# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cce1a31-7460-588c-98c6-34f6f1994111
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 29.11.2010 AVI 2010/20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-20_2010-11-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/20

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.09.2019

Entscheiddatum: 29.11.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 29.11.2010
Art. 16 Abs. 2 lit. a und Art. 30 AVIG. Zumutbare Arbeit, Einstellung in der 
Anspruchsberechtigung. Da der von der Beschwerdeführerin erzielte Lohn 
unter dem gesamtarbeitsvertraglichen Mindestlohn lag, darf die Aufgabe 
bzw. der Verlust dieser Stelle nicht als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit 
qualifiziert werden (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 29. November 2010, AVI 2010/20).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichter Joachim Huber,

Versicherungsrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiberin Andrea Keller

Entscheid vom 29. November 2010

in Sachen

L.___,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Einstellung in der Anspruchsberechtigung

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Sachverhalt:

A.  

A.a L.___ arbeitete ab 1. April 2009 im Restaurant Z.___ (act. G 5.52). Mit 

"Aufhebungsvertrag" vom 8. September 2009 lösten die Versicherte und ihre 

Arbeitgebenden den bestehenden Arbeitsvertrag in gegenseitigem Einverständnis per 

30. September 2009 auf (act. G 5.50). In der Folge meldete sich die Versicherte per 

1. Oktober 2009 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Als Grund für die 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nannte sie die "nicht tarifliche Zahlung" (act. G 

5.48).

A.b Mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: Kasse) der Versicherten mit, aus der eingeholten Stellungnahme ihrer 

Arbeitgebenden gehe hervor, dass das Arbeitsverhältnis auf ihren (der Versicherten) 

Wunsch aufgelöst worden sei. Die Arbeitgebenden hätten mitgeteilt, sie hätten die 

Arbeitszeiten der Versicherten ändern (nicht kürzen) wollen. Diese sei von den neuen 

Schichten nicht begeistert gewesen und habe sich geweigert, so zu arbeiten. Bei einem 

nächsten Gespräch habe die Versicherte verkündet, ihre Grossmutter sei krank, 

weshalb sie nur noch teilzeitlich arbeiten wolle. Daraufhin habe die Versicherte den 

Arbeitgebenden einen Auflösungsvertrag gebracht mit dem Wunsch, einen neuen 

Arbeitsvertrag abzuschliessen, aber nur eine Teilzeitanstellung. In der Folge sei die 

Versicherte oft krank gewesen und die Arbeitgebenden hätten sie gefragt, wie sie im 

Oktober arbeiten könne oder wolle und ob sie (die Arbeitgebenden) mit ihr rechnen 

könnten. Daraufhin habe die Versicherte geäussert, die Arbeitgebenden sollten den 

Aufhebungsvertrag bestehen lassen und keinen neuen Arbeitsvertrag als 

Teilzeitangestellte machen. Aufgrund dieses Sachverhalts seien die Arbeitgebenden 

dem Wunsch der Versicherten nachgekommen und hätten keinen neuen Arbeitsvertrag 

erstellt. Da zwischen der freiwilligen Stellenaufgabe und dem Eintritt der 

Arbeitslosigkeit offensichtlich ein Zusammenhang bestehe, sei die Kasse verpflichtet, 

eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen. Die Kasse gewährte der 

Versicherten diesbezüglich das rechtliche Gehör (act. G 5.34).

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Mit undatierter Stellungnahme (Eingang bei der Kasse: 15. Oktober 2009) machte die 

Versicherte geltend, die Aussagen ihrer ehemaligen Arbeitgebenden entsprächen nicht 

der Wahrheit. Als sie die Stelle angetreten habe, sei ihr nicht der tarifliche Lohn 

zugesichert gewesen, weil sich der Betrieb dies angeblich nicht habe leisten können. 

Es sei ihr aber mündlich zugesagt worden, dass sie nach drei Monaten, wenn das 

Geschäft laufe, mehr Geld erhalten solle. Den Tariflohn habe sie aber nicht erhalten; 

stattdessen seien Aushilfen angestellt worden. Ende August 2009 hätten die 

Arbeitgebenden die geschäftliche Situation mit ihr besprochen. Um Aushilfen 

einzusparen, hätten die Arbeitgebenden einen Änderungsvertrag abschliessen wollen, 

wonach sie (die Versicherte) ab sofort in Teilschichten hätte arbeiten sollen. Das hätte 

sie sich jedoch nicht leisten können, da sie viermal am Tag hätte hin- und herfahren 

müssen und ihr diese Kosten nicht ersetzt worden wären. Dann habe sie erfahren, dass 

es ihren Grosseltern schlecht gehe, worauf sie ihre Arbeitgebenden gebeten habe, den 

Vertrag ab Oktober 2009 auf eine Teilzeitstelle im Stundenlohn zu ändern. Die 

Arbeitgebenden hätten gemeint, sie würden das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, 

sondern einen Aufhebungsvertrag schliessen, wobei ab Oktober 2009 ein neuer Vertrag 

auf Stundenbasis folgen solle. Als sie (die Versicherte) anfangs September noch nichts 

erhalten habe, habe sie den Aufhebungsvertrag erstellt und ihn am 8. September 2009 

unterschreiben lassen. Am 9. September 2009 (vgl. act. G 5.29) habe sie erfahren, dass 

sie operiert werden müsse; in der Folge sei sie krank gewesen. Es habe dann auch 

Differenzen betreffend Überstunden gegeben, woraufhin ihr die Arbeitgebenden 

mitgeteilt hätten, sie hätten keine Lust mehr und es wäre besser, sie (die Versicherte) 

würde gar nicht mehr kommen. Das mit dem neuen Vertrag im Oktober sei somit 

erledigt, der Aufhebungsvertrag aber bereits unterzeichnet gewesen (act. G 5.28; vgl. 

auch act. G 5.32).

B.  

B.a Mit Verfügung vom 18. November 2009 stellte die Kasse die Versicherte für 43 

Tage ab 1. Oktober 2009 in der Anspruchsberechtigung ein. Zur Begründung hielt sie 

im Wesentlichen fest, durch die vorzeitige Ausstellung des Aufhebungsvertrags habe 

die Versicherte das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Es wäre ihr zuzumuten gewesen, zuerst 

die Ausstellung des neuen Arbeitsvertrags abzuwarten und dann eventuell nach einer 

anderen Stelle zu suchen, um für einen lückenlosen Übergang von einem Arbeitgeber 

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zum anderen zu sorgen. Eine versicherte Person sei verpflichtet, ihr Möglichstes zu 

unternehmen, um eine Arbeitslosigkeit zu verhindern. Dieser 

Schadenminderungspflicht sei die Versicherte nur ungenügend nachgekommen. Weil 

sie zudem auf die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von einem 

Monat verzichtet habe und so verfrüht arbeitslos geworden sei, müsse ihr ein 

Verschulden an ihrer Arbeitslosigkeit angelastet werden, welches als schwer eingestuft 

werde (act. G 5.19).

B.b Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 7. Dezember 2009 Einsprache. 

Sie machte im Wesentlichen geltend, sie habe sich schon anfangs September 2009 um 

eine neue Stelle bemüht. Sie habe ein Probegespräch im Café A.___ gehabt. Dabei sei 

ein Probetag vereinbart worden. Infolge der Operation habe sie diesen erst im Oktober 

2009 absolvieren können. Wäre es nicht zu der Krankheit gekommen, hätte sie den 

Probetag im September 2009 absolvieren und per Oktober 2009 die Arbeit im Café 

A.___ fortsetzen (bzw. aufnehmen) können (act. G 5.13).

B.c Mit Entscheid vom 13. Januar 2010 wies die Kasse die Einsprache ab. Die 

bisherige Arbeitsstelle sei der Versicherten zumutbar gewesen, was von ihr auch gar 

nicht bestritten werde. Sie mache aber geltend, dass ihr eine Stelle im Café A.___ 

zugesichert gewesen sei, sie aber leider krank geworden sei und den Probetag daher 

erst im Oktober 2009 habe wahrnehmen können. Dazu müsse festgehalten werden, 

dass die Versicherte erst kündigen dürfe, wenn sie eine feste Zusage für einen neuen 

Arbeitsplatz und somit einen Rechtsanspruch gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber 

habe. Dies sei vorliegend offensichtlich nicht der Fall gewesen. Auch handle es sich bei 

der Arbeit im Café A.___ nicht um eine Stelle im gleichen Umfang wie vorher, 

ansonsten die Versicherte gar nicht Antrag auf Arbeitslosenentschädigung hätte stellen 

müssen. Durch die Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags treffe die Versicherte ein 

Selbstverschulden an der Arbeitslosigkeit, weshalb sie in der Anspruchsberechtigung 

eingestellt werden müsse. Die verfügten 43 Einstelltage seien angemessen (act. G 5.3).

C.  

C.a Mit Eingabe vom 10. Februar 2010 (Datum der Postaufgabe) erhebt die Versicherte 

Beschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 

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13. Januar 2010. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, im angefochtenen 

Entscheid werde der Sachverhalt nicht korrekt wiedergegeben. Die angekündigten 

Teilschichten und der daraus resultierende finanzielle Verlust hätten sie dazu bewegt, 

sich beruflich neu zu orientieren, zumal sie bisher auch den Tariflohn nicht erhalten 

habe. Sie habe sich im Café A.___ beworben. So hätte sie stundenweise im Restaurant 

Z.___ arbeiten und im Café A.___ tätig sein können. Im August 2009 habe sie bereits 

eine feste "Inaussichtstellung" gehabt. Unter diesen Gesichtspunkten habe sie den 

Aufhebungsvertrag im Restaurant Z.___ unterzeichnet; dort sei in der Folge kein neuer 

Arbeitsvertrag mehr zustande gekommen. Da sie vom 9. September bis 17. Oktober 

2009 krank gewesen sei, habe kein nahtloser Übergang zum neuen Arbeitgeber im 

Café A.___ erfolgen können. Auch habe sie dort zunächst nur eine Teilzeitstelle, da sie 

davon ausgegangen sei, noch (stundenweise) im Restaurant Z.___ zu arbeiten (act. G 

1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 16. März 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen die im 

angefochtenen Entscheid angeführten Argumente (act. G 5).

C.c Mit Replik vom 6. April 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag fest. Der 

Beschwerdeantwort sei zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt 

noch immer nicht richtig erfasst habe (act. G 7).

C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik (vgl. act. G 9).

Erwägungen:

1.   

1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die 

versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes 

Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann, 

wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne 

dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der 

Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über 

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die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 

837.02]). Unter diesen Einstellungstatbestand sind auch Fälle der vorzeitigen Auflösung 

von Arbeitsverhältnissen in gegenseitigem Einvernehmen zu subsumieren (Entscheid 

des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. Juli 2010, AVI 2010/33 E. 3, 

mit Hinweis auf Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. 

Mai 2002, AVI 2001/276 E. 3a). Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet 

demnach das sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze 

bei der Zumutbarkeit. So kann es der versicherten Person nicht zugemutet werden, 

eine Stelle, die im Sinn von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der 

Annahmepflicht ausgenommen ist, beizubehalten.

1.2 Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe 

der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen 

Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung 

und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend 

Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober 

1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen 

der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, 

wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre 

Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime") 

aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist 

sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den 

Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer 

völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV keine überhöhten 

Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz gestellt werden; 

insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der 

versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von einer freiwilligen 

Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine 

versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die 

Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da 

die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag 

(BGE 124 V 238 E. 4b/aa).

2.   

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2.1 Vorliegend geht aus den Akten hervor und ist im Übrigen unbestritten, dass die 

ehemaligen Arbeitgebenden die Arbeitszeiten der Beschwerdeführerin ändern wollten 

(andere Schichten), womit diese aus finanziellen Gründen (täglich vier Fahrten zwischen 

Wohn- und Arbeitsort) nicht einverstanden war. Die Beschwerdeführerin äusserte 

daraufhin den Wunsch, nur noch teilzeitlich im Stundenlohn zu arbeiten, womit die 

Arbeitgebenden (ursprünglich) einverstanden gewesen waren. Der in der Folge 

unterzeichnete Aufhebungsvertrag, mit welchem der bestehende Arbeitsvertrag per 30. 

September 2009 beendet wurde (act. G 5.50), war von der Beschwerdeführerin erstellt 

worden. Weshalb im Anschluss kein neuer Arbeitsvertrag für eine Teilzeitstelle im 

Stundenlohn zustande kam, ist unklar. Während die Arbeitgebenden in ihrer 

Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin ausführten, die Beschwerdeführerin habe 

nach ihrer Krankheit kein Interesse mehr an einer Teilzeitanstellung bekundet (act. G 

5.36), macht die Beschwerdeführerin geltend, nachdem Unstimmigkeiten in Bezug auf 

geleistete Überstunden und den Tariflohn entstanden seien, hätten die Arbeitgebenden 

keinen neuen Arbeitsvertrag mehr schliessen wollen (act. G 1). Wie es sich damit 

verhält, braucht vorliegend jedoch nicht geklärt zu werden, wie nachfolgend zu zeigen 

sein wird.

2.2 Wie oben (E. 1.1) erwähnt, findet das sozialversicherungsrechtliche 

Schadenminderungsprinzip im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe seine Grenze bei 

der Zumutbarkeit, welche anhand von Art. 16 Abs. 2 AVIG zu prüfen ist. Soweit die in 

dieser Bestimmung erwähnten Bedingungen erfüllt sind, ist die Zumutbarkeit, am 

bisherigen Arbeitsplatz zu verweilen, in analoger Anwendung zu verneinen, da es nicht 

anginge, der versicherten Person selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vorzuwerfen, 

obwohl sie eine Arbeit aufgegeben hat, die nach Art. 16 AVIG gar nicht 

annahmepflichtig wäre (Chopard, a.a.O., S. 116).

Wie die Beschwerdeführerin bereits im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat (vgl. act. 

G 5.28), lag ihr Lohn im Restaurant Z.___ unter dem gesamtarbeitsvertraglichen 

Mindestlohn, was sie als Grund angab, weshalb die von den Arbeitgebenden 

beabsichtigte Änderung der Arbeitszeiten für sie (die Beschwerdeführerin) aufgrund der 

mit den Mehrfahrten verbundenen Kosten nicht in Frage komme. Aus dem 

Arbeitsvertrag betreffend das Arbeitsverhältnis im Restaurant Z.___ geht hervor, dass 

der Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV; Stand 1. Januar 2009, 

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abrufbar unter: http://www.l-gav.ch/deutsch/L-GAV.pdf) auf das besagte 

Arbeitsverhältnis anwendbar war (act. G 5.52). Dieser GAV ist vom Bundesrat allgemein 

verbindlich erklärt worden, weshalb die Mindestlöhne gemäss Art. 10 des L-GAV 

jedenfalls Anwendung finden (vgl. BBI 2008, 9229). Im vorliegenden Fall wurde gemäss 

schriftlichem Arbeitsvertrag ein Bruttolohn von Fr. 3'700.-- vereinbart. Zudem geht aus 

dem Vertrag hervor, dass die Beschwerdeführerin eine Berufsausbildung zur 

Servicefachfrau absolviert hat und im fraglichen Zeitpunkt über sieben Jahre 

Berufspraxis (inkl. Lehre) verfügte. Für Mitarbeitende mit derartigen Qualifikationen 

sieht Art. 10 Ziff. 1 L-GAV ab 1. Januar 2009 Mindestlöhne von Fr. 3'823.-- (drei- bis 

vierjährige berufliche Grundbildung mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis oder 

zweijährige berufliche Grundbildung mit eidgenössischem Berufsattest und sieben 

Jahren Berufspraxis [inkl. Lehre]) bzw. Fr. 4'172.-- (Berufslehre [berufliche 

Grundbildung] mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis und sieben Jahren Berufspraxis 

[inkl. Lehre]) vor. Zwar kann aufgrund der Akten nicht beurteilt werden, in welche dieser 

beiden Kategorien die Beschwerdeführerin fällt (sie selbst hat mittlerweile offenbar 

Lohnforderungen auf der Basis von Fr. 4'172.-- pro Monat geltend machen lassen; vgl. 

act. G 1), doch lag der arbeitsvertraglich vereinbarte Lohn von Fr. 3'700.-- in jedem Fall 

unter dem gesamtarbeitsvertraglichen Mindestlohn. In Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG wird 

ausdrücklich statuiert, dass eine Arbeit, die den gesamtarbeitsvertraglichen 

Bedingungen nicht entspricht, unzumutbar und damit von der Annahmepflicht 

ausgeschlossen ist. Folglich durfte die Beschwerdeführerin diese Stelle aufgeben, ohne 

sich dem Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit aussetzen zu müssen. Da 

die Arbeitslosigkeit infolge Unzumutbarkeit der aufgegebenen Stelle nicht als 

selbstverschuldet qualifiziert werden darf, bleibt kein Raum für eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung. Entsprechend ist der angefochtene Einspracheentscheid 

aufzuheben.

3.   

Nach dem oben Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene 

Einspracheentscheid ist aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. 

a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

[ATSG; SR 830.1]).

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Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 

13. Januar 2010 aufgehoben.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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