# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a753980-7368-538b-af5d-07f2ad0789b7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.04.1999 12.1998.195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-195_1999-04-13.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00195

  	
  Lugano

  13 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa a procedura ordinaria (inc. no. OA.94.496 della
Pretura del Distretto di Lugano - Sezione 1) dipendente da petizione 23
settembre 1992 di

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

chiedente
la condanna della società convenuta al pagamento di fr. 71'394.55 oltre
accessori;

 

cui la
convenuta si è opposta, chiedendo -in via riconvenzionale- la condanna
dell'attore al pagamento di fr. 149'484.- e accessori;

 

domande
sulle quali il pretore ha deciso con sentenza 31 agosto 1998, respingendo la
riconvenzionale e accogliendo parzialmente la petizione, ossia limitatamente
all'importo di fr. 65'194.55 e interessi al 5% dal 15 dicembre 1991;

 

appellante
la convenuta con allegato 21 settembre 1998 che, in riforma della sentenza
pretorile, postula la reiezione della petizione e l'integrale accoglimento
della domanda riconvenzionale;

 

mentre l'attore
non ha presentato risposta all'appello;

esaminati gli atti
e i documenti dell'incarto;

considera

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   L'attore
è stato titolare del __________ i cui locali sono situati in un immobile di
proprietà dei coniugi __________. All'inizio del 1985 egli ha ceduto
l'esercizio pubblico a __________ il quale gli è subentrato nel contratto di locazione
ed ha acquistato l'inventario del ristorante ed ogni altro onere per la somma
di fr. 660'000.-(doc. C). Per far fronte a questo impegno l'acquirente si è
rivolto alla convenuta con cui ha stipulato un contratto di leasing per
l'importo di fr. 350'000.- La pattuizione -di data 7 gennaio 1985- prevedeva il
pagamento di 84 rate mensili di fr. 5'810.- alla condizione che lo stipulante
si impegnasse per una locazione di almeno 12 anni con un diritto di subentrare
in quel contratto a favore di __________ (doc. E / doc. 2).

                                         A
dipendenza del forte onere complessivo a carico del signor __________, in data
31 gennaio 1985, è stata conclusa una convenzione tra i signori __________, lo
stesso signor __________ e la convenuta, da una parte, e l'attore, nonché
__________ di __________ dall'altra, al fine di regolare le conseguenze di
un'eventuale inadempienza da parte del nuovo gerente del ristorante nel far
fronte alle obbligazioni assunte nei confronti dei locatori, rispettivamente
della società di leasing (doc. D, punto 1, cpv. 2). In quella convenzione i
signori __________ comparivano nella veste di successori
("Nachfolger"), ossia come responsabili illimitatamente,
individualmente e solidalmente, assumendosi l'impegno a subentrare nel
contratto di locazione, nel caso in cui -a determinate condizioni- il
conduttore fosse in ritardo nel pagamento delle pigioni, rispettivamente a
rispondere nei confronti della convenuta nel caso di ritardo nel pagamento
delle rate di leasing (doc. D, punto 4). Di ogni altra clausola della complessa
pattuizione si dirà nel seguito.

 

                                   2.   Nel
1990, quando __________ fino a quel momento aveva fatto fronte regolarmente al
pagamento di 61 rate di leasing, chiese e ottenne dalla convenuta un nuovo
finanziamento per fr. 100'000.-, somma corrispondente a una parte della spesa
da lui sostenuta per ristrutturare il ristorante (doc. F, G e H). L'operazione
fu formalizzata in data 5 marzo 1990 (contratto L-85), aumentando l'ammontare
delle rate a fr. 6'114.-, dovute per 48 mensilità a partire da marzo 1990 (doc.
4.1).

                                         Sennonché
nel corso del 1990 la situazione finanziaria del ristorante è precipitata,
portando al fallimento di __________ che -tra l'altro- aveva sospeso sia il
pagamento delle pigioni, sia delle rate dovute alla convenuta. Soltanto
nell'agosto 1991 la gerenza dell'esercizio pubblico è poi stata assunta da
terzi.

 

                                   3.   Con
la petizione l'attore, che per alcuni mesi aveva versato la pigione dovuta ai
locatori e che lamenta di aver dovuto affrontare altre spese in seguito alla
situazione susseguente al dissesto finanziario descritto, considera
responsabile della medesima la società di leasing per aver concluso nuove
condizioni con __________, senza interpellarlo né informarlo, ma procedendo, in
sostanza, a mutare le basi sulle quali è nata la convenzione di garanzia.
D'altra parte, sostiene che la convenuta è subentrata al conduttore nel
rapporto di locazione, pagando le pigioni fino al mese di aprile 1991, ma
rifiutandosi poi di farlo per i mesi seguenti. Essa inoltre, in diverso modo,
ha reso particolarmente difficili i tentativi di contenimento dei danni,
successivi alla cessazione dell'attività da parte di __________ credito
dell'attore si compone perciò:

                                         -     degli
importi da lui versati per la locazione, in vece della convenuta ossia le
mensilità di maggio, giugno, settembre e ottobre (pro rata) 1991;

                                         -     di
spese connesse con l'occupazione dei locali, rispettivamente con la ricerca di
un subentrante nel rapporto di locazione;

                                         -     di
cosiddette "altre spese" attinenti alla fattispecie. 

 

                                   4.   La
convenuta sostiene invece di non essere subentrata nel rapporto di locazione e
di aver pagato la pigione per alcuni mesi per conto del conduttore. Ritiene
invece responsabile l'attore, nella sua veste di garante, sia nei confronti dei
locatori, sia nei suoi confronti, sostenendo che il nuovo contratto di leasing
(L-85) non aveva mutato che in misura irrilevante i rapporti fra le parti,
sicuramente non al punto da mettere in dubbio la validità della convenzione di
garanzia; comunque afferma che i garanti erano stati informati di quella
modifica. Considera pertanto tutte le spese affrontate dall'attore come da lui
dovute in base a tale suo impegno. Calcola le proprie perdite, ossia il proprio
credito nei confronti di __________, in fr. 149'484.-, ossia: fr. 51'203.- sul
valore matematico di riscatto del contratto di leasing; fr. 25'081.- per canoni
di leasing rimasti impagati e fr. 73'200.- per canoni di locazione pagati
erroneamente dal novembre 1990 all'aprile 1991.

 

                                   5.   Con
la sentenza impugnata il pretore, stabilito anzitutto che la convenzione 31
gennaio 1985 costituisce un contratto di garanzia e non una fideiussione, come
sostenuto in prima sede dall'attore contestandone la validità per vizio di
forma, ha ritenuto che il nuovo contratto di leasing -che annullava e
sostituiva quello precedente- ha comportato un aggravio delle obbligazione di
__________ e di conseguenza dei garanti, ciò che avrebbe imposto l'approvazione
da parte di quest'ultimi, come all'art. 6 della convenzione di garanzia. Nel
processo la convenuta, cui incombeva l'onere della prova, non ha portato
elementi che potessero indurre a ritenere rispettata quella clausola che il
giudice ha perciò ritenuto violata da parte di __________.

                                         Tale
violazione concerne tuttavia un elemento essenziale dell'impegno, di modo che
-mutate le obbligazioni di base del contratto (così come al nuovo rapporto di
leasing)- il pretore ha considerato decaduta la convenzione di garanzia e
liberati i garanti da ogni loro obbligo. In quanto fondata esclusivamente sulla
convenzione in esame, ha perciò respinto integralmente la domanda
riconvenzionale.

 

                                         Per
quanto concerne la petizione e in particolare i canoni di locazione versati
dall'attore, oltre alla decadenza del suo impegno come garante, il pretore ha
considerato la volontà chiaramente espressa dalla convenuta di subentrare al
conduttore nel rapporto di locazione, ciò che corrisponde alla rinuncia da
parte sua alla garanzia promessa dall'attore; d'altra parte i versamenti
effettuati da questi per complessivi fr. 46'900.- sono avvenuti in un momento
in cui egli ignorava la citata violazione della convenzione e si riteneva
obbligato a intervenire di fronte alla mora del conduttore. Ciò
giustificherebbe la sua domanda di causa, fondata sui principi dell'indebito
arricchimento. La stessa causa giustifica le sue ulteriori domande, ad
eccezione della posta di fr. 6'200.-, carenti del necessario supporto
probatorio. 

 

                                   6.   Con
il proprio appello la convenuta censura la decisione pretorile anzitutto in
merito alla violazione della clausola n. 6 della convenzione di garanzia e,
comunque, le conseguenze giuridiche di tale violazione. In particolare sostiene
di essere riuscita a provare l'avvenuta comunicazione all'attore
dell'operazione di rifinanziamento dell'aprile 1990, ossia della conclusione di
un nuovo contratto di leasing. A tal proposito assevera che il pretore ha
valutato erroneamente le prove; in specie ha preferito la deposizione del teste
__________ a quelle dei testi __________ che hanno affermato la conoscenza
della fattispecie da parte del signor __________, dimenticando che __________
era egli stesso un garante e quindi nella stessa posizione dell'attore, ovvero
non disinteressato all'esito della lite, sia per le potenziali conseguenze di
un giudizio sfavorevole all'attore, sia poiché garante solidale. La poca
credibilità del teste __________ è poi riscontrabile anche dalla
contraddittorietà delle sue affermazioni. A proposito della posizione del
signor __________ alla cui testimonianza l'attore ha rinunciato- sostiene che
questi avrebbe "approvato per sé e per gli altri garanti, l'operazione di
rifinanziamento": i tre garanti infatti -contrariamente alle conclusioni
del pretore- costituivano una società semplice, per cui la conoscenza dei fatti
da parte di __________ impegnava anche gli altri garanti.

 

                                         Ma
l'appellante critica anche la valutazione della deposizione __________,
fiduciario dell'attore, il quale avrebbe affermato in sostanza che quel che
faceva una parte era perfettamente noto anche all'altra parte.

 

                                         Ne
conclude che essa aveva informato i garanti dell'intenzione di rifinanziare
__________, ottenendone l'approvazione. Quindi la convenzione di garanzia non è
stata violata ed è perfettamente valida.

 

                                         Se
il giudice d'appello dovesse però condividere le conclusioni del pretore in
punto al mancato rispetto della clausola n. 6 della convenzione di garanzia,
l'appellante considera che -al limite- potrebbe essere ipotizzata la caducità
di quel patto limitatamente al contratto di leasing -i cui termini erano stati
modificati- ma non relativamente alla locazione; e ciò con particolare
riferimento al capoverso 2 della stessa clausola 6 e al contenuto della
convenzione accessoria doc. 13. Pertanto l'obbligo dell'attore di subentrare
nel contratto di locazione è rimasto valido fino al termine del rapporto
concluso da __________. Ciò che rovescia la situazione giuridica così come
considerata dal primo giudice.

 

                                         Contesta
inoltre di non aver mai avuto l'intenzione di subentrare lei stessa nel rapporto
di locazione; attribuisce a una svista la propria dichiarazione scritta in tal
senso, dovuta al primitivo tenore degli accordi in discussione; ritiene
comunque che essa è in aperto contrasto con la convenzione di garanzia in base
alla quale, per giungere al preteso subingresso, sarebbe stato necessario
l'accordo delle parti di liberare i garanti dal loro impegno: ciò che i signori
__________ non hanno mai fatto. Né l'attore  ha mai ritenuto che la controparte
avesse effettivamente agito in quel senso. 

 

                                   7.   La
citata e controversa convenzione di garanzia (doc. D), al suo punto 2, impone
un obbligo di informazione alla società di leasing e ai locatori (__________)
reciprocamente e nei confronti dell'eventuale successore ("dem
Nachfolger"), ossia dei successori, in merito a ogni ritardo di __________
nel far fronte ai pagamenti ricorrenti (della pigione, rispettivamente delle
rate leasing) che superasse 30 giorni oltre i termini di scadenza.

                                         D'altra
parte, l'art. 6 cpv. 1 della stessa convenzione indica che mutamenti nei
contratti di base conclusi da __________ (contratto di locazione,
rispettivamente di leasing) necessitano del consenso di tutte le parti della
convenzione.

 

                                         Il
richiamo alla prima norma citata appare irrilevante già perché le pretese mancate
informazioni non sostanziano la contestazione. Oggetto d'esame dev'essere
invece il rimprovero formulato dall'attore alla convenuta di avere leso la
clausola 6 della convenzione. Al proposito l'appellante -per la prima volta in
questa sede- sostiene che i __________ hanno costituito fra loro una società
semplice, e ciò per poter affermare che, quand'anche il solo __________ fosse
stato informato dell'avvenuta modifica del contratto di leasing, la
comunicazione deve valere anche nei confronti dell'attore. Con riferimento al
tipo di responsabilità assunta dalle tre persone, l'appellante conclude che,
ancorché essa non ne abbia dato una qualifica giuridica- in sostanza sia stata
costituita "una unità, nel senso che quel che faceva uno aveva effetti anche
per gli altri. Esattamente come una società ..." (appello, pag. 8).
Sennonché questa rappresentazione dell'appellante non trova riscontro negli
atti; anzi la stessa convenzione in modo non equivoco indica che la
responsabilità dei garanti era individuale, nel senso che ognuno di loro
avrebbe agito "einzeln ... für sich selbst" (doc. 2, preambolo);
tant'è che -anche dal punto di vista formale- il testo della convenzione non
parla dei successori, ma del successore per indicare colui che,
fra le tre persone indicate, avrebbe assunto gli impegni di __________: vedi al
riguardo l'art. 2, il titolo dell'art. 4 e il suo testo ripetutamente
("Der Nachfolger verpflichtet sich ..."), l'art. 5 e la seconda frase
dell'art. 6 (al proposito si rinvia anche al doc. 13, art. 15, cpv. 1). Di
converso, in nessuna clausola e in nessun altro documento della causa figurano
impegni a carico dei garanti collettivamente, né appare comunque la loro
volontà di conseguire con mezzi comuni uno scopo comune (art. 530 CO), o ancora
che sussistano interessi comuni dei pretesi soci (Siegwart A. in Comm.
di Zurigo al CO, 1938, art. 530, n. 18); ciò che peraltro è esplicitamente
negato dal teste __________. Indifferente al riguardo è il fatto che essi
abbiano avuto fra loro altri legami d'affari che emergono qua e là
nell'istruttoria, ma senza relazione concreta con la convenzione in esame.
Quindi, a prescindere dalla tardività dell'argomento proposto dall'appellante,
la censura non può trovare accoglimento.

 

                                   8.   L'appellante
critica la valutazione pretorile delle testimonianze, sostenendo che dalle
stesse emergerebbe, contrariamente alle conclusioni del primo giudice, che i
tre garanti -ma almeno __________ - avrebbero conosciuto i termini della
modifica del leasing avvenuta nel 1990. In realtà non si può escludere, come
d'altra parte ha osservato il pretore, che il signor __________ sia stato
informato dell'aumento di fr. 100'000.- concesso al finanziamento leasing,
fatto riferito -pur con qualche cautela- dai testi __________. Ma gli stessi
testi non hanno saputo dire nulla a proposito del consenso alla stessa
operazione da parte di __________ unico garante / successore coinvolto nella
lite, né da parte di __________ Quest'ultimo ha negato la circostanza,
essendone venuto a conoscenza posteriormente, ossia solo in relazione alla sua
comparsa come teste. Pertanto, la valutazione del pretore che ha concluso
facendo carico alla convenuta di non aver raccolto il consenso dell'attore per
concedere un ulteriore finanziamento a __________ regge alla critica
dell'appellante. Che poi il teste __________, escludendo la conoscenza del
fatto, avesse un interesse a dipendenza della sua posizione di garante può
essere almeno messo in dubbio: l'appellante sottolinea in questa sede la
solidarietà dell'intervento di garanzia, quasi a suggerire l'esistenza di un
tale rapporto fra i garanti e non fra il successore e __________: essa
dimentica tuttavia di aver pacificamente ritenuto quest'ultima versione dei
fatti e di averne tenuto conto nelle sue comparse di prima sede (cfr. in
particolare Risposta, pag. 9 e 10). Su questo aspetto, finora pacifico, si veda
anche la deposizione del teste __________ (risposta n. 3). Oltre a costituire
un fatto nuovo, quindi in urto all'art. 321 CPC, la tesi appare contraria al
principio dell'affidamento nel processo.

 

                                         La
credibilità del teste __________ è messa in discussione anche in virtù della
clausola no. 2 di una seconda convenzione 31 gennaio 1985, sottoscritta
soltanto da __________ e dai garanti, che prevedeva tra l'altro l'impegno del
primo -per tutta la durata della convenzione doc. D- di affidare la contabilità
della sua impresa ad __________ o a una ditta del ramo da lui designata (doc.
13). Sennonché l'appellante, pur sostenendo che il teste -a dipendenza di
questa pattuizione- doveva sapere tutto sugli affari di __________, nemmeno
dice se nei fatti la clausola fu rispettata, rispettivamente se la contabilità
fu affidata a __________ o a terze persone.

 

                                   9.   La
conformità dei fatti con la discussa clausola n. 6 è sostenuta dall'appellante
anche su altri elementi, non da ultimo perché l'attore ha prodotto in causa una
serie di documenti relativi al rifinanziamento (doc. E, F, G, H, J, W) a
riprova del possesso degli stessi e quindi della conoscenza del loro contenuto.
A parte la circostanza, invero banale, secondo cui appaiono processualmente
indifferenti il modo e il momento in cui l'attore si è procurato la
documentazione in esame, ciò che rende inefficace qualsiasi deduzione di
merito, si rileva che ancora una volta il fatto è proposto tardivamente, ossia
soltanto con le conclusioni di causa e pertanto è sfuggito al contraddittorio
(art. 78 CPC: cfr. Cocchi / Trezzini, CPC, art. 78, n. 1, 2 e altri).

                                         Ma
anche l'ulteriore argomento proposto dall'appellante non può trovare miglior
accoglimento; è vero infatti -e può suscitare perplessità- che il teste
__________ revisore di una ditta dell'attore, compare in una lettera della
convenuta a __________ come persona di contatto della società di leasing (doc.
J); su questa particolarità della fattispecie tuttavia la stessa convenuta non
ha ritenuto di interrogare il teste, né di chiarire altrimenti i fatti. Ma in
virtù di questo solo elemento non verificato nel suo significato reale essa non
può, in questa sede, sostenere che vi fosse quasi confusione tra gli atti di
una parte e quelli dell'altra, tanto stretto era il legame che le univa: al
proposito va precisato che, se il teste ha affermato che le persone che stavano
dietro la __________, rispettivamente la __________, erano fra loro legate,
l'ha fatto rispondendo alla domanda a sapere se avesse seguito le vicende del
contratto __________ dall'inizio, direttamente, o per interposta persona;
domanda alla quale ha risposto di non avere egli stesso concepito la
convenzione, ma di averne preso conoscenza in seguito, aggiungendo
l'osservazione sul legame esistente fra le parti "soviel mir noch bekannt
ist". Ben poca cosa rispetto alle deduzioni che vuol trarne l'appellante.

 

                                         E'
pertanto corretta la conclusione del pretore secondo cui v'è stata violazione
della clausola no. 6 della convenzione di garanzia a dipendenza del mancato
consenso delle parti alle nuove condizioni di leasing. 

 

                                10.   Contrariamente
a quanto ha concluso il pretore non è tuttavia possibile dedurre eo ipso dalla
cennata violazione la caducità della convenzione, già perché non tutti gli
impegni che in concreto deriverebbero al garante __________ così come descritti
nella presente vertenza, hanno a che vedere con le modifiche del contratto di
leasing. A tal proposito è opportuno precisare che non v'è prova agli atti in
grado di stabilire un nesso di causalità tra la modifica delle condizioni di
leasing e il dissesto di __________ in particolare nessun elemento
dell'istruttoria spiega i motivi per cui, fino a marzo 1990 (doc. 5) egli abbia
regolarmente fatto fronte ai suoi impegni (leasing e locazione) e poi, ottenuto
il successivo finanziamento, la sua situazione debitoria abbia assunto,
verosimilmente in poco tempo, proporzioni fallimentari. Tanto più che, fino a
quel momento, ossia a prescindere dalla durata più lunga del leasing, che
comunque si sarebbe concluso ben oltre il 1990 anche in regime del primo
contratto, l'unico maggior onere a suo carico è stato l'aumento delle rate da
fr. 5'810.- a fr. 6'114.- (doc. 2 e doc. 4.1).  Ma anche la convenzione di
garanzia prevede la continuazione del rapporto tra locatori e successore nel
caso in cui il contratto di leasing venisse anticipatamente a cessare (clausola
6, cpv. 2). Se questo non è il caso nella fattispecie in esame, la norma indica
comunque l'indipendenza dei diversi rapporti, da una parte nei confronti dei
locatori e dall'altra nei confronti della società di leasing, e conferma lo
scopo principale della convenzione stessa ossia la tutela degli interessi dei
locatori, così come espressa alla clausola 1 cpv. 2: "Sie soll den Fall
regeln, wenn .... die Mietnachfolge durch den Vermieter neu geregelt werden
muss" (doc. D). In tal senso non è ipotizzabile che l'agire di __________
e della società di leasing -beneficiari anch'essi della convenzione- possa
privare i locatori della garanzia sulla locazione, ossia compromettere lo scopo
primo della pattuizione stessa.

 

                                         Non
essendo data la caducità della convenzione di garanzia, viene a mancare l'unico
motivo per il quale il primo giudice ha deciso la reiezione della domanda
riconvenzionale (sentenza, ad 10).  

 

                                11.   La
convenzione di garanzia, malgrado la durata della locazione stipulata per 12
anni a far data dal gennaio 1985 (doc. 9) e la durata del leasing -prevista per
il 1992 e per il 1994 in base alle nuove condizioni-(doc. 2, 3 e 4.1), è stata
conclusa con effetto fino al 31 gennaio 1992. I crediti vantati dalle parti in
questa vertenza sono precedenti a tale data. Prima di giungere a qualsiasi
conclusione riguardante gli obblighi dell'attore, è tuttavia necessario
valutare il comportamento della convenuta a dipendenza della sua dichiarazione
di subentrare nel contratto di locazione (doc. J) e dell'avvenuto pagamento da
parte sua della pigione dal mese di novembre 1990 alla fine di aprile 1991, ciò
che l'attore considera come conclusione tacita di un contratto di locazione tra
la convenuta e i locatori.

 

                                         Con
sentenza 24 agosto 1990 il presidente del Tribunale circondariale di __________
ha constatato l'avvenuta cessazione del rapporto di locazione di __________ sul
__________, ordinando al conduttore di abbandonare quei locali per il 30
settembre 1990 (doc. K). A dipendenza di questa nuova situazione, la convenuta,
con scritto 5 settembre 1990 a __________, preso atto del ritardo nel pagamento
delle rate leasing così come delle pigioni, gli ha comunicato l'intenzione di
succedergli nella locazione a partire dal 1. ottobre, a meno che egli trovasse
un acquirente del ristorante entro la metà di settembre; il tutto in base al contratto
di leasing e a un accordo separato (doc. J) Questa presa di posizione,
sottoscritta dal dott. __________, è stata inviata per conoscenza anche
all'attore (doc. J, secondo foglio). Tenendo fede a questo impegno, la
convenuta ha iniziato a pagare la pigione mensile e ciò fino al mese di aprile
dell'anno successivo, senza suscitare nessuna nota reazione da parte dei
locatori o dell'amministrazione dell'immobile. In causa, la convenuta ha sempre
sostenuto di aver eseguito quei pagamenti per errore, ossia "credendosi in
obbligo di subentrare nel contratto di locazione in virtù della convenzione
intercorsa fra le parti" che in un primo tempo lo prevedeva, fino cioè
alla versione definitiva della convenzione di garanzia (in particolare duplica,
pag. 9). In appello la convenuta evoca anche il fatto che i locatori non
approvarono mai una liberazione dei garanti dai loro obblighi.

 

                                         Al
proposito va anzitutto puntualizzato che la conclusione di un contratto di
locazione non è vincolata a nessuna esigenza formale e che se è vero che non
equivale a pattuizione una semplice dichiarazione unilaterale (Comm. SVIT,
Schweizerisches Mietrecht, 1991, art. 253 CO, N. 2), è altrettanto vero che la
dottrina ammette la nascita di un contratto in presenza di un comportamento
concludente, come l'occupazione di un appartamento accompagnata
dall'accettazione senza riserve da parte del locatore del pagamento della
pigione (Higi P., Die Miete, in Comm. di Zurigo al CO, 1994, art. 253,
N. 33). Nel caso concreto, non è nota -come detto- nessuna reazione da parte
dei locatori fra il novembre 1990 e il successivo mese di aprile: la reazione
cui accenna l'appellante (doc. L) non rappresenta alcunché, sia perché data del
7 giugno 1991, quando ormai le prestazioni della convenuta erano cessate, sia
perché -al dilà delle considerazioni giuridiche dell'avvocato dei locatori che
l'ha redatta- viene semmai confermato il ripetuto pagamento delle pigioni da
parte della convenuta. Comunque la tesi dell'errore, invocata dall'appellante a
sostengo dell'applicabilità dell'art. 63 cpv. 1 CO, a un'attenta verifica, non
regge. Anzitutto la volontà di __________ di "subentrare nel contratto
d'affitto" è stata ammessa anche dal teste __________ il quale sostiene
anche il suo buon diritto ad agire in tal modo e comunque l'interesse della
società "di tenere aperto il locale"; interesse poi venuto meno,
tant'è che lo stesso teste non sostiene di aver sospeso il pagamento delle
pigioni poiché a quel debito avrebbero dovuto far fronte i garanti, ma perché
"insistere per tenere aperto l'esercizio non era più un affare per
nessuno". Su due punti invece il teste sbaglia; laddove afferma di aver
pagato le locazioni a nome e per conto di __________, mentre egli stesso nel
citato doc. J, aveva menzionato l'avvenuta cessazione del contratto __________
/ __________, e dove osa affermare di aver saputo solo successivamente, ossia
dopo aver sottoscritto -in data 5 settembre 1990- il citato doc. J,  che
"i signori __________ e __________ si erano impegnati personalmente a pagare
l'affitto". Il teste, ma soprattutto l'appellante, vorrebbe con ciò
dimenticare di aver sottoscritto la convenzione di garanzia, valida fin dal 31
gennaio 1985, a firma dello stesso signor __________ per conto della società di
leasing, anche in favore della quale la convenzione era stata pensata. Né fra
la sua sottoscrizione e il 5 settembre 1990 l'appellante può sostenere
l'intervento di alcunché che potesse adombrare la validità dell'accordo; anzi,
in margine alla conclusione del contratto di locazione con ____________________
aveva scritto alla convenuta, proprio mettendo in evidenza che sarebbe stato
omesso "das Nachmietrecht der Leasing-Gesellschaft" (doc. 8);
inoltre, mentre il primo contratto di leasing (L-37), concluso prima della convenzione
di garanzia, parla ancora di "Nachmietrecht zg. __________ " (doc.
2), il secondo (L- 85), concluso nel 1990, non reca più tale indicazione in
conformità con la citata convenzione (doc. 4.1); ma la stessa convenuta, con
invio raccomandato 31 luglio 1990 -ossia di poco precedente alla sua
dichiarazione doc. J- esponendo la situazione debitoria di __________, fa
esplicito riferimento alla convenzione di garanzia, elencando le parti della
stessa e, in parte almeno, gli scopi della pattuizione (doc. 12).

 

                                         Per
tutto questo complesso di fatti e di considerazioni si deve concludere che la
convenuta, ancorché in perfetta conoscenza della convenzione di garanzia e
degli eventuali obblighi dei garanti, ha voluto succedere a __________ nel
rapporto di locazione e per questo esclusivo motivo ha versato ai locatori la
somma complessiva di fr. 73'200.- Essa pertanto non può sostenere con successo
di essersi creduta erroneamente debitrice di quell'importo, né lo ha provato,
né ha provato che il suo pagamento non fosse dovuto a dipendenza
dell'inesistenza del contratto di locazione (al riguardo cfr. Schulin, in Comm.
di Basilea, ed. 2, art. 63 CO, N. 3): la locazione è infatti venuta in
essere validamente, prima che qualcuno abbia sollecitato i garanti, in
particolare l'attore, a subentrare nella locazione. Ancorché a titolo
abbondanziale può essere ricordato al proposito che la convenzione aggiuntiva,
pure di data 31 gennaio 1985 (doc. 13) precisa il meccanismo di eventuale
intervento dei garanti nel senso che, dati i presupposti sostanziali per
l'intervento di un cosiddetto successore (doc. D, punto 4), per quanto riguarda
la locazione, sarebbero stati i locatori a farne richiesta ("Sobald die
Nachfolger ... auf Verlangen des Vermieters in den Mietvertrag eintreten müssen
...": doc. 13, punto 5). Ciò che non risulta essersi verificato, in
particolare non prima del 5 settembre 1990. D'altra parte se -come ha sostenuto
il teste __________ - il pagamento delle pigioni è avvenuto "fuori
dall'ambito del contratto leasing", non si può escludere l'attualità della
cifra 4.1 della convenzione di garanzia, ossia nel senso che l'impegno dei
"successori" non esiste ("erfolgt nicht") nel caso in cui
il locatore abbia concluso una locazione con un altro subentrante. Ciò si
spiega facilmente, nello spirito della convenzione, poiché in quel caso
l'interesse dei locatori, in quanto beneficiari della stessa, è salvaguardato
in modo tale da non esigere l'intervento di nessun garante.

 

                                12.   La
domanda riconvenzionale, a parziale conferma del giudizio pretorile, dev'essere
respinta almeno per quanto riguarda la rifusione dell'indebito profitto
attribuito all'attore e relativo ai canoni di locazione versati dalla
convenuta. Per le altre poste della riconvenzionale, così come formulate a
pagina 11 dell'allegato di risposta (fr. 51'203.- sul valore matematico di
riscatto del contratto leasing nonché fr. 25'081.- per canoni di leasing
rimasti impagati che costituirebbero le perdite della convenuta nell'affare in
esame cui l'attore dovrebbe far fronte), va osservato che l'appellante
-verosimilmente a dipendenza del fatto che il pretore non ha dovuto affrontare
il merito di questa parte della controversia- non ne fa più menzione
particolare, ma non rinuncia per questo a quella parte del proprio credito.

 

                                         In
conformità con quanto esposto nel proprio scritto riassuntivo ai garanti 31
luglio 1990 (doc. 12), __________ chiede all'attore il pagamento delle rate
scadute relativamente ai mesi di aprile, maggio, giugno e luglio 1990, nonché
della differenza fra il valore di riscatto matematico del contratto leasing L
-85 al 31 luglio 1990 -ossia fr. 211'203.85- e il ricavo della vendita degli
oggetti locati, corrispondente a fr. 160'000.- (doc. V). Richieste che si
fondano sulla norma 12.2. delle condizioni generali (doc. 14) -cui fa esplicito
riferimento l'attrice riconvenzionale- con l'unica rettifica concernente il
cosiddetto indennizzo che prevede uno sconto del 5% in detrazione dal valore di
riscatto matematico.

 

                                         Sennonché,
se il credito in esame dev'essere considerato conforme alla pattuizione con
__________ (contratto L-85), a dipendenza del mancato consenso dell'attore al
rinnovo e quindi alle nuove condizioni di leasing (cfr. al proposito i
precedenti considerandi 7., 8. e 9.), esso non può essere opposto a
quest'ultimo nella sua veste di garante/successore in virtù della convenzione
di garanzia. Inoltre, siccome quell'impegno come tale non è decaduto a causa
dell'accertata violazione da parte della convenuta (cfr. il precedente
considerando 10.), si pone il problema dell'estensione della validità degli
obblighi dell'attore a seguito dell'inadempimento da parte del fruitore del
leasing nei confronti della società di leasing. In virtù della convenzione
(doc. D), il successore deve tenere indenne quest'ultima per tutti gli impegni
contratti da __________ limitati tuttavia alle perdite sofferte (clausola
4.2.). Su questo punto il contraddittorio è stato carente; in particolare, non
v'è stata una chiara contestazione delle poste del danno, così come esposte nel
doc. W (= doc. 12): se ne deve concludere che le perdite subite da __________
__________ siano senz'altro costituite sia dalle rate impagate, sia
dall'indennizzo, previsti dalle cennate condizioni generali. Importi che vanno
però calcolati non sulla base del nuovo contratto di leasing, pattuito in
contrasto con la convenzione di garanzia, ossia senza il consenso dell'attore,
ma sulla base del contratto di leasing che aveva funto da piattaforma -insieme
al contratto di locazione- per l'impegno dei successori il 31 gennaio 1985.

                                      

                                         Al
proposito -osservato anzitutto che il primo contratto di leasing era destinato
a durare fino a febbraio 1992 (doc. E), quindi che esso sarebbe stato
pienamente valido durante il 1990- va anzitutto ricalcolato l'importo complessivo
