# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47db0d4d-1502-565d-8bc6-a95c8555a5ae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.04.2005  VB.2005.00008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00008_2005-04-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00008	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.04.2005
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Ausnahmebewilligung/Wiederherstellung

	
Nachträgliche Ausnahmebewilligung für zu breit angebrachte Dachlukarnen/Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.

Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert. Vorliegend sind keine besonderen Verhältnisse baurechtlicher Natur ersichtlich, welche die Gewährung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnten (E.1.2).
Weicht eine Baute - wie vorliegend - erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes führen (E. 2.1 + 2.2). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezieht sich der böse Glaube nicht nur auf die materielle, sondern auch auf die formelle Baurechtswidrigkeit. Bösgläubig handelt demnach, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne Baubewilligung oder in Abweichung einer solchen baut (E. 2.3). Der Beschwerdeführer ist  bösgläubig von der Baubewilligung abgewichen (E. 2.3). Besondere Gründe des Vertrauensschutzes kann er nicht geltend machen (E. 2.4). Die notwendige Anpassung der umstrittenen Lukarnen kann verhältnismässig einfach vorgenommen werden, indem zwei davon durch Dachflächenfenster ersetzt würden. Demgemäss erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig und rechtens (E. 2.5). 
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCHBEFEHL
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
LUKARNE
RÜCKBAU
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
WIDERRECHTLICHE BAUTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 220 PBG
§ 292 PBG
§ 341 PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 24. April 2001 reichte A bei der Gemeinde X ein
Baugesuch für den Einbau von zwei Wohnungen in das bestehende Ökonomiegebäude
Vers.-Nr. 01 auf dem in der Landwirtschaftszone liegende Grundstück
Kat.-Nr. 02 in X ein. Vorgesehen war dabei unter anderem der Einbau von je
zwei Dachlukarnen in einer Breite von jeweils 3.01 m und 3.08 m auf
beiden Seiten des Satteldachs. Nachdem die Baudirektion des Kantons Zürich am
13. August 2001 das Bauvorhaben nach Art. 22 Abs. 2 und Art. 16a
Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG)
raumplanungsrechtlich bewilligt hatte, schrieb das Bauamt X dem Gesuchsteller
am 30. August 2001 im Rahmen einer summarischen Vorprüfung, dass die
Dachaufbauten gemäss § 292 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) nur eine maximal mögliche Breite von 4.70 m respektive 2.35 m
pro Lukarne aufweisen dürften. A reichte dem Bauamt daraufhin entsprechend
korrigierte Pläne ein, aufgrund derer das Bauamt am 23. Oktober 2001 die
Baubewilligung erteilte.

Da die vier Dachlukarnen in der Folge dennoch in einer
Breite von 3.01 m und 3.08 m gebaut wurden, verweigerte der
Gemeinderat X am 11. März 2003 die nachträgliche Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die zu breit ausgeführten Dachaufbauten, forderte die
Bauherrschaft auf, diese bis zum 30. April 2003 abzubrechen oder
allenfalls zu verkleinern, lud zu einer Zustandsprüfung am 2. Mai 2003 ein
und drohte die Ersatzvornahme an, falls der Aufforderung nicht bis dahin Folge
geleistet werde. 

II.  

Gegen diese Verfügung erhob A Rekurs an den Regierungsrat
und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei ihm die
Änderung der Dachaufbauten nachträglich zu bewilligen und dem Rekurs sei die
aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen. Der Regierungsrat wies den Rekurs am
8. Dezember 2004 ab, soweit er nicht gegenstandslos sei (aufschiebende
Wirkung des Rekurses). Er beauftragte den Rekursgegner, den angefochtenen
Entscheid nach Eintritt der Rechtskraft zu vollziehen.

III.  

A erhob gegen den Rekursentscheid am 7. Januar 2005
Beschwerde und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die
Änderung der Dachaufbauten nachträglich zu bewilligen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Die Staatskanzlei des Kantons Zürich liess sich am 25. Januar
2005 für den Regierungsrat vernehmen und beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen. Die Gemeinde X beantragte dem Verwaltungsgericht am 10. Februar
2005, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdeführers abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Gemäss § 292
lit. a PBG dürfen Dachaufbauten, wo nichts anderes bestimmt ist, insgesamt
nicht breiter als ein Drittel der betreffenden Fassadenlänge sein, sofern sie
bei Schrägdächern über die tatsächliche Dachebene hinausragen. Diese Bestimmung
beschränkt die zulässige Breite der Dachaufbauten im vorliegenden Fall auf 4.70 m
je Dachseite, da die massgebende Länge der Nord- und Südfassade je 14.10 m
beträgt. Die vom Beschwerdeführer erstellten Lukarnen weisen demgegenüber eine
Gesamtbreite von 6.02 m bzw. 6.16 m auf.

Gestützt auf diese Bestimmung verweigerte der Gemeinderat X
dem Beschwerdeführer zu Recht die nachträgliche Bewilligung für die erstellten
Dachaufbauten. Der Beschwerdeführer anerkennt denn auch diese
Baurechtswidrigkeit, erachtet sie aber angesichts der Umstände als entschuldbar
und damit nicht vorwerfbar. Unklar ist, ob er daraus wie noch im
Rekursverfahren auch einen Anspruch auf Erteilen einer Ausnahmebewilligung
ableiten will.

1.2 Nach
§ 220 PBG kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn besondere
Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig
erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen aber nicht gegen den Sinn
und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien und auch sonst keine
öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2).

Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten
und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht
beabsichtigt waren. Es geht mithin um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer
Vorschrift. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht dazu eingesetzt werden,
generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen;
auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 117 Ib 125 E. 6d mit
Hinweisen). Eine Ausnahmebewilligung darf nur unter der Voraussetzung
"besonderer Verhältnisse" erteilt werden (RB 1985 Nr. 103 =
BEZ 1986 Nr. 4; Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im
Baurecht, insbesondere nach § 220 des zürcherischen Planungs- und
Baugesetzes, Zürich 1990, S. 102 ff.). Solche sind durchwegs baurechtlicher
Natur und können etwa in der besonderen Art des Bauwerks, der Architektur, der
Zweckbestimmung des Gebäudes sowie der Form, Lage oder Topographie des Baugrundstücks
liegen (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Bd. I,
3. A., Zürich 1999, Rz. 690).

Der Gemeinderat X erwog im angefochtenen Beschluss, eine
Ausnahmebewilligung könne nicht erteilt werden, da auf jeder Seite des
Satteldachs eine Lukarne im Estrichteil bewilligt worden sei und für die Belichtung
solcher Räume grundsätzlich keine Lukarnen notwendig seien, sondern auch
Dachfenster genügen würden. Diese Beurteilung ist zutreffend und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. Es sind demnach keine besonderen
Verhältnisse baurechtlicher Natur ersichtlich, welche die Gewährung einer
Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnten.

2.  

2.1 Nach
§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und
Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn
der Bauherr die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser
muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes
Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Masse berücksichtigen. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger
Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen
Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen
(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,
S. 262; Haller/Karlen, Rz. 865 ff.). Weicht eine Baute jedoch
erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe des
Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes führen (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23 mit Hinweisen;
Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 154
Anm. 88 mit Beispielen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung). 

2.2 Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Abweichung vom rechtmässigen
Zustand im vorliegenden Fall keineswegs gering. Die Mehrbreite der beiden
Lukarnen beträgt auf der einen Dachseite 1.32 m und auf der anderen 1.46 m
und überschreitet damit das zulässige Mass um rund 28 bzw. 31 %. Dabei
kann keineswegs gesagt werden, dem Beschwerdeführer erwachse aus dieser
Überbreite kein Nutzen. Die mit der Mehrbreite erreichte zusätzliche
Fensterfläche begünstigt einerseits die Belichtung der beiden Zimmer hinter den
beiden dem bestehenden Wohnhaus abgewandten Lukarnen und verbessert andererseits
auch die Nutzbarkeit der als Estrich bezeichneten Räume hinter den beiden dem
Wohnhaus zugewandten Lukarnen. Sodann hat der Beschwerdegegner im Hinblick auf
die exponierte Lage der fraglichen Liegenschaft und wegen der Beliebtheit von
Dachlukarnen in der nahen Kernzone von X in der Tat ein erhebliches Interesse
daran, § 292 PBG als eine die Dachaufbauten beschränkende Norm gegenüber
allen Rechtsunterworfenen durchzusetzen.

2.3 Der
Beschwerdeführer wehrt sich gegen den im Rekursentscheid erhobenen Vorwurf des
eigenmächtigen Vorgehens, was er mit Bösgläubigkeit gleichsetzt. Dabei bestreitet
er nicht, bei der Bauausführung von der maximal zulässigen Breite der Lukarnen
gewusst zu haben, und von den massgebenden Plänen abgewichen zu sein.
Allerdings soll es sich dabei nicht um ein bewusstes Vorgehen gehandelt haben
und sieht er die Verantwortung dafür beim ausführenden Architekturbüro, das der
späteren Eingabe der Autoeinstellhalle überholte Pläne des Scheunenausbaus
zugrunde gelegt hatte, sowie bei der Behörde selber, die diese Pläne am 8. Januar
2002 ohne Einschränkung mit einem Genehmigungsstempel versehen hat. 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezieht sich
der böse Glaube nicht nur auf die materielle, sondern auch auf die formelle Baurechtswidrigkeit.
Bösgläubig handelt demnach, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne Baubewilligung
oder in Abweichung einer solchen baut (BEZ 1992 Nr. 13; VGr, 20. März
1991, VB.1990.00025 E. 4; VGr, 22. Mai 1990, VB.1990.00057 E. 3b/bb;
Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich
1991, Rz. 661). Dabei muss sich ein Bauherr auch das Wissen eines
vom ihm Beauftragten anrechnen lassen (VGr, 4. März 1992, VB.1990.00245 E. 4b).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer alle Unklarheiten, die sich aus
dem Abstellen auf überholte Pläne ergeben haben, selber zu vertreten. Dabei
kommt es nicht darauf an, inwiefern die im Einzelnen beteiligten
Architekturbüros unsorgfältig handelten, oder inwieweit der Architektenwechsel
bzw. eine unvollständige Instruktion des ausführenden Architekturbüros ursächlich
für die fehlerhafte Bauausführung war. Ebenso wenig kann der Beschwerdeführer
daraus ableiten, dass die der späteren Baueingabe für die Autoeinstellhalle zugrunde
liegenden Pläne eine irreführende Überschrift "Einbau von 2 Wohnungen in
Ökonomiegebäude" enthielten und der darauf angebrachte Stempel der Behörde
den späteren Ausführungsfehler allenfalls begünstigte. Im Übrigen steht fest,
dass die Bauausführung nicht nur bezogen auf die Lukarnenbreite, sondern auch
bezogen auf die Lage der einen Lukarne, die Grundrisse und die Fassaden
massgebend von den bewilligten Plänen abwich. Damit hat der Beschwerdeführer
das Risiko in Kauf genommen, dass Einzelheiten dieser Projektänderungen
allenfalls nachträglich zurückgebaut werden müssen. Inwieweit heute auch die
ursprünglich als Estrichräume bewilligten beiden Räume hinter den beiden dem
Wohnhaus zugewandten Lukarnen nunmehr tatsächlich als zusätzliche Küche und
Zimmer ausgebaut sind, wie dies der Beschwerdegegner neu im Beschwerdeverfahren
vorbringt, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Sollte dies zutreffen, so wird
allerdings das Bewilligungsverfahren auch für diese weitere Projektänderung vor
der Gemeindebehörde und der Baudirektion nachzuholen sein. 

2.4 Besondere
Gründe des Vertrauensschutzes kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall
nicht geltend machen. Daraus, dass dem Beschwerdeführer in einem vorausgegangenen
Bewilligungsverfahren für ein später nicht realisiertes Projekt schon einmal Lukarnen
mit einer Breite von 2.60 m bewilligt worden sind, versucht er zu Recht
nichts für sich abzuleiten. Auch der Umstand, dass die beiden
Bewilligungsverfahren für den Ausbau des Ökonomiegebäudes und den Bau der
Autoeinstellhalle aus zeitlichen Gründen getrennt werden mussten, hat er selber
zu vertreten. Aus den von der Behörde mit einem Stempel versehenen
Baueingabeplänen für die Bewilligung der Autoeinstellhalle, kann der Beschwerdeführer
ebenfalls nichts für sich ableiten, da solche Plänen stets nur im Zusammenhang
mit der dazu gehörenden Bewilligung verstanden werden dürfen.

2.5 Die
notwendige Anpassung der umstrittenen Lukarnen kann verhältnismässig einfach
vorgenommen werden, indem zwei davon durch Dachflächenfenster ersetzt würden.
Der dafür vom Beschwerdeführer veranschlagte finanzielle Aufwand in der Höhe
von Fr. 50'000 erscheint eher hoch und dürfte sich mittels möglicher
Eigenleistungen und in Berücksichtigung von Konkurrenzofferten auf rund Fr. 25'000.-
reduzieren lassen. Gemessen am gesamten Volumen des Bauvorhabens und dem Gewinn
von zwei grosszügigen zusätzlichen Wohneinheiten ausserhalb der Bauzonen
erscheint dieser mit dem Rückbau verbundene Aufwand als gering. 

Demgemäss erweist sich die angeordnete Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands insgesamt als verhältnismässig. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.

3.  

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die
Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Eine Parteientschädigung
steht dem Beschwerdeführer damit nicht zu. Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts kann aber auch der nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdegegner keine solche für sich beanspruchen (RB 1981 Nr. 5; RB 1986
Nr. 5). 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'590.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es werden
keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …