# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ab05420-4521-5a9b-8597-741e5533724a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-16
**Language:** de
**Title:** Beitragszeit: Berücksichtigung der Freistellung. Taggeld bei begründeten Zweifeln im Konkurs des Arbeitgebers, ob ausstehende Lohnforderungen gedeckt werden
**Docket/Reference:** AL.2003.00117
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2003.00117.html

## Full Text

AL.2003.00117
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär Gasser
Urteil vom 17. Oktober 2003
in Sachen
C.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Geschäftsstelle Zürich
Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       C.___, geboren 1963, war seit dem 1. Mai 2002 bei der A.___ GmbH als Graphiker angestellt (Urk. 3/1). Am 17. Oktober 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Handelsregister des Kantons Zürich, Tagebuch Nr. ___ vom ___). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2002 kündigte der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag unter Freistellung des Versicherten per 31. Januar 2003 (Urk. 3/3). Am 1. November 2002 stellte sich C.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und erhob darauf am 16. Januar 2003 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/21). Mit Kassenverfügung vom 3. Februar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2002 (Urk. 10/12). Die dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 6. März 2003 ab (Urk. 2).
2.       Dagegen erhob C.___ Beschwerde und stellte den Antrag, es seien ihm ab dem 4. November 2002 die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erbringen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Nach dem Eingang der Replik vom 4. Juli 2003 (Urk. 14) schloss das Gericht, nachdem innert Frist keine Duplik eingereicht worden war, mit Verfügung vom 18. September 2003 den Schriftenwechsel (Urk. 17).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen und hier massgebenden Fassung). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).  Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 250 Ew. 2a/b mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1     Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführer nur während 5,6 statt der geforderten sechs Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Seit dem Konkurs des Arbeitgebers erhalte der Beschwerdeführer keinen beitragspflichtigen Lohn mehr, sondern nur noch eine Entschädigung, weshalb er die Beitragszeit nicht erfülle und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2002 abgelehnt werden müsse (Urk. 2, 9).
Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Ausführungen und macht insbesondere geltend, dass das Arbeitsverhältnis nach dem Konkurs erst durch die Kündigung auf den 31. Januar 2003 beendet worden sei (Urk. 1).
2.2     Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist die Beitragszeit von sechs Monaten erfüllt hat und ob er ab dem 1. November 2002 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
3.
3.1     Im Falle des Konkurses des Arbeitgebers dauert das Arbeitsverhältnis weiter, bis es von einer Seite aufgelöst wird, wobei dem Arbeitnehmer nur unter Einhaltung der ordentlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Wird nach der Konkurseröffnung dem Arbeitnehmer gekündigt und der Betrieb geschlossen, besteht somit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten weiter, wobei seitens des Arbeitgebers der Annahmeverzug eintritt. Wird der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist freigestellt, ist er bei vollem Lohn von der weiteren Arbeitsleistung befreit.
3.2     Für den Nachweis der Beitragszeit sind nach der Rechtsprechung auch Tage zu berücksichtigen, an denen der Arbeitnehmer zwar nicht mehr gearbeitet hat, die aber vom Arbeitgeber im Falle des Annahmeverzuges (Art. 324 des Obligationenrechts [OR]) oder der ungerechtfertigten Entlassung (Art. 337c  Abs. 1 OR) bis zum Ablauf der massgebenden Kündigungsfrist noch zu entlöhnen sind (BGE 119 V 496 Erw. 3, ARV 1977 Nr. 25 S. 135).
Aufgrund der missverständlichen Formulierung des Kündigungsschreibens vom 25. Oktober 2002 ist zunächst unklar, ob der Arbeitgeber die Kündigung "per sofort" oder "auf den 31. Januar 2003" ausgesprochen hat (Urk. 10/8). Da eine Freistellung nur bei einer Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist Sinn macht, kann hier davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2003 hat auflösen wollen. Vom 1. Mai 2002 bis Ende Januar 2003 ist der Versicherte demnach in einem Arbeitsverhältnis gestanden, wobei vom 25. Oktober 2002 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sein Lohnanspruch weiter bestanden hat. Diese Lohnforderung hat der Versicherte auch am 31 Oktober 2002 als Konkursforderung beim Konkursamt eingegeben (Urk. 3/2). Es ist dabei grundsätzlich unbeachtlich, ob der Lohn vom Arbeitgeber selbst oder von einem Dritten ausbezahlt wird. In diesem Sinne stellen auch Konkursdividenden, die dem Arbeitnehmer gestützt auf das Arbeitsverhältnis zustehen, massgebenden Lohn dar (BGE 102 V Erw. b, 123 V 10 Erw. 4b). Die Tage bis zur Entlassung am 31. Januar 2003 sind demnach als entlöhnte Arbeitstage anzurechnen und zwar selbst dann, wenn im Konkurs für die Lohnforderung nur noch ein Verlustschein ausgestellt werden kann.
Demnach hat der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2002 die geforderte Beitragszeit von sechs Monaten erfüllt.
3.3     Faktisch stand der Beschwerdeführer seit seiner Freistellung am 25. Oktober 2002 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis (Urk. 10/8) und da er sich darauf am 1. November 2002 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat, ist er auch im Sinne von Art. 10 AVIG als arbeitslos zu betrachten.
3.4     Zu den weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehört gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG zudem, dass der Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist dabei ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG).
Da aufgrund der Insolvenz des Arbeitgebers jedoch begründete Zweifel bestehen, ob die Lohnansprüche des Versicherten im Konkurs gedeckt werden, greift hier die Sonderregelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG ein, wonach dem Versicherten in Subrogation der Lohnansprüche an die Arbeitslosenkasse Taggelder auszubezahlen sind, sofern der Versicherte die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 139 f. Rz 365/368).
3.5     Die weiteren Voraussetzungen, insbesondere ob der Versicherte vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 lit. f und g AVIG), lassen sich hingegen aufgrund der Akten nicht beurteilen, weshalb die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über die Anspruchsberechtigung des Versicherten neu entscheide.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 6. März 2003 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Anspruchsberechtigung des Versicherten neu entscheide.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      C.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).