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**Case Identifier:** b483928e-0719-5ac5-84e9-b1c3baca43cc
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-19
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 19.11.2010 C/19660/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-19660-2008_2010-11-19.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 24.11.2010. 

 

R E P U B L I Q U E   E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/19660/2008 ACJC/1358/2010 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 
statuant par voie de procédure ordinaire 

AUDIENCE DU VENDREDI 19 NOVEMBRE 2010 

 

Entre 

Madame Z_____ (précédemment Madame X______), domiciliée ______, appelante 
d'un jugement rendu par la 6ème Chambre du Tribunal de première instance de ce 

canton le 27 mai 2010, comparant par Me Pierre Siegrist, avocat,  en l’étude duquel elle 

fait élection de domicile, 

et 

Monsieur X______, domicilié c/o ______, intimé, comparant par Me Michel Celi 
Vegas, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile, 

 

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C/19660/2008 

EN FAIT 

A. Monsieur X______ , né le ______ 1967 à A______, de nationalité b______, et 
Madame X______, née Z ______ le ______ 1955 à Genève, originaire de 

C______, se sont mariés à D______ le ______ 2007 sous le régime de la 

séparation de biens. 

 Aucun enfant n'est issu de cette union. 

B. Les parties vivent séparées depuis le mois d'avril 2008. 

C. a) Par assignation déposée le 5 septembre 2008, Madame X_____ a formé une 
requête unilatérale en divorce fondée sur l'art. 115 CC, faisant valoir que 

Monsieur X_____, qui s'était montré insultant et violent à son égard et avait 

commis un adultère, l'avait épousée dans l'unique but de régulariser sa situation en 

Suisse. 

b) Par jugement du 20 mai 2009, le Tribunal de première instance a débouté 
Madame X_____ des fins de sa requête en divorce, retenant que cette dernière 

connaissait la situation irrégulière de son époux avant le mariage, qu'elle avait 

accepté le mariage pour la régulariser et qu'il n'était pas établi que le mari ait 

contracté mariage dans l'unique but d'obtenir une autorisation de séjour, sans avoir 

l'intention d'établir une véritable communauté conjugale. Il a également relevé que 

l'adultère ne constituait pas une cause de divorce et a considéré qu'il n'était pas 

établi que le mari était l'auteur des coups portés contre l'épouse et qu'au 

demeurant, les épisodes évoqués étaient isolés et n'étaient pas constitutifs 

d'infractions pénales graves justifiant l'application de l'art. 115 CC. 

c) Par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de justice a fait droit aux conclusions 
de Madame X_____. Elle a prononcé le divorce et renvoyé la cause au Tribunal 

de première instance afin qu'il statue sur les effets accessoires, notamment le 

partage de la prévoyance professionnelle. 

La Cour de justice a retenu qu'en octobre 2006, Monsieur X_____ était déjà sous 

le coup d'une expulsion, cette dernière devant être mise à exécution le 8 janvier 

2007, lorsqu'il a rencontré Madame Z_____ qui est tombée sous son charme. Elle 

a constaté que les parties avaient formé une véritable communauté de toit et de lit 

les premiers mois du mariage mais que Monsieur X_____ avait changé d'attitude 

envers Madame Z______, se désintéressant d'elle, et que ce changement avait 

quasiment coïncidé avec la régularisation de la situation administrative de 

Monsieur X______. En effet, les démarches tendant à la régularisation de la 

situation de Monsieur X______ avaient été entamées immédiatement après le 

mariage au mois de mars 2007, le 12 juin 2007, l'Office cantonal de la population 

avait préavisé en faveur d'une autorisation de séjour et le 19 juin 2007, l'Office 

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fédéral des migrations avait levé la mesure d'éloignement prononcée contre 

l'intimé. La Cour de justice a ainsi retenu que l'attitude de Monsieur X______, qui 

avait notamment noué une relation adultérine lors de laquelle un enfant avait été 

conçu, et la chronologie des événements permettaient de douter sérieusement de la 

volonté de celui-ci de se marier dans l'intention de créer une communauté de vie 

avec Madame Z______. Il apparaissait, au contraire, hautement vraisemblable que 

Monsieur X______ n'avait séduit Madame Z______ qu'en vue de pouvoir, au 

travers du mariage, obtenir une autorisation de séjour. Enfin, la Cour a estimé que 

les conditions de l'art. 115 CC étaient également réalisées au vu des violences 

perpétrées par Monsieur X______ à l'encontre de Madame X______ en juin 2008. 

D. a) A l'audience de comparution personnelle des parties qui s'est tenue devant le 
Tribunal de première instance le 1er mars 2010, Madame X______ a indiqué que 

le seul effet accessoire du divorce restant à régler consistait dans le partage des 

avoirs de prévoyance professionnelle, à laquelle elle s'opposait. 

Monsieur X______ a indiqué qu'il ne travaillait pas pour le moment. Il a ajouté 

n'avoir jamais cotisé à la LPP, hormis de juin à décembre 2009, période pendant 

laquelle il avait travaillé à la E______. Pour le surplus, il a expliqué qu'il donnait 

des concerts de musique salsa mais que cette activité n'était pas soumise à la LPP. 

Les deux parties se sont engagées à produire un certificat LPP mentionnant les 

avoirs cotisés à fin octobre 2009. 

b) Selon les indications fournies par la F______, les avoirs de prévoyance 
professionnelle accumulés par Z______ auprès d'elle du 1er juillet 2006 au 31 

octobre 2009 étaient de 155'955 fr., cette somme comprenant deux apports de 

libre passage de 90'180 fr. 70 et 2'295 fr. 70 versés par G ______ à la F______ le 

12 avril 2007. La F______ a également indiqué que le 10 mars 2007, la prestation 

de libre passage de Z______ auprès d'elle s'élevait à 8'433 fr., montant porté à 

8'987 fr. 15 une fois majoré des intérêts composés dus pendant la période du 10 

mars 2007 au 31 octobre 2009. 

Monsieur X______, hormis sa période de travail de juin à décembre 2009 auprès 

de la E______, n'a occupé que des activités non déclarées ou donné des concerts à 

des conditions financières trop faibles pour être soumises aux assurances sociales. 

Il n'a pas cotisé avant le mariage et ses avoirs de prévoyance professionnelle 

étaient de 1'304 fr. 80 au 31 décembre 2009. 

c) Dans ses conclusions motivées du 26 avril 2010, Madame X______ a conclu, 
préalablement, à ce qu'il soit procédé à la rectification des qualités de parties. Elle 

a produit à ce titre un extrait de son certificat individuel d'état civil démontrant 

qu'elle avait repris son nom de jeune fille, Z______, suite au prononcé du divorce. 

Elle a ensuite rappelé que l'unique point à régler, les époux étant séparés de biens, 

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était la question du partage de leurs avoirs de prévoyance professionnelle et a 

conclu à ce que le Tribunal le refuse pour des raisons d'équité. 

d) Par conclusions motivées du même jour, Monsieur X______ a conclu, quant à 
lui, au partage ordinaire des avoirs de prévoyance professionnelle des époux au 

sens de l'art. 122 CC. 

e) Par jugement du 27 mai 2010, le Tribunal, après avoir rectifié la qualité de la 
demanderesse en Z______ (ch. 1 du dispositif), a ordonné à la F______, rue 

______, de transférer du compte de prévoyance de Z______ (anciennement 

Madame X______) la somme de 26'593 fr. 30 sur le compte de libre passage de 

Monsieur X______, no compte 1..., E______-PENSIONSKASSE, ______ (ch. 2). 

Il a, pour le surplus, compensé les dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes 

autres conclusions (ch.4). 

En substance, il a retenu qu'aucune des deux hypothèses ressortant de l'art. 123 al. 

2 CC permettant au juge de refuser le partage n'était réalisée en l'espèce et que 

selon la jurisprudence, même si l'attitude du défendeur est choquante et contraire 

aux devoirs du mariage, le comportement des conjoints durant cette période ne 

joue aucun rôle dans le partage des avoirs de prévoyance professionnelle. 

D. a) Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 25 juin 2010, Z______ 
appelle de cette décision, qu'elle a reçue le 2 juin 2010, et conclut à l'annulation 

du jugement en tant qu'il prononce le partage par moitié des avoirs de prévoyance 

professionnelle des parties accumulés pendant le mariage. Elle fait valoir que 

Monsieur X______ travaillait "au noir" lorsqu'elle l'avait connu. Elle lui avait 

alors demandé de cesser ce travail et d'attendre l'obtention de son autorisation de 

séjour pour entrer dans la légalité et cotiser aux assurances sociales. Toutefois, 

une fois en possession d'une autorisation de travailler, Monsieur X______ avait 

renoncé à prendre un emploi stable pour se cantonner à des activités musicales 

épisodiques et peu rémunératrices, la contraignant à assumer entièrement les frais 

du ménage. Il avait notamment prétexté qu'il ne serait pas opportun qu'il trouve un 

emploi alors qu'un voyage de deux mois à A______ était prévu du 1er novembre 

2007 au 3 janvier 2008. 

b) Monsieur X______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement. 
Pour la première fois en appel, il fait valoir s'être occupé des tâches quotidiennes 

pour permettre à son épouse de continuer ses activités au sein de l'administration 

cantonale, qu'aucune protection d'un point de vue financier ne lui a été attribuée 

dans le cadre des effets accessoires du divorce et que les conditions de l'art. 123 

CC ne sont pas réunies. En effet, il était dans une situation économique moins 

favorable que son ex-épouse, cette dernière s'étant opposée à toutes les activités 

qu'il souhaitait développer, hors du cadre musical, l'empêchant par là de cotiser à 

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des avoirs de prévoyance professionnelle. Il a relevé que son épouse avait 

approuvé son voyage à A______, participant même à sa préparation. 

EN DROIT 

1. L'appel a été formé dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 296, 
300, 394 LPC). Il est dès lors recevable. 

Le juge du divorce est compétent en la matière (art. 122, 123, 141 et 142 CC). 

Le Tribunal a statué en premier ressort (art. 387 LPC), de sorte que la Cour revoit 

la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 291 LPC). 

2. A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence des juridictions 
genevoises et l'application du droit suisse (art. 59 let. a et art. 61 al. 1 LDIP). 

3. Seule demeure litigieuse la question de la détermination et du partage des avoirs 
de prévoyance professionnelle des parties, l'appelante prétendant qu'il y a lieu d'y 

déroger en application de l'art. 123 al. 2 CC. 

3.1.1. Le partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux est, en 
principe, régi par l'art. 122 al. 1 CC, à teneur duquel lorsqu'un époux au moins est 

affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de 

prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de 

sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de 

la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP, RS 831.42).  

Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée pendant 

la durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale. Ainsi, 

lorsque l'un d'eux se consacre au ménage et à l'éducation des enfants et renonce, 

totalement ou partiellement, à exercer une activité lucrative, il a droit, en cas de 

divorce, à la moitié de la prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le 

mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de 

prévoyance et doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre 

institution de prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance 

économique après le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit 

inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le 

mariage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 

1995, FF 1996 I 101 ss n. 233.41; ATF 135 III 153 consid. 6.1 p. 154; 129 III 577 

consid. 4.2.1 p. 578 et les références citées). 

3.1.2. Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, 
lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la 

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liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après 

le divorce (art. 123 al. 2 CC). 

L'application de l'art. 123 al. 2 CC demeure toutefois réservée aux cas où l'époux 

bénéficiaire n'a et n'aura à l'évidence aucun besoin de prévoyance 

(SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in 

Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, n. 208, p. 240). 

3.1.3. La jurisprudence admet, avec retenue, qu'outre les circonstances 
économiques postérieures au divorce ou des motifs tenant à la liquidation du 

régime matrimonial, le juge peut également refuser le partage si celui-ci 

contrevient à l'interdiction de l'abus de droit. En revanche il n'y a pas de place 

pour d'autres motifs de refus (art. 2 al. 2 CC; entre autres: ATF 135 III 153 consid. 

6.1; 133 III 497 = JdT 2008 I 184, consid. 4.7). 

Aux termes de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la 

loi. Le tribunal possède ainsi le pouvoir de corriger les effets de l'application 

(formelle) de la loi lorsque celle-ci se heurte aux impératifs (matériels) des 

intérêts à protéger selon la justice (notamment: ATF 107 Ia 206 consid. 3b; 134 

III 52 consid. 2.1 p. 58; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in 

Traité de droit privé suisse, tome II/1, 1969, p. 146; AMOOS, La théorie de l'abus 

de droit en relation avec les droits absolus, 2002, p. 49). Il appartient dès lors au 

juge de décider, au vu du cas concret, selon quelles modalités ce correctif doit être 

apporté et quelles conséquences il convient d'en tirer (STEINAUER, Le Titre 

préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, 2008, n. 426 

et 480 ss). La fonction correctrice de l'abus de droit permet ainsi au juge non 

seulement de s'écarter de l'application formelle des règles légales lorsqu'il le juge 

nécessaire, mais également de restreindre l'exercice du droit invoqué. Il statue à 

cet égard en équité (art. 4 CC; STEINAUER, op. cit., n. 426 et 482), de sorte que 

le Tribunal fédéral se montre particulièrement réservé: il n'intervient que si 

l'autorité cantonale a pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle 

au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels, ou bien encore 

si, d'après l'expérience de la vie, les montants arrêtés apparaissent manifestement 

inéquitables au regard des circonstances (ATF 131 III 1 consid. 4.2 p. 4; arrêts 

5A_63/2009 du 20 août 2009 consid. 6 publié in FamPra 2009 p. 1045; 

5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 4.3 publié in FamPra 2008 p. 181; 133 III 

497 = JdT 2008 I 184, consid. 4.6). 

Sur le plan cantonal, il a été jugé que peut en particulier constituer un motif de 

refus au sens de l'art. 123 CC le fait que l'épouse ait contribué seule aux charges 

de la famille au moyen de son salaire, tout en s'occupant du ménage et des 

enfants, alors que son conjoint s'est abstenu de contribuer aux charges de la 

famille (FamPra 2006, p. 933; BAUMANN/LAUTERBURG, Famkommentar 

Scheidung, n. 55 ad art. 123 CC). 

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Selon le Conseil fédéral, on admet, par exemple, qu'il y a iniquité lorsqu'une 

femme exerçant une activité professionnelle a financé les études de son époux, lui 

donnant ainsi la possibilité de se constituer à l'avenir une meilleure prévoyance 

que la sienne (Message concernant la révision du code civil suisse du 

15 novembre 1995, FF 1996 I p. 107). 

Plusieurs cours cantonales ont refusé le partage des avoirs LPP lorsque les époux 

n’ont jamais fondé de communauté conjugale ou lorsqu'un conjoint n'a jamais 

voulu de la communauté conjugale (OGer Zürich, ZR 2002 N 95 consid. 2b; TC 

Fribourg FamPra 2004 p. 382 consid. 3c). 

3.2.1. En l'espèce, les parties avaient adopté le régime de séparation de biens. 
Aucune d’elles n’a donc retiré un avantage de la liquidation du régime 

matrimonial qui justifierait de refuser le partage des avoirs de prévoyance 

accumulés par chacun d’eux pendant le mariage.  

En outre, l'intimé, qui à ce jour possède en tout et pour tout un capital de 

prévoyance professionnelle d'environ 1'300 fr., ne possède pas de fortune lui 

permettant de faire abstraction de la constitution d'une prévoyance et il ne 

percevra pas de contribution d'entretien post-divorce. L'intimé étant âgé de 43 ans, 

il ne disposera pas du temps nécessaire pour se constituer une prévoyance 

suffisante après le divorce. 

Au vu de ce qui précède, le premier juge a retenu, à juste titre, que l'intimé avait 

un besoin de prévoyance devant impliquer, en principe, le partage des avoirs de 

prévoyance professionnelle des parties. 

3.2.2. Reste à examiner si l'intimé commet un abus de droit à solliciter le partage. 

En l'espèce, il convient de relever que lors du mariage, l'intimé n'exerçait pas une 

activité lucrative soumise aux assurances sociales et qu'aucun enfant n'est issu de 

cette union. Il n'apparaît donc pas que l'intimé ait dû renoncer, même 

partiellement, à une activité lucrative en raison de la tenue du ménage, et qu'il ait 

subi de ce fait une quelconque perte de prévoyance de par son mariage avec 

l'appelante. 

Certes, l'appelante connaissait la situation de l'intimé. Elle savait que celui-ci 

n'avait jamais cotisé à une institution de prévoyance et que les concerts de 

musique dont il vivait n'étaient pas assez rémunérateurs pour qu'il puisse cotiser à 

une institution de prévoyance professionnelle. Il apparaît également que 

l'appelante a encouragé l'intimé à ne pas exercer de profession jusqu'à l'obtention 

de son autorisation de travailler et qu'elle ne s'est pas opposée à son voyage de 

deux mois en Colombie. 

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Toutefois, comme cela a été relevé dans la précédente décision de la Cour de 

justice, l'intimé, qui était sous le coup d'une expulsion imminente lors de sa 

rencontre avec l'appelante, n'avait formé une communauté de toit et de lit avec 

cette dernière que le temps nécessaire pour obtenir la régularisation de sa situation 

administrative. En effet, quelques mois seulement après le prononcé du mariage, 

soit dès l'obtention de son permis de séjour, l'intimé s'était totalement désintéressé 

de l'appelante, liant notamment une relation adultérine sérieuse. Par conséquent, 

les parties n'ont jamais réellement fondé de communauté conjugale, l'intimé ne 

l'ayant jamais envisagée. 

Dans cette mesure, on ne saurait exiger de l'appelante le partage de ses avoirs de 

prévoyance professionnelle avec une personne qui n'a jamais eu la volonté de 

créer une communauté conjugale avec elle. Le partage selon l'art. 122 CC serait 

en effet dévié de son objectif, à savoir la compensation de la perte de prévoyance 

de l'un des époux, puisque l'intimé n'a jamais souhaité une véritable communauté 

de vie avec l'appelante, ce qui a d'ores et déjà été constaté dans l'arrêt du 13 

novembre 2009 contre lequel l'intimé n'a pas recouru. 

Au vu de ce qui précède, faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC), 

la Cour retiendra que l'intimé abuse de son droit à réclamer une prestation 

découlant d'une communauté conjugale qu'il n'a jamais voulu, détournant ainsi de 

son but l'institution du mariage et de son corollaire, le partage de prévoyance 

professionnelle. 

Il convient, par conséquent, d'admettre l'appel et, en application de l'art. 123 al. 

2CC, de refuser le partage. 

La décision du premier juge sera donc réformée en ce sens. 

4.  Vu la qualité des parties, les dépens d'appel seront compensés (art. 176 al. 3 et art. 
313 LPC). 

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PAR CES MOTIFS, 

LA COUR : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par Z_____ contre le jugement JTPI/6764/2010 rendu 

le 27 mai 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19660/2008-6. 

Au fond : 

Annule le chiffre 2 du dispositif ce jugement. 

Et, statuant à nouveau : 

Déboute Monsieur X_____ de ses conclusions en partage des avoirs de prévoyance 

professionnelle accumulés par les époux durant le mariage. 

Compense les dépens d'appel. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Monsieur Louis PEILA, président; Madame Florence KRAUSKOPF, Monsieur Pierre 

CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière. 

 

Le président : 

Louis PEILA 

 La greffière : 

Nathalie DESCHAMPS 

 

Indication des voies de recours : 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la 
qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 
à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente 
jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 
1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours 
constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.