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**Case Identifier:** 258f911f-68e8-5e05-b72a-19d7fad1c9ed
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 23.09.2015 K 2013/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_K-2013-2_2015-09-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: K 2013/2

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 23.09.2015

Entscheiddatum: 23.09.2015

Entscheid Verwaltungsgericht, 23.09.2015
Personalrecht, Kündigung während der Probezeit, Art. 21 Abs. 2 PersG, Art. 
25 Abs. 3 PersG in Verbindung mit Art. 336 ff. OR, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 
77 lit. a PersG. Der Arbeitnehmer kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber 
das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits 
während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem 
übrigen Personal erkennbar werden (E. 2.1).  Die Kündigung stand schon vor 
der Anhörung der Klägerin fest. Damit wurde ihr Gehörsanspruch in 
schwerer Weise verletzt. Die Kündigung erweist sich aufgrund der Art und 
Weise der Ausübung des Kündigungsrecht als missbräuchlich 
(E. 2.2). Vermögensrechtliche Folgen (E. 2.3), (Verwaltungsgericht, K 
2013/2). Entscheid vom 23. September 2015  

Besetzung

 

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Rufener, Bietenharder; Ersatzrichterin 

Gmünder Perrig; Gerichtsschreiber Bischofberger

 

Verfahrensbeteiligte

A.A.,

Klägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Raschle, Schoch, Auer & Partner, 

Rechtsanwälte, Marktplatz 4, Postfach 547, 9004 St. Gallen,

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gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde X.,

Beklagte,

Gegenstand

Forderung aus Arbeitsverhältnis (missbräuchliche Kündigung)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. A.A. wurde per 1. Januar 2013 mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % als Mitglied 

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde X. (KESB X.) zu einem Lohn von 

monatlich Fr. 6'552.10 angestellt (act. 18/1). Anlässlich einer Besprechung vom 25. 

Februar 2013 wurde das Angestelltenverhältnis von B.B., dem Vorsitzenden des 

Geschäftsausschusses der KESB X., und C.C., der KESB-Präsidentin, während der 

Probezeit auf den 4. März 2013 gekündigt und A.A. mit sofortiger Wirkung freigestellt. 

Hierfür legten sie ihr ein von ihnen unterzeichnetes Schreiben vor, welches vom 

26. Februar 2013 datierte. Dieses Schreiben wurde A.A. zusätzlich, lediglich 

unterzeichnet durch den Vorsitzenden des Geschäftsausschusses der KESB X., am 26. 

Februar 2013 zugestellt (act. 18/10).

B.

Am 4. März 2013 liess A.A. durch ihren damaligen Rechtsvertreter bei der 

Schlichtungsstelle in Personalsachen des Kantons St. Gallen ein Begehren um 

Durchführung einer Schlichtungsverhandlung einreichen. Am 8. März 2013 erklärte sich 

die Schlichtungsstelle für nicht zuständig und überwies die Eingabe der KESB X. 

(act. 18/12). Mit Schreiben vom 12. April 2013 lehnte die KESB X. eine Entschädigung 

von A.A. ab, nachdem sie mit A.A. am 10. April 2013 eine Besprechung durchgeführt 

hatte (act. 18/14).

C.

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Am 6. August 2013 erhob A.A. (Klägerin) durch ihren damaligen Rechtsvertreter Klage 

beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, die KESB X. (Beklagte) sei unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge zu verpflichten, ihr Fr. 6'552.10 nebst Zins zu 5 % 

seit dem 4. März 2013 zu bezahlen (act. 1).

D.

Mit Klageantwort vom 23. August 2013 beantragte die Beklagte, die Klage sei unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin abzuweisen (act. 4). Mit Replik 

vom 17. September 2013 bestätigte die Klägerin ihre Anträge und Ausführungen (act. 

6). Am 1./11. April 2014 reichte die Beklagte die Interkommunale Vereinbarung über die 

KESB X. (nachfolgend: Vereinbarung, act. 14) und das Personaldossier der Klägerin 

nach (act. 13 und 17 f.), worauf die Klägerin am 15. Mai 2014 abschliessend Stellung 

nahm (act. 22).

