# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8f04dca-7f69-5951-a50d-cdbfe391a22b
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 28.07.2015 B 2014/248
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2014-248_2015-07-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2014/248

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 28.07.2015

Entscheiddatum: 28.07.2015

Entscheid Verwaltungsgericht, 28.07.2015
Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB.Die Vergabebehörde 
hat mit der Berücksichtigung der zu erwartenden Termineinhaltung beim 
Zuschlagskriterium "Projektorganisation" sowie mit der Aufgliederung des 
Kriteriums "Referenzen" in die Teilaspekte "Referenzobjekte" und 
"Referenzauskünfte" bei der Bewertung lediglich die mit der Ausschreibung 
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verfeinert. Sie hat die Angebote nur 
aufgrund von Faktoren bewertet, deren Berücksichtigung für die Offerenten 
absehbar war. Das Transparenzgebot wurde deshalb nicht verletzt.Die 
Vergabebehörde hat bei der Festlegung der Anforderungen an zwei 
Referenzobjekte klar zwischen funktionaler und technischer 
Vergleichbarkeit unterschieden. Weshalb das Referenzobjekt der 
Beschwerdeführerin mit Familien-, Pflege- und Alterswohnungen mit dem 
von der Vorinstanz geplanten Wohn- und Pflegezentrum klar schlechter 
vergleichbar sein soll als das Geschäftshaus D.-strasse der 
Beschwerdegegnerin, welches nicht die Aufgaben eines Wohn- und 
Pflegezentrums erfüllt, ist nicht nachvollziehbar. Ebensowenig ist 
nachvollziehbar, weshalb die Erfahrungen der Beschwerdeführerin bei der 
Realisation eines – zwar kleiner dimensionierten – Objekts, welches 
allerdings besondere Anforderungen an die Erstellung von 
Sichtbetonfassaden und statische Herausforderungen mit umfasste, 
hinsichtlich der technischen Anforderungen deutlich schlechter zu bewerten 
sind als die Realisation einer Turnhalle (Verwaltungsgericht, B 2014/248).

Entscheid vom 28. Juli 2015

Besetzung

Vizepräsident Linder; Verwaltungsrichter Heer, Rufener, Bietenharder; Ersatzrichterin 

Gmünder Perrig; Gerichtsschreiber Scherrer

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Verfahrensbeteiligte

Brühwiler AG Bauingenieure und Planer, Friedtalweg 19, 9500 Wil SG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Eugster, Rorschacher Strasse 107, 

9000 St. Gallen,

gegen

Stiftung Alter und Gesundheit Gaiserwald, c/o Politische Gemeinde Gaiserwald, 

Hauptstrasse 21, 9030 Abtwil SG,

Vorinstanz,

und

Schällibaum Herisau AG, Bahnhofplatz 11, 9100 Herisau,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Forster, Rüesch Rechtsanwälte, 

Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen,

Gegenstand

Vergabe Neubau Wohn- und Pflegezentrum (Bauingenieur)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.           Die Stiftung Alter und Gesundheit Gaiserwald schrieb am 20. Oktober 2014 

die Bauingenieurdienstleistungen für den Neubau eines Wohn- und Pflegezentrums in 

Abtwil im offenen Verfahren aus. Für die Zuschlagskriterien wurde auf die 

Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2014 S. 2540 f.). In Ziffer 33 der 

Honorarofferte wurden ohne Gewichtung "Projektorganisation, Projektleiter, 

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Referenzen", "Angebotspreis", "Innovation/ Qualität" und "Regietarife" als 

Zuschlagskriterien genannt (act. 8/6). Innert der bis 19. November 2014 laufenden 

Eingabefrist gingen 15 Angebote von 15 Anbietern ein, unter anderem jene der 

Brühwiler AG Bauingenieure und Planer und der Schällibaum Herisau AG. Die Stiftung 

Alter und Gesundheit Gaiserwald vergab die Arbeiten am 16. Dezember 2014 zum 

Preis von CHF 294'483.50 inklusive Mehrwertsteuer an die Schällibaum Herisau AG, 

deren Angebot mit 84,4 von maximal 100 Punkten bewertet worden war (act. 8/17).

B.           Die Brühwiler AG Bauingenieure und Planer (Beschwerdeführerin), deren 

Angebot zum Preis von CHF 196'417.60 mit 82,2 Punkten den zweiten Rang erreicht 

hatte (act. 8/17), erhob gegen die Zuschlagsverfügung der Stiftung Alter und 

Gesundheit Gaiserwald (Vorinstanz) vom 16. Dezember 2014 mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 29. Dezember 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit 

dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der 

Vergabeentscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das wirtschaftlich günstigste 

Angebot eingereicht habe. Dementsprechend sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Das von 

der Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch, der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts 

am 14. Januar 2015 gut. In der Folge wurde das Beschwerdeverfahren dem 

übereinstimmenden Gesuch der Verfahrensbeteiligten entsprechend bis 2. März 2015 

sistiert.

Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2015, die Beschwerde 

sei, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. 

Mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 23. März 2015 beantragte die 

Schällibaum Herisau AG (Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge vollumfänglich abzuweisen. Am 29. April 2015 äusserte sich die 

Beschwerdeführerin zu den Vernehmlassungen und hielt an ihrem Rechtsbegehren 

fest.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

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1.            Die Politische Gemeinde Gaiserwald hat der Vorinstanz mit der 

Leistungsvereinbarung vom 7./11. Januar 2013 Bau, Betrieb und Unterhalt der 

zukünftigen Angebote für Pflege und Betreutes Wohnen für betagte oder 

pflegebedürftige Menschen in ihrer Gemeinde übertragen (vgl. www.gaiserwald.ch, 

Politik/Verwaltung, Dienstleistungen, Broschüren/Publikationen). Auch wenn sie als 

privatrechtliche Stiftung organisiert ist, unterliegt die Vorinstanz, die über eine eigene 

Rechtspersönlichkeit verfügt, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, 

keine ausschliesslich gewerbliche Tätigkeit erfüllt und von der Politischen Gemeinde 

Gaiserwald beherrscht wird, als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 

Abs. 1 Ingress und lit. b der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) dem Vergaberecht (vgl. Galli/Moser/ Lang/

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 133/134). Nichts 

anderes ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 Ingress und lit. b des Einführungsgesetzes zur 

Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB), wonach 

dem öffentlichen Beschaffungsrecht nebst den Gemeinden auch andere Träger von 

Gemeindeaufgaben unterliegen (vgl. VerwGE B 2005/224 vom 24. Januar 2006 E. 1, 

www.gerichte.sg.ch, zum Zweckverband Regionales Seniorenzentrum Solino 

Bütschwil). Das Verwaltungsgericht ist dementsprechend zum Entscheid in der Sache 

zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin, deren 

Angebot den zweiten Rang erreichte und die damit reelle Chancen auf einen Zuschlag 

hat, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerde wurde mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 rechtzeitig erhoben (vgl. dazu 

Erwägung 1 der Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015) und erfüllt die 

Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die 

Beschwerde ist daher einzutreten.

2.            Die Beschwerdeführerin weist auf die doppelte Funktion von Erich Bischof als 

Vizepräsident des Stiftungsrates der ausschreibenden Institution einerseits und als 

Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerdegegnerin anderseits hin. Diese doppelte 

Funktion wirft die Frage nach dem Ausschluss der Beschwerdegegnerin wegen 

Vorbefassung (dazu nachfolgend Erwägung 2.1) und nach dem Ausstand von Erich 

Bischof beim Vergabeentscheid wegen Interessenkollision (dazu nachfolgend 

Erwägung 2.2) auf.

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2.1.        Haben Personen und Unternehmen an der Vorbereitung der Ausschreibung 

oder der Ausschreibungsunterlagen so mitgewirkt, dass sie den Zuschlag zu ihren 

Gunsten beeinflussen können, dürfen sie sich gemäss Art. 5bis der Verordnung über 

das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 811.11, VöB) am Vergabeverfahren nicht 

beteiligen.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedingt die gleiche und nicht 

diskriminierende Behandlung aller Anbieter, dass kein Konkurrent unlautere Vorteile 

gegenüber einem anderen erlangen kann. Somit sind sogenannte vorbefasste Anbieter, 

also jene die nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des 

Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, aus diesem Verfahren auszuschliessen; eine 

Mitwirkung auf beiden Seiten (Auftraggeber und Offerent) ist unzulässig (BGer 

2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 5). Eine Gefahr der Beeinflussung der 

Vergabebehörde kann unter anderem auch im vorgängigen persönlichen Kontakt 

bestehen (BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005, in: ZBl 106/2005 S. 473 ff., E. 3.1). 

Auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission lässt sich allerdings die 

Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den 

objektiv begründeten Anschein der Befangenheit gegeben sein kann, nicht übertragen. 

Ein Unternehmer muss sich seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen 

lassen, solange ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil aus Vorbefassung nicht erwiesen 

ist. Die Beweislast hierfür obliegt im Streitfall, soweit keine gegenteilige Regelung 

besteht, nach allgemeinen Grundsätzen nicht dem vorbefassten Anbieter (der immerhin 

im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur Abklärung beizutragen hat), 

sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters 

bessere Aussichten auf den Zuschlag verspricht (vgl. BGer 2P.164/2004 vom 25. 

Januar 2005, in: ZBl 106/2005 S. 473 ff., E. 5.7.3; VerwGE B 2010/269 vom 12. April 

2011 = GVP 2011 Nr. 35 E. 3).

Die Ausschreibung betrifft die Erbringung von Bauingenieurdienstleistungen zur 

Umsetzung des von der Gähler Architekten AG ausgearbeiteten Projekts (act. 8/9, 

Honorarofferte Beilage 1 Planunterlagen Wettbewerbsprojekt). Die Vorinstanz hat die 

Verfasserin des Projekts mit dem Verfahren zur Ausschreibung und Vergabe betraut. 

Dementsprechend oblag auch die Auswertung der Angebote der Gähler Architekten 

AG (act. 3/3). Aus den eingereichten Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass 

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die Beschwerdegegnerin und insbesondere Erich Bischof in irgendeiner Form beim 

Verfassen von Projektgrundlagen, beim Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder 

beim Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen 

mitwirkten. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in 

die Lage kam, die Ausschreibung zu ihren Gunsten entscheidend zu beeinflussen. 

Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin gegenüber den übrigen 

Anbietern über einen Wissensvorsprung verfügt haben sollte. Wie alle anderen Anbieter 

musste auch sie ihr Angebot nach dem vorgegebenen Wettbewerbsprojekt ausrichten.

2.2.        Behördemitglieder haben gemäss Art. 11 Ingress und lit. d IVöB in Verbindung 

mit Art. 7 Abs. 1 Ingress und lit. b VRP von sich aus in den Ausstand zu treten, unter 

anderem wenn sie Angestellte einer an der Angelegenheit beteiligten Person sind.

Das Angebot der Beschwerdegegnerin hat Erich Bischof, der gleichzeitig Vizepräsident 

des Stiftungsrates der ausschreibenden Institution ist, unterzeichnet. Bei einer 

allfälligen Ausführung des Projekts obläge ihm bei der Beschwerdegegnerin die 

Gesamtprojektleitung (act. 8/9, Honorarofferte Beilage 2, Seite 3). Dieser offenkundigen 

Interessenkollision hat er Rechnung getragen, indem er beim Entscheid der Vorinstanz 

über die Vergabe am 4. Dezember 2014 in den Ausstand trat (act. 8/12).

Die Beschwerdeführerin hegt den Verdacht, die Beschwerdegegnerin habe Einfluss auf 

die Bewertung der Angebote genommen. Sie fragt sich, wie die Beschwerdegegnerin 

behaupten könne, die Parteien hätten "je mehrere Referenzen genannt, aus welchen … 

zwei ausgewählt" worden seien, wenn die Bewertung der Angebote tatsächlich 

vollständig extern von der Gähler Architekten AG vorgenommen worden sei. In der Tat 

kann sich fragen, wann und auf welchem Weg die Beschwerdegegnerin in Erfahrung 

brachte, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot "je mehrere Referenzen 

genannt" hat (Ziffer 6 der Stellungnahme vom 8. Januar 2015, act. 9, S. 5). Allerdings 

kann daraus noch nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin und 

insbesondere Erich Bischof habe bereits im Zeitpunkt der Evaluation der Angebote 

durch die Gähler Architekten AG entsprechende Kenntnis gehabt und auf die 

Bewertung der Referenzobjekte Einfluss genommen.

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2.3.        Zusammenfassend ergeben sich keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte 

dafür, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund einer Vorbefassung vom 

Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen oder dass sie oder Erich 

Bischof in einer die Ausstandsregeln verletzenden Weise auf den Vergabeentscheid 

einwirkten.

3.            Die Beschwerdeführerin rügt, beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation, 

Projektleiter, Referenzen" seien nachträglich das zusätzliche und erst mit dem 

Vergabeentscheid bekannt gegebene Unterkriterium "Einhaltung der Planungstermine" 

eingeführt (dazu nachfolgend Erwägung 3.2) und das Unterkriterium "Referenzen" in 

die Teilaspekte "Referenzauskünfte" und "Referenzobjekte" (dazu nachfolgend 

Erwägung 3.3) aufgeteilt worden. Damit habe die Vorinstanz das Transparenzprinzip 

verletzt.

3.1.        Gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. c IVöB bezweckt die Vereinbarung die 

Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren. Gemäss Art. 19 Abs. 1 Ingress 

und lit. f VöB muss die Ausschreibung die Zuschlagskriterien enthalten, wenn keine 

Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden. Werden Ausschreibungsunterlagen 

abgegeben, enthalten sie gemäss Art. 20 Ingress und lit. h VöB die Zuschlagskriterien. 

Das Transparenzgebot verlangt keine vorgängige Bekanntgabe von Teilaspekten oder 

Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien 

dienen (vgl. BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4 mit Hinweisen). Nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung war deshalb beispielsweise mit Blick auf das 

Transparenzgebot nicht zu beanstanden, dass bei der Bewertung der Angebote das 

Zuschlagskriterium "Qualität" in die Teilaspekte "Referenzen", "Qualitätsmanagement", 

"Eigenleistung beziehungsweise Subunternehmer", "Erfahrung des 

Schlüsselpersonals" und "Qualität des Angebots" und das Zuschlagskriterium 

"Wiederverwendung des Belagfräsguts" in die Teilaspekte "Aufzeigen neuer 

Verwendungsmöglichkeiten", "Abnahmebestätigungen von Aufbereitungsanlagen" 

sowie "Materialbewirtschaftung und ökologische Wiederverwendung" gegliedert 

wurden (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.1 und 2.2). Inwieweit Art. 

34 Abs. 3 VöB, wonach allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung bekannt 

zu geben sind, strengere Voraussetzungen schafft (vgl. dazu VerwGE B 2011/191 vom 

14. Februar 2012 E. 2.3, www.gerichte.sg.ch), kann offen bleiben. Vorliegend sind den 

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Bewerbern die als Unterkriterien bezeichneten Bewertungselemente in der Form 

entsprechender Fragestellungen mit den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben 

worden. Die Unterteilungen bewegen sich sodann im Rahmen der als 

Zuschlagskriterien bezeichneten Bewertungselemente. Im Übrigen ist die Beschwerde 

aus andern Gründen ohnehin gutzuheissen.

3.2.        Mit der Unterteilung des Kriteriums "Projektorganisation" in die Teilaspekte 

"Organisation" und "Termineinhaltung" hat die Vorinstanz keinen Beurteilungsmassstab 

eingeführt, mit welchem eine Anbieterin nicht rechnen musste. In den 

Ausschreibungsunterlagen wurden die Rahmentermine, insbesondere der Baubeginn 

im November 2015 und der Bezug im November 2017 (act. 8/6, Ziff. 26 der 

Honorarofferte), bekannt gegeben. Die Vorinstanz durfte die Angebote unter dem 

bekannt gegebenen Kriterium "Projektorganisation" auch nach der Aussicht auf die 

"Einhaltung der Planungstermine" beurteilen, zumal – wie sie zu Recht geltend macht – 

die Einhaltung der Planungstermine ein wesentliches und überprüfbares Ziel jeder 

Projektorganisation sein muss. Das Kriterium "Einhaltung der Planungstermine" geht – 

entsprechend der im Bauwesen zu erwartenden und eine zentrale Rolle spielenden 

Termintreue – nicht über das hinaus, was unter "Projektorganisation" als sachlich 

voraussehbar zu beurteilen ist.

3.3.        Die Vorinstanz hat zur Benotung der Angebote nach dem (Teil-)Kriterium 

"Referenzen" auf die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte und die dazu erteilten 

Referenzauskünfte abgestellt. Der Begriff der Referenz beschlägt die Auskunft als 

solche sowie die Stelle oder Person, auf die verwiesen wird (vgl. Duden, 

Bedeutungswörterbuch, Mannheim 1970, S. 519). Der Begriff des Referenzobjekts geht 

damit an sich über den eng verstandenen Begriff der Referenz hinaus. Indessen ist 

offenkundig, dass sich eingeholte Auskünfte auf bestimmte Objekte beziehen müssen. 

Nachdem in den Ausschreibungsunterlagen nach je einem hinsichtlich der 

Aufgabenstellung (z.B. Pflegeheim, Spital, öffentliche Bauten oder ähnliches) und 

hinsichtlich der Konstruktion (Sicht-Ortbetonfassade) vergleichbaren Referenzauftrag 

gefragt worden war (vgl. lit. j der Beilage 2 zur Honorarofferte), war für die Anbieter 

offensichtlich, dass Referenzauskünfte zu diesen Objekten eingeholt würden. 

Nachvollziehbar ist auch, dass die Bedeutung von Referenzauskünften vom Grad der 

Vergleichbarkeit der Objekte mit dem Gegenstand der Ausschreibung, auf die sie sich 

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beziehen, abhängt. Die – in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekannt gegebene – 

Aufschlüsselung des (Teil-)Kriteriums "Referenzen" in Objekte und dazu erteilte 

Auskünfte stellt deshalb keine veränderte Umschreibung eines Zuschlagskriteriums 

dar. Sie führt weder neue Zuschlagskriterien ein noch ändert sie solche wesentlich ab. 

Vielmehr dient sie der transparenten Bewertung der Angebote bezüglich eines bekannt 

gegebenen (Teil-)Kriteriums.

3.4.        Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung 

der zu erwartenden Termineinhaltung beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation" 

sowie mit der Aufgliederung des (Teil-)Kriteriums "Referenzen" in die Teilaspekte 

"Referenzobjekte" und "Referenzauskünfte" bei der Bewertung lediglich die mit der 

Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verfeinert hat. Die Vorinstanz 

hat die Angebote nur aufgrund von Faktoren bewertet, deren Berücksichtigung für die 

Offerenten absehbar war. Das Transparenzgebot wurde deshalb nicht verletzt. Im 

Übrigen macht die Beschwerdeführerin weder geltend noch liegen konkrete 

Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vorinstanz das Bewertungsschema bereits vor der 

Ausschreibung erarbeitet hatte und deshalb zur entsprechenden Bekanntgabe in der 

Ausschreibung verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 

E. 2.1.2 mit Hinweis auf BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 2c).

4.            Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Gewichtung des 

Preiskriteriums (dazu nachfolgend Erwägung 4.2) und des (Teil-)Kriteriums 

"Referenzen" (dazu nachfolgend Erwägung 4.3).

4.1.        Art. 34 Abs. 2 VöB nennt – nicht abschliessend – Kriterien zur Ermittlung des 

wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Bestimmung räumt dem Auftraggeber einen 

weiten Ermessensspielraum ein. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist 

einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung 

einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz 

gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht 

eingreift (vgl. VerwGE B 2010/57 vom 11. Mai 2010 E. 3.1; GVP 2006 Nr. 58). Nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt dem Offertpreis im Verhältnis zu den 

übrigen Zuschlagskriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots 

bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen weniger Gewicht zu als bei 

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standardisierten Werken oder Dienstleistungen. Je aufwendiger die ausgeschriebene 

Arbeit ist, desto mehr rücken neben dem Preis auch andere Kriterien wie Qualität, 

Termine oder Umweltaspekte in den Vordergrund. Allerdings wird der Grundsatz, dass 

das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, bei einer Gewichtung des 

Preises im Umfang von weniger als 20 Prozent seines Gehalts entleert (vgl. BGer 2P.

230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 129 I 313 E. 9.2; Galli/Moser/

Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 880).

4.2.        Die von der Vorinstanz vorgenommene Gewichtung der Zuschlagskriterien – 

"Projektorganisation, Projektleiter, Referenzen" 40 Prozent, "Angebotspreis" 30 

Prozent, "Innovation/Qualität" 24 Prozent, "Regietarife" 6 Prozent – entspricht der – 

von der Beschwerdeführerin bei der Ausschreibung nicht beanstandeten – Reihenfolge, 

in welcher die Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen (act. 8/6 Ziffer 33 der 

Honorarofferte) aufgeführt wurden. Für die Beschwerdeführerin war damit bereits aus 

der – selbständig anfechtbaren – Ausschreibung und aus den 

Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass die Auftraggeberin dem Preis im Vergleich 

zum anbieterbezogenen Kriterium, in welchem sich die Erfahrung der Anbieter 

widerspiegelt, weniger Gewicht beimass. Die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent 

beachtet immerhin die in der Rechtsprechung entwickelte 20-Prozent-Regel. Die 

angefochtene Zuschlagsverfügung betrifft die Ausschreibung der 

Bauingenieurdienstleistungen für den Neubau eines Wohn- und Pflegezentrums 

hinsichtlich der Wasserhaltung (BKP 176), des Baugrubenaushubs (BKP 201), der 

Beton- und Stahlbetonarbeiten (BKP 211.5 und 411.5) und der Belagsarbeiten (BKP 

425) sowie die Kanalisationsplanung innerhalb und ausserhalb des Gebäudes (BKP 

211.4 und 411.4); hinzu kommt die Erarbeitung von statischen wie gestalterischen 

Konzepten in Zusammenarbeit mit dem Architekten bezüglich Erdbebensicherheit 

sowie Erstellung sämtlicher benötigter Ausführungs- und Detailpläne für die 

Sichtbetonarbeiten (Ziffer 21 der Honorarofferte; act. 3/2). Die Gewichtung des Preises 

mit 30 Prozent und der anbieterbezogenen Kriterien mit 40 Prozent ist mit Blick auf 

diesen Leistungsumfang sachlich gerechtfertigt und liegt jedenfalls in dem der 

Vorinstanz zustehenden Ermessensbereich.

4.3.        Die Beschwerdeführerin rügt, dass innerhalb des ersten Zuschlagskriteriums 

das (Teil-)Kriterium "Referenzen" mit 16 Punkten gegenüber den anderen (Teil-)Kriterien 

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Projektorganisation, Projektleitung, Einhaltung der Planungstermine mit je 8 Prozent 

überproportional gewichtet worden sei. Das erwecke den Verdacht, dass nachträglich 

mit der Bewertung der Referenzobjekte die Preisunterschiede relativiert werden sollten. 

Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Gewichtung mit 16 Prozent sei nicht 

überproportional, weil anhand der Referenzen beurteilt werden könne, ob sich 

Projektorganisation und -leiter bewährten.

Es trifft zu, dass die Vorinstanz beim ersten Zuschlagskriterium das zuletzt genannte 

(Teil-)Kriterium der Referenzen im Vergleich zu den anderen (Teil-)Kriterien doppelt 

gewichtete. Gibt die Vergabebehörde aus freien Stücken Teil- beziehungsweise 

Unterkriterien bekannt, sind nähere Ausführungen dazu grundsätzlich entbehrlich (vgl. 

BGer 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 7.5). Zwar sieht Art. 34 Abs. 3 VöB vor, 

dass auch allfällige Unterkriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung bekannt 

gegeben werden. Fraglich ist, ob eine entsprechende Verpflichtung insbesondere auch 

dann besteht, wenn Unterkriterien lediglich die publizierten Zuschlagskriterien 

konkretisieren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung drängt es sich nicht auf, 

aus dem Transparenzgebot eine allgemeine Verpflichtung der Submissionsbehörde zur 

vorgängigen Bekanntgabe der punktemässigen Gewichtung von Unterkriterien 

abzuleiten (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.3). Ob aber angesichts 

des klaren Wortlauts von Art. 34 Abs. 3 VöB auch bei der Bekanntgabe von Teil- 

beziehungsweise Unterkriterien aus der Reihenfolge der Nennung auf die Gewichtung 

geschlossen werden muss, kann offen bleiben, da das Angebot der 

Beschwerdeführerin selbst bei der Beibehaltung der von der Vorinstanz angewandten 

Gewichtung – wie darzulegen sein wird – als wirtschaftlich günstigstes zu beurteilen ist.

5.            Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots. Sie erachtet die 

Benotung der Termineinhaltung (dazu nachfolgend Erwägung 5.1) und ihrer beiden 

Referenzobjekte (dazu nachfolgend Erwägung 5.2) als nicht nachvollziehbar und 

beanstandet die gewählte Preiskurve (dazu nachfolgend Erwägung 5.3).

5.1.        Nach welchen Gesichtspunkten beurteilt wurde, in welchem Ausmass ein 

Anbieter für die Einhaltung der Planungstermine garantieren kann, lässt sich weder aus 

den Ausschreibungsunterlagen noch aus der Bewertungsmatrix – die 

Beschwerdeführerin erzielte 7, die Beschwerdegegnerin 8 Punkte – ableiten. Inwiefern 

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die Vorinstanz aus den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen 

Unterkriterien "Projektorganisation", "Projektleiter" und "Referenzen" auf eine geringere 

Wahrscheinlichkeit der Einhaltung der Planungstermine durch die Beschwerdeführerin 

schliesst, lässt sich nicht nachvollziehen (vgl. act. 8/17).

5.2.        Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruht die Bewertung des 

(Teil-)Kriteriums Referenzobjekte ausschliesslich auf der rein subjektiven Einschätzung 

des Architekturbüros. Die Nachvollziehbarkeit sei damit vorweg nicht gegeben.

5.2.1.    In der verfahrensleitenden Verfügung vom 14. Januar 2015 wurde aufgrund 

einer summarischen Prüfung festgestellt, die unterschiedliche Bewertung der zu den 

Referenzobjekten eingeholten Auskünfte bei der Beschwerdeführerin (Einfamilienhaus 

B. W.: Auskünfte "hervorragend", "durchwegs sehr gut" und "mehrheitlich sehr gut" , 

Bewertung "teilweise mangelhaft"; Familien-, Pflege- und Alterswohnungen A.-strasse 

Z.: Auskünfte "durchwegs sehr gut", Bewertung "mehrheitlich mangelhaft") und bei der 

Beschwerdegegnerin (Neubau Turnhalle T. C.: Auskünfte "hervorragend" und 

"durchwegs sehr gut", Bewertung "durchwegs sehr gut"; Gewerbehaus D.-strasse Q.: 

Auskünfte "hervorragend" und "durchwegs sehr gut", Bewertung "durchwegs sehr 

gut") habe die Vergabebehörde nicht begründet. Obwohl die Auskünfte bei der 

Beschwerdeführerin mit 41 und 42 Punkten und damit mit rund 90 Prozent der je 46 

Punkte, welche die Beschwerdegegnerin erzielte, bewertet wurden, seien die 

Referenzen der Beschwerdeführerin noch mit 5 Punkten, das heisst mit rund 35 

Prozent der von der Beschwerdegegnerin erzielten Punktzahl benotet worden. In der 

Beschwerdevernehmlassung begründet die Vorinstanz die Abweichung damit, beim 

Zuschlagskriterium der Referenzen sei insbesondere bewertet worden, in wie weit sie 

"ähnliche Bauaufgaben wie das geplante Bauvorhaben darstellen oder lösen".

5.2.2.    Die Vorinstanz hat das erste Referenzobjekt Familien-, Pflege- und 

Alterswohnungen A.-strasse, Z., der Beschwerdeführerin als "mehrheitlich mangelhaft" 

mit 2, das entsprechende Referenzobjekt Gewerbehaus Q. der Beschwerdegegnerin 

als "durchwegs sehr gut" mit 7 von 8 Punkten bewertet. Sie führt aus, beim 

Referenzobjekt der Beschwerdeführerin handle es sich um einen zweigeschossigen 

Bau, der sich weder hinsichtlich der Sichtbetonqualität noch dem architektonischen 

Wert, der Detaillierung und der integralen Komplexität als Vergleichsobjekt eigne. Ein 

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erfahrener Ingenieur könne schon auf Grund der Projektvisualisierung ziemlich genau 

die Schwierigkeiten hinsichtlich der Sichtbetonfassade abschätzen. Die 

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, beim ersten Referenzobjekt sei nach 

entsprechender Aufgabenstellung (z.B. Pflegeheim, Spital, öffentliche Bauten oder 

ähnliches) gefragt worden.

Weshalb das erste Referenzobjekt der Beschwerdeführerin, welches ebenfalls die 

Funktion eines Wohn- und Pflegezentrums erfüllt, bezüglich der Vergleichbarkeit der 

Aufgabenstellung in diesem Ausmass schlechter zu beurteilen ist, als das von der 

Vorinstanz bewertete Referenzobjekt der Beschwerdegegnerin, ist nicht 

nachvollziehbar. Der von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorgebrachte 

Hinweis auf die Sichtbetonqualität zielt im Übrigen auf die technischen Anforderungen, 

welche Gegenstand des zweiten erfragten Referenzobjektes sind.

Die Vorinstanz hat das zweite Referenzobjekt Einfamilienhaus B., W., der 

Beschwerdeführerin als "teilweise mangelhaft" mit 3, das entsprechende 

Referenzobjekt Neubau Turnhalle C., T., der Beschwerdegegnerin als "durchwegs sehr 

gut" mit 7 von 8 Punkten bewertet. Sie führt aus, das Referenzobjekt der 

Beschwerdeführerin sei in schalungsglattem Beton erstellt. Es habe keine grosse 

Ausdehnung, so dass die Bemerkung "mit wenig Fugen" eher negativ verstanden 

werde. Ein anspruchsvolles Betonhaus mit hohem architektonischem Wert wäre 

bestimmt ohne Dilatationsfugen ausgeführt worden. Dies werde beim Pflegezentrum 

mit einer Länge von 80 Metern ein Thema sein. Nur eine Stütze in der Tiefgarage unter 

dem Pool werde nicht als besondere Ingenieurleistung gewertet. Es fehle die integrale 

Komplexität.

Das zweite Referenzobjekt sollte dem Ausschreibungsobjekt hinsichtlich der 

Konstruktion (Sicht-Ortbetonfassade) entsprechen. Das Einfamilienhaus weist gemäss 

Beschrieb einen Grundriss mit spitzen und stumpfen Winkeln auf und wurde aussen 

komplett in Sichtbeton mit sehr wenig Fugen und mit bündig mit der Fassade 

eingebauter Markise erstellt. Der Bauherr wird als "ausserordentlich anspruchsvoll" 

beschrieben. Die Beschwerdeführerin hat die Herausforderung gemäss 

Referenzauskunft hervorragend gemeistert. Erwähnt wird insbesondere der Umstand, 

dass zwei Geschosse – in Sicht-Ortbeton – ohne sichtbare Fuge erstellt worden seien 

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(act. 8/10). Bei dieser Beschreibung des Vergleichsobjekts ist nicht nachvollziehbar, 

weshalb das – wenn auch kleinere – Referenzobjekt der Beschwerdeführerin 

hinsichtlich der bautechnischen Anforderungen mit dem ausgeschriebenen Objekt im 

Ausmass der vorinstanzlichen Bewertung schlechter vergleichbar sein soll als das 

entsprechende Referenzobjekt der Beschwerdegegnerin. Insbesondere bleibt unklar, 

weshalb die Hinweise auf die fugenlose Ausführung der Ortbetonfassade und die 

statische Anforderung beim Bau der Tiefgarage sich für die Bewertung des 

Referenzobjektes nicht bloss nicht günstig, sondern sogar ungünstig auswirken sollen.

5.2.3.    Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Festlegung der 

Anforderungen an die beiden Referenzobjekte klar zwischen funktionaler 

(entsprechende Aufgabenstellung: Pflegeheim Spital, öffentliche Bauten oder 

ähnliches) und technischer Vergleichbarkeit (entsprechende Konstruktion: Sicht-

Ortbetonfassade) unterschieden hat. Weshalb das Referenzobjekt der 

Beschwerdeführerin mit Familien-, Pflege- und Alterswohnungen mit dem von der 

Vorinstanz geplanten Wohn- und Pflegezentrum klar schlechter vergleichbar sein soll 

als das Geschäftshaus D.-strasse der Beschwerdegegnerin, welches nicht die 

Aufgaben eines Wohn- und Pflegezentrums erfüllt, ist nicht nachvollziehbar. 

Ebensowenig ist nachvollziehbar, weshalb die Erfahrungen der Beschwerdeführerin bei 

der Realisation eines – zwar kleiner dimensionierten – Objekts, welches allerdings 

besondere Anforderungen an die Erstellung von Sichtbetonfassaden und statische 

Herausforderungen mit umfasste, hinsichtlich der technischen Anforderungen deutlich 

schlechter zu bewerten sind als die Realisation einer Turnhalle.

Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte beim Kriterium Referenzen 5, jenes der 

Beschwerdegegnerin 14 (von maximal 16 Punkten). Der Rückstand des Angebots der 

Beschwerdeführerin beträgt insgesamt lediglich 2,2 Punkte. Selbst bei einer 

geringfügigen Verbesserung der Bewertung der Referenzobjekte erscheint 

dementsprechend das Angebot der Beschwerdeführerin als das wirtschaftlich 

günstigere.

5.3.        Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine willkürliche beziehungsweise 

ermessensmissbräuchliche Bewertung des Preiskriteriums. Bei der Festlegung der 

Preiskurve kommt der Vergabebehörde ein Beurteilungsspielraum zu, dessen 

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Handhabung grundsätzlich zwar der Rechtskontrolle des Verwaltungsgerichts 

unterliegt, dieses aber regelmässig eine gewisse Zurückhaltung übt und erst eingreift, 

wenn die Vergabebehörde den ihr zustehenden Spielraum überschritten hat (vgl. BGer 

2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2). Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 14. 

Januar 2015 dargestellt, führt die von der Vorinstanz festgelegte Preiskurve dazu, dass 

sämtliche Angebote mit Preisen unterhalb von 80 Prozent des Durchschnittspreises der 

eingereichten Angebote (ohne das billigste und das teuerste) beim Preiskriterium 

gleichermassen die Maximalnote erzielen. Die Bedeutung des – ohnehin relativ tief 

gewichteten – Preiskriteriums wird damit bei Angeboten mit Preisen, welche – wie das 

Angebot der Beschwerdeführerin – 20 Prozent oder mehr unter dem Durchschnittspreis 

liegen, unterlaufen. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Erwägung 2.2.2 der 

Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015 verwiesen werden.

6.            Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bewertungsmodell der Vorinstanz 

einerseits dem tiefen Preis des Angebots der Beschwerdeführerin und anderseits der 

Vergleichbarkeit ihrer Referenzobjekte mit der ausgeschriebenen Aufgabe nicht 

ausreichend Rechnung trägt. Angesichts des lediglich geringfügigen Rückstandes bei 

der Bewertung – 84,4 Punkte für das Angebot der Beschwerdegegnerin, 82,2 Punkte 

für das Angebot der Beschwerdeführerin – führen die Anwendung einer Preiskurve, 

welche nicht sämtliche unterhalb einer Grenze von 80 Prozent des 

Durchschnittspreises liegende Angebotspreise gleichermassen mit der Maximalnote 

bewerten, und eine nur geringfügig günstigere Beurteilung der Vergleichbarkeit der 

Referenzobjekte der Beschwerdeführerin dazu, dass ihr Angebot als das wirtschaftlich 

günstigere zu beurteilen ist. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die 

angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben und der Zuschlag der 

Beschwerdeführerin zu erteilen. Die Angelegenheit ist zum Vertragsabschluss an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.

7.            Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte und 

unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1, Art. 96bis VRP). Eine 

Entscheidgebühr von CHF 3'000 – darin eingeschlossen die Kosten der 

Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015 – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 

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95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der Kostenvorschuss von CHF 3'000 

zurückzuerstatten.

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren ausseramtlich je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit 

mit CHF 4'500 (zuzüglich vier Prozent pauschale Barauslagen) zu entschädigen (Art. 6, 

19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b und 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für 

Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Beschwerdeführerin ist selbst 

mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts 

belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder 

abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der 

ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.            Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene 

Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2014 aufgehoben.

2.            Der Zuschlag der Bauingenieurdienstleistungen für den Neubau des Wohn- 

und Pflegezentrums Abtwil wird der Beschwerdeführerin erteilt und die Angelegenheit 

zum Vertragsschluss an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.            Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000 – darin 

enthalten die Kosten der Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015 – bezahlen die 

Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit. 

Der Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss von CHF 3'000 zurückerstattet.

4.            Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin entschädigen die 

Beschwerdeführerin für das Haupt- und das Zwischenverfahren je zur Hälfte und unter 

solidarischer Haftbarkeit mit CHF 4'500 zuzüglich vier Prozent Barauslagen ohne 

Mehrwertsteuer.

Der Vizepräsident                        Der Gerichtsschreiber

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Linder                                           Scherrer

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 28.07.2015
	Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB.Die Vergabebehörde hat mit der Berücksichtigung der zu erwartenden Termineinhaltung beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation" sowie mit der Aufgliederung des Kriteriums "Referenzen" in die Teilaspekte "Referenzobjekte" und "Referenzauskünfte" bei der Bewertung lediglich die mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verfeinert. Sie hat die Angebote nur aufgrund von Faktoren bewertet, deren Berücksichtigung für die Offerenten absehbar war. Das Transparenzgebot wurde deshalb nicht verletzt.Die Vergabebehörde hat bei der Festlegung der Anforderungen an zwei Referenzobjekte klar zwischen funktionaler und technischer Vergleichbarkeit unterschieden. Weshalb das Referenzobjekt der Beschwerdeführerin mit Familien-, Pflege- und Alterswohnungen mit dem von der Vorinstanz geplanten Wohn- und Pflegezentrum klar schlechter vergleichbar sein soll als das Geschäftshaus D.-strasse der Beschwerdegegnerin, welches nicht die Aufgaben eines Wohn- und Pflegezentrums erfüllt, ist nicht nachvollziehbar. Ebensowenig ist nachvollziehbar, weshalb die Erfahrungen der Beschwerdeführerin bei der Realisation eines – zwar kleiner dimensionierten – Objekts, welches allerdings besondere Anforderungen an die Erstellung von Sichtbetonfassaden und statische Herausforderungen mit umfasste, hinsichtlich der technischen Anforderungen deutlich schlechter zu bewerten sind als die Realisation einer Turnhalle (Verwaltungsgericht, B 2014/248).

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