# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54941605-f039-562c-bd76-96f82f857ed4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-29
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.11.2016 B-6626/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6626-2016_2016-11-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Corte II 

 

Casella postale 

CH-9023 San Gallo 

Telefono +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.tribunale-amministrativo.ch  

 

Numero di ruolo: B-6626/2016 

brf/beo/pre 
  

 D e c i s i o n e  i n c i d e n t a l e  

d e l  2 9  n o v e m b r e  2 0 1 6  

Composizione 
 Giudice Francesco Brentani, giudice unico,  

cancelliere Corrado Bergomi. 

  Nella causa 
 

 
 

Parti 

 
1. X._______ SA,   

2. Y._______ SA, ,   

3. Z._______,  

tutte patrocinate dall'avv. Giacomo Fazioli,  

ricorrenti,  

 
  contro 

 

 
Ufficio federale delle strade USTRA,  

Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,   

patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici,  

autorità aggiudicatrice.  

 

Oggetto 

 
Acquisti pubblici; bando di concorso concernente il progetto 

"N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) 

comparto Quinto" (pubblicazione SIMAP n. 934993 del 7 ot-

tobre 2016, ID del progetto 145942). 

B-6626/2016 

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Fatti: 

A.  

In data 7 ottobre 2016 l’Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, 

autorità aggiudicatrice, committente) ha pubblicato sul SIMAP (Sistema in-

formativo delle commesse pubbliche in Svizzera) il bando di concorso re-

lativo al progetto "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL) 

comparto Quinto" (n. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre 2016, ID del 

progetto 145942). 

Secondo il punto 4.5.4 del bando di concorso gli studi di ingegneria 

X._______SA, A._______, Y._______ SA e Z._______ sono esclusi dalla 

partecipazione al presente bando in quanto svolgono attività di progetta-

zione per il progetto EPO4 per i comparti di Airolo e Quinto. 

Secondo il punto 4.5.5 del bando di concorso, il consorzio B._______, com-

posto dalle ditte C._______SA e D._______ SA, incaricato dal committente 

per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è conside-

rato preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte sono am-

messi a partecipare alla gara pubblica. 

Il termine per la presentazione di un’offerta da parte delle ditte preimplicate 

o del consorzio di offerenti di cui le ditte in questione fanno parte scade il 

18 novembre 2016 (punto 4.5.5 del bando di concorso), per tutte le altre 

aziende o consorzi il 25 novembre 2016 (punto 1.4 del bando di concorso). 

B.  

In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del bando 

di concorso (n. della pubblicazione 936221). Oltre ad una riformulazione 

dei criteri di idoneità in termini di esperienze e referenze sono stati proro-

gati i termini per l‘inoltro delle offerte (fino al 30 novembre 2016 per le ditte 

preimplicate e fino al 7 dicembre 2016 per le altre aziende), i termini di 

inoltro delle domande scritte (4 novembre 2016), i termini per l’apertura 

delle offerte (14 dicembre 2016), i termini per la richiesta di ricevimento 

della documentazione di gara (7 dicembre 2016) e infine i termini relativi 

alla disponibilità di tale documentazione (dal 7 ottobre al 7 dicembre 2016; 

cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando di concorso rettificato). 

C.  

Contro il bando di concorso del 7 ottobre 2016 le aziende X._______SA, 

Y._______ SA e Z._______ (di seguito: ricorrenti) sono insorte con ricorso 

del 26 ottobre 2016 dinanzi al Tribunale amministrativo federale (data d’en-

trata: 28 ottobre 2016), postulando, in via supercautelare e cautelare, di 

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concedere al ricorso l’effetto sospensivo, di modo che il committente si 

astenga dall’apertura di eventuali offerte nel frattempo inoltrate fintanto che 

non sarà stato evaso il ricorso. Nel merito, le ricorrenti propongono di ac-

cogliere il loro gravame, di annullare il bando di concorso avversato, non-

ché di fare ordine all’autorità aggiudicatrice di ripubblicare il bando nel 

senso di permettere alle ricorrenti di partecipare alla gara pubblica; prote-

state tasse, spese e ripetibili. 

In sostanza, le ricorrenti sostengono di essere state escluse a torto dalla 

gara, in quanto il loro caso rientrerebbe nella nozione di una cosiddetta 

preimplicazione lecita, dimodoché non sussisterebbe alcun vantaggio con-

correnziale derivante dall’attività di progettazione. Nell’ipotesi che dovesse 

loro derivare un eventuale vantaggio per aver svolto l’attività di progetta-

zione per la commessa in oggetto, esso potrebbe facilmente essere com-

pensato attraverso l’adozione delle misure di cui all’art. 21a cpv. 2 OAPub. 

Inoltre, secondo loro, un‘esclusione come quella disposta al punto 4.5.4 del 

bando di concorso sarebbe in ogni caso inammissibile, contraria al princi-

pio di un’efficace concorrenza tra gli offerenti e metterebbe pure a repen-

taglio il principio dell’uso parsimonioso dei fondi pubblici. Secondo le ricor-

renti, l’esclusione non sarebbe nemmeno suffragata da un eventuale mo-

tivo di ricusazione. Infine, le ricorrenti sostengono come l’esclusione ordi-

nata nel bando in esame crei una disparità di trattamento e rappresenti un 

venire contra factum proprium del committente, posto che nell’analogo 

bando concernente la DLL per il comparto di Airolo non sarebbe stata di-

sposta l’esclusione dei progettisti.  

D.  

Con ordinanza del 28 ottobre 2016 è stata, tra le altre cose, confermata la 

ricevuta del ricorso e prospettata, in forma separata, la disposizione di ul-

teriori provvedimenti istruttori, nonché l'adozione di eventuali misure prov-

visionali in relazione alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo.  

E.  

Con scritto del 2 novembre 2016, anticipato via telefax il giorno stesso, 

l’avv. Romina Biaggi-Albrici ha comunicato di aver assunto il patrocinio di 

USTRA, allegato la relativa procura e, dietro richiesta del Tribunale, rive-

lato, solo a titolo di informazione confidenziale, il preventivo del commit-

tente per la commessa in disamina. 

F.  

Con decisione incidentale del 2 novembre 2016 il giudice dell’istruzione ha 

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rinunciato ad indire misure supercautelari in relazione alla richiesta di con-

ferimento dell’effetto sospensivo, invitando l’autorità aggiudicatrice dap-

prima ad esprimersi sulle conclusioni procedurali e di merito. 

G.  

Mediante osservazioni del 18 novembre 2016, pervenute il 21 novembre 

2016, l’autorità aggiudicatrice propone in via cautelare di negare alle ricor-

renti la facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione dell’ef-

fetto sospensivo. Nel merito, ella propone di respingere interamente il ri-

corso. In sostanza, l’autorità aggiudicatrice contesta interamente le tesi ri-

corsuali, ritenendo come, in ragione dell’importanza e delle conseguenze 

della posizione del progettista, l’esclusione sia avvenuta a giusto titolo e 

eventuali misure compensatorie non possano entrare in linea di conto. Con 

scritto accompagnatorio dello stesso giorno l’autorità aggiudicatrice ha pro-

dotto quattro allegati. Oltre al bando di concorso, alla rettifica dello stesso 

ed alla documentazione d’appalto (su CD), ella ha inoltrato la lista delle 

ditte che hanno nel frattempo ritirato la documentazione di gara, chiedendo 

di riservare la visione di siffatto documento nella forma prodotta solo al Tri-

bunale ed eventualmente consentire a trasmetterlo alle ricorrenti previa 

anonimizzazione.  

 

Diritto: 

1.  

Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere 

di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-

sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 

1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di 

concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 

lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli 

acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). 

1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati 

all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del 

trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; 

cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto 

se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo 

di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato 

della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e 

se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste 

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dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito, tali premesse sono adem-

piute nel caso di specie.  

1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-

zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). 

1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione 

locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (punto 2.2 del bando di concorso), 

è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di con-

corso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offe-

rente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'alle-

gato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. 

DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati 

all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 

1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS 

172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classifica-

zione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", 

CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per ve-

rificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. 

DTAF 2011/17 consid. 5.2.2). 

Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle 

categorie 71247000 “Supervisione di lavori di costruzione”, 71300000 "Ser-

vizi di ingegneria", 71500000 “Servizi connessi alla costruzione”, 71521000 

“Servizi di supervisione di siti di costruzione” secondo il Common Procure-

ment Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corrispondente al 

numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 

della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto 

2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella 

categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in 

combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con 

l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 

1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di 

fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del 

2 novembre 2016, sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti 

dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 

1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 

23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'economia, della forma-

zione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acqui-

sti pubblici per gli anni 2016 e 2017, RS 172.056.12). 

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1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, 

la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.  

1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso 

è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione 

in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto 

(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-

gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di 

concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-sid. 

3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto che 

la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di ingegneria 

e di supervisione e che le ricorrenti offrono questo genere di servizi, esse 

ricadono nella cerchia dei potenziali offerenti e siccome censurano l’estro-

missione, a loro dire, illecita dalla gara, è quindi pacifica la loro legittima-

zione ad insorgere contro il bando di concorso. 

1.4 L'impugnazione del bando di concorso del 7 ottobre 2016 con ricorso 

del 26 ottobre 2016 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in rela-

zione all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla 

forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato ver-

sato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori 

hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).  

1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-

tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel 

merito del ricorso possono essere considerati adempiuti. 

1.6 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla 

PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo 

federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti 

(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito 

della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-

tezza. 

2.  

Per prassi costante, rispetto alle procedure di ricorso contro l’aggiudica-

zione dove il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda 

volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici 

(cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii), nei ricorsi diretti contro il bando 

di concorso è il giudice dell’istruzione, in virtù dell’art. 39 LTAF in combinato 

disposto con l’art. 55 cpv. 2 e 56 PA, a cui compete trattare la siffatta do-

manda (decisione incidentale B-2018/2013 del 15 maggio 2013 consid. 1.6 

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con rinvii; cfr. Messaggio concernente la revisione totale dell’organizza-

zione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001 3849).  

3.  

Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la domanda di 

conferimento dell'effetto sospensivo delle ricorrenti, volta a permettere “che 

il committente dovrà astenersi dall’apertura di eventuali offerte inoltrate nel 

frattempo, fintanto che non sarà stato evaso il ricorso”. A differenza dell'art. 

55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni 

del committente non ha per legge effetto sospensivo. Tuttavia, il Tribunale 

amministrativo federale può accordarlo su richiesta (cfr. art. 28 cpv. 2 LA-

Pub).  

4.  

La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la que-

stione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono 

quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-

luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-

minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di 

un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere ad-

dotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; deci-

sione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1 

con rinvii).  

5.  

Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto 

sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di una 

valutazione prima facie della situazione giuridica materiale se sulla base 

degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manife-

stamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto 

sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute 

possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre 

giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base 

della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conforme-

mente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, 

consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi 

dei ricorrenti a mantenere la possibilità di ottenere l'aggiudicazione, men-

tre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere 

una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale am-

ministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi 

sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel mes-

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saggio del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del di-

ritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19 

settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Mes-

saggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ricorso beneficiasse auto-

maticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di con-

siderevoli costi supplementari per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in parti-

colare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha consta-

tato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile 

della decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole 

(decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 

4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Confor-

memente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono anche es-

sere considerati eventuali interessi privati di terzi, in particolare dei rima-

nenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. 

XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in 

vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve es-

sere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché 

l'impedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 

2007/13, consid. 2.2 con rinvii). 

6.  

Le ricorrenti ritengono di essere state escluse a torto dalla presente gara e 

che la loro preimplicazione sia da considerare lecita. In primo luogo, non 

sussisterebbe alcun vantaggio concorrenziale derivante dall’attività di pro-

gettazione trattandosi di stilare un’offerta per DLL e quindi di due mansioni 

completamente diverse e distinguibili tra loro. L’onere e il dispendio per 

garantire una DLL non sarebbero dipendenti dall’aver allestito la progetta-

zione, tanto più che la progettazione finirà in cantiere per l’esecuzione solo 

previa verifica e approvazione della direzione generale dei lavori (DGL). 

Nell’ipotesi che dovesse loro derivare un eventuale vantaggio per aver 

svolto l’attività di progettazione per la commessa in oggetto, esso potrebbe 

facilmente essere compensato attraverso l’adozione delle misure di cui 

all’art. 21a cpv. 2 OAPub. Inoltre, secondo loro, un‘esclusione come quella 

disposta al punto 4.5.4 del bando di concorso sarebbe in ogni caso inam-

missibile, avendo essa per conseguenza di ridurre la cerchia dei potenziali 

offerenti a poche unità, in spregio al principio di un’efficace concorrenza tra 

gli offerenti e metterebbe pure a repentaglio il principio dell’uso parsimo-

nioso dei fondi pubblici. Secondo le ricorrenti, l’esclusione non sarebbe 

nemmeno suffragata da un eventuale motivo di ricusazione. Infine, le ricor-

renti sostengono come l’esclusione ordinata nel bando in esame crei una 

disparità di trattamento posto che nell’analogo bando concernente la DLL 

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per il comparto di Airolo non sarebbe stata disposta l’esclusione dei pro-

gettisti.  

Dal canto suo, l’autorità aggiudicatrice ritiene come l’esclusione delle ricor-

renti rientri nella libertà di cui dispone nell’organizzare un determinato pro-

getto sulla base di specifiche esigenze e nell’ottica di un uso parsimonioso 

del denaro pubblico. Nel caso concreto, in considerazione dell’importanza 

e delle conseguenze della posizione del progettista, come pure del rap-

porto tra la progettazione e la DLL, non potrebbero entrare in linea di conto 

eventuali misure compensatorie (per i dettagli sulla motivazione del com-

mittente si rinvia al consid. 8.4).  

7.  

7.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece, 

nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è 

stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vi-

gore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nell’art. VI 

cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità di trattamento, 

ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'im-

piego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (cfr. Mo-

difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del 

Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio 2010 concernente 

la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo). L’art. 21a 

OAPub prevede quanto segue: 

1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:  

a.  essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio 

concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con 

mezzi adeguati; e  

b.  l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.  

2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concor-

renziale:  

a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;  

b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;  

c. la proroga dei termini minimi. 

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Nell’ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di 

introdurre una disposizione corrispondente all’art. 21a cpv. 1 OAPub a li-

vello di legge formale (cfr. Rapporto esplicativo del DFF del 1° aprile 2015 

pag. 13).  

Lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che i principi vi-

genti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell’ambito della 

preimplicazione risultano direttamente dall’art. VI cpv. 4 dell’Accordo GATT 

(decisione incidentale B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.1). Inoltre, 

rinviando alla sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti 

pubblici [CRAP; BRK 2006-004, parzialmente pubblicata in: BR 2006 p. 

190], esso ha parimenti ritenuto che nel caso delle regole sulla preimplica-

zione si tratta di una forma speciale dell’applicazione del principio della pa-

rità di trattamento da parte del committente nei confronti di tutti gli offerenti, 

la quale poggia sull’art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub (decisione incidentale del 

TAF B-5439/2015 del 12 novembre 2015 consid. 3.1.4).  

7.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente 

ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio 

allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-

pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tec-

niche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 

2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio 

2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La 

preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trat-

tamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione 

può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta 

oppure sfruttare a suo vantaggio, nell’ambito dell’allestimento dell’offerta, 

le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza 

del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 

a margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale 

prima dell’entrata in vigore dell’art. 21a OAPub, il cosiddetto impedimento 

per prevenzione può di principio avere come conseguenza l’esclusione 

dell’offerta (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, citato nella sen-

tenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 3.6). Come affer-

mano la dottrina e la prassi posteriori all'entrata in vigore dell'art. 21a 

OAPub, la concezione del Tribunale federale secondo cui solo una preim-

plicazione qualificata conduce, di principio, al divieto di partecipare alla 

gara d'appalto è simile al modo di interpretare l'art. 21a OAPub (cfr. sen-

tenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31agosto 

2012, consid. 3.6 seg., GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1045, nota 

B-6626/2016 

Pagina 11 

a piè di pagina 2209). Da ciò è possibile concludere che la presa in consi-

derazione di offerenti preimplicati entra in contraddizione con il principio 

della parità di trattamento, per cui un potenziale offerente preimplicato an-

drebbe di principio escluso dalla gara. In questo senso l’art. 21a OAPub 

funge da correttivo nell’ambito di una ponderazione degli interessi in gioco 

e del principio della proporzionalità.  

7.3 Le attività di progettazione per il progetto EPO4 che le ricorrenti hanno 

svolto per i comparti di Airolo e Quinto potrebbero essere suscettibili di so-

vrapporsi, almeno in parte, con le attività per la DLL relative al comparto di 

Quinto. Del resto, le stesse ricorrenti partono dal presupposto di una preim-

plicazione compensabile con misure adeguate.  

8.  

La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va esami-

nata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della valu-

tazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, 

considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma anche 

dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche (GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).  

Di seguito va appurato se l’autorità aggiudicatrice ha commesso una viola-

zione del diritto federale per aver escluso le ricorrenti dalla presente gara 

per essersi occupate della progettazione relativa al progetto EP04 per i 

comparti di Airolo e Quinto. In tale ambito occorre prendere in considera-

zione che il motivo dell’inadeguatezza della decisione impugnata non può 

essere esaminato e che un eventuale potere d’apprezzamento del commit-

tente va rispettato a meno che non sussista un abuso o un eccesso di sif-

fatto potere (cfr. art. 31 LAPub e consid. 8.3).  

8.1 Per prassi, una partecipazione alla gara d’appalto può essere am-

messa a condizione che il vantaggio risultante dalle conoscenze acquisite 

sia esiguo o che la collaborazione del concorrente prevenuto per aver al-

lestito la documentazione di gara sia unicamente di natura marginale op-

pure se la prestazione messa in concorso può essere fornita soltanto da 

pochi offerenti o quando la collaborazione rispettivamente il vantaggio di 

conoscenze siano comunicati agli altri offerenti in conformità al principio 

della trasparenza (sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, decisione in-

cidentale del TAF B-4621/2008 consid 5.2 seg.). Non si tratta di collabora-

zione trascurabile, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione 

è stato incaricato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi 

o progetti preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli 

B-6626/2016 

Pagina 12 

elementi concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti 

essenziali della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale 

2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi).  

8.2 L’offerente che chiede l’esclusione di possibili concorrenti preimplicati 

dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un’eventuale preimplicazione 

deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo di co-

noscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può 

essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf. sentenza del 

TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione incidentale 

del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di  

MARTIN BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del 

31 agosto 2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L’onere della prova 

incombe invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preim-

plicata dalla gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine).  

8.3 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non 

esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente 

per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rappor-to 

esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la 

compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è 

riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicati-vo, 

p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riu-

scita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informati-vo 

occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (…) il vantag-

gio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensa-to con 

mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1 OAPub evidenzia che vi sono casi in cui 

la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rilevanza ed intensità 

tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio concorrenziale (cfr. 

MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR 2010 p. 

106, in particolare p. 108; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1048; 

nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.4, lo 

scrivente Tribunale ha lasciato tale questione aperta). Se all’autorità aggiu-

dicatrice si riconosce un certo potere di apprezzamento nella scelta delle 

possibili misure di compensazione da adottare, dovrebbe valere lo stesso 

anche nel decidere sulla questione di sapere se una preimplicazione possa 

essere in genere compensata con le misure previste dall’art. 21a cpv. 2 

OAPub oppure se un offerente preimplicato debba essere escluso.  

8.4 Il committente spiega che fino ad oggi la propria filiale di Bellinzona non 

aveva mai espressamente escluso dalla partecipazione a gare di DLL le 

B-6626/2016 

Pagina 13 

ditte che precedentemente si erano occupate della progettazione. Egli pre-

cisa di essersi raramente trovato nella situazione di avere lo stesso sog-

getto sia per la progettazione che per la DLL e in questo caso di aver con-

statato che le opere in questione avrebbero subito un forte incremento dei 

costi realizzativi. Tuttavia, le problematiche attorno all’esecuzione dei lavori 

per il comparto di Airolo l’avrebbero indotta a separare in futuro la proget-

tazione dalla DLL. In tale evenienza, vi sarebbero stati tre operatori in que-

stione: il Consorzio E._______, composto dalle ricorrenti 1 e 2 e da una 

terza ditta (A), nella funzione di progettisti dei tracciati e delle gallerie (due 

mandati), la ricorrente 3 nella funzione di progettista dei manufatti e il Con-

sorzio B._______ nella funzione di DLL. Durante i lavori la DLL avrebbe 

fatto al committente numerose segnalazioni in relazione a problematiche 

riferite al progetto che avrebbero condotto in parte a diverse modifiche e 

anche a costi supplementari dello stesso (cfr. i quattro esempi elencati a 

pag. 11 delle osservazioni). 

Il committente evidenzia come la netta separazione tra progettazione e 

DLL e l’affidamento della DLL ad un mandatario indipendente gli avrebbero 

permesso di essere informato celermente e con trasparenza delle carenze 

riscontrate nel progetto, in modo da garantire una presa di responsabilità 

migliore e una conduzione del progetto più efficiente. Tale misura sarebbe 

auspicabile anche dal profilo dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle 

risorse pubbliche. La scelta adottata avrebbe favorito una visione più critica 

del progetto a sostegno di una verifica costante e tempestiva dello stesso. 

Secondo il committente, un direttore dei lavori avrebbe in effetti più difficoltà 

a commentare il lavoro del progettista facente parte della medesima ditta, 

a proporgli le proprie soluzioni e a segnalare al committente eventuali ca-

renze di progettazione. La separazione tra i due ruoli sarebbe infine dettata 

anche dalle particolarità dell’opera, segnatamente il delicato dosaggio del 

traffico relativo alla Galleria del San Gottardo che andrà a sovrapporsi al 

cantiere, in una zona dove l’estate scorsa ha avuto luogo un grave inci-

dente, ciò che cagionerebbe le esigenze di controllo elevate.   

8.5 In sintesi, l’autorità aggiudicatrice fonda l’esclusione delle ricorrenti per 

la maggiore sulla sua scelta di separare nettamente i ruoli del progettista e 

della direzione locale dei lavori e quindi di non più riunirli nella medesima 

ditta. Tale scelta, che rappresenta un cambiamento della sua prassi in 

quanto una simile esclusione non è stata disposta nel bando di concorso 

relativo alla DLL per il comparto di Airolo (SIMAP del 19 maggio 2014, n. 

della pubblicazione 820993, allegato 5 al ricorso), sarebbe atta a garantire 

una conduzione più efficiente del progetto.  

B-6626/2016 

Pagina 14 

Sulla base di una valutazione prima facie della situazione giuridica mate-

riale, lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che l’affidamento della 

DLL ad un’impresa indipendente dal progettista è senz’altro suscettibile di 

evitare eventuali conflitti di interessi che potrebbero sorgere nel caso en-

trambi i compiti fossero assegnati alla stessa impresa. In tale evenienza è 

comprensibile che la DLL abbia più esitazioni nel criticare l’attività del pro-

gettista e nel riportare al committente eventuali vizi di progettazione. Una 

simile riservatezza potrebbe andare a scapito di una conduzione efficiente 

del progetto, in quanto il committente non verrebbe informato con la dovuta 

rapidità e trasparenza dei difetti di progettazione, correndo il rischio che le 

problematiche non vengano individuate subito e non si possa reagire in 

tempi brevi. In sunto, la separazione dei ruoli nel caso in disamina è atta a 

rientrare nell’interesse di una chiara suddivisione delle responsabilità e di 

un tempestivo controllo del progetto, garantisce quindi una conduzione più 

efficiente del progetto ed è conciliabile con il principio dell’impiego parsi-

monioso ed efficiente delle risorse pubbliche. 

Conformemente alla prassi del Tribunale federale, un precedente incarico 

per lavori di progettazione non può, già di principio, essere considerato un 

contributo trascurabile (cfr. consid. 8.1). Nel caso in esame, per stabilire 

l’intensità e la portata della preimplicazione non basta solo affermare, come 

suggeriscono le ricorrenti, che le attività e le mansioni del progettista siano 

distinguibili da quelle di DLL, ma anche tener conto delle circostanze del 

caso di specie in relazione alla netta separazione dei ruoli del progettista e 

della particolarità dell’opera. Con le sue allegazioni l’autorità aggiudicatrice 

riesce ad esporre in modo plausibile che le conseguenze che derivano 

dalla posizione del progettista e l’interazione con la DLL non potrebbero 

giustificare l’adozione di misure compensatorie adeguate. 

Visto quanto precede, in base ad una valutazione prima facie, l’autorità 

inferiore non ha né violato il diritto federale, né ecceduto o abusato 

nell’esercizio del proprio potere d’apprezzamento escludendo le ricorrenti 

dalla presente gara pubblica per essersi occupate dei lavori di progetta-

zione per il comparto di Airolo e Quinto e omettendo di ordinare eventuali 

misure compensatorie. Da questo punto di vista il presente ricorso si rivela 

manifestamente infondato. 

8.6 Se il vantaggio non è compensabile, il committente può rinunciare all'e-

sclusione e ammettere l’offerente avvantaggiato a partecipare ulterior-

mente alla gara pubblica quando la sua esclusione pregiudicherebbe una 

concorrenza efficace (cfr. art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub). Ne potrebbe es-

sere ad esempio il caso se per la prestazione richiesta rimanesse un solo 

B-6626/2016 

Pagina 15 

altro offerente potenziale, o al massimo due (cfr. Rapporto esplicativo pag. 

13; BEYELER in: BR 2010 pag. 108).  

Come illustra l’autorità aggiudicatrice all’allegato 4 delle sue osservazioni, 

numerosi studi d’ingegneria hanno ritirato la documentazione di gara, fra 

l’altro anche due delle qui ricorrenti. Atteso allo stesso modo che il commit-

tente mediante la rettifica del bando di concorso ha riformulato i criteri di 

idoneità da 1 a 5, riducendone per tutti le esigenze e ampliando così la 

cerchia dei potenziali offerenti, mal si vede come l’esclusione delle ricor-

renti pregiudichi una concorrenza efficace. Dal richiamo alla decisione in-

cidentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016, consid. 5.6, le ricorrenti 

non possono trarre nulla a loro vantaggio, trattandosi di un contesto diverso 

da quello in disamina. In quell’evenienza lo scrivente Tribunale aveva solo 

riconosciuto come fosse inevitabile che nelle procedure di aggiudicazione 

di supporto al committente (BHU) in un mercato ristretto come quello 

dell’ingegneria stradale, anche a livello territoriale, si possano trovare di 

fronte lo stesso ente appaltante e lo stesso studio di ingegneria, da solo o 

riunito in un consorzio con altri. Per questo motivo non si poteva dar seguito 

alla richiesta di escludere sistematicamente tutte le ditte che si erano viste 

aggiudicare gli appalti di BHU. Anche in quest’ottica il ricorso appare prima 

facie manifestamente infondato.  

9.  

In sunto, sulla scorta di una valutazione prima facie, nella misura in cui le 

ricorrenti censurano la loro estromissione illecita dalla presente gara pub-

blica come pure la mancata adozione di misure compensatorie, il loro gra-

vame appare manifestamente infondato, cosicché si può prescindere 

dall’effettuare una ponderazione di interessi.  

Di conseguenza, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va re-

spinta. Vista l’infondatezza manifesta del ricorso a seguito di un esame 

prima facie, lo scrivente Tribunale non vede alcun motivo di pronunciare un 

divieto di apertura delle offerte o di impartire alle ricorrenti un termine più 

breve per l’inoltro delle loro offerte o di modificare i termini previsti nel 

bando rettificato per gli altri potenziali offerenti preimplicati o meno.  

A titolo abbondanziale si rileva, come già visto, che per ora almeno due 

delle ricorrenti hanno ritirato la documentazione di gara e comunque non 

sarebbe più possibile, al momento attuale, di ordinare alle ricorrenti dei ter-

mini più brevi per presentare le proprie offerte. In tali circostanze, l’inoltro 

di eventuali offerte da parte delle ricorrenti non può che avvenire con il 

B-6626/2016 

Pagina 16 

rischio che esse non vengano aperte, né prese in considerazione nella pro-

cedura di valutazione.  

D’altronde giova ricordare che la presente decisione incidentale viene resa 

sulla base di giudizio prima facie e non si può escludere in linea di principio 

che la decisione nella causa principale abbia un esito contrario. Da questo 

punto di vista, se il committente prosegue la procedura di acquisti pubblici 

aprendo le offerte che gli pervengono prima della conclusione del presente 

procedimento, egli lo fa a proprio rischio.  

10.  

La presente decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base 

dell'atto di ricorso e dei suoi allegati, nonché delle osservazioni dell'autorità 

aggiudicatrice, compresi quattro allegati. Gli allegati da 1 a 3, vale a dire il 

bando, la rettifica del medesimo e la documentazione di gara, dovrebbero 

già essere noti alle ricorrenti, per cui, per il momento, non vengono loro 

trasmessi. Per quanto attiene all’allegato 4 (lista delle ditte che hanno riti-

rato la documentazione di gara), l’autorità aggiudicatrice ha chiesto di non 

metterlo a disposizione delle ricorrenti nella forma inoltrata, in quanto si 

tratterebbe di un documento interno contenente i nominativi delle ditte in-

teressate, bensì solo dietro previa anonimizzazione delle ragioni sociali, 

degli indirizzi e degli interlocutori. Per il momento, il documento 4 non viene 

trasmesso alle ricorrenti.  

11.  

Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al pre-

sente procedimento. 

  

B-6626/2016 

Pagina 17 

Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia: 

1.  

La domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è respinta. 

2. 

Le osservazioni dell'autorità aggiudicatrice del 18 novembre 2016, nonché 

lo scritto accompagnatorio della stessa data sono trasmessi alle ricorrenti 

per conoscenza, per il momento senza gli allegati. 

3. 

Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al pre-

sente procedimento. 

4. 

Eventuali ordinanze concernenti la trasmissione degli atti preliminari, non-

ché eventuali ulteriori provvedimenti istruttori circa l'esame degli atti e ulte-

riori scambi di scritti seguono, se del caso, più tardi e le eventuali richieste 

verranno trattate nella decisione di merito. 

5. 

Comunicazione a: 

– ricorrenti (atto giudiziario; anticipato per fax; allegati come da cifra 2); 

– autorità aggiudicatrice (atto giudiziario; anticipato per fax). 

 

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente. 

 

Il giudice unico: Il cancelliere: 

  

Francesco Brentani Corrado Bergomi 

 

  

B-6626/2016 

Pagina 18 

Rimedi giuridici: 

La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale 

svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisione 

(art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 

93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza 

fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). 

Data di spedizione: 29 novembre 2016