# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37b25fe7-a7fc-5167-94f2-d3d99bcbfb67
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1988-05-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 17.05.1988 ZZ.1988.24 (Erw. 2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1988-24_1988-05-17.html

## Full Text

SOG 1988 Nr. 24

 

 

§ 42 Abs. 1, § 105 BauG. Übernahme von privaten
Erschliessungsanlagen, die in einem Nutzungsplan zu öffentlichen Anlagen
bestimmt sind, durch die Gemeinde. Entschädigungsfrage.

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Die Entschädigung bemisst sich nach den Grundsätzen über die Enteignungsentschädigung;
dies gilt als Regel, von der es gewisse Ausnahmen gibt (Erw. 2).

-       
Bemessung der Entschädigung im konkreten Fall einer
Wasserleitung (Erw. 3).

 

 

G. ist Eigentümer einer Parzelle in Lostorf. Diese befand
sich bis 1974 ausserhalb des Baugebietes. 1974 wurde sie eingezont und der
Bauetappe 2 zugeteilt. 1987 kam sie in die Bauetappe 1. 1967 baute G. auf der
Parzelle ein Einfamilienhaus. Für die Versorgung des Hauses mit Wasser musste
er eine private Leitung erstellen, die über verschiedene andere Grundstücke bis
zu einer bestehenden andern Privatleitung führte, welche bereits im eingezonten
Baugebiet verlief. Die Streckenführung wurde ihm von den Organen der
Bürgergemeinde Lostorf vorgeschrieben; die Bürgergemeinde betrieb damals in Lostorf
die öffentliche Wasserversorgung. Die Leitung blieb im Eigentum von G. Nach
einigen Jahren bemühte er sich darum, dass die Bürgergemeinde seine
Wasserleitung übernehme; die Bürgergemeinde war aber dazu nicht bereit. 1980
erliess die Einwohnergemeinde ein Generelles Wasser-Projekt (im Folgenden
abgekürzt mit GWP), worin die Leitung von G. als öffentliche Leitung vorgesehen
war. Am 1.1.1981 ging das öffentliche Wassernetz von der Bürgergemeinde auf die
Einwohnergemeinde über. In der Folge verhandelten die Einwohnergemeinde und G.
über die Übernahme der erwähnten Leitung durch die Einwohnergemeinde. Sie
konnten sich aber über die Frage der Entschädigung nicht einigen. Es kam zu
einem Verfahren vor der Schätzungkommission. G. als Kläger verlangte dort, dass
ihm die Leitung mit Fr. 8'000.-- entschädigt werde; er machte geltend, der
Betrag entspreche den seinerzeitigen Erstellungskosten. Die Gemeinde ihrerseits
lehnte die Bezahlung einer Entschädigung ab. 

 

Die Schätzungskommission wies die Forderung von G. im vollen
Umfang ab. G. erhob daraufhin Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangte
erneut die Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 8'000.--. Die Gemeinde
beantragte Abweisung dieses Begehrens. Das Verwaltungsgericht hiess die
Beschwerde und die Klage teilweise gut und sprach G. für die Abtretung der
Wasserleitung eine Entschädigung von Fr. 700.-- zu. Dies mit folgender
Begründung:

 

2. a) Der Kläger macht geltend, nachdem die fragliche
Wasserleitung ins GWP aufgenommen worden sei und nun Bestandteil des öffentlichen
Netzes werden solle, sei ihre seinerzeitige Erstellung als
"Vorfinanzierung" einer öffentlichen Leitung zu verstehen; demgemäss
seien dem Kläger die Erstellungskosten von Fr. 8'000.-- zu bezahlen im Sinn der
Rückerstattung eines Vorschusses. Der Kläger hat aber 1967 nicht die Erstellung
einer öffentlichen Leitung bevorschusst, sondern hat eine private Leitung
erstellt. Das bestreitet der Kläger eigentlich gar nicht; er ist indessen der
Meinung, weil diese Leitung hinterher ins GWP aufgenommen wurde, sei der
Gesamtvorgang wie die Bevorschussung einer öffentlichen Leitung zu behandeln. 

 

Man hat es hier mit einem Fall nach § 105 BauG zu tun: Die
Gemeinde

übernimmt eine im Nutzungsplan als öffentliche
Erschliessungsanlage bestimmte private Anlage. § 105 sagt, eine solche
Übernahme erfolge gegen Entschädigung, gibt aber nicht an, wie die
Entschädigung zu bemessen ist. Sofern sich Gemeinde und Privater nicht über
alle wesentlichen Punkte, wozu insbesondere die Entschädigungsfrage gehört,
einigen, handelt es sich bei einer solchen Übernahme um eine Enteignung. Das
gilt auch dann, wenn es nicht um die Übernahme von Land (Strasse), sondern um
die Übernahme einer Leitung geht (Enteignung eines Grundstück-Bestandteils im
Sinne von § 226 lit. c EGZGB auf Grund eines Erschliessungsplans im Sinne von §
42 Abs. 1 BauG).Die Entschädigung bemisst sich deshalb in diesen Fällen nach
den Grundsätzen über die Enteignungsentschädigung. Das gilt als Regel; von ihr
gibt es gewisse Ausnahmen, wovon noch zu sprechen sein wird (hinten lit. c.).

 

b) Nach den Grundsätzen über die Enteignung ist volle
Entschädigung zu leisten (Art. 22ter Abs. 3 Bundesverfassung,§ 231 EGZGB).Das
bedeutet, dass der Enteignete durch die Enteignung nicht ärmer und nicht
reicher werden soll, dass er nach der Enteignung wirtschaftlich nicht anders
gestellt sein soll, als er es ohne sie wäre (s. Hess/Weibel, Enteignungsrecht
des Bundes, N 4 zu Art. 16).Entsteht aus der Enteignung kein Schaden, ist
demnach auch keine Entschädigung zu leisten. Wenn nun eine private
Erschliessungsanlage, sei es eine Strasse, sei es eine Leitung, von der
Gemeinde übernommen wird, entsteht, wie gesamtschweizerisch Lehre und
Rechtsprechung annehmen, dem Enteigneten in der Regel kein Schaden, weil die
Anlage keinen Verkehrswert hat (Fehlen eines Schadens nach objektiver
Betrachtungsweise) und weil nun dem Enteigneten an ihrer Stelle für die
gleichen Zwecke die öffentliche Anlage zur Verfügung steht und er dabei erst
noch von Haftung und Unterhalt befreit ist (Fehlen eines Schadens nach
subjektiver Betrachtungsweise).Ab und zu vermag aber der Enteignete, weil
besondere Umstände vorliegen, doch eine Einbusse an vermögenswerter
Nutzungsmöglichkeit darzutun und ist dann zu entschädigen -- so zum Beispiel,
wenn ihm durch die Übernahme der Anlage die Anwartschaft auf Einkaufssummen
weiterer Eigentümer verloren geht. Die Lehre und die Rechtsprechung haben diese
Überlegungen zwar vor allem im Zusammenhang mit Privatstrassen angestellt; sie
treffen aber zweifellos auch für private Leitungen zu. (Entsprechende
Ausführungen zur Enteignung von privaten Weganlagen finden sich bei:
Hess/Weibel, a.a.O., N 122 ff. zu Art. 19; Zimmerli, Kommentar zum Baugesetz
des Kt. Aargau, 2. A., N 10 zu Art. 18; Wiederkehr, Die
Expropriationsentschädigung, S. 48; Imboden/Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 934 lit. f und die dort angeführte
Rechtsprechung.) Am wesentlichsten ist an dieser Sicht der Dinge, dass
konsequent nach dem Schaden gefragt wird, den der Enteignete erleidet, und
nicht nach dem Vorteil, den sich der Enteigner verschafft. Deshalb kommt es,
wenn der Sachverhalt nach den Regeln über die Enteignungsentschädigung
beurteilt wird, entgegen der Meinung des Klägers nicht darauf an, in welchem
Umfange sich die Gemeinde durch die Enteignung der privaten Anlage eigenen
Aufwendungen erspart (s. dazu noch speziell Hess/Weibel, a.a.O., S. 281 oben).

 

c) Soviel zu den Grundsätzen über die
Enteignungsentschädigung. Es wird hinten (Erw. 3) zu prüfen sein, was sich
daraus für den Fall des Klägers ergibt. Vorher ist aber noch zu überlegen, ob
die Frage nach der Entschädigung im vorliegenden Fall wirklich strikte nach den
Regeln über die Enteignungsentschädigung zu beantworten ist. Das
Verwaltungsgericht hat nämlich vor kurzem festgestellt, dass bei der Übernahme
von privaten Erschliessungsanlagen im Sinne von § 105 BauG besondere Umstände
gegeben sein können, welche es rechtfertigen, von diesen Regeln abzuweichen und
die Entschädigung nicht einfach nach dem eingetretenen Schaden zu bemessen
(Urteil vom 25. Februar 1988 i.S. EG Deitingen).Das Verwaltungsgericht hatte
dabei mit einem Fall zu tun, wo der Eigentümer der Erschliessungsanlage -- es
handelte sich um eine Strasse -- die Anlage im Vertrauen auf die zukünftige
Übernahme durch die Gemeinde erstellt hatte, und zwar beruhte sein Vertrauen
darauf, dass die Anlage in einem bereits bestehenden Nutzungsplan angegeben war
(als öffentliche Anlage) und dass die Gemeinde die spätere Übernahme auch noch
ausdrücklich zusicherte. Das Verwaltungsgericht erachtete es für solche
Verhältnisse als richtig, einen speziellen Entschädigungsmodus anzuwenden.
Allein, im vorliegenden Fall sind die Verhältnisse nicht so geartet. Die
Leitung war zur Zeit ihrer Erstellung in keinem Nutzungsplan vorgesehen. Der
Kläger behauptet auch nicht, man habe ihm damals die spätere Übernahme der
Leitung oder gar die Bezahlung einer bestimmten Entschädigung zugesichert. Ob
die Leitung einmal Bestandteil des öffentlichen Werkes würde, war damals
offenbar noch gänzlich offen. Bei dieser Sachlage besteht kein Grund, die
Entschädigungsfrage anders zu beurteilen als nach den Regeln über die
Enteignungsentschädigung. Daran ändert nichts, dass die Leitung hinterher ins
GWP aufgenommen wurde. Dieser Umstand macht -- entgegen der Meinung des Klägers
-- die Sache nicht zum Bevorschussungsfall. Es handelt sich vielmehr um einen
klassischen Enteignungsfall; die Aufnahme ins GWP gab ja erst die Grundlage für
die Enteignung (den Enteignungstitel).Es besteht, weil, wie dargelegt, keine
Treu- und Glauben-Probleme oder vertragliche Abmachungen hineinspielen, kein
innerer Grund, die Regeln der Enteignungsentschädigung nicht strikte
anzuwenden. 

 

3. Wie vorn (Erw. 2b) dargelegt, hat der Kläger nach den
Regeln über die Enteignungsentschädigung nur dann etwas zu gut, wenn ihm eine
ganz spezielle vermögenswerte Nutzungsmöglichkeit verloren geht. In Frage kommt
-- da andere Gesichtspunkte nicht zur Sprache gekommen oder den Akten zu
entnehmen sind -- nur eine eventuelle Anwartschaft auf Einkaufssummen weiterer
Grundeigentümer.

 

Die Instruktionsverhandlung hat ergeben, dass das fragliche
Leitungsstück für ca. fünf Bauparzellen von Interesse sein kann. Neben dem Haus
des Klägers sind bereits zwei andere Liegenschaften angeschlossen. Der Kläger
hat sie unentgeltlich anschliessen lassen. Hier besteht offenbar keine
Anwartschaft auf Einkauf mehr, welche durch die Enteignung verloren ginge. Der
Kläger hat zwar an der Instruktionsverhandlung vorgebracht, er habe die
Nachbarn deshalb unentgeltlich anschliessen lassen, weil er damals (1974 und
1977) bereits mit einer Übernahme ins öffentliche Netz gerechnet und angenommen
habe, er erhalte von der Bürgergemeinde alle Erstellungskosten zurück. Allein,
dieses Argument ist unbehelflich. Es ist nicht einzusehen, wieso ihm nun die Einwohnergemeinde
bezahlen sollte, was er von den betreffenden Eigentümern unvorsichtigerweise
nicht verlangt hat. Nach den Angaben an der Instruktionsverhandlung gibt es
heute noch unüberbautes Land in der Grössenordnung von zwei (Einfamilienhaus-)
Bauparzellen, das vermutlich einmal an die betreffende Leitung angeschlossen
wird. Hier hätte für den Kläger eine Anwartschaft auf Einkaufssummen bestanden,
wenn es nicht zur Übernahme durch die Öffentlichkeit gekommen wäre. Wie vom
dargelegt, ist ihm dieser Vermögenswert auszugleichen (vgl. bei der vom
angeführten Literatur insb. Wiederkehr, S. 49 bei N 101; Hess/Weibel, N 123 zu
Art. 19). 

 

Diesen Vermögenswert und damit den Schaden des Klägers zu
bemessen, ist schwierig. Praktisch ist nur eine ermessensweise Schätzung im
Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR (hier analog angewendet) möglich. Dabei sind --
entsprechend den Vorbringen an der Instruktionsverhandlung - folgende Umstände
zu berücksichtigen: dass die Erstellungskosten nach unwidersprochener Angabe
des Klägers Fr. 8'000.-- betragen haben; dass insgesamt ca. 5 Liegenschaften
anschliessbar sind; dass - wie an der Instruktionsverhandlung erklärt worden
ist --die beiden noch ausstehenden Anschlüsse im ersten Viertel der Leitung
realisiert werden dürften; dass die Leitung heute schon über 20 Jahre alt ist
(also eine beträchtliche Altersentwertung aufweist); dass der Kläger bei einer
Überbauung der fraglichen Flächen eventuell gezwungen worden wäre, auf seine
Kosten die Leitung zu verlegen (Art. 693 ZGB), was den Einkaufsgewinn
vermindert hätte; dass heute immer noch unsicher ist, wann solche Einkäufe
aktuell und die Einkaufssummen fällig geworden wären. Berücksichtigt man all
dies, kann es nur noch um einen bescheidenen Beitrag gehen; angemessen
erscheint, für beide Anschlüsse zusammen, eine Pauschale von Fr. 700.--. Von
ihr ist kein Abzug mehr zu machen wegen des Vorteils, der dem Kläger durch die
öffentliche Leitung über das bisher Gehabte hinaus zufällt (Übernahme des
Unterhalts und der Haftung durch die Gemeinde).Es handelt sich hier nämlich
nicht um einen besonderen Vorteil, der ihm allein zufällt, sondern letztlich
sind alle Benützer einer öffentlichen Leitung auch Nutzniesser des Umstandes,
dass ihnen die Leitung ohne Unterhaltspflicht und ohne Haftung zur Verfügung
steht. Der betreffende Vorteil ist deshalb nicht im Rahmen der Bemessung der
Enteignungsentschädigung; sondern, wenn überhaupt, im Rahmen eines
Beitragsverfahrens zum Ausgleich zu bringen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 17. Mai 1988