# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b14ded6-7635-5a9b-a4e1-f67ec0fb5b32
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Verwaltungskommission 30.05.2024 VR240005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_004_VR240005_2024-05-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
Verwaltungskommission  

Geschäfts-Nr. VR240005-O/U

Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichts-

schreiberin lic. iur. A. Leu

Beschluss vom 30. Mai 2024

in Sachen

A._____ GmbH in Liquidation, 
Rekurrentin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ u/o Rechtsanwältin 

MLaw X2._____

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, 
Rekursgegner

betreffend Rekurs gegen die Verfügung des Rechnungswesens vom 25. März 
2024 (Ref.-Nr. 1524783) betreffend Auszahlung eines Rückforderungsan-
spruchs eines Kostenvorschusses

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Erwägungen:

I.

1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. August 2023, Verfahren Ge-

schäfts-Nr. EO230215-L, wurde die A._____ GmbH aufgrund eines Organi-

sationsmangels aufgelöst und die Liquidation nach den Vorschriften über den 

Konkurs angeordnet (Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. l bis Ziff. 3 OR, 

act. 5/1). Mit Beschluss des Bezirksgerichts Bülach vom 1. September 2023, 

Verfahren Geschäfts-Nr. CG220010-C, wurde auf die von der A._____ GmbH 

vor der Feststellung des Organisationsmangels am 9. Mai 2022 eingereichte 

Klage infolge Nichtleistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung nicht 

eingetreten, die Entscheidgebühr auf Fr. 12'000.- festgesetzt und mit dem von 

der Klägerin geleisteten Vorschuss in Höhe von Fr. 26'750.- verrechnet 

(act. 5/2-3). Daraus resultierte ein Guthaben der A._____ GmbH in Liquidation 

(fortan: Rekurrentin) in der Höhe von Fr. 14'750.- (vgl. auch act. 5/3 S. 1). 

2. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2023 (act. 5/3) ersuchte Rechtsanwalt X1._____ 

als Vertreter der Rekurrentin im Verfahren Geschäfts-Nr. CG220010-C das 

Rechnungswesen am Obergericht des Kantons Zürich (fortan: Rekursgegner) 

um Überweisung des Betrages von Fr. 14'750.- auf sein Klientengeldkonto. 

Nachdem ihm der Rekursgegner mitgeteilt hatte, dass er seinem Anliegen 

aufgrund der Liquidationsanordnung vom 3. August 2023 nicht entsprechen 

könne (act. 5/4), führten die Parteien weitere Korrespondenz in dieser Sache, 

ohne jedoch zu einer Einigung zu gelangen (act. 5/5 - 5/7, act. 5/11 - 5/13). 

Mit Verfügung vom 25. März 2024, Geschäfts-Nr. 1524783, entschied der Re-

kursgegner schliesslich, dass das Guthaben der Rekurrentin aus dem Verfah-

ren Geschäfts-Nr. CG220010-C in der Höhe von Fr. 14'750.- nach Eintritt der 

Rechtskraft der Verfügung an das Konkursamt Riesbach-Zürich ausbezahlt 

werde. Ein allfälliges Verrechnungsrecht bleibe vorbehalten (act. 2). 

3. Gegen diese Verfügung liess die Rekurrentin durch ihren Rechtsvertreter bei 

der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Ein-

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gabe vom 23. April 2024 innert Frist Rekurs erheben und die folgenden An-

träge stellen (act. 1):

"1. Der Rückforderungsanspruch der Rekurrentin in der Höhe von 
Fr. 14'750.00 aus dem im Verfahren CG220010-C vor dem Be-
zirksgericht Bülach geleisteten Kostenvorschuss sei der Rekur-
rentin auf das folgende Klientengeldkonto ihres Rechtsvertreters 
zu erstatten:
Bank: UBS AG, B._____, Clearing-Nr. 1
IBAN: CH2
Kontoinhaber: RA X1._____, Klientengeldkonto, … Zürich

2. Unter Kostenfolgen zulasten der Rekursgegnerin."

Zudem liess sie den folgenden prozessualen Antrag stellen:

"Es seien die Akten des Rechnungswesens des Obergerichts beizuzie-
hen."

4. Die vorinstanzlichen Akten zog die Verwaltungskommission bei (§ 26a des 

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, LS 175.2], act. 5/1-16). Auf die Ein-

holung einer Stellungnahme des Rekursgegners im Sinne von § 26b VRG ver-

zichtete sie (VRG Kommentar-Griffel, Griffel [Hrsg.], 3. Auflage, Zürich/Ba-

sel/Genf 2014, § 26b N 6). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

II.

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Auszahlung bzw. Nicht-

auszahlung eines Rückerstattungsanspruchs betreffend einen geleisteten 

Prozesskostenvorschuss durch den Rekursgegner an die Rekurrentin. Der 

Bezug und die Verwendung von solchen Leistungen betreffen eine Justizver-

waltungssache (GOG Kommentar-Hauser/Schweri/Lieber, 2. Auflage, Zü-

rich/Basel/Genf 2017, Vorbemerkungen zu den §§ 67 ff. N 12). Gegen dies-

bezügliche Anordnungen der Zentralen Inkassostelle ist der Rekurs an die 

Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich gegeben (§ 76 

Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, LS 211.1], § 42 GOG, § 18 Abs. 1 

lit. a der Verordnung über die Organisation des Obergerichts [OrgV OG, 

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LS 212.51], § 19 f. Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, LS 175.2]). Die Ver-

waltungskommission ist daher zur Behandlung des Rekurses gegen die Ver-

fügung des Rekursgegners vom 25. März 2024, Geschäfts-Nr. 1524783 

(act. 2), zuständig.

2. Zum Rekurs an die Verwaltungskommission berechtigt ist gemäss § 21 Abs. 1 

VRG, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwür-

diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin als 

Verfügungsadressatin ist damit zur Erhebung des Rekurses legitimiert. 

III.

1. Der Rekursgegner erwog in seiner Verfügung vom 25. März 2024, Geschäfts-

Nr. 1524783 (act. 2), zusammengefasst das Folgende: Der richterliche Ent-

scheid über die Auflösung einer Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 

OR stelle zwar keine formelle Konkurseröffnung dar, er entspreche jedoch 

funktional einer Konkurseröffnung. Die Liquidation erfolge nach den Vorschrif-

ten über den Konkurs. Analog Art. 204 SchKG verliere der Schuldner mit der 

rechtskräftigen Anordnung der Liquidation seine Verfügungsfähigkeit über 

seine Vermögenswerte. Gemäss dem analog anwendbaren Art. 205 Abs. 1 

SchKG könnten nach der rechtskräftigen Anordnung keine Forderungen, wel-

che zur Konkursmasse gehörten, durch Zahlung an den Schuldner getilgt wer-

den. Aus BGE 148 IV 170 könne nichts Anderes abgeleitet werden. Mit der 

Auflösung und Liquidationsanordnung im Urteil des Bezirksgerichts Zürich 

vom 3. August 2023 (Verfahren Geschäfts-Nr. EO230215-L) habe die Schuld-

nerin ihre Verfügungsfähigkeit über ihre Vermögenswerte verloren. Der aus 

dem Urteil vom 1. September 2023 resultierende Rückerstattungsanspruch 

der Rekurrentin sei nach der Liquidationsanordnung erfolgt. Der Betrag von 

Fr. 14'750.- könne daher nicht an die Rekurrentin ausbezahlt werden, sondern 

sei an das Konkursamt zu leisten. 

2. Die Rekurrentin bringt zur Begründung des Rekurses in rechtlicher Hinsicht 

im Wesentlichen das Folgende vor (act. 1): Nach Art. 819 OR i.V.m. Art. 731 

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[recte: 731b] Abs. 1bis OR könne das Gericht als ultima ratio die Auflösung der 

Gesellschaft und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an-

ordnen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezwecke 

Art. 731b OR die Einhaltung und Durchsetzung zwingender gesetzlicher Vor-

gaben hinsichtlich der Organisation einer Gesellschaft, die im öffentlichen In-

teresse aufgestellt worden seien. Das Konkursverfahren verfolge demgegen-

über das Ziel der Gleichbehandlung der Gläubiger mittels Generalexekution 

des schuldnerischen Gesamtvermögens. Dazu sei der Verlust der Verfü-

gungsmacht des Schuldners nötig. Bei einer Auflösung infolge Organisations-

mangels sei dies jedoch aufgrund der dortigen Zweckverfolgung gerade nicht 

nötig. Art. 205 Abs. 1 SchKG gelange daher nicht zur Anwendung. Der Ge-

setzgeber habe bei der Auflösung infolge Organisationsmangels das materi-

elle Konkursrecht nicht zur Anwendung bringen wollen. Dementsprechend 

habe das Bundesgericht festgehalten, dass nach einer nachträglich festge-

stellten Überschuldung der Konkurs zu eröffnen sei. Würden ohnehin die Vor-

schriften des (materiellen) Konkursrechts zur Anwendung gelangen, verlöre 

die Entscheidung des Gesetzesgebers, dass bei nachträglich festgestellter 

Überschuldung eine Konkurseröffnung zu erfolgen habe, ihren Sinn. Das Bun-

desgericht habe sodann erwogen, dass nicht alle Bestimmungen des Kon-

kursrechts zur Anwendung gelangten. Es habe lediglich die Vorschriften des 

formellen Konkursrechts gemeint, nicht jedoch die Bestimmungen betreffend 

Eingriffe in die Rechtsstellung des Konkursiten sowie seiner Schuldner und 

Gläubiger, welche alleine durch die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 

des Konkursiten gerechtfertigt würden. Art. 205 SchKG gelange daher nicht 

zur Anwendung. Auch in der Lehre werde diese Ansicht vertreten. Selbst der 

Rekursgegner spreche lediglich von einer Analogie. Eine solche sei vorlie-

gend aber nicht möglich. Eine echte Lücke, wie sie eine Analogie voraussetze, 

liege vorliegend nicht vor, da das Gesetz auf die Bestimmungen zum Kon-

kursverfahren verweise. Selbst wenn eine echte Gesetzeslücke vorläge, 

würde der Grundsatz der Wertgleichigkeit zweier Tatbestände einen Analo-

gieschluss verbieten, da die Tatbestände (Auflösung infolge Organisations-

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mangel, Konkurseröffnung infolge Überschuldung) aufgrund ihrer verschiede-

nen Zweckverfolgungen nicht wertgleich seien. 

3.1. Gemäss Art. 819 OR i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR kann das Gericht im 

Falle eines Organisationsmangels eine GmbH auflösen und ihre Liquidation 

anordnen. Der besagten Gesetzesbestimmung zufolge erfolgt die Liquidation 

dabei nach den Vorschriften über den Konkurs. Die Auflösungsverfügung ge-

stützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR führt somit grundsätzlich zu einem Kon-

kursverfahren, obwohl kein Konkursgrund vorliegt. Die Regeln des Schuldbe-

treibungs- und Konkursverfahrens gelangen unabhängig davon zur Anwen-

dung, ob die Gesellschaft überschuldet ist oder nicht. Nach dem Auflösungs-

entscheid durch das Gericht wird die Sache an das zuständige Konkursamt 

überwiesen, welches die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses 

durchführt. Insoweit wird ein normales Konkursverfahren durchgeführt (BSK 

OR II-Watter/Vogt, Art. 731b N 24).

3.2.1. Die Rekurrentin macht geltend, trotz des in Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR ent-

haltenen Verweises auf das Konkursverfahren gelangten im Rahmen der Li-

quidation der Gesellschaft nicht alle Bestimmungen des Konkursrechts zur 

Anwendung. Dies gelte namentlich für Art. 204 und 205 SchKG (act. 1 Rz 17 

f.). Der Rekursgegner stellt dies in Abrede (act. 2 E. II). Die massgebliche Be-

stimmung ist daher auszulegen. 

3.2.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen 

Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen 

möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht wer-

den, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenplu-

ralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem 

Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, 

in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar 

entscheidend, dient aber immerhin als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu 

erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür 

bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind meh-

rere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten 

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entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre 

Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 142 

V 457 E. 3.1; BGE 141 V 221 E. 5.2.1 S. 225; BGE 140 V 449 E. 4.2).

3.2.3. Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR lautet wie folgt: "Das Gericht kann insbesondere 

die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den 

Konkurs anordnen." Der Gesetzestext verweist für die Auflösung der Gesell-

schaft demnach allgemein auf die konkursrechtlichen Regeln, ohne diese auf 

bestimmte Bestimmungen, namentlich auf jene betreffend das formelle Kon-

kursverfahren, zu beschränken. Der offen gehaltene Wortlaut lässt darauf 

schliessen, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die formell-rechtlichen und 

materiell-rechtlichen Konkursbestimmungen keine Einschränkungen vorneh-

men wollte. Gleiches ergibt sich aus der Botschaft zu Art. 731b OR. Auch die-

ser kann in Bezug auf die zur Anwendung gelangenden konkursrechtlichen 

Vorschriften nichts Einschränkendes entnommen werden. Die Botschaft hält 

lediglich fest, dass die Vorschriften über den Konkurs auch dann sinngemäss 

zur Anwendung gelangten, wenn die Gesellschaft nicht überschuldet sei (Bot-

schaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. Dezember 2001, 

Nr. 01.082, BBl 2001 3148 ff. Ziff. 2.2.3 [S. 3232] zu Art. 713b). Der offen ge-

haltene Wortlaut der Gesetzestextes und die fehlenden Ausführungen in der 

Botschaft sprechen für eine allgemeine Anwendbarkeit aller konkursrechtli-

chen Vorschriften. Es bestehen keine Gründe zur Annahme, der Gesetzgeber 

habe sich im Rahmen der Revision von Art. 731b OR nicht bewusst für diese 

Formulierung entschieden. 

3.2.4. Eine entsprechende Interpretation hält auch vor der teleologischen Ausle-

gung stand. Wie die Rekurrentin zu Recht festhält, wird mit der von Amtes 

wegen vorgesehenen Auflösung einer Gesellschaft primär der Zweck verfolgt, 

die organisatorisch fehlerhafte Gesellschaft im Rahmen eines geordneten 

Systems unter staatlicher Kontrolle zu liquidieren (KUKO OR-Kirchschlä-

ger/Wirth, Art. 731b N 1; Schönbächler, Die Organisationsklage nach 

Art. 731b OR in SSHW - Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschafts-

recht Band/Nr. 316, Zürich/St. Gallen 2013, S. 263; Bürge/Gut, Richterliche 

http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-V-221%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page221
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Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt 

und verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR in SJZ 105/2009, S. 157 

ff., S. 160). Im von den Parteien erwähnten Entscheid 148 III 194 befasste 

sich das Bundesgericht erst vor wenigen Jahren mit der Frage der Auslegung 

von Art. 731b OR und des Ausmasses des gesetzlichen Verweises. Es erwog 

hierzu, dass aufgrund des von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR verfolgten 

Zwecks, die Gesellschaft im Rahmen eines geordneten Systems unter staat-

licher Kontrolle zu liquidieren, nicht alle Bestimmungen des SchKG zur An-

wendung gelangten, da die Rechtfertigung dieser Bestimmungen in erster Li-

nie darin liege, dass die Gesellschaft insolvent sei, was in den Fällen von 

Art. 731b OR nicht zwingend der Fall sei. Das Bundesgericht folgerte indes 

aus dieser Feststellung einzig, dass die Regeln über den Konkurs nicht direkt, 

sondern lediglich analog anwendbar seien (BGE 148 III 194 E. 5.1.1 mit Ver-

weis auf BGE 141 III 43 E. 2.5.1). Zudem sprach es nicht von einer einge-

schränkten Anwendung der Vorschriften des Konkursrechts, sondern von ei-

ner solchen der Bestimmungen des SchKG. Die Frage, ob nur die Art. 221 ff. 

SchKG zur Anwendung gelangten, wie dies in der Lehre teilweise vertreten 

wird, oder alle massgeblichen Bestimmungen des Konkursrechts, liess das 

Bundesgericht explizit offen. Das Bundesgericht hat damit die materiellen Be-

stimmungen zum Konkursrecht nicht per se von dessen Anwendbarkeit aus-

geschlossen. Vielmehr hat es explizit auf die analoge Anwendung der Kon-

kursbestimmungen hingewiesen, ohne diesbezüglich eine Einschränkung 

vorzunehmen (siehe auch schon BGE 136 III 369 E. 11.4.2).  

In der Lehre ist die Frage des Umfangs der anwendbaren SchKG-Bestimmun-

gen umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass es sich abgesehen 

von der fehlenden Konkurseröffnung und vom fehlenden Konkursgrund nach 

SchKG um ein normales Konkursverfahren handle, mit der Folge, dass die 

Art. 197 - 270 SchKG uneingeschränkt zur Anwendung gelangten (Lorandi, 

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Ge-

danken zu Art. 731b OR in: AJP 2008, S. 1378 ff., insb. S. 1390 f.; derselbe, 

Konkursverfahren über Handelsgesellschaften zufolge Organisationsmangel 

[Art. 731b OR] in BlSchK 2012 S. 41 ff., S. 43; KUKO OR-Kirchschläger/Wirth, 

https://www.swisslex.ch/doc/aol/6a8abb28-b0d2-4ebe-9a2c-6303ef64250d/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/source/document-link

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Art. 731b N 9; Schönbächler, a.a.O., S. 270, S. 282 und S. 286). Andere Au-

toren vertreten vor dem Hintergrund des primären Zwecks von Art. 731b OR, 

die Gesellschaft im Rahmen eines geordneten Systems unter staatlicher Kon-

trolle zu liquidieren, wiederum die Ansicht, dass einzelne konkursrechtliche 

Bestimmungen nicht zur Anwendung gelangten, da diese primär die Gläubi-

gerinteressen schützten (Hari, Carences dans l'organisation d'une société 

[art. 731b CO] et liquidation forcée en application des règles du droit de la 

faillite in GesKR 2/2015, S. 272 ff. S. 275; Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zü-

rich/Genf 2022, § 14 N 297, FN 882; wohl auch Bürge/Gut, a.a.O., S. 160). 

Erstere Lehrmeinungen überzeugen. Entgegen der zweiterwähnten Ansicht 

steht die allgemeine Anwendung der konkursrechtlichen Vorschriften der 

Zweckbestimmung von Art. 731b OR nicht entgegen. Auch wenn im Falle des 

Fehlens einer Überschuldung der Gesellschaft der Gläubigerschutz nicht im 

Vordergrund steht, so würde eine Durchführung des Konkursverfahrens ohne 

Berücksichtigung aller konkursrechtlichen Bestimmungen zu einem verfah-

renstechnischen Erschwernis führen. Es würde eine Rechtsunsicherheit dar-

über bestehen, welche Bestimmungen im Einzelnen zur Anwendung gelang-

ten und welche nicht, zumal in der Lehre diesbezüglich keine Einigkeit be-

steht. Zudem gilt es zu beachten, dass Art. 731b OR gerade mit dem Ziel re-

vidiert wurde, zu verhindern, dass die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit 

trotz Auflösungsurteil fortführt (Botschaft 2001, S. 3232; BSK OR II-Wat-

ter/Duss, Art. 731b N 24; AJP-Lorandi, a.a.O., S. 1379 und S. 1381). Der Ge-

sellschaft soll die Existenzberechtigung entzogen werden und aufgrund der 

Anwendung der Regeln des Konkursrechts soll die Liquidation nicht mehr 

durch die Gesellschaft selbst vorgenommen werden können (ZK OR-Boh-

rer/Kummer, Art. 731b N 67; Bürge/Gut, a.a.O., S. 160; Schönbächler, a.a.O., 

S. 277 f., wonach eine gesellschaftsrechtliche Liquidation ausgeschlossen 

sei). Die Geschäftsfähigkeit der Gesellschaft soll insoweit eingeschränkt wer-

den (Hari, a.a.O., S. 277). Die Nichtanwendung von Art. 204 f. SchKG und 

insbesondere von Art. 205 SchKG, wonach zur Konkursmasse gehörende 

Forderungen nach Eröffnung des Konkurses nicht mehr durch Zahlung an den 

Schuldner getilgt werden können, würde diesem Gedanken widersprechen. 

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Schliesslich sprechen für eine Anwendbarkeit aller konkursrechtlichen Vor-

schriften auch die bundesgerichtlichen Erwägungen, dass ein allfälliger Akti-

venüberschuss nach Beendigung des Liquidationsverfahrens zur Deckung 

der Zinsen für die Forderungen der kollozierten Gläubiger verwendet werden 

müsse und ein allfälliger weiterer Überschuss dem Schuldner erst nach deren 

Begleichung zur freien Verfügung zurückzugeben sei (BGE 148 III 194 

E. 5.1.3). Implizit geht das Bundesgericht damit von einer beschränkten Ver-

fügungsbefugnis des Schuldners aus und behandelt die Gläubiger gleicher-

massen wie in einem normalen Konkursverfahren (siehe auch Schönbächler, 

welcher bei einem Aktivenüberschuss von einem nachträglichen Verlust der 

Berechtigung des gesetzlichen Zinsstopps nach Art. 209 SchKG spricht sowie 

von der Wiedererlangung des Verfügungsrechts über das Restvermögen 

durch die Organe der Gesellschaft bei Abschluss des Konkursverfahrens mit 

einem Aktivenüberschuss [Schönbächler, a.a.O., S. 294 f.]). 

3.2.5. Die Rekurrentin macht geltend, die Entscheidung des Gesetzgebers, nach 

der Anordnung der Liquidation und Auflösung infolge Organisationsmangels 

bei festgestellter Überschuldung eine Konkurseröffnung zu verlangen, würde 

ihren Sinn verlieren, wäre das materielle Konkursrecht bereits im ersteren Fall 

anwendbar (act. 1 Rz 19). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Pflicht, bei ei-

ner nachträglich festgestellten Überschuldung die Konkurseröffnung zu ver-

langen, primär daraus resultiert, dass die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1bis 

Ziff. 3 OR gerade keinen Konkursgrund darstellt. Zudem wurde Art. 731b 

Abs. 4 OR, wonach die zur Liquidation der Gesellschaft nach den Vorschriften 

über den Konkurs eingesetzten Liquidatoren das Gericht zu benachrichtigen 

haben, sobald sie eine Überschuldung feststellen, primär eingefügt, um eine 

Lücke im Strafrecht zu schliessen, da die Eröffnung des Konkurses eine Vor-

aussetzung ist, um bestimmte strafbare Handlungen zu verfolgen (BSK OR II-

Watter/Duss, Art. 713b N 26a; Entscheid des Bundesgerichts vom 7. April 

2022, 6B_562/2021, E. 3.4.5 f.). 

3.2.6. Damit erscheint es auch unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der 

gerichtlichen Auflösung infolge Organisationsmangels richtig, Art. 731b 

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Abs. 1bis Ziff. 3 OR so zu verstehen, dass mit den Vorschriften nach dem Kon-

kursecht grundsätzlich alle konkursrechtlichen Bestimmungen gemeint sind. 

Die Ausführungen der Rekurrentin betreffend die Unzulässigkeit einer analo-

gen Anwendung überzeugen insoweit nicht, als bereits in der Botschaft auf 

die sinngemässe Anwendbarkeit hingewiesen wird (Botschaft, S. 3232). Der 

Rekursgegner verweigerte damit die Auszahlung des massgeblichen Betrags 

an die Rekurrentin gestützt auf Art. 205 SchKG analog zu Recht. Der Rekurs 

ist deshalb abzuweisen. 

IV.

1. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren ist auf Fr. 700.– festzuset-

zen (§ 13 VRG i.V.m. § 20 GebV OG [LS 211.11]). Ausgangsgemäss sind die 

Kosten des Verfahrens der Rekurrentin aufzuerlegen.

2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (§ 17 VRG).

3. Hinzuweisen bleibt schliesslich auf das Rechtsmittel der Beschwerde an das 

Bundesgericht. 

Es wird beschlossen:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren wird auf Fr. 700.- festge-

setzt.

3. Die Kosten des Verfahrens werden der Rekurrentin auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 

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5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:

- den Rechtsvertreter der Rekurrentin, zweifach, für sich und die Rekur-

rentin und

- den Rekursgegner, unter Beilage einer Kopie von act. 1.

Die beigezogenen Akten des Rekursgegners (act. 5/1-16) werden diesem 

nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel retourniert.

6. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von 
der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich 

nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das 

Bundesgericht (BGG).

Zürich, 30. Mai 2024

__________________________________

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Verwaltungskommission

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Leu

versandt am: