# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a846e90c-94eb-560c-9126-5e73b35c6316
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2014 52.2013.496
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2013-496_2014-01-24.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2013.496

   

  	
  Lugano

  24 gennaio 2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola
  Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 23 ottobre 2013 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 17 ottobre 2013 del municipio di CO 1, che ha annullato il concorso
  per aggiudicare le opere da impresario costruttore occorrenti al risanamento
  dei ripari valangari __________;

  

 

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   In data imprecisata il
municipio di CO 1 ha invitato tre imprese di costruzione della regione a
presentare un'offerta per la realizzazione delle opere occorrenti al
risanamento dei ripari valangari __________, situati in quota e danneggiati da
un crollo di roccia avvenuto nel settembre del 2012.

Il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il
concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che le offerte sarebbero state valutate in base ai
seguenti criteri e fattori di ponderazione: 

 

prezzo                                                                                                50%

attendibilità dell'offerta                                                                     
5%

organizzazione del cantiere e dei lavori                                       10%

referenze ed esperienza dell'impresa per lavori
analoghi        30%

formazione apprendisti                                                                    
5%

 

Le modalità
di valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate nelle
prescrizioni di gara (cfr. le pos. 224.100 e segg. delle disposizioni
particolari CPN 102). Le stesse non accennavano ad alcun preventivo di
riferimento del committente volto a definire un limite di spesa o a fissare un
parametro di valutazione delle offerte. Riguardo ad un eventuale annullamento
del concorso, le disposizioni particolari CPN 102 - richiamandosi agli art. 34 LCPubb
e 55 del Regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6) - accennavano unicamente alla possibilità di non deliberare
i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto dal credito o il
rapporto costo-beneficio fosse risultato insostenibile (pos. 238.300 CPN 102). Specificavano
inoltre che la delibera e l'inizio dei lavori erano subordinati all'approvazione
del progetto da parte delle autorità competenti (pos. 238.200 CPN 102). 

 

 

 B.  In tempo utile, ovvero entro il 5
agosto 2013, tutte le ditte interpellate hanno inoltrato la propria offerta.

Esperita unicamente una sorta di valutazione economico/finan-ziaria,
l'Ufficio forestale __________ circondario di __________ ha constatato che l'offerta
con il prezzo più conveniente (quella presentata dalla ditta RI 1 di __________)
superava del 38% il preventivo interno dell'autorità cantonale, per cui ha
rinunciato ad allestire una graduatoria ed ha proposto al committente di
annullare la gara. Facendo proprio tale suggerimento, il 17 ottobre 2013 il
municipio di CO 1 ha risolto di annullare il concorso, dandone comunicazione scritta
a tutte le parti interessate.

 

 

                                  C.   Avverso la predetta decisione,
la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone
l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.

Esposti i fatti, la ricorrente ha contestato numerose
posizioni del preventivo approntato dall'Ufficio forestale, annotando come tale
documento risultasse comunque incompleto e in più punti inaffidabile. In
diritto, l'insorgente ha rilevato che la committenza non poteva annullare la
gara invocando il superamento di un preventivo non annunciato in urto al
principio della trasparenza, tanto più che la sua offerta, di fr. 78'895.62, è risultata
di gran lunga inferiore al credito di fr. 89'000.- stanziato per la
realizzazione dei lavori.

 

 

                                  D.   a. In sede di risposta il
municipio di CO 1 si è limitato a richiamare in fatto ed in diritto le
motivazioni esposte nella decisione impugnata.

 

b. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni del committente, evidenziando di essere estraneo alla procedura
oggetto del contendere.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

                                         In quanto partecipante al
concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'annullamento
della gara disposto dalla stazione appaltante (art. 37 lett. d LCPubb e 43
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,
senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio
completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

                                   2.   2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb,
in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la
commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova
gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni
obbligo di risarcimento (cpv. 2). 

La norma - mutuata dalla vecchia legge appalti del 1978 (vedi
in tal senso il messaggio governativo n. 4806 del 28 ottobre 1998 concernente
l'adozione della legge sulle commesse pubbliche, commento all'art. 31 del
progetto) - limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in
ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle
offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui
sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti
dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a
suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2009.13 del 16
marzo 2009 consid. 2.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren,
in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.).

Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per
i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente
esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee,
l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di
aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso
ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna
delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate
nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito
del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio
della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le
offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione
sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli
scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della
procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in
capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza
federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la
procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi
oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro
prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più
concretamente, tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di
una legittima rinunzia all'aggiudica-zione vi sono i vizi essenziali di
procedura, rispettivamente di impostazione della gara (TC FR 602 2008-123/125
du 14 janvier 2009 in BR 2009, S36, pag. 89; Stefan
Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In
questo contesto, è considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della
gara che se fosse stato rilevato e valutato correttamente prima della sua
instaurazione avrebbe indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso
in modo del tutto diverso (RtiD II-2013 n. 20; Beyeler, op. cit., n. 26 pag. 788).

 

2.2. L'art. 32 cpv. 1 LCPubb prevede che il
committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata
sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo,
l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della
prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I
criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere
indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a
questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i
documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione
in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo
di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di
aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di
trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in
funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.
Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non
esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo
parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata
scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva
definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio
indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare
concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia
libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di
aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il
principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri
assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA
52.2008.152 dell'11 luglio 2008).

 

 

                                   3.   In concreto, dal rapporto
tecnico allegato alla decisione impugnata si desume che il committente ha rinunciato
ad aggiudicare la commessa poiché l'offerta più bassa superava del 38% il preventivo
interno allestito dall'Ufficio forestale. 

Il motivo addotto non consente affatto di tutelare il
provvedimento querelato. 

Intanto occorre annotare che nelle prescrizioni di gara, le
quali costituiscono notoriamente la lex specialis del concorso, non era per
nulla indicato che per la valutazione delle offerte il committente avrebbe
fatto capo ad un preventivo di riferimento. Non era neppure contemplata la
possibilità di annullare il concorso per sforamento di un tetto massimo di
spesa fissato nel contesto di un preventivo. La stazione appaltante, e per essa
l'Ufficio forestale di __________, non poteva dunque confezionare un simile documento
(in realtà una sorta di analisi prezzi di singole posizioni) all'insaputa dei
concorrenti ed utilizzarlo per vagliare alcune voci di spesa contenute nelle
offerte pervenute senza violare il principio della trasparenza. Tantomeno
poteva allestirlo in modo frammentario e limitarsi ad esaminare le offerte solo
dal profilo strettamente economico, disattendendo crassamente i vari criteri di
aggiudicazione ed il metodo di valutazione di ognuno di essi preannunciato nelle
disposizioni particolari CPN 102, per poi avvalersene ai fini di un
ingiustificato quanto illegittimo annullamento del concorso.

Senza parlare
del fatto che proprio in tema di annullamento del concorso, oltre a richiamarsi
genericamente alle relative norme di legge (art. 34 LCPubb e 55 RLCPubb/CIAP), gli
atti di gara accennavano alla possibilità di non deliberare i lavori unicamente
in caso di mancata approvazione del progetto (pos. 238.200 CPN 102) o qualora l'importo
dell'offerta non fosse stato coperto dal credito, rispettivamente il rapporto
costo-beneficio fosse risultato insostenibile (pos. 238.300 CPN 102). Orbene,
nessuna di queste condizioni è data nella fattispecie, atteso che il 3 giugno
2013 la Divisione dell'ambiente ha approvato il progetto di risanamento dei
ripari valangari per un importo di fr. 98'000.-, somma decisamente superiore alle tre offerte inoltrate al committente.

Se ne deve
concludere che pronunciata in esito ad una procedura
gravemente lesiva del principio della trasparenza e resa in violazione del
diritto, segnatamente degli art. 32 e 34 LCPubb, la controversa decisione di rinunzia
all'aggiudicazione non può in nessun modo essere protetta. 

 

 

                                   4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono il ricorso va dunque parzialmente accolto, con il
conseguente annullamento della risoluzione impugnata ed il rinvio degli atti al
committente per l'emanazione di una nuova decisione. Un'aggiudicazione diretta della
commessa ad opera di questo Tribunale come chiesto dalla ricorrente è esclusa,
dato che nessuna delle offerte nel frattempo scadute è stata finora valutata in
applicazione delle pertinenti prescrizioni concorsuali e, di riflesso, inserita
in una graduatoria.

 

 

                                   5.   La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo il loro
rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm)

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il
ricorso è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 17
ottobre 2013 del municipio di CO 1 è annullata;

1.2.   gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia di
fr. 1'400.- è posta a carico della ricorrente e del committente in ragione di ½
ciascuno.

 

 

                                   3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.    Intimazione a:

   

   

   

   

   

   

   

  5.    C.p.c. a:

  	
    

    

   
  

  .

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
segretaria