# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd05c14f-a2ea-5fba-9329-fdabf052fac6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 10.05.2005 PZ 2005 49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2005-49_2005-05-10.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 10. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 05 49

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuar ad hoc Elvedi

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Im Rekurs

des F., Rekurrent,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Roveredo vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt 
am 17. Februar 2005, in Sachen des A. X., Rekursgegner, der B. X., Rekursgegne-
rin, der C. D.-X., Rekursgegnerin, vertreten durch lic. iur. Cristina Keller, c/o studio 
legale Fabrizio Keller, Palazzo Polti, 6537 Grono, gegen den Rekurrenten, 

betreffend Willensvollstreckung,

hat sich ergeben:

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A. Die Eheleute A. X., geboren am 08. Oktober 1928, wohnhaft in G., und 
B. X., geboren am 11. August 1929, wohnhaft in G., ernannten im Erbvertrag vom 
23. Mai 1996 Rechtsanwalt E. zu ihrem Willensvollstrecker. Mit letztwilliger Verfü-
gung vom 16. Mai 2001 widerrief A. X. die Ernennung von E. zu seinem Willensvoll-
strecker und setzte an dessen Stelle Rechtsanwalt F. ein. A. X. verstarb am 25. 
November 2004 in G.. 

B. Mit Eröffnungsverfügung vom 14. Dezember 2004, mitgeteilt am 17. 
Februar 2005, hielt der Kreispräsident Roveredo fest, dass dem ernannten Willens-
vollstrecker F. die Überlegungsfrist zur Annahme seines Amtes von 14 Tagen im 
Sinne von Art. 517 Abs. 2 ZGB erst nach der gänzlichen Eröffnung des Erbvertra-
ges, das heisst nach dem Tod der Ehefrau, angesetzt werde. Als Begründung wurde 
im Wesentlichen geltend gemacht, die Ehefrau B. X. sei laut dem Erbvertrag vom 
23. Mai 1996 als „Alleinerbin“ eingesetzt worden. Eine Erbteilung fände deshalb 
nicht statt, sodass die Einsetzung eines Willensvollstreckers zu diesem Zeitpunkt 
unnötig sei.

C. Gegen diese Verfügung reichte F. am 24. Februar 2005 Rekurs beim 
Kantonsgerichtspräsidium Graubünden ein mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2 der Verfügung des Kreispräsidenten Roveredo 
vom 14. Dezember 2004 sei aufzuheben;

2. es sei davon Vermerk zu nehmen, dass der Rekurrent das ihm vom Erb-
lasser A. X. übertragene Amt als Willensvollstrecker annimmt;

3. die Vorinstanz sei anzuweisen, dem Rekurrenten eine amtliche Bestäti-
gung über sein Amt als Willensvollstrecker von A. X. auszustellen;

4. es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Ver-
fahrens dem Staat, evtl. der Vorinstanz, aufzulegen.“

Auf die Begründung des Rekurses sowie auf die Ausführungen des Kreisprä-
sidenten Roveredo in der Vernehmlassung vom 28. Februar 2005 wird, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen einen Entscheid des Kreisprä-
sidenten im Sinne von Art. 9 Ziff. 4 bzw. Ziff. 5 des kantonalen Einführungsgesetzes 

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zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB) vom 12. Juni 1994. Diese 
Entscheide können gemäss Art. 12 EG zum ZGB innert zwanzig Tagen durch 
schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten wer-
den. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

2. a) Gemäss Art. 9 Ziff. 4 EG zum ZGB ist der Kreispräsident zuständig für 
die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker gemäss Art. 517 ZGB. Im 
Weiteren erstreckt sich seine Zuständigkeit gemäss Art. 9 Ziff. 5 EG zum ZGB all-
gemein auf die Anordnung von Massnahmen zur Sicherung des Erbganges gemäss 
Art. 551 - 559 ZGB. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB stellt eine dieser 
sichernden Massnahmen dar.

b) Kantonale Ausführungsvorschriften, welche das Verfahren der Testa-
mentseröffnung näher regeln, gehören in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbar-
keit. Dabei werden nicht wie im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit zivilrechtliche 
Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Verfahren endgültig und dauernd gere-
gelt. Zwar sind die Akte der zuständigen Behörden ebenfalls auf die Verwirklichung 
der Privatrechtsordnung gerichtet, indem der Staat präventiv für die Sicherung und 
Gewährleistung der Ansprüche des Einzelnen sorgt. Das Verfahren umfasst hinge-
gen nichtstreitige Rechtssachen (BGE 98 II 148 ff.; Peter Herzer, Die Eröffnung von 
Verfügungen von Todes wegen in der Praxis der Kantone, Zürich 1976, S. 43; An-
dreas Kley-Struller, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 43 f.). Gemäss Art. 
10 EG zum ZGB gelten für die freiwillige Gerichtsbarkeit die Vorschriften des sum-
marischen Verfahrens (Art. 137 ff. ZPO) sinngemäss.

Rechtsmittel sind im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich 
zulässig. Das Prüfungsrecht der Rechtsmittelinstanz geht dabei allerdings nicht wei-
ter als die Kognitionsbefugnis der ersten Instanz. Ein Rechtsmittelverfahren ist im-
mer auf die Verfahrensfrage beschränkt, da es im nichtstreitigen Verfahren nicht 
Aufgabe der Rechtsmittelinstanz ist, über materiellrechtliche Fragen zu entschei-
den, selbst wenn die Rechtsmittelinstanz ein Gericht ist (Herzer, a.a.O., S. 139).

c) Die erbrechtlichen Sicherungsmassnahmen dienen einerseits der Si-
cherung, Feststellung und Kundgabe des letzten Willens des Erblassers und ander-
seits der provisorischen, materiell unpräjudizierlichen Ordnung des Erbganges. Zu 
diesem Zweck statuiert das Gesetz die allgemeine Pflicht zur Einlieferung der letzt-
willigen Verfügungen an die Eröffnungsbehörde (Art. 556 Abs. 1 und 2 ZGB), die 
Pflicht dieser Behörde zur Eröffnung dieser Verfügungen in Gegenwart der Erben 

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(Art. 557 ZGB) sowie das Erfordernis, allen Beteiligten jene Bestimmungen der Ver-
fügungen mitzuteilen, die sie angehen (Art. 558 ZGB). Die gesetzliche Einliefe-
rungspflicht verlangt, dass jede letztwillige Verfügung eingeliefert wird, auch die als 
ungültig oder anfechtbar erachteten Verfügungen. Die Eröffnungsbehörde muss an-
schliessend alle eingelieferten Schriftstücke, die möglicherweise als Testament in 
Frage kommen, eröffnen, auch wenn eines das andere aufheben sollte. Eine vor-
gängige Prüfung der formellen oder materiellen Gültigkeit der letztwilligen Verfügun-
gen steht der Eröffnungsbehörde demnach nicht zu. Sie hat lediglich zu prüfen, ob 
die vorhandenen Urkunden überhaupt die Merkmale einer letztwilligen Verfügung 
tragen (PKG 1990 Nr. 52; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1964, 
N 1 ff. der Vorbemerkungen zu den Art. 556 - 560 ZGB; Herzer, a.a.O., S. 45). Die 
Tätigkeit der Behörden beschränkt sich in diesem Sinn auf die Sicherung des Erb-
ganges und die Erhaltung des Nachlasses. Die Frage, was in den Nachlass gehört, 
sowie jene der Gültigkeit testamentarischer Klauseln wird dagegen endgültig vom 
Zivilrichter entschieden. Die Verfügungen der Eröffnungsbehörden erfolgen dem-
nach immer unter dem Vorbehalt der Beurteilung der materiellen Rechtslage durch 
den ordentlichen Richter (Escher, Zürcher Kommentar zum ZGB, 3. Auflage, Zürich 
1960, N 1 der Vorbemerkungen zu den Sicherungsmassregeln).

d) Die Eröffnung letztwilliger Verfügungen bildet die Voraussetzung zur 
Mitteilung eines darin angeordneten Willensvollstreckermandats durch den 
Kreispräsidenten. Die Ernennung zum Willensvollstrecker ist der betroffenen Per-
son von Amtes wegen mitzuteilen (Art. 517 Abs. 2 ZGB). Die Mitteilung muss selbst 
dann erfolgen, wenn eine letztwillige Verfügung ungültig oder anfechtbar erscheint 
oder wenn mehrere Verfügungen vorliegen und in der jüngeren die frühere Ernen-
nung eines Willensvollstreckers widerrufen wird. Durch die amtliche Mitteilung eines 
Willensvollstreckermandats und die Annahme seitens der eingesetzten Person ist 
die Einsetzung des Willensvollstreckers gültig erfolgt und gilt solange, bis eine all-
fällige Ungültigkeit durch den Zivilrichter festgestellt wird. Die mitteilende Behörde 
hat keine Kognitionsbefugnis, ob die Einsetzung des Willensvollstreckers rechtsgül-
tig ist oder nicht (BGE 91 II 177 ff., 90 II 384 f.; PKG 1989 Nr. 61; Karrer, Basler 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, N 11 und N 17 
zu Art. 517 ZGB; Tuor, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1952, N 7 zu Art. 517 
ZGB).

3. a) Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, dass die 
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu Unrecht davon ausgegangen sei, die 
Ernennung des Willensvollstreckers werde grundsätzlich erst beim Tode des zweit-

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versterbenden Ehegatten wirksam, weil dieser im Erbgang des erstverstorbenen 
Ehegatten „Alleinerbe“ sei. Auch bei Vorhandensein eines einzigen Erben könne 
der Erblasser wünschen, dass diesem ein Willensvollstrecker für die Verwaltung 
und den Antritt des Nachlasses beigegeben werde. Dies möge vor allem gegenüber 
der überlebenden Ehefrau angezeigt sein, insbesondere weil diese oft keine Erfah-
rung im Umgang mit Behörden und Banken habe oder aus Altersgründen diese Ar-
beiten nicht sofort nach dem Erbgang ausführen könne.

b) Wie bereits erwähnt, hat der Kreispräsident im vorliegenden Verfahren 
nicht über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden, da ihm diesbezüglich keine 
Kognitionsbefugnis zusteht. Er hat demnach auch nicht zu prüfen, ob der Willens-
vollstrecker für den Nachlass des A. X. überhaupt und in welchem Ausmass tätig 
werden muss. Auch das Prüfungsrecht des Kantonsgerichtspräsidiums im Rekurs-
verfahren geht, wie bereits festgestellt, nicht weiter als jenes der Vorinstanz. Über 
materiellrechtliche Fragen hat vielmehr ausschliesslich der ordentliche Zivilrichter 
zu entscheiden. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2004, mit welcher der Kreisprä-
sident Roveredo die Einsetzung des Willensvollstreckers zum jetzigen Zeitpunkt für 
unnötig erklärte und festgehalten hat, die Frist von 14 Tagen gemäss Art. 517 Abs. 
2 ZGB werde erst nach gänzlicher Eröffnung des Erbvertrages angesetzt, hat er 
einen materiellrechtlichen Entscheid gefällt, der ihm nicht zusteht. Demzufolge ist 
Ziffer 1 des Rekursantrags gutzuheissen und die Ziffer 3 Abs. 2 des Dispositivs der 
angefochtenen Verfügung aufzuheben. Der Kreispräsident war vielmehr verpflich-
tet, dem Betroffenen die Ernennung zum Willensvollstrecker von Amtes wegen mit-
zuteilen und ihm die Überlegungsfrist von 14 Tagen im Sinne von Art. 517 Abs. 2 
ZGB anzusetzen.  

c) Auf die Ziffern 2 und 3 des Rechtsbegehrens von F. kann nicht einge-
treten werden, da eine allfällige Annahmeerklärung im Zusammenhang mit dem Wil-
lensvollstreckeramt nicht an das Kantonsgerichtspräsidium zu richten ist, sondern 
an die Behörde, welche die Mitteilung der Ernennung zum Willensvollstrecker erlas-
sen hat (vgl. Karrer, a.a.O., N 17 zu Art. 517 ZGB). Die Annahmeerklärung ist somit 
an den Kreispräsidenten Roveredo zu richten, deren Folge sodann die Ausstellung 
des Willensvollstreckerausweises ist.

4. Ist nach dem Gesagten der Rekurs – soweit darauf eingetreten werden 
kann - gutzuheissen, gehen die Kosten des Verfahrens vor dem Kantonsgerichts-
präsidium Graubünden zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Rekur-
renten aussergerichtlich mit Fr. 500.- zu entschädigen hat.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen und 
Ziff. 3 Abs. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung aufgehoben.
Das Kreisamt Roveredo wird angewiesen, dem eingesetzten Willensvoll-
strecker F. Frist gemäss Art. 517 Abs. 2 ZGB für die Erklärung betreffend 
Annahme des Amtes anzusetzen.

2. Die Kosten des Rekursverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubün-
den, welcher den Rekurrenten aussergerichtlich mit Fr. 500.- zu entschädi-
gen hat.

3. Mitteilung an:

– F., Zentralstrasse 38, 6003 Luzern,
– B. X.-Keller, Casa 18B, ai Pozz, 6557 Cama,
– Kreispräsident Roveredo, Palazzo di Giustizia, 6535 Roveredo,
– Finanzverwaltung Graubünden (Dispositiv).

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: