# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4699c975-05cf-532b-a3f6-b9604fb722b2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-14
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 14.05.2003 PE.2003.0042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2003-0042_2003-05-14.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 14 mai 2003

sur le recours interjeté le 17 février 2003
par X.________, 1.********,

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 6 février 2003 refusant de
délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'Y.________,
ressortissant turc né le 1er janvier 1978.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.

Vu les faits suivants :

A.                     Le 28 octobre 2002,
l'exploitant du X.________, M. Z.________i, a adressé une demande de
main-d'oeuvre étrangère au Service de la population. A l'appui de sa requête,
il a notamment allégué ce qui suit :

"(...)

J'ai une bonne
clientèle, les gens apprécient ce que je fais. Ils sont contents qu'il y ait
enfin un fast-food à la 2.******** !

(...)

En plus de gérer ce
fast-food, j'ai gardé mon emploi dans une usine, en qualité d'angleur à 100 %.
Mais je me rends compte que je ne peux pas continuer ainsi, mon travail à
l'usine et mon travail au fast-food, c'est trop astreignant. Je n'ai pas envie
de quitter mon travail à l'usine car ça me plaît beaucoup et je n'ai pas envie
de laisser le fast-food. Et je ne pense pas que je gagnerai assez au fast-food
pour garder mon niveau de vie actuelle; en effet, c'est le début, je ne peux
pas encore bien me rendre compte si c'est une affaire qui va marcher, à long
terme. C'est une sécurité de garder mon travail à l'usine, ainsi j'ai un
salaire assuré chaque fin de mois.

L'idéal serait
d'engager une personne pour travailler au fast-food, cela me déchargerait, je
n'irai que pour donner un coup de main lorsqu'il y a beaucoup de monde, et
remplacer pendant les vacances et les jours de congé.

Alors j'ai pensé à
mon frère Y.________, qui a déjà séjourné quelque temps en Suisse pour étudier.
Il vit actuellement en Turquie, mais il est au chômage, il ne trouve pas de
travail.

(...)".

                        Sur requête du Service
de la population, la société recourante a déposé, en date du 6 janvier 2003, au
bureau communal des étrangers du Chenit le formulaire 1350 accompagné d'un
contrat de travail. Il ressort de ces documents qu'Y.________ serait engagé en
qualité d'employé de fast-food pour un salaire mensuel brut de 3'000 francs
pour une durée indéterminée.

B.                    Par décision du 6
février 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. Il relève
en substance que, selon une pratique constante, il n'admet l'octroi d'une
autorisation annuelle pour occuper un emploi de cuisinier exclusivement en vue
de l'exploitation d'un établissement public.

C.                    Le 17 février 2003,
X.________ a recouru contre la décision précitée en concluant à la délivrance
d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur d'Y.________.
A l'appui de son pourvoi, la société intéressée a notamment exposé ce qui suit
:

"(...)

J'ai fait cette
demande de permis de travail pour mon frère car je sais qu'il est capable de
gérer mon entreprise. J'ai confiance en lui. C'est pour me décharger un peu, vu
que je travaille en plus à 100 % à l'usine. Et quand il y a beaucoup de
clients, pour servir.

Il est clair que si
je dois engager un cuisinier qualifié, qui a cinq ans d'expérience, je vais
devoir le rémunérer en conséquence, soit environ 5'500 francs bruts par mois,
ce que je ne gagne même pas à l'usine....

(...)".

                        La société recourante
s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D.                    X.________ a déposé un
mémoire complémentaire le 25 février 2003 alléguant en substance :

"(...)

En effet, j'ai
réellement besoin de mon frère pour m'aider au Fast-Food, et je vous assure
qu'il sera nourri et logé à mes frais, même si mon entreprise devait faire
faillite.

Le fait est que je
ne peux pas me permettre d'arrêter de travailler à l'usine, car j'ai besoin
d'un salaire correct pour payer toutes les factures, et vivre plus ou moins
correctement.

Et j'ai absolument
besoin d'avoir quelqu'un pour me seconder au Fast-Food afin de servir
convenablement et rapidement mes clients. Et je dois aussi assurer mes 40
heures hebdomadaire à l'usine.

(...)".

E.                    L'OCMP s'est déterminé
le 25 mars 2003 et a précisé que les directives de l'Office fédéral de
l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES; anciennement
l'Office fédéral des étrangers) relatives à l'hôtellerie et à la restauration
édictées en juillet 2002 prescrivaient expressément que des autorisations ne
pouvaient être délivrées à des restaurants de spécialités que lorsque les
services take-away, fast-food ou catering-service ne représentaient qu'une part
mineure de l'activité du restaurant. L'autorité intimée a conclu au rejet du
recours.

F.                     Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

G.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur potentiel de Y.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour
agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes
généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire,
l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF
116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui
n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a). 

5.                     La délivrance des
autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité
lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les
art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer
un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les
séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des
autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums
mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de
Vaud, ce contingent s'élève, pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et
le 31 octobre 2003, à 165 unités (selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le
nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778). Une
telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son
contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et
d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf.
arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9
octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).

6.                     a) Pour sa part, l'art.
7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité,
priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi
étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception
aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7
al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur
indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et
commentaires en matière de marché du travail de l'IMES concernant l'application
de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les
ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de libre-échange
(AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la
priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que
lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant
de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une
telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur
demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur
sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du
poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu
trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en
question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un
travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence
constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se
montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il
rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure
convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger
et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables
(cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3
mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE
2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).

                        b) En l'espèce,
X.________ n'a pas prouvé avoir effectué quelque recherche que ce soit, ni sur
le marché du travail indigène ni sur celui de l'UE ou de l'AELE. Quoi qu'il en
soit, l'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches sur le marché
local de l'emploi et le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour
les motifs qui vont suivre, cette question peut demeurer indécise.

7.                     Aux termes de l'art. 8
al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs
ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à
l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des
exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers
justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il
n'est pas contesté que Y.________, citoyen turc, n'est pas ressortissant d'un
des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité
d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle
visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

                        a) La première
condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition
précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les
directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit
:

" -  Les qualifications peuvent
avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents
niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation
professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience;
connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.

-    L'existence des qualifications requises
peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de
la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de
personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché de l'emploi.

-    S'il s'agit de personnes admises dans le
cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer
un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances
linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."

                        Dans sa jurisprudence
relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est
toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443
du 11 mars 1994, PE 1994/412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0466 du 21 novembre
2000 et PE 2002/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre
par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de
connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de
les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.

                        En l'occurrence,
Y.________, âgé de 25 ans, a fréquenté l'école obligatoire en Turquie, puis a
suivi un cours de français intensif auprès de l'école Bénédict, à Lausanne, du
22 septembre 1998 au 1er juillet 2000. Il s'est ensuite inscrit dans la même
école pour suivre le programme tendant à l'obtention d'un certificat de
commerce, mais il n'a pas achevé cette formation. Force est ainsi de constater
que l'intéressé ne possède aucune formation dans la restauration et ne remplit
dès lors manifestement pas les critères de personnel qualifié au sens décrit
ci-dessus. De plus, il ne possède - selon les pièces figurant au dossier -
aucune expérience professionnelle. Compte tenu des éléments qui précèdent,
c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité
offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel
qualifié.

                        S'agissant du secteur
économique ici en cause, les directives de l'IMES (Info Hôtellerie/restauration
07.2002) exigent des cuisiniers spécialisés qu'ils disposent d'une formation
complète de trois ans et de plusieurs années d'expérience (sept ans, apprentissage
inclus). Elles précisent encore que des autorisations peuvent être délivrées à
des restaurants de spécialités lorsque les services take-away, fast-food ou
catering ne représentent qu'une part mineure de leur activité. Or en
l'occurrence, l'activité de la société recourante est exclusivement liée au
fast-food, de sorte qu'aucune autorisation de main-d'oeuvre étrangère en faveur
d'un travailleur ressortissant d'un Etat tiers ne peut lui être délivrée.

                        b) La seconde
condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers
permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, l'exigence
de personnel qualifié et celle de motifs particuliers étant cumulatives, le
tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie.
On relèvera néanmoins que, dans la mesure où aucune recherche n'a été effectuée
par la société recourante pour tenter de trouver sur le marché du travail
indigène, ni sur celui des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne
correspondant au profil recherché ou en mesure d'être formée pour le poste en
question, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance
personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur le frère de
l'exploitant plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans
notre pays. Or, une telle attitude n'est pas protégée par la disposition
susmentionnée.

8.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant
ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a
OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation
en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être
rejeté et la décision attaquée maintenue.

                        Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la société recourante qui,
pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision de
l'OCMP du 6 février 2003 est confirmée.

III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la société recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais
effectuée.

IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.

 

ip/Lausanne, le 14 mai 2003

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- à la société recourante, sous pli
lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP.

 

 

 

 

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour