# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0e79deb-e3f5-5f7d-a9a7-e8f78ce15424
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 22.09.2009 B 2009/150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2009-150_2009-09-22.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2009/150

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 22.09.2009

Entscheiddatum: 22.09.2009

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2009
Ausländerrecht, Art. 14 AsylG (142.31), Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20). 
Einem abgewiesenen Asylbewerber, der keinen Bewilligungsanspruch 
geltend machen kann, steht kein Recht zu, ein kantonales Verfahren zur 
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung wegen Vorliegens eines 
Härtefalls in Gang zu setzen (Verwaltungsgericht, B 2009/150).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

H.O.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. S. ,

gegen

 

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen,Moosbruggstrasse 11, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

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betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Unterbreitung als Härtefall, evtl. vorläufige Aufnahme)

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ H.O., geb. 1980, reiste am 5. November 2001 ohne Identitätspapiere in die Schweiz 

ein und stellte am 7. November 2001 ein Asylgesuch, wobei er sich als irakischer 

Staatsangehöriger ausgab. Das Bundesamt für Migration lehnte das Asylgesuch am 

25. Februar 2005 ab. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde, die vom 

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Dezember 2008 abgewiesen wurde. Das 

Bundesamt für Migration setzte hierauf H.O. am 12. Januar 2009 eine Ausreisefrist bis 

9. Februar 2009 an.

Am 7. Februar 2009 stellte H.O. durch seine Rechtsvertreterin beim Ausländeramt unter 

Berufung auf Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes (SR 142.31, abgekürzt AsylG) und Art. 30 

Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, 

abgekürzt AuG) ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären 

Gründen. Ausserdem beantragte er, es sei für die Dauer des Verfahrens von 

Vollzugshandlungen abzusehen.

Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 17. April 2009 wiederholte H.O. seinen am 7. 

Februar 2009 gestellten Antrag. Ausserdem stellte er das Eventualbegehren, er sei 

infolge Vorliegens eines Wegweisungshindernisses vorläufig in der Schweiz 

aufzunehmen bzw. es sei dem Bundesamt für Migration ein entsprechendes Gesuch zu 

unterbreiten.

Mit Verfügung vom 6. Mai 2009 wies das Ausländeramt das Gesuch von H.O. ab und 

hielt fest, es sei nicht bereit, das Gesuch dem Bundesamt für Migration zu unterbreiten. 

Auch werde das Eventualbegehren um vorläufige Aufnahme dem Bundesamt für 

Migration nicht unterbreitet.

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B./ Gegen die Verfügung des Ausländeramts erhob H.O. durch seine Rechtsvertreterin 

mit Eingabe vom 22. Mai 2009 Rekurs, der vom Sicherheits- und Justizdepartement 

mit Entscheid vom 12. August 2009 abgewiesen wurde. Das Departement erwog, 

aufgrund der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens könne kein Verfahren um Erteilung 

einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, solange der 

Betroffene nicht aus der Schweiz ausgereist sei.

C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. August 2009 erhob H.O. Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 12. August 2009 

sei aufzuheben und die Behörde sei anzuweisen, ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG 

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. ein entsprechendes Gesuch dem 

Bundesamt für Migration zur Zustimmung zu unterbreiten, evtl. sei er infolge Vorliegens 

eines Wegweisungshindernisses vorläufig in der Schweiz aufzunehmen bzw. es sei ein 

entsprechendes Gesuch dem Bundesamt für Migration zu unterbreiten, für die Dauer 

des Verfahrens sei von Vollzugshandlungen abzusehen bzw. die Ausreisefrist 

auszusetzen und für die Dauer des Verfahrens sei ihm zu gestatten, einer 

Erwerbstätigkeit nachgehen zu können bzw. sich beim RAV erneut zur 

Stellenvermittlung anzumelden; ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und 

Rechtsverbeiständung zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die zur 

Begründung dieser Begehren vorgebrachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, 

in den nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. September 2009 unter 

Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids die Abweisung der 

Beschwerde.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der 

Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 31. August 2009 

wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen 

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Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). 

Auf die Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.

2. Art. 14 AsylG lautet wie folgt:

Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig 

angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur 

Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine 

asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen 

Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung 

(Abs. 1).

Der Kanton kann mit Zustimmung des Bundesamtes einer ihm nach diesem Gesetz 

zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:

a. die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre 

in der Schweiz aufhält;

b. der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war; und

c. wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall 

vorliegt (Abs. 2).

 

Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem 

Bundesamt unverzüglich (Abs. 3).

 

Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des Bundesamtes 

Parteistellung (Abs. 4).

 

Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem 

Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos (Abs. 5).

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Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den 

ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden (Abs. 6).

 

2.1. Der Beschwerdeführer ist abgewiesener Asylbewerber. Eine vorläufige Aufnahme 

wurde im Asylverfahren nicht angeordnet. Gegen den Beschwerdeführer wurde die 

Wegweisung verfügt. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur 

Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um 

Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe 

ein Anspruch auf Erteilung. Nun kann ein Kanton mit Zustimmung des Bundesamtes 

einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person, die sich seit Einreichung des 

Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, eine Aufenthaltsbewilligung 

erteilen, wenn wegen fortgeschrittener Integration ein schwerwiegender persönlicher 

Härtefall vorliegt (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Aus der Regelung von Art. 14 Abs. 2 bis 4 

AsylG ergibt sich, dass der Kanton vorerst blosser Antragsteller ist und erst nach einer 

allfälligen Zustimmung des Bundesamtes, welches seinerseits dem Ausländer 

Parteistellung (einschliesslich Beschwerderecht) einräumen muss, die Erteilung oder 

auch nur die Zusicherung einer Bewilligung ins Auge fassen kann. Dem abgewiesenen 

Asylbewerber, der keinen Bewilligungsan-spruch geltend machen kann, steht, vom 

Gesetzgeber gewollt (Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG), kein Recht zu, einen 

Bewilligungsantrag zu stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in Gang 

zu setzen und zu durchlaufen (Urteil des Bundesgerichts BGE 2D_90/2008 vom 9. 

September 2008 mit Hinweis auf die Urteile 2C_526/2008 vom 17. Juli 2008 E. 2, 

2D_79/2008 vom 6. August 2008 E. 2 sowie 2D_81/2008 vom 5. August 2008 E. 2).

Dies bedeutet, dass ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der die Frage einer 

Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG zum Gegenstand hat, nicht mit 

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden kann (vgl. 

Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes, SR 173.110, abgekürzt BGG). Zudem 

ist aber auch die Möglichkeit, gegen einen solchen Entscheid subsidiäre 

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Verfassungsbeschwerde zu erheben, weitgehend eingeschränkt, wenn nicht gar 

ausgeschlossen (Urteil 2D_90/2008 vom 9. September 2008).

2.2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf Peter Uebersax (Uebersax/Rudin/

Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 7.87) geltend, Art. 14 Abs. 2 

AsylG stelle einen Ausnahmetatbestand zu dem in Abs. 1 festgelegten Grundsatz der 

Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens dar. Dies trifft im Grundsatz zu. Dieser 

Ausnahmetatbestand kommt aber - abgesehen vom Fall eines Rechtsanspruchs auf 

eine Bewilligung - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur zum Tragen, 

wenn ein Kanton von seiner Möglichkeit Gebrauch macht und dem Bundesamt ein 

Begehren als Härtefall unterbreitet. Der Ausländer kann, selbst wenn er die 

Voraussetzungen als Härtefall in seiner Person als erfüllt erachtet, nicht von sich aus 

einen Bewilligungsantrag stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in 

Gang setzen. Dies hat das Bundesgericht im Urteil 2D_90/2008 vom 9. September 

2008 unter Hinweis auf verschiedene weitere Urteile ausdrücklich festgehalten.

2.3. In der Weigerung des Ausländeramts bzw. der Vorinstanz, für den Gesuchsteller 

beim Bund ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung zu beantragen, ist kein 

Missbrauch bzw. keine Überschreitung des Ermessens zu erblicken. Zwar hält sich der 

Beschwerdeführer bereits seit knapp acht Jahren in der Schweiz auf und hat sich 

soweit ersichtlich klaglos verhalten. Allerdings stellte das Bundesverwaltungsgericht 

fest, es sei ihm zumutbar gewesen, sich bezüglich der Ausstellung von 

Identitätspapieren an die heimatlichen Behörden zu wenden. Er habe sich weder um 

die Offenlegung seiner tatsächlichen Herkunft noch um die Beibringung echter 

Identitätspapiere bemüht und seine Mitwirkungspflicht verletzt. Daher habe er die 

Folgen der Verheimlichung seiner wahren Identität und Herkunft zu tragen (Urteil vom 

15. Dezember 2008, E. 6.4). Am 21. Januar 2009 äusserte er seine Bereitschaft, nach 

Syrien auszureisen. Kurz vor Ablauf der Ausreisefrist ersuchte er um eine Bewilligung 

und um den weiteren Verbleib in der Schweiz. Der Beschwerdeführer versucht 

offensichtlich, den Vollzug der Wegweisung zu durchkreuzen. Dies zeigt sich auch 

darin, dass er bei der Vorsprache auf dem syrischen Konsulat behauptete, er sei 

irakischer Staatsangehöriger. Es ist nicht einsichtig, weshalb ihn Syrien einreisen 

lassen soll, wenn er grundsätzlich in seinen geltend gemachten Herkunftsstaat 

ausreisen könnte. Der Beschwerdeführer hätte sich schon längst um eine Vorsprache 

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bei der irakischen Vertretung bemühen können. Bisher weigerte er sich, in den geltend 

gemachten Herkunftsstaat auszureisen. Aufgrund dieser Umstände kann es nicht als 

rechtswidrig oder gar willkürlich qualifiziert werden, dass das Ausländeramt das 

Gesuch nicht dem Bundesamt für Migration unterbreitete. Folglich ist die Beschwerde 

abzuweisen.

2.4. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer nicht legitimiert ist, 

die vorläufige Aufnahme zu beantragen. Es kann auf die Erwägungen 5 a - d des 

angefochtenen Entscheids verwiesen werden, ebenso auf E. 6.4 des Urteils des 

Bundesverwaltungsgerichts. Auf das in der Beschwerde gestellte Eventualbegehren, 

der Beschwerdeführer sei vorläufig in der Schweiz aufzunehmen, kann daher nicht 

eingetreten werden.

2.5. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Begehren um Aussetzung von 

Vollzugshandlungen, Verlängerung der Ausreisefrist bzw. Zulassung des Abwartens 

des Entscheids in der Schweiz gegenstandslos, ebenso Ziff. 4 des Rechtsbegehrens, 

das sich auf die Dauer des Verfahrens bezieht.

3. Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt. 

Aufgrund der Praxis des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1.), auf die die Vorinstanz 

verwies, muss die Beschwerde als aussichtslos qualifiziert werden, weshalb das 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung abzuweisen ist 

(Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung, SR 101; Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit 

Art. 281 Abs. 2 lit. a des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2) Die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). 

Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 

Gerichtskostentarif, sGS 941.12).

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Ar. 98bis VRP).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

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1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- bezahlt der 

Beschwerdeführer.

3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V.          R.           W.

 

Der Präsident:           Der Gerichtsschreiber:

 

 

Versand dieses Entscheides an:

-   den Beschwerdeführer (durch Rechtsanwältin lic. iur. S.)

-   die Vorinstanz

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 116 BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 113 ff. BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

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