# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53280b46-0ff5-5f3d-819e-5c8d808df71b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.10.2002 12.2002.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-9_2002-10-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.00009

  	
  Lugano

  18 ottobre
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Marchi, vicecancelliere

  

 

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
(DI.2001.653 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1) promossa con
istanza 14 settembre 2001 da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

  

 

con la
quale l’istante ha chiesto che fosse fatto ordine in via cautelare al Ministero
Pubblico cantonale di non spossessarsi della cambiale 20 novembre 1997 di Lit.
200'000’000, emessa a favore di __________ e sequestrata con decreto 2 dicembre
1998 del Procuratore pubblico;

 

domanda cui il convenuto si è opposto e che il
Segretario assessore ha respinto con decisione 4 gennaio 2002;

 

appellante l’istante che, con allegato 10 gennaio
2002, chiede la riforma del decreto impugnato nel senso di accogliere la domanda
cautelare, oltre all'assunzione di determinate prove in sede d'appello; 

 

lette le osservazioni 28 gennaio 2002 con cui
l’istante postula la reiezione dell’appello;

 

esaminati gli atti e di documenti dell'incarto;

 

 

 

considerato

in fatto ed in diritto

 

1.Sulla base di un vaglia cambiario (pagherò)
emesso il 20 novembre 1997 da __________ in favore di __________ per l'importo
di Lit. 200'000'000, questi ha escusso in via cambiaria la società emittente
con precetto esecutivo dell'UE di Mendrisio, intimatole il 26 novembre 1998,
per l’importo di fr. 166'805.- oltre interessi e spese. L'opposizione
interposta dalla società escussa è stata ammessa con sentenza 18 gennaio 1999
della Pretura di Mendrisio-Sud, cresciuta in giudicato. Parallelamente la
società di __________ ha sporto denuncia penale nei confronti di __________ per
titolo di truffa e falsità in documenti e nell'ambito di quel procedimento il
vaglia cambiario è stato sequestrato dal magistrato inquirente. Nel seguito,
decidendo il 10 settembre 2001 il non luogo a procedere nei confronti del
denunciato, il Procuratore pubblico ha disposto il dissequestro del titolo in
favore di __________, e meglio alla crescita in giudicato di quel
decreto. 

 

 

                                   2.   Con
l'istanza in esame l’Immobiliare __________ ha inteso ottenere che
provvisoriamente il vaglia cambiario restasse custodito presso l'autorità
penale che lo detiene, rispettivamente che non venisse restituito a __________,
paventando che questi -indebitamente- avrebbe altrimenti la possibilità di
scontare il titolo presso un istituto o un terzo di buona fede. Ha sostenuto
pertanto che il provvedimento cautelare si giustificava, essendo adempiuto sia
il requisito della minaccia di un danno ai sensi dell’art. 376 cpv. 2 lett. b
CPC, sia quello della necessità di conservazione dell’oggetto della lite,
rispettivamente dello stato di fatto esistente (art. 376 cpv. 2 lett. c CPC).
Ha sostenuto essere data anche la probabilità di esito favorevole della lite,
presupposto che individua nella circostanza -esposta nel decreto di non luogo a
procedere- per cui il convenuto, se volesse incassare l'importo indicato nel
titolo, dovrebbe provare per mezzo di una causa ordinaria la sussistenza di un
credito alla base dell'impegno cambiario, ciò che egli non ha nemmeno tentato
di fare dopo la decisione sull'opposizione al precetto esecutivo. 

 

                                         Il
convenuto, opponendosi all'istanza, ha evidenziato la carente parvenza di buon
fondamento della pretesa dell’istante e l'assenza del requisito dell’urgenza,
considerato come la data di emissione del titolo rendano inverosimile un
tentativo di scontare il medesimo. 

 

 

                                   3.   Con
la decisione impugnata il Segretario assessore ha respinto l’istanza,
escludendo la verosimiglianza del rischio di sconto del titolo presso terzi di
buona fede. Ha inoltre ritenuto che il pagamento del vaglia cambiario non
avrebbe comunque costituito danno difficilmente riparabile, data la possibilità
del risarcimento danni.

 

 

                                  4.    Con
l'appello la società istante censura la decisione pretorile in base agli
argomenti già esposti in prima sede. Inoltre, indicando come nel frattempo
controparte -sulla base di una fotocopia autentica del vaglia cambiario
controverso- abbia dimostrato di voler ottenere il pignoramento di una
proprietà fondiaria in Italia di sua proprietà, postula l'assunzione in questa
sede di documentazione atta a dimostrare questa nuova situazione di fatto;
prove già prodotte al Segretario assessore con le conclusioni di causa, ma non
assunte all'incarto per questioni d'ordine. Propone inoltre che la Camera
ordini l'interrogatorio formale del convenuto, proposto in prima sede e non
ammesso dal Segretario assessore.

 

                                         Delle
osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.

 

 

                                   5.   Affinché
possano essere ordinati provvedimenti cautelari in virtù dell'art. 376 CPC,
devono essere adempiuti -e verificati d'ufficio dal giudice- i requisiti
essenziali dell'urgenza e del danno considerevole che minaccia di prodursi in
assenza dell'intervento auspicato. Inoltre, dev'essere accertata la parvenza
del buon fondamento dell'azione di merito da cui dipende il provvedimento
cautelare (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 376, m. 4). Tale presupposto
dev'essere presente sia nel caso in cui la causa di merito è stata iniziata
precedentemente o contemporaneamente all'istanza cautelare, sia se essa verrà
proposta in seguito, ovvero al più tardi entro il termine fissato dal giudice
alla parte istante qualora ammetta l'intervento cautelare richiesto (art. 381
CPC). Non v'è infatti possibilità di ottenere interventi provvisionali se non
in connessione con una concreta vertenza di merito (Gloor, Vorsorgliche
Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht,
Zurigo, 1982, pag. 70), tant'è che il provvedimento cautelare -ottenuto in
assenza di una procedura sul merito- decade se non è seguito dall'inoltro da
parte dell'istante di tale azione (art. 381 CPC; Berti, Die
vorsorglichen Massnahmen im Zivil-, Verwaltungs- und Strafverfahren, in ZSR
1997, II, pag. 231 e 234). La necessità di assegnare il termine per promuovere
la causa di merito è pertanto imprescindibile e il giudice deve procedervi
d'ufficio qualora le parti non ne abbiano fatto richiesta (Cocchi/ Trezzini,
op. cit., art. 381 CPC, N. 913). Va inoltre osservato che provvedimenti
cautelari non possono essere concessi nell'ambito di qualsiasi vertenza: sono
esclusi in particolare in connessione con azioni d'accertamento il cui scopo è
unicamente la definizione di una situazione giuridica sostanziale dove il
contenzioso non concerne prestazioni da parte di nessuno, ossia dove manca
l'interesse della parte procedente alla realizzazione di un proprio diritto (Gloor,
op. cit., pag. 70 - 71; Verfügungsanspruch: Berti, op. cit., pag.
231).

 

 

                                   6.   Nel
caso concreto, il giudizio impugnato merita conferma già perché la parte
istante ha omesso di allegare quale sia l'azione di merito che intende
promuovere nei confronti di __________ e nell'ambito della quale -ancorché
preventivamente- ha presentato l'istanza in esame. Così facendo essa ha privato
il giudice della cautelare dei mezzi indispensabili per giudicare il
presupposto della probabilità di esito favorevole della propria iniziativa
giudiziaria. Al proposito essa allude unicamente a un suo miglior diritto nei
confronti del convenuto che, dopo l'accoglimento dell'opposizione al precetto
esecutivo, avrebbe implicitamente ammesso di non vantare un credito di fondo,
corrispondente a quello incorporato nel vaglia cambiario, per non aver proposto
l'azione di merito prevista dall'art. 186 LEF (istanza, n. 7; conclusioni
scritte, pag. 4; appello, pag. 8). Tuttavia, non si tratta di valutare -come
sembra proporre l'appellante- il verosimile benfondato della posizione
giuridica del convenuto, ma le probabilità di esito favorevole di una concreta
azione giudiziaria che spetta all'istante mettere in moto, rispettivamente
prospettare al giudice; così come non attiene alla parte convenuta, colpita da
un provvedimento cautelare, di procedere in giustizia per ottenerne la revoca (Berti,
op. cit., pag. 231). 

 

                                         A
titolo abbondanziale, ancorché l'appellante non vi faccia accenno, si potrebbe
ipotizzare da parte sua un'azione d'accertamento negativo del credito di fondo.
Ma fosse questa la sua intenzione, per quanto precedentemente esposto,
addirittura non vi sarebbe spazio per provvedimenti cautelari.

 

 

                                   7.   Non
v'è pertanto motivo per riesaminare gli altri presupposti d'applicazione
dell'art. 376 CPC, così come non v'è ragione di accogliere le domande d'appello
relative all'assunzione di prove non ammesse dal primo giudice, dal momento che
esse non possono tendere ad altro (in particolare i documenti prodotti
dall'istante con l'allegato conclusivo) che ad accertare le iniziative
giudiziarie intraprese in Italia da __________ -dopo la discussione
dell'istanza provvisionale in esame- sulla base del vaglia cambiario emesso
dalla società istante, oppure (ancorché -in sede di contraddittorio- a fronte
dell'opposizione alla prova dell'interrogatorio formale del convenuto,
l'istante non ne abbia sostenuto né la necessità, né lo scopo: cfr. verbale 3
ottobre 2001) a ottenere ragguagli sul credito di fondo, rispettivamente sui
particolari della sottoscrizione della cambiale da parte del rappresentante
della società emittente (appello, n. 7). Ciò che tuttavia non può supplire al
carente presupposto di cui al considerato precedente, dal momento che, come
detto, l'istante non ha allegato quale sarebbe stato il contesto processuale
sul merito in cui il giudice dovesse collocare la domanda d'intervento
provvisionale. 

 

                                         Su
questa base può senz'altro essere esclusa l'utilità delle prove proposte come
giustificazione della facoltà del giudice d'appello, ancorché senza obbligo in
tal senso; tanto più che l'art. 322 CPC dev'essere applicato con la massima
prudenza, costituendo eccezione al principio generale del divieto di nova in
sede d'appello (Cocchi/ Trezzini, op. cit., art. 322, m. 1 e 2). Per
quanto poi concerne la produzione di due documenti compiegati alle conclusioni
scritte, non può nemmeno essere rimproverato al Segretario assessore di non
averli ammessi all'incarto: infatti, mentre l'assunzione suppletoria di prove
(eventualmente ammessa per i documenti quale eccezione all'art. 367 CPC: Cocchi/
Trezzini, op. cit., art. 367 CPC, N. 878) non sarebbe potuta avvenire
poiché limitata a mezzi probatori già esistenti che tuttavia sono scoperti o
hanno acquisito rilevanza in corso di causa e a dipendenza delle emergenze
della stessa (Cocchi/ Trezzini, op. cit., art. 192 CPC, N. 688 in
fine), anche nell'ambito degli art. 365 - 367 CPC che reggono la fase
istruttoria nella procedura sommaria riservata ai procedimenti cautelari (art.
379 cpv. 5 CPC), le parti sono tenute a ricorrere all'istituto della
restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di prova secondo l'art. 138 CPC
(Cocchi/ Trezzini, op. cit., art. 367 CPC, N. 878 in fine). Istituto cui
l'istante ha tuttavia omesso di far capo, pretendendo di produrre liberamente
documenti oltre ogni limite concesso dalla procedura (riferendosi al potere
indagatorio del giudice) e in tal modo sottraendoli al contraddittorio. E
nemmeno è pertinente il richiamo agli art. 88 e 89 CPC che esplicitamente non
regolano il comportamento delle parti nell'ambito del loro onere probatorio, ma
rappresentano facoltà concesse al giudice senza vincolo di obbligatorietà, né
quale mezzo per supplire a negligenze delle parti (Cocchi/ Trezzini, op.
cit., art. 88 CPC, m. 1; art. 89 CPC, N. 332).

 

 

                                   8.   La
decisione impugnata merita così conferma. Il giudizio su tassa di giustizia,
spese e ripetibili segue la soccombenza.

 

Per i quali motivi, 

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

pronuncia:

 

                                    1.   L’appello 10 gennaio 2002
di __________, è

                                          respinto.

 

                                   2.   Le spese consistenti in:

                                         

tassa
di giustizia           fr.    950.--

                                         spese                             fr.     
50.--

                                         totale                              fr.
1’000.--

 

                                         anticipate
dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
__________, l'importo di fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili.

 

            3.         Intimazione
a: - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario