# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cad3fad9-4364-525e-95bf-477e910cfb24
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-27
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 27.06.2010 AVI 2010/1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-1_2010-06-27.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/1

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.09.2019

Entscheiddatum: 27.06.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 27.06.2010
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Keine arbeitgeberähnliche Stellung nach Kündigung 
der Geschäftsführerstellung und Löschung der Zeichnungsberechtigung im 
Handelsregister trotz fortdauernder Gesellschafterstellung (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 27. Juni 2010, AVI 
2010/1).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-

Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Adrian Rothenberger

Entscheid vom 27. Juni 2010

in Sachen

1.  AM.___,

2.  BM.___,

Beschwerdeführer,

beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Titus Bossart, Schmiedgasse 28, Postfach 

546, 9004 St. Gallen,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163, 

9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

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betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

Sachverhalt:

A.  

A.a AM.___, Jahrgang 1969, gründete am 22. April 2008 zusammen mit der A.___ die 

B.___ (act. G 1.5). Diese bezweckte die Führung und den Betrieb des Tankstellenshops 

der A.___ (act. G 1.6, 1.8). Am 23. April 2008 wurde der Versicherte als Gesellschafter 

mit einem Stammanteil von Fr. 45'000.-- und Vorsitzender der Geschäftsführung mit 

Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien, die A.___ als Gesellschafterin mit einem 

Stimmrechtsanteil von Fr. 5'000.-- im Handelsregister eingetragen. Ebenfalls als 

Geschäftsführer mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien wurde C.___ 

eingetragen, der die A.___ bei der Gründung vertreten hatte (act. G 1.11, 1.5). Eine 

Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien wurde ferner D.___ eingeräumt. Ab 

30. April 2008 wurde der Versicherte von der B.___ als Geschäftsführer des 

Tankstellenshops angestellt (act. G 7.2/4). Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der 

B.___ am 28. Oktober 2008 fristlos aufgelöst (act. G 7.2/2, 7.1/1).

A.b BM.___, die Ehefrau des Versicherten, war ab 28. April 2008 ebenfalls bei der B.___ 

als Schichtleiter-Verkäuferin angestellt. Auch dieses Arbeitsverhältnis kündigte die 

B.___ am 28. Oktober 2008 fristlos (act. G 8.1/1, 8.2/2).

A.c Mit Verfügungen vom 14. und 21. November 2008 stellte die Unia 

Arbeitslosenkasse fest, dass die Versicherten zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung von 

AM.___ ab 31. Oktober 2008 resp. 3. November 2008 keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung hätten (act. G 1.3, 1.4). Diese Verfügungen erwuchsen in 

Rechtskraft.

A.d Am 7./8. Mai 2009 stellten die Versicherten bei der Unia Arbeitslosenkasse erneut 

Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. November 2008 (act. G 7.1/1, 8.1/1). Unter 

Hinweis auf die fortbestehende arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten lehnte 

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die Arbeitslosenkasse auch diese Anträge je mit Verfügung vom 19. Juni 2009 und 

Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2009 ab (act. G 7.3 - 7.5, 8.3 - 8.5).

B.  

B.a Gegen diese Entscheide richtet sich die von Rechtsanwalt Titus Bossart für AM.___ 

und BM.___ am 6. Januar 2010 beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen 

angehobene Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die angefochtenen Entscheide 

seien aufzuheben und den Beschwerdeführern Arbeitslosengelder spätestens ab 8. Mai 

2009 zuzugestehen. Zudem seien die am 14. und 21. November 2008 ergangenen 

Kassenverfügungen in Wiedererwägung zu ziehen und den Beschwerdeführern ab 

1. Dezember 2008 Arbeitslosengelder zuzugestehen. Alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Zur Begründung bringt der Rechtsvertreter insbesondere vor, 

dass der Beschwerdeführer aufgrund der Statuten der B.___ weder als Gesellschafter 

noch als Geschäftsführer massgeblichen Einfluss hatte, habe sich die A.___ doch 

sowohl bei gesellschaftlichen Beschlüssen als auch bei Fragen der Geschäftsführung 

den Stichentscheid ausbedungen. Auch seien Gründungs- und Pachtvertrag so 

ausgestaltet, dass der Beschwerdeführer keinen Handlungsspielraum gehabt habe. Der 

Beschwerdeführer sei nichts anderes als die Marionette der A.___ gewesen, ohne 

Entscheidungsbefugnisse und ohne die Möglichkeit, innerhalb der GmbH irgendwelche 

Entscheide selbständig zu fällen. Beim abgeschlossenen Franchisevertrag handle es 

sich eigentlich um einen verkappten Arbeitsvertrag. Am 28. Oktober 2008 habe die 

B.___ das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer ohne Einhaltung der 

vertraglichen Kündigungsfrist fristlos aufgelöst. Am 2. Dezember 2008 sei denn auch 

die Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers im Handelsregister gelöscht 

worden. Es stehe somit fest, dass der Beschwerdeführer seit 28. Oktober 2008 keine 

Geschäftsführungsfunktion mehr inne habe. Die Gesuche der Beschwerdeführer um 

Arbeitslosenentschädigung seien bereits im November 2008 zu Unrecht abgewiesen 

worden, worauf wiedererwägungsweise zurückzukommen sei (act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 2. März 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde (act. G7, G8).

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B.c Replicando hält der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 17. März 2010 an 

seinen Anträgen fest und verweist im Wesentlichen auf die Begründung in der 

Beschwerdeschrift (act. G 12). Darüber hinaus legte er ein Schreiben vom 

21. Dezember 2009 ins Recht, in dem er der Beschwerdegegnerin mitgeteilt hat, dass 

der Beschwerdeführer seinen Stammanteil mit Vertrag vom 11./16. Dezember 2009 an 

die A.___ abgetreten habe und demnach nun auch als Gesellschafter aus der B.___ 

ausgeschieden sei.

B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik (act. G 14).

Erwägungen:

1.   

In BGE 123 V 234 ff. und seither in mehreren Entscheiden hat das Eidgenössische 

Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c des 

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0), wonach arbeitgeberähnliche Personen und 

deren mitarbeitende Ehegatten vom Bezug von Kurzarbeitsentschädigung 

ausgeschlossen sind, grundsätzlich auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung 

nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung findet. So sei eine Person mit arbeitgeberähnlicher 

Stellung nur dann zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung berechtigt, wenn sie aus 

dem Betrieb definitiv ausscheide, sei dies, weil der Betrieb definitiv geschlossen werde, 

sei dies, weil sie – obwohl der Betrieb weitergeführt werde – mit der Kündigung 

endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie auf Grund von Art. 31 Abs. 3 

lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Behalte 

die Person nach der Entlassung hingegen ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

und könne sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 

Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Umstand, dass arbeitgeberähnliche 

Personen – hätten sie in einer solchen Konstellation Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung – ihren fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ohne Weiteres zu umgehen vermöchten, indem sie sich selber kündigen und nach dem 

Bezug von Arbeitslosenentschädigung wieder in derselben Unternehmung anstellen 

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könnten. Analoges gilt auch für den Ehegatten einer Person mit arbeitgeberähnlicher 

Stellung, stünde es der arbeitgeberähnlichen Person doch auch hier frei, ihren 

Ehegatten zu entlassen und bei besseren wirtschaftlichen Verhältnissen wieder 

einzustellen. Könnte der Ehegatte in der Zwischenzeit Arbeitslosenentschädigung 

beziehen, wäre einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Tür und Tor geöffnet. Im 

Übrigen will die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen 

Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen bzw. an 

ihre mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (Urteil des Bundesgerichts vom 28. 

November 2008, 8C_722/2008).

2.   

2.1 Zu beachten ist aber, dass eine finanzielle Beteiligung an einem Unternehmen für 

sich alleine nicht ohne Weiteres auf eine arbeitgeberähnliche Stellung schliessen lässt. 

So ist bei einem nicht geschäftsführenden Gesellschafter anhand der konkreten 

Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob er tatsächlich massgebenden Einfluss auf die 

Unternehmensentscheidungen hat (vgl. Rz B37 ff. des Kreisschreibens des 

Staatssekretariats für Wirtschaft [seco] über die Kurzarbeitsentschädigung [KS-KAE]).

2.2 Im vorliegenden Fall verlor der Beschwerdeführer seine Stellung als 

Geschäftsführer der B.___ unbestrittenermassen am 28. Oktober 2008 (act. G 7.2/3). 

Am 26. November 2008 wurde die Löschung seiner Kollektivzeichnungsbefugnis zu 

zweien und seiner Bezeichnung als Vorsitzender der Geschäftsführung im 

Handelsregister eingetragen. Die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt 

erfolgte am 2. Dezember 2008. Spätestens ab Löschung war der Beschwerdeführer 

demnach nicht mehr geschäftsführender Gesellschafter der B.___. Nachdem der A.___ 

nach der Entlassung des Beschwerdeführers nach Art. 14 der Statuten der B.___ auch 

in gesellschaftsrechtlichen Fragen die alleinige Entscheidungskompetenz zukam, steht 

fest, dass der Beschwerdeführer ungeachtet seiner andauernden finanziellen 

Beteiligung spätestens mit der Löschung im Handelsregister keinen massgebenden 

Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der B.___ mehr hatte. Ab diesem 

Zeitpunkt haben die Beschwerdeführer deshalb - bei Erfüllung der übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ob die übrigen 

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Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, wird die Beschwerdegegnerin noch zu prüfen 

haben.

3.   

Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer beantragte Wiedererwägung der in 

Rechtskraft erwachsenen Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 

14./21. November 2008 bildet nicht Gegenstand der angefochtenen 

Einspracheentscheide, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.

4.   

4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, soweit darauf 

eingetreten werden kann. Die Einspracheentscheide vom 7. Dezember 2009 sind 

aufzuheben und die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur 

neuen Verfügung gegenüber beiden Beschwerdeführern an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

4.2 Die Rückweisung zur Neubeurteilung gilt praxisgemäss als volles Obsiegen (BGE 

132 V 235 E. 6). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch 

auf eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 61 lit. g ATSG). 

Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den 

Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das 

Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) 

pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer 

beantragt für die Vertretung vor Versicherungsgericht eine Pauschalentschädigung von 

Fr. 5'000.-- zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer. Mit Blick auf vergleichbare 

Fälle erscheint diese Kostennote zu hoch, zumal die Vertretung zweier Personen 

aufgrund der engen sachlichen Verknüpfung nur einen geringen Mehraufwand 

verursacht hat. Mit Blick auf die Praxis des Versicherungsgerichts erscheint eine 

Entschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als 

angemessen.

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Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden 

kann. Die Einspracheentscheide vom 7. Dezember 2009 werden aufgehoben und die 

Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen 

und zum Erlass neuer Verfügungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin bezahlt den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung 

von Fr. 4'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).

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