# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c38e5f3-a618-58bf-bbeb-e3543265c508
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.09.2020 LA200021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA200021_2020-09-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA200021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely 

sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach 

Beschluss vom 18. September 2020 

 
in Sachen 

 
A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. Y._____ 

 
betreffend arbeitsrechtliche Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am 
Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020 (AH190005-I) 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 2 S. 2 und 7 S. 1) 

Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 19'831.70 
brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2018 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWSt) zu Lasten 
der Beklagten. 
 

Anlässlich der Hauptverhandlung abgeändertes Rechtsbegehren: 
(Prot. I S. 5) 

Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 22'447.- brutto 
nebst Zins zu 5% seit dem 1. Februar 2018 zu bezahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWSt) zu Lasten 
der Beklagten. 
 
 

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren  
am Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020: 

(Urk. 24 S. 17) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 22'065.30 brutto nebst Zins zu 

5% seit dem 1. Juli 2018 zu bezahlen. 

Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 5'385.- zu bezahlen. 

4. [Schriftliche Mitteilung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] 

 
 
 
 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 23 S. 3): 
 
 

"Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 4. März 2020 
(AH190005-I) in Sachen B._____ ./. A._____ AG aufzuheben und die 
Klage des Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen. 
Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 4. März 
2020 (AH190005-I) in Sachen B._____ ./. A._____ AG aufzuheben und 
die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
Es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin 
eine Parteientschädigung [zuzüglich Mehrwertsteuersatz] für das erst- 
und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen. Es seien dem Berufungs-
beklagten ausserdem die ordentlichen Kosten für das erst- und 
zweitinstanzliche Verfahren aufzuerlegen." 

 
 
 
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 32 S. 2): 
 

"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% 

MWST) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin." 
  

- 4 - 

Erwägungen: 

I. 

Am 18. Februar 2019 reichte der Kläger beim Einzelgericht im vereinfachten 

Verfahren am Bezirksgericht Uster die Klage mit dem obgenannten 

Rechtsbegehren ein, welches er in der Folge änderte (vgl. Urk. 2, Urk. 7). Er 

verlangt die nachträgliche Auszahlung seines Ferienanspruchs aus dem Jahr 

2013. Am 11. Juni 2019 erstattete die Beklagte die Klageantwort (Urk. 12).  

Die Verhandlung mit Replik und Duplik sowie die Stellungnahmen zu den 

entsprechenden Noven fand am 24. September 2019 statt (Prot. I S. 5 ff.). 

Das Einzelgericht fällte am 4. März 2020 ohne Durchführung eines 

Beweisverfahrens das obgenannte Urteil (Urk. 24). 

Am 8. Mai 2020 erhob die Beklagte gegen dieses Urteil Berufung mit den 

obgenannten Anträgen (Urk. 23). Die Frist ist gewahrt (vgl. Urk. 22, Art. 145 Abs. 

1 lit. a ZPO und Art. 1 Abs. 1 Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- 

und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang 

mit dem Coronavirus [COVID-19] vom 20. März 2020, SR 173.110.4). 

Die Berufungsantwort vom 14. August 2020 ging innert Frist hierorts ein (vgl. 

Urk. 31, Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Beklagte beantragt die Abweisung der 

Berufung (Urk. 32 S. 2). 

II.  

Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das 

Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind erfüllt: Die Berufung 

wurde fristgerecht, schriftlich begründet und mit Anträgen versehen beim 

zuständigen Obergericht eingereicht. Sie richtet sich gegen einen 

erstinstanzlichen Endentscheid und der erforderliche Streitwert ist erreicht 

(Art. 308 und Art. 311 ZPO). Dem Eintreten steht insoweit nichts entgegen. 

- 5 - 

Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der 

Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft 

erachtet wird und worauf im Einzelnen die Kritik beruht. Die Begründung muss 

hinreichend genau und eindeutig sein und sich mit den Erwägungen, die 

angefochten sind, auseinandersetzen. Wiederholungen des bereits vor der ersten 

Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine 

Begründung ebenso wenig wie allgemeine pauschale Kritik am angefochtenen 

Entscheid (vgl. auch BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). 

Sind die Anforderungen erfüllt, prüft die Berufungsinstanz den angefochtenen 

Entscheid mit voller Kognition. Sie verfügt über eine vollständige 

Überprüfungsbefugnis und kann das erstinstanzliche Urteil frei sowohl auf 

rechtliche wie tatsächliche Mängel hin überprüfen. Dies bedeutet aber nicht, dass 

die Berufungsinstanz gehalten ist, von sich aus alle sich stellenden Fragen zu 

untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie 

hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die 

Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO (und 

Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen 

Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4 mit Hinweisen auf 

BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 5 sowie BGer 4A_651/2012 vom 

7. Februar 2013 E. 4.2; BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis 

auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4). Innerhalb der 

Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklägers 

noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes 

wegen an (Art. 57 ZPO). 

III.  

1. Unbestrittener Sachverhalt 

Am 6. September 2012 schloss der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) 

mit Dr. med. C._____ einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Dermatologe 

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(Urk. 4/3). Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) übernahm im 

Mai 2013 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger (Urk. 12 S. 3). 

Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis per 

31. Oktober 2017 (Urk. 4/5). Am 16. August 2017 erkrankte der Kläger und die 

Kündigungsfrist verlängerte sich bis Ende Januar 2018 (Urk. 2 S. 3, vgl. 

Arbeitszeugnis Urk. 18/4).  

Im Vertrag vom 6. September 2012 wird unter anderem Folgendes festgehalten 

(Urk. 4/3 S. 1 f.):  

"3.1. Das Gehalt berechnet sich wie folgt: 35% des vom Arzt verrechneten 

Umsatzes gemäss TarMed und Selbstzahlerleistungen (wie 

beispielsweise Laser- oder Fillerbehandlungen), zuzüglich 5% seines 

Umsatzes an Medikamenten, Kosmetika und Verbrauchsmaterial, 

abzüglich des Gegenwerts der gesamten Sozialbeiträge und 

obligatorischen Versicherungen (d.h. ein Betrag im Umfang der 

Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO/BVG/UVG etc.). Es wird kein 13. 

Monatsgehalt ausgerichtet, und das Gehalt während der Ferien, 

Feiertagen etc. ist mit den erwähnten Bezügen voll abgedeckt. 

 3.2. Die Lohnzahlung erfolgt aufgrund der erfassten Leistungen eines 

Monats spätestens am 10. Tag des Folgemonats. 

 […] 

 13. Dieser Vertrag ist in zwei Exemplaren ausgefertigt und unterschrieben 

worden; jede Vertragspartei hat ein beidseits unterschriebenes 

Exemplar davon erhalten. Änderungen dieses Vertrages bedürfen der 

schriftlichen Form." 

Im Jahr 2013 wurden für den März Fr. 18'000.– brutto und ab April 2013 

monatlich Fr. 20'000.– brutto ausbezahlt (Urk. 2 S. 3, Urk. 12 S. 5). 

- 7 - 

2. Strittiger Sachverhalt 

Die Beklagte macht im vorliegenden Verfahren geltend, Dr. C._____ und der 

Kläger hätten entgegen dem im Vertrag Festgehaltenen vereinbart, dass Letzterer 

fixe monatliche Zahlungen von Fr. 18'000.– brutto erhalten solle. Nach dem 

ersten Monat sei der Kläger damit aber nicht mehr einverstanden gewesen und 

habe mehr Lohn gewollt. Daher sei dem Kläger ab April 2013 ein monatliches 

Salär von Fr. 20'000.– brutto ausgerichtet worden (Urk. 12 S. 5). Im Jahr 2016 sei 

es zu einer erneuten Vereinbarung gekommen, weil der Kläger eine 

Umsatzprämie gewollt habe (Prot. I S. 8). 

Der Kläger macht demgegenüber geltend, bei den Beträgen habe es sich um 

Akontozahlungen gehandelt. Am Ende des Jahres seien die monatlichen 

Abrechnungen aufgrund der über das Jahr hinweg erzielten Umsätze jeweils 

wieder korrigiert worden, und zwar sowohl nach oben als auch nach unten (Urk. 2 

S. 3). 

Mit der Klage wird eine Ferienentschädigung für das Jahr 2013 im Betrag von 

Fr. 22'447.– verlangt, da mit den Akontozahlungen die Ferien nicht abgegolten 

worden seien, habe der Kläger während den Ferientagen doch keinen Umsatz 

erzielen können (Urk. 17 S. 5). Die Beklagte bestreitet einen Anspruch auf 

Vergütung der Ferien zum behaupteten Fixlohn (vgl. Prot. I S. 13). 

3. Entscheid der Vorinstanz 

Die Vorinstanz erachtete das Verfahren nach durchgeführter Hauptverhandlung 

und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens als spruchreif. Sie erwog 

zusammengefasst, die Beklagte vermöge nicht zu beweisen, dass die Parteien 

übereinstimmend von der im Vertrag vom 6. September 2012 vereinbarten 

Umsatzbeteiligung trotz Nichteinhalten der schriftlichen Form abgewichen seien 

(vgl. Urk. 24 S. 10).  

Der Beklagten misslinge der Beweis der Abmachung einer Abgeltung des 

Ferienlohns durch die Auszahlungen. Abgesehen von der Lohnabrechnung Juli 

2016 habe sie keine weiteren Beweismittel ins Recht gelegt. Weil vorliegend nicht 

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der Ferienlohnanspruch für das Jahr 2016, sondern derjenige für das Jahr 2013 

eingeklagt sei, überzeuge es die Vorinstanz nicht, dass der Kläger den 

ziffernmässigen oder prozentualen Betrag des Feriengeldes des Jahres 2013 zum 

damaligen Zeitpunkt gekannt haben solle. Weder aus dem Arbeitsvertrag noch 

den Lohnabrechnungen oder dem Lohnausweis für das Jahr 2013 ergebe sich ein 

entsprechender Anteil des Feriengeldes (vgl. Urk. 24 S. 12 f.). 

Die Vorinstanz ging von einem Umsatz von Fr. 642'069.85 für das Jahr 2013 aus, 

was für den Kläger einem Lohnanteil von Fr. 169'212.49 entspreche (Urk. 24 

S. 13). Die Beklagte habe nicht genügend substantiiert, wie viel der Kläger 

während seinen Ferien an Umsatz generiert habe. Entsprechend dem 

Referenzperiodenprinzip (pauschale Berechnungsmethode) bestehe auf dem 

Umsatzanteil von Fr. 169'212.49 und einem Ferienanspruch von 6 Wochen ein 

Bruttoferienlohn von Fr. 22'065.30 bzw. 13.04% von Fr. 169'212.49 (Urk. 24 

S. 14). Die Vorinstanz verneinte weiter einen Anspruch auf Rückzahlung eines 

allfällig zu viel bezogenen Ferienanspruchs (Urk. 24 S. 15). 

4. Berufung 

Mit der Berufung lässt die Beklagte zusammengefasst geltend machen, der 

Kläger habe seine Ferien im Jahr 2013 mindestens im vollen Umfang bezogen. 

Ihm hätten die dafür notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden und 

er sei in seinem Feriengenuss nicht beeinträchtigt gewesen. Die Vorinstanz irre, 

dass der Kläger seinen Ferienlohn nicht gekannt habe, obwohl er während drei 

Jahren monatlich denselben Lohn erhalten und Ferien bezogen habe (vgl. Urk. 23 

S. 5, S. 6, S. 16). Die monatliche Lohnzahlung von Fr. 18'000.– bzw. Fr. 20'000.– 

brutto habe ohne weiteres ausgereicht, um die monatlichen Ausgaben zu decken. 

Der Kläger sei im Jahr 2013 in den Ferienmonaten finanziell nicht schlechter 

gestellt gewesen als in jenen Monaten, in denen er gearbeitet habe. Die 

Vorinstanz habe sich mit dieser Einwendung der Beklagten nicht 

auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 7). 

Dem Kläger sei von Anfang an die Höhe des Ferienlohnes bekannt gewesen, 

habe er doch seit April 2013 jeden Monat denselben Betrag erhalten. Die Frage 

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einer allfällig vereinbarten Umsatzbeteiligung sei diesbezüglich irrelevant, habe 

der Kläger doch für das Jahr 2013 oder auch später zu keinem Zeitpunkt eine 

Rückzahlung machen oder damit rechnen müssen. Der ziffernmässige Anteil des 

Ferienlohns ergebe sich wie bei allen regelmässigen Lohnzahlungen aus der 

Tatsache, dass der Arbeitnehmer während den Ferien denselben Lohn erhalte 

wie während seiner effektiven Arbeitstätigkeit. Dies sei auch beim Kläger der Fall 

gewesen. Ab Juli 2016 sei der Ferienlohn auf den Lohnabrechnungen explizit 

ausgewiesen worden, doch habe sich an der bestehenden Bruttolohnhöhe von 

monatlich Fr. 20'833.35 nichts geändert (Urk. 23 S. 8). Dem Kläger gehe es um 

die nachträgliche Durchsetzung einer Lohnerhöhung über das Institut des 

Ferienlohnes. Dies sei rechtsmissbräuchlich (Urk. 23 S. 6, S. 9, S. 14, S. 16). 

Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise festgestellt, dass die Parteien eine 

Umsatzbeteiligung vereinbart hätten (Urk. 23 S. 6). Die Vorinstanz habe die 

offerierten Beweismittel zu Unrecht nicht abgenommen (Urk. 23 S. 11). Bereits ab 

März 2013 seien die Parteien von der schriftlichen Vereinbarung abgewichen, 

welche eine monatliche Abrechnung gemäss Umsatz des Vormonats vorgesehen 

habe, indem dem Kläger monatlich Fr. 18'000.– bzw. Fr. 20'000.– ausbezahlt 

worden seien (Urk. 23 S. 10). Bei Unterzeichnung des Vertrages seien die 

Parteien als Kalkulationsbasis von einem erreichbaren jährlichen Zielumsatz von 

Fr. 250'000.– ausgegangen, welchen der Kläger jedoch nicht erreicht habe. Die 

Parteien hätten einvernehmlich auf eine Anpassung der monatlichen 

Gehaltszahlungen verzichtet, wobei die Beklagte ab 2014 das Jahressalär auf Fr. 

250'000.– bzw. Fr. 20'833.– brutto erhöht habe (Urk. 23 S. 11). Der Kläger habe 

zu keinem Zeitpunkt Lohnbestandteile bzw. die als "zuviel bezahlt" bezeichneten 

Beträge aus den Jahren 2013 bis 2015 zurückzahlen müssen (Urk. 23 S. 12). 

Selbst wenn die Parteien eine umsatzabhängige Entlöhnung vereinbart hätten, 

wäre es eine Jahreskommissionsabrede gewesen. Mit diesem Argument habe 

sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt (Urk. 23 S. 11 f.). 

Sodann habe die Vorinstanz den Rückforderungsanspruch der Beklagten zu 

Unrecht verneint. Der Kläger habe 6.5 Ferientage mehr bezogen als im 

zugestanden seien. Im Sinne einer Eventualbegründung seien die zu viel 

- 10 - 

bezogenen Ferientage verrechnungshalber von der Forderung des Klägers 

abzuziehen. Sollte das Berufungsgericht wider Erwarten zum Schluss kommen, 

dass dem Kläger ein Anspruch auf Ferienlohn zustehe, habe er lediglich 

Anspruch auf Fr. 14'894.07 (Urk. 23 S. 15). 

5. Berufungsantwort 

Mit der Berufungsantwort schliesst sich der Kläger zusammengefasst den 

Ausführungen der Vorinstanz an und verweist auf diese. Wie schon vor 

Vorinstanz macht er im Wesentlichen geltend, es sei eine Umsatzbeteiligung 

vereinbart gewesen und der ausbezahlte Betrag von Fr. 20'000.– sei nicht als 

Gehalt erfolgt, sondern als Akontozahlung. Am 21. April 2015 hätten die Parteien 

die Umsatzbeteiligung um 5% von 35% auf 40% erhöht. Der Kläger habe 

bestritten, zu viel Ferien bezogen zu haben und er habe die Höhe des 

Ferienlohnes nicht gekannt. Sodann habe die Vorinstanz zu Recht einen 

Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen allfällig zu viel bezogener Ferien 

verneint (vgl. Urk. 32).  

6. Ferienlohn 

6.1. Es ist unbestritten, dass der Kläger im Jahr 2013 seine Ferien beziehen 

konnte. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 329d Abs. 2 OR (Urk. 12 S. 11), 

wonach Ferien nicht durch Geldleistungen abgegolten werden dürften, geht daher 

fehl. Der Kläger verlangt indes keine Entschädigung für nicht bezogene Ferien, 

sondern eine Entschädigung für den auf die Ferien entfallenden Lohn gemäss 

Abs. 1 der genannten Bestimmung. 

6.2. Gemäss Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die 

Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene 

Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Diese Bestimmung ist 

zwingend (vgl. Art. 362 OR).  

Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll 

sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen 

finanzielle Einbussen zu erleiden. Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien 

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der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden. Die 

Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten Fällen wie namentlich bei sehr 

unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten 

verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen 

ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag 

wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns 

den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn 

sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer 

die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte 

Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn 

beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur 

Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte 

Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien 

gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden, wonach der 

Ferienlohn inbegriffen sei, und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten 

Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich 

vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung 

nachzuzahlen (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b, BGE 116 II 515 E. 4a-c, je mit 

Hinweisen; BGE 107 II 430 E. 3a). 

6.3. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 

Abs. 2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der 

gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 129 III 493 E. 5.1). Im Widerspruch 

zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen 

Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht ist nur 

dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände 

gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden 

Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder 

entzogen. Solche Umstände können vorliegen, wenn jene Partei sich auf 

zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in 

eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen und 

damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche 

die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind 

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- 12 - 

auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen 

entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der 

Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der 

anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren 

(BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f.).  

6.4. Vorliegend vereinbarten die Parteien, dass das Gehalt während der Ferien 

"voll abgedeckt" sei (Urk. 4/3 S. 2). Dabei handelt es sich um eine unzulässige 

Abrede. So ist weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den Lohnabrechnungen 

ersichtlich, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll (vgl. 

Urk. 4/3 und Urk. 14/7). Daran ändert auch der beklagtische Hinweis nichts 

(Urk. 23 S. 7), dass der Kläger keinen Lohnabzug vor oder während den Ferien 

erlitt, oder dass der Kläger die Lohnzahlungen immer widerspruchslos entgegen 

genommen und deren Höhe nie moniert habe (Urk. 12 S. 11). Dieses Verhalten 

ändert nichts am zwingenden Charakter der genannten Bestimmung und das 

Beharren auf der gesetzlichen Regelung nach Vertragsauflösung ist entgegen der 

Ansicht der Beklagten vorliegend nicht rechtsmissbräuchlich. Es wurde nicht 

geltend gemacht, dass der Kläger die ungültige Vertragsregelung vorgeschlagen 

hat. Mit der relativ späten Geltendmachung des Anspruchs wurde der Beklagten 

nicht verunmöglicht, ihre eigenen Interessen zu wahren und es ist im Falle des 

Vorliegens der klägerisch behaupteten Umsatzbeteiligung nicht ersichtlich, dass 

die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen – namentlich der 

gleiche Verdienst bei Ferienabwesenheit – gewahrt worden wäre. Hat der Kläger 

im Falle des Lohns in Form von 35% des von ihm generierten Umsatzes Ferien 

bezogen, ist ohne Weiteres klar, dass bei seiner Ferienabwesenheit kein bzw. ein 

geringerer Umsatz erzielt wurde, was dem Schutzzweck von Art. 329d Abs. 1 OR 

zuwider läuft. Entsprechend hätte sich dies bei der nachträglichen Abrechnung für 

ihn negativ ausgewirkt. 

Indes ist der Beklagten beizupflichten, dass der Kläger seinen Ferienlohn hätte 

kennen müssen, wenn ein Fixlohn vereinbart wurde (vgl. Urk. 23 S. 8). Hat sie 

nämlich ihre Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung während der Ferien 

eingehalten, so ist keine zusätzliche Ferienentschädigung geschuldet.  

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- 13 - 

Entsprechend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Durchführung eines 

ordentlichen Beweisverfahrens vom Weiterbestehen einer Umsatzbeteiligung 

ausgehen durfte. 

7. Umsatzbeteiligung oder Fixlohn 

7.1. Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige 

Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Gültig zustande 

gekommene Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta 

sunt servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue 

Vertragsregelung treffen. 

Mit dem angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz gewisse umstrittene 

Sachverhaltsumstände gewürdigt, ohne zuvor eine Beweisverfügung erlassen zu 

haben. Das ist im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren grundsätzlich 

unzulässig (OGer ZH NP160009 vom 30.08.2016, E. II.3.3; OGer ZH LB160009 

vom 17.06.2016, E. 3.5). Auf die Durchführung eines Beweisverfahrens hat sie in 

antizipierter Beweiswürdigung verzichtet (Urk. 24 S. 9) und in Würdigung der ihr 

vorliegenden Akten entschieden, dass die Beklagte nicht zu beweisen vermöge, 

dass die Parteien trotz Nichteinhaltung der schriftlichen Form (vgl. Urk. 4/3 

Ziff. 13) übereinstimmend von der im Vertrag vom 6. September 2012 

vereinbarten Umsatzbeteiligung abgewichen seien (Urk. 24 S. 10). 

7.2. Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebliche 

streitige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und 

fristgerecht Beweismittel angeboten hat. Jede Partei hat das Recht, dass das 

Gericht die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1 

und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dazu hat das Gericht vorgängig eine Beweisverfügung 

zu erlassen, worin es die zugelassenen Beweismittel zu bezeichnen und den 

einzelnen Tatsachenbehauptungen zuzuordnen hat. Es hat insbesondere zu 

bestimmen, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- und der 

Gegenbeweis obliegt (Art. 154 ZPO). Dort, wo das Gericht prozessrechtskonform 

gestellte Beweisanträge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen 

spätestens mit dem Endentscheid zu liefern (OGer ZH NP160009 vom 

- 14 - 

30.08.2016, E. II.3.3; OGer ZH LB160009 vom 17.06.2016, E. 3.5). Grundsätzlich 

sind alle prozesskonform beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern 

nicht aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von deren Verzicht auf die 

Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom 6. 

Juli 2015, E. 5.4.2). 

Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das 

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte 

ableitet. Diese Vorschrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im 

Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass 

grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die 

Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis bestimmt im Einzelfall, ob 

eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder 

rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, 

hat die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die 

Beweislast für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der 

Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung 

oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a m.w.H.). Nach der 

erwähnten Grundregel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu 

beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, 

dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 

113 II 424 E. 1d). Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu 

beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen 

Pflicht einwendet (BGE 128 III 271 E. 2a). Die allgemeine Beweislastregel von 

Art. 8 ZGB und die daraus abgeleiteten Grundsätze gelten allerdings nur insofern, 

als das Gesetz nichts anderes bestimmt. Letzteres trifft insbesondere bei 

widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen zu, die zu einer Umkehr der Beweislast 

führen. 

7.3. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast 

insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden 

Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im Verfahren form- 

und fristgerecht gestellt worden sind. Aus Art. 8 ZGB ergibt sich sodann auch das 

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- 15 - 

Recht des Gegners der beweisbelasteten Partei zum Gegenbeweis (BGE 126 III 

315 E. 4a).  

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erlaubt die antizipierte 

Beweiswürdigung dem Gericht, Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung 

der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere 

Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung 

nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3 m.w.H.). Die antizipierte 

Beweiswürdigung darf allerdings nicht bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung, 

allgemeinen tatsächlichen Vermutungen oder mittelbaren Indizien beruhen (BGE 

115 II 305; BGer 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009, E. 1.2.2). Die antizipierte 

Beweiswürdigung dient der effizienten Prozessführung und -erledigung, d.h. der 

Prozessbeschleunigung und Prozessökonomie. Voraussetzung für die Ablehnung 

weiterer Beweismassnahmen ist die Gewissheit des Gerichts, dass das 

abgelehnte Beweismittel auch dann nichts mehr an der richterlichen Überzeugung 

zu ändern vermöchte, wenn die Beweisabnahme die von der Beweis führenden 

Partei aufgestellte Tatsachenbehauptung stützen würde (BK ZPO-Brönnimann, 

Art. 152 N 58). Auf jeden Fall ist erforderlich, dass die Parteien und die 

Rechtsmittelinstanz die subjektive richterliche Überzeugung anhand von 

objektiven Kriterien nachvollziehen und überprüfen können. Dies ist nur dann 

möglich, wenn das Gericht eingehend begründet, weshalb es eine Tatsache als 

bewiesen erachtet oder nicht. Sodann darf das Gericht die Beweisanträge nicht 

einfach mit Stillschweigen übergehen, sondern muss sich zumindest implizit dazu 

äussern, weshalb es im konkreten Fall auf eine Beweisabnahme verzichtet hat 

(Tanner, Antizipierte Beweiswürdigung nach der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, AJP 2015, S. 742 f. und S. 747). 

7.4. Gemäss Ziffer 3.2. des Vertrags sollte die Lohnzahlung aufgrund der 

erfassten Leistungen eines Monats spätestens am 10. Tag des Folgemonats 

erfolgen. Trotz dieser monatlich vereinbarten Auszahlungsmodalität wurden dem 

Kläger jeden Monat pauschal Fr. 18'000.– bzw. ab April 2013 Fr. 20'000.– 

ausbezahlt. Damit liegt hinsichtlich der Auszahlungsmodalität eine 

Vertragsänderung vor, welche entgegen Ziffer 13 des Vertrags nicht schriftlich, 

- 16 - 

jedoch offenkundig im gegenseitigen Einverständnis erfolgte. Strittig ist indes, ob 

mit der Vertragsänderung einzig die Auszahlungsmodalität verändert oder ob 

damit eine grundlegende, pauschale Entschädigung vereinbart wurde. 

Die Vorinstanz kam in Würdigung verschiedener Parteivorbringen und im Recht 

liegender Urkunden zum Schluss, dass Letzteres nicht zutreffe. Vor diesem 

Hintergrund könne in antizipierter Beweiswürdigung auf die von den Parteien als 

Haupt- oder Gegenbeweismittel offerierten Befragungen des Klägers, von 

Dr. C._____ und von D._____ verzichtet werden. Die Aussagen von Dr. C._____, 

Verwaltungsratsmitglied der Beklagten, seien gestützt auf Art. 159 ZPO wie 

diejenige einer Partei zu behandeln und insofern von keiner grösseren 

Beweiskraft als die gegenteiligen Aussagen des Klägers. Die Zeugenbefragung 

von D._____ erübrige sich, weil er als Treuhänder gemäss beklagtischer 

Darstellung ohnehin nur bezeugen könnte, was ihm von Dr. C._____ aufgetragen 

worden sei; er könne dementsprechend über keine eigenen Wahrnehmungen 

hinsichtlich allfälliger vom schriftlichen Vertrag abweichender, mündlicher 

Vereinbarungen zwischen dem Kläger und Dr. C._____ berichten (Urk. 24 S. 8 

ff.). 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 24 S. 9) kann nicht ohne Durchführung 

eines Beweisverfahrens davon ausgegangen werden, die Parteien hätten die 

vereinbarte Umsatzbeteiligung gelebt. Wenn die Beklagte behauptet, die Parteien 

hätten in Abänderung des Vertrags vom 6. September 2012 trotz Nichteinhaltung 

der vorbehaltenen Schriftform einen Fixlohn vereinbart (Urk. 12 S. 5), muss da-

rüber Beweis erhoben werden. Dazu genügt es nicht, bloss die im Recht 

liegenden Urkunden zu würdigen. Insbesondere kann nicht in antizipierter 

Würdigung der anerbotenen Personalbeweise davon ausgegangen werden, die 

Beklagte, die angesichts der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR die 

Beweislast für das Zustandekommen einer solchen vertragsändernden 

Vereinbarung trägt, vermöge diesen Beweis nicht zu erbringen (vgl. Urk. 24 S. 

10). Denn es lässt sich nicht ohne Weiteres voraussehen, was die als Zeugen 

oder Partei befragten Personen anlässlich ihrer Einvernahme aussagen werden, 

wie glaubhaft und glaubwürdig sie und ihre Aussagen erscheinen werden bzw. 

- 17 - 

welche Beweiskraft ihren Aussagen zuzumessen sein wird. Entsprechend sind die 

von der Beklagten anerbotenen Beweise abzunehmen, und dem Kläger steht der 

Gegenbeweis offen, dass die Umsatzbeteiligung trotz monatlicher Fixzahlungen 

beibehalten worden sei, wobei – statt am 10. des Folgemonats – am Ende des 

Jahres die monatlichen Abrechnungen aufgrund der über das Jahr hinweg 

erzielten Umsätze jeweils wieder korrigiert worden seien (Urk. 2 S. 3). 

Mithin kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz aus dem Umstand, dass 2016 

eine solche Rückrechnung gemacht wurde, nicht ohne Weiteres abgeleitet 

werden, dass dies so vereinbart war. Gegebenenfalls wäre zu erwarten gewesen, 

dass eine Korrektur zum Jahresende erfolgt bzw. die Lohnausweise 

entsprechende Korrekturen berücksichtigen (vgl. Urk. 14/8 ff.).  

8. Fazit 

Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in einem wesentlichen Teil unvollständig 

festgestellt, indem sie die von den Parteien form- und fristgerecht angebotenen 

Beweis- und Gegenbeweismittel nicht abgenommen hat. Es ist aber nicht 

Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu 

erstellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35 m.w.H.). 

Nach dem Dargelegten ist vorliegend ein Beweisverfahren durchzuführen. Es wird 

zunächst eine Beweisverfügung im Sinne von Art. 154 ZPO zu erlassen sein, 

wobei insbesondere davon auszugehen ist, dass der Beklagten der Hauptbeweis 

für ihre Behauptung obliegt, wonach monatliche Fixzahlungen (ohne spätere 

Abrechnungspflicht) vereinbart wurden (vgl. Urk. 12 S. 5). Demgegenüber steht 

dem Kläger der Gegenbeweis offen, dass es sich bei den Lohnauszahlungen im 

Jahr 2013 um Akontozahlungen gehandelt habe, welche am Ende des Jahres 

aufgrund der über das Jahr hinweg erzielten Umsätze jeweils wieder korrigiert 

worden seien (vgl. Urk. 2 S. 3). Entsprechend dem Ausgang des 

Beweisverfahrens wird ein allfälliger Anspruch aus Ferienguthaben zu würdigen 

sein. 

- 18 - 

Mithin ist gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO das Urteil des 

Bezirksgerichts Uster vom 4. März 2020 aufzuheben und die Sache zur 

Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

9. Zu viel bezogene Ferientage 

Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe keinen Anspruch auf eine Rückzahlung 

eines allfällig zu viel bezogenen Ferienanspruchs (Urk. 24 S. 15). 

Mit der Berufung verlangt die Beklagte im Eventualstandpunkt eine Verrechnung 

der zu viel bezogenen Ferientage (Urk. 23 S. 14). Demgegenüber bringt der 

Kläger mit der Berufungsantwort vor, die Beklagte habe vor Vorinstanz keine 

Verrechnung erklärt (vgl. Urk. 32 S. 21). 

Eine materiell-rechtliche Einrede wie die Verrechnungseinrede kann nur 

berücksichtigt werden, wenn die Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge, mit 

denen sie begründet wird, novenrechtlich zulässig sind (BGer 4A_432/2013 vom 

14. Januar 2014, E. 2.2). Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und 

Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden 

und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden 

konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). 

Vor Vorinstanz brachte die Beklagte mehrfach vor, dass der Kläger für das Jahr 

2013 6.5 Ferientage bzw. 13.5 Ferientage zu viel bezogen habe (Urk. 12 S. 7 und 

S. 9, Prot. I S. 14). Die Ausführungen erfolgten jedoch im Zusammenhang mit der 

Argumentation der Beklagten, wonach der Kläger an jenen Tagen Lohn erhalten 

habe, obwohl er hätte Umsatz erzielen können und müssen. Eine explizite 

Verrechnung zu viel bezogener Ferientage liess die anwaltlich vertretene 

Beklagte nicht mit hinreichender Deutlichkeit erklären (vgl. auch Prot. I S. 14). 

Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Beklagte keine 

Verrechnungseinrede vor Vorinstanz erhob. Die im Berufungsverfahren erstmals 

erhobene Verrechnungseinrede ist verspätet, hätte sie doch bei zumutbarer 

- 19 - 

Sorgfalt bereits vor Vorinstanz vorgebracht werden können und müssen. 

Entsprechend ist darauf nicht weiter einzugehen. 

IV.  

Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Die Vorinstanz wird in 

ihrem Entscheid nach dem definitiven Ausgang des Verfahrens gesamthaft über 

die Entschädigungsfolgen zu befinden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht 

Uster vom 4. März 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der 

Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos. 

3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen für das vorliegende 

zweitinstanzliche Verfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz 

vorbehalten. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beklagte unter Beilage des 

Doppels von Urk. 32) sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

- 20 - 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur. 
Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 18. September 2020 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. M. Nietlispach 
 
 
versandt am: 
lb 
 
 

	Beschluss vom 18. September 2020
	Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2 und 7 S. 1)
	Anlässlich der Hauptverhandlung abgeändertes Rechtsbegehren: (Prot. I S. 5)
	Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren  am Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020: (Urk. 24 S. 17)
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 22'065.30 brutto nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juli 2018 zu bezahlen.
	Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 5'385.- zu bezahlen.
	4. [Schriftliche Mitteilung]
	5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	1. Unbestrittener Sachverhalt
	2. Strittiger Sachverhalt
	3. Entscheid der Vorinstanz
	4. Berufung
	5. Berufungsantwort
	6. Ferienlohn
	7. Umsatzbeteiligung oder Fixlohn
	8. Fazit
	9. Zu viel bezogene Ferientage
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Uster vom 4. März 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren ist kostenlos.
	3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen für das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urk. 32) sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...