# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ee9250c-2673-5771-811b-f056970e34da
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.01.2024 BEZ.2023.83 (AG.2024.31)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2023-83_2024-01-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2023.83

 

ENTSCHEID

 

vom 12. Januar
2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                         
Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                       
Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
des Zivilgerichts

vom 16. November 2023

 

betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung

 

Sachverhalt

 

Mit Klage vom 29. November 2021 beantragte die A____
(nachfolgend Beschwerdeführerin) insbesondere, die B____ (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin CHF [...] zuzüglich Zins zu bezahlen.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 setzte das Zivilgericht der
Beschwerdegegnerin eine Frist zur Einreichung der Klageantwort. Innert bis am
31. August 2022 erstreckter Frist beantragte die Beschwerdegegnerin mit
Klageantwort vom gleichen Tag die Abweisung der Klage unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 12.
September 2022 setzte das Zivilgericht der Beschwerdeführerin eine Frist bis
zum 28. Februar 2023 zur Einreichung einer Replik. Diese Frist wurde mit
Verfügungen vom 1. März und 9. November 2023 peremptorisch bis 29. Februar
2024 erstreckt. Mit Gesuch vom 2. Juni 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin,
der Beschwerdeführerin sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren
Lasten aufzuerlegen, eine angemessene Sicherheit in der Höhe von mindestens CHF
[...] für eine allfällige der Beschwerdegegnerin zu entrichtende
Parteientschädigung zu leisten. Mit Stellungnahme vom 11. Juli 2023 beantragte
die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Nach weiteren Stellungnahmen
der Parteien verfügte der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident am 16.
November 2023, dass die Beschwerdeführerin innert Frist bis 5. Dezember
2023, einmal kurz erstreckbar, eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 ZPO in
Höhe von CHF [...] zu leisten habe, widrigenfalls auf die Klage nicht
eingetreten werde.

 

Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 27.
November 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Abweisung des Gesuchs um
Sicherstellung der Parteientschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu ihren Lasten. Zudem hat sie beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, wobei dieser Antrag superprovisorisch gutzuheissen sei.
Mit Verfügung vom 29. November 2023 hat der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit gegeben,
eine Beschwerdeantwort einzureichen und zum Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Mit Beschwerdeantwort und
Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung vom 11.
Dezember 2023 (nachfolgend Beschwerdeantwort) beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdeführerin. Zudem hat sie beantragt, die superprovisorisch erteilte
aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde unverzüglich und ohne weitere Anhörung
der Beschwerdeführerin zu entziehen. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 hat
der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt. Am 27. Dezember 2023 hat die Beschwerdeführerin
zur Beschwerdeantwort Stellung genommen und an ihren Rechtsbegehren festgehalten.
Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

Angefochten ist eine Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten
über eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 der Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Diese ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1
in Verbindung mit Art. 103 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten. Zum Entscheid über die Beschwerde ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6
Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

 

Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch
für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit
Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine
Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) dürfen in der
Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so
weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu
Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471;
BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom
11. August 2021 E. 1 mit Nachweisen).

 

Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ist die Leistung der
Sicherheit für die Parteientschädigung eine Prozessvoraussetzung und gemäss
Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind. Teilweise wird daraus geschlossen, dass die Prüfung, ob der
geltend gemachte Kautionsgrund vorliegt, von Amtes wegen erfolge (vgl. Erk, Prozessvoraussetzungen, Basel 2022,
S. 509 f.; Sterchi, in:
Berner Kommentar, 2012, Art. 99 ZPO N 12; Tappy,
in Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 101 CPC N 15; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
60 ZPO N 13). Sofern damit für das Verfahren betreffend die Anordnung der Sicherheitsleistung
die Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Sinn von Art. 60
ZPO statuiert werden sollte, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die
Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung wird erst durch die
Anordnung der Sicherheitsleistung durch das Gericht zu einer
Prozessvoraussetzung erhoben (vgl. Erk,
a.a.O., S. 509; Zingg, a.a.O.,
Art. 60 ZPO N 13). Bis zum Entscheid über das Vorliegen des geltend
gemachten Kautionsgrunds ist die Sicherheitsleistung somit noch keine
Prozessvoraussetzung. Folglich lässt sich die Geltung des
Untersuchungsgrundsatzes für das Verfahren, in dem das Vorliegen des
Kautionsgrunds geprüft wird, nicht damit begründen, dass es sich dabei um eine
Prozessvoraussetzung handle. Das Vorliegen eines Kautionsgrunds als solches ist
keine Prozessvoraussetzung, sondern bloss eine Voraussetzung für die Anordnung
einer Sicherheitsleistung durch das Gericht (vgl. Erk, a.a.O., S. 509 f.). Aus Art. 59 Abs. 2 lit. f in
Verbindung mit Art. 60 ZPO ergibt sich bloss, dass die Leistung einer bereits
vom Gericht angeordneten Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung eine
von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung darstellt (Schmid/Schmid, Der Kautionsgrund bei der
zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung, in: AJP 2016 S. 670,
675 f.). Mangels einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung gilt für die
tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kautionsgrunds folglich
gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz (vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 ff. mit
eingehender Begründung).

 

2.         Voraussetzungen
der Sicherheit für die Parteientschädigung

 

2.1      Allgemeines

 

Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag
der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn
sie keinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (lit. a), zahlungsunfähig
erscheint, namentlich wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein
Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen (lit. b),
Prozesskosten aus früheren Verfahren schuldet (lit. c) oder wenn andere Gründe
für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen (lit. d).
Art. 99 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern,
dass die ihr im Fall des Obsiegens zulasten der klagenden Partei zugesprochene
Parteientschädigung nicht einbringlich ist, sofern Gründe vorliegen, die das
spätere Eintreiben schwierig erscheinen lassen (vgl. BGE 141 III 155 E. 4.3).

 

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen des
Kautionsgrunds trägt die beklagte Partei (OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E.
3.3; Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 99 N 3; vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom
31. Juli 2020 E. 5; Suter/von Holzen,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 99 N 16). Da Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nur verlangt, dass die
klagende Partei zahlungsunfähig erscheint, genügt bei diesem
Kautionsgrund nach soweit ersichtlich einhelliger Rechtsprechung und Lehre als
Beweismass Glaubhaftmachung (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März
2021 E. 5 FN 14; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und
5.1.f; KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; OGer ZH PD230004-O/U vom 27.
März 2023 E. 4.4.3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 8 N 43 und 59; Kuster, in: Baker & McKenzie
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 99 N 20; Mohs, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 99 N 4; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 99 ZPO N 12; Schmid/Schmid,
a.a.O., S. 673 FN 31; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 99 N 12; Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 99 N 26; Tappy, in:
Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 99 CPC N 29; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al.
[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 99 N 11). Strittig
ist, ob bei den übrigen Kautionsgründen das Regelbeweismass gilt (so
Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 5; nicht eindeutig Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2, weil unklar
bleibt, ob mit der Aussage, die beklagte Partei müsse das Vorliegen des
Kautionsgrunds «beweisen», die Beweislast und/oder das Beweismass
gemeint ist) oder ob ebenfalls Glaubhaftmachung genügt (so KGer NE ARMC.2021.21
vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und 5.1.f
Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 43 und 59; Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 FN 31; so
mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. a und wohl auch c ZPO Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 16;
so mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO KGer FR 101 2015 219 vom 9.
Oktober 2015 E. 2 und OGer BE ZK 14 262 vom 25. August 2014 E. IV.1.2; so
für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO Kuster,
a.a.O., Art. 99 N 25; offengelassen für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO in KGer
SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; die Darstellung seiner Entscheide
in BGer 4A_567/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 3.1 und 4A_565/2021 vom
21. Dezember 2021 E. 3.1 spricht dafür, dass auch gemäss dem HGer ZH in allen
Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO Glaubhaftmachung genügt). Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 52) ist der überwiegend vertretenen
Auffassung zu folgen und in allen Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO das Beweismass
der Glaubhaftmachung anzuwenden. Dies dürfte auch der Ansicht des
Zivilgerichtspräsidenten entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.).
Dafür spricht insbesondere, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung für
die Parteientschädigung einer vorsorglichen Massnahme zumindest ähnlich ist
(vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S.
671 und 673 FN 31; Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 99 N 14) und die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen nur
glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO; statt vieler Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 261 N 12).
Beim Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO spricht zudem bereits der
Gesetzeswortlaut dafür, dass Glaubhaftmachung der erheblichen Gefährdung der
Parteientschädigung genügt (vgl. Kuster,
a.a.O., Art. 99 N 25), weil das Gesetz nicht verlangt, dass die
Parteientschädigung aus anderen Gründen tatsächlich erheblich gefährdet ist,
sondern bloss, dass andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der
Parteientschädigung bestehen. Wenn im Folgenden die Begriffe Beweis, beweisen,
Beweismittel und Beweislast verwendet werden, beziehen sie sich betreffend die
Kautionsgründe auf das (reduzierte) Beweismass der Glaubhaftmachung.

 

Der Entscheid über die Sicherheit für die Parteientschädigung
ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 6; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99
N 14; vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 1; OGer NW BAZ 23 4
vom 11. Mai 2023 E. 3.3).

 

2.2      Zahlungsunfähigkeit

 

Zahlungsunfähig im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO ist
eine Partei, wenn sie weder über die zur Erfüllung ihrer fälligen Schulden
erforderlichen liquiden Mittel noch über den zur Beschaffung dieser Mittel
erforderlichen Kredit verfügt (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E.
2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 18; Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Stoudmann, in: Chabloz et al. [Hrsg.],
Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 99 N 21; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 11; vgl. ferner BGE
111 II 206 E. 1). Wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein
Nachlassverfahren in Gang ist oder Verlustscheine bestehen, wird die
Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO unwiderlegbar vermutet (Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 19; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 27; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99
N 12). Da die Aufzählung in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht abschliessend
ist, kann die Zahlungsunfähigkeit auch aus anderen Gründen glaubhaft sein (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N
28; vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art.
99 ZPO N 12; Tappy, a.a.O., Art.
99 CPC N 29). Indizien für die Zahlungsunfähigkeit können insbesondere
wiederholte Konkursbegehren, die nicht zur Konkurseröffnung geführt haben, und
sehr häufige Betreibungen sein (vgl. Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 12; Suter/von
Holzen, a.a.O., Art. 99 N 29; Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 99 N 12).

 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 99 Abs. 1
lit. b ZPO bestehe eine Obliegenheit zur Sicherheitsleistung nur dann, wenn
sich die Zahlungsunfähigkeit in einem Insolvenzverfahren manifestiert habe
(Beschwerde Rz. 25b, 26b und 28). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Aus
dem Umstand, dass in den Fällen, in denen die Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar
vermutet wird, ein Konkurs- oder Nachlassverfahren eröffnet oder ein
Betreibungsverfahren durchgeführt worden ist, kann nicht geschlossen werden,
dass die Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall ohne ein solches Verfahren nicht
glaubhaft sein könne. Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl.
Beschwerde Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig
geblieben. Ein entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der
Botschaft (vgl. Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221 ff.
[nachfolgend Botschaft ZPO], 7294). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
(vgl. Beschwerde Rz. 26b und 27) lässt sich das von ihr statuierte
Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch nicht damit
begründen, dass die Beurteilung der finanziellen Situation eines Unternehmens
komplex sei und es nicht Sache des Gerichts sei, im Rahmen des Entscheids über
die Sicherheitsleistung die finanzielle Situation einer Partei im Einzelnen zu
prüfen. Wie bereits erwähnt hat die beklagte Partei die Zahlungsunfähigkeit nur
glaubhaft zu machen und hat das Gericht die Verhältnisse bloss summarisch zu
prüfen (vgl. oben E. 2.1). Eine detaillierte Beurteilung der finanziellen
Situation der klagenden Partei ist damit nicht erforderlich. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 27) kann das von ihr
statuierte Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch
nicht damit begründet werden, dass das Risiko einer Fehleinschätzung
grundsätzlich grösser sei, wenn sich die Indizien, aus denen auf
Zahlungsunfähigkeit geschlossen wird, nicht in einem solchen Verfahren
manifestiert haben. So gelten beispielsweise sehr häufige Betreibungen als
Indiz für Zahlungsunfähigkeit, obwohl auch eine Vielzahl von Betreibungen keine
abschliessende Beurteilung der finanziellen Situation der klagenden Partei
erlaubt. Dass sich die Zahlungsunfähigkeit nicht notwendigerweise in einem
Insolvenzverfahren manifestiert haben muss, entspricht auch der Lehre. Bei
vielen Umständen, die als mögliche Indizien für Zahlungsunfähigkeit erwähnt
werden, ist dies zwar der Fall. In der Lehre wird aber beispielsweise auch die
Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) als Grund genannt, aus dem die
Zahlungsunfähigkeit glaubhaft sein kann (vgl. Sutter-Somm/Seiler,
a.a.O., Art. 99 N 12; Tappy,
a.a.O., Art. 99 CPC N 29; für Subsumtion der Zahlungseinstellung unter Art. 99
Abs. 1 lit. d ZPO Schmid/Jent-Sørensen,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.
99 N 12). Eine solche manifestiert sich nicht notwendigerweise in einem
Insolvenzverfahren (vgl. Brunner/Boller/Fritschi,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 11 ff., insb. 15).

 

2.3      Andere
Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

 

2.3.1   Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO stellt einen
Auffangtatbestand in der Form einer Generalklausel dar (Kuster, a.a.O., Art. 99 N 25; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 15). Eine
Kautionsobliegenheit gemäss dieser Bestimmung besteht, wenn bei
wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung
besteht, ohne dass ein Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO erfüllt
ist (vgl. OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3; KGer SZ ZK2 2020 17
vom 31. Juli 2020 E. 5; KGer VS C2 17 36 vom 6. Juni 2018 E. 2.1, in:
ZWR 2018 S. 229, 230; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; OGer ZH
PD230004-O/U vom 27. März 2023 E. 4.1; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 34).

 

2.3.2   Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss zunächst
geltend, die Kautionsobliegenheit wegen finanzieller Schwierigkeiten allein
werde abschliessend in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO geregelt. Finanzielle
Schwierigkeiten allein könnten daher keine Kautionsobliegenheit gestützt auf
den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn sie die
Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen (vgl. Beschwerde Rz. 21,
25a, 26a, 28, 31, 33 und 49). Bei finanziellen Schwierigkeiten, welche die
Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen, könne eine Kautionsobliegenheit
gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO nur dann bejaht werden, wenn die finanziellen
Schwierigkeiten zusammen mit einem unredlichen Verhalten der klagenden Partei
auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung schliessen liessen (vgl.
Beschwerde Rz. 34). Dieser Meinung kann aus den nachstehenden Gründen nicht
gefolgt werden.

 

Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl. Beschwerde
Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig geblieben. Ein
entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der Botschaft (vgl.
Botschaft ZPO S. 7294). Die Erklärung in der Botschaft, die Kautionsgründe
von Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entsprächen traditionellem Prozessrecht und
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO enthalte einen Auffangtatbestand (vgl. Botschaft ZPO
S. 7294), spricht vielmehr dafür, dass der Grund für die gesonderte
Erwähnung der Zahlungsunfähigkeit in lit. b nicht darin besteht, dass finanzielle
Schwierigkeiten eine Kautionsobliegenheit nur bei Zahlungsunfähigkeit
rechtfertigen könnten, sondern darin, dass herkömmlicherweise nur
Zahlungsunfähigkeit als separater Kautionsgrund erwähnt worden ist. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, solange keine Zahlungsunfähigkeit vorliege,
sei die Parteientschädigung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend gefährdet,
um eine Kautionspflicht zu rechtfertigen. Wenn die klagende Partei ihren
übrigen Verpflichtungen nachkommen könne, sei nämlich auch für eine allfällige
Parteientschädigung davon auszugehen (Beschwerde Rz. 26a). Dies ist
offensichtlich falsch. Wenn beispielsweise eine klagende Gesellschaft kaum
fällige Schulden hat, aber mit erheblichen Schulden konfrontiert ist, die erst
in Zukunft, aber vor dem voraussichtlichen Prozessende fällig werden, und
aufgrund einer Betriebsaufgabe ein relevanter künftiger Mittelzufluss
ausgeschlossen erscheint, ist die Gefährdung der Einbringlichkeit der
allfälligen Parteientschädigung nach Prozessende vergleichbar gravierend wie
bei Zahlungsunfähigkeit. Der Umstand, dass die Gesellschaft ihre fälligen
Schulden im Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs zu Prozessbeginn erfüllen
kann, ändert daran nichts. Weiter kann die Einbringlichkeit der allfälligen
Parteientschädigung nach Prozessende namentlich auch dann trotz
Zahlungsfähigkeit zu Beginn oder im Verlauf des Prozesses erheblich gefährdet
sein, wenn eine erhebliche Gefahr einer Verschlechterung der finanziellen
Situation der klagenden Gesellschaft besteht, beispielsweise wegen einer
erheblichen Gefährdung ihrer Fähigkeit zur Unternehmensfortführung.

 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde
Rz. 20 und 31) kann auch aus dem Wortlaut von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, der
voraussetzt, dass «andere Gründe» als die in Art. 99 Abs. 1 lit. a–d ZPO
genannten für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestsehen,
nicht geschlossen werden, dass finanzielle Schwierigkeiten nicht unter den
Auffangtatbestand subsumiert werden könnten. Finanzielle Schwierigkeiten können
sich auf verschiedene Arten manifestieren. Zahlungsunfähigkeit ist nur eine
davon. Daher können finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in
Zahlungsunfähigkeit, sondern auf andere Art manifestieren, sehr wohl als ein
anderer Grund im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO qualifiziert werden. Auch
wenn finanzielle Schwierigkeiten allein, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit
manifestieren und die Parteientschädigung erheblich gefährden, als Grund für
eine Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO anerkannt werden,
verbleibt Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 21) ein eigenständiger
Anwendungsbereich. Selbstverständlich können finanzielle Schwierigkeiten, die
sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, auch bei dieser Gesetzesauslegung
ausschliesslich unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO subsumiert werden. Dass
finanzielle Schwierigkeiten, die sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren,
unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO statt unter Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO zu
subsumieren sind, ist insofern relevant, als das Gesetz im Fall von
Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung der
Einbringlichkeit der Parteientschädigung ausgeht (vgl. zu Art. 99 Abs. 1 lit. a
BGE 141 III 155 E. 4.3), wohingegen eine solche im Anwendungsbereich des
Auffangtatbestands von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im konkreten Fall glaubhaft
gemacht werden muss. Zudem muss im Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1
lit. b ZPO nicht einmal die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht werden, wenn
der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine
bestehen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen sollte, eine
Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO wegen finanzieller
Schwierigkeiten setze voraus, dass sich diese in einem Insolvenzverfahren
manifestiert haben (vgl. Beschwerde Rz. 36), kann ihr aus den gleichen Gründen
wie beim Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO
(vgl. dazu oben E. 2.2) nicht gefolgt werden (vgl. zur Entbehrlichkeit
betreibungsrechtlicher Vorgänge auch Zotsang,
Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich
2015, S. 135).

 

Dass finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in
Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein und insbesondere ohne ein
verwerfliches Verhalten der klagenden Partei und/oder eine Manifestierung in
einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1
lit. d ZPO begründen können, entspricht auch verbreiteter und überzeugender
Lehre und Rechtsprechung, wie die nachfolgenden Beispiele zeigen: Die
Parteientschädigung kann ohne betreibungsrechtliche Vorgänge im Sinn von
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erheblich gefährdet sein, wenn die klagende
Partei einer Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem
übersteigt (vgl. OGer GR ZK2 21 15 vom 20. Juli 2021 E. 2.3; KGer NE
ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023
E. 3.3; OGer ZG BZ 2022 96 vom 21. November 2022 E. 2.2, ZG Z1 2023 3 vom 24.
März 2023 E. 3.3.1; Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 17). Nach Art. 112 Abs. 1 ZPO gestundete oder erlassene
Gerichtskosten können einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der
Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen (vgl. KGer
FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de Justice GE C/25496/2020
ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC 69/2017 vom 29. Januar
2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 30 f.; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 35 und
39), wenn sie nicht unter Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO subsumiert werden (dafür Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 14
und wohl auch Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 99 N 32; dagegen Sterchi,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann,
a.a.O., Art. 99 N 30; Tappy,
a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Wenn sich aus der Buchhaltung ergibt, dass eine
Gesellschaft ihren Umsatz erheblich reduziert hat, Verluste erlitten hat und
keine Löhne mehr bezahlt, ist gemäss einem Entscheid eines oberen kantonalen
Gerichts der Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erfüllt (KGer NE
ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d). Gemäss einem Standardlehrbuch fallen
unter den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO sogar «intransparente
Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche die Begleichung offener
Schulden ins Belieben der verpflichteten Person stellen» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O.,
Kap. 8 N 55). Ob der Umstand, dass sich eine Gesellschaft in Liquidation
befindet, einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im
Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen kann, ist umstritten (dafür Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; dagegen
OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.4). Schliesslich kann sich die
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d
ZPO auch aus den eigenen Angaben der klagenden Partei ergeben (Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N
15).

 

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass finanzielle
Schwierigkeiten, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein
und ohne ein weiteres Element wie insbesondere ein verwerfliches Verhalten oder
eine Manifestierung in einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit
gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn die Einbringlichkeit der
Parteientschädigung aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten erheblich
gefährdet ist. Dies scheint auch der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten zu
entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.).

 

2.3.3   Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend,
die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setze
voraus, dass das Gewicht der anderen Gründe demjenigen der Kautionsgründe
gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entspreche und dass die Einbringlichkeit der
Parteientschädigung in gleichem Ausmass gefährdet sei wie in den Fällen gemäss
Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. Beschwerde Rz. 32). Auch in Rechtsprechung
und Lehre wird vereinzelt die Ansicht vertreten, die anderen Gründe im Sinn von
Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müssten die Einbringlichkeit der
Parteientschädigung in einem ähnlichen Ausmass gefährden wie die in Art. 99
Abs. 1 lit. a–c ZPO genannten Umstände (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom
3. März 2021 E. 5) bzw. die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung
im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müsse gleichwertig sein wie diejenige in
den Fällen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31.
Juli 2020 E. 5c; Mohs, a.a.O.,
Art. 99 N 6). Diese Auffassung mag grundsätzlich einleuchtend sein. Daraus
kann aber aus den nachstehenden Gründen nicht geschlossen werden, die Annahme
einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99
Abs. 1 lit. d ZPO setze in jedem Fall zwingend voraus, dass die Gefährdung der
Einbringlichkeit der Parteientschädigung gleich gross ist wie im Fall der
Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Gefährdung der
Parteientschädigung in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO ist nicht
notwendigerweise mit derjenigen im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO
vergleichbar. Im Fall des fehlenden Wohnsitzes oder Sitzes der klagenden Partei
in der Schweiz geht das Gesetz unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung
der Einbringlichkeit der Parteientschädigung aus, die der beklagten Partei
unter Vorbehalt der in Art. 99 Abs. 2 und 3 ZPO genannten Ausnahmen und
abweichender staatsvertraglicher Regelungen (Art. 2 ZPO) einen Anspruch auf
eine Sicherheitsleistung gibt. Damit besteht die Kautionsobliegenheit
unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefährdung vorliegt (vgl.
BGE 141 III 155 E. 4.3). Die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99
Abs. 1 lit. c ZPO besteht auch dann, wenn die Partei Prozesskosten
aus einem früheren Verfahren nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern bloss
wegen Zahlungsunwilligkeit nicht bezahlt hat (vgl. BGer 5A_916/2016 vom 7. Juli
2017 E. 2.4.4; Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Tappy,
a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Bei blosser Zahlungsunwilligkeit einer
zahlungsfähigen klagenden Partei mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz ist die
beklagte Partei zwar in der Regel gezwungen, ihre Parteientschädigung auf dem
Betreibungsweg durchzusetzen, ist deren Einbringlichkeit im Ergebnis aber kaum
ernsthaft gefährdet. Da in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO
eine Pflicht zur Sicherheitsleistung somit auch bei einer geringeren Gefährdung
der Parteientschädigung als im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO bestehen kann
und kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich die Konkretisierung der
Generalklausel ausschliesslich am Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO
orientieren sollte, kann die Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO
nicht in jedem Fall eine Gefährdung der Parteientschädigung voraussetzen, die
mit derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit vergleichbar ist. Auch dies entspricht
verbreiteter Rechtsprechung und Lehre.

 

Mehrere obere kantonale Gerichte und ein namhafter Autor
halten ausdrücklich fest, dass Indizien für finanzielle Schwierigkeiten, die
für die Annahme von Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht genügen, manchmal die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO
erfüllen können (KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour
de Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU
CC 69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021
E. 5.1.d; Tappy, a.a.O., Art. 99
CPC N 39; vgl. auch Stoudmann,
a.a.O., Art. 99 N 31). Gemäss einem Standardlehrbuch erfordert der
Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im Unterschied zum
Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht,
«dass sich die klagende Partei bereits in Zahlungsschwierigkeiten befindet» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kap. 8 N 55). Offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang erfüllen in
der Regel den Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, wenn die Annahme von
Zahlungsunfähigkeit unter den konkreten Umständen zu weit ginge (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 23
und 28; vgl. ferner KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de
Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC
69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E.
5.1.d; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28 und 39).

 

3.         Kautionsgründe
im vorliegenden Fall

 

3.1      Zahlungsunfähigkeit

 

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, dass die
Beschwerdegegnerin die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht
glaubhaft gemacht habe (angefochtene Verfügung S. 2). Die Beschwerdegegnerin rügt,
dass er nicht geprüft habe, ob die Zahlungsunfähigkeit aufgrund der im Rahmen
der Prüfung des Kautionsgrunds von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erwähnten
Umstände und Beweismittel wie insbesondere der Finanzzahlen der
Beschwerdeführerin und der Berichte der Revisoren (vgl. dazu unten E. 3.2)
glaubhaft ist (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 32 f.). Ob der Zivilgerichtspräsident
eine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, ist aus der Begründung der
angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich. Im Ergebnis hat er den Kautionsgrund
der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort
Rz. 24 und 37) auch unter Mitberücksichtigung der erwähnten Umstände und
Beweismittel zu Recht verneint. Die Beschwerdegegnerin behauptet, wegen einer
schwierigen Geschäftslage und Liquiditätsschwierigkeiten bestünden erhebliche
Zweifel an der Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Fortführung ihres
Unternehmens und die Beschwerdeführerin erhalte wegen Nichteinhaltung der mit
den Kreditgeberinnen vereinbarten finanziellen Zusicherungen die für die Weiterführung
ihres Geschäfts erforderlichen Bankgarantien nicht mehr (vgl. Beschwerdeantwort
Rz. 19g und 36). Selbst bei Wahrunterstellung dieser Behauptungen könnte aus
den behaupteten Umständen nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin
aktuell nicht in der Lage sei, ihre bereits fälligen Schulden zu begleichen,
sondern bloss, dass die Gefahr besteht, dass ihr dies in Zukunft nicht mehr
möglich sein wird. Damit bestünde aber bloss die Gefahr einer künftigen
Zahlungsunfähigkeit. Eine solche genügt zur Erfüllung des Kautionsgrunds der Zahlungsunfähigkeit
gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht. Insofern macht die
Beschwerdeführerin sinngemäss zu Recht geltend (vgl. Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 18. September 2023 Rz. 2), dass die Revisoren im Fall
ihrer Zahlungsunfähigkeit die Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht hätten
akzeptieren dürfen (vgl. dazu unten E. 3.2.4).

 

3.2      Andere
Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

 

3.2.1   Mit Vermögensübertragungsvertrag vom [...]
2022 übertrug die Beschwerdeführerin Aktiven mit einem Wert von CHF [...]
und Passiven mit einem Wert von CHF [...] und damit einen Aktivenüberschuss von
CHF [...] ohne Gegenleistung gemäss Art. 69 ff. des Fusionsgesetzes (FusG,
SR 221.301) auf die C____. Die Vermögensübertragung wurde am [...] 2022 im
Handelsregister eingetragen und am [...] 2022 publiziert (Beilagen der
Beschwerdegegnerin 2794, 2795 und 2796; vgl. Gesuch Rz. 8 f.). Die
Beschwerdeführerin behauptet sinngemäss, die C____ sei eine hundertprozentige
Tochtergesellschaft von ihr (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.
Juli 2023 Rz. 18). Dies wird durch den Übertragungsvertrag (Beilage der
Beschwerdegegnerin 2796 Ziff. 2) bestätigt.

 

Die Beschwerdegegnerin hat geltend gemacht, die Beschwerdeführerin
habe die Aktiven unter ihrem Wert auf die C____ übertragen und eine
Verschiebung von Vermögen unter seinem Wert auf eine andere Gesellschaft stelle
ein wichtiges Indiz für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung dar
(Gesuch Rz. 9 und 11). Die Beschwerdeführerin hat dagegen eingewendet, die
Vermögenswerte seien ihr weder entzogen noch unter Wert weggegeben worden. Ihr
Vermögenssubstrat habe sich durch die Vermögensübertragung auf ihre
Tochtergesellschaft nicht verringert. Der Unterschied bestehe lediglich darin,
dass die übertragenen Vermögenswerte seither statt von der Beschwerdeführerin
selbst von ihrer Tochtergesellschaft und deren Aktien von der
Beschwerdeführerin gehalten würden. Vor und nach der Transaktion habe sie daher
über das gleich hohe Vermögen verfügt. Bei einer Verwertung würde durch die
Verwertung der Aktien der Tochtergesellschaft der gleiche Betrag gelöst wie
durch die Verwertung der Vermögenswerte. Durch die Vermögensübertragung sei die
Parteientschädigung daher nicht gefährdet worden (Stellungnahme vom 11. Juli
2023 Rz. 13; Beschwerde Rz. 40). Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt,
auch wenn die Beschwerdeführerin nicht alle, sondern nur einen erheblichen Teil
ihrer Aktiven entschädigungslos auf eine offenbar von ihr beherrschte
Tochtergesellschaft übertragen habe, habe sie damit ihren Gläubigern
Haftungssubstrat entzogen. Das Argument der Beschwerdeführerin, im Fall eines
Konkurses führe die Verwertung der Aktien ihrer Tochtergesellschaft zu einem
Nullsummenspiel für die Gläubiger der Beschwerdeführerin, sei offensichtlich
nicht stichhaltig, weil die Aktien der C____ im Zeitpunkt der Eröffnung des
Konkurses über die Beschwerdeführerin wertlos sein könnten (angefochtene
Verfügung S. 2).

 

In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zu Recht
geltend, es sei reine Spekulation, dass die Aktien der C____ im Zeitpunkt eines
allfälligen Konkurses der Beschwerdeführerin wertlos sein könnten, und es sei
nicht ersichtlich, weshalb die Gefahr einer Entwertung der Vermögenswerte nach
der Vermögensübertragung grösser sein sollte als vorher (vgl. Beschwerde Rz. 41
f.). Theoretisch wäre es zwar denkbar, dass die C____ vor der
Vermögensübertragung überschuldet gewesen wäre. In diesem Fall wäre der
übertragene Aktivenüberschuss aufgrund der Vermögensübertragung im Umfang der
Überschuldung neutralisiert worden und hätte sich das Vermögen der
Beschwerdeführerin im Ergebnis verringert. Dass die C____ überschuldet gewesen
sein könnte, hat die Beschwerdegegnerin aber nicht behauptet und ist nicht
ersichtlich. Daher ist die erwähnte theoretische Möglichkeit nicht weiter zu
berücksichtigen. In ihrer Beschwerdeantwort (Rz. 63) macht die
Beschwerdegegnerin erstmals geltend, es sei nicht sichergestellt, dass die C____
die von der Beschwerdeführerin erhaltenen Vermögenswerte nicht unter Wert auf
eine Drittperson übertrage. Da die Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit im
erstinstanzlichen Verfahren nicht erwähnt hat, beruht ihr Einwand auf einem
gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässigen Novum. Im Übrigen hat die
Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, dass eine entsprechende
Vermögensentäusserung konkret drohe. Irgendein anderer Grund, weshalb die
Gefahr einer Verringerung des Vermögens der Beschwerdeführerin grösser sein
sollte, wenn die übertragenen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin nicht
mehr direkt, sondern über ihre Tochtergesellschaft gehalten werden, ist weder
von der Beschwerdegegnerin noch vom Zivilgerichtspräsidenten genannt worden und
ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl.
Beschwerdeantwort Rz. 63) ändert der Umstand, dass die C____ eine selbständige
juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Gläubigerkreis
ist, nichts daran, dass die von dieser hundertprozentigen Tochtergesellschaft
der Beschwerdeführerin gehaltenen Vermögenswerte indirekt auch den Gläubigern
der Beschwerdeführerin als Haftungssubstrat dienen.

 

Die Vermögensübertragung von der Beschwerdeführerin auf die C____
kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort
Rz. 63) auch nicht mit der Begründung, sie sei als asset stripping zu
qualifizieren, als Indiz für eine Gefährdung ihrer Parteientschädigung
betrachtet werden. Im Allgemeinen wird mit asset stripping ein Vorgehen bezeichnet,
bei dem eine Gesellschaft, deren Aktienkurs wegen schlechter Ertragslage
gedrückt ist, in der Absicht übernommen wird, die Geschäftstätigkeit ganz oder
teilweise stillzulegen und das Anlagevermögen zu «versilbern» (vgl. Boemle et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon
der Schweiz, Zürich 2002, S. 79). Im Zusammenhang mit Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO
wird der Begriff in einem engeren Sinn verwendet. Gemäss der Botschaft ist bei
diesem Kautionsgrund etwa zu denken «an das sog. asset stripping vor
Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (z.B. durch
Übertragung unter Wert auf eine Auffanggesellschaft)» (Botschaft ZPO S. 7294).
Vergleichbare Formulierungen finden sich in Rechtsprechung (statt vieler OGer
ZG BZ 2022 96 vom 22. November 2022 E. 2.2 und OGer ZH PD230004 vom
27. März 2023 E. 4.1; restriktiver KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020
E. 5b) und Lehre (vgl. Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 17; Sterchi,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 28; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 99 N 13). Indem die Beschwerdeführerin die Vermögenswerte auf ihre
hundertprozentige Tochtergesellschaft übertragen hat, hat sie sich der
Vermögenswerte nicht entledigt.

 

Aus den vorstehenden Gründen ist die Feststellung des
Zivilgerichtspräsidenten, durch die Vermögensübertragung habe die
Beschwerdeführerin ihren Gläubigern Haftungssubstrat entzogen, offensichtlich
unrichtig und kann die Vermögensübertragung entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin nicht als Indiz für eine Gefährdung ihrer
Parteientschädigung berücksichtigt werden.

 

3.2.2   Die Beschwerdegegnerin behauptet, die
Beschwerdeführerin habe überrissene Forderungen gestellt und dadurch ihre
Bilanz aufgebläht und den Anschein einer besseren finanziellen Situation
erweckt (Gesuch Rz. 12). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Als Beweismittel beruft sich
die Beschwerdegegnerin auf Aussagen des Delegierten des Verwaltungsrats der
Beschwerdeführerin (Beilage der Beschwerdegegnerin 2798). Unter Mitberücksichtigung
der diesbezüglichen Behauptungen der Parteien (Gesuch Rz. 12 und 14;
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22) spricht das
eingereichte Protokoll zwar dafür, dass die Beschwerdeführerin Forderungen aus
zwei vor zwei bis drei Jahren durchgeführten und inzwischen abgeschlossenen
Projekten eingeklagt hat, dass sich die Bewertung der Forderungen im Verlauf
des Prozesses als zu hoch erwiesen hat, dass die Beschwerdeführerin die
Prozesse durch Vergleich beendet hat und dass daraus ein Grossteil des Verlusts
von CHF [...] resultiert hat, den die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des
Geschäftsjahrs 2022/2023 erlitten hat. Dass die Beschwerdeführerin die
Forderungen vorsätzlich zu hoch bewertet hätte, um ihre Bilanz aufzublähen und
den Anschein einer besseren finanziellen Situation zu erwecken, kann aus dem
eingereichten Beweismittel aber nicht geschossen werden. Die Behauptung der
Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe im eingereichten Protokoll
Liquiditätsprobleme eingestanden (Gesuch Rz. 16), ist falsch, wie die
Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 2. Juni 2023 Rz. 16). Ihr Organ hat an der erwähnten Stelle nur erklärt,
dass die Beschwerdeführerin ihre Liquidität habe erhöhen wollen.
Zusammenfassend kann die Beschwerdegegnerin aus dem eingereichten Protokoll nichts
zu ihren Gunsten ableiten.

 

3.2.3   Die Beschwerdegegnerin behauptet, die D____
sei die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin (Gesuch Rz. 19, 24). Die
Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
11. Juli 2023 Rz. 22). Gemäss der Anmerkung 6 zur Konzernrechnung 2022/2023 der
D____ im Bericht E____ handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um ein
«wholly owned step-down subsidiary» der D____. Damit dürfte eine
hundertprozentige Tochtergesellschaft einer hundertprozentigen
Tochtergesellschaft der D____ gemeint sein. Die Frage kann jedoch offenbleiben.
Jedenfalls besteht aufgrund des Berichts kein vernünftiger Zweifel, dass die
Beschwerdeführerin zumindest eine indirekt gehaltene Tochtergesellschaft der D____
ist, und hat sie zugestanden (Stellungnahme vom 18. September 2023 Rz. 2), dass
sie zum selben Konzern gehört wie die D____.

 

Die Geschäftsjahre der D____ und der Beschwerdeführerin enden
jeweils am 31. März des Kalenderjahrs. Die Beschwerdegegnerin behauptet
gestützt auf Präsentationen der D____ (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797,
2801 und 2806), dass die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des
Geschäftsjahrs 2021/2022 einen Umsatz von CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...],
im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 einen Umsatz von CHF [...] und
einen Verlust von CHF [...], im Geschäftsjahr 2021/2022 einen Umsatz von
CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...], im Geschäftsjahr 2022/2023
einen Umsatz von CHF  [...] und einen Verlust von CHF [...] sowie im
ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2023 einen Gewinn von CHF [...]
erzielt habe (Gesuch Rz. 13 und 20; Stellungnahme vom 25. August 2023 Rz.
45). Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Behauptungen der Beschwerdegegnerin
betreffend die Geschäftsjahre 2021/2022 und 2022/2023 zwar als falsch, legt
aber nicht ansatzweise dar, weshalb die Angaben in den Präsentationen der D____
unrichtig sein sollten, und stützt sich teilweise selber auf diese Zahlen (vgl.
Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Unter diesen Umständen genügen die
erwähnten Präsentationen zum Beweis der erwähnten Finanzzahlen. Gemäss der
insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien hat sich ein Grossteil des
im dritten Quartal des Geschäftsjahr 2022/2023 erlittenen Verlusts aus der
Beendigung der zwei erwähnten Prozesse durch Vergleich ergeben (vgl. Gesuch Rz.
14; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dies
ändert aber nichts daran, dass der Verlust von CHF [...] im Geschäftsjahr
2022/2023 [...] (vgl. Gesuch Rz. 21; Beilage der Beschwerdegegnerin 2802) und
damit sehr gross gewesen ist. Zudem erzielte die Beschwerdeführerin im dritten
Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 nur rund [...]% des Umsatzes des dritten
Quartals des Geschäftsjahrs 2021/2022 und im Geschäftsjahr 2022/2023 nur rund [...]%
des Umsatzes des Geschäftsjahrs 2021/2022. Der Auftragsbestand der
Beschwerdeführerin belief sich per 31. Dezember 2022 auf CHF [...] und per
30. März 2023 auf CHF [...] (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.
Juli 2023 Rz. 22; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797 und 2801). Die
Beschwerdeführerin macht geltend, von den vorstehend erwähnten Finanzzahlen sei
nur der Auftragsbestand massgebend und dieser sei verheissungsvoll
(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dieser Ansicht
kann nicht gefolgt werden. Zudem kann aufgrund der dem Gericht vorliegenden
Angaben nicht beurteilt werden, wann mit dem Eingang der Gegenleistungen aus
diesen Aufträgen gerechnet werden kann sowie ob und wenn ja in welchem Umfang
daraus ein Gewinn resultieren wird. Im ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2024
reduzierte sich der Auftragsbestand um CHF [...] von CHF [...] auf
CHF [...] (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2801 und 2806; vgl. dazu
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 41) und erzielte
die Beschwerdeführerin einen Gewinn von CHF [...] (Beilage der
Beschwerdegegnerin 2806). Ob die vorstehend erwähnten Finanzzahlen insgesamt
ein schlüssiges Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung
der Beschwerdegegnerin darstellen, kann offenbleiben, weil eine erhebliche
Gefährdung der Parteientschädigung aus den nachstehenden Gründen unabhängig von
diesen Finanzzahlen glaubhaft ist und die Finanzzahlen jedenfalls nicht gegen
eine solche sprechen.

 

3.2.4   Im Bericht der Revisoren über die
Konzernrechnung der D____ (Independent Auditor’s Report on Consolidated Annual
Financial Results) für das Geschäftsjahr, das am 31. März 2023 geendet hat, [...]
(nachfolgend Bericht E____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2804) findet sich
unter dem Titel Hervorhebungen von Sachverhalten (Emphasis of Matters) der
folgende Absatz (S. 2; vgl. dazu Gesuch Rz. 26):

 

«[...]»

 

Die Anmerkung 6 der Revisoren zur Konzernrechnung der D____
lautet folgendermassen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29):

 

«[...]»

 

Die D____ erhielt für das Geschäftsjahr 2022/2023 zwar nur
eine eingeschränkte Prüfungsbestätigung (Qualified Opinion) (vgl. Gesuch Rz.
24; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Die
Beschwerdeführerin macht aber sinngemäss zu Recht geltend, dass der Vorbehalt
betreffend ihre Fortführungsfähigkeit entgegen der Darstellung der
Beschwerdegegnerin (vgl. Gesuch Rz. 26) nicht den Grund für die Einschränkung
der Prüfungsbestätigung darstellt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 11. Juli 2023 Rz. 22; vgl. zur Bedeutung der Hervorhebungen von
Sachverhalten Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 5. Auflage, Zürich 2022, § 13 N 281 und 284).

 

Im Bericht der Revisoren über die ungeprüfte Konzernrechnung
der D____ (Independent Auditor’s Review Report on Consolidated Unaudited
Quarterly Financial Results) für das Quartal, das am 30. Juni 2023 geendet hat,
vom [...] (nachfolgend Bericht F____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2805) wird
unter anderem auf den folgenden Sachverhalt aufmerksam gemacht (vgl. dazu
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz.
14–16):

 

«[...]»

 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Berichten der
Revisoren der D____ E____ und F____ handle es sich nicht um Finanzinformationen
der Beschwerdeführerin (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023
Rz. 22). Dies ist zwar grundsätzlich richtig. Die Berichte E____ und F____
enthalten aber wörtliche Zitate aus den Berichten der Revisoren der
Beschwerdeführerin vom [...] (nachfolgend Bericht G____) und [...] (nachfolgend
Bericht H____), wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht
(Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 12 und 18).
Zudem betreffen die Berichte E____ und F____ die Beschwerdeführerin insofern,
als sie sich auf die Konzernrechnung der D____ beziehen und die
Beschwerdeführerin Teil des betreffenden Konzerns ist. Weiter scheint die
Beschwerdeführerin geltend machen zu wollen, die Angaben in den Berichten E____
und F____ seien unrichtig (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.
Juli 2023 Rz. 22). Irgendein Grund, weshalb die Berichte der unabhängigen
Revisoren unrichtige Angaben enthalten sollten, wird von der Beschwerdeführerin
aber nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher besteht kein vernünftiger
Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Berichte. Insbesondere besteht kein
Zweifel daran, dass der Inhalt der Berichte G____ und H____ in den Berichten E____
und F____ korrekt wiedergegeben wird.

 

Durch den Bericht E____ ist bewiesen, dass die
Beschwerdeführerin per 31. März 2023 gewisse finanzielle Zusicherungen nicht
eingehalten hat in Bezug auf den Kreditvertrag mit einem Bankenkonsortium, der
ihr dazu gedient hat, Garantien für Bauprojekte zu leisten (vgl. dazu Gesuch
Rz. 29 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass
die Beschwerdeführerin keine neuen Bankgarantien im Zusammenhang mit laufenden
oder neuen Immobilienprojekten erhalten habe, kann dem Bericht entgegen der
Darstellung der Beschwerdegegnerin (Gesuch Rz. 30; vgl. auch Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 6g und 49) aber nicht entnommen
werden, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme vom
11. Juli 2023 Rz. 22). Die bestrittene Behauptung, die Beschwerdeführerin
erhalte keine Bankgarantieren mehr, kann daher mangels Glaubhaftmachung nicht
berücksichtigt werden.

 

Gemäss dem Bericht G____ war die Beschwerdeführerin per 31.
März 2023 mit Liquiditätsschwierigkeiten konfrontiert, deuteten mehrere im
Bericht beschriebene Umstände auf das Vorhandensein einer wesentlichen
Unsicherheit hin, die erhebliche Zweifel an der Fähigkeit der
Beschwerdeführerin erwecken konnte, ihr Unternehmen fortzuführen, und hing die
Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin davon ab, ob sie die
vorgeschlagenen Liquiditätsmassnahmen verwirklichen kann. Gemäss dem Bericht E____
handeln die erwähnten Ausführungen im Bericht G____ von wesentlicher
Unsicherheit in Bezug auf die Fortführungsfähigkeit (vgl. dazu Gesuch Rz.
26–28). Gemäss dem Bericht E____ hatte das Management zwar
liquiditätssteigernde Massnahmen eingeleitet, war es gestützt darauf
optimistisch, dass es die aktuelle Situation in den nächsten Quartalen («in
next quarters») erfolgreich meistern werde, und hielt es daher die Erstellung
der konsolidierten Jahresrechnung der Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten
für angemessen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29). Wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss
zu Recht geltend macht, werden die Unsicherheiten und Zweifel, die gemäss den
Berichten G____ und E____ bestanden haben, dadurch aber nicht ausgeräumt (vgl.
Gesuch Rz. 31). Damit ist es glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin am 31. März
2023 Liquiditätsprobleme gehabt hat und erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit
bestanden haben. Mit dem im Bericht F____ zitierten Bericht H____ hat die
Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht, dass die Liquiditätsprobleme der
Beschwerdeführerin und die erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit
am 30. Juni 2023 weiterhin bestanden haben. Zudem ist aus dem Umstand,
dass im Bericht H____ weiterhin erklärt wird, die Fortsetzungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin hänge davon ab, ob sie die vorgeschlagenen
Liquiditätsmassnahmen verwirklichen könne, zu schliessen, dass die
liquiditätssteigernden Massnahmen bisher zumindest noch nicht in genügendem
Umfang umgesetzt werden konnten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom
25. August 2023 Rz. 2). Die Beschwerdeführerin hat zwar behauptet, ihr
zukünftiger Geschäftsgang sei verheissungsvoll (Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass sich ihre finanziellen
Verhältnisse zwischen dem 30. Juni 2023 und November 2023 tatsächlich konkret
verbessert hätten, hat sie aber nicht einmal behauptet und ist auch nicht
ersichtlich. Allfällige nach der angefochtenen Verfügung eingetretene
Änderungen wären aufgrund des Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO im
Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen.

 

Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht geltend,
dass sowohl die Revisoren der Beschwerdeführerin als auch die Revisoren der D____
die Bilanzierung zu Fortführungswerten anerkannt haben (vgl. Beschwerde Rz. 50;
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass
keine erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestanden hätten.
Gemäss Art. 958a Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) beruht die
Rechnungslegung auf der Annahme, dass das Unternehmen auf absehbare Zeit
fortgeführt wird. Ist die Einstellung der Tätigkeit oder von Teilen davon in
den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt oder voraussichtlich
nicht abwendbar, so sind der Rechnungslegung gemäss Art. 958a Abs. 2 OR für die
betreffenden Unternehmensteile jedoch Veräusserungswerte zugrunde zu legen.
Zudem sind für die mit der Einstellung verbundenen Aufwendungen Rückstellungen
zu bilden. Auch nach IFRS, US-GAAP und Swiss GAAP FER müssen bei Abweichung vom
Grundsatz der Fortführung Liquidationswerte eingesetzt werden (Suter/Haag/Neuhaus, in: Basler
Kommentar, 6. Auflage 2023, Art. 958a OR N 18). Gemäss Art. 958a OR setzt
die Rechnungslegung zu Fortführungswerten bloss die Fortführungsfähigkeit
während zwölf Monaten ab dem Bilanzstichtag voraus (vgl. Suter/Haag/Neuhaus, a.a.O., Art. 958a OR
N 3; vgl. zur Frage, ob der Beurteilungszeitpunkt einen Einfluss auf den
Beurteilungszeitraum hat, Böckli,
a.a.O., § 11 N 194–196 mit Nachweisen). Zudem setzt die Bejahung der Fortführungsfähigkeit
nicht voraus, dass die Liquidität für diese Periode gesichert ist. Die
Rechnungslegung kommt auch bei Unsicherheiten und Zweifeln betreffend die
Fortführungsfähigkeit in Betracht. Dafür genügt, dass aufgrund aller
verfügbaren Informationen und insbesondere einer Liquiditätsprognose die
Fortführungsfähigkeit während der massgeblichen Zeitspanne überwiegend
wahrscheinlich ist (vgl. Böckli,
a.a.O., § 6 N 107 und 109; Handschin,
Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 304–306). Die Beschwerdeführerin
macht nicht geltend, dass nach dem [...] Recht, das den vorliegenden Berichten
zugrunde gelegt worden ist, andere Grundsätze gelten würden. Zudem spricht die
Anmerkung 6 im Bericht E____ dafür, dass sich die Einschätzungen des
Managements bloss auf die nächsten Quartale beziehen. Die Rechnungslegung zu
Fortsetzungswerten für das Geschäftsjahr 2022/2023 und das erste Quartal des
Geschäftsjahr 2023/2024 erlaubt folglich keine Schlüsse auf die
Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der Zeit ab Juli 2024. Das
erstinstanzliche Urteil und damit die allfällige Zusprechung einer
Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin werden im vorliegenden Fall aber
voraussichtlich erst lange nach diesem Datum erfolgen. Zudem schliesst die
Rechnungslegung zu Fortsetzungswerten aus den vorstehend erwähnten Gründen
selbst für die Zeit bis Juni 2024 Unsicherheiten und Zweifel betreffend die
Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht aus. Die Rüge der
Beschwerdeführerin, die Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten, es bestünden
Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit, stünde im Widerspruch zu den Berichten
der Revisoren (vgl. Beschwerde Rz. 50), ist damit unbegründet.

 

Zusammenfassend ist aufgrund der Berichte G____, E____ und F____
glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin Liquiditätsprobleme hat und dass
erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestehen. Die Umstellung der
Buchführung von Fortführungs- auf Veräusserungswerte führt in der Regel zu
einer schlagartigen erheblichen Reduktion des Werts der Aktiven und Erhöhung
der Rückstellungen und hat in vielen Fällen eine begründete Besorgnis der
Überschuldung oder eine Überschuldung zur Folge (vgl. Böckli, a.a.O., § 6 N 111 f.; Handschin, a.a.O., N 127 f. und 307). Daher ist die
Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Liquidität sei für die Frage der
Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin
irrelevant (Stellungnahme vom 13. Oktober 2023 S. 2), falsch und bedeutet eine
erhebliche Gefährdung der Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auch
eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der
Beschwerdegegnerin.

 

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, es sei «genügend
glaubhaft gemacht, dass sich die Klägerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten
befindet, die es als fraglich erscheinen lassen, dass die Klägerin nicht nur
kurzfristig, sondern auch in weiterer Zukunft, d.h. auch im Zeitpunkt des
Prozessendes des vorliegenden Falles, der aufgrund der umfangreichen
Schriftenwechsel […] und der absehbaren Dauer diverser, notwendiger Gutachten
erst in ein paar Jahren zu erwarten ist, in der Lage sein wird, der Beklagten
eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen.» Hinsichtlich der vor-aussichtlichen
Prozessdauer bestreitet die Beschwerdeführerin diese Feststellungen zu Recht
nicht. Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann entgegen ihrer Ansicht (vgl.
Beschwerde Rz. 50) aber auch im Übrigen keine Rede davon sein, dass diese
Feststellungen offensichtlich unrichtig seien. Aufgrund der Liquiditätsprobleme
und der erheblichen Zweifel an der Fortführungsfähigkeit ist es vielmehr
glaubhaft, dass eine erhebliche Gefahr besteht, dass die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt des Abschlusses des Prozesses nicht in der Lage sein wird, eine
allfällige Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

 

4.         Mitwirkungsobliegenheit
der Beschwerdeführerin

 

4.1      Nachdem der Zivilgerichtspräsident mehrere
Indizien festgestellt hatte, die seiner Ansicht nach für eine erhebliche
Gefährdung der Parteientschädigung sprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2
f.), ist er zum Schluss gekommen, dass damit genügend glaubhaft gemacht sei,
dass sich die Beschwerdeführerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten
befinde, die es als fraglich erscheinen liessen, dass sie nicht nur
kurzfristig, sondern auch im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in
der Lage sein werde, der Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung
zu bezahlen. Anschliessend hat er Folgendes erwogen: «Bei dieser Sachlage
erscheint es gerechtfertigt, der Klägerin eine Sicherheitsleistung für die
Parteientschädigung der Beklagten gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit.  d ZPO
aufzuerlegen, zumal es die Klägerin unterlassen hat, dem Gericht darzulegen,
welche Massnahmen ergriffen wurden, um ihre Liquidität wieder so zu verstärken,
dass sie auch in fernerer Zukunft in der Lage sein wird, der Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen. Auch hat die Klägerin keine Ausführungen dazu
gemacht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Rückstellungen für die von
ihr allenfalls zu tragenden Prozesskosten im vorliegenden Fall gemacht hat. Entgegen
der Ansicht der Klägerin trifft sie nämlich im vorliegenden Fall sehr wohl eine
Mitwirkungspflicht, da sie es in der Hand hat, die entsprechenden Belege zum
Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten fristgerecht
nachzukommen, zu produzieren.»

 

4.2      Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Annahme
einer Mitwirkungspflicht habe der Zivilgerichtspräsident eine unzulässige
Beweislastumkehr vorgenommen. Zudem sei für sie unzumutbar, zur Darlegung ihrer
Zahlungsfähigkeit geschäftsinterne Unterlagen und Finanzzahlen vorzulegen.
Diese seien vertraulich und unterlägen dem Geschäftsgeheimnis (vgl. Beschwerde
Rz. 53 und 55 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. September 2023
Rz. 3).

 

4.3      Aus dem Aufbau und der Formulierung der
Begründung der angefochtenen Verfügung ist auf das folgende Vorgehen des
Zivilgerichtspräsidenten zu schliessen: Der Zivilgerichtspräsident ist davon
ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin eine erhebliche Gefährdung der
Parteientschädigung bestritten hat und die Beschwerdegegnerin dafür die
Beweislast trägt. Daher hat er geprüft, ob die Beschwerdegegnerin eine
Gefährdung der Parteientschädigung glaubhaft gemacht hat. Aufgrund einer
Beweiswürdigung ist er zum Schluss gekommen, dass es aufgrund erheblicher
Liquiditätsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin fraglich erscheine, dass sie
im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in der Lage sein werde, der
Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen. Dies hat er
rechtlich als erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung qualifiziert. Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 3), ist die
angefochtene Verfügung insoweit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dass der
Zivilgerichtspräsident die Vermögensübertragung auf eine Tochtergesellschaft der
Beschwerdeführerin zu Unrecht offenbar als Indiz für eine Gefährdung der
Parteientschädigung gewertet hat (vgl. dazu oben E. 3.2.1), ist im Ergebnis
irrelevant. Die Beschwerdegegnerin behauptet, die in den Berichten der
Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen würden im Bericht E____
in keiner Weise beschrieben (Gesuch Rz. 31). Dies ist insoweit nicht ganz
korrekt, als im Bericht E____ erwähnt wird, dass die liquiditätssteigernden
Massnahmen one-time settlement mit Kunden beinhalteten. Im Übrigen fehlen aber
tatsächlich jegliche näheren Angaben zu den liquiditätssteigernden Massnahmen.
Daher kann nicht beurteilt werden, ob diese geeignet sind, die Möglichkeit der
Fortführung des Unternehmens der Beschwerdeführerin bis zum Ende des vorliegenden
Prozesses zu gewährleisten. Folglich ist bei der Beweiswürdigung die
Möglichkeit zu berücksichtigen, dass dies nicht der Fall ist. Zudem können
allfällige Rückstellungen mangels diesbezüglicher Angaben im Rahmen der
Beweiswürdigung nicht als risikomindernder Umstand berücksichtigt werden.
Beides gilt unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf Angaben
betreffend die Massnahmen und allfällige Rückstellungen eine Obliegenheit
trifft und ob ihr entsprechende Angaben zumutbar sind. Bei den weitergehenden
Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten betreffend Mitwirkungspflicht und
Glaubhaftmachung der Fähigkeit, den Verbindlichkeiten fristgerecht
nachzukommen, handelt es sich bloss um eine zusätzliche Begründung. Daher wäre
die angefochtene Verfügung mit der vorstehend dargelegten hinreichenden
Hauptbegründung auch dann zu bestätigen, wenn sich die weitergehenden
Erwägungen als unzutreffend erwiesen. Dies ist allerdings aus den nachstehenden
Gründen nicht der Fall.

 

Mit der Erwägung, die Beschwerdeführerin habe es in der Hand,
Belege zum Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten
fristgerecht nachzukommen, zu produzieren, hat der Zivilgerichtspräsident
sinngemäss festgestellt, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre,
entsprechende Beweismittel einzureichen. Dass diese Feststellung unrichtig sei,
macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Weshalb die Beschwerdeführerin eine Obliegenheit oder gar eine Pflicht treffen
sollte, ihre erwähnte Fähigkeit glaubhaft zu machen, ist nicht ersichtlich. In
der Lehre wird zwar teilweise statuiert, wenn sich eine Partei in Beweisnot
befindet, könne die Gegenpartei aus Treu und Glauben eine Pflicht treffen, bei
der Abklärung des Sachverhalts mitzuwirken, indem sie den Gegenbeweis führt
(vgl. Lardelli/Vetter, in: Basler
Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 8 ZGB N 71 und Marro,
in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 8 N
14 sowie Beschwerdeantwort Rz. 72). Weshalb in einem solchen Fall entsprechend
der Bezeichnung als Mitwirkungspflicht eine eigentliche Pflicht und nicht bloss
eine Obliegenheit zum Führen des Gegenbeweises bestehen sollte, ist jedoch
nicht ersichtlich. Die Beweisführung ist keine Pflicht, sondern bloss eine
Obliegenheit. Dies gilt auch für den Gegenbeweis. Ihre Verletzung hat zur
Folge, dass der Hauptbeweis gelingt (vgl. Walter,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 176 und 180). Im Anwendungsbereich des
Regelbeweismasses ist der von der Gegenpartei der beweisbelasteten Partei
geführte Gegenbeweis bereits dann erbracht, wenn dadurch Zweifel an der
Richtigkeit der Darstellung der beweisbelasteten Partei erweckt werden, und ist
für das Gelingen des Gegenbeweises nicht erforderlich, dass das Gericht von der
Richtigkeit der Gegendarstellung der Gegenpartei überzeugt ist (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kap. 10 N 28 f.; Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 768). Im
Anwendungsbereich des Beweismasses der Glaubhaftmachung ist der Gegenbeweis
dementsprechend bereits dann erbracht, wenn die Darstellung der
beweisbelasteten Partei aufgrund der von der Gegenpartei vorgebrachten
Beweismittel nicht mehr glaubhaft erscheint, und setzt das Gelingen des
Gegenbeweises nicht notwendigerweise voraus, dass das Gericht die
Gegendarstellung für glaubhaft erachtet. Die Erwägungen des
Zivilgerichtspräsidenten können aber auch so verstanden werden, dass sich die
in der angefochtenen Verfügung statuierte Mitwirkungspflicht nicht auf die
Glaubhaftmachung, sondern bloss auf Ausführungen zum Inhalt der Massnahmen und
zu allfälligen Rückstellungen bezieht. Zudem kann davon ausgegangen werden,
dass der Zivilgerichtspräsident mit der Mitwirkungspflicht eine
Mitwirkungsobliegenheit gemeint hat. Eine Obliegenheit der Beschwerdeführerin,
nähere Angaben zu den Massnahmen und Angaben zu allfälligen Rückstellungen zu
machen, hat der Zivilgerichtspräsident entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin zu Recht bejaht.

 

Grundsätzlich bedeutet die Obliegenheit, substanziiert zu
bestreiten, nicht, dass die Gegenpartei der behauptungs- und beweisbelasteten
Partei darzutun hätte, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei.
Gemäss Rechtsprechung und Lehre würde eine entsprechende generelle
Begründungsobliegenheit auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast
hinauslaufen (vgl. BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5.1.2; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 222 N 20 und
22). In Ausnahmefällen ergibt sich aus Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) aber eine
Obliegenheit der weder behauptungs- noch beweisbelasteten Gegenpartei zum
begründeten Bestreiten und damit zur Mitwirkung mit einer eigenen
Gegendarstellung. Eine solche Mitwirkungsobliegenheit besteht insbesondere
dann, wenn die behauptungs- und beweisbelastete Partei von massgebenden
Umständen aus der Sphäre der Gegenpartei keine Kenntnis hat und sich diese auch
nicht verschaffen kann, während der Gegenpartei ergänzende Angaben ohne
Schwierigkeiten möglich und zumutbar ist (vgl. Hurni,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 44; Leuenberger,
a.a.O., Art. 222 N 25; vgl. ferner BGer 4A_36/2021 vom 1. November
2021 E. 5.1.3, 4A_251/2020 vom 29. September 2020 E. 3.7.1; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 27). Abgesehen
von den im Bericht E____ erwähnten einmaligen Abrechnungen kann die
Beschwerdegegnerin nicht wissen, um welche Massnahmen es sich bei den in den
Berichten der Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen handelt und
ob die Beschwerdeführerin Rückstellungen für die Prozesskosten gemacht hat. Sie
hat insbesondere die Beschwerdeführerin erfolglos gestützt auf Art. 958e Abs. 2
OR um Zustellung von Kopien von Geschäfts- und Revisionsberichten ersucht
(Gesuch Rz. 17 f.; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2799 und 2800). Der
Beschwerdeführerin hingegen ist es offensichtlich problemlos möglich, bezüglich
dieser Umstände aus ihrer Sphäre Angaben zu machen. Entgegen ihrer Ansicht ist ihr
dies auch zumutbar. Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht
geltend, dass eine blosse Behauptung der beklagten Partei, die klagende Partei
befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten, zur Begründung einer Obliegenheit
der klagenden Partei zu Angaben über ihre finanziellen Verhältnisse nicht
genügen kann (vgl. Beschwerde Rz. 55 und Bundespatentgericht O2020_004 vom 3.
März 2021 E. 6). Wenn Umstände nachgewiesen sind, die Zweifel an der Fähigkeit
der klagenden Partei, die allfällige Parteientschädigung der beklagten Partei
zu bezahlen, erwecken, ist eine entsprechende Obliegenheit aber zu bejahen und
sind nähere Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen der klagenden Partei
auch zumutbar (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 6).
Dies gilt erst recht, wenn die beklagte Partei wie im vorliegenden Fall sogar
erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten der klagenden Partei glaubhaft gemacht
hat. Der Umstand, dass es sich bei näheren Angaben zu den in den Berichten der
Revisoren erwähnten Massnahmen und zu allfälligen Rückstellungen um
Geschäftsgeheimnisse handeln mag, schliesst eine diesbezügliche
Mitwirkungsobliegenheit der Beschwerdeführerin nicht aus. Im Übrigen hätte die
Beschwerdeführerin bei der Einreichung von Urkunden betreffend ihre
finanziellen Verhältnisse zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse Massnahmen
gemäss Art. 156 ZPO beantragen können.

 

In Abhängigkeit davon, ob das Prozessrisiko verlässlich abschätzbar
ist und wie hoch es einzuschätzen ist, hat eine sorgfältig handelnde Partei
eine Rückstellung in Höhe der gesamten geschätzten Prozesskosten oder bloss
eines Teils der geschätzten Prozesskosten zu bilden oder das Prozessrisiko
bloss im Anhang der Jahresrechnung anzugeben (vgl. Art. 959 Abs. 5, Art. 959c
Abs. 2 Ziff. 10 und Art. 960e Abs. 2 OR; Böckli,
a.a.O., § 6 N 590 f., 593, 871, 877–884 und 893). Ob das Prozessrisiko der Beschwerdeführerin verlässlich abschätzbar ist
und wie hoch es ist, kann im Rahmen des Entscheids über die Beschwerde gegen
die Anordnung der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung nicht
beurteilt werden. Im Fall einer Rückstellung für die Prozesskosten sorgt
eine sorgfältig handelnde Partei zudem dafür,
dass sie im Jahr, in dem sie potentiell zur Bezahlung der Prozesskosten
verpflichtet wird, über genügend liquide Mittel zur Erfüllung dieser
Verpflichtungen verfügt. Da mit der allfälligen Verpflichtung zur Leistung
einer Parteientschädigung erst im Zeitpunkt der Beendigung des Prozesses zu
rechnen ist, bedeutet dies aber nicht, dass die Partei bereits lange vor dem
voraussichtlichen Prozessende liquide Mittel in entsprechender Höhe blockieren
müsste (vgl. Riederer, Die Pflicht
zur Bildung von Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR, Zürich 2016,
N 300 f.). Im vorliegenden Fall ist das Ende des Prozesses gemäss der
Einschätzung des verfahrensleitenden Zivilgerichtspräsidenten erst in ein paar
Jahren zu erwarten (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Aus den vorstehend
dargelegten Gründen kann im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zwar nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet
gewesen ist, eine Rückstellung für die Prozesskosten zu bilden, und ist die
Beschwerdeführerin auch im Fall einer solchen Rückstellung nicht verpflichtet,
bereits jetzt liquide Mittel in entsprechender Höhe zu blockieren. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 27. Dezember 2023
Rz. 12) kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass eine allfällige
Rückstellung für die Prozesskosten für die Einschätzung der Gefährdung der
allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin irrelevant wäre.

 

5.         Höhe
der Sicherheit

 

5.1      Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Sicherheit für die Parteientschädigung könne nur für künftig anfallende Kosten
verlangt werden (Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 28; Beschwerde Rz. 58).
Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass der Sicherstellungsgrund im
vorliegenden Fall erst im Lauf des Prozesses eingetreten sei und zumindest in
diesem Fall auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden könnten (vgl.
Gesuch Rz. 35; vgl. Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77). Der
Zivilgerichtspräsident hat erwogen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin
relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort, d.h.
nach dem 31. August 2023 realisiert hätten und es in einer solchen Situation
gerechtfertigt sei, die Leistung der Sicherheit auch für die bereits
entstandenen Kosten anzuordnen (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Diese
Erwägungen enthalten insoweit ein offensichtliches Versehen, als die
Beschwerdegegnerin die Klageantwort nicht am 31. August 2023, sondern am 31.
August 2022 eingereicht hat.

 

Wenn eine Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat
oder nachweislich zahlungsunfähig ist, kann sie gemäss Art. 62 Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf Begehren der Gegenpartei zur
Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung verpflichtet werden.
Gestützt auf diese Bestimmung kann in einem bundesgerichtlichen Verfahren
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Sicherstellung nur für
zukünftig entstehende Parteikosten, mithin für Kosten, die noch nicht
entstanden sind, verlangt werden (BGer 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3). Die
Frage, ob die klagende Partei im Anwendungsbereich der ZPO zur Leistung einer
Sicherheit für bereits angefallene Kosten angehalten werden kann, oder ob sie
ihren Kautionsanspruch für schon entstandenen Aufwand verwirkt hat, wenn sie
erst im Lauf des Verfahrens um Sicherheitsleistung ersucht, hat das
Bundesgericht ausdrücklich offengelassen (BGer 4A_487/2021 vom 14. Dezember
2021 E. 6.4, 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3).

 

Gemäss einer Minderheitsmeinung kann die Sicherheitsleistung gemäss
Art. 99 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auch für bereits vor dem Sicherstellungsgesuch
angefallene Kosten verlangt werden (vgl. Sterchi,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und 9; vgl. implizit auch Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 57). Nach
herrschender Lehre kann die Sicherheit gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hingegen
grundsätzlich nur für zukünftige Parteikosten und damit Kosten, die noch nicht
entstanden sind, verlangt werden (Gasser/Rickli,
ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 99 N 2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und
Art. 100 ZPO N 2a; Stähelin, in:
Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, N 3.36; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 7;
Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99
N 12 und Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 99 N 4; apodiktisch Berger/Güngerich/Hurni/Strittmatter,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2021, N 1156; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Bern 2016, N 10.24; Schmid/Jent-Sørensen,
a.a.O., Art. 100 N 1). Gemäss einem Entscheid des Appellationsgerichts kann
eine Sicherheitsleistung vorbehältlich allfälliger Ausnahmen nur für zukünftige
Kosten verlangt werden (AGE BEZ.2016.54 vom 21. Dezember 2016 E. 5.2; vgl. auch
KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 3). Nach überzeugender Ansicht
werden Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Sicherheit nur für künftige
Parteikosten verlangt werden kann, jedenfalls insoweit anerkannt, als mit einem
Sicherstellungsgesuch in der Klageantwort auch eine Sicherheit für die Kosten
dieser Rechtsschrift verlangt werden kann (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9.
Oktober 2015 E. 3; Staehelin, in:
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 16
N 28; Stähelin, a.a.O., N 3.36;
Suter/von Holzen, a.a.O.,
Art. 100 N 9; anderer Meinung Schmid/Jent-Sørensen,
a.a.O., Art. 100 N 1) und dass mit einem Sicherstellungsgesuch nach der
Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt
werden kann, wenn der Kautionsgrund erst nach der Einreichung der Klageantwort
eingetreten ist (vgl. Erk, a.a.O.,
S. 516 f. und 520; Mohs, a.a.O.,
Art. 99 N 2; Stähelin,
a.a.O., N 3.36; Suter/von Holzen,
a.a.O., Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 100 N 4; Zotsang,
a.a.O., S. 145; anderer Meinung Kuster,
a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 5). Das gleiche muss gelten, wenn die beklagte
Partei erst nach der Einreichung der Klageantwort vom Kautionsgrund Kenntnis
erhalten hat (Mohs, a.a.O., Art.
99 N 2; vgl. Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,
a.a.O., S. 151 f.). Einige Autoren sind der Meinung, wenn die
beklagte Partei das Sicherstellungsgesuch nicht spätestens mit der Klageantwort
stellt, sei grundsätzlich ein Verzicht auf eine Sicherheit für die
Parteientschädigung anzunehmen (Staehelin,
a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,
a.a.O., S. 152). Diese Auffassung ist mangels Grundlage abzulehnen (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 11; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 14; vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 10.24;
Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99
ZPO N 5). Insbesondere kann aus dem Umstand allein, dass eine Partei einen
ihr bekannten Anspruch nicht bei erster Gelegenheit geltend macht, nach Treu
und Glauben nicht geschlossen werden, sie verzichte auf diesen Anspruch. Wenn
der Kautionsgrund erst im Verlauf des Verfahrens eintritt oder der beklagten
Partei bekannt wird, bejahen im Übrigen selbst die Verfechter der
grundsätzlichen Verwirkung die Möglichkeit eines nachträglichen
Sicherstellungsgesuchs (vgl. Staehelin,
a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,
a.a.O., S. 151 f.).

 

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Ansicht, dass eine
Sicherheit für bereits angefallene Kosten ausgeschlossen sei, damit, dass die
Sicherheit die beklagte Partei davor schützen solle, möglicherweise
uneinbringliche Auslagen zu tätigen, und ihr den Entscheid, wieviel Aufwand sie
betreiben wolle, erleichtern solle. Diese Funktionen könne sie für bereits
angefallene Kosten nicht mehr erfüllen (vgl. Stellungnahme vom 11. Juli 2023
Rz. 29; Beschwerde Rz. 59). Letzteres ist zwar richtig. Die Beschwerdeführerin
verkennt aber, dass sich der Zweck der Sicherheit für die Parteientschädigung
gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nicht in den von ihr genannten Funktionen erschöpft. Art. 99
Abs. 1 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern,
dass die ihr zulasten der klagenden Partei zugesprochene Parteientschädigung
nicht einbringlich ist (BGE 141 III 554 E. 2.5.1 S. 558, 141 III 155 E. 4.3
S. 157). Diesen Zweck kann die Obliegenheit zur Leistung einer Sicherheit
zumindest teilweise auch dann erfüllen, wenn der Aufwand der beklagten Partei
bereits entstanden ist (vgl. Sterchi,
a.a.O., Art. 99 ZPO N 9). Es ist ohne Weiteres möglich, dass die klagende
Partei im Zeitpunkt, in dem sie die Sicherheit zu leisten hat, dazu noch in der
Lage ist, die beklagte Partei die Parteientschädigung nach Abschluss des
Verfahrens auf dem Betreibungsweg aber nicht mehr erhältlich machen könnte.

 

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Anordnung
einer Sicherheit für bereits angefallene Kosten sei mit dem Interesse der
klagenden Partei an Rechts- und Planungssicherheit nicht vereinbar (vgl.
Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 30; Beschwerde Rz. 59). Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden. Wenn der Kautionsgrund im Zeitpunkt der Klageeinreichung
bereits besteht, muss die klagende Partei mit der Möglichkeit rechnen, dass die
beklagte Partei bereits vor der Ausarbeitung der Klageantwort ein
Sicherstellungsgesuch stellt, und daher das Risiko der Anordnung einer
Sicherheit für die gesamte allfällige Parteientschädigung der Gegenpartei in
ihre Planung miteinbeziehen. Wenn sich der Kautionsgrund erst im Verlauf des
Prozesses verwirklicht, überwiegt das Interesse der beklagten Partei, auch für
ihre bereits angefallenen Parteikosten eine Sicherheit zu erhalten, dasjenige
der klagenden Partei, an ihrer ursprünglichen Annahme, für die bereits
angefallenen Parteikosten keine Sicherheit leisten zu müssen, festhalten zu
können. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass sich
der Kautionsgrund in der Sphäre der klagenden Partei verwirklicht.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gestützt auf Art. 99
Abs. 1 ZPO mit einem Sicherstellungsgesuch nach der Einreichung der
Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt
werden kann, wenn erst nach der Einreichung der Klageantwort der Kautionsgrund
eingetreten ist oder die beklagte Partei davon Kenntnis erhalten hat.

 

5.2      Abgesehen von der konsolidierten
Jahresrechnung der Beschwerdeführerin für das Geschäftsjahr 2021/2022 als
Beweis für die zum Vergleich herangezogenen früheren Finanzzahlen sind im
vorliegenden Fall alle Beweismittel, auf die sich die Beschwerdegegnerin zur
Begründung des Vorliegens von Kautionsgründen beruft und die das Zivilgericht
und das Appellationsgericht bei der Feststellung des Vorliegens eines
Kautionsgrunds berücksichtigen, nach der Einreichung der Klageantwort vom 31.
August 2022 entstanden. Die Beschwerdegegnerin hat behauptet, der
Sicherstellungsgrund sei erst im Lauf des Prozesses eingetreten (vgl. Gesuch
Rz. 35; Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77), und der Zivilgerichtspräsident hat
festgestellt, es sei davon auszugehen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin
relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort
realisiert hätten (angefochtene Verfügung S. 3). Dass diese Annahme unrichtig
sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit ist davon auszugehen,
dass der Kautionsgrund im vorliegenden Fall erst nach der Einreichung der Klage
eingetreten ist. Selbst wenn bereits vor dem Bericht E____ bekannte
Finanzzahlen als Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung
der Beschwerdegegnerin betrachtet werden (vgl. dazu oben E. 3.2.3), ergibt sich
das Vorliegen des Kautionsgrunds erst aus diesem Bericht. Damit hat die
Beschwerdegegnerin erst aufgrund des Berichts E____ Kenntnis vom massgebenden
Kautionsgrund erhalten. [...] unverzüglich nach der Kenntnisnahme vom
Kautionsgrund hat die Beschwerdegegnerin am 2. Juni 2023 das Kautionsgesuch
gestellt.

 

Aus den vorstehenden Erwägungen ist es entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 60) nicht zu beanstanden, dass der
Zivilgerichtspräsident bei der Bemessung der Höhe der Sicherheit auch die
bereits angefallenen Kosten der Beschwerdegegnerin berücksichtigt hat. Für den
Fall, dass die Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten zulässig ist,
wird in der Beschwerde nicht ansatzweise dargelegt, weshalb die Bemessung der
Sicherheit unrichtig sein sollte. Diesbezüglich kann daher vollumfänglich auf
die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten verwiesen werden
(vgl. angefochtene Verfügung S. 3 f.).

 

6.         Beschwerdeentscheid

 

6.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass
die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen
ist.

 

6.2      Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen
eine prozessleitende Verfügung, mit welcher der Zivilgerichtspräsident der
Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt hat. Nachdem der verfahrensleitende
Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
hat, wird die Beschwerde mit dem vorliegenden Entscheid abgewiesen. In einem
solchen Fall hat die Beschwerdeinstanz die in der angefochtenen Verfügung
angesetzte Frist neu anzusetzen (Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,
Art. 325 N 19; vgl. von Castelberg,
Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Meier et
al. [Hrsg.], FS Walder, Zürich 1994, S. 287, 295 f.). Ein Grund, weshalb die
vom Zivilgerichtspräsidenten angesetzte Frist nicht angemessen sein sollte,
wird von den Parteien nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher ist der
Beschwerdeführerin mit dem vorliegenden Entscheid eine vergleichbare Frist
anzusetzen.

 

6.3

 

6.3.1   Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die
Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen.

 

6.3.2   Die Grundgebühr beträgt im Beschwerdeverfahren
gemäss Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements
(GGR, SG 154.810) CHF 200.– bis CHF 10'000.–. In aussergewöhnlichen
Fällen kann sie bis CHF 30'000.– erhöht werden. Innerhalb des von § 13
Abs. 2 GGR vorgegebenen Rahmens bilden die Bedeutung des Falls, der Zeitaufwand
des Gerichts, die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls sowie der
Streitwert Grundlage für die Bemessung der Gebühr (§ 2 Abs. 1 GGR). Der
Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist mit CHF [...] im
Vergleich zu durchschnittlichen Beschwerdeverfahren ausserordentlich hoch. Der
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist komplex und der Zeitaufwand des
Gerichts für die Beurteilung der Beschwerde war im Vergleich zu
durchschnittlichen Beschwerdeverfahren gross. Unter diesen Umständen ist für
das Beschwerdeverfahren eine Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– angemessen.

 

6.3.3   Das Honorar bemisst sich im
Beschwerdeverfahren nach Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 12 Abs. 2 des
Honorarreglements (HoR, SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Da die
Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, wird der Zeitaufwand ihrer
anwaltlichen Vertretung praxisgemäss geschätzt (vgl. statt vieler AGE BEZ.2019.70
vom 11. Dezember 2019 E. 8.2.3). Für die Analyse der Beschwerde, die
Instruktion und die Beschwerdeantwort erscheint ein Aufwand von rund 20 Stunden
angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass gewisse Passagen der
Beschwerdeantwort weitgehend unverändert Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren
entnommen worden sind.

 

Wenn sich das Honorar nach dem Zeitaufwand bemisst, beträgt
der Stundenansatz CHF 200.– bis CHF 400.–. Er bemisst sich nach der
Schwierigkeit und Wichtigkeit des Falls sowie nach den finanziellen
Verhältnissen der auftraggebenden Person (§ 19 Abs. 1 HoR). Bei
Dringlichkeit des Auftrags, Inanspruchnahme ausserhalb der üblichen Bürozeit,
Inanspruchnahme von Spezialkenntnissen sowie bei sehr hohem Interessenwert kann
der Stundenansatz bis auf CHF 800.– erhöht werden (§ 19 Abs. 2
HoR). Praxisgemäss beträgt der Stundenansatz für die Parteientschädigung in
durchschnittlichen Fällen CHF 250.– (statt vieler AGE ZB.2023.40 vom 29. September
2023 E. 3.4.1 und ZB.2022.4 vom 1. Juni 2022 E. 4.4). Der Interessenwert des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist sehr hoch und der Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens ist komplex. Andere Gründe für eine Erhöhung des
Stundenansatzes sind aber nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist ein
Stundenansatz von CHF 400.– angemessen. Multipliziert mit dem geschätzten
Zeitaufwand von 20 Stunden resultiert ein Honorar von CHF 8'000.–. Zusätzlich
zum Honorar ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von 3 %
des Honorars zu berücksichtigen. Insgesamt beläuft sich die Parteientschädigung
damit auf CHF 8'240.–.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird
einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer
unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich
einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und
nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (statt
vieler AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig.
Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Sie
verlangt keinen Zuschlag für die Mehrwertsteuer und macht nicht geltend, dass
sie durch die Mehrwertsteuer belastet sei. Die Parteientschädigung ist daher
ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen die Verfügung des
Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43 SCR) wird
abgewiesen.

 

Der Beschwerdeführerin wird für die Leistung der mit
der Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43
SCR) angeordneten Sicherheit von CHF [...] eine einmal kurz erstreckbare Frist
von 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheids angesetzt.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 10'000.– und hat der Beschwerdegegnerin für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8’240.– zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Damian Wyss

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.