# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73bd65f8-d76d-5f1e-91f1-b8c1e2fe5feb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-06-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.06.2019 C-6732/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6732-2016_2019-06-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-6732/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  J u n i  2 0 1 9  

Besetzung 
 Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz), 

Richter David Weiss, Richterin Caroline Bissegger,    

Gerichtsschreiber Thomas Bischof. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, (Brasilien) 

vertreten durch lic. iur. Burkard J. Wolf, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,   

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Alters- und Hinterlassenenversicherung (Übriges); Parteikos-

tenentschädigung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. 

 

 

 

C-6732/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die brasilianische Staatsangehörige A._______ (Beschwerdeführerin) 

stellte am 20. Februar 2016 durch ihren Rechtsvertreter bei der Schweize-

rischen Ausgleichskasse SAK (Vorinstanz) einen Antrag zur Einkom-

mensteilung im Scheidungsfall und einen Antrag auf Rückvergütung von 

AHV-Beiträgen (SAK-act. 1 mit Beilagen: SAK-act. 2-8).  

Sie war gemäss ihren Angaben und Unterlagen vom 15. Juli 2007 bis zum 

28. Februar 2013 in der Schweiz wohnhaft. Für diese Zeit konnten ihr AHV-

Erziehungsgutschriften angerechnet werden. Ihre am 12. Oktober 2007 mit 

B._______ geschlossene Ehe wurde am 14. Dezember 2015 (Rechtskraft-

datum: 2. Februar 2016) geschieden (vgl. SAK-act. 4).  

A.b Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch auf 

Rückvergütung ab (SAK-act. 16).  

A.c Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Juni 2016 Einsprache. Sie stellte 

das Rechtsbegehren, es sei die ablehnende Verfügung aufzuheben, das 

Ehegattensplitting durchzuführen und das sich ergebende Guthaben an die 

Einsprecherin zu überweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungs-

folge (SAK-act. 17). Im Kostenpunkt begründete der Rechtsvertreter, wes-

halb sich seines Erachtens ein Abweichen von der Regel des Art. 52 Abs. 

3 ATSG rechtfertige und ergänzte, die Beschwerdeführerin sei überdies 

mittellos (SAK-act. 17, S. 4 f.).  

A.d Am 13. September 2016 stellte die Vorinstanz in Aussicht, nach einer 

ersten Analyse bestehe wohl tatsächlich ein Anspruch auf Rückvergütung. 

Vom Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung habe man Kenntnis ge-

nommen; den diesbezüglichen Entscheid werde man mit dem Einsprache-

entscheid eröffnen (SAK-act. 19). 

B.  

Die Vorinstanz fällte am 10. Oktober 2016 zwei Entscheide:  

B.a Zum einen wurde die Einsprache gutgeheissen und eine Rückerstat-

tung von Fr. 28‘060.00 gesprochen. Zu Verfahrenskosten äussert sich die-

ser Entscheid, der kein gesondertes Dispositiv aufweist, nicht (SAK-

act. 25-27, „Einspracheentscheid“).  

C-6732/2016 

Seite 3 

B.b Gleichentags entschied die Vorinstanz (SAK-act. 28, „Entscheid über 

die unentgeltliche Verbeiständung“): 

Das Gesuch um unentgeltliche Vertretung im Einspracheverfahren wird abge-

wiesen. 

C.  

C.a Mit Eingabe vom 1. November 2016 (act. 1, Beschwerde) erhebt die 

Beschwerdeführerin Beschwerde. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: 

1. Es sei der angefochtene und beiliegende Entscheid vollumfänglich aufzu-

heben und es [sei] die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin 

die Rechtsvertretungskosten infolge Obsiegens zu bezahlen (eventualiter 

sei der als Beilage 6 eingereichte Entscheid dahin gehend zu ergänzen, 

dass die Vorinstanz verpflichtet werde, der Beschwerdeführerin die 

Rechtsvertretungskosten zu bezahlen); 

2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sei mit CHF 1‘681.– für das 

Verfahren vor der Vorinstanz zu entschädigen; eventualiter sei die Ent-

schädigungspflicht im Grundsatz festzustellen und die Angelegenheit zur 

Festlegung der Parteientschädigung im Einspracheverfahren an die Vor-

instanz zurückzuweisen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, eventualiter unter Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, wobei der Unter-

zeichnete als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen sei.  

C.b In ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 2016 (act. 3, Vernehmlas-

sung) beantragt die Vorinstanz, dem Bundesverwaltungsgericht, 

die vorliegende Beschwerde abzuweisen und den angefochtenen Entscheid 

vom 10. Oktober 2016 zu bestätigen 

C.c Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrer Replik vom 30. Januar 2017 

die Rechtsmittelanträge (act. 7, Replik), ebenso die Vorinstanz die ihrigen 

in der Duplik vom 24. Februar 2017 (act. 10, Duplik).  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 

173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 

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Seite 4 

172.021), sofern eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat und 

keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.  

1.2 Die Schweizerische Ausgleichskasse SAK ist Vorinstanz im Sinne von 

Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Art. 62 Abs. 2 und Art. 85bis Abs. 1 AHVG [SR 

831.10] und Art. 113 AHVV [SR 831.101]). 

1.3 Eingangs der formellen Erwägungen der Beschwerdeschrift (S. 2, 

Ziff. II.1) wird zwar der Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung 

als der angefochtene Entscheid bezeichnet. Der Kostenentscheid als Teil 

des Einspracheentscheids ist jedoch Gegenstand der Rechtsbegehren und 

der Begründung der Beschwerde; zumal die Beschwerde die beiden Ent-

scheide in eine klare Rangfolge stellt, gemäss der der Entscheid betreffend 

unentgeltliche Prozessführung den über den Kostenpunkt im Einsprache-

entscheid (zum schliesslich ein Antrag gestellt worden sei) voraussetze 

(vgl. Beschwerde, S. 2 f., Ziff. II.4 und S. 10 ), kann die Beschwerde nur so 

verstanden werden, dass beide Entscheide angefochten sind.  

Beide Entscheide sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, eine Aus-

nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-

gericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. 

1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach 

dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

Ebenfalls keine Anwendung findet das VwVG soweit das ATSG (SR 830.1) 

anwendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG). Dies ist für das Recht der Alters- und 

Hinterbliebenenversicherung, soweit hier interessierend, der Fall, soweit 

das AHVG nicht ausdrücklich vom ATSG abweicht (Art. 1 AHVG). 

1.5 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügun-

gen. Mit diesen wird zum einen ihr Antrag auf Ausrichtung einer Parteient-

schädigung (implizit) abgewiesen und zum andern ein Gesuch um unent-

geltliche Rechtspflege abgewiesen. Die Beschwerdeführerin ist durch 

diese zu ihren Ungunsten ausgefallenen Entscheide berührt und hat ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung; sie ist im 

Sinne von Art. 59 ATSG zur Beschwerde legitimiert. 

1.6 Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 60 i.V.m. Art. 38 

Abs. 4 Bst. b ATSG und Art. 52 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG). Auf die 

Beschwerde ist einzutreten. 

C-6732/2016 

Seite 5 

2.  

Streitig ist vorliegend, ob der Beschwerdeführerin – unbestrittenermassen 

als Ausnahme zur Regel des Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG, gemäss welchem 

im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen werden – infolge ihres Obsiegens im Einspracheverfahren eine 

Parteientschädigung zusteht und ob die unentgeltliche Rechtspflege zu 

Recht verweigert wurde.  

2.1 Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 (SAK-act. 16) wurde das Rückerstat-

tungsgesuch unter Bezugnahme auf Art. 1 der Verordnung über die Rück-

vergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversiche-

rung bezahlten Beiträge (SR 831.131.12; RV-AHV) abgewiesen, weil die 

Beschwerdeführerin die Mindestbeitragsdauer von einem Jahr nicht erfüllt 

habe.  

2.2 In der Einsprache (SAK-act. 17) rügte die Beschwerdeführerin in der 

Sache, es sei zeitgleich mit dem Rückerstattungsgesuch dasjenige um 

Ehegattensplitting eingereicht worden, wobei alle notwendigen Angaben 

(zur Beitragsdauer des Gatten, zur Scheidung und zu den betreuten Kin-

dern) gemacht worden seien. Damit sei offenkundig ein Guthaben aus Ehe-

gattensplitting und Erziehungsgutschriften ausgewiesen. Zur Kostenfrage 

wurde in der Einsprache sodann ausgeführt, der Entscheid sei grob akten-

widrig erfolgt und zeuge von Aktenunkenntnis des Sachbearbeiters. Zu 

prüfen sei, ob nicht vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig mit dem Ziel 

der Anspruchsverhinderung verfügt worden sei. Die Beschwerdeführerin 

sei Brasilianerin, der deutschen Sprache nicht mächtig und habe im brasi-

lianischen Hinterland keinen Zugang zu Rechtsauskunftsstellen oder der-

gleichen, weshalb der Beizug eines schweizerischen Rechtsvertreters not-

wendig gewesen sei. Auch sei sie mittellos.  

2.3 Der Einspracheentscheid bezieht zur Frage der Verfahrenskosten 

keine Stellung. Der Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege 

betont, das Verhalten des Sachbearbeiters sei keineswegs „grob fahrläs-

sig“. Sei man bei der Verfügung davon ausgegangen, die Beiträge hätten, 

um rückforderbar zu sein, selbst geleistet worden sein müssen, sei diese 

„fehlerhafte Einschätzung“ im Einspracheverfahren (das eben dazu diene, 

fehlerhafte Verfügungen in einem einfachen Verfahren zu korrigieren) kor-

rigiert worden. Es folgen allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzun-

gen der unentgeltlichen Rechtspflege im Einspracheverfahren in Anwen-

dung von Art. 37 Abs. 4 ATSG und des einschlägigen Kreisschreibens 

(Rz. 2054 ff. des Kreisschreibens über die Rechtspflege in der AHV, der IV 

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Seite 6 

und bei den EL, KSRP). Unter Verweis darauf, dass die Beschwerdeführe-

rin eine Rückvergütung von Fr. 28‘060.00 erhalte und die geltend ge-

machte Parteientschädigung Fr. 1‘681.00 betrage, wurde ihre Bedürftigkeit 

verneint. Bejaht wurde das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit. Verneint 

wurde demgegenüber aber das Kriterium der sachlichen Gebotenheit; auf-

grund des im Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes sei ein 

strenger Massstab anzusetzen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Be-

schwerdeführerin nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Rechte in einem 

kurzen Schreiben (das durchaus auch in portugiesischer Sprache entge-

gen genommen worden wäre) zu wahren. Mangelhafte sprachliche und 

rechtliche Kenntnisse würden für sich die sachliche Gebotenheit einer Ver-

tretung nicht begründen. Die gegenteilige Auffassung würde für die Vor-

instanz – zuständig für Versicherte im Ausland – bedeuten, dass praktisch 

durchwegs unentgeltliche Rechtsverbeiständung bejaht werden müsste.  

2.4 In der Beschwerdeschrift wird bemängelt, dass die Entschädigungs-

frage nur unter dem Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege behandelt 

werde, sich aber beide angefochtenen Verfügungen nicht zur Frage der 

Ausnahmeregelung des Art. 52 Abs. 3 ATSG äusserten. Diese Frage sei 

vorab zu prüfen (jedenfalls, wenn über die unentgeltliche Rechtspflege 

nicht vorab, in einer Zwischenverfügung, entschieden werde), da die Par-

teientschädigung wegen Obsiegens der Entschädigung des unentgeltli-

chen Rechtsbeistandes vorgehe.  

Nicht einverstanden gibt sich die Beschwerdeführerin mit der Beurteilung 

der sachlichen Gebotenheit einer Rechtsvertretung. Im Gesuch sei der 

Umstand, dass eine Rückvergütung nicht für AHV-Beiträge aus eigener Er-

werbstätigkeit (sondern von „zugesplitteten“ Guthaben) beantragt werde, 

klar und wiederholt hervorgegangen. Es sei unwahrscheinlich, dass die 

blosse Wiederholung des schon deutlich Gesagten für eine Gutheissung 

der Einsprache ausgereicht hätte; jedenfalls hätte die Beschwerdeführerin 

nicht erkennen können, dass die Vorinstanz Entscheide fälle, die mehrfach 

wiederholte Angaben ignorierten – vielmehr hätte sie davon ausgehen 

müssen, dass die bereits gemachten Angaben als Begründung nicht ge-

nügten und somit weitere Begründungen notwendig wären, die sie nicht 

kenne. Zugrunde zu legen sei die Situation im Zeitpunkt des Beizugs des 

Rechtsvertreters aus der Sicht der betreffenden Partei, die im vorliegenden 

Falle eben davon ausgegangen sei, die Verfügung sei in vollständiger Ak-

ten- und Rechtskenntnis erfolgt. Es sei ihr nicht erkennbar gewesen, dass 

das Ehegattensplitting einfach hätte übersehen worden sein können, für 

die Erkenntnis der ratio legis von Art. 1 RV-AHV habe es juristischer Hilfe 

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Seite 7 

bedurft. Dies umso mehr, als die Erläuterungen im Antragsformular dies-

bezüglich missverständlich seien. Seitens der Beschwerdeführerin sei de-

ren Gesamtsituation im Sinne der Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzu-

finden, zu berücksichtigen: Sie verfüge weder über Kenntnisse der schwei-

zerischen Landessprachen noch des Rechts und wohne überdies im fer-

nen Ausland, wo einschlägige Hilfsangebote kaum zugänglich seien. Die 

besondere Klientel der Vorinstanz vermöge einen besonders strengen 

Massstab nicht zu rechtfertigen – im Gegenteil falle gerade bei Klienten im 

fernen Ausland die Unterstützung durch Beratungsstellen, Sozialdienste 

und dergleichen faktisch weg.  

Fehl gehe sodann die Ablehnung der Parteientschädigung unter Hinweis 

auf die zukünftig auszuzahlende Rückvergütung. Die Parteientschädigung 

wegen Obsiegens sei vor der Entschädigung des unentgeltlichen Rechts-

vertreters zu prüfen. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz habe zur Folge, 

dass ein Rechtsvertreter im eigenen Interesse seine Fälle knapp verlieren 

müsse, wolle er ohne untragbare Inkasso-Bemühungen zu seiner Entschä-

digung gelangen. Der Beschwerdeführerin sei weiter nicht zuzumuten, ihre 

minimale Altersvorsorge für die Finanzierung ihrer Rechtsvertretung zu op-

fern – erst, wenn die Rückvergütung analog in die Altersvorsorge investiert 

sei, wäre eine Anrechnung auf eine gewährte unentgeltliche Rechtsverbei-

ständung zu prüfen. Auch gehe nicht an, alleine aus der Rückvergütung, 

ohne Gesamtschau der ökonomischen Verhältnisse, auf eine nennens-

werte Leistungsfähigkeit zu schliessen und die Bedürftigkeit zu verneinen. 

Diese Gesamtschaut habe zudem für den Zeitpunkt der Gesucheinrei-

chung zu erfolgen. Die Bedürftigkeit sei – wie im Einzelnen in der Be-

schwerde dargelegt werde – zu bejahen.  

2.5 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Beschwerdefüh-

rerin habe ihre Mittellosigkeit geltend gemacht und ausgeführt, auf die Par-

teientschädigung angewiesen zu sein, auch habe sie auf sprachliche und 

rechtliche Schwierigkeiten aufmerksam gemacht, deshalb man diesen An-

trag als sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege behandelt. 

Das VwVG sehe gar keine Parteientschädigung in Einspracheverfahren 

vor – Art. 52 Abs. 3 ATSG demgegenüber formuliere als Regelfall, dass 

keine Parteientschädigung zugesprochen werde. Das damalige Eidgenös-

sische Versicherungsgericht (EVG) habe mit BGE 130 V 570 E. 2 erkannt, 

dass „nur der Einsprecher, der im Falle des Unterliegens die unentgeltliche 

Prozessführung beanspruchen könnte, bei Obsiegen Anspruch auf eine 

Parteientschädigung hat“, ob weitere Ausnahmefälle anzunehmen seien, 

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Seite 8 

habe das EVG offengelassen. Es sei nun zwar so, dass der Einsprache-

entscheid sich nicht über die Abweisung des Antrages auf Parteientschä-

digung ausgesprochen habe, doch komme eine solche ja ohnehin nur in 

Frage, wenn die unentgeltliche Prozessführung zu bejahen wäre – deren 

Prüfung sei somit zu Recht erfolgt (und werde mit der Beschwerde ja auch 

erneut verlangt). In der Sache werde auf den angefochtenen Entscheid zur 

unentgeltlichen Prozessführung verwiesen.  

Weitere Ausnahmen von Art. 52 Abs. 3 ATSG in der Rechtsprechung seien 

der Vorinstanz nicht bekannt, man lasse sich diesbezüglich aber gerne be-

lehren. Ein solcher Fall läge hier aber ohnedies nicht vor, denn es seien 

keine übermässigen Aufwendungen zu tätigen gewesen, habe sich der 

Rechtsvertreter doch mit einer knapp gehaltenen Einsprache von (soweit 

die Sache betreffend) drei Seiten begnügen können. Entsprechend ver-

weist die Vorinstanz auf den Sachverhalt und Erwägung 2.3.3 des erwähn-

ten BGE 130 V 570.  

2.6 Die Replik bezeichnet als widersprüchlich, wenn die Vorinstanz die Zu-

sprechung einer Parteientschädigung im Falle des Obsiegens vom An-

spruch auf unentgeltliche Rechtspflege abhängig mache, wenn sie diesen 

gleichzeitig mit der Begründung des (Kapitalzuflusses infolge des) Obsie-

gens verneine. Eine Einschränkung der Ausnahmeregelung auf Fälle der 

zu bejahenden unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sei zu restriktiv, er-

gebe sich jedenfalls nicht aus dem Gesetzestext. Die Vorinstanz bestreite 

weder die Missverständlichkeit ihres Antragsformulars, noch, dass ein 

„durchschnittlicher Normalbürger“ annehmen würde, ein Sachbearbeiter 

einer amtlichen Fachstelle würde das explizit geltend gemachte Ehegat-

tensplitting einfach übersehen. Für die Annahme, ein einfaches Schreiben 

der Antragstellerin aus Brasilien mit Hinweis auf das Gesuch hätte ausge-

reicht, fehle jeder Beleg. Die Seitenzahl einer Einsprache habe sodann 

nichts mit der Aufwendigkeit oder Komplexität einer Angelegenheit oder mit 

der Frage, ob ein Anwalt beizuziehen sei, zu tun. Sogar der Rechtsvertreter 

selbst sei angesichts der ursprünglichen Verfügung verunsichert gewesen 

– und habe die Rechtsfrage erneut intensiv klären müssen –, da er (aller 

Annahmen über die Arbeitsweise der Vorinstanz zum Trotz) nicht davon 

ausgegangen sei, die Vorinstanz übersehe einfach, dass die Auszahlung 

„zugesplitteter“ Guthaben beantragt worden sei, umso mehr, als die Erläu-

terungen des Formulars eben missverständlich seien. Aus dem „krassen 

Fehlverhalten der Behörde“, gepaart mit dem missverständlichen Formu-

lar, erwachse der Anspruch auf Parteikostenersatz. 

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Seite 9 

2.7 Mit der Duplik macht die Vorinstanz geltend, sie habe eine Entschädi-

gung mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzung der unentgeltli-

chen Rechtsverbeiständung sei nicht erfüllt – und dies beruhe auf der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung. Zweck des Einspracheverfahrens sei 

die Korrektur von Irrtümern eines Versicherungsträgers, ohne dass ein Ge-

richtsverfahren beschritten werden müsse. Vorliegend habe – diesem Zwe-

cke gemäss – die rechtliche Fehlannahme, die der ursprünglichen Verfü-

gung zugrunde gelegen habe, im Einspracheverfahren korrigiert werden 

können. Die Vorinstanz bearbeite Einsprachen von Laien mit gleicher Sorg-

falt wie diejenige von Anwälten. Eine angebliche Missverständlichkeit des 

Formulars müsse an dieser Stelle nicht geklärt werden, jedenfalls habe das 

Formular die Beschwerdeführerin nicht vom Antrag auf und Durchsetzung 

der Rückvergütung abgehalten.  

3.  

3.1 Das Einspracheverfahren im Sozialversicherungsverfahren ist kosten-

los. Parteientschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet (Art. 52 

Abs. 3 ATSG). 

3.2 Das EVG zog im Jahr 2004 bei der Auslegung dieser Norm die Materi-

alien, insbesondere den Bericht der nationalrätlichen Kommission für Si-

cherheit und Gesundheit bei. Es kam zum Schluss, dass jedenfalls der Ein-

sprecher, welcher im Falle des Unterliegens Anspruch auf unentgeltliche 

Verbeiständung hätte geltend machen können, einen Anspruch auf Partei-

entschädigung im Falle des Obsiegens habe (BGE 130 V 570 E. 2.1 und 

2.2). Es betonte – mit Verweis auf BGE 126 V 435 E. 3b – die Bedeutung 

der Materialien insbesondere bei der Auslegung verhältnismässig junger 

Gesetze (das ATSG war im Jahr davor in Kraft getreten). Es liess offen, ob 

weitere, auf Art. 8 BV abgestützte Ausnahmen denkbar seien (E. 2.3.1); die 

Frage, ob besondere Umstände (etwa besondere Aufwendungen oder 

Schwierigkeiten) eine Ausnahme zu begründen vermöchten, wollte das 

Bundesgericht nicht entscheiden, denn solche Umstände lägen im beur-

teilten Fall ohnehin nicht vor (E. 2.3.2).  

Im Laufe der Zeit, in der die ohnehin nicht ausschliessliche Bedeutung der 

Materialien in den Hintergrund rückt (prägnant BGE 126 V 435 E. 3b 

m.w.H.), wurde die Frage weiterer Anwendungsfälle weiter offengelassen. 

In Fällen, in denen erhöhte Komplexität geltend gemacht wurde, wurde 

eine Ausnahme aber immerhin geprüft (bspw. Urteil des BGer 

9C_740/2016 E. 3.1 vom 31. Januar 2017). In der Lehre wird weiter dafür 

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Seite 10 

gehalten, Fälle anzuerkennen, in denen etwa eine rechtswidrig fehlende 

resp. fehlerhafte Begründung die Einsprache veranlasst (SEILER, Rechts-

fragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung (Art. 52 

ATSG), in: Schaffhauser/Schlauri (Hrsg.), Sozialversicherungstagung 

2007, S. 107 unter Verweis auf die Urteile des EVG U 150/02 vom 11. No-

vember 2002, E. 2.2 und I 329/05 vom 10. Februar 2006 E. 2.3.2, welche 

den Anspruch auf Parteientschädigung mit einer Gehörsverletzung begrün-

den; KIESER, ATSG-Kommentar, 3. A. 2015, N 69 zu Art. 52). Einigkeit be-

steht, dass die Ausnahmeregelung mit Zurückhaltung anzuwenden sei.  

Zusammengefasst wollen weder Lehre noch Rechtsprechung die Aus-

nahme auf den Fall der möglichen unentgeltlichen Rechtsverbeiständung 

beschränkt wissen; in anderen Fallkonstellationen wird die Zusprechung 

einer Parteientschädigung zwar regelmässig verneint, aber nicht, weil wei-

tere Anwendungsfälle von vornherein ausgeschlossen seien, sondern weil 

die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles für die Annahme einer Aus-

nahme nicht ausreichten. 

3.3 Die Beschwerdeführerin machte in der Einsprache geltend, ihr Fall sei 

einer, der die Anwendung dieser Ausnahmeregel erlaube. Sie begründete 

dies in der Einsprache ausführlich. Die Vorinstanz entschied über diesen 

Antrag nicht explizit, sondern rein faktisch, indem keine Entschädigung 

ausgerichtet wurde. Begründet wurde dies nicht. Die Darstellung der Vor-

instanz, sie habe den Antrag mit der Begründung abgewiesen, die Voraus-

setzungen der unentgeltlichen Rechtspflege wären nicht gegeben gewe-

sen, ist aktenwidrig: Keinem der beiden angefochtenen Entscheide lässt 

sich dergleichen entnehmen. Insbesondere gilt dies auch für den Entscheid 

über die unentgeltliche Rechtspflege, der sich ausschliesslich über die An-

wendung des Art. 37 Abs. 4 ATSG ausspricht.  

3.4  Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt, dass 

die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung 

Betroffenen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksich-

tigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begrün-

den. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunk-

ten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrück-

lich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli-

chen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass 

sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ge-

ben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzie-

C-6732/2016 

Seite 11 

hen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-

nannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die 

sich ihr Entscheid stützt (statt Vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 V 557 

E. 3.2.1 m.w.H.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, 

womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des 

Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des 

angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2; 142 II 218 

E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2 je m.w.H.). Eine nicht besonders schwerwie-

gende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt 

gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 

Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die 

Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache an die 

Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli-

chen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei-

nem formalistischen Leerlauf führen würde (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 133 I 

201 E. 2.2 je m.w.H.; zum Ganzen: MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der 

Schweiz, 4. A. 2008, S. 846 ff., insb. 885 ff.). 

3.5 Der angefochtene Entscheid, der den klaren und begründeten Kosten-

antrag ohne jegliche Begründung abweist, genügt diesen Anforderungen 

nicht. Es liegt eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 

Der implizit gefällte Entscheid über die Parteikostenentschädigung wäre 

folglich aufzuheben und an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurück-

zuweisen.  

3.6 Wie sich vorstehend zeigte, konzentriert sich die Auseinandersetzung 

betreffend die Zusprechung einer Parteientschädigung auf die Frage, ob 

ein Anwaltsbeizug geboten war oder nicht – diese stellt sich im Rahmen 

der auch zu prüfenden Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts-

pflege und Verbeiständung gleichermassen. Es kann deshalb, um forma-

listischen Leerlauf zu verhindern, auf die Rückweisung verzichtet und be-

treffend diese Frage auf die nachstehende Erwägung zur unentgeltlichen 

Rechtsverbeiständung verwiesen werden (E. 4 insb. Fazit in E. 4.5). 

4.  

4.1 Von Bundesverfassungs wegen hat Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, sofern sein 

Begehren nicht aussichtslos ist; ist es zur Wahrung seiner Rechte notwen-

dig, so hat er ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand 

(Art. 29 Abs. 3 BV; zum allgemein Zweck der Norm vgl. BGE 142 III 131 

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Seite 12 

E. 4.1 m.w.H.). Zumal das Einspracheverfahren grundsätzlich kostenlos ist 

(Art. 52 Abs. 3 Satz 1 ATSG), konzentriert sich die Frage der unentgeltli-

chen Rechtspflege vorliegend von vornherein auf die unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung. Art. 37 Abs. 4 ATSG hält dazu fest, der gesuchstel-

lenden Person werde ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, „wo die 

Verhältnisse es erfordern“. Unbestritten ist, dass diese Formulierung die 

allgemeinen Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit und der Bedürf-

tigkeit und das besondere Erfordernis der Beiordnung eines Rechtsvertre-

ters beinhaltet (vgl. Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). Dazu im Einzelnen, was 

folgt. 

4.2 Formell gesehen, setzt die unentgeltliche Verbeiständung ein Gesuch 

voraus („… der gesuchstellenden Person…“, Art. 37 Abs. 4 ATSG), wobei 

im Einzelfall die Verbeiständung von Amtes wegen geprüft werden kann 

(KIESER, a.a.O. N 33 zu Art. 37 ATSG). Die Vorinstanz erkannte ein ent-

sprechendes Gesuch – obwohl formell nicht gestellt – in der Bemerkung, 

die Einsprecherin sei mittellos, welche in der Einsprache im Anschluss an 

die Ausführungen zur Notwendigkeit der Beiordnung eines Rechtsvertre-

ters erfolgte. Dies ist stimmig, waren doch so praktisch alle Argumente für 

ein Gesuch zur unentgeltlichen Verbeiständung vorgetragen. Dieses bür-

gerfreundliche Vorgehen wurde dem Rechtsvertreter mitgeteilt (IVSTA-act. 

19) und blieb unwidersprochen.   

4.3 Die Nichtaussichtslosigkeit der Einsprache bejaht die Vorinstanz mit 

Verweis auf den offensichtlichen Erfolg der Einsprache zu Recht. Weitere 

Ausführungen erübrigen sich hierzu. 

4.4 Umstritten ist, inwieweit die professionelle Verbeiständung im vorlie-

genden Fall geboten war.  

4.4.1 Zu berücksichtigen sind bei dieser Frage die Umstände des Einzel-

falls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie die 

Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Dabei fallen neben der Kom-

plexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts 

auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa 

seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Falls ein besonders 

starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbei-

ständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen 

Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten 

hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht ge-

wachsen ist und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger 

C-6732/2016 

Seite 13 

oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Be-

tracht fällt. Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausge-

schlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime 

oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also ge-

halten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwir-

ken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, 

unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt sachlich ge-

boten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 32 E. 4b 

m.w.H.; 114 V 228 E. 5b; 132 V 200 E. 4.1; KIESER, a.a.O., N 38 f. zu Art. 37 

ATSG). 

4.4.2 Es ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Zwar ist der Beschwer-

deführerin darin recht zu geben, dass die Eigenart der Klientel der Vor-

instanz keinen strengeren Massstab rechtfertigt – die Gegebenheit, dass 

unterschiedliche Behörden, je nachdem, für welches Sachgebiet oder für 

welches Territorium sie zuständig sind mit Parteien unterschiedlichen sozi-

alen Hintergrunds respektive mit unterschiedlichen Möglichkeiten zum Ver-

fahrenszugang zu tun haben, ist hinzunehmen. Dessen ungeachtet vermö-

gen sprachliche und geographische Hürden des Zugangs zu Beratungs-

stellen alleine die Notwendigkeit eines Anwaltsbeizugs nicht zu rechtferti-

gen; es sind zusätzliche Elemente notwendig, die für eine objektive Kom-

plexität des Falles sprechen (Urteile des BGer 8C_931/2015 vom 23. Feb-

ruar 2016 E. 5.3; 8C_468/2016 vom 13. September 2016 E. 3.2; 

9C_486/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2.1 [nicht publiziert in BGE 139 

V 600]). Solche sind vorliegend indessen nicht erkennbar. Zwar mag die 

Frage der Rückerstattung von AHV-Beiträgen nicht alltäglich erscheinen 

und die Begründung der Verfügung vom 1. Juni 2016 eher knapp gehalten 

zu sein. Für den „durchschnittlichen Normalbürger“, den die Beschwerde-

führerin in der Replik zum Massstab erheben will, ist jedoch so verstanden 

nahezu jede Rechts- und insbesondere Streitfrage im Bereich des Sozial-

versicherungsrecht tendenziell komplex. Gemessen an Problemlagen aus 

dem sozialversicherungsrechtlichen Bereich, denen die Bundesgericht die 

erforderliche Komplexität für die Notwendigkeit eines Anwaltsbeizugs ab-

sprach (bspw. die erwähnten Urteile BGer 8C_468/2016 E. 3.2; 

8C_931/2015 E. 5.2; 9C_486/2013  E. 3.2.2 f.; auch SVR 6/2017 IV Nr. 38 

E. 6.3; SVR 2004 EL Nr. 4) erscheint die vorliegende Fragestellung, die 

sich mit dem blossen Verweis auf die Anrechenbarkeit von Erziehungsgut-

schriften beantworten lässt, als vergleichsweise wenig komplex.  

C-6732/2016 

Seite 14 

4.5 Der Beizug eines Rechtsvertreters erscheint insgesamt als nicht gebo-

ten. Da kein Unterschied in den Kriterien zur Notwendigkeit des Anwalts-

beizugs gemäss Art. 52 Abs. 3 ATSG im Vergleich zu jenen des Art. 37 

Abs. 4 ATSG erkennbar sind – jene jedenfalls aber nicht permissiver sind 

als diese – gilt dieser Befund sowohl für die Frage der unentgeltlichen Ver-

beiständung wie auch der Parteientschädigung im Einspracheverfahren. 

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.  

4.6 Nur der Vollständigkeit halber ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die 

Ausführungen der Vorinstanz zur Bedürftigkeit nicht haltbar sind.  

4.6.1 Die gesuchstellende Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage 

ist, neben dem Grundbedarf für sich und ihre Familie auch für die Verfah-

rens- (hier insbesondere Vertretungs-) Kosten aufzukommen (BGE 135 I 

221 E. 5.1).  

4.6.2 Zur Prüfung der Bedürftigkeit sind sämtliche Umstände im Zeitpunkt 

der Einreichung des Gesuches zu würdigen; die Behörde hat insbesondere 

zu berücksichtigen, welche Mittel binnen welcher Frist aufzubringen sind. 

Massgebend ist die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuch-

stellung; das heisst, es ist einerseits sämtlichen finanziellen Verpflichtun-

gen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen, und es sind anderseits nicht 

nur die Einkünfte, sondern auch die Vermögensbestandteile des Gesuch-

stellers beachtlich. Nur bei vollständiger Kenntnis der gesamten finanziel-

len Verhältnisse des Gesuchstellers kann namentlich beurteilt werden, ob 

und allenfalls in welchem Umfang ihm die Beanspruchung des Vermögens, 

etwa durch entsprechende Kreditaufnahme, nicht nur möglich, sondern 

auch zumutbar ist, um die Mittel aufzubringen, welche zur Führung nicht 

aussichtsloser Prozesse erforderlich sind. Die Behörde hat allenfalls unbe-

holfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurtei-

lung des Gesuches benötigt. Grundsätzlich aber obliegt dem Gesuchstel-

ler, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustel-

len und soweit möglich auch zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anfor-

derungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situ-

ation durch den Gesuchsteller selbst gestellt werden, je komplexer diese 

Verhältnisse sind. Verweigert ein Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner 

aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann 

die Bedürftigkeit verneint werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a m.w.H.; 135 I 221 

E. 5.1).  

C-6732/2016 

Seite 15 

4.6.3 Die Beurteilung der Bedürftigkeit durch die Vorinstanz besteht vor 

diesen Grundsätzen in zweierlei Hinsicht nicht.  

Die Rechtsprechung verlangt eine Beurteilung der gesamten wirtschaftli-

chen Situation. Die Vorinstanz lässt es dabei bewenden, einen einzigen 

Aktivposten zu beurteilen. Dies genügt den Anforderungen an eine korrekte 

Anspruchsprüfung offensichtlich nicht.  

Die konstante (so mit Urteil des BGer 2C_48/2017 vom 16. Juni 2017 be-

stätigte) Rechtsprechung legt fest, dass der Zeitpunkt der Gesuchseinrei-

chung massgeblich für diese Beurteilung sei. Es besteht kein Raum für ein 

Abstellen auf den Zeitpunkt des Urteils respektive dessen Vollstreckung.  

5.  

5.1  Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit der unentgeltlichen 

Rechtspflege unterliegen grundsätzlich nicht der Kostenpflicht (vgl. in BGE 

132 V 200 nicht publizierte E. 6 [I 501/05 vom 12. Januar 2005]; Urteil des 

BGer U 87/06 vom 24. März 2006 E. 9; Urteil des BVGer C-2436/2017 vom 

5. Februar 2018, E. 5.3), weshalb vorliegend auf die Erhebung von Verfah-

renskosten zu verzichten ist (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 6 Bst. b des Regle-

ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Auf das eventua-

liter gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Befreiung von den Ver-

fahrenskosten ist daher nicht weiter einzugehen. 

5.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Ersatz 

ihrer Parteikosten.  

5.3 Das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechts-

verbeiständung ist gutzuheissen: Die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin 

wurde mit den Ausführungen in der Beschwerde rechtsgenüglich dargetan. 

Die Frage der Nichtaussichtslosigkeit ist nicht vom Zeitpunkt des Entschei-

des, sondern von der Gesuchseinreichung, also hier der Beschwerdefüh-

rung, zu beurteilen. Angesichts des festgestellten Verstosses gegen das 

rechtliche Gehör kann aus jener Warte die Angelegenheit trotz des klaren 

Unterliegens in der Sache nicht als aussichtslos angesehen werden. Die 

Anforderungen an die Bestellung eines Rechtsvertreters sind vorliegend 

anhand von Art. 65 Abs. 2 VwVG zu prüfen und erfüllt. Die an Rechtsanwalt 

Burkard J. Wolf als amtlichen Rechtsbeistand auszurichtende Entschädi-

gung wird gemäss der – wenn auch nicht detaillierten (vgl. Art. 14 des Reg-

C-6732/2016 

Seite 16 

lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-

tungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) – Honorarnote festgesetzt auf 

Fr. 2‘259.35 (Honorar: Fr. 2‘000.00, Auslagen: 92.00, Mehrwertsteuer: 8% 

auf Fr. 2‘092.00, entsprechend Fr. 167.35).  

Vorbehalten bleibt die Pflicht zur Rückerstattung, sollte die Beschwerde-

führerin später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG) 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Das Verfahren ist kostenlos. 

3.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen. 

Rechtsanwalt Burkard J. Wolf wird zulasten der Gerichtskasse mit 

Fr. 2‘259.35 entschädigt.  

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) 

– Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) 

 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

C-6732/2016 

Seite 17 

 

 

  

Viktoria Helfenstein Thomas Bischof 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die 

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-

schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 

BGG). 

 

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