# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** faf73d44-f114-5411-986a-06292c2438cb
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-21
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 21.10.2021 II 2021 66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2021-66_2021-10-21.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2021 66

Entscheid vom 21. Oktober 2021 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
lic.iur. Prisca Reichlin Brügger, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________ GmbH, St. Gallerstrasse 24, 8853 Lachen,
Beschwerdeführerin,

gegen

GastroSocial Ausgleichskasse, Buchserstrasse 1, 
Postfach 2203, 5001 Aarau,
Vorinstanz,

Gegenstand Erwerbsersatzordnung (Covid-19; Erwerbsersatz)

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Sachverhalt:

A. Die am 1. Juli 2019 gegründete A.________ GmbH betreibt einen Gastro-
betrieb in Form eines Take Aways in D.________. Einziger Gesellschafter und 
Geschäftsführer ist B.________. 

Nachdem die Gastronomie in C.________, in welchem sich der Gastrobetrieb 
von B.________ befindet, ab 22. Dezember 2020 gestützt auf die Massnahmen 
zur Bekämpfung des Corona-Virus geschlossen wurde, meldete sich B.________ 
am 3. Februar 2021 bei der Ausgleichskasse GastroSocial zum Bezug von Coro-
na Erwerbsausfallentschädigung (CEE) für den Monat Januar 2021 (Vi-act. 1) 
und am 8. März 2021 für den Monat Februar 2021 (Vi-act. 2) an. 

Mit Abrechnung vom 23. März 2021 leistete die GastroSocial der A.________ 
GmbH CEE für die Monate Januar und Februar 2021 in Höhe von insgesamt 
Fr. 7'181.55 ausgehend von einem Tagesansatz von Fr. 114.40 (Vi-act. 4). Die 
Leistungszusprache wurde mit formeller Verfügung vom 9. April 2021 bestätigt 
(Vi-act. 6). Mit Abrechnung vom 13. April 2021 wurde zudem für den Monat März 
2021 eine CEE in Höhe von Fr. 3'773.35 (ausgehend von einem Tagesansatz 
von Fr. 114.40) zugesprochen (Vi-act. 7). 

B. Mit Eingabe vom 17. April 2021 erhob B.________ Einsprache gegen die 
Verfügung vom 9. April 2021 mit dem Antrag, die CEE gestützt auf das nach dem 
ersten Lockdown (bzw. ab Juli 2021) erzielte Einkommen von Fr. 7'191.65/Mt. zu 
bemessen. 

C. Mit Entscheid vom 5. Mai 2021 hat die Ausgleichskasse GastroSocial die 
Einsprache abgewiesen. 

D. Gegen den Einspracheentscheid erhebt B.________ bzw. die A.________ 
GmbH mit Eingabe vom 28. Mai 2021 fristgemäss Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Antrag: 

1. Der Einspracheentscheid vom 5.5.2021 der GastroSocial Ausgleichskasse 
sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführerin sei eine EO Entschädigung auf der Basis des AHV-
pflichtigen Erwerbseinkommens des Jahres 2020 auszubezahlen. 

3. Event. sei die Sache zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

E. Mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2021 hält die GastroSocial an ihrem Ent-
scheid fest. 

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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie hat 
der Bundesrat gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV (Notverordnungsrecht) u.a. am 
20. März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zu-
sammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, SR 
830.31) sowie die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen-
versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Ar-
beitslosenversicherung, SR 837.033) erlassen. Mit dem Bundesgesetz über die 
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen zur Bewältigung der Covid-19-
Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) wurde am 25. September 2020 rück-
wirkend per 17. September 2020 u.a. die gesetzliche Grundlage für die Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall sowie die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi-
cherung geschaffen (vgl. Art. 15 und 17 Covid-19-Gesetz). Umstritten ist vorlie-
gend der Anspruch auf CEE infolge von Massnahmen in der besonderen Lage 
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, 
SR 818.101.26, in casu: Verbot des Betriebs von Restaurationsbetrieben gemäss 
Art. 5a und Schliessung öffentlich zugänglicher Betriebe in den Bereichen Unter-
haltung, Freizeit und Sport gemäss Art. 5d). 

2. Vorab stellt sich die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts. 
Gemäss Art. 1 der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zu-
sammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) sind 
die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verord-
nung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich 
eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Die gerichtliche Zuständigkeit wird in Art. 
58 ATSG geregelt. Gemäss Art. 58 Abs. 1 ATSG ist das Versicherungsgericht 
desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Be-
schwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Das 
Bundes-gericht hat jedoch in einem aktuellen Entscheid festgehalten, dass die 
Zuständigkeitsregelung von Art. 58 Abs. 1 ATSG bei Erwerbsersatz gemäss der 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nicht zur Anwendung gelangt. Da sich die 
Entschädigung gemäss der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall an das beste-
hende System der Erwerbsersatzordnung gemäss EOG anlehne, gelange Art. 24 
Abs. 1 EOG zur Anwendung (Urteil BGer 9C_738/2020 vom 7.6.2021 Erw. 2). 
Danach entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen und Einsprachen-
entscheide kantonaler Ausgleichskassen in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 
ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse. Bei Beschwerden 

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gegen Verfügungen und Entscheide von Verbandskassen enthält Art. 24 Abs. 1 
EOG demgegenüber keine von Art. 58 Abs. 1 ATSG abweichende Regelung. 

Nachdem Streitgegenstand der Einspracheentscheid einer Verbandsausgleichs-
kasse (mit Sitz im Kanton Aargau) ist, gelangt für die Frage der Zuständigkeit 
Art. 58 Abs. 1 ATSG zur Anwendung. Das Verwaltungsgericht des Kantons 
Schwyz ist für die Behandlung der Beschwerde zuständig. Die weiteren Eintre-
tensvoraussetzungen sind unbestritten und ebenfalls erfüllt. 

3.1 Mit Änderung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 4. November 
2020 wurde (rückwirkend ab dem 17. September 2020 und gestützt auf Art. 15 
Covid-19-Gesetz) eine Anspruchsberechtigung auf CEE neu auch für Personen 
in arbeitgeberähnlicher Stellung (GmbH- oder AG-Inhaber) bei Betriebsschlies-
sung eingeführt, wenn sie ihre Tätigkeit auf Anordnung der Behörden einstellen 
mussten. Sie wurden damit den Selbständigerwerbenden gleichgestellt. Diesen 
wurde bereits im Rahmen der ersten Fassung der Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall vom 20. März 2020 eine Anspruchsberechtigung eingeräumt, wenn 
sie aufgrund einer Massnahme zur Einschränkung der Corona Pandemie einen 
Erwerbsausfall erlitten (Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der 
Fassung vom 20.3.2020). Demgegenüber konnten im Rahmen des ersten Lock-
downs bzw. bis zum 31. Mai 2020 Gesellschafter einer GmbH oder einer AG, 
welche im Betrieb mitarbeiten und einen Lohn erzielen (mithin Personen in ar-
beitgeberähnlicher Stellung), gestützt auf Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslo-
senversicherung vom 20. März 2019 Kurzarbeitsentschädigung beziehen. Einzig 
für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung im Veranstaltungsbereich wurde 
mit Revision der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 1. Juli 2020 in Härte-
fällen ein Anspruch auf CEE rückwirkend ab 17. März 2021 eingeräumt (Art. 2 
Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, Stand 6.7.2020), per 17. Sep-
tember 2020 allerdings wieder aufgehoben (mit Revision vom 11.9.2020). 

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter einer 
GmbH als Person in arbeitgeberähnlicher Stellung Anspruch auf CEE im Sinne 
von Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in den vorliegend 
streitigen Monaten Januar und Februar 2021 hat. Umstritten ist die Höhe des Er-
werbsersatzes.

3.2 Die CEE wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 4 Covid-19-Verordung Er-
werbsausfall). Die Höhe der CEE bemisst sich nach Art. 5 der Covid-19-Verord-
nung Erwerbsausfall. Gemäss Abs. 1 beträgt das Taggeld 80 Prozent des durch-
schnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Ent-
schädigung erzielt wurde. Für die Ermittlung des Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 

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des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952 (EOG, SR 834.1) sinn-
gemäss anwendbar (Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Danach 
bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Er-
werbseinkommens das Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben 
werden. 

3.3 Gemäss Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Revision 
vom 11.9.2020; in Kraft seit 17.9.2020) ist für die Bemessung der Entschädigung 
anspruchsberechtigter Selbständigerwerbender nach Art. 2 Abs. 1bis lit. b Ziff. 2 
oder Abs. 3 das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 massge-
bend. Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht auf 
der Grundlage einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu berechnet werden. 
Für Selbständigerwerbende, die bereits eine CEE gemäss der bis zum 16. Sep-
tember 2020 geltenden Verordnung bezogen, bleibt die Berechnungsgrundlage 
sodann unverändert (Art. 5 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Da-
durch wird z.B. die Neuberechnung gestützt auf eine neuere Steuerveranlagung 
ausgeschlossen (vgl. Erläuterungen des Bundesrates zu den Verordnungsände-
rungen vom 11.9.2020). In den Erläuterungen des Bundesrates zu den Verord-
nungsänderungen vom 11. September 2020 wird dazu festgehalten, dass die Be-
rechnungen gestützt auf das Jahr 2019 erfolgen, da dieses im Gegensatz zum 
Jahr 2020 noch nicht mit den Auswirkungen von Covid-19 belastet sei und bes-
ser ausfallen dürfte. In der Verordnungsrevision vom 4. November 2020 wurde 
zudem Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall mit Abs. 2quater ergänzt zur 
Regelung der Bemessung der Entschädigung von Arbeitnehmerinnen und Ar-
beitnehmern im Sinne von Art. 10 ATSG. Für die Bemessung deren CEE ist der 
durch die behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-
Epidemie entstandene Lohnausfall massgebend. Das Taggeld entspricht 80 Pro-
zent des Lohnausfalls. In den Erläuterungen des Bundesrates zu den Verord-
nungsänderungen vom 4. November 2020 wird zu dieser Bestimmung festgehal-
ten, dass diese Bestimmung die Höhe und Bemessung der Entschädigung von 
Personen mit einer unselbständigen Tätigkeit regelt. Dies betreffe Arbeitneh-
mende nach Art. 10 ATSG einschliesslich Personen in arbeitgeberähnlicher An-
stellung nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG (deren Anspruch auf CEE erst mit 
dieser Revision vom 4.11.2020 normiert wurde). Grundlage für die Entschädi-
gung sei der nachgewiesene und der Ausgleichskasse gemeldete Lohnausfall für 
die entsprechende Zeitperiode. Referenzwert für den Lohnausfall sei das durch-
schnittliche AHV-pflichtige Monatseinkommen von 2019. 

4.1 In der Verfügung vom 9. April 2021 hat die Vorinstanz, wie bereits erwähnt, 
die Ausrichtung einer CEE von total Fr. 7'181.55 für die Monate Januar und Fe-

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bruar 2021 verfügt, ausgehend von einem durchschnittlichen Tageseinkommen 
von Fr. 143 und einem Tagesansatz (80%) von Fr. 114.40. Eine Berechnung des 
Tageseinkommens findet sich in der Verfügung nicht (Vi-act. 6).

4.2 In der Einsprache machte der Beschwerdeführer geltend, dass er die 
A.________ GmbH 2019 als Startup gegründet und im August 2019 den Betrieb 
aufgenommen habe. Da er in der ersten Phase finanzielle Vorsicht habe walten 
lassen, habe er sich für die Monate August, September und Oktober 2019 nur ei-
nen Bruttolohn von Fr. 2'166.65 ausbezahlt. In den folgenden Monaten (bis zur 
behördlichen Schliessung des Betriebes im März 2020 und nach der Wieder-
eröffnung im Juni 2020 wieder) habe er sich aber einen weit höheren Lohn aus-
bezahlt (Fr. 7'191.65/Mt.). Die CEE sei deshalb auf Basis der Bruttolöhne 2020 
(unter Ausschluss der vom Lockdown betroffenen Monate März bis Juni 2020) zu 
bemessen. 

4.3 Im Einspracheentscheid verweist die Vorinstanz auf Art. 5 Abs. 2bis und 
Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und führt aus, dass für die 
Berechnung der CEE auf das AHV-pflichtige Einkommen des Jahres 2019 abzu-
stellen sei. Dies habe in den Monaten August bis Dezember 2019 Fr. 21'333 be-
tragen (auf den Tag umgerechnet: Fr. 21'133 : 150 = Fr. 143). Eine Berücksichti-
gung des Einkommens des Jahres 2020 sei ausgeschlossen. Die Entschädigung 
betrage 80% des Lohnausfalles, mithin Fr. 114.40/Tag. 

4.4 Der Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht geltend, wenn auf 
das Einkommen 2019 abgestellt werde, werde er gegenüber Gastronomen, wel-
che ihren Betrieb erst nach 2019 aufgenommen haben, benachteiligt. Bei diesen 
würde das Einkommen 2020 berücksichtigt. Es sei willkürlich und entbehre jegli-
cher Logik, dass auch für die Entschädigung im Jahr 2021 auf das Einkommen 
2019 abgestellt werde. Vielmehr sei auf das im Jahr 2020 in jenen Monaten, in 
welchen der Betrieb keiner amtlichen Einschränkungen unterworfen gewesen 
sei, erzielte und auf ein Jahr hochgerechnete Einkommen abzustellen. 

Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, die Bestimmung von Art. 5 Abs. 2bis 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sei für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnli-
cher Stellung gar nicht anwendbar. Im ersten Lockdown seien die Arbeitnehmer 
in arbeitgeberähnlicher Stellung mit einem Pauschalbetrag - unabhängig vom ef-
fektiv erzielten Einkommen - entschädigt worden. Somit gebe es auch keine "Be-
rechnungsgrundlage". 

Der Beschwerdeführer erachtet auch die Bestimmung von Art. 5 Abs. 2ter Covid-
19-Verordnung Erwerbsausfall als rechtswidrig. Sie stehe im Widerspruch zu 

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Art. 9 BV, da die Bestimmung willkürlich und gegen das Gebot von Treu und 
Glauben verstosse. 

4.5 Die Vorinstanz hält vernehmlassend sinngemäss fest, dass sie als Durch-
führungsstelle an die Verordnungsbestimmungen und die Weisungen des BSV 
im Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung 
des Coronavirus (KS CE) gebunden sei. Im Weiteren bestreitet sie, dass im 
Rahmen des ersten Lockdowns Pauschalentschädigungen geleistet worden sei-
en. Die Höhe der Entschädigung für Arbeitnehmende mit oder ohne arbeitge-
berähnliche Stellung hätten stets auf dem AHV-pflichtigen Einkommen des Jah-
res 2019 basiert.

5.1 Vorab ist festzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer 2019 erzielte Ein-
kommen unbestritten ist. Umstritten ist vielmehr, ob dieses Einkommen zu Recht 
als Grundlage für die Erwerbsausfallentschädigung herangezogen wurde. 

5.2 Soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss gegen die Anwendung von 
Art. 5 Abs. 2bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wendet, da ihm im Rahmen 
des ersten Lockdowns keine Entschädigung nach dieser Verordnung ausgerich-
tet worden sei, ist ihm grundsätzlich zuzustimmen. 

Gemäss dem ab 26. März 2020 in Kraft stehenden Art. 5 der Covid-19-Verord-
nung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 erhielten u.a. Personen, die 
in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder 
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön-
nen (Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung), und ihre mitarbeitenden Ehe-
gatten und Partner in Abweichung der Regeln für Kurzarbeitsentschädigung (mit-
hin in Abweichung von Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG) für eine Vollzeitstelle einen 
Pauschalbetrag von Fr. 3'320/Mt. Als massgebender Lohn wurden Fr. 4'150 für 
die Berechnung berücksichtigt (vgl. Weisung 2020/08 des Seco vom 1.6.2020, 
Sonderregelungen aufgrund der Pandemie, S. 8). 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wurde für Personen in arbeitgeberähnlicher 
Stellung mithin keine CEE basierend auf dem Einkommen 2019, sondern viel-
mehr eine Pauschalentschädigung (gestützt auf das Arbeitslosenversicherungs-
recht) ausgerichtet. Art. 5 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
wurde im Rahmen der Revision der Verordnung vom 20. Mai 2020 per 1. Juni 
2020 wieder aufgehoben. Damit fiel der Anspruch von Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung wegen Ein-
kommensverlusten infolge der Corona-Massnahmen weg. 

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Einzig Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung im Veranstaltungsbereich konn-
ten rückwirkend für den ersten Lockdown eine CEE beantragen, wenn die Vor-
aussetzungen des Härtefalls erfüllt waren (Art. 2 Abs. 3ter Covid-Verordnung Er-
werbsausfall, Stand 6.7.2020; vgl. oben Erw. 3.1). Der Beschwerdeführer ist in-
des nicht dem Veranstaltungsbereich zuzurechnen. 

5.3 Zur Anwendung gelangt grundsätzlich auch nicht Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall. Die Bestimmung bezieht sich gemäss Wortlaut aus-
schliesslich auf Selbständigerwerbende nach Art. 2 Abs. 1bis lit. b Ziff. 2, Abs. 3 
oder 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. D.h., anders als bei der Definiti-
on des Kreises der anspruchsberechtigten Personen in Art. 2 Covid-19-Verord-
nung Erwerbsausfall, wo die Selbständigerwerbenden und die Personen in ar-
beitgeberähnlicher Stellung gemeinsam aufgeführt und gleich geregelt werden 
(Abs. 3 und 3bis), spricht Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall für die 
Höhe und Bemessung der Entschädigung nur von Selbständigerwerbenden 
(Abs. 2bis und 2ter sowie 2ter0) und Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 10 
ATSG (Abs. 2quater), die je separat geregelt werden. Anders als in Art. 2 werden 
somit in Art. 5 die Selbständigerwerbenden und die Personen in arbeitgeberähn-
licher Stellung nicht gemeinsam aufgeführt.

In den Erläuterungen zu Art. 5 Abs. 2quater Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 
(der mit der Revision vom 4.11.2020, d.h. gleichzeitig mit der Begründung eines 
Anspruchs für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, eingefügt wurde) gibt 
der Bundesrat zu erkennen, dass er die Kategorie der Personen in arbeitgeber-
ähnlicher Stellung unter diese für die Kategorie der Arbeitnehmer erlassene Be-
stimmung (und nicht unter die Bestimmung von Art. 5 Abs. 2bis und Abs. 2ter) 
subsumiert (vgl. oben Erw. 3.3). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass 
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung im Sozialversicherungsrecht teilweise 
wie Selbständigerwerbende (z.B. im Arbeitslosenversicherungsrecht) und teilwei-
se wie Arbeitnehmer (z.B. AHV-rechtlich) behandelt werden. 

5.4.1  Bleibt die Frage, wie die Höhe und Bemessung der CEE für Personen in 
arbeitgeberähnlicher Stellung zu ermitteln sind. Gemäss Art. 5 Abs. 2quater Co-
vid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist der durch die behördlich angeordneten 
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie entstandene Lohnausfall 
massgebend. Das Taggeld entspricht 80 Prozent dieses Lohnausfalls. In den Er-
läuterungen hierzu führt der Bundesrat aus, Grundlage für die Entschädigung sei 
der nachgewiesene und der Ausgleichskasse gemeldete Lohnausfall für die ent-
sprechende Zeitperiode, wobei Referenzwert für den Lohnausfall das durch-
schnittliche AHV-pflichtige Monatseinkommen von 2019 sei. Hieraus erhellt klar 
die Absicht des Verordnungsgebers, dass die Bemessung und die Höhe der an 

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Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung auszurichtenden CEE mit den Vorga-
ben, welche auch für Selbständigerwerbende gelten, übereinstimmen soll. In bei-
den Fällen ist auf das Einkommen 2019 als Referenzwert abzustellen.

5.4.2  Dass das Abstellen auf das Einkommen 2019 der Intention des Gesetz-
gebers entspricht, ergibt sich auch aus der Historie zur Anspruchsberechtigung 
der Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Die Personen in arbeitgeberähnli-
cher Stellung (der Veranstaltungsbranche) erhielten mit der Revision vom 1. Juli 
2020 erstmals einen Anspruch auf CEE in Härtefällen (Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall, Stand 6.7.2020). Betreffend Höhe ihres Taggeldes 
wurde ausdrücklich normiert, es entspreche 80 Prozent des im Jahr 2019 erziel-
ten AHV-pflichtigen Einkommens (Art. 5 Abs. 4 Covid-19-Verordnung Erwerbs-
ausfall). Die Bestimmung wurde per 16. September 2020 aufgehoben. Schon 
damals wurde die CEE der Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung somit ver-
gleichbar mit jener der Selbständigerwerbenden und nicht der Arbeitnehmer er-
mittelt.

In dem vom Bundesrat dem Parlament vorgelegten Entwurf des Covid-19-Ge-
setzes wurde nicht spezifiziert, welche von Erwerbsausfall betroffene Personen-
gruppen anspruchsberechtigt sind. Dem Bundesrat sollte vielmehr die generelle 
Kompetenz eingeräumt werden, für Personen, die in ihrer Erwerbstätigkeit von 
Massnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie 
betroffen sind, die Ausrichtung von CEE vorzusehen (vgl. Art. 10 Entwurf Covid-
19-Gesetz, BBl 2020 S. 6630). Im Rahmen der parlamentarischen Debatte wur-
den die Massnahmen zur CEE dann allerdings präzisiert. Es wurde insbesondere 
auch die gesetzliche Verankerung der Anspruchsberechtigung von Personen in 
arbeitgeberähnlicher Stellung verlangt in dem Sinne, dass die verschiedenen Ka-
tegorien Selbständigerwerbende und Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
gleich behandelt werden und beide gleichen Anspruch auf CEE haben sollen 
(Curia vista, Geschäft des Bundesrates 20.058; vgl. Antrag zu Art. 10 Abs. 1bis 
Mettler, Meyer Mattea, Rösti, Kamerzin, Roth Pasquier vom 8.9.2020, AB 2020 
N 1347; Votum Weichelt, AB 2020 N 1340; Prelicz-Huber, AB 2020 N 1336, 
Wasserfallen F., AB 2020 N 1339; Silberschmidt, AB 2020 N 1500; Bischoff, AB 
2020 S 759.; siehe auch Parlamentsdienste, Dokumentation Volksabstimmung 
vom 13.6.2021). Der Bundesrat hingegen sprach sich gegen eine Anspruchs-
berechtigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung aus (ausser im Ver-
anstaltungsbereich), da wegen fehlender Kontrollmöglichkeiten ein hohes Miss-
brauchspotential bestehe (vgl. Ausführungen Bundeskanzler Thurnherr in AB 
2020 N 1341 und AB 2020 S 783). Auch der Ständerat wollte vorerst keine Aus-
weitung der CEE auf Selbständigerwerbende und Personen in arbeitgeberähnli-

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cher Stellung, übernahm dann aber in der Differenzbereinigung den Vorschlag 
des Nationalrates. Die nationalrätliche Forderung hat sich schliesslich durch-
gesetzt; in Art. 15 Abs. 2 Covid-19-Gesetz wird nun in Berücksichtigung der 
durch das Parlament vorgenommenen Änderung festgehalten, dass zu den An-
spruchsberechtigten für Massnahmen zur Entschädigung des Erwerbsausfalls 
insbesondere auch Selbständige nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeit-
geberähnlicher Stellung gehören. 

Auch wenn mithin in Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall die Gruppe der 
Selbständigerwerbenden und die Gruppe der Personen in arbeitgeberähnlicher 
Stellung in unterschiedlichen Absätzen erfasst werden, ergibt sich aus den Erläu-
terungen des Bundesrates zu den Bestimmungen sowie aus der Historie, dass 
Selbständigerwerbende und Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung bei der 
Höhe und der Bemessung der Erwerbsausfallentschädigung gleich zu behandeln 
sind. Referenzwert für die Bemessung der Entschädigung soll für beide Gruppen 
das Einkommen des Jahres 2019 sein; bei den Selbständigerwerbenden das 
Einkommen 2019 gemäss prov. oder definitiver Beitragsverfügung 2019, bei den 
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung das AHV-pflichtige Einkommen 2019. 
Es entspricht dies auch der Lösung, wie sie für die Personen in arbeitgeberähnli-
cher Stellung bis zum 16. September 2020 explizit galt. Und auch Art. 2 Abs. 3bis 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, der Personen in arbeitgeberähnlicher Stel-
lung, die ihre Erwerbstätigkeit massgeblich einschränken müssen, einen An-
spruch auf CEE einräumt, stützt sich ausdrücklich auf das AHV-pflichtige Er-
werbseinkommen 2019. Wenn aber für die Frage, ob überhaupt ein Anspruch auf 
CEE besteht, vom Einkommen 2019 abhängig ist, dann ist es folgerichtig, dass 
auch für die Ermittlung des Lohnausfalles das Einkommen 2019 als Referenz-
wert herangezogen wird. 

5.4.3  Dies ergibt sich im Übrigen auch aus den Vorgaben im Kreisschreiben des 
Bundesamtes für Sozialversicherungen, BSV, über die Entschädigung bei Mass-
nahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (KS CE in der Fassung ab 4. Novem-
ber 2020). In diesem wird festgehalten, dass für die Ermittlung des massgeben-
den durchschnittlichen Einkommens von Personen in arbeitgeberähnlicher Stel-
lung auf das für das Jahr 2019 deklarierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen 
abgestellt wird. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, so er-
folgt eine Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend dieser Er-
werbsdauer (KS CE Rz 1069.1 und 1067 sowie Beispiel der Bemessung der Ent-
schädigung einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung gestützt auf das Jahr 
2019 erzielte AHV-pflichtige Einkommen in Rz 1058; so auch das Merkblatt 
AHV/IV 6.13 Corona Erwerbsersatz, S. 16).

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In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass sich Verwaltungsweisungen 
zwar an die Durchführungsstellen richten und für die Gerichte nicht verbindlich 
sind. Diese sollen sie bei ihren Entscheidungen aber berücksichtigen, sofern sie 
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegungen der anwendba-
ren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne 
triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende 
Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre-
ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Normanwen-
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen. Verwaltungsweisungen dürfen indes 
keine über Gesetz oder Verordnung hinausgehende Einschränkungen materieller 
Rechtsansprüche einführen (etwa: BGE 147 V 79 Erw. 7.3.2 mit Hinweisen; Urteil 
BGer 9C_53/2021 vom 30.6.2021 Erw. 2.2 m.H.).

5.4.4  Auch wenn vorliegend entgegen der Ansicht der Vorinstanz bei der Be-
messung der Höhe der Entschädigung nicht auf Abs. 2bis und auch nicht auf 
Abs. 2ter, sondern auf Abs. 2quater von Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbs-
ausfall abzustellen ist, entspricht die angefochtene Verfügung dennoch den ge-
setzlichen Vorgaben, indem sie bei der Bemessung des Lohnausfalles und damit 
der Höhe der Entschädigung auf das AHV-pflichtige Einkommen 2019 abstellt. 
Es stellt sich mithin einzig mehr die Frage, ob die anwendbare Regelung gegen 
das Gebot der Rechtsgleichheit und mithin gegen übergeordnetes Verfassungs-
recht verstösst. 

6.1 Das Gebot der Rechtsgleichheit wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche 
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Ver-
hältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf-
grund der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbesondere 
verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Un-
gleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, was 
beispielsweise zutrifft, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache 
rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in 
den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidun-
gen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden 
müssen (vgl. BGE 141 I 153 Erw. 5.1 m.H. auf BGE 140 I 77 Erw. 5.1; BGE 134 I 
23 Erw. 9.1; BGE 133 V 569 Erw. 5.1; BGE 131 I 91 Erw. 3.2). 

6.2 Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, welche erst 2020 bzw. im 
Laufe des Jahres 2020 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen haben, wird anders 
als bei Personen, welche bereits 2019 oder früher eine Erwerbstätigkeit in arbeit-
geberähnlicher Stellung aufgenommen haben, die Entschädigung nicht gestützt 

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auf das Einkommen 2019 (ein solches existierte gar nicht), sondern gestützt auf 
die Zahlen von 2020 bemessen. Dies stellt allerdings keine Verletzung des 
Grundsatzes der Rechtsgleichheit dar. Die Unterscheidung zwischen Personen 
welche vor 2020 und Personen welche 2020 bzw. danach eine Erwerbstätigkeit 
in arbeitgeberähnlicher Stellung aufgenommen haben, erfolgt vielmehr gestützt 
auf nachvollziehbare und vernünftige Gründe. Es wird für eine kleine Gruppe von 
Anspruchsberechtigten, für welche das Einkommen des Jahres 2019 nicht als 
Bemessungsgrundlage zur Verfügung steht, das Einkommen 2020 als Bemes-
sungsgrundlage festgelegt. Dass dies für die Gruppe der Personen, welche be-
reits vor 2020 eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeübt 
hat, nicht ebenfalls so geregelt ist bzw. für 2021 keine Anpassung gestützt auf 
das Einkommen 2020 vorgesehen ist, ist dadurch gerechtfertigt, dass das Ein-
kommen 2020 aufgrund der Corona-Massnahmen (insbesondere Betriebs-
schliessungen) und der diversen mittelbaren Folgen der Corona-Pandemie häu-
fig bzw. gerade in den anspruchsberechtigten Branchen kein realistisches Bild 
der vor der Pandemie bestehenden Einkommenssituation wiederspiegelt. Hinzu 
kommt, dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung ihr Einkommen selber 
festlegen können und im Hinblick auf mögliche Leistungsansprüche das Ein-
kommen kurzfristig zur Erzielung höherer Entschädigungsansprüche auch ent-
sprechend erhöhen können. Das Einkommen 2019 begründet demgegenüber ei-
ne objektivere, nicht mehr beeinflussbare, abgeschlossene Bemessungsgrundla-
ge. Dass die Regelung, gemäss welcher die Erwerbsausfallentschädigung ge-
stützt auf das 2019 erzielte Einkommen zu bemessen ist, nicht sämtlichen Fällen 
zu 100% gerecht wird, ist nicht zu verkennen. Solche Schematisierungen sind 
aber gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig. Danach darf im 
Lichte von Art. 8 Abs. 1 BV gar von einer grundsätzlich angezeigten sachlichen 
Differenzierung abgewichen werden, wenn sich eine Typisierung und Schemati-
sierung aus vertretbaren Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit auf-
drängt. Dies gilt selbst dann, wenn dabei die rechtsgleiche Behandlung nicht 
restlos gewährleistet wird (Urteile BGer 2C_1137/2018 vom 14.5.2019 Erw. 5.3.2 
m.H.; 8C_612/2013 vom 30.12.2013 Erw. 6.4 m.H.). Gerade im Bereich der Mas-
senverwaltung wie etwa in der Sozialversicherung gelten gewisse Pauschalie-
rungen aus Gründen der Verfahrensökonomie als zulässig (vgl. Urteil BGer 
8C_118/2020 vom 5.10.2020 Erw. 6.2 m.H.). Auch ist es in anderen Verhältnis-
sen (Steuern, Subventionen) nicht selten, dass Leistungen nach den Verhältnis-
sen an einem bestimmten Stichtag oder den Durchschnittswerten eines bestimm-
ten Jahres bemessen werden, welche nicht immer die aktuellen Verhältnisse 
wiederspiegeln und mithin nicht immer dem Gebot der Zeitgerechtigkeit entspre-
chen (vgl. Urteil BGer 2C_542/2011 vom 3.6.2012 Erw. 5.3 m.H.). Insofern ist es 

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nicht zu beanstanden, dass in der Anwendung der Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall als Referenzwert für die Bemessung des Lohnausfalles das vor Ein-
tritt der Massnahmen, mithin das im Jahre 2019 erzielte Einkommen herangezo-
gen wird und allfällige Einkommensveränderungen im Jahr 2020 - sowohl negati-
ve wie auch positive - bei der Bemessung der im Jahr 2021 ausgerichteten Ent-
schädigungen nicht berücksichtigt werden. 

Es ist anzufügen, dass die CEE nicht einen vollständigen Ersatz des Erwerbs-
ausfalls bezweckt. Es handelt sich um eine im Verfahren der Notverordnung neu 
eingeführte Leistung, welche die wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-
Pandemie sowie der staatlichen Massnahmen zur Einschränkung der Pandemie 
abfedern soll. Dabei ist und war es notwendig, dass die Höhe der Entschädigung 
in einem einfachen Verfahren zeitnah festgelegt und ausbezahlt werden kann. 
Die CEE bezweckt dabei nicht in jedem Fall einen vollständigen Ersatz des Er-
werbsausfalls. Der Ersatz wird denn auch auf 80% des durchschnittlichen Er-
werbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs erzielt wurde beschränkt. Zu-
dem gilt eine Obergrenze von Fr. 196/Tag. Einkommensanteile, welche ein Mo-
natseinkommen von Fr. 7'350 übersteigen, werden mithin nicht ersetzt. Die im 
Rahmen des ersten Lockdowns an Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
ausbezahlten Pauschalen waren im Vergleich mit den nach Covid-19-Verord-
nung Erwerbsausfall ausgerichteten Entschädigungen noch in ausgeprägtem 
Mass rechtsungleich ausgestaltet. Es wurde für alle Anspruchsberechtigten von 
einem massgebenden Lohn von Fr. 4'150 ausgegangen. Durch die Pauschale 
wurden mithin der überwiegende Teil der Anspruchsberechtigten entweder über- 
oder unterentschädigt, was aber dem Zweck der Leistung (Gewährleistung einer 
Nothilfe zur Deckung minimaler Lebenshaltungskosten) sowie der zeitlichen 
Dringlichkeit geschuldet war und unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit auch in 
Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um eine vorübergehende bzw. 
zeitlich sehr beschränkte Leistung handelte, dennoch nicht zu beanstanden ist. 

7. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Kosten 
werden keine erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

4. Zustellung an:
- den Beschwerdeführer (R)
- die Vorinstanz (R)
- und das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, 3003 Bern (A).

Schwyz, 21. Oktober 2021

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 5. November 2021