# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 533d54ff-ac01-50fe-86fa-d441924bcf14
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-17
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 17.09.2020 HG 2020 32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2020-32_2020-09-17.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 20 32

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 17. September 2020

Besetzung Oberrichter D. Bähler (Vizepräsident)
Gerichtsschreiber Loderer

Verfahrensbeteiligte A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Gesuchstellerin

gegen

C.________ AG

Gesuchsgegnerin

D.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E.________

Nebenintervenientin

Gegenstand vorsorgliche Massnahmen

Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes vom 20. April 2020

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Regeste

Eine nach Ablauf der zehntägigen und dem Zustellungsprinzip unterliegenden Frist für die 
Ausübung des unbedingten Replikrechts eintreffende Stellungnahme kann dennoch 
berücksichtigt werden (E. 13)

Eine Bankgarantie, die keine Rechtsnachfolgeklausel enthält, ist keine qualitativ hinrei-
chende Sicherheit zur Verhinderung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im 
Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB (E. 14).

Eine hinreichende Sicherheit muss tatsächlich «geleistet» werden, weshalb das blosse 
Angebot zur Leistung einer im Entwurf eingereichten Bankgarantie nicht genügt (E. 15).

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1. In ihrem durch persönliche Übergabe eingereichten Gesuch vom 20. April 2020 
stellte die A.________ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) folgende Anträge (pag. 1 
ff.):
1. Das Grundbuchamt Bern-Mittelland sei gerichtlich anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin 

und zulasten des Selbstständigen und dauernden Rechts (Baurecht) ____-Gbbl. Nr. ____, ein 
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 1'635'533.63, zuzüglich Verzugszins 
von 5 % auf CHF 6'345.85 seit dem 11.08.2019, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf 
CHF 44'384.15 seit dem 20.10.2019, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf CHF 16'358.63 seit 
dem 29.11.2019, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf CHF 172'330.20 seit dem 29.02.2020, zu-
züglich Verzugszins von 5 % auf CHF 123'313.25 seit dem 31.03.2020 und zuzüglich Verzugs-
zins von 5 % auf CHF 1'272'801.55 seit vorläufiger Eintragung, im Grundbuch ____ als vorläufi-
ge Eintragung vorzumerken.

2. Die mit Rechtsbegehren unter Ziffer 1 beantragte vorsorgliche Massnahme sei ohne Anhörung 
der Gesuchsgegnerin (superprovisorisch) zu erlassen.

3. Die mit Rechtsbegehren unter Ziffer 1 beantragte superprovisorische Verfügung sei dem Grund-
buchamt Bern-Mittelland unverzüglich, sowohl schriftlich als auch telefonisch, per Telefax oder 
elektronisch anzumelden.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Gesuchsgegne-
rin.

2. Mit Verfügung vom 20. April 2020 (pag. 28 ff.) entsprach der Vizepräsident dem 
superprovisorisch gestellten Antrag und wies den Grundbuchverwalter / die Grund-
buchverwalterin des Grundbuchamtes Bern-Mittelland an, das Bauhandwerker-
pfandrecht im beantragten Umfang als vorläufige Eintragung im Grundbuch vorzu-
merken.

3. Mit Schreiben vom 6. Mai 2020 teilte die D.________ AG mit, dass ihr die 
C.________ AG (nachfolgend Gesuchsgegnerin) den Streit verkündet habe. Die 

3

D.________ AG (nachfolgend Nebenintervenientin) erklärte sodann die Nebenin-
tervention zu Gunsten der Gesuchsgegnerin (pag. 35 f.).

4. Nachdem die Nebenintervenientin zum Prozess zugelassen wurde (pag. 45 f.), 
reichte diese innert Frist am 8. Juni 2020 ihre Stellungnahme mit folgenden Anträ-
gen ein (pag. 47 ff.)
1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Ref. ____ der Bank F.________ AG, vom 27. Mai 

2020 (gemäss Beilage 1) eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist.
Eventualiter sei der Nebenintervenientin gerichtlich eine angemessene Nachfrist anzusetzen, um 
die obgenannte Bankgarantie inhaltlich so anzupassen, dass diese eine hinreichende Sicherheit 
im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstellt.

2. Es sei das Grundbuchamt Bern-Mittelland anzuweisen, das zugunsten der Gesuchstellerin vor-
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück ____, Gbbl. Nr. ____ (E-
GRID: ____), SDR Baurecht in der Höhe von CHF 1'635'533.63, nebst Zinsen von 5% auf fol-
genden Beträgen zu löschen:
- Auf CHF 6'345.85 seit dem 11. August 2019
- Auf CHF 44'384.15 seit dem 20. Oktober 2019
- Auf CHF 16'358.63 seit dem 29. November 2019
- Auf CHF 172'330.20 seit dem 29. Februar 2020
- Auf CHF 123'313.25 seit dem 31. März 2020
- Auf CHF 1'272'801.55 seit dem 20. April 2020

3. Nachdem das Rechtsbegehren 1 gutgeheissen und der entsprechende Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist, sei die Bankgarantie gemäss Beilage 1 der Gesuchstellerin auszuhändigen. All-
fällig nicht an die Gesuchstellerin auszuhändigende Bankgarantien seien der Nebenintervenien-
tin zurückzugeben.

4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie gemäss Beilage 1 als definitive Si-
cherheit bestellt wird.

5. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwert-
steuer).

5. Am 13. Juli 2020 reichte die Gesuchstellerin innert erstreckter Frist eine Stellung-
nahme ein, die sich vorwiegend zur Frage der Bankgarantie als hinreichende Si-
cherheit äusserte. Zudem stellte sie die folgenden Anträge (pag. 68 ff.):
1. Der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2020 mit welchem der 

Grundbuchverwalter / die Grundbuchverwalterin des Grundbuchamtes Bern-Mittelland angewie-
sen wurde, als vorläufige Eintragung auf dem Grundstück ____ Gbbl. Nr. ____ (E-GRID: ____), 
SDR Baurecht zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht in der Höhe von 
CHF 1'635'533.63, nebst Zinsen von 5% auf
- CHF 6'345.85 seit dem 11. August 2019;
- CHF 44'384.15 seit dem 20 Oktober 2019;
- CHF 16'358.63 seit dem 29. November 2019;
- CHF 172'330.20 seit dem 29. Februar 2020;
- CHF 123'313.25 seit dem 31. März 2020; und
- CHF 1'272'801.55 seit dem 20. April 2020
vorzumerken, sei zu bestätigen.

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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Gesuchsgegnerin 
und/oder Nebenintervenientin.

6. Mit Schreiben vom 17. Juli 2020 teilte die Bank F.________ AG mit, dass sie von 
der Nebenintervenientin darauf hingewiesen worden sei, dass die hinterlegte 
Bankgarantie durch eine neue mit angepasstem Wortlaut auszuwechseln sei. Die 
Bank F.________ AG werde eine neue Bankgarantie gemäss beigelegtem Muster-
text ausstellen, sobald sie die am 27. Mai 2020 ausgestellte Garantie zurückerhalte 
(pag. 100 ff.).

7. Mit Schreiben vom 17. Juli 2020 ersuchte die Nebenintervenientin ebenfalls um 
Retournierung der originalen Bankgarantie an die Bank F.________ AG (pag. 105 
f.).

8. Der Instruktionsrichter verwies in seiner Verfügung vom 20. Juli 2020 unter ande-
rem auf Ziff. 3 der Verfügung vom 15. Juli 2020 (pag. 110), die einen schriftlichen 
Entscheid ohne Parteiverhandlung in Aussicht stellte (pag. 99).

9. Mit Schreiben vom 27. Juli 2020 äusserte sich die Nebenintervenientin zum 
Schreiben der Gesuchstellerin vom 13. Juli 2020 und stellte folgende Anträge (pag. 
117 ff.):
1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Ref. ____ der Bank F.________ AG, vom 27. Mai 

2020 (gerichtlich hinterlegt) eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist.
Eventualiter sei festzustellen, dass die von der Nebenintervenientin und der Garantin verbindlich 
angebotene Bankgarantie mit angepasstem Wortlaut gemäss Entwurf (Beilage 1) eine hinrei-
chende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstelle. Der Nebenintervenientin sei eine 
angemessene kurze gerichtliche Frist anzusetzen, um die Bankgarantie gemäss Entwurf (Beila-
ge 1) definitiv zu leisten, dies gegen Herausgabe der gerichtlich hinterlegten Bankgarantie Ref. 
____ an die Garantin, Bank F.________ AG.

2. Es sei das Grundbuchamt Bern-Mittelland anzuweisen, das zugunsten der Gesuchstellerin vor-
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück ____, Gbbl. Nr. ____ (E-
GRID: ____), SDR Baurecht in der Höhe von CHF 1'635'533.63, nebst Zinsen von 5% auf fol-
genden Beträgen zu löschen:
- Auf CHF 6'345.85 seit dem 11. August 2019
- Auf CHF 44'384.15 seit dem 20. Oktober 2019
- Auf CHF 16'358.63 seit dem 29. November 2019
- Auf CHF 172'330.20 seit dem 29. Februar 2020
- Auf CHF 123'313.25 seit dem 31. März 2020
- Auf CHF 1'272'801.55 seit dem 20. April 2020

3. Nachdem das Rechtsbegehren 1 gutgeheissen und der entsprechende Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist, sei die gerichtlich hinterlegte Bankgarantie Ref. ____ vom 27. Mai 2020 (eventua-
liter die definitiv zu leistende Bankgarantie gemäss Eventualrechtsbegehren 1 entsprechend der 
Beilage 1) der Gesuchstellerin auszuhändigen. Allfällig nicht an die Gesuchstellerin auszuhändi-
gende Bankgarantien seien der Nebenintervenientin zurückzugeben.

4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die gerichtlich hinterlegte Bankgarantie Ref. ____ vom 
27. Mai 2020 (eventualiter die definitiv zu leistende Bankgarantie gemäss Eventualrechtsbegeh-
ren 1 entsprechend der Beilage 1) als definitive Sicherheit bestellt wird.

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5. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwert-
steuer).

10. Die Gesuchstellerin wiederum äusserte sich mit Schreiben vom 6. August 2020 zu 
der Eingabe der Nebenintervenientin vom 27. Juli 2020 und stellte folgende Anträ-
ge (pag. 131 ff.):
An den im Baupfandgesuch und in der Ersten Stellungnahme gestellten Rechtsbegehren wird vollum-
fänglich festgehalten. Infolge fehlender Leistung einer hinreichenden Sicherheit im Sinne von Art. 839 
Abs. 3 ZGB ist das superprovisorisch vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht zu bestätigen.
Zusätzlich zu den bisherigen Rechtsbegehren beantragt die Gesuchstellerin, dass die Eingabe der 
Nebenintervenientin vom 27. Juli 2020 inklusive der damit eingeführten Noven (insbes. Der Entwurf 
der Bankgarantie; Beilage 1 der Eingabe der Nebenintervenientin: «Entwurf der Bankgarantie») aus 
dem Recht zu weisen seien.
Zudem beantragt die Gesuchstellerin (sofern die Eingabe der Nebenintervenientin und/oder der Ent-
wurf der Bankgarantie nicht antragsgemäss aus dem Recht gewiesen wird), dass auf das Eventual-
rechtsbegehren 1 der Eingabe der Nebenintervenientin nicht einzutreten sei. Die weiteren Rechtsbe-
gehren der Nebenintervenientin seien abzuweisen.

11. Die Nebenintervenientin äusserte sich in ihrem Schreiben vom 18. August 2020 
nochmals in kurzer Form und machte ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der 
Gesuchstellerin geltend (pag. 154).

II. Formelles

12. Örtliche und sachliche Zuständigkeit

12.1 Das streitgegenständliche Grundstück ist in Bern im Grundbuch aufgenommen. 
Damit ist das angerufene Gericht zur Beurteilung des vorliegenden Gesuchs örtlich 
zuständig (Art. 13 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. 
Art. 29 Abs. 1 Bst. c ZPO).

12.2 Das Handelsgericht des Kantons Bern ist auch sachlich zur Beurteilung des Ge-
suchs zuständig, da dieses eine vorsorgliche Massnahme in einer handelsrechtli-
chen Streitigkeit betrifft (Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafpro-
zessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). Bei der Hauptsache (definitive Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts) handelt es sich um eine handelsrechtliche Streitigkeit, 
da beide Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind (Art. 6 
Abs. 2 Bst. c ZPO) und der Streitwert CHF 1'635'533.63 beträgt, womit gegen den 
Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 Bst. b 
ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; 173.110]). Zu-
dem ist auch die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen (Art. 6 
Abs. 2 Bst. a ZPO), da das Bauhandwerkerpfandrecht eng mit der Werklohnforde-
rung und damit der geschäftlichen Tätigkeit des Bauunternehmers zusammenhängt 
(BGE 138 III 471 E. 4).

12.3 Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit ist 
der Präsident zuständig (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 2 des Gesetzes über die 

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Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 
161.1]) und damit auch der Vizepräsident. Der Entscheid erfolgt im summarischen 
Verfahren (Art. 248 Bst. d ZPO).

12.4 Den verlangten Kostenvorschuss hat die Gesuchstellerin fristgerecht beglichen und 
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf das Gesuch 
einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 ZPO).

13. Aktenschluss im Summarverfahren

13.1 Die Gesuchstellerin rügt in ihrem Schreiben vom 6. August 2020 die Eingabe der 
Nebenintervenientin vom 27. Juli 2020 als verspätet und beantragt, diese sei aus 
dem Recht zu weisen, eventualiter auf deren Eventualbegehren 1 nicht einzutreten. 
Sie begründet dies damit, dass die Nebenintervenientin ihr unbedingtes Replikrecht 
verspätet ausgeübt habe bzw. die angepasste Bankgarantie ein unzulässiges No-
vum darstelle (pag. 131 ff.). 

13.2 In Summarverfahren sind alle Tatsachenbehauptungen und Beweismittel umfas-
send bereits im Gesuch bzw. in der Stellungnahme zum Gesuch vorzubringen (vgl. 
SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 20 zu Art. 257 
ZPO). Nur bis zu diesem Zeitpunkt können sich die Parteien uneingeschränkt zur 
Sache äussern. Der Aktenschluss tritt grundsätzlich nach einmaliger Äusserung ein 
(BGE 144 III 117 E. 2.2; vgl. auch LEUENBERGER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 
2016, N. 17 zu Art. 229 ZPO). Nach Aktenschluss haben die Parteien mittels des 
(aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten) unbedingten Replikrechts 
jedoch die Möglichkeit, zu Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen (BGE 
144 III 117 E. 2.1). Dies bedeutet indessen nicht, dass die Parteien frei neue Tat-
sachen und Beweismittel einbringen können. Vielmehr sind sie nach dem ersten 
Schriftenwechsel an die Novenschranken gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO gebunden 
(Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern HG 15 5 vom 5. Mai 2015, in: 
ZBJV 153/2017 S. 69 ff., 81 f.; SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen 
Verfahren, in: AJP 2020 S. 315 ff., S. 317; vgl. auch SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 
a.a.O., N. 21 zu Art. 257 ZPO). Dieser Bestimmung zufolge können neue Tatsa-
chen und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vor-
gebracht werden und entweder erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte No-
ven) oder wenn sie zwar schon früher vorhanden waren, jedoch trotz zumutbarer 
Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Zulässige No-
ven sind auch neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, die erst durch die 
Ausführungen der Gegenpartei veranlasst wurden. Diese haben sich aber auf die 
Entkräftung von Einwendungen und Einreden zu beschränken, welche die Gegen-
partei in ihrer vorangegangenen Äusserung erstmals ins Verfahren eingebracht hat 
(SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 324 m.w.H.). 

13.3 Eine andere Frage ist jedoch, innert welcher Frist das unbedingte Replikrecht aus-
zuüben ist bzw. Noven in das Verfahren eingebracht werden können. In der Praxis 
scheint sich für das unbedingte Replikrecht eine Frist von 10 Tagen herauskristalli-
siert zu haben, die zudem auf den Zeitpunkt der Zustellung statt auf jenen der Ein-
reichung abstellt (HUNSPERGER/WICKI, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess 
– eine Replik, in: AJP 2017 S. 453 ff., S. 459 ff. m.w.H.). Mit dieser Frist kommt in-

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dessen lediglich zum Ausdruck, bis wann das Gericht mit dem Entscheid zuwarten 
muss, nicht aber, bis wann die Partei zur Tat schreiten muss (BGer 5D_81/2015 E. 
2.3.4). Deshalb kann daraus nicht abgeleitet werden, dass nach Ablauf dieser Frist 
und vor Urteilsfällung eintreffende Stellungnahmen generell unberücksichtigt zu 
bleiben hätten (BGer 4A_61/2017 E. 6.2.2; BGer 4A_170/2015 E. 1, in: Pra 2016 
Nr. 62 S. 592 ff.; BGer 5A_155/2013 E. 1.4). Was andererseits die Frist für das 
Vorbringen von Noven betrifft, so hat dies gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO «ohne Ver-
zug» zu erfolgen. Für das Summarverfahren wird postuliert, dass trotz Massge-
blichkeit der Einzelfallumstände grundsätzlich von einer 10-tägigen Novenfrist aus-
zugehen sei (SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 329 f. m.w.H.).

13.4 Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes:

Nach der ersten Stellungnahme der Nebenintervenientin vom 8. Juni 2020 (pag. 47 
ff.), die als Beilage das Original der Bankgarantie vom 27. Mai 2020 enthielt, ist der 
Aktenschluss eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt waren neue Tatsachenbehauptun-
gen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 
ZPO zulässig.

Die Gesuchstellerin äusserte sich in der Folge in ihrer Eingabe vom 13. Juli 2020 
(pag. 68 ff.) vorwiegend zur Frage, ob die Bankgarantie als hinreichende Sicherheit 
zu werten sei. Vorbringen hierzu waren erst im Nachgang zur der mit der Stellung-
nahme der Nebenintervenientin eingereichten Bankgarantie angebracht und allen-
falls gestützt darauf neu vorgebrachte Tatsachenbehauptungen sowie die Beilage 
47 im Lichte von Art. 229 Abs. 1 Bst. b ZPO jedenfalls zulässig. Der Gesuchsteller-
in wurde denn auch in der Verfügung vom 9. Juni 2020 ausdrücklich Gelegenheit 
gegeben, sich dazu zu äussern, ob die Bankgarantie hinreichende Sicherheit 
gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB bietet (pag. 59 f.).

Die darauffolgende Verfügung vom 15. Juli 2020 inkl. dem Schreiben der Gesuch-
stellerin zur Kenntnisnahme wurde der Nebenintervenientin am 16. Juli 2020 zuge-
stellt (Sendungsnummer: ____). Dass in der Folge die Stellungnahme der Nebenin-
tervenientin vom 27. Juli 2020 erst am 28. Juli 2020 beim Gericht eintraf, und somit 
nach Ablauf einer (für die Ausübung des unbedingten Replikrechts massgebenden) 
fiktiven zehntägigen und dem Zustellungsprinzip unterliegenden Frist, hat aber wie 
weiter oben ausgeführt nicht generell deren Unbeachtlichkeit zur Folge. Dies gilt 
umso mehr, als die Stellungnahme der Nebenintervenientin nur einen Tag «ver-
spätet» war und unmittelbar vorher noch ein Wochenende lag. Überdies traf das 
von der Bank versandte Muster der Bankgarantie bereits am 20. Juli 2020 beim 
Gericht ein (pag. 100 ff.). Daher ist unter Vorbehalt der Voraussetzungen von Art. 
229 Abs. 1 ZPO die Stellungnahme der Nebenintervenientin vom 27. Juli 2020 
dennoch zu berücksichtigen.

In dieser Stellungnahme reichte die Nebenintervenientin ein Muster der angepass-
ten Bankgarantie ein und änderte ihre Rechtsbegehren (pag. 117 ff.). Die Frage, ob 
es sich bei der neu eingereichten Bankgarantie um ein echtes Novum (in diesem 
Sinne BGer 4A_439/2014 E. 5.3) oder ein unechtes (vgl. hierzu BGer 4A_583/2019 
E. 5.3) handelt, kann aufgrund fehlender Leistung der Sicherheit offen gelassen 
werden (unten III.15).

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Was die geänderten Rechtsbegehren betrifft, so ist das geänderte Eventualbegeh-
ren gemäss Ziff. 1 bzw. die neuen Eventualbegehren gemäss Ziff. 3 und 4 mit der 
zulässigerweise neu eingereichten Bankgarantie verknüpft. Da auch die übrigen 
Voraussetzungen hierfür erfüllt sind, konnten diese Begehren zu diesem Zeitpunkt 
noch erhoben werden (vgl. Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern HG 
15 5 vom 5. Mai 2015, a.a.O., S. 82).

Die Gesuchstellerin wiederum äusserte sich zu der im Muster eingereichten Bank-
garantie in ihrem Schreiben vom 6. August 2020. Soweit sich ihre Ausführungen 
auf das letzte Schreiben der Nebenintervenientin beschränken, sind diese gemäss 
Art. 229 Abs. 1 Bst. b ZPO zu hören. Auch das geänderte Rechtsbegehren (Nicht-
eintreten auf Eventualbegehren 1) ist im Lichte von Art. 230 Abs. 1 ZPO zulässig.

III. Materielles

14. Zur hinreichenden Ersatzsicherheit der im Original hinterlegten Bankgarantie

14.1 Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht verlangt werden, wenn 
der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet 
(Art. 839 Abs. 3 ZGB). Wird die Sicherheit erst nach der vorläufigen Vormerkung 
eines Baupfandrechts im Grundbuch geleistet, hat der Richter die Löschung der 
vorläufigen Eintragung anzuordnen (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 
3. Aufl. 2008, Rz. 1238). Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht ausdrücklich 
als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemel-
dete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (SCHUMACHER, 
a.a.O., Rz. 1314 f.). 

14.2 Entgegen dem zu engen Wortlaut, welcher nur den Grundeigentümer erwähnt, 
kommt es nicht darauf an, wer die Sicherheit leistet (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 
1245 f.). Damit kann die Sicherheit auch von der Nebenintervenientin geleistet 
werden.

14.3 Damit eine Ersatzsicherheit als «hinreichend» gelten kann, muss sie qualitativ und 
quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 
142 III 738 E. 4.4.2).

14.4 Die Gesuchstellerin wendet gegen die im Original hinterlegte Bankgarantie ein, es 
fehle an einer Rechtsnachfolgeregelung (pag. 86 f. Rz. 28).

14.5 Ein vorläufig vorgemerktes Baupfandrecht geht mit Übergang der grundpfandgesi-
cherten Forderung gemäss Art. 835 ZGB und Art. 170 Abs. 1 OR auf den neuen 
Gläubiger über (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 542). Ähnlich verhält es sich bei einer 
akzessorischen Garantie, wo die Verpflichtung der Zahlung der Bank an die Nich-
terfüllung des Grundvertrages (zwischen dem Auftraggeber und dem Begünstigten) 
geknüpft ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1285). Auch in diesem Fall geht die Sicher-
heit bei späterer Rechtsnachfolge gestützt auf Art. 170 Abs. 1 OR auf den Rechts-
nachfolger über (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1248). Eine Bankgarantie, die hingegen 
unabhängig von der Gültigkeit anderer Schuldverhältnisse ausgestaltet ist, wird als 
selbstständige Garantie qualifiziert. Gegen diese können keine Einreden und Ein-
wendungen aus anderen Vertragsverhältnissen geltend gemacht werden und der 

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Garant kann bei Eintreten eines Garantiefalls um Zahlung ersucht werden (SCHU-
MACHER, a.a.O., Rz. 1284). Anders als die akzessorische Garantie geht eine un-
selbstständige Garantie nicht von Gesetzes wegen auf einen Rechtsnachfolger 
über. Deshalb empfiehlt sich bei einer selbstständigen Garantie eine entsprechen-
de Rechtsnachfolgeklausel (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1248). Die Abgrenzung, ob 
eine akzessorische oder selbstständige Garantie vorliegt, ist jedoch heikel (BGE 
131 III 511 E. 4.3).

14.6 Vorliegend findet sich folgende Klausel in der Bankgarantie:
Dies vorausgeschickt, verpflichten wir, die Bank F.________ AG, im Auftrag der D.________ AG, uns 
hiermit unwiderruflich, Ihnen auf Ihre erste Anforderung hin, ungeachtet der Gültigkeit und der 
Rechtswirkungen der eingangs erwähnten zugrundeliegenden Beziehungen und unter Verzicht auf 
jegliche Einwendungen und Einreden aus derselben, jede Summe bis zu einem Maximalbetrag von 
[…] zu zahlen […].

14.7 Diese Wortwahl spricht stark für das Vorliegen einer selbstständigen Garantie, die 
von Gesetzes wegen nicht auf einen neuen Rechtsnachfolger übergehen würde. 
Unklar ist jedoch der Verweis auf die «eingangs erwähnten zugrundeliegenden Be-
ziehungen». Denn die in der Bankgarantie einleitend gemachten Ausführungen 
nehmen keinen Bezug auf den strittigen Werkvertrag, sondern halten fest:
Wir haben zur Kenntnis genommen, dass zwischen Ihnen und der D.________ AG über die per 
20.04.2020 in Rechnung gestellten Forderungen in Höhe von CHF 1'635'533.63 im Zusammenhang 
mit den von Ihnen auf der Baustelle «____» erbrachten Leistungen ein Rechtsstreit entstanden ist.

14.8 Im Zweifel ist ein Indiz für eine selbstständige Garantie, wenn diese von einer ge-
schäftsgewandten Bank ausgestellt worden ist (BGE 113 II 434 E. 2.c). Weiteres 
Indiz ist sodann die Verpflichtung «auf erstes Verlangen oder «auf erste Aufforde-
rung hin» zu zahlen (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1287 m.w.H.; KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgarantie, 5. Aufl. 2016, § 5 Rz. 32 ff., 70 f.).

14.9 Vorliegend ist beides der Fall: Die Bank F.________ AG ist eine geschäftserfahre-
ne Bank, die sich gemäss Bankgarantie «auf Ihre erste Anforderung hin» zur Zah-
lung verpflichtet. 

14.10 Somit handelt es sich um eine selbstständige Bankgarantie, die von Gesetzes we-
gen nicht auf einen neuen Rechtsnachfolger übergeht. Dies schliesst indessen 
nicht aus, dass eine Abtretung erfolgen kann. Dabei gilt es zu unterscheiden: Die 
Abtretung der Hauptforderung aus dem Valutaverhältnis führt nicht dazu, dass 
auch die Forderung gegenüber dem Garanten auf den Zessionar übergeht; hierfür 
bedarf es einer vertraglichen Lösung (eingehend KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, 
a.a.O., § 26 Rz. 2 ff.). Die Garantieforderung kann abgetreten werden, sofern die 
Beanspruchung durch den ursprünglich Begünstigten erfolgt (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 26 Rz. 1). Im Umkehrschluss bedeutet dies aber 
auch, dass sich Probleme ergeben könnten, sofern die Beanspruchung nicht mehr 
durch den ursprünglich Begünstigten erfolgen kann. Das Recht auf Inanspruch-
nahme der Garantie kann nicht abgetreten werden, sofern der Garantievertrag die 
Inanspruchnahme einer konkret vorgeschriebenen Person vorbehält (KLEI-
NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 26 Rz. 4).

14.11 Die vorliegende Bankgarantie ist an die Identität der Gesuchstellerin geknüpft:

10

Aus Identifikationsgründen gilt Ihre Inanspruchnahme unter dieser Garantie nur dann als ordnungs-
gemäss, wenn sie uns durch eine erstklassige Bank zugeleitet wird, mit deren Bestätigung, dass Ihre 
Zahlungsaufforderung und Ihre vorerwähnte Bestätigung rechtsgültig von Ihnen unterzeichnet sind.

14.12 Daher kann das Recht auf Inanspruchnahme der Garantie nicht abgetreten wer-
den. Die Abtretung der Garantieforderung würde vorliegend ebenfalls scheitern, so-
fern die Beanspruchung der Bankgarantie nicht mehr durch die Gesuchstellerin er-
folgen könnte, beispielsweise im Falle einer Fusion (vgl. Art. 3 Abs. 2 des Fusions-
gesetzes [FusG; SR 221.301]). Und auch mit einer Abtretung der Hauptforderung 
zwischen der Gesuchstellerin und der Nebenintervenientin würde die Bankgarantie 
nicht auf den Zessionar übergehen.

14.13 Mangels einer Nachfolgeregelung liegt deshalb mit der im Original eingereichten 
Bankgarantie keine qualitativ hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 
ZGB vor. Inwiefern die weiteren Einwände der Gesuchstellerin gegen die Bankga-
rantie von Relevanz sind, kann daher offengelassen werden (vgl. auch nachfol-
gend).

15. Zur hinreichenden Ersatzsicherheit der eventualiter angebotenen und als Entwurf 
eingereichten Bankgarantie

15.1 Die Nebenintervenientin verlangt eventualiter die Feststellung der im Entwurf ein-
gereichten Bankgarantie als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 
ZGB, wofür ihr eine Frist zur definitiven Leistung der entsprechenden Bankgarantie 
anzusetzen sei (pag. 125).

15.2 In Art. 839 Abs. 3 ZGB wird festgehalten, dass die Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts nicht verlangt werden kann, wenn der Eigentümer für die angemel-
dete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. In der Lehre wird ausgeführt, dass 
aufgrund der Verbform «leisten» eine Sicherheit auch geleistet werden muss, mit-
hin das blosse Angebot oder eine rechtsverbindliche Verpflichtung nicht genügen 
(SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1237; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 
2017, Rz. 1742). Diesbezüglich wird auf einen Entscheid des Obergerichts des 
Kantons Luzern verwiesen. In diesem wurde festgehalten, dass gemäss Art. 839 
Abs. 3 ZGB nicht das Angebot, sondern erst der Vollzug der Sicherstellung zu be-
achten sei. Erst mit Leistung der Ersatzsicherheit sei es am Richter zu entscheiden, 
ob diese auch genüge. Deshalb genügte die Offerte von CHF 10'000.00 «für den 
Fall der rechtlichen Notwendigkeit» als Sicherheit zur Abwendung der provisori-
schen Eintragung nicht (LGVE 1992 I Nr. 10, S. 20 f.).

15.3 Ähnlich hielt das Bundesgericht in einem älteren Entscheid hinsichtlich der Sicher-
stellung einer zurückbehaltenen Sache gemäss Art. 898 ZGB fest, dass ein blosses 
Angebot der Hinterlage nicht genüge, vielmehr müsse die Sicherstellung vollzogen 
werden indem der streitige Betrag hinterlegt werde. Indem eine Sicherstellung nur 
angeboten worden sei, habe die Partei die Gefahr zu tragen, zumal es ihr möglich 
gewesen wäre, die Ausübung des Retentionsrechts durch Herbeiführung des Tat-
bestandes zu verhindern (BGE 46 II 381 E. 3).

15.4 Daraus lässt sich ableiten, dass auch das das blosse Angebot zur Leistung einer 
Bankgarantie nicht weiter geprüft werden muss. Dieses Ergebnis macht ferner vor 

11

dem Hintergrund Sinn, dass es sich bei der Befugnis zur Leistung einer Sicherheit 
um ein einseitiges Gestaltungsrecht handelt, das mittels Gestaltungsgeschäft aus-
geübt wird, nämlich durch die Leistung einer anderen Sicherheit (vgl. SCHUMACHER, 
a.a.O., Rz. 1241). Der Nebenintervenientin wäre es möglich gewesen, dieses Ge-
staltungsgeschäft durch Leistung einer weiteren Bankgarantie auszuüben. Da sie 
dies unterlassen hat, erübrigt sich auch eine Prüfung der eventualiter angebotenen 
Bankgarantie. Der Nebenintervenientin steht es indessen frei, die Sicherheit auch 
nach der provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu leisten (vgl. 
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 1744).

16. Voraussetzungen für die Errichtung des Bauhandwerkerpfandrechts

16.1 Für Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu 
Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugru-
bensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert ha-
ben, besteht Anspruch auf die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts an 
diesem Grundstück (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).

16.2 Ein Bauhandwerkerpfandrecht kann zu seiner Sicherung als vorläufige Eintragung 
im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Nachdem der An-
sprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, bewilligt das Gericht die Vor-
merkung, indem es deren Wirkungen zeitlich und sachlich genau feststellt und nöti-
genfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt 
(Art. 961 Abs. 3 ZGB).

16.3 An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Praxis und herrschender Lehre 
keine strengen Anforderungen zu stellen, da die kurze Verwirkungsfrist in Art. 839 
Abs. 2 ZGB und der damit drohende endgültige Verlust des Pfandrechts eine be-
sondere Interessenlage begründen. Die Eintragung darf nur dann verweigert wer-
den, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr-
scheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und der 
endgültige Entscheid über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem Richter im 
Hauptverfahren zu überlassen. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer 
Rechtslage. Denn ein zu Unrecht eingetragenes Baupfandrecht kann immer noch 
gelöscht werden, ohne dass dem Grundeigentümer nennenswerter Schaden er-
wächst. Andererseits kann ein zu Unrecht verweigertes Baupfandrecht nachträglich 
nicht mehr eingetragen werden, da die Frist in den meisten Fällen inzwischen ab-
gelaufen ist (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1394; BGE 86 I 265 E. 3).

16.4 Das Gericht kann sich bei der Prüfung der rechtlichen Fragen auf eine summari-
sche Prüfung beschränken (vgl. BGE 139 III 86 E. 4.2).

16.5 Aufgrund der eingereichten Urkunden erscheint der folgende Sachverhalt glaubhaft 
gemacht:

Die Gesuchstellerin hat im Zusammenhang mit dem Bauprojekt ____ werkvertragli-
che Arbeiten der Arbeitsgattung «Elektroanlagen» (BKP 23) ausgeführt (Beilagen 
1, 6-8). In der Folge ist es zu Bestellungsänderungen und weiteren Arbeiten ge-
kommen (Beilagen 11-18). Für weitere Bestellungsänderungen bzw. Nachträge 

12

steht die Genehmigung der Nebenintervenientin noch aus (Beilagen 18-24) und die 
Gesuchstellerin macht weiteren Mehraufwand geltend (Beilagen 23, 25-29).

Der offene Rechnungsbetrag beläuft sich insgesamt auf CHF 1'635'533.63, sich 
zusammensetzend aus CHF 1'190'488.70 gestützt auf die Schlussrechnung vom 
26. März 2020 (Beilage 36) sowie aus CHF 445'044.93 für sieben vor der Schluss-
rechnung noch offene Rechnungspositionen (Beilagen 37-46).

16.6 Die Nebenintervenientin wendet ein, dass sie die Höhe der gegnerischen Forde-
rung bestreite, da sie sich in weiten Teilen nicht auf den Vertrag abstützten und sie 
zudem Gegenforderungen aus Schlechterfüllung geltend mache (pag. 50, Rz. 9). 
Sodann bestreitet sie die materiellen Forderungen der Gesuchstellerin dem Be-
stand und der Höhe nach (pag. 51, Rz. 15; pag. 53 Rz. 21). Da die Nebeninterve-
nientin ihre Einwendungen nicht weiter ausführt, sind sie auch nicht glaubhaft ge-
macht.

Dasselbe gilt in Bezug auf das mit Nichtwissen bestrittene Datum der letzten Arbei-
ten gemäss Werkvertrag (vgl. pag. 52 Rz. 19). Selbst wenn man nicht die Arbeiten 
vom 17. März 2020 (GB 32), sondern jene vom 24. Dezember 2019 (GB 33-35) als 
glaubhaft gemachte und fristauslösende Arbeiten gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB 
qualifizieren wollte, wurde die Frist durch die vorläufige Eintragung vom 20. April 
2020 gewahrt (vgl. pag. 28 ff.).

16.7 Die Gesuchstellerin rügt sodann den Zinsenlauf der folgenden Positionen: Im Hin-
blick auf den Zinsenlauf für die Forderung im Umfang von CHF 1'190'488.70 sei 
der theoretisch erstmögliche Verzug nicht glaubhaft gemacht, dieser könne frühes-
tens der 26. Juli 2020 sein (pag. 53 Rz. 21). Auch der Verzugszinsenlauf auf 
CHF 82'312.85 sei falsch und dessen Zinsenlauf sei frühestens ab dem 26. Juni 
2020 möglich (pag. 54 Rz. 22).

16.8 Verzugszinsen, die im Zeitpunkt der Vormerkung im Grundbuch noch nicht zu lau-
fen begonnen haben, sind unabhängig davon zu sichern, ob der zukünftige Beginn 
des Zinsenlaufs bereits feststeht (z.B. aufgrund einer bereits erfolgten Mahnung) 
oder erst vermutet werden kann (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 553). Im Verfahren be-
treffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Unterneh-
mer die Verzugszinsen insofern glaubhaft zu machen, indem er darlegt, wann 
gemäss den individuellen Zahlungsvereinbarungen, der allenfalls übernommenen 
SIA-Norm 118 oder Gesetzesbestimmungen eine Mahnung erstmals möglich sein 
wird (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 555).

16.9 In Ziff. 2 des vorliegenden Werkvertrags wurde die zum Zeitpunkt der Unterzeich-
nung gültige Ausgabe der SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil erklärt (GB 1). 
Gemäss Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 prüft die Bauleitung die Schlussabrechnung 
innert Monatsfrist, sofern im Werkvertrag nicht eine längere Frist von drei Monaten 
vereinbart wurde. Wurde die Schlussabrechnung vor der Abnahme eingereicht, be-
ginnt die Prüfungsfrist von Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 trotzdem erst mit der Ab-
nahme zu laufen. Mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung wird die durch die 
Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers fällig und ist, vor-
behältlich einer länger vereinbarten Zahlungsfrist, innert 30 Tagen zu bezahlen. 

13

Erst per Ende dieser Zahlungsfrist kann gemahnt und in Verzug gesetzt werden 
(SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 554).

16.10 Gemäss Ziff. 4 des Werkvertrags ist die Schlussabrechnung innerhalb von 30 Ta-
gen seit Abnahme einzureichen und vom Total-/Generalunternehmer innerhalb von 
3 Monaten ab Einreichung zu prüfen. Vorliegend wurde die Abnahme der vertragli-
chen Arbeiten von der Gesuchstellerin nicht vorgebracht, bzw. von der Nebeninter-
venientin bestritten (pag. 53 Rz. 21). Es steht somit nicht fest, ob die Abnahme be-
reits stattgefunden hat oder nicht. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Anzeige 
der Vollendung und somit eine Abnahme ohne Prüfung gemäss Art. 164 Abs. 1 
SIA-Norm 118 stattgefunden hat. Angesichts der diesbezüglichen Unklarheiten und 
den stark reduzierten Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Verfahren auf 
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, ist der Beginn des Fristen-
laufs gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 20. April 2020 nicht zu beanstanden. Die 
nähere Prüfung ist im Hauptverfahren vorzunehmen.

16.11 Was den Verzugszins im Umfang von CHF 82'312.85 betrifft, so ist der Nebenin-
tervenientin insofern beizupflichten, als die Rechnungsstellung vom 26. März 2020 
datiert und eine Zahlungsfrist von 60 Tagen vorsieht. Daraus resultiert, dass eine 
Mahnung frühestens am 25. Mai 2020 möglich gewesen wäre. Indessen rechtfertigt 
es sich hierfür nicht, im Rahmen der vorsorglichen Massnahme den Zinsenlauf für 
diesen Betrag zu ändern. Denn im Prozess betreffend definitive Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts wird beurteilt werden können, ob und wann die Ver-
zugszinsen tatsächlich zu laufen begonnen haben.

16.12 Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig, so setzt das Gericht der 
gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung der Klage auf definitiven Grund-
bucheintrag, mit der Androhung, die angeordnete Massnahme falle bei ungenutz-
tem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin (Art. 961 Abs. 3 ZGB; BGer 5A_82/2016 
E. 2.5).

Der Gesuchstellerin ist eine Frist bis zum 15. Dezember 2020 zur Einreichung der 
Klage auf definitiven Grundbucheintrag anzusetzen. Bei ungenutztem Ablauf dieser 
Frist wird die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch 
gelöscht.

16.13 Das Original der eingereichten Bankgarantie ____ vom 27. Mai 2020 ist der Neben-
intervenientin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurück-
zugeben

IV. Kosten

17. Über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann mit dem Massnah-
menentscheid befunden werden (Art. 104 Abs. 3 ZPO e contrario).

18. Die Gerichtskosten für den vorliegenden Entscheid (inkl. superprovisorische Verfü-
gung) werden auf CHF 11'370.00 festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 42 Abs. 1 lit. 
e und Abs. 2 des Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsge-

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bühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret, 
VKD; BSG 161.12]).

19. Der vorliegende provisorische Entscheid legt den Streit zwischen den Parteien 
nicht endgültig bei. Die Gesuchstellerin kann (innert Frist) den ordentlichen Prozess 
einleiten oder darauf verzichten. Es rechtfertigt sich daher folgende Regelung 
(SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1307 und 1408):

Die Gerichtskosten sind vorerst der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Vorbehalten ist 
die definitive Kostenregelung im Hauptverfahren. Bei Nichtprosequierung der vor-
sorglichen Massnahme gelten die Gerichtskosten als definitiv der Gesuchstellerin 
auferlegt. Die Gerichtskosten sind dem von der Gesuchstellerin geleisteten Vor-
schuss von CHF 11’370.00 zu entnehmen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

20. Auch der Entscheid über die Parteientschädigung wird dem allfälligen Hauptverfah-
ren vorbehalten. Entsprechend wird im vorliegenden Verfahren keine Parteient-
schädigung gesprochen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Für den Fall, dass der Gesuch-
stellerin innert Frist keine Klage auf definitive Eintragung einreichen sollte, wird die 
Parteientschädigung auf entsprechendes Gesuch hin verlegt.

15

Der Vizepräsident entscheidet:

1. Das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wird gutgeheissen. Die mit 
Ziff. 2 der Verfügung vom 20. April 2020 bei dem Grundbuchverwalter / der Grund-
buchverwalterin des Grundbuchamtes Bern-Mittelland angeordnete vorläufige Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grunds-
tück ____ Gbbl. ____ (E-GRID: ____), SDR Baurecht, im Betrag von CHF 1'635'533.63, 
nebst Zinsen von 5% auf folgenden Beträgen

- auf CHF 6'345.85 seit 11. August 2019;

- auf CHF 44'384.15 seit 20. Oktober 2019;

- auf CHF 16'358.63 seit 29. November 2019;

- auf CHF 172'330.20 seit 29. Februar 2020;

- auf CHF 123'313.25 seit 31. März 2020;

- auf CHF 1'272'801.55 seit 20. April 2020

wird bestätigt. Der Grundbuchverwalter / die Grundbuchverwalterin des Grundbuch-
amtes Bern-Mittelland wird angewiesen, die vorläufige Eintragung aufrecht zu erhal-
ten.

2. Der Gesuchstellerin wird zur Einreichung einer Klage auf definitive Eintragung des 
Bauhandwerkerpfandrechts eine Frist bis am 15. Dezember 2020 gesetzt. Nach un-
benütztem Ablauf der Frist fällt die vorläufige Eintragung dahin und ist im Grundbuch 
zu löschen. Die vorläufige Eintragung erlischt ebenfalls 30 Tage nach Eintritt der 
Rechtskraft eines Urteils im ordentlichen Prozess.

3. Die Gerichtskosten dieses Entscheids (unter Einschluss der superprovisorischen 
Verfügung) werden festgesetzt auf CHF 11'370.00. Sie werden vorerst der Gesuch-
stellerin auferlegt. Vorbehalten bleibt die definitive Kostenregelung im Hauptverfahren. 
Bei Nichtprosequierung der vorsorglichen Massnahme gelten die Gerichtskosten als 
definitiv der Gesuchstellerin auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem von der 
Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss von CHF 11ꞌ370.00 verrechnet.

4. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. Vorbehalten bleibt die definitive 
Kostenregelung im Hauptverfahren sowie – auf entsprechendes Gesuch einer Partei 
hin – im Falle der Nichtprosequierung.

5. Das Original der Bankgarantie ____ vom 27. Mai 2020 wird der Nebenintervenientin 
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zurückgesandt.

6. Zu eröffnen (per Einschreiben):
- den Parteien und der Nebenintervenientin;
- dem Grundbuchamt Bern-Mittelland.

16

Bern, 17. September 2020 Im Namen des Handelsgerichts

Der Vizepräsident:

Oberrichter D. Bähler

 Der Gerichtsschreiber:

Loderer

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundes-
gericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei 
die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen 
nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.