# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7d1a184-3d12-51a4-927e-fdb740ab56f5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.08.2023 52.2023.57
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2023-57_2023-08-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2023.57

   

  	
  Lugano

  29
  agosto 2023  

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

  Matea Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Sabina Ghidossi

  

 

 

statuendo sul ricorso del 13 febbraio
2023 di

 

 

	
   

  	
   RI
  1   

  patrocinata
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 25 gennaio 2023 (n. 270) del
  Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso dell'insorgente avverso la
  decisione del 16 agosto 2022, con la quale il Municipio di Monteceneri le ha
  ordinato di astenersi con effetto immediato dall'utilizzo quale pensione per
  cani del mapp. PART 1, sezione Medeglia;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   a. RI 1 è proprietaria
di un fondo (mapp. PART 1 di 2'575 m2) situato nel comune di
Monteceneri, a Medeglia, in località ai Rocchi, per lo più in area forestale e,
a sud, in zona agricola. In questa parte del terreno vi è uno stabile (di 57 m2),
costruito in epoca imprecisata, che è censito nell'inventario degli edifici
fuori zona edificabile (IEFZE) quale edificio rilevato 4, adibito a
residenza secondaria (cfr. ris. gov. n. 9685 dell'8 novembre 1994 e relativa
scheda n. 275). Attorno al 2020, RI 1 ha avviato sul fondo una nuova attività
di pensione per cani, poi gestita tramite la sua società __________
Sagl.

 

b. Dopo vicissitudini
che non occorre qui rievocare, con decisioni del 31 agosto 2021 e 5 luglio
2022, il Municipio di Monteceneri ha ordinato a RI 1 di presentare una domanda
di costruzione a posteriori per le opere di formazione recinzione e aree per
la detenzione di cani nonché per l'insediamento di un'attività economica
“__________”.

 

c. Il 16 agosto 2022,
il Municipio le ha nuovamente ordinato (1) di presentare una domanda di
costruzione a posteriori per l'insediamento di un'attività economica “__________”
e per le opere di formazione recinzione e aree per la detenzione di cani e,
(2) il divieto d'uso degli spazi adibiti a pensione per cani sino al
rilascio del permesso di costruzione, quest'ultimo dichiarato
immediatamente esecutivo. 

 

 

B.   a. Con domanda di costruzione
del 29 agosto 2022, RI 1 ha chiesto al Municipio la licenza edilizia a
posteriori per l'insediamento sul fondo della nuova attività economica,
unitamente alle opere ad essa connesse (aree recintate per la detenzione dei
cani, box e tettoie). Per contro, limitatamente al divieto d'uso, la stessa è
insorta dinnanzi al Governo, chiedendone l'annullamento.

 

b. Con pronuncia del 9
settembre 2022, il Presidente del Governo ha respinto la richiesta di
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Un'impugnativa interposta dall'insorgente
avverso tale giudizio è stata dichiarata irricevibile da questo Tribunale (cfr.
STA 52.2022.296 del 21 ottobre 2022). 

c. Con giudizio del 25 gennaio 2023, il Consiglio di Stato ha poi respinto il
ricorso di RI 1 contro il divieto d'uso, che ha confermato.

Illustrato il quadro
giuridico applicabile, il Governo ha in sostanza ritenuto che il provvedimento
fosse giustificato, non essendo la predetta attività sorretta da alcuna
autorizzazione. Inoltre, alla tenuta di animali osterebbero interessi pubblici
preponderanti, trovandosi il fondo fuori zona edificabile. Per di più,
l'attività sarebbe suscettibile di generare immissioni foniche nelle vicinanze,
site in zona edificabile. Infine, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto ininfluenti
per il giudizio le censure relative al cambio di personale dell'UTC e premature
le considerazioni riferite all'art. 24 della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).

 

 

C.   Contro il suddetto
giudizio governativo, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone in sostanza l'annullamento insieme alla decisione
municipale.

