# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e1bc1f84-31b9-5696-a23a-a9b723b2c881
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.01.2007 52.2006.384
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-384_2007-01-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.384

   

  	
  Lugano

  2 gennaio 2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 23 novembre 2006 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata dall' PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 7 novembre 2006 (n. 5378) del
  Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la decisione 9 maggio 2006 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione
  dei permessi e dell’immigrazione, in materia di revoca di un permesso di
  dimora;

  

 

 

viste le risposte:

-    5 dicembre 2006 del
Dipartimento delle istituzioni,

-    5 dicembre 2006 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   La cittadina
rumena RI 1 (1976) è entrata la prima volta in Svizzera nel settembre 2002 per
lavorare in qualità di ballerina.

Il 10 gennaio 2003, si è sposata a__________
con il cittadino elvetico C__________ (1966). A seguito del matrimonio, ella ha
ottenuto un permesso di dimora annuale, poi regolarmente rinnovato, l'ultima
volta fino al 9 gennaio 2007.

 

 

                                  B.   a) Verso la
metà di febbraio del 2006, i coniugi __________ hanno sospeso la comunione
domestica e sottoscritto una convenzione volta a regolare i loro rapporti durante
la separazione. Il 20 marzo 2006 C__________ ha segnalato all'Ufficio regionale
degli stranieri di __________ (URS), tra l'altro, che sua moglie aveva una relazione
extraconiugale e non voleva concedergli il divorzio fino a che non avesse ottenuto
un permesso di domicilio. Tre giorni più tardi, RI 1 ha informato l'URS che viveva
separata dal marito e abitava a __________.

Preso atto della separazione, la Sezione dei
permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha chiesto alla
Polizia cantonale di accertare l'evolversi della situazione matrimoniale di RI
1 e C__________. Dopo averli interrogati, il 21 aprile 2006 la polizia ha trasmesso
al dipartimento il seguente rapporto:

"Come alla
vostra richiesta del 30.03.06, sono state sentite separatamente le parti. Hanno
dichiarato che non vivono più insieme da circa metà febbraio 2006. Il __________
C__________ abita a__________ in via __________, mentre la moglie in via __________,
presso P__________. Gli stessi risultano ancora legalmente sposati. Presso
l'avv. __________ hanno sottoscritto una convenzione, datata 20.02.06, in prospettiva
di una loro separazione di fatto, che alleghiamo. L'intenzione futura della RI
1 sarebbe quella di poter rientrare presso il marito in __________ e di
continuare regolarmente la loro relazione, mentre il __________ C__________ è
intenzionato a chiedere il divorzio dalla stessa. Per quel che concerne quanto
dichiarato dal marito, nella sua lettera indirizzata all'URS di __________, del
20.03.06, la succitata ha smentito il tutto e cioè di non avere alcuna
relazione extraconiugale in particolare, come pure che non corrisponde alla
verità che lei vuole attendere che le sia rilasciato il permesso C per poter
concedere il divorzio al marito."

 

b) Fondandosi sulle premesse emergenze, il 9
maggio 2006 il Dipartimento delle istituzioni ha deciso di revocare il permesso
di dimora a RI 1 e le ha fissato un termine con scadenza il 30 giugno 2006 per
lasciare il territorio cantonale. In sostanza, l'autorità ha rilevato che lo
scopo per il quale tale permesso le era stato concesso era venuto a mancare in
seguito all'avvenuta cessazione, il mese di febbraio precedente, della vita in
comune con il marito ritenendo in tal modo che ella invocasse il matrimonio in
maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro paese
(art. 4, 7, 9, 12 e 16 LDDS e 8 ODDS).

 

 

                                  C.   a) Contro
la predetta decisione, il 24 maggio 2006 RI 1 è insorta dinnanzi al Consiglio
di Stato, sostenendo che la separazione era provvisoria in quanto frutto di una
crisi matrimoniale passeggera. Il 13 giugno 2006, C__________ ha informato l'autorità
competente di voler salvare il proprio matrimonio e che sua moglie sarebbe
pertanto tornata a avere insieme a lui a__________.

 

b) Con giudizio 7 novembre 2006, il
Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione dipartimentale,
respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.

Esperita l'istruttoria, il Governo ha ritenuto
che vi fossero gli estremi per revocare il permesso all'interessata per i
motivi addotti dal dipartimento. L'Esecutivo cantonale non ha ritenuto
credibile l'asserita ripresa della vita in comune con il marito, in quanto la
Polizia cantonale aveva accertato l'assenza dell'insorgente presso l'appartamento
coniugale anche dopo l'inoltro del gravame. Infine, ha considerato esigibile il
rientro della ricorrente in Romania.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia governativa,__________ si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo
del suo permesso di dimora.

Innanzitutto la ricorrente si duole della
violazione del suo diritto di essere sentita, perché il Governo le ha trasmesso
le risultanze istruttorie tre giorni prima dell'emanazione del giudizio, impedendole
in tal modo di determinarsi al riguardo.

Nel merito, contesta di invocare il vincolo
matrimoniale in maniera manifestamente abusiva, in quanto ha vissuto separata
dal marito solo per quattro mesi. Sostiene che la crisi matrimoniale è ormai
superata e che l'accertamento istruttorio non corrisponde alla realtà. Al fine
di dimostrare la sua riconciliazione con il marito, chiede l'audizione di
diversi testi. Rileva inoltre di essersi sempre comportata bene e di avere
notificato tempestivamente all'autorità di prime cure la separazione temporanea
dal marito.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere
impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a
LALPS).

 

1.2. Il ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le
decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto
all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del
diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS
173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425
consid. 1 con rinvii).

 

1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase
LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e
alla proroga di un permesso di dimora.

In concreto, la ricorrente è sposata con un
cittadino elvetico dal 10 gennaio 2003: di conseguenza, ella ha, in linea di
principio, diritto a un permesso di dimora.

Pertanto, potendo la decisione impugnata
essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di
diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a
statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data.

 

1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art.
46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere
(art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Non spetta a questo
tribunale colmare le carenze istruttorie dell'autorità inferiore.

 

 

                                   2.   Come
indicato nel precedente considerando, l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone
che il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla
proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della
medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le
prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente
quelle sulla limitazione del loro effettivo.

Per costante giurisprudenza, vi è abuso di
diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare
interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367,
consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge
straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste
solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un
permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli
tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato
che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di
far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero
all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione
matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi
siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più)
intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale
soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e
rif.).

 

 

                                   3.   Innanzitutto
la ricorrente si duole della violazione del suo diritto di essere sentita, in
quanto il Governo le ha trasmesso le risultanze istruttorie tre giorni prima
dell'intimazione della risoluzione governativa impugnata impedendole in tal
modo di formulare delle osservazioni al riguardo.

 

3.1. La garanzia invocata ha natura formale:
poiché una sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata,
indipendentemente dalla fondatezza materiale del ricorso, la censura dev'essere
esaminata immediatamente (DTF 124 V 123 consid. 4 a con riferimenti).

La natura ed i limiti del diritto di essere
sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Se
questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29
Cost., norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi su tutti i
punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che
gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di
conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare
offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in re Moretti).

 

3.2. In concreto, allo scopo di accertare se
la crisi matrimoniale dei coniugi __________ fosse effettivamente rientrata nel
corso del mese di giugno 2006, il 21 luglio successivo il Servizio dei ricorsi
del Consiglio di Stato ha invitato la Polizia cantonale a controllare, sull'arco
di tre mesi, se la ricorrente risiedeva nuovamente con il marito a__________ e se
la comunione domestica era reale, seria e duratura.

Il 18 ottobre 2006 la polizia ha accertato
quanto segue (v. rapporto informativo):

"Dando
seguito alla richiesta di cui sopra, abbiamo provveduto ad effettuare gli accertamenti
del caso. Malgrado le ripetute visite presso il domicilio di __________ in via __________,
della RI 1 nessuna traccia, sia nel mese di agosto, settembre ed ottobre. La
stessa non è mai stata trovata presso questo indirizzo".

Il 6 novembre 2006 il Servizio dei ricorsi del
Consiglio di Stato ha quindi trasmesso, per conoscenza, il citato rapporto alla
patrocinatrice della ricorrente e il giorno successivo il Governo ha adottato
la decisione qui impugnata.

Ora, come ha giustamente rilevato la
ricorrente, emanando il giudizio senza permetterle di esprimersi su tale
accertamento, il Consiglio di Stato ha crassamente violato il suo diritto di
essere sentita. Certo, l'interessata ha potuto prendere posizione sulle risultanze
istruttorie nell’ambito del suo gravame davanti a questo tribunale, il quale
dispone su questo aspetto di pieno potere cognitivo. Tuttavia, il suddetto
vizio procedurale non può essere sanato in questa sede. Bisogna in effetti
considerare che le prove agli atti non permettono di stabilire con la chiarezza
richiesta dalla giurisprudenza, che nel caso in rassegna vi sia effettivamente
una rottura definitiva del vincolo coniugale, tale da giustificare la revoca
alla ricorrente del suo permesso di dimora.

 

3.3. Come recentemente sottolineato anche
dal Tribunale federale, in assenza di altri elementi una breve separazione non
basta ancora ad escludere la possibilità di una ripresa della vita in comune
dei coniugi. In caso contrario si qualificherebbe come abusivo il semplice
fatto che essi non vivono più insieme, contraddicendo in tal modo la volontà
del legislatore che ha rinunciato a far dipendere da questa condizione il
diritto a un'autorizzazione di soggiorno (DTF 130 II 113 consid. 10.3).

Ora, bisogna considerare che la ricorrente
ha sostenuto dinnanzi al Consiglio di Stato che la sua separazione dal marito
si era limitata a soli quattro mesi: da metà febbraio a metà giugno 2006. Ritenuto
che una separazione di una tale durata non poteva essere considerata come la
prova risolutiva della rottura definitiva del vincolo coniugale e allo scopo di
verificare se i coniugi __________ avessero realmente ricomposto la comunione domestica,
il Governo ha quindi esperito la contestata istruttoria.

Ora, bisogna ammettere che l'accertamento operato
dalla Polizia cantonale tra l'agosto e l'ottobre 2006 (v. supra al consid. 4.2.),
risulta assai generico e non permette di sovvertire quanto asserito
dall'insorgente. In effetti, nulla è dato di sapere come, quando e con quale
frequenza sono stati effettuati i controlli all'esterno dell'abitazione coniugale.
Non bisogna inoltre dimenticare che l'insorgente lavora a tempo pieno come
cameriera in un esercizio pubblico di __________ (doc. D) e che la stessa è
pure stata a volte assente in quel periodo perché era in vacanza (doc. E). In
siffatte circostanze, non si può pertanto escludere che una parte almeno dei
controlli di polizia presso l'abitazione di __________ siano stati effettuati
durante la fascia oraria lavorativa della ricorrente e quando era in ferie.

In altre parole, occorreva documentare in modo
sistematico i controlli esperiti, indicando minuziosamente tutte le modalità (data,
orari, ecc.).

                                   4.   Giusta
l'art. 65 PAmm, il Tribunale cantonale amministrativo può annullare la decisione
impugnata e rinviare la causa all'istanza inferiore, segnatamente nei casi in
cui questa ha accertato la fattispecie in modo incompleto.

Verificandosi in concreto tale ipotesi, ben si
giustifica di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti al
Consiglio di Stato, affinché provveda ad accertare nuovamente se la ripresa
della vita in comune di RI 1 con il marito sia reale e sincera oppure se vi sia
effettivamente una rottura definitiva del vincolo coniugale. In effetti, agli
atti non vi sono elementi sufficienti per concludere se la ricorrente invochi o
meno il matrimonio in maniera manifestamente abusiva per continuare a
soggiornare nel nostro paese.

Il Governo dovrà pertanto accertare nuovamente,
questa volta in modo più preciso, l'intensità dei contatti dell'insorgente con
il marito durante il periodo di separazione nonché la sua presenza effettiva al
domicilio coniugale, se del caso interrogando i vicini di casa, il datore di
lavoro o ogni altra persona che possa informare sulla genuinità della loro relazione.

 

 

                                   5.   Il ricorso
va pertanto accolto e la risoluzione del Consiglio di Stato annullata.

Visto l'esito del gravame, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino
rifonderà all'insorgente, assistita da un'avvocata iscritta all'apposito
registro, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 29 cpv. 2 Cost.; 1, 4, 7 LDDS; 83 lett.
c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS;
3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto come ai considerandi.

§.  Di conseguenza:

                                      1.1.   la
risoluzione 7 novembre 2006 (n. 5378) del Consi-

                                                glio
di Stato è annullata;

                                                   1.2.   gli
atti sono rinviati all'Esecutivo cantonale per nuova decisione previo
completamento dell'istruttoria, come indicato ai considerandi.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né tassa di giustizia né spese.

 

 

                                   3.   Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.– a titolo di
ripetibili.

 

 

4.    Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni
dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il
ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss
LTF).

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

  ;

   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario