# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78a16f7e-f62c-5921-9ea5-7c7983a44a0d
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1994-12-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 12.12.1994 ZZ.1994.47 (KZG)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1994-47_1994-12-12.html

## Full Text

SOG 1994 Nr. 47

 

 

§ 4 Kinderzulagengesetz (KZG), § 9
Kinderzulagenverordnung (KZV) - Das Kriterium des "branchenüblichen
Lohnes" als Anspruchsvoraussetzung auf Kinderzulagen für
Teilzeitbeschäftigte widerspricht Sinn und Zweck des Kinderzulagengesetzes (Praxisänderung).

 

 

            Die Antragstellerin A. übte eine Teilzeitarbeit
von wöchentlich 8-10 Arbeitsstunden aus und bezog dafür einen Stundenlohn von
Fr. 17.-- (1993) bzw. Fr. 22.-- (1994). Die Familienausgleichskasse verneinte
mit Verfügung vom 26. April 1994 den Zulagenanspruch unter Hinweis auf § 9 KZV,
wonach Teilzeitbeschäftigte nur dann Kinderzulagen beanspruchen können, wenn
sie von ihrem Arbeitgeber zu einem "branchenüblichen Lohn"
beschäftigt werden. A. erhob Beschwerde, die mit folgender Begründung gutgeheissen
wurde:

 

3.         Nach § 4 des Kinderzulagengesetzes des Kantons
Solothurn (KZG; BGS 833.11) haben Arbeitnehmer bei einem dem Gesetz
unterstellten Arbeitgeber Anspruch auf Zulagen (Abs. 1). Teilzeitbeschäftigte,
die eine Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausüben, haben
Anspruch auf eine volle Zulage (Abs. 2). Beträgt die wöchentliche Arbeitszeit
weniger als 15 Stunden, erfolgt eine entsprechende Reduktion im Verhältnis zur
ganzen Zulage (Abs. 3). Als Teilzeitarbeit gilt gemäss § 9 Abs. 1 der
Vollzugsverordnung zum Kinderzulagengesetz (KZV; BGS 833.12) dauernd
fortgesetzte Arbeitsleistung mit verkürzter Arbeitszeit zu einem
branchenüblichen Lohn. Nicht vollbeschäftigten Arbeitnehmerinnen, unter deren
Obhut das Kind steht, und die dieses allein erziehen, wird die volle Zulage
ausgerichtet, wenn sie aufgrund eines dauernden Arbeitsverhältnisses zu einem
branchenüblichen Lohn während mindestens fünf Stunden pro Woche erwerbstätig
sind (§ 9 Abs. 2 KZV).

 

            Das KZG geht bezüglich der anrechenbaren Löhne
vom AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen aus. So bestimmt § 25 KZG, dass die
Beiträge in Prozenten der AHV-pflichtigen Lohnsumme und dem AHV-pflichtigen
Erwerbseinkommen zu erheben sind. Im übrigen finden die Bestimmungen der
Gesetzgebung über die AHV als ergänzendes Recht Anwendung, soweit das KZG,
andere kantonale Gesetze und Vollzugsvorschriften des Regierungsrates keine
Regelung enthalten (§ 33 KZG).

 

4.a)      Gemäss Art. 88 Abs. 3 der Verfassung des Kantons
Solothurn (KV; BGS 111.1) sind kantonale Gesetze und Verordnungen für den
Richter nicht verbindlich, wenn sie höherrangigem Recht widersprechen. Die
Rüge, § 9 KZV, mit welcher Bestimmung das Kriterium "branchenüblicher
Lohn" eingeführt wurde, widerspreche § 4 KZG, ist demnach zu hören. Allerdings
wird das Versicherungsgericht, sollte es die Auffassung der Beschwerdeführerin
teilen, die Bestimmung nicht aufheben, sondern ihr bloss die Anwendung im
konkreten Fall versagen können. 

 

            § 35 KZG bestimmt, dass der Regierungsrat die
erforderlichen Vollzugsbestimmungen zu erlassen hat. Bei dieser gesetzlichen
Bestimmung handelt es sich, wie dies aus dem Wortlaut hervorgeht, nicht um eine
Delegationsnorm, sondern um eine Ermächtigung und einen Auftrag an den
Regierungsrat, die notwendigen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, welchem
Auftrag der Regierungsrat mit dem Erlass der Vollzugsverordnung zum
Kinderzulagengesetz mit RRB vom 12. Juni 1979 und seitherigen Änderungen auch
nachgekommen ist. Diese Befugnis stünde der Regierung im übrigen auch ohne
ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu und besteht einschränkend nur
hinsichtlich der Ergänzung und Spezifizierung von Gegenständen, die das Gesetz
zumindest seinem Zwecke nach anspricht (Cottier, Die Verfassung und das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 1991, S. 31 mit Hinweisen). Es stellt
sich demzufolge die Frage nach Sinn und Zweck der umstrittenen Regelung bzw. ob
das in der Vollzugsverordnung eingefügte Kriterium des "branchenüblichen
Lohnes" dem Willen des Gesetzgebers entspricht.

 

b)         Zur Beurteilung dieser Frage ist primär von der
eigentlichen Zielsetzung des Gesetzgebers zur Änderung des
Kinderzulagengesetzes in der Fassung vom 26. November 1989 in bezug auf die
Regelung von Teilzeit-Beschäftigten (§ 4 KZG) auszugehen. 

 

aa)       Gemäss Botschaft und Entwurf des Regierungsrates
vom 28. März 1989 (RRB Nr. 1034 vom 28.03.1989) setzte sich die neue Vorlage in
bezug auf Teilzeitbeschäftigte das Ziel, deren Anspruchsberechtigung
"klarzustellen". Dazu wird in der Botschaft ausgeführt, nach der
bisherigen Praxis sei bei Teilzeitarbeit eine volle Kinderzulage in Anlehnung
an das Arbeitslosenversicherungsrecht bei einer regelmässigen
beitragspflichtigen Beschäftigung von einer mindestens 15-Stunden-Woche
geleistet worden. Die neue Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV) kenne
jedoch keine analoge Regelung mehr. Im Sinne einer Klarstellung und
Präzisierung sollte die bisherige Praxis im Gesetz verankert werden. Im
weiteren werde eine Klärung zur Frage vorgenommen, wie die Kinderzulage bei
einem Teilzeitbeschäftigten, der weniger als 15 Stunden pro Woche arbeite, zu
kürzen sei. In der Verordnung sei dann die Normalarbeitszeit näher zu
definieren.

 

            Der Entwurf des Regierungsrates vom 28. März
1989 zur Teilrevision des KZG sah in § 4 Abs. 2 vor, dass
Teilzeitbeschäftigten, die regelmässig eine Beschäftigung von mindestens 15
Stunden wöchentlich ausüben, eine volle Zulage auszurichten sei. Die
kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung der Vorlage strich das Wort
"regelmässig" mit der Begründung, es komme vor, dass Teilzeitbeschäftigte
"nicht regelmässige Arbeitseinsätze haben" könnten. Mit der
Beibehaltung des Wortes "regelmässig" gefährde man möglicherweise
deren Anspruch auf Kinderzulagen. In der weiteren Diskussion der vorberatenden
Kommission zu § 4 des KZG ging es stets um die Problematik der Arbeitszeit der
Teilzeitbeschäftigten. So wurde etwa u.a. auch vorgeschlagen, es sollte auf
eine "durchschnittliche" Anzahl Arbeitsstunden pro Monat abgestellt
werden. Eine Lösung des Problems innerhalb der vorberatenden Kommission konnte
jedoch nicht gefunden werden, weshalb deren Mitglieder dem Vorschlag des
juristischen Sekretärs des Volkswirtschafts-Departementes, die Problematik in
der Verordnung zu regeln, folgten. Der an den Beratungen der Kommission
teilnehmende Regierungsrat bestätigte zudem, dass die diskutierten Anliegen bei
der Ausarbeitung der Verordnung berücksichtigt würden. Bei der Beratung von
Abs. 3 des Gesetzesentwurfs wurden verschiedene Vorschläge in bezug auf die
Regelung von Teilzeitbeschäftigten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von
weniger als 15 Stunden diskutiert. 

 

            In der Detailberatung des Kantonsrates zu § 4
des Kinderzulagengesetzes führte der Berichterstatter des Regierungsrates u.a.
aus, es gehe darum, zu vermeiden, dass "Scheinarbeitsverhältnisse" vorgetäuscht
würden (KRV 1989 S. 818). Der Regierungsrat empfahl daher in bezug auf Abs. 3
eine analoge Formulierung wie sie in § 9 Abs. 3 des Luzerner Gesetzes über
Familienzulagen stipuliert wurde, in welchem das Kriterium
"Branchenüblichkeit" in Zusammenhang mit demjenigen der
"Arbeitszeit" erwähnt wird. Der Vorschlag der Regierung lautete nun
dahin, dass auf Verordnungsstufe eine Regelung erfolgen sollte, "damit im
Gesetz nicht eine weitere Limite festgeschrieben" werde, zumal "die
unterschiedlichsten Arbeitszeiten in den verschiedenen Branchen eine gewisse
Flexibilität erforderten" (KRV 1989 S. 819). Nach verschiedenen
kantonsrätlichen Voten, in denen mehrmals der Begriff "branchenübliche
Arbeitszeit" verwendet wurde, beschloss der Kantonsrat, § 4 Abs. 2 und 3
KZG gemäss Entwurf des Regierungsrates zu übernehmen.

 

bb)       In der vom Regierungsrat beschlossenen
Vollzugsverordnung zum Kinderzulagengesetz erscheint nun der Begriff
"branchenüblich" nicht mehr in Verbindung mit demjenigen der
"Arbeitszeit". Vielmehr wird die "Branchenüblichkeit" mit
dem "Arbeitsentgelt" in Zusammenhang gebracht, indem nun die
Teilzeitarbeit als dauernd fortgesetzte Arbeitsleistung mit verkürzter
Arbeitszeit zu einem "branchenüblichen Lohn" definiert wird (§ 9 Abs.
1 KZV). Diese Bestimmung weicht nach dem Gesagten offensichtlich vom
ursprünglichen Willen des Gesetzgebers, wonach in der Vollzugsverordnung eine
nähere Definition der "Normalarbeitszeit" zu erfolgen habe, ab. Zu
den Gründen, die zu dieser Abweichung führten, lässt sich den Materialien
nichts entnehmen. In diesen wurde der Begriff "Branchenüblichkeit",
wie mehrfach ausgeführt, vielmehr stets nur in Zusammenhang mit der
"Arbeitszeit" verwendet. Eine Verknüpfung dieses Begriffes mit dem
Arbeitsentgelt bzw. Lohn führt zu einem völlig anderen Inhalt des Gesetzes,
zumal § 25 KZG den anrechenbaren Lohn mit dem AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen
verbindet. Damit steht fest, dass § 9 KZV, mit welcher Bestimmung das Kriterium
des "branchenüblichen Lohnes" eingeführt wurde, § 4 KZG widerspricht.
Diese Bestimmung kann somit nicht angewendet werden, was zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügung führt. Demzufolge ist unerheblich, in welchem Sinne die
"Branchenüblichkeit" zu definieren ist, wie dies die
Beschwerdeführerin eventualiter vorbringt.

 

5.         Die Beschwerdeführerin rügt im weiteren
sinngemäss, § 9 KZV verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit und verstosse
damit gegen Art. 4 Abs. 1 BV. 

 

            Ein Erlass verletzt den Grundsatz der
Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere
verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder
Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird.
Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete
Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 114 Ia 2 Erw. 3).

 

            Mit der Revision des KZG wurde, wie der
Berichterstatter des Regierungsrates anlässlich der Detailberatung am 14. Juni
1989 ausführte, u.a. beabsichtigt, grundsätzlich allen Personen, die für Kinder
zu sorgen haben, Familienzulagen zu gewähren, insbesondere
teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. Anspruchsvoraussetzung sei lediglich eine
klare und unabdingbare Verknüpfung mit einem Arbeitsverhältnis (KRV 1989 S.
817). 

 

            Das Kinderzulagengesetz selbst knüpft für das
Entstehen sowie das Erlöschen des Anspruchs auf Kinderzulagen am Lohnanspruch
an (§ 5 Abs. 1 lit. a KZG) und verweist in § 1 Abs. 2 des Gesetzes bezüglich
des Begriffes "Arbeitnehmer" ausdrücklich auf die Gesetzgebung über
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.1). Als Arbeitnehmer
gelten somit gemäss § 1 Abs. 2 KZG Personen, die nach dem AHVG als solche
betrachtet werden. Damit fallen alle Personen unter den Begriff des
Arbeitnehmers gemäss KZG, welche massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielen.
Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in
unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit,
wobei die Definition des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV-Gesetzgebung
nicht davon abhängt, ob der Arbeitnehmer teilzeit- oder vollzeitbeschäftigt
ist. Unter diesen Umständen lässt sich, wie die Beschwerdeführerin zurecht
ausführt, nicht rechtfertigen, dass Personen im Hinblick auf ihren Anspruch auf
Kinderzulagen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie eine
Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung ausüben. Für letztere bestünde bei
Anwendung von § 9 KZV mangels Erzielung eines branchenüblichen Lohnes kein
Anspruch auf Kinderzulagen, währenddem erstere -mangels verordnungsmässiger
Einschränkung- einen Zulagenanspruch hätten. Dadurch würden also
Teilzeitbeschäftigte anders behandelt als Vollzeitbeschäftigte, deren Lohn
nicht auf "Branchenüblichkeit" überprüft wird. Ein Grund für diese
rechtliche Unterscheidung kann den Materialien nicht entnommen werden. Im
Gegenteil, diese Unterscheidung und ungleiche Behandlung widerspricht der
vorerwähnten Zielsetzung des Gesetzgebers. § 9 KZV hält somit auch vor Art. 4
Abs. 1 BV nicht stand, weshalb die angefochtene Verfügung auch aus diesem Grund
aufzuheben ist.

 

6.         Die Nichtanwendung von § 9 KZV bedeutet indes
nicht, dass inskünftig Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte -ungeachtet der Höhe
ihres Einkommens- Anspruch auf Kinderzulagen beanspruchen können. So ist
gestützt auf die bisherige Praxis weiterhin darauf zu achten, dass keine
Scheinarbeitsverhältnisse vorgetäuscht werden und das Entgelt des Arbeitnehmers
immer im Rahmen eines ordentlichen Arbeitsverhältnisses festgelegt wurde, was
u.a. anhand der AHV-Abrechnungen überprüft werden kann. Es entspräche beispielsweise
sicher nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass ein Pro-forma-Lohn oder ein
Trinkgeld Anspruch auf Kinderzulagen begründen würde (SOG 1978 Nr. 39). So kann
eine Entschädigung, die offensichtlich nicht der geleisteten Arbeit entspricht,
keinen Anspruch auf Kinderzulagen entstehen lassen. Es liegt nun am
Gesetzgeber, den zulageberechtigten Lohnanspruch allenfalls näher zu
definieren, wobei alsdann das Kriterium des "branchenüblichen Lohnes"
(wieder) eingeführt werden könnte. Der Gesetzgeber hätte in diesem Falle
allenfalls auch zu prüfen, ob eine reduzierte Zulage bei einem "nicht
absolut branchenüblichen Lohn" auszurichten wäre, wie das beispielsweise
nach der kantonalbernischen Regelung möglich ist (vgl. dazu BVR 1991 S. 283 ff.
und BVR 1992 S. 417 ff.).

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 12. Dezember 1994