Dopo aver ripercorso i
fatti - censurando tra l'altro l'agire del Municipio che avrebbe impartito il
divieto d'uso senza attendere l'inoltro della domanda di costruzione a
posteriori entro il 1° settembre 2022 (come concordato dal suo architetto con l'Ufficio
tecnico) - la ricorrente contesta in particolare che la misura cautelare sia
sorretta da interessi preponderanti rispetto ai suoi privati economici, dei
suoi dipendenti o clienti a che l'attività possa proseguire (provocando un
mancato guadagno, il licenziamento dei dipendenti, l'assenza di un alloggio per
alcuni cani e la perdita di attività sociali correlate all'attività). Il
divieto, aggiunge, violerebbe la sua libertà economica. Sostiene poi che un
solo vicino si sarebbe lamentato dell'attività svolta; seppur il fondo confini
con la zona edificabile, non vi sarebbero abitazioni nelle vicinanze. La questione
della legalità, aggiunge, sarebbe mitigata dal fatto che
nel frattempo ha avviato la procedura di rilascio del permesso a posteriori per
la pensione per cani, che a suo dire potrebbe sfociare in un'autorizzazione
eccezionale ex art. 24 LPT, poiché ad ubicazione vincolata (negativa). Il piano
regolatore non prevedrebbe una zona destinata alla tenuta di cani; inoltre,
l'insediamento di una simile attività in zona edificabile avrebbe ripercussioni
negative maggiori. 

 

 

D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.

A identica conclusione
pervengono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il Municipio, con
argomentazioni di cui si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di
diritto.

 

 

E.   Con la replica e le
dupliche, le parti (eccetto il Consiglio di Stato, rimasto silente) si sono
essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e domande di giudizio.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è
la legittimazione attiva della ricorrente, personalmente e direttamente toccata
dal giudizio impugnato di cui è destinataria
(art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). II ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è
dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti senza istruttoria (art. 25 LPAmm). Nell'ambito di ricorsi interposti
contro decisioni di natura provvisionale, il Tribunale non procede di regola
all'assunzione di prove. Per quanto qui di rilievo, la situazione dei luoghi e
dell'oggetto del contendere emergono in ogni caso con sufficiente chiarezza dai
piani e dalle fotografie agli atti. A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141
I 60 consid. 3.3), il sopralluogo (volto ad appurare che la posizione della
Pensione - lontana e sopraelevata - rende poco credibili le (…) lamentele)
non appare quindi idoneo a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del
giudizio. Analoga conclusione vale per le altre prove offerte dalla ricorrente
(richiamo di tutti gli incarti relativi alla domanda di costruzione a
posteriori, audizione dell'arch. __________, incaricato di inoltrare la
domanda di costruzione a posteriori).

 

 

2.    L'ordine di
cessare immediatamente l'utilizzazione non autorizzata di un edificio o
impianto configura un provvedimento di natura cautelare,
fondato sull'ordinamento edilizio e volto a impedire una fruizione dell'immobile non autorizzata, fintanto
che non verrà semmai stabilito, nell'ambito di un procedimento di rilascio del
permesso in sanatoria, se tale uso sia conforme al diritto materiale
concretamente applicabile (cfr. RtiD II-2009 n. 23 consid. 2.1; RDAT II-2000 n.
40 consid. 2, II-1992 n. 28 consid. 3). Per molti aspetti, tale misura può
essere paragonata all'ordine di sospendere i lavori di costruzione privi della
necessaria autorizzazione previsto dall'art. 42 LE, essendo anch'esso destinato
ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto, nell'attesa che
l'autorità accordi il permesso mancante o ordini il ripristino di una
situazione conforme al diritto applicabile (cfr. RtiD II-2009 n. 23 consid.
2.1; STA 52.2016.156 del 19 luglio 2016, 52.2013.140 del 30 aprile 2013,
52.2008.277 del 22 agosto 2008 consid. 3.1; Adelio Scolari, Commentario, II ed.,
Cadenazzo 1996, n. 1261 seg.). Per principio un simile divieto cautelare
non presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto; è
sufficiente che l'opera sia stata realizzata senza permesso o sia utilizzata in
contrasto con il permesso ricevuto. L'adozione di un divieto provvisorio
d'utilizzazione esige che l'interesse pubblico o dei vicini a inibire la
fruizione dell'opera non autorizzata prevalga su quello del proprietario,
locatario o gestore a continuare a utilizzarla durante la procedura di rilascio
del permesso (cfr. RDAT II-2000 n. 40, II-1992 n. 28; STA 52.2019.272 del 27
agosto 2019 consid. 3.1 confermata da STF 1C_516/2019 del 22 ottobre 2019, 52.2018.332
del 23 aprile 2019 consid. 3 confermata da STF 1C_294/2019 del 26 giugno 2019;
52.2017.403 del 3 ottobre 2017 e rimandi). 

 

 

3.    3.1. In
concreto, con la decisione del 16 agosto 2022, il Municipio ha ordinato alla
ricorrente di sospendere immediatamente l'utilizzo del fondo quale pensione
per cani sino all'eventuale rilascio di un permesso di costruzione.
L'ordine, configurato come una misura cautelare retta dall'ordinamento
edilizio, mira a impedire che sia procrastinata un'attività sprovvista di
autorizzazione sulla parte del fondo ubicata in zona agricola, su cui vi è un
edificio in precedenza utilizzato a scopi di residenza secondaria (cfr. citata
scheda dell'IEFZE). Il provvedimento si fonda sul presupposto che
l'insediamento dell'attività di pensione per cani integri gli estremi di
un cambiamento di destinazione soggetto a licenza edilizia. La deduzione non
presta il fianco a critiche. 

Al di là del fatto che non è dato di sapere in che misura già l'edificio
esistente (rilevato 4) - che sarebbe stato risanato/riattato e reso
abitabile a metà degli anni '80 (cfr. relazione tecnica allegata alla
domanda di costruzione a posteriori) - benefici di un permesso, è evidente che
l'insediamento della nuova attività commerciale finalizzata alla tenuta di una
ventina di cani, su una superficie di almeno 500 m2 in cui sono
state ritagliate svariate aree recintate e collocati diversi box e tettoie
(cfr. piano di situazione allegato alla citata domanda), è un intervento
soggetto a licenza edilizia. Il cambiamento delle modalità di utilizzazione che
una simile trasformazione comporta non può essere considerato irrilevante dal
profilo delle ripercussioni che ne derivano sull'ordinamento delle utilizzazioni.

Pacifico è inoltre che l'attività unitamente alle relative opere non è sorretta
da alcun titolo autorizzativo. Da questo profilo, l'ordine di sospendere
l'utilizzazione instaurata appare quindi senz'altro giustificato. La violazione
formale, ossia la mancanza del permesso che autorizza la nuova destinazione,
basta di principio a legittimare un divieto d'uso adottato sotto forma di
provvedimento cautelare. 

 

3.2. Come rettamente rilevato
dalle precedenti istanze, il divieto d'uso è inoltre sorretto da interessi
pubblici preponderanti. 

Uno dei principi cardine della
pianificazione del territorio è quello della separazione del territorio
edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 147 II 309 consid. 5.5, 132 II
21 consid. 6.4). Manifesto è quindi l'interesse generale a impedire che fuori
dal comprensorio fabbricabile siano effettuati interventi o attività di cui non
sia stata valutata preventivamente la conformità con le restrittive
disposizioni del diritto federale (art. 24 segg. LPT), nell'ambito di una
procedura edilizia. Tale interesse pubblico è chiaramente prevalente sugli
interessi privati di natura economica o a valenza sociale addotti dalla
ricorrente (cfr. pure infra, consid. 3.4), la quale ha avviato la
pensione per cani pur senza disporre di un permesso di costruzione, ponendo l'autorità
di fronte al fatto compiuto. E ciò nonostante l'obbligo della licenza edilizia
per la realizzazione di edifici e impianti è da considerarsi un fatto notorio,
a maggior ragione se eseguiti fuori della zona edificabile (cfr. STF
1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid. 5.1 e rimandi). Se e in che misura gli
interventi attuati possano invece conseguire un'autorizzazione eccezionale a
posteriori - in particolare poiché a ubicazione vincolata negativa (art. 24
lett. a LPT) come pretende la ricorrente - è invece questione che esula dalla
presente procedura e potrà essere vagliata nell'ambito della procedura
dipendente dalla domanda di costruzione in sanatoria. Contrariamente a quanto
crede l'insorgente, il solo fatto che una tale domanda sia per finire stata
presentata (nei tempi che sarebbero stati concordati tra il suo architetto e l'Ufficio
tecnico), nulla toglie invece all'interesse pubblico sotteso al divieto d'uso.
Un tale provvedimento va infatti considerato indipendentemente dagli ordini con
cui è stata sollecitata ad avviare la procedura edilizia in sanatoria; ecco
pure perché non occorre sentire il suo architetto (cfr. supra consid.
1.2). 

3.3. A questo stadio non appare poi nemmeno fuori luogo considerare degno di
rilevanza l'interesse di eventuali vicini (da cui è pacificamente scaturita
almeno una lamentela) a impedire che l'insorgente prosegua un'attività, non
solo mai autorizzata, ma anche suscettibile di generare apprezzabili
ripercussioni (derivanti in particolare dall'abbaiare dei cani) verso altre
abitazioni, in particolare nella vicina zona residenziale (cfr. risposta del
Municipio ad punto 1 e estratto piano delle zone). Invano l'insorgente sembra
lamentare che la continuazione dell'attività sarebbe stata necessaria per
allestire una perizia fonica da produrre nella procedura edilizia. Come ogni
altra valutazione preventiva, la stessa può essere effettuata anche sulla base
di una determinazione teorica delle immissioni. 

3.4. A torto la ricorrente invoca infine la libertà economica garantita dagli
art. 27 e 94 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18
aprile 1999 (Cost.; RS 101), che protegge ogni attività economica privata
esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o un
reddito (cfr. DTF 143 I 403 consid. 5.6.1 e rinvii), includendo, in
particolare, la libera scelta della professione, il libero accesso a un'attività
economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Il
Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che il semplice fatto che un
provvedimento pianificatorio possa avere un'incidenza su un'attività economica
non è di principio contrario all'art. 27 Cost., nella misura in cui le
limitazioni siano giustificate dalle necessità di una pianificazione
territoriale conforme agli scopi dell'art. 75 Cost. e ch'esse non privino di
qualsiasi contenuto la libertà di commercio e di industria (cfr. DTF 143 I 403
consid. 5.2; STF 1C_593/2021 del 18 agosto 2022 consid. 6.2 e rinvii). In
concreto, come visto il divieto d'uso è in particolare fondato su motivi di
natura edilizia e di pianificazione del territorio. Il provvedimento non
impedisce in generale all'insorgente di condurre (direttamente o tramite la sua
società) una pensione per cani; tanto meno le vieta di utilizzare il fondo in
questione conformemente a eventuali autorizzazioni conseguite in passato. A
questo stadio, non sussiste quindi alcuna lesione della sua libertà economica,
la quale non esime comunque la proprietaria dall'obbligo di conseguire la
necessaria licenza edilizia per altre utilizzazioni (cfr. STF 1C_250/2014 del
13 giugno 2014 consid. 4.2). 

3.5. In conclusione, il giudizio impugnato non può che essere confermato, in
quanto immune da violazioni del diritto. 

 

4.    4.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono il ricorso è di conseguenza respinto.

 

4.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, soccombente (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico della ricorrente, a
cui va restituito l'importo versato in eccesso a titolo di anticipo. Non si
assegnano ripetibili. 

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera