# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1d88d9e-8312-50a5-92d9-e89824e40410
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.10.2021 LF200056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF200056_2021-10-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF200056-O/U2 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 

Urteil vom 15. Oktober 2021 

in Sachen 

 

A._____, Dr. iur., 
Willensvollstrecker und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Beschwerdegegner, 

 

1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. Y._____,  

 

betreffend Einsprache / Erbschaftsverwaltung / 
Rückweisung / Kosten- und Entschädigungsfolgen 
 
 
im Nachlass von D._____, geboren tt. September 1936, Staatsangehörigkeit: 
Spanien, gestorben tt.mm 2018, wohnhaft gewesen in E._____, 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichtes Uster vom 12. August 2020 (EL200073) 

 

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Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 

5. November 2020 (LF200056) 

 

Rückweisungsentscheid des Schweiz. Bundesgerichtes vom 4. Mai 2021 

(5D_305/2020) 

 

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Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1 Am tt.mm 2018 verstarb der seit dem tt.mm.2016 verwitwete D._____ 

(nachfolgend: Erblasser), geb. tt. September 1936, in E._____, wo er zuletzt 

wohnhaft war. Er hinterliess drei Söhne: B._____ (nachfolgend: Beschwerdegeg-

ner 1), C._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner 2) und A._____ (nachfolgend: 

Beschwerdeführer) (vgl. act. 5 und 6). 

1.2 Am 11. Januar 2019 bescheinigte das Einzelgericht im summarischen Ver-

fahren des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vorinstanz) den drei Söhnen, 

dass sie die einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers seien, bis anhin keine 

Verfügung von Todes wegen zur amtlichen Eröffnung eingeliefert worden und 

keine Erbausschlagungserklärung eingegangen sei (vgl. act. 6). 

1.3 Mit Eingabe vom 18. März 2020 reichte der Beschwerdeführer der Vor-

instanz ein eigenhändiges Testament des Erblassers in spanischer Sprache vom 

22. November 2016 zur amtlichen Eröffnung ein (vgl. act. 8 und 9). 

1.4 Im Rahmen der vorläufigen Auslegung des Testamentes vom 22. Novem-

ber 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, der Erblasser habe mit diesem Tes-

tament alle bisherigen Testamente aufgehoben, die beiden gesetzlichen Erben 

B._____ und C._____ (Beschwerdegegner 1 und 2) auf den Pflichtteil gesetzt und 

den gesetzlichen Erben A._____ (Beschwerdeführer) im Umfang der frei verfüg-

baren Quote als Erben eingesetzt. Letzterer sei zudem zum Willensvollstrecker 

ernannt worden und habe das Mandat mit Schreiben vom 18. März 2020 ange-

nommen (vgl. act. 15 E. 3.4 f.). Mit Urteil vom 8. Juli 2020 (act. 15) hob die Vo-

rinstanz die Erbenbescheinigung vom 11. Januar 2019 auf und forderte die aus-

gestellten Exemplare zurück (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2), stellte den Erben un-

ter gegebenen Voraussetzungen und namentlich unter Vorbehalt einer Einspra-

che die Ausstellung einer Erbebbescheinigung in Aussicht (vgl. a.a.O., Dispositiv-

Ziffer 3), nahm Vormerk von der Annahme des (Willensvollstrecker-)Mandates 

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durch den Beschwerdeführer und Willensvollstrecker (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 

4) und schrieb das Geschäft ab (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 5). Gleichentags 

stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein Willensvollstreckerzeugnis aus 

(vgl. act. 17). 

1.5 Mit Eingabe vom 31. Juli 2020 (Datum Poststempel) erhob der Beschwerde-

gegner 1 Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbenbescheinigung (act. 19). 

Die Vorinstanz nahm mit Urteil vom 12. August 2020 (act. 20 = act. 27 = act. 30 

[Aktenexemplar]) von der Einsprache Vormerk und hielt fest, solange diese nicht 

beseitigt sei, werde keine Erbenbescheinigung ausgestellt, sie ordnete über den 

Nachlass die Erbschaftsverwaltung an und beauftragte das Notariat E._____ da-

mit. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an die Kam-

mer (act. 23). Er beantragte darin was folgt: 

1.1 In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts 
Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr. 
EL200073-I, vom 12. August 2020 ersatzlos aufzuheben. 

1.2 Eventualiter sei der Berufungskläger/Willensvollstrecker als Erb-
schaftsverwalter einzusetzen. 

2.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staa-
tes und gegebenenfalls der Gegenpartei. 

1.6 Mit Urteil vom 5. November 2020 (act. 37) bestätigte die Kammer das vor-

instanzliche Urteil vollumfänglich und wies die Beschwerde ab (a.a.O., Dispositiv-

Ziffer 1). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr setzte sie auf Fr. 150.– fest, auf-

erlegte diese dem Beschwerdeführer und sprach keine Parteientschädigungen zu 

(a.a.O., Dispositiv-Ziffern 2 und 3). 

1.7 Mit Urteil vom 4. Mai 2021 (act. 41) hiess das Bundesgericht die Beschwer-

de des Beschwerdeführers gegen das obergerichtliche Urteil teilweise gut, hob 

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils teilweise, soweit die Erbenbescheinigung betreffend, 

und die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 auf. Gleichzeitig wies es die Sache zur Ausstel-

lung einer Erbenbescheinigung an die Vorinstanz sowie zur Verlegung der Kosten 

des kantonalen Beschwerdeverfahrens an die Kammer zurück. Im Übrigen wies 

es die Beschwerde des Beschwerdeführers ab, soweit es darauf eintrat (a.a.O., 

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Dispositiv-Ziffer 1). Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Vo-

rinstanz neu zu befinden (vgl. a.a.O., E. 5). 

1.8 Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 (act. 42) wurde den Parteien im Rahmen 

ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör Frist angesetzt, um zur Frage Stellung zu 

nehmen, wie die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens 

nach dem Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesgericht zu regeln seien.  

Der Beschwerdegegner 1 liess fristgerecht eine Stellungnahme einreichen 

(act. 44). Darin beantragt er was folgt: 

1. Die Entscheidgebühr sei auf Fr. 150.– festzusetzen und je zur 
Hälfte dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 1 
aufzuerlegen. 

2. Die Parteikosten seien wettzuschlagen. 
3. Eventualiter sei der Beschwerdegegner 1 zu verpflichten, dem 

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 300.– zu be-
zahlen. 

Auch der Beschwerdeführer liess fristgerecht eine Stellungnahme samt Honorar-

note (act. 45) einreichen. Darin beantragt er was folgt: 

1. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, dem Beschwerde-
führer für das erfolgte obergerichtliche Beschwerdeverfahren eine 
Prozessentschädigung von Fr. 1'558.95 (inkl. MwSt) zu bezahlen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpar-
tei. 

Der Beschwerdegegner 2 liess sich nicht vernehmen. Die Stellungnahmen wur-

den den jeweiligen Gegenparteien zugestellt (vgl. act. 46/1-3 und act. 47/1-3). 

Weitere Eingaben sind nicht eingegangen. Damit erweist sich das Verfahren über 

die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als spruchreif. 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Beschwerdeverfahrens 

2.1 Mit Urteil vom 5. November 2020 (act. 37) wies die Kammer die Beschwerde 

des Beschwerdeführers gegen das Urteil der Vorinstanz vollumfänglich ab, setzte 

die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 150.– fest und auferlegte diese dem 

Beschwerdeführer. Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.    

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2.2 Nach dem für die Kammer bindenden Entscheid des Bundesgerichts ist der 

Beschwerdeführer indes in Bezug auf die Ausstellung einer Erbenbescheinigung 

als obsiegende Partei bzw. sind die Beschwerdegegner 1 und 2 als unterliegende 

Parteien zu betrachten, da das Bundesgericht die Beschwerde des Beschwerde-

führers in diesem Punkt guthiess (vgl. oben E. 1.7). 

2.3 Die Rückweisung des Bundesgericht betrifft lediglich die Verlegung der Kos-

ten des obergerichtlichen Verfahrens. Demnach ist auf die Festsetzung der zweit-

instanzlichen Entscheidgebühr von Fr. 150.– im Urteil vom 5. November 2020 

nicht zurückzukommen.  

2.4.1  Zur Verteilung der Prozesskosten: Die Ausstellung einer Erbenbescheini-

gung und die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung gehören zu den erbrechtli-

chen Sicherungsmassregeln. Das entsprechende Verfahren gehört zu den Ange-

legenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit. Die nichtstreitige 

Ausstellung einer Erbenbescheinigung vor erster Instanz wandelt sich in zweiter 

Instanz indes in eine (vermögensrechtliche) streitige Angelegenheit (vgl. statt vie-

ler OGer ZH LF130039 vom 27. Juni 2013, E. 5; LF170058 vom 12. Januar 2018, 

E. 3.1 m.w.H.).  

 Hat – wie hier (vgl. oben E. 2.2) – keine Partei vollständig obsiegt, so verteilt 

das urteilende Gericht die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens 

(vgl. Art  106 Abs. 2 ZPO). Dabei hat es ein weites Ermessen, dessen Anwen-

dung das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung prüft (vgl. BGer 4A_207/2015 vom 

2. September 2015, E. 3.1 m.w.H.). Sind am Prozess mehrere Personen als 

Haupt- oder Nebenpartei beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den 

Prozesskosten. Es kann auf solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO).  

2.4.2  Da der Beschwerdeführer im kantonalen Beschwerdeverfahren in Bezug 

auf die Ausstellung einer Erbenbescheinigung als obsiegende Partei bzw. die Be-

schwerdegegner im übrigen Umfang als obsiegende Parteien zu betrachten sind, 

rechtfertigt sich eine hälftige Kostenverteilung. Davon gehen der Beschwerde-

gegner 1 (act. 44 Rz. 2 f.) und im Ergebnis auch der Beschwerdeführer aus (act. 

45 Rz. 2).  

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 Die auf die Beschwerdegegner entfallende Kostenhälfte ist entsprechend 

seinem Antrag dem Beschwerdegegner 1 zu auferlegen.  

2.5. Was die Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren anbe-

langt, macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen unter Verweis auf den Basler 

Kommentar zur ZPO, Art. 106 N 8, in Verbindung mit dem Rückweisungsent-

scheid des Bundesgerichtes vom 4. Mai 2021, E. 5, geltend, die Beschwerdegeg-

ner seien zu verpflichten, ihm die Hälfte der ihm für das obergerichtliche Be-

schwerdeverfahren erwachsenen Kosten seiner berufsmässigen Vertretung von 

total Fr. 3'117.90 (inkl. MwSt) zu bezahlen (vgl. act. 45 S. 2). Damit verlangt der 

Beschwerdeführer – ausgehend von der Honorarrechnung seines Rechtsvertre-

ters – eine reduzierte Parteientschädigung von 50 % für das obergerichtliche Be-

schwerdeverfahren. Weshalb er bei einer hälftigen Kostenverteilung gleichwohl 

eine solche zugute haben soll, begründet der Beschwerdeführer nicht weiter. 

 Demgegenüber stellt der Beschwerdegegner 1 den Hauptantrag, die Partei-

entschädigungen seien wettzuschlagen. Es bestehe keine Veranlassung, im 

obergerichtlichen Verfahren anders (als im bundesgerichtlichen) zu verfahren (vgl. 

act. 44 Rz. 2 f.).  

 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen: es sind keine Gründe ersichtlich, wes-

halb der Beschwerdeführer trotz gleichmässigen Unterliegens beider Seiten und 

Wettschlagens der Parteikosten eine reduzierte Parteientschädigung von 50 % 

zugute haben soll, zumal grundsätzlich die Quoten, nicht die Beträge zu verrech-

nen sind (KUKO ZPO-Schmid/Jent, Art. 106 N 4; vgl. für das frühere kantonale 

Recht SJZ 77/1981 S. 342 und ZR 72/1973 Nr. 18 S. 30). Es sind somit für das 

Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen, damit trägt je-

de Partei ihre eigenen Parteikosten.  

  

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Es wird erkannt: 

1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und je 

zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.  

2. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteient-

schädigungen zugesprochen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Einzelgericht im summari-

schen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 3'267.90. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. A. Götschi 
 
versandt am: 
15. Oktober 2021 
 
 

	Urteil vom 15. Oktober 2021
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1.1 Am tt.mm 2018 verstarb der seit dem tt.mm.2016 verwitwete D._____ (nachfolgend: Erblasser), geb. tt. September 1936, in E._____, wo er zuletzt wohnhaft war. Er hinterliess drei Söhne: B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner 1), C._____ (nachfolgend...
	1.2 Am 11. Januar 2019 bescheinigte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster (nachfolgend: Vorinstanz) den drei Söhnen, dass sie die einzigen gesetzlichen Erben des Erblassers seien, bis anhin keine Verfügung von Todes we...
	1.3 Mit Eingabe vom 18. März 2020 reichte der Beschwerdeführer der Vorinstanz ein eigenhändiges Testament des Erblassers in spanischer Sprache vom 22. November 2016 zur amtlichen Eröffnung ein (vgl. act. 8 und 9).
	1.4 Im Rahmen der vorläufigen Auslegung des Testamentes vom 22. November 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, der Erblasser habe mit diesem Testament alle bisherigen Testamente aufgehoben, die beiden gesetzlichen Erben B._____ und C._____ (Beschwerdeg...

	Es wird erkannt:
	1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt und je zur Hälfte dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.
	2. Für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster, je gegen Empfangsschein.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...