# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 382d1845-bc9d-56c2-8d43-6043d9febb27
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-23
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 23.03.2004 OG ARGVP 2004 3438
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2004-3438_2004-03-23.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3438 

 

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Arbeitskraft, seine langjährige berufliche Erfahrung und seine umfas-
senden Kenntnisse in der Versicherungsbranche nicht genügend aus. 
Aufgrund dieser Überlegungen erachtet das Obergericht das Vorge-
hen der Vorinstanz korrekt, dem Kläger ein hypothetisches Einkom-
men in der Höhe des bei der Ehescheidung erzielten Einkommens 
von Fr. 6'245.-- netto pro Monat anzurechnen.  
 

OGer 27.04.2004 

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Inhalt einer Dienstbarkeit; Ermittlung des Inhaltes durch Auslegung, 
Vertrauensprinzip, Glaubwürdigkeit von schriftlichen Zeugenerklärun-
gen bzw. Erklärungen naher Verwandter.  

 Sachverhalt: 
 Die Kläger sind Eigentümer der Parzelle Nr. 653, Grundbuch H., 
welche an die Parzelle Nr. 654 der Beklagten angrenzt. Zulasten der 
Parzelle der Kläger und zugunsten der Parzelle der Beklagten besteht 
eine aus dem Jahre 1941 stammende Grunddienstbarkeit „Bau- und 
Pflanzverbot“ mit folgendem Wortlaut:  
 „Der jeweilige Eigentümer der Grdb. Parzelle No. 653 verpflichtet 
sich, gegen die Grdb. Parzelle 654, das auf dem beigehefteten Plane 
von Grundbuchgeometer B. in H. aufgezeichnete Teilstück der Grdb. 
Parzelle 653 zu keiner Zeit zu überbauen und keine Nadel- und Laub-
hölzer zu pflanzen, deren Höhe 2 Meter übersteigt. Das Pflanzen von 
Obstbäumen ist gestattet. Der beigeheftete Plan mit eingezeichnetem 
Bau- und Pflanzverbot bildet einen integrierenden Bestandteil dieses 
Vertrages und ist aufbewahrt in der Liegenschaftsmappe der Grdb. 
Parz. 653, Gemeinde H., den 21. November 1941, Beleg Nr. 300.“ 
 Die Grunddienstbarkeit wurde seinerzeit anlässlich des Verkaufs 
der belasteten Parzelle durch die damaligen Eigentümer, die Erben 
des J. F. sel., welche gleichzeitig Eigentümer der begünstigten Parzel-
le waren, an den Vater des Klägers, Dr. W. M., errichtet. Im Jahre 
1946 erwarb der Vater der Beklagten die begünstigte Parzelle; an die 
Beklagte ging diese später zufolge Erbgangs über. Das belastete 
Grundstück liegt in der Wohnzone W2, in welcher zweigeschossige 

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Bauten mit einer Firsthöhe von max. 11,5 Metern zulässig sind. Die 
Rechtsvorgänger der Parteien, Dr. W. M. und I. M.-K., vereinbarten 
am 31. August 1988 mit einem Nachtrag zur vorerwähnten Grund-
dienstbarkeit, dass ein Teil der belasteten Parzelle Nr. 653, heute 
Parzelle Nr. 4172, Grundbuch Gemeinde H., aus dem Bau- und 
Pflanzverbot entlassen werde. Für den Teil der belasteten Parzelle, 
den die vorliegende Klage betrifft, wurde das „Bau- und Pflanzverbot“ 
aufrecht erhalten. Zur Lage der Parzellen gegeneinander ist festzu-
stellen, dass die belastete Parzelle unterhalb der auf einem Hügel 
gelegenen begünstigten Parzelle liegt. Wobei sich der mit dem „Bau- 
und Pflanzverbot“ belegte Teil der belasteten Parzelle vom begünstig-
ten Grundstück aus gesehen, in südlicher Richtung befindet. Das 
Haus der Beklagten ist teilweise von hohen Bäumen umgeben. Die 
Einsicht in den belasteten Teil der Parzelle der Kläger ist nicht überall 
gegeben, wie ein Augenschein durch das Gericht ergeben hat.  
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Die Kläger erneuerten vor Obergericht ihren Antrag, den Vater 
des Klägers schriftlich zu befragen. Die Vorinstanz hat dies mit dem 
Hinweis abgelehnt, Dr. W. M. könne kaum aus eigener Wahrnehmung 
berichten, welche inneren Tatsachen den Veräusserer damals zur 
Errichtung der Dienstbarkeit bewegt hätten. Zudem stehe Dr. W. M. 
als Vater des Klägers in einem so engen Verhältnis zu den Klägern, 
dass das Gericht seiner Aussage lediglich die Bedeutung einer Par-
teiaussage beimessen könnte.  
 Nach Art. 180 Abs. 1 ZPO kann der Richter von Amtsstellen oder 
ausnahmsweise von vertrauenswürdigen Privaten schriftliche Aus-
künfte einfordern oder entgegennehmen. Nach Eingang dieser Berich-
te wird entschieden, ob sie zum Beweis tauglich sind oder der Bekräf-
tigung durch eine Zeugeneinvernahme bedürfen. Nach Max Ehrenzel-
ler (Kommentar ZPO, N 2 zu Art. 180 ZPO) sind damit insbesondere 
Anfragen an Ärzte, Versicherungen, Banken etc. gemeint (vgl. auch 
Art. 241 ZPO BE, wonach schriftliche Auskünfte nur von am Prozess 
nicht beteiligten Personen eingeholt werden dürfen). Nach Leuch/Mar-
bach/Kellerhals/Sterchi (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 
5. Auflage, Bern 2000, N 2 zu Art. 241 ZPO) kommen Berichte von 
Privaten bloss ausnahmsweise in Frage. Diese sind in der Regel nur 
dann einzuholen, wenn es um einfache Tatsachenfeststellungen geht, 
die voraussichtlich von keiner Seite bestritten werden.  

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 Eine schriftliche Anfrage gestützt auf Art. 180 Abs. 1 ZPO bei Dr. 
W. M. ist nach dem Gesagten nicht zweckmässig, da es in casu beim 
interessierenden Sachverhalt nicht um eine einfache Tatsachenfest-
stellung, sondern um die Beschreibung eines inneren Vorganges bei 
einer Drittperson geht und dieser darüber hinaus bestritten ist. Kommt 
hinzu, dass bei dieser Vorgehensweise die Person des Antwortenden 
und deren Aussageverhalten nicht gewürdigt werden können.  
 Eine Einvernahme von Dr. W.M. als Zeuge ist nach Auffassung 
des Obergerichtes trotz der nahen Verwandtschaft zu den Klägern 
(vgl. Art. 173 ZGB) nicht von Vorneherein abzulehnen. Nach 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi (a.a.O., N 2 lit. d zu Art. 243 ZPO) 
wird das Zeugnis naher Verwandter im allgemeinen zwar nicht höher 
bewertet werden dürfen als eine Parteiaussage. Abhängigkeit von 
einer Partei sowie Interesse am Streitausgang schliessen die Abhö-
rung als Zeuge indessen nicht aus. Derartigen Umständen ist viel-
mehr bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit Rechnung zu tragen 
(vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 157 ZPO). Ohne 
die Glaubwürdigkeit von Dr. W.M. in Frage stellen zu wollen, spricht 
vorliegend aufgrund der allgemeinen Erfahrung, wonach die zuverläs-
sige Erinnerung an bestimmte Ereignisse im Laufe der Zeit abnimmt, 
der enorme zeitliche Abstand von mehr als 40 Jahren zum interessie-
renden Vorgang gegen eine Einvernahme von Dr. W.M. Entscheidend 
ist indessen, dass eine Einvernahme des Vaters des Klägers für die 
Beurteilung der vorliegenden Sache überhaupt nicht nötig ist, da der 
Bestellungsakt bei Dienstbarkeiten nach dem Vertrauensprinzip aus-
zulegen ist und es auf individuelle Absichten und Motive der an der 
Errichtung Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar sind, oh-
nehin nicht ankommt (Etienne Petitpierre in Honsell/Vogt/Geiser 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Auflage, Ba-
sel/Genf/München 2003, N 6 zu Art. 738 ZGB). Zusammenfassend 
kann von einer schriftlichen Befragung bzw. einer Einvernahme von 
Dr. W.M. also abgesehen werden. 
 2. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist die Frage, ob 
das Bau- und Pflanzverbot von 1941 für das Grundstück der Beklag-
ten gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB alles Interesse verloren hat oder 
nicht. Aufgrund der Anträge und Ausführungen der Kläger nicht zu 
prüfen ist hingegen die Fragestellung gemäss Art. 736 Abs. 2 ZGB, 
das heisst, ob bei einem gegebenen Interesse der Beklagten die Be-

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lastung für die Kläger unverhältnismässig angestiegen ist und ob die 
Dienstbarkeit allenfalls gegen Entschädigung abzulösen ist.  
 a) Entgegen dem strengeren Wortlaut von Art. 736 Abs. 1 ZGB 
kommt es auf das Interesse des Eigentümers des berechtigten 
Grundstückes an. An dieses Interesse sind keine hohen Anforderun-
gen zu stellen. Lehre und Rechtsprechung lehnen denn auch nur i-
maginäre Interessen ab (Etienne Petitpierre, a.a.O., N 9 ff. zu Art. 736 
ZGB; BGE 107 II 335). 
 Nicht umstritten ist weiter, dass in diesem Zusammenhang der 
sogenannte Grundsatz der Identität der Dienstbarkeiten gilt. Das Inte-
resse an der Dienstbarkeit muss gemäss dem Inhalt und Umfang und 
zu dem Zweck, zu dem sie errichtet wurde, weiter bestehen. Dies hat 
zur Folge, dass beim Wegfallen des ursprünglichen Zwecks, die 
Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrecht erhalten werden 
darf (Etienne Petitpierre, a.a.O., N 15 zu Art. 736 ZGB; Tu-
or/Schnyder/Schmid/ Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetz-
buch, 12. Auflage, Zürich /Basel/Genf 2002, S. 944, BGE 107 II 331, 
335).  
 Somit ist zunächst der Zweck, zu dem die Dienstbarkeit ursprüng-
lich errichtet worden ist, zu ermitteln. Dann ist zu prüfen, ob an der 
Ausübung der Dienstbarkeit gemäss ihrem ursprünglichen Zweck 
heute noch ein Interesse besteht. 
 b) Die Vorinstanz hat die Rechtslage bezüglich der Voraussetzun-
gen zur Löschung einer Dienstbarkeit bei weggefallenem Interesse 
des Eigentümers des berechtigten Grundstückes zutreffend darge-
stellt. Auch ihre Schlussfolgerung, dem Errichter der Dienstbarkeit sei 
es nicht allein um die Erhaltung der Aussicht gegangen, sondern die 
Dienstbarkeit habe vielmehr dazu dienen sollen, dem berechtigten 
Grundstück Umschwung und Abstand zu anderen Bauten zu erhalten, 
ist nicht zu beanstanden. Auf die entsprechenden Ausführungen des 
Urteils der Vorinstanz kann somit vollumfänglich verwiesen werden.  
 c) Mit Bezug auf die Kritik der Kläger am Urteil des Kantonsgerich-
tes sind folgende Ergänzungen anzubringen: 
 aa)  Die Gründe, weshalb auf das Einholen einer schriftlichen 
Auskunft beim Vater des Klägers bzw. dessen Befragung verzichtet 
werden kann, wurden bereits dargestellt. Dabei hat sich ergeben, 
dass es auf die individuellen Absichten und Motive der an der Errich-
tung Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar sind, nicht an-
kommen kann.  

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 Nachdem sich in casu nicht die an der Errichtung der Dienstbarkeit 
Beteiligten, sondern deren Rechtsnachfolger gegenüberstehen, be-
deutet dies für die Auslegung einer Dienstbarkeit, sogar einer Eigen-
tümerdienstbarkeit, die Anwendung des Vertrauensprinzips. Abzustel-
len ist ferner auf den Zweck, welcher der Dienstbarkeit vernünftiger-
weise beizulegen ist, wenn Interesse und Bedürfnisse des herrschen-
den Grundstückes berücksichtigt werden. So erschöpft sich bei-
spielsweise eine zur Verbesserung der Wohnqualität des herrschen-
den Grundstückes errichtete Dienstbarkeit nicht nur in der Bewahrung 
der Aussicht, der Besonnung und Belichtung, sondern dient auch der 
Beschränkung des umbauten Raumes auf dem Nachbargrundstück. 
Schliesslich ist jede Dienstbarkeit restriktiv auszulegen. Sie darf die 
Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstückes nur soweit 
einschränken, als es für die normale Ausübung notwendig ist (Etienne 
Petitpierre, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 738 ZGB mit Verweisen auf BGE 115 
II 434, 437 f. E. 3 und BGE 99 II 152, 158 E. 5).  
 Der vorgängig der Appellationsverhandlung durchgeführte Augen-
schein hat gezeigt, dass die belastete Parzelle der Kläger sich unter-
halb der auf einem Hügel liegenden begünstigten Parzelle befindet. 
Aus den im Recht liegenden alten Fotos ergibt sich weiter, dass die 
seinerzeitige Villa E. erhöht stand. Das heutige Wohnhaus der Be-
klagten ist ebenfalls auf der Kuppe des Hügels gelegen. Diese Tatsa-
chen erhellen, dass es der Dienstbarkeit für den von den Klägern 
behaupteten Zweck, nämlich der Erhaltung der Aussicht, angesichts 
der topographischen Lage der Parzellen überhaupt nicht bedurft hätte. 
Nur nebenbei sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Kläger nach Mei-
nung des Gerichts von einem falschen Begriff der „Aussichtsdienst-
barkeit“ ausgehen. Und zwar schützen Aussichtsdienstbarkeiten nicht 
das Recht bzw. die Möglichkeit des Eigentümers des berechtigten 
Grundstücks, auf das belastete Grundstück zu schauen, sondern die 
freie, unverbaute Sicht vom berechtigten Grundstück aus. Der Um-
stand, dass die Beklagte Bäume gepflanzt hat, welche die Sicht auf 
die belastete Parzelle, nicht aber den Blick in die Ferne beeinträchti-
gen, schadet ihr demzufolge von Vorneherein nicht.  
 Zusammenfassend gelangt auch das Obergericht zum Schluss, 
dass es dem Errichter der Dienstbarkeit seinerzeit in erster Linie um 
Abstand zu anderen Bauten sowie die Erhaltung der damit verbunde-
nen Vorzüge wie unverbaute Hanglage, Ruhe und Umschwung ging. 

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 bb)  Die Kläger bringen vor, dass die rechtliche Lage seit 1941 
massgeblich geändert habe: Bei der Errichtung der Dienstbarkeit ha-
be abgesehen von Vorschriften bezüglich der Gebäudeabstände prak-
tisch ein rechtsfreier Zustand geherrscht. Namentlich hätte auf der 
belasteten Parzelle ohne Weiteres noch ein mehrstöckiges Gebäude, 
z.B. ein Kurhaus, erstellt werden können. Verschiedene Monumental-
bauten in H. seien Zeugen aus dieser Zeit. Dieser Spielraum sei mit 
Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes 1972, des Raumplanungs-
gesetzes 1979 und der Zonen- und Schutzpläne 1995 sukzessive 
verkleinert worden. Heute befinde sich die belastete Parzelle in der 
Zone W2 und ein die Aussicht störendes Gebäude könnte überhaupt 
nicht mehr gebaut werden.  
 Den Klägern könnte allenfalls beigepflichtet werden, wenn es tat-
sächlich nur um den Aussichtsschutz ginge und eine in der W2 zuläs-
sige Baute die Aussicht nicht stören würde. In der unmittelbar voraus-
gehenden Erwägung hat das Obergericht aber festgestellt, dass es 
dem Errichter der Dienstbarkeit vor allem um den Abstand von andern 
Bauten und damit verbunden um Ruhe und Umschwung ging. Nach-
dem von Bauten erfahrungsgemäss immer Immissionen ausgehen, 
spielt es folglich keine Rolle, dass die belastete Parzelle sich heute in 
der W2 befindet und keine Monumentalbauten mehr errichtet werden 
können. Im Übrigen haben die Kläger in der Replik selbst erwähnt, 
dass Dr. W.M. überhaupt nie an die Überbauung des fraglichen Teil-
stücks dachte. Offenbar herrschte zwischen den seinerzeitigen Nach-
barn H. und M. Einigkeit, dass die Verbotsfläche nicht überbaut wer-
den sollte. Gleichzeitig ist dieses Eingeständnis auch ein Indiz dafür, 
dass es bei der Dienstbarkeit in erster Linie um das Fernhalten von 
Bauten und weniger um die Aussicht ging.  
 cc)  Weiter verwehren sich die Kläger mit dem Argument, die Par-
zellen Nr. 653 und 654 der Parteien befänden sich in der öffentlich-
rechtlichen Baumschutzzone, gegen die im Urteil der Vorinstanz ge-
äusserte Auffassung, die Beklagte habe es jederzeit in der Hand, die 
Aussicht wieder herzustellen, indem sie störende Bäume fällen lasse. 
 Nachdem oben festgestellt wurde, dass es nicht primär um die 
Erhaltung der Aussicht geht, hat der öffentlich-rechtliche Baumschutz 
keine Bedeutung mehr und es kann grundsätzlich offengelassen wer-
den, wie das Verhältnis der diesbezüglichen öffentlich-rechtlichen 
Vorschriften zur privat-rechtlichen Dienstbarkeit ist. Immerhin ist in 
diesem Zusammenhang auf ein neueres Urteil des Bundesgerichtes 

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zu verweisen, in dem explizit entschieden worden ist, dass ältere pri-
vat-rechtliche Dienstbarkeiten jüngeren öffentlich-rechtlichen Vor-
schriften grundsätzlich vorgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 
5C.213/2002 vom 7. Februar 2003, S. 6).  
 dd)  Entgegen der Auffassung der Kläger sind keine Anhalts-
punkte ersichtlich, welche darauf schliessen lassen, dass die Beklagte 
das Interesse an der Erhaltung der Dienstbarkeit verloren hätte. Im 
Gegenteil stellt gerade der Umstand, dass beim Nachtrag zur Grund-
dienstbarkeit aus dem Jahre 1988 ausdrücklich am Bau- und Pflanz-
verbot für den belasteten Teil der Parzelle der Kläger festgehalten 
wurde, ein gewichtiges Indiz für das nach wie vor bestehende Interes-
se dar. Dass ein Interesse der Beklagten noch besteht, räumen die 
Kläger im Übrigen selbst ein, wenn sie ausführen, „es sei klar, dass 
die Grunddienstbarkeit nicht ohne Zustimmung des Berechtigten ge-
löscht werden könne“. Aus dem Gesagten ergibt sich sodann, dass 
das Festhalten an der Dienstbarkeit durch die Beklagte als zulässiges 
Wahrnehmen eines Rechtes und keineswegs als rechtsmissbräuch-
lich zu qualifizieren ist. Schiesslich ist daran zu erinnern, dass aus der 
vorübergehenden Nichtausübung einer Dienstbarkeit nicht geschlos-
sen werden kann, dass das Interesse daran untergegangen ist. Umso 
mehr als die Nichtausübung bei sogenannten negativen Dienstbarkei-
ten - und um eine solche geht es hier - gerade der Normalfall ist (Tu-
or/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., S. 943 f.).  
 d) Weil die Kläger den Beweis, dass es sich beim Bau- und 
Pflanzverbot aus dem Jahre 1941 um eine blosse Aussichtsdienstbar-
keit handelt, nicht erbringen konnten, ergibt sich, dass die Appellation 
nicht begründet und deshalb abzuweisen ist. 
 

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Dienstbarkeit. Bestand eines Wegrechts. Beweiskraft des Grund-
bucheintrags (Art. 9 Abs. 1 ZGB). Wegverlegung (Art. 742 Abs. 1 
ZGB).