# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9fc27ba9-3618-5d4b-b900-2c9a256d9c3a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-15
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 15.03.2022 A/3409/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3409-2021_2022-03-15.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3409/2021-PE ATA/277/2022  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 15 mars 2022 

2
ème

 section 

    dans la cause  

 

Madame et Monsieur A______ agissant en leur nom et pour le compte de leurs 

enfants mineurs B______ et C______  
représentés par Me Maikl Gerzner, avocat  

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

30 novembre 2021 (JTAPI/1210/2021) 

- 2/18 - 

A/3409/2021 

EN FAIT 

1)  Madame et Monsieur A______ ainsi que leurs enfants mineurs B______ et 
C______ sont originaires de Bosnie-Herzégovine. 

2)  Le 22 mars 2021, la société F______ Sàrl, ayant pour associé unique 
Monsieur D______, a déposé à l’office cantonal de la population et des migrations  
(ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour en vue d’une activité 
lucrative en faveur de M. A______. 

3)  Durant l’instruction de la demande, toute la correspondance de l’OCIRT à 
M. A______ a été adressée à E______ M. D______ (ci-après : E______), quai 
G______  à Genève. 

  Le 10 juillet 2020, M. A______ avait indiqué à l’OCPM une adresse au quai 
G______  chez D______. Des attestations lui avaient été délivrées par l’OCPM 
les 30 octobre et 28 novembre 2020, 19 janvier, 9 et 11 février 2021 
« p.a. D______ quai G______  » et désignaient cette adresse. Le 19 janvier 2021, 
une demande de documentation dans le cas d’une précédente demande de permis 
lui avait été expédiée par l’OCPM à cette adresse. L’extrait de casier judiciaire 
établi le 24 mars 2021 lui avait été expédié à la même adresse. Une attestation 
établie le 27 mars 2021 par M. D______ indiquait que M. A______ avait « pour 
le moment élu domicile à [son] adresse ». Le contrat de travail conclu avec 
F______ Sàrl le 1er avril 2021 ainsi qu’un contrat de sous-location conclu le 
même jour avec M. D______ mentionnaient également cette adresse. Tous ces 
documents avaient été envoyés par F______ Sàrl à l’OCPM avec la demande 
d’autorisation de séjour par un courrier du 29 mars 2021. 

4)  Par décision du 6 septembre 2021, adressée à M. A______, « p.a. M. 
D______, quai G______  », l’OCPM a refusé de délivrer une autorisation de 
séjour à M. et Mme A______ et à leurs enfants mineurs. 

  L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : 
OCIRT) avait rendu un préavis négatif. 

5)  Par acte du 5 octobre 2021, M. et Mme A______ ont, par l’intermédiaire de 
M. D______, recouru auprès du Tribunal administratif de première instance  
(ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à la 
délivrance des autorisations de séjour. 

  Ils produisaient entre autres une procuration – mentionnant leur adresse au 
quai G______ – en faveur de E______, quai G______, chargeant ce dernier de 
recourir contre la décision du 6 septembre 2021, ainsi qu’un contrat de travail 

- 3/18 - 

A/3409/2021 

conclu le 1er octobre 2021 par M. A______ avec H______ SA, dont 
l’administrateur unique était M. D______. 

6)  Le 11 octobre 2021, le TAPI a imparti en un seul envoi recommandé 
n° 1______ à M. et Mme A______ un délai au 10 novembre 2021 pour acquitter 
le paiement de l’avance de frais de CHF 500.-, sous peine d’irrecevabilité. 

  Les courriers indiquaient par ailleurs : « Sauf avis contraire de votre part 
d’ici au 22 octobre 2021, nous partirons du principe que vous faites élection de 
domicile auprès de votre mandataire, de sorte que nous pourrons vous 
communiquer valablement nos correspondances et décisions à l’adresse de celui-
ci ». 

  Un délai au 22 octobre 2021 était également accordé pour compléter le 
recours. 

7)  Ces courriers ont été retournés le jeudi 21 octobre 2021 par la poste au 
TAPI portant la mention « non réclamé ». 

  M. et Mme A______ avaient disposé d’un délai au 20 octobre 2021 pour les 
retirer au guichet. 

8)  Le mardi 26 octobre 2021, le TAPI a renvoyé au mandataire de 
M. et Mme A______ « exceptionnellement en pli simple » son courrier du 
11 octobre 2021, indiquant qu’il lui appartenait de respecter les délais qui y 
étaient indiqués. 

9)  M. et Mme A______ ont payé l’avance de frais le 24 novembre 2021. 

10)  Par jugement du 30 novembre 2021, le TAPI a déclaré le recours 
irrecevable, faute pour M. et Mme A______ d’avoir payé l’avance de frais à 
temps. 

  Le pli recommandé n 2______ comportant le jugement avait été adressé à 
l’adresse des recourants chez M. D______. Il n’avait pas été retiré dans le délai et 
avait été retourné le 10 décembre 2021 au TAPI. Celui-ci l’avait réexpédié par pli 
simple aux recourants le 14 décembre 2021 à leur adresse chez M. D______. 

11)  Par acte déposé au guichet le 5 janvier 2022, M. et Mme A______, agissant 
pour leur compte et celui de leurs enfants mineurs, ont recouru auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la 
cause au TAPI pour instruction. Préalablement, leur audition et celle de M. 
D______ devaient être ordonnées ainsi que la production de l’intégralité de leur 
dossier en possession de ce dernier et une audience de plaidoiries publique. 

http://www.post.ch/swisspost-tracking?formattedParcelCodes=984190005352018588&p_language=fr

- 4/18 - 

A/3409/2021 

  Ils avaient recouru devant le TAPI par l’intermédiaire de E______. 

  Par le courrier du 11 octobre 2021, adressé à leur mandataire, le TAPI leur 
avait également accordé un délai au 22 octobre 2021 pour compléter leur recours 
et leur avait indiqué que, sauf avis contraire de leur part d’ici au 22 octobre 2021, 
il considérerait qu’ils avaient fait élection de domicile auprès de leur mandataire. 

  Le délai pour le retrait du courrier, échu au 20 octobre 2021, était plus court 
que celui que s’était fixé le TAPI pour admettre leur domiciliation. 

  Le 22 novembre 2021, M. A______ avait pris connaissance fortuitement du 
courrier du 26 octobre 2021, comme il se rendait chez E______ pour la signature 
d’un contrat. 

  Pas plus que E______, ils n’avaient transmis au TAPI d’élection de 
domicile. Remarquant que les délais qu’il leur avait impartis à l’adresse de 
E______ n’étaient pas respectés et que les recommandés n’étaient pas relevés, le 
TAPI devait douter de l’élection de domicile, ce que confirmait le second envoi 
du 26 octobre 2021. 

  E______ n’avait pas réclamé le recommandé du 11 octobre 2021, n’avait 
pas complété le recours dans le délai accordé et ne les avait pas informés du délai 
pour fournir l’avance de frais. 

  Le jugement du TAPI du 30 novembre 2021 avait été retourné à ce dernier 
avec la mention « non réclamé ». 

  Ces éléments avaient des conséquences extrêmement graves pour leur vie 
familiale. Ils travaillaient tous deux, n’avaient ni poursuites ni antécédents 
judiciaires et avaient deux, et bientôt trois, enfants. 

  Compte tenu de la gravité des conséquences, une audience de plaidoiries 
publique devait être ordonnée. 

  Les faits avaient été incorrectement établis. Le jugement attaqué n’avait pas 
tenu compte du moment du paiement de l’avance de frais, qui avait eu lieu le 
23 novembre 2021. Le TAPI n’avait pas tenu compte de l’absence d’élection de 
domicile, dont il devait pourtant se douter compte tenu des circonstances. Les 
seuls courriers pouvant valablement être notifiés à l’adresse de E______ étaient 
ceux postérieurs au 22 octobre 2021. Or, le TAPI n’avait pas apporté la preuve de 
la notification de ceux-ci. Ils avaient versé l’avance de frais le lendemain du jour 
où ils avaient fortuitement découvert le courrier du 26 octobre 2021. 

  Leur droit d’être entendus avait été violé. Le TAPI ne les avait pas 
interpellés sur le jour exact du paiement de l’avance de frais. S’il l’avait fait, ils 

- 5/18 - 

A/3409/2021 

auraient pu expliquer la problématique des erreurs commises par leur mandataire, 
ce qui aurait permis d’éviter le recours. 

  La demande d’avance de frais violait l’art. 86 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Compte tenu de l’échéance 
du délai de garde du courrier recommandé, ils n’avaient disposé que de vingt et un 
jours pour acquitter l’avance de frais. À réception du courrier de rappel du 
26 octobre 2021, le délai n’aurait été que de quatorze jours. 

  Le jugement était entaché de formalisme excessif. Ils n’avaient pas été 
avertis de manière appropriée étant donné le défaut de notification et la négligence 
grave de E______ et Associés, de sorte que le délai de paiement était en toute 
hypothèse insuffisant. En outre, le comportement de leur mandataire relevait de la 
négligence grave, était complètement faux ou encore totalement contraire aux 
règles de l’art, et le préjudice ne pouvait être réparé par une action en dommages-
intérêts. Le jugement violait l’art. 6 § 1 et 3 let. c de la Convention de sauvegarde 
des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH 
- RS 0.101). 

  Le jugement d’irrecevabilité consacrait un déni de justice, en ce qu’il leur 
refusait l’accès à la justice. 

  Le jugement violait le principe de la bonne foi et de la confiance. Le TAPI 
ne s’était pas tenu au délai imparti au 22 octobre pour notifier valablement ses 
actes à leur mandataire. 

12)  Le 12 janvier 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours. 

  M. et Mme A______ avaient, depuis le dépôt de leur demande, toujours 
indiqué qu’ils étaient domiciliés chez E______. C’était en indiquant cette adresse 
qu’ils avaient sollicité la délivrance d’attestations. Ils devaient fournir des 
informations exactes et complètes quant à leur situation et ne pouvaient prétendre 
que les courriers du TAPI n’avaient pas valablement été notifiés à cette adresse.  

13)  Le 16 février 2022, M. et Mme A______, estimant que l’OCPM ne semblait 
pas « avoir assimilé l’unique argument auquel il se canton[nait] à répondre », ont 
renoncé à répliquer. 

14)  Le 21 février, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 

- 6/18 - 

A/3409/2021 

LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  Les recourants concluent préalablement à leur audition et à celle de 
M. D______, ainsi qu’à la production de l’intégralité de leur dossier en possession 
de celui-ci. Ils réclament une audience de plaidoiries publique. 

 a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de 
prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de 
preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 
consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à 
l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son 
résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 
154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). 

  Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves 
offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas 
important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations 
versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas 
décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à 
modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des 
parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, 
à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 136 I 229 consid. 
5.3 ; 134 I 140 consid. 5.3). 

 b. L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit 
entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un 
tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des 
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de 
toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Il n'exige pas 
nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures. Cela est 
notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou 
ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience et 
pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et 
raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d'autres 
pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l'hypothèse d'une juridiction 
investie de la plénitude de juridiction, que la disposition conventionnelle implique 
toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des 
questions à trancher. D'autres considérations, dont le droit à un jugement dans un 
délai raisonnable et la nécessité en découlant d'un traitement rapide des affaires 
inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics 
sont nécessaires. 

- 7/18 - 

A/3409/2021 

  La Cour européenne des droits de l'homme a ainsi déjà considéré que des 
procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement 
techniques pouvaient remplir les conditions de l'art. 6 CEDH même en l'absence 
de débats publics (ACEDH Mutu et Pechstein c. Suisse du 2 octobre 2018, req. nos 
40575/10 et 67474/10, § 177). Une audience publique peut ne pas être nécessaire 
compte tenu des circonstances exceptionnelles de l’affaire, notamment lorsque 
celle-ci ne soulève pas de questions de fait ou de droit qui ne peuvent être résolues 
sur la seule base du dossier disponible et les observations des parties (ACEDH 
Schlumpf c. Suisse, no 29002/06 du 8 janvier 2009, § 64 ; Döry c. Suède, no 
28394/95 du 12 novembre 2002, § 37 ; Lundevall c. Suède, no 38629/97 du 12 
novembre 2002, § 34 ; Salomonsson c. Suède, no 38978/97 du 12 novembre 2002, 
§ 34 ; voir aussi, mutatis mutandis, ACEDH Fredin c. Suède (no 2), du 23 février 
1994, série A no 283-A, 10-11, §§ 21-22, et Fischer c. Autriche, du 26 avril 1995, 
série A no 312, 20-21, § 44 ). Tel est notamment le cas s’agissant de situations 
portant sur des questions hautement techniques (par exemple le contentieux de la 
sécurité sociale, ACEDH Schuler-Zgraggen c. Suisse, du 24 juin 1993, § 58, série 
A, et Döry, précité, § 41). La Cour observe que cette jurisprudence concerne 
essentiellement la tenue d’une audience en tant que telle et vise surtout le droit à 
s’exprimer devant le tribunal prévu à l’article 6 § 1. La Cour estime néanmoins 
que des considérations analogues peuvent s’appliquer s’agissant de l’exigence de 
publicité. Lorsque, comme dans le cas d’espèce, une audience est tenue en vertu 
du droit national, bien que le droit à s’exprimer oralement ne soit pas exigé par la 
CEDH, cette audience doit en principe être publique. Toutefois, dans un tel cas de 
figure, des circonstances exceptionnelles – et notamment le caractère hautement 
technique des questions à trancher – peuvent justifier l’absence de publicité, 
pourvu que la spécificité de la matière n’exige pas le contrôle du public 
(ACEDH Lorenzotti c. Italie du 10 avril 2012, req. nos 32075/09, § 32). 

  Le principe de la publicité de l'audience et du prononcé figure également à 
l'art. 30 al. 3 Cst., mais cette disposition, limitée aux procédures judiciaires 
mentionnées à l'art. 30 al. 1 Cst., n'impose pas des débats dans tous les cas. Cette 
protection ne va pas plus loin que celle qui découle de la CEDH s'agissant des 
garanties offertes (ATF 126 I 228 consid. 2a/aa p. 230 et la doctrine citée ; arrêt 
du Tribunal fédéral 1P.372/2001 du 2 août 2001 consid. 2a). 

  Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au 
sens de l'art. 6 § 1 CEDH, il faut qu'il existe une « prétention », un « droit » 
découlant du système légal interne au sens large (Jochen A. FROWEIN/Wolfgang 
PEFUKERT, EMRK-Kommentar, 3ème éd. 2009, n° 6 ad art. 6 CEDH). 
L'existence d'un droit subjectif est nié quand l'autorité agit de manière 
discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits 
de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'art. 
6 § 1 CEDH n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt Mendel contre Suède 
du 7 avril 2009 § 44 ; Jens MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 

- 8/18 - 

A/3409/2021 

ad art. 6 CEDH ; ATF 137 I 371 consid. 1.3.1 et les références citées). La 
chambre de céans a refusé la tenue d’une audience publique dans un litige sur la 
quotité de l’indemnité de procédure (ATA/1273/2020 du 15 décembre 2020 
consid. 2).  

 c. En l’espèce, en ce qui concerne les mesures d’instruction, personne ne 
conteste que le premier courrier, recommandé, du TAPI réclamant l’avance de 
frais n’a pas été retiré par son destinataire, E______, et n’est jamais parvenu aux 
recourants. Il n’est pas non plus disputé que le second courrier, par pli simple, du 
TAPI, rappelant la demande d’avance de frais, n’a pas été communiqué aux 
recourants par leur mandataire en temps utile pour qu’ils puissent acquitter le 
montant dans le délai imparti. Enfin, il ressort du dossier que le mandataire des 
recourants n’a pas complété son recours dans le délai qu’il avait sollicité et 
qu’avait accordé le TAPI. L’audition des recourants et de leur mandataire pour 
établir ces faits n’est ainsi pas nécessaire et les recourants n’indiquent pas quels 
autres éléments utiles leur audition pourrait apporter à l’instruction. Le même 
raisonnement peut être tenu au sujet de la demande de production du dossier 
complet en possession du mandataire M. D______, censée établir des allégations 
non contestées. Le dossier est complet et en l’état d’être jugé. La demande d’actes 
d’instruction sera rejetée. 

  S’agissant de l’audience de plaidoiries publique, le litige porte sur le  
bien-fondé de l’irrecevabilité du recours prononcée par le TAPI en raison du 
défaut de paiement de l’avance de frais dans le délai imparti. Il s’agit d’une 
question purement technique, ainsi qu’il sera vu plus loin. La tenue d’une 
audience de plaidoiries publique n’apparait pas exigée sous l’angle du droit au 
procès équitable et public garanti par l’art. 6 § 1 CEDH, et la requête sera écartée. 

3)  Les recourants soutiennent que la demande d’avance de frais n’a pas été 
valablement notifiée à l’adresse de E______, faute pour eux d’y avoir élu 
domicile, et que le TAPI a incorrectement établi les faits s’agissant de leur adresse 
de notification. Le TAPI aurait au surplus violé le principe de la bonne foi en ne 
se tenant pas au délai qu’il avait lui-même fixé au sujet de l’élection de domicile. 

 a. En procédure administrative, lorsqu'un administré a constitué un avocat ou 
désigné un autre mandataire qualifié au sens de l'art. 9 LPA, cela entraîne la 
création d'un domicile de notification à l'adresse de ceux-ci. Si l'administré, 
l'avocat ou le mandataire veulent qu'il en soit autrement, il leur appartient alors de 
l'indiquer clairement à l'autorité administrative (ATA/1305/2021 du 30 novembre 
2021 consid. 7a ; ATA/224/2020 du 25 février 2020 consid. 3b ; ATA/277/2013 
du 30 avril 2013 consid. 14, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_578/2013 
du 4 février 2014). 

  La responsabilité du mandant ne saurait être dissociée de celle de son 
mandataire. En effet, le premier est responsable des actes de celui qui le 

- 9/18 - 

A/3409/2021 

représente et répond de toute faute de ses auxiliaires (ATA/271/2014 du 15 avril 
2014 consid. 4). Par ailleurs, selon la jurisprudence fédérale, les actes du 
représentant sont opposables au représenté comme les siens propres ; ce principe 
vaut également en droit public (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 
2013 ; ATA/89/2018 du 30 janvier 2018 consid. 2). 

 b. En l’espèce, les recourants ont mandaté E______, soit M. D______, qui les 
a représentés tant devant l’OCPM que devant le TAPI. Ils ont reçu à l’adresse de 
ce dernier la correspondance de l’OCPM puis du TAPI ainsi que le jugement 
querellé. Ni les recourants ni leur mandataire n’ont à aucun moment révoqué 
l’élection de domicile ni indiqué à l’OCPM, ou plus tard au TAPI, une autre 
adresse ou une autre élection de domicile. 

  Dans ces circonstances, le TAPI a retenu à bon droit que les recourants 
avaient élu domicile chez leur mandataire et leur a notifié valablement à cette 
adresse les demandes d’avance de frais. 

  Il sera encore observé que les recourants avaient, selon les documents 
figurant à la procédure qu’ils avaient produits ou fait produire devant l’OCPM, 
eux-mêmes pour adresse quai G______ chez M. D______, et qu’ils ne 
soutiennent pas avoir été domiciliés ailleurs, ni que la correspondance leur serait 
parvenue directement à cette adresse. 

 c. Les recourants reprochent au TAPI d’avoir considéré que la demande 
d’avance de frais était valablement notifiée alors que le délai pour se déterminer 
sur l’élection de domicile n’était pas encore échu. 

  Ils ne sauraient être suivis. Il a été vu que la désignation du mandataire 
entraîne l’élection de domicile en procédure administrative. Le courrier du 
11 octobre 2021, qui impartissait matériellement un délai pour faire connaître une 
éventuelle révocation de celle-ci, n’a jamais reçu de réponse. Il importe peu à cet 
égard que c’est parce qu’il n’avait pas été retiré, les recourants devant, comme il 
sera vu plus loin, s’attendre à recevoir une communication du TAPI à cette 
adresse et se laisser opposer l’impéritie de leur mandataire. Ainsi – et à supposer 
que la demande du TAPI était de nature à modifier la présomption d’élection de 
domicile s’attachant au mandat, question qui pourra demeurer indécise en l’espèce 
– l’absence de réponse pouvait être interprétée de bonne foi par le TAPI comme 
l’absence de révocation de l’élection de domicile, avec pour effet que l’élection de 
domicile était restée valable ab initio, soit en ce qui concernait le TAPI depuis le 
dépôt du recours et la notification de la première demande d’avance de frais. 

  Le grief sera écarté. 

4)  Les recourants font valoir que la demande d’avance de frais violerait 
l’art. 86 LPA ainsi que l’interdiction du formalisme excessif, en ce qu’elle 

- 10/18 - 

A/3409/2021 

impartirait un délai insuffisant et ne tiendrait pas compte des circonstances. Le 
prononcé d’irrecevabilité entraînerait par ailleurs un déni de justice, le TAPI se 
dispensant d’examiner leurs griefs sur le fond. 

 a. L'exigence de l'avance de frais et les conséquences juridiques en cas de 
non-paiement de celle-ci relèvent du droit de procédure cantonal. Les cantons sont 
libres, dans le respect des garanties constitutionnelles, d'organiser cette matière à 
leur guise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1022/2012 du 25 mars 2013 consid. 5.1 ; 
ATA/1262/2017 du 5 septembre 2017 consid. 2a et les références citées). 

 b. En vertu de l'art. 86 LPA, la juridiction invite le recourant à faire une avance 
ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure et les 
émoluments présumables ; elle fixe à cet effet un délai suffisant (al. 1). Si l'avance 
n'est pas faite dans le délai imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable 
(al. 2).  

  À rigueur de texte, l'art. 86 LPA ne laisse aucune place à des circonstances 
extraordinaires qui justifieraient que l'avance de frais n'intervienne pas dans le 
délai imparti. La référence au « délai suffisant » de l'al. 1 de cette disposition 
laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité judiciaire saisie 
(ATA/184/2019 du 26 février 2019 consid. 3c ; ATA/916/2015 du 8 septembre 
2015 consid 2c). 

 c. Selon la jurisprudence constante, il convient d'appliquer par analogie la 
notion de cas de force majeure de l'art. 16 al. 1 LPA afin d'examiner si l'intéressé 
a été empêché sans sa faute de verser l'avance de frais dans le délai fixé 
(ATA/158/2020 du 11 février 2020 ; ATA/38/2020 du 14 janvier 2020 ; 
ATA/636/2017 du 6 juin 2017 consid. 4b et les références citées). 

 d. Tombent sous la notion de force majeure les événements extraordinaires et 
imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de l'intéressé et qui 
s'imposent à lui de façon irrésistible (ATA/160/2019 du 19 février 2019 
consid. 2b ; ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 du 20 mai 2014 
consid. 3d ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4b). Les conditions pour 
admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa 
survenance ne doit pas être imputable à faute à l'administré (arrêt du Tribunal 
fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ; 
ATA/1028/2016 et ATA/916/2015 précités consid. 2c ; ATA/735/2015 du 
14 juillet 2015 consid. 3b et la jurisprudence citée), partant de son représentant. Il 
doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de 
dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme 
d'affaires avisé (ATA/544/2013 du 27 août 2013 ; ATA/397/2013 du 25 juin 2013 
consid. 9 ; Danielle YERSIN/Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l'impôt 
fédéral direct, 2008, ad art. 133, n. 14 et 15 p. 1283). 

- 11/18 - 

A/3409/2021 

  A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de 
délai le fait qu'un détenu, qui disposait d'un délai de recours de trois jours, n'ait pu 
expédier son recours dans ce délai, du fait qu'il ne pouvait le poster lui-même et 
qu'en outre ce pli avait été soumis à la censure de l'autorité (ATA/515/2009 
précité consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli 
recommandé, un délai de quinze jours pour s'acquitter d'une avance de frais alors 
que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu'il 
ne restait qu'une semaine au justiciable pour s'exécuter (ATA/477/2009 du  
20 septembre 2009 consid. 5).  

  En revanche, n'ont pas été considérés comme des cas de force majeure une 
panne du système informatique du mandataire du recourant l'ayant empêché de 
déposer un acte de recours dans le délai légal (ATA/222/2007 du 8 mai 2007 
consid. 3b) ; le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de 
frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier 
(ATA/596/2009 du 17 novembre 2009 consid. 6) ; la maladie, celle-ci n'étant 
admise comme motif d'excuse que si elle empêche le recourant d'agir par lui-
même ou de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place 
(ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 consid. 3c) ; le classement erroné par l’avocate 
des recourants de la demande d’avance de frais dans un dossier des mêmes clients 
mais relatif à une affaire non contentieuse, la non inscription du délai pour payer 
au rôle de l'Étude et l’ignorance de la date de réception (ATA/150/2021 du 9 
février 2021 consid. 4) ; l’erreur de l’administrateur et avocat de la société qui 
n’avait pas adressé à temps la demande d’avance de frais à l’actionnaire en charge 
du compte (ATA/684/2021 du 29 juin 2021 consid. 4f). 

  Il ressort de la jurisprudence que tant la partie que son mandataire doivent 
avoir un comportement exempt de toute faute (ATF 119 II 86 consid. 2 ; 114 II 
181 consid. 2). Les principes de la représentation directe déploient tous leurs 
effets (arrêt du Tribunal fédéral 2C_511/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3). 
S'agissant d'aspects aussi fondamentaux que le respect d'un délai unique pour 
effectuer une avance de frais, il incombe à l'avocat de s'assurer que la 
communication qu'il adresse à son mandant lui est bien parvenue (ATF 110 Ib 94 
consid. 2). Tout moyen utile peut être utilisé à cette fin, tel un appel téléphonique, 
la requête d'un accusé de réception ou un courrier électronique. Dans la mesure où 
il veut se dispenser de telles démarches, l'avocat peut simplement, d'entrée de 
cause, se faire provisionner à hauteur suffisante pour effectuer les avances de frais 
prévisibles auprès des tribunaux (arrêt du Tribunal fédéral H 208/1989 du 
7 février 1990 consid. 2). De toute évidence, un mandataire qui ne prend pas de 
telles précautions n'agit pas de manière non fautive (arrêts du Tribunal fédéral du 
2C_911/2010 du 7 avril 2011 consid. 3). 

 e. Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la 
stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de 

- 12/18 - 

A/3409/2021 

protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la 
réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux 
tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; 
ATA/1077/2015 précité consid. 6a ; ATA/836/2014 du 28 octobre 2014 
consid. 7a).  

  Il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours 
lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci 
est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé. Il 
faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à 
verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation 
de ce délai (ATF 104 Ia 105 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 
25 mars 2013 consid. 3.1 ; 2C_645/2008 du 24 juin 2009 consid. 2.2). La gravité 
des conséquences d'un retard dans le paiement de l'avance sur la situation du 
recourant n'est pas pertinente (arrêts du Tribunal fédéral 2C_703/2009 du 
21 septembre 2010 consid. 4.4.2 ; 2C_645/2008 précité consid. 2.2 ; 2C_450/2008 
du 1er juillet 2008 consid. 2.3.4). 

5)  En l’espèce, il a été vu que la demande d’avance de frais a valablement été 
notifiée au domicile élu des recourants, munie des consignes de l’inobservation du 
délai. À l’expiration du délai de garde, leur mandataire disposait encore de vingt-
et-un jours pour procéder au paiement ou les inviter à le faire. Ce délai doit être 
considéré comme suffisant (ATA/477/2009 précité), étant observé que les 
recourants devaient s’attendre à recevoir une communication du TAPI à l’adresse 
de leur mandataire suite à leur recours. 

  Les recourants ne peuvent par ailleurs se prévaloir d’un cas de force 
majeure, l’impéritie de leur mandataire ne rentrant pas dans cette catégorie 
(ATA/596/2009, ATA/150/2021 et ATA/684/2021 précités). 

  Ils ne sauraient invoquer la jurisprudence de la Cour européenne des droits 
de l’homme rendue en matière de procédure pénale sous l’angle du droit au procès 
équitable (ACEDH Czekalla c. Portugal du 10 octobre 2002, req. 38830/97  
§§ 59-71). La négligence de leur mandataire est, certes, patente, mais les 
recourants, qui savaient devoir s’attendre à une communication du TAPI et 
n’ignoraient pas que toute la correspondance parvenait à ce dernier, pouvaient 
l’interpeller ou se tourner vers le TAPI ou encore l’OCPM. Ils n’étaient pas, 
autant que le prévenu détenu dans une procédure pénale, dépendants des actes 
d’un défenseur commis d’office. Leur procédure portait sur l’octroi d’un titre de 
séjour auquel ils n’avaient pas de droit, alors que le justiciable de l’ACEDH qu’ils 
invoquent avait été condamné à une peine privative de liberté de quinze ans. Il y a 
encore lieu d’observer que le TAPI, une fois la demande initiale revenue non 
retirée, n’est pas demeuré inactif mais l’a réexpédiée immédiatement par pli 
simple et a de la sorte œuvré à la protection de leurs intérêts. 

- 13/18 - 

A/3409/2021 

  Les recourants doivent ainsi se laisser opposer la négligence de leur 
mandataire. 

  Ils ne sauraient non plus tirer argument de ce que le TAPI leur a, suivant une 
pratique usuelle, réexpédié par pli simple la demande et qu’un nouveau délai, bien 
trop bref, leur aurait été imparti. Il n’y avait en réalité qu’un délai, qui continuait 
de courir, ce que rappelait d’ailleurs le second courrier du TAPI. 

  Le TAPI pouvait, sans faire preuve de formalisme excessif, constater que 
l’avance de frais avait été faite hors délai et déclarer le recours irrecevable. 

  Il suit de là que, le prononcé d’irrecevabilité étant fondé, le grief de déni de 
justice tenant à l’absence d’examen des griefs au fond est sans portée, ceux-ci 
n’ayant pas à être examinés par le TAPI. 

  Les griefs seront écartés. 

6)  Le recourants se plaignent de la violation de leur droit d’être entendus, faute 
pour le TAPI de leur avoir demandé la preuve du jour du paiement de l’avance de 
frais, et faute de leur avoir donné l’occasion d’expliquer « la problématique des 
erreurs commises par leur mandataire, ce qui aurait permis d’éviter le […] 
recours ». 

 a. Le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur 
point de vue avant qu'une décision ne soit prise (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_157/2018 du 28 mai 2018 consid. 3.1 et les références 
citées ; ATA/723/2018 du 10 juillet 2018 et les arrêts cités). 

  La réparation de la violation du droit d'être entendu en instance de recours 
n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que 
l'autorité inférieure. Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte 
portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception. Elle peut cependant se 
justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine 
formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 
consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_556/2017 du 5 juin 2018 consid. 2.1 ; 
ATA/714/2018 du 10 juillet 2018). En outre, la possibilité de recourir doit être 
propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée 
doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure 
contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le 
prononcé de la décision litigieuse (ATA/944/2020 du 22 septembre 2020 consid. 
4c ; ATA/711/2020 du 4 août 2020 consid. 4b). 

  Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, 
celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 61 LPA). 
Celui-ci implique la possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, 
même si l'autorité de recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la 

- 14/18 - 

A/3409/2021 

décision attaquée (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 137 I 195 consid. 2.3.2), sous 
réserve que ledit vice ne revête pas un caractère de gravité trop important (arrêts 
du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.5 ; ATA/791/2020 du 
25 août 2020 consid. 6c et les références citées). 

 b. En l’espèce, le TAPI a en effet retenu que l’avance de frais avait été faite le 
24 novembre 2021, jour de la réception des fonds, et non la veille, jour du 
paiement au guichet de la poste. Si, selon la jurisprudence, le moment déterminant 
pour constater l'observation ou l'inobservation du délai est bien celui auquel la 
somme a été versée en faveur de l'autorité à la Poste suisse (que ce soit au guichet 
d'un bureau de poste ou lors d'un transfert depuis l'étranger) ou celui auquel l'ordre 
de paiement en faveur de l'autorité a été débité du compte postal ou bancaire du 
recourant ou de son mandataire (ATF 139 III 364 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_884/2017 du 22 février 2018 consid. 3.1.1 et les arrêts cités ; 
ATA/1170/2019 du 19 juillet 2019 consid. 3b), cette circonstance est en l’espèce 
dénuée de pertinence, puisque le délai de paiement avait expiré le 10 novembre 
2021 déjà, soit près de deux semaines auparavant. 

  Quant à la « problématique » relative à l’avance de frais, le TAPI pouvait se 
limiter à constater, s’agissant d’un fait univoque documenté par les 
communications bancaires, que celle-ci avait été effectuée hors délai et à en tirer 
les conséquences, strictes, d’un point de vue procédural. Il n’était pas tenu 
d’interpeller les recourants. Ceux-ci, qui avaient finalement obtenu de leur 
mandataire le courrier leur impartissant un délai au 10 novembre 2021, ne 
pouvaient ignorer qu’ils effectuaient l’avance de frais hors délai. Il leur 
appartenait cas échéant de faire valoir spontanément devant le TAPI un cas de 
force majeure. Ils ont, quoi qu’il en soit, eu l’occasion devant la chambre de céans 
de déployer des griefs et une argumentation détaillés sur cette question, de sorte 
qu’une éventuelle violation de leur droit d’être entendus par le TAPI aurait, en 
toute hypothèse, été réparée. 

  Le grief sera écarté. 

7)  Les recourants se plaignent enfin d’une violation de l’art. 6 § 1 et 3 
let. c CEDH. Les manquements graves de E______ ne pourraient leur être 
imputés sans consacrer une atteinte à leur droit d’être convenablement défendus. 

 a. Selon l’art. 6 § 3 let. c CEDH, tout accusé a droit notamment à se défendre 
lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les 
moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un 
avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent. 

 b. En l’espèce, le recours contre le refus de délivrer une autorisation de séjour 
ne tombe pas sous le volet pénal de l’art. 6 § 3 let. c CEDH, de sorte que cette 
disposition ne trouve pas application. Pour le surplus, les recourants ont choisi un 

- 15/18 - 

A/3409/2021 

mandataire et il a été vu que les agissements de ce dernier pouvaient leur être 
opposés (ATA/89/2018 précité). Les recourants ne soutiennent pas qu’ils auraient 
demandé l’assistance juridique ou la désignation d’un avocat d’office et que 
celles-ci leur auraient été refusées à tort, par exemple parce qu’ils auraient été 
impécunieux ou n’auraient pas été en mesure d’agir eux-mêmes en raison de la 
complexité de l’affaire ou de leurs capacités personnelles (ATF 122 I 275 ; arrêt 
du Tribunal fédéral 1C_215/2018 du 22 mai 2018 consid. 5). 

  Le grief sera écarté. 

  Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 

8)  Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge 
solidaire des recourants (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 5 janvier 2022 par Madame et Monsieur 
A______ et, agissant pour leur compte et celui de leurs enfants mineurs B______ et 
C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 
novembre 2021 ; 

au fond : 

le rejette ; 

met à la charge solidaire de Madame et Monsieur A______ un émolument de CHF 
400.- ; 

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

- 16/18 - 

A/3409/2021 

possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Maikl Gerzner, avocat des recourants, à l'office 
cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première 
instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

D. Werffeli Bastianelli 
 

 le président siégeant : 
 
 

C. Mascotto 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

  

- 17/18 - 

A/3409/2021 

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 

- 18/18 - 

A/3409/2021