# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 496e7059-9b60-5673-adba-e53f81567bc4
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-19
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 19.04.2024 101 2023 319
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2023-319_2024-04-19.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2023 319

Urteil vom 19. April 2024

I. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Jérôme Delabays
Richterinnen: Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Gerichtsschreiberin-
Berichterstatterin: Silvia Gerber

Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten 
durch Rechtsanwältin Erna Haueter

gegen

B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt André Clerc 

Gegenstand Prozesskostenvorschuss

Berufung vom 4. September 2023 gegen den Entscheid des Präsiden-
ten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 12. April 2023

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Sachverhalt

A. B.________, geb. 1980, und A.________, geb. 1978, heirateten 2009. Der Ehe entspross der 
Sohn C.________, geb. 2008.

Am 17. August 2015 reichte B.________ ihre Scheidungsklage beim Zivilgericht des Saanebezirks 
(nachstehend: das Zivilgericht) ein. Es folgte ein langjähriges und hochstrittiges Scheidungsverfah-
ren, in dessen Rahmen B.________ am 2. November 2016 und 22. Mai 2022 Prozesskostenvor-
schüsse in der Höhe von insgesamt CHF 20'000.- zugesprochen wurden (vgl. u.a. E. 7.8 des 
Entscheids des Zivilgerichts vom 12. April 2023, act. 692).

B. Mit Entscheid vom 29. Juli 2022 setzte der Präsident des Zivilgerichts (nachstehend: der Präsi-
dent) aufgrund der hohen Gerichtskosten den Parteien Frist, um je einen zusätzlichen Kostenvor-
schuss von CHF 8'000.- zu leisten (act. 618).

Nach zweimalig erstreckter Frist (act. 621A, 628) und Gewährung einer Nachfrist (act. 631) bean-
tragte B.________ am 15. Dezember 2022 namentlich, dass A.________ zu verpflichten sei, ihr 
einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 10'000.- zu bezahlen. Die Frist zur Leistung 
des Kostenvorschusses sei bis zum Entscheid über den Prozesskostenvorschuss abzunehmen (act. 
634). 

Mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 setzte der Präsident namentlich die Frist zur Leistung eines 
Kostenvorschusses durch B.________ bis zum Entscheid über das hängige Gesuch um Leistung 
eines Prozesskostenvorschusses aus (act. 636).

A.________ nahm am 17. Januar 2023 Stellung zum Gesuch und schloss auf Abweisung (act. 646).

C. Mit Entscheid vom 12. April 2023 schied das Zivilgericht die Ehe zwischen B.________ und 
A.________ und regelte die Scheidungsnebenfolgen.

Die von B.________ gegen diesen Entscheid am 28. September 2023 erhobene Berufung wies der 
hiesige Hof mit Urteil 101 2023 365 vom 6. Februar 2024 ab, soweit darauf einzutreten war. Das 
Urteil erwuchs am 9. Februar 2024 in Rechtskraft.

D. Mit separatem Entscheid vom 12. April 2023, d.h. vom gleichen Tag wie der Entscheid in der 
Hauptsache, verpflichtete der Präsident A.________, B.________ einen Prozesskostenvorschuss 
in der Höhe von CHF 8'000.- zu bezahlen. Der Betrag von CHF 8'000.- ist A.________ durch 
B.________ innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils vom 12. April 2023 zu erstat-
ten. Die Kosten folgen dem Endentscheid vom 12. April 2023.

E. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 4. September 2023 Beschwerde und bean-
tragt dessen Aufhebung. Gleichzeitig beantragt er, dass die Vollstreckung aufzuschieben sei. Alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

B.________ schloss mit Stellungnahme vom 6. November 2023 sinngemäss auf Abweisung der 
Beschwerde.

F. Mit Urteil vom 10. November 2023 hiess der Präsident des hiesigen Hofs das Gesuch um 
aufschiebende Wirkung gut und schob die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids auf (101 
2023 321).

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Erwägungen

1.

1.1. Mit Berufung anfechtbar sind namentlich erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche 
Massnahmen, sofern der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens 
CHF 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren 
bestimmt. 

Vorliegend beantragte die Rechtsmittelgegnerin im vorinstanzlichen Verfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss von CHF 10'000.-, während der Rechtsmittelführer auf Abweisung schloss, womit die 
Streitwertgrenze von CHF 10'000.- für die Berufung erreicht ist. Der Rechtsmittelführer hat jedoch 
gestützt auf die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz eine Beschwerde und nicht eine Berufung 
eingereicht.

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Umwandlung eines Rechtsmittels zulässig, 
wenn die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des richtigen Rechtsmittels erfüllt sind, wenn das 
Rechtsmittel als Ganzes umgewandelt werden kann, wenn die Umwandlung die Rechte der gegneri-
schen Partei nicht beeinträchtigt und wenn der Irrtum weder auf einem bewussten Entscheid der 
anwaltlich vertretenen Partei, dem am Ende des erstinstanzlichen Entscheids genannten Rechtsmit-
tel nicht zu folgen, noch auf einem groben Fehler beruht (u.a. Urteil BGer 5A_46/2020 vom 
17. November 2020 E. 4.1.2 m.H.). Ein solcher liegt dann vor, wenn die Partei oder ihr Anwalt die 
Mangelhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung allein schon durch Konsultierung der massgebenden 
Verfahrensbestimmung hätten bemerken können. Hingegen sind sie nicht verpflichtet, neben den 
Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachzuschlagen (BGE 
138 I 49 E. 8.3.2 m.H.).

Im Verhältnis von einer Beschwerde zu einer Berufung sind – wie vorliegend – angesichts der umfas-
senderen Berufungsgründe die formellen Voraussetzungen des statthaften Rechtsmittels ohne 
Weiteres erfüllt (Urteil BGer 5A_235/2023 vom 19. April 2023 E. 2 m.H.). Es ist auch nicht ersichtlich, 
inwiefern die Umwandlung die Rechte der gegnerischen Partei beeinträchtigen könnte. Im Übrigen 
kann der Rechtsanwältin kein grober Fehler vorgeworfen werden. So ergibt sich aus dem Gesetzes-
text nicht, dass es sich beim Prozesskostenvorschuss um eine vorsorgliche Massnahme handelt, 
die je nach Streitwert mit Berufung oder Beschwerde anzufechten ist, und die nicht mit der 
Beschwerde gemäss Art. 110 oder 121 ZPO anfechtbar ist. Es ist daher nicht zu prüfen, ob dem am 
1. Januar 2025 in Kraft tretenden Art. 52 Abs. 2 ZPO, wonach unrichtige Rechtsmittelbelehrungen 
gegenüber allen Gerichten insoweit wirksam sein werden, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die 
sich darauf beruft, eine Vorwirkung zukommt. 

Die Beschwerde ist somit als zulässige Berufung entgegenzunehmen.

1.2. Im vorliegenden Berufungsverfahren beläuft sich der Streitwert auf CHF 8'000.-, womit die 
Streitwertgrenze von CHF 30'000.- für eine Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht nicht 
erreicht ist (Art. 51 und 74 BGG).

1.3. Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über das Gesuch um Prozesskostenvorschuss 
handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme (u.a. Urteil BGer 5A_716/2021 vom 7. März 2022 
E. 2 f. m.H.), womit die Berufungsfrist zehn Tage beträgt (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 272 und Art. 
314 Abs. 1 ZPO).

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Der begründete Entscheid wurde dem Berufungskläger am 29. August 2023 zugestellt. Die am 
4. September 2023 eingereichte Berufung erfolgte somit fristgerecht.

1.4. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige 
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Gericht stellt den Sach-
verhalt von Amtes wegen fest (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 272 ZPO).

1.5. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), was vorliegend 
der Fall ist.

Auf die frist- und formgerechte Berufung ist demnach einzutreten.

1.6. Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen 
oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Infor-
mationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

1.7. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berück-
sichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor 
erster Instanz vorgebracht werden konnten, was auf das Berufungsverfahren in der Hauptsache und 
die Rechtskraft ohne Weiteres zutrifft.

2.

2.1. Der Berufungskläger bestreitet die Bedürftigkeit der Berufungsbeklagten. Namentlich habe 
diese ihre Eigenversorgungskapazitäten nicht ausgeschöpft und verhalte sich rechtsmissbräuchlich. 
Selbst wenn der Prozesskostenvorschuss gerechtfertigt wäre, mache es ausserdem keinen Sinn, 
diesen bezahlen zu müssen, wenn gleichzeitigt festgelegt sei, dass dieser nach Rechtskraft eines 
gleichentags erlassenen Entscheids verrechnet werden könne. 

Die Berufungsbeklagte ist hingegen der Ansicht, dass sie sämtliche zumutbaren Anstrengungen für 
eine berufliche (Wieder-)Eingliederung unternommen habe.

2.2. Mit dem Prozesskostenvorschuss soll dem Vorschussempfänger, der selbst nicht über die 
nötigen Mittel verfügt, ermöglicht werden, seine Interessen vor Gericht wahrzunehmen. Der Zweck 
ist demnach erreicht, wenn der auf Unterstützung angewiesene Ehegatte seine Interessen im 
Prozess wahren konnte. Beim Prozesskostenvorschuss handelt es sich um eine vorläufige Leistung. 
Daraus folgt, dass der Ehegatte, der den Vorschuss geleistet hat, je nach Ausgang des Verfahrens 
den Vorschuss grundsätzlich zurückfordern oder verlangen kann, dass das Geleistete an güterrecht-
liche und/oder zivilprozessuale Gegenforderungen des andern Teils angerechnet werde. Eine voll-
ständige Rückerstattung kann sich freilich im konkreten Fall als unbillig (Art. 4 ZGB) erweisen, was 
sich aus dem Vergleich der wirtschaftlichen Situation der Parteien nach Ausgang des Scheidungs-
prozesses ergeben muss; eine Abweichung vom Grundsatz der Rückerstattung rechtfertigt sich nur 
dann, wenn der unterstützungsbedürftigen Person aufgrund der im Einzelfall gegebenen Umstände 
nicht zugemutet werden kann, den erhaltenen Prozesskostenvorschuss in vollem Umfang zurück-
zubezahlen. Dabei handelt es sich um eine Ermessensfrage (BGE 146 III 203 E. 6.3 f. m.H.).

Ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss wird, jedenfalls wenn der gesuchstellenden Partei im 
Endentscheid Prozesskosten auferlegt werden, nicht durch den Abschluss des Hauptverfahrens 
gegenstandslos. Vielmehr stellt sich auch in diesem Fall weiterhin die Fragen, ob die gesuchstellen-
de Partei in der Lage ist, die Prozesskosten zu tragen (Urteil BGer 5A_590/2019 vom 13. Februar 
2020 E. 3.5).

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2.3. Vorliegend setzte der Präsident den Prozesskostenvorschuss auf CHF 8'000.- fest, da die 
Berufungsbeklagten einen solchen von CHF 10'000.- beantragt hatte, nachdem sie aufgefordert 
wurde, einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 8'000.- zu bezahlen. Es bestehe kein Grund, ihr 
über den Betrag von CHF 8'000.- weitergehende Kostenvorschüsse zuzusprechen. Der Prozess-
kostenvorschuss wurde ihr demnach rein für die Begleichung des Gerichtskostenvorschusses des 
erstinstanzlichen Verfahrens zugesprochen, was von der Berufungsbeklagten nicht beanstandet 
wird und darüber hinaus mit ihrem Gesuch vom 15. Dezember 2022 übereinstimmt (act. 634). Die 
Berufungsbeklagte musste den Gerichtskostenvorschuss von CHF 8'000.- jedoch nie bezahlen, da 
der Präsident die Frist mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 bis zum Entscheid über das Gesuch 
um Prozesskostenvorschuss ausgesetzt hatte (act. 636) und das Zivilgericht seinen Entscheid in der 
Hauptsache am 12. April 2023 vor dem Entscheid des Präsidenten über das Gesuch um Prozess-
kostenvorschuss fällte. Zwar wurden der Berufungsbeklagten im Scheidungsurteil vom 12. April 
2023 die Hälfte der Gerichtskosten auferlegt, womit sie weiterhin ein Interesse an der Beurteilung 
ihres Gesuchs um Prozesskostenvorschuss hatte. Allerdings wurde sie vom Präsidenten verpflich-
tet, den Prozesskostenvorschuss innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils vom 
12. April 2023 zu erstatten, wogegen sie keine Berufung erhoben hat. Es ist jedoch nicht ersichtlich, 
welches Interesse sie nach Beendigung des Verfahrens an der Ausrichtung eines Prozesskosten-
vorschusses hat, den sie wieder zu erstatten hat. Anders verhielte es sich bloss, wenn sie den 
Prozesskostenvorschuss nicht hätte zurückerstatten müssen. Die Berufung ist bereits aus diesem 
Grund gutzuheissen und das Gesuch um Prozesskostenvorschuss abzuweisen. Festzuhalten ist, 
dass die Berufungsbeklagten kein subsidiäres Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat, 
was jedoch mangels Bedürftigkeit ohnehin abzuweisen gewesen wäre.

Ergänzend kann angemerkt werden, dass die Berufungsbeklagte zwar am 28. September 2023 
Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 12. April 2023 erhob. Sie behauptete jedoch in ihrer 
Berufungsantwort im vorliegenden Verfahren nicht, dass sie für das Berufungsverfahren in der 
Hauptsache auf den Prozesskostenvorschuss angewiesen sei, und erhob keine Einwände gegen 
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie hat in jenem Verfahren denn auch den Vorschuss für 
die Verfahrenskosten von CHF 2'000.- bezahlt, neu wieder einen Anwalt mandatiert und weder ein 
Gesuch um Prozesskostenvorschuss noch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (vgl. Urteil 101 
2023 365 vom 6. Februar 2024). 

Darüber hinaus bedeutet der Eintritt der Rechtskraft in der Hauptsache am 9. Februar 2024, dass 
selbst wenn der Berufungskläger der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss leisten 
müsste, sie diesen umgehend wieder zurückzuerstatten hätte, womit die Ausrichtung eines Prozess-
kostenvorschusses keinen Sinn ergibt.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die weiteren Behauptungen der Parteien nicht einzuge-
hen. Die Berufung ist gutzuheissen und das Gesuch um Prozesskostenvorschuss der Berufungsbe-
klagten abzuweisen.

3.

3.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs.1 ZPO), d.h. der 
Berufungsbeklagten.

3.2. Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1’000.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 
des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]) und vom geleisteten Vorschuss 
bezogen. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger CHF 1'000.- zu erstatten.

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3.3. Nach Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen, d.h. 
nach dem Justizreglement zu. Bei globaler Festsetzung – wie vorliegend – berücksichtigt die Behör-
de namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der 
Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 
Abs. 2 JR). Bei Beschwerden gegen Urteile des Einzelgerichts ist der Höchstbetrag CHF 3'000.-, 
welcher bis auf das Doppelte erhöht werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Art. 
64 Abs. 1 Bst. e und Abs. 2 JR).

Nach den erwähnten Kriterien kann die Entschädigung des Berufungsklägers auf CHF 1’500.- inkl. 
Auslagen festgesetzt werden. Hinzu kommen 7.7% MwSt., da die Berufung im Jahr 2023 erstellt 
wurde, d.h. CHF 115.50. Die Entschädigung beläuft sich somit auf CHF 1'615.50. 

3.4. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die 
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). 

Vorliegend liess die Vorinstanz die Kosten dem Endentscheid vom 12. April 2023 folgen, was nicht 
zu beanstanden ist (Art. 104 Abs. 3 ZPO) und vom Berufungskläger nicht selbständig angefochten 
wird. Ohnehin würde sein Obsiegen betreffend das Gesuch um Prozesskostenvorschuss beim 
vorliegenden langjährigen, hochstrittigen Scheidungsverfahren, in welchem keine der Parteien voll-
ständig obsiegt hat, nichts an der hälftigen Verteilung der Gerichtskosten und dem Verzicht auf 
Zusprache einer Parteientschädigung zu ändern vermögen (Art. 106 Abs. 1 und 2 sowie Art. 107 
Abs. 1 Bst. c ZPO; vgl. E. 8 des Entscheids des Zivilgerichts vom 12. April 2023).

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird als Berufung entgegengenommen.

II. Die Berufung wird gutgeheissen.

Ziff. 1 und 2 des Dispositivs des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts des Saanebe-
zirks vom 12. April 2023 werden aufgehoben und lauten neu wie folgt:

1. Das Gesuch um Prozesskostenvorschuss vom 15. Dezember 2022 von B.________ wird 
abgewiesen.

2. [ersatzlos aufgehoben]

III. Die Verfahrenskosten werden pauschal auf CHF 1'000.- festgesetzt und B.________ aufer-
legt. Sie werden vom geleisteten Vorschuss bezogen. B.________ hat A.________ 
CHF 1'000.- zu erstatten.

IV. Die von B.________ an A.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 1'615.50, 
inkl. CHF 115.50 MwSt., festgesetzt.

V. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset-
zungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 19. April 2024/sig

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin