# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca6b6aac-2c57-55c5-b1cd-a69af8ef7de5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-07-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.07.2002  VB.2002.00022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00022_2002-07-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00022	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.07.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Betrieb einer Berufsschulmensa durch ein Privatunternehmen. 

Nichteintreten auf die Submissionsbeschwerde, da bisher bloss eine Empfehlung der Jury, nicht aber ein Vergabeentscheid der zuständigen Behörde vorliegt (E. 1a). Rügen betreffend die Verletzung des Vertrags mit der bisherigen Mensabetreiberin sind nicht mittels Submissionsbeschwerde geltend zu machen (E. 1c). Die Führung des fraglichen Verpflegungsbetriebs fällt nicht in den Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen; offen gelassen, ob überhaupt eine öffentliche Beschaffung vorliegt (E. 2)

			 	
				Stichworte:
	
						BERUFSSCHULE
JURY
KANTINE
MENSA
ÖFFENTLICHE BESCHAFFUNG
SCHULE
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
VERGABEENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 BGBM
Art. 9 BGBM
Art. 15 IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Im Oktober 2001 schrieb das Rektorat der
Schule X per August 2002 die Betreibung ihrer Kantine an der Z-strasse mit ca.
100 Innen- und 50 Aussensitzplätzen öffentlich aus und lud gleichzeitig drei
Unternehmen direkt zur Offertstellung ein. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen
war eine qualitativ hochstehende, gesunde (ohne Alkohol und Tabakprodukte) und
preiswerte Verpflegung für die Schüler/innen und die Kursteilnehmer
sicherzustellen. Dafür sollten dem Betreiber die vorhandenen und geplanten
Räumlichkeiten inklusive der fest eingebauten Infrastruktur zur Verfügung
gestellt werden, während die anschliessbaren Geräte selber gestellt und
unterhalten werden sollten. Gleichzeitig waren neue Ideen zur Verpflegung in
der bestehenden Kantine und zu deren baulicher Erweiterung gegen Ende 2004
gefragt.

 

Am 20. Dezember 2001 jurierte die Schule X
die vier eingegangenen Bewerbungen. Dabei erreichte die Firma D mit 87 Punkten
den ersten Rang vor der Firma A, welche bis dahin während Jahren die
Berufsschulmensen in der Stadt Zürich betrieben hatte, mit 83 Punkten, und zwei
weiteren Anbietern mit 61 und 42 Punkten. Gestützt auf dieses Ergebnis lud die
Jury das kantonale Mittelschul- und Berufsbildungsamt ein, mit der Firma D Vertragsverhandlungen
aufzunehmen. Falls die detaillierten Vertragsbedingungen nicht befriedigend
gelöst werden könnten, sollten gegebenenfalls mit der Firma A Verhandlungen aufgenommen
werden.

 

II. Gegen dieses den Anbietern am 11. Januar
2002 mit Rechtsmittelbelehrung eröffnete Jury-Ergebnis erhob die Firma A am 21.
Januar 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Führung der
Verpflegungsbetriebe Z-strasse solle weiterhin bei ihnen bleiben und nicht der
Firma D übertragen werden. Eventuell sei die Begründung für den Zuschlag an die
Firma D explizit darzulegen.

 

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2002
beantragte die Firma D die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Am 13.
März 2002 beantragte auch das Mittelschul- und Berufsbildungsamt die Abweisung
der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei. In Replik und Duplik hielten die
Beteiligten an ihren Anträgen fest.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1. a) Anfechtungsobjekt der Beschwerde im
Submissionsverfahren der Kantone und Gemeinden ist die Verfügung der
Auftraggeberin oder des Auftraggebers (Art. 15 der Inter­kantonalen Vereinbung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 [IVöB] bzw. Art.
9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM]). 

 

Im vorliegenden Fall soll Vertragspartner des
ausgeschriebenen Vertrags der Kanton Zürich, vertreten durch das Mittelschul-
und Berufsbildungsamt, sein. Von dieser Behörde wurde bisher kein
Vergabeentscheid getroffen. Vielmehr liegt erst eine Einladung der Jury der
Schule X zu Handen dieses Amtes vor. Diese Empfehlung ist unabhängig von der
erteilten Rechtsmittelbelehrung keine verbindliche und erzwingbare hoheitliche
Anordnung über verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse. 

 

Auf die Beschwerde ist daher nicht
einzutreten. 

 

b) Da das Jury-Ergebnis den Betroffenen
fälschlicherweise mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen eröffnet worden ist,
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
Parteientschädigungen wurden keine verlangt.

 

c) Anzufügen ist, dass auf die Beschwerde  -
selbst wenn im Übrigen die Voraussetzungen erfüllt wären -  ohnehin nicht
eingetreten werden könnte, soweit sie mit einer angeblich unzulässigen
Kündigung des bisherigen Vertrags zwischen der Beschwerdeführerin und dem
Kanton Zürich betreffend die Führung von Berufsschulmensen begründet wird.
Derartige Rügen können nicht Gegenstand der Submissionsbeschwerde sein. 

 

2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann
offen bleiben, ob die empfohlene Vergabe überhaupt eine solche im Sinn von Art.
5 BGBM ist. Klar scheint immerhin, dass der vorliegend zur Hauptsache in Frage
stehende Betrieb einer Kantine keine Dienstleistung darstellt, die unter die
abschliessende Aufzählung des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­­cure­ment Agree­ment
[GPA]) fällt. Aus dem Über­ein­kom­men ergibt sich keine Verpflichtung der
Schweiz bzw. ihrer Kantone, Verträge dieser Art den sub­mis­sionsrechtlichen
Regeln zu unterstellen. Demzufolge gelangt auch die IVöB nicht direkt zur
Anwendung (vgl. Art. 6 lit. c IVöB).

 

Weniger klar ist hingegen, ob die Führung des
fraglichen Verpflegungsbetriebs überhaupt eine "öffentlichen
Beschaffung" im Sinn von Art. 5 BGBM darstellt. Das Binnenmarktgesetz
spricht generell von "öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1
BGBM) und "öffentlichem Be­schaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1 BGBM) bzw.
von "Vorhaben für ... öffentliche Einkäufe, Dienst­leis­tun­gen und
Bauten" (Art. 5 Abs. 2 BGBM), ohne diese Begriffe näher zu definieren. Als
Kriterien, die für oder gegen die Qualifikation als öffentliche Beschaffung
sprechen, können etwa die Art der Leistung des privaten Unternehmens und der
Gegenleistung des Gemeinwesens, ferner die Verteilung von Nutzen und Gefahr und
die Interessenlage herangezogen werden. Stellt das Gemeinwesen lediglich
öffentliche Sachen (hier: Verwaltungsvermögen) einem Unternehmer zur Ausübung
einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit zur Verfügung, so liegt wohl keine
öffentliche Beschaffung vor, sofern das Betriebsrisiko beim Unternehmer liegt
(vgl. BGE 125 I 209 E. 6b = Pra 89/2000 Nr. 149 betreffend Plakataushang auf
öffentlichem Grund). Der Staat ist dann nicht Nachfrager, sondern Anbieter.
Dies ist etwa der Fall, wenn das Gemeinwesen eine in seinem Eigentum stehende
Liegenschaft als Wirtshaus einem Pächter zur Verfügung stellt. Eine Submission
(unter Anwendung der entsprechenden Verfahrensnormen) wäre dagegen wohl dann
vorzunehmen, wenn ein interner Verpflegungsbetrieb einer Anstalt vorab im
öffentlichen Interesse und in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt, wie
dies etwa bei einer von privaten Unternehmungen bereitgestellten Verpflegung
von Patienten in öffentlichen Spitälern der Fall wäre. 

 

Sodann wäre zu beachten, dass es sich bei den
direkten Leistungsempfängern um die Schülerinnen und Schüler sowie um die
Lehrkräfte handelt, die sich in der Kantine verpflegen und hierfür ein Entgelt
entrichten; nur mittelbar wird durch den Verpflegungsbetrieb auch gegenüber dem
Gemeinwesen eine Leistung erfüllt. Ferner ist der Umstand, dass die Abgeltung
durch den Staat nicht durch eine Geldleistung, sondern durch ein kostenloses
Anstaltsnutzungsrecht erfolgt, für eine Submission atypisch; dasselbe gilt
insofern, als der vom Gemeinwesen zu leistende "Preis"  (d.h. das
kostenlose Bereitstellen von Räumlichkeiten) fest fixiert und demzufolge nicht
je nach Angebot der Unternehmer mehr oder weniger zu bezahlen ist. Alle diese
Umstände lassen es zumindest als fraglich erscheinen, ob die Bestimmung eines
Vertragspartners zur Führung eines Verpflegungsbetriebs in der vorliegenden Art
und Weise eine öffentliche Beschaffung darstellt. Für eine abschliessende
Beurteilung fehlt es indessen an weiteren Informationen. 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten.

 

2.    ...