# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42c52a0a-833d-51c6-917a-ee5b8e865315
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 05.06.2019 S 2017 97
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2017-97_2019-06-05.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 17 97

3. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz Meisser

RichterIn von Salis, Audétat

Aktuarin Parolini

URTEIL

vom 5. Juni 2019

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

Klägerin und Widerbeklagte

gegen 

B._____,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christa Rempfler,

Beklagte und Widerklägerin

betreffend Versicherungsleistungen nach VVG (Rückforderung und Besei-

tigung Rechtsvorschlag / Forderung)

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1. B._____ war bei der C._____ GmbH (Fitness-Center) als stellvertretende 

Geschäftsführerin angestellt, ihr Lebenspartner als Geschäftsführer. Beide 

waren über eine bei der A._____ AG (nachfolgend A._____) abgeschlos-

sene Kollektiv-Taggeldversicherung mit Vertragsbeginn ab dem 1. Januar 

2010 nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für 

krankheits- und unfallbedingten Erwerbsausfall versichert (Police 

Nr. 33513). Die versicherte Jahreslohnsumme für B._____ belief sich auf 

Fr. 100'000.-- bei einer Wartefrist von 30 Tagen und einer Leistungsdauer 

von 730 Tagen abzüglich Wartefrist.

2. Mit Schreiben vom 22. September 2014 kündigte die A._____ den Versi-

cherungsvertrag mit der C._____ GmbH wegen überdurchschnittlicher 

Schadensbelastung per 31. Dezember 2014. In der Folge bot sie B._____ 

per 1. Januar 2015 den Abschluss der Einzel-Taggeldversicherung für das 

Risiko Krankheit mit einer Taggeldhöhe von Fr. 274.-- ab dem 31. Tag mit 

einer Leistungsdauer von 730 Tagen und einer Monatsprämie von 

Fr. 3'425.-- an.

3. Mit Krankmeldung vom 30. September 2014, eingegangen bei der A._____ 

am 18. November 2014, zeigte die C._____ GmbH eine 100%ige Arbeits-

unfähigkeit von B._____ wegen Krankheit (Erschöpfungsdepression) an. 

Der behandelnde Psychiater Dr. med. D._____ diagnostizierte bei B._____ 

mit Arztbericht vom 10. Dezember 2014 eine mittelgradige depressive Epi-

sode mit somatischen Symptomen und attestierte ihr eine 100%ige Arbeits-

unfähigkeit für die nächsten zwei bis drei Monate. Die A._____ bezahlte für 

die Zeit ab 15. Oktober 2014 (nach Ablauf der Wartefrist) bis zum 31. De-

zember 2014 Taggelder in der Höhe von Fr. 21'368.10 aus der Kollektiv-

Taggeldversicherung (Police Nr. 33513) aus.

4. B._____ unterzeichnete am 1. Februar 2015 den ihr von der A._____ un-

terbreiteten Antrag für den Übertritt in die Einzel-Taggeldversicherung für 

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das Risiko Krankheit per 1. Januar 2015. Am 11. Februar 2015 stellte die 

A._____ die Versicherungs-Police aus (Police Nr. 20000181221.

00001). In der Folge richtete sie aus dieser Versicherung für die Zeit vom 

1. Januar 2015 bis zum 31. Mai 2015 Taggelder in der Höhe von 

Fr. 41'374.-- aus.

5. Abklärungen der A._____ ergaben, dass der Lebenspartner von B._____ 

angeblich hoch verschuldet sei, und dass er mit B._____ und weiteren Per-

sonen die am 13. April 2015 ins Handelsregister eingetragene E._____ AG 

gegründet hatte, deren Zweck der Betrieb einer unabhängigen medizini-

schen Abklärungsstelle sowie die Erstellung von medizinischen Gutachten 

und vertrauensärztlichen Beurteilungen ist. Aufgrund dieser Umstände und 

weil auch der Lebenspartner von B._____ im Jahr 2014 aus psychischen 

Gründen Taggelder bezog, entstand der Verdacht, dass die Angaben von 

B._____ zu ihrem Gesundheitszustand nicht zutreffen könnten. Die 

A._____ ordnete daher eine vertrauensärztliche Untersuchung an und ver-

anlasste eine Personenüberwachung.

6. Am 2. Juli 2015 wurde B._____ vertrauensärztlich untersucht. Der bera-

tende Psychiater der A._____, Dr. med. F._____, stellte in seinem gutach-

terlichen Konsil vom 4. Juli 2015 fest, dass die Frage offen geblieben sei, 

ob es sich bei der Erkrankung von B._____ tatsächlich um eine mittelgra-

dige depressive Episode gemäss den ICD-10-Kriterien gehandelt habe, viel 

eher dürfte eine – mittlerweile remittierte – Anpassungsstörung mit depres-

siver Reaktion und Angstgefühlen vorgelegen haben. Der Psychiater 

konnte weder eine manifeste depressive Symptomatik noch eine Angstpro-

blematik mit eigenständigem Krankheitswert feststellen. Er attestierte 

B._____ ab dem 15. Juli 2015 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit. 

7. Mit Schreiben vom 17. Juli 2015 berichtete die G._____ AG über ihre sich 

über fünf Tage erstreckenden Ermittlungen in der Zeit vom 17. Juni 2015 

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bis zum 2. Juli 2015. An diesen Tagen begab sich B._____ jeweils in das 

Fitness-Center C._____, hielt sich über mehrere Stunden dort auf und er-

ledigte verschiedene administrative Arbeiten. Auch hatte sie am 18. Juni 

2015 eine geschäftliche Besprechung in X._____. Am 24. Juli 2015 wurde 

B._____ mit den Ergebnissen der Überwachung konfrontiert. Dabei bestritt 

sie, im Fitness-Center gearbeitet zu haben. Die A._____ teilte B._____ 

mündlich, dann mit Schreiben vom 30. Juli 2015 mit, dass sie ihr rückwir-

kend per Schadensdatum vom 15. September 2014 sämtliche Leistungen 

aberkenne, sie rückwirkend aus dem Vertrag der Kollektiv-Taggeldversi-

cherung ausschliesse und dass sie per 1. Januar 2015 vom Vertrag der 

Einzel-Taggeldversicherung zurücktrete. Zudem teilte sie mit, dass sie eine 

Rückforderung der zu Unrecht ausgerichteten Taggeldleistungen erwäge. 

Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 kündigte B._____ ihrerseits den Versiche-

rungsvertrag mit der A._____ wegen finanzieller Untragbarkeit der Monats-

prämie. Mit Schreiben vom 20. August 2015 teilte die A._____ B._____ mit, 

dass sie den Betrag von Fr. 56'288.65 (Taggelder Fr. 62'742.--, Ab-

klärungskosten Fr. 17'521.65, abzüglich der bezahlten Prämien der Einzel-

versicherung Fr. 23'975.--) innert 30 Tagen zurückfordere.

8. Mit gutachterlichem Konsil vom 23. August 2015 nahm Dr. med. F._____ 

zuhanden der A._____ zu den Observationsergebnissen Stellung. Er 

sprach von einer bewussten Fehlinformation seitens von B._____ und ging 

von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit spätestens ab dem 16. März 2015 

aus.

9. Am 27. August 2015 erstattete die G._____ AG ihren Abschlussbericht. 

10. Da B._____ das eingeschriebene Schreiben der A._____ vom 20. August 

2015 nicht abgeholt hatte, stellte die A._____ ihr dieses Schreiben am 29. 

September 2015 nochmals zu. Gleichzeitig wiederholte sie die Rückforde-

rung über total Fr. 56'288.65 zur Zahlung innert 30 Tagen.

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11. Die A._____ gewährte in der Folge Akteneinsicht, erklärte mit Schreiben 

vom 8. April 2016 einen Verjährungsverzicht bis zum 30. September 2017, 

sofern die Verjährung nicht bereits eingetreten sei, und gewährte mit 

Schreiben vom 18. April 2016 einen Betreibungsstopp bis zum 6. Mai 2016. 

Der Rechtsvertreter von B._____ gab mit Schreiben vom 4. Mai 2016 eben-

falls einen Verjährungsverzicht bis zum 30. September 2017 ab, unter dem 

Vorbehalt, dass die Verjährung noch nicht eingetreten sei.

12. Mit Schreiben vom 27. Mai 2016 nahm die Rechtsvertreterin von B._____ 

zur Angelegenheit Stellung. Sie kritisierte die Observation und den Ermitt-

lungsbericht vom 27. August 2015 und hielt fest, dass es sich bei den be-

obachteten Arbeitseinsätzen von B._____ um therapeutische Arbeitsversu-

che gehandelt habe. Den Bericht von Dr. med. F._____ vom 7. April (recte: 

4. Juli) 2015 erachtete sie als nicht beweiskräftig und verwies in diesem 

Zusammenhang auf die Einschätzung von Dr. med. H._____ vom 3. Au-

gust 2015 anlässlich eines Vorgesprächs in der Klinik I._____ mit der Dia-

gnose einer mittelgradig ausgeprägten Depression. Sie bestritt das Vorlie-

gen einer Anzeigepflichtverletzung und erklärte, die A._____ sei immer 

noch an den Versicherungsvertrag gebunden.

13. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 wies die A._____ die Einwände von 

B._____ zurück. Insbesondere kritisierte sie, dass die Behauptung, es 

habe sich bei den Arbeitseinsätzen um therapeutische Arbeitsversuche ge-

handelt, erst rund ein Jahr später vorgebracht wurde. Sie erachtete, auch 

angesichts der für sie massgeblichen medizinischen Einschätzung von 

Dr. med. F._____ und entgegen den nicht massgeblichen Ausführungen 

von Dr. med. H._____ den Tatbestand von Art. 40 VVG (betrügerische An-

spruchsbegründung) als erfüllt und hielt an ihrer Rückforderung fest.

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14. Mit Schreiben vom 30. August 2016 hielt B._____ vollumfänglich an ihrer 

Auffassung fest. In der Folge leitete die A._____ die Betreibung gegen 

B._____ ein. Am 30. September 2016 wurde der Zahlungsbefehl in der Be-

treibung Nr. 201609229 über Fr. 56'288.65 ausgestellt. Am 17. Oktober 

2016 erhob B._____ dagegen Rechtsvorschlag. 

15. Am 26. Juni 2017 reichte die A._____ (nachfolgend Klägerin) beim Verwal-

tungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen B._____ mit folgenden 

Rechtsbegehren ein:

"1. Die Beklagte habe der Klägerin CHF 56'288.65 zu bezahlen.

 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 201609229 des Be-
treibungsamtes K._____ in der Höhe von CHF 56'288.65 zu beseiti-
gen.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

16. Am 19. September 2017 reichte B._____ als Beklagte und Widerklägerin 

(nachfolgend Beklagte) dem Gericht die Klageantwort und Widerklage mit 

folgenden Rechtsbegehren ein:

"1. Die Klage sei abzuweisen; 

 2. Die Klägerin sei anzuweisen, die Betreibung mit der Nr. 201609229 
des Betreibungsamtes K._____ (Zahlungsbefehl vom 30.09.2016) 
über den Betrag von Fr. 56'288.65 zurück zu ziehen und im Register 
der Beklagten löschen zu lassen; 

 3. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten widerklageweise 
Fr. 39'045.00 plus Zins von 5 % seit 01.08.2015 zu bezahlen." 

Gleichzeitig stellte sie verschiedene Verfahrensanträge. 

17. Am 2. November 2017 reichte die Klägerin und Widerbeklagte (nachfol-

gend Klägerin) die Replik und Widerklageantwort mit folgenden Rechtsbe-

gehren ein:

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"1. Die Beklagte habe der Klägerin CHF 56'288.65 zu bezahlen.

 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 201609229 des Be-
treibungsamtes K._____ in der Höhe von CHF 56'288.65 zu beseiti-
gen.

 3. Die Widerklage der Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen.

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

18. Am 5. Januar 2018 reichte die Beklagte die Duplik und Widerklagereplik mit 

unveränderten Rechtsbegehren ein.

19. Am 18. Januar 2018 reichte die Klägerin die Triplik und Widerklageduplik 

mit unveränderten Rechtsbegehren ein.

20. Am 20. Februar 2018 reichte die Beklagte die Quadruplik mit unveränder-

ten Rechtsbegehren ein. Gleichzeitig legte sie ein Arztzeugnis von Dr. med. 

D._____ vom 17. Februar 2018 ins Recht. 

21. Am 27. Februar 2018 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zum neu 

eingereichten Arztbericht von Dr. med. D._____ vom 17. Februar 2018 ein 

und bestätigte ihre Rechtsbegehren.

22. Mit Schreiben vom 24. April 2019 teilte der Instruktionsrichter den Parteien 

mit, dass er die Durchführung einer Hauptverhandlung als nicht erforderlich 

erachte, weshalb auf eine solche verzichtet werde. Er räumte den Parteien 

Frist bis zum 10. Mai 2019 ein, um sich dazu zu äussern, wobei ausdrück-

lich darauf hingewiesen wurde, dass Stillschweigen als Zustimmung zum 

Verzicht auf eine Hauptverhandlung angesehen würde. In der Folge ging 

von keiner Seite eine entsprechende Stellungnahme ein, womit das ange-

rufene Verwaltungsgericht aufgrund der Ausführungen in den Rechtsschrif-

ten und der eingereichten Akten entscheidet.

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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-

gen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Gegenstand der vorliegenden Klage bilden Leistungen aus einer Zusatz-

versicherung zur sozialen Krankenversicherung, zu denen auch Streitigkei-

ten aus Krankentaggeldversicherungen gehören. Derartige Versicherun-

gen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die 

Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG; SR 832.12) dem 

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1; 

VOCK/NATER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar zur ZPO, 

Basel 2017, Art. 7 Rz. 6). Streitigkeiten aus derartigen Versicherungen sind 

daher privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E.1.1, BGE 138 III 558 E.3.2; 

Urteil des Bundesgerichts 4A_233/2017 vom 28. September 2017 E.1.1). 

Gemäss Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) 

können die Kantone für solche Streitigkeiten ein Gericht bezeichnen, das 

als einzige kantonale Instanz zuständig ist. Im Kanton Graubünden ist nach 

Art. 63 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 

BR 370.100) nicht das Zivil- sondern das Verwaltungsgericht für Streitig-

keiten über Leistungen aus einer Zusatzversicherung zuständig (wobei in 

Art. 63 Abs. 2 lit. b VRG fälschlicherweise Art. 47 des Versicherungsauf-

sichtsgesetzes [VAG; SR 961.01] erwähnt ist, neu korrekterweise Art. 85 

Abs. 1 VAG und Art. 7 ZPO, vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts S 13 

157 vom 16. Februar 2016 E.1b mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden 

Fall ist die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts somit gege-

ben.

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1.2. Gemäss Art. 32 Abs. 1 ZPO ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträ-

gen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am 

Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien, bei Klagen der Anbieterin oder des 

Anbieters das Gericht am Wohnsitz der beklagten Partei zuständig. Als 

Konsumentenverträge gelten nach Art. 32 Abs. 2 ZPO auch Verträge über 

Leistungen des üblichen Verbrauchs, die für die persönlichen oder fami-

liären Bedürfnisse der Konsumentin oder des Konsumenten bestimmt sind 

und von der anderen Partei im Rahmen ihrer beruflichen oder gewerblichen 

Tätigkeit angeboten werden. Verträge zwischen einer Privatperson und ei-

ner Versicherungsgesellschaft über eine Zusatzversicherung zur sozialen 

Krankenversicherung gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung als Konsumentenvertrag (Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 

vom 18. Januar 2012 E.3.1; vgl. auch Urteile des Verwaltungsgerichts S 14 

175 vom 3. November 2015 E.1b und U 12 46 vom 15. November 2012/15. 

Februar 2013 E.1b). Vorliegend hat die Klägerin in ihrer Eigenschaft als 

Anbieterin also die Möglichkeit, das Gericht am Wohnsitz der beklagten 

Partei anzurufen. Da die beklagte Versicherungsnehmerin in Y._____ 

wohnt, ist dies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dem ste-

hen auch die Gerichtsstandsklauseln in den einschlägigen Allgemeinen 

Versicherungsbedingungen für die Kollektiv-Taggeldversicherung (Aus-

gabe 2006) (nachfolgend: AVB) (vgl. klägerische Beilage [kB] 1) bzw. die-

jenige aus den einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen für 

die Einzel-Taggeldversicherung (Ausgabe 2006) (nachfolgend: AVB) (vgl. 

kB 10) nicht entgegen. Art. 56 der AVB bzw. Art. 45 AVB räumt der Versi-

cherungsnehmerin bzw. der Versicherten die Wahl des Gerichtsstands ein, 

sie enthalten jedoch keine Regelung für die Anbieterin. Damit ist das Ver-

waltungsgericht des Kantons Graubünden nach Art. 32 Abs. 1 lit. b ZPO 

auch örtlich zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.

1.3. Nach der Rechtsprechung ist bei Streitigkeiten über Leistungen aus der 

Zusatzversicherung auf ein vorgängiges Schlichtungsverfahren zu verzich-

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ten, weil für diese Streitigkeiten eine Gleichbehandlung angebracht ist mit 

den Streitigkeiten, die im Ausnahmekatalog von Art. 198 ZPO aufgeführt 

sind (BGE 138 III 558 E.4). Vorliegend hat die Klägerin die Klage korrek-

terweise eingereicht, ohne vorgängig die Schlichtungsbehörde anzurufen.

1.4. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO unbestrit-

tenermassen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten. 

2.1. Vorliegend ist das vereinfachte Verfahren nach den Art. 243 ff. ZPO an-

wendbar (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Dabei stellt das Gericht den rechts-

erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 ZPO), d.h. 

es gilt die (soziale) Untersuchungsmaxime, nicht jedoch die Offizialmaxime 

(MAZAN, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar zur ZPO, Ba-

sel 2017, Art. 247 Rz. 4 und Rz. 13; Urteil des Bundesgerichts 

4A_491/2014 vom 30. März 2015 E.2.6.1; Urteil des Verwaltungsgerichts 

S 12 51 vom 29. April 2014 E.2a). Die soziale Untersuchungsmaxime dient 

vor allem dem Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder 

ungleichen juristischen Kenntnissen (Urteil des Bundesgerichts 

4A_491/2014 vom 30. März 2015 E.2.6.1 mit Hinweis auf die Botschaft vom 

28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7348 

Ziff. 5.16 zu Art. 242 und Art. 243 E-ZPO). Wie bei der gewöhnlich anwend-

baren Verhandlungsmaxime liegt es indessen grundsätzlich an den Par-

teien, den Prozessstoff beizubringen; sie sind namentlich nicht von ihrer 

jeweiligen Behauptungs- bzw. Bestreitungs- und (Gegen-) Beweislast be-

freit (Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2018 vom 29. Mai 2018 E.2.5 mit 

Hinweis auf BGE 141 III 569 E.2.3). Das Gericht hat sich nur über die 

Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn dies-

bezüglich ernsthafte Zweifel bestehen; die soziale Untersuchungsmaxime 

zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen 

und alle möglichen Beweise abzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 

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4A_491/2014 vom 30. März 2015 E.2.6.1; BGE 125 III 231 E.4a mit Hin-

weisen). 

2.2. Die Parteien stimmten dem Verzicht auf die Durchführung einer Hauptver-

handlung zu (vgl. Art. 233 i.V.m. Art. 219 ZPO), weshalb eine solche nicht 

durchgeführt wurde. 

3. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht 

die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel ab-

nimmt (Abs. 1), rechtswidrig beschaffte Beweismittel werden nur berück-

sichtigt, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (Abs. 2). 

3.1. Die Beklagte stellt in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 19. Septem-

ber 2017 den Verfahrensantrag, die Klägerin sei anzuweisen, die fehlende 

Seite 2 des Verlaufsberichts per 3. Mai 2016 (kB 12) sowie eine besser 

lesbare Kopie des Observationsberichtes vom 17. Juli 2015 (kB 22) zu 

edieren mit anschliessender Einräumung der Möglichkeit, sich dazu allen-

falls vernehmen zu lassen. 

Die Klägerin reichte mit der Replik und Widerklageantwort vom 2. Novem-

ber 2017 den Verlaufsbericht per 3. Mai 2016 in vollständiger Form als 

kB 12a ein, womit der beklagtische Antrag hinfällig wird.

3.2. Was den von der Beklagten in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 19. 

September 2017 kritisierten Ermittlungsbericht der G._____ AG vom 17. 

Juli 2015 (kB 22) betrifft, so ist zwar der darin enthaltene Textteil gut leser-

lich, hingegen ist die Qualität der hineinkopierten bzw. schwarz-weiss ge-

druckten Fotos schlecht. Die Klägerin reichte mit der Triplik/Widerklagedu-

plik vom 18. Januar 2018 die entsprechenden Bilder in guter Auflösung ein 

(kB 22a), womit auch diese beklagtische Rüge obsolet ist. Im Übrigen 

reichte die Klägerin auch sämtliche DVD's, die anlässlich der Observation 

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aufgenommen wurden, ins Recht (kB 22 DVD 1-7). Da auf den Fotos im 

Ermittlungsbericht sowohl das Aufnahmedatum wie auch die Aufnahmezeit 

aufgeführt sind, kann jede herauskopierte und im Bericht als Bild eingefügte 

Sequenz ohne weiteres auch auf den DVD's nachgeschaut werden. 

3.3. Die Beklagte verlangt in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 19. Sep-

tember 2017 des Weiteren, sie solle als Partei befragt und auch zur Be-

weisaussage zu sämtlichen Ausführungen in ihren Rechtsschriften zuge-

lassen werden.

Die Parteibefragung ist in Art. 191 ZPO, die Beweisaussage einer Partei in 

Art. 192 ZPO geregelt. Beide dienen dem Beweis einer rechtserheblichen 

Tatsache. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Parteiaussage der 

Beklagten noch etwas Wesentliches zum Sachverhalt beitragen könnte, 

was sich nicht bereits aus den im Recht liegenden Beweismitteln ergäbe. 

Da zudem die Beweisaussage nach Art. 192 ZPO der Parteibefragung 

nach Art. 191 ZPO in dem Sinne nachgeht, dass erstere sich erübrigt, wenn 

bereits die Parteibefragung zur richterlichen Überzeugung geführt hat (HAF-

NER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kommentar zur ZPO, Basel 

2017, Art. 192 Rz. 2), ist vorliegend mangels Notwendigkeit einer Parteibe-

fragung auch kein Grund für eine Beweisaussage der Beklagten gegeben.

3.4. Die Beklagte beantragt in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 19. Sep-

tember 2017 die Edition eines Zustellnachweises bezüglich des Fax-

Schreibens der Klägerin vom 18. Juni 2015 an Dr. med. D._____ (kB 16). 

Gleichzeitig verlangt sie auch die Herausgabe eines allfälligen Erinne-

rungsschreibens/einer Mahnung an Dr. med. D._____. Sie möchte damit 

bewiesen haben, dass die Klägerin sich um die Einholung eines medizini-

schen Berichts seitens des behandelnden Psychiaters bemüht habe. 

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Was das Fax-Schreiben vom 18. Juni 2015 (kB 16) betrifft, so liegt eine 

Kopie davon bei den Akten. Das Gericht hat keinen Anlass anzunehmen, 

dass dieses Dr. med. D._____ nicht zugestellt wurde, auch wenn kein Zu-

stellnachweis vorhanden ist. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern 

ein strikter Beweis, dass die Klägerin Dr. med. D._____ tatsächlich um ei-

nen medizinischen Bericht gebeten hat (Zustellnachweis/Erinnerungs-

schreiben) etwas Erhellendes zum Sachverhalt in der vorliegenden Streit-

sache beitragen könnte. Darüber hinaus sei erwähnt, was nachfolgend 

ausgeführt wird (vgl. Erwägungen 6.3.1 - 6.3.1.3), dass die effektiv im 

Recht liegenden Berichte von Dr. med. D._____ (kB 6, kB 11, bB 6, bB 18) 

im Vergleich zum gutachterlichen Konsil von Dr. med. F._____ vom 4. Juli 

2015 (kB 15) und zu dessen ergänzenden Bericht vom 23. August 2015 

(kB 33) ohnehin wenig aussage- bzw. beweiskräftig sind. 

3.5. Die Klägerin offeriert in ihrer Replik vom 2. November 2017 die Befragung 

von Dr. med. D._____ als Zeuge. Dieser sollte bestätigten, dass er der Be-

klagten tatsächlich keinen therapeutischen Arbeitsversuch empfohlen 

hatte, wie das eben auch nicht aus den Akten hervorgehe. Die Beklagte 

stimmt in ihrer Duplik vom 5. Januar 2018 einer Zeugenbefragung von 

Dr. med. D._____ zu, allerdings um damit genau das Gegenteil zu bewei-

sen. 

Das Gericht sieht von einer Befragung des behandelnden Arztes ab, zumal 

nicht zu erwarten ist, dass Dr. med. D._____ nach rund vier Jahren seit 

Abschluss der Behandlung der Beklagten im August 2015 (bB 6, bB 18) 

etwas anderes aussagen werde, als er bereits in den von ihm ausgestellten 

ärztlichen Zeugnissen bzw. Berichten (kB 6, kB 11, bB 6, bB 18) festgehal-

ten hat. Dabei ist insbesondere auf sein Arztzeugnis vom 17. Februar 2018 

(bB 18) hinzuweisen, in dem er erstmals Arbeitsversuche ab Mai 2015 

bestätigte. Das Gericht wird sich im Nachfolgenden mit dem Beweiswert 

dieser Angaben befassen (vgl. Erwägungen 6.3.1 - 6.3.1.3, 6.6.2.1). Die-

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selben Überlegungen gelten für den beklagtischen Antrag zur Einholung 

eines Arztberichtes von Dr. med. D._____. Beide Beweisanträge (Zeugen-

einvernahme Dr. med. D._____ und Einholen eines Arztzeugnisses) wer-

den daher abgelehnt.

3.6. Die Klägerin verlangt schliesslich in ihrer Replik und Widerklageantwort 

vom 2. November 2017 die Edition sämtlicher Kontoauszüge der Beklag-

ten, von L._____, dem Lebenspartner der Beklagten, und der C._____ 

GmbH für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis zum 1. September 

2016, um damit zu klären, ob die Beklagte damals trotz angeblicher Ar-

beitsunfähigkeit für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhielt oder nicht bzw. um 

aufzuzeigen, dass sich die Beklagte nicht in einer finanziellen Notlage be-

fand, sondern Leistungen der Taggeldversicherung abschöpfen wollte, die 

ihr nicht zustanden. Wie nachfolgend erläutert (vgl. Erwägungen 7.1 - 7.3), 

geht das Gericht bereits aufgrund der vorhandenen Akten davon aus, dass 

tatsächlich eine betrügerische Anspruchsbegründung vorliegt. Die zur Edi-

tion verlangten Kontoauszüge erachtet das Gericht daher als für die ent-

sprechende Beweisführung nicht erforderlich, weshalb auch dieser Bewei-

santrag abgelehnt wird. 

4. Vorliegend ist strittig, ob die Beklagte im Sinne von Art. 40 VVG in betrüge-

rischer Absicht falsche Angaben gemacht hat oder nicht und Tatsachen 

verschwiegen hat oder nicht, um Leistungen zu erhalten, die ihr nicht zu-

standen, und damit auch, ob die Klägerin von der Beklagten zu Recht den 

Betrag von total Fr. 56'288.65 für ausgerichtete Taggelder über Fr. 62'742.-

- ab dem 15. Oktober 2014 (nach Ablauf der 30-tägigen Wartefrist) bis zum 

31. Mai 2015 und für Abklärungskosten über Fr. 17'521.65 unter Abzug der 

bezahlten Prämien der Einzelversicherung für Januar bis Juli 2015 über 

Fr. 23'975.-- zurückfordert oder nicht.

- 15 -

Ebenfalls strittig ist, ob die Klägerin den Versicherungsvertrag Police 

Nr. 33513 zu Unrecht gekündigt und die Beklagte fälschlicherweise nicht 

auf Art. 22.3 und Art. 27.1 der AVB, wonach die Leistungspflicht mit dem 

Erlöschen des Versicherungsvertrags endet, aufmerksam gemacht hat 

oder nicht und die Beklagte deshalb von der Klägerin zu Recht den Betrag 

von total Fr. 39'045.-- für ausstehende Taggelder über Fr. 15'070.-- für die 

Zeit vom 1. Juni bis 14. Juli 2015 (100%ige Arbeitsunfähigkeit) und vom 15. 

Juli bis 5. August 2015 (50%ige Arbeitsunfähigkeit) sowie für bezahlte Prä-

mien über Fr. 23'975.-- für die Zeit von Januar bis Juli 2015 einfordert oder 

nicht.

4.1. Rechtliche Grundlage des vorliegenden Rechtsstreits bildet Art. 40 VVG. 

Demnach ist die Versicherung gegenüber der Anspruchsberechtigten nicht 

an den Vertrag gebunden, wenn diese oder ihr(e) Vertreter(-in) Tatsachen, 

welche die Leistungspflicht der Versicherungsanbieterin ausschliessen 

oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder 

verschwiegen hat oder wenn sie die ihr nach Massgabe von Art. 39 VVG 

obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar 

nicht gemacht hat. Die Rückforderung der Klägerin bezüglich der ausge-

richteten Taggelder basiert auf Art. 62 ff. Obligationenrecht (OR; SR 220) 

(ungerechtfertigte Bereicherung) sowie Art. 50.6 AVB und Art. 40.6 AVB, 

die Rückforderung der Observationskosten auf Art. 97 ff. OR (vgl. Erwä-

gungen 7.3 - 7.4). Die Widerklage der Beklagten beruht ihrerseits auf der 

behaupteten Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit von Bestimmungen im Versiche-

rungsvertrag und in den entsprechenden AVB der Police Nr. 33513 (Art. 20 

OR) und der behaupteten Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit des Versicherungs-

vertrags Nr. 20000181221.00001 (Art. 20 und Art. 21 OR) (vgl. Erwägung 

9).

4.2. Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) hat die-

jenige Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden 

- 16 -

Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufheben-

den, rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei 

liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung 

oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel, die durch abwei-

chende gesetzliche Regelungen verändert werden kann, gilt auch im Be-

reich des VVG (BGE 130 III 321 E.3.1; NEBEL, in: HONSELL/VOGT/ SCHNY-

DER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 

2001, Art. 100 Rz. 4 und Rz. 9). An der formellen Beweislast ändert die 

vorliegend geltende soziale Untersuchungsmaxime (vgl. Erwägung 2.1) 

nichts; kann etwa das Bestehen einer entscheidungserheblichen Tatsache 

durch das Gericht weder bejaht noch verneint werden, so entscheidet das 

Gericht trotz Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislast-

gesichtspunkten (vgl. BGE 130 III 321 E.3.1 und E.5; HAUCK, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, Zürich 2016, 

Art. 247 Rz. 33ff., insbesondere Rz. 37).

Nach der Grundregel von Art. 8 ZGB hat die Anspruchsberechtigte – in der 

Regel die Versicherungsnehmerin, die versicherte Dritte oder die Begüns-

tigte – die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" zu 

beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den 

Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs (BGE 130 

III 321 E.3.1). Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn 

zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechti-

gen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberech-

tigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des 

Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG) (BGE 130 III 321 E.3.1). An-

spruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leis-

tungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu er-

bringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im glei-

chen Verfahren gegenüberstehen (BGE 130 III 321 E.3.1).

- 17 -

4.3. Die Klägerin macht in ihrer Klage vom 26. Juni 2017 und in den nachfol-

genden Rechtsschriften (Replik/Widerklageantwort vom 2. November 

2017, Triplik/Widerklageduplik vom 18. Januar 2018, Stellungnahme vom 

27. Februar 2018) im Wesentlichen geltend, dass die Beklagte von ihr un-

gerechtfertigte Leistungen bezogen habe, weshalb ihre Rückforderung be-

gründet sei. Insbesondere habe die Krankmeldung vom 30. September 

2014 die Klägerin erst am 18. November 2014 erreicht und eine erste Ein-

schätzung des behandelnden Arztes habe sie erst am 16. Dezember 2014 

erhalten. Dieser und die folgenden medizinischen Berichte seien äusserst 

knapp ausgefallen, hätten keine ICD-10-Kategorisierung enthalten und die 

Konsultationen hätten ohne eigentlichen Therapienachweis lediglich alle 7-

14 Tage stattgefunden. Deshalb sei man seitens der Klägerin auf die Be-

klagte aufmerksam geworden. Da aufgrund weiterer Umstände – psychisch 

bedingte Arbeitsunfähigkeit auch seitens des Lebens- und Geschäftspart-

ners der Klägerin, Gründung einer Firma während der angeblichen Arbeits-

unfähigkeit – Zweifel über Bestand und Ausmass der krankheitsbedingten 

Arbeitsunfähigkeit der Beklagten bestanden, habe die Klägerin sowohl eine 

vertrauensärztliche Begutachtung als auch eine Überwachung angeordnet. 

Da ein hinreichender Anfangsverdacht auf Versicherungsmissbrauch be-

standen habe, sei die Anordnung der Überwachung rechtmässig gewesen. 

Auch die Observation selbst sei korrekt abgelaufen, die erforderlichen Kri-

terien seien eingehalten worden (Tatsachen im öffentlichen Raum, Beach-

tung der Intimsphäre, Verhältnismässigkeit, Geeignetheit des Mittels, an-

gemessener zeitlicher Rahmen). Die Überwachung habe an den Tag ge-

bracht, dass die Beklagte an verschiedenen Tagen über mehrere Stunden 

in den Geschäftsräumlichkeiten ihrer Arbeitgeberin gearbeitet habe (Tätig-

keiten am Computer, Anweisungen an das Personal, Kontakt mit Kunden) 

und dass dabei keine Einschränkungen ersichtlich gewesen seien. Zudem 

sei die Beklagte bei der aktiven Teilnahme an einem geschäftlichen Ge-

spräch in einem Restaurant beobachtet worden. Dr. med. F._____, dem 

- 18 -

das Observationsmaterial zur Stellungnahme zugestellt wurde, habe deut-

liche Diskrepanzen zu den anlässlich der Begutachtung vom 2. Juli 2015 

geschilderten Beschwerden und des Tagesablaufs sowie anlässlich des 

dabei von ihm beobachteten Verhaltens festgestellt. Damit seien die Zwei-

fel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden. Die Beklagte 

habe anlässlich der vertrauensärztlichen Untersuchung falsche Aussagen 

gemacht, sie habe die Klägerin über das Ausmass ihrer Beschwerden 

getäuscht. Damit sei das objektive Tatbestandsmerkmal von Art. 40 VVG, 

nämlich die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten erfüllt. Zudem sei 

auch das entsprechende subjektive Tatbestandselement der Täuschungs-

absicht gegeben. Die wahrheitswidrigen Angaben der Beklagten seien klar 

auf eine Täuschung ausgerichtet gewesen. Sie – als im Übrigen ehemalige 

Case Managerin der M._____ – habe ihre vertraglichen und gesetzlichen 

Pflichten mit voller Absicht verletzt. Waren die Voraussetzungen von 

Art. 40 VVG erfüllt, so sei die Klägerin nicht mehr an den Versicherungs-

vertrag gebunden gewesen, sie habe zu Recht vom Vertrag über die Ein-

zel-Taggeldversicherung zurücktreten und die Beklagte rückwirkend aus 

dem Vertrag über die Kollektiv-Taggeldversicherung ausschliessen dür-

fen, der somit auf den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles da-

hinfalle.

Die Rückforderung der zu viel ausgerichteten Taggelder erfolge nach den 

Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR 

und stütze sich zudem auf Art. 50.6 AVB und Art. 40.6 AVB. Die Observa-

tionskosten fordere die Klägerin gestützt auf Art. 97 ff. OR (Vertragsverlet-

zung) zurück. Die Verrechnung der von der Beklagten geleisteten Prämien 

für die Einzelversicherung sei im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR zulässig. 

Die Betreibungskosten seien von Gesetzes wegen (Art. 68 SchKG) ge-

schuldet. 

- 19 -

4.4. Die Beklagte bestreitet in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 19. Sep-

tember 2017 und in den nachfolgenden Rechtsschriften (Duplik/Widerkla-

gereplik vom 5. Januar 2018, Quadruplik vom 20. Februar 2018) sämtliche 

Ausführungen der Klägerin. Indem diese sowohl eine vertrauensärztliche 

Untersuchung wie auch eine Observation angeordnet und durchgeführt 

habe, habe sie nicht nur unverhältnismässig, sondern auch persönlichkeits-

verletzend im Sinne von Art. 28 ZGB gehandelt. Die Observation habe 

nämlich nicht nur im öffentlichen Raum, sondern auch in einer privaten Tief-

garage und in einem Restaurant stattgefunden. Sie selbst sei ihrer Mitwir-

kungspflicht nachgekommen, weshalb der Verhältnismässigkeitsgrundsatz 

es geboten hätte, das Resultat der vertrauensärztlichen Untersuchung ab-

zuwarten. Was die anlässlich der Observation gemachten Feststellungen 

der Klägerin betreffe, so habe diese gar nicht geprüft, was ihre Funktion 

und Tätigkeit vor der Krankheit gewesen seien, sie habe sich nämlich zur 

Zeit der Observation gar nicht, wie behauptet, an ihrem angestammten Ar-

beitsplatz aufgehalten. Zudem habe sie keine Arbeit geleistet, sondern le-

diglich am Computer Zeitungen gelesen und Bewerbungen geschrieben. 

Ebensowenig habe sie dem Personal Anweisungen gegeben oder die 

Kundschaft betreut. Nicht haltbar sei auch, dass die Klägerin den behan-

delnden Arzt Dr. med. D._____ nie mit dem Observationsmaterial konfron-

tiert habe, denn ihre Anwesenheit am Arbeitsort (nicht am angestammten 

Arbeitsplatz) sei mit diesem abgesprochen gewesen, es habe sich um ei-

nen therapeutischen Arbeitsversuch gehandelt. Selbst wenn der therapeu-

tische Arbeitseinsatz der Klägerin verschwiegen worden wäre, würde dies 

keine Täuschungsabsicht im Sinne von Art. 40 VVG darstellen. Damit seien 

die Voraussetzungen von Art. 40 VVG – die objektiven und die subjektiven 

– im Sinne von Art. 8 ZGB weder bewiesen noch erfüllt. 

Darüber hinaus würden die Ermittlungsergebnisse die Klägerin nicht dazu 

berechtigen, die Taggelder rückwirkend per Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 

am 15. September 2014 zurückzufordern, denn auch der Vertrauensarzt 

- 20 -

der Klägerin habe die Beklagte erst per 16. März 2015 als voll arbeitsfähig 

geschrieben. Zudem belege auch die Observation keine rückwirkende Ar-

beitstätigkeit der Beklagten ab dem 15. September 2014. Es bestehe also 

kein Rückforderungsanspruch bezüglich der Taggelder. Eventualiter werde 

die Einrede der Verjährung erhoben. Die Kosten für die Observation könn-

ten nicht von ihr eingefordert werden, weil diese rechtswidrig gewesen sei. 

Die Betreibung sei zu Unrecht erfolgt, weshalb sie auch keine Betreibungs-

kosten zu bezahlen habe.

Zur Begründung der Widerklage beruft sich die Beklagte auf die "Besonde-

ren Bestimmungen" in der Versicherungspolice zur Kollektiv-Taggeldversi-

cherung, wonach in Abweichung von den AVB bei versicherten Personen, 

die bei Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis arbeits- bzw. er-

werbsunfähig sind, der Leistungsanspruch während der ganzen Dauer der 

Arbeitsunfähigkeit, längstens jedoch bis zur Erschöpfung der maximalen 

Leistungsdauer bzw. bis zum Erlöschen des Versicherungsvertrags ge-

wahrt bleibt. Diese letztere Bestimmung (Ende des Leistungsanspruchs mit 

Erlöschen des Versicherungsvertrags), auf die sie nie aufmerksam ge-

macht worden sei, sei ungewöhnlich und deshalb nichtig. Darüber hinaus 

sei Art. 22.4 der AVB, wonach der Versicherungsschutz mit Erlöschen des 

Versicherungsvertrages ende, gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung ebenfalls ungewöhnlich und damit nichtig. Demnach hätte die Klä-

gerin trotz ihrer per 31. Dezember 2014 erfolgten Kündigung des Kollektiv-

Taggeldvertrages die vereinbarten Taggelder längstens bis zur Erschöp-

fung der Leistungsdauer bzw. bis zur Genesung erbringen müssen. Die 

Klägerin habe die Notlage der Beklagten krass ausgenutzt, habe sie darü-

ber getäuscht, dass die Taggelder infolge Kündigung des Kollektiv-Tag-

geldvertrages nicht mehr geschuldet seien und sie in erpresserischer Art 

und Weise genötigt, die Einzel-Taggeldversicherung mit der hohen Jahres-

prämie von Fr. 41'100.-- zu unterzeichnen, was sie allerdings nur mit Vor-

- 21 -

behalt getan habe. Diesbezüglich behalte sie sich die Ergreifung strafrecht-

licher Schritte vor. 

Da sie nachweislich bis im Juni 2015 zu 100 % und bis zum 14. Juli 2015 

zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei, habe sie weitere Taggelder in der 

Höhe von Fr. 15'070.-- sowie die Rückerstattung der ab Januar 2015 für 

die Einzel-Taggeldversicherung bezahlten Prämien über Fr. 23'975.-- zu-

gute. 

5. Da die Beklagte die Nichtigkeit von Teilen des Kollektiv-Taggeldversiche-

rungsvertrages Police Nr. 33513 (kB 2), von Art. 22.4 AVB (kB 1) und des 

Einzel-Taggeldversicherungsvertrages Police Nr. 20000181221.

00001 (kB 9) behauptet, ist vorerst auf diese Rügen einzugehen. 

5.1. Nach Ansicht der Beklagten sind der letzte Satz des ersten Absatzes der 

"Besonderen Bestimmungen" im Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag 

Police Nr. 33513 (Ende des Leistungsanspruchs mit Erlöschen des Versi-

cherungsvertrags) sowie Art. 22.4 AVB (Ende der Versicherung mit Erlö-

schen des Versicherungsvertrags) ungewöhnlich und widersprüchlich bzw. 

unklar und daher im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR nichtig. Aus diesem 

Grund, so die Beklagte, und weil ihre Arbeitsunfähigkeit über den Kündi-

gungstermin vom 31. Dezember 2014 hinaus weiter gedauert habe, hätte 

die Leistungspflicht der Klägerin aus dem Kollektiv-Taggeldversicherungs-

vertrag trotz dessen Kündigung, mithin mit Erlöschen des Versicherungs-

vertrags nicht enden dürfen. Zudem rügt die Beklagte, dass weder ihre da-

malige Arbeitgeberin noch sie selbst von der Klägerin auf diese ungewöhn-

lichen Bestimmungen aufmerksam gemacht worden seien. Auch sei ihr 

nicht gesagt worden, dass sie die versicherten Taggeldleistungen weiterhin 

aus der Kollektiv-Taggeldversicherung hätte beziehen können. Zur Begrün-

dung beruft sie sich u.a. auf BGE 135 III 225 und ruft die analoge Anwen-

dung von Art. 42 VVG (zum Teilschaden) an.

- 22 -

Die Klägerin bestreitet diese Behauptungen und legt dar, dass einerseits 

die fragliche Bestimmung im Versicherungsvertrag Police Nr. 33513 eine 

Verbesserung gegenüber den Bestimmungen von Art. 22.3 und Art. 27.1 

AVB bedeute, und dass andererseits der kritisierte letzte Satz dieses Ab-

satzes keine Änderung, sondern eine Bestätigung der AVB darstelle. Die 

explizite Erwähnung habe lediglich dazu gedient, aufzuzeigen, dass die 

AVB in diesem Punkt nicht geändert worden seien. 

5.2. Ein Vertrag ist nach Art. 20 OR dann nichtig, wenn er einen unmöglichen 

oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst 

(Abs. 1). Betrifft der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur 

diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil 

überhaupt nicht geschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR).

Was Allgemeine Vertragsbedingungen (nachfolgend AGB) betrifft, so liegt 

ihr Geltungsgrund in ihrer rechtsgeschäftlichen Übernahme in einen Ein-

zelvertrag (FUHRER, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER, Basler Kommentar zum 

VVG, Basel 2001, Art. 33 Rz. 40; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, ver-

sichungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 78). Die Beklagte 

bestreitet nicht, dass die massgeblichen AVB bzw. AVB (kB 1, kB 10) glo-

bal übernommen wurden. Eine solche Globalübernahme ist nach dem Ver-

trauensprinzip gültig, wenn der Verwender die Kundin vor Vertragsab-

schluss auf die AGB hinweist und ihr die Möglichkeit verschafft, in zumut-

barer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen (FUHRER, a.a.O., Art. 33 

Rz. 45). Keine Geltung haben (FUHRER, a.a.O., Art. 33 Rz. 57 ff.) bzw. un-

gültig sind (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, OR, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. 

Aufl., Zürich 2003, Rz. 1140a) solche AGB, wenn sie u.a. ungewöhnlich 

sind. Die Ungewöhnlichkeitsregel besagt, dass von der globalen Zustim-

mung zu AGB alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf de-

ren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Par-

- 23 -

tei nicht besonders aufmerksam gemacht worden ist; die Partei, welche die 

AGB in den Vertrag aufgenommen hat, muss aufgrund des Vertrauensprin-

zips davon ausgehen, dass ihr unerfahrener Vertragspartner gewisse un-

gewöhnliche Klauseln nicht will (FUHRER, a.a.O., Art. 33 Rz. 57 mit Hinwei-

sen; HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 91). Klauseln sind in diesem Sinn un-

gültig, wenn sie objektiv und subjektiv ungewöhnlich sind (FUHRER, a.a.O., 

Art. 33 Rz. 60), d.h. sie müssen einen objektiv geschäftsfremden Inhalt auf-

weisen (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 92) und aus Sicht der Zustimmen-

den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ungewöhnlich sein, ohne dass 

diese auf die betreffende Bestimmung hingewiesen worden wäre (HÄ-

BERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 93).

5.2.1. Dem besseren Verständnis halber sei hier erwähnt, dass zwischen den Be-

griffen "Nachdeckung" und "Nachleistung" unterschieden werden muss 

(HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 314). Mit dem Austritt aus dem Versicher-

tenkreis endet grundsätzlich die Versicherungsdeckung für den einzelnen 

Arbeitnehmer; er hat keinen Versicherungsschutz mehr für neue Erkran-

kungen, die nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses auftreten, es besteht 

mithin keine Nachdeckung (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 315). Um die 

Versicherungsdeckung nahtlos aufrechtzuerhalten, muss er entweder in 

eine Einzelversicherung oder in eine neue Kollektivversicherung übertreten 

(HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 315). Die Nachleistung hingegen betrifft die 

Frage, ob der Versicherer für während des Arbeitsverhältnisses eingetre-

tene Arbeitsunfähigkeit auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

und damit nach Ausscheiden der versicherten Person aus dem Kreis der 

Kollektivversicherten aufzukommen hat (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., 

Rz. 317).

5.2.2. Das VVG regelt die Frage, was mit Versicherungsleistungen nach Beendi-

gung des Versicherungsvertrags geschieht, nicht, es gilt diesbezüglich Ver-

tragsfreiheit (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 

- 24 -

1995, S. 239 f.). Das Bundesgericht hat in BGE 127 III 106 festgehalten, 

dass in einer Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG der Versi-

cherte, der aus der Kollektivversicherung ausscheidet, weil er nicht mehr 

zu dem durch den Vertrag bestimmten Versichertenkreis gehört, Leistun-

gen auch für die Folgen des Ereignisses geltend machen kann, die nach 

Erlöschen des Versicherungsverhältnisses entstehen, vorausgesetzt aller-

dings, dass ein leistungsbegründendes Ereignis eingetreten ist und keine 

vertraglichen Abmachungen vorliegen, die das Recht auf Leistungen über 

die Deckungsdauer hinaus einschränken oder aufheben würden (E.3b). 

Der Ausschluss oder die Beschränkung der Nachleistung in den AGB ist 

also grundsätzlich zulässig (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 321).

5.2.3. Ausgangspunkt der vorliegend interessierenden Fragestellung sind daher 

die AVB der Klägerin (kB 1), insbesondere Art. 22 AVB, der das Ende der 

Versicherung regelt. Gemäss Art. 22.3 AVB endet der Versicherungs-

schutz mit dem Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bzw. 

gemäss Art. 22.4 AVB mit dem Erlöschen des Versicherungsvertrags. 

Art. 27.1 AVB sieht für diese beiden Fälle das Recht vor, in die Einzel-Tag-

geldversicherung überzutreten (Übertrittsrecht). Regeln diese Bestimmun-

gen der AVB also die Frage der Versicherungsdeckung bzw. einer allfälli-

gen Nachdeckung, die mit dem Ende der Versicherung endet bzw. mit der 

Möglichkeit des Übertritts in die Einzel-Taggeldversicherung aufgefangen 

wird, so regelt Art. 26 AVB das Erlöschen des Leistungsanspruches, mithin 

die Frage einer allfälligen Nachleistung. Art. 26 AVB sieht vor, dass auch 

der Anspruch auf Leistungen mit dem Ende der Versicherung erlischt. Das 

bedeutet vorliegend grundsätzlich, dass die versicherte Person mit Aus-

scheiden aus dem versicherten Personenkreis (Art. 22.3 AVB) und mit dem 

Erlöschen des Versicherungsvertrags (Art. 22.4 AVB) bei bestehender Ar-

beitsunfähigkeit keine Taggeldleistungen mehr erhält. Diese Folge wird in-

sofern gemildert, als die Versicherung gemäss Art. 25 AVB während eines 

laufenden Falls auf das ihr zustehende Recht, den Vertrag aufzulösen, ver-

- 25 -

zichtet (ausser bei Anzeigepflichtverletzung und Versicherungsmiss-

brauch).

5.2.4. Der fragliche Versicherungsvertrag Police Nr. 33513 (kB 2) sah in den "Be-

sonderen Bestimmungen" eine Änderung von Art. 22.3 AVB und Art. 27.1. 

AVB vor: "In Abänderung von Art. 22.3 und Art. 27.1 AVB (…), bleibt bei 

versicherten Personen, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Per-

sonenkreis (insbesondere mit der Aufgabe der Tätigkeit für den Versiche-

rungsnehmer) arbeitsunfähig bzw. erwerbsunfähig sind, der Leistungsan-

spruch für den laufenden Fall im Rahmen der Vertragsbestimmungen der 

Kollektivversicherung gewahrt. (…)." Damit wurden inhaltlich die Art. 22.4 

i.V.m. Art. 25 AVB wiederholt, wonach sich die Klägerin verpflichtet, den 

Versicherungsvertrag in einem laufenden Fall nicht zu beenden. Diesen 

Teil der "Besonderen Bestimmungen" kritisiert die Beklagte denn auch 

nicht, sondern nur den folgenden letzten Satz des ersten Absatzes: "In je-

dem Fall endigt der Leistungsanspruch mit dem Erlöschen des Versiche-

rungsvertrages." Diese Bestimmung stimmt mit dem Inhalt des von der Be-

klagten ebenfalls gerügten Art. 22.4 AVB und des Art. 26 AVB überein 

(kB 1). Demnach endet mit dem Erlöschen der Versicherung sowohl der 

Versicherungsschutz (Art. 22.4 AVB) als auch der Leistungsanspruch 

(Art. 26 AVB), eine Fortsetzung der Taggeldleistung kann in diesem Fall 

nur per Übertritt erreicht werden (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 322).

Diese von der Beklagten gerügte Bestimmung "In jedem Fall endigt der 

Leistungsanspruch mit dem Erlöschen des Versicherungsvertrages" ist 

nach Ansicht des Gerichts weder unklar noch widersprüchlich. Auch er-

weist sie sich nicht als im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR inhaltlich unmöglich 

oder widerrechtlich oder gar, wie von der Beklagten geltend gemacht, sit-

tenwidrig. Der Umstand, dass diese in den AVB bereits enthaltene Rege-

lung auch noch im Versicherungsvertrag (kB 2) aufgeführt ist, zeigt, dass 

darauf besonderes Augenmerk gelegt worden war, dies wohl auch, um sei-

- 26 -

tens der Klägerin einen allfälligen möglichen Vorwurf der Ungewöhnlichkeit 

auszuschliessen, wäre dieser Nachleistungsausschluss nur in den AVB 

enthalten gewesen. Jedenfalls kann sich die Beklagte hier nicht auf die Un-

gewöhnlichkeitsregel berufen, zumal die kritisierte Formulierung im Versi-

cherungsvertrag selbst und nicht in den global übernommenen AVB ent-

halten ist. Damit erweist sich auch die Berufung auf die Ungewöhnlichkeits-

regel als unbehelflich. 

5.2.5. Gemäss Art. 22.4 AVB endet der Versicherungsschutz mit dem Erlöschen 

des Versicherungsvertrages. Diese Bestimmung beschlägt die Frage der 

Nachdeckung, d.h. den Versicherungsschutz für neue Erkrankungen (HÄ-

BERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 315) und nicht, wie die Beklagte anzunehmen 

scheint, die Frage der Nachleistung.

Die Bestimmung, dass die Versicherungsdeckung mit dem Ende des Ver-

sicherungsvertrags erlöscht (Art. 22.4 AVB), ist weder ungewöhnlich, weil 

geschäftsfremd im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel (vgl. Erwägung 5.2), 

noch nichtig im Sinne von Art. 20 OR. Das Ende der Nachdeckung ist die 

übliche Folge der Beendigung des Vertragsverhältnisses, ebenso wie dies 

bei dem in Art. 22.3 AVB geregelten Austritt der versicherten Person aus 

dem Versichertenkreis der Fall ist (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 315). 

Da die Klägerin gemäss Art. 24.1 AVB die Versicherung – ausser nach Ein-

tritt eines versicherten Ereignisses (Art. 25 AVB) – unter Einhaltung einer 

dreimonatigen Kündigungsfrist frühestens auf Ablauf der vereinbarten Ver-

tragsdauer und danach auf das Ende jeder Versicherungsperiode (gemäss 

Art. 14 AVB das Kalenderjahr) kündigen kann, bedeutet dies, dass sie es 

unter bestimmten Bedingungen in der Hand hat, das Ende der Versiche-

rungsdeckung im Sinne von Art. 22.4 AVB herbeizuführen. Auch dies ent-

spricht dem ihr – wie auch der Beklagten – zustehenden ordentlichen Kün-

digungsrecht, das zwar im VVG nicht explizit erwähnt wird, jedoch für den 

- 27 -

Versicherungsvertrag indirekt aus dem OR (Verweis in Art. 100 Abs. 1 

VVG) abgeleitet wird (FUHRER, a.a.O., Art. 25 Rz. 22; HÄBERLI/HUSMANN, 

a.a.O., Rz. 360). Dass also ein Vertragsverhältnis durch Kündigung auf-

gelöst werden kann und dass damit die typische Hauptleistungs-Forderung 

erlischt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 3588 f.; FUHRER, a.a.O., 

Art. 25 Rz. 22 und Rz. 53), ist nicht ungewöhnlich, sondern übliche Folge 

einer Vertragsauflösung (FUHRER, a.a.O., Art. 25 Rz. 53). Diese Konse-

quenz musste auch der in der Versicherungsbranche tätig gewesenen Be-

klagten (vgl. kB 12 S. 1, kB 15, kB 53; FUHRER, a.a.O., Art. 33 Rz. 60) bzw. 

ihrer Arbeitgeberin klar gewesen sein. In jedem Fall vermag die Beklagte 

mit ihrer Argumentation, Art. 22.4 AVB sei ungewöhnlich bzw. nichtig, nicht 

zu überzeugen. 

5.2.6. Im Sachverhalt, der dem von der Beklagten angerufenen BGE 135 III 225 

zugrunde lag, regelten die AVB, dass der Versicherungsschutz mit dem 

Erlöschen des Versicherungsvertrags endete und die vertraglichen Leis-

tungen für dann laufende Krankheiten noch während einer bestimmten 

Dauer (180 Tage bzw. Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer bzw. Beginn 

einer BVG-Rente) ausgerichtet würden. Das Bundesgericht hielt fest, dass 

eine Bestimmung, gemäss welcher der Versicherer den maximalen zeitli-

chen Umfang seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles 

durch einseitige Willenserklärung beeinflussen könne, ungewöhnlich sei 

(Regeste). 

Die Sachlage im geschilderten Urteil ist mit dem vorliegenden Fall nicht 

vergleichbar. Dort (BGE 135 III 225) ging es um die in den AVB vorgese-

hene Möglichkeit, den Versicherungsvertrag auch während eines laufen-

den Falls zu kündigen, mit dem Ergebnis, dass die nach Erlöschen des 

Versicherungsvertrags weiterlaufende Leistungspflicht zeitlich begrenzt 

war, der Versicherer es mithin ab einem gewissen Zeitpunkt in der Hand 

hatte, durch die Kündigung die Leistungsdauer abzukürzen und so das ver-

- 28 -

einbarte Maximum von 720 Tagen nicht zur Anwendung kommen zu las-

sen. Eine derartige Möglichkeit des Versicherungsunternehmens, durch 

einseitige Willenserklärung nach Eintritt des Versicherungsfalles auf den 

zeitlichen Umfang der geschuldeten Leistungen Einfluss zu nehmen, er-

achtete das Bundesgericht als dem Wesen des Versicherungsvertrages 

und generell dem Grundsatz "pacta sunt servanda" (vgl. hierzu BGE 135 III 

1 E.2.4) fremd, weshalb die Versicherung nach Treu und Glauben auch 

nicht davon ausgehen konnte, die Beschwerdeführerin würde einer derar-

tigen Klausel zustimmen. 

Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass der Versiche-

rungsvertrag nach Eintritt eines versicherten Ereignisses nur im Falle einer 

Anzeigepflichtverletzung oder eines Versicherungsmissbrauchs gekündigt 

werden kann (Art. 25 AVB; kB 1), mithin nur für den Fall, dass die Versi-

cherungsnehmerin ihren aus dem Versicherungsvertrag sich ergebenden 

Pflichten nicht nachkommt und folglich mit entsprechenden Konsequenzen 

wie einer Kündigung oder gar mit strafrechtlichen Schritten rechnen muss. 

Die Konstellation, die dem Urteil in BGE 135 III 225 zugrunde lag, ist folglich 

mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar, weshalb die Beklagte 

aus dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil nichts zu ihren Gunsten ablei-

ten kann. 

5.2.7. Die Beklagte ruft auch Art. 42 Abs. 1 VVG an. Gemäss dieser Bestimmung 

sind der Versicherer wie die Versicherungsnehmerin bei Eintritt eines Teil-

schadens, für den Ersatz beansprucht wird, berechtigt, spätestens bei der 

Auszahlung der Entschädigung vom Vertrag zurückzutreten.

Was die Beklagte aus der analogen Anwendung von Art. 42 VVG zu ihren 

Gunsten ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. Tritt vorliegend ein versi-

chertes Ereignis ein, kann die Klägerin gestützt auf Art. 25 AVB den Versi-

cherungsvertrag nicht kündigen (mit Ausnahme bei Anzeigepflichtverlet-

- 29 -

zung bzw. Versicherungsmissbrauch), womit der Leistungsanspruch auf-

rechterhalten bleibt (vgl. Art. 26 AVB). Liegen diese Voraussetzungen nicht 

vor, kann der Versicherer gestützt auf Art. 24.1. AVB den Versicherungs-

vertrag zulässigerweise (vgl. Erwägung 5.2.5) ordentlich kündigen, womit 

die Versicherungsdeckung per Ablauf der Kündigungsfrist endet (Art. 22 

AVB; FUHRER, a.a.O., Art. 25 Rz. 53). Art. 42 VVG, der von einem bei Leis-

tungsausrichtung ungekündigten Vertragsverhältnis ausgeht, ist vorliegend 

nicht massgeblich.

5.3. Schliesslich rügt die Beklagte zumindest implizit die Nichtigkeit bzw. Ungül-

tigkeit des Einzel-Taggeldversicherungsvertrages Police Nr. 20000

181221.00001 (kB 9). Die Beklagte wirft der Klägerin vor, der Übertritt ohne 

Gesundheitsprüfung in die Einzel-Taggeldversicherung mit der hohen Jah-

resprämie von Fr. 41'100.-- sei in täuschender und damit sittenwidriger, 

nötigender und erpresserischer Absicht erfolgt.

5.3.1. Ein Vertrag kann einen unsittlichen Inhalt aufweisen und damit gegen 

Art. 20 Abs. 1 OR verstossen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., 

Rz. 656). Davon zu unterscheiden ist das unsittliche Zustandekommen des 

Vertragsabschlusses; die Unsittlichkeit berührt hier die Art und Weise, wie 

der Vertragswille gebildet wird (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., 

Rz. 729). Das Gesetz regelt den Tatbestand nicht umfassend, zu denken 

ist an die Übervorteilung (Art. 21 OR), die absichtliche Täuschung (Art. 29 

OR) und die von der Beklagten nicht angerufene Furchterregung (Art. 29 

OR) (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 729).

Gemäss Art. 21 OR (Übervorteilung) kann die Verletzte innerhalb Jahres-

frist erklären, dass sie den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete 

zurückverlangen, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leis-

tung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen 

Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfah-

- 30 -

renheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist (Abs. 1). 

Gemäss Art. 28 OR (absichtliche Täuschung) ist der Vertrag für die 

Getäuschte dann nicht verbindlich, auch wenn der erregte Irrtum kein we-

sentlicher war, wenn sie durch absichtliche Täuschung seitens des andern 

zum Vertragsabschluss verleitet worden ist (Abs. 1). 

5.3.2. Entgegen den Ausführungen der Beklagten führt eine Übervorteilung nach 

Art. 21 OR bzw. eine Täuschung nach Art. 28 OR nicht zur Nichtigkeit eines 

Vertrags, sondern zu dessen Ungültigkeit, sofern diese innert eines Jahres 

seit Vertragsabschluss geltend gemacht wird 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 745). Vorliegend unterzeichnete 

die Beklagte den Antrag für den Versicherungsvertrag Police 

Nr. 20000181221.00001 (kB 9) am 10. Februar 2015 (bB 5) und kündigte 

diesen mit Schreiben vom 31. Juli 2015 per 31. August 2015 wieder 

(kB 31). Innerhalb eines Jahres seit Vertragsabschluss gab die Beklagte 

jedoch keine Ungültigkeitserklärung ab (vgl. z.B. kB 53, kB 56). Von einer 

entsprechenden Ungültigkeit gestützt auf Art. 21 und/oder Art. 28 OR kann 

vorliegend somit mangels entsprechender rechtzeitiger Geltendmachung 

nicht ausgegangen werden. 

5.3.3. Ferner unterliess es die Beklagte, die von ihr behauptete Notlage auch zu 

belegen. Sie gibt lediglich an, dass sie aufgrund der ihr attestierten Arbeits-

unfähigkeit auf die Taggelder angewiesen gewesen sei, um ihre Fixkosten 

zu decken. Da die Beklagte keine Belege zu ihren konkreten finanziellen 

Verhältnissen zu jenem Zeitpunkt vorlegt, ist eine damalige – finanzielle – 

Notlage nicht ausgewiesen. Demgegenüber ist nachvollziehbar, dass die 

Beklagte unter einem gewissen psychischen Druck stand, den Versiche-

rungsantrag für den Übertritt in die Einzel-Taggeldversicherung zu unter-

zeichnen (bB 4), zumal die Klägerin offenbar nach dem 31. Dezember 2014 

keine Taggelder mehr leistete bzw. die für die Zeit ab Januar 2015 be-

stimmten Taggelder erst nach Unterzeichnung des Antrags am 1. Februar 

- 31 -

2015 (bB 5) auszahlte. Nachvollziehbar ist auch, dass die mit der offerier-

ten Einzel-Taggeldversicherung geforderte Monatsprämie von Fr. 3'425.-- 

(kB 9, bB 5) der Beklagten als hoch erschien. Allerdings ist zu beachten, 

dass beide Seiten zu jenem Zeitpunkt noch davon ausgingen, dass die Klä-

gerin der Beklagten angesichts des Übertritts in die Einzel-Taggeldversi-

cherung ohne Gesundheitsprüfung und der andauernden Arbeitsunfähig-

keit weiterhin Taggeldleistungen in der Höhe von rund Fr. 8'000.-- pro Mo-

nat (jeweils 28-31 Tage à Fr. 274.--; kB 9) ausrichten würde. Der hohen 

Prämie standen also auch entsprechende (höhere) Leistungen gegenüber. 

Der Umstand, dass sich die Beklagte auf dem Antragsformular die Geneh-

migung der Prämie durch die FINMA vorbehielt (bB 5), täuscht nicht darü-

ber hinweg, dass der Einzel-Taggeldversicherungsvertrag offensichtlich 

zustande gekommen ist, zumal die Klägerin am 11. Februar 2015 die ent-

sprechende Versicherungspolice ausstellte (kB 9), die Beklagte die Prä-

mien bezahlte (teils mittels Verrechnung) (kB 7, 12, 12a) und die Taggelder 

entgegennahm (kB 7). Im Übrigen zeigt die Klägerin plausibel auf, dass die 

FINMA das Produkt "Einzel-Taggeldversicherung " genehmigt hatte, der 

von der Beklagten auf dem Antragsformular angebrachte Vorbehalt (bB 5) 

also bereits bei der Unterzeichnung obsolet war (vgl. Ziff. 24 Replik und 

Widerklageantwort vom 2. November 2017). 

Aus all dem Gesagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte im Rahmen des 

Abschlusses des Einzel-Taggeldversicherungsvertrages Police Nr. 20000

181221.00001 (kB 9) im Sinne von Art. 21 OR übervorteilt worden wäre. 

5.3.4. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr vorgegaukelt, die Ein-

stellung der Taggelder aus der Kollektiv-Taggeldversicherung ab Ende 

2014 infolge Kündigung sei korrekt. Damit habe die Klägerin versucht, ihrer 

eigenen Leistungspflicht zu entgehen. Die Klägerin hält dem zu Recht ent-

gegen, dass der massgebliche Versicherungsvertrag bereits ordentlich 

gekündigt war, als ihr der Schadenfall gemeldet wurde (Formular mit dem 

- 32 -

Datum vom 30. September 2014, eingegangen am 18./19. November 

2014; kB 3 und kB 12). 

Tatsächlich erfolgte die Kündigung seitens der Klägerin am 22. September 

2014 (kB 8) und damit zu einem Zeitpunkt, als sie noch keine Meldung und 

damit keine Kenntnis vom Eintritt des mutmasslich versicherten Ereignis-

ses hatte. Die Krankmeldung hätte der Klägerin gemäss Art. 45.2 AVB 

spätestens fünf Tage nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist (hier 30 Tage, 

somit spätestens am 20. Oktober 2014), in jedem Fall aber innert 30 Tagen 

nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (hier somit spätestens am 15. Oktober 

2014) gemeldet werden müssen. Da die Meldung aber – offensichtlich un-

entschuldigt – erst Mitte November 2014 zugestellt wurde (kB 3, kB 12), 

begann der effektive Leistungsanspruch der Beklagten gemäss Art. 45.2 

zweiter Satz AVB frühestens mit Eingang der Meldung, mithin am 18./19. 

November 2014. Die Klägerin kündigte damit nicht während eines laufen-

den Falles (vgl. Art. 25 AVB), und der Kollektiv-Taggeldversicherungsver-

trag Police Nr. 33513 (kB 2) erlosch per 31. Dezember 2014. Dass in einem 

solchen Fall, bei dem die Arbeitsunfähigkeit zwar nach der Kündigung an-

gezeigt wurde, jedoch auch die Zeit davor betraf, anders, nämlich z.B. ähn-

lich wie im Arbeitsrecht unter Berücksichtigung einer in die Kündigungsfrist 

fallenden Sperrfirst gehandhabt werden müsste (vgl. dazu STREIFF/VON 

KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Zürich 2012, Art. 336c Rz. 2 S. 1071 f.), 

macht die Beklagte nicht geltend, zudem fehlt dafür sowohl eine gesetzli-

che wie auch eine vertragliche Grundlage. Damit war die Haltung der Klä-

gerin, wonach für die Zeit nach dem 31. Dezember 2014 keine Leistungs-

pflicht aus dem gekündigten Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag Police 

Nr. 33513 (kB 2) mehr bestand, korrekt. Inwiefern die Klägerin die Beklagte 

diesbezüglich getäuscht haben sollte, ist nicht ersichtlich. Eine absichtliche 

Täuschung im Sinne von Art. 28 OR liegt nicht vor.

- 33 -

5.4. Das Gericht kommt damit zum Schluss, dass, entgegen den Ausführungen 

der Beklagten, der Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag Police Nr. 33513 

(kB 2) und Art. 22.4 AVB (kB 1) weder nichtig im Sinne von Art. 20 OR noch 

ungültig, weil ungewöhnlich sind, und dass auch der Einzel-Taggeldversi-

cherungsvertrag Police Nr. 20000181221.00001 (kB 9) weder sittenwidrig 

und somit nichtig noch ungültig infolge Übervorteilung oder absichtlicher 

Täuschung im Sinne von Art. 21 bzw. Art. 28 OR ist. Im vorliegenden Fall 

kann daher auf diese vertraglichen Bestimmungen abgestellt werden. 

6. Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Be-

weise (Art. 157 ZPO). Im Nachfolgenden ist zu prüfen, inwiefern auf die 

Arztzeugnisse von Dr. med. D._____ (vgl. Erwägungen 6.3.1.-6.3.1.3), auf 

die medizinischen Beurteilungen von Dr. med. F._____ (vgl. Erwägungen 

6.3.2.-6.3.3) und auf die Ergebnisse der Observation (Erwägungen 6.4-

6.5.3) abgestellt werden kann. 

6.1. Die Klägerin legt dar, dass sie aus verschiedenen Gründen Zweifel über 

Bestand und Ausmass der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Be-

klagten gehegt habe, was schliesslich zur Anordnung sowohl der vertrau-

ensärztlichen Begutachtung wie auch der Überwachung geführt habe. Die 

Durchführung der Überwachung sei rechtmässig erfolgt, deren Ergebnisse, 

zusammen mit der medizinischen Stellungnahme, hätten die ursprüngli-

chen Zweifel an einer existierenden Arbeitsunfähigkeit bestätigt. 

Die Beklagte beanstandet einerseits, dass die Klägerin eine medizinische 

Begutachtung bei Dr. med. F._____ und gleichzeitig eine Observation an-

geordnet habe, ohne zuerst den medizinischen Bericht abzuwarten. Ande-

rerseits rügt sie sowohl das medizinische Konsil von Dr. med. F._____ vom 

4. Juli 2015 als auch die Anordnung und Durchführung der Observation und 

verlangt, dass die Ermittlungsergebnisse beweismässig nicht verwertet 

werden. Ferner wirft sie der Klägerin Hausfriedensbruch und eine Persön-

- 34 -

lichkeitsverletzung vor und erachtet die Kosten der Observation, sollten 

diese ihr auferlegt werden, als zu hoch.

6.2. Im zivilrechtlichen Verfahren sind es, wie bereits erwähnt, die Parteien, wel-

che die Beweismittel zu beschaffen haben (vgl. Art. 152 Abs. 1 ZPO). 

Daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung 

tragen, ändert auch die soziale Untersuchungsmaxime nichts (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E.2.6.1). 

Die Klägerin legt plausibel dar, dass sie aufgrund verschiedener Umstände 

(unspezifische psychiatrische Diagnose, späte Einreichung der Krankmel-

dung und des Arztberichtes, keine ICD-10 Kategorisierung, keine eigentli-

che Therapie, psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit auch beim Lebens-

partner der Beklagten, Firma-Gründung während der Arbeitsunfähigkeit, kB 

19, kB 21; vgl. dazu Erwägung 6.4.1) Verdacht auf Versicherungsmiss-

brauch schöpfte und daher sowohl eine medizinische Untersuchung bei ih-

rem Vertrauensarzt als auch eine Observation anordnete. Die ärztliche Un-

tersuchung ist eine vertragliche Pflicht der Versicherungsnehmerin, die sich 

aus Art. 44.3 AVB (kB 1) bzw. Art. 35.3 AVB (kB 10) ergibt, die Observation 

bzw. die Verwertung rechtswidrig erlangter Observationsergebnisse ist 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen einer Interes-

senabwägung bei Vorliegen bestimmter, hier gegebener Voraussetzungen 

(vgl. dazu Erwägung 6.4.2.4) auch im Privatversicherungsrecht bzw. im Zi-

vilverfahrensrecht zulässig (BGE 136 III 410; TEICHMANN/WEISS, Die Ver-

wertbarkeit von Observationen durch Privatdetektive im Verfahrensrecht, 

in: ZBJV Bd. 55 2019, S. 158 mit Hinweisen). Dass die Klägerin beide Un-

tersuchungen im Mai/Juni 2015 mehr oder weniger gleichzeitig anordnete 

(kB 13, kB 14, kB 21, bB 8), ist nicht zu beanstanden, zumal die Klägerin 

im Rahmen von Art. 152 ZPO grundsätzlich frei ist, wann sie welche Be-

weismittel beschaffen will. Die Beklagte bringt nichts Konkretes bzw. Über-

zeugendes vor, das – bei gegebenen Voraussetzungen – gegen die gleich-

- 35 -

zeitige Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung und einer Ob-

servation sprechen würde. 

6.3. In Verfahren nach der ZPO bei Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung 

zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) 

gilt bezüglich vom Versicherer eingeholter ärztlicher Gutachten Folgendes: 

Beweismittel sind gemäss Art. 168 ZPO u.a. Urkunden (Art. 177 ZPO), wo-

bei dazu auch Arztzeugnisse zählen (DOLGE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFAN-

GER, Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2017, Art. 177 Rz. 13), sowie Gut-

achten (Art. 183 ZPO). Bei Arztzeugnissen kann grundsätzlich vorerst auf-

grund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtli-

chen Sanktion (Art. 318 StPO) von dessen Richtigkeit ausgegangen wer-

den (DOLGE, a.a.O., Art. 177 Rz. 13). Der Beweiswert eines Arztberichts 

wird jedoch erschüttert, wenn z.B. der Arzt den Patienten nicht untersucht 

und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat, bei telefonischen 

Diagnosen sowie bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während 

bescheinigter Arbeitsunfähigkeit (DOLGE, a.a.O., Art. 177 Rz. 13). 

Bei Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO ist gemäss der Gesetzessys-

tematik einzig das vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel ge-

meint (BGE 141 III 433 E.2.5.2). Privatgutachten hingegen sind zwar zuläs-

sig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 

141 III 433 E.2.5.2 mit Hinweis auf Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7325 zu 

Art. 180-185). Im Gegensatz zur sozialversicherungsrechtlichen Recht-

sprechung nach BGE 125 V 351 stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel 

dar (BGE 141 III 433 E.2.6), ihm ist lediglich die Qualität von blossen Par-

teibehauptungen beizumessen (BGE 141 III 433 E.2.6 mit zahlreichen Hin-

weisen). Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen be-

wiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind, wobei Bestreitun-

gen so konkret zu halten sind, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen 

Behauptungen des Klägers damit bestritten werden (BGE 141 III 433 E.2.6, 

- 36 -

BGE 117 II 113 E.2); die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so 

konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbe-

hauptung sie beweisen muss (BGE 141 III 433 E.2.6, BGE 115 II 1 E.4). 

Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden 

meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale 

Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, 

welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tat-

sachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermö-

gen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu be-

weisen (BGE 141 III 433 E.2.6, BGE 132 III 83 E.3.5; Urteil des Bundesge-

richts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E.2.6). Als Parteibehauptun-

gen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewie-

senen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch 

Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als er-

wiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E.2.6). 

6.3.1. Dr. med. D._____, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte drei 

Arztzeugnisse, zwei datiert vom 9. Juli 2015 (kB 24 und kB 27) und eines 

vom 14. Juli 2017 (bB 6), sowie drei ärztliche Berichte aus, nämlich denje-

nigen vom 10. Dezember 2014 (kB 6; eingegangen bei der Klägerin am 16. 

Dezember 2014), denjenigen vom 9. April 2015 (kB 11) und einen solchen 

vom 17. Februar 2018 (bB 18).

Im ärztlichen Bericht vom 10. Dezember 2014 (kB 6) stellte Dr. med. 

D._____ die Diagnose "mittelgradige depressive Episode mit somatischen 

Symptomen" ohne ICD-10 Kategorisierung. Er beschrieb den psychopa-

thologischen Befund mit "Durchschlafstörungen, Unruhe, Kraftlosigkeit, 

Gedankenkreisen, Brustschmerz, Konzentrationsverlust, Suizidgedanken". 

Die Behandlung sollte in 7-14-tägigen Abständen stattfinden, sie umfasste 

verhaltenstherapeutische Anweisungen und die Abgabe von Antidepres-

siva. Als Intervention nannte der Psychiater regelmässiges Körpertraining, 

- 37 -

mit dem eine Gewichtsreduktion und eine höhere Gelassenheit erreicht 

worden sei (kB 6). Als Gründe für die Arbeitsunfähigkeit wurde aufgeführt, 

dass geringfügige Veränderungen im Tagesablauf Suizidgedanken, Angst 

und falsche Handlungen auslösen würden (kB 6), die 100%ige Arbeitsun-

fähigkeit würde sicher noch zwei bis drei Monate dauern (kB 6). In seinem 

Bericht vom 9. April 2015 (kB 11) bestätigte Dr. med. D._____ die Dia-

gnose. Gleichzeitig hielt er fest, dass die Patientin ruhiger, geordneter und 

stabiler, der Schlaf deutlich besser geworden und die Belastbarkeit noch 

eingeschränkt sei, die weiter dauernde Arbeitsunfähigkeit bestehe wegen 

fehlender Belastbarkeit im Arbeitsumfeld und würde noch ca. zwei bis vier 

Monate dauern (kB 11). Die Arbeitsunfähigkeit bestätigte er mit den ärztli-

chen Zeugnissen vom 9. Juli 2015 (kB 24 und kB 27), in denen er der Be-

klagten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juni bis zum 30. Juni 

2015 bzw. ab dem 1. Juli bis zum 14. Juli 2015 attestierte bzw. mit dem 

ärztlichen Zeugnis vom 14. Juli 2017 (bB 6), in dem er eine 100%ige Ar-

beitsunfähigkeit zwischen dem 15. September 2014 und dem 14. Juli 2015 

sowie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Juli 2015 attestierte.

6.3.1.1.Die Klägerin erachtet diese Befundbeschreibung als unspezifisch, ver-

spätet und insofern widersprüchlich, als zwar im April 2015 eine Besserung 

des Zustands beschrieben, der Beklagten jedoch weiterhin eine volle Ar-

beitsunfähigkeit aufgrund der fehlenden Belastbarkeit im Arbeitsumfeld at-

testiert wurde. Gleichzeitig sei es der Beklagten möglich gewesen, ausführ-

liche Korrespondenzen bezüglich ihres Taggeldes zu Handen der Klägerin 

zu verfassen.

Die Beklagte macht geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb die Klägerin 

bei Erhalt der Arztberichte von Dr. med. D._____ nicht nachgehakt bzw. 

Ergänzungsfragen gestellt habe, wenn sie damit nicht zufrieden gewesen 

sei.  

- 38 -

6.3.1.2.Zutreffend ist, dass im ärztlichen Bericht vom 10. Dezember 2014 von 

Dr. med. D._____ (kB 6) die ICD-10 Kategorisierung fehlt. Im ICD-10 Ka-

talog (abrufbar unter www.icd-code.de) wird die depressive Episode unter 

dem Code F32.- geführt, beschrieben werden folgende Symptome: ge-

drückte Stimmung, Verminderung von Antrieb und Aktivität, verminderte 

Fähigkeit zu Freude, Verminderung von Interesse und Konzentration, aus-

geprägte Müdigkeit nach jeder kleinsten Anstrengung, meist gestörter 

Schlaf, verminderter Appetit, fast immer Beeinträchtigung von Selbstwert-

gefühl und Selbstvertrauen, Schuldgefühle oder Gedanken über eigene 

Wertlosigkeit sogar bei der leichten Form, wenig Veränderung der gedrück-

ten Stimmung von Tag zu Tag, keine Reaktion auf Lebensumstände, even-

tuell Begleitung durch so genannte "somatische" Symptome wie Interes-

senverlust oder Verlust der Freude, Früherwachen, Morgentief, deutliche 

psychomotorische Hemmung, Agitiertheit, Appetitverlust, Gewichtsverlust 

und Libidoverlust. Bei der mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 

F32.1) sind gewöhnlich vier oder mehr der angegebenen Symptome vor-

handen, und die betroffene Patientin hat meist grosse Schwierigkeiten, all-

tägliche Aktivitäten fortzusetzen.

Dr. med. D._____ gab mit den Symptomen "Durchschlafstörungen, Un-

ruhe, Kraftlosigkeit, Gedankenkreisen, Brustschmerz, Konzentrationsver-

lust, Suizidgedanken" (kB 6) tatsächlich, wie die Klägerin geltend macht, 

einen relativ unspezifischen Befund an, der nur rudimentär bzw. teilweise 

mit den erwähnten Kriterien nach ICD-10 Katalog für eine mittelgradige de-

pressive Episode übereinstimmt. Dies hielt auch Dr. med. F._____ in sei-

nem (beweistauglichen, vgl. Erwägung 6.3.2) Bericht vom 4. Juli 2015 

(kB 15) fest. Seiner Ansicht nach würden die wenigen, vagen und nur stich-

wortartigen Angaben ohne umfassenden anamnestischen oder psychopa-

thologischen und damit kaum aussagekräftigen Befund "nicht für eine län-

ger andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit qualifizieren" (kB 15 

S. 1). Dem Gericht erscheint es in der Tat fraglich, wie Dr. med. D._____ 

- 39 -

mit seinen Angaben eine über mehrere Monate anhaltende Arbeitsunfähig-

keit begründen konnte. 

Eigenartig mutet auch die Feststellung von Dr. med. D._____ an, die Inter-

vention (regelmässiges Körpertraining) habe zu einer Gewichtsreduktion 

und einer höheren Gelassenheit geführt, ohne zu erwähnen, ob bzw. wie 

sich die Symptome der mittelgradigen depressiven Episode verändert hät-

ten (kB 6) und ohne zu begründen, weshalb die 100%ige Arbeitsunfähigkeit 

noch mehrere Monate dauern würde (kB 6). Dasselbe gilt für den Bericht 

vom 9. April 2015 (kB 11). Darin hielt Dr. med. D._____ fest, dass die Pa-

tientin ruhiger, geordneter und stabiler, der Schlaf deutlich besser gewor-

den und die Belastbarkeit noch eingeschränkt sei. Dennoch sollte die Ar-

beitsunfähigkeit nach ihm noch zwei bis vier Monate weiterdauern (kB 11), 

was er auch mit den ärztlichen Zeugnissen vom 9. Juli 2015 (kB 24 und 

kB 27) bestätigte (100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juni bis zum 30. 

Juni 2015 bzw. ab dem 1. Juli bis zum 14. Juli 2015).

6.3.1.3.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die ärztlichen Berichte 

und Zeugnisse von Dr. med. D._____ auf entsprechende Bestreitung der 

Klägerin hin als unspezifisch, nicht schlüssig und teils widersprüchlich ein-

zustufen sind und somit nur einen geringen Beweiswert aufweisen. 

6.3.2. Der ärztliche Bericht von Dr. med. F._____, FMH Psychiatrie/Psychothera-

pie, vom 4. Juli 2015 (kB 15) beruht auf einer persönlichen Untersuchung 

der Beklagten vom 2. Juni (recte: Juli, vgl. kB 14) 2015 sowie auf den ihm 

von der Klägerin zur Verfügung gestellten Akten. Dr. med. F._____ stellte 

während des Interviews am 2. Juli 2015 keine nennenswerten Anzeichen 

einer gewissen Ermüdung und Erschöpfung fest, keine Beeinträchtigungen 

des formalen Gedankenganges, keine Hinweise für das Vorliegen von sym-

ptomatisch manifesten Zwangsgedanken, Wahnerleben oder Sinnestäu-

schungen, weshalb er ein psychotisches Erleben verneinte (kB 15 S. 8). Er 

- 40 -

erachtete auch eine Ich-Störung, eine Derealisation oder Depersonalisa-

tion als nicht gegeben, keine manifesten Angstaffekte, überwertige Ideati-

onen oder tiefen Groll (kB 15 S. 9). Dr. med. F._____ hielt auch fest, dass 

er kein manifestes schweres depressives Zustandsbild und keine aktuelle 

Suizidgefährdung vorgefunden habe (kB 15 S. 9).

Dr. med. F._____ kritisierte, dass die in den Akten beschriebene Diagnose 

einer mittelgradigen depressiven Episode weder im Sinne der ICD-10-Klas-

sifikation eingeordnet worden noch durch einen umfassenden anamnesti-

schen oder psychopathologischen Befund belegt sei. Die im Bericht von 

Dr. med. D._____ vom 9. April 2015 aufgrund erneut vager Angaben be-

schriebene Tendenz zur Verbesserung und die weiterhin bestehende pro-

gnostizierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % für weitere zwei bis vier Monate 

sei nicht nachvollziehbar (kB 15 S. 11). Er selbst stellte als Diagnose einen 

Status nach remittierter Anpassungsstörung (F 43.23) mit depressiver Re-

aktion und Angstgefühlen fest, die sich im Rahmen einer Belastungssitua-

tion entwickelt hätten (kB 15 S. 11 und S. 14), sowie einen Verdacht auf 

akzentuierte Persönlichkeitszüge (Z 73.1), jedoch nicht im Sinne einer zu-

sätzlichen Diagnose mit Einschränkung auf die Leistungsfähigkeit. Die Ver-

sicherte sei in der Lage, ab dem 15. Juli 2015 sowohl ihre bisherige beruf-

liche Tätigkeit als auch eine angepasste Tätigkeit (angestrebt sei der Wie-

dereinstieg im Versicherungsbereich) wieder aufzunehmen, zumal er keine 

psychopathologische Symptomatik mit Krankheitswert mehr vorgefunden 

habe (kB 15 S. 14).

6.3.2.1.Die Beklagte rügt vorerst, Dr. med. F._____ sei nicht unabhängig, er sei 

voreingenommen, weil die Klägerin offenbar über seine Agenda verfüge, 

und er sei auch angesichts seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit zur Kläge-

rin und seiner deplatzierten Äusserungen befangen. 

- 41 -

Wie oben erwähnt (vgl. Erwägung 6.3), handelt es sich bei der ärztlichen 

Begutachtung durch Dr. med. F._____ um ein Parteigutachten, dem die 

Qualität einer – substantiiert zu bestreitenden – Parteibehauptung zu-

kommt (BGE 141 III 433 E.2.6). Parteibehauptungen gehen typischerweise 

von einer Partei aus. Dass es sich bei Dr. med. F._____ unbestrittenermas-

sen um den Vertrauensarzt der Klägerin handelt, bedeutet damit lediglich, 

dass sein medizinischer Bericht ebenfalls als Parteibehauptung wie sie in 

BGE 141 III 433 E.2.6 beschrieben wird, zu behandeln ist. Im Übrigen hat 

er von Gesetzes wegen (vgl. Art. 57 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die 

Krankenversicherung [KVG]; SR 832.10) in seinem Urteil unabhängig zu 

sein, und weder Versicherer noch Leistungserbringer noch deren Verbände 

können ihm Weisungen erteilen. Die Kritik der Beklagten, Dr. med. F._____ 

sei nicht unabhängig, zielt unter all diesen Umständen an der Sache vorbei 

– unabhängig davon, ob seine Bezahlung fürstlich war oder nicht, wie die 

Beklagte ohne entsprechende Beweise einwendet. Schliesslich sei er-

wähnt, dass auch im Sozialversicherungsrecht medizinischen Beurteilun-

gen versicherungsinterner Ärzte und Parteigutachten Beweiswert zukommt 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_415/2017 vom 21. September 2017 

E.3.2; BGE 139 V 225 E.5.2, BGE 125 V 351 E.3b/dd und ee zum Sozial-

versicherungsrecht). Der Umstand, dass sowohl die Einladung zur versi-

cherungsmedizinischen Abklärung (kB 14) wie auch die entsprechende 

Auftragserteilung an Dr. med. F._____ (bB 8) vom gleichen Tag, nämlich 

vom 8. Juni 2015, datieren, und dass dabei in der Einladung (kB 14) bereits 

ein konkreter Untersuchungstermin aufgeführt war, erscheint entgegen den 

Ausführungen der Beklagten nicht aussergewöhnlich. Im Gegenteil, es ist 

nichts als naheliegend, dass ein derartiger Termin im Voraus abgespro-

chen und in der Folge schriftlich bestätigt wird. Daraus und auch aus den 

einzelnen Ausführungen von Dr. med. F._____ ist jedenfalls keine Vorein-

genommenheit ersichtlich. Im Übrigen hat das Gericht die medizinische Be-

urteilung von Dr. med. F._____ ohnehin im Rahmen des Beweisverfahrens 

eingehend zu würdigen.

- 42 -

6.3.2.2.Die Beklagte bringt ferner vor, es sei nicht klar, welche Akten Dr. med. 

F._____ zur Verfügung gestellt worden seien. Dr. med. F._____ führte in 

seinem gutachterlichen Konsil vom 4. Juli 2015 aus, die für seine Beurtei-

lung relevanten Aktenauszüge habe er einzeln bezeichnet und aufgeführt 

(kB 15 S. 2), was so auch zutreffend ist. Allerdings lagen zu jenem Zeit-

punkt lediglich zwei medizinische Berichte des behandelnden Psychiaters, 

Dr. med. D._____, vom 10. Dezember 2014 (kB 6) und vom 9. April 2015 

(kB 11) vor. Im Übrigen macht die Beklagte nicht geltend, dass dem Gut-

achter konkret ein Aktenstück oder ein medizinischer Bericht gefehlt hätte. 

In diesem Zusammenhang ist auch irrelevant, ob Dr. med. F._____ von der 

Observation gewusst hat oder nicht. Die Beklagte macht denn auch nicht 

geltend, dies habe den Inhalt der medizinischen Beurteilung einseitig bzw. 

unzulässigerweise beeinflusst bzw. inwiefern dies der Fall sein sollte. 

6.3.2.3.Schliesslich bemängelt die Beklagte auch, dass sie nicht zur Familienana-

mnese, zur Einnahme von Medikamenten und zur angestammten Tätigkeit 

befragt worden sei, dass das Gutachten inhaltliche Fehler (zu Lebensdaten 

ihrer Mutter) und Unklarheiten enthalte (zu Tagesablauf, Arbeitsversuche, 

-aufnahme) und dass keine testpsychologische Abklärung erfolgt sei. Dies-

bezüglich legt die Beklagte nicht dar, inwiefern die angeblich fehlenden An-

gaben – z.B. dass Suizide in der Familie vorkamen, dass die Mutter den 

Vater verlassen habe und nicht umgekehrt, kein Verstecken vor den Mitar-

beitern anlässlich ihrer Ausflüge ins Geschäft – zu einem anderen gutach-

terlichen Ergebnis geführt hätten. Auch nicht zu beanstanden ist, dass der 

Gutachter am Schluss der Untersuchung der Beklagten gegenüber keine 

persönliche Einschätzung abgab, zumal es sich nicht um eine medizinische 

Konsultation, sondern um eine Begutachtung zu Handen der Klägerin han-

delte. 

- 43 -

6.3.2.4.Darüber hinaus macht die Beklagte auch geltend, der Psychiater habe 

rechtswidrigerweise nicht mit dem behandelnden Psychiater, Dr. med. 

D._____, Kontakt aufgenommen. Auch diesbezüglich zeigt sie jedoch nicht 

auf, inwiefern das medizinische Gutachten von Dr. med. F._____ in diesem 

Fall anders ausgefallen wäre. Dass die wenig aussagekräftigen Angaben 

von Dr. med. D._____ (vgl. Erwägungen 6.3.1.2 - 6.3.1.3) zu einer anderen 

Beurteilung geführt hätten, ist wenig wahrscheinlich. Wäre die Beklagte da-

von überzeugt gewesen, hätte sie ihren behandelnden Arzt auffordern kön-

nen, sich doch noch bei Dr. med. F._____ zu melden. Dieser hatte nämlich 

durchaus versucht, mit Dr. med. D._____ telefonisch Kontakt aufzuneh-

men, was jedoch trotz Bitte um Rückruf und einem zweiten Versuch zur 

Kontaktaufnahme nicht möglich war (kB 15 S. 10). Auch ein Faxschreiben 

der Klägerin vom 18. Juni 2015 an Dr. med. D._____, mit der Bitte um einen 

Bericht zum Gesundheitszustand der Beklagten und um Beantwortung der 

von ihr gestellten Fragen (kB 16), blieb unbeantwortet, wobei nicht bewie-

sen ist, dass der Fax den Psychiater tatsächlich erreicht hat, wie die Be-

klagte geltend macht. Dass Dr. med. F._____ seine Beurteilung ohne 

Rücksprache mit dem behandelnden Arzt verfasste, ist unter diesen Um-

ständen, entgegen der Auffassung der Beklagten, dem Beweiswert seines 

Berichts nicht abträglich. Immerhin hätte die Beklagte, sofern sie den Be-

richt von Dr. med. F._____ ernsthaft hätte bestreiten wollen, (bereits früher, 

nicht erst rund zweieinhalb Jahre später, nämlich mit dem ärztlichen Bericht 

vom 17. Februar 2018, bB 18) selbst einen entsprechenden ärztlichen Be-

richt von Dr. med. D._____ einholen und als Beweismittel ins Recht legen 

können, anstatt nur zu rügen, dass Dr. med. F._____ ihren behandelnden 

Arzt nicht erreicht habe. 

6.3.3. Das Gericht erachtet das gutachterliche Konsil von Dr. med. F._____ vom 

4. Juli 2015 (kB 15) als vollständig, in sich schlüssig und überzeugend. Die 

wenig konkreten und wenig substantiierten Einwände der Beklagten ver-

mögen dessen Beweiswert nicht zu erschüttern (vgl. BGE 141 III 433 

- 44 -

E.2.6). Liegt aber ein überzeugendes medizinisches Gutachten zum Ge-

sundheitszustand der Beklagten vor, ist, auch wenn es sich dabei um ein 

Parteigutachten handelt, auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens 

in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (GEHRI, in: SPÜHLER/TEN-

CHIO/INFANGER, Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2017, Art. 53 Rz. 21 mit 

Hinweis auf BGE 134 I 140 E.5.3) zu verzichten. 

6.4. Grundlage für die Frage, ob die Ergebnisse der Observation beweismässig 

verwertbar sind oder nicht ist vorliegend Art. 152 Abs. 2 ZPO. Demnach 

werden rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt, wenn das 

Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Im Leitentscheid BGE 136 III 

410 hielt das Bundesgericht (noch vor Inkrafttreten der ZPO), fest, dass 

eine auf einer Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB beruhende pri-

vatdetektivliche Observation der versicherten Person durch überwiegende 

öffentliche Interessen gerechtfertigt sein könne (BGE 136 III 410 E.2.2.3 

mit Hinweisen). Im Zentrum stehe eine Interessenabwägung zwischen öf-

fentlichen und privaten Interessen, bei der die Interessen an einer Verhin-

derung von Versicherungsmissbrauch gegen die privaten Interessen des 

betroffenen Individuums abzuwägen seien. Diese Interessenabwägung be-

ruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 136 III 410 E.2.2.3, BGE 129 III 529 

E.3.1). Zu berücksichtigen ist dabei gemäss Bundesgericht, dass die von 

der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch 

erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen ihres Gesundheitszu-

stands, ihrer Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass 

allenfalls auch ohne ihr Wissen von der Versicherung die objektiv gebote-

nen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, 

hängt gemäss Bundesgericht (BGE 136 III 410 E.2.2.3.) weiter davon ab, 

wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird; insbe-

sondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art 

der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, 

Pilot- oder Bagatellfall usw.), wo sie stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), 

- 45 -

wie lange sie dauert (z.B. nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen 

Inhalt sie hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die 

eingesetzten Mittel (z.B. Film usw.) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet 

und notwendig sind (BGE 136 III 410 E.2.2.3 mit Hinweisen) (zum Ganzen 

auch: Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E.5.3; 

TEICHMANN/WEISS, a.a.O., S. 157 mit Hinweisen; GROLIMUND/VILLARD, in: 

HONSELL/VOGT/ SCHNYDER/ GROLIMUND, Basler Kommentar zum VVG, Er-

gänzungsband, Basel 2012, Art. 40 Observation, S. 152 f.). 

6.4.1. Vorliegend steht bzw. stand die Ausrichtung von Taggeldern in der Höhe 

von rund Fr. 100'000.-- (rund Fr. 63'000.-- vom 15. Oktober 2014 bis 31. 

Mai 2015 [Klage] + rund Fr. 40'000.-- für Juni und Juli 2015 [Widerklage]) 

an die Beklagte in Frage. Ausgangspunkt ist die behauptete Arbeitsun-

fähigkeit der Beklagten ab dem 15. September 2014 bis zum 14. Juli 2015. 

Die Arbeitgeberin der Beklagten reichte die von der Beklagten mitunter-

zeichnete Krankmeldung (kB 3, bB 2) verspätet ein und kam somit ihren in 

Art. 45.2 AVB (kB 1) vereinbarten Obliegenheiten nicht nach (vgl. auch Er-

wägung 5.3.4). Insbesondere fällt diesbezüglich auf, dass die Krankmel-

dung, unter welche sowohl die Beklagte selbst als auch ihre Arbeitgeberin, 

bei der die Beklagte stellvertretende Geschäftsführerin war, ihre Unter-

schrift setzten, mit dem 30. September 2014 datiert ist (kB 3), nachdem am 

22. September 2014 der Kollektiv-Taggeldversicherungsvertrag Police 

Nr. 33513 (kB 2) seitens der Klägerin gekündigt worden war (kB 8), und 

dass die Beklagte den Erhalt dieser Kündigung nicht bestritt. Nichtsdesto-

trotz erreichte die Krankmeldung die Klägerin erst am 18. bzw. 19. Novem-

ber 2014 (kB 3, 4, 12). 

Ferner stellte die Beklagte der Klägerin am 19. November 2014 zwar offen-

bar zwei Arbeitsunfähigkeitszeugnisse zu (vgl. bB 2 S. 2), doch erhielt die 

Klägerin den ärztlichen Bericht von Dr. med. D._____ vom 10. Dezember 

- 46 -

2014 (kB 6; Eingang am 16. Dezember 2014) erst auf (dringende) Nach-

frage der Klägerin vom 26. November 2014 hin (kB 5). Dieser Bericht ent-

hielt dann, obwohl die Beklagte bereits seit dem 15. September 2014 bei 

Dr. med. D._____ in Behandlung gewesen sein soll, einen lediglich unspe-

zifischen Befund, zudem waren die Schlussfolgerungen nicht schlüssig und 

teils widersprüchlich (vgl. Erwägungen 6.3.1.2 - 6.3.1.3). Tatsächlich kann 

eine solch unspezifische Diagnose einen Anfangsverdacht rechtfertigen, 

was auch das Bundesgericht bestätigt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E.5.3). In der Folge enthielt auch der ärzt-

liche Bericht vom 9. April 2015 (kB 11) keine genaueren Angaben, und ins-

besondere wurde der Beklagten trotz verbessertem Gesundheitszustand 

die gleiche Diagnose gestellt und weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähig-

keit für weitere zwei bis vier Monate attestiert, was zu Recht eigenartig an-

mutet (vgl. Erwägung 6.3.1.2). 

Unbestritten ist darüber hinaus, dass auch der Lebenspartner der Beklag-

ten aufgrund einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit von der Klägerin 

Krankentaggelder bis zum 31. Dezember 2014 bezog, was die Klägerin in 

nachvollziehbarer Weise als auffällig taxierte. Schliesslich ist auch nach-

vollziehbar, dass die Klägerin Verdacht schöpfte, als sie feststellte, dass 

sich die Beklagte während der ihr attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit an 

der Gründung einer Aktiengesellschaft, der E._____ AG, die am 13. April 

2015 ins Handelsregister eingetragen wurde und deren Statuten vom 26. 

März 2015 datieren (kB 19), beteiligt war. Während nämlich die Erkrankung 

der Beklagten gemäss den Angaben des Psychiaters derart gravierend 

sein sollte, dass sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit rechtfertigte (kB 6, 

11), und angesichts der im ICD-10 Katalog aufgezählten Symptome einer 

Depression, zu der z.B. auch eine Verminderung von Antrieb und Aktivität, 

Verminderung von Interesse und Konzentration, eine gedrückte Stimmung, 

ausgeprägte Müdigkeit zählen, lässt der Umstand, dass sich die Beklagte 

an einer Gesellschaftsgründung beteiligte, zumindest aufhorchen. Dr. med. 

- 47 -

F._____ schrieb dazu (kB 15 S. 13), es sei wohl auch für den medizini-

schen Laien nachvollziehbar, dass ein Mensch, der noch von einer zumin-

dest mittelgradigen depressiven Verstimmung betroffen sei, emotional-af-

fektiv aufgrund der Niedergeschlagenheit und Hoffnungslosigkeit sowie 

motivational nicht in der Lage wäre, eine solche Geschäftsidee auf die 

Beine zu stellen. Auch wenn weder aus den Akten noch aus diesen Aus-

führungen von Dr. med. F._____ hervorgeht, von welchen konkreten Tätig-

keiten die Klägerin bzw. Dr. med. F._____ im Zusammenhang mit dieser 

Firmengründung ausgingen, bleibt nicht leicht verständlich, dass die Be-

klagte aufgrund ihrer angeblich ernsthaften Erkrankung doch zusammen 

mit drei weiteren Personen an der Gründung einer Gesellschaft teilnehmen 

konnte (kB 19). Dies gilt unabhängig davon, ob sie dabei nur am rein for-

malen Akt der Firmengründung, mithin der öffentlichen Beurkundung, teil-

nahm, wie sie selbst ohne Vorlegen eines Beweises behauptet, oder ob sie 

sich an weiteren diesbezüglichen Aktivitäten (Konzeption der Unterneh-

mung, zukunftsgerichteten Überlegungen und Planungen, Renovation, 

etc.) beteiligte. Dass gemäss Angaben der Beklagten die Renovation und 

der Umbau der Geschäftsliegenschaft zwischen September 2015 und Juli 

2016 und die Aufnahme der Betriebstätigkeit im August 2016 erfolgten, än-

dert an dieser Schlussfolgerung nichts. 

 

Letztlich ergeben alle diese Hinweise ein Gesamtbild, das bei der Klägerin 

zu Recht ernsthafte Zweifel am Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit der Be-

klagten auslösten. Nach Ansicht des Gerichts lag damit ein genügender 

Anfangsverdacht vor (GROLLIMUND/VILLARD, a.a.O., Art. 40 Observa-tion, 

S. 152), weshalb die Anordnung der Observation seitens der Klägerin 

(kB 20, kB 21) nicht zu beanstanden ist. 

6.4.2.1.Die Observation selbst fand im Zeitraum vom 17. Juni bis zum 2. Juli 2015 

statt, wobei die Beklagte innerhalb dieser 17 Tage an fünf Tagen (17. Juni, 

18. Juni, 19. Juni, 1. Juli und 2. Juli 2015) beobachtet wurde (kB 22). Am 

- 48 -

Wohnort wurde jeweils geprüft, ob ihr Fahrzeug in der Tiefgarage stand. 

Dies war am Abend des 17. Juni, am Morgen und Abend des 18. Juni, am 

Morgen des 19. Juni sowie am Morgen des 2. Juli der Fall. Die Beklagte 

rügt in diesem Zusammenhang einen Hausfriedensbruch im Sinne von 

Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) seitens 

der observierenden Personen. Sie bestreitet, dass die Tiefgarage von aus-

sen einsehbar sei, und behauptet, dass sich die Parkplätze für ihre beiden 

Autos im hintersten Bereich der Tiefgarage befänden. Die observierende 

Person habe deshalb die Tiefgarage betreten müssen, um die Fahrzeuge 

zu sehen. Die Klägerin bestreitet, dass die Tiefgarage seitens der obser-

vierenden Person betreten worden sei, und rügt, dass die Beklagte zum 

Beweis ihrer Behauptungen zumindest einen Grundrissplan hätte einrei-

chen können.

Die G._____ AG hielt im Observationsbericht vom 17. Juli 2015 (kB 22 

S. 6) fest, dass sich der Parkplatz der Beklagten im vorderen Bereich der 

Tiefgarage befinde und von aussen eingesehen werden könne. Die Be-

klagte legt zum Beweis des Gegenteils Fotografien aus dem Inneren der 

Tiefgarage ins Recht (bB 9). Trotz einer Angabe mit Leuchtstift, wo sich der 

Parkplatz für ihr(e) Fahrzeug(e) befinden soll, lässt sich auf diesen relativ 

mangelhaften Abbildungen nichts Konkretes zur Unterstützung des beklag-

tischen Standpunktes erkennen, insbesondere auch nicht, wo sich der Aus-

gang und in Relation dazu ihr(e) Fahrzeug(e) befindet bzw. befinden. Die 

Beklagte verlangt in diesem Zusammenhang die Durchführung eines Au-

genscheins. Das Gericht erachtet einen solchen als nicht erforderlich. Ein 

Augenschein wäre nur dann durchzuführen gewesen, wenn die unmittel-

bare (Sinnes-)Wahrnehmung durch die Mitglieder des Gerichts zur Fest-

stellung der strittigen Tatsachen erforderlich gewesen wäre (DOLGE, a.a.O., 

Art. 181 Rz. 1). Wie die Klägerin zu Recht ausführt, hätte die Beklagte z.B. 

einen Grundrissplan einreichen können, um darzulegen, wo sich ihre Park-

plätze und damit ihr(e) Fahrzeug(e) befanden. Darüber hinaus würde eine 

- 49 -

allfällige Feststellung, dass das/die fragliche(n) Fahrzeug(e) nur mit dem 

Betreten der Tiefgarage hätte(n) gesehen werden können, an der Sachlage 

nichts ändern. Ob es sich bei einem allfälligen kurzfristigen Betreten der 

Tiefgarage bereits um einen (die Stellung eines Strafantrags voraussetzen-

den) Hausfriedensbruch nach Art. 186 StGB handelte, wie die Beklagte be-

hauptet, ist zumindest zweifelhaft. Abgesehen davon haben die Vertreter 

der G._____ AG mit dem Blick in die Tiefgarage keine Foto- oder Videoauf-

nahmen gemacht, sondern sich lediglich anhand der Präsenz des/r Fahr-

zeug(e)s vergewissert, ob die Beklagte noch zu Hause war oder nicht. Der 

Beklagten, die aus ihrer Behauptung Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), ge-

lingt es somit nicht, den Verdacht oder gar die Voraussetzungen für einen 

Hausfriedensbruch seitens der G._____ AG zu beweisen. 

Am 18. Juni 2015 beobachtete der Mitarbeiter der G._____ AG, wie die 

Beklagte mit ihrem Lebenspartner nach X._____ fuhr und dort im Restau-

rant des Hotels N._____ mit einer Drittperson an einer rund 1 ½-stündigen 

Besprechung teilnahm (kB 22 Tagesprotokolle S. 6). Diesbezüglich macht 

die Beklagte geltend, das Restaurant sei kein öffentlicher Raum, die dortige 

Observation erfülle den strafrechtlichen Tatbestand von Art. 179bis StGB. 

Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 179bis StGB setzt das Abhören und 

Aufnehmen fremder, nicht öffentlicher Gespräche voraus (VON INS/WYDER, 

in: NIGGLI/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar zum StGB, Basel 2003, 

Art. 179bis Rz. 5, Rz. 7, Rz. 10). Vorliegend wurden lediglich Videoaufnah-

men (ohne Ton) gemacht (kB 22 inkl. DVD 1-7), zudem sind die Räumlich-

keiten des Restaurants im Hotel N._____, wie aus dem Videomaterial er-

sichtlich wird, frei zugänglich. Mit der Observation dieses fremden Ge-

sprächs in einem frei zugänglichen Restaurant dürfte der (ebenfalls einen 

Strafantrag voraussetzende) Straftatbestand von Art. 179bis StGB kaum 

verletzt sein. 

- 50 -

Am 19. Juni 2015 wurde beobachtet, wie die Beklagte mit ihrem Lebens-

partner das Restaurant O._____ aufsuchte, dort etwas trank und danach 

wieder ins Fitness-Center zurückkehrte, wo sie während rund dreieinhalb 

Stunden im Empfangsbereich administrative Arbeiten erledigte (kB 22 Ta-

gesprotokolle S. 6). 

Darüber hinaus wurde die Beklagte an sämtlichen Überwachungstagen im 

Fitness-Center gesehen. Nach dem Beschrieb im Observationsbericht vom 

17. Juli 2015 (kB 22) und gemäss dem Videomaterial befinden sich im Ein-

gangsbereich die Empfangstheke mit Computer, dahinter ein Raum, der 

gemäss der Beklagten als BackOffice benutzt werde, links des Eingangs 

der Physiotherapiebereich und die Umkleidekabinen, an der Empfangs-

theke vorbei der Fitnessraum mit den Geräten. Die Beklagte sass jeweils 

hinter der Empfangstheke, wo sie am Computer tätig war oder telefonierte 

sowie mit dem Personal oder mit Kunden sprach, wie aus dem Observati-

onsmaterial (inkl. DVD's) hervorgeht (kB 22, kB 28). 

Damit steht fest, dass die Beklagte lediglich im öffentlichen und jedermann 

zugänglichen Raum beobachtet wurde, womit der Eingriff in ihre Persön-

lichkeit als leicht im Sinne der bundesgerichtlichen Vorgaben zu taxieren 

ist (GROLIMUND/VILLARD, a.a.O., Art. 40 Observation S. 152 mit Hinweis auf 

BGE 135 I 169 E.4.3. u.a.). 

6.4.2.2.Auch die gemachten Video- und Fotoaufnahmen sind nicht zu beanstan-

den. Die Beklagte wurde lediglich in öffentlich zugänglichen Räumen beob-

achtet, nicht im privaten Bereich, womit ihre Intimsphäre gewahrt wurde 

(GROLIMUND/VILLARD, a.a.O., Art. 40 Observation S. 152 mit Hinweisen). 

6.4.2.3.Wie die Klägerin zu Recht ausführt, war die Observation verhältnismässig 

(GROLIMUND/VILLARD, a.a.O., Art. 40 Observation S. 153 mit Hinweisen). 

Die Überwachung war tatsächlich geeignet und erforderlich, um festzustel-

- 51 -

len, ob die Beklagte arbeitsunfähig war oder nicht (vgl. dazu auch Urteil des 

Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E.5 und E.7). Sie be-

schränkte sich zudem auf die Aspekte, die für die Leistungspflicht der Klä-

gerin massgeblich waren, nämlich auf die Arbeitstätigkeit der Beklagten in 

dem von ihr und ihrem Lebenspartner geführten Fitness-Center. Dies er-

klärt auch, dass sie eben gerade nicht bei anderen Aktivitäten wie Treffen 

von Freunden/Bekannten, Freizeitaktivitäten oder beim Einkaufen gesehen 

bzw. observiert wurde, was die Beklagte in diesem