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.            Gemäss dem Anstellungsvertrag vom 4. Juni 2012 (act. 2/2) richten sich die 

Anstellungsbedingungen grundsätzlich nach dem Personalrecht des Kantons St. 

Gallen, d.h. nach dem Personalgesetz (sGS 143.1, PersG) und der Personalverordnung 

(sGS 143.11, PersV). Dementsprechend ist von einem öffentlich-rechtlichen 

Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten als selbständige öffentlich-

rechtliche Körperschaft des Gemeinderechts auszugehen, welches sich sachgemäss 

nach dem PersG und der PersV richtet (vgl. GVP 2007 Nr. 5 E. 1.2.1 mit Hinweisen 

sowie Art. 14 PersG, Art. 1 der Vereinbarung in Verbindung mit Art. 4 des 

Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über das Kindes- und 

Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, EG-KES, und Art. 95 Abs. 2 des 

Gemeindegesetzes, sGS 151.2, GG). Gemäss Art. 79  erster Satzteil des Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) beurteilt das Verwaltungsgericht 

vermögensrechtliche Ansprüche aus dem durch Verfügung begründeten 

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Anstellungsverhältnis in Gemeinden. Die Bestimmung bringt zum Ausdruck, dass die 

Klage vor Verwaltungsgericht nicht nur dann gewährleistet sein soll, wenn das 

Angestelltenverhältnis vertraglich begründet wurde, sondern – da es den Gemeinden 

freigestellt ist, inwieweit sie das Personalgesetz des Kantons anwenden wollen – 

weiterhin auch, wenn und solange sie bei der verfügungsweisen Anstellung bleiben 

(vgl. Teilentscheid des Verwaltungsgerichts K 2013/3 vom 28. April 2015 E. 1 mit 

Hinweis auf ABl 2010 S. 1585 ff., S. 1656, www.gerichte.sg.ch). Das Dienstverhältnis 

der Klägerin beruht auf dem Wahlbeschluss vom 30. April 2012 (act. 18/2) des 

Stadtrates Altstätten, dem Rechtsvorgänger des Geschäftsausschusses der Beklagten 

(vgl. Ziff. 2 des Anstellungsvertrages vom 1./4. Juni 2012, act. 18/1, und Art. 9 lit. b der 

Vereinbarung). Unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch 

Verfügung (durch den zitierten Wahlbeschluss allein) oder durch öffentlich-rechtlichen 

Vertrag (durch den Wahlbeschluss und die Willenserklärung der Klägerin vom 4. Juni 

2012, act. 18/1) begründet worden ist, ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der 

Klage zuständig. Weiter setzt die Erhebung der Klage voraus, dass der Anspruch durch 

die oberste in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde des Gemeinwesens, gegen 

den sich der Anspruch richtet, abgelehnt worden ist (Art. 80 Abs. 2 erster Satz VRP). 

Mit Schreiben vom 12. April 2013 (act. 18/14) hat der Beirat der Beklagten als oberstes 

Organ (Art. 4 der Vereinbarung) den Anspruch der Klägerin abgelehnt, weshalb auch 

diese Klagevoraussetzung erfüllt ist. Im Weiteren ist die Zuständigkeit der 

Schlichtungsstelle für Personalsachen des Kantons auf die Personengruppen gemäss 

Art. 2 PersG beschränkt und kann vertraglich nicht auf andere Personengruppen 

ausgedehnt werden. Die Schlichtungsstelle in Personalsachen weigerte sich am 

8. März 2013 deshalb mit Recht, im konkreten Fall tätig zu werden (act. 18/12). Da ein 

Schlichtungsverfahren auf Gemeindestufe weder in der Vereinbarung noch im 

Anstellungsvertrag vom 1./4. Juni 2012 vorgesehen ist, steht der Klage im konkreten 

Fall nicht entgegen, dass analog zu Art. 78 Abs. 2 PersG kein Schlichtungsverfahren 

auf Gemeindestufe durchgeführt wurde (vgl. Teilentscheid des Verwaltungsgerichts K 

2013/3 vom 28. Mai 2015 E. 2, www.gerichte.sg.ch). Weiter finden im erstinstanzlichen 

Klageverfahren die Bestimmungen über die Rechtsmittelfrist (Art. 64 in Verbindung mit 

Art. 47 Abs. 1 VRP) keine Anwendung. Auch ist die Legitimation als 

Sachurteilsvoraussetzung eines Anfechtungsverfahrens (Art. 64 in Verbindung mit 

Art. 45 Abs. 1 VRP) keine Prozessvoraussetzung (Cavelti/Vögeli, 

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Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, N 1152 f. sowie 

VerwGE K 2012/5 vom 19. Dezember 2013 E. 3 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch). 

Im übrigen ist die Klage am 6. August 2013 erhoben worden (act. 1), nachdem es die 

Beklagte am 12. April 2013 abgelehnt hatte, der vermögensrechtlichen Forderung der 

Klägerin zu entsprechen (act. 18/14). Somit ist die sechsmonatige Frist gemäss 

Art. 81 PersG eingehalten, und es braucht nicht geprüft zu werden, ob diese Vorschrift 

im konkreten Fall sachgemäss Anwendung findet. Die Klage erfüllt ferner in formeller 

und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 Abs. 1 in Verbindung 

mit Art. 64 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Klage ist einzutreten. Damit erübrigt sich 

das Einholen der von der Klägerin beantragten Amtsauskunft bei der Aufsichtsbehörde 

der Beklagten (act. 1, S. 4). Auch kann offen gelassen werden, ob das Schreiben der 

Beklagten vom 12. April 2013 (act. 18/14) gemäss der Auffassung der Klägerin zu 

Unrecht keine Rechtsmittelbelehrung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 lit. d VRP enthielt 

(act. 1, S. 4).

2.           

Die Klägerin beruft sich darauf, dass ihr die Beklagte ohne sachlichen Grund und ohne 

vorgängige Anhörung gekündigt habe, weshalb eine missbräuchliche Kündigung 

vorliege und ihr ein Anspruch auf Entschädigung in der Höhe von mindestens einem 

Monatslohn zustehe. Ihr sei nicht nur ein finanzieller Schaden entstanden, sondern sie 

habe auch einen Reputationsschaden erlitten, da ihr "plötzlicher" Abgang zu 

zahlreichen Vorurteilen der lokalen Bevölkerung geführt habe. Die Kündigung sei für sie 

vollkommen überraschend erfolgt. Sie hätte in keinster Weise erahnen können, dass 

die Beklagte die Absicht hege, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Im Vorfeld habe es 

nie irgendwelche Anzeichen hierfür gegeben. Weder sei sie gemahnt noch seien ihre 

Leistungen bemängelt worden. Anlässlich der Besprechung vom 25. Februar 2013, bei 

welcher das bereits unterzeichnete Kündigungsschreiben datiert vom 26. Februar 2013 

übergeben worden sei, hätten ihr B.B. und C.C. lapidar zu verstehen gegeben, dass 

sich der Arbeitgeber während der Probezeit auch ohne Grund von einer Mitarbeiterin 

trennen könne. Auf ihre Nachfrage hin hätte B.B. eingeräumt, es passe einfach 

"menschlich" nicht. Bei der Einladung zu diesem Gespräch sei die Kündigung bereits 

beschlossene Sache gewesen. Ihre Aussagen anlässlich der fraglichen Besprechung 

seien ohne jegliche Relevanz geblieben. Eine solche pro-forma-Anhörung stelle eine 

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Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Am 19. Februar 2013 habe sie mit D.D., Beirat 

der Beklagten, auf dessen Wunsch hin gesprochen. Dabei seien verschiedene Belange 

der Behörde diskutiert worden, nachdem diese erst seit dem 1. Januar 2013 bestanden 

und sich noch in der Aufbauphase befunden habe. Dabei habe sie D.D. mitgeteilt, dass 

die Organisation und bestimmte Abläufe bei der Beklagten noch nicht gefestigt seien 

und auf bekannte Änderungen allenfalls früher hätte reagiert werden können. Ihre 

Leistungen und ihr Verhalten bei der Beklagten seien aber nicht 

Besprechungsgegenstand gewesen. D.D. habe mit keinem Wort erwähnt und keinen 

Anlass zur Vermutung gegeben, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder 

Beanstandungen betreffend ihre Leistungen im Raum gestanden hätten. Anlässlich der 

Kündigung vom 25. Februar 2013 sei dieses Gespräch von B.B. und C.C. jedoch 

thematisiert worden. Sie könne sich deshalb des Eindrucks nicht erwehren, dass die 

Kündigung disziplinarischen Charakter habe resp. es sich um eine Rachekündigung 

handle. Die von der Beklagten in ihrer Klageantwort vom 23. August 2013 (act. 4) ins 

Feld geführten Kritiken an ihrer Person und ihrem Arbeitsverhalten müssten als 

nachträglich konstruiert gelten. An den wöchentlichen Besprechungen, welche C.C. mit 

jedem Mitglied der KESB durchgeführt habe, sei es darum gegangen, die 

Arbeitsabläufe in der neu geschaffenen KESB zu definieren, zu überwachen und, falls 

notwendig, anzupassen. Weiter sei über die laufenden Fälle gesprochen worden, 

sodass auch in der Startphase der KESB ein guter "Kundenservice" angeboten werden 

konnte. In den besagten wöchentlichen Besprechungen habe C.C. zu keinem Zeitpunkt 

ihr Verhalten und/oder ihre Arbeitsweise kritisiert. Auch sei ihr nicht bekannt gewesen 

resp. sei sie von C.C. nicht darüber informiert worden, dass über sämtliche 

Besprechungen Aktennotizen erstellt worden seien. So habe sie nie die Möglichkeit 

gehabt, diese einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Es handle sich bei diesen im 

Personaldossier befindlichen Aktennotizen um einseitige, nachträglich erstellte 

Behauptungen von Seiten der Beklagten. Sie würden nicht den tatsächlichen Inhalt der 

Besprechungen wiedergeben. Bereits nach der ersten Woche, am 8. Januar 2013, 

habe C.C. sie anlässlich der wöchentlichen Routinebesprechung gefragt, ob sie sich 

eine andere Tätigkeit innerhalb der KESB vorstellen könne, nachdem sie aus 

persönlichen Gründen für kurze Zeit krankgeschrieben gewesen sei. Diese Anfrage 

habe von ihr nur als Degradierung aufgefasst werden können. Statt gewähltes Mitglied 

einer Behörde wäre sie "nur" noch Angestellte der Behörde gewesen. Selbstredend 

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habe einer solchen Degradierung von ihrer Seite nicht zugestimmt werden können. 

Dass sie entsprechend abgeblockt habe, sei nicht auf mangelnde Kritikfähigkeit oder 

mangelhafte Arbeitsweise/Arbeitseinstellung zurückzuführen gewesen, sondern auf die 

Tatsache, dass sie bereits nach so kurzer Zeit mit einer möglichen Degradierung und 

damit einer Verschlechterung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert worden sei. Werde 

man bereits eine Woche nach Arbeitsbeginn mit einem solchen Gespräch "überfahren", 

sei eine abweisende Reaktion nur allzu verständlich. Anlässlich der Besprechung vom 

17. Januar 2013 habe sie den Fall des gewalttätigen Ehemanns erwähnt, welchen sie 

zusammen mit dessen Ehefrau zu einer Besprechung zum gemeinsamen Antrag auf 

Regelung des Besuchsrechts zwischen Vater und Kind eingeladen habe. Erst im 

Verlaufe dieser Besprechung habe ihr die Ehefrau einen Bundesordner mit 

Dokumenten übergeben, aus welchen hervorgegangen sei, dass der Ehemann 

gewalttätig und deswegen schon verurteilt worden sei. Die gemeinsame Einladung 

könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Sodann entbehre der Vorwurf von C.C. 

in der Aktennotiz vom 24. Januar 2013, sie würde keine Telefone entgegennehmen, 

jeder Grundlage. Da sie als einziges Behördenmitglied in einem 80%-Pensum 

gearbeitet habe, seien sämtliche Anfragen von Bürgern vom Sekretariat an sie weiter 

geleitet worden. Sie habe sich bei den nicht von ihr bearbeiteten Fällen erlaubt, die 

telefonischen Anfragen nicht direkt zu beantworten, sondern sich zuerst in die Fälle 

einzulesen, um den Betroffenen anschliessend telefonisch eine kompetente und solide 

Antwort geben zu können. Weiter sei sie von C.C. dazu "verdonnert" worden, sämtliche 

Fälle sowie das geplante Vorgehen mit E.E. zu besprechen. Diese Anordnung von C.C. 

sei besonders stossend und enorm demütigend gewesen, habe es sich doch bei E.E. 

um eine "einfache" Mitarbeiterin der Beklagten gehandelt, während sie ein gewähltes 

Mitglied der Behörde gewesen sei. Somit sei in inakzeptabler Weise ihre Stellung 

untergraben worden. Es habe sich dabei um eine reine Schikane gehandelt. Bei der 

Aktennotiz vom 24. Januar 2013 handle es sich mehr um persönliche Animositäten 

zwischen C.C. und ihr, denn um sachliche Kritik. Betreffend die Aktennotiz vom 7. 

Februar 2013 gehe es nicht an, dass eine unterstellte Person (E.E.) sie als vorgesetzte 

Person in einer solchen Art und Weise qualifiziere. Offensichtlich sei bei der Beurteilung 

durch C.C. und durch E.E. keine Objektivität vorhanden gewesen. Mit Blick auf den 

zeitlichen Ablauf komme bei ihr das Gefühl auf, dass man sie von Beginn an loswerden 

wollte, um sie durch E.E. zu ersetzen. Schliesslich sei ihre Stelle nach der Kündigung 

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mit E.E. besetzt worden. Darauf deute auch hin, dass vom Gespräch zwischen ihr und 

D.D. vom 19. Februar 2013, welches positiv verlaufen sei, keine Aktennotiz erstellt 

worden sei.

2.1.

Zu prüfen ist zunächst, ob sich die ausgesprochene Kündigung auf sachliche Gründe 

stützte. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin oder den 

Arbeitgeber bedarf nach Art. 21 Abs. 1 PersG, welche Bestimmung die 

Verfahrensbeteiligten im Anstellungsvertrag vom 1./4. Juni 2012 als anwendbar 

erklärten, eines ausreichenden sachlichen Grundes. Die Bedingung des 

"ausreichenden sachlichen Grundes" gilt sowohl bei der Kündigung während der 

Probezeit als auch bei der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Motive 

einer Probezeitkündigung richten sich aber nach dem Sinn und Zweck der Probezeit 

und damit der Frage, ob sich die gegenseitigen Erwartungen hinsichtlich Arbeitsinhalt 

und sozialem Umfeld/Verhalten erfüllen. Für die Kündigungsgründe während der 

Probezeit gilt deshalb ein weniger strenger Massstab als für die zulässigen Gründe bei 

ordentlicher Kündigung, welche in Art. 21 Abs. 2 PersG ausdrücklich und – entgegen 

dem Wortlaut dieser Bestimmung ("insbesondere") – gemäss der Botschaft der 

Regierung vom 27. April 2010 abschliessend erwähnt sein sollen (ABl 2010 S. 1585 ff., 

S. 1622). Ob Letzteres zutrifft, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Die 

Kündigungsschutzbestimmungen gemäss Art. 336 ff. des Bundesgesetzes betreffend 

die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, 

SR 220, OR) und die hierzu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung sind 

sachgemäss anwendbar (Art. 25 Abs. 3 PersG). Die Probezeit soll den Parteien die 

Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines 

Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie 

die gegenseitigen Erwartungen erfüllen. Sie werden in die Lage versetzt, über die in 

Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu 

urteilen. Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist 

Ausfluss der Vertragsfreiheit. Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im 

Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. 

Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. 

Diese Abschlussfreiheit wirkt in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich 

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den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit 

gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem 

Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, 

kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der 

Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (vgl. BGE 134 III 

108 E. 7.1.1, BStrafGe RR.2014.312 vom 16. März 2015 E. 6.3.2 und ARV 2010 S. 26 

ff., S. 28 sowie P. Helblin, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz, Bern 

2013, Art. 8 N 122 mit Hinweis auf BGE 120 Ib 134 E. 2a mit Hinweisen).

Aus den Kündigungsschreiben vom 25./26. Februar 2013 lässt sich nicht ersehen, 

weshalb der Klägerin gekündigt wurde. Das Schreiben verweist diesbezüglich auf die 

Besprechung vom 25. Februar 2013. Ein Protokoll dieser Besprechung ist nicht 

aktenkundig. Weiter lässt sich der Sachverhalt aus den von der Beklagten 

eingereichten Aktennotizen vom 8., 17., 22., 24. Januar 2013 und 7. Februar 2013 

(act. 18/5-9), welche der Klägerin nicht zur Berichtigung vorgelegt worden sind und 

deren Inhalt von der Klägerin bestritten wird, diesbezüglich nicht zweifelsfrei ermitteln. 

Es finden sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für die von der Beklagten in der 

Klageantwort vom 23. August 2013 (act. 4) geltend gemachten Mängel in der Leistung 

oder im Verhalten der Klägerin. Nach dem hiervor Gesagten ist die Kündigung indessen 

auch dann zulässig, wenn den Arbeitnehmer an der unbefriedigenden Situation kein 

Verschulden trifft. Der Arbeitnehmer kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das 

Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits während der 

Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal 

erkennbar werden. Aus der Klageantwort vom 23. August 2013 ("Nicht-Verstehen") und 

den Aktennotizen lässt sich schliessen, dass sich im Verlauf der Probezeit aus Sicht 

der Beklagten anhand der konkreten Erfahrungen am Arbeitsplatz zeigte, dass keine 

Aussicht auf eine fruchtbare Zusammenarbeit bestand. Damit orientierte sich die 

Kündigung am Zweck der Probezeit und war daher in dieser Hinsicht nicht 

missbräuchlich, zumal in den Akten eine von der Klägerin behauptete Rachekündigung 

im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR wegen ihrer Besprechung mit D.D. vom 19. 

Februar 2013 nicht ausreichend belegt ist (vgl. Streiff/von Känel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 

Zürich 2012, N 8 zu Art. 336).

2.2.

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Weiter stellt sich die Frage, ob die Kündigung formell korrekt erfolgt ist.

Nach Art. 9 der Vereinbarung wählt der Geschäftsausschuss die Mitglieder der 

Beklagten und die Mitarbeitenden auf Antrag der Präsidentin der Beklagten. 

Demzufolge ist davon auszugehen, dass auch die Kündigung von 

Angestelltenverhältnissen auf Antrag der Präsidentin in die Zuständigkeit des 

Geschäftsausschusses fällt. Der Geschäftsausschuss besteht aus dem Vorsitzenden 

des Beirats, dessen Stellvertreter bzw. Stellvertreterin und einem weiteren Mitglied des 

Beirats (Art. 8 der Vereinbarung). Der Vorsitzende vertritt die Beklagte nach aussen 

(Art. 10 der Vereinbarung). Vorliegend hat der Vorsitzende die Kündigung am 

25. Februar 2013 im Namen des Geschäftsausschusses zusammen mit der Präsidentin 

unterzeichnet. Auf einen entsprechenden Beschluss des Geschäftsausschusses wird 

jedoch nicht Bezug genommen. Sollte ein Mangel in der Vertretung bestehen, könnte 

dieser grundsätzlich nachträglich geheilt werden (vgl. W. Portmann, in: Honsell/Vogt/

Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 335 OR, N 12). Die Frage 

kann indessen offen gelassen werden, da die Klägerin keinen solchen Mangel geltend 

macht sowie diesbezüglich nicht unverzüglich eine Klarstellung verlangte und die 

Kündigung zurückwies, obschon sie dazu verpflichtet gewesen wäre (vgl. Streiff/von 

Känel/Rudolf, a.a.O., N 8 zu Art. 335).

Unbesehen davon, ob die vorliegende öffentlich-rechtliche Kündigung auf einem 

Beschluss des Geschäftsausschusses der Beklagten oder lediglich auf einer 

Willenserklärung von dessen Vorsitzenden beruhte, stellt sie einen Verwaltungsakt dar. 

Der Klägerin musste deshalb vorgängig das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) gewährt 

werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt im öffentlichen Personalrecht 

uneingeschränkt. Im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf die 

zuständige Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten 

Sachlage und mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung 

gelangen. Der Anspruch ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung 

faktisch feststeht (zur Publikation vorgesehener BGer 8C_340/2014 vom 

15. Oktober 2014 E. 5.2 mit Hinweisen). Dementsprechend schreibt Art. 77 lit. a PersG 

ausdrücklich vor, dass die betroffene Mitarbeiterin vor Eröffnung der Kündigung 

Gelegenheit zur Stellungnahme erhält (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 und 2 VRP).

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Nach der unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung der Klägerin in ihrer 

Stellungnahme vom 15. Mai 2014 (act. 22, S. 7), wurde ihr das Kündigungsschreiben, 

datiert vom 26. Februar 2013, anlässlich der Besprechung vom 25. Februar 2013 

bereits unterzeichnet überbracht. Auch geht aus den Aktennotizen der Beklagten (act. 

18/5-9) nicht hervor, dass die Klägerin anlässlich der wöchentlichen Sitzungen mit der 

Präsidentin der Beklagten vom 8., 17., 22., 24. Januar 2013 sowie 7. Februar 2013 und 

der Besprechung mit D.D. vom 19. Februar 2013 über die beabsichtigte Kündigung in 

Kenntnis gesetzt worden ist. Mit anderen Worten stand die Kündigung schon vor der 

Besprechung vom 25. Februar 2013, d.h. vor der Anhörung der Klägerin, fest. Damit 

wurde der Gehörsanspruch der Klägerin in schwerer Weise verletzt. Die Kündigung 

erfolgte rechtswidrig und erweist sich somit auch ohne Rückgriff auf Art. 336 Abs. 1 

oder 2 OR aufgrund der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts öffentlich-

rechtlich als missbräuchlich (vgl. demgegenüber die für privatrechtliche 

Arbeitsverhältnisse ausserhalb von Art. 336 OR anerkannten Missbrauchstatbestände 

Streiff/von Känel/Rudolf, a.a.O., N 4 zu Art. 336)

2.3.

Auf die vermögensrechtlichen Folgen einer missbräuchlich erfolgten Kündigung ist 

Art. 336a OR sachgemäss anwendbar (Art. 25 Abs. 3 PersG). Danach hat die Partei, die 

das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung 

auszurichten (Abs. 1). Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller 

Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des 

Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem 

anderen Rechtstitel sind vorbehalten (Abs. 2). Massgebend ist der Bruttolohn. Zu 

berücksichtigen ist nicht nur der Grundlohn, sondern jede geschuldete Entschädigung 

mit Lohncharakter, insbesondere der 13. Monatslohn (vgl. Streiff/von Känel/Rudolf, 

a.a.O., N 3 zu Art. 336a). Die Entschädigung unterliegt keinen Sozialabzügen, weil sie 

Straf- und Genugtuungsfunktion hat und damit kein Erwerbseinkommen darstellt (vgl. 

BGer 4A_571/2008 vom 5. März 2009 in: ARV 2009 S. 129 ff., S. 133). Mit Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses werden alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig (Art. 

339 Abs. 1 OR). Von der Fälligkeit zu unterscheiden ist der Verzug. Endet das 

Arbeitsverhältnis infolge Kündigung, ist zum Eintritt des Verzugs keine Mahnung 

erforderlich. Die Verzinsung als Verzugsfolge setzt bei Beendigung des unbefristeten 

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Arbeitsverhältnisses durch Kündigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist ein (vgl. 

BGer 4C.67/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.3 in: ARV 2005 S. 251 ff., S. 252). Ist der 

Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf 

vom Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinse 

weniger betragen (Art. 104 Abs. 1 OR).

Die Klägerin beantragt, es sei ihr für die missbräuchlich ergangene Kündigung eine 

Entschädigung in der Höhe eines Monatsgehalts von Fr. 6'552.10 nebst Zins zu 5 % 

seit dem 4. März 2013 zuzusprechen. Mit diesem Begehren bewegt sich die Klägerin 

am unteren Rand des in Art. 336a Abs. 2 OR vorgesehenen Entschädigungsrahmens 

von bis zu sechs Monatslöhnen. Angesichts der Schwere der Gehörsverletzung und 

der Nachteile, welche der Klägerin durch die im Ergebnis nur hinsichtlich der 

Gehörsverletzung zu Unrecht eröffneten Kündigung erwachsen sind, erscheint eine 

Entschädigung in der beantragten Höhe als angemessen. Die Beklagte ist mit 

Beendigung des Dienstverhältnisses am 4. März 2013 in Verzug geraten. Der 

Anstellungsvertrag vom 1./4. Juni 2012 enthält im Vergleich zu Art. 104 Abs. 1 OR 

keine abweichende Vereinbarung. Antragsgemäss schuldet die Beklagte der Klägerin 

damit ab dem 4. März 2013 Verzugszins von 5 %.

3.           

Da sich die Forderung der Klägerin auf lediglich Fr. 6'552.10 zuzüglich 5 % Verzugszins 

ab dem 4. März 2013 beläuft, werden für das Klageverfahren keine amtlichen Kosten 

erhoben (Art. 82 Abs. 2 PersG in Verbindung mit Art. 114 lit. c der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO).

Die Beklagte hat die Klägerin für das Klageverfahren ausseramtlich mit Fr. 2'750.-- 

zuzüglich vier Prozent pauschale Barauslagen und Mehrwertsteuer zu entschädigen 

(Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 und 98  f. VRP in Verbindung mit Art. 

95 Abs. 3, 96 und 105 Abs. 2 ZPO, Art. 6, 19, 22 Abs. 1 lit. b, 28  Abs. 1 und 29 der 

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, HonO; VerwGE B 

2011/207 vom 16. April 2014 E. 8.2, Teilentscheid VerwGE K 2013/3 vom 28. April 

2015 E. 6 mit Hinweis auf VerwGE K 2011/2 vom 29. August 2012 E. 4, 

www.gerichte.sg.ch).

bis

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.           

Die Klage wird gutgeheissen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'552.10 

zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 4. März 2013 zu bezahlen.

2.           

Es werden keine amtlichen Kosten erhoben.

3.           

Die Beklagte hat die Klägerin ausseramtlich mit Fr. 2'750.-- zuzüglich vier Prozent 

Barauslagen und Mehrwertsteuer zu entschädigen.

 

Der Präsident            Der Gerichtsschreiber

Eugster                      Bischofberger

 

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 23.09.2015
	Personalrecht, Kündigung während der Probezeit, Art. 21 Abs. 2 PersG, Art. 25 Abs. 3 PersG in Verbindung mit Art. 336 ff. OR, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 77 lit. a PersG. Der Arbeitnehmer kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal erkennbar werden (E. 2.1).  Die Kündigung stand schon vor der Anhörung der Klägerin fest. Damit wurde ihr Gehörsanspruch in schwerer Weise verletzt. Die Kündigung erweist sich aufgrund der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrecht als missbräuchlich (E. 2.2). Vermögensrechtliche Folgen (E. 2.3), (Verwaltungsgericht, K 2013/2). Entscheid vom 23. September 2015  

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