# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ff267c3-a4c1-5e67-adc7-67e78de3ff9f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.04.1995 11.1995.191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-191_1995-04-27.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00191

  	
  Lugano

  27 aprile 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Nani

  

 

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ (accertamento di servitù prediali) della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, promossa da

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________,  

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ __________, 
  

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________)

   

  

 

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti 

 

punti di questione:

 

 

                                         1. Se
dev'essere accolto l'appello del 12  luglio 1994 presentato                         da
__________ __________ contro il decreto provvisionale del 30                              giugno
1994 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione. 2; 

 

                                         2. Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

                                  A.   __________
__________ è proprietario a __________ della particella n. __________ RFP (la
cui superficie attuale è di 12157 m2 ), mentre __________ __________
è proprietario della confinante particella n. __________. La zona è stata
oggetto di numerose operazioni immobiliari da parte di __________ __________.
Questi ha acquistato nel 1982 la particella n. __________ RFP, originariamente
di una superficie di 9971 m2, con le particelle n. __________ di
6810 m2 e __________ di 926 m2. Il 4 novembre 1983 il
proprietario ha frazionato la particella n. __________, costituendo con uno
scorporo il fondo n. __________, composto di una casa di 156 m2.e di
un terreno boschivo di 1044.m2 A carico del fondo n. __________ e a
favore del n. __________ è stato costituito in quell’occasione un diritto di
passo su una strada da costruire, segnata sul piano di mutazione n. 216 del
geometra Del __________ (doc. A). Il 19 dicembre 1986 __________ __________ ha
ancora frazionato la particella n. __________, scorporandone due nuovi fondi,
censiti rispettivamente con i numeri __________ e __________. Egli ha poi
venduto ad __________ __________ il fondo n. __________, gravato di un onere di
passo a favore delle particelle n. __________, __________ e __________, che ha
riacquistato il 23 marzo 1987. Il 7 ottobre 1988 egli ha venduto a __________
__________ la particella n. __________, sulla quale aveva nel frattempo
costruito una casa di abitazione e il 3 febbraio 1989 gli ha ceduto 39 m2,
staccati dalla particella n. __________. 

                                  B.   In
data 14 marzo 1989 __________ __________ ha riacquistato la particella n. __________
a favore della quale era stato costituito nel 1983 un diritto di passo a carico
delle particelle n. __________, __________ e __________. Infine il 30 aprile
1991 egli ha raggruppato in un unico fondo, denominato particella n.
__________, le particelle n. __________, ____________________ __________ e
__________ RFP __________.

                                  C.
  Con petizione 20 ottobre 1992 __________ __________ ha convenuto in causa
davanti alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, __________ __________,
postulando la rettifica del registro fondiario con l’iscrizione di un diritto
di passo a favore del fondo n. __________ RFP e a carico del fondo n.
__________ RFP __________, e la demolizione della parte di grondaia di
proprietà del convenuto che sporge sulla strada oggetto del diritto di passo.
In via cautelare l’attore ha chiesto che fosse fatto ordine al convenuto di
lasciar transitare lungo la strada tracciata sulla particella n. __________ RFP
__________ i mezzi di trasporto necessari per accedere al cantiere situato sulla
particella n. __________ e che gli fosse vietato a sua volta di usufruire del
tratto di strada posto sulla particella n. __________.

                                  D.   All'udienza
del 21 gennaio 1993, indetta per la discussione della provvisionale, l'attore
ha confermato l’istanza cautelare, alla quale si è opposto il convenuto, che ha
offerto diversi mezzi di prova e ha chiesto la prestazione di garanzie a tutela
degli eventuali danni derivanti dalla concessione del diritto di passo in via
cautelare, in particolare l’allestimento di una prova a futura memoria e una
garanzia bancaria di fr. 1’000’000.–.

                                         Ultimata
l’istruttoria provvisionale, il dibattimento finale si è tenuto il 15 settembre
1993 e le parti vi hanno riconfermato le loro posizioni.

                                  E.
  Statuendo il 30 giugno 1994 il Pretore ha accolto parzialmente la domanda
provvisionale e ha ordinato a __________ __________ di lasciar transitare lungo
la strada sulla sua particella n. __________ di __________ i mezzi di trasporto
necessari per accedere al cantiere ubicato sul fondo dell'attore n. __________
RFP, ha respinto la domanda di prestazioni di garanzia e infine ha posto a
carico del convenuto la tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese, con
l'obbligo di versare all'attore fr. 1000.– di ripetibili.

                                  F.
  __________ __________ è insorto con appello 12 luglio 1994, in cui chiede –
previa concessione dell’effetto sospensivo –l'annullamento della decisione
impugnata.

                                         La
presidente della I Camera civile ha accordato effetto sospensivo all’appello
con decreto 14 luglio 1994. 

                                 G..   Nelle
osservazioni presentate l'8 agosto 1994 l'appellato chiede la reiezione
dell’appello e la conferma del decreto impugnato.

 

Considerando

 

 

in diritto:

                                   1.
  Giusta l'art. 376 cpv. 1 CPC il giudice può ordinare anche prima
dell'introduzione dell'azione, su istanza di parte, provvedimenti cautelari
idonei, quando vi è fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle
vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (cpv. 1). Essi possono
essere ordinati, fra l’altro, nelle azioni possessorie (cpv. 2 lett. a), per
impedire un danno che minaccia di prodursi (lett. b) e per la conservazione in
genere dell’oggetto della lite e dello stato di fatto (lett. c). Secondo la
legge e la giurisprudenza che la interpreta, tre sono i requisiti essenziali
che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari:
l'urgenza, il notevole pregiudizio e la parvenza di buon diritto insita
nell’azione di merito. La ricorrenza di tali elementi deve essere esaminata
d’ufficio (Rep. 1989 127 con
riferimenti; 1983 273, 1981 165). La mancanza di uno soltanto di questi
requisiti costringe il giudice a respingere l'istanza provvisionale. 

                                   2.   Il
requisito dell'urgenza è adempiuto solo quando esiste una impellente necessità
di togliere gravi inconvenienti la cui persistenza, durante lo svolgimento
della causa di merito, potrebbe avere per effetto quello di mutare una
situazione di fatto non più, o difficilmente, ricostruibile a causa ultimata (Cocchi/Trezzini art. 376 CPC nota n.
4). Il Pretore nel decreto del 30 giugno 1994 non ha fatto riferimento
specifico ai singoli requisiti richiesti dalla legge per l'adozione di un
provvedimento cautelare. Egli ha ritenuto che la tesi dell’attore sembrava
fondata perché il convenuto era a conoscenza del tracciato della strada da
costruire sulla particella n. __________ e dell’intenzione dell’attore di
costruire un “villaggio”, e ha constatato che il mancato accesso al cantiere
situato sulla superficie delle precedenti particelle n. __________ e __________
RFP, possibile solo tramite la strada in questione, avrebbe comportato un grave
danno per l’attore, cui ha pertanto accordato in via cautelare il diritto di
accesso al cantiere, menzionando pure il diritto di riposizione previsto dagli
art. 695 CC e 119 LAC.

                                         a) L'appellante contesta
l'esistenza dei requisiti richiesti dalla legge per l'emanazione di un
provvedimento cautelare e in particolare sostiene che l’attore avrebbe potuto
accedere dalla strada cantonale al suo cantiere transitando sulla sua
proprietà. Rileva inoltre come non sia data la parvenza di buon diritto della
causa di merito, la particella n. __________ RFP __________ non essendo mai
stata gravata dal preteso diritto di passo richiesto con la petizione, che
oltretutto configura un aggravamento tenuto conto delle nuove esigenze del
fondo dominante.

                                         b) L’attore ha motivato la
richiesta cautelare con la necessità di accedere al cantiere situato sulla sua
particella n. __________ RFP __________, dove è prevista l’edificazione di un
“villaggio” composto di 12 casette (progetto __________ o __________
__________). L’esame delle planimetrie agli atti dimostra che la particella n.
__________ RFP __________ presenta un fronte molto lungo a confine con la
strada cantonale __________–__________ (doc. L) e per stessa ammissione
dell’attore la costruzione delle case 1–4 (situate in corrispondenza della
precedente particella n. __________) è stata eseguita prima delle altre perché
le stesse beneficiavano di un accesso diretto dalla strada cantonale. Il problema
da risolvere in via cautelare è quindi solo quello dell’accesso al cantiere per
la costruzione delle case numerate da __________ a __________ (planimetria
__________.__________.__________, incarto II richiamato dalla Sezione
progettazione), che sono situate parte sulla ex particella n. __________ e
parte sulla ex particella n. __________ RFP __________. A detta dell’attore il
danno considerevole consiste nella grave perdita finanziaria legata allo
spostamento della strada già costruita sulla particella n. __________ e
l’urgenza nel fatto che il rilascio della licenza edilizia per la costruzione
del complesso edilizio impone l’inizio dei lavori, possibile solo tramite il
diritto di passo postulato in via cautelare. 

                                         c) Tale opinione non può
essere condivisa. Il rinvio della costruzione delle case da __________ a
__________ a causa del mancato transito sulla proprietà del convenuto, anche se
può essere considerato un grave inconveniente, non ha però come effetto quello
di mutare una situazione di fatto non più, o difficilmente, ricostruibile a
causa ultimata, in quanto la realizzazione del complesso immobiliare potrà
avvenire anche dopo la decisione di merito. A tale scopo sarà sufficiente
richiedere, se del caso, un rinnovo della licenza edilizia. Difetta quindi in
concreto il requisito dell’urgenza e già per tale motivo l’appello merita
accoglimento.

                                   3.   Si
aggiunga, abbondanzialmente, che da un sommario esame del caso non sembra
adempiuto neppure il requisito della parvenza di buon diritto. Infatti, anche se
l’attore ottenesse l’iscrizione a registro fondiario della servitù di passo a
favore della particella n. __________ RFP __________ e a carico della
confinante particella n. __________, tale servitù non potrebbe avere le
conseguenze pratiche che egli le vuole attribuire, poiché i nuovi bisogni del
fondo dominante non legittimano l’aggravamento del diritto di passo (art. 739
CC; DTF 117 II 536). La riunione di fondi, di cui uno solo al beneficio di una
servitù, non può aggravare la situazione del fondo serviente, al punto che essa
è possibile solo con il consenso dei proprietari gravati (art. 91 cpv. 3 ORF).
L’attore equivoca sui termini quando sostiene che non vi sarebbe aggravamento
della servitù dal momento che il tracciato e la larghezza del passo rimangono
invariati: determinante per la valutazione dell’aggravio non è il percorso del
passo e/o la sua larghezza, ma l’uso e lo sfruttamento del fondo dominante.
Ora, dagli atti, in particolare dai richiami eseguiti presso la Cancelleria
comunale di __________, risulta che all’epoca della costituzione del diritto di
passo a favore della particella n. __________ (poi raggruppata nella n.
____________________ su questa sorgeva una casa colonica (incarto n.
__________) composta di due appartamenti. Il diritto di passo costituito per
tali bisogni non è di primo acchito identico, nel contenuto e negli effetti, a
un diritto di passo in favore del gruppo di costruzioni residenziali intensive
in costruzione sulla ex particella n. __________ RFP __________, in un’area del
resto neppure al beneficio della pretesa servitù di passo vantata dall’attore,
e sulla ex particella n. __________ RFP __________ (DTF 117 II 536, 114 II 426
consid. 2c–d, 94 II 145). Ne discende che allo stadio attuale della vertenza e
sulla base dei documenti agli atti l’azione di rettifica proposta dall’attore
non appare provvista di buon esito e non giustifica pertanto l’adozione di
misure cautelari.

                                   4.   Il
diritto di riposizione menzionato dal primo giudice a sostegno del decreto
cautelare (art. 694 e 695 CC, art 119 LAC) non entra invece in considerazione
nella presente fattispecie già per il fatto che non è stata seguita la
procedura prescritta dalla legge, ossia la provocazione di nuova opera (art.
445 CPC, Rep. 1993 167). A
prescindere dalla forma, inoltre, il quesito a sapere se il diritto di
riposizione comprenda anche il transito di veicoli da e per il cantiere è
finora rimasto insoluto (Rep.
1993 167 consid. 4).

                                   5.   In
conclusione, quindi, difettano nel caso concreto il requisito dell’urgenza e
quello della parvenza di buon diritto e in accoglimento dell’appello l’istanza
cautelare 20 ottobre 1992 deve essere respinta. 

                                   6.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'esito della
vertenza giustifica, nel caso concreto, una modifica della ripartizione di
spese e ripetibili operata dal Pretore, nel senso che la tassa di giustizia e
le spese sono poste a carico dell'attore, con l’obbligo di rifondere al
convenuto fr. 1000.– per ripetibili. Le spese e la tassa di giustizia in questa
sede sono posti integralmente a carico dell'appellato che rifonderà fr. 800.–
all’appellante per ripetibili di appello. 

 

 

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

                                         1. L'appello è accolto e il decreto impugnato è così
modificato:

 

                                             1.   L'istanza
provvisionale è respinta.

                                             2.   
annullato

                                             3.   La
tassa del presente giudizio in fr.  800.– e le spese, da   anticipare come di
rito, sono a carico del convenuto, che             rifonderà all'attore fr.
1000.– per  ripetibili.

 

                                         2. Gli oneri del presente giudizio consistenti in:

                                             – tassa
di giustizia    fr.       400.–

                                             – spese                      fr.         50.–

                                                                                fr.       450.–

                                             sono
a carico di __________ __________ che rifonderà a __________     __________ fr.
800.– per ripetibili d'appello.

 

 

                                         3. Intimazione:

                                             – avv.
__________ __________.__________, __________

                                             – avv.
__________ __________, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione                   2.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        Il Segretario