# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90b69c3e-6b0b-5097-a423-571f77c0a15c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-26
**Language:** de
**Title:** Verantwortlichkeitsprozess nach Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG (BGE 9C_509/2023)
**Docket/Reference:** BV.2020.00033
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2020.00033.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2020.00033
V. Kammer
Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Böhme
Urteil
vom
26. Juni 2023
in Sachen
Sicherheitsfonds BVG
c/o ATAG Wirtschaftsorganisationen AG
Eigerplatz
2, Postfach 1023, 3000 Bern 14
Kläger
gegen
1.
X.___
2.
Y.___
3.
Z.___
Beklagte
Beklagter 1 vertreten durch
lic.
iur
.
A.___
Krepper
Spring Partner
Sophienstrasse 2, Postfach, 8032 Zürich
Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf
Legal Partners Zürich
Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich
Beklagte 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
Probst & Partner AG
Bahnhofplatz 18, Postfach, 8401 Winterthur
Sachverhalt:
1.
1.1
Die Stiftung
PK-B.___
, Pensionskasse
J.___
Interessenverband KMU, mit Sitz in Zü
rich (nachfolgend:
PK-B.___
) wurde am 13. März 2008 zum Zweck der beruflichen Vor
sorge im Rahmen des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlasse
nen- und Invalidenvorsorge (BVG) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Ar
beitnehmer der Mitgliedfirmen des
J.___
Interessenverbandes KMU (nachfol
gend: FIV) sowie für deren Angehörige und Hinterlassene errichtet (Art. 2 der Stif
tungsurkunde vom 13. März 2008
[Urk. 2/5]) und
am 2. Mai 2008 ins Han
dels
register eingetragen
(Urk. 2/4
S. 3
).
Von der Gründung an amteten
X.___
als Präsident und
Y.___
als Mit
glied des Stiftungsrates, die
Z.___
AG übte das Mandat der
Kon
troll
- resp. Revisionsstelle aus (Urk. 2/4 S. 3; vgl. auch Urk. 2/19a und 2/19b).
Nachdem die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS), das ehemalige Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich, die mit Verfügung vom 7. August 2008 (Urk. 2/29) und mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 (Urk. 2/32) eingeforderten vollständigen Registrierungsunter
la
gen von der
PK-B.___
erhalten hatte, übernahm es die Aufsicht über die
PK-B.___
(Urk. 2/4 S. 3). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 wurde die
PK-B.___
alsdann im Register für die berufliche Vorsorge des Kantons Zürich eingetragen und dem Si
cherheitsfonds angeschlossen (Urk. 2/34; vgl. auch Urk. 2/10 S. 2 und Urk. 2/29).
1.2
In der zweiten Jahreshälfte 2008 tätigten die beiden Stiftungsräte
X.___
und
Y.___
erste Vermögensanlagen für die
PK-B.___
und erwarben Beteiligungen im Umfang von Fr. 306'741.-- an der Investmentgesellschaft
C.___
AG (nachfolgend:
C.___
AG), von Fr. 158'470.50 an der
D.___
Ltd. (nachfolgend:
D.___
) und von Fr. 99'390.-- an der
E.___
Ltd. (nachfolgend:
E.___
; vgl. Urk. 2/28 S. 7 [
revidierte Jahresrechnung 2008
PK-B.___
]
und Urk. 2/35 S. 5 [Erläuterungen zur Zwischenbilanz]
).
Am 5. März 2009 schloss die
PK-B.___
mit der
F.___
Vermögensverwaltungs
AG (nachfolgend:
F.___
VV AG), einer von
G.___
,
H.___
und
I.___
gegründeten Gesellschaft (vgl. Urk. 2/39 S. 13), einen bis 31. Dezember 2009 laufenden Vermögensverwaltungsvertrag ab und vereinbarte, dass
G.___
das Asset Management durchzuführen habe (Urk. 2/38). Anlässlich der Stif
tungsratssitzungen vom 28. Mai 2009 und vom 4. Juni 2009 beschloss der Stif
tungsrat weiter, die Beteiligung an der
E.___
«aufzustocken» (Urk. 2/36) und von der
J.___
Freizügigkeitsstiftung (nachfolgend:
J.___
FZ) 300 Anteilscheine der
C.___
AG zum Net Asset Value (NAV) im Juni 2009 zu übernehmen (Urk. 2/37).
Nachdem aufgrund einer am 17.
bbbbbbbbbbbbb
Juni
2009 durch
G.___
und
H.___
erfolgten Selbstanzeige von der Staatsanwaltschaft St. Gallen ein Strafverfahren gegen sel
bige und
X.___
eröffnet wurde, in welches am Rande auch die
PK-B.___
involviert war (Urk. 2/39 S. 12), ordnete die Eidgenössische
Finan
zmarktaufsicht (FINMA) mit Verfügung vom 14. Juli 2009 (vgl. Urk. 2/8 S. 1) eine Un
tersuchung der
F.___
-Gruppe an, der neben der
F.___
GmbH unter anderem auch die
F.___
VV AG, die
J.___
FZ, die
J.___
Vorsorge AG und die
J.___
Vorsorgestiftung (nachfolgend:
J.___
VS) angehörten (Urk. 2/39 S. 12 f.). Nach Erstatten ei
nes ersten Untersuchungsberichtes am 23. September 2009 (Urk. 2/8) dehnte die FINMA ihre Untersuchung mit Verfügungen vom 11. November 2009 und vom 15. Dezember 2009 unter anderem auf die
PK-B.___
, die
C.___
AG, die
D.___
und die
E.___
aus und erstattete am 18. Februar 2010 einen zweiten Unter
su
chungs
be
richt (Urk. 2/40). Am 3. Dezember 2009 eröffnete die FINMA über die
F.___
GmbH, die
F.___
VV AG, die
J.___
FZ und andere Gesellschaften den Konkurs (Urk. 2/46) und setzte am 3. Mai 2010 unter anderem die
C.___
AG, die
D.___
so
wie die
E.___
in Liquidation (Urk. 2/7).
Mit superprovisorischer Verfügung vom 26. November 2009 und mit Verfü
gun
gen vom 15. Dezember 2009 ordnete in der Folge das BVS aufsichtsrechtliche Mass
nahmen an, suspendierte
X.___
und
Y.___
als Mitglieder des Stiftungsrates der
PK-B.___
und setzte Rechtsanwalt
Q.___
(nachfolgend: RA
Q.___
) als interimistischen Stif
tungsrat mit Einzelunterschrift ein
(Urk. 2/4
1-43
).
Dieser erstattete am 8. Februar 2010 einen Zwischenbericht und bezifferte den in erster Linie durch Bei
tragsausstände der angeschlossenen Firmen und durch notwendige Wertbe
rich
tigungen infolge der Investitionen in die
F.___
-Gruppe bedingten Fehlbetrag per Ende 2009 auf Fr. 3'600'000.-- (Urk. 2/45; vgl. auch Urk. 2/44). Mit Verfü
gung vom 12.
November 2010
hob
das
BVS die
PK-B.___
sodann
auf und setzte sie
in Liquidation (Urk. 2/47 und 2/4).
1.3
Am 28. Dezember 2010 ersuchte der interimistische Stiftungsrat der
PK-B.___
beim Klä
ger um Sicherstellung der Altersguthaben der Destinatäre der
PK-B.___
im Um
fang von Fr. 2'319'092.90 (Urk. 2/48), woraufhin der Kläger mit Verfügungen vom 23. Februar 2011 (Urk. 2/49) und vom 24. Juni 2014 (Urk. 2/51) Vorschüsse in der Höhe von insgesamt Fr. 1'775'000.-- leistete. Einen darüber hinausgehen
den Vorschuss lehnte er mit Verfügung vom 30. Dezember 2012 ab (Urk. 2/50); die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 13. November 2015 ab (BGE 141 V 650, vgl. auch Urk. 2/52).
2.
2.1
Mit Erklärung vom 22. Juni 2020 trat der Kläger gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der
PK-B.___
gegen die Beklagten ein (Urk. 2/2). Diese wiederum trat am 23. Juni 2020 sämtliche Ansprüche gegen die Be
klagten an den Kläger ab (Urk. 2/3).
Basierend auf der
Eintretenserklärung
vom 22. Juni 2020 sowie der Abtretungs
ver
einbarung vom 23. Juni 2020 erhob der Sicherheitsfonds BVG mit Eingabe vom 26. Juni 2020 Klage gegen
die ehemaligen Stiftungsräte
X.___
(Beklagter 1) und
Y.___
(Beklagter 2) so
wie die
ehemalige
Revisions
stelle
K.___
AG (seit 25. März 2021: in Liquidation [Urk. 76]; Beklagte 3) und beantragte, die Beklagten 1, 2 und 3 seien zu verpflichten, dem Kläger unter solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 2'430'693.-- nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2009 zu bezahlen. Zudem seien die Be
klagten 1 und 2 zu verpflichten, dem Kläger unter solidarischer Haftung den Be
trag von Fr. 150'000.-- nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2009 zu bezahlen, alles unter Kos
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1–3 (Urk. 1).
2.2
Am 21. August 2020 stellte der Beklagte 2 ein Gesuch um Bewilligung der unent
gelt
lichen Rechtspflege unter Einsetzung von Rechtsanwalt Roland Graf als un
ent
geltlichen Rechtsvertreter (Urk. 12-14). Mit Eingabe vom 10. September 2020 er
suchte er – unter Beilage weiterer Unterlagen – darum, über sein Gesuch vorab zu entscheiden (Urk. 22 f.). Zu diesem Gesuch nahm der Kläger – auf Aufforde
rung des Gerichts hin (Urk. 28) – am 9. Oktober 2020 Stellung und beantragte die Ab
weisung des Gesuches (Urk. 31), worüber die Parteien am 19. Oktober 2020 in Kennt
nis gesetzt wurden (Urk. 33). Zur Eingabe des Klägers nahm der Beklagte 2 wie
derum am 30. Oktober 2020 Stellung (Urk. 34 f.).
Mit Verfügung vom 10. November 2020 setzte das hiesige Gericht dem Beklagten 2 eine Frist von 20 Tagen an, um weitere zur Behandlung seines Gesuches not
wen
dige Unterlagen einzureichen (Urk. 37). Aufforderungsgemäss legte der Be
klag
te 2 am 30. November 2020 die verlangten Unterlagen auf (Urk. 41 f.). Mit Ver
fügung vom 18. Dezember 2020 bewilligte das hiesige Gericht sodann das Ge
such des Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und be
stellte ihm Rechtsanwalt Roland Graf als unentgeltlichen Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren (Urk. 46).
2.3
Mit Klageantwort vom 25. Januar 2021 beantragte der Beklagte 2 die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 50 f.). Die Beklagte 3 beantragte mit Klageantwort vom 28. Januar 2021, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage vollumfänglich ab
zu
weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 52 f.). Mit Klageantwort vom
15. Februar 2021 beantragte der Beklagte 1, auf die Klage sei mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten und die Sache sei an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zu überweisen, wobei da
rüber vorab zu entscheiden und das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid zu sistieren sei. Zugleich verkündete er
G.___
,
I.___
sowie
H.___
den Streit und behielt sich vor, nach Einsicht in die zu editierenden
Unter
su
chungs
-, Prozess- und Verfahrensakten weiteren Personen den Streit zu ver
kün
den; überdies beantragte er einen zweiten Schriftenwechsel, um zu den beizu
zie
henden Akten Stellung nehmen zu können. Für den Fall, dass auf die Edition ver
zichtet werde, erklärte er allen (behördlich) eingesetzten Stiftungsräten, Ge
schäftsführern und Liquidatoren der
PK-B.___
, der
J.___
FZ, der
J.___
Vorsorge AG, des FIV, der
F.___
GmbH, der
F.___
VV AG, der
C.___
AG, der
D.___
, der
E.___
, der
L.___
GmbH, der
M.___
(nachfolgend:
M.___
), der Einzel
firma
I.___
und namentlich den Rechtsanwälten Dr.
N.___
und
O.___
,
P.___
AG, Zürich, sowie Dr.
Q.___
,
Q.___
R.___
, Zürich, den Streit. Schliesslich beantragte der Beklagte 1 die Einholung eines Gutachtens da
rüber, in welchem Umfang dem Kläger ein Schaden entstanden sei, welcher kau
sal auf eine widerrechtliche und schuldhafte Handlung oder Unterlassung sei
ner
seits zurückzuführen sei. In materieller Hin
sicht beantragte er, es sei fest
zu
stel
len, dass die eingeklagte Forderung verjährt sei, eventualiter sei die Klage abzu
weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfol
gen zu Lasten des Klägers (Urk. 55).
2.4
Mit Replik vom 23. August 2021 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren fest. Über
dies beantragte er, das Begehren des Beklagten 1 um Erlass eines anfecht
baren Zwischenentscheides über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und die entsprechend beantragte Sistierung des Verfahrens seien abzuweisen, soweit da
rauf einzutreten sei, zudem seien die Verfahrensanträge betreffend Akten
edi
tion, diesbezüglicher weiterer Schriftenwechsel sowie betreffend Einholung eines Gut
achtens in Bezug auf den vom Beklagten 1 verursachten Schaden abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu dessen Lasten (Urk. 59 f.).
Die Beklagte 3 hielt mit Duplik vom 14. Februar 2022 an ihren Anträgen fest (Urk. 75 f.). Mit Duplik vom 16. Februar 2022 hielt auch der Beklagte 2 an seinen An
trägen fest und beantragte überdies in prozessualer Hinsicht, es seien
G.___
und
H.___
zum Verfahren beizuladen und als Parteien in das laufende Ver
fahren aufzunehmen, die Akten der FINMA in Sachen
F.___
GmbH und der
F.___
VV AG seien ebenso wie die Konkurs- und Liquidationsakten der Gesell
schaften
PK-B.___
,
J.___
FZ,
C.___
AG,
D.___
und
E.___
beizuziehen (Urk. 78). Der Beklagte 1 schliesslich hielt am 28. Februar 2022 ebenfalls an seinen Anträgen fest, beantragte zudem, es seien
G.___
,
I.___
und
H.___
zum Ver
fahren beizuladen und behielt sich vor, das Gericht nach Einsicht in die zu edi
tierenden Untersuchungs-, Prozess- und
Verfahrensakten zu ersuchen, weitere Per
sonen zum Verfahren beizuladen. Sofern auf die beantragte Edition verzichtet werden sollte, seien alle (behördlich) eingesetzten Stiftungsräte, Geschäftsführer und Liquidatoren der
PK-B.___
, der
J.___
FZ, der
J.___
Vorsorge AG, des FIV, der
F.___
GmbH, der
F.___
VV AG, der
C.___
AG, der
D.___
, der
E.___
, der
L.___
GmbH, der
M.___
, der Einzel
firma
I.___
und na
ment
lich die Rechtsanwälte Dr.
N.___
und
O.___
,
P.___
AG, Zürich und Baden, sowie Dr.
Q.___
,
Q.___
R.___
, Zürich, zum Verfahren beizuladen (Urk. 79).
Mit Verfügung vom 3. März 2022 wurden die Eingaben der Beklagten samt Bei
la
gen den anderen Parteien zugestellt und darauf hingewiesen, dass allfällige weitere Verfahrensschritte sowie der Endentscheid den Verfahrensbeteiligten zu ge
gebener Zeit schriftlich mitgeteilt würden (Urk. 80).
2.5
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit er
forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Eintretensvoraussetzungen
1.1
Für Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, gelten gemäss Art. 89
bis
Abs. 6 des Zivilgesetz
bu
ches (ZGB; in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung, heute Art. 89a Abs. 6 ZGB) unter anderem die Vorschriften des BVG über die Verantwortlichkeit (Art. 52), den Sicherheitsfonds (Art. 56a), die Vermögensverwaltung (Art. 71) und die Rechtspflege (Art. 73 f.).
Der Kläger stützt seine Klage auf die ihm von der
PK-B.___
abgetretenen Verant
wort
lichkeitsansprüche im Sinne von Art. 52 BVG (in der bis 31. Dezember 2011 gel
tenden Fassung) sowie auf seinen eigenen Rückgriffsanspruch auf Personen, wel
che für die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft (Art. 56a Abs. 1 BVG in der Fassung bis 31. Dezember 2011 sowie in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung).
1.2
Gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG bezeichnen die Kantone ein Gericht, welches als letzte kantonale Instanz über Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG (Art. 73 Abs. 1
lit
. c BVG) sowie über Rückgriffsansprüche nach Art. 56a Abs. 1 BVG (Art. 73 Abs. 1
lit
. d BVG)
entscheidet.
Im Kanton Zürich beurteilt das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Ge
richtsinstanz Klagen nach Art. 73 BVG (§ 2 Abs. 2
lit
. a des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht [
GSVGer
]).
Vorliegend stützt der Kläger seine Klage auf Art. 52 BVG sowie auf Art. 56a Abs. 1 BVG; entsprechend ist die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage gegeben (
vgl. auch BGE 128 V 124 E. 2
; fer
ner Meyer/Uttinger,
in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.],
Kommentar zum schwei
ze
rischen Sozialversicherungs
recht,
BVG und FZG,
2. Auflage,
Bern 201
9
,
Art. 73 N 135
).
Soweit die Beklagte 3 an dieser Stelle beantragt, auf die Klage sei mangels sach
licher Zuständigkeit nicht einzutreten, zuständig sei aufgrund der von ihr als Be
auf
tragte – und nicht als Organ – wahrgenommenen Tätigkeit im Vorfeld der Re
gistrierung der
PK-B.___
gestützt auf Art. 6 der Zivilprozessordnung (ZPO) in Ver
bindung mit § 44 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil-
und Strafprozess (GOG) vielmehr das Handelsgericht des Kantons Zürich (Urk. 52 S. 7-9),
kann ihr nicht gefolgt werden.
So ist den Akten zu entnehmen, dass die Beklagte 3 am 12. März 2008 das Mandat als gesetzliche Revisionsstelle der
PK-B.___
im Sinne von Art. 727
des Obligationenrechts
(OR) annahm (Urk. 2/19a) und als solche im Rahmen der Gründung der
PK-B.___
ins Handels
re
gis
ter eingetragen wurde (Urk. 2/4 S. 3), respektive – auf Aufforderung des BVS hin (vgl. Urk. 2/29) – am 23. September 2008 erklärte, das Mandat als gesetzliche Kon
trollstelle der
PK-B.___
im Sinne des ehemaligen Art. 53 BVG anzunehmen (Urk. 2/19b), wes
halb Art. 52 Abs. 1 BVG als Anspruchsgrundlage einschlägig ist
.
A
uch wenn Art. 53 Abs. 1
bis
BVG sinn
gemäss auf die Bestimmungen von Art. 755 OR ver
weist, bildet doch
die öffentlich-rechtliche Bestimmung von
Art. 52 Abs. 1 BVG – ungeachtet der Rechtsnatur des
notwendigerweise
zu Grund
e
liegenden Ver
tra
ges zwischen der Stiftung und der Revisions
- respektive Kontroll
stelle
(vgl. da
zu Rie
mer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auf
lage, Bern 2006, S. 57)
– die massgebliche Rechtsgrundlage für die Verant
wort
lichkeit eben dieser
Kontroll
stelle
; mithin wird trotz Art. 53 Abs. 1
bis
BVG die Massgeblichkeit von Art. 52 BVG bezogen auf die Kontroll
stelle
nicht aufge
ho
ben
(vgl. dazu auch Kieser, in: Schneider/Geiser/Gächter
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht,
BVG und FZG,
2. Auflage,
Bern 201
9, Art. 52 N 1 und
insbesondere N 31 f.). Art. 73 Abs. 1
lit
. c BVG legt – in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. a
GSVGer
– fest, dass die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG beim hie
sigen Sozialversicherungsgericht liegt; demzufolge verbleibt kein Raum für eine an
dere gerichtliche Zuständigkeit (vgl. dazu auch Helbling, Personalvorsorge und BVG, Gesamtdarstellung der recht
lichen, betriebswirtschaftlichen, organi
sa
to
rischen und technischen Grund
lagen der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 8. Auflage, Bern 2006, S. 745; Meyer/Uttinger, a.a.O., Art. 73 N 102; Riemer/Rie
mer-Kafka, a.a.O., S. 166 f.).
Selbst wenn schliesslich der Auf
fassung der Be
klag
ten 3 gefolgt und von einem rein auftragsrechtlichen Verhält
nis
ohne (for
melle oder faktische) Organstellung
ausgegangen würde, änderte sich an der sach
lichen Zu
ständigkeit des hiesigen Gerichts nichts, zumal der Kläger seinen An
spruch auch auf Art. 56a Abs. 1 BVG stützt, welcher weiter gefasst ist als der
je
nige nach Art. 52 BVG und zusätzliche, nicht von Art. 52 BVG erfasste Per
so
nen in den Kreis der potentiell Haftpflichtigen einschliesst (vgl.
E. 4.2
). Auch in Be
zug auf Art. 56a Abs. 1 BVG legt Art. 73 Abs. 1
lit
. d BVG die sachliche Zu
stän
digkeit des hiesigen Gerichts fest
(vgl. Hürzeler/Bürgi, in: Hürzeler/Stauffer [Hrsg.], Be
ruf
liche Vorsorge, Basler Kommentar, Basel 2021, Art. 56a N 16)
. Ent
sprechend ist di
ese auch in Bezug auf die Beklagte 3 zu bejahen.
1.3
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
stän
digkeit findet sich in Art. 73 Abs. 3 BVG. Demnach ist das Gericht am schwei
ze
rischen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder am Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt wurde, zur Beurteilung der vorgenannten Klagen zu
stän
dig. Art. 73 Abs. 3 BVG räumt der klagenden Partei für den örtlichen Ge
richts
stand folglich eine Wahlmöglichkeit ein (vgl. BGE 133 V 488 E. 2.1).
Nach Rechtsprechung und Lehre ist im Rahmen der
Gerichtsstandsregelung
von Art. 73 Abs. 3 BVG überdies die passive subjektive Klagehäufung (Art. 71 Abs. 1 ZPO) zulässig, was einen einheitlichen Gerichtsstand zur Folge hat (Art. 15 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGE 145 III 460 E. 4.2.2; ferner Gnädinger, in: Fischer/
Luter
bacher
, Haftpflichtkommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 52 BVG N 17; Meyer/ Uttin
ger, a.a.O., Art. 73 N 106).
Da sich der Kläger vorliegend auf Art. 52 und Art. 56a Abs. 1 BVG stützt – mithin sei
ne eingeklagten Ansprüche im Wesentlichen auf gleichartigen Rechtsgründen be
ruhen – und der Wohnsitz des Beklagten 2 im Kanton Zürich liegt, ist das hie
sige Gericht sowohl für den Beklagten 2 als auch für die Be
klagte 3 und den Be
klagten 1 örtlich zuständig. Soweit letzterer die örtliche Zu
ständig
keit be
strei
tet und entsprechend ein Nichteintreten auf die Klage bean
tragt (Urk. 55 S. 2 und Urk. 79), vermag er folglich nicht durchzudringen. Das
selbe gilt für die Beklagte 3, zumal
vorliegend – entgegen ihrer Auffassung (Urk. 52 S. 8 f.) – auch in Bezug auf sie Verantwortlichkeits- sowie Rückgriffs
an
sprüche nach Art. 52 Abs. 1 res
pek
tive Art. 56a Abs. 1 BVG in Frage stehen (vgl. vorstehend E. 1.2).
2.
Formelle Vorfragen
Verjährung
Zunächst zu prüfen ist die Rüge sämtlicher Beklagten, der Schadenersatz
anspruch des Klägers nach Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG sei verjährt (Urk. 50 S. 4 f.; Urk. 52 S. 62; Urk. 55 S. 9 und S. 15).
2.1
2.1.1
Gemäss Art. 52 Abs. 2 BVG (in der bis 31. Dezember 2019 geltenden Fassung) ver
jährt der Anspruch auf Schadenersatz in fünf Jah
ren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Er
satz
pflich
ti
gen erlangt hat (relative Verjährungsfrist), auf jeden Fall aber in zehn Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet (ab
so
lute Verjährungsfrist).
2.1.2
Die relative Verjährungsfrist setzt mit der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen ein; erstere besteht, wenn die Vorsorgeeinrichtung (oder der in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eingetretene Sicherheitsfonds) unter Be
achtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsäch
lichen Gegebenheiten den unzweideutigen Schluss auf einen Schaden zulassen. Da
rüber hinaus muss der Vorsorgeeinrichtung bekannt sein, gegen wen sich ein Ver
antwortlichkeitsanspruch zu richten vermag (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 52 N 70).
Demgegenüber beginnt die absolute Verjährungsfrist mit dem Tag der schädigen
den Handlungen zu laufen. Da gemäss der gesetzgeberischen Auffassung der Scha
den meist die Folge einer Reihe von Verhaltensweisen ist, welche sich über ei
nen bestimmten Zeitraum erstrecken, nimmt die zehnjährige Verjährungsfrist ihren Beginn erst mit Abschluss der letzten dieser schädigenden Handlungen. Vor die
sem Hintergrund entschied das Bundesgericht, dass die zehnjährige Verjäh
rungs
frist von Art. 52 Abs. 2 BVG erst mit der tatsächlichen Beendigung der Or
gan
stellung zu laufen beginnt (BGE 131 V 55 E. 3.2.2; Urteil des Bundesge
richts 9C_698/2009 vom 7. Juli 2009 E. 4.1; vgl. ferner
Bloch-Riemer, in: Hür
zeler/
Stauffer [Hrsg.], Berufliche Vorsorge, Basler Kommentar, Basel 2021, Art. 52
N 41; Kieser, a.a.O., Art. 52 N 71).
Sowohl die relative als auch die absolute Verjährungsfrist sind Verjährungs- und nicht Verwirkungsfristen, was bedeutet, dass sie gehemmt, unterbrochen oder wie
derhergestellt werden können. Daran vermag – aufgrund des engen Bezuges von
Art. 52 Abs. 2 BVG zu Art. 127 ff. OR – die Regel, wonach Fristen im So
zial
ver
sicherungsrecht generell als Verwirkungsfristen gelten, nichts zu än
dern (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 52 N 72).
2.1.3
Einen die relative fünfjährige Verjährungsfrist auslösenden Schluss auf den Scha
den liess erst der Zwischenbericht des interimistischen Stiftungsrates RA
Q.___
vom 8. Februar 2010 zu (Urk. 2/45). Zuvor wurde der Kläger von RA
Q.___
am 28. Januar 2010 zwar darüber informiert, dass die neu gewählte Kontrollstelle, die
S.___
AG (nachfolgend:
S.___
), die Revision der Jah
res
rechnungen aufgenommen habe und sich die Buchhaltungen in einem «ab
so
lut de
solaten Zustand» befänden (Urk. 2/44). Dies allein liess allerdings noch kei
nen un
zweideutigen Schluss auf einen Schaden zu; eine solche Kenntnis vom Scha
den erlangte der Kläger wie ausgeführt vielmehr erst durch den Zwischen
be
richt von RA
Q.___
vom 8. Februar 2010. Entsprechend begann die relative fünf
jäh
rige Verjährungsfrist am 9. Februar 2010 zu laufen und lief am 8. Februar 2015 ab.
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger als Vertreter der
PK-B.___
gegen den Be
klagten 1 – nachdem dieser eine (weitere) Verjährungsverzichtserklärung nicht un
terzeichnet hatte (vgl. Urk. 60/4 f.) – am 6. August 2013 (Urk. 60/6) so
wie am 21. Juni 2018 (Urk. 60/7) je eine Betreibung über die Summe von
Fr. 3'700'000.-
nebst Zins zu 5 % seit 12. November 2010 eingeleitet hatte. Da die Postaufgabe die
ser Betreibungsbegehren die Verjährung im Umfang des in Betreibung ge
setz
ten Betrages zu unterbrechen vermag, mithin die Unterbre
chung zur Folge hat, dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt von Neuem zu laufen beginnt (vgl. Art. 137 Abs. 1 OR; ferner
Däppen
, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Obliga
tio
nen
recht I, Art. 1-529 OR, Basler Kommentar, 7. Auflage, Basel 2020, Art. 135 N 6, N 20 und N 22), war der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Be
klag
ten 1 im Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. Juni 2020 (Urk. 1) noch nicht ver
jährt.
Dasselbe gilt für den Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten 2. Ge
gen diesen leitete zunächst die
PK-B.___
, vertreten durch RA
Q.___
, am 30. No
vember 2010 eine Betreibung über die Summe von Fr. 1'683'844.10 nebst Zins zu 5 % seit 30. November 2010 ein (Urk. 60/10). Nachdem der Beklagte 2 ei
ne am 19. Juni 2013 versendete Verjährungsverzichtserklärung nicht unter
zeich
net hatte (vgl. Urk. 60/11), leitete sodann der Kläger als Vertreter der
PK-B.___
gegen den Beklagten 2 am 6. August 2013 (Urk. 60/12) – mithin noch vor Ab
lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist – eine Betreibung über die Summe von Fr. 3'700'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 12. November 2010 ein. Die dagegen er
ho
bene Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Zirkula
tionsbeschluss vom 25. November 2013 (Verfahrens-Nr. CB130111; Urk. 60/13) ab. Am 21. Juni 2018 leitete der Kläger
erneut die Betreibung gegen den Beklag
ten 2 im Umfang von Fr. 3'700'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 12. November 2010 ein (Urk. 60/14). Die da
gegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Diels
dorf mit Urteil vom 8. Januar 2019 (Verfahrens-Nr. CB180016; Urk. 60/15 S. 1-16) ab; mit Beschluss vom 27. März 2019 trat schliesslich das Obergericht des Kantons Zürich auf die da
gegen erhobene Beschwerde nicht ein (Urk. 60/15 S. 17-19). Da gestützt auf Art. 138 Abs. 1 OR eine unterbrochene Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn ein Rechtsstreit vor der befassten Instanz abge
schlossen ist, mithin wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, welcher nicht mehr durch Be
rufung oder Beschwerde angefochten werden kann (vgl. dazu Urteil des Bun
des
gerichts 4A_428/2020 vom 1. April 2021 E. 7, insbe
sondere E. 7.3), begann die fünfjährige Verjährungsfrist mit dem Urteil des Ober
gerichts das Kantons Zü
rich von Neuem zu laufen. Folglich war der Schadener
satzanspruch des Klägers ge
gen den Beklagten 2 im Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. Juni 2020 (Urk. 1) eben
falls noch nicht verjährt. Soweit der Beklagte 2 in diesem Zu
sammenhang vor
bringt, der Kläger sei im Zeitpunkt der eingeleiteten Betreibun
gen am 6. Au
gust 2013 sowie am 21. Juni 2018 noch gar nicht berechtigt ge
wesen, für die
PK-B.___
zu handeln, vermag er damit nicht durchzudringen, ist doch dem Ur
teil des Be
zirks
ge
richts Diels
dorf zu entnehmen, dass der Kläger mit Voll
macht des interi
mis
tischen Stiftungsrates der
PK-B.___
, RA
Q.___
, handelte (vgl. Urk. 60/15 S. 4).
Schliesslich war auch der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte 3 im Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. Juni 2020 (Urk. 1) noch nicht verjährt, zu
mal die Beklagte 3 selbst einräumt, verschiedene Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben zu haben (Urk. 52 S. 62) und auch im Rahmen ihrer Duplik (Urk. 75) keine weiteren diesbezüglichen Einreden vorbrachte.
2
.
1
.
4
Hinsichtlich der absoluten Verjährung steht fest, dass die Beendigung der
Organ
stellung
der
Beklagte
n
1 und 2
durch ihre Suspendierung mit Verfügung des BVS vom 15. Dezember 2009 erfolgte (Urk. 2/43). Mithin begann die absolute zehn
jäh
rige Verjährungsfrist für sie am 16. Dezember 2009 zu laufen und lief am 15. Dezember 2019 ab. Die Beklagte 3 wurde als Kontrollstelle am 25. Januar 2010 durch die
S.___
abgelöst (Urk. 2/44), weshalb für sie die absolute Verjäh
rungs
frist am 26. Januar 2010 zu laufen begann und am 25. Januar 2020 ablief.
Wie bereits vorstehend unter E. 2.1.3 aufgeführt, unternahm der Kläger jeweils recht
zeitig – noch vor Ablauf der jeweiligen Verjährungsfrist – Unterbrechungs
hand
lungen, weshalb auch die absolute zehnjährige Verjährungsfrist bei Klage
er
hebung am 26. Juni 2020 (Urk. 1) nicht abgelaufen, mithin sein Schadenersatz
an
spruch gegen die Beklagten 1, 2 und 3 in diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt war.
2.2
2.2.1
Art. 56a Abs. 1 BVG äussert sich nicht zur Verjährung des Anspruchs des Sicher
heits
fonds gegen diejenigen Personen, welche an der Zahlungsunfähigkeit der Vor
sorgeeinrichtung ein Verschulden trifft. Das Bundesgericht füllte diese gesetz
ge
berische Lücke und legte die Verjährungsfrist auf fünf Jahre fest, beginnend mit der Kenntnis des Schadens. Demzufolge wird der Fristenlauf mit der Leistung des Sicherheitsfonds ausgelöst, wobei das Bundesgericht offen liess, ob der Fris
ten
lauf mit jeder einzelnen oder gesamthaft mit der letzten Zahlung zu laufen be
ginnt. Allerdings hielt es fest, dass das entsprechende kantonale Gericht nicht ge
gen Bundesrecht verstossen habe, indem es den Beginn der Verjährungsfrist für eine Regressforderung insgesamt (betreffend alle drei erfolgten Leistungen) auf den Zeitpunkt der Überweisung der letzten Zahlung festgesetzt habe (Urteil des Bundesgerichts 9C_855/2010 vom 8. Februar 2011 E. 3.1; ferner BGE 135 V 163 E. 5.5-5.7).
2.2.2
Vorliegend erbrachte der Kläger seine Vorschussleistungen am 25. Februar 2011 (Urk. 2/49) sowie am 26. Juni 2014 (Urk. 2/51). Entsprechend begann die fünf
jäh
rige Verjährungsfrist für die klägerische Forderung am 27. Juni 2014 zu laufen und lief am 26. Juni 2019 ab.
Wie bereits unter E. 2.1.3 ausgeführt, unternahm der Kläger rechtzeitig vor Ab
lauf der jeweiligen Verjährungsfrist in den Jahren 2010, 2013 und 2018 ent
spre
chende Unterbrechungshandlungen, weshalb auch die fünfjährige Verjäh
rungs
frist nach Art. 56a Abs. 1 BVG gewahrt wurde und der klägerische Schaden
er
satz
anspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. Juni 2020 (Urk. 1) nicht ver
jährt war.
2.3
Nach dem Gesagten wurden mit Klageerhebung vom 26. Juni 2020 sowohl die fünf
jährige relative als auch die zehnjährige absolute Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 1 BVG sowie die fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 56a Abs. 1 BVG gewahrt, weshalb der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklag
ten 1, 2 und 3 im entsprechenden Zeitpunkt nicht verjährt war.
Streitverkündung
und Beiladung
Weiter ist zu prüfen, wie es sich mit der Streitverkündung und den Anträgen der Be
klagten 1 und 2 auf Beiladung verhält (Urk. 55 S. 2 f.; Urk. 79 S. 2; Urk. 78 S. 2 f.).
2.4
2.4.1
Der Beklagte 1 verkündet
G.___
,
I.___
sowie
H.___
den Streit und beantragt, dass das hiesige Gericht die streitberufenen Personen hierüber in Kennt
nis setze. Überdies behält er sich vor respektive erklärt – bei Verzicht auf die beantragte Aktenedition – weiteren Personen, namentlich den (behördlich) ein
gesetzten Stiftungsräten, Geschäftsführern und (Konkurs-)Liquidatoren der
PK-B.___
,
J.___
FS,
J.___
VS, FIV,
F.___
GmbH,
F.___
VV AG,
C.___
AG,
D.___
,
E.___
,
L.___
GmbH,
M.___
sowie der Einzelfirma
I.___
den Streit zu verkünden, namentlich auch den Rechtsanwälten Dr.
N.___
und
O.___
,
P.___
AG, sowie
Q.___
,
Q.___
R.___
Rechtsanwälte, und
T.___
,
U.___
AG (Urk. 55 S. 2 f.).
2.4.2
Hinsichtlich der Streitverkündung gilt Folgendes: In einem Haftungsprozess zur Leis
tung von Schadenersatz für entgangene Sozial
ver
sicherungsbeiträge gestützt auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) führte das Bundesgericht aus, dass an der bis
herigen Rechtsprechung, wo
nach das zivilprozessuale Institut der Streit
ver
kündung der Ver
wal
tungs
rechts
pflege fremd sei, festgehalten werde. Es stelle unter diesen Umständen keine Ver
letzung von Bundesrecht dar, wenn das kan
to
nale Gericht (in
casu
: das So
zial
versicherungsgericht des Kantons Zürich) das zivil
prozessuale Institut der Streit
verkündung samt den entsprechenden zivil
pro
zessualen Bestimmungen im Ver
waltungsrechtspflegeverfahren nicht zulasse, auch wenn im vorliegend ange
ru
fenen § 28
GSVGer
die sinn
ge
mässe Anwendung der Vorschriften der ZPO vor
ge
sehen sei (vgl. Urteil des Bun
des
ge
richts H 134/00 vom 3. November 2000 E. 3b; ferner Volz, in: Zünd/Pfiff
ner
Rauber
[Hrsg.], Gesetz über das Sozial
ver
si
che
rungs
gericht des Kantons Zürich, Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, § 14 N 23).
2.4.3
Aufgrund dieser Rechtsprechung ist auf den vom Beklagten 1 gestellten Antrag auf Streitberufung nicht einzutreten.
2.5
2.5.1
Der Beklagte 1 beantragt die Beiladung sämtlicher unter E. 2.4.1 genannter Per
so
nen zum Verfahren und führt aus, gemäss § 14
GSVGer
könnten Dritte bei Vor
liegen eines schützenswerten Interesses zum Verfahren beigeladen werden. Da die
Gebrüder
G/H.___
eine Vielzahl von Geschäftspartnern geschädigt hätten, hätten sie mutmasslich auch den bei der
PK-B.___
entstandenen Schaden ver
ur
sacht. Sol
l
te
er für den Schaden belangt werden, stünden ihm unzweifelhaft Re
gress
ansprüche zu, weshalb er ein schützenswertes Interesse an der Beiladung ha
be (Urk. 55 S. 5; Urk. 79 S. 2). Der Beklagte 2 wiederum beantragt, es seien
G.___
und
H.___
beizuladen und als Parteien in das laufende Ver
fah
ren auf
zunehmen, zumal diese durch gefälschte Dokumente und Falschaussagen ihn und den Beklagten 1 manipuliert und Gelder veruntreut hätten. Sofern er oder der Beklagte 1 für einen Schaden belangt werden sollten, stehe ihnen un
zwei
fel
haft ein Regressanspruch gegen
G.___
und
H.___
zu, weshalb diese dem Ver
fah
ren beizuladen seien (Urk. 78 S. 3 und S. 5).
2.5.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung übernimmt im Verwaltungsprozess das Institut der Beiladung grundsätzlich die Funktion der Streitverkündung (vgl. Ur
teil des Bundesgerichts H 134/00 vom 3. November 2000 E. 3b). Eine Beiladung kann dabei einzig auf Antrag einer Partei, des Beizuladenden oder von Amtes we
gen von der Rechts
mittelbehörde mittels einer prozessleitenden Verfügung an
ge
ordnet wer
den. Grundsätzlich besteht weder eine Pflicht zur Beiladung noch ein Anspruch auf Beiladung; vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird. Mittels einer Beiladung wird eine Per
son ins Verfahren ein
be
zogen mit dem Zweck, die Rechtskraft des Urteils auf sie aus
zudehnen, so dass diese in einem später gegen sie gerichteten Prozess das Ur
teil gegen sich gelten las
sen muss. Im Kanton Zürich regelt § 14
GSVGer
das In
stitut der Beiladung für das Verfahren vor dem hiesigen Gericht (vgl. Bertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kom
men
tar zum Verwaltungs
rechts
pflegegesetz des Kantons Zü
rich [VRG], 3. Auf
lage, Zürich/Basel/Genf 2014, Vor
be
merkungen zu §§ 21-21a N 25; Volz, a.a.O., § 14 N 4 f.; ferner BGE 125 V 80 E. 8b).
Nach § 14 Abs. 1
GSVGer
kann das Gericht von Amtes wegen oder auf Antrag Drit
te zum Verfahren beiladen, wenn diese ein schutzwürdiges Interesse am Aus
gang des Verfahrens haben oder wenn eine Partei ein schutzwürdiges Interesse an der Beiladung der Dritten geltend macht. Das schutzwürdige Interesse muss da
bei ein rechtlich geschütztes Inte
resses sein, wo
bei dieses Rechtsschutzinteresse al
ternativ ein solches des Beigeladenen oder der Hauptpartei sein kann (vgl. Volz, a.a.O., § 14 N 9 f.).
2.5.3
Vorliegend
erübrigt sich aus Sicht des hiesigen Gerichts die Beiladung von
G.___
,
H.___
und weiteren Personen, zumal nicht ersichtlich ist, in
wie
fern bei den Beklagten 1 und 2 ein rechtlich geschütztes Interesse daran vor
liegen kön
nte. So ist zunächst fraglich, weshalb in einem Ver
fah
ren, wel
ches die Be
klag
ten 1 und 2 gegen die Gebrüder
G/H.___
zur Durchsetzung allfälliger Regress
for
de
rungen ge
ge
benenfalls einleiten würden, ein widersprüchlicher Entscheid er
ge
hen sollte, wa
ren
doch die Beklagten 1 und 2 die einzigen Stiftungsräte der
PK-B.___
im vor
lie
gend relevanten Zeitraum und begingen als solche die noch nä
her dar
zu
le
gen
den Sorgfaltspflichtverletzungen (vgl. E. 6.2.5). Vor diesem Hinter
grund ebenfalls nicht er
kenn
bar
ist, in
wiefern die Be
klag
ten 1 und 2 als Strohmänner der Gebrüder
G/H.___
hätten agie
ren sollen, welche auf diesem Wege die Ge
schicke der
PK-B.___
hätten lei
ten sollen, zumal sich dahingehende Hinweise aus den Akten gerade nicht er
geben. Darüber hinaus können die
Gebrüder
G/H.___
als Bei
geladene grund
sätz
lich zu nichts ver
pflichtet wer
den, was ebenfalls gegen de
ren Beiladung spricht. Schliess
lich dürfte die Beiladung der
Gebrüder
G/H.___
sowie weiterer Per
sonen das bereits jetzt schon komplexe Verfahren nicht vereinfachen, son
dern viel
mehr noch kom
pli
zier
ter machen und in die Länge ziehen, was dem in Art. 73 Abs. 3 BVG postulierten Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens klar wider
spricht. Folglich ist auch vor dem Hintergrund des Interesses an einer be
för
derlichen Prozess
er
le
di
gung eine Beiladung nicht angezeigt, was umso mehr gilt, als der Beklagte 1 selbst ausführt, persönlich, gesundheitlich und psychisch be
reits stark unter den Folgen der diversen Straf- und Verwaltungsverfahren ge
lit
ten zu haben (vgl. Urk. 55 S. 8).
3.
Parteivorbringen
3.1
Folglich ist zu prüfen, ob die Beklagten 1, 2 und 3 verpflichtet sind, dem Kläger unter solidarischer Haftung gestützt auf Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 56a Abs. 1 BVG den Betrag von Fr. 2'430’693.-- nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2009 zu bezahlen, und ob die Beklagten 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger unter solidarischer Haf
tung den Betrag von Fr. 150'000.-- nebst 5 % Zins seit 9. Juli 2009 zu bezahlen.
3.2
Der Kläger bringt zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen vor, sowohl die
PK-B.___
als auch die Beklagten 1 und 2 als Stiftungsräte seien in enger Verbin
dung zur
F.___
-Gruppe, einem Anlagebetrugssystem der Gebrüder
G.___
und
H.___
, gestanden. So seien die Beklagten 1 und 2 bei der
F.___
GmbH an
gestellt ge
wesen und hätten einen Grossteil der aus Alterssparguthaben ein
be
zahl
ten Ver
mögenswerte der
PK-B.___
in die
F.___
-Gruppe und damit in das Schnee
ballsystem der
Gebrüder
G/H.___
überführt. Sowohl die Beteiligungen an den
F.___
-Gruppen-Ge
sellschaften
E.___
und
C.___
AG als auch die investierten Mit
tel in die
D.___
und die gestützt auf einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der
F.___
VV AG an diese überwiesenen Mittel seien allesamt zum Schaden der
PK-B.___
respektive ih
rer Destinatäre verwendet worden. Dadurch, dass die Be
klag
ten 1 und 2 in ihrer Funk
tion als Stiftungsräte Vermögensanlagen fast aus
nahmslos im Einflussbereich der
Gebrüder
G/H.___
getätigt hätten, hätten sie den Schaden der
PK-B.___
in gro
ber
Verletzung der allgemeinen Vorschriften betreffend Sicher
heit und Risiko
ver
teilung, der Anlagevorschriften sowie ihrer Überwachungs- und Kontroll
pflich
ten herbeigeführt. Die Beklagte 3 wiederum habe ihre Pflichten als Prü
fungs
beauftragte verletzt, indem sie gegenüber der Stiftungsaufsicht die Exis
tenz und Zweckmässigkeit eines internen Kontrollsystems (nachfolgend: IKS) be
jaht habe, obwohl ein solches offensichtlich nicht bestanden habe. Wäre die Be
klagte 3 lege artis vorgegangen, hätte sie zu einem anderen Prüfungsurteil kom
men müs
sen. Durch ihre Bestätigung habe sie hingegen ein Einschreiten der Auf
sicht ver
hindert und die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 1 und 2 er
mög
licht. Folglich seien die Beklagten durch ihr Handeln respektive ihre Un
ter
las
sungen für den innerhalb eines Zeitraumes von rund 12 Monaten bei der
PK-B.___
verursachten Schaden gemeinsam verantwortlich (Urk. 1 S. 4 f.).
3.3
Demgegenüber bestreiten die Beklagten sämtliche Vorwürfe. So stellt sich der Be
klagte 1 im Wesentlichen auf den Standpunkt, von den Gebrüdern
G/H.___
getäuscht worden zu sein, weshalb der weder ausreichend substantiierte noch rechts
ge
nüglich nachgewiesene Schaden nicht aufgrund seines – sehr wohl pflicht
ge
mässen – Verhaltens als Stiftungsrat, sondern aufgrund des Verhaltens der
Gebrüder
G/H.___
entstanden sei (Urk. 55 und 79). Der Beklagte 2 argumentiert na
mentlich, sich vor allem auf den Beklagten 1 verlassen zu haben und mit Aus
nah
me der Ver
mögensverwaltung durch die
F.___
VV AG keine Verbindung zwi
schen den Ver
mögensanlagen und den Gebrüdern
G/H.___
erkannt zu haben (Urk. 50 und 78). Die Beklagte 3 hält ihrerseits hauptsächlich dafür, weder als Prü
fungs
beauftragte noch als Organ eine Pflichtverletzung begangen zu haben, zu
mal sie lediglich im Rah
men der Registrierung der
PK-B.___
zuhanden des Stif
tungs
rates einen Bericht über das sich im Aufbau befindliche IKS abgegeben habe (Urk. 52 und 75).
4.
Haftung nach Art. 52
Abs. 1
und Art. 56a Abs. 1 BVG
4.1
Nach Art. 52 Abs. 1 BVG (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrich
tung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Gemäss Art. 53 Abs. 1
bis
BVG (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) gelten für die Haftung der Kontrollstelle die Bestimmun
gen des Aktienrechts über die Revisionsstelle sinngemäss.
Anlässlich der als «Strukturreform» bezeichneten Revision des BVG per 1. Januar 2012 – welche indes keine materielle Änderung herbeiführen wollte, sondern bloss aus «systematischen» Gründen eine Neuformulierung und Umstellung von Art. 52 BVG zur Folge hatte (vgl. die Botschaft zur Änderung des BVG [Struk
tur
reform],
BBl
2007 5669, S. 5698) – wurde Art. 52 BVG insofern angepasst, als die Kon
troll
stelle
in Abs. 1 nicht mehr erwähnt und der Verweis auf die sinnge
mässe An
wendung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit der Kontroll
stelle
in Art. 53 Abs. 1
bis
gestrichen wurde; stattdessen wurde mit Abs. 4 ein Verweis auf Art. 755 OR getätigt und wiederum eine sinngemässe Anwendung dieser Norm bestimmt. Ent
sprechend sind in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung von Art. 52 Abs. 1 BVG nunmehr alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung der Vor
sorge
ein
rich
tung betrauten Personen sowie die Experten für berufliche Vorsorge für den Scha
den verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Für die Haf
tung der Revisionsstelle gilt gemäss Art. 52 Abs. 4 BVG Art. 755 OR sinn
ge
mäss.
Vor dem Hintergrund, dass zur Neuregelung von Art. 52 BVG kein Übergangs
recht erlassen wurde, findet allerdings nach den allgemeinen Grundsätzen eine neue Bestimmung nur auf diejenigen Sachverhalte Anwendung, welche sich nach de
ren Inkrafttreten verwirklicht haben (vgl. statt vieler BGE 141 V 51 E. 3.2.3). Ent
sprechend bedeutet dies für eine allfällige Haftung der Beklagten 1 bis 3 die An
wendbarkeit von Art. 52 Abs. 1 BVG in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung, welche – wie vorstehend ausgeführt – indes gegenüber der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung keine vorliegend relevanten Änderungen enthält.
4.2
Gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG (in der Fassung bis 31. Dezember 2011 sowie in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung) kann der Sicherheitsfonds gegenüber Per
sonen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vor
sor
gewerks ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistung in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten.
Nach dieser Regel subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vor
sorgeeinrichtung gestützt auf Art. 52 BVG zustehen, vielmehr hat er einen ei
genen Anspruch, der sich im Gegensatz zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht bloss gegen die Organe der Vorsorgeeinrichtung, sondern auch gegen andere Per
so
nen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung ein Verschulden trifft, richtet. Dadurch ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht bereits von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haf
tungsnorm zu verstehen (vgl. statt vieler BGE 143 V 19 E. 3.2; 141 V 51 E. 3.2.1; fer
ner
Christen, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.],
Kommentar zum schweize
rischen Sozialversicherungsrecht,
BVG und FZG,
2. Auflage,
Bern 201
9
, Art. 56a N 8;
Hürzeler/Bürgi, a.a.O., Art. 56a N 4 und N 7;
Meyer/Uttinger,
a.a.O.
, Art. 73 N
71).
4.3
Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit nach Art. 52 Abs. 1 BVG setzt neben der Organeigen
schaft – wobei diese analog zur Verantwortlichkeitsvorschrift von
Art. 52 AHVG auch bloss eine faktische sein kann – als weitere kumulative Erfor
der
nisse den Eintritt eines Schadens, eine Pflichtverletzung in Form einer Miss
ach
tung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschul
den sowie einen Kausal
zu
sammenhang zwischen dem entstandenen Schaden und der schuldhaften Pflicht
verletzung voraus (vgl. statt vieler BGE 143 V 19 E. 3.1.1; 141 V 51 E. 3.2). Auch die Haftung nach Art. 56a Abs. 1 BVG setzt diese Ele
mente voraus, wobei in formeller Hinsicht überdies die Sicher
stel
lungsleistung durch den Sicherheits
fonds verlangt wird (vgl. Christen, a.a.O., Art. 56a N 10 und N 13 f.; ferner BGE 143 V 19 E. 3.2; 135 V 373 E. 2.3).
4.4
Obwohl Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG zwei verschiedene «Schadens
ar
ten» zum Inhalt haben, mithin Art. 52 Abs. 1 BVG den Schaden umfasst, der bei der Vor
sorgeeinrichtung, der
PK-B.___
, selbst eingetreten ist, und Art. 56a Abs. 1 BVG den
jenigen Schaden umfasst, der beim Kläger angefallen ist, ist grund
sätz
lich in
sofern «ein» Schaden gegeben, als beiden Anspruchsgrundlagen der gleiche Sach
verhalt zu Grunde liegt, aus dem (in Wechselwirkung der beiden An
spruchs
grund
lagen) eine kongruente Geldforderung resultiert (vgl. statt vieler BGE 143 V 19 E. 3.3; 141 V 51 E. 3.3).
4.5
Die
PK-B.___
trat sämtliche Ansprüche, welche sie gegen die Beklagten zu haben glaubt, an den Kläger formell korrekt ab, somit auch den aus Art. 52 Abs. 1 BVG flies
senden Verantwortlichkeitsanspruch (Urk. 2/3). Entsprechend steht die Aktiv
le
gi
timation des Klägers zur Erhebung einer solchen Klage gegen diesen Per
so
nen
kreis fest. Die
Organstellung
der Beklagten 1 und 2 ist angesichts ihrer Ei
gen
schaft als Prä
sident respektive Mitgliedes des Stiftungsrates seit Gründung der
PK-B.___
unstrittig gegeben (Urk. 2/4 S. 3; Urk. 2/13 f.). Soweit die Beklagte 3 – zu
mindest im Vorfeld der Registrierung der
PK-B.___
– ihre Organstellung bestreitet (Urk. 52 S. 7-9), kann ihr nicht gefolgt werden. In Bezug auf die Begründung der for
mellen Organstellung ist der Zeitpunkt, in welchem die Organstellung effektiv be
gründet wurde, ausschlaggebend. Vorliegend erklärte die Beklagte 3 am 12. März 2008, das Mandat als gesetzliche Revisionsstelle der
PK-B.___
im Sinne von Art. 727 OR anzunehmen (Urk. 2/19a), und am 23. September 2008, das Man
dat als gesetz
liche Kontrollstelle der
PK-B.___
im Sinne von Art. 53 BVG an
zu
nehmen. Folglich hatte die Beklagte 3 bereits im Gründungszeitpunkt der
PK-B.___
(13. März 2008, vgl. Urk. 2/5) – mithin noch vor der Registrierung der
PK-B.___
am 10. Dezember 2008 (Urk. 2/34) – Organstellung inne (vgl. auch Riemer/ Rie
mer-Kafka, a.a.O., S. 55, wonach die Organqualität der Kontrollstelle ange
sichts ihrer Funktionen, der Subsumtion von Art. 53 BVG unter die «
Organisa
tions
»-Bestimmungen des BVG sowie der Gleichbehandlung der Kontrollstelle mit Exe
kutivorganen in Art. 52 BVG mancherorts zu Unrecht verneint werde).
4.6
Nach dem Gesagten werden die Beklagten 1, 2 und 3 sowohl gestützt auf Art. 52 Abs. 1 BVG als auch gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG ins Recht gefasst. Da es sich folglich um ein und denselben Schaden handelt, sind mit Erfüllung der Haf
tungs
voraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG zugleich auch diejenigen von Art. 56a Abs. 1 BVG erfüllt (vgl. statt vieler BGE 143 V 19 E. 4.1; 141 V 51 E. 4).
5.
Schaden
5.1
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Kläger im Februar 2011 sowie im Juni 2014 als Sicherstellung der Altersguthaben der Destinatäre der
PK-B.___
Vor
schüsse in der Höhe von insgesamt Fr. 1'775'000.-- geleistet hat (Urk. 2/49 und 2/51). Der Umfang dieser sichergestellten Leistungen entspricht nicht dem der
PK-B.___
erwachsenen Schaden, begrenzt aber den aus Art. 56a Abs. 1 BVG flies
senden Anspruch des Klägers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der effektive Aus
fall und folglich der Umfang der Sicherstellung erst mit dem Abschluss der Li
quidation definitiv feststeht, wobei letztere vorliegend noch nicht abgeschlos
sen ist. Allerdings muss im Interesse einer raschen Geltendmachung der Verantwort
lichkeitsansprüche genügen, dass der Ausfall zu Lasten des Klägers dem Grund
satz nach feststeht, was mit der Leistung von Vorschusszahlungen regel
mäs
sig der Fall ist. Folglich kann der Kläger bereits ab diesem Zeitpunkt Klage er
heben, obschon das Ausmass des Schadens im Zeitpunkt der Klageanhebung we
der exakt noch annähernd bestimmbar ist, weil die Höhe des Erlöses aus der Li
quidation der Vorsorgeeinrichtung noch nicht feststeht (BGE 141 V 51 E. 5; 139 V 176 E. 9.2; ferner Christen, a.a.O., Art. 56a N 11 f.).
5.2
Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ist der Schaden eine unfreiwil
lige Vermögenseinbusse, die in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermeh
rung der Passiven, einer Nichtverminderung der Passiven, einer Nichtvermehrung der Aktiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Überdies liegt ein Scha
den auch dann vor, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Der Schaden entspricht der Diffe
renz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Ver
mö
gen ohne das schädigende Ereignis hätte (vgl. statt vieler
BGE 144 III 155 E. 2.2; 139 V 176 E. 8.1
; 122 IV 279 E. 2a; ferner Kessler, in: Widmer Lüchin
ger/Oser [Hrsg.], Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, Basler Kommentar, 7. Auf
lage, Basel 2020, Art. 41 N 3; Kieser, a.a.O., Art. 52 N 38 f.). Im An
wen
dungsbe
reich des BVG kann ein Schaden recht
sprechungsgemäss bei
spiels
weise durch den Verlust bei Anlagen entstehen (BGE 122 IV 279), ebenso wenn der Stiftungs
rat einen Darlehensvertrag mit dem Stif
ter nicht rechtzeitig kündigt, ob
wohl die Sicherheit des Darlehens nicht
mehr ge
geben ist (Urteil des Bun
des
ge
richts
9C_238/2009 vom 11. September 2009
), oder wenn ein Darlehen nicht mehr er
hält
lich ist (BGE 128 V 124). Von Art. 52 Abs. 1 BVG erfasst sind sodann Schä
den, welche in Zusammenhang mit der Ver
mö
gens
ver
waltung resultieren (BGE 138 V 235) und solche, welche in der Differenz zwi
schen tatsächlicher und hypo
the
tischer Rendite bestehen (vgl. dazu Rie
mer/Rie
mer-Kafka, a.a.O., S. 57; ferner Kie
ser, a.a.O., Art. 52 N 40).
5.3
Der Kläger macht – unter Nachklagevorbehalt – vorliegend einen Teilschaden in der Höhe von Fr. 2'580'692.85 geltend, welcher auf die pflichtwidrig getätigten An
lagen respektive die dadurch bedingten Abflüsse aus dem Vermögen der
PK-B.___
zurückzuführen sei. Der Schaden setze sich dabei wie folgt zusammen:
26. September 2008:
Fr. 150'000.--
D.___
13. November 2008:
Fr. 203'274.--
C.___
AG
20. November 2008:
Fr. 100'000.--
E.___
4. Dezember 2008:
Fr. 101'945.--
C.___
AG
6. März 2009:
Fr. 500'000.--
F.___
VV AG
16. Juni 2009:
Fr. 400'000.--
E.___
22. Juni 2009:
Fr. 218'519.86
F.___
VV AG
30. Juni 2009:
Fr. 306'954.--
C.___
AG
2. Juli 2009:
Fr. 200'000.--
E.___
8. Juli 2009:
Fr. 200'000.--
E.___
8. Juli 2009:
Fr. 200'000.--
C.___
AG
Total:
Fr. 2'580'692.85
Darüber hinaus sei grundsätzlich ebenfalls der entgangene Gewinn respektive die ent
gangene Rendite in allenfalls noch vom Gericht zu schätzender Höhe zu be
rück
sichtigen.
Zur Begründung der Schadenshöhe bringt der Kläger vor, den pflichtwidrigen Ver
mögensabflüssen seien mehrheitlich keine Gegenwerte und teilweise bloss wert
lose Gegenwerte gegenübergestanden. Die mittlerweile abgeschlossenen Li
qui
da
tionen der mit Vermögenswerten der
PK-B.___
alimentierten Gesellschaften hät
ten deutlich werden lassen, dass sich die in der Jahresrechnung 2009 bi
lan
zier
ten 100%igen Wertberichtigungen nicht mehr verändert, mithin sämtliche «An
lagen» in einem Totalausfall resultiert hätten. Wären die Stiftungsmittel durch die Be
klagten 1 und 2 hingegen unter Einhaltung ihrer Pflichten angelegt worden, sei gemäss den massgeblichen einschlägigen Indizes für das Jahr 2009 – dem Jahr der Suspendierung der Beklagten 1 und 2 als Stiftungsräte – von einer erfolg
rei
chen
Vermögensentwicklung und von einer deutlich positiven Nettorendite aus
zu
gehen (Urk. 1 S. 41 f.; Urk. 59 S. 11 f., S. 17 f., S. 25).
5.4
5.4.1
Der Kläger zeigt – entgegen den Auffassungen der Beklagten, welche den vom Klä
ger eingeklagten Schaden im Wesentlichen mit dem Argument, dieser sei nicht sub
stantiiert, bestreiten (Urk. 55 S. 8 und S. 14 f.; Urk. 79 S. 5 und S. 9; Urk. 50 S. 5 f.; Urk. 78 S. 6 f. und S. 9; Urk. 52 S. 34-36; Urk. 75 S. 18-20) – in der Klage sehr wohl substantiiert die Abflüsse aus dem Stiftungsvermögen der
PK-B.___
auf res
pektive legt dar, inwiefern die von den Beklagten 1 und 2 getätigten Investi
tio
nen nicht werthaltig waren, wofür die Stiftungsmittel verwendet wurden und wes
halb der
PK-B.___
durch die entsprechenden Investitionen ein Schaden erwuchs (vgl. Urk. 1 S. 17-38).
Den Akten ist hinsichtlich des geltend gemachten Schadens der
PK-B.___
denn auch Folgendes zu entnehmen:
5.4.2
Im September 2008 investierte die
PK-B.___
Stiftungsmittel in die
D.___
. Bei der
D.___
handelte es sich um einen in der Schweiz nicht registrierten Fonds der
D.___
Ltd. (nachfolgend:
D.___
), einer im Jahr 2006 treu
händerisch durch den Mitarbeiter der
F.___
GmbH,
AJ.___
, im Auftrag von
G.___
und
H.___
gegründeten Gesellschaft (Urk. 2/25c, 2/61-64 und 2/79). Gemäss Prospekt sollte der Fonds darauf abzielen, eine ständige posi
tive Gesamtrendite ohne Rücksicht auf die Marktausrichtung zu erwirt
schaf
ten. Der bei der Portfolio
verwaltung verfolgte Stil sollte aktiver Natur sein, die künf
ti
gen Projektionen sollten konservativ, mit einer grösseren Neigung zu risiko
scheuen Anlagen sein. Als Verwaltungsgesellschaft wurde die
F.___
AG (recte: GmbH) aufgeführt (Urk. 2/63). Mit den vorhandenen Mitteln (dreier privater Investoren, eines Kunden der
AP.___
-Bank sowie der
PK-B.___
, vgl. Urk. 2/40 S. 52) betrieben die
Gebrüder
G/H.___
, und insbesondere
H.___
, offen
bar wenig erfolgreich Han
del, so dass die
F.___
GmbH zur Abgeltung entstan
de
ner Verluste am 10. März 2009 EUR 233'772.70 an die
D.___
überwies (wobei die
ser Betrag im Rahmen der Untersuchung gegen die
F.___
GmbH am 20. Au
gust 2009 zurücker
stattet wurde). Im Februar 2010 befanden sich auf dem Trading-Konto Nr.
...
der
D.___
bei der
AO.___
Bank – neben unwe
sent
lichen Kleinstbeträgen auf anderen Konten bei der
AO.___
Bank (vgl. Urk. 2/40 S. 52) – noch EUR 67'014.55, im Wertschriftendepot Nr.
...
über
dies 370 Aktien der
C.___
AG, wobei die
D.___
im Aktienbuch der
C.___
AG nicht ein
ge
tragen war (Urk. 2/40 S. 52). Aufgrund der im Untersuchungsbericht der FIN
MA vom 18. Februar 2010 festgestellten Überschuldung der
D.___
(Urk. 2/40 S. 53) wurde die
D.___
Ltd., Zweigniederlassung St. Gallen, mit Verfügung der FINMA vom 3. Mai 2010 in
Liquidation gesetzt und am 13. Ju
ni 2017 aus dem Handelsregister des Kantons St. Gallen gelöscht (Urk. 2/61 und 2/72).
Am 26. September 2008 überwiesen die Beklagten 1 und 2 Stiftungsmittel der
PK-B.___
in der Höhe von Fr. 150'000.-- auf das
AO.___
-Konto «CH0208781000020276300», lautend auf
D.___
, mit dem Vermerk «
D.___
Opportunities
Fund» (Urk. 2/57 S. 5). Bei der
PK-B.___
wurde diese Beteiligung im Ha
ben auf dem Konto 10100 (CHF Postkonto) mit der Beschreibung «Anlage Aktien
D.___
» und im Soll auf dem Gegenkonto 14050 (EUR Anlagefonds) verbucht (Urk. 2/73), allerdings ohne dass diesbezüglich Buchungsbelege existieren wür
den. Eben
so wenig dokumentiert ist das dieser Beteiligung zu Grunde liegende Rechts
ge
schäft, auch ein Stiftungsratsbeschluss findet sich nicht in den Akten, was im Übrigen auch aus dem Untersuchungsbericht der FINMA hervorgeht (Urk. 2/40 S. 51 und S. 153).
Der revidierten Jahresrechnung der
PK-B.___
aus dem Jahr 2008 ist zu entnehmen, dass die Beteiligung an der
D.___
auf der Aktivseite unter dem Titel «Aktien und Be
teiligungen Inkl. Kollektive Anlagen», «Aktien FW», mit Fr. 158'470.50 aus
ge
wie
sen und bei der «Darstellung der Vermögensanlage nach Anlagekategorien» unter den Sachwerten «Aktien Ausland über Kollektive Kapitalanlage» aufgeführt ist (Urk. 2/28 S. 7 und S. 16; vgl. diesbezüglich auch Urk. 2/35 S. 5 und Urk. 2/80 S. 4).
Angesichts der Geschehnisse rund um die
D.___
erfolgte im Rahmen der revi
dier
ten Jahresrechnung der
PK-B.___
per 31. Dezember 2009 eine vollständige Wert
berichtigung der Beteiligung (Urk. 2/31 S. 4; vgl. auch den entsprechenden Be
richt der
S.___
vom 28. Juli 2010, Urk.
2
/31 S. 3). Diese vollständige Wertbe
rich
tigung bestätigte sich durch die Liquidation der
D.___
Ltd., Zweigniederlassung St. Gallen, im Jahr 2010 und der anschliessenden Lö
schung dieser Gesellschaft aus dem Handelsregister des Kantons St. Gallens im Jahr 2017 (vgl. Urk. 2/61 und 2/72).
Entsprechend resultierte für die
PK-B.___
aus der Beteiligung an der
D.___
ein Scha
den in der Höhe von Fr. 150'000.--.
5.4.3
Im November 2008 investierte die
PK-B.___
sodann erstmals in die
C.___
AG. Die
C.___
AG wurde im Februar 2008 von der
J.___
FZ, vertreten durch den Beklagten 1 und
G.___
, gegründet und im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden (AI) eingetragen; im September 2009 verlegte die
C.___
AG ihren Sitz in den Kanton Appenzell Ausserrhoden (AR). Verwaltet wurde die
C.___
AG in den Geschäftsräumlichkeiten der
F.___
GmbH und – nach deren Schliessung – an der Privatadresse des Beklagten 2 (Urk. 2/86 und 2/68; vgl. auch Urk. 2/23a S. 2). Der Beklagte 1 war ab dem Gründungszeitpunkt bis im Juli 2009 Verwal
tungs
ratspräsident mit Einzelunterschrift, zwei weitere Verwaltungsrats
mitglieder – der
F.___
GmbH-Mitarbeiter
V.___
sowie
W.___
, welcher bei der im Eigentum des Beklagten 1 stehenden
AB.___
Treuhand
GmbH angestellt war (Urk. 2/25e und 2/27a) – zeichneten mit Kollektivunterschrift zu zweien, als Geschäftsführer war mit
AA.___
ein weiterer
F.___
GmbH-Mitarbeiter im Han
dels
register eingetragen. Der Beklagte 2 trat im Juli 2009 dem Verwaltungsrat bei, im selben Zeitpunkt löste
F.___
GmbH-Mitarbeiter und FIV-Präsident
AC.___
den Beklagten 1 als Verwaltungsratspräsidenten ab (Urk. 2/86 [Handels
registerauszug AI]; Urk. 2/25a [Übersicht Mitarbeiter
F.___
GmbH]). Als Re
vi
sionsstelle amtete die Beklagte 3,
wobei die involvierten Revisoren mit denjenigen beider
PK-B.___
eingesetzten Revisoren identisch waren (vgl. Urk. 2/88 [Bericht der Revisionsstelle für das Geschäftsjahr 2008 der
C.___
AG] und Urk. 2/28 S. 6 [Bericht der Kontrollstelle für das Geschäftsjahr
2008 der
PK-B.___
]). Für die Buch
haltung der
C.___
AG zeichnete der Beklagte 1 sowie – nach dessen Eintritt in den Verwaltungsrat – der Beklagte 2 verantwortlich, wobei die Beklagten 1 und 2 die Zwischenbilanz per 31. Oktober 2009 gemeinsam erstellt hatten (Urk. 2/23a S. 2 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 13. November 2009]; Urk. 2/87 S. 1 und S. 7 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 18. Januar 2010]; Urk. 2/89 S. 4-6 [Einvernahmeprotokoll
AC.___
vom 27. Januar 2010]).
Die
C.___
AG bezweckte zunächst die kollektive Kapitalanlage für qualifizierte An
leger wie Pensionskassen und Freizügigkeitsstiftungen sowie die Vergabe von Krediten. Im Mai 2009 wurde der Zweck der
C.___
AG geändert, sodass die
C.___
AG nun die kollektive Kapitalanlage in gemäss Art. 53 der Verordnung über die be
rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) zulässige An
la
geformen ausschliesslich für steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vor
sor
ge bezweckte (vgl. Urk.
2/86
). Offenbar bestand die praktizierte Tätigkeit indes nahe
zu ausschliesslich in der Gewährung von Darlehen, zumal die
C.___
AG be
ste
hende Darlehen der
J.___
FZ und der
J.___
VS übernahm, welcher zuvor von der Aufsichtsbehörde die Anlageform der di
rekten Darlehensgewährung untersagt res
pektive welche zum Abbau von Dar
lehen aufgefordert worden waren (Urk. 2/92 [pro
visorische Jahresrechnung 2009
C.___
AG]; Urk.
2/93 [
Übersicht Dar
lehen, er
stellt durch Beklagten 2
];
Urk. 2/94 f. [Übernahmevereinbarung
J.___
VS und
J.___
FZ mit
C.___
AG]; Urk. 2/90 f. [Schreiben der Aufsicht an
J.___
FZ und
J.___
VS]; vgl. auch Urk. 2/40 S. 29 [Un
tersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/87 S. 3 [Einvernah
meprotokoll Beklagter 2 vom 18. Ja
nu
ar 2010]). Da
rüber hinaus vergab die
C.___
AG als Vermittlerin über die
F.___
GmbH ge
sicher
te und ungesicherte Konsum
kredite an Schuldner im In- und Aus
land (Urk. 2/53 S. 24 [Entscheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Ok
tober 2011]). Ein Teil dieser übernommenen oder gewährten Darlehen wurde mit dem Zweck
ausgerichtet, diese bei der
F.___
GmbH anzulegen (vgl. Urk. 2/40 S. 33 [Un
tersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/53 S. 83 f. [Ent
scheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/81 S. 20 f. [Einvernahmeprotokoll Be
klagter 1 vom 14. Oktober 2010]; Urk. 2/93 [Über
sicht Darlehen, erstellt durch Be
klagten 2]; Urk. 2/107 [
AD.___
GmbH,
AE.___
]; Urk. 2/108 [Einvernahmeprotokoll
AE.___
vom 14. Au
gust 2010]; Urk. 2/109 [Kontoauszug
AF.___
]; Urk. 2/110 [Schreiben Staats
an
waltschaft des Kantons St. Gallen]), wozu der Beklagte 1 auch als Koope
ra
tions
partner der
F.___
GmbH auftrat und für seine Leistungen Provisionen erhielt (Urk. 2/111 f.).
Schliesslich gewährte die durch den Beklagten 1 vertretene
C.___
AG am 15. Juni 2009, zwei Tage vor der Selbstanzeige der
Gebrüder
G/H.___
, den Gebrüdern
G/H.___
ohne Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung ein Darlehen in der Hö
he von Fr. 721'645.--, wobei diese Zahlung durch den Beklagten 1 sowie
V.___
aus
gelöst und nicht an die
Gebrüder
G/H.___
, sondern direkt an einen Anleger der
F.___
GmbH erfolgte. Der entsprechende Darlehensvertrag wurde erst Monate spä
ter, am 7. Dezember 2009, unterzeichnet, obwohl der Beklagte 1 in diesem Zeit
punkt nicht mehr Mit
glied des Verwaltungsrates der
C.___
AG war (Urk. 2/40 S. 33 f. [Untersuchungs
bericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/53 S. 51-55 [Ent
scheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober
2011
]; Urk. 2/68 [Handelsregisterauszug AR]; Urk. 2/114 [Darlehensvertrag 1 zwischen der
C.___
AG und den
Gebrüdern
G/H.___
vom 7. Dezember 2009]; Urk. 2/115 [Schrei
ben
C.___
AG/Beklagter 2 hinsichtlich Darlehens
vergabe an die
Gebrüder
G/H.___
]). Die
ses Darlehen wurde in der von den Beklagten 1 und 2 erstellten pro
vi
sorischen Jah
res
rechnung 2009 mit Fr. 221'645.-- aufgeführt mit der Be
grün
dung, insge
samt seien durch
G.___
bereits Fr. 500'000.-- im Juni zu
rück
be
zahlt wor
den (Urk. 2/92 [provisorische Jahresrechnung 2009]; Urk. 2/115 [Schrei
ben
C.___
AG/Beklagter 2 hinsichtlich Darlehensvergabe an die
Gebrüder
G/H.___
]). Allerdings ist den Akten zu entnehmen, dass diese Zahlung nicht durch
G.___
, sondern durch die
D.___
vorgenommen wor
den war und auch nicht das gewährte Dar
le
hen betraf, sondern mit dem Vermerk «
purchase
of
200/300
shares
C.___
AG» viel
mehr auf den Erwerb von Aktien aus
ge
richtet war. Im Wider
spruch dazu wur
den im Aktienbuch der
C.___
AG aller
dings bloss die
PK-B.___
mit 600 sowie die
J.___
FZ mit 1'400 der insgesamt 2'000 Aktien der
C.___
AG als Aktionäre aufgeführt. Demgegenüber fanden sich in den Depots der
D.___
sowie der
D.___
130 respektive 370 Aktien der
C.___
AG (Urk. 2/40 S. 34 f. [Unter
su
chungs
bericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/53 S. 51-55 [Entscheid Straf
kammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober
2011
]). Ende Juni 2009 ge
währ
te die
C.___
AG den
Gebrüdern
G/H.___
sodann ein weiteres
un
ge
sichertes Dar
le
hen in der Höhe von Fr. 483'856.15, wo
bei Fr. 315'398.25 aber
mals direkt an An
leger der
F.___
GmbH ausbezahlt und die Teilzahlungen durch den Beklagten 2 und
AA.___
ausgelöst wurden. Eine weitere Teilzahlung er
folgte durch den Be
klagten 1, welcher am 2. Juli 2009 einen Bargeldbezug über Fr. 85'000.-- tä
tig
te und das Geld
G.___
übergab, damit dieser Anlagen zu
rückzahlen konnte. Der Darlehensvertrag über Fr. 483'856.15 wurde erneut Mo
nate später, am 7. Dezember 2009, vom Beklagten 2 sowie
AC.___
un
terzeichnet, ob
wohl beide in diesem Zeitpunkt für die
C.___
AG nicht mehr zeich
nungsberechtigt waren (Urk. 2/40 S. 27 und S. 34 f. [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/53 S. 51-55 [Entscheid Strafkammer Kreis
ge
richt St. Gallen vom 10. Oktober
2011
]; Urk. 2/68 [Handelsregisterauszug AR]; Urk. 2/115 [Schreiben
C.___
AG/Beklagter 2 hinsichtlich Darlehens
vergabe an die
Gebrüder
G/H.___
]; Urk. 2/116 [Darlehensvertrag 2 zwischen der
C.___
AG und den
Gebrüdern
G/H.___
vom 7. Dezember 2009]).
Der von den Beklagten 1 und 2 erstellten provisorischen Jahresrechnung 2009 der
C.___
AG ist eine Bilanzsumme von Fr. 2'331'797.20 zu entnehmen, wobei die Dar
lehen 94.2 % dieser Bilanzsumme ausmachen (Fr. 2'195'784.53). Von die
sen gut 94 % der Darlehen wurden 39.4 % als gesichert (36.8 % Hypo
the
kar
dar
le
hen) und 53.8 % als ungesichert klassiert (Urk. 2/92 S. 1). Darlehensnehmer wa
ren im We
sentlichen die
Gebrüder
G/H.___
, der Beklagte 1 sowie Mitarbeiter der
F.___
GmbH und ihnen nahestehende Personen (Urk. 2/93 [Übersicht Darlehen, er
stellt durch Be
klagten 2]; Urk. 2/99 [Übersicht Darlehen, Akten Strafverfahren]; Urk. 2/25a [Über
sicht Mitarbeiter
F.___
GmbH]; Urk. 2/25f-25j [Vorsorge
aus
weise Darle
hens
nehmer und Mitarbeiter
F.___
GmbH]). Wie dem Unter
suchungs
be
richt der FINMA vom 18. Februar 2010 zu entnehmen ist, waren sämtliche Grund
pfand
si
cher
heiten lediglich zweitrangig, auch fanden sich weder Belege über den Wert der jeweiligen Liegenschaften noch dazu, wie hoch die jeweilige vo
rangehende Pfand
belastung tatsächlich war. Zudem wurde es im Rahmen der Über
nahme der Grund
pfandforderungen von der
J.___
FZ und der
J.___
VS zumeist un
terlassen, die entsprechenden Mutationen in den Grundbüchern vorzunehmen. Über
dies wur
den mehrheitlich keine Bonitäts- oder Kreditwürdigkeitsprüfungen vor
ge
nom
men. Entsprechende Belege wurden im Rahmen des Unter
su
chungs
ver
fah
rens keine beigebracht, vielmehr führte der Rechtsvertreter der Beklagten 1 und 2 im Untersuchungsverfahren, Rechtsanwalt
AG:___
, in seiner Stel
lung
nahme vom 3. Februar 2010 aus, die Bonität sei anhand von Steuer
un
ter
lagen oder Betreibungsregisterauszügen oder mittels «Einsichtnahme in die rele
van
ten Un
terlagen» geprüft und für gut befunden worden, auch seien die Dar
le
hens
neh
mer als
F.___
GmbH-Mitarbeiter ohnehin bekannt gewesen (Urk. 2/40 S. 31 f.;
Urk. 2/103 S. 2-6 [Stellungnahme RA
AG:___
]; vgl. auch Urk. 2/106 [Ein
ver
nahme
protokoll
G/
X.___
vom 26. März 2010). Dass diese behaup
te
ten Boni
täts
prüfungen nicht den Tatsachen entsprachen, ist dem Entscheid der Straf
kam
mer des Kreisgerichts St. Gallen vom 10. Oktober 2011 zu entnehmen. So wurden im Rahmen des Strafverfahrens vereinzelte Darlehensvergaben geprüft und die Dar
lehensnehmer – unter anderem aufgrund von Einträgen im Betrei
bungs
re
gis
ter, offenen Verlustscheinen oder Einträgen in der Zentralstelle für Kreditinformation (ZEK) – für nicht kreditwürdig befunden; der Beklagte 1 wurde denn auch in Bezug auf diese geprüften Kreditvergaben der ungetreuen Ge
schäfts
besorgung an
geklagt und von der Strafkammer des Kreisgerichts St. Gal
len verurteilt (Urk. 2/53 S. 80-
87
[Entscheid Straf
kam
mer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/104 [Übersicht über Beurteilung der Kre
dit
wür
dig
keit]).
Insgesamt vergab die
C.___
AG – vertreten durch den Beklagten 1 und/oder den Be
klagten 2 – im Juni und Juli 2009 ungesichert und formlos Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'043.25 an Anleger der
F.___
GmbH. Hinsichtlich des ersten Dar
le
hens an die
Gebrüder
G/H.___
erachtete das Kreisgericht St. Gallen den objektiven Tat
be
stand der ungetreuen Geschäftsbesorgung vom Beklagten 1 als erfüllt, das zwei
te Darlehen bildete – da diese Zahlung vom Beklagten 2 ausgelöst worden war – zwar nicht Gegenstand des Strafverfahrens, dennoch wurde es, zumindest münd
lich, bereits zu Zeiten vereinbart, in denen der Beklagte 1 noch für die
C.___
AG zeichnungsberechtigt war (Urk. 2/53 S. 51 f. [Entscheid Strafkammer Kreisge
richt St. Gallen vom 10. Oktober
2011
]).
Neben der Darlehensvergabe erwarb die
C.___
AG, vertreten durch den Beklagten 1, eine Beteiligung über Fr. 40'000.-- an der
AH.___
AG, einer indirekt vom Be
klagten 1 über seine
AB.___
Treuhand GmbH gegründeten Aktiengesellschaft mit dem Beklagten 2 als einzigem Verwaltungsrat, sowie eine Beteiligung über Fr. 24'000.-- an der
AI.___
AG, einem kleinen Handwerksunternehmen. Beide Be
teiligungen wurden im Herbst 2008 respektive im Herbst 2009 von den Be
klag
ten 1 und 2 an die
E.___
verkauft. Die Kaufpreisschuld der
E.___
für die Be
teiligung an der
AI.___
AG musste in der Folge vollständig wertberichtigt wer
den, bezüglich der Beteiligung an der
AH.___
AG trug die
E.___
den Scha
den, da diese der
C.___
AG für die wertlosen Aktien Fr. 40'000.-- überwiesen hatte (Urk. 2/40 S. 22-24 und S. 37 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/53 S. 56-64 [Entscheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/87 S. 7 [Einvernahmeprotokoll Beklag
ter 2 vom 18. Ja
nuar 2010]; Urk. 2/113 [Stellungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. De
zem
ber 2009]). Schliesslich überwies die
C.___
AG mit den Zahlungs
ver
merken «An
lage Future Konto» sowie «gemäss Vertag» am 5. und am 15. Mai 2008 je Fr. 50'000.-- an
F.___
GmbH-
Mitarbeiter und Verwaltungs
ratsmitglied
V.___
, welcher gemäss Aussage des Beklagten 1 den Bereich «Alternative An
lagen» der
C.___
AG verwalten sollte. Sowohl der Be
reich «Alter
native An
lagen» als auch der Bereich «Future Trading» soll gemäss den Beklagten 1 und 2 Ende 2008 auf die
E.___
«ausgelagert» worden sein, wenngleich diesbe
zügliche Un
terlagen feh
len (Urk. 2/40 S. 37 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/81 S. 14 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 1 vom 14. Oktober 2010]; Urk. 2/113 [Stellungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]).
Die Beklagten 1 und 2 überwiesen am 13. November 2008 Stiftungsmittel der
PK-B.___
in der Höhe von Fr. 203'274.-- an die
J.___
FZ und am 4. Dezember 2008 sol
che in der Höhe von Fr. 101'945.-- an die
J.___
VS mit dem Zweck, die von der
J.___
FZ und der
J.___
VS gehaltenen Aktien der
C.___
AG zu erwerben (Urk. 2/57 S. 8 f.). Entsprechend verzeichnete das Depot der
PK-B.___
bei der
AO.___
per 1. Januar 2009 300 Aktien der
C.___
AG (Urk. 2/117). In der Buchhal
tung der
PK-B.___
wurden die Transaktionen zulasten Konto 10100 (CHF Postkonto) und zugunsten Konto 14000 (CHF Anlagefonds) mit dem Vermerk «Kauf
C.___
AG» verbucht (Urk. 2/74 S. 1-3), allerdings ohne dass diesbezüglich Bu
chungs
be
lege oder Dokumente zu den entsprechenden Rechtsgeschäften vor
han
den wären, auch finden sich weder ein Stiftungsratsbeschluss noch sonstige
Ent
scheid
grund
la
gen
bezüglich dieser Anlagetätigkeit. In der revidierten Jahres
rech
nung 2008 der
PK-B.___
wurden die 300 Aktien der
C.___
AG mit einem Wert von Fr. 306'741.-- und dem Vermerk «kollektive Anlagen Schuldner» bilanziert, den Er
läuterungen ist überdies zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Beteili
gung an einer kol
lek
tiven Kapitalanlagegesellschaft für qualifizierte Anleger in Form ei
ner Aktien
ge
sellschaft handle (Urk. 2/28 S. 7 und S. 17). Am 23. Juni 2009 wur
den 200 der 300 Aktien der
C.___
AG aus dem Depot ausgebucht, was indes einzig dem ent
spre
chenden Ausbuchungsbeleg der
AO.___
Bank zu ent
nehmen ist und ohne dass eine Gutschrift für diese ausgebuchten Aktien erfolgte (Urk. 2/118; Urk. 2/40 S. 58 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]). Dem wider
spre
chend ist der von den Beklagten 1 und 2 erstellten Zwischenbilanz der
PK-B.___
per 31. Oktober 2009 weiterhin ein Bestand von 300 Aktien der
C.___
AG zu ent
neh
men (Urk. 2/35). Per 30. Juni 2009 wurde zudem der Kauf von weiteren 300 Ak
tien der
C.___
AG im Wert von Fr. 306'954.-- ver
bucht, zu welchem sich ein ent
sprechender Stiftungsratsbeschluss in den Akten befindet (Urk. 2/121). Die
se Be
teiligung an der
C.___
AG (kollektive Anlagen Schuldner) wurde mit ei
nem Be
trag von Fr. 613'695.-- respektive – nach einem Abschlag von 30 %, wel
cher si
cherheitshalber aufgrund der von der FINMA be
zweifelten Werthaltigkeit der Be
teiligung vorgenommen wor
den war – von Fr. 429'586.50 bilanziert und die Kauf
preisschuld wurde passiviert
(Urk. 2/35; Urk. 2/40 S. 58 f. [Unter
su
chungs
be
richt FINMA vom 18. Februar 2010]). Das vom Beklagten 2 geführte Ak
tien
buch der
C.___
AG weist per 31. Dezember 2009 – ungeachtet der 200 aus dem De
pot ausgebuchten Aktien an der
C.___
AG – allerdings einen Ak
tien
be
stand von 600 Aktien aus (Urk. 2/119), wenngleich der Beklagte 2 anlässlich sei
ner Ein
vernahme vom 13. November 2009 den Aktien
bestand noch mit 400 be
zif
ferte und diesen Widerspruch auch im Rahmen seiner Einvernahme vom 18. Januar 2010 nicht aufzulösen vermochte (Urk. 2/23a [Ein
vernahmeprotokoll Be
klagter 2 vom 13. November 2009]; Urk. 2/87 [Einver
nahmeprotokoll Be
klag
ter 2 vom 18. Januar 2010]). Im Wert
schriftendepot der
PK-B.___
fanden sich per En
de 2009 nach wie vor einzig 100 Aktien der
C.___
AG, wohingegen das ent
spre
chende Depot der
D.___
370 Aktien und das Depot der
D.___
130 Aktien der
C.___
AG verzeichneten (Urk. 2/120 [Vermögens
auszug der
AO.___
Bank der
PK-B.___
per 31. Dezember 2009]; Urk. 2/40 S. 27 und S. 58 f. [Unter
su
chungs
be
richt FINMA vom 18. Februar 2010]).
Schliesslich überwiesen die Beklagten 1 und 2 zulasten des Geschäftskontos der
PK-B.___
am 8. Juli 2009 im Hinblick auf eine beabsichtigte Kapitalerhöhung der
C.___
AG weitere Stiftungsmittel in der Höhe von Fr. 200'000.-- an die
C.___
AG. In diesem Zusammenhang finden sich allerdings weder Dokumente in den Akten noch wurden die Stiftungsmittel auf ein Kapitaleinzahlungskonto, sondern auf das ordentliche Geschäftskonto der
C.___
AG überwiesen, auch fand die Kapital
er
höhung nie statt. Dessen ungeachtet erfolgte keine Rückzahlung der Fr. 200’000.-- an die
PK-B.___
, vielmehr verbuchten oder liessen die Beklagten 1 und 2 diesen Betrag als Darlehen an die
C.___
AG verbuchen, wobei auch diesbe
züg
lich keine Belege oder Vertragsgrundlagen beigebracht werden konnten (Urk. 2/57 S. 36 [Auszug Geschäftskonto
PK-B.___
AN.___
]; Urk. 2/35 [Zwi
schen
bilanz
PK-B.___
per 31. Oktober 2009]; Urk. 2/98 [Erläuterungen zur Ein
ver
nah
me Beklagter 2 vom 18. Januar 2010]; Urk. 2/40 S. 58 f. [Untersuchungs
be
richt FINMA vom 18. Februar 2010]). In der Zwischenbilanz der
PK-B.___
per 31. Oktober 2009 wurde das Darlehen auf der Aktivseite unter Obligationen und Dar
lehen mit einem Betrag in der Höhe von Fr. 200'000.-- und dem Zusatz «Dar
le
hen gepl. Kapitalerhöhung
C.___
» aufgeführt und musste infolge Überschuldung und Liquidation der
C.___
AG vollständig wertberichtigt werden (Urk. 2/35 [Zwi
schen
bilanz
PK-B.___
per 31. Oktober 2009]; Urk. 2/31 [revidierte Jahres
rechnung 2009
PK-B.___
]; Urk. 2/77 [Buchhaltung 2009
PK-B.___
betreffend
C.___
AG]; Urk. 2/40 S. 59 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]).
Per 31. Dezember 2009 war die
C.___
AG mit Aktiven von Fr. 22'462.30 und Pas
si
ven von Fr. 200'914.20 überschuldet. In der durch RA
Q.___
erstellten re
vi
dier
ten Jahresrechnung 2009 der
PK-B.___
mussten folglich die Beteiligung an der
C.___
AG
sowie das Darlehen an die
C.___
AG vollständig wertberichtigt wer
den. Diese Wertberichtigung bestätigte sich durch die mit Verfügung der FIN
MA vom 3. Mai 2010 angeordnete Liquidation der
C.___
AG, welche Ende Dezem
ber 2016 ab
geschlossen wurde. Dabei blieb es beim bilanzierten Totalausfall. Am 20. Februar 2017 wurde die
C.___
AG schliesslich im Handelsregister des Kantons Ap
pen
zell Ausserrhoden gelöscht (Urk. 2/40 S. 37-41, insbesondere S. 40 f. [Un
ter
suchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/31 [revidierte Jahres
rech
nung 2009
PK-B.___
]; Urk. 2/7 S. 32-34 [Verfügung FINMA vom 3. Mai 2010]; Urk. 2/68 [Handelsregisterauszug AR]).
Entsprechend resultierte für die
PK-B.___
aus der Beteiligung an der
C.___
AG sowie auf
grund des der
C.___
AG gewährten Darlehens ein Schaden in der Höhe von
Fr. 812'173.--.
5.4.4
Im November 2008 investierte die
PK-B.___
weitere Stiftungsmittel in die
E.___
. Die im Dezember 2007 durch
F.___
GmbH-Mitarbeiter
AJ.___
gegründete
E.___
war ein geschlossener Anlagefonds mit Sitz auf den British Virgin Islands.
AJ.___
war zugleich formeller Direktor der
E.___
und agierte über
dies für die
M.___
sowie die
D.___
und treuhänderisch zudem für die
Gebrüder
G/H.___
. Ab Februar 2009 war der Beklagte 2 Fondsmanager der
E.___
, wobei er diese Aufgabe offenbar vom Beklagten 1 übernahm. Der Be
klag
te 2 traf die Auswahl der Vermögensanlagen in Zusammenarbeit mit dem Be
klagten 1 in dessen Funktion als Stiftungsratspräsident der
PK-B.___
und ver
wal
tete die
E.___
mehrheitlich aus seiner Privatwohnung heraus. Anteilsinhabe
rinnen der
E.___
waren die
PK-B.___
mit insgesamt Fr. 900'000.-- sowie die
J.___
FZ mit Fr. 400'000.-- (Urk. 2/69 [Memorandum
of
Association
and
Articles
of
Asso
ciation
E.___
vom 21. Dezember 2007]; Urk. 2/23b S. 3 f. [Einvernahme
pro
tokoll Beklagter 2 vom 13. November 2009]; Urk. 2/40 S. 18-20 [Untersu
chungs
bericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/113 [Stellungnahme Be
klag
ter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]).
Die
E.___
bezweckte gemäss Anlagereglement die kollektive Kapitalanlage für qua
lifizierte Anleger mit Domizil in der Schweiz, mithin verfolgte die
E.___
eine An
lagepolitik, welche hauptsächlich in Schweizer und internationale nicht bör
sen
kotierte Aktien und Beteiligungen investieren sollte (Urk. 2/122). Die effektiv prak
tizierte Anlagetätigkeit des Beklagten 1 respektive ab 2009 des Beklagten 2 in Absprache mit dem Beklagten 1 beschränkte sich indes auf die Übernahme der Be
teiligungen von der
C.___
AG an der
AH.___
AG sowie an der
AI.___
AG, auf die Übernahme des Bereichs «Future Trading» der
C.___
AG sowie auf die Ver
gabe von ungesicherten Darlehen in der Höhe von Fr. 215'791.80 (Urk. 2/40 S. 22-26 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/113 [Stel
lung
nahme
Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]; Urk. 2/70 S. 2 [Ein
ver
nahmeprotokoll Beklagter 1 vom 12. November 2009]; Urk. 2/81 S. 14 [Ein
ver
nahmeprotokoll Beklagter 1 vom 14. Oktober 2010]; Urk. 2/87 S. 9 [Einver
nah
meprotokoll Beklagter 2 vom 18. Januar 2010]).
Wie vorstehend unter E. 5.4.3 ausgeführt, wurden die Beteiligungen der
C.___
AG an der
AH.___
AG sowie an der
AI.___
AG an die
E.___
verkauft, wobei dies
bezüglich keine Verkaufsunterlagen beigebracht werden konnten. Die Ge
schäftstätigkeit der
AH.___
AG war allerdings gemäss Aussage des Beklagten 2 ein Verlustgeschäft (Urk. 2/23b S. 4 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 13. No
vember 2009]; vgl. auch Urk. 2/113 [Stellungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]). Die Kaufpreiszahlung
AH.___
AG zulasten der
E.___
und zugunsten der
C.___
AG erfolgte am 26. November 2008, wenige Tage, nachdem die durch die Beklagten 1 und 2 vertretene
PK-B.___
eine erste Zah
lung in der Höhe von Fr. 100'000.-- zur Anteilszeichnung an der
E.___
aus
ge
löst hatte, und trug den – gemäss Untersuchungsbericht FINMA irreführenden – Betreff «Rückführung». Allerdings konnte auch im Rahmen des Strafverfahrens nicht eruiert werden, wer die Zahlung ausgelöst hatte, da sowohl der Beklagte 1 als auch
AJ.___
und
G.___
Zugang zu den Mitteln der
E.___
hat
ten, wenngleich der Beklagte 1 anlässlich seiner Einvernahme vom 14. Ok
tober 2010 erklärt hatte, die Beteiligung
AH.___
AG an die
E.___
aus
ge
lagert zu ha
ben (Urk. 2/40 S. 22 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/81 S. 12 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 1 vom 14. Oktober 2010]; Urk. 2/53 S. 58 [Entscheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/113 [Stellungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]). Der Beklagte 1 wurde betreffend
AH.___
AG wegen un
ge
treuer Ge
schäfts
besorgung gegenüber der
C.___
AG, wegen Er
schleichens einer fal
schen Be
urkundung sowie wegen unwahren Angaben über kaufmännische Ge
wer
be ver
urteilt, der Beklagte 2 demgegenüber war nicht Teil dieser Strafuntersu
chung (Urk. 2/53 S. 56 ff. [Entscheid Strafkammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Ok
to
ber 2011]; Urk. 2/40 S. 22 und S. 24 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/124 [provisorische Jahresrechnung 2009
E.___
]).
Die Beteiligung
AI.___
AG wurde von den Beklagten 1 und 2 im Herbst 2009 an die
E.___
verkauft, bereits wenige Monate später hatte die
AI.___
AG ihr Do
mizil eingebüsst und soll gemäss Schreiben des bisherigen Verwaltungsrates ver
kauft worden sein. Die Kaufpreiszahlung in der Höhe von Fr. 24'000.-- wurde der
C.___
AG nie vergütet, sondern in der
C.___
AG vom Beklagten 2 als Dar
le
hens
forderung gegenüber der
E.___
verbucht. Am 14. Februar 2014 wurde über die
AI.___
AG die Liquidation angeordnet, wobei das Konkursverfahren man
gels Aktiven am 26. Juni 2014 eingestellt werden musste (Urk. 2/87 S. 7 [Ein
ver
nah
meprotokoll Beklagter 2
vom 18. Januar 2010]; Urk. 2/40 S. 22-26 [Unter
su
chungs
bericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/126 [Handelsregisterun
ter
lagen
AI.___
AG]; Urk. 2/92 [provisorische Jahresrechnung 2009
C.___
AG]; Urk. 2/124 [provisorische Jahresrechnung 2009
E.___
]).
Hinsichtlich der gewährten ungesicherten Darlehen in der bilanzierten Höhe von Fr. 215'791.80 konnten im Rahmen der Untersuchung durch die FINMA keine Dar
lehensverträge oder anderweitige Unterlagen beigebracht werden. Der Be
klag
te 2 erklärte anlässlich seiner Einvernahme vom 18. Januar 2010, er habe in Ab
spra
che mit dem Beklagten 1
AK.___
ein ungesichertes Darlehen ge
währt, wo
bei die Überweisung per E-Banking durch
G.___
ausgelöst worden sei, wel
cher Zugang zum entsprechenden Konto gehabt habe. Entgegen der Be
haup
tung des Beklagten 2 konnte der Darlehensvertrag nie beigebracht werden (Urk. 2/23b S. 3 f. [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 13. November 2009]; Urk. 2/87 S. 9 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 18. Januar 2010]; Urk. 2/113 [Stel
lungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]; Urk. 2/40 S. 25 [Un
tersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]). Schliess
lich wurde der Be
reich «Future Trading» der
C.___
AG von den Beklagten 1 und 2 per 12. Dezember 2008 in die
E.___
verschoben, ohne dass diesbe
züglich Un
ter
lagen vorhanden wären, weshalb die entsprechenden (unbekannten) Anlagen zu Recht vom Unter
suchungsbeauftragten der FINMA als nicht wert
haltig quali
fi
ziert wurden (vgl. Urk. 2/40 S. 23 und S. 25 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; ferner Urk. 2/113 [Stellungnahme Beklagter 2 zu
E.___
vom 28. De
zember 2009]; Urk. 2/87 S. 8 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 2 vom 18. Ja
nuar 2010]; Urk. 2/81 S. 14 [Einvernahmeprotokoll Beklagter 1 vom 14. Ok
tober 2010]; Urk. 2/88 [Revidierte Jahresrechnung 2008 IPBV AG]; Urk. 2/124 [provisorische Jahresrechnung 2009
E.___
] sowie E. 6.4.3).
Um Anteile an der
E.___
zu erwerben, überwiesen die Beklagten 1 und 2 am 20. November 2008 Stiftungsmittel der
PK-B.___
in der Höhe von Fr. 100'000.-- zu
lasten des
AN.___
-Kontos Nr.
...
der
PK-B.___
auf das Konto Nr.
...
bei der
AL.___
AG, lautend auf
M.___
Ltd., der vom Beklagten 1 und
AJ.___
treuhänderisch für die
Gebrüder
G/H.___
gegründeten Gesellschaft. Alsdann fanden über die
sel
ben Kontoverbindungen am 17. Juni 2009, am 3. Juli 2009 und am 8. Juli 2009 weitere Überweisungen in der Höhe von Fr. 400'000.--, Fr. 200'000.-- und Fr. 200'000.-- statt (Urk. 2/57 S. 9, S. 32 und S. 35 f. [Auszug Geschäftskonto
PK-B.___
AN.___
]; Urk. 2/40 S. 20 f. [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/65 [Treuhandvertrag zur Gründung und Verwaltung der Firma «
M.___
» vom 31. Mai 2005]). Für die letzten drei Über
weisungen finden sich in den Akten
entsprechende – wenn auch sehr kurz ge
hal
tene – Stiftungsratsbeschlüsse, zur ersten Überweisung fehlt ein solcher hin
gegen gänz
lich, ebenso wenig finden sich Angaben zu den
Entscheidgrundlagen
oder der Risikofähigkeit der
PK-B.___
(Urk. 2/127). Dass die Überweisungen auf das
AL.___
-Konto der
M.___
erfolgten, begründeten die Beklagten 1 und 2 mit dem Off-Shore-Status und der fehlenden Zweigniederlassung der
E.___
in der Schweiz sowie der damit verbundenen Unmöglichkeit, ein eigenes Bankkonto zu eröffnen (Urk. 2/39 S. 34 [Anklageschrift Staatsanwaltschaft St. Gallen vom 29. De
zember 2010]; Urk. 2/40 S. 11 und S. 23 f. [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/128 [Basisdokument Konto-/Depotbeziehung der
AL.___
AG bezüglich
M.___
]). Die Unterlagen zu vorgenanntem
AL.___
-Konto wurden vom Beklagten 1 unterzeichnet, was auch für die Erklärung be
tref
fend Anschluss an das E-Banking gilt. Der Beklagte 1 verfügte folglich über Moni
toring- und Dispositionsbefugnisse, welche auch nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der
M.___
bestehen blieben (Urk. 2/128 [Ba
sis
dokument Konto-/Depotbeziehung der
AL.___
AG bezüglich
M.___
]; Urk. 2/39 S. 35 [Anklageschrift Staatsanwaltschaft St. Gallen vom 29. De
zem
ber 2010]; Urk. 2/40 S. 20 f. [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/65 [Treuhandvertrag zur Gründung und Verwaltung der Firma «
M.___
» vom 31. Mai 2005]). Ebenfalls Zugang zu die
sem Konto hatte
G.___
, welcher mit Wissen der Beklagten 1 und 2 am 25. Juni 2009 die Aus
zahlung des Darlehens an
AK.___
auslöste. Daneben überwies
G.___
weitere Mittel der
E.___
in der Höhe von insgesamt Fr. 408'051.61 an die
L.___
GmbH, einer involvierten Gesellschaft seiner Ehefrau, verwendete weitere Mittel zur Bezahlung von Rechnungen derselben und liess ab Juli 2009 An
legern der
F.___
GmbH Rückzahlungen in der Höhe von ins
ge
samt Fr. 368'650.14 zukommen, weshalb
G.___
aufgrund qualifizierter Ver
un
treu
ung verurteilt wurde (Urk. 2/53 S. 49-51 [Entscheid Straf
kammer Kreis
ge
richt St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/40 S. 20 f. [Unter
suchungs
bericht FIN
MA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/23b S.
4
[Einvernahme
protokoll Beklagter 2 vom 13. November 2009]). Aufgrund des Zugangs zum E-Banking war es
AJ.___
möglich, nach Eröffnung der Untersu
chun
gen gegen die
F.___
-Gruppe die letzten noch auf dem
AL.___
-Konto vorhandenen Mittel in der Höhe von Fr. 160'000.-- auf ein Konto der
M.___
in London zu überweisen, was damit begründet wurde, dass diese Mittel Kunden der
M.___
ge
hörten. Trotz Rückerstattungsaufforderung konnten diese Mittel nicht mehr zu
rück
geführt werden, vielmehr setzte sich
AJ.___
ins Aus
land ab und be
en
dete das Mandatsverhältnis mit seiner Anwältin (Urk. 2/40 S. 22 [Unter
su
chungs
bericht FINMA vom 18. Februar 2010]; Urk. 2/129 [Schreiben Untersuchungs
beauftragter vom 27. Januar 2010]; Urk. 2/130 [Antwort Rechtsanwältin
AM.___
vom 28. Januar 2010]). Aufgrund all dieser Abflüsse war die
E.___
innert kurzer Zeit überschuldet. Der Beklagte 2 erwirkte per 24. November 2009 zwei Schuldanerkennungen von
G.___
zugunsten der
E.___
über Fr. 408’051.61 und Fr. 368’650.14 zusammen mit einer Erklärung desselben, wo
nach die getätigten
Überweisungen ohne Rück
sprache und Kenntnis der verant
wort
lichen Personen vorgenommen worden seien. Aufgrund der
fina
nziellen Situation der
Gebrüder
G/H.___
waren die Schuldan
erkennungen indes nicht wert
hal
tig (Urk. 2/131 [Schuldanerkennung I und II]; Urk. 2/113 [Stellungnahme Be
klag
ter 2 zu
E.___
vom 28. Dezember 2009]; Urk. 2/40 S. 21 [Untersuchungsbericht FIN
MA vom 18. Februar 2010]).
Die in der vom Beklagten 2 erstellten provisorischen Bilanz der
E.___
per 28. De
zember 2009 aufgelisteten Aktiven waren folglich bis auf ein Bankkonto, wel
ches einen Saldo von Fr. 373.20 aufwies, nicht werthaltig. Entsprechend musste in der Bilanz der
PK-B.___
per 31. Dezember 2009 die Beteiligung an der
E.___
im Betrag von Fr. 899'390.-- vollständig abgeschrieben werden. Mit Ver
fü
gung der FINMA vom 3. Mai 2010 wurde die
E.___
alsdann in Liquidation ge
setzt, welche im September 2018 beendet und die
E.___
, Zweigniederlassung Zü
rich, aus dem Handelsre
gister des Kantons Zürich gelöscht wurde. Es blieb beim bilanzierten Totalausfall (Urk. 2/124 [provisorische Jahresrechnung 2009
E.___
]; Urk. 2/85 [Jahresrech
nung 2008
PK-B.___
]; Urk. 2/31 [revidierte Jah
res
rech
nung 2009
PK-B.___
]; Urk. 2/40 S. 24-26 [Untersuchungsbericht FINMA vom 18. Feb
ruar 2010]; Urk. 2/7 S. 27 f. [Verfügung FINMA vom 3. Mai 2010]; Urk. 2/132 [Handelsregis
ter
auszug
E.___
, Zweigniederlassung Zürich]).
Entsprechend resultierte für die
PK-B.___
aus der Beteiligung an der
E.___
ein Scha
den in der Höhe von Fr. 900'000.--.
5.4.5
Die
F.___
VV AG schliesslich wurde von den
Gebrüdern
G/H.___
gegründet und am 10. April 2007 ins Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen.
G.___
und
H.___
waren zudem Präsident respektive Mitglied des Verwaltungsrates der
F.___
VV AG. Zweck der
F.___
VV AG war die Anlage-,
Fi
n
an
z- und Vermögensberatung, die Anlage- und Vermögensverwaltung sowie die Erbringung von Dienst
leis
tun
gen in Zusammenhang mit Anlage- und Vermögensverwaltung, die Er
bringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der
fina
nzberatung
sowie Ver
mö
gens
ver
waltung und Anlageberatung im weitesten Sinne, namentlich jedoch die Port
folioverwaltung mittels Verwaltungsvollmacht (Urk. 2/67). Die
F.___
VV AG war keiner Selbstregulierungsorganisation angeschlossen und auch nicht der FIN
MA unterstellt, beschäftigte kein eigenes Personal und hatte keine eigenen Büro
räum
lichkeiten, sondern war in den Räumlichkeiten der
F.___
GmbH domi
zi
liert. Im Jahr 2007 hatte die
F.___
VV AG mit der
J.___
FZ und im Jahr 2009 mit der
PK-B.___
einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen, wobei mit Aus
nahme dieser Verträge auch anlässlich der Untersuchungen durch die FINMA keine wei
teren geschäftlichen Beziehungen festgestellt werden konnten. Im Sep
tem
ber 2009 standen den Aktiven der
F.___
VV AG in der Höhe von Fr. 2'741.- Ver
bindlichkeiten
in der Höhe von Fr. 5'800'000.-- gegen
über. Ent
sprechend war die
F.___
VV AG im Herbst 2009, nur wenige Mo
nate nach dem durch die Be
klag
ten 1 und 2 erteilten Vermögensverwaltungs
man
dat für die
PK-B.___
, illiquid und überschuldet. Mit Verfügung vom 4. De
zem
ber 2009 eröffnete die FINMA über die
F.___
VV AG den Konkurs, wobei das Kon
kursverfahren mangels Ak
tiven am 3. Mai 2013 eingestellt wurde. Die
F.___
VV AG wurde am 11. No
vem
ber 2013 aus dem Handelsregister gelöscht (Urk. 2/8 S. 45-48 [Unter
suchungs
be
richt FINMA vom 23. September 2009]; Urk. 2/46 S. 14, S. 22 und S. 25 [Ver
fü
gung FINMA vom 3. Dezember 2009]).
Die Beklagten 1 und 2 schlossen in Vertretung der
PK-B.___
mit der
F.___
VV AG am 5. März 2009 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab, wobei vorgesehen war, dass die zu verwaltenden Stiftungsmittel der
PK-B.___
auf ein Konto der
F.___
VV AG bei der
AO.___
Bank übertragen würden. Das Asset Management sollte ge
mäss Vertrag durch
G.___
erfolgen, welcher die Mittel gemäss Anlage
reg
lement der
PK-B.___
und den Bereich Aktien im Namen der
PK-B.___
nach eige
nem Ermessen und ohne vorherige Einholung von Weisungen verwalten und das Er
gebnis der Vermögensverwaltung mindestens monatlich mitteilen sollte (Urk. 2/38).
Am 6. März 2009 und am 22. Juni 2009 übertrugen die Beklagten 1 und 2 Vermö
gens
werte in der Höhe von Fr. 500'000.-- und von Fr. 218'519.85 vom
AN.___
-Konto Nr.
...
der
PK-B.___
auf das Bankkonto der
F.___
VV AG bei der
AO.___
Bank, Konto Nr.
...
, wobei die
PK-B.___
am Empfänger
kon
to wirtschaftlich nicht berechtigt war und die Beklagten 1 und 2 beim Emp
fän
gerkonto weder über Dispositions- noch über Monitoring-Rechte verfügten. Für das genannte Konto der
F.___
VV AG verfügten die
Gebrüder
G/H.___
je über eine Ein
zelzeichnungsberechtigung. Der Beklagte 1 erklärte anlässlich seiner Ein
ver
nah
me vom 29. Juli 2009 hinsichtlich des identischen Vermögens
ver
wal
tungs
ver
trages zwischen der
F.___
VV AG und der
J.___
FZ, es sei ihm klar gewesen, dass das Konto auf die
F.___
VV AG lautete, er sei indes davon ausgegangen, dass Herr
G.___
das Konto entsprechend einrichten würde. Die von den Be
klagten 1 und 2 veranlassten Überweisungen erfolgten allesamt ohne Be
stel
lung von Si
cher
heiten und ohne Stiftungsratsbeschluss (Urk. 2/57 S. 17 und S. 32 [Aus
zug Ge
schäftskonto
PK-B.___
AN.___
]; Urk. 2/39 S. 29 und S. 32 f. [An
kla
geschrift Staats
anwaltschaft St. Gallen vom 29. Dezember 2010]; Urk. 2/8 S. 47 [Untersuchungsbericht FINMA vom 23. September 2009]; Urk. 2/53 S. 46 f. [Ent
scheid Straf
kammer Kreisgericht St. Gallen vom 10. Oktober 2011]; Urk. 2/123 S. 2 [Ein
ver
nahmeprotokoll Beklagter 1 vom 29. Juli 2009]; Urk. 2/81 S. 13 [Einver
nah
me
protokoll Be
klagter 1 vom 14. Oktober 2010]).
Die
Gebrüder
G/H.___
verwendeten die übertragenen Mittel in der Höhe von Fr. 718'519.85 unter anderem für die Aufrechterhaltung des Schneeballsystems der
F.___
GmbH und zur
Fina
nzierung der hohen Betriebskosten der
F.___
GmbH sowie ihres luxuriösen Lebensstils. Den Beklagten 1 täuschten sie direkt und den Beklagten 2 indirekt über den Beklagten 1 mittels gefälschter Kontoaus
züge über die Vermögensentwicklung, weshalb sie wegen ungetreuer Geschäfts
be
sorgung sowie Urkundenfälschung verurteilt wurden. Die Verurteilung des Be
klag
ten 1 scheiterte allerdings am Nachweis des Vorsatzes, auch wenn das Gericht den objektiven Tatbestand als erfüllt erachtete (Urk. 2/53 S. 46 f., S. 48 f. und S. 45 f.). In der Jahresrechnung 2009 der
PK-B.___
mussten die Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 718'519.85 entsprechend vollständig wertberichtigt werden, auch musste die von den
Gebrüdern
G/H.___
unterzeichnete Schuldanerkennung über Fr. 750'000.-- infolge ihrer
fina
nziellen Situation vollständig abgeschrieben wer
den. Es blieb folglich auch in Bezug auf die
F.___
VV AG beim 2009 bi
lan
zier
ten Total
ausfall (Urk. 2/133 [Vereinbarung betreffend Auflösung des Ver
mö
gens
ver
wal
tungsvertrages und Verlustausgleich vom 12. Oktober 2009]; Urk. 2/85 [Jah
res
rechnung 2008
PK-B.___
]; Urk. 2/31 [revidierte Jahresrechnung 2009
PK-B.___
]).
Ent
sprechend entstand der
PK-B.___
aufgrund des Vermögensverwaltungsvertrages mit der
F.___
VV AG ein Schaden in der Höhe von Fr. 718'519.85.
5.5
Nach dem Gesagten bestehen vorliegend keine Zweifel daran, dass der
PK-B.___
ein Schaden in der Höhe von Fr. 2'580'693.85 erwachsen ist und sich die aus den Stif
tungsmitteln der
PK-B.___
abgeflossenen Gelder – angesichts der erfolgten Li
qui
dationen der
D.___
, der
C.___
AG, der
E.___
sowie der
F.___
VV AG – im Zu
ge der Liquidation der
PK-B.___
kaum mehr in die Stiftung zurückführen lassen. Dass dieser Schaden mangels beendeter Liquidation noch nicht effektiv und end
gül
tig ausgewiesen ist, vermag daran – entgegen der Auffassung des Beklagten 1 (vgl. Urk. 55 S. 15) – nichts zu ändern. Damit das Vorhandensein eines Vermö
gens
schadens bejaht werden kann, genügt es rechtsprechungsgemäss bereits, wenn eine blosse Vermögensgefährdung vorliegt, mithin muss ein Schaden im geltend ge
mach
ten Umfang noch nicht effektiv eingetreten sein. Unter wirt
schaft
lichen Ge
sichts
punkten ist das Vermögen bereits dann ver
mindert, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wert
be
rich
ti
gung oder Rück
stel
lungen Rechnung getragen werden muss. Vergibt also bei
spiels
weise ein Ge
schäfts
führer ungenügend gesicherte Darlehen, so steht zwar nicht fest, ob daraus tat
sächlich ein Schaden resultieren wird, indes wird das be
tref
fende Darlehen in der Bilanz nicht mehr zum Nennwert eingesetzt, son
dern der Betrag wird teilweise (oder ganz) abgeschrieben. In diesem Sinne bedeu
tet die er
hebliche Unsicherheit be
treffend die Einbringlichkeit des gewährten Dar
lehens nicht nur eine Ver
mö
gens
gefährdung in der Höhe des Darlehensbetrages, sondern gleichzeitig auch ei
nen
Schaden (vgl. dazu BGE 122 IV 279 E. 2a; ferner Block-Rie
mer, Art. 52 N 31; Kieser, a.a.O., Art. 52 N 39).
Da wie vorstehend ausgeführt sämtliche Beteiligungen an der
D.___
, der
C.___
AG und der
E.___
sowie die im Rah
men des Vermögensverwaltungsvertrages in
vestierten Stiftungsmittel in die
F.___
VV AG vollständig durch den interi
mis
ti
schen Stiftungsrat wertberichtigt wer
den mussten (vgl. E. 5.4.2-5.4.5), ist vor
lie
gend ein Vermögensschaden im recht
sprechungsgemässen Sinne klar zu be
ja
hen. Daran vermögen auch die Vor
brin
gen der Beklagten 1 und 2, wonach der Scha
den erst nach Beendigung ihrer Or
gan
stellung eingetreten sei (vgl. Urk. 55 S. 6; Urk. 79 S. 5 f.; Urk. 50 S. 26; Urk. 78 S. 5), nichts zu ändern, zu
mal Art. 52 Abs. 1 BVG rechtsprechungsgemäss auch jenen Schaden umfasst, wel
cher erst nach der faktischen Beendigung der Or
ganstellung eintritt, sofern der Schaden kau
sal durch rechtswidriges und schuld
haftes Verhalten während der Organ
stel
lung entstanden ist (vgl. BGE 131 V 55 E. 3.2.2; Urteil des Bun
des
ge
richts 9C_579/2007 vom 18. März 2008 E. 2), was nachfolgend noch aus
zu
füh
ren ist.
Vor diesem Hintergrund erübrigt sich das vom Beklagten 1 beantragte Einholen ei
nes Gutachtens eines unabhängigen Experten, um abklären zu können, in wel
chem Umfang der
PK-B.___
respektive dem Kläger effektiv ein Schaden entstanden sei (vgl. Urk. 55 S. 7).
5.6
Schliesslich gehört zum Schaden nach konstanter Rechtsprechung der Zins von dem Zeitpunkt an, in dem sich das schädigende Ereignis ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes und bezweckt, den Anspruchsbe
rech
tigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Hand
lung respektive für deren wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entste
hung befriedigt worden wäre. Er setzt weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus (vgl. statt vieler BGE 131 III 12 E. 9.1 mit Hin
weisen, ferner Urteil des Bundesgerichts 6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.1).
Der Kläger fordert von allen Beklagten einen Schadenszins von 5 % ab 9. Juli 2009, wogegen angesichts des letzten Zahlungsabflusses am 8. Juli 2009 nichts ein
zuwenden ist (vgl. vorstehend E. 5.3) und keiner der Beklagten den gesetz
lichen Zins von 5 % in Zweifel gezogen hat.
6.
P
flichtverletzung
6.1
Nachdem der Schaden feststeht, sind nunmehr die weiteren Haftungsvorausset
zungen zu prüfen, wobei aus Gründen der Übersichtlichkeit die Pflichtverletzung für
die Beklagten 1 und 2 als Stiftungsräte sowie die Pflichtverletzung für die Be
klagte 3 als gesetzliche Kontrollstelle separat geprüft werden.
Die Pflichten der Organe registrierter Vorsorgeeinrichtungen fliessen weit
gehend aus dem BVG sowie den bundesrätlichen Voll
zugs
be
stim
mun
gen. Sie sind in
te
grier
te Bestandteile des Organträgervertrages und müssen von den Organträ
gern be
achtet werden. Pflichtwidrig verhält sich also, wer die Rechts
ordnung und/oder die Stiftungssatzungen nicht beachtet, sein Ermessen über- oder unterschrei
tet, will
kürlich entscheidet oder bei der Ausübung seiner Auf
gaben nicht die nö
tige Sorg
falt aufwendet (vgl. Eisenring, Die Ver
ant
wort
lich
keit für Vermögens
an
lagen von Vorsorgeeinrichtungen,
Diss
. Zürich 1999, S. 194).
6.2
6.2.1
Hinsichtlich der Pflichtverletzung der Beklagten 1 und 2 gilt Folgendes: Die Pflich
ten des Stiftungsrates ergeben sich in erster Linie aus dem Gesetz und den Ver
ordnungen, der Stiftungsurkunde, den Reglementen, den Beschlüssen des Stif
tungsrates sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörden. Auch die allgemeine Sorg
faltspflicht gehört dazu (vgl. BGE 128 V 124;
Gullo
, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in: SZS 2001, S. 45; Müller, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte von Vor
sor
ge
ein
richtungen, in: AJP 2004, S. 133; Vetter-Schrei
ber, Berufliche Vorsorge, BVG/FZG-Kom
mentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 52 N 8).
In der Lehre werden die Pflichten des Stiftungsrates bisweilen in Unterkategorien un
terteilt. So finden sich nebst der
allgemeinen
Sorgfaltspflicht Informations-rechte und
-p
flichten,
Pflichten bei der
Delegation von Aufgaben
, bei der
Organi
sa
tionsgestaltung, b
ei der
Vermögensanlage
, die Pflicht
zur zweckmässigen Ver
mögensverwendung
,
Meldepflichten, die Pflicht zur Geltendmachung von Forde
run
gen sowie eine allgemeine Treuepflicht (vgl. Eisenring, a.a.O., S. 193-202;
Gullo
, a.a.O., S. 45-56). Dabei ist zu berücksichtigen
, dass die Haftung eines Stif
tungsrates keiner Karenzfrist unterliegt, er mithin ab dem Tag der effektiven Be
gründung der Organstellung in der vollen Pflicht steht. Dies bedingt, dass er sich vor
ab ein genügend umfassendes Bild der Einrichtung verschafft, bevor er das Man
dat übernimmt und die wichtigsten Bereiche, wozu gemäss bundesgericht
licher Rechtsprechung unter anderem die Organisation und die Anlagen sowie das Risikomanagement gehören, vor der Annahme des Mandates prüft (
vgl.
BGE 141 V 51 E. 6.1).
Schliesslich bleibt die Pflichtverletzung auch dann bestehen, wenn das pflichtwidrige Verhalten des Stiftungsrates durch die Kontroll- und/ oder Auf
sichtsinstanzen ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden ist (vgl. Vetter-Schrei
ber, a.a.O., Art. 52 N 13).
6.2.2
Bereits ein Verstoss des Stiftungsrates gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht ist haf
tungsbegründend. Insbesondere dort, wo weder Gesetz noch Stiftungsratsat
zun
gen oder Organträgerverträge die Pflichten eines Stiftungsrates konkretisie
ren, kann bezüglich der Art und Weise, wie ein Stiftungsrat tätig zu sein
hat, auf ei
nen objektiven Sorgfaltsmassstab abgestellt werden (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 195). Erforderlich ist demnach die Sorgfalt, die ein gewissenhafter und sach
kun
diger Stiftungsrat in der gleichen Lage bei der Erfüllung der ihm übertragenen Auf
ga
ben anwenden würde (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 45 f.). Auf unterdurch
schnitt
liche Fach
kenntnisse eines Stiftungsrates kann hingegen nicht abgestellt werden (
vgl.
BGE 141 V 51 E. 6.1). Dies bedeutet auch, dass sich ein Mitglied des Stif
tungs
rates nicht ohne
Weiteres auf die Meinung eines anderen Mitgliedes ver
las
sen darf; vielmehr hat sich jedes Mitglied um die Gegebenheiten hinter den Zah
len zu kümmern und sich beispielsweise mit der Anlagestrategie zu befassen (
vgl.
BGE 141 V 51 E. 6.2.3; ferner Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 52 N 9). Mithin ist das zu tun, was nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet und erforderlich ist, um den Erfolg her
bei
zuführen, und das zu unterlassen, was erfahrungsgemäss zu Miss
erfolg führt. Ausserhalb der allgemeinen Erfahrung liegende Möglichkeiten brau
chen demge
genüber nicht berücksichtigt zu werden (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 195;
Gullo
, a.a.O., S 45). Übt ein Stiftungsrat sein Mandat gegen Entgelt aus, wer
den überdies hö
here Anforderungen an das Mass der Sorgfalt gestellt (
vgl.
BGE 115 II 64 E. 3a).
Mit Blick auf die Informationsrechte und
-
pflichten hat ein Stiftungsrat dafür zu sorgen, dass er vor jedem Entscheid über genügend Informationen verfügt und ihm diese in verständlicher Form vorliegen. Überdies nimmt er an Stiftungsrats
sit
zungen persönlich und aktiv teil (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 46). Ein Fernbleiben von Sit
zungen oder Stimmenthaltungen vermögen den Stiftungsrat nicht von seiner Haf
tung zu befreien (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 201 f.). Der Stiftungsrat kann seine Auf
gaben nur dann korrekt erfüllen, wenn er angemessen informiert ist; im Rah
men von Stiftungsratssitzungen hat er Anspruch darauf, dass ihm die für die Ent
scheid
findung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stehen, wobei diese an
zugeben haben, worüber im Einzelnen Beschluss gefasst wird (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S 49 f.). Art. 65a Abs. 1 BVG legt überdies fest, dass die Vor
sor
ge
ein
rich
tun
gen bei der Regelung des Beitragssystems, der
Fina
nzierung, der Kapital
an
la
gen und bei der Rechnungslegung den Grundsatz der Transparenz zu beachten ha
ben. So soll sichergestellt werden, dass der Stiftungsrat über die erforderlichen In
forma
tionen verfügt, um seine Führungsaufgabe wahrnehmen zu können. Art. 48b ff. BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) konkretisiert den Grund
satz der Transparenz weiter.
Überträgt ein Stiftungsrat Aufgaben an einen Dritten, kann er sich teilweise von der Verantwortung entlasten, sofern die Delegation auf Statuten oder Reglement so
wie auf einem Stiftungsratsbeschluss beruht und jederzeit widerrufbar ist. Dies
falls beschränkt sich die Haftung des Stiftungsrates auf die sorgfältige Auswahl, In
struktion und Überwachung der entsprechend betrauten Person (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 59 f.). Da die sorgfältige Auswahl der mit der Vermögensverwaltung be
trauten Person über Erfolg oder Misserfolg entscheidet, hat sie sich an Aus
bil
dung und Fachwissen zu orientieren. Weiter müssen die Aufgaben dieser Person klar um
schrieben sein. Von besonders grosser Bedeutung ist indes die Über
wa
chung; so muss eine sach- und zeitgerechte Kontrolle sicherges
t
ellt werden, da sich die Auf
sicht nicht bloss auf die Rechtmässigkeit, sondern auch auf die wirt
schaft
liche
Zweckmässigkeit der Handlungen der beauftragten Person bezieht (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 60 f.).
Hinsichtlich der Organisationsgestaltung muss der Stiftungsrat transparente, zweck
mässige Abläufe sowie Kontrollen festlegen (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 51). Auch hat er sich selber zweckmässig zu organisieren und sicherzustellen, dass die nö
ti
gen Sitzungen sorgfältig vorbereitet und durchgeführt werden (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 201).
Die Beachtung der Grundsätze von Art. 71 Abs. 1 BVG bildet das Hauptelement der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Stiftungsrates (vgl. Mentha
, in: Schneider/
Gei
ser/Gächter [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungs
recht,
BVG und FZG,
2. Auflage,
Bern 201
9,
Art.
71 N 42).
Nach Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und ge
nü
gender Ertrag der Anlagen sowie eine angemessene Vertei
lung der Risiken und der Deckung des voraussehbaren Bedarfs an flüssigen Mit
teln gewährleistet sind. Art. 50 Abs. 1-3 BVV 2 führt diesbezüglich ergän
zend aus, dass die Vor
sor
ge
ein
rich
tung ihre Vermögensanlagen sorgfältig aus
wählen, bewirtschaften und über
wa
chen muss. Bei der Anlage des Vermögens muss sie darauf achten, dass die Si
cher
heit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist und schliess
lich muss bei der Anlage des Vermögens der Grund
satz der angemessenen Ri
siko
ver
tei
lung eingehalten werden
(auch als «
Prudent
Investor Rule» be
zeich
net, vgl. statt vieler Helbling, a.a.O., S. 569)
.
Wei
ter konkretisiert wird dieser Grund
satz durch die Art. 53 ff. BVV 2, welche bei
spielsweise Begren
zungen ein
zel
ner Schuld
ner oder einzelner Gesell
schafts
be
teiligungen vorsehen. I
n
Zusam
men
hang mit der Vermögensanlage lie
gen die Pflich
ten des Stiftungs
rates in der Ri
si
ko
kontrolle, wobei Strategie- und Um
satz
risiko kontrolliert wer
den müssen, in der Organisation der Ver
mögens
an
lage, wel
che den Bedürfnissen der Vorsor
ge
ein
richtung anzupassen ist, und im Fest
legen der Anlagestrategie (
vgl.
Gullo
, a.a.O., S. 50-54
; vgl. auch Helbling, a.a.O., S. 628
). Die Anlage des Vor
sor
ge
ver
mö
gens und die damit ver
bundene
Über
wa
chungs
- und Kontrollpflicht ist eine Dauer
auf
gabe des Stif
tungs
rates, weshalb die ge
troffenen Entscheidungen peri
o
disch zu prü
fen und nötigen
falls anzu
passen sind (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 196 und S. 199). Art. 49 ff. BVV 2 kon
kretisiert die Leit
sätze von Art. 71 BVG weiter und prä
zisiert die Pflichten des obersten Füh
rungs
organs einer Vorsor
ge
ein
rich
tung in Zu
sam
men
hang mit der Ver
mö
gens
anlage. Ins
besondere Art. 49a BVV 2 um
schreibt kon
kret und de
tailliert die Pflichten des Stif
tungsrates, so dass die
Fra
ge nach ei
ner Sorgfalts
pflichtver
let
zung anhand des prä
zisen Sorg
falts
mass
sta
bes ge
nauer beurteilt wer
den kann. Eine solche Pflicht
ver
letzung kann sich da
bei be
reits aus dem Umstand ergeben, dass der Stif
tungs
rat die sich aus Art. 49a BVV 2 er
gebenden organisa
torischen Aufgaben und for
mellen
Pflichten nicht oder
bloss
un
genügend wahr
nimmt und der Vor
sorge
ein
rich
tung dadurch ein Schaden er
wächst (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 198 f.). Da Art. 71 BVG keine De
le
gation für den Er
lass gesetzesvertre
tender Vor
schriften enthält, gel
ten die da
rin fest
gelegten Grund
sätze absolut; ist mithin be
reits ein grund
legendes An
lage
prin
zip verletzt, er
übrigt sich die Frage, ob die Anlage
be
stim
mun
gen nach Art. 53 ff. BVV 2 ein
ge
halten sind (vgl. Vetter-Schrei
ber, a.a.O., Art. 52 N 12).
Eine Pflichtverletzung liegt weiter vor, wenn ein Stiftungsrat bewirkt oder zulässt, dass das Vorsorgevermögen zu anderen als zu Vorsorgezwecken verwendet wird. Folg
lich sind sämtliche Rechtshandlungen verboten, welche zur Verminderung oder gar zum vollständigen Untergang des Vorsorgevermögens führen (
vgl.
Eisen
ring, a.a.O., S. 194).
Die
BVV 2 sieht ausdrücklich verschiedene Meldepflichten des Stiftungsrates an die Aufsichtsbehörde vor, so unter anderem die Pflicht, dass bei Vorliegen einer Un
terdeckung die Aufsichtsbehörde zu informieren ist (Art. 44 Abs. 2 BVV 2) oder die Pflicht zur Meldung an die Aufsichtsbehörde, wenn die Grenze von 20 % für ungesicherte Anlagen überschritten werden könnte (Art. 58a Abs. 2 BVV 2).
Eine Treuepflicht ist im BVG zwar nicht ausdrücklich statuiert, sie entspricht aber der allgemeinen Rechtsanschauung. Aus der Treuepflicht des Beauftragten nach Art. 398 Abs. 2 OR ergibt sich, dass der Beauftragte bei der Ausfüh
rung des Auf
tra
ges die Interessen des Auftraggebers umfassend zu wahren und deshalb alles, was diesem Schaden zufügen könnte, zu unterlassen hat (
vgl.
Eisenring, a.a.O., S. 202). Dabei ist an die Treuepflicht des Stiftungsrates ein strengerer Massstab an
zulegen als beispielsweise im Vertragsrecht oder im Recht der Aktienge
sell
schaft (
vgl.
BGE 138 V 235 E. 4.2.2; ferner Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 52 N 11).
Schliesslich stellt auch ein Verstoss gegen eine reglementarische Bestimmung eine Pflichtverletzung dar. Vorliegend sah das Anlagereglement der
PK-B.___
, wel
ches von den Beklagten 1 und 2 erstellt und mit Stiftungsratsbeschluss vom 1. Sep
tember 2008 rückwirkend, per 1. Januar 2008, in Kraft gesetzt wurde, unter an
derem vor, dass in organisatorischer Hinsicht neben dem Stiftungsrat sowohl ei
ne Anlagekommission als auch ein Geschäftsführer einschliesslich eines Ver
mö
gensverwalters einzusetzen sei. Weiter sei eine genügende Risikofähigkeit in
so
fern sicherzustellen, als die Mittel auf verschiedene Anlagekategorien, Regio
nen und Wirtschaftszweige verteilt werden müssten. Die Anlagestrategie der
PK-B.___
sei gestützt auf deren Risikofähigkeit, Risikobereitschaft und unter Berück
sich
tigung des Deckungsgrades in Form eines schriftlichen Beschlusses festzu
legen, auch habe die
PK-B.___
von den eingesetzten Vermögensverwaltern wirt
schaft
lich unabhängig zu sein. Das Anlagereglement sah ferner Zielstruktur und maxi
male Bandbreiten in
Bezug auf mögliche Anlagekategorien sowie deren pro
zen
tualen Anteil am Vermögen respektive den Aktiven vor, auch galt die gene
relle Vorschrift, dass das Wertschriftenvermögen in liquide, gut handelbare Wert
schrif
ten zu investieren sei, um eine Gesamtrendite anzustreben, welche nominal höher als der jeweils gültige Mindestzinssatz nach BVV 2 sei, und dass dabei auf eine angemessene Diversifikation zu achten sei (vgl. Urk. 2/12).
6.2.3
D
er Kläger
wirft
den Beklagten 1 und 2 gemein
sam vor, ihre gesetzlichen und reg
lementarischen Pflichten als Stiftungsräte in mehr
facher Hinsicht und in «ek
la
tanter Weise» verletzt zu haben (Urk. 1 S. 45-50).
So hätten die Beklagten 1 und 2 die Stiftungsmittel der
PK-B.___
ausschliesslich in Vehikel investiert oder Vehikel damit alimentiert, welche in enger Verbindung zu den
Gebrüdern
G/H.___
gestanden und deren Vermögenswerte der Verwaltung res
pek
tive der Verfügungsgewalt der
Gebrüder
G/H.___
unterstanden hätten. Alleine da
durch
hät
ten die Beklagten 1 und 2 ein eklatantes Klumpen- respektive Aus
fall
risiko ge
schaffen und in hohem Masse insbesondere gegen Art. 65 Abs. 1 und Art. 71 BVG sowie das von ihnen erlassene Anlagereglement – und insbesondere ge
gen die Pflichten zur sicheren Kapitalanlage und zur Diversifikation sowie die ihnen ob
liegende Treuepflicht – verstossen (Urk. 1 S. 45). Auch hätten die Be
klag
ten 1 und 2 Stiftungsmittel abfliessen lassen, ohne die zu Grunde liegenden Rechts
ge
schäf
te verbindlich zu vollziehen und zu dokumentieren und folglich ohne die dies
bezüglichen Gegenleistungen zu sichern. Auch hierbei hätten die Be
klagten 1 und 2 gegen ihr Anlagereglement sowie gegen Art. 71 BVG ver
stos
sen (Urk. 1 S. 46). Schliesslich sei den Beklagten 1 und 2 auch eine fehlende selb
stän
dige und unabhängige Interessenwahrung vorzuwerfen, zumal diese in den von ihnen mit Stiftungsmitteln alimentierten Vehikeln ihrerseits Organstellungen und folg
lich Doppel- oder gar Mehrfachfunktionen oder andere Formen der Ver
flech
tun
gen innegehabt und entsprechende Interessenkonflikte gehabt hätten. Na
mentlich sei
en auch Mittel an sie selber in Form von Darlehen geflossen oder in Gesell
schaf
ten, an welchen sie selber beteiligt gewesen seien. Folglich hätten die Be
klag
ten 1 und 2 auch ihre Treueplicht und ihre treuhänderische Sorg
falts
pflicht in eklatanter Weise verletzt, zudem liege dadurch abermals eine Ver
let
zung von Art. 71 BVG vor (Urk. 1 S. 46; vgl. auch Urk. 49 S. 13-16 und S. 18-20).
6.2.4
Der Beklagte 1 bestreitet die vorstehenden Vorwürfe pauschal (Urk. 55 und 79), wohingegen sich der Beklagte 2 auf den Standpunkt stellt, auf
grund seiner kurzen Tätigkeitsspanne als Stiftungsrat sei es ihm bloss einge
schränkt möglich gewesen, die Vermögensanlagen zu bewirtschaften. Auch sei ihm nicht klar gewesen, dass die
Gebrüder
G/H.___
im Hintergrund die verschiedenen Un
ternehmen gelenkt hät
ten,
da im Vordergrund jeweils andere Personen ge
stan
den seien. Er habe sich über
dies umfassend über die Performance der einzel
nen Un
ternehmen ver
ge
wissert, auch werde der Vorwurf der mangelnden Selb
stän
dig
keit aufgrund der en
gen Verbundenheit mit der
F.___
GmbH bestritten. Schliess
lich habe sich die
PK-B.___
erst im Aufbau befunden, weshalb sich von selbst verstehe, dass gewisse reg
lementarische Bandbreiten nicht stets hätten ein
ge
halten werden können (Urk. 50 S. 7-9 und Urk. 78 S. 9-13).
6.2.5
Entgegen den Behauptungen der Beklagten 1 und 2 haben diese ihre Pflichten als Stiftungsräte – wie der Kläger zu Recht ausführt – in mehrfacher Hinsicht verletzt.
So ist zunächst den Ausführungen zum Schaden (vgl. vorstehend E. 5.4.2-5.4.5) zu entnehmen, dass die Stiftungsmittel der
PK-B.___
effektiv in zwei Gesellschaften (die
C.___
AG sowie die
F.___
VV AG) sowie in zwei Fonds (die
D.___
und die
E.___
) investiert wurden, welche allesamt im Einflussbereich der
Gebrüder
G/H.___
stan
den. Dass die
D.___
und die
E.___
vordergründig durch
AJ.___
und nicht etwa direkt durch die
Gebrüder
G/H.___
gegründet wurden, ist dabei nicht weiter von Belang, zumal
AJ.___
– wie auch die Beklagten 1 und 2 – An
ge
stell
ter der
F.___
GmbH war und den Beklagten 1 und 2 als solcher offen
sicht
lich be
kannt, was ebenso für dessen Zusammenarbeit mit den
Gebrüdern
G/H.___
gilt: So grün
dete der Beklagte 1 gemeinsam mit
AJ.___
treuhänderisch für die
Gebrüder
G/H.___
die
M.___
, der Beklagte 2 wiederum war Fonds
manager der von
AJ.___
gegründeten
E.___
, zudem war die
F.___
GmbH als Verwaltungsgesellschaft der
D.___
eingetragen, der von
AJ.___
treuhänderisch gegründeten Gesellschaft, welche die
D.___
führ
te, in die Stif
tungsmittel der
PK-B.___
investiert wurden. Entsprechend war beiden Be
klagten sehr wohl bewusst, dass
AJ.___
in engem Zusammenhang mit den
Gebrüdern
G/H.___
stand. Insbesondere mit Blick auf die
E.___
macht nur schon der Um
stand, dass der Beklagte 2 selber angab, ge
wusst zu haben, dass
G.___
über Zugriff auf die Mittel der
E.___
gehabt und entsprechende Zah
lungen mit
tels E-Banking ausgelöst habe (vgl. E. 5.4.4), seine Behauptung, von eben die
sen Ver
bindungen zwischen der
E.___
und den
Gebrüdern
G/H.___
nichts gewusst zu ha
ben, äusserst unglaubwürdig. Folglich war sowohl dem Be
klag
ten 1 als auch dem Beklagten 2 bewusst, dass mindestens hinter drei der vier Gesellschaften res
pektive
Fonds, in welche die
PK-B.___
investierte, die
Gebrüder
G/H.___
standen. Dies be
stätigt der Beklagte 1 denn auch in seiner Klageantwort vom 15. Februar 2021, in
dem er ausführt, aufgrund der vermeintlich gut bis sehr gut laufenden Ver
mö
gens
verwaltung durch
G.___
bei der
J.___
FZ hätten er und der Beklagte 2 im Kollektiv beschlossen, auch mit der
PK-B.___
als Auf
trag
ge
berin mit der
F.___
VV AG und weiteren Gesellschaften aus deren Umfeld Ver
mögens
ver
wal
tungs
ver
träge abzuschliessen (Urk. 55 S. 14). Durch die in der Fol
ge von den Beklagten 1 und 2
ge
tätigten Investitionen in ebendiese Gesell
schaf
ten schufen die Be
klag
ten 1 und 2 ein Klumpenrisiko, welches an sich bereits den Grundsätzen der Si
cher
heit und Risikoverteilung widerspricht, und zwar un
ab
hängig davon, ob die An
lagen eine hohe Sicherheit ausweisen oder nicht (vgl. da
zu Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 71 N 4). Vor die
sem Hintergrund ist – wie der Klä
ger korrekt feststellt – Art. 71 Abs. 1 BVG (und zugleich Art. 50 Abs. 3 BVV 2), wonach im Rahmen der Vermögens
ver
wal
tung eine angemessene Ver
tei
lung der Risiken zu gewähr
leis
ten ist, klar ver
letzt. Dies wiegt umso schwerer, als das von Art. 71 Abs. 1 BVG ver
langte Sicher
heits
er
fordernis eine gute Kon
trolle des Port
foliorisikos ei
ner Vor
sorge
ein
rich
tung vo
raus
setzt und die Diver
si
fi
kation eine der Schlüssel
kom
po
nenten zum Er
reichen die
ses Zieles darstellt, letztere vor
lie
gend allerdings in kei
ner Weise ein
ge
halten oder angestrebt wurde.
Gleichzeitig verletzten die Beklagten 1 und 2 durch die Übertragung von Stif
tungs
mitteln an die
D.___
, die
C.___
AG, die
E.___
sowie die
F.___
VV AG das An
lagereglement der
PK-B.___
, genauer dessen Anhang C, wonach bei der Vermö
gens
anlage auf eine angemessene Diversifikation zu achten sei. Angesichts der Ver
flechtungen all dieser Gesellschaften respektive Fonds (vgl. diesbezüglich E. 5.4.2-5.4.5) kann von einer Diversifikation – wie vorstehend dargelegt – jeden
falls keine Rede
sein
.
Weiter verstiessen die Beklagten 1 und 2 gegen Art. 2 des
Anlagereglementes
der
PK-B.___
, indem sie – anders als vorgesehen – weder eine Anlage
kom
mis
sion noch ei
nen Geschäftsführer einsetzten, sondern vielmehr als Stiftungsrat selbst für die Ver
mögensanlage tätig waren. Der Jahresrechnung der
PK-B.___
für das Jahr 2008 (Urk. 2/28) ist überdies zu entnehmen, dass auch kein Vermögensverwalter ge
wählt wurde, wenngleich dies durch Art. 2 des
Anlagereglementes
ebenfalls so vor
ge
sehen gewesen wäre (vgl. Urk. 2/12).
Einen weiteren Verstoss gegen Art. 71 Abs. 1 BVG begingen die Beklagten 1 und 2, indem sie Stiftungsmittel der
PK-B.___
investierten, ohne diese Investitionen recht
lich verbindlich in Form von schriftlichen Verträgen zu dokumentieren und auf diese Weise die entsprechenden Gegenleistungen abzusichern. So investierten die Beklagten 1 und 2 ohne Stiftungsratsbeschluss und ohne Belege hinsichtlich des zu Grunde liegenden Rechtsgeschäftes Fr. 150'000.-- in die
D.___
(vgl. E. 5.4.2), Fr. 203'274.-- in die
J.___
FZ, Fr. 101'945.-- in die
J.___
VS, Fr. 200'000.- in die
C.___
AG (vgl. E. 5.4.3) sowie Fr. 100'000.-- in die
E.___
(vgl. E. 5.4.4); hin
sichtlich der weiteren drei Überweisungen an die
E.___
in der Hö
he von ins
ge
samt Fr. 800'000.-- finden sich abermals weder Angaben zu den
Ent
scheid
grund
lagen
noch zur Risikofähigkeit der
PK-B.___
, sondern bloss äusserst kurz ge
hal
tene und folglich
wenig aussagekräftige Stiftungsratsbeschlüsse (vgl. E. 5.4.4). Durch die fehlende Absicherung der Gegenleistungen war die von Art. 71 Abs. 1 BVG verlangte Sicherheit der Anlagen und letztlich die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke in keiner Weise gewährleistet, was zugleich ei
nen Verstoss ge
gen Art. 50 Abs. 2 BVV 2 darstellt. Zugleich stellt der Umstand, dass sich in den Akten keinerlei Hinweise hinsichtlich einer Risikoprüfung der ge
tätigten In
ves
titionen finden lassen, eine weitere Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG dar, zu
mal die Pflichten des Stiftungsrates in Zusammenhang mit der Ver
mö
gensver
wal
tung mitunter gerade darin bestehen, die Vermögensanlagen sorg
fäl
tig
auszu
wäh
len
(vgl. Art. 50 Abs. 1 BVV 2), was ohne eine Risiko
prüfung der je
weiligen In
vestitionen gerade nicht möglich ist. Dass die getätigten In
ves
ti
tio
nen jedenfalls gröss
tenteils nicht den gesetzlichen und reglemen
ta
rischen Bestim
mun
gen ent
spra
chen, geht denn auch aus dem Bericht der
S.___
hervor, welche die Jah
res
rechnung der
PK-B.___
für das Jahr 2009 prüfte (Urk. 2/31 S. 3). Ver
deut
licht wird diese mangelnde Sorgfalt bei der Auswahl der Vermö
gens
anlagen exem
pla
risch durch die Aussagen der Beklagten 1 und 2 im Rahmen ihrer jeweili
gen Ein
ver
nahmen. So bezeichnete der Beklagte 1 am 12. November 2009 das In
vestment der
PK-B.___
in die
D.___
in der Höhe von immerhin Fr. 150’000.-- als le
diglich «klei
ne Depot
bei
mischung» (Urk. 2/70). Der Beklagte 2 wiederum gab im Rah
men sei
ner Einvernahme vom 13. November 2009 bezüg
lich des Investments in die
D.___
an, er kenne den Prospekt der
D.___
nicht, die Anlagestrategie sei ihm münd
lich mitgeteilt worden, seines Wissens habe der Fonds in Aktien und Im
mo
bilien in
vestiert, wobei er die genaue Aufteilung nicht mehr kenne und auch nicht wisse, ob ein Totalausfallrisiko gemäss Fondsprospekt be
stehe. Überdies stim
mte er einer Investition in die
D.___
zu, obwohl er offenbar der Ansicht war,
AJ.___
(als Gründer der die
D.___
haltenden
D.___
) sei dem Druck als Geschäfts
mann nicht gewachsen, er könne auch nichts Genaueres über des
sen Anlagetätig
keit sagen (vgl. Urk. 23b S. 3). Dieselbe man
gelnde Sorgfalt im Rah
men der Aus
wahl von Vermögensanlagen legten die Be
klagten 1 und 2 hin
sicht
lich des In
vest
ments in die
E.___
an den Tag. So gab der Beklagte 2 – er
neut im Rahmen seiner Einvernahme vom 13. November 2009 (Urk. 2/23b) – an, er wisse nicht, wie der Fonds (die
E.___
) kapitalisiert sei, es exis
tiere fast kei
ne Korrespondenz. Die
PK-B.___
habe in die
E.___
investiert, weil sie von deren Ge
schäftstätigkeit überzeugt ge
we
sen sei. Allerdings zeugt eine sol
che Investition im Wissen darum, dass die
E.___
primär ungesicherte Darlehen vergab so
wie die Beteiligungen der
C.___
AG an der
AH.___
AG und der
AI.___
AG über
nahm, obwohl der Be
klagte 2 gemäss eigenen Angaben wusste, dass die Ge
schäfts
tätigkeit der
AH.___
AG ein Verlustgeschäft war, keines
wegs von einer sorg
fältigen Aus
wahl der Vermögensanlagen (vgl. zu den Vor
gängen in Zu
sam
men
hang mit der
E.___
vorstehend E. 5.4.4). Dies gilt umso mehr, als der Be
klag
te 2 weiter aus
führte,
E.___
sei «genau etwas wie
C.___
, das heisst etwas, das man am Wochen
ende nebenbei machen kann» (vgl.
Urk. 2/23b S. 4), mithin war er
offensichtlich
bereits über die Ge
schäftstätigkeit der
E.___
kaum fundiert im Bilde, weshalb in Zusam
men
hang mit der Investition der
PK-B.___
in die
E.___
von einer sorg
fältig getroffenen Entscheidung
jedenfalls nicht
ge
sprochen wer
den kann.
Durch den Umstand, dass sich in den Akten
– wie vorstehend aufgezeigt –
zumeist we
der
Entscheidgrundlagen
für die getätigten Investitionen noch entsprechende Ver
träge oder Stiftungsrats
beschlüsse finden lassen, verletzten die Beklagten 1 und 2
ihre
Informa
tionspflichten, welche
vorsehen
, dass jeder Stiftungsrat vor
gän
gig eines
Ent
schei
des über die dazu notwendigen Informationen verfügt und ihm diese in ver
ständ
licher Form vorliegen, zumal ein Stiftungsrat seine Auf
gabe bloss dann kor
rekt er
füllen kann, wenn er angemessen informiert ist. Damit ein
her
gehend ver
letzten die Beklagten 1 und 2 auch den in Art. 65a Abs. 2 BVG sta
tuierten Trans
pa
renz
grundsatz, welcher unter anderem in Zusammenhang mit Ka
pitalanlagen eben
falls sicherstellen soll, dass der Stiftungsrat über die erfor
der
lichen Infor
ma
tionen verfügt, um seine Führungsaufgaben wahrnehmen zu kön
nen. Schliesslich finden sich auch bezüglich der Feststellung der Risiko
fähig
keit der
PK-B.___
keinerlei Angaben in den Akten, was umso schwerer wiegt, als die Feststellung der Risikofähigkeit gerade Ausgangsbasis einer guten Anlage
stra
tegie bildet. Diese Tatsache belegt abermals, dass die Beklagten 1 und 2 bei der Auswahl der Vermögensanlagen die erforderliche Sorgfalt ausser Acht liessen.
Auch in Zusammenhang mit der Gestaltung der Organisation verletzten die Be
klag
ten 1 und 2 ihre Pflichten als Stiftungsräte klar, zumal angesichts der weit
ge
hend feh
lenden Dokumentation (vgl. diesbezüglich vorstehend E. 5.4.2-5.4.5) von transparenten Abläufen und Kontrollen respektive einer zweck
mässi
gen Or
ga
ni
sation des Stiftungsrates keine Rede sein kann. So gab denn beis
piels
weise der Beklagte 2 zu Protokoll, er habe sich auf den Beklagten 1 verlassen, man sei von ihm mündlich informiert worden (vgl. Urk. 2/23b S. 2), was ihn indes nicht von seiner Verantwortung, sich selbst um die Ge
gebenheiten hinter den Zah
len zu kümmern, entbindet. Die mangelnde Organisation zeigt sich auch im Um
stand, dass der Beklagte 2 zwar angab, die
PK-B.___
habe über Anlage
richt
linien verfügt, er wisse allerdings nicht, ob dies auch schriftlich niederge
schrieben worden sei (Urk. 2/23b S. 2).
Im Weiteren verletzten die Beklagten 1 und 2 ihre Treuepflicht als Stiftungsräte, in
dem sie im Rahmen ihrer Investitionen in die
D.___
, die
C.___
AG, die
E.___
so
wie
die
F.___
VV AG nicht bloss die Interessen der
PK-B.___
respektive deren Des
tinatäre, sondern auch die Interessen der jeweiligen Gesellschaften res
pektive Fonds, eigene Interessen oder Drittinteressen vertraten. Durch die ge
tä
tigten In
ves
titionen schufen die Beklagten 1 und 2 Interessenkonflikte, deren Ver
meidung gerade ihre Aufgabe als Stiftungsräte gewesen wäre: So vertrat der Beklagte 1 als deren Vizepräsident – gemeinsam mit
G.___
als deren Präsident – die
J.___
FZ, welche ihrerseits im Februar 2008 die
C.___
AG gründete. Der Beklagte 1 am
tete als Präsident des Verwaltungsrates der
C.___
AG, der Beklagte 2 war Mit
glied des Verwaltungsrates der
C.___
AG, beide zeichneten für die Buch
haltung der
C.___
AG verantwortlich. Die
D.___
– der Fonds der von
AJ.___
treuhänderisch für die
Gebrüder
G/H.___
gegründeten
D.___
– in welche die
PK-B.___
ebenfalls investiert hatte, besass (vermutungsweise, vgl. dazu E. 5.4.2) 370 Ak
tien der
C.___
AG, die
D.___
deren 130 und die
PK-B.___
gemäss Ak
tien
buch deren 600. Die
C.___
AG vergab zwei ungesicherte Darlehen an die
Gebrüder
G/H.___
sowie ein Darlehen an den Beklagten 1 und erwarb eine Be
tei
li
gung an der
AH.___
AG, einer in
direkt durch den Beklagten 1 über seine
AB.___
Treuhand GmbH gegründeten Aktiengesell
schaft, deren einziger Ver
wal
tungsrat der Be
klag
te 2 war. Beide Be
teili
gungen wurden später an die
E.___
ver
kauft. Die
E.___
wiederum wurde von
AJ.___
gegründet. Zunächst agierte der Beklag
te 1, anschliessend der Be
klagte 2 als Fondsmanager der
E.___
, beide zu
sam
men trafen die Auswahl der Vermögensanlagen. Anteile an der
E.___
hatte nicht nur die
PK-B.___
, sondern auch die
J.___
FZ, welche wie erwähnt durch den Be
klagten 1 sowie
G.___
ver
treten wurde. Sämtliche Stif
tungs
mit
tel der
PK-B.___
, welche zum Erwerb der An
teile an der
E.___
überwiesen wur
den, flossen auf das Konto der
M.___
, einer vom Beklagten 1 und
AJ.___
treuhänderisch für die
Gebrüder
G/H.___
gegründeten Gesellschaft. Weiter über
wie
sen die Beklagten 1 und 2 Stiftungsmittel der
PK-B.___
an die
F.___
VV AG, wel
che von den
Gebrüdern
G/H.___
ge
gründet wurde. Auch die – durch den Be
klagten 1 sowie
G.___
vertretene –
J.___
FZ hatte mit der
F.___
VV AG einen gleichlautenden Vermögens
ver
wal
tungsvertrag abge
schlossen, welcher vor
sah, dass die Gel
der auf ein Konto bei der
F.___
VV AG fliessen sollten, mithin dem Zugriff durch den Stiftungsrat entzogen wurden; indes verfügten beide
Gebrüder
G/H.___
über je eine Einzelzeichnungsberechtigung für diese Gelder. Schliess
lich waren die Be
klag
ten 1 und 2 Angestellte der
F.___
GmbH, der von den
Gebrüdern
G/H.___
ge
grün
de
ten und beherrschten Ge
sell
schaft (vgl. Urk. 2/54), wel
che einer
seits Fonds
ma
na
gerin der
D.___
und andererseits bei der
PK-B.___
an
ge
schlossen war (vgl. zum Gan
zen E. 5.4.2-5.4.5). Bei all diesen personellen
Ver
flechtungen
kann kei
nes
wegs von einer unabhängigen Wahrung der In
te
res
sen der
PK-B.___
respektive ihrer De
s
tinatäre gesprochen wer
den, vielmehr ver
letz
ten die
Beklag
ten 1 und 2 ihre Treue
pflicht in grober Weise, indem sie primär ei
gene und fremde, mithin die Interessen der
Gebrüder
G/H.___
sowie derjenigen Ge
sellschaften bezie
hungsweise Fonds, welche sie mit Stiftungsmittel der
PK-B.___
ali
mentierten, wahrten. Daran än
dert auch der Um
stand nichts, dass das Or
ga
ni
sa
tionsreglement der
PK-B.___
(vgl. Urk. 2/13) ei
nen Artikel über die Loyalität in der Vermögensverwaltung (Art. 11) enthält, sind den Akten doch keinerlei Hin
weise dahingehend zu entneh
men, dass dieser reg
le
menta
rischen Bestimmung auch nur ansatzweise Rechnung ge
tragen wurde.
Abschliessend haben die Beklagten 1 und 2 auch die allgemeine
Sorgfalts
pflicht
ver
letzt, zumal sie nach dem vorstehend Ausgeführten die ihnen als Stiftungsräte über
tragenen Aufgaben eindeutig nicht mit der Sorgfalt, die ein gewissenhafter und sachkundiger Stiftungsrat in der gleichen Lage bei der Erfüllung der ihm über
tragenen Aufgaben anwenden würde, angewendet haben. Dies belegt nur schon die Tatsache, dass die Beklagten 1 und 2
die Arbeitgeberbeitragsreserve (AGBR) der
AQ.___
AG aus dem Jahr 2008 über Fr. 1'000'000.-- einschliesslich ei
nes Zinses von 3 % im Jahr 2009 an die
AQ.___
AG zurückbezahlten (vgl. Urk. 2/28 S. 5 und S. 16), was allerdings nicht zulässig ist
, da die AGBR unwider
ruf
lich zum Ver
mö
gen der Vorsorgeeinrichtung gehört
.
Auch nahmen die Beklag
ten 1 und 2 Freizügigkeitsguthaben von nicht aktiv Versicherten entgegen, mit der Absicht, auf diesen Guthaben Altersrenten zu zahlen (vgl. die Feststellung der
S.___
in Urk. 2/31 S. 2; überdies Urk. 59 S. 14), was ebenso wenig zulässig ist. Ohne die notwendigen Kon
trollen, vorgän
gigen Abklärungen hinsichtlich der Ri
si
ko
fähigkeit und der In
vestitionen, ohne schriftliche Dokumente zu den getätigten Rechtsgeschäften und (zumeist) ohne Stiftungsratsbeschlüsse haben die Be
klag
ten 1 und 2 jeden
falls nicht das getan, was nach dem gewöhnlichen Lauf der Din
ge geeignet und erforderlich ist, um den Erfolg der
PK-B.___
herbeizuführen, und insbesondere nicht das unterlassen, was erfahrungs
ge
mäss zu Misserfolg führt. Demzufolge ist auch die Verletzung der allgemeinen Sorg
faltspflicht klar zu bejahen.
6.2.6
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beklagten 1 und 2 aus vorstehend darge
leg
ten Gründen ihre Pflichten als Stiftungsräte der
PK-B.___
ungenügend wahr
nah
men und neben elementaren Anlagevorschriften im Bereich der beruflichen Vor
sorge auch weitere ihnen obliegende Pflichten einschliesslich der allgemeinen Sorg
faltspflicht klar verletzt haben.
6.3
6.3.1
Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Beklagte 3 im Rahmen ihrer Tätigkeit eine Pflicht
verletzung begangen hat, indem sie eine gebotene Prüfungshandlung un
ter
lassen oder diese unsorgfältig ausgeführt hat.
Die Pflichten, denen die Beklagte 3 als Kontroll
stelle
der
PK-B.___
nachzukommen hat(
te
), sind – in Auslegung von Art. 53 Abs. 1 BVG – grundsätzlich in der BVV 2
in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung
umschrieben
. So muss die Kon
troll
stelle ge
stützt auf Art. 35 BVV 2 jährlich die Gesetzes-, Verordnungs-,
Wei
sungs
- und
Re
gle
mentskonformität
(Rechtmässigkeit) der Jahresrechnung und der Alterskon
ten prüfen, ebenso muss sie die Rechtmässigkeit der Geschäfts
füh
rung, insbe
son
dere der Beitragserhebung und die Ausrichtung der Leistungen, so
wie die Recht
mässigkeit der Anlage des Vermögens sowie die Einhaltung der Vor
schriften der Art. 48f-48h sowie Art. 49a Abs. 3 und Abs. 4 BVV 2 prüfen (Abs. 1). Die Kontroll
stelle
muss das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung schrif
tlich über das Er
geb
nis der Prüfung unterrichten und empfiehlt die Ge
neh
mi
gung, mit oder ohne Ein
schrän
kun
gen, oder Rückweisung der Jahresrechnung. Stellt sie Ver
stösse gegen Ge
setz, Verordnung, Weisungen oder Reglemente fest, hält sie dies in ihrem Be
richt fest (Abs. 3). Sofern die Vorsorgeeinrichtung die Ge
schäftsfüh
rung oder Ver
wal
tung ganz oder teilweise einem Dritten überträgt, hat die Kontroll
stelle
auch des
sen Tätigkeit ordnungsgemäss zu prüfen (Abs. 4). Art. 35a BVV 2 weist der Kon
troll
stelle
besondere Aufgaben im Falle ei
ner Unter
deckung der Vorsorge
ein
richtung zu. Art. 36 BVV 2 schliesslich regelt das Ver
hält
nis der Kontrollstelle zur Aufsichtsbehörde, welche ein Doppel des Kontroll
be
richtes erhält.
In Zusammenhang mit der Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung sieht Art. 6 der Verordnung über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorge
ein
rich
tungen (BVV 1, in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) vor, dass die Vor
sorgeeinrichtungen, welche sich registrieren lassen wollen, unter anderem nach
weisen müssen, dass sie Gewähr bieten für die Integrität der Personen, die mit der Führung und Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung betraut sind, sowie für de
ren fachliche Qualifikation (
lit
. b). Zudem haben sie die Grundzüge der internen Or
ganisation und deren Angemessenheit in Bezug auf die geplante Tätigkeit, ins
be
sondere auch das interne Kontrollsystem und die Schwerpunkte der ge
plan
ten Ak
tivitäten nachzuweisen (
lit
. d). Die Aufsichtsbehörde nimmt alsdann die Re
gis
trie
rung einer Vorsorgeeinrichtung auf der Grundlage einer aktuellen und voll
stän
digen Berichterstattung der Vorsorgeeinrichtung, also einschliesslich des Be
richtes der Kontrollstelle, vor (vgl. Helbling, a.a.O., S. 739).
Unter einem IKS sind diejenigen Sicherungsvorkehrungen zu verstehen, für wel
che der Stiftungsrat verantwortlich ist und welche durch die Organisation der Vor
sorgeeinrichtung gegeben sind. Diese Sicherung kann dabei etwa durch or
ga
ni
satorische Massnahmen wie Instanzengliederung, Funktionstrennung, Rege
lung der Arbeitsabläufe oder systematisch eingebaute Kontrollen erfolgen oder durch die Anwendung technischer Hilfsmittel wie Formulare, Rechen- und Daten
ver
arbeitungsanlagen oder
Abschliessvorrichtungen
. Bei der Prüfung des IKS kön
nen
speziell die folgenden Bereiche einer Vorsorgeeinrichtung untersucht wer
den: Aufgabenteilung mit der Gründerfirma, Trennung der Zuständigkeiten inner
halb der Vorsorgeeinrichtung, Zweckmässigkeit der Aufbau- und Ablauf
orga
ni
sation, Unterschriftenordnung, Kompetenzabgrenzungen, Abstimmen der Bei
tragskonten und der BVG-Alterskonten, Beitragserhebung, Leis
tungs
aus
zah
lun
gen sowie die Sicherheit der Vermögensverwaltung (vgl. statt vieler Helbling, a.a.O., S. 682-684, mit weiteren Ausführungen).
6.3.2
Der Kontrollstelle obliegen in erster Linie Prüfungs- und Informationspflichten, wes
halb eine Pflichtverletzung in einem Unterlassen der geforderten Handlung oder auf objektiver
Unsorgfalt
beruht. Die Unterlassung der gebotenen Prüfungs
hand
lung kann dabei entweder in der Anwendung unzureichender Prüfungs
me
tho
den oder im Übersehen gesetzlich zwingender Vorschriften, reglementa
rischer Weisungen oder der tatsächlichen Verhältnisse bestehen. Werden die Prü
fungs
ar
beiten unsorgfältig ausgeführt und geben diese kein verlässliches Bild über die kon
trollierten Sachverhalte ab, so entsteht beispielsweise ein falsches Bild be
züg
lich der Rechtmässigkeit der von der Vorsorgeeinrichtung getätigten Ver
mögens
an
lagen und der damit verbundenen Risiken. Eine Pflichtverletzung für sich allein ver
ursacht zwar noch keinen Schaden, sondern deckt lediglich be
reits began
gene Feh
ler nicht auf, indes wird dadurch der Vorsorgeeinrichtung die Mög
lichkeit ge
nommen, einen bestehenden Schaden innert nützlicher Frist zu be
heben res
pek
tive zu verkleinern. Unterlässt die Kontrollstelle ihre Prü
fungs
auf
gaben oder führt sie diese unsorgfältig aus, hat dies zugleich Auswirkungen auf die erst nach
träglich mittels geeigneter Massnahmen korrigierend einwirkende Stif
tungs
auf
sicht; entsprechend sind Arbeit und Berichterstattung der Kon
troll
stelle zentrales In
strument für die Aufsichtstätigkeit. Nur wenn die Kontrollstelle ihre Arbeit sorg
fältig ausführt, festgestellte Mängel in ihrem Bericht festhält und in dringen
den Fällen unverzüglich die Aufsichtsbehörde benachrichtigt, kann die im BVG ge
regelte Kontrolle und Aufsicht der Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt wer
den (vgl. statt vieler Eisenring, a.a.O., S. 222 f.).
Der Sorgfaltsmassstab, welchen die Kontrollstelle anzuwenden hat, bemisst sich nach objektiven Kriterien. Folglich handelt eine Kontrollstelle unsorgfältig res
pek
tive fahrlässig, wenn sie einen Fehler begeht, der einem typischen Vertreter die
ser Berufsgattung vorgeworfen werden kann. Demgegenüber handelt ein Prü
fer sorgfältig, wenn seine Handlungen zum Erreichen des Ziels des Prüfungsauf
tra
ges objektiv genügend, richtig und angemessen sind. Liegen komplexe Ver
hält
nisse vor, so hat die Kon
troll
stelle bei ihrer Arbeit eine ausserordentlich hohe Sorg
falt wal
ten zu lassen, wo
bei die Vorgehensweise zur Erreichung des Kon
troll
ziels vom Re
visor im Rah
men seiner Sorgfaltspflicht und der allgemeinen Be
rufsgrundsätze selbst zu er
messen ist. Die von Art. 33 BVV 2 verlangten be
son
ders hohen fach
lich
en Anfor
de
rungen an die Kontrollstelle führen zu einem be
sonders strengen Ver
schul
dens
mass
stab, was zugleich zu einer entsprechenden Ver
schärfung der Verant
wort
lichkeit führt (vgl. Eisenring, a.a.O., S. 223 f.).
6.3.3
Der Kläger wirft der Beklagten 3 im Wesentlichen vor, sie habe sich beim Erstellen ihres Prüfberichtes vom 29. September 2008 vor allem auf die mündlichen Aus
sa
gen des Beklagten 1 verlassen, keine Risikobeurteilung vorgenommen, das feh
lende Kontrollbewusstsein der Beklagten 1 und 2 nicht festgestellt, trotz der be
ste
henden Verflechtungen zwischen den Beklagten 1 und 2 und den
Gebrüdern
G/H.___
keine vertieften Abklärungen getroffen, die Widersprüchlichkeit zwischen der tatsächlich gelebten Organisation und dem Anlagereglement nicht erwähnt und auf die Verletzung des
Anlagereglementes
nicht hingewiesen. Entsprechend ha
be die Beklagte 3 mit ihrem Bericht den Beklagten 1 und 2 einen «Persilschein» aus
gestellt, ihnen die Ordnungsmässigkeit der Missstände und insbesondere ihrer Zu
sammenarbeit mit den
Gebrüdern
G/H.___
bestätigt und überdies verhindert, dass die Aufsichtsbehörde Kenntnis von der fehlenden Existenz und Zweckmässigkeit ei
nes IKS nehmen konnte. Auch im Hinblick auf den Nachweis der Integrität und der fachlichen Qualifikation der Beklagten 1 und 2 habe die Beklagte 3 grob
fahr
läs
sig agiert, zumal weder der Beklagte 1 und noch der Beklagte 2 – entgegen den Ausführungen der Beklagten 3 – über mehrjährige Erfahrung im Bereich so
zi
a
ler Fürsorge (recte: beruflicher Vorsorge) verfügten. Schliesslich habe die Be
klag
te 3, wie der Kläger «der Vollständigkeit halber» anführt, auch im Rahmen der ordentlichen Abschlussprüfung des Geschäftsjahres 2008 der
PK-B.___
in schwe
rem Masse grobfahrlässig agiert und entsprechende Pflichtverletzungen be
gan
gen, indem sie die Jahresrechnung ohne Einschränkungen zur Genehmigung emp
fohlen und somit die Rechtmässigkeit und Werthaltigkeit der getätigten Ver
mö
gensanlagen sowie erneut ein angemessenes IKS und eine ordnungsgemässe Ge
schäftsführung testiert habe. Da die Pflichtverletzungen indes im Anschluss an den geltend gemachten Schaden erfolgt seien, würden diese nicht weiter the
ma
ti
siert, sondern dienten einzig dazu, aufzuzeigen, wie grobfahrlässig respektive mit welch mangelnder Sorgfalt die Beklagte 3 ihr Mandat ausgeübt habe (Urk. 1 S. 58-67). Ergänzend hält der Kläger in der Replik vom 23. August 2021 fest, selbst gestützt auf das Merkblatt der Swiss Foundations, für welche weniger stren
ge Vorgaben in Bezug auf das IKS bestünden, hätte die Beklagte 3 ein ent
spre
chendes Prüfurteil nie abgeben dürfen, was er anhand der mangelhaften Prü
fungs
handlungen der Beklagten 3 im Einzelnen ausführt (Urk. 59 S. 25-40)
6.3.4
Demgegenüber bestreitet die Beklagte 3 sämtliche Vorwürfe des Klägers. So habe sie aufgrund der durchgeführten Prüfungshandlungen und der Erklärungen der Or
gane der
PK-B.___
festgehalten, dass ein IKS existiere, aber auch ausdrücklich da
rauf hingewiesen, dass sich das IKS noch im Aufbau befinde und daher noch nicht sämtliche prüfungsrelevanten Tätigkeiten umgesetzt worden seien, weshalb die
internen Kontrollen noch nicht alle implementiert seien. Überdies habe sie da
rauf hingewiesen, dass es ihr (noch) nicht möglich sei, sich ein Prüfungsurteil über die Wirksamkeit des IKS zu bilden. Die Aufsichtsbehörde habe trotz Fehlens ge
wisser Unterlagen und in Kenntnis des unter Vorbehalt abgegebenen Prüfbe
richt explizit festgestellt, dass die
PK-B.___
die notwendigen Voraussetzungen er
fülle und die
PK-B.___
ins Register eingetragen. Folglich sei der Prüfbericht keines
wegs besonders zentral gewesen, auch seien das Verhalten und der Zustand der
PK-B.___
offenbar völlig im normalen Rahmen gewesen und für eine sich im Auf
bau befindliche Vorsorgestiftung unauffällig. Überdies sei offensichtlich, dass auch das beste IKS nicht in der Lage sei, bewusste Umgehungen namentlich durch die Geschäftsführung zu verhindern, was vorliegend gerade geschehen sei. Eben
falls sei darauf hinzuweisen, dass die Kontrollstelle zwar die Aufgabe habe, die jähr
liche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Ver
mö
gens
anlage durchzuführen, indes sei es keineswegs gesetzlich vorgesehen, dass das IKS vor der Registrierung von der Kontrollstelle geprüft werde, weshalb ihr kon
sequenterweise daraus auch keine Pflichten erwachsen könnten. Die ihr zu
sätz
lich auferlegte Aufgabe, das Erstellen des Prüfberichtes respektive die Vor
nah
me einer beschränkten, rudimentären Prüfung im Hinblick auf die Regi
strie
rung der
PK-B.___
, unterstehe viel
mehr dem Auftragsrecht und sei nicht ihre Auf
gabe als Organ der
PK-B.___
ge
wesen, weshalb sie bei der Prüfung den Prü
fungs
stan
dard (PS) 920 ange
wendet habe. In
des gehe auch aus dem – vorliegend gerade nicht anwendbaren – PS 890 hervor, dass eine bewusste Verletzung der Re
geln des IKS durch Mitarbeiter aller Stufen durch ein IKS nicht verhindert wer
den kön
ne und sich überdies gewisse Elemente eines IKS bei kleinen Unter
neh
men auf
grund be
grenz
ter personeller Ressourcen häufig nicht oder bloss unvoll
kom
men einrichten liessen (Urk. 52 S. 36-49 und Urk. 75 S. 9-35).
6.3.5
Zunächst ist festzuhalten, dass die grundsätzliche Befähigung der Beklagten 3 zur Aus
übung ihres Kontrollstellenmandats von keiner Seite angezweifelt wird. Indes stellt sich die Frage, wie es sich mit einer allfälligen Pflicht der Beklagten 3, vor
gän
gig der Registrierung der
PK-B.___
deren IKS auf
Existenz
und Zweckmässigkeit zu prüfen, verhält.
Wohl ist der Beklagten 3 insofern zuzustimmen, als sich Art. 6
lit
. d BVV 1, wel
cher als Voraussetzung für die Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung den Nach
weis eines internen Kontrollsystems verlangt, auf die Vorsorgeeinrichtung selbst bezieht, mithin sich daraus keine generelle Pflicht der Kontrollstelle zum Nach
weis eines IKS ableiten lässt. Vielmehr prüft die Kontrollstelle die Existenz eines IKS grundsätzlich im Rahmen der Rechtmässigkeitsprüfung der Geschäfts
füh
rung, so dass das Ergebnis in der Bestätigung der Rechtmässigkeit der Ge
schäfts
führung ent
halten ist (vgl. E. 6.3.1; ferner Peter, Das IKS in der beruflichen Vor
sorge aus Sicht der BVG-Aufsichtsbehörde, in: Der Schweizer Treuhänder 9/08, S. 640). Dabei stützt sie sich
– entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht auf den seit Dezember 2007 verabschiedeten PS 890, welcher für die Prü
fung der Existenz des IKS im Sinne von Art. 728a OR gilt. Art. 35 BVV 2 regelt spe
zifisch die Auf
ga
ben der Kontrollstelle einer Vorsorgeeinrichtung, mithin han
delt es sich bei Art. 35 BVV 2 um eine Lex specialis zum allgemeinen Art. 728a OR (in Verbin
dung mit Art. 83b Abs. 3 ZGB), weshalb Art. 728a OR – und folglich der PS 890 – auf Stiftungen der beruflichen Vorsorge nicht anwendbar ist. Die Kon
troll
stelle stützt sich bei ihrer Risikobeurteilung und Beurteilung der internen Kon
trolle auf den PS 400 und richtet ihre Prüfung, wenn möglich, auf ein be
ste
hen
des IKS aus (vgl. Peter, a.a.O., S. 639; ferner
Imark
/Schneeberger, IKS in der be
ruflichen Vor
sorge aus Sicht des Berufsstandes, in:
Der Schweizer Treuhänder
12
/08, S.
1014).
Aus dem Gesagten darauf zu schliessen, dass eine von der Auf
sichts
behörde im Hin
blick auf die Registrierung einer Vorsorgeeinrichtung verlangte Bestäti
gung der Kontrollstelle über die Existenz eines IKS in jedem Fall rechtlich uner
heb
lich ist, ginge allerdings – insbesondere angesichts des vorliegenden Sachver
hal
tes – zu weit. So ersuchte das BVS die
PK-B.___
mit Verfügung vom 7. August 2008 (Urk. 2/29) im Hinblick auf den Eintrag ins Re
gis
ter um das Einreichen zu
sätz
licher Unterlagen, unter anderem um «die Be
stä
tigung einer gesetzlich aner
kann
ten Kontrollstelle über die Annahme des Auf
trages mit der Aussage, dass sie auf
grund einer erfolg
ten Überprüfung bestätigen kann, dass bei der Stiftung die or
ga
nisatorischen Vo
raussetzungen für die Er
fül
lung ihrer Prüfungsaufgaben be
züg
lich der ordnungs
ge
mässen Geschäftsführung (ge
mäss BVG) erfüllt sind». Mit der
selben Verfügung verlangte das BVS im Rahmen seiner Auf
sichts
tätigkeit zu
dem, «eine ungeprüfte Zwischen
bilanz (Akti
ven, Passiven und Be
triebs
rechnung) mit Anhang gemäss Swiss GAAP FER 26 per 31.08.2008 ein
zu
reichen, mit einer Be
stätigung der Kon
troll
stelle, dass die Stif
tung über ein aus
reichendes und wirk
sames internes Kon
troll
system verfügt (Art. 53 Abs. 1 BVG und Art. 6
lit
. b und
lit
. d BVV 1)».
Bereits mit dem Verweis auf Art. 53 Abs. 1 BVG wird deutlich, dass die or
dentlich ge
wählte Kontrollstelle, mithin die Beklagte 3, die vom BVS verlangte Be
stäti
gung über ein ausreichendes und wirksames IKS auszustellen hatte, was ange
sichts des Umstandes, dass die Beklagte 3 schon im Gründungszeitpunkt der
PK-B.___
im März 2008 das Kon
troll
stellenmandat angenommen hatte (vgl. Urk. 2/19a), naheliegend ist. Aufgrund der vom BVS eingeforderten Bestäti
gung im Rah
men der Aufsichtstätigkeit drängt sich überdies der Schluss auf, dass das Ver
halten der
PK-B.___
– entgegen der Auffassung der Beklagten 3 – eben ge
rade nicht «völlig im Rahmen» und «unauffällig» war, zumal die
PK-B.___
im Ver
fü
gungs
zeitpunkt im August 2008, mithin noch vor der Registrierung im Dezem
ber 2008, bereits monatelang operativ tätig war und sich ihr 14 Unternehmen mit 40 Ver
sicher
ten an
ge
schlossen hatten (vgl. auch Urk. 2/145 S. 3). Dass das BVS an
ge
sichts dieser Um
stände nicht bloss eine Bestätigung der
PK-B.___
, son
dern eine ex
pli
zite Bestätigung
der ordentlich gewählten Kontrollstelle über ein aus
rei
chen
des und wirk
sames internes Kon
troll
system einforderte und so
mit über das in Art. 6
lit
. d BVV 1 Verlangte hinausging, zeigt, dass das BVS dem Be
richt der Be
klagten 3 eine erhöhte Bedeutung zumass und es sich bei der von der Beklagten 3 verlangten Prüfung keinesfalls um eine rudimentäre oder be
schränkte Prüfung han
deln sollte. Dies geht denn auch aus den Unterlagen des BVS hervor, wonach die
PK-B.___
angesichts ihrer bereits aufgenommenen operativen Tätigkeit eng be
glei
tet und unter Kontrolle gehalten werden sollte (vgl. Urk. 2/134 f.). Ent
spre
chend hatte die Beklagte 3 die verlangte Prüfung in ihrer Ei
gen
schaft als Organ der
PK-B.___
durchzuführen und das Er
gebnis im Bericht zu
handen des BVS fest
zu
halten.
Dass die Beklagte 3 einen solchen Bericht zuhanden des BVS verfasste res
pektive durch die
AR.___
AG in Liechtenstein verfassen liess, ist un
bestritten (vgl. Urk. 2/33 und 2/145-2/148).
Allerdings liess die Beklagte 3 bei ihrer Prüfung die notwendige Sorg
falt ausser Acht, zumal sie zuhanden des BVS fest
hielt, dass ihrer Auffassung nach die erlangten Prüfungsnachweise eine aus
rei
chende und angemessene Grundlage für die entsprechende Bestätigung bilden wür
den und folg
lich die Exis
tenz und die Zweckmässigkeit des IKS der
PK-B.___
ein
zig mit dem Vor
behalt bestätigte, dass sich die Organisation noch im Aufbau be
finde und da
her noch nicht sämt
liche prüfungsrelevanten Tätigkeiten um
ge
setzt und die ent
spre
ch
enden in
ter
nen Kon
trollen implementiert seien (Urk. 2/33 und 2/146). Allerdings ist dem Prü
fungs
proto
koll vom 24. September 2008 (Urk. 2/145) zu ent
nehmen, dass der Prüfer im Bereich der Buchhaltung angeblich die Lebens
läufe der verantwortlichen Personen geprüft hatte, ohne indes zu spe
zi
fi
zieren, um welche Personen es sich dabei handelt, und ohne die ent
spre
chen
den Lebens
läufe beizulegen; vielmehr begnügte er sich mit dem nicht zu über
prü
fen
den Hin
weis, dass alle verantwortlichen Personen in diesem Bereich über mehr
jährige Er
fahrung im Bereich Buchhaltung und der sozialen Fürsorge ver
füg
ten und sich zu
dem in diesem Bereich weitergebildet hätten. Den identischen Wort
laut ver
wen
dete der Prüfer im Übrigen auch mit Blick auf die angeblich ge
prüf
ten Lebens
läufe der Beklagten 1 und 2, welche abermals nicht beigelegt wur
den und fol
glich ebenso wenig verifizierbar waren. Dies wiegt umso schwerer, als der Be
klag
te 1 weder über eine fundierte Ausbildung im Bereich der Ver
mö
gens
an
lage noch über ein
schlägige Erfahrungen in diesem Bereich verfügte (vgl. Urk. 2/141), dessen ungeachtet jedoch im Jahr 2008 – mit Wissen der Beklagten 3 – sämtliche durch den Stif
tungs
rat be
schlossenen Anlageentscheide um
set
zen sol
lte (vgl. Urk. 53/8 [Stiftungsrats
be
schluss vom 1. September 2008]) und sich die Be
klagte 3 trotz der mangelhaften fachlichen Qualifikation zu keinen dies
be
züg
lichen An
merkungen veranlasst sah (vgl. Urk. 2/147). Weiter geht aus dem Prü
fungs
pro
to
koll hervor, dass sich der Prüfer im Rahmen seiner Prüfung offen
bar teil
weise ein
zig auf mündliche Aus
sagen des Beklagten 1 stützte, ohne diese wei
ter zu über
prüfen respektive ohne diese
Aussagen belegende Doku
mente ein
zu
sehen (vgl. Urk. 2/145 S. 2 f.). Dies gilt namentlich im Be
reich der Buchhaltung, wo
nach der Geschäftsführer, der Beklagte 1, offenbar ein monatliches Controlling durch
zuführen und einen Monatsabschluss zu er
stel
len hätte, was im Zeitpunkt der Kontrolle – ob
wohl die
PK-B.___
bereits seit Mo
na
ten operativ tätig war – indes noch nicht geschehen und entgegen den An
gaben im Prüfungsprotokoll auch per En
de August noch nicht der Fall war, was indes weder den Prüfer noch die Be
klag
te 3 zu weiteren An
mer
kun
gen oder Rückfragen veranlasste (Urk. 2/145 S. 1). Letzteres gilt eben
so für die Unter
schrif
ten
regelung, zumal der Beklagte 1 an
gab, sämt
liche Zahlungen würden vom Ver
kaufs- und Administrationsleiter vor
be
reitet und anschliessend an den Ge
schäfts
führer/Stiftungsrat zur Auslösung wei
ter
geleitet (Urk. 2/145 S. 2), dem Prüfungs
be
richt jedoch nicht zu entnehmen ist, ob dabei die Unter
schrif
tenregelung ein
gehalten wurde oder ob es dem Ge
schäfts
füh
rer – dem Beklagten 1 – möglich war, Zah
lungen im Allein
gang aus
zu
lösen. Letz
teres indes stellt einen Umstand dar, den es im Rah
men eines gut funk
tio
nie
ren
den IKS auf
grund des Vier-Augen-Prin
zips gerade zu ver
hindern gilt, was um
so mehr gilt, als der Geschäftsführer zugleich der Beklagte 1 war, mit
hin in die
sem Bereich offenbar keine Kontrolle durch Dritte bestand und eben
so unklar ist, welche Rolle dem Be
klagten 2 in dieser Hinsicht überhaupt zu
kam.
Besonders deutlich wird die mangelnde Sorg
falt der Beklagten 3 respektive deren Prü
fer in Zusammenhang mit der Manda
tierung eines externen Vermögens
ver
wal
ters. Auch wenn im Prüfungszeitpunkt noch kein Vermögensverwalter man
da
tiert war, war dem der Beklagten 3 vor
lie
gen
den Organigramm zu entnehmen, dass die Beklagten 1 und 2 erwogen,
G.___
mit der Vermögensverwaltung zu beauftragen (Urk. 2/147 S. 12). Dieser Um
stand alleine hätte den Prüfer res
pek
tive die Beklagte 3 zwingend zu Rückfragen hinsichtlich Kontrollmechanismen und personellen Verflechtungen veranlassen müssen, zumal die Beklagte 3 so
wohl als Revisionsstelle bei der
C.___
AG wie auch bei der
J.___
FZ amtete, für welche auch
G.___
tätig war (und min
destens eine der unter
zeichnenden Personen,
AS.___
, nicht nur bei der
C.___
AG sondern auch bei der
PK-B.___
in
vol
viert war, vgl. dazu E. 5.4.3; fer
ner Urk. 2/56 und 2/68). Letzteres galt im Üb
rigen auch für den Beklagten 1, welcher über
dies bei der
J.___
VS Ver
waltungsrats
präsident war. Dass die Beklagten 1 und 2 zu
dem bei der
F.___
GmbH und folg
lich im Unternehmen von
G.___
an
ge
stellt waren, hätte einen wei
te
ren zwin
genden Grund für Rückfragen hinsichtlich per
so
nel
ler Verflechtungen dar
ge
stellt; all diese Tätigkeiten des Beklagten 1 waren für die Be
klagte 3 aus dem angeblich ge
prüften Lebenslauf denn auch eindeutig ersicht
lich (vgl. Urk. 2/141; das
selbe dürfte wohl ebenso für den Beklagten 2 respektive des
sen Tä
tig
keiten gel
ten, selbst wenn sich dies mangels in den Akten be
find
lichen Le
bens
laufes vorliegend nicht veri
fi
zieren lässt). Schliesslich sah sich die Beklagte 3 auch nicht zu Anmerkun
gen in Zusammenhang mit dem Anlagereglement der
PK-B.___
ver
an
lasst (vgl. Urk. 2/12), obwohl diesem im Prüfungszeitpunkt keines
wegs nach
gelebt wurde, die
PK-B.___
indes be
reits monatelang operativ tätig war. So ist dem Organigramm zu entnehmen, dass im Prüfungszeitpunkt keine mehr
stu
fige Or
ga
nisation, be
ste
hend aus einer An
la
ge
kommission und einem Ver
mö
gens
ver
wal
ter, existierte, auch war mit dem Beklagten 1 als Geschäftsführer der Stif
tungs
ratspräsident ein
ge
setzt (vgl. Urk. 2/21), was abermals auf fehlende Kon
troll
mechanismen hin
deu
te
te und entsprechend zu Rückfragen respektive An
mer
kun
gen seitens der Be
klag
ten 3 hätte führen müs
sen. Dasselbe gilt auch im Hin
blick auf die für die Er
stellung der Jahres
rech
nung verantwortliche
AB.___
Treuhand GmbH, welche im Ei
gentum des Beklagten 1 stand, mithin von diesem kontrolliert wurde (vgl. Urk. 2/27a und 2/27b).
6.3.6
Nach dem Gesagten liess die Beklagte 3 respektive ihr Prüfer in mehrfacher Hin
sicht beim Erstellen ihres Prüfungsberichtes die notwendige Sorgfalt ausser Acht, in
dem sie die aufgeführten Missstände (insbesondere in der Organisation, hin
sicht
lich der per
so
nellen Verflechtungen und den offenkundig fehlenden Kontrollmechanismen) weder gegenüber den Beklagten 1 und 2 als Stiftungsräte der
PK-B.___
(und damit als die Verantwortlichen für das IKS) noch in ihrem Prü
fungs
be
richt the
ma
ti
sier
te, sondern vielmehr basierend auf diesem Bericht dem BVS ein
zig mit dem Vorbe
halt, die
PK-B.___
befinde sich noch im Aufbau, weshalb noch nicht alle reg
lemen
tarischen Kon
trollmechanismen implementiert seien, be
stä
tig
te, dass bei der
PK-B.___
ein zweckmässiges IKS existiere, was anhand der bereits im
ple
men
tier
ten internen Kontrollen geprüft worden sei. Eine solche Be
stätigung ver
hin
der
te in
des ein Nachfassen oder ein Einschreiten des BVS, zu
mal dieses ge
stützt auf den Bericht der Beklagten 3 keinen Anlass zur Ergreifung ent
spre
chen
der Mass
nah
men hatte.
Dass das BVS die
PK-B.___
schliesslich ins Register eintrug, ist – entgegen der Auf
fassung der Beklagten 3 – vorliegend unerheblich, gab doch der Bericht der Be
klagten 3 gerade keinen Anlass zu weiteren Abklärungen oder Rückfragen sei
tens des BVS, welches sich vielmehr darauf verlassen konnte (und musste), dass das von der Be
klagten 3 Bestätigte, die Existenz und Zweckmässigkeit eines IKS, den Tatsachen entsprach.
Folglich ist auch in Bezug auf die Beklagte 3 eine Verletzung ihrer Sorg
falts
pflich
ten klar zu bejahen.
7
.
Verschulden
7.1
Eine Haftung der Beklagten 1 bis 3 setzt weiter voraus, dass diese schuldhaft ge
handelt haben. Das Verschulden ist ein menschliches Verhalten, das die Ur
sache eines Schadens darstellt und als so tadelnswert angesehen wird, dass es die Haft
barmachung des Schädigers zu rechtfertigen vermag (vgl. Vetter-Schreiber, a.a.O.,
Art. 52
N 16).
Im Rahmen einer Haftung nach Art. 52 Abs. 1 BVG genügt dabei jedes Verschulden, insbesondere auch bloss leichte Fahrlässigkeit (vgl. BGE 141 V 52 E. 3.1.2). Von Absicht ist dann auszugehen, wenn die betreffende Person mit Wissen und Willen handelt; insofern kann auf die Umschreibung nach Art. 12 Abs. 2 des Strafgesetzbuches (StGB) abgestellt werden. Als grobe Fahrlässigkeit gilt, wenn das ausser Acht gelassen wird, was jedem verständigen Menschen in der
selben Lage und unter denselben Umständen als beachtlich hätte einleuchten müs
sen. Von einer leichten Fahrlässigkeit wird demgegenüber ausgegangen, wenn das betreffende Verhalten eine geringfügige Abweichung vom Sorg
falts
mass
stab in sich schliesst, welche von einer gewissenhaften und sachkundigen Per
son in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der betreffenden Aufgabe zu beachten ist (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 52 N 42 und N 46 f.; ferner Kessler, a.a.O., Art. 41 N 49 f.). Eine Wegbedingung der Haftung für leichtes Verschulden im Sin
ne von Art. 100 OR ist bei der Bestimmung von Art. 52 Abs. 1 BVG hingegen nicht möglich (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 52 N 48).
7.2
Der Kläger wirft sämtlichen Beklagten ein Übernahmeverschulden vor, welches ihnen anzulasten sei, soweit sie nicht über die erforderlichen Kenntnisse für die Aus
übung ihres Stiftungsratsmandates respektive für die ihr übertragene IKS-Prü
fungsaufgabe verfügt hätten. So sei zunächst oberste Leitlinie das Interesse der Ver
sich
er
ten, über deren Kapital die Be
klag
ten 1 und 2 verfügt und ent
spre
chend eine hohe Verantwortung innegehabt hät
ten, mithin habe ihre Auf
ga
ben
er
füllung als Stif
tungs
räte eine erhöhte Sorgfalt und Umsicht erfordert. Ein Stif
tungs
rat setze sich einer Haftung dann aus, wenn er Risiken zwar erkannt, diese je
doch weder ver
ringert noch ver
hindert habe. In
casu
hätten die Beklagten 1 und 2 die Risiken ent
weder nicht erkennen oder sich nicht damit auseinandersetzen wol
len, viel
mehr hätten sie elementarste Grund
lagen der Stiftungsratstätigkeit nicht ver
standen oder diese gar bewusst ignoriert. Wie aus dem dargelegten Sach
ver
halt und den
Findings
der FINMA sowie des interi
mis
tischen Stiftungsrates her
vor
gehe, hätten die Beklagten 1 und 2 massiv grob
fahr
lässig agiert, weshalb ihr Ver
schulden in jedem Fall schwer wiege. Die Beklagte 3 wiederum habe als zu
ge
lassene Revisionsexpertin um die zentrale Bedeutung ihrer Bestätigung für die Re
gistrierung gewusst, auch sei ihr bewusst gewesen, dass sich die Auf
sichts
be
hör
de in jedem Falle auf ihr Prüfungsurteil ver
lassen werde, zumal die Schutz
vor
schriften bei der Gründung von Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen vor
liegend nicht zum Tragen gekommen seien. Diese grosse Verantwortung stehe in klarem Widerspruch zur Leichtfertigkeit, mit welcher die Beklagte 3 die Prü
fung durchgeführt und den Prüfbericht erstellt ha
be. Bei einer Prüfung lege artis hät
ten die zentralen Mängel in den Prüfbericht ein
fliessen müssen. Ihr Prü
fungs
ur
teil sei das Zünglein an der Waage für den in der
Folge entstandenen Schaden ge
wesen, weshalb die Beklagte 3 in hohem Masse grobfahrlässig gehandelt habe. In Anbetracht der Schwere der Versäum
nisse und des Expertenwissens sei von ei
nem Gefälligkeitstestat trotz offen
sicht
licher Risikosituation auszugehen, wes
halb das Verschulden schwer wiege (Urk. 1 S. 68 f.).
7.3
Der Beklagte 1 führt demgegenüber aus, er sei wie hunderte andere Anleger be
lo
gen und betrogen worden, es seien ihm indes keinerlei Verfehlungen oder wider
rechtliche und schuldhafte Unterlassungen und insbesondere kein Ver
schul
den anzulasten (Urk. 55 S. 16; Urk. 79 S. 9 f.). Der Beklagte 2 stellt sich auf den Stand
punkt, damit leichte Fahrlässigkeit vorliege, müsse das Ereignis für den Schä
diger voraussehbar sein, was weder auf die Beteiligung an der
D.___
noch auf diejenigen an der
C.___
AG oder der
E.___
zutreffe, dasselbe gelte auch in Zu
sammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag mit der
F.___
VV AG. Er habe sorgfältig investiert und alles in seiner Macht Stehende getan, um die Ri
siken zu vermeiden und die Verluste zu verhindern. Er habe sich zudem auf das Fach
wissen des Beklagten 1 und der Beklagten 3 verlassen müssen und dürfen (Urk. 50 S. 9-13 und S. 31 f.). Die Beklagte 3 wiederum argumentiert, ihr Ver
schul
den wiege im Verhältnis zu demjenigen der Beklagten 1 und 2 sehr leicht (Urk.
52 S.
61).
7.4
7.4.1
Vorliegend verstiessen die Beklagten 1 und 2 gegen verschiedene elementare An
la
gevorschriften im Bereich der beruflichen Vorsorge (vgl. E. 6.2.5 f.), weshalb es sich nicht um eine bloss geringfügige Verletzung der erforderlichen Sorgfalt han
delt, sondern vielmehr mindestens grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Bereits der Um
stand, dass die Beklagten 1 und 2 das Geld der
PK-B.___
ausschliesslich in die
jen
igen Ge
sell
schaf
ten res
pek
tive Fonds investierten, von denen sie in mindestens drei Fällen wussten, dass dahinter die
Gebrüder
G/H.___
standen, lässt an
ge
sichts des da
durch geschaffenen (und zu ver
mei
den
den) Klum
pen
risikos auf äus
serst grob
fahr
lässiges Verhalten schliessen. Dies gilt umso mehr, als die Diversifikation in jedem Fall zu beachten ist, unabhängig eines all
fälligen strafrechtlich rele
van
ten Verhaltens der Gesellschafter oder Fonds
in
ha
ber. Auch aufgrund des Ver
stos
ses gegen meh
rere Bestimmungen des eigenen
An
lage
reg
le
mentes
respektive
Or
ga
nisations
reg
le
mentes
und des durch zahl
reiche personelle Verflechtungen be
ding
ten Ver
stosses ge
gen die Treue
pflicht drängt sich der Schluss auf, dass sich die Beklagten 1 und 2 grob
fahrlässig ver
hal
ten haben, mithin sich in einer Art und Weise ver
hal
ten haben, wie sich ein gewissenhafter und sachkundiger Stif
tungs
rat in einer ver
gleichbaren Situation bei der Erfüllung der ihm übertragenen Auf
gaben ohne Zwei
fel gerade nicht verhalten hätte. Soweit die Beklagten 1 und 2 hiergegen vor
brin
gen, sie seien von den
Gebrüdern
G/H.___
belogen und betrogen res
pektive ge
täuscht worden,
ist an
zu
mer
ken, dass ungeachtet des Verhaltens der
Gebrüder
G/H.___
sowohl die Diversifikation bei der Anlagetätigkeit wie auch die Treue
pflicht in jedem Fall einzuhalten sind, was grundsätzlich auch für die Ein
hal
tung der ei
ge
nen Reglemente und der Be
achtung der allgemeinen Sorg
falts
pflicht gilt. Auch der Einwand des Beklagten 2, er habe sich auf das Fachwissen des Beklagten 1 und der Be
klagten 3 verlassen müssen und dürfen, verfängt nicht, hätte er doch das Stiftungs
rats
man
dat ablehnen müssen, falls er Zweifel an seiner Eig
nung als Stif
tungsrat gehabt hätte.
7.4.2
Die Beklagte 3 wiederum wurde explizit vom BVS dazu angehalten, zu bestätigen, dass die
PK-B.___
über ein ausreichendes und wirksames IKS verfüge. Die Be
klagte 3 als zugelassene Revisionsexpertin erteilte diese Be
stä
tigung ungeachtet der bei der
PK-B.___
vorliegenden Mängel und ein
zig mit dem Vorbehalt, die
PK-B.___
be
fin
de sich noch im Aufbau. Wie vorstehend unter E. 6.3.5 f. aufgezeigt, liess der Prü
fer indes in mehrerer Hinsicht beim Erstellen des Prü
fungs
berichtes die not
wen
dige Sorgfalt ausser Acht, indem er weder die Mängel in der Organisation der
PK-B.___
noch die personellen Verflechtungen oder die of
fen
sicht
lich fehlenden Kon
trollmechanismen thematisierte, die Beklagte 3 jedoch trotz die
ses Umstandes mit
teilte, sie könne gestützt auf diesen Bericht ein aus
rei
chen
des und wirk
sames IKS bestätigen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hät
te dem
ge
gen
über insbesondere vor dem Hintergrund der personellen Ver
flech
tun
gen zumin
dest diesbezügliche Anmerkungen im Prüfungsbericht vorge
nom
men, was ebenso für den Umstand der mangelhaften Organisation und der offen
sicht
lich fehlenden Kon
trollmechanismen ungeachtet der bereits monatelangen ope
rativen Tätigkeit gilt. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte zu
dem das offenbar feh
len
de Controlling der bereits monatelang operativ tätigen
PK-B.___
moniert und den ebenso fehlenden Monatsabschluss eingefordert. Schliess
lich hätte eine durch
schnittlich sorgfältige Kontrollstelle auch die Zeich
nungs
berechtigung ge
prüft und sich nicht auf mündliche Aussagen verlassen, dies insbesondere vor dem Hintergrund der personellen Verflechtungen. In Anbe
tracht ihres Experten
wis
sens und ihrer Er
fah
rung musste die Beklagte 3 davon aus
gehen, dass das BVS ge
stützt auf den von ihr verfassten Be
richt auf die Ein
lei
tung weiterer Mass
nah
men ver
zichten und statt
dessen die
PK-B.___
ins Register ein
tragen würde, die
PK-B.___
folg
lich trotz be
stehender Mängel weiterhin operativ tätig sein würde. Vor die
sem Hintergrund – und im Vergleich mit einer anderen Kon
trollstelle in der
sel
ben Situation – ist das Verhalten der Beklagten 3 vor
lie
gend eindeutig als grob
fahrlässig zu be
zeich
nen. Dies gilt umso mehr, als bei der Be
urteilung des Ver
schuldens der Beklagten 3 aufgrund ihrer fachlichen Be
fähi
gung ein stren
ge
rer Sorgfaltsmassstab anzu
legen ist.
7.5
Nach dem Gesagten ist sowohl das Verhalten der Beklagten 1 und 2 wie auch das
jenige der Beklagten 3 als grobfahrlässig zu bezeichnen, womit auch das Er
for
dernis des Verschuldens erfüllt ist.
8
.
Kausalzusammenhang
8.1
Zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg (Schaden) muss als weitere Haftungsvoraussetzung ein natürlicher sowie adäquater Kausal
zu
sammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Han
deln Ursache im Sinne einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Erfolges ist. Die adäquate Kausalität ist demgegenüber gegeben, wenn ein Handeln nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Im Falle einer Un
ter
las
sung bestimmt sich der Kausal
zu
sam
men
hang danach, ob der Erfolg auch bei Vor
nahme der unterlassenen Handlung ein
ge
treten wäre. Es geht mithin um ei
nen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine über
wiegende Wahrscheinlichkeit spre
chen muss. Nach dieser Umschreibung ent
fällt selbst bei pflichtwidrigem Ver
hal
ten eine Haf
tung, wenn der Schaden auch bei pflichtgemässem Verhalten nicht hätte ver
hin
dert werden können (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1; 137 V 446 E. 7.3; fer
ner Kieser, a.a.O., Art. 52 N 57-60; Kessler, a.a.O., Art.
41 N
14-16 und N 18 f.).
8.2
Mit Blick auf die Beklagten 1 und 2 führt der Kläger aus, es sei offenkundig, dass die beschriebenen Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 als Stiftungsräte der
PK-B.___
den eingetretenen Schaden adäquat kausal verursacht hätten, mithin de
ren Handlungen in jedem Fall geeignet gewesen seien, den eingetretenen Schaden her
beizuführen. Hinsicht
lich der Beklagten 3 argumentiert er, es liege auf der Hand, dass die Aufsicht um
gehend eingeschritten wäre, sofern die Beklagte 3 die Exis
tenz und die Zweck
mässigkeit des IKS der
PK-B.___
nicht bejaht oder min
des
tens über die von ihr angetroffenen Sachverhalte informiert und in ihrem Prüf
ur
teil ent
sprechende Vorbehalte angebracht hätte. Die pflichtwidrige Unter
las
sung der Beklagten 3 habe indes ein Einschreiten der Aufsicht gerade verhindert, zu
mal letztere auf
grund des Berichtes der Beklagten 3 habe davon ausgehen müs
sen, dass alles sei
ne Ordnungsmässigkeit habe. Indes hätte die Aufsicht keinesfalls zu
ge
lassen, dass die Beklagten 1 und 2 ihre Geschäftstätigkeit unter den be
schrie
be
nen Umständen – in Verletzung des
Anlagereglementes
, ohne Kontrollen und Mit
wirkung Dritter, unter Beizug eines eng mit ihnen verflochtenen Ver
mö
gens
ver
walters und Vor
gesetzten – fortgesetzt hätten; vielmehr hätte ein ange
mes
se
nes IKS die Ver
mö
gensabflüsse ab Oktober 2008 verhindert, weshalb der einge
tre
tene Schaden bei pflicht
gemässem Handeln der Beklagten 3 mit aller Wahr
schein
lichkeit abge
wen
det worden wäre. Dies gelte mit Ausnahme des Ver
mö
gens
abflusses vom 26. Sep
tember 2008, welcher vor Kenntnisnahme des Prüf
ur
teils der Beklagten 3 durch die Aufsicht erfolgt sei und dessen Rückführung be
reits dazumal nicht mehr
mög
lich gewesen sei. Allerdings wäre bei pflicht
ge
mäs
sem Opponieren der Beklagten 3 – welche diesen Abfluss bei pflichtgemässem Ver
halten hätte entdecken müssen – bei den darauffolgenden Abklärungen durch die Aufsicht diese erste pflicht
widrige Vermögensanlage zu Tage getreten und ei
ner weiteren unkontrollierten Tätigkeit der Beklagten 1 und 2 Einhalt geboten wor
den. Gegebenenfalls hätte selbst der Mittelabfluss vom September 2008 noch zu
rückgeführt werden können. Folglich habe die Beklagte 3 den Schaden adäquat kausal mitverursacht (Urk. 1 S. 67 f.).
Ergänzend führt der Kläger in seiner Replik vom 23. August 2021 aus, es sei nicht not
wendig, dass ein eingetretener Erfolg regelmässig oder häufig eintrete, er müs
se einzig in den Bereich des objektiv und vernünftigerweise Voraussehbaren fal
len, was angesichts des Vorgefallenen zweifellos zutreffe. Auch vermöge das Ver
hal
ten der
Gebrüder
G/H.___
den Kausalzusammenhang vorliegend nicht zu unter
bre
chen, zumal das Verhalten eines Dritten den adäquaten Kausalzusammenhang im Nor
malfall nicht zu unterbrechen vermöge. Dies gelte selbst dann, wenn das Ver
schul
den die
ses Dritten jenes des Schädigers übersteige oder neben eine Erst
ur
sache weitere Ursachen träten, welche die Erstursache in den Hintergrund drän
gen würden, solange sie im Rahmen des Geschehens noch als erheblich zu be
trach
ten sei und eine Zusatzursache nicht derart ausserhalb des normalen Ge
sche
hens liege, dass mit ihr nicht zu rechnen gewesen sei. Im Hinblick auf die pflichtwidrige Un
terlassung der Beklagten 3 sei schliesslich weder entscheidend, ob für diese die späteren Geldabflüsse erkennbar gewesen seien, noch ob ein kor
rekt implementiertes IKS die Geldabflüsse hätte verhindern können oder interne Kon
trollen geeignet wären, bewusste Widerhandlungen des Stiftungsrates zu ver
hin
dern. Ein korrekter Bericht durch die Beklagte 3 hätte die ohnehin bereits kri
tisch eingestellte Aufsicht bestärkt, die Registrierung der
PK-B.___
verhindert und weitere Aufsichtsmassnahmen wie die Suspendierung der Beklagten 1 und 2 nach sich gezogen, wodurch der Schaden ab Oktober 2008 hätte verhindert werden kön
nen (Urk. 59 S. 12 f., S. 21 und S. 40-43).
8.3
Demgegenüber halten die Beklagten 1 und 2 im Wesentlichen dafür, der adäquate Kau
sal
zu
sammen
hang sei aufgrund der Handlungen der Unternehmen, in welche die
PK-B.___
investiert habe, sowie aufgrund der daran beteiligten Personen wie insbesondere der
Gebrüder
G/H.___
und
AJ.___
auf jeden Fall unterbrochen, auch hätten die Be
hör
den respektive die von ihnen angeordneten Massnahmen und die von ihnen zu vertretenden Unterlassungen den Schaden kausal mit
ver
ur
sacht (Urk. 55 S. 12 und Urk.
79 S. 5
; Urk. 50 S. 13-15 und S. 13 f. sowie Urk. 78 S. 12).
Die Beklagte 3 wiederum stellt sich auf den Standpunkt, vorliegend fehle es be
reits am natürlichen Kausalzusammenhang, aber auch der adäquate Kausal
zu
sam
menhang sei keineswegs erstellt, überdies werde ein allfälliger Kausal
zu
sam
men
hang durch das Verhalten des BVS und der Stiftungsräte im Sinne eines Dritt- oder Selbstverschuldens unterbrochen. Auch sei klar, dass aufgrund des Vor
ge
hens der Beklagten 1 und 2 die Vermögensentnahmen auch ohne Bericht res
pek
tive trotz Vorliegens eines noch so perfekten IKS getätigt worden wären, zu
mal die
se die vorgesehenen Kontrollmechanismen bewusst hätten umgehen wol
len. Die Beklagte 3 habe klar auf das sich im Aufbau befindende IKS hingewiesen, wes
halb die Aufsicht nicht hätte informierter sein können; sie habe denn auch in Kennt
nis dieses Umstandes die Registrierung vorgenommen. Der mit Vorbehalt ver
sehene Bericht könne weder für die Registrierung noch für die späteren Ver
mö
gensdispositionen conditio sine qua non gewesen sein. Es sei zudem nicht vo
raussehbar gewesen, wofür die Beklagten 1 und 2 die Stiftungsmittel der
PK-B.___
benützen wollten, ein IKS sei auch nicht geeignet, bewusste Wider
hand
lun
gen zu verhindern; folglich sei ein Kausalzusammenhang zwischen dem ab
ge
ge
be
nen Bericht und dem eingetretenen Schaden nicht mehr als adäquat kausal zu qualifizieren. Schliesslich werde der Kausalzusammenhang ohnehin gleich mehr
fach unterbrochen, zumal zum einen das BVS die
PK-B.___
nicht wegen, sondern trotz des mit Vorbehalt abgegebenen Berichts registriert habe, das BVS folglich ent
weder der Auffassung gewesen sei, dass der Bericht den Anforderungen ge
nüge, oder den Bericht nicht richtig gelesen habe. So oder anders habe der be
wusste Entscheid des BVS, welches gesetzlich zur Prüfung des Vorliegens eines an
gemessenen IKS verpflichtet sei, einen allfälligen Kausalzusammenhang unter
bro
chen. Weiter seien sämtliche von den Beklagten 1 und 2 getätigten Trans
ak
tio
nen geeignet gewesen, einen allfälligen Kausalzusammenhang zwischen dem Be
richt der Beklagten 3 und dem Schaden zu unterbrechen, da es sich bei deren Ver
halten keineswegs mehr um einen Normalfall gehandelt habe und der Kausal
zu
sammenhang zwischen den Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 und dem be
haupteten Schaden wesentlich intensiver sei als derjenige zwischen der an
geb
lichen Pflichtverletzung der Beklagten 3 in Zusammenhang mit der Registrierung. Schliesslich liege ein Fall von rechtmässigem Alternativverhalten vor, zumal of
fen
sichtlich sei, dass die Beklagten 1 und 2 bei Vorgaben durch das BVS res
pek
ti
ve bei entsprechenden An
merkungen im Bericht wohl formell ein adäquates IKS im
plementiert, aller
dings bewusst gegen dieses verstossen und den
noch Ver
mö
gens
dispositionen ge
tä
tigt hätten, ihre Machenschaften folglich nicht ver
hin
dert wor
den wären. Ent
spre
chend hätte auch eine einstweilige Verweigerung des Be
rich
tes keinen rele
van
ten Einfluss auf den Schadensverlauf gehabt (Urk. 52 S. 49-60 und Urk. 75 S. 35-41).
8.4
8.4.1
Hinsichtlich der Beklagten 1 und 2 ist – mit dem Kläger – sowohl der natürliche als auch der adäquate Kausalzusammenhang erstellt. So können die unter E. 6.2.5 auf
geführten Pflichtver
let
zun
gen der Beklagten 1 und 2 – die mehrfache Ver
let
zung von Art. 71 Abs. 1 BVG, die mehrfache Verletzung des
Anlagereglementes
der
PK-B.___
, der Verstoss gegen Art. 50 Abs. 2 BVV 2, die Verletzung der In
for
ma
tionspflichten, der Verstoss gegen ihre Treuepflichten als Stiftungsräte sowie die Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht – nicht hinweggedacht wer
den, ohne dass auch der Schaden hinwegfiele, mithin waren die Pflichtver
let
zun
gen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit con
ditio sine qua non für den ein
ge
tre
te
nen Schaden. Überdies ent
spricht es dem ge
wöhnlichen Lauf der Dinge und der all
gemeinen Lebenserfahrung, dass die von den Beklagten 1 und 2 begangenen Pflicht
verletzungen zu einem Schaden von der Art des eingetretenen führen res
pek
tive den Eintritt des entstandenen Schadens begünstigten. Wären die Be
klag
ten 1 und 2 ihren Pflichten als Stiftungsräte nachgekommen, das heisst, hätten sie dafür gesorgt, dass ihre Investitionen nicht allesamt in Gesellschaften res
pek
tive Fonds im Einflussbereich der
Gebrüder
G/H.___
geflossen wären, hätten sie ihre ei
genen Reglemente eingehalten und sich sowohl an die allgemeine Sorg
falts
pflicht als auch an ihre Treuepflichten und die Informationspflichten gehalten und hätten sie zudem keine Gelder ohne Rechtsgrundlage und ohne Absicherung res
pektive ohne Gegenleistung aus der Stiftung abfliessen lassen, so wäre der
PK-B.___
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebens
er
fah
rung mit fast schon an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kein Schaden im geltend gemachten Umfang entstanden. Vielmehr wäre bei pflichtgemässer Ver
mögensanlage, mithin einer solchen gemäss Gesetz und Regle
men
ten, der Scha
den nicht eingetreten.
Soweit sich die Be
klag
ten 1 und 2 diesbezüglich auf den Standpunkt stellen, der adä
quate Kausal
zu
sam
menhang sei durch die Handlungen der
Gebrüder
G/H.___
und durch das Ein
schrei
ten der Behörden unterbrochen werden, kann ihnen nicht ge
folgt werden. So kann ein an sich gegebener adäquater Kausal
zu
sam
men
hang wohl durch das Hin
zutreten weiterer Ursachen unterbrochen oder gar auf
gehoben wer
den, indes muss diese weitere Ursache eine gewisse Intensität auf
weisen, um nicht bloss als mit
wirkende Teilursache betrachtet zu werden. Ent
spre
chend ist die Adäquanz na
türlich kausaler Schadensursachen nur dann zu ver
neinen, wenn ganz ausser
ge
wöhnliche Umstände als Mitursache hinzutreten, mit denen schlecht
hin nicht ge
rechnet werden musste, die andere Ursache hat folg
lich einen der
art ho
hen Wir
kungsgrad aufzuweisen, dass die vom Schädiger ge
setzte Ur
sache nach wer
ten
der Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr be
acht
lich er
scheint (vgl. Ur
teil des
Bundesgerichts 4A_115/2015 vom 23. April 2010 E. 6.4; fer
ner BGE 135 IV 56 E. 2.1; 130 III 182 E. 5.4; Kessler, a.a.O., Art. 41 N 20).
Vorliegend können die Ereignisse rund um die
Gebrüder
G/H.___
respektive deren Ver
halten wohl als weitere den Schaden herbeiführende Ursache betrachtet wer
den, allerdings handelt es sich dabei um eine bloss mitwirkende Teilursache, zu
mal es in erster Linie die von den Beklagten 1 und 2 begangenen Pflicht
ver
let
zun
gen wa
ren, welche zum Schaden der
PK-B.___
führten. So schufen die Be
klag
ten 1 und 2 durch ihre in Verletzung von Art. 71 Abs. 1 BVG getätigten Ver
mö
gens
dis
po
si
tionen ein er
heb
liches Klumpenrisiko, welches bereits ohne die straf
recht
lich re
levanten Er
eig
nisse rund um die
F.___
GmbH geeignet gewesen wäre, in einem Scha
den zu re
sultieren. Dass sich dieses Ri
siko durch die Handlungen der
Gebrüder
G/H.___
(und von
AJ.___
) auch effektiv verwirklichte, stellt in
des eine bloss mit
wir
ken
de Teil
ursache dar und lässt die Handlungen der Be
klag
ten 1 und 2 kei
nesfalls als recht
lich nicht mehr beachtlich erscheinen. Was das Verhalten res
pek
tive das Einschreiten der «Behörden» anbelangt, ist darin we
der eine die adä
quate Kausalität unterbrechende Mit
ur
sache noch eine mit
wir
ken
de Teilursache zu erkennen, zumal der interimistische Stiftungsrat der
PK-B.___
so
wie die von ihm man
datierte
S.___
lediglich die von den Beklagten 1 und 2 wäh
rend ihrer Zeit als Stiftungsräte vorgenommenen Ver
mögensdispositionen buch
halterisch auf
ar
bei
teten beziehungsweise mittels Wertberichtigungen berei
nig
ten (respektive be
rei
nigen mussten), die Jahres
rech
nung 2009 revidierten und die Destinatäre ver
wal
teten und schliesslich – ange
sichts der eingetretenen Un
ter
deckung – die Li
qui
dation der
PK-B.___
empfahlen (vgl. Urk. 2/44 f. und Urk. 2/31). Die Ursache für diesen letztlich entstandenen Scha
den der
PK-B.___
setz
ten indes wie dargelegt die Beklagten 1 und 2 durch ihre Pflicht
ver
letzungen.
8.4.2
In Zusammenhang mit der Beklagten 3 stellt sich die Frage, ob der eingetretene Scha
den durch das pflichtgemässe Verhalten der Beklagten 3 hätte abgewendet oder wenigstens hätte verringert werden können. Mithin liegt vorliegend ein Fall einer Unterlassung vor, weshalb anhand eines hypothetischen Kausalverlaufes zu prü
fen ist, ob der Erfolg, der Schaden der
PK-B.___
, auch bei Einreichen eines – im Sin
ne des unter E. 6.3.5 Ausgeführten – sorgfältig erstellen Prüfungsberichtes ein
getreten wäre. Dies ist – entgegen der Auffassung der Beklagten 3 – eindeutig zu be
jahen. So ist nach dem unter E. 6.3.5 f. Gesagten erstellt, dass die Beklagte 3 beim Ver
fassen ihres Prüfungsberichtes die notwendige Sorgfalt ausser Acht liess, in
dem sie darin die bei der
PK-B.___
vorgefundenen Missstände nicht auf
führ
te, son
dern vielmehr die Existenz und Zweckmässigkeit des IKS bestätigte. Dies ver
hin
der
te indes gerade das Einschreiten der Aufsicht, welche akten
aus
weis
lich be
ab
sich
tigt hatte, die
PK-B.___
angesichts der bereits aufgenommenen ope
rativen Tä
tigkeit eng
zu begleiten und unter Kontrolle zu halten (vgl. Urk. 2/134 f.). In An
be
tracht des von der Beklagten 3 erstellten Prüfungs
be
rich
tes, welcher ausser dem Vor
behalt, dass sich die
PK-B.___
noch im Aufbau be
finde, die Existenz und die Zweck
mässigkeit des IKS bestätigte, gab es allerdings auf Sei
ten des BVS keinen An
lass zu Rückfragen bei den Stiftungsräten oder gar weiter
gehenden Mass
nah
men wie beispielsweise der Verweigerung der Regis
trie
rung oder gar einer Sus
pen
dierung der Stiftungsräte. Hätte die Beklagte 3 jedoch ei
nen sorgfältig er
stel
lten und mit den entsprechenden Anmerkungen (hin
sicht
lich der verschiedenen Miss
stände bei der
PK-B.___
) versehenen Prüfungsbericht ein
ge
reicht, wäre das BVS mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingeschritten und hätte vorgängig der Registrierung der
PK-B.___
weitere Massnahmen ergriffen, sei dies in Form von Rück
fragen und Auflagen, sei dies in Form einer Ver
wei
ge
rung der Registrierung oder gar einer Suspendierung der Beklagten 1 und 2 als Stif
tungs
räte der
PK-B.___
. Dies gilt umso mehr, als es der allgemeinen Lebens
er
fah
rung und dem gewöhn
lichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Auf
sichts
be
hörde dann eingreift, wenn – wie vor
lie
gend – eine Vorsorgeeinrichtung un
ge
achtet einer bereits monate
lan
gen operativen Tätigkeit noch vor der Regis
trie
rung weder über ein zweck
mäs
siges IKS verfügt noch den eigenen Reglementen der Stiftung nachgelebt wird, personelle Verflechtungen bestehen und Kontrollen in fundamentalen Bereichen wie der Vermögensanlage offensichtlich fehlen. Das An
merken dieser Missstände in der Organisation der
PK-B.___
im Prüfungsbericht hät
te das BVS denn auch ohne Zweifel zum Ein
greifen veranlasst. Ob die Be
klag
ten 1 und 2 all
fäl
ligen Auflagen in einem weiteren Schritt auch tatsächlich nach
ge
kommen wären, ist für die Fra
ge nach dem hypothetischen Kausalverlauf eben
so unerheblich wie die Frage, ob das weitere Geschehen im An
schluss an die Re
gistrierung für die Be
klagte 3 vo
raus
sehbar war oder nicht. Entscheidend ist vor
liegend einzig, ob der
PK-B.___
auch bei Einreichen eines sorg
fältig erstellten Prü
fungsberichtes ein Schaden ent
stan
den wäre, was nach dem soeben Ausge
führ
ten zu verneinen ist. Da der hypo
the
tische Kausalverlauf folglich erstellt ist, ist dieser nicht auch noch auf seine Adä
quanz hin zu überprüfen (vgl. BGE 141 V 51 E. 8.1; 132 III 715 E. 2.3).
Was schliesslich den Mittelabfluss an die
D.___
vom 26. September 2008 an
be
langt, so ist zwar zumindest theoretisch denkbar, dass – sofern das BVS aufgrund des sorgfältig erstellten Prüfungs
be
richtes der Beklagten 3 vom 29. September 2008 vor
gän
gig der Regis
trie
rung der
PK-B.___
ein
geschritten wäre – diese Mittel noch hätten zu
rückgeführt wer
den können, zumal die
D.___
erst im März 2009 – gut sechs Monate später – zwecks Abgeltung entstandener Ver
luste mit Mitteln der
F.___
GmbH alimentiert und die Überschuldung der
D.___
erst am 18. Feb
ruar 2010 durch die FINMA fest
ge
stellt worden war (vgl. vor
ste
hend E. 5.4.2). In
des ist dies
vorliegend nicht überwiegend wahrscheinlich, weshalb in Be
zug auf die
sen Mittelabfluss die Kau
sa
lität zu verneinen ist.
Nach dem Gesagten hat die Beklagte 3, indem sie es unterlassen hat, einen sorg
fäl
tigen Prüfungsbericht zu erstellen, den bei der
PK-B.___
entstandenen Scha
den (ab
züglich des Mittelabflusses an die
D.___
im Betrag von Fr. 150'000.--) kau
sal mit
verursacht. Entgegen der Auffassung der Beklagten 3 vermag daran weder das Ver
halten des BVS noch dasjenige der Beklagten 1 und 2 etwas zu än
dern. So ist vor
liegend nicht ersichtlich, inwiefern das Verhalten des BVS ge
eig
net wäre, die Kau
salität zu unterbrechen, stellte das BVS doch gerade auf den Prüfungsbericht ab und verzichtete gestützt darauf auf ein Einschreiten, mithin war das BSV in An
betracht des Prü
fungs
berichtes keineswegs gehalten, eigenständig Mass
nah
men anzuordnen oder weitere Prüfungshandlungen durchzuführen. Die Be
klag
ten 1 und 2 wiede
rum verursachten durch ihre Hand
lungen den entstandenen Scha
den zwar ohne Zweifel mit, ihre Pflicht
ver
let
zun
gen weisen allerdings im Ver
hältnis zu der
jenigen der Beklagten 3 keinen derart hohen Wir
kungs
grad auf, dass die Un
ter
lassung der Beklagten 3 als rechtlich nicht mehr be
achtlich er
scheint; mithin weisen beide Kausalzusammenhänge dieselbe In
ten
sität auf. Eine Haf
tungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bun
des
ge
richt denn auch bloss eher als theoretische Möglichkeit in Betracht, welche – wenn überhaupt – nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von prak
tischer Bedeutung sein kann; so beispielsweise dann, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem der
artigen Missverständnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offen
sicht
lich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (vgl. BGE 140 V 405 E. 6.1). Von einer solchen Konstellation kann vorliegend allerdings nicht gesprochen werden (vgl. E. 7.4.2 f.). Eben
so wenig ver
mag die Beklagte 3 schliess
lich mit dem Einwand des recht
mäs
sigen Alternativ
ver
hal
tens durch
zu
drin
gen, zumal es schlechterdings undenkbar ist, dass der Schaden auch bei Auf
wendung der erforderlichen Sorgfalt eingetreten wäre.
8.5
Zusammenfassend ist der (natürliche wie auch adäquate) Kausalzusammenhang zwischen den begangenen Pflichtverletzungen der Beklagten 1 und 2 und dem da
durch entstandenen Schaden ebenso erstellt wie der hypothetische Kau
sal
ver
lauf zwischen dem pflicht
widrigen Verhalten der Beklagten 3 und dem ein
ge
tre
tenen Schaden.
9.
Schadenssumme, Schadenersatzbemessung und Solidarität
9.1
Damit sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen einer Haftung nach Art. 52 Abs. 1 BVG bei den Beklagten 1, 2 und 3 erfüllt. Dasselbe gilt auch für die Haf
tungs
voraussetzungen einer Haftung nach Art. 56a Abs. 1 BVG, zumal die über
dies verlangte Sicherstellungsleistung durch den Sicherheitsfonds (vgl. E. 4.3) in Form zweier Vorschüsse unstreitig erfolgt ist (vgl. E. 5.1; ferner Christen, a.a.O., Art. 56a N 11 f. mit Hinweis darauf, dass das Leisten von Vorschüssen als for
mel
le Voraussetzung zur Klage
erhebung ausreichend sei, mithin noch keine de
fi
nitive Sicherstellung des Sicherheitsfonds verlangt werde).
9.2
Folglich ist nunmehr festzustellen, für welche Scha
dens
summe die Beklagten 1, 2 und 3 einzustehen haben. Dies
bezüglich ist fest
zuhalten, dass die Beklagten 1 und 2 dem Stiftungsrat von der Stiftungsgründung am 13. März 2008 bis zu ihrer Sus
pendierung am 26. No
vember 2009 angehörten und somit für den ge
sam
ten Scha
den, welcher der
PK-B.___
in diesem Zeitraum zugefügt wur
de, haften, mit
hin für den gesamten ein
geklagten Betrag in der Höhe von Fr. 2'580'692.85. Die Be
klag
te 3 amtete seit der Stif
tungsgründung am 13. März 2008 als ge
setz
liche Kon
trollstelle. Wie zu
vor festgehalten (vgl. E. 8.4.2), wird ihr eine Unter
las
sung in Zu
sam
men
hang mit dem Erstellen ihres Prüfungsberichtes vom 29. Sep
tem
ber 2008 ange
las
tet, weshalb sie ab die
sem Zeitpunkt bis zu dem Moment, als die Be
klagten 1 und 2 als Stiftungsräte suspendiert wurden, für die unrecht
mäs
si
gen Mit
tel
ab
flüsse und somit für den Schaden einzustehen hat. Entsprechend haf
tet die Be
klag
te 3 für den Betrag von Fr. 2'430'692.85 (Fr. 2'580'692.85 ab
züg
lich des Mit
tel
abflusses an die
D.___
in der Höhe von Fr. 150'000.--; vgl. da
zu eben
falls E. 8.4.2).
9.3
Zur Schadenersatzbemessung sind vorliegend – neben den haftpflichtrechtlichen Grund
prinzipien des Schadens, der Widerrechtlichkeit respektive des pflicht
wid
ri
gen Verhaltens, des Verschuldens sowie des Kausal
zu
sam
men
hanges – die all
ge
meinen Regeln von Art. 43 und Art. 44 OR anwendbar (vgl. Urteil des Bun
des
ge
richts 9C_579/2007 vom 18. März 2008 E. 2; ferner Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 52 BVG N 21). Herabsetzungsgründe sind allerdings vorliegend in An
be
tracht des grobfahrlässig verursachten respektive mitverursachten Schadens we
der für die Be
klagten 1 und 2 noch für die Beklagte 3 ersichtlich und wurden von den Be
klag
ten auch nicht geltend gemacht.
9.4
9.4.1
Diejenigen Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 BVG ge
geben sind, haften untereinander grundsätzlich solidarisch. Sofern sie den Scha
den gemeinsam verursacht und verschuldet haben, liegt echte Solidarität in dem Sinne vor, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat.
Demgegenüber liegt unechte Solidarität vor, wenn die Personen unabhängig von
einander gehandelt haben; diesfalls haftet jede einzelne Person bloss in dem Um
fang, in dem sie den Schaden verursacht hat. Diese allgemeine Regel gilt auch be
züglich Art. 56a Abs. 1 BVG (vgl. BGE 141 V 51 E. 9.1; ferner Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 52 BVG N 22). Dabei nimmt die Rechtsprechung eine solidarische Haf
tung dann an, wenn die betreffenden Personen dem gleichen Organ angehören; im Üb
rigen ist davon auszugehen, dass Art. 759 Abs. 1 und Abs. 2 OR analog zur An
wendung gelangen (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 52 BVG N 67; ferner BGE 128 V 124 E. 4g).
9.4.2
Die Beklagten 1 und 2 äussern sich nicht zur Frage der Solidarität. Nach dem vor
stehend Ausgeführten haften sie als Stiftungsräte für den der
PK-B.___
zuge
füg
ten Scha
den respektive den eingeklagten Betrag in der Höhe von Fr. 2'580'692.85 soli
darisch. Darüber hinaus haben sie dem Kläger in soli
da
ri
scher Haftbarkeit den von ihm zu Recht geforderten Zins von 5 % auf der ein
ge
klag
ten Schadenssumme ab 9. Juli 2009 zu bezahlen (vgl. E. 5.6).
9.4.3
Die Beklagte 3 äussert sich hinsichtlich der Frage der Solidarität einzig dahin
ge
hend, dass eine Haf
tung ihrerseits bloss aufgrund einer allfälligen Solidarität mit den Beklagten 1 und 2 nicht möglich
sei, zumal es sich bei Art. 759 OR um keine Haf
tungsgrundlage, son
dern um eine blosse Scha
den
verteilungsnorm handle (Urk. 52 S.61). Da die Be
klagte 3 indes sämtliche Haftungsvoraussetzungen selber er
füllt, stellt sich die Frage einer Haftung bloss aufgrund einer allfälligen Soli
da
ri
tät vorliegend nicht. Mit Blick auf eine solidarische Haftung mit den Beklagten 1 und 2 gilt indes Fol
gen
des: Auch wenn die Recht
sprechung die Frage, ob zwi
schen den ver
schie
de
nen Or
ganen einer Vorsorge
ein
richtung Solidarhaftung be
steht, offengelassen hat (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g), sind vorliegend keine Gründe er
kennbar, welche ge
gen eine solche Solidar
haf
tung zwischen den mit der Ver
wal
tung, Ge
schäfts
füh
rung und Kontrolle einer Stif
tung betrauten Personen – folg
lich auch der Kon
troll
stelle – sprechen würden. Im Gegenteil spricht für eine sol
che Solidar
haf
tung, dass sich die hier strittigen Ansprüche alle
samt auf die
selbe An
spruchs
grund
lage respektive denselben Rechtsgrund stüt
zen und bei Stif
tun
gen im Re
gel
fall mehrere Personen mitwirken, wenn ver
ant
wort
lich
keits
be
grün
dende Feh
ler vorliegen. Überdies entspricht diese Auf
fas
sung den all
ge
mei
nen Prinzipien des Haftpflichtrechts, wonach unechte Solidari
tät im Sinne von Art. 51 Abs. 1 OR dann vorliegt, sofern verschiedene Organe zwar denselben Scha
den verursachen, je
doch kein gemeinsames Verschulden vor
liegt. Da der bei den Stiftungsräten und der Kontrollstelle eingeklagte Schaden zudem letztlich im glei
chen Lebens
sach
ver
halt gründet und die Ansprüche auf der
selben Rechts
grund
lage (Art. 52 Abs. 1 BVG) geltend ge
macht werden, besteht zwischen den Be
klag
ten 1 und 2 als Mit
glie
der des Stiftungsrates auf der einen Seite und der Be
klagten 3 als Kon
troll
stelle auf der
anderen Seite unechte Solidarität im Sinne von Art. 51 Abs. 1 OR. Da die Rechtsfolgen bei echter und unechter Solidarität im Aus
sen
ver
hältnis iden
tisch sind (vgl. BGE 115 II 42 E. 1b), kann der Kläger nach dem Ge
sagten den ein
geklagten Betrag in der Höhe von Fr. 2'430'692.85 ge
gen
über den Beklagten 1–3 soli
da
risch einver
lan
gen, mithin von jedem nur ei
nen Teil oder den ganzen ein
ge
klag
ten Teil, einschliesslich des von ihm zu Recht ge
forderten Zinses von 5 % auf der genannten Schadenssumme ab 9. Juli 2009 (vgl. E. 5.6). Für diese Sicht der Dinge spricht schliess
lich auch, dass das Bun
des
ge
richt im An
wen
dungs
bereich von Art. 52 AHVG von einer un
eingeschränkten soli
da
rischen Haf
tung der von der Ausgleichskasse in An
spruch genommenen Per
sonen aus
geht (vgl. BGE 119 V 87 E. 5a). Da eine Klage ge
stützt auf Art. 52 Abs. 1 BVG in Ver
bindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ähnlich wie das Be
schwer
de
ver
fahren nach Art. 52 AHVG be
zweckt, dass die zu Schaden ge
kommene und im öf
fent
lichen In
teresse tätige In
stitution die potentiellen Scha
dens
verursacher mög
lichst rasch und einfach in An
spruch nehmen kann, wäre es wenig ziel
füh
rend, im An
wen
dungs
bereich des BVG eine solidarische Haftung zwi
schen Haft
pflich
tigen, die ver
schiedenen Or
ga
nen angehören, zu verneinen. Dies
falls hätte sich die Vor
sor
ge
einrichtung be
reits im Klageverfahren mit kom
plexen internen Ver
schul
dens
fragen aus
ein
an
der
zusetzen, was ein ohnehin be
reits langwieriges Ge
richts
ver
fah
ren noch weiter in die Länge ziehen würde. Letzt
lich würde sich dies auch kaum mit der Kon
zep
tion von Art. 52 BVG ver
einbaren lassen, wenn aus
ge
rech
net die Kontrollstelle als Expertin, welche für ihre Arbeit bezahlt wird, ge
genüber den Stiftungsräten, welche ihr Amt oftmals un
entgeltlich wahr
neh
men, eine be
vor
zugte Stellung ge
niessen sollte. Ent
sprechend besteht zwischen allen Per
so
nen, wel
che gestützt auf Art. 52 BVG als Passiv
legitimierte in Betracht fal
len, grund
sätz
lich eine solidarische Haftbarkeit. Dieselbe solidarische Haft
bar
keit gilt schliesslich auch für Personen, welche gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG als Passiv
legitimierte in Betracht fallen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan
tons Luzern LGVE 2000
II Nr. 40 E. 7a).
9.
4.
4
Zusammenfassend haften die Beklagten 1–3 aufgrund von Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 56a Abs.
1
BVG solidarisch für den
der
PK-B.___
entstandenen
Schaden.
10.
Beweisanträge und Beweisofferten
10.1
Der Beklagte 1 beantragt den Beizug der Strafakten der Strafkammer des Kreis
ge
richts St. Gallen (Verfahren in Sachen des Beklagten 1,
G.___
und
H.___
), der Akten der FINMA in Sachen
F.___
GmbH,
F.___
VV AG,
J.___
FZ,
J.___
Vorsorge AG,
J.___
VS und weitere, der Akten des BVS betreffend
PK-B.___
so
wie der Konkurs- und Liquidationsakten zu den Gesellschaften
PK-B.___
,
J.___
FS,
J.___
Vorsorge AG, FIV,
F.___
GmbH,
F.___
VV AG,
C.___
AG,
D.___
,
E.___
,
L.___
GmbH,
M.___
und der Einzelfirma
I.___
(Urk. 55 S. 3). Der Beklagte 2 beantragt den Beizug der Akten der FINMA in Sa
chen
F.___
GmbH und
F.___
VV AG sowie der Konkurs- und Liquidationsakten zu den Ge
sell
schaften
PK-B.___
,
J.___
FS,
C.___
AG,
D.___
und
E.___
(Urk. 78 S. 3).
10.2
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Verfassungsbestimmungen zum recht
lichen Gehör (Art. 29 der Bundesverfassung [BV]; Art. 6 der Konvention zum Schut
ze der Menschen und Grundfreiheiten [EMRK]) eine vorweggenommene Be
weis
würdigung oder einen Indizienbeweis nicht ausschliessen. Insbesondere hin
dern sie das Gericht nicht daran, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es auf
grund der be
reits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Will
kür an
nehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweis
er
he
bun
gen nicht geändert (antizipierte Be
weis
würdigung, vgl. statt vieler BGE 144 V 361 E. 6.5; 134 I 140 E. 5.3).
10.3
Vorliegend kommt das Gericht zum Schluss, dass sich ein Beizug der verlangten Ak
ten aus nachfolgenden Gründen erübrigt: Zunächst ist es nicht so, dass dem Ge
richt (und damit auch den Be
klagten) gar keine entsprechenden Akten zur Ver
fü
gung gestanden hätten. So liegen insbesondere die Anklageschrift der Staats
an
waltschaft St. Gallen vom 29. Dezember 2010 (Urk. 2/39), der Entscheid der Straf
kammer des Kreisgerichts St. Gallen vom 10. Ok
tober 2011 (Urk. 2/53) so
wie die beiden Untersuchungsberichte der FINMA vom 23. Sep
tember 2009 (Urk. 2/8) und vom 18. Februar 2010 (Urk. 2/40) bei den Akten. Letzteren sind auch Aus
füh
rungen hinsichtlich der (desolaten)
fina
nziellen Situation der Ge
sell
schaf
ten rund um die
F.___
GmbH zu entnehmen, so dass nicht ersichtlich ist, in
wie
fern die Beklagten 1 und 2 aus dem Beizug entsprechender Konkurs- und Li
qui
da
tions
akten etwas zu ihren Gunsten abzuleiten vermöchten. Dies gilt um
so mehr, als die Beklagten 1 und 2 – unabhängig der späteren Liquidation der
D.___
, der
C.___
AG, der
E.___
sowie der
F.___
VV AG – Sorgfaltspflicht
ver
let
zungen be
gin
gen, indem sie beispielsweise bei ihren Investitionen in keiner Weise auf eine an
gemessene Diversifikation achteten und ihre Treuepflichten in gro
ber Wei
se ver
letzten (vgl. E. 6.2.5 f.).
Ebenfalls bei den Akten liegen die ver
schie
denen vor
lie
gend relevanten Ver
fügungen des BVS (Urk. 2/29, 2/34, 2/41-43, 2/47), wes
halb sich ein Beizug weiterer Akten erübrigt. Schliesslich ist ein Beizug der Straf
ak
ten auch deshalb nicht angezeigt, da das vorliegende Verfahren und ein Straf
ver
fahren unterschiedliche Ansatz
punkte verfolgen; so steht im vor
lie
gen
den Ver
fahren primär die Frage nach einer be
rufsvorsorgerechtlich relevanten Sorg
falts
pflichtverletzung im Zentrum, wäh
rend sich das Strafverfahren mit dem Er
fül
len strafrechtlich relevanter Tat
be
stän
de mit persönlicher Bereiche
rungs
ab
sicht beschäftigt. Sodann ist zu sagen, dass das Gericht auch ohne Einsicht in wei
tere Straf- oder Untersuchungsakten mit dem Kläger zur Auffassung gelangt, dass die Beklagten 1 und 2 (und die Beklagte 3) im Rahmen ihres je spezifischen ver
trag
lichen und gesetzlichen Pflichtenheftes Sorg
faltspflichtverletzungen be
gan
gen haben – dies in Auseinandersetzung und Wür
digung der jeweiligen Par
tei
vor
träge in den ausführlichen Rechtsschriften und der übrigen, überaus um
fang
rei
chen Akten, welche dem Gericht für die Prü
fung zur Verfügung standen. An die
sem Umstand würde im Übrigen auch die ver
einzelt beantragten Zeugen- und Par
teibe
fra
gungen nichts zu ändern ver
mögen.
10.4
Entsprechend ist das Gericht nach Würdigung des umfangreichen Aktenmaterials und der ausführlichen Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften zur Über
zeu
gung gelangt, dass der rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt ist. So
mit ist von Weiterungen im Beweisverfahren Abstand zu nehmen, dies nicht zu
letzt auch aufgrund des in Art. 73 Abs. 2 BVG statuierten Grundsatzes eines raschen Verfahrens.
11.
Zusammenfassung
Zusammenfassend sind d
ie Beklagen 1, 2 und 3
aufgrund von Art. 52 Abs. 1 so
wie Art. 56a Abs. 1 BVG solidarisch für den Schaden haftbar, welchen sie infolge ihrer je spezifischen Pflicht
verletzungen der
PK-B.___
adäquat-kausal zu
gefügt ha
ben. Entsprechend sind die Beklagten 1, 2 und 3 verpflichtet,
dem Klä
ger unter solidarischer Haf
tung den Betrag von Fr. 2'430'692.85 nebst Zins von 5 % seit 9. Ju
li 2009 zu be
zahlen. Überdies haben die Beklagten 1 und 2 dem Klä
ger unter solidarischer Haf
tung den Betrag von Fr. 150'000.-- nebst Zins von 5 % seit 9. Ju
li 2009 zu be
zahlen.
Dies führt zur Gutheissung der Klage.
12.
Kosten und Parteientschädigung
12.1
Da § 33 Abs. 1
GSVGer
in Ver
bin
dung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der Regel kos
tenloses Ver
fah
ren
garan
tiert, sind vorliegend mangels mutwilliger oder leicht
sinniger Prozess
füh
rung auf Seite der unterliegenden Beklagten (§ 33 Abs. 2
GSVGer
e contrario) keine Ge
richts
kosten zu erheben.
12.2
Der Kläger beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 S. 2). Der in Art. 73 Abs. 2 BVG statuierte Grundsatz der Kostenfreiheit schliesst in
des
sen einen Anspruch des obsiegenden Sozialversicherungsträgers auf Partei
ent
schä
digung aus (BGE 128 V 124 E. 5b; 126 V 143 E. 4). Dementsprechend ist dem Klä
ger keine sol
che zuzusprechen.
12.3
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 bewilligte das hiesige Gericht das Gesuch des Beklagten 2 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Be
stel
lung von Rechtsanwalt Roland Graf als unentgeltlichen Rechtsvertreter (Urk. 46).
Mit Eingabe vom 13. Februar 2023 reichte Rechtsanwalt Roland Graf seine Hono
rar
note zu den Akten (Urk. 81 f.). Er macht einen Aufwand von Fr. 13'976.60 (63.53 Stunden) sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 403.-- geltend, mithin einen Auf
wand von insgesamt Fr. 15'486.85 (inkl. Mehrwertsteuer).
Auch wenn der vorliegend geltend gemachte Aufwand von 63.53 Stunden als hoch erscheint, so liegt er in Anbetracht der Komplexität des Verfahrens und der um
fangreichen Ak
ten gerade noch im Rahmen des Vertretbaren. Entsprechend ist Rechts
anwalt Roland Graf nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent
scheides mit Fr. 15'486.85 (inkl. Bar
auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Ge
richts
kasse zu entschädigen.
Der Beklagte 2 ist auf § 16 Abs. 4
GSVGer
hinzuweisen, wonach er zur Nach
zah
lung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er da
zu in der Lage ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage werden die Beklagten 1, 2 und 3 in solidarischer Haftung ver
pflich
tet, dem Kläger den Betrag von Fr. 2'430'692.85 nebst Zins von 5 % ab 9. Juli 2009 zu bezahlen, und die Beklagten 1 und 2 werden zudem in solidarischer Haftung ver
pflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 150'000.-- nebst Zins von 5 % ab 9. Juli 2009 zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Dem Kläger
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beklagten 2, Rechtsanwalt Roland Graf, wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides mit Fr. 15'486.85 (inkl. Bar
aus
lagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beklagte 2 wird auf die Nachzahlungspflicht ge
mäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Sicherheitsfonds BVG
-
lic.
iur
.
A.___
-
Rechtsanwalt Roland Graf
-
Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Be
schwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stel
len.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der an
gefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zu
le
gen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
VogelBöhme