# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61e2642e-9d9b-53e3-8e77-392f0dac8f41
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.09.2015  VB.2014.00470
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00470_2015-09-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00470	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.09.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Einreise- und Aufenthaltsbewilligung

	
Familiennachzug; Scheinehe; Kindsgeburt.

Ausländische Ehegatten von in der Schweiz Niedergelassenen haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und dieser Anspruch nicht rechtsmissbräuchlich (etwa im Fall einer Scheinehe) geltend gemacht wird (E. 1). Ein deutliches Indiz für eine Scheinehe liegt vor, wenn ein Ehepartner mit einer Drittperson eine feste Partnerschaft führt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist weder von einer Scheinehe noch von bigamischen Verhältnissen, sondern vielmehr von einem blossen nachehelichen Vorsorgeverhältnis auszugehen, weshalb der Ehefrau des hier anwesenheitsberechtigten Ausländers eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist (E. 2).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BIGAMIE
FAMILIENNACHZUG
KINDSGEBURT
NACHEHELICHES VORSORGEVERHÄLTNIS
SCHEINEHE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 43 Abs. I AuG
Art. 51 Abs. II lit. a AuG
§ 7 Abs. IV VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00470

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. September 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Ersatzrichterin Beryl Niedermann, Gerichtsschreiber Basil Cupa.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, zzt. ohne Wohnsitz in der Schweiz,

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Einreise-
und Aufenthaltsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A stellte ein Familiennachzugsgesuch zum Verbleib beim
Ehemann, welches das Migrationsamt am 27. August 2013 wegen Vorliegens einer
Scheinehe abwies.

II.  

Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A bei
der Sicherheitsdirektion, die ihr Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. Juni
2014 ebenfalls abwies.

III.  

Mit Eingabe vom 26. August 2014 erhoben A und B
hiergegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten unter
Entschädigungsfolgen zulasten des Migrationsamts die Aufhebung des
Rekursentscheids sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für A.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete mit Schreiben vom
3. September 2014 auf Vernehmlassung.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 wiesen die
Beschwerdeführenden darauf hin, dass A von B ein Kind erwarte. Daraufhin
beschloss das Verwaltungsgericht am 24. April 2015, den
Beschwerdeführenden eine zweimonatige Frist zur Einreichung einer amtlich beglaubigten
Kopie der Geburtsurkunde und einer amtlich beglaubigten deutschen Übersetzung derselben
anzusetzen. Diese beiden Unterlagen reichten die Beschwerdeführenden am
10. Juni 2015 dem Gericht ein.

Das Migrationsamt liess sich dazu nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Streitgegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Ehe zwischen A und B
infolge bigamischer Verhältnisse zwecks Erschleichung eines Aufenthaltsrechts
eingegangen wurde oder ob dementgegen von einer gewöhnlichen Ehe der
Beschwerdeführenden auszugehen und A somit eine Aufenthaltsbewilligung zum
Verbleib beim Ehemann zu erteilen ist.

1.1
Nach Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben
ausländische Ehegatten von in der Schweiz Niedergelassenen Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen. Da die Beschwerdeführerin mit einem in
der Schweiz niedergelassenen Landsmann verheiratet ist, hat sie gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 AuG grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

1.2
Dieser Anspruch erlischt laut
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG, wenn er rechtsmissbräuchlich
geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner
Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen.
Dieser Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs bezieht sich insbesondere auf die
sogenannte Schein- bzw. Ausländerrechtsehe, die einzig mit dem Ziel geschlossen
wurde, die ausländer­rechtlichen Bestimmungen zu umgehen, ohne dass dabei eine
echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigt wäre (BGr, 1. Oktober 2012,
2C_58/2012, E. 3.1; BGE 128 II 145 E. 2.2). Eine Scheinehe liegt allerdings
nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss
mitentscheidend waren. Vielmehr ist hierfür erforderlich, dass der Wille zur
Führung einer Lebensgemeinschaft – zumindest bei einem der beiden Ehepartner
von Anfang an nicht gegeben war (BGr, 22. Oktober 2012, 2C_22/2012,
E. 5; BGr, 29. August 2011, 2C_914/2010, E. 2.4; vgl. Martina
Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 51
N. 12).

1.3
Liegen Hinweise vor, welche
auf eine Scheinehe hindeuten, so trägt die Verwaltungs­behörde die Beweislast
für das Vorliegen einer Scheinehe. Da sich das Vorliegen einer Scheinehe in der
Regel einem direkten Beweis entzieht, kann der Nachweis oft nur anhand von
Indizien erbracht werden (vgl. BGr, 31. August 2011, 2C_125/2011; BGE 130 II 113 E. 10.2;
127 II 49 E. 5a). Feststellungen über das Bestehen solcher Hinweise
können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen
(Wille der Ehe­gatten). Erforderlich sind konkrete und klare Hinweise
darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGr,
5. Oktober 2011, 2C_273/2011, E. 3.3; BGE 128 II 145
E. 2.3).

2.  

Ein deutliches Indiz für eine Scheinehe liegt vor, wenn
ein Ehepartner mit einer Drittperson eine feste Partnerschaft führt (BGr,
3. April 2014, 2C_804/2013, E. 3.2 betr. Doppelleben; VGr, 10. Juli
2013, VB.2013.00007, E. 2.3 f.; Caroni, Art. 51 N. 11; Peter Uebersax
in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006,
Bern 2006, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 10). Im Falle der Bigamie ist
unerheblich, welcher der Ehegatten eine Fremdbeziehung zu einer Drittperson unterhält
(BGr, 1. Dezember 2000, 2A.397/2000, E. 3c). Ebenso ist aus
ausländerrechtlicher Sicht irrelevant, ob es sich dabei um eine rechtliche oder
"bloss" faktische Bigamie handelt (vgl. BGr, 3. April 2014,
2C_804/2013, E. 3.2 betr. faktische Bigamie; BVGr, 29. Mai 2012,
C-6508/2009, E. 5, insbesondere E. 5.4 betreffend rechtliche Bigamie,
geschlossen unter Verwendung falscher Ausweise). Die einzelnen Umstände müssen
für sich allein nicht den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf
die Ehe bedeuten. Ausschlaggebend sind jeweils die Gesamtumstände des Einzelfalls.

2.1
Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Sicherheitsdirektion
liegen hinreichende Indizien für eine bigamische Scheinehe vor, weshalb
gestützt auf Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG kein Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe. Die Vorinstanz erachtete es als
ausschlaggebendes Indiz für eine nur zum Schein eingegangene Ehe, dass die
Beschwerdeführenden und die geschiedene Ehefrau des
Beschwerdeführers im Verfahren um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das Bild einer Dreierbeziehung gezeichnet hätten und im
Rekursverfahren nicht überzeugend darzulegen vermocht hätten, dass sie davon
abgerückt seien. Es sei
viel wahrscheinlicher, dass der Beschwerdeführer die Wohn- und
Lebensgemeinschaft mit seiner früheren Ehefrau aufrechterhalten habe und die
Scheidung in Kombination mit der anschliessenden Heirat mit der Beschwerdeführerin ein
rechtsmissbräuchliches Umgehungsgeschäft zur Vermeidung des Bigamieverbots
darstelle und aus rein ausländerrechtlichen Motiven erfolgt sei.

2.2
Die Ehe ist nach schweizerischem Verständnis als monogame
Institution konzipiert (BGr, 3. April 2014,
2C_804/2013, E. 3.2; BGr, 19. Juli 2012, 1B_222/2012, E. 1.1; VGr,
10. Juli 2013, VB.2013.00007, E. 2.8; ferner EGMR, 14. Dezember 2010,
O'Donoghue, 34848/07, § 83; Ruth Reusser in:
Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Art. 14 N. 8; Maurice Courvoisier in:
Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar zum Internationalen
Privatrecht, Art. 45 N. 25).

2.2.1
Eine nach schweizerischem Recht strafbare Bigamie (vgl. Art. 215 des
Strafgesetzbuchs) ist vorliegend offenkundig nicht gegeben, weil die
Beschwerdeführenden ihre Ehe erst eingegangen sind, nachdem der Beschwerdeführer
zivilrechtlich von seiner früheren Ehefrau geschieden worden war.

2.2.2
Damit bleibt nachfolgend zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden und der
früheren Ehefrau des Beschwerdeführers eine faktisch gelebte Dreierbeziehung
vorzuwerfen ist. Faktische Bigamie ist aus rein rechtlicher Sicht zwar
grundsätzlich möglich, sie gilt im Ausländerrecht aber als klares Indiz für
eine Scheinehe im Sinn von Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG, da in
einem solchen Fall keine echte eheliche Zweierbeziehung nach schweizerischem
Verständnis gelebt werden kann (VGr, 10. Juli 2013, VB.2013.00007,
E. 2.8).

2.2.3
Unumstrittenermassen plant der Beschwerdeführer, gemeinsam mit seiner
aktuellen Ehefrau zusammenzuwohnen, die er aus seinem Herkunftsland nachziehen
möchte. Seine geschiedene Ehefrau würde aus finanziellen Überlegungen  mit ihm
und A vorerst in derselben 4-Zimmer-Wohnung in C verbleiben, sobald als möglich
aber in eine eigene Wohnung ziehen. Er bringt zudem vor, dass seine geschiedene
Ehefrau krank sei. Sie habe ihren ehelichen Pflichten aufgrund der
misslungenen, dauerschmerzverursachenden Unterleibsoperation und der übrigen
Krankheiten nicht mehr nachkommen können, was überhaupt erst zur Scheidung und
zu seiner Neuverheiratung geführt habe. Obschon seine geschiedene Ehefrau
derzeit noch im Sinn einer platonischen Freundschaft mit ihm zusammenwohne,
unterhalte er mit ihr seit langem keine Bettgemeinschaft mehr. Seine neue
Ehefrau wohnt zurzeit bei seinen Eltern im Heimatland und brachte dort am
17. April 2015 eine gemeinsame Tochter zur Welt.

2.2.4
Das Gesetz statuiert in § 7 Abs. 4 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl.
Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7
N. 136 ff.). Mit Blick auf die eingangs erwähnte Rechtsprechung ist
erst im Falle konkreter und klarer Hinweise von einer Scheinehe auszugehen. Die Vorinstanz schliesst im Wesentlichen gestützt auf den Umstand
einer gemeinschaftlich genutzten Wohnung auf das Vorliegen einer Scheinehe.
Dass mit einer Scheidung keine räumliche Trennung erfolgt, ist gemessen an den
in der Schweiz vorherrschenden Gepflogenheiten zwar unüblich. Daraus per se auf
das Vorliegen einer ausländerrechtlichen Scheinehe zu schliessen, greift
indessen zu kurz. Vielmehr scheinen die soeben erwähnten Ausführungen der
involvierten Personen glaubwürdig, namentlich dass die geschiedene Ehefrau des
Beschwerdeführers erkrankt sei und deswegen keine sexuelle Beziehung mehr mit
ihm unterhalten könne. Bei dieser Ausgangslage liegt es nahe, dass sie und der
Beschwerdeführer aufgrund der zurückliegenden Ehe in einem nachehelichen
Vorsorgeverhältnis zueinander stehen. Auch ist zu beachten, dass sich die geschiedene
Ehefrau des Beschwerdeführers bemüht zeigt, eine eigene Wohnung zu finden, was
ihr wegen der finanziellen Verhältnisse bislang schwer fiel. Ferner ist entscheidrelevant,
dass die Ehefrau des Beschwerdeführers eine gemeinsame Tochter zur Welt brachte.
Selbst wenn die geschiedene Ehefrau für eine gewisse Zeit in derselben Wohnung
wie die Beschwerdeführenden ver­bliebe, ist angesichts der Gesamtumstände des
Einzelfalls nicht von bigamischen Scheineheverhältnissen auszugehen.

2.2.5
Kein massgebliches Gewicht kommt – entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen
– dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer bei der polizeilichen Einvernahme
von "meinen beiden Frauen" sprach. Es handelt sich hierbei wohl eher
um eine Aussage, die das traditionelle Rollenverständnis des Beschwerdeführers,
und allenfalls seine nacheheliche Vorsorgepflicht, zum Ausdruck bringt, nicht
aber um die klare und konkrete Absichtserklärung zum Führen einer doppelten
Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft (vgl. BGE 140 V 50 E. 3.4.3). Ebenso wenig
ist angesichts des gemeinsamen Nachwuchses mit der Beschwerdeführerin
entscheidend, dass der Beschwerdeführer das genaue Hochzeitsdatum und den Namen
des zweiten Trauzeugen nicht benennen konnte.

2.2.6
Den Beschwerdeführenden kann nach dem Gesagten nicht vorgeworfen werden,
sie seien die Ehe allein mit dem Ziel der Umgehung ausländerrechtlicher
Vorschriften eingegangen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinn von Art. 51
Abs. 2 lit. a AuG liegt demnach nicht vor.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der
Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 24. Juni 2014 sowie die Verfügung
des Migrationsamts vom 27. August 2013 sind aufzuheben und es ist die
Beschwerdegegnerin einzuladen, der Beschwerdeführerin in Anwendung von
Art. 43 Abs. 1 AuG eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim
Ehemann zu erteilen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Sie hat die Gerichtskosten, ebenso wie die
Kosten des Rekursverfahrens, vollumfänglich zu tragen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Zudem hat sie den obsiegenden
privaten und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden angesichts des durch
die Prozessführung verursachten erheblichen Aufwands eine Parteientschädigung
für das Beschwerde- und Rekursverfahren im Umfang von Fr. 2'500.-
(zzgl. MWST) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG, vgl.
Plüss, § 17 N. 47 ff.).

4.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist auf Folgendes hinzuweisen: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise
2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,
hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1
BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom
24. Juni 2014 sowie die Verfügung des Migrationsamts vom 27. August
2013 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, der
Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann zu
erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--;    Zustellkosten,

Fr. 2'620.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten und die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von
Fr. 1'680.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs-
und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-
(zzgl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch
geltend gemacht wird, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …