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**Case Identifier:** 5bb9f2da-c871-5086-9e26-06d7b853c182
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-24
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 24.06.2010 IV 2008/448
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_IV-2008-448_2010-06-24.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: IV 2008/448

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: IV - Invalidenversicherung

Publikationsdatum: 14.07.2020

Entscheiddatum: 24.06.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 24.06.2010
Art. 28 IVG. Einkommensvergleich bei einer zuletzt als 
selbständigerwerbende Wirtin tätig gewesenen Versicherten, über deren 
Einzelunternehmung der Konkurs eröffnet wurde (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. Juni 2010, IV 
2008/448). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 9C_683/2010.

Abteilungspräsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterinnen Monika 

Gehrer-Hug und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiberin Fides Hautle

Entscheid vom 24. Juni 2010

in Sachen

N.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Sabrina Schneider, St. Leonhard-Strasse 20, 

Postfach, 9001 St. Gallen,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rente

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Sachverhalt:

A.   

A.a Die 1963 geborene N.___ meldete sich am 28. Februar/10. April 2006 zum Bezug 

von Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie habe keinen Beruf erlernt. Seit vier 

Jahren leide sie an Rückenbeschwerden. Seit September 2004 sei sie bei der A.___ 

tätig. Sie beantragte namentlich eine Rente.

A.b Die A.___ erklärte am 8. Mai 2006 (act. 8), die Versicherte sei seit dem 30. August 

2004 an 2.5 Tagen pro Woche als Hilfsarbeiterin in einem Arbeitsprogramm angestellt.

A.c Dr. med. B.___, Arzt für Innere Medizin FMH, gab in seinem Arztbericht vom 25. Juli 

2006 (act. 11) als Hauptdiagnose bekannt, es liege eine chronische

Lumboischialgie bei Spondylolyse L5 und Spondylolisthese L5/S1 und Status nach 

dorsaler Spondylodese L5/S1 09.2003 vor. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit 

seien ein metabolisches Syndrom (mit Diabetes, Hypertonie und Adipositas), Asthma 

bronchiale und oculäre Hypertension. Die Versicherte stehe seit Juli 2004 in seiner 

Behandlung. Sie leide schon seit Jahren an chronisch rezidivierenden Lumboischialgien 

und habe im Jahr 2002 wegen der Beschwerden die ursprüngliche Tätigkeit als 

Gastwirtin aufgeben müssen. Die Tätigkeit im Arbeitsprogramm sei adaptiert, mit 

geringer körperlicher Belastung. Die Versicherte habe sie meist zu 50 % ausgeübt. 

Versuche, das Pensum zu steigern, hätten jeweils mit einer massiven Zunahme der 

beklagten Rückenbeschwerden geendet. Vom 27. Oktober 2004 bis 3. Januar 2005 sei 

die Versicherte zu 100 %, dann bis 29. Juni 2005 zu 50 % und anschliessend bis 1. Juli 

2005 wieder zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Seit dem 2. Juli 2005 sei sie zu 50 % 

arbeitsfähig. Aktuell seien fünf Stunden Arbeit pro Tag zumutbar, wobei das Heben 

schwerer Lasten und repetitive Bewegungsmuster nicht möglich seien und die 

Einschränkung der Leistungsfähigkeit mindestens 50 % betrage. Der gegenwärtige 

Arbeitsort sei optimal adaptiert. - Zu den Akten kamen diverse Berichte der Klinik für 

Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen. Einem Bericht vom 

19. September 2003 war zu entnehmen, dass die Versicherte wegen der 

Rückenschmerzen seit etwa einem Jahr nicht mehr gearbeitet habe. Nachdem ein 

zufriedenstellender postoperativer Verlauf mit kompletter Beschwerdefreiheit hatte 

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verzeichnet werden können, hatte die Versicherte gemäss einem Bericht vom 

26. August 2004 berichtet, sie habe vor zwei Monaten bei einem Einkauf Schweres 

gehoben und einen Schmerz wie den präoperativen empfunden. Eine bis zwei Wochen 

später sei sie in der Dusche ausgeglitten und habe sich festzuhalten versucht. Seither 

habe sie die Schmerzen permanent gehabt, und zwar bei längerem Stehen und im 

Liegen. Einem Bericht vom 5. April 2005 war zu entnehmen gewesen, dass eine 

Infiltration eine deutliche Beschwerdebesserung gebracht habe, so dass eine weitere 

vorzuschlagen sei.

A.d Auf Ersuchen der Sozialversicherungsanstalt//IV-Stelle des Kantons St. Gallen, die 

Buchhaltungsabschlüsse der Jahre 2000 bis 2003 einzureichen, teilte die Versicherte 

am 17. August 2006 mit, die Unterlagen seien nach dem Konkurs alle abhanden 

gekommen.

A.e Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung schlug am 

28. November 2006 eine bidisziplinäre orthopädische/rheumatologische RAD-

Untersuchung vor. Im Untersuchungsbericht vom 27. April 2007 (act. 26) von Dr. med. 

C.___, Facharzt für Orthopädie, und von Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin, 

…, waren (gemäss S. 6) als

(Haupt-) Diagnosen benannt: (erstens) Lumboischialgie rechts mit Diskopathien bei 

Spondylolyse L5 mit Spondylolisthesis L5/S1 Grad I, Status nach dorsaler 

Spondylodese L5/S1 in TLIF-Technik mit Spongiosaplastik und Cages (10.09.2003) 

und Status nach zweimaliger Infiltration der Facettengelenke L4/L5 (28.01. resp. 

11.02.2005), (zweitens) am ehesten Intrinsic Asthma bronchiale, (drittens) Diabetes 

mellitus II b, (viertens) Arterielle Hypertonie, und (fünftens) Adipositas. Interdisziplinär 

wurde festgehalten, im angestammten Bereich bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit. 

Auch die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit sei eingeschränkt, und 

zwar auf 50 %. Dabei sollte es sich um Tätigkeiten mit leichter körperlicher Arbeit in 

Wechselbelastung handeln, ohne Zwangspositionen der Wirbelsäule, ohne 

Überkopfarbeiten und ohne Exposition gegenüber höheren Konzentrationen von 

atemwegsreizenden Stäuben, Rauch oder Dämpfen. Kälte-, Nässe- und Zugluft-

Exposition seien ungünstig. Die Tätigkeit sollte in geschlossenen und ausreichend 

temperierten Räumen ausgeübt werden können und die Möglichkeit zu vermehrten 

Pausen bieten. - Der RAD hatte weitere Berichte eingeholt. Einem Bericht der Klinik für 

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Orthopädische Chirurgie vom 30. Januar 2003 (act. 24-3/11) war zu entnehmen, dass 

die Beschwerdeführerin seit Weihnachten 2002 nicht mehr gearbeitet habe. Am 6. Juni 

2003 hatte die Klinik erklärt, die Versicherte sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. - 

Eine RAD-Fachärztin für Arbeitsmedizin erachtete das Ergebnis der RAD-Untersuchung 

als massgebend.

A.f  Mit Vorbescheid vom 13. Juni 2007 (act. 30 f.) stellte die 

Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle der Versicherten eine Abweisung ihres 

Leistungsgesuchs in Aussicht. Das Valideneinkommen betrage Fr. 15'735.--, ebenso 

wie das Invalideneinkommen.

A.g Am 27. Juli 2007 (act. 37) liess die Versicherte durch das Sozialamt einwenden, es 

sei unbestritten, dass sie selbst in leidensangepasster Tätigkeit höchstens noch zu 

50 % arbeitsfähig sei. In der Verfügung werde jedoch behauptet, dass sie als 

selbständige Wirtin ohne Behinderung nicht mehr verdienen würde, als durch 

Verwertung der Restarbeitsfähigkeit von höchstens 50 %. Vor einem ablehnenden 

Rentenentscheid wären ohnehin noch Wiedereingliederungsversuche zu unternehmen 

bzw. Massnahmen zu prüfen. Ausserdem treffe es mit Sicherheit nicht zu, dass sie 

gegenwärtig lediglich ein Einkommen von Fr. 15'735.-- erzielen würde, wenn sie nicht 

invalid geworden wäre. Schon im Jahr 2003 habe sie nicht mehr über die volle 

Arbeitsfähigkeit verfügt. Zur Schätzung des Valideneinkommens dürfe frühestens das 

Einkommen aus dem Jahr 2002 herangezogen werden, somit ein Betrag von 

mindestens Fr. 30'800.--. Hinzuzurechnen sei als Einkommensbestandteil, dass sie mit 

ihren Einnahmen aus dem Restaurant den Lebensunterhalt gedeckt habe (Wohnung, 

Essen, Krankenkasse, Auto, Kleidung usw.). Der tatsächliche Gewinn aus selbständiger 

Tätigkeit sei daher wesentlich höher gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die 

Teuerung. Als Unselbständigerwerbende würde sie gegenwärtig als Wirtin/Köchin 

gemäss den Tabellenlöhnen Fr. 56'173.-- (einschliesslich 13. Monatslohn) verdienen. 

Stelle man ein Valideneinkommen von rund Fr. 55'000.-- dem Einkommen von 

Fr. 15'735.-- gegenüber, das sie nicht einmal auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt 

erziele, so ergebe sich ein Invaliditätsgrad von mehr als 70 %. Es seien allenfalls noch 

notwendige Abklärungen vorzunehmen und es sei ihr eine volle (wohl: ganze) Rente 

zuzusprechen.

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A.h Die IV-Eingliederungsberatung berichtete am 12. Dezember 2007 (act. 43), die 

Versicherte habe erklärt, sie würde bei ihrer Arbeitgeberin eine Festanstellung zu 50 % 

erhalten. Da das Einkommen finanziell aber nicht ausreiche, erwarte sie von der IV eine 

Rente. Eine Unterstützung in der Stellensuche wünsche sie nicht.

A.i Mit Mitteilung vom 18. Januar 2008 (act. 46) schloss die Sozialversicherungsanstalt/

IV-Stelle die Arbeitsvermittlung ab.

A.j Mit einem neuen Vorbescheid vom 21. Januar 2008 (act. 47 f.) sah die 

Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle erneut eine Abweisung des Leistungsgesuchs vor. 

Zu vergleichen seien ein Valideneinkommen von Fr. 32'757.-- und ein 

Invalideneinkommen von Fr. 24'018.--. Der Invaliditätsgrad betrage 27 %. Es 

bestünden keine Buchhaltungsunterlagen, welche die Angabe, dass das effektive 

Einkommen als Selbständigerwerbende höher gewesen sei, stützen würden.

A.k Die Versicherte liess am 21. Februar 2008 gegen die "Verfügung" vom 21. Januar 

2008 eine Beschwerde erheben (und sie am 14. April 2008 ergänzend begründen), auf 

welche mangels Anfechtungsgegenstandes am 4. Juli 2008 nicht eingetreten wurde. 

Die Beschwerde wurde zur Behandlung als Einwand überwiesen.

A.l Mit Verfügung vom 15. September 2008 (act. 76) wies die 

Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle den Rentenanspruch der Versicherten bei einem 

Invaliditätsgrad von 27 % ab. Dass sie momentan bei der A.___ angestellt sei, ändere 

nichts daran, dass ihr medizinisch gesehen eine Tätigkeit in der freien Wirtschaft 

zumutbar sei. Für den Einkommensvergleich sei auf die effektiv deklarierten Einnahmen 

aus der selbständigen Tätigkeit abgestellt worden, die direkt bei der Steuerbehörde 

erfragt worden seien. Auf den Einwand, nicht der steuerrechtliche, sondern der 

betriebswirtschaftliche Abschluss sei massgebend, werde nicht weiter eingegangen; er 

würde bedeuten, dass steuerrechtlich falsche Angaben gemacht worden wären. Dass 

die Versicherte ferner aufgrund von langjähriger Erfahrung im Gastgewerbe viel mehr 

verdienen würde, sei nicht anzunehmen, sei ihr Einkommen doch über mehrere Jahre 

etwa im gleichen Rahmen gelegen.

B.   

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Gegen diese Verfügung richtet sich die von Rechtsanwältin lic. iur. Sabrina Schneider 

für die Betroffene am 21. Oktober 2008 erhobene Beschwerde. Die Rechtsvertreterin 

der Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und 

der Beschwerdeführerin sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei 

die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 

Die Beschwerdeführerin habe eine Lehre als Köchin begonnen, sie aber nicht 

abgeschlossen. Sie sei als Küchenhilfe, als Vorarbeiterin in einer Fabrik, in einer 

Speditionsunternehmung, an verschiedenen Stellen als Serviceangestellte, als 

Angestellte in einer chemischen Reinigung und in einer Unternehmung für Gewürze und 

Heilkräuter angestellt gewesen. Dort sei ihr krankheitsbedingt (Atemnot bei 

Staubentwicklung) gekündigt worden, worauf sie arbeitslos gewesen sei. Danach sei 

sie von 1996 bis 1998 als Serviceangestellte tätig gewesen, bevor sie ab 1998 als 

selbständigerwerbende Wirtin und als Teilzeitangestellte in einer Unternehmung 

gearbeitet habe. Dazwischen sei sie aufgrund des Rückenleidens und der Operation 

teilweise oder ganz arbeitsunfähig gewesen. Im Januar 2004 sei über ihr Restaurant 

der Konkurs eröffnet worden. Am 10. Juli 2002 habe sie sich erstmals wegen der 

Rückenschmerzen in ärztliche Behandlung begeben. Gemäss dem 

Einkommensvergleich 2008 der Beschwerdegegnerin sollte die Beschwerdeführerin mit 

Behinderung bei 50 % Arbeitsfähigkeit ein prozentual erheblich höheres Einkommen, 

nämlich Fr. 24'018.--, erzielen können, als sie es mit dem gleichen Pensum von 50 % 

ohne Behinderung bei voller Arbeitsfähigkeit tun könnte, nämlich Fr. 16'378.50. Das sei 

nicht nachvollziehbar. Es würde ja bedeuten, dass die Beschwerdeführerin trotz 

Gesundheitsschadens mit einem Pensum von 50 % mehr verdienen könne als vor 

Eintritt des Gesundheitsschadens. Wenn die buchhalterischen Unterlagen und Belege 

nicht vorhanden seien oder ein Einkommensvergleich anderweitig nicht möglich sei, 

finde das ausserordentliche Bemessungsverfahren Anwendung. Es treffe vorliegend 

mit Sicherheit nicht zu, dass die Beschwerdeführerin ein Erwerbseinkommen von nur 

Fr. 32'757.-- erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Ein so tiefes 

Bruttojahreseinkommen sei nicht realistisch und würde selbst den Lebensunterhalt 

einer alleinstehenden Person ohne Unterstützungspflichten kaum decken. Zur 

Ermittlung des Valideneinkommens sei nicht auf das steuerpflichtige Einkommen 

abzustellen, auf dem die AHV-Beiträge berechnet würden, sondern auf den 

betriebswirtschaftlichen Abschluss. Die beiden Buchhaltungen verfolgten verschiedene 

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Zwecke und würden deshalb auch betragsmässig unterschiedlich ausfallen. Die 

steuerrechtliche Buchhaltung sei auf einen tendentiell tieferen Betrag von Aktiven und 

Gewinn ausgerichtet als die handelsrechtliche. Wenn die Beschwerdeführerin die 

legalen Freiräume in der Buchhaltung ausgenützt habe, sei ihr nicht vorzuwerfen, dass 

sie in der steuerrechtlichen Buchhaltung falsche Angaben gemacht habe. Es ändere 

nichts an der Bemessungsgrundlage des betriebswirtschaftlichen Abschlusses, dass 

die Beschwerdeführerin über mehrere Jahre hinweg als Selbständigerwerbende immer 

etwa gleich viel verdient habe. Bei der handelsrechtlichen Buchhaltung seien 

insbesondere die steuerrechtlich geltend gemachten Abzüge nach Massgabe der 

Betriebswirtschaftlichkeit aufzurechnen. Hinzuzurechnen wäre, dass die 

Beschwerdeführerin mit ihren Einnahmen ihren Lebensunterhalt gedeckt habe. Die 

Buchhaltungsabschlüsse der in Konkurs geratenen Einzelfirma seien nicht mehr 

vorhanden und die genauen Zahlen liessen sich nicht mehr eruieren. Der Wert der 

Geschäftsführung könne nicht aus den Betriebsergebnissen abgeleitet werden. Wegen 

dieser Unsicherheit sei das Valideneinkommen nach Erfahrungs- und 

Durchschnittswerten (Tabellenlöhnen) zu berechnen. Das Bundesgericht habe in einem 

Entscheid vom 4. April 2002 (I 696/01) einem selbständigen Betreiber einer 

Autogarage, der gemäss IK Einkommen von jährlich ca. Fr. 16'000.-- erzielt habe, den 

durchschnittlichen Lohn eines qualifizierten Berufsmannes in der 

Automechanikerbranche angerechnet. Die Beschwerdeführerin hätte nach dem 

mangels Aktiven eingestellten Konkurs unselbständig in der Gastronomie weiter 

gearbeitet und wäre dank ihrer zehnjährigen Erfahrung bei den Tabellen auf dem 

Anforderungsniveau der Stufe 1 einzureihen. Im Jahr 2006 sei daher von einem 

Einkommen von Fr. 52'572.-- (12x Fr. 4'381.--) auszugehen. Das sei das richtige 

Valideneinkommen. Dass die Restarbeitsfähigkeit von 50 % in der freien Wirtschaft 

verwertbar sei, treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin sei in der A.___ - einer staatlich 

subventionierten Beschäftigungsmassnahme - tätig, weil es nicht möglich gewesen sei, 

sie im ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Aus dieser Tätigkeit könne nicht geschlossen 

werden, dass die Beschwerdeführerin ihre Restarbeitsfähigkeit von höchstens 50 % 

auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten könne, auch wenn die 

Beschwerdegegnerin behaupte, aus medizinischer Sicht wäre ihr das zumutbar. Im 

Gegenteil. Das belegten auch die vom RAD eng gefassten Anforderungen an eine 

leidensadaptierte Tätigkeit. Die aktuelle Tätigkeit werde als optimal adaptiert 

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bezeichnet. Sie sei die einzige "Erwerbstätigkeit", welche die Beschwerdeführerin mit 

ihrem Gesundheitsschaden noch ausüben könne. Sie verdiene damit jährlich zwischen 

Fr. 7'800.-- und Fr. 14'400.--. Auf dem freien Markt wäre das Einkommen tiefer, wobei 

aber unrealistisch sei, dass sich dort überhaupt eine Stelle finden liesse. Der 

tatsächliche Lohn enthalte eine Soziallohnkomponente. Dort werde eine grosse 

Flexibilität ermöglicht; der Arbeitseinsatz richte sich nach der variierenden 

Leistungsfähigkeit. Ein erhöhter Arbeitseinsatz sei nicht zumutbar. Ein 

Invalideneinkommen sei nicht erzielbar. Wenn doch ein Einkommen anzurechnen wäre, 

so wäre von Fr. 11'100.-- auszugehen, wovon die Soziallohnkomponente, ein Teilzeit- 

(von 10 %) und ein Leidensabzug (von mindestens 20 %) abzuziehen wären. Das 

Invalideneinkommen betrüge somit Fr. 7'770.--. Bei einem Valideneinkommen von 

Fr. 52'572.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 11'100.-- ergebe sich ein 

Invaliditätsgrad von knapp 80 %.

C.   

In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Die medizinische Arbeitsfähigkeitsschätzung sei 

unbestritten, nicht aber die Verwertbarkeit. Die Beschwerdeführerin sei weder aus 

medizinischem noch aus einem anderen Grund so eingeschränkt, dass auf einem 

ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine Stellen vorhanden wären. Möglich wären etwa 

Tätigkeiten an der Kinokasse oder Verpackungs- oder Versandarbeiten im 

Produktionsbereich. Im Sinne der Schadenminderungspflicht habe die 

Beschwerdeführerin alles Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit 

vorzukehren, insbesondere jede Möglichkeit wahrzunehmen, eine angepasste 

Erwerbstätigkeit zu finden. Beim Valideneinkommen sei sie (die Beschwerdegegnerin) 

vom IK-Auszug 2002 von Fr. 26'200.-- als Selbständigerwerbende zuzüglich 

Fr. 4'600.-- Lohn (mit Aufwertung auf 2007) ausgegangen. Für 2002 hätten die 

Steuerbehörden eine Ermessensveranlagung von Fr. 24'000.-- vorgenommen. Die 

kantonalen Steuerbehörden ermittelten das für die Bemessung der Beiträge 

massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die 

direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der 

entsprechenden kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen 

Repartitionswerte. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden seien für die 

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Ausgleichskassen verbindlich. Unterlagen, welche das Gegenteil beweisen würden, 

seien nicht eingereicht worden. Aus dem IK-Auszug sei ersichtlich, dass die 

Beschwerdeführerin über viele Jahre hinweg kein höheres Einkommen habe erzielen 

können. Das momentan erzielte Einkommen stamme aus einer 

Beschäftigungsmassnahme. Heranzuziehen seien die statistischen Löhne. Ein 

teilzeitbedingter Abzug komme bei Frauen nicht in Frage. Selbst bei einem 

Leidensabzug von 10 % bliebe der Invaliditätsgrad unter den rentenbegründenden 

40 %.

D.   

Mit Replik vom 18. Dezember 2008 bringt die Rechtsvertreterin der 

Beschwerdeführerin vor, in der Beschäftigungsmassnahme habe diese die Möglichkeit, 

spontan die Arbeit zu unterbrechen oder gar mehrere Tage niederzulegen, wenn sie 

Pausen brauche oder sich nicht arbeitsfähig fühle. Eine solche Flexibilität am 

Arbeitsplatz - abhängig vom Gesundheitszustand - existiere in der freien Wirtschaft 

nicht. Wenn die Beschwerdegegnerin Tätigkeiten an der Kinokasse oder Verpackungs- 

und Versandarbeiten nenne, übersehe sie, dass es sich um vorwiegend im Sitzen zu 

verrichtende Arbeiten handle und dass insbesondere im Produktionsbereich in der 

Regel schwerere Lasten getragen werden müssten. Es sei daher fernab von jeglicher 

Realität, dass die Beschwerdeführerin auf dem freien Arbeitsmarkt eine adaptierte 

Tätigkeit finde, in der sie überdies noch mehr verdienen würde als momentan. In erster 

Linie würden die Einkommen bei Selbständigerwerbenden aus den 

Buchhaltungsabschlüssen erhoben, erst subsidiär aus den Unterlagen der 

Steuerbehörden und den Beitragsunterlagen, und zwar weil die handelsrechtliche 

Buchhaltung anders ausfalle als die steuerrechtliche. Seien keine 

Buchhaltungsabschlüsse vorhanden, sei auf Durchschnittswerte abzustellen. Sei der 

Betrag des Invalideneinkommens höher als das auf ein volles Arbeitspensum 

hochgerechnete Valideneinkommen, so sei das Invalideneinkommen bei gleichem 

Pensum praxisgemäss auf diesen Wert zu reduzieren. Die Beschwerdegegnerin gehe 

von einem Valideneinkommen von Fr. 32'757.-- und einem Invalideneinkommen von 

Fr. 48'036.-- aus. Dass aber das Invalideneinkommen höher sei als das 

Valideneinkommen, gehe nicht an.

E.  

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In ihrer Duplik vom 21. Januar 2009 legt die Beschwerdegegnerin dar, das erzielte 

Einkommen sei für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, wenn sich 

eine versicherte Person mit einem bescheidenen Einkommen aus selbständiger 

Erwerbstätigkeit begnügt habe, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten 

bestanden hätten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die 

Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten 

Tätigkeit aufgegeben hätte. Sie habe freiwillig auf ein höheres Einkommen verzichtet. 

Sie habe nicht beweisen können, dass sie ein höheres als das im IK-Auszug 

ausgewiesene Einkommen erzielt hätte.

Erwägungen:

1.  

1.1  Am 1. Januar 2008 ist die 5. IV-Revision in Kraft getreten. Die Beschwerdegegnerin 

hat die angefochtene Verfügung am 15. September 2008, also unter der Geltung des 

Rechts dieser Revision, erlassen. Zu beurteilen ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum 

Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung entwickelt hat. Dieser Sachverhalt reicht in 

eine Zeit vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision zurück. Soll auf bestimmte Sachverhalte 

nicht neues Recht Anwendung finden, sondern das aufgehobene Recht massgebend 

bleiben, muss eine geltende Norm die Weiteranwendbarkeit aufgehobenen Rechts für 

bestimmte Sachverhalte anordnen. Die 5. IV-Revision enthält keine die Rente 

betreffende übergangsrechtliche Bestimmung. Das Bundesamt für 

Sozialversicherungen unterstellt aber zu Recht eine ausfüllungsbedürftige Lücke (vgl. 

das Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007). Die Definition der Sachverhalte, 

auf die noch altes Recht anwendbar sein soll, sollte durch ein materiellrechtliches, 

unbeeinflussbares Merkmal erfolgen. In Frage kommen der Zeitpunkt der Entstehung 

des Auszahlungsanspruchs oder der Eintritt des Versicherungsfalls, beide definiert 

nach dem alten, ausser Kraft getretenen Recht (zum Ganzen im Detail der Entscheid 

des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S M. vom 28. Oktober 2009, IV 

2009/5). Bezüglich des allfälligen Rentenbeginns sind deshalb vorliegend angesichts 

der IV-Anmeldung von 2006 und des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor 2007 

die bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen (im Folgenden 

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angeführt) anzuwenden. Für die Invaliditätsbemessung hat sich indessen keine 

Änderung der Rechtslage ergeben.

