# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e8c53d7-5d7c-5d80-92c5-e6af1a248309
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-05-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.05.1998 12.1998.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-4_1998-05-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00004

  	
  Lugano

  5 maggio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa appellabile OA.94.251 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione a agosto 1993 da

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con cui l’attore ha chiesto
il disconoscimento di un debito di fr. 8’651’723.--oltre accessori e
l’inesistenza del pegno costituito da una cartella ipotecaria al portatore di
fr. 6’600’000.--, nonché la cancellazione dal registro fondiario di detto
titolo;

 

Domande avversate dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 28 novembre 1997 ha respinto;

 

Appellante l’attore, che
con atto di appello del 5 gennaio 1998 con richiesta di assistenza giudiziaria
chiede in via principale l’annullamento del querelato 

giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di ammettere
le sue richieste;

 

Mentre la convenuta con
osservazioni 28 gennaio 1998 postula la reiezione del gravame, protestando
spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di
questione

 

1.  - se deve essere accolto
l’appello

2.   - tassa di giustizia e
ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   La convenuta ha
escusso l’attore in via di realizzazione del pegno manuale costituito da due
cartelle ipotecarie al portatore gravanti il fondo n. 277 di Pregassona in base
ad un contratto di mutuo relativo ad un credito di costruzione datato 4 agosto
1988, e il 10 novembre 1992 ha ottenuto per fr. 8’651’723.-- oltre interessi il
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attore al precetto
esecutivo intimatogli.

                                         La decisione pretorile è
stata confermata il 14 luglio 1993 dalla Camera di esecuzione e fallimenti di
questo tribunale e il 18 novembre 1993 il Tribunale federale ha respinto il
ricorso di diritto pubblico presentato contro l’ultima decisione cantonale.

 

 

                                  B.   Con la petizione
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito e l’accertamento
dell’inesistenza del vantato pegno manuale.

                                         Egli ha contestato
l’esistenza del debito o almeno la sua esigibilità e ha parzialmente contestato
l’esistenza del pegno, affermando che una delle due cartelle ipotecarie che la
convenuta sostiene di avere ricevuto in pegno manuale, e meglio quella di fr.
6’600’000.-- gravante in secondo rango il cennato fondo di __________, sarebbe
nulla per vizio di forma, poiché le parti già prima della sua costituzione si
sarebbero accordate, senza la necessaria forma autentica, sull’impegno
dell’attore all’emissione e alla consegna della futura cartella ipotecaria.

                                         Con la replica l’attore ha
invocato la compensazione per fr. 130’340.70, somma corrispondente al suo avere
al 9 luglio 1992 sul conto corrente “__________a”, e ha pure lamentato il fatto
che la convenuta avrebbe preteso interessi moratori in misura eccessiva.

 

 

                                  C.   Il Pretore, richiamate
le precedenti decisioni della CEF e del Tribunale federale, ha ritenuto fornita
la prova dell’esistenza e dell’esigibilità del credito della convenuta. 

                                         Egli ha inoltre ritenuto
improponibile la contestazione del diritto di pegno, non essendosi l’attore
esplicitamente opposto al medesimo all’atto della notifica del precetto
esecutivo.

                                         Dal che l’integrale
reiezione della petizione.

 

 

                                  D.   Con l’appello in
rassegna l’attore chiede in via principale l’annullamento del querelato
giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di ammettere le sue
domande di causa.

                                         In via preliminare egli ha
invocato la nullità della sentenza impugnata per carenza di motivazione -il
Pretore avrebbe omesso di evadere l’eccezione di compensazione e la censura relativa
agli interessi- e ha chiesto l’assunzione delle prove da lui notificate
all’udienza preliminare e rifiutate dal Pretore.

                                         Per il resto egli ha
ribadito la tesi della nullità del pegno manuale per vizio di forma.

 

 

                                  E.   Della domanda di
assistenza giudiziaria pedissequa all’appello si dirà più avanti.

 

 

                                  F.   Anche delle
osservazioni 28 gennaio 1998 della resistente, che conclude per la reiezione
del gravame, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’appellante
eccepisce a torto la nullità del giudizio impugnato per il motivo che il
Pretore ha omesso di esaminare la sua eccezione di compensazione e la censura
relativa agli interessi sul credito, potendo il vizio della sentenza impugnata
-che l’attore a torto identifica in una carente motivazione della sentenza-
essere senz’altro sanato dall’autorità d’appello, che in virtù dell’effetto devolutivo
dell’appello ha appunto la facoltà di esprimersi anche sulle eccezioni non
esaminate dal Pretore (II CCA 18 marzo 1996 in re T./M. e B., 13
febbraio 1995 in re H. SA/S. SA; per un’eccezione di compensazione non
esaminata dal Pretore: II CCA 30 aprile 1998 in re Y. SA/B.; Anastasi,
Il sistema dei mezzi d’impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag.
96).

                                         Tale soluzione non
comporta evidentemente una violazione del principio del doppio grado di
giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della controversia da
parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti essere inteso
come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in particolare
soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del giudice,
qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado abbia
ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di
nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario
avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si
incorra in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo in
casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un errore
o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali si può
ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che pacificamente
non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al primo giudice (II
CCA 18 marzo 1996 citata; Satta, Diritto processuale civile, 10.
edizione, Padova, 1987, pag. 458; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Zurigo, 1958, pag. 501 e 502; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen
Zivilprozessordnung, Zurigo, 1982, n. 5 ad § 270 ZPO).

 

 

                                   2.   L’eccezione di
parziale compensazione del credito della convenuta con un asserito proprio
credito di fr. 130’340.70, somma corrispondente al suo avere al 9 luglio 1992
sul conto corrente “__________ ”, si rivela comunque manifestamente infondata.

                                         E’ in effetti pacifico che
da quanto agli atti non figura prova alcuna, che doveva essere fornita
dall’attore, quo all’esistenza e all’ammontare del preteso credito compensatorio,
ed in effetti lo stesso appellante riconosce esplicitamente (punto 5, pag. 4)
che la dimostrazione della propria tesi dipende dall’assunzione della prova
rifiutata dal Pretore costituita dall’edizione dalla convenuta degli estratti
conto relativi al conto “__________ ” a partire dal 1° luglio 1992 (cfr.
replica, prove ad 4, pag. 3; verbale dell’udienza preliminare del 16 novembre
1994).

                                         Se non che, la decisione
pretorile di rifiutare l’edizione di documenti deve senza dubbio essere confermata
per il motivo che la documentazione in questione è chiaramente di proprietà
dell’attore stesso, che secondo l’ordinario andamento delle cose -e difatti in
replica non è stato tempestivamente allegato il contrario- gli è stata per
quanto esistente puntualmente trasmessa dalla banca.

                                         Si ha perciò quella
situazione in cui una parte chiede all’altra di produrre documenti che egli
stesso possiede, essendo stati allestiti in duplice copia affinché ognuna delle
parti ne sia in possesso, situazione nella quale non è lecito procedere
all’edizione (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 206, n. 9), non essendo lo
scopo dell’istituto quello di sanare la negligenza processuale della parte che
omette di versare in atti la documentazione a lei accessibile.

                                         Dovendosi confermare il
rifiuto dell’edizione, ne consegue necessariamente la reiezione dell’eccezione
di compensazione, rimasta allo stadio di puro parlato.

 

 

                                   3.   Infondata è
parimenti la censura riguardante la misura degli interessi richiesti dalla
banca convenuta sul credito in questione.

                                         Sia il giudice del rigetto
dell’opposizione che la Camera di esecuzione e fallimenti hanno verificato
l’esistenza del consenso dell’attore al saggio di interessi richiesto dell’8,5%
e hanno altresì tenuto nel debito conto il divieto dell’anatocismo, con
considerazioni degne non solo di un giudizio sommario, ma anche di una
pronunzia di merito.

                                         A fronte di tali
accertamenti e motivazioni, l’attore, solo con la replica, si è limitato ad
affermare apoditticamente che “la Banca convenuta fa valere, contrariamente al
disposto dell’art. 105 cpv. 3 CO, degli interessi composti, e comunque
superiori al tasso previsto dall’art. 104 CO”.

                                         Siffatta contestazione,
alla quale nulla è stato aggiunto con l’appello, può tranquillamente essere respinta
con un semplice rinvio alle motivazioni di cui alle cennate sentenze, che
vengono senz’altro fatte proprie da questa Camera.

 

 

                                   4.   Rimane da esaminare
la questione dell’asserita nullità della cartella ipotecaria di fr.
6’600’000.--.

 

                                4.1   L’art. 799 cpv. 2 CC
stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità
l’atto pubblico.

                                         La norma va intesa
correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra
due parti con la quale una si impegna a costituire (evidentemente mediante
iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul
proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del contratto può
esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la diretta immissione
nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel
registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo (DTF 121 III
101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.; CEF 26 ottobre 1993 in re B./K. SA; Steinauer,
Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.).

                                         Non rientra invece in
questa nozione, e non necessita perciò della forma dell’atto pubblico,
l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente o
parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola
volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede
unilateralmente l’emissione (DTF 88 II 168, 112 II 432), e questo perché
tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno
immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo
che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre
ossequiare la forma qualificata (DTF 71 II 265 e 266; II CCA 14
marzo 1997 in re F. SA/U.).

                                         Nessuna modifica a questa
situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo
rango subordinato si limita a certificare una situazione risultante dal diritto
materiale (DTF 121 III 102), ovvero dal Codice Civile.

 

                                4.2   Nel caso di specie, a
non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima delle situazioni
descritte al precedente considerando.

                                         Dal doc. 2 risulta infatti
che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in pegno manuale
detto titolo in garanzia di un mutuo di fr. 8’000’000.--, mentre non risulta in
alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in  favore della convenuta
del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del
titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani.

                                         Ed infatti, l’istanza di
emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il 26 luglio 1988 dal
solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che il titolo sarebbe
stato ritirato dalla convenuta (doc. F), ma tale disposizione del debitore,
come si è detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la
creditrice, in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna
all’emissione del titolo (II CCA 14 marzo 1997 citata).

                                         Non può in effetti essere
disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al debitore di chiedere
l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò avvenuta per sua spontanea
iniziativa, e questo ancor prima del formale perfezionamento del contratto di
mutuo.

                                         Non avendo l’attore
addotto nei propri allegati introduttivi una fattispecie differente da quella
risultante dai citati doc. F e 2, risulterebbe del tutto superflua l’escussione
dei testi rifiutati dal Pretore, così che anche questa richiesta
dell’appellante deve essere disattesa.

 

                                         Non può che seguirne la
reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto, il che determina altresì la
reiezione dell’istanza di assistenza giudiziaria, stante la mancanza di
possibilità di esito favorevole dell’appello (art. 157 CPC).

 

 

                                         Tassa di giustizia, spese
e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati l’art.148 CPC e la TG

 

                               

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 5 gennaio
1998 dell’ing. __________ è respinto.

 

                                   II.   L’istanza di
assistenza giudiziaria 5 gennaio 1998 dell’ing. __________ è respinta.

 

                                  III.   Le spese della
procedura d’appello, consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.  
4’950.--

                                         b) spese                                                      fr.       
50.--

                                         T o t a l e                                                      fr.  
5’000.--

 

                                         sono a carico dell’attore,
che rifonderà alla convenuta fr. 5’000.-- per indennità della procedura di
appello. 

 

                                  III.   Intimazione:       -    __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario