# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5af600c2-b299-580f-8c59-da259a178141
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 29.10.2015 SB150162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB150162_2015-10-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 

 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB150162-O/U/jv 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und 

Dr. iur. D. Schwander sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. F. Manfrin 

 

Urteil vom 29. Oktober 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Beschuldigter und Berufungskläger 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft See/Oberland,  

vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. J. Vollenweider,   

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  

mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht,  

vom 24. November 2014 (GG140020) 

 

- 2 - 

Anklage:  

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. August 2014 

(Urk. 35) ist diesem Urteil beigeheftet.  

Urteil der Vorinstanz: 

(Urk. 60 S. 38 ff.) 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte ist betreffend Einreise vom 30. September 2013 und an-

schliessendem Verbleib in der Schweiz der mehrfachen Widerhandlung ge-

gen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b in Verbin-

dung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG schuldig. 

2. Der Beschuldigte ist betreffend Einreise vom 11. August 2013 und an-

schliessendem Verbleib in der Schweiz nicht schuldig und wird freige-

sprochen. 

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 

Fr. 30.–, wovon bis und mit heute 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt. 

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre 

festgesetzt. 

5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. November 

2013 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'200.– wird eingezogen und zur 

Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 

6. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: 

Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: 
Fr. 800.–   Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung. 

Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils,  

ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel. 

- 3 - 

7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem 

Beschuldigten zur Hälfte auferlegt. 

8. (Mitteilungen) 

9. (Rechtsmittel) 

(Nachtrags-)Urteil der Vorinstanz: 

(Urk. 69 S. 6 ff.) 

Es wird erkannt: 

1. […] 

2. […] 

3. […] 

4. […] 

5. […] 

6. […] 

7. […]; im Übrigen aber auf die Staatskasse genommen. 

8. Dem Beschuldigten wird für seine anwaltliche Verteidigung eine reduzierte 

Prozessentschädigung von Fr. 2'518.50 (Barauslagen und MwSt. inbe-

griffen) aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

Weitergehende Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche werden ab-

gewiesen. 

9. (Mitteilungen) 

10. (Rechtsmittel) 

- 4 - 

Berufungsanträge: 

a) der Verteidigung des Beschuldigten: 
in Bezug auf das Urteil vom 24. November 2014 

(Urk. 62) 

1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Einzel-

gerichts in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon vom 24. November 2014 

vollumfänglich aufzuheben; 

2. das Strafverfahren sei einzustellen; 

3. eventualiter sei Herr A._____ von Schuld und Strafe freizusprechen; 

4. das beschlagnahmte Bargeld im Betrage von Fr. 1 '200. -- sei Herrn 

A._____ vollumfänglich herauszugeben; 

5. Herr A._____ sei für die unschuldig erlittene Haft eine angemessene 

Genugtuung aus der Staatskasse auszurichten; 

6. die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen 

Gerichtsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen; 

7. Herrn A._____ seien die ihm entstandenen Verteidigungskosten voll-

umfänglich aus der Staatskasse zu ersetzen. 

in Bezug auf das (Nachtrags-)Urteil vom 24. April 2015 

(Urk. 68) 

1. Dispositiv-Ziffer 8 des Nachtragsurteils des Einzelgerichts Strafsachen 

des Bezirkes Pfäffikon vom 24. April 2015 sei insoweit aufzuheben, als 

Herrn A._____ für seine anwaltliche Verteidigung eine Prozessent-

schädigung von weniger als Fr. 5'630.55 (Barauslagen und Mehrwert-

steuer inbegriffen) aus der Gerichtskasse zugesprochen wird; 

2. Herrn A._____ sei für die Untersuchung und das erstinstanzliche Ge-

richtsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'630.55 aus der 

Gerichtskasse zuzusprechen; 

3. Dispositiv-Ziffer 8 sei insoweit aufzuheben, als der Genugtuungs-

anspruch von Herrn A._____ abgewiesen wird; 

- 5 - 

4. Herrn A._____ sei für die unschuldig erlittene Haft eine angemessene 

Genugtuung aus der Staatskasse auszurichten; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten der 

Staatskasse. 

Eventualbeweisantrag  

(für den Fall, dass das Verfahren nicht eingestellt wird)  

(Prot. II S. 7) 

Einvernahme des Sohnes des Beschuldigten als Zeuge zur Frage der Mo-

dalitäten der Einreise am 30.09.2013 

b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft: 

 (Urk. 72) 

 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils; Verzicht auf Anschlussberufung 

 (keine Beweisanträge) 

Erwägungen: 

I. Verfahrensgang, Prozessuales 

1. Gang des Strafverfahrens 

1.1. Mit vorinstanzlichem Urteil vom 24. November 2014 (Urk. 58 = Urk. 60) wur-

de der Beschuldigte betreffend Einreise vom 30. September 2013 und anschlies-

sendem Verbleib in der Schweiz der mehrfachen Widerhandlung gegen das Aus-

ländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 5 

Abs. 1 lit. a AuG schuldig gesprochen (Dispositivziffer 1) und hierfür mit einer 

Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (unter Anrechnung der er-

standenen Haft (Dispositivziffer 3). Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgescho-

ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt (Dispositivziffer 4). Betreffend Ein-

reise vom 11. August 2013 und anschliessendem Verbleib in der Schweiz wurde 

der Beschuldigt hingegen für nicht schuldig befunden und diesbezüglich frei-

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gesprochen (Dispositivziffer 2). Weiter wurde die im Untersuchungsverfahren be-

schlagnahmte Barschaft von Fr. 1'200.– eingezogen und zur Deckung der Verfah-

renskosten verwendet (Dispositivziffer 5). Die Kosten der Untersuchung und des 

gerichtlichen Verfahrens (Dispositivziffer  6) wurden dem Beschuldigten zur Hälfte 

auferlegt (Dispositivziffer 7). 

1.2. Gegen dieses Urteil, das dem Beschuldigten am 24. November 2014  

mündlich im Dispositiv eröffnet wurde (Prot. I S. 5; der Staatsanwaltschaft am 

26. November 2014 schriftlich [Urk. 53]), liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 

4. Dezember 2014 fristgerecht Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Prot. I 

S. 17). Am 30. März 2015 wurde dem Beschuldigten das begründete Urteil zuge-

stellt (Urk. 59/1). Die Berufungserklärung des Beschuldigten erfolgte mit Eingabe 

vom 20. April 2015 (Urk. 62) und damit innert der zwanzigtägigen Frist von 

Art. 399 Abs. 3 StPO. Die Verteidigung rügt in ihrer Berufungserklärung unter an-

derem, die Vorinstanz hätte – trotz entsprechender Anträge – nicht über die Ent-

schädigung für die Verteidigungskosten und über eine Ausrichtung einer an-

gemessenen Entschädigung für die unschuldig erlittene Haft des Beschuldigten 

entschieden (Urk. 62 S. 2).  

1.3. Mit Schreiben des Kammerpräsidenten vom 22. April 2015 wurde die Vor-

instanz unter Hinweis auf den erfolgten Teilfreispruch darauf aufmerksam ge-

macht, dass sie sich in ihrem Urteil nicht zur beantragten Entschädigung für die 

Verteidigungskosten äussere und weiter offen lasse, wer die andere Hälfte der 

Kosten zu tragen habe (vgl. Urk. 60 Dispositivziffern 6 und 7). Unter Verzicht auf 

eine formelle Rückweisung im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO wurde die Vor-

instanz aufgefordert, im Rahmen eines Nachtragsurteils über die Frage der Ent-

schädigung für die Verteidigungskosten zu befinden sowie darüber, wer "die an-

dere Hälfte" der Kosten zu tragen hat (Urk. 64).  

1.4. Mit (Nachtrags-)Urteil vom 24. April 2015 sprach die Vorinstanz dem Be-

schuldigten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'518.50 zu (Bar-

auslagen und MwSt. inbegriffen) und wies weitergehende Entschädigungs- und 

Genugtuungsansprüche ab (Urk. 59/C = Urk. 69 Dispositivziffer 8). Zudem urteilte 

- 7 - 

die Vorinstanz, dass die nicht dem Beschuldigten auferlegte Kostenhälfte auf die 

Staatskasse zu nehmen ist (Dispositivziffer 8). 

1.5. Auch gegen dieses, dem Beschuldigten am 5. Mai 2015 schriftlich eröffnete 

Nachtragsurteil (Urk. 59/D1) meldete die Verteidigung mit Eingabe vom 15. Mai 

2015 Berufung an (Urk. 59/E). Mit weiterer Eingabe vom 26. Mai 2015 erfolgte die 

Berufungserklärung (Urk. 66).  

1.6. Mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2015 wurden die Berufungserklärungen 

des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 70). Mit Eingabe vom 

5. Juni 2015 erklärte die Staatsanwaltschaft, auf eine Anschlussberufung zu ver-

zichten, und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids 

(Urk. 72).  

1.7. Am 26. August 2015 wurden die Parteien auf den 29. Oktober 2015 zur Be-

rufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 78). 

2. Umfang der Berufung 

2.1. Trotz Teilfreispruch richtet sich die Berufung des Beschuldigten gegen das 

vorinstanzliche Urteil als Ganzes, zumal der Hauptantrag auf Verfahrens-

einstellung in Bezug auf sämtliche Anklagevorwürfe lautet. Die Berufung wurde 

vom Beschuldigten mithin nicht beschränkt (Urk. 62 und 66).  

2.2. Vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise am 11. August 2013 mit an-

schliessend rechtswidrigem Aufenthalt wurde der Beschuldigte indes frei-

gesprochen. Da lediglich der Beschuldigte Berufung erhoben hat, ist dieser An-

klagepunkt aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) einer 

materiellen Prüfung im Berufungsverfahren entzogen. Die Verteidigung beantragt 

zwar generell, also auch in Bezug auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise am 

11. August 2013 mit anschliessend rechtswidrigem Aufenthalt, eine Verfahrens-

einstellung. Durch diesen Richterspruch ist der Beschuldigte indes nicht be-

schwert, weshalb ihm die Legitimation zur Anfechtung dieses Freispruchs abzu-

sprechen ist (Art. 382 Abs. 1 StPO; siehe BSK StPO-ZIEGLER/KELLER, 2. Aufl., 

- 8 - 

Art. 382 N 1 Alinea 2). In Bezug auf den Freispruch ist das vorinstanzliche Urteil 

mithin in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist.  

2.3. Hinzuweisen ist schliesslich, dass die Vorinstanz den Beschuldigten des 

rechtswidrigen Aufenthalts für die Zeitspanne von seiner Einreise am 

30. September 2013 bis zur Einreichung eines Gesuchs um Erteilung einer Auf-

enthaltsbewilligung am 20. November 2013 schuldig gesprochen hat (Urk. 60 

S. 22). Eine Bestrafung für den über den 20. November 2013 hinaus dauernden 

Aufenthalt fällt somit ebenfalls ausser Betracht (Art. 391 Abs. 2 StPO). 

3. Gang des ausländerrechtlichen Verfahrens 

3.1. Angesichts der mit Blick auf die Beurteilung der Strafbarkeit zu klärenden 

ausländerrechtlichen Vorfragen rechtfertigt sich ein kurzer Abriss über den Gang 

des ausländerrechtlichen Verfahrens, welches parallel zum vorliegenden Strafver-

fahren seinen Lauf nahm (siehe dazu das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich in 

dieser Sache: Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00235 vom 9. Juli 

2014 Ziff. I-III, Urk. 50/8 S. 2 ff.). 

3.2. Mit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung der Entlassung aus der straf-

prozessualen Haft am 11. November 2013 wurde der Beschuldigte sogleich dem 

Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt (Urk. 5/4). Am 12. November 2013 

verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich die unverzügliche, d.h. sofort voll-

streckbare Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz im Sinne von Art. 64 

AuG (Urk. 24/3 = Urk. 25/6 = Urk. 25/11 = Urk. 25/13). Gleichentags wurde die 

Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG angeordnet und dem Bezirks-

gericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Bestätigung der Haft beantragt 

(Urk. 14/1). Der Beschuldigte liess ebenfalls am 12. November 2013 um seine 

unverzügliche Entlassung aus der Haft sowie um eine anfechtbare Wegweisungs-

verfügung ersuchen und darum, dass ihm eine angemessene Ausreisefrist von 

mindestens 30 Tagen anzusetzen sei (Urk. 25/12). 

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3.3. Mit Verfügung vom 13. November 2013 wies das Zwangsmassnahmen-

gericht den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab und verfügte die un-

verzügliche Freilassung des Beschuldigten (Urk. 14/2 = Urk. 25/9 = Urk. 50/4). 

3.4. Am 20. November 2013 liess der Beschuldigte beim Migrationsamt des Kan-

tons Zürich durch seinen Verteidiger um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung er-

suchen und darum, ihm den Aufenthalt während des Verfahrens zu gewähren 

(Urk. 25/6/3 = Urk. 25/7). Zudem stellte der Beschuldigte am 22. November 2013 

persönlich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 25/4).  

3.5. Ebenfalls am 20. November 2013 wurde gegen die obgenannte Weg-

weisungsverfügung bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich rekurriert 

(Urk. 50/5). Die Rekursinstanz (Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich) ordnete 

am 21. November 2013 an, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wir-

kung alle Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Mit Entscheid vom 

27. März 2014 wies die Rekursinstanz das Rechtsmittel in der Hauptsache ab und 

setzte dem Beschuldigten eine neue Ausreisefrist von 30 Tagen ab Zustellung 

des Entscheides (Urk. 31 = Urk. 50/6).  

3.6. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte am 10. April 2014  

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich führen mit dem 

Hauptantrag, es seien der Rekursentscheid sowie die Wegweisungsverfügung 

des Migrationsamts vollumfänglich aufzuheben und das Migrationsamt sei an-

zuweisen, den Aufenthalt des Beschuldigten bis zum Entscheid über dessen Auf-

enthaltsgesuch zu bewilligen (Urk. 50/7). 

3.7. Mit Urteil vom 9. Juli 2014 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons  

Zürich die Beschwerde gut, hob den Rekursentscheid sowie die Wegweisungs-

verfügung auf und hielt das Migrationsamt an, den prozeduralen Aufenthalt des 

Beschuldigten zu regeln (Urk. 50/8). 

3.8. Am 13. November 2014 erteilte das Migrationsamt dem Beschuldigten die 

Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 50/9). 

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4. Eventualbeweisantrag 

4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Verteidigung even-

tualiter für den Fall, dass keine Verfahrenseinstellung erfolgen sollte, die Einver-

nahme des Sohnes des Beschuldigten als Zeuge zur Frage der Modalitäten der 

Einreise am 30.09.2013. Zur Begründung wird angeführt, der Beschuldigte sei bei 

seiner Einreise am 30. September 2013 von Italien herkommend mit dem Auto in 

Begleitung seines Sohns eingereist. Sein Sohn habe ihn in Italien abgeholt. Der 

Sohn könne somit alle Vorgänge an der Grenze bestätigen, namentlich dass der 

Beschuldigte an der Grenze kontrolliert worden sei, der fragliche Pass ohne Vi-

sum den Kontrollbehörden vorgelegen habe und diese den Beschuldigten den-

noch hätten passieren lassen (Prot. II S. 7). 

4.2. Auf entsprechende Frage der Verfahrensleitung erklärte sich die Verteidi-

gung damit einverstanden, dass über den gestellten Beweisantrag nicht vorab, 

sondern im Rahmen der Beweiswürdigung im Endurteil entschieden werde 

(Prot. II S. 7). Auf diesen Antrag wird an entsprechender Stelle bei der Beurteilung 

des Schuldpunkts zurückzukommen sein. 

II. Schuldpunkt 

1. Anklagevorwurf 

1.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in tatsächlicher Hinsicht zu-

sammengefasst vor, der Beschuldigte habe sich um den 11. August 2013 eine 

nicht mehr näher zu bestimmende Zeit lang im Raum Zürich / Zürcher Oberland 

aufgehalten, sei dann ausgereist, am 30. September 2013 erneut eingereist und 

habe sich fortan heimlich wiederum im Raume Zürich / Zürcher Oberland bis zu 

seiner Verhaftung am 11. November 2013 aufgehalten. Bei den Einreisen sei der 

Beschuldigte weder im Besitze eines biometrischen Reisepasses noch eines Vi-

sums zu seinem aktuellen, einem alten Pass der "Republik Jugoslawien" gewe-

sen. Er sei damit rechtswidrig in die Schweiz eingereist und hernach jeweils 

rechtswidrig im Land verblieben, was der Beschuldigte gewusst habe, mindestens 

in Kauf genommen habe (Urk. 35 S. 2).  

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1.2. Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen wird lediglich der Vorwurf der 

rechtswidrigen Einreise am 30. September 2013 sowie des anschliessenden 

rechtswidrigen Aufenthalts sein, nachdem der Beschuldigte in Bezug auf die Vor-

würfe rund um den 11. August 2013 freigesprochen wurde. 

2. Standpunkt des Beschuldigten 

2.1. Der Beschuldigte hat anerkannt, am 30. September 2013 in die Schweiz 

eingereist, hernach hier verblieben zu sein und anlässlich der Einreise lediglich 

über einen zwar gültigen, aber nicht-biometrischen jugoslawischen Reisepass 

(sowie eine Identitätskarte der provisorischen UNO-Verwaltung im Kosovo) und 

über kein Visum verfügt zu haben (zuletzt Urk. 48 S. 9; Urk. 49 S. 2 f. und S. 11; 

Prot. II S. 10 ff.; Urk. 84 S. 5). Dass er im Zeitpunkt der Einreise auch über keinen 

Aufenthaltstitel verfügte, ist ebenfalls aufgrund der Aussage des Beschuldigten 

erstellt, wonach er just zum Zwecke der Wiedererlangung einer B-Bewilligung in 

die Schweiz gekommen sei (Urk. 48 S. 9; Urk. 84 S. 6); im Weiteren macht er 

auch nicht geltend, er habe über einen (anderen) Aufenthaltstitel verfügt.  

Der äussere Sachverhalt, wie er von der Staatsanwaltschaft zur Anklage gebracht 

wurde, ist damit eingestanden und erstellt. Die diesbezüglichen eingehenden Er-

wägungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend, weshalb darauf verwiesen 

werden kann (Urk. 60 S. 8-11; Art. 82 Abs. 4 StPO; vgl. zur Zulässigkeit der Ver-

weisung auf die Vorinstanz Urteil des Bundesgerichts 6B_1224/2014 vom 9. April 

2015 E. 1.2.2. und 1.2.3. [zur Publikation vorgesehen]). 

2.2. Der Beschuldigte erblickt indes in der sogenannten EU-Rückführungs-

richtlinie ein Verfahrenshindernis, weshalb er im Hauptantrag die Einstellung des 

Verfahrens beantragt. Eventualiter beantragt der Beschuldigte Freispruch zu-

sammengefasst unter Bestreitung des subjektiven Tatbestands (so zuletzt Prot. II 

S. 8 ff.).  

2.3. Welchen Grundsätzen bei der Sachverhaltserstellung und der Beweis-

würdigung zu folgen ist, hat die Vorinstanz zutreffend aufgezeigt. Auf die entspre-

chenden Erwägungen ist zu verweisen (Urk. 60 S. 6; Art. 82 Abs. 4 StPO). 

- 12 - 

3. Verfahrenseinstellung aufgrund der EU-Rückführungsrichtlinie 

3.1. Der Beschuldigte stellt zur Hauptsache Antrag auf Einstellung des Ver-

fahrens unter Hinweis auf die sogenannte "EU-Rückführungsrichtlinie". Die EU-

Rückführungsrichtlinie stehe hier einer Bestrafung des Beschuldigten entgegen, 

zumal das Strafverfahren die Ziele der Rückführungsrichtlinie – die Ausschaffung 

resp. Rückführung – vereiteln würde (Urk. 49 S. 5 ff.; Prot. II S. 8 ff.). In Er-

gänzung zu dem bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem fügte die Verteidigung an-

lässlich der Berufungsverhandlung an, die vorinstanzlichen Rechtsauffassung, 

wonach die Rückführungsrichtlinie nur im migrationsrechtlichen Vollstreckungs-, 

nicht aber im Erkenntnisverfahren zur Anwendung gelange, sei widersinnig und 

falsch. Sie stehe in krassem Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, wo-

nach für die gesamte Phase vom Antreffen eines rechtswidrig angetroffenen Dritt-

staatsangehörigen in einem Mitgliedsstaat bis und mit Abschluss des Voll-

streckungsverfahrens der aus der Rückführungsrichtlinie fliessende Vorrang des 

Wegweisungsverfahrens vor dem Strafverfahren gelte. Nach Ansicht der Vor-

instanz könne indes ein sich rechtswidrig aufhaltender Drittstaatsangehöriger in 

der Schweiz bestraft werden, bevor er von einer Wegweisungsentscheidung be-

troffen sei. Also zu einem Zeitpunkt, in welchem er noch gar nicht verpflichtet sei, 

die Schweiz zu verlassen. Derjenige hingegen, der von einer Wegweisungs-

entscheidung betroffen, aber nicht freiwillig ausgereist sei, könne solange nicht 

bestraft werden, bis alle Zwangsmittel ausgeschöpft worden seien, um den Weg-

weisungsentscheid zu vollstrecken. Das mache keinen Sinn, vielmehr sei der um-

gekehrte Fall naheliegend. Nach der Rechtsprechung des EuGH solle der er-

wähnte Vorrang faktisch bis zum allerletzten Moment gelten. Es sei doch nahe-

liegend, dass vor der Anhebung eines Strafverfahrens zunächst alles versucht 

werden sollte, dass die betroffene Person das Land verlasse. Dieser Grund-

gedanke müsse umso mehr für Personen gelten, die gar noch nicht von einer 

Wegweisungsentscheidung betroffen seien. Selbst wenn man davon ausgehe, 

dass sich der Beschuldigte rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten gehabt habe, 

so sei vorliegend noch gar nicht entschieden worden, dass der Beschuldigte die 

Schweiz verlassen müsse. Es sei mit Blick auf den Zweck der Rückführungsricht-

- 13 - 

linie widersinnig, wenn man ihn nun für diesen Zeitraum bestrafen dürfe, aber so-

bald eine Rückkehrentscheidung vorliege, nicht mehr (Prot. II S. 8 ff.). 

3.2. Die Vorinstanz hat sich eingehend und zutreffend mit diesem Einwand sowie 

mit der Anwendbarkeit und Bedeutung der EU-Rückführungsrichtlinie im Strafver-

fahren auseinandergesetzt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 60 S. 14-18; 

Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist Folgendes anzumerken: 

3.3. Die EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen 

Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen 

und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Dritt-

staatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.) wurde von der 

Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen und ist folglich 

auch für die Schweiz verbindlich (vgl. dazu nur BGE 139 I 206 E. 1.2.1 sowie 

E. 3.3.2). Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat sich mit der An-

wendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen 

Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach be-

fasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2). Zusammengefasst 

wird darin konstatiert, dass die EU-Rückführungsrichtlinie (mit der dazu ergange-

nen Rechtsprechung des EuGH) dem verwaltungsrechtlichen Rückführungs-

verfahren zwar den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einräumt, wobei na-

tionale Strafbestimmungen jedoch dann nicht ausgeschlossen sind, wenn im ver-

waltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung 

Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen 

scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2; 

6B_713/2012 vom 19. April 2012 E. 1.3 und 1.4; 6B_188/2012 vom 17. April 2012 

E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise 

objektiv möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 

E. 3.2.2 und 3.2.3). In der Lehre wird gar die Auffassung vertreten, dass mit dem 

in der Richtlinie statuierten Vorrang des Rückführungsverfahrens das Opportuni-

tätsprinzip gemäss Art. 115 Abs. 4 AuG zu einem eigentlichen Strafverfolgungs-

hindernis mutiere (ZÜND, Schweizerisches Ausländergesetz [AuG] und Freizügig-

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keitsabkommen [FZA] mit weiteren Erlassen, 3. Aufl., Bern 2012, Art. 115 AuG 

N 12; PROGIN-THEUERKAUF/HRUSCHKA, Die Rechtsprechung des EuGH zum Euro-

päischen Asylrecht und zur migrationsrechtlichen Rechtsstellung Drittstaatsange-

höriger, in: Achermann et al. (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 

Bern 2013, S. 399). 

3.4. Die EU-Rückführungsrichtlinie untersagt – entsprechend ihrem Zweck, der 

gemeinsamen Rückkehr- und Rückführungspolitik zum Durchbruch zu verhelfen – 

eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts nur dann, wenn eine strafrechtliche 

Sanktionierung vor oder während eines laufenden Rückführungsverfahrens droht. 

Folglich hat das Bundesgericht eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts mit 

Blick auf die EU-Rückführungsrichtlinie dann als grundsätzlich zulässig erachtet, 

wenn die Bestrafung nicht vor oder während eines Rückführungsverfahrens aus-

gesprochen wird. 

Urteil des Bundesgerichts 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.2 i.f.: 

«L'art. 115 LEtr peut donc lui être appliqué, car la peine n'est pas prononcée en cours 
ou avant une procédure de retour, mais après l'échec de celle-ci.» 

In einem jüngeren Entscheid gelangte das Bundesgericht weiter zum Schluss, 

dass die Bestrafung für einen rechtswidrigen Aufenthalt vor der Erteilung einer  

B-Bewilligung ein Rückführungsverfahren nicht vereiteln könne, zumal die be-

troffene Person mit Bewilligungserteilung nunmehr rechtmässig in der Schweiz 

verweile und eine Rückführung folglich gar nicht mehr zur Debatte stehe. Ein sol-

ches Vorgehen sei somit mit der EU-Rückführungsrichtlinie kompatibel: 

Urteil des Bundesgerichts 6B_173/2013 vom 19. August 2013 E. 1.5: 

«Dans le cas d'espèce, le recourant a obtenu un permis B valable pour les cantons de 
Vaud et de Lucerne en janvier 2012 et février 2012. Ce n'est qu'ultérieurement qu'il a 
été condamné pour séjour illégal par rapport à une période antérieure. Le premier 
juge a rendu son jugement le 21 juin 2012 et le juge d'appel le 12 décembre 2012. La 
peine infligée au recourant (qu'il s'agisse d'une peine privative de liberté ou d'une 
peine pécuniaire et qu'elle soit assortie ou non du sursis) ne saurait entraver, dans 
ces conditions, une procédure de renvoi, puisque le recourant résidait alors légale-
ment en Suisse et qu'une procédure de renvoi n'entrait plus en considération. La con-
damnation pénale du recourant n'est donc pas, en l'espèce, incompatible avec la di-
rective sur le retour et la jurisprudence européenne y relative.» 

3.5. Der vorliegende Fall ist nicht anders zu beurteilen: Der erstinstanzliche 

Schuldspruch erging am 24. November 2014 (Prot. I S. 5; Urk. 53; Urk. 60). Mit 

Schreiben vom 13. November 2014 übermittelte das Migrationsamt dem Beschul-

- 15 - 

digten eine Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 50/9). Nachdem der Beschuldigte damit 

rechtmässig in der Schweiz weilt, kommt eine Wegweisung nicht in Betracht. Es 

gibt im Zeitpunkt des Berufungsurteils – wie bereits im Zeitpunkt der vorinstanz-

lichen Urteilsfällung – kein laufendes oder in Aussicht stehendes Rückführungs-

verfahren, dessen Ziele durch eine strafrechtliche Sanktionierung vereitelt werden 

könnten. Die Verteidigung verkennt die Auswirkungen der Rückführungsrichtlinie 

und der dazu ergangenen Rechtsprechung auf ein strafrechtliches Verfahren.  

Illegaler Aufenthalt wird grundsätzlich nach Massgabe von Art. 115 AuG straf-

rechtlich sanktioniert. Nur in einem singulären Fall wird dieser Grundsatz durch-

brochen, nämlich dann, wenn gegen die betroffene, sich illegal aufhältige Person 

eine rechtskräftige Wegweisungsentscheidung vorliegt, die vorrangig und ohne 

Verzögerung durch eine allfällige strafrechtliche Sanktionierung vollzogen werden 

soll. Eine solche Konstellation liegt hier gerade nicht vor. Es liegt damit kein 

Grund für eine Verfahrenseinstellung vor, weshalb der erstinstanzliche Schuld-

spruch im Folgenden materiell zu prüfen ist. 

4. Rechtswidrige Einreise am 30. September 2013 

4.1. In Bezug auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise macht die Verteidi-

gung geltend, es sei dem Beschuldigten nicht bewusst gewesen, dass die visums-

freie Einreise einen biometrischen Reisepass voraussetze. Diese Einreisevor-

schritt stütze sich auf eine Verordnung (EG) Nr. 1244/2009 zur Änderung der 

Verordnung (EG) Nr. 539/2001, welche am 1. Juli 2010 und somit erst nach der 

Ausreise des Beschuldigten im Februar 2009 in Kraft getreten sei. Es sei nicht 

nachgewiesen, dass der Beschuldigte von dieser Änderung der massgebenden 

europäischen Verordnung Kenntnis gehabt habe oder hätte Kenntnis haben sol-

len (Urk. 49 S. 11). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung 

aus, es sei nicht so, wie die Vorinstanz annehme, dass man ein Visum brauche, 

wenn man mit der Absicht dauernden Verbleibs einreise, obwohl man sonst für 

einen Aufenthalt bis zu 90 Tagen kein Visum benötige. Der Beschuldigte hätte nur 

deshalb ein Visum benötigt, weil er nicht über einen visumsbefreienden biometri-

schen Pass verfügt habe. Er habe aber in guten Treuen davon ausgehen dürfen, 

dass er mit seinem Pass visumsfrei einreisen dürfe, obwohl dies tatsächlich nicht 

- 16 - 

den Vorschriften entspreche. Es sei korrekt, dass die Visumsbefreiung nur bei  

biometrischen Pässen gelte, den der Beschuldigte indes nicht gehabt habe. Die 

Grenzbehörden hätten ihn bei der Grenzkontrolle aber passieren lassen. Man 

könne dem Beschuldigten hier nicht ein Verhalten vorwerfen, das im Rahmen der 

Grenzkontrolle behördlich kontrolliert und für zulässig erachtet worden sei. Es feh-

le in Bezug auf die rechtswidrige Einreise am Vorsatz (Prot. II S. 11 f.). Auch der 

Beschuldigte gab im Rahmen seiner Befragung anlässlich der Berufungsverhand-

lung an, er sei an der Grenze kontrolliert und ihm sei gesagt worden, er könne 

einreisen und solle sich zu seinem Anwalt begeben zwecks Regelung des Auf-

enthalts. Er habe an der Grenze klar gesagt, dass er länger als 90 Tage bleibe. 

Im Übrigen habe er nicht gewusst, dass ein Visum erforderlich sei. Bei seinen 

früheren Einreisen habe er keines benötigt. Er habe dannzumal eine Aufenthalts-

bewilligung in der Schweiz gehabt (Urk. 84 S. 5 ff.). 

4.2. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird nach Art. 115 

Abs. 1 lit. a AuG bestraft, wer die Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG verletzt. 

Für sogenannte Kurzaufenthalte (d.h. Aufenthalte bis zu 90 Tage innerhalb von 

180 Tagen) ist Schengenrecht anwendbar (vgl. Art. 2 Abs. 4 AuG). Die Einreise-

vorschriften für längere Aufenthalte richten sich indes nach dem Ausländergesetz 

(CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, 

S. 88; MAURER, in: Donatsch (Hrsg.)/Flachsmann/Hug/Maurer/Riesen-Kupper/ 

Weder, Kommentar - Schweizerisches Strafgesetzbuch mit JStG, Strafbe-

stimmungen des SVG, BetmG und AuG sowie weiteren einschlägigen Erlassen, 

19. Aufl., Zürich 2013, Art. 115 AuG N 7). Eine rechtmässige Einreise nach Art. 5 

AuG bedingt einerseits das Vorliegen von gültigen (d.h. nicht abgelaufen) und 

nach Art. 3 Abs. 2 VEV anerkannten Reisedokumenten (CARONI/GRASDORF-

MEYER/OTT/SCHEIBER, a.a.O., S. 89 ff.). Im Weiteren besteht nach Art. 5 Abs. 1 

VEV für Drittstaatenangehörige im Hinblick auf einen Aufenthalt von mehr als 

90 Tagen grundsätzlich Visumspflicht (CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, 

a.a.O., S. 93; vgl. auch MAURER, a.a.O., Art. 115 AuG N 11; zum Ganzen auch 

ZÜND, a.a.O., Art. 115 AuG N 4).  

- 17 - 

4.2.1. Die Vorinstanz hat die Rechtslage im Zeitpunkt der hier fraglichen Einreise 

– 30. September 2013 – eingehend dargestellt und korrekt gefolgert, dass dann-

zumal Inhaber eines serbischen biometrischen Reisepasses visumsfrei in die 

Schweiz einreisen konnten, während diejenigen, welche sich mit einem serbi-

schen herkömmlichen Reisepass oder nur mit kosovarischen Ausweispapieren 

auswiesen, weiterhin ein Visum benötigt hätten (Urk. 60 S.19-21).  

4.2.2. Zu ergänzen ist, dass diese Visumsbefreiung gestützt auf Schengenrecht 

ohnehin nur im Hinblick auf Aufenthalte von maximal 90 Tagen gegolten hätte 

(vgl. Art. 2 Abs. 1 VEV). Entscheidend ist mit anderen Worten die Absicht des 

Drittstaatsangehörigen. Plant er vor der Einreise im Resultat einen Aufenthalt von 

mehr als drei Monaten im Schengenraum, gilt das nationale Recht (BGE 139 I 37 

E. 3.2.1). Demgemäss wird für Einreisen im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als 

drei Monaten in der Schweiz generell ein nationales Visum benötigt (vgl. Art. 10 

AuG; Art. 5 Abs. 1 VEV; so explizit auch BGE 139 I 37 E. 3.2.2). Bereits daraus, 

dass der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben zum Zwecke der Wieder-

erlangung der B-Bewilligung eingereist ist (Urk. 49 S. 9) und um diese Bewilligung 

mit Hinweis auf Art. 43 Abs. 1 AuG ersuchte (Ehegattennachzug; Urk. 25/7; vgl. 

auch Urk. 24/2), erhellt, dass die Einreise des Beschuldigten am 30. September 

2013 im Hinblick auf einen Aufenthalt von mehr als 90 Tagen erfolgte. Hierfür hät-

te der Beschuldigte – entgegen der Ansicht der Verteidigung – nach dem Gesag-

ten ohnehin und unabhängig von seinem Reisedokument ein Visum benötigt 

(BGE 139 I 37 E. 3.2.1 und E. 3.2.2; vgl. der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 VEV: 

"…für die Einreise im Hinblick auf Aufenthalte von mehr als 90 Tagen…").  

4.2.3. Der Beschuldigte hat somit den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen 

Einreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt.  

4.3. Zu prüfen ist weiter der Vorsatz (vgl. Art. 12 Abs. 1 StGB) des Beschuldigten 

in Bezug auf den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise. Erforderlich 

ist, dass der Beschuldigte Bedeutungskenntnis hinsichtlich aller tatbestandlich re-

levanter Umstände hat, wobei ein sogenanntes Mitbewusstsein genügt (VETTERLI/ 

D'ADDARIO DI PAOLO, in: Caroni/Gächter/Thurnherr (Hrsg.), Bundesgesetz über die 

Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, vor Art. 115 ff. AuG N 14).  

- 18 - 

4.3.1. Der Beschuldigte macht geltend, er habe nicht gewusst, dass für die vi-

sumsfreie Einreise ein biometrischer Pass erforderlich sei (dazu bereits vor-

stehend). Er bestreitet damit Kenntnis der massgeblichen rechtlichen Einreise-

vorschriften.  

4.3.2. Die Einreisevorschriftsverletzung ist Tatbestandsmerkmal von Art. 115 

Abs. 1 lit. a AuG. Die Einreisevorschriften selber sind indes nicht im nämlichen 

Tatbestand normiert, sondern ergeben sich vielmehr aus dem materiellen Auslän-

derrecht (vorliegend Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VEV). Vor diesem 

Hintergrund ist zu klären, ob der vorgetragene Einwand der Nichtkenntnis der 

massgeblichen Einreisevorschriften die Frage des Vorsatzes (resp. des Sachver-

haltsirrtums) oder vielmehr eine Frage der Kenntnis der Verbotsmaterie (resp. des 

Rechts- oder Verbotsirrtums) beschlägt.   

4.3.3. Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachverhaltsirrtum (Art. 21 und 

Art. 13 StGB) ist gerade im Nebenstrafrecht mit einigen Schwierigkeiten behaftet 

(vgl. dazu VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO, a.a.O., vor Art. 115 ff. AuG N 21 ff.). Dies 

hängt mit der dargestellten Verwaltungsrechtsakzessorietät des Nebenstrafrechts 

zusammen. Der Tatbestand des Art. 115 AuG beinhaltet als Tatbestandselement 

die Rechtswidrigkeit (der Einreise und des Aufenthalts), die sich aus dem 

Verstoss gegen das materielle Verwaltungs-, hier Ausländerrecht, ergibt (Verstoss 

gegen Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG sowie gegen die Bewilligungspflicht 

nach Art. 10 Abs. 2 AuG). Während das Bundesgericht in BGE 109 IV 65 E. 3 

noch erwog, der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, "welche in einem 

andern Rechtsgebiet (ausserhalb des Strafrechts) umschrieben werden", sei nach 

den Regeln über den Rechtsirrtum zu beurteilen, hielt es in BGE 129 IV 238 

E. 3.2.1 fest, dass Irrtümer über sämtliche normativen Tatbestandselemente den 

Regeln des Sachverhaltsirrtums unterstehen, und zwar unabhängig vom Rechts-

gebiet, das sie beschlagen. Unzutreffende Vorstellungen über rechtlich geprägte 

Tatbestandsmerkmale führen indes nicht ohne Weiteres zum Vorsatzausschluss. 

Eine juristisch exakte Erfassung des gesetzlichen Begriffs ist nicht verlangt. Viel-

mehr genügt es, wenn der Beschuldigte den Tatbestand so verstanden hat, wie 

es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in 

- 19 - 

der Laiensphäre). Es genügt, wenn der Beschuldigte eine zutreffende Vorstellung 

von der sozialen Bedeutung seines Handelns hat (BGE 129 IV 238 E. 3.2.2). 

4.3.4. Mit der Vorinstanz bestehen vorliegend keine vernünftigen Zweifel, dass 

dem Beschuldigten klar war, dass er sich mit seinem Vorhaben, in die Schweiz 

einzureisen und sich hernach hierzulande aufzuhalten in einem rechtlich stark re-

gulierten Bereich bewegte. Die Vorinstanz hat die einzelnen Umstände, die auf 

Vorsatz schliessen lassen, korrekt gewürdigt (Urk. 60 S. 24-27). Aus seinen frühe-

ren Einreisen in die Schweiz mit anschliessenden Aufenthalten wusste er um die 

Visumspflicht. Nicht zum Nachteil gereichen kann dem Beschuldigten indes, dass 

er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung davon sprach, im Jahre 

2008 vor ''Ablaufen des Visums'' ausgereist zu sein (Urk. 49 S. 9). Man könnte 

geneigt sein, gestützt auf den Wortlaut dieser Aussage auf Kenntnis der Visums-

pflicht zu schliessen. Diese Wortwahl kann dem Beschuldigten indes nicht zum 

Nachteil gereichen, scheint er doch in jenem Kontext viel eher die "Aufenthalts-

bewilligung" gemeint zu haben (vgl. auch die Einvernahme anlässlich der Beru-

fungsverhandlung, Urk. 84 S. 5 f.: "Ich bin eingereist, um mein Visum [recte: Auf-

enthaltsbewilligung] zu bekommen." Ferner Urk. 84 S. 8, wonach er Visum und 

Aufenthaltsbewilligung verwechsle). Aber aus dem Umstand, dass der Beschul-

digte gemäss seinen eigenen Angaben in der Vergangenheit kein Visum benötigt 

hatte, weil er im Besitze eines Aufenthaltstitels war (Urk. 84 S. 8), musste ihm klar 

sein, dass seine hier fragliche Einreise weiteren Vorschriften – namentlich der Vi-

sumspflicht – unterworfen war, zumal er bei dieser Einreise im Gegensatz zu frü-

her über keinen Aufenthaltstitel verfügte, der ihn zur visumsfreien Einreise be-

rechtigt hätte. Der Standpunkt des Beschuldigten, er habe nichts von den Einrei-

sevorschriften gewusst, erweist sich vor diesem Hintergrund als unglaubhaft.  

4.3.5. Auch der Einwand, er habe konkret von der Änderungsverordnung 

1244/2009 vom 30. November 2009 keine Kenntnis gehabt und auch nicht haben 

sollen, vermag am Vorliegen eines rechtsgenügenden Vorsatzes nichts zu än-

dern. Selbst wenn er von dieser Änderung tatsächlich keine Kenntnis hätte, würde 

ihm dies nicht zum Vorteil gereichen. Die von der Verteidigung ins Feld geführte 

Änderungsverordnung (Verordnung [EG] Nr. 1244/2009 vom 30. November 2009 

- 20 - 

zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 zur Aufstellung der Liste der 

Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im 

Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staats-

angehörige von dieser Visumpflicht befreit sind) zeitigte ohnehin nur Auswirkun-

gen auf Einreisen, welche dem Schengenrecht unterstehen, mithin auf solche im 

Hinblick auf einen Aufenthalt von maximal 90 Tagen (Befreiung von der Visums-

pflicht für Inhaber biometrischer serbischer Reisepässe). Da der Beschuldigte in-

des wie gezeigt zum Zwecke eines länger dauernden Aufenthalts in die Schweiz 

kam, beurteilte sich die Rechtmässigkeit seiner Einreise nach nationalem Recht 

(vgl. Art. 2 Abs. 1 VEV sowie Art. 5 Abs. 1 VEV). Sein Wissen musste sich folglich 

nicht spezifisch auf diese Änderungen beziehen. Im Übrigen weist die Vorinstanz 

mit Recht darauf hin (Urk. 60 S. 25), dass die Einreisevorschriften für den Be-

schuldigten vor Inkrafttreten dieser Änderungen strenger waren, da zuvor für ihn 

selbst nach Schengenrecht eine visumsfreie Einreise überhaupt nicht möglich 

war. Aufgrund seiner Erfahrungen aus früheren Einreisen in die Schweiz und Auf-

enthaltsbewilligungsverfahren war ihm durchaus – zumindest in einem landläufi-

gen Sinne – klar, dass seine Einreise am 30. September 2013 ein rechtlich regu-

lierter Vorgang war, dessen Rechtmässigkeit das Vorliegen eines Visums beding-

te. Indem er ungeachtet seines eigenen Wissens ohne Visum einreiste, nahm er 

zumindest in Kauf, gegen die dannzumal geltenden Einreisevorschriften zu 

verstossen.  

4.3.6. Der Beschuldigte hat anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung 

ausgeführt, Staatsanwältin … – die Staatsanwältin in einem früheren gegen den 

Beschuldigten geführten, aber sistierten Verfahren (vgl. Urk. 6 und Urk. 20) – ha-

be ihm gesagt, er könne einreisen (vgl. Urk. 48 S. 10 ff.). Im Rahmen der  

Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung brachte der Beschuldigte sodann 

– erstmals im Verfahren – vor, er sei bei seiner Einreise an der Grenze kontrolliert 

worden, er habe dort mitgeteilt, er reise ein, um seine Aufenthaltsbewilligung zu 

erhalten und ihm sei die Einreise gewährt worden (Urk. 84 S. 7). Die Verteidigung 

beantragt, wie vorstehend erwähnt, in diesem Zusammenhang die Befragung des 

Sohnes des Beschuldigten, der die Vorgänge an der Grenze bestätigen könne 

(Prot. II S. 7). Man habe den Beschuldigten an der Grenze auch ohne Visum und 

- 21 - 

biometrischen Pass einreisen lassen. Die Einreise des Beschuldigten sei deshalb 

behördlich kontrolliert und im Rahmen der Grenzkontrolle für zulässig erachtet 

worden (Prot. II S. 12). 

Der – hier sinngemäss geltend gemachte, vorsatzausschliessende – Vertrauens-

schutz ist nur zu bejahen, wenn die angerufene Behörde im Rahmen ihrer Kom-

petenz gehandelt hat und der Betroffene sich nicht unverzüglich Kenntnis über die 

Unrichtigkeit der Auskunft verschaffen konnte (vgl. BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f. 

mit Hinweisen). Dass weder die Staatsanwaltschaft noch ein einzelner Zöllner die 

zuständige Behörde für Auskünfte in migrationsrechtlichen Fragen ist, musste 

dem Beschuldigten klar sein, nachdem er schon in der Vergangenheit für frühere 

Aufenthaltsbewilligungsverfahren mit den Migrationsbehörden Umgang gehabt 

hatte. Da sich der Beschuldigte im Vorfeld seiner Einreise nicht – bspw. bei den 

zuständigen Behörden – über die Einreisevorschriften erkundigt hatte und der Be-

schuldigte aufgrund seiner vergangenen Erfahrungen um die starke rechtliche 

Regulierung der Einreise und des Aufenthalts wusste, nahm er die Verletzung der 

Einreisevorschriften zumindest in Kauf.  

Aus seinen Vorbringen kann der Beschuldigte somit nichts zu seinen Gunsten ab-

leiten, und zwar selbst wenn sich die Einreise, wie von ihm beschrieben, zugetra-

gen haben sollte. Die Aussagen des Sohnes des Beschuldigten zum genauen 

Vorgang der Einreise erweisen sich damit als unerheblich, weshalb der entspre-

chende Beweisantrag abzuweisen ist (vgl. Art. 139 Abs. 2 StPO). 

4.3.7. Der Beschuldigte verhielt sich demgemäss auch in subjektiver Hinsicht tat-

bestandsmässig. 

5. Rechtswidriger Aufenthalt ab dem 30. September 2013 bis zum 
20. November 2013 

5.1. Was den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts anbelangt, so lässt der Be-

schuldigte bestreiten, dass er sich bewusst nicht bei den schweizerischen Be-

hörden gemeldet habe. Vielmehr habe der Beschuldigte mit dem Akteneinsichts-

gesuch seines Rechtsvertreters vom 2. Oktober 2013 (unter Beilage der am 

30. September 2013 in Zürich unterzeichneten Vollmacht) das Migrationsamt über 

- 22 - 

seine Einreise in die Schweiz dokumentiert. Ab dem 20. November 2013 sei der 

Aufenthalt des Beschuldigten gestützt auf das Urteil des Verwaltungsgerichts 

rechtmässig. Für den Zeitraum ab 20. November 2013 fehle es somit am objekti-

ven Tatbestandselement der Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b 

AuG. Der Beschuldigte sei davon ausgegangen, dass er kein Visum für die Ein-

reise in die Schweiz benötige, sondern dass er sich auch ohne biometrischen 

Pass 90 Tage bewilligungsfrei hier aufhalten könne. Er habe sich für die Zeit vom 

30. September 2013 bis 19. November 2013 nicht wissentlich und willentlich 

rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten (Urk. 49 S. 11 f.). Anlässlich der Beru-

fungsverhandlung liess der Beschuldigte ergänzend ausführen, man dürfe wäh-

rend des bewilligungsfreien Aufenthalts ein Bewilligungsgesuch stellen und könne 

sich darin auf das Recht auf prozeduralen Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AuG be-

rufen. Wie das Verwaltungsgericht festgestellt habe, seien beim Beschuldigten die 

Voraussetzungen auf Erteilung der Bewilligung offensichtlich erfüllt gewesen, 

weshalb ihm der prozedurale Aufenthalt gewährt worden sei. Um ein Bewilli-

gungsgesuch zu stellen, habe man 90 Tage Zeit (Prot. II S. 10-12). 

5.2. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder 

des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 

einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 10 f. 

AuG). Art. 10 Abs. 2 AuG normiert den Grundsatz der Bewilligungspflicht bei län-

ger als 3 Monate dauernden Aufenthalten innerhalb von 6 Monaten (CARONI/

GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, a.a.O., S. 105). 

5.3. Der objektive Tatbestand ist unstreitig erfüllt, nachdem der Beschuldigte von 

Beginn weg im Hinblick auf einen länger als 3 Monate dauernden Aufenthalt in die 

Schweiz einreiste, ohne für diesen Aufenthalt über eine Bewilligung zu verfügen. 

Diese wurde ihm erst nach einem migrationsrechtlichen Verfahren über mehrere 

Instanzen am 13. November 2014 erteilt (Urk. 50/9). Die Unrechtmässigkeit des 

Aufenthalts ergibt sich im Übrigen auch direkt aus dem Umstand, dass der Be-

schuldigte rechtswidrig eingereist ist (dazu BGE 131 VI 174 E. 3.2; MAURER, 

a.a.O., Art. 115 AuG N 9 und 19). Dass sich der Beschuldigte auf das Recht auf 

prozeduralen Aufenthalt erst ab Einleitung des Bewilligungsverfahrens – mithin ab 

- 23 - 

dem 20. November 2013 – berufen kann (vgl. Art. 17 Abs. 2 AuG: "während des 

Verfahrens"), scheint auch die Verteidigung so zu sehen (Urk. 49 S. 12).  

5.4. Der Beschuldigte macht auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf des 

rechtswidrigen Aufenthalts geltend, er habe sich einerseits nicht bewusst bei den 

hiesigen Behörden nicht gemeldet und er habe andererseits auch nicht um das 

Bewilligungserfordernis gewusst.  

5.4.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anklagevorwurf, wonach 

sich der Beschuldigte "bewusst" nicht bei den schweizerischen Behörden gemel-

det habe, nicht erstellen lässt. Dieser Vorwurf ist zwar für die rechtliche Würdi-

gung des Verhaltens des Beschuldigten ohnehin nicht von Relevanz, allerdings 

wird dies ihm Rahmen der Strafzumessung eine gewisse Bedeutung erlangen. 

Nach Aussagen des Beschuldigten erfolgte die Einreise zum Zwecke der Wieder-

erlangung einer B-Bewilligung (Urk. 48 S. 9; zuletzt auch Urk. 84 S. 6). Dass er 

sich hierfür bei den Migrationsbehörden proaktiv melden muss, liegt auf der Hand, 

was der Beschuldigte denn auch sogleich tat, indem er am 30.09.2013 in Zürich 

eine Vollmacht für seinen Verteidiger betreffend "Migrationsrecht" unterzeichnete 

(Urk. 50/1) und jener sich mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 unter Beilage näm-

licher Vollmacht beim Migrationsamt des Kantons Zürich meldete zwecks Akten-

einsicht (Urk. 50/2). 

Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls von einem "bewussten Untertauchen 

resp. Nichtmelden" keine Rede sein.  

5.4.2. Was das bestrittene Wissen über das Bewilligungserfordernis anbelangt, so 

ist zunächst auf die vorstehend ausgeführten grundsätzlichen Bemerkungen zum 

Vorsatz zu verweisen. Der Einwand des Beschuldigten, er habe nicht um die Be-

willigungspflicht gewusst, ist unglaubhaft und durch sein eigenes Verhalten und 

seine eigenen Angaben im Laufe des Verfahrens widerlegt. Sein Wissen um die 

für seinen Aufenthalt für mehr als drei Monate erforderliche Bewilligung zeigt sich 

darin, dass er für die Bewilligungserlangung in die Schweiz kam. Nachdem der 

Beschuldigte zumindest eventualvorsätzlich rechtswidrig eingereist war, musste 

- 24 - 

ihm auch klar sein, dass sein daran anschliessender Aufenthalt (zumindest bis zur 

Gesuchseinreichung am 20. November 2013) illegal war.  

5.4.3. Auch in subjektiver Hinsicht ist der Tatbestand des rechtswidrigen Aufent-

halts nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 10 f. AuG erfüllt. 

6. Fazit 

Der Beschuldigte hat sich demnach der Verletzung der Einreisevorschriften im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und des rechts-

widrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht. In 

Ermangelung von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen ist der Be-

schuldigte hierfür schuldig zu sprechen. 

III. Sanktion 

1. Strafzumessung 

1.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss 

Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 

E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Da 

lediglich der Beschuldigte Berufung erhoben hat, gilt es das Verschlechterungs-

verbot zu beachten (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO). 

1.2. Das Vorgehen der Vorinstanz, zunächst die Tagessatzhöhe festzusetzen 

und hernach erst die Anzahl Tagessätze zu veranschlagen, ist (wenngleich im Er-

gebnis nicht zu beanstanden) mit Blick auf Art. 34 StGB und die dazu ergangene 

bundesgerichtliche Rechtsprechung methodisch falsch. Die Bemessung einer 

Geldstrafe erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikt auseinanderzuhalten 

sind, wobei zunächst die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Tä-

ters und hernach die Höhe des Tagessatzes nach dessen persönlichen und wirt-

schaftlichen Verhältnissen festzusetzen ist (BGE 134 IV 60 E. 5.2). Ein solches 

Vorgehen gebietet sich unter anderem deshalb, weil bei einer hohen Anzahl Ta-

gessätze eine Reduktion der Tagessatzhöhe angebracht ist, da mit zunehmender 

- 25 - 

Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv an-

steigt (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2). 

1.3. Nachdem der Beschuldigte zwei Straftaten verwirklicht hat und für beide be-

reits mit Blick auf das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO) eine 

Geldstrafe und damit konkret gleichartige Strafen auszufällen sind, ist vorliegend 

eine Gesamtstrafe in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB zu bilden (BGE 138 IV 

120 E. 5.2 mit Hinweisen). Zunächst ist eine Einsatzstrafe innerhalb des Straf-

rahmens für die schwerste Straftat zu bestimmen. Diese ist anschliessend unter 

Einbezug der weiteren Delikte in Anwendung des Asperationsprinzips an-

gemessen zu erhöhen (BSK StGB I-ACKERMANN, Art. 49 N 113 ff. mit Hinweisen). 

Im Anschluss an die so festgelegte Gesamtstrafe sind schliesslich die Täter-

komponenten zu berücksichtigen (BGer 6B_865/2009 vom 25. März 2010 

E. 1.6.1). 

Die Vorinstanz setzt sich mit der Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 1 StGB 

nicht näher auseinander. In strafzumessungsmethodischer Hinsicht hätte nach 

der Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst eine Einsatzstrafe für das 

schwerste Delikt festgesetzt und diese sodann unter Einbezug der weiteren Tat 

angemessen erhöht werden müssen, falls im konkreten Fall für die weitere Tat ei-

ne gleichartige Strafe ausgesprochen worden wäre (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 

BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Diese bundesgerichtlichen Vorgaben zur Gesamt-

strafenbildung bedingen, dass grundsätzlich zunächst für jeden Normverstoss 

einzeln eine (hypothetische) Strafe zu ermitteln ist. Das Bundesgericht beurteilte 

ein Abweichen von diesem Vorgehen indes dann als ausnahmsweise bundes-

rechtskonform, wenn nicht ein deutlich schwereres Delikt zusammen mit einer 

oder wenigen weiteren, leichter wiegenden Nebentat(en) zu beurteilen ist. In der-

art gelagerten Fällen ist es bei der Bildung der Gesamtstrafe ausnahmsweise an-

gezeigt, die Taten sowie die kriminelle Energie in einem Gesamtzusammenhang 

zu betrachten und nicht für jeden Normverstoss einzeln eine (hypothetische) Stra-

fe zu ermitteln (Urteile des Bundesgerichts 6B_157/2014 vom 26 Januar 2015 

E. 3.1; 6B_499/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 1.8; 6B_446/2011 vom 27. Juli 

2012 E. 9.4). 

- 26 - 

Da die beiden verwirklichten Delikte der Verletzung der Einreisevorschriften im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidri-

gen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG die gleiche abstrakte 

Strafandrohung aufweisen, auch konkret keine der beiden Normverstösse als 

deutlich schwerer erscheint und die beiden Delikte in einem sachlichen Konnex 

stehen, rechtfertigt es sich, die beiden Taten bei der nachfolgenden Straf-

zumessung in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten.  

2. Tatkomponente 

2.1. Mit Blick auf das durch das Ausländerstrafrecht vordergründig geschützte 

Rechtsgut der staatlichen Hoheitsgewalt (so jedenfalls nach VETTERLI/D'ADDARIO 

DI PAOLO, a.a.O., vor Art. 115 ff. AuG N 4) ist zu bemerken, dass die objektive 

Tatschwere als sehr leicht zu bezeichnen ist. Hinsichtlich der Einreise ist zu kon-

statieren, dass der Beschuldigte nicht entgegen fremdenpolizeilicher Fernhalte-

massnahmen eingereist ist, sondern (schlicht) ohne das erforderliche Visum. Der 

rechtswidrige Aufenthalt ist ein Dauerdelikt. Der rechtswidrige Zustand wurde 

durch die Einreichung eines Aufenthaltsbewilligungsersuchens am 20. November 

2013 und Gewährung des prozeduralen Aufenthaltsrechts aufgehoben. Der 

rechtswidrige Aufenthalt fand demnach während einer nur kurzen, knapp zwei 

Monate dauernden Zeitspanne statt. Insgesamt ist die objektive Tatschwere als 

sehr leicht einzustufen. 

2.2. In subjektiver Hinsicht ist zu bemerken, dass der Beschuldigte zumindest mit 

Eventualvorsatz handelte. Allerdings sind Einreise sowie Aufenthalt nicht etwa 

aus illegitimen Gründen, sondern aus verfassungs- und völkerrechtlich grundsätz-

lich schützenswerten Motiven erfolgt, nämlich offenbar zum Zwecke der (Wieder-)

Aufnahme des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK; Art. 13 und 14 BV). Der Be-

schuldigte hat Ehefrau und einen erwachsenen Sohn hier in der Schweiz. Der 

Vorwurf gemäss Anklage, dass sich der Beschuldigte bewusst nicht bei den Be-

hörden gemeldet habe, lässt sich nicht halten. Zwar hat der Beschuldigte zu-

mindest in Kauf genommen, gegen die Einreisevorschriften zu verstossen, indem 

er sich im Vorfeld kein Visum beschafft hatte. Auch hatte er sich nicht vor der Ein-

reise um eine Bewilligung seines Aufenthalts gekümmert. Dass der Beschuldigte 

- 27 - 

sich indes nicht den Behörden entziehen, sondern vielmehr schnellstmöglich sei-

nen Aufenthalt regeln wollte, erscheint glaubhaft, da er am Einreisetag seinen 

Verteidiger im Hinblick auf das migrationsrechtliche Verfahren mandatiert hatte 

und nur wenige Tage später um Akteneinsicht beim Migrationsamt ersuchen liess 

(Urk. 50/1 und Urk. 50/2). Auch das subjektive Tatverschulden erscheint somit als 

sehr leicht.  

2.3. Die – gemessen am Strafrahmen bis 360 Tagessätzen – sehr tiefe An-

setzung der Einsatzstrafe durch die Vorinstanz auf 20 Tagessätzen erscheint an-

gemessen. Etwas missverständlich mutet allerdings an, dass die Vorinstanz die 

Tatschwere als "noch leicht" bezeichnet (Urk. 60 S. 30). Sie erscheint im Lichte 

der vorstehenden Ausführungen vielmehr als sehr leicht, weshalb die geringe An-

zahl von 20 Tagessätzen angemessen ist. 

3. Täterkomponente 

3.1. Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben des Beschuldigten 

ergeben sich keine strafzumessungsrechtlich relevanten Faktoren (Urk. 48 

S. 2 ff.; Urk. 33/1-5). 

3.2. Zwar figuriert im aktuellen Vorstrafenbericht (Urk. 80) ein pendentes Verfah-

ren beim Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen Betrugs (der Beschuldigte 

erhob Einspruch gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft, Urk. 33/4), doch 

liegt hierfür im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch kein rechtskräftiger Ent-

scheid vor (vgl. Urk. 81). Ein im Jahr 2008 wegen des Vorwurfs der Drohung ge-

führtes Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde sistiert (Urk. 6). Im 

Jahr 2009 soll der Beschuldigte in Italien wegen Betäubungsmitteldelikten ver-

haftet und in Untersuchungshaft versetzt worden sein, wofür allerdings lediglich 

eine Aktennotiz der Staatsanwaltschaft See/Oberland im Recht liegt (Urk. 20/2). 

Aus alledem kann jedenfalls nichts zu Ungunsten des Beschuldigten abgeleitet 

werden, auch nicht – wie es die Vorinstanz indes tut (Urk. 60 S. 31) –, dass dies 

nicht von besonderer Gesetzestreue zeuge. Der Beschuldigte wurde bisher nie 

rechtskräftig verurteilt. 

- 28 - 

3.3. Es bleibt dabei, dass sich aus den Täterkomponenten nichts für die Straf-

zumessung Relevantes ergibt.  

4. Fazit, Vollzug und Anrechnung 

4.1. Angemessen erscheint unter Berücksichtigung der Täterkomponenten eine 

Geldstrafe von 20 Tagessätzen. 

Nachdem das beim Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen des Vorwurfs des 

Betrugs geführte Verfahren bis zum heutigen Urteilsdatum noch nicht ab-

geschlossen ist (vgl. Urk. 81), stellt sich vorliegend auch keine Zusatzstrafen-

problematik (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB). 

4.2. Die Gewährung des bedingten Vollzugs, die Anordnung der Mindestprobe-

zeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB) sowie auch der vorinstanzliche Verzicht 

auf Ausfällung einer (Verbindungs-)Busse (vgl. Urk. 60 S. 35 f.) stehen bereits 

aufgrund des Verschlechterungsverbots ausser Diskussion (Art. 391 Abs. 2 

StPO). 

4.3. Die Vorinstanz rechnet die eintägige strafprozessuale Haft an die Strafe an, 

nicht jedoch die erstandene Ausschaffungshaft. Sie begründet dies – wohl unter 

Bezugnahme auf BGE 124 IV 1 E. 2b – damit, dass eine Anrechnung nur dann in 

Betracht komme, wenn der Betroffene ohne die Ausschaffungshaft ohnehin in Un-

tersuchungshaft genommen worden wäre (Urk. 60 S. 32).  

Dieser Bundesgerichtsentscheid liegt nunmehr bald 18 Jahre zurück. Die darin 

vertretene Auffassung lässt sich wohl nicht mehr halten. Deshalb wird in der neu-

eren Lehre denn auch die Auffassung vertreten, dass die Ausschaffungshaft dann 

anzurechnen sei, wenn durch das Verhalten des Ausländers sowohl das Strafver-

fahren als auch das verwaltungsrechtliche Inhaftierungsverfahren in Gang gesetzt 

worden seien, die Voraussetzungen für die Anordnung von Untersuchungshaft 

aber gerade nicht vorlägen (BSK StGB I-METTLER/SPICHTIN, 3. Aufl., Art. 51 N 19). 

Der Beschuldigte wurde am 11. November 2013 aus der vorläufigen Festnahme 

direkt der Migrationsbehörde zugeführt (Urk. 5/4), wo er dann umgehend in Aus-

- 29 - 

schaffungshaft genommen wurde, wobei das Bezirksgericht Zürich, Zwangs-

massnahmengericht, die Bestätigung der Ausschaffungshaft mit Verfügung vom 

13. November 2013 ablehnte und die sofortige Haftentlassung anordnete 

(Urk. 14/2). Das gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren mündete damit 

direkt in einen – nebst der strafprozessualen vorläufigen Festnahme – weiteren, 

nunmehr ausländerrechtlichen Freiheitsentzug, wofür gemäss dem Entscheid des 

Zwangsmassnahmengericht offenbar die Voraussetzungen fehlten. Vor diesem 

Hintergrund ist der gesamte, gleichwohl unter welchem Titel erstandene Frei-

heitsentzug auf die Strafe anzurechnen, konkret 4 Tage (vom 11. November 

2013, 09.15 Uhr [Urk. 5/1 S. 1] bis zum 13. November 2013 [wobei der genaue 

Entlassungszeitpunkt nicht aktenkundig ist, aber wohl davon auszugehen ist, dass 

dieser nach 09.15 Uhr liegt]). 

5. Tagessatzhöhe 

5.1. Eine Erhöhung der vorinstanzlich festgelegten Tagessatzhöhe verbietet sich 

allein schon aufgrund des Verschlechterungsverbots.  

5.2. Die mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2015 angesetzte Frist zur Dokumen-

tation seiner finanziellen Verhältnisse (Urk. 70) liess der Beschuldigte unbenutzt 

verstreichen und liess durch seinen Verteidiger mitteilen, dass er von seinem 

Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mache (Urk. 76). Es ist jedenfalls nicht zu 

beanstanden, wenn die Vorinstanz die Tagessatzhöhe gestützt auf die zuletzt be-

kannten Steuerdaten (Urk. 33/2/1+2) auf tiefe Fr. 30.– festsetzt (Urk. 60 S. 29 f.). 

IV. Beschlagnahme 

1. Die Vorinstanz hat die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland 

vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'200.– eingezogen 

und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. 

2. Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person können im 

Rahmen einer sogenannten Deckungsbeschlagnahmung vorläufig konfisziert 

werden, zur Sicherstellung von allfälligen (der beschuldigten Person aufzuerle-

- 30 - 

genden) Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen (Art. 263 

Abs. 1 lit. b StPO). Gemäss Art. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen des Be-

schuldigten grundsätzlich (vorbehältlich der Schranken von Abs. 2-3) so viel be-

schlagnahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung dieser Kosten und Sank-

tionen nötig ist. Für Deckungsbeschlagnahmen (und Ersatzforderungsbeschlag-

nahmen, Art. 71 Abs. 3 Satz 1 StGB) kann auch das rechtmässig erworbene 

Vermögen eines Beschuldigten herangezogen werden (an Stelle vieler: Urteil des 

Bundesgerichts 1B_109/2014 vom 3. November 2014 E. 4.1). 

3. Die Vorinstanz hat sich zutreffend mit diesen Rechtsgrundlagen auseinan-

dergesetzt. Der Schluss, wonach die Beschlagnahme von Fr. 1'200.– einen zu 

rechtfertigenden Eingriff in das Vermögen des Beschuldigten darstellt, ist nicht zu 

beanstanden. Auch mit Blick auf die entstandenen Kosten ist die Deckungs-

beschlagnahme nicht zu hoch ausgefallen. 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1.1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung (Urk. 60 Disp.-Ziff. 

6 und 7 sowie Urk. 69 Disp. Ziff. 7) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).  

1.2. Die Vorinstanz berechnete die Entschädigung für anwaltliche Vertretung in 

ihrem Nachtragsurteil (Urk. 69 Disp.-Ziff. 8) – entgegen der eingereichten Hono-

rarnote – mit einem reduzierten Stundenansatz von Fr. 200.– "entsprechend den 

Ansätzen im Rahmen amtlicher Mandate" (Urk. 69 S. 6). Hiergegen wendet sich 

die Verteidigung berufungsweise (Prot. II S. 5) und stellt sich auf den Standpunkt, 

es sei basierend auf dem vereinbarten, ohnehin eher tiefen Stundenansatz von 

Fr. 250.– eine Entschädigung auszurichten. 

1.3. Zu den nach Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO zu entschädigenden Aufwendungen 

gehören primär die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn eine anwaltliche 

Verbeiständung angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des 

Falls sowie der persönlichen Umstände geboten war und der Arbeitsaufwand und 

- 31 - 

damit das Honorar des Anwalts mit den im Straffall anstehenden Problemen in ei-

nem vernünftigen Verhältnis stand (BGE 138 IV 197 = Pra 101 [2012] Nr. 124 

E. 2; SCHMID, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl. 2013, Art. 429 N 7; Botschaft zur 

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006, S. 1329). 

Dabei sind neben der Schwere des Tatvorwurfs und der tatsächlichen und rechtli-

chen Komplexität des Falls insbesondere auch die Dauer des Verfahrens und 

dessen Auswirkungen auf die persönlichen und beruflichen Verhältnisse der be-

schuldigten Person zu berücksichtigen (BGE 138 IV 197 E. 2.3.5 m.H.; Urteil des 

Bundesgerichts 1B_536/2012 vom 9. Januar 2013 E. 2.2). 

Die Höhe der Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO richtet sich 

nach dem kantonalen Anwaltstarif (SCHMID, Handbuch StPO, 2. Aufl. 2013, 

N 1811). Die Anwaltsgrundgebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren vor den 

Einzelgerichten beträgt Fr. 600.– bis Fr. 8'000.– (vgl. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV), 

Für das Vorverfahren bemisst sich die Gebühr gemäss § 16 Abs. 1 AnwGebV 

nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung, wobei die Ansätze gemäss 

§ 3 der AnwGebV gelten (Fr. 150.– bis Fr. 350.–). Zu entschädigen sind ferner 

auch die notwendigen Auslagen (§ 22 Abs. 1 AnwGebV). Grundsätzlich werden 

diese Verteidigungskosten voll entschädigt; vorausgesetzt, sie sind verhältnis-

mässig. Das heisst, der Aufwand der Verteidigung und die Wichtigkeit der Sache 

bzw. die Schwierigkeit des Falles müssen in einem vernünftigen Verhältnis zu-

einander stehen und der Aufwand muss notwendig gewesen sein (SCHMID, Hand-

buch StPO, a.a.O., N 1811; BSK StPO-WEHRENBERG/FRANK, 2. Aufl. 2014, 

Art. 429 N 15). Nach zürcherischer Praxis ist eine Honorarnote des Privatverteidi-

gers sodann im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und des Gebots 

zur Schadensminderung auf ihre Angemessenheit zu prüfen (ZR 101 [2002] 

Nr. 19; ZR 102 [2003] Nr. 49; ZR 107 [2008] Nr. 74; ZR 111 [2012] Nr. 16). 

1.4. Die geltend gemachte Entschädigung liegt im Rahmen der in § 17 Abs. 1 

lit. a AnwGebV vorgesehenen Grundgebühr. Auch der geltend gemachte Stun-

denansatz von Fr. 250.– (vgl. Urk. 82) liegt in der Mitte des in § 3 AnwGebV vor-

gesehenen Rahmens (Fr. 150.– bis Fr. 350.–). Die (für das Vorverfahren wie auch 

das erstinstanzliche Hauptverfahren) verlangte Entschädigung erweist sich, auch 

- 32 - 

mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden rechtlich nicht trivialen 

Fragestellungen – als verhältnismässig. Es besteht – entgegen der Vorinstanz – 

vorliegend jedenfalls kein Anlass, den veranschlagten Stundenansatz und damit 

das geltend gemachte Honorar zu kürzen. Dem Beschuldigten ist folglich für seine 

anwaltliche Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren eine – entsprechend dem 

vorinstanzlichen Verfahrensausgang – reduzierte Prozessentschädigung von 

Fr. 3'040.40 aus der Gerichtskasse zuzusprechen (= die Hälfte des Honorars für 

19 Stunden und 20 Minuten à Fr. 250.–/h plus die Hälfte der Barauslagen von 

Fr. 797.20, alles zzgl. MWSt). 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren 

2.1. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen 

auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).  

Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm 

die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen. 

2.2. Entschädigungsansprüche bestehen bei diesem Verfahrensausgang keine 

(Art. 436 StPO).  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzel-

gericht, vom 24. November 2014 (GG140020) wie folgt in Rechtskraft er-

wachsen ist:  

"1. […] 

 2. Der Beschuldigte ist betreffend Einreise vom 11. August 2013 und an-
schliessendem Verbleib in der Schweiz nicht schuldig und wird freige-
sprochen. 

 3. […] 

 4. […] 

- 33 - 

 5. […] 

 6. […] 

 7. […] 

 8. […] 

 9. (Mitteilungen) 

 10. (Rechtsmittel)" 

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig 

− der Verletzung der Einreisevorschriften (am 30. September 2013) im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und  

− des rechtswidrigen Aufenthaltes (vom 30. September 2013 bis 

20. November 2013) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 

Fr. 30.–, wovon 4 Tagessätze als durch Haft (vorläufige Festnahme und 

Ausschaffungshaft) geleistet gelten.  

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre 

festgesetzt.  

4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. November 

2013 beschlagnahmten Fr. 1'200.– werden eingezogen und zur Voll-

streckung des Urteils verwendet. 

5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 6 und 7 sowie Ziff. 7 des Nach-

tragsurteils) wird bestätigt. 

- 34 - 

6. Dem Beschuldigten wird für seine anwaltliche Verteidigung im erstinstanzli-

chen Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'040.40 aus 

der Gerichtskasse zugesprochen. 

7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 

9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 
(übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft See/Oberland  

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  
− die Staatsanwaltschaft See/Oberland 

− das Staatssekretariat für Migration 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 

− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− das Kriminalgericht Luzern zum Verfahren 1O6 15 102 
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und 

Vernichtung des ED-Materials"  
− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.  

10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

- 35 - 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Strafkammer 
 
 

Zürich, 29. Oktober 2015 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic. iur. P. Marti 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. iur. F. Manfrin 
 

 
 
 
 
 

Zur Beachtung: 

Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam 

gemacht: 

Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor-

erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss 

er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte 

Freiheitsstrafe. 

Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden 

(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), 

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, 

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet. 

	Urteil vom 29. Oktober 2015
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte ist betreffend Einreise vom 30. September 2013 und anschliessendem Verbleib in der Schweiz der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG ...
	2. Der Beschuldigte ist betreffend Einreise vom 11. August 2013 und anschliessendem Verbleib in der Schweiz nicht schuldig und wird freigesprochen.
	3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon bis und mit heute 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
	4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
	5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'200.– wird eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
	6. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
	Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils,  ermässigt sich die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.
	7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt.
	8. (Mitteilungen)
	9. (Rechtsmittel)
	Es wird erkannt:
	1. […]
	2. […]
	3. […]
	4. […]
	5. […]
	6. […]
	7. […]; im Übrigen aber auf die Staatskasse genommen.
	8. Dem Beschuldigten wird für seine anwaltliche Verteidigung eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'518.50 (Barauslagen und MwSt. inbegriffen) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	Weitergehende Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche werden abgewiesen.
	9. (Mitteilungen)
	10. (Rechtsmittel)
	Erwägungen:
	I. Verfahrensgang, Prozessuales
	1. Gang des Strafverfahrens
	1.1. Mit vorinstanzlichem Urteil vom 24. November 2014 (Urk. 58 = Urk. 60) wurde der Beschuldigte betreffend Einreise vom 30. September 2013 und anschliessendem Verbleib in der Schweiz der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne vo...
	1.2. Gegen dieses Urteil, das dem Beschuldigten am 24. November 2014  mündlich im Dispositiv eröffnet wurde (Prot. I S. 5; der Staatsanwaltschaft am 26. November 2014 schriftlich [Urk. 53]), liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 4. Dezember 2014 fris...
	1.3. Mit Schreiben des Kammerpräsidenten vom 22. April 2015 wurde die Vorinstanz unter Hinweis auf den erfolgten Teilfreispruch darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich in ihrem Urteil nicht zur beantragten Entschädigung für die Verteidigungskosten ä...
	1.4. Mit (Nachtrags-)Urteil vom 24. April 2015 sprach die Vorinstanz dem Beschuldigten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'518.50 zu (Barauslagen und MwSt. inbegriffen) und wies weitergehende Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche ab (Ur...
	1.5. Auch gegen dieses, dem Beschuldigten am 5. Mai 2015 schriftlich eröffnete Nachtragsurteil (Urk. 59/D1) meldete die Verteidigung mit Eingabe vom 15. Mai 2015 Berufung an (Urk. 59/E). Mit weiterer Eingabe vom 26. Mai 2015 erfolgte die Berufungserkl...
	1.6. Mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2015 wurden die Berufungserklärungen des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 70). Mit Eingabe vom 5. Juni 2015 erklärte die Staatsanwaltschaft, auf eine Anschlussberufung zu verzichten, und bea...
	1.7. Am 26. August 2015 wurden die Parteien auf den 29. Oktober 2015 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 78).

	2. Umfang der Berufung
	2.1. Trotz Teilfreispruch richtet sich die Berufung des Beschuldigten gegen das vorinstanzliche Urteil als Ganzes, zumal der Hauptantrag auf Verfahrenseinstellung in Bezug auf sämtliche Anklagevorwürfe lautet. Die Berufung wurde vom Beschuldigten mit...
	2.2. Vom Vorwurf der rechtswidrigen Einreise am 11. August 2013 mit anschliessend rechtswidrigem Aufenthalt wurde der Beschuldigte indes freigesprochen. Da lediglich der Beschuldigte Berufung erhoben hat, ist dieser Anklagepunkt aufgrund des Verschl...
	2.3. Hinzuweisen ist schliesslich, dass die Vorinstanz den Beschuldigten des rechtswidrigen Aufenthalts für die Zeitspanne von seiner Einreise am 30. September 2013 bis zur Einreichung eines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 20. Nov...

	3. Gang des ausländerrechtlichen Verfahrens
	3.1. Angesichts der mit Blick auf die Beurteilung der Strafbarkeit zu klärenden ausländerrechtlichen Vorfragen rechtfertigt sich ein kurzer Abriss über den Gang des ausländerrechtlichen Verfahrens, welches parallel zum vorliegenden Strafverfahren sein...
	3.2. Mit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung der Entlassung aus der strafprozessualen Haft am 11. November 2013 wurde der Beschuldigte sogleich dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt (Urk. 5/4). Am 12. November 2013 verfügte das Migrationsa...
	3.3. Mit Verfügung vom 13. November 2013 wies das Zwangsmassnahmengericht den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab und verfügte die unverzügliche Freilassung des Beschuldigten (Urk. 14/2 = Urk. 25/9 = Urk. 50/4).
	3.4. Am 20. November 2013 liess der Beschuldigte beim Migrationsamt des Kantons Zürich durch seinen Verteidiger um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen und darum, ihm den Aufenthalt während des Verfahrens zu gewähren (Urk. 25/6/3 = Urk. 25/...
	3.5. Ebenfalls am 20. November 2013 wurde gegen die obgenannte Wegweisungsverfügung bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich rekurriert (Urk. 50/5). Die Rekursinstanz (Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich) ordnete am 21. November 2013 an, d...
	3.6. Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte am 10. April 2014  Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich führen mit dem Hauptantrag, es seien der Rekursentscheid sowie die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vollumfänglich auf...
	3.7. Mit Urteil vom 9. Juli 2014 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons  Zürich die Beschwerde gut, hob den Rekursentscheid sowie die Wegweisungsverfügung auf und hielt das Migrationsamt an, den prozeduralen Aufenthalt des Beschuldigten zu regeln (U...
	3.8. Am 13. November 2014 erteilte das Migrationsamt dem Beschuldigten die Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 50/9).

	4. Eventualbeweisantrag
	4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte die Verteidigung eventualiter für den Fall, dass keine Verfahrenseinstellung erfolgen sollte, die Einvernahme des Sohnes des Beschuldigten als Zeuge zur Frage der Modalitäten der Einreise am 30.09.2...
	4.2. Auf entsprechende Frage der Verfahrensleitung erklärte sich die Verteidigung damit einverstanden, dass über den gestellten Beweisantrag nicht vorab, sondern im Rahmen der Beweiswürdigung im Endurteil entschieden werde (Prot. II S. 7). Auf diesen ...
	II. Schuldpunkt

	1. Anklagevorwurf
	1.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst vor, der Beschuldigte habe sich um den 11. August 2013 eine nicht mehr näher zu bestimmende Zeit lang im Raum Zürich / Zürcher Oberland aufgehalten, sei dann...
	1.2. Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen wird lediglich der Vorwurf der rechtswidrigen Einreise am 30. September 2013 sowie des anschliessenden rechtswidrigen Aufenthalts sein, nachdem der Beschuldigte in Bezug auf die Vorwürfe rund um den 11. A...

	2. Standpunkt des Beschuldigten
	2.1. Der Beschuldigte hat anerkannt, am 30. September 2013 in die Schweiz eingereist, hernach hier verblieben zu sein und anlässlich der Einreise lediglich über einen zwar gültigen, aber nicht-biometrischen jugoslawischen Reisepass (sowie eine Identit...
	Der äussere Sachverhalt, wie er von der Staatsanwaltschaft zur Anklage gebracht wurde, ist damit eingestanden und erstellt. Die diesbezüglichen eingehenden Erwägungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend, weshalb darauf verwiesen werden kann (U...
	2.2. Der Beschuldigte erblickt indes in der sogenannten EU-Rückführungsrichtlinie ein Verfahrenshindernis, weshalb er im Hauptantrag die Einstellung des Verfahrens beantragt. Eventualiter beantragt der Beschuldigte Freispruch zusammengefasst unter B...
	2.3. Welchen Grundsätzen bei der Sachverhaltserstellung und der Beweiswürdigung zu folgen ist, hat die Vorinstanz zutreffend aufgezeigt. Auf die entsprechenden Erwägungen ist zu verweisen (Urk. 60 S. 6; Art. 82 Abs. 4 StPO).

	3. Verfahrenseinstellung aufgrund der EU-Rückführungsrichtlinie
	3.1. Der Beschuldigte stellt zur Hauptsache Antrag auf Einstellung des Verfahrens unter Hinweis auf die sogenannte "EU-Rückführungsrichtlinie". Die EU-Rückführungsrichtlinie stehe hier einer Bestrafung des Beschuldigten entgegen, zumal das Strafverfa...
	3.2. Die Vorinstanz hat sich eingehend und zutreffend mit diesem Einwand sowie mit der Anwendbarkeit und Bedeutung der EU-Rückführungsrichtlinie im Strafverfahren auseinandergesetzt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 60 S. 14-18; Art. 82 Abs. 4 StPO)...
	3.3. Die EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 34...
	3.4. Die EU-Rückführungsrichtlinie untersagt – entsprechend ihrem Zweck, der gemeinsamen Rückkehr- und Rückführungspolitik zum Durchbruch zu verhelfen – eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts nur dann, wenn eine strafrechtliche Sanktionierung vor...
	3.5. Der vorliegende Fall ist nicht anders zu beurteilen: Der erstinstanzliche Schuldspruch erging am 24. November 2014 (Prot. I S. 5; Urk. 53; Urk. 60). Mit Schreiben vom 13. November 2014 übermittelte das Migrationsamt dem Beschuldigten eine Aufenth...

	4. Rechtswidrige Einreise am 30. September 2013
	4.1. In Bezug auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise macht die Verteidigung geltend, es sei dem Beschuldigten nicht bewusst gewesen, dass die visumsfreie Einreise einen biometrischen Reisepass voraussetze. Diese Einreisevorschritt stütze sich auf...
	4.2. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird nach Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG bestraft, wer die Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG verletzt. Für sogenannte Kurzaufenthalte (d.h. Aufenthalte bis zu 90 Tage innerhalb von 180 Tage...
	4.2.1. Die Vorinstanz hat die Rechtslage im Zeitpunkt der hier fraglichen Einreise – 30. September 2013 – eingehend dargestellt und korrekt gefolgert, dass dannzumal Inhaber eines serbischen biometrischen Reisepasses visumsfrei in die Schweiz einreise...
	4.2.2. Zu ergänzen ist, dass diese Visumsbefreiung gestützt auf Schengenrecht ohnehin nur im Hinblick auf Aufenthalte von maximal 90 Tagen gegolten hätte (vgl. Art. 2 Abs. 1 VEV). Entscheidend ist mit anderen Worten die Absicht des Drittstaatsangehöri...
	4.2.3. Der Beschuldigte hat somit den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise nach Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt.
	4.3. Zu prüfen ist weiter der Vorsatz (vgl. Art. 12 Abs. 1 StGB) des Beschuldigten in Bezug auf den objektiven Tatbestand der rechtswidrigen Einreise. Erforderlich ist, dass der Beschuldigte Bedeutungskenntnis hinsichtlich aller tatbestandlich relevan...
	4.3.1. Der Beschuldigte macht geltend, er habe nicht gewusst, dass für die visumsfreie Einreise ein biometrischer Pass erforderlich sei (dazu bereits vorstehend). Er bestreitet damit Kenntnis der massgeblichen rechtlichen Einreisevorschriften.
	4.3.2. Die Einreisevorschriftsverletzung ist Tatbestandsmerkmal von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG. Die Einreisevorschriften selber sind indes nicht im nämlichen Tatbestand normiert, sondern ergeben sich vielmehr aus dem materiellen Ausländerrecht (vorlie...
	4.3.3. Die Abgrenzung zwischen Rechts- und Sachverhaltsirrtum (Art. 21 und Art. 13 StGB) ist gerade im Nebenstrafrecht mit einigen Schwierigkeiten behaftet (vgl. dazu Vetterli/D'Addario di Paolo, a.a.O., vor Art. 115 ff. AuG N 21 ff.). Dies hängt mit ...
	4.3.4. Mit der Vorinstanz bestehen vorliegend keine vernünftigen Zweifel, dass dem Beschuldigten klar war, dass er sich mit seinem Vorhaben, in die Schweiz einzureisen und sich hernach hierzulande aufzuhalten in einem rechtlich stark regulierten Berei...
	4.3.5. Auch der Einwand, er habe konkret von der Änderungsverordnung 1244/2009 vom 30. November 2009 keine Kenntnis gehabt und auch nicht haben sollen, vermag am Vorliegen eines rechtsgenügenden Vorsatzes nichts zu ändern. Selbst wenn er von dieser Än...
	4.3.6. Der Beschuldigte hat anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt, Staatsanwältin … – die Staatsanwältin in einem früheren gegen den Beschuldigten geführten, aber sistierten Verfahren (vgl. Urk. 6 und Urk. 20) – habe ihm gesagt, ...
	Der – hier sinngemäss geltend gemachte, vorsatzausschliessende – Vertrauensschutz ist nur zu bejahen, wenn die angerufene Behörde im Rahmen ihrer Kompetenz gehandelt hat und der Betroffene sich nicht unverzüglich Kenntnis über die Unrichtigkeit der Au...
	Aus seinen Vorbringen kann der Beschuldigte somit nichts zu seinen Gunsten ableiten, und zwar selbst wenn sich die Einreise, wie von ihm beschrieben, zugetragen haben sollte. Die Aussagen des Sohnes des Beschuldigten zum genauen Vorgang der Einreise e...
	4.3.7. Der Beschuldigte verhielt sich demgemäss auch in subjektiver Hinsicht tatbestandsmässig.

	5. Rechtswidriger Aufenthalt ab dem 30. September 2013 bis zum 20. November 2013
	5.1. Was den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts anbelangt, so lässt der Beschuldigte bestreiten, dass er sich bewusst nicht bei den schweizerischen Behörden gemeldet habe. Vielmehr habe der Beschuldigte mit dem Akteneinsichtsgesuch seines Rechtsv...
	5.2. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 10 f. A...
	5.3. Der objektive Tatbestand ist unstreitig erfüllt, nachdem der Beschuldigte von Beginn weg im Hinblick auf einen länger als 3 Monate dauernden Aufenthalt in die Schweiz einreiste, ohne für diesen Aufenthalt über eine Bewilligung zu verfügen. Diese ...
	5.4. Der Beschuldigte macht auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts geltend, er habe sich einerseits nicht bewusst bei den hiesigen Behörden nicht gemeldet und er habe andererseits auch nicht um das Bewilligungserfordernis ...
	5.4.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anklagevorwurf, wonach sich der Beschuldigte "bewusst" nicht bei den schweizerischen Behörden gemeldet habe, nicht erstellen lässt. Dieser Vorwurf ist zwar für die rechtliche Würdigung des Verhalte...
	Nach Aussagen des Beschuldigten erfolgte die Einreise zum Zwecke der Wiedererlangung einer B-Bewilligung (Urk. 48 S. 9; zuletzt auch Urk. 84 S. 6). Dass er sich hierfür bei den Migrationsbehörden proaktiv melden muss, liegt auf der Hand, was der Besch...
	Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls von einem "bewussten Untertauchen resp. Nichtmelden" keine Rede sein.
	5.4.2. Was das bestrittene Wissen über das Bewilligungserfordernis anbelangt, so ist zunächst auf die vorstehend ausgeführten grundsätzlichen Bemerkungen zum Vorsatz zu verweisen. Der Einwand des Beschuldigten, er habe nicht um die Bewilligungspflicht...
	5.4.3. Auch in subjektiver Hinsicht ist der Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG i.V.m. Art. 10 f. AuG erfüllt.

	6. Fazit
	Der Beschuldigte hat sich demnach der Verletzung der Einreisevorschriften im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig gemacht. In Ermangelung...
	III. Sanktion

	1. Strafzumessung
	1.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung gemäss Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Da lediglich der Beschuldigte...
	1.2. Das Vorgehen der Vorinstanz, zunächst die Tagessatzhöhe festzusetzen und hernach erst die Anzahl Tagessätze zu veranschlagen, ist (wenngleich im Ergebnis nicht zu beanstanden) mit Blick auf Art. 34 StGB und die dazu ergangene bundesgerichtliche R...
	1.3. Nachdem der Beschuldigte zwei Straftaten verwirklicht hat und für beide bereits mit Blick auf das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO) eine Geldstrafe und damit konkret gleichartige Strafen auszufällen sind, ist vorliegend eine G...
	Die Vorinstanz setzt sich mit der Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 1 StGB nicht näher auseinander. In strafzumessungsmethodischer Hinsicht hätte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zunächst eine Einsatzstrafe für das schwerste Delikt fest...
	Da die beiden verwirklichten Delikte der Verletzung der Einreisevorschriften im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG die gleiche abstrakte Strafand...

	2. Tatkomponente
	2.1. Mit Blick auf das durch das Ausländerstrafrecht vordergründig geschützte Rechtsgut der staatlichen Hoheitsgewalt (so jedenfalls nach Vetterli/D'Addario di Paolo, a.a.O., vor Art. 115 ff. AuG N 4) ist zu bemerken, dass die objektive Tatschwere als...
	2.2. In subjektiver Hinsicht ist zu bemerken, dass der Beschuldigte zumindest mit Eventualvorsatz handelte. Allerdings sind Einreise sowie Aufenthalt nicht etwa aus illegitimen Gründen, sondern aus verfassungs- und völkerrechtlich grundsätzlich schütz...
	2.3. Die – gemessen am Strafrahmen bis 360 Tagessätzen – sehr tiefe Ansetzung der Einsatzstrafe durch die Vorinstanz auf 20 Tagessätzen erscheint angemessen. Etwas missverständlich mutet allerdings an, dass die Vorinstanz die Tatschwere als "noch lei...

	3. Täterkomponente
	3.1. Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben des Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrechtlich relevanten Faktoren (Urk. 48 S. 2 ff.; Urk. 33/1-5).
	3.2. Zwar figuriert im aktuellen Vorstrafenbericht (Urk. 80) ein pendentes Verfahren beim Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen Betrugs (der Beschuldigte erhob Einspruch gegen einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft, Urk. 33/4), doch liegt hierfür...
	3.3. Es bleibt dabei, dass sich aus den Täterkomponenten nichts für die Strafzumessung Relevantes ergibt.

	4. Fazit, Vollzug und Anrechnung
	4.1. Angemessen erscheint unter Berücksichtigung der Täterkomponenten eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen.
	Nachdem das beim Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen des Vorwurfs des Betrugs geführte Verfahren bis zum heutigen Urteilsdatum noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Urk. 81), stellt sich vorliegend auch keine Zusatzstrafenproblematik (vgl. Art. 49...
	4.2. Die Gewährung des bedingten Vollzugs, die Anordnung der Mindestprobezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB) sowie auch der vorinstanzliche Verzicht auf Ausfällung einer (Verbindungs-)Busse (vgl. Urk. 60 S. 35 f.) stehen bereits aufgrund des Versc...
	4.3. Die Vorinstanz rechnet die eintägige strafprozessuale Haft an die Strafe an, nicht jedoch die erstandene Ausschaffungshaft. Sie begründet dies – wohl unter Bezugnahme auf BGE 124 IV 1 E. 2b – damit, dass eine Anrechnung nur dann in Betracht komme...
	Dieser Bundesgerichtsentscheid liegt nunmehr bald 18 Jahre zurück. Die darin vertretene Auffassung lässt sich wohl nicht mehr halten. Deshalb wird in der neueren Lehre denn auch die Auffassung vertreten, dass die Ausschaffungshaft dann anzurechnen sei...
	Der Beschuldigte wurde am 11. November 2013 aus der vorläufigen Festnahme direkt der Migrationsbehörde zugeführt (Urk. 5/4), wo er dann umgehend in Ausschaffungshaft genommen wurde, wobei das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Bestäti...

	5. Tagessatzhöhe
	5.1. Eine Erhöhung der vorinstanzlich festgelegten Tagessatzhöhe verbietet sich allein schon aufgrund des Verschlechterungsverbots.
	5.2. Die mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2015 angesetzte Frist zur Dokumentation seiner finanziellen Verhältnisse (Urk. 70) liess der Beschuldigte unbenutzt verstreichen und liess durch seinen Verteidiger mitteilen, dass er von seinem Aussageverwei...
	IV. Beschlagnahme
	V. Kosten- und Entschädigungsfolgen

	1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
	1.1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenregelung (Urk. 60 Disp.-Ziff. 6 und 7 sowie Urk. 69 Disp. Ziff. 7) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
	1.2. Die Vorinstanz berechnete die Entschädigung für anwaltliche Vertretung in ihrem Nachtragsurteil (Urk. 69 Disp.-Ziff. 8) – entgegen der eingereichten Honorarnote – mit einem reduzierten Stundenansatz von Fr. 200.– "entsprechend den Ansätzen im Rah...
	1.3. Zu den nach Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO zu entschädigenden Aufwendungen gehören primär die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn eine anwaltliche Verbeiständung angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls sowie der...
	Die Höhe der Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO richtet sich nach dem kantonalen Anwaltstarif (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl. 2013, N 1811). Die Anwaltsgrundgebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren vor den Einzelgerichten be...
	1.4. Die geltend gemachte Entschädigung liegt im Rahmen der in § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV vorgesehenen Grundgebühr. Auch der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 250.– (vgl. Urk. 82) liegt in der Mitte des in § 3 AnwGebV vorgesehenen Rahmens (Fr. 15...

	2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
	2.1. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).
	Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen.
	2.2. Entschädigungsansprüche bestehen bei diesem Verfahrensausgang keine (Art. 436 StPO).

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzelgericht, vom 24. November 2014 (GG140020) wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
	2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig
	 der Verletzung der Einreisevorschriften (am 30. September 2013) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG und
	 des rechtswidrigen Aufenthaltes (vom 30. September 2013 bis 20. November 2013) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.

	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 4 Tagessätze als durch Haft (vorläufige Festnahme und Ausschaffungshaft) geleistet gelten.
	3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
	4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. November 2013 beschlagnahmten Fr. 1'200.– werden eingezogen und zur Vollstreckung des Urteils verwendet.
	5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 6 und 7 sowie Ziff. 7 des Nachtragsurteils) wird bestätigt.
	6. Dem Beschuldigten wird für seine anwaltliche Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'040.40 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
	8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
	9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft See/Oberland
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft See/Oberland
	 das Staatssekretariat für Migration
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 das Kriminalgericht Luzern zum Verfahren 1O6 15 102
	 die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials"
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

	10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
	Zur Beachtung:
	- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.