# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c18794de-eb7f-5cc7-9d83-9d92334ba2c9
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-29
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 29.01.2024 200 2022 506
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2022-506_2024-01-29.pdf

## Full Text

200 22 506 KV
MAK/SHE/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 29. Januar 2024

Verwaltungsrichterin Mauerhofer, Kammerpräsidentin
Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiber Schnyder

A.________
vertreten durch Fürsprecher B.________
Beschwerdeführerin 1

C.________ GmbH
vertreten durch Fürsprecher B.________

Beschwerdeführerin 2

gegen

Moove Sympany AG
c/o Stiftung Sympany, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel
Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 30. Juni 2022

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1957 geborene A.________ ist alleinige Gesellschafterin und 
Geschäftsführerin der C.________ GmbH (vgl. www.zefix.ch). Letztere hat 
für ihr Personal mit der Moove Sympany AG eine freiwillige 
Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. des Bundesgesetzes vom 18. März 
1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) abgeschlossen. Die 
C.________ GmbH reichte jeweils Ende Jahr eine Lohnsummendeklaration 
für A.________ ein (vgl. II/6 f.). In der Zeit vom 12. April 2016 bis 1. April 
2018 erbrachte die Moove Sympany AG Taggelder für A.________ (vgl. 
etwa Akten der Moove Sympany AG, [act. II] 7t/104, 2 sowie unpaginierte 
act. IIA). Ausserdem leistete sie für A.________ Taggelder für die 
Zeiträume vom 27. August bis 3. September 2019, vom 24. September bis 
1. Oktober 2019 und vom 26. November bis 4. Dezember 2019 (act. II 
7t/7). 

Am 13. Februar 2020 (act. II 7t/135) meldete die C.________ GmbH der 
Moove Sympany AG eine weitere krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit 
von A.________ ab 3. Februar 2020. Die Moove Sympany AG stellte mit 
Schreiben vom 28. April 2020 (act. II 7t/104-105) die Verweigerung von 
Leistungen für die neuerlich gemeldete Arbeitsunfähigkeit in Aussicht. Sie 
begründete dies damit, es fehle an einem Nachweis, dass A.________ 
nach Erschöpfung des Leistungsbezugs im April 2018 wieder vollständig 
arbeitsfähig gewesen sei bzw. während drei aufeinanderfolgenden 
Monaten zu 100% gearbeitet habe. Zudem bestehe im vorliegenden Fall 
keine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin bei Arbeitsverhinderung 
infolge Krankheit gemäss Art. 324a des Schweizerischen 
Obligationenrechts (OR; SR 220) und damit kein erneuter 
Taggeldanspruch. Darüber hinaus liege kein Schaden im Sinne eines 
Lohnausfalles gemäss den geltenden Allgemeinen 
Versicherungsbedingungen zur „Lohnausfallversicherung (KVG), Ausgabe 
2011“ (nachfolgend AVB), vor. Nach weiterer Korrespondenz der Parteien 
sowie Abklärungen der Moove Sympany AG (act. II 7t/8 ff.) sicherte 
Letztere mit Schreiben vom 20. Oktober 2020 (act. II 7t/6-7) zu, zusätzlich 

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zu den bereits erbrachten Taggeldern für die Zeit vom 3. Februar bis 2. 
März 2020 Taggelder zu erbringen. Für die Zeit vom 3. März bis 31. Juli 
2020 verneinte sie eine Leistungspflicht. Es folgte weitere Korrespondenz 
(act. II 7t/3, 7s, 7r). Mit Schreiben vom 1. März 2021 (act. II 7q) beantragte 
der inzwischen (act. II 7t/41-43) von A.________ und der C.________ AG 
als Rechtsvertreter beigezogene Fürsprecher B.________ für die Zeit ab 
3. März 2020 die Ausrichtung von 135 weiteren Taggeldern. In der Folge 
verneinte die Moove Sympany AG mit Verfügung vom 24. Januar 2022 
(act. II 7h) einen Anspruch auf Taggeldleistungen für A.________, wobei 
sie auf eine Rückforderung von bereits ausbezahlten Taggeldleistungen 
verzichtete. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 7g) wies sie mit 
Einspracheentscheid vom 30. Juni 2022 (act. II 7e) ab.

B.

Mit Eingabe vom 2. September 2022 erhoben A.________ (nachfolgend 
Beschwerdeführerin 1) und die C.________ GmbH (nachfolgend 
Beschwerdeführerin 2), beide weiterhin vertreten durch Fürsprecher 
B.________, dagegen Beschwerde. Sie beantragten, in Aufhebung des 
Einspracheentscheids vom 30. Juni 2022 sei die Beschwerdegegnerin zu 
verurteilen, der Beschwerdeführerin 2 Fr. 72'495.-- zuzüglich Zins zu 5% 
seit 5. Mai 2020 zu bezahlen.

Mit Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2023 schloss die Moove Sympany 
AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der Beschwerde. 

Mit Replik vom 4. Mai 2023 bestätigten die Beschwerdeführerinnen ihr 
beschwerdeweise gestelltes Rechtsbegehren („Hauptantrag“). Eventualiter 
beantragten sie, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die 
Sache zur Abrechnung der beantragten Taggelder an die 
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Weiter beantragten sie die 
vollständige Edition der sie betreffenden Akten der Beschwerdegegnerin 
sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (S. 2 Ziff. 3). 

Mit Duplik vom 5. Januar 2023 bestätigte die Beschwerdegegnerin ihren 
mit Beschwerdeantwort gestellten Antrag. Eventualiter sei der 

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Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen gemäss Replik gutzuheissen, 
sofern der Hauptantrag nicht abgewiesen werde. Weiter reichte die 
Beschwerdegegnerin dem Gericht die verlangten (vgl. prozessleitende 
Verfügung vom 9. Mai 2023) die Beschwerdeführerinnen betreffenden 
Akten ein (act. IIA-J). 

Mit Eingabe vom 30. November 2023 stellten die Beschwerdeführerinnen 
Anträge auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung und auf 
Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung i.S.v. Art. 6 der Eu-
ropäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101; vgl. 
prozessleitende Verfügung vom 9. November 2023). Der Antrag auf 
Durchführung einer Instruktionsverhandlung wurde mit prozessleitender 
Verfügung vom 7. Dezember 2023 abgewiesen, jener auf Durchführung 
einer öffentlichen Schlussverhandlung wurde mit Eingabe vom 9. Januar 
2024 zurückgezogen.

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von 
Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche 
Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des 
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des 
kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) 
Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerinnen sind 
im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, 
durch den angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges 
Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt sind 
(Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da 
unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes auch die Bestimmungen 

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über Frist (Art. 60 ATSG i.V.m. Art. 38 Abs. 4 lit. b ATSG) sowie Form (Art. 
61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 
23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; vgl. 
auch Sendungsverfolgungen der Schweizerischen Post [in den 
Gerichtsakten]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 30. Ju-
ni 2022 (act. II 7e). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der 
Beschwerdeführerin 2 gegenüber der Beschwerdegegnerin auf Ausrichtung 
von Taggeldern für eine im Februar 2020 aufgetretene krankheitsbedingte 
Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 1. 

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbstätig ist und das 15., 
aber noch nicht das 65 Altersjahr vollendet hat, kann bei einem Versicherer 
nach Art. 2 Abs. 1 oder Art. 3 des Bundesgesetzes vom 26. September 
2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung 
(Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12) eine 
Taggeldversicherung abschliessen (Art. 67 Abs. 1 KVG). Das 
Rechtsverhältnis zwischen den Krankenversicherern und den Versicherten 
beruht auf einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsvertrag. Das KVG 
normiert lediglich die zentralen Eckpunkte der freiwilligen 
Taggeldversicherung und überlässt die weitere Ausgestaltung den 
Krankenversicherern. Die Vertragsautonomie wird durch das auch für die 
Taggeldversicherung geltende ATSG, die zwingenden Normen des KVG, 
das Verfassungsrecht sowie allgemeine verwaltungs- oder 
sozialversicherungsrechtliche Prinzipien eingeschränkt (vgl. GEBHARD 
EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 

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STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], 2. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 67; derselbe, Kran-
kenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 
2016, S. 831 N. 1429 und N. 1431).

2.2 Die Taggeldversicherung kann als Kollektivversicherung 
abgeschlossen werden. Das KVG lässt Kollektivversicherungen nur in 
arbeitsrechtlichen Zusammenhängen zu, unter anderem können 
Kollektivversicherungen von Arbeitgebern für sich und ihre Arbeitnehmer 
und Arbeitnehmerinnen abgeschlossen werden (Art. 67 Abs. 3 lit. a KVG; 
EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 849 N. 1487). 

2.3 Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem 
Versicherungsnehmer vereinbart (Art. 72 Abs. 1 Satz 1 KVG). Das Gesetz 
enthält in Art. 72 KVG zwingende Bestimmungen insbesondere zum 
Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3) sowie zur 
Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (Abs. 4) und bei 
Überentschädigung (Abs. 5). Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung 
entsteht der Taggeldanspruch, wenn die versicherte Person mindestens 
zur Hälfte arbeitsunfähig ist. Vertraglich kann jedoch schon bei einer 
Arbeitsunfähigkeit von unter 50 % ein Taggeldanspruch statuiert werden 
(vgl. Art. 73 Abs. 1 KVG; EUGSTER, Krankenversicherung, a.a.O., S. 840 
N. 1457). Nach Abs. 2 Satz 2 von Art. 72 KVG entsteht der Anspruch am 
dritten Tag nach der Erkrankung, sofern nichts anderes vereinbart ist; der 
Leistungsbeginn kann jedoch gegen eine entsprechende Herabsetzung der 
Prämie aufgeschoben werden. Das Taggeld ist für eine oder mehrere 
Erkrankungen während mindestens 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen zu 
leisten (Art. 72 Abs. 3 KVG).

2.4

2.4.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfas-
sung [BV; SR 101]) umfasst einerseits den Anspruch auf Schutz berechtig-
ten Vertrauens in Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen 
begründendes Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine konkre-
te, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht. Anderer-
seits verbietet er sowohl den staatlichen Behörden wie auch den Privaten, 

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sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder 
rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere 
dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von In-
teressen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 
130 I 26 E. 8.1 S. 60, 127 II 49 E. 5a S. 56; Entscheid des Eidgenössischen 
Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 14. Dezem-
ber 2004, H 157/04, E. 3.3.1).

Praxisgemäss können nicht bloss falsche Auskünfte eine vom materiellen 
Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Vielmehr 
kann jede Form behördlichen Fehlverhaltens den öffentlich-rechtlichen Ver-
trauensschutz auslösen, wenn und soweit es bei den betroffenen Personen 
eine entsprechende Vertrauenssituation schafft (BGE 111 Ib 116 E. 4 S. 
124).

2.4.2 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gilt nicht nur dann, wenn die 
Bürgerin oder der Bürger Dispositionen getroffen haben, die nicht ohne 
Nachteil rückgängig gemacht werden können, sondern auch dann, wenn es 
im Vertrauen auf die Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung 
unterlassen wurde, Dispositionen zu treffen, die nicht mit dem früher mögli-
chen Erfolg nachgeholt werden können (BGE 110 V 145 E. 4b S. 156; SVR 
1998 AHV Nr. 30 S. 95 E. 8b).

Erforderlich ist, dass die Auskunft für die darauf folgende Unterlassung ur-
sächlich war. Ein solcher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ange-
nommen werden kann, die versicherte Person hätte sich ohne die fehler-
hafte Auskunft anders verhalten. An den Beweis des Kausalzusammen-
hangs zwischen Auskunft und Disposition bzw. Unterlassung werden nicht 
allzu strenge Anforderungen gestellt (BGE 121 V 65 E. 2b S. 67; SVR 2013 
BVG Nr. 13 S. 49 E. 4.2.3).

2.5  Freiwillige Taggeldversicherungen nach Art. 67 ff. KVG beruhen auf 
einem öffentlich-rechtlichen Versicherungsvertrag. Die Reglemente als 
Konkretisierung der taggeldrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Kran-
kenversicherer und versicherter Person sind nach dem Vertrauensprinzip 
auszulegen (BGE 126 V 499 E. 3b S. 504 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=9C_325%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-499%3Ade&number_of_ranks=0#page499

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2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 6.3 und 9C_325/2009 vom 24. Juli 
2009 E. 3.2.1). 

3.

3.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin der 
Beschwerdeführerin 2 für die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 1 
vom 12. April 2016 bis am 1. April 2018 Taggelder ausgerichtet hat. Aus 
den Akten ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerinnen folgende 
Zeiten der Arbeitsunfähigkeit gemeldet haben (act. II 7t/7): 

- 26. November 2018 bis 4. Januar 2019
- 27. August bis 3. September 2019, 
- 24. September bis 1. Oktober 2019, 
- 26. November bis 4. Dezember 2019 
-  3. Februar bis 31. Juli 2020.

Die Beschwerdeführerin 2 hat ihr eigenes sowie auch ihr an Dritte 
ausgeliehenes Personal bei der Beschwerdegegnerin für den 
krankheitsbedingten Lohnausfall nach Art. 67 ff. KVG versichert. Die 
Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Beschwerdeführerin 1 sei 
ebenfalls versichert. Zusätzlich zu den früher bereits ausgerichteten 
Taggeldern habe sie daher auch Anspruch auf Taggelder für die gesamte 
erstmals im Februar 2020 aufgetretene Arbeitsunfähigkeit. 

3.2 Die Frage der Versicherteneigenschaft ist anhand von Ziff. 2 AVB 
(act. II 2 f.). zu beantworten, welche drei Versicherten-Kategorien 
unterscheidet (Ziff. 2.2.1 – 2.2.3). 

Ziff. 2.2.1 AVB „Arbeitnehmende“ hat folgenden Wortlaut:

„Versichert sind die in der Versicherungspolice 
aufgeführten natürlichen Personen oder Personengruppen, 
welche

- zum Versicherungsnehmer in einem 
arbeitsvertraglichen Verhältnis stehen und 

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- der AHV unterstellt sind.

Personen, die nach Erreichen des AHV-Alters weiter 
arbeiten, gehören bis zur Vollendung des 70. Altersjahrs 
zum versicherten Personenkreis, sofern sie bei Erreichen 
des AHV-Alters bereits beim Versicherungsnehmer 
beschäftigt sowie voll arbeitsfähig waren.“

Ziff. 2.2.2 AVB nennt Personen, die aufgrund besonderer Vereinbarung 
versichert sind (Aushilfen, Stundenlöhner, Heimarbeiter etc.). 

Gemäss Ziff. 2.2.3 AVB sind Personen mit fester Jahreslohnsumme, 
Selbständigerwerbende, Betriebsinhaber sowie im Betrieb mitarbeitende 
Ehegatten/Lebenspartner, Kindern oder Eltern, welche nicht in der 
Lohnbuchhaltung geführt werden, nur versichert, sofern sie namentlich und 
mit fester Lohnsumme in der Versicherungspolice aufgeführt sind. 
Geschäftsführer, welche aufgrund gesetzlicher Bestimmungen als 
Arbeitnehmende gelten, können auf Antrag ebenfalls eine feste 
Lohnsumme versichern. 

Nach Ziff. 2.2.4 AVB sind von der Versicherung explizit ausgeschlossen 
das Personal, das dem Versicherungsnehmer durch Drittunternehmen 
ausgeliehen wurde sowie Personen, die im Auftragsverhältnis für das 
versicherte Unternehmen tätig sind.

3.3  Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, die 
Beschwerdeführerin 1 befinde sich ausserhalb des Kreises der versicherten 
Personen gemäss Ziff. 2 AVB. Sie sei weder Arbeitnehmerin i.S.v. Ziff. 
2.2.1, noch falle sie unter die beiden anderen Versichertenkategorien (Ziff. 
2.2.2 Versicherung aufgrund besonderer Vereinbarung bzw. Ziff. 2.2.3 
Personen mit fester Jahreslohnsumme). Infolgedessen bestehe mangels 
Versicherteneigenschaft auch kein Versicherungsschutz; die – ihrer 
Auffassung nach ohne Rechtspflicht – bereits ausgerichteten Taggelder 
würden jedoch nicht zurückgefordert. Aus der Tatsache, dass sie zu einem 
früheren Zeitpunkt Taggeldleistungen ausgerichtet habe, könnten die 
Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere 
könnten sie sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen 
(Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 3 sowie Duplik S. 4 Ziff. 2). Für den Fall, 
dass das Gericht die Versicherteneigenschaft bejahen sollte, bringt die 

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Beschwerdegegnerin ferner vor, die Leistungsvoraussetzungen seien nicht 
erfüllt.

3.4 Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin 1 zum Kreis der 
versicherten Personen gehört. Sie ist als einzige Gesellschafterin und 
Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin 2 im 
Handelsregister eingetragen. 

In Ziff. 2.2.1 („Arbeitnehmende“) nennen die AVB explizit ein 
„arbeitsvertragliches Verhältnis“. Auch Ziff. 6.1 Abs. 1 (letzter Satz) der 
AVB nimmt hinsichtlich dem Beginn des Versicherungsschutzes für 
Arbeitnehmende Bezug auf einen Arbeitsvertrag: „Personen, die im 
Zeitpunkt des Versicherungsbeginns bzw. am Tag der Arbeitsaufnahme 
nicht voll arbeitsfähig sind, sind erst versichert, wenn sie im Rahmen ihres 
Arbeitsvertrages wieder voll arbeitsfähig sind.“ Die AVB setzen mithin bei 
der versicherten Personengruppe „Arbeitnehmende“ ausdrücklich einen 
Arbeitsvertrag voraus. Der klare Wortlaut der AVB bezieht sich somit auf 
das Arbeitsvertragsrecht, mithin das in Art. 319 ff. OR geregelte 
Vertragsverhältnis. Dies verstösst nicht gegen die Rahmenbedingungen 
des KVG, das ATSG, das Verfassungsrecht oder die allgemeinen 
verwaltungs- oder sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien (vgl. E. 2.1 
hiervor). Insbesondere verwendet auch das KVG in Art. 67 Abs. 1 lit. a den 
Begriff „Arbeitnehmende“ und liefert in diesem Zusammenhang keine 
eigene, offenkundig von der zivilrechtlichen Bedeutung gemäss Art. 319 ff. 
OR (Einzelarbeitsvertrag) abweichende Legaldefinition. 

Die Beschwerdeführerinnen machen nicht ausdrücklich geltend, es bestehe 
zwischen ihnen ein Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR. Sie 
argumentieren vielmehr, es sei üblich, dass geschäftsführende 
Gesellschafter mit der Gesellschaft ein vertraglich geregeltes Verhältnis 
hätten. Überdies sei die arbeitslosenversicherungsrechtliche Praxis zum 
Arbeitnehmerbegriff vorliegend nicht anwendbar (Beschwerde S. 6 Ziff. 7.1 
sowie Replik S. 3). 

Wie das geltend gemachte Vertragsverhältnis zwischen den 
Beschwerdeführerinnen im Einzelnen ausgestaltet ist, kann offenbleiben. 
Ein Arbeitsvertrag liegt jedenfalls nicht vor, denn ein solcher weist nach der 

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gesetzlichen Definition im Wesentlichen vier Merkmale auf: Das Erbringen 
einer Arbeitsleistung, die Entgeltlichkeit, die Eingliederung in eine fremde 
Arbeitsorganisation (sog. Subordinations- oder Unterordnungverhältnis) 
und das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses (vgl. anstatt vieler: 
Entscheid des BGer vom 6. August 2020, 4A_64/2020 E. 6.1 mit Hinweisen 
auf die Rechtsprechung). Ob ein leitendes Organ einer juristischen Person 
zu dieser in einem Arbeitsverhältnis stehen kann, ist umstritten. Was 
jedoch Einpersonengesellschaften angeht, ist es nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung nicht möglich, ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn 
eine wirtschaftliche Identität besteht zwischen der juristischen Person und 
der Person, die als ihr leitendes Organ fungiert. Ist eine natürliche Person 
einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin, ist sie nur sich selbst 
unterstellt und an keine Weisungen gebunden. In diesem Fall fehlt eines 
der wesentlichen und unabdingbaren Merkmale des Arbeitsverhältnisses, 
nämlich das Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und 
Arbeitnehmenden. Aus diesem Grund wird unter solchen Umständen eher 
das Vorliegen eines dem Auftrag ähnlichen Innominatvertrags 
angenommen (BGE 125 III 78 E. 4 S. 81). Diese auf Gesellschafter von 
Aktiengesellschaften basierende Rechtsprechung gilt auch für die alleinige 
Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer GmbH (Entscheid des BGer 
vom 16. Februar 2023, 4A_474/2022, E. 4.1; vgl. auch CHRISTOPH SENTI, 
Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und 
Gesellschaftsrecht, in: AJP 1/2011 S. 22). 

Die Beschwerdeführerin 1 ist alleinige Gesellschafterin der 
Beschwerdeführerin 2 und deren einzige Geschäftsführerin. Zudem ist sie 
einzelzeichnungsberechtigt, während die anderen Zeichnungsberechtigten 
im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen sind. 
Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerdeführerin 1 somit nicht 
weisungsgebunden und es besteht keine arbeitsorganisatorische 
Abhängigkeit. Fehlt es am Erfordernis eines Subordinationsverhältnisses 
zwischen der Beschwerdeführerin 1 und Beschwerdeführerin 2, sind die 
Voraussetzungen nach Art. 319 Abs. 1 OR nicht erfüllt und das zwischen 
den Beschwerdeführerinnen bestehende Verhältnis untersteht nicht den 
arbeitsvertraglichen Regeln. Der Umstand, dass die Versicherungsträger 
von anderen Sozialversicherungen die Beschwerdeführerin 1 als 

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Unselbständigerwerbende behandeln, wie die Beschwerdeführerinnen 
sinngemäss vorbringen („Bruttolohn minus Beiträge“, vgl. Replik S. 4), 
ändert nichts an der Tatsache, dass im vorliegenden Zusammenhang die 
zivilrechtliche Betrachtungsweise entscheidend ist. Es trifft im Übrigen nicht 
zu, dass BGE 125 III 78 sich nicht zur zivilrechtlichen, sondern zur 
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Qualifikation des 
Arbeitnehmerbegriffs äussert (Beschwerde S. 6 Ziff. 7.1 sowie Replik S. 3). 

3.5  Die Beschwerdeführerin 1 gehört rein formal auch nicht zu den 
Versicherten gemäss Ziff. 2.2.3 AVB (Personen mit fester 
Jahreslohnsumme), denn sie müsste hierzu namentlich und mit fester 
Lohnsumme in der Versicherungspolice aufgeführt sein, was 
unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Sie hat indessen zusammen mit 
den Lohnsummenmeldungen für die Arbeitnehmenden (Ziff. 2.2.1 AVB), 
welche zeitgleich mit derjenigen an die Ausgleichskasse erfolgt sein 
dürften, der Beschwerdegegnerin jeweils ein Zusatzblatt eingereicht, mit 
dem sie sowohl die Lohnsumme des ausgeliehenen Personals als auch mit 
namentlicher Aufführung ihre eigene feste Lohnsumme deklarierte (BB 6 
und 7). Zu prüfen ist deshalb, ob gestützt auf den Grundsatz von Treu und 
Glauben (Vertrauensschutz; vgl. E. 2.4 hiervor) eine Leistungspflicht der 
Beschwerdegegnerin besteht. 

Es mag zutreffen, dass die Lohnsummendeklaration unter den Parteien nie 
Anlass dazu gab, diese als Versicherungsantrag entgegenzunehmen und 
eine Gesundheitsdeklaration gemäss Ziff. 4.2 AVB zu verlangen oder die 
Versicherteneigenschaft der Beschwerdeführerin 1 formell durch 
Ergänzung der Versicherungspolice bestätigt zu erhalten bzw. von Seiten 
der Beschwerdegegnerin infrage zu stellen. Die Beschwerdegegnerin hat 
jedoch über Jahre die Lohnsummendeklaration betreffend die 
Beschwerdeführerin entgegengenommen (vgl. act. II H), gestützt darauf 
Prämien erhoben (vgl. act. II J) und Taggelder geleistet (vgl. etwa act. II 
7t/104, 7t/6-7, 5 f., 2 sowie act. IIA, act. IIB). Insgesamt hat sich die 
Beschwerdegegnerin dadurch in vertrauensbegründender Weise verhalten. 
Unter diesen Umständen durften die Beschwerdeführerinnen davon 
ausgehen, dass die regelmässigen Lohnsummendeklarationen im Sinne 
eines Aufnahmeantrags entgegengenommen worden waren und dass es 

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ihrerseits keiner weiteren Handlungen bedurfte, um für die 
Beschwerdeführerin 1 den Versicherungsschutz gemäss Ziff. 2.2.3 AVB 
herbeizuführen; dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die 
Beschwerdeführerin 2 regelmässig die entsprechenden Prämien leistete. 
Der Beschwerdeführerin 1 im Nachhinein, unter Hinweis auf die fehlende 
Versicherteneigenschaft, die Leistungsberechtigung in grundsätzlicher 
Weise abzusprechen, ist als treuwidriges Verhalten einzustufen. Die 
Beschwerdeführerin 1 hat daher als versichert zu gelten. 

4. 

4.1 Was die versicherten Leistungen angeht, gilt Folgendes: Gemäss 
Police ist das Taggeld für eine oder mehrere Erkrankungen während 720 
Tagen innerhalb von 900 Tagen versichert. Bei einem neuen 
Versicherungsfall gilt Ziff. 8.3.2 AVB. Die Regelung hat folgenden Wortlaut: 

„Wird ein Versicherter, der die Bezugsdauer von 720 Tagen 
innerhalb von 900 Tagen in der Lohnausfallversicherung 
erschöpft hat, wieder voll arbeitsfähig, hat er, sofern er 
während dreier aufeinanderfolgender Monate zu 100 % 
gearbeitet hat, im Krankheitsfalle Anrecht auf das versicherte 
Krankentaggeld für die Dauer, während welcher der 
Arbeitgeber gemäss Art. 324a OR zur Lohnzahlung 
verpflichtet wäre. Hierzu gilt die Tabelle von Ziff. 8.3.6 f).“ 

Die Tabelle in Ziff. 8.3.6 f) enthält eine Skala, wonach bei einer Person im 
20. bis 25. Dienstjahr die – der Lohnfortzahlung entsprechende – 
Leistungsdauer 27 Wochen beträgt.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, für den Fall, dass das Gericht die 
Versicherteneigenschaft bejahen sollte, bestehe vorliegend dennoch keine 
Leistungspflicht. Dies, weil Ziff. 8.3.2 AVB, welche den neuen 
Versicherungsfall regelt, nur auf Arbeitnehmende Anwendung finde. Dem 
kann nicht gefolgt werden. Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung 
findet sie auf „Versicherte“ Anwendung, ohne dass dabei eine 
Beschränkung auf die Versicherten mit Arbeitsvertrag ersichtlich wäre. 
Somit sind alle Versicherten gemeint, und damit auch jene, die gestützt auf 
Ziff. 2.2.3 versichert sind. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 14

4.2 Ziff. 8.3.2 AVB verweist auf Art. 324a OR. Diese Bestimmung regelt 
die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Die Reglementsbestimmung 
ist somit anhand der obligationenrechtlichen Bedeutung auszulegen. 

Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, vom ersten Tag der 
gemeldeten Arbeitsunfähigkeit an beginne eine Rahmenfrist zu laufen, 
während welcher Taggelder zu zahlen seien. Im vorliegenden Fall nenne 
die in Ziff. 8.3.6 lit. f AVB aufgeführte Skala eine Dauer von 27 Wochen 
bzw. 189 Tagen. Beginne die Frist am 27. August 2019 zu laufen und ende 
sie demnach am 2. März 2020, seien Taggelder für die während dieses 
Zeitraums eingetretene Arbeitsunfähigkeit geschuldet, ausmachend im 
vorliegenden Fall insgesamt 54 Tage. Ab 3. März 2020 bestehe hingegen 
kein Taggeldanspruch mehr.

Diese Berechnungsweise ist unzutreffend. Art. 324a Abs. 2 OR hat 
folgenden Wortlaut: 

„Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder 
Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte 
bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den 
Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene 
längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des 
Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.“

Die jeweilige Lohnfortzahlungspflicht besteht somit während des gesamten 
Dienstjahrs. Mit jedem Dienstjahr entsteht ein neuer Anspruch auf 
Lohnfortzahlung (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, in: Widmer Lüchinger/Oser 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 324a 
N. 16). Geschuldet ist der volle Lohn ab Beginn der Arbeitsverhinderung, 
wobei verschiedene Verhinderungen pro Dienstjahr zusammengezählt 
werden. Die Praxis hat Skalen entwickelt, welche die „angemessene 
längere Zeit“ konkretisieren (vgl. CHRISTOPH HÄBERLI, in: Portmann/von 
Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, Rz. 5.23). Ziff. 8.3.6 lit. f 
AVB entspricht der sogenannten Basler Skala. 

Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass im jeweiligen Dienstjahr soviele 
Taggelder geschuldet sind, wie im entsprechenden Dienstjahr 
Lohnfortzahlungsansprüche bestehen, wobei zur Konkretisierung derselben 
die Skala gemäss Ziff. 8.3.6 lit. f AVB massgebend ist. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 15

Der Anspruch auf Taggelder setzt allerdings gemäss Ziff. 8.3.2 zusätzlich 
voraus, dass die versicherte Person vor Eintritt des jeweiligen neuen 
Versicherungsfalls während mindestens dreier aufeinanderfolgender 
Monate zu 100 % gearbeitet hat. Soweit aus den Akten ersichtlich, trifft dies 
im vorliegenden Fall auf die Zeit vom 23. Juni bis 25. November 2018 und 
vom 5. Januar bis 26. August 2019 zu. Die darauffolgenden Zeiten mit 
voller Arbeitsfähigkeit fielen hingegen kürzer aus als drei Monate.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 1 zum 
Kreis der versicherten Personen gehört, und dass sie demnach – sofern die 
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – grundsätzlich Anspruch hat auf 
Leistungen gemäss Ziff. 8.3.2 i.V.m. Ziff. 8.3.6 lit. f AVB. Anhand der 
vorliegenden Akten ist bisher allerdings nicht mit hinreichender Sicherheit 
feststellbar, inwieweit – abgesehen von den 720 Taggeldern für die Zeit 
vom 12. April 2016 bis 1. April 2018 – bereits Taggelder geleistet worden 
sind. Unklar ist auch, seit wann die Beschwerdeführerin 1 bei der 
Beschwerdeführerin 2 tätig ist und auf welches Dienstjahr die jeweiligen 
Arbeitsunfähigkeiten entfallen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Fragen 
zu klären und anschliessend die noch geschuldeten Taggelder unter 
Beachtung von E. 4.2 zu berechnen. In Gutheissung des in der Replik 
gestellten Eventualantrags ist deshalb der angefochtene 
Einspracheentscheid vom 30. Juni 2022 (act. II 7e) aufzuheben die Sache 
zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die 
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

6.

6.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 KVG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 16

6.2 Die obsiegende Beschwerde führende Partei hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem 
Gesichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine 
Parteientschädigung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits 
als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im 
Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens 
insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung 
und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender 
Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). 

Mit Kostennote vom 18. Dezember 2023 macht Fürsprecher B.________ 
Anwaltskosten von Fr. 9‘499.10 geltend (inkl. Auslagen von Fr. 170.00, 
sowie Mehrwertsteuer [MWSt]). Der Zeitaufwand wird mit 34.6 Stunden 
beziffert, wobei die antizipierten sechs Stunden für die – auf den 15. Januar 
2024 angesetzte, schlussendlich aber nicht durchgeführte – öffentliche 
Verhandlung abzuziehen sind. Es verbleibt ein Aufwand von 28.6 Stunden, 
ausmachend eine Honorarforderung von Fr. 6‘650.--. Im Vergleich mit 
ähnlich gelagerten Fällen erscheint dies als überhöht. Mit Blick auf die 
gesamten Umstände und den gebotenen Aufwand in ähnlich gelagerten 
Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel erscheint vorliegend eine 
Parteientschädigung von ermessensweise und pauschal Fr. 5‘500.-- (inkl. 
Auslagen und MWSt) als angemessen. 

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin 
zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 17

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen die 
Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 5‘500.-- (inkl. Auslagen und 
MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen (R):
- Fürsprecher B.________ z.H. der Beschwerdeführerinnen
- Moove Sympany AG 
- Bundesamt für Gesundheit

Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Jan. 2024, KV/22/506, Seite 18

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.