# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28f548e2-b977-5b5c-8171-a5047ce72d28
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 22.06.2023 VSBES.2022.261
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2022-261_2023-06-22.html

## Full Text

Urteil vom 22. Juni 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichter Marti 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___

Beschwerdeführer 

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale Amtsstelle, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16,
4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Erlass
Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung (Einspracheentscheid vom 15.
November 2022)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) hob die Verfügungen
vom 20. April, 19. August und 17. Dezember 2020, mit denen der Arbeitgeberin A.___
(fortan: Beschwerdeführerin) vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit
bewilligt worden war, mit Revisionsverfügung vom 23. März 2021 auf (Akten der
Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4). Die dagegen gerichtete Einsprache wies die
Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 28. Mai 2021 ab (AWA-Nr. 5), was das Versicherungsgericht
des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) mit Urteil VSBES.2021.107
vom 7. Oktober 2021 schützte (Akten der Beschwerdegegnerin zum Erlassverfahren
/ AWA-E S. 14 ff.). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht
mit Urteil 8C_745/2021 vom 16. November 2021 nicht ein. 

 

1.2     Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Juli 2021 für die Abrechnungsperiode
März bis Dezember 2020 CHF 45’617.40 Kurzarbeitsentschädigung zurück (AWA-E S.
28 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache wurde am 4. Juli 2022 abgewiesen (AWA-Nr.
6). 

 

1.3     Nachdem die Beschwerdeführerin
am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch gestellt hatte (AWA-E S. 26), lehnte es die Beschwerdegegnerin
mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 ab, die Rückforderung zu erlassen, da es am
guten Glauben fehle (AWA-E S. 21 ff.). Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-E
S. 9 f. + 20) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 15. November 2022
ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Die Beschwerdeführerin wendet
sich mit einem als «Einsprache» bezeichneten Schreiben vom 15. November 2022 an
die Beschwerdegegnerin (A.S. 5 f.), worin sie sich auf den Einspracheentscheid
vom gleichen Tag bezieht und beanstandet, dass ein Erlass der Rückforderung
abgelehnt wurde. Diese Eingabe wird zuständigkeitshalber an das
Versicherungsgericht weitergeleitet und dort als Beschwerde entgegengenommen. Die
Beschwerdeführerin unterzeichnete die Beschwerdeschrift innert der gesetzten
Frist bis 9. Januar 2023 (A.S. 8 ff.)

 

2.2     Die Beschwerdegegnerin beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2023 die Abweisung der Beschwerde ohne
Auflage von Gerichtskosten (A.S. 14 ff.).

 

2.3     Die Beschwerdeführerin hält mit
Replik vom 10. Februar 2023 an ihrem Rechtsbegehren fest (A.S. 22 f.), während
die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Januar 2023 (Aufgabe: 16.
Februar 2023) auf eine Duplik verzichtet und auf ihre Beschwerdeantwort
verweist (A.S. 25). 

 

II.

 

1.       Die Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts,
Legitimation) sind erfüllt, soweit es um den Erlass der Rückforderung von CHF 45’617.40
geht. Auf die Beschwerde ist folglich in dieser Hinsicht einzutreten. Sollte
sich die Beschwerde indes (auch) gegen die Rückforderung als solche richten, so
wäre festzuhalten, dass der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022, der diese
Forderung bestätigte, in Rechtskraft erwuchs, weil innert der massgeblichen Frist
keine Beschwerde an das Versicherungsgericht erfolgte. Da die
Beschwerdeführerin am 27. Juli 2022 ein Erlassgesuch stellte (E. I. 1.3
hiervor), musste sie spätestens an diesem Datum vom Einspracheentscheid vom 4.
Juli 2022 erfahren haben. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 60 Abs. 1
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR
830.1) begann diesfalls am 16. August 2022 zu laufen, d.h. nach dem Ende des
Fristenstillstandes vom 15. Juli bis und mit 15. August 2022 (Art. 38
Abs. 4 lit. b i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG), und endete am 14.
September 2022. Die Beschwerde vom 15. November 2022 erfolgte somit in Bezug
auf den Einspracheentscheid vom 4. Juli 2022 verspätet, so dass darauf
insoweit nicht eingetreten werden kann. 

 

2.

2.1     Gemäss Art. 95 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von
Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht
interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 ATSG. Laut dieser Bestimmung muss die
versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht zurückerstatten, wenn
sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte vorliegt (Art. 25
Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der Rückforderung ist sowohl
bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der Beschwerdeführerin
möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara
Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG, Basel 2020,
Art. 25 N 68). Das Erlassgesuch kann behandelt werden, sobald die
fragliche Rückforderung feststeht (a.a.O., N 67). Dies ist hier der Fall, da
gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 4. Juli 2022, der die
Rückforderung bestätigte, beim Versicherungsgericht keine (fristgerechte) Beschwerde
erhoben wurde (s. E. II. 1 hiervor). 

 

Der gute Glaube ist zu vermuten (Dormann,
a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der
Leistungsbezug in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger
darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner
groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit
einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung
auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung
zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person
auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht
fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der
erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den
Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit,
Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Zu
unterscheiden ist somit zwischen dem guten Glauben als fehlendem
Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen
auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den
bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (a.a.O., N 73). 

 

2.2     Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).
Erforderlich ist ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporten
etc., welches die Arbeitszeit jeden Tag erfasst und festhält, wann ein
Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet. Die
nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende erfüllt diese
Anforderungen nicht (Barbara Kupfer Bücher, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261). 

 

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin greift im
vorliegenden Verfahren auf ihre Einwände im Beschwerdeverfahren VSBES.2021.107 zurück,
wo es um die Frage ging, ob ihr zu Recht Kurzarbeit bewilligt worden war (E. I.
1.1 hiervor). Dort hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, ihr einziger Arbeitnehmer
habe seit dem 17. März 2020 gar nicht mehr gearbeitet resp. im Schnitt nur noch
1,5 Stunden pro Woche (AWA-E S. 17 E. 3.1.1). Das Versicherungsgericht verwarf
diese Argumentation indes in seinem – später in Rechtskraft erwachsenen – Urteil
vom 7. Oktober 2021 und erkannte, dass es im Anspruchszeitraum ab 17. März 2020
von Beginn weg an einer fortlaufenden täglichen Arbeitszeiterfassung gefehlt
habe, sondern lediglich im Nachhinein verfasste und damit nicht beweistaugliche
Abrechnungen vorlägen. Andererseits seien die Stundenabrechnungen, die jeweils
einen vollständigen Arbeitsausfall festgehalten hätten, inhaltlich
unzutreffend. Der Arbeitnehmer sei vielmehr nach dem 17. März 2020 immer
noch im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig gewesen, wenn auch mit einer
reduzierten Arbeitszeit, so dass der Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung
auch unter diesem Blickwinkel nicht zu rechtfertigen sei. Da sich ohne eine
echtzeitliche Dokumentierung der Arbeitszeiten der Arbeitsausfall des
Arbeitnehmers nicht belegen lasse, sei der Beschwerdeführerin zu Unrecht vom
17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt worden (AWA-E S. 17 f.
E. 3.2.1 f.; s.a. E. II. 2.2 hiervor). 

 

3.2     Die tatsächlichen
Feststellungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 sind nicht Teil des
Urteilsdispositivs (welches nicht auf die Erwägungen verweist) und entfalten
daher im hiesigen Verfahren keine bindende Wirkung (s. Urteil des
Bundesgerichts 8C_652/2019 vom 18. Februar 2020 E. 3.3.1). Das
Versicherungsgericht hat sich indes im besagten Urteil eingehend mit der
Darstellung der Beschwerdeführerin befasst. Diese beschränkt sich nun im vorliegenden
Beschwerdeverfahren darauf, ihre früheren Einwände zu wiederholen, ohne sich
mit den Erwägungen im Urteil vom 7. Oktober 2021 in irgendeiner Weise auseinander
zu setzen. Die Beschwerdeführerin bringt mit anderen Worten keine neuen tatsächlichen
oder rechtlichen Gesichtspunkte vor und offeriert erst Recht keine
entsprechenden Beweismittel. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, vom Sachverhalt
abzuweichen, wie er im früheren Urteil als überwiegend wahrscheinlich festgestellt
worden war. Es ist mit anderen Worten davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin
keine Erfassung der Arbeitszeit erfolgte, welche den gesetzlichen Anforderungen
genügt (E. II. 3.1 hiervor), weshalb kein Anspruch auf die
Bewilligung von Kurzarbeit und damit auch auf die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung bestand. Der Beschwerdeführerin musste die
Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Arbeitszeiterfassung bei gebührender
Sorgfalt bekannt sein, unterzeichnete sie doch am 18. März 2020 das Formular
«Voranmeldung von Kurzarbeit» (AWA-Nr. 7), welches folgenden Hinweis enthielt:

Bestätigung des
Arbeitgebers:

[…] Zudem nehme ich zur
Kenntnis, dass ich für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine
betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) führen muss.
Diese beinhaltet die 

§  täglich geleisteten Arbeitsstunden inkl.
anfälliger Mehrstunden und

§  die wirtschaftlich bedingten
Ausfallstunden sowie

§  sämtliche übrigen Absenzen wie z.B.
Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten.

 

Trotz dieses unmissverständlichen
Hinweises unterliess es die Beschwerdeführerin, eine geeignete betriebliche
Arbeitszeitkontrolle zu führen. In dieser Situation kann sie sich für den Bezug
der Kurzarbeitsentschädigung ab März 2020 nicht auf den guten Glauben berufen,
da mehr als eine bloss leichte Nachlässigkeit vorliegt (Kupfer Bucher, a.a.O.,
S. 424; s.a. AVIG-Praxis KAE B36). Die Beschwerdeführerin hätte sich
erkundigen müssen, ob ihr Zeiterfassungssystem ausreichend ist (Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 424). Der Umstand, dass die ALK keine Kontrollen der
Arbeitszeiterfassung durchführte, vermag an der fehlenden Gutgläubigkeit nichts
zu ändern (a.a.O., S. 425). Ebenso wenig schuf die Leistungsausrichtung
auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin eine Vertrauensgrundlage (a.a.O.,
S. 428), da der ALK die mangelhafte Zeiterfassung nicht bekannt war, als sie
die Kurzarbeitsentschädigungen auszahlte (s. dazu AWA-E S. 16 f. E. 2.2.2.2 +
S. 18 E. 3.2.2). Ein Erlass der Rückforderung scheitert daher schon am
fehlenden guten Glauben, ohne dass die Voraussetzung einer grossen Härte noch
geprüft werden müsste. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin ist daher nicht weiter einzugehen. 

 

3.3     Zusammenfassend stellt sich die
Beschwerde als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. 

 

4.       In
Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen
Versicherungsgericht sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer
mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis
ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann

 

 

Auf die gegen den vorliegenden Entscheid
erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_591/2023 vom 20.
September 2023 nicht ein.