# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 017145bc-7d8b-5aa2-84be-5ded605ba3df
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2011 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2011-3_0000-00-00.pdf

## Full Text

8PKG 2011 3

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b) Zivilrechtliche Beschwerden

3 – Vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses rückwir- kend 
erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge. Offen 
gelassen, ob Rückwirkung zulässig war (Erw. 3 a, b). Besteht 
kein Anspruch mehr auf Erteilung der un- entgeltlichen 
Rechtspflege oder hat er gar nie bestanden, erlaubt Art. 120 
ZPO deren Entzug, in der Regel aber nur für die Zukunft und 
nur ausnahmsweise rückwirkend. Voraussetzungen für 
einen rückwirkenden Entzug der Be- willigung im 
vorliegenden Fall nicht gegeben (Erw. 3 c).

Aus den Erwägungen:
3.a) Mit Entscheid vom 19. Mai 2011 hat der Einzelrichter am Be- 

zirksgericht Landquart X in Anwendung von Art. 119 Abs. 1 ZPO für das in 
Vorbereitung stehende Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechts- 
pflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi zum unentgeltli- 
chen Rechtsvertreter ernannt. Im entsprechenden Gesuch von X war darauf 
hingewiesen worden, dass die Parteien an einer einvernehmlichen Schei- 
dung interessiert seien und von den Parteianwälten bereits eine Schei- 
dungskonvention ausgearbeitet worden sei. Allerdings sei die Unterzeich- 
nung noch nicht erfolgt. Diese Angabe hat der Einzelrichter am 
Bezirksgericht Landquart offenbar als glaubwürdig erachtet und er zieht 
diese weder in der angefochtenen Verfügung noch in seiner Vernehmlassung 
vom 30. September 2011 in Zweifel. Gerade für derartige Konstellationen 
sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit vor, ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit zu stellen. Die Bot- 
schaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 zu den 
fraglichen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege, welche vom 
Parlament unverändert übernommen wurden, erwähnt in diesem Zusam- 
menhang ausdrücklich auch die Erarbeitung einer Scheidungskonvention 
(Botschaft S. 7302; so auch Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- 
berger, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 14 zu Art. 118 ZPO). In 
diesem Sinne sieht Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO vor, dass die Rechtsbeiständin 
oder der Rechtsbeistand bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt 
werden kann.

b) Im vorliegenden Fall kommt allerdings hinzu, dass der Einzel-
richter am Bezirksgericht Landquart die unentgeltliche Rechtspflege nicht 
nur vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses bewilligt hat, sondern 
zusätzlich rückwirkend auf den 17. September 2010. Als Grundsatz gilt da-

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bei, dass die Wirkung der unentgeltliche Rechtspflege ab dem Datum der 
Gesuchstellung – vorliegend somit am 18. Februar 2011 – eintritt, wobei pra- 
xisgemäss der Aufwand für die Gesuchseinreichung und in zeitlich engen 
Grenzen dringende Prozesshandlungen bzw. Vorbereitungshandlungen bei 
Bewilligung des Gesuchs ebenfalls entschädigt werden. Eine eigentliche 
rückwirkende Bewilligung erfolgt gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift 
von Art. 119 Abs. 4 ZPO nur ausnahmsweise. Wie die Lehre betont, ist von 
dieser Möglichkeit äusserst zurückhaltend Gebrauch zu machen (Huber in: 
Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011,
N. 12 zu Art. 119 ZPO; Emmel, a.a.O., N. 4 zu Art. 119 ZPO). Der Einzelrich- 
ter am Bezirksgericht Landquart hat ohne sichtliche Prüfung dieser Voraus- 
setzungen in seinem Entscheid vom 19. Mai 2011 die unentgeltliche Rechts- 
pflege rückwirkend auf den 17. September 2010 gewährt, obwohl im Gesuch 
auf die Kontaktnahme des Gegenanwalts vom 17. September 2010 und die 
anschliessenden Konventionsverhandlungen hingewiesen wurde. Ob die 
Voraussetzungen zur rückwirkenden Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege unter diesen Umständen gegeben waren, ist zumindest zwei- 
felhaft. Da der Entscheid vom 19. Mai 2011 jedoch unangefochten blieb und 
die Gesuchstellerin deshalb davon ausgehen durfte, dass der Aufwand ihres 
unentgeltlichen Rechtsvertreters ab 17. September 2010 entschädigt werde 
(vgl. auch nachstehende Erwägungen), kann die Frage vorliegend offen blei- 
ben, ob die rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu 
Recht oder zu Unrecht gewährt wurde. Auf jeden Fall erstaunt es nicht, wenn 
bei einer Rückwirkung für die Dauer von fünf Monaten und laufenden Kon- 
ventionsverhandlungen für diese Zeit  ein  Honoraranspruch  von  rund  
Fr. 4000.– entstanden ist.

c) Das Gesetz gestattet nun allerdings den Entzug der unentgeltli- 
chen Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie 
bestanden hat (Art. 120 ZPO). Der Vorderrichter ist der Auffassung, im vor- 
liegenden Fall sei der rückwirkende Entzug gerechtfertigt, weil es der unent- 
geltliche Rechtsvertreter versäumt habe, den Gerichtsstand für das Schei- 
dungsverfahren am Bezirksgericht Landquart zu fixieren, und es für das 
Bezirksgericht Landquart nicht zumutbar sei, den Aufwand für Vorberei- 
tungshandlungen eines Rechtsvertreters für einen Prozess zu entschädigen, 
welcher anschliessend vor einem anderen Gericht durchgeführt worden sei.

ca) Der Gesetzgeber ging grundsätzlich davon aus, dass ein Entzug 
nur für die Zukunft erfolgen darf. Im Sinne einer Ausnahme darf die unent- 
geltliche Rechtspflege aber rückwirkend entzogen werden, wenn sich im 
Verlaufe des Verfahrens herausstellt, dass der Gesuchsteller bereits im Zeit- 
punkt des Entscheids über genügend Mittel verfügt hat (vgl. Botschaft, 
a.a.O., S. 7303), oder sich seine finanziellen Verhältnisse während des Ver- 
fahrens ausserordentlich verbessern (Huber, a.a.O., N. 10 zu Art. 120 ZPO

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mit Hinweisen; Emmel, a.a.O., N. 2 zu Art. 120 ZPO; Rüegg, Basler Kom- 
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 2 zu Art. 120 
ZPO). Denkbar ist ein rückwirkender Entzug allgemein dann, wenn der Ge- 
suchsteller durch irreführende Angaben oder Verschweigen relevanter Tat- 
sachen auf den Entscheid eingewirkt hat. Kann einer Partei aber nichts Der- 
artiges vorgehalten werden, darf der Entzug der unentgeltlichen 
Rechtspflege nicht rückwirkend erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5P.16/2007 vom 20. April 2007, E. 3.1). Die bedürftige Partei und ihr Vertre- 
ter dürfen nämlich in guten Treuen davon ausgehen, dass bis zur Anordnung 
des Gegenteils die Unentgeltlichkeit Geltung hat. Erst wenn diese Annahme 
nicht mehr berechtigt ist, kommt ein Entzug auch rückwirkend für Rechts- 
vorkehren in Betracht, welche nicht im Vertrauen auf das gewährte Armen- 
recht vorgenommen werden konnten (Urteil des Bundesgerichts 
4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 3). Diese Voraussetzungen sind im 
vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere ist der Umstand, dass der 
Rechtsvertreter von X den Gerichtsstand Landquart nicht durch Einrei- 
chung eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens oder einer Klage «fixiert» 
hat, kein Grund zum rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechts- 
pflege. Das Gesetz sieht in Art. 119 Abs. 1 ZPO (und Art. 118 Abs. 1 lit. c 
ZPO) ausdrücklich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor 
Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfahrens beziehungsweise zur Vorberei- 
tung eines Prozesses vor. Bei derartigen Konstellationen ist es in der Regel 
so, dass der Gerichtsstand noch nicht feststeht. Der Gesetzgeber schreibt 
auch nicht vor, dass die Klage unmittelbar nach Gewährung der unentgeltli- 
chen Rechtspflege beim betreffenden Gericht einzureichen ist oder dass mit 
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gleichzeitig der Gerichts- 
stand fixiert wird. Er nimmt es bei nicht ausschliesslichen Gerichtsständen 
also in Kauf, dass der Prozess allenfalls an einem anderen Gericht stattfin- 
det. Auf jeden Fall fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführe- 
rin oder ihr Rechtsvertreter darauf hingearbeitet hätten, dass das Schei- 
dungsverfahren vor einem anderen Gericht durchgeführt werde. Soweit dies 
überhaupt von Relevanz wäre, könnte ein solcher Vorwurf nicht erhoben 
werden. Sodann gereicht es der betreffenden Partei, welche die unentgeltli- 
che Rechtspflege gewährt erhielt, auch nicht zum Vorwurf, dass sie nicht un- 
mittelbar nach deren Bewilligung den Prozess rechtshängig macht. Dies 
könnte gerade Konventionsverhandlungen unnötig belasten und schliesslich 
kontraproduktiv sein. Andererseits sind die Bedenken des Gerichts, dass die 
Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung ohne rechtshängiges Verfah- 
ren nur schwer kontrollierbar sind und aus dem Ruder laufen könnten, nach- 
vollziehbar. Eine wirksame Eindämmung dieser Kosten kann wohl nur 
durch konsequente Überprüfung der Notwendigkeit des anwaltlichen Auf- 
wands und der Kürzung überhöhter Honorarnoten erfolgen.

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cb) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart stört sich 
daran, dass es ohne frühzeitige Fixierung des Gerichtsstands möglich ist, 
dass «seine» Gerichtskasse für Kosten aufkommen müsse, die grundsätzlich 
für einen vor einem anderen Gericht geführten Prozess angefallen sind. Ob- 
wohl der Kanton seit 1. Januar 2011 für die Defizite aller staatlichen bünd- 
nerischen Gerichte aufkommt (Art. 73 GOG), ist dem Einwand ein gewis- 
ses Verständnis entgegenzubringen, sind die Kosten der Bezirksgerichte 
doch zu einem erheblichen Teil fallbezogen und steigen so die Kosten pro 
Fall, ohne dass der betreffende Aufwand einem Hauptverfahren zugeordnet 
werden kann. Dies ist indessen kein entscheidendes Kriterium und bildet 
selbstverständlich keinen Grund für einen richterlichen Entzug der Bewilli- 
gung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Gesetzgeber hat solches im Ge- 
genteil mit der Ermöglichung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt 
der Rechtshängigkeit in Kauf genommen und der Kanton Graubünden  
hat – im Gegensatz zu anderen Kantonen (vgl. Huber, a.a.O., N. 17 zu Art. 
119 ZPO) – keine besondere Instanz zur Bewilligung der unentgeltlichen 
Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit und einen speziellen Ko- 
stenträger vorgesehen.

cc) Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Einzelrichters am Be- 
zirksgericht Landquart unter Hinweis auf eine Literaturstelle bei Stefan 
Meichssner (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 
3b], Rheinfelden 2008, S. 173 f.), dass ein rückwirkender Entzug möglich sei, 
wenn der Verfügungsadressat selbst für die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege verantwortlich sei, was vorlie- 
gendenfalls zutreffe. Wie bereits erwähnt, sind irreführende Handlungen oder 
Unterlassungen der Beschwerdeführerin oder ihres Rechtsvertreters nicht er- 
kennbar. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege war denn auch 
nicht etwa fehlerhaft, da sie vor Eintritt der Rechtshängigkeit gesetzlich mög- 
lich ist. Nicht ausgeschlossen ist (als Ausnahme) auch die rückwirkende Ge- 
währung. In diesem Zusammenhang kann auch keine Irreführung durch die 
gesuchstellende Partei geltend gemacht werden, wurde doch im Gesuch dar- 
auf hingewiesen, dass seit 17. September 2010 Konventionsverhandlungen lie- 
fen. Im Rahmen der beschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. Huber, a.a.O., 
N 18 zu Art. 119 ZPO) hätte es auch dem Einzelrichter am Bezirksgericht 
Landquart oblegen abzuklären, wie viel Zeit bereits in Konventionsverhand- 
lungen investiert worden ist und ob die Voraussetzungen der rückwirkenden 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Tat gegeben waren. Aus 
allen diesen Gründen ist somit festzustellen, dass der rückwirkende Entzug 
der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht erfolgt ist, was 
zur Gutheissung der Beschwerde führt.

cd) Keine selbstständige Bedeutung hat bei diesem Ausgang die von
der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen

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Gehörs im Zusammenhang mit dem Entzug der unentgeltlichen Rechts- 
pflege (vgl. immerhin das Urteil des Bundesgerichts 4P.300/2005 vom 15. De- 
zember 2005, E. 2), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

ce) Steht mit diesem Entscheid nun fest, dass die Bewilligung der 
unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht entzogen wurde, ist die Sache zur 
Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters an die 
Vorinstanz zurückzuweisen.
ZF1 11 71 Urteil vom 27. Oktober 2011