# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a0339b6-7e87-5cb4-920a-e207df355242
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.07.2006 12.2005.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-86_2006-07-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.86

  12.2005.93

  	
  Lugano

  5 luglio 2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.99.638
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10
settembre 1999 da

 

	
   

  	
   AO 1  

   AO 2  

  tutti rappr. da  RA 2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 

   

  

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento della somma di
fr. 138'469.05 oltre accessori a titolo di risarcimento del danno dipendente da
attività notarile nonché il rigetto dell’opposizione interposta dal convenuto
al PE n. __________ dell’UE di Lugano;

 

domanda
avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza 31 marzo 2005 ha accolto
limitatamente all’importo di fr. 54’484.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre
2004;

 

appellanti
entrambe le parti, il convenuto con atto 21 aprile 2005 chiedente
l’annullamento della sentenza impugnata e la reiezione integrale della
petizione, e gli attori che, con appello 25 aprile 2005, ne postulano la
riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 104'484.-;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti; 

 

Ritenuto

 

 

In fatto:                    1.   Nel corso del 1994 AO 1 entrarono in contatto con __________, il
quale propose loro l’acquisto di un fondo di sua proprietà sito ad A__________
unitamente alla conclusione di un contratto d’appalto chiavi in mano per la
costruzione di una casa d’abitazione con la E__________ __________ - di cui
egli era titolare - sulla base di un progetto già approvato. Interessati a
concludere l’affare, essi versarono a __________ D__________ __________ la
somma di fr. 50'000.- quale “caparra per l’acquisto della particella di terreno
al mappale 1409 di A__________/__________ RFD di __________ e relativo
contratto generale per la costruzione di cui ai piani 1/100 allegati”. Le parti
pattuirono inoltre il prezzo del fondo in fr. 55'000.-, il costo della
costruzione in fr. 390'000.- ed inoltre che il contratto d’appalto doveva
essere firmato prima della compravendita del terreno. 

 

 

                                   2.   Il 4 novembre 1994 il notaio AP 1 ha pubblicato un atto di compravendita
immobiliare avente per oggetto il fondo part. 1409 RFD di A__________ e quali
parti __________ D__________ __________, venditore, e R__________ e AO 1,
acquirenti. Al punto 2 del rogito il prezzo era stabilito in fr. 118'000.-,
“importo soluto con ordine di bonifico presso la Banca Raiffeisen di __________”.
Il punto 3 del rogito indicava poi che “il bene viene ceduto ... con gli oneri
ipotecari iscritti a RFD i cui titoli vengono consegnati seduta stante agli
acquirenti ...”. Il fondo in questione era gravato da due cartelle ipotecarie
al portatore, una in primo rango di fr. 200'000.- ed una in secondo rango di
fr. 40'000.- ma, contrariamente a quanto indicato nel rogito, solo quella in
secondo rango è stata consegnata agli acquirenti mentre l’altra, a detta del
venditore, era depositata in banca a loro libera disposizione, fatto questo
verificato dal notaio interpellando telefonicamente - ad un numero indicatogli
dal D__________ __________- una persona che gli aveva confermato tale
circostanza. Contestualmente al contratto di compravendita, gli acquirenti
hanno altresì firmato il “contratto generale d’appalto” con la E__________ __________
per la costruzione dell’abitazione al prezzo di fr. 339'000.-. 

                                         L’iscrizione
della compravendita è stata poi tenuta in sospeso in attesa che la cartella
ipotecaria mancante fosse consegnata all’acquirente. Quando AO 2 ha consegnato
al notaio una ricevuta con la quale la Banca Raiffeisen confermava di essere in
possesso del titolo, egli ha provveduto a richiedere l’iscrizione della
compravendita all’ufficio dei registri. Successivamente è emerso che la cartella
ipotecaria in questione non era libera, perché garantiva un debito di fr.
174'484.- del venditore nei confronti della Banca Raiffeisen, la quale
subordinava la concessione del credito di costruzione agli acquirenti al loro
subingresso nel debito esistente (nel frattempo aumentato a fr. 178'121.-), che
essi hanno poi interamente assunto.

                                         Il
contratto d’appalto con la E__________ __________ è successivamente stato
rescisso dai committenti, i quali hanno fatto eseguire la costruzione da terzi.
Dopo aver ottenuto una moratoria concordataria di 4 mesi il 1. giugno 1995, la
E__________ __________ è fallita il 24 novembre 1995.

 

 

                                   3.   Con
petizione 10 settembre 1999 R__________ e  hanno chiesto la condanna del
convenuto al pagamento della somma di fr. 138'469.05 oltre accessori a titolo
di risarcimento del danno, rimproverandogli di aver consigliato loro di
sottoscrivere l’atto di compravendita e di firmare l’ordine di bonifico di fr.
118'000.- malgrado che lo stesso non indicasse che il prezzo di vendita era già
stato soluto nella misura di fr. 50'000.- (somma consegnata al venditore il 30
marzo 1994) e nonostante l’indicazione -contraria al vero- che la consegna
della cartella ipotecaria gravante il fondo in primo rango avveniva seduta
stante. Il convenuto sarebbe poi stato negligente anche per aver consigliato
agli acquirenti di sottoscrivere il contratto d’appalto con la E__________ __________
e di dar seguito al versamento della somma di fr. 52'680.- per lavori già
eseguiti quando in realtà nessun lavoro era ancora stato fatto. 

 

 

                                   4.   Con
risposta 24 novembre 1999 AO 2 ha postulato la reiezione della petizione,
contestando di aver agito in modo negligente. Rilevato come, pur avendo
indicato nel rogito -contrariamente al vero- che la cartella ipotecaria in
primo rango veniva consegnata seduta stante, egli, come da accordi intervenuti
tra le parti, aveva comunque atteso prima di chiedere l’iscrizione dell’atto a
RF fino a quando aveva ricevuto la conferma che la cartella era depositata
presso la banca Raiffeisen, sostiene che da questo modo di procedere -a
prescindere dalla multa inflittagli dal Consiglio di disciplina notarile per
l’irregolarità commessa- non sarebbe comunque derivato danno alcuno agli
attori, perché essi avevano sottoscritto due ordini di bonifico, l’uno di fr. 118'000.-
e l’altro di fr. 52'680.-, destinati a coprire il debito del D__________ __________
nei confronti della banca e quindi a liberare a loro favore la cartella
ipotecaria che è poi effettivamente stata liberata. In merito alla somma di fr.
50'000.- versata quale caparra, contesta che la stessa fosse da computare sul
prezzo di compravendita del terreno perché le parti si erano accordate di considerarla
quale acconto sul contratto d’appalto. 

                                         Con gli
allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le proprie domande, e
così in sede di conclusione dove parte attrice ha ridotto la propria pretesa a
fr. 108'469.05 oltre interessi. 

 

 

                                   5.   Con
sentenza 31 marzo 2005 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente
all’importo di fr. 54'484.-, pari alla differenza fra il debito assunto dagli
attori e il prezzo di vendita indicato nel rogito, oltre interessi al 5% dal 4
novembre 1994, rigettando per pari importo l’opposizione interposta
dall’escusso al PE n. __________ dell’UE di Lugano.  

 

 

                                   6.   Con
appello 21 aprile 2005 il convenuto chiede l’annullamento della sentenza
impugnata e la sua riforma nel senso di respingere integralmente la petizione e
con appello 25 aprile 2005 gli attori postulano anch’essi la riforma del
giudizio di prima sede nel senso di accogliere la petizione per fr. 104'484.-.

                                         Con le
rispettive osservazioni entrambe le parti chiedono la reiezione dell’appello di
controparte.

                                         __________
e AO 1 chiedono di essere ammessi al beneficio dell’assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio per entrambe le procedure d’appello.

 

 

Considerato

 

in diritto:                  7.   E' principio ormai acquisito che alla responsabilità del notaio non
sono applicabili le disposizioni che disciplinano il mandato. Infatti, fra i
contraenti e il notaio non sussiste alcun rapporto contrattuale, ma -a ragione
del ruolo del notaio (art. 1 LN)- un rapporto di diritto pubblico disciplinato
dal diritto cantonale. L'art. 6 LN stabilisce che il notaio, nell'esercizio
delle sue funzioni, è sottoposto alle norme di responsabilità previste dalla
stessa legge notarile e del diritto civile e penale e che tale rinvio (cfr.
art. 61 CO) è riferito alle norme del diritto federale sulla responsabilità per
atti illeciti degli art. 41 e seg. CO che tornano applicabili come diritto
cantonale suppletorio (Bernaschina/ Jorio/Moggi/Pagani/Pedrazzini/Vassalli,
Legge sul notariato annotata, 1996, nota 3 ad art. 6 LN). La responsabilità del
convenuto dipende pertanto dall'attuarsi di tutti i presupposti della
responsabilità per atto illecito.

                                   8.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza. In conseguenza di questa norma,
la mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto
obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del
diritto (Kummer, Berner
Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC). L’applicazione dei principi derivanti dall’art.
8 CC ad un’azione fondata, come la presente, sugli art. 41 e segg. CO comporta
che l’attore deve di principio dimostrare, oltre che l’esistenza e l’ammontare
del danno (come esplicitamente previsto già dall’art. 42 CO), l’esistenza della
colpa del danneggiante, ovvero il comportamento del danneggiante ritenuto causa
del danno e le circostanze di fatto che permettono di concludere per il dolo o
negligenza da parte sua, l’illiceità di questo comportamento, ovvero le
circostanze di fatto che permettono di trarre la conclusione giuridica della
presenza di un illecito, e l’esistenza di un nesso causale adeguato tra il
comportamento ritenuto illecito e il verificarsi del danno (Kummer, op. cit., n. 241, 244 segg. ad
art. 8 CC).

 

                                         Sull’appello
di AP 1

 

                                   9.   Il
Pretore ha individuato una responsabilità del notaio nel fatto che esso aveva
indicato nell’atto pubblico che entrambe le cartelle ipotecarie venivano
trasmesse seduta stante agli acquirenti, quando in realtà quella di fr.
200'000.- in primo rango non fu consegnata, con la conseguenza che gli
acquirenti hanno dovuto assumere il debito del venditore nei confronti della
banca, che superava di fr. 54'484.- il prezzo d’acquisto, importo che ha
considerato quale loro danno. L’appellante AP 1 censura la sentenza di prima
istanza, contestando solo l’esistenza di un danno perché la situazione degli
acquirenti a seguito del subingresso nel debito del venditore non sarebbe, dal
profilo economico, differente da quella che vi sarebbe stata se la Banca avesse
dato seguito agli ordini di pagamento da essi allestiti. 

 

                                         Dagli atti di causa si
evince che, al momento della firma del contratto di compravendita, il venditore
S__________ D__________ __________ era debitore nei confronti della Banca
Raiffeisen della somma di fr. 170'680.-, importo garantito dalla cartella
ipotecaria di fr. 200'000.-  gravante in primo rango il fondo oggetto del
negozio (cfr. doc. prodotti dalla Banca Raiffeisen). A quel momento la cartella
ipotecaria in questione non era quindi a libera disposizione degli acquirenti.
In occasione della conclusione del contratto gli acquirenti hanno allestito un
ordine di pagamento per l’importo di fr. 118'000.- indicando quale beneficiario
S__________ D__________ __________ e quale causale “acquisto terreno”.
Contemporaneamente essi hanno anche firmato un ordine di bonifico a favore
della E__________ __________, per l’importo di fr. 52'680.- indicando “importi 
eseguiti come da contratto”, ciò in ossequio a quanto prevedeva il “contratto
generale d’appalto” -firmato contestualmente al rogito che indicava, al punto
4., il pagamento di tale importo “assieme al rogito per i lavori eseguiti”
(doc. F). Per l’identica somma S__________ D__________ __________, titolare
della E__________ __________, aveva a sua volta allestito un ordine di bonifico
indicando se stesso quale beneficiario e il numero del proprio conto corrente
presso la medesima Banca Raiffeisen di __________. È quindi evidente
l’intenzione di __________ D__________ __________ di estinguere con il provento
della vendita e con l’importo versato alla E__________ __________ il proprio
debito presso la Banca Raiffeisen, liberando in tal modo la cartella ipotecaria
che tale debito garantiva, e che avrebbe dovuto essere consegnata agli
acquirenti. Il meccanismo si è però inceppato perché la banca non ha dato
seguito agli ordini di bonifico. I coniugi AO 2 non avevano infatti l’avere in
conto necessario e il credito di costruzione non era ancora stato loro
concesso, perché la concessione del credito dipendeva a sua volta dalla
fornitura delle garanzie ipotecarie, le quali però non erano disponibili perché
la cartella in primo rango garantiva ancora un debito di __________ D__________
__________ che lo voleva estinguere con quanto ricavato dalla vendita del fondo
e dal contratto d’appalto, che gli acquirenti si dovevano, appunto, procurare
mediante il mutuo. In pratica la soluzione di un problema dipendeva dalla
soluzione dell’altro, e viceversa. Così stando le cose, per uscire dalla
situazione di stallo gli acquirenti hanno assunto il debito del venditore nei
confronti della Banca Raiffeisen, la quale ha poi addebitato al loro conto il
relativo scoperto. 

                                         È ben vero che, così
stando le cose, il medesimo importo sarebbe stato loro addebitato anche qualora
la Banca Raiffeisen avesse eseguito immediatamente gli ordini di bonifico degli
acquirenti, ciò che parrebbe escludere che ne sia loro derivato un danno,
perché il risultato economico pare a prima vista il medesimo. L’appellante AP 1
omette però di considerare che l’importo di fr. 52'680.- di cui all’ordine di
bonifico a favore della E__________ __________ era inteso quale acconto sulla
costruzione della casa, ma in realtà gli acquirenti lo hanno dovuto utilizzare
per poter conservare la proprietà del terreno da essi acquistato, privandosene
quindi per la costruzione. In altre parole, se la cartella ipotecaria fosse
stata consegnata, come indicato nel rogito, al momento della firma del
contratto, gli acquirenti avrebbero ottenuto la proprietà del terreno pagandolo
fr. 118'000.- (e non fr. 170'680.- oltre interessi maturati nel frattempo) e
prestazioni di costruzione per fr. 52'680.- che, se anche non fossero state
eseguite da E__________ __________, avrebbero comunque rappresentato un loro
credito, quindi un attivo, nei confronti della medesima. Non corrisponde quindi
alla realtà dei fatti l’affermazione dell’appellante che gli acquirenti non
hanno subito una diminuzione supplementare del loro patrimonio.

                                         Per quanto riguarda la
contestazione circa gli interessi passivi, che l’appellante contesta di dover
rifondere, trattasi di questione sollevata per la prima volta in questa sede e
come tale inammissibile (art. (art. 321 CPC).

                                         L’appello del convenuto
deve di conseguenza essere respinto, il Pretore avendo correttamente accertato
l’esistenza del danno. 

 

                                      

                                         Sull’appello di AO 1 e AO
1

 

                                10.   Il Pretore
ha respinto la petizione nella misura in cui gli attori chiedevano il
risarcimento della somma di fr. 50'000.- da essi versata quale caparra e che il
notaio non aveva inserito nel contratto di compravendita, perché non ha
ritenuto provato che l’importo in questione andasse computato sul prezzo di
vendita piuttosto che sulla mercede d’appalto. Gli appellanti censurano la
sentenza su questo punto, adducendo che dagli atti risulterebbe che l’importo
in questione era da dedurre dal prezzo di compravendita e che tale volontà
degli acquirenti era perfettamente nota anche al notaio, il quale avrebbe
dovuto tenerne conto nella redazione dell’atto. 

                                         Vero è
che dalla ricevuta del 30 marzo 1994 (doc. B) non è possibile ricavare certezze
in merito all’uso della caparra di fr. 50'000.-, essendovi il riferimento sia
alla compravendita, sia al contratto generale. Come le parti abbiano inteso
conteggiare tale importo diventa però chiaro leggendo il contratto d’appalto,
sottoscritto anche dagli appellanti, che indica chiaramente la somma totale
dell’appalto (fr. 339'000.-) con l’indicazione “fr. 50'000.- già pagati il 30
marzo 2004 (vedi ricevuta)” e fr. 52'680.- da pagare “assieme al rogito per
lavori già eseguiti” (doc. D). È quindi di meridiana evidenza che la caparra
era da computare sul prezzo dell’appalto e non invece sul prezzo del terreno.
Ciò è confermato dalla circostanza che gli appellanti hanno firmato l’ordine di
bonifico di fr. 118'000.- che porta l’indicazione “acquisto terreno” a favore
del venditore (doc. E), importo pari all’intero prezzo di vendita, oltre a
quello di fr. 52'680.- a favore della E__________ __________, per l’importo
stabilito nel contratto generale (doc. E).

                                         Il
richiamo degli appellanti allo scritto 14 febbraio 1994 dell’ AP 1 alla Banca
Raiffeisen (doc. I) non permette altra conclusione. In quello scritto il
notaio, facendo la cronistoria della vicenda, ha indicato che all’inizio
l’acconto era stato dato sul prezzo di vendita, ciò che, alla lettura della
relativa ricevuta è senz’altro sostenibile. Nel medesimo scritto il notaio
riferisce però in seguito il cambiamento della destinazione della somma di fr.
50’000.- stabilito dalle parti (punto 5). Inserito nel contesto del documento,
invece che avulso dallo stesso, il punto 1 assume tutt’altra connotazione
rispetto a quella ne danno gli appellanti, frutto di una lettura parziale del
documento.

                                         Per
quanto concerne poi l’argomento addotto dagli appellanti che la firma dei
documenti di cui trattasi sarebbe avvenuta non per loro libera scelta bensì su
pressione del notaio, lo stesso è rimasto allo stadio di puro parlato, essi non
avendo fornito il benché minimo indizio in suo suffragio.

                                         Ne
discende che l’appello, non privo di temerarietà, dev’essere respinto. 

 

 

                                11.   Per
quanto concerne l’istanza di assistenza giudiziaria formulata da AO 2 e AO 1,
la stessa va accolta nella misura in cui essi resistono all’appello di
controparte, essendo dati sia il requisito dell’indigenza, sia quello della
possibilità di esito favorevole. La domanda va invece respinta nella misura in
cui è formulata nell’ambito del loro appello perché il gravame, manifestamente
infondato, difettava sin dall’inizio del requisito della probabilità di esito
favorevole.

 

 

Per i quali motivi,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello 21 aprile 2005 dell’ __________ è respinto

                                                                                

                                   2.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                         fr.      1’400.-

                                         b) spese                                                           fr.           
50.-

                                         totale                                                                 fr.      1’450.-

 

                                         già
anticipate dagli appellanti, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

 

                                   3.   L'appello 25 aprile 2005 di AO 2 e AO 1 è respinto.

 

                                   4.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                               fr.      1’400.-

                                         b) spese                                                  fr.          
50.-

                                         totale                                                       fr.      1’450.-

 

                                         sono
poste a carico degli appellanti, con l’obbligo di rifondere alla controparte
fr. 3’000.- per ripetibili di appello.

 

                                   5.   L’istanza
di assistenza giudiziaria di AO 2 e AO 1 è accolta limitatamente alla procedura
d’appello promossa da AP 1 e per il resto è respinta. 

 

                                   6.   Intimazione:

	
   

  	
  -     

  -     

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario