# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2edc2b7-8db1-510e-8188-d7e4327c1871
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 13.11.2015 NG150017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG150017_2015-11-13.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NG150017-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin MLaw N. Seebacher. 

Urteil vom 13. November 2015 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Klägerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagter und Berufungsbeklagter, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend 
Hinterlegung / Mängelbeseitigung usw. 

 
 
Berufung gegen einen Beschluss des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster 
vom 29. Juli 2015 (MD150001) 

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Rechtsbegehren: 
(act. 2 S. 2 ff.) 

" 1. Hinterlegung 

  Es sei der Klägerin zu bewilligen, die künftig fällig werdenden 
Mietzinsbetreffnisse ab 01. März 2013 bei der Gerichtskasse 
des Bezirkes Uster zu hinterlegen. 

 2. Mängelbeseitigung 
 2.1 Es sei der Beklagte zu verpflichten, die nachfolgend aufgelis-

teten Mängel am Mietobjekt Restaurant / Bar "C'._____", 
D._____-Strasse …, E._____, innert jeweiliger Frist auf seine 
eigenen Kosten zu beheben bzw. beheben zu lassen. 

 2.1.1. es seien die Abwasserleitungen in der Gebäudewand hinter 
der Bar und im Keller so in Stand zu stellen, dass keine 
Feuchtigkeitsschäden mehr entstehen und es seien die Wand 
hinter der Bar und die zwei Aussenwände im Keller fachmän-
nisch zu entfeuchten, so dass die einwandfreie Lagerung von 
Lebensmitteln gemäss den einschlägigen Vorschriften erfol-
gen kann: Abnahme durch das Lebensmittelinspektorat bis 
31. März 2015 

 2.1.2. es seien die Heizungsrohre im Kellergeschoss isolieren zu 
lassen: bis am 31. März 2015; 

 2.1.3. es sei die Lüftungsanlage für Küche und Restaurant durch ei-
ne Fachfirma gründlich reinigen zu lassen, und es seien an 
der Lüftung die notwendigen Servicearbeiten ausführen zu 
lassen; bis am 31. März 2015;  

  überdies sei die Lüftungsanlage von den zuständigen Behör-
den abnehmen und ein amtlicher Nachweis ausstellen zu las-
sen: bis am 31. März 2015;  

 2.1.4. es sei die amtliche Abnahme der Elektro-Installationen im 
Keller durchführen und es sei ein amtlicher Nachweis ausstel-
len zu lassen: bis am 28. Februar 2015;  

 2.1.5. es seien die Abflussrohre im Bereich Herren-WC so Instand 
zu stellen, dass ein einwandfreier Betrieb möglich ist: bis am 
31. März 2015;  

 2.1.6. Es sei der Parkett-Wasserschaden im Gang vor der Küche zu 
Hausflur/Toiletten nachhaltig zu beheben: bis am 31. März 
2015;  

 2.1.7. es sei eine einwandfreie Schmutzschleuse vor dem Ein-
/Ausgang zum Parkplatz wieder abzubringen: bis am 
31. März 2015;  

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 2.1.8. es sei die Undichtigkeit der Heizungsventile im Mietobjekt und 
in den darüber liegenden Lokalitäten fachmännisch zu behe-
ben, und es sei eine genügende Heizungs-Regulation für das 
Mietobjekt sicherzustellen: bis am 28. Februar 2015.  

 2.2 Eventualiter seien die in Ziffer 2.1 hiervor aufgelisteten Män-
gel vom Beklagten innert vom Richter anzusetzender Frist zu 
beseitigen bzw. beseitigen zu lassen. 

 2.3 Es sei die Klägerin richterlich zu ermächtigen, diejenigen 
Mängel, welche von der Beklagten nicht fristgerecht beseitigt 
wurden, nach Ablauf der in Ziff. 2.1 bzw. 2.2 hiervor festge-
legten Fristen jeweils ohne weiteres auf Kosten des Beklag-
ten fachmännisch beheben zu lassen;  

  überdies sei die Klägerin für berechtigt zu erklären, die von ihr 
zur Mängelbehebung nachweislich vorgeschossenen Kosten 
aus der Mietzinshinterlage (Ziff. 1 u 4.4) zu begleichen und 
ggf. darüber hinaus mit Forderungen des Beklagten aus dem 
Mietvertrag zu verrechnen.  

 2.4 Es sei der Beklagte unter Androhung der Bestrafung im Sinne 
von Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung richter-
lich anzuweisen: 

 2.4.1. ab sofort und künftig an sämtlichen behördlichen Verfahren 
soweit rechtlich erforderlich mitzuwirken, um das Mietobjekt in 
den vertragsgemässen Zustand zu versetzen, speziell der 
Einsichtnahme der Klägerin in die diesbezüglichen Unterla-
gen bei den zuständigen Amtsstellen und Behörden zuzu-
stimmen, insbesondere:  

 2.4.1.1. das der Klägerin vom Beklagten als legal verkaufte Beschat-
tungssystem bewilligungsfähig zu machen bzw., die erforder-
lichen Massnahmen zu treffen, um die mietvertragsgemässe 
Nutzung der Restaurant-Gartenterrasse zu ermöglichen;  

  zu diesem Zweck sei der Beklagte zu verpflichten, Gesuche 
um Baubewilligungen für die Beschattungsanlage zu unter-
zeichnen und im erforderlichen Umfang mitzuwirken, soweit 
die Bewilligung des heutigen Zustandes bzw. der im Juni 
2010 übernommenen Beschattungsanlage beabsichtigt wird. 

 2.4.1.2 überdies sei der Beklagte zu verpflichten, an den auf ihre an 
den auf ihre eigenen Kosten erfolgenden Abklärungen der 
Klägerin zur Erstellung eines Wintergartens anstelle der heu-
tigen Beschattungsanlage auf der Gartenterrasse soweit 
rechtlich erforderlich auf erstes Verlangen mitzuwirken, insbe-
sondere die ggf. erforderlichen Unterschriften zu leisten. 

 2.4.2.1  ab sofort zu gestatten, dass die Klägerin das Gastgewerbelo-
kal selbständig und auf Kosten des Beklagten wieder mit glei-
chen Aussenanschriften und Beleuchtungen gemäss Bauge-

- 4 - 

such Nr. …/Verfügung vom 07. Oktober 2011 zu kennzeich-
nen, welche der Beklagte am 21.08.2012 eigenmächtig ent-
fernen liess. 

 2.4.2.2  den Beklagten zu verpflichten, die von ihm am 10.10.2014 ei-
genmächtig von der Hauswand zum Parkplatz hin entfernte 
Hinweistafel samt Zubehör unverzüglich fachmännisch wieder 
zu montieren; 

 2.4.3  der Klägerin zu erlauben, die Fassade im Bereich des Mietob-
jekts auf eigene Kosten bis zur ersten Etage neu zu streichen, 
wobei die Klägerin sich selber um die notwendigen Bewilli-
gungen zu bemühen hat. 

 2.4.5  die an der Aussenwand über dem Mietobjekt zur D._____-
Strasse hin angebrachte Leuchtschrift "Hotel C._____" ab so-
fort angemessen zu unterhalten, insbesondere jeweils für den 
unverzüglichen Ersatz defekter Leuchtschriftzüge besorgt zu 
sein;  

 2.4.6  ab sofort und künftig jederzeit für rechtzeitige Heizölbestel-
lungen besorgt zu sein; 

 2.4.7  geschäftsschädigende Referenzen gegenüber Gästen des 
Hotels C._____ ab sofort zu unterlassen; 

 2.4.8  Anstiftung von Gästen des Hotels C._____ zu Polizeianzei-
gen wegen angeblicher Lärmbelästigungen seitens des kläge-
rischen Betriebs ab sofort zu unterlassen; 

 2.4.9  Beherbergung von solchen Gästen in den Zimmern über dem 
Mietobjekt zu unterlassen, welche den Betrieb der Klägerin 
durch übermässige Immissionen stören, Polizeieinsätze pro-
vozieren oder den Geschäftsbetrieb der Klägerin sonstwie 
übermässig stören; 

 2.4.10  vertragswidrige Konkurrenzierung, insbesondere die Bewir-
tung von Hotelgästen und Dritten in den Hotelräumlichkeiten 
der Liegenschaften D._____-Strasse Nrn. … und …, ab sofort 
zu unterlassen; 

 2.4.11  den Handelsregistereintrag (Firmennummer CHE-…): Firma: 
B._____, Hotel-Restaurant C._____; Zweck: Hotel- und Res-
taurationsbetrieb; Adresse der Firma: D._____-Strasse …, 
E._____; unverzüglich zu ändern, sodass keine Verwechs-
lungen der Betriebe C'._____-Bar/Restaurant und Hotel 
C._____ mehr möglich sind. 

 3.  Mietzinsherabsetzung: 

  Es sei der vertragliche Netto-Mietzins von Fr. 3'000.00 pro 
Monat rückwirkend ab Mietvertragsantritt am 01.06.2010 bis 
zum Zeitpunkt der vollständigen Mängelbehebung im Sinne 
von Ziffer 2 hiervor herabzusetzen wie folgt: 

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 3.1  von 01.06.2010 bis 31.08.2012 (27 Mte): um 10% von 
Fr. 3'000.- NMZ/Mt; 

 3.2  von 01.09.2012 bis 28.02.2013 (06 Mte): um 20% von 
Fr. 3'000.- NMZ/Mt; 

 3.3  von 01.03.2013 bis 31.05.2014 (15Mte):  um 25% von 
Fr. 3'000.- NMZ/Mt; 

 3.4  von 01.06.2014 bis 30.09.2014 (04 Mte): um 20% von 
Fr. 3'000.- NMZ/Mt. 

 3.5  von 01.10.2014 bis zum Ende des Monats, in welchem die 
Behebung der Mängel (Ziff.2) festgestellt wird: um 20% von 
Fr. 3'000.- NMZ/Mt. 

 4.1  Es seien der Klägerin Fr. 25'350.- (Ziff. 3.1-3.4 u. 4.5), näm-
lich: 

 4.1.1  01.06.2010 bis 31.08.2012 (27 Mte):  10% NMZ = Fr.  8'100.-, 
 4.1.2  01.09.2012 bis 28.02.2013 (06 Mte):  20% NMZ = Fr.  3'600.- 
 4.1.3  01.03.2013 bis 31.05.2014 (15Mte):  25% NMZ = Fr.  11'250.-, 

 4.1.4  01.06.2014 bis 30.09.2014 (04 Mte):  20% NMZ = Fr.  2'400.-, 
  aus den bei der Bezirksgerichtskasse Uster seit 01.03.2013 

hinterlegten Mietzinsen innert 10 Tagen seit Eintritt der 
Rechtskraft an die Klägerin auszubezahlen. 

 4.2  Überdies sei der Betrag entsprechend der zu bewilligenden 
Netto-Mietzinsreduktion ab 01.10.2014 bis zum Urteil in vor-
liegender Angelegenheit pro rata temporis aus den bei der 
Bezirksgerichtskasse Uster seit 01.03.2013 hinterlegten Miet-
zinsen innert 10 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft an die Klä-
gerin auszubezahlen. 

 4.3.1  Es habe die Hinterlage im Mehrbetrag (Ziff. 4.1 u. 4.2) bei der 
Bezirksgerichtskasse Uster bis zum Abschluss der Mängel-
behebung hinterlegt zu bleiben. 

 4.3.2  Die Auszahlung der hinterlegten Mietzinse habe – vorbehält-
lich Ziff. 4.1 u. 4.2 hiervor – zu erfolgen wie folgt: 

 4.3.2.1  prioritär: 
  1)  an die Klägerin: 
  – für die Mietzinsreduktion ab Eintritt der Rechtskraft (Ziff. 

4.2) bis zum Ende des Monats, in welchem die Behebung 
der Mängel festgestellt wird (Ziff. 4.3.2.1). 

  – für ihre Kosten der Mängelbehebung aufgrund ihres 
Nachweises, dass sie Mängel gemäss Ziffer 2 selber hat 
beheben und vorfinanzieren müssen. 

  2)  an den Beklagten: 

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  – für Mängelbehebung aufgrund auf der diesbezüglichen 
Bestätigung durch die Klägerin, dass Mängel (Ziff. 2) be-
hoben worden sind. 

 4.3.2.2  Zu diesem Zweck seien die Parteien zu verpflichten, der Be-
zirksgerichtskasse Uster die erfolgte fachmännische Behe-
bung einzelner bzw. aller Mängel (Ziff. 2) umgehend schrift-
lich mitzuteilen. 

 5.  Forderung aus Konkurrenzverbotsverletzung: 

  Es sei der Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, 
der Klägerin zufolge fortgesetzter Verletzung des vertragli-
chen Konkurrenzverbots den Betrag von Fr. 36'000.- zuzüg-
lich 5% Zins seit 01.03.2015 zu bezahlen, unter Nachklage-
vorbehalt für weitere finanzielle Forderungen aus der Verlet-
zung von Art. 31 MV. 

 6.  Schadenersatz: 
  Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Fol-

gen der nicht richtigen Erfüllung des Mietvertrages vom 
31.05.2010 den Schaden in noch zu beziffernder Höhe zu-
züglich Zins von 5% seit dem 15. 02.2013 zu bezahlen, unter 
Nachklagevorbehalt für später fällig werdende Schadener-
satzansprüche. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich allfälliger Mehr-
wertsteuern zulasten des Beklagten." 

Beschluss des Mietgerichts des Bezirkes Uster vom 29. Juli 2015: 
(act. 12 = act. 16 = act. 18) 

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 

2.  Reicht die Klägerin nicht innert eines Monates ab Erhalt dieses Entscheids 

eine neue Klage beim zuständigen Gericht ein, so hat die Bezirksgerichts-

kasse den gesamten von der Klägerin hinterlegten Betrag (Stand per 29. Juli 

2015: Fr. 91'000.-, derzeit hinterlegt unter Geschäfts-Nr. ML 130002-1) an 

den Beklagten auf ein vom ihm zu bezeichnendes Konto auszubezahlen. 

Reicht die Klägerin eine neue Klage beim zuständigen Gericht ein, so hat 

die Bezirksgerichtskasse den gesamten von der Klägerin hinterlegten Betrag 

an die Kasse des zuständigen Gerichts zu überweisen. 

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3.  Die Klägerin wird verpflichtet, dem hiesigen Gericht die Klageerhebung ge-

mäss Dispositivziffer 2 unverzüglich mitzuteilen, ansonsten die Auszahlung 

an den Beklagten erfolgt. 

4.-8.  Kosten / Parteientschädigung / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel  

Berufungsanträge: 
(act. 17 S. 2) 

" 1. Es sei der Nichteintretens-Beschluss des Bezirksgerichts Uster / 
Mietgericht (Geschäfts-Nr. 150001), dat. 29.07.2015, aufzuheben, und 
es sei die Klage zur Behandlung an das Bezirksgericht Uster / Mietge-
richt zurück zu weisen.  
 2. Eventualiter habe das Obergericht das für die Behandlung der 
Klage sachlich zuständige Gericht zu bestimmen.  
 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich allfälliger Mehr-
wertsteuern zulasten des Beklagten." 

Erwägungen: 

I. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgen Klägerin) als Mieterin und 

der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) als Vermieter 

schlossen am 31. Mai 2010 einen Mietvertrag über das gesamte Untergeschoss, 

das Restaurant im Erdgeschoss sowie das Zimmer Nr. … im Obergeschoss der 

Liegenschaft Hotel C._____, D._____-Strasse … in E._____, ab, wobei festgehal-

ten wurde, die Räumlichkeiten würden der Klägerin zum Gebrauch als Restau-

rant/Bar überlassen (act. 4/1). Das Mietverhältnis zwischen den Parteien wurde 

zunächst fest bis zum 31. Mai 2015 befristet (act. 4/1 Art. 5.2.1), wobei der Be-

klagte der Klägerin zu den gleichen Konditionen zwei Optionen auf Verlängerung 

des Mietvertrages um jeweils fünf Jahre bis zum 31. Mai 2020 bzw. 31. Mai 2015 

einräumte (act. 4/1 Art. 5.2.2). Die Parteien vereinbarten dabei einen jährlichen 

Nettomietzins von Fr. 48'000.– bis zum 1. Mai 2012 bzw. einen solchen von 

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Fr. 36'000.– ab dem 1. Juni 2012 und hielten fest, dass die Mietzinsdifferenz von 

Fr. 24'000.– für die Zeit bis zum 1. Mai 2012 eine Restzahlung für Inventar/Ablö-

sesumme darstelle (act. 4/1 Ziff. 3.1.1). Sodann verabredeten die Parteien, dass 

der Beklagte der Klägerin für den Gastro- respektive Hotelbetrieb in der Liegen-

schaft D._____-Strasse … in E._____ ein Exklusivrecht gewähre, wobei in die-

sem Zusammenhang insbesondere vereinbart wurde, bei Verletzung des Konkur-

renzverbotes könne die Klägerin vom Beklagten Schadenersatz verlangen und 

Mietzinsreduktion fordern, aus wichtigen Gründen auch fristlos kündigen und in al-

len Fällen eine Konventionalstrafe in der Höhe einer Bruttojahresmiete im Zeit-

punkt der Vertragsverletzung fordern (act. 4/1 Art. 31).  

2.1 Mit Beschluss vom 15. Dezember 2014 wurde der Klägerin von der Schlich-

tungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Uster gegen den Beklagten 

die Klagebewilligung ausgestellt und ihr bewilligt, die ab 1. März 2013 fällig wer-

denden Mietzinsbetreffnisse bei der Gerichtskasse des Bezirkes Uster zu hinter-

legen (act. 1 Disp.-Ziff. 1 und 2).  

2.2 Unter Beilage dieser Klagebewilligung machte die Klägerin am 9. Februar 

2015 beim Mietgericht des Bezirkes Uster eine Klage gegen den Beklagten an-

hängig und stellte dabei die vorgenannten Rechtsbegehren (act. 2 S. 2 ff.). Mit 

Beschluss vom 29. Juli 2015 traf die Vorinstanz den vorgenannten Nichteintreten-

sentscheid (act. 12 = act. 16 = act. 18, nachfolgend zitiert als act. 16).  

3. Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin am 31. August 2015 rechtzeitig 

(vgl. act. 13) Berufung erhoben und dabei die vorgenannten Berufungsanträge 

gestellt (act. 17 S. 2 f.). In der Folge wurde ihr mit Verfügung vom 7. September 

2015 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 22), welchen sie 

innert Frist geleistet hat (act. 24). Mit Verfügung vom 30. September 2015 wurde 

daraufhin dem Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 25), wobei 

dieser innert Frist den Verzicht auf die Erstattung einer solchen erklärte (act. 27).  

4. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-14). 

Das Verfahren erweist sich als spruchreif.  

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II. 
Prozessuale Vorbemerkungen 

1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen-

heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhal-

tenen Rechtsbegehren Fr. 10'000.– erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend 

wird der für die Berufung notwendige Streitwert ohne Weiteres erreicht, belief sich 

doch – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (act. 16 E. 2) – der Streitwert 

der von der Klägerin vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren auf rund 

Fr. 390'000.–. Die Berufung ist damit zulässig.  

2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung 

des begründeten Entscheides schriftlich und begründet sowie mit einem Antrag 

versehen einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dies ist hier erfolgt. Die Klägerin ist 

durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert und zur 

Rechtsmittelerhebung legitimiert. Auf die Berufung ist einzutreten.  

3. Die Berufung führende Partei hat die Mängel, welche der erstinstanzliche 

Entscheid ihrer Meinung nach aufweist, gestützt auf die zugelassenen Berufungs-

gründe geltend zu machen. Mit der Berufung kann eine unrichtige Feststellung 

des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung 

der Vorinstanz gerügt werden (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind 

entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift 

einzeln vorzutragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102 

[2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.). 

Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den 

gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine 

Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. 

OGer LB140064 vom 13. November 2014 E. II.1; vgl. auch BGE 138 III 374 

E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Soweit eine genügende Rüge vorgebracht wur-

de, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 

Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur be-

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rücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.  

 Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die 

Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 

E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzuge-

hen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht da-

zu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Par-

teien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Be-

gründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, 

von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. 

statt vieler: BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit 

auf die Vorbringen der Klägerin einzugehen, als dies für die Entscheidfindung er-

forderlich ist. 

4. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine unrichtige Rechtsanwendung vor und 

macht geltend, die Vorinstanz habe ihre Zuständigkeit zu Unrecht verneint. Dem-

entsprechend beantragt sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und 

die Rückweisung des Verfahrens zur Behandlung bzw. zum Entscheid in der 

Hauptsache an die Vorinstanz (act. 17 S. 2 ff.).  

III. 
Zur Berufung 

1. Die Klägerin hat mit ihrer Klage vorinstanzlich die Hinterlegung des Mietzin-

ses (Antrag 1), die Beseitigung diverser Mängel (Antrag 2) sowie die Herabset-

zung des Mietzinses (Antrag 3 und 4) verlangt. Zudem beantragte sie, es sei der 

Beklagte im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, ihr zufolge fortgesetzter Verlet-

zung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes einen Betrag von einstwei-

len Fr. 36'000.– zzgl. Zins (Antrag 5) und für die Folgen der nicht richtigen Erfül-

lung des Mietvertrages Schadenersatz in noch zu beziffernder Höhe zzgl. Zins zu 

bezahlen (Antrag 6). Festzuhalten ist, dass es sich sowohl bei Antrag 5 als auch 

bei Antrag 6 im Grunde um ein Schadenersatzbegehren im Sinne von Art. 259e 

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OR handelt, zumal es sich bei einer allfälligen konkurrenzierenden Tätigkeit des 

Vermieters trotz anderslautender Zusicherung des Vermieters im Mietvertrag po-

tentiell um einen Mangel der Mietsache handelt (vgl. Entscheid der I. Zivilab-

teilung des Bundesgerichts vom 27. August 1996, in: mp 1/98 S. 21 ff.).  

2. Die Vorinstanz ist auf die von der Klägerin erhobene Klage nicht eingetreten, 

weil sie für deren Behandlung das Handelsgericht des Kantons Zürich als zustän-

dig erachtete (act. 16 E. 4.4.1.). Dabei hat sie zunächst erwogen, der Streitwert 

der von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren belaufe sich auf Fr. 392'730.–, 

wobei jedes einzelne Rechtsbegehren über Fr. 30'000.– liege (act. 16 E. 2). Wei-

ter hat sie ausgeführt, für die von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren 5 (For-

derung aus Konkurrenzverbotsverletzung) und 6 (Schadenersatz aus Schlechter-

füllung des Mietvertrages) seien die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO er-

füllt. So seien beide Parteien im Schweizerischen Handelsregister eingetragen 

und es sei die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin betroffen, verfolge diese doch 

gemäss Handelsregister den Zweck, Restaurant- und Barlokale zu betreiben und 

werde doch die Verletzung eines Konkurrenzverboten sowie Schadenersatz für 

die Schlechterfüllung eines Mietvertrages geltend gemacht, welcher zwischen den 

Parteien für das Mietobjekt, in welcher die Klägerin die "C'._____ Bar" betreibe, 

abgeschlossen worden sei. Schliesslich stehe den Parteien aufgrund des Streit-

wertes von Fr. 36'000.– (Antrag 5) bzw. mindestens Fr. 200'000.– (Antrag 6) für 

beide Ansprüche gestützt auf Art. 74 Abs. 1 BGG die Beschwerde in Zivilsachen 

offen. Deshalb liege für die beiden genannten Anträge der Klägerin eine handels-

rechtliche Streitigkeit vor (act. 16 E. 3.4). 

 Weiter führt die Vorinstanz zusammengefasst aus, die Klägerin stelle neben 

den bereits erwähnten Forderungen aus Konkurrenzverbotsverletzung und aus 

Schlechterfüllung des Mietvertrages im Rahmen der Rechtsbegehren 1 bis 4 noch 

ein Gesuch um Bewilligung der Mietzinshinterlegung und verlange zudem die 

Mängelbeseitigung sowie eine Mietzinsherabsetzung (act. 16 E. 4.1). Da jedes 

dieser klägerischen Rechtsbegehren selbständig gestellt werden könne, liege ei-

ne objektive Klagenhäufung vor, welche gemäss Art. 90 ZPO zulässig sei, wenn 

(a) das gleiche Gericht sachlich zuständig sei und (b) die gleiche Verfahrensart 

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anwendbar sei (act. 16 E. 4.2). Zwar unterstünden die Rechtsbegehren 1 bis 4 

gemäss Art. 243 Abs. 2 ZPO dem vereinfachten Verfahren, doch könne die Klä-

gerin als Mieterin auf die Anwendung des vereinfachten Verfahrens zugunsten 

des ordentlichen Verfahrens verzichten, um so eine Klagenhäufung mit anderen, 

im ordentlichen Verfahren zu behandelnden Begehren zu ermöglichen (act. 16 

E. 4.3.2). Vorliegend habe die Klägerin im Rahmen einer objektiven Klagenhäu-

fung verschiedene einzelne Klagen gemeinsam beim Gericht eingereicht und da-

mit zum Ausdruck gebracht, dass sie diese zusammen beurteilt haben wolle. 

Auch sei sie sich dabei bewusst gewesen, dass hierbei das ordentliche Verfahren 

Anwendung finden würde. Damit habe die Klägerin hinsichtlich der Rechtsbegeh-

ren 1 bis 4 zu Gunsten der objektiven Klagenhäufung auf das vereinfachte Ver-

fahren verzichtet. Die Begehren um Mietzinshinterlegung, Mängelbeseitigung und 

Mietzinsherabsetzung seien deshalb zusammen mit den anderen Begehren im 

ordentlichen Verfahren zu behandeln (act. 16 E. 4.3.3.). Sodann sei die Zustän-

digkeit des Handelsgerichts auch für die Begehren der Mietzinshinterlegung, 

Mängelbeseitigung und Mietzinsherabsetzung zu bejahen: Beide Parteien seien 

im Handelsregister eingetragen, es sei die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin be-

troffen und den Parteien stehe – sogar für jedes einzelne Rechtsbegehren – die 

Beschwerde in Zivilsachen offen. Damit würden grundsätzlich auch die Rechtsbe-

gehren 1 bis 4 in die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts fallen (act. 16 

E. 4.4.1).  

 Ergänzend fügt die Vorinstanz sodann an, eine von dieser Konzeption ab-

weichende sachliche Zuständigkeit müsse sich gemäss BGE 140 III 155, E. 4.2, 

auf eine bundesrechtliche Verfahrensvorschrift stützen. Insbesondere stelle das 

Bundesgericht im erwähnten Entscheid klar, dass auf kantonalem Recht begrün-

dete sachliche Zuständigkeiten der handelsgerichtlichen Zuständigkeit nach Art. 6 

Abs. 2 ZPO nachgehen würden. Erforderlich sei demnach eine bundesrechtliche 

Regelung, mit welcher sich die Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründen 

liesse. Die Zivilprozessordnung sehe jedoch nicht vor, mietrechtliche Streitigkeiten 

seien vor einem Mietgericht als Fachgericht oder von einem Bezirksgericht zu be-

handeln. Die Zivilprozessordnung bestimme einzig, bei den Kernbereichen des 

Mietrechts habe das vereinfachte Verfahren Anwendung zu finden (Art. 243 Abs. 

- 13 - 

2 lit. c ZPO). Darauf könne – wie dargelegt – von der Mieterin zu Gunsten des or-

dentlichen Verfahrens verzichtet werden. Es bestehe mithin keine bundesrechtli-

che Vorschrift oder Verfahrensmaxime, welche eine von Art. 6 Abs. 2 ZPO abwei-

chende sachliche Zuständigkeit begründe. Das Handelsgericht sei demnach in 

casu auch für die Behandlung der Begehren um Mietzinshinterlegung, Mängelbe-

seitigung und Mietzinsherabsetzung sachlich zuständig (act. 16 E. 4.4.2). Damit 

seien die Voraussetzungen für die objektive Klagenhäufung erfüllt und sämtliche 

von der Klägerin gestellten Begehren seien im ordentlichen Verfahren vor dem 

sachlich zwingend zuständigen Handelsgericht zu behandeln. Es sei deshalb auf 

die gesamte Klage nicht einzutreten (act. 16 E. 4.5).  

3. Die Klägerin bestreitet dies und macht zusammengefasst geltend, die Vor-

instanz sei zu Unrecht nicht auf die von ihr erhobene Klage eingetreten. So habe 

sie nicht bewusst auf das vereinfachte Verfahren verzichtet, sondern habe ihre 

Klage gestützt auf die entsprechend lautende Klagebewilligung der Schlichtungs-

behörde beim Mietgericht eingereicht; überdies werde das Mietgericht gemäss 

§ 21 lit. a GOG als zuständig erklärt für die Entscheidung erstinstanzlicher Strei-

tigkeiten aus Mietverhältnissen für Geschäftsräume (act. 17 S. 11). Sodann habe 

das Bundesgericht in BGE 139 III 457 ff. Regeln zur Abgrenzung der Zuständig-

keit zwischen Handels- und Mietgericht festgelegt, die auch im vorliegenden Ver-

fahren wegleitend seien; diese würden betreffend die Rechtsbegehren 1 bis 3 zur 

Zuständigkeit des Mietgerichtes führen (act. 17 S. 10). Auch wenn die Rechtsbe-

gehren 5 und 6 in die sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht fallen würden, 

sei eine Aufteilung der nach Verfahrensarten verschiedenen Rechtsbegehren ab-

zulehnen, da dies gegen die vom Bundesgericht in BGE 139 III 457 erwähnten 

Maximen, speziell gegen jene, wonach das Prozessrecht dem materiellen Recht 

zu dienen habe, verstosse. Überdies sei ein solches Vorgehen prozessökono-

misch nicht vertretbar, weil sich zwei verschiedene Gerichte parallel mit demsel-

ben Lebenssachverhalt zu befassen hätten (act. 17 S. 11 f.). Sachlich würden alle 

Rechtsbegehren einen engen Konnex zum selben Lebenssachverhalt aufweisen, 

weshalb es nach ihrer Auffassung am meisten Sinn mache, dass das mietrecht-

lich spezialisierte Mietgericht Uster auch die Rechtsbegehren 5 und 6 behandle. 

Falls und insofern dies mit Blick auf die gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens-

- 14 - 

arten nicht anders möglich bzw. erlaubt sei, könne es gegebenenfalls die im or-

dentlichen Verfahren zu behandelnden Rechtsbegehren abtrennen und ein sepa-

rates Geschäft führen. Aber immerhin wäre diesfalls die erforderliche Sachkompe-

tenz "unter einem Dach vereint" (act. 17 S. 12). Dementsprechend sei es ange-

zeigt, in vorliegender Angelegenheit das Mietgericht Uster als sachlich zuständig 

für die Behandlung aller Rechtsbegehren zu erklären, ggf. in nach Verfahrensart 

separaten Geschäften (act. 17 S. 13).  

4. Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, 

welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zustän-

dig ist. Der Kanton Zürich hat von der Möglichkeit, in diesem Rahmen ein Han-

delsgericht zu schaffen, Gebrauch gemacht und das Handelsgericht unter ande-

rem für handelsrechtliche Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Abs. 2 ZPO für zustän-

dig erklärt, soweit deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt (§ 44 lit. b 

GOG).  

4.1 Das Bundesgericht hat in BGE 140 III 155 E. 4 klargestellt, dass das Han-

delsgericht bei gegebenen Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO zwingend und 

ausschliesslich zuständig sei. Dieser Grundsatz kann indessen zumindest dann 

nicht uneingeschränkt gelten, wenn eine die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 

ZPO erfüllende Streitigkeit gleichzeitig eine Streitigkeit aus Miete und Pacht im 

Sinne von Art. 243 Abs. 2 lic. c ZPO darstellt. So hat das Bundesgericht in BGE 

139 III 457 E. 4.4.1. festgehalten, dass sich die Bestimmungen von Art. 6 Abs. 2 

lit. a ZPO und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO überschneiden würden. Die Abgrenzung 

zwischen Art. 6 ZPO und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO könne nur so erfolgen, dass 

entweder das Handelsgericht zuständig sei und dieses im ordentlichen Verfahren 

ohne vorgängige Schlichtung (Art. 198 lit. f ZPO) entscheide, oder dass die spezi-

fischen Mietstreitigkeiten von den ordentlichen Gerichten (bzw. in Kantonen mit 

Mietgericht von diesem) im vereinfachten Verfahren und mit vorgängiger Schlich-

tung durch die paritätische Schlichtungsbehörde entschieden würden (BGE 139 III 

457 E. 4.4.3.1). Weiter hat das Bundesgericht in Erwägung gezogen, dass dem 

Zivilprozessrecht eine dienende Funktion zukomme, sei es doch darauf ausge-

richtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Wären die Verfah-

- 15 - 

rensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich, weil diese von unter-

schiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten, so wäre die mit der vereinheit-

lichten ZPO angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts in 

Frage gestellt. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte 

und jener der ordentlichen Gerichte könne daher nicht derart sein, dass dadurch 

in die durch die ZPO vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen würde. Daher 

könnten die Kantone zwar eine Abgrenzung der Zuständigkeiten nach der Verfah-

rensart treffen, nicht aber in die von der ZPO vorgegebenen Verfahrensarten ein-

greifen. Deshalb sei die Abgrenzung zwischen Art. 6 ZPO und Art. 243 Abs. 2 

lit. c ZPO so vorzunehmen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die 

sachliche Zuständigkeit der Handelsgericht vorgehe (BGE 139 III 457 E. 4.4.4.3). 

Folglich seien die Handelsgerichte für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 

lit. c ZPO dem vereinfachten Verfahren unterstehen, nicht zuständig (BGE 139 III 

457 E. 4.4).  

4.2 Für das vorliegende Verfahren heisst dies, dass soweit sowohl die sachliche 

Zuständigkeit des Mietgerichts als auch diejenige des Handelsgerichts gegeben 

ist, die Abgrenzung der Zuständigkeiten gestützt auf die in BGE 139 III 457 entwi-

ckelte Rechtsprechung nach dem anwendbaren Verfahren vorzunehmen ist. Dies 

bedeutet, dass im Geltungsbereich des vereinfachten Verfahrens das Mietgericht 

zuständig ist. Entgegen der Klägerin (act. 17 S. 12 f.) gilt hingegen das Gegenteil, 

sofern das ordentliche Verfahren zur Anwendung kommt; wie das Bundesgericht 

in BGE 140 III 155 E. 4.3 festgehalten hat, bleibt diesfalls nämlich kein Raum für 

eine weitere Zuständigkeitsregelung durch einen Kanton, weshalb das Handels-

gericht für allfällig dem ordentlichen Verfahren unterstehende Klagebegehren 

ausschliesslich zuständig wäre. Eine Überweisung eines entsprechenden or-

dentlichen Verfahrens an das für das vereinfachte Verfahren zuständige Mietge-

richt, wie sie die Klägerin mit der "Vereinigung der Sachkompetenz unter einem 

Dach" beantragt (act. 17 S. 12 f.), fällt dementsprechend ausser Betracht.  

4.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (act. 16 E. 3.4) gilt eine Strei-

tigkeit als handelsrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO, wenn (a) die geschäft-

liche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, (b) gegen den Entscheid die 

- 16 - 

Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht und (c) die Parteien 

im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen 

Register eingetragen sind. Ebenfalls zutreffend hat die Vorinstanz erwogen, dass 

diese Voraussetzungen sowohl für die Rechtsbegehren 5 und 6 betreffend Forde-

rung aus Konkurrenzverbotsverletzung sowie Schadenersatz aus Schlechterfül-

lung des Mietvertrages (act. 16 E. 3.4), als auch für die Rechtsbegehren 1 bis 4 

betreffend Hinterlegung des Mietzinses, Mängelbeseitigung und Herabsetzung 

des Mietzinses (act. 16 E. 4.4.1) erfüllt seien. So sind beide Parteien im Schwei-

zerischen Handelsregister eingetragen (vgl. act. 4/3-4). Zudem betreffen alle 

Rechtsbegehren die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin, zumal diese im Mietob-

jekt ein Restaurant betreibt und ihre geschäftliche Tätigkeit somit durch Streitig-

keiten aus dem Mietvertrag unmittelbar tangiert wird. Ausserdem hat die Vor-

instanz richtig festgestellt, dass der Streitwert aller Rechtsbegehren je einzeln 

über Fr. 30'000.– liegt (act. 16 E. 2), womit für jeden von der Klägerin geltend 

gemachten Anspruch je einzeln nicht nur die Streitwertgrenze der Beschwerde in 

Zivilsachen gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a ZPO, sondern auch diejenige gemäss 

§ 44 lit. b GOG gegeben ist. Es ist damit für alle Rechtsbegehren sowohl das Vor-

liegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO als 

auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht gestützt auf Art. 6 Abs. 2 

ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG grundsätzlich zu bejahen. 

4.2.2 Da es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche um miet-

rechtliche handelt, stellt sich dementsprechend die Frage nach der Abgrenzung 

der Zuständigkeit des Handels- und des Mietgerichts, wobei nach der vorzitierten 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Regelung der Verfahrensart derjenigen 

über die sachliche Zuständigkeit vorgeht. Dabei fällt aufgrund des Streitwertes der 

einzelnen Rechtsbegehren die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens auf-

grund von Art. 243 Abs. 1 ZPO ausser Betracht, weshalb nachfolgend zu prüfen 

ist, ob auf die von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren das vereinfachte Ver-

fahren gestützt auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Anwendung findet. 

4.3 Die Vorinstanz ist bezüglich der auf die Rechtsbegehren der Klägerin an-

wendbaren Verfahrensart grundsätzlich davon ausgegangen, dass – worauf nach-

- 17 - 

folgend (Ziff. III.4.4.1) noch genauer einzugehen sein wird – für die Rechtsbegeh-

ren 1 bis 4 das vereinfachte, für die Rechtsbegehren 5 und 6 hingegen das or-

dentliche Verfahren Anwendung finde (act. 16 E. 4.3.2). Jedoch hat sie sich im 

Weiteren auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin als Mieterin habe für den dem 

vereinfachten Verfahren unterstehenden Teil ihrer Klage zugunsten des ordentli-

chen Verfahrens auf die Anwendung des vereinfachten Verfahrens verzichten 

können, um so eine Klagenhäufung mit anderen, im ordentlichen Verfahren zu 

behandelnden Begehren zu ermöglichen (act. 16 E. 4.3.2). Zur Begründung hat 

sie ausgeführt, zwar sei der Gesetzeswortlaut von Art. 243 ZPO an sich klar und 

lasse eine solche freiwillige Änderung der Verfahrensart nicht zu. Indessen spre-

che der vom Gesetzgeber mit dieser Bestimmung verfolgte Zweck, nämlich der 

schwächeren Partei das Verfahren zu erleichtern, gegen die grammatikalische 

Auslegung. Es könne jedoch Konstellationen geben, in welchen ein Mieter ein 

Begehren um Bewilligung der Mietzinshinterlegung zum Beispiel aus prozessöko-

nomischen Gründen oder zur Ermöglichung einer gesamtheitlichen Beurteilung 

mit anderen mit dem Mietverhältnis in einem sachlichen Zusammenhang stehen-

den Leistungsklagen kombinieren möchte. Dass nun der als Schutzbestimmung 

zu Gunsten des Mieters konzipierte Art. 243 ZPO ein solches Vorgehen verun-

mögliche, könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein. Zwar habe sich die Lite-

ratur mit der Frage der Zulässigkeit eines Verzichts auf das vereinfachte Verfah-

ren im Anwendungsbereich von Art. 243 Abs. 2 ZPO noch nicht vertieft auseinan-

dergesetzt. Bei der Frage der Zulässigkeit einer im ordentlichen Verfahren erho-

benen Widerklage, auf welche an sich das vereinfachte Verfahren anwendbar wä-

re, vertrete die herrschende Lehre jedoch die Ansicht, dass es dem Widerkläger 

möglich sein müsse, auf das vereinfachte Verfahren zu verzichten. Für die Zuläs-

sigkeit des Verzichts werde dabei stets mit dem fehlenden Schutzbedürfnis des 

Klägers und Widerbeklagten argumentiert. Dieser Argumentation sei zuzustim-

men und sie könne auch auf die hier zu behandelnde Konstellation übertragen 

werden (act. 16 E. 4.3.2.). 

4.3.1 Die Vorinstanz übersieht, dass der von ihr wiedergegebene Standpunkt, 

wonach es dem Widerkläger (generell) möglich sein müsse, auf das vereinfachte 

Verfahren zu verzichten, in dieser allgemeingültigen Weise keineswegs der Mei-

- 18 - 

nung der von ihr zitierten Literatur entspricht. Ganz im Gegenteil vertritt die Litera-

tur den Standpunkt, dass in einem im ordentlichen Verfahren geführten Prozess 

eine im vereinfachten Verfahren zu erhebende Wiederklage generell unzulässig 

sei, wenn es sich – wie im Falle der mietrechtlichen Verfahren nach Art. 243 

Abs. 2 lit. c ZPO – um einen Sozialprozess (mit Untersuchungsgrundsatz) nach 

Art. 247 Abs. 2 ZPO handle (ZK ZPO-LEUENBERGER, 2. Aufl. 2013, Art. 224 N 14; 

THOMAS ENGLER, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 224 N 10; BK ZPO-KILLIAS, Bd. II, 

Art. 224 N 25; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 224 N 3; BSK ZPO-WILLISEGGER, 2. Aufl. 2013, 

Art. 224 N 43; ERIC PAHUD, DIKE-Komm ZPO, Online Stand 30. August 2013, 

Art. 224 N 15). Nur wenn mit der Widerklage eine Forderung geltend gemacht 

werden soll, die ausschliesslich wegen des Streitwerts (bis Fr. 30'000.–) dem ver-

einfachten Verfahren untersteht, vertritt ein Teil der Lehre den von der Vorinstanz 

als allgemeingültig wiedergegebenen Standpunkt, wonach die eigentlich dem ver-

einfachten Verfahren unterstehende Widerklage in einem ordentlichen Verfahren 

zuzulassen sei (dafür: LEUENBERGER, a.a.O., Art. 224 N 14; ENGLER, a.a.O., 

Art. 224 N 10; KILLIAS, a.a.O., Art. 224 N 25; GASSER/RICKLI, a.a.O., Art. 224 N 3; 

dagegen: WILLISEGGER, a.a.O., Art. 224 N 43; PAHUD, a.a.O., Art. 224 N 15).  

4.3.2 Die gleiche Unterscheidung wird – entgegen der Vorinstanz, welche aus-

führt, dass sich die Lehre damit noch nicht auseinandergesetzt habe (act. 16 

E. 4.3.2) – auch bezüglich der Klagenhäufung im Sinne von Art. 90 ZPO gemacht, 

wobei die Zulässigkeit der Häufung von Klagen, auf welche nur aufgrund des 

Streitwerts unterschiedliche Verfahren Anwendung finden, von der überwiegen-

den Literatur – entgegen dem Wortlaut von Art. 90 Abs. 1 lit. a ZPO – grundsätz-

lich befürwortet wird (ZK ZPO-BESSENICH/ BOPP, 2. Aufl. 2013, Art. 90 N 10, mit 

der Anmerkung, dass dem der klare Gesetzeswortlaut entgegen stehe; DANIEL 

FÜLLEMANN, DIKE-Komm ZPO, Online Stand 24. Juli 2013, Art. 90 N 6; GAS-

SER/RICKLI, a.a.O., Art. 90 N 11; CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-

TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rn. 6.29; BSK ZPO-

SPÜHLER/WEBER, 2. Aufl. 2013, Art. 90 N 7). Zur Begründung der Zulässigkeit wird 

dabei angeführt, dass diese sich bei der Kumulation von streitwertabhängigen 

Klagen – sofern sich diese nicht gegenseitig ausschliessen würden – bereits dar-

- 19 - 

aus ergebe, dass die Streitwerte gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO zunächst zu addie-

ren und das anwendbare Verfahren erst anschliessend anhand des kumulierten 

Streitwerts festzulegen sei (so etwa: FÜLLEMANN, a.a.O., Art. 90 N 6; BK ZPO-

MARKUS, Bd. I, Art. 90 N 14; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2014, Art. 90 

N 5a; OFK ZPO-MOHS, 2. Aufl. 2015, Art. 90 N 1b; CPC-BOHNET, Basel 2011, 

Art. 90 N 8). Darauf ist jedoch an dieser Stelle nicht weiter einzugehen, stellt sich 

doch hier einzig die Frage, ob eine aufgrund der Rechtsnatur der Streitsache dem 

vereinfachten Verfahren unterstehende Klage mit einer solchen im ordentlichen 

Verfahren kumuliert werden kann, was von einem überwiegenden Teil der Litera-

tur – wie bei der Widerklage – abgelehnt wird (FÜLLEMANN, a.a.O., Art. 90 N 6, ZK 

ZPO-BESSENICH/BOPP, a.a.O., Art. 90 N 10; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., 

Rn. 6.29, GASSER/RICKLI, a.a.O., Art. 90 N 11; CPC-BOHNET, a.a.O., Art. 90 N 9; 

OFK ZPO-MOHS, a.a.O., Art. 90 N 1b; KUKO ZPO-OBERHAMMER, a.a.O. Art. 90 

N 5a; a.A.: ZK ZPO-HAUCK, 2. Aufl. 2013, Art. 243 N 15; CPC-TAPPY, Basel 2011, 

Art. 243 N 13). Der insoweit herrschenden Auffassung und nicht der gegenteiligen 

Ansicht der Vorinstanz ist denn auch zu folgen, zumal Letztere übersieht (vgl. 

act. 16 S. 13, E. 4.3.2), dass bei der Zuweisung der in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO 

aufgeführten mietrechtlichen Streitigkeiten zum vereinfachten Verfahren ein allfäl-

liges Schutzbedürfnis des Vermieters nicht von Bedeutung war. Vielmehr wurden 

diese Streitigkeiten einzig zum Schutz der sozial schwächeren Partei und damit 

im Falle von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO des Mieters dem vereinfachten Verfahren 

unterstellt und darüber hinaus die Geltung des abgeschwächten Untersuchungs-

grundsatzes statuiert (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; vgl. dazu etwa KILLIAS, 

a.a.O., Art. 243 N 40 ff.). Eine mögliche Kumulation einer aufgrund der Natur der 

Streitsache dem vereinfachten Verfahren unterstehenden Klage mit einer solchen 

im ordentlichen Verfahren ist demensprechend abzulehnen.  

 Vielmehr untersteht der unter Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO fallende Teil der Kla-

ge der Klägerin zwingend dem vereinfachten Verfahren, was zur Folge hat, dass 

für diesen Teil der Klage die Zuständigkeit des Handelsgerichts gestützt auf die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verneinen ist. Die Berufung erweist sich 

dementsprechend insoweit als begründet. Abschliessend bleibt dementsprechend 

zu prüfen, inwieweit die von der Klägerin anhängig gemachte Klage in den An-

- 20 - 

wendungsbereich von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und damit in den Geltungsbereich 

des vereinfachten Verfahrens fällt.  

4.4 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gilt das vereinfachte Verfahren unabhän-

gig vom Streitwert für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Ge-

schäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher Pacht, sofern die Hinterlegung von 

Miet- und Pachtzinsen, der Schutz vor missbräuchlichen Miet- und Pachtzinsen, 

der Kündigungsschutz oder die Erstreckung des Miet- oder Pachtverhältnisses 

betroffen ist. Es stellt sich dementsprechend die Frage nach der Definition des 

Begriffs der Mietzinshinterlegung in dieser Bestimmung.  

4.4.1 Die Vorinstanz hat sich auf den Standpunkt gestellt, gestützt auf Art. 243 

Abs. 2 lit. c ZPO finde das vereinfachte Verfahren für die von der Klägerin gestell-

ten Rechtsbegehren 1 bis 4 – also die Begehren um Mietzinshinterlegung, Män-

gelbeseitigung und Mietzinsherabsetzung – Anwendung. Dies hat sie unter Ver-

weis auf MAZAN, BSK ZPO, Art. 243 N 19b, damit begründet, dass die Mängelbe-

seitigungs- und Mietzinsherabsetzungsbegehren in einem engen Zusammenhang 

mit der Mietzinshinterlegung stünden, weshalb auch für diese Begehren das ver-

einfachte Verfahren anwendbar sei (act. 16 E. 4.3.2). Jedoch übersieht sie dabei, 

dass der von ihr zitierte Autor den Standpunkt vertritt, das vereinfachte Verfahren 

sei gestützt auf Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO dann streitwertunabhängig anwendbar, 

wenn Mängelrechte im Sinne von Art. 259a OR im Rahmen eines Hinterlegungs-

verfahrens gemäss Art. 259g ff. OR geltend gemacht würden (MAZAN, a.a.O., 

Art. 243 N 19b). Da unter die Rechte des Mieters gemäss Art. 259a OR auch 

Schadenersatzansprüche des Mieters fallen, definiert der genannte Autor den 

Anwendungsbereich von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO in Bezug auf die Mietzinshin-

terlegung weiter als die Vorinstanz, welche die vom Mieter gemäss den Rechts-

begehren 5 und 6 geltend gemachten Schadenersatzansprüche eben gerade aus 

dem Anwendungsbereich von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO ausschliessen will.  

4.4.2 Wie weit der Begriff der Mietzinshinterlegung in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO zu 

definieren und damit der Anwendungsbereich dieser Bestimmung zu verstehen 

ist, ist in der Lehre und Literatur umstritten, soweit sie sich überhaupt dazu äus-

sert. Neben der vorzitierten Meinung, wonach alle im Hinterlegungsverfahren gel-

- 21 - 

tend gemachten Mängelrechte unabhängig vom Streitwert dem vereinfachten Ver-

fahren unterstünden, wird auch die Auffassung vertreten, der Begriff der Streitig-

keit betreffend die Hinterlegung von Mietzinsen umfasse grundsätzlich auch die 

Beseitigung des Mangels. Für weitere, nicht privilegierte Ansprüche befürwortet 

dieser Teil der Literatur unter Hinweis auf den Schutzcharakter des vereinfachten 

Verfahrens eine Verfahrensattraktion zugunsten des vereinfachten Verfahrens 

(KILLIAS, a.a.O., Art. 243 N 44 und N 51; OFK ZPO-LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, 

2. Aufl. 2015, Art. 243 N 9). Demgegenüber vertreten HOFMANN/LÜSCHER den 

Standpunkt, anhand des Wortlauts der Art. 259a und 259g OR sei davon auszu-

gehen, dass der Begriff der "Hinterlegung" zwar die Mängelbeseitigung bzw. de-

ren Ersatzvornahme, nicht jedoch Schadenersatzansprüche von über Fr. 30'000.– 

umfasse (DAVID HOFMANN/CHRISTIAN LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, 

S. 152 Fn 268). ANDREAS MAAG hält sodann dafür, dass Herabsetzungsansprü-

che, sofern sie im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens geltend gemacht wer-

den, im vereinfachten Verfahren zu behandeln seien, nicht jedoch Schadenersatz-

forderungen; hier komme je nach Streitwert das vereinfachte oder das ordentliche 

Verfahren zur Anwendung (ANDREAS MAAG, Kündigungsschutz und Ausweisung – 

ausgewählte zivilprozessuale Aspekte, in: MRA 1/14 S. 1, S. 7). Das Bundesge-

richt hat sich bis anhin noch nicht mit dem Begriff der Hinterlegung gemäss 

Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO auseinandergesetzt. 

4.4.3 Bei der Definition des Anwendungsbereichs der vorgenannten Bestimmung 

ist zu beachten, dass es sich bei der Mietzinshinterlegung i.S. von Art. 259g OR 

nicht um einen Anspruch bzw. ein Recht des Mieters im engeren Sinn, sondern 

um einen (Mängelrechts-)Behelf handelt (vgl. ZK OR-HIGI, Bd. V/2b, Art. 259g 

N 9). Mit diesem sollte dem Mieter einer mangelhaften unbeweglichen Sache ein 

Druckmittel zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln, 

Herabsetzung des Mietzinses und Schadenersatz in die Hand gegeben werden 

(Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und 

Pachtrechts, BBl. 1985 I 1389 ff., S. 1437). Zwar knüpft die Hinterlegung in ihren 

Voraussetzungen an den Beseitigungsanspruch an und besteht unabhängig von 

allfälligen weiteren Mängelrechten (wie Herabsetzung oder Schadenersatz). Indes 

kann sie auch zu deren Durchsetzung dienen, wenn die besonderen Vorausset-

- 22 - 

zungen im Sinne von Art. 259g OR erfüllt sind (vgl. dazu etwa ZK OR-HIGI, Bd. 

V/2b, Art. 259g N 9 f.).  

 a) Hat der Mieter unter Beachtung der formellen Voraussetzungen von 

Art. 259g Abs. 1 OR den Mietzins bei der vom Kanton hierzu bezeichneten Stelle 

hinterlegt, muss er innert 30 Tagen seit Fälligkeit des ersten hinterlegten Mietzin-

ses seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter bei der zuständigen Schlich-

tungsbehörde geltend machen, ansonsten die hinterlegten Mietzinse dem Vermie-

ter zufallen (Art. 259h Abs. 1 OR). Gleichzeitig kann der Vermieter bei der zu-

ständigen Schlichtungsbehörde die Herausgabe der zu Unrecht hinterlegten Miet-

zinse verlangen, sobald ihm der Mieter die Hinterlegung anzeigt (Art. 259h Abs. 2 

OR). In prozessualer Hinsicht war die angerufene Schlichtungsbehörde vor In-

krafttreten der schweizerischen ZPO per 1. Januar 2011 gehalten, im Falle der 

Nichteinigung der Parteien einen Entscheid über die Ansprüche der Vertragspar-

teien und die Verwendung der Mietzinse zu fällen; dieser Entscheid ist in Rechts-

kraft erwachsen, wenn die unterlegene Partei nicht innert 30 Tagen den Richter 

angerufen hat (aArt. 259i Abs. 1 OR). Nach den verfahrensrechtlichen Bestim-

mungen der nunmehr geltenden schweizerischen ZPO hat die Schlichtungsbe-

hörde im Falle der Nichteinigung zwei Möglichkeiten: Entweder stellt sie die 

Nichteinigung fest und der klagenden Partei – folglich dem Mieter – die Klagebe-

willigung aus, oder sie unterbreitet den Parteien einen Urteilsvorschlag (Art. 210 

Abs. 1 lit. b und 211 ZPO). Gegenüber dem herkömmlichen Vorschlag handelt es 

sich bei demjenigen im Hinterlegungsverfahren insofern um einen qualifizierten 

Urteilsvorschlag, als nicht schon die Ablehnung durch einen Partei diesen um-

stösst, sondern erst die Klage mindestens einer Partei (Art. 211 Abs. 3 i.V.m. 

Art. 210 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. dazu BSK OR I-WEBER, 6. Aufl. 2015, 

Art. 259h/259i N 2). 

 b) Über welche Ansprüche im Hinterlegungsverfahren zu entscheiden ist, 

regelt Art. 259h OR (dazu HIGI, a.a.O., Art. 259i N 25). Durch die mit dem Inkraft-

treten der schweizerischen ZPO erfolgte verfahrensrechtliche Unterstellung des 

Hinterlegungsverfahrens unter das vereinfachte Verfahren hat sich dementspre-

chend in Bezug auf den Gegenstand des Hinterlegungsverfahrens nichts geän-

- 23 - 

dert. Vielmehr ist auch unter dem Geltungsbereich der schweizerischen ZPO da-

von auszugehen, dass die Hinterlegungsklage des Mieters darauf abzielt, die An-

sprüche, die er zu haben glaubt, durchzusetzen. Diesem Ziel entsprechend be-

stimmt sich der Gegenstand der (Mieter-)Klage, welche dementsprechend – je 

nach den Umständen – bloss die Beseitigung des Mangels betreffen oder dane-

ben auch Herabsetzungs- und/oder Schadenersatzansprüche aus mangelhafter 

Mietsache umfassen kann. Ansprüche des Vermieters sind insoweit zu berück-

sichtigen, wie sie die Ansprüche des Mieters bzw. den diesen zugrunde liegenden 

Sachverhalt berühren und/oder einredeweise geltend gemacht werden können 

(HIGI, a.a.O., Art. 259h N 8 und Art. 259i N 26; SVIT Kommentar zum Schweizeri-

schen Mietrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 259h N 4; LACHAT ET AL., Mietrecht für die Pra-

xis, 8. Aufl. 2009, Rz. 11/7.5.7; BGer 4C.319/2005 vom 8. Februar 2006, E. 2.4.1, 

in: mp 2/06 S. 121 ff.). Sodann ist im Hinterlegungsverfahren über die Herausga-

be bzw. die Verteilung des hinterlegten Mietzinses zu entscheiden (vgl. HIGI, 

a.a.O., Art. 259h N 8). Dementsprechend ist der Begriff der "Hinterlegung von 

Mietzinsen" in Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO so zu verstehen, dass davon auch sämtli-

che Mängelrechte gemäss Art. 259a OR umfasst werden, welche der Mieter im 

konkreten Fall zu haben glaubt und im Rahmen des Hinterlegungsverfahrens 

durchsetzen will.  

 Die von der Klägerin im Rahmen der von ihr zunächst bei der Schlichtungs-

behörde des Bezirkes Uster anhängig gemachten und hernach fristgerecht bei der 

Vorinstanz geltend gemachten Ansprüche betreffend Beseitigung der gerügten 

Mängel, Herabsetzung des Mietzinses und Leistung von Schadenersatz sind 

dementsprechend allesamt vom Begriff der "Hinterlegung von Mietzinsen" i.S. von 

Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gedeckt. Dementsprechend kommt für die Klage der 

Klägerin unabhängig vom Streitwert der einzelnen Rechtsbegehren das verein-

fachte Verfahren zu Anwendung, weshalb für deren Beurteilung einzig das Miet-

gericht zuständig ist. Die Vorinstanz ist dementsprechend zu Unrecht nicht auf die 

Klage der Klägerin eingetreten, weshalb die Berufung gutzuheissen ist.  

- 24 - 

5. Erweist sich die Berufung als begründet, kann die Rechtsmittelinstanz neu 

entscheiden oder aber die Sache zur neuen Entscheidung an die erste Instanz 

zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder 

der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (vgl. Art. 318 Abs. 1 

ZPO). Ist die Vorinstanz – wie vorliegend – zu Unrecht auf die Klage nicht einge-

treten, ist eine Rückweisung des Verfahrens an die erste Instanz geboten, zumal 

noch gar keine materielle Beurteilung der von der klagenden Partei geltend ge-

machten Ansprüche erfolgt ist. Dementsprechend ist der vorinstanzliche Nichtein-

tretensentscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Verfahrens 

und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

IV. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschä-

digungsfolgen zu regeln (Art. 106 ZPO). Da die Klägerin mit ihrer Berufung ob-

siegt und sich der Beklagte mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert 

hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen 

(Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der von der Klägerin geleistete Kostenvorschuss von 

Fr. 2'000.– ist ihr zurückzubezahlen. Da sich der Beklagte nicht mit dem ange-

fochtenen Entscheid identifiziert hat, kann er nicht zur Leistung einer Parteient-

schädigung an die obsiegende Klägerin verpflichtet werden. Eine Parteientschä-

digung aus der Staatskasse ist sodann mangels gesetzlicher Grundlage ebenfalls 

nicht zuzusprechen (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12), zumal 

kein Fall vorliegt, in welchem der Staat materiell als Partei zu betrachten und des-

halb gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Zusprechung einer 

Parteientschädigung aus der Staatskasse ausnahmsweise zu prüfen wäre (vgl. 

BGE 140 III 501 E. 4). 

- 25 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird gutgeheissen, der 

Beschluss des Mietgerichts des Bezirkes Uster vom 29. Juli 2015 (Ge-

schäfts-Nr. MD150001-I) wird aufgehoben, und die Sache wird zur Durch-

führung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück-

gewiesen. 

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 

Der von der Klägerin und Berufungsklägerin geleistete Kostenvorschuss von 

Fr. 2'000.– wird dieser – unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staa-

tes – zurückerstattet.  

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsklägerin 

unter Beilage des Doppels von act. 27, an das Mietgericht des Bezirkes Us-

ter, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 26 - 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine 
mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 390'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw N. Seebacher 
 
versandt am: 
16. November 2015 
 
 

	Urteil vom 13. November 2015
	Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2 ff.)
	Beschluss des Mietgerichts des Bezirkes Uster vom 29. Juli 2015: (act. 12 = act. 16 = act. 18)
	1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
	2.  Reicht die Klägerin nicht innert eines Monates ab Erhalt dieses Entscheids eine neue Klage beim zuständigen Gericht ein, so hat die Bezirksgerichtskasse den gesamten von der Klägerin hinterlegten Betrag (Stand per 29. Juli 2015: Fr. 91'000.-, derz...
	3.  Die Klägerin wird verpflichtet, dem hiesigen Gericht die Klageerhebung gemäss Dispositivziffer 2 unverzüglich mitzuteilen, ansonsten die Auszahlung an den Beklagten erfolgt.
	4.-8.  Kosten / Parteientschädigung / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
	Berufungsanträge:
	(act. 17 S. 2)
	Erwägungen:
	I.
	Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II.
	Prozessuale Vorbemerkungen
	III.
	Zur Berufung
	IV.
	Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird gutgeheissen, der Beschluss des Mietgerichts des Bezirkes Uster vom 29. Juli 2015 (Geschäfts-Nr. MD150001-I) wird aufgehoben, und die Sache wird zur Durchführung des Verfahrens und zu neuem Entsc...
	2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der von der Klägerin und Berufungsklägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird dieser – unter Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurückerstattet.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsklägerin unter Beilage des Doppels von act. 27, an das Mietgericht des Bezirkes Uster, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...