# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7dea7cb5-32fe-5b4b-81e1-94e8fe51daa8
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-01
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 01.05.2024 ZKBER.2024.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2024-3_2024-05-01.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 1. Mai 2024          

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichterin Kofmel 

Oberrichter Frey   

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Vogt,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

1.    B.___,

2.    C.___,

beide gesetzlich vertreten
durch D.___, 

3.    D.___,

alle vertreten durch
Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,      

 

Berufungsbeklagte 

     

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Der Berufungskläger und die
Berufungsbeklagte 3 sind die nicht verheirateten Eltern der Berufungsbeklagten
1 und 2. Vor Richteramt Olten-Gösgen ist ein Verfahren betreffend
Kinderunterhalt und weitere Kinderbelange (Obhuts-/Betreuungsregelung) hängig. 

2. Am 4. Dezember 2023 erliess der
Amtsgerichtspräsident folgende Verfügung für die Dauer des Verfahrens:

1.    Die gemeinsamen Kinder B.___, geb. 
2017, und C.___, geb.  2019, werden vorsorglich
unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

2.    Der Vater wird vorsorglich verpflichtet,
ab 12. Oktober 2023 an den Unterhalt von B.___ und C.___ monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 806.00 (davon CHF 420.00
Bar- und CHF 386.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3.    Bereits geleistete Zahlungen können an
die geschuldeten Unterhaltsbeiträge angerechnet werden.

4.    Der Entscheid über die Prozesskosten
erfolgt mit dem Entscheid in der Hauptsache.

5.    Den Kontakt der Kinder zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht
auf die Bedürfnisse der
Kinder in freier
Vereinbarung. Kommt keine Einigung zustande, so gilt vorsorglich folgende
Konfliktregelung:

  Der
Vater betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von
Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Ausserdem steht dem Vater
das Recht und die Pflicht zu, die Kinder jährlich während
der Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der
Ferien ist vom Vater jeweils mindestens zwei Monate im
Voraus anzumelden.

3. Gegen diesen Entscheid
erhob der Kindsvater (im Folgenden auch Berufungskläger) am 15. Januar 2024
frist- und formgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Der Entscheid vom 4. Dezember 2023 des
Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen ist in Bezug auf die folgenden Rechtsbegehren
aufzuheben:

2.    Es sei vorsorglich für die Dauer des
Verfahrens die alternierende Obhut ab Februar 2024 mit je 50 % Betreuungszeit
und folgenden Betreuungszeiten festzulegen:

Beide Eltern
betreuen die Kinder abwechslungsweise jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00
Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr.

Der Kindsvater
betreut die Kinder von Sonntag 18:00 Uhr bis Mittwoch am jeweiligen Schul-
resp. Kindergartenschluss am Mittag.

Die
Kindsmutter betreut die Kinder von Mittwoch, ab jeweiligen Schul- resp.
Kindergartenschluss am Mittag bis Freitag 18:00 Uhr.

Die Feiertage
und Schulferien sind gerichtsüblich im Sinne der hälftigen Betreuung
aufzuteilen.

3.    Der Kindsvater sei zu verpflichten, ab
dem Monat Februar 2024 der Kindsmutter für die beiden Kinder einen monatlichen
vorsorglichen Barunterhalt (Ausgleichszahlung) von je CHF 445.00 zu bezahlen.
Es sei festzustellen, dass darin die Kinderzulagen, welche der Kindsvater
bezieht, bereits mitberücksichtigt sind, dass die Krankenkassenprämien der
beiden Kinder von der Kindsmutter sowie die Kosten für den Mittagstisch von
monatlich je CHF 80.00 vom Kindsvater zu bezahlen sind.  

4.    Dem Berufungskläger sei ab Prozessbeginn
die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des
unterzeichnenden Rechtsanwaltes als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Berufungsbeklagten 3.

4. Die Berufungsbeklagten (Söhne
und Kindsmutter) liessen sich am 29. Januar 2024 ebenfalls form- und
fristgerecht vernehmen. Sie stellen die folgenden Anträge:

1.    Die Anträge des Berufungsklägers seien
abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

2.    Der Vater sei vorsorglich zu
verpflichten, ab Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und C.___ monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je mindestens CHF 1'000.00 zu bezahlen
(davon CHF 420.00 Barunterhalt und CHF 580.00 Betreuungsunterhalt). Die
Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3.    Der Berufungskläger sei zur Bezahlung
eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von CHF 3'000.00 an die
Berufungsbeklagten 1 und 2 zu verpflichten. Eventualiter sei den
Berufungsbeklagten 1 und 2 die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu gewähren. 

4.    Der Berufungsbeklagten 3 sei die
integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichnenden
Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Berufungsklägers.

5. Der Berufungskläger liess
sich am 8. Februar 2024 zur Eingabe der Beklagten noch persönlich vernehmen.
Diese wurde der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt. 

6. Am 12. Februar 2024
ging die Kostennote des Vertreters des Berufungsklägers ein, die der
Gegenpartei umgehend zur Kenntnis gebracht wurde. 

7. Am 26. Februar 2024
duplizierten die Berufungsbeklagten zur Eingabe des Berufungsklägers vom 8.
Februar 2024. Gleichzeitig reichte ihr Vertreter die Kostennote ein. Bei dieser
Gelegenheit passten sie Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens an. Dieses lautet nun
wie folgt:

3.  Der Vater
sei vorsorglich zu verpflichten, ab Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und
C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je mindestens CHF
1'441.00 (davon CHF 420.00 Barunterhalt und CHF 1'021.00 Betreuungsunterhalt)
zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien zusätzlich geschuldet. 

Beide Eingaben wurden der Gegenpartei
zur Kenntnis zugestellt.

8. Am 4. März 2024 reichte
der Vertreter des Berufungsklägers eine aktualisierte Kostennote nach, die der
Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurde. 

9. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der   Vorinstanz wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden
darauf Bezug genommen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete den vorsorglichen
Obhutsentscheid damit, dass die Kindseltern und die Kinder bis zur Trennung
gemeinsam in [...] gewohnt hätten. Die Kindsmutter habe hauptsächlich die
Kinderbetreuung übernommen und der Kindsvater mit einem 100 %-Pensum
gearbeitet. Dieser sei während der Arbeitswoche ganztags abwesend gewesen und
habe am Wochenende frei gehabt. Nach der Trennung sei die Kindsmutter mit den
Kindern nach [...] gezogen. Eine alternierende Kinderbetreuung hätte sich auch
nicht aufgedrängt, wenn die Kindsmutter in derselben Gemeinde wohnen geblieben
wäre. Daran ändere nichts, dass der Kindsvater behaupte, die Kinder vor und
nach seiner Arbeit sowie am Wochenende betreut zu haben. Zwar sei ihm ein
Entgegenkommen des Arbeitgebers in Aussicht gestellt worden, er werde aber
weiterhin 100 % arbeiten. Es sei unklar, wie er die Bedürfnisse der Kinder
(insbesondere nach Schule/Kindergarten) mit seinem Pensum und seinem Arbeitsort
vereinbaren wolle. Eine alternierende Obhut scheine auch deshalb nicht möglich,
da dies bisher nicht so gelebt worden sei und die Kindeseltern nicht in der
Lage seien, miteinander zu reden. Es scheine die Absprachefähigkeit zu fehlen. 

2. Der Berufungskläger
bringt dagegen vor, der Vorderrichter sei davon ausgegangen, dass er weiterhin
zu 100 % arbeiten werde. Er habe jedoch bereits in der Stellungnahme vom 6.
November 2023 dargelegt, dass er ab Februar 2024 mit einem reduzierten Pensum
von 80 % arbeiten könne. Die Annahme des Vorderrichters sei daher
offensichtlich falsch. Ausserdem könne er einen weiteren Tag im Homeoffice
arbeiten und einen halben Tag mit Überstunden kompensieren. Diese könne er leisten,
wenn die Kindsmutter die Kinder betreue. Gemäss Schulstufenmodell sei eine 50
%-Anstellung bei einer Obhut von 100 % möglich. Damit habe er bereits der
Vorinstanz klar aufgezeigt, dass er die Obhut von 50 % zeitlich ohne Problem
übernehmen könne. 

Weiter sei der Vorderrichter davon
ausgegangen, dass die Kindseltern nicht absprachefähig seien.  Das sei so nicht
richtig. Sie organisierten die Kinderbelange per E-Mail und Whatsapp. Zwar
verfalle die Kindsmutter in kreisende, haltlose Anschuldigungen gegenüber dem
Kindsvater. Er bleibe jedoch besonnen und beschränke die Kommunikation auf die
Organisation der Kinderbelange. Es sei unbestritten, dass die Kommunikation der
Kindsmutter ein hohes Verbesserungspotential habe. Aufgrund dessen sei die
alternierende Obhut nicht zu verweigern. Bereits während des Zusammenlebens
habe er viel mehr Betreuungsleistungen erbracht als beim klassischen
Rollenmodell. Tatsächlich hätten sie vor der Trennung eine partnerschaftliche
Aufgabenteilung praktiziert. 

Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe ein Anspruch (vor allem auch der
Kinder) auf eine alternierende Obhut, wenn das zeitlich umsetzbar und mit dem
Kindeswohl vereinbar sei. Das sei hier der Fall, die Kinder wollten mit dem
Vater mehr Zeit verbringen als nur während des üblichen Besuchsrechts. Zudem
wollten sie bei ihm übernachten können. Die Kinder seien an den Kontakt mit ihm
gewohnt. Ab Februar 2024 wohne er auch in [...]. 

Aufgrund der Neuregelung der Obhut seien
auch die Unterhaltsbeiträge anzupassen. Der Kindsmutter sei ab Februar 2024 ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen. Im Übrigen anerkenne er die Unterhaltsparameter.

3. Die Berufungsbeklagten
lassen sich dahingehend vernehmen, dass die Vorinstanz in Kenntnis der
Behauptungen des Berufungsklägers entschieden habe, die Berufungsbeklagten 1
und 2 unter die Obhut der Berufungsbeklagten 3 zu stellen. Seit Weihnachten
lebten die Parteien das, was der Vorderrichter entschieden habe. Der
Berufungskläger mache keinerlei veränderte Verhältnisse geltend. Die
Berufungsbeklagte 3 arbeite seit der Geburt des Berufungsbeklagten 1 nicht
mehr. Sie leiste lediglich Freiwilligenarbeit. Sie sei die alleinige
Betreuungsperson der Kinder. Der Berufungskläger habe sich parallel dazu auf
eine neue Beziehung eingelassen und habe angeblich ein weiteres Kind gezeugt.
Die neue Beziehung habe auch Zeit benötigt, so dass rein faktisch keine Zeit
für die Kinderbetreuung übriggeblieben sei. 

Der Berufungskläger habe immer 100 %
gearbeitet, was dem gemeinsamen Entscheid entsprochen habe und für die Familie
wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei. Sie habe [...] Universitätsabschlüsse, die
in der Schweiz nicht anerkannt würden. Ausserdem seien ihre Deutschkenntnisse
minimal. Mangels finanzieller Unterstützung des Berufungsklägers habe sie bis
dato keinen Deutschkurs besuchen können. Sie sei deshalb höchstens in der Lage
einen Minimallohn von CHF 1'500.00 pro Monat zu erwirtschaften. Eine
Pensenreduktion des Berufungsklägers könne sich die Familie schlicht nicht
leisten, sollten die Berufungsbeklagten künftig nicht von der Sozialhilfe
abhängen, was dem Kindeswohl nicht zuträglich sei. Die Berufungsbeklagte 3 habe
aufgrund der Trennung vom Berufungskläger bereits den Aufenthaltsstatus B
verloren. Da der Berufungskläger zudem geltend mache, Vater eines dritten
Kindes geworden zu sein, werde nicht recht einsichtig, weshalb er berechtigt
sein sollte, sein Einkommen zu reduzieren. Es sei zu keinem Zeitpunkt eine
Pensenreduktion des Berufungsklägers geplant gewesen, damit er in relevantem
Umfang die Kinder betreue. 

Der Berufungskläger habe einen sehr
langen Arbeitsweg, was mit der Betreuung von Kindern jeglichen Alters
unvereinbar sei, v.a. aber von solchen die nur wenige Stunden pro Woche in der
Schule verbrächten. 

Die Vorakten zeigten, dass die
Kindseltern effektiv nicht absprachefähig seien. Im Wissen darum wie schwer es
die Kindsmutter haben werde, eine Wohnung zu finden, sei der Berufungskläger
nicht einmal nach Einreichung des Schlichtungsgesuchs bereit gewesen, ihr die
gemeinsame Wohnung zu überlassen oder sie bei der Wohnungssuche zu unterstützen.
Im Schlichtungsverfahren habe der Berufungskläger noch keine alternierende
Obhut verlangt. Die Kinder seien vier und sechs Jahre alt. Sie könnten sich
während des Homeoffice des Berufungsklägers nicht selber beschäftigen. Sie
bräuchten Aufsicht. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass dem Berufungskläger
oftmals die Geduld im Umgang mit den kleinen Kindern gefehlt habe. Im Hinblick
auf die Kontinuität der Betreuung, die Kommunikationsprobleme der Kindseltern
und die wirtschaftlichen Verhältnisse, sei die Obhut bei der Kindsmutter zu
belassen. Die Kindseltern könnten sich bezüglich der Kinderbelange schon seit
längerer Zeit nicht mehr verständigen.

4. Am 8. Februar 2024
reichte der Berufungskläger unaufgefordert noch eine persönliche Stellungnahme
zur Eingabe der Beklagten ein. Er macht geltend, die Parteien hätten von Ende Oktober
2023 bis zum Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung am 4. Dezember 2023 eine
geteilte Obhut gelebt, indem er jeweils am Samstag und Sonntag die Kinder am
Morgen bei der Berufungsbeklagten 3 abgeholt und am Abend um 19.00 Uhr wieder
zurückgebracht habe, da diese keine Übernachtung erlaubt habe. Er bestreite
vehement, dass er keinen altersgerechten Umgang mit den Kindern pflege. Bei
allen Freizeitaktivitäten habe er stets auf das Kindeswohl geachtet. Sie hätten
sich als Eltern in Bezug auf das gesundheitliche Wohl, Schulbildung und ähnlich
wichtige Themen für die Kinder immer einigen können. 

Die Berufungsbeklagte 3 verfüge nebst
den [...] auch über [...] Universitätsabschlüsse. Er habe sie finanziell bei
allen Sprachprüfungen sowie Fahrschulkurs und Prüfungen unterstützt. Sie
verfüge auch über verschiedene Zertifikate der Deutschen Sprache. Im Jahr 2022
habe er die Kosten für die Deutsch-Prüfungen Kategorie B übernommen.

5. Die Berufungsbeklagten
widersprechen der Darstellung des Berufungsklägers, dass bis Weihnachten 2023
eine der alternierenden Obhut entsprechende Betreuung gelebt worden sei.
Aufgrund der aktualisierten Einkommens- und Bedarfszahlen verlangen sie zudem,
dass die Unterhaltsbeiträge erhöht werden. 

6. Vorab ist festzuhalten,
dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens,
sondern nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren
ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat-
und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an einem der
genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass die Berufungskläger die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie anfechten, sich argumentativ
mit diesen auseinandersetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die
Akten aufzeigen, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der
geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf
frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu
werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen). Vorbehalten bleibt die
Geltentendmachung echter Noven im Berufungsverfahren (BGE 142 III 42 E. 5.3,
144 III 349 E. 4.2.1). Diesen Grundsätzen entsprechen die Eingaben nur
teilweise. 

7. Für die Zuteilung der
Obhut an einen Elternteil hat das Wohl der Kinder Vorrang vor allen anderen
Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab ist deren
Erziehungsfähigkeit zu klären. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, kann
die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.
Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die
Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer
persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Wesentlich sein
kann ferner der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen. Die
Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spielt hauptsächlich
dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse der Kinder eine persönliche
Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil auch in den
Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht beziehungsweise kaum
zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und
Fremdbetreuung auszugehen. Je nach Alter ist auch den Äusserungen der Kinder
beziehungsweise ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Während bei
älteren Kindern zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich
ausbildende Freundeskreis wichtig werden, sind kleinere Kinder noch stärker
personenorientiert. Entsprechend können im Zusammenhang mit dem wichtigen
Kriterium der Stabilität und Kontinuität die Beurteilungsfelder ja nach
Lebensalter des Kindes variieren (Urteil des Bundesgerichts 5A_589 und 590/2021
vom 23. Juni 2022, E 3.1.2).

Ein elternautonom festgelegtes
Betreuungskonzept soll im Trennungsfall vorerst für eine gewisse Zeit
weitergeführt werden (Kontinuitätsprinzip; BGE 144 III 481 E. 4.5 und 4.7).
Soweit nicht an eine gelebte Aufgabenteilung angeknüpft werden kann, ist vom
Grundsatz der Gleichwertigkeit der Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen
(a.a.O., E. 4.4 und E. 4.6.3). Ein Elternteil kann damit nicht frei
entscheiden, ob er bzw. sie das Kind persönlich betreuen will; ein einseitiges
Wahlrecht besteht nicht (a.a.O., E. 4.7.1). Vielmehr bestimmt sich die
Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung durch die objektivierbaren
Bedürfnisse des Kindes, und zwar durch die allgemeinen Bedürfnisse eines
kleinen Kindes, ferner aber auch durch spezifische Bedürfnisse z.B. bei
physischen oder psychischen Gebrechen (a.a.O., E. 4.7).

8.1 Der Berufungskläger
moniert in erster Linie, dass die Vorinstanz die Obhut über die gemeinsamen
Kinder der Kindsmutter zugewiesen hat. Die Kindseltern lebten vor der Trennung ein
traditionelles Familienbild, indem der Kindsvater in Vollzeit einer
Erwerbstätigkeit nachging und sich die Kindsmutter, abgesehen von
gelegentlicher Freiwilligenarbeit und dem Betreiben eines Marktstandes am
Monatsmarkt in [...], der Kinderbetreuung widmete. Das bestreitet auch der
Berufungskläger grundsätzlich nicht, obwohl er seine Rolle bei der
Kinderbetreuung umfangreicher darstellt als die Kindsmutter das tut. 

Das Kernproblem bei der Umsetzung einer
allfälligen alternierenden Obhut sah der Vorderrichter in der Berufstätigkeit
des Berufungsklägers. Er führte dazu in der Begründung der angefochtenen
Verfügung aus: Ihm (dem Kindsvater) wurde zwar ein Entgegenkommen bei der
Arbeit in Aussicht gestellt, er arbeitet aber weiterhin in einem 100%-Pensum.
Es ist unklar, wie er die Bedürfnisse der Kinder (insbesondere
Schule/Kindergarten) mit seinem 100%-Pensum und dem Arbeitsort vereinbaren
soll. 

Der Berufungskläger macht geltend, er habe
bereits in seiner Eingabe vom 6. November 2023 dargelegt, dass er ab Februar
(2024) mit einem Pensum von 80 % arbeiten könne und dies bereits vor dem 6.
November 2023 mit seinem Arbeitgeber geklärt habe. Zusätzlich könne er einen
Tag im Homeoffice arbeiten und an einem weiteren halben Tag Überzeit (gemeint
wohl Überstunden) kompensieren. Damit könne er problemlos zwei Werktage in […]
abdecken. Die Berufungsbeklagten weisen darauf hin, dass die Zuteilung der
Obhut an die Mutter dem bisherigen Betreuungsmodell entspreche. Die Vorstellung
des Berufungsklägers, dass er an einem Tag Homeoffice die beiden Buben betreuen
und an einem weiteren Halbtag Überstunden kompensieren könne, gehöre in die
Welt der Fantasie. Die Kinder seien vier und sechs Jahre alt. Sie könnten sich
nicht während eines ganzen Arbeitstages (8,5 Stunden) selbstständig
beschäftigen und ohne Aufsicht sein. Auch sei unklar, woher der Berufungskläger
die für die Kompensation nötigen Überstunden nehme. 

8.2 Der Richter hat bei
der Obhutsregelung i.d.R einen grossen Ermessensspielraum. Der Vorderrichter
hat mit seiner Verfügung an den status quo angeknüpft, was grundsätzlich nicht
zu beanstanden ist. Er hat nachvollziehbar begründet, weshalb er diese Regelung
getroffen hat. Was der Berufungskläger dagegen vorbringt, ist rein
appellatorisch. Der Vollständigkeit halber ist nachfolgend auf die wesentlichen
Aspekte einzugehen. 

8.3 Die Familie hat bis
zur Trennung ein klassisches Rollenmodell gelebt, indem der Berufungskläger zu
100 % erwerbstätig war, während die Berufungsbeklagte 3 die zwei gemeinsamen
Kinder betreut hat. Die Familie hängt finanziell vom Erwerbseinkommen des
Berufungsklägers ab. Hinzukommt, dass der Berufungskläger geltend macht,
inzwischen Vater eines weiteren Kindes geworden zu sein und dort ebenfalls unterhaltspflichtig
zu sein. Die nachgewiesenen Zahlungen an die Mutter jenes Kindes hat der
Vorderrichter im Bedarf berücksichtigt, obwohl soweit ersichtlich kein
Unterhaltstitel in den Akten ist, der diese Verpflichtung belegen würde.

Die Berufungsbeklagte 3
ist [...] Staatsangehörige. Ihr Aufenthaltsstatus in der Schweiz hing offenbar vom
Verbleib beim Berufungskläger ab. Sie macht jedenfalls geltend, dass sie ihren
Aufenthaltstitel B aufgrund der Trennung verloren habe. Aus den Akten geht ihr
derzeitiger Aufenthaltsstatus nicht hervor. Unklar ist auch, was das in Bezug
auf ihren Verbleib und eine allfällige Berufstätigkeit in der Schweiz bedeutet.
Sicher ist, dass ihre ausländischen Universitätsabschlüsse in der Schweiz nicht
anerkannt werden (vgl. E-Mail des Generalsekretariats der EDK vom 11.1.2023). Über
ihre Deutschkenntnisse gehen die Angaben der Parteien auseinander. Es ist daher
nicht klar, wie weit ihre Ausbildung in der Schweiz auch ausserhalb einer
staatlichen Institution verwertbar ist bzw. welchen Beruf die Berufungsbeklagte
3 in der Schweiz ausüben könnte. Es wird jedenfalls nicht einfach für sie sein,
eine ihrer Ausbildung entsprechende Anstellung in der Schweiz zu finden. Dafür
werden auch ausreichende Deutschkenntnisse nötig sein. Es kann daher mit Fug
davon ausgegangen werden, dass ihre Erwerbsaussichten erheblich schlechter sind
als diejenigen des Berufungsklägers. Die Familie wird daher weiterhin
wesentlich auf das Einkommen des Berufungsklägers angewiesen sein. Dieser ist
EU-Bürger und seit mehreren Jahren in der Schweiz erwerbstätig. Sein
Aufenthaltsstatus und seine Anstellung sind ungefährdet. 

Auch wenn es unumgänglich
ist, dass sich die Kindsmutter nach Einschulung des jüngeren Kindes ebenfalls
in den Erwerbsprozess eingliedert, sprechen die wirtschaftlichen Interessen der
Kinder derzeit gegen die alternierende Obhut. Hinzu kommt, dass der
Berufungskläger Vater eines weiteren Kindes geworden ist und geltend macht, für
dieses ebenfalls unterhaltspflichtig zu sein. Die zusätzliche finanzielle
Verpflichtung steht der Absicht des Berufungsklägers, sein Erwerbspensum zu
reduzieren entgegen, soweit sich das tiefere Einkommen zum Nachteil der
Berufungsbeklagten 1 und 2 auswirkt (Urteil des Bundesgerichts 5A_281/2018 E.
6.3.1.2). Das Interesse der Berufungsbeklagten 1 und 2 an finanzieller Sicherheit
spricht daher für die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.

8.4 Weder geht aus den
Ausführungen des Berufungsklägers noch aus den Akten hervor, wie viel
persönliche Betreuung die beiden Kinder im Kindergarten- und im Primarschulalter
an den vom Berufungskläger reklamierten Betreuungstagen effektiv benötigen noch
wie er das tatsächlich abdecken will. Der Berufungsbeklagten 3 ist darin
zuzustimmen, dass qualifizierte Erwerbstätigkeit im Homeoffice und die Betreuung
von Kindern im Alter von mittlerweile fünf und sieben Jahren nicht gleichzeitig
erbracht werden können. Ein konzentriertes Arbeiten ist neben der Betreuung von
so kleinen Kinder unmöglich. Das wenig realistische Betreuungskonzept des
Berufungsklägers spricht daher gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut. 

8.5 Der Vorderrichter
stellte auch die Absprachefähigkeit unter den Kindseltern in Frage, da diese
nicht miteinander reden könnten. Der Berufungskläger hält das für so nicht
korrekt. Er macht geltend, sie koordinierten die Kinderbelange per E-Mail oder
Whatsapp. Zwar verfalle die Kindsmutter in kreisende, haltlose Anschuldigungen,
wogegen er besonnen bleibe und die Kommunikation auf die Organisation der
Kinderbelange beschränke. Die Kommunikation der Kindsmutter habe hohes
Verbesserungspotential. Das dürfe aber nicht zur Abweisung des Antrags auf
alternierende Obhut führen. Die Berufungsbeklagen halten dafür, dass sich die
Kindseltern schon längere Zeit in Bezug auf die Kinderbelange nicht mehr hätten
verständigen können. 

Die Berufungsbeklagten haben am 20. März
2023 das Schlichtungsgesuch mit Anträgen u.a. auf Regelung des Kinderunterhalts
und der Obhut anhängig gemacht. Daraus geht hervor, dass sich die
Berufungsbeklagte 3 schon damals vom Berufungskläger hatte trennen wollen. Nicht
einmal darüber hatten sich die Kindseltern einigen können, wie dem Protokoll
der Schlichtungsverhandlung zu entnehmen ist. Unter diesen Umständen ist die
Feststellung des Vorderrichters, dass die Parteien nicht absprachefähig seien,
jedenfalls nicht zu beanstanden. Indem der Berufungskläger den Grund dafür einseitig
bei der Kindsmutter sucht, verkennt er die Realität, dass Kompromisse immer
eines Entgegenkommens von beiden Parteien bedürfen. Der Strafbefehl vom 15.
Februar 2024 (Berufungsantwortbeil. 3) zeigt zudem, dass er selber nicht immer
so zurückhaltend und sachlich ist, wie er von sich behauptet. Die alternierende
Obhut verlangt von den Kindseltern trotz klarer Regelung im täglichen Leben immer
wieder Kompromisse ab. Dazu scheinen beide Kindseltern derzeit nicht in der
Lage zu sein. 

8.6 Nach dem oben Gesagten
sprechen insbesondere die Kontinuität der Betreuungsregelung, die mangelnde
Absprachefähigkeit der Kindseltern sowie die wirtschaftlichen Interessen der
Berufungskläger 1 und 2 für die Zuteilung der Obhut an die Kindsmutter. 

Am Obhutsentscheid des Vorderrichters
ist aus den genannten Gründen nichts zu bemängeln. Dieser ist zu bestätigen. 

9.1 Die Berufungsbeklagten
haben im Berufungsverfahren die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge beantragt,
nachdem der Berufungskläger mitgeteilt hatte, dass er nun in Olten wohne und er
seinen Mietzins von CHF 2'350.00 auf CHF 1'450.00 pro Monat gesenkt habe. Die
Anfechtung des Kindesunterhalts bewirkt den Nichteintritt der Rechtskraft und
damit die Geltung der Offizialmaxime, womit die Kinderalimente, sofern sie die
Vorinstanz in zu tiefer Höhe festgelegt oder genehmigt hat, abgeändert werden
können (Aeschlimann/Fankhauser, in: FamKomm Scheidung BA/II, 4. Aufl., 2022, N.
43 zu Anh. ZPO Art. 282). Noven können gemäss bundesgerichtlicher Praxis im
Rahmen des Berufungsverfahrens aufgrund der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime
unbeschränkt vorgebracht werden (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Echte Noven dürfen nicht
in das Äbänderungsverfahren verwiesen werden, wenn sie im Rahmen des
Berufungsverfahrens geltend gemacht werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1 und
5).

9.2 Das unbestrittene
Nettoeinkommen des Berufungsklägers mit einem 100 %-Pensum beträgt nach Abzug
der Quellensteuer (inkl. Anteil 13. Monatslohn und Erfolgsbeteiligung ohne
Kinderzulagen) CHF 6'994.00 pro Monat. Die beiden Kinder erhalten Kinderzulagen
von je CHF 200.00, die der Berufungskläger bezieht. Die Berufungsbeklagte 3
erzielt derzeit kein Einkommen. 

9.3 Der Bedarf des
Berufungsklägers beläuft sich neu auf CHF 4'583.00 (Grundbetrag CHF 1'200.00,
Miete CHF 1'450.00, PP CHF 100.00, KVG-Prämie 309.00, Arbeitsweg CHF 800.00,
ausw. Verpflegung CHF 200.00, Unterhaltsbeitrag an Dritte CHF 524.00). 

Der Einwand des Berufungsklägers
bezüglich die Höhe der Quellensteuer berücksichtigt nur einen Teil des
Quellensteuerverfahrens und ist im Endeffekt nicht richtig. Gemäss § 114sexies
des kantonalen Steuergesetzes (StG; BGS 614.11) kann der Berufungskläger eine ordentliche
Veranlagung verlangen. Im Rahmen der ordentlichen Veranlagung kann er die
nachweislich bezahlten Unterhaltsbeiträge in Abzug bringen, so dass mit keiner
höheren Steuerbelastung zu rechnen ist. Auch hat der Berufungskläger die
Möglichkeit, die Härtefallklausel von Art. 11 der Quellensteuerverordnung des
EFD (SR 642.118.2) anzurufen und zu verlangen, dass Kinderabzüge bis höchstens
der Höhe der Unterhaltsbeiträge beim Steuerabzug berücksichtigt werden.

Der Bedarf der Berufungsbeklagten 3
beläuft sich wie vom Vorderrichter berechnet auf CHF 2'693.00 (Grundbetrag CHF
1'350.00, Wohnkosten CHF 1'450.00 abzgl. Anteile der Kinder CHF 392.00,
KVG-Prämie CHF 285.00). Derjenige der Kinder beträgt je CHF 620.00 (Grundbetrag
CHF 400.00, Wohnkostenanteile CHF 196.00, KVG-Prämie CHF 24.00). 

9.4 Der Berufungskläger
erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 2'410.00 Davon ist vorab der
Barunterhalt der beiden Kinder von je CHF 420.00 zu decken. Der Rest ist ihnen als
Betreuungsunterhalt von je CHF 785.00 zuzusprechen, was einen Kinderunterhalt
von total CHF 1'205.00 je Kind und Monat ergibt. Das resultierende Manko von
CHF 1'123.00 geht zu Lasten der Kindsmutter. 

III.

1. Beide Parteien haben
ein Gesuch um Leistung eines Parteikostenvorschusses bzw. um unentgeltliche
Rechtspflege gestellt. Sind die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO erfüllt, hat
eine Person grundsätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und
unentgeltliche Verbeiständung. Dem Berufungskläger verbleibt nach Bezahlung der
Kinderunterhaltsbeiträge lediglich das familienrechtliche Existenzminimum. Die
Kindsmutter erzielt kein Erwerbseinkommen. Beide Parteien sind offensichtlich
prozessarm, weshalb ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres gutzuheissen
sind. Für den Berufungskläger ist Rechtsanwalt Martin Vogt, […], und für die
Berufungsbeklagte Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, […], als unentgeltliche
Rechtsbeistände einzusetzen. 

2. Der Berufungskläger ist
unterlegen, weshalb er die Verfahrenskosten zu bezahlen hat (Art. 106 ZPO). Es
gibt keinen Grund, hier von diesem Grundsatz abzuweichen (Art. 107 Abs. 1 lit.
c ZPO). Aufgrund der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens werden die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auf CHF 1'000.00 festgesetzt, zahlbar
durch A.___. Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen
diese Kosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung
innert 10 Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 

3. Bezüglich der Kostennote von Rechtsanwalt
Ehrsam ist darauf hinzuweisen, dass für den Verfahrensabschluss praxisgemäss
0,5 Stunden vergütet werden. Vorliegend gibt es angesichts des engen
Prozessthemas keinen Grund, davon abzuweichen. Die Kostennote ist entsprechend
zu korrigieren. In der Kostennote von RA Vogt ist der Aufwand für das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege zu korrigieren, da es sich hier um einen Aufwand
handelt, den der Gesuchsteller selbst leisten muss. Praxisgemäss wird für die
Durchsicht durch den Anwalt 0,5 Stunden entschädigt. Sodann handelt es sich bei
der Weiterleitung der persönlichen Replik des Berufungsklägers um reine
Kanzleiarbeit, die nicht separat entschädigt wird. Studium und Beratung des
Berufungsklägers i.S. Strafbefehl sind nicht Teil des vorliegenden Verfahrens
und können daher nicht hier entschädigt werden. Zu entschädigen sind
schliesslich 9.15 Stunden à CHF 190.00. Die im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege zu entschädigenden Auslagen sind in §§ 160 Abs. 5 und 157 Abs. 3
Gebührentarif geregelt. Für den Verfahrensabschluss können daher lediglich CHF
10.00 entschädigt werden (für notwendige Fotokopien und Porti).

A.___ hat an D.___, vertreten durch
Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, eine Parteientschädigung von CHF 2'479.70 zu
bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat
Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine Entschädigung von CHF 1'901.15 und
Rechtsanwalt Martin Vogt eine Entschädigung von CHF 2'003.00 zu bezahlen. Rechtsanwalt
Ehrsam hat eine Honorarvereinbarung eingereicht und einen Nachzahlungsanspruch
auf der Basis eines ordentlichen Honorars von CHF 250.00/h geltend gemacht. Der
Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Andreas Ehrsam beträgt CHF 578.55,
zahlbar sobald E.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Ziffer 2 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 4. Dezember 2023 wird für die Zeit
ab 1. Februar 2024 aufgehoben und lautet neu wie folgt: Der Vater wird
vorsorglich verpflichtet, ab 1. Februar 2024 an den Unterhalt von B.___ und C.___
monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 1’205.00 (davon
CHF 420.00 Bar- und CHF 785.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die
Kinderzulagen sind zusätzlich geschuldet.

3.    Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.    A.___ hat an D.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Andreas Ehrsam, eine Parteientschädigung von CHF
2'479.70 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat
der Staat Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine Entschädigung von CHF 1'901.15 und
Rechtsanwalt Martin Vogt eine Entschädigung von CHF 2'003.00 zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder D.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald D.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwalt Andreas Ehrsam
die Differenz zum vollen Honorar von CHF 578.55 zu leisten. 

 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller