# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3df6f5a-6c58-5638-9f2d-c33407c00f4f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.04.2022 SB.2021.88 (AG.2022.258)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2021-88_2022-04-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2021.88

 

ENTSCHEID

 

vom 4. April 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ, Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Mia
Fuchs

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange 

 

 

 

Privatklägerschaft

 

A____                                                                               
Berufungskläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                             
Berufungsbeklagte 1

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

in Sachen

 

B____, geb. [...]                                                          Berufungsbeklagte
2

[...]                                                                                           Beschuldigte

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 20. Mai 2021

 

betreffend Rückweisung der
Strafsache an die Vorinstanz

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts des Strafgerichts vom 20. Mai 2021 wurde B____ von der Anklage
der Drohung zum Nachteil von A____ kostenlos freigesprochen. Gegen dieses
Urteil hat A____ als Privatkläger mit Eingabe vom 3. August 2021 Berufung erheben
lassen. Die Staatsanwaltschaft und B____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) haben
weder einen Nichteintretensantrag gestellt noch Anschlussberufung erklärt. 

 

Der
Berufungskläger lässt die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, wobei
die Berufungsbeklagte der Drohung schuldig zu sprechen sowie eine angemessene
Strafe auszusprechen sei, eventualiter sei die Sache an das Strafgericht zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem sei die Beschuldige zur Zahlung einer
Genugtuung in der Höhe von CHF 200.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. September
2021 zu verurteilen, dies alles unter o/e- Kostenfolge. Nach erfolgter Einsicht
in die Verfahrensakten hat der Rechtsbeistand, welcher den Berufungskläger erst
seit Einleitung des Berufungsverfahrens vertritt, mit Berufungsbegründung vom
7. Januar 2022 den Eventualantrag präzisiert, indem er die Rückweisung an das
Strafgericht zu neuem Entscheid unter Gewährung der Rechte des Privatklägers
beantragt. Er führt dazu aus, dass der Berufungskläger nach seiner Einvernahme
als Auskunftsperson am 29. September 2020 über den weiteren Verlauf
des Strafverfahrens nicht mehr orientiert worden sei, weder über den
Strafbefehl, noch über die Anklageerhebung bzw. Überweisung des Strafbefehls an
das Strafgericht, noch über das dort hängige Verfahren. Er habe daher von
seinen Rechten als Privatkläger keinen Gebrauch machen können. 

 

Nachdem die
Instruktionsrichterin bei Durchsicht der Akten zum Schluss gelangt ist, dass
diese Darstellung zutrifft, sind die Berufungsbeklagte, die Staatsanwaltschaft
sowie der Strafgerichtspräsident mit Verfügung vom 11. Januar 2022 dazu
eingeladen worden, zunächst zum Eventualantrag auf Kassation und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet
mit Eingabe vom 12. Januar 2022 auf eine Stellungnahme zum Eventualantrag. Der
Strafgerichtspräsident bestätigt mit Eingabe vom 19. Januar 2022 die Darstellung
des Privatklägers und führt dazu aus, es werde zu Recht moniert, dass der
Berufungskläger in das erstinstanzlichen Verfahren nicht eingebunden worden sei
und seine strafprozessualen Rechte als Privatkläger nicht habe geltend machen
können. Es sei dem Verfahrensleiter diesbezüglich bedauerlicherweise ein
unbeabsichtigter Fehler unterlaufen. Die Berufungsbeklagte spricht sich mit
Stellungnahme vom 7. Februar 2022 gegen einen Kassationsentscheid
aus.

 

Mit
Instruktionsverfügung vom 8. Februar 2022 sind die Rechtsvertretungen
aufgefordert worden, ihre Honorarnoten einzureichen, was sie getan haben.

 

Der vorliegende
Entscheid ist nach Durchführung des Schriftenwechsels in Zirkulation ergangen.
Die Vorakten wurden beigezogen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den
nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Zuständig
zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des
Strafgerichts ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff.
1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig und
formrichtig erhobene Berufung (Art. 399 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0])
ist einzutreten.

 

1.2      Nach
Art. 409 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hebt das Berufungsgericht
das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche
Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel
aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs.
2 StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht bestimme, welche
Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen
seien. Die Rückweisung erfolgt durch einen Beschluss des Berufungsgerichts,
ohne Sachurteil. Je nach den konkreten Umständen drängt sich die Rückweisung bereits
aufgrund der Berufungserklärung auf, so dass die Durchführung einer
Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (Eugster,
in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 409 N 2). Die Frage der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wegen der vom
Berufungskläger geltend gemachten Missachtung seiner Verfahrensrechte lässt
sich vorliegend ohne Weiteres allein gestützt auf die Akten beurteilen. Es
rechtfertigt sich daher, über den Rückweisungsantrag ohne Durchführung einer
Berufungsverhandlung und auf dem Zirkularweg zu entscheiden. Die dazu
notwendige Gewährung des rechtlichen Gehörs sämtlicher Beteiligter ist mittels
Einholung der Stellungnahmen erfolgt. 

 

2.

2.1      Im
grundsätzlich reformatorischen Berufungsverfahren ersetzt das Berufungsurteil das
erstinstanzliche Urteil (Art. 408 StPO). In den von Art. 409 StPO geregelten
Fällen kommt der Berufung hingegen kassatorische Wirkung zu. Die kassatorische
Erledigung durch Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht ist aufgrund des
reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme. Sie
rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen
Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten
oder anderer Parteien eingegriffen worden ist, so dass die Rückweisung zur
Wahrung der Parteirechte – in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts
– unumgänglich ist (BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1). Zu denken
ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit,
unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht
gehörige Verteidigung oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller
Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte. In solchen Fällen hätte das blosse
Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer
Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinne von Art.
6 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) widerspricht (s. zum
Ganzen: BGE 143 IV 408 E. 6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E.
2.2.1; Eugster, a.a.O., Art. 409
StPO N 1). 

 

2.2      Art.
29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 107 StPO gewähren den Parteien
eines Strafverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung dieses Anspruchs kann ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2; BGer
6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3, je mit weiteren Hinweisen).

 

2.3      Es
ist unbestritten, dass sich der Berufungskläger aufgrund seines rechtzeitig
gestellten Strafantrags (act. 20) in Anwendung von Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO im
zu beurteilenden Strafverfahren als Privatkläger konstituiert hat. Praxisgemäss
werden Antragsteller und sonstige (potentielle) Privatkläger vor dem Abschluss
des Vorverfahrens von der Staatsanwaltschaft angefragt, ob sie sich tatsächlich
als Privatkläger konstituieren, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird,
dass Schweigen als ein Verzicht ausgelegt werde. Eine solche Anfrage bzw. ein
solcher Hinweis ist vorliegend unterblieben, wobei aufgrund der
Berufungserhebung nicht davon auszugehen ist, dass der Berufungskläger einen
solchen Verzicht auf die Konstitution als Privatkläger wünscht. Ihm stehen
folglich die Parteirechte der Privatklägerschaft nach Art. 104 Abs. 1 lit.
b StPO zu, insbesondere der Anspruch auf Akteneinsicht und derjenige auf rechtliches
Gehör (Art. 101 Abs. 1 und 107 StPO), der Anspruch auf das Einreichen von
Eingaben und Anträgen (Art. 109 und 331 Abs. 2 StPO) sowie das Recht auf
Teilnahme an Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) und an der Hauptverhandlung (Art.
331 Abs. 4 StPO). 

 

Der moderne
Strafprozess geht von der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten,
grundsätzlich aber auch der Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung aus (Mazzucchelli/Postizzi,
in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,
Art. 338 N 1). Die Privatklägerschaft ist zur Hauptverhandlung immer vorzuladen
(Art. 331 Abs. 4 StPO) und kann lediglich auf ihr Gesuch hin – nicht von Amtes
wegen – von einer persönlichen Teilnahme dispensiert werden, wenn ihre
Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 338 Abs. 1 StPO). Auch die der
Privatklägerschaft zu gewährenden sonstigen Parteirechte geniessen hohen
Schutz. So dürfen Beweise, die unter Verletzung der von Art. 147 StPO
gewährleisteten Teilnahmerechte erhoben worden sind, gemäss Abs. 4 dieser
Bestimmung nicht zulasten der abwesenden Partei verwertet werden, und zwar auch
nicht zum Nachteil der Privatklägerschaft, welche dann negativ betroffen ist,
wenn sie aufgrund der Verwertung des Beweises mit ihrer Straf- oder Zivilklage
unterliegt. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass sich eine
Einstellungsverfügung auf dergestalt unverwertbare Beweise stützt. Davon sind
unstreitig jedenfalls die Fälle erfasst, in denen das Anwesenheitsrecht überhaupt
nicht gewährleistet wurde (zum Ganzen: Wohlers,
in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohler [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 147 StPO N 10). 

 

2.4      Aus
dem Ausgeführten erhellt, dass der Einbezug der Privatklägerschaft in ein
strafgerichtliches Verfahren unter Gewährung ihrer Parteirechte und
insbesondere der Möglichkeit zur Teilnahme an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung ein grundlegendes strafprozessuales Recht darstellt. Die
Durchführung eines gesamten erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und einer
erstinstanzlichen Hauptverhandlung, ohne dass die Privatklägerschaft überhaupt
darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt zweifellos einen schwerwiegenden
Eingriff in deren Rechte dar. Dass dieser Eingriff keiner Heilung im
zweitinstanzlichen Verfahren zugänglich ist, ergibt sich einerseits aus der
insoweit absoluten Natur der hier verletzten Parteirechte, andererseits aus dem
Umstand, dass der Berufungskläger andernfalls des gesamten erstinstanzlichen
Verfahrens verlustig ginge, was er nicht hinzunehmen hat. Es kann in diesem
Zusammenhang auch nicht von einem formalistischen Leerlauf gesprochen werden,
und wenngleich die erstinstanzlich freigesprochene Berufungsbeklagte durch die
entstehende Verzögerung betroffen ist, erweist sich diese insgesamt nicht als
unzumutbar. Dies gilt erst recht, nachdem die Berufungsbeklagte im Rahmen des
ihr gewährten rechtlichen Gehörs eine diesbezügliche Betroffenheit auch nicht
thematisiert, sondern lediglich geltend machen lässt, der Verfahrensfehler
könne im Berufungsverfahren geheilt werden, zumal die Aussagen des
Berufungsklägers bereits in den Akten enthalten seien.  

 

2.5      Nach
dem Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach
Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches eine neue
Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen
und ein neues Urteil zu fällen hat.

 

3.         

Eine Rückweisung
führt in der Regel nicht zur Befangenheit des zuvor befassten Gerichts (BGE 138
IV 142 E. 2.3 S. 146, 116 Ia 28 E. 2a S. 30; Schmid/Jositsch,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, S. 188). Verfahrensfehler
oder inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson begründen im
Allgemeinen nämlich keinen objektiven Verdacht der Befangenheit.
Befangenheitsbegründend sind allerdings besonders qualifizierte oder
wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten sind
(AGE BEZ.2019.80/BEZ.2020.4/ BEZ.2020.32 vom 10. August 2020 E. 3.2 mit
weiteren Hinweisen). Der Vorrichter hat mit Stellungnahme vom 19. Januar 2022
unumwunden zugestanden, dass ihm «diesbezüglich bedauerlicherweise ein
unabsichtlicher Fehler unterlaufen» sei und sich mit einer Rückweisung der
Sache zur Neubeurteilung einverstanden erklärt. Das Strafgericht wird zu prüfen
haben, ob es das Einzelgericht mit einer anderen Person besetzt, welche einem
objektiven Verdacht der Befangenheit jedenfalls nicht unterläge. Verzichtbar
würde damit auch die Durchführung eines förmlichen Ausstandsverfahrens nach
Art. 59 StPO (vgl. AGE SB.2016.121 vom 6. April 2017 E. 5.1).

 

4.

4.1      Kassiert
die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 StPO, haben die Parteien
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im
Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens
(Art. 436 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz hat in diesem Fall fehlerhaft gehandelt,
wofür einzig der Staat die Verantwortung trägt und deshalb
entschädigungspflichtig wird (Wehrenberg/Frank,
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art.
436 N 14). Wird eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, ist
gleichwohl eine vollständige Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3
und 4 StPO einzureichen (Eugster,
a.a.O., Art. 409 N 2). Der Berufungskläger ist folglich korrekt vorgegangen,
weshalb sein gesamter Aufwand zu entschädigen ist. Sein Rechtsvertreter hat
dazu eine Honorarnote eingereicht. Sie wird genehmigt und eine Entschädigung in
diesem Umfang zugesprochen. Für die Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das
Dipositiv verwiesen.

 

4.2      Entsprechend
den rechtlichen Ausführungen zur Entschädigung durch den Staat im Falle einer
Rückweisung ist auch die Berufungsbeklagte zu entschädigen. Ihr
Privatverteidiger hat ihren Standpunkt in wenigen Zeilen darlegen können. Er
macht dafür einen Aufwand von 2 Stunden geltend. Allerdings musste er im
Vorfeld sämtliche Eingaben studieren, weshalb der geltend gemachte Aufwand
gleichwohl noch als angemessen bezeichnet werden kann. Übersetzt ist allerdings
der Stundenansatz von CHF 350.–. Entschädigt wird ein Stundenansatz von
CHF 250.–, wie dem Privatverteidiger bereits aus dem vorinstanzlichen
Verfahren bekannt ist. Ein höherer Ansatz kann nur berücksichtigt werden, wenn
es sich um einen besonders komplizierten Sachverhalt oder um eine besonders
schwierige Rechtsproblematik handelt. Solches wird vorliegend nicht behauptet
und ist auch nicht ersichtlich. Die Entschädigung ist entsprechend zu kürzen.
Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen. Da die Berufungsbeklage
im erstinstanzlichen Verfahren freigesprochen wurde, ist ihr dafür bereits eine
– wegen zu hohen Stundenansatzes sowie wegen zu viel berechneter Stunden –
reduzierte Entschädigung zugesprochen worden. Da das Strafurteil aufgehoben
wird, wird dieser Anspruch im vorliegenden Urteilsdispositiv festgehalten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Das Urteil des Strafgerichts vom 20. Mai
2021 wird aufgehoben. Die Anklage wird an das Strafgericht zurückgewiesen mit
der Weisung, eine neue Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des
Berufungsklägers durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen. 

 

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

Dem Berufungskläger wird eine Parteientschädigung von CHF
1’608.80, inklusive Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 123.90, aus der
Gerichtskasse entrichtet.

 

Der Berufungsbeklagten B____ werden für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 551.80, inklusive Auslagen
und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 42.50, und für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von total CHF 3'000.– (inklusive 7,7 % MWST)
aus der Gerichtskasse entrichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte B____

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Barbara Grange

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.