# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db07f5c5-065c-5fae-9e98-d784c09894f9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-04-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.04.2016 B-1680/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1680-2016_2016-04-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

 

Case postale 

CH-9023 St-Gall 

Téléphone +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.tribunal-administratif.ch 

 

Numéro de classement : B-1680/2016 

ric/tim/due 

 
  

 D é c i s i o n  i n c i d e n t e  

d u  11  a v r i l  2 0 1 6  

 

Composition 

 
Pascal Richard, juge instructeur, 

Muriel Tissot, greffière. 

 
 En la cause 

 

 
 

Parties 

 
X._______ SA,  

Y._______ AG,  

toutes deux représentées par Me Philippe Renz,  

recourantes,   
 

 contre 

 

 
armasuisse,  

Achats et coopérations,  

Rodtmattstrasse 110, 3003 Berne,    

pouvoir adjudicateur,   
Objet 

 
marchés publics – Données LIDAR swisstopo 2015-2018 

Simap-Projet-ID 128733, 

 

 

B-1680/2016 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 10 juillet 2015, armasuisse (ci-après : le pouvoir adjudicateur) a publié 

sur la plateforme Simap un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure 

ouverte, pour un marché de services d'arpentage, d'établissement de 

cartes et de levés en surface, intitulé « Données LIDAR swisstopo  

2015-2018 ». 

Dans le délai de clôture pour la remise des offres, six soumissionnaires ont 

déposé une offre, pour des montants variant entre (…) et (…) francs. Parmi 

lesdites offres, figurait celle du consortium formé par les sociétés 

X._______ SA et Y._______ AG (ci-après : les recourantes) pour un 

montant de (…) francs hors taxe. 

B.  

B.a Par décision du 8 septembre 2015, publiée sur la plateforme Simap le 

11 septembre 2015, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché en cause 

à la société B._______ GmbH (ci-après : l'adjudicataire), sans indication 

de prix.  

B.b Statuant sur recours des recourantes, le Tribunal administratif fédéral 

a annulé cette décision et renvoyé la cause au pouvoir adjudicateur, par 

arrêt du 21 décembre 2015, afin que celui-ci adapte les critères de 

qualification fixés dans l'appel d'offres et détermine, pour le reste, de quelle 

manière remédier aux défauts de la procédure d'appel d'offres  

(B-6274/2015). 

C.  

C.a Le 25 février 2016, le pouvoir adjudicateur a prononcé l'interruption de 

la procédure d'adjudication relative au marché de services intitulé 

"Données LIDAR swisstopo 2015-2018" ; cette décision a été publiée le 26 

février 2016 dans Simap.  

C.b Par courrier du même jour, le pouvoir adjudicateur a indiqué 

brièvement aux recourantes les motifs de cette décision. Il a signalé, en 

particulier, que la prise en compte des exigences de la nouvelle 

règlementation revêtait une importance considérable et que, pour des 

raisons d'égalité de traitement, la fiabilité de l'assurance des 

soumissionnaires de leur futur respect desdites exigences ne pouvait plus 

être jugée. Il s'est également prévalu de ce que le retard pris en raison du 

B-1680/2016 

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dépôt du recours rendait nécessaire un nouvel appel d'offres permettant à 

d'autres soumissionnaires de déposer une offre ainsi que la prise en 

compte de planifications à long terme ne figurant pas dans la procédure 

originelle. 

D.  

Par mémoire du 16 mars 2016, les recourantes exercent un recours au 

Tribunal administratif fédéral contre cette décision concluant, sous suite de 

frais et dépens, à son annulation ainsi qu'à la continuation et à 

l'achèvement de la procédure d'adjudication du marché dans les plus brefs 

délais. A titre de mesures provisionnelles et provisionnelles urgentes, elles 

requièrent que l'effet suspensif soit accordé au recours et que le pouvoir 

adjudicateur continue immédiatement la procédure d'adjudication et 

produise un calendrier indiquant les prochaines étapes de dite procédure 

jusqu'au moment de l'adjudication. A l'appui de leurs conclusions, elles 

invoquent une violation du principe de la chose jugée en ce sens que le 

pouvoir adjudicateur n'aurait pas respecté l'injonction qui lui était faite dans 

l'arrêt du 21 décembre 2015 de continuer la procédure. De plus, elles 

contestent qu'il existe un motif d'interruption de la procédure et qualifie 

ceux invoqués par le pouvoir adjudicateur d'abusifs et d'arbitraires. 

S'agissant de l'effet suspensif, elles font valoir les chances de succès du 

recours et leur intérêt prépondérant à ce qu'un contrôle de la légalité ait 

lieu avant que le pouvoir adjudicateur n'entame des démarches en vue 

d'une nouvelle procédure d'adjudication. A l'appui de leur requête de 

mesures provisionnelles, elles font valoir qu'il y a péril en la demeure et 

que leurs droits sont menacés – en particulier, qu'il y a à craindre que le 

marché ne leur échappe – si la procédure n'est pas continuée et achevée 

dans les meilleurs délais. 

E.  

Par ordonnance du 17 mars 2016, le pouvoir adjudicateur a été enjoint, à 

titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre aucune mesure 

d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige avant qu'il ne soit statué 

sur la requête d'octroi de l'effet suspensif.  

F.  

Invité à se déterminer sur les requêtes d'effet suspensif et de mesures 

provisionnelles urgentes, le pouvoir adjudicateur a renoncé à toute 

détermination et maintenu ses conclusions par courrier du 4 avril 2016. 

B-1680/2016 

Page 4 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.1  

Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître notamment 

des recours contre les décisions d'interruption dans le domaine de la loi 

fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, 

RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). 

Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également compétent 

pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 28 

al. 2 LMP) et de mesures provisionnelles. 

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la 

PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement 

(cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de 

l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 

1.3 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue 

en collège sur les requêtes tendant à l'octroi de l'effet suspensif au recours 

contre une décision d'adjudication. En revanche, le juge instructeur décide 

seul du sort de telles requêtes en cas de recours contre un appel d'offre ou 

une interruption de la procédure (cf. décisions incidentes du TAF 

B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux 

ATAF 2009/19, B-536/2013 du 5 mars 2013 et B-2386/2014 du 25 juin 

2014). 

2.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

2.1 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord 

du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422). Un 

recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est 

dirigé contre une décision prise conformément aux procédures 

d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4e phrase LMP, 

voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés 

publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 

consid. 2.1 et réf. cit.). 

B-1680/2016 

Page 5 

La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi 

(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), 

si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 

al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des 

exceptions prévues à l'art. 3 LMP. 

2.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, 

l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est 

pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne 

à l'administration générale de la Confédération (cf. arrêt du  

TAF B-7435/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2.1.1), de sorte qu'il revêt 

la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP. 

2.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat 

entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture d'une 

prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'AMP (art. 5 al. 1 let. b LMP), 

liste reprise à l'annexe 1a de l'OMP. 

Il n'est in casu pas non plus contesté que le marché en cause porte sur la 

fourniture d'une prestation entrant dans la catégorie des services indiqués 

dans les deux annexes précitées sous le numéro de référence 867 de la 

classification centrale des produits (CPC). 

2.1.3 Enfin, l'art. 6 LMP prévoit des seuils (hors TVA) au-delà desquels la 

loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. 

L'art. 1 let. b de l'ordonnance du DEFR du 2 décembre 2013 sur 

l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014 

et 2015 (RS 172.056.12) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux 

marchés publics dont la valeur estimée dépasse 230'000 francs pour les 

services. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur 

du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi 

et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 

consid. 2.4 et réf. cit.). 

Il n'est pas non plus nié que cette valeur soit atteinte dans le cas d'espèce. 

Le seuil déterminant pour l'application de la LMP aux marchés de services 

est dès lors atteint. 

2.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est par ailleurs 

réalisée en l'espèce. 

B-1680/2016 

Page 6 

2.1.5 Il ressort de ce qui précède que, prima facie, la LMP s'applique in 

casu. 

2.2  

2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif 

fédéral, les membres d'un consortium doivent, en leur qualité de consorts 

nécessaires, recourir conjointement contre une décision rendue en 

application de la LMP (cf. ATF 131 I 153 consid. 5 ; ATAF 2008/7 

consid. 2.2.2). Dite condition est en l'espèce réalisée. 

2.2.2 Les recourantes paraissent disposer de la qualité pour recourir contre 

la décision d'interruption (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec les art. 26 

al. 1 LMP et 37 LTAF), dès lors que de réelles chances d'obtenir le marché 

(cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 

consid. 2) leur ont été reconnues dans le cadre du recours contre la 

décision d'adjudication du 8 septembre 2015 (cf. arrêt B-6274/2015 consid. 

