# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43eec37d-534a-5752-bc46-189b52a4c3c7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-03
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.09.2003 PE.2002.0543
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2002-0543_2003-09-03.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 3 septembre 2003

sur le recours interjeté par X.________,
ressortissant bosniaque, né le 15 janvier 1972, rue 1.********,
représenté pour les besoins de la présente cause par Géraldine Theumann,
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), rue Enning 4, case postale 3864,
1002 Lausanne,

contre

l'avis du Service de la population (ci-après :
SPOP) du 2 décembre 2002, refusant de transmettre son dossier à
l'autorité fédérale en vue d'une éventuelle admission provisoire.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Pierre-André
Berthoud, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz,
assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.

Vu les faits suivants:

A.                     X.________ est entrée
en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 mars 1993. Par
décision du 23 juin 1993, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a
constaté qu'il n'avait pas la qualité de réfugié, a rejeté sa demande d'asile
et l'a renvoyé de Suisse. Cet office a toutefois constaté que l'exécution du
renvoi n'était pas raisonnablement exigible, conformément à la décision du
Conseil fédéral du 18 décembre 1991, a admis l'intéressé
provisoirement en Suisse, a précisé qu'il devrait sous peine de refoulement
quitter la Suisse lors de la levée de l'admission provisoire et a chargé le
canton de Vaud de l'exécution de l'admission provisoire et d'un éventuel renvoi
ultérieur. 

                        Par avis du
4 juin 1998, le SPOP a informé l'intéressé que le Conseil fédéral
avait levé le 25 février 1998 l'admission provisoire collective des
ressortissants de l'ex-Yougoslavie déserteurs ou réfractaires et l'a informé
que son délai de départ avait été fixé au 31 août 1998.

                        L'ODR a rejeté le
27 novembre 1998 une demande de reconsidération de la décision de
renvoi concernant l'intéressé du 23 juin 1993 et a constaté que dite
décision était entrée en force et exécutoire. 

B.                    Par jugement du Tribunal
correctionnel du district de Vevey du 10 décembre 1998, X.________ a
été condamné à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour
vols, crimes manqués et tentatives de vol et recel.

C.                    La Commission suisse de
recours en matière d'asile a rejeté le 9 mars 1999 un recours de
l'intéressé contre la décision précitée de l'ODR du 27 novembre 1998
relative à la reconsidération de son renvoi. Le délai de départ de l'intéressé
a toutefois été reporté à plusieurs reprises.

                        Par avis du
4 février 2000, l'ODR a rejeté une requête de X.________ visant à
obtenir une prolongation de son délai de départ, respectivement la suspension
de l'exécution de son renvoi. Ce même office a informé l'intéressé le
29 septembre 2000 que sa demande tendant au prononcé d'une décision
formelle sujette à recours, contre une réponse négative du
1er septembre 2000 se rapportant à l'action humanitaire 2000, ne
saurait être envisagée.

                        Par décision du
8 mars 2001, la Commission suisse de recours en matière d'asile a
déclaré irrecevable le recours de l'intéressé du 2 octobre 2000
contre la mesure prise le 1er septembre 2000 par l'ODR, mesure par
laquelle cet office avait informé le SPOP que l'intéressé ne pouvait pas
bénéficier de l'action humanitaire 2000.

D.                    En date du
6 février 2002, le SPOP a informé X.________ qu'à la suite d'une
récente circulaire des autorités fédérales, il envisageait d'examiner son
dossier en vue d'éventuellement proposer à l'ODR l'octroi d'une admission
provisoire. Il l'a donc invité à fournir un certain nombre de renseignements.
L'intéressé a répondu le 20 février 2002 en fournissant copie de ses
certificats de travail ainsi que des témoignages écrits de ses amis et
collègues. Il a aussi indiqué que son français était suffisamment bon pour
qu'il n'ait pas besoin de suivre des cours et que son emploi l'avait empêché de
faire partie d'associations locales, ses horaires étant peu compatibles avec de
telles activités.

                        Dans le cadre de cette
même procédure, la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile
(FAREAS) a indiqué le 28 février 2002 que l'intéressé était autonome
depuis le mois de mars 1997, qu'il avait de nombreuses dettes suite à des loyers
impayés et à des salaires encaissés alors qu'une cession était active, que ses
dettes avaient été totalement remboursées en août 2000, qu'il avait fait de
nombreux efforts pour être autonome et qu'il travaillait depuis cinq ans pour
le même employeur.

                        La Police municipale
de Montreux a établi le 8 mars 2002 un rapport de renseignements sur
l'intéressé duquel il ressortait qu'il s'exprimait en français avec un accent
yougoslave, que la propriétaire de l'immeuble où il était domicilié le dépeignait
comme étant une personne très correcte et discrète, qu'il pratiquait le
football à Montreux dans une équipe composée de ressortissants helvétiques et
étrangers, qu'il fréquentait des amis de diverses nationalités, que l'employeur
pour lequel il travaillait depuis 1993 était entièrement satisfait de ses
prestations, qu'il réalisait un salaire mensuel brut d'environ 3'920 fr., qu'il
figurait au fichier de l'Office des poursuites et faillites de Montreux pour
une poursuite de 5'803 fr.70 et un acte de défaut de biens de 2'902 fr. et
qu'il était connu des services de police pour nuisances sonores et différents
délits contre le patrimoine.

                        X.________ a encore
transmis le 18 avril 2002 copie de l'arrangement passé avec l'Office
des poursuites et faillites pour régler les dettes précitées.

E.                    Par avis du
2 décembre 2002, le SPOP a informé l'intéressé, en faisant référence
à une circulaire commune de l'Office fédéral des étrangers (OFE, actuellement
Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration
(IMES))/ODR, que les autorités cantonales étaient habilitées à présenter aux
autorités fédérales les cas de rigueur remplissant les conditions d'une
situation de détresse personnelle grave, qu'après étude attentive de son
dossier, le Chef du Département des institutions et des relations extérieures
avait conclu qu'il ne réunissait pas les exigences requises par les autorités
fédérales et cantonales et que le SPOP se trouvait donc dans l'obligation de
procéder aux démarches en vue de l'exécution de son renvoi.

F.                     A la suite de cet avis,
X.________ a saisi le tribunal de céans par un recours du
23 décembre 2002. Il y a notamment fait valoir que le refus de
l'autorité cantonale de soumettre son dossier à l'ODR dans le cadre de l'octroi
d'un permis humanitaire devait être considéré comme une décision susceptible de
recours. Il a aussi exposé qu'il était originaire de Banja Luka en Republika
Srpska, qu'il était entré en Suisse le 16 mars 1993, qu'il avait
régulièrement travaillé depuis son arrivée et qu'il était indépendant
financièrement de la FAREAS depuis le 1er mars 1997. Il a ensuite
retracé les différentes démarches et procédures entreprises auprès des
autorités compétentes cantonales et fédérales depuis son arrivée dans notre
pays. Il s'est encore livré à une analyse juridique de la situation en relevant
plus particulièrement qu'il remplissait toutes les conditions de base
mentionnées dans la circulaire des autorités fédérales pour que l'on puisse
examiner s'il pouvait être mis au bénéfice d'un permis humanitaire. Il a
notamment insisté sur le fait que sa condamnation pénale avec sursis de 1998 ne
pouvait suffire à motiver un refus de la part des autorités vaudoises, qu'il
était parfaitement intégré en Suisse et qu'il avait deux frères vivant dans
notre pays. Le détail de cette argumentation sera repris dans la mesure utile
dans les considérants qui suivent. Il a donc principalement conclu, avec suite
de dépens, que son dossier soit transmis à l'ODR pour règlement de ses
conditions de séjour par l'octroi d'une admission provisoire.

G.                    Par décision incidente
du 13 janvier 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu
l'exécution de la décision attaquée si bien que le recourant a été autorisé à
poursuivre son activité dans le canton jusqu'au terme de la présente procédure
de recours.

H.                    Le SPOP a recouru le
23 janvier 2003 auprès de la section des recours du Tribunal
administratif contre la décision précitée du juge instructeur accordant l'effet
suspensif au recours. Il a en bref fait valoir que le courrier adressé le
2 décembre 2002 au recourant ne constituait pas une décision, que ce
dernier faisait l'objet d'une décision fédérale de renvoi exécutoire et
définitive. Il a donc conclu principalement à la révocation de l'effet
suspensif accordé au recours et subsidiairement à ce que cet acte soit déclaré
irrecevable.

I.                      Par pli du
27 mars 2003, le recourant a insisté sur le fait que sa condamnation
pénale de 1998 ne saurait justifier à elle seule le refus des autorités
cantonales de présenter son dossier aux autorités fédérales.

J.                     Par courrier du
7 avril 2003 et en faisant référence à un arrêt rendu dans une
affaire similaire (arrêt TA PE 2002/0529), le juge instructeur du tribunal a
invité le représentant du recourant à indiquer s'il entendait maintenir ou
retirer son recours. 

                        Le conseil du
recourant a répondu le 22 avril 2003 qu'il entendait maintenir son
pourvoi. A l'appui de sa position, il a fait valoir que le Tribunal
administratif devait se prononcer sur la question de savoir si la circulaire
OFE/ODR du 21 décembre 2001 était conforme à la loi, qu'il y avait
lieu d'examiner la présente cause sous l'angle de l'art. 8 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
(CEDH), que contraindre une personne vivant en Suisse depuis dix ans et s'y
étant intégrée professionnellement et socialement à rentrer en Republika Srpska
paraissait être une atteinte à la vie privée et familiale et qu'il ressortait
de différentes prises de positions du SPOP et du tribunal de céans dans
d'autres affaires que la lettre du 2 décembre 2002 était bien une
décision.

K.                    Le SPOP a déposé ses
déterminations le 8 mai 2003. Il s'y est intégralement rallié aux
considérants d'un arrêt du tribunal de céans du 26 mars 2003 (arrêt
TA PE 2002/0529) précisant que la communication litigieuse n'avait pas la portée
d'une décision au sens formel et déclarant en conséquence le recours
irrecevable.

                        Le recourant a
présenté des explications complémentaires le 6 juin 2003. Il y a
précisé, références à l'appui, pourquoi l'avis litigieux devait être considéré
comme une décision sujette à recours et a insisté sur le fait qu'en l'absence
totale de procédure de recours contre la lettre du SPOP du
2 décembre 2002, la CEDH était manifestement violée. Le détail de
cette écriture sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les
considérants qui suivent.

L.                     Le Tribunal
administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     Le recours a été déposé
dans le délai et selon les formes légales prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose
en revanche la question du caractère décisionnel de l'acte attaqué (soit le
courrier du 2 décembre 2002 du SPOP). Le recourant considère que l'on a bel et
bien affaire à une décision invoquant la circulaire du 21 décembre 2001 de
l'OFE et de l'ODR et en se référant au surplus à la procédure habituelle
applicable en matière de permis de séjour hors contingent au sens de l'art. 13
litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant
le nombre des étrangers (OLE). L'autorité intimée a exposé dans ses
déterminations du 8 mai 2003 qu'elle se permettait de renvoyer aux
considérants de l'arrêt rendu le 26 mars 2003 par le tribunal de
céans dans la cause PE 2002/0529. Elle considère donc que son courrier du
2 décembre 2002 n'a pas de caractère décisionnel.

2.                     En procédure
administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision,
conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction
et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute
mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer,
de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater
l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou
constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes,
la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier
et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique
concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La
décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de
son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de
personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de
conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une
communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la
situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et
l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est
irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de
surveillance qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas
une décision susceptible de recours (ATF 127 I 87).

3.                     La législation suisse
sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art.
14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du
22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas favoriser
les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir une
autorisation de séjour et d'éviter que les requérants ne fassent traîner la
procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 584 et 585). Il
interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure visant l'octroi
d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la durée de la
procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à la
délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du dépôt
de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile jusqu'à
la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au départ
de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de substitution
(soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont prévues,
lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit pratiquement dans
les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE, ou encore celle
d'un traité international. 

4.                     Dans la présente
espèce, le recourant, qui ne peut invoquer un droit à la délivrance d'une
autorisation de séjour, est exclu de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute
procédure lui permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et
cette situation durera aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté le pays.
L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a
été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission
fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par
la négative. A cela s'ajoute qu'une admission provisoire pour détresse
personnelle grave (art. 44 al. 3 LAsi), n'entre pas davantage en ligne de
compte, cette question ayant été définitivement tranchée par la Commission
suisse de recours en matière d'asile le 9 mars 1999.

                        Dans ces conditions,
on ne voit dans pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une
compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de
circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une
voie particulière de réexamen permettant de remettre en question, sur demande
de l'autorité cantonale, un refus d'admission provisoire dans les cas où les
étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle
grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de
l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière
n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. La demande
présentée par l'autorité cantonale implique bien évidemment un avis favorable
de cette dernière. Or pour nécessaire qu'il soit, cet avis n'est qu'un élément
d'appréciation à l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de
réexamen. Il ne fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou
obligation et ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit
dès lors pas d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir
par exemple ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation
comparable à celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE
ne règle que la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des
mesures de limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour,
l'application de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE
n'entre en matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer
une autorisation.

                        A ces considérations,
il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est
soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas
où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une
autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22
consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire
l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir P. Moor,
Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de
l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite
ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui
n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au
premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration,
s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts
qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457).
En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement
la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base
légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions
et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est
pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce
ouverte).

                        Enfin, on n'est pas
dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une
voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de
protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de
prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question
peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels
l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens
strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin
spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits
fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin
2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

                        La théorie du
"Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties
de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la
question ne se pose pas dans le cas du recourant qui ne peut se prévaloir ni de
l'art. 6 CDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 335) et
n'a aucun droit à une autorisation de séjour.

5.                     Il faut encore rappeler
que les principes qui viennent d'être mentionnés correspondent au raisonnement
juridique suivi par le tribunal de céans dans un arrêt de principe rendu le
26 mars 2003 (arrêt TA PE 2002/0529). Ledit jugement avait
préalablement fait l'objet d'une coordination entre les juges de la Chambre de
la police de étrangers (art. 21 du Règlement organique du Tribunal
administratif du 18 avril 1997), si bien que la solution qui y est
retenue s'impose aux sections du tribunal. Il n'appartient donc pas à la
présente section de s'écarter en l'espèce de la motivation et/ou du dispositif
de cet arrêt qui a, de plus, été confirmé depuis lors (arrêt TA PE 2002/0533 du
14 mai 2003). Dès lors, et si le recourant ne partage pas l'analyse
du tribunal de céans, il lui incombe de faire valoir ses griefs dans le cadre
d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (dans le même sens arrêt TA PE
2002/0533 précité).

6.                     Il résulte des
considérant qui précèdent que, dans la mesure où la lettre adressée le
2 décembre 2002 à X.________ par le SPOP n'a pas la portée d'une
décision, un recours au Tribunal administratif est exclu. Le pourvoi devra dans
ces conditions être déclaré irrecevable. Les frais d'arrêt seront mis à la
charge du recourant qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA).

 

 

 

 

 

 

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
irrecevable.

II.                     L'émolument de
recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de
garantie versé, est mis à la charge du recourant.

III.                     Il n'est pas
alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 3 septembre 2003

                                                          Le
président :                                  

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant X.________, par
l'intermédiaire de son conseil, sous lettre‑signature;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,
Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

 

 

 

 

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour