# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3227ec98-ae6a-52c7-83b8-166ee2d48fca
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.10.2017 LE170033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LE170033_2017-10-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LE170033-O/U 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-

berin lic. iur. N.A. Gerber 

Beschluss und Urteil vom 30. Oktober 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Gesuchsgegner und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

gegen 

 
B._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)   
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 (EE160105-D) 
 

- 2 - 

 

Massnahmeentscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am 
Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 (Urk. 2 = Urk. 6/34): 

1. C._____, geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2010, 

werden einstweilen für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Ge-

suchstellerin gestellt.  

2. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall 

selbst. Im Streitfall gilt Folgendes: 

Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstwei-

len für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:  

− jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr; 

− jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffol-
genden Mittwochmorgen; 

− in den Sommerferien 2017 während der ersten zwei Ferienwochen.  

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet der Gesuchstellerin für sich und die 

gemeinsamen Kinder einstweilen für die Dauer des Verfahrens einen monat-

lichen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 3'060.– (zuzüglich allfälliger gesetzli-

cher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar jeweils mo-

natlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Dieser monatliche 

Gesamtunterhaltsbeitrag gilt, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbsein-

kommen erzielt, längstens jedoch bis und mit Juni 2017. Danach erhöht sich 

der monatliche Gesamtunterhaltsbeitrag einstweilen auf Fr. 4'000.– (zuzüg-

lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen).  

4. Ferner wird der Gesuchsgegner verpflichtet, jeweils auf Vorlage der ent-

sprechenden Rechnungen einstweilen für die Dauer des Verfahrens die fol-

genden Kosten zu übernehmen:  

− monatlichen Krankenkassenprämien (inkl. VVG) der Gesuchstellerin 
und der gemeinsamen Kinder; 

− allfällige ausserordentliche Gesundheitskosten; 

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− Kosten der bisherigen Hobbies der gemeinsamen Kinder.  

5. Die Regelung der Kosten des vorliegenden Entscheids über vorsorgliche 

Massnahmen erfolgt mit dem Endentscheid in der Hauptsache.  

6. (Schriftliche Mitteilung) 

7./8. (Rechtsmittelbelehrung) 

Berufungsanträge: 

I. des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): 
"1. Es sei die Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf 

vom 27. April 2017 aufzuheben und es sei der Berufungskläger 
zu verpflichten, der Berufungsbeklagten, rückwirkend ab dem 
1. Januar 2017 für die Dauer des Eheschutzverfahrens, einen 
monatlichen im Voraus zahlbaren Gesamtunterhaltsbeitrag von 
CHF 3'060.00, inkl. allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Fami-
lienzulagen sowie ab dem 1. Juni 2017 für die Dauer des Ehe-
schutzverfahrens in der Höhe von CHF 4'000.00, inkl. allfälliger 
gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen; 

 2. Es sei die Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf 
vom 27. April 2017 Abs. 2 wie folgt zu ergänzen:  
Es sei der Berufungskläger zu berechtigen und zu verpflichten, 
die Kinder einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens die 
erste Woche der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der 
Weihnachtsferien 2017/2018 zu betreuen; 

 3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staats-
kasse zu nehmen und es sei dem Berufungskläger für seine pro-
zessualen Umtriebe eine angemessene Entschädigung (zuzüglich 
Mehrwertsteuern und Barauslangen [recte: Barauslagen]) aus der 
Staatskasse zu entrichten;  

 4. Eventualiter seien die Kosten des Verfahrens des Berufungs-
verfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei die 
Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine an-
gemessene Prozessentschädigung (zzgl. Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen." 

 
II. der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 12 S. 2): 

"1. Die Berufung sei abzuweisen, resp. es sei nicht darauf  
einzutreten.  

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 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - zuzüglich Mehr-
wertsteuer - zu Lasten des Berufungsklägers.  

 3. Eventualantrag: Der Berufungskläger sei zu verpflichten der  
Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– 
zu bezahlen. 
Subeventualiter sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche 
Prozessführung zu gewähren und in meiner Person eine unent-
geltliche Rechtsvertretung beizugeben." 

 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._____, 

geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2010. Mit Eingabe vom 

14. Dezember 2016 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan 

Gesuchstellerin) ein Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 6/1). 

Am 17. März 2017 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. I. S. 2 ff.). Anlässlich 

dieser Verhandlung wurde den Parteien in Aussicht gestellt, dass eine Institution 

mit der Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin und der Therapie-

bedürftigkeit der Kinder beauftragt und im Anschluss daran die Fortsetzung der 

Hauptverhandlung stattfinden werde. Obschon weder die Gesuchstellerin noch 

der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) Anträge auf 

den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestellt hatten (vgl. Prot. I. S. 2 ff.; 

Urk. 6/12/1; Urk. 6/15), wurde den Parteien zudem angekündigt, dass ihnen ein 

Vereinbarungsvorschlag betreffend vorsorgliche Massnahmen zugestellt werde 

(Prot. I. S. 17). Die Vorinstanz liess den Parteien in der Folge einen Vereinba-

rungsvorschlag betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfah-

rens unter Ansetzung einer Frist zur Unterzeichnung bis zum 29. März 2017 zu-

kommen (Urk. 6/18/1-3). Mit Eingabe vom 29. März 2017 nahm der Gesuchsgeg-

ner zum Vereinbarungsvorschlag Stellung, reichte aber keine unterzeichnete Ver-

einbarung ein (vgl. Urk. 6/24). Die Gesuchstellerin erstattete innert der - erstreck-

ten (vgl. Urk. 6/26) - Frist am 6. April 2017 ebenfalls lediglich eine Stellungnahme 

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zur Vereinbarung sowie zur Eingabe des Gesuchsgegners (Urk. 6/27/1). Am 

27. April 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung be-

treffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 6/34 = Urk. 2). 

2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 22. Mai 2017 innert 

Frist Berufung und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 1). Den mit 

Verfügung vom 7. Juni 2017 (Urk. 7) einverlangten Kostenvorschuss über 

Fr. 3'000.– leistete der Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. Urk. 9). In der Folge wur-

de der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 5. Juli 2017 (Urk. 11) Frist zur Beru-

fungsantwort angesetzt, welche rechtzeitig am 14. Juli 2017 mit den eingangs er-

wähnten Anträgen erstattet wurde (Urk. 12). Mit Verfügung vom 7. August 2017 

(Urk. 16) wurde die Berufungsantwort dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme 

zugestellt. Der Gesuchsgegner nahm daraufhin mit Eingabe vom 24. August 2017 

sein Replikrecht wahr (Urk. 17). Diese Eingabe des Gesuchsgegners wurde am 

25. August 2017 der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. Urk. 17). 

Am 31. August 2017 reichte die Gesuchstellerin ihrerseits unaufgefordert eine 

Stellungnahme (Urk. 21) und weitere Unterlagen (Urk. 23/10-11) ein, welche dem 

Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt wurden.  

II. 

1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen unterliegen 

grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten gilt es das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs. 2 ZPO zu be-

achten; nicht vermögensrechtliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen 

sind mangels Streitwert uneingeschränkt berufungsfähig (Blickenstorfer, DIKE-

Komm-ZPO, Art. 308 N 35; OGer ZH RE160014 vom 18.11.2016, E. 2.2). Mass-

gebend sind dabei die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und nicht etwa, 

was vor der Berufungsinstanz noch im Streit liegen wird (OGer ZH LE130048 vom 

21.10.2013, E. 2). Die von der Vorinstanz erlassenen vorsorglichen Massnahmen 

betrafen insbesondere auch die Zuteilung der elterlichen Obhut über die beiden 

gemeinsamen Kinder der Parteien sowie die Regelung des persönlichen Ver-

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kehrs. Dabei handelt es sich klarerweise um eine nicht vermögensrechtliche Strei-

tigkeit. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 12 S. 2 f.) ist insofern 

nicht entscheidend, dass der Gesuchsgegner in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge 

mit seiner Berufung einzig eine Reduktion von Fr. 400.– verlangt, was ausgehend 

von einer Verfahrensdauer von einem Jahr einen Streitwert von weniger als 

Fr. 10'000.– ergäbe. Auf die rechtzeitig, schriftlich und begründet eingereichte Be-

rufung (Urk. 1; vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist einzutreten.  

2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um-

fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Unangefochten blieben die Dispositiv-

Ziffern 1, 4 und 5 des vorinstanzlichen Entscheids, weshalb diese in Rechtskraft 

erwachsen sind. Dies ist vorzumerken. Der Berufungsantrag Ziffer 1 des Ge-

suchsgegners lautet im Weiteren auf Festsetzung von Gesamtunterhaltsbeiträgen 

von Fr. 3'060.– bzw. Fr. 4'000.– inklusive allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher 

Familienzulagen anstatt - wie von der Vorinstanz verfügt - exklusive allfälliger ge-

setzlicher oder vertraglicher Familienzulagen. Die Kinderzulagen für die beiden 

Kinder betragen derzeit insgesamt Fr. 400.– (vgl. Urk. 6/10/10-11) und werden 

sich - in Anbetracht des Alters der Kinder - in ihrer Höhe zumindest für die Dauer 

des Eheschutzverfahrens nicht verändern (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 

Abs. 1 FamZG). Der Gesuchsgegner bringt somit mit diesem Berufungsantrag 

zum Ausdruck, dass er Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides inso-

weit nicht anficht, als er damit verpflichtet wurde, für die Gesuchstellerin und die 

beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens, solange die Gesuchstellerin ein Er-

werbseinkommen erzielt, längstens jedoch bis und mit Juni 2017, einen monatli-

chen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 2'660.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher 

oder vertraglicher Familienzulagen) und hernach einen monatlichen Gesamtun-

terhaltsbeitrag von Fr. 3'600.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher 

Familienzulagen) zu bezahlen (Urk. 1 S. 2 ff. und 8). In diesem Umfang ist Dispo-

sitiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ebenfalls in Teilrechtskraft erwachsen. 

Bezüglich des Ehegattenunterhalts wird das Eheschutzverfahren nämlich vom 

Dispositionsgrundsatz und somit vorliegend durch die Anträge des Gesuchsgeg-

ners bestimmt (Art. 58 Abs. 1 ZPO; OGer ZH LE160007 vom 20.12.2016, E. II.1; 

OGer ZH LE150058 vom 24.03.2016, E. II.5.2; OGer ZH LE140002 vom 

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04.06.2014, E. II.2). In Bezug auf die im Gesamtunterhaltsbeitrag ebenfalls ent-

haltenen Kinderunterhaltsbeiträge bleibt anzumerken, dass der Grundsatz, wo-

nach es in der Disposition der Parteien steht, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden 

soll und in welchem Umfang, nach der Rechtsprechung auch im Geltungsbereich 

der Offizialmaxime gilt (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Auch wenn die erkennende 

Kammer über die Festlegung des Kindesunterhalts ohne Bindung an die Parteian-

träge entscheidet (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), kann sie hierbei folglich nicht über 

den durch die Parteianträge festgelegten Streitgegenstand hinausgehen (BGer 

5A_90/2017 vom 24. August 2017, E. 11.2).  

III. 

A. Besuchsrecht 

1. Die Vorinstanz erklärte den Gesuchsgegner für berechtigt, die Kinder 

C._____ und D._____ für die Dauer des Verfahrens jedes zweite Wochenende ab 

Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, jeden Dienstag nach 

Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffolgenden Mittwochmorgen und in 

den Sommerferien 2017 während den ersten zwei Ferienwochen zu betreuen 

(Urk. 2, Dispositiv-Ziffer 2). Sie erwog, der Gesuchsgegner habe die Kinder vor 

als auch nach der Trennung der Parteien regelmässig betreut. Ferner habe er 

überzeugend dargetan, dass seine Berufs- und Wohnsituation eine regelmässige 

persönliche Betreuung der Kinder zulasse bzw. begünstige. Er sei in der Planung 

seines beruflichen Alltags weitgehend flexibel und könne diese problemlos an die 

Bedürfnisse der Kinder anpassen. Ebenso habe er bewusst eine Wohnung bezo-

gen, welche örtlich sehr nahe an der ehelichen Wohnung liege und zudem den 

Bedürfnissen der beiden minderjährigen Kinder entspreche. Es sei derzeit nicht 

ersichtlich und von der Gesuchstellerin auch nicht dargetan, weshalb von einer 

Übernachtung der Kinder einmal pro Woche beim Gesuchsgegner abgesehen 

werden sollte. Dies insbesondere angesichts dessen, dass sich die Gesuchstelle-

rin damit einverstanden erklärt habe, dass die Kinder jedes zweite Wochenende 

beim Gesuchsgegner verbringen, was zwei Übernachtungen mit sich bringe. In-

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folgedessen rechtfertige es sich, bei der Festsetzung des Betreuungsrechts des 

Gesuchsgegners weitgehend seinen Vorbringen zu folgen. Ausgenommen hier-

von sei allerdings die von ihm unbegründet geforderte Verlängerung der Wochen-

endbetreuung bis Montagmorgen. Zudem sei darauf zu verzichten, bereits heute 

die Herbst- und Weihnachtsferien 2017 zu regeln (Urk. 2 E. III.2.1.4). 

2. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, Dispositiv-Ziffer 2 der ange-

fochtenen Verfügung sei dahingehend zu ergänzen, dass er zu berechtigen sei, 

die Kinder einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens die erste Woche 

der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der Weihnachtsferien 2017/2018 

zu betreuen (Urk. 1 S. 2). Nachdem das Gutachten frühestens innert fünf Mona-

ten seit der Auftragserteilung vorliegen werde, erachte er es als wichtig, dass 

wenn schon ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen vorliege, die 

Herbst- und Weihnachtsferien geregelt würden. Bereits mit Schreiben vom 

29. März 2017 habe er gegenüber der Vorinstanz festgehalten, dass er, wenn 

möglich, die erste Woche der Herbstferien 2017 sowie die zweite Woche der 

Weihnachtsferien 2017/2018 mit den Kindern verbringen wolle (Urk. 1 S. 11).  

3. Zunächst ist festzuhalten, dass sich eine Regelung der Herbstferien 2017 im 

heutigen Zeitpunkt als obsolet erweist. Im Rahmen der vorsorglichen Massnah-

men ist sodann vorliegend von der Festlegung eines Ferienbesuchsrechts abzu-

sehen, da ein Ferienbesuchsrecht nicht dringend notwendig erscheint, um die Be-

ziehung zwischen dem Gesuchsgegner und den beiden Kindern zu erhalten (vgl. 

OGer ZH LE110060 vom 06.12.2011, E. II.8). Vielmehr reichen hierzu die wö-

chentlichen Besuchskontakte aus. Der vorinstanzliche Gutachtensauftrag datiert 

zudem vom 31. Mai 2017 (Urk. 14/1). Zur Erstellung des Gutachtens wurde lic. 

phil. I E._____, … AG, Frist bis spätestens 31. Oktober 2017 angesetzt. Somit 

wird das in Auftrag gegebene Gutachten in Bälde vorliegen (falls es nicht bereits 

vorliegt) und die Vorderrichterin kann sodann in der Hauptsache weiterfahren. Es 

ist insofern davon auszugehen, dass innerhalb der nächsten Monate ein voll-

streckbarer Entscheid im Eheschutzverfahren vorliegen wird, so dass die vorlie-

gende Regelung nur für eine verhältnismässig kurze Zeit von praktischer Bedeu-

tung sein wird. Eine Regelung hinsichtlich der anstehenden Weihnachtsfeiertage 

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drängt sich im Übrigen auch deshalb nicht auf, da davon auszugehen ist, dass die 

Parteien in der Lage sind, unter Mitwirkung ihrer Rechtsvertreter, einvernehmlich 

eine entsprechende Regelung zu treffen. Dies ist - wie von beiden Parteien vor 

Vorinstanz bzw. im Berufungsverfahren ausgeführt (vgl. Urk. 12 S. 8 und 11; 

Urk. 6/15 S. 29) und durch den im Recht liegenden E-Mailverkehr (Urk. 19/20) 

auch belegt wurde - in der Vergangenheit bereits gelungen. Da kein Ferienbe-

suchsrecht festzulegen ist, erübrigt sich ohnehin auch die vom Gesuchsgegner in 

seiner Eingabe vom 24. August 2017 (Urk. 17 S. 4) beantragte Herausgabe der 

Reisepässe bzw. ID-Karten der Kinder. Dass die entsprechenden Dokumente für 

die Besuchsrechtswochenenden erforderlich sein sollten, ist zudem weder ersicht-

lich noch wurde dies vom Gesuchsgegner substantiiert vorgebracht. Die Frage, 

ob die Voraussetzungen für die Stellung eines neuen Antrags (Klageänderung) im 

Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO überhaupt erfüllt sind, kann da-

her offen gelassen werden. Insgesamt bleibt es somit bei der sachgerechten Be-

suchsrechtsregelung der Vorinstanz.  

B. Unterhaltsbeiträge 

1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner im angefochtenen Ent-

scheid, für die Dauer des Verfahrens für die Gesuchstellerin und die beiden Kin-

der, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen erzielt (längstens jedoch 

bis und mit Juni 2017), einen monatlichen Gesamtunterhaltsbeitrag von 

Fr. 3'060.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) 

und hernach einen monatlichen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– (zuzüg-

lich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen (Urk. 

2, Dispositiv-Ziffer 3). 

2. Der Gesuchsgegner verlangt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der 

Unterhaltsbeiträge dahingehend, als er zu verpflichten sei, die von der Vorinstanz 

verfügten Gesamtunterhaltsbeiträge von Fr. 3'060.– bzw. Fr. 4'060.– inklusive all-

fälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen anstatt exklusive allfälliger 

gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen zu bezahlen. Er macht im We-

sentlichen geltend, die von der Vorinstanz getroffene Unterhaltsregelung greife in 

sein Existenzminimum ein. Das vorhandene Manko sei von der Gesuchstellerin 

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zu tragen. Er habe bereits mit seiner Stellungnahme vom 29. März 2017 zuhan-

den der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass er bereit sei, die von ihm beantrag-

ten respektive von der Vorinstanz in ihrem Vorschlag für eine Vereinbarung be-

treffend vorsorgliche Massnahmen vorgesehenen Unterhaltsbeiträge inklusive 

Kinderzulagen statt exklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Seine Leistungsfähig-

keit sei damit erschöpft, was für die Vorinstanz erkennbar gewesen sei (Urk. 1 

S. 3 ff.). 

3.1. Die Vorinstanz hält die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Ehe-

schutzverfahren für zulässig. Im Grundsatz erscheint diese Rechtsauffassung mit 

Blick auf Art. 271 ZPO i.V.m. Art. 261 ff. ZPO vertretbar und wird denn auch in der 

Literatur von namhaften Autoren mit überzeugenden Argumenten befürwortet (vgl. 

Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 273 N 14 mit weiteren Hinweisen). In-

des sind im Eheschutz vorsorglich angeordnete Geldzahlungen aus folgenden 

Überlegungen ausgeschlossen: Die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorg-

licher Massnahmen richten sich nach Art. 261 ff. ZPO. Bezüglich deren Inhalts 

enthält Art. 262 ZPO eine Generalklausel - im Eheschutzverfahren eingeschränkt 

durch Art. 172 Abs. 3 ZGB - und führt einzelne Massnahmen exemplarisch auf 

(Art. 262 lit. a bis e ZPO). Ausdrücklich erwähnt ist die Leistung einer Geldzah-

lung indes nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 262 lit. e ZPO). Eine 

solche Regelung findet sich im Gesetz für das Scheidungsverfahren 

(Art. 276 ZPO) und bei Unterhaltsklagen (Art. 303 ZPO), nicht aber für das Ehe-

schutzverfahren (Art. 271 ff. ZPO). Aus den Materialien zur Schweizerischen Zi-

vilprozessordnung erhellt, dass der Gesetzgeber bewusst von einer allgemeinen 

Einführung vorsorglicher Akonto-Zahlungen abgesehen hat (vgl. Botschaft zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7355). Folglich han-

delt es sich bei der fehlenden Bestimmung zu vorsorglichen Massnahmen im 

Eheschutzverfahren nicht um eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des 

Gesetzes (vgl. BK-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 ZGB N 344; BSK ZGB I-

Honsell, Art. 1 N 27), sondern um qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. 

Entsprechend bleibt für richterliche Lückenfüllung und analoge Gesetzesanwen-

dung kein Raum. Die vorsorgliche Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen im Ehe-

schutzverfahren mag daher bei langer Verfahrensdauer aus praktischer Sicht 

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wünschbar erscheinen, ist jedoch aus rechtlichen Erwägungen unzulässig (vgl. 

OGer ZH LE110069 vom 08.02.2012, E. 2.4.2; OGer ZH LE130032 vom 

02.07.2013, E. II.3.2; OGer ZH LE130066 vom 05.04.2014, E. 4; OGer ZH 

LE150003 vom 27.03.2015, E. II.5; OGer ZH LE160012 vom 15.11.2016, E. III.4; 

OGer ZH LE160038 vom 07.09.2016, E. C.6). 

3.2. Nach dem vorstehend Gesagten fehlt es im Eheschutzverfahren an einer 

gesetzlichen Grundlage für die vorsorgliche Anordnung von Geldzahlungen in 

Form von persönlichem Unterhalt sowie von Kinderunterhalt. Entgegen der Vor-

instanz ist somit im Eheschutzverfahren nach der gefestigten Praxis der Kammer 

eine auf Geldzahlung gerichtete vorsorgliche Massnahme grundsätzlich nicht 

möglich. Daher entfällt die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners, soweit Disposi-

tiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung nicht in Rechtskraft erwachsen ist. 

IV. 

A. Entscheidgebühr und Parteientschädigung  

1.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 

und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 8 Abs. 1 der Gebührenverord-

nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 3'000.– fest-

zusetzen.  

1.2. Im Berufungsverfahren umstritten waren die Unterhaltsleistungen des Ge-

suchsgegners an die Gesuchstellerin und die beiden Kinder, die Regelung des 

Besuchsrechts sowie die Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Leistung eines 

Prozesskostenbeitrags (vgl. nachstehend E. IV.B). Der Unterhaltsstreit sowie die 

Regelung des Besuchsrechts sind mit je 40%, der Prozesskostenbeitrag mit 20% 

zu gewichten. Gemäss ständiger Praxis der erkennenden Kammer sind die Kos-

ten des Verfahrens mit Bezug auf die Kinderbelange (mit Ausnahme der Kin-

derunterhaltsbeiträge) - unabhängig vom Verfahrensausgang - den Parteien je zur 

Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die 

Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antrag-

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stellung hatten (vgl. ZR 84 Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit 

Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge richtet sich demgegenüber nach Obsiegen 

und Unterliegen. 

1.3 Nach dem Gesagten sind die Parteien mit Bezug auf die Regelung des Be-

suchsrechts je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten. Der Gesuchsgeg-

ner obsiegt in Bezug auf die Unterhaltsfrage vollumfänglich, die Gesuchstellerin 

hinsichtlich des Prozesskostenbeitrages. Gesamthaft betrachtet, ist von einem 

Obsiegen des Gesuchsgegners im vorliegenden Berufungsverfahren von 3/5 aus-

zugehen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher dem Gesuchsgegner 

zu 2/5 und der Gesuchstellerin zu 3/5 aufzuerlegen.  

2. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne 

von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwendung 

von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung mass-

geblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebüh-

ren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die volle Parteientschädigung ist in An-

wendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'000.– 

festzusetzen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist die Gesuchstellerin zu 

verpflichten, dem Gesuchsgegner eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung 

von Fr. 400.– zuzüglich 8% MwSt. (vgl. Urk. 1 S. 2), mithin Fr. 432.–, zu bezahlen.  

B. Prozesskostenbeitrag / unentgeltliche Rechtspflege 

1. Die Gesuchstellerin lässt für das Berufungsverfahren die Zusprechung eines 

Prozesskostenbeitrages im Umfang von Fr. 4'000.– beantragen. Eventualiter er-

sucht sie um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 12 S. 2 und 

11 f.). Der Gesuchsgegner widersetzt sich diesem Antrag (Urk. 17 S. 6).  

2.1. Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten 

Grundsätze analog anzuwenden (vgl. OGer ZH LE130025 vom 19. August 2013, 

E.II.C.4.4; OGer ZH LE120025 vom 12. Juni 2012, E. V.1). Es ist damit zunächst 

zu prüfen, ob die ansprechende Partei bedürftig und die angesprochene Partei 

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leistungsfähig ist. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des  

(Berufungs-)Entscheides (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 135; 

ZR 90/1991 Nr. 57). Die Beistandsbedürftigkeit ist zu bejahen, wenn die anspre-

chende Partei ohne unzumutbare Beeinträchtigung des angemessenen Lebens-

unterhalts nicht über eigene Mittel verfügen kann, um die Gerichts- und Anwalts-

kosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Der ansprechenden Partei kann dabei 

aber eine gewisse Einschränkung der Lebensführung zugemutet werden. Zudem 

darf der Prozess nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos gelten nur 

Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als 

die Verlustgefahren und darum kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (ZK 

ZPO-Emmel, Art. 117 N 13).  

2.2. Die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin im heutigen Zeitpunkt ist ausgewie-

sen. Die ihr derzeit vom Gesuchsgegner ausgerichteten (Gesamt-)Unterhalts-

beiträge von Fr. 3'600.– decken selbst den vom Gesuchsgegner im Berufungsver-

fahren anerkannten Bedarf der Gesuchstellerin und der beiden Kinder von 

Fr. 4'785.95 (Fr. 4'192.– + Fr. 593.95 [Krankenkassenprämien]) nicht (vgl. Urk. 1 

S. 6). Über ein Erwerbseinkommen verfügt die Gesuchstellerin zurzeit nicht 

(Urk. 6/15 S. 34 und 37; Urk. 6/12/1 S. 17; Urk. 1 S. 4 f.). Auch auf Vermögenssei-

te bestehen bei der Gesuchstellerin keine namhaften Aktiva, wie aus den von ihr 

eingereichten Kontoauszügen hervorgeht (Urk. 14/6-9). Sodann hat der Gesuchs-

gegner seine von der Gesuchstellerin behauptete Leistungsfähigkeit nicht bestrit-

ten (vgl. Urk. 17 S. 6). Wie aus dem der Steuererklärung 2016 angehängten Ver-

mögensausweis der UBS (Urk. 17/44) hervorgeht, verfügt der Gesuchsgegner 

insbesondere über Aktien und Anlagestrategiefonds mit einem Marktwert per 

31. Dezember 2016 von Fr. 83'046.– und damit über veräusserbare Wertschriften. 

In Anbetracht dessen erübrigen sich Bemerkungen dazu, ob der Gesuchsgegner 

einen Prozesskostenbeitrag auch aus seinem Einkommen finanzieren könnte. Es 

ist daher davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner über die nötigen finanziel-

len Mittel verfügt, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. 

Nach den vorstehenden Erwägungen können die Anträge der Gesuchstellerin 

nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Die Gesuchstellerin war 

sodann auf eine Rechtsvertreterin angewiesen und der Gesuchsgegner ist eben-

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falls anwaltlich vertreten (Art. 117 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Voraussetzungen für die 

Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages gestützt auf die eheliche Beistands- 

und Unterstützungspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB sind daher zu bejahen.  

2.3. Die Anwaltskosten der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren sind mit 

Fr. 2'160.– (inkl. MwSt.) zu veranschlagen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11, § 13 

Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommen die auf die Gesuchstellerin entfallenden 

Gerichtskosten von Fr. 1'800.– und die von der Gesuchstellerin an den Gesuchs-

gegner zu zahlende reduzierte Parteientschädigung von Fr. 432.–. Damit resultie-

ren auf die Gesuchstellerin zukommende zu berücksichtigende Kosten von total 

Fr. 4'392.–. Mit Blick auf die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) kann der 

Gesuchstellerin insgesamt allerdings höchstens der beantragte Prozesskosten-

beitrag in der Höhe von Fr. 4'000.– zugesprochen werden, welchen sich die Ge-

suchstellerin dereinst im Rahmen der scheidungs- und güterrechtlichen Ausei-

nandersetzung anrechnen lassen muss (Six, Eheschutz, 2014, N 1.77).  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des 

Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 

27. April 2017 in Rechtskraft erwachsen ist.  

Es wird weiter vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 3 der vorgenannten Verfü-

gung insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als der Gesuchsgegner ver-

pflichtet wurde, für die Gesuchstellerin und die beiden Kinder für die Dauer 

des Verfahrens, solange die Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen erzielt, 

längstens jedoch bis und mit Juni 2017, einen monatlichen Gesamtunter-

haltsbeitrag von Fr. 2'660.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli-

cher Familienzulagen) und hernach einen monatlichen Gesamtunterhaltsbei-

trag von Fr. 3'600.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fa-

milienzulagen) zu bezahlen.  

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2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall 

selbst. Im Streitfall gilt Folgendes: 

Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstwei-

len für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:  

− jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntag-
abend, 18.00 Uhr; 

− jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffol-
genden Mittwochmorgen; 

− in den Sommerferien 2017 während den ersten zwei Ferienwochen.  

2. Die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziff. 3 der Verfü-

gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht 

Dielsdorf vom 27. April 2017 wird aufgehoben, soweit sie nicht in Rechtskraft 

erwachsen ist. 

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitin-

stanzliche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezah-

len. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge-

suchsgegner im Umfang von 2/5 und der Gesuchstellerin im Umfang von 3/5 

auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner den 

geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'800.– zu ersetzen.  

6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitin-

stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 432.– zu 

bezahlen. 

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG über vorsorgliche Massnahmen 
im Sinne von Art. 98 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

 
Zürich, 30. Oktober 2017 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin 
 

 
lic. iur. N.A. Gerber 

 
 

versandt am: 
sf 

	Beschluss und Urteil vom 30. Oktober 2017
	Massnahmeentscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 (Urk. 2 = Urk. 6/34):
	1. C._____, geboren am tt.mm.2008, und D._____, geboren am tt.mm.2010, werden einstweilen für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
	2. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes:
	Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstweilen für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
	 jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;
	 jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffolgenden Mittwochmorgen;
	 in den Sommerferien 2017 während der ersten zwei Ferienwochen.

	3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet der Gesuchstellerin für sich und die gemeinsamen Kinder einstweilen für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen Gesamtunterhaltsbeitrag von Fr. 3'060.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Fa...
	4. Ferner wird der Gesuchsgegner verpflichtet, jeweils auf Vorlage der entsprechenden Rechnungen einstweilen für die Dauer des Verfahrens die folgenden Kosten zu übernehmen:
	 monatlichen Krankenkassenprämien (inkl. VVG) der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Kinder;
	 allfällige ausserordentliche Gesundheitskosten;
	 Kosten der bisherigen Hobbies der gemeinsamen Kinder.

	5. Die Regelung der Kosten des vorliegenden Entscheids über vorsorgliche Massnahmen erfolgt mit dem Endentscheid in der Hauptsache.
	6. (Schriftliche Mitteilung)
	7./8. (Rechtsmittelbelehrung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 in Rechtskraft erwachsen ist.
	Es wird weiter vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 3 der vorgenannten Verfügung insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als der Gesuchsgegner verpflichtet wurde, für die Gesuchstellerin und die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens, solange die Ges...
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Parteien regeln den persönlichen Verkehr einstweilen von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt Folgendes:
	Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, die Kinder einstweilen für die Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu betreuen:
	 jedes zweite Wochenende ab Freitag nach Schulschluss bis Sonntagabend, 18.00 Uhr;
	 jeden Dienstag nach Schulschluss bis zum Schulbeginn am darauffolgenden Mittwochmorgen;
	 in den Sommerferien 2017 während den ersten zwei Ferienwochen.

	2. Die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners gemäss Ziff. 3 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 27. April 2017 wird aufgehoben, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist.
	3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das zweitinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu bezahlen.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner im Umfang von 2/5 und der Gesuchstellerin im Umfang von 3/5 auferlegt und mit dem vom Gesuchsgegner geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird ver...
	6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 432.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...