# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5503b92-7eee-5c4e-b422-caceead93247
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2012 / 708
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_002_HC---2012---708_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

TT10.018605-120999
/ TT10.018605-121476 

434 

 

 

cour
d’appel CIVILE

_____________________________

Arrêt du
20 septembre 2012

__________________

Présidence
de               M.             
Colombini,
président

Juges             
:              MM.             
Creux et  Abrecht 

Greffière             
:              Mme             
Egger Rochat

 

 

*****

 

 

Art.
319, 322b, 337b, 341, 349a al. 2 et 418a CO ; 308, 310, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC

 

 

             
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par 
L.________,
à [...], demandeur, d’une part, et sur l’appel joint de 
E.________,
à [...], intimée, d’autre part, contre le jugement rendu le 10 novembre 2011 par le Tribunal
de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant les parties
entre elles, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :

             
En fait :

 

 

A.             
Par jugement du 10 novembre 2011, notifié le 27 avril 2012, le Tribunal de prud’hommes
de l’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé que E.________ est tenue d’établir
en faveur de L.________ un certificat de travail à forme de l’article 330a alinéa 2 CO
prévoyant que le contrat de travail du demandeur a duré du 1er août 2009
au 28 février 2010 en qualité de courtier (I), que la poursuite numéro [...] de l’office
des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut intentée à l’encontre de
L.________ est annulée (II), que toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées (III),
et que le jugement est rendu sans frais (IV).

 

             
En droit, les premiers juges ont d’abord considéré que le contrat du 30 juin 2009
par lequel la défenderesse avait engagé le demandeur en qualité de courtier immobilier
dès le 1er août
2009 devait être qualifié de contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des
art. 347 ss CO, de sorte que le demandeur avait droit à une rémunération convenable,
au sens de l’art. 349a al. 2 CO ; le montant de cette rémunération devait être
fixé à 6'000 fr. par mois, correspondant au montant qui avait été versé chaque
mois au demandeur à titre d’avance sur provisions à partir du mois d’août
2009 et jusqu’au mois de janvier 2010. Le Tribunal a jugé que la somme totale de 36'000 fr.
ainsi versée constituait une rémunération globale convenable, comprenant les indemnités
de vacances et les frais, pour la période du 1er août
2009 au 28 février 2010.

 

             
Les premiers juges ont ensuite considéré que, le 4 mars 2010, les parties avaient signé
un nouveau contrat, daté du 1er mars
2010 et intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant », par lequel
le demandeur était engagé en tant que courtier en immobilier indépendant et exclusif dès
le 1er mars
2010, et que ce contrat devait être qualifié de contrat d’agence au sens des art. 418 ss CO.
Le 13 avril 2010, le demandeur avait valablement résilié ce nouveau contrat avec effet immédiat,
ses justes motifs consistant dans le non-paiement par la défenderesse du salaire du mois de février
2010 malgré une mise en demeure répétée. En vertu des art. 337, 337b et 337c CO,
applicables par analogie selon l’art. 418r CO, le demandeur avait droit à ce qu’il aurait
gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai
de congé, soit au 31 mai 2010. Toutefois, comme le demandeur ne pouvait prétendre à un
salaire fixe par le biais de ce contrat d’indépendant et qu’il n’avait conclu
aucune vente après le 1er 
mars 2010, il n’avait droit à aucune somme à ce titre.

 

 

B.             
a) Par acte du 30 mai 2012, remis à la Poste
le même jour, L.________ a interjeté appel auprès de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal contre ce jugement, concluant avec suite de frais et dépens à sa réforme en ce
sens que l’action du demandeur soit admise, que les conclusions reconventionnelles de la défenderesse
soient rejetées et que la défenderesse doive au demandeur immédiat paiement de la somme
de 29'000 fr., sous déduction des charges sociales légales, avec intérêt à 5%
l’an dès le 13 avril 2010.

 

             
b) Par réponse et appel joint du 16 août 2012, E.________ a conclu avec suite de frais et dépens
au rejet de l’appel principal et à la réforme du jugement entrepris en ce sens que le
demandeur L.________ soit reconnu son débiteur de la somme de 30'000 fr. – selon les conclusions
ramenées de 36'000 fr. à 30'000 fr. lors de l’audience de conciliation du 12 juillet
2010 – avec intérêt à 7% l’an dès le 5 mars 2010 et que l’opposition
au commandement de payer n°[...] établi le 14 avril 2010 par l’Office des poursuites
du district de la Riviera - Pays-d’Enhaut soit définitivement levée. A titre subsidiaire,
l’intimée et appelante par voie de jonction a conclu à l’annulation du jugement
entrepris et au renvoi de la cause à la première instance pour compléter l’état
de fait notamment sur le temps consacré par le demandeur à son travail pour la période
allant du 1er août 2009
au 10 mars 2010 et sur la notion de salaire usuel dans le secteur de la promotion/vente immobilière
dans le canton de Vaud.

 

 

C.             
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement querellé, complété
par les pièces du dossier :

 

             
1) L.________ est né le 14 décembre 1955. Selon son curriculum vitae, il est marié,
père de quatre enfants, a effectué une formation après ses études secondaires, de
1974 à 1986, dans les domaines des mathématiques, du commerce et du management et a acquis
une expérience professionnelle dans le secteur immobilier depuis 1989.

 

             
Il a travaillé en qualité de chef de bureau pour l’entreprise [...] à [...], dès
le 1er mai 2008.
Son activité était le courtage d’immeubles, l’acquisition et la conduite de personnel,
pour laquelle il avait perçu un salaire brut fixe de 6'000 fr. par mois.

 

             
2) Par contrat du 30 juin 2009, L.________ a été engagé par la société E.________
en qualité de conseiller immobilier salarié dès le 1er août 2009.

 

             
Cette société a pour but la vente, la gestion et la mise en place d’un réseau de
franchise dans le domaine immobilier en Suisse et à l’étranger, ainsi que toute activité
s’y rapprochant (sic) directement ou indirectement.

 

             
3) Le contrat intitulé « Contrat de travail Courtier » prévoyait à
la clause n° 2 concernant son traitement un salaire brut sans minimum garanti et fixé
en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Il serait demandé au conseiller un minimum
de 360’000 fr. hors taxes par an, soit une moyenne mensuelle de 30'000 fr. hors taxe.

 

             
Cette clause indiquait les modalités de calcul de la commission et précisait notamment que
« [e]n cas d’avance sur commissions, celle-ci sera considérée comme une dette
et viendra en déduction des commissions futures. […] Il sera retenu du salaire brut toutes
les cotisations légales en vigueur au jour de l’établissement du bulletin de salaire. »

 

             
Pour ce qui concerne la durée du travail, la clause n° 3 du contrat mentionnait que « [l]e
courtier, vu le métier qu’il exercera en tant que courtier, fournira le temps nécessaire
pour l’exécution de son travail. Le courtier s’engage à travailler la totalité
de son temps pour la société. »

 

             
La clause n° 6 indiquait les devoirs généraux du courtier qui « se doit
d’accomplir son métier au mieux possible selon sa conscience. Il s’engage à appliquer
toutes les directives d’entreprise de son employeur. […] ».

 

             
Concernant la responsabilité du courtier, la clause n° 7 stipulait que ce dernier « répond
du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence. Il devra
réparation conformément aux dispositions du Code des Obligations (art. 321c). […] ».

 

             
La clause du contrat n° 8 prévoyait notamment qu’après la période d’essai,
chaque partie pouvait mettre fin au contrat en respectant un délai de un mois après trois mois
de travail et de deux mois après deux ans de travail. Elle précisait que le nombre de jours
de vacances était fixé à vingt jours par an.

 

             
Enfin, une prohibition de faire concurrence était mentionnée à la clause n° 9
du contrat.

 

             
4) Par la suite, mais quasiment dans le même temps, E.________ a engagé L.________ en qualité
de chef d’agence salarié en vertu d’un contrat intitulé « Contrat de
travail Chef d’Agence » semblable au premier contrat.

 

             
5) Pour la période d’août 2009 à janvier 2010, E.________ a versé la somme
de 36'000 fr. à L.________, soit 6'000 fr. par mois comme convenu entre les parties. Selon
la défenderesse, il ne s’agissait pas de salaires, mais d’avances sur commission selon
la clause n° 2 du contrat et tel que l’indiquent les décomptes de salaire. Selon
L.________, il s’agissait de la part fixe du salaire, les commissions venant en sus.

 

             
6) Dès le mois de février 2010, E.________ n’a plus versé la somme de 6'000 fr.
à L.________, estimant qu’il n’avait pas accompli ses tâches contractuelles depuis
son engagement.

 

             
7) Le 1er mars
2010, les parties ont signé un nouveau contrat intitulé « Contrat de travail Courtier
indépendant ». Selon la clause n° 1 de ce contrat L.________ était engagé
en qualité de « courtier immobilier indépendant et exclusif » dès
cette date.

 

             
La clause n° 2 alinéa 2, relative au traitement de L.________, prévoyait que ce dernier
se verrait dans l’obligation d’émettre une facture correspondante à son travail,
celle-ci étant réglé par la société dans les huit jours suivant l’encaissement
de la commission globale.

 

             
Concernant le temps de travail de L.________, ce contrat prévoyait à la clause n° 3
que ce dernier «…vu le métier qu’il exercera, fournira le temps nécessaire
pour l’exécution de son travail ».

 

             
S’agissant des assurances maladie et accident, les clauses n° 4 et n° 5 stipulaient
que L.________ s’engageait à prendre toutes les assurances nécessaires et obligatoires
en tant qu’indépendants.

 

             
Selon la clause n° 6 du contrat mentionnant les devoirs généraux, L.________ s’engageait
« à appliquer toutes les directives d’entreprise ». Pour ce qui concerne
sa responsabilité, la clause n° 7 indiquait que « le courtier répond du
dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence. Il devra
réparation conformément aux dispositions du Code des obligations (art. 321c). »

 

             
Enfin, la clause n° 9 du contrat contenait une prohibition de concurrence prévoyant que
« [l]e courtier s’engage en particulier à ne pas exploiter, pour leur propre compte
ou pour celui d’un tiers, une affaire qui ferait concurrence à l’entreprise ou dont
le but serait le même que celui de l’entreprise dont le courtier travaille et à ne pas
travailler dans une telle entreprise et à ne pas y participer directement ou indirectement. Si le
courtier enfreint la prohibition de faire concurrence, il encoure des poursuites selon les faits reprochés.
Le courtier n’est en aucun cas propriétaire du portefeuille des mandants et de la clientèle,
(vendeurs et acquéreurs) ».

 

             
Le 4 mars 2010, L.________ a signé une reconnaissance de dette de 48'000 fr. en faveur de la
société E.________.

 

             
Selon cette dernière, L.________ a signé cette reconnaissance de dette volontairement et sciemment,
celle-ci étant destinée à rembourser les avances sur commissions obtenues durant l’année
2009. La somme de 48'000 fr. se décomposerait ainsi : 36'000 fr. d’avances
sur commissions déjà versées et 12'000 fr. à venir. En revanche, L.________
prétend l’avoir signée sous la contrainte, la signature de cette reconnaissance de dette
et du nouveau contrat étant des conditions pour obtenir le versement du salaire du mois de février 2010.

 

             
8) Par courrier recommandé du 10 mars 2010, L.________ a prié E.________ de lui verser son
« salaire » de 6'000 fr. pour le mois de février 2010.

 

             
Le même jour, L.________ a également transmis un certificat attestant d’une incapacité
de travail totale du 10 au 26 mars 2010 inclus.

 

             
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 12 mars 2010, E.________ a rappelé
à L.________ les termes de son contrat de travail et lui a précisé qu’il ne percevrait
pas de salaire fixe mais une avance sur commission considérée comme une dette envers la société.
Elle lui rappelait également qu’à compter du 1er mars
2010, il était passé au statut de courtier indépendant.

 

             
Par courriers des 18 mars 2010 et 30 novembre 2010, L.________ a demandé à E.________ de lui
verser le salaire de 6'000 fr. pour les mois de février et mars 2010.

 

             
Par courrier du 22 mars 2010, E.________ reprochait à L.________ un manque d’efficacité,
voire un chiffre d’affaires insuffisant. Ce dernier a rapporté un certain nombre de mandats
et mis en place des collaborations avec d’autres agences.

 

             
9) Après avoir mis L.________ en demeure de lui payer la somme de 36'000 fr. avant le 15 avril
2010, E.________ lui a fait notifier un commandement de payer n° [...] pour cette somme, auquel
le poursuivi a fait opposition.

 

             
10) Par courrier recommandé du 12 avril 2010, L.________ a mis fin avec effet immédiat au contrat
qui le liait à E.________. Il réclamait le versement d’un montant de 24'000 fr.
net, correspondant à 12'000 fr. pour les arriérés de salaire des mois de février
et mars 2010 et à ce qu’il aurait gagné si les relations contractuelles avaient pris
fin, moyennant le respect du délai de congé, à fin mai. Il faisait encore valoir le remboursement
de frais engendrés dans le cadre de l’exécution de son travail.

 

             
L.________ exerçait son activité à l’aide de son véhicule privé. Les frais
relatifs à l’utilisation de celui-ci se montent à un total de 2'443 fr. 93,
selon un lot de factures [...] datant du mois d’août 2009 au mois de mars 2010.

 

             
Selon la procédure, L.________ n’a pas pris de vacances durant la période de travail
pour la société E.________. 

 

             
11) L.________ a été engagé à 100% auprès de la société [...], avec
un salaire de base de 5'500 fr. par mois, dès le 1er août 2010.
Ses objectifs sont essentiellement l’acquisition de nouveaux mandats de courtage et le développement
immobilier.

 

             
12) Par requête du 9 juin 2010 déposée auprès du Tribunal de prud’hommes, L.________
a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que E.________ soit sa débitrice et lui
doive immédiat paiement de la somme de 29'000 fr. (soit 24'000 fr. à titre de salaires
arriérés et indemnités de 337d CO, 3'915 fr. 20 à titre de droit aux vacances
et 1'000 fr. à titre de remboursement de frais de véhicules), sous déduction des
charges sociales légales, avec intérêt à 5% l’an dès le 13 avril 2010,
et à ce que E.________ soit condamnée, sous la commination de la sanction d’amende prévue
par l’art. 292 CP, qui réprime toute insoumission à une décision de l’autorité,
à établir dans les dix jours dès jugement définitif et exécutoire un certificat
de travail selon précisions qui seront fournies en cours d’instance.

 

             
Par déterminations écrites du 12 juillet 2010, E.________ a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet des conclusions précitées ; elle a en outre conclu reconventionnellement
à ce que L.________ soit reconnu débiteur et lui doive prompt paiement de la somme de 36'000 fr.
avec intérêts à 7% l’an dès le 5 mars 2010 et à ce que la mainlevée
définitive au commandement de payer n°[...] établi le 14 avril 2010 par l’office
des poursuites de la Riviera – Pays-d’Enhaut d’un montant de 36'000 fr. avec intérêts
à 7% l’an dès le 5 mars 2010 soit prononcée, libre cours étant laissé
à la poursuite.

 

             
Les parties, ainsi que des témoins dont [...], ont été entendus à l’audience
de jugement tenue les 12 juillet 2010, 26 septembre et 9 novembre 2011. Le 29 juillet 2010,
E.________ a réduit ses conclusions à la somme de 30'000 fr. avec intérêts à
7% l’an dès le 5 mars 2010.

 

 

             
En droit
:

 

 

1.             
Conformément à l’art. 404
al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272), les procédures
en cours à l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien
droit de procédure jusqu’à la clôture de l’instruction. En revanche, les recours
sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties,
en vertu de l’art. 405 al. 1 CPC. La décision attaquée ayant été
rendue le 10 novembre 2011 et communiquée aux parties le 27 avril 2012, à l’issue d’une
procédure ouverte le 10 juin 2010, seules les voies de droit sont régies par le nouveau droit
de procédure civile en vigueur dès le 1er janvier 2011.

 

 

2.             
a) L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1
let. a CPC) au sens de l'art. 236 CPC, dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier
état des conclusions devant l’autorité précédente dépasse 10'000 francs
(art. 308 al. 2 CPC). 

 

             
Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC), par une partie qui y a intérêt (art. 59 al.
2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale
dans laquelle les conclusions portaient sur un montant de 29’000 fr., l'appel est recevable, les
conclusions prises en appel par l’appelant n’allant pas au-delà de celles qu’il
avait déjà prises en première instance (cf. art. 317 al. 2 CPC). Il en va de même
de l'appel joint (art. 313 al. 1 CPC).

 

             
b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits
(art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général
de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134).
Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135).

 

 

3.             
a) Les premiers juges ont considéré
que le contrat du 30 juin 2009 par lequel la défenderesse avait engagé le demandeur en qualité
de courtier immobilier dès le 1er août
2009 devait être qualifié de contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des
art. 347 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220). Cette qualification du contrat
est admise par l’appelant. Elle est en revanche contestée en appel par l’intimée,
qui estime qu’il s’agit d’un contrat de travail et que l’appelant était
rémunéré uniquement à la commission, ce qui serait un système de rémunération
usuel dans la branche du courtage immobilier. Sur cette base, l’intimée soutient que les 36'000
fr. qu’elle a versés à l’appelant constituaient des avances sur commissions, qui
devraient lui être remboursées dès lors que l’appelant n’aurait réalisé
qu’une seule affaire durant la période du 1er août
2009 au 1er mars 2010.
Pour sa part, l’appelant soutient qu’il avait droit à un salaire mensuel de 6'000 fr.
pour cette période.

 

             
b) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée
ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer
un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Le contrat
de travail se caractérise ainsi par quatre éléments essentiels (Rehbinder, Berner Kommentar,
1985, n. 42 ad art. 319 CO, pp. 46 et 47; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd.,
2000, p. 292). Premièrement, le travailleur doit s'engager à fournir un travail, soit une activité
déterminée de caractère physique ou intellectuel (Tercier, Les contrats spéciaux,
3e éd.,
2003, n. 2962, p. 426; Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail,
3e éd.,
2004, n. 2 ad art. 319 CO, p. 37; Engel, op. cit., p. 291). Deuxièmement, cette activité
doit se faire au service de l'employeur; le travailleur doit ainsi se soumettre à une relation de
subordination, tant du point de vue organisationnel et temporel que personnel (Tercier, op. cit., n.
2963, p. 426; Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 3 ad art. 319 CO, p. 37). Troisièmement,
l'activité doit s'exercer pendant une certaine durée, qui peut être déterminée
ou indéterminée (Tercier, op. cit., n. 2964, p. 426; Brunner/ Bühler/ Waeber/ Bruchez,
op. cit., n. 4 ad art. 319 CO, p. 38). Quatrièmement, l'employeur s'engage à verser une rémunération
en fonction du temps ou du travail fourni (Tercier, op. cit., n. 2965, p. 426; Brunner/ Bühler/
Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 5 ad art. 319 CO, p. 38; Engel, op. cit., p. 291).

 

             
Le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO) est un contrat de travail
individuel à caractère spécial (cf. art. 355 CO) qui implique, pour l’une des parties,
le voyageur, de négocier ou conclure des affaires pour l’autre partie, l’employeur,
hors des locaux de ce dernier et sans que cela ne soit une activité accessoire ou occasionnelle
(art. 347 al. 2 CO). La conclusion de ce contrat suppose la forme écrite (art. 347a al. 1 CO) pour
autant que les parties entendent déroger au système légal habituel, sans quoi c’est
celui-ci qui trouve application conformément à l’art. 347a al. 2 CO (ATF 131 III 439
c. 4).

 

             
c) En l’espèce, il n’est pas contesté que le contrat du 30 juin 2009 présente
tous les éléments caractéristiques du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO.
La question est de savoir s’il présente en plus les éléments caractéristiques
du contrat d’engagement des voyageurs de commerce au sens des art. 347 ss CO.

 

             
Cette question doit être résolue par la négative, comme le soutient à raison l’intimée.
En effet, comme l’expose David Aubert (Le Contrat de travail des voyageurs de commerce, [articles
347 à 350a CO du Code des obligations], thèse Genève 2010, p. 14), le contrat d’engagement
des voyageurs de commerce est le contrat de travail spécial par lequel le travailleur s’engage,
de manière permanente, c’est-à-dire non simplement pour une tâche unique ou clairement
déterminée, à négocier ou à conclure des affaires dans le domaine d’activité
de l’entreprise, plus de la moitié de son temps de travail durant et majoritairement de manière
non stationnaire, au nom et pour le compte d’un commerçant, d’un industriel ou d’un
autre chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale qui ne doit pas nécessairement
être la même personne que l’employeur, sans exécuter immédiatement les affaires.

 

             
L’élément déterminant n’est pas en l’occurence celui de savoir si l’appelant
travaillait principalement hors des locaux de son employeur et effectuait ainsi de manière prépondérante
son activité professionnelle à l’extérieur – ce qui, comme le relève
à juste titre l’intimée, est aussi le cas d’un électricien, d’un plombier
ou d’un technicien en télévision, sans que ceux-ci soient pour autant des voyageurs de
commerce –, mais bien le fait qu’il ne cherchait pas à négocier des affaires, dans
un certain domaine d’activité, pour le compte d’un commerçant, d’un industriel
ou d’un autre chef d’entreprise exploitée en la forme commerciale (cf. art. 347
al. 1 CO). En tant que courtier salarié d’une société active dans le courtage immobilier,
l’appelant ne faisait, par son travail, qu’exercer l’activité même de cette
société. On ne saurait ainsi considérer que l’activité d’un courtier
immobilier salarié, lié par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO à
une société active dans le courtage immobilier, consiste à démarcher les consommateurs
potentiels pour leur offrir marchandise ou services, ce qui est le propre de l’activité du
voyageur de commerce.

 

             
Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que les parties étaient liées
par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO dont la rémunération était
uniquement basée sur la commission. Cela ne conduit toutefois pas pour autant à faire droit
aux conclusions de l’intimée, comme on va le voir.

 

             
d/aa) En l’occurrence, le contrat de travail prévoyait un salaire brut sans minimum garanti
et fixé en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Il était précisé
que « [e]n cas d’avance sur commissions, celle-ci sera considérée comme une
dette et viendra en déduction des commissions futures. […] ». Les parties étant
convenues que l’appelant recevrait chaque mois une somme fixe à titre d’avance sur commission,
il convient d’interpréter le contrat pour déterminer si les parties avaient prévu
l’obligation du travailleur de rembourser les sommes reçues en trop à titre d’avances
ou si celles-ci devaient être considérées commes des provisions minimales garanties (ATF
129 III 118).

 

             
Par « commission », il faut entendre la « provision » au sens
de l’art. 322b al. 1 CO, lequel prévoit que s’il est convenu que le travailleur
a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire
a été valablement conclue avec le tiers. La provision est la participation du travailleur,
exprimée en pour-cent, à la valeur que représente une affaire qu’il a personnellement
conclue ou dont il a préparé la conclusion ; dépendant du résultat du travail,
la provision est une forme de salaire payé selon le rendement (Olivier Subilia/Jean-Louis Duc, Droit
du travail, Eléments de droit suisse, Lausanne 2010, p. 181 n. 2 ; cf. ATF 128 III 174 c. 2b
p. 176-177).

 

             
Quant à l’« avance », elle a un caractère provisoire selon les termes
du Tribunal fédéral qui, dans le cas d’« Akontozahlungen » de 1'000 fr.
par mois perçus par un travailleur pour des commissions, a estimé que les avances sur commissions
devaient être restituées si les commissions n’étaient pas réalisées, faute
pour le travailleur d’avoir conclu avec des tiers des contrats y donnant droit (TF, JAR 2001, p.
195 ; Berner Kommentar, update 2005, n. 2 ad art. 322a OR ; CREC I du 4 avril 2008/158).

 

             
En l’espèce, au regard du ch. 2 du contrat qui prévoit qu’ « en
cas d’avance sur commissions, celle-ci sera considérée comme une dette et viendra en
déduction des commissions futures » et de ce que les décomptes de salaires mentionnent
tous une « avance sur commission » de 6'000 fr., il est difficile de soutenir
que la provision de 6'000 fr. par mois constituait une provision minimale garantie, ni que ce montant
aurait été payé sans réserve (dans ce sens : CREC I du 4 avril 2008/158).
Cette clause doit être interprétée, selon le principe de la confiance, en ce sens que
l’appelant devait rembourser à l’intimée les avances reçues dans la mesure
où il devait s’avérer qu’elles dépassaient les commissions prévues par
le contrat à titre de rémunération.

 

             
d/bb) Lorsque le salaire fixe minimum garanti constitue une avance sur provisions devant, le cas échéant,
s’imputer sur la somme des commissions réalisées durant la période correspondante,
la rémunération consiste exclusivement en un droit à une commission (cf. ATF 129 III 118 ;
Carruzzo, Le contrat individuel de travail, n. 4 ad art. 322b CO, p. 133). En pareille hypothèse,
doit être appliquée la réglementation protectrice relative à la rémunération
des voyageurs de commerce, à savoir l’art. 349a al. 2 CO, selon lequel, lorsque
le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision, celle-ci doit constituer une rémunération
« convenable » des services du voyageur de commerce (JAR 2010, p. 655 et références
citées ; Portmann, Basler Kommentar, 4e
éd. 2007, n. 1 ad art. 322b CO ; Streiff/von Kaenel, Praxis Kommentar, n. 5
ad art. 322b CO). En effet, selon la jurisprudence et la doctrine récente, il y a lieu de considérer
que le contrat de travail, ordinaire ou non, ne s’accommode pas de l’absence de salaire et
que l’art. 349a CO doit s’appliquer à tout le moins par analogie chaque fois que
la rémunération est exclusivement fonction de la participation au résultat (CACI 6 septembre 2012/409 ;
JAR 2010 p. 655 ; CREC I 7 novembre 2008/517 ; Portmann, op. cit., n. 1 ad art. 322b
CO, p. 1808; Staehelin, Zürcher Kommentar, 2006, n. 1 ad art. 322b CO, p. 192; Streiff/von
Kaenel, Arbeitsvertrag, 7e
éd., 2012, n. 5 ad art. 322b CO, p. 325; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, n. 8 ad art.
349a CO, p. 440 ; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2e
éd. 2007, n. 271 p. 75 Subilia/Duc, op. cit., p. 836 n. 8 et les références
citées), étant précisé que la question a été laissée ouverte par le
Tribunal fédéral (TF 4A_346/2011 du 12 octobre 2011 c. 6.3).

 

             
Ainsi, Carruzzo relève que « l’accord des parties peut prévoir le paiement
d’acomptes, dans l’attente d’un décompte définitif. Dans cette hypothèse,
les acomptes versés ont un caractère provisoire et doivent être restitués lorsqu’il
ressort du décompte définitif que les acomptes versés excèdent le montant des provisions
dues, pour autant cependant que le montant laissé à la disposition du travailleur lui assure
un revenu convenable lorsqu’il est exclusivement rémunéré à la provision »
(op. cit., n. 4 ad art. 322b CO p. 133).

 

             
L’idée à la base de l'art. 349a al. 2 CO est d'éviter que l'employeur
n'exploite le travailleur en lui promettant exclusivement ou principalement des commissions qui se révèlent
par la suite insuffisantes et ne lui permettent pas de vivre décemment (ATF 129 III 664 c. 6.1 ;
TF 4A_68/2008 du 10 juillet 2008 c. 3.3.3 ; 4A_197/2007 du 31 août 2007 c. 4.1 ; TF 4C.78/2003
du 5 septembre 2003 c. 6.1 et les références citées). Une provision est convenable
si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement
au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales
(ATF 129 III 664 c. 6.1 ; Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 349a CO ;
Portmann, op. cit., n. 2 ad art. 349a CO). On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice,
des usages de la branche (ATF 129 III 664, c. 6.1 et références).

 

             
Cependant, l'art. 349a al. 2 CO ne vise pas à assurer au travailleur un salaire minimum indépendant
de ses prestations de travail. Si la faiblesse de la rémunération globale fournie par les provisions
n'est pas liée au faible montant de ces dernières, mais à une prestation de travail insuffisante,
on ne se trouve pas en présence d'une rémunération non convenable (Portmann, op. cit.,
n. 2 ad art. 349a CO, p. 2092 et référence).

 

             
En l’espèce, il y a lieu d’appliquer par analogie l’art. 349a al. 2 CO
conformément à la doctrine et jurisprudence précitées et de constater, comme l’ont
fait les premiers juges, que des commissions inférieures à 6'000 fr. ne constituaient
pas une rémunération convenable à laquelle l’appelant avait droit chaque mois, selon
les motifs exposés par les premiers juges. En effet, ce dernier recevait, lors d’un précédent
emploi quasiment équivalent auprès de [...], un salaire fixe de 6'000 fr. Travaillant
actuellement dans le domaine immobilier auprès de [...], il perçoit un salaire fixe de 5'500 fr.
par mois. Devant assurer ses obligations sociales et entretenir sa famille de quatre enfants, un montant
de 6'000 fr. lui était nécessaire. En outre, au vu de sa formation et de son expérience
professionnelle dans le secteur immobilier depuis 1989, une rémunération de 6'000 fr.
paraissait convenable, ce qui est confirmé par le calculateur de salaire standardisé tiré
du site uss.ch pour estimer la rémunération usuelle dans ce secteur d’activité.
Quant à l’activité déployée par l’appelant, l’intimée n’a
pas démontré que celui-ci n’aurait pas fourni de prestations suffisantes de manière
fautive. Si l’appelant n’a pas répondu aux attentes de l’intimée sous l’angle
de l’efficacité, il a néanmoins rapporté un certain nombre de mandats et mis en
place des collaborations avec d’autres régies. L’on ne peut dès lors conclure que
le peu de résultats de la part de l’appelant résulte d’une prestation fautivement
insuffisante.

 

             
d/cc) Il résulte de ce qui précède que, sur la base du contrat individuel de travail du
30 juin 2009, l’appelant avait droit à un montant de 6'000 fr. par mois, correspondant à
l’avance sur provision qui lui a été versée chaque mois entre août 2009
et janvier 2010, à titre de salaire. Dans ces conditions, les conclusions de l’appel joint,
qui tendent au remboursement par l’appelant principal des avances sur provision reçues, ne
peuvent qu’être rejetées.

 

             
e) C’est par ailleurs en vain que l’appelante par voie de jonction conclut au renvoi de la
cause à la première instance pour compléter l’état de fait notamment sur le
temps consacré par le demandeur à son travail pour la période allant du 1er août 2009
au 10 mars 2010 et sur la notion de salaire usuel dans le secteur de la promotion/vente immobilière
dans le canton de Vaud. L’état de fait du jugement apparaît en effet complet à cet
égard et l’appelante par voie de jonction ne démontre nullement qu’il serait inexact.
On rappelle que si l'appel peut être formé notamment pour constatation inexacte des faits (art.
310 let. b CPC) et si le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée
par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC), il
incombe toutefois à l’appelant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire
de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée, ce qui suppose une désignation
précise des passages de la décision que l’appelant attaque et des pièces du dossier
sur lesquelles repose sa critique (TF 5A_651/2011 du 26 avril 2012, destiné à la publication,
c. 4.3).

 

             
Les griefs de l’intimée relatifs aux faits doivent dès lors être rejetés.

 

 

4.             
a) L’appelant principal reproche aux premiers juges d’avoir considéré que le nouveau
contrat du 1er mars
2010, intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant » et par lequel
l’appelant était engagé en tant que courtier en immobilier indépendant et exclusif
dès le 1er mars
2010, devait être qualifié de contrat d’agence au sens des art. 418 ss CO;
il soutient que les premiers juges seraient passés à tort à côté d’éléments
pourtant essentiels et caractéristiques qui auraient dû les amener à considérer que
le contrat du 1er mars
2010 était un contrat d’engagement de voyageur de commerce; selon l’appelant, le nouveau
contrat n’aurait en réalité pas modifié les rapports contractuels entre les parties,
qui se seraient poursuivis au-delà du 28 février 2010 sur les mêmes bases que
celles convenues dans l’accord du 30 juin 2009.

 

             
Il convient donc d’examiner la question de la qualification du contrat du 1er mars 2010,
après avoir rappelé les principes juridiques applicables.

 

             
b) Selon l’art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s’oblige,
dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou
à rendre les services qu’il a promis. Il faut que ces services soient rendus en vue d’un
certain résultat. Le mandataire doit dès lors suivre les instructions que lui donne le mandant
ou, à ce défaut, prendre lui-même toutes les mesures nécessaires pour que puisse
être si possible atteint le résultat escompté. Le contrat de mandat doit présenter
les deux éléments essentiels suivants: la prestation de service que le mandataire s’engage
à accomplir en vue d’un certain résultat et la subsidiarité de la réglementation,
l’art. 394 al. 2 CO prévoyant que les règles du mandat ne s’appliquent qu’aux
travaux qui ne sont pas concernés par des dispositions d’autres contrats (Tercier/Favre, op.
cit., n. 4979 ss, p. 744 ss). Quant au contrat d’agence (art. 418a ss CO), c’est
une forme particulière du contrat de mandat par lequel une partie, l’agent, se voit charger,
à titre permanent, de négocier ou de conclure des affaires au nom et pour le compte de l’autre
partie, le ou les mandants, sans qu’un contrat de travail ne soit conclu.

 

             
Selon la jurisprudence (ATF 129 III 669 c. 3.2 ; CREC I du 11 août 2010/421, c. 3b ;
CREC I du 11 avril 2007/252, c. 4b), la distinction entre un contrat d’engagement des voyageurs
de commerce, qui comme on l’a vu n’est autre qu’un contrat individuel de travail de
caractère spécial, et un contrat d’agence peut s’avérer délicate. En
effet, l'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique: tous deux
sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils
représentent et la clientèle. Seule leur situation juridique diffère. Le critère
décisif de distinction est le caractère de subordination qui n'existe pas dans le contrat de
mandat ou d'agent (ATF 130 III 213 c. 2.1; ATF 129 III 664, c. 3.2; ATF 107 II 430, rés. JT
1982 I 94; ATF 106 II 46, JT 1980 I 600; ATF 95 I 21, JT 1970 I 18; TF 4C.359/2005 du 3 février
2006 c. 2.1 ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 6 ad art. 319 CO, p. 38; Rehbinder,
op. cit., n. 49 ad art. 319 CO, p. 51; Kuhn/Koller, Le droit du travail actuel dans les entreprises,
3/11. A.1, p. 2; Engel, op. cit., p. 479 ; ATF 99 II 313; TF 4C.359/2005 du 3 février 2006,
c. 2.1). Alors que le travailleur dépend personnellement, fonctionnellement et temporellement de
son employeur ou de son entreprise, le mandataire – ou l'agent – doit seulement se conformer
aux instructions reçues du mandant (ATF 121 I 259, SJ 1996 p. 93 ; Staehelin/Vischer, Zürcher
Kommentar, 1996, n. 38 ad art. 319 CO, pp. A 27 et 28; Rehbinder, op. et loc. cit.). En ce qui concerne
ce critère, constituent autant d'indices en faveur d'une activité indépendante le fait
que l'intéressé jouit d'une large autonomie dans son travail, qu'il négocie des affaires
pour plusieurs entreprises à la fois et qu'il supporte lui-même les frais résultant de
son activité. On admettra au contraire la situation inverse si l'intéressé est étroitement
soumis aux instructions et au contrôle de celui qu'il représente : plus les clauses contractuelles
tendent à limiter sa liberté d'action, à lui imposer des règles de conduite dans
l'emploi de son temps ou dans le choix de la clientèle, plus il y a lieu de retenir le contrat de
travail. Sont par exemple des indices de dépendance l'obligation pour l'intéressé de faire
rapport sur son activité, de se présenter régulièrement chez celui qui l'a engagé,
d'exécuter son travail selon des directives précises et d'établir une cartothèque
avec inscription des visites aux clients et du résultat des démarches entreprises (ATF 129
III 664 c. 3.2; ATF 99 II 313). Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir
à justifier un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices qui permettent d'en déduire
l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 c. 3.2 ; cf. Favre/Munoz/Tobler,
Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, n. 1.2 ad art. 347 CO).

 

             
La qualification d'indépendant ou de salarié attribuée par les autorités administratives
ou fiscales ne lie pas le juge civil et réciproquement (ATF 129 III 664 c. 3.3; ATF 122 V 169;
ATF 119 V 161), car les critères utilisés ne sont pas identiques: le droit des obligations
est en effet fondé sur une dépendance juridique pour le contrat de travail, alors que le droit
fiscal et les assurances sociales s'attachent à la dépendance économique pour le salarié.
La distinction correspond cependant le plus souvent quant au résultat (Aubert, Commentaire romand
Code des obligations I, 2003, n. 24 ad art. 319 CO p. 1676), de sorte que l'affiliation à l'assurance-vieillesse
et survivants a valeur d'indice, toutefois non décisif à lui seul (JT 2005 III 79 c. 5a).

 

             
En tous les cas, il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier et de
ne pas s'arrêter à une éventuelle désignation erronée des parties. En effet,
dans ce domaine, la dénomination utilisée par les parties pour qualifier leurs relations contractuelles
a d'autant moins d'importance qu'il peut être particulièrement tentant de déguiser la
nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives
(ATF 129 III 664 c. 3.2; ATF 99 II 313; TF 4C.359/2005 du 3 février 2006, c. 2.1).

 

             
c) En l’espèce, les premiers juges ont retenu que le contrat du 1er mars 2012,
intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant », était un contrat
d’agence au sens des art. 418a ss CO. En effet, selon la clause n° 1 de
ce contrat, l’appelant était engagé en tant que courtier en immobilier indépendant
et exclusif à compter du 1er mars 2010,
et les clauses n° 4 et n° 5 stipulaient que l’employé s’obligeait
à prendre toutes les assurances nécessaires et obligatoires en tant qu’indépendant.
Contrairement au précédent contrat d’engagement de voyageur de commerce, l’employeur
n’assurait plus son collaborateur contre les risques d’accidents professionnels et non professionnels,
et ne garantissait plus de vacances. Selon les premiers juges, cette absence de prestations sociales
constituait un indice abondant dans le sens d’un contrat d’agence (BE : AppH 15.08.1989,
JU-TRAV 1991 p. 5).

 

             
Cette appréciation ne peut qu’être partagée et les éléments invoqués
par l’appelant ne sauraient conduire à une qualification différente du contrat. Le chiffre
3 du contrat, intitulé « durée du travail », prévoit uniquement que « [l]e
courtier, vu le métier qu’il exercera, fournira le temps nécessaire pour l’exécution
de son travail », ce qui, contrairement à ce que soutient l’appelant, ne sous-entend
pas un rapport de subordination à l’égard de l’intimée. Si le chiffre 6 du
contrat prévoit notamment que le courtier « s’engage à appliquer toutes les
directives d’entreprise », il ne s’agit que d’un indice en faveur d’un
lien de subordination et donc d’un contrat de travail (cf. art. 321d CO), qui est infirmé
par les autres éléments. Par ailleurs, l’appelant ne saurait se prévaloir du fait
qu’il n’aurait jamais sollicité son inscription au Registre du commerce et ne se serait
jamais inscrit en qualité d’indépendant auprès d’une Caisse de compensation
pour infirmer les chiffres 4 et 5 du contrat, dans lesquels il s’obligeait à prendre toutes
les assurances nécessaires et obligatoires en tant qu’indépendant. Quant au chiffre 7
du contrat, intitulé « responsabilité », qui prévoit que « [l]e
courtier répond du dommage qu’il cause à l’employeur. Il devrait réparation
conformément aux dispositions du Code des obligations (art. 321c CO) », il ne constitue
pas un élément en faveur d’un contrat de travail ; en effet, le contrat d’agence
(art. 418a ss CO) est une forme particulière du contrat de mandat, et l’art. 398
al. 1 CO prévoit que la responsabilité du mandataire est soumise, d’une manière
générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail
(cf. art. 321e CO). Enfin, contrairement à ce que soutient l’appelant, le chiffre 9 du contrat
prévoit une prohibition de faire concurrence à l’intimée uniquement pendant les
rapports de travail – ce qui reste tout à fait dans la systématique d’un contrat
d’agence – et non après la fin des rapports contractuels (cf. art. 340 CO, au demeurant
applicable par analogie, en vertu de l’art. 418d al. 2 CO, à l’obligation
de ne pas faire concurrence dans le contrat d’agence). On relèvera enfin que l’appelant
devait émettre des factures correspondant à son travail (clause n° 2 al. 2),
ce qui est caractéristique du statut d’indépendant.

 

             
Par conséquent, le grief de l’appelant concernant la qualification du contrat du 1er mars
2010 doit être rejeté.

 

 

5.             
a) L’appelant soutient ensuite que l’accord par lequel les parties ont convenu de mettre
fin aux rapports de travail découlant du contrat du 30 juin 2009, pour se lier dès
le 1er mars
2010 par un contrat d’agence, doit être appréhendé au regard de la jurisprudence
relative à la validité des accords sur la résiliation d’un contrat de travail. Cela
devrait conduire à la constatation que l’accord des parties sur la résiliation du précédent
contrat pour conclure un nouveau contrat plus défavorable pour l’appelant n’est pas
valable, subsidiairement ne pouvait déployer ses effets qu’à l’échéance
du délai de résiliation contractuel d’un mois, soit pas avant le 1er mai 2010.

 

             
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 c. 4.1,
traduit in JdT 2012 II 205), un accord sur la résiliation d’un rapport de travail est admissible,
dans la mesure où il ne tend pas à éluder de manière évidente les dispositions
légales impératives relatives à la protection du travailleur contre les licenciements.
L’art. 341 al. 1 CO n’interdit que la renonciation unilatérale (du travailleur), mais
ne fait pas obstacle à une transaction, par laquelle les deux parties renoncent à des prétentions
et clarifient ainsi leurs relations réciproques (ATF 119 II 449 c. 2a p. 450; ATF 118 II 58c. 2b
p. 61; TF 4A_103/2010 du 16 mars 2010 c. 2.2, 4C.390/2005 du 2 mai 2006 c. 3.1 et 4C.230/2005 du 1er septembre
2005 c. 2). En effet, l’accord sur la cessation des rapports de travail produit des conséquences
défavorables au travailleur, en tant notamment qu’il le prive de la protection contre les
licenciements (art. 336 ss CO) et réduit son droit aux indemnités de chômage (art. 30
al. 1 let. a LACI [loi sur l’assurance chômage du 25 juin 1982, RS 837.0]; TF 4C.230/2005
du 1er septembre 2005
c. 2 et les références citées). Lorsque l’accord fixe la fin des rapports contractuels
à une échéance antérieure à l’expiration du délai de résiliation,
il fait de surcroît perdre au travailleur une partie de son droit au salaire. Selon l’expérience
générale de la vie, un travailleur ne renonce pas à un tel avantage sans contre-prestation.
L’accord de résiliation nécessite une justification qui prend en compte les intérêts
du travailleur (TF 4C.230/2005 du 1er septembre
2005 c. 2). Par conséquent, il convient d’examiner l’importance pour le travailleur
que représente l’hypothétique renonciation de l’employeur (TF 4C.37/2005 du 17
juin 2005 c. 2.2). Dans chaque cas, il doit être procédé à une pesée des intérêts,
afin de déterminer si les droits auxquels les deux parties ont renoncé sont approximativement
de valeur équivalente (TF 4C.27/2002 du 19 avril 2002 c. 3 in SJ 2003 I 220). Lorsqu’une volonté
concordante de mettre fin aux rapports de travail est établie, pour autant que l’accord contienne
une renonciation du travailleur à des prétentions impérativement protégées,
sa validité présuppose qu’il constitue une véritable transaction par laquelle les
deux parties font des concessions réciproques (ATF 118 II 58 c. 2b ; TF 4A_103/2010 du
16 mars 2010 c. 2.2).

 

             
c) En l'espèce, force est de constater qu’en signant le 1er mars 2010
le contrat daté du même jour intitulé « Contrat de travail Courtier indépendant »,
par lequel elles convenaient que l’appelant était engagé dès le 1er mars
2010 en tant que courtier en immobilier indépendant et exclusif, les parties ont mis fin conventionnellement
à leurs précédents rapports contractuels avec effet au 28 février 2010.
Un tel accord produisait des conséquences défavorables à l’appelant en tant qu’il
le privait de la protection contre les licenciements (art. 336 ss CO) et surtout qu’il lui
faisait perdre le droit au salaire auquel il aurait eu droit jusqu’à l’expiration du
délai de résiliation, soit en l’espèce jusqu’au 30 avril 2010 (cf. art. 335c
et 355 CO ; art. 8 du contrat du 30 juin 2009). Autrement dit, l’accord sur la résiliation
du contrat du 30 juin 2009 privait l’appelant de son droit à une rémunération convenable
sous la forme d’une provision de 6'000 fr. par mois (cf. c. 3d supra) pendant deux mois, soit
d’un montant de 12'000 fr. net. Or l’accord sur la résiliation des rapports de travail
et leur remplacement dès le 1er mars
2010 par des rapports contractuels relevant du contrat d’agence ne comporte aucune concession de
la part de l’intimée en contrepartie de la renonciation par l’appelant aux avantages
précités.

 

             
Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que cet accord n’est pas valable en tant qu’il
prive l’appelant de son droit à une rémunération convenable jusqu’au 30 avril
2010. Il s’agit d’une invalidité partielle, qui frappe uniquement la renonciation par
le travailleur à la protection contre les licenciements et au droit au salaire auquel il aurait
eu droit jusqu’à l’expiration du délai de résiliation.

 

             
Le grief de l’appelant sur ce point doit par conséquent être admis.

 

 

6.             
a) Le 13 avril 2010, le demandeur a mis fin avec effet immédiat aux relations contractuelles le
liant à la défenderesse. Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, le
demandeur invoquait de justes motifs consistant dans le non-paiement par la défenderesse du salaire
du mois de février 2010 malgré une mise en demeure répétée, de sorte qu’il
était fondé au regard de l’art. 337 CO à résilier immédiatement le contrat.

 

             
b) L'art. 337b al. 1 CO dispose que si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat
consistent dans son inobservation par l'une des parties, celle-ci doit réparer intégralement
le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail.
Le dommage couvert par l'art. 337b al. 1 CO correspond à l'ensemble des préjudices financiers
qui sont dans un rapport de causalité adéquate avec la fin anticipée du contrat de travail ;
le travailleur peut ainsi réclamer la perte de gain consécutive à la résiliation
des rapports de travail, ce qui équivaut au montant auquel peut prétendre un salarié injustement
licencié avec effet immédiat en application de l'art. 337c al. 1 et 2 CO (ATF 133 III 657 c.
3.2 et les références citées).

 

             
c) En l’espèce, comme on l’a vu (cf. c. 5c supra), l’accord par lequel les parties
convenaient de remplacer dès le 1er mars
2010 leurs rapports de travail par des rapports contractuels relevant du contrat d’agence n’est
pas valable en tant qu’il privait l’appelant de son droit à une rémunération
convenable de 6'000 fr. net par mois jusqu’au 30 avril 2010. Ensuite de la résiliation avec
effet immédiat, le 13 avril 2010, des rapports contractuels le liant à l’intimée,
l’appelant peut donc prétendre à la rémunération de 6'000 fr. net par mois
à laquelle il aurait eu droit jusqu’au 30 avril 2010 (cf. c. 5c supra). En revanche, pour
le mois de mai 2010, contrairement à ce qu’invoque l’appelant, il n’aurait pas
pu prétendre à un salaire fixe sur la base du contrat d’agence et ne peut donc pas réclamer
une indemnité pour la perte de gain consécutive à la résiliation du contrat.

 

             
Il s’ensuit que l’appelant a droit à une rémunération convenable de 6'000
fr. net par mois, sur la base du contrat de travail du 30 juin 2009, pour les mois de février 2010
– pour lequel aucune provision ne lui a été versée –, mars 2010 et avril
2010, étant précisé que pour le mois d’avril, ce montant de 6'000 fr. correspond
au salaire jusqu’au 13 avril 2010 et ensuite à une indemité selon l’art. 337b al.
1 CO.

 

             
Par conséquent, le grief de l’appelant sur ce point doit être partiellement admis.

 

 

7.             
a) L’appelant principal reproche aux premiers juges d’avoir retenu que la provision de 6'000
fr. par mois qu’ils ont considérée comme salaire fixe convenable comprenait la rémunération
de l’ensemble du contrat de travail, y compris les indemnités de vacances et les frais, et
d’avoir ainsi rejeté ses prétentions afférentes au droit aux vacances par 3'915
fr. 20 ainsi qu’en remboursement de frais de véhicule par 1'000 fr.

 

             
On ne voit effectivement pas pourquoi la rémunération convenable de l’appelant à
concurrence d’une provision de 6'000 fr. par mois inclurait les indemnités pour vacances non
prises et les frais. Une rémunération convenable étant un salaire, elle ne comprend pas
les indemnités auxquelles le travailleur a le cas échéant droit en sus de son salaire.

 

             
b) S’agissant de l’indemnité pour vacances non prises réclamée par l’appelant,
le demandeur a allégué qu’il n’avait pas pris de vacances pendant toute la durée
des rapports de travail. La défenderesse n’a pas établi que le demandeur avait pris des
vacances, ayant uniquement « admis indivisiblement que le demandeur n’était jamais
au bureau et par conséquent, il était forcément en vacances ».

 

             
Or, il appartient à l'employeur de prouver le nombre de jours de vacances pris par le travailleur,
et non à ce dernier de prouver les jours de vacances non pris auxquels il avait droit (ATF 128 III
271 c. 2a/bb ; TF 4A_333/2009 du 3 décembre 2009 c. 3). Les prétentions de l’appelant
en paiement d’un montant de 3'915 fr. à titre de vacances non prises pendant 8.5 mois (4 semaines
de vacances par année, soit 20 jours, x 8.5 : 12 = 14.16 jours ; 6'000 fr. par mois :
21.7 jours = 276 fr. 50 par jour ; 276 fr. 50 x 14.16 jours = 3'915 fr. 25) doivent donc être
admises.

 

             
c) S’agissant de l’indemnité pour frais de véhicule réclamée par l’appelant
à hauteur de 1'000 fr., l'art. 327b al. 1 CO prévoit que si, d'entente avec l'employeur, le
travailleur utilise pour son travail son propre véhicule à moteur ou un véhicule à
moteur mis à sa disposition par l'employeur, il a droit au remboursement des frais courants d'usage
et d'entretien (soit notamment les dépenses concernant l'essence, l'huile, les services périodiques,
les réparations, etc., cf. sur ce point Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat
de travail, 3e éd.,
Lausanne 2004, n. 1 ad art. 327b CO; Portmann, Individualarbeitsrecht, Zurich 2000, n. 745 ss p.
159 s.), dans la mesure où le véhicule sert à l'exécution du travail (TF 4C.24/2005
du 17 octobre 2005 c. 6.1 ; TF 4C.315/2004 du 13 décembre 2004 c. 2.2). Il en résulte
que l'employeur ne répond des frais courants d'usage et d'entretien qu'en proportion de la part
qui correspond à l'utilisation professionnelle du véhicule (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,
op. cit., n. 1 ad art. 327b CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd.,
Zurich 2003, n. 3199 p. 463; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 211), de sorte que si le travailleur
est autorisé à utiliser le véhicule à titre privé, un partage des frais peut
intervenir (Portmann, op. cit., n. 749 p. 160; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail,
Lausanne 1998, n. 7 ad art. 327b CO ; TF 4C.24/2005 du 17 octobre 2005 c. 6.1 ; TF 4C.315/2004
du 13 décembre 2004 c. 2.2). C’est le travailleur qui supporte le fardeau de la preuve
du montant et du caractère nécessaire des frais et des dépenses engagées ; cependant,
lorsque le montant exact des frais ne peut pas être déterminé, le juge peut en arrêter
le montant en appliquant l’art. 42 al. 2 CO (David Aubert, Le contrat de travail des voyageurs
de commerce, n. 1301, p. 282).

 

             
En l’occurrence, il est établi par le témoignage du témoin [...] que l’appelant
exerçait son activité à l’aide de son véhicule privé. Par ailleurs, l’appelant
a produit un lot de factures d’essence [...] totalisant un montant de 2'443 fr. 95 pour la période
d’août 2009 à mars 2010. Dès lors qu’il ne s’agit là que des
dépenses concernant l’essence – les autres frais n’étant pas documentés
– et qu’il est hautement vraisemblable que la moitié au moins de ces frais correspondent
à l’utilisation professionnelle du véhicule, le montant de 1'000 fr. réclamé
par le demandeur peut lui être alloué.

 

 

8.             
a) Au vu de ce qui précède, l’appel principal doit être admis et le jugement attaqué
réformé en ce sens que la défenderesse doit payer au demandeur les montants suivants,
avec intérêt à 5% l’an dès le 14 avril 2010:

 

-
18'000 fr. net, après déduction des charges sociales légales, à titre de salaire
pour les mois de février 2010 et mars 2010, et à titre de salaire respectivement d’indemnité
selon l’art. 337b al. 1 CO pour le mois d’avril 2010 (cf. c. 6c supra) ;

 

-
3'915 fr. net, après déduction des charges sociales légales, à titre d’indemnité
pour vacances non prises (cf. c. 7b supra).

 

-
1'000 fr. à titre d’indemnité pour frais de véhicule (cf. c. 7c supra).

 

             
b) Quant à l’appel joint, il doit être rejeté sans autre échange d’écritures
(art. 312 al. 1 CPC) (cf. c. 3d/cc et 3e supra).

 

 

9.             
La valeur litigieuse de l’appel principal tout comme celle de l’appel joint ne dépassant
pas 30'000 fr., il ne sera pas perçu de frais judiciaires de deuxième instance (art. 114 let.
c CPC). En revanche, l’intimée, qui succombe très largement, versera à l’appelant
la somme de 1'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 95 al. 3 et 106 al.
1 CPC).

 

 

 

Par
ces motifs,

la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos,

prononce
:

 

             
I.             
L’appel principal est admis.

 

             
II.             
L’appel joint est rejeté.

 

             
III.             
Le jugement est réformé par l’adjonction à son dispositif du chiffre 1bis suivant :

 

             
              Ibis.- E.________ doit
payer à L.________ les montants suivants, avec intérêt à 5% l’an dès le
14 avril 2010 :

-        
18'000 fr. (dix-huit mille francs) net, après
déduction des charges sociales légales ;

-        
3'915 fr. (trois mille neuf cent quinze francs)
net, après déduction des charges sociales légales ;

-        
1'000 fr. (mille francs) net.

 

             
IV.             
Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

 

             
V.             
E.________ doit payer à L.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre
de dépens de deuxième instance.

             
VI.             
L’arrêt motivé est exécutoire.

 

 

Le
président :               La greffière
:

 

 

 

 

Du
21 septembre 2012

 

             
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

 

             
La greffière :

 

 

 

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
Me Claudio Venturelli (pour L.________),

‑             
Me Filippo Ryter (pour E.________).

 

             
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15’000 francs.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
M. le Président du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de l’Est vaudois.

 

             
La greffière :