# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10da8478-685d-52b2-9c1c-e4bf8f17316b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.05.2020 LF200027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF200027_2020-05-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF200027-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Urteil vom 12. Mai 2020 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

betreffend Kraftloserklärung 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes 

Pfäffikon vom 15. April 2020 (ES200004) 

 

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Erwägungen: 

1. Am 11. Februar 2020 überbrachte A._____ (Gesuchstellerin und Berufungs-

klägerin) dem Bezirksgericht Pfäffikon die Eingabe betreffend Begehren um 

Kraftloserklärung eines Wertpapieres samt Beilagen (act. 1 und act. 2/1-2). 

Mit Verfügung vom 19. Februar 2020 setzte das Einzelgericht summarisches 

Verfahren A._____ eine Frist von 20 Tagen an, um einen Vorschuss von Fr. 

1'800.– zu leisten, unter der Androhung, falls keine Zahlung eingehe, werde 

das Begehren abgewiesen. Ferner wurde der Berufungsklägerin eine Frist 

von 20 Tagen angesetzt, um einen Bericht des Grundbuchamtes B._____ 

einzureichen. Diese Fristansetzung erfolgte unter der Androhung, dass bei 

Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde (act. 3). Diese Verfügung 

wurde der Berufungsklägerin am 24. Februar 2020 zur Abholung mit Abhol-

frist bis 2. März 2020 gemeldet. Am 3. März 2020 leitete die Post die Sen-

dung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bezirksgericht zurück (act. 

4). Mit Verfügung vom 15. April 2020 trat die Vorinstanz auf das Begehren 

der Gesuchstellerin nicht ein (act. 10). Der Entscheid wurde A._____ am 18. 

April 2020 zugestellt (act. 7). Mit Eingabe vom 20. April 2020 (Poststempel) 

erhob sie Berufung und verlangte die Nichtigerklärung des vorinstanzlichen 

Entscheides. Sie beantragte, die Verfügung vom 19. Februar 2020 sei ihr 

nochmals zuzustellen, damit sie das Versäumnis nachholen und das Verfah-

ren wieder aufgenommen werden könne (act. 11 sinngemäss).  

2. a) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid u.a. aus, die Gesuchstellerin ha-

be die ihr mittels Gerichtsurkunde zugestellte Verfügung nicht abgeholt 

(act. 4). Da sie als Gesuchstellerin um das Verfahren gewusst habe, gelte 

die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, so-

mit am 2. März 2020, als erfolgt (vgl. Art. 138 Abs. 3 ZPO, act. 4). Die Frist 

zur Zahlung sei am 12. März 2020 ungenutzt abgelaufen. Demzufolge sei 

auf das Begehren der Gesuchstellerin nicht einzutreten (act. 10 S. 2). 

 b) Die Berufungsklägerin brachte vor, mit Erstaunen lese sie, dass sie eine 

ihr am 19. Februar 2020 (recte: 24. Februar 2020) zugestellte Verfügung 

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nicht abgeholt und eine Zahlung nicht geleistet habe. Da sie grosses Inte-

resse an der Kraftloserklärung des Schuldbriefes habe, hätte sie auf jeden 

Fall den Kostenvorschuss geleistet und auch die weiteren Unterlagen einge-

reicht. Es sei ihr unerklärlich, weshalb sie diese Unterlagen (gemeint Verfü-

gung) nicht erhalten habe. Falls die Zustellung mit eingeschriebener Post-

sendung erfolgt sei, sei ihr diese nie zugestellt worden. Sie habe in ihrem 

Mail-Eingang die Avisierung der Post für einen eingeschriebenen Brief ge-

sucht, jedoch nichts gefunden. Es müsse einen Fehler bei der Zusendung 

gegeben haben (act. 11).  

3.  Das Bundesgericht geht in zwei neueren Entscheiden davon aus, dass bei 

eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung gelte, dass die 

Abholungseinladung ordnungsgemäss in den Briefkasten oder das Postfach 

des Empfängers gelegt und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. 

Es findet eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als im Fall der Be-

weislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den 

Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung gilt solange, als 

der Empfänger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit 

von Fehlern bei der Zustellung erbringt (BGer 1F_50/2019 Erw. 3 vom 

25. November 2019 unter Hinweis auf BGE 142 IV 201 Erw. 2.3 S. 204 f.). 

Diese Urteile betreffen indes nicht das Zivilprozessrecht und die Praxis der 

II. Zivilkammer ist eine andere. Der Nachweis der rechtsgültigen Zustellung 

obliegt dem Gericht. Bestreitet eine Partei den Erhalt der Abholungseinla-

dung für eine Gerichtsurkunde, so hat das Gericht diese Behauptung mittels 

Beweisen zu widerlegen (vgl. dazu OG ZH RU160050 19. Oktober 2016). 

Eine Widerlegung der Behauptung - die Verfügung vom 19. Februar 2020 

sei der Berufungsklägerin nicht zugestellt worden - ist vorliegend nicht mög-

lich, weshalb die Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht zum 

Tragen kommen kann. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Be-

rufungsklägerin auf andere Art und Weise rechtzeitig von der Verfügung vom 

19. Februar 2020 Kenntnis erhalten hat. Unter diesen Umständen ist ihr 

nicht nachzuweisen, dass ihr die Verfügung korrekt zugestellt wurde. Dies 

führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Rückwei-

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sung der Sache an die Vorinstanz. Die Zustellung der Verfügung vom 19. 

Februar 2020 ist zu wiederholen.  

4.  Zu Handen der Vorinstanz seien noch folgende Bemerkungen erlaubt:  

 Auf das Verfahren für die Angelegenheiten der so genannten freiwilligen Ge-

richtsbarkeit (bei der sich nicht zwei Parteien in einem streitigen Verfahren 

gegenüber stehen), wozu die Kraftloserklärung von Schuldbriefen (Art. 856 

und Art. 865 ZGB) gehört, wird das summarische Verfahren angewendet 

(Art. 248 lit. e i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 10 ZPO). Verlangt das Gericht von ei-

ner Partei einen Vorschuss und wird dieser innert Frist nicht geleistet, hat 

das Gericht bei jeder Verfahrensart eine Nachfrist anzusetzen mit entspre-

chender Säumnisandrohung, nämlich dass auf das Gesuch bzw. die Klage 

nicht eingetreten werde (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz hätte daher 

vor Erlass ihres Erledigungsentscheides eine Nachfrist zur Leistung des 

Kostenvorschusses ansetzen müssen.  

5. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben. 

Es wird erkannt: 

1. Die Verfügung des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Bezirksge-

richtes Pfäffikon vom 15. April 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sin-

ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, die Obergerichtskasse und – 

unter Beilage der vorinstanzlichen Akten und act. 11 und act. 12/1-4 – an 

das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 

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4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 12. Mai 2020
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Verfügung des Einzelgerichtes summarisches Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 15. April 2020 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, die Obergerichtskasse und – unter Beilage der vorinstanzlichen Akten und act. 11 und act. 12/1-4 – an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.
	4.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...