# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3891f2e7-4c43-5d84-adb7-4bcb97359631
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.03.2015 14.2014.189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2014-189_2015-03-04.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2014.189

  	
  Lugano

  4 marzo 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques,
  presidente

  Walser
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Cassina

  

 

 

statuendo nella causa SO.2014.1622 (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 14 aprile 2014 da

 

	
   

  	
  CO 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   RE 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

giudicando sul reclamo del 26 settembre 2014
presentato da RE 1 contro la decisione emessa l’8 settembre 2014 dal Pretore;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                A.  Con precetto
esecutivo n. __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare emesso
l’11 marzo 2014 dall’Ufficio esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 575'000.– oltre interessi del 3.65%
dal 28 febbraio 2014, di fr. 99'000.– e di fr. 200.–, indicando quali
titoli di credito: “1-2) Mutuo
n. 578279/418-16254 di capitali fr. 575'000.–. Cartella ipotecaria al
portatore di fr. 575'000.– (dg. 14519) iscr. 10.06.2008 + int. 10 %, gravante
in I° grado il fol. PPP __________ e quota BE di 1/68 del fol PPP __________,
comp. del fondo base part. __________ RFD __________. 3) spese di banca”. Quale oggetto
del pegno la procedente ha indicato: “Fogli
PPP n. __________ e quota BE di 1/68 del foglio PPP n. __________, comproprietà
del fondo base part. __________ RFD __________ di proprietà della signora RE 1,
1942, PROVENTO AFFITTI amministrazione a termine (art. 806 CC-91 RFF)”.

 

                            B.  Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 14 aprile 2014
la banca istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione
tenutasi l’8 settembre 2014, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la
parte convenuta non si è presentata.

 

                            C.  Statuendo con decisione 8 settembre 2014, il Pretore ha accolto l’istanza
e ha rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte
convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 450.– e un’indennità
di fr. 200.– a favore dell’istante.

 

                            D.  Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a
questa Camera con un reclamo del 26 settembre 2014 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento solo parziale dell’istanza
nel senso del rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente a fr. 624'781.91
più interessi del 3.65% dal 28 febbraio 2014 su fr. 575'000.–. Con decreto 29 settembre 2014 il presidente della
Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, limitatamente a fr. 624'781.91
più interessi del 3.65% su fr. 575'000.– dal 28 febbraio 2014.
Nelle sue osservazioni del 20 ottobre 2014, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

 

 

Considerando

 

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

 

                           1.1  Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 26 settembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 il 16
settembre, in concreto il reclamo è tempestivo.

 

                           1.2  La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate
in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.
1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di
designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia
i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione
della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di
principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327
cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati
sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato
dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di
fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

 

                           1.3  Nel
caso specifico, non essendosi RE 1 presentata all’udienza di discussione in
prima sede, tutte le sue allegazioni di fatto contenute nel reclamo sarebbero
nuove e di conseguenza irricevibili. La questione dell’esistenza di un titolo
di rigetto dell’opposizione va però esaminata d’ufficio (sotto, consid. 4.1) e
la censura relativa all’indennità di prima sede è esclusivamente di diritto
(sotto, consid. 5).

 

                             2.  Nella
decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto in modo indiscriminato che la
documentazione prodotta dall’istante, ossia il contratto quadro di mutuo
ipotecario del 14 aprile 2008 (doc. A), il contratto di cessione in garanzia
sempre del 14 aprile 2008 (doc. B), le condizioni generali per mutui ipotecari
(doc. C), la cartella ipotecaria al portatore di fr. 575'000.– del 10
giugno 2008 (doc. D) e la disdetta del mutuo del 20 febbraio 2014 (doc. E),
costituiscono valido titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo dedotto
in esecuzione.

 

                             3.  Nel
reclamo RE 1 rileva anzitutto che il Pretore avrebbe dovuto verificare d’ufficio
se la documentazione prodotta dalla procedente rappresenta valido
riconoscimento di debito e prendere atto dell’ammissione della procedente
secondo cui l’in­­teresse convenzionale dovuto sul capitale in base alla convenzione
tra le parti non è quello massimo portato dalla cartella ipotecaria ma quello
convenzionale del 3.65%. A mente della reclamante, quindi, la banca dispone in
realtà di un riconoscimento di debito per fr. 575'000.– più interessi del
3.65% dal 30 giugno 2011, da cui va dedotto un acconto di fr. 7'000.94
versato il 30 agosto 2012, motivo per cui il rigetto dell’opposizione dev’essere
limitato a fr. 624'781.91 (anziché fr. 674'200.–)
oltre agli interessi del 3.65% dal 28 febbraio 2014 su fr. 575'000.–.

                             4.  In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore –
la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid.
4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio spiega solo effetti di diritto
esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587
consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di
sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF;
DTF 136 III 530 consid. 3.2).

 

                           4.1  In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio,
a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta
costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente
indicato sul precetto esecutivo (e nell’istanza) e il creditore designato nel
titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa
posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447
consid. 4.1.1). Nell’ese­­cuzione in via di realizzazione di pegno poi,
il giudice verifica se vi è un titolo attestante l’esi­sten­za del pegno indicato
nel precetto esecutivo (Staehelin in:
Bas­ler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad art. 82
LEF): salvo menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti presunta
diretta sia contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di pegno (art.
85 Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di
fondi [RFF, RS 281.42]).

 

                           4.2  Le
norme relative alla cartella ipotecaria sono state modificate in occasione
della revisione dell’11 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio 2012 (RU
2011 4637). Dal momento che nella fattispecie la cartella ipotecaria è stata
ceduta alla banca in garanzia prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto,
il reclamo sarà esaminato in principio sotto il profilo del vecchio diritto
(art. 1 cpv. 1 e 26 cpv. 1 Tit. fin. CC; DTF 140 III 183 consid. 3).

 

                           4.3  La
cartella ipotecaria – sia registrale che documentale – è un credito personale
garantito da pegno immobiliare (art. 842 vCC, 842 cpv. 1 nCC). Quando sia stesa
“al portatore” (ciò che è possibile solo per le cartelle documentali), il
debitore s’impegna non solo a non eseguire la prestazione senza la
presentazione del titolo (clausola cartavalore semplice), ma pure a riconoscere
che ogni portatore sarà da lui considerato l’avente diritto (clausola
cartavalore qualificata al portatore, art. 978 CO; DTF 109 II 239 consid. 2a). 

 

                             a)  Trattandosi
di un atto autentico nel senso dell’art. 9 CC e non di una scrittura privata,
la cartella costituisce un titolo di rigetto provvisorio secondo l’art. 82 LEF
malgrado non porti la firma del debitore (DTF 129 III 13 consid. 2.1). Tuttavia, poiché le cartelle ipotecarie (sia documentali che
registrali) emesse dopo il 31 dicembre 1996 non indicano più l’identità del
debitore (art. 101 dell’Ordinanza sul registro fondiario [ORF, RS 211.432.1]) – un “curiosum” –, per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
il creditore deve produrre una copia autenticata dell’atto costitutivo nel
quale il debito viene riconosciuto. Ove la cartella sia stata costituita nel
nome del proprietario stesso (art. 852 cpv. 2 vCC, 860 cpv. 2 nCC) o se egli ne
è stato il primo portatore, l’istanza scritta d’iscrizione della cartella (la
notificazione, art. 48 ORF) dev’essere considerata come contenente un
riconoscimento di debito implicito (v. DTF 129 III 15 consid. 2.5; DTF 134 III
73 consid. 3; sentenza della CEF 14.2008.75, consid. 4).

 

                            b)  Nel
caso specifico, la banca escutente non ha prodotto né l’atto costitutivo né l’istanza
d’iscrizione, ma nel contratto di cessione in garanzia della cartella in esame,
la debitrice, con tanto di firma, ha riconosciuto “espressamente come suo
debito personale” il credito garantito dalla cartella (doc. B, ad 3). Il titolo
di cui l’e­­scutente è portatrice costituisce quindi in sé un valido titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione sia per il pegno sia per il credito
incorporatovi a concorrenza dell’importo definito dall’art. 818 CC (v. sotto
consid. 4.6-4.8).

 

                           4.4  Allo
stesso modo del creditore che si è fatto cedere la cartella ipotecaria al
portatore in piena proprietà (“garanzia diretta”; “direktes Grundpfand”),
il creditore che l’ha ricevuta quale proprietario fiduciario a scopo di
garanzia (“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”, cfr. DTF
119 II 328 consid. 2b) è titolare del credito e del diritto pegno immobiliare incorporati
nella cartavalore; può disdire la cartella (art. 844 vCC, 847 nCC) e, se del
caso, avviare un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. In
caso di cessione fiduciaria, il credito risultante dalla cartella ipotecaria –
detto “astratto” o “cartolare” – sussiste accanto a quello da garantire – detto
“causale” o “di base” – derivante dal rapporto fondamentale (generalmente un
mutuo) tra il creditore e il debitore. Il credito astratto si sovrappone così a
quello causale in vista di facilitarne la riscossione (DTF 119 III 107 consid.
2a). Il proprietario fiduciario della cartella è però tenuto a restituire al
debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza ove l’importo del credito causale
sia inferiore a quello astratto (sentenze della CEF 14.2001.26 del 27 luglio
2001, consid. 5.2; 14.2010.1 del 22 febbraio 2010, consid. 6).

 

                                  Nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare, la cartella ipotecaria
giustifica il rigetto dell’opposizione per l’impor­­to del credito astratto e
degli interessi. Il creditore non è tenuto a produrre un riconoscimento di
debito per il credito causale. Il debitore può nondimeno opporgli (come ai suoi
aventi causa che non siano in buona fede) le eccezioni personali derivanti dal
rapporto giuridico di base e dalla convenzione di cessione fiduciaria della
cartella (art. 855 cpv. 2 e 872 vCC; art. 842 cpv. 3 e 849 cpv. 1 nCC). Incombe
all’escusso di sollevare e rendere verosimili tali eccezioni (art. 82 cpv. 2
LEF), in particolare invocando un’eventuale compensazione con il credito di
restituzione dell’ec­­cedenza (cfr. DTF 140 III 185 consid. 5.1.2 e i
rinvii).

 

                           4.5  Prima del 1° gennaio 2012, la
consegna della cartella ipotecaria al creditore era presunta fatta a scopo di
garanzia diretta, con novazione (art. 855 cpv. 1 vCC), mentre il diritto
attuale presume la cessione fiduciaria a scopo di garanzia (art. 842 cpv. 2
nCC) (DTF 140 III 184 consid. 5.1.1). Siccome nella
fattispecie la cessione (doc. B) risale al 14 aprile 2008, si applica il
vecchio diritto (sopra consid. 4.2). Nondimeno, non vi è alcun dubbio che le
parti, sottoscrivendo il “contratto di cessione in garanzia” prodotto agli atti
(doc. B), avessero in vista la cessione fiduciaria della cartella ipotecaria a
scopo di garanzia, come risulta esplicitamente dal primo articolo del
contratto.

 

                           4.6  Giusta
l’art. 818 cpv. 1 CC, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2012, il
pegno immobiliare garantisce il creditore per il credito capitale (n. 1), per
le spese dell’esecuzione e per gli interessi di mora (n. 2) e per tre interessi
annuali scaduti all’epoca della dichiarazione di fallimento o della domanda di
realizzazione e per gli interessi decorsi dall’ultima scadenza; la cartella
ipotecaria garantisce il creditore soltanto per gli interessi effettivamente
dovuti (n. 3).

 

                             a)  Oltre
al capitale iscritto sulla cartella, il pegno immobiliare garantisce dunque le
spese esecutive (tassa del precetto esecutivo, spese processuali e ripetibili
della causa di rigetto dell’opposizio­­ne, ecc., cfr. art 68 LEF), gli
interessi di mora al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) o, fra commercianti,
al tasso dello sconto bancario ordinario (art. 104 cpv. 3 CO), e gli interessi
“effettivi” non composti (Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 4a ed. 2012, n. 2647) pattuiti dalle parti per tre anni (v.
sotto consid. b-f), purché siano calcolati come rimunerazione periodica del
capitale.

 

                                  L’art.
818 cpv. 1 CC non estende invece la garanzia ipotecaria a commissioni di credito
trimestrali il cui importo non è proporzionato a quello del capitale (sentenza
del Tribunale federale del 21 novembre 1990 in RNRF 1996 268), né a danni causati dal ritardo di pagamento che non siano interessi di mora legali (Stein­auer, op. cit., n. 2794d
con rinvii; Trauffer/Schmid-Tschirren
in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4ª ed. 2011, n. 8 ad art. 818 CC; Dürr/Zollinger in: Zürcher Kommentar
IV/2b/2, 2a ed. 2013, n. 29-30 e 37-38 ad art. 818 CC)
– come il “danno maggiore” nel senso dell’art. 106 CO o gli interessi moratori
al tasso convenzionale (art. 104 cpv. 2 CO) – e non copre neppure le spese
(solitamente qualificate come “amministrative”) che non siano esecutive
(v. Steinauer, op.
cit., n. 2794c; Trauffer/
Schmid-Tschirren, op. cit.,
n. 7 ad art. 818; Dürr/Zollinger, op. cit., n. 24-27 ad art. 818). Nel caso
in cui la cartella ipotecaria sia stata ceduta a scopo di garanzia fiduciaria,
questi danni e queste spese (non esecutive), insieme all’importo del credito
causale, degli interessi convenzionali e di mora e delle spese esecutive,
nondimeno sono garantiti dal pegno immobiliare, ove siano coperti dall’importo
della garanzia calcolato in virtù dell’art. 818 CC, purché la convenzione
fiduciaria estenda la garanzia a tali crediti. Ciò che si verifica nel caso di
specie, giacché il contratto di cessione in garanzia (doc. B, ad 1) mira a
garantire “tutte le pretese creditizie attuali che la Banca vanta o vanterà in
futuro per qualsivoglia motivo giuridico nei confronti” dell’escussa (sui
limiti di una siffatta pattuizione, cfr. D. Staehelin in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4ª ed.
2011, n. 51 ad art. 842 CC).

 

                            b)  Come
emerge dal Messaggio concernente la revisione del Codice civile
svizzero (Cartella ipotecaria registrale e altre modifiche della disciplina dei
diritti reali) del 27 giugno 2007 (FF 2007 pagg. 4879 e
4880), precedentemente all’entrata in vigore della nuova formulazione della
cifra 3 del capoverso 1 dell’art. 818 CC, secondo la giurisprudenza del
Tribunale federale se la proprietà delle cartelle ipotecarie veniva trasferita
a scopo di garanzia o se le stesse cartelle venivano costituite in pegno, la
cartella ipotecaria garantiva – sino a concorrenza del capitale da essa
rappresentato e degli interessi teoricamente dovuti sullo stesso – qualsiasi
credito di qualsivoglia genere derivante dal rapporto fondamentale. Gli
interessi garantiti dalla cartella ipotecaria potevano quindi essere reclamati
per coprire non soltanto interessi effettivamente maturati bensì anche un
credito capitale e questo anche se il vero credito d’interessi derivante dal
rapporto fondamentale era già stato pagato o non era affatto dovuto. Il Tribunale
federale non si fondava quindi su interessi effettivi, bensì su interessi
meramente astratti o “contabili” e riconosceva che questo modo di calcolare gli
interessi equivaleva a un aumento dell’importo del capitale garantito dal
pegno. Per questo motivo parlava di un’“ipoteca massimale in forma di ipoteca
capitale” (DTF 115 II 349 segg.).

 

                                  Ora,
affinché i creditori pignoratizi di grado posteriore possano in futuro
confidare nel fatto che gli interessi decorrono soltanto dalla nascita del
credito risultante dalla cartella ipotecaria e che la garanzia pignoratizia
venga utilizzata unicamente per gli interessi effettivamente maturati (fino a concorrenza del saggio d’inte­­resse
massimo iscritto nel registro fondiario), dal 1° gennaio 2012 il legislatore ha
aggiunto alla fine della terza cifra del primo capoverso dell’art. 818 CC, una
frase secondo cui “la cartella ipotecaria garantisce il creditore
soltanto per gli interessi effettivamente dovuti”. Questa norma costituisce una
regola di diritto imperativo ed è pertanto applicabile sia alle cartelle
ipotecarie emesse sotto l’imperio del vecchio diritto sia a quelle costituite
dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto (art. 26 cpv. 2 Tit. fin. CC; DTF
140 III 185 consid. 5.1.2).

 

                             c)  È
possibile interpretare la nuova disposizione in tre modi diversi (v. D. Staehelin, op cit., n. 20 ad art. 846). Secondo
una prima concezione, la cartella ipotecaria ceduta in modo fiduciario a scopo
di garanzia garantisce solo gli interessi “effettivi” del credito causale,
ovvero gli interessi scaduti e non pagati di tre anni al massimo e quelli
decorsi dall’ultima scadenza (così: Staehelin,
op. cit., n. 24 ad art. 846 con rinvii; Trauffer/Schmid-Tschirren,
op. cit., n. 11 ad art. 818; Gammeter,
Der Register-Schuldbrief und die Sicherungsübereignung, in: Jusletter del 21
febbraio 2011, n. 26-27; Piotet/Corcetto,
Not@lex 2013, pag. 97; Foëx, La cédule
décédulisée, in: La réforme des droits réels immobiliers, 2012, pagg. 102-103
ad B; apparentemente: Eigenmann,
Les modifications des dispositions générales sur les gages immobiliers, in: La
réforme des droits réels immobiliers, 2012, pag. 87). Secondo un’altra
concezione, gli interessi ipotecari, calcolati sulla scorta del tasso
applicabile alla cartella, sorgono unicamente dal momento in cui il debitore
cessa di adempiere gli impegni presi nel rapporto fondamentale, anche se le
parti hanno pattuito senza riserve che la cartella ipotecaria avrebbe maturato
interessi (Weiss, Der
Register-Schuldbrief, tesi Lucerna 2009, pag. 72; Steinauer, op. cit., n. 2795a e La nouvelle réglementation de
la cédule hypothécaire, in: Jusletter del 3 maggio 2010, n. 33 nota 50). Per
una terza corrente di pensiero, infine, con la novella il legislatore avrebbe
voluto evitare unicamente che gli interessi ipotecari possano decorrere già
prima dell’emissione della cartella e durante il periodo in cui è in mano al
proprietario del fondo o intestata a suo nome; tali interessi, calcolati al
tasso iscritto sulla cartella e nel registro fondiario oppure nella convenzione
fiduciaria per la durata stabilita dall’art. 818 CC, diventerebbero così
“effettivi” non appena si realizzano le condizioni per cui il creditore è autorizzato
a chiedere la realizzazione della cartella ipotecaria (Dürr/Zollinger, op. cit., n. 78 segg., segnatamente 100-102)
e potrebbero continuare a garantire qualsiasi credito causale, anche di
capitale.

 

                            d)  Solo
la prima concezione corrisponde pienamente al testo di legge e alla volontà
espressa dal Consiglio federale nel Messaggio (Dürr/Zollinger,
op. cit., n. 84 ad art. 818): sono “effettivamente dovuti” gli interessi di cui
le parti hanno convenuto la fatturazione o il versamento concreto, ciò che avviene
usualmente nel “rapporto fondamentale” (FF 2007 pag. 4880),
di solito in un contratto di mutuo (ancorché la questione potrebbe pure essere
regolata nella convenzione fiduciaria, a patto che la pattuizione verta su
interessi effettivamente dovuti, cfr. Foëx,
Nouveautés en matière de droits de gage immobiliers, in: Journée 2011 de droit
bancaire et financier, 2012, pagg. 93-94). Parlare invece d’interessi “effettivi”
per designare gli interessi del credito astratto (cartolare) pattuiti solo in
vista di estendere la garanzia al momento della realizzazione della cartella è
artificiale. 

 

                                  La
nuova regola, è vero, introduce un’importante deroga al principio d’astrazione
che governa il diritto delle cartevalori e singolarmente le cartelle ipotecarie
(cfr. art. 842 cpv. 2 e 846 cpv. 1 nCC), ma è proprio per evitare il
computo d’interessi meramente astratti o “contabili” che l’art.
818 cpv. 1 n. 3 CC è stato modificato, trasformando la parte della cartella
ceduta in garanzia fiduciaria (diverso è il caso della cessione diretta)
relativa agli interessi ipotecari in essa previsti in una specie d’ipoteca
massimale nel senso dell’art. 794 cpv. 2 CC, destinata a garantire soltanto gli
interessi “effettivi” (“fino a concorrenza del saggio d’interesse massimo
iscritto nel registro fondiario” secondo la formulazione del Consiglio
federale, v. sopra consid. 4.6/b). E il fatto che un’u­­nica cartella possa
garantire diversi crediti causali con differenti tassi d’interesse e scadenze
non pone in realtà problemi pratici insormontabili. Basterà effettuare la somma
dei singoli interessi contrattuali non pagati di tre anni al massimo e
verificare ch’essa non superi l’importo determinato moltiplicando il capitale
della cartella per il saggio d’interesse iscritto sulla cartella o nel registro
fondiario per la stessa durata.

 

                             e)  Anche
dal profilo teleologico, la prima concezione è quella che corrisponde meglio
alla volontà del legislatore di proteggere gli interessi dei creditori di rango
inferiore. In effetti, se la garanzia non fosse limitata agli interessi
effettivamente dovuti nel rapporto di base, l’escusso potrebbe essere tentato
di non eccepire al creditore ipotecario il fatto che la somma degli interessi
dovuti è inferiore a quella degli interessi cartolari e aspettare la fine della
realizzazione per esigere da lui, in base alla convenzione fiduciaria, la
restituzione di quanto percepito in troppo, evitando così che tale eccedenza
sia ripartita tra i creditori ipotecari di rango inferiore.

 

                             f)  Riassumendo,
il pegno ipotecario si estende solo agli interessi effettivamente dovuti dall’escusso
per una durata massima di tre anni prima dell’ultima scadenza e per l’interesse
corrente. Tale garanzia presuppone, inoltre, che sulla cartella e nel registro
fondiario sia previsto un interesse o figuri un rinvio a convenzioni accessorie
concernenti l’interesse (art. 846 cpv. 2 CC), e che il tasso sia superiore a
quello effettivo, sennò essa è limitata agli interessi calcolati con il tasso
di cartella. L’indicazione di un tasso massimo dell’interesse nel senso degli
art. 818 cpv. 2 CC e 101 cpv. 2 lett. e ORF è al riguardo insufficiente (cfr. Dürr/Zol­linger, op. cit., n. 60, 91 segg. e 128-129 ad art. 818).

 

                                  Nel
caso di specie, verrebbe così da chiedersi se la designazione
come “massimo” del tasso del 10% menzionato sulla cartella (doc. D) è da
intendere come tasso “massimo” nel senso dell’art. 101 cpv. 2 lett. e
ORF oppure come tasso massimo stabilito dalla legge cantonale di applicazione e
complemento del Codice civile svizzero (art. 172 LAC, RL 4.1.1.1). L’assenza
nel titolo di rinvio ad accordi separati e la carente menzione
nel registro fondiario del carattere “massimo” del tasso inducono invero a
optare per la seconda risposta. Comunque sia, la questione può anche rimanere indecisa,
siccome le parti hanno esplicitamente pattuito un tasso d’interesse ipotecario
del 10% nel contratto di cessione in garanzia (doc. B ad 3), ciò di cui la
creditrice (come pure qualsiasi acquirente della cartella) può prevalersi anche
se la convenzione non è né iscritta né citata nel registro fondiario (Stae­helin, op. cit., n. 23 ad art.
849).

 

 

                           4.7  Ciò
posto, nel caso specifico la garanzia ipotecaria si estende
quindi al capitale della cartella ipotecaria ceduta alla banca a titolo
fiduciario in garanzia (doc. B), pari a fr. 575'000.– (doc. D accluso all’istanza),
oltre a tre annualità d’interessi effettivi maturati tra il 30 giugno 2011 e il
28 febbraio 2014, pattuiti nel contratto quadro di mutuo ipotecario (doc. A) al
tasso del 3.65%, dedotto l’acconto di fr. 7'000.94 versato dall’escussa il
30 agosto 2012 (doc. E). In linea di
massima la cartella ipotecaria costituisce quindi un valido titolo di rigetto
dell’opposizione per fr. 630'961.56 (fr. 575'000 + [3 x 0.0365
x 575'000] ./. 7'000.94), oltre agli interessi di mora del 3.65% (come
richiesto nel precetto esecutivo e nell’istanza) su fr. 575'000.–. La
garanzia così calcolata rimane al di sotto della garanzia massima stabilita
nella cartella, pari a tre annualità d’interessi del 10%.

 

                           4.8  Nella disdetta (doc. E), sulla quale pare
fondarsi l’importo indicato sul precetto esecutivo, l’istante ha fatto valere
in più del capitale e degli interessi anche la penale
prevista dal contratto di mutuo in caso di rescissione anticipata, quantificata
dalla banca in fr. 46'853.56, provvigioni di ritardo (fr. 2'875.–),
spese bancarie (fr. 69.54) e il bollo cantonale (fr. 20.–). La reclamante contesta tali posizioni, come pure
le spese bancarie di fr. 200.– figuranti nel precetto esecutivo (e a prima
vista ridondanti). A ragione. Come visto (sopra ad 4.6/a), infatti, l’art. 818
cpv. 1 CC non estende la garanzia ipotecaria a
nessuno di quei crediti, che nella misura in cui non sono coperti da tale
garanzia sono da trattare quali crediti chirografari (cfr. Steinauer, op. cit., n. 2646a, 2794d e
2795; Dürr/Zol­­linger, op. cit., n. 38 e 70 ad art. 818). Ad ogni modo, del resto, le condizioni generali relative alla penale
(v. doc. C ad 5.2) sembrano riferirsi solo all’ipotesi della disdetta
anticipata data dal cliente e non a quella, verificatasi nella fattispecie
(doc. E), della disdetta significata dalla banca, senza contare che i documenti
agli atti non permettono di quantificarla in modo certo. Su questo punto,
dunque, il reclamo merita accoglimento.

 

                             5.  In definitiva, la decisione impugnata dev’essere
riformata nel senso che l’opposizione interposta dall’escussa va rigettata in
via provvisoria limitatamente a fr. 630'961.56 (anziché fr. 674'200.–) più interessi del 3.65% su fr. 575'000.–. In prima sede, RE 1 risulta così quasi interamente soccombente
e deve sopportare le spese secondo l’esito della procedura (art. 106 cpv. 2
CPC). Per quanto riguarda l’indennità
d’inconvenienza di fr. 200.– che il Pretore ha riconosciuto alla banca, la
reclamante lamenta una violazione dell’art. 95 cpv. 3 CPC, facendo valere che
la procedente, rappresentata dai suoi organi e non da mandatari professionisti,
non ha addotto motivi particolari per l’asse­­gnazione di una simile indennità,
sicché non vi avrebbe avuto diritto. È per vero controversa la questione di
sapere se la parte rappresentata da un organo o da un impiegato, fosse anche
avvocato, quale appunto il servizio giuridico di una banca, è legittimato a esigere
un’adeguata indennità d’in­convenienza (con­tra: Trezzini in: Trezzini/Cocchi/Bernasconi [curatori], Commentario
al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, pag. 388; Tappy in: CPC commenté, 2011, n. 8 ad
art. 95 CPC e JdT 2010 III 64 nota 9; pro: Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz­erisches
Zivilprozessrecht, 2010, n. 10.6). Sia come sia, l’attribuzione
di una simile indennità è subordinata alla formulazione di una motivazione sufficiente
(art. 95 cpv. 3 lett. c CPC; sentenza del Tribunale federale 5D_229/2011 del 16
aprile 2012, RSPC 2012, 304; sentenza della CEF 14.2012.105
del 21 agosto 2011), che nell’istanza fa completamente difetto. Il
reclamo si rivela pertanto fondato anche su questo punto.

 

                             6.  La
tassa di giustizia del presente
giudizio (calcolata secondo gli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]) segue
la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC), mentre non si assegna alcuna
indennità d’inconvenienza alla reclamante, dato che la sua richiesta non è
motivata (v. sopra consid. 5). Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art.
112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 49'218.09
raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini del­l’art. 74 cpv. 1
lett. b LTF.

 

 

Per questi motivi,

pronuncia:             I.  Il
reclamo è parzialmente accolto nel senso che i dispositivi n. 1 e 2 della
sentenza impugnata sono così riformati:

                                         1.  L’istanza è
parzialmente accolta, nel senso che l’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano è rigettata in via
provvisoria limitatamente a fr. 630'961.56 più interessi del 3.65% su fr. 575'000.–
dal 28 febbraio 2014.

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 450.–, da anticipare dall’istante, è posta per fr. 30.–
a carico dell’istante e per fr. 420.– a carico della convenuta. Non si
assegnano indennità.

 

                                  II.   La
tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 600.–
relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a
suo carico per fr. 75.– e a carico della CO 1 per fr. 525.–. Non si assegnano indennità.

 

                            III.  Notificazione
a:

	
   

  	
  –   ;

  – .

   

  

                                  Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).