# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 731a530e-651d-5f2d-a403-a758e13b14f2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2019 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2019-2_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2019 2 

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2  – Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form ei- 
ner vorsorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter 
angeordneten, aber noch nicht rechtskräftigen – Kin- 
desschutzmassnahmen nach Abschreibung des Schei-
dungsverfahrens zufolge Todes des Kindsvaters (Erw. 
2.2).

– Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit des Beru- 
fungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Ent- 
scheides trotz Tod des Kindsvaters während laufendem 
Berufungsverfahren (Erw. 2.2.1).

– Folgen des Todes des Kindsvaters in Bezug auf die Kos- 
ten- und Entschädigungsfolgen sowie der ihm gewähr- 
ten unentgeltlichen Rechtspflege (Erw. 2.2.2).

Aus dem Sachverhalt:
Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Ehescheidungs- 

verfahrens ordnete der Einzelrichter am Regionalgericht Landquart Kin- 
desschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen an. Der Einzelrichter 
entzog beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder 
A.          und B. und ordnete deren Fremdplatzierung an. Gegen die- 
sen Entscheid erhob die Ehefrau Berufung beim Kantonsgericht von Grau- 
bünden. Während laufendem Berufungsverfahren verstarb der Ehemann. 
Das Regionalgericht Landquart schrieb das Scheidungsverfahren infolge 
Gegenstandslosigkeit als erledigt ab.

Aus den Erwägungen:
2.2. Wie bereits erwähnt, erliess die Vorinstanz die strittigen Kin- 

desschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfah- 
ren der Parteien (Art. 315a Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 276 ZPO; 
vorstehend E. 1.1). Y. (fortan Ehemann oder Kindsvater bzw. Vater) 
verstarb am 2. April 2019. Mit Abschreibungsentscheid vom 1. Mai 2019 
schrieb die Vorinstanz das Verfahren betreffend Ehescheidung zufolge des 
Todes des Ehemannes als gegenstandslos geworden ab. Nach Wegfall der 
Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens endet die gerichtliche Zu- 
ständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich 
und der Erlass von Kindesschutzmassnahmen fällt wieder in die Kompe- 
tenz der Kindesschutzbehörde (soeben vorstehend E. 2.1; Art. 315 Abs. 1 
und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Vorliegend stellt sich somit vorab die Frage 
nach dem Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form einer vor- 
sorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter angeordneten, aber noch 
nicht rechtskräftigen – Kindesschutzmassnahmen nach Abschreibung des

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Scheidungsverfahrens zufolge des Todes des Kindsvaters. Es ist mithin 
die Frage nach dem Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit der hie- 
sigen Kammer als Berufungsgericht zur Überprüfung des angefochtenen 
Entscheides zu klären. Darüber hinaus sind die Folgen des Todes des Ehe- 
mannes im Hinblick auf die Universalsukzession und auf die dem Ehemann 
gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu klären.

2.2.1. Vorsorgliche Massnahmen werden grundsätzlich für die 
Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet. Die Geltung einer vorsorg- 
lichen Massnahme endet somit in der Regel mit dem Entscheid über die 
entsprechende Scheidungsfolge im Scheidungsurteil. Die vorsorgliche 
Massnahme fällt ipso iure dahin. Eine über den rechtskräftigen Abschluss 
des Scheidungsverfahrens hinausgehende Dauer kann ausnahmsweise für 
vorsorgliche Massnahmen vermögensrechtlicher Natur oder für Kindes- 
schutzmassnahmen angeordnet werden. In der Regel erfolgt dies in Form 
einer Bestätigung der Massnahme mit dem Endentscheid (Thomas Sut- 
ter-Somm/Flora Stanischewski, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber- 
ger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Auflage, Zürich 2016, N 29 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, in: 
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge,
3. Auflage, Bern 2017, N 11 zu Art. 276 ZPO; Dieter Freiburghaus, in: Breit- 
schmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Perso- 
nen- und Familienrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 8 f. zu Art. 137 aZGB). 
Endet das Scheidungsverfahren ohne Scheidung der Ehe, so gelten die an- 
geordneten Massnahmen weiter, solange die Ehegatten getrennt leben und 
das nun wieder zuständige Eheschutzgericht die Massnahme nicht auf An- 
trag einer der Ehegatten abändert (BGE 137 III 614 E. 3 = Pra 101 Nr. 74; 
Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, a.a.O., N 31 zu Art. 276 ZPO; 
Dieter Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 137 aZGB). Eine analoge Rege- 
lung drängt sich für die Weitergeltung von Kindesschutzmassnahmen auf, 

deren Notwendigkeit trotz dem Tode eines Elternteils und Abschreibung 
des Scheidungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit gegeben sein kann. 

Haben die angefochtenen Kindesschutzmassnahmen aufgrund ih-
res Zweckes über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens hinaus 
Bestand, bleibt auch die funktionelle Zuständigkeit der Berufungsinstanz 
zu deren Überprüfung bestehen. Andernfalls könnte sich die Berufungs- 
instanz wohl dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen (vgl. für den 
umgekehrten Fall eines Wechsels der Zuständigkeit von der Kindesschutz- 
behörde zum Gericht während hängiger Beschwerde gegen die von der 
Kindesschutzbehörde angeordnete Massnahme: Urteil des Bundesgerichts 
5A_995/2017 vom 13. Juli 2018 E. 3.4). Erst eine allfällige Änderung der ge- 
richtlich angeordneten Massnahme aufgrund neu eingetretener Tatsachen 
fiele nach Beendigung des Gerichtsverfahrens wieder in die Zuständigkeit

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der Kindesschutzbehörde (Art. 315b Abs. 2 ZGB). Vorliegend vermag der 
Tod des Vaters während laufendem Berufungsverfahren daher an der funk- 
tionellen Zuständigkeit der hiesigen Kammer zur Beurteilung der Beru- 
fung und Überprüfung des angefochtenen Entscheides nichts zu ändern. 
Einhergehend mit der Kindsmutter ist daher über die Berufung zu entschei- 
den (vgl. act. A.7; act. D.12; vorstehend E. W.b und W.d).

2.2.2. Im Berufungsverfahren ist der Entzug des Aufenthaltsbe- 
stimmungsrechts  der  Mutter  über  die  beiden  Kinder  A.         und  B. 
sowie die Fremdplatzierung von B.  zu beurteilen. Das  vorliegende 
Verfahren tangiert somit primär die Rechtsstellung der Mutter als dem 
(ehemals) obhutsberechtigten Elternteil. Die  Beteiligung  des  Ehemannes  
am Berufungsverfahren beschränkte sich einzig auf seine Stellung als Va-   
ter und den sich daraus ergebenden Mitwirkungsrechten. Letztere hängen     
so eng mit der Person bzw. der Rechtsstellung des Ehemannes als Vater 
zusammen, dass es sich um höchstpersönliche Rechte handelt. Diese sind 
unvererblich und unterliegen nicht der Universalsukzession im Sinne  von 
Art. 560 ZGB. Entsprechend ist ein Parteiwechsel in der Sache selbst aus- 
geschlossen. Die Erben des Ehemannes bzw. das Konkursamt der Region 
Landquart als Vertreter des ausgeschlagenen Nachlasses (Konkursmasse) 
treten einzig bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von Ge-  
setzes wegen in den Prozess ein. Dabei nimmt die eintretende Partei den 
Prozess in der Lage auf, in welcher er sich im Moment des Parteiwechsels 
befindet. Im Zeitpunkt des Ablebens des Ehemannes war der ordentliche 
Schriftenwechsel, einschliesslich der Anträge zum Kostenpunkt, bereits 
abgeschlossen. Ausserdem werden dem Nachlass des Ehemannes bzw. der 
Konkursmasse keine Prozesskosten auferlegt, die nicht von der dem Ehe- 
mann gewährten unentgeltlichen Rechtspflege gedeckt sind (vgl. vor- und 
nachstehend E. T sowie E. 11 und 12; act. A.1 und F.1 in ZK1 18 179). Der 
Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zwar eben- 
falls höchstpersönlicher Natur, da die Mittellosigkeit konkret zu prüfen ist 
und die unentgeltliche Rechtspflege damit stets einer bestimmten Person, 
nicht aber allfälligen Rechtsnachfolgern im Prozess, erteilt wird. Das heisst, 
die dem Ehemann bewilligte unentgeltliche Rechtspflege war mit dem be- 
dürftigen Ehemann als Partei verknüpft, erlosch  mit  dessen  Ausscheiden 
aus dem Prozess und ging nicht von Rechts wegen auf die Erben bzw. Kon- 
kursmasse über. Die gewährte unentgeltliche Rechtspflege wirkt sich aber 
dennoch zu deren Gunsten aus. Einerseits  sind  die  bis  zum Ausscheiden 
des Berechtigten aufgelaufenen Gerichtskosten von der unentgeltlichen 
Rechtspflege erfasst, unter Befreiung der Rechtsnachfolger, und anderseits   
ist der eingesetzte unentgeltliche Rechtsbeistand für seine bisherige Tätig- 
keit aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5P.220/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 3; nachstehend E. 11 und 12). Da-

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raus folgt, dass das vorliegende Erkenntnis den Nachlass des Ehemannes 
bzw. die Konkursmasse nicht beschwert. Auf das Einholen einer Stellung- 
nahme des Konkursamtes der Region Landquart durfte daher verzichtet 
werden.
ZK1 18 170 Urteil vom 22. August 2019