# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ce6144c-9cb6-5c63-b5e1-e191c1b9b906
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-26
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 26.02.2001 AGVE_2001_12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2001-12_2001-02-26.pdf

## Full Text

2001 Zivilprozessrecht 53 

des Kostenvorschusses verstrichen ist, kann auf die Appellation und 
die Beschwerde des Beklagten gemäss ständiger Praxis androhungs-
gemäss nicht eingetreten werden (anstatt vieler: OGE vom 28.4.2000 
i.S. M.P. gegen I. GmbH). 

12 § 105 lit. b ZPO; Sicherstellung von Parteikosten 
Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung während der Hängigkeit des 
Konkursverfahrens ist beschränkt auf Klagen des Konkursiten; die Kon-
kursmasse ist daher nicht per se sicherstellungspflichtig. Dies schliesst 
nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen als zahlungsun-
fähig erscheint (Erw. 1a). 
Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse kann gegeben sein, wenn diese 
vermutlich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten 
zu decken. Aus der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens 
darf nicht ohne weiteres auf die Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse 
geschlossen werden (Erw. 1a und b). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. Februar 
2001 i.S. Konkursmasse der U. AG in Liquidation gegen R.E. 

Aus den Erwägungen 

1. Gemäss § 105 lit. b ZPO hat eine Partei, die als Kläger oder 
Widerkläger auftritt, der Gegenpartei für die Parteikosten auf deren 
Begehren Sicherheit zu leisten, wenn gegen sie ein Konkursverfah-
ren hängig ist, Verlustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen 
Gründen als zahlungsunfähig erscheint. Sicherstellungspflichtig ist 
grundsätzlich jede natürliche und juristische Person. Das Bundes-
recht lässt es zudem zu, auch der Konkursmasse eine Parteikostensi-
cherstellung aufzuerlegen (BGE 105 Ia 252 ff. Erw. 2d; Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 
2. A., Aarau 1998, N 2 zu § 105 ZPO). 

a) Während der Hängigkeit des Konkursverfahrens ist die Ver-
pflichtung zur Sicherheitsleistung beschränkt auf Klagen des Kon-
kursiten (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13a. zu § 105 ZPO). 

54 Obergericht/Handelsgericht 2001 

Unter Konkursit ist nur eine natürliche Person zu verstehen, so dass 
eine Konkursmasse durch Eröffnung des Konkursverfahrens nicht 
per se sicherstellungspflichtig wird (LGVE 1998 I Nr. 27). Dies 
schliesst aber nicht aus, dass die Konkursmasse aus anderen Gründen 
als zahlungsunfähig erscheint und deshalb die Parteikosten sicherzu-
stellen hat. Die Generalklausel der "Zahlungsunfähigkeit aus anderen 
Gründen" gestattet, in Fällen, die nicht unter die qualifizierten Tatbe-
stände (hängiges Konkursverfahren, Verlustscheine) fallen, doch eine 
Sicherstellung anordnen zu können (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., 
N 13c. zu § 105 ZPO). 

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die betreffende Partei we-
der über Mittel noch über Kredite verfügt, fällige Verbindlichkeiten 
zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Partei zu beweisen, 
die Sicherheit von der Gegenpartei verlangt (AGVE 1992 S. 86 f.; 
SJZ 91 [1995] S. 96 ff.). Eine Zahlungsunfähigkeit der Konkurs-
masse im vorstehenden Sinn kann gegeben sein, wenn diese vermut-
lich nicht über genügend Aktiven verfügt, um die Prozesskosten zu 
decken (LGVE 1998 I Nr. 27; RBOG 1991 Nr. 23). 

b) Der Beklagte machte im Sicherstellungsgesuch geltend, am 
21. Mai 1999 sei gestützt auf die Überschuldungsanzeige der Re-
visionsstelle der Klägerin gemäss Art. 729b Abs. 2 OR der Konkurs 
eröffnet worden. Weiter gab er unter Hinweis auf die Anzeige im 
Amtsblatt und die Akten des Konkursverfahrens an, dass das summa-
rische Konkursverfahren durchgeführt werde. Die Zahlungsunfähig-
keit sei aufgrund des laufenden und summarischen Konkursverfah-
rens als erwiesen zu betrachten. Weitere Ausführungen zur Zah-
lungsunfähigkeit der Klägerin machte der Beklagte nicht.  

Die Prozesskosten stellen, wie weitere von der Konkursmasse 
nach Eröffnung des Konkurses eingegangene Verpflichtungen, Mas-
severbindlichkeiten dar, die aus dem Verwertungserlös der Aktiv-
masse vorweg zu begleichen sind. Reicht der Erlös des inventari-
sierten Vermögens voraussichtlich zur Deckung der Kosten aus oder 
leistet ein Gläubiger Sicherheit, wird das ordentliche Konkursverfah-
ren durchgeführt (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG). Wer-
den die Kosten des ordentlichen Verfahrens voraussichtlich nicht 
gedeckt oder sind die Verhältnisse einfach, sind die Bestimmungen 

2001 Zivilprozessrecht 55 

über das summarische Konkursverfahren anwendbar (Art. 231 Abs. 1 
Ziff. 1 und 2 SchKG). Dass vorliegend das summarische Konkurs-
verfahren angeordnet wurde, kann somit durchaus in einfachen, rasch 
überblickbaren Verhältnissen begründet sein. Jedenfalls darf daraus 
nicht ohne weiteres auf Zahlungsunfähigkeit der Konkursmasse ge-
schlossen werden. Diese ist vielmehr im Verfahren um Sicherstellung 
vom Antragsteller zu substanziieren und nachzuweisen. 

Der Beklagte hat den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der 
Klägerin nicht erbracht. Insbesondere genügt sein pauschaler Hin-
weis auf die Durchführung des summarischen Konkursverfahrens 
und auf die Konkursakten nicht. Er hätte vielmehr darlegen müssen, 
weshalb beispielsweise die inventarisierten Aktiven zur Deckung der 
Massekosten nicht ausreichen oder aus welchen Gründen die Kon-
kursverwaltung das summarische Konkursverfahren eröffnet hat. 
Auch aus der Tatsache der Konkurseröffnung aufgrund einer Über-
schuldungsanzeige der Revisionsstelle kann im Übrigen nicht auf 
Zahlungsunfähigkeit der Klägerin geschlossen werden. Die Über-
schuldungsanzeige bedeutet nur, dass Aktiven und Passiven in einem 
Missverhältnis stehen, nicht aber, dass unzureichende Aktiven vor-
handen sind, um die Kosten des Konkursverfahrens zu decken. 

Die Klägerin kann nach dem Gesagten mangels Nachweises ih-
rer Zahlungsunfähigkeit nicht zur Sicherstellung der Parteikosten des 
Beklagten verhalten werden. Ihre Anschlussbeschwerde ist deshalb 
gutzuheissen. 

56 Obergericht/Handelsgericht 2001 

13 § 116 ZPO 
Für die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit kann alternativ darauf 
abgestellt werden, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, wie der 
Prozess bei materieller Beurteilung mutmasslich ausgegangen wäre oder 
bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslo-
sigkeit geführt haben. Hat die Beklagte zwei dieser drei Kriterien zu ver-
treten und erweist sich das dritte Kriterium als unpraktikabel, so sind sie 
Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen. 

Aus dem Entscheid des Handelsgerichts vom 4. April 2001 in Sachen C. 
AG gegen X. Holding AG 

Aus den Erwägungen 

1. Das vorliegende Verfahren ist unstreitig gegenstandslos ge-
worden. Streitig ist lediglich die Kostenverteilung. Gemäss § 116 
ZPO entscheidet der Richter bei Gegenstandslosigkeit eines Prozes-
ses nach Ermessen über die Kostentragung. Nach der aargauischen 
Rechtsprechung zu dieser Bestimmung ist je nach der Lage des Ein-
zelfalles für die Kostenverteilung auf unterschiedliche Kriterien ab-
zustellen; nämlich darauf: 

- Welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat. 
- Wie der Prozess bei materieller Beurteilung mutmasslich aus-

gegangen wäre. 
- Bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen-

standslosigkeit geführt haben. 
(vgl. Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aar-

gauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 1 zu § 116) 
Diese drei Kriterien sind alternativ und entgegen der Auffas-

sung der Beklagten nicht kumulativ anzuwenden. Dies bedeutet, dass 
der Richter sie je nach Sach- und Rechtslage des Einzelfalles unter-
schiedlich gewichten und dem einen oder anderen Kriterium den 
Vorrang vor den beiden andern beimessen darf. Zu beachten ist über-
dies, dass es mitunter schwierig sein kann, den mutmasslichen Pro-
zessausgang verlässlich zu prognostizieren, sei es, dass dies - bei