# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f49499de-8764-50b9-836c-55f4b67e92ff
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LB250039-O2
**Docket/Reference:** LB250039-O2
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LB250039-O2.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer 

Geschäfts-Nr.: LB250039-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. B. Schärer und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Engler 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Müller

Urteil vom 5. August 2025

in Sachen

A._____, 

Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

gegen

B._____,

Klägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ und / oder
Rechtsanwältin MLaw Y2._____, 

betreffend Erbteilung (vorsorgliche Massnahmen, Einsetzung Erbenvertreter)

Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, 
im summarischen Verfahren vom 1. Juli 2025 (CP250007-L)

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Erwägungen:

1.1 Die Parteien stehen sich seit dem 14. Mai 2025 vor Vorinstanz in einem Erb-

teilungsverfahren  gegenüber.  Nebst  der  Erbteilung  beantragte  die  Klägerin  auch 

die superprovisorische Einsetzung eines Erbenvertreters (Urk. 6/2). Mit Beschluss 

vom  19. Mai  2025  wurde  das  Begehren  um  superprovisorische  Bestellung  eines 

Erbenvertreters  abgewiesen  und  der  Beklagten  im  Rahmen  von  vorsorglichen 

Massnahmen Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 6/7). Der weitere Prozess-

verlauf kann dem angefochtenen Beschluss entnommen werden (Urk. 2 S. 3 f.). Mit 

Beschluss vom 1. Juli 2025 wies die Vorinstanz das Fristerstreckungsgesuch der 

Beklagten ab und setzte C._____ in den Nachlässen von D._____ und E.____ als 

Erbenvertreter ein (Urk. 2 S. 8 = Urk. 6/23 S. 8).

1.2 Dagegen  erhob  die  Beklagte  mit  Eingabe  vom  14. Juli  2025  rechtzeitig 

(Urk. 25/3  sowie  Art. 314  Abs. 1  ZPO)  Berufung  mit  folgenden  Anträgen  (Urk. 1 

S. 2):

"Es  seien  die  Ziffern,  1,  2,  3  und  5  des  Dispositivs  des  angefochtenen  Be-
schlusses aufzuheben, und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen;

eventualiter sei das in der Klageschrift vom 14. Mai 2025 enthaltene Massnah-
mebegehren der Klägerin vollumfänglich abzuweisen

[prozessualer Antrag]

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) auch der ers-
ten Instanz zu Lasten der Berufungsbeklagten."

1.3 Mit Verfügung vom 16. Juli 2025 wies die hiesige Kammer das Gesuch der 

Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 7). Da sich die Beru-

fung – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – als offensichtlich unbegründet erweist, 

erübrigen sich weitere Prozesshandlungen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin  über  unbeschränkte  Kognition  bezüglich  Tat-  und  Rechtsfragen.  In  der 

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzei-

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gen,  inwiefern  der  erstinstanzliche  Entscheid  in  den  angefochtenen  Punkten  als 

fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Dazu hat 

sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen ausein-

anderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzu-

zeigen,  woraus  sich  der  geltend  gemachte  Berufungsgrund  ergeben  soll.  Pau-

schale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür 

nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105/2016 Nr. 99; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 

= Pra 102/2013 Nr. 4; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.2.3). Inhaltlich ist 

die  Rechtsmittelinstanz  dabei  weder  an  die  Argumente,  welche  die  Parteien  zur 

Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten 

Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und 

verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer 

anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumenta-

tion  der  ersten  Instanz  abweichenden  Begründung  abweisen  kann  (sogenannte 

Motivsubstitution).  Die  vorgebrachten  Beanstandungen  geben  zwar  das  Prüfpro-

gramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen 

diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer 4A_397/2016 vom 30. No-

vember 2016 E. 3.1; KUKO ZPO-Oberhammer/Weber, Art. 57 N 2). In diesem Rah-

men ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfin-

dung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).

2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätzlich 

nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 

ZPO). Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfah-

ren bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass 

und wo sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden; andernfalls gelten sie als 

neu. In Analogie zu Art. 99 Abs. 1 BGG können neue Tatsachen und Beweismittel 

auch dann vorgebracht werden, wenn erst der Entscheid der Vorinstanz dazu An-

lass gegeben hat. Diejenige Partei, die sich auf (insbesondere unechte) Noven be-

ruft,  hat  deren  Zulässigkeit  darzutun  (BGer  5A_266/2015  vom  24.  Juni  2015 

E. 3.2.2.). Neue rechtliche Ausführungen (Vorbringen zum Recht) sind keine Noven 

im Sinne von Art. 317 ZPO und können in der Berufung unbeschränkt vorgetragen 

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werden  (BSK  ZPO-Spühler,  Art. 317  N 12).  Sie  dürfen  sich  allerdings  nicht  auf 

neue, vor Vorinstanz noch nicht in den Prozess eingebrachte Tatsachen stützen 

(OGer  ZH  RT190214  vom  24. Februar  2020  E.  2.3;  OGer  ZH  PP180026  vom 

15. Januar 2019 E. 2.4). 

3.

Die Vorinstanz erwog, mit Beschluss vom 19. Mai 2025 sei der Beklagten eine 

Frist von 20 Tagen ab Zustellung des Entscheids angesetzt worden, um sich zum 

Begehren der Klägerin zu äussern. Der Beschluss habe der Beklagten am 5. Juni 

2025 zugestellt werden können. Mit Schreiben vom 26. Juni 2025 habe Rechtsan-

walt X._____ die Vertretung der Beklagten angezeigt und um Erstreckung der mit 

Verfügung vom 19. Mai 2025 angesetzten Frist um weitere 20 Tage ersucht. Da die 

Beklagte den Beschluss vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 in Empfang genommen 

habe, sei die ihr angesetzte zwanzigtägige Frist am 25. Juni 2025 abgelaufen, wes-

halb das Fristerstreckungsgesuch zu spät gestellt und deshalb abzuweisen sei. Es 

sei die Aufgabe der Parteien für die Einhaltung von Fristen besorgt zu sein. Dies 

gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als dass Rechtsanwalt X._____, welcher die 

Beklagte bereits im Schlichtungsverfahren vertreten habe, am 20. Mai 2025 telefo-

nisch angefragt worden sei, ob er die Beklagte auch im hiesigen Verfahren vertrete 

und er daraufhin gemeint habe, dass er dies noch nicht wisse, und das Gericht den 

ersten Beschluss ruhig einmal der Beklagten direkt senden solle. Er sei deshalb 

erst recht gehalten gewesen, die Wahrung der Frist genau zu überprüfen (Urk. 2 

S. 3 f.).  Folglich  stellte  die  Vorinstanz  auf  die  klägerische  Darstellung  ab  (Urk. 2 

S. 4 ff.).

4.

Die Beklagte rügt, die gerichtliche Feststellung, dass ihr der Beschluss vom 

19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 zugestellt worden sei, sei unrichtig. Entsprechend 

habe  die  Vorinstanz  das  Fristerstreckungsgesuch  vom  26. Juni  2025  zu  Unrecht 

abgewiesen und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten ihren Be-

schluss vom 1. Juli 2025 gefällt (Urk. 1 S. 3). Gemäss dem auf der Empfangsbe-

stätigung der Post ersichtlichen Sendungsverlauf habe die Post für die Gerichts-

sendung mit dem Beschluss vom 19. Mai 2024 nach zwei erfolglosen Zustellversu-

chen am 2. und 3. Juni 2025 am 4. Juni 2025 eine Abholungseinladung mit einer 

Frist bis am 11. Juni 2025 hinterlegt. Gemäss der Empfangsbestätigung der Post 

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sei der vorinstanzliche Beschluss vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 von F._____ 

in Empfang genommen worden. Da dieser weder von der Beklagten angestellt sei, 

noch  im  gleichen  Haushalt  wie  die  Beklagte  wohne  oder  von  ihr  zur  Entgegen-

nahme von gerichtlichen Urkunden bevollmächtigt worden sei, sei die Zustellung 

des Beschlusses vom 19. Mai 2025 am 5. Juni 2025 gesetzeswidrig und nicht gültig 

erfolgt. Sie habe keine Kenntnis von der Abholungseinladung für die Gerichtssen-

dung  vom  19. Mai  2025  gehabt  und  erstmals  am  Sonntag,  den  15. Juni  2025, 

Kenntnis von der nicht ordnungsgemäss zugestellten Gerichtssendung erlangt. Da 

die Abholungseinladung für die Postsendung am 4. Juni 2025 abgelegt worden sei 

und die Abholfrist sieben Tage später am 11. Juni 2025 geendet habe, habe der 

Fristenlauf  zur  Beantwortung  des  Massnahmebegehrens  –  unabhängig  von  der 

erst späteren Kenntnisnahme der Beklagten – am 12. Juni 2025 begonnen. Ent-

sprechend habe die in Ziffer 3 des Dispositivs des Beschlusses vom 19. Mai 2025 

angesetzte einmal erstreckbare Frist nicht am 5. Juni 2025 zu laufen begonnen und 

das  mit  Schreiben  vom  26. Juni  2025  gestellte  Fristerstreckungsgesuch  erweise 

sich nicht als verspätet (Urk. 1 S. 4). Das von der Vorinstanz irrtümlich angenom-

mene  Fristversäumnis  der  Beklagten  habe  dazu  geführt,  dass  der  angefochtene 

Beschluss ohne ihre Anhörung gefasst worden sei und entsprechend in schwerwie-

gender Weise ihren Gehörsanspruch verletzt habe. Der angefochtene Beschluss 

sei  deshalb  aufzuheben  und  die  Sache  sei  an  die  Vorinstanz  zurückzuweisen 

(Urk. 1 S. 5).

5.

Die Beklagte ersuchte mit ausführlich begründetem Schreiben vom 26. Juni 

2025  um  Erstreckung  der  ihr  angesetzten  zwanzigtägigen  Frist  (Urk. 6/19  S. 2). 

Darin erwähnt sie jedoch mit keinem Wort, dass die Zustellung des Beschlusses 

vom 19. Mai 2025 nicht rechtmässig erfolgt sei. Dies bringt sie erstmals im Beru-

fungsverfahren vor. Zwar handelt es sich dabei um ein rechtliches Novum, welches 

jederzeit vorgebracht werden kann. Die der Rechtsfrage zugrunde liegenden Tat-

sachen hätte die Beklagte jedoch bereits vor Vorinstanz vorbringen müssen. Dass 

es sich bei den neuen Tatsachenbehauptungen um zulässige Noven handelt, legt 

die Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Namentlich gab auch nicht der 

vorinstanzliche Beschluss Anlass dazu, die neuen Tatsachen erst im Berufungs-

verfahren  vorzutragen,  zumal  die  Beklagte  bereits  in  ihrem  Fristerstreckungsge-

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such vom 26. Juni 2025 hätte ausführen können und müssen, von welchem Zustel-

lungsdatum  sie  warum  für  die  Berechnung  der  Frist  bzw.  weshalb  sie  nicht  vom 

ausgewiesenen Zustelldatum (5. Juni 2025) ausgegangen war. Entsprechend sind 

die Noven nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2.2). 

Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich auch – unter Berücksichtigung 

der Noven – nichts am Ergebnis geändert hätte. Der Rechtsvertreter der Beklagten 

machte im Fristerstreckungsgesuch vom 26. Juni 2025 unter anderem geltend, er 

sei erst am 18. Juni 2025 mit der Vertretung beauftragt worden (Urk. 6/19 S. 2). Zu 

diesem Zeitpunkt war er mit dem Fall jedoch bereits vertraut und wusste um die 

mögliche  Zustellung  eines  Beschlusses,  weil  er  die  Beklagte  bereits  im  Schlich-

tungsverfahren  vertreten  hatte  (Urk. 6/19  S. 2)  und  weil  ihn  die  Vorinstanz  am 

20. Mai  2025  telefonisch  kontaktiert  hat,  wobei  er  meinte,  der  erste  Beschluss 

könne  der  Beklagten  direkt  zugestellt  werden  (Urk. 6/6).  Er  musste  daher  sogar 

aufgrund eigenen Wissens damit rechnen, dass der Beklagten bereits eine Frist lief 

und hatte zudem noch sieben Tage Zeit, um diesbezüglich nähere Abklärungen zu 

treffen und innert Frist ein Fristerstreckungsgesuch zu stellen. Die Beklagte beruft 

sich im Rechtsmittelverfahren denn auch zu Recht nicht mehr auf die erst während 

dem  Fristenlauf  erfolgte  Mandatierung  ihres  Rechtsvertreters.  Dem  Zustellnach-

weis ist sodann zu entnehmen, dass zwei Zustellversuche am 2. Juni 2025 und am 

3. Juni 2025 erfolglos verliefen. Die Sendung wurde daraufhin am 4. Juni 2025 mit 

Frist bis am 11. Juni 2025 zur Abholung gemeldet und im My Post 24-Automaten 

eingelagert.  Die  Sendung  wurde  sodann  am  5. Juni  2025  zugestellt  (Urk. 6/18). 

"Zugestellt" bedeutet im Fall der Einlagerung der Sendung im My Post 24-Automa-

ten, dass die Sendung abgeholt wurde. Sobald die Sendung nämlich am My Post 

24-Automaten  abholbereit  ist,  erhält  der  Empfänger  an  die  registrierte  E-Mail-

adresse oder Mobilnummer einen QR-Code zur Abholung, mit welchem am My 

Post  24-Automaten  das  entsprechende  Fach  geöffnet  werden  kann 

(https://www.post.ch/-/media/post/pk/dokumente/factsheet-my-post-24.pdf?-

sc_lang=de&hash=78E9CFB97C4015AAF2501B3E80136E1E,  zuletzt  besucht 

am 28. Juli 2025). Da der Beschluss vom 19. Mai 2025 an die Beklagte adressiert 

war, ist davon auszugehen, dass sie einen My Post 24-Account hat und der QR-

Code nach Ankunft der Sendung im Automaten an sie verschickt wurde. Zwar kann 

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dem Zustellnachweis entnommen werden, dass die Sendung nicht durch die Be-

klagte, sondern durch Herrn F._____ abgeholt wurde (Urk. 6/19). Um die Sendung 

abzuholen, muss Herr F._____ jedoch in Besitz des QR-Codes gewesen sein, an-

dernfalls er nicht in der Lage gewesen wäre, den My Post 24-Automaten zu bedie-

nen bzw. das entsprechende Fach zu öffnen. Es liegt somit nahe, dass die Beklagte 

Herrn F._____ zur Abholung berechtigte. Bezeichnend ist denn auch, dass die Be-

klagte weder ausführt, in welcher Beziehung sie zu F._____ steht und weshalb er 

in der Lage gewesen war, die Sendung abzuholen, noch, weshalb und unter wel-

chen Umständen sie erst am 15. Juni 2025 von der Sendung erfahren haben will. 

Sie macht lediglich pauschal geltend, F._____ arbeite nicht für sie, wohne nicht in 

ihrem Haushalt und sei auch nicht zur Abholung der Sendung bevollmächtigt ge-

wesen. Aufgrund des Gesagten erscheinen ihre Vorbringen mithin ohnehin lücken-

haft und im Ergebnis nicht als glaubhaft. Beweismittel nennt sie zudem auch keine. 

Es ist folglich mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Zustellung des Be-

schlusses rechtmässig am 5. Juni 2025 erfolgte. Die der Beklagten mit Beschluss 

vom 19. Mai 2025 angesetzte Frist zur Beantwortung des klägerischen Massnah-

mebegehrens war im Zeitpunkt des Fristerstreckungsgesuchs damit mit der Folge 

abgelaufen, 

dass 

die 

Vor-

instanz über dieses androhungsgemäss (Urk. 6/7) aufgrund der Akten entscheiden 

durfte. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen.

6.

Die  zweitinstanzliche  Entscheidgebühr  ist  ausgehend  von  einem  Streitwert 

von mindestens Fr. 500'000.– (vgl. Urk. 2 Rz 15 f.) in Anwendung von § 4 Abs. 1 

und 2, § 8 Abs. 1, § 10 Abs. 1 i. V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– 

festzusetzen und der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen, die das offensichtlich 

unbegründete Rechtsmittelverfahren auch verursacht hat  (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Für das zweitinstanzliche Verfahren sind (der Kostenverteilung folgend) keine Par-

teientschädigungen zuzusprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens und 

der Klägerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO).

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Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen, und der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 

5. Abteilung, vom 1. Juli 2025 wird bestätigt.

2.

3.

4.

5.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten aufer-

legt. 

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Schriftliche  Mitteilung  an  die  Parteien,  an  die  Klägerin  unter  Beilage  eines 

Doppels von Urk. 1-5/5, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück.

6.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30  Tagen  von  der  Zustellung  an  beim  Schweizerischen  Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14,  einzureichen.  Zulässigkeit  und  Form  einer  solchen  Be-

schwerde  richten  sich  nach  Art. 72 ff.  (Beschwerde  in  Zivilsachen)  oder 

Art. 113 ff.  (subsidiäre  Verfassungsbeschwerde)  in  Verbindung  mit  Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies  ist  ein  Entscheid  über  vorsorgliche  Massnahmen  im  Sinne  von  Art.  98  BGG.  Es 
handelt  sich  um  eine  vermögensrechtliche  Angelegenheit.  Der  Streitwert  übersteigt 
Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 5. August 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

versandt am:
lm

MLaw D. Müller