1.2  Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin den 

Rentenanspruch der Beschwerdeführerin abgelehnt. Die Beschwerdeführerin lässt in 

diesem Verfahren einzig Rentenleistungen beantragen. Streitig ist daher der 

Rentenanspruch. Ergäbe sich allerdings, dass ohne Eingliederungsmassnahmen ein 

solcher Anspruch in Frage steht, so gehörte zum Streitgegenstand notwendigerweise 

auch die Frage, ob die Verwaltung den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" beachtet 

und eine allfällige Pflicht der Beschwerdeführerin zu Massnahmen korrekt in Anspruch 

genommen habe.

2.  

2.1  Nach Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn 

die versicherte Person mindestens zu 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn 

sie mindestens zu 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % 

besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 

40 % Anspruch auf eine Viertelsrente.

2.2  Als selbständigerwerbende Gastwirtin ist die Beschwerdeführerin nicht mehr 

arbeitsfähig. Ihre Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ist von Dr. B.___ 

einerseits und vom RAD aufgrund seiner bidisziplinären Untersuchung nach 

Kenntnisnahme von den Akten und Aufnahme der Anamnese und der geklagten 

Beschwerden anderseits übereinstimmend auf 50 % festgelegt worden. Hierauf kann 

abgestellt werden.

3.  

3.1  Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die 

Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen (BGE 129 V 

222). 

3.2  Rechtsprechungsgemäss ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens 

entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem 

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Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen 

würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist in der 

Regel vom letzten Lohn, welchen die versicherte Person vor Eintritt der 

Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (Entscheid des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts i/S S. vom 16. Mai 2001, I 42/01, mit Hinweisen etwa auf RKUV 

1993 Nr. U 168 S. 100 E. 3b, ZAK 1980 S. 593). Diese Praxis ist unter dem Aspekt des 

Beweises des massgeblichen Valideneinkommens zweckmässig, weil es gemäss der 

Rechtsprechung empirischer Feststellung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit im 

Gesundheitsfall in der Regel weitergeführt worden wäre (Entscheid des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S S. vom 29. August 2002, I 97/2000). 

3.3  Gemäss dem IK-Auszug (und eigenen Angaben) war die Beschwerdeführerin 

zunächst von Januar 1981 bis Mitte 1982 bei drei Restaurationsbetrieben angestellt, 

danach bis Mitte 1984 in einem Altersheim, dann bis Januar 1987 in einer chemischen 

Reinigung. Es folgten von 1987 bis 1990 eine Tätigkeit in einer Spedition, in einem 

Restaurant, als Vorarbeiterin in einer Fabrik, und Anstellungen in zwei weiteren 

Betrieben. Von 1990 bis 1992 war die Beschwerdeführerin in einem Betrieb für 

Gewürze und Heilkräuter tätig, dann bis 1993 in zwei weiteren Unternehmungen. Von 

Mitte 1993 bis Mitte 1996 war sie wiederum in einem Restaurant angestellt, bevor sie 

arbeitslos wurde. Mitte 1997 nahm sie eine selbständigerwerbende Tätigkeit auf. 

Daneben war sie aber noch seit 1995 (auch noch 2004) in einem Technik-Unternehmen 

tätig. Mit Ausnahme der Jahre 1996, 1997 und 1998, in denen auch 

Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wurde, erzielte die Beschwerdeführerin stets 

Einkommen von weniger als Fr. 33'000.--. Die abgerechneten Einkommen aus der 

selbständigen Erwerbstätigkeit lagen im Jahr 1998 bei Fr. 17'500.--, 1999 bei 

Fr. 17'200.--, 2000 bei rund Fr. 20'000.--, 2001 bei Fr. 24'500.--, 2002 bei Fr. 26'200.-- 

und 2003 bei rund Fr. 26'100.--. Nach der Aktenlage ist das Rückenleiden der 

Beschwerdeführerin im Jahr 2002 aufgetreten. Im Juli 2002 fand eine radiologische 

Abklärung statt. Einem Bericht der Klinik für Orthopädische Chirurgie vom 30. Januar 

2003 (act. 24-3/11) war zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit Weihnachten 

2002 nicht mehr gearbeitet habe. Die Klinik für Orthopädische Chirurgie hatte am 

6. Juni 2003 erklärt, die Versicherte sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Im 

Januar 2004 wurde über ihr Einzelunternehmen der Konkurs eröffnet.

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3.4  Ob und gegebenenfalls inwiefern die gesundheitliche Beeinträchtigung der 

Beschwerdeführerin sich auf den Geschäftsgang ihres zuletzt selbständig geführten 

Betriebs auswirkte, kann dahingestellt bleiben. Da über das Unternehmen der Konkurs 

eröffnet werden musste, kann vorliegend jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, 

die Beschwerdeführerin wäre im hier massgeblichen Zeitraum ohne 

Gesundheitsschaden (immer noch) selbständigerwerbend tätig. Die mit der 

selbständigen Tätigkeit erzielten schmalen Einkommen sind daher keinesfalls von 

Bedeutung. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, dass die 

Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, sich wieder hätte anstellen lassen.

3.5  Angesichts der verschiedenen Tätigkeiten, welche sie insgesamt ausgeübt hatte, 

rechtfertigt es sich, ihr Valideneinkommen anhand der Tabellenlöhne des ganzen 

privaten Sektors zu bestimmen. Im Jahr 2004 machte das durchschnittliche 

Einkommen von Frauen (statistisches Mittel, Zentralwert; vgl. AHI 1999 S. 50) 

Fr. 46'716.-- (12mal Fr. 3'893.--) aus, korrigiert um die betriebsübliche 

durchschnittliche Arbeitszeit von damals 41.6 Stunden pro Woche (vgl. T2.5.2; statt 

40 Stunden, wie sie der Tabellengruppe A generell zugrunde liegt) bei 100 % 

Beschäftigung Fr. 48'585.-- (gemäss Anhang 2 der Textausgabe IV, Gesetze und 

Verordnungen). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie wäre im 

Gastronomiebereich geblieben, was nicht unwahrscheinlich erscheint. Diesfalls könnte 

sie auf eine mehrjährige Erfahrung zurückgreifen, in welcher sie sich Berufs- und 

Fachkenntnisse angeeignet haben wird. Es schiene den Verhältnissen angemessen, für 

diesen Fall grundsätzlich mit einer Anstellung im Niveau 3 zu rechnen, während eine 

Qualifikation des Niveaus 1 und 2 (Verrichtung selbständiger und qualifizierter bzw. 

höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten) nicht ausgewiesen ist. Im 

Gastgewerbe erzielten Frauen im Jahr 2004 im Niveau 3 durchschnittlich ein 

Jahreseinkommen von Fr. 48'575.-- (12x Fr. 3'846.-- x 42.1/40), was ungefähr dem 

oben erwähnten allgemeinen Durchschnittseinkommen entspricht.

3.6  Wie aus der Höhe der im IK verzeichneten Arbeitslosenentschädigungen zu 

schliessen ist, muss auch der konkret versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin für 

die Arbeitslosenversicherung knapp das Niveau dieser erwähnten 

Durchschnittseinkommen erreicht haben. Das stützt die Annahme, dass ihr Validen­

einkommen beim Durchschnitt der Einkommen aller Hilfstätigkeiten anzusetzen ist. Im 

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Jahr 1997 lag der versicherte Verdienst wohl bei rund Fr. 43'100.-- pro Jahr 

(Fr. 34'486.-- x 1.25). Angepasst um die allgemeine Nominallohnentwicklung bis 2004 

(von 104.6 auf 114.1) entspricht das einem Betrag von Fr. 47'014.-- pro Jahr. Insofern 

die Beschwerdeführerin früher unter dem Durchschnitt liegende Einkommen erzielt hat, 

mochte das darauf zurückzuführen gewesen sein, dass sie die Anstellungen oft 

gewechselt hat. Jedenfalls aber ist nicht davon auszugehen, dass sie sich aus freien 

Stücken mit einem bescheideneren Einkommen begnügt haben könnte.

3.7  Auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführende Lohneinbussen sind nach 

der Rechtsprechung entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden 

Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen. Diese Parallelisierung der 

Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch 

eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf 

Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des 

statistischen Wertes erfolgen (BGE 135 V 59 E. 3.1; vgl. BGE 134 V 325 f. E. 4.1). Das 

Valideneinkommen der Beschwerdeführerin kann demnach, wenn als Ausgangspunkt 

für die Bemessung des Invalideneinkommens der unverminderte Tabellenlohn zu 

verwenden ist, auf Fr. 48'585.-- festgesetzt werden. Würde anderseits davon 

ausgegangen, dass ihre Einkommen als Gesunde unterdurchschnittlich waren, wäre 

auch damit zu rechnen, dass sie nach Eintritt des Gesundheitsschadens auf einem 

entsprechenden Lohnniveau anzusiedeln wäre und auch als gesundheitlich 

Beeinträchtigte von vornherein nicht ein durchschnittliches Einkommen erzielen könnte. 

Denn ohne den Einsatz von Eingliederungsmassnahmen ist ausgeschlossen, dass die 

erwerbliche Kapazität als solche (abgesehen von der Arbeitsfähigkeit oder 

Arbeitsunfähigkeit) nach Eintritt der gesundheitlichen Schädigung höher ist als davor. 

Wesentlich ist die Ausgleichung; auf welche Weise sie erfolgt, ist nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen nicht entscheidend. Der Invaliditätsgrad 

ergibt sich unter solchen Verhältnissen, wenn - wie hier (s. unten E. 4.2) - anzunehmen 

ist, dass die Arbeitsfähigkeit verwertbar ist, aus dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter 

Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn (Entscheide des Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts i/S M. vom 8. Juni 2005, I 552/04 E. 3.4, und i/S Z. vom 19. 

November 2003, I 479/03 E. 3.1).

4.  

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4.1  Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-

erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. 

Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - 

besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die 

ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint 

das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt 

grundsätzlich der von ihr tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein 

solches effektives Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person 

nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich 

zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der 

Rechtsprechung statistische Werte (Tabellenlöhne) beigezogen werden (BGE 129 V 

472 E. 4.2.1, Bundesgerichtsentscheid i/S C. vom 19. Juni 2008, 9C_81/2008). Die 

Beschwerdeführerin hat im August 2004 eine Tätigkeit in einem Arbeitsprogramm 

aufgenommen. Im Jahr 2005 hat sie dabei Fr. 15'977.-- verdient (act. 8-10/29). Das 

Pensum betrug über das Jahr hinweg rund 50 %. Die Entlöhnung entspricht somit bei 

einem vollen Pensum etwa Fr. 32'000.--. Diese Tätigkeit ist dank grosser möglicher 

Flexibilität optimal angepasst. Das medizinisch zumutbare Mass an Arbeitsfähigkeit 

von 50 % wird dabei ungefähr ausgeschöpft. Allerdings handelt es sich um eine 

Anstellung in einem Arbeitsprogramm. Zur Bestimmung des zumutbaren 

Invalideneinkommens auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt taugt das auf diese Weise 

erzielte Einkommen nicht.

4.2  Eine leidensangepasste Tätigkeit unterliegt verschiedenen Voraussetzungen. Im 

Wesentlichen ist erforderlich, dass es sich um eine körperlich leichte, 

wechselbelastende Arbeit handelt. Zwangspositionen, Überkopfarbeiten und 

Exposition gegenüber höheren Konzentrationen von atemwegsreizenden Stäuben, 

Rauch oder Dämpfen, gegenüber Kälte, Nässe und Zugluft sind zu vermeiden. 

Ausserdem ist die Möglichkeit zu vermehrten Pausen nötig. Diese Einschränkungen 

sind nicht so geartet, dass sie einen Einsatz der Beschwerdeführerin auf einem 

ausgeglichenen Arbeitsmarkt als unrealistisch erscheinen lassen müssten. Es kann 

vielmehr angenommen werden, dass unter dieser hypothetischen Annahme noch 

ausreichend viele Arbeitsmöglichkeiten für sie in Frage kämen. Von dem Tabellenlohn 

ist allerdings ein Abzug von 10 % am Platz, weil die zu berücksichtigenden 

Einschränkungen - abgesehen von der Parallelisierung - eine zusätzliche Lohnreduktion 

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erwarten lassen. Bei der Arbeitsfähigkeit von 50 % stellt sich der Invaliditätsgrad somit 

auf 55 %.

4.3  Der Beschwerdeführerin steht demnach, da von beruflichen Massnahmen keine 

rentensenkende Wirkung zu erwarten war, eine halbe Rente zu. Die 

Beschwerdegegnerin wird Anspruchsbeginn und -höhe festzulegen haben.

5.  

5.1  Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung vom 15. September 2008 teilweise gutzuheissen und der 

Beschwerdeführerin ist eine halbe Rente zuzusprechen. Zur Festsetzung von 

Rentenbeginn und Rentenhöhe ist die Sache an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.

5.2  Nach Art. 69 Abs. 1  IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die 

Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen 

Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand 

und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200 bis 1000 Franken festgelegt. Nach 

Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen 

Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin war dazu 

veranlasst, die Verfügung vom 15. September 2008 als rechtswidrig beanstanden und 

ihre Aufhebung beantragen zu lassen. Insofern ist sie mit ihrem Antrag vollumfänglich 

durchgedrungen. Hierauf ist - in Analogie zur Rechtsprechung zur Verlegung von 

Parteientschädigungen (hierzu etwa der Entscheid des Versicherungsgerichts des 

Kantons St. Gallen i/S G. vom 9. Mai 2008, IV 2008/3) - abzustellen. Angesichts des in 

diesem Sinne vollen Unterliegens der Beschwerdegegnerin rechtfertigt es sich, ihr die 

Gerichtskosten gesamthaft aufzuerlegen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 600.-- 

erscheint angemessen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist der 

Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

5.3  Der Beschwerdeführerin ist auch eine volle Parteientschädigung zuzusprechen, 

denn das "Überklagen" hat den Vertretungsaufwand nicht beeinflusst (vgl. hierzu der 

Entscheid des Bundesgerichts i/S A. vom 25. Januar 2008, 9C_466/2007 E. 5 m.H.). Es 

bis

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besteht denn auch kein Anlass, in Analogie zum zivilprozessualen Klageverfahren zur 

Bestimmung der Parteientschädigung auf das Ausmass des Obsiegens der 

Beschwerde führenden versicherten Person abzustellen (nicht veröffentlichter 

Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S D. vom 15. Dezember 

2008, IV 2008/200). Die Parteikosten werden vom Gericht ohne Rücksicht auf den 

Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP). Die 

Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote mit einem Betrag von 

Fr. 2'433.90 (Fr. 2'175.-- Honorar, Fr. 87.-- Barauslagen, Fr. 171.90 MWSt) eingereicht. 

Diese erscheint angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 

15. September 2008 aufgehoben und der Beschwerdeführerin wird eine halbe Rente 

zugesprochen.

2. Zur Festsetzung von Rentenbeginn und Rentenhöhe wird die Sache an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

3. Die Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten von Fr. 600.-- zu bezahlen.

4. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird der Beschwerdeführerin 

zurückerstattet.

5. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'433.90 zu bezahlen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 24.06.2010
	Art. 28 IVG. Einkommensvergleich bei einer zuletzt als selbständigerwerbende Wirtin tätig gewesenen Versicherten, über deren Einzelunternehmung der Konkurs eröffnet wurde (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. Juni 2010, IV 2008/448). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 9C_683/2010.

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