# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94816675-98a2-5cc7-be78-a0f35c7031ad
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 605_2009_326_28_10_11.pdf
**Docket/Reference:** 605_2009_326_28_10_11.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf38/605_2009_326_28_10_11.pdf

## Full Text

605 2009-326 

Arrêt du 28 octobre 2011 

COUR DES ASSURANCES SOCIALES 

COMPOSITION 

Président suppléant : 
Assesseurs : 
Greffière-stagiaire : 

Christoph Rohrer 
Bruno Kaufmann, Jean-Marc Kuhn 
Séverine Grüber Gacond 

PARTIES 

A., recourante, représentée par Me B., avocat, à Z.  

contre 

CAISSE  D'ALLOCATIONS  FAMILIALES  DE  L'ORDRE  DES  AVOCATS 
FRIBOURGEOIS, rte de la Condémine 56, case postale 2226, 1630 Bulle 
2, autorité intimée,  

OBJET 

Allocations familiales cantonales 

Recours  du  21  septembre  2009  contre  la décision sur opposition  du 
19 août 2009 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A. 
A., née en 1963, mariée avec B., mère de deux enfants, a saisi, le 4 juin 2009, la 
Caisse d'allocations familiales de l'ordre des avocats fribourgeois (ci-après: la Caisse), à 
Bulle,  d'une  demande  d'allocations  familiales  en  faveur  de  ses  enfants.  Elle  y  indique 
travailler, depuis le 1er janvier 2009, dans l'étude d'avocat de Me B., à Z., à temps partiel 
et de manière irrégulière, touchant ainsi un salaire brut de 8'000 francs par an. 

Par décision du 1er juillet 2009, la Caisse a nié le droit de A. à des allocations familiales 
au motif que, en vertu de l'art. 3 let. c de la loi cantonale du 26 septembre 1990 sur les 
allocations familiales cantonales (LAFC; RSF 836.1), l'employeur du propre conjoint n'est 
pas soumis à ladite loi et que, partant, les salaires versés au conjoint n'étant pas soumis 
à  la  contribution  sur  les  allocations  familiales,  le  droit  aux  prestations  devait  être 
également nié. Cette décision a été confirmée le 19 août 2009, après réclamation de la 
requérante représentée par son conjoint, Me B., avocat à Z. 

B. 
Contre  la  décision  sur  réclamation  du  19  août  2009,  A.,  continuant  à  être 
représentée par l'avocat précité, interjette recours de droit administratif le 21 septembre 
2009  auprès  de  la  Cour  des  assurances  sociales  du  Tribunal  cantonal.  Elle  conclut  à 
l'annulation de la décision attaquée, à l'octroi des allocations litigieuses ainsi qu'à l'octroi 
d'une  équitable  indemnité.  A  l'appui  de  ses  conclusions,  elle  fait  valoir  pour  l'essentiel 
que  l'art.  3  let.  c  LAFC  viole le  principe  de  la  force  dérogatoire  du  droit  fédéral  (art.  49 
Cst.) en introduisant la distinction entre un salarié conjoint de l'employeur ou un salarié 
qui ne le serait pas. Une telle distinction serait en outre incompatible avec la Constitution 
fédérale (art. 8 sur l'égalité de traitement, art. 9 sur l'interdiction de l'arbitraire).  

Dans ses observations du 26 octobre 2009, la Caisse propose le rejet du recours, tout en 
se  référant  à  la  motivation  contenue  dans  la  décision  initiale  et  dans  la  décision 
querellée. Elle relève de plus que, dans le catalogue étoffé de compétences laissées aux 
cantons  par  la  LAFam,  il  est  prévu  à  l'art.  17  al.  2  let.  b  que  ces  derniers  édictent  des 
dispositions nécessaires pour: "l'affiliation aux caisses et l'enregistrement des personnes 
assujetties selon l'art. 11, al. 1". Il appartient au tribunal de déterminer si le maintien du 
non-assujettissement  de  "l'employeur  du  propre  conjoint"  dans  la  loi  fribourgeoise, 
adaptée à la LAFam et avalisée à l'unanimité par le Grand Conseil, est contraire au droit 
fédéral.  

Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 

Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans 
les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du 
litige. 

e n   d r o i t  

1. 
Interjeté  en  temps  utile  et  dans  les  formes  légales  auprès  de  l'autorité  judiciaire 
compétente par une requérante directement touchée par la décision attaquée et dûment 
représentée, le recours est recevable. 

 
 
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La  recourante,  juriste  de  formation,  indique  dans  son  mémoire  avoir  été  engagée 
2. 
par son mari afin d'effectuer du travail de secrétariat. Cela n'est pas contesté. Il n'est pas 
contesté  non  plus  que  l'Etude  d'avocat  B.  qui  la  défend  dans  la  présente  procédure  est 
dûment affiliée auprès de la Caisse intimée, c'est-à-dire auprès de la Caisse d'allocations 
familiales  de  l'ordre  des  avocats  fribourgeois  (voir  décision  de  la  Caisse  intimée  du 
1er juillet 2009, première phrase).  

En  l'espèce,  la  question  litigieuse  est  celle  de  savoir  si  la  recourante,  en  qualité 
d'employée  à  temps  partiel  à  l'Etude  d'avocat  de  son  époux,  a  droit  à  des  allocations 
familiales  pour  ses  deux  enfants  à  partir  du  1er  janvier  2009,  conformément  à  sa 
demande du 4 juin 2009.   

3. 
a)  aa)  La  loi  fédérale  du  24  mars  2006  sur  les  allocations  familiales  (LAFam;  RS 
836.2),  est  entrée  en  vigueur  le  1er  janvier  2009.  Ratione  temporis,  la  LAFam  qui  a 
entraîné de nombreuses modifications de la loi cantonale du 26 septembre 1990 sur les 
allocations familiales cantonales (LAFC; RSF 836.1) est donc applicable en l'espèce.  

Aux termes de l'art. 2 LAFam, les allocations familiales sont des prestations en espèces, 
uniques  ou  périodiques,  destinées  à  compenser  partiellement  la  charge  financière 
représentée  par  un  ou  plusieurs  enfants.  Elles  comprennent  l'allocation  pour  enfant  et 
l'allocation de formation professionnelle (cf. art. 3 al. 1 LAFam). 

bb)  La  LAFam  règle  dans  son  chapitre  3,  section  1,  notamment  l'assujettissement 
(cf.  art.  11  LAFam),  le  régime  d'allocations  familiales  applicable  (cf.  art.  12  LAFam),  le 
droit  aux  allocations  familiales  (cf.  art.  13  LAFam)  des  salariés  exerçant  une  activité 
lucrative non agricole ainsi que les compétences des cantons (cf. art. 17 LAFam).  

Selon l'art.  11  LAFam,  sont  assujettis  à  cette  loi:  a. les  employeurs  tenus  de  payer  des 
cotisations  au  titre  de  l’art. 12  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1946  sur  l’assurance-
vieillesse  et  survivants  (LAVS);  b.  les  salariés  dont  l’employeur  n’est  pas  tenu  de  payer 
des cotisations selon l’art. 6 LAVS (al. 1). Ont qualité de salariés ceux qui sont considérés 
comme tels par la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (al. 2).  

Selon  l'art.  17  al.  2,  2ème  et  3ème  phrase  LAFam,  sous  réserve  et  en  complément  de  la 
présente  loi,  en  tenant  compte  également  des  structures  organisationnelles  et  de  la 
procédure régissant l’AVS, les cantons édictent les dispositions nécessaires. Ils règlent en 
particulier:  …  b.  l’affiliation  aux  caisses  et  l’enregistrement  des  personnes  assujetties 
selon l’art. 11, al. 1.  

cc) Enfin, l'art. 26 al. 1 LAFam oblige les cantons à adopter leur régime d'allocations 
familiales  jusqu'à  l'entrée  en  vigueur  de  la  loi  et  à  édicter  les  dispositions  d'exécution 
conformément  à  l'art.  17.  Les  art.  17  et  26  LAFam  sont  entrés  en  vigueur  de  manière 
anticipée  le  1er  mars  2007  (art.  29  al.  3  LAFam)  en  corrélation  avec  l'arrêté  du  Conseil 
fédéral du 31 octobre 2007 (RO 2008 140).  

b) Conformément aux dispositions susmentionnées, le Grand Conseil du canton de 
Fribourg  a  adapté  la  législation  cantonale  dans  sa  séance  du  8  octobre  2008.  L'art.  3 
LAFC, qui règle les exceptions à l'assujettissement et dont le principe est régi par l'art. 2 
LAFC,  n'a  pas  fait  l'objet  de  révision  ni  de  discussions  (voir  message  n°  87  du  Conseil 
d'Etat  au  Grand  Conseil  du  19  août  2008,  le  projet  de  la  loi  modifiant  la  loi  sur  les 
allocations  familiales  du  19  août  2008  et  le  débat  parlementaire,  dans:  bulletin  officiel 

 
 
 
 
 
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des séances du Grand Conseil, 2008 II, p. 1744-1751, p. 1899-1913). L'art. 3 let. c LAFC 
a la teneur suivante:   

" Ne sont pas soumis à la présente loi : 

(…)   

c) l’employeur du propre conjoint". 

4. 
Tandis que la recourante fait valoir que l'art. 3 let. c LAFC viole à la fois le principe 
de  la  force  dérogatoire  du  droit  fédéral  et  ceux  de  l'égalité  de  traitement  ainsi  que  de 
l'interdiction  de  l'arbitraire  en  introduisant  une  distinction  entre  un  salarié  conjoint  de 
l'employeur ou un salarié qui ne le serait pas, la Caisse intimée fonde son argumentation 
sur  cette  disposition  de  la  LAFC  et  sur  l'art.  17  al.  2  lit  b.  LAFam,  partant,  sur  la 
compétence  laissée  aux  cantons  d'édicter  des  dispositions  nécessaires  pour  l'affiliation 
des personnes assujetties selon l'art. 11 al. 1 LAFam. Elle avance, à juste titre, que l'art. 
3  let. c  LAFC  a  été  adopté,  le  8  octobre  2008,  par  le  Grand  Conseil  fribourgeois,  à 
l'unanimité.  

a)  Selon  l'art.  49  al.  1  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Confédération  suisse  du 
5. 
18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. 
Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à 
l'application de règles cantonales, qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en 
contredisent  le  sens  ou  l'esprit,  notamment  par  leur  but  ou  par  les  moyens  qu'elles 
mettent  en  œuvre,  ou  qui  empiètent  sur  des  matières  que  le  législateur  fédéral  a 
réglementées de manière exhaustive (ATF 135 I 106 consid. 2.1, 134 I 269 consid. 6.2 et 
les  références  citées).  Le  principe  de  la  force  dérogatoire  du  droit  fédéral  peut  être 
invoqué en tant que droit constitutionnel individuel (ATF 134 I 125 consid. 2.1, 133 I 286 
consid. 3.1, arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 8C_931/2009 du 7 mai 2010 consid. 
6.1). 

b)  aa)  La  LAFam  est  une  loi  cadre  (voir  arrêt  du  Tribunal  fédéral  dans  la  cause 
9C_720/2008 du 7 décembre 2009 consid. 5.1). La Confédération y règle en l'essentiel le 
droit substantiel (en particulier le genre des allocations familiales et le montant minimal 
d'allocation, cf. art. 3 et 5; les enfants donnant droit aux allocations, cf. art. 4; le cercle 
des ayants-droits, cf. art. 11, 13, 19). Cependant, l'exécution de la loi reste en principe 
la  tâche  des  cantons,  notamment  l'organisation,  la  surveillance  et  le  financement  (voir 
U. KIESER  /  M. REICHMUTH,  Bundesgesetz  über  die  Familienzulagen,  Praxiskommentar, 
2010, note 6 ss ad art. 17, note 6 ad. art. 26). Les cantons jouissent d'une grande liberté 
de  réglementation  dans  l'exécution  de  leur  tâche  (voir  arrêt  du  TF  dans  la  cause 
8C_931/2009, confirmé par l'arrêt du TF 8C_9/2011 du 30 juin 2011 consid. 5.2). Cette 
liberté  n'est  restreinte  que  ponctuellement,  p.  ex.  par  l'assujettissement  de  tous  les 
employeurs sans possibilité de dispense (voir U. KIESER / M. REICHMUTH, op. cit., note 6 ad 
art.  17).  Ainsi,  les  cantons  règlent  sur  la  base  de  l'art.  17  LAFam  ce  qu'ils  ont  à  régler 
(voir  arrêt  du  TF  dans  la    cause  8C_1054/2008  du  5  mai  2009  consid.  5.2.2).  Ils  sont 
toutefois  tenus  à  respecter  les  prescriptions  minimales  de  la  LAFam  (cf.  U.  KIESER/ 
K. SANER,  Bundesgesetz  über  die  Familienzulagen  (FamZG)  -  Eine  kritische  Einführung, 
dans:  RSAS  51/2007  p.  419)  ne  pouvant  ainsi  pas  formuler  des  conditions  plus 
restrictives (cf. U. KIESER / M. REICHMUTH, op. cit., note 13 ad art. 21). Ainsi et à teneur de 
l'art. 21, sous  réserve  et en  complément à la LAFam, ils doivent édicter les dispositions 
nécessaires,  entre  autre  pour  l'enregistrement  des  personnes  assujetties  selon  l’art.  11 

 
 
 
 
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al.  1  LAFam  et leurs  affiliations  aux  caisses  (cf. art.  17  al.  2 let.  b  LAFam),  notamment 
des employeurs tenus de payer des cotisations au titre de l’art. 12 LAVS (voir U. KIESER / 
M. REICHMUTH, op. cit., note 30 ad art. 17). 

bb) Le texte légal de l'art. 11 al. 1 LAFam est au moins clair dans ce sens que les 
employeurs tenus de payer des cotisations au titre de l'art. 12 LAVS ainsi que les salariés 
dont  l'employeur  n'est  pas  tenu  de  payer  des  cotisations  selon  l'art.  6  LAVS  sont 
assujettis,  mais  pas  les  indépendants  (voir  U.  Kieser,  SZS  51/2007  p.  430;  AB  2006 
N 246). Se pose la question, en l'espèce, si l'employeur du propre conjoint fait part des 
personnes  assujetties  selon  l'art. 11  al.  1  LAFam.  Dans  l'affirmative,  l'art.  3  let.  c  LAFC 
serait en fait contraire au droit fédéral.    

Dans son commentaire, MARCO REICHMUTH répond de manière affirmative à cette question 
("Beim Arbeitgeber kann es sich um den selbständigerwerbenden Ehegatten bzw. dessen 
Einzelunternehmen  handeln",  dans:  U.  KIESER  /  M.  REICHMUTH,  Bundesgesetz  über  die 
Familienzulagen, Praxiskommentar, Zurich et St. Galle 2010, note 18 ad l'art. 13). Il est 
d'avis  que  l'art.  3  let.  c  LAFC,  resté  "par  erreur"  dans  la  loi  cantonale  fribourgeoise 
adaptée, est contraire au droit fédéral (op. cit., note 11 ad art. 11). Il réserve toutefois le 
cas d'abus de droit (op. cit. note 20 ad art. 13). Vu que selon l'art. 26 al. 3 LAFam, les 
dispositions  d'exécution  cantonales  ne  doivent  qu'être  portées  à  la  connaissance  des 
autorités  fédérales  mais  pas  approuvées  par  ces  dernières,  des  normes  d'exécution 
"possiblement"  contraires  au  droit  fédéral,  par  exemple  l'art.  3  let.  c  LAFC,  ne 
surprendraient  pas  (op.  cit.  note  20  s.  ad  art. 26).  UELI  KIESER  et  KASPAR  SANER  ont  fait 
des réflexions similaires (voir U. KIESER/ K. SANER, op. cit., p. 432 s). Ils indiquent à juste 
titre que, contrairement à la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture du 
20  juin  1952  (LFA;  RS  836.1),  la  LAFam  ne  contient  pas  de  disposition  explicite  par 
rapport  à  l'assujettissement  du  conjoint  qui  travaille  auprès  de  son  propre  conjoint.  Vu, 
de  plus,  que  certaines  législations  cantonales  excluent  ou  excluaient  le  conjoint 
travaillant  par  des  dispositions  explicites,  on  ne  pouvait  pas  non  plus  déduire,  par  une 
simple  interprétation  de  la  LAFam,  qu'un  conjoint  travaillant  pour  son  propre  conjoint 
serait exclu du cercle des personnes assujetties à la LAFam par principe. Reste toutefois 
réservé le cas d'abus de droit (voir op. cit. p. 432 s.). 

cc)  A  l'appui  de  leur  position,  les  auteurs  précités  avancent  de  plus  le  principe  de 

l'égalité de traitement.  

Selon  l'art.  8  al.  1  Cst.,  tous  les  êtres  humains  sont  égaux  devant  la  loi.  Selon  la 
jurisprudence,  une  loi  viole  le  principe  de  l'égalité  lorsqu'elle  établit  des  distinctions 
juridiques  qui  ne  se  justifient  par  aucun  motif  raisonnable  au  regard  de  la  situation  de 
fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des 
circonstances,  c'est-à-dire  lorsque  ce  qui  est  semblable  n'est  pas  traité  de  manière 
identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 129 I 346). Il 
faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait 
importante  (ATF  129  I  113  consid.  5.1  avec  renvoi).  L'inégalité  de  traitement  apparaît 
ainsi  comme  une  forme  particulière  d'arbitraire,  consistant  à  traiter  de  manière  inégale 
ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 131 I 394 consid. 4.2 et 
les  références  citées).  Dans  ce  cadre  constitutionnel  et  en  respectant  l'interdiction  de 
l'arbitraire, le législateur dispose d'une grande liberté de réglementation.  

En  application  du  principe  constitutionnel  de  l'égalité  de  traitement,  plusieurs  cantons 
avaient supprimé, déjà avant l'entrée en vigueur de la LAFam, la clause de l'exclusion du 

 
 
 
 
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conjoint salarié de l'autre conjoint (ainsi AG et BS), parfois suite à un arrêt rendu par le 
Tribunal  cantonal  compétent  y  relatif  (ainsi  SO,  voir  AHI  1997  270;  TG,  voir  TVR  1990 
30;  TI,  voir  AHI  2004  155;  et  UR,  voir  SVR  2005  KZ  Nr.  1;  voir  M.  REICHMUTH,  op.  cit., 
note  19  ad  Art.  13).  UELI  KIESER  mentionne  à  juste  titre  que  le  législateur  profite  d'une 
large  liberté  réglementaire  dans  la  poursuite  de  buts  légalopolitiques,  mais  qu'il  serait 
quand  même  lié  de  ne  pas  établir  des  distinctions  juridiques  qui  ne  se  justifient  par 
aucun  motif  raisonnable  au  regard  de  la  situation  de  fait  à  réglementer  (cf.  BGE  129  I 
268).  Il  rend  attentif  au  fait  que  le  nouveau  droit  du  mariage,  entré  en  vigueur  le 
1er janvier  1988,  laisse  la  liberté  aux  conjoints  de  convenir  de  la  façon  dont  chacun 
apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, 
les soins qu’il voue aux enfants ou l’aide qu’il prête à son conjoint dans sa profession ou 
son  entreprise  (cf.  art.  163  al.  2  CC).  La  conclusion  d'un  contrat  de  travail  entre  époux 
est  possible  (cf.  art.  165  al.  3  CC).  L'assujettissement  à  la  LAFam  présuppose  que  le 
conjoint travaillant comme indépendant est tenu de payer des cotisations au titre de l'art. 
12 LAVS (cf. l'art. 11 al. 1 let. a LAFam). Le conjoint travaillant dans l'entreprise de son 
conjoint est en principe réputé travailleur, sous la condition que l'aide prêtée dépasse le 
devoir  d'assistance  des  époux  de  la  famille  selon  l'art.  163  al.  2  CC  (cf.  dans  le  même 
sens: SVR 3/2005 KZ n° 1 consid. 4); des cotisations AVS doivent ainsi être payées (cf. 
art.  5  Abs.  2/3  LAVS  et  art. 14  du  règlement  sur  l'assurance-vieillesse  et  survivants  du 
31  octobre  1947  [RS  831.101;  RAVS]).  Il  résulte  de  ce  qui  précède  que  le  conjoint  qui 
emploie  l'autre  conjoint  dans  sa  propre  entreprise  est  réputé  employeur  au  sens  de 
l'art. 11 al. 1 let. a LAFam (cf. U. Kieser / K. Saner, op. cit., p. 433).     

Ainsi  il  n'y  aurait  aucun  motif  raisonnable  pour  traiter  de  manière  inégale  une  salariée 
conjointe de l'employeur ou une salariée qui ne serait pas la conjointe de l'employeur ou 
une  autre  salariée  du  conjoint  employeur.  Un  traitement  inégal  ne  saurait  toutefois  pas 
se fonder sur le fait du mariage entre l'employée et l'employeur, aussi longtemps que le 
travail réalisé par la conjointe ne l'est pas en exécution du devoir d'assistance des époux 
de  la  famille  selon  le  CC.  Et  dans  la  mesure  où  le  CC  ouvre  explicitement  la  possibilité 
aux  conjoints  de  passer  un  contrat  de  travail  pour  la  collaboration  de  l'un  dans 
l'exploitation  de  l'autre,  il  n'y  aurait  pas  non  plus  de  raisons  pertinentes  de  les 
défavoriser  par  rapport  aux  prestations  sociales  y  résultant.  Cela  devrait  même  être 
admis dans le cas où l'assujettissement à une branche d'assurance sociale était le but de 
la conclusion du contrat de travail (cf. SVR 3/2005 KZ Nr. 1 consid. 6b). 

dd) Or, à teneur de l'art. 11 al. 1 LAFam, les employeurs (non agricoles) tenus de 
payer  des  cotisations  au  titre  de  l’art.  12  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1946  sur 
l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.10; LAVS) sont assujettis à la LAFam. Selon 
l'art.  12  LAVS,  est  considéré  comme  employeur  quiconque  verse,  à  des  personnes 
obligatoirement assurées, une rémunération au sens de l’art. 5, al. 2 (al. 1). Sont tenus 
de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou 
occupant  dans  leur  ménage  des  personnes  obligatoirement  assurées  (al.  2).  Les 
personnes  assujetties  à  la  présente  loi  sont  tenues  de  s’affilier  à  une  caisse  de 
compensation  pour  allocations  familiales  dans  le  canton  dont  le  régime  d’allocations 
familiales  leur  est  applicable  (art.  12  al.  1  LAFam).  Les  employeurs  sont  assujettis  au 
régime d’allocations familiales du canton dans lequel l’entreprise a un siège, ou à défaut 
d’un  tel  siège,  de  leur  canton  de  domicile  (art.  12  al.  2,  1ère  phr.,  LAFam).  Le  devoir 
d'affiliation  est  valable  pour  toutes  les  personnes  assujetties  (cf.  art.  12  al.  1  LAFam), 
sans  possibilité  de  dispense  (cf.  BBl  1999  3228  et  3233:  allgmeine  und  umfassende 
Anschlusspflicht). L'affiliation comprend tous les salariés employés (cf. BBl 2004 6907; FF 
2004 6479; U. KIESER / M. REICHMUTH, op. cit., note 14 ss et 18 ad art. 12).    

 
 
 
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De  plus,  à  teneur  de  l'art.  11  al.  2  LAFam,  ont  qualité  de  salariés  ceux  qui  sont 
considérés comme tels par la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants. 
Déterminant est ainsi le salaire selon l'art. 5 al. 2 LAVS. Le salaire déterminant comprend 
toute  rémunération  pour  un  travail  dépendant,  fourni  pour  un  temps  déterminé  ou 
indéterminé.  Le  choix  du  salaire  déterminant  comme  critère  pertinent  a  pour 
conséquence  que  par  exemple  des  conjoints  collaborant  dans  l'entreprise  de  l'autre  ont 
également  droit  aux  allocations  familiales  -  si  les  autres  conditions  sont  remplies  - 
(cf. U. KIESER  /  M.  REICHMUTH,  op.  cit,  note  22  ad  art.  11). Et  l'art.  13  al.  1,  1ère  et 
2ème phr.  LAFam,  statue  que  les  salariés  au  service  d’un  employeur  assujetti  qui  sont 
obligatoirement  assurés  à  l’AVS  à  ce  titre  ont  droit  aux  allocations  familiales.  Les 
prestations sont  réglées par le  régime d’allocations  familiales du canton visé à l’art. 12, 
al. 2. Le droit naît et expire avec le droit au salaire. A droit aux allocations la personne 
qui paye des cotisations AVS sur un revenu annuel provenant d’une  activité lucrative et 
correspondant  au  minimum  à  la  moitié  du  montant  annuel  de  la  rente  de  vieillesse 
complète  minimale  (art.  13  al.  3,  3ème  phr.,  LAFam;  le  revenu  annuel  minimal  était  de 
6'840  francs  en  2009,  la  rente  de  vieillesse  complète  minimal  de  l'AVS  étant  de 
1'140 francs  par  mois  selon  l'échelle  44  valable  du  1er  janvier  2009  au  31  décembre 
2010).  Par  conséquent,  le  conjoint  collaborant  dans  l'exploitation  de  l'autre  a  droit  aux 
allocations  familiales,  si  ces  conditions  sont  remplies.  Les  salaires  ainsi  versés  aux 
conjoints font l'objet de cotisation (cf. art. 23 LAFC). 

Il en résulte de tout  ce qui précède, comme la recourante le relève à  juste titre, que la 
disposition cantonale excluant l'employeur du propre conjoint des personnes assujetties, 
est manifestement contraire au droit fédéral (voir aussi U. KIESER / M. REICHMUTH, op. cit., 
note 22 ad art. 11 et note 19 ad art. 13; des dispositions du droit cantonal contraires ont 
dû  être  abrogées  notamment  concernant  les  conjoints  collaborant  dans  l'exploitation  de 
l'autre, op. cit., note 22 ad art. 11), le législateur cantonal ne pouvant pas restreindre le 
cercle des assujettis défini dans la LAFam. Force est donc de constater qu'en respect du 
principe de la primauté de droit fédéral (art. 49 Cst.), l'art. 3 let. c LAFC ne peut pas être 
appliquée  en  l'espèce.  L'argument  avancé  par  la  Caisse  que  la  révision  (partielle,  voir 
bulletin des séances du Grand Conseil, 2008 II, p. 1744), avec le maintien de l'art. 3 let. 
c  LAFC,  a  été  adoptée  le  8 octobre  2008  par  le  Grand  Conseil  par  94 voix  contre  0,  n'y 
change rien. Ainsi démontré, cet article n'était pas inclus dans le projet de la loi modifiant 
la loi sur les allocations familiales et n'a pas fait de discussion lors des débats devant le 
Grand Conseil. De plus, comme la recourante le relève, depuis l'entrée en vigueur de la 
LAFam,  aucune  législation  d'un  autre  canton  prévoit  encore  une  telle  exception  (voir: 
www.ahv-iv.info/fz/00286/00293/index.html?lang=fr  >  législation  en  matière  d'alloca-
tions familiales online). 

En  résumé,  le  droit  aux  allocations  familiales  ne  peut  pas  être  refusé  par  le  motif  qu'il 
s'agit du conjoint collaborant dans l'entreprise de l'autre. Fait exception le cas d'un abus 
de droit.     

Aux termes de l'art. 2 CC, chacun est tenu d'exercer ses droits selon les règles de 
6. 
la bonne foi (al. 1) et l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi (al. 2). Un 
abus  de  droit  peut  être  réalisé  lorsqu'une  institution  juridique  est  utilisée  dans  un  but 
étranger à celui qui est le sien (ATF 132 I 249 consid. 5, 126 I 165 consid. 3b, 125 V 307 
consid. 2d; voir aussi ATF 134 V 162 consid. 2 in fine). L'abus de droit serait réalisé si le 
conjoint  -  sans  travailler  -  figure  dans  le  compte  de  gestion  (voir  U. KIESER  / 
M. REICHMUTH,  op.  cit.,  note  47  ad  art.  7  [ohne  Arbeitstätigkeit  "mitabgerechneter" 
Ehegatte]).  Par  contre,  s'il  travaille  sans  toucher  un  salaire  en  espèces,  il  est  considéré 

 
 
- 8 - 

comme personne sans activité lucrative (voir op. cit., note 46 ad art. 19). Il aurait droit 
aux allocations familiales selon les conditions fixées à l'art. 19 LAFam. 

a) Malgré le fait que l'art. 3 let. d LAFC a été introduit pour éviter les difficultés liées 
à  la  qualification  d'employeur  ou  de  salarié  d'un  conjoint  par  rapport  à  l'autre  (cf. 
message  n°  163  accompagnant  le  projet  de  loi  sur  les  allocations  familiales  du  22  août 
1989, dans: bulletin officiel des séances du Grand Conseil, 1990 I, p. 185), qui relève du 
droit  de  l'AVS,  la  Caisse  avance  de  plus  l'argument  que  l'exclusion  de  l’employeur  du 
propre  conjoint  du  cercle  des  personnes  assujettis  à la  LAFC  aurait  pour  but  évident  de 
mettre  un  frein  à  ce  qui  constituerait  un  abus  caractéristique  par  la  déclaration  d'un 
salaire  minimal  au  conjoint  dans  le  seul  but  d'obtenir  des  allocations  familiales.  Sans 
cette exception, la brèche serait ouverte pour la déclaration d'un salaire annuel (fictif) de 
seulement  quelque  7'000  francs  qui  permettrait,  pour  quelques  francs  de  contributions, 
d'obtenir  des  allocations  complètes  sachant  que,  d'une  part,  pour  l'instant  le  conjoint 
indépendant ne participe pas au financement sur son propre revenu et que, d'autre part, 
le régime des allocations familiales est exclusivement financé par le patronat. 

b)  Le  Conseil  national  était  conscient  que  le  non-assujettissement  des  travailleurs 
indépendants  contient  un  risque  d'abus  par  rapport  au  conjoint  collaborant  dans 
l'exploitation de l'autre (voir AB 2005 N 1572 f.; Protokoll der SGK-NR vom 27. Juni 2005 
S. 27; voir U. KIESER / M. REICHMUTH, op. cit., introduction note 84). Cependant, afin de ne 
pas mettre en danger le projet entier de la loi, le Conseil national s'est finalement rallié à 
la position du Conseil des Etats qui ne voulait pas assujettir les travailleurs indépendants 
à la LAFam (voir AB 2006 N 98, AB 2006 N 245 f. ; BBl 2009 5993). 

Les éléments dans le dossier ne permettent pas au Tribunal cantonal d'examiner si, dans 
le  cas  d'espèce,  il  y  a  abus  de  droit.  Sur  la  base  du  dossier,  rien  ne  permet  en  fait  de 
savoir  si  la  recourante,  affiliée  obligatoirement  à  l'AVS  (cf.  art.  1a  al.  1  LAVS),  peut 
effectivement être considérée comme travailleur au sens de l'art. 11 al. 2 LAFam, si elle 
a  en  effet  repris  une  activité  lucrative  auprès  de l'Etude  de  son  conjoint,  affiliée  auprès 
de  la  Caisse  intimée,  et  si  elle  touche,  comme  elle  le  prétend  dans  sa  demande  à  la 
Caisse, effectivement un salaire minimal selon l'art. 13 al. 3, phr. 3ème, LAFam. De plus, 
les indications données y concernant dans le formulaire de la demande prévu à l'art. 20 
al.  2  LPGA  apparaissent  comme  approximatives,  étant  donné  que  la  demanderesse 
mentionne  travailler  à  temps  partiel  "variable".  Il  s'impose  ainsi  de  renvoyer  la  cause  à 
l'autorité  intimée  pour  complément  d'instruction  sur  les  faits  au  sens  des  considérants. 
L'application des dispositions légales en matière d'AVS auxquelles renvoie la LAFam peut 
être  vérifiée  par  le  contrôle  (périodique)  des  employeurs  affiliés  prévu  à  l'art.  68  al.  2 
LAVS  (voir  aussi  SVR  3/2005  KZ  Nr.  1  consid.  4d),  cela  dans  le  but  de  vérifier  si  le 
conjoint  travaillant  comme  indépendant  ne  se  limite  pas  tout  simplement  à  établir  pro 
forma un décompte de salaire suffisant pour sa conjointe recourante (voir U. KIESER / M. 
REICHMUTH, op. cit., note 20 ad. art. 13; voir aussi AHV-Praxis 1993 13 consid. 4c: Selon 
le  devoir  de  collaborer,  il  incombe  à  l'ayant  droit  de  prouver  au  moins  la  date  et  le 
montant des versements de salaire déterminant allégués). Si les conditions légales sont 
remplies, elle a droit aux allocations familiales, même si elle aurait repris l'activité avec le 
seul but d'obtenir des allocations familiales (voir aussi SVR 3/2005 KZ Nr. 1 consid. 6b).  

Partant,  le  recours  doit  être  admis  au  sens  des  considérants  et  la  décision  querellée 
annulée.  

 
 
 
 
- 9 - 

a)  En  application  du  principe  de  la  gratuité  de  la  procédure  valant  en  la  matière 
7. 
(art. 41 let. a LPGA, applicable par le renvoi à l'art. 1 LAFam), il n'est pas perçu de frais 
de justice. 

b)  La  recourante  qui  obtient  gain  de  cause  s'est  fait  représenter  par  son  époux, 
avocat à Z. Selon la jurisprudence (ATF 110 V 132 consid. 4d; VSI 2000 p. 337 consid. 5 
non  publié  aux  ATF  125  V  408),  l'avocat  qui  agit  dans  sa  propre  cause  peut 
exceptionnellement prétendre à une indemnité pour l'activité personnelle qu'il a déployée 
ainsi  que  pour  sa  perte  de  temps  ou  de  gain.  Il  en  va  de  même  pour  des  avocats 
pratiquant la représentation en justice et ayant un intérêt propre au sort du litige (cf. ATF 
128  V  236  consid.  5  et  les  exemples  cités).  Ces  conditions,  qui  doivent  être  remplies 
cumulativement,  ne  sont  pas  remplies  dans  le  cas  d'espèce.  En  effet,  il  ne  s'agit  pas 
d'une  affaire  complexe  portant  sur  un  objet  litigieux  élevé  et  nécessitant  beaucoup  de 
temps.  Le  mémoire  du  recours  est  de  cinq  pages,  accompagné  d'un  extrait  du  bulletin 
officiel des séances du Grand Conseil (volume 1990), et d'un extrait internet d'une page, 
intitulé "Des allocations familiales aussi pour les indépendants". Aussi, le représentant a 
manifestement  un  intérêt  propre  à  l'octroi  des  prestations  litigieuses  en  vue  d'une 
diminution  de  sa  propre  charge  financière  par  rapport  à  l'entretien  de  ses  enfants. 
Partant,  les  conditions  pour  allouer  une  indemnité  à  la  recourante,  représentée  par  son 
époux avocat, ne sont par réunies en l'espèce.  

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours du 21 septembre 2009 est admis et la décision sur opposition du 19 août 
2009 annulée. 

Partant,  la  cause  est  renvoyée  à  l'autorité  intimée  pour  nouvelle  décision  au  sens 
des considérants. 

II. 

Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué d'indemnité de partie. 

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre 
le  présent  jugement  dans  un  délai  de  30  jours  dès  sa  notification.  Ce  délai  ne  peut  pas 
être  prolongé.  Le  mémoire  de  recours  sera  adressé,  en  trois  exemplaires,  au  Tribunal 
fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le 
jugement  attaqué  viole  le  droit.  Les  moyens  de  preuve  en  possession  du  (de  la) 
recourant(e)  doivent  être  joints  au  mémoire  de  même  qu’une  copie  du  jugement,  avec 
l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas 
gratuite. 

6.511.1; 6.511.1.3