# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c48b6799-4c9b-596a-8079-8a124a0e7ecd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.12.2011  VB.2011.00506
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00506_2011-12-14.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00506	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.12.2011
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 22.03.2012 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wegweisung

	
Wegweisungsverfahren

Für Wegweisungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG hat der Bundesgesetzgeber ein beschleunigtes Verfahren mit einer Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen vorgesehen (E. 1.1).
Die verkürzte Rechtsmittelfrist gilt für sämtliche kantonale Instanzen (E. 1.2); die Bestimmungen über den Fristenstillstand sind nicht anwendbar (E. 1.3).
Weil der Bfin diese Rechtslage nicht bekannt sein konnte, ist ihr die Beschwerdefrist wiederherzustellen (E. 1.5).
Trotz Vollzug der Wegweisung ist aufgrund von Art. 29a BV ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerde zu bejahen. Das Interesse geht indessen nicht mehr auf Aufhebung der bereits vollzogenen Wegweisung, sondern auf Feststellung ihrer Rechtmässigkeit. Dabei ist die Sachlage vor dem Vollzug der Wegweisung massgebend (E. 2.1).
Die Bfin hat bei der Polizei ausgesagt, dass sie rechtswidrig in den Schengenraum eingereist sei. Das Migrationsamt hat keinen Anlass gehabt, an dieser Aussage zu zweifeln, und die Bfin deshalb zu Recht weggewiesen. Unbeachtlich ist, dass die Bfin seit ihrer Ausreise behauptet, sie wäre entgegen ihrer früheren Aussage rechtmässig in den Schengenraum gelangt (E. 3.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BESCHWERDEFRIST
EINREISEVORAUSSETZUNGEN
FRISTENSTILLSTAND
FRISTWIEDERHERSTELLUNG
MASSGEBENDER SACHVERHALT
SCHENGENRAUM
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
WEGWEISUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. I AsylG
Art. 108 Abs. II AsylG
Art. 64 Abs. I lit. a AuG
Art. 64 Abs. I lit. b AuG
Art. 64 Abs. III AuG
Art. 29a BV
§ 12 Abs. II VRG
§ 21 Abs. I VRG
§ 145 Abs. I ZPO CH

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00506

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 14. Dezember 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichter
Peter Sträuli, Gerichtsschreiber
Martin Businger.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Wegweisung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1978, Staatsangehörige von Brasilien, reiste
zwischen Mai und Dezember 2010 mehrfach über Portugal oder Frankreich in den
Schengenraum ein und aus. Als sie die Schweiz am 19. Juli 2011 verlassen
wollte, wurde sie am Flughafen verhaftet und mit Strafbefehl vom gleichen Tag
wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen
Aufenthalts mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-
und einer Busse von Fr. 300.- bestraft. 

Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 wies das
Migrationsamt A aus der Schweiz weg, weil sie die maximale Aufenthaltsdauer im
Schengenraum von drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten
überschritten habe und überdies zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sei. Am
selben Tag erliess das Bundesamt für Migration ein bis 2014 gültiges
Einreiseverbot. A verliess die Schweiz am 29. Juli 2011.

II.  

Den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen Rekurs wies
die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 9. August 2011 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. August 2011 beantragte A dem
Verwaltungsgericht, es sei der Rekursentscheid wegen mangelnder Zuständigkeit
der Zürcher Behörden aufzuheben. Weiter seien die Nichtigkeit des Wegweisungsentscheids
und des Strafbefehls festzustellen, und es sei die aufschiebende Wirkung des
Verfahrens wiederherzustellen. Zuletzt seien ihr die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ein portugiesisch sprechender Anwalt beizugeben.
Für den Fall, dass die Beschwerde verspätet erhoben worden sei, sei die
Beschwerdefrist wiederherzustellen und ihr eine Nachfrist von zehn Tagen
einzuräumen.

Während das Migrationsamt auf Vernehmlassung verzichtete,
schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit dem Hinweis, dass die
Beschwerde verspätet erhoben worden sei, auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Faxeingabe vom 3. November 2011 – per Post am 4. November
2011 nachgereicht – teilte A dem Verwaltungsgericht mit, dass der Strafbefehl
und das Einreiseverbot aufgehoben worden seien. Mit Eingabe vom 9. Dezember
2011 teilte sie dem Verwaltungsgericht zudem mit, dass das
Bundesverwaltungsgericht die gegen das Einreiseverbot erhobene Beschwerde als
gegenstandslos abgeschrieben habe.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Die
zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine
Ausländerin oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt
oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1
lit. a und b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Eine Beschwerde gegen die
Wegweisungsverfügung ist innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung
einzureichen (Art. 64 Abs. 3 AuG).

Mit der Regelung in Art. 64 Abs. 3 AuG hat der
Bundesgesetzgeber in die Kompetenz der Kantone eingegriffen, das Verfahren in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor kantonalen Behörden zu regeln.
Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses, dass sich illegal in der
Schweiz aufhaltende Ausländer möglichst rasch vom Staatsgebiet entfernt werden
können und das Wegweisungsverfahren demnach zu beschleunigen ist, hat er die Beschwerdefrist
auf fünf Arbeitstage abgekürzt. 

1.2 Das
Verwaltungsgericht hat es bisher offengelassen, ob die Beschwerdefrist von Art. 64
Abs. 3 AuG nur für die erste kantonale Beschwerdeinstanz gilt oder für
sämtliche kantonalen Rechtsmittelinstanzen massgebend ist.

Der Wortlaut von Art. 64 Abs. 3
AuG lässt darauf schliessen, dass die verkürzte Rechtsmittelfrist lediglich für
die erste kantonale Rechtsmittelinstanz massgebend ist. Dabei ist allerdings zu
beachten, dass die Kantone in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht verpflichtet
sind, innerkantonal einen doppelten Instanzenzug vorzusehen. Vorausgesetzt wird
lediglich, dass als letzte kantonale Instanz ein oberes kantonales Gericht entscheidet
(vgl. Art. 86 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG]). Offensichtlich ist der Bundesrat von einem einstufigen
Instanzenzug ausgegangen, indem er in der Botschaft zu Art. 64 Abs. 3
AuG ausführt, dass die Beschwerdeinstanz in der Regel ein kantonales Gericht
sei (vgl. BBl 2009 8881, 8891). Damit lässt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes
nichts ableiten. Für eine Anwendung der verkürzten Rechtsmittelfrist auf alle
kantonalen Beschwerdeinstanzen spricht der Normzweck von Art. 64 Abs. 3
AuG, weil nur so das vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte Ziel einer
Verfahrensbeschleunigung unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des
Instanzenzugs eines Kantons erreicht werden kann. Folglich muss die verkürzte
Rechtsmittelfrist von Art. 64 Abs. 3 AuG auch für das Beschwerdeverfahren
vor Verwaltungsgericht gelten, worauf die Rekursabteilung in ihrer
Rechtsmittelbelehrung zutreffend hingewiesen hat.

1.3 Gemäss Art. 145
Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 in Verbindung
mit § 71 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
stehen gesetzliche und gerichtliche Fristen vom siebten Tag vor Ostern bis und
mit dem siebten Tag nach Ostern (lit. a), vom 15. Juli bis und mit
dem 15. August (lit. b) und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(lit. c) still. Fraglich ist, ob der Fristenstillstand auch für das
beschleunigte Wegweisungsverfahren gilt.

Es würde dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung
widersprechen, wenn die Kantone die bundesrechtlich festgelegte
Rechtsmittelfrist von Art. 64 Abs. 3 AuG durch eine kantonalrechtliche
Fristenstillstandsregelung aushebeln könnten. Zudem ist die Rechtsmittelfrist
von Art. 64 Abs. 3 AuG gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Koordination
mit der asylrechtlichen Rechtsmittelfrist von Art. 108 Abs. 2 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) auf fünf Arbeitstage festgesetzt
worden (vgl. BBl 2009 8881, 8891). Weil das Asylverfahren keine
Fristenstillstandsregelung kennt (Art. 17 Abs. 1 AsylG), muss dies
konsequenterweise auch für das Wegweisungsverfahren gemäss Art. 64 Abs. 1
lit. a und b AuG gelten.

1.4 Zusammenfassend
gelten bei Wegweisungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG
die Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen von Bundesrechts wegen für
sämtliche kantonalen Instanzen und finden kantonalrechtliche Fristenstillstandsregelungen
keine Anwendung. Es wäre wünschenswert, wenn die Vorinstanzen in ihren
Rechtsmittelbelehrungen künftig darauf hinweisen würden, dass die Rechtsmittelfrist
nicht still steht.

1.5
 

1.5.1
Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat den angefochtenen Entscheid am Mittwoch,
10. August 2011, entgegengenommen. Die Beschwerdefrist von fünf
Arbeitstagen begann demnach am Donnerstag, 11. August 2011, zu laufen und
endete am Mittwoch, 17. August 2011. Die Beschwerde datiert vom 19. August
2011, ist am 22. August 2011 der Post übergeben worden und erweist sich
demnach als verspätet. 

1.5.2
Eine versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine
grobe Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des
Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um
Wiederherstellung einreicht (§ 12 Abs. 2 in Verbindung mit § 70
VRG).

Im vorliegenden Fall wäre die
Beschwerde unter Beachtung der Gerichtsferien rechtzeitig eingereicht worden.
Weil die Beschwerdeführerin nicht damit rechnen konnte, dass die Gerichtsferien
auf Wegweisungsverfahren gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG
keine Anwendung finden, kann ihr keine grobe Nachlässigkeit zur Last gelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist folglich wiederherzustellen und auf die Beschwerde
einzutreten (vgl. auch BGE 135 I 257 E. 1.6; 133 I 270 E. 1.2.3). 

2.
 

2.1 Zur
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist berechtigt, wer durch die Anordnung
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 VRG).

Die Beschwerdeführerin ist am 29. Juli 2011 in ihr
Heimatland zurückgekehrt. Damit ist der angefochtene Wegweisungsentscheid
vollzogen worden. Weil die Wegweisung keine Fernhaltemassnahme ist, steht es
der Beschwerdeführerin frei, unter Beachtung der Einreisevoraussetzungen wieder
in die Schweiz einzureisen. Sie könnte daher keinen Vorteil aus der Gutheissung
ihrer Beschwerde ziehen; selbst wenn der Wegweisungsentscheid nachträglich als
widerrechtlich qualifiziert würde, hätte dies nicht zur Folge, dass die Beschwerdeführerin
einen bedingungslosen Anspruch auf Wiedereinreise und Aufenthalt besitzen würde
(vgl. BGr, 19. Dezember 2003, 2P.143/2003, E. 1.2). Dennoch ist ein
schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Beschwerde zu bejahen, weil
ansonsten eine gerichtliche Überprüfung von Wegweisungen gemäss Art. 64 Abs. 1
lit. a und b AuG angesichts der fehlenden aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde (Art. 64 Abs. 3 AuG) entgegen Art. 29a der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 kaum je möglich wäre. Das Interesse
der Beschwerdeführerin ist indessen nicht mehr auf Aufhebung der bereits vollstreckten
Wegweisungsverfügung gerichtet, sondern auf die Feststellung, ob die Wegweisung
rechtmässig gewesen ist. Massgebend ist dabei die Sachlage, wie sie sich den
Behörden vor dem Vollzug der Wegweisung präsentiert hat. Nachdem die
Beschwerdeführerin während des Rekursverfahrens ausgereist ist, ist folglich zu
prüfen, ob das Migrationsamt aufgrund der Sachlage im Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Entscheids berechtigt war, die Beschwerdeführerin aus der
Schweiz wegzuweisen (vgl. auch BVGer, 11. November 2009, C-3378/2008,
E. 1.3).

2.2 Nicht
einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit sich die Beschwerdeführerin weitschweifig
zum strafrechtlichen Aspekt ihres mutmasslich unerlaubten Aufenthalts äussert
und Mängel im Strafverfahren und die Verletzung materiell-rechtlicher
Strafbestimmungen geltend macht. Dasselbe gilt, soweit sie sich gegen das
verhängte Einreiseverbot wendet. Der Strafbefehl und das Einreiseverbot können
ihrerseits angefochten werden, was die Beschwerdeführerin auch getan hat.
Entsprechende Rügen sind in jenen Verfahren vorzutragen. Ebenfalls nicht
einzutreten ist auf den Antrag, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen,
nachdem die Beschwerdeführerin bereits während des Rekursverfahrens ausgereist
und die Wegweisungsverfügung damit hinfällig geworden ist.

3.
 

3.1 In der
Beschwerde wird die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Behörden angezweifelt.
Die Rekursabteilung hat eingehend und zutreffend erwogen, dass das
Migrationsamt für die Wegweisung der Beschwerdeführerin zuständig gewesen ist,
worauf nach § 28 Abs. 1 VRG verwiesen werden kann. Damit setzt sich
die Beschwerdeführerin mit keinem Wort auseinander, weshalb auf diese Rüge
nicht weiter einzugehen ist. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Wegweisungsverfügung sei ihr nicht rechtsgültig zugestellt worden. Darauf ist
ebenfalls nicht weiter einzugehen; selbst wenn ihre Ausführungen zutreffen
würden, wäre nicht ersichtlich, inwieweit sie dadurch einen Nachteil erlitten
hätte, nachdem sie die Wegweisungsverfügung sachgerecht anfechten konnte und
die Rekursabteilung auf den Rekurs eingetreten ist.

3.2 Die
Beschwerdeführerin ist am 19. Juli 2011 am Flughafen Zürich verhaftet
worden, weil aus ihrem Reisepass hervorgegangen ist, dass sie sich länger als
die zulässigen neunzig Tage im Schengenraum aufgehalten hat. In der
anschliessenden polizeilichen Befragung – eine Dolmetscherin hat für die
Beschwerdeführerin ins Portugiesische übersetzt – hat die Beschwerdeführerin
eingestanden, dass sie bereits am 1. November 2010 das Kontingent von
neunzig Tagen aufgebraucht und sich 38 Tage lang rechtswidrig im Schengenraum
aufgehalten hat. Aufgrund dieses Geständnisses ist sie per Strafbefehl wegen
mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts
bestraft worden. Zum damaligen Zeitpunkt hat für das Migrationsamt kein Anlass
bestanden, an der Aussage der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Selbst wenn sich
nachträglich herausstellen sollte, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer
Aussage Anfang November 2010 nicht illegal in die Schweiz gelangt ist, würde
dies nichts daran ändern, dass das Migrationsamt aufgrund der damals bekannten
Sachlage zu Recht eine Wegweisung verfügt hat.

3.3 Im Übrigen
wäre der Beschwerde auch sonst kein Erfolg beschieden. Die Rekursabteilung hat
die Wegweisung der Beschwerdeführerin mit zwei unabhängigen Begründungen
geschützt. Sie hat nicht nur erwogen, dass sich die Beschwerdeführerin länger
als die erlaubten neunzig Tage im Schengenraum aufgehalten hat, sondern überdies
festgestellt, dass die Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2010 in die
Schweiz eingereist sei, um mit ihrem Lebenspartner zusammenzuleben und diesen
zu heiraten. Damit hätte sie einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten beabsichtigt,
der stets bewilligungspflichtig sei, ohne eine entsprechende Bewilligung zu
besitzen (Art. 10 Abs. 2 AuG). Auf die zweite Begründung wird in der
Beschwerde indessen mit keinem Wort Bezug genommen.

Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.

4.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 13
Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und § 17 Abs. 2
VRG). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege scheitert an der offensichtlichen
Aussichtslosigkeit der Beschwerde (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

5.
 

Der vorliegende Entscheid betreffend eine Wegweisung kann
lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83
lit. c Ziff. 4 BGG). Ob für die Beschwerde ans Bundesgericht die
dreissigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG gilt oder
die Frist von fünf Arbeitstagen gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG bzw. die
Fristenstillstandsregelung von Art. 46 Abs. 1 BGG zur Anwendung
gelangt, wäre gegebenenfalls vom Bundesgericht zu entscheiden.

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…