# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 06f25795-c727-5e93-8a46-68cdacce9326
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-31
**Language:** de
**Title:** Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung bei nachträglicher Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit infolge Ausübung einer selbständigen Tätigkeit; Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsgewährung (Voraussetzung der Wiedererwägung).
**Docket/Reference:** AL.2014.00177
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00177.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00177
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
31. Mai 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Paul
Hollenstein
Hadorn
Hollenstein
Huber Jost Rechtsanwälte
Schanzeneggstrasse
1, Postfach 1813, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem
die Beschwerdegegnerin
mit
Einspracheentscheid
vom
21. August 2014
die
für die Zeit ab dem 17. Dezember 2012 zu viel ausbezahlte
Arbeitslo
senentschädigung
in der Höhe von Fr. 30‘489.75 zurückgefordert hat
(
Urk.
2
),
nach Einsicht in die Beschwerde vom
23. September 2014
, mit welcher
der Vertreter des Beschwerdeführer
s
die Aufhe
bung
des angefochtenen Einsprache-
entscheids
beantragt hat (
Urk.
1
), in die auf Abweisung der Be
schwerde schliessende Beschwerdeantwort
der Beschwerdegegnerin
vom
7. Okto
ber 2014
(
Urk.
7) sowie die weiteren Akten;
in Erwägung,
dass
hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen
betreffend die Rückforderun
g (Art. 25
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungs
rechts
[ATSG], in Verbindung mit Art. 95
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung [AVIG])
grundsätzlich auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden kann (
Urk.
2 S. 2),
zu ergänzen ist, dass
entsprechend den Ausführungen im Urteil des hiesigen Gerichts vom 21. Mai 2014
(Prozess AL.2014.00038)
im
Rückforderungsverfah
ren
zu prüfen ist, ob die zweifellose Unrichtigkeit als Voraussetzung der
Wie
dererwägung
der rechtskräftig zugesprochenen Taggelder
im Sinne von Art. 53
Abs.
2 ATSG
gegeben ist (
Urk.
8/74 unter Hinweis auf die einschlägige Recht
sprechung),
sich die zweifellose Unrichtigkeit nicht nach der Grobheit des Fehlers beurteilt, sondern vielmehr das Ausmass der Überzeugung massgebend ist, dass die bis
herige Entscheidung unrichtig war; mit der Zweifellosigkeit dabei ein hoher Grad umschrieben wird, wobei kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es vielmehr ein einziger Schluss – eben derjenige auf eine Unrichtigkeit – möglich sein darf (
Urteil des Bundesge
richts 9C_429/2012 vom 19. September 2012 E. 2.2
),
die Beschwerdegegnerin den angefochtenen
Einspracheentscheid
damit begrün
dete, dass gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Januar 2014
zweifellos
feststehe, dass der Beschwerdeführer seit dem 17. Dezember 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr habe, was zur Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 30‘489.75 führe (
Urk.
2,
Urk.
7),
der Vertreter des Beschwerdeführers demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Beschwerdegegnerin die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit weder in der ursprünglichen Rückforderungsverfügung noch im Rahmen des
Einspracheverfahrens
in irgendeiner Weise geprüft habe; zudem in materieller Hinsicht festzuhalten sei, dass die Frage der zweifellosen Unric
htigkeit klar zu verneinen sei (
Urk.
1 S. 4 f.);
in weiterer Erwägung, dass
vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 17. De
zember 2012 mangels Vermittlungsfähigkeit keinen Anspruch auf
Arb
eitslo
senentschädigung
mehr hat
,
wobei auf das Urteil des hiesigen Gerichts vom
21. Mai 2014 verwiesen werden kann (
Urk.
8/67 ff.),
dies nicht ohne weiteres zur Rückforderung der zu viel ausgerichteten
Arbeits
losenentschädigung
führt; vielmehr als zentrale Frage zu prüfen bleibt, ob der damalige Entscheid des Versicherungsträgers, dem Beschwerdeführer trotz sei
ner
– von Beginn weg deklarierten -
selbständigen Tätigkeit
Arbeitslosenent
schädigung
auszurichten, als zweifellos unrichtig
zu bezeichnet ist,
es bei der Einschätzung
der Vermittlungsfähigkeit bei Aufnahme
einer selbstän
digen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit um einen typischen
Er
messensentscheid
handelt, wobei stets abzuwägen ist, ob die Entlastung der Ar
beitslosenversicherung infolge Zwischenverdiensts oder reduziertem anrechen
bare
m
Arbeitsausfall oder die Übernahme eines typischen Unternehmerrisikos im Vordergrund steht
(vgl. dazu
Urk.
8/67 E. 1.3)
,
bei
der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit stets dann
Zurückhaltung
geboten
ist
, wenn der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigung und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge aufwei
sen
, weshalb
bei einer Ermessensbetätigung eine Wiedererwägung nur dann zulässig ist, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig rich
tige erscheint (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage,
Rz
. 55 zu Art. 53 unter Hinweis auf die Rechtsprechung),
der „Überweisung zum Entscheid“ vom 1
2.
September 2013 zu entnehmen ist, dass über die Vermittlungsfähigkeit wegen der selbständigen Tätigkeit und dem Aufbau der Firma Zweifel bestehen würden
(
Urk.
8/138),
dabei schon allein die Wortwahl im Rahmen der Überprüfung der
Vermitt
lungsfähigkeit
gegen eine zweifellose Unrichtigkeit spricht,
das hiesige Gericht in seinem Urteil vom 21. Mai 2014
(
Urk.
8/67)
zudem aus
drücklich auf den im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit hinwies
(E. 4)
und die
gegebenen
Indizien
wür
digte (
Urk.
8/67 ff.),
ursprünglich
durchaus Umstände vorlagen, welche die anfängliche Anerken
nung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und damit
-
implizite
- die prospektive Beurteilung
der Vermittlungsfähigkeit
zumindest als vertretbar er
scheinen liessen, tätigte der Beschwerdeführer doch weiterhin hinreichende Suchbemühungen (
Urk.
8/67 E. 3.4) und erfüllte unbestrittenermassen seine Kontrollpflichten (vgl. dazu
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schwei
zerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
3
. Auflage 20
16
, S. 2
389
Rz
.
418),
vor diesem Hintergrund
von einer Ermessensentscheidung in einem
Grenzbe
reich
auszugehen ist, so dass
nicht
von einer zweifellosen Unrichtigkeit gespro
chen werden kann (vgl. auch
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3. Auflage,
Rz
. 56),
damit die Voraussetzungen der Wiedererwägung nicht erfüllt sind, was einer Rückforderung der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung entgegen
steht,
dies zusammenfassend in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhe
bung des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 21. August 2014 führt,
die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss zu verpflichten ist, dem Beschwerde
führer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwen
dung von Art. 61
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Be
deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
1'600.-- (inklusive Barauslagen und M
ehrwertsteuer) festzusetzen ist,
zuhanden der Beschwerdegegnerin zu bemerken bleibt, dass ihr prozessuales Verhalten, sich - trotz entsprechendem Hinweis im Urteil vom 21. Mai 2014 - mit der hier allein strittigen Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprüngli
chen
Leistungszusprache
überhaupt nicht auseinanderzusetzen, nur knapp an der mutwilligen Prozessführung im Sinne von
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
(
GSVGer
)
und der Kostenauferlegung
vorbeigeht
;
erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
1.
August 2014 aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
Prozessentschä
digung
von
Fr.
1'600
.-- (
inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Paul
Hollenstein
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty