# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed4c5ec7-bf95-576d-8c7f-b15b8a8762e1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.02.1996 14.1995.158
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-158_1996-02-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00158

  	
  Lugano

  9 febbraio 1996/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 19 maggio 1995 da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dallo studio legale __________

   

  

 

in materia di opposizione tardiva;

 

istanza respinta con sentenza 3 agosto 1995 della
Pretore del Distretto di Lugano;

 

giudizio impugnato dall'escussa con tempestivo appello
11 luglio (recte: agosto) 1995;

 

viste le osservazioni 7 settembre 1995 del
precettante;

 

richiamato il decreto presidenziale 16 agosto 1995 di
concessione dell'effetto sospensivo;

 

 

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Su
domanda dell'avv. __________ per il suo mandante __________, il 12 dicembre
1994 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso il precetto esecutivo n.
__________ contro __________, cui è stato notificato il 13 dicembre 1994.

                                         L'escussa
ha subito trasmesso il PE al suo patrocinatore avv. __________, che con lettera
13 dicembre 1994 all'UE di Lugano ha interposto tempestiva opposizione per la
sua mandante.

                                         Nel
PE la richiesta di pagamento è indicata in "Fr. 200'000.-- più interessi
al 6% dal 17.12.1993"; quale causa dell'obbligazione figura "danno e
pretese creditorie di __________, dipendenti direttamente e indirettamente da difetti
della proprietà part. n.__________, alienata da __________ a __________ con
atto pubblico del 17.12.1993, rogito n.__________ del notaio avv. __________

 

                                  B.   Su
altra domanda dell'avv. __________ per il suo mandante __________, il 15
dicembre 1994 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso un secondo
precetto esecutivo n.__________ - di contenuto identico al primo -
contro la stessa convenuta e sempre allo stesso domicilio dell'escussa, cui è
stato notificato il 28 dicembre 1994.

                                         Al
secondo PE non è stata interposta opposizione.

 

                                  C.   Il
16 maggio 1995 l'UE ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata
all'escussa il giorno successivo, nell'esecuzione n.__________ non colpita da opposizione.

 

                                  D.   Con
istanza di opposizione tardiva __________ ha chiesto l'ammissione dell'opposizione
ex art. 77 LEF, con contestuale declaratoria di nullità della procedura
d'esecuzione n.__________, atteso che:

                                         -  l'escussa
"è stata impedita di fare opposizione al secondo precetto esecutivo
notificatole a causa di un errore scusabile, nel quale è stata indotta
dall'atteggiamento doloso e contrario alla buona fede della controparte.
Infatti __________ ha astutamente inviato a distanza di pochi giorni due
precetti esecutivi praticamente identici. E ciò con il solo e manifesto scopo
di confondere l'istante. Non si capisce infatti per quale altro giustificato
motivo egli possa avere inviato due precetti riferiti allo stesso asserito
credito, pagando due volte le relative spese. Tale atteggiamento non è
sicuramente degno di protezione" (cfr. istanza p.6 n.8).

 

                                  E.   La
Pretore ha respinto l'istanza, ritenendo che siano rimaste allo stadio di puro
parlato le argomentazioni dell'escussa secondo cui "avendo ritenuto trattarsi
dello stesso precetto ed avendo interposto tempestiva opposizione contro il primo
PE (n. __________) non si sarebbe accorta del malinteso".

 

                                  F.   Con
l'appello l'escussa ha riproposto le stesse argomentazioni svolte in prima
sede.

 

                                  G.   Il creditore appellato ha chiesto la conferma del
giudizio pretorile, atteso che:

                                         -  sono state
formulate due identiche domande d'esecuzione "una presso l'avv. __________
(PE __________), la seconda al domicilio dell'appellante (PE __________)"
per il fatto che "all'avv. __________ (in procinto di assentarsi
all'estero per diversi giorni) non era possibile accertare, prima della
decorrenza di 1 anno dalla rogazione dell'atto di compravendita (17.12.1993),
il perdurante o meno rapporto di rappresentanza tra l'avv. __________ e
__________. Mentre l'avv. __________ formulava opposizione scritta (ancorché
immotivata) al PE __________, l'appellante non interponeva da parte sua
opposizione alcuna al PE __________ notificato il 28.12.1994. Considerata la
mancata opposizione al PE __________, il sig. __________ con domanda 12 maggio
1995 ha invitato l'UEF di Lugano a proseguire l'esecuzione" (cfr.
osservazioni, p.3 n.2/3/4);

                                         -  va
intersecata ex art. 68 CPC l'espressione "la quale [__________] è stata
sorpresa nella sua buona fede dall'agire doloso di __________ " (p.7/8 dell'appellazione):
non vi è infatti "atteggiamento doloso e contrario alla buona fede"
da parte del precettante poiché "la notifica di due PE all'appellante e al
suo legale è avvenuta, come evidenziato sub 2 e 3, in via del tutto
cautelativa, sì da evitare che la controparte potesse sollevare, magari anche
solo in via defatigatoria, possibili eccezioni di prescrizione nel rapporto
contrattuale fra le parti".

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   L'art.
77 LEF ammette l'opposizione tardiva quando il debitore sia stato impedito
senza sua colpa di fare opposizione nel termine legale (cpv.1), ritenuto che
per il cpv.2 l'opposizione tardiva deve essere formulata al giudice entro tre
giorni dalla cessazione dell'impedimento con contestuale presentazione o indicazione
dei mezzi di prova a giustificazione del ritardo.

 

                                  a)   L'istituto
dell'opposizione tardiva è un mezzo straordinario ("ausserordentlicher Rechtsbehelf")
di cui può beneficiare l'escusso per ripristinare il termine ormai decorso per
interporre opposizione ad un precetto esecutivo, a condizione che se ne
realizzino i presupposti (cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Betreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, §18 m.29).

 

                                  b)   La
prassi giudiziaria è piuttosto restrittiva nell'applicazione dell'art. 77 LEF
(cfr. DTF 119 III 11 cons. 4b; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schw. Recht, vol. I, Zurigo 1984, §17 m.48).

 

 

                                   2.   Presupposto
di ogni esecuzione è che sia data la validità della stessa. Una seconda
procedura esecutiva, quando ancora è in corso la precedente, costituisce
inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso credito (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep
1989 p.344), tanto più se, come nel caso di specie, la seconda procedura è
perfettamente identica alla prima che segue di tre soli giorni (emissione del
PE n. __________ il 12 dicembre 1994 e del PE n.__________ il 15 dicembre
1994).

                                         Contrariamente
all'assunto del precettante, secondo cui sono state formulate due identiche
domande d'esecuzione "una presso l'avv. __________ (PE __________), la
seconda al domicilio dell'appellante (PE __________)", dai due precetti
esecutivi emerge in tutta evidenza la perfetta identità dei due atti, salvo
ovviamente nel numero progressivo di esecuzione: in entrambi i casi, la debitrice
è indicata con lo stesso recapito in "via __________".

                                         Dai
PE nulla emerge della pretesa notifica diretta al patrocinatore dell'escussa.

 

 

                                   3.   Il
precettante assevera che le esecuzioni multiple erano giustificate, al momento
della duplice emissione, dallo stato di necessità riconducibile al fatto che
"all'avv. __________ (in procinto di assentarsi all'estero per diversi
giorni) non era possibile accertare, prima della decorrenza di 1 anno dalla
rogazione dell'atto di compravendita (17.12.1993), il perdurante o meno
rapporto di rappresentanza tra l'avv. __________ e __________ ".

 

                                  a)   La
validità del principio della buona fede nel diritto esecutivo, dedotta dall'art.
2 CC, è stata ripetutamente affermata in termini univoci da dottrina e giurisprudenza.
Al giudice è conferita la facoltà di non applicare una norma di diritto quando
ne conseguisse un risultato iniquo o comunque in contrasto con l'ordinamento
giuridico preso nel suo complesso o con il comune sentimento di giustizia. La
buona fede in senso lato va intesa nel diritto esecutivo come un principio
generale del diritto che vieta all'autorità e ai privati di servirsi, in ogni
ambito delle loro relazioni, di procedimenti sleali e di agire con abuso di
diritto e con attitudini contraddittorie (cfr. Flavio Cometta, Il giudice del
diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991 p.298).

                                         Il
rapporto tra il cpv.1 e il cpv.2 dell'art. 2 CC è controverso, pur essendo chiaro
che si tratta di due elementi strettamente connessi: da una parte vi è l'imperativo
di un corretto comportamento (cpv.1), dall'altra il divieto di un agire
scorretto (cpv.2). Secondo una diffusa opinione, le due norme esprimono lo
stesso principio in forma positiva (cpv.1) e negativa (cpv.2): questa è anche
l'idea del Tribunale federale secondo cui l'abuso di diritto costituisce
violazione del principio della buona fede (cfr. Cometta, op. cit., p.299).

                                         Il
principio della buona fede costituisce diritto oggettivo cogente e va applicato
d'ufficio dal giudice, a condizione che il beneficiario vi si sia riferito in
termini proceduralmente corretti e che se ne realizzino i presupposti.

 

                                  b)   Avuto
riguardo alle peculiarità della domanda d'esecuzione quale atto interruttivo
della prescrizione, dal profilo soggettivo la parte creditrice sostiene di
essersi trovata nella necessità, ritenuta legittima, di chiedere l'emissione di
due PE per un unico credito per evitare l'operarsi della prescrizione.

                                         Sebbene
siffatto timore fosse ingiustificato - l'effetto interruttivo essendo ricondotto
al momento della domanda d'esecuzione, alla sola condizione che la notifica si
sia comunque realizzata, sia pure in ritardo - potendo il PE esplicare effetti
ex tunc anche nell'ipotesi che la notifica sia dapprima stata tentata invano
presso un presunto patrocinatore, va dato atto al creditore che, dal profilo
esecutivo, è esclusa a quel momento ogni ipotesi di dolo nel suo comportamento.

 

                                  c)   Ben
diversa è invece la situazione quando, accertato che entrambi i precetti sono
stati notificati ma solo il primo è stato colpito da opposizione, il creditore
dimentica il motivo per cui ha richiesto l'emissione di due PE e si prevale dell'evidente
confusione da esso provocata alla controparte, pretendendo di far proseguire la
seconda esecuzione. Siffatto modus operandi è in tutta evidenza costitutivo di
violazione del principio della buona fede e determina la decadenza del secondo
precetto quale esecuzione multipla, come pure di tutti gli atti esecutivi
connessi, compresa la comminatoria di fallimento.

 

 

                                   4.   La
carenza del presupposto della valida esecuzione determina il parziale accoglimento
del gravame nel senso dei considerandi.

                                         Tassa
di giustizia e indennità nei due ordini di giudizio, avuto riguardo al prevalere
sostanziale della parte escussa non però per gli argomenti da essa sviluppati,
sono da ripartire nel rapporto 2/3 a 1/3, con il rilievo che __________ sarebbe
meglio stata ispirata ove avesse fatto capo al rimedio del reclamo.

 

 

                                   5.   Visto
l'esito, la domanda di intersecazione formulata da __________ va disattesa,
l'attitudine processuale del creditore - ai limiti del temerario -legittimando
le allegazioni di parte escussa.

 

 

Richiamati
gli art. 77 LEF e 2 CC

 

 

PRONUNCIA

 

                                   1.   L’appellazione
11 luglio (recte: agosto) 1995 __________ è parzialmente accolta nel senso dei considerandi.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 3 agosto 1995 della Pretore del Distretto di Lugano è
così riformata:

 

                                         1.   "L'istanza
19 maggio 1995 __________, è parzialmente accolta nel senso che l'esecuzione n.
__________ dell'UE di Lugano è dichiarata caduca.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia in Fr. 200.--, da anticipare dall'istante, è a carico per
1/3 di __________ e per 2/3 di __________; __________ rifonderà alla
controparte Fr. 100.-- per parte di indennità".

 

                                   2.   La
tassa di giustizia d'appello in Fr. 300.--, da anticipare dall'appellante, è a
carico per 1/3 di __________ e per 2/3 di __________, il quale rifonderà alla
controparte Fr. 150.-- per parte di indennità.

 

                                   3.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente:                                                                        
La segretaria: