# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 136223fc-10ef-5e6c-907a-566cb1b66df4
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-12-07
**Language:** fr
**Title:** Neuenburg Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour civile au sens strict 07.12.1998 CC.1997.694 (INT.1998.1108)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_001_CC-1997-694_1998-12-07.html

## Full Text

A.     T.  a
travaillé depuis le mois de juin 1988 en qualité de

chauffeur
pour l'entreprise B. , société en nom collectif, dont les

associés
étaient R.B.  et A.B. . Parallèlement,
il exerçait une petite

activité
d'agriculteur.

 

       
Les deux associés de la société en nom collectif se sont séparés

à la
fin de 1993, chacun d'eux continuant le même type d'activité sous la

forme
de raison individuelle. B.  a écrit, le
28 décembre 1993, à T. , en

le
priant de prendre note de son congé pour le 31 décembre 1993 en raison

de la
dissolution de l'entreprise (D.3/9). Le 30 décembre 1993, A.B.  a

informé
par écrit T.  qu'il prenait congé de
lui, lui demandant de ne pas

hésiter
à le contacter s'il devait rencontrer un quelconque problème quant

à son
réengagement dans la position qu'il occupait actuellement (D.3/10).

La
société B.  est entrée en liquidation le
6 avril 1994.

 

       
Dès le 1er janvier 1994, T.  a
travaillé au service de R.B. .

Par
lettre du 21 février 1994, R.B.  a
confirmé l'engagement de T.  dès le

1er
janvier 1994 en précisant ceci :

 

          " Cet engagement est basé sur
un horaire valable selon les

            possibilités de travail de
l'entreprise.

 

            Salaire brut Fr. 21.-- de l'heure
y compris vacances.

 

            Bétonnière : Salaire brut Fr.
23.-- de l'heure y compris

            vacances et lavage du
véhicule" (D.12/10).

 

       
R.B.  téléphonait à T. , en
général le soir précédent, lorsqu'il

avait
besoin de lui et du travail à lui confier. Après le 16 août 1995, T.

n'a
plus travaillé pour R.B. . Au cours d'une rencontre, le dimanche 3

septembre
1995, R.B.  a reproché à T.  d'avoir abandonné son emploi,

c'est-à-dire
de ne s'être pas présenté au travail, bien qu'il lui ait

téléphoné
pour lui demander de venir. T.  a
contesté ce fait déclarant

avoir
attendu d'être appelé. Suite à cette discussion, T.  a écrit à R.B.,

le 16
septembre 1995, la lettre suivante :

 

          " Notre dernière entrevue du
dimanche 3 septembre au soir

            m'a beaucoup surpris. En effet,
vous ne m'aviez plus con-

            voqué pour le travail depuis le 16
août dernier, date à

            laquelle j'avais pris une semaine
de vacances, à mes

            frais, comme d'habitude. Je vous
avais alors dit qu'il me

            fallait ces quelques jours pour
mes travaux agricoles et

            vous me les aviez accordés. Or, le
dit 3 septembre, vous

            m'avez verbalement mis à la porte
de votre entreprise. A

            ce jour, je n'ai reçu ni dédite
écrite de votre part, ni

            mon salaire d'août auquel j'ai
droit puisque j'ai travail-

            lé chez vous jusqu'au 16 août, de
même que le salaire de 2

            mois pour dédite, selon la loi.

 

            D'autre part, j'aimerais savoir la
raison d'une si subite

            dédite, étant donné que j'ai
toujours travaillé correcte-

            ment dans votre entreprise et que
je n'ai endommagé aucun

            véhicule.

 

            Enfin, je vous ferai remarquer que
vous ne m'avez jamais

            donné de compensation pour les vacances, alors que norma-

            lement chaque entreprise paie à
ses employés 4 semaines de

            vacances annuelles ou donne pour
cela une compensation

            salariale.

 

            Désirant mettre les choses au
point correctement avec

            vous, je vous prie de bien vouloir
m'accorder une entre-

            vue, afin que je reçoive des
explications de votre part"

            (D.3/12).

 

       
Le 2 octobre 1995, R.B.  a
notamment répondu ceci :

 

          " 1. Contrairement à ce que
vous indiquez, je ne vous ai pas

               accordé "quelques
jours" pour des travaux agricoles,

               mais bien deux jours. Je n'ai
donc pas été surpris de

               votre absence pendant ces deux
jours.

 

               En revanche, je vous attendais
le jour suivant. Vous

               n'êtes pas venu. Il a fallu que
je vous trouve un rem-

               plaçant au pied levé. Cela a
causé une perturbation

               considérable au sein de
l'entreprise. Ensuite de cela,

               j'ai simplement constaté votre
abandon de votre poste

               de travail et, le 3 septembre
1995, je vous ai effecti-

               vement indiqué que je
considérais le contrat comme

              
étant ainsi rompu.

 

            2. Je dois également vous rappeler
que votre engagement en

               qualité de chauffeur, au début
1994, intervenait sur la

               base d'un horaire qui devait
être déterminé en fonction

               de travaux disponibles dans l'entreprise.

 

               Il ne s'agissait donc pas d'un
contrat de travail au

               sens usuel du terme mais bien
d'engagements ponctuels

               selon les disponibilités.

 

               Cela explique que nous ayons
convenue d'un salaire

               horaire brut, y compris les
vacances.

 

            3. Partant de là, j'estime d'une
part ne pas vous devoir

               de salaire de vacances et
d'autre part ne pas vous

               devoir un salaire de dédite puisqu'il s'agissait en

               fait d'un contrat de durée
limitée et non pas d'un

               contrat de travail d'une durée
indéterminée.

 

               Cela étant, je vous dois
effectivement un certain mon-

               tant en raison du travail que
vous avez effectué.

               Vous-même vous me devez aussi
quelque argent, si bien

               que je vous propose de nous
rencontrer le LUNDI,

               9.10.95 à 18 h 30 pour examiner
les comptes entre nous

               et mettre un terme définitif à
notre collaboration qui

               me paraît plus que compromise
eu égard à la dégradation

               de nos relations"
(D.3/13).

 

       
Le 6 octobre 1995, par son mandataire, T.  a écrit à R.B.  pour

lui
demander de lui fournir par écrit, en application de l'article 335

al.2
CO, les motifs du congé, ainsi que lui demander de lui communiquer

les
livrets de travail pour les cinq dernières années et un décompte de

salaire
dès le mois de juin 1995. Il se déclarait au surplus disposé à

travailler
dans l'entreprise de R.B.  durant les
deux mois du délai de

congé
(D.3/14). Le 27 octobre 1995, R.B. , par son mandataire, a répondu à

T.  que le contrat qui les liait était un
contrat de travail sur appel,

qu'il
n'avait en conséquence pas l'obligation de lui fournir du travail,

que ce
soit pendant la durée contractuelle ou pendant le délai de congé.

Il
demandait également les motifs pour lesquels T.  souhaitait obtenir

communication
de ses carnets de travail dans la mesure où, dans le type de

contrat
qu'ils avaient passé, il n'existait pas d'heures supplémentaires

au sens
de la loi. Il ajoutait qu'en raison de la conjoncture difficile,

le
travail avait baissé au sein de l'entreprise et qu'il avait choisi de

se
séparer d'abord de ses travailleurs occasionnels ou à temps partiel

(D.12-13).

 

       
Le 21 novembre 1995, T.  a
répondu à R.B.  contestant

l'existence
d'un engagement sur appel, invoquant en particulier les

salaires
annuels réalisés de 1988 à 1994 allant de 15'017.75 francs à

48'833
francs (D.13/15).                                   

 

       
T.  et R.B.  ont continué à échanger diverses
correspondances,

par
l'intermédiaire de leur mandataire respectif, sans parvenir à aplanir

leur
litige.

 

B.      Le
23 décembre 1996, T.  a ouvert action
contre R.B.  et B.  en

liquidation
en prenant les conclusions suivantes :

 

          " 1. Condamner solidairement
les défendeurs à payer au de-

               mandeur pour le salaire relatif
aux années 1992 et 1993

               un montant brut de Fr. 38'812.35 + intérêts à 5 % l'an

               dès le 31 décembre 1993.

 

            2. Condamner R.B.  à payer au demandeur pour le salaire

               relatif aux années 1994 et 1995
un montant brut de Fr.

               48'040.60 + intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre

               1995.

 

            3. Sous suite de frais et
dépens."

 

       
Il s'est désisté de sa conclusion numéro 1 le 22 mai 1997

(D.15).

 

       
En bref, le demandeur fait valoir que le défendeur a repris le

contrat
de travail qui le liait à B. , qu'il a toujours effectué sa tâche

convenablement
et qu'il doit être payé pendant le délai de congé de trois

mois.
Il fait également valoir qu'il était un employé régulier de

l'entreprise
et non pas un employé sur appel, que son horaire était de 42

heures
par semaine et qu'il a dû prendre des congés non payés à certaines

dates,
son employeur n'étant pas en mesure de lui fournir du travail, que

ses
vacances ne lui ont jamais été payées et que des heures

supplémentaires
qu'il a effectuées n'ont pas non plus été rétribuées. Dans

ses
conclusions en cause, il a abaissé ses prétentions à 35'809.60 francs,

ce
montant, brut, se décomposant de la manière suivante :

 

    " Salaire en rapport à la demeure de
l'employeur :

      (avril 1994)                                       Fr.  1'276.05

      (avril 1995)                              Fr. 
1'293.60

 

      Heures supplémentaires :

      (mars, mai, juin et août 1994)                     Fr.  4'136.00

      (mai, juin, juillet 1995)                       Fr.  2'175.25

 

      Salaire durant le délai de congé                Fr. 18'971.80

 

      Salaire afférent aux vacances                   Fr.  7'956.90."

 

       
Le défendeur conclut au rejet de la demande sous suite de frais

et
dépens. En bref, il reprend l'argumentation développée dans les pour-

parlers
avant procès et explique que les parties avaient conclu un contrat

de
travail sur appel, adapté aux circonstances, T.  exploitant un train de

ferme
et le niveau d'activité d'une entreprise de transport étant fonction

de la
conjoncture, de la saison et même de la météorologie. Malgré le

système
choisi, compte tenu des besoins de l'entreprise, T.  a été

fortement
mis à contribution durant certaines périodes. Il a toujours été

rétribué
sur la base d'un salaire-horaire comprenant les vacances et payé

selon
les heures effectuées, chaque mois, pour éviter que ne s'accumulent

des
heures supplémentaires. Il fait valoir que, du reste, pendant la durée

des
rapports contractuels, T.  n'a pas
réclamé le paiement d'heures

supplémentaires
ou de vacances. Au surplus, il a abandonné son emploi, de

sorte
qu'il n'a pas droit à être payé pendant un délai de congé, qui

serait
de deux mois, le cas échéant, car il n'a pas repris le contrat qui

avait
été passé entre le demandeur et B. .

 

                          C O N S I D E R A N
T

 

1.      La
valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,

fonde
la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.

 

2.      Il
n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat

de
travail au sens des articles 319 ss CO. Les parties divergent toutefois

sur la
nature de ce contrat, le défendeur prétendant qu'il s'agit d'un

contrat
de travail sur appel, ce que conteste le demandeur qui dit avoir

conclu
un contrat de travail à plein temps, l'horaire hebdomadaire étant

de 42
heures. Le travail sur appel est compatible avec la législation (ATF

124 III
249 ss; JAR 1997 p.95 et les références citées; Brunner/Bühler/-

Waeber,
Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., p.339; Steiff/von

Kaenel,
Arbeitsvertrag 1993, notes 18-21 ad art.319; Tercier, Les contrats

spéciaux,
2ème édition, note 2526). Selon l'opinion dominante, il s'agit

d'une
forme d'activité irrégulière dans laquelle le travailleur prend

l'engagement
d'exercer l'activité requise lorsque l'employeur fait appel à

lui.

 

       
En l'occurrence, aux termes de la lettre du 22 février 1994, le

demandeur
est employé en qualité de travailleur sur appel puisqu'il y est

mentionné
que l'horaire est fonction des possibilités de travail de l'en-

treprise.
Selon les témoins B. , L. et C. , T. 
venait travailler

lorsqu'on
le lui demandait (D.37, 38, 45). L'administration des preuves a

permis
d'établir que les chauffeurs à plein temps étaient rémunérés au

mois,
ce qui n'était pas le cas du demandeur (D.36, 37, 38, 39, 40). Les

fiches
et carnets de travail, notamment pour les années 1994 et 1995,

démontrent
que le demandeur travaillait pour l'entreprise de manière irré-

gulière,
parfois cinq jours par semaine, parfois moins, et que ses horai-

res
étaient aussi irréguliers, pouvant commencer et se terminer à des

heures
différentes (D.12). L'administration des preuves n'a pas permis

d'établir
que le demandeur se serait plaint de cet état de fait pendant la

durée
du contrat et qu'il aurait réclamé un travail plus régulier. Aucun

élément
figurant au dossier ne permet de considérer que le demandeur, qui

du
reste exerçait une activité parallèle d'agriculteur, entendait être

engagé
à temps complet. Dans ces conditions, les déclarations, au demeu-

rant
contradictoires, faites à l'assurance-chômage, mentionnant un horaire

de 42
heures ou de 48 heures par semaine, n'apparaissent pas déterminan-

tes. Il
s'ensuit que la demande est mal fondée en tant qu'elle porte sur

une
demeure de l'employeur à fournir le travail promis, soit sur le

montant
de 2'569.65 francs.

 

3.     
Selon l'article 321c al.1 CO, si les circonstances exigent des

heures
de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un

contrat-type
de travail ou une convention collective, le travailleur est

tenu
d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en

charger
et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

Selon
l'alinéa 3 de cette disposition, l'employeur est tenu de rétribuer

les
heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un

congé
en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause

contraire
d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une

convention
collective.

 

       
En l'occurrence, ainsi que cela résulte du considérant 2 ci-

dessus,
les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail. Elles

ne
prétendent pas qu'un contrat-type de travail ou une convention collec-

tive
détermineraient l'horaire hebdomadaire. Bien qu'aucune des parties ne

l'ait
allégué, on peut se demander si le demandeur n'était pas soumis à

l'ordonnance
sur les chauffeurs 1 (OTR 1). Selon l'article 6 al.1 de cette

ordonnance,
la durée maximale de la semaine de travail du salarié est de

46
heures. Lorsque plusieurs personnes se relaient comme passager et

conducteur
trois jours au moins durant la semaine, la durée maximale de la

semaine
peut atteindre 53 heures (al.2). L'article 7 al.1 précise que la

durée maximale
de la semaine de travail peut être prolongée de cinq heures

supplémentaires
de travail et que cinq autres heures supplémentaires sont

autorisées
par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît

passagèrement
une intense activité de caractère extraordinaire (par

exemple
fluctuation saisonnière). Le total des heures supplémentaires de

travail
accompli par année civile ne doit toutefois pas dépasser 208

heures.
L'alinéa 3 de cette disposition dispose que le travail

supplémentaire
peut être compensé soit sous la forme d'une rémunération

additionnelle
selon le code des obligations, soit par un congé de même

durée
au moins. Une telle compensation doit avoir lieu dans les trois mois

à moins
que l'employeur et le salarié ne soient convenus par écrit d'un

délai
plus long; ce délai ne peut en aucun cas excéder douze mois.

 

       
Il est arrivé que le demandeur dépasse la durée maximale de 46

heures
par semaine. Il a cependant bénéficié des compensations prescrites,

puisque
son horaire était parfois moindre, ce qui l'a du reste conduit à

réclamer
des montants dus, selon lui, en raison de la demeure de l'em-

ployeur
(voir cons.2 ci-dessus). On peut en déduire qu'aucune rémunération

n'est
due à titre de paiement d'heures supplémentaires et que la demande

est
également mal fondée sur ce point. Le type de contrat de travail sur

appel
conclu entre les parties l'excluait vu que l'horaire, variable,

pouvait
être très inférieur à la durée maximale prescrite par l'ordonnance

sur les
chauffeurs 1.

 

4.      Le
demandeur prétend au paiement d'un salaire durant le délai de

congé.
La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir

que le
demandeur avait abruptement abandonné son emploi. Il a au contraire

proposé
ses services à son employeur après l'avoir rencontré le 3 septem-

bre
1995. Il n'a pas non plus été établi que le défendeur aurait eu de

justes
motifs de résilier le contrat du demandeur avec effet immédiat en

application
de l'article 337c CO. Le défendeur ne le prétend du reste pas.

Il
s'agit dès lors de trancher la question de savoir si, s'agissant d'un

travail
sur appel, un salaire est dû durant le délai de congé alors même

que
l'employeur n'a pas recouru aux services de l'employé. En d'autres

termes,
il y a lieu de déterminer si l'article 335c CO, selon lequel le

contrat
peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de

congé
d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la

deuxième
à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement,

est
applicable.

 

       
Tel est le cas selon la doctrine (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit.

p.339;
Aubert, Mélanges Berenstein, p.229). On voit mal, en pratique, un

travailleur
conclure un travail sur appel sans avoir au moins la garantie

d'une
ressource minimale (Streiff/von Kaenel, op.cit., note 19 ad art.319

CO). En
l'occurrence, le demandeur se voyait régulièrement, chaque mois,

confier
du travail par le défendeur. Ce dernier, dans son interrogatoire,

a
expliqué que le demandeur avait été annoncé à l'assurance-chômage, afin

qu'il
ait quand même quelque chose pendant les mois creux de l'hiver

(D.46).

 

       
Il convient, dès lors, de déterminer si le salaire durant le

délai
de congé est dû pour deux ou trois mois, c'est à dire de trancher la

question
de savoir si R.B.  a repris le contrat
qui liait le demandeur à

B.  société en nom collectif. On doit admettre
que le contrat a été

repris.
En effet, R.B.  a exercé la même
activité que celle de la société

dont il
était l'un des associés, sous forme de raison individuelle. T. ,

qui
travaillait déjà auparavant pour R.B. 
davantage que pour A.B.

(D.46),
a poursuivi le même travail sur les mêmes véhicules et a continué

de
remplir le même carnet. La société en nom collectif n'aurait du reste

pas pu
licencier T.  le 28 décembre 1993 pour
le 30 décembre, soit pour le

surlendemain.
On doit admettre que le contrat a été résilié oralement par

le
défendeur le 3 septembre 1995. Le contrat de travail durait depuis plus

de neuf
ans, de sorte que le salaire est dû jusqu'à la fin du mois de

décembre
1995.

 

       
Il s'agit encore de déterminer comment le salaire mensuel doit

être
calculé. Il est peu opportun de prendre la moyenne des trois derniers

mois de
travail, le demandeur n'ayant travaillé que partiellement durant

le mois
d'août 1995. Il paraît dès lors équitable de calculer le salaire

moyen à
prendre en considération sur la base du salaire réalisé pour les

sept
premiers mois de l'année 1995 grâce aux heures de travail effectuées,

soit
23'870 francs, ce qui donne, mensuellement, 3'410.05 francs. Le

montant
dû jusqu'à la fin de l'année est dès lors de 15'971.25 brut

[(3'410,05
x 5) - 1'079 salaire du mois d'août].

 

5.     
Selon l'article 329d CO, l'employeur verse au travailleur le

salaire
total afférent aux vacances et une indemnité équitable en

compensation
du salaire en nature (al.1). Tant que durent les rapports de

travail,
les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations

en
argent ou d'autres avantages (al.2). L'interdiction de remplacer les

vacances
par d'autres prestations relève des dispositions absolument

impératives
du droit du contrat de travail, la clause relative au salaire

afférent
aux vacances des dispositions relativement impératives de la loi

(art.361
et 362 CO). L'obligation de l'employeur de verser un salaire

pendant
les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré

de son
travail, sans avoir à supporter de pertes financières. L'interdic-

tion
d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances

servent
au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en

argent.
C'est la raison pour laquelle la jurisprudence n'admet qu'excep-

tionnellement
des conventions ayant pour objet l'octroi d'autres presta-

tions
en remplacement des vacances; il faut qu'il ressorte clairement,

pour le
travailleur, du contrat de travail comme des décomptes de salaire,

quelle
part du salaire est destinée à remplacer les vacances (ATF 116 II

517ss,
JT 1991 I p.314 ss et les références citées; ATF 118 II 136 ss, JT

1993 I
161 ss et les références citées).

 

       
En l'occurrence, la lettre du 22 février 1994 ne précise pas

quelle
est la part du salaire-horaire afférent aux vacances. Les décomptes

de
salaires ne le mentionnent pas non plus. Le demandeur a en conséquence

droit à
se voir rémunérer pour les vacances, le montant étant calculé sur

les
heures effectivement faites au service de son employeur en 1994 et

1995.
En 1994, il a réalisé un revenu brut de 41'730.50 francs, ce qui

donne à
titre de salaire de vacances 3'476.15 francs. Pour 1995, sur un

salaire
brut de 40'920.60 francs, cela donne 3'408.70 francs.

 

       
Certes, T.  n'a pas travaillé
depuis le 16 août 1995. La

jurisprudence
du Tribunal fédéral consacre cependant expressément le droit

au
paiement des vacances en espèces au travailleur qui est renvoyé à tort

pour
justes motifs, alors que le contrat aurait pu prendre fin normalement

dans un
délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple (ATF 117

II
270). Il n'y a pas lieu de limiter ce principe au seul cas de la rési-

liation
immédiate injustifiée, mais il faut au contraire lui reconnaître

une
portée plus générale (RJN 1992 p.90). T. 
se trouvait en effet dans la

même
situation de fait qu'un travailleur victime d'une résiliation

immédiate
injustifiée d'un contrat pouvant normalement prendre fin dans

les
trois mois. Il devait chercher une activité lucrative; celle qu'il

exerçait
à côté de ses activités de chauffeur ne lui apportant pas de

revenus
suffisants. On ne pouvait dès lors exiger de lui qu'il s'organise

pour
prendre huit semaines de détente durant cette période. Qu'il ait

finalement
renoncé à une activité lucrative dépendante n'est pas

déterminant,
car se mettre à son compte a aussi exigé des démarches et lui

a pris
du temps.

 

6.      Il
résulte de ce qui précède que le défendeur doit être condamné

à payer
au demandeur la somme de 22'856.10 francs brute (15'971.25 +

3'476.15
+ 3'408.70). Les intérêts sur ce montant sont dus dès le 23

décembre
1996, date de l'introduction de la demande, le demandeur n'ayant

pas
établi que le défendeur se serait trouvé en demeure avant cette date.

 

       
Vu le sort de la cause, il se justifie de répartir les frais de

justice
par moitié entre les parties et de compenser les dépens.

 

                              Par ces motifs,

                            LA IIe COUR CIVILE

 

1.
Condamne R.B.  à payer à T.  la somme de 22'856.10 francs bruts avec

   intérêts à 5 % l'an dès le 23 décembre
1996.

 

2.
Répartit les frais de la cause arrêtés à 2'430 francs et avancés comme

   suit :

   - frais avancés par le demandeur     Fr. 2'330.-

   - frais avancés par le défendeur     Fr.  
100.-

   Total                                Fr. 2'430.-

 

   par moitié entre le demandeur et le
défendeur.

 

3. Dit
que les dépens sont compensés.

 

 

Neuchâtel,
le 7 décembre 1998

 

                                 AU NOM DE LA
IIe COUR CIVILE

                           Le greffier               L'un des juges