# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 257e40d2-bc7d-5086-9720-d428c7ecea8a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-08-09
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Steuerrekurskommission 09.08.2005 JAAC 70.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_015_JAAC-70-11--_2005-08-09.pdf

## Full Text

JAAC 70.11

Auszug aus dem Entscheid SRK 2004-094 der
Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 9.

August 2005

Impôt anticipé. Refus du remboursement. Personne au bénéfice d’un
droit de jouissance. Evasion fiscale.

Art. 21 al. 1 let. a, art. 21 al. 2 LIA.

- Le remboursement de l’impôt anticipé sur le rendement de capitaux
mobiliers à une personne morale sous-entend, entre autres choses, que
celle-ci ait eu un droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le
rendement soumis à l’impôt. Il n’y a pas de droit au remboursement
de l’impôt anticipé pour le propriétaire de valeurs à titre fiduciaire.
Seul a droit à la jouissance des valeurs qui ont produit le rendement
soumis à l’impôt, celui qui perçoit le rendement net, après déduction de
l’impôt anticipé, et qui peut en disposer librement, soit en particulier
le conserver sans devoir le transférer comme tel à un tiers (consid. 2a,
2b/aa et bb, consid. 3a).

- Le remboursement d’impôt est également inadmissible aux personnes
bénéficiant d’un droit de jouissance lorsqu’il pourrait permettre
d’éluder un impôt au sens de l’art. 21 al. 2 LIA (consid. 2b/cc-dd).
La délimitation entre, d’une part, la réserve de l’évasion fiscale et,
d’autre part, la non-reconnaissance du droit de jouissance comme
critère ouvrant le droit au remboursement réside finalement dans la
pratique abusive (consid. 2b/dd). En l’espèce, une évasion fiscale doit
être constatée; la forme juridique retenue apparaît inadéquate au
vu des conditions économiques et il y a lieu de croire que ce choix a
été simplement arrêté afin de pouvoir bénéficier du remboursement
intégral de l’impôt anticipé (consid. 3b-c).

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Verrechnungssteuer. Verweigerung der Rückerstattung.
Nutzungsberechtigte. Steuerumgehung.

Art. 21 Abs. 1 Bst. a, Art. 21 Abs. 2 VStG.

- Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag
beweglichen Kapitalvermögens an eine juristische Person setzt unter
anderem voraus, dass diese das Recht zur Nutzung des den steuerbaren
Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besessen hat. Keinen Anspruch
auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer hat der treuhänderische
Eigentümer eines Vermögenswertes. Nur derjenige ist zur Nutzung
des den besteuerten Ertrag abwerfenden Vermögenswertes berechtigt,
welcher den um die Verrechnungssteuer gekürzten Nettoertrag bezieht
und über diesen frei verfügen, ihn insbesondere behalten kann und als
solchen nicht an einen Dritten weiterzuleiten hat (E. 2a, 2b.aa und bb, E.
3a).

- Die Steuerrückerstattung ist auch an den Nutzungsberechtigten
unzulässig, wenn sie zu einer Steuerumgehung gemäss Art.
21 Abs. 2 VStG führen würde (E. 2b.cc-dd). Die Grenzziehung
zwischen dem Steuerumgehungsvorbehalt und der Aberkennung
des Anspruchskriteriums Recht zur Nutzung liegt letztlich
beim missbräuchlichen Vorgehen (E. 2b.dd). Vorliegend ist eine
Steuerumgehung zu bejahen; die gewählte Rechtsgestaltung erscheint
als den wirtschaftlichen Gegebenheiten unangemessen und es ist
anzunehmen, dass diese Wahl lediglich getroffen worden ist, um in den
Genuss der vollumfänglichen Rückerstattung der Verrechnungssteuer
zu gelangen (E. 3b-c).

Imposta preventiva. Rifiuto di rimborso. Persone al beneficio di un
diritto di godimento. Evasione fiscale.

Art. 21 cpv. 1 lett. a, art. 21 cpv. 2 LIP.

- Il rimborso dell’imposta preventiva sul reddito di capitale mobile
ad una persona giuridica presuppone fra l’altro che essa abbia il
diritto di godimento sul valore patrimoniale che ha fruttato il reddito
che soggiace all’imposta. Il proprietario fiduciario di un valore
patrimoniale non ha diritto al rimborso dell’imposta preventiva. Ha
diritto di godimento sul valore patrimoniale che ha fruttato il reddito
imponibile solo la persona che ottiene un importo netto da cui è dedotta
l’imposta preventiva e che ne può disporre liberamente, in particolare
trattenendolo senza doverlo trasmettere in quanto tale ad un terzo
(consid. 2a, 2b.aa e bb, consid. 3a).

- E’ escluso anche il rimborso dell’imposta a chi ha il diritto al
godimento nel caso in cui il rimborso porti ad un’evasione fiscale
ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 LIP (consid. 2b.cc-dd). Il limite fra la
riserva dell’evasione fiscale e il mancato riconoscimento del diritto di
godimento quale criterio che conferisce diritto al rimborso è fissato
in ultima analisi dal comportamento abusivo (consid. 2b.dd). Nella
fattispecie, vi è un’evasione fiscale; la forma giuridica scelta non

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appare adeguata alle condizioni economiche e vi è da ritenere che
questa scelta sia stata effettuata unicamente per beneficiare del
completo rimborso dell’imposta (consid. 3b-c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die X. AG (nachfolgend X.) stellte für das Geschäftsjahr 1999 mit Formular
21 das Nachtrags-Gesuch um Abschlagsrückerstattung der in diesem Jahr
fällig gewordenen Verrechnungssteuer. Das Gesuch enthielt unter anderem
eine Position «Rückkauf PS Y. Holding» für 10’000 Partizipationsscheine (PS)
und einen Bruttoertrag von Fr. 7’850’000.-. Mit Telefax vom 9. November
1999 teilte die X. der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) mit, die
Position «PS Y. Holding» sei am 11. bzw. 12. März 1999 von ihr gekauft
worden, wovon 9’750 PS von einem angelsächsischen institutionellen Kunden
und die restlichen Titel von Z. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1999 teilte
die X. der ESTV mit, beim Kunden, welcher am 11. März 1999 9’750 PS Y.
Holding verkauft habe, handle es sich um die W. Ltd. (nachfolgend W.). Am 29.
Dezember 1999 erteilte die X. der ESTV unter Bezugnahme auf gemeinsame
Besprechungen diverse Auskünfte zu telefonisch gestellten Fragen betreffend
Kaufvertrag der Transaktion, wirtschaftliche Begründung des Geschäfts
sowie zur Frage, weshalb die W. ihre PS nicht der Y. Holding (nachfolgend
Y.) angedient habe.

B.Mit Schreiben vom 13. März 2000 teilte die ESTV der X. mit, ihr Antrag
(Formular 25) werde um Fr. 2’678’812.50 (= 35% von Fr. 7’653’750.-
[Überpariteil]) gekürzt und das Restguthaben im Betrage von Fr. 624’571.80
zurückerstattet. Zur Begründung führte sie imWesentlichen aus, sie
erachte den Tatbestand der Steuerumgehung als erfüllt. Am 21. Juni 2000
führten die Vertreter der X. und der ESTV eine Besprechung durch. Die
Bankvertreter stellten sich dabei auf den Standpunkt, der Erwerb von
schweizerischen Titeln aus Beständen von ausländischen Geschäftspartnern
sei als normales Tagesgeschäft zu betrachten. Im gewählten Vorgehen sei
daher keine Absonderlichkeit zu erblicken. Demgegenüber vertraten die
Vertreter der ESTV die Auffassung, es sei ungewöhnlich und sachwidrig,
dass die bisher nicht an der Y. beteiligte X. mit diesem PS-Kauf während der
Rückkaufangebotsfrist in Verbindung mit der anschliessenden Andienung
zur Kapitalreduktion es dem Verkäufer möglich machen wollte, dass
diese Beteiligung aus dem Besitz ihres bisherigen ausländischen Inhabers
mit latenter Sockelsteuerlast von 15% in den Bereich einer inländischen
juristischen Person mit voller Rückerstattungsberechtigung gelangten.
Wäre es nur darum gegangen, sich eines Geschäftspartners auf dem
lokalen Markt zu bedienen um die Titel anzudienen, so hätte dieser Effekt
auch dadurch erreicht werden können, dass die X. als Vermittlerin, d. h.
treuhänderisch aufgetreten wäre. Die Parteien diskutierten sodann die
Möglichkeit einer gütlichen Lösung, wonach die X. auf die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer im Umfange von 15% (Sockelsteueranteil
Grossbritannien-Schweiz) verzichten würde. Die Vertreter der ESTV wiesen
darauf hin, dass hiefür ein vom englischen Fiskus unterzeichneter Antrag
mit Formular 86 vorliegen müsse. Die Vertreter der X. gaben zu bedenken, es
bedeute für die Bank ein Imageverlust, wenn man dem Geschäftspartner

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in England signalisieren müsse, dass steuerliche Konsequenzen aus der
Geschäftsabwicklung entstanden seien. Zudem sei klar ersichtlich, dass es
sich bei der Verkäuferschaft um eine englische juristische Person handle
und daher das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und
Grossbritannien ohne Probleme hätte benutzt werden können.

C.Mit Schreiben vom 28. Juli 2003 liess die X. durch ihren Vertreter die
ESTV ersuchen, ihr den bisher vorenthaltenen Rückerstattungsbetrag von
Fr. 2’678’812.50 zu überweisen. Zur Begründung wurde imWesentlichen
ausgeführt, bei der Verkäuferin handle es sich um die Brokergesellschaft
W. Diese hätte verschiedene Handlungsalternativen gehabt, nämlich den
Verkauf über die Börse, den ausserbörslichen Verkauf oder das Andienen
zum Rückkauf. Bei Annahme des Rückkaufangebotes hätte bis zum
23. März 1999 Ungewissheit darüber bestanden, wie viele PS effektiv
zurückgenommen wurden. Im Extremfall hätte die W. mit einer Kürzung
der zurückgenommen Titel um zwei Drittel auf rund 3’250 PS rechnen müssen.
Für die zurückbleibenden Titel hätte sie das Kursrisiko getragen. Für die
veräusserungswillige W. sei es daher durchaus sachgerecht gewesen, die
9’750 PS am 11. März 1999 in einem Zug zu verkaufen, statt sich auf die
Ungewissheiten des Rückkaufangebotes einzulassen.

Daraufhin erliess die ESTV am 10. November 2003 gestützt auf Art. 51 des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG, SR
642.21) einen Entscheid. Darin hielt sie fest, der X. werde die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. 2’678’812.50 auf der im Jahr 1999
fällig gewordenen Teilliquidation im Umfange von Fr. 7’653’750.-, betreffend
die Kapitalreduktion von 9’750 Partizipationsscheinen Y., verweigert. Die
ESTV erläuterte, da bisher eine stichhaltige wirtschaftliche Begründung für
das gewählte Vorgehen nicht beigebracht worden sei, werde die Transaktion
weiterhin als ungewöhnlich betrachtet. Das Vorgehen sei von den Beteiligten
offensichtlich deshalb getroffen worden, um über die X. die vollständige
Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu erwirken. Die von den Beteiligten
gewählte Rechtsgestaltung erfülle den Steuerumgehungstatbestand von Art. 21
Abs. 2 VStG.

D. Gegen diesen Entscheid liess die X. am 10. Dezember 2003 Einsprache
erheben mit dem Antrag, es sei der X. die Verrechnungssteuer im Betrage
von Fr. 2’678’812.50 auf dem am 23. März 1999 fällig gewordenen
Bruttoertrag von Fr. 7’653’750.- aus der Kapitalreduktion von 9’750
Partizipationsscheinen Y. zu erstatten. Zur Begründung liess sie im
Wesentlichen ausführen, der Entscheid der ESTV beruhe auf zahlreichen
unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen, welche sie im Einzelnen erörtern
liess. Sodann wurde ausgeführt, nach der Korrektur der aktenwidrigen
und unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen bleibe kein Raummehr
für die Annahme einer Steuerumgehung. Diesbezüglich wurden detaillierte
Ausführungen zu den Handlungsalternativen der W. gemacht, welche in die
Feststellung mündeten, für einen veräusserungswilligen Eigentümer sei es

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durchaus sachgerecht gewesen, die 9’750 Partizipationsscheine am 11. März
1999 über die Börse zu verkaufen, statt sich auf die spätere Fälligkeit und die
Ungewissheiten des Rückkaufangebotes einzulassen.

E.Mit Einspracheentscheid vom 29. April 2004 wies die ESTV die Einsprache
der X. ab und bestätigte die Verweigerung der Rückerstattung der
Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 2’678’812.50. Die ESTV brachte
zur Begründung namentlich vor, die W. und die X. hätten im Hinblick auf
und allein wegen der anschliessenden Titelandienung durch die X. den
Vertrag betreffend die Übertragung der 9’750 PS Y. abgeschlossen. Die W.
wäre frei gewesen, die Rechtsgestaltung des Sachverhalts dem wirtschaftlich
verfolgten Zweck entsprechend durchzuführen und ihre PS Y. im Rahmen der
Rückkaufaktion der Y. direkt und ohne Zwischenverkauf an die X. anzudienen.
Die gewählte Rechtsgestaltung entspreche nicht dem wirtschaftlichen
Sachverhalt und müsse als absonderlich qualifiziert werden. Bei Zulassung
des gewählten Vorgehens würde eine erhebliche Steuerersparnis resultieren.
Soweit die Vorgehensweise mit dem Vollandienungsrisiko begründet werde,
sei dies nicht stichhaltig. Soweit ein solches Risiko überhaupt bestanden
habe, sei es lediglich auf die X. übertragen worden. ImWeiteren setzte
sich die ESTV im Einzelnen mit den Vorbringen der X. in deren Einsprache
auseinander. Dabei hielt sie unter anderem fest, dass ein Verkauf an der
elektronischen Börse praktisch nicht möglich gewesen wäre und dass ein
ausserbörslicher Verkauf im Vergleich zur Direktandienung einen tieferen
Erlös ergab, somit wirtschaftlich ungünstiger war. Schliesslich warf sie die
Frage auf - und liess sie offen ‑, ob der X. überhaupt das Recht zur Nutzung
an den PS Y. im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG zustand, da sie den im
Rahmen der Kapitalherabsetzung ausgeschütteten Liquidationserlös in Form
des Kaufpreises grösstenteils an die W. Ltd. weitergeleitet habe.

F.Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. Mai 2004 lässt die X.
(Beschwerdeführerin) gegen diesen Einspracheentscheid Beschwerde bei
der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK) führen mit dem Antrag,
es sei ihr die Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. 2’678’812.50 auf dem
am 23. März 1999 fällig gewordenen Bruttoertrag von Fr. 7’653’750.- aus
der Kapitalreduktion von 9’750 Partizipationsscheinen Y. zu erstatten unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV. ImWesentlichen wird
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, die W. sei nie Eigentümerin
oder Nutzungsberechtigte von Partizipationsscheinen der Y. gewesen; sie habe
ausschliesslich als Kommissärin für ihre Kunden gehandelt. Beim Kunden
der W. könne es sich ebenso gut um eine in der Schweiz domizilierte und
rückerstattungsberechtigte Person wie um einen Ausländer handeln. Im
Weiteren bringt sie vor, ein beträchtlicher Teil der veräusserungswilligen
Eigentümer von Y. Titeln hätten im massgebenden Zeitraum dem Verkauf
über die Börse gegenüber dem Rückkauf den Vorzug gegeben. Je nach
der vom Anleger erzielten Anlagerendite und des für ihn massgebenden
Rückerstattungszeitpunktes hätten sich erhebliche finanzielle Nachteile des
Rückkaufangebotes ergeben. Für Titel, welche wegen der zahlenmässigen
Beschränkung des Rückkaufangebotes bei den Anbietern zurückbleiben
würden, hätten diese imWeiteren das Kursrisiko getragen. Der Nachweis der
Steuerumgehung scheitere schon daran, dass die Identität des Verkäufers
der 9’750 PS nicht feststehe und damit offen bleibe, ob es sich um eine
rückerstattungsberechtigte Person handle. Die ESTV anerkenne ausdrücklich,

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dass sie in Fällen, in denen der Verkäufer unbekannt sei, dem Antrag des
Erwerbers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer beim anschliessenden
Rückkauf der Titel stattgebe. Die X. habe Anspruch auf rechtsgleiche
Behandlung. Schliesslich setzt sie sich mit der Überlegung der ESTV
auseinander, wonach fraglich sei, ob der X. im Zeitpunkt der Rückgabe der PS
das Recht zu deren Nutzung zugestanden habe.

Die ESTV beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2004, die Beschwerde
sei kostenfällig abzuweisen. Zur Begründung dieses Antrages bringt sie
imWesentlichen dieselben Argumente vor, welche sie bereits ihrem
Einspracheentscheid zu Grunde gelegt hatte. Ergänzend macht sie
Ausführungen zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die W. nicht
Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte der veräusserten PS Y. gewesen sei.
Sodann setzt sie sich mit den Überlegungen der Beschwerdeführerin zur
Möglichkeit des börslichen Verkaufes auseinander.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. Der Bund erhebt unter anderem eine Verrechnungssteuer auf dem
Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 VStG). Gegenstand der
Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens sind
die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem
Inländer ausgegebenen Obligationen, Serienschuldbriefe, Seriengülten und
Schuldbuchguthaben sowie Aktien, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter
Haftung, Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und Genussscheine,
der von einem Inländer oder von einem Ausländer in Verbindung mit
einem Inländer ausgegebenen Anteile an einem Anlagefonds oder an einem
Vermögen ähnlicher Art sowie der Kundenguthaben bei inländischen Banken
und Sparkassen (Art. 4 Abs. 1 VStG). Steuerpflichtig ist nach Art. 10 Abs. 1
VStG der Schuldner der steuerbaren Leistung. Diese ist bei der Auszahlung,
Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des
Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen (Art. 14 Abs. 1 VStG).

Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG hat ein nach Art. 22 bis 28 VStG Berechtigter
Anspruch auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen
Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen, wenn er bei Fälligkeit der
steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag
abwerfenden Vermögenswertes besass. Die Rückerstattung ist indessen in
allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde
(Art. 21 Abs. 2 VStG). Die Verrechnungssteuer, die vom Ertrag treuhänderisch
übereigneter Werte abgezogen wurde, wird nur zurückerstattet, wenn die
Voraussetzungen zur Rückerstattung beim Treugeber erfüllt sind (Art. 61 Abs.
1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz
über die Verrechnungssteuer [VStV, SR 642.211]). Nach Art. 32 Abs. 1 VStG
erlischt der Anspruch auf Rückerstattung, wenn der Antrag nicht innert drei
Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die steuerbare Leistung fällig
geworden ist, gestellt wird.

Juristische Personen und Handelsgesellschaften ohne juristische
Persönlichkeit haben nach Art. 24 Abs. 2 VStG Anspruch auf Rückerstattung
der Verrechnungssteuer, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung
ihren Sitz im Inland hatten. Sofern sie die mit der Verrechnungssteuer

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belasteten Einkünfte nicht ordnungsgemäss als Ertrag verbuchen, verwirken
sie indessen den Anspruch auf Rückerstattung der von diesen Einkünften
abgezogenen Verrechnungssteuer (Art. 25 Abs. 1 VStG).

Wer Rückerstattung der Verrechnungssteuer beansprucht, hat sie bei
der zuständigen Behörde schriftlich zu beantragen (Art. 29 Abs. 1 VStG).
Juristische Personen haben ihren Rückerstattungsantrag (auf dem
entsprechenden amtlichen Formular) der ESTV einzureichen (Art. 30 Abs.
2 VStG; Art. 64 Abs. 1 VStV). Diese erlässt die allgemeinen Weisungen und trifft
die Einzelverfügungen, die für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer
durch den Bund erforderlich sind (Art. 63 Abs. 1 VStV). Entspricht sie einem
Antrag nicht oder nur teilweise, und lässt sich der Anstand nicht auf andere
Weise erledigen, so trifft sie einen Entscheid. Art. 42 bis 44 VStG über das
Einsprache- und Beschwerdeverfahren sowie die Verfahrenskosten (im
Rahmen der Erhebung der Steuer) finden dabei sinngemässe Anwendung
(Art. 51 Abs. 1 und 4 VStG).

b.aa. Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen
Kapitalvermögens an eine juristische Person setzt demnach voraus, dass diese
bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland gehabt und das
Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes
besessen hat (Art. 21 Abs. 1 Bst. a und Art. 24 Abs. 2 VStG), dass sie die mit
der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag
verbucht hat und dass sie den Antrag auf Rückerstattung der Steuer innert
drei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die steuerbare Leistung
fällig geworden ist, stellt (Art. 25 Abs. 1 und 32 Abs. 1 VStG). Ferner steht die
Rückerstattung unter dem Vorbehalt, dass sie nicht zu einer Steuerumgehung
führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG).

bb. Gegenstand einer Nutzung sind Sachen oder nutzbare Rechte, die
Früchte (in der Regel zeitlich wiederkehrende Erzeugnisse oder Erträge)
abwerfen. Neben dem Eigentümer der Sache, der in den Schranken der
Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen kann und auch das
Eigentum an ihren natürlichen Früchten hat (Art. 641 ff. des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) haben eine derartige
Nutzung diejenigen Personen, denen sie nach Zivilrecht (Gesetz, Vertrag)
oder nach öffentlichem Recht zusteht oder denen sie vom Eigentümer oder
seinem Rechtsnachfolger übertragen worden ist (W. Robert Pfund/Bernhard
Zwahlen, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, II. Teil, Basel 1985, Rz.
2.26). So hat das Recht zur Nutzung eines zinstragenden Guthabens derjenige,
der darüber ausschliesslich «effektiv» verfügungsberechtigt ist, d. h. den
umfassenden Anspruch auf jeden möglichen Nutzen, den der Vermögenswert
in irgendeiner Form abwirft, hat (Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 2.23). Das
verrechnungssteuerlich relevante Nutzungsrecht darf weder bloss vorgegeben
noch lediglich von vorübergehender Dauer sein. Es muss nicht dinglich,
sondern kann auch bloss obligatorisch sein, weshalb nicht unbedingt
entscheidend ist, ob der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert
im Eigentum des Antragstellers stand (vgl. Archiv für Schweizerisches
Abgaberecht [ASA] 54 S. 394 f. E.4b). Dementsprechend hat derjenige, der
- wie z. B. der blosse Verwalter eines Vermögens - vertraglich verpflichtet ist,
den Nettoertrag einem Dritten (spontan oder auf Abruf) zuzuwenden, nicht
das Recht zur Nutzung des betreffenden Stammrechtes. Insoweit enthält Art.

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21 Abs. 1 Bst. a VStG mit der Umschreibung «Recht zur Nutzung» nicht einen
zivilrechtlichen, sondern einen wirtschaftlichen Anknüpfungspunkt und ist
demzufolge in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen.

Dementsprechend ist es durchaus möglich, dass das Recht zur Nutzung
einem andern als dem (formellen) Eigentümer des Vermögenswerts zusteht,
etwa wenn dieser vertraglich verpflichtet ist, den Kapitalertrag an Dritte
weiterzuleiten, ja sogar wenn zwar keine formelle Verpflichtung zur
Weiterleitung des Ertrags besteht, sich aber aus der Gesamtheit der Umstände
schliessen lässt, dass der Kapitalertrag dem Eigentümer nicht verbleibt (nicht
veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juli 1985 i.S. F. GmbH et
al. [A328/83, A329/83 und A334/83], E. 7; vgl. dazu Conrad Stockar/Hans Peter
Hochreutener [Hrsg.], Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil: Stempelabgaben
und Verrechnungssteuer, Band 2, Loseblatt, Basel, Nr. 34 und 35 zu Art. 21
Abs. 1 Bst. a VStG; vgl. auch Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 2.23, ASA 54 S. 394
f. E. 4a und 4b, ASA 43 S. 465 f. E. 5, ASA 42 S. 339 E. 3, ASA 39 S. 388 f. E. 5,
ASA 28 S. 114 f. E. 2). Insbesondere wer bloss treuhänderisch Eigentümer
eines Vermögenswertes ist, hat nach der gegebenen Umschreibung des Rechts
zur Nutzung keinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer,
die vom Ertrag der treuhänderisch übereigneten Werte abgezogen wurde.
Die Steuer kann nur zurückerstattet werden, wenn die Voraussetzungen
zur Rückerstattung beim Treugeber erfüllt sind, denn dieser ist der
«wirtschaftliche Herr der Sache», während der Treuhänder als solcher nie ein
Recht zur Nutzung der übereigneten Werte hat (Art. 61 Abs. 1 VStV). Die Praxis
der ESTV für die Steuererhebung mit ihren strengen formellen Anforderungen
für die Anerkennung eines Treuhandverhältnisses (vgl. das von der ESTV
im Oktober 1967 herausgegebene Merkblatt «Treuhandverhältnisse») bleibt
bezüglich des Rückerstattungsanspruchs ohne Belang. Massgebend ist die
wahre Natur des Rechtsverhältnisses (ASA 48 S. 270 E. 2; Pfund/Zwahlen, a.a.O.,
Rz. 2.24, mit Hinweisen). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden,
dass nur derjenige zur Nutzung des den besteuerten Ertrag abwerfenden
Vermögenswertes berechtigt ist, welcher den um die Verrechnungssteuer
gekürzten Nettoertrag bezieht und über diesen frei verfügen, ihn insbesondere
behalten kann und als solchen nicht an einen Dritten weiterzuleiten hat (vgl.
zum Ganzen Entscheid der SRK vom 19. Februar 2001, veröffentlicht in VPB
65.112, auch betreffend die nachfolgenden Ausführungen).

cc. Auch wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG
erfüllt sind und insbesondere das Recht zur Nutzung des den steuerbaren
Ertrag abwerfenden Vermögenswerts dem Antragsteller zukommt, ist die
Steuerrückerstattung nach Art. 21 Abs. 2 VStG gleichwohl unzulässig in
all den Fällen, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Diese
Bestimmung soll verhindern, dass inländische Defraudanten oder Ausländer
die gesetzliche Ordnung, die ihnen keinen Rückerstattungsanspruch gibt,
umgehen, indem sie Vermögenswerte, die einen der Verrechnungssteuer
unterliegenden Ertrag abwerfen, auf einen inländischen Dritten übertragen
und von diesem die Rückerstattung der Verrechnungssteuer erwirken
lassen (Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 4.2 und 4.5, je mit Hinweisen; Conrad
Stockar, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur
Verrechnungssteuer, 3. Aufl., Basel 2000, S. 159 f. [Fallbeispiel Nr. 21]). Die
Rückerstattung soll wegen Steuerumgehung verweigert werden, wenn der
originäre Leistungsempfänger entweder ein im Ausland Steuerpflichtiger

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004973.pdf?ID=150004973
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004973.pdf?ID=150004973

oder ein inländischer Defraudant ist und die ursprünglichen Verhältnisse im
Hinblick auf den verrechnungssteuerbelasteten Leistungsfluss missbräuchlich,
im Sinne der Steuerumgehungskriterien, dergestalt arrangiert worden sind,
dass nunmehr formell ein vorgeschobener steuerehrlicher Inländer als
Rückerstattungsberechtigter erscheint, die Rückerstattung wirtschaftlich
aber einem Ausländer oder einem inländischen Defraudanten zugute kommt
(Maja Bauer-Balmelli, in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli
(Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht II/2, 2004, N. 39 zu Art.
21 VStG, mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die es auch bei der Auslegung
von Art. 21 Abs. 2 VStG anwendet (ASA 42 S. 342 f. E. 7 und ASA 40 S. 516 f. E.
2), liegt eine Steuerumgehung vor, wenn:

- die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich,
sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten
völlig unangemessen erscheint;

- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen
worden ist, um Steuern einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der
Verhältnisse geschuldet wären;

- das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis
führen würde, falls es von der Steuerbehörde hingenommen würde.

Sofern diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, wird der Besteuerung
auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter zivilrechtlichen
Gesichtspunkten als gültig und wirksam erscheint, nicht die tatsächlich
erfolgte Gestaltung zu Grunde gelegt, sondern die Ordnung, die der
sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen
Zwecks gewesen wäre, was im Falle von Art. 21 Abs. 2 VStG zur Verweigerung
der Rückerstattung führt. Dabei ist zu beachten, dass die beiden erstgenannten
Bedingungen nicht unabhängig nebeneinander stehen, sondern miteinander
verbunden sind und sich teilweise überschneiden, wobei die Frage im
Vordergrund steht, ob die Rechtsgestaltung missbräuchlich erscheint.
Das objektive Merkmal (die Ungewöhnlichkeit des Vorgehens) hat somit
indizielle Bedeutung für den Nachweis der Steuerumgehungsabsicht.
Dieser Indizienbeweis kann dadurch entkräftet werden, dass der
Steuerpflichtige die besonderen Umstände glaubhaft macht, die ihn - ohne
Steuereinsparungsabsicht - zu seinem ungewöhnlichen Vorgehen veranlassten
(Ernst Blumenstein, Das subjektive Moment der Steuerumgehung, in ASA
18 S. 201). Ob das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen
Steuerersparnis führen würde, sofern es von der ESTV hingenommen
würde, ist auf Grund der entsprechenden, strittigen Steuernachforderung
der ESTV - bzw. im Falle von Art. 21 Abs. 2 VStG der Steuer, deren
Rückerstattung beantragt wird - zu beurteilen (vgl. ASA 46 S. 199 E. 3b
betreffend Warenumsatzsteuer; vgl. auch ASA 42 S. 344 f. E. 8b, ASA 50 S.
152 E. 3b, ASA 50 S. 588 f. E. 2c).

Als Essentialia für die Vermutung einer Steuerumgehung bei der
Rückerstattung der Verrechnungssteuer ergeben sich aus den vorstehenden
Ausführungen einerseits die entgeltliche Übertragung eines Vermögenswertes
oder des Anspruches auf dessen verrechnungssteuerpflichtigen Ertrag von
einem Ausländer oder inländischen Defraudanten auf einen steuerehrlichen

9

Inländer, andererseits die zeitliche Nähe dieser Übertragung zum späteren,
relevanten Ertragsfluss, sowie allenfalls eine unübliche Finanzierung
des Erwerbs des Vermögenswertes respektive des Rechtes auf den Ertrag.
Gefordert ist mithin ein klarer Konnex zwischen Weiterleitungen und
verrechnungssteuerbelastetem Ertrag (Bauer-Balmelli, a.a.O., N. 40 zu Art.
21 VStG).

Ob die Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu einer Steuerumgehung
führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG), braucht indessen dann nicht geprüft zu
werden, wenn die Rückerstattung bereits deshalb abzulehnen ist, weil der
Antragsteller bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung
des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswerts (im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG) nicht besass (nicht veröffentlichtes Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Juli 1985 i.S. F. GmbH et al. [A328/83, A329/83 und
A334/83], E. 7c, ASA 39 S. 389 E. 6, ASA 28 S. 114 E. 2).

dd. Die Grenzziehung zwischen dem Steuerumgehungsvorbehalt und der
Aberkennung des Anspruchskriteriums Recht zur Nutzung liegt letztlich beim
missbräuchlichen Vorgehen (Bauer-Balmelli, a.a.O., Art. 21 N. 52 VStG). In
der publizierten Rechtsprechung wird die Verweigerung der Rückerstattung
der Verrechnungssteuer infolge Fehlens des Rechts zur Nutzung einerseits
und gestützt auf das Vorliegen einer Steuerumgehung andererseits allerdings
zum Teil nicht völlig klar auseinander gehalten. So hat das Bundesgericht
beispielsweise erklärt, ein Notar, der Gelder von Klienten auf Bankkonti
überweist, die auf seinen Namen lauten und den Klienten die von der Bank
bezahlten Zinsen in Erfüllung seines Auftrags gutschreibt, könne in Bezug
auf diese Gelder nicht das Recht zur Nutzung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst.
a VStG besitzen. Würde man ihm die Verrechnungssteuer zurückerstatten,
während er die entsprechenden Bruttozinsen als Aufwand in Abzug bringe,
so würde dies darauf hinauslaufen, den Klienten die Möglichkeit zu geben,
die Steuer zu umgehen, so dass dieser Rückerstattung Art. 21 Abs. 2 VStG
entgegenstehe, zumal nicht ausgeschlossen sei, dass gewisse Klienten des
Notars die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht hätten beanspruchen
können, namentlich wegen fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz (BGE 118
Ib 315 E. 2e; vgl. sodann namentlich auch ASA 48 S. 270 E. 2 und 3, ASA 42
S. 339 f. E. 3-5 sowie S. 342 ff. E. 7 und 8). So wird denn auch die Auffassung
vertreten, die Steuerumgehung gemäss Art. 21 Abs. 2 VStG bilde eigentlich
- jedenfalls wo die Umgehung der Verrechnungssteuer im Spiele stehe und
hier zumindest in der Mehrzahl der Fälle - eine Art Auffangtatbestand. Die
dem Sinne der gesetzlichen Ordnung entsprechende Lösung ergebe sich bei
genauem Hinsehen schon auf Grund des Kriteriums des «Rechts zur Nutzung»
(Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 4.7).

Was indessen die Konstellationen betrifft, wo die Erträge eines
Vermögenswertes demjenigen, der die Rückerstattung der Verrechnungssteuer
beantragt, obwohl er zivilrechtlich Eigentümer dieses Vermögenswertes
ist, nicht verbleiben, weil er zu deren Weiterleitung verpflichtet ist, so ist
das Bundesgericht regelmässig zum Schluss gekommen, dem Antragsteller
fehle bereits das Nutzungsrecht, so dass sich die Prüfung der Frage, ob
darüber hinaus auch noch eine Steuerumgehung vorliege, jeweils erübrigt
hat. So hat es etwa entschieden, wer auf Grund eines Reportgeschäftes
vertraglich verpflichtet sei, die Dividende dem Gegenkontrahenten abzuliefern,
habe nicht das Recht zur Nutzung der Aktie (ASA 28 S. 114 f. E. 2). Wer

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sodann (im damals zu beurteilenden Falle gestützt auf eine Optionsklausel)
vertraglich verpflichtet sei, den ganzen ihm zufliessenden Nettoertrag an
Dritte weiterzuleiten, besitze das Recht zur Nutzung des den steuerbaren
Ertrag abwerfenden Vermögensgegenstandes (Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG) nicht
(ASA 39 S. 387 ff. E. 5; im gleichen Sinne auch ASA 43 S. 465 ff. E. 5-7; ASA
42 S. 339 E. 3). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht erkannt,
der die Rückerstattung beanspruchende Leistungsempfänger besitze das
Recht zur Nutzung gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG klarerweise nicht in
Bezug auf die Erträge der ihm von einem Ausländer zwecks Anlage bei einer
schweizerischen Unternehmung in Form eines verzinslichen «Darlehens»
überlassenen Gelder (ASA 48 S. 269 f. E. 2). Schliesslich hat das höchste Gericht
wie bereits gesagt (oben E. 2b/bb) auch entschieden, Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG
sei in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen. Es sei daher möglich,
dass der zivilrechtliche Eigentümer das Nutzungsrecht nicht besitze, etwa
wenn er vertraglich verpflichtet sei, den Kapitalertrag an Dritte weiterzuleiten
oder wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände darauf schliessen lasse, dass
ihm der Kapitalertrag nicht verbleibe (nicht veröffentlichter Entscheid vom 26.
Juli 1985 i.S. F. GmbH et al., a.a.O. E.7b [vgl. Stockar/Hochreutener, a.a.O., Nr. 34
und 35 zu Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG]; vgl. auch Stockar, a.a.O., S. 85 f. und 160 f.
[Fallbeispiel 22]).

3. Im vorliegenden Fall vertritt die ESTV die Auffassung, die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer sei gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG unzulässig,
da sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Ferner hat sie im
Einspracheentscheid die Frage aufgeworfen - aber offen gelassen ‑, ob die
Beschwerdeführerin effektiv im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG das Recht
zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes
besass. In ihrer Vernehmlassung stellt sie sich auf den Standpunkt, der
Beschwerdeführerin habe dieses Recht aufgrund des Zusammenwirkens
mit der W. gefehlt. Aufgrund des vorstehend unter E. 2 b/cc (am Ende)
Ausgeführten ist vorab auf diese Frage einzugehen.

a. Die ESTV begründet ihre Auffassung in der Vernehmlassung nicht. Im
Einspracheentscheid führte sie diesbezüglich aus, die Beschwerdeführerin
habe den im Rahmen der Kapitalherabsetzung ausgeschütteten
Liquidationserlös in Form des Kaufpreises grösstenteils an die W.
weitergeschüttet. Zumindest sei sie nicht alleinige Endbegünstigte gewesen,
da sie mit dem an die Andienung gekoppelten Kauf nur für die Differenz
zwischen Andienungspreis und Kaufpreis Destinatärin war.

Diese Überlegungen der ESTV vermögen nicht zu überzeugen. Die
Beschwerdeführerin weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass andernfalls
bei einem Aktienrückkauf nur ganz wenigen Andienern das Recht zur
Nutzung zugestanden würde. Es ist notorisch, dass insbesondere bei nicht
allzu langen Fristen zwischen Erwerb von Vermögenswerten bzw. des Rechtes
auf den Ertrag und späterem Ertragsfluss der dem Erwerber verbleibende
Nettoerlös allenfalls klein ist. Lediglich aus diesem Umstand alleine zu
schliessen, der Erwerber sei letztlich gar nicht Nutzungsberechtigter,
ohne dass hiefür weitere Anhaltspunkte vorliegen, geht jedoch nicht an.
Derartige Anhaltspunkte ergeben sich aus den Darstellungen der ESTV
vorliegend nicht. Solche müssten nämlich darauf hinweisen, dass - zumindest
wirtschaftlich betrachtet - gar keine echte Veräusserung der fraglichen PS an
die Beschwerdeführerin gewollt war, sondern die Vertragsparteien lediglich

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die Absicht verfolgten, die Beschwerdeführerin das Entgelt aus dem Rückkauf
der PS pro forma vereinnahmen zu lassen, es aber an die W. weiterzuleiten.
Vorliegend ist jedoch aufgrund der Akten ersichtlich, dass die W. die fraglichen
PS effektiv an die Beschwerdeführerin übertrug und diese das Risiko dafür
trug, was in der Folge damit geschehen würde, d. h. ob es ihr gelingen würde,
alle der Y. anzudienen. Der Sachverhalt stellt sich vorliegend also deutlich
anders dar als im von der SRK mit Entscheid vom 19. Februar 2001 beurteilten
Fall (publiziert in VPB 65.112). Währenddem dort die Erträge der damaligen
Beschwerdeführerin zumindest wirtschaftlich betrachtet nicht verblieben
(vgl. E. 3b des zitierten Entscheids), war vorliegend die Beschwerdeführerin
völlig frei, wie sie über die erworbenen PS verfügt. Aus den Akten ergibt sich
keinerlei Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die erworbenen PS der Y.
anzudienen, sondern für die Veräusserin W. war die Angelegenheit mit der
Übereignung der Titel an die Beschwerdeführerin offensichtlich erledigt.

Entgegen der Ansicht der ESTV ist daher festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin durchaus das Recht zur Nutzung im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG besass und somit grundsätzlich Anspruch auf
Rückerstattung der erhobenen Verrechnungssteuer hatte. ImWeiteren ist
daher zu prüfen, ob die Rückerstattung gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG zu
verweigern ist, da sie zu einer Steuerumgehung führen würde.

b. Die ESTV begründet die Annahme einer Steuerumgehung damit, der
Verkauf der 9’750 PS Y. zwischen der W. und der Beschwerdeführerin sei
im Hinblick und allein wegen der anschliessenden Titelandienung durch die
Beschwerdeführerin erfolgt. Die W. wäre frei gewesen, die Rechtsgestaltung
des Sachverhalts dem wirtschaftlich verfolgten Zweck entsprechend
durchzuführen und ihre PS Y. im Rahmen der Rückkaufaktion der Y. vom
März 1999 direkt und ohne Zwischenverkauf an die Beschwerdeführerin
anzudienen. Selbst wenn die Andienung nur mit Hilfe eines erfahrenen
Players auf dem lokalen Markt möglich gewesen wäre, so hätte dieser als
Vermittler oder Treuhänder auftreten müssen. Die gewählte Rechtsgestaltung -
Kauf am Donnerstag 11. März 1999 in den Eigenbestand und Andienung der
Titel am Montag 15. März 1999 - erweise sich wirtschaftlich betrachtet als
absonderlich. Würde die ESTV dem Rückerstattungsantrag entsprechen, so
würde sich aus dem Vorgehen für die W. eine Steuerersparnis von total Fr.
1’148’062.50 (bei einer Sockelsteuer gemäss DBA-GB von 15%) ergeben, ohne
DBA-GB sogar eine Ersparnis von Fr. 2’678’812.50. Schliesslich führt die ESTV
aus, dass die Parteien ausschliesslich steuerliche Gründe für die gewählte
Vorgehensweise hatten.

Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit den Ausführungen der
ESTV auseinander, wonach aus dem gewählten Vorgehen - gemessen am
ordentlichen Vorgehen gemäss Darlegung der ESTV - ein Steuervorteil von Fr.
1’148’062.50 bzw. von Fr. 2’678’812.50 entstehen würde. Dieses Element einer
allfälligen Steuerumgehung - Erwirken einer erheblichen Steuerersparnis - ist
deshalb als unbestritten zu betrachten. Dagegen führt die Beschwerdeführerin
aus, die ESTV stütze sich auf zwei falsche Sachverhaltsannahmen: zum
einen sei die W. nie Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte von PS der Y.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004973.pdf?ID=150004973

gewesen. Zum anderen treffe es nicht zu, dass die W. ihre PS im Rahmen des
Rückkaufangebotes der Y. habe andienen wollen. Würde dieser Sachverhalt
zutreffen, so läge tatsächlich ein Fall von Steuerumgehung vor.

aa. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Behauptung, wonach die W. nie
Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte von PS der Y. gewesen sei, damit,
die Gesellschaft schliesse keine Wertschriftengeschäfte auf eigene Rechnung
ab, sondern handle ausschliesslich für Kunden. Sie legt dazu Unterlagen ins
Recht, aus denen sich keine Wertschriftenbestände ergeben bzw. in denen
die W. ausführt, sie habe lediglich als Broker gehandelt. Hieraus ergibt sich
jedoch, wie die ESTV zu Recht ausführt, nicht, dass die W. auch im konkreten
Fall nicht auf eigene Rechnung gehandelt hat. Die ESTV trägt mit Verweis auf
den Schriftenwechsel im Verfahren (...) vor, dass die Beschwerdeführerin
selber immer davon ausgegangen ist, Verkäuferin der fraglichen PS sei die
W. gewesen. Erst in der Einsprache habe die Beschwerdeführerin behauptet,
die W. sei im streitigen Geschäft als Brokerin aufgetreten. Die ESTV ist der
Ansicht, es handle sich bei diesem Vorbringen um eine Schutzbehauptung,
welche imWiderspruch zur ursprünglich vertretenen Position stehe. Diese
Auffassung ist zutreffend; sie wird insbesondere durch die Äusserungen
der Vertreter der Beschwerdeführerin deutlich bestätigt: anlässlich der
Besprechung vom 21. Juni 2000 wurde die Möglichkeit einer gütlichen Lösung
diskutiert, bei welcher die Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens
zwischen der Schweiz und Grossbritannien ins Auge gefasst wurde, mithin die
Reduktion des Verrechnungssteuerrückbehalts auf den Sockelsteuerbetrag.
Die Beschwerdeführerin ging selber offensichtlich davon aus, aufgrund von
Art. VI Abs. 4 Bst. d des Abkommens vom 30. September 1954 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von
Grossbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.936.711) müsse die
Verkäuferin eine in Grossbritannien ansässige juristische Person sein, damit
die Verrechnungssteuer um 20% reduziert werden könne, und dies sei in
Bezug auf die W. gegeben. Das heisst, die Beschwerdeführerin stützte ihr
Anliegen, wonach entgegen dem Vorschlag der ESTV auf die Einreichung des
Formulars 86 für die Reduktion der Verrechnungssteuer zu verzichten sei,
explizit auf den Umstand, dass der Verkauf durch die W. erfolgt sei. Wenn nun
die ESTV aufgrund der verschiedenen Vorbringen der Beschwerdeführerin
festhält, es sei nicht belegt, dass die W. nicht als Eigentümerin der Titel
gehandelt habe, so ist das aufgrund der gesamten Umstände nicht zu
beanstanden. Nur der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf Folgendes
hinzuweisen: selbst wenn der Beschwerdeführerin der Nachweis gelungen
wäre, dass die W. nicht selber Eigentümerin und Nutzungsberechtigte der
fraglichen PS war, sondern diese bloss als Brokerin gehandelt hat, würde
sich daraus noch nicht ergeben, dass keine Steuerumgehung vorliegen kann.
Vielmehr wäre diesfalls zu prüfen, inwieweit bereits im Dazwischenschalten
der W., bzw. im Umstand, dass diese für andere ausländische Kunden oder
gar natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz gehandelt hätte,
eine Steuerumgehung zu erblicken wäre. Massgebend erscheint in diesem
Zusammenhang, dass die streitigen PS nicht - in kleineren Tranchen - über
die Börse, sondern ausserbörslich - en bloc - verkauft wurden. Lediglich im
erstgenannten Fall kommt nämlich allenfalls die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Praxis der ESTV, wonach bei einem anonymen Erwerb
die Rückerstattung gewährt wird, zum Tragen. Demgegenüber darf im

13

zweitgenannten Falle angenommen werden, der Veräusserer sei nicht
rückerstattungsberechtigt bzw. ein Defraudant, wenn dessen Identität vom
Käufer nicht bekannt gegeben wird (vgl. ASA 28 S. 101; vgl. auch präzisierend
Bauer-Balmelli, a.a.O., N. 52 und 59 ff. zu Art. 21 VStG).

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die ESTV zu Recht davon
ausging, die W. sei als Eigentümerin der an die Beschwerdeführerin
veräusserten PS Y. zu betrachten.

bb. Die ESTV hat im angefochtenen Entscheid unter anderem ausgeführt,
die W. und die Beschwerdeführerin hätten den Verkauf der 9’750 PS Y.
im Hinblick auf und allein wegen der anschliessenden Titelandienung
durch die Beschwerdeführerin abgeschlossen. Dieser Feststellung ging
voraus, dass sie der Beschwerdeführerin im Nachgang zu deren Gesuch
auf Verrechnungssteuerrückerstattung verschiedene Fragen unterbreitete.
Unter anderem wollte sie wissen, warum die W. ihre PS nicht der Y. angedient
habe. Die Beschwerdeführerin antwortete darauf, die W. habe sich zur
Abwicklung dieser Transaktion auf dem schweizerischen Aktienmarkt eines
gut eingeführten und erfahrenen Brokers auf dem lokalen Markt bedient. Sie
habe insbesondere das Risiko eliminieren wollen, bei der Andienung an die
Gesellschaft eine Vollzuteilung zu erhalten oder nicht (...). Aufgrund dieser
ursprünglichen Darstellung der Transaktion durch die Beschwerdeführerin
selber ergibt sich ohne weiteres die Richtigkeit der Annahme der ESTV,
wonach das Geschäft zwischen der W. und der Beschwerdeführerin im
Hinblick auf die Titelandienung an die Y. erfolgte. Bestärkt wird dieser Schluss
durch den Umstand, dass der Verkauf während der laufenden Andienungsfrist,
am Donnerstag 11. März 1999 zustande kam und die Andienung bereits
am darauf folgenden Montag 15. März 1999 erfolgte. Selbst noch aus dem
Schreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin an die ESTV vom 28.
Juli 2003 (...) ergibt sich, dass die Veräusserung der PS durch die W. an
die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das Rücknahmeangebot der Y.
erfolgte, wird doch damit argumentiert, es habe eine Ungewissheit über den
Umfang der Rücknahmen und damit verbunden ein Kursrisiko bestanden.
Auf die beiden Punkte wird nachfolgend einzugehen sei; an dieser Stelle
ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Argumentation die Richtigkeit der
Annahme der ESTV bestärkt wird, wonach die Transaktion im Hinblick auf die
Titelandienung erfolgte.

In der Folge änderte die Beschwerdeführerin ihre Darstellung, indem sie
ausführt, es habe sich um eine ordentliche Börsentransaktion gehandelt;
die W. sei eine veräusserungswillige Eigentümerin gewesen, die lediglich
den sachgerechtesten Weg zur Veräusserung der PS gewählt habe (...). Zu
dieser Erläuterung ist in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung vorab auf die Beweismaxime hinzuweisen, dass bei sich
widersprechenden Angaben die sogenannten spontanen «Aussagen der
ersten Stunde» in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als
spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen
Überlegungen insbesondere rechtlicher Art beeinflusst sein können (vgl. BGE
121 V 45 E. 2a mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Wenn der Pflichtige
seine Darstellung im Laufe der Zeit wechselt, kommt den Angaben, die
er zu Beginn gemacht hat, meistens grösseres Gewicht zu als jenen nach
Kenntnis einer ablehnenden Auffassung der Behörde. Vor allem aber sind die
Begründungen der Beschwerdeführerin, weshalb die W. mit der Veräusserung

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_121%20V%2045
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an die Beschwerdeführerin bloss den sachgerechten Weg gewählt habe, nicht
stichhaltig. Soweit sie auf das Kursrisiko verweist, führte die ESTV bereits im
Einspracheentscheid zu Recht aus, dass eine Kapitalherabsetzung in aller Regel
zu einer Gewinnverdichtung, also zu einem relativen Gewinnanstieg führt,
indem sich der Unternehmensgewinn neu auf weniger Beteiligungen verteilt.
Im Zusammenhang mit dem Rücknahmeangebot durch die Y. bestand somit
kein relevantes Kursrisiko, welches den Eigentümer von PS hätte veranlassen
können, anstelle der Andienung zur Rücknahme den direkten Börsenverkauf
zu wählen, sondern es konnte im Gegenteil allenfalls mit einem Kursanstieg
gerechnet werden. Die Beschwerdeführerin hat während des gesamten
Verfahrens nie vorgetragen, inwiefern im Zeitpunkt der Geschäftsabwicklung
mit einer negativen Kursentwicklung gerechnet wurde, welche einen
sofortigen Verkauf der PS nahegelegt hätte. Daran ändern die Ausführungen
der Beschwerdeführerin über die nachträgliche Kursentwicklung nichts; wie
die ESTV richtig vorbringt, müssen andere, nachträglich aufgetretene Gründe
Ursache dafür gewesen sein.

Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, das gewählte Vorgehen
sei sachgerecht gewesen, weil sich dadurch Vorteile in Bezug auf
die Fälligkeit des Kaufpreises ergaben. Hierzu ist festzuhalten, dass
sich effektiv aufgrund des Auseinanderklaffens von Erhebung und
Rückerstattung der Verrechnungssteuer grundsätzlich ein Zinsnachteil
ergeben kann. Zum Einen trifft dies aber nur zu, soweit die W. tatsächlich
Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer gehabt hätte, was
gemäss dem vorstehend (E. 3b/aa) Ausgeführten nicht ohne weiteres
als gegeben erscheint. Zudem hätte es der W. als aufgrund des DBA-GB
Rückerstattungsberechtigte ohne weiteres freigestanden, unmittelbar nach
Abwicklung des Rücknahmegeschäftes die - anteilige - Rückerstattung der
Verrechnungssteuer zu beantragen (...). Die diesbezüglichen Überlegungen
und Berechnungen der Beschwerdeführerin, welche von einer in der
Schweiz ansässigen Person ausgehen, sind daher, wie von der ESTV richtig
bemerkt, unzutreffend. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob der
angebliche Zinsverlust bei verrechnungssteuerpflichtiger Abwicklung
nicht systemimmanent zur Verrechnungssteuer gehört, demzufolge also
die Massnahmen zur Vermeidung dieser Zinsnachteile in einer Gesamtheit
mit den Massnahmen zur Vermeidung der Verrechnungssteuer bzw. zu
deren ungerechtfertigten Rückforderung zu würdigen sind, und nicht als
wirtschaftliche Begründung für ein ansonsten ungewöhnliches Vorgehen.

ImWeiteren stützt die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, das gewählte
Vorgehen sei sachgerecht gewesen, mit dem Verweis darauf, wie am Markt
vorgegangen worden sei (...). Hierzu ist zum Einen mit der ESTV festzustellen,
dass die von der Beschwerdeführerin angeführten Zahlen irreführend sind,
indem einerseits eine Zeitperiode miterfasst wird, in welcher die Andienung
zum Rückkauf gar noch nicht möglich war (26. Februar bis 3. März 1999),
und andererseits die von der Beschwerdeführerin selber erworbenen PS
- mithin insbesondere die vorliegend relevanten - in den unter «Verkauf
über die Börse» aufgelisteten mitenthalten sind. Es kann daher auf die von
der ESTV errechneten Zahlen abgestellt werden, d. h. es ist von lediglich
2’690 über die Börse gehandelten PS auszugehen (...). Zum anderen ist
wesentlich, dass während der Dauer des Rückkaufangebotes, also in der
Zeit vom 4. bis 17. März 1999, lediglich kleinere Mengen gehandelt wurden,

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nämlich maximal 100 Stück pro Transaktion (mit Ausnahme einer einzigen
grösseren Transaktion von 1’000 Stück am 17. März 1999; ...). Aufgrund dieses
«Kleinhandels» können keine gültigen Rückschlüsse auf das sachgerechte
Vorgehen bei Veräusserung von 9’750 PS gemacht werden, wie sie vorliegend
zur Diskussion stehen. Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden,
es sei sachgerecht gewesen, die 9’750 PS nicht zum Rückkauf anzudienen,
sondern zu veräussern. Die ESTV hält diesbezüglich zu Recht fest, aus dem
kleinen Handelsvolumen und tiefen Marktpreis müsse abgeleitet werden, dass
die Nachfrage fehlte, um das Paket der PS an der elektronischen Börse auf
einmal oder in mehreren kleineren Paketen zu verkaufen. Wenn Rückschlüsse
aus dem Verhalten der Marktteilnehmer gezogen werden könnten, dann
eher aufgrund des Umstandes, dass 115’321 PS zum Rückkauf angedient und
zurückgekauft wurden, dass also bezüglich ungefähr 98% der im fraglichen
Zeitraum veräusserten PS der Weg über das Rückkaufangebot gewählt wurde.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das gewählte Vorgehen
sei sachgerecht gewesen, weil die W. das Vollandienungsrisiko nicht habe
tragen wollen. Sie führte diesbezüglich bereits in ihrem Schreiben vom
29. Dezember 1999 an die ESTV aus, das Risiko habe darin bestanden,
dass die übernommenen PS nicht vollumfänglich der Y. hätten angedient
werden können. Auch diese Überlegungen vermögen nicht zu überzeugen.
Unbestritten ist vorab die Feststellung der ESTV, dass eine allfällige
proportionale Kürzung der Rücknahme sämtliche Inhaber von PS in genau
gleicher Weise getroffen hätte, somit das allfällige Vollandienungsrisiko
durch die Veräusserung der PS nicht eliminiert, sondern lediglich auf die
Beschwerdeführerin übertragen wurde. Es ist allerdings nicht ersichtlich,
inwiefern es für die Beschwerdeführerin sinnvoller gewesen sein sollte, dieses
angebliche Risiko zu tragen, als für die W. selber. Die Beschwerdeführerin hat
zwar gegenüber der ESTV ausgeführt, sie habe sich dieses Risiko honorieren
lassen durch einen Abschlag von Fr. 20.- pro PS (...). Zudem führt sie in ihrer
Beschwerde aus, gerade dieser Risikotransfer sei es gewesen, der bei einem
veräusserungswilligen Partizipanten für den Verkauf über die Börse statt
für die Andienung zum Rückkauf gesprochen habe. Die ESTV hat sich im
angefochtenen Entscheid mit der Frage des allfälligen Risikos, dass allenfalls
die angedienten PS durch die Y. nicht zurückgenommen würden, detailliert
auseinandergesetzt (...). Ihre Ausführungen sind überzeugend, woran nichts zu
ändern vermag, wenn die Beschwerdeführerin pauschal vorbringt, aufgrund
der objektiven Faktoren lasse sich die Kürzungswahrscheinlichkeit nicht
zuverlässig bestimmen (...). Insbesondere ergibt sich keine andere Beurteilung
aufgrund des Umstandes, dass beim Rücknahmeangebot der Y. vom November
2000 nur 86% der angedienten Aktien zurückgekauft wurden, unterlässt
es doch die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, inwieweit die objektiven
Faktoren vergleichbar waren. Es ist damit festzuhalten, dass das angebliche
Vollandienungsrisiko objektiv vernachlässigbar war und keine überzeugende
Begründung für die gewählte Vorgehensweise darstellt. Hinzu kommt, dass
die Beschwerdeführerin offensichtlich die Auswirkungen eines allfälligen
Risikos der Rücknahmekürzung nicht per se erblickte, sondern im sich
daraus ergebenden Kursrisiko. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die
diesbezüglichen Überlegungen der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen
vermögen.

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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keine
stichhaltigen Argumente vorträgt, aus denen sich andere Motive für die
Veräusserung der PS durch die W. zum Preis von Fr. 815.50 pro PS anstelle
der Direktandienung zum Preis von Fr. 835.- pro PS ergeben, ausser den
Überlegungen zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Die Auffassung
der ESTV, wonach sich die W. nach wirtschaftlichen und ausschliesslich nicht
steuerlichen Überlegungen für eine Direktandienung der fraglichen PS hätte
entscheiden müssen, ist folgerichtig.

c. Es ergibt sich aus dem Ausgeführten, dass die von der Beschwerdeführerin,
in Verbindung mit der W., gewählte Rechtsgestaltung als den wirtschaftlichen
Gegebenheiten unangemessen erscheint und dass anzunehmen ist, diese
Wahl sei lediglich deshalb getroffen worden, um in den Genuss der
vollumfänglichen Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu gelangen.
Gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG ist daher die ESTV im angefochtenen Entscheid
zu Recht zur Auffassung gelangt, die Rückerstattung sei zu verweigern. (...)

17

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.11 - Auszug aus dem Entscheid SRK 2004-094 der Eidgenössischen

Steuerrekurskommission vom 9. August 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
Volume

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Ref. No 150 007 214

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Entscheid SRK 2004-094 der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 9. August 2005