# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bab71188-7dfb-56cc-a9ac-52d9f7091fed
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.04.1997 12.1997.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-11_1997-04-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00011

  	
  Lugano

  28 aprile 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa ordinaria appellabile OA.96.234 (inc. n. 4743) della Pretura di Locarno-Città, promossa con petizione
4 novembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dallo st.leg. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

 con cui l’attrice
ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 63’000.-- oltre
accessori in conseguenza del contratto di mandato;

 

Domanda
sulla quale la convenuta, preclusa, non si è espressa, e che il Pretore con
sentenza 11 dicembre 1996 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 15 gennaio 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 18 febbraio 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di
questione

 

 

1.   - se deve essere accolto l’appello

2.   - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Secondo
quanto narrato in petizione, l’attrice nel 1993 avrebbe bonificato alla
convenuta fr. 63’000.-- conferendole il mandato di costituire una nuova società
di diritto svizzero o di acquistarne una esistente, alla quale potesse essere
concesso dalla __________ un finanziamento di U$ 10’000’000.--.

                                         Il
finanziamento non sarebbe però stato concesso, e di conseguenza l’attrice
avrebbe richiesto la restituzione della somma versata senza tuttavia ottenere
soddisfazione.

 

 

                                  B.   La
convenuta ha omesso di introdurre l’allegato responsivo entro i termini
assegnati, e si è pertanto vista precludere ai sensi dell’art. 169 CPC.

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che tra le parti in causa si sia
perfezionato un contratto di mandato in virtù del quale la convenuta è stata
incaricata di acquistare il pacchetto azionario della __________.

                                         L’istruttoria
non avrebbe tuttavia comprovato la tesi dell’attrice, secondo la quale
l’acquisto di __________ era condizionato alla concessione del finanziamento di
U$ 10’000’000, nel senso che in caso di sua mancata concessione esso sarebbe
decaduto e l’importo di fr. 63’000.-- sarebbe stato reso alla procedente, di
modo che dalla mancata concessione del mutuo l’attrice non potrebbe in
definitiva trarre diritto alcuno.

 

 

                                  D.   Con
l’appello l’attrice chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di
ammettere la petizione.

                                         Il
Pretore, che avrebbe male apprezzato le prove offertegli, giungendo all’errato
risultato di negare la tesi dell’attrice della natura condizionale dell’acquisto
di __________ operazione in realtà legata ad una condizione, quella della
concessione del finanziamento di U$ 10’000’000, non verificatasi.

                                  E.   Nelle
osservazioni del 18 febbraio 1997 la convenuta postula la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili, sulla base di argomentazioni che, per
quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: II CCA 6
settembre 1993 in re C./G., 26 febbraio 1992 in re H./C.).

                                         In
conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto
costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha
asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art.
8 CC).

                                         L’art.
90 CPC stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero
convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte
tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi
provato (Rep. 1989, pag. 440; II CCA 31 luglio 1995 in re F./T.
SA; Kummer, Berner Kommentar, n. 64 ad art. 8 CC).

                                         Il
principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC non esime però il
giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare.

                                         La
prova indiziaria è possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che
la sua ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova
completa (Rep. 1974, pag. 128; 1973, pag. 138; II CCA 12 dicembre
1989 in re M./H.).

                                         In
tale eventualità il giudice può dedurre il proprio convincimento della certezza
dei fatti che stanno a fondamento del rapporto giuridico litigioso anche da
prove indirette o da indizi (DTF 90 II 227; II CCA 6 settembre
1993 in re C./C.).

                                         Dovrà
comunque trattarsi di un insieme concorde di indizi, da apprezzare nella loro
globalità, fermo restando che anche in tal caso vale la regola secondo cui
elementi probatori tra loro contraddittori si elidono a vicenda, con il
risultato di lasciare senza prova la circostanza di fatto sulla quale vi sono
le prove contrastanti (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 90, n. 7; II CCA
15 febbraio 1995 in re C. srl/L. SA).

 

 

                                   2.   Contrariamente
alle tesi dell’attrice (appello, pag. 8), l’applicazione dell’art. 8 CC nella
fattispecie non è per nulla litigiosa: stante una pretesa contrattuale
dell’attrice medesima, che essa stessa afferma essere legata ad una condizione,
da tale norma si può unicamente dedurre che incombe all’attrice di dimostrare
l’esistenza e i termini dell’asserito contratto (da ultimo: II CCA 10
aprile 1997 in re J./K.), e di comprovare il verificarsi della condizione (II
CCA 18 aprile 1997 in re G. e M./M.), il che a mente sua innescherebbe
l’obbligo di restituzione per la convenuta.

                                         Non
potendosi ammettere che il Pretore abbia richiesto all’attrice di provare
circostanze che non era suo compito provare, o che egli abbia liberato a torto
la convenuta dal proprio onere probatorio, non può essere ritenuta alcuna
violazione della cennata norma.

 

 

                                   3.   Il
gravame, a ben vedere, verte perciò unicamente sulla valutazione da parte del
Pretore delle prove offertegli, cioè sull’applicazione del precitato art. 90
CPC, ovvero sull’apprezzamento delle deposizioni e dei documenti in atti.

 

                                3.1   L’esame
della corrispondenza preprocessuale non conforta la tesi dell’attrice.

 

                                         La
lettera 11 ottobre 1993 alla convenuta di __________ (doc. C), agente su
incarico della società interessata al finanziamento, va nella direzione
contraria a quella auspicata dalla procedente, in quanto è esplicita nel
richiedere la rivendita a terzi della società __________ acquistata ai fini
dell’operazione “così da recuperare i costi sostenuti”.

                                         Era
perciò implicito, a mente dello __________ che la mancata concessione del
finanziamento non comportava l’automatica riversione dell’acquisto della
società acquistata per essere la beneficiaria del medesimo, ma al contrario che
essa, pur se inutile, rimaneva all’attrice.

 

                                         La
lettera 27 gennaio 1994 __________, persona legata alla __________ -destinataria
ultima del finanziamento (conclusioni, pag. 2)- allo studio legale che
patrocina l’attrice (doc. D) riporta la tesi dell’attrice.

                                         Tale
scritto, dati i legami tra le varie società, si presta tuttavia ad essere
inteso come la comunicazione al legale da parte del mandante della propria
versione dei fatti, ed è perciò da considerare con una certa prudenza.

                                         In
ogni caso, l’affermazione ivi contenuta, secondo cui __________ sarebbe stato
“disposto a testimoniare in ogni sede gli accordi di cui sopra” è stata
sconfessata dalle risultanze della rogatoria di quel teste.

 

                                         L’ulteriore
corrispondenza si riduce a sollecitatorie e affermazioni di parte, prive di
efficacia probatoria, ad eccezione dei doc. Q e R, dei quali viene detto qui di
seguito.

                                3.2   L’8
marzo 1994 __________, azionista di riferimento della convenuta (cfr. risposta
5 dell’interrogatorio formale di ____________________, si è incontrato con i
patrocinatori dell’attrice nel comune intento di risolvere la questione.

                                         Le
conclusioni di tale incontro non risultano essere state messe a verbale, e le
parti sembrano averne dato un’interpretazione differente: il patrocinatore
dell’attrice nella lettera del 15 marzo 1994 esprime il convincimento secondo
cui la convenuta si sarebbe impegnata al rimborso dei fr. 63’000.-- (doc. Q),
mentre la convenuta, implicitamente, nel proprio scritto di risposta del 21
marzo 1994 (doc. R) ha confermato la tesi secondo cui il rimborso all’attrice,
dedotte le proprie spese e competente, sarebbe stato subordinato alla vendita a
terzi (“Dall’importo ricavato....”) della __________

                                         Anche
questa prova si rivela perciò all’atto pratico ininfluente.

 

                                3.3   Il
teste __________, procuratore dell’attrice per il Ticino, ha affermato che :

 

                                              “Era stato stabilito verbalmente tra __________,
azionista unico della __________, e __________ che in caso di mancato
ottenimento del finanziamento, la somma di fr. 63’000.-- sarebbe stata
ritornata alla __________.” 

 

                                         Siffatta
esplicita affermazione del teste è tuttavia da ritenere probante solo se questi
specifica di avere assistito in prima persona alla conversazione di cui
riferisce il contenuto; in caso contrario si tratta unicamente dell’irrilevante
ripetizione di informazioni avute da terze persone o dalle stesse parti in
causa, il che per costante giurisprudenza di questa Camera è del tutto
ininfluente ai fini probatori (II CCA 11 agosto 1995 in re V./C., 27
aprile 1995 in re H./G.; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 90, n. 8).

                                         In
concreto il teste non ha specificato di avere assistito alla conversazione, e
visto che la circostanza non può essere data per scontata, ne deve seguire su
questo punto l’irrilevanza della deposizione, tanto più che il teste ha in
seguito esplicitamente precisato di avere partecipato ad un successivo
incontro, quello dell’8 marzo 1994.

                                         Su
quell’incontro il teste ha riferito che:

 

                                              “dopo il mancato finanziamento da parte della
__________, ci siamo trovati a __________, nei nostri uffici, con il
____________________l’avv. __________ ed io. In quell’occasione il signor
__________ chiese tre mesi di tempo per rivendere la società __________ a
terzi, recuperare in questo modo il capitale e restituirlo alla __________ come
agli accordi pattuiti.”

 

                                         Questo
passaggio conferma la suddetta lettera della convenuta doc. R, nel senso che
essa era disponibile alla restituzione del denaro in caso di vendita a terzi
della società. Per il resto va rilevato che nella misura in cui il teste fa
riferimento ad “accordi pattuiti”, non può che trattarsi di nuovo di quegli
accordi di cui egli ha solo conoscenza indiretta, e secondo i quali la
convenuta si sarebbe incondizionatamente impegnata alla restituzione per
l’ipotesi della mancata concessione del finanziamento.

                                         Neppure
da questa parte della deposizione può perciò essere ritenuta la prova certa
della tesi dell’attrice.

 

                                         Nella
propria deposizione il teste __________, che peraltro è l’unico a non gravitare
in qualche modo nell’orbita delle __________, ha confermato il contenuto della
lettera doc. C, contraria alla versione dei fatti dell’attrice (risposta 8).

 

                                         __________
ha per sua parte confermato il contenuto della lettera doc. D, mentre
dall’interrogatorio formale di __________ non si può desumere alcunché di utile
ai fini della causa.  

 

 

                                   4.   La
valutazione globale delle prefate emergenze istruttorie da parte di questa
Camera non può che essere concorde con quella effettuata dal Pretore.

                                         Non
vi è in effetti la necessaria concordanza di univoci elementi probatori in favore
della tesi dell’attrice, ma piuttosto una situazione di affermazioni
contraddittorie sulla centrale questione dell’esistenza dell’accordo delle
parti per la restituzione dei fr. 63’000.-- per il caso, verificatosi, nella
mancata concessione del credito di fr. 10’000’000.--.

                                         La
conseguenza, come giustamente ritenuto dal Pretore, è nella per l’attrice
migliore delle ipotesi quella dell’elisione ai fini processuali dei mezzi di
prova contrastanti (per tante: II CCA 13 febbraio 1995 in re C. srl/L.
SA), con il risultato di considerare non provata la tesi dell’attrice.

                                         Ritenuto
poi che tutte le prove testimoniali esperite sono state offerte dalla sola
attrice, e che parte di esse non era estranea al campo di influenza della
procedente medesima, una valutazione maggiormente critica potrebbe, alla luce
di queste circostanze, condurre al risultato secondo cui la pattuizione non
solo non è stata provata, ma addirittura non fu mai concordata.

                                         La
considerazione è peraltro irrilevante per il risultato pratico, che è in
entrambi i casi quello della reiezione della pretesa dedotta in causa.

 

                                         Ne
è evidentemente lo stesso dell’appello, infondato in ogni suo punto.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
15 gennaio 1997 __________ è respinto.

    

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.          1’550.--

                                         b) 
spese                                                   fr.                50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.          1’600.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 2’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario