# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c30beb23-f3f8-5f08-8b94-eef31fa75476
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-11-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.11.1998 14.1997.134
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-134_1998-11-02.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00134

  	
  Lugano

  2 novembre 1998

  /FA/fc/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 giugno
1997 da

 

	
   

  	
  __________

   (rappr. da
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  successore in
  diritto di __________

  (__________)

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 30 maggio/2 giugno 1997 dell’UEF di Locarno;

 

sulla
quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza
26 novembre 1997 ha così deciso:

 

                                “1.      L’istanza
è accolta: l'opposizione interposta alla parte convenuta al precetto esecutivo
no. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria per fr. 600'000.-- oltre interessi al 7% dal 1° luglio 1997 e fr.
200.-- di spese esecutive.

 

                                 2.      Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 520.-- da anticipare dalla
parte istante, sono a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte
fr. 200.-- di indennità.”

 

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 10 dicembre 1997
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                 A.      Con
PE n. __________ del 30 maggio/2 giugno 1997 dell'UEF di Locarno __________ (in
seguito banca) ha escusso __________ (deceduta il 23 luglio 1997 lasciando
quale unico erede il figlio __________) per l'incasso di fr. 600'000.-- oltre interessi
al 7% dal 29 maggio 1997 e fr. 221'666.65, indicando quale titolo di credito
"cartelle ipotecarie gravanti le particelle no. __________ e no.
__________ coattiva 1/3 RFD ad __________ di fr. 200'000.-- di V grado del
__________, dg __________; fr. 200'000.-- di VI grado del __________; fr.
200'000.-- di VII grado del __________, dg __________". L'escussa ha
interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

                                B.      La
procedente fonda la sua pretesa sulle citate cartelle (doc. B, C e D), sulla
disdetta 25 settembre 1995 delle stesse (doc. E) e sull'atto di pegno 29 marzo
1993 (doc. G).

 

                                C.      All'udienza
di contraddittorio 24 novembre 1997 __________ ha contestato la legittimazione
attiva dell'escutente, ritenuto che la costituzione di pegno indica quale beneficiaria
la __________. La proprietaria delle cartelle, __________, non avrebbe poi mai
ricevuto una disdetta dei crediti incorporati, questi ultimi sarebbero quindi
inesigibili. Vista la dazione in pegno delle cartelle, la procedura esecutiva
da seguire sarebbe stata semmai quella in via di realizzazione di pegno manuale
e non immobiliare. La clausola n. 5 apposta a tergo dell'atto di costituzione
in pegno sarebbe troppo generica e quindi inapplicabile. L'escussa, quale
semplice terza proprietaria del pegno, non sarebbe comunque debitrice nei
confronti della banca. Gli interessi scaduti non sarebbero coperti dal
riconoscimento di debito rappresentato dalle cartelle. L'escutente ha prodotto
un estratto del registro di commercio (doc. H) comprovante la modifica della
sua ragione sociale da __________ a __________. La disdetta alla proprietaria
del pegno sarebbe costituita dallo scritto 25 settembre 1995 (doc. E),
indirizzato al debitore principale __________, che reca la dicitura "Ricevuta
copia" seguita dalla firma di __________. A mente dell'escusso il doc. E
non può essere considerato una disdetta poiché nemmeno indirizzato alla
proprietaria del pegno. 

 

                                D.      Con
sentenza 26 novembre 1997 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha
accolto l'istanza di rigetto, argomentando che, in virtù della clausola n. 5
dell'atto di costituzione del pegno, la banca era autorizzata ad agire in via
di realizzazione del pegno immobiliare. La lettera 25 settembre 1995 a
__________, poi ricevuta da __________, deve essere considerata una valida
disdetta delle cartelle. In assenza di un conteggio relativo agli interessi,
gli stessi vanno riconosciuti a partire dal 1° luglio 1996.

 

                                E.      Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ ribadendo
l'esistenza di un pegno manuale e non immobiliare, essendo la clausola n. 5
vaga e generica. Le cartelle non sarebbero poi state validamente disdette, la
dicitura sul doc. E non portando nemmeno la data. Il tenore della lettera 14
marzo 1996 (doc. F) lascerebbe poi intendere che alla prima disdetta non sia
stato dato seguito, essa sarebbe quindi decaduta e senza effetto giuridico. Vi
sarebbe poi abuso di diritto da parte della banca che fa valere quale titolo di
rigetto delle cartelle ipotecarie ,sapendo che il rapporto di credito di base
non sarebbe sorretto da riconoscimento di debito. 

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      Per
giurisprudenza il creditore garantito da una cartella ipotecaria quale pegno manuale
può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito
incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione
del pegno immobiliare (BlSchK
1992 p. 153 e rif. ivi).

 

                                2.      Dall'atto
di costituzione di pegno 29 marzo 1993 (doc. G) traspare che __________ ha
costituito in pegno manuale a garanzia dei crediti della banca nei confronti di
__________ le cartelle ipotecarie di cui ai doc. B, C e D. Dal tenore del
citato doc. G risulta tuttavia che l’escussa ha esplicitamente riconosciuto
alla banca il diritto di far valere il credito incorporato nella cartella
ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al
punto 5 __________ viene infatti autorizzata ad “esercitare verso il
debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario
del pegno. Essa può, in particolare, procedere alla denuncia ed all’incasso di
crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare
tutti i diritti spettanti al creditore”. Da questa formulazione emerge la
rinuncia da parte della debitrice indicata nella cartella all’esecuzione in via
di realizzazione del pegno mobiliare, ossia l’autorizzazione alla creditrice a
procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La specie di
esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno
immobiliare è pertanto corretta. Si noti che in BlSchK 1992 p. 153 il Pretore
di Winterthur era arrivato alla stessa conclusione sulla base dell'identica
clausola. La sentenza non pubblicata di questa Camera citata dal Pretore e
dall'appellante (CEF 160/93) concerneva invece una clausola meno chiara che,
per indicare "tutti i diritti che spettano al creditore
ipotecario" utilizzava una lista di articoli di legge, di cui nessuno
aveva a che fare con la specie di esecuzione. Ovviamente determinante è il
tenore delle pattuizioni tra le parti che va valutato caso per caso.

 

                                3.      La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                4.      Ex
art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposi-zione. La volontà di obbligarsi può
risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con
riferimenti).

 

                                5.      Nelle
cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia
immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo
l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al
tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può
rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr.
DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/
Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p.
258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

                                6.      Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331). 

 

                                7.      Ex
art. 842 CC una cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Il debitore può essere persona diversa dal proprietario
dell’immobile gravato (cfr. Steinauer,
Les droits réels, Berna 1992, vol III, § 79 m. 2636 p. 100).

 

                                8.      Le
tre cartelle ipotecarie in esame indicano l’escussa quale debitrice e
proprietaria del fondo. Esse costituiscono, di principio e indipendentemente
dall’importo del credito causale, titolo di rigetto dell’opposizione per il
credito totale di fr. 600'000.-- incorporato nelle cartevalori, a condizione
che ne venga provata l'esigibilità. 

                                          Non
vi è però titolo di rigetto per gli interessi al 7%, che non partecipano della
natura di cartavalore della cartella (cfr. consid. 5). Sono dovuti solamente
gli interessi di mora al 5% dal 1° luglio 1996.

 

                                9.      L'esigibilità
del credito incorporato nella cartella ipotecaria è subordinata all'esistenza
di una valida e tempestiva disdetta dello stesso presso il debitore. In
concreto la lettera 25 settembre 1995 di disdetta per il 30 giugno 1996 delle
cartelle (doc. E) rispetta ampiamente il termine semestrale di preavviso
indicato sui titoli. La disdetta è stata però inviata al debitore originario,
__________. L'escussa ha sottoscritto la lettera indicando "Ricevuto
copia" ma senza apporre la data. A queste condizioni, visto anche che la
disdetta è stata data con più di tre mesi di anticipo sul termine di preavviso,
si deve ritenere, come rettamente fatto dal Pretore, che la stessa sia stata
validamente e tempestivamente ricevuta da __________. Non si può seguire l'appellante
quando afferma che, con lo scritto 14 marzo 1996 (doc. F), la banca avrebbe
rimesso in discussione la disdetta precedentemente data. E' vero che per quel
che riguarda il conto corrente si fa un po' di confusione scrivendo che
"ci vediamo costretti a intimarle di nuovo la disdetta al 31 marzo
1996". In merito alla disdetta delle cartelle viene però unicamente
ribadita l'esigibilità per il 1° luglio 1996. In conclusione è quindi data la
qualità di riconoscimento di debito delle tre cartelle ipotecarie in esame per
l'importo indicato al punto precedente.

 

                              10.      Non
è da ultimo ravvisabile un abuso di diritto nel porre in esecuzione il credito
incorporato dalle cartelle senza disporre di un riconoscimento del debito
derivante dal mutuo in conto corrente concesso a __________. Il credito qui in
esame, siccome incorporato in una cartavalore, è astratto e indipendente dai
rapporti contrattuali con __________. La banca, agendo in pratica in veste di
portatore dei titoli, non commette alcun abuso di diritto.

 

                              11.      L’appello
10 dicembre 1997 di __________ va quindi parzialmente accolto limitatamente
alla riduzione del tasso di interesse e alla ripartizione di spese e indennità
di prima sede nel rapporto 3/4 a 1/4.

                                          La
pressoché totale soccombenza dell'appellante in seconda sede giustifica comunque
che venga posta interamente a suo carico la tassa di giustizia ( cfr. art. 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), non si assegnano indennità perché non
richieste.

 

 

per i quali
motivi,

 richiamati gli art.
82 LEF e 842 CC;

 

 

pronuncia:             I.      L’appello
10 dicembre 1997 di __________, è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 26 novembre 1997 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna
è così riformata:

 

                                                “1.   L’istanza
è parzialmente accolta: Di conseguenza l'opposizione interposta dalla parte
convenuta al precetto esecutivo no. __________ dell'UEF di Locarno è respinta
in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 600'000.-- oltre ad
interessi al 5% dal 1° luglio 1996.

 

                                                2.   Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 520.-- da anticipare dal
__________, sono a suo carico in ragione di 1/4 e per la rimanenza a carico di
__________, che rifonderà a controparte fr. 120.-- di indennità."

 

                                 II.      La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 750.--, già anticipata dall’appellante,
è posta a carico di __________. Non si assegnano indennità.

 

 

 

 

 

                                III.      Intimazione:

                                          –    __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                  
        La segretaria