# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1130964-0bdf-536d-baa5-9b2079a5112e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-02-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.02.2025  VB.2024.00551
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2024-00551_2025-02-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2024.00551	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.02.2025
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA trotz bestehenden Einreiseverbots?

[Der Beschwerdeführer kam im Alter von 5 Jahren in die Schweiz und war im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Wegen seiner Straffälligkeit wurde die Niederlassungsbewilligung rechtskräftig widerrufen und gegen ihn zunächst ein zehnjähriges Einreiseverbot verhängt. Nachdem der Beschwerdeführer illegal eingereist war, um der Geburt seiner ersten Tochter beizuwohnen, wurde das Einreiseverbot um ein Jahr verlängert. Der Beschwerdeführer ersucht um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner slowakischen Ehefrau und den beiden Töchtern. Zudem stellte er ein Ausstandsbegehren gegen zwei Verwaltungsrichter.]

Kammerbesetzung A (Beschluss): Über streitige Ausstandsbegehren entscheidet die in der Sache zuständige Abteilung unter Ausschluss der Personen, gegen die sich das Begehren richtet (E. 1). Befangenheit aufgrund Mitwirkung am rechtskräftigen Wegweisungsentscheid? (E. 2.1) Mehrfachbefassungen innerhalb der gleichen Instanz (E. 2.2). Fraglich ist, ob sich die vom Ausstandsbegehren betroffenen Verwaltungsrichter aufgrund ihrer Mitwirkung in dem den Beschwerdeführer betreffenden Wegweisungsentscheid bereits in einem Mass gebunden haben, dass der Verfahrensausgang des materiellen Verfahrens ab initio nicht mehr offen erscheint. Dies mit Bezug auf die Kernfrage des vorliegenden Verfahrens, ob der Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle und ob ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bestehe. Vorliegend ist eine Befangenheit wegen Vorbefassung zu verneinen und das Ausstandsgesuch daher abzuweisen (E. 2.3). Separater Beschluss über das Ausstandsgesuch: Abweisung.

Kammerbesetzung B (Urteil): Der Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung darf gestützt auf Art. 5 Anhang I FZA durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Beim Vorhandensein strafrechtlicher Verurteilungen kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an (E. 2.1). Der Beschwerdeführer erwirkte von 2005 bis 2014 zusammengerechnet Freiheitsstrafen von 62 Monaten und 15 Tagen. Seit 2017 hat er sich drei weitere, strafrechtliche Verfehlungen entgegenzuhalten. Im Vordergrund der Verurteilungen stehen rechtswidrige Einreise und Aufenthalt. Zuletzt wurde er zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Rückfallgefahr ist zu bejahen (E. 2.5). Verhältnismässigkeitsprüfung (E. 2.7). Abweisung der Beschwerde. 

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
EINREISEVERBOT
GEFAHR
LEGALPROGNOSE
MEHRFACHBEFASSUNG
ÖFFENTLICHE SICHERHEIT UND ORDNUNG
RECHT AUF FAMILIENLEBEN
RECHTSWIDRIGER AUFENTHALT
RÜCKFALLGEFAHR
STRAFFÄLLIGKEIT
UNPARTEILICHKEIT
VORBEFASSUNG
WIDERRUF DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 67 Abs. III AIG
Art. 115 AIG
Art. 30 Abs. I BV
Art. 8 EMRK
Art. 5 Anhang I FZA
§ 5a Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2024.00551

 

 

Beschluss und Urteil

 

 

der 2. Kammer

 

 

vom 26. Februar
2025

 

 

Beschluss

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich (Vorsitz),
Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Martin Bertschi,
Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer (Besetzung A).

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich
ergeben: 

I.  

A. A
(nachfolgend: der Beschwerdeführer), geboren 1987, ist kosovarischer
Staatsangehöriger. Am 17. April 1993 wurde er von seinen Eltern in die
Schweiz nachgezogen, wo ihm später eine Niederlassungsbewilligung erteilt
wurde. Im Jahr 2007 ging aus der Beziehung zu der dominikanischen
Staatsangehörigen C die Tochter D hervor.

Der Beschwerdeführer wurde während seines Aufenthalts in
der Schweiz wiederholt straffällig und erwirkte bis Ende 2013 folgende Straferkenntnisse
gegen sich:

-    
Einschliessung von drei Wochen wegen Raubs, mehrfachen Angriffs,
Fahrens ohne Führerausweis und Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Entscheid
der Jugendanwaltschaft Zürich vom 7. Juli 2005;

-    
Gefängnisstrafe von zwei Monaten und Busse von Fr. 200.-
wegen Vergehens und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Dezember 2005;

-    
Gefängnisstrafe von zehn Tagen wegen Gebrauchsentwendung und
Fahrens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis gemäss Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Januar 2006;

-    
Freiheitsstrafe von 9 Monaten und 20 Tagen (als
Gesamtstrafe zur Verurteilung vom 21. Dezember 2005) wegen mehrfachen
Diebstahls, Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie
Gebrauchsentwendung eines Motorfahrzeugs gemäss Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 1. Februar 2008;

-    
Freiheitsstrafe von 75 Tagen und Busse von Fr. 100.-
wegen fahrlässiger grober Verletzung von Verkehrsregeln, Führens eines
Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, missbräuchlicher Verwendung von Ausweisen
und/oder Kontrollschildern, Hinderung einer Amtshandlung, Fahrens ohne Fahrzeugausweis
oder Kontrollschilder sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai
2013;

-    
Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen bandenmässigen,
mehrfachen und teilweise versuchten Diebstahls, Gehilfenschaft zum Diebstahl,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Hehlerei und
Gebrauchsentwendung eines Motorfahrzeugs gemäss Urteil des Obergerichts des
Kantons Thurgau vom 9. September 2013.

Aufgrund seiner Straffälligkeit wurde der Beschwerdeführer
am 17. Februar 2006 ausländerrechtlich verwarnt.

Da weder diese Verwarnung noch die ausgefällten Strafen
Wirkung zeigten, widerrief das Migrationsamt am 11. Juli 2014 die
Niederlassungsbewilligung von A und wies ihn aus der Schweiz weg. 

Noch während hängigem Rechtsmittelverfahren gegen diesen
Wegweisungsentscheid erwirkte der Beschwerdeführer eine weitere Freiheitsstrafe
von 14 Monaten und eine Busse von Fr. 1'000.- wegen gewerbsmässigen
Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und
mehrfacher Geldwäscherei, als Zusatzstrafe zu seinen beiden letztgenannten
Verurteilungen (Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 2014).

Die gegen den Wegweisungsentscheid vom 11. Juli 2014
erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos und wurden mit Bundesgerichtsurteil
vom 8. September 2015 (2C_676/2015) höchstrichterlich bestätigt. Zudem
verhängte das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 28. Juli 2016 ein
bis zum 2. August 2026 gültiges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer,
da es aufgrund des bisherigen Legalverhaltens von einer schwerwiegenden Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausging. Am 10. August 2016
wurde der Beschwerdeführer in sein Heimatland Kosovo ausgeschafft.

Am 21. April 2017 reiste der Beschwerdeführer in
Missachtung des verhängten Einreiseverbots wieder in die Schweiz ein. Im Jahr
2017 wurde seine Tochter E geboren, welche seiner Beziehung zur 1987
geborenen und in der Schweiz niedergelassenen slowakischen Staatsangehörigen F
entstammt. Am selben Tag wurde der Beschwerdeführer verhaftet und wegen seiner
rechtswidrigen Einreise, seines rechtswidrigen Aufenthalts und des Führens
eines entwendeten Motorfahrzeugs am 2. August 2017 von der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen
belegt. Kurz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde er mit
migrationsamtlicher Verfügung vom 10. August 2017 erneut aus der Schweiz
weggewiesen. Tags darauf verlängerte das SEM das verhängte Einreiseverbot um
ein weiteres Jahr. Am 18. August 2017 wurde der Beschwerdeführer ein
zweites Mal in den Kosovo ausgeschafft, wo er am 4. Juli 2018 F heiratete.

Im Juni 2019 reiste der Beschwerdeführer abermals illegal
in die Schweiz ein, worauf er am 18. Juli 2019 erneut aus der Schweiz
weggewiesen und am 21. Juli 2019 zum dritten Mal in den Kosovo
ausgeschafft wurde. Wegen seiner rechtswidrigen Einreise wurde der
Beschwerdeführer am 21. Dezember 2021 von der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-
verurteilt.

In der Folge lehnte das SEM diverse Gesuche um vorzeitige
Aufhebung des Einreiseverbots bzw. dessen zeitweilige Suspension ab, bewilligte
aber eine Suspension vom 20. Dezember 2021 bis 3. Januar 2022 (in der
Folge verlängert bis 10. Januar 2022) und vom 21. Dezember 2022 bis 21. Januar
2023 (in der Folge verlängert bis zum 1. Februar 2023) zwecks
Familienbesuchs bzw. aus gesundheitlichen Gründen. Im Jahr 2023 kam mit Tochter G
das zweite gemeinsame Kind des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau zur Welt.
In der Folge reiste der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge erneut
wiederholt illegal in die Schweiz ein, wo er am 3. Januar 2024 anlässlich
einer Verkehrskontrolle festgenommen und am Folgetag von der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat wegen der Fälschung von Ausweisen, der rechtswidrigen Einreise
und des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Verletzung von Verkehrsregeln zu
einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je Fr. 30.- und einer Busse
von Fr. 200.- verurteilt wurde. 

B. Mit
Verfügung vom 5. Januar 2024 stellte das Migrationsamt fest, dass sich der
Beschwerdeführer illegal in der Schweiz befinde, und wies ihn per 7. Januar
2024 aus der Schweiz sowie aus dem Schengen-Raum bzw. der EU weg. Einen dagegen
am 12. Januar 2024 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion am 16. April 2024 ab, unter Ansetzung einer neuen,
zweitägigen Ausreisefrist. In der Folge gelangte der Beschwerdeführer an das
Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde gegen die Wegweisung mit Urteil vom 3. Juli
2024 (VB.2024.00216) rechtskräftig abwies. 

C. Am 12. Januar
2024 ersuchte der Beschwerdeführer das Migrationsamt, es sei ihm eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen und ihm für die Dauer des
Gesuchsverfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. 

D. Zudem
beantragte der Beschwerdeführer dem SEM – ebenfalls am 12. Januar 2024 –
die sofortige Aufhebung des bestehenden Einreiseverbots. Mit Schreiben vom 17. Juli
2024 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, das Vorliegen eines
Einreiseverbots stehe dem Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs grundsätzlich nicht
entgegen, d. h. die Frage
der Aufenthaltsregelung gehe einem Entscheid über die Fernhaltemassnahme vor.
Bis das hängige Familiennachzugsgesuch rechtskräftig abgeschlossen sei, werde
das Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbots sistiert. 

E. Mit
Verfügung vom 6. Mai 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und stellte fest, dass der
Beschwerdeführer bereits aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weggewiesen sei
und weiterhin zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet sei. Im
Unterlassungsfall habe er mit Zwangsmassnahmen zu rechnen. Weiter erfolgte ein
Hinweis, dass einem allfälligen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme. 

II.  

Einen gegen die Verfügung vom 6. Mai 2024 gerichteten
Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 11. Juli 2024
ab und hielt fest, dass der Beschwerdeführer die Schweiz und den Schengen-Raum
bzw. das gesamte Gebiet der EU unverzüglich nach dem Entscheid des
Verwaltungsgerichts über das im Verfahren VB.2024.00216 anhängig gemachte
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und für den Fall der Abweisung dieses
Gesuches zu verlassen habe. 

Das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2024 (VB.2024.00216) betreffend Wegweisung wurde am 23. Juli 2024
versandt. 

III.  

A. Mit
Beschwerde vom 16. September 2024 beantragte der Beschwerdeführer dem
Verwaltungsgericht, der vorinstanzliche Entscheid vom 11. Juli 2024 sei
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und das Migrationsamt sei
anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Eventualiter
sei die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen: Es sei ihm der
Aufenthalt in der Schweiz bis zum Entscheid über die Beschwerde zu gestatten.
Überdies sei das Migrationsamt im Sinn einer superprovisorischen Massnahme
anzuweisen, bis zum Entscheid über das vorsorgliche Massnahmenbegehren von
jeglichen Wegweisungsvollzugshandlungen abzusehen.

Dabei reichte der Beschwerdeführer einen weiteren
Strafbefehl vom 9. Juli 2024 zu den Akten, welcher den Strafbefehl vom 4. Januar
2024 ersetzt: Gemäss jenem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
9. Juli 2024 wurde der Beschwerdeführer der Fälschung von Ausweisen, des
Fahrens in fahrunfähigem Zustand, der rechtswidrigen Einreise und des
rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Verletzung der Verkehrsregeln für schuldig
befunden und mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, wovon zwei Tage durch
Haft erstanden waren, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde
aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren.

B. Mit
Präsidialverfügung vom 17. September 2024 wies die Abteilungspräsidentin
i. V. das Gesuch um
Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und ordnete an, dass der
Beschwerdeführer den Entscheid im Ausland abzuwarten und die Schweiz und den
Schengen-Raum bzw. das gesamte Gebiet der EU unverzüglich zu verlassen habe.
Überdies wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Die
Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein. 

Nachdem dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
antragsgemäss die Gerichtsbesetzung bekannt gegeben worden war, stellte dieser
mit Eingabe vom 24. Oktober 2024 ein Ausstandsgesuch gegen den
Verwaltungsrichter Andreas Frei sowie die Verwaltungsrichterin Elisabeth
Trachsel. 

C. Mit
Verfügung des Migrationsamts vom 22. Oktober 2024 wurde der
Beschwerdeführer in Haft genommen und die Kantonspolizei Zürich mit dem
Ausschaffungsvollzug beauftragt. Am 25. Oktober 2024 wurde der
Beschwerdeführer in den Kosovo ausgeschafft.

Die Kammer (Besetzung A) erwägt:

1.
 

Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder,
Ersatzmitglieder, Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber entscheidet die
in der Sache zuständige Abteilung unter Ausschluss der Personen, gegen die sich
das Begehren richtet. Beim Ausstandsentscheid wirken gleich viele Richterinnen
und Richter mit wie in der Hauptsache (§ 21 Abs. 1 der
Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [OV
VGr]). Kann wegen einer Vielzahl von Ausstandsbegehren kein Spruchkörper
gebildet werden, führt ein nicht abgelehntes Mitglied der Abteilung das
Verfahren. Es zieht ergänzend Mitglieder einer anderen Abteilung oder
Ersatzmitglieder bei und übernimmt den Vorsitz (§ 21 Abs. 2 OV VGr).
Das Ausstandsbegehren gegen die Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel
wird beurteilt durch die Abteilungspräsidentin i. V., Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich
(Vorsitz), und Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker. Zusätzlich nimmt
Verwaltungsrichter Martin Bertschi Einsitz in die Kammer.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer begründet sein Ausstandsbegehren damit, dass mit
Präsidialverfügung vom 17. September 2024 unzweideutig zum Ausdruck
gebracht worden sei, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2024 für die Beurteilung der Beschwerde im vorliegenden Verfahren präjudiziell
sei. Dem sei zuzustimmen: Hier wie dort stehe im Zentrum die Frage, ob die
Voraussetzungen für eine Einschränkung seiner Freiheitsrechte nach Art. 5
Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
[FZA]) gegeben seien. Der diesbezügliche Sachverhalt habe sich seit dem
Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 3. Juli 2024 nicht
verändert. Damit bestehe für das Verwaltungsgericht kein Spielraum, heute
anders zu entscheiden als damals. Dasselbe gelte unter dem Gesichtspunkt von Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Sei das Verwaltungsgericht
bereits am 3. Juli 2024 zum Schluss gekommen, es sei zulässig, das
Menschenrecht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK
einzuschränken, so müsste das Verwaltungsgericht auch heute zu diesem Ergebnis
kommen. Weil die Verwaltungsrichter Frei und Trachsel bereits im Urteil vom 3. Juli
2024 mitgewirkt hätten, würden sie den Anschein der Befangenheit erwecken: Sie
würden nicht mehr offen erscheinen, die zentralen Rechtsfragen, welche sich im
vorliegenden Verfahren stellen, anders zu entscheiden, als sie es mit Urteil
vom 3. Juli 2024 bereits entschieden hätten.

2.2 Jede
Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat
Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und
unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 der Bundesverfassung
vom 18. April 1999 [BV]). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters
ist verletzt, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit des jeweiligen Behördenmitglieds zu erwecken bzw. die Gefahr
der Voreingenommenheit zu begründen. Nach § 5a Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) haben daher
Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken oder sie vorbereiten, in
den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen. Um
eine Ausstandspflicht zu begründen, braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass
die Behördenmitglieder tatsächlich befangen sind. Vielmehr genügt das
Vorhandensein von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr
der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (statt vieler:
BGE 140 I 326 E. 5.1; Regina Kiener in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 15). 

Mehrfachbefassungen innerhalb der gleichen Instanz sind
systembedingt und begründen in der Regel keine Ausstandspflicht, es sei denn,
weitere Umstände würden die Offenheit des Verfahrensausgangs infrage stellen
und damit auf eine Befangenheit schliessen lassen (Kiener, Kommentar VRG,
§ 5a N. 26 f.). Die relevante Frage ist, ob sich ein Richter
durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits dermassen
festgelegt hat, dass diese ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend
das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 148 IV 137 E. 5.5;
BGE 140 I 326 E. 5.1; BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen; BGE 114
Ia 50 E. 3d). Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste
Gerichtsperson im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien
entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den fraglichen
Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind
oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums
bei der Beurteilung der sich in den beiden Prozessabschnitten stellenden
Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der
Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen
hat (BGE 140 I 326 E. 5.1 mit Hinweisen; BGr, 22. Februar 2024,
7B_640/2023, E. 4.3).

2.3 Im
vorliegenden Zusammenhang ist fraglich, ob Gründe dafür vorliegen, dass sich
die Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel aufgrund ihrer
Mitwirkung in dem den Beschwerdeführer betreffenden Wegweisungsentscheid
bereits in einem Mass gebunden haben, dass der Verfahrensausgang des
materiellen Verfahrens ab initio nicht mehr offen erscheint. Kernfrage
des vorliegenden Verfahrens bildet erstens die Frage, ob der
Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
darstelle, gestützt auf welche seine Freizügigkeitsrechte im Sinn von Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden dürfen. Zweitens sind ein
Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das
Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK und allfällige Einschränkungen
dieses Rechtsanspruchs zu prüfen. Im Rahmen des Wegweisungsentscheids
vom 3. Juli 2024 (VB.2024.00216, E. 3.2) erwog das
Verwaltungsgericht, die frühere Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers
sei rechtskräftig widerrufen und er sei mehrfach aus der Schweiz weggewiesen
worden. Damit seien die Voraussetzungen für eine ordentliche Wegweisung im Sinn
von Art. 64 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom
16. Dezember 2005 (AIG) erfüllt. Daran vermöge auch das neu behauptete
freizügigkeitsrechtliche Anwesenheitsrecht nichts zu ändern. Gegenstand des
Wegweisungsentscheids bilde allein die Überprüfung der verfügten
Entfernungsmassnahme, nicht aber die Frage, ob dem Beschwerdeführer trotz
seiner wiederholten Straffälligkeit gestützt auf freizügigkeitsrechtliche
Bestimmungen neu allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib
bei seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern zu erteilen sei. Letzteres sei
ausschliesslich Gegenstand des mit Gesuch vom 12. Januar 2024 vom
Beschwerdeführer initiierten migrationsamtlichen Verfahrens. Auch die Frage, ob
dem Beschwerdeführer im Hinblick auf eine allfällige Bewilligungserteilung im
Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG ein prozeduraler Aufenthalt zu gewähren
sei, bilde nicht Gegenstand des Wegweisungsverfahrens, sondern sei
gegebenenfalls im erwähnten Bewilligungsverfahren zu prüfen (VGr, 3. Juli
2024, VB.2024.00216, E. 3.3, auch zum Folgenden). Ob die
Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG
offensichtlich erfüllt seien, liess das Verwaltungsgericht ausdrücklich offen,
da lediglich die verfügte Entfernungsmassnahme zu überprüfen sei und eine allfällige
Bewilligungserteilung aufgrund freizügigkeitsrechtlicher Vorgaben ausserhalb
des zu beurteilenden Streitgegenstands liege. Sodann sei eine allfällige
Erteilung einer freizügigkeitsrechtlichen Bewilligung offenkundig auch nicht
bloss ein deklaratorischer Akt, nachdem die Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers wegen seiner wiederholten und teilweise schweren
Straffälligkeit rechtskräftig widerrufen und dieser rechtskräftig mit einem
zuletzt auf insgesamt rund 11 Jahre verlängerten Einreiseverbot belegt
worden sei. Die Verhängung eines über fünfjährigen Einreiseverbots wegen einer
schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn von
Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AIG sei nur in Konstellationen zulässig, welche
auch nach Art. 5 Anhang I FZA Fernhaltemassnahmen rechtfertigen
würden. Der Beschwerdeführer sei zudem auch nach der Verhängung des
Einreiseverbots immer wieder straffällig geworden, wobei sich seine Delinquenz
nicht allein auf die Missachtung desselben beschränkt habe. Von einem evident
rechtmässigen (freizügigkeitsrechtlichen) Aufenthalt könne damit keine Rede
sein. Vorliegend seien auch keine Vollzugshindernisse ersichtlich. Insbesondere
sei nicht ergründlich, weshalb dem Beschwerdeführer und seiner Familie nicht
mehr zumutbar sein sollte, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet
werde, nachdem die Familiengründung in Kenntnis der drohenden bzw. bereits
vollzogenen Wegweisung erfolgt sei und das Familienleben bereits jahrelang über
die Distanz habe gepflegt werden müssen (VGr, 3. Juli 2024, VB.2024.00216,
E. 3.4). Im Licht dieser Ausführungen wird klar, dass das
Verwaltungsgericht in seinem Wegweisungsentscheid für die Prüfung eines
freizügigkeitsrechtlichen Anspruchs vollumfänglich auf das materielle
Bewilligungsverfahren verwiesen hat. In Bezug auf die – hier zu beurteilende – Kernfrage
äusserte es sich einzig dahingehend, dass das SEM aufgrund Verhängung eines
über fünfjährigen Einreiseverbots von einer schwerwiegenden Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen sein müsse. Dabei nahm das
Verwaltungsgericht keine eigenständige Prüfung des Kriteriums der Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor. Vielmehr schloss es aufgrund des
Gesetzeswortlauts von Art. 67 Abs. 3 AIG ("Das Einreiseverbot
wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere
Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt."), dass das SEM
ebendieses Kriterium bejaht haben müsse, ansonsten es kein über fünfjähriges
Einreiseverbot verfügt hätte. Schliesslich erwog das Verwaltungsgericht, es
liege kein evident rechtmässiger freizügigkeitsrechtlicher Aufenthalt vor. Dies
entspricht einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten, wie sie auch im
Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AIG stattzufinden hat. Konsequenterweise
hatte die Abteilungspräsidentin i. V. (Viviane Sobotich) in der Instruktionsverfügung vom 17. September
2024, in welcher zu prüfen war, ob der Beschwerdeführer die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfülle und daher in Anwendung von Art. 17
Abs. 2 AIG den Entscheid in der Schweiz abwarten dürfe, auf das Urteil vom
3. Juli 2024 Bezug genommen. Dagegen vermag die bloss vorläufige
summarische Einschätzung im Urteil vom 3. Juli 2024, ein evident
freizügigkeitsrechtlicher Anspruch sei nicht gegeben, keine
befangenheitsbegründende Vorbefassung im materiellen Verfahren zu begründen.
Vielmehr sind die beteiligten Richter nach eingehender Befassung mit der
Rechtssache nach wie vor frei, wenn es um den Entscheid in der Sache selbst
geht, und bleibt der Verfahrensausgang offen. Nach dem Gesagten ist eine
Befangenheit der Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel wegen
Vorbefassung zu verneinen. Das Ausstandsgesuch ist daher abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die Kammer (Besetzung
A):

       Das Ausstandsbegehren gegen die Verwaltungsrichter Andreas Frei
und Elisabeth Trachsel wird abgewiesen.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende:                                       Die
Gerichtsschreiberin:

Urteil

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas
Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer (Besetzung B).

In der gleichen Sache zieht die Kammer (Besetzung B) in Erwägung:

1.  

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50
VRG). 

2.
 

2.1 Gemäss
Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige der
Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen
nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine
abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen
vorsieht. 

2.2 Nach
Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2
lit. a Anhang I FZA hat der Beschwerdeführer als Ehegatte einer
Slowakin und damit einer EU-Bürgerin, welche in der Schweiz über ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, während der gesamten Ehedauer einen
grundsätzlichen (abgeleiteten) Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (vgl.
auch BGE 136 II 5 E. 3.2 f.). 

2.3 Gemäss
Art. 5 Anhang I FZA darf dieser Anspruch jedoch durch Massnahmen
eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf
eine strafrechtliche Verurteilung insofern zum Anlass für eine
aufenthaltsbeendende Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige,
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung
darstellt, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 130 II
176 E. 3.4.1). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen,
die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130
II 176 E. 3.4; BGE 129 II 215 E. 7; BGr, 4. Februar 2021,
2C_873/2020, E. 4.3). Bei Art. 5 Anhang I FZA kommt es
wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 mit
Hinweisen). Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen
Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass
der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung erneut stören
wird. Jedoch können die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt; in diesem Sinn kann auch
vergangenes Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen
Ordnung erfüllen (BGE 139 II 121 E. 5.3; Urteil des EuGH 1977,
C-30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 27–30). Je schwerer die möglichen
Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen an die
freizügigkeitsrechtlich noch in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136
II 5 E. 4.2). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht
gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt
solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E 4.3.1
mit Hinweisen). Auch Delikte wie Vermögensdelikte, Steuerdelikte oder
Strassenverkehrsdelikte können einschränkende Massnahmen im Sinn von Art. 5
Abs. 1 Anhang I FZA begründen. Eine Vielzahl kleinerer Straftaten,
die für sich genommen nicht geeignet sind, eine tatsächliche und hinreichend
schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begründen, kann
aufgrund ihrer hohen Anzahl eine Verweigerung des weiteren Aufenthalts
rechtfertigen, wenn mit weiteren Straftaten zu rechnen ist (vgl. BGr,
20. September 2023, 2C_836/2021, E. 5.4; BGr, 10. Juni
2020, 2C_92/2020, E. 3.2 mit Hinweis). Die Behörde, welche über die
Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine spezifische Gesamtwürdigung
der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen
Würdigung des Verhaltens überein (vgl. zum Ganzen BGr, 2. November
2015, 2C_237/2015, E. 2.2; BGE 130 II 176 E. 3.4.1). 

2.4 Schliesslich
rechtfertigt sich der Widerruf bzw. die Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung bei gegebenen Voraussetzungen nur, wenn diese Massnahme
unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der
ausländischen Person als verhältnismässig erscheint, was sich – bei eröffnetem
Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen
Garantie des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK auch aus dessen Abs. 2
ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die Art und
Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des
Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen
Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile
zu berücksichtigen (BGr, 11. März 2021, 2C_925/2020, E. 2.2; BGE 139
I 145 E. 2.4, BGE 135 II 377 E. 4.3; Silvia Hunziker in: Martina
Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG],
2. A., Bern 2024, Art. 62 N. 49 ff.). Gerade bei schweren
Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht – überwiegende private
oder familiäre Bindungen vorbehalten – auch in diesen Fällen ein öffentliches
Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren)
Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (BGr, 30. Januar
2020, 2C_588/2019, E. 4.2). 

2.5 Die
Vorinstanz erwog, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sei
aufgrund seiner erheblichen Straffälligkeit und des schwerwiegenden Verstosses
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. September
2015 rechtskräftig widerrufen worden. Das SEM habe ihn 2016 mit einem
zehnjährigen Einreiseverbot belegt, gegen welches der Beschwerdeführer jedoch
bereits im April 2017 verstossen habe. In der Folge habe das SEM das
Einreiseverbot bis 2027 verlängert. Trotzdem sei der Beschwerdeführer im Juni
2019 erneut illegal in die Schweiz eingereist. Auch um den Jahreswechsel
2023/2024 sei er wieder illegal in die Schweiz gekommen. Seine kriminelle
Laufbahn habe er bereits im jugendlichen Alter von 16 Jahren begonnen.
Anders als in dem von ihm zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts
(VB.2019.00073 [recte: VB.2019.00730]) seien die Verurteilungen durch
die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai 2013 zu einer
Freiheitsstrafe von 75 Tagen und durch das Obergericht des Kantons Thurgau
vom 9. September 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten jedoch
wegen zahlreicher schwerer Delikte erfolgt, welche er zwischen dem 20. und
23. Altersjahr bzw. als 24-Jähriger verübt habe. Mit Urteil vom 3. November
2014 des Bezirksgerichts Zürich sei er erneut wegen schwerer Straftaten mit
einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft worden, welche als
Zusatzstrafe zu den Straferkenntnissen vom 17. Mai 2013 und 9. September
2013 ausgesprochen worden seien. Die Zusatzstrafe sei für Delikte ergangen,
welche der Beschwerdeführer im Alter von 25 Jahren begangen habe. Eine
Tatbegehung im Jugendalter habe demnach nicht mehr vorgelegen. Eine weitere
Abweichung vom Sachverhalt von VB.2019.00073 (recte: VB.2019.00730)
stelle dar, dass der Beschwerdeführer – trotz Wissen um die terminlich klar
bestimmbare Geburt seines zweiten Kinds –, ohne sich um eine
Suspensionsverfügung des SEM zu bemühen, in die Schweiz eingereist sei. Es sei
davon auszugehen, dass er nicht bereit gewesen sei, das Einreiseverbot
einzuhalten bzw. den dafür vorgesehenen Rechtsweg zu beschreiten. Selbst wenn
der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren keine Delikte gegen besonders
schützenswerte Rechtsgüter wie Leib und Leben oder Vermögen zu verzeichnen
habe, sei die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung nach wie vor erheblich und die individuelle Rückfallgefahr sehr hoch.
In diesem Zusammenhang seien die korrekten Ausführungen des Migrationsamts zu
bestätigen, wonach die wiederholte Missachtung des Einreiseverbotes kein
Bagatelldelikt darstelle. Darüber hinaus weise der Beschwerdeführer nach
eigenen Angaben Privatschulden im Betrag von Fr. 80'000.- bis Fr. 90'000.-
auf und schulde der Gerichtskasse des Obergerichts einen Betrag von Fr. 56'083.80.
Beruflich sei er in der Schweiz nicht integriert. Insgesamt liessen seine
bisherige Biografie und seine anhaltende Delinquenz bzw. die niedrige
Hemmschwelle und Bereitschaft zur Umgehung der Rechtsordnung in der Schweiz
weitere Delikte erwarten. Die familiäre Situation vermöge keine mildere
Beurteilung der Sicherheitsgefährdung oder eine verbesserte Rückfallprognose zu
begründen. Bereits das SEM habe im Jahr 2019 die familiäre Beziehung gewürdigt,
ohne dass dies zur Aufhebung des Einreiseverbots geführt hätte. Ebenfalls habe
das SEM den Beschwerdeführer mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass
eine realistische Möglichkeit, mit seiner Partnerin und dem Kind zumindest
vorübergehend eine kurze Zeit in der Schweiz zu verbringen, darin bestehe,
zukünftig auf illegale Einreisen zu verzichten. Der Beschwerdeführer sei aber
nicht gewillt, sich an diese Auflage zu halten, und habe wiederholt gegen die
gesetzlichen Vorschriften verstossen. Auch vermöge das Motiv einer familiären
Bindung in der Schweiz für die unrechtmässige Einreise keine Rechtfertigung zu
begründen. Die fortgesetzte Delinquenz (wiederholter Verstoss gegen das
Einreiseverbot) wiege schwer und gehe – unter Berücksichtigung der
wirtschaftlichen und familiären Lage des Beschwerdeführers zusammen mit seiner
latenten Bereitschaft, bei Bedarf gegen Rechtsvorschriften bedenkenlos zu
verstossen – einher mit einer gegenwärtigen und ernsthaften Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA.
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA komme daher nicht in
Betracht. Weiter sei ein Anwesenheitsrecht gestützt auf Art. 8 EMRK
aufgrund der Beziehung zu der in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau und den
gemeinsamen Töchtern grundsätzlich zu bejahen. Allerdings gelte das Recht auf
Familienleben nicht absolut. Aufgrund des gesetzten Widerrufsgrunds gemäss
Art. 67 Abs. 3 AIG sei eine Bewilligungsverweigerung nach
Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai
2002 (VFP) in Verbindung mit Art. 5 Anhang I FZA sowie Art. 8
Abs. 2 ERMK zulässig. Das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des
Beschwerdeführers sei nach wie vor erheblich. Seine privaten Interessen und
diejenigen seiner Familienmitglieder am Verbleib des Beschwerdeführers in der
Schweiz würden sich demgegenüber nicht als derart gewichtig erweisen, um das
öffentliche Fernhalteinteresse zu überwiegen. Ferner lebe der Beschwerdeführer
seit acht Jahren im Kosovo, weshalb davon auszugehen sei, dass er sich dort
integriert habe. Die Ehefrau habe im Zeitpunkt der Heirat davon ausgehen
müssen, dass sie ihr Ehe- und Familienleben möglicherweise nicht werde in der
Schweiz leben können. Die Ehefrau könne ihre berufliche Tätigkeit auch im
Kosovo ausüben. Die beiden Töchter befänden sich mit sieben Jahren bzw. acht
Monaten in einem anpassungsfähigen Alter. Es könne auch davon ausgegangen
werden, dass die Ehefrau und die ältere Tochter zumindest passive Kenntnisse
der albanischen Sprache hätten. Eine Übersiedlung der Familie in den Kosovo sei
nicht von vornherein unzumutbar. Im Übrigen stünde es der Familie auch offen,
in der Slowakei zu leben. Sollten diese Möglichkeiten für den Beschwerdeführer
nicht infrage kommen, so sei es sowohl ihm als auch seiner Ehefrau und den
beiden Töchtern zuzumuten, den Kontakt über gegenseitige Besuche im Rahmen
durch das SEM gewährter Aufenthaltszeiten bzw. mit den heutigen
Kommunikationsmitteln bis zum Ablauf der Einreisesperre bis August 2027 aufrechtzuerhalten.
Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse das private Interesse des
Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz.

2.6 Der
Beschwerdeführer erachtet die Voraussetzungen für die Einschränkung seiner
Freizügigkeitsrechte nach Art. 5 Anhang I FZA als nicht gegeben: Von ihm
gehe keine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere, ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung aus (Rz. 7.3 der Beschwerde). Zum einen könne ihm
hinsichtlich schwerwiegender Delikte wie Gewalt- und Vermögensdelikte oder
Betäubungsmittel- und Sexualdelikte ohne Weiteres eine günstige Legalprognose
gestellt werden; so lägen die letzten Gewalt- und Vermögensdelikte über zehn
Jahre zurück (Rz. 6.8.2 auch zum Folgenden). Zum andern stünden die
Straftatbestände der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts
im Fall der Erteilung der beantragten Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gar nicht
mehr im Raum. Die Vorinstanz blicke indes vor allem zurück auf die vergangene
Delinquenz, statt prioritär in die Zukunft zu blicken, um unter
Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse die Rückfallgefahr zu
prognostizieren (Rz. 7.1 der Beschwerde). Es sei nicht entscheidend, ob
den seit der Wegweisung begangenen Delikten Bagatellcharakter zukomme, sondern
ob die strafbaren Handlungen eine ungünstige Legalprognose für Delikte zu
begründen vermögen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren würden.
Dies sei bei ihm nicht der Fall: Er habe seit 20 Jahren keine Gewalt- und
seit 13 Jahren keine Vermögensdelikte mehr begangen. Als schwerwiegend im
Sinn von Art. 5 Anhang I FZA gälten Beeinträchtigungen der physischen,
psychischen und sexuellen Integrität Dritter und der qualifizierte Drogenhandel
aus rein finanziellen Motiven, die organisierte Kriminalität sowie Terrorismus
oder Menschenhandel. Die von ihm seit seiner Wegweisung erwirkten
Verurteilungen wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts
lägen weit unter dieser Schwelle. Sie würden kein Grundinteresse der
Gesellschaft berühren und entsprängen nicht krimineller Energie, sondern dem
nachvollziehbaren Wunsch, seine Familie zu sehen (Rz. 7.2.1 der
Beschwerde).

2.7 Der
Beschwerdeführer erwirkte von 2005 bis 2014 zusammengerechnet Freiheitsstrafen
bzw. Gefängnisstrafen von 62 Monaten und 15 Tagen. Das Spektrum der
von ihm begangenen Delikte ist breit: Es reicht von Vermögensdelikten und
Strassenverkehrsdelikten über Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz bis zu
Hausfriedensbruch und Geldwäscherei. Der Vorwurf, die Vorinstanz blicke statt
in die Zukunft in die Vergangenheit, sticht nicht: Der Beschwerdeführer hat
sich aus migrationsrechtlicher Sicht sein gesamtes deliktisches Verhalten
entgegenhalten zu lassen (BGr, 10. Juni 2020, 2C_92/2020, E. 5.2).
Dabei dürfen auch die länger zurückliegenden strafrechtlichen Verfehlungen des
Beschwerdeführers mitberücksichtigt werden, sofern die diesen zugrunde
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Dies gilt auch,
wenn die Verurteilungen so alt sind, dass sie von Amtes wegen entfernt werden
mussten und daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden können (BGr, 22. Januar
2021, 2C_556/2020, E. 3.4.2 mit Hinweisen; VGr, 18. Dezember 2024,
VB.2024.00536, E. 2.4.6 [noch nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Es
trifft aber zu, dass die früheren Verurteilungen über zehn Jahre zurückliegen
und der Beschwerdeführer seither keine Vermögensdelikte oder Verstösse gegen
das Betäubungsmittelgesetz und auch keine Sexual- oder Gewaltdelikte begangen
hat. Seit 2017 hat sich der Beschwerdeführer drei weitere, strafrechtliche
Verfehlungen entgegenzuhalten. Im Vordergrund der Verurteilungen stehen
wiederholte Verstösse gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz nach Art. 115
Abs. 1 lit. a AIG (rechtswidrige Einreise) und Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG (rechtswidriger Aufenthalt). Der Beschwerdeführer
argumentiert, diese Verstösse einzig begangen zu haben, um seine Familie zu
sehen. Für ebensolche Situationen sieht das AIG das Instrument der
vorübergehenden Suspension des Einreiseverbots vor. Nach Art. 67 Abs. 5
AIG kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen das Einreiseverbot vorübergehend aufheben. Dabei sind
namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder
äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der
betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen. Gemäss Praxis (SEM, Weisungen
AIG vom Oktober 2013 [Stand 1. Januar 2025], Ziff. 8.10.1.4) werden
Suspensionen gewährt bei gerichtlichen Vorladungen, Todesfall eines in der
Schweiz lebenden Familienmitglieds, Besuch von nahen Familienmitgliedern an
hohen Feiertagen oder bei bedeutenden Familienanlässen (Hochzeit, Taufe). Trotz
dieses eng umrissenen Ausnahmekatalogs gewährte das SEM dem Beschwerdeführer in
der Vergangenheit folgende Suspensionen zwecks Familienbesuchs: 

-       
Suspensionsverfügung vom 27. Juli 2018 für die Zeitdauer vom
10. bis 24. September 2018,

-       
Suspensionsverfügung vom 25. Februar 2019 für die Zeitdauer
vom 16. bis 30. April 2019, 

-       
Suspensionsverfügung vom 7. Dezember 2021 für die Zeitdauer
vom 20. Dezember 2021 bis 3. Januar 2022,

-       
Verlängerung der Suspension bis 10. Januar 2022 mit
Verfügung vom 4. Januar 2022,

-       
Suspensionsverfügung vom 9. Dezember 2022 für die Zeitdauer
vom 21. Dezember 2022 bis 21. Januar 2023,

-       
Verlängerung der Suspension bis 1. Februar 2023 mit
Verfügung vom 20. Januar 2023.

Obschon ihm solche kurzfristigen Suspensionen vom
Einreiseverbot mehrfach gewährt worden waren, reiste der Beschwerdeführer
mehrmals illegal in die Schweiz ein. Dem Argument, bei einer Aufhebung des
Einreiseverbots sei ihm eine ausserordentlich günstige Legalprognose zu
stellen, kann nicht gefolgt werden. Die begangenen Verstösse zeigen, dass der
Beschwerdeführer nicht gewillt ist, sich an die geltende Rechtsordnung zu
halten. Auch dürfen solche Verurteilungen wegen Verletzung von
Einreisevorschriften in die ausländerrechtliche Legalprognose miteinbezogen
werden (BGr, 25. Oktober 2021, 2C_393/2021, E. 5.3). Ausserdem beging
der diesbezüglich einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer erneut ein
Strassenverkehrsdelikt (Fahren in fahrunfähigem Zustand) und fälschte einen
Führerausweis, was – unter Miteinbezug der Verletzung der ausländerrechtlichen
Strafbestimmungen – zur letzten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Monaten führte (Strafbefehl vom 9. Juli 2024). Auch kann aufgrund des
Vollzugsaufschubs der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 9. Juli 2024
nicht abgeleitet werden, dass die Staatsanwaltschaft beim Beschwerdeführer von
einer günstigen Legalprognose ausgegangen wäre. Vielmehr erkannte die
Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 41 Abs. 1 lit. a des
Strafgesetzbuchs (StGB) von einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe. Eine
solche kurze Freiheitsstrafe ist im Sinn einer effektiven Spezialprävention
auszusprechen, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Vorausgesetzt wird, dass der Täter
aufgrund seines Vorlebens oder seiner Einstellung an den Tag gelegt hat, dass
er sich von Geldstrafen nicht beeindrucken lässt (Stefan Heimgartner in:
Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar, 21. A., Zürich 2022, Art. 40
StGB N. 5). Zudem verkennt der Beschwerdeführer, dass der Strafbefehl vom 2. August
2017 wegen Führens eines entwendeten Motorfahrzeugs, rechtswidriger Einreise
und Aufenthalts noch während der vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil
vom 3. September 2013 angesetzten fünfjährigen Probezeit erging und die
mit Strafbefehl ausgefällte Freiheitsstrafe von 150 Tagen vollzogen und
die Probezeit um ein halbes Jahr verlängert wurde. Mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. September 2017 wurde die Probezeit
von fünf Jahren um zwei weitere Jahre verlängert. Die widerrechtliche Einreise
im Juni 2019, für welche der Beschwerdeführer schliesslich im Dezember 2021
bestraft wurde, erfolgte somit ebenfalls während laufender Probezeit.
Schliesslich war auch die mit Strafbefehl vom 21. Dezember 2021
ausgefällte Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 30.- zu bezahlen.
Indem die Staatsanwaltschaft auf den bedingten Vollzug der Strafen in den
Strafbefehlen vom 2. August 2017 und 21. Dezember 2021 verzichtete
und diese vollstreckte, ging sie von einer negativen Legalprognose aus, denn in
der Regel wird der Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von
höchstens zwei Jahren aufgeschoben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).

2.8 Der
Beschwerdeführer hält weiter fest, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts
(VB.2019.0073 [recte: VB.2019.00730]) vom 7. Mai 2020 (recte: 28. Mai
2020) von präjudizieller Bedeutung für die vorliegende Beschwerde sei. Der
dortige Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz sechs Straferkenntnisse, wobei
er insgesamt mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, Geldstrafen von 164 Tagessätzen
zu Fr. 30.- sowie Bussen von insgesamt Fr. 1'000.- bestraft wurde
(VGr, 28. Mai 2020, VB.2019.00730, E. 3.3.1). Dabei bejahte das
Verwaltungsgericht, dass der Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise gegen
die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe (E. 3.3.2).
Demgegenüber wurde der hier Beschwerdeführende zu insgesamt 68 Monaten und
15 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt sowie mit Geldstrafen von 120 Tagessätzen
à Fr. 30.- und Bussen von Fr. 1'300.- bestraft. Die gegenüber dem
Beschwerdeführer ausgefällten Freiheitsstrafen sind im Vergleich zum zitierten
Fall doppelt so hoch, weshalb der Sachverhalt schon aus diesem Grund nicht
vergleichbar ist. Zwar lagen die schwersten Delikte hier wie dort über zehn
Jahre zurück, weshalb im zitierten Fall aufgrund der nachhaltigen positiven
Entwicklung durch die Ehe und die Geburt der gemeinsamen Kinder trotz der
wiederholten, teils schwerwiegenden Verstösse in der Vergangenheit nicht von
einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im
Sinn von Art. 5 Anhang I FZA ausgegangen wurde. Dies, zumal jener
Beschwerdeführer in den letzten zehn Jahren nur noch zwei Strafbefehle
kassierte und einmal zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-
sowie einmal zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-
verurteilt wurde. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mittlerweile aber vor
kurzer Zeit wiederum zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, weshalb sich seine
Delinquenz nicht auf die Zeit als Jugendlicher und junger Erwachsener
beschränkt. Im Verbund der damals begangenen Straftaten und der neuerlichen
Straffälligkeit ist eine von ihm ausgehende, aktuelle Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung zu bejahen. Damit ist ihm eine ungünstige
Legalprognose zu stellen. Negativ ist zudem zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführer trotz geltendem Einreiseverbot nach seiner letzten illegalen
Einreise Anfang 2024 bis zu seiner Ausschaffung am 25. Oktober 2024 in der
Schweiz verblieb. Dies stützt die getroffene Schlussfolgerung, der
Beschwerdeführer werde sich auch inskünftig nicht an die geltende Rechtsordnung
halten. Im Rahmen des öffentlichen Interesses ist weiter die Verschuldung des
Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Gemäss Auskunft beim Inkasso des
Obergerichts weist der Beschwerdeführer aus früheren Verfahren bei der Zürcher
Justiz noch Kosten auf in der Höhe von Fr. 56'083.80. Insgesamt liegt ein
sehr hohes öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vor.

2.9 Zu prüfen
ist weiter, ob eine Bewilligungsverweigerung verhältnismässig ist. Dem
öffentlichen Interesse an der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
stehen die privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegen. 

Bei
der Beurteilung der familiären Verhältnisse ist insbesondere dem konventions-
und verfassungsmässigen Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV Rechnung zu tragen. Das in Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn
eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von
Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a). Ein
staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den
Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu
führen (vgl. VGr, 22. August 2018, VB.2018.00236, E. 3.3.2). Ist es
dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem
Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist,
auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht
berührt (BGE 135 I 153 E. 2.1). Das Recht auf Familienleben kann
sodann nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV unter anderem im
Interesse der öffentlichen Sicherheit und zur Verhütung von Straftaten
eingeschränkt werden (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.2).

Vorliegend leben die Ehefrau und die Kinder des
Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Beziehung ist intakt und wurde während
mehrerer Jahre auch über die Landesgrenzen hinaus gepflegt. Dabei erfolgte der
Eheschluss zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau im Juli 2018 nach
Verhängung des zehnjährigen Einreiseverbots (am 28. Juli 2016) und sogar
nach dessen Verlängerung um ein weiteres Jahr (am 11. August 2017). Dabei
war – selbst wenn so geplant – ein eheliches Zusammenleben in der Schweiz für
die kommenden neun Jahre aufgrund des Einreiseverbots ausgeschlossen. Der
Beschwerdeführer und seine Ehefrau konnten nicht damit rechnen, ihre Beziehung
in der Schweiz zu leben (siehe VGr, 28. April 2020, VB.2019.00508, E. 4.4).
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz steht es der Familie indes nicht
offen, in der Slowakei, dem Heimatland der Ehefrau, zu leben. Denn das gegen
den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot beschlägt alle Schengen-Staaten,
inklusive der Slowakei. Nachdem das Einreiseverbot im August 2027 erlischt, ist
es dem Beschwerdeführer jedoch grundsätzlich zuzumuten, die letzten zwei Jahre
des Einreiseverbots im Kosovo abzuwarten. Der Beschwerdeführer macht geltend,
es könne seiner Familie nicht zugemutet werden, in den Kosovo zu übersiedeln,
um dort das Familienleben führen zu können. Die Ehefrau sei in der Schweiz
familiär, sozial und sprachlich bestens integriert. Dass dies in beruflicher
Hinsicht nur bedingt der Fall sei, sei dem Umstand geschuldet, dass ihr
Schicksal als alleinerziehende Mutter die berufliche Integration erheblich
erschwert habe. Zudem seien beide Kinder in der Schweiz geboren und E
eingeschult worden. Damit habe die ausserfamiliäre soziale und kulturelle
Integration begonnen. Weder die Mutter noch die Kinder würden Albanisch
sprechen. Mit den Verhältnissen im Kosovo seien sie nicht vertraut. Es sei für
sie ein fremdes Land. Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die
Ehefrau im Kosovo beruflich integrieren könnte. Entgegen diesen Ausführungen
sind derzeit offenbar weder der Beschwerdeführer noch die Ehefrau berufstätig.
Ihre Anstellung im Piercing- und Tattoo-Studio habe die Ehefrau bis kurz vor
der Geburt der zweiten Tochter innegehabt. Derzeit beabsichtige sie, eine
Ausbildung zur Klassenassistentin zu absolvieren. Dass die Ehefrau nach dem
Mutterschaftsurlaub wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, ist nicht
ersichtlich. Somit scheint sie derzeit beruflich ungebunden. Beide Kinder im
Alter von sieben Jahren und einem Jahr befinden sich in einem anpassungsfähigen
Alter. Eine Familienzusammenführung im Heimatland des Beschwerdeführers, in
welchem er seit über acht Jahren lebt, ist – wie die Vorinstanz feststellte –
nicht von vornherein unzumutbar. Das hohe öffentliche Fernhalteinteresse nach
Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV rechtfertigt ohnehin auch
Eingriffe in das konventions- und verfassungsmässige Recht auf Familienleben,
weshalb es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, den Kontakt zu seiner Familie
über die Distanz aufrechtzuerhalten, falls die Ehefrau mit den Töchtern
weiterhin in der Schweiz verbleiben möchte. Wohl trifft der Einwand des
Beschwerdeführers zu, dass der Kontakt mit seiner 1-jährigen Tochter kaum mit
den heutigen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden kann. Die Entfernung
zum Kosovo ist – bei rund zwei Stunden Flugzeit nach Pristina – indes nicht
derart weit, sodass der Kontakt auch mit Besuchen im Kosovo gepflegt werden
kann. Ferner hielten eben gerade auch die eheliche Beziehung und die
Vaterschaft den Beschwerdeführer nicht davon ab, weiter zu delinquieren. Mit
dem strafbaren Verhalten hat der Beschwerdeführer den Fortbestand seines
Familienlebens in der Schweiz selbstverschuldet aufs Spiel gesetzt (VGr, 22. August
2018, VB.2018.00236, E. 3.3.5). Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass
Art. 3 des Übereinkommens über
die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK), welcher eine
vorrangige Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, keinen unmittelbaren
Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung einräumt (BGE 143
I 21 E. 5.5.2; BGr, 25. November 2019, 2C_818/2018, E. 4.5; VGr,
11. Mai 2022, VB.2021.00675, E. 3.1). Ausländerrechtlich wird Art. 3
KRK im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK
Rechnung getragen, da die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz
der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) praxisgemäss keine über die
Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV
hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche verschaffen (BGE 143 I
21 E. 5.5.2; BGr, 25. November 2019, 2C_818/2018, E. 4.5).

Die Würdigung der Vorinstanz, die privaten Interessen des
Beschwerdeführers und seiner Familie hätten mit Blick auf das hohe öffentliche
Interesse an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zurückzutreten,
erweist sich daher als korrekt. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt
sich.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

3.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und
§ 17 Abs. 2 VRG). 

4.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer (Besetzung B): 

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil und den vorstehenden Beschluss kann Beschwerde im Sinn der
Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der
Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).