# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d39ad7d1-768e-542b-b2f4-1bd9a71c84b2
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht 3. Abteilung 3B 11 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_003_3B-11-59_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Obergericht
	Abteilung:	3. Abteilung
	Rechtsgebiet:	Zivilprozessrecht
	Entscheiddatum:	05.11.2011
	Fallnummer:	3B 11 59
	LGVE:	2011 I Nr. 35
	Leitsatz:	Art. 271 lit. a ZPO i.V.m. Art. 265 ZPO und Art. 308 ff. ZPO. Eine im erstinstanzlichen Eheschutzverfahren erlassene superprovisorische Massnahme ist materiell als solche im Sinne von Art. 265 ZPO zu qualifizieren. Somit ist sie nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, weshalb auf eine gegen sie eingereichte Berufung nicht eingetreten werden kann.
	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Art. 271 lit. a ZPO i.V.m. Art. 265 ZPO und Art. 308 ff. ZPO. Eine im erstinstanzlichen Eheschutzverfahren erlassene superprovisorische Massnahme ist materiell als solche im Sinne von Art. 265 ZPO zu qualifizieren. Somit ist sie nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, weshalb auf eine gegen sie eingereichte Berufung nicht eingetreten werden kann.

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In einem erstinstanzlichen Eheschutzverfahren erliess der Einzelrichter einen Entscheid betreffend "vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren", der vom Gesuchsteller entsprechend der Rechtsmittelbelehrung mit Berufung ans Obergericht weitergezogen wurde. Das Obergericht trat auf diese nicht ein und begründete dies wie folgt:

Aus den Erwägungen:

2.- In prozessualer Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob auf das Rechtsmittel des Gesuchstellers vom 7. Oktober 2011 eingetreten werden kann. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob dringliche Anordnungen resp. superprovisorische Verfügungen im hängigen Eheschutzverfahren selber angeordnet werden können oder ob sie als separate vorsorgliche Massnahmen zu einem Eheschutzverfahren zu erlassen sind. Der Einzelrichter ist offenbar vom zweiten Fall ausgegangen und hat gestützt darauf in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO hingewiesen. 

Zur Beantwortung der sich hier stellenden Frage erweist es sich als hilfreich und notwendig, auf die rechtliche Natur des vorsorglichen Massnahmeverfahrens im Ehescheidungsverfahren nach Art. 276 ZPO einerseits und auf diejenige des Eheschutzverfahrens nach Art. 172 ff. ZGB einzugehen. 

2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Eheschutzentscheide Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG, weshalb gegen sie nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann. Wohl seien unter vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG einstweilige Verfügungen zu verstehen, die eine rechtliche Frage so lange regeln, bis über sie in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden werde, was bei Eheschutzentscheiden nicht der Fall sei. Hingegen hätten sie insofern provisorischen Charakter, als die in den Art. 172 ff. ZGB vorgesehenen Massnahmen nur solange aufrecht erhalten blieben, als aussergewöhnliche Verhältnisse ihren Bestand erforderten. Sie fielen dahin, wenn die Ehegatten das Zusammenleben wieder aufnähmen (Art. 179 Abs. 2 ZGB), oder seien bei Veränderung der Verhältnisse abänderbar (Art. 179 Abs. 1 ZGB), zumal sie in einem summarischen Verfahren ergingen, bei denen das blosse Glaubhaftmachen genüge und der Entscheid nicht in materielle Rechtskraft erwachsen würde. Eheschutzmassnahmen kämen vermehrt eine ähnliche Bedeutung zu wie den vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396 f.).

Eine ähnliche Fragestellung, in der es um die Unterscheidung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess einerseits und Eheschutzmassnahmen andererseits geht, stellt sich bei der Anwendung von Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO. Gemäss dieser Bestimmung hat die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. In ihrer bisherigen Rechtsprechung vertrat die I. Zivilkammer des Obergerichts Zürich in ihrem Beschluss vom 30. März 2011 die Auffassung, dies gelte nicht für Eheschutzmassnahmen, da es sich bei diesen um das Verfahren vor der jeweiligen Instanz abschliessende Endentscheide handle (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich LE110006-O/Z01 vom 30.03.2011 E. 3.1 ff.). In seinem Urteil vom 30. September 2011 hält das Bundesgericht nun fest, dass Eheschutzmassnahmen wie auch die vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess den vorsorglichen Massnahmen nach Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO gleichzustellen seien (BGE 137 III 475). Dies bedeutet, dass einer Berufung bei Eheschutzmassnahmen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Gleichzeitig lässt sich aus dieser Rechtsprechung der Schluss ziehen, dass für Eheschutzmassnahmen prozessual die Regeln über die vorsorglichen Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO ergänzend zu den Vorschriften von Art. 271 bis 273 ZPO zur Anwendung kommen. Der Hinweis in Art. 271 lit. a ZPO besagt einzig, dass das summarische Verfahren anwendbar ist, was den soeben erwähnten Hinweis auf Art. 261 ff. ZPO nicht ausschliesst (vgl. auch E. 2.3). 

2.2. Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich die Frage, ob im Zuge von Eheschutzentscheiden superprovisorische Massnahmen im Sinne einer Verfügung innerhalb des Verfahrens getroffen werden können oder ob ein neues und damit selbstständiges vorsorgliches Massnahmeverfahren zu eröffnen ist, in welchem über die beantragte superprovisorische Anordnung befunden werden kann. Diese Fragestellung hat insbesondere Bedeutung im Hinblick auf die Möglichkeit, ein kantonales Rechtsmittel zu ergreifen. Ein solches ist ausgeschlossen, wenn superprovisorische Anordnungen im Sinne von Art. 265 ZPO erlassen werden (BGE 137 III 417 E. 1.3 S. 419; Sprecher, Basler Komm., Basel 2010, Art. 265 ZPO N 32; Huber, in: Komm. zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger], Zürich 2010, Art. 265 ZPO N 20; so auch unter der Herrschaft der Luzerner ZPO: LGVE 2001 I Nr. 27).

Im angefochtenen Entscheid vom 27. September 2011 spricht der Vorrichter im Rubrum von "vorsorglichen Massnahmen im Eheschutzverfahren", ohne dafür ein separates Verfahren zu eröffnen. In diesem verfügt er superprovisorisch und erklärt dagegen die Berufung als zulässig. 

2.3. Für die Beantwortung der Frage, ob eine superprovisorische Verfügung als (prozessleitende) Verfügung innerhalb des Eheschutzverfahrens oder in einem separaten und damit eigenständigen (zusätzlichen) vorsorglichen Massnahmeverfahren angeordnet werden kann, ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung abzustellen, wonach Eheschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO gelten (vgl. E. 2.1). Dies insbesondere daher, weil das Eheschutzverfahren und das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Ehescheidungsverfahrens wesensverwandt sind, und zwar nicht nur prozessual (z.B. summarische Verfahrensnatur; keine aufschiebende Wirkung gemäss Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO), sondern auch in materieller Hinsicht (inhaltlich können weitgehend identische Massnahmen getroffen werden, was sich indirekt auch aus Art. 276 Abs. 1 ZPO ergibt, dessen Bestimmung auf die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 172 ff. ZGB hinweist; Leuenberger, FamKomm. Scheidung, 2. Aufl., Anhang ZPO Art. 276 ZPO N 13). Die neue Zivilprozessordnung regelt überdies Eheschutzmassnahmen und vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses beide im 6. Titel ("Besondere eherechtliche Verfahren": Art. 271 ff. ZPO); bei beiden ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 lit. a ZPO; Leuenberger, a.a.O., Anhang ZPO Art. 276 ZPO N 17; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: BBl 2006 S. 7358 Ziff. 5.20.1). Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess enthält die Schweizerische Zivilprozessordnung in Art. 276 ZPO eigens eine Sonderbestimmung; subsidiär gelten die allgemeinen Bestimmungen von Art. 252 ff. ZPO (Kobel, in: Komm. zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböh-ler/Leuen-berger], Zürich 2010, Art. 276 ZPO N 41; Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 14).

Ausser Frage steht, dass für ein superprovisorisches Ersuchen in einem scheidungsrechtlichen Massnahmeverfahren nach Art. 276 i.V.m. Art. 265 ZPO in diesem selber und nicht im Zuge eines neu zu eröffnenden und somit eigenen, zusätzlichen Massnahmeverfahrens zu entscheiden ist. Gegen die entsprechende superprovisorische Verfügung steht kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung (E. 2.2). Da auch eheschutzrechtliche Anordnungen nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 315 Abs. 4 lit. b und somit Art. 261 ff. ZPO darstellen, eröffnet sich bei Eheschutzmassnahmen nach Massgabe von Art. 265 ZPO die Möglichkeit, superprovisorische Anordnungen im gleichen Verfahren zu treffen. Auch die Lehre spricht sich dafür aus, dass in Eheschutzverfahren superprovisorische Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei gestützt auf Art. 265 ZPO erlassen werden können (Vetterli, FamKomm. Scheidung, 2. Aufl., Anhang ZPO Art. 271 ZPO N 15), womit - wie unter der Geltung des früheren Zivilprozessrechts des Kantons Luzern - ein Rechtsmittel gegen eine entsprechende Verfügung ausgeschlossen ist (E. 2.2).

Die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen im Eheschutzverfahren nach Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 265 ZPO ohne kantonale Rechtsmittelmöglichkeit macht durchaus Sinn. Sie stützt sich regelmässig auf bloss einen Standpunkt, denjenigen der gesuchstellenden Partei. Das rechtliche Gehör der anderen Partei ist in diesem Zeitpunkt noch nicht zu wahren (Huber, a.a.O., Art. 265 ZPO N 2). Wäre diese Anordnung als eigenständige vorsorgliche Massnahme berufungsfähig (so der angefochtene Entscheid), hätte das Obergericht - unabhängig davon, wer das Rechtsmittel einreicht - beide Parteien anzuhören und es würde die sich stellenden Fragen sachverhaltlich umfassender prüfen können, als es dem verfügenden erstinstanzlichen Richter möglich war. Das widerspricht dem System des Rechtsmittelverfahrens und macht insofern nicht Sinn, als das Bezirksgericht nach Erlass der superprovisorischen Anordnung umgehend die Gegenpartei anzuhören und gestützt darauf neu zu entscheiden hat. Es kommt dazu, dass die erste Instanz auf mögliche Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen schnell reagieren und die superprovisorische Verfügung, die nicht in materielle Rechtskraft erwächst, aufheben, ändern oder bestätigen kann (Art. 265 Abs. 2 ZPO). Darauf wird im angefochtenen Entscheid in Ziff. 5 des Rechtsspruchs überdies eigens hingewiesen. In der Lehre wird denn auch vertreten, dass bei dringlichen Anordnungen in Eheschutzverfahren die betroffene Partei kein Rechtsmittel zu ergreifen brauche, sondern sich an die verfügende Instanz halten könne (Rolf Vetterli, Das Eheschutzverfahren nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, in: FamPra 2010 S. 792 f.).

2.4. Der Einzelrichter am Bezirksgericht hat seinen Entscheid als "vorsorgliche Massnahme im Eheschutzverfahren" bezeichnet und darauf die Parteien in Erwägung Ziff. 4 des Entscheids nochmals ausdrücklich hingewiesen. In seiner Begründung führt er aus, die Obhutszuteilung müsse "dringlich" geregelt werden, wobei er sich der Terminologie der Luzerner ZPO bedient (§ 231 LU ZPO). Dass er darunter eine superprovisorische Anordnung nach dem Sprachgebrauch der Schweizerischen ZPO versteht, ergibt sich aus seiner Aussage, wonach der Entscheid im Verfahren nach Art. 175 ZGB nicht vorweggenommen werde und der definitive Entscheid über die Obhutszuteilung im Endentscheid gefällt werde.

2.5. Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid des erstinstanzlichen Einzelrichters vom 27. September 2011 materiell als superprovisorische Verfügung in Anwendung von Art. 265 Abs. 1 ZPO im Zuge eines Eheschutzverfahrens, das vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff. ZPO gleichkommt, zu qualifizieren. Wie oben dargelegt wurde (E. 2.3), besteht gegen eine Verfügung gemäss Art. 265 ZPO keine Rechtsmittelmöglichkeit. Auf die Berufung des Gesuchstellers kann somit nicht eingetreten werden. 

3. Abteilung, 5. November 2011 (3B 11 59)