# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25f31980-454e-5cc6-b224-566e4cb3462c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.03.2021 52.2017.520
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2017-520_2021-03-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2017.520

   

  	
  Lugano

  26 marzo 2021

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matea Pessina, Fulvio Campello

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Laura Bruseghini

  

 

 

	
  statuendo
  sul ricorso dell'11 ottobre 2017 di

  

 

 

	
   

  	
   
  RI 2   

  patrocinati
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 30 agosto 2017 del Consiglio di
  Stato (n. 3810) che respinge l'impugnativa presentata dai ricorrenti contro
  la decisione del 20 luglio 2016 con cui il Municipio di CO 1 ha ordinato la
  sospensione dell'uso come deposito del piazzale e di altri manufatti al mapp.
  6__________, ha negato il rilascio della licenza edilizia in sanatoria e ha
  ordinato il ripristino del fondo;

  

 

 

	
  ritenuto,

  	
  in fatto

  

 

A.   a. RI 1 e RI 2 sono
comproprietari dal 2 luglio 2009 del mapp. 6__________ di __________ posto lungo
la strada cantonale (via __________) che conduce a __________ e al valico di __________.
Sul fondo sorge un edificio, originariamente destinato a officina meccanica,
costruito in base alla licenza edilizia del 7 giugno 1971 e all'autorizzazione
cantonale a costruire del 25 maggio 1971, rilasciate dal Municipio di CO 1,
rispettivamente dall'allora Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Il
fabbricato è stato successivamente oggetto di alcuni interventi edilizi e
cambiamenti di destinazione, in parte autorizzati con licenze edilizie delle
quali si dirà più avanti nei considerandi di diritto. Attualmente funge da
deposito per i macchinari da cantiere di alcune imprese edili. Al suo interno
sono inoltre presenti spazi adibiti a ufficio cambi, approvati con licenza del
3 marzo 2015 rilasciata in seguito alla sentenza 52.2014.218 del 21 novembre
2014 del Tribunale cantonale amministrativo. 

 

b.
Il piano regolatore approvato dal Consiglio di Stato il 7 maggio 2002 (ris.
gov. n. 8583) attribuisce il fondo alla zona agricola. Su due lati (sud e est)
esso confina con un corso d'acqua, che sul tratto a sud è incanalato.

 

 

B.  a. Il 27
marzo 2015, in occasione di un sopralluogo in contraddittorio, l'autorità
comunale ha constatato nella porzione settentrionale del fondo la presenza di
depositi di materiale da costruzione nei pressi del riale, di un box
prefabbricato e di una tettoia a ridosso di questo manufatto. Il 10 aprile 2015
il Municipio di CO 1 ha quindi chiesto a RI 1 e RI 2 di presentare una domanda
di costruzione a posteriori per le citate opere, che ha ritenuto non sorrette
da autorizzazione. L'11/19 maggio 2015 i comproprietari hanno dato seguito all'ordine
municipale.

 

b. Alla domanda si sono
opposti CO 5, comproprietario di un fondo confinante (mapp. 6__________), CO 2
e la CO 3 (__________) e la CO 4 (__________).

 

c. L'8 gennaio 2016 i
Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno avvisato negativamente
la domanda, reputando in particolare che il limite concesso dagli art. 37a
della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979
(LPT; RS 700) e 43 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28
giugno 2000 (OPT; RS 700.1) per l'ampliamento dell'edificio usato a scopi
commerciali fosse già stato esaurito. L'attività di deposito materiale per la
quale i comproprietari hanno chiesto il rilascio della licenza nulla avrebbe
poi a che vedere con quella attualmente svolta sul fondo, per cui nemmeno
sarebbe necessaria per garantire la sussistenza dell'azienda. L'avviso
riportava anche il parere negativo dell'Ufficio della natura e del paesaggio
che sostiene che il comparto, uno degli ultimi appezzamenti agricoli di
grandi dimensioni che strutturano il paesaggio del fondovalle del Mendrisiotto,
andrebbe riqualificato invece che ulteriormente costruito. Anche l'Ufficio dei
corsi d'acqua si è opposto alla domanda nella misura in cui gli interventi
edilizi invadevano lo spazio riservato ai corsi d'acqua.

 

 

C.  Con decisione
del 20 luglio 2016, il Municipio ha imposto in via cautelare l'immediata
sospensione di ogni attività all'esterno del capannone, in particolare il
deposito di materiali e macchinari, così come l'uso della tettoia e del box
prefabbricato (dispositivo n. 1 in via cautelare). Con decisione del
29 settembre 2016 (n. 4244) il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso
presentato dai comproprietari contro il provvedimento cautelare. Questo
Tribunale ha invece dichiarato irricevibile la loro impugnativa avverso la decisione
governativa (sentenza del 21 febbraio 2017, inc. 52.2016.516).

 

 

D.  Sempre con la
medesima risoluzione del 20 luglio 2016, l'autorità comunale ha pure negato il
rilascio della licenza edilizia in sanatoria (dispositivo n. 1 nel merito):
richiamata l'opposizione dipartimentale, esso ha reputato gli interventi
contrari agli art. 22 cpv. 2 lett. a e 24 LPT nonché all'art. 32 delle norme di
attuazione del piano regolatore (NAPR). Ha inoltre sottolineato la lacunosità
della domanda di costruzione, ritenendo che, anche qualora fosse stata
completata, il permesso non avrebbe potuto comunque essere concesso. Nel
contempo essa ha ordinato l'immediata sospensione di ogni attività di deposito
all'esterno dell'edificio e dell'uso della tettoia e del box prefabbricato
(cfr. risoluzione municipale citata, punto n. 18 e dispositivo n. 3 nel
merito). Ha pure fatto ordine di ripristinare la superficie esterna del
fondo (parzialmente anche a verde) e di rimuovere ogni genere di manufatto, i
depositi di materiali, i macchinari e gli autoveicoli, ad eccezione dei due
parcheggi davanti all'ufficio cambi. Da ultimo, ha revocato l'autorizzazione
precaria concessa nel 1997 per la recinzione del fondo lungo il confine con la
strada cantonale e lungo il mapp. 6__________ (risoluzione municipale citata,
punto n. 19 e dispositivo n. 4 nel merito).

 

 

E.  a. RI 1 e RI
2 sono insorti davanti al Governo anche
contro i dispositivi n. 1, 3 e 4 nel merito di cui alla risoluzione
municipale del 20 luglio 2016, postulando in via cautelare e supercautelare la
sospensione della decisione fino alla definitiva definizione del ricorso cautelare,
e chiedendone nel merito l'annullamento con conseguente rilascio della licenza
edilizia. Anzitutto essi hanno biasimato il Municipio per non aver atteso la
crescita in giudicato del diniego del permesso, prima di emanare l'ordine di
ripristino, che si sarebbe quindi rivelato inefficace ope legis.
Richiamando poi i contenuti della sentenza 52.2014.218 del 21 novembre 2014 di
questo Tribunale (cfr. supra, consid. A.a.), essi hanno rimproverato al
Dipartimento un accertamento arbitrario della fattispecie, sostenendo che le
attività autorizzate nel 1971 si estendessero anche alla parte libera del loro
sedime, ora adibita a deposito. In ogni caso, almeno dalla seconda metà degli
anni '90 del secolo scorso, tale superficie sarebbe sempre stata utilizzata come
deposito di imprese di costruzione, senza alcuna reazione da parte delle
autorità. In particolare la presenza delle opere oggetto della domanda sarebbe
perfettamente nota al Municipio dal mese di dicembre 2010, di modo che il suo
agire si porrebbe in contrasto con il principio della buona fede. Hanno infine
sottolineato come l'incidenza degli interventi sulla circostante zona agricola
fosse irrisoria e come nel comparto fossero presenti attività estranee all'agricoltura
di impatto ben superiore rispetto alla loro. In sede di replica hanno posto l'accento
sul fatto di essere proprietari del fondo (solo) dal 2009 e di essersi limitati
a mantenere l'uso precedente, senza modifica alcuna. Hanno inoltre invocato la
perenzione dell'ordine di ripristino e sostenuto che l'uso instauratosi nella
seconda metà degli anni '90 sulla loro proprietà avrebbe potuto (allora) venir
autorizzato in quanto conforme alla destinazione residua della zona. In sede di
replica hanno chiesto l'audizione di diversi testimoni.

 

b. Con giudizio del 30
agosto 2017 (n. 3810) il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa,
confermando integralmente i contenuti della risoluzione municipale del 20
luglio 2016. Rifiutata l'assunzione delle prove proposta dai ricorrenti,
accertata la non conformità alla zona agricola dell'uso esterno dell'area del
fondo e negata l'ubicazione vincolata ai sensi dell'art. 24 LPT, il Governo ha
negato pure la possibilità di rilasciare il permesso sulla base degli art. 37a
LPT e 43 OPT: in effetti, se si considerano le destinazioni autorizzate all'interno
dell'edificio (falegnameria e ufficio cambi), quelle esterne (depositi di
materiale, tettoia e box) per le quali i comproprietari del fondo hanno
richiesto il permesso non possono essere considerate un'estensione dell'attività
esistente da proteggere, né vi è un qualsiasi nesso con le attività
autorizzate. Di conseguenza, anche l'ordine di sospensione dell'attività sul
mappale e quello di ripristino sono stati tutelati.

 

 

F.   a. Contro il
predetto giudizio governativo RI 1 e RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo il rilascio
della licenza. Rimproverano anzitutto il Governo di non aver assunto le prove
offerte, ciò che comporterebbe un accertamento inesatto della fattispecie, e ne
ripostulano l'assunzione in questa sede unitamente all'esperimento di un
sopralluogo. Il Consiglio di Stato avrebbe inoltre omesso di esaminare la
domanda di costruzione alla luce dell'art. 24a LPT e applicato in modo
arbitrario gli art. 37a LPT e 43 OPT. Per quanto attiene all'ordine di
sospensione, essi richiamano le tesi sostenute in prima sede, fra cui quella
relativa all'intervenuta prescrizione. Anche l'ordine di ripristino
risulterebbe prescritto, oltre che lesivo del principio della proporzionalità e
della buona fede. In particolare contestano la sussistenza di differenze
significative e di importanza per l'interesse pubblico ai sensi dell'art.
43 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e
ripropongono la tesi secondo cui l'ordine sarebbe inefficace ope legis,
non avendo il Municipio atteso la crescita in giudicato del diniego. Concludono
riproponendo le loro osservazioni circa l'impatto dei loro interventi sul
comparto agricolo circostante, già gravemente compromesso.

 

b. All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione pervengono il Municipio, CO 3, CO 4 e CO 5 con
argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di
diritto. Pure l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) postula la reiezione
del gravame, osservando in particolare come l'art. 24a LPT non possa
trovare applicazione già solo per il fatto che la domanda di costruzione in
sanatoria non prevede solo la modifica dell'utilizzazione del fondo ma anche l'esecuzione
di lavori edili (tettoia e box prefabbricato).

 

c. Con la replica i
ricorrenti si riconfermano nelle proprie tesi e domande, dichiarandosi disposti
a rinunciare alla tettoia e al box prefabbricato. Mettendo in dubbio, almeno
fino al 2004, l'esistenza del riale che costeggia la loro proprietà, contestano
in particolare la facoltà del Municipio di revocare l'autorizzazione precaria
concessa per la recinzione. 

CO 5 e l'UDC confermano in duplica le loro precedenti allegazioni, mentre il
Municipio, il Consiglio di Stato e CO 3 e CO 4 hanno rinunciato a duplicare. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, è certa
(art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv.
1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

 

1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Come si vedrà, le prove (segnatamente il sopralluogo e le audizioni
testimoniali) sollecitate dai ricorrenti non appaiono suscettibili di procurare
al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi di rilievo. A eventuali
carenze istruttorie, del resto, si potrà semmai porre rimedio annullando il
giudizio censurato e rinviando gli atti all'istanza inferiore affinché si pronunci
nuovamente dopo aver assunto le prove mancanti (art. 86 cpv. 2 LPAmm). Per lo
stesso motivo non occorre soffermarsi oltre sulla critica dei ricorrenti all'intenzione
del Consiglio di Stato per non aver istruito ulteriormente il caso, respingendo
le prove offerte sulla base di una loro valutazione anticipata. Peraltro, in
relazione a ciò essi non invocano alcuna violazione di loro diritti.

 

1.3. Oggetto del
presente giudizio è unicamente il merito della vertenza (cfr. dispositivo nel
merito della risoluzione municipale del 20 luglio 2016), ritenuto che il
provvedimento cautelare (cfr. dispositivo della medesima decisione in via
cautelare) è già stato deciso definitivamente con le precedenti sentenze
del Consiglio di Stato del 29 settembre 2016 e di questo Tribunale del 21
febbraio 2017 (cfr. supra, consid. C).

 

 

2.   2.1. Le
parti concordano che a partire dalla seconda metà degli anni '90 il mapp. 6__________
è stato vieppiù utilizzato come deposito di materiali e attrezzi da
costruzione, non solo all'interno, ma anche all'esterno dell'edificio. Tale
circostanza emerge del resto chiaramente dal raffronto delle fotografie agli
atti, laddove sono ben visibili macchinari e altro materiale, depositati in
particolare sulla parte libera del fondo a nord, dove sono comparsi pure una
tettoia e un box. Come accertato anche nella precedente sentenza di questo
Tribunale (inc. 52.2014.218), tali utilizzazioni e manufatti non risultavano al
beneficio di un permesso. Nel 2015 il Municipio ha quindi chiesto ai ricorrenti
di presentare una domanda di costruzione (in sanatoria), per quanto presente
sull'area non edificata del fondo. La richiesta non riguardava invece l'utilizzo
degli spazi interni dello stabile, pur essendo accertato che le ultime
destinazioni e attività autorizzate (falegnameria e esposizione cucine per una
parte e ufficio cambi per l'altra) erano nel frattempo verosimilmente mutate
(deposito di materiali). 

 

2.2. La particella 6__________
ha beneficiato negli anni di varie licenze edilizie, ossia: 

-   nel 1971 è
stata autorizzata la costruzione dell'edificio, adibito a officina meccanica;
dagli atti in possesso di questo Tribunale non si desume nulla circa le
sistemazioni esterne;

-   nel 1975 lo
stabile è stato parzialmente sopraelevato; nuovamente, gli atti sono carenti
circa l'entità dell'intervento; 

-   nel 1982 vi è
stato un ampliamento orizzontale della costruzione, con formazione di un nuovo
locale deposito e l'esecuzione di una nuova copertura del tetto; secondo quanto
riportato nella decisione di diniego della licenza edilizia questo ampliamento
avrebbe interessato oltre il 25% della superficie totale di quella
preesistente;

-   nel 1997 la
destinazione dell'immobile è stata modificata in falegnameria e esposizione
cucine; per quanto riguarda l'esterno, è stato autorizzato il livellamento del
piazzale in corrispondenza con l'accesso dalla strada cantonale; il Municipio
ha pure autorizzato a titolo precario la recinzione del fondo a confine con la
strada cantonale e con il mapp. 6__________;

-   nel 2015, dando
seguito a quanto stabilito da questo Tribunale con la sentenza del 21 novembre
2014 (inc. 52.2014.218), il Municipio ha autorizzato il cambiamento di
destinazione degli spazi fino ad allora utilizzati quali uffici della
falegnameria/esposizione cucine in uffici al servizio di una ditta di cambio
valute. 

 

 

3.   Dal
momento dell'edificazione dello stabile nel 1971 il diritto concretamente
applicabile ha subito evoluzioni importanti che qui è bene riassumere (per
maggiori dettagli si rinvia alla STA 52.2018.230 del 12 marzo 2019 pubblicata in
RtiD II-2019 n. 9 consid. 4).

 

3.1. Sino al 1° luglio
1972 nel Cantone Ticino l'edificazione era retta dal solo diritto cantonale e
comunale, segnatamente la legge edilizia del 15 gennaio 1940 (LE 1940; BU 1940,
242) nonché, qualora esistenti, dai regolamenti edilizi comunali e dai piani
regolatori. La LE del 1940 pur subordinando le costruzioni, ricostruzioni,
riattazioni e in genere tutti i lavori edili all'ottenimento di una licenza
municipale (art. 5), non contiene disposizioni materiali applicabili alla
fattispecie (art. 9-21).

 

3.2. Il
24 marzo 1972 è entrato in vigore il decreto federale su alcuni provvedimenti
urgenti nell'ambito della pianificazione del territorio del 17 marzo 1972 (DFU;
RU 1972, 576), mentre il 1° luglio 1972 è
entrata in vigore la legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972, 1120). Questi due
atti normativi hanno introdotto a livello legislativo la distinzione tra
territorio edificabile e non edificabile. 

In base all'art. 19 LCIA, permessi per la costruzione o la
trasformazione di edifici e impianti di ogni genere potevano dunque essere
rilasciati solo nel territorio edificabile ristretto, che comprendeva i territori urbanizzati o in via di
esserlo (art. 28 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19
giugno 1972; OPA; RU 1972, 1138). Un'autorizzazione al di fuori del
perimetro del PGC poteva essere concessa unicamente se veniva dimostrata l'esistenza
di un bisogno oggettivamente fondato (art. 20 LCIA), ovvero se l'edificio
progettato o un impianto costituiva una necessità urgente per il richiedente e
la sua ubicazione discosta era condizionata dallo scopo per cui esso era
previsto o era auspicabile nell'interesse pubblico.

Il mapp. 6__________ non apparteneva di certo al territorio edificabile
ristretto, siccome escluso dalle previsioni di azzonamento del comune (cfr.
RDAT 1977 n. 110, pag. 231). Pertanto, a partire dal 1° luglio 1972, un nuovo
utilizzo del sedime avrebbe potuto aver luogo solo in presenza di un bisogno
oggettivamente fondato, requisito che coincide sostanzialmente con la
nozione di ubicazione vincolata ripresa dall'art. 24 cpv. 1 vLPT (cfr.
Dipartimento federale di giustizia e polizia DFGP/Ufficio federale della
pianificazione del territorio UPT, Commento alla legge federale sulla
pianificazione del territorio, Berna 1981, ad art. 24 n. 2 e 14) e quindi dall'attuale
art. 24 LPT (Rudolf Muggli in:
Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [curatori], Praxiskommentar RPG, Bauen ausserhalb
der Bauzone, Zurigo/Basilea/Ginevra 2017, Vorbemerkungen zu den Art. 24 bis 24e
und 37a, n. 7). Il requisito, oltre che essere dimostrato in modo
obiettivo, dev'essere ammesso a titolo strettamente eccezionale. Interessi di
natura personale, familiare o finanziaria non essendo determinanti (Adelio Scolari,
Commentario della Legge edilizia del Cantone Ticino, Cadenazzo 1991,
[Commentario vLE], ad art. 16 n. 10b). Evenienze, queste, che in concreto non
si realizzano. 

3.3. Nell'ottobre del 1972 è stato adottato il piano delle zone protette
secondo il DFU, che a __________ comprendeva anche il mappale in parola. L'attribuzione
di un fondo a un territorio protetto a titolo provvisorio implicava, di regola,
la sua inedificabilità. Giusta l'art. 4 cpv. 1 DFU, al suo interno non era
infatti possibile autorizzare costruzioni o impianti contrastanti con lo scopo
della pianificazione. Deroghe erano previste al cpv. 3 per costruzioni agricole
e forestali e altre costruzioni a ubicazione vincolata, a patto che non
alterassero il paesaggio. 

3.4. Con risoluzione
del 5 ottobre 1976 (n. 8583) il Consiglio di Stato ha approvato il primo piano
regolatore di __________. Esso ha assegnato la particella 6__________ al
territorio fuori zona edificabile (zona residua; Zr) dove nuove costruzioni
erano ammissibili unicamente nei limiti fissati dalla legislazione contro l'inquinamento
delle acque (art. 31 NAPR; Scolari,
Commentario vLE, ad art. 16 n. 51), ossia solo in presenza di un bisogno
oggettivamente fondato, in concreto non dato.

 

3.5. Il piano
regolatore di __________ attualmente in vigore, approvato il 7 maggio 2002, ha
confermato l'assegnazione del fondo dei ricorrenti al territorio non
edificabile (zona agricola). 

 

3.6. Tirando le somme,
fino al 1° luglio 1972 nulla ostava di principio al rilascio di un permesso
edilizio. Successivamente una licenza ordinaria non avrebbe più potuto esser
concessa. 

 

 

4.   Per
principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base al diritto
vigente al momento della decisione. A questa regola fanno tuttavia eccezione le
domande di costruzione in sanatoria, alle quali - invece - è applicabile il
diritto vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il
diritto entrato successivamente in vigore risulti più favorevole all'istante
(STA 52.2016.526 del 19 ottobre 2018 consid. 2.1, 52.2014.319 consid. 2; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen
illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts,
Zurigo 1999, pag. 118 seg.) o che sussistano motivi particolari, segnatamente
di ordine pubblico, che ne impongono l'immediata applicazione (DTF 135 II 384
consid. 2.3). Va inoltre riservato il caso in cui l'opera sia stata realizzata
senza permesso allo scopo di sottrarla a un regime edilizio sfavorevole in
procinto di entrare in vigore. 

 

 

5.   Tornando ora
al caso concreto, è evidente che l'attività svolta all'esterno dello stabile,
del tutto estranea alla funzione (agricola) della zona di situazione, non può
essere autorizzata mediante permesso ordinario retto dall'art. 22 cpv. 2 lett.
a LPT. 

Nemmeno può tornare utile alla fattispecie l'art. 24 LPT già per assenza del
requisito dell'ubicazione vincolata (lett. a). I manufatti presenti sul fondo e
l'attività esterna ivi svolta non esigono in effetti una loro ubicazione e un
loro esercizio fuori della zona edificabile. La decisione impugnata, ai consid.
2.2.-2.4. ne dà atto correttamente. Del resto, nessuna delle parti lo pretende.
Occorre pertanto esaminare se la licenza può essere rilasciata sulla base degli
art. 24a e segg. LPT.

 

 

6.   6.1. Secondo
l'art. 24a LPT quando il cambiamento di destinazione di un edificio o di
un impianto fuori delle zone edificabili non necessita lavori di trasformazione
ai sensi dell'articolo 22 cpv. 1 LPT, l'autorizzazione è rilasciata se non ne
deriva alcuna nuova ripercussione sul territorio, sull'urbanizzazione e sull'ambiente
(cpv. 1 lett. a) e se esso non contravviene ad alcun altro atto normativo
federale (cpv. 1 lett. b). La facilitazione prevista dalla norma trova dunque
applicazione soltanto ai cambiamenti della destinazione d'uso che non
comportano lavori soggetti a permesso di costruzione. Tutte le costruzioni
esistenti fuori della zona edificabile in contrasto con la funzione di zona
possono beneficiarne, anche quelle commerciali (DTF 127 II 221 seg.; Bernhard Waldmann/Peter Hänni,
Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 24a n. 5). La modifica della
destinazione d'uso non deve però comportare alcuna nuova ripercussione, poco
importa che sia rilevante o modica. L'insorgere di nuove ripercussioni
impedisce di far capo all'art. 24a LPT anche se sono meno importanti di
quelle derivanti dall'uso anteriore (Waldmann/Hänni,
loc. cit., n. 6). 

 

6.2. In concreto, l'autorizzazione
non può essere concessa in base all'art. 24a LPT, già perché l'intervento
non ha interessato solo la modifica della destinazione degli spazi liberi al
mapp. 6__________ ma ha comportato l'esecuzione di lavori di trasformazione
soggetti a permesso di costruzione. Nulla muta il fatto che i ricorrenti
sarebbero disposti ora a rinunciare alla tettoia e al box, così come asserito
in sede di replica. La trasformazione della superficie esterna del mapp. 6__________,
che nella parte nord risultava prima degli interventi non autorizzati ancora
libera da manufatti, materiali e attrezzi, in un deposito di un'impresa di
costruzioni comporta l'apporto, l'asporto e la movimentazione in genere dei
materiali e ingenera di sicuro ripercussioni nuove rispetto a quelle derivanti
dall'uso anteriore. Già questo basta per escludere la possibilità di rilasciare
un permesso fondato sull'art. 24a LPT. 

 

 

7.   7.1. Secondo
l'art. 37a LPT, il Consiglio federale stabilisce a quali condizioni sono
autorizzati i cambiamenti di destinazione degli edifici e impianti utilizzati a
scopi commerciali eretti prima del 1° gennaio 1980 o non più conformi alla
destinazione della zona in seguito a modifica dei piani di utilizzazione. Con
questa disposizione il legislatore federale ha essenzialmente inteso permettere
alle imprese commerciali situate fuori della zona edificabile di continuare la
loro attività, di modernizzarsi e di ristrutturarsi in modo tale da mantenere i
posti di lavoro, dandosene il caso cambiando l'orientamento (DTF 140 II 509
consid. 2.7; STF 1C_145/2015 del 29 maggio 2015 in RtiD I-2016 n. 41 consid.
3.2, 1C_348/2008 del 27 ottobre 2008 consid. 2.2 e rinvii; Ufficio federale
dello sviluppo territoriale, Nuovo diritto della pianificazione del territorio,
Berna 2001, ad art. 43 OPT n. 2.4.5, pag. 47). 

Dando seguito al mandato conferitogli, il Consiglio federale, con l'art. 43
cpv. 1 OPT, ha stabilito che cambiamenti di destinazione e ampliamenti di
edifici e impianti usati a scopo commerciale divenuti non conformi alla
destinazione della zona possono essere autorizzati se, cumulativamente:

 

a.   l'edificio o impianto è stato
legalmente costruito o modificato;

b.   non insorgono
nuove implicazioni rilevanti su territorio e ambiente;

c.   la nuova
utilizzazione non è inammissibile secondo un altro atto legislativo federale.

La norma prevede
inoltre che la superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione
della zona può essere ampliata del 30 per cento, ritenuto che gli ampliamenti
all'interno del volume esistente dell'edificio sono computati soltanto per la
metà (cpv. 2). Se la superficie utilizzata in modo non conforme alla
destinazione della zona deve essere ampliata fuori dal volume esistente dell'edificio
per più di 100 m2, soggiunge l'art. 43 cpv. 3 OPT, tale ampliamento
può essere autorizzato soltanto se necessario al proseguimento dell'azienda.
Ampliamenti a tappe sono ammissibili, purché complessivamente contenuti nei
suddetti limiti quantitativi (cfr. al riguardo: STA 52.2013.434 del 15 giugno
2015 in RtiD I-2016 n. 40 consid. 5.5.2 con rimandi; Waldmann/ Hänni, op. cit., ad art. 37a n. 6). 

Agli interventi soggetti all'art. 37a LPT tornano infine applicabili le
disposizioni comuni dell'art. 43a OPT, che hanno tra l'altro integrato
(lett. c, e) le condizioni precedentemente imposte dall'art. 43 lett. d-f OPT (nella
versione in vigore fino al 1° novembre 2012), relative alla sufficienza dell'urbanizzazione
esistente per la nuova utilizzazione e alla ponderazione degli interessi
implicati (cfr. Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, Rapporto
esplicativo alla revisione parziale dell'ordinanza sulla pianificazione del
territorio, ottobre 2012, pag. 11). 

 

7.2. Rispetto agli
art. 24c LPT e 42 OPT, gli art. 37a LPT e 43 OPT costituiscono
una lex specialis, applicabile soltanto a edifici e impianti utilizzati
a scopi commerciali (aziendali), che estende la tutela delle situazioni
acquisite sancita dall'art. 24c cpv. 1 LPT al fine di permetterne le
ristrutturazioni e gli adeguamenti necessari per mantenerne la concorrenzialità
(Waldmann/Hänni, op. cit., ad art.
37a n. 2 e rinvii). L'ordinamento retto dagli art. 37a LPT e 43
OPT è più favorevole perché non pone il requisito dell'identità della
costruzione modificata, è applicabile a tutte le costruzioni (commerciali)
erette legalmente prima del 1° gennaio 1980 e permette anche cambiamenti totali
della destinazione (cfr. DTF 140 II 509 consid. 2.3 e 3.3; STA 52.2013.434
citata, consid. 5.4, 52.2002.344 del 9 gennaio 2012 consid. 5.1; cfr. anche STA
52.2008.237 del 7 luglio 2008 confermata dalla citata STF 1C_348/2008).

 

7.3. In concreto, il
Governo ha vagliato la conformità della domanda di costruzione alla luce dei
testé citati disposti. Rilevato, al consid. 2.7. della decisione impugnata,
come gli ultimi interventi autorizzati sul sedime fossero l'insediamento di una
falegnameria con esposizione cucine e di un ufficio cambi, esso ha ritenuto che
la destinazione del piazzale al servizio di un'impresa di costruzioni, de
facto insediata nel capannone ma de iure mai autorizzata, non potesse
essere considerata come l'estensione di un'attività esistente protetta dal
profilo delle situazioni acquisite. Inoltre la nuova destinazione degli spazi
esterni non avrebbe alcun nesso con le attività autorizzate e non sarebbe
nemmeno necessaria per garantire la sussistenza dell'azienda che svolge la sua
attività sul fondo in questione. Queste conclusioni non possono essere seguite.

In effetti, nella precedente procedura ricorsuale era emerso che, accanto a
quella legittima dell'ufficio cambi, l'ultima destinazione instaurata all'interno
dello stabile (deposito di imprese di costruzione e di una ditta di traslochi;
cfr. sentenza di questo Tribunale del 21 novembre 2014, consid. 6.2.) non era
stata autorizzata. Durante il sopralluogo esperito nel 2015 l'Esecutivo
comunale ha inoltre potuto constatare che sul fondo erano stati eretti anche
una tettoia e un box e che erano presenti svariati depositi di materiale e
macchinari da costruzione al servizio delle imprese presenti in loco. Opere e
attività per le quali non era stato rilasciato alcun permesso edilizio. Ora,
vista la correlazione tra le nuove attività interne e quelle esterne (cfr. a
questo proposito anche la decisione impugnata, consid. 2.7), si fatica a
comprendere come il Municipio di CO 1 non abbia preteso l'inoltro di una
domanda di costruzione in sanatoria che comprendesse, oltre a quanto in essere
sulla superficie esterna, anche le modifiche di destinazione apportate all'interno
dello stabile, da cui le prime dipendono. La valutazione della nuova attività
instaurata abusivamente non può in effetti che essere eseguita
complessivamente, abbracciando tutti gli spazi del fondo 6__________ il cui
utilizzo non è sorretto da permesso. Questo, indipendentemente dal fatto che,
verosimilmente, per il differente uso interno dell'edificio si potrebbe
configurare "solo" un cambiamento di destinazione, mentre che per le
attività svolte all'esterno e i manufatti impiantati sul terreno allora libero
da costruzioni si sarebbe di fronte a un ampliamento della superficie
utilizzata in modo non conforme alla destinazione di zona, che va valutato alla
luce degli art. 37a LPT e 43 e 43a OPT. Già per questo motivo la
decisione impugnata, così come quella municipale da essa confermata, non
possono che essere annullate. 

 

7.4. Visto quanto
precede, gli atti sono quindi ritornati al Municipio di CO 1 affinché richieda
ai ricorrenti la completazione della domanda di costruzione (in sanatoria)
comprensiva anche dell'attività svolta all'interno dello stabile e di tutta la
documentazione che si rendesse necessaria per decidere sul rilascio del
permesso.

 

7.4.1. Come detto, per
l'uso interno dello stabile l'autorità comunale dovrà vagliare se sono date le
condizioni di cui all'art. 43 cpv. 1 OPT per concedere un cambiamento di
destinazione. Visto che le destinazioni esterne sono dipendenti da quelle
interne, nel caso in cui non fossero dati i requisiti per un cambiamento di
destinazione dello stabile, anche l'ampliamento dell'attività all'esterno non
potrà che essere rifiutato. 

 

7.4.2. Nel caso in cui
invece la nuova destinazione dell'edificio fosse ammissibile, occorre valutare
se l'ampliamento richiesto per la parte esterna rimane nei limiti di cui all'art.
43 cpv. 2 e 3 OPT (100 m2 / 30%) e se rispetta le altre condizioni,
in particolare quelle dell'art. 43a OPT. Determinante sarà lo stato dell'edificio e degli spazi esterni in uso e al servizio delle
attività svolte sul fondo al momento in cui quest'ultimo si è venuto a trovare
in contrasto con la destinazione della zona
e ciò benché per la sua applicazione l'art. 37a
OPT richieda che gli edifici e impianti utilizzati a scopi commerciali siano
stati eretti prima del 1980 (STF
1C_665/2015, 1C_17/2016, 1C_27/2016 del 16 novembre 2016 consid. 3.1). In
concreto si tratta del 1° luglio 1972 (cfr. supra, consid. 3.6.).
Acquisiti agli atti quelli relativi a tutte le procedure edilizie che hanno
interessato il fondo, deve essere stabilita l'estensione esatta delle superfici
interne ed esterne autorizzate e/o esistenti a quella data per determinare se
vi è ancora spazio per l'ulteriore ampliamento richiesto. Nell'ambito di questa
verifica bisogna tenere conto anche degli ingrandimenti dello stabile (e fors'anche
delle aree esterne) già avvenuti e autorizzati dopo il 1° luglio 1972 (nel 1975
sopraelevazione parziale dello stabile e nel 1982 ampliamento orizzontale), che
devono quindi essere computati nel calcolo dell'ampliamento massimo
autorizzabile. Se il margine di manovra dovesse ancora consentire un
ampliamento superiore a 100 m2 (fino al 30%) l'autorizzazione può
essere rilasciata soltanto se il proseguimento dell'azienda lo richiede. Motivi
di praticità e comodità tuttavia non bastano: la necessità deve risultare, in
base ai progetti di sviluppo dell'azienda, oggettivamente necessaria a un suo
sfruttamento razionale e conforme alle esigenze attuali (cfr. STF
1A.227/2004 del 6 aprile 2005 consid. 3.2; Muggli,
op. cit., ad art. 37a n. 21). Da notare che i Servizi generali, nella
loro opposizione, avevano invero accennato alle possibili implicazioni
derivanti dall'applicazione dell'art. 43 cpv. 3 OPT (Tale ampliamento
potrebbe eventualmente essere autorizzato qualora fosse necessario al
proseguimento dell'azienda). Questo aspetto non è stato tuttavia
ulteriormente approfondito nemmeno dall'autorità comunale, ritenendo, a torto, che
l'ampliamento non potrebbe essere considerato strettamente legato o
necessario al proseguimento dell'attività commerciale oggi presente (cfr.
decisione di diniego della licenza edilizia, punto n. 12.1.).

 

7.4.3. Per quanto riguarda la superficie interessata
dalla domanda di costruzione che dovesse concernere lo spazio riservato alle
acque, secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale l'art. 41c
dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 22 ottobre 1988 (OPAc; RS
814.201) contiene una protezione della situazione acquisita autonoma rispetto
all'art. 24c (e 37a LPT). Essa comprende l'esistenza, la
continuazione dell'utilizzazione e la manutenzione delle costruzioni, come pure
le modifiche che non tangono le funzioni dello spazio riservato alle acque. L'ampliamento
o la ricostruzione di edifici non conformi alla destinazione della zona situati
fuori della zona edificabile sono, invece, inammissibili (DTF 146 II 304
consid. 9). Per quanto riguarda specificatamente questa problematica, si
osserva che il 21 settembre 2020 il Municipio ha licenziato il messaggio n. 15
con il quale ha proposto al proprio Legislativo l'adozione della variante di
piano regolatore concernente la definizione dello spazio riservato alle acque,
che il Consiglio comunale ha adottato nella seduta del 14 dicembre 2020 (). Del
resto, anche l'Ufficio dei corsi d'acqua si era opposto al progetto edilizio
nella misura in cui invadeva la fascia di rispetto delle acque.

 

 

8.   Visto quanto
precede, la decisione impugnata, al pari di quella municipale (nel suo
dispositivo nel merito) da essa confermata, sono annullate. Gli atti
sono retrocessi al Municipio, affinché, fatta completare la domanda
includendovi anche il cambiamento di destinazione relativo all'interno dello
stabile, acquisita la documentazione concernente tutte le procedure edilizie
che hanno interessato il mapp. 6__________ e assunte le eventuali prove che si
rendessero necessarie per un accurato accertamento della fattispecie, statuisca
sulla nuova attività insediata sul fondo nel suo complesso (cambiamento -
parziale - di destinazione dello stabile e ampliamento dell'attività al di
fuori del medesimo, con modifica d'uso in deposito e costruzione di un box e
una tettoia).

 

 

9.   9.1. Nel
giudizio impugnato il Consiglio di Stato ha tutelato l'ordine di sospendere
ogni attività all'esterno del capannone, incluso l'uso della tettoia e del
capannone, enunciato al punto n. 3 del dispositivo nel merito della
decisione municipale del 20 luglio 2016, ritenendolo la logica conseguenza
dell'accertamento della violazione materiale. Gli insorgenti contestano
tali conclusioni, limitandosi a rimproverare al Governo di aver omesso di
esaminare la tematica dell'eventuale intervenuta prescrizione dell'ordine di
ripristino e ribandendo l'eccezione di decadenza di qualsiasi necessità
di sospensione. In proposito si osserva quanto segue.

 

9.2. Un divieto d'uso
può essere configurato sia come provvedimento
di natura cautelare sia come misura di carattere sostanziale. 

Nel primo caso, l'ordine che vieta, ovvero sospende, l'utilizzazione
non autorizzata di un edificio/impianto o di
un fondo, è volto ad inibire una fruizione dell'immobile o del fondo non
conforme alla destinazione autorizzata fintanto che non verrà semmai stabilito,
nell'ambito di un procedimento di rilascio del permesso a posteriori, ovvero in
sanatoria, se tale utilizzazione sia conforme
al diritto materiale concretamente applicabile. In quanto tale, l'ordine è per
legge immediatamente esecutivo (art. 37 cpv. 4 LPAmm; cfr. pure art. 45 cpv. 5 RLE).

Nel secondo caso, il
divieto è emanato al fine di impedire che un'opera o un fondo venga utilizzata
in modo abusivo dal profilo non soltanto formale, ma anche sostanziale, siccome
contrario alla destinazione/utilizzazione approvata. A differenza dell'ordine
di sospendere un'utilizzazione formalmente abusiva, un siffatto divieto d'uso,
di natura analoga ad un ordine di rettifica o di demolizione, si fonda sull'art.
43 LE e presuppone una preventiva verifica, da esperire, di regola, nell'ambito
di una procedura di rilascio del permesso in
sanatoria, della conformità dell'utilizzazione instaurata senza permesso
con il diritto materiale concretamente applicabile, a meno che il contrasto con
quest'ultimo, in particolare con la funzione della zona di utilizzazione
risulti evidente ed incontestabile (cfr. RtiD I-2017 n. 15 consid. 4.1; STA
52.2011.331 del 2 dicembre 2011 con rinvii, 52.2008.409 del 6 marzo 2009
consid. 2.2, 52.2008.441 del 16 gennaio 2009 consid. 2, confermata da: STF 1C.90/2009
del 15 giugno 2009). L'esecutività di un tale divieto d'uso subentra di
principio soltanto con il passaggio in giudicato del provvedimento, a meno che
l'autorità revochi preventivamente l'effetto sospensivo a un'eventuale
impugnativa, nel qual caso spetta semmai a chi ne è gravato di chiedere al
presidente dell'autorità di ricorso di conferire a quest'ultima l'effetto
sospensivo, inibendo così l'immediata esecutività dell'ordine (art. 71 LPAmm).

Appartiene a questa
categoria l'ordine di sospensione nel merito, qui impugnato. Viste le
premesse per la sua emanazione, nella misura in cui esso scaturisce da una
decisione di diniego del permesso in sanatoria, che deve essere annullata, esso
non merita tutela.

 

 

10. Stessa
conclusione, per gli stessi motivi, vale anche per l'ordine di ripristino di
cui al punto n. 4 del dispositivo nel merito della decisione municipale
del 20 luglio 2016 che il Consiglio di Stato aveva tutelato.

 

 

11. 11.1. In
conclusione, il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata e quella
municipale da essa tutelata sono annullate. Gli atti sono retrocessi al
Municipio affinché, completata la domanda e gli accertamenti necessari, emani
una nuova decisione. 

 

11.2. Secondo la giurisprudenza il
rinvio dell'incarto all'istanza inferiore per procedere a complementi
istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre venga considerato
vincente (STA 52.2016.438/440 del 5 aprile 2018 con rinvio a STF 2C_559/2015
del 31 gennaio 2017 consid. 6.1). Ritenuto che il Comune ne va esente (art.
47 cpv. 6 LPAmm), la tassa di
giustizia è posta a carico dei soccombenti che hanno resistito al
ricorso CO 5, CO 3 e CO 4, i quali rifonderanno ai ricorrenti un'indennità per
ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm). 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
accolto.

Di conseguenza:

1.1.  la decisione
del 30 agosto 2017 del Consiglio di Stato (n. 3810) e la risoluzione del 20
luglio 2016 del Municipio di CO 1 nel suo dispositivo nel merito sono
annullate; 

1.2.  gli atti
sono retrocessi al Municipio di CO 1 per nuova decisione al senso dei
considerandi.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 5, CO 3 e CO 4, in ragione di
un terzo ciascuno. Essi sono inoltre tenuti a rifondere ai ricorrenti un
importo unico di fr. 2'400.-, a titolo di ripetibili complessive per entrambe
le sedi di ricorso. Ai ricorrenti è restituito l'importo di fr. 1'800.- versato
a titolo di anticipo delle spese giudiziarie. 

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                           La
vicecancelliera