# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0df4f928-398e-5a9c-8909-22b33aa4f3c9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 17.02.2023 VSBES.2022.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2022-3_2023-02-17.html

## Full Text

Urteil vom 17. Februar 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichterin Hunkeler 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ GmbH

Beschwerdeführerin 

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle, Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung
/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 31. August 2021)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) bewilligte der
Arbeitgeberin A.___ GmbH (fortan: Beschwerdeführerin) am 27. April 2020 resp.
21. Januar 2021 für die Zeit vom 19. März bis 18. September 2020 sowie vom 21.
Januar bis 20. April 2021 Kurzarbeit (Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4
+ 6). 

 

1.2     Am 29. Juli 2021 erliess die
Beschwerdegegnerin eine als «Wiedererwägung» betitelte Verfügung, worin sie die
mit den Verfügungen vom 27. April 2020 und 21. Januar 2021 erteilten Kurzarbeitsbewilligungen
aufhob und dies in den Erwägungen als «Revision» bezeichnete (AWA-Nr. 1).
Die dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 10) wies die Beschwerdegegnerin mit
Entscheid vom 31. August 2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

1.3     Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 3. November 2021 die von März bis Mai 2020
sowie im Januar und Februar 2021 zu viel ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung
im Gesamtbetrag von CHF 22'407.80 zurück (ALK S. 6 ff.). Daraufhin ging bei der
ALK ein Schreiben der B.___ Treuhand (fortan: Treuhand) vom 24. November 2021 mit
dem Betreff «A.___ GmbH» ein, das folgende Ausführungen enthielt (ALK S. 4):

Wir beziehen uns auf Ihr
Schreiben vom 3. November 2021 und müssen Ihnen mitteilen, dass wir Ihr
Schreiben vom 31. August 2021 nie gesehen haben. Könnten Sie uns dies nochmals
zustellen […]

 

Die ALK liess der Treuhand in der Folge mit
E-Mail vom 26. November 2021 den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom
31. August 2021 sowie deren Verfügung vom 29. Juli 2021 zukommen (ALK S. 2).

 

1.4     Die Treuhand
gelangte mit einem undatierten Schreiben (Postaufgabe: 23. Dezember 2021,
fortan: «Eingabe vom 23. Dezember 2021») an die Beschwerdegegnerin (A.S. 4):

Wir beziehen uns auf die
diverse[n] Korrespondenzen bzw. Ihre diversen Entscheide und sind mit Ihrer
Darlegung nicht einverstanden.

Gemäss Beilage sehen Sie
die Abnahme des Umsatzes, welcher sicher nicht als Geschäftsrisiko bezeichnet
werden kann. Aus diesem Grund ist Ihr Entscheid nicht begründet und aufzuheben.

 

Die Beschwerdegegnerin leitet diese
Eingabe am 3. Januar 2022 zusammen mit dem Einspracheentscheid vom 31. August
2021 an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) weiter (A.S. 5).

 

2.

2.1     Der damalige
Präsident des Versicherungsgerichts verfügt am 5. Januar 2022, die
Beschwerdeführerin habe dem Gericht bis 17. Januar 2022 mitzuteilen, ob die Eingabe
der Treuhand vom 23. Dezember 2021 als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 31. August 2021 zu verstehen sei. Gegebenenfalls
habe die Beschwerdeführerin die Beschwerde innerhalb derselben Frist mit einer
gedrängten Darstellung des Sachverhalts und einer kurzen Begründung zu versehen
sowie für das Beschwerdeverfahren eine Vollmacht für die Treuhand einzureichen.
Widrigenfalls werde auf die Beschwerde nicht eingetreten (A.S. 6 f.). Die
Treuhand reicht daraufhin am 17. Januar 2022 eine Vollmacht der
Beschwerdeführerin (A.S. 10) sowie ein Schreiben ein, welches folgende
Einleitung enthält (A.S. 8 f.):

Auf Grund unseres Antrages
wurde von der [ALK] Kurzarbeitsentschädigung von CHF 22'407.80 ausbezahlt.
Mit Schreiben vom 3. November 2021 wurde dieser Betrag wieder zurückgefordert
mit der Begründung, dass keine Berechtigung für Kurzarbeitsentschädigung
vorliege, da dies auf Geschäftsrisiko basiere. Mit Schreiben, leider ohne
Datum, haben wir diesbezüglich Einspruch erhoben und als Beweismittel die
erzielten Umsätze der letzten Jahre beigelegt. Leider wurde unsere Einsprache
abgelehnt und an das Versicherungsgericht weitergeleitet.

 

2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2022 folgende
Anträge (A.S. 16 ff.): 

1.    Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Eine Parteientschädigung sei nicht
auszurichten. 

 

Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die
Beschwerdefrist habe am 1. September 2021, d.h. am Tag nach der Zustellung des
Einspracheentscheides vom 31. August 2021, zu laufen begonnen. Die am 3. Januar
2022 bei ihr eingegangene Eingabe vom 23. Dezember 2021 sei somit nicht innert
der Beschwerdefrist erfolgt (A.S. 17). Ausserdem wäre die Beschwerde angesichts
der unzureichenden Arbeitszeiterfassung ohnehin abzuweisen (A.S. 20). Auf
Nachfrage des Gerichts hin erklärte die Beschwerdegegnerin am 1. April 2022,
der Einspracheentscheid vom 31. August 2021 sei mit gewöhnlicher A-Post
verschickt worden (A.S. 26).

 

2.3     Die Beschwerdeführerin gibt
innert der Frist bis 16. März 2022 keine Replik ab (s. A.S. 22 + 24).

 

2.4     Die Treuhand teilt am 24. März
2022, dass sie die Beschwerdeführerin nicht mehr vertrete (A.S. 25). Die telefonische
Rückfrage bei der Beschwerdeführerin ergibt gleichentags, dass sie einen
Rechtsanwalt kontaktiert hat (a.a.O.). Eine entsprechende Mandatsanzeige geht
indes beim Gericht nie ein.

 

2.5     Am 13. Mai 2022 reicht die
Treuhand unaufgefordert ein Schreiben ein, in dem sie sich inhaltlich zur
Beschwerdesache äussert (A.S. 31).

 

2.6     Die Beschwerdegegnerin stellt am
24. Mai 2022 neu folgende Anträge (A.S. 33 ff.):

1.    Die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 31. August 2021 sei wegen Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben.

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

2.7     Die Beschwerdeführerin teilt am
28. Juli 2022 mit, sie könne sich keinen Anwalt leisten. Ausserdem reicht sie
nochmals die Vollmacht für die Treuhand vom 17. Januar 2022 ein (A.S. 39
f.).

 

2.8     Am 16. August 2022 gelangt die
Treuhand unter Beilage der bekannten Vollmacht vom 17. Januar 2022 an das
Gericht und äussert sich nochmals zur Sache (A.S. 41 f.). 

 

II.

 

1.       Vorab
ist zu prüfen, wogegen sich die Beschwerde richtet und inwieweit darauf eingetreten
werden kann.

 

1.1     Gegen
Einspracheentscheide eines Sozialversicherungsträgers kann innert 30 Tagen
ab Eröffnung beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden
(Art. 56 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Diese Frist beginnt am Tag nach
der Eröffnung des Entscheides zu laufen (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 38
Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post (resp. einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung) übergeben werden
(Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ATSG).

 

1.2     Aus
der Beschwerdeverbesserung vom 17. Januar 2022 geht hervor, dass die an das
Versicherungsgericht weitergeleitete Eingabe der Treuhand vom 23. Dezember 2021
eine Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung der ALK vom 3. November 2021
darstellt (s. E. I. 2.1 hiervor). Auf eine Beschwerde gegen diese
Verfügung könnte denn auch gar nicht eingetreten werden, da es an einem
Einspracheentscheid in dieser Sache und damit an einem zulässigen
Anfechtungsobjekt fehlt. Die Angelegenheit ist daher insoweit
zuständigkeitshalber an die ALK weiterzuleiten, damit diese die Eingabe vom 23.
Dezember 2021 als Einsprache gegen die Verfügung vom 3. November 2021 behandelt
(s. Art. 30 ATSG). 

 

1.3     Die Eingabe vom 23. Dezember
2021 kann sinngemäss auch als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 31.
August 2021 aufgefasst werden, in dem der Widerruf der Kurzarbeitsbewilligung
bestätigt wurde, macht die Beschwerdeführerin doch geltend, ihr sei seinerzeit zu
Recht Kurzarbeit bewilligt worden. Diesfalls stellt sich die Frage, ob die
Beschwerdefrist eingehalten wurde. Die Beschwerdegegnerin vermag angesichts der
gewählten Versandart nicht nachzuweisen, dass und gegebenenfalls wann der
Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin zugestellt wurde. Die Treuhand
wiederum machte in ihrem Schreiben vom 24. November 2021 seitens der
Beschwerdeführerin geltend, man habe den fraglichen Entscheid gar nie erhalten.
Wie es sich damit verhält, muss indes nicht geklärt werden, da eine Beschwerde gegen
den Widerruf der Kurzarbeitsbewilligung ohnehin abzuweisen wäre.

 

2.

2.1     Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ) 

·     
sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die
Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a), 

·     
der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (lit. b), 

·     
das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), 

·      der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

 

2.2.    

2.2.1  Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmende, deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV,
SR 837.02). Der Arbeitszeitausfall ist nur dann kontrollierbar, wenn eine
fortlaufende tägliche Arbeitszeiterfassung erfolgt. Dafür braucht es ein
Zeiterfassungssystem wie z.B. Stempelkarten oder Stundenrapporte, aus dem
hervorgeht, wann ein Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie
wieder beendet. Dies gilt auch für kleine Betriebe (Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,
S. 260 + 261).

 

2.2.2  Die Prüfung der betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle (d.h. der
Beschwerdegegnerin) oder der Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern
erfolgt stichprobenweise durch die Ausgleichsstelle und die von ihr
beauftragten Treuhandstellen (Art. 110 Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36).
Stellt sich nachträglich heraus, dass die genügende Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
verneint werden muss, wird die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung
zurückgefordert (AVIG-Praxis KAE B36).

 

2.2.3  Sowohl die bundesrätliche
Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das Bundesgesetz über die
gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz, SR 818.102)
enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur Kurzarbeit. Keine davon
betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die entsprechende Regelung im
AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

 

2.3     Formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach
ihrem Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden
werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).
Neue Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden
Entscheides verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht
bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der
Fall ist, wenn sie die tatbestandliche Grundlage des rechtskräftigen
Entscheides so zu ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung
ein anderer Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.). Die neuen
Tatsachen oder Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend
zu machen, spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu
revidierenden Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG).
Praxisgemäss beginnt die relative 90tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei
der Partei eine sichere Kenntnis über die neue erhebliche Tatsache oder das
entscheidende Beweismittel vorhanden ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen
nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108). Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen
und Beweismitteln (lediglich) gewichtige Indizien für das Vorliegen eines
prozessualen Revisionsgrundes, so hat die Verwaltung innert angemessener Frist
die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Die relative Revisionsfrist
beginnt diesfalls erst zu laufen, sobald es die Unterlagen erlauben, die
Erheblichkeit des geltend gemachten Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O.
E. 2.4 S. 109).

 

3.

3.1     Weder in den Akten der
Beschwerdegegnerin und der ALK noch in den Unterlagen, welche die
Beschwerdeführerin resp. die Treuhand im Beschwerdeverfahren beigebracht haben,
finden sich Belege, aus denen eine detaillierte und echtzeitliche Erfassung der
Arbeitszeiten hervorgeht. Vorhanden sind lediglich einige Lohnabrechnungen (ALK
S. 17 / 37 f. / 63 ff. / 69 ff.) sowie nachträgliche Zusammenstellungen der
Arbeitszeiten am Monatsende (ALK S. 18 / 22 f. / 51 f. / 56 f. / 75 f. / 85 f.
/ 98 f.). Beides eignet sich nicht als gesetzeskonforme Zeiterfassung (Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 261). Der Einwand, die Beschwerdeführerin habe keine
Gelegenheit gehabt, fehlende Unterlagen nachzureichen, trifft nicht zu. Die
Beschwerdegegnerin forderte die Beschwerdeführerin nämlich nach der Überweisung
durch die ALK am 23. Juni 2021 auf, die gearbeitete Zeit mit geeigneten Mitteln
zu belegen (AWA-Nr. 9).

 

Fehlt es aber im Zeitraum, für den
Kurzarbeit bewilligt wurde, an einer zuverlässigen Erfassung der Arbeitszeit,
so entfällt schon deshalb ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(E. II. 2.2.1 hiervor). Es erübrigt sich folglich, auf die weiteren
Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzugehen. Die Rechtsanwendung von Amtes
wegen schliesst die Substitution der Motive ein, d.h. das Gericht darf einen
angefochtenen Entscheid mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigen (s. BGE 122
V 34 E. 2b S. 36 f.). Das rechtliche Gehör ist dann zu gewähren, wenn
das Gericht beabsichtigt, seinen Entscheid mit Rechtsnormen zu begründen, die
im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten
Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie im konkreten Fall
nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26). Im vorliegenden
Fall machte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort auch eine
mangelhafte Erfassung der Arbeitszeit im Betrieb der Beschwerdeführerin geltend
(A.S. 20). Diese hätte im Anschluss Gelegenheit gehabt, eine Replik abzugeben
und sich zu diesem Punkt zu äussern, worauf sie indes verzichtete (E. I. 2.3
hiervor). Die spätere Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 2022 (A.S.
39) sowie die Eingaben der Treuhand vom 13. Mai und 16. August 2022 (A.S. 31 + 41)
gehen ebenfalls nicht auf die Zeiterfassung ein, obwohl jeweils die Möglichkeit
dazu bestanden hätte. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit Genüge getan.
Das Gericht ist folglich befugt, die ungenügende Zeiterfassung in seinen
Erwägungen zu berücksichtigen, ohne die Beschwerdeführerin zuvor noch einmal
anhören zu müssen.

 

3.2     Lässt sich der Arbeitsausfall im
Betrieb der Beschwerdeführerin nicht ordnungsgemäss belegen, so erhielt sie zu
Unrecht für die Zeit vom 19. März bis 31. August 2020 sowie vom 21. Januar
bis 20. April 2021 Kurzarbeit bewilligt. Die Beschwerdegegnerin war
berechtigt, auf die beiden rechtskräftigen Verfügungen vom 27. April 2020 und
21. Januar 2021 zurückzukommen und den Anspruch auf Kurzarbeit rückwirkend
neu zu beurteilen, sind doch die Voraussetzungen einer prozessualen Revision
erfüllt (vgl. E. II. 2.3 hiervor): Die Tatsache, dass eine
ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit unterblieb, ist offenkundig
entscheidrelevant, führt sie doch dazu, dass der Anspruch auf Kurzarbeit
entfällt. Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit bewilligte, war ihr die
fehlende Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie war damals auch nicht
gehalten, die Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin zu überprüfen
(s. dazu E. II. 2.2.2 hiervor), weshalb man ihr keine mangelnde
Sorgfalt bei der Bearbeitung der Voranmeldungen von Kurzarbeit vorwerfen kann.
Die von der Beschwerdeführerin unterlassene Arbeitszeiterfassung gelangte der
Beschwerdegegnerin vielmehr erst zur Kenntnis, nachdem die Arbeitslosenkasse
die Angelegenheit am 2. Juni 2021 an die Beschwerdegegnerin überwiesen hatte,
da ihr Zweifel an der Plausibilität des geltend gemachten Arbeitsausfalls
gekommen waren (AWA-Nr. 7). Die Revisionsverfügung vom 29. Juli 2021
erging somit auf jeden Fall innert der Frist von 90 Tagen ab Kenntnis der neuen
Tatsache. 

 

3.3     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin ihre beiden Bewilligungen für Kurzarbeit vom 27. April
2020 und 21. Januar 2021 zu Recht wieder aufgehoben. Die Beschwerde stellt sich
folglich in dieser Hinsicht als unbegründet heraus und ist abzuweisen, soweit
darauf überhaupt eingetreten werden kann. 

 

4.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder leichtsinnigen
Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.    Die Akten werden im Sinne der Erwägungen
zuständigkeitshalber zur Behandlung als Einsprache an die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kanton Solothurn weitergeleitet.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann