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**Case Identifier:** a7f9ad77-0493-5a6e-a320-29e7a4efc48c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-01-25
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.01.2012 B-5946/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5946-2011_2012-01-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-5946/2011 

 

 

  A r r ê t  d u  2 5  j a n v i e r  2 0 1 2  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Philippe Weissenberger, Francesco Brentani, juges ; 

Ivan Jabbour, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
A._______, 

représenté par Maître Eric Hess, avocat, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-5946/2011 

Page 2 

Faits : 

A.  

B._______ est une société française cotée à la bourse EURONEXT Paris 

et spécialisée dans la conception, fabrication et commercialisation de 

produits (…). 

Entre le 25 avril et le 12 mai 2008, le cours de l'action B._______ s'est 

apprécié d'environ 25 % avant de chuter de plus de 8 % le 13 mai 2008, 

une évolution qui pouvait être expliquée par des rumeurs courant sur le 

marché au sujet de l'acquisition d'une partie du capital de B._______ par 

la société C._______, active elle aussi dans le domaine des produits (…). 

Cette situation a donné lieu à une enquête de l'Autorité française des 

marchés financiers (ci-après : AMF) qui, ayant constaté que la banque 

D._______ avait effectué des transactions importantes portant sur le titre 

B._______, a adressé une demande d'entraide administrative par 

courriers des 22 et 27 mai 2008 à la Commission fédérale des banques 

(CFB). Les renseignements obtenus par la CFB ont révélé que l'essentiel 

de ces transactions avait été ordonné par G._______, président du 

conseil d'administration de la société H._______, agissant pour le compte 

de A._______ (ci-après : le recourant). Elles comportaient une 

cinquantaine d'opérations comptabilisant, pour certaines, plusieurs 

millions d'euros. Par décision du 2 février 2009, l'Autorité fédérale de 

surveillance des marchés financiers (FINMA) ayant légalement succédé à 

la CFB, a accordé l'entraide administrative à l'AMF. S'opposant à la 

transmission de ses données personnelles à cette dernière, le recourant 

a contesté la décision de la FINMA auprès du Tribunal de céans qui a 

rejeté son recours par arrêt du 5 mai 2009 (procédure B-1023/2009). 

B.  

Le 23 octobre 2010, C._______ a annoncé détenir 15 016 000 actions 

B._______ représentant 14,2 % du capital de la société et être au 

bénéfice de contrats d'instrument financier (contrats d'equity swap) ayant 

pour sous-jacent l'action B._______ dont elle entendait solliciter la 

conversion en un nombre correspondant de titres – en l'occurrence 

3 001 246 actions – de sorte à posséder 17,1 % du capital. À la suite de 

cette annonce, le cours de l'action B._______ a augmenté de 15,12 % 

pour atteindre EUR (…) à la clôture du marché le lundi 25 octobre 2010. 

Dans un courrier reçu le 27 octobre 2010 par l'AMF, C._______ lui a 

adressé une déclaration de franchissement de seuil indiquant que sa 

participation dans le capital de B._______ en date du 24 octobre 2010 se 

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montait à 17,07 % ; une part de 12,14 % a été acquise par le biais de 

contrats d'equity swap conclus en 2008 par plusieurs sociétés du groupe 

– dont le débouclement devait initialement s'opérer en espèces mais 

qu'elle a toutefois décidé de convertir en titres – l'obligeant à effectuer la 

déclaration de franchissement de seuil ; les 4,93 % restants provenaient 

d'acquisitions de titres B._______ sur le marché par des filiales de 

C._______. 

C.  

L'AMF, ayant constaté que les banques D._______, E._______ et 

F._______ étaient intervenues de manière notable dans le négoce des 

titres B._______ entre 2008 et 2010, a adressé quatre requêtes 

d'entraide administrative à la FINMA en vue de vérifier que les 

transactions réalisées sur le titre B._______ ne l'ont pas été dans des 

conditions contraires aux dispositions législatives et réglementaires 

françaises, notamment celles relatives aux déclarations de 

franchissement de seuil et à l'utilisation d'une information privilégiée (délit 

d'initiés) : 

- la première requête du 28 octobre 2010 concernait des transactions 

réalisées par E._______ entre le 21 juillet et le 26 octobre 2010 et visait 

en particulier à vérifier le respect des normes relatives à l'utilisation d'une 

information privilégiée (ci-après : requête 1) ; 

- la deuxième requête de l'AMF du 21 janvier 2011 portait sur des 

opérations effectuées par F._______ entre le 4 janvier 2008 et le 

31 décembre 2010 en relation notamment avec le respect des 

dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuil (ci-

après : requête 2) ; 

- la troisième requête du 22 mars 2011 sollicitait des informations sur 

des transactions effectuées par E._______ entre le 15 octobre 2009 et le 

27 septembre 2010 afin d'examiner notamment le respect des 

dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuil (ci-

après : requête 3) ; 

- la quatrième requête du 22 mars 2011 recherchait les détails des 

transactions effectuées par D._______ sur le titre B._______ du 2 juin 

2008 au 13 octobre 2009 dans le but de vérifier notamment le respect 

des dispositions relatives aux déclarations de franchissement de seuil (ci-

après : requête 4). 

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Les informations demandées dans ces requêtes comprenaient entre 

autres le détail des transactions réalisées par les établissements précités, 

l'identité des bénéficiaires économiques et des donneurs d'ordre ainsi 

que, en ce qui concerne D._______ et E._______, les quantités de titres 

B._______ détenues en portefeuille au 31 décembre 2008, 31 décembre 

2009, 22 octobre 2010 et 31 octobre 2010. 

D.  

D.a Donnant suite aux requêtes 1 et 3, la FINMA a demandé à 

E._______ par courriers du 29 octobre 2010 et du 23 mars 2011 de lui 

transmettre les informations demandées par l'AMF. 

Des informations transmises par E._______ les 15 novembre 2010 et 

6 avril 2011, il ressort que l'essentiel des transactions concernées a été 

ordonné par H._______ pour le compte du recourant sur la base d'un 

mandat de gestion de fortune et d'une procuration sur le compte du 

recourant ; 2 500 178 titres B._______ ont ainsi été échangés entre le 

20 octobre 2009 et le 26 octobre 2010, dont 1 609 014 à la vente et 

891 164 à l'achat. 

Par courriers du 21 décembre 2010, la FINMA a invité E._______ à 

informer le recourant d'une part, H._______ d'autre part, du fait qu'elle 

envisageait de transmettre à l'AMF les renseignements sollicités dans la 

requête 1, leur demandant en outre s'ils renonçaient à une décision 

formelle à cet égard. Par courrier du 7 janvier 2011, H._______ – 

mentionnant qu'elle agissait aussi bien en son nom propre qu'en celui de 

son client – a acquiescé à la transmission des données la concernant 

mais non de celles du recourant. D'après H._______, les transactions 

constatées s'inscrivaient dans une stratégie de négoce systématique 

dépassant la période sous enquête, fondée sur les seules indications du 

marché et dans laquelle le recourant – qui lui a conféré un mandat de 

gestion discrétionnaire – n'intervenait pas. Par conséquent, le recourant 

revêtait la qualité de tiers non impliqué et le soupçon de délit d'initiés ne 

trouvait pas de fondement. H._______ a également signalé qu'une 

décision formelle de la FINMA serait exigée si cette dernière devait 

persister dans sa volonté de transmettre les données personnelles du 

recourant à l'AMF. 

Par courrier du 24 juin 2011, dans le cadre de la requête 3, la FINMA a 

une nouvelle fois demandé à E._______ d'informer le recourant de la 

procédure ouverte et du fait qu'elle envisageait de transmettre les 

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informations obtenues ; le recourant s'y est opposé le 11 juillet 2011, 

arguant du fait qu'il était un tiers non impliqué ayant conféré à H._______ 

un mandat de gestion discrétionnaire et précisant qu'il exigerait une 

décision formelle. Sur demande du recourant, la FINMA lui a adressé le 

16 juillet 2011 un résumé de la requête de l'AMF et son projet de 

réponse. 

D.b Donnant suite à la requête 2, la FINMA a sollicité de F._______ par 

lettre du 3 février 2011 qu'elle lui communique les informations 

demandées par l'AMF. Le 21 février 2011, F._______ a remis à la FINMA 

une liste des transactions effectuées pendant cette période, de laquelle il 

ressort que 988 550 titres B._______ ont été négociés sur ordre de 

H._______ pour le compte du recourant entre le 28 janvier 2008 et le 

2 septembre 2009, dont 651 558 à la vente et 336 992 à l'achat ; par 

ailleurs, 2 200 000 titres ont été retirés franco entre le 24 et le 28 avril 

2008 ainsi que 618 031 titres remis franco entre le 23 mai et le 

20 novembre 2008, également pour le compte du recourant.  

D.c Le 23 mars 2011, la FINMA a demandé à D._______ de lui révéler 

les renseignements sollicités dans la requête 4. Le 21 avril 2011, 

D._______ a fourni à la FINMA les informations exigées, dévoilant que 

H._______, au bénéfice d'un mandat de gestion, avait ordonné pour le 

compte du recourant la vente de 4 256 253 et l'achat de 2 976 872 

actions entre le 27 mai 2008 et le 13 octobre 2009, totalisant ainsi le 

nombre de 7 233 125 titres négociés. 

E.  

Par courriers du 18 juillet 2011, la FINMA a informé les banques 

D._______ et F._______ qu'elle envisageait de transmettre les 

renseignements obtenus à l'AMF ; elle leur a demandé de communiquer 

au recourant les requêtes qu'elle leur avait adressées en lui octroyant un 

délai jusqu'au 29 juillet 2011 pour qu'il indique à la FINMA s'il renonçait à 

exiger une décision formelle. 

F.  

Par courrier du 29 juillet 2011, le recourant a sollicité de la FINMA des 

informations complémentaires au sujet des requêtes de l'AMF et une 

copie des documents bancaires pertinents ; il a avisé la FINMA qu'il se 

considérait comme tiers non impliqué dans les transactions faisant l'objet 

de l'enquête et qu'il requérait d'elle une décision formelle concernant la 

transmission de ses données personnelles couvertes par le secret 

bancaire. 

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G.  

En date du 8 août 2011, la FINMA a remis au recourant un résumé des 

requêtes de l'AMF pour les trois banques, les dossiers de l'affaire pour 

D._______ et F._______, un aperçu des informations qu'elle envisageait 

de transmettre à l'AMF et, se référant au fait que le Tribunal de céans 

avait déjà nié au recourant la qualité de tiers non impliqué dans l'affaire 

B-1023/2009, elle l'a invité à confirmer s'il persistait à exiger une décision 

formelle. 

H.  

Le 19 août 2011, le recourant a maintenu son opposition à la transmission 

de ses données à l'AMF et a demandé une décision formelle de la 

FINMA. 

I.  

Par décision du 14 octobre 2011, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations 

recherchées tout en rappelant expressément que celles-ci devaient être 

utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur 

les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en 

valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur 

transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec l'assentiment 

préalable de la FINMA. 

J.  

Par mémoire du 27 octobre 2011, mis à la poste le même jour, le 

recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral. Il conclut principalement, sous suite de dépens à la 

charge de la FINMA, à l'annulation de la décision querellée et demande 

au Tribunal de céans de prononcer que ses données personnelles ne 

seront pas communiquées à l'AMF dans le cadre de l'affaire sous 

enquête. 

A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint d'une violation du 

principe de la proportionnalité, les motifs avancés pour fonder la requête 

ne permettant selon lui pas d'établir un soupçon initial justifiant la 

transmission de ses données, en particulier parce que l'opération menée 

par C._______ serait conforme au droit français et l'enquête n'aurait donc 

pas lieu d'être ; en outre, ayant conféré un mandat de gestion 

discrétionnaire à un gérant externe pour les trois relations bancaires 

concernées et n'intervenant en aucune manière dans la gestion de ses 

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avoirs, il se tient pour tiers non impliqué dans les transactions en 

question. 

K.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au 

rejet sous suite de frais au terme de sa réponse du 25 novembre 2011. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

 

Droit : 
 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à 

une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le 

Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2. Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 

la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de 

même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de 

recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

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2.  

La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 

2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1
er
 janvier 2009 

contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à 

l'endroit des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et art. 42 

LFINMA). Les dispositions de la LFINMA sont toutefois subsidiaires à 

celles des autres lois – spéciales – sur les marchés financiers (art. 2 

LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1
er
 février 2006 concernant 

la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés financiers, FF 

2006 2741, 2760). En conséquence, l'art. 38 LBVM se présente comme 

une lex specialis et trouve application pour le cas d'espèce (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du 15 février 2010 consid. 2). 

3.  

À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents non accessibles au public qu'aux 

conditions cumulatives suivantes : 

- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

4.  

L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de 

l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée 

dans la mesure où elle satisfait aux conditions précitées (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et 

les réf. cit.) ; elle veille notamment à la protection de l'épargne investie 

dans les instruments financiers, à l'information des investisseurs et au 

bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers (art. L621-1 du 

Code monétaire et financier). Conformément au II de l'art. L621-4 du 

Code monétaire et financier, ses collaborateurs sont tenus au secret 

professionnel dans les conditions et sous les peines prévues à l'art. L642-

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1 sous forme d'un renvoi à l'art. 226-13 du Code pénal français (un an 

d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende) à telle enseigne que 

l'exigence de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée. 

Le principe de spécialité est ancré à l'art. L632-7 – auquel l'art. L632-16 

cité par l'AMF dans ses requêtes renvoie – disposant que les informations 

provenant d'un État tiers ne peuvent être divulguées sans l'accord exprès 

de l'autorité qui les a communiquées et, le cas échéant, aux seules fins 

pour lesquelles elle a donné son accord. En outre, l'AMF est signataire à 

part entière de l'accord multilatéral portant sur la consultation, la 

coopération et l'échange d'informations de l'Organisation internationale 

des commissions de valeurs (OICV ; cf. www.iosco.org) qui impose aux 

parties le respect des principes de spécialité et de confidentialité aux 

art. 10 et 11 (cf. ATAF 2011/14 consid. 4). 

Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA 

rappelle expressément à l'AMF que les informations transmises doivent 

être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation 

sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les 

négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmises à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre 

formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou 

retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en 

œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs 

mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation 

de la FINMA ; l'AMF doit requérir le consentement de la FINMA avant 

d'utiliser ou de retransmettre les informations dans ce contexte. 

Dans ces conditions, il appert, conformément à la jurisprudence 

constante rendue en la matière par le Tribunal fédéral et le Tribunal de 

céans, que les dispositions légales françaises, auxquelles s'ajoutent les 

exigences suisses rappelées dans la décision dont est recours, 

garantissent le respect des principes de la confidentialité et de la 

spécialité. 

5.  

Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu car il 

n'aurait pas reçu la lettre du 29 octobre 2010 adressée par la FINMA à la 

banque E._______. Dès lors qu'il s'agit d'un grief de nature formelle, il 

convient de le traiter au préalable. 

Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 de la 

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., 

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Page 10 

RS 101) et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour 

l'intéressé d’être informé de l’ouverture d’une procédure et de son objet 

ainsi que celui d’avoir connaissance des pièces pertinentes sur lesquelles 

se fonde l’autorité dans sa décision (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.1 et 6.2, 

ATF 126 V 130 consid. 2b; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit 

administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, 3
ème

 éd., 

Berne 2011, p. 320, BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: 

Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 73 ss ad 

art. 29), de s'exprimer sur les éléments importants avant qu'une décision 

ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves 

quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer 

à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de 

s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la 

décision à rendre (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les réf. cit.). 

En l'espèce, le courrier dont le recourant prétend ne pas avoir reçu copie 

devait l'informer du fait que l'AMF avait entrepris une enquête en rapport 

avec des soupçons d'usage d'informations privilégiées ; un courrier avec 

la même teneur a été adressé en parallèle à son gestionnaire qui faisait 

aussi l'objet des recherches d'informations de la FINMA auprès de la 

banque E._______. Celui-ci y a répondu le 7 janvier 2011 en soulignant 

qu'il agissait en son propre nom et en celui de son client, ce qui indique 

que le recourant a été informé de la démarche. Par ailleurs, comme le 

relève la FINMA, elle a repris cet élément dans le résumé qu'elle a 

adressé au recourant en date du 8 août 2011. 

Le recourant a donc bien obtenu l'information en question et bénéficié de 

la possibilité de se prononcer à son sujet avant que la FINMA ne prenne 

sa décision. De la sorte, un vice éventuel aurait de toute façon été réparé 

avant que la procédure devant l'autorité inférieure ne s'achève. Le droit 

d'être entendu du recourant a ainsi été respecté. 

6.  

Le recourant se plaint d'une constatation inexacte des faits (art. 49 PA) et 

d'une appréciation arbitraire des pièces lorsque la FINMA indique dans sa 

décision (ch. 7) que "l'essentiel des transactions a été effectué par 

H._______, à (…), pour A._______, sur la base d'un mandat de gestion 

de fortune" ; selon lui, cette phrase sous-entendrait que le recourant 

aurait lui aussi ordonné des transactions, chose qu'il conteste fermement. 

La FINMA rejette cette interprétation et précise que ce passage doit être 

compris dans le sens que l'essentiel des transactions réalisées par la 

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banque E._______ – à savoir de toutes les transactions, y compris celles 

effectuées pour d'autres clients – sur le titre B._______ lors de la période 

sous enquête a été ordonné par H._______ pour le compte du recourant. 

Une lecture posée de la phrase contestée confirme les explications de la 

FINMA alors qu'aucun élément substantiel et concret ne conforte 

l'interprétation du recourant ; le libellé ne dit et ne sous-entend nullement 

que le recourant aurait personnellement transmis des ordres à la banque. 

La FINMA ne s'est d'ailleurs pas fondée sur cette constatation pour 

exclure sa qualité de tiers non impliqué (cf. infra consid. 8). 

Il s'ensuit que rien ne laisse supposer que l'autorité inférieure ait procédé 

à une constatation inexacte ou arbitraire des faits. 

7.  

Le recourant reproche à la FINMA de violer le principe de la 

proportionnalité. L'enquête de l'AMF tendrait selon lui à vérifier le respect 

par C._______ de l'obligation de déclarer les franchissements de seuil ; 

or, l'opération menée par cette société s'avérerait conforme au droit 

français, en conséquence de quoi il ne saurait être question de soupçon 

initial à son encontre en lien avec une infraction commise. 

7.1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 2
ème

 phrase LBVM, la FINMA respecte le 

principe de la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide 

administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la 

découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question 

de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou 

simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à 

l'appréciation de cette dernière. L'autorité requise ne dispose 

généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur 

l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure 

menée à l'étranger si bien que, sur ce point, il ne saurait substituer sa 

propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il 

doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles 

infractions ou distorsions du marché justifiant la demande d'entraide 

(soupçons initiaux). L'assistance administrative ne peut être refusée que 

si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements 

ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire 

progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le 

prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing 

expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du 

Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). Le secret 

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Page 12 

bancaire n'est pas opposable à la transmission d'informations lorsque les 

exigences légales pour l'octroi de l'entraide sont remplies (cf. ATF 125 II 

83 consid. 5). 

Conformément à une jurisprudence constante, il convient de ne pas se 

montrer trop exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès 

lors que, au moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la 

transmission des informations requises, il n'est pas encore possible de 

déterminer si celles-ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En 

général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les 

informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son 

enquête (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 

2009 consid. 7.1 et les réf. cit.). Concrètement, l'autorité requérante doit 

exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial, donner les 

motifs de sa requête ainsi que décrire les informations et documents 

nécessités (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 

consid. 5a, ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt du Tribunal administratif 

fédéral B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, 

Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2
e
 éd., Berne 2001, p. 146). On ne 

saurait toutefois attendre d'elle que, à ce stade de la procédure, l'état de 

fait présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. 

En effet, une telle exigence s'avérerait en désaccord avec les buts de 

l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise 

précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité 

requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 

407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). L'autorité requise doit, quant à 

elle, uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles 

distorsions du marché ou de manquements aux obligations légales et 

réglementaires justifiant la demande d'entraide. Enfin, l'autorité requise 

n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans la 

demande. En effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement 

inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits 

constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; 

arrêt du Tribunal administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril 2009 

consid. 5.1). 

7.2. En l'espèce, il est certes vrai que le rapport du Sénat français 

constate que le procédé utilisé par C._______ pour acquérir les titres 

B._______ – au travers d’equity swaps dont le débouclement était 

initialement prévu en numéraire – s'avère conforme au droit français, en 

ce sens que l’acquéreur ne se trouvait dans l’obligation de déclarer les 

B-5946/2011 

Page 13 

franchissements de seuil qu’au moment de la conversion des equity 

swaps en titres et non auparavant ; néanmoins, cette question relève de 

la compétence de l'AMF en sa qualité d'autorité de surveillance des 

marchés financiers qui, en l'occurrence, a décidé d'examiner si les 

réglementations pertinentes ont effectivement été respectées par les 

intervenants en tout temps dans le cadre de cette opération : selon le 

résumé des requêtes 2, 3 et 4 de l'AMF établi par la FINMA, cette 

enquête vise à "vérifier que les transactions réalisées sur les titres 

B._______ ne l'ont pas été dans des conditions contraires aux 

dispositions législatives et réglementaires françaises, notamment celles 

relatives aux déclarations de franchissement de seuil". Il ressort du texte 

de la requête que l'enquête ne se limite pas explicitement à C._______, 

contrairement à ce que prétend le recourant, mais qu'elle peut s'étendre 

aussi aux autres actionnaires importants et à d'éventuels intermédiaires 

dont la participation au capital de B._______ était susceptible de franchir 

– à la hausse comme à la baisse – un des seuils déclaratifs légaux ; à 

supposer même que l'attention de l'AMF dût particulièrement se porter 

sur le comportement de C._______, il n'en reste pas moins que la 

recherche d'informations poursuit l'objectif d'établir, au-delà de la véracité 

des déclarations faites par cette dernière, si la réglementation a été 

respectée de manière générale par tous les intervenants dans le cadre de 

cette opération. 

Attendu que C._______ est parvenue dans une première étape à 

acquérir plus de 17 % du capital au travers des equity swaps et des 

achats directs d'actions, il est fondé de s'interroger sur le respect de la 

législation boursière par les parties impliquées. En effet, l'acquisition en 

très peu de temps d'une part significative du capital – excédant en une 

seule étape les trois seuils déclaratifs de 5, 10 et 15 % – implique 

probablement l'achat au préalable de blocs importants d'actions par 

certains intermédiaires en couverture des contrats à terme conclus dès 

2008 et, en contrepartie, la vente de participations par des actionnaires 

existants. L'AMF était légitimement en droit de se questionner sur le 

respect des dispositions légales – en particulier de l'obligation de déclarer 

les franchissements de seuil dans les délais prévus – et, ayant constaté 

que les banques E._______, D._______ et F._______ étaient intervenues 

de manière notable dans le négoce des titres B._______, de rechercher 

les tenants et aboutissants de ces transactions. 

S'agissant de la requête 1 en relation avec l'abus d'informations 

privilégiées, force est de constater que la période visée – à savoir du 21 

juillet au 26 octobre 2010 – a vu une hausse de plus de 50 % du cours de 

B-5946/2011 

Page 14 

l'action et même de plus de 70 % si l'on s'arrête au 25 octobre 2010, 

premier jour de négoce suivant l'annonce faite par C._______ le 

23 octobre 2010 de l'acquisition d'une part du capital de B._______ 

(cf. www.euronext.com). Cette augmentation du cours intervient donc à 

une période que l'on peut qualifier de sensible, se définissant comme 

celle se situant avant, pendant ou après une phase d'augmentation de 

cours inhabituelle (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 

du 31 janvier 2011 consid. 7). 

En outre, l'AMF – dont la qualité d'autorité de surveillance des marchés 

financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM respectant les exigences en 

matière de confidentialité et de spécialité est admise de jurisprudence 

constante (cf. supra consid. 4) – a expressément indiqué les motifs et les 

bases légales sur lesquels elle fonde son enquête, soit l'art. L233-7 du 

Code de commerce et les art. 223-11 ss du Règlement Général de l'AMF 

(déclarations de franchissements de seuils) ainsi que les art. 621-1 ss et 

622-1 s. du Règlement Général de l'AMF (utilisation d'une information 

privilégiée) ; elle a également décrit les informations nécessitées à 

suffisance de droit en mentionnant le type de renseignements recherchés 

et la période concernée. 

7.3. En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'AMF laisse 

apparaître un soupçon initial que les informations requises peuvent 

contribuer à éclaircir, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire ou du 

moins utile à l'enquête ; les requêtes de l'AMF ne constituent ainsi pas 

des recherches indéterminées de moyens de preuve. Par voie de 

conséquence, en admettant l'existence d'un tel soupçon justifiant de 

transmettre ces informations, la FINMA ne viole pas le principe de la 

proportionnalité. 

8.  

Le recourant prétend revêtir la qualité de tiers non impliqué au sens l'art. 

38 al. 4 LBVM et que, dès lors, une transmission des informations le 

concernant à l'AMF violerait le principe de la proportionnalité. À cet égard, 

il allègue que les transactions litigieuses ont été ordonnées par 

H._______ sur la base d'un mandat de gestion discrétionnaire clair, écrit 

et non équivoque. Il remet en question l'arrêt du Tribunal de céans dans 

l'affaire B-1023/2009, auquel la FINMA se réfère en ce qui concerne la 

qualité de tiers non impliqué (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-

1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.2) : selon le recourant, c'est à tort que 

le Tribunal avait considéré que sa qualité d'héritier de la famille 

J._______ constituait un lien excluant d'admettre sa non-implication dans 

B-5946/2011 

Page 15 

les transactions en cause, car un tel lien doit exister avec les opérations 

menées et non pas avec la société dont le titre est en cause. Il allègue en 

outre que le fait d'être informé a posteriori des transactions ordonnées 

par son gérant ne suffisait pas à inférer qu'il y ait été mêlé d'une 

quelconque manière. 

8.1. À teneur de l'art. 38 al. 4 3
ème

 phrase LBVM, la transmission 

d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas 

impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue ; cette 

règle découle du principe de la proportionnalité (cf. Message du Conseil 

fédéral du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition 

sur l’assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les 

bourses et le commerce des valeurs mobilières [FF 2004 6341, spéc. 

6343] ; HANS-PETER SCHAAD in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt, Basler 

Kommentar Börsengesetz - Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
ème

 éd., Bâle 

2011, n° 72 ad art. 38 LBVM). La jurisprudence a précisé que, d'une 

façon générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi – 

même à l'insu des personnes titulaires – à commettre une infraction suffit, 

en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 

consid. 6a/bb, arrêt du Tribunal fédéral 2A.701/2005 du 9 août 2006 

consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 

2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). En revanche, la transmission de données 

touchant les clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un 

mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque – par exemple 

un mandat discrétionnaire de gestion de fortune – et qu'aucun autre 

indice ou circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les 

transactions suspectes ont été effectuées, pourrait y avoir été mêlé lui-

même d'une manière ou d'une autre (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, 

arrêt du Tribunal fédéral 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les 

réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 

2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un 

rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter les 

difficultés et les malentendus dans la détermination de manière précise 

des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 

2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client 

concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices 

éventuels de son implication, d'une manière ou d'une autre, aux 

transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans le 

cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 2007/28 consid. 

6.4 et les réf. cit., arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1, 

arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1). 

B-5946/2011 

Page 16 

8.2. En l'espèce, il n'est nullement contesté que les transactions opérées 

sur le titre B._______ ont été ordonnées par H._______ et G._______ 

auxquels le recourant a confié un mandat écrit de gestion discrétionnaire 

auprès des trois banques. Il reste à examiner s'il existe des indices 

concrets dénotant que le recourant pourrait avoir été mêlé à ces 

transactions. 

Il sied d'abord de corriger la lecture faite par le recourant de l'arrêt du 

Tribunal de céans dans l'affaire B-1023/2009. L'appartenance du 

recourant au cercle des héritiers de la famille J._______ n'y a été citée 

que comme un indice parmi d'autres – et non pas comme fait 

nécessairement suffisant en soi – afin d'exclure la qualité de tiers non 

impliqué. Il a été considéré de surcroît que le recourant pouvait, de par le 

grand nombre d'actions qu'il possédait, influer sur le cours du titre, et 

qu'au vu de ces circonstances ainsi que de la fréquence élevée et du 

volume important des transactions, il était permis de douter qu'il n'en 

avait pas connaissance. Ce n'est donc pas le fait d'être informé a 

posteriori qui s'avère pertinent mais bien l'existence d'indices mettant en 

doute la non-implication de la personne concernée dans les transactions 

litigieuses. 

S'agissant de tels indices concrets en l'espèce, il avait déjà été constaté 

dans une autre affaire connexe tranchée par le Tribunal de céans 

(procédure B-997/2009) qu'une part substantielle des actions mises à la 

disposition de la banque Société Générale, l'une des cocontractantes de 

C._______ pour les contrats d'equity swaps, provenait du recourant par le 

biais de la société I._______ dont l'ayant droit économique était 

G._______, gérant externe du recourant. Il s'ensuit que le recourant se 

trouve bel et bien lié aux opérations menées depuis 2008 par C._______ 

en relation avec les actions B._______ et qui ont conduit à l'acquisition 

d'une part du capital de la société. À cela s'ajoute le fait que le recourant 

a nettement plus vendu ou retiré d'actions qu'il n'en a acquis ou remis 

durant la période sous enquête, la différence se montant à plusieurs 

pourcents du capital de la société. En outre, il paraît improbable qu'une 

telle diminution de sa participation dans une société dont il est l'un des 

héritiers, intervenue sur une période de plus de deux ans, eût été 

possible sans son aval. L'ensemble de ces faits interdit d'exclure une 

implication ce dernier dans les transactions en cause. 

L'AMF a au demeurant présenté un soupçon initial de délit d'initié (cf. 

supra consid. 7.2) éventuellement commis lors de la période sensible du 

21 juillet au 26 octobre 2010 ; or, il y a lieu de constater qu'un nombre 

B-5946/2011 

Page 17 

important de titres B._______ a été précisément négocié au nom du 

recourant à cette époque, sans que ce dernier ne puisse réfuter les 

indices de son implication dans ces transactions.  

8.3. Il découle de ce qui précède qu'il n'est pas manifeste que le 

recourant n'ait pris aucune part aux transactions ayant éveillé les 

soupçons de l'autorité requérante ; par conséquent, il ne peut se prévaloir 

de la qualité de tiers non impliqué. La transmission d'informations le 

concernant ne contrevient ainsi pas à l'art. 38 al. 4 3
ème

 phrase LBVM et 

au principe de la proportionnalité. 

9.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

10.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 

PA). 

11.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

 

 

B-5946/2011 

Page 18 

 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge 

du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. A161274/1073303/1083162 ; 

recommandé ; annexe : dossier en retour). 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

Expédition : 27 janvier 2012