009, 1. September
2009, 5. Januar 2010 sowie am 23. September 2010 gegenüber dem Pfändungsbeamten.
Bei diesen Angaben war der Berufungskläger formell nicht Eigentümer von Aktien
der I_____AG (vgl. Aktienbuch, Akten S. 555 und Abtretungsvereinbarung vom 20.
März 2009, Akten S. 559, Darlehensvereinbarung vom 31. Januar 2009 Separatbeilage
No. 5 Pos. 23.15: Per 20. März 2009 sämtliche 10'000 N-Aktien an K_____
übertragen; Aktienbuch, Akten S. 556, 557, Darlehensvereinbarung vom 30. April 2009,
Akten S. 560, Individual-Vereinbarung vom 30. September 2009, Akten S. 605:
sämtliche 10'000 N-Aktien per 1. August 2009 an Berufungskläger zurück- und von
diesem gleichentags an L_____ übertragen). Die Staatsanwaltschaft und die
Vorinstanz gehen offenbar ‒ wie auch bezüglich der eine Zeitlang im Eigentum
von J_____ stehenden Namenaktien ‒ von simulierten Rechtsgeschäften aus.
Dem kann nicht gefolgt werden: Nicht nur aus den Aussagen des Berufungsklägers,
sondern auch aus den Aussagen von J_____, K_____ und L_____ ergibt sich ein
realer wirtschaftlicher Hintergrund für die Aktienübertragung, der in den
Fällen K_____ und L_____ überdies dokumentiert ist (Darlehensverträge). K_____
und L_____ haben die Aktien als Sicherheit für eine Darlehensgewährung als Faustpfand
erhalten (Auss. K_____, Akten S. 573; Auss. L_____, Akten S. 596). J_____ hätte
später CHF 25'000.‒ in die I_____AG einbringen müssen (Akten S. 564). Im
Falle von J_____ entsprach die latente Nachliberierungspflicht zusammen mit dem
noch beizubringenden Betrag ziemlich genau dem Nominalwert der von ihm
gehaltenen Aktien. Im Falle von K_____ und L_____ war das Faustpfand zwar mit
einer latenten Nachliberierungspflicht belastet, was jedoch nicht apriori
bedeutet, dass das Faustpfand völlig wertlos oder gar nur eine Belastung war,
solange die I_____AG noch irgend eine Substanz aufwies, welche die Nachliberierungspflicht
überstieg. Der Konkurs über die I_____AG wurde erst 2 ½ Jahre nach der Verpfändung
eröffnet. Die Darstellung des Berufungsklägers, dass die Aktienübertragungen
einen realen wirtschaftlichen Hintergrund aufwiesen, lässt sich somit nicht
widerlegen, sodass keine simulierten und damit nichtigen Übertragungen erstellt
sind. Umgekehrt lässt sich genau so wenig beweisen, dass der Berufungskläger
die Aktien „unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich
geringerem Wert“ (AS S.7/ 8) an die vorgenannten Personen übertragen hätte.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vorinstanzliche Begründung an sich
an einem unlösbaren Widerspruch krankt: Einerseits sollen die Aktien wegen der
latenten Nachliberierungspflicht ein untaugliches Pfand dargestellt haben,
andererseits sollen sie wiederum werthaltig gewesen sein und hätten zugunsten
der Pfändungsgläubiger verwertet werden können. In den Anklagepunkten 1.5.1
Abs. 1-4 hat somit ein Schuldspruch wegen Pfändungsbetrugs nur bezüglich 5'100 Namenaktien
und in den Absätzen 5-6 sowie in Ziff. 1.5.3 ein Freispruch zu erfolgen.

 

5.3      Bezüglich
der Mietzinskaution (AS 1.5.2) hat die Vorinstanz erwogen, dass der
Berufungskläger zum Zeitpunkt der Pfändung gewusst haben müsse, dass er eine Mietzinskaution
in der Höhe von CHF 3'000.‒ werde stellen müssen, zumal der Umzug in eine
neue Wohnung nicht von heute auf morgen geplant werde. Zum Zeitpunkt der
Pfändung habe der Berufungskläger „daher sicher gewusst, dass er die CHF 3'000.‒
zur Verfügung haben wird“ (Urteil S. 35). Der Berufungskläger hat im
Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
hat er ausgeführt, er habe das Mietzinsdepot erst nach der Pfändung als
Darlehen von der I_____AG erhalten. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen,
dass der Kautionsbetrag am 18. Februar 2010 dem BKB-Mieterspardepot
gutgeschrieben wurde und dass der Sicherheitshinterlegungsvertrag vom 12. Februar
2010 datiert (Akten S. 295, 292). Der Mietvertrag über die Wohnung [...] befindet
sich nicht bei den Akten. Genauso wenig lässt sich rekonstruieren, woher die
Mittel stammen. Die Vermutung der Vorinstanz ist zwar nicht unplausibel, es ist
jedoch nicht ausschliessen, dass die Mittel erst kurzfristig als Darlehen der I_____AG
an den Berufungskläger geflossen sind und dass zum Zeitpunkt der Pfändung die
Leistung der Mietkaution noch gar kein Thema oder zumindest ungewiss war: Es
hat demnach ein Freispruch in dubio pro reo zu ergehen.

 

5.4      Die
Vorinstanz hat erwogen, dass der Berufungskläger am 23. September 2010 und am
2. Mai 2011 dem Pfändungsbeamten verschwiegen habe, dass er Eigentümer eines
Motorrades gewesen sei. Den Ausführungen des Berufungsklägers, das Motorrad
habe im Eigentum des M_____ gestanden, welcher ihm dieses zur Nutzung
überlassen habe, ist sie nicht gefolgt. Mit der Vorinstanz ist dem Berufungskläger
entgegenzuhalten, dass er nicht nur durch die Aussagen von N_____s im Ermittlungsverfahren
und der vorinstanzlichen Hauptverhandlung belastet wird, sondern vor allem durch
den Umstand, dass der angebliche Eigentümer M_____ weder Marke noch Modell des
Motorrades kennt und selber gar keinen Fahrausweis für Motorräder besitzt.
Ferner wurde der Kaufvertrag vom Berufungskläger unterzeichnet. Mit der Vorinstanz
ist der Nutzungsvertrag deshalb als simuliertes Rechtsgeschäft zu
qualifizieren. Das angebliche Eigentum von M_____ am Motorrad und dessen unentgeltliche
Überlassung an den Berufungskläger ergibt keinen wirtschaftlichen oder sonstigen
Sinn, sodass die Verurteilung wegen Pfändungsbetrugs in diesem Punkt zu Recht erfolgt
ist.

 

6.

6.1      Der
Berufungskläger beantragt Freispruch von der Anklage wegen mehrfacher
ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung
(Internetkäufe; AS 1.5.4 und ergänzende Anklageschriften).

6.2      Die
ursprüngliche Anklageschrift ging noch davon aus, der Berufungskläger habe bei
Ricardo und Ebay auf eigene Rechnung zahlreiche Käufe im Betrag von insgesamt
über CHF 62'000.‒ getätigt, welche mit den von ihm gegenüber dem
Pfändungsbeamten angegebenen Einkünften nicht hätten finanziert werden können.
Er habe somit Einkommen verheimlicht und zum Schaden seiner Gläubiger sein
Vermögen zum Schein vermindert. Die Vorinstanz ist, auf die Darstellung des Berufungsklägers
abstellend, davon ausgegangen, dass die Internetkäufe auf Rechnung der I_____AG
erfolgt sind und ist dementsprechend der ergänzenden Anklageschrift gefolgt,
welche die Stawa erst in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereicht hat.
Sie ist zum Schluss gelangt, der Berufungskläger habe die Internetkäufe zwar
auf Rechnung der I_____AG getätigt, sich die Gegenstände (mit Ausnahme der gekauften
Edelmetalle) aber selbst einverleibt, womit er den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung
erfüllt habe. Gleichzeitig habe er sich der Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung schuldig gemacht, da er die I_____AG, über welche am
28. März 2012 der Konkurs eröffnet worden sei, geschädigt habe.

 

Die Verteidigung macht geltend, die der Anklage zugrundeliegenden Listen
mit Internetkäufen seien gemäss Auskunft von Ebay und Ricardo nicht
beweistauglich. Diese Auskünfte würden gestützt durch absurd hohe Stückzahlen
bei einzelnen Käufen, die in den Listen enthalten seien (Akten S. 1170 f.). Dem
ist dem Grundsatz nach zuzustimmen. Indessen ist seitens des Berufungsklägers
unbestritten, dass bei Ebay und Ricardo Käufe auf Rechnung der I_____AG
getätigt wurden (vgl. Akten S. 818, 1171 f.), wobei es sich mehrheitlich um
Edelmetalle gehandelt haben soll (Akten S. 1172). Überdies wird von der
Verteidigung eine Verletzung des Akkusationsprinzips gerügt, weil die
ergänzenden Anklageschriften lediglich auf die Tabellen in der ursprünglichen Anklageschrift
verweisen würden, welche wiederum reine Sammeltabellen seien, Sammelbeträge
enthalten würden und die einzelnen ersteigerten Gegenstände nicht wiedergäben.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Berufungskläger im Ermittlungsverfahren mit
den konkreten Detaillisten konfrontiert wurde und sich somit aus-reichend
verteidigen konnte. Nachdem er zuerst keine Angaben machte, anerkannte er die
Ebay-Käufe (Akten S. 818), wobei er dies später wieder relativierte. Eine Verletzung
des Akkusationsprinzips liegt deshalb nicht vor. N_____ belastete den Berufungskläger
in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: Dieser habe insbesondere Gold und
Edelsteine über die I_____AG gekauft und anschliessend beiseite geschafft (Akten
S. 1388). Es kann deshalb offengelassen werden, ob ein Verwertungsverbot für
die im Ermittlungsverfahren erfolgte Einvernahme besteht, von der der Berufungskläger
ausgeschlossen worden war. Als Zwischenresultat ist davon auszugehen, dass der
Berufungskläger über die I_____AG diverse Gegenstände in nicht mehr festzustellendem
Wert erworben und sich diese persönlich angeeignet hat. Insofern ist die Verurteilung
wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Gläubigerschädigung durch
Vermögensminderung zu Recht erfolgt. Ergänzend ist festzuhalten, dass die
Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gestützt auf Art. 158 Ziff. 2
und nicht – wie von der VI angenommen ‒ gestützt auf Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 und 3 zu erfolgen hat (Trechsel/Crameri,
in Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 158 StGB
N 17). Ergänzend ist festzuhalten, dass bezüglich der an die BLKB verkauften
Goldbarren kein Tatbestand erfüllt ist.

 

7.

7.1      Schliesslich
wird der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil von B_____
(AS 1.7) angefochten (Berufungsbegründung N 200-206).

 

Die Vorinstanz
hat es aufgrund der Aussagen von B_____ als erwiesen erachtet, dass der
Berufungskläger dieser am 30. Mai 2010 in der Tiefgarage der Liegenschaft [...],
wo beide Parkplatzmieter waren, ein Hämatom beigebracht habe. Der Berufungskläger
bezeichnet das Opfer als unglaubwürdig und verweist auf zahlreiche Angaben, welche
dieses gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht hat und welche sich als unwahr
erwiesen haben. Indessen geht es nicht darum, die Glaubwürdigkeit des Opfers an
sich zu beurteilen, sondern die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen. Diese
hat die Vorinstanz mit Recht als im Kerngehalt gleichbleibend bezeichnet.
Ferner ist auf die Aussagen von N_____ und das beigebrachte Arztzeugnis zu verweisen.
Dass das Opfer den Übergriff erst zwei Wochen nach dem Vorfall beanzeigt hat,
weist ebenfalls nicht auf die Unglaubhaftigkeit der Aussage hin. Es vermochte
hierfür eine nachvollziehbare Erklärung abzugeben. Sollte ein Dritter die
Verletzungen herbeigeführt haben, ist zudem nicht einzusehen, weshalb das Opfer
nicht den wahren Täter angezeigt haben sollte. Das fotografisch dokumentierte
Verletzungsbild weist auf mehr als gewöhnliche Tätlichkeiten hin, und die
vorinstanzliche Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung ist somit zu
Recht erfolgt.

 

8.

Die Vorinstanz ist vom Strafrahmen des Betrugs ausgegangen, welcher Geldstrafe
oder Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren nach sich zieht. Auch nach Wegfall dieses Tatbestandes
ist vom gleichen Strafrahmen auszugehen (gleichlautend für Gläubigerschädigung
durch Vermögensminderung, ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 2
StGB, betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug sowie Erschleichung einer
falschen Beurkundung).

 

Der vorliegende
Strafschärfungsgrund der Tat- und Deliktsmehrheit (Art. 49 Abs. 1 StGB) wurde
berücksichtigt und sowohl Tatverschulden als auch die Täterkomponenten wurden
sorgfältig gewichtet. Nach Wegfall des Betrugs und teilweisen Freisprüchen
betreffend den Pfändungsbetrug wiegt das Erschleichen einer falschen Beurkundung
am schwersten. Hinzu kommen Schuldsprüche wegen weiterer Delikte im
Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Berufungsklägers. In eine andere
Deliktskategorie fällt die einfache Körperverletzung, welche ebenfalls nicht zu
bagatellisieren ist.

Dem
Tatverschulden betreffend die verbleibenden Delikte und den persönlichen Umständen
des Berufungsklägers erscheint eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten angemessen. Die
Vorinstanz hat mit Verweis auf die gute Legalprognose des Berufungsklägers eine
teilbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen. Der Gewährung des vollbedingten
Strafvollzugs steht bei der neu ausgefällten Freiheitsstrafe von 14 Monaten
nichts im Wege. Die Probezeit wird auf 2 Jahre bemessen. Die Busse von CHF
40.‒ ist zu bestätigen.

 

Die Vorinstanz
hat die Freiheitsstrafe teilweise als Zusatzstrafe zu den am 3. März 2008 bzw.
10. Mai 2010 durch das Bezirksstatthalteramt ausgesprochenen Geldstrafen
ausgefällt. Dies ist jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
möglich, da Zusatzstrafen nach Art. 49 Abs. 2 StGB nur gebildet werden können,
wenn die neu ausgesprochene Strafe und die Vorstrafen gleichartig sind
(BGE 137 IV 253 f.), was in casu nicht der Fall ist. Art. 49 Abs. 2
StGB gelangt somit nicht zur Anwendung.

 

9.

Aufgrund des
Freispruchs von der Anklage wegen Betrugs ist die Parteientschädigung an B_____
auf CHF 600.‒ zu reduzieren. Ihr Gesuch um Zusprechung einer
Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens ist dem Berufungskläger eine reduzierte Urteilsgebühr
aufzuerlegen. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist ebenfalls entsprechend
dem Verfahrensausgang anzupassen. Für das zweitinstanzliche Verfahren wurde dem
Berufungskläger die unentgeltliche Verteidigung bewilligt, und der amtliche
Verteidiger ist gemäss seiner Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:

 

://:        In Bezug auf Ziffer 1.1 der
Anklageschrift wird A_____ von der Anklage des Betrugs freigesprochen. Der
Schuldspruch wegen Pfändungsbetrugs ergeht in Ziffer 1.5.3 Abs. 1-4 bezüglich
5‘100 Namenaktien. In Bezug auf Ziffer 1.5.1 Abs. 5 und 6, Ziff. 1.5.2. sowie
Ziff. 1.5.3. ergeht Freispruch von der Anklage wegen Pfändungsbetrugs. Im
Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt bestätigt.

 

            A_____ wird verurteilt zu 14 Monaten
Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CH 40.‒ (im Falle
schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe),

            in Anwendung von Art. 123 Abs. 1, 158
Ziff. 2, 163 Ziff. 1, 164 Ziff. 1, 166, 253, sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1,
49 Abs. 1 und 106 Abs. 2 des Strafgesetzbuches.

 

            Der vom Berufungskläger zu tragende
Anteil der Parteientschädigung an B_____ wird auf CHF 600.‒ reduziert.

 

Der Berufungskläger trägt die Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrenskosten im Umfang von CHF 8500.‒ und eine reduzierte
erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 6000.‒.

 

            In
den übrigen Punkten wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

 

Das Gesuch der Privatklägerin um Zusprechung einer Parteientschädigung
für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens im
Umfang einer reduzierten Gebühr von CHF 800.‒.

 

Dem Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von
CHF 19‘460.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 106.80 aus der Gerichtskasse
zugesprochen, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 1‘565.35. Im
Umfang von CHF 10‘566.10 (50 % dieses Betrags) bleibt Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung vorbehalten.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        lic.
iur. Christian Lindner

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.