# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16cdc11a-8d63-5e14-a12d-6d34ff458fd5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2019 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2019-6_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2019 6 

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6 – Parteistellung des Kindes im Abänderungsverfahren der 
Regelung des persönlichen Verkehrs sowie im Kindes- 
schutzverfahren (Erw. 1.5.1).

– Notwendigkeit einer Kindesvertretung; zwingende An- 
ordnung durch die Kindesschutzbehörde bei Interessen- 
kollision zwischen Eltern(teil) und Kind nach Art. 314abis in 
Verbindung mit Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB (Erw. 1.5.2 –
1.5.5).

Aus den Erwägungen:
1.5.1. Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 

1 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen und damit in erster Linie 
die von der Anordnung der KESB direkt betroffene Personen, mithin die 
schutzbefohlenen, hilfsbedürftigen Personen. Im Bereich des Kindesschut- 
zes können sodann nebst den Kindern auch deren Eltern am Verfahren be- 
teiligt sein. Wie bei jedem Rechtsmittel wird ein eigenes aktuelles Rechts- 
schutzinteresse vorausgesetzt, d.h. die betroffene Person muss durch den 
Entscheid formell und materiell beschwert sein (vgl. Lorenz Droese/Daniel 
Steck, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch 
I, 6. Aufl., Basel 2018, N 27a und 29 zu Art. 450 ZGB; Christoph Häfe- 
li, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, 2. Aufl., Bern 2016, N 
34.08; Daniel Steck, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachse- 
nenschutz, Bern 2013, N 21 zu Art. 450 ZGB). Zudem kommt Kindern auf- 
grund ihrer unmittelbaren Betroffenheit und der ihnen deshalb zustehen- 
den subjektiven Rechte sowohl im Abänderungsverfahren der Regelung des 
persönlichen Verkehrs als auch im Kindesschutzverfahren grundsätzlich 
Parteistellung zu (Christophe A. Herzig, Das Kind in den familienrechtli- 
chen Verfahren, Diss. Freiburg, Zürich 2012, §3, Rz. 144 ff.).

Dass die Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren durch 
die KESB Engadin/Südtäler nicht aktiv am Verfahren beteiligt wurden, 
sondern lediglich ihre Eltern, ändert demzufolge nach herrschender Lehre 
aufgrund ihrer unmittelbaren Betroffenheit vom angefochtenen Entscheid 
nichts an ihrer Stellung als „am Verfahren beteiligte Personen“ im Sinne 
von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB. Folglich sind die Beschwerdeführer grund- 
sätzlich zur Beschwerde legitimiert. Allerdings wäre auf die Beschwerde 
des Beschwerdeführers 1 nicht einzutreten, da er durch den angefochtenen 
Entscheid, in welchem die Sistierung des Besuchsrechts aufrecht erhalten 
wurde, nicht beschwert ist.

1.5.2. Die Eltern haben von Gesetzes wegen im Umfang ihrer el- 
terlichen Sorge die Vertretung ihrer Kinder gegenüber Drittpersonen (Art. 
304 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB ist die elterliche Vertre-

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tungsmacht ausgeschlossen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interes- 
sen haben, die denen der Kinder widersprechen. Ob eine Interessenkollision 
vorliegt, ist gemäss bisheriger Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich ab- 
strakt und nicht konkret zu bestimmen, das heisst es ist nicht darauf abzu- 
stellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdient. 
Entscheidend muss danach vielmehr die Frage bleiben, ob und inwieweit sich 
die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters 
widersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des 
Kindes denen der Eltern unmittelbar zuwiderlaufen (vgl. Ingeborg Schwen- 
zer/Michelle Cottier, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 4 zu Art. 306 ZGB; Marco Zingaro, 
in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 
3 zu Art. 306 ZGB; Christoph Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwach- 
senenschutz, 2. Aufl., Bern 2016, N 40.64; BGE 118 II 101 E. 4c; Urteil des
Kantonsgerichtsauschusses ZB 06 36 vom 27. März 2007 E. 3b). Nach der 
neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur selbständigen Unterhalts- 
klage sind die Interessen des Kindes im Geltungsbereich der Untersuchungs- 
und Offizialmaxime grundsätzlich genügend geschützt, weshalb erst bei Vor- 
liegen eines konkreten Interessenskonflikts Handlungsbedarf besteht (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 5A_244/2018 vom 26. August 2019, E. 2.7.3).

1.5.3. Im vorliegenden Fall werden die Beschwerdeführer durch 
ihre Mutter vertreten, welche Inhaberin der alleinigen elterlichen Sorge und 
somit ihre gesetzliche Vertreterin ist.

Vorliegend besteht nicht nur die abstrakte Möglichkeit, dass die 
Kindsmutter hinsichtlich der Regelung des Besuchsrechts befangen ist und 
ihre Interessen mit denjenigen der Kinder kollidieren, sondern es besteht 
ein konkreter Interessenskonflikt.

Dass Eltern in einer solchen Situation häufig nicht mehr in der 
Lage sind, die Interessen ihrer Kinder objektiv festzustellen, ist nahelie- 
gend. Es besteht die Gefahr, die eigenen Interessen (unbewusst) mit den 
vermeintlichen Interessen der Kinder zu vermischen und die eigenen Vor- 
stellungen und Befürchtungen auf die Kinder zu übertragen. Deshalb geht 
die Praxis davon aus, dass die Eltern im Falle der Auflösung der Lebensge- 
meinschaft generell nicht in der Lage sind, die Kindesinteressen wirksam 
zu wahren, wenn es um die Regelung des persönlichen Verkehrs geht. Viel- 
mehr ist den Kindern in diesen Fällen eine eigenständige Vertretung zur 
Seite zu stellen (vgl. Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen 
im Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Bern 
2000, S. 4 und 68; Urteil des Kantonsgerichtsauschusses ZB 06 36 vom 27. 
März 2007, E. 3b).

Wie aus den Akten, der Beschwerde und auch aus dem Urteil des 
Kantonsgerichts ZK1 14 103/106 vom 6. September 2016 ersichtlich wird,

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bestehen zwischen den Eltern nach der Trennung noch massive Spannun- 
gen und Konflikte. So wurde im diagnostischen Bericht mit den Untersu- 
chungsbefunden der F.   vom 13. Mai 2015 ausgeführt, dass die Kinder 
den Kontakt zum Vater aufgrund der miterlebten Ablehnung der Mitter 
verweigern und die Mutter ihre Kinder vor einem Kontakt mit dem Va- 
ter schützen wolle. Weiter wurde im Evaluationsbericht vom 15. Dezember 
2015 festgestellt, dass es der Kindsmutter im Rahmen der Interventionspha- 
se kaum möglich gewesen sei, ihre Haltung gegenüber Kontakten ihrer Kin- 
der zu deren Vater zu verändern. Die weiteren Verfahrensakten und auch 
die Beschwerde deuten darauf hin, dass eine Haltungsänderung bis heute 
nicht möglich war. Es ist der Kindsmutter in der vorliegenden Konstellation 
nicht möglich, die Vermischung ihrer eigenen Interessen mit denen ihrer 
Kinder zu vermeiden. Deshalb ist sie vorliegend nicht in der Lage die Kin- 
desinteressen in Bezug auf die Regelung des persönlichen Verkehrs wirk- 
sam zu wahren und es besteht ein konkreter Interessenskonflikt.

Y. fehlt damit vorliegend wegen Interessenskollisionen die 
elterliche Vertretungsmacht. Dies hat zur Folge, dass es den Beschwerde- 
führern im Bereich dieser Interessenkollision an einem gesetzlichen Ver- 
treter fehlt.

1.5.4. Gemäss Art. 314abis ZGB ordnet die Kindesschutzbehör- 
de wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand 
eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Die Kin- 
desschutzbehörde prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere auch 
wenn die Beteiligten bezüglich der Regelung der elterlichen Sorge oder 
bezüglich wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche 
Anträge stellen (vgl. Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Gemäss bundesge- 
richtlicher Rechtsprechung ist die Anordnung einer Vertretung keineswegs 
imperativ, sondern steht vielmehr im Ermessen des Gerichts (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_400/2015 vom 25. Februar 2016, E. 2.3). Eine Vertre- 
tung im Sinne von Art. 314abis ZGB ist im kindesschutzrechtlichen Kon- 
text nötig, wenn die betroffene Person weder in der Lage ist, ihre Interes- 
sen selber wahrzunehmen, noch selber eine Vertretung zu bestellen (Peter 
Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge- 
setzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 5, 7 zu Art. 314a/314abis ZGB). Urteils- 
fähigen Kindern wird Parteistellung im Verfahren vor der Kindesschutz- 
behörde zugestanden. Wenn das urteilsfähige Kind für die Wahrnehmung 
seiner Interessen auf einen Beistand angewiesen ist, muss ihm eine unab- 
hängige Verfahrensvertretung beigegeben werden. Urteilsunfähige Kinder 
können ihre Interessen dagegen nicht selbständig wahrnehmen und werden 
von ihren Eltern vertreten (vgl. Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sind die Eltern, ins- 
besondere wegen Interessenkollision, nicht in der Lage die Interessen ihres 
Kindes adäquat wahrzunehmen, muss eine unabhängige Kindesvertretung

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eingesetzt werden (vgl. Michelle Cottier, in: Büchler et al. [Hrsg.], Fam- 
Kommentar Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 7f. zu Art. 314a ZGB).

In den gesetzlich genannten Fallgruppen, in welchen eine Prü- 
fungspflicht besteht, sollte nur ausnahmsweise auf die Anordnung einer 
Kindsvertretung verzichtet werden. Besteht darüber hinaus eine Interes- 
senkollision zwischen Eltern(teil) und Kind, entfällt die Vertretungsmacht 
der Eltern für das Verfahren ex lege und die Einsetzung einer Kindesver- 
tretung nach Art. 314abis in Verbindung mit Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB 
muss zwingend erfolgen (vgl. Michelle Cottier, a.a.O., N 4f. zu Art. 314abis 
ZGB).

1.5.5. Vorliegend geht es um die Anpassung der Regelung des per- 
sönlichen Verkehrs und der flankierenden Kindesschutzmassnahmen, wo- 
bei die Beteiligten bezüglich wichtiger Fragen unterschiedliche Anträge 
stellen. Folglich handelt es sich um einen Fall, in welchem eine Prüfungs- 
pflicht besteht (Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Die Beschwerdeführer 
sind vorliegend aufgrund des bestehenden Loyalitätskonflikts, ihres Alters 
(insb. bei den Beschwerdeführerinnen 2 und 3) bzw. der psychischen Vor- 
belastung (insb. bei Beschwerdeführer 1) nicht in der Lage, ihre Interessen 
selber wahrzunehmen. Für die sorgeberechtigte Kindsmutter entfällt ihrer- 
seits aufgrund der Interessenkollision die Vertretungsmacht (vgl. E. 1.5.3). 

Folglich wäre die KESB Engadin/Südtäler im vorinstanzlichen Verfahren 
verpflichtet gewesen, eine Kindesvertretung für die Beschwer- deführer 

anzuordnen. Aus diesem Grund ist der angefochtene Entscheid 
aufzuheben und die Vorinstanz wird angewiesen, eine Kindesvertretung
für die Beschwerdeführer anzuordnen.
ZK1 19 87 Entscheid vom 1. Oktober 2019