# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8baf2f8-05b1-59fb-903a-bcb6852dedc9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-08
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 08.05.2000 H 195/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_H-195-99_2000-05-08.html

## Full Text

[AZA] 

H 195/99 Hm 

 

    
  IV. Kammer 
  
 

 

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; 

Gerichtsschreiberin Hofer 

 

    
  Urteil vom 8. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

1. L.________, 

2. U.________, 

3. K.________, 

 

Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt 

M.________, 

 

gegen 

 

Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, Zuch- 

wil, Beschwerdegegnerin, 

und 

 

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn 

 

    A.- L.________ und U.________ sowie K.________ bilde- 

ten den Verwaltungsrat der Firma B.________. Am 10. April 

1997 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröff- 

net, am 10. Juni 1997 mangels Aktiven jedoch wieder einge- 

stellt. Mit separaten Verfügungen vom 31. März 1998 forder- 

te die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn von allen 

dreien unter solidarischer Haftung Schadenersatz in Höhe 

von Fr. 68'859.05 für nicht abgelieferte bundesrechtliche 

Sozialversicherungsbeiträge betreffend die Schlussabrech- 

nungen 1995 (zuzüglich Mahngebühr, Betreibungskosten und 

Verzugszinsen) und 1996 sowie die Nachzahlungsverfügungen 

der Jahre 1994 bis 1996 vom 24. September 1997. 

 

    B.- Auf Einspruch der Belangten hin machte die Aus- 

gleichskasse ihre Forderung klageweise geltend. Das Ver- 

sicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die Klage mit 

Entscheid vom 3. Mai 1999 gut. 

 

    C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen 

L.________ und U.________ sowie K.________ die Aufhebung 

des kantonalen Gerichtsentscheides beantragen; eventuell 

sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem 

ersuchen L.________ und U.________ um Gewährung der unent- 

geltlichen Rechtspflege. 

    Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Ver- 

waltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialver- 

sicherung hat sich nicht vernehmen lassen. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht 

um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleis- 

tungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht 

nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht 

verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss- 

brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver- 

halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter 

Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt 

worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und 

b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 

    2.- Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz 

(Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 

123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen richtig dargelegt, 

unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen 

Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missach- 

tung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -be- 

zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) entstande- 

nen Schaden zu ersetzen hat. Darauf kann verwiesen werden. 

Zutreffend sind auch die Ausführungen zur Verwirkung der 

Schadenersatzforderung (Art. 82 AHVV; BGE 119 V 92 Erw. 3) 

und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 119 V 92 

Erw. 3). 

 

    3.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde halten die 

Beschwerdeführer an ihrer bereits im vorinstanzlichen Ver- 

fahren vertretenen Auffassung fest, dass der Schadenersatz- 

anspruch zufolge verspäteter Geltendmachung verwirkt sei. 

Denn die Arbeitgeberin habe die Ausgleichskasse bereits im 

Sommer 1996 darüber informiert, dass der Betrieb am 

31. Juli 1996 eingestellt worden sei, nachdem die "Lizenz- 

geberin" die Verträge fristlos gekündigt und das Warenlager 

blockiert habe. Ebenfalls mitgeteilt habe sie, dass keine 

finanziellen Mittel mehr vorhanden seien. 

    Das kantonale Gericht hat diesen Einwand unter Beru- 

fung auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche- 

rungsgerichts nicht gelten lassen. Das Konkursverfahren sei 

am 10. Juni 1997 eingestellt und damit abgeschlossen wor- 

den, weshalb die Schadenersatzverfügungen vom 31. März 1998 

binnen der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen seien. 

    Diesen zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen kann 

mit Blick auf die im vorliegenden Fall erfolgte Konkursein- 

stellung mangels Aktiven und die dazu ergangene Rechtspre- 

chung (BGE 103 V 122 Erw. 4; ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b) voll- 

umfänglich beigepflichtet werden. Was dagegen vorgebracht 

wird, verfängt nicht. Schadenskenntnis der Ausgleichskasse 

sogar bereits in einem vor der Konkurseröffnung liegenden 

Zeitpunkt anzunehmen, stünde in Widerspruch zu der bisheri- 

gen einschlägigen Rechtsprechung (BGE 119 V 92 Erw. 3, 118 

V 196 f. Erw. 3b; ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b), von der abzu- 

weichen kein Anlass besteht. Namentlich war nach der Auf- 

lösung des Lizenzvertrages im Sommer 1996 das weitere 

Schicksal der Gesellschaft noch ungewiss. Bis zur Konkurs- 

eröffnung im April 1997 und dessen Einstellung mangels 

Aktiven war für die Ausgleichskasse insbesondere nicht 

ersichtlich, ob nicht doch noch eine Betriebssanierung 

zustande kommen und inwieweit allenfalls eine konkursrecht- 

liche Verwertung des Warenlagers den Schaden mindern würde. 

 

    4.- Soweit die Beschwerdeführerin 1 die Schadenersatz- 

pflicht für im Jahre 1994 unbezahlt gebliebene bundesrecht- 

liche Sozialversicherungsbeiträge mit dem Argument bestrei- 

tet, sie sei erst ab 1995 Mitglied des Verwaltungsrates 

gewesen, kann dem nicht beigepflichtet werden. Nach der 

Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

beginnt die Haftung des Verwaltungsrates für den der Aus- 

gleichskasse verursachten Schaden mit dem effektiven Ein- 

tritt in den Verwaltungsrat, und zwar unabhängig vom Datum 

der Eintragung ins Handelsregister (BGE 123 V 174 Erw. 3b). 

Mit der Mandatsübernahme tritt das Verwaltungsratsmitglied 

in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für 

die verfallenen, von der Firma in früheren Jahren schuldig 

gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine 

Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträ- 

ge, sondern und gerade für die Begleichung verfallener, 

seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 

S. 254 Erw. 7b). Sofern auf im Jahr 1994 ausgerichteten 

Löhnen gestützt auf die Nachzahlungsverfügung vom 24. Sep- 

tember 1997 Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind 

- worauf nachstehend noch zurückzukommen sein wird (vgl. 

Erw. 5c) - kann sich die Beschwerdeführerin somit nicht zum 

Vornherein mit dem Hinweis entlasten, diese seien in einem 

Zeitpunkt entstanden, als sie noch keine Organstellung 

innehatte. Ebensowenig zu exkulpieren vermag sich die Be- 

schwerdeführerin 1 - wie im Übrigen auch der Beschwerdefüh- 

rer 3 - mit der Begründung, nichts mit der Geschäftsführung 

zu tun gehabt zu haben. Denn wer sich in den Verwaltungsrat 

einer Firma wählen lässt, nimmt Organstellung ein mit den 

damit verbundenen gesetzlichen Pflichten (Art. 716 f. OR), 

welche die Überwachung der mit der Geschäftsführung betrau- 

ten Personen und das regelmässige sich Unterrichtenlassen 

über den Geschäftsgang beinhalten. 

 

    5.- Die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse 

beruht auf der Nichtbezahlung von Beiträgen, die gemäss den 

Schlussabrechnungen vom 17. April 1996 für das Jahr 1995 

und vom 16. Mai 1997 für das Jahr 1996 und nach den Nach- 

zahlungsverfügungen vom 24. September 1997 für die Zeit von 

April 1994 bis Ende Juli 1996 erhoben worden sind. 

 

    a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe der Forde- 

rung gemäss Schlussabrechnung 1995 nicht, machen aber gel- 

tend, sie hätten die festgelegten Pauschalbeträge für die- 

ses Jahr korrekt bezahlt und auch die entsprechenden Lohn- 

summen der Ausgleichskasse rechtzeitig innert der gesetz- 

lichen Monatsfrist nach Ablauf der Abrechnungsperiode ge- 

meldet. Für die erst am 17. April 1996 in Rechnung gestell- 

ten Beträge sei gemäss Verfügung vom 26. April 1996 ein 

Zahlungsaufschub gewährt worden. Bereits damals habe die 

Gesellschaft indessen über keine Vermögenswerte mehr ver- 

fügt, was der Ausgleichskasse am 22. April 1996 mitgeteilt 

worden sei. Zudem seien die Beiträge 1995 vor der Konkurs- 

eröffnung gar nie rechtskräftig verfügt worden. 

    Die Ausgleichskasse hat am 26. April 1996 einem Raten- 

plan über die Tilgung der fälligen Beiträge für die Zeit 

vom 1. Januar bis 31. Dezember 1995 im Betrage von 

Fr. 46'893.80 zugestimmt. Danach waren spätestens bis 

15. Mai 1996 Fr. 15'650.- zu bezahlen und der Rest in zwei 

weiteren Monatsraten bis 15. Juni und 15. Juli 1996 zu be- 

gleichen. Ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan ändert an 

der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung 

der Beiträge grundsätzlich nichts. Zwar ist bei der Beur- 

teilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorga- 

ne ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhal- 

tung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ein mit 

der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Til- 

gungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflich- 

tigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungster- 

minen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten 

bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, 

obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass 

die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsverein- 

barung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 Erw. 4b; 

AHI 1999 S. 26). Im vorliegenden Fall ändert der gewährte 

Zahlungsaufschub an der vorinstanzlichen Verschuldensbeur- 

teilung nichts, da die Beschwerdeführer weder für die Ein- 

haltung des Tilgungsplanes gesorgt, noch die Zahlung der 

einzelnen Raten veranlasst haben. Der Zahlungsaufschub ist 

daher ohne weiteres dahingefallen (Art. 38bis Abs. 3 AHVV). 

Zudem räumen die Beschwerdeführer selber ein, dass ihnen 

die prekäre Lage der Gesellschaft im April 1996 bekannt 

war. Im Zeitpunkt des nachgesuchten Zahlungsaufschubes 

konnten sie somit nicht damit rechnen, dass die Zahlungs- 

vereinbarung eingehalten werden könne. Stichhaltige Exkul- 

pationsgründe für die Nichtbezahlung der gemäss Schluss- 

abrechnung 1995 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge 

sind keine ersichtlich, zumal die angeführte fristlose Kün- 

digung des Lizenzvertrages erst im Sommer 1996 erfolgte und 

somit für die bereits vorher bestandenen Zahlungsschwierig- 

keiten nicht kausal sein konnte. Ebenfalls nicht zu entlas- 

ten vermag die Beschwerdeführer der Umstand, dass die Aus- 

gleichskasse die am 17. April 1996 in Rechnung gestellten 

Beiträge nach erfolgloser Betreibung im Hinblick auf die 

Erlangung eines Rechtsöffnungstitels am 14. März 1997 ver- 

fügungsweise festsetzte (vgl. Art. 38 AHVV sowie BGE 109 V 

46; ZAK 1984 S. 190). 

    b) Bezüglich der Zeitspanne von Januar 1996 bis zur 

Betriebsschliessung Ende Juli 1996 führen die Beschwerde- 

führer aus, sie hätten die Beiträge aufgrund festgelegter 

Beträge stets lückenlos bezahlt. Die Schlussabrechnung 1996 

- welche in masslicher Hinsicht nicht bestritten wird - sei 

dann aber erst nach der Konkurseröffnung vom 10. April 1997 

ergangen und damit in einem Zeitpunkt fällig geworden, als 

sie keine Möglichkeit mehr gehabt hätten, als Organ der 

Aktiengesellschaft die Überweisung der Beiträge an die Aus- 

gleichskasse zu veranlassen. 

    Nach der Rechtsprechung verletzt jener Arbeitgeber 

seine Zahlungspflichten gegenüber der Ausgleichskasse 

nicht, der die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezah- 

len kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit 

welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem 

Ende der zehntägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet 

wird und er somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und 

keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen 

kann. Vorbehalten bleibt der Fall, da der Arbeitgeber sich 

nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der 

durch ihn zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen 

Beiträge gekümmert hat, so dass im Zeitpunkt, da die Bei- 

träge bezahlt werden sollten, nicht mehr genügend Mittel 

vorhanden sind (AHI 1994 S. 37; ZAK 1985 S. 581 Erw. 5a; 

vgl. BGE 112 V 5 Erw. 3d). Die Ausgleichskasse kann dem 

Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der 

genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Be- 

trag zu entrichten. In diesem Falle hat der Ausgleich am 

Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). 

Hat die Ausgleichskasse bedingungslos in das Pauschalver- 

fahren eingewilligt, besteht keine Pflicht des Arbeit- 

gebers, die Erhöhung der Lohnsumme vor Ablauf des Kalender- 

jahres der Ausgleichskasse zu melden. Die Differenz zwi- 

schen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für 

das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen berechtigt daher 

nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend 

gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des 

laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die stei- 

gende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der End- 

abrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt hat (AHI 1993 

S. 165 Erw. 4c, ZAK 1992 S. 246 Erw. 3b). 

    Das kantonale Gericht hat den für die Beurteilung der 

Verschuldensfrage wesentlichen Sachverhalt unvollständig 

festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), indem es unterliess, 

über die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten der konkur- 

siten Gesellschaft Abklärungen zu treffen. Anhaltspunkte 

für eine Einwilligung in das Pauschalverfahren ergeben sich 

nicht nur aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsge- 

richtsbeschwerde. Bei den Akten liegt zudem ein Schreiben 

der Arbeitgeberfirma vom 17. Februar 1997 samt Computer- 

liste, wonach die Abrechnungsunterlagen 1996 der Aus- 

gleichskasse an diesem Datum zugestellt wurden. Die 

Schlussabrechnung erging gemäss Kontoauszug der Ausgleichs- 

kasse vom 9. November 1998 jedoch erst am 16. Mai 1997 und 

somit nach der am 10. April 1997 erfolgten Konkurseröff- 

nung. Die Sache ist zur Aktenergänzung in diesem Punkt an 

die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 

    c) Gegen die Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 

wenden die Beschwerdeführer erneut ein, diese entbehrten 

jeglicher Grundlage, seien nicht substantiiert begründet, 

basierten nicht auf Lohnlisten oder Abrechnungen der Firma 

und seien zudem erst nach der Konkurseröffnung ergangen. 

    Beruht die eingeklagte Schadenersatzforderung auf 

rechtskräftigen Nachzahlungsverfügungen und fällt deren 

Erlass in die Zeit nach der Konkurseröffnung, bleibt die 

Möglichkeit zur masslichen Überprüfung der Forderung im 

Schadenersatzprozess gewahrt (AHI 1993 S. 173). In Fällen, 

in denen bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Bei- 

tragspflicht unterstellt werden, lässt das Eidgenössische 

Versicherungsgericht den Vorwurf absichtlicher oder grob- 

fahrlässiger Schadensverursachung dann entfallen, wenn über 

die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Ent- 

gelte in guten Treuen gestritten werden kann (unveröffent- 

lichtes Urteil V. vom 25. November 1992 [H 44+47/92] und in 

AHI 1993 S. 172 nicht publizierte Erwägung 3d). 

    Als Grund für die Nacherfassung gibt die Ausgleichs- 

kasse im Beiblatt zum Arbeitgeberkontrollbericht Natural- 

und Aushilfslöhne sowie Überzeit- und Samstagsentschädigun- 

gen an, ohne ihre Verfügungen indessen in einer für das 

Gericht nachvollziehbaren Weise begründet zu haben. Obwohl 

die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren die 

Rechtmässigkeit des Vorgehens der Ausgleichskasse bestrit- 

ten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend 

gemacht hatten, hat die Vorinstanz keine Feststellungen zur 

Abgabepflicht der nacherfassten Entgelte getroffen. Ob den 

Beschwerdeführern bezüglich der Nichtbezahlung der auf die 

Nachzahlungsverfügungen entfallenden Sozialversicherungs- 

beiträge zumindest ein grobfahrlässiges Verhalten vorgewor- 

fen werden kann, lässt sich aufgrund der derzeitigen Akten- 

lage nicht beurteilen. Auch diesbezüglich wird die Vorin- 

stanz daher weitere Abklärungen zu treffen haben. 

 

    6.- a) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um die 

Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, 

weshalb Kosten zu erheben sind (Art. 134 OG e contrario). 

Entsprechend dem Verfahrensausgang mit einem teilweisen 

Obsiegen der Beschwerdeführer rechtfertigt es sich, die 

Kosten zur Hälfte der Ausgleichskasse und zu je einem 

Sechstel den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 135 in 

Verbindung mit Art. 156 OG), wobei letztere durch den vom 

Beschwerdeführer 3 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt 

sind. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird 

damit gegenstandslos. 

 

    b) Entsprechend dem teilweisen Obsiegen steht den 

Beschwerdeführern eine reduzierte Parteientschädigung von 

Fr. 1250.- zu. In diesem Umfang wird das von den Beschwer- 

deführern 1 und 2 gestellte Gesuch um unentgeltliche Ver- 

beiständung gegenstandslos. Von der restlichen, vom Eidge- 

nössischen Versicherungsgericht praxisgemäss auf Fr. 2500.- 

veranschlagten Entschädigung für die Verbeiständung entfal- 

len auf die beiden Beschwerdeführer lediglich noch je rund 

Fr. 417.-. Die dem Gericht mit dem Zeugnis zur Erlangung 

der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten Unterlagen 

rechtfertigen es nicht, ihnen für diesen Betrag die unent- 

geltliche Verbeiständung zu bewilligen. 

 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
  
 

    schwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts 

    des Kantons Solothurn vom 3. Mai 1999 aufgehoben und 

    die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, 

    nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über 

    die Schadenersatzpflicht bezüglich Schlussabrechnung 

    1996 und Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 neu 

    entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichts- 

    beschwerde abgewiesen. 

 

    
  II. Die Gerichtskosten von total Fr. 4000.- werden zur
  
 

    Hälfte der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und 

    zu je einem Sechstel den Beschwerdeführern auferlegt. 

    Die Anteile der Beschwerdeführer sind durch den ge- 

    leisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.- gedeckt; der 

    Differenzbetrag von Fr. 2000.- wird dem Beschwerde- 

    führer 3 zurückerstattet. 

 

    
  III. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat den
  
 

    Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenös- 

    sischen Versicherungsgericht eine reduzierte Partei- 

    entschädigung von insgesamt Fr. 1250.- zu bezahlen. 

 

    
  IV. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
  
 

    pflege, soweit nicht gegenstandslos geworden, wird 

    abgewiesen. 

 

    
  V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
  
 

    richt des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für 

    Sozialversicherung zugestellt. 

 

 

Luzern, 8. Mai 2000 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der IV. Kammer: 

 

Die Gerichtsschreiberin: