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**Case Identifier:** 289f2583-c1e3-5384-b628-23b76cccd9d3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.03.2006 GE.2005.0178
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2005-0178_2006-03-16.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 mars 2006  

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann,
  président ; MM. Antoine Thélin et Edmond C. de Braun, assesseurs.

  

 

	
  recourants

  	
  1.

  	
  X._______, à 1._______,
  représenté par X._______, à 1._______  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Les époux A. et B.Y._______, à 2._______,
  représentés par X._______, à 1._______  

  

 

	
   

  	
  3.

  	
  Les époux C. et D.Z._______, à 3._______,
  représentés par X._______, à 1._______  

  

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Chef du Département des finances 
  

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Le Conservateur du Registre foncier
  d'Aubonne-Rolle  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Le Conservateur du Registre foncier
  de Nyon  

  

   

 

	
  Objet

  	
         Refus
  d’inscription au Registre foncier    

  
	
   

  	
  Recours X._______ et consorts c/ décision du Chef du Département
  des finances du 14 septembre 2005

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 13 septembre 2004, E._______, notaire à 4._______, et X._______,
notaire à 1._______, ont instrumenté un acte de vente. Celui-ci, passé entre
les époux A. et B.Y._______, d’une part, et les époux C. et D.Z._______,
d’autre part, portait sur la vente, par les premiers aux seconds, de la
parcelle n°359 du Registre foncier de 5._______, pour le prix de 1'850'000 fr. L’acte
de vente précise que l’immeuble est libre de gage immobilier (ch. 14). Les
vendeurs se sont engagés à degréver une cédule hypothécaire, portant le n°1.*******
(ch. 15 de l’acte). Le 1er avril 2005, le notaire X._______ a établi
la réquisition de transfert et la radiation du droit d’emption, un acte
constitutif d’un nouveau gage immobilier, à la charge des époux Z._______,
portant sur la parcelle n°359, ainsi qu’un « acte modificatif de gage
immobilier ». Ce dernier avait pour but de dégrever la parcelle n°359 de
la cédule n°1.******* et d’en grever désormais les parcelles n°1032 et 1052 du
Registre foncier de 2._______, dont B.Y._______ est la propriétaire. 

B.                              
Le 21 avril 2005, le Conservateur du Registre foncier des
districts d’Aubonne et de Rolle a rejeté la réquisition tendant à l’inscription
de la mutation du gage immobilier. Il a considéré que seule entrait en ligne de
compte la novation objective, c’est-à-dire celle où les parties originaires
restent les mêmes; tel n’était pas le cas en l’espèce, puisque les époux Y._______
étaient copropriétaires de la parcelle n°359 à l’époque de la constitution du
gage, alors que seule B.Y._______ était propriétaire des parcelles n°1032 et
1052. Par voie de conséquence, étaient également rejetées les réquisitions
tendant au transfert de propriété et à la constitution du gage immobilier. Le
27 avril 2005, le Conservateur du Registre foncier du district de Nyon a pris
une décision semblable, pour le même motif, s’agissant de la mutation du droit
de gage grevant les parcelles n°1032 et 1052. 

Le 14 septembre 2005, le Chef du Département des
finances (ci-après : le Département) a rejeté le recours formé par X._______
contre les décisions des 21 et 27 avril 2005, sous réserve de l’inscription du
transfert de la parcelle n°359 et la constitution du gage immobilier relatif à
ce bien-fonds. 

C.                              
X._______, agissant à titre personnel, mais aussi pour le
compte des époux Y._______ et Z._______, a recouru. Il conclut à ce qu’il soit
ordonné aux Conservateurs du Registre foncier des districts de Nyon, d’une
part, d’Aubonne et de Rolle, d’autre part, d’inscrire les réquisitions encore
litigieuses. Il se réfère à un avis de droit établi le 7 octobre 2005 par F._______,
directeur de l’Institut de consultation notariale à Bulle. Le Département propose
le rejet du recours. Les Conservateurs ne se sont pas déterminés. 

D.                              
Le 31 janvier 2006, la cause a été reprise par le nouveau
juge instructeur.

Considérant en droit

1.                               
a) Les Conservateurs du Registre foncier ont rejeté les
réquisitions qui leur étaient soumises en application de l’art. 24 de
l’ordonnance fédérale sur le registre foncier, du 22 février 1910 (ORF; RS
211.432.1). Le Département a statué en première instance en tant qu’autorité cantonale
de surveillance (art. 103 al. 1 ORF, mis en relation avec les art. 956 al. 2 CC
et 2 al. 3 de la loi sur le registre foncier, le cadastre et le système
d’information sur le territoire, du 23 mai 1972 – LRF; RSV 211.61). Sa décision
est attaquable devant le Tribunal de céans, statuant en deuxième instance
cantonale (art. 103 al. 2 ORF, mis en relation avec l’art. 4 al. 1 LJPA). 

b) Aux termes de l’art. 103 al. 1 ORF, la voie du
recours est ouverte au requérant ainsi qu’à toutes les personnes touchées par
le rejet de la réquisition. Les époux Y._______ et Z._______, en tant que
propriétaires des biens-fonds concernés, disposent de la qualité pour agir au
sens de cette disposition, mise en relation avec les art. 98a al. 3 et 103 let.
a OJ (cf. ATF 112 II 26 consid. 1 p. 28). Dans la mesure où le rejet de la
réquisition pourrait avoir pour effet de mettre en discussion les compétences
professionnelles du notaire X._______, celui-ci est également habilité à
recourir (ATF 116 II 137).

Il y a lieu d’entrer en matière.

2.                               
Aux termes de l’art. 24 al. ORF, le conservateur rejette
la réquisition qui ne satisfait pas aux conditions légales. Dans ce cadre, il
est habilité à vérifier la régularité du droit de gage (Henri Deschenaux, Le
registre foncier, in: Traité de droit privé suisse V/II, 2, Fribourg,
1983, p. 418; cf. ATF 129 III 14). 

a) Le litige a trait à l’inscription au Registre
foncier de la cédule hypothécaire en cas de changement du gage immobilier. 

b) La cédule hypothécaire est un papier valeur au
sens des art. 965ss CO, mais auquel s’appliquent également les règles spéciales
des art. 842ss CC. La cédule hypothécaire est ainsi conçue comme une
institution de crédit réel plutôt que personnel, incorporant à la fois une
créance personnelle et un droit de gage immobilier (art. 842 CC ; cf. ATF
129 III 12 consid. 3.2 p. 16/17 ; 42 II 454). La cédule hypothécaire
comprend trois éléments : le papier valeur, la créance, le droit de gage
immobilier constitué en garantie de cette créance (Sydney Kamerzin, Le contrat
constitutif de cédule hypothécaire, thèse Fribourg 2003, n°10). Ces éléments
sont indissociables (ATF 130 III 681 consid. 2.3 p. 683; Paul-Henri Steinauer,
Les droits réels, III, Berne, 3ème éd., 2003, n°2633, 2929 ;
Daniel Staehelin in : Commentaire bâlois, 2ème éd., N.5
ad art. 842). Ils naissent ensemble, c’est-à-dire par l’inscription au registre
foncier, suivie de l’émission du titre; ils meurent aussi ensemble: la
radiation éteint la créance et le droit de gage (Kamerzin, op.cit.,
n°105 ; Steinauer, op.cit., n°2929a). La cédule peut être créée soit
contractuellement, soit unilatéralement (Kamerzin, op. cit., n°262ss; Staehelin,
op. cit., N.1 ad art. 854; Paul-Henri Steinauer, A propos de la constitution
des cédules hypothécaires, RNRF 1997 p. 289ss). Dans la première hypothèse,
réalisée en l’occurrence, le gage est constitué par l’inscription au registre foncier
(art. 799 al. 1 CC). Le contrat désigne le créancier, le débiteur, la
prétention et l’objet (ATF 123 III 97 consid. 2 p. 98/99). Un titre y relatif est
délivré (art. 856 CC; cf. art. 40 ORF). En l’espèce, la cédule n°1.******* a
été constituée comme garantie immobilière directe (sur cette notion, cf.
Kamerzin, op. cit., n°168ss), en relation avec l’acquisition par les époux Y._______
de la parcelle n°359. La créance causale s’éteint par l’effet de novation (art.
855 al. 1 CC ; Kamerzin, op.cit., n°174, 647ss; Staehelin, op. cit., N. 1
ad art. 855; cf. ATF 119 III 105 consid. 2a p.106/107). La dette payée, le
débiteur peut exiger du créancier la remise du titre non annulé (art. 873 CC). Il
peut toutefois y renoncer, s’il convient avec le créancier que la cédule
garantira une prétention nouvelle (ATF 106 II 257 consid. 4 p. 262/263). S’il
opte pour la remise, le débiteur est, selon l’art. 863 CC, libre de faire
radier l’inscription ou de la laisser subsister (al. 1); dans ce dernier cas,
il peut négocier à nouveau le titre rentré dans sa possession (al. 2). Il peut
ainsi, notamment, obtenir un nouveau crédit en s’épargnant les frais de la
constitution d’un nouveau gage immobilier (Steinauer, op. cit., n°2974; Charles
Jaques, La réutilisation des cédules hypothécaires et le remploi des hypothèques
dans le cadre d’une exécution forcée, RNRF 2005 p. 209ss, 211-213). 

c) En général, le constituant de la cédule est en
même temps le propriétaire de l’immeuble et le débiteur de la dette. On peut
certes faire des exceptions à cette règle: le constituant débiteur n’est pas
encore propriétaire; le constituant n’est pas débiteur; le constituant n’est ni
propriétaire, ni débiteur (cf. Kamerzin, op. cit., n°439ss). En revanche, ni la
pratique, ni la doctrine n’envisagent l’hypothèse où il y a dissociation de
l’identité du constituant et du débiteur. Or, tel serait précisément le cas en
l’espèce: la cédule n°1.*******, relative à la parcelle n°359, a été constituée
par les époux Y._______, codébiteurs solidaires de la dette; elle serait
désormais constituée par la seule B.Y._______ et porterait sur une créance
cédulaire et un objet (les parcelles n°1032 et 1052) complètement différents. La
pratique des autorités vaudoises, confirmée par la décision attaquée, consiste
à considérer cette situation comme une novation subjective (ou personnelle),
créant un nouveau rapport d’obligation, à raison duquel une nouvelle
inscription du gage immobilier - et non un simple transfert, comme en cas de
novation  objective – serait nécessaire. En l’espèce, le Département a retenu
que la mutation de gage requise en l’occurrence, consistant pour les époux
Y._______ à conserver la cédule n°1.*******, mais pour la faire porter
désormais sur les parcelles n°1032 et 1052, ne correspondrait pas à une
véritable mutation, au sens de cette institution juridique. Celle-ci
présupposerait l’existence d’un rapport de créance et de gage entre le
propriétaire (débiteur) et le prêteur (créancier), sans intervention de tiers,
sous réserve du cas où celui-ci acquiert à la fois le titre et l’objet du gage.
Il faudrait, selon le Département, s’en tenir à la règle de la connexité entre
l’immeuble grevé et le gage, afin de prévenir les opérations consistant à
sauvegarder la cédule uniquement pour des besoins futurs.

Pour contester ce point de vue, les recourants se réfèrent
à l’avis de droit établi par Me F._______. Celui-ci estime que les
prescriptions du droit civil ne s’opposeraient pas au libre transfert des
cédules d’immeuble en immeuble. Partant de la prémisse qu’à raison de la vente
de la parcelle n°359, les époux Y._______ étaient libres de disposer de la
cédule selon l’art. 863 al. 2 CC, l’expert en déduit qu’à ce moment-là, il n’y
avait pas identité entre débiteurs et propriétaire, B.Y._______ revêtant seule
cette qualité. Il serait dès lors possible de substituer les immeubles de Nyon
comme objet de la cédule hypothécaire. Ce transfert présupposerait toutefois
une double opération, soit l’extension du gage relatif à l’immeuble sur lequel
le gage doit être « transporté », puis le dégrèvement de la parcelle
n°359. Me F._______ indique lui-même que les actes instrumentés le 1er
avril 2005 ne correspondent pas à ce procédé, parce que la première étape qui
vient d’être décrite n’a pas été franchie. Il estime toutefois que dans
l’esprit, le mode opératoire retenu répondrait à ce mécanisme qu’il tient pour
conforme à la loi. 

d) Cette thèse ne convainc pas, pour deux raisons au
moins.

Premièrement, la mise en œuvre de l’art. 863 al. 2
CC présuppose le paiement de la dette selon l’art. 873 CC. Or, personne ne
prétend que la créance relative la cédule n°1.******* était éteinte au moment
de l’aliénation de la parcelle n°359. Alors qu’en pareil cas, le vendeur remet
la cédule à l’acquéreur en échange du paiement du prix, les époux Y._______
entendent disposer de la cédule pour la « transporter » sur un autre
objet, comme s’ils pouvaient la négocier selon ce que prévoit l’art. 863 al. 2
CC. Or, il n’est pas démontré que tel était effectivement le cas au moment où
l’acte litigieux a été établi, soit le 1er avril 2005.  

Deuxièmement, comme l’indique Me F._______, la
première opération nécessaire consisterait à constituer un gage collectif sur
les immeubles de 5._______ et de 2._______. Cela serait possible, selon l’art.
798 al. 1 CC, à condition que les immeubles appartiennent au même propriétaire
ou à des codébiteurs solidaires. En l’occurrence, seul entre en considération
le deuxième de ces cas de figure. Si l’acte litigieux, portant sur la
modification du gage immobilier, précise que les époux Y._______ sont
codébiteurs solidaires de la dette afférente à l’immeuble qui fait l’objet de
la cédule n°1.*******, il n’indique pas qu’il en irait de même pour la cédule
n°2.*******, relative aux parcelles n°1032 et 1052. En outre, le droit de gage
doit être expressément prévu dans le contrat constitutif (Kamerzin, op. cit.,
n°587, et les références citées ; Steinauer, op. cit., n°2664a ;
Bernhard Trauffer in : Commentaire bâlois, 2ème éd.,
N.10 ad art. 798). Or, tel n’est pas le cas en l’occurrence. Ce défaut est
irrémédiable, car il porte sur un élément essentiel du contrat constitutif de
la cédule hypothécaire (Kamerzin, op. cit., n°810).

e) En conclusion, le caractère singulier - pour ne
pas dire artificiel - de l’opération projetée, saute aux yeux. Même si le
procédé retenu n’apparaît pas, en tant que tel, comme contraire à la loi ou un détournement
de l’institution juridique qu’il faudrait qualifier d’abus de droit (cf. ATF 131
II 265 consid. 4.2 p. 267; 131 V 97; 127 II 49 consid. 5a p. 56, et les arrêts
cités), il n’en demeure pas moins qu’il contredit les prescriptions régissant
la cédule hypothécaire, sinon dans la lettre, du moins dans l’esprit. En tout
cas, les décisions des Conservateurs, confirmées par le Département,
s’inscrivaient dans le cadre de ce que l’art. 24 ORF leur permettait de faire. 

Pour le surplus, on ne saurait soutenir que la
position de l’administration est commandée par des préoccupations fiscales. Le
conservateur du registre foncier ne défend que les intérêts qui guident la
législation dont il a la garde, à l’exclusion de toute autre considération. 

3.                               
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée
confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants. Il n’y a pas lieu
d’allouer des dépens (art. 55 LJPA). 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision rendue le 14 septembre 2005 par le Chef du
Département des finances est confirmée.

III.                               
Un émolument de 3000 (trois mille) francs est mis à la
charge des recourants.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens. 

 

Lausanne, le 16 mars 2006/san

 

                                                          Le
président:

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa
notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le
recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation
judiciaire (RS 173.110)