# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b031cf3-cc34-5b01-a94c-edee8b51833b
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 15.04.2010 B 2010/37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2010-37_2010-04-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2010/37

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 15.04.2010

Entscheiddatum: 15.04.2010

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2010
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 34 Abs. 1 VöB (sGS 841.11). 
Ausschlussgründe können nicht im Beschwerdeverfahren erstmals geprüft 
werden; fehlerhafte Bewertung eines Angebotes, da fälschlicherweise die 
Beschäftigung einer Person in einem Lehrverhältnis angenommen und 
Referenzen einer andern Unternehmung berücksichtigt wurden; 
Rückweisung zur Prüfung von Ausschlussgründen und neuen Bewertung 
(Verwaltungsgericht, B 2010/37).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

 

In Sachen

Sima Bau AG,Hohenemserstrasse 76, 9444 Diepoldsau,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Thomas Hubatka, Tiefenackerstrasse 49, Postfach 

240, 9450 Altstätten,

gegen

 

Baudepartement des Kantons St. Gallen,Lämmlisbrunnenstrasse 54, 9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

und

 

HAFFA Coating GmbH,Gartenstrasse 98, 3307 Brunnenthal,

Beschwerdegegnerin,

 

betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Kantonale Psychiatrische Klinik St. Pirminsberg, 

Pfäfers; Neubau Zentrum für Alterspsychiatrie, Bodenbeläge aus Kunststoff und 

fugenlose Wandbeläge

 

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen schrieb die Arbeitsgattungen 

BKP 281.2 und 282.0, Bodenbeläge aus Kunststoff und fugenlose Wandbeläge, für den 

Neubau des Zentrums für Alterspsychiatrie der Kantonalen Psychiatrischen Klinik 

St. Pirminsberg im offenen Verfahren aus. Innert der Eingabefrist gingen insgesamt elf 

Angebote von zehn Anbietern ein. Davon waren zwei Angebote Unternehmervarianten. 

Die bereinigten Nettopreise betrugen zwischen Fr. 265'762.25 und Fr. 604'494.20. Mit 

Verfügung vom 22. Januar 2010 vergab das Baudepartement den Zuschlag zum Preis 

von Fr. 265'762.25 der HAFFA Coating GmbH, Brunnenthal.

B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 2. Februar 2010 erhob die Sima Bau AG, 

Diepoldsau, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung des 

Baudepartements vom 22. Januar 2010 sei aufzuheben und es sei - unter Ausschluss 

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der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren - die Vergabe an die 

Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 280'217.40 anzuordnen, eventualiter sei die 

Verfügung vom 22. Januar 2010 aufzuheben und die Vergabe - ohne Ausschluss der 

Beschwerdegegnerin - an die Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 280'217.40 

anzuordnen, subeventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und an die 

Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, ausserdem sei der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten 

der Vorinstanz, eventualiter zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung wird 

im wesentlichen vorgebracht, es bestehe ein starkes Indiz für eine Falschangabe im 

Formular Eignungsprüfung durch die Beschwerdegegnerin. Diese sei zudem erst am 

14. Juli 2009 als GmbH gegründet worden. Die beiden Gesellschafter seien vormals 

einzige Verwaltungsräte der HAFFA Sportplatzbau AG gewesen, welche den gleichen 

Zweck verfolgt habe und am 24. Juni 2009 in Konkurs gefallen sei. Die beiden 

Gesellschafter seien offenbar daran, in der bisherigen Branche eine neue Firma 

aufzubauen. Die Beschwerdegegnerin habe im Formular Eignungsprüfung angegeben, 

sie bilde einen Lehrling aus. Gemäss Bestätigung des Amtes für Berufsbildung des 

Kantons Solothurn sei sie aber nicht als Lehrbetrieb registriert. Zudem habe die 

Beschwerdegegnerin möglicherweise Referenzobjekte der sich in Konkurs befindlichen 

HAFFA Sportplatzbau AG angegeben. Dies wäre unzulässig und würde eine weitere 

Falschangabe bedeuten.

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2010, von einer 

Rückweisung zur Neubeurteilung sei abzusehen, im übrigen werde auf eine 

Antragstellung verzichtet.

Der Präsident des Verwaltungsgerichts gewährte der Beschwerde mit Verfügung vom 

11. Februar 2010 die aufschiebende Wirkung.

Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz 

zu äussern. Dies tat sie mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. März 2010.

Die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten werden, soweit wesentlich, in den 

nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

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Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. a 

des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, 

sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte 

Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit 

Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt 

VRP). Die Beschwerdeschrift vom 2. Februar 2010 wurde rechtzeitig eingereicht und 

entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, 

abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher im Grundsatz einzutreten.

Im Hauptantrag stellt die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren, die 

Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei - unter Ausschluss der 

Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren - die Vergabe an sie anzuordnen. Der 

Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren ist aber nicht Gegenstand 

der angefochtenen Zuschlagsverfügung. Das Begehren, die Beschwerdeführerin vom 

Vergabeverfahren auszuschliessen, bewegt sich daher ausserhalb des im 

Anfechtungsobjekt enthaltenen Gegenstands. Der Ausschluss kann nicht im 

Beschwerdeverfahren erstmals geprüft und angeordnet werden.

Die Vorinstanz ist hingegen nicht gehalten, einen Antrag zu stellen, sie muss im 

Rechtsmittelverfahren lediglich die Akten überweisen (Art. 52 VRP).

2. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht das Angebot der Beschwerdegegnerin als 

das wirtschaftlich günstigste im Sinn von Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über das 

öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) qualifiziert hat bzw. ob 

die Vorinstanz zu Unrecht Ausschlussgründe nicht geprüft hat.

2.1. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). 

Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

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Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft 

werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit 

rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen 

nicht befugt (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60).

2.2. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den 

Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem 

preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können 

neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien, 

worunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung sowie Sicherung des 

Ausbildungsstandes einer Berufsgattung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien 

und allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer 

Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekanntzugeben.

2.3. Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin im Formular Eignungsprüfung in der 

Rubrik "Lehrlinge" den Vermerk "1 Anlehre" machte. Unbestrittenermassen ist die 

Beschwerdegegnerin nicht als Lehrbetrieb registriert. Die Vorinstanz wendet dagegen 

ein, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrem Vermerk nicht behauptet, sie sei als 

Lehrbetrieb registriert oder sie dürfe Lehrlinge ausbilden. Sie habe lediglich zum 

Ausdruck gebracht, dass sie eine Person im Rahmen einer Anlehre beschäftige. Von 

einer Falschangabe könne damit keine Rede sein. Diese Ausführungen sind spitzfindig 

und unzutreffend. Der Abschluss einer Anlehre kennzeichnet in der Praxis einen 

eidgenössisch anerkannten Ausweis über eine berufliche Grundbildung (Art. 3 des 

Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung, sGS 231.1; Art. 3 der 

Berufsbildungsverordnung, sGS 231.11). Wer nicht als Lehrbetrieb registriert ist, ist 

auch nicht berechtigt, Lehrlinge oder Absolventen einer Anlehre auszubilden (Art. 20 

Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Berufsbildung, SR 412.10). Wer somit in einem 

Formular über die Eignungsprüfung in einem Submissionsverfahren angibt, eine Person 

im Rahmen einer Anlehre zu beschäftigen, gibt damit zum Ausdruck, dass er eine 

Person im Rahmen einer eidgenössisch anerkannten und geregelten Berufsausbildung 

beschäftigt. Unerheblich ist dabei, wie hoch das entsprechende Kriterium in der 

Ausschreibung gewichtet wird. Massgebend für das Vorliegen eines 

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Ausschlussgrundes ist die Tatsache, ob falsche Angaben gemacht wurden, nicht die 

Auswirkung der falschen Angaben auf die gesamte Bewertung eines Angebots.

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin im Formular Eignungsprüfung 

eine falsche Angabe gemacht hat.

2.4. Fest steht weiter, dass die Beschwerdegegnerin Referenzangaben gemacht hat, 

welche der konkursiten HAFFA Sportplatzbau AG zuzurechnen sind. Zumindest die in 

der Aufstellung der Beschwerdegegnerin vermerkten Aufträge "Muri" und "Bern" aus 

den Jahren 2007 und 2008 können nicht von der erst am 14. Juli 2009 gegründeten 

Beschwerdegegnerin ausgeführt worden sein. Es stellt sich die Frage, inwiefern 

Referenzarbeiten, die von einer anderen Unternehmung ausgeführt wurden, bei der 

Bewertung eines Angebotes berücksichtigt werden dürfen. Im vorliegenden Fall wurde 

die konkursite Unternehmung von den Gesellschaftern der Beschwerdegegnerin 

geleitet. Das Verwaltungsgericht hatte sich bislang mit dieser Frage noch nie zu 

befassen. Einzig bei der Übernahme bzw. Rechtsnachfolge von Unternehmungen oder 

Unternehmensteilen hat sich diese Frage bereits gestellt (vgl. VerwGE B 2007/82 vom 

19. September 2007 i.S. A. AG, in: www.gerichte.sg.ch). In einem anderen Urteil hat 

das Verwaltungsgericht den "Durchgriff" im Zusammenhang mit Ausschlussgründen 

von einer Unternehmung auf deren Rechtsvorgängerin verneint (VerwGE B 1999/62 

vom 1. Juli 1999, nicht publiziert). Vorliegend verhält es sich anders. Bei neu 

gegründeten Unternehmungen können in der Regel nicht Referenzarbeiten anderer 

Unternehmungen in die Bewertung einbezogen werden. Wie es sich damit genau 

verhält, kann aber offen gelassen werden. Im Streitfall kommt nämlich hinzu, dass die 

Beschwerdegegnerin die Referenzobjekte, welche von der HAFFA Sportplatzbau AG 

ausgeführt wurden, unter ihrem eigenen Logo und ihrem eigenen Namen aufgeführt hat 

und keinen Hinweis machte, dass sie einer anderen Unternehmung zuzurechnen sind, 

wenn auch die leitenden Personen unter Umständen dieselben sind.

Unbehelflich ist der Einwand der Vorinstanz, dass die Personen in den verantwortlichen 

Organpositionen der Beschwerdegegnerin vollumfänglich identisch seien mit jenen der 

vormaligen HAFFA Sportplatzbau AG; diese zwischenzeitlich also lediglich ihre Form, 

ihr "juristisches Kleid" gewechselt habe. Diese Argumentation verkennt das Wesen des 

Konkurses. Die HAFFA Coating GmbH ist nicht Rechtsnachfolgerin der HAFFA 

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Sportplatzbau AG. Es verhält sich dabei anders als bei den vom Verwaltungsgericht in 

den erwähnten Urteilen behandelten Fällen. Vorliegend geht es nicht um eine neu 

gegründete Unternehmung, welche von den Organen einer Rechtsvorgängerin geleitet 

wird. Dies schliesst nicht aus, dass Referenzobjekte der konkursiten Gesellschaft 

berücksichtigt werden dürfen. Allerdings wären solche Umstände im Rahmen der 

Erfahrung einzelner massgebender Mitarbeiter zu berücksichtigen, nicht als 

Referenzobjekte einer neu gegründeten Unternehmung.

2.5. Die Vorinstanz hält fest, dass sie im Rahmen der Eignungsprüfung nicht sämtliche 

Anbieterinnen unter Generalverdacht stellt und grundsätzlich davon ausgeht, dass die 

gemachten Angaben richtig sind. Dies ist grundsätzlich sachgerecht, zeigt aber auch 

die Bedeutung, welche die Pflicht zu offenen und wahrheitsgetreuen Angaben hat. Es 

stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit den 

Referenzen ebenfalls eine falsche Angabe im Sinn von Art. 12 lit. b VöB gemacht hat. 

Da wie erwähnt mit dem Beschwerdeentscheid nicht über den Ausschluss befunden 

werden kann, muss diese Frage im Beschwerdeverfahren nicht abschliessend geprüft 

werden.

2.6. Die Offerte der Beschwerdeführerin betrug ursprünglich Fr. 299'034.70 (netto, inkl. 

MWSt) und jene der Beschwerdegegnerin Fr. 297'397.34. Am 9. Dezember 2009 holte 

die Vorinstanz eine revidierte Offerte mit geänderten Massen ein. Dies ergab ein 

Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 280'217.45 und ein solches der 

Beschwerdegegnerin von Fr. 263'901.95. Im Schlusssummenverzeichnis lautet der 

Betrag Fr. 265'762.25. Diese Änderung ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht 

durchwegs nachvollziehbar. Allerdings besteht kein Anhaltspunkt, dass bei der 

Veränderung der Masse und der Einholung und Beurteilung der Offerte für die 

revidierten Masse der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt wurde. 

Namentlich hatten die Verfahrensbeteiligten bei den nachträglich eingeholten 

geänderten Massen dieselbe Möglichkeit, ihre Kalkulation nochmals anzupassen. In 

diesem Punkt ist jedenfalls keine fehlerhafte Gewichtung und Bewertung zu erblicken.

2.7. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die 

Bewertung des Kriteriums "Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung" 

fehlerhaft ist, da zu Unrecht von der Beschäftigung einer Person in einer Anlehre 

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ausgegangen wurde. Auch wurden der Beschwerdegegnerin zu Unrecht Referenzen 

einer anderen Unternehmung zugerechnet. Bei dieser Sachlage erweist sich die 

Bewertung der Angebote als fehlerhaft. Die Bewertung kann im Beschwerdeverfahren 

nicht nachgeholt werden, da aus den Akten die Gewichtung der Preise und die genaue 

Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien nicht ersichtlich sind. Die 

Zuschlagsverfügung enthält zwar eine Begründung, die den Anforderungen im Sinn von 

Art. 41 Abs. 3 VöB genügt, doch ist aufgrund der vorliegenden Akten die Bewertung 

nicht nachvollziehbar. Dies führt dazu, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung 

aufzuheben und die Angelegenheit gestützt auf Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 56 

Abs. 2 VRP zur neuen Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die 

Vorinstanz zurückzuweisen ist, und zwar zur Prüfung eines Ausschlusses der 

Beschwerdegegnerin sowie zur Gewichtung und Bewertung der Zuschlagskriterien.

3. Der Ausgang des Verfahrens entspricht, soweit darauf einzutreten ist, einer 

teilweisen Gutheissung der Beschwerde bzw. einer Gutheissung des Eventualantrags 

der Beschwerdeführerin. Ihrem Hauptantrag, ihr den Zuschlag zu vergeben, wird nicht 

stattgegeben. Sie obsiegt damit nicht vollumfänglich. Allerdings ist auch zu 

berücksichtigen, dass sie mit ihrem Begehren um aufschiebende Wirkung 

durchgedrungen ist. Die Kostenregelung für dieses Zwischenverfahren wurde in der 

Verfügung vom 11. Februar 2010 in die Hauptsache verwiesen. Vorliegend rechtfertigt 

es sich, die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu einem Viertel der 

Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). 

Der Beschwerdegegnerin sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie sich nicht am 

Verfahren beteiligt hat. Eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist angemessen (Art. 13, 

Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Der Anteil der Beschwerdeführerin von 

Fr. 1'250.-- ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu verrechnen 

und der Restbetrag von Fr. 3'750.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Auf die 

Erhebung des Anteils des Staates ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

Bei einer Kostenauflage von einem Viertel hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf 

eine halbe ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP; vgl. R. Hirt, Die Regelung 

der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, 

S. 183). Die Beschwerdeführerin hat eine Kostennote mit einem Honorar von 

Fr. 4'660.-- zuzügl. 4 % Barauslagen zuzügl. 7,6 % MWSt, insgesamt Fr. 5'214.70, 

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eingereicht. Diese ist tarifgemäss und angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b der 

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Nach dem 

dargelegten Grundsatz ist die Hälfte dieses Betrags, Fr. 2'607.35, als ausseramtliche 

Entschädigung zulasten des Staates zuzusprechen.

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

 

1./ Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die 

Zuschlagsverfügung vom 22. Januar 2010 aufgehoben.

2./ Die Angelegenheit wird zur Prüfung des Ausschlusses der Beschwerdegegnerin und 

zur neuen Beurteilung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 5'000.-- werden zu einem 

Viertel der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln dem Staat auferlegt. Der geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- wird verrechnet und der Rest von Fr. 3'750.-- der 

Beschwerdeführerin zurückerstattet. Auf die Erhebung des auf den Staat entfallenden 

Anteils wird verzichtet.

4./ Der Staat hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'607.35 

(inkl. MWSt) ausseramtlich zu entschädigen.

V.          R.           W.

 

Der Präsident:           Der Gerichtsschreiber:

 

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Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hubatka, 9450 

Altstätten)

-   die Vorinstanz

-   die Beschwerdegegnerin

 

am:

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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