# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 129c122a-9ce1-5f58-b185-17b1c3c83c91
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-18
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 18.02.2022 III 2021 115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_001_III-2021-115_2022-02-18.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer III

III 2021 115

Entscheid vom 18. Februar 2022 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Monica Huber-Landolt, Richterin
lic.iur. Karl Gasser, Richter
lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

Parteien A.________ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

1. Gemeinderat Ingenbohl, Parkstrasse 1, Postfach 253, 
6440 Brunnen,
Vorinstanz,

2. ARGE B.________,
Beigeladene / Zuschlagsempfängerin,
vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Arbeitsvergabe für die Tiefbau-, 
Belags- und Pflästerungsarbeiten D.________)

2

Sachverhalt:

A. Im Amtsblatt 2021.________ und gleichentags auf www.simap.ch schrieb 
die Gemeinde Ingenbohl als Auftraggeberin in einem offenen Verfahren (im Bin-
nenmarktbereich) den Bauauftrag mit dem Projekttitel "D.________" aus. Offer-
ten waren bis 31. Mai 2021, 16 Uhr, einzureichen.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist vier Angebote ein, so unter 
anderem eines der ARGE B.________ und eines der A.________ AG. 

B. Mit Beschluss vom 28. Juni 2021 vergab der Gemeinderat Ingenbohl die 
Arbeiten an die ARGE B.________ zum Betrag von netto Fr. 2'080'278.15 inkl. 
MwSt. Der Beschlussversand erfolgte am 1. Juli 2021.

C. Am 9. Juli 2021 erhebt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des 
Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss mit 
den Anträgen:

1. Es sei der Zuschlagsbeschluss des Gemeinderates Ingenbohl vom 28. Juni 
2021 aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu ertei-
len.

2. Eventualiter sei der Zuschlagsbeschluss des Gemeinderates Ingenbohl vom 
28. Juni 2021 aufzuheben und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, namentlich zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin.

3. Es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv für 
die gesamte Dauer des Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen und es sei der Vorinstanz zu verbieten, Vollzugsvorkehrungen vorzu-
nehmen, welche den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könn-
ten. Insbesondere sei der Vorinstanz der Abschluss des Werkvertrages mit 
der Zuschlagsempfängerin zu verbieten.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz und der 
Zuschlagsempfängerin.

D. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 wurde der Beschwerde einstweilen bis auf 
Weiteres aufschiebende Wirkung erteilt. Die Vorinstanz erhielt die Beschwerde 
zur Vernehmlassung. Die Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, durch Ein-
reichung einer Vernehmlassung dem Verfahren als Beigeladene beizutreten. Zu-
dem sollten sich sämtliche Parteien zum Umfang der Akteneinsicht äussern.

E. Mit Vernehmlassung vom 2. August 2021 trat die Zuschlagsempfängerin 
dem Verfahren als Beigeladene bei. Sie beantragt:

1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
2. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.

3

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MWST, zulasten der Be-
schwerdeführerin.

Mit Vernehmlassung vom 3. August 2021 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Da 
gegen das Baugesuch "D.________" Verwaltungsbeschwerde beim Regierungs-
rat eingereicht worden sei und mit einem Start der Bauarbeiten nicht zeitnah ge-
rechnet werden könne, opponierte die Vorinstanz ausdrücklich nicht gegen die 
aufschiebende Wirkung der Beschwerde. 

F. Am 4. August 2021 teilte das Gericht den Parteien mit, es bestehe kein An-
lass, die der Beschwerde einstweilen bis auf Widerruf erteilte aufschiebende Wir-
kung wieder zu entziehen. Zusätzlich informierte es, die Beschwerdeführerin ha-
be keine Einwände gegen die Akteneinsicht in alle sie betreffenden Akten; die 
Beigeladene bezeichne Arbeitsverträge als Geschäftsgeheimnis, nenne ansons-
ten keine Vorbehalte. Da die Vorinstanz sämtliche Akten von der Akteneinsicht 
ausnehmen wollte, wurde ihr Frist angesetzt, um den Umfang der von der Ein-
sicht auszunehmenden Akten zu präzisieren (VG-act. 10). Nachdem sich die 
Gemeinde innert Frist nicht äusserte, erkundigte sich das Gericht bei der Beige-
ladenen, ob die umfassende Akteneinsicht ohne Arbeitsverträge ihrem tatsächli-
chen Willen entspreche (VG-act. 13). Am 26. August 2021 präzisierte die Beige-
ladene ihre Darstellung des Umfangs der Akteneinsicht (VG-act. 14). Am 27. Au-
gust 2021 wurden der Beschwerdeführerin die offen zu legenden Akten zugestellt 
und Frist zur Replik angesetzt.

G. Mit Replik vom 28. September 2021 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre 
Anträge vom 9. Juli 2021 (vgl. Ingress Bst. C) und ergänzt, die Beigeladene sei 
vom Verfahren auszuschliessen.

H. Mit Duplik vom 20. Oktober 2021 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen vom 
3. August 2021 fest. Auch die Beigeladene bestätigt in der Duplik vom 2. No-
vember 2021 ihre Anträge vom 2. August 2021. 

Da die Beigeladene zu einer eigenen Darstellung ihrer Duplik betr. Ausschrei-
bungsunterlagen einen Amtsbericht beantragt hatte, wurde die Vorinstanz um ei-
ne Stellungnahme ersucht, welche sie am 16. November 2021 einreichte.

I. Am 2. Dezember 2021 reicht die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme 
zu den Dupliken der Vorinstanz und der Beigeladenen ein. Je mit einer Eingabe 
vom 17. Dezember 2021 äussern sich die Vorinstanz und die Beigeladene zu 
dieser.

4

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gegen Verfügungen der Vergabebehörde kann innert 10 Tagen seit Eröff-
nung der Verfügung schriftlich und begründet Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 2 Interkantonale Verein-
barung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 
25.11.1994/15.3.2001; § 3 KRB über den Beitritt des Kantons Schwyz zur IVöB). 

Dass die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel schriftlich und begründet innert 
10 Tagen seit Mitteilung des Vergabeentscheides beim hierfür zuständigen Ge-
richt eingereicht hat (Versand angefochtene Verfügung 1.7.2021; Beschwerde-
einreichung vom 9.7.2021), ist zu Recht unbestritten. 

1.2 Die Beschwerdelegitimation setzt bei der Submissionsbeschwerde nicht 
nur voraus, dass die Partei von der angefochtenen Verfügung direkt betroffen ist 
(etwa weil sie sich durch Offertstellung am Verfahren beteiligt hat), sondern 
gemäss Rechtsprechung darüber hinaus auch, dass die Stellung der Beschwer-
de führenden Partei durch eine Beschwerdegutheissung unmittelbar positiv be-
einflusst wird in dem Sinne, dass sie eine realistische Chance auf den Zuschlag 
hat (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; 
vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). 

Vorliegend erhielt die Beigeladene den Zuschlag mit 94.5 (von maximal 100) 
Punkten; die Beschwerdeführerin rangierte auf dem zweiten Platz mit 92.90 
Punkten. Sie rügt in der Beschwerde eine fehlerhafte Auswertung der Offerten, 
namentlich seien der Beigeladenen für die Referenzpersonen weniger Punkte zu 
erteilen und ihr selber für den technischen Bericht mehr, was im Ergebnis dazu 
führe, dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre. Replizierend 
beantragt sie zusätzlich den Ausschluss der Beigeladenen. 

Dringt die Beschwerdeführerin mit diesen Rügen durch, so wäre der Zuschlag ihr 
zu erteilen, womit die Beschwerdelegitimation grundsätzlich gegeben ist.

1.3 Zusammenfassend sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt, so dass auf 
die Beschwerde einzutreten ist. 

2.1 Nachfolgend gilt es, die materiellen Rügen zu prüfen. Diesbezüglich macht 
die Beschwerdeführerin geltend, die Beigeladene müsse vom Verfahren ausge-
schlossen werden (nachfolgend Erw. 3 bis 8) und die Vorinstanz habe die Ange-
bote nicht korrekt ausgewertet (nachfolgend Erw. 9).

2.2 Vorauszuschicken ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem 
Masse das Rügeprinzip gilt. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt 

5

sich hingegen bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispiels-
weise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfah-
rensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2).

Sodann ist die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissi-
onsverfahren eine beschränkte. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, 
wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden 
kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung 
(Rechtskontrolle) (EGV-SZ 2003 B 1.3). 

Dabei ist zu beachten, dass der Vergabebehörde im Bereich des öffentlichen Be-
schaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zukommt, dies 
nicht nur bei der Auswahl und Gewichtung der Eignungs- und Zuschlagskriterien 
(vgl. VGE III 2015 239 vom 21.4.2016 Erw. 4.4.3), sondern insbesondere auch in 
der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 
Erw. 3; 141 II 14 Erw. 8.3). Die qualitative Bewertung eines Angebotes ist mitun-
ter zweifelsohne schwierig. Es liegt im weiten Ermessen der Vergabebehörde, 
fall- und objektbezogen die massgeblichen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu 
bestimmen, zu gewichten und anzuwenden. Der Vergabeentscheid muss jedoch 
nachvollzieh- und überprüfbar sein. Das Gericht greift vor allem dann ein, wenn 
angewandte Kriterien nicht sachlich sind, die Gewichtung willkürlich ausfällt und 
der Bewertung falsche Sachverhaltsannahmen zugrunde liegen (vgl. VGE III 
2019 205 vom 20.3.2020 Erw. 3.2 m.w.H.). Vergaberechtliche Ermessensent-
scheide überprüft die Rechtsmittelbehörde insgesamt grundsätzlich zurückhal-
tend und nicht frei (BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE 
III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 3.2). Es sind in erster Linie Rechtsfragen zu be-
antworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Ae-
schlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im 
Kanton Bern, Bern 1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submis-
sionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend tech-
nischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Das Gericht kann 
nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der 
Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung 
gleichkommt. Im Ergebnis muss die Auswertung in jedem Fall nachvollziehbar 
sein (VGE III 2020 105 vom 21.12.2020 Erw. 1.4.3; VGE III 2019 101 vom 
24.10.2019 Erw. 2.5.1; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 4.3.4; VGE III 2016 
46 vom 29.5.2017 Erw. 4.9). 

2.3 Was den Ausschluss aus einem Submissionsverfahren anbelangt, so ent-
spricht es dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl 
seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvor-

6

schriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung zum Ausschluss der 
betreffenden Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach 
sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sankti-
on zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom 
Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abge-
sehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der 
Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich 
beeinträchtigt wird (vgl. Urteil BGer 2D_50/2009 vom 25.2.2010 Erw. 2.4 mit 
zahlreichen Hinweisen). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein verpönter überspitz-
ter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt 
werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die 
Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein 
derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die 
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar 
verhindert wird (BGE 142 IV 299 Erw. 1.3.2; 135 I 6 Erw. 2.1 mit Hinweisen). Aus 
dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV (Willkürverbot; 
Treu und Glauben) kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den 
Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzu-
weisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen 
BVGE 2007/13 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Der Offerent darf nicht schon wegen un-
bedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter 
ausgeschlossen werden. Diesfalls ist es geboten, den Offerenten auf den Mangel 
aufmerksam zu machen und Nachbesserung zu ermöglichen. Dies gilt ohne Wei-
teres, wenn das Fehlen auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen ist 
(VGE III 2014 244 vom 6.2.2015 Erw. 2.2.4). Demgegenüber sind Offerten, die 
unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die für die Bewertung der Angebote 
unabdingbar sind, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. EGV-SZ 2016 B11.7; 
EGV-SZ 2010 B11.2; BVGE 2007/13 Erw. 3.4). Eine allgemeine Pflicht zur Nach-
frage besteht bei mangelhaften Angeboten auf jeden Fall nicht (Urteil BGer 
2C_257/2016 vom 16.9.2016 Erw. 1.2.3). Hingegen kann ein Nachfragen auf-
grund der Untersuchungsmaxime wie auch aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip 
erforderlich sein (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungswesens, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 574 f.). Das Bundesverwaltungsgericht 
unterscheidet vor diesem Hintergrund drei Kategorien von Unvollständigkeiten 
des Angebots: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle 
aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbe-
handlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. 
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga-
bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht 

7

muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewis-
sen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 Erw. 6.2). Die Mängel des Angebots 
der dritten Kategorie sind derart geringfügig, dass die Vergabestelle zur Bereini-
gung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 Erw. 3.3). 
Somit darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht ausge-
schlossen werden; ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen 
und es dürfen nur wesentliche Mängel zum Ausschluss führen. Bei der Beurtei-
lung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des 
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen (EGV-SZ 2010 
B11.2). Massgeblich sind die Verhältnisse des Einzelfalles.

Nach § 22 Abs.1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 
muss das Angebot innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe 
vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen oder für die-
se der Schweizerischen Post übergeben worden sein. Die Vollständigkeit der 
Angebote ist namentlich für einen korrekten und transparenten Offertvergleich 
von grundlegender Bedeutung (vgl. AGVE 1999, S. 346). Untergeordnete Mängel 
dürfen nach der Rechtsprechung im Rahmen der Offertbereinigung beseitigt 
werden. Dazu gehören nicht nur die offensichtlichen Rechnungsfehler (siehe da-
zu auch § 27 Abs. 2 VIVöB), sondern auch offensichtliche Irrtümer, wie z.B. das 
Fehlen einer im Beilagenverzeichnis erwähnten Beilage (vgl. Galli/Moser/Lang/ 
Steiner, a.a.O. Rz. 465 mit Verweis auf AGVE 2005, Nr. 52, S. 254). Beim Ent-
scheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden oder aber - allen-
falls mittels Rückfragen - zu bereinigen ist, kommt der Vergabebehörde ein er-
hebliches Ermessen zu (AGVE 2005, S. 254; AGVE 1999, S. 346).

3. Die Beschwerdeführerin macht mehrere Gründe geltend, weswegen die 
Beigeladene vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen resp. ausge-
schlossen werden müsse. Vorinstanz und Beigeladene bestreiten alle Punkte.

3.1.1  Gemäss Beschwerdeführerin habe sich die Beigeladene in ihrem Angebot 
einen Teuerungszuschlag ausbedungen, was im Widerspruch zum Leistungsver-
zeichnis stehe. Dies habe auch die Vorinstanz festgestellt, dann aber im Verga-
beantrag festgehalten, der von der Beigeladenen im technischen Bericht ange-
brachte Vorbehalt habe im Rahmen der technischen Bereinigung geklärt werden 
können, die Forderung sei zurückgezogen worden. Die Beschwerdeführerin hält 
dafür, ein Anbieter könne sein Angebot nach der Angebotsabgabe nicht anpas-
sen, namentlich keine Forderung zurückziehen. Dies gelte insbesondere, wenn 
der Vorbehalt wie vorliegend in hohem Masse kostenrelevant sei und das Ange-

8

bot bei Durchsetzung des Vorbehalts mehrere zehntausend Franken teurer hätte 
werden können.

3.1.2  Die Vorinstanz wiederholt, die Beigeladene habe den im technischen Be-
richt, Kap. 7.4 "Ausserordentliche Teuerung" formulierten Vorbehalt im Rahmen 
der technischen Bereinigung im Sinne der Auftraggeber mit Schreiben vom 
9. Juni 2021 zurückgezogen. Sie habe sich damit keinen Vorteil verschafft. Es 
habe kein hinreichender Grund für einen Ausschluss vorgelegen.

3.1.3  Die Beigeladene bestreitet, sich im Angebot einen submissionswidrigen 
Teuerungszuschlag ausbedungen zu haben. Im technischen Bericht Kap. 7.4 
habe die Beigeladene unter dem Titel "Ausserordentliche Teuerung" lediglich auf 
die ohnehin anwendbaren Bestimmungen von Art. 373 OR bzw. Art. 59 SIA-
Norm 118 hingewiesen. Diese bezweckten keinesfalls eine übliche bzw. stan-
dardmässige Teuerungsanpassung, sondern wolle die Bindung des Unterneh-
mers an die getroffene Festpreisabrede auf ein zumutbares Mass reduzieren. Sie 
seien auf jede Festpreisvereinbarung anwendbar und würden auch gelten, wenn 
keine Teuerungsabrede getroffen bzw. eine solche ausgeschlossen worden sei. 
Die Vorinstanz habe dies "Vorbehalt" genannt. Die Beigeladene habe jedoch nur 
einen Hinweis angebracht, nämlich auf die vorgenannte Rechtslage hinweisen 
wollen. Sie sei auf den mit der Vergabebehörde abzuschliessenden Werkvertrag 
ohne weiteres anwendbar; sie seien in der Ausschreibungsunterlage nicht weg-
bedungen. Entsprechend sei der Hinweis in keiner Weise submissionswidrig ge-
wesen.

Im Rahmen der technischen Bereinigung sei sie gefragt worden, auf die im 
techn. Bericht, Kap. 7.4, gestellten Forderungen/Vorbehalte vollumfänglich zu 
verzichten. Sie habe dies bejaht und dazu ausgeführt: "Unser Hinweis im Techni-
schen Bericht betrifft lediglich übergeordnete gesetzliche bzw. vertragliche Be-
stimmungen, die ohnehin anwendbar sind (weil in der Ausschreibung nicht weg-
bedungen) und daher nicht als Abweichung/Einschränkung von der ausgeschrie-
benen Leistung bzw. der ausgeschriebenen vertraglichen Bedingung zu verste-
hen sind. Wir beantworten daher Ihre Frage vorbehaltlos mit Ja".

3.1.4  Am 2. Dezember 2021 entgegnet die Beschwerdeführerin, die IVöB verbie-
te Verhandlungen, namentlich über den Offertbetrag. Dies schliesse es insbe-
sondere auch aus, nach Offertöffnung und in Kenntnis der Konkurrenzofferten 
einen Vorbehalt zurückzuziehen. Genau dies habe die Beigeladene aber getan.

Im Vorbehalt des technischen Berichts Kap 7.4 finde sich nichts von einer a.o. 
Teuerung, sondern einzig, dass "verschiedene Faktoren im Gange seien". Dies 
aber bedeute, dass diese 'Faktoren' wie Material-Lieferengpässe, Rohstoff- und 

9

Rohmaterialerhöhungen etc., welche zu Teuerungszuschlägen führten, bereits 
bestanden hätten und von einer Anbieterin zwingend im Angebot hätten berück-
sichtigt werden müssen, worauf die Offerte deutlich höher ausgefallen wäre. Dies 
habe die Beigeladene aber offensichtlich nicht getan, sondern den genannten 
Vorbehalt formuliert. Ihr, der Beschwerdeführerin selber, seien diese 'Faktoren' 
auch bekannt gewesen und sie habe diese in der Offerte berücksichtigt. 

Wenn nun dieser Vorbehalt ohnehin Gültigkeit habe, wie die Beigeladene ausfüh-
re, dann hätte kein Grund bestanden, ihn zurückzuziehen. Zudem sei der Rück-
zug erfolgt, nachdem sie Kenntnis erlangt habe, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin nur Fr. 14'308.60 teuer gewesen sei. Damit sei das Gebot der 
Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung verletzt. Hätte der Vorbehalt be-
stand gehabt, hätte die Beigeladene nach Auftragserteilung die Teuerungen, de-
ren 'verschiedene Faktoren' bereits bei Offerteingabe bekannt gewesen seien, 
geltend machen können und damit einen unrechtmässigen Vorteil erlangt. 

Zusammenfassend sei damit erstellt, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Of-
ferteingabe einen preisrelevanten Vorbehalt angebracht habe, der erst nach Of-
fertöffnung zurückgezogen worden sei. Dies sei nicht zulässig. 

3.1.5  Die Beigeladene bekräftigt am 17. Dezember 2021, es habe kein Vorbe-
halt vorgelegen und entsprechend sei keiner zurückgezogen worden. Es sei je-
doch einem Anbieter unbenommen, einen Hinweis auf die ohnehin geltende Be-
stimmung von Art. 59 SIA-Norm 118 anzubringen. Das möge im Nachhinein als 
unnötig erscheinen, schade aber auf jeden Fall nicht. Und so habe man auch 
schon in der technischen Bereinigung erklärt, dass der Hinweis im technischen 
Bericht nicht als Abweichung/Einschränkung von der ausgeschriebenen Leistung 
bzw. den ausgeschriebenen vertraglichen Bedingungen zu verstehen sei.

3.2 Es ist unbestritten, dass die Beigeladene im technischen Bericht Kap. 7.4 
unter dem Titel "Ausserordentliche Teuerung" eine Aussage mit Bezug auf den 
Preis des Angebotes formulierte. Fest steht ebenso, dass dies Gegenstand der 
technischen Bereinigung war und die Beigeladene auf entsprechende Frage hin 
auf Kap. 7.4 verzichtete. Strittig ist hingegen, ob es sich beim technischen Be-
richt Kap. 7.4 um eine unzulässige Abweichung von den Ausschreibungsbedin-
gungen handelte, ob die Vorinstanz die Beigeladene deswegen vom Verfahren 
hätte ausschliessen müssen oder ob sie die Beigeladene im Rahmen der techni-
schen Bereinigung bezüglich Verzicht anfragen konnte.

Betreffend Ausschreibung und Verfahren ergibt sich dabei aus den Akten:

10

3.2.1  In den 'Besonderen Bestimmungen' zur Ausschreibung (Dokument 'Vor-
ausmass und Preisangebot', S. 7 ff.) wird die technische Bereinigung derart be-
schrieben, dass sie der eventuellen Klärung des Offertinhaltes/Beseitigung von 
Unklarheiten dient. Es sei keine Verhandlung des Offertinhaltes (S. 8). 

Weiter bezeichnen die Unterlagen neben dem Werkvertrag u.a. auch die beson-
deren Bestimmungen gemäss Offertformular, das Leistungsverzeichnis mit den 
Angebotspreisen, den technischen Bericht des Offertstellers und die Norm SIA 
118 in dieser Rangordnung als verbindlich (Ziff. 2.5, S. 14).

Bezüglich Kalkulationsgrundlagen (Ziff. 2.7, S. 15) wird ausgeführt, Fehlannah-
men des Anbieters bei der Beurteilung der örtlichen Verhältnisse (z.B. Platzver-
hältnisse, Topographie, Verkehrsverhältnisse, etc.), sowie bei der Bemessung 
des Material- und Zeitaufwandes würden den Unternehmer zu keinerlei Nachfor-
derungen berechtigen. 

Ziff. 2.24 regelt das Thema 'Teuerung' und zwar wie folgt (S. 22):

Die im Angebot offerierten Preise sind Festpreise und gelten bis zum 31. Dezem-
ber 2022. Bis zum 31. Dezember 2022 wird keine Teuerung bezahlt (gilt auch für 
Regiearbeiten). Ab 1. Januar 2023 werden Lohn und Materialteuerung für sämtli-
che Akkordarbeiten nachfolgenden Bausparten des Produktionskosten-Indexes 
PKI des SBV abgerechnet:

Bausparte 5.1 NPK 111; 112; 113; 116; 117;151; 181; 211; 221; 222; 237

Bausparte 6 NPK 223

Teuerungsabrechnung Regiearbeiten siehe Kapitel 2.21 Regiearbeiten / Vergütung 
Regiearbeiten.

Als Stichtag gilt das Eingabedatum der Offerte. Der offerierte Rabatt / Skonto gilt 
auch für die Teuerungsrechnung.

Bei Terminüberschreitungen (durch Unternehmung verschuldet) gegenüber dem 
bei der Arbeitsvergabe bereinigten Bauprogramm werden keine zusätzlichen Teue-
rungen bezahlt, d.h. es wird nur der Ansatz weiterbezahlt wie am Ende der re-
gulären Bauzeit. Der im Werkvertrag vereinbarte Rabatt- und Skontoabzug für Ak-
kordarbeiten gilt auch für sämtliche Teuerungsrechnungen.

Wenn nichts Anderes vereinbart wird, sind die Teuerungsrechnungen quartalswei-
se zu stellen.

Schliesslich nennen die 'Besonderen Bestimmungen' die Ausschlussgründe (Ziff. 
2.15 S. 19), wobei diesbezüglich auf § 26 VIVöB verwiesen wird. Demgemäss 
wird ein Anbieter von der Teilnahme etwa dann ausgeschlossen, wenn er we-
sentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der 
Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Ände-
rung der Ausschreibungsunterlagen (§ 26 Abs. 1 lit. g VIVöB).

11

3.2.2  Mit ihrem Angebot formulierte die Beigeladene in Kapitel 7 des techni-
schen Berichts "Bemerkungen zum Angebot". Zur Preisbildung notierte sie, sämt-
liche Informationen der Ausschreibung (Besondere Bestimmungen, Bestimmun-
gen zum Hauptangebot) seien in der Preisbildung berücksichtigt. Und unter Kap. 
7.4 führte sie aus:

7.4 Ausserordentliche Teuerung

Auf Grund von verschiedenen Faktoren (Material- bzw. Lieferengpässen, 
Rohstoff- und Rohmaterialerhöhungen, etc.) sind laufende und erhebliche 
Teuerungszuschläge auf Baumaterialien (Kunststoff, Stahl, Ankermaterial, 
Holz, Altbelag etc.) im Gange. Wir weisen Sie höflich darauf hin, dass eine 
diesbezügliche Teuerung nicht in der Kalkulation berücksichtigt ist.

Die aktuelle Situation stellt einen ausserordentlichen Umstand im Sinne von 
Art. 59 SIA 118 dar. Artikel 59 SIA 118 sieht in Anlehnung an Art. 373 OR 
eine zusätzliche Vergütung in solchen Fällen vor. Wir bitten Sie deshalb um 
Verständnis, dass wir in diesem Fall gegebenenfalls einen Anspruch geltend 
machen müssen.

Für eine Verzögerung der Arbeiten oder gar Baustellenstopps bezüglich der 
Lieferengpässe und der daraus resultierenden Folgen oder Schäden lehnt 
unsere Unternehmung jede Haftung ab. Diesbezüglich verweisen wir betref-
fend Fristen auf die Art. 59 und 95 ff SIA-118, wonach der Unternehmer für 
unverschuldete Umstände nicht haftet.

3.2.3  Im Rahmen der technischen Bereinigung (d.h. nach der Offertöffnung, an 
welcher sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beigeladene anwesend wa-
ren) unterbreitete die Vorinstanz der Beigeladenen drei Fragen. Die Fragen und 
entsprechenden Antworten lauten: (Beigel.-act. 1):

I Hat die ARGE B.________ alle of-
ferierten Einheitspreise basierend 
auf dem marktwirtschaftlichen 
Stand vom 31.05.2021 offeriert?

■  ja
□  nein

Falls nein Bemerkungen

II Die ARGE B.________ erwartet 
gemäss Ihrem technischen Bericht 
vom 7.05.2021 zum Bauprojekt 
unter Kapitel "7.4 Ausserordentli-
che Teuerung" einen ausseror-
dentlichen Umstand im Sinne von 
Art. 59 SIA 118 2013 bzw. Art. 373 
Abs. 2 OR. Die Teuerung ist je-
doch in den "Allgemeinen Bedin-
gungen" unter Kapitel "2.24 Teue-
rungen" bzw. 2.21 "Regiearbeiten 
/ Vergütung Regiearbeiten" ver-
traglich klar geregelt.
Anerkennt die ARGE B.________ 
alle mit der Ausschreibung vom 
30.04.2021 veröffentlichten, ver-
traglichen Bedingungen?

■  ja
□  nein

Falls nein Bemerkungen

Unser Hinweis im Technischen Be-
richt betrifft lediglich übergeordnete 
gesetzliche bzw. vertragliche Be-
stimmungen, die ohnehin anwend-
bar sind (weil in der Ausschreibung 
nicht wegbedungen) und daher 
nicht als Abweichung/Einschrän-
kung von der ausgeschriebenen 
Leistung bzw. den ausgeschriebe-
nen vertraglichen Bedingungen zu 
verstehen sind. Wir beantworten 
daher Ihre Frage vorbehaltlos mit 
Ja.

12

III Ist die ARGE B.________ bereit, 
auf die in Ihrem technischen Be-
richt im Kapitel "7.4 Ausserordent-
liche Teuerung" gestellten Forde-
rungen/Vorbehalte vollumfänglich 
zu verzichten? 

■  ja
□  nein

Falls nein Bemerkungen
Unser Hinweis im Technischen Be-
richt betrifft lediglich übergeordnete 
gesetzliche bzw. vertragliche Be-
stimmungen, die ohnehin anwend-
bar sind (weil in der Ausschreibung 
nicht wegbedungen) und daher 
nicht als Abweichung/Einschrän-
kung von der ausgeschriebenen 
Leistung bzw. den ausgeschriebe-
nen vertraglichen Bedingungen zu 
verstehen sind. Wir beantworten 
daher Ihre Frage vorbehaltlos mit 
Ja.

3.2.4  Im Vergabeantrag führt die E.________ ag, welche seitens Vorinstanz mit 
der Planung und örtlichen Bauleitung beauftragt war, unter "3.1 Formelle Prü-
fung" aus:

Die eingereichten Offerten waren rechnerisch in Ordnung. Die Leistungsverzeich-
nisse wurden vollständig ausgefüllt und die Eingabebedingungen gemäss Doku-
ment "Angebotsformular" eingehalten. Die Unternehmungen haben keine unerlaub-
ten Vorbehalte angebracht. Der Vorbehalt ARGE B.________, Techn. Bericht Kap. 
7.4 'Ausserordentliche Teuerung' wurde im Rahmen der technischen Bereinigung 
geklärt und die entsprechenden Forderungen wurden zurückgezogen.

3.3.1  Im Werkvertragsrecht regelt der Gesetzgeber die Höhe der Vergütung 
bei Festpreisen in Art. 373 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) 
vom 30. März 1911:

1 Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer ver-
pflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung for-
dern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgese-
hen war.

2 Falls jedoch ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden 
konnten oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzun-
gen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschwe-
ren, so kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des Preises oder 
die Auflösung des Vertrages bewilligen.

3 Der Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstel-
lung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war.

Art. 59 SIA-Norm 118 lautet:

1 Der Unternehmer hat Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung, falls ausseror-
dentliche Umstände, welche nicht vorausgesehen werden konnten oder welche 
nach den von beiden Vertragsparteien angenommenen Voraussetzungen ausge-
schlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. Solche 
Umstände können z.B. sein: Wassereinbrüche, Erdbeben, Sturm, Gasaustritte, 

13

hohe unterirdische Temperatur, Radioaktivität, einschneidende behördliche Mass-
nahmen, Störung des Arbeitsfriedens.

2 Über die Höhe der zusätzlichen Vergütung verständigen sich die Vertragspartei-
en von Fall zu Fall. Zu vergüten sind aber höchstens die nachgewiesenen tatsäch-
lichen Mehraufwendungen. Kommt es zu keiner Verständigung, so setzt der Rich-
ter auf Klage des Unternehmers die zusätzliche Vergütung fest oder bewilligt die 
Auflösung des Vertrages (Art. 373 Abs. 2 OR).

3 Für die Anzeigepflicht des Unternehmers gilt Art. 25.

3.3.2  Die Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffent-
lichen Bauherren (KBOB) beschloss am 31. Mai 2021 Empfehlungen zur Ver-
rechnung bei ausserordentlichen Preisänderungen für Bauarbeiten, nachdem in 
den ersten Monaten 2021 die Preise und damit die Indizes einiger Produktgrup-
pen des KBOB-Materialpreisindexes für das Baugewerbe erheblich gestiegen 
sind (www.kbob.admin.ch; eingesehen am 21.1.2022). Eine ausserordentliche 
Preisänderung sei ein "ausserordentlicher Umstand" im Sinne von Art. 59 Abs. 2 
Norm SIA 118 und von Art. 373 Abs. 2 OR. Ein solcher liege nach der herr-
schenden Lehre und Praxis dann vor, wenn er die Fertigstellung des Objekts 
hindere oder übermässig erschwere. "Übermässig" heisse, dass ein offensichtli-
ches krasses Missverhältnis zwischen der Leistung und der vereinbarten Ver-
gütung bestehe. Als "ausserordentlich" bezeichnet die KBOB die Umstände, mit 
deren Vorliegen oder späterem Eintreten beide Vertragsparteien nicht rechneten, 
die unvorhersehbar sind, d.h. für den vernünftigen Unternehmer kein Grund be-
steht, beim Entscheid über den Abschluss dieses Vertrages oder dessen inhaltli-
che Ausgestaltung darauf Rücksicht zu nehmen (vgl. KBOB-Faktenblatt Covid-19 
vom 13.5.2020; Praxishinweise zu den Ansprüchen aus der SIA-Norm 118 
[2013], S. 8). Die KBOB empfiehlt im Falle, dass vertraglich kein Preisände-
rungsverfahren festgelegt wurde, konkret folgendes Vorgehen: "Entstehen Mehr- 
oder Minderkosten infolge ausserordentlicher Materialpreisänderungen, sollen 
diese nachträglich für alle betroffenen Materialien abgegolten werden, sofern sie 
5% der gesamten Materialkosten gegenüber dem Stichtag (Tag der Einreichung 
der Offerte) über- oder unterschreiten. Dabei werden Preisentwicklungen über 
den Zeitraum von 6 Monaten in Betracht gezogen." 

3.3.3  Am 27. September 2021 publizierte auch die SIA ein Papier zum Umgang 
mit ausserordentlichen Preiserhöhungen im Bausektor (www.sia.ch; eingesehen 
am 21.1.2022). Die Baubranche und der Materialhandel würden von kräftigen 
Preissteigerungen, dynamischen Preisentwicklungen sowie von Lieferengpässen 
berichten, so dass sich die Frage stelle, wer hierfür aufzukommen habe. Die SIA 
hält fest, dass bei Verträgen mit Fixpreis ohne Teuerungsregel der Unternehmer 
grundsätzlich verpflichtet sei, das Werk für diesen Preis herzustellen; Mehrarbeit 

14

und/oder höhere Kosten als vorgesehen würden nicht zu Preiserhöhung berech-
tigen. Unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 373 Abs. 2 OR und 
Art. 59 SIA-Norm 118 bestehe ein Gestaltungsklagerecht, so dass bei erfüllten 
Voraussetzungen das Gericht Preisanpassungen beschliessen könne. 

Die Bedingungen für eine Mehrvergütung nach Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59 
SIA-Norm 118 im Zusammenhang mit ausserordentlichen Preissteigerungen sei-
en: 

1. Es liegen ausserordentliche Umstände vor, welche nicht vorausgesehen wer-
den konnten oder welche nach den von beiden Vertragsparteien angenomme-
nen Voraussetzungen ausgeschlossen waren;

2. Diese Umstände verursachen einen erheblichen Mehraufwand an Kosten (oder 
Arbeit);

3. Die unveränderte Vertragsdurchführung würde dem Unternehmer übermässige 
und unzumutbare Opfer abverlangen (krasses Missverhältnis zwischen der Ge-
samtleistung des Unternehmers und der vereinbarten Gesamtvergütung).

Der a.o. Umstand dürfe erst nach Vertragsschluss ein- oder zu Tage treten, da 
es sonst nicht unvorhersehbar wäre. Entscheidend sei, wann der Werkvertrag 
abgeschlossen worden sei. "Bei Verträgen, die abgeschlossen wurden, als die 
[Corona-] Massnahmen bereits in Kraft waren, dürften sich die Verhältnisse nicht 
geändert haben. Auch erhöhte Preise beispielsweise für Holz, Stahl etc. dürfen 
nicht als ausserordentlicher Umstand angesehen werden, wenn diese bereits bei 
Vertragsabschluss bekannt waren." Den Unternehmer treffe nach Art. 59 SIA-
Norm 118 die (Informations-)Pflicht, Mehrkosten infolge der Corona-Pandemie 
der Bauherrschaft (…) unverzüglich und schriftlich anzuzeigen. Grundsätzlich 
gelte aber, dass Verträge einzuhalten seien; eine Anpassung des Vertrags bei 
veränderten Verhältnissen stelle grundsätzlich eine Ausnahme dar und komme 
nur dann in Frage, wenn die Erfüllung des Vertrags für eine Partei nicht mehr 
zumutbar sei.

3.4 Vorliegend steht fest, dass gemäss Bedingungen der Ausschreibung Fest-
preise zu offerieren waren und das Eingabedatum Stichtag für die Kostengrund-
lagen war. Die Preise gelten fest bis zum 31. Dezember 2022; bis dahin wurde 
auch eine Teuerung ausgeschlossen. 

Anerkanntermassen kommt Art. 59 SIA-Norm 118 auch zur Anwendung, wenn 
ein Festpreis vereinbart und eine Teuerung ausgeschlossen wurde. Liegen Preis-
steigerungen vor und erfüllen diese die Voraussetzungen der Ausserordentlich-
keit, kann sie der Unternehmer trotz Vereinbarung von Festpreisen geltend ma-
chen. 

15

In einem Angebot den Hinweis auf Art. 59 SIA-Norm 118 anzubringen, ist damit 
weder notwendig noch schadet er.

Vorliegend muss der technische Bericht Kap. 7.4 als unklar formuliert bezeichnet 
werden. Der Titel spricht deutlich von "ausserordentlicher Teuerung", bezieht sich 
damit ausdrücklich nicht auf die ordentliche Teuerung, welche in der Ausschrei-
bung klar geregelt, bzw. bis Ende 2022 ausgeschlossen wurde. Aufgrund des Ti-
tels ist damit keine Abweichung von der Ausschreibung erkennbar. Im Text wird 
dann weniger klar resp. widersprüchlich festgehalten, es seien laufende und er-
hebliche Teuerungszuschläge auf Baumaterialien im Gange. Diese Teuerung sei 
in der Offerte nicht einkalkuliert. Es stelle dies einen ausserordentlichen Umstand 
im Sinne von Art. 59 SIA-Norm 118 dar. Man werde gegebenenfalls einen An-
spruch auf a.o. Teuerung geltend machen (vgl. oben Erw. 3.2.2). 

Sowohl gemäss KBOB als auch gemäss SIA ist eine wesentliche Bedingung für 
a.o. Preisanpassungen, dass mit der Preiserhöhung im Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses nicht gerechnet werden musste, weshalb sie nicht eingerechnet 
werden konnte. Vorliegend hat die Beigeladene nun aber zum einen genau das 
Gegenteil formuliert (es sind bekanntlich Teuerungen im Gange, diese wurden 
nicht einkalkuliert) und zum andern gleichzeitig (trotzdem) auf Art. 59 SIA-Norm 
118 verwiesen und das Ganze als "Ausserordentliche Teuerung" betitelt. Dass 
die Vorinstanz aufgrund dieser unklaren, ja geradezu widersprüchlichen Formu-
lierung von der Beigeladenen eine Klarstellung gefordert hat, ist nachvollziehbar. 
Nicht zu beanstanden ist daher, dass sie diese Klarstellung im Rahmen der tech-
nischen Bereinigung einforderte. Es bestand für die Vorinstanz keine Pflicht, die 
widersprüchliche Formulierung zwingend als unzulässigen Vorbehalt und als 
Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen zu interpretieren und die Bei-
geladene vom Verfahren auszuschliessen. In der Bereinigung hat sich denn auch 
gezeigt, dass Kap. 7.4 des technischen Berichts als Hinweis auf a.o. Preisent-
wicklungen und damit auf die Anwendung von Art. 59 SIA-Norm 118 formuliert 
war. Ein zwingender Ausschlussgrund bestand damit keiner.

4.1 Auszuschliessen sei die Beigeladene sodann, weil sie für das "Baustellen-
Entsorgungskonzept" ein Blatt von einem völlig anderen Objekt (des Bezirks Ein-
siedeln) beigefügt habe. Darin seien andere Abfallarten und ganz unterschiedli-
che Mengen aufgeführt. Dies sei nutzlos und gleichbedeutend mit dem Fehlen 
eines Abfallkonzeptes.

4.2.1  Die Vorinstanz widerspricht nicht, dass die Beigeladene ein Formularblatt 
mit Angaben aus einer anderen Ausschreibung eingereicht habe. Die zu entsor-
genden Materialien seien indes die gleichen; man habe es so verstanden, dass 

16

die gleichen Deponien und Wiederaufbereitungsanlagen beansprucht werden 
sollen. Zudem habe die Beigeladene im technischen Bericht (Kap. 6.1.3 und Bei-
lage 8) ihr Entsorgungskonzept beschrieben und graphisch dargestellt. Damit sei 
aus Sicht der Vorinstanz das Entsorgungskonzept klar und verständlich darge-
stellt.

4.2.2  Die Beigeladene erläutert, die Vorinstanz habe das Formular Baustellen-
Entsorgungskonzept auf der digitalen Plattform einmal in PDF und einmal in 
Word-Format zur Verfügung gestellt. Während die PDF-Version auf die richtige 
Baustelle referenziert habe, sei dies bei der Word-Version anders gewesen. Die 
Beigeladene habe die Word-Version ausgefüllt. Es sei damit klar, dass die Beige-
ladene nicht irgendein Formular, sondern jenes der Ausschreibungsunterlagen 
ausgefüllt habe. Klar sei ebenso, dass man es deutlich auf die vorliegende Bau-
stelle hin ausgefüllt habe. Mithin habe man nichts falsch gemacht.

4.2.3  Mit Erklärung vom 16. November 2021 bestätigt die Vorinstanz, die Dar-
stellung der Beigeladenen sei korrekt. Im Rahmen der Zusammenstellung der 
Submissionsunterlagen zwischen Gemeinde und Kanton sei ein Fehler unterlau-
fen. Die Word-Datei sei fälschlicherweise von einem anderen Projekt vorausge-
füllt resp. von der Vorlage ohne Abänderung übernommen und im Submissions-
verfahren versandt worden. Hingegen sei das PDF-Formular korrekt. 

4.3 Die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen darf der Beigeladenen 
nicht zum Nachteil gereichen. Selbst in den von der Vorinstanz dem Gericht zur 
Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen befinden sich die zwei wider-
sprüchlichen Formulare. Wird aber die von den Anbietern auszufüllende "Maske 
Besondere Bestimmungen" als PDF und als Word zur Verfügung gestellt, so 
kann der Anbieter frei entscheiden, welches Dokument er ausfüllt und er darf da-
von ausgehen, dass die von der Vergabebehörde eingefügten Daten korrekt 
sind. Zudem trifft zu, dass sich die Beigeladene - in genereller Weise - auch im 
technischen Bericht zu ihrem Entsorgungskonzept äussert und aus dem ausge-
füllten Formular (wenn auch dem falschen) hervorgeht, welche Deponien und 
Wiederaufbereitungsanlagen die Beigeladene nutzt. Auf entsprechenden Wider-
spruch der Beschwerdeführerin hin belegt sie auch, dass die vorgesehenen resp. 
bezeichneten Partner auch über die notwendigen Bewilligungen verfügen. Was 
die Mengenangaben anbelangt, so sind ohnehin nicht jene auf diesem Formular 
massgebend, sondern die detaillierten des Leistungsverzeichnisses. Ein Grund, 
die Beigeladene wegen dem von der Vorinstanz zur Verfügung gestellten fal-
schen Formular auszuschliessen, besteht nicht.

17

5.1 Die Beschwerdeführerin sieht einen weiteren Ausschlussgrund in der Tat-
sache, dass die Beigeladene die Frage, ob ein Anbieter einem Gesamtarbeits-
vertrag bzw. Landesmantelvertrag unterstellt sei, mit "Landesmantelvertrag" be-
antwortet habe. Da es sich bei der Beigeladenen um eine ARGE handle, könne 
es sein, dass alle einem anderen Vertrag unterstehen würden, weshalb wichtig 
gewesen wäre, dass dies genau beantwortet sei. Namentlich die F.________ AG 
könnte auch dem Gesamtarbeitsvertrag für die Grüne Branche unterstellt sein. 
Das Angebot sei daher unvollständig und vom Verfahren auszuschliessen.

5.2 Die Beigeladene weist demgegenüber zu Recht darauf hin, dass der 'Lan-
desmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe' für das schweizeri-
sche Bauhauptgewerbe auf dem ganzen Gebiet der schweizerischen Eidgenos-
senschaft (mit hier nicht relevanten Ausnahmen) gilt (Art. 1 LMV) und zum Bau-
hauptgewerbe insbesondere auch die Pflästereibetriebe zählen (Art. 2 Abs. 2 
lit. c LMV), mithin auch für jene Tätigkeiten, welche die F.________ AG innerhalb 
der ARGE ausführe. Zudem gibt es nur einen Landesmantelvertrag (LMV), wes-
halb die Angabe der Beigeladenen auch konkret ist.

Damit aber ist die Beantwortung betreffend Gesamtarbeitsvertrag resp. Landes-
mantelvertrag durch die Beigeladene nicht unvollständig; ein Ausschlussgrund 
liegt nicht vor.

6.1 Laut Beschwerdeführerin war unter den Eignungskriterien verlangt, zum 
Bauführer den Nachweis zu erbringen, dass die Schlüsselposition (Bauführer) 
bereits früher schon in den fünf genannten Arbeitsgattungen Arbeiten im Umfang 
des vorliegenden Ausmasses ausgeführt hat. Die Beigeladene nenne (im Ge-
gensatz zur Beschwerdeführerin) keine einzelne Schlüsselperson, welche die 
fünf Arbeitsgattungen vorweisen könne, sondern nur drei Bauführer zusammen. 
Für dieses Projekt sei es aber wesentlich, dass eine einzige Person den Nach-
weis für alle fünf Arbeitsgattungen erbringen könne.

6.2.1  Gemäss Ausschreibung kann den Auftrag nur erhalten, wer die definierten 
Eignungskriterien erfüllt (Ausschlusskriterien). Die Besonderen Bestimmungen 
verlangen als Personelle Eignungskriterien (Ziff. 2.4.1; S. 11 f.):

Personelle Eignungskriterien

Der Bauführer oder der Poliere muss mindestens ein Referenzprojekt mit Pfläste-
rungsarbeiten ausweisen. Wahlweise dürfen auch der Bauführer und der Polier ein 
oder mehrere Projekte aufführen, welches Pflästerungsarbeiten beinhaltet. Dabei 
muss die Mindestbausumme der Pflästerung grösser/gleich 20'000.00 Fr. anteilig 
vom Referenzprojekt betragen.

Es dürfen auch der Bauführer und der Polier die gleichen Referenzprojekte auf-
führen, sofern dies zutrifft.

18

Bauführer Nachweis, dass die Schlüsselpersonen (Bauführer) in den jeweiligen 
Arbeitsgattungen im Umfang des vorliegenden Ausmasses bereits 
früher schon ausgeführt haben. Verlangt ist ein vergleichbares Objekt in 
den letzten 5 Jahren.

Die Vergleichbarkeit des Referenzprojektes für das personelle Eig-
nungskriterium beinhaltet:

Mindestbausumme grösser gleich 400'000.00 Fr.
1. Neubau Strassenbelag inklusive Strassenfundation
2. Werkleitungen
3. Kanalisation
4. Die Arbeiten haben unter Verkehr auf der Strasse stattgefunden.
5. Pflästerung (optional Bauführer oder Polier)

Der Bauführer hat mindestens zwei Jahre Berufserfahrung nach der Di-
plomierung als Bauführer oder Bauführer Stellvertreter in der Schweiz, 
im Tief- und im Strassenbau.

Polier (…)

Der Nachweis ist auf dem jeweiligen Formular Schlüsselpersonen sowie Unter-
nehmung/ARGE einzutragen. Sämtliche Spalten des Formulars müssen ausgefüllt 
werden. Unvollständige Angaben werden nicht berücksichtigt. Es werden nur er-
folgreich und fertig ausgeführte Referenzprojekte berücksichtigt.

6.2.2  Es trifft zu, dass die Beigeladene das Formular '1.3 Bauführer' und das 
Formular '1.3.1 Referenzauftrag des Bauführers über ausgeführte Leistungen im 
vergleichbaren Projekt' dreimal ausgefüllt hat, nämlich für drei Bauführer (je ei-
nen der drei ARGE-Unternehmungen). Die Vorinstanz beurteilte die Eignung der 
Beigeladenen als gegeben (vgl. Auswertung Eignungskriterien).

6.3 Es gilt zu wiederholen, dass einer Auftraggeberin sowohl bei der Auswahl 
der Eignungskriterien als insbesondere auch deren Auswertung ein grosses Er-
messen zukommt. Dies gilt es durch die Rechtsmittelinstanz zu beachten. 

Die Vorinstanz als Vergabebehörde und Bauherrschaft schreibt die durch sie zu 
beschaffenden Arbeiten aus und entsprechend obliegt es ihr zu beurteilen, ob al-
le fünf Arbeitsgattungen gemäss Eignungskriterium in einer Person vereinigt sein 
müssen oder auf mehrere Bauführer aufgeteilt werden können. Wenn die Vor-
instanz nun für die Eignung der Schlüsselperson 'Bauführer' bei einer ARGE die 
Eignung als gegeben beurteilt, wenn die Arbeitsgattungen durch mehrere (spezi-
alisierte) Bauführer erfüllt werden, dann liegt dies durchaus im Ermessen der 
Vergabebehörde. Vernehmlassend betont die Vorinstanz denn auch nachvoll-
ziehbar, dass vorliegend insbesondere die Kompetenz für die Pflästerungsarbei-
ten beim Bauführer oder Polier verlangt wurde und die Gemeinde ein Team er-
warte, das sich ergänze und gut zusammenarbeite. Die Beigeladene habe für die 
Pflästerungsarbeiten einen sehr gut qualifizierten Polier genannt und für die übri-

19

gen Arbeiten Schlüsselpersonen bezeichnet, welche die Anforderungen vollum-
fänglich erfüllen würden. Damit sei die Eignung gegeben. Dies ist nicht zu bean-
standen. Kommt hinzu, dass sich dies auch bereits aus der Definition des Eig-
nungskriteriums in den Besonderen Bestimmungen ergibt. Zum einen wird zuge-
lassen, dass die Arbeitsgattung 'Pflästerungsarbeiten' beim Bauführer oder Polier 
nachgewiesen werden, was bereits bedeutet, dass nicht sämtliche fünf Arbeits-
gattungen zwingend bei einer Person nachgewiesen sein müssen. Zudem spre-
chen die Besonderen Bestimmungen ausdrücklich von Bauführern in der Mehr-
zahl ("Nachweis, dass die Schlüsselpersonen (Bauführer) in den jeweiligen Ar-
beitsgattungen im Umfang des vorliegenden Ausmasses bereits früher schon 
ausgeführt haben"), weshalb nicht einzusehen ist, dass die Eignung nicht erfüllt, 
wer nicht nur einen einzigen Bauführer bezeichnet. 

7.1 Eine Unvollständigkeit des Angebotes der Beigeladenen erkennt die Be-
schwerdeführerin sodann darin, dass unklar sei, wer die G.________ AG sei. Die 
ARGE bestehe aus der H.________ AG, der F.________ AG sowie der 
G.________ AG, Küssnacht. Letztere sei ein Filialbetrieb der Hauptunterneh-
mung G.________ AG, welche über 16 Betriebe in der Schweiz, zwei in den USA 
und eine in UK verfüge sowie über 21 Standorte in der Schweiz und drei Län-
dern. Nirgends aber im Angebot stehe ausdrücklich, welche Rechtseinheit die 
ausgeschriebenen Arbeiten ausführe. Klar sei, dass sicher nicht die Filiale Küss-
nacht Arbeiten ausführen werde. Die Auftraggeber müssten aber wissen, welcher 
dieser Betriebe die Arbeiten erledigen werde, da es ihnen nicht egal sein könne, 
ob es der Betrieb X________ oder Y.________ sein werde. Dass dies dem Auf-
traggeber wichtig sei, ergebe sich etwa daraus, dass auch sämtliche Subunter-
nehmer genau zu bezeichnen seien mitsamt der Art der Zusammenarbeit. Werde 
ein Subunternehmer selbst unbedeutender Arbeiten nicht genannt, sei das An-
gebot unvollständig. Dies müsse auch gelten, wenn - wie hier - nicht klar sei, wer 
die Arbeiten eines ARGE-Mitgliedes ausführe.

7.2 Beigeladene und Vorinstanz betonen, dass im Angebot der Beigeladenen 
die Mitarbeitenden, welche für die Arbeitsausführung zur Verfügung stünden, ge-
nannt seien, dass namentlich die Schlüsselpersonen definiert seien und zu die-
sen Referenzauskünfte vorlägen. Dies sei für die Vorinstanz zentral. Damit sei 
genügend klar, wer für die ARGE B.________ die Arbeiten ausführen werde, 
nämlich die G.________ AG mit den genannten Mitarbeitenden, welche bei ihr 
angestellt seien. 

7.3 Den Ausführungen der Vorinstanz ist nichts beizufügen. Mit dem Angebot 
der Beigeladenen sind die Mitglieder der ARGE B.________ definiert. Bekannt 

20

sind ebenso die eingesetzten Schlüsselpersonen. Damit weiss die Auftraggebe-
rin, wer ihre Vertragspartnerin ist und wer die angebotenen Arbeiten erbringen 
wird. Im Übrigen gilt auch hier, dass es nicht an der Beschwerdeführerin liegt zu 
definieren, in welcher Tiefe der Bauherrschaft die Zusammensetzung der ARGE 
bekannt sein muss. Wenn die Vorinstanz aufgrund der im Angebot gemachten 
Angaben genügend Informationen zu erkennen vermag, um Gewissheit über die 
Auftragnehmerin zu haben, dann ist dies seitens Gericht nicht zu korrigieren.

8. Schliesslich erkennt die Beschwerdeführerin einen Ausschlussgrund auch 
darin, dass die Beigeladene bei den Referenzen offenbar falsche Angaben ge-
macht habe. Dies schliesse sie aus der Tatsache, dass auf dem Formular hand-
schriftlich Änderungen angebracht worden seien, die Beigeladene also das For-
mular falsch ausgefüllt habe. 

Die Vorinstanz bestätigt, dass die handschriftlichen Ergänzungen auf dem For-
mular durch die Planergemeinschaft, welche die Referenzanfragen getätigt habe, 
vorgenommen worden seien. Dies, weil die Beigeladene eine falsche Auskunfts-
person bzw. Auskunftsfirma eingetragen habe. Die richtige Auskunftsstelle habe 
indes aufgrund der Angaben zum Projekt ohne weiteres ermittelt und befragt 
werden können. Dies stelle keine Falschangabe dar, die zu einem Ausschluss 
führen müsse. Dem ist nichts beizufügen. Ein Ausschluss wegen einer falschen, 
aber ohne weiteres als falsch feststellbaren und daher korrigierbaren Angabe ei-
ner Auskunftsperson wäre geradezu überspitzt formalistisch (vgl. oben Erw. 2.3). 

9. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine fehlerhafte Auswertung der An-
gebote hinsichtlich der in der Ausschreibung definierten Zuschlagskriterien.

9.1.1  Die Zuschlagskriterien werden in den Besonderen Bestimmungen zur 
Ausschreibung wie folgt definiert: 

2.4.2 Zuschlagskriterien

Der Zuschlag erfolgt an das wirtschaftlich günstigste Angebot mit folgender Rang-
folge und Gewichtung:

Preis: 70 %
Qualität/Referenzen: 15 %
Technischer Bericht: 15 %
Total 100 %

Wertung der Kategorien

Es werden nur Angaben auf den dafür vorgesehenen Formularen berücksichtigt. 
Die Formulare müssen vollständig ausgefüllt werden. Unvollständige Angaben 
werden nicht berücksichtigt.

21

Preis

Die günstigste bereinigte Offertsumme erhält maximal 100 Punkte. Die Punkteab-
stufung erfolgt linear. Die Preiskurve wird so festgelegt, dass sie einen realisti-
schen Preisbereich abdeckt.

Qualität/Referenzen

Gewertet werden die Erfahrung der eingesetzten Schlüsselpersonen und die Refe-
renzen der Unternehmung/ARGE bei vergleichbaren Arbeiten in den letzten 5 Jah-
ren. Die Vergleichbarkeit ist im Kapitel 2.4.1 Eignungskriterien definiert. Die Aus-
wertung erfolgt anhand der ausgefüllten Formulare Schlüsselpersonen und Unter-
nehmung/ARGE. Folgende Schlüsselpersonen sind anzugeben:

- Bauführer
- Polier

Es werden nur Angaben auf diesen Formularen berücksichtigt. Die Formulare 
müssen vollständig ausgefüllt werden. Unvollständige Angaben werden nicht 
berücksichtigt. Für die Schlüsselpersonen werden 2 Referenzen gewertet. Da-
von darf eine nicht älter als 5 Jahre (Eignungsnachweis) sein. Für die Refe-
renzen der Unternehmung/ARGE werden 2 Referenzen gewertet. Davon darf 
eine nicht älter als 5 Jahre (Eignungsnachweis) sein.

Die mit der Einreichung der Offerte benannten Schlüsselpersonen dürfen nur mit 
schriftlicher Einwilligung der Bauherrschaft gewechselt werden. Dabei muss die 
Ersatz-Schlüsselperson einerseits die Eignungskriterien erfüllen und andererseits 
bei den Zuschlagskriterien mindestens gleich viele Punkte erzielen, wie die ur-
sprünglich angegebene und in der Offertauswertung bewertete Schlüsselperson. 
Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird der Wechsel vom Auftraggeber 
nicht genehmigt.

Für das Kriterium Qualität werden maximal 100 Punkte verteilt.

Technischer Bericht

Unter diesem Zuschlagskriterium werden die zusätzlich verlangten Unterlagen zum 
technischen Bericht gemäss Kapitel 2.8 und alle anderweitigen Angaben des Un-
ternehmers zum Angebot ausgewertet. Dies können zum Beispiel sein: Einsatz 
von Personal und Maschinen, Bauprogramm, Varianten, Beizug von Spezialisten 
(Subunternehmer), Installationsanordnung, Vorbehalte, etc. Diese Angaben sind 
im technischen Bericht zu integrieren.

Die Bewertung erfolgt immer unter dem Aspekt des wirtschaftlich günstigsten An-
gebots. Kriterien können sein: Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ver-
besserungsvorschläge, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kun-
dendienst und Infrastruktur.

Für das Kriterium Technischer Bericht werden maximal 100 Punkte verteilt. Maxi-
mal 70 Punkte können durch die Beantwortung der gemäss Kapitel 2.8 beschrie-
benen Aspekte (vorgegebenes Inhaltsverzeichnis) geholt werden. 30 zusätzliche 
Punkte können durch innovative Ideen und Verbesserungsvorschläge seitens An-
bieter erreicht werden.

9.1.2 Gemäss Vergabeantrag wurden die Angebote der Beschwerdeführerin und 
der Beigeladenen wie folgt bewertet (die weiteren Angebote sind nicht relevant):

22

Nr. Unternehmer Bewertung Rang
Angebots-
preis (70%)

Referenper-
sonen (15%)

Techn. Be-
richt (15%)

Total 
(100%)

1 Beigeladene 70.00 15.00 9.50 94.50    1
2 Beschwerdeführerin 69.00 15.00 8.90 92.90    2

Die Beigeladene habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und sei 
aufgrund der Zuschlagskriterien am besten bewertet worden. Und weiter wird 
ausgeführt, die Beigeladene könne "die notwendigen Erfahrungen auf dem Ge-
biet der ausgeschriebenen Arbeiten vorweisen und belegt dies mit den entspre-
chenden Referenzen. Sowohl das Personal wie auch die erforderlichen Gerät-
schaften stehen für die fach- und termingerechte Ausführung der ausgeschriebe-
nen Arbeiten zur Verfügung. Aufgrund der regional verankerten Firmensitze der 
beteiligten Unternehmungen wird [die Beigeladene] für kurze Transportwege und 
optimale Dispositionen sorgen."

9.2 Das Zuschlagskriterium "Preis" wurde gemäss Beschwerdeführerin korrekt 
bewertet. Weiterungen erübrigen sich.

9.3.1  Bezüglich Qualität/Referenzen moniert die Beschwerdeführerin, beide An-
bieterinnen hätten 15 von 15 möglichen Punkten erhalten bei einer Spannweite 
von 0 - 15. Wie es aussehe, habe die Vorinstanz sich damit begnügt, dass Refe-
renzpersonen vorhanden seien, ähnlich der Handhabung bei Referenzobjekten. 
Referenzpersonen seien indes nicht bloss bezüglich Eignung zu prüfen, sondern 
auch zu bewerten und dies innerhalb der ganzen Spannweite. Es sei offensicht-
lich, dass die Referenzen ein Zuschlagskriterium seien und mit 0 - 15% zu be-
werten seien. Die Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin hätten 2015/2016 
gemeinsam die erste Etappe der Seeufergestaltung ausgeführt. Dem Objekt sei 
bei der Referenzabfrage das Prädikat 'sehr gut' vermerkt worden. Die Schlüssel-
personen seien die einzigen, welche ein praktisch identisches Projekt ausgeführt 
hätten, mit gleichen fachlichen und organisatorischen Anforderungen und erst 
noch am gleichen Ort. Eine bessere Qualifikation sei kaum denkbar und damit 
mit 15% zu bewerten. Keine anderen Personen könnten dasselbe vorweisen, 
weshalb alle anderen niedriger bewertet werden müssten. Die Referenzen der 
Beigeladenen müsse mindestens einen Drittel tiefer bewertet werden, also mit 
10%. 

9.3.2  Die Vorinstanz erläutert vernehmlassend ihre Bewertung der Referenzper-
sonen. Die Referenzen seien telefonisch eingeholt worden, so namentlich zur 
Qualität der Arbeit im Allgemeinen, zur Fachkompetenz der Schlüsselpersonen, 
zur Organisation der Baustelle, zur Termineinhaltung sowie zum Kostenma-
nagement. Die Bewertung sei aufgrund des festgelegten Raster erfolgt, dem-

23

gemäss alle Angebote gleich bewertet worden seien. Wenn die geforderten 
Punkte erfüllt waren, sei die volle Punktzahl vergeben worden; man habe nicht 
dynamisch bewertet, wonach der Beste 15% erhalte und die Übrigen abgestuft. 
Die Referenzauskünfte zu allen drei Unternehmungen der Beigeladenen seien 
ausnahmslos gut und ohne Vorbehalte gewesen, weshalb man ihr die volle 
Punktezahl gegeben habe.

Die Vorinstanz bestreitet sodann, dass aufgrund der ersten Etappe nur die Be-
schwerdeführerin die volle Punktzahl erhalten könnte. Zum einen würde dies eine 
unzulässige Bevorteilung einer Anbieterin aufgrund von Vorleistungen bedeuten. 
Zum andern habe die Beigeladene Referenzprojekte aufgeführt, welche aus 
Sicht der Vorinstanz vergleichbar und gut seien. Zudem würden sich die Arbeiten 
der 2. Etappe wesentlich von jener der ersten unterscheiden hinsichtlich Stras-
senbau unter Verkehr sowie Pflästerungsarbeiten.

9.3.3  Die Beigeladene betont, gemäss Art. 16 IVöB könne neben Rechtsverlet-
zung und unrichtiger/unvollständiger Sachverhaltsfeststellung nur die Überschrei-
tung oder der Missbrauch des Ermessens, nicht aber blosse Unangemessenheit 
gerügt werden. Die Beschwerdeführerin lege aber keine Ermessensüberschrei-
tung dar. Die Forderung, die Bewertung der Beigeladenen um 1/3 herabzuset-
zen, weil eine bessere Qualifikation als jene der Beschwerdeführerin 'kaum 
denkbar' sei, sei unbegründet und falsch. 

9.3.4  Den Bewertungsunterlagen der Vorinstanz kann entnommen werden, dass 
sie die Referenzen abgefragt hat. Erkundigt hat sie sich nach den von der Vor-
instanz genannten Punkten (vgl. oben Erw. 9.3.2) und zusätzlich danach, ob man 
erneut mit dieser Firma / Referenzperson zusammenarbeiten würde und ob es 
weitere Bemerkungen gebe. Jeder Punkt wurde einzeln mit gut, genügend oder 
ungenügend bewertet. Diese Klärung der Referenzen erscheint detailliert, nach-
vollziehbar und ebenso überprüf- wie auch bewertbar. Die dokumentierten 
Rückmeldungen zur Beigeladenen fallen ausnahmslos gut aus; verschiedentlich 
wurde vermerkt, es sei sehr gute Arbeit geleistet worden.

Abgefragt wurden Referenzen zu Strassenbauarbeiten sowie zur Pflästerung. 
Die Referenzobjekte der Beigeladenen wurden durch die Vorinstanz als voll er-
füllt beurteilt. Dabei handelt es sich um eine in grossem Masse technische Beur-
teilung, für welche der Vergabebehörde ein weites Ermessen zusteht. Keinesfalls 
erscheint es zwingend, ein anderes Projekt als die 1. Etappe der Seeufergestal-
tung nicht auch als voll erfüllt zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin selber zeigt 
nicht auf, weshalb die von der Beigeladenen beigebrachten Referenzarbeiten un-
tauglich sein sollen.

24

Wenn aber die Referenzprojekte als solche gut sind und die eingeholten Refe-
renzen ausnahmslos die Bestbewertung 'gut' erhielten, ist es nur folgerichtig, 
dass der Beigeladenen die volle Punktzahl zugeteilt wurde. Entgegen den Aus-
führungen der Beschwerdeführerin nahm die Vorinstanz nicht eine Eignungsprü-
fung vor. Vielmehr erfragte sie - wie dargestellt - mehrere Referenzpunkte. Dies 
hat eine abgestufte Bewertung der Qualifizierung zugelassen. Da die Beigelade-
ne aber überall die Bestreferenzen (gut) erhielt, wäre es geradezu falsch gewe-
sen, ihr nicht die Maximalpunktzahl zu vergeben. Dass die Vorinstanz jedes An-
gebot für sich bewertete und nicht im Vergleich zu den übrigen, liegt in ihrem Er-
messen. Sie begründet dies im Übrigen nachvollziehbar damit, dass die Refe-
renzen von unterschiedlichen Auskunftsstellen abgegeben wurden und damit 
nicht in Vergleich zu setzen sind, dass jedoch eine Bewertung der gegebenen 
Auskunft anhand eines definierten Rasters möglich ist.

9.4.1  In den Ausschreibungsunterlagen wurde erläutert, wie das Zuschlagskrite-
rium 'techn. Bericht' bewertet wird. Für die in der Ausschreibung verlangten Un-
terlagen konnten maximal 70 Punkte erzielt werden. Zusätzlich waren maximal 
30 Punkte erzielbar für zusätzliche Unterlagen / innovative Ideen (vgl. oben Erw. 
9.1.1). Das Zusatzkriterium wurde mit 15% gewichtet, so dass bei 100 Punkten 
gewichtet 15 Punkte erzielt werden konnten. 

9.4.2  Schon in der Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin eine fehlerhafte 
Bewertung des technischen Berichts gerügt, wonach die Beigeladene 9.5 und sie 
8.9 Punkte erhalten haben soll. Mangels Unterlagen blieb die Rüge unbegründet. 
Nach Zustellung der Akten hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Rüge fest. Die 
Differenz der Bewertung sei unbegründet. Sie listet die Unterkriterien auf, in wel-
chen sie weniger Punkte als die Beigeladene erhielt und äussert die Meinung, ei-
ne geringere Punktierung rechtfertige sich in keinem der Kriterien. Sie selber ha-
be sich im technischen Bericht überall und in jedem Punkt vollständig geäussert; 
es sei nicht nachvollziehbar, wie bei den Kriterien unterschiedliche Punkte ver-
geben werden könnten. Nicht anerkennen könne man eine Begründung, dass die 
Bewertungsdifferenz im Ermessen der Bemesser liege. Zudem heisse Entschei-
den nach Ermessen nicht Entscheiden nach Belieben; eine pflichtgemässe Er-
messensbestätigung verlange, dass alle in der Sache erheblichen Interessen 
berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen würden. Ermessen blei-
be an das Verbot der Willkür und rechtsungleicher Behandlung gebunden. Da 
hier für die unterschiedliche Bewertung sachliche Gründe fehlen würden, müsse 
zwingend Gleichbewertung vorgenommen werden. 

25

9.4.3  Gemäss Vorinstanz wurde der technische Bericht aufgrund eines vorge-
gebenen Rasters im Vergleich sowie nach bestem Wissen und Gewissen beur-
teilt. Sie sei differenziert und nachvollziehbar ausgefallen. Die Unterschiede sei-
en im Bewertungsblatt aufgeführt. Insgesamt werde der techn. Bericht der Beige-
ladenen etwas besser bewertet als jener der Beschwerdeführerin, weil er in ein-
zelnen Punkten präziser und umfassender sei. 

9.4.4  In Ziff. 2.8 der Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen 
wurde die Gliederung und der Inhalt des technischen Berichtes vorgegeben. Die 
Auswertung folgte dieser Gliederung. Pro Kapitel wurden die Kriterien für die 
Punktebewertung festgehalten und aufgeführt, welche Maximalpunktzahl erreicht 
werden kann (zwischen 3 und 7 Punkten). Dies ergab maximal 70 Punkte für den 
zwingenden Inhalt des technischen Berichts.

Die Übersicht der Auswertung zeigt, dass die Beschwerdeführerin in sieben von 
total 16 Unterkriterien weniger Punkte erhielt als die Beigeladene, in keinem 
mehr Punkte. Die Beigeladene erzielte 63 Punkte für die verlangten Unterlagen 
und keine Zusatzpunkte unter 'innovative Vorschläge'. Die verlangten Unterlagen 
der Beschwerdeführerin wurden mit 54 Punkten bewertet; zusätzlich erhielt sie 
5 Punkte für einen Vorschlag unter dem Titel 'innovative Idee', total 59 Punkte. 

Unter 'Bemerkungen' wird in der Auswertung eine Begründung für die Punktever-
teilung aufgeführt. Diese Begründung ist knapp gehalten, aber bei Lektüre der 
technischen Berichte ist sie soweit nachvollziehbar resp. erscheint sie nicht will-
kürlich. So fällt in der Tat bei einigen Kapiteln auf, dass der Text der Beschwer-
deführerin äusserst kurz gehalten ist. Demgegenüber enthält der Text der Beige-
ladenen dieselben Informationen, mitunter aber auch zusätzliche Informationen, 
welche für die Auftraggeberin das Bild des potentiellen Auftragnehmers weiter 
abzurunden vermögen. Die Beschwerdeführerin mag diese Zusatzinformationen 
als "blumenhafte, wenig aussagende Umschreibung" titulieren. Indes ist es Auf-
gabe des Auftraggebers zu beurteilen, welchen Informationsgehalt der techni-
sche Bericht hat. Dass sie die weitergehenden Ausführungen der Beigeladenen 
als zweckdienlich erachtet und daher besser bewertet hat, ist seitens des Ge-
richts nicht zu beanstanden. Insofern ist die unterschiedliche Beurteilung nach-
vollziehbar und keineswegs willkürlich.

Wenn die Beschwerdeführerin auf das Unterkriterium 'Auflistung aller vorgesehe-
nen Lieferanten und Subunternehmer' verweist und festhält, hier könne man ja 
nur vollständig auflisten, was sie getan habe, dann ist zu bemerken, dass hier 
beide Anbieterinnen 4 von 4 möglichen Punkten erhalten haben, im Übersichts-
blatt sich aber ein Übertragfehler eingeschlichen hat (3 statt 4 Punkte für die Be-
schwerdeführerin, im Total aber gleichwohl 16 Punkte). Die Auswertung ist also 

26

korrekt. Daraus resultieren im Ergebnis die neun Differenzpunkte im zwingenden 
Teil des technischen Berichtes. Da die Beschwerdeführerin 5 Zusatzpunkte für 
einen innovativen Vorschlag erhielt, waren es unter dem Strich vier Differenz-
punkte (59 zu 63 Punkten).

9.4.5  Selbst wenn - wie von der Beschwerdeführerin verlangt - der zwingende 
Inhalt des technischen Berichts der Beschwerdeführerin gleich bewertet würde 
wie jener der Beigeladenen (beide 63 Punkte), die Beschwerdeführerin für ihren 
innovativen Vorschlag zusätzlich noch 5 Punkte bekäme, würde sie im Ergebnis 
dennoch nicht auf dem ersten Platz rangieren. Denn die 5 Punkte entsprechen 
gewichtet (15%) 0.75 Punkten. Aus dem Preiskriterium hat sie aber einen Rück-
stand von 1 Punkt und bei den Referenzpersonen haben beide die Maximal-
punktzahl. 

10. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet. 
Weder liegt ein Grund vor, dass die Vorinstanz die Beigeladene vom Verfahren 
hätte ausschliessen müssen, noch gründet die Auswertung der Angebote auf un-
richtiger / unvollständiger Sachverhaltsfeststellung oder wurde sie rechtsfehler-
haft ausgeführt. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.

11. Diesem Ausgang entsprechend werden die auf Fr. 2'500.-- festzusetzenden 
Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) der Be-
schwerdeführerin auferlegt.

12. Die Beschwerdeführerin hat der anwaltschaftlich vertretenen Beigeladenen 
eine Parteientschädigung zu leisten. Diese ist in Beachtung des kantonalen Ge-
bührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, 
welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen 
Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 
des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemäs-
sen Ermessens auf insgesamt Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzu-
setzen.

27

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten, Bar-
auslagen) werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat einen Kosten-
vorschuss in dieser Höhe geleistet, womit die Rechnung ausgeglichen ist.

3. Die Beschwerdeführerin hat der beanwalteten Beigeladenen eine Parteien-
tschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert 
überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit. f des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). 

Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi-
gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentli-
cher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein-
zureichen.

5. Zustellung an:
- die Beschwerdeführerin (R)
- die Vorinstanz (R)
- den Rechtsvertreter der Beigeladenen (2/R)
- das Baudepartement des Kantons Schwyz (z.K.)
- und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 18. Februar 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

28

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 8. März 2022