# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85c062f3-d6b4-5efa-925b-8389fc15ddc2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 10.05.2000 U 2005 32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-32_2000-05-10.pdf

## Full Text

U 05 32
2. Kammer 

URTEIL
vom 10. Mai 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Publikation vom 25. November 2004 schrieb Gemeinde …, vertreten durch 

die Meliorationskommission …, im offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten 

4. Etappe, u.a. für Los 2, Güterweg Nr. 8, … – … in der Gemeinde … aus. 

Eingabetermin war der 25. Februar 2005.

Innert Frist gingen sieben Offerten, u.a. jene der Firmen … AG (Offertpreis: 

Fr. 354'032.90) und jene der … AG (Offertpreis: 335'342.80) ein.

Mit Vergabeentscheid vom 29. März 2005 erteilte die Meliorationskommission 

mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot sowie mehrere 

Referenzobjekte im Projektgebiet, welche stets zur Zufriedenheit der 

Bauherrschaft abgewickelt worden seien, den Zuschlag für die Bauarbeiten 

an Los 2, Güterweg 8, an die Firma … AG. 

2. Dagegen liess die … AG am 7. April 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene 

Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen (Ziff. 2). 

Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides festzustellen. 

Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die 

berücksichtigte Firma in Ziff. 11 der Selbstdeklaration eine falsche Auskunft 

erteilt habe, in dem sie dort behauptet habe, dass keine Betreibungen 

vorlägen. In Tat und Wahrheit hätten am 23. Februar 2005 noch 5 

Betreibungen in einem Gesamtbetrag von Fr. 82'377.55 bestanden. Zudem 

sei der Betreibung der … Sammelstiftung BVG unschwer zu entnehmen, dass 

nicht sämtliche Sozialabgaben entrichtet worden seien. Damit stehe fest, dass 

die Firma eine falsche Auskunft erteilt habe, was zwingend den Ausschluss 

ihrer Offerte zur Folge haben müsse.

3. a) Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Im konkreten 

Fall wäre ihres Erachtens ein Ausschluss unverhältnismässig. Es treffe zwar 

zu, dass die … AG die Frage nach Betreibungen im Zusammenhang mit 

Sozialleistungen, Steuern oder Mehrwertsteuer verneint habe. Im gleichzeitig 

eingereichten Betreibungsregisterauszug figuriere eine Betreibung der … 

Sammelstiftung BVG über Fr. 27'706.75 mit dem Vermerk Rechtsvorschlag. 

In einer ergänzenden Fussnote habe die Offerentin angemerkt, dass die 

Angelegenheit bei der Firma … in Abklärung sei. In der Folge habe die … 

Sammelstiftung BVG denn auch schriftlich bestätigt, dass der überwiegende 

Teil der noch ausstehenden Beiträge bezahlt sei. Der im Detail noch 

festzulegende Ausstand werde von der … geprüft und dann umgehend 

beglichen. Im Übrigen handle es sich hier nicht um eine Falschangabe im 

Rahmen der Selbstdeklaration; vielmehr sei die Einreichung einer Bestätigung 

des Betreibungsamtes verlangt worden, was die berücksichtigte Firma 

gemacht habe. Die in der Folge getätigten Abklärungen hätten ergeben, dass 

die unbestrittenen Beiträge bezahlt worden seien und die bestrittenen noch 

geprüft würden. Entsprechend hätte kein Anlass für einen Ausschluss der 

Offerte bestanden.

b) Mit im Ergebnis denselben Überlegungen beantragte auch die … AG die 

Abweisung der Beschwerde.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten 

den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und 

diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und 

ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich 

günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren 

Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der 

Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. nach Art. 10 Abs. 1 lit. c SubG 

stellt der Auftraggeber im Rahmen einer Selbstdeklaration sicher, dass der 

Anbieter sämtliche zur Zahlung fälligen Steuer und 

Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat. Laut Art. 22 SubG wird ein Angebot 

unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der 

Anbieter das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat (lit. 

e, in fine) oder wenn er Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat (lit. f). 

b) Der Ausschluss von Anbietern aus dem Vergabeverfahren dient letztlich der 

Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Anbieter sollen keine 

ungerechtfertigten Vorteile erlangen, indem sie sich nicht an die bestehende 

Rechtsordnung im allgemeinen oder an die Teilnahmebedingungen halten, 

Steuern, Sozialversicherungsbeiträge usw. nicht bezahlen oder dem 

Auftraggeber falsche Auskünfte erteilen (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das 

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 317 ff.; vgl. 

auch Art. 11 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b und c BoEB). Der 

Auftraggeber nimmt die Eignungsprüfung im Hinblick auf die 

Vertragsabwicklung und allfällige vertragliche Ansprüche im eigenen 

Interesse sorgfältig wahr. Art. 22 SubG räumt dem Auftraggeber einen 

gewissen Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom 

Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermessen ist jedoch 

pflichtgemäss auszuüben und insbesondere sind dem 

Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur 

Wahrung der öffentlichen Interessen angemessen Rechnung zu tragen. 

Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu wahren. Eine 

gewisse Zurückhaltung beim Ausschluss eines Anbieters drängt sich auch mit 

Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die 

Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die 

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung 

der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung 

öffentlicher Mittel auf. Denn es wäre unverhältnismässig, Angebote wegen 

untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde 

Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also 

die einschneidenste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht 

nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele 

hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu 

zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, 

aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb 

verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr 

gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze 

der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus 

verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom 

Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann daher nicht in generell-

abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten 

Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze 

zu prüfen (vgl. VGU U 04 95;  U 03 45; U 02 28; U 01 109).

2. a) Vorliegend hatten die Anbieter in der Selbstdeklaration u.a. die Frage zu 

beantworten, ob sie alle zur Zahlung fälligen Sozialversicherungsbeiträge 

bezahlt hätten (Ziff. 5, Beilage 1). Die Beschwerdegegnerin 2 hat diese Frage 

in ihren Offertunterlagen (datiert vom 24. Februar 2005) vorbehaltlos bejaht. 

In Beilage 2, Ziff. 11 „Bestätigung des Betreibungsamtes“ wurde ferner die 

Frage gestellt, „Sind bei Ihnen Betreibungen im Zusammenhang mit 

Sozialleistungen, Steuern oder MWSt hängig?“. Gleichzeitig wurde verlangt, 

dass ein aktueller (nicht älter als 10 Tage) Auszug des Betreibungsamtes als 

Nachweis einzureichen sei. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Frage nach 

hängigen Betreibungen verneint; gleichzeitig hat sie aber den verlangten 

aktuellen Betreibungsregisterauszug beigelegt, dem ohne weiteres 

entnommen werden kann, dass eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG 

(mithin für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge) hängig ist. Sie bringt in 

diesem Zusammenhang vor, dass sie gegen die Betreibung Rechtsvorschlag 

erhoben habe und dass derzeit die Firma Swissbroke den Bestand bzw. die 

Höhe der Forderung prüfe. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Anrufung 

von Art. 22 SubG nun, dass die Offerte der bevorzugten Firma wegen 

Nichtbezahlens von Sozialversicherungsbeiträgen (lit. f) und nicht 

wahrheitsgetreuem Ausfüllen des Selbstdeklarationsblattes bzw. Erteilens 

einer falschen Auskunft (lit. e) von der Vergabe auszuschliessen sei. Ihr kann 

nicht gefolgt werden. 

b) Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die in Beilage 1, Ziff. 5, 

gestellte Frage mit „ja“ beantwortet hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht 

erkannt hat, angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls kein 

Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. f SubG rechtfertigen. Zutreffend ist, dass 

die Beschwerdegegnerin 2 am 30. Juli 2004 von der … Sammelstiftung BVG 

über Fr. 27'706.75 betrieben worden ist. Dagegen hat sie indes umgehend 

Rechtsvorschlag erhoben. In der Folge kam sie mit der … Sammelstiftung 

BVG überein, dass die Firma … mit der Prüfung und Abklärung der 

Angelegenheit betraut werde. Mit Schreiben vom 17. März 2005 hat die … 

Sammelstiftung BVG bestätigt, dass der überwiegende Teil der ausstehenden 

Beitragszahlungen erfolgt sei. Davon ausgenommen sei lediglich ein 

Ausstand, welcher im Detail noch festzulegen sei. Die Firma … werde das 

Ergebnis ihrer Prüfung bis Ende Mai 2005 bekannt geben und der 

Beitragsausstand werde dann gemäss Zusicherung der Firma, welche bis 

anhin ihren Beitragspflichten unbestrittenermassen immer nachgekommen 

sei, umgehend überwiesen werden. 

Damit ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Selbstdeklaration (24. 

Februar 2005) sämtliche Ausstände, mit Ausnahme einer noch im Detail 

festzulegenden Forderung, deren Ausgewiesenheit noch von der Firma … 

geprüft wurde, bezahlt sind. Ob überhaupt - und falls ja, in welcher Höhe - 

Sozialversicherungsbeiträge ausstehend sind, steht noch gar nicht fest, 

weshalb sich der Vorwurf des Nichtbezahlens von 

Sozialversicherungsbeiträgen im Sinne von Art. 22 lit. f SubG als unzutreffend 

erweist

c) Nicht anders verhält es sich im Ergebnis auch bei der von der 

Beschwerdeführerin geltend gemachten falschen Auskunft bei der Antwort auf 

Frage 11, Beilage 2, mit welcher die Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls einen 

Ausschlussgrund (Art. 22 lit. e SubG) verwirklicht haben soll. 

Zutreffend ist, dass die bevorzugte Firma die Frage nach hängigen 

Betreibungen im Zusammenhang mit Sozialleistungen, Steuern und MWSt 

verneint hat, obwohl – wie erwähnt – eine Betreibung der … Sammelstiftung 

BVG hängig war. Dies vermag ihr im konkreten Fall jedoch bereits im Lichte 

des oben unter Ziff. 2 lit. b Gesagten nicht zum Nachteil zu gereichen. 

Bei Ziff. 11 („Bestätigung des Betreibungsamtes“) ergab sich sodann die 

Antwort auf die gestellte Frage, ob Betreibungen hängig sind, unabhängig von 

der unzutreffenden Angabe auf der Beilage unmissverständlich aus dem 

einverlangten, tagesaktuellen Betreibungsregisterauszug. Dass die 

Beschwerdegegnerin 2 diesen Auszug eingereicht hat, ist unbestritten. 

Diesem konnte ohne weiteres entnommen werden, dass – soweit vorliegend 

von Interesse - eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG hängig war. Dem 

Auszug konnte aber auch entnommen werden, dass die in Betreibung 

gesetzte Forderung bestritten ist und dass entsprechende Abklärungen 

hinsichtlich Bestand und Höhe laufen. Damit war dem Sinn und Zweck einer 

Selbstdeklaration entsprechend hinreichend sichergestellt, dass die 

Vergabebehörde über im Rahmen dieser Frage interessierenden, relevanten 

Umstände korrekt informiert worden ist und in der Folge denn auch die von 

ihr als nötig erachteten weiteren Abklärungen treffen konnte. Entsprechend 

bestand auch kein Anlass, das Angebot gestützt auf Art. 22 lit. e SubG von 

der Berücksichtigung auszuschliessen. – Der Zuschlagsentscheid erweist 

sich aufgrund des Gesagten als rechtens und nicht zu beanstanden. Die 

Beschwerde ist daher abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen 

Beschwerdegegnerinnen angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.--

zusammen Fr. 3162.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG hat die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 

1'500.--  (total Fr. 3'000.--) zu entschädigen.