# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37322063-2ec3-59d6-93e7-6cfb4780539b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.11.2008 B-2390/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2390-2008_2008-11-06.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-2390/2008
B-4129/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  6 .  N o v e m b e r  2 0 0 8

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, 
Richterin Maria Amgwerd, 
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.

X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______, und 
Rechtsanwältin B._______, 
Beschwerdeführerin,

gegen

Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,

Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 
3003 Bern, 
Vorinstanzen,

Terminierung Mobilfunk (Abweisung Gesuch X._______ 
betreffend Feststellung allfälliger Marktbeherrschung),

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-2390/2008

Sachverhalt:

A.
Das  Sekretariat  der  Wettbewerbskommission  (WEKO)  führt  seit 
15. Oktober  2002 eine Untersuchung zu den  Wettbewerbsverhältnis-
sen im Bereich der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen 
Mobilfunknetze. Dieses Verfahren richtet sich unter anderem gegen die 
X._______  (Beschwerdeführerin).  Mit  Teilverfügung  vom  5.  Februar 
2007 stellte die WEKO die Untersuchung gegen die Beschwerdeführe-
rin  für  Sachverhalte  bis  zum 31. Mai  2005 ein. Gleichzeitig  hielt  sie 
fest, die Untersuchung werde für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 
fortgeführt.

B.
Mit Begleitschreiben vom 20. Dezember 2007 sandte das Sekretariat 
der WEKO einen Fragebogen gleichen Datums an die Beschwerdefüh-
rerin und bat sie um dessen Beantwortung bis 18. Januar 2008. Die 
Auskünfte  sollten  zur  Beurteilung  der  Wettbewerbsverhältnisse  im 
Rahmen der Weiterführung der am 15. Oktober 2002 eröffneten Unter-
suchung dienen. Nach Fristerstreckungen beantwortete die Beschwer-
deführerin diesen Fragebogen mit Eingabe vom 3. März 2008.

C.
Am 6. März 2008 schickte das Sekretariat der WEKO einen weiteren 
Fragebogen an die Beschwerdeführerin und setzte ihr für dessen Be-
antwortung Frist bis 18. April 2008. Diesen zweiten Fragebogen hatte 
das  Bundesamt für  Kommunikation (BAKOM) erstellt,  um im Auftrag 
des Sekretariates der WEKO amtshilfeweise die Kosten der einzelnen 
Mobilfunkanbieter  (MFA) für  die  Terminierung (sog. Long Run  Incre-
mental Costs, LRIC) zu berechnen.

D.

D.a Mit Schreiben vom 20. März 2008 stellte die Beschwerdeführerin 
dem Sekretariat der WEKO folgende Anträge:

"1. Über  die  Frage  der  Marktbeherrschung  von  [X._______]  sei  eine 
Zwischenverfügung zu erlassen.

2. Die Untersuchung der Kostenstruktur bzw. der Höhe der Terminierungs-
gebühren von [X._______] sei bis zum rechtskräftigen Entscheid im Rah-
men der Zwischenverfügung zu sistieren.

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3. Die Frist bis zum 18. April 2008 zur Beantwortung des Fragebogens des 
Bakoms gemäss Schreiben der Weko vom 6. März 2008 sei abzunehmen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht

4. Über die Anträge 1 bis 3 sei im Falle ihrer Abweisung in der Form einer 
anfechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden."

Zur Begründung hielt die Beschwerdeführerin fest, eine kartellrechtli-
che Intervention setze voraus, dass sie als marktbeherrschendes Un-
ternehmen  zu  qualifizieren  und  in  der  Lage  sei,  sich  von  anderen 
Marktteilnehmern in  wesentlichem Umfang unabhängig  zu  verhalten. 
Dies habe sie immer bestritten. Der Grundsatz der Prozessökonomie 
verlange, dass die Frage der Marktstellung ohne Verzug entschieden 
werde, bevor X._______ gezwungen sei, einen unnötigen und sehr ho-
hen Aufwand zur Beantwortung des Fragebogens auf sich zu nehmen. 
In einer Stellungnahme vom 20. November 2006 zu Handen der Kom-
munikationskommission  (ComCom)  habe  die  WEKO  X._______  be-
züglich Terminierung eingehender Anrufe als marktbeherrschende An-
bieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmelde-
gesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) qualifiziert. Demnach 
habe die WEKO über die Marktstellung von X._______ befinden kön-
nen,  ohne die  betroffenen Unternehmen unmittelbar  in  die  Sachver-
haltsabklärung einzubeziehen.

D.b Das Sekretariat der WEKO lehnte die Anträge 1 bis 3 mit Schrei-
ben vom 7. April 2008 ab und forderte die Beschwerdeführerin noch-
mals auf, das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 bis 18. April 2008 
zu beantworten. Es hielt dabei fest, die Frage der Marktbeherrschung 
könne  nicht  Gegenstand  einer  Zwischen-,  sondern  höchstens  einer 
Teilverfügung  sein.  Der  Erlass  einer  solchen  sei  jedoch  nicht  ange-
zeigt. Informationen zu den Märkten würden regelmässig sowohl  für 
die Prüfung der Marktstellung als auch für die Analyse des Verhaltens 
benötigt. Verfahrensökonomisch erscheine es nicht sinnvoll, die Frage 
der Marktbeherrschung vorgängig abzuklären, da sie bei Vorliegen ei-
nes  Missbrauchs  wegen  des  zeitlichen  Auseinanderfallens  von  Teil- 
und Hauptentscheid  erneut  untersucht  werden müsste. Sie  sei  aber 
ohnehin noch nicht entscheidungsreif, bilde sie doch Gegenstand der 
laufenden Abklärungen. Im Übrigen erscheine es weder zweckmässig 
noch rechtlich notwendig, dass eine Behörde über jede mögliche ma-
terielle Teilfrage gesondert eine Verfügung erlasse.

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Die Beurteilung der Marktstellung von X._______ im Gutachten vom 
20. November 2006 zu Handen der ComCom sei für ein Interkonnekti-
onsverfahren erfolgt. Dabei habe sich die WEKO auf die vom BAKOM 
als  Instruktionsbehörde  durchgeführten  Marktbefragungen  gestützt. 
Die Wettbewerbsbehörden dürften Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätig-
keit erlangten, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren ver-
folgten Zweck verwerten. Deshalb könnten die für die Erstellung des 
Gutachtens vom 20. November 2006 vom BAKOM erhaltenen Informa-
tionen nicht für das laufende Verfahren verwendet werden.

Das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 schliesslich müsse unab-
hängig von der Frage eines vorgängigen Entscheides über die Markt-
beherrschung beantwortet werden. 

E.
Am 9. April 2008 teilte das Sekretariat der WEKO der Beschwerdefüh-
rerin schriftlich mit, bei seinem Schreiben vom 7. April 2008 handle es 
sich  bezüglich  der  Auskunftspflicht  um  eine  verfahrensleitende  Zwi-
schenverfügung.

F.

F.a In der Folge erhob X._______ mit Datum vom 14. April 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht  gegen das Schreiben des 
Sekretariats der WEKO vom 7. April  2008 und stellte dabei folgende 
Rechtsbegehren:

"1. Die Verfügung des Sekretariates der Wettbewerbskommission vom 7. Ap-
ril 2008 betreffend Abweisung der Abnahme der Frist zur Beantwortung 
des Fragebogens vom 6. März 2008 bis zum 18. April 2008 sei aufzuhe-
ben.

2. Die  Frist  für  die  Beantwortung  des  Fragebogens  des  Sekretariats  der 
Wettbewerbskommission vom 6. März 2008 sei auszusetzen und über die 
Neuansetzung  dieser  Frist  im  Anschluss  an  den  rechtskräftigen  Ent-
scheid über den Erlass einer Zwischenverfügung zur Frage der Marktbe-
herrschung neu zu entscheiden.

3. Eventualiter, für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die ableh-
nende Verfügung der Wettbewerbskommission vom 7. April 2008 schützt, 
sei das Sekretariat der Wettbewerbskommission anzuweisen, die Frist zur 
Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 im Anschluss an den 
Beschwerdeentscheid neu anzusetzen.

in prozessualer Hinsicht

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4. Als vorsorgliche Massnahme sei gemäss Art. 56 VwVG anzuordnen, dass 
die Frist  für  die Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 bis 
zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde ausgesetzt bleibt."

Zur  Begründung bringt  die  Beschwerdeführerin  vor,  der  Aufwand für 
die Beantwortung des Fragebogens bedeute einen grossen finanziel-
len  Schaden,  wenn  sich  nachträglich  herausstellen  sollte,  dass  sie 
nicht  marktbeherrschend sei  und damit auch keine missbräuchlichen 
Terminierungspreise habe verlangen können. Dieser Aufwand und der 
daraus  entstehende  Schaden  könnten  vermieden  werden,  wenn  die 
Frist zur Beantwortung des Fragebogens vorerst abgenommen und die 
WEKO  zunächst  über  die  Frage  entscheiden  würde,  ob  X._______ 
über  eine  für  die  Anwendung der  LRIC-Kostenmethode erforderliche 
marktbeherrschende Stellung verfüge. Mit  der  Verweigerung  der  Ab-
nahme der  Frist  wolle  das  Sekretariat  der  WEKO jedoch  vollendete 
Tatsachen  schaffen  und  Aufwand  für  die  Durchführung  einer  LRIC-
Analyse  sowohl  bei  der  Beschwerdeführerin  als  auch  beim BAKOM 
und bei  der  WEKO generieren,  bevor die  WEKO letztlich  unter  dem 
Blickwinkel der Prozessökonomie über diese Frage entscheiden kön-
ne. Das Sekretariat beeinflusse damit in unzulässiger Weise den ge-
setzlichen Entscheidungsspielraum der WEKO.

F.b Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2008 setzte das Bundesver-
waltungsgericht  die  Frist  zur  Beantwortung  des  Fragebogens  vom 
6. März 2008 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis zum Vorlie-
gen des Beschwerdeentscheides aus.

F.c Mit Datum vom 21. April 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine 
Beschwerdeergänzung beim Bundesverwaltungsgericht ein, wobei sie 
folgenden Antrag stellte:

"Die  Verpflichtung  der  Beschwerdeführerin  zur  Beantwortung  des  Fragebo-
gens vom 6. März 2008 sei aufzuheben."

Ihr ergänzendes Begehren begründete sie mit ihrer Ansicht, dass der 
Fragebogen vom 6. März 2008, welcher auf die Abklärung der Kosten-
struktur anhand der LRIC-Methode abziele, unzulässig sei, weil er ge-
mäss  FMG  in  den  ausschliesslichen  Zuständigkeitsbereich  der 
ComCom  falle,  weil  er  zudem  auf  einem  ungerechtfertigten  Amts-
hilfegesuch  beruhe  und  weil  die  WEKO  mit  der  Untersuchung  der 
Kostenstruktur  der  Beschwerdeführerin  anhand  der  LRIC-Methode 
zum jetzigen Zeitpunkt – solange über den Antrag zur Beschränkung 
des  Verfahrensgegenstandes  auf  die  Frage  der  Marktbeherrschung 

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nicht entschieden worden sei – den Untersuchungsgegenstand über-
schreite. Im Weiteren beruft sich die Beschwerdeführerin sowohl hin-
sichtlich  des  Auskunftsbegehrens  als  auch  bezüglich  des  Amtshilfe-
verfahrens auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Solange nicht fest-
stehe,  dass  sie  über  eine  marktbeherrschende  Stellung verfüge,  sei 
die Abklärung der  WEKO im Zusammenhang mit  der  LRIC-Methode 
unverhältnismässig,  weil  der  für  die  Beschwerdeführerin  daraus  re-
sultierende  Nachteil  vermieden  werden  könne,  wenn  sich  heraus-
stellen sollte, dass sie nicht marktbeherrschend sei.

G.

G.a Mit einer durch den Präsidenten der WEKO und den Direktor des 
Sekretariats unterzeichneten Eingabe vom 7. Mai 2008 wurde sowohl 
zur Beschwerde vom 14. April  2008 als auch zur Beschwerdeergän-
zung vom 21. April 2008 Stellung genommen. 

Dabei wurden folgende Anträge eingereicht:

"1. Die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es sei der Beschwerdeführerin durch das Bundesverwaltungsgericht eine 
letztmalige und unverlängerbare Frist von maximal 30 Tagen zur Beant-
wortung des Fragebogens gemäss Schreiben des Sekretariats der WEKO 
vom 6. März 2008 anzusetzen."

G.b In formeller Hinsicht wird zunächst die Frage aufgeworfen, ob an-
gesichts des zweifelhaften Verfügungscharakters des Auskunftsbegeh-
rens vom 6. März 2008 überhaupt  auf  die Beschwerde (-ergänzung) 
vom 21. April 2008 einzutreten sei. Beim Begehren vom 6. März 2008 
handle es sich nämlich im Gegensatz zu demjenigen vom 7. April 2008 
um  eine  erstmalige  Aufforderung  zur  Beantwortung  eines  Fragebo-
gens.  Typischerweise  werde  nach  einem  ersten  Auskunftsbegehren 
des Sekretariats ein Mahnschreiben mit Nachfrist unter der Androhung 
verschickt, dass bei Nichtbeantwortung des Fragebogens eine kosten-
pflichtige Auskunftsverfügung erlassen werde.

Im  Zusammenhang  mit  dem  Erfordernis  des  nicht  wieder  gutzuma-
chenden Nachteils als Voraussetzung zur Erhebung einer Beschwerde 
gegen eine Zwischenverfügung erscheine es auch fraglich, ob ein ein-
faches Auskunftsbegehren einen solchen Nachteil überhaupt bewirken 
könne. Der  mit  Schreiben  des  Sekretariats  der  WEKO vom 6. März 
2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Auskünfte zu Kosten aus Ge-
schäftsaktivitäten,  wichtigen  betriebswirtschaftlichen  Informationen 

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also,  die  vorhanden  seien  und  allenfalls  zusammengestellt  werden 
müssten.

G.c Zur Begründung seiner Begehren in materieller Hinsicht verweist 
das Sekretariat insbesondere auf sein Schreiben an die Beschwerde-
führerin vom 7. April 2008. Es erklärt, der Aufwand für die Beschwer-
deführerin halte sich in vertretbaren Grenzen. Die Auskünfte anderer 
MFA zeigten, dass eine fristgerechte Beantwortung des Fragebogens 
möglich  sei.  Entgegen  den  Ausführungen  der  Beschwerdeführerin 
habe sich der Fragebogen des Sekretariates der WEKO nicht in erster 
Linie auf die Frage der Marktbeherrschung, sondern auch auf die Ab-
klärung  allfälliger  unzulässiger  Verhaltensweisen  bezogen.  Aufgrund 
der zur Zeit vorhandenen, beschränkten Informationen sei es der Wett-
bewerbsbehörde noch nicht möglich und verfahrensökonomisch auch 
nicht sinnvoll, die Frage der Marktbeherrschung nur für die Beschwer-
deführerin separat und vorab zu klären. In Untersuchungen erweise es 
sich  regelmässig  als  notwendig,  die  direkt  betroffenen Unternehmen 
mehrmals zu befragen. Die Beschwerdeführerin habe keine Auskunft 
auf die Frage gegeben, wie hoch ihre Kosten für eine terminierte Minu-
te seien. Ein Amtshilfeersuchen an das BAKOM sei unter diesen Um-
ständen besonders angezeigt gewesen, da das BAKOM bereits über 
ein teilweise an die Schweiz angepasstes Kostenmodell für Mobilfunk-
terminierungsgebühren verfüge. 

Zum Verhältnis zwischen Kartell- und Fernmelderecht führt das Sekre-
tariat  aus, die WEKO könne gar keine Verfügung zur Festlegung der 
Preise gestützt auf das FMG erlassen, weil dafür die ComCom zustän-
dig sei. In einem kartellrechtlichen Verfahren stelle die WEKO lediglich 
einen Preismissbrauch fest, setze aber im Unterschied zu einer sektor-
spezifischen Regulierungsbehörde wie der ComCom keine absoluten 
Preise.  Demgegenüber  beurteile  die  WEKO  in  fernmelderechtlichen 
Zugangsverfahren mittels Gutachten einzig die Frage der Marktbeherr-
schung. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen Marktstellung 
und Marktverhalten komme eine separate Beurteilung der  Frage der 
Marktbeherrschung  in  kartellverwaltungsrechtlichen  Verfahren  dage-
gen grundsätzlich nicht in Frage.

H.

H.a Am 22. Mai 2008 verfügte das Bundesverwaltungsgericht auf Be-
gehren der Beschwerdeführerin  vom 19. Mai  2008 die Durchführung 
eines zweiten Schriftenwechsels.

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H.b Mit  Datum  vom  16.  Juni  2008  reichte  die  Beschwerdeführerin 
beim Bundesverwaltungsgericht eine Replik zur Vernehmlassung vom 
7. Mai 2008 ein. Sie vertritt darin die Ansicht, die Vernehmlassung sei 
nicht vom Sekretariat der WEKO, sondern von der WEKO selbst einge-
reicht  worden und deshalb als Stellungnahme einer funktional  unzu-
ständigen Behörde aus dem Recht zu weisen. Gleichzeitig beantragt 
sie, es sei festzustellen, dass sich die eigentlich zuständige Behörde 
zur Beschwerde nicht habe vernehmen lassen und auch keine Anträge 
gestellt habe. Für den Fall, dass die Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 
im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werde, macht die Beschwer-
deführerin unter anderem Folgendes geltend:

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage, ob das Sekre-
tariat der WEKO angesichts des hängigen Antrags auf Beschränkung 
des Verfahrens berechtigt gewesen sei, die Abnahme der Frist zu ver-
weigern und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, Auskünfte zu ei-
nem Amtshilfegesuch an das BAKOM zu erteilen. Es sei ein Amtshilfe-
verfahren lanciert worden, das nicht geeignet sei, die bezweckte Infor-
mation zu erbringen. Mit dem LRIC-Ansatz könnten die tatsächlichen 
Gestehungskosten einer Minute nicht ermittelt werden, weil es sich bei 
dieser Methode um eine hypothetische Modellrechnung handle. Aus-
serdem gehe das Amtshilfeverfahren über den Gegenstand eines kar-
tellrechtlichen Untersuchungsverfahrens hinaus, denn das Sekretariat 
der  WEKO wolle  vom BAKOM LRIC-Preise  ermitteln  lassen,  obwohl 
die WEKO zur Preisregulierung nicht zuständig sei.

H.c In seiner vom 4. Juli 2008 datierten Duplik hält das Sekretariat der 
WEKO an seinen Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 
fest. Zur Zuständigkeitsfrage führt  es aus, es erlasse zusammen mit 
einem  Mitglied  des  Präsidiums  die  notwendigen  verfahrensleitenden 
Verfügungen, und als solche seien Verfügungen über die Auskunft zu 
qualifizieren.  Dementsprechend  erfolgten  Stellungnahmen  zu  Be-
schwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen ebenfalls durch das 
Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums. Dies wider-
spiegle sich auch im Schreiben der Wettbewerbsbehörde vom 7. Mai 
2008,  welches  links  die  Unterschrift  eines  Mitglieds  des  Präsidiums 
und rechts diejenige eines Mitglieds der Geschäftsleitung des Sekreta-
riats trage. Die Stellungnahme vom 7. Mai 2008 sei auch nicht im Ple-
num der WEKO beschlossen, sondern vom Sekretariat unter Zustim-
mung  des  Präsidenten  der  WEKO ausgearbeitet  worden.  Dass  das 
Schreiben vom 7. Mai 2008 in der Fusszeile auf der ersten Seite und 

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auf Seite 9 vor den Unterschriften die Bezeichnung "Wettbewerbskom-
mission" trage, sei ein redaktionelles Versehen.

Auf eine Stellungnahme inhaltlicher Natur wurde verzichtet und auf die 
Ausführungen in der Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 verwiesen.

I.
Durch Verfügung vom 9. Juli 2008 schloss das Bundesverwaltungsge-
richt  den Schriftenwechsel  in  Bezug auf  die Anfechtung des Schrei-
bens  des  Sekretariats  der  WEKO vom 7.  April  2008  (Geschäfts-Nr. 
B-2390/2008) grundsätzlich ab.

J.

J.a Bereits zuvor, am 19. Mai 2008, hatte die WEKO eine Zwischen-
verfügung zum Gesuch der  Beschwerdeführerin  vom 20. März  2008 
betreffend  Feststellung  ihrer  allfälligen  Marktbeherrschung  erlassen. 
Das Dispositiv dieser Verfügung lautet wie folgt:

"1. Das  Gesuch  der  [X._______]  vom  20.  März  2008,  über  die  Frage  der 
Marktbeherrschung der [X._______] eine Zwischenverfügung zu erlassen, 
wird abgewiesen.

2. Das  Gesuch  der  [X._______]  vom  20.  März  2008  um  Sistierung  der 
Untersuchung Terminierung Mobilfunk wird abgewiesen.

3. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 und 2 des Dispositivs dieser 
Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

4. Die  Verfahrenskosten  von  4'800.--  Franken  werden  der  [X._______] 
auferlegt.

[...]."

In ihren Erwägungen führte die WEKO aus, die Beurteilung der Frage 
der Marktbeherrschung könne nicht im Rahmen einer Zwischenverfü-
gung, sondern nur mittels Teilverfügung erfolgen. Eine solche regle im 
Gegensatz zur Zwischenverfügung instanzabschliessend einen Teilas-
pekt eines Verfahrens. Sie falle in die Zuständigkeit der WEKO, denn 
gemäss Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über 
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, 
SR 251) treffe die WEKO die Verfügungen und erlasse die Entscheide, 
welche nicht  ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten seien. 
Der  Erlass  einer  Teilverfügung  für  einzelne  kartellgesetzliche  Tatbe-
standselemente komme aber grundsätzlich nicht in Frage. Andernfalls 
müssten in kartellrechtlichen Verfahren mittels Verfügungen beispiels-

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weise zuerst die Teilfragen des Unternehmensbegriffs, dann diejenige 
der vorbehaltenen Vorschriften, anschliessend diejenige der Marktbe-
herrschung und des Missbrauchs sowie danach diejenige der direkten 
Sanktionierbarkeit vorab und separat geklärt werden, was dem Erfor-
dernis der Prozessökonomie zuwiderliefe. Im vorliegenden Fall sei ins-
besondere  zu  beachten,  dass es  sich  bei  der  Analyse der  Marktbe-
herrschung nicht um eine Vorfrage handle, welche – auch in zeitlicher 
Hinsicht  –  losgelöst  von  der  materiellen  Beurteilung  geklärt  werden 
könnte, sondern um einen der Schwerpunkte der materiellen kartell-
rechtlichen Analyse.

Da  die  WEKO ihre  Verfügung  in  weitgehender  Übereinstimmung mit 
den Ausführungen ihres Sekretariates in dessen Schreiben vom 7. Ap-
ril  2008  an  X._______  bzw. in  dessen  Vernehmlassung  vom 7. Mai 
2008 zur Beschwerde von X._______ vom 14. bzw. 21. April 2008 be-
gründet,  wird an dieser Stelle auf zusätzliche Zitate aus ihren Erwä-
gungen verzichtet.

Hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung argumentiert die 
WEKO, das Vorantreiben der Untersuchung zu den Mobilfunkterminie-
rungsgebühren sei für den Telekommunikationsmarkt von erheblicher 
Bedeutung. Eine Senkung der Terminierungsgebühren wäre einerseits 
von Vorteil  für die Endkunden. Im Falle einer späteren Preissenkung 
(z.B. aufgrund behördlicher Intervention) dürfte es diesen wegen ihrer 
Zersplitterung unmöglich sein, die zu viel bezahlten Beträge zurückzu-
fordern oder allfällige Folgeschäden geltend zu machen. Andererseits 
profitierten  auch  Wiederverkäufer  wie  beispielsweise  Migros  oder 
Coop von tieferen Terminierungsgebühren, denn diese könnten gewis-
se Angebote im Mobilfunkbereich sonst teilweise gar nicht bzw. nur zu 
einem zu  hohen Preis  anbieten. Demgegenüber  liege  das  Interesse 
von X._______ an der Sistierung des Verfahrens vermutlich primär da-
rin begründet, dem Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 nicht nach-
kommen zu müssen bzw. das Verfahren zu verzögern.

J.b Mit Datum vom 19. Juni 2008 reichte X._______ beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der WEKO vom 19. 
Mai  2008  zur  Frage  der  Marktbeherrschung  ein.  Das  Unternehmen 
stellt folgende Anträge:

"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. Mai 2008 sei aufzu-
heben.

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2. Die Wettbewerbskommission sei zu verpflichten, das Untersuchungsver-
fahren  auf  die  Frage  der  Marktstellung  der  Beschwerdeführerin  zu be-
schränken.

3. Die Untersuchungshandlungen seien bis  zum rechtskräftigen Entscheid 
über die zu erlassende Verfügung über die Marktstellung der Beschwer-
deführerin auf den Verfahrensgegenstand gemäss Ziffer 2 zu beschrän-
ken.

In prozessualer Hinsicht:

4. Das Handlungsgebot gemäss Ziffer 3 sei als vorsorgliche Anordnung zu 
erlassen.

5. Das  mit  vorliegender  Beschwerde  anhängig  gemachte  Beschwerdever-
fahren sei  mit  dem Beschwerdeverfahren Nr. B-2390/2008, welches vor 
dem Bundesverwaltungsgericht hängig ist, zu vereinigen."

Als Begründung hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgen-
des fest:

Sie verlange mit  ihrem Antrag auf  Beschränkung des Verfahrens auf 
die  Frage  der  Marktstellung  nicht,  dass  die  WEKO  über  jedes 
Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung zu erlassen habe. 

Die WEKO besitze die notwendigen Markt-  und Branchenkenntnisse. 
Sie  beobachte  und  untersuche  den  Mobilfunkbereich  seit  fast  zehn 
Jahren und habe in diesem Zeitraum zur Frage der Marktstellung zwei 
formelle Verfügungen erlassen, ein Gutachten erstellt und Verfügungs-
anträge ihres Sekretariats mit jeweils differenzierten Ergebnissen ge-
prüft. Mit ihrem Gutachten vom 20. November 2006 sei die WEKO über 
einen Zeitraum von gerade sechs Wochen in der Lage gewesen, die 
Frage der Marktstellung nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern 
noch für drei weitere Anbieterinnen zu analysieren und ihre Ergebnis-
se ohne Vorbehalte im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme 
festzuhalten. Der im Gutachten beurteilte Zeitraum betreffe insbeson-
dere auch den in der vorliegenden Untersuchung in Frage stehenden 
Zeitraum nach dem 1. Juni 2005. Das Sekretariat der WEKO habe ge-
rade  für  diesen  Zeitraum neuestes  und  umfassendes  Datenmaterial 
zum Markt und zu den betriebswirtschaftlichen Vorgängen bei der Be-
schwerdeführerin erhalten.

Der Ansatz der  WEKO laufe auf  eine endlose Untersuchung hinaus, 
weil die Untersuchungsergebnisse immer dem Entscheidzeitpunkt hin-
terher hinken würden. Es könne jedoch nicht  sein,  dass die Wettbe-
werbsbehörden nach fast zehnjähriger Marktbeobachtung und achtjäh-

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riger  Untersuchung heute  immer  noch nicht  in  der  Lage seien,  sich 
über  die  Marktstellung  der  Beschwerdeführerin  ein  Bild  zu  machen. 
Weitere Abklärungen seien für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar 
und verletzten auch die in der Konvention vom 4. November 1950 zum 
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) 
enthaltenen  Grundsätze,  welche  die  Rechtsunterworfenen  vor  einer 
übermässigen Verfahrensdauer schützten (Art. 6 EMRK).

Die LRIC-Analyse sei kein Kosten-, sondern ein Preismodell, mit wel-
chem  die  tatsächlichen  Gestehungskosten  nicht  errechnet  werden 
könnten. Das von der WEKO gedeckte Amtshilfeersuchen ihres Sekre-
tariates an das BAKOM betreffe den Bereich der Ex-ante-Regulierung, 
welcher nicht in die Zuständigkeit der WEKO falle. Fernmelderechtliche 
Modellrechnungen kämen erst zur Anwendung, wenn feststehe, dass 
ein  Unternehmen  marktbeherrschend  sei.  Für  die  Bestimmung  der 
Marktstellung sei die Untersuchung der Kostenstruktur der vom angeb-
lich marktbeherrschenden Unternehmen angebotenen Produkte nicht 
erforderlich.

Ein weiterer  Grund für  einen vorgängigen Entscheid über die Markt-
stellung  sei  die  von  der  Rechtsmittelinstanz  abweichende  Marktab-
grenzung durch die WEKO. In ihrem Entscheid betreffend das ADSL-
Angebot  von Swisscom sei  die  Rekurskommission zum Schluss  ge-
kommen,  dass  die  Marktverhältnisse auf  der  Wholesale-Ebene nicht 
unabhängig  von  den  Marktverhältnissen  auf  der  Endkunden-Ebene 
(Retail) beurteilt werden könnten. Darüber setze sich die WEKO erneut 
hinweg. Ihr Ansatz habe einen wesentlichen Einfluss auf die Definition 
des relevanten Marktes und die Bestimmung der Marktstellung der be-
troffenen Unternehmen. Er  führe  dazu,  dass  die  WEKO schnell  zum 
Schluss komme, jeder Mobilfunkanbieter sei in seinem Netz bezüglich 
der Terminierungsleistung ohne weiteres marktbeherrschend.

Mit Blick auf eine Verfahrensvereinigung bringt die Beschwerdeführerin 
vor,  letztlich  gehe  es  in  beiden  Verfahren  um  ihren  Antrag  an  die 
WEKO, zunächst  über  die Frage der Marktstellung der Beschwerde-
führerin zu entscheiden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht diesem 
Antrag stattgebe, sei gleichzeitig auch – zumindest vorläufig – der An-
trag um Abnahme der Frist zur Beantwortung des Fragebogens bzw. 
die  generelle  Frage  der  Pflicht  zur  Beantwortung  des  Fragebogens 
und der Sistierung des Untersuchungsverfahrens beantwortet.

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B-2390/2008

Zum Entzug der  aufschiebenden Wirkung ihrer  Beschwerde hält  die 
Beschwerdeführerin fest, die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 
enthalte  gar  keine  Anordnungen,  welche  vollzogen  werden  könnten. 
Ziffer 3 des Dispositivs ergebe folglich keinen Sinn und sei in jedem 
Fall vorbehaltlos aufzuheben.

J.c Die WEKO liess sich mit  Eingabe vom 18. August 2008 zur Be-
schwerde vom 19. Juni 2008 vernehmen. Sie beantragt, die Beschwer-
de sei abzuweisen, und es sei der Beschwerdeführerin durch das Bun-
desverwaltungsgericht eine letztmalige und unverlängerbare Frist von 
maximal 30 Tagen zur Beantwortung des Fragebogens gemäss Schrei-
ben ihres Sekretariats vom 6. März 2008 anzusetzen. 

In  ihrer  Stellungnahme  weist  die  WEKO  darauf  hin,  dass  die  am 
15. Oktober  2002 spezifisch zu den Mobilfunkterminierungsgebühren 
eröffnete Untersuchung durch verschiedene, im Wesentlichen verfah-
rensrechtliche  Beschwerden  erheblich  verzögert  worden  sei  und  sie 
sich in materieller Hinsicht nicht seit mehr als acht Jahren mit den Ter-
minierungsgebühren befasse. Es sei nicht ersichtlich und gehe aus der 
Beschwerde nicht hervor, welcher zusätzliche konkrete Aufwand abge-
sehen von der Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 bei 
der Beschwerdeführerin entstehen würde.

Die WEKO habe sich zweimal zur Marktstellung von X._______ geäus-
sert.  Erstens  hätten  sich  die  Anhaltspunkte  für  das  Vorliegen  einer 
Marktbeherrschung im Zeitraum bis 31. Mai 2005 nicht erhärtet. Zwei-
tens habe die WEKO eineinhalb Jahre später in einem fernmelderecht-
lichen Gutachten festgestellt, dass X._______ für die Terminierung auf 
ihr  Netz  als  marktbeherrschend zu qualifizieren gewesen sei. Nach-
dem sich  die  MFA untereinander  auf  tiefere  Terminierungsgebühren 
geeinigt und ihre gegenseitigen Interkonnektionsgesuche zurückgezo-
gen hätten, habe die ComCom die entsprechenden Verfahren am 22. 
Januar 2007 abgeschrieben. Bei den anderen von der Beschwerdefüh-
rerin zitierten Textpassagen handle es sich entweder nicht um Aussa-
gen der  WEKO (Antrag des Sekretariats)  oder  nur um provisorische 
Einschätzungen.

Die  Beschwerdeführerin  mache  geltend,  das  Amtshilfeersuchen  sei 
"heimlich" erfolgt. Hierzu sei anzumerken, dass keine Pflicht des Se-
kretariats der WEKO bestehe, die Parteien in einem Verfahren über je-
den einzelnen Verfahrensschritt vorgängig zu informieren. Auf Anfrage 
hin oder im Rahmen der jederzeit möglichen Ausübung des Aktenein-

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sichtsrechts  wäre  der  Beschwerdeführerin  ohne  Weiteres  mitgeteilt 
worden, dass Befragungen von Fernmeldedienstanbietern stattgefun-
den hätten oder ein Amtshilfeersuchen erstellt worden sei. Von der Be-
schwerdeführerin seien jedoch keine entsprechenden Anfragen erfolgt.

Die Frage der Marktbeherrschung und diejenige der Missbräuchlichkeit 
eines Verhaltens hingen zusammen und sollten im Sinne der Einheit 
der  Materie  nicht  künstlich  getrennt  werden. Im Zusammenhang mit 
der vorliegenden Fragestellung sei es nicht von Bedeutung, ob sich die 
Beschwerdeführerin der bisher vorgenommenen Abgrenzung des rele-
vanten Marktes anschliesse. Falls sie durch einen behördlichen Ent-
scheid,  welcher  auf  eine  entsprechende  Marktabgrenzung  abstelle, 
beschwert wäre, könne sie im betreffenden Zeitpunkt dagegen rekur-
rieren. Der Einfluss des nachgelagerten Marktes sei  im Übrigen ge-
prüft worden.

Entgegen dem Eindruck, den die Beschwerdeführerin erwecken wolle, 
beabsichtige  die  Wettbewerbsbehörde  nicht,  ein  LRIC-Verfahren 
durchzuführen. Im Hinblick auf  Art. 7  Abs. 2 lit.  c  KG sei  es jedoch 
sinnvoll, auch auf sog. Kostenmethoden abzustellen.

J.d Durch Verfügung vom 20. August 2008 schloss das Bundesverwal-
tungsgericht  den Schriftenwechsel  im Beschwerdeverfahren über  die 
Anfechtung der Zwischenverfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 (Ge-
schäfts-Nr. B-4129/2008) grundsätzlich ab.

K.
Am 28. August 2008 erliess das Bundesverwaltungsgericht im Verfah-
ren B-4129/2008 eine Zwischenverfügung zu den prozessualen Anträ-
gen (Ziff. 4 und 5) der Beschwerde vom 19. Juni 2008. Darin wies es 
das  Begehren  um  Erlass  einer  vorsorglichen  Massnahme  zur  Be-
schränkung  der  Untersuchung  auf  die  Frage  der  Marktstellung  von 
X._______ als unbegründet ab und hielt fest, dass über eine Vereini-
gung der Verfahren B-4129/2008 und B-2390/2008 in einem späteren 
Zeitpunkt entschieden werde. Es erwog dabei insbesondere, dass die 
Beschwerdeführerin nichts substantiiert dargelegt habe und sich auch 
aus den Akten nichts ergebe, aufgrund dessen sich schliessen liesse, 
dass  das  Bundesverwaltungsgericht  im  Verfügungszeitpunkt  ein-
schreiten  müsste,  um einen  bestehenden  Zustand  zu  erhalten  oder 
bedrohte Interessen sicherzustellen, zumal die der Beschwerdeführe-
rin zum Ausfüllen des Fragebogens eingeräumte Frist  bereits ausge-
setzt worden sei.

Seite 14

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L.
Auf  weitere  Ausführungen  der  Parteien  wird,  soweit  wesentlich,  im 
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das angefochtene Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 
2008 und die angefochtene Verfügung der WEKO vom 19. Mai  2008 
sind in der selben Untersuchung zu den Wettbewerbsverhältnissen bei 
der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen Mobilfunknetze 
ergangen. Beide richten sich an X._______ als Adressatin. Wegen des 
engen Sachzusammenhangs, der sich stellenden Rechtsfragen sowie 
aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich, die Verfahren 
mit  den  Geschäfts-Nr. B-2390/2008  und  B-4129/2008  zu  vereinigen 
und in einem Entscheid darüber zu befinden (vgl. Art. 4 VwVG i.V.m. 
Art. 24 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess 
vom  4.  Dezember  1947  (BZP,  SR  273);  Beschwerdeentscheid  der 
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 6. Februar 2004, RPW 
2004/1 212 E. 1).

2.
Das Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  gemäss  Art.  31  des  Verwal-
tungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über 
das  Verwaltungsverfahren  vom  20.  Dezember  1968  (VwVG, 
SR 172.021). Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die 
Ausnahmebestimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO bzw. ihr Se-
kretariat sind Vorinstanzen im Sinne von Art. 33 lit. f VGG, gegen de-
ren  Verfügungen  die  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht 
zulässig  ist. Als  anfechtbare  Verfügung gelten gemäss Art. 5  Abs. 2 
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 VwVG auch selbständig eröffnete Zwischenverfü-
gungen, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir-
ken können (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der 
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen 
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweis-
verfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).

2.1 Mit ihren Eingaben vom 14. und 21. April 2008 ficht die Beschwer-
deführerin  das  Schreiben  des  Sekretariats  der  WEKO  vom  7.  April 
2008 an. Das Sekretariat der WEKO bezeichnete dieses Schreiben in 

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seinem Brief an die Beschwerdeführerin vom 9. April 2008 bezüglich 
der Auskunftspflicht als verfahrensleitende Verfügung. Zum Auskunfts-
begehren vom 6. März 2008 hielt das Sekretariat in seiner Eingabe an 
das Bundesverwaltungsgericht vom 7. Mai 2008 fest,  es sei  fraglich, 
ob  die  erste  Aufforderung  zur  Beantwortung  des  Fragebogens  eine 
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG sei. Typischerweise verschicke 
das  Sekretariat  nach  einem  ersten  Auskunftsbegehren  ein  Mahn-
schreiben mit einer Nachfrist und stelle gleichzeitig eine kostenpflichti-
ge Auskunftsverfügung für den Fall der Nichtbeantwortung des Frage-
bogens  in  Aussicht.  Wegen  des  zweifelhaften  Verfügungscharakters 
seines Schreibens vom 6. März 2008 stelle sich die Frage, ob auf die 
Beschwerdeergänzung vom 21. April  2008 überhaupt einzutreten sei. 
Diese Ergänzung bezieht sich allerdings ausdrücklich nicht nur auf das 
Schreiben des Sekretariates vom 6. März 2008, sondern ebenso auf 
dasjenige vom 7. April 2008. Beide Schriftstücke sind nach Ansicht der 
Beschwerdeführerin als verfahrensleitende Verfügungen zu qualifizie-
ren.

2.1.1 Auf kartellgesetzliche Verfahren sind gemäss Art. 39 KG die Be-
stimmungen  des  VwVG anwendbar,  soweit  das  KG nicht  davon  ab-
weicht. Als  Verfügungen  gelten  nach Art. 5  VwVG Anordnungen der 
Behörden  im  Einzelfall,  die  sich  auf  öffentliches  Recht  des  Bundes 
stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten 
oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens 
oder  Umfanges von Rechten oder  Pflichten (lit.  b)  sowie die  Abwei-
sung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche 
Begehren (lit. c) zum Gegenstand haben. Auch Zwischenverfügungen 
gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG (Art. 5 Abs. 2 
VwVG).

Das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April  2008 erging 
auf Grund eines im Anschluss an das Auskunftsbegehren vom 6. März 
2008 am 20. März 2008 eingereichten Ersuchens der Beschwerdefüh-
rerin. Es hält ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin gestützt 
auf Art. 40 KG zur Auskunft verpflichtet sei und dass keine Gründe er-
sichtlich seien, welche dafür sprächen, die Frist zur Beantwortung des 
Auskunftsbegehrens  vom  6.  März  2008  auszusetzen.  Demnach  hat 
das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 die Fest-
stellung des Bestehens, allenfalls die Begründung einer Pflicht im kon-
kreten Fall zum Gegenstand und bildet damit eine Verfügung gemäss 

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Art. 5 VwVG. Inhaltlich konkretisiert wird sie durch das Schreiben vom 
6. März 2008 bzw. den diesem beigefügten Fragebogen. Da sie das 
Verfahren nicht  abschliesst,  stellt  sie eine selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügung dar,  die  allerdings  den formalen Anforderungen des 
Art. 35  VwVG nicht  vollumfänglich  genügt,  insbesondere  wegen des 
Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführerin ist dar-
aus jedoch kein Nachteil erwachsen (vgl. Art. 38 VwVG).

Die Frage, ob es sich beim weder mit einer Androhung von Säumnis-
folgen (Art. 23 VwVG) noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehe-
nen Schreiben vom 6. März 2008, mit dem das Sekretariat der WEKO 
die  Beschwerdeführerin  bat,  den  beigelegten  Fragebogen  bis  am 
18. April 2008 zu beantworten, um eine anfechtbare Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 VwVG handelt, kann unter diesen Umständen offen blei-
ben.

2.1.2 Dass eine Gutheissung der Beschwerde vom 14. bzw. 21. April 
2008 nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (vgl. Art. 46 
Abs. 1 lit. b VwVG), ist offensichtlich. Somit bleibt zu prüfen, ob die an-
gefochtene Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im 
Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirken kann. Dieser Nachteil 
braucht nicht rechtlicher Natur zu sein. Vielmehr genügt ein bloss tat-
sächliches, wirtschaftliches Interesse, sofern es der Beschwerdeführe-
rin bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht,  eine Verlängerung 
oder  Verteuerung  des  Verfahrens  zu  verhindern  (BGE  130  II  149 
E. 1.1., 125 II 613 E. 2a, 120 Ib 97 E. 1c, 116 Ib 344 E. 1c; Urteile des 
Bundesgerichts  2C_86/2008  und  2C_87/2008  vom  23.  April  2008 
E. 3.2).

Die Beschwerdeführerin selbst macht keinen rechtlichen Nachteil gel-
tend, und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Sie bringt jedoch vor, 
beim LRIC-Modell handle es sich um eine überaus komplexe Berech-
nungsmethode,  für  welche  eine  Vielzahl  von Daten und  Kennzahlen 
benötigt werde, die nur mit einem grossen zeitlichen und finanziellen 
Aufwand zu erheben seien. Die Beantwortung des Fragebogens sei für 
sie daher mit einem finanziellen nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil verbunden. Nach Auffassung des Sekretariats der WEKO ist es da-
gegen fraglich, ob ein einfaches Auskunftsbegehren überhaupt einen 
derartigen Nachteil bewirken kann. Der mit Schreiben des Sekretariats 
der WEKO vom 6. März 2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Aus-
künfte zu Kosten aus Geschäftsaktivitäten, also wichtigen betriebswirt-

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schaftlichen Informationen. Die erfragten Kosten seien auch für die in-
terne Analyse sowie insbesondere für die Bilanzierung von Bedeutung, 
weshalb  sie  wahrscheinlich  bereits  in  der  einen  oder  anderen Form 
betriebsintern vorhanden seien.

Die  Beschwerdeführerin  substantiiert  den  behaupteten  finanziellen 
und zeitlichen Aufwand nicht, der ihr durch die Beantwortung des Fra-
gebogens entstehen soll (vgl. BGE 125 II 620 E. 2a, wonach die Be-
schwerdeführerin die Beweislast für die Begründung eines nicht wie-
der gutzumachenden Nachteils trägt). Andere MFA beantworteten den 
gleichen Fragebogen, und sie taten dies laut Auskunft des Sekretariats 
der WEKO innerhalb der gesetzten Frist bzw. mit einmaliger Fristver-
längerung bereits im April  bzw. Mai 2008. Gegenstand des Fragebo-
gens bilden betriebswirtschaftliche Informationen, welche auch bei der 
Beschwerdeführerin  vorhanden und mit  vertretbarem Aufwand abruf-
bar sein müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint die unsubstantiier-
te Behauptung der Beschwerdeführerin nicht glaubwürdig.

Die angefochtene Verfügung kann somit keinen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG bewirken; auf die 
Beschwerde vom 14. bzw. 21. April 2008 ist daher nicht einzutreten. 

2.2 Die  Eingabe  der  Beschwerdeführerin  vom 19.  Juni  2008  richtet 
sich gegen die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008. Hierbei han-
delt  es  sich  um  eine  (selbständig  eröffnete)  Zwischenverfügung  im 
Sinne von Art. 18 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG.

Auch eine Gutheissung der Beschwerde gegen diese Verfügung würde 
nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. b 
VwVG),  weil  nicht  das  Bundesverwaltungsgericht,  sondern  zunächst 
die WEKO über das Vorliegen unzulässiger Verhaltensweisen marktbe-
herrschender  Unternehmen nach Art.  7  KG befindet  (Art.  18  Abs. 3 
Satz 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 KG) und vorab die entsprechende, wenn 
auch eingeschränkte Untersuchung vom Sekretariat der WEKO weiter-
zuführen wäre. Die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls 
nur  dann  zulässig,  wenn  die  Zwischenverfügung  der  WEKO  vom 
19. Mai  2008 einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  im Sinne 
von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirken kann. 

2.2.1 Die Beschwerdeführerin  erklärt,  durch die angefochtene Verfü-
gung  drohe  ihr  ein  nicht  wieder  gutzumachender  Nachteil  gemäss 
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG. Sie beantragt, das Untersuchungsverfahren 

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sei  auf  die Frage ihrer Marktstellung zu beschränken. Es dürfe nicht 
durch zielfremde und damit  sinnlose Verfahrensschritte weiter aufge-
bläht werden. Mit der Gutheissung ihres Antrags könne im Sinne der 
Prozessökonomie  über  einen  wichtigen  Teilaspekt  entschieden  und 
das seit Jahren laufende Untersuchungsverfahren rasch zu einem Ab-
schluss gebracht werden.

2.2.2 Im angefochtenen Entscheid weist die WEKO sowohl den Antrag 
der Beschwerdeführerin zurück, vorab eine Verfügung über die Frage 
der Marktbeherrschung zu erlassen, als auch deren Begehren um Sis-
tierung  der  Untersuchung  hinsichtlich  Kostenstruktur  bzw. Höhe  der 
Terminierungsgebühren.  Die  angefochtene  Verfügung  bewirkt  somit 
nur, dass die Untersuchung im bisherigen Umfang weitergeführt  und 
die  Frage  der  Marktbeherrschung  nicht  vorgängig  entschieden  wird. 
Gegen einen Entscheid der WEKO (vgl. Art. 30 KG) wird bei Vorliegen 
der  entsprechenden  Voraussetzungen  wiederum die  Beschwerde  an 
das Bundesverwaltungsgericht offenstehen (Art. 33 lit. f VGG). 

2.2.3 Mit dem angefochtenen Entscheid ist somit weder ein materieller 
Entscheid verbunden, noch ein rechtlicher Nachteil,  der auch mit  ei-
nem  zu  Gunsten  der  Beschwerdeführerin  lautenden  Endentscheid 
nicht  wieder  gutgemacht  werden  könnte.  Die  Beschwerde  zielt  viel-
mehr  einzig auf  einen raschen Abschluss des Verfahrens durch vor-
gängige Entscheidung über einen Teilaspekt der kartellrechtlichen Un-
tersuchung. An dieser Beurteilung ändern auch die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin zum LRIC-Modell nichts, zumal sie sich ebenfalls um 
den  Untersuchungsaufwand  drehen.  Ausserdem  ist  es  der  Wettbe-
werbsbehörde unbenommen,  amtshilfeweise  auf  ein  Modell  des  BA-
KOM zurückzugreifen, welches ihr die Bestimmung der Kosten für die 
Terminierung  bzw. die  Analyse  der  Wettbewerbsverhältnisse  ermög-
licht. Dies gilt auch dann, wenn das entsprechende Modell in anderem 
Zusammenhang für die Preisfestsetzung verwendet wird, denn immer-
hin dient es als solches gerade der Berechnung derjenigen Kosten, die 
durch  Zugangsdienstleistungen  hervorgerufen werden. In  Anbetracht 
dessen kann nicht gesagt werden, es entstehe nutzloser, unverhältnis-
mässiger  Aufwand,  wenn  die  Untersuchung  nicht  auf  die  Frage  der 
Marktstellung beschränkt werde. 

Auf die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls nicht einzu-
treten.

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Ob die Beschwerdeführerin sich auf ein genügendes tatsächliches In-
teresse an der Anfechtung berufen könnte, kann unter diesen Umstän-
den offen bleiben.

3.
Die  durch  Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 
17. April  2008 (Ziff. 7)  im Verfahren Nr. B-2390/2008 im Sinne einer 
vorsorglichen Massnahme angeordnete Aussetzung der Frist  zur  Be-
antwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 wird mit dem vorlie-
genden Entscheid hinfällig. Das Sekretariat der WEKO kann somit das 
Auskunftsbegehren unter  Einräumung einer angemessenen Nachfrist 
weiterverfolgen. Dem Antrag der Vorinstanzen, der Beschwerdeführe-
rin  sei  durch  das  Bundesverwaltungsgericht  zur  Beantwortung  des 
Fragebogens eine  letztmalige  unverlängerbare  Frist  von maximal  30 
Tagen anzusetzen, ist unter diesen Umständen nicht zu folgen.

4.
Die  Verfahrenskosten  von  Fr.  4'000.-  sind  der  unterliegenden  Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglemen-
tes  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwal-
tungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen  von  ingesamt  Fr.  5'000.-  (Fr.  2'500.-  im  Verfahren 
Nr. B-2390/2008 und Fr. 2'500.- im Verfahren B-4129/2008) zu verrech-
nen.

5.
Entsprechend  dem  Verfahrensausgang  hat  die  Beschwerdeführerin 
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 
VGKE). Der WEKO bzw. ihrem Sekretariat steht  ebenfalls keine Ent-
schädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Verfahren  mit  den  Geschäfts-Nr. B-2390/2008  und  B-4129/2008 
werden vereinigt.

2.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.

3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin 

Seite 20

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auferlegt. Sie  werden mit  den geleisteten Kostenvorschüssen von je 
Fr. 2'500.-  verrechnet. Der  Restbetrag  von  Fr.  1'000.-  wird  der  Be-
schwerdeführerin  nach  Eintritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden  Ur-
teils zurückerstattet.

4.
Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil geht an 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanzen (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement

(Gerichtsurkunde)

und wird auszugsweise mitgeteilt:
- der Y._______;
- der Z._______;
- dem Bundesamt für Kommunikation.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Urs Küpfer

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 11. Oktober 2008

Seite 21