# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df99237b-9782-5920-8723-c49649ae0129
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-13
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 13.12.2012 AVI 2012/33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-33_2012-12-13.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/33

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 13.12.2012

Entscheiddatum: 13.12.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 13.12.2012
Art. 35 Abs. 1bis AVIG, Art. 57a Abs. 1 AVIV. Verkürzung der allgemeinen 
Bezugsdauer von Kurzarbeitsentschädigung. Anrechnung von während der 
befristeten Geltungsdauer des Stabilisierungsgesetzes eingetretenen 
Abrechnungsperioden mit mehr als 85% Arbeitsausfall nach Ende des 
Stabilisierungsgesetzes bejaht (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 2012, AVI 2012/33).Präsidentin Lisbeth 
Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. Versicherungsrichter 
Christian Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine BodmerEntscheid vom 13. 
Dezember 2012in SachenA.___,  Beschwerdeführerin,gegenKantonale 
Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. 
Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendKurzarbeitsentschädigung 
(Höchstbezugsdauer)Sachverhalt:

A.      

A.a  Am 26. März 2012 beantragte die A.___, (nachfolgend: Arbeitgeberin) für den 

Gesamtbetrieb für die Abrechnungsperiode März 2012 Kurzarbeitsentschädigung. 

Gemäss Abrechnung über die Kurzarbeit machte die Arbeitgeberin 89.83% 

Ausfallstunden geltend (act. G 3.1.7). Zuvor hatte sie bereits im November 2011 für 

95.07% (act. G 3.1.3), im Dezember 2011 für 87.85% (act. G 3.1.4), im Januar 2012 für 

88.72% (act. G 3.1.5) und im Februar 2012 für 89.82% Ausfallstunden (act. G 3.1.6) 

Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht.

A.b  Mit Schreiben vom 29. März 2012 teilte die Arbeitslosenkasse der Arbeitgeberin 

mit, dass ihr während der laufenden Rahmenfrist bereits vier Abrechnungsperioden mit 

einem Arbeitsausfall von mehr als 85% vergütet worden seien. Daher könnten keine 

Leistungen mehr ausgerichtet werden (act. G 3.1.10).

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A.c  Die Arbeitgeberin nahm dazu am 2. April 2012 Stellung. Sie führte aus, die Löhne 

für den März per 25. März 2012 ausbezahlt zu haben. In der Kurzarbeitszeit-

Abrechnung vom März weise sie 89.83% Ausfallstunden aus. Somit sei der prozentuale 

Ausfall 4.83% über dem Zulässigen. Es sei nicht verständlich, dass die 

Arbeitslosenkasse aus diesem Grund für den Monat März kein Geld auszahlen könne. 

Die Arbeitgeberin sei mit den Lieferanten wegen der Kurzarbeit z.T. Abzahlungstermine 

eingegangen. Diese habe sie strikte einzuhalten. Im Falle des Verzugs müssten 

Mitarbeiter entlassen oder das Unternehmen eventuell geschlossen werden. Sie sei 

noch bis Ende Mai unbedingt auf die Unterstützung durch die Arbeitslosenkasse 

angewiesen. Danach habe sie wieder genügend Arbeit und könne eventuell noch 

weitere Mitarbeiter einstellen (act. G 3.1.11).

A.d  Mit Verfügung vom 5. April 2012 wies die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung für den Monat März 2012 ab. Da der Arbeitsausfall während 

längstens vier Abrechnungsperioden 85% der normalen betrieblichen Arbeitszeit 

überschreiten dürfe, der Arbeitgeberin jedoch während der laufenden Rahmenfrist vom 

1. November 2011 bis 31. Oktober 2013 bereits Kurzarbeitsentschädigungen während 

vier Abrechnungsperioden mit einem Arbeitsausfall von mehr als 85% ausgerichtet 

worden seien, bestehe kein Anspruch mehr (act. G 3.1.12).

B.    

B.a  Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 5. April 2012 Einsprache. Sie 

begründete diese damit, dass Art. 57a der Verordnung über die obligatorische Arbeits­

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) bis zum 31. 

Dezember 2011 suspendiert gewesen sei und damit auch allfällig bereits bezogene 

Abrechnungsperioden mit Bezug von mehr als 85% Ausfall nicht angerechnet werden 

dürften. Folglich sei die Abrechnungsperiode März 2012 erst die 3. 

Abrechnungsperiode in der laufenden Rahmenfrist, welche 85% überschreite. Zudem 

sei der Antrag vom 9. Februar mit einem voraussichtlich prozentualen Arbeitsausfall 

von 90% ohne Einschränkung am 10. Februar bewilligt worden. Hier sei die 

Informationspflicht verletzt worden. Im Bewilligungsschreiben fehle der Hinweis, dass 

ab Ende Februar die 4. Abrechnungsperiode überschritten werde (act. G 3.1.13).

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B.b  Mit Einspracheentscheid vom 12. April 2012 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse 

die Einsprache ab. Sie hielt daran fest, dass mit dem Wegfall der verlängerten 

Höchstbezugsdauer am 31. Dezember 2011 die alte Regelung mit vier 

Abrechnungsperioden am 1. Januar 2012 wieder in Kraft getreten sei. In der Folge 

hätten die bisher angefallenen Abrechnungsperioden angerechnet werden müssen. Der 

Zähler für die Abrechnungsperioden sei also mit der befristeten Suspendierung nicht 

vorübergehend unterbrochen worden. Der Höchstanspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung sei nur bis Ende 2011 unabhängig von der Anzahl der 

Abrechnungsperioden zugelassen worden. In der Verfügung des Amtes für Arbeit vom 

10. Februar 2012 sei die Arbeitgeberin darauf aufmerksam gemacht worden, dass 

Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden könne, sofern die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Damit sei die Auszahlung von 

Kurzarbeitsentschädigung nicht vorbehaltlos bewilligt worden. Zwar sei ihr mit E-Mail 

vom 29. März 2012 mitgeteilt worden, es sei der Anspruch erst für die dritte 

Abrechnungsperiode geltend gemacht worden. Diese unrichtige Auskunft sei allerdings 

während der laufenden Abklärungen und somit vor Abschluss des Verfahrens erfolgt: 

Der mit Schreiben vom 29. März 2012 angekündigte definitive Entscheid sei nämlich 

noch nicht zugestellt worden. Das E-Mail sei daher keine ausreichende Grundlage für 

den Gutglaubensschutz. Zudem sei keine nicht wieder gut zu machende Disposition 

ersichtlich, welche bereits gestützt auf diese Auskunft getroffen worden wäre. Somit sei 

eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nicht möglich (act. G 3.1.14).

C.    

C.a  Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende 

Beschwerde der Arbeitgeberin vom 13. April 2012 mit dem sinngemässen Antrag auf 

Aufhebung des Entscheids und Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung. Zur 

Begründung werden die Argumente in der Einsprache vom 5. April 2012 wiederholt. Im 

Weiteren machte die Beschwerdeführerin geltend, es könne nicht sein, dass wegen 

einer 4%igen Überschreitung einem Unternehmen Null Franken ausbezahlt werde. Dies 

widerspreche jeder Logik. Eine Begrenzung auf 85% sei demgegenüber 

nachvollziehbar und ergäbe einen Sinn (act. G 1).

C.b  Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 27. Mai 2012 unter Verweis 

auf den Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

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Erwägungen:

1.       

1.1   Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall 

anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass 

durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d 

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn 

er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a 

AVIG).

