# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8725835-60c4-5cf3-a577-8d06fa0a7f10
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-10-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.10.2018 BVGE 2018 IV/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2018-IV-6_2018-10-11.pdf

## Full Text

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 81 

 

2018 IV/6 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. Konsortium A.-B. gegen Swissgrid AG 

B‒4011/2018 vom 11. Oktober 2018 

Öffentliches Beschaffungswesen. Zulässigkeit einer Loslimitierung. 

Auslegung von Art. 21 Abs. 1bis BöB. Begründungspflicht. 

Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 1, Art. 21 Abs. 1bis BöB. Art. 29 VwVG. 

Art. XIII Ziff. 4 Bst. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über 

das öffentliche Beschaffungswesen (GPA). 

1. Eine Loslimitierung ist nicht « vergabefremd », sofern sie dem 
Zweck der mittel- und langfristigen Sicherstellung einer wirt-

schaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung in einem von 

hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt dient. Ein 

Rechtsvergleich ergibt, dass eine derartige Loslimitierung auch 

nicht in Widerspruch mit dem GPA steht (E. 3.2‒3.7). 

2. Die Vergabestelle muss die Gründe für die Loslimitierung recht-
zeitig bekannt geben (E. 3.8). 

3. Im vorliegenden Fall war die Loslimitierung zulässig, weil der re-
levante Anbietermarkt sehr klein ist, die Vergabestelle darin die 

grösste, teilweise einzige Nachfragerin ist und es von grossem öf-

fentlichem Interesse ist, dass die infrage stehenden Dienstleistun-

gen zuverlässig erbracht werden und allfällige Ersatzbeschaffun-

gen sehr kurzfristig getätigt werden können (E. 4). 

Marchés publics. Licéité d'une limitation des lots. Interprétation de 

l'art. 21 al. 1bis LMP. Obligation de motiver. 

Art. 29 al. 2 Cst. Art. 1, art. 21 al. 1bis LMP. Art. 29 PA. Art. XIII ch. 4 

let. b de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP). 

1. Une limitation des lots n'est pas « étrangère à la passation des mar-
chés publics » dans la mesure où elle vise à garantir, à moyen et à 

long termes, une acquisition économique ou de remplacement sur 

un marché pour lequel il existe une concurrence suffisante au ni-

veau de l'offre. Il résulte d'une analyse de droit comparé qu'une 

telle limitation des lots n'est pas non plus contraire à l'AMP 

(consid. 3.2‒3.7). 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

82 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

2. L'adjudicateur doit indiquer en temps utile les motifs pour les-
quels les lots sont limités (consid. 3.8). 

3. Dans le cas d'espèce, la limitation des lots était licite sur le marché 
pertinent. En effet, le nombre de soumissionnaires potentiels est 

très restreint, la demande consiste principalement voire unique-

ment en celle du pouvoir adjudicateur, et il est d'intérêt public 

considérable que les services en question puissent être fournis de 

manière fiable et les éventuels achats de remplacement réalisés à 

très court terme (consid. 4). 

Acquisti pubblici. Liceità di una limitazione dei lotti. Interpretazione 

dell'art. 21 cpv. 1bis LAPub. Obbligo di motivazione. 

Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 1, art. 21 cpv. 1bis LAPub. Art. 29 PA. 

Art. XIII cifra 4 lett. b dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti 

pubblici (AAP). 

1. Una limitazione dei lotti non è « estranea all'aggiudicazione degli 
acquisti pubblici » purché serva allo scopo di garantire a medio-

lungo termine acquisti economici o sostitutivi su un mercato dove 

sussiste una concorrenza sufficiente sul piano dell'offerta. Il diritto 

comparato dimostra che una tale limitazione dei lotti non contra-

sta neppure con l'AAP (consid. 3.2‒3.7). 

2. L'autorità aggiudicatrice deve comunicare in tempo utile i motivi 
della limitazione dei lotti (consid. 3.8). 

3. Liceità della limitazione dei lotti nella fattispecie, in quanto l'offer-
ta sul mercato rilevante è molto ristretta, mentre l'autorità aggiu-

dicatrice è il principale, in parte l'unico richiedente; è di importan-

te interesse pubblico che i servizi in questione siano forniti in modo 

affidabile e che eventuali acquisti sostitutivi possano essere effet-

tuati entro brevissimi termini (consid. 4). 

 

Am 1. Februar 2018 schrieb die Swissgrid AG (nachfolgend: Vergabe-

stelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem für das öf-

fentliche Beschaffungswesen) einen Dienstleistungsauftrag mit dem Pro-

jekttitel « Dienstleistungsvereinbarung 2019 Instandhaltung Unterwerke 

und Trassen » im offenen Verfahren aus. Gemäss dem detaillierten Aufga-

benbeschrieb umfasste die Beschaffung Dienstleistungen für die Inspekti-

on und Wartung sowie die Störungsbehebung inklusive Pikettdienst von 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 83 

 

Schaltanlagen und Trassen (220 und 380 kV) in der Schweiz, aufgeteilt in 

sechs Lose (drei Trassen und drei Unterwerke): 

Los-Nr. 1: TR07 Gotthardmassiv 

Los-Nr. 2: TR09 Zürich 

Los-Nr. 3: TR12 Südbünden 

Los-Nr. 4: UW02 Romandie 

Los-Nr. 5: UW03 Berner Oberland 

Los-Nr. 6: UW07 Zentralschweiz 

In der Verfahrensanweisung zur Ausschreibung unter dem Titel « Gesamt-

wirtschaftlichkeit » sah die Vergabestelle weiter folgende Losbeschrän-

kung vor: 

Ein Anbieter kann nur für eine maximale Anzahl Lose den Zuschlag 

erhalten. Diese maximale Anzahl Lose beträgt für die Instandhaltung 

von Trassen zwei und für die Instandhaltung von Unterwerken eben-

falls zwei. Das heisst, ein Anbieter kann insgesamt höchstens für vier 

Lose einen Zuschlag erhalten. Wenn ein Anbieter bei mehr als der 

maximalen Anzahl Lose am meisten Punkte erreicht (d.h. auf Rang 1 

liegt), werden diese Lose ‒ sowohl für Trassen als auch für Unterwerke 

‒ nach folgenden Regeln an die Anbieter vergeben: 

Regel 1: 

Der Anbieter, der bei mehr als der maximalen Anzahl Lose auf Rang 1 

liegt, bekommt den Zuschlag für jene zwei (Instandhaltung Unterwer-

ke) oder zwei (Instandhaltung Trassen) Lose, für die er am meisten 

Punkte erhalten hat. Für die übrigen Lose erhält er keinen Zuschlag. 

Ausnahme zu Regel 1: 

Wenn für ein Los nur ein Angebot eingegangen ist, erhält der Anbieter 

den Zuschlag für dieses Los, auch wenn er gemäss Regel 1 schon den 

Zuschlag für zwei andere Lose erhalten hat. 

Regel 2: 

Können die Zuschläge für die Lose nicht gemäss Regel 1 erteilt wer-

den, da der Anbieter, der bei mehr als der maximalen Anzahl Lose auf 

Rang 1 liegt, für zwei dieser Lose die gleiche Punktzahl erreicht hat, 

erhält er den Zuschlag für jenes Los, bei dem die Preisdifferenz zum 

jeweils zweitplatzierten Anbieter am grössten ist. 

Für das Los-Nr. 4: UW02 Romandie gingen in der Folge drei Angebote 

ein, darunter dasjenige des Konsortiums A.-B. (nachfolgend: Beschwerde-

führerinnen), bestehend aus der A. AG und der B. SA. 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

84 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

In der Gesamtbewertung erzielte das Angebot der Beschwerdeführerinnen 

insgesamt 457 von maximal 500 Punkten und lag damit auf Rang 1. Das 

Angebot im zweiten Rang erreichte 431 Punkte. 

Die Vergabestelle teilte den Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 

19. Juni 2018 mit, dass ihnen der Auftrag für das Los UW02 Romandie 

aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen definierten Losbeschrän-

kung nicht vergeben werden könne. Zwar liege ihr Angebot für das 

betreffende Los vorne, indessen sei es dieses Jahr negativ von der Losbe-

schränkung betroffen. Jeder Konsortialpartner müsse die allgemeinen 

Grundvoraussetzungen einzeln erfüllen. Nach Bewertung aller Angebote 

lägen die Angebote des Konsortialpartners A. bei den Unterwerken bei 

zwei weiteren Losen vorne. Die Angebote für diese beiden Lose hätten 

mehr Punkte erreichen können als dasjenige im Konsortium für das Los 

UW02 Romandie. 

Gleichentags erteilte die Vergabestelle der A. AG (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin 1) den Zuschlag für das Los TR07 Gotthardmassiv, das 

Los TR09 Zürich, das Los UW03 Berner Oberland und das Los UW07 

Zentralschweiz. 

Am 20. Juni 2018 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP 

(Meldungsnummer 1026475), dass sie beim Los UW02 Romandie am 

19. Juni 2018 den Zuschlag an das Konsortium Y./Z., bestehend aus der 

Y. SA und der Z. SA (nachfolgend: Zuschlagsempfängerinnen), zum Preis 

von Fr. 1 266 636.70 (exkl. MwSt.) erteilt habe. Unter den sonstigen An-

gaben führte die Vergabestelle an: « Zuschlag nach Losbegrenzung ». 

Mit Eingabe vom 10. Juli 2018 erheben die Beschwerdeführerinnen gegen 

diesen Zuschlag Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-

tragen namentlich, es sei die Zuschlagsverfügung vom 20. Juni 2018 auf-

zuheben und der Zuschlag den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Even-

tualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 20. Juni 2018 aufzuheben und die 

Sache mit Weisungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen. 

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. 

  

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 85 

 

Aus den Erwägungen: 

3. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Losbeschränkung sei un-
zulässig, weil die damit verfolgten Ziele vergabefremd seien. Die Be-

schränkung führe dazu, dass ein Anbieter mit dem wirtschaftlich güns-

tigsten Angebot den Zuschlag nur deshalb nicht erhalte, weil er auch mit 

Bezug auf andere Lose das wirtschaftlich günstigste Angebot habe einrei-

chen können. Auch gemäss den Lehrmeinungen komme dem Institut der 

Losbeschränkung der Charakter einer Ultima Ratio zu. Sie sei nur zulässig, 

wenn die Voraussetzungen eines überwiegenden öffentlichen Interesses, 

der Verhältnismässigkeit und der Wahrung vergaberechtlicher Grundsätze 

erfüllt seien. Nicht bloss die Losbeschränkung selbst, sondern auch deren 

Begründung im Einzelfall sei in der Ausschreibung bekannt zu geben. 

Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht gegeben. Die sicherheits-

relevanten Bedürfnisse seien auf Stufe Eignungs- oder Zuschlagskriterien 

zu adressieren. Interventionszeiten oder lokale Präsenz könnten mit Eig-

nungskriterien, wie sie die Ausschreibung vorgesehen habe, oder mit einer 

Konventionalstrafe sichergestellt werden. Der Grundsatz der Verhältnis-

mässigkeit sei verletzt, weil der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin-

nen erteilt worden sei, obwohl die Beschwerdeführerinnen das wirtschaft-

lich günstigste Angebot eingereicht hätten. Von der Losbeschränkung sei 

gerade aus Gründen der Stärkung des Wettbewerbs nur als Ultima Ratio 

Gebrauch zu machen, wenn mildere Massnahmen nicht genügten. Ob 

diese Voraussetzung gegeben sei, sei aber völlig offen. 

Die Vergabestelle macht dagegen geltend, die Losbeschränkung sei sach-

lich geboten gewesen und aus wichtigen öffentlichen Interessen erfolgt, 

nämlich zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit und um eine wei-

tere Konzentration des bereits kleinen Anbietermarkts zu verhindern. Un-

zutreffend sei auch die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass die 

Gründe für die Losbeschränkung in den Ausschreibungsunterlagen darge-

legt werden müssten. 

3.1 Teilt die Auftraggeberin die zu beschaffenden Leistungen in Teil-
leistungen (Lose) auf, so kann sie festlegen, dass ein einzelner Anbieter 

nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann. Sie kündigt dies in der 

Ausschreibung an (Art. 21 Abs. 1bis BöB [SR 172.056.1]). 

3.2 Der Wortlaut dieser Bestimmung erscheint klar in dem Sinne, 
dass es im Ermessen der Vergabestelle steht, eine Losbeschränkung vorzu-

sehen. Anhaltspunkte dafür, dass sie dies nur unter bestimmten, insbeson-

dere den von den Beschwerdeführerinnen postulierten Voraussetzungen 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

86 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

tun dürfte, können dem Wortlaut selbst nicht entnommen werden. Ebenso 

wenig geht aus dem Wortlaut hervor, dass sie die Gründe für ihren Ent-

scheid anlässlich der Ausschreibung darzulegen hätte. 

3.3 Art. 21 Abs. 1bis BöB wurde im Rahmen der 6. IV-Revision (ers-
tes Massnahmenpaket) geschaffen und ist seit dem 1. Januar 2012 in Kraft 

(AS 2011 5659). In der Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des 

Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes 

Massnahmenpaket) erklärte der Bundesrat die Gründe für die Schaffung 

von Art. 21 Abs. 1bis BöB damit, dass die Auftraggeberin insbesondere 

dann, wenn sie dadurch ihre Abhängigkeit von gewissen Anbieterinnen 

verringern wolle, die Beschaffung auch unter mehreren Anbieterinnen auf-

teilen könne. In diesem Fall habe sie dies aus Gründen der Transparenz im 

Voraus bekannt zu geben, damit die Anbieterinnen beim Erstellen ihrer 

Angebote dieser Tatsache angemessen Rechnung tragen könnten (BBl 

2010 1817, 1913). Mit der Botschaft hat der Bundesrat auch zwei Motio-

nen, mit welchen mehr Wettbewerb bei der Beschaffung von IV-Hilfsmit-

teln (Motion Walter Müller, 05.3154) respektive mehr Wettbewerb statt 

Staatseingriffe im Hörgerätemarkt (Motion Hannes Germann, 09.3156) 

gefordert wurde, umgesetzt. 

Die historische Auslegung ergibt somit einen Hinweis auf den Sinn und 

Zweck von Art. 21 Abs. 1bis BöB, stützt aber die Auffassung der Be-

schwerdeführerinnen, dass eine Losbeschränkung nur zulässig sei, wenn 

die Voraussetzungen eines überwiegenden öffentlichen Interesses, der Ver-

hältnismässigkeit und der Wahrung vergaberechtlicher Grundsätze erfüllt 

seien und wenn nicht bloss die Losbeschränkung selbst, sondern auch de-

ren Begründung in der Ausschreibung bekannt gegeben worden sei, nicht. 

3.4 Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen findet indessen eine 
gewisse Stütze in der Lehre. So bezweifelt BEYELER, dass eine Losbegren-

zung gemäss Art. 21 Abs. 1bis BöB stets unter der einzigen Voraussetzung 

zulässig sei, dass sie in der Ausschreibung bekannt gegeben werde. Es 

wird eingewendet, dass eine Ausschreibungsregel, wonach ein bestimmtes 

Unternehmen a priori nur eine begrenzte Zahl unter allen infrage stehen-

den Losen erhalten könne, selbst wenn es in weiteren Losen am günstigs-

ten böte, nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei. Sämtliche 

Bestimmungen des BöB, gerade auch Art. 21 Abs. 1bis BöB, seien im Lich-

te von Art. 1 BöB zu lesen. Nur wichtige öffentliche Interessen, die allein 

über die sorgfältig definierten Spezifikationen und eine strenge Eignungs-

prüfung nicht hinreichend abgesichert werden könnten, wie insbesondere 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 87 

 

die Liefersicherheit bei einem aus wichtigen Gründen stets benötigten Pro-

dukt, würden einen tauglichen Grund für eine Loslimitierung darstellen, 

falls durch diese bewirkt werde, dass ein Lieferengpass oder Lieferanten-

ausfall rascher oder besser überwunden werden könnte (MARTIN BEYE-

LER, Baurecht 4/2012 S. 269, nachfolgend: Baurecht). Demnach sei insbe-

sondere dann, wenn gewichtige Sicherheits- und Risikoüberlegungen im 

Dienste des öffentlichen Interesses eine Verteilung des Vorhabens auf die 

Schultern mehrerer Leistungserbringer erforderten, eine Losbeschränkung 

aus wichtigen Gründen zulässig (MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-

spruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2117 m.H., nachfolgend: Geltungsan-

spruch). Sodann könne sich eine Losabschottung zum Schutz des Wettbe-

werbs rechtfertigen, wenn in einem konkreten Fall der Wettbewerb 

unmittelbar vor dem Erlöschen stünde, falls (nur) einem bestimmten Bie-

ter vergeben würde, sodass hierdurch künftiger Wettbewerb auf absehbare 

Zeit faktisch verunmöglicht würde. Demgegenüber sei die Erschwerung 

beziehungsweise Verhinderung von Marktkonzentrationen, Oligopolen 

und Monopolen grundsätzlich kein Ziel, das im Rahmen von öffentlichen 

Vergabeverfahren verfolgt werden dürfte, da die Marktgestaltung aus ver-

gaberechtlicher Sicht dem Wettbewerb überlassen werden müsse und die 

Verhinderung von schädlichen Konzentrationen den Wettbewerbsauf-

sichtsbehörden zustehe (BEYELER, Baurecht, a.a.O., S. 269). Art. 21 

Abs. 1bis BöB erlaube somit ungeachtet seines « etwas sehr offenen Wort-

lauts » keineswegs freie Losabschottungen, sondern nur solche, die sich 

auf wichtige, im Geschäft oder im Marktumfeld, in dem es stattfinde, lie-

gende Gründe stützen könnten (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., 

Rz. 2134 Fn. 2000). 

Andernorts wird darauf hingewiesen, dass sich die Bestimmung zur Los-

beschränkung zwar in Art. 21 BöB mit dem Randtitel « Zuschlagskrite-

rien » finde, dass es sich aber nicht um ein zusätzliches Zuschlagskriteri-

um, sondern um eine Kompetenzeinräumung an die Vergabestelle handle, 

mit welcher diese das Evaluationsergebnis gemäss Zuschlagskriterienka-

talog aushebeln könne. Insofern habe die Regelung von Art. 21 Abs. 1bis 

BöB eine vergabefremde Zielsetzung. Sie stelle einen Eingriff in die 

Marktstruktur dar, solle doch die Vergabestelle nach dieser Bestimmung 

einen Anbieter vom Erhalt weiterer Lose, unabhängig vom Inhalt seiner 

Offerte, ausschliessen können. Daher habe die Vergabestelle bei der An-

wendung der Bestimmung dies einlässlich zu begründen, um die Art. 21 

Abs. 1bis BöB inhärente Missbrauchsgefahr einzudämmen (PETER GALLI 

et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 840). 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

88 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Im Rahmen der Vernehmlassung zum Vorentwurf zu einer Totalrevision 

des BöB, in dem eine vergleichbare Bestimmung zur Losbeschränkung 

enthalten ist (Art. 32 Abs. 3 des Vorentwurfs des BöB, BBl 2017 2005, 

2021), äusserten sich Vertreter der Lehre zugunsten einer restriktiven An-

wendung von Losbeschränkungen. Es wurde beantragt, die Auftraggebe-

rin müsse die zahlenmässige Beschränkung der Lose mit zureichenden 

Gründen stützen können (BEYELER) sowie seien die Voraussetzungen für 

die Ausnahme, wonach die Auftraggeberin die Zuschlagserteilung auf eine 

bestimmte Anzahl Lose pro Anbieterin beschränken könne (und damit in 

den Markt eingreife), restriktiv festzulegen und so zu handhaben. Die Be-

stimmung von Art. 32 Abs. 3 des Vorentwurfs des BöB sei insofern anzu-

passen, als die Vergabestelle « in begründeten Ausnahmefällen » festlegen 

könne, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose 

erhalten könne (SCHNEIDER HEUSI, Eidgenössisches Finanzdepartement 

EFD, Bericht vom 23. November 2016 über die Vernehmlassungsergeb-

nisse zur Revision des Bundesgesetzes und der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen [BöB/VöB] sowie der Verordnung über 

die Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 5.6.7 S. 48). 

3.5 Der teilweise vertretenen Auffassung, dass Loslimitierungen ver-
gaberechtswidrig seien beziehungsweise in Widerspruch zum Zweckarti-

kel von Art. 1 BöB stünden, kann nur bedingt gefolgt werden. Art. 1 BöB 

nennt als Zweck, das Vergabeverfahren zu regeln und transparent zu ge-

stalten, den Wettbewerb unter den Anbietern zu stärken und den wirt-

schaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 1 

BöB). Auch soll die Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleistet wer-

den (Art. 1 Abs. 2 BöB). Diese Gesetzeszwecke stehen einerseits in einem 

engen Bezug zueinander, können aber auch im Sinne von Zielkonflikten 

in einem Spannungsverhältnis stehen. Dabei ist davon auszugehen, dass 

das Gesetz keine Rangfolge festlegt und die Ziele daher gleichwertig sind 

(BVGE 2017 IV/4 E. 4.7.3 m.H.). 

Soweit eine Vergabestelle einen Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen 

und die Lose limitieren will, um mittel- oder langfristig sicherzustellen, 

dass sie weiterhin in echtem Wettbewerb und damit günstiger beschaffen 

kann, verfolgt sie damit nicht nur das Ziel einer Stärkung des Wettbewerbs 

auf ihrem eigenen Anbietermarkt, sondern insbesondere auch das Ziel 

eines wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel, nur eben nicht 

lediglich kurzfristig auf die konkrete Beschaffung beschränkt, sondern 

mittel- oder langfristig im Hinblick auch auf ihre künftigen Beschaffun-

gen. 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 89 

 

Wenn eine Vergabestelle eine Loslimitierung auf Gründe der Versorgungs-

sicherheit und der Minimierung des Ausfallrisikos abstützt, geht es sach-

verhaltlich darum, dass sie sich einen wirksamen Wettbewerb auf ihrem 

Anbietermarkt erhalten will, um gegebenenfalls zeitnah und kostengünstig 

eine Ersatzbeschaffung bei einem anderen Anbieter vornehmen zu können. 

Auch diese Begründung für eine Loslimitierung ist daher nicht vergabe-

fremd, sondern entspricht den Gesetzeszwecken der Stärkung des Anbie-

terwettbewerbs und des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel. 

Die teleologische Auslegung führt daher zum Schluss, dass eine Loslimi-

tierung, die dem Zweck der mittel- und langfristigen Sicherstellung einer 

wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung in einem von hinrei-

chendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt dient, nicht als vergabe-

fremd beziehungsweise als in Widerspruch mit Art. 1 BöB einzustufen ist. 

3.6 In systematischer Hinsicht zu berücksichtigen ist, dass Bundesge-
setze und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend 

sind (Art. 190 BV). 

Art. 21 Abs. 1bis BöB ist eine Bestimmung in einem derartigen Bundesge-

setz. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, wie dargelegt, implizit, dass 

diese Bestimmung vergabefremd beziehungsweise in Widerspruch zum 

Zweckartikel (Art. 1 BöB) stehe. Nach dem Gesagten ist dies jedenfalls 

dann nicht der Fall, wenn eine Loslimitierung dem Zweck der mittel- und 

langfristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder 

Ersatzbeschaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten 

Anbietermarkt dient. Inwiefern bei einer anderen Begründung ein Wider-

spruch bestehen könnte und welche Konsequenzen sich aus einem derarti-

gen Widerspruch für die Auslegung von Art. 21 Abs. 1bis BöB ergeben 

könnten, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden. 

Hingegen ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Beschaffungssache 

dem Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (SR 0.632.231.422, nachfolgend: GPA) und damit einem völ-

kerrechtlichen Vertrag unterliegt. Weder Art. 190 noch Art. 5 Abs. 4 BV 

stellen eine Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rechts 

und dem innerstaatlichen Recht auf (BGE 136 II 241 E. 16.1). Letzteres 

ist aber jedenfalls, soweit möglich, völkerrechtskonform auszulegen (HÄ-

FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, 

Rz. 127 f.). Es ist daher in der Folge zu untersuchen, ob Art. 21 Abs. 1bis 

BöB allenfalls dem GPA widerspricht beziehungsweise ob eine GPA-

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

90 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

konforme Auslegung zur Annahme führt, dass eine Losbeschränkung nicht 

oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei. 

3.6.1 Das GPA enthält keine Bestimmung, die eine Losbeschränkung 
explizit zulässt oder regelt. Gegenteils drängt sich die Frage auf, ob 

Art. XIII Ziff. 4 GPA, der den Zuschlag in offenen Verfahren regelt, Raum 

für eine Losbeschränkung lässt. Art. XIII Ziff. 4 Bst. b GPA lautet: 

Unless in the public interest an entity decides not to issue the contract, 

the entity shall make the award to the tenderer who has been deter-

mined to be fully capable of undertaking the contract and whose tender, 

whether for domestic products or services, or products or services of 

other Parties, is either the lowest tender or the tender which in terms of 

the specific evaluation criteria set forth in the notices or tender docu-

mentation is determined to be the most advantageous. 

Das Ziel dieses Abkommens ist es, grundlegende Anforderungen festzule-

gen und durchzusetzen (PETER TREPTE, The Agreement on Government 

Procurement, in: The World Trade Organization: Legal, Economic and Po-

litical Analysis, Bd. I, New York 2005, S. 1148). Dem Konzept eines (in-

ternationalen) « Rahmengesetzes » entsprechend kann daher keine umfas-

sende Regulierung erwartet werden (BVGE 2017 IV/4 E. 3.5 m.H.). Aus 

dem Umstand, dass das GPA nicht ausdrücklich vorsieht, dass Loslimi-

tierungen zulässig sind, kann daher nicht zwingend geschlossen werden, 

dass das Abkommen für derartige Ausnahmen von der Grundregel von 

Art. XIII Ziff. 4 Bst. b GPA keinen Raum lässt. 

3.6.2 Ein völkerrechtlicher Vertrag ist nach Treu und Glauben in Über-
einstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zu-

sammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und 

Zweckes auszulegen. Ausser dem Zusammenhang sind in gleicher Weise 

insbesondere spätere Übereinkünfte zwischen den Vertragsparteien über 

die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen 

und die spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Über-

einstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht, zu be-

rücksichtigen (Art. 31 Abs. 1 und Abs. 3 des Wiener Übereinkommens 

vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [SR 0.111]). Das Abstellen 

auf jede spätere Übereinkunft oder Übung bei der Anwendung des Ver-

trags, aus der die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Ausle-

gung hervorgeht, ist ein spezifisch völkerrechtlicher Ansatz, mit dem die 

Gefahr der divergierenden Auslegung gebannt werden soll. Letztlich wird 

damit auf den aktuellen Parteienkonsens, nicht auf die Auffassungen zum 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 91 

 

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, abgestellt (sog. « authentische Inter-

pretation »; ANNE PETERS, Völkerrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2012, 

Kap. 5 Rz. 20). 

3.6.3 Mit Art. 46 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftrags-

vergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94/65 vom 

28.03.2014 (nachfolgend: Richtlinie 2014/24/EU) wurde eine ausdrück-

liche Regelung zur Losaufteilung in das europäische Richtlinienrecht ein-

geführt. Die Bestimmung mit dem Titel « Unterteilung von Aufträgen in 

Lose » enthält im Wesentlichen Programmsätze, die den Mitgliedstaaten 

Leitlinien für die Umsetzung in das nationale Vergaberecht aufzeigen. 

Art. 46 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU sieht vor, dass Loslimitierungen 

in der Form der Angebotslimitierung, der Zuschlagslimitierung und der 

Angebots- und Zuschlagslimitierung möglich sind (HETTICH/SOUDRY, Die 

neue « klassische » Vergaberichtlinie, in: Das neue Vergaberecht. Eine 

systematische Darstellung der neuen EU-Vergaberichtlinien 2014, Köln 

2014, S. 40 ff.). Der Auftraggeber darf einen Auftrag mit der Massgabe 

ausschreiben, dass die Bieter zwar für eine unbegrenzte Anzahl von Losen 

Angebote einreichen dürfen, jedoch nur für eine vorab festgelegte Höchst-

zahl von Angeboten den Zuschlag erhalten können. Der Auftraggeber hat 

in den Auftragsunterlagen die objektiven und nichtdiskriminierenden Kri-

terien oder Regeln anzugeben, die für den Fall, dass die konsequente An-

wendung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien dazu führen würde, 

dass ein Bieter für mehr Lose den Zuschlag erhält, als durch die Begren-

zung vorgesehen sind, zur Anwendung kommen sollen (vgl. Art. 46 Abs. 2 

Richtlinie 2014/24/EU). Voraussetzungen oder Bedingungen, die erfüllt 

sein müssten, damit ein Auftraggeber eine Loslimitierung vornehmen dür-

fe, nennt diese Bestimmung nicht. Lediglich in Erwägungsgrund 79 der 

Richtlinie 2014/24/EU wird ausgeführt, dass eine Loslimitierung bei-

spielsweise zur Wahrung des Wettbewerbs oder zur Gewährleistung der 

Versorgungssicherheit erlaubt sei (vgl. auch SUE ARROWSMITH, The Law 

of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Bd I, 

3. Aufl. 2014, Rz. 12‒150). 

Eine nahezu identische Regelung enthält Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 der 

Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im 

Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Post-

dienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 94/243 vom 

28.03.2014. 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

92 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

3.6.4 Ob Loslimitierungen bereits vor dem Erlass dieser Richtlinien 
zulässig waren, wird in der deutschen Lehre und Rechtsprechung nicht 

einheitlich beurteilt. Bereits damals wurden Loslimitierungen aber in be-

stimmten Konstellationen, insbesondere zugunsten der Versorgungssi-

cherheit, als zulässig erachtet: 

Bereits im Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf (nachfolgend: 

OLG), der für Vergaben des Bundes zuständigen Rechtsmittelinstanz, vom 

7. Dezember 2011 hatte der Vergabesenat ausgeführt, der öffentliche Auf-

traggeber dürfe bei Fallgestaltungen, in denen es in besonderem Masse auf 

eine laufende und jederzeitige Lieferfähigkeit des Auftragnehmers ankom-

me, das mit der Auftragsvergabe an ein einziges Unternehmen verbundene 

Risiko eines (vollständigen oder teilweisen) Lieferungsausfalls oder einer 

Lieferverzögerung durch eine Loslimitierung vermeiden. Eine Loslimitie-

rung diene dazu, dass mehrere Unternehmen bereitstünden, im Falle von 

Lieferschwierigkeiten eines Unternehmens einzuspringen (Beschluss des 

OLG vom 7. Dezember 2011, VII-Verg 99/11 E. 1.c). 

Im Beschluss des OLG vom 7. November 2012 hatte der Senat entschie-

den, die besondere Bedeutung der zu vergebenden Leistungen für den Auf-

traggeber, ihre Komplexität und ihr Umfang rechtfertigten im konkreten 

Fall eine Loslimitierung (Beschluss des OLG vom 7. November 2012, 

VII-Verg 24/12 E. 2.a). 

Im Beschluss des OLG vom 17. Januar 2013 wurde ausgeführt, der Auf-

traggeber könne kraft seiner Bestimmungsfreiheit hinsichtlich der Regula-

rien der Ausschreibung eine Loslimitierung vorsehen. Dies könne eine 

Angebots-, aber auch eine Zuschlagslimitierung sein. Das Vergaberecht 

eröffne nicht nur Wettbewerb und subjektive Bieterrechte, sondern solle 

auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestell-

ten Anforderungen entsprechende Beschaffung gewährleisten. Die Vortei-

le der Loslimitierung bestünden in der Risikostreuung, der Verhinderung 

der Abhängigkeit von einem Bieter, im Mittelstandsschutz und der Verbes-

serung der Wettbewerbsmöglichkeiten auch für kleinere Unternehmen so-

wie der strukturellen Erhaltung des Anbieterwettbewerbs auch für die Zu-

kunft. Diese Vorteile seien in den Anbieterkreisen bekannt, weshalb eine 

Begründung in den Vergabeakten nicht notwendig sei. Hinsichtlich der Er-

wägungen des Auftraggebers, die für oder gegen eine Limitierung 

sprächen, sei der Massstab der rechtlichen Kontrolle beschränkt; die Ent-

scheidung sei von den Nachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, 

ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 93 

 

auf Beurteilungsfehlern, namentlich auf Willkür, beruhe (Beschluss des 

OLG vom 17. Januar 2013, VII-Verg 35/12 E. 3). 

Spätestens seit dem Erlass der Richtlinie 2014/24/EU und deren Umset-

zung im deutschen Recht hat sich in der Lehre die Auffassung durchge-

setzt, dass Loslimitierungen zulässig sind. Begründet wird dies damit, dass 

mit der Loslimitierung sowohl die mittel- und langfristige Sicherstellung 

einer wirtschaftlichen Beschaffung im Wettbewerb als auch die Minimie-

rung des Ausfallrisikos des Auftraggebers erzielt werden könne und dass 

ein vollständiger Verzicht auf eine Loslimitierung zudem grosse Lieferan-

ten bevorteilen und sich damit auf den sachlich und räumlich relevanten 

Märkten wettbewerbshindernd auswirken könnte. Der öffentliche Auftrag-

geber kann nach eigener Vorstellung unter einer Angebotslimitierung und 

einer Zuschlagslimitierung wählen, er darf diejenige Form der Loslimitie-

rung wählen, die ihm am zweckmässigsten erscheint (WIRNER/WERNER, 

in: Kompaktkommentar Vergaberecht, 4. Aufl. Köln 2017, § 30 VgV 

N. 1 f.; MALTE MÜLLER-WREDE, in: GWB Vergaberecht Kommentar, 

Köln 2016, § 97 N. 195 ff.; HETTICH/SOUDRY, a.a.O., S. 44). 

3.6.5 Auch in Frankreich entschied der Conseil d'Etat, das oberste 
Verwaltungsgericht, noch vor dem Erlass der Richtlinie 2014/24/EU und 

deren Umsetzung im innerstaatlichen Recht, es sei zulässig, dass die Ver-

gabestelle, wenn sie sich an eine Vielzahl von Vertragspartnern wenden 

oder die Herausbildung einer grösseren Konkurrenz begünstigen wolle, 

die Anzahl Lose limitiere, welche einem Anbieter zugeschlagen werden, 

sofern sie die Anzahl Lose in den Ausschreibungsunterlagen angegeben 

habe. Im Fall, dass ein Anbieter in mehr als der vorgesehenen Anzahl Lose 

auf dem ersten Platz rangiere, müssten die Ausschreibungsunterlagen eine 

Regelung für die Zuteilung der Lose auf der Basis von objektiven und 

nichtdiskriminierenden Kriterien oder Regeln enthalten. Die Vergabestelle 

stelle damit nicht ein Beurteilungskriterium auf, sondern definiere die Mo-

dalitäten der Zuteilung der Lose. Auch der Conseil d'Etat ging dabei davon 

aus, dass er den Entscheid der Vergabestelle, eine Loslimitierung vorzu-

nehmen, nur auf Rechtsfehler überprüfe (Entscheidung des Conseil d'Etat 

vom 20. Februar 2013, 363656, SELAS Laboratoire Biomnis gegen 

Frankreich E. 4 f.; LLORENS/SOLER-COUTEAUX, Code des marchés pub-

lics, 7. Aufl. Paris 2014, Art. 10 Rz. 93 f.). 

Nach dem Erlass der Richtlinie 2014/24/EU sieht die neue Verordnung 

Nr. 2015-899 vom 23. Juli 2015 über öffentliche Beschaffungen in Art. 32 

Abs. 1 ausdrücklich vor: 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

94 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opéra-

teur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui 

peuvent être attribués à un même opérateur économique. 

3.6.6 In der britischen Lehre wird die Auffassung vertreten, die Richt-
linie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffent-

licher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl.  

L 134/114 vom 30.04.2004 habe wahrscheinlich ‒ ausser im Umfang, als 

Versorgungssicherheit relevant für die Frage der technischen und fachli-

chen Fähigkeiten ‒ noch keine Grundlage für eine Einschränkung der An-

zahl Lose, die einem Anbieter zugeschlagen werden könne, geboten. 

Art. 46 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU sehe nun aber eine ausdrückliche 

Bestimmung hierzu vor. Die Bestimmung spezifiziere die Gründe für die 

Losbeschränkung nicht. Daher scheine es ohne Weiteres möglich zu sein, 

die Losbeschränkung beispielsweise vorzusehen, um KMU zu 

unterstützen, die nicht in der Lage seien, die gesamte Beschaffung zu 

bewältigen, oder um Versorgungssicherheit zu schaffen oder um den 

Wettbewerb künftiger Verträge zu erhalten. Bedingung sei lediglich, dass 

die Vergabestelle in der Bekanntmachung kundgebe, ob die Angebote für 

ein, mehrere oder alle Lose unterbreitet werden könnten sowie die 

maximale Anzahl Lose pro Anbieter. Zudem müssten in den 

Ausschreibungsunterlagen die objektiven und nichtdiskriminierenden 

Kriterien oder Regeln angegeben werden, welche angewendet würden, 

falls bestimmt werden müsste, welches der Lose zugeschlagen werde, 

wenn einem Anbieter mehr als die maximale Anzahl Lose zugeschlagen 

werden müsste (ARROWSMITH, a.a.O., Rz. 12‒150). 

3.6.7 Es ergibt sich somit, dass wesentliche Vertragspartner des GPA 
aktuell davon ausgehen, dass eine Loslimitierung, die zum Zweck der 

Wahrung des Wettbewerbs oder zur Gewährleistung der Versorgungs-

sicherheit vorgesehen wird, mit dem GPA vereinbar ist. 

Weiter ergibt sich aus dem dargelegten Rechtsvergleich, dass offenbar da-

von ausgegangen wird, dass es sich bei der Loslimitierung um eine Zu-

schlagsmodalität handelt, welche die Vergabestelle im Rahmen ihres Er-

messens zur Bestimmung des Beschaffungsgegenstands vorsehen darf und 

die daher, jedenfalls nach der deutschen und französischen Rechtspre-

chung, durch die Rechtsmittelinstanz nur mit der entsprechend beschränk-

ten Kognition überprüft wird. Eine Begründung anlässlich der Ausschrei-

bung wird nicht verlangt. 

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 95 

 

3.7 Im Ergebnis sprechen somit weder die historische noch die syste-
matische oder die teleologische Auslegung gegen die Zulässigkeit einer 

Loslimitierung, sofern diese dem Zweck der mittel- und langfristigen Si-

cherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung in 

einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt dient. 

3.8 Eine Pflicht der Vergabestelle, die Gründe für eine Loslimitierung 
bereits anlässlich der Ausschreibung darzulegen, ergibt sich aus dem Wort-

laut von Art. 21 Abs. 1bis BöB nicht. Zu berücksichtigen ist indessen, dass 

das Gesetz davon ausgeht, dass die Vergabestelle die Loslimitierung be-

reits in der Ausschreibung bekannt zu geben hat, was zur Folge hat, dass 

ein Anbieter diese gegebenenfalls sofort anfechten muss, weil sie ansons-

ten in Rechtskraft erwächst. Damit der betreffende Anbieter die Rechtmäs-

sigkeit der Loslimitierung überprüfen, die Chancen einer Anfechtung be-

urteilen und die Loslimitierung gegebenenfalls sachgerecht anfechten 

kann, ist er daher darauf angewiesen, die Gründe für die Loslimitierung zu 

kennen. Wird die Loslimitierung bereits in der Ausschreibung bekannt ge-

geben, ergibt sich daher bereits aus der Begründungspflicht und dem ver-

fassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; 

Art. 29 ff. VwVG; vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b), dass die Vergabe-

stelle ihre Gründe zumindest auf Nachfrage hin bereits in diesem Zeit-

punkt bekannt geben muss. Ist die Loslimitierung dagegen nicht in der 

Ausschreibung selbst, sondern, wie im vorliegenden Fall, lediglich in den 

Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, so genügt die Vergabestelle ihrer 

Begründungspflicht, wenn sie ihre Gründe auf Nachfrage beziehungswei-

se anlässlich des Debriefings darlegt. 

4. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die von ihr angeord-
nete Loslimitierung mit der Gewährleistung der Versorgungssicherheit 

und der Wahrung des Wettbewerbs auf ihrem beschränkten Anbietermarkt 

begründet. Sie macht geltend, sie betreibe eine hochkritische nationale 

Infrastruktur. Die ausgeschriebenen Dienstleistungen umfassten deren In-

standhaltung, einschliesslich Pikettdienste und Notfalleinsätze bei Störun-

gen. Um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten, müsse die kurzfristi-

ge Einsatzbereitschaft bei einem Ausfall oder bei Schwierigkeiten eines 

Anbieters sichergestellt werden. Dies sei nur möglich, wenn die wirt-

schaftlichen und betrieblichen Risiken auf mehrere Dienstleister verteilt 

würden. Der potenzielle Anbieterkreis sei überschaubar, was auch daran 

ersichtlich sei, dass es pro Los nur zwei bis vier Angebote gegeben habe. 

Es handle sich auch darum um einen kleinen, beschränkten Markt, weil es 

nur eine Betreiberin des Höchstspannungsnetzes in der Schweiz gebe. Der 

2018 IV/6 Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 

 

 

96 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Eintritt neuer Anbieter sei daher schwierig und unwahrscheinlich. Auf-

grund der notwendigen kurzen Interventionszeiten sei auch eine lokale 

Präsenz der Anbieter nötig. Im Bereich der Wartung und Instandhaltung 

von Unterwerken, welche vorliegend Streitgegenstand bildeten, sei die 

Vergabestelle gar die einzige Nachfragerin in der Schweiz. Alle anderen 

Besitzer von Hochspannungs-Unterwerken machten die lnstandhaltungs-

arbeiten selber. Der Markt für die von der Vergabestelle nachgefragten 

Leistungen sei daher auf Anbieter beschränkt, die selbst im Besitz solcher 

Anlagen seien oder bis vor Kurzem gewesen seien und daher über Erfah-

rung mit der Erbringung dieser Leistungen verfügten. Steige ein Anbieter 

aus dem Markt aus, weil er keinen Auftrag von der Vergabestelle erhalten 

habe, werde dessen Reaktivierung im Hinblick auf eine Neuausschreibung 

in einigen Jahren enorm erschwert, denn er würde geschultes Personal ab-

bauen, welches sich wiederum neu orientieren müsste. Eine weitere Kon-

zentration des bereits kleinen Anbietermarkts durch Verlust von potenziel-

len Anbietern müsse daher vermieden werden. Durch die Abhängigkeit 

von ganz wenigen oder gar nur einem Anbieter würde sie sich einem nicht 

tragbaren Klumpenrisiko aussetzen, das mit dem öffentlichen Interesse an 

der Instandhaltung dieser für die Versorgungssicherheit der Schweiz kriti-

schen Infrastruktur nicht vereinbar wäre. 

Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, die Vergabestelle behaupte 

zwar nachträglich, sie wolle aus Gründen der Versorgungssicherheit die 

wirtschaftlichen und betrieblichen Risiken auf mehrere Dienstleister ver-

teilen. Dies habe sie indessen nicht wirksam getan. So habe sie die ur-

sprünglich 36 Lose aufgegeben und ab 2017 die Schweiz in 24 Lose einge-

teilt, wobei die ursprünglich je zwei Lose in der Romandie und im Tessin 

zu je einem Los zusammengelegt worden seien. Auch die zeitliche Staffe-

lung der Lose führe dazu, dass gleichwohl eine Marktdominanz eines ein-

zelnen Anbieters eintreten könne. So habe eine andere Unternehmung 

mehr Lose erhalten als die Beschwerdeführerin 1, und selbst wenn die Be-

schwerdeführerinnen den im Streit stehenden Zuschlag erhalten hätten und 

dieser der Beschwerdeführerin 1 angerechnet würde, hätte jene Anbieterin 

noch mehr Lose erhalten als die Beschwerdeführerin 1. Die sicherheits-

relevanten Bedürfnisse seien auf Stufe Eignungs- oder Zuschlagskriterien 

zu adressieren. Interventionszeiten oder lokale Präsenz könnten mit Eig-

nungskriterien, wie sie die Ausschreibung vorgesehen habe, sichergestellt 

werden. Vorliegend habe die Vergabestelle zudem für den Fall der Nicht-

einhaltung der Interventionszeit sowie einer unzureichenden personellen 

Qualifikation der eingesetzten Arbeitskräfte Konventionalstrafen vorgese-

Öffentliches Beschaffungswesen. Loslimitierung 2018 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 97 

 

hen. Es treffe auch nicht zu, dass jeder Anbieter, der keinen Zuschlag er-

halte, aus dem Markt ausscheide und später nicht wieder eintreten könne. 

Jedenfalls bei grösseren Versorgern mit Dienstleistungsbereichen treffe 

diese Einschätzung nicht zu. 

4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen sinngemäss geltend, die 
Vergabestelle habe sich selbst widersprüchlich verhalten, weil sie bei der 

Neueinteilung in Lose die Anzahl der Lose verkleinert und bei der zeitli-

chen Staffelung keinen Mechanismus eingebaut habe, um eine Loskumu-

lation zu verhindern. Damit widerlegen sie die Ausführungen der Vergabe-

stelle zur Frage, warum eine Aufteilung in Lose und eine Vergabe dieser 

Lose an mehrere Anbieter zur Erhaltung der mittel- und langfristigen 

Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung 

in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt er-

forderlich sei, aber nicht. Unbestritten ist, dass die Vergabestelle eine In-

frastruktur von grosser nationaler Wichtigkeit betreibt und dass es von 

grossem öffentlichem Interesse ist, dass die infrage stehenden Dienstleis-

tungen zuverlässig und bei Störungen auch sehr kurzfristig erbracht wer-

den. Unbestritten ist insbesondere, dass der relevante Anbietermarkt, na-

mentlich unter Berücksichtigung der Anforderung, dass die Anbieter die 

Dienstleistungen sehr kurzfristig erbringen können müssen, sehr klein ist 

und die Vergabestelle in diesem relevanten Markt die grösste oder teilwei-

se sogar die einzige Nachfragerin ist. Insofern ist auch ohne Weiteres nach-

vollziehbar, dass ein grosses öffentliches Interesse daran besteht, dass die 

Vergabestelle nicht nur bei der vorliegenden Beschaffung, sondern auch 

bei den künftigen Ausschreibungen in einem von noch hinreichendem 

Wettbewerb geprägten Anbietermarkt beschaffen kann und dass sie bei ei-

nem Ausfall oder bei Schwierigkeiten eines Anbieters in der Lage ist, für 

eine allfällige Ersatzbeschaffung kurzfristig auf andere Anbieter zurückzu-

greifen. Das Argument der Beschwerdeführerinnen, die Überlegungen der 

Vergabestelle zum Einfluss ihrer eigenen Beschaffung auf den Anbieter-

markt treffe nicht für alle Anbieter zu, widerspricht diesen Ausführungen 

der Vergabestelle lediglich punktuell. 

4.2 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die 
Begründung der Vergabestelle, warum eine Aufteilung in Lose und eine 

Vergabe dieser Lose an mehrere Anbieter zur Erhaltung der mittel- und 

langfristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Er-

satzbeschaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten An-

bietermarkt erforderlich sei, im Wesentlichen unbestritten und nachvoll-

ziehbar ist.