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**Case Identifier:** 8ddc171b-4851-5b43-92b2-5d4e68d713cc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 16.07.2013 BO.2012.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2012-80_2013-07-16.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2012.80

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 16.07.2013

Entscheiddatum: 16.07.2013

Entscheid Kantonsgericht, 16.07.2013
Art. 63, Art. 148 ZPO, Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO SR (SR 272); Art. 48 Abs. 3 
BGG (SR 173.110) Der Entscheid im Aberkennungsverfahren gemäss Art. 83 
Abs. 2 SchKG ist (sofern ein Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 erreicht 
ist) mit Berufung anzufechten; die Ausnahme gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 
ZPO betrifft ausschliesslich die Verfahren auf (provisorische oder definitive 
Rechtsöffnung).  Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Erheben des 
falschen Rechtsmittels unter Berufung auf nicht korrekte 
Rechtsmittelbelehrung; zu verneinen, wenn mit der von einer anwaltlich 
vertretenen Partei zu erwartenden Sorgfalt der Fehler in der 
Rechtsmittelbelehrung hätte erkannt werden müssen. Keine analoge 
Anwendung von Art. 63 ZPO auf Eingaben im Allgemeinen resp. 
Rechtsmitteleingaben im Besonderen. Ebenfalls keine analoge Anwendung 
von Art. 48 Abs. 3 BGG auf den Fall der Erklärung des unzutreffenden 
Rechtsmittels. Die Konversion des unzutreffend erhobenen Rechtsmittels in 
das zutreffende ist nur in Ausnahmefällen möglich; verneint bei Berufung auf 
eine nicht korrekte Rechtsmittelbelehrung, wenn diese mit der zu 
erwartenden Sorgfalt hätte erkannt werden können (Kantonsgericht St. 
Gallen, III. Zivilkammer, 16. Juli 2013, BO.2012.80).

Erwägungen

 

I.

1.a) Kläger wie Beklagter waren (neben einer dritten Person) Gesellschafter der früher 

in x und y und heute z domizilierten GmbH, der Beklagte war deren Geschäftsführer. 

Im Laufe der Geschäftstätigkeit der GmbH kam es zu Unstimmigkeiten. Der Beklagte 

verliess die Unternehmung, und am 13. März 2009 unterzeichneten die Parteien einen 

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Stammanteilabtretungsvertrag, gemäss welchem der Beklagte dem Kläger seinen 

Stammanteil in der Höhe von Fr. 10'000.00 (nominal) zum Preis von Fr. 40'000.00, 

zahlbar in zwei Teilen zu je Fr. 20'000.00 verkaufe (kläg.act. 15); die eine Rate wurde 

bezahlt. Nach Ausscheiden des Beklagten machte der Kläger namens der Gesellschaft 

Unstimmigkeiten (unberechtigte Lohnbezüge, Mietzahlungen, Leasingraten, Spesen 

etc.) in der Höhe von total Fr. 72'896.85 geltend; die GmbH trat dem Kläger am 30. 

September 2009 eine diesbezügliche Forderung von Fr. 43'396.85 gegenüber dem 

Beklagten ab (kläg.act. 34).  

b)    Der Beklagte leitete am 29. November 2009 gegen den Kläger Betreibung auf 

Bezahlung von Fr. 20'000.00 ein (kläg.act. 3). Im anschliessenden vom Beklagten am 

14. Februar 2011 beim Kreisgericht St. Gallen angehobenen Verfahren auf Erteilung der 

provisorischen Rechtsöffnung machte der Kläger Verrechnung geltend; mit Entscheid 

vom 11. Juli 2011 erteilte der zuständige Einzelrichter des Kreisgerichts dem Beklagten 

provisorische Rechtsöffnung für Fr. 20'000.00 nebst Zins zu 5% seit 3. Juni 2009, 

wobei er die Abtretungserklärung, auf welche der Kläger seine Verrechnungsforderung 

abgestützt hatte, als mangelhaft bezeichnete (kläg.act. 2). Letzterer Begründung trug 

der Kläger bzw. die GmbH dadurch Rechnung, dass sie am 29. Juli 2011 wiederum 

Forderungen im Betrag von total Fr. 43'396.85 an den Kläger abtrat (kläg.act. 37).

2.    Am 3. August 2011 machte der Kläger beim Kreisgericht St. Gallen die 

Aberkennungsklage gegen den Beklagten anhängig; er stellte die eingangs zitierten 

Rechtsbegehren (vi-act. 1). Der Beklagte beantragte deren Abweisung (vi-act. 9). Am 2. 

Mai 2012 fand die Hauptverhandlung statt (vi-act. 12). Das Verfahren wurde 

anschliessend wegen Vergleichsgesprächen sistiert. Nach deren Scheitern fällte der 

Einzelrichter des Kreisgerichts am 25. Juni 2012 seinen Entscheid (vi-act. 18), den er 

am 24. September 2012 in begründeter Form versandte (vi-act. 20, vi-Entscheid). Darin 

wies er die Aberkennungsklage ab, unter Überbindung der Prozesskosten an den 

Kläger. In der Rechtsmittelbelehrung verwies der Vorrichter auf die Beschwerde 

gemäss Art. 319 ff. ZPO.

3.a) Mit Eingabe vom 25. Oktober 2012 erhob der Kläger Beschwerde an den 

Einzelrichter des Kantonsgerichts (Verfahren BE.2012.69, BE/1). Von diesem darauf 

hingewiesen, dass nach vorläufiger Beurteilung wohl das Rechtsmittel der Berufung 

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hätte eingelegt werden müssen (BE/5), teilte der klägerische Rechtsvertreter am 19. 

November 2012 mit, die Beschwerde werde nicht aufrecht erhalten; gleichzeitig stellte 

er das eingangs aufgeführte Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist bzw. 

beantragte, eventualiter sei die Beschwerdeschrift als Berufung entgegen zu nehmen 

(BE/6 = B/1). Am 3. Januar 2013 schrieb der Einzelrichter das Beschwerdeverfahren als 

infolge Rückzugs erledigt (und das Gesuchsverfahren um unentgeltliche 

Prozessführung als gegenstandslos) ab (BE/9 = B/6).

b)    Am 19. Dezember 2012 erhob der Kläger gestützt auf Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. 

Art. 63 ZPO Berufung (B/4). Nach Eingang des Gerichtskostenvorschusses und der 

Sicherheitsleistung für die gegnerischen Parteikosten (siehe nachfolgende E. c) 

beschränkte der Verfahrensleiter das Verfahren am 16. April 2013 auf die Fragen der 

Wiederherstellung der Berufungsfrist resp. des Eintretens auf die Berufung (B/31). In 

seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2013 beantragte der Beklagte alsdann, es sei die 

Wiederherstellung zu verweigern und auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter 

sei die Beschwerde vom 25. Oktober 2012 auf dem Wege der Konversion als Berufung 

entgegen zu nehmen (B/35).

c)    Im Rahmen der Berufungsschrift stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege (B/4, S. 4 f.), der Beklagte beantragte zum einen dessen Abweisung und 

zum andern, der Kläger sei zur Sicherstellung der beklagtischen Parteikosten zu 

verpflichten (B/11). Nach zweitem Schriftenwechsel (B/20, 23) wurde das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege (Verfahren ZV.2012.198) abgewiesen, dasjenige um 

Verpflichtung zur Sicherstellung der Parteikosten (Verfahren ZV.2013.16) 

demgegenüber gutgeheissen (B/26).

 

II.

1.a) Gegen erstinstanzliche Endentscheide mit einem Streitwert von Fr. 10'000.00 oder 

mehr ist grundsätzlich das Rechtsmittel der Berufung zu erheben (Art. 308 Abs. 1 lit a 

und Abs. 2 ZPO). Ausgenommen hiervon sind namentlich aufgeführte 

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"Angelegenheiten des SchKG", worunter "Rechtsöffnung (Art. 80-84 SchKG)" (Art. 309 

lit. b Ziff. 3 ZPO), in denen die Beschwerde zu erheben ist (Art. 319 lit. a ZPO).

Die Ausnahme des Art. 309 lit. b ZPO bezweckt, die rein betreibungsrechtlichen 

Summarsachen ins Beschwerdeverfahren zu verweisen. Im Falle der 

Rechtsöffnungsverfahren rechtfertigt sich dies dadurch, dass die Rechtsöffnung 

entweder auf einen im ordentlichen Verfahren ergangenen materiellrechtlichen 

Entscheid folgt (definitive Rechtsöffnung) oder einen solchen in Form der 

Aberkennungsklage vorbehält (provisorische Rechtsöffnung), was die Möglichkeit des 

vollumfänglichen Rechtsschutzes für die Klärung der materiellrechtlichen Fragen offen 

hält. Die Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG ist Gegenstück zur 

Forderungsklage gemäss Art. 79 SchKG ("Anerkennungsklage") und eine rein 

materiellrechtliche Klage, die auf die Feststellung des materiellen Rechts (mit 

entsprechend materieller Rechtskraft) abzielt (Amonn/ Walther, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 4 N 47, 49 und § 19 N 95; vgl. auch BSK 

SchKG I-Staehelin, N 14 zu Art. 83 SchKG, mit Hinweisen, wonach es sich bei der 

Aberkennungsklage um eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage handle). 

Die Aberkennungsklage wird zwar in Art. 83 Abs. 2 SchKG genannt und lässt sich 

insofern unter "Art. 80-84 SchKG" subsumieren, doch wird hier kein 

betreibungsrechtliches Summarverfahren (und insbesondere keine Unterart des 

Rechtsöffnungsverfahrens) definiert, sondern es wird die Frist für die Erhebung einer 

rein materiellrechtlichen Klage festgesetzt, wobei die mit dieser Frist verknüpfte 

Verwirkungsfolge das materielle Recht nicht berührt, indem dem Schuldner auch bei 

Säumnis Behelfe zum Schutz aus materiellrechtlichen Gründen offen stehen (Art. 85, 

Art. 85a und Art. 86 SchKG; Amonn/ Walther, a.a.O., § 19 N 97 und § 20). Der 

Entscheid über die Aberkennungsklage ist im Übrigen - sofern der Streitwert von 

zumindest Fr. 10'000.00 erreicht ist - mit Berufung anzufechten (Vock/ Müller, SchKG-

Klagen nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2012, S. 24 ff.; Reetz/ Theiler, in: Sutter-

Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 27 zu Art. 309 ZPO; Hoffmann-

Nowotny, in: Kunz/ Hoffmann-Nowotny/ Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und 

Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, N 21 zu Art. 309 ZPO).

b)    Die Ausnahme gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO kommt in vorliegender 

Angelegenheit daher nicht zum Tragen und es war - zumal der Streitwert von 

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Fr. 10'000.00 klar erfüllt ist - entgegen der Rechtsmittelbelehrung und der 

ursprünglichen Auffassung des Klägers in der Beschwerdeschrift nicht die 

Beschwerde, sondern die Berufung zu ergreifen. Formell tat dies der Kläger am 19. 

Dezember 2012 (B/4) und mithin verspätet, war der angefochtene Entscheid doch am 

24. September 2012 versandt worden (vi-act. 20) und dem klägerischen 

Rechtsvertreter am 25. September 2012 zugegangen (BE/1, S. 3, N 4), weshalb die 

Rechtsmittelfrist von 30 Tagen am 25. Oktober 2012 ausgelaufen war (Art. 311 Abs. 1 

i.V.m. Art. 142 f. ZPO). Innert dieser Frist erhob der Kläger mit einer Beschwerde (BE/1) 

zwar ein Rechtsmittel, indessen nicht das zutreffende der Berufung. Insofern kann auf 

die Berufung demnach nicht eingetreten werden.

2.    Gemäss Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer säumigen Partei eine 

Nachfrist gewähren, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder ein nur 

leichtes Verschulden trifft (Abs. 1); das Gesuch ist innert zehn Tagen nach Wegfall des 

Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2).

a)    Der Wiederherstellungsfall ist gegeben, wenn eine Partei eine Frist gegen ihren 

Willen nicht einhielt (BSK ZPO-Gozzi, N 7 zu Art. 148 ZPO; Merz, DIKE-Komm-ZPO, 

N 12 zu Art. 148 ZPO). Die ist hier insofern der Fall, als innert Frist zwar keine Berufung 

erklärt wurde, als aber angesichts der Einreichung einer Beschwerde und der 

seitherigen prozessualen Äusserungen des Klägers feststeht, dass er den 

vorinstanzlichen Entscheid nicht akzeptieren will und die Anfechtung aktiv betreiben 

möchte.

b)    Der klägerische Rechtsvertreter wurde mit Schreiben vom 6. November 2012 

darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel der Beschwerde mutmasslich das falsche 

sei (BE/5). Das Schreiben langte am folgenden Tage bei ihm ein (vgl. BE/6 [=B/1], S. 2 

unten). Es besteht kein Grund zum Zweifel, dass der Irrtum über das falsche 

Rechtsmittel erst am 7. November 2012 erkannt wurde. Mit Einreichen des 

Wiederherstellungsgesuches am 19. November 2012 ist die Zehntagesfrist demnach 

gewahrt (Art. 148 Abs. 2 i.V.m. Art. 143 Abs. 3 ZPO).

c)    Die Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist aufgrund von 

Hinderungsgründen nicht möglich war, für welche die betreffende Partei kein oder nur 

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ein leichtes Verschulden trifft. Auszugehen ist von einem objektivierten 

Sorgfaltsmassstab, zu klären ist also, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen 

Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte 

abgewendet werden können. Der Hinderungsgrund muss kausal für die Säumnis sein 

(BSK ZPO-Gozzi, N 9 ff. zu Art. 148 ZPO). Rechts- und Verfahrenskenntnis erhöhen 

den Sorgfaltsmassstab. Anwältinnen und Anwälte haben sich daher grundsätzlich so 

zu organisieren, dass im Falle ihrer Verhinderung Fristen gewahrt werden können. Ein 

in der Person des Anwalts liegender Hinderungsgrund endet jedenfalls, wenn der 

Anwalt in der Lage ist, eine Vertretung zu organisieren oder notfalls den Klienten selbst 

zur Fristwahrung anzuhalten. Hohe berufliche Inanspruchnahme vermag nur in 

aussergewöhnlichen Fällen die Verhinderung zu rechtfertigen (Merz, DIKE-Komm-ZPO, 

N 17 f. zu Art. 148 ZPO).

Der Beklagte beruft sich im vorliegenden Fall darauf, er habe sich auf die 

Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz verlassen.

aa)  Einer Partei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, darf 

grundsätzlich kein Nachteil erwachsen. Diesen Schutz kann eine Prozesspartei nur 

beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte 

Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte (Art. 52 ZPO). Wer die Unrichtigkeit erkannte 

oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, verdient keinen Schutz, 

wobei aber nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei eine 

unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen vermag. Der Vertrauensschutz versagt 

zudem nur dann, wenn der Mangel in der Rechtsmittelbelehrung für den 

Rechtsuchenden (bzw. seinen Rechtsvertreter) durch Konsultierung der massgebenden 

Verfahrensbestimmung ersichtlich gewesen wäre; ein Konsultieren der Rechtsprechung 

und Literatur wird in der Regel nicht verlangt. Zu bedenken ist schliesslich, dass mit der 

in Art. 238 lit. f ZPO verankerten Pflicht der Gerichte, ihre Entscheide mit einer 

Rechtsmittelbelehrung zu versehen, den Beteiligten die Ergreifung des korrekten 

Rechtsmittels erleichtert werden soll. Wann der Prozesspartei, die sich auf eine 

unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt 

vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren 

Rechtskenntnissen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2 f. und 134 I 199 E. 1.3.1, je m.w.H.; 

Staehelin, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 27 zu Art. 238 

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ZPO; Göksu, DIKE-Komm-ZPO, N 52 zu Art. 52 ZPO; Blickenstorfer, DIKE-Komm-

ZPO, N 76 vor Art. 308-334ZPO).

bb)  Der Kläger macht geltend, die Ausnahmebestimmung von Art. 309 Abs. 1 lit. b 

ZPO verweise allgemein auf "Angelegenheiten des SchKG" und in Ziffer 3 auf die 

Rechtsöffnung als Rechtsinstitut und nicht nur auf das Rechtsöffnungsverfahren; die 

Aberkennungsklage sei einzig im Art. 83 Abs. 2 SchKG erwähnt und damit im Rahmen 

von "Art. 80-84 SchKG" geregelt und sei dem Institut der Rechtsöffnung zuzuweisen. 

Der Kläger räumt zwar ein, die Aberkennungsklage sei eine materiellrechtliche Klage. 

Sie sei aber nicht einer materiellrechtlichen Klage im ordentlichen oder vereinfachten 

Verfahren gleichzustellen, da ein Schlichtungsversuch entfalle und eine 

bundesrechtliche Verwirkungsfrist zur Anwendung gelange. Ein Abgleichen der 

vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung mit den gesetzlichen Bestimmungen habe nicht 

zum Schluss führen müssen, dass die Rechtsmittelbelehrung falsch sei (B/1, Ziff. 3.5). 

Weiter sei zu berücksichtigen, dass sein Rechtsvertreter in der Zeit vom 29. August bis 

19. Oktober 2012 aufgrund eines Bandscheibenvorfalls arbeitsunfähig gewesen und 

somit unter erheblicher Arbeitslast gestanden sei.

Der Beklagte wendet ein, der Vertreter des Klägers habe sich als in zivilprozessualen 

Belangen und solchen des Schuldbetreibungsrechts erfahrener Anwalt in der 

Beschwerdeschrift mit den gesetzlichen Bestimmungen auseinander gesetzt. Die 

Aberkennungsklage sei klarerweise eine materiellrechtliche Klage und damit keine 

Angelegenheit des SchKG und keine Rechtsöffnungssache, dies hätte der klägerische 

Anwalt erkennen müssen (B/35 N 1 f.).

cc)  Zwar verweist das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung regelmässig darauf, 

dass der Schutz von Treu und Glauben bei unrichtigen Rechtsmittelbelehrungen dann 

entfalle, wenn sich die Fehlerhaftigkeit beim Blick ins Gesetz offenbare, ohne dass 

eingehende Literatur- und Rechtsprechungsstudien verlangt würden. Indessen erfolgt 

auch der Blick in den Gesetzestext nicht unbefangen, sondern durch das 

Vorverständnis und das Fachwissen des Lesers mitbestimmt. Dem juristischen Laien, 

dem die Unterschiede zwischen verschiedenen zivilprozessualen und 

betreibungsrechtlichen Verfahren nicht geläufig sind, mag die vom Kläger dargelegte, 

am Wortlaut und der Systematik orientierte Lesart der Ausnahmebestimmung von Art. 

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309 lit. b ZPO einleuchten. Indessen ist der Kläger kein auf sich allein gestellter Laie, 

sondern er ist von einem praktizierenden Rechtsanwalt vertreten. Vom klägerischen 

Rechtsvertreter ist zu erwarten, dass er ob der undifferenzierten Formulierung dieser 

Bestimmung hellhörig werde und ihm auffalle, dass eine Regelung, welche 

"Angelegenheiten des SchKG" resp. "Rechtsöffnung" von einem Rechtsmittel 

ausnimmt, die nur in einem Punkt (prozessuale Sonderfrist) im SchKG-Abschnitt zur 

Rechtsöffnung geregelte, rein materiellrechtliche Aberkennungsklage nicht erfassen 

will. Mit der vom anwaltlich vertretenen Kläger zu erwartenden Sorgfalt hätte der Fehler 

in der Rechtsmittelbelehrung also erkannt werden müssen; die verspätete 

Berufungserklärung kann mit diesem Fehler nicht entschuldigt werden.

Daran ändert die krankheitsbedingte Einschränkung des klägerischen Rechtsvertreters 

nichts. Diese bestand gemäss Arztzeugnis (B/2) seit dem 28. August 2012. Das 

Dispositiv des angefochtenen Entscheides war in jenem Moment bereits seit zwei 

Monaten bekannt (vi-act. 18) und zog mutmasslich bereits erste Überlegungen zum zu 

ergreifenden Rechtsmittel mit sich. Bei Erhalt des vollständig ausgefertigten 

Entscheides am 25. September 2012 hatte der klägerische Anwalt hinlänglich Zeit 

gehabt, eine Vertretung resp. eine Entlastung zur organisieren, umso mehr, als er in 

eine Anwaltsgemeinschaft mit total acht Anwältinnen und Anwälten eingebunden ist.

d)    Das Einlegen eines nicht zutreffenden Rechtsmittels gründete nicht auf fehlendem 

oder nur leichtem prozessualem Verschulden. Das Gesuch um Wiederherstellung der 

Berufungsfrist ist abzuweisen.

3.a) Der Kläger reichte am 19. Dezember 2012 eine Berufungsschrift ein, deren 

Zulässigkeit er auf Art. 308 Abs. 1 lit a i.V.m. Art. 63 ZPO abstützte (B/4). Er macht 

geltend, analog der Regelung von Art. 63 ZPO müsse der Zeitpunkt der 

Berufungserklärung bei Neueinreichen bei der richtigen Behörde resp. im richtigen 

Verfahren innert 30 Tagen nach Rückzug auf den Zeitpunkt der ersten 

Berufungserklärung zurückbezogen werden (B/4, S. 3 f.).

Der Beklagte stellt sich in der Stellungnahme vom 6. Mai 2013 auf den Standpunkt, der 

Anwendungsbereich von Art. 63 ZPO sei strikte auf die Fragen der Rechtshängigkeit 

resp. auf die Einleitung von Zivilverfahren zu beschränken; eine Ausdehnung des 

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Anwendungsbereiches widerspreche dem Willen des Gesetzgebers. Auch die analoge 

Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG verbiete sich, da sich diese Bestimmung mit der 

Einreichung bei einer unzuständigen Behörde befasse und nicht mit der Einleitung 

eines falschen Rechtsmittelverfahrens (B/35, S. 2 f.)

b)    Systematisch ist Art. 63 ZPO in den Allgemeinen Bestimmungen (1. Teil) der ZPO 

geregelt; in deren 4. Titel, "Rechtshängigkeit und Folgen des Klagerückzuges" folgt er 

auf Art. 62 ZPO, welcher die Rechtshängigkeit im Allgemeinen regelt. In seinen 

Absätzen 1 und 2 ordnet Art. 63 ZPO unter der Marginalie "Rechtshängigkeit bei 

fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart" an:

 

 Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht 

eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem 

Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim 

zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das 

Datum der ersten Einreichung.

 Gleiches gilt, wenn eine Klage nicht im richtigen Verfahren eingereicht wurde.

Aus der Systematik folgt, dass Art. 63 ZPO sich auf Eingaben gemäss Art. 62 Abs. 1 

ZPO bezieht, also auf Schlichtungsgesuche, Klagen, Gesuche und gemeinsame 

Scheidungsbegehren, denen gemeinsam ist, dass sie die Rechtshängigkeit begründen. 

Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO schützen den Kläger vor der möglichen Verwirkungsfolge, 

sollte die Wahrung einer materiellrechtlichen Klagefrist durch zwar rechtzeitig, aber 

beim unzuständigen Gericht resp. im falschen Verfahren erhobene Klage in Frage 

stehen. Eine Anwendung auf Eingaben im Allgemeinen und insbesondere 

Rechtsmitteleingaben an falsche Behörden oder im falschen Verfahren wird in der 

Rechtsprechung und Literatur, soweit thematisiert, verneint. Das Einlegen eines 

Rechtsmittels - so die von der Mehrheit vorgetragene Begründung - begründe die 

Rechtshängigkeit eben nicht, sondern lasse diese fortbestehen (Leuenberger, 

Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart, in: SZZP 

2013, 169 ff., insb. 172, 176 f.; Sutter-Somm/ Hedinger, in: Sutter-Somm/ 

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Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 8 zu Art. 63 ZPO;  KGer FR 101 2011-210 

vom 7. September 2011, in: ius.focus 2013 N 73 mit Bemerkungen; OG ZH PF120052-

O/U vom 8. Oktober 2012, E. 3.c). In einem Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen 

vom 7. August 2012 (BO.2012.34, E. II.5) wurde unter Offenlassen dieser als 

prüfenswert erklärten Frage ein Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom 30. März 

2012 (ZR 2012 Nr. 36) erwähnt; dieser stellte zwar klar, dass Art. 63 Abs. 1 ZPO sowohl 

die örtliche wie auch die sachliche und /oder funktionelle Zuständigkeit betreffe, doch 

befasste sich der Entscheid (auch wenn er die funktionelle Zuständigkeit erwähnte) 

letztlich mit der Zuständigkeitsfrage auf Ebene der ersten Instanz. Als 

Rechtsmittelinstanz des Kantons Zürich hielt das Obergericht in einem Entscheid vom 

8. Oktober 2012 (PF120052-O/U, E. 3.c m.w.H.) in einem umfassenden obiter dictum 

alsdann fest, dass es sich der herrschenden Lehre anschliesse, also eine Fristwahrung 

verspäteter Rechtsmitteleingaben gestützt auf Art. 63 ZPO verneine.

Die Begründung einer von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abweichenden 

Rechtsprechung wäre nur opportun, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, der 

Gesetzgeber habe mit Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO nicht nur den erwähnten Schutz des 

Klägers für bestimmte Fälle der Verwirkung, sondern vielmehr einen allgemeinen 

Schutz vor den Folgen "falsch" eingereichter Eingaben etablieren wollen. Die so 

angesprochene Fehlerhaftigkeit von Eingaben nach begründeter Rechtshängigkeit geht 

in aller Regel mit der Nichtwahrung von prozessualen Fristen einher. Die Fragen der 

Fristwahrung im laufenden Verfahren ist dabei in den Art. 142 ff. ZPO umfassend 

geregelt. Diese Regelung enthält mit dem Institut der Wiederherstellung (Art. 148 f. 

ZPO) auch ein konkretes Korrektiv für entschuldbare Säumnis. Vor diesem Hintergrund 

ist nicht einsehbar, weshalb der Gesetzgeber dem Säumigen auferlegen sollte, innert 

10 Tagen ein Gesuch zu stellen, in welchem er Rechenschaft über die Qualität der 

Gründe für die Säumnis abzulegen hat, wenn ihm gleichzeitig die Möglichkeit offen 

stünde, innert der längeren Frist eines Monats unter Berufung auf Art. 63 ZPO ohne 

weitere Begründung dasselbe Resultat zu erlangen, sofern er nur rechtzeitig eine (wenn 

auch aus irgendwelchen Gründen "falsche") Eingabe eingereicht hatte. 

Eine analoge Anwendung von Art. 63 ZPO auf die vorliegende Konstellation fällt mithin 

ausser Betracht.

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c)    Art. 48 Abs. 3 BGG legt fest, dass eine für das Bundesgericht bestimmte, aber bei 

der Vorinstanz oder einer anderen kantonalen oder eidgenössischen Behörde 

fristgerecht eingereichte Eingabe als innert Frist zugestellt gilt. Die ZPO enthält eine 

solche Anordnung nicht, doch wird sie verschiedentlich als allgemeiner 

Rechtsgrundsatz aufgefasst (Marbacher, Stämpflis Handkommentar, N 11 zu Art. 143 

ZPO; Reetz/ Theiler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 42 

zu Art. 311 ZPO; Leuenberger, a.a.O., S. 176 f.; Merz, DIKE-Komm-ZPO, N 5 zu Art. 

143 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 45 f. zu Art. 311 ZPO; a.M. OG ZH PF120052-O/

U vom 8. Oktober 2012, E. 3.c).

Die bei einer unzuständigen Behörde eingereichte Eingabe kann nicht mit dem Einlegen 

eines falschen Rechtsmittels gleichgesetzt werden. Das inkorrekt gewählte 

Rechtsmittel geht zwar auch bei einer unzuständigen Behörde ein, doch ist dies nur 

äussere Folge (und nicht Ursache) der falschen Rechtsmittelwahl, welche ihrerseits mit 

einer blossen Weiterleitung nicht beseitigt werden kann (Leuenberger, a.a.O., S. 177). 

Auch unter dem Aspekt von Art. 48 Abs. 3 BGG entfällt demnach die Möglichkeit, auf 

die Beschwerde vom 25. Oktober 2012 unter dem Titel der Berufung einzutreten

4.a) Eventualiter beantragt der Kläger, seine als Beschwerde eingereichte Rechtsschrift 

sei als Berufung zu behandeln. Die Beschwerdeschrift erfülle die Anforderungen an 

eine Berufungsschrift; die diesbezüglich restriktive Lehrmeinung sei im Lichte der 

neueren Rechtsprechung (insb. des Zürcher Obergerichts) zu relativieren (B/1, S. 5 f., N 

4).

Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Kläger könne eine Konversion nur bei 

Fehlen grober prozessualer Unsorgfalt beanspruchen, was hier aber aufgrund der 

Ausgangslage in der Frage der Wiederherstellung zu verneinen sei. Im Falle einer - 

eventualiter als zulässig erachteten - Überweisung und Konversion sei jedenfalls dem 

Kläger keine Möglichkeit zur Nachbesserung einzuräumen und habe er die Kosten zu 

tragen (B/35, S. 3 f., N II.5 f.).

b)    Die Konversion eines Rechtsmittels ist lediglich in Ausnahmefällen möglich. Zu 

denken ist insbesondere an Fälle der falschen oder fehlenden Rechtsmittelbelehrung. 

Dabei muss - im Sinn des Vertrauensschutzes - ausgeschlossen sein, dass dadurch 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 12/12

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die Rechte der Gegenpartei verletzt werden. Zu berücksichtigen gilt, dass sich - 

entgegen teilweise geäusserter Auffassungen (bspw. OG ZH NQ110029-O/U vom 5. 

September 2011) - die Unterschiede in den in der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung vorgesehenen Rechtsmitteln der Berufung und der Beschwerde 

nicht auf die aufschiebende Wirkung (Art. 315 und Art. 325 ZPO) beschränken, sondern 

auch die Kognition der Rechtsmittelinstanz (vgl. Art. 310 lit. b und Art. 320 lit. b ZPO), 

das Novenrecht bzw. -verbot (Art. 317 Abs. 1 und Art. 326 ZPO), das Recht bzw. 

Verbot, Anschlussberufung bzw. -beschwerde zu erklären (Art. 313 und Art. 323 ZPO), 

und die Zuständigkeit betreffen. Die Konversion ist daher grundsätzlich unzulässig 

(ausführlich und mit weiteren Hinweisen Seiler, Die Berufung nach der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N 927 ff.; siehe auch Reetz, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 51 zu Vorbemerkungen zu den 

Art. 308-318 ZPO, und BGer 4D_77/2012 E. 5, in dem das Bundesgericht die 

Verletzung von Art. 9 BV in einem Fall verneinte, in dem das Obergericht Bern die 

Konversion abgelehnt hatte). Zu berücksichtigen ist ferner auch in diesem 

Zusammenhang, dass die Berufung auf eine unrichtige, unvollständige oder fehlende 

Rechtsmittelbelehrung nur zulässig ist, wenn der Partei keine oder nur leichte 

Unsorgfalt vorgeworfen werden kann. Die im Rahmen der Konversion zu prüfenden 

Sorgfaltsmassstäbe sind mithin dieselben wie diejenigen bei der Frage der 

Wiederherstellung (vgl. auch Reetz, ZPO Komm., N 25 zu Vorbemerkungen zu den 

Art. 308-318 ZPO; Seiler, a.a.O., N 929).

Wie im Rahmen der Prüfung des Wiederherstellungsgesuches ausgeführt (E. 2 hiervor), 

kann das prozessuale Verschulden des Klägers nicht als nicht vorhanden oder nur 

leicht taxiert werden, da ihm resp. seinem Rechtsvertreter die falsche 

Rechtsmittelbelehrung ins Auge hätte springen müssen. Da an dieselbe Voraussetzung 

auch die Konversion zu knüpfen ist, ist dem Kläger dieser Weg verwehrt, andernfalls 

der Entscheid mit einem unauflöslichen Widerspruch behaftet wäre. Eine Konversion 

des Rechtsmittels verbietet sich demzufolge und auf die Berufung ist auch unter 

diesem Aspekt nicht einzutreten.

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	Entscheid Kantonsgericht, 16.07.2013
	Art. 63, Art. 148 ZPO, Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO SR (SR 272); Art. 48 Abs. 3 BGG (SR 173.110) Der Entscheid im Aberkennungsverfahren gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG ist (sofern ein Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 erreicht ist) mit Berufung anzufechten; die Ausnahme gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO betrifft ausschliesslich die Verfahren auf (provisorische oder definitive Rechtsöffnung).  Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Erheben des falschen Rechtsmittels unter Berufung auf nicht korrekte Rechtsmittelbelehrung; zu verneinen, wenn mit der von einer anwaltlich vertretenen Partei zu erwartenden Sorgfalt der Fehler in der Rechtsmittelbelehrung hätte erkannt werden müssen. Keine analoge Anwendung von Art. 63 ZPO auf Eingaben im Allgemeinen resp. Rechtsmitteleingaben im Besonderen. Ebenfalls keine analoge Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG auf den Fall der Erklärung des unzutreffenden Rechtsmittels. Die Konversion des unzutreffend erhobenen Rechtsmittels in das zutreffende ist nur in Ausnahmefällen möglich; verneint bei Berufung auf eine nicht korrekte Rechtsmittelbelehrung, wenn diese mit der zu erwartenden Sorgfalt hätte erkannt werden können (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 16. Juli 2013, BO.2012.80).

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