# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eaba8a5f-c79f-5268-a75b-1f661a2d732c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.02.2023 U 2021 94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2021-94_2023-02-07.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 21 94

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterInnen von Salis und Meisser

Aktuarin ad hoc Casanova

URTEIL

vom 7. Februar 2023

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther, 

Beschwerdeführer

gegen

Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, 

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

- 2 -

I. Sachverhalt:

1. Der afghanische Staatsangehörige A._____ reiste gemäss eigenen 

Angaben am 21. Oktober 2015 in die Schweiz ein. Er stellte am nächsten 

Tag ein Asylgesuch, das mit Entscheid vom 8. April 2019 abgelehnt 

wurde. Allerdings verfügte das Staatssekretariat Migration des Bundes 

(SEM) wegen unzumutbarer Wegweisung die sofortige vorläufige 

Aufnahme mit Umsetzung durch den Kanton Graubünden. Nachdem das 

Übernahmeersuchen seiner Ehefrau B._____ und des gemeinsamen 

Kindes C._____, die sich zurzeit in Griechenland befanden, durch das 

SEM gutgeheissen wurde, reisten diese am 9. Juli 2020 in die Schweiz 

ein. Ihr am Einreisetag eingereichtes Asylgesuch wies das SEM am 

11. November 2020 ab. Es verfügte wegen unzumutbarer Wegweisung 

ebenfalls die vorläufige Aufnahme mit Umsetzung durch den Kanton 

Graubünden. 

2. A._____ stellte für sich selbst am 19. Oktober 2020 ein Gesuch um 

Erteilung einer Härtefallbewilligung bzw. Jahresaufenthaltsbewilligung aus 

humanitären Gründen beim Amt für Migration des Kantons Graubünden 

(AFM). Sein Gesuch wurde mit Schreiben vom 4. November 2020 formlos 

abgelehnt. Nachdem A._____ am 12. November 2020 die Zustellung einer 

beschwerdefähigen Verfügung beantragte, wurde er durch das AFM am 

17. November 2020 aufgefordert, weitere Unterlagen für 

Sachverhaltsabklärungen und Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen 

einzureichen. Mit Ausnahme des Passes, welcher sich beim SEM 

befände, kam er der Aufforderung am 19. November 2020 nach. Mit 

Verfügung vom 28. Januar 2021 lehnte das AFM sein Gesuch um 

Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen 

ab. Es begründete die Abweisung im Wesentlichen damit, dass gemäss 

den Richtlinien der Härtefallkommission des AFM ein Gesuch um Erteilung 

einer Härtefallbewilligung frühestens nach einer Anwesenheitsdauer von 

- 3 -

fünf Jahren eingereicht werden könne. Diese Frist gelte für alle 

Einzelpersonen und Familien. In jedem Fall seien jedoch Einheit und 

Familie zu berücksichtigen. Gesonderte Gesuche von Minderjährigen 

könnten in gewissen Konstellationen entgegengenommen werden, die 

jedoch vorliegend nicht gegeben seien. Da die Ehefrau B._____ und die 

Tochter C._____ erst am 9. Juli 2020 in die Schweiz eingereist seien, 

erfülle die Familie die zeitliche Voraussetzung von fünf Jahren nicht.

3. Gegen diesen Entscheid reichte A._____ am 25. Februar 2021 

Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit 

(DJSG) ein. Er beantragte (1) die Verfügung des AFM sei aufzuheben, 

(2) das Gesuch vom 19. Oktober 2020 um Erteilung einer 

Härtefallbewilligung an ihn sei gutzuheissen und dem SEM zur 

Zustimmung zu unterbreiten (3) unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Beschwerde begründete er im 

Wesentlichen damit, dass Härtefallgesuche von Personen, die länger als 

fünf Jahre in der Schweiz anwesend waren, gemäss Art. 84 Abs. 5 AIG 

vertieft geprüft werden müssten. Da seine Ehefrau und seine Tochter 

diese zeitliche Voraussetzung nicht erfüllten, habe er ein Gesuch für sich 

alleine gestellt. 

4. Das AFM beantragte in seiner Stellungnahme vom 22. März 2021 unter 

Verweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung die 

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten 

des Beschwerdeführers. Es hielt an seinen in der Verfügung gemachten 

Ausführungen fest.

5. Das DJSG wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2021 ab. 

Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur der 

Beschwerdeführer die zeitliche Voraussetzung erfülle, nicht aber seine 

Ehefrau und die gemeinsame Tochter, die von der Anwesenheitsdauer 

- 4 -

von fünf Jahren noch weit entfernt seien. Es gab dem AFM Recht, da es 

sich um eine Familie handle, könne der Beschwerdeführer nicht isoliert 

betrachtet werden. Ausnahmen der Betrachtung als Einheit der Familie 

würden nur für spezielle Konstellationen vorgesehen sein, wie sie die 

Richtlinie des AFM bei Minderjährigen, die sechs Jahre die Schule in der 

Schweiz besuchten bzw. die obligatorische Grundschule absolviert haben, 

vorsehe.

6. Gegen den Entscheid des Departements über die Abweisung der 

Verwaltungsbeschwerde vom 26. Oktober 2021 erhebt der 

Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt (1) die 

Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und (2) die 

Sache sei zur vertieften Prüfung und Neuentscheid unter Berücksichtigung 

aller Härtefallkriterien an die Vorinstanz zurückzuweisen. (3) Eventualiter 

sei der Beschwerdegegner anzuweisen, das Gesuch um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen und dem SEM zur Zustimmung zu 

unterbreiten. (4) Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten 

der Vorinstanz. Er rügte die Unterschreitung des Ermessens der 

Vorinstanz und dass mit der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung 

Bundesrecht verletzt wurde. Seine Beschwerde stützte er mit reichlicher 

Rechtsprechung verschiedener Kantone und des 

Bundesverwaltungsgerichts. Die individuelle Prüfung und Gutheissung 

dürfe auch bei Gesuchen von Familien nicht von vornherein 

ausgeschlossen werden. Sein Gesuch sei deshalb vertieft zu prüfen. 

Dabei seien selbstverständlich stets auch die Integrationsbemühungen 

der einzelnen Familienmitglieder mitzuberücksichtigen. Diese seien bei 

seiner Ehefrau ausgezeichnet und er selbst sei hervorragend integriert.

7. Das DJSG beantragte in der Vernehmlassung vom 3. Dezember 2021 die 

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten 

des Beschwerdeführers. Es verwies auf die angefochtene Verfügung vom 

- 5 -

25. Februar 2021. Die Vorinstanz begründete ihren Antrag damit, dass 

vorliegend zwei der drei Familienmitglieder und somit die Mehrheit der 

Familie, davon eines der beiden Elternteile, die Voraussetzungen zur 

Erteilung einer Härtefallbewilligung eingestandenermassen nicht erfüllten. 

Eine Ausnahmesituation, die eine vertiefte Abklärung des 

Beschwerdeführers einzeln und losgelöst vom Rest der Familie zuliesse, 

sei nicht zu erkennen. Die in der Beschwerde ausführlich zitierte 

Rechtsprechung bezüglich der speziell geschützten Situation von Kindern 

gehe offensichtlich an der Sache vorbei. 

8. Der Beschwerdeführer reichte am 16. Dezember 2021 eine Replik zum 

Verfahren ein. Er verweist insbesondere auf die Beschwerdeschrift und 

führt im Wesentlichen aus, es sei an der Vorinstanz aufzuzeigen, aus 

welchen besonderen Gründen dem Beschwerdeführer - trotz Erfüllen aller 

Voraussetzungen und einer bisher erfolgreichen Integration auch der 

übrigen Familienmitglieder - die Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt werde.

9. Mit Schreiben vom 7. Januar 2022 verzichtete das Departement auf eine 

Stellungnahme. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 

17. Januar 2020 seine Honorarnote ein. Das Departement verzichtete am 

20. Januar 2022 auf eine Stellungnahme diesbezüglich.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen 

Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach 

kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer 

anderen Instanz angefochten werden können. Die vorliegend 

angefochtene Departementsverfügung vom 26. Oktober 2021 ist weder 

endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden 

- 6 -

und stellt damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor 

dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressat der 

angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50 

Abs. 1 VRG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 

(Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist somit einzutreten.

2. Streitgegenstand bildet die Frage, ob das Amt für Migration das Gesuch 

von A._____ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

(Härtefallbewilligung) nach Art. 84 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und 

Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) zu Recht wegen Nichterfüllung der 

fünfjährigen Aufenthaltsdauer durch seine Ehefrau und seine Tochter 

(ohne vertiefte Prüfung) abgelehnt hat.

3. Gemäss Art. 40 AIG sind für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nach 

Art. 33 AIG die Kantone zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit 

des SEM für das Zustimmungsverfahren bei Erteilung einer 

Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 

(VZAE; SR 142.201) i.V.m. Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die 

dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen 

Bewilligungen und Vorentscheide (Verordnung des EJPD über das 

ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren, ZV-EJPD; SR 14.201.1). 

4. Die Artikel 18 bis 29 AIG regeln, unter welchen Voraussetzungen 

Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz Aufenthaltsbewilligungen 

erteilt werden können. Von diesen Zulassungsvoraussetzungen kann 

unter anderem nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG abgewichen werden, um 

schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen 

Interessen Rechnung zu tragen. Darüber hinaus sieht Art. 84 Abs. 5 AIG 

- 7 -

vor, dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig 

aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als 

fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der 

Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer 

Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden. 

5. Aus Art. 84 Abs. 5 AIG kann kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden. Den Migrationsbehörden 

kommt damit ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Gesetzesartikel 

sieht aber vor, dass Gesuche bei vorläufig aufgenommenen Personen 

nach mehr als fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz (unter 

Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der 

Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat) "vertieft geprüft" 

werden müssen. Gemäss der Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts wollte der Gesetzgeber damit den betroffenen 

Personen ein Recht garantieren, wonach ihr Dossier auf Antrag eingehend 

zu prüften ist. Das Ziel sei es nicht gewesen das Ermessen der Behörde 

einzuschränken, vielmehr sei in Bezug auf die individualisierte 

Situationsprüfung der Wille festzustellen, sich auf die weit gefassten 

Kriterien des "Härtefalls" zu beziehen (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts F-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E.4.3.2 mit 

weiteren Hinweisen). 

6.1. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass A._____ selbst die 

Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme (Verfügung 8. April 2019) 

und der fünfjährigen Aufenthaltsdauer (Einreise im Oktober 2015) nach 

Art. 84 Abs. 5 AIG erfüllt. Die vorläufige Aufnahme von B._____ und 

C._____ wurde am 11. November 2020 verfügt. Es ist zu prüfen, ob es 

zulässig war, das Erfüllen der fünfjährigen Aufenthaltsdauer nach Art. 84 

Abs. 5 AIG nicht nur vom Beschwerdeführer selbst, sondern auch von 

seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter vorauszusetzen. 

- 8 -

6.2.1. Art. 84 Abs. 5 AIG beruht auf den Überlegungen, dass sich die vorläufige 

Aufnahme grundsätzlich nicht als Dauerzustand eignet und sich eine 

andere Regelung des Aufenthalts nach einem gewissen Zeitlauf 

aufdrängt, wenn die Voraussetzungen zur Aufhebung der vorläufigen 

Aufnahme dann noch nicht gegeben sind und die betroffenen Personen 

die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht selbst verschuldet 

haben (Botschaft zum AuG vom 09. März 2002, BBI 2002 3709 ff., 

S. 3735). Ausserdem ist nach einem fünfjährigen Aufenthalt in der 

Schweiz bereits von einer gewissen Verwurzelung mit den hiesigen 

Verhältnissen bzw. von einer gewissen Entfremdung von der Heimat 

auszugehen (ILLES, in: CARONI/GÄCHTER/THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis 

Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 84 AuG N 26; vgl. zum 

Ganzen auch Beschwerdeentscheid des Justiz- und 

Sicherheitsdepartements Luzern vom 24. April 2018, E.2.3). Immerhin 

werden bei einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger hohe 

Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa eine 

überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, welche 

die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen 

lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht F-3332/2015 vom 

13. Februar 2018 E.4.3 mit weiteren Hinweisen). Mit Art. 84 Abs. 5 AIG 

sind die gewichtigeren Härtefallkriterien durch die vorausgesetzte 

langjährige Aufenthaltsdauer und unzumutbare Rückkehr (Status der 

vorläufigen Aufnahme) schon im Vorgang der materiellen Prüfung erfüllt. 

6.2.2. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf bei 

Härtefallgesuchen von Familien die Situation der einzelnen Mitglieder 

nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal einer Familie stellt eine 

Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles einzig 

nur für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen. Die familiäre 

Situation wird dabei stets in einem Gesamtkontext betrachtet und die 

- 9 -

Integration sämtlicher Gesuchsteller im Sinne einer Gesamtschau 

betrachtet. Es ist nicht erforderlich, dass innerhalb einer Familie sämtliche 

Personen jeweils für sich isoliert die Anforderungen an einen persönlichen 

Härtefall erfüllen. Umgekehrt führt jedoch auch die besondere Lage eines 

einzelnen Gesuchstellers nicht schon dazu, dass ohne die Beurteilung der 

Lebenslage der übrigen Gesuchsteller bereits von einer 

Härtefallkonstellation sämtlicher Gesuchsteller auszugehen wäre. Die 

Lebenslage der Gesuchsteller muss gesamthaft betrachtet die Annahme 

einer Härtefallsituation der gesuchstellenden Gesamtfamilie rechtfertigen 

(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-3332/2015 vom 

13. Februar 2018 E.4.4 mit weiteren Hinweisen).

6.2.3. Das Bundesverwaltungsgericht präzisierte seine Rechtsprechung 

dahingehend, dass durch die Betrachtung der Familie als Einheit nicht 

eine Einzelfallprüfung in Bezug auf die einzelnen Familienmitglieder, 

konkret minderjährige Kinder, formell ausgeschlossen werde. 

Angesprochen sei vielmehr die materielle Prüfung der Härtefallkriterien, in 

deren Rahmen die Familie in ihrer Gesamtheit zu betrachten ist (vgl. 

Art. 84 Abs. 5 AIG "unter Berücksichtigung der […] familiären 

Verhältnisse"). So könne beispielsweise die Frage, ob es einem 

Familienmitglied zumutbar ist, in den Heimatstaat zurückzukehren, in der 

Regel nicht losgelöst von den übrigen Familienmitgliedern beantwortet 

werden. Dies ändere nichts daran, dass die Voraussetzungen in Bezug 

auf jedes Familienmitglied - und damit auf die Kinder - einzeln zu 

untersuchen sind. Ein unterschiedlicher Aufenthaltsstatus der einzelnen 

Familienmitglieder sei damit nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. 

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 

E.6.4 mit weiteren Hinweisen).

6.3. Vorliegend kann dem Beschwerdeführer insoweit entsprochen werden, 

dass das AFM - nachdem der Beschwerdeführer selbst die fünfjährige 

- 10 -

Frist gemäss Art. 84 Abs. 5 AIG erfüllte - eine vertiefte Prüfung seines 

Gesuchs hätte vornehmen müsse. Zwar zählen seine Ehefrau und Tochter 

zu seiner Kernfamilie, weshalb es grundsätzlich gerechtfertigt ist, die 

beiden in sein Gesuch einzubeziehen. Dies gilt jedoch weniger für die 

formellen Voraussetzungen eines Gesuchs als für dessen vertiefte 

materielle Prüfung und Beurteilung der Härtefallkriterien. Im vorliegenden 

Fall ist zu beachten, dass die Ehefrau und seine Tochter selbst zu keinem 

Zeitpunkt für sich selbst um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung 

ersuchten. Auch wenn sie die fünfjährige Aufenthaltsdauer nicht erfüllen, 

wäre es vorliegend nicht zulässig dem Beschwerdeführer unter Hinweis 

auf den Grundsatz der Einheit der Familie eine vertiefte Prüfung seines 

Gesuches auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 84 

Abs. 5 AIG zu verweigern. Für eine solche Praxis fehlt die gesetzliche 

Grundlage (vgl. ILLES, a.a.O. N 30). So hat auch das 

Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass 

ein unterschiedlicher Aufenthaltsstatus der einzelnen Familienmitglieder 

nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E.6.4 mit 

weiteren Hinweisen). Eine entsprechende Konstellation ist nur vorstellbar, 

wenn eine vertiefte Prüfung vorgenommen wird, deren individuelle 

Beurteilung der Härtefallkriterien zu unterschiedlichen Feststellungen 

bezüglich der schwerwiegenden persönlichen Härtefällen einzelner 

Familienmitglieder führen kann. 

7.1. Nachdem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer das Recht auf 

eine vertiefte Prüfung seines Gesuchs hatte, ist zu prüfen, ob das AFM 

bzw. das DJSG die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers 

gestützt auf eine vertiefte Prüfung im Sinne von Art. 84 Abs. 5 AIG 

vorgenommen hatte.

- 11 -

7.2.1. Nach Art. 84 Abs. 5 AIG sind bei der vertieften Prüfung die Integration, die 

familiären Verhältnisse und die Zumutbarkeit einer Rückkehr in den 

Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Die ausführende Bestimmung von 

Art. 31 VZAE zum sogenannten schwerwiegenden persönlichen Härtefall 

legt ergänzend die gemeinsamen Beurteilungskriterien zur Prüfung von 

Aufenthaltsbewilligungsgesuchen fest, welche gestützt auf Art. 30 Abs. 1 

Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AIG; Art. 14 AsylG 

eingereicht werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts F-

4727/2017 vom 15. März 2019 E.5.1 und F-3332/2015 vom 

13. Februar 2018 E.4.1). Demnach sind gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE bei 

der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls 

insbesondere die Integration der gesuchstellenden Person (Bst. a), die 

Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die 

Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse 

(Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der 

Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeiten für eine 

Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g) zu berücksichtigen. Bei 

der Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des 

jeweiligen Einzelfalles berücksichtigt werden (vgl. Urteil 

Bundesverwaltungsgerichts F-3332/2015 vom 13. Februar 2018 E.4.3 

und F-5147/2018 E.5.2 f. vom 10. Juni 2020 je mit weiteren Hinweisen).

7.2.2 Vorliegend wurde das Gesuch mit der Begründung abgelehnt, dass die 

Ehefrau und Tochter des Beschwerdeführers die fünfjährige 

Aufenthaltsdauer aus Art. 84 Abs. 5 AIG nicht erfüllten. In dieser 

Begründung kann keine vertiefte Prüfung bzw. individualisierte 

Situationsprüfung mit Bezug auf die weit gefassten Kriterien des Härtefalls 

des Härtefallgesuches des Beschwerdeführers erblickt werden. Es liegt 

zwar im Ermessen der Migrationsbehörde, die Familie in die materielle 

Prüfung des Gesuches des Beschwerdeführers miteinzubeziehen. 

- 12 -

Insbesondere im Rahmen der Härtefallkriterien, ist die Familie in ihrer 

Gesamtheit zu betrachten (vgl. Art. 84 Abs. 5 AIG "unter Berücksichtigung 

der […] familiären Verhältnisse"). Die Pflicht zur vertieften Prüfung umfasst 

jedoch in jedem Fall eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Umständen 

des jeweiligen Einzelfalles bzw. eine individualisierte Situationsprüfung mit 

Bezug auf die weit gefassten Kriterien des Härtefalls. Ausser zur Dauer 

der Anwesenheit in der Schweiz (vgl. auch Art. 31 Abs. 1 lit. e VZAE) 

äusserte sich weder das AFM noch das DJSG zu anderen Kriterien des 

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls aus Art. 84 Abs. 5 AIG i.V.m. 

Art. 31 Abs. 1 VZAE. Eine vertiefte Prüfung wurde im vorliegenden Fall 

somit weder durch das AFM noch durch das DJSG vorgenommen. 

8. Indem das alleinige Gesuch von A._____ um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung) nach Art. 84 Abs. 5 AIG 

ohne vertiefte Prüfung abgelehnt wurde, wurde Bundesrecht verletzt. Die 

Beschwerde war folglich begründet und wird gutgeheissen. Die Sache 

wird zur Vornahme einer vertieften Prüfung und Neuentscheid unter 

Berücksichtigung sämtlicher Härtefallkriterien des Gesuchs von A._____ 

auf Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG an das 

AFM zurückgewiesen. 

9. Bei diesem Prozessausgang gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 

Abs. 1 und 2 VRG zu Lasten der Vorinstanz. Die Staatsgebühr wird dabei 

im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG praxisgemäss auf CHF 1'500 

festgesetzt. 

10. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG 

Ersatz für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu 

leisten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers legte mit Schreiben 

vom 17. Januar 2022 eine Honorarnote über total CHF 1'545.05 

(Honoraraufwand von 5.55 h à CHF 250.--, Auslagen von CHF 47.10, 

- 13 -

MWST (7.7 %) von CHF 110.45) ins Recht. Die Praxis des 

Verwaltungsgerichts geht gestützt auf die Verordnung über die 

Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

(Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) dahin, dass bei Einreichen einer 

Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen 

wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschreitet. Ist 

Letzteres der Fall, wird er auf CHF 270.-- herabgesetzt. Wird keine 

Honorarvereinbarung eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens 

CHF 240.-- (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts R 18 17 vom 

18. September 2019 E.9.2.1; U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b; 

S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b). Der im vorliegenden Fall geltend 

gemachte Stundenansatz von CHF 250.-- ist somit aufgrund fehlender 

Honorarvereinbarung um CHF 10/h auf CHF 240/h zu kürzen. Der 

Zeitraum- und aufwand ist nicht zu beanstanden. Entsprechend wird dem 

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von 

CHF 1'485.30 zugesprochen.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des DJSG vom 

26. Oktober 2021 sowie der Entscheid des AFM vom 28. Januar 2021 

werden aufgehoben. Die Sache wird zur Vornahme einer vertieften 

Prüfung und Neuentscheid unter Berücksichtigung sämtlicher 

Härtefallkriterien des Gesuchs von A._____ auf Erteilung einer 

Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG an das AFM zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 284.--

zusammen CHF 1'784.--

- 14 -

gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG).

3. Der Kanton (DJSG) hat A._____ eine Parteientschädigung in der Höhe 

von CHF 1'485.30 auszurichten.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilung]