# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ea7301a-3ae0-506c-8b60-b512bf794839
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.02.2024 ZB.2023.34 (AG.2024.147)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2023-34_2024-02-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2023.34

 

ENTSCHEID

 

vom 20.
Februar 2024 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Annatina Wirz, Prof. Dr. Ramon Mabillard   

und Gerichtsschreiberin
MLaw Melissa Buser 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                              
Berufungskläger 

[...]                                                                                              
Ehemann

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagte 

[...]                                                                                                 
Ehefrau

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 28. März 2023

 

betreffend Scheidung

 

 

Sachverhalt

 

Die Ehegatten B____ (Ehefrau, Berufungsbeklagte), geboren am [...]
1978, und A____ (Ehemann, Berufungskläger), geboren am [...] 1980, haben am [...]
2012 in Liestal geheiratet. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder C____, geb.
[...] 2013, und D____, geb. [...] 2016, hervorgegangen.

 

Mit Entscheid vom 5. März 2021 bewilligte das
Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost den Ehegatten das seit dem 25. November
2019 bestehende Getrenntleben und wies die Obhut über die Kinder der Mutter zu.
Beiden Ehegatten wurde ein Kontakt- und Annäherungsverbot auferlegt. Dem
Ehemann und den Kindern wurde das Recht eingeräumt, sich im Rahmen der
Begleiteten Besuchstage Basel (BBT) an jedem ersten Sonntag und dritten Samstag
im Monat von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr zu besuchen, wobei dieses Besuchsrecht im
Rahmen eines rollenden Prozesses auf ein gerichtsübliches Besuchsrecht von
jedem zweiten Wochenende sowie zwei Wochen Ferien pro Jahr ausgedehnt werden
sollte. Für C____ und D____ wurde mit Bezug auf diese Besuche eine
Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet. Der Ehemann wurde
verpflichtet, die ihm von der IV-Stelle ausgerichteten Kinderrenten an die
Ehefrau zu bezahlen. Dabei wurde festgehalten, dass die Auszahlung seit dem 1.
Oktober 2020 direkt an die Ehefrau erfolgt. Darüber hinaus wurden keine
Unterhaltsleistungen angeordnet. Gestützt auf diesen Entscheid ernannte die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB) mit Einzelentscheid vom 18.
März 2021 [...], Sozialarbeiter des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), zum
Beistand für die Kinder.

 

Mit Klage vom 3. Mai 2022 beantragte die Ehefrau beim
Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidung ihrer Ehe. Anlässlich einer
Einigungsverhandlung vom 15. September 2022 schlossen die Ehegatten folgende
Teilvereinbarung:

 

«1.      Die
Ehegatten beantragen übereinstimmend die Scheidung ihrer am [...] in Liestal
geschlossenen Ehe.

2.      Die Parteien
beantragen, dass die IV-Kinderrenten zur IV-Stammrente des Ehemannes weiterhin
der Ehefrau zur Auszahlung gelangen. Die Parteien halten fest, dass der
gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt ist.

3.      Es
werden mangels Leistungsfähigkeit gegenseitig keine nachehelichen
Unterhaltsbeiträge geschuldet.

4.      Der
Ehemann schuldet der Ehefrau in Abfindung aufgelaufener
Unterhaltsverbindlichkeiten CHF 1'680.00 nebst Zins zu 5 % seit heutigem Datum.
Im Übrigen sind die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt.

5.      Es
findet kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher Vorsorge statt.

6.      Den
Kostenentscheid überlassen die Parteien dem Gericht.

7.      Die
Parteien beantragen, dass das Gericht betreffend elterlicher Sorge, Obhut,
persönlicher Verkehr und allfälliger Kindesschutzmassnahmen einen Entscheid
fällt.»

 

Mit Klagbegründung vom 26. Oktober 2022 stellte die Ehefrau
daraufhin folgende Anträge:

 

«1.    Es
seien die beiden gemeinsamen Kinder C____, geb. [...] 2013 und D____, geb. [...]
2016, unter die alleinige elterliche Sorge der Ehefrau und Mutter zu stellen.

2.    Es sei
der Ehefrau und Mutter die alleinige Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder C____
und D____ zuzuteilen.

3.    Es
seien die Kinder C____ und D____ durch das Gericht betreffend Obhut und
persönlichen Verkehr anzuhören.

4.    Es sei
die Sistierung der Kontaktversuche resp. des persönlichen Verkehrs im Rahmen
der begleiteten Besuchstage resp. in Begleitung einer geeigneten Drittperson
vorerst aufrechtzuerhalten und es sei zur Frage des persönlichen Verkehrs durch
das Gericht ein Sachverständigengutachten einzuholen.

5.    Es sei
die vom Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost für die beiden Kinder C____ und D____
gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnete
Erziehungsbeistandschaft aufrechtzuerhalten und es sei dem von der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt mit Einzelentscheid vom 18. März 2021
ernannten Beistand nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens den
persönlichen Verkehr betreffend der Auftrag zu erteilen, den persönlichen
Verkehr gemäss den Empfehlungen des Sachverständigengutachtens zu regeln, den
Verlauf der Besuche zu beaufsichtigen und allenfalls situationsgemäss zu
entwickeln.

6.    Es
seien die Akten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt und des
Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt betreffend die Kinder C____ und D____
beizuziehen.

7.    Es
seien die Akten des Amtes für Migration Basel-Landschaft, [...] und die Akten
der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Verfahrensnr. [...], beizuziehen.

8.    Alles
unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Ehemannes.»

 

Der Ehemann stellte dem mit Klagantwort vom 8. Dezember 2022
folgende Anträge entgegen:

 

«1.    Es
seien die Anträge der Klägerin gemäss Ziff. 1 bis 5 sowie Ziff. 8 vom 26. Oktober
2022 vollumfänglich abzuweisen.

2.    Dementsprechend
seien die beiden gemeinsamen Kinder, C____, geb. [...]2013 und D____, geb. [...]2016,
unter die gemeinsame elterliche Sorge beider Kindseltern zu stellen.

3.    Es
seien die beiden gemeinsamen Kinder, C____ und D____, unter die geteilte Obhut
beider Elternteile zu stellen, eventualiter seien die beiden gemeinsamen
Kinder, C____ und D____, unter die alleinige Obhut des Kindsvaters zu stellen
und es sei der Kindsmutter ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen.

4.    Es sei
während der Dauer des vorliegenden Verfahrens die Sistierung des persönlichen
Verkehrs des Kindsvaters aufzuheben und diesem ein Kontaktrecht von mindestens
drei Samstagen/Sonntagen im Rahmen vorerst begleiteter Besuche zu den
gemeinsamen Kindern, C____ und D____, eventualiter nur D____ zu gewähren.

5.    Verfahrensantrag:

Es sei ein durch eine durch das
Gericht zu ernennende, unabhängige Fachperson auszustellendes
kinderpsychiatrisches Gutachten betreffend die Fragen der Zuteilung der Obhut
und zu derjenigen des persönlichen Verkehrs der gegebenenfalls nicht
obhutsberechtigten Person von Amtes wegen in Auftrag zu geben.

6.    Verfahrensantrag:

Es sei auf die Befragung der
beiden Kinder durch das Gericht vorerst zu verzichten.

7.    Es sei
die seitens des Zivilgerichts/Kreisgerichts Basel-Landschaft Ost angeordnete
Erziehungsbeistandschaft für die beiden Kinder, C____ und D____, aufrecht zu
erhalten und es sei während der Dauer des Verfahrens der Kindes- und
Jugenddienste (KJD) mit der Umsetzung des unter Ziff. 4 hiervor genannten
Minimalkontaktrechts des Kindsvaters zu den gemeinsamen Kindern seitens des
Gerichts anzuweisen.

8.    Verfahrensantrag:

Es seien die die Klägerin
betreffenden Akten des Migrationsamts Basel-Stadt von Amtes wegen beizuziehen.

9.    Verfahrensantrag:

Es sei für die beiden gemeinsamen
Kinder, C____ und D____, eine Kindsrechtsvertretung von Amtes wegen
einzusetzen.

10.  Unter
o/e-Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau.

Eventualiter ist A____ die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem Unterzeichnenden als
Advokaten zu bewilligen.»

 

Nach weiteren Abklärungen und der Hauptverhandlung vom 28.
März 2023 erkannte das Zivilgericht mit Entscheid vom gleichen Tag was folgt:

 

«1.
   Die von den Parteien am [...] 2012 in Liestal geschlossene
Ehe wird geschieden.

2.
     Die elterliche Sorge über die Kinder C____,
geboren am [...] 2013, und D____, geboren am [...] 2016, wird der Mutter
allein zugeteilt.

              Die Kinder stehen in der Obhut der Mutter.

              Die Kinder sind bei der Mutter behördlich
angemeldet.

              Es wird festgehalten, dass persönliche
Kontakte zwischen dem Kindsvater und den gemeinsamen Kindern C____ und D____
derzeit nicht möglich sind.

              Allfällige Streitigkeiten über den
persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die
zuständige Kindesschutzbehörde.

3.      Die
für die Kinder C____ und D____ gestützt auf das Urteil des Zivilkreisgerichts
Basel-Landschaft Ost vom 5. März 2021 (Dossier [...]) errichtete
Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB wird fortgeführt. Die
Aufgaben der Beistandsperson werden neu wie folgt umschrieben:

a)    Jährliche Gespräche mit C____ und D____
zwecks schriftlicher Berichterstattung an den Vater über C____ und D____
Entwicklung (insbesondere in persönlicher, gesundheitlicher und schulischer
Hinsicht). Das erste Gespräch mit den Kindern soll im Juni 2024 stattfinden.
Auf Wunsch des Vaters holt die Beistandsperson zudem halbjährlich aktuelle
Informationen über C____ und D____ bei der Mutter ein und erstattet dem Vater
schriftlichen Bericht.

b)    Im Rahmen des jährlichen Gesprächs
sollen C____ und D____ daran erinnert werden, dass seitens des Vaters der stete
Wunsch und die jederzeitige Bereitschaft besteht, den Kontakt zu C____ und D____
aufzunehmen und auszubauen.

c)   
Soweit C____
und/oder D____ Bereitschaft für eine Aufnahme und den Ausbau des Kontakts zum
Vater signalisieren, unterstützt die Beistandsperson die Kinder und den Vater
bei diesem Prozess.

          4.      Die
Teilvereinbarung der Parteien vom 15. September 2022 über die Nebenfolgen
der Scheidung, lautend:

« 1.    Die Ehegatten beantragen übereinstimmend die
Scheidung ihrer am [...] 2012 in Liestal geschlossenen Ehe.

   2.    Die Parteien beantragen, dass die IV-Kinderrenten
zur IV-Stammrente des Ehemannes weiterhin der Ehefrau zur Auszahlung gelangen.
Die Parteien halten fest, dass der gebührende Unterhalt der Kinder nicht
gedeckt ist.

   3.    Es werden mangels Leistungsfähigkeit gegenseitig
keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge geschuldet.

   4.    Der Ehemann schuldet der Ehefrau in Abfindung
aufgelaufener Unterhaltsverbindlichkeiten CHF 1'680.00 nebst Zins zu 5 % seit
heutigem Datum. Im Übrigen sind die Parteien güterrechtlich vollständig
auseinandergesetzt.

   5.    Es findet kein Ausgleich von Guthaben aus
beruflicher Vorsorge statt.

   6.    Den Kostenentscheid überlassen die Parteien dem
Gericht.

   7.    Die
Parteien beantragen, dass das Gericht betreffend elterlicher Sorge, Obhut, persönlicher
Verkehr und allfälliger Kindesschutzmassnahmen einen Entscheid fällt. »,

                   wird
genehmigt.

          5.      Es
wird festgestellt, dass kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher Vorsorge
stattfindet.

          6.      Beiden
Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichts­kosten sowie
ihre eigenen Anwaltskosten bewilligt, der Ehefrau mit Advokatin [...] als
Rechtsbeiständin und dem Ehemann mit Advokat [...] als Rechtsbeistand. Eine
Rückforderung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt
vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 

          7.      Die
Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 300.00 je zur Hälfte. Sie
gehen jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide
Ehegatten einstweilen zulasten des Staates. Wird eine schriftliche Begründung
verlangt, betragen die Gerichtskosten CHF 500.00.

                  Jeder
Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst.

         8.      Advokatin [...] als Vertreterin der Ehefrau werden CHF 6'000.80 inkl.
Auslagen, zuzüglich CHF 462.05 MwSt. (insgesamt CHF 6'462.05), aus
der Gerichtskasse ausgewiesen.

 

Advokat [...] als Vertreter des
Ehemanns werden CHF 3'800.10 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 292.60 MwSt.
(insgesamt CHF 4'092.70), aus der Gerichtskasse ausgewiesen.»

 

Dieser Entscheid ist den Ehegatten am 3. April 2023 im
Dispositiv eröffnet worden, worauf der Ehemann fristgerecht die schriftliche
Begründung des Entscheids beantragte, welche ihm am 30. Mai 2023 zugestellt
worden ist. Mit Berufung vom 29. Juni 2023 an das Appellationsgericht stellt
der Ehemann folgende Rechtsbegehren:

 

«1.    Es sei
der Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 28. März 2023 vollumfänglich
aufzuheben und zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz
zurückzuweisen;

Eventualiter sei der Entscheid
vom 28. März 2023 teilweise aufzuheben und es sei in Aufhebung der Ziff. 2 und
3 des Urteils vom 28. März 2023 die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen;

Subeventualiter sei in Abänderung
von Ziff. 2 des Urteils vom 28. März 2023 die elterliche Sorge über die gemeinsamen
Kinder der Parteien, C____, geb. [...] 2013, und D____, geb. [...] 2016, bei
beiden Elternteilen zu belassen und es seien die Kinder unter die Obhut des
Kindsvaters zu stellen; es sei der Gesuchsbeklagten/Ehefrau ein angemessenes
Kontaktrecht zu den beiden gemeinsamen Kindern von mindestens jedem zweiten
Wochenende einzuräumen; zudem sei in Abänderung von Ziff. 3 des Urteils vom
28. März 2023 die gestützt auf das Urteil des Zivilkreisgerichts
Basel-Landschaft Ost vom 15. März 2021 errichtete Erziehungsbeistandschaft
gemäss Art. 308 ZGB fortzuführen.

2.    Verfahrensantrag:

Es sei ein durch einen durch das
Gericht zu ernennenden Sachverständigen zu erstellendes psychiatrisches
Gutachten zum Kindeswohl der beiden gemeinsamen Kinder, C____ und D____,
einzuholen, soweit die Angelegenheit nicht im Sinne des unter Ziff. 1 hiervor
gestellten Haupt- und Eventualantrags zur weiteren Abklärung des Sachverhalts
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden sollte.

3.    Unter
o/e-Kostenfolge.

Eventualiter sei dem
Berufungskläger/Ehemann die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung
mit dem Unterzeichnenden als Advokaten zu bewilligen.»

 

Die Berufungsbeklagte stellte mit Berufungsantwort vom 7.
September 2023 folgende Rechtsbegehren:

 

«1.    Es sei
die Berufung des Berufungsklägers vom 29. Juni 2023 vollumfänglich abzuweisen
und es sei der vorinstanzliche Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 28.
März 2023 vollumfänglich zu bestätigen.

2.    Es sei
der Verfahrensantrag 1. des Berufungsklägers um die Einholung eines
psychiatrischen Gutachtens von einem durch das Gericht zu ernennenden
Sachverständigen zum Kindswohl der beiden gemeinsamen Kinder, C____, geboren am
[...] 2013 und D____, geboren am [...] 2016 sowie die eventualiter beantragte Rückweisung
der Angelegenheit zwecks weiterer Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz
abzuweisen.

3.    Alles
unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Ehemannes.

Verfahrensantrag:

1.     Es sei der
Berufungsbeklagten auch für das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege unter Beigebung der Unterzeichnenden als deren unentgeltlichen
Rechtsbeistand zu bewilligen.»

 

Mit Verfügung vom 8. September 2023 teilte der Instruktionsrichter
den Parteien mit, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung und weiteren
Schriftenwechsel aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu
entscheiden. Mit Eingabe vom 13. September 2023 beantragte der Berufungskläger
die Ansetzung einer angemessenen Frist für eine Replik, worauf ihm mit
Verfügung vom 14. September 2023 Frist zur Wahrnehmung seines
konventionsrechtlichen Replikrechts gesetzt worden ist. Nach erfolgter
Erstreckung dieser Frist reichte der Berufungskläger mit Datum vom 8. November
2023 eine Replik ein, mit welcher er sein Hauptbegehren widerrief und sein
Eventualbegehren zum Hauptbegehren erhob. Mit Duplik vom 31. Januar 2024 nahm
die Berufungsbeklagte ebenfalls innert erstreckter Frist Stellung zur Replik
des Berufungsklägers. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter
Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Als erstinstanzlicher Endentscheid ist der
Entscheid des Zivilgerichts vom 28. März 2023 gemäss Art. 308 Abs. 1 lit.
a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zulässiges
Anfechtungsobjekt der Berufung. Mit seiner Berufung beantragt der Berufungskläger
formell die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen Scheidungsentscheides,
macht mit der Berufungsbegründung aber deutlich, dass sich seine Berufung
«grundsätzlich einzig gegen Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 28. März 2023» richte. Die Ziff. 1 und 4 bis 8
seien «insgesamt unbestritten». Mit Replik vom 8. November 2023 zieht der
Berufungskläger den Antrag auf Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen
Entscheids auch formell zurück. Damit zielt die Berufung auf Ziff. 2 und 3 des
Entscheids vom 28. März 2023 des Zivilgerichtes und umfasst die Regelung
der elterlichen Sorge und Obhut sowie des Besuchskontakts zu den gemeinsamen
Kindern und die Fortführung der Erziehungsbeistandschaft mit neuer
Aufgabenumschreibung. Beanstandet werden somit nicht vermögensrechtliche
Nebenfolgen der Scheidung, weshalb die Streitwertgrenze in Art. 308 Abs. 2 ZPO
nicht zu beachten ist (vgl. Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 738).

 

1.2      Zuständig für die Beurteilung der Berufung
ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster Instanz ebenfalls
ein Dreiergericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig und
formgültig erhobene Berufung ist daher einzutreten.

 

1.3      Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch nach
Durchführung eines oder zweier Schriftenwechsel aufgrund der Akten entscheiden.
Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung kommt insbesondere in Frage, wenn die Angelegenheit spruchreif
ist (statt vieler AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.4, ZB.2017.42
vom 18. September 2018 E. 1.3, ZB.2016.32 vom 4. März 2017 E. 1.3).
Den Parteien wurde mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 8. September 2023
mitgeteilt, dass ohne mündliche Verhandlung entschieden werde. Dagegen hat
keine Partei Einwände erhoben. Damit haben die Parteien auf einen allfälligen
Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) stillschweigend
verzichtet (vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3).

 

1.4      Mit seiner Berufung in Verbindung mit der Replik
beantragt der Berufungskläger im Hauptstandpunkt die Aufhebung der Ziff. 2 und
3 des angefochtenen Scheidungsurteils und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz. Lediglich in seinem Eventualstandpunkt stellt
er materielle Anträge und fordert die Belassung der gemeinsamen elterlichen
Sorge bei beiden Eltern sowie die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich und
die Einräumung eines Kontaktrechts für die Ehefrau. Zudem beantragt er die
Fortführung der gestützt auf das Urteil des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft
Ost errichteten Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB. Die Berufung ist
gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches
Rechtsmittel (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3, ZB.2015.38 vom
21. Oktober 2015 E. 5.2; Reetz,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Vorbemerkungen zu Art. 308–318 N
16). Die Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen und reformatorisch – also neu –
entscheiden (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO). Ein Berufungsantrag muss deshalb
in der Regel so bestimmt sein, dass er im Fall der Gutheissung unverändert zum
Urteil erhoben werden kann. Ein Rückweisungsantrag reicht hingegen dort aus, wo
das Berufungsgericht, sollte es die Auffassung der Berufungsklägerin als
begründet erachten, ausnahmsweise kein Sachurteil fällen, sondern nur
kassatorisch entscheiden könnte und die Sache zur weiteren Ergänzung des
Sachverhalts an die erste Instanz zurückweisen müsste. Eine solche Rückweisung
(Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO) ist insbesondere dann geboten, wenn die Klage nach
einer Beschränkung des Verfahrens – etwa wegen fehlender Zuständigkeit des
Gerichts, Verwirkung oder Verjährung des Klageanspruchs oder Verneinung der
Haftung im Grundsatz – abgewiesen wurde und das Berufungsgericht diese Frage
gegenteilig entscheidet. Das Berufungsgericht bleibt an die von der ersten
Instanz verfügte Verfahrensbeschränkung gebunden. Eine Rückweisung ist auch
dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein
ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai
2022 E. 1.2 mit Hinweis auf Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 318 N 34; Entscheid des Obergerichts
Zürich NP 160019 vom 7. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. auch Entscheid des
Obergerichts Bern ZK 18 514 vom 12. April 2019 E. 13; AGE ZB.2021.51
vom 2. Dezember 2021 E. 1.3.1 f.). Sie erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht
beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu
vervollständigen ist (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3, ZB.2015.38
vom 21. Oktober 2015 E. 5.2). Der Entscheid über die Frage, ob die
Rechtsmittel­instanz selber entscheidet oder die Sache an die Vorinstanz
zurückweist, steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c
ZPO in ihrem pflichtgemäss auszuübenden Ermessen (BGer 5A_819/2017 vom 20. März
2018 E. 10.3, 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3, 4A_103/2015 vom 3.
Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit
des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der
Prozessbeschleunigung abzuwägen (OGer ZH LF140107 vom 13. März 2015 E. 5.2; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 25 f.).
Die Rechtsmittelinstanz ist nicht an einen etwaigen Antrag der Parteien
gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der beiden Rückweisungsgründe kann sie
nach pflichtgemässem Ermessen einen reformatorischen Entscheid fällen (Seiler, a.a.O., N 1518 f.; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318
N 32; AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3, ZB.2015.38 vom
21. Oktober 2015 E. 5.2, ZB.2014.14 vom 22. Dezember 2014 E. 3.1). 

 

2.

Mit seiner Berufung rügt der Berufungskläger im Zusammenhang
mit der Beurteilung der Kinderbelange in der Begründung des vorinstanzlichen
Entscheids eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs.

 

2.1      Zur Begründung verweist der Berufungskläger
auf den von ihm im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Verfahrensantrag auf
Einholung eines kinderpsychiatrischen/-psychologischen Gutachtens bei einer
unabhängigen Gutachterstelle. Dem entsprechenden Beweisantrag sei nicht gefolgt
worden, ohne dass die Abweisung des Beweisantrags explizit verfügt worden wäre.
Auch der schriftlichen Urteilsbegründung hätten «sich nur wenige, spärliche
Erwägungen zur Ablehnung des entsprechenden Beweisantrags entnehmen» lassen.
Sie verweise nur in allgemeiner Weise darauf, dass kein Anspruch auf
entsprechende Begutachtung bestehe und deren Anordnung im pflichtgemässen
Ermessen des Gerichts stehe, ohne zu begründen, weshalb im vorliegenden
konkreten Einzelfall darauf verzichtet worden sei. Aufgrund der Bedeutung der
Abweisung des Beweisantrages bei der Beurteilung des Sachverhalts hätte diese
substantiiert begründet werden müssen, damit ersichtlich werde, von welchen
Überlegungen sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid hat leiten lassen. Der
Entscheid sei daher in diesem Punkt nicht rechtsgenüglich begründet worden,
weshalb sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Diese Gehörsverletzung
könne im zweitinstanzlichen Verfahren nicht ohne Weiteres behoben werden,
weshalb die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

 

2.2      Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO fliesst der Anspruch auf Begründung
eines Entscheids in einer Art und Weise, die sich mit den Vorbringen der
betroffenen Person auseinandersetzt, sodass daraus die Überlegungen hervorgehen,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
abstützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Partei über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller
Kenntnis der Sache an die nächsthöhere Instanz weiterziehen kann. Die
Begründungspflicht wird allerdings nicht bereits dadurch verletzt, dass sich
die Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich befasst und nicht
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Das Gericht darf sich auf die
für den Entscheid wesentlichen Argumente beschränken (Sutter-Somm/Chevalier, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 53 N 13 ff.; Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
53 ZPO N 60 ff.; BGE 133 III 439 E. 3.3).

 

2.3      Mit seiner Klagantwort hat der
Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren den Verfahrensantrag gestellt,
«es sei ein durch eine durch das Gericht zu ernennende, unabhängige Fachperson
auszustellendes kinderpsychiatrisches Gutachten betreffend die Fragen der Zuteilung
der Obhut und zu derjenigen des persönlichen Verkehrs der gegebenenfalls nicht
obhutsberechtigten Person von Amtes wegen in Auftrag zu geben». Die Vorinstanz
hat diesbezüglich im Zusammenhang mit der Regelung des persönlichen Verkehrs
erwogen, «da die Traumatisierung der Kinder offenkundig [sei] und sich der
Erziehungsbeistand des KJD, die sozialpädagogische Familienbegleiterin sowie der
Psychologe von C____ übereinstimmend für eine Sistierung des Besuchsrechts [aussprächen],
[erübrige] sich auch das Einholen eines Sachverständigengutachtens». Gestützt
auf die im Recht liegenden Berichte sei für das Gericht klar erkennbar, dass
eine Entlastung der Kinder zwingend notwendig sei, welche allein durch eine
vorläufige Sistierung des persönlichen Kontakts zwischen den Kindern und ihrem
Vater erreicht werden könne. Es bestehe kein Anspruch darauf, dass vor jedem
Entscheid über den persönlichen Verkehr zwischen einem Elternteil und seinen
Kindern in jedem Fall ein kinderpsychiatrisches oder kinderpsychologisches
Gutachten eingeholt werde. Vielmehr liege es im pflichtgemässen Ermessen des
Gerichts, ein Gutachten einzuholen oder darauf zu verzichten (VGE VD.2019.131
vom 2. Juni 2020 E. 4.7 mit weiteren Hinweisen). Damit hat die Vorinstanz
entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht allein in abstrakter Weise auf
die Grundätze betreffend die Einholung von Gutachten bezüglich der
Kinderbelange in familienrechtlichen Verfahren verwiesen, sondern vielmehr
konkret begründet, gestützt auf welche Akten es sich seine diesbezügliche
Überzeugung gebildet hat und daher in antizipierter Beweiswürdigung auf der
Einholung der beantragten Begutachtung hat verzichten können. Auf der gleichen
Grundlage hat die Vorinstanz auch bezüglich der Zuteilung der elterlichen Sorge
und Obhut argumentiert und daher auch in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit
der Einholung eines Gutachtens implizit verworfen. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist nicht erkennbar. 

 

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Sachverhalt
hinreichend abgeklärt und den Entscheid ausreichend begründet hat. Eine
Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung der Sachverhaltsabklärung
kommt daher nicht in Betracht. Das Berufungsgericht kann demzufolge vorliegend reformatorisch
entscheiden.

 

2.4      

2.4.1   Für den Fall, dass die Sache nicht zur
weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, stellt
der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren den Antrag, ein durch einen
Sachverständigen zu erstellendes psychiatrisches Gutachten zum Kindeswohl der
beiden gemeinsamen Kinder C____ und D____ einzuholen. Zur Begründung seines
Antrags verweist er auf die bereits vor erster Instanz vorgetragenen schriftlichen
und mündlichen Depositen, insbesondere auf die Stellungnahme vom 8. Dezember
2022 und das Verhandlungsprotokoll vom 28. März 2023. Die Ausführungen der
Berufungsbeklagten betreffend die Übergriffe ihres Ehemannes im Sinne
häuslicher Gewalt gegenüber ihr und den Kindern seien nach wie vor unbelegt und
ausdrücklich bestritten. Die Ehefrau habe die gemeinsame Wohnung nicht aus Furcht
vor der angeblichen andauernden häuslichen Gewalt des Ehemannes, sondern
aufgrund ausländerrechtlicher Motive verlassen. Sie habe die Migrationsbehörde
des Kantons Basel-Stadt getäuscht, indem sie acht Monate im Frauenhaus
verblieben sei, um dadurch den Eindruck einer von häuslicher Gewalt betroffenen
Person zu unterstreichen. Dieser Begründung des Verfahrensantrages des
Berufungsklägers ist zu entnehmen, dass das Gutachten der Klärung der «Schuldfrage»
für den Kontaktabbruch zwischen Vater und Kinder resp. der Frage der
Verantwortung für die Verweigerungshaltung der Kinder betreffend Besuche beim
Vater dienen soll. 

 

2.4.2   Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das
Gericht bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten den
Sachverhalt von Amtes wegen. Die Untersuchungsmaxime verpflichtet das Gericht,
von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind,
und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Art. 296 Abs.
1 ZPO schreibt dem Gericht indessen nicht vor, mit welchen Mitteln der
Sachverhalt abzuklären ist. Ebenso wenig erfasst diese Bestimmung die Art der
Erhebung von Beweismitteln. Wenn sich der massgebliche Sachverhalt auf andere
Weise abklären lässt, verstösst demzufolge auch der Verzicht auf ein bestimmtes
Gutachten nicht gegen Bundesrecht. Die Untersuchungsmaxime schliesst sodann
eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus: Verfügt das Gericht über
genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere
Beweiserhebungen verzichten (BGer 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 5.2.1 mit
weiteren Hinweisen). Diesbezüglich steht dem Gericht ein weites Ermessen zu
(BGer 5A_160/2009 vom 13. Mai 2009 E. 3.2).

 

Auf die Abnahme eines Beweismittels kann verzichtet werden,
wenn die Ergebnisse der Beweisabnahme mit Blick auf die Feststellung der
konkret rechtserheblichen Tatsachen von vornherein objektiv untauglich bzw.
irrelevant erscheinen oder ein an sich tauglicher Beweis die aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder
Unwahrheit einer behaupteten oder bestrittenen Tatsache nicht zu erschüttern
vermag (Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 152 N
2 mit Hinweis auf BGE 146 III 203 E. 3.3.2). Vorliegend wird ein kinderpsychologisches
Gutachten zum Kindeswohl der beiden Kinder beantragt. Dabei ist den
Ausführungen des Berufungsklägers zu entnehmen, dass das Gutachten als Nachweis
dienen soll, dass die Entfremdung der gemeinsamen Kinder vom Kindsvater nicht
durch das Erleben häuslicher Gewalt, sondern durch aktives Zutun der
Kindesmutter entstanden sei. Das Gutachten solle abklären, ob die
Traumatisierung der Kinder durch ein Verhalten des Berufungsklägers oder
allenfalls durch manipulatives Verhalten der Berufungsbeklagten erzeugt worden
sei. Inwiefern das beantragte Beweismittel tauglich und für die Zuteilung der elterlichen
Sorge und der Obhut relevant resp. inwieweit es geeignet ist, die aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit oder
Unwahrheit einer behaupteten oder bestrittenen Tatsache zu erschüttern, wird in
den nachfolgenden Erwägungen erläutert (vgl. unten E. 3.1.4 und 3.2.2).

 

3.

In der Sache strittig sind die vorinstanzliche Zuweisung der
alleinigen elterlichen Sorge und Obhut an die Ehefrau und die Feststellung,
dass persönliche Kontakte zwischen dem Kindsvater und den gemeinsamen Kindern C____
und D____ derzeit nicht möglich sind.

 

3.1      

3.1.1   Wie die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht
bezüglich der Zuteilung der elterlichen Sorge zutreffend erwogen hat
(angefochtener Entscheid E. 4.3), stehen minderjährige Kinder grundsätzlich unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB).
In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die
alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist
(Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die gemeinsame elterliche Sorge stellt den Grundsatz dar
und die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge muss eine eng begrenzte Ausnahme
bleiben (BGE 143 III 361 E. 7.3.2, 142 III 197 E. 3.7; BGer 5A_490/2021 vom 22.
April 2022 E. 4.2; AGE ZB 2023.26 vom 29. September 2023 E. 2.1, ZB.2021.12 vom
19. August 2021 E. 2.1.1, ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1). Dabei ist
die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Ehegatten zunächst dann in
Betracht zu ziehen, wenn die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen
Sorge als Kindesschutzmassnahme erfüllt sind (AGE ZB.2021.12 vom 19. August
2021, ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.2; vgl. Büchler/Clausen,
in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, Art. 298 ZGB N
16; Schwenzer/Cottier, in Basler
Kommentar, 7. Aufl. 2022, Art. 298 ZGB N 13). Es wäre nicht sinnvoll, den
Eltern nach der Scheidung die gemeinsame elterliche Sorge zu belassen, nur
damit diese einem Elternteil umgehend wieder entzogen werden müsste (Schwenzer/Cottier, a.a.O, Art. 298 ZGB N
16). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB wird die elterliche Sorge entzogen, wenn die
Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit
oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss
auszuüben (Ziff. 1) oder wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert
oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Ziff. 2) und
wenn andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben sind oder von vornherein
als ungenügend erscheinen. Der Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311
Abs. 1 ZGB hat absoluten Ausnahmecharakter und erfolgt nur in ganz krassen
Ausnahmefällen (BGE 141 III 472 E. 4.5; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.2).

 

Aber auch andere bzw. weniger gravierende Gründe als die in
Art. 311 Abs. 1 ZGB für den Entzug der elterlichen Sorge genannten können in
Anwendung von Art. 298 Abs. 1 ZGB die Alleinzuteilung der elterlichen
Sorge im Rahmen einer Scheidung rechtfertigen (BGE 141 III 472 E. 4.4 f.).
Insbesondere kann ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder eine
anhaltende Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts
gebieten, wenn sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als
Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen und die
Alleinzuteilung des Sorgerechtes eine Verbesserung der Situation erwarten lässt
(BGE 142 III 197 E. 3.5 und 3.7; 142 III 1 E. 3.3; 141 III 472 E. 4.6 und 4.7;
BGer 5A_490/2021 vom 22. April 2022 E. 4.2, 5A_1044/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1).
Gegenstand der elterlichen Sorge als Pflichtrecht ist der Entscheid über
wesentliche Belange des Kindes. Dies setzt neben dem physischen Zugang zum Kind
auch die Teilhabe am Informationsfluss über das Kind voraus (AGE ZB.2023.26 vom
29. September 2023 E. 2.4.2 mit Hinweis auf BGE 142 III 197 E. 3.6). Soll im
Rahmen einer Scheidung die bisher den Ehegatten gemeinsam zustehende elterliche
Sorge einem Elternteil allein zugewiesen werden, so ist zu prüfen, ob damit
eine bereits bestehende Einschränkung des Kindeswohls beseitigt werden kann
(BGE 142 III 197 E. 3.5; BGer 5A_379/2020 vom 17. September 2020 E. 3.1.2;
5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5).

 

3.1.2   In Anwendung dieser Grundsätze auf den
vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz erwogen, dass der Berufungskläger rechtskräftig
aus der Schweiz weggewiesen worden sei (vgl. dazu BGer 2C_104/2022 vom 1.
September 2022). Gestützt auf die am 27. Dezember 2022 ergangene amtliche
Erkundigung habe das Amt für Migration und Bürgerrecht Basel-Landschaft mit
Schreiben vom 9. Januar 2023 mitgeteilt, dass die Wegweisung des Ehemanns so
rasch als möglich vollzogen werde und dass der Vollzug der Wegweisung nicht von
der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut oder dem persönlichen Verkehr zu
den Kindern abhänge. Darüber hinaus werde aufgrund seines langen rechtswidrigen
Aufenthalts in der Schweiz beim Staatssekretariat für Migration ein befristetes
Einreiseverbot beantragt. Einreisen in die Schweiz zum Besuch der Kinder würden
dem Ehemann somit unmittelbar nach Vollzug der Wegweisung verwehrt bleiben.
Diese rechtskräftige Verfügung einer Verwaltungsbehörde binde auch das
Zivilgericht. Soweit der Berufungskläger sich gestützt auf Art. 8 EMRK auf
einen Anspruch auf ein Zusammenleben mit seinen Kindern in der Schweiz berufe,
gelte dieser Anspruch nicht unbeschränkt. Er könne bei Vorliegen gegenläufiger
öffentlicher Interessen eingeschränkt werden (vgl. dazu VGE VD.2019.201 vom 9.
Dezember 2019 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Diese entsprechende
Interessenabwägung sei von den ausländerrechtlichen Behörden vorgenommen worden
(vgl. BGer 2C_104/2022 vom 1. September 2022 E. 2.3). Dies gelte auch, soweit
er einen Anspruch auf Verbleib mit Verweis auf die Gewährleistung der
medizinischen Versorgung aus Art. 3 EMRK ableiten wolle (BGer 2C_104/2022 vom
1. September 2022 E. 3). Es sei deshalb bei der Regelung der elterlichen Sorge
davon auszugehen, dass der Berufungskläger die Schweiz verlassen müsse. Dadurch
werde er bei der Ausübung der elterlichen Sorge stark beschränkt. Bereits angesichts
dieser absehbaren Abwesenheit des Ehemanns rechtfertige sich gestützt auf Art.
311 ZGB ein Entzug der elterlichen Sorge bzw. eine Zuteilung der alleinigen elterlichen
Sorge an die Ehefrau. Hinzu komme, dass die Kinder derzeit jeglichen Kontakt
zum Vater verweigerten. Zur pflichtgemässen Ausübung der elterlichen Sorge sei
gerade bei Klein- und Schulkindern ein regelmässiger persönlicher Kontakt zu
den Kindern unabdingbar und könne auch nicht durch gelegentliche
(Video-)Telefonate, Besuche oder eine Berichterstattung durch die Mutter oder
einen Beistand hinreichend ersetzt werden. Gerade bei schulischen oder
medizinisch-therapeutischen Entscheiden erscheine es unabdingbar, dass sich der
Sorgerechtsinhaber aufgrund persönlicher Eindrücke ein eigenes Bild des
Entwicklungsstandes und der Bedürfnisse der Kinder verschaffen könne. Diese auf
regelmässigem persönlichem Kontakt beruhende Erfahrung sei nach der Wegweisung
des Ehemanns aus der Schweiz nicht gewährleistet und könne auch mit anderen
Mitteln nicht angemessen substituiert werden. Bereits aus diesem Grund
rechtfertige sich die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge über die
beiden Kinder an die Ehefrau. 

 

Hinzu komme, dass der persönliche Kontakt des Ehemanns zu C____
und D____ auch an ihrer eindrücklich dokumentierten, kategorischen Verweigerungshaltung
scheitere. Gestützt auf den Bericht des eingesetzten Beistands vom 23. Februar
2023 stellte die Vorinstanz fest, dass sich die Kinder bei der Umsetzung des Besuchsrechts
bei den BBT nach zwei Ausfällen der Besuche Mitte Mai und Anfang Juni 2021 vor
Ort im Juni und im Juli 2021 wiederholt weigerten, ihren Vater zu sehen. Nachdem
weitere Besuche bis Anfang Oktober 2021 aufgrund von Ferien der Mutter mit den
Kindern und der unterbliebenen Teilnahme des Berufungsklägers an den Terminen nicht
hätten stattfinden können, sei ein weiterer Versuch Mitte Oktober 2021 an der
ablehnenden Haltung der Kinder gescheitert. Nachdem der Ehemann darauf nicht zu
den im November und Anfang Dezember 2021 angesetzten Terminen erschienen sei, seien
die Besuche bei den BBT gestoppt worden, zumal die BBT gemeldet hätten, dass sie
nicht das geeignete Setting anbieten könnten. Man habe noch selten ein Kind wie
C____ gesehen, das sich mit einer solchen Entschiedenheit und Klarheit
verweigere. D____ halte dabei loyal zu ihrem Bruder. Es sei daher die Unterstützung
bei einer sozialpädagogischen Familienbegleiterin gesucht worden, der die
Kinder zu Beginn des Jahres 2022 zunächst aufgeschlossen begegnet seien. Als
die Kinder aber realisiert hätten, dass die Familienbegleiterin einen
Wiederaufbau des Kontakts zum Vater anstrebte, hätten sie stark aufgewühlt gewirkt
und sich in ihr Zimmer zurückgezogen. Dabei habe sich C____ gegenüber der
Familienbegleiterin ausfällig geäussert. Ihr Versuch, die Kinder am 24. Februar
2022 von der Tagesstruktur abzuholen, sei in tragischer Weise fehlgeschlagen,
da C____ sich am Geländer gehalten und immer wieder geschrien habe, dass er
nicht mitgehen werde. Ihren Notizen sei zu entnehmen, dass C____ gemäss der
pädagogischen Leitung unter grossem Stress und Druck stehe sowie Angst und Wut
verspüre, was sich abwechselnd in aggressivem Verhalten und in Traurigkeit
äussere und sich auch in seinen schulischen Leistungen widerspiegle. C____s
Psychologe, [...], habe in seinem Bericht vom 25. April 2022 festgehalten, dass
C____ in konstanter und selbstbewusster Art äussere, keine Kontakte zum Vater zu
wünschen. Diese vehemente Weigerungshaltung sei in verschiedenen Settings und
seit Beginn der Kontaktversuche zu beobachten. Ein Aufweichen der
Weigerungshaltung sei in kurzer Frist nicht zu erwarten. Vor diesem Hintergrund
seien der Beistand der Kinder, die beigezogene Familienbegleiterin sowie C____s
Psychologe im April 2022 in gemeinsamer Absprache zum Schluss gekommen, dass
der Druck auf die Kinder, ihren Vater bald sehen zu müssen, nicht mit dem
Kindeswohl zu vereinbaren sei und stattdessen auf eine Entlastung der Kinder
hingewirkt werden müsse. Die Begleitungen seien entsprechend gestoppt worden
und das Absehen von weiteren Kontaktversuchen habe bei den Kindern auch in
schulischer Hinsicht offenbar zu einer Beruhigung geführt.

 

Diese Verweigerungshaltung anerkenne auch der
Berufungskläger, mache aber die Mutter für sie verantwortlich und unterstelle
ihr, ihn unberechtigterweise der häuslichen Gewalt zu bezichtigen. Sie habe den
Kontakt vereitelt und bringe die Kinder gegen ihn auf. Auch wenn es aber zu
einer Einstellung des Verfahrens gegen den Berufungskläger durch die
Staatsanwaltschaft kommen sollte, so lasse sich daraus nicht ableiten, dass die
Vorwürfe der Berufungsbeklagten jeglicher Grundlage entbehrten. So habe C____
erklärt, dass er und die Mutter vom Berufungskläger geschlagen worden seien.
Auch der Beistand äussere die Vermutung, dass die Familienmitglieder Zeugen von
Gewalt geworden seien und Ängste und Beschützerrollen entwickelt hätten. Die
Vehemenz der Ablehnung des Vaters durch C____ wecke Zweifel daran, dass die
Abwehrhaltung der Kinder allein auf ein manipulatives Verhalten der Ehefrau
zurückzuführen wäre. Gemäss der Feststellung des Beistands habe die
Berufungsbeklagte auch von Anfang an sämtliche Schritte unterstützt, die Kinder
jeweils zu den BBT gebracht und mit der sozialpädagogischen Familienbegleiterin
kooperiert. Letztlich könnten die Ursachen aber offenbleiben, da sich die
Zuteilung des Sorgerechts weder an der «Schuldfrage» auf Elternebene noch von
Sanktionsgedanken gegenüber dem nicht kooperationswilligen Elternteil leiten
lassen dürfe. Die Akten dokumentierten, dass die Kinder augenscheinlich in
hohem Masse traumatisiert seien, auch wenn die genauen Ursachen nicht geklärt
seien. Angesichts dieser Realität und der grossen Drucksituation, in der sich
die Kinder befinden, erscheine es zur Wahrung des Kindeswohls so oder anders
geboten, die Kinder zu entlasten und den seit über drei Jahren abgebrochenen
Kontakt zum Vater nicht zu forcieren. Dem Berufungsbeklagten fehle daher aus
mehreren Gründen und seit mehreren Jahren der zur sinnvollen Ausübung der
elterlichen Sorge erforderliche persönliche Kontakt zu seinen Kindern. 

 

3.1.3   Demgegenüber hält der Berufungskläger an
seinem Antrag fest, dass beiden Elternteilen die elterliche Sorge zu belassen
sei. Er anerkennt zwar, dass zwischen den Kindseltern keine Absprachen mehr
stattfinden, hält aber an seinem Vorwurf fest, dass dies einzig und allein auf der
Verweigerungshaltung der Mutter beruhe. Sie habe ohne objektiv
nachvollziehbaren Grund faits accomplis geschaffen. Ein vermeintlicher Konflikt
zwischen den Kindseltern werde seitens der Mutter einzig behauptet und durch
nichts objektiviert. In tatsächlicher Hinsicht macht er geltend, dass die
Mutter «in unbelegter und verleumderischer Art und Weise» behaupte, dass sie
und die Kinder Opfer häuslicher Gewalt geworden seien. Sie habe sich von ihm
getrennt, um eine eigenständige Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, was ihr
offensichtlich auch gelungen sei. Mit ihrem Verhalten habe sie nicht nur die
gemeinsamen Kinder manipuliert und C____ gegen seinen Vater aufgebracht,
sondern auch die Migrationsbehörde getäuscht und manipuliert, indem sie acht
Monate im Frauenhaus verblieben sei und den Eindruck einer von häuslicher
Gewalt betroffenen Person zu unterstreichen versucht habe. Für die behaupteten
Übergriffe gebe es keine objektiven Belege. In dem von ihr eingeleiteten
Strafverfahren gegen ihn sei es auch zu keinen weiteren Schritten gekommen. Es
sei entgegen der richterlichen Anweisung gemäss Verfügung des
Zivilkreisgerichts BL Ost vom 5. März 2021 nie zu Kontakten zwischen ihm und seinen
Kindern gekommen, weshalb es der Mutter offensichtlich möglich gewesen sei, seit
seinem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung auf die Kinder einzuwirken. Es sei
beinahe schon rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB, wenn die Mutter aus
der von ihr erwirkten Situation eine für sie günstige Rechtsposition ableiten
wolle. Zudem hätten nicht nur die Eltern sondern auch die Kinder gemäss der
UN-Kinderrechtskonvention Anspruch auf Kontakt. Unter Berufung auf einen
Bericht seines Psychotherapeuten vom 5. Dezember 2022 macht er geltend, dass
für diesen vor der Trennung eine gute Führung der Kinder durch ihn erkennbar
gewesen sei und er sich um die Kinder gekümmert habe.

 

3.1.4   Darin kann dem Berufungskläger nicht gefolgt
werden. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass zwischen ihm und seinen
Kindern seit deren Auszug mit der Mutter aus der gemeinsamen Wohnung im
November 2019 kein Kontakt mehr besteht. Er bestreitet auch nicht,
rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden zu sein. Wie dem bereits von der
Vorinstanz referenzierten Urteil BGer 2C_104/2022 vom 1. September 2022
entnommen werden kann, wurde die Niederlassungsbewilligung des Berufungsklägers
bereits mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 infolge seiner Straffälligkeit wie
auch der mutwilligen Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher und
privatrechtlicher Verpflichtungen entzogen. Diesen Entscheid hat das
Bundesgericht mit Urteil 2C_517/2017 vom 4. Juli 2018 bestätigt. In der Folge
liess er die ihm gesetzte Frist zur Ausreise unbenutzt verstreichen. Darauf
beantragte er eine Wiedererwägung der Wegweisung, auf welche die
Migrationsbehörde infolge Fehlens neuer Tatsachen nicht eingetreten ist. Diesen
Entscheid hat das Bundesgericht mit Urteil BGer 2C_104/2022 vom 1. September
2022 bestätigt und die vom Berufungskläger unter Berufung auf Art. 3 und 8 EMRK
gestützten Aufenthaltsansprüche abgewiesen. Auffällig ist dabei, dass sich der
Berufungskläger in diesem Verfahren gar nicht auf den Schutz seines
Familienlebens im Zusammenhang mit seinen Kindern berufen hat. Bereits mit
Urteil 2C_517/2017 vom 4. Juli 2018 hat das Bundesgericht aber mit Bezug auf
seine Tochter aus erster Ehe, mit welcher ein Besuchskontakt bestanden hat,
festgestellt, dass er aufgrund seiner Straffälligkeit keinen Anspruch aus Art.
8 Ziff. 1 EMRK ableiten könne. Vor diesem Hintergrund und den genannten
Auskünften der Migrationsbehörden des Kantons Basel-Landschaft steht fest, dass
der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen worden ist und mit einer
Neubeurteilung nicht gerechnet werden kann. Mit der Vorinstanz ist daher
festzustellen, dass der Berufungskläger aus doppeltem Grund keinen Kontakt zu
seinen Kindern hat. 

 

Einerseits wird er durch seine Wegweisung in seine Heimat in
Bosnien-Herzegowina räumlich von seinen Kindern getrennt. Diese räumliche
Distanz mag zwar für sich allein nicht in jedem Fall die Ausübung einer
gemeinsamen elterlichen Sorge auszuschliessen (vgl. BGE 142 III 56 E. 3;
BGer 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Wie die Vorinstanz aber
einlässlich beschrieben hat, konnte trotz intensiver Bemühungen seit Frühjahr
2021 nach dem damals schon 18-monatigen Kontaktabbruch kein Kontakt zwischen
dem Berufungskläger und seinen Kindern hergestellt werden. Es kann
diesbezüglich auf den detaillierten Bericht des Beistands der Kinder vom 23.
Februar 2023 (Akten Vorinstanz, Akten-Nr. 79) verwiesen werden. Es steht daher
fest, dass der Berufungskläger seit vier Jahren keinen physischen Zugang zu
seinen Kindern hat und auch vom Informationsfluss über sie abgeschnitten ist.
Es fehlt daher in jeder Hinsicht an den Voraussetzungen zur effektiven Ausübung
des Sorgerechts, weshalb dieses zur bloss formalen Hülse würde, die er
inhaltlich nicht zu füllen im Stande wäre
(BGE 142 III 197 E. 3.6). Zutreffend erscheint, dass
die Gründe dieser insbesondere durch die konsequente Verweigerung von Kontakten
durch die Kinder bewirkten Blockade nicht abschliessend haben abgeklärt werden
können. Erstellt ist, dass sowohl die Berufungsbeklagte wie auch C____ Gewalt
des Berufungsklägers gegen sie geltend machen, ohne dass diese mit objektiven
Belegen hat untermauert werden können. Gestützt darauf besteht aber bei C____
eine vehemente Weigerungshaltung, die in verschiedenen Settings und seit Beginn
der Kontaktversuche in konstanter Weise hat beobachtet werden können. Der
Kontakt mit dem Vater ist für C____ mit starker Angst besetzt, wobei seine
Aussagen einen reaktiven Kindeswillen aufgrund negativer Erfahrungen nahelegten
(Bericht [...] vom 15. Februar 2023 [Akten Vorinstanz Akten-Nr. 80]). Die
Abklärungen der Familienbegleiterin haben ergeben, dass C____ von der
pädagogischen Leitung des Tagesheims aufgrund seines Stresses abwechselnd
aggressiv und weinend erlebt werde. Die aktuelle Situation beschäftige ihn sehr
und es sei auch in der Schule stark spürbar, dass er grossen Druck, Angst und
Wut verspüre (Mail Familienbegleitung, 12. April 2022, Beilage 4 zur
Klagbegründung, Akten Vorinstanz, Akten-Nr. 54). Vor diesem Hintergrund steht
fest, dass der derzeitigen Blockade nicht beizukommen ist. Sie ist aber für die
Beurteilung der Zuteilung der elterlichen Sorge massgebend, zumal sich diese weder
an einer "Schuldfrage" auf Elternebene orientieren, noch von
Sanktionsgedanken gegenüber dem nicht kooperationswilligen Elternteil leiten
lassen darf (BGE 142 III 197 E. 3.7, BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E.
5.1, nicht publ. in: BGE 141 III 472). Eine über die Ausgestaltung des Sorgerechts
erfolgende Massregelung des für den Elternkonflikt verantwortlich gemachten
Elternteils würde unweigerlich auf dem Buckel des Kindes geschehen, was sich
nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren lässt, an dem sich die Zuteilung der
elterlichen Sorge auszurichten hat (BGer ZB.2023.26 vom 29. September 2023 E.
2.4.2 mit Hinweis auf BGE 142 III 197 E. 3.7).
Unabhängig davon, wer die «Schuld» für den kompletten Kontaktabbruch zwischen
den Kindern und dem Berufungskläger trägt, durfte die Vorinstanz somit die
Tatsache berücksichtigen, dass seit vier Jahren kein Kontakt der Kinder mehr
zum Vater besteht und dieser als Folge die Bedürfnisse seiner Kinder nicht mehr
kennt. Vor diesem Hintergrund und den genannten Abklärungen ist daher in diesem
Zusammenhang auch keine weitere psychiatrische Begutachtung der beiden Kinder
vorzunehmen, wobei eine solche mit Bezug auf die Regelung der elterlichen Sorge
förmlich auch gar nicht beantragt wird.

 

3.1.5   Die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge
an die Berufungsbeklagte ist daher nicht zu beanstanden. 

 

3.2      

3.2.1   Aufgrund dieser Zuteilung der elterlichen
Sorge hat die Vorinstanz «die Kinder naturgemäss unter die (alleinige) Obhut
der Ehefrau» gestellt.

 

3.2.2   Soweit der Berufungskläger auch in diesem
Zusammenhang wiederum die Mutter für seinen fehlenden Kontakt zu den Kindern
verantwortlich macht, verkennt er wiederum die Massgeblichkeit der
tatsächlichen, vehementen und konstanten Verweigerung des Kontakts durch die
Kinder. Es steht fest, dass der Berufungskläger die Schweiz verlassen muss. Wie
er vor diesem Hintergrund die elterliche Obhut über die beiden Kinder in der
Schweiz ausüben will, ist unerfindlich, was vom Berufungskläger vollkommen
ausgeklammert wird.

 

Aber auch wie der Berufungskläger vor dem Hintergrund der
beständigen und vehementen Kontaktverweigerung seitens der Kinder zur
Auffassung gelangt, dass die Mutter aufgrund des Alters von C____ «ohne
Weiteres die Teilnahme an einem entsprechenden begleiteten Besuch […] hätte
einfordern können», ist unerfindlich. Entgegen der Auffassung des
Berufungsklägers gingen die BBT beim ersten Besuch auch nicht «vollständig
praxiswidrig» vor. Gemäss dem Bericht des Beistands vom 23. Februar 2023
wollten die Kinder beim Besuch vom 19. Juni 2021 «nicht rauf zum Vater, der im
1. Stock der BBT» gewartet hat (Akten Vorinstanz, Akten-Nr. 79). Wie die
Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführt, musste sie die
damals 8 resp. 5-jährigen Kinder zu den BBT bringen. Wenn sich die Kinder
darauf vehement gegen einen Kontakt gewehrt haben, ist unerfindlich, wie sie
von der Mutter hätten getrennt werden sollen. Auch bei der Regelung der Obhut
ist entgegen der Auffassung des Berufungsklägers unabhängig von einem
angeblichen Verschulden eines Elternteils nach Massgabe des Kindswohls vorzugehen.
Soweit er in diesem Zusammenhang schliesslich auf ein parental alienation
syndrom verweist, ist er darauf hinzuweisen, dass dieses sogenannte PAS-Konzept
vielfach aufgrund der ungenügenden theoretischen und empirischen Fundierung
kritisiert wird (vgl. Schreiner,
in: Fankhauser, FamKomm, a.a.O., Band II, Anh. Psych N 327 ff.). Aus beiden
Gründen besteht aufgrund der fundierten Abklärung des Sachverhalts insbesondere
mit dem Bericht des Beistands vom 23. Februar 2023 (Akten Vorinstanz, Akten-Nr.
79) und dem Bericht des Therapeuten von C____ vom 25. April 2022 (Akten
Vorinstanz, Akten-Nr. 80) auch kein Grund für die Einholung des in diesem
Zusammenhang beantragten kinderpsychiatrischen Gutachtens. Entgegen der
Auffassung des Berufungsklägers besteht auch kein Bedarf, über diese Abklärungen
hinaus die Motivation von C____ weiter zu untersuchen. Wie erläutert führt
dessen Therapeut die Aussagen von C____ auf einen «reaktiven Kindeswillen
aufgrund negativer Erfahrungen» zurück (Akten Vorinstanz, Akten-Nr. 80).
Gegenüber dem Beistand begründet C____ seine Haltung explizit mit konkret
geschilderter Gewalt des Berufungsklägers (Akten Vorinstanz, Akten-Nr. 79). Vor
diesem Hintergrund wurde der Verzicht auf weitere Kontaktversuche vom Beistand
der Kinder als notwendig beurteilt, «damit die Kinder den Druck nicht mehr
haben und kindsgerechte Rollen ausüben können». Angesichts der Vorgeschichte
sei auf den Willen der Kinder abzustellen. Ein oktroyiertes Besuchsrecht
erzeuge für die Kinder Stress und Belastung und sei nicht umsetzbar. Diese sich
konkret äussernde Belastung von C____ anerkennt der Berufungskläger denn auch
explizit. Soweit er dafür pauschal eine Manipulation durch die Mutter
verantwortlich machen will und einen Loyalitätskonflikt behauptet, bleibt er
spekulativ. Mit seiner kategorischen Bestreitung einer Gefährdung des Wohls der
Kinder durch ihn aufgrund der von ihm in Abrede gestellten häuslichen Gewalt
verkennt der Berufungskläger diese offensichtlich bestehende Belastung der
Kinder. Daraus folgt, dass auch im vorliegenden Verfahren in antizipierter
Beweiswürdigung auf die vom Berufungskläger erneut beantragte Einholung eines
kinderpsychiatrischen Gutachtens hat verzichtet werden können, weil er damit
einen für den Entscheid nicht massgebenden Sachverhalt zu klären sucht und es
sich daher insoweit als untaugliches Beweismittel erweist und mit Bezug auf den
relevanten Sachverhalt das Beweisergebnis aufgrund der eingeholten und
gewürdigten Beweismittel bereits feststeht (Hasenböhler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 157 N 32 ff.).

 

Wie schon die Vorinstanz festgestellt hat, ist die Behauptung
des Berufungsklägers, dass die «geteilte» Obhut heute die Regel bilde, unzutreffend.
Gemäss Art. 298 Abs. 2ter ZGB prüft das Gericht bei gemeinsamer
elterlicher Sorge im Sinn des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden
Obhut. Bereits diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, ist die
elterliche Sorge doch der Mutter zuzuweisen, weshalb der Anordnung einer
geteilten oder alternierenden Obhut ohnehin die Grundlage fehlt. Selbst wenn
aber gemeinsame elterliche Sorge besteht, handelt es sich bei der
alternierenden Obhut anders als bei der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht um
den vom Gesetz vorgegebenen Regelfall. Das Gericht hat vielmehr in jedem
Einzelfall konkret zu prüfen, ob eine alternierende Obhut möglich und mit dem
Wohl des Kindes vereinbar ist (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_800/2022 vom 28.
März 2023 E. 5.4.2, 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1; AGE ZB.2021.10
vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2).

 

3.2.3   Aufgrund der erfolgten Abklärungen, der
Wegweisung des Vaters aus der Schweiz und der Verweigerungshaltung der Kinder
ist nach der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter die
Zuteilung der alleinigen Obhut an sie zu bestätigen. 

 

3.3      Nicht einmal in einem Eventualstandpunkt
setzt sich der Berufungskläger mit der Sistierung seines Kontaktrechts bei
bestehender Zuteilung der alleinigen Obhut an die Mutter auseinander. Es
braucht hier nicht vertieft zu werden, inwieweit dies mit der
migrationsrechtlichen Ausgangslage zusammenhängt, dass er – wie vom Bundesgericht
ihm gegenüber schon erkannt – aufgrund seiner Straffälligkeit auch aus einem
bestehenden blossen Besuchskontakt gestützt auf das Recht auf Familienleben
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch ableiten könnte (vgl.
BGer 2C_517/2017 vom 4. Juli 2017 E. 5.2.2). Es kann daher vollumfänglich auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (vgl. E. 5.3) verwiesen werden.

 

3.4      Der Berufungskläger beantragt weiter, in
Abänderung von Ziff. 3 des Urteils vom 12. März 2023 sei die gestützt auf das
Urteil des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost errichtet
Erziehungsbeistandschaft fortzuführen. Ziffer 3 des genannten Entscheides
beinhaltet jedoch bereits die Fortführung der Erziehungsbeistandschaft.
Lediglich die Aufgaben der Beistandsperson wurden neu umschrieben. Den Anträgen
und der Begründung des Berufungsklägers lässt sich nicht entnehmen, inwiefern
Ziff. 3 des genannten Entscheides abgeändert werden soll. Auf den
diesbezüglichen Antrag des Berufungsklägers ist daher nicht weiter einzugehen.

 

3.5      Daraus folgt, dass die Berufung in der Sache
vollumfänglich abzuweisen ist. 

 

4.

4.1      Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die
Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Das Gericht kann in
familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106
ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1
lit. c ZPO). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein
Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die
familienrechtliche Natur des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom
Erfolgsprinzip (AGE ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2018.24 vom 21.
November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4; vgl. Six, a.a.O, N 1.68). Mangels besonderer
Umstände sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in
familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE
ZB.2022.11 vom 8. Juni 2022 E. 5.1, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 16.1,
ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 8.1, ZB.2017.47 vom 4. April 2018 E. 2.4,
ZB.2015.15 vom 13. Oktober 2015 E. 4).

 

4.2

4.2.1   Der Berufungskläger hat ausgangsgemäss die
ordentlichen Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– (§ 12 Abs. 1
i.V.m. § 7 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810])
zu tragen.

 

4.2.2   Zudem hat er der Berufungsbeklagten eine
angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Massgebend ist hierfür der
angemessene Zeitaufwand der Vertretung (§ 10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR,
SG 291.400]). Dieser ist mangels Einreichung einer Kostennote vom Gericht zu schätzen.
Der Berufungskläger hat eine weitschweifige und in vielen Punkten redundante Berufungsbegründung
eingereicht und seinen Standpunkt mit einer Replik nochmals ausgebreitet.
Daraus ergibt sich auch für die Berufungsbeklagte ein erheblicher Aufwand für
die Lektüre der Berufungsbegründung und der Replik sowie die Ausfertigung der
Berufungsan‍twort und der Duplik. Gleichwohl erscheinen sowohl die
Berufungsantwort als auch die Duplik ihrerseits weitschweifig, weshalb zur
Bemessung des Aufwands nicht direkt auf den Umfang dieser Eingabe abgestellt
werden kann. Angemessen erscheint ein Aufwand von 16 Stunden, welcher vom
Berufungskläger zum Überwälzungstarif von CHF 250.– zu entschädigen ist. Daraus
ergibt sich ein Honorar von CHF 4'000.–. Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von
3 % des Honorars und mithin im Betrag von CHF 120.– (§ 23 Abs. 1 HoR). Daraus
resultiert eine Parteientschädigung von CHF 4'120.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

4.2.3   Der Berufungskläger beantragt die
unentgeltliche Prozessführung, welche ihm aufgrund seiner finanziellen
Verhältnisse bewilligt werden kann, auch wenn seine Rechtsanträge nahe an der
Aussichtslosigkeit liegen. Die Gebühr geht daher unter Vorbehalt der
Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Gerichtskasse. Zudem ist
dem Vertreter des Berufungsklägers ein Honorar aus der Gerichtskasse
zuzusprechen. Dieser hat ebenfalls darauf verzichtet, dem Gericht einen
Bemühungsausweis einzureichen, weshalb auch sein Aufwand vom Gericht zu
schätzen ist. Dabei kann nach dem Gesagten nicht auf den Umfang der Eingaben
abgestellt werden, da die weitschweifenden Ausführungen zur Begründung der
Rechtsbegehren nicht notwendig erscheinen. Dies gilt insbesondere auch für die
nach erfolgter Beendigung des Schriftenwechsels durch den Instruktionsrichter
eingereichte Replik. Der Berufungskläger hat damit zwar sein konventionsrechtliches
Recht ausgeübt, sich zur Berufungsantwort zu äussern. Die Eingabe erscheint für
die Wahrung der Rechtsstellung des Berufungsklägers aber zum grössten Teil
nicht notwendig, zumal die Berufungsantwort bis auf die eingereichten
Fotografien (Beilage 2 zur Berufungsantwort, act. 6/2) keine Noven enthalten
hat. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Aufwand von 16 Stunden angemessen,
welcher auf der Grundlage des massgebenden Stundenansatzes von CHF 200.– (§ 20
Abs. 2 HoR) zu entschädigen ist, was ein Honorar von CHF 3'200.– ergibt. Hinzu
kommen die nach Massgabe von § 23 Abs. 1 HoR pauschalierten Auslagen im Betrag
von CHF 96.–. Dem unentgeltlichen Vertreter des Berufungsklägers ist daher ein
Honorar von CHF 3'296.– inklusive Auslagen zuzüglich der Mehrwertsteuer auf
Honorar und Auslagen zuzusprechen. Vorbehalten bleibt die Pflicht des
Berufungsklägers zur Nachzahlung dieser Vertretungskosten gemäss Art. 123 Abs.
1 ZPO.

 

4.2.4   Auch der Berufungsbeklagten ist entsprechend
ihrem Gesuch die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Da die ihr
zugesprochene Parteientschädigung offensichtlich uneinbringlich ist, ist ihr
auf der Grundlage ihres angemessenen Aufwands (vgl. oben E. 4.2.2) und des
massgebenden Honoraransatzes bei unentgeltlicher Rechtsvertretung ein Honorar
von CHF 3'200.– zuzüglich Auslagen von CHF 96.– und Mehrwertsteuer aus der
Gerichtskasse auszurichten. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton
über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Auch diesbezüglich bleibt die Nachzahlung durch den
kostenpflichtigen Berufungskläger vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 9
Abs. 5 des Finanzreglements [SG 154.125]).

 

 

Demgemäss erkennt das
Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 28. März 2023 (F.2022.192) wird abgewiesen.

 

Dem Berufungskläger und der Berufungsbeklagten wird für
das Berufungsverfahren je die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 500.–. Diese gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung
gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

 

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird seinem
unentgeltlichen Rechtsbeistand, [...], ein Honorar von CHF 3'296.–, zuzüglich
MWST von CHF 254.60 (7,7 % auf CHF 3'090.– und 8,1 % auf CHF 206.–), aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt
vorbehalten.

 

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 4'120.–, zuzüglich MWST von CHF 322.40 (7,7 % auf
CHF 2’832.– und 8,1 % auf CHF 1’288.–), zu bezahlen. Zufolge
voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird ihrer
unentgeltlichen Rechtsbeiständin, [...], ein Honorar von CHF 3'296.–, zuzüglich
MWST von CHF 257.90 (7,7 % auf CHF 2'266.– und 8,1 % auf CHF 1’030.–), aus der
Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Zahlung des Honorars (einschliesslich
Auslagen und zuzüglich MWST) von total CHF 3'553.90 an die
Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten aus der Gerichtskasse geht der Anspruch
auf Zahlung der Parteientschädigung in diesem Umfang auf den Staat über (Art.
122 Abs. 2 ZPO). Die Nachzahlung durch den Berufungskläger gemäss Art. 123 Abs.
1 ZPO bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (Dispositiv Abs. 1)

-      
Zivilstandesamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-      
Einwohneramt / Migrationsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der
Rechtskraft)

-      
Erbschaftsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Melissa Buser

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher
Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert
die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht
(CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes
Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.