# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c0bed79-505b-5040-8cda-983c3fa18ec6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2008 B-8282/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-8282-2007_2008-09-01.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-8282/2007

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 .  S e p t e m b e r  2 0 0 8

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, 
Richter Claude Morvant; 
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.

1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt X._______
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO (Sekretariat), 
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Wiederholung von Verfahrenshandlungen.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-8282/2007

Sachverhalt:

A.
Mit Datum vom 20. Juli 2006 erstattete die Q._______ SA beim Sekre-
tariat  der  Wettbewerbskommission  (WEKO)  Anzeige  gegen  die 
A._______ AG wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stel-
lung im Zusammenhang mit  der Währungsumrechnungsfunktion (Dy-
namic Currency Conversion, DCC) bei Kreditkartenterminals. Darauf-
hin eröffnete das Sekretariat am 24. Juli 2006 eine Vorabklärung in Sa-
chen  "A._______  AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC"  und  stellte 
mit Schlussbericht vom 10. Januar 2007 fest, dass Anhaltspunkte für 
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorlägen bzw. vorgelegen 
hätten. Am 17. Januar 2007 eröffnete es deshalb im Einverständnis mit 
dem Präsidenten der WEKO eine Untersuchung gegen die A._______ 
AG und die B._______ AG. Sowohl  der  Schlussbericht  als  auch die 
Mitteilung an die A._______ AG bzw. die B._______ AG über die Eröff-
nung einer Untersuchung wurden (unter anderem) von R._______, ei-
nem Mitarbeiter  des Sekretariates der WEKO, unterzeichnet. Am 16. 
März bzw. 2. April 2007 verschickte das Sekretariat im Rahmen seiner 
Untersuchung Auskunftsbegehren an die Parteien sowie an Kartenver-
arbeiter und Terminalhersteller.

B.
Am  14.  Mai  2007  orientierte  der  gemeinsame  Rechtsvertreter  der 
Y._______, der Z._______ und der C._______ AG das Sekretariat der 
WEKO telefonisch über die Zusammenschlussabsicht dieser drei Un-
ternehmen. Laut Pressemitteilung vom 15. Mai 2007 sollte die Transak-
tion – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Eigentümer der be-
teiligten  Unternehmen  und  die  zuständigen  Behörden  –  per  Anfang 
2008 wirksam werden. Am 11. Juni 2007 trafen sich Vertreter der Fusi-
onsparteien  mit  Vertretern  des  Sekretariats  der  WEKO,  darunter 
R._______, zu einer Besprechung in Bern, an welcher zunächst sei-
tens der Y._______, der  Z._______ und der C._______ AG das Zu-
sammenschlussvorhaben  präsentiert  wurde.  In  der  Folge  bat 
R._______  die  Delegation  der  Fusionsparteien,  mit  Ausnahme  des 
General Counsel der C._______ AG, den Raum zu verlassen. Darauf-
hin unterbreitete er diesem einen Vorschlag für eine einvernehmliche 
Lösung in Sachen "A._______ AG/B._______ AG/Terminals mit DCC", 
worauf der Angesprochene zu Bedenken gab, als General Counsel der 
C._______ AG sei er im Fall "A._______ AG/B._______ AG/Terminals 
mit DCC", der zwei Gruppengesellschaften der C._______ AG betref-

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fe, weder zuständig noch informiert. Die Thematisierung dieses Falles 
an der Sitzung vom 11. Juni 2007 war von der Wettbewerbsbehörde 
vorgängig nicht angekündigt worden.

C.
Am 14. Juni 2007 beschwerte sich der Rechtsvertreter der A._______ 
AG und der  B._______ AG telefonisch beim Präsidenten der  WEKO 
über das Verhalten von R._______. Dabei führte er insbesondere aus, 
dass es sich um eine Verletzung der Vertretungsregeln von Art. 11 des 
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021) handle, wenn das Sekretariat ohne Informati-
on  und  Beizug  des  Rechtsvertreters  Gespräche  in  einem  Untersu-
chungsverfahren führe. Im Weiteren hielt er fest, R._______ sei befan-
gen, weil er versucht habe, zwei Verfahren, die nichts miteinander zu 
tun hätten, in einen Zusammenhang zu bringen. Mit Schreiben vom 15. 
Juni  2007  an  den  Rechtsvertreter  der  A._______  AG  und  der 
B._______  AG  erklärte  R._______  seinen  Ausstand  in  Sachen 
"A._______ AG/B._______ AG/Terminals mit DCC" sowie "Zusammen-
schluss Y._______, Z._______ und C._______ AG" mit folgenden Wor-
ten:

"Suite à la séance du 11 juin 2007 qui a, semble-t-il, donné l'impression qu'il y 
avait une relation entre les deux affaires citées sous rubrique – ce qui n'est 
pas le cas – et afin d'éviter toute ambiguïté quant à une éventuelle apparence 
d'opinion  préconçue,  je  vous  informe  que  j'ai  décidé  de  me  récuser  dès 
aujourd'hui pour la suite desdites procédures."

Ebenfalls  am 15. Juni  2007 teilte  P._______, ein anderer Mitarbeiter 
des Sekretariates der WEKO, dem Rechtsvertreter der A._______ AG 
und der B._______ AG brieflich mit, die beiden Geschäfte "A._______ 
AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC"  sowie  "Zusammenschluss 
Y._______,  Z._______  und  C._______  AG"  würden  ab  sofort  direkt 
von ihm in Zusammenarbeit mit den bisher zuständigen Dossierverant-
wortlichen betreut.

D.
Mit  Schreiben  vom  19.  Juni  2007  forderte  der  Rechtsvertreter  der 
A._______ AG und der B._______ AG das Sekretariat der WEKO zur 
Wiederholung  derjenigen  Verfahrenshandlungen  in  Sachen 
"A._______AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC"  auf,  an  denen 
R._______ mitgewirkt hatte. Das Sekretariat der WEKO lehnte dies mit 
Schreiben vom 12. Juli 2007 ab, indem es ausführte, der Anschein der 
Befangenheit  sei  erstmals anlässlich der  Sitzung vom 11. Juni  2007 

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entstanden.  Sämtliche  Untersuchungshandlungen  des  Sekretariates 
hätten jedoch vor diesem Datum und auch vor dem 15. Mai 2007, dem 
Datum  der  Pressemitteilung  des  Zusammenschlussvorhabens 
"Y._______/Z._______/C._______  AG",  stattgefunden.  Die  letzten 
Auskunftsbegehren,  welche  die  Unterschrift  von  R._______  trügen, 
stammten vom 16. März 2007, als noch kein Ausstandsgrund vorgele-
gen habe.

E.
Auf schriftliches Ersuchen der A._______ AG und der B._______ AG 
vom 21. August 2007 erliess das Sekretariat der WEKO zusammen mit 
einem Mitglied des Präsidiums am 5. November 2007 eine Zwischen-
verfügung  in  Sachen  "A._______  AG/B._______  AG/Terminals  mit 
DCC". Deren Dispositiv bestimmt, es seien keine Verfahrenshandlun-
gen zu wiederholen und keine Akten zu entfernen.

F.
Mit Datum vom 6. Dezember 2007 reichten die A._______ AG und die 
B._______  AG  (Beschwerdeführerinnen)  gemeinsam  Beschwerde 
beim  Bundesverwaltungsgericht  gegen  die  Zwischenverfügung  des 
Sekretariates der WEKO vom 5. November 2007 betreffend Wiederho-
lung von Verfahrenshandlungen ein. Sie stellen folgende Anträge:

"Es  sei  die  Verfügung der  Wettbewerbskommission  vom 5. November  2007 
aufzuheben.

Es sei  die Wettbewerbskommission anzuweisen, alle bisherigen Verfahrens-
handlungen des Verfahrens 32-0205, an denen [R._______] formell oder ma-
teriell mitgewirkt hat, zu wiederholen und die diesen Verfahrensschritten zuge-
hörigen Akten aus dem Recht zu weisen

unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Zur Begründung führen sie an, der Ausstandsgrund könnte bereits bei 
Eröffnung der Vorabklärung in Sachen "A._______ AG/B._______ AG/
Terminals mit DCC" am 24. Juli 2006 bestanden haben. Der Anspruch 
auf eine unbefangene Entscheidungsinstanz sei formeller Natur. Eine 
Übernahme des Verfahrens durch P._______ könne den Fehler nicht 
heilen.

G.
Die  Vorinstanz  beantragt  in  ihrer  Vernehmlassung  vom  11.  Februar 
2008, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Sie begrün-

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det dies im Wesentlichen damit, dass der Ausstandsgrund frühestens 
am 14. Mai 2007 eingetreten sein könne, als der R._______ vom Fusi-
onsvorhaben "Y._______/Z._______/C._______ AG" erfahren habe. In 
kartellrechtlichen Verfahren würden die Entscheide durch die Kommis-
sion  und  nicht  durch  das  Sekretariat  getroffen.  Vorliegend  gebe  es 
aber noch keinen Entscheid, der aufgrund der formellen Natur des An-
spruchs aufgehoben werden könnte. Einem allfälligen Verfahrensfehler 
käme nur geringes Gewicht zu. Zudem fehle es an der Unmittelbarkeit, 
welche zu einer Beeinflussung des Befragten führen könnte. Die Ab-
fassung  eines  grundlegend  anderen  Fragebogens  sei  praktisch  un-
möglich, weil der gleiche Sachverhalt abgeklärt werden müsste. 

H.
Weitere  Ausführungen  der  Parteien  werden,  soweit  wesentlich,  im 
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  gemäss  Art.  31  des  Verwal-
tungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)   Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die zur Beurteilung 
stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmungen des Art. 
32 VGG, und die WEKO bzw. ihr Sekretariat ist eine Vorinstanz im Sin-
ne von Art. 33 lit. f VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an 
das Bundesverwaltungsgericht  zulässig ist. Als  Verfügung gelten  ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG auch selbständig 
eröffnete Zwischenverfügungen, wenn sie einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil  bewirken können. Die  Zwischenverfügung des Se-
kretariats  der  WEKO vom 5. November  2007 kann  einen  derartigen 
Nachteil  für  die  Beschwerdeführerinnen zur  Folge haben,  wenn und 
soweit sie ein mit einem nicht heilbaren Mangel behaftetes Verfahren 
aufrechterhalten bzw. fortsetzen würde. Demnach ist die Beschwerde 
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig.

2.
Die  Beschwerdeführerinnen  sind  Adressatinnen  der  angefochtenen 
Verfügung und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung, sind also zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf 

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das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel (Art. 50 und Art. 
52 VwVG) ist daher einzutreten.

3.
Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob der am 15. Juni 2007 
per sofort,  mit  Wirkung für  die Zukunft  in den Verfahren "A._______ 
AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC"  sowie  "Zusammenschluss 
Y._______,  Z._______  und  C._______  AG"  erklärte  Ausstand  von 
R._______  als  Rechtsfolge  die  Aufhebung  (inklusive  Entfernung  der 
zugehörigen  Akten)  und  Wiederholung  aller  bisherigen  Verfahrens-
handlungen  in  Sachen  "A._______  AG/B._______  AG/Terminals  mit 
DCC", an denen R._______ formell oder materiell mitwirkte, nach sich 
zieht.

4.

4.1 Nach Art. 39 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 
251) sind auf die nach diesem Gesetz geführten Verfahren die Bestim-
mungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. 
Art. 22 KG regelt lediglich den Ausstand von Kommissionsmitgliedern. 
Für den Ausstand von Mitarbeitern des Sekretariates der WEKO ist da-
her Art. 10 VwVG massgebend. 

4.2 Gemäss  Art.  29  Abs.  1  der  Bundesverfassung  der  Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft  vom 18. April  1999 (BV, SR 101) hat  jede 
Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch 
auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert an-
gemessener Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen Verfah-
rensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den Ausstand in 
Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (BGE 132 II 485 E. 4.2). Nach 
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu tref-
fen oder diese vorzubereiten haben,  in den Ausstand,  wenn sie aus 
anderen als den in lit. a-c genannten Gründen in der Sache befangen 
sein könnten. Tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt (Urteil des Bundesge-
richts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3 mit weiteren Hinwei-
sen). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrach-
tung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (a.a.O.).

5.

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Ergibt  der  Sachverhalt,  dass  ein  Ausstandsgrund  bereits  zu  Beginn 
des  Verfahrens  "A._______  AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC" 
vorlag, muss die Rechtsfrage, ob er auch rückwirkende Folgen zeitigen 
kann, nicht geprüft werden.

5.1 Die  Vorinstanz  räumt  ein,  Verfahrenshandlungen,  die  zwischen 
dem 14. Mai  und dem 11. Juni  2007 stattgefunden hätten,  müssten 
ebenso wiederholt werden wie solche, die nach dem 11. Juni 2007 er-
folgt  seien und an denen R._______ mitgewirkt  habe. Nach Ansicht 
der  Vorinstanz  lässt  sich  demzufolge  der  Zeitpunkt,  in  welchem der 
Ausstandsgrund eintrat, mit dem 14. Mai 2007, dem Tag der telefoni-
schen  Orientierung  des  WEKO-Sekretariates  über  das  Zusammen-
schlussvorhaben "Y._______, Z._______ und C._______ AG", genau 
bestimmen.

5.2 Die Beschwerdeführerinnen halten es demgegenüber für unmög-
lich, den Zeitpunkt zu eruieren, ab welchem der Ausstandsgrund vor-
lag. Ihrer Meinung nach könnte er bereits bei Eröffnung der Vorabklä-
rung in Sachen "A._______ AG/B._______ AG/Terminals mit DCC" am 
24. Juli 2006 bestanden haben. 

5.3 Dafür gibt der Sachverhalt allerdings keine Hinweise, und auch die 
Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, das ihre Hypothese unter-
mauern könnte. Wäre in Sachen "A._______ AG/B._______ AG/Termi-
nals mit DCC" schon vor dem 14. Mai 2007 zumindest der Anschein 
einer  Befangenheit  von R._______ entstanden,  so  könnte  dieser  je-
denfalls  nicht  mit  dem Fusionsvorhaben "Y._______,  Z._______ und 
C._______ AG" zusammenhängen. Auch wenn Befangenheit, wie die 
Beschwerdeführerinnen vorbringen, als innerer Zustand für Drittperso-
nen schwierig zu eruieren ist,  lässt sich aus Gegebenheiten, welche 
mindestens den Anschein der Befangenheit in einem bestimmten Zeit-
punkt  begründen,  nicht  ohne weitere objektive Anhaltspunkte schlie-
ssen, dass dieser Anschein oder tatsächliche Befangenheit bereits in 
einem  viel  früheren  Verfahrensstadium  existierte.  Sonst  würden  die 
höchstrichterlichen Kriterien für das Vorliegen eines Ausstandsgrundes 
aus den Angeln gehoben. Das Verhalten von R._______ am 11. Juni 
2007 kann den Anschein der Befangenheit deshalb nicht für den Zeit-
raum vor dem 14. Mai 2007 hervorgerufen haben. Die Beschwerdefüh-
rerinnen  selbst  bezeichnen  die  Vorschläge,  welche  er  am  11.  Juni 
2007  in  Sachen  "A._______  AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC" 
unterbreitete,  bzw. den  Zusammenhang,  den  er  aus  ihrer  Sicht  mit 

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dem  Fusionsvorhaben  "Y._______,  Z._______  und  C._______  AG" 
herstellte, als diejenigen Umstände, die objektiv geeignet seien, Miss-
trauen gegen seine Unbefangenheit zu wecken.

5.4 Einen  allfälligen  anderweitigen  Ausstandsgrund  hätten  die  Be-
schwerdeführerinnen in jenem Zeitpunkt  geltend machen müssen,  in 
welchem sie  von entsprechenden  Umständen  erfahren  hätten. Nach 
der bundesgerichtlichen Praxis wird nämlich gestützt auf den Grund-
satz  von Treu und  Glauben  (Art.  5  Abs. 3  BV)  und  das  Verbot  des 
Rechtsmissbrauchs verlangt,  dass ein echter oder vermeintlicher Or-
ganmangel so früh wie möglich, also nach Kenntnisnahme bei erster 
Gelegenheit, geltend gemacht wird (BGE 132 II 485 E. 4.3).

5.5 Ob R._______ tatsächlich befangen war, kann im Übrigen dahin-
gestellt  bleiben, denn die Vorinstanz gesteht zu, dass sein Verhalten 
einen Ausstandsgrund herbeiführte, auch wenn sie bestreitet, dass er 
wirklich befangen war bzw. eine Verbindung zwischen den beiden Ver-
fahren schlug, um Druck aufzusetzen.

5.6 Zusammenfassend lässt sich in tatsächlicher Hinsicht feststellen, 
dass  der  geltend  gemachte  Ausstandsgrund  nicht  vor  dem  14.  Mai 
2007 eintrat und dass keine Umstände ersichtlich sind, welche einen 
Ausstandsgrund vor diesem Datum gesetzt hätten. 

6.

Zu bestimmen sind nunmehr  die rechtlichen Folgen des Ausstandes 
von R._______ für das Verfahren "A._______ AG/B._______ AG/Ter-
minals mit DCC".

6.1 Art. 10 VwVG enthält ebensowenig wie Art. 22 KG ausdrückliche 
Vorschriften über die Rechtsfolgen des Ausstandes. Nach bundesge-
richtlicher  Praxis  müssen  alle  Verfahrensschritte,  die  sich  auf  einen 
Entscheid auswirken können, aufgehoben werden, wenn sie unter Be-
teiligung  eines  ausstandspflichtigen  Behördenmitglieds  zustande  ka-
men; entsprechende Akten sind aus dem Verfahren zu entfernen (BGE 
119 Ia 13 E. 3a). Der ausstandspflichtige Funktionsträger soll vom Mei-
nungsbildungs-  und  Entscheidfindungsprozess  vollständig  ausge-
schlossen werden (STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Unter-
suchung  von  Wettbewerbsbeschränkungen,  Diss.  Freiburg  2002,  S. 
125 und 129). Er soll sich ab sofort nicht mehr mit dem Dossier befas-
sen und keinen Zugang zu den entsprechenden Dokumenten erhalten 

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(PAUL RICHLI,  in:  Schweizerisches  Immaterialgüter-  und  Wettbewerbs-
recht V/2 Kartellrecht, Basel 2000, S. 564). Ebensowenig soll  er den 
Entscheid über Drittpersonen beeinflussen können (BENJAMIN SCHINDLER, 
Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 4/2005, S. 88).

6.2 Einigkeit herrscht zwischen den Parteien darüber, dass der am 15. 
Juni 2007 erklärte Ausstand Wirkungen für alle ab dem 14. Mai 2007 
in  diesem  Verfahren  vorgenommenen  Handlungen,  an  denen 
R._______ beteiligt war, entfaltet. Laut Vorinstanz fanden aber sämtli-
che Handlungen vor dem 14. Mai 2007 statt, was allerdings insofern 
nicht zutrifft, als R._______ dem General Counsel der C._______ AG 
am 11. Juni 2007 einen Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung in 
Sachen "A._______ AG/B._______ AG/Terminals mit DCC" unterbrei-
tete (vgl. Art. 29 KG). 

6.3 Zu prüfen bleibt  daher noch, ob der Ausstandsgrund auf  Verfah-
rensschritte zurückwirkt, welche vor seinem Eintritt vollzogen wurden.

6.3.1 Die  Beschwerdeführerinnen  bringen  vor,  das  Verfahren  müsse 
besonders  hohen  Anforderungen  genügen,  stehe  doch  eine  kartell-
rechtliche  Sanktion  mit  Strafcharakter  zur  Diskussion.  Liege  rechts-
staatlich nicht tolerierbares Verhalten vor, könne dies nicht durch einfa-
chen Übergang zur Tagesordnung und Fortsetzung des Verfahrens be-
hoben werden. Bei der Beurteilung des Verhaltens marktbeherrschen-
der Unternehmen entstünden subtile Abgrenzungsfragen, welche von 
Beginn  weg  grundlegend  und  korrekt  untersucht  werden  müssten. 
Würden Ansprüche formeller  Natur  verletzt,  hebe die Rechtsmittelin-
stanz den betreffenden Entscheid auf und weise die Sache zur Neube-
urteilung und Wiederholung der fehlerhaften Verfahrensschritte an die 
Vorinstanz zurück.

6.3.2 Die  Vorinstanz  hält  dem  entgegen,  wichtigste  Folge  der  Aus-
standspflicht  sei,  dass  der  betroffene  Entscheidträger  vom weiteren 
Meinungsbildungs-  und  Entscheidfindungsprozess  auszuschliessen 
sei. Für einen Sekretariatsmitarbeiter bedeute dies, dass er nicht mehr 
an einem bestimmten Fall arbeite und über den weiteren Verlauf des 
Verfahrens weder informiert  noch dokumentiert werde. Diese Rechts-
folge sei durch das Sekretariat beachtet worden. Das Verfahren sei un-
verzüglich auf P._______ übertragen worden, so dass R._______ ins-
besondere von der Erstellung des Entscheidantrages an die Kommissi-
on gemäss Art. 30 Abs. 1 KG ausgeschlossen sei. Im vorliegenden Fall 

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sei noch gar kein Entscheid getroffen und noch nicht einmal ein Antrag 
des Sekretariates an die WEKO gestellt worden. 

6.3.3 Der Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefangene Entschei-
dungsinstanz, der sich aus Art. 29 Abs. 1 BV ergibt und in Art. 10 Abs. 
1 lit. d VwVG konkretisiert  wird,  ist  formeller  Natur  (GIOVANNI BIAGGINI, 
BV, Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft,  Zü-
rich 2007, Art. 29 N. 8; RENÉ RHINOW,  Grundzüge des Schweizerischen 
Verfassungsrechts, Basel 2003, N. 2722 f.;  SCHINDLER, S. 171 f.). Seine 
Verletzung führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten einer Beschwerde 
in  der  Sache selber,  zur  Aufhebung des angefochtenen Entscheides 
bzw. der  angefochtenen  Verfügung  (vgl.  BGE 127  I  128  E. 4d  bzw. 
BGE 126 V 130 E. 2b). Alle Verfahrenshandlungen, die sich auf einen 
Entscheid auswirken können, müssen aufgehoben werden, wenn sie 
von einem ausstandspflichtigen Behördenmitglied  oder  unter  Beteili-
gung eines solchen vorgenommen wurden (BGE 119 Ia 13 E. 3a). Ist 
ein Mitarbeiter des Sekretariates der WEKO ausstandspflichtig, so hat 
er  sich  daher  jeglicher  Tätigkeit  im  betreffenden  Fall  zu  entziehen 
(BILGER,  S. 129). Er ist  in der Regel  durch einen anderen Mitarbeiter 
des Sekretariates zu ersetzen (BILGER, S. 124).

6.3.4 In der hier zur Diskussion stehenden Untersuchung "A._______ 
AG/B._______  AG/Terminals  mit  DCC"  des  Sekretariats  der  WEKO 
wurde R._______ frühestens am 14. Mai 2007 ausstandspflichtig. Alle 
Verfahrenshandlungen,  an denen er  ab dem 14. Mai  2007 in  dieser 
Sache mitwirkte, müssen deshalb aufgehoben werden. Da R._______ 
am 15. Juni 2007 in den Ausstand trat, betrifft dies einzig seinen Vor-
schlag  für  eine  einvernehmliche  Lösung.  Die  entsprechenden  Akten 
sind aus dem Verfahren zu entfernen (BGE 119 Ia 13 E. 3a). Ein aufzu-
hebender Entscheid oder eine aufzuhebende Verfügung in der Sache 
selbst liegt noch nicht vor. Vor dem 14. Mai 2007 unter Mitwirkung von 
R._______  durchgeführte  Verfahrenshandlungen  erfolgten  in  einem 
Zeitraum, in dem dieser nicht ausstandspflichtig war, weshalb sie je-
denfalls unter dem Gesichtspunkt der Ausstandspflicht nicht zu bean-
standen sind. Die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Bundesge-
richtspraxis,  die  mit  der  Aufhebung  vorinstanzlicher  Urteile  und  der 
Wiederholung der betreffenden Verfahren einherging, bezieht sich auf 
Sachentscheide, welche unter Mitwirkung effektiv ausstandspflichtiger 
Personen zustande kamen. BGE 119 Ia 13, den die Beschwerdeführe-
rinnen als nicht einschlägig erachten, enthält (in E. 3a) immerhin fol-
gende allgemeine, vom konkreten Fall unabhängige Erwägung zu den 

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Rechtsfolgen der Ausstandspflicht: "Cette garantie a pour  corollaire que 
toute décision, ou tout acte de procédure susceptible d'influer sur la décision, 

pris par un magistrat récusé ou avec la participation d'un tel magistrat, doit 

pouvoir être écarté de la procédure." In der hier zu besprechenden Unter-
suchung  (bzw. in  der  zugehörigen  Vorabklärung)  gab  es  jedoch  mit 
Ausnahme des Vorschlags für eine einvernehmliche Lösung keine ak-
tenkundigen  Verfahrenshandlungen,  die  unter  dem Einfluss  einer  im 
fraglichen Zeitpunkt ausstandspflichtigen Person stattgefunden hätten. 
Allerdings wird die WEKO bzw. ihr  Sekretariat  bei  der Weiterführung 
der Untersuchung sicherstellen müssen, dass darauf auch keine Per-
sonen Einfluss nehmen, welche bereits an der Formulierung des er-
wähnten Vorschlags mitwirkten.

7.
Gewiss stellen sich bei  der  Beurteilung des Verhaltens marktbeherr-
schender  Unternehmen  Abgrenzungsfragen,  welche  von  Anfang  an 
sorgfältig geprüft werden müssen, und im Fall drohender kartellrechtli-
cher Verwaltungssanktionen mögen für das Verfahren besonders hohe 
Anforderungen gelten. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für ein 
unsorgfältiges oder fehlerhaftes Vorgehen der WEKO bzw. ihres Sekre-
tariates  in  jenem  Verfahrensstadium,  in  welchem  noch  keine  Aus-
standspflicht  gegeben war. Auch deshalb liesse sich eine Wiederho-
lung früherer Verfahrenshandlungen nicht rechtfertigen. Zudem ergäbe 
eine Wiederholung insoweit  keinen Sinn, als der gleiche Sachverhalt 
mittels standardisierter Fragebogen nochmals erhoben werden müss-
te, es wäre denn, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich in mass-
gebender Weise verändert. 

8.

8.1 Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen ist die Beschwerde 
teilweise gutzuheissen.

8.2 Die  Verfahrenskosten  von Fr. 2'500.-  sind  den grossmehrheitlich 
unterliegenden  Beschwerdeführerinnen  zu  4/5 (Fr. 2'000.-)  aufzuerle-
gen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglementes über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  VGKE,  SR 

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173.320.2) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- zu 
verrechnen. Entsprechend sind die vorinstanzlichen Verfahrenskosten 
(Fr. 2'600.-) in sinngemässer Anwendung von Art. 67 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) um  1/5 auf Fr. 
2'080.- zu reduzieren. 

8.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen obsiegen, ist ihnen gestützt auf 
Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE eine reduzierte Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 1000.-- zu Lasten der WEKO zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheis-
sen. 

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden zu 4/5 (Fr. 2'000.-) den Be-
schwerdeführerinnen auferlegt. Sie werden mit  dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.- 
wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückerstattet.

3.
Die den Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz auferlegten Ver-
fahrenskosten von Fr. 2'600.- werden um 1/5 auf Fr. 2'080.- reduziert.

4.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine reduzierte Parteientschädigung 
von insgesamt Fr. 1'000.- zu Lasten der WEKO zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerinnen  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Rücker-
stattungsformular)

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B-8282/2007

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0205; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Urs Küpfer

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). 
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-
tel  sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,  beizulegen 
(vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 3. September 2008

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