1.2   Gemäss Art. 35 Abs. 1 AVIG wird die Kurzarbeitsentschädigung innerhalb von 

zwei Jahren während höchstens zwölf Abrechnungsperioden ausgerichtet. Diese Frist 

gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode, für 

die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird. Die gesetzliche Regelung kennt zwei 

Ausnahmen von der allgemeinen Höchstdauer, die beide entgegengesetzte Ziele 

verfolgen. Im einen Fall wird die allgemeine Bezugsdauer verkürzt, im anderen Fall 

verlängert. Laut Art. 35 Abs. 1  AVIG darf der Arbeitsausfall während längstens vier 

Abrechnungsperioden 85% der normalen betrieblichen Arbeitszeit überschreiten. 

Überschreitet der Arbeitsausfall innerhalb der Rahmenfrist während mehr als vier 

zusammenhängenden oder einzelnen Abrechnungsperioden 85% der normalen 

betrieblichen Arbeitszeit, besteht nur für die vier ersten Abrechnungsperioden ein 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 57a Abs. 1 der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; 

SR 837.02]). Demgegenüber kann der Bundesrat gestützt auf seine Kompetenz nach 

Art. 35 Abs. 2 AVIG bei andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit die Höchstdauer der 

Leistungen allgemein oder für einzelne besonders hart betroffene Regionen oder 

Wirtschaftszweige um höchstens sechs Abrechnungsperioden verlängern (vgl. auch 

Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 2. Aufl. Basel 2007, Rz  

500ff.). Der Zweck von Art. 35 Abs. 1 AVIG liegt in der Verhinderung von 

Strukturerhaltung. Kurzarbeit soll dann angewendet werden, wenn gute Prognosen auf 

Wiedererholung des Betriebs bestehen. Sie soll jedoch nicht "eine Art Sterbehilfe" sein. 

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Der Grund, weshalb ein Prozentsatz von 85% und nicht von 100% eingeführt wurde, 

liegt in der Verhütung von Missbräuchen. Würde das Gesetz auf 100% abstellen, wäre 

es leicht, dieses zu umgehen. Eine Arbeitsstunde pro Betrieb und Monat würden 

diesfalls genügen, um die Vier-Monats-Sperre unwirksam zu machen. Daher verankerte 

der Gesetzgeber hier die 85%-Grenze (vgl. AmtlBull StR 1994 S. 314 [Votum BE 

Beerli]).

1.3   Am 1. Januar 2010 trat das Bundesgesetz über befristete konjunkturelle 

Stabilisierungsmassnahmen in den Bereichen des Arbeitsmarkts, der Informations- und 

Kommunikationstechnologien sowie der Kaufkraft in Kraft (StabG; AS 2009 5043). Es 

war befristet bis 31. Dezember 2011 und suspendierte die Regelungen nach Art. 35 

Abs. 1  AVIG und Art. 35 Abs. 2 AVIG für die Zeit seiner Geltungsdauer (Art. 7 StabG). 

Gemäss Art. 7 StabG wurde Art. 35 Abs. 2 AVIG für die befristete Dauer zudem 

dahingehend geändert, dass der Bundesrat die Kompetenz erhielt, die Höchstdauer 

der Leistungen gemäss Abs. 1 der Bestimmung um höchstens zwölf 

Abrechnungsperioden zu erhöhen. Dies tat er durch Art. 57b AVIV anlässlich der 

Änderung vom 5. März 2010 (AS 2010 887), wodurch die Höchstdauer der 

Kurzarbeitsentschädigung um zwölf Abrechnungsperioden verlängert wurde.

2.       

2.1   Die Beschwerdeführerin macht geltend, nachdem auf Grund des befristeten 

Stabilisierungsprogramms die Bestimmung von Art. 57a AVIV bis zum 31. Dezember 

2011 nicht angewendet werden dürfe, seien auch allfällig bis dahin bereits bezogene 

Abrechnungsperioden mit einem Ausfall von mehr als 85% ab dem 1. Januar 2012 

nicht zu berücksichtigen (act. G 1).

2.2   Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Das StabG sah lediglich eine 

Suspendierung von Art. 35 Abs. 1  AVIG vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2011 

vor. Danach trat die Bestimmung wieder ohne weitere Einschränkungen in Kraft. Eine 

Nichtbeachtung von bereits erfolgten Abrechnungsperioden mit Arbeitsausfällen von 

mehr als 85% wurde gesetzlich nicht festgehalten. Sinn und Zweck des 

Stabilisierungsprogramms war es, auf Grund der eingetretenen Rezession befristete 

Massnahmen zur Vermeidung zusätzlicher Arbeitslosigkeit, zur Vermeidung und 

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Eindämmung von prozyklischen Entscheiden sowie zur Fortsetzung der 

Wachstumspolitik und Promotion des Wirtschaftsstandortes zu ergreifen. In der 

Botschaft vom 10. August 2009 hielt der Bundesrat explizit fest, es sei vorgesehen, Art. 

35 Abs. 1  AVIG für die Geltungsdauer des Gesetzes nicht anzuwenden. In dieser Zeit 

dürfe der Arbeitsausfall auch länger als vier Abrechnungsperioden 85% der normalen 

betrieblichen Arbeitszeit überschreiten (vgl. Botschaft AS 2009 5735ff., 5743). Da 

demgegenüber für die Zeit danach keine Spezialbestimmung bzw. keine 

Suspendierung mehr gilt, sind auch die während der Geltungsdauer des StabG 

eingetretenen Arbeitsausfälle von über 85% vollständig anzurechnen.

2.3   Im gleichen Sinn wies das Seco in seiner Mitteilung vom Juli 2010 darauf hin, dass 

mit dem Wegfall der verlängerten Höchstbezugsdauer am 31. Dezember 2011 wieder 

die alte Regelung, also eine Höchstbezugsdauer von 12 Monaten gelte. Unternehmen, 

die am 31. Dezember 2011 während 12 oder mehr Abrechnungsperioden 

Kurzarbeitsentschädigung bezogen hätten, verlören (damit) ihren Anspruch auf weitere 

Kurzarbeitsentschädigung (035-AVIG-Praxis 2010/26). Diese Verwaltungsbestimmung 

ist in Anlehnung an obige Ausführungen gesetzmässig. Auch hier kann nicht ohne 

ausdrückliche gesetzliche Regelung gesagt werden, dass bereits ausgerichtete 

Kurzarbeitsentschädigungen während 12 und mehr Abrechnungsperioden während der 

Dauer des Stabilisierungsprogramms als nicht erfolgt zu betrachten und damit nicht zu 

zählen wären. Vielmehr sind die bereits geleisteten Zahlungen im Rahmen der ab dem 

1. Januar 2012 wieder auflebenden Bestimmungen zu berücksichtigen. Eine Gleich­

behandlung der Abs. 1  und 2 von Art. 35 AVIG ist damit gewährleistet.

3.       

Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, dass ihr Antrag vom 9. Februar am 

10. Februar ohne Einschränkung bewilligt worden sei. Hier sei die Informationspflicht 

verletzt worden. Im Bewilligungsschreiben habe jeder Hinweis gefehlt, dass ab Ende 

Februar die vierte Abrechnungsperiode überschritten werde (act. G 1). Zwar wird in den 

den Akten beiliegenden Formularen und Unterlagen tatsächlich nicht auf den 

höchstens während vier Abrechungsperioden zulässigen Arbeitsausfall von mehr als 

85% hingewiesen; gemäss der Broschüre des Eidgenössischen 

Volkswirtschaftsdepartements (EVD) zur Information für Arbeitgeber und 

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Arbeitgeberinnen bezüglich Kurzarbeitsentschädigung (Ausgabe 2011; Info-Service 

Arbeitslosenversicherung), welche auch im Internet abrufbar ist (vgl. http://

www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/broschueren/, S. 13, abgerufen am 22. 

November 2012) wird darüber aber kurz und klar informiert. Mit diesem Hinweis in der 

Informationsbroschüre hat die Verwaltung ihre gesetzliche Aufklärungs- und 

Beratungspflicht (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen 

Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]) erfüllt.

4.       

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG)

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden

1.     Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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