# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b4db47d-6dd3-5b07-9a91-0795672e67d2
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.07.2020 ZB.2020.2 (AG.2020.441)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2020-2_2020-07-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2020.2

 

ENTSCHEID

 

vom 24. Juli 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander
Zürcher

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Universitätsspital Basel                                              Berufungsbeklagte

Hebelstrasse 32, 4056 Basel                                                        
Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. September 2019

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

Am frühen Morgen
des 14. Januars 2014 stürzte B____ (im Folgenden: Patientin) in ihrer Wohnung
in Basel. A____, ihr Lebenspartner, alarmierte die Rettungssanität, welche die
Patientin ins Universitätsspital Basel (im Folgenden: Spital) brachte, wo sie
um 5.20 Uhr im Schockraum Aufnahme fand. Es wurde die Verdachtsdiagnose «Infekt/Sepsis»
gestellt. Um etwa 14 Uhr wurde die Patientin auf die Intensivstation verlegt.
Um 14.19 Uhr zeigte die Blutgasanalyse eine nur sehr knapp kompensierte Atmung,
worauf sie mit einer Beatmung via Maske unterstützt wurde. Ab 19.20 Uhr musste
die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv auf 100 % erhöht
werden. Um 21.40 Uhr erfolgte eine Intubation, in deren Folge es zu einem
Blutdruckabfall und dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und
schliesslich zu einem Kreislaufzusammenbruch kam. Um etwa 22.10 Uhr konnte die
Kreislauffunktion wiederhergestellt werden, wobei diese erst ab etwa 22.30 Uhr
stabil war. Die Patientin erlitt eine schwere Gehirnschädigung und befand sich
danach im Wachkoma. Am 6. Februar 2014 wurde sie vom Spital in die Rehaklinik C____
und dann im Juli 2014 in das Pflegeheim D____ in [...] verlegt. Dort starb die
Patientin am 21. September 2015, wegen der Verlegung der Atemwege mit Schleim.

 

A____, der
Lebenspartner der Patientin (im Folgenden: Angehöriger), gelangte im Mai 2014
an das Spital und dessen Haftpflichtversicherung und beantragte für sich und
die Patientin eine Entschädigung von 3 Millionen CHF. Im Juli 2014 machte der
Beistand der Patientin sodann eine Genugtuung von 1 Million CHF geltend. Nach
einem von den Parteien gemeinsam eingeholten Gutachten lehnte die Haftpflichtversicherung
die Haftung mit Schreiben vom 9. Mai 2017 ab. Mit Schlichtungsgesuch vom 22.
Mai 2018 beantragte der Angehörige, es sei das Spital zu verpflichten, ihm eine
Genugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen,
dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen. Nachdem im Schlichtungsverfahren
keine Einigung erzielt worden war, reichte der Angehörige am 11. Juni 2018 beim
Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 2.
 November 2018 beantragte das Spital die Abweisung der Klage. Nach einem
zweiten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 25. September 2019 eine
mündliche Verhandlung durch. Mit Entscheid vom selben Tag wies es die Klage ab.
Auf Gesuch des Angehörigen hin wurde der Entscheid schriftlich begründet und am
19. Dezember 2019 zugestellt.

 

Dagegen hat der
Angehörige am 30. Januar 2020 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er
beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Spital zu
verpflichten, ihm eine Angehörigengenugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins
seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen, dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen.
Mit Berufungsantwort vom 6. März 2020 beantragt das Spital, es sei auf die
Berufung nicht einzutreten beziehungsweise diese abzuweisen. Die Akten des
Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem
Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.        Eintreten

 

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden
Fall beträgt der Streitwert der Teilklage CHF 60'000.–. Die Berufung ist sodann
frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann.
Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

 

Das Zivilgericht
stellte im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass sich die Haftung des
Universitätsspitals Basel als selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalt nach
dem basel-städtischen Gesetz über die Haftung des Staates und seines Personals
(Haftungsgesetz, SG 161.100) richtet. Der Geschädigte (beziehungsweise
Genugtuungsberechtigte) müsse den Schaden, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens
des Personals und den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten und dem Schaden
beweisen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.1). Sodann müsse er auch eine
Sorgfaltspflichtverletzung nachweisen (E. 2.2).

 

Sodann legte das
Zivilgericht dar, dass das Spital und der Angehörige bei Prof. E____, Facharzt
für Anästhesiologie und Intensivmedizin, ein gemeinsames Gutachten zur Frage
der Sorgfaltspflichtverletzung in Auftrag gegeben hatten. Das Zivilgericht
liess dieses Gutachten als Beweismittel zu: Prof. E____ sei eine ausgewiesene
Kapazität auf den Gebieten der Anästhesiologie und Intensivmedizin; die Parteien
hätten den Fragenkatalog gemeinsam ausgearbeitet und Ergänzungs- und
Erläuterungsfragen zum Gutachten stellen können; es bestünden keine Gründe, die
gegen die Unbefangenheit von Prof. E____ sprächen (E. 3).

 

Im Weiteren
prüfte das Zivilgericht, ob das Gutachten inhaltlich vollständig,
nachvollziehbar und schlüssig ist (E. 4.1). Es prüfte und bejahte in diesem
Zusammenhang zunächst die Vollständigkeit des Gutachtens (E. 4.2). Sodann
prüfte es dessen Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit. Das Gutachten sei in
nachvollziehbarer Weise zu folgenden Schlüssen gekommen: Die Ärzte des Spitals
mussten den bei der Patientin eingetretenen Verlauf (mit einer schweren
Schädigung des Gehirns) nicht vorhersehen (E. 4.3.1); es bestehen keine
Anhaltspunkte für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation (E. 4.3.2);
es war richtig, dass die Anästhesieärzte nach dieser Indikationsstellung nicht
auf die HNO-Ärztin warteten (E. 4.3.3); es bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass der Assistenzarzt Dr. F____ nicht befähigt war, die Intubation
durchzuführen (E. 4.3.4); die Ärzte hielten sich an die geltenden Algorithmen
des Spitals; die von den Ärzten gewählte Fiberoptik funktioniert unter den
spezifischen Umständen bei der Patientin in der Regel nicht, aber ein Gutachter
darf nicht seine heutige Sicht über das Ermessen der behandelnden Ärzte stellen
(E. 4.3.5); die «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation war für die Ärzte
nicht vorhersehbar und sie versuchten deshalb zu Recht, die Patientin zu
intubieren; in der eingetretenen «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation
ist es nicht zu beanstanden, dass ein zweiter (erfolgreicher)
Intubationsversuch unternommen wurde (E. 4.3.6); die Gabe von Thiopental in
einer Dosis von 400 mg war eher hoch, deren Wirkung wird aber durch die
parallele Gabe von Ketamin relativiert (E. 4.3.8). Zusammenfassend hielt das
Zivilgericht fest, dass das Gutachten von Prof. E____ gemeinsam mit seiner
ergänzenden Stellungnahme nachvollziehbar, überzeugend und widerspruchsfrei sei
und für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung ein taugliches Beweismittel
sei. Von der Einholung eines zusätzlichen gerichtlichen Gutachtens könne
deshalb abgesehen werden. Damit misslinge dem Angehörigen der Nachweis, dass
die Patientin sorgfaltspflichtwidrig behandelt worden sei (E. 4.4).

 

3.         Sachverhalt

 

Der Angehörige
äussert sich in der Berufung ausführlich zum Sachverhalt (Berufung, Ziffern
4–16). Dabei stellt er den Sachverhalt aus seiner Sicht dar, ohne zu
kritisieren, in welchen Punkten der Zivilgerichtsentscheid diesbezüglich falsch
sein soll. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung
enthalten. Begründen im Sinn dieser Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern
der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird (BGE 138 III 374 E. 4.3.1
S. 375; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019 E. 3.2). In Bezug auf den
Sachverhalt genügt die vorliegende Berufung diesen Begründungsanforderungen
nicht. Indem der Angehörige den Sachverhalt einfach aus seiner Sicht
präsentiert, ohne die zivilgerichtliche Sachverhaltsdarstellung in konkreten
Punkten zu kritisieren, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung
des angefochtenen Entscheids. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit,
auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung einzugehen.

 

4.         Formelle
Mängel des Gutachtens

 

4.1      Der
Angehörige erhebt zunächst formelle Einwände gegen das Gutachten von Prof. E____.
Das Zivilgericht führte hierzu aus, dass der Angehörige und die
Haftpflichtversicherung des Spitals gemeinsam einen umfangreichen Fragenkatalog
ausgearbeitet und diesen Prof. E____ vorgelegt hätten. Nach Vorliegen des
Gutachtens vom 4. Oktober 2016 (Klagebeilage 8) habe auch der Angehörige mit
Schreiben vom 1. Februar 2017 nochmals Ergänzungs- und Erläuterungsfragen
stellen können (Klagebeilage 9), die von Prof. E____ mit Stellungnahme vom 6.
April 2017 (Klagebeilage 10) beantwortet worden seien. Die gesetzlichen und
verfassungsmässigen Mitwirkungsrechte der Parteien seien gewahrt worden, da sie
ihre Fragen in den Fragenkatalog hätten einbringen können und dem Gutachter
nach Vorliegen des Gutachtens nochmals vom Angehörigen formulierte Ergänzungs-
und Erläuterungsfragen gestellt worden seien (Zivilgerichtsentscheid,
E. 3.4).

 

Der Angehörige
erachtet diese Feststellungen als tatsachenwidrig: Er habe nach Vorliegen des
Gutachtens von Prof. E____ vom 4. Oktober 2016 keine Ergänzungs- oder
Erläuterungsfragen gestellt. Vielmehr habe er mit Schreiben vom 1. Februar 2017
festgehalten, dass das Gutachten in zahlreichen Punkten unvollständig,
widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei. Aufgrund dessen habe er in diesem
Schreiben festgehalten, dass die einseitigen Schlussfolgerungen von Prof. E____
dessen Befangenheit begründeten. Erst die «krasse Einseitigkeit der
Ausführungen von Prof. E____» in dessen Gutachten vom 4. Oktober 2016 hätten
beim Angehörigen den Anschein der Befangenheit begründet. Er habe nicht
verlangt, dass Prof. E____ zu seinen Vorwürfen Stellung nehme. Die
zivilgerichtliche Feststellung, der Angehörige habe dem Gutachter nach
Vorliegen des Gutachtens nochmals formulierte Ergänzungsfragen gestellt, sei
tatsachenwidrig. Das Zivilgericht habe deshalb zu Unrecht das Gutachten als
Beweismittel zugelassen (Berufung, Ziffern 18–24).

 

Wie das Spital
in seiner Berufungsantwort zu Recht ausführt, handelt es sich bei diesen
Ausführungen um «Wortklauberei» (Berufungsantwort, S. 4 unten): Mit Schreiben
vom 1. Februar 2017 hat der Angehörige in zahlreichen Punkten Kritik am
Gutachten vom 4. Oktober 2016 geübt. Zu diesen Kritikpunkten hat der Gutachter am
6. April 2017 eingehend Stellung genommen. Der Angehörige hat mit anderen
Worten in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017 das Gutachten in zahlreichen
Punkten in Frage gestellt. Ob er dies in Form von Feststellungen oder von
Fragen getan hat, spielt für die Frage, ob er seine Mitwirkungsrechte
wahrnehmen konnte, keine Rolle. Mit anderen Worten: Die Zulassung des
Gutachtens von Prof. E____ als Beweismittel scheitert nicht daran, dass der
Angehörige seine Kritik am Gutachten als Feststellungen und nicht als Fragen
«verpackt» hat. Zudem macht der Angehörige in seiner Berufung nicht geltend,
dass (und an welcher Stelle) er bereits vor Zivilgericht geltend gemacht habe,
dass seine Mitwirkungsrechte bei der Erstellung des Gutachtens verletzt worden
seien. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung erhobene Kritik
auch als verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

4.2      Das
Zivilgericht führte sodann aus, dem Angehörigen sei im Nachgang zum Gutachten
auf sein Ersuchen hin schriftlich bestätigt worden, dass keinerlei
Versicherungsbeziehungen zwischen der Haftpflichtversicherung des Spitals und
der Klinik des Gutachters oder dem Gutachter persönlich bestünden und dass die
fallführende Schadeninspektorin in ihrer zehnjährigen Tätigkeit bei der
Haftpflichtversicherung des Spitals dem Gutachter bisher auch noch nie einen Auftrag
erteilt habe. Einzig im Bereich Leben habe der Gutachter drei Policen bei der
Haftpflichtversicherung des Spitals. Eine solche Vertragsbeziehung sei an sich
kein Grund, um an der Unbefangenheit des Gutachters zu zweifeln. Auch lägen
keine anderen Gründe vor, die gegen die Unbefangenheit des Gutachters sprächen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4).

 

In seiner
Berufung kritisiert der Angehörige diese Feststellungen als unvollständig: Das
Zivilgericht übersehe, dass die Haftpflichtversicherung des Spitals beziehungsweise
des Gutachters dem Angehörigen nicht sämtliche Fragen bezüglich Unabhängigkeit
beantwortet habe. Er habe im Rahmen seiner Replik festgehalten, dass die von
ihm gestellten Fragen nie beantwortet worden seien, und habe beantragt, dass
das Zivilgericht die diesbezüglichen Auskünfte einhole. Das Zivilgericht habe
dies nicht getan und das Verhältnis zwischen der Haftpflichtversicherung und
dem Gutachter sei somit ungeklärt. Unbeantwortet geblieben seien vier Fragen:
Wie viele medizinische Gutachten hat die Haftpflichtversicherung bis heute an
Prof. E____ vergeben? War Prof. E____ in anderer Weise (zum Beispiel als
Vertrauensarzt) für die Haftpflichtversicherung tätig? Welches Honorar erzielte
Prof. E____ aus diesen Tätigkeiten? Waren oder sind Prof. E____ persönlich und/oder
die Klinik G____ bei der Haftpflichtversicherung haftpflichtversichert? Solange
diese Fragen nicht beantwortet seien, bestehe der Anschein der Befangenheit des
Gutachters (Berufung, Ziffern 25–29).

 

Der Angehörige
gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle in seiner 19-seitigen
Replik er festgehalten hat, dass die von ihm gestellten Fragen zur
Unabhängigkeit des Gutachters nie beantwortet worden seien. Damit kommt er
seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach: Begründen im
Sinn von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet nämlich, dass aufzuzeigen ist, inwiefern
der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung
genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten
Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt
voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E.
2.4). Indem der Angehörige auf seine erstinstanzliche Replik Bezug nimmt, ohne
die genaue Stelle zu bezeichnen, an welcher er seine Behauptung aufgestellt
haben will, verweist er lediglich und pauschal auf frühere Prozesshandlungen
und verletzt damit seine Begründungspflicht. Es ist nicht Aufgabe der
Rechtsmittel-instanz, die 19-seitige Replik des Angehörigen nach der von ihm
möglicherweise gemeinten Fundstelle zu durchsuchen. Auf die entsprechende
Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

 

Selbst
wenn der Angehörige die von ihm gemeinte Fundstelle in der Berufung korrekt
angegeben hätte (gemeint ist möglicherweise Replik, S. 7 f.), würde er mit
seiner Kritik – zufolge Verspätung – nicht durchdringen: Die Zweifel an der
Unabhängigkeit des Gutachters, die der Angehörige in seiner Replik geäussert
hatte, nahm das Spital in seiner Duplik auf und äusserte sich dazu eingehend
und mit Belegen (Berufungsantwort, S. 5 mit Verweis auf Duplik, S. 8). In der
nachfolgenden mündlichen Verhandlung vom 25. September 2019 erwähnte der Anwalt
des Angehörigen die diesbezüglichen Ausführungen des Spitals zur Unabhängigkeit
des Gutachters soweit ersichtlich mit keinem Wort, geschweige denn bestritt er
sie (vgl. 8-seitige Plädoyernotizen des Anwalts des Angehörigen vom
25. September 2019 [bei den elektronischen Akten]). Das Zivilgericht
durfte demnach annehmen, dass die Unabhängigkeit des Gutachters damit nicht
mehr in Frage gestellt werde. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung
geäusserte Kritik an der Unabhängigkeit des Gutachters nicht nur als prozessual
ungenügend, sondern auch als verspätet.

 

5.         Inhaltliche
Mängel des Gutachtens

 

5.1      Einleitung

 

Neben diesen
formellen Mängeln macht der Angehörige inhaltliche Mängel des Gutachtens
geltend. Nicht strittig ist zunächst der folgende Sachverhalt, wie er vom
Gutachter geschildert und vom Zivilgericht zusammengefasst wird (vgl. zum
Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3 S. 10): Die Patientin wurde am 14. Januar
2014 auf der Notfallstation des Spitals intubiert. Bereits ab 19.20 Uhr wurde
ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt, danach wurde die
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft der Patientin sukzessiv erhöht
und um etwa 21.40 Uhr wurde die Indikation zur Intubation gestellt (Gutachten,
S. 2). Nach der Einleitung der Anästhesie zur Intubation kam es primär zum
Blutdruckabfall, dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und zum
Kreislaufzusammenbruch (Gutachten, S. 3). Zudem misslangen die ersten beiden
(klassischen) Intubationsversuche durch den Assistenzarzt Dr. F____.
Danach kam es zu einer sog. «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation,
einer anästesiologischen Notfallsituation, in der ein Patient mit schwierigen
Atemwegen weder intubiert noch mit Maske beatmet werden kann. Dann übernahmen
der Oberarzt Dr. H____ beziehungsweise ein weiterer Arzt. Sie versuchten
zweimal die Intubation mittels Fiberoptik. Auch diese Versuche gelangen nicht.
Danach folgten zwei Versuche mit dem Videolaryngoskop (Video-Kehlkopfspiegel).
Schliesslich gelang es beim zweiten Versuch mittels Videolaryngoskop, die
Patientin zu intubieren. Um etwa 22.10 Uhr konnte die Kreislauffunktion
wiederhergestellt und ab etwa 22.30 Uhr stabilisiert werden (Gutachten, S. 3
f.).

 

Nicht strittig ist sodann auch die zivilgerichtliche Umschreibung der
ärztlichen Sorgfaltspflicht: Ein Arzt haftet lediglich dann, wenn ihm eine
Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Der Begriff der
Pflichtverletzung darf jedoch nicht so weit verstanden werden, dass darunter
jede Massnahme oder Unterlassung fällt, die in einer nachträglichen
Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nicht einzustehen
hat der Arzt im Allgemeinen für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder
ärztlichen Tätigkeit und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Der
Arzt übt eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich
Rechnung zu tragen ist. Ihm ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung
therapeutischer und anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals
ein Entscheidungsspielraum gegeben, der eine Auswahl unter verschiedenen in
Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die eine oder andere
Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes,
ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer
nachträglichen Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine
Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder
ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand
nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten
ärztlichen Kunst steht. Das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung hat der
Geschädigte zu beweisen. Falls ihm dies nicht gelingt, trägt er die Folgen der
Beweislosigkeit (zum Ganzen vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2 mit
Verweis auf BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 412–414; Stehle/Reichle,
Voraussetzungen der Arzthaftung – Ein Überblick gestützt auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, in: HAVE Arzthaftpflicht 2019, S. 9 ff., 42 f.; BGE 133 II
121 E. 3.1 S. 124 f.).

 

Nicht strittig
ist im Weiteren die zivilgerichtliche Umschreibung der Beweistauglichkeit
medizinischer Gutachten: Demgemäss ist ein Gutachten
beweiskräftig, wenn es für die streitigen Belange umfassend ist, auf
allseitigen Untersuchungen beruht, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden
ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet
sind. Das Gutachten muss mit anderen Worten vollständig, nachvollziehbar und
schlüssig sein (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.1).

 

Der Angehörige
bestreitet in zahlreichen Punkten die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und
Schlüssigkeit des Gutachtens. Diese Kritik ist in den nachfolgenden Erwägungen
(E. 5.2 bis 5.8) darzulegen und zu prüfen.

 

5.2      Rechtzeitigkeit
der Behandlung

 

5.2.1   Das
Zivilgericht prüfte den Einwand des Angehörigen, dass die Patientin zu spät
behandelt worden sei. Das Zivilgericht legte zunächst die Vorbringen des
Angehörigen dar: Dieser kritisiere, dass bei der Patientin bereits um 19.20 Uhr
ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt worden sei, die Intubation
aber erst um 21.40 Uhr erfolgt sei. Mit diesem Vorbringen – so das Zivilgericht
– setze sich der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April
2017 (auf S. 2) auseinander und halte fest, dass mit der Erhöhung der
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft die Sauerstoffsättigungswerte auf
stabil über 92 % gehalten worden seien. Der Gutachter sehe somit keinen
Anhaltspunkt für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation. Dem Gutachten
(S. 5) sei implizit zu entnehmen, dass es zum normalen Vorgehen gehöre, zuerst
die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv zu erhöhen. Erst
wenn diese auf 100 % erhöht worden sei und sich dennoch keine Besserung
einstelle, werde über die Indikation zur Intubation befunden. Auch das Spital
führe aus, dass mit einer Intubation möglichst lang zugewartet werde, da eine
Intubation Risiken berge und die Rehabilitation bei einem intubierten Patienten
länger dauere. Insbesondere bei Patienten mit einer Lungenentzündung werde
immer versucht, diese so lang wie möglich medikamentös zu behandeln, so dass
aufgrund des Heilungsprozesses gar keine Intubation mehr erforderlich sei
(Duplik, ad Ziffer 11). Dagegen bringe der Angehörige nichts Substantiiertes vor.
Er wiederhole bloss seine unsubstantiierten Vorwürfe, dass bereits ab 19.20 Uhr
hätte intubiert oder zumindest die Intubation hätte vorbereitet werden müssen
(Plädoyernotizen, S. 5) (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2).

 

5.2.2   Der
Angehörige hält in der Berufung an seinen beiden Vorwürfen fest, dass die Ärzte
die Indikation zur Intubation zu spät gestellt und zu spät intubiert hätten
(Berufung, Ziffern 31–42). Er erhebt in diesem Zusammenhang zunächst den
Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei Stunden
vor der Intubation – die Sauerstoffsättigung ungenügend gewesen sei, bevor um
21.15 Uhr die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Die Ärzte hätten
in dieser Zeit die Intubation vorbereiten und insbesondere die HNO-Ärztin
aufbieten können. Diese Zeit hätte sogar gereicht, den sichersten aller Wege zu
wählen, nämlich eine Tracheotomie (Luftröhrenschnitt). Dieses Vorgehen hätte
gewählt werden können und müssen, weil die Ärzte mit einer schwierigen
Intubation gerechnet hätten. Die Ärzte hätten sodann auch die Intubation zu
spät vorgenommen: Der Gutachter führe aus, dass aus damaliger Sicht der
Vorgehensplan der Ärzte – auch aufgrund fehlender oder risikobehafteter
Alternativen und einem erheblichen Zeitdruck – nachvollziehbar sei. Diese
beiden Probleme – fehlende Alternativen und Zeitdruck – seien aber, so der
Angehörige, eine Folge des zu späten Handelns der Ärzte. Gemäss dem Gutachten
(S. 5 und 13) habe schon vor Beginn eine schwere, beatmungspflichtige
respiratorische Insuffizienz bestanden und die Patientin habe unmittelbar vor
dem ersten Intubationsversuch kurz vor einem Atemversagen gestanden. Der
Angehörige macht geltend, dass diese Situation nicht plötzlich aufgetreten sei;
bereits 2 ½ Stunden vorher – um 19.20 Uhr – sei nämlich schon ein knapper
Sauerstoffgehalt festgestellt worden (Berufung, Ziffern 34 und 35).

 

Diese in der
Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem
Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 1 f.). Dazu hat der Gutachter in
seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 wie folgt Stellung genommen
(S. 2): Bei genauem Lesen der Zusammenfassung des Gutachtens und der Einträge
in der Krankengeschichte könne gefunden werden, dass ab 19.20 Uhr die
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft wegen knappem Sauerstoffgehalt im
Blut sukzessiv zuerst auf 70 %, dann auf 75 % und schlussendlich auf 100 % habe
erhöht werden müssen, weshalb «dann» die Indikation zur Intubation gestellt
worden sei. Gemäss Patienten-Daten-Management-System (PDMS) sei die
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft um 19.30 Uhr auf 70 %, um etwa
20.30 Uhr auf 75 % und dann sukzessiv auf 100 % erhöht worden (letzteres sei im
PDMS nicht dokumentiert). Aufgrund der Verbesserung der Sauerstoffsättigungswerte
auf stabil über 92 % ab etwa 21.15 Uhr könne angenommen werden, dass die
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft zu diesem Zeitpunkt auf 100 %
erhöht worden und dann die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Damit
sei festzuhalten, dass sich, da die Anästhesie zur Intubation kurz nach 21.40
Uhr eingeleitet worden sei, eine Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung
und Intubation von etwa 20 Minuten ergebe, was nachvollziehbar sei angesichts
der Tatsache, dass die Kollegen der Anästhesie aus dem Operationssaal hätten
gerufen und die Intubation habe vorbereitet werden müssen. Zudem seien die
Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation auf deutlich über 90 % geblieben
und hätten unmittelbar vor der Einleitung 92 % betragen.

 

Der in der Berufung
erhobene Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei
Stunden vor der Intubation – die Sättigung des Bluts mit Sauerstoff ungenügend
gewesen sei und die Intubation deshalb früher hätte vorgenommen werden müssen,
findet somit in der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters keine Stütze.
Vielmehr legt der Gutachter in aller Klarheit dar, dass die
Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation um 21.40 Uhr stets deutlich über
90 % betragen hätten. Angesichts dieser genügenden Sauerstoffsättigung und
angesichts des unbestritten gebliebenen Umstands, dass mit der –
risikobehafteten – Intubation möglichst lange zugewartet wird (vgl.
Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2 mit Verweis auf Duplik, ad Ziffer 11), erweist
sich der Vorwurf als haltlos, dass die Indikation zur Intubation weit vor 21.15
Uhr hätte gestellt werden müssen.

 

5.2.3   Der Angehörige
erachtet in diesem Zusammenhang zwei Annahmen des Gutachters als unbelegt, so
erstens die Annahme, dass die Sauerstoffkonzentration um 21.15 Uhr auf 100 %
erhöht worden sei, und zweitens die Annahme, dass dann die Indikation zur
Intubation gestellt worden sei. Diese Annahme widerspreche jeglicher Logik: Es
sei nicht nachvollziehbar, wieso die Indikation zur Intubation just erst dann
gestellt worden sein soll, als die Sauerstoffsättigung wieder stabil über
92 % gelegen habe, nachdem sie vorher während zweier Stunden knapp gewesen
sei. Es sei daher offensichtlich, dass die Indikation zur Intubation vor 21.15
Uhr gestellt worden sein müsse (Berufung, Ziffern 36 und 37).

 

Der Angehörige
weist selbst darauf hin, worauf die erste Annahme des Gutachters (Erhöhung der
Sauerstoffkonzentration auf 100 % um 21.15 Uhr) basiert: Ab diesem Zeitpunkt
betrug die Sauerstoffsättigung stabil mehr als 92 % (vgl. Berufung, Ziffer 36).
Der Gutachter hat in seiner ergänzenden Stellungnahme eingehender begründet,
worauf seine Annahme gründet. Es kann auf die vorstehende Erwägung 5.2.2 verwiesen
werden. Die Begründung des Gutachters ist entgegen der Auffassung des
Angehörigen ohne Weiteres nachvollziehbar und schlüssig. Der Angehörige führt
denn auch nicht aus, weshalb diese erste Annahme unzutreffend sein soll. Die
zweite Annahme des Gutachters (Stellen der Indikation zur Intubation ebenfalls
um 21.15 Uhr) ist gleichermassen nachvollziehbar: Nachdem die
Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft ab 19.20 Uhr bis 21.15 Uhr
sukzessiv von 70 % auf 100 % erhöht worden war und eine weitere Erhöhung
somit nicht mehr in Frage kam, liegt es auf der Hand, dass erst um 21.15 Uhr
die weitere Option – die risikobehaftete Intubation – in Betracht gezogen und
gewählt wurde. Entgegen der Auffassung des Angehörigen widerspricht die zweite
Annahme des Gutachters keineswegs jeglicher Logik, sondern ist ebenfalls
nachvollziehbar und schlüssig.

 

5.2.4   Im
Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Behandlung kritisiert der Angehörige
zudem, dass zwischen der Indikationsstellung und der Intubation 25 Minuten
vergangen seien, was zu lang sei. Die Aussagen des Gutachters zum Vorwurf des
verzögerten Intubationsbeginns seien widersprüchlich und das Zivilgericht gehe
auf diese Widersprüche nicht ein (Berufung, Ziffern 38–40).

 

Der Angehörige
gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle seiner erstinstanzlichen
Rechtsschriften er den Vorwurf erhoben hat, dass zwischen dem Stellen der
Indikation und dem Beginn der Intubation zu viel Zeit vergangen sei. Damit
kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1
ZPO; zu den Anforderungen an die Begründungspflicht vgl. oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die 23-seitige Klage und
die 19-seitige Replik des Angehörigen auf einen entsprechenden Vorwurf
abzusuchen. Auf die entsprechende Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen
nicht eingetreten werden.

 

Wenn
auf die Kritik einzutreten wäre, wäre festzuhalten, dass die Aussagen des
Gutachters zur Zeitspanne zwischen Stellen der Indikation und Beginn der
Intubation keineswegs widersprüchlich sind, dies entgegen der Auffassung des
Angehörigen (Berufung, Ziffer 39). Der Gutachter hat zum einen festgehalten,
dass im Zeitpunkt der Indikationsstellung eine invasive Beatmung nicht nur
zwingend, sondern auch dringend gewesen sei, um einen fatalen Verlauf zu
vermeiden (Gutachten, S. 5 oben). Zum anderen hat er dargelegt, dass sich eine
Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung und Intubation von etwa 20 Minuten
ergebe, «was angesichts der Tatsache, dass die Kollegen
der Anästhesie aus dem Operationssaal gerufen und die Intubation vorbereitet
werden musste (Medikamente, Tubus, Geräte), nachvollziehbar ist»
(ergänzende Stellungnahme, S. 2). Die Zeitverzögerung von etwa 20 Minuten wird
mit anderen Worten nachvollziehbar und schlüssig erklärt. Die diesbezügliche
Kritik des Angehörigen erweist sich demnach als unzutreffend.

 

5.3      Beizug
der HNO-Ärztin

 

5.3.1   Nach der
Frage der Rechtzeitigkeit der Behandlung prüfte das Zivilgericht die Kritik des
Angehörigen, dass die Ärzte mit der Intubation begonnen hätten, bevor die
aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen sei. Das Zivilgericht legte zunächst die
Kritik des Angehörigen dar: Seiner Meinung nach hätten die Ärzte bereits früher
den Entscheid zur Intubation fällen (vgl. oben E. 5.2) und entsprechend
auch eine HNO-Ärztin aufbieten müssen. Als dann der Entscheid zur Intubation
getroffen worden sei, hätten seiner Meinung nach die Anästhesieärzte auf die
HNO-Ärztin warten müssen. Das Zivilgericht hielt dazu fest, es gehöre nicht zum
medizinischen Standard (und auch der Angehörige bringe dazu nichts
Substantiiertes vor), bei einer zu erwartenden schwierigen Intubation auch den
HNO-Arzt aufzubieten oder gar mit dem Beginn zuzuwarten, bis ein HNO-Arzt
anwesend sei. Weil mit der schlussendlich eingetretenen «cannot intubate,
cannot inhalate»-Situation damals nicht habe gerechnet werden müssen, habe auch
im vorliegenden Fall kein Anlass bestanden, einen HNO-Arzt aufzubieten (mit
Verweis auf das Gutachten, S. 9 und 11, und die ergänzende Stellungnahme, S.
6). Da es nicht dem medizinischen Standard entsprochen habe, einen HNO-Arzt zu
rufen – so das Zivilgericht weiter –, könne dies dem Oberarzt Dr. H____,
der dies vorsichtshalber dennoch getan habe, sicherlich nicht vorgeworfen
werden, dass er nicht bis zum Erscheinen der HNO-Ärztin zugewartet habe. In
diesem Zusammenhang sei dem Gutachten auch zu entnehmen, dass HNO-Ärzte mit
Nottracheotomien (Notluftröhrenschnitten) wenig vertraut seien und eine solche
ein erhebliches Risiko für die Patientin darstelle (mit Verweis auf das
Gutachten, S. 14). Im Übrigen sei die Intubation gelungen, bevor die HNO-Ärztin
eingetroffen sei. Somit sei es selbst rückblickend richtig gewesen, nach
Eintritt der «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation weitere
Intubationsversuche vorzunehmen, ohne das Eintreffen der HNO-Ärztin abzuwarten
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.3).

 

5.3.2   Der
Angehörige hält in der Berufung am Vorwurf fest, dass die Ärzte zu Unrecht mit
der Intubation begonnen hätten, bevor die aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen
sei. Er habe bereits in der Klage (Ziffer 31) geltend gemacht, dass die
HNO-Ärztin hätte beigezogen werden müssen, weil die Algorithmen des Spitals
explizit chirurgische Notfallmassnahmen vorsähen (und die HNO-Ärztin in der
Lage gewesen wäre, diese vorzunehmen). Die Behauptung des Zivilgerichts, dass
der Beizug eines HNO-Arztes nicht zum medizinischen Standard gehöre, sei somit
unzutreffend. Unhaltbar sei auch die Behauptung des Zivilgerichts, dass nur bei
einer erwarteten «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt
aufgeboten werden müsse. Chirurgische Massnahmen seien gemäss den Algorithmen
des Spitals explizit eine vorzunehmende Massnahme. Es müssten daher bei jeder
erwartet schwierigen Intubation die Mittel und ärztliche Kompetenz vorhanden
sein, um eine solche chirurgische Massnahme durchzuführen (Berufung, Ziffern
43–45).

 

Diese in der
Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem
Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 3). Dazu hat der Gutachter in seiner
ergänzenden Stellungnahme Stellung genommen (S. 6): Es sei «nicht ganz
konsistent», den Vorwurf der zu späten Intubation zu erheben und gleichzeitig
den Vorwurf zu erheben, man hätte mit der Intubation bis zum Eintreffen des
HNO-Arztes zuwarten sollen. Sodann – so der Gutachter – werde in der
E-Mail-Korrespondenz festgehalten, dass als weiteres Back-up die HNO-Ärztin
bestellt worden sei. Diese sei eingetroffen, als die Patientin bereits
intubiert gewesen sei. Es sei ihm – dem Gutachter – nicht erschliessbar,
weshalb der Rechtsvertreter des Angehörigen diese Äusserungen als widersprüchlich
und unglaubwürdig bezeichne. Unabhängig von diesen beiden Aspekten verweist der
Gutachter in seiner Stellungnahme auf sein Gutachten: Dort werde unter Punkt 4
erläutert, weshalb eine «cannot inhalate, cannot intubate»-Situation, die
einzige Situation, in der ein primärer transtrachealer Zugang geschaffen werden
müsse, nicht voraussehbar gewesen sei und weshalb dies unabhängig davon kaum
praktikabel gewesen wäre. Unter Punkt 6 des Gutachtens finde der sorgfältige
Leser Angaben darüber, weshalb auch ein bereitstehender HNO-Arzt am Verlauf in
diesem speziellen Fall kaum etwas hätte ändern können.

 

Aufgrund dieser
gutachterlichen Aussagen sind die beiden vom Angehörigen kritisierten
Feststellungen des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, nämlich, dass es bei
einer zu erwartenden schwierigen Intubation nicht zum medizinischen Standard
gehöre, einen HNO-Arzt beizuziehen, und dass nur bei einer erwarteten «cannot
intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt aufgeboten werden müsse. Der
Angehörige gibt in seiner Berufung denn auch nicht an, welche Algorithmen des
Spitals in welcher Situation genau den Beizug eines HNO-Arztes vorsehen. Die
Kritik des Angehörigen stellt somit die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in
Frage.

 

5.3.3   Der
Angehörige hält im Weiteren daran fest, dass die HNO-Ärztin hätte beigezogen
werden müssen und in der Lage gewesen wäre, die in den Algorithmen vorgesehenen
chirurgischen Notfallmassnahmen vorzunehmen und die hypoxische Hirnschädigung
bei der Patientin zu verhindern. Daran ändere auch die Behauptung des
Gutachters nichts, dass auch HNO-Ärzte nicht mit Nottracheotomien vertraut
seien, eine Tracheotomie die ultima ratio darstelle und ein «heroisches»
Vorgehen sei. Die Patientin – so der Angehörige – sei damals am Ersticken gewesen
und es gebe keine dringlichere Situation für die Vornahme einer Tracheotomie.
Die Algorithmen sähen für die Situation, dass der Patient nicht mehr beatmet
werden könne, einen «chirurgischen Airway» vor. Der Gutachter begründe nicht,
wieso es angeblich geboten sein soll, weitere Intubationsversuche zu
unternehmen, anstatt mittels chirurgischer Massnahmen die Beatmung
sicherzustellen. Der Gutachter setze sich nicht genügend mit der Frage
auseinander, ob ein HNO-Arzt hätte beigezogen werden müssen. Seine Behauptung,
dass ein HNO-Arzt am Verlauf nichts hätte ändern können, stehe im Widerspruch
zur Tatsache, dass der Oberarzt Dr. H____ die HNO-Ärztin als Back-up aufgeboten
habe; er sei somit offensichtlich der Meinung gewesen, dass die HNO-Ärztin am
Verlauf etwas hätte ändern und eine Quick-Trach (Nottracheotomie) vornehmen
können. Wäre die HNO-Ärztin vorher beigezogen worden, hätte eine ordentliche
Tracheotomie im Operationssaal oder eine Quick-Trach vorgenommen werden können.
Auf alle diese Punkte gehe der Gutachter nicht ein, sondern behaupte ohne
Begründung, dass ein HNO-Arzt nichts am Verlauf hätte ändern können (Berufung,
Ziffern 47–52).

 

Der Angehörige
gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese Kritik am Gutachten bereits
in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften erhoben hat. Damit kommt er seiner
Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben
E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die
umfangreiche Klage und Replik des Angehörigen auf entsprechende Kritik
abzusuchen. Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht
eingetreten werden. 

 

Selbst
wenn auf die Kritik eingetreten werden könnte, ist darauf hinzuweisen, dass
sich der Gutachter zu den kritisierten Punkten eingehend und überzeugend
geäussert hat. Es kann auf die vorstehende Erwägung E. 5.3.2 verwiesen werden,
wo wiederum auf die ergänzende Stellungnahme (S. 6) und das Gutachten (Punkte 4
und 6) hingewiesen wird. Die Kritik erschöpft sich denn auch im Wesentlichen in
der subjektiven Überzeugung, dass durch den frühzeitigen Beizug der HNO-Ärztin
eine Tracheotomie vorgenommen worden wäre und sich dadurch etwas am Verlauf
geändert hätte. Die persönliche Überzeugung des Angehörigen ist nicht geeignet,
die Schlüssigkeit des Gutachtens in Frage zu stellen und eine
Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte nahezulegen.

 

5.4      Befähigung
des Assistenzarztes

 

Im Weiteren
prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, dass der Assistenzarzt Dr.
F____ nicht befähigt gewesen sei, die Intubation durchzuführen. Das Zivilgericht
legte diesbezüglich dar, dass der Angehörige seinen Vorwurf insbesondere auf
die Tatsache stütze, dass der erste Intubationsversuch misslungen sei, danach
ein kleinerer Tubus gewählt worden sei und beim zweiten Intubationsversuch der
Tubus in die Speiseröhre statt in die Luftröhre gelangt sei. Gemäss dem
Gutachter – so das Zivilgericht – habe der Assistenzarzt nach fünf Jahren
Anästhesieweiterbildung vermutungsweise über eine hohe Routine beim Atemwegsmanagement
verfügt und er habe zudem unter der direkten Supervision des oberärztlichen
Facharztes gearbeitet. Der Gutachter verweise diesbezüglich auf die E-Mail-Korrespondenz
und den Ablauf (Gutachten, S. 11). Unbestritten sei, dass nach dem zweiten
Intubationsversuch der Oberarzt Dr. H____ übernommen habe. Dieses Vorgehen
werde auch vom Angehörigen nicht in Frage gestellt. Gemäss dem Gutachter sei
nach dem ersten Intubationsversuch die Maskenbeatmung noch möglich gewesen
(Gutachten, S. 13). Weiter sei das Risiko für eine Tubus-Fehllage, namentlich
das Einführen in die Speiseröhre statt in die Luftröhre, bei unübersichtlichen
Verhältnissen wie im vorliegenden Fall nicht sehr aussergewöhnlich (Gutachten,
S. 18). Dies stelle – so das Zivilgericht – keine
Sorgfaltspflichtverletzung dar. Somit gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass
der Assistenzarzt nicht befähigt gewesen sei, eine solche Intubation
durchzuführen. Hinzu komme, dass auch der übernehmende Oberarzt Dr. H____ mehr
als einen Versuch gebraucht habe, bis die Intubation schlussendlich gelungen
sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.4).

 

Der Angehörige
macht in der Berufung geltend, dass das Zivilgericht nicht auf alle seine
Vorbringen zu den Fehlleistungen des Assistenzarztes eingehe. Namentlich setze
es sich nicht mit dem Vorwurf auseinander, dass er beim ersten
Intubationsversuch einen zu grossen Tubus verwendet habe. Ebenso gehe es nicht
darauf ein, dass die fehlerhaften Intubationsversuche den weiteren Verlauf der
Intubation verzögert hätten (Berufung, Ziffern 53-60). 

 

Der Angehörige
gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er die angeblichen Fehlleistungen des
Assistenzarztes in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat.
Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311
Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der
Rechtsmittelinstanz, die umfangreiche Klage und Replik auf entsprechende
Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen
Gründen nicht eingetreten werden.

 

Wäre
die Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt, wäre darauf hinzuweisen, dass der
Angehörige diese Beanstandungen in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017,
das Anlass zur ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme gab, nicht vorgebracht
hat. Der Angehörige hat es sich somit selbst zuzuschreiben, dass der Gutachter
zu diesen Beanstandungen nicht Stellung nehmen konnte. Sodann hat der
Angehörige die wohl erstmals in der Klage (Ziffern 25 und 26) vorgetragenen
Beanstandungen nach der Bestreitung in der Klageantwort (S. 10 unten: «Insbesondere trifft es in keiner Weise zu, dass die Ärzte der Beklagten
angeblich eine falsche Intubationsart gewählt hätten») in seiner Replik
soweit ersichtlich nicht mehr aufrechterhalten. Unter diesen Umständen sind die
Beanstandungen zu den angeblichen Fehlleistungen des Assistenzarztes im
Berufungsverfahren nicht (erstmals) zu prüfen.

 

5.5      Intubation
mit Videolaryngoskopie (Video-Kehlkopfspiegelung)

 

In einem
weiteren Punkt prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, das Videolaryngoskop
habe zu Beginn der Intubation nicht bereitgestanden. Es hielt zunächst fest,
dass mit dem Videolaryngoskop die Intubation dann beim zweiten Versuch gelungen
sei. Dem Gutachten sei zu entnehmen, dass die Videolaryngoskopie erst etwa ab
2012 in die Schweizer Spitäler Einzug gehalten habe und vielerorts am Anfang
eher als Visualisierungsgerät zu Weiterbildungszwecken verwendet worden sei.
Erst ab etwa 2016 sei sie zum Standard bei erwartet schwierigem Atemweg
geworden. Allerdings erfordere die Anwendung, besonders bei schwierigem
Atemweg, einiges an Erfahrung und Übung. Der Gutachter verweise auf die
S1-Richtlinie 2015, welche die indirekte Laryngoskopie mittels Videolaryngoskop
erst an dritter Stelle erwähne, und auf die damals gültigen St. Galler
Richtlinie, welche diese Art der Laryngoskopie noch gar nicht erwähne
(Gutachten, S. 10). Er halte fest, dass damals die Videolaryngoskopie noch
nicht «first line»-Standard, sondern eher als «Back up»-Massnahme und nur in
Händen einiger bereits Geübter etabliert gewesen sei. Zudem zeige der Eintrag,
dass die Intubation auch mit diesem Hilfsmittel schwierig geblieben sei
(Gutachten, S. 10). Gemäss dem Gutachten habe die Videolaryngoskopie somit
zum massgeblichen Zeitpunkt (14. Januar 2014) nicht zum medizinischen Standard
in Schweizer Spitälern gehört. Da die Videolaryngoskopie in den massgeblichen
Algorithmen nicht vorgesehen gewesen sei, habe das Videolaryngoskop auch nicht
bereitstehen müssen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster bis dritter
Absatz).

 

Der Angehörige
bestreitet in der Berufung, dass die Videolaryngoskopie damals im Januar 2014
nicht zum medizinischen Standard gehört habe und deshalb nicht habe
bereitstehen müssen. Aufgrund der Verzögerung durch das Herbeiholen des
Videolaryngoskops habe die Patientin eine Hirnschädigung erlitten. Es sei ein
Organisationsfehler, wenn das Spital über Hilfsmittel verfüge, mit dem ein
Patient nachgewiesenermassen gerettet werden könne, diese jedoch nicht einsetze
(Berufung, Ziffern 61–63).

 

Der Angehörige
gibt nicht an, an welcher Stelle er dies in seinen erstinstanzlichen
Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur
Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu
oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die
umfangreichen erstinstanzlichen Rechtsschriften auf entsprechende
Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen
Gründen nicht eingetreten werden. Hätte der Angehörige seine Berufung korrekt
begründet, wäre festzuhalten, dass seine Behauptung – das Videolaryngoskop
hätte bereitstehen und eingesetzt werden müssen – nicht belegt ist und somit die
Schlüssigkeit des Gutachtens nicht tangiert.

 

5.6      Zwischenzeitlicher
Intubationsversuch mittels Fiberoptik

 

5.6.1   Das
Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass der zwischenzeitliche
Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte unterbleiben sollen. Der Gutachter
– so das Zivilgericht – führe aus, dass seiner Erfahrung nach die Fiberoptik
unter den spezifischen Umständen (sich rasch verschlechternde Atmung mit
marginaler Sauerstoffversorgung, 100 % Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter
anderem aufgrund des Zeitfaktors in der Regel nicht funktioniere. Ein Gutachter
dürfe – so das Zivilgericht weiter – aber sein Ermessen nicht über dasjenige
der behandelnden Ärzte stellen. Solange das gewählte Vorgehen nach dem
allgemeinen fachlichen Wissensstand als vertretbar erscheine, sei es nicht zu
beanstanden. Zusammenfassend halte auch der Gutachter fest, dass die Ärzte
einen klaren Vorgehensplan gehabt hätten, die dafür notwendigen Instrumente
bereitgestanden hätten und der gültige Spital-Algorithmus befolgt worden sei,
soweit dies unter den gegebenen Umständen überhaupt möglich gewesen sei
(ergänzende Stellungnahme, S. 4 ff. und 7). Weiter halte er fest, den Ärzten
könne der Umstand nicht vorgeworfen werden, dass aus heutiger Sicht und unter
Berücksichtigung des sehr ungünstigen Resultats eine andere Vorgehensweise
hätte gewählt werden können/sollen. Zudem sei es spekulativ, ob dies am
Resultat etwas geändert hätte (ergänzende Stellungnahme, S. 5)
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 vierter Absatz).

 

5.6.2   Der
Angehörige kritisiert den Einsatz der Fiberoptik unter Verweis auf das
Gutachten (Berufung, Ziffern 64–69). In diesem Punkt halte der Gutachter fest,
dass von einem solchen Versuch hätte abgesehen werden müssen, da in einer
solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe. Trotz dieser Aussage
wolle der Gutachter aber hierhin keinen Fehler erblicken, was widersprüchlich
sei (Berufung, Ziffer 66).

 

Der Angehörige
gibt erneut nicht an, dass und an welcher Stelle er dies in seinen
erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Ebenso unterlässt er es
anzugeben, an welcher Stelle der Gutachter diese Aussage getätigt haben soll.
Damit verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. oben
E. 4.2). Auf die Beanstandungen ist deshalb aus prozessualen
Gründen nicht einzutreten. 

 

Selbst
wenn der Angehörige seine Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt hätte, wäre
anzumerken, dass er den Gutachter nicht korrekt wiedergibt: Entgegen der
Darstellung des Angehörigen hält der Gutachter nicht fest, dass von
einem Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte abgesehen werden müssen, da
in einer solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe (so Berufung,
Ziffer 66). Vielmehr führt der Gutachter Folgendes aus: Der [dreistufige]
Vorgehensplan der Ärzte – (1) Rapid Sequence Intubation (RSI), (2)
Intubations-Larynxmaske (ILMA), (3) fiberoptische Intubation – habe dem damals
gültigen Algorithmus entsprochen, der die Videolaryngoskopie nicht erwähne.
Dass die Fiberoptik unter den spezifischen Umständen bei der Patientin (sich
rasch verschlechternde Atmung mit marginaler Sauerstoffversorgung, 100 %
Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter anderem aufgrund des Zeitfaktors «in
der Regel» nicht funktioniere, entspreche seiner Erfahrung. Dennoch sei ihre
Erwähnung im Algorithmus, der ja nicht für derart aussergewöhnliche
Rahmenbedingungen entwickelt worden sei, durchaus sinnvoll. Zusammengefasst –
so der Gutachter – sei festzuhalten, dass die Ärzte einen klaren Vorgehensplan
gehabt hätten, die dafür nötigen Instrumente bereitgestanden hätten und der im
Spital geltende Algorithmus befolgt worden sei, soweit dies überhaupt möglich
gewesen sei. Dass aus heutiger Sicht (ex post) unter Berücksichtigung des sehr
ungünstigen Resultats andere Vorgehensweisen hätten gewählt werden
können/sollen, könne den Akteuren nicht vorgeworfen werden. Zudem sei es rein
spekulativ, ob dies am Endresultat etwas geändert hätte (vgl. zum Ganzen
ergänzende Stellungnahme, S. 5 oben; vgl. im Weiteren auch S. 5 unten, S. 6
oben sowie S. 7 oben; vgl. schliesslich auch Gutachten, S. 5–10 und 13 Mitte).
Mit anderen Worten: Entgegen der Behauptung des Angehörigen hält der Gutachter
nicht fest, dass eine Intubation mittels Fiberoptik in der damals gegebenen
Situation «nie» funktioniere, sondern lediglich, dass sie «in der Regel» nicht
funktioniere. Aus dieser Aussage lässt sich nun nicht ableiten, dass die Ärzte
durch den Intubationsversuch mittels Fiberoptik – und somit das Einhalten der
damals gültigen Spital-Richtlinie und des darin vorgezeichneten dreistufigen
Vorgehensplans – ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Die Ärzte handelten mit
anderen Worten nicht unsorgfältig, als sie nach den ersten zwei Versuchen der
Rapid Sequence Intubation (vgl. oben E. 5.4) und der Unmöglichkeit der
Verwendung einer Intubations-Larynxmaske zwei Intubationsversuche mittels
Fiberoptik vornahmen.

 

5.6.3   Der
Angehörige kritisiert sodann die Behauptung des Gutachters als offensichtlich
unzutreffend, dass lediglich «retrospektiv» auf die Verwendung der Fiberoptik
hätte verzichtet werden sollen. Die Gründe, die laut dem Gutachter gegen den
Einsatz der Fiberoptik sprachen (Weichteilbedingungen, häufig vorhandenes
Blut/Sekret im Rachenraum [Gutachten, S. 12, am Ende der Antwort zu Frage 6])
seien bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen; es sei daher
tatsachenwidrig, wenn der Gutachter ausführe, dass nur «retrospektiv» auf den
Einsatz der Fiberoptik hätte verzichtet werden sollen. Durch den
kontraindizierten Einsatz der Fiberoptik sei es zu einer weiteren Verzögerung der
Intubation beziehungsweise einer Erschwerung der weiteren Intubationsversuche
gekommen, was für die Hirnschädigung der Patientin kausal gewesen sei
(Berufung, Ziffern 68 und 69).

 

Der Angehörige
gibt wiederum nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen
Ausführungen in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Damit
kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311
Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Auf die Kritik kann
deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Sie wäre aber auch
in der Sache nicht zutreffend.

 

Mit
dem ersten Vorwurf macht der Angehörige geltend, dass der Verzicht auf den
Einsatz der Fiberoptik nicht nur «retrospektiv», sondern im Voraus nicht
geboten gewesen. Wäre auf diesen Vorwurf einzutreten, ist die vom
Angehörigen bezeichnete Stelle im Gutachten zu zitieren (S. 12, am Ende der
Antwort zu Frage 6): «Retrospektiv hätte auf den Versuch
einer fiberoptischen Intubation verzichtet werden können, da dieser bei diesen
Weichteilbedingungen und häufig vorhandenem Sekret/ Blut im Rachenraum bei
relaxierten Patienten praktisch nie zum Erfolg führt». Entgegen der
Darstellung des Angehörigen führt der Gutachter nicht aus, dass den Ärzten
bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen sei, dass sich bei der
Patientin Blut/Sekret im Rachenraum befunden habe. Er beschränkt sich auf die
Feststellung, dass sich im Allgemeinen in solchen Situationen «häufig» Blut/Sekret
im Rachenraum befinde. Der Angehörige gibt denn auch nicht, worauf er seine
Annahme stützt, dass die Ärzte im konkreten Fall gewusst hätten, dass sich
Blut/Sekret im Rachenraum der Patientin befinde. Der erste Vorwurf ist somit
auch in der Sache unzutreffend.

 

Zum bereits im
Schreiben vom 1. Februar 2017 erhobenen zweiten Vorwurf, dass «durch den
kontraindizierten Versuch mit der Fiberoptik […] wertvolle Minuten verstrichen»
seien, während der die Patientin einen Sauerstoffmangel und eine schwere Hirnschädigung
erlitten habe (S. 4 oben), äussert sich der Gutachter in seiner ergänzenden
Stellungnahme wie folgt (S. 7 oben): «Im Gutachten ist […] nirgends erwähnt,
die Fiberoptik sei kontraindiziert, sondern lediglich ‘Die Erfahrung zeigt
allerdings immer wieder, dass beim anästhesierten und relaxierten Patienten mit
ungünstiger Halsanatomie die fiberoptische Intubation meist nicht zum Erfolg
führt.’ So findet sich dann die Fiberoptik sowohl in den St. Galler und den
Basler Algorithmen». Auch der Vorwurf, dass der Versuch mit der Fiberoptik
kontraindiziert gewesen sei, ist somit nicht berechtigt. Auch
wenn auf den zweiten Vorwurf einzutreten und er berechtigt wäre, wäre auf die
oben dargelegte Bundesgerichtsrechtsprechung zur Sorgfaltspflicht des Arztes hinzuweisen: Demgemäss steht dem Arzt nach dem allgemeinen
ärztlichen Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, der eine Auswahl
unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die
eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe
Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn
er bei einer retrospektiven Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung
gefunden hat (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den Zivilgerichtsentscheid,
E. 2.2). Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung
zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt,
wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend
ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme
entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (vgl. BGE
130 I 337 E. 5.3 S. 344). Im vorliegenden Fall besteht kein
Anhaltspunkt dafür, dass die Ärzte im Zeitpunkt, in welchem sie sich für den
Einsatz der Fiberoptik entschieden, ihr Ermessen überschritten und somit ihre
Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Daran ändert der Umstand nichts, dass gemäss
dem Gutachten «retrospektiv» auf den Versuch einer fiberoptischen
Intubation hätte verzichtet werden können. 

 

5.7      Unterlassene
Tracheotomie (Luftröhrenschnitt)

 

5.7.1   Das
Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass die Ärzte statt
eines Luftröhrenschnitts eine schwierige Intubation durchgeführt hätten. In
diesem Zusammenhang – so das Zivilgericht – seien zwei Fragen zu beantworten:
erstens, ob man von vornherein auf eine Intubation hätte verzichten und
stattdessen einen transtrachealen Zugang (Luftröhrenschnitt) hätte etablieren
sollen, und zweitens, ob die Ärzte im Zeitpunkt, als es zu einer «cannot
intubate, cannot ventilate»-Situation kam, mit der Intubation weitermachen
durften oder allenfalls in diesem Zeitpunkt einen notfallmässigen
Luftröhrenschnitt hätten vornehmen (lassen) müssen. Wie ausgeführt – so das
Zivilgericht zur ersten Frage – trete eine solche «cannot intubate, cannot
ventilate»-Situation sehr selten auf und sei für die Ärzte nicht vorhersehbar
gewesen. Nur wenn eine solche Situation vorhersehbar gewesen wäre, hätte gemäss
dem Gutachten bei der wachen Patientin eine primäre Tracheotomie in
Lokalanästhesie durchgeführt werden müssen, was bei den vorliegenden
anatomischen Verhältnissen (dicker, kurzer Hals) weder schnell, einfach noch
risikofrei (Blutungsrisiko und Hypoxierisiko) hätte durchgeführt werden können
und für die Patientin sehr belastend gewesen wäre. Da diese «cannot intubate,
cannot ventilate»-Situation für die Ärzte nicht vorhersehbar gewesen sei,
hätten sie richtigerweise versucht, die Patientin zunächst zu intubieren. Diese
Methodenwahl sei, wie sich aus dem Gutachten zweifelsfrei ergebe, korrekt
gewesen. Somit bleibe einzig die [zweite] Frage, wie die Entscheidung der
Anästhesieärzte in dem Moment, als die «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation
eingetreten sei, weitere Intubationsversuche vorzunehmen, zu bewerten sei. Aus
der E-Mail-Korrespondenz ergebe sich, dass die Option Quick-Trach
(Not-Tracheotomie) berücksichtigt worden sei. Die anatomischen Verhältnisse
hätten diese Option aber weit in den Hintergrund rücken lassen. In diesem
Zusammenhang führe auch der Gutachter aus, dass eine Not-Tracheotomie nur als
ultima ratio in Frage komme; das Risiko bei einer ungünstigen Anatomie sei,
dass grosse Blutgefässe im Halsbereich sowie Kehlkopf oder Luftröhre hätten
verletzt werden können oder es zu einer paratrachealen Einlage gekommen wäre
(Einlage neben der Luftröhre; gegebenenfalls mit Pneumothorax, Verletzung der
grossen Gefässe wie Halsschlagader). Im vorliegenden Fall sei der Hals der Patientin
voluminös und kurz und das Cricoid (Ringelknorpel des Kehlkopfs) palpatorisch
kaum zu identifizieren gewesen, was eine Not-Tracheotomie nur als ultima ratio
gerechtfertigt hätte. Der Gutachter halte weiter fest, dass das Durchführen
einer Not-Tracheotomie bei der Patientin eine «heroische» Intervention gewesen
wäre, weil das Cricoid aufgrund der Anatomie nicht identifizierbar gewesen sei.
Da die zweite Intubation mit dem Videolaryngoskop glücklicherweise erfolgreich
gewesen sei und eine Tracheotomie auch nicht schneller gewesen wäre, sei – so
das Zivilgericht zusammenfassend – das von Dr. H____ gewählte Vorgehen nicht zu
beanstanden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6 mit Verweis auf das
Gutachten, S. 11, 14 und 18, sowie auf die ergänzende Stellungnahme, S. 6).

 

5.7.2   Der
Angehörige kritisiert zunächst, die gutachterliche Behauptung sei unbelegt,
dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können als die
schlussendlich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop. Um einen solchen
Vergleich überhaupt vornehmen zu können, hätte der Gutachter Ausführungen dazu
machen müssen, zu welchem Zeitpunkt der Entschluss zur Tracheotomie hätte
erfolgen müssen und wie viel Zeit diese dann in Anspruch genommen hätte.
Diesbezüglich mache der Gutachter aber keine Aussagen (Berufung, Ziffer 72).

 

Der Angehörige
gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen Ausführungen
in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er
Begründungspflicht nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben
E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen
Gründen nicht eingetreten werden. Wäre auf die Kritik einzutreten, wäre
festzuhalten, dass sie die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in Frage stellt.
Der Gutachter ist nicht gehalten, alle seine Ausführungen bis in alle
Verästelungen zu detaillieren und zu belegen. Der Angehörige nennt denn auch
keine konkreten Anhaltspunkte, die an der gutachterlichen Aussage zweifeln
lassen, dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können
als die schliesslich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop. 

 

5.7.3   Der
Angehörige kritisiert sodann, dass sich die Ärzte beim Ablauf der Intubation
nicht an die Algorithmen des Spitals gehalten hätten. Bereits der geplante
Ablauf der Intubation habe nicht den spitaleigenen Algorithmen entsprochen, so
sei die Laryngoskopie nicht vorgesehen worden, sondern die Fiberoptik gewählt
worden. Auch beim effektiven Ablauf der Intubation hätten sich die Ärzte
nicht an die Algorithmen gehalten: Gemäss dem Algorithmus zur erwartet
schwierigen Intubation liege ein schwieriger Airway vor, sobald keine adäquate
Maskenbeatmung mehr möglich sei. Diesfalls müsse nach dem Algorithmus zum
schwierigen Airway weiterverfahren werden; dieser sehe vor, dass nur noch ein
einziger Intubationsversuch mit alternativer Technik erfolgen dürfe und danach
bei ausgebliebenem Erfolg ein Notverfahren einzuleiten beziehungsweise als
letzter Schritt ein chirurgischer Airway (Tracheotomie) zu etablieren sei.
Gemäss E-Mail von Dr. H____ vom 14. April 2014 sei die Sauerstoffsättigung
bereits nach dem zweiten Intubationsversuch abgefallen und die Beatmung sei
zunehmend schwierig gewesen. Auch eine Beatmung mit der Larynxmaske (ILMA) sei
nicht mehr möglich gewesen. Spätestens in diesem Zeitpunkt – so der Angehörige
– hätte das Notverfahren beziehungsweise der chirurgische Airway gewählt werden
müssen; statt dessen seien zwei weitere Intubationsversuche (mittels Fiberoptik
und Videolaryngoskop) unternommen worden, wobei mit dem Videolaryngoskop die
Intubation erst im zweiten Versuch gelungen sei. Auf alle diese Vorwürfe im
Zusammenhang mit der Planung und dem Ablauf gehe das Zivilgericht überhaupt
nicht ein, sondern beschränke sich darauf, die gutachterliche Aussage wiederzugeben,
dass die Etablierung eines transtrachealen Zugangs nur als ultima ratio in
Frage gekommen wäre (Berufung, Ziffern 73–79).

 

Wiederum
unterlässt es der Angehörige anzugeben, dass und an welcher Stelle er dies
bereits in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit
verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben
E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen
nicht eingetreten werden.

 

Wäre
auf die Kritik einzutreten, könnte in Bezug auf den geplanten Ablauf der
Intubation auf die ergänzende Stellungnahme des Gutachters hingewiesen werden:
Demgemäss entsprach der dreistufige Vorgehensplan – (1) Rapid Sequence Intubation,
(2) Intubations-Larynxmaske, (3) fiberoptische Intubation – der damals gültigen
Richtlinie des Spitals (ergänzende Stellungnahme, S. 3–5, insbesondere S. 4
oben). Entgegen der Behauptung des Angehörigen entsprach somit der geplante
Ablauf dem Algorithmus bei einer erwartet schwierigen Intubation. Der
Angehörige bezieht sich diesbezüglich fälschlicherweise auf den Algorithmus bei
einer unerwartet schwierigen Intubation (Berufung, Ziffer 75; vgl. dazu auch
Berufungsantwort, S. 11 oben).

 

In
Bezug auf den effektiven Ablauf der Intubation wäre festzuhalten, dass
das Zivilgericht sich eingehend zum Vorwurf des Angehörigen äusserte, dass die
Ärzte statt einer schwierigen Intubation einen Luftröhrenschnitt hätten
vornehmen müssen. Das Zivilgericht teilte diese Frage in zwei Unterfragen auf:
(1) Hätten die Ärzte von vornherein auf eine Intubation verzichten und
stattdessen einen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? (2) Hätten sie beim
Eintritt der nicht vorhersehbaren «cannot intubate, cannot
ventilate»-Situation auf weitere Intubationsversuche verzichten und einen
notfallmässigen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? Diese beiden Fragen hat das
Zivilgericht eingehend und unter sorgfältiger Bezugnahme auf das Gutachten und
die ergänzende Stellungnahme verneint (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6). Auf
diese Ausführungen kann an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden.
Unzutreffend ist namentlich die Behauptung des Angehörigen in der Berufung,
dass gemäss dem Algorithmus zur erwartet schwierigen Intubation bereits nach
dem zweiten Intubationsversuch direkt der chirurgische Airway hätte gewählt werden
müssen (Berufung, Ziffern 76 und 77). Gemäss dem Algorithmus zur erwartet
schwierigen Intubation (Replikbeilage 3) ergibt sich für den vorliegenden
Fall folgendes Ablaufschema: Maskenbeatmung als möglich erachtet? Falls ja:
Indikation zur Rapid Sequence Intubation (RSI); Einleitung der RSI; falls nicht
erfolgreich: Alternativen zur direkten Laryngoskopie: Larynxmasken-Beatmung
(ILMA), Fiberoptik, etc.; bei fehlendem Erfolg: Maskenbeatmung adäquat? Falls
nein: schwieriger Airway (vgl. dazu ergänzende Stellungnahme, S. 4). Dem
einschlägigen Algorithmus lässt sich mit anderen Worten nicht entnehmen, dass
die Ärzte bereits nach dem zweiten Intubationsversuch direkt den chirurgischen
Airway (Luftröhrenschnitt) hätten wählen müssen. Der Algorithmus sieht dazwischen
weitere, von den Ärzten vorgenommenen Schritte vor.

 

Im Übrigen ist
mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass Algorithmen lediglich Leitlinien sind
und nicht per se mit dem medizinischen Standard gleichzusetzen sind
(Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster Absatz mit Verweis auf Landolt/Herzog-Zwitter,
Arzthaftungsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 815). Das strikte Einhalten
einer einschlägigen Leitlinie schliesst eine Sorgfaltspflichtverletzung ebenso
wenig zwingend aus wie das Abweichen von einer einschlägigen Richtlinie eine
Sorgfaltspflichtverletzung begründet. Entscheidend ist, dass das vorliegend
gewählte Vorgehen nach dem allgemeinen medizinischen Wissensstand zumindest als
vertretbar erscheint und nicht ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst
steht (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den
Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2).

 

5.8      Thiopental-Dosis

 

Schliesslich
prüfte das Zivilgericht die vom Angehörigen aufgeworfene Frage, ob die Gabe von
400 mg Thiopental angebracht gewesen sei. Nach einer eingehenden Darlegung der
diesbezüglichen Ausführungen des Gutachters (Zivilgerichtsentscheid,
E. 4.3.8) kam das Zivilgericht zusammenfassend zum Schluss, dass sich die
Dosierung von Thiopental innerhalb der üblichen Dosierung nach mg/kg Körpergewicht
bewegt habe, der Gutachter die Dosierung für sich allein genommen als eher hoch
einstufe, deren Wirkung aber durch die parallele Gabe von Ketamin (zum Abfangen
der negativen Kreislaufwirkungen) relativiert werde. Demnach begründe – so das
Zivilgericht – auch die Gabe und Dosierung von Thiopental keine
Sorgfaltspflichtverletzung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8 am Ende).

 

Der Angehörige
kritisiert die Ausführungen des Gutachters als nicht schlüssig und
widersprüchlich: Einerseits sehe er den Einsatz von Thiopental sehr wohl als
Ursache für den Kreislaufstillstand an (unter Verweis auf das Gutachten,
S. 15), andererseits wolle er das Kreislaufversagen auf den
Sauerstoffmangel zurückführen. Diesen Widerspruch löse der Gutachter in seiner
ergänzenden Stellungnahme nicht auf. Darauf gehe auch das Zivilgericht nicht
ein (Berufung, Ziffern 80 und 81).

 

Die erste vom
Angehörigen angesprochene Aussage im Gutachten (S. 15) lautet wie folgt: «Auch
wenn zu diskutieren bleibt, ob ein anderes Einleitungsverfahren weniger
negative Auswirkungen auf den Kreislauf gehabt hätte, muss doch festgehalten
werden, dass die Wahl des Anästhetikums im Kontext mit der ‘Cannot Intubate –
Cannot Ventilate’-Situation von untergeordneter Bedeutung war und die
potentiell ungünstigen Auswirkungen auf die Herz-Kreislauffunktionen allein
medikamentös wahrscheinlich hätten kontrolliert werden können». Diese erste
Aussage stehe – so der Angehörige – im Widerspruch zur zweiten Aussage des
Gutachters, wonach das Kreislaufversagen auf den Sauerstoffmangel
zurückzuführen sei. Der Angehörige gibt nicht an, an welcher Stelle der
Gutachter diese zweite Aussage in seinem 20-seitigen Gutachten und seiner
8-seitigen ergänzenden Stellungnahme gemacht haben soll. Die Aussage lässt sich
auch nicht der angefochtenen Erwägung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8)
entnehmen. Der Widerspruch, den der Angehörige behauptet, lässt sich somit
nicht nachvollziehen. Im Übrigen kann auf die überzeugenden Erwägungen des
Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8). 

 

5.9      Zusammenfassung

 

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht gestützt auf die gutachterlichen
Äusserungen eine Sorgfaltspflichtverletzung der behandelnden Ärzte zu Recht
verneint hat. Ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht nachgewiesen, hat das
Zivilgericht zu Recht auch nicht geprüft, ob die weiteren Voraussetzungen eines
Genugtuungsanspruchs des Angehörigen erfüllt sind. Auf die diesbezüglichen
Ausführungen des Angehörigen (Berufung, Ziffern 83–97) ist deshalb nicht einzugehen.

 

6.         Sachentscheid
und Kostenentscheid

 

6.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt
ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

 

6.2      Die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit dem im Berufungsverfahren
unterliegenden Angehörigen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen
Ansätzen (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG
154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 4'000.–
(Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1) betragen die zweitinstanzlichen Gerichtskosten
ebenfalls CHF 4'000.–.

 

Der Angehörige
bezahlt dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im
Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§
12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 60'000.–
beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 5'200.– bis 9'100.– (§ 4
Abs. 1 lit. b Ziffer 9 HO). Wie im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser
Rahmen auch im Berufungsverfahren auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag
von 50 % zuzulassen (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2). Demnach beträgt
das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13'650.–, wobei dieses eine Rechtsschrift
und eine Verhandlung umfasst (§ 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Umstands, dass im
vorliegenden Fall lediglich eine Rechtsschrift verfasst (und nicht auch eine
Verhandlung durchgeführt) werden musste, und aufgrund des Drittelsabzugs für
das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF
6'000.–. Im Gegensatz zum Entscheid des Zivilgerichts ist die
Parteientschädigung zu Gunsten des Spitals ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer
mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer
unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für
die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer
belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2 und ZB.2017.1 vom
29. März 2017 E. 4.3). Gemäss UID-Register ist das Spital
mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre
unternehmerische Tätigkeit und mit der vorliegenden Berufungsantwort hat sie
weder einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt, noch hat sie dargelegt,
dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt und damit
ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 25. September 2019 (K3.2018.15) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 4'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'000.–
für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.