2.2.2). Elles ont ainsi un intérêt à ce que soit examiné le bien-fondé de 

l'interruption prononcée (arrêt du TAF B-1772/2014 du 21 octobre 2014 

consid. 1.2.2.1). 

2.2.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au 

délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de 

recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais 

(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.  

2.3 En conséquence, le recours ne paraît pas irrecevable. Partant, il y a 

lieu d'entrer en matière sur les requêtes d'octroi de l'effet suspensif et de 

mesures provisionnelles formulées par les recourantes. 

3.  

Les recourantes ont requis l'octroi de l'effet suspensif à leur recours faisant 

valoir les chances du succès de celui-ci et leur intérêt prépondérant à ce 

qu'un contrôle de la légalité ait lieu avant que le pouvoir adjudicateur 

n'entame des démarches en vue d'une nouvelle procédure d'adjudication. 

3.1 A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le 

recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif 

fédéral peut accorder l'effet suspensif (cf. art. 28 al. 2 LMP). Cette 

règlementation atteste que le législateur était conscient de la portée d'un 

tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu que cette 

question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois pas que 

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l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement 

(cf. ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision incidente B-3402/2009). 

Dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la jurisprudence 

prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. 

Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît 

manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être 

octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée 

irrecevable – ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des 

doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts 

en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-3311/2009 consid. 2.2 et 

B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1).  

Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de 

tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir 

l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une 

véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 

consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir 

adjudicateur doit prendre en considération, notamment celui à une 

exécution aussi rapide que possible de la décision (cf. arrêt du TF 

2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; dans le même sens 

ATAF 2008/7 consid. 3.3).  

3.2 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a renoncé à se déterminer sur la 

requête d'effet suspensif formée par les recourantes. Dans ces 

circonstances, il n'a invoqué aucune situation d'urgence justifiant de ne pas 

surseoir à l'exécution de la décision d'interruption jusqu'à droit connu sur 

le recours formé par les recourantes et de ne pas garantir à celles-ci une 

véritable voie de droit. Il n'a pas davantage prétendu que le recours était 

dénué de chances de succès. 

Il convient ainsi d'accorder l'effet suspensif au recours sans qu'il n'y ait lieu 

d'examiner plus avant les chances de succès du recours. 

4.  

Les recourantes requièrent également que des mesures provisionnelles 

soient prononcées en vue d'enjoindre le pouvoir adjudicateur de poursuivre 

immédiatement la procédure d'adjudication selon un calendrier préétabli. 

4.1 A teneur de l'art. 56 PA, l'autorité de recours, son président ou le juge 

instructeur peut prendre des mesures provisionnelles pour maintenir intact 

un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés. Une décision 

B-1680/2016 

Page 8 

sur mesures provisonnelles suppose l'urgence et n'est admise que lorsque 

le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage 

difficile à réparer (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2). Il faut en outre procéder 

à une pesée des intérêts respectifs lors de laquelle les mesures à ordonner 

doivent apparaître proportionnées. De plus, le prononcé de mesures ne 

doit ni anticiper ni rendre impossible une décision sur le fond (cf. ATF 127 

II 132 consid. 3). Lesdites mesures reposent sur un examen sommaire de 

l'état de fait et de la situation juridique. Il peut être tenu compte d'un 

pronostic sur le fond lorsque celui-ci est clair ; si tel n'est pas le cas, il 

convient de faire preuve de retenue (cf. décision incidente du TAF B-

547/2008 du 19 mars 2008 consid. 4.2). 

4.2 Les recourantes font valoir que le pouvoir adjudicateur n'a pas donné 

la suite à la procédure qu'impliquait l'arrêt du 21 décembre 2015 lui 

renvoyant la cause. Elles indiquent pour le surplus qu'il y a péril en la 

demeure et que leurs droits sont menacés – en particulier qu'il y a à 

craindre que le marché ne leur échappe – si la procédure n'est pas 

continuée et achevée dans les meilleurs délais. 

Le pouvoir adjudicateur, bien qu'il ne se soit pas expressément déterminé 

sur cette requête, a implicitement conclu à son rejet dans la mesure où il a 

déclaré maintenir ses conclusions. En effet, même s'il n'a encore pris 

aucune conclusion dans la présente affaire (B-1680/2016), il a joint à sa 

prise de position la décision entreprise interrompant la procédure. Dans 

ces conditions, il y a lieu d'admettre qu'il n'entend pas poursuivre celle-ci 

avant que le tribunal n'ait statué sur le bien-fondé de l'interruption 

prononcée. 

4.3 Tout d'abord, il convient de relever que, dans son arrêt du 21 décembre 

2015, le Tribunal administratif fédéral a considéré, compte tenu des 

éléments au dossier et des motifs invoqués par le pouvoir adjudicateur, que 

les conditions d'une interruption de la procédure d'adjudication par 

l'instance judiciaire n'étaient pas réunies. Il a pour le surplus constaté que 

les critères de qualification devaient être adaptés mais qu'une interruption 

de la procédure ne s'imposait pas nécessairement ; la cause a dès lors été 

renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il pallie le défaut de la procédure 

d'appel d'offres, les modalités devant être déterminées par ledit pouvoir 

adjudicateur (cf. arrêt B-6274/2015 consid. 4.6.3, 4.6.4, 5.3 et 5.4). A la 

suite dudit renvoi, celui-ci a interrompu la procédure par décision du 25 

février 2016, décision que le présent recours a pour objet.  

B-1680/2016 

Page 9 

Il suit de là que la question de l'interruption de la procédure d'appel d'offres 

par le pouvoir adjudicateur n'a pas été traitée dans l'arrêt susmentionné ; 

au contraire, cette question consiste précisément en l'objet de la présente 

procédure. En d'autres termes, l'arrêt à rendre devra déterminer si c'est à 

juste titre, ou non, que la procédure a été interrompue.  

4.4 En l'espèce, les recourantes requièrent que la procédure d'adjudication 

soit poursuivie, nonobstant l'interruption prononcée. Elles entendent ainsi 

obtenir, durant la procédure de recours, l'exécution anticipée de leurs 

conclusions au fond. Cette mesure est également susceptible d'avoir un 

effet définitif dans l'hypothèse où l'autorité devait poursuivre la procédure 

d'adjudication jusqu'à son terme. De telles mesures ne sont toutefois 

admises que de façon restrictive et sont soumises à des exigences strictes 

(cf. ATF 138 III 378 consid. 6.4). A l'appui de leur requête, les recourantes 

font valoir que leurs droits sont menacés, en ce sens qu'il y a à craindre 

que le marché ne leur échappe si la procédure n'est pas continuée et 

achevée dans les meilleurs délais. Dès lors que l'effet suspensif a été 

accordé au recours et que le pouvoir adjudicateur doit s'abstenir de toute 

mesure susceptible d'influer sur l'issue du litige, en particulier de procéder 

à un nouvel appel d'offre, on ne saisit pas en quoi le seul écoulement du 

temps durant la procédure de recours serait à même de mettre en danger 

les chances des recourantes d'obtenir le marché. L'inconvénient consistant 

en l'attente de la décision sur recours est en réalité inhérent à la durée de 

toute procédure et ne constitue nullement une menace d'un dommage 

difficile à réparer ; en tout état de cause, il ne saurait à lui seul justifier le 

prononcé d'une mesure d'exécution anticipée. 

4.5  Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre que les intérêts des 

recourantes en faveur du prononcé de mesures provisionnelles ne sont 

pas prépondérants. Dans ces circonstances, point n'est besoin d'examiner 

plus avant la proportionnalité des mesures provisionnelles requises ou de 

procéder à un pronostic sur le fond. 

En conséquence, la requête de mesures provisionnelles formée par les 

recourantes doit être rejetée. 

5.  

La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera 

réglée dans le cadre de l'arrêt final.  

B-1680/2016 

Page 10 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

La requête d'octroi de l'effet suspensif au recours des recourantes est 

admise. 

2.  

La requête de mesures provisionnelles tendant à la poursuite immédiate 

de la procédure d'adjudication selon un calendrier préétabli est rejetée. 

3.  

Les frais et dépens relatifs à cette décision seront réglés dans l'arrêt au 

fond. 

4.  

La présente décision incidente est adressée : 

– aux recourantes (recommandé avec avis de réception) 

– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet 128733 ; 

recommandé avec avis de réception) 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le juge instructeur : La greffière : 

  

Pascal Richard Muriel Tissot 

 

  

B-1680/2016 

Page 11 

Indication des voies de droit : 

Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la 

loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que 

les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient atteintes et qu'elle 

soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF), la 

présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF). Le mémoire 

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les 

motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les 

moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient 

en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 12 avril 2016