# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52640221-43ff-50fe-b275-e8bc3b9ad33c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.12.2017 LB170030
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB170030_2017-12-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB170030-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Bohli Roth 

Urteil vom 11. Dezember 2017 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

betreffend Werklohnforderung 

Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen 

vom 6. März 2017; Proz. CG130015 

- 2 - 

Rechtsbegehren 

Hauptklage der Klägerin (ergänzt/sinngemäss, vgl. act. 2, act. 29 und act. 52): 
 "Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin insgesamt CHF 100'897.85, 
 d.h. CHF 78'353.85 für Sanitärinstallation (BKP 25) sowie CHF 22'544.00 für 
 Heizinstallation (BKP 24), zu bezahlen, zzgl. Zins wie folgt:  

 - 5% auf den Betrag von CHF 78'353.85 seit 31. Januar 2011, sowie  

 - 5% auf den Betrag von CHF 22'544.00 seit 2. Januar 2011, 

Zug um Zug gegen Übergabe und Montage der Gartendusche und Übergabe 
der Revisionspläne durch die Klägerin." 

 
 

Widerklage des Beklagten (reduziert, vgl. act. 19 und act. 43) 
"1.  Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, dem Beklagten und Wider-

kläger die Kosten der Ersatzvornahme/Mängelbehebung zu bezahlen, die vor-
erst im Betrag von CHF 112'418.85 von der Klägerin zu bevorschussen sind, 
alles für die Behebung der nachfolgend aufgeführten, von der Klägerin und Wi-
derbeklagten verursachten Baumängel: 

a) Aufheizen des Raums vor dem Lift im UG und im Weinkeller trotz feh-
lender Beheizung; 

b) ungenügende Nutzbarkeit im Dampfbad in der Wohnung des Beklagten 
und Widerklägers im OG; 

c) unkonstante Heiztemperatur im Wohnzimmer in der Wohnung des Be-
klagten und Widerklägers (Dachgeschoss) aufgrund verschieden hoher 
Temperaturen, je nach Standort im Raum und Abstand von den Fens-
tern im Wohnzimmer. 

 2.  Der Beklagte und Widerkläger sei zu verpflichten, nach Durchführung der 
Mängelbehebung gemäss Ziffer 1 vorstehend über die Kosten und den von der 
Klägerin und Widerbeklagten erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen unter 
Nachschusspflicht der Klägerin und Widerbeklagten, respektive Rückzahlung 
eines allfälligen Überschusses an die Klägerin und Widerbeklagte." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 6. März 2017: 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 78'353.85 zzgl. Zins von 5% 
seit 31. Januar 2011 sowie Fr. 22'544.– zzgl. Zins von 5% seit 2. Januar 
2011 zu bezahlen.  

2. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten nach Erhalt der Zahlung ge-
mäss Ziffer 1 Zug um Zug die Gartendusche gemäss Werkvertrag zu liefern 
und zu montieren sowie die Revisionspläne zu übergeben. 

3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten Fr. 6'242.70 zu bezahlen.  

- 3 - 

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 18'200.–. 

5. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden mit den ge-
samten geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet.  
Es wird festgestellt, dass die Klägerin einen Vorschuss von Fr. 8'750.– und 
der Beklagte einen solchen in der Höhe von Fr. 850.– geleistet hat. Der 
Fehlbetrag von Fr. 8'600.– wird vom Beklagten nachgefordert. Im Umfang 
von Fr. 8'750.– steht der Klägerin ein Rückgriffsrecht gegen den Beklagten 
zu. 

6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 
Fr. 27'056.– (zzgl. 8% Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfah-
ren von Fr. 800.–) zu bezahlen. 

(7./8. Mitteilung / Rechtsmittel.) 
 
 

Anträge zur Berufung: 

des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (act. 100 S. 2): 
 

1. Das Urteil vom 6. März 2017 des Bezirksgerichts Horgen, III. Abteilung (Ge-
schäfts-Nr. CG130015-F) sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. 

2. Das Urteil vom 6. März 2017 des Bezirksgerichts Horgen, III. Abteilung (Ge-
schäfts-Nr. CG130015-F) sei aufzuheben und die Widerklage wie folgt gut-
zuheissen: 

2.1 Die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten,  
dem Beklagten, Widerkläger und Berufungskläger die Kosten der Ersatz- 
vornahme/Mängelbehebung zu bezahlen, die vorerst im Betrag von  
CHF 112'418.85 von der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten 
zu bevorschussen sind, alles für die Behebung der nachfolgend aufgeführ-
ten, von der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten verursachten 
Baumängel: 

a) Aufheizen des Raums vor dem Lift im UG und im Weinkeller trotz fehlender 
Beheizung; 

b) ungenügende Nutzbarkeit im Dampfbad in der Wohnung des Beklagten, Wi-
derklägers und Berufungsklägers im OG; 

c) unkonstante Heiztemperatur im Wohnzimmer in der Wohnung des Beklag-
ten, Widerklägers und Berufungsklägers (Dachgeschoss) aufgrund ver-
schieden hoher Temperaturen, je nach Standort im Raum und Abstand von 
den Fenstern im Wohnzimmer. 

- 4 - 

2.2 Der Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger sei zu verpflichten, nach 
Durchführung der Mängelbehebung gemäss Ziffer 2.1 vorstehend über die 
Kosten und den von der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten 
erhaltenen Kostenvorschuss abzurechnen unter Nachschusspflicht der Klä-
gerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten, respektive Rückzahlung ei-
nes allfälligen Überschusses an die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungs-
beklagte. 

3. Eventualiter sei das Urteil vom 6. März 2017 des Bezirksgerichts Horgen, III. 
Abteilung (Geschäfts-Nr. CG130015-F) mit Bezug auf die Widerklage zu er-
neuter Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zu Lasten der Klä-
gerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten. 

 
 
der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (sinngemäss; vgl. act. 109 S. 2): 
 

Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Berufungsklägers 

 
 

Anträge zur Anschlussberufung: 

der Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten sowie Anschlussberufungsklägerin 
(sinngemäss; vgl. act. 109 S. 2): 
 

1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, III. Abteilung (Geschäfts-Nr. 
CG130015-F) dahingehend aufzuheben, als dass die verrechnungs- 
und/oder widerklageweise geltend gemachte und gutgeheissene Forderung 
im Umfang von CHF 6'242.70.- gemäss Disp. Ziff. 3 abzuweisen sei. 

2. Eventualiter sei das Urteil zur erneuten Entscheidung über die verrech-
nungs- und/oder widerklageweise geltend gemachte und gutgeheissene 
Forderung im Umfang von CHF 6'242.70.- gemäss Disp. Ziff. 3 an das Be-
zirksgericht Horgen zurückzuweisen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers. 
 
 
des Beklagten, Widerklägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten 
(act. 114 S. 2): 

1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen. 

- 5 - 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. von 8 % 
zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin. 

 
 

Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 

1. - 1.1 A._____ liess als Bauherr an der C._____-Strasse … in D._____ ein Haus 

mit zwei Wohnungen errichten. Architektin, aber nicht mit der Bauleitung beauf-

tragt (vgl. auch act. 62 S. 1 und S. 8) war die E._____ GmbH. Eine der Wohnun-

gen verkaufte A._____ noch während der Erstellung des Hauses an F._____. 

A._____ selbst ist Eigentümer der zweiten Wohnung. Eine der Unternehmungen, 

die zur Erstellung des Neubaus von A._____ beigezogen worden waren, ist die 

B._____ AG. Mit ihr schloss A._____ zwei Verträge ab, den ersten, der die Erstel-

lung der Sanitäranlagen (BKP [Baukostenplan] Nummer 25) im Neubau zum Ge-

genstand hatte, im Juni 2009 (vgl. act. 4/2 bzw. act. 20/1), den zweiten, der die 

Erstellung der Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen (BKP Nummer 24) des 

Neubaus umfasste, Ende November bzw. anfangs Dezember 2009 (vgl. act. 4/3 

bzw. act. 20/2). 

1.2 - 1.2.1 A._____ liess sich bei den Vertragsverhandlungen und beim Abschluss 

der zwei Verträge durch die mit der Bauleitung beauftragte G._____ AG vertreten, 

für die H._____ handelte (vgl. Seite 1 von act. 4/2 bzw. 20/1 sowie von act. 4/3 

bzw. act. 20/2). Beide Verträge wurden von H._____ ausgearbeitet bzw. ausge-

fertigt, der erste Vertrag am 17. Juni 2009 (vgl. Fusszeile auf S. 1 von act. 4/2 

bzw. 20/1), der zweite am 27. November 2009 (vgl. Fusszeile auf S. 1 von act. 4/3 

bzw. 20/2). 

 Beide Verträge übernahmen grundsätzlich die jeweiligen von H._____ ge-

prüften und korrigierten (vgl. etwa act. 20/1) Offerten der B._____ AG samt Abge-

boten. Die Offerten basierten ihrerseits auf den Unterlagen, die der Unternehme-

rin mit der Aufforderung zur Offertstellung zur Verfügung gestellt worden waren. 

Vertragsbestandteil waren bei beiden Verträgen denn auch die "Besonderen 

- 6 - 

Bestimmungen zur Submission / Werkvertrag der G._____ AG", das jeweilige 

Leistungsverzeichnis gemäss Submissionsbeschrieb, die bekannten und einge-

sehenen Pläne, beim zweiten Vertrag zudem die Baubeschreibung "gemäss 

Schreiben von B._____ 12.03.2009" (vgl. act. 4/3 bzw. 20/2, je S. 2) sowie die 

SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991, im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen (vgl. S. 2 von act. 4/2 bzw. 20/1 sowie S. 2 von act. 4/3 bzw. act. 20/2). 

Die SIA-Norm 118 wurde allerdings nicht vollumfänglich übernommen, sondern 

nur in dem Umfang und mit den Ergänzungen, der bzw. die in Ziffer 16 der "Be-

sonderen Bestimmungen zur Submission / Werkvertrag der G._____ AG" auf 

sechs Seiten (S. 14 - 19) festgelegt wurden. Auszüge aus der SIA-Norm 118, 

Ausgabe 1977/1991, liegen als act. 20/3 und 45/45 bei den Akten. 

1.2.2 Für die Erstellung der Sanitäranlagen (BKP 25) wurde ein Preis von 

Fr. 144'866.25 netto inklusive Mehrwertsteuer vereinbart, für die Erstellung der 

Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen (BKP 24) gemäss Angebot der B._____ 

AG vom 17. November 2009 ein Preis von pauschal Fr. 111'000.- netto inklusive 

Mehrwertsteuer (vgl. dazu act. 4/3, S. 1, plus Schreiben vom 17. November 2009 

als Anhang dazu, ferner act. 20/2, dort S. 1 und S. 4 [= letztes Blatt von act. 

20/2]). Der Preis (netto inklusive Mehrwertsteuer) für die Leistungen aus beiden 

Verträgen belief sich somit auf insgesamt Fr. 255'866.25. 

1.3 Unbestrittenermassen (vgl. act. 2 S. 9 und act. 19 Rz. 18) vereinbarten die 

Parteien zum Vertrag für die Erstellung der Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanla-

gen (BKP 24) einen Nachtrag. Dieser bezog sich auf Zusatzleistungen gemäss 

"uns übermittelten Planunterlagen" (vgl. act. 4/9, Blatt 2) im Zusammenhang mit 

der Ausführung der Bodenheizung für einen (Pauschal)Preis von Fr. 1'100.- netto 

inklusive Mehrwertsteuer (vgl. act. 4/9). Für Leistungen der B._____ AG unter 

BKP 24 resultierte daher ein Preis von total Fr. 112'100.-. Dieser Nachtrag war 

ebenfalls von H._____ ausgefertigt worden, und zwar wie der Hauptvertrag 

(act. 4/3 bzw. 20/2) am 27. November 2009 (vgl. act. 4/9). 

1.4 - 1.4.1 Unbestrittenermassen leistete A._____ an den Preis für die Leistungen 

der B._____ AG unter BKP 24 Abschlagszahlungen von insgesamt Fr. 87'156.- 

(vgl. act. 2 Rz. 20 und act. 19 Rz. 37). Die Schlussabrechnung der B._____ AG 

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datiert vom 2. Dezember 2010 und wurde an A._____ gestellt. Gefordert wurde 

mit ihr die Zahlung des Restguthabens von Fr. 24'944.- (act. 4/10), das sich laut 

Klage unter Anrechnung von Fr. 2'400.- für die noch nicht erbrachte Leistung des 

Anschlusses der Schwimmbadumformer (vgl. act. 2 Rz. 21) noch auf Fr. 22'544.- 

beläuft. Unbestrittenermassen erfolgte keine entsprechende Zahlung des Beklag-

ten. 

1.4.2 Die Parteien streiten sich darüber, ob es auch zum Vertrag über die Sani-

täranlagen (BKB 25) zu Nachträgen kam bzw. solche vereinbart wurden. Die Un-

ternehmerin macht geltend, es sei zu Bestellungsänderungen gekommen, die zu 

Mehraufwendungen geführt hätten, und zwar im Umfang von Fr. 88'024.50 (inklu-

sive Mehrwertsteuer) bei der Wohnung, die F._____ gehört, sowie im Umfang von 

Fr. 61'070.65 (inklusive Mehrwertsteuer) bei der Wohnung von A._____ (vgl. 

act. 2 Rz. 13 sowie dazu act. 4/6 und 4/7). Der für Leistungen unter BKP 25 ange-

fallene Gesamtpreis beläuft sich in dieser Berechnung auf Fr. 293'961.40, an die 

unbestrittenermassen drei Abschlagszahlungen über total Fr. 213'137.55 erfolg-

ten (vgl. act. 2 Rz. 14 - 16 und Rz. 22 sowie act. 19 Rz. 35). Unstrittig ist zudem, 

dass Leistungen im Umfang von Fr. 2'470.- nicht erbracht wurden (vgl. act. 2 

Rz. 16 sowie 22 und act. 19 Rz. 35). Die B._____ AG verlangte daher von 

A._____ auch die Begleichung von Fr. 78'353.85.  

1.5 A._____ erachtet die Leistungen, die die B._____ AG erbracht hat, teilweise 

als mangelhaft, was gerügt worden sei. Zur Behebung gewisser Mängel seien ihm 

bereits Kosten erwachsen, was zu verrechnen sei; die Kosten für die Behebung 

von drei weiteren Mängeln seien von der B._____ AG zu bevorschussen. Diese 

habe zudem gewisse Leistungen nicht erbracht, und es stünden ihm überdies ver-

traglich vereinbarte Garantierückbehalte zu, was zur entsprechenden Kürzung der 

geltend gemachten Forderung führe. In Berücksichtigung dessen stehe ihm ein 

Betrag von einstweilen Fr. 112'418.85 zu (vgl. act. 43, dort S. 2 sowie S. 13 unter 

Verweis auf act. 19, dort Rz. 111 ff.); diesen Betrag hat er widerklageweise gel-

tend gemacht (act. 43 S. 2). 

2. Die B._____ AG (fortan: die Klägerin) gelangte gegen Ende Februar 2013 an 

das Friedensrichteramt … und machte damit die Klage rechtshängig. Am 

- 8 - 

22. März 2013 wurde ihr die Klagebewilligung ausgestellt (vgl. act. 1). Diese reich-

te sie mit einem Schriftsatz vom 5. Juli 2013 zusammen mit der schriftlichen Kla-

gebegründung (act. 2) fristgerecht dem Bezirksgericht Horgen ein. A._____ (fort-

an: der Beklagte) erstatte seine schriftliche Klageantwort (act. 19) im Januar 

2014, nachdem er zuvor erfolglos um Sistierung des Verfahrens ersucht hatte. Mit 

der Klageantwort erhob er auch Widerklage. Das Bezirksgericht führte die weite-

ren Schriftenwechsel bis zu deren Abschluss im März 2015 durch. In Rahmen der 

Schriftenwechsel verkündeten sowohl die Klägerin als auch der Beklagte Dritten 

den Streit, ohne dass es jedoch zu Prozessbeitritten kam. 

 Weiter ergingen Beweisverfügungen (u.a. wurde die Edition von Unterlagen 

durch den Beklagten angeordnet), fand am 27. Oktober 2015 eine Instruktions-

verhandlung mit Zeugenbefragungen statt (vgl. Vi-Prot. S. 13 f. und act. 62 f.) und 

wurde die Hauptverhandlung am 4. April (vgl. Vi-Prot. S. 16 ff.) und am 19. Okto-

ber 2016 durchgeführt (vgl. Vi-Prot. 28 ff.), in deren Rahmen weitere Zeugen be-

fragt wurden und die Parteien die Schlussvorträge erstatten konnten. 

 Am 6. März 2017 fällte das Bezirksgericht schliesslich sein Urteil (act. 103 [= 

act. 93 = act. 101]). Diesem können weitere Einzelheiten zum erstinstanzlichen 

Prozessverlauf entnommen werden (vgl. a.a.O., S. 4 - 6). 

3. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2017 (vgl. act. 100) liess der Beklagte rechtzeitig ge-

gen dieses Urteil die Berufung erheben. In der Folge wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen, ein Kostenvorschuss verlangt und geleistet sowie der Klägerin 

Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt. Die Berufungsantwort wurde am 

22. Juni 2017 erstattet; mit ihr wurde zugleich Anschlussberufung erhoben (vgl. 

act. 109). Mit Verfügung vom 28. Juni 2017 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, 

um die Anschlussberufung zu beantworten (vgl. act. 110). Am 10. Juli 2017 reich-

te der Beklagte – ohne dass er dazu aufgefordert worden wäre (vgl. act. 110 und 

dazu act. 112 - 113) – eine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein, die auch ei-

ne Antwort auf die Anschlussberufung enthielt (act. 114). Innert der bis zum  

30. August 2017 laufenden Frist zur Beantwortung der Anschlussberufung ging 

keine weitere Schrift des Beklagten ein. 

 Die gesetzlich vorgesehenen Schriftenwechsel waren damit abgeschlossen, 

was den Parteien angezeigt wurde, verbunden mit dem Hinweis, die Sache befin-

- 9 - 

de sich nun in Beratung (vgl. act. 115 f.). Die Parteien konnten diese Anzeige am 

5. September 2017 zur Kenntnis nehmen (vgl. act. 117/1 - 2). Die Sache erweist 

sich als spruchreif, weshalb heute das Urteil gefällt werden kann. 

II. 
(Zur Berufung und Anschlussberufung im Einzelnen) 

1. - 1.1 Die Berufung ist innert 30 Tagen seit der Eröffnung das angefochtenen 

Entscheides schriftlich und begründet beim Berufungsgericht einzureichen, und 

es sind Anträge zu stellen, wie das Gericht nach Auffassung der Berufung führen-

den Partei zu entscheiden hat. 

1.1.1 Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzli-

chen Verfahrens vor dem Berufungsgericht. Neue Tatsachenbehauptungen und 

Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen 

werden, und zwar selbst dann, wenn erstinstanzlich noch die Untersuchungsma-

xime sowie die Offizialmaxime galten (siehe dazu auch BGE 138 III 625). 

 Mit der Berufung sind von der Berufung führenden Partei unrichtige Feststel-

lung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwen-

dung der Vorinstanz geltend zu machen (Art. 310 ZPO); zu letzterer gehört auch 

eine unrichtige Anwendung pflichtgemässen Ermessens, weshalb das Gesetz 

dies in Art. 310 ZPO nicht eigens erwähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die 

entsprechenden Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Beru-

fungsschrift sodann einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast 

bzw. Begründungsobliegenheit; vgl. dazu etwa BGE 138 III 375 oder OGer ZH, 

Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen), wobei 

die Begründung grundsätzlich so zu sein hat, dass das Berufungsgericht sie ohne 

weiteres verstehen kann (vgl. auch Art. 132 Abs. 2 ZPO). Wiederholungen des 

bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen – auch in Form allfälliger Zusam-

menfassungen – genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung 

folglich ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an 

den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). 

- 10 - 

1.1.2 Wird von der Berufung führenden Partei eine genügende Beanstandung 

vorgebracht, so wendet das Berufungsgericht das Recht von Amtes wegen an 

(Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt – es ist weder 

an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen 

Entscheides gebunden (vgl. etwa BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 

110/2011 Nr. 80). Bei der Begründung seiner Entscheidung darf es sich auf die 

wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen. 

1.2 Die eben dargelegten Grundsätze gelten ebenfalls für die Prüfung und Beur-

teilung einer Anschlussberufung i.S. des Art. 313 ZPO. 

2. - 2.1 Das Bezirksgericht hat – kurz zusammengefasst – die Vertragsbeziehung 

zwischen den Parteien als werkvertraglich i.S. der Art. 363 ff. OR qualifiziert, in 

deren Rahmen zudem als allgemeine Geschäftsbestimmungen die "Besonderen 

Bestimmungen zur Submission / Werkvertrag der G._____ AG" (fortan: die Be-

sonderen Bestimmungen) sowie die SIA-Norm 118 übernommen wurden, wobei 

erstere der SIA-Norm vorangingen. Und es merkte weiter an, individuelle Einzel-

abreden gingen diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen vor; für das Bestehen 

individueller Abreden trage die Partei die Beweislast, die sich darauf berufe (vgl. 

act. 103 S. 6 - 8). 

 Das Bezirksgericht prüfte danach die von der Klägerin geltend gemachte 

Forderung, namentlich soweit diese auf Bestellungsänderungen zurückgeführt 

wurde. Dabei hielt es fest, die Parteien hätten Art. 33 Abs. 2 der SIA-Norm 118, 

welcher der Bauleitung eine Vollmacht zur Vertretung des Bauherrn einräumt, 

ausdrücklich nicht übernommen (vgl. a.a.O., S. 10), und es seien für Zusatzarbei-

ten die Regelungen der "Besonderen Bestimmungen" massgeblich gewesen. 

Diese sähen vor, dass Zusatzarbeiten der Bauleitung schriftlich zu offerieren sei-

en und erst ausgeführt werden dürften, wenn sie durch den Auftraggeber / Bau-

herr genehmigt worden seien. Weiter sehe Ziffer 3.1.1 der Besonderen Bestim-

mungen vor, dass allein die Bauleitung für das Erteilen von Anweisungen an die 

Unternehmer zuständig sei (a.a.O.). Im Ergebnis seiner weiteren Prüfung, na-

mentlich auch von Zeugenaussagen, hielt es das Bezirksgericht für erstellt, dass 

die Parteien diesen vorgesehenen Ablauf im gegenseitigen Einverständnis, also 

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individuell abgeändert hatten, weshalb der Beklagte neben dem vertraglich ver-

einbarten Werklohn, soweit noch nicht bezahlt bzw. wegen nicht erbrachter Leis-

tungen im Wert von Fr. 2'470.- nicht geschuldet (a.a.O., S. 9, mit Verweis auf 

act. 2 Rz. 16), auch den durch Bestellungsänderungen verursachten Mehrauf-

wand der Klägerin zu ersetzen habe (a.a.O., S. 14). Die Verpflichtung des Beklag-

ten zur Leistung von Zins im beantragten Umfang sei erstellt (vgl. a.a.O., S. 17). 

 Das Bezirksgericht setzte sich in der Folge mit diversen Einwendungen des 

Beklagten auseinander, die er gegen die Leistung des Werklohns vorgebacht hat-

te. Es verwarf den Einwand des Beklagten, es stünden ihm Garantierückbehalte 

zu, und zwar mangels entsprechender Vereinbarung (vgl. act. 103 S. 15 - 17). 

Unbestritten sei hingegen, dass die Klägerin eine Gartendusche im Wert von 

Fr. 6'700.- nicht montiert und dem Beklagten auch die Revisionspläne noch nicht 

geliefert habe, deren Wert der Beklagte auf Fr. 2'600.- beziffere. Die Klägerin ha-

be indessen erklärt, sie werde diese Leistungen gegen Bezahlung des noch offe-

nen Werklohns (Zug um Zug) erbringen, weshalb sie getreu dem Grundsatz pacta 

sunt servanda dazu zu verpflichten sei und sich ein Abzug der zwei Posten vom 

Werklohn erübrige (vgl. a.a.O., S. 15). 

 Schliesslich prüfte das Bezirksgericht die mit der Widerklage geltend ge-

machten Forderungen des Beklagten auf Bevorschussung von Mängelbehebun-

gen. Unbestritten sei, hielt es dazu fest, dass innert der vertraglich festgesetzten 

Frist die Mängelrüge erfolgt sei (a.a.O., S. 19 [dort Erw. 1.2]). Der Beklagte ma-

che allerdings auch geltend, die Klägerin habe die Mängel ohnehin anerkannt; da-

für sei er beweisbelastet (vgl. a.a.O.). Und das Bezirksgericht prüfte die Korres-

pondenz zwischen den Parteien (vgl. a.a.O., S. 19 ff.), auf die sich der Beklagte 

zum Beweis berufen habe. Dabei gelangte es zum Ergebnis, die Klägerin habe 

die vom Beklagten geltend gemachten Mängel nur insoweit anerkennen und sich 

zu deren Behebung verpflichten wollen, als sie für diese aus werkvertraglicher 

Haftung verantwortlich sei. Der Beklagte habe im Verhalten der Klägerin keine 

über diese Verantwortlichkeit hinausgehende Anerkennung der Klägerin verste-

hen dürfen (a.a.O., S. 23 [dort Erw. 2.5.1]). Da die Klägerin die vom Beklagten 

geltend gemachten Mängel nicht anerkannt habe, sei noch deren Verantwortlich-

- 12 - 

keit dafür zu prüfen. Die Beweislast dafür trage aufgrund der übernommenen SIA-

Norm 118 (Art. 174 Abs. 3) die Klägerin als Unternehmerin (a.a.O., S. 24). 

 Bei zwei vom Beklagten gerügten Sachverhalten (tiefere Temperatur im 

Wohnzimmer in Fensternähe, schwarzer Fleck beim WC/Schlafzimmer) erkannte 

das Bezirksgericht keine Mängel (vgl. act. 103 S. 35 ff.). 

 Das Bezirksgericht verneinte sodann eine Verantwortlichkeit der Klägerin 

hinsichtlich des aufgeheizten Weinkellers (vgl. a.a.O., S. 24 ff.). Für die Tempera-

tur im Keller seien keine vertraglichen Vorgaben gemacht worden (vgl. a.a.O., 

S. 26). Der Weinkeller werde indirekt aufgeheizt; die vom Beklagten gewünschte 

Temperatur im Weinkeller hätte in jedem Fall eine andere Planung erfordert oder 

andere Massnahmen (Einbau aktiver Kühlung). Solche seien nie gewünscht wor-

den. Bei den Mehraufwendungen des Beklagten zur Kühlung handle es sich um 

nicht ersatzfähige Ohnehinkosten (vgl. a.a.O., S. 28). 

 Verneint wurde ebenfalls die Verantwortlichkeit der Klägerin für das nicht 

funktionstüchtige Dampfbad im Obergeschoss (vgl. a.a.O., S. 28 ff.). Der Beklagte 

habe das Dampfbad gewählt, die Klägerin habe sich lediglich zur Lieferung des 

entsprechenden Dampfbades verpflichtet und zum Erstellen von dafür nötigen 

Anschlussleitungen für den Generator inklusive der dafür nötigen Armaturen; hin-

gegen habe sie sich nicht zur kompletten Planung, Lieferung und Montage des 

Dampfbades verpflichtet (a.a.O., S. 29). Eine Abmahnungspflicht habe die Kläge-

rin nicht getroffen, namentlich nicht für die Montage des Temperaturfühlers (vgl. 

a.a.O., S. 31). Die Klägerin habe den Generator an dem ihr vorgegebenen Platz 

montiert; ein Standort des später vom Elektriker zu nahe beim Generator montier-

ten Temperaturfühlers sei in den relevanten Plänen nicht bestimmt gewesen 

(a.a.O.).  

 Als Mangel, für den die Verantwortlichkeit die Klägerin treffe, erkannte das 

Bezirksgericht hingegen den Absturz der Heizleistung (vgl. a.a.O., S. 32 ff.). Die 

Temperaturabstürze seien korrekt gerügt worden und hätten durch den Einbau 

eines Entgasungsgerätes für Fr. 6'242.70 beseitigt werden können. Die vom Be-

klagten veranlasste Ersatzvornahme sei ausgewiesen und nachvollziehbar, zumal 

die Klägerin nicht zu behaupten vermocht habe, wie der Mangel auf andere Weise 

und mit allenfalls welcher tieferen Kostenfolge hätte behoben werden können. 

- 13 - 

Und es verpflichtete die Klägerin zur entsprechenden Leistung (vgl. a.a.O., S. 34, 

S. 40). Bauleitungsmehrkosten seien dem Beklagten dafür keine angefallen 

(a.a.O., S. 40). Für nicht ausgewiesen hielt das Bezirksgericht auch sonstige vom 

Beklagten geltend gemachte zusätzliche Bauleitungskosten (vgl. a.a.O.,  

S. .37 ff.). 

2.2 - 2.2.1 Der Beklagte äussert sich in seiner Berufungsschrift auf rund 60 Seiten 

(vgl. act. 100). Dabei rekapituliert er zunächst einerseits das bezirksgerichtliche 

Urteil sowie den Sachverhalt und die Parteistandpunkte, die im bezirksgerichtli-

chen Verfahren vorgetragen worden seien, aus seiner Sicht (vgl. act. 100 S. 9 ff.). 

Anderseits rekapituliert er seine widerklageweise geltend gemachte Forderung 

auf Bevorschussung der Ersatzvornahme (vgl. a.a.O., S. 41 ff.), teilweise in wört-

licher Wiederholung des schon dem Bezirksgericht Vorgetragenen (vgl. etwa  

act. 100 S. 42 und act. 19 S. 21, act. 100 S. 43 ff. und act. 43 S. 25 ff., act. 100 

S. 46 ff. und act. 19 S. 23 f., act. 100 S. 51 ff. und dazu act. 19 S. 26 ff.).  

 Mit dem angefochtenen Urteil setzt sich der Beklagte vor allem auf  

S. 15 - S. 40 der Berufungsschrift näher auseinander, zunächst hinsichtlich der 

Klage, danach in Bezug auf die Widerklage (vgl. a.a.O., S. 27 ff.). Dabei erachtet 

er im Wesentlichen jeden Standpunkt, den das Bezirksgericht eingenommen hat 

und der nicht seinem entspricht, als unzutreffend. 

2.2.2 Die Klägerin begründet ihre Anschlussberufung auf den S. 53 - 55 der Beru-

fungsantwort (act. 109). Im Übrigen (a.a.O., S. 4 ff.) nimmt sie vor allem Stellung 

zu den Vorbringen des Beklagten in der Berufungsschrift und verwirft dessen 

Standpunkte. 

2.2.3 Die Antwort des Beklagten auf die Anschlussberufung befindet sich in 

act. 114 auf den S. 12 - 15. Die S. 3 ff. von act. 114 widmet der Beklagte in Aus-

übung des sog. allgemeinen Replikrechts einer Stellungnahme zur Antwort auf 

seine Berufung, die von ihm – wie gesehen – nicht verlangt worden war. 

2.3 Eine Zusammenfassung der Parteivorbringen im Berufungsverfahren, die 

mehr als 100 Seiten umfassen, würde den Rahmen dieses Urteils sprengen. Im 

Folgenden werden ihre Vorbringen in der Berufung und zur Anschlussberufung 

- 14 - 

sowie in den Antworten auf die Berufung und Anschlussberufung indessen be-

rücksichtigt, soweit sie massgeblich sind, und zwar auch dann und dort, wenn und 

wo das nicht ausdrücklich erwähnt wird. 

 Zu den in Erw. II/2.2.1 erwähnten Rekapitulationen des Beklagten ist an die-

ser Stelle einzig noch grundsätzlich auf das in Erw. II/1.1.1 zur Begründungsob-

liegenheit Dargelegte hinzuweisen, namentlich auch auf das zu sog. allgemeiner 

Kritik und zu Wiederholungen Ausgeführte. 

3. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage den noch nicht bezahlten Werklohn für von 

ihr erbrachte und abgenommene Leistungen gemäss Vertrag und Nachtrag unter 

BKP 24 im Umfang von Fr. 22'544.- (zur Berechnung vgl. act. 2 Rz. 20 f.) sowie 

für die Erstellung der Sanitäranlagen (BKP 25) im Umfang von Fr. 78'353.85 (zur 

Berechnung siehe act. 2 Rz. 16). Die letztgenannte Vergütung komme ihr auf-

grund von zwei Nachträgen zum Werkvertrag (act. 4/6 - 7 sowie act. 30/32 und 

act. 30/23) für Mehraufwendungen zu, welche auf Bestellungsänderungen beruh-

ten. 

3.1 Die Berechnung der unter BKP 24 in Rechnung gestellten Leistungen der 

Klägerin hat der Beklagte im bezirksgerichtlichen Verfahen nicht näher bestritten 

(vgl. etwa act. 19 Rz. 136 - 138 sowie Rz. 139 f., act. 43 Rz. 27 ff.). Mit Nichtwis-

sen hat er jedoch bestritten, dass die unter BKP 24 in Rechnung gestellten Leis-

tungen tatsächlich erbracht wurden (vgl. insbes. act. 19 Rz. 136 - 138 und act. 43 

Rz. 27 ff.). Dabei räumte er zugleich ein, es sei richtig, dass die Leistung "An-

schluss Schwimmbadumformer" nicht erbracht worden sei (vgl. act. 19 Rz. 138). 

 Das Bezirksgericht hielt in seinem Urteil fest, der Beklagte habe die Behaup-

tung der Klägerin, sie habe die eingeklagten Leistungen erbracht, lediglich pau-

schal bestritten, wiewohl es ihm möglich gewesen sei, konkrete Leistungen zu 

bezeichnen, die die Klägerin nicht erbracht habe (vgl. act. 103 S. 14, dort Erw. 

2.3). Das ist aufgrund der Bestreitungen des Beklagten im bezirksgerichtlichen 

Verfahren zutreffend. Denn wer (wie der Beklagte) anmerken kann, es sei richtig, 

dass eine Leistung nicht erbracht worden sei, zeigt damit zugleich unübersehbar 

an, in der Lage gewesen zu sein festzustellen, welche Leistungen nicht erbracht 

wurden. Letzteres liegt im Übrigen auf der Hand, weil der Beklagten eine Baulei-

- 15 - 

tung beauftragt hatte (vgl. vorn Erw. I/1.2) und es zu den üblichen Aufgaben einer 

Bauleitung gehört, die Arbeiten der Unternehmer vor Ort im Interesse des Bau-

herrn zu überwachen und am Ende abzunehmen. Dass es sich hier anders ver-

halten hätte, behauptete der Beklagte im bezirksgerichtlichen Verfahren nicht und 

auch nicht bei seinen Beanstandungen des bezirksgerichtlichen Urteils im hier in-

teressierenden Zusammenhang (vgl. act. 100, dort S. 23 f. [Rz. 91 ff.] mit Verwei-

sen auf act. 19 Rz. 25 f., act. 43 Rz. 29, 30 und 94 sowie auf Erw. 2.1.6 des ange-

fochtenen Urteils). 

 Nicht zu beanstanden ist daher ebenso, dass das Bezirksgericht die Bestrei-

tungen des Beklagten lediglich als allgemein erachtete und mangels Substanzie-

rung für unbeachtlich hielt (vgl. act. 103 S. 14, Erw. 2.3). Was der Beklagte dage-

gen in der Berufung vorträgt (vgl. act. 100 Rz. 91 ff.), namentlich er sei ohne Re-

visionspläne nicht in der Lage gewesen, "umfassend zu prüfen", ob die Klägerin 

ihre geschuldeten Leistungen erbracht habe, schlägt insoweit nicht durch. Denn 

selbst mit dieser Darstellung, die zudem auf seine Darstellung in act. 43 Rz. 30 

Bezug nimmt, räumt der Beklagte ein, er sei in der Lage gewesen, die Leistungen 

zu überprüfen (z.B. auch bei Apparaten oder Armaturen; vgl. act. 43 Rz. 30), nur 

eben nicht "umfassend" in seiner Leseart, die Pläne voraussetzt. Und er macht 

auch heute nicht geltend, bei den ihm während der Bauzeit und bei der Abnahme 

zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Prüfung des Tatsächlichen nament-

lich durch die Bauleitung habe sich gezeigt, dass ausser der anerkanntermassen 

nicht erbrachten Leistung "Anschluss Schwimmbadumformer" ebenfalls andere 

Leistungen nicht erbracht worden seien (z.B. auch bei den Armaturen und Appa-

raten). Der Beklagte vermag mit anderen Worten keinen stichhaltigen Anhalts-

punkt zu bezeichnen, der die Annahme zu begründen vermöchte, die Klägerin 

habe ihre in Rechnung gestellten Leistungen grundsätzlich nicht erbracht. Seine 

entsprechende Bestreitung, die sich – wie gesehen – u.a. auf Nichtwissen beruft, 

stützt sich folglich nicht auf sachlich Nachvollziehbares ab und erscheint insoweit 

als haltlos. Das Nichtwissen kontrastiert zudem mit Mängelrügen des Beklagten 

(vgl. etwa act. 20/5, Blatt 2). 

 Die Ausführungen des Beklagten in act. 100 Rz. 91 ff. u.a. mit Verweis auf 

Rz. 30 von act. 43 befassen sich zudem auch nicht näher mit den Leistungen, die 

- 16 - 

die Klägerin unter BKP 24 erbracht und – wie in Erw. I/1.3 und I/1.4.1 dargelegt – 

grundsätzlich zu dem Preis in Rechnung gestellt hat, der gemäss dem von 

H._____ am 27. November 2009 ausgefertigten Vertrag (act. 4/3 bzw. 20/2) und 

dem ebenfalls von H._____ am selben Tag ausgefertigten Nachtrag dazu im Um-

fang von Fr. 1'100.- (act. 4/9) festgesetzt worden war. Sondern sie befassen sich 

im Wesentlichen mit Sanitärinstallationen (vgl. act. 43 Rz. 30) und dabei geltend 

gemachten Mehraufwendungen (vgl. act. 100 Rz. 93); das beschlägt indes die 

von der Klägerin unter BKP 25 in Rechnung gestellten Leistungen. 

 Es bleibt somit insoweit beim bezirksgerichtlichen Ergebnis, der Werklohn 

sei geschuldet. Ob dem die weiteren Einwendungen des Beklagten entgegen ste-

hen (im Wesentlichen nicht montierte Gartendusche, nicht gelieferte Revisions-

pläne und Garantierückbehalt), wird erst noch zu prüfen sein. 

3.2 Um Mehraufwendungen im Zusammenhang mit Bestellungsänderungen geht 

es bei den Leistungen, die die Klägerin unter BKP 25 in Rechnung gestellt hat 

und klageweise geltend macht. 

3.2.1 Das Bezirksgericht hat in seinem Urteil richtig dargelegt, was die Parteien 

für Bestellungsänderungen vertraglich geregelt haben (vgl. act. 103 S. 10, Erw. 

2.2.1). Der Beklagte stellt das nicht in Abrede, sondern verweist darauf (vgl.  

act. 100 Rz. 65). Demnach war die Bauleitung nicht zur Vertretung des Beklagten 

befugt, waren Zusatzarbeiten der Bauleitung vorab schriftlich zu offerieren und 

sollten erst nach der Genehmigung durch den Bauherrn ausgeführt werden dür-

fen. 

 Der Beklagte stellte sich im bezirksgerichtlichen Verfahren und mit der Beru-

fung auf den Standpunkt, das vertragliche Vorgehen, wonach er selbst sämtliche 

Bestellungsänderungen vorab hätte genehmigen müssen, sei bei den von der 

Klägerin behaupteten Bestellungsänderungen nicht eingehalten worden. Er habe 

die geltend gemachten Bestellungsänderungen nie unterzeichnet (vgl. act. 100 

Rz. 69 f.).  Die Klägerin hat vor Bezirksgericht indes – wie dieses zutreffend erwog 

(vgl. act. 103 S. 10 f.) – behauptet, die Parteien hätten sich bei den Bestellungs-

änderungen, die zum Mehraufwand ihrerseits geführt hätten, nicht strikt an das 

vertragliche Prozedere gehalten; Bestellungsänderungen bezüglich der Wohnung 

- 17 - 

des Beklagten habe sie am 31. März 2010 offeriert sowie am 28. April 2010, was 

von der Bauleitung genehmigt worden sei; bezüglich der Wohnung F._____ seien 

Bestellungsänderungen ebenfalls am 31. März 2010 offeriert und genehmigt wor-

den. F._____ habe unterzeichnet und der Beklagte, der davon Kenntnis gehabt 

habe, habe nicht interveniert. Auf Wunsch des Beklagten sei es auch nie zu einer 

direkten Kommunikation gekommen, sondern habe immer über die Bauleitung 

oder den Architekten verkehrt werden müssen. 

 Das Bezirksgericht erhob dazu mit zutreffender Lastverteilung (vgl. dazu  

act. 100 S. 10, Erw. 2.1.7) Beweis. In Würdigung der Beweismittel, namentlich der 

Aussagen der Zeugen I._____ und H._____ gelangte es zum Ergebnis, die Dar-

stellung der Klägerin zum tatsächlichen Ablauf der Bestellungsänderungen sei 

nachvollziehbar und durch Zeugenaussagen belegt, und die Parteien seien vom 

vertraglich vorgesehenen Prozedere einvernehmlich abgewichen (vgl. a.a.O.,  

S. 11 - 13). 

3.2.2 Der Beklagte hält das für falsch. Im Wesentlichen macht er geltend, die 

Zeugen hätten nicht bestätigen können, dass der Ablauf bei den von der Klägerin 

behaupteten Mehraufwendungen so gewesen sei, wie es das Bezirksgericht an-

genommen habe (vgl. act. 100 Rz. 56 ff.). Und er verweist auf seine Sachdarstel-

lung in act. 43 Rz. 12 ff., wonach die Schreiben vom 31. März und 28. April 2010 

erst nach der Ausführung der Arbeiten erstellt worden seien (vgl. a.a.O.,  

Rz. 59 ff.), sowie auf seine fehlende Unterschrift auf den Bestellungsänderungen 

(a.a.O., Rz. 68 ff.). Zudem habe er am 2. Oktober 2010 gegen das Vorgehen der 

Klägerin protestiert (vgl. a.a.O., Rz. 71). Nicht von Belang sei, dass die Klägerin 

nur mit der Bauleitung oder dem Architekten kommuniziert habe, denn das sei 

selbstverständlich. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass diese für ihn 

bindende Vertragsnachträge abschliessen könnten (a.a.O., Rz. 75 mit Verweis 

auf act. 43 Rz. 22). Die Klägerin habe denn auch nicht dargelegt, geschweige 

denn ein Dokument dazu eingereicht, dass die Bauleitung oder der Architekt ein 

Akzept abgegeben hätten (vgl. a.a.O., Rz. 76). Bei Bestellungen von F._____ ha-

be die Klägerin nie annehmen dürfen, dieser sei stillschweigend von ihm dazu au-

torisiert worden. Der Zeuge H._____ habe auch nicht bestätigen können, dass er 

Bestellungsänderungen von F._____ zugestimmt habe (vgl. a.a.O., 80 f.). Allfälli-

- 18 - 

ge Ansprüche der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung für die Mehrauf-

wendungen seien verjährt (vgl. a.a.O., Rz. 84). Zudem sei der Preis für die Mehr-

aufwendungen nicht im Voraus bestimmt worden und es habe die Klägerin den ef-

fektiven Mehraufwand nicht wie gemäss Art. 374 OR vorausgesetzt substanziert. 

Sie habe daher keinen Anspruch für ihre nachträglich aufgestellte Forderung 

(a.a.O., Rz. 85 f.). 

3.2.3 Richtig ist, dass weder der Zeuge I._____(vgl. act. 62 S. 3 [oben], S. 5 

[oben]) noch der Zeuge H._____ (act. 63) direkt die Sachdarstellung der Klägerin 

zum Ablauf der Bestellungsänderungen bestätigt haben. Der Zeuge I._____ hat 

immerhin erwähnt, wie es "normalerweise" ablief, nämlich dass die Offerte an die 

Bauleitung ging, welche sie weiterverarbeitet und dann an die Bauherrschaft wei-

ter geleitet habe, sowie dass Bestellungsänderungen auch in einer Zusammen-

fassung aufgeführt worden seien (vgl. act. 62 S. 2 f.). Änderungswünsche habe 

die Bauherrschaft ihm in Besprechungen kommuniziert und er habe sie an 

H._____ weiter geleitet, der dann die Kostenseite organisiert habe. Die Kommuni-

kation sei über die Bauleitung bzw. das "Baumanagement" G._____ AG erfolgt 

(vgl. act. 62 S. 3). Sämtliche Bestellungsänderungen seien an den Beklagten ge-

gangen (a.a.O., unten); wenn sie F._____ betroffen hätten, seien sie zur Unter-

schrift auch an diesen gegangen, weil dieser Verursacher von Mehrkosten gewe-

sen sei, die nicht im Kaufpreis enthalten gewesen seien (a.a.O., S. 3 f.). 

 H._____ hat auf Vorhalt der act. 30/25 und 30/32 erklärt, diese Dokumente 

seien von der Bauleitung im Auftrag des Beklagten erstellt worden (vgl.  

act. 63 S. 2). Bei den beiden Dokumenten handelt es sich um die Bestellungsän-

derungen 14 und 27 auf Formularen der G._____ AG, die als Änderungsname 

"Sanitär Stand März 10" ausweisen. Weiter erklärte der Zeuge, die Arbeiten, die 

in diesen zwei Dokumenten aufgeführt seien, müssten etwa zeitgleich mit der Er-

stellung der Papiere erfolgt sein, er wisse das nicht mehr genau (a.a.O.,  

S. 7). Die Klägerin habe die genehmigten Offerten nie bekommen; normalerweise 

müsste ihr die Genehmigung von der Bauleitung mitgeteilt worden sein (vgl. 

a.a.O., S. 6). Ob die Klägerin direkt auch mit dem Beklagten kommuniziert habe, 

wusste H._____ nicht (a.a.O., S. 7). 

- 19 - 

 Hingegen wies der Zeuge darauf hin, dass sich der Beklagte auch von einer 

"Firma J._____ AG" vertreten liess, für die ein K._____ tätig war (vgl. act. 63 S. 4 

und 6). Dieser habe sich wegen Streitigkeiten zwischen dem Beklagten und 

F._____ den Bestellungsänderungen angenommen (a.a.O., S. 4); der Beklagte 

habe selbst explizit verlangt, dass F._____ persönlich unterschreibe (a.a.O.). Das 

sei etwa ab Bestellungsänderung 10 der Fall gewesen (a.a.O., S. 5); bis Bestel-

lungsänderung 31 liege das auch vor (a.a.O., S. 4). Act. 30/32, die Bestellungs-

änderung 27, habe F._____ denn auch unterzeichnet (a.a.O., S. 4). Über alle Be-

stellungsänderungen von F._____ sei der Beklagte informiert gewesen; informiert 

worden sei er von ihm und manchmal zusätzlich an Sitzungen, an denen auch die 

J._____ AG teilgenommen habe (a.a.O., S. 5). Weiter wies der Zeuge bei der Be-

stellungsänderung Nr. 14 (act. 30/25) darauf hin, dass es auch um die Bestellung 

von Armaturen bei der L._____ ging. Seines Wissens sei die Zusammenstellung 

des dann von der Klägerin Bestellten nach der Auswahl durch die Bauherrschaft, 

die zusammen mit dem Architekten im L._____ gewesen sei, durch die Partnerin 

des Beklagten, Frau M._____, unterzeichnet worden. Wenn ein Sanitär bei einem 

Zulieferer etwas bestelle, müsse er ja die Unterschrift des Bauherren haben. Die-

se Unterschrift sei damals vorgelegen (vgl. act. 63 S. 6; siehe auch S. 8: "Und die 

Unterschrift von Frau M._____ war auf der Gesamtbestellung Sanitär drauf").  

3.2.4 Der Beklagte wirft dem Bezirksgericht mit der Berufung nicht vor, es habe 

fälschlicherweise auf die Aussagen der Zeugen I._____ und H._____ abgestellt, 

weil diese Zeugen Unwahres geäussert hätten (letzteres hat er, käme es hier da-

rauf an, auch im bezirksgerichtlichen Verfahren – wohl doch richtigerweise – nicht 

behauptet; vgl. act. 85D und Vi-Prot. S. 42 ff.). Sein Vorwurf an das Bezirksgericht 

geht wie gesehen im Wesentlichen dahin, es habe die Aussagen der zwei Zeugen 

nur unvollständig gewürdigt, und er stützt sich zum Beleg dafür auf einzelne Aus-

sagen eben dieser Zeugen ab (vgl. act. 100 Rz. 58). Auch darin liegt keine voll-

ständige Würdigung der Aussagen, und es ist diese hier nachzuholen. 

 Beide Zeugen haben geschildert, wie bei Bestellungsänderungen normaler-

weise vorgegangen wurde. Der Zeuge I._____ hat sodann erwähnt, dass Ände-

rungen zuweilen aber auch in einer Zusammenfassung aufgeführt worden seien. 

Die Bauherrschaft habe ihm Änderungswünsche in Besprechungen mitgeteilt und 

- 20 - 

er habe sie dann an H._____ weiter geleitet, der dann die Kostenseite organisiert 

habe. Das darf ohne Weiteres als erstellt gelten, macht der Beklagte doch mit der 

Berufung – wie gesehen – nicht geltend, die zwei Zeugen hätten Falsches zu Pro-

tokoll gegeben. Erstellt ist demnach insbesondere, dass es auch zu Bestellungs-

änderungen gekommen war, die dann später in einer Zusammenfassung aufge-

führt wurden. Bestätigt wird das durch die act. 30/25 und 30/32, bei denen es sich 

um solche Zusammenstellungen handelt, was das Bezirksgericht übersehen zu 

haben scheint. Übersehen zu haben scheint das ebenso der Beklagte, wenn er 

etwa vorträgt, in den act. 30/25 und 30/32 gehe es um die nachträgliche Rech-

nungsstellung bzw. Genehmigung für bzw. von Arbeiten, die die Klägerin jeweils 

ausgeführt habe, ohne dass ihr vorgängig ein Auftrag dazu erteilt worden sei, dem 

eine Bestellungsänderung zugrunde lag (vgl. etwa act. 100 Rz. 63). 

 Sowohl H._____ als auch I._____ unterschieden sodann zwischen Bestel-

lungsänderungen, die die Wohnung von F._____ betrafen, und solchen, welche 

den Beklagten betrafen bzw. von diesem veranlasst wurden, z.B. in einer Bespre-

chung. Bei F._____ sei dessen Unterschrift verlangt worden, weil dieser Verursa-

cher von Mehrkosten gewesen sei, die nicht im Kaufpreis enthalten gewesen sei-

en. Aus den Aussagen des Zeugen H._____ folgt überdies, dass sich der Beklag-

te bei Besprechungen und im Zusammenhang mit Bestellungsänderungen durch 

die J._____ AG vertreten liess und ebenso seine Partnerin Frau M._____ mitwirk-

te. Auch das darf wiederum ohne Weiteres aus den schon genannten Gründen 

als erstellt gelten. Act. 30/32 wurde übrigens von F._____ am 4. Mai 2010 unter-

zeichnet. Act. 30/25 ist von niemandem unterzeichnet; auf S. 2 ist jedoch die 

Rubrik "genehmigt" vom Aussteller des Dokuments (G._____ AG) angekreuzt 

worden. 

3.2.5 Wer als Bauherrschaft Änderungen wünscht, gibt unmissverständlich zum 

Ausdruck, dass er bei der Ausführung des Werkes vom einst Bestellten abwei-

chen will, und billigt das auch. Teilt er das in Besprechungen mit, billigt er diese 

Abweichung vom Bestellten als Bauherrschaft mündlich. Ziff. 1.1.9. der Besonde-

ren Bestimmungen zu Submission / Wertvertrag der G._____ AG schliesst das 

nicht aus, weil die Genehmigung einer Änderung da nicht an eine Form gebunden 

ist und zudem Parteien stets einmal getroffene Abreden formlos aufheben oder 

- 21 - 

abändern können, weil der Aufhebungs- bzw. Änderungsvertrag keiner Formvor-

schrift untersteht (und daher selbst die Vereinbarung, es sei für Änderungen die 

Form der Schriftlichkeit vorgesehen, von den Parteien formlos aufgehoben wer-

den kann). Act. 30/25 betrifft Bestellungsänderungen des Beklagten hinsichtlich 

der von der Klägerin bei "L._____" bezogenen Apparate sowie in Bezug auf 

"N._____"; bei letzterem handelt es sich um eine Dampfbadeinrichtung, die aus-

drücklich vom Beklagten gewünscht worden war, wie der Zeuge I._____ in ande-

rem Zusammenhang ausdrücklich bestätigte (vgl. act. 62 S. 8) und was der Be-

klagte auch nicht in Abrede stellt (vgl. act. 100 Rz. 52 ff. und 156 ff.). I._____ hat 

ebenfalls erklärt, sein Büro ("Wir") habe die Grundplanung erstellt sowie Unterla-

gen bzw. eine Offerte von der Lieferantin angefordert. "Wir haben die Informatio-

nen von N._____ in den Plan eingefügt, soweit sie aus den Unterlagen der Liefe-

rantin ersichtlich waren. Nachher ging es an die Bauleitung G._____, dann an die 

Unternehmerin zur Ausführung" (vgl. act. 62 S. 7). H._____ hat das als Zeuge be-

stätigt (vgl. act. 63 S. 9). Auch das darf als erstellt gelten. Erstellt ist damit insbe-

sondere, dass die vom Beklagten gewollte Dampfbadeinrichtung Planänderungen 

und Änderungen in der Ausführung erforderte und der Beklagte sie insofern be-

stellt hat. Dass er darüber nicht informiert worden sei, behauptet er mit der Beru-

fung so nicht. Hat die G._____ AG in act. 30/25 den Vermerk "genehmigt" ange-

kreuzt, so ist das insoweit nicht falsch.  

 Die Klägerin ging bei ihrer Offerte, die dann zum Vertragsinhalt genommen 

wurde (vgl. vorn Erw. I/1.2), bei den Apparaten von einer Lieferung durch die 

O._____ AG aus (vgl. act. 20/1). Der auf dieser Offerte basierende Vertrag wurde 

am 17. Juni 2009 ausgefertigt (vgl. act. 20/1, 1. Blatt). Gegenstand von act. 30/25 

war auch die "Aktualisierung des Auftrages Apparateliste L._____", also eine von 

der Offerte abweichende Auswahl von Apparaten bzw. Garnituren. Die entspre-

chende Auswahl wurde von der L._____ AG der Klägerin im Dezember 2009 und 

im Februar 2010 bestätigt (vgl. act. 30/25, 5. Blatt). Der Zeuge H._____ hat der 

Sache nach darauf hingewiesen (vgl. act. 63 S. 6, 8) und erklärt, die Bestellung 

beim Lieferanten habe von der Bauherrschaft vorgängig unterzeichnet werden 

müssen. Unterzeichnet habe die Bestellung die Partnerin des Beklagten, Frau 

M._____ (a.a.O., S. 6 und S. 8). Auch das darf aus den schon erwähnten Grün-

- 22 - 

den als erstellt gelten. Dass seine Partnerin ohne sein Wissen und gegen seinen 

Willen die Apparatewahl vorgenommen und die Bestellung unterschrieben hat, 

behauptet der Beklagte – doch wohl mit Fug – so nicht. Hat aber Frau M._____ 

mit seinem Wissen und Wollen die Wahl getroffen und die Bestellung unterzeich-

net, hat sie als Stellvertreterin für ihn gehandelt und damit die Bestellungsände-

rung bewilligt. Auch insoweit erweist sich der Vermerk auf act. 30/25, die Ände-

rungen seien bewilligt worden, als richtig. 

 Die in act. 30/25 erwähnten Mehrleistungen sind – analog zum Werkver- 

trag – zu einem Festpreis aufgeführt, was im Einklang mit Ziff. 1.1.9 der "Beson-

deren Bestimmungen zur Submission / Werkvertrag" steht. (Allgemein zum Begriff 

des Fest- bzw. Pauschalpreises vgl. übrigens z.B. GAUCH, Der Werkvertrag, 5. A., 

Zürich 2011, Rz. 900 - 902; zur Selbstverständlichkeit des Ersatzes von Mehrauf-

wand aufgrund von Bestellungsänderungen bei festen Preisen vgl. ebenfalls 

GAUCH, a.a.O., Rz. 905 oder KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht,  

Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 888.) 

 Die Leistungen und Preise in act. 30/25 wurden schliesslich von H._____ ei-

ner Prüfung unterzogen und, soweit notwendig, korrigiert. Das ergibt sich einer-

seits aus act. 30/25 selbst und wurde anderseits von H._____ als Zeuge zusätz-

lich bestätigt (vgl. act. 63 S. 3). Es liegt zudem auf der Hand, dass eine solche 

Prüfung ohne entsprechende Unterlagen zur Bestellungsänderung (wie etwa Of-

ferten, Apparatelisten usf.) nicht möglich ist. Der Beklagte macht mit der Berufung 

nicht geltend, H._____ habe seine Prüfung ohne die entsprechenden Unterlagen 

vorgenommen. Ergo lagen sie vor. Das erhellt auch die Aussage des Zeugen 

H._____, die Mitteilung, es sei eine Offerte genehmigt worden, laufe auf dem Bau 

häufig parallel (vgl. act. 63 S. 6). Und es deckt sich das mit den Aussagen des 

Zeugen I._____, ausnahmsweise sei es auch zu Zusammenfassungen von Nach-

trägen gekommen. Denn mit der Zusammenfassung von Nachträgen wurde letzt-

lich nur dokumentiert, was bereits früher vereinbart worden war. 

3.2.6 Analog verhält es sich bei act. 30/32. Act. 30/32 wurde sodann, wie schon 

erwähnt, von F._____ unterzeichnet. Das entsprach nach den Aussagen des 

Zeugen H._____ (vgl. act. 63 S. 4, S. 5), auf die aus den schon genannten Grün-

den abgestellt werden kann, ausdrücklich dem Willen des Beklagten, weil es – 

- 23 - 

wie der Zeuge I._____ darlegte (act. 62 S. 4) – bei den Bestellungsänderungen 

um Mehrkosten ging, die F._____ verursacht habe und die nicht im Kaufpreis ent-

halten gewesen seien. Anfangs Mai 2010 beliefen sich diese Mehrkosten auf we-

nigstens Fr. 400'000.-, was der Beklagte wusste (die Bereinigung der Mehrkosten 

wurde für ihn daher zur Voraussetzung für die Eigentumsübertragung an F._____; 

vgl. act. 30/35). Der Beklagte liess sich bei der Umsetzung des Bauvorhabens als 

Bauherr zudem teilweise von der J._____ AG vertreten, für die K._____ handelte, 

insbesondere im Zusammenhang mit den Bestellungsänderungen von F._____ 

bzw. Genehmigungen (vgl. act. 63 S. 4 und dazu auch act. 30/35).  

 Wie vorhin gesehen (Erw. II/3.2.3), lief die Kommunikation von Bestellungs-

änderungen und deren Genehmigung sodann nicht zwischen dem Beklagten und 

der Klägerin, sondern ging sie vom Beklagten bzw. von der J._____ AG oder 

F._____ über den Architekten an die G._____ AG sowie von dort zur Klägerin 

(und von dieser wieder auf dem gleichen Weg zurück; vgl. etwa act. 30/34). Laut 

dem Zeugen H._____ wurde der Beklagte über die Bestellungsänderungen von 

F._____ jeweils von ihm informiert, sei es per E-Mail (vgl. etwa act. 30/34) oder 

mündlich an Sitzungen, an denen z.T. die J._____ AG als Vertreterin des Beklag-

ten teilnahm. Und es gab hinsichtlich dieser Änderungen keine Beanstandungen 

(vgl. act. 63 S. 6). Das alles darf ebenfalls als erstellt gelten und wird u.a. etwa 

durch act. 30/35 belegt. 

 Stichhaltige Anhaltspunkte dafür, es habe F._____ mit seiner Unterschrift 

auf act. 30/32 die Verantwortlichkeit für die von ihm über den Architekten usw. je-

weils veranlassten Änderungen nicht in der vom Beklagten ausdrücklich gewollten 

Weise übernommen, bestehen sodann keine. War der Beklagte aber jeweils über 

die Bestellungsänderungen, die F._____ veranlasste, informiert, dann hat er sich 

die von F._____ über den Architekten bzw. die J._____ AG jeweils bestellten Än-

derungen als genehmigt anrechnen zu lassen, zumal F._____ im Mai 2010 unter-

schriftlich die von ihm veranlassten Bestellungsänderungen als zutreffend erklärt 

hat, in Beachtung der entsprechenden ausdrücklichen Weisung des Beklagten an 

die Architekten bzw. Bauleitung. 

3.2.7 Der Beklagte hat zudem nie geltend gemacht, er habe in die Kommunika-

tionsabläufe, die mit den – wie gesehen – ihm bekannten und gebilligten Bestel-

- 24 - 

lungsänderungen verbunden waren, aktiv eingegriffen, und/oder er habe nament-

lich diese Änderungen gegenüber den Architekten bzw. der Bauleitung oder gar 

der Klägerin widerrufen oder wenigstens als vom nachträglich Bestellten abwei-

chend gerügt. Nach eigener Darstellung (vgl. act. 100 Rz. 71 mit Verweis auf  

act. 19 Rz. 39) hat er sich erst im Oktober 2010, als das Haus bereits bezogen 

war (vgl. etwa act. 63 S. 8), an die Klägerin gewandt und die mit den Bestellungs-

änderungen verbundenen sowie seit April 2010 bekannten Ansprüche der Kläge-

rin dann als die "geltend gemachten Forderungen bestritten" (vgl. act. 19 Rz. 39). 

Gemäss eigener Darstellung hat er die Rechnung bzw. Forderungen zudem bis 

dahin der Klägerin gegenüber nicht "wiederholt zurückgewiesen", wie er in der 

Berufung nun vorträgt (vgl. act. 100 Rz. 71). Gemäss seiner eigenen Sachdarstel-

lung in act. 19 Rz. 39, auf die er in der Berufung verweist, hat er sie einzig am 

29. August 2010 gegenüber G._____ beanstandet. Und es darf auch das alles als 

erstellt betrachtet werden. 

3.2.8 Das Bezirksgericht kam zum Schluss, die Parteien hätten den vertraglich 

vorgesehenen Ablauf für Bestellungsänderungen bei den hier zur Debatte ste-

henden Bestellungsänderungen im gegenseitigen Einverständnis abgeändert. 

Das vorhin Dargelegte führt zu keinem anderen Ergebnis. Damit erübrigt es sich, 

auf die diversen Vorbringen des Beklagten dazu einzugehen, es hätten keine 

Duldungsvollmachten vorgelegen usf. (vgl. act. 100 S. 17 ff.). Denn darauf kommt 

es aufgrund des erstellten Sachverhaltes nicht an. 

3.2.9 Das Bezirksgericht hielt in seinem Urteil fest, der Beklagte habe die Behaup-

tungen der Klägerin, welche Mehrleistungen ihr durch die Bestellungsänderungen 

angefallen seien, nicht substanziert bestritten, wiewohl in den act. 30/25 und 

act. 30/32 dargetan sei, welche Leistungen die Klägerin als Mehrleistungen gel-

tend mache. Pauschal bestritten habe er zudem, dass die Klägerin die entspre-

chenden Leistungen erbracht habe, obwohl er in der Lage gewesen sei, konkrete 

Leistungen zu bezeichnen, die die Klägerin noch nicht erbracht habe (vgl. act. 103 

S. 14, dort Erw. 2.2.10 und 2.3). Wie in Erw. II/3.1 im Zusammenhang mit den 

Forderungen der Klägerin unter BKP 24 schon dargelegt, ist das aufgrund der 

Bestreitungen des Beklagten im bezirksgerichtlichen Verfahren grundsätzlich zu-

- 25 - 

treffend. Die Bestellungsänderungen, um die es hier unter BKP 25 geht, sind zu-

dem wie vorhin in den Erw. II/3.2.4 ff. gesehen, erstellt. Der vom Beklagten beauf-

tragte Zeuge H._____ hat schliesslich die dazugehörigen Rechnungen geprüft 

und – wie ebenfalls gesehen – soweit erforderlich korrigiert (vgl. auch act. 30/25 

und 30/32 und dort nebst den handschriftlichen Korrekturen insbes. die Zusam-

menstellungen auf den jeweiligen S. 3). 

 Der Beklagte macht auch sonst im Zusammenhang mit den Forderungen 

der Klägerin unter BKP 25 nichts wesentlich anderes geltend als zu den Forde-

rungen, die die Klägerin unter BKP 24 geltend gemacht (vgl. act. 100 Rz. 88 - 94). 

Auf diese Einwendungen wurde bereits unter Erw. II/3.1 eingegangen, weshalb 

zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann. 

 Es bleibt daher ebenfalls insoweit beim bezirksgerichtlichen Ergebnis, der in 

Rechnung gestellte Werklohn sei grundsätzlich geschuldet. 

4. - 4.1 Der Beklagte hielt seiner Verpflichtung, den Werklohn vollumfänglich be-

zahlen zu müssen, im bezirksgerichtlichen Verfahren entgegen, er sei berechtigt, 

einen Teil des Lohnes zurückzubehalten; er stützte seinen Standpunkt im We-

sentlichen erstens auf Art. 82 OR bzw. auf die Ziffer 12.2 der "Besonderen Best-

immungen zur Submission / Werkvertrag" sowie zweitens auf die Seite 18 dieser 

"Besonderen Bestimmungen". Das Bezirksgericht hat sich mit dem Einwand des 

Beklagten im angefochtenen Urteil auf den S. 15 ff. auseinander gesetzt und die-

sen verworfen. In der Berufung verweist der Beklagte darauf (vgl. act. 100  

Rz. 95 ff.). Weder in Rz. 95 f. noch in Rz. 97 bringt er allerdings Beanstandungen 

an den bezirksgerichtlichen Erwägungen vor, soweit diese sich auf Art. 82 OR 

bzw. auf die Ziffer 12.2 der "Besonderen Bestimmungen" beziehen, weshalb sich 

hier insofern Ausführungen erübrigen (vgl. dazu vorn Erw. Erw. II/1.1.1). Bean-

standet werden hingegen die übrigen Erwägungen (vgl. act. 100 Rz. 98 - 101). 

4.2. - 4.2.1 Das Bezirksgericht hielt in diesen beanstandeten Erwägungen im We-

sentlichen fest, aus den Art. 149 ff. der SIA-Norm 118 ergebe sich kein Anspruch 

auf einen Rückbehalt. Die Parteien hätten nämlich den Preis für die von der Klä-

gerin zu erbringenden Leistungen im Voraus festgelegt. Art. 150 der SIA-Norm 

finde daher keine Anwendung. Ein Recht des Beklagten auf einen Rückbehalt 

- 26 - 

hätte deshalb gemäss Art. 151 der SIA-Norm besonders geregelt werden müs-

sen. Fehle es daran, habe der Bauherr kein Recht auf einen Rückbehalt (vgl.  

act. 103 S. 17). 

 Der Beklagte hält diese Überlegungen des Bezirksgerichtes aus zwei Grün-

den für unzutreffend. Erstens sei für die von der Klägerin behaupteten Mehrauf-

wendungen nicht vorab ein Preis festgelegt worden, was er in Rz. 52 ff. seiner  

Berufung dargelegt habe. Entscheidend sei indes zweitens, dass die Parteien auf 

der Seite 18 der "Besonderen Bestimmungen" sehr wohl ein zusätzliches Recht 

auf Rückbehalt vereinbart hätten, das solange bestehe, wie nicht alle Bedingun-

gen erfüllt seien, die auf S. 18 aufgeführt seien (vgl. act. 100 Rz. 99). 

4.2.2 Das Bezirksgericht hat die Preisvereinbarung der Parteien in den Werkver-

trägen (act. 20/1 und act. 20/2) als Vereinbarung i.S. des Art. 151 der SIA-Norm 

118 betrachtet. Der Beklagte beanstandet das in seiner Kritik am Bezirksgericht 

nicht (vgl. dazu auch vorn Erw. II/1.1.,dort insbes. 1.1.1), schliesst sich dem also 

an und weist einzig darauf hin, bei den Mehrleistungen sei es anders gewesen 

(vgl. act. 100 Rz. 99). Wie vorhin gezeigt, trifft das indes nicht zu, sondern hat als 

erstellt zu gelten, dass die Preisvereinbarungen für die Mehrleistungen der Kläge-

rin aufgrund der Bestellungsänderungen der Bauherrschaft derjenigen des Haupt-

vertrages folgten. Zu prüfen bleibt daher noch, ob das Bezirksgericht aufgrund 

dessen, was die Parteien auf S. 18 der "Besonderen Bestimmungen" vereinbar-

ten, den Art. 151 der SIA-Norm zu Recht für anwendbar hielt. 

 Wie in Erw. I/1.2.1 erwähnt, wurde die SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991, 

von den Parteien nicht unverändert übernommen. In Ziffer 16 der "Besonderen 

Bestimmungen" haben sie den Umfang der Übernahme unter dem Titel "Ergän-

zung und Präzisierung zur SIA-Norm SIA 118" auf den Seiten 14 bis 19 festgelegt 

und dazu vorab vermerkt: "Die nachfolgenden Bestimmungen stellen Ergänzun-

gen, Präzisierungen und Abweichungen … der Norm SIA 118 dar und gehen die-

ser vor" (vgl. act. 20/1 und act. 20/2, je S. 14 der "Besonderen Bestimmungen"). 

Auf Seite 18 der "Besonderen Bestimmungen" haben die Parteien Ergänzungen 

bzw. Abweichungen von diversen Bestimmungen der SIA-Norm vereinbart, so zu 

Art. 138 Abs. 1 (Muster), zu Art. 148 (Fälligkeiten), zu Art. 149 (Rückbehalt; allfäl-

lige zusätzliche Sicherheiten bei Einheitspreisverträgen), zu Art. 152 Abs. 1 (Fäl-

- 27 - 

ligkeit des Rückbehaltes und Zinspflicht), zu Art. 153 (Begriff und Gegenstand der 

Schlussrechnung), zu Art. 154 Abs. 2 (Einreichung und Prüfung), zu Art. 155  

Abs. 1 (Fälligkeit der Abrechnungsforderung, Zahlungsfrist) und zum Art. 151 

(Rückbehalt; allfällige zusätzliche Sicherheiten bei Gesamtpreisverträgen). Den 

Art. 151 der SIA-Norm, der verlangt, dass das Recht des Bauherrn auf Rückbe-

halte und auf allfällige Sicherheiten besonders zu regeln ist, haben sie dabei we-

der gestrichen (bzw. wegbedungen) noch ersetzt, sondern übernommen, und 

zwar ausdrücklich. Denn sie haben den Art. 151 der SIA-Norm noch um einen 

Absatz 2 ergänzt, und zwar des Inhalts, dass für Vorauszahlungen vom Unter-

nehmer eine Sicherheit in Form einer Bankgarantie zu leisten ist (vgl. act. 20/1 

und 20/2, je S. 18 der "Besonderen Bestimmungen"). 

 Um Sicherheiten für Vorauszahlungen geht es hier allerdings nicht, sondern 

um das Recht des Bauherrn auf Rückbehalt bei einer Preisvereinbarung i.S. des 

Art. 151 der SIA-Norm. Dieses Recht auf Rückbehalt war aufgrund dessen, was 

die Parteien in Ziffer 16 der "Besonderen Bestimmungen" vereinbart haben, dem-

nach besonders zu regeln. Diese besondere Regelung war sowohl vom Wortlaut 

her als auch sachgemäss ausserhalb der übernommenen und leicht ergänzten 

bzw. abgeänderten Bestimmungen der SIA-Norm gemäss Ziffer 16 der "Besonde-

ren Bestimmungen" zu treffen, z.B. in den Ziffern 1 - 15 der "besonderen Bestim-

mungen" oder in einem anderen individualisierten Vertragsteil. Das liegt auf der 

Hand, und zwar nur schon deshalb, weil sich ansonsten die ausdrückliche Über-

nahme des Art. 151 der SIA-Norm in die "Besonderen Bestimmungen" erübrigt 

hätte. Hinzu kommt, dass die Preisvereinbarung, die die Parteien getroffen ha-

ben, (wie gesehen) Gegenstand der Rückbehaltsregelung des Art. 151 der SIA-

Norm ist, den die Parteien übernommen haben. Und sie kann daher folgerichtig 

nicht Gegenstand anderer Regelungen zum Rückbehalt in den ebenfalls über-

nommenen und ergänzten Art. 149 oder Art. 152 der SIA-Norm sein, die sich ent-

weder mit dem Rückbehalt bei einer anderen Art der Preisvereinbarung als der 

von den Parteien getroffenen befassen (wie Art. 149) oder an das Bestehen des 

Rechts zum Rückbehalt anknüpfen (wie Art. 152); letzteres setzt bei Preisverein-

barungen, die vom Art. 151 erfasst sind, gerade voraus, dass eine besondere Re-

gelung des Rückbehalterechts getroffen wurde. 

- 28 - 

 Der Beklagte macht mit der Berufung nicht geltend, die Parteien hätten sein 

Recht auf Rückbehalt ausserhalb von Ziffer 16 der "Besonderen Bestimmungen" 

geregelt (vgl. vorn Erw. II/4.1 und 4.2.1), wie es der ausdrücklich von den Parteien 

übernommene Art. 151 der SIA-Norm verlangt. In Ziffer 16 der "Besonderen Best-

immungen, nämlich auf deren S. 18, haben die Parteien sodann entgegen der 

Auffassung des Beklagten gerade kein Recht auf Rückbehalt i.S. des Art. 151 der 

SIA-Norm vereinbart. 

4.3 Das Bezirksgericht hat ein Recht des Beklagten auf Rückbehalt verneint, was 

im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Es bleibt daher auch unter diesem Ge-

sichtspunkt grundsätzlich bei der bezirksgerichtlichen Gutheissung der Klage, un-

ter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Prüfung der Gegenforderungen des Be-

klagten. 

 Das Bezirksgericht hat Verzugszins auf den eingeklagten Forderungen im 

von der Klägerin beantragten Umfang zugesprochen (vgl. dazu act. 103 S. 17, 

dort Erw. 2.6). Der Beklagte beanstandet das weder hinsichtlich des Verzugsbe-

ginns noch hinsichtlich der Verzugszinshöhe (vgl. act. 100 Rz. 102), weshalb sich 

dazu Weiteres erübrigt (vgl. vorn Erw. II/1.1, dort insbes. 1.1.1). 

5. Das Bezirksgericht hat die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten Zug um Zug 

gegen die Bezahlung des gesamten Restwerklohns die Gartendusche zu über-

geben und zu montieren sowie die Revisionspläne zu übergeben (vgl. act. 103 

S. 15, dort Erw. 2.4, sowie S. 42 Dispositivziffer 2). 

 Der Beklagte beantragt die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils, also 

auch dieses Punktes. In seinen Beanstandungen des bezirksgerichtlichen Urteils 

(vgl. act. 100, dort insbes. S. 15 - 40) befasst er sich mit diesem Punkt indessen 

nicht näher und kommt damit seiner Obliegenheit zur Begründung (vgl. dazu vorn 

Erw. II/1.1, dort insbes. 1.1.1) nicht hinreichend nach. Seine Berufung erweist sich 

insoweit als unbegründet. 

 In der Anschlussberufung wird dieser Punkt ebenfalls nicht aufgegriffen, 

weshalb es dabei bleibt, soweit im Ergebnis der Prüfung der Gegenforderungen 

des Beklagten dieser zu verpflichten ist, der Klägerin einen Restwerklohn zu be-

zahlen. 

- 29 - 

6. Der Beklagte machte im bezirksgerichtlichen Verfahren geltend, die Klägerin 

habe den Werkvertrag mangelhaft erfüllt, er habe die Mängel innert Frist gerügt 

und vor allem habe die Klägerin alle von ihm geltend gemachten Mängel aner-

kannt, unabhängig davon, ob diese auf eine Vertragsabweichung bei den Arbeiten 

der Klägerin oder auf andere Gründe zurückzuführen seien (vgl. act. 43 Rz. 112). 

Und er machte weiter geltend, diese anerkannten Mängel seien von der Klägerin 

nicht behoben worden, weshalb er ihrer Forderung aus Werkvertrag eigene For-

derungen entgegenstelle, die u.a. namentlich die Kosten der von ihm veranlass-

ten Mängelbehebung und Vorschüsse für die noch vorzunehmende Mängelbehe-

bung umfassten. Einen Teil dieser Gegenforderungen machte er mit seiner Wi-

derklage geltend, andere stellte er unter der Bedingung, dass der Klägerin noch 

ein Werklohn zustehe, im Umfang dieser Werklohnforderung zur Verrechnung. 

Eine Aufstellung dazu gab er in act. 19 unter Rz. 115 ab. 

 An seinem Standpunkt hält der Beklagte mit der Berufung fest, verweist da-

bei auf seine Aufstellung in act. 19 (vgl. act. 100 Rz. 211, insbes. Rz. 213) und 

schickt dieser eine neue tabellarische Aufstellung/Übersicht nach (vgl. a.a.O.,  

Rz. 214). 

6.1 - 6.1.1 Das Bezirksgericht stellte im angefochtenen Urteil fest, es sei die 

Sachdarstellung des Beklagten strittig, die Klägerin habe alle von ihm geltend 

gemachten Mängel anerkannt, unabhängig davon, ob diese auf eine Vertragsab-

weichung bei den Arbeiten der Klägerin oder auf andere Gründe zurückzuführen 

seien. Das wird vom Beklagten mit der Berufung richtigerweise nicht beanstandet. 

Die Klägerin nahm im bezirksgerichtlichen Verfahren – worauf das Bezirksgericht 

zutreffend hinwies (vgl. act. 103 S. 18, dort Erw. 1.1) – den Standpunkt ein, sie 

habe die Arbeiten mängelfrei ausgeführt und sei zudem grundsätzlich bereit ge-

wesen, von ihr zu verantwortende Mängel zu beheben; allfällige an der Liegen-

schaft bestehende Mängel würden jedoch nicht ihren vertraglichen Leistungsbe-

reich betreffen oder keine Mängel im Rechtssinne darstellen. Auch das wird vom 

Beklagte mit der Berufung mit Fug nicht als falsch gerügt (vgl. auch act. 100 

Rz. 111). 

 Das Bezirksgericht erwog, der Beklagte trage für seine Behauptung die Be-

weislast (vgl. act. 103 S. 19). Die vom Beklagten behauptete Anerkennung der 

- 30 - 

Klägerin für alle vom Beklagten geltend gemachten Mängel, unabhängig davon, 

auf welche Gründe diese Mängel zurückzuführen seien, qualifizierte es als 

Schuldanerkennung i.S. des Art. 17 OR, und es hielt zudem fest, divergiere der 

tatsächliche Wille des Erklärenden vom Verständnis des Empfängers, so sei die 

Willenskundgabe nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Der Beklagte stütze 

sich zum Beweis seiner Sachdarstellung auf die im Recht liegende Korrespon-

denz zwischen den Parteien. Diese würdigte das Bezirksgericht in der Folge ein- 

lässlich (vgl. a.a.O., S. 20 ff.). Es kam dabei zum Schluss, aus der Korrespondenz 

bis zum 18. Mai 2011 lasse sich insgesamt keine über die vorbestehende werk-

vertragliche Verantwortlichkeit hinausgehende Schuldanerkennung der Klägerin 

erkennen, und daher auch nicht aus act. 20/13, eine Vereinbarung, die von die-

sem Tag datiert (vgl. a.a.O., S. 22). Zum gleichen Ergebnis kam es bei der Wür-

digung der Korrespondenz bis zum 26. Januar 2012 bzw. der Urkunde act. 20/18, 

die von diesem Tag datiert (vgl. a.a.O., S. 23). 

6.1.2 Der Beklagte, der sich im bezirksgerichtlichen Verfahren zum Beleg seiner 

Darstellung im Wesentlichen auf den Inhalt von Vereinbarungen in act. 20/13 und 

20/18 abstützte (vgl. act. 43 Rz. 109 und 111 [streitgegenständliche Vereinbarun-

gen], ferner a.a.O., Rz. 43 - 45), erachtet die Erwägungen des Bezirksgerichtes 

als unzutreffend (vgl. act. 100 Rz. 113). Insbesondere macht er geltend, die Be-

weislast sei falsch verteilt worden (vgl. act. 100 Rz. 118, 131) und es seien die 

act. 20/13 und 20/18, die von der Klägerin unterzeichnet wurden, unzutreffend 

ausgelegt worden. Denn massgeblich bei der Auslegung sei primär nicht, was der 

Beklagte als Erklärung der Klägerin in den act. 20/13 und 20/18 habe verstehen 

müssen, sondern wie die Klägerin die unbestrittenermassen vom Beklagten ver-

fassten Schreiben vom 16. Mai 2011 (act. 20/13) und vom 26. Januar 2012  

(act. 20/18) habe verstehen dürfen und müssen (vgl. act. 100 Rz. 116, a.E.). Im 

Übrigen sei in erster Linie auf den Wortlaut eines Schreibens abzustellen, bei dem 

es dann sein Bewenden habe, wenn die übrigen Auslegungsmittel mit Sicherheit 

keinen anderen Schluss erlaubten (vgl. a.a.O. Rz. 130). Auch nach Auffassung 

des Bezirksgerichtes müsse act. 20/13 als umfassende Anerkennung der Haftung 

und Verpflichtung zur Mängelbehebung verstanden werden. Analoges gelte für 

die Vereinbarung gemäss act. 20/18 (a.a.O., Rz. 131). Die Beweislast für Abwei-

- 31 - 

chendes sowie für allfällige besondere Umstände trage daher die Klägerin 

(a.a.O.). Und der Beklagte legt dann dar, welche Umstände nach seiner Auffas-

sung wie zu würdigen sind (vgl. a.a.O., S. 32 ff.). 

6.1.3 Der Beklagte beruft sich in seiner Kritik am Bezirksgericht auf BGE 121 III 

123 und rügt eine falsche Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. a.a.O., 

Rz. 131). Da sich gemäss BGE 121 III 123 der Inhalt eines Vertrages in erster Li-

nie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirkli-

chen Parteiwillen bestimmt, und nur dann, wenn eine tatsächliche Willensüberein-

stimmung unbewiesen bleibt, zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen sind (ob-

jektivierte bzw. normative Auslegung), stellt er sich unübersehbar auf den Stand-

punkt, eine tatsächliche Willensübereinstimmung sei anders als mit den bei den 

Akten liegenden Urkunden nicht beweisbar und es seien daher diese zur Ermitt-

lung des (mutmasslichen) Parteiwillens nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. 

Davon ging auch das Bezirksgericht aus und die Klägerin rügt das ihrerseits 

ebenfalls nicht (vgl. act. 109 S. 26 - 30). 

 Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen der 

Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem 

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-

den durften und mussten (vgl. wiederum etwa BGE 121 III 123, ferner 132 III 632 

oder 142 III 253). Gemeint ist damit ein Verständnis von Erklärungen aus der 

Sicht des jeweiligen Empfängers in guten Treuen, also eines verständig und red-

lich Urteilenden bzw. als vernünftiger und korrekter Mensch (vgl., satt vieler: 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Bd. I, 10. A., 

Zürich 2014, Rz. 209 und 316). 

 Zu diesen gesamten Umständen, die zu berücksichtigen sind, gehören hier 

nebst der vom Beklagten hervorgehobenen Korrespondenz auch das unbestritten 

gebliebene übrige Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit den Erklärun-

gen, namentlich also, dass der Beklagte sich im Wesentlichen nicht selbst, son-

dern über seinen Rechtsvertreter äusserte, letzterer die act. 20/13 und 20/18 for-

mulierte, die Klägerin im Baugewerbe tätig ist und insofern in juristischer Hinsicht 

nicht versiert ist sowie zeitweilig nicht anwaltlich vertreten war, namentlich nicht 

- 32 - 

im Januar 2012, als act. 20/18 unterzeichnet wurde, was der Vertreter des Be-

klagten wusste (act. 20/18 hat er an die Klägerin adressiert). 

 Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom objekti-

ven ("normativen") Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswil-

lens trägt, worauf der Beklagte richtig verweist, stets jene Partei, welche aus die-

sem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (vgl. BGE 121 III 123, 132 

III 632 oder 142 III 253). Die Beweislast trifft daher den Beklagten dann, wenn er 

einen vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden Willen behauptet. Das 

ist nun zu prüfen. 

6.1.4 Der Beklagte geht davon aus, die objektive Auslegung von act. 20/13 erge-

be eine umfassende Anerkennung der Klägerin für alle vom Beklagten geltend 

gemachten Mängel, unabhängig davon, auf welche Gründe diese Mängel zurück-

zuführen seien. Auch das Bezirksgericht sei in der Erwägung 2.3.4 auf S. 22 des 

angefochtenen Urteils zu diesem Ergebnis gekommen (vgl. act. 100 Rz. 130). Die 

Klägerin ist anderer Auffassung. Selbst bei einer vom Bezirksgericht erwähnten 

"losgelösten" Betrachtung von act. 20/13 liege keine Anerkennung der streitge-

genständlichen Mängel vor (vgl. act. 109 Rz. 86 f.). 

 Laut dem Beklagten folgt aus dem Wortlaut von act. 20/13, den sein Rechts-

vertreter am 16. Mai 2011 verfasst und an den damaligen Rechtsvertreter der 

Klägerin adressiert hat, wie gesehen (vgl. vorn Erw. II/6.1.1, a.A.) eine umfassen-

de Anerkennung der Klägerin für alle von ihm geltend gemachten Mängel, unab-

hängig davon, auf welche Gründe diese Mängel zurückzuführen sind. Mängel 

werden im Text von act. 20/13 allerdings nicht namentlich genannt; es wird ledig-

lich in Klammern auf ein früheres Schreiben des Beklagten bzw. dessen Vertre-

ters vom 19. April 2011 verwiesen. Erwähnt wird hingegen "unsere heutige telefo-

nische Unterredung", ohne dass deren Inhalt näher wiedergeben wird, ausser 

dass eine Nachfrist zur Mängelbehebung bis zum 31. Mai 2011 vereinbart worden 

sei. Verwiesen wird überdies auf Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der Frist, ohne 

dass diese bezeichnet werden, und es wird endlich um eine kurze Rückbestäti-

gung durch Unterzeichnung an der vorgesehenen Stelle unter Retournierung ei-

nes Doppels gebeten. Für den vernünftigen und korrekten Leser bleibt daher un-

klar, um welche Mängel usw. es namentlich geht. Hingegen versteht er, dass es 

- 33 - 

um die Bestätigung der fernmündlich getroffenen Vereinbarung geht, deren Inhalt 

so weit unbekannt bleibt, als es um anderes als die Vereinbarung zur Nachfrist 

geht, die der Beklagte sich noch rückbestätigen lassen wollte. 

 Der Text von act. 20/13 ergibt ohne Rückgriff auf das Schreiben des Beklag-

ten bzw. dessen Rechtsvertreters vom 19. April 2011 nicht den vom Beklagten 

behaupteten Sinn. Soweit der Beklagte geltend macht, es habe beim Wortlaut der 

Vereinbarung dann sein Bewenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht mit 

Sicherheit einen anderen Schluss erlaubten (vgl. act. 100 Rz. 130), bleibt folglich 

zu konstatieren, dass der Wortlaut von act. 20/13 seinen Standpunkt nicht stützt. 

Beizuziehen ist zum Verständnis des Textes von act. 20/13 stets das Schreiben 

vom 19. April 2011, aber ebenso ist das zu beachten, was die Parteien sonst 

noch in der Zeit zwischen dem 19. April 2011 und dem 18. Mai 2011, dem Tag, an 

dem die Klägerin act. 20/13 zur "Rückbestätigung" unterzeichnete und retournier-

te, als ihren Standpunkt äusserten. Darauf hat das Bezirksgericht in seinem Urteil 

zu Recht verwiesen (vgl. act. 103 S. 22, dort Erw. 2.3.5) und daher namentlich 

das Schreiben des Anwaltes der Klägerin vom 3. Mai 2011 (act. 20/11) berück-

sichtigt, das in Beantwortung des Schreibens des Beklagten vom 19. April 2011 

an dessen Rechtsvertreter gerichtet war. Darin wird in einem Punkt die Lieferung 

und Montage fehlender Artikel, die zwischenzeitlich eingetroffen seien, nach der 

Zahlung der offenen Rechnungen durch den Beklagten in Aussicht gestellt (vgl. 

a.a.O., Punkt 1). Ansonsten wird die Verantwortung der Klägerin für diverse Män-

gel zurückgewiesen (vgl. a.a.O., etwa Punkte 6, 7, 9, 10), und es wird bei mehre-

ren Mängeln geltend gemacht, ohne genauere Angaben könne man darauf nicht 

eingehen (vgl. a.a.O., z.B. Punkte 2, 3, und 4). Das Schreiben schliesst mit dem 

Hinweis, die Klägerin sei gewillt, Mängel zu beheben, sofern diese durch sie ver-

ursacht und zu verantworten seien; es sei sinnvoll, einen gemeinsamen Augen-

schein vorzunehmen, und die Klägerin erwarte Terminvorschläge. 

 Aufgrund dieses Schreibens, aufgrund von act. 20/9, einer E-Mail, mit der 

die Klägerin bereits am 9. Dezember 2010 den Standpunkt vertrat, es treffe sie 

namentlich hinsichtlich des Dampfbades keine Verantwortung, und mangels an-

derslautender Willenserklärungen der Klägerin nach dem 3. Mai bis zum 18. Mai 

2011 zog das Bezirksgericht den Schluss, es habe der Beklagte aus der Rückbe-

- 34 - 

stätigung in act. 20/13 nicht annehmen können und dürfen, die Klägerin habe ih-

ren bisherigen Standpunkt aufgegeben und anerkenne nun Mängel auch aus-

serhalb ihrer vertraglichen Verantwortlichkeit (vgl. act. 103 S. 22). Das ist zutref-

fend. Der Beklagte macht mit der Berufung ja nicht geltend, das Bezirksgericht 

habe bei seinem Schluss übersehen, dass die Klägerin nach dem 3. Mai 2011, 

namentlich beim von ihr angeregten gemeinsamen Augenschein und/oder bei der 

in act. 20/13 erwähnten telefonischen Unterredung die Verantwortung für am 

19. April 2011 gerügten Mängel übernommen habe (vgl. act. 100 Rz. 114 ff.,  

Rz. 120 - 140), und es darf daher als erstellt gelten, dass es eine entsprechende 

Erklärung der Klägerin nicht gab, insbesondere nicht in der telefonischen Unterre-

dung am 16. Mai 2011. Vor diesem Hintergrund aber hat ein redlicher und ver-

ständiger Empfänger der Rückbestätigung in act. 20/13 keinen irgendwie begrün-

deten Anlass für die Annahme, die Klägerin habe damit ihren bisherigen Stand-

punkt ohne erkennbaren Grund kommentarlos aufgegeben, und es fehlt daher an 

einer sachlichen Grundlage für ein entsprechendes Text- bzw. Erklärungsver-

ständnis. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Rückbestätigung in 

act. 20/13 durch einen Anwalt erfolgte. Denn im Verkehr unter Anwälten gilt der 

Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben ebenfalls. Keinen erkennbaren 

Grund für eine begründete Annahme, die Klägerin habe ihren bisherigen klar zum 

Ausdruck gebrachten Standpunkt aufgegeben, und damit ebenfalls keinen sachli-

cher Anlass für ein entsprechendes Text- bzw. Erklärungsverständnis bietet daher 

– um selbst das noch zu erwähnen – die Tatsache, dass in dem vom Rechtsver-

treter des Beklagten formulierten Text nur Bezug auf dessen Schreiben vom  

19. April 2011 genommen wird und das Antwortschreiben der Klägerin vom 3. Mai 

2011 im Text unerwähnt blieb, obwohl dieses dem Rechtsvertreter des Beklagten 

ebenso bekannt war wie der unveränderte Standpunkt der Klägerin. Warum der 

Rechtsvertreter des Beklagten das Schreiben der Klägerin vom 3. Mai 2011 in 

act. 20/13 unerwähnt liess, kann deshalb offen bleiben. Von daher ist es fast 

müssig anzumerken, dass in act. 20/13 auch kein Bezug auf das Schreiben des 

Rechtsvertreters des Beklagten an den Rechtsvertreter der Klägerin vom 12. Mai 

2011 genommen wird (act. 20/12), in dem vorab erklärt wird, die in Aussicht ge-

- 35 - 

stellte Zahlung sei ausgelöst worden, und der Beklagten ansonsten im Wesentli-

chen an seinem bisherigen Standpunkt festhält. 

 Auch sonst sind keine Umstände bzw. Auslegungsmittel ersichtlich, welche 

die Behauptung des Beklagten zu stützen vermöchten, mit act. 20/13 habe die 

Klägerin alle vom Beklagten ihr gegenüber geltend gemachten Mängel, unabhän-

gig davon, auf welche Gründe diese zurückzuführen seien, anerkannt. Im Ergeb-

nis erweist es sich daher richtig, dass das Bezirksgericht dem Beklagten die Be-

weislast für diese Behauptung auferlegt hat. Dieser Beweis ist dem Beklagten 

aufgrund der von ihm im bezirksgerichtlichen Verfahren angerufenen Beweismittel 

(vgl. act. 19 Rz. 54 - 56 mit Verweis auf act. 20/6, 20/11, 20/12-13, und act. 43 

Rz. 43 mit Verweis auf act. 20/6, 20/12 und 20/13) im Zusammenhang mit 

act. 20/13 sodann nicht gelungen; vielmehr ist – wie gezeigt – im Ergebnis das 

Gegenteil bewiesen, nämlich dass die Klägerin in einer dem Beklagten unschwer 

erkennbaren Weise an ihrem bisherigen, dem Beklagten bekannten Standpunkt 

festhielt. 

6.1.5 Eine umfassende Anerkennung der Klägerin aller vom Beklagten ihr gegen-

über geltend gemachten Mängel, unabhängig davon, auf welche Gründe diese 

Mängel zurückzuführen seien (vgl. act. 43 Rz. 112), erblickt der Beklagte eben-

falls in act. 20/18, einem Schreiben seines Rechtsvertreters an die Klägerin vom 

26. Januar 2012 (vgl. act. 100 Rz. 126: durfte und musste das Akzept der Kläge-

rin in act. 20/13 und 20/18 dahingehend verstehen, dass sich die Klägerin ver-

pflichtet, die streitgegenständlichen Mängel zu beheben und dass sie eine Ver-

antwortung und Haftung dafür anerkannte). 

 Das Bezirksgericht hat sich mit diesem Schreiben einlässlich befasst (vgl. 

act. 103 S. 22 f.) und dabei zu Recht ein ähnliches Vorgehen des Rechtsvertre-

ters des Beklagten wie bei act. 20/13 festgestellt. Es wies sodann auf den Stand-

punkt der Klägerin, sie habe mit der Unterzeichnung einzig eine Rückbestätigung 

der angesetzten Frist zum Ausdruck gebracht. Und es kam im Wesentlichen zum 

Ergebnis, unter Berücksichtigung der Begleitumstände, insbesondere der vorgän-

gigen Korrespondenz zwischen den Parteien werde ersichtlich, dass die Klägerin 

die Verantwortlichkeit für die vom Beklagten behaupteten Mängel bestritten habe 

(vgl. a.a.O., S. 23). Das heisst nichts anderes als, dass die Auslegung von  

- 36 - 

act. 20/18 nach dem Vertrauensprinzip nach Auffassung des Bezirksgerichtes 

keine umfassende Anerkennung der Mängel durch die Klägerin im vom Beklagten 

behaupteten Sinn ergibt. 

 Der Beklagte hält das im Wesentlichen mit der gleichen Argumentation, die 

er bereits zu act. 20/13 vorgebracht hat, für unzutreffend (vgl. act. 100 S. 28 - 34, 

dort insbes. auch Rz. 122 - 124, Rz. 134 - 139). Wie im Zusammenhang mit  

act. 20/13 beruft er sich dabei ausschliesslich auf Korrespondenz zwischen den 

Parteien und legt diese aus seiner Sicht aus, wobei er act. 20/13 die Bedeutung 

einer Anerkennung zumisst. Wie gesehen, ist das falsch, und es lässt sich daher 

aus act. 20/13 gerade nichts in diesem Sinne herleiten, sondern vielmehr, dass 

die Klägerin in einer dem Beklagten unschwer erkennbaren Weise an ihrem bis-

herigen, dem Beklagten bekannten Standpunkt festhielt. Auf andere Erklärungen 

der Klägerin nach dem 18. Mai 2011 bis zum 26. Januar 2012 stützt der Beklagte 

seinen Standpunkt in der Berufung sodann nicht ab. Namentlich macht er nicht 

geltend, ausserhalb der von ihm zur Stützung seines Standpunkts im bezirksge-

richtlichen Verfahren angerufenen Korrespondenz (es sind das die act. 20/14 - 17 

[vgl. act. 19 Rz. 58 - 61, ferner act. 43 Rz. 43 - 45, 108 ff.]) habe die Klägerin eine 

Erklärung abgegeben bzw. ein Erklärungsverhalten gezeigt, das eine Abkehr der 

Klägerin von dem ihm bekannten Standpunkt beinhalte, sie stehe nur für Mängel 

ein, die durch sie verursacht und zu verantworten seien, und sie anerkenne nun-

mehr alle vom Beklagten ihr gegenüber gerügten Mängel, unabhängig davon, auf 

welche Gründe diese Mängel zurückzuführen seien. Und er macht mit der Beru-

fung ebenfalls nicht geltend, das Bezirksgericht habe eine solche Erklärung bzw. 

ein solches Erklärungsverhalten der Klägerin übersehen, weshalb als erstellt gel-

ten darf, dass die Klägerin nach dem 18. Mai bis zum 26. Januar 2012 ausserhalb 

der vom Beklagten zur Stützung seines Standpunktes angerufenen Korrespon-

denz keine solche Erklärung abgegeben bzw. kein solches Erklärungsverhalten 

gezeigt hat. 

 Eine Sichtung dieser Korrespondenz (act. 20/14 - 20/17) zeigt ebenfalls kei-

ne solche Erklärung der Klägerin an. Die Korrespondenz umfasst ausschliesslich 

Schreiben des Rechtsvertreters des Beklagten, die dessen Standpunkt wiederge-

ben bzw. Mängelrügen enthalten (vgl. act. 20/15 und 20/16) oder die Mitteilung, 

- 37 - 

der Beklagte mache von seinem Recht Gebrauch, die genannten Mängel durch 

einen Dritten beheben zu lassen (vgl. act. 20/17). 

 Bleibt noch das Schreiben vom 26. Januar 2012. Hier wird durch den 

Rechtsvertreter der Beklagten wie in act. 20/13 um eine Rückbestätigung durch 

Unterzeichnung ersucht, diesmal durch die vorübergehend nicht mehr anwaltlich 

vertretene Klägerin selbst. Wie in act. 20/13 wird wiederum unter Bezug auf ein 

früheres Schreiben des Rechtsvertreters des Beklagten auf im Text selbst nicht 

namentlich genannte Mängel verwiesen, und zwar auf das Schreiben vom  

22. Dezember 2011 (act. 20/16). Zusätzlich wird in act. 20/18, also am 26. Januar 

2012, auf ein Schreiben des Rechtsvertreters des Beklagten vom 24. Januar 2012 

hingewiesen, in dem angekündigt worden sei, der Beklagte werde zur Ersatzvor-

nahme schreiten. Weiter wird ausgeführt, es könne nun aber der Klägerin mitge-

teilt werden, dass der Beklagte bereit sei, eine zusätzliche Frist zur Behebung der 

Mängel einzuräumen. Diese Frist ende am 10. Februar 2012. Sollten die Mängel 

bis dann nicht behoben sein, sei der Beklagte zur Ersatzvornahme auf Kosten der 

Klägerin berechtigt; Kosten, die dem Beklagten angefallen seien oder noch anfal-

len, würden von der Klägerin übernommen (vgl. act. 20/18). Es folgt dann das Er-

suchen um Rückbestätigung "bis heute 16.00 Uhr", dem folgt: "Der guten Ord-

nung halber sei festgehalten, dass dieses Schreiben ohne fristgerechte Gegen-

zeichnung … unpräjudiziell ist, keine Wirkungen entfaltet und nicht für den ge-

richtlichen Gebrauch bestimmt ist. Besten Dank für eine fristgerechte Rückmel-

dung". 

 Dem Wortlaut dieses Schreibens entnimmt ein vernünftig und redlich urtei-

lender Empfänger, dass der Rechtsvertreter des Beklagten seinen in zwei frühe-

ren Schreiben eingenommenen Standpunkt wiederholt und der Beklagte ohne 

Grundangabe bereit ist, zwei Tage nach einer Erklärung eine zusätzliche Frist 

einzuräumen. Weiter entnimmt der vernünftig und redlich urteilende Empfänger 

dem Schreiben, dass der Beklagte der Meinung ist, er sei zur Ersatzvornahme auf 

Kosten der Klägerin berechtigt und werde diese auch vornehmen, wenn die Frist 

unbenutzt verstreiche. Und er bezieht die gewünschte Rückbestätigung bis 16.00 

Uhr darauf, selbst wenn er nicht versteht, was das am Ende erwähnte Unpräjudi-

zielle, keine Wirkung Entfaltende des Schreibens überhaupt bedeuten soll, weil 

- 38 - 

das ja doch recht unklar ist. Wenn er das Unpräjudizielle, keine Wirkung Entfal-

tende gleichwohl versteht, dann wohl bloss so, dass es ohne Rückbestätigung 

beim bislang Gehabten bleibt. Ausserhalb des Textverständnisses eines verstän-

digen und redlichen Empfängers bleibt hingegen, dass mit der Rückbestätigung 

die Standpunkt des Beklagten bzw. dessen Rechtsvertreters übernommen wer-

den, insbesondere ein Recht des Beklagten auf Ersatzvornahme bestätigt und er-

klärt wird, die Kosten dafür würden von ihm – dem Empfänger – übernommen. 

Ein vernünftig und redlich urteilender Empfänger hat wiederum keinen Anlass, 

den Text von act. 20/18 auf Inhalte zu beziehen, die ausserhalb seines Textver-

ständnisses liegen. Und es hat deshalb auch der Verfasser dieses Textes als red-

lich und verständig urteilender Empfänger der Rückbestätigung keinen begründe-

ten Anlass zur Annahme des Gegenteils. Behauptet der Beklagte, er habe die 

Rückbestätigung der Klägerin nach dem Vertrauensprinzip als Anerkennung aller 

von ihm geltend gemachten Mängel und die Zustimmung der Klägerin zur Über-

nahme der Kosten der Ersatzvornahme verstehen dürfen, so geht das fehl; es wi-

derspiegelt dieses Verständnis hingegen allenfalls die Intentionen des Verfassers 

beim Formulieren des Textes und erinnert insoweit an einen Versuch, eine 

selbsterfüllende Prophezeiung zu etablieren. In diesem Zusammenhang kann 

überdies auf den Grundsatz in dubio contra stipulatorem verwiesen werden. 

 Das eben Erwogene gilt erst recht, wenn man zusätzlich zum Text von 

act. 20/18 die vorhin dargelegten weiteren Umstände einbezieht, wie es das Ver-

trauensprinzip gebietet, also zunächst einmal, dass der um Rückbestätigung ge-

betene Empfänger von act. 20/18 zwar geschäftserfahren ist, sich aber aus-

serhalb der juristischen Gefilde mit deren Sprachblüten bewegt. Weiter zu be-

rücksichtigen ist die vom Beklagten zur Stützung seines Verständnisses der 

Rückbestätigung nach Vertrauensprinzip angerufene Korrespondenz, die keine 

Erklärungen der Klägerin enthält, sondern nur solche des Beklagten bzw. seines 

Rechtsvertreters. Und einzubeziehen ist schliesslich die erstellte Tatsache, dass 

die Klägerin – wie vorhin dargetan – weder mit act. 20/13 noch danach dem Be-

klagten gegenüber je Erklärung abgab oder wenigstens ein Erklärungsverhalten 

gezeigt hat, das eine Abkehr von ihrem Standpunkt beinhaltete, sie stehe nur für 

Mängel ein, die durch sie verursacht und zu verantworten seien, und sie anerken-

- 39 - 

ne nunmehr alle vom Beklagten ihr gegenüber gerügten Mängel, unabhängig da-

von, auf welche Gründe diese Mängel zurückzuführen seien, und sie übernehme 

daher auch die Kosten der Mängelbehebung auf dem Weg der Ersatzvornahme 

durch den Beklagten (vgl. aber act. 100 Rz. 124, 126). Dass der Beklagte eben 

diese Tatsache nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Geschäftsver-

kehr nicht nur erkennen musste (was er gegen sich gelten zu lassen hat, wie 

wenn er es erkannt hätte), sondern tatsächlich kannte, liegt auf der Hand und be-

darf daher keiner weiteren Erläuterung.  

 Auch sonst sind wiederum (vgl. vorn Erw. II/6.1.4) keine Umstände bzw. 

Auslegungsmittel ersichtlich, welche die Behauptung des Beklagten zu stützen 

vermöchte, mit act. 20/18 habe die Klägerin alle vom Beklagten ihr gegenüber 

geltend gemachten Mängel, unabhängig davon, auf welche Gründe diese zurück-

zuführen seien, anerkannt. Wiederum richtig ist deshalb, dass das Bezirksgericht 

dem Beklagten die Beweislast für diese Behauptung auferlegt hat. Der entspre-

chende Beweis ist dem Beklagten aufgrund der von ihm im bezirksgerichtlichen 

Verfahren angerufenen Beweismittel ebenfalls im Zusammenhang mit act. 20/18 

nicht gelungen; im Ergebnis ist vielmehr das Gegenteil bewiesen, nämlich dass 

die Klägerin an ihrem dem Beklagten bekannten Standpunkt weiterhin festhielt. 

6.1.6 Das Bezirksgericht gelangte zum Fazit, die gesamte Korrespondenz wieder-

spiegle, dass die Klägerin die vom Beklagten geltend gemachten Mängel nur in-

sofern anerkenne und sich zur Behebung verpflichten wollte, als sie für diese aus 

werkvertraglicher Haftung verantwortlich sei (vgl. act. 103 S. 23). Das ist nach 

dem Gesagten zutreffend, wie es auch zutreffend ist, dass das Bezirksgericht 

hernach prüfte, ob die Klägerin für die Mängel, an denen der Beklagte heute noch 

festhält, verantwortlich ist und die Kosten zur Behebung zu tragen bzw. zu bevor-

schussen hat, wie es der Beklagte verlangt. Es sind das ein schwarzer Fleck beim 

WC/Schlafzimmer, tiefere Temperatur im Wohnzimmer in Fensternähe, grund-

sätzlich inkonstante Heiztemperatur infolge Absturz der Heizleistung, ein nicht 

funktionstüchtiges Dampfbad im Obergeschoss sowie der aufgeheizte Weinkeller 

im Untergeschoss. 

- 40 - 

6.2 Der Beklagte macht Kosten im Umfang von Fr. 333.70 für die Beseitigung des 

schwarzen Flecks geltend. Dieser Fleck sei, so trägt er in der Berufung vor, "im 

Rahmen des beklagtischen Ersatzvornaheanspruches bereits" (act. 100 Rz. 203) 

beseitigt worden; die Kosten seien durch die Rechnung des beauftragten Unter-

nehmer ausgewiesen (vgl. a.a.O., Rz. 202). 

 Das Bezirksgericht kam zum Ergebnis, der Beklagte habe den Mangel nicht 

hinreichend behauptet. Vor allem aber könne er weder das Vorliegen dieses an-

geblichen Mangels noch dessen Ursachen nachweisen. Seine Forderung sei da-

her abzuweisen (vgl. act. 103 S. 37). Wie die Klägerin richtig ausführt, geht der 

Beklagte in seiner Berufung auf diese Erwägungen des Bezirksgerichts sowie  

die Erwägungen, die das Bezirksgericht zu seinem Ergebnis führten (vgl. a.a.O,. 

S. 36 f.), gar nicht ein, zeigt also nicht auf, was an den Feststellungen des Be-

zirksgerichts falsch sein soll und kommt damit seiner Begründungsobliegenheit 

(vgl. dazu Erw. II/1.1.1) nicht nach. Seine Berufung bleibt deshalb unbegründet 

und unbegründet ist damit ein Anspruch auf Zahlung von Fr. 333.70 durch die 

Klägerin. 

6.3 Das Bezirksgericht hat sich mit der vom Beklagten als Mangel geltend ge-

machten tieferen Temperatur im Wohnzimmer in Fensternähe auf den S. 35 f. 

(dort Erw. 3.6) befasst. 

6.3.1 Seinen Erwägungen zum geltend gemachten Mangel hat das Bezirksgericht 

auf S. 24 seines Urteils im Wesentlichen vorausgeschickt, dass die Parteien die 

SIA-Norm 118 übernommen hätten, die in Art. 162 Abs. 2 definiere, was ein Man-

gel sei. Das ist zutreffend und wird im Berufungsverfahren denn auch von keiner 

Partei als unrichtig beanstandet. Es kann daher auf diese bezirksgerichtlichen 

Erwägungen verwiesen werden; verdeutlichend bleibt hier lediglich noch Folgen-

des festzuhalten: Ein Mangel besteht nach der von den Parteien für ihre Ver-

tragsbeziehung übernommenen Definition im Wesentlichen entweder darin, dass 

das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht auf-

weist, oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne be-

sondere Vereinbarung in guten Treuen hat erwarten dürfen; letzteres bezieht sich 

- 41 - 

vor allem auf die Tauglichkeit des Werkes für dessen vertraglich vorgesehenen 

oder üblichen Gebrauch. 

 Ebenso hat das Bezirksgericht auf die von den Parteien vereinbarte Beweis-

lastumkehr hingewiesen, gemäss welcher der Unternehmer das Beweisrisiko für 

das Nichtvorliegen eines Mangels trägt, sofern der Bauherr innert Rügefrist sub-

stanziert – in einer für den Unternehmer nachvollziehbaren Art – geltend gemacht 

hat, das Werk entspreche nicht den vereinbarten Eigenschaften (vgl. a.a.O.). 

Ebenso diese Erwägungen erweisen sich als zutreffend und werden insbesondere 

vom Beklagten in der Berufung daher mit Fug nicht beanstandet. 

6.3.2 Zum vom Beklagten geltend gemachten Mangel selbst erwog das Bezirks-

gericht im Wesentlichen zunächst, unbestritten sei die Tatsache, dass die Tempe-

ratur in den Räumen nicht konstant sei, sondern in Fensternähe abweiche und tie-

fer sei. Der Beklagte mache geltend, die Klägerin sei für die Ausführungsplanung 

verantwortlich gewesen, habe eine durchgehende Raumtemperatur zugesichert 

und diese Verpflichtung nicht eingehalten. Eine Berufung auf die SIA-Norm 384/2 

helfe ihr nichts, weil diese Norm nicht als Vertragsbestandteil übernommen wor-

den sei. Das Bezirksgericht hielt weiter fest, die Klägerin bestreite das Vorliegen 

eines Mangels; sie mache geltend, sich vertraglich zu einer nach den Regeln der 

Baukunde realisierten Raumtemperatur von 20°C verpflichtet und dies erfüllt zu 

haben. Planung und Ausführung würden dem Vertrag und der SIA-Norm 384/2 

entsprechen, gemäss der die geschuldete Temperatur max. 2.50 Meter vom 

Fenster gemessen werden dürfe (vgl. act. 103 S. 35). 

 Das Bezirksgericht kam hernach zum Schluss, die Klägerin habe dem Be-

klagten vertraglich keine ausdrücklich Zusicherung abgegeben, sie stelle mit ihrer 

Installation durchgehend eine Raumtemperatur von 20°C sicher. Verpflichtet habe 

sie sich gemäss Werkvertrag (act. 20/2) bzw. den darin enthaltenen Projektunter-

lagen hinsichtlich der Raumtemperatur zu Folgendem: "gemäss Angaben Archi-

tekt wie folgt: - Wohnräume wie Wohnen, Küche, Zimmer, Gang, etc. 20°C". Rich-

tig sei, dass die Parteien die SIA-Norm 384/2 nicht als Vertragsbestandteil verein-

bart hätten, weshalb sich die Klägerin zur Feststellung ihrer vertraglichen Leis-

tungspflicht nicht auf diese Norm berufen könne (vgl. a.a.O.). Es sei daher auszu-

legen, worin der Leistungsumfang gemäss der werkvertraglichen Klausel bestehe. 

- 42 - 

Die SIA-Norm 384/2 könne immerhin zur Auslegung der geschuldeten Sorgfalt 

des Unternehmers herbeigezogen werden. Denn diese könne auch mitbestimmt 

sein durch die zur Zeit der Werkausführung anerkannten Regeln der Technik; das 

Bundesgericht vertrete denn auch die Auffassung, für eine SIA-Norm gelte die na-

türliche Vermutung, in ihrem Anwendungsbereich anerkannte Regeln der Technik 

zu sein. Lege man die Klausel dementsprechend aus, so sei keine durchgehend 

konstante Raumtemperatur von 20°C geschuldet, sondern es genüge, wenn eine 

Heizanlage installiert worden sei, mit der im Obergeschoss eine Raumtemperatur 

von 20°C erreicht werde. Ein Mangel liege daher nicht vor (vgl. a.a.O., S. 36). 

6.3.3 Der Beklagte wendet in der Berufung (act. 100, Rz. 163 ff.) dagegen im We-

sentlichen ein, er habe vor Vorinstanz aufzeigen können, dass die SIA-Norm 

384/2 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr gegolten und daher nicht 

mehr den massgeblichen Regeln der Baukunde entsprochen habe (vgl. a.a.O.,  

Rz. 168). Die objektivierte Vertragsauslegung des Bezirksgerichtes treffe deshalb 

nicht zu (vgl. a.a.O., Rz. 167, 169). Somit sei nicht erstellt, dass die Klägerin die 

im Wohnzimmer geschuldete Temperaturverteilung gemäss den Regeln der Bau-

kunde erbracht habe (vgl. a.a.O., Rz. 169). Zudem sei ebenfalls nicht erstellt. 

dass mit der SIA-Norm 384/2 Temperaturunterschiede innerhalb von Räumen be-

urteilt werden könnten (vgl. a.a.O., Rz. 168). Gestützt auf die im Recht liegenden 

Behauptungen und Beweise könne daher nicht davon ausgegangen werden, die 

Temperaturunterschiede im Wohnzimmer stellten keinen Mangel dar (vgl. a.a.O., 

Rz. 171). 

 Die Klägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, ein gewisser Temperatur-

abfall gegen eine Fensterfront sei vollkommen normal und stelle keinen Mangel 

dar. Sie habe Messungen nach den Regeln der Baukunde im Januar 2012 (recte: 

2011; vgl. act. 20/11) durchgeführt und dabei sei die geforderte Temperatur bei 

weitem erreicht worden (vgl. act. 109 Rz. 126 f.). Der Beklagte habe nie bestritten 

(recte wohl: geltend gemacht), dass diese Messungen vertragswidrig gewesen 

seien bzw. nicht den – auch aktuellen – Regeln der Baukunde entsprochen hät-

ten, weshalb das Bezirksgericht davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerin 

die geforderten Temperaturen entsprechend den Regeln der Baukunde habe ge-

währleisten können (vgl. a.a.O., Rz. 128 f.). 

- 43 - 

6.3.4 Der Beklagte beanstandet mit der Berufung die bezirksgerichtliche Feststel-

lung nicht näher, die Klägerin habe ihm keine ausdrückliche vertragliche Zusiche-

rung abgegeben, sie stelle mit ihrer Installation eine durchgehende Raumtempe-

ratur von 20°C sicher. Einig sind sich die Parteien sodann, dass sie die SIA-Norm 

384/2 nicht übernommen haben. Richtig ist zudem der Einwand des Beklagten, 

die SIA-Norm 384/2 habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr gegol-

ten. Diese Norm wurde – soweit ersichtlich (vgl. http://www.webnorm.ch/europ%C3% 

A4ische%20 normen/architekt/sia%20384.201/d/D/Product) – per Ende Februar 2005 durch 

die europäische Norm SN EN 12831 zusammen mit einem nationalen Anhang er-

setzt (vgl. a.a.O.). Weder der Beklagte noch die Klägerin behauptet indes, diese 

Norm sei vertraglich übernommen worden. Übernommen haben die Parteien hin-

gegen die Mangeldefinition gemäss SIA-Norm 118 (vgl. vorn Erw. II/6.3.1).  

Gemäss dieser liegt, wenn es – wie hier – an einer Zusicherung einer Eigenschaft 

fehlt, ein Mangel ent