# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d24effcd-077f-5db8-91e0-602f08a0618b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-29
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 29.06.2005 110 2004 107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2004-107_2005-06-29.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Ÿ

RA Nr. 110/2004/107 Bern, 29. Juni 2005

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

und

Herrn D.________
Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Fürsprecher E.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Sägestrasse 75, 
3098 Köniz

betreffend die Verfügung des Gemeinderates Köniz vom 15. Juni 2004 (Baugesuch Nr. 
15'083; Doppeleinfamilienhaus)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdegegner reichte am 5. September 2003 bei der Gemeinde Köniz ein 

Baugesuch für die Erstellung eines Doppeleinfamilienhauses auf der Parzelle Köniz 

2

Grundbuchblatt Nr. F.________ ein. Für die Parzelle gilt die Überbauungsordnung Nr. 2/06 

Gurtenbühl. Das Gebiet ist als erhaltenswerte Baugruppe Nr. 11 im Bauinventar der 

Gemeinde verzeichnet. Es gilt eine Ausnützungsziffer (AZ) von 0,6.

Mit Gesamtentscheid vom 15. Juni 2004 erteilte die Gemeinde Köniz die Baubewilligung. 

Dabei verweigerte die Gemeinde die Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der 

Dachneigung (5° anstelle von 15°). Gemäss den Sonderbauvorschriften zum 

Überbauungsplan Gurtenbühl vom 4. Juli 1980 müsse das Dach als einseitig geneigte 

Fläche mit 15° Neigung geführt werden.

2. Dagegen reichten die Nachbarn, die mit ihrer Einsprache unterlegen waren, 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragen, der Gesamtbauentscheid des Gemeinderates von Köniz vom 15. Juni 2004 

sei aufzuheben und es sei dem Bauvorhaben der Bauabschlag zu erteilen. Sie machen 

insbesondere die Überschreitung der Ausnützungsziffer und die mangelnde Ästhetik der 

Dachaufbauten des Bauprojektes geltend. 

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der 

Gemeinde Köniz eine Stellungnahme ein zur Frage, welche Sonderbauvorschriften zum 

Überbauungsplan Gurtenbühl zur Beurteilung der Baubewilligung anzuwenden seien: die 

im Gesamtentscheid angewandten Sonderbauvorschriften vom 4. Juli 1980 oder diejenigen 

vom 18. März 1983. Die beiden Sonderbauvorschriften schreiben unterschiedliche 

Dachneigungen vor. 

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 hielt die Gemeinde Köniz fest, dass die 

Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Gurtenbühl vom 18. März 1983 gültig und 

somit anzuwenden sind. 

4. Am 2. Dezember 2004 reichte der Beschwerdegegner der BVE eine Projektänderung 

mit dazugehörenden Plänen ein. Geplant ist neu ein Satteldach mit einer Dachneigung von 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

3

30°. Die Gemeinde Köniz hat die Projektänderung im Auftrag des Rechtsamtes den 

Nachbarn bekannt gemacht. Auch die Beschwerdeführenden sind der Meinung, dass die 

jetzt gewählte Dachneigung mit den Überbauungsvorschriften übereinstimmt. Allerdings 

bestreiten sie, dass die Ausgestaltung des Dachgeschosses mit Raum, der fürs Wohnen 

geeignet ist, zulässig ist. Dadurch werde auch die zulässige Geschosszahl überschritten. 

Die Gemeinde Köniz beantragt die Bewilligung der Projektänderung. 

II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Die BVE prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen. Nach Art. 40 Abs. 1 des 
Baugesetzes (BauG)2 können Bauentscheide innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Beschwerdeführenden sind als 

Nachbarn und als abgewiesene Einsprecher durch den vorinstanzlichen Entscheid 

beschwert und somit grundsätzlich zur Beschwerde befugt. Auf die form- und fristgerecht 

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Ausnützungsziffer: Nutzung der beiden Parzellen Nr. G.________ und F.________

a) Das Vorhaben auf der Bauparzelle Nr. F.________ beansprucht die volle zulässige 

Ausnutzungsziffer von 0,6.

b) Beide Parzellen gehörten von 1966 bis 2002 dem Alleineigentümer Herrn 

H.________. Auf der Parzelle Gbbl. Nr. G.________ befindet sich seit jeher ein Wohnhaus. 

Im Jahre 1987 wurde von der überbauten Parzelle Nr. G.________ ein Landstreifen von 

ungefähr 5m Breite im Halte von 114 m2 abgetrennt und mit der heutigen Bauparzelle Nr. 

F.________ vereinigt. Im Jahre 2002 gingen beide Parzellen in das Gesamteigentum der 

Erbengemeinschaft des Herrn H.________ über. Darauf wurden beide Parzellen im Jahre 

2003 dem Beschwerdegegner verkauft. Seitdem befinden sich beide in seinem 

Alleineigentum. 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 BauG, BSG 721.0

4

c) Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Landstreifen von 114 m2 sei bereits 

mit der Nutzung zu Gunsten der bereits überbauten Parzelle Nr. G.________ belastet. Er 

dürfe nicht nochmals als Landfläche – diesmal zu Gunsten des heutigen Bauprojektes – 

herangezogen werden. Das Bauvorhaben überschreite deshalb die zulässige Nutzung. Der 

Beschwerdegegner hingegen ist der Meinung, dass für die AZ-Berechnung nur die heutige 

Bauparzelle mit ihrer heutigen Landfläche betrachtet werden dürfe (Einzelbetrachtung). 

3. Anrechenbare Landfläche: Einzel- oder Gesamtbetrachtung?

 

a) Nach der bundesrechtlichen Rechtsprechung, ist für die Berechnung der Ausnützung 

bei Ausbauten in einer Arealüberbauung in erster Linie auf das kantonale und kommunale 

Recht abzustellen3.

Das kantonale Recht definiert die Ausnützungsziffer wie folgt: „Die Ausnützungsziffer ist die 

Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude und der 

anrechenbaren Landfläche“ (Art. 93 Abs. 1 der Bauverordnung BauV4). „Die anrechenbare 

Landfläche ist gleich der Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht 

ausgenützten Grundstücke oder Grundstückteile (…)“ (Art. 93 Abs. 3 BauV). 

b) Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist die Einzelbetrachtung die Regel (die 

„Fläche der von der Baueingabe erfassten Grundstücke“). Dies entspricht auch Lehre5 und 

Rechtsprechung. Das Bundesgericht weist aber darauf hin, dass es auch Ausnahmen von 

dieser Regel gibt. „Eine Ausnahme von dieser Regel gilt für Liegenschaften, welche von 

teilweise überbauten bzw. für eine Ausnützungsberechnung bereits hinzugezogenen 

Grundstücken abparzelliert wurden und für eine Bauprojekt erneut als anrechenbare 

Landfläche beansprucht werden sollen. Ein solches Vorgehen widerspricht dem auch im 

Kanton Bern geltenden Verbot der mehrfachen Ausnützung einer Parzelle“.6 Das 

Bundesgericht betrachtet es aber auch als nicht willkürlich, wenn bei einer baulichen 

Erweiterung einer Arealüberbauung nur auf die Einzelbetrachtung abgestellt wird. Es ging 

3 BGE 110 Ia 91 E. 1
4 Bauverordnung vom 6. März 1985, BauV, BSG 721.1
5 Felix Huber, die Ausnützungsziffer, 1986, S. 70ff. 
6 BVR 1997 S. 220 E. 3b aa

5

dabei um eine Siedlung mit 20 Liegenschaften, die vor 25 Jahren gebaut und damals von 

der Stammparzelle in 20 Einzelparzellen unterteilt worden war. Nun sollte an einer 

Eckliegenschaft ein Anbau erstellt werden. Bei alleiniger Betrachtung der Parzelle der 

Eckliegenschaft war die AZ eingehalten. Ihre Landfläche war aber – vor 25 Jahren – 

bereits Teil der Landfläche gewesen, die zur Berechnung der AZ auf der damaligen 

Stammparzelle gedient hatte. Eine Gesamtbetrachtung über das gesamte Siedlungsareal 

scheiterte unter anderem daran, dass auch die unterdessen im Innern der Häuser 

vorgenommenen Änderungen in die AZ-Berechnung hätten einbezogen werden müssen.

Da je nach den Umständen beide Betrachtungsweisen herangezogen werden, wird die 

Einhaltung der AZ auch hier unter beiden Aspekten geprüft.

c) Gesamtbetrachtung

Die Bauherrschaft hat für die bereits überbaute Parzelle (Nr. G.________) eine AZ-

Berechnung eingereicht. Sie ergibt eine AZ von 0,797. Da das aktuelle Neubauvorhaben 

die erlaubte AZ von 0,6 gerade ausschöpft, ergibt sich bei Betrachtung beider Parzellen 

eine Überschreitung der erlaubten Nutzung.

d) Einzelbetrachtung

Wird  die Bauparzelle allein betrachtet, so wird die erlaubte AZ von 0,6 gerade eingehalten. 

Dabei wird der Landstreifen von 114 m2 aber mehrfach ausgenützt. Dies widerspricht dem 

auch im Kanton Bern geltenden Verbot der mehrfachen Ausnützung eines Parzellenteils. 

Rechnet man zur heutigen Landfläche der überbauten Parzelle Nr. G.________ die im Jahr 

1987 abparzellierte Fläche von 114 m2 hinzu, so ergibt sich eine AZ von 0,595 (277,85 m2 

BGF geteilt durch 467 m2 Landfläche). Dies zeigt, dass diese Liegenschaft die AZ nur 

solange einhielt, als die abparzellierte Fläche dazugehörte. Die Abparzellierung im Jahre 

1987 wurde offensichtlich genau zum Zweck dieser Mehrfachnutzung vorgenommen, 

wurde doch 1989 von der Gemeinde eine Baubewilligung für ein Zweifamilienhaus mit 

einer Bruttogeschossfläche von 249.6 m2 erteilt. Es galt dieselbe AZ wie heute. Die 

Landfläche war damals noch geringfügig grösser. Das heute zur Diskussion stehende 

Vorhaben rechnet mit einer fast gleichen Bruttogeschossfläche von 247,5 m28. Damit wird 

7 S. 24 der Vorakten
8 Beschwerdeantwort, Seite 37 der Beschwerdeakten

6

deutlich, dass heute realisiert werden soll, was mit der Parzellenverschiebung im Jahr 1987 

vorbereitet worden war. Dieses Vorgehen erfüllt den Tatbestandes des 

Rechtsmissbrauchs: Ein Verhalten ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn die 

Inanspruchnahme eines Rechts zu einem stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten 

Resultat führt9. Daran ändert der Zeitablauf von bald 18 Jahren nichts: Die Verschiebung 

des Landstreifens fällt noch heute beim Blick auf den Situationsplan ins Auge, die doppelte 

Inanspruchnahme des Landstreifens ist ohne grossen Aufwand rekonstruierbar, die 

Überschreitung der zulässigen Ausnutzung ist sehr deutlich. Auch aus der Baubewilligung 

aus dem Jahr 1987 kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ihre 

Geltungsdauer ist längst erloschen, und die BVE ist nicht an eine falsche Auslegung einer 

kantonalen Bestimmung durch die Gemeinde gebunden. Der heutige Eigentümer der 

beiden Parzellen (und Beschwerdegegner) kann sich auch nicht auf veränderte 

Eigentumsverhältnisse berufen. Der Landstreifen wurde mit der Abparzellierung ohne 

weiteres mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (Nutzungsübertragung) 

belastet, die ohne Aufnahme im Grundbuch für jedermann gilt. Der Ausnützungskataster, 

der von Art. 95 BauV vorgesehen ist, von der Gemeinde aber offenbar nicht geführt wird, 

hat nur Hinweischarakter. Zudem ist zumindest fraglich, ob der Vorgang der 

Abparzellierung hätte eingetragen werden müssen. Aus dem Fehlen eines Eintrags im 

Kataster kann der Beschwerdegegner jedenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. 

e) Der Beschwerdegegner führt ins Feld, dass eine Gesamtbetrachtung nicht mehr statt 

findet, wenn die Abparzellierung mehr als zehn 10 Jahre zurück liegt. Er verweist auf die 

Bestimmung von Art. 93 Abs. 3 BauV über die Anrechnung abparzellierter 

Detailerschliessungsstrassen, wenn seit der Abparzellierung nicht mehr als zehn Jahre 

verflossen sind. Auch das Bundesgericht erwähnt im zitierten Entscheid diese 

Zehnjahresfrist als Argument für die Einzelbetrachtung10, ebenso das Amt für Gemeinden 

und Raumordnung (AGR) in seinem Fachbericht11. Strassenflächen dürfen grundsätzlich, 

wie weitere für eine andere Nutzungsart bestimmte Flächen, nicht als Landfläche 

angerechnet werden12. Die Bestimmung mit der 10-Jahresfrist stellt eine Ausnahme von 

diesem Grundsatz zu Gunsten der Bauherrschaft dar. Die Mehrfachnutzung von 

Parzellenteilen hingegen ist ausnahmslos verboten. Würden mehr als zehn Jahre alte 

9 Tschannen/Zimmerli/Kiener, Verwaltungsrecht,  2000,  S. 117
10 BVR 1997 S. 222 E. 3c bb
11 Fachbericht vom 13. April 2004, Seite 65 der Akten der Gemeinde
12 Art. 93 Abs. 3 Bst. a-d

7

Vorgänge, die zu einer Mehrfachnutzung führen, grundsätzlich ausser Acht gelassen, so 

würde dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor geöffnet. Auch wäre es stossend, dass 

Nutzungsübertragungen, die von den Parteien im Grundbuch eingetragen wurden, vom 

Zeitenlauf nicht berührt würden, Grenzverschiebungen mit dem gleichen Effekt – der 

Verschiebung baulicher Nutzungsmöglichkeiten auf die Nachbarparzelle – hingegen schon. 

Wo wie hier eine geplante Mehrfachnutzung so offensichtlich ist, spielt der Zeitablauf nach 

Meinung der BVE keine Rolle.

f) Die Begründung für den Bauabschlag kann wie folgt zusammengefasst werden: Es 

ist offensichtlich, dass bei Bewilligung des Vorhabens der Landstreifen, der 1987 von der 

Nachbar- zur Bauparzelle verschoben wurde, baulich doppelt genutzt würde. Dies verbietet 

das kantonale Recht. Die seither verstrichene Zeit und die Wechsel im Grundeigentum 

ändern daran nichts.

4. Projektänderung, Wohnraum im Dachgeschoss

Da das Vorhaben an der zu grossen Ausnützung scheitert, kann offen gelassen werden, ob 

die vorgesehene Ausgestaltung des Dachgeschosses zulässig ist. Ein Vorhaben ohne 

Nutzungsüberschreitung hätte auch eine andere Ausgestaltung des Dachgeschosses zur 

Folge so dass an der Beurteilung der vorliegenden Gestaltung kein Interesse besteht.

5. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00. Der Beschwerdegegner hat zudem den 

Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die 

Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass 

(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdegegner hat somit den Beschwerdeführenden die 

Parteikosten von Fr. 3'985.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. 

Die Baubewilligungsgebühr der Gemeinde trägt der Beschwerdegegner. Sie wird um die 

Beträge für die Bau- und Schnurgerüstabnahme gekürzt und beträgt Fr. 3'861.50 

8

(Fr. 4'437.50 minus Fr. 576.--). 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und dem Baugesuch vom 3. September 2003 mit 

Projektänderung vom 2. Dezember 2004 (letztes Korrekturdatum in den Plänen: 

26.11.2004) wird der Bauabschlag erteilt.

2. Der Beschwerdegegner schuldet der Gemeinde die Kosten für das 

Baugesuchsverfahren von Fr. 3'861.50.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.00 werden dem Beschwerdegegner zur 

Bezahlung auferlegt.

Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, sobald vorliegender Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.  

4. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Betrag 

von Fr. 3'985.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. 

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher C.________, als Gerichtsurkunde 

- Herrn Fürsprecher E.________, als Gerichtsurkunde

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, als Gerichtsurkunde 

- Regierungsstatthalteramt Bern, Amthaus, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern, zK

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer

Regierungsrätin

9