# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cbe2a31-d5fc-52d4-a2a6-0000b2af8156
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 04.04.2014 100 2014 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2014-1_2014-04-04.pdf

## Full Text

Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 24. Oktober 2014 abgewiesen 
(1C_240/2014).

100.2014.1U
KEP/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 4. April 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiber Kocher

A.________ und B.________ 
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende 

gegen

C.________ und D.________
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdegegnerschaft 

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde E.________
Baubewilligungsbehörde

betreffend Baubewilligung für ein Einfamilienchalet (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern vom 2. Dezember 2013; RA Nr. 110/2012/178)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2014, Nr. 100.2014.1U, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Am 16. Mai 2012 stellten C.________ und D.________ bei der Einwohnergemeinde 
(EG) E.________ ein Baugesuch für den Abbruch und den Neubau eines 
Einfamilienchalets auf der in der Wohnzone W2 gelegenen Parzelle E.________ Gbbl. 
Nr. 1________. Mit Gesamtentscheid vom 10. Oktober 2012 erteilte ihnen die EG 
E.________ die Baubewilligung und wies die erhobenen Einsprachen ab.

B.

Dagegen erhoben unter anderem B.________ und A.________ am 13. November 
2012 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
(BVE). Das Rechtsamt der BVE sistierte zunächst das Verfahren und nahm es wieder 
auf, nachdem das Bundesgericht am 22. Mai 2013 über die Anwendbarkeit der 
Übergangsbestimmungen zum Zweitwohnungsartikel der Bundesverfassung auf hän-
gige Verfahren befunden hatte. C.________ und D.________ sicherten daraufhin der 
BVE zu, dass der Neubau künftig als Erstwohnung genutzt werde. Die BVE hiess mit 
Entscheid vom 2. Dezember 2013 die Beschwerde teilweise gut und ergänzte die 
Baubewilligung mit einem Hinweis auf die Rechtsverwahrung von B.________ und 
A.________ und der Auflage, dass das Einfamilienchalet nur als Erstwohnung genutzt 
werden dürfe. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab. 

C.

Gegen diesen Entscheid haben B.________ und A.________ am 31. Dezember 2013 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:

«1. Der Entscheid der BVE vom 2. Dezember 2013 sei bezüglich der Qualifikation des 
Bauvorhabens als Erst- oder Zweitwohnung aufzuheben und in diesem Punkt zur 
materiellen Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

2. Eventualiter: Der Entscheid der BVE vom 2. Dezember 2013 sei bezüglich der 
Qualifikation des Bauvorhabens als Erst- oder Zweitwohnung aufzuheben und 
dem Bauvorhaben der Beschwerdegegner sei der Bauabschlag zu erteilen;

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2014, Nr. 100.2014.1U, Seite 3

3. Subeventualiter: Das Beschwerdeverfahren sei bis zum Inkrafttreten der 
Ausführungsgesetzgebung (Bundesgesetz und Verordnung über 
Zweitwohnungen) zum Verfassungsartikel über Zweitwohnungen zu sistieren;

– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –»

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2014 bzw. Vernehmlassung vom 30. Januar 
2014 schliessen C.________ und D.________ sowie die BVE je auf Abweisung der 
Beschwerde. Die EG E.________ stellt in ihrer Eingabe vom 10. Januar 2014 keinen 
Antrag.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale 
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die 
Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch 
den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges 
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 
Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Auf die 
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

Umstritten ist, ob die BVE die Baubewilligung ohne weitere Abklärungen mit der 
Auflage ergänzen durfte, das Einfamilienchalet dürfe nur als Erstwohnung genutzt 
werden.

2.1 Am 11. März 2012 ist mit Annahme der Volksinitiative «Schluss mit uferlosem 
Bau von Zweitwohnungen!» Art. 75b der Bundesverfassung (BV; SR 101) in Kraft 

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getreten (vgl. Art. 195 BV i.V.m. Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 
17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]; BGE 139 II 243 
E. 8). Die neue Verfassungsnorm bestimmt, dass der Anteil von Zweitwohnungen am 
Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten 
Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 Prozent beschränkt ist. Das 
Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 75b Abs. 1 BV seit seinem Inkrafttreten 
anwendbar ist. Zwar bedarf die Bestimmung in weiten Teilen der Ausführung durch ein 
Bundesgesetz. Unmittelbar anwendbar ist sie jedoch insoweit, als sie (in Verbindung 
mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV) ein Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in allen 
Gemeinden anordnet, in denen der 20 %-Zweitwohnungsanteil bereits erreicht oder 
überschritten ist. Dieses vorläufige Bauverbot kommt im Ergebnis einer Planungszone 
gleich. Es ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine 
Präjudizierung der künftigen Ausführungsgesetzgebung zu vermeiden (BGE 139 II 243 
E. 9 ff.; Bernhard Waldmann, Das Bundesgericht hat gesprochen – erste Leiturteile zur 
Zweitwohnungsinitiative, in BR 2013 S. 233 ff.). Insofern erfasst es nicht nur Bauten, 
die erklärtermassen als Zweitwohnung genutzt werden sollen, sondern auch solche, 
die als Zweitwohnungen genutzt werden könnten (vgl. BGer 1C_289/2013 vom 
28.10.2013, E. 3.2, 1C_604/2013 vom 8.10.2013, E. 3; VGE 2012/422 vom 10.2.2014 
[zur Publ. bestimmt]). Die Nutzung von Wohnungen als Erstwohnungen hingegen ist 
von Art. 75b BV nicht erfasst, so dass diese weiterhin bewilligt werden können 
(Art. 75b BV e contrario; Art. 4 Bst. a der Verordnung vom 22. August 2012 über 
Zeitwohnungen [Zweitwohnungsverordnung, SR 702]). Als Erstwohnung gelten 
Wohnungen, die dauernd durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde genutzt 
werden. Art. 2 Bst. b Zweitwohnungsverordnung stellt den Erstwohnungen die 
Wohnungen gleich, die dauernd durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungs-
zwecken genutzt werden (BGE 139 II 243 E. 10.2; vgl. dazu Erläuternder Bericht zur 
Verordnung über Zweitwohnungen, S. 6, einsehbar unter: <www.are.admin.ch>, 
Rubriken «Themen/Raumordnung und Raumplanung/Siedlung/Zweitwohnungen»). 
Bewilligungen für Erstwohnungen müssen aber mit einer Auflage versehen werden, mit 
welcher die Bauherrschaft verpflichtet wird, die Wohnung als Erstwohnung zu nutzen. 
Zusätzlich bedarf es einer entsprechenden Anmerkung im Grundbuch (Art. 4 Bst. a 
i.V.m. Art. 6 Zweitwohnungsverordnung; vgl. auch Merkblatt des Bundesamtes für 
Raumentwicklung ARE für die Erteilung von Baubewilligungen, S. 1, einsehbar unter: 
<www.are.admin.ch>, Rubriken «Themen/Raumordnung und 
Raumplanung/Siedlung/Zweitwohnungen»).

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2.2 Der Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens wird durch das Baugesuch 
bestimmt (vgl. Art. 11 des Dekrets vom 22. März 1994 über das 
Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Die 
Baubewilligung beinhaltet die Feststellung, dass dem Bauvorhaben keine bau- und 
planungsrechtlichen Hindernisse entgegenstehen und das Vorhaben auch den übrigen 
im Baugesuchsverfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht (Art. 2 Abs. 1 BauG; 
BVR 2007 S. 164 E. 4.3; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes 
Umweltschutzrecht, 5. Aufl. 2008, S. 322 f.). Die Behörde hat das Projekt so zu 
beurteilen, wie es die Bauherrschaft zuletzt zur Bewilligung beantragt hat 
(Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 38-39 
N. 14). Mit der Baubewilligung können Bedingungen und Auflagen verbunden werden. 
Sie kommen grundsätzlich nur in Betracht bei Bauvorhaben, die je nach ihrer näheren 
Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführungen 
sowohl gesetzeskonform als auch gesetzwidrig sein können und sind in diesen Fällen 
das Mittel, um die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern (BVR 2012 S. 74 
E. 4.3.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 38-39 N. 15a Bst. c). Die Kontrolle der hinsichtlich 
der Erfüllung der für die Zeit nach Bauvollendung geltenden Auflagen der 
Baubewilligung obliegt aber nicht der Baubewilligungs-, sondern der Baupolizeibehörde 
(Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 45 N. 2). Diese ist verantwortlich für die Aufsicht über die 
Einhaltung der Bauvorschriften und der Bedingungen und Auflagen der 
Baubewilligung, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und die 
Ersatzvornahme (Art. 45 Abs. 2 und Art. 46 f. BauG). 

2.3 Das Baugesuch der Beschwerdegegnerschaft wurde am 16. Mai 2012 und 
damit nach Inkrafttreten von Art. 75b BV ohne Nutzungsbeschränkung als 
Erstwohnung eingereicht. Die Gemeinde hat die Baubewilligung am 10. Oktober 2012 
erteilt. Unbestritten ist, dass in der EG E.________ der Zweitwohnungsanteil mehr als 
20 Prozent beträgt (vgl. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang der Zweitwohnungsverordnung, 
Gemeinde Nr. ...). Da der geplante Bau als Zweitwohnung hätte genutzt werden kön-
nen, entsprach das ursprüngliche Baugesuch aufgrund von Art. 75b BV nicht den bau- 
und planungsrechtlichen Vorschriften. Mit ihren Eingaben vom 6. August 2013 sowie 
vom 23. September 2013 (Vorakten BVE [act. 4A], pag. 111 und 128) sicherte die 
Beschwerdegegnerschaft jedoch zu, das geplante Einfamilienchalet künftig als 
Erstwohnung zu nutzen und beantragte der Vorinstanz, die Baubewilligung unter dieser 
Auflage zu erteilen. Die von der Beschwerdegegnerschaft veranlasste Ergänzung der 
Baubewilligung war mit keinen baulichen Veränderungen am geplanten Vorhaben 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2014, Nr. 100.2014.1U, Seite 6

verbunden. Die BVE hatte lediglich (aber immerhin) zu prüfen, ob das Bauvorhaben, 
wie es ihr seitens der Beschwerdegegnerschaft zuletzt unterbreitet worden war – 
nämlich zur Nutzung als Erstwohnung – bewilligungsfähig war. Da das Baugesuch 
sowohl eine gesetzeskonforme als auch eine gesetzwidrige Nutzung zuliess, die 
Auflage der Erstwohnungsnutzung aber die gesetzwidrigen Auswirkungen zu 
verhindern vermochte, musste es mit dieser Nebenbestimmung bewilligt werden. Wes-
halb eine Anpassung des Bauvorhabens hätte erfolgen müssen, wie es die 
Beschwerdeführenden verlangen (vgl. Beschwerde, Ziff. III/11), ist weder substantiiert 
dargelegt noch ersichtlich. Auch ein Chalet mit einem Badezimmer zu jedem 
Schlafzimmer schliesst eine Nutzung als Erstwohnung nicht aus, weil der Begriff der 
Erstwohnung nicht auf die bauliche Struktur, sondern auf die Nutzung zielt (vgl. E. 2.1 
hiervor). Auch musste die BVE keine Abklärungen zur späteren Nutzung als 
Erstwohnung vornehmen. Für die Überprüfung der Einhaltung der 
Nutzungsbeschränkung ist vielmehr die Baupolizeibehörde zuständig. Insbesondere 
hat sie die Einhaltung der Auflage zur Nutzung als Erstwohnung zu kontrollieren und 
nötigenfalls die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen bzw. 
durchzusetzen. Die Gemeinde hat denn auch in ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 
2014 (act. 3) das Vollzugsprozedere erläutert. Soweit die Beschwerdeführenden eine 
ungenügende Kontrolle durch die Baupolizeibehörde befürchten (vgl. Beschwerde, 
Ziff. III/42), sind sie auf die kantonale Aufsicht hinzuweisen: Sollten sie der Ansicht 
sein, dass die Gemeinde ihre baupolizeilichen Pflichten missachtet, können sie die 
Regierungsstatthalterin oder den Regierungsstatthalter anrufen, die oder der die 
entsprechenden Massnahmen zu verfügen hat (Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 BauG). Auch 
der Einwand, es liege eine Ermessensüberschreitung der BVE vor, vermag nicht zu 
überzeugen: Die BVE prüft das Bauvorhaben frei (Art. 40 Abs. 3 BauG) und kann 
demnach im Beschwerdeverfahren auch Auflagen zur Baubewilligung anbringen. Die 
übrigen Vorbringen der Beschwerdeführenden vermögen an den obigen Ausführungen 
nichts zu ändern. Die Erteilung der Baubewilligung mit einer Auflage ist weder als 
Projektänderung i.S.v. Art. 43 BewD anzusehen noch ist damit eine Umgehung von 
gesetzlichen Regelungen verbunden.

2.4 Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung der Begründungspflicht und 
demnach eine Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des 
Kantons Bern [KV; BSG 101.1], Art. 21 ff. VRPG) geltend machen, kann ihnen 
ebenfalls nicht gefolgt werden. Umfang und Inhalt der Begründungspflicht (vgl. auch 
Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG) können nicht abstrakt umschrieben werden, sondern sind 

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je nach Sach- und Rechtslage zu konkretisieren. Im Allgemeinen muss die Begründung 
zumindest so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Entscheid 
gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die 
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf 
die sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Behörde 
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand 
und mit jedem Beweismittel auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die 
für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Erforderlich ist bloss, 
dass sich aus der Gesamtheit der Begründung ergibt, weshalb die Behörde einem 
Parteistandpunkt nicht folgen kann (BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3, 2004 S. 133 E. 4.4.1; 
BGE 136 I 229 E. 5.2, 133 I 270 E. 3.1, 133 III 439 E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 ff.). – Die BVE hat in ihrem 
Entscheid festgehalten, dass sich die Beschwerdegegnerschaft mit ihrer 
Stellungnahme vom 23. September 2013 damit einverstanden erklärte, das Objekt als 
Erstwohnung zu nutzen. Damit habe sich die Beschwerdegegnerschaft einem Anliegen 
der Beschwerdeführenden unterzogen (angefochtener Entscheid, E. II/2c). Wie 
vorstehend ausgeführt, musste die BVE keine Abklärungen zum tatsächlichen 
Nutzungswillen der Beschwerdegegnerschaft vornehmen. Die Vorinstanz hat demnach 
den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

3. 

Aufgrund des angefochtenen Entscheids besteht eine Verpflichtung zur Nutzung der 
Wohnung als Erstwohnung. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine spätere 
Nutzungsänderung aufgrund der dannzumaligen Bestimmungen des 
Zweitwohnungsgesetzes möglich sein wird, ist nicht Thema des vorliegenden 
Verfahrens (vgl. VGE 2012/448 vom 3.4.2014, E. 5.1 a.E.). Einer Sistierung des 
Verfahrens bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zum 
Zweitwohnungsartikel der Bundesverfassung bedarf es daher nicht. Der entsprechende 
Antrag der Beschwerdeführenden ist abzuweisen.

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4. 

Der angefochtene Entscheid hält der Rechtskontrolle folglich in allen Teilen stand. Die 
Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich unbegründet und ist 
abzuweisen. Solche Beschwerden entscheidet das Gericht in Zweierbesetzung (Art. 56 
Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden 
und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig. 
Sie haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG) und der 
Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
Abs. 1 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Der Sistierungsantrag der Beschwerdeführenden wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten, 
bestimmt auf Fr. 2'735.10 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden 
- der Beschwerdegegnerschaft 
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde E.________

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2014, Nr. 100.2014.1U, Seite 9

- dem Bundesamt für Raumentwicklung

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

i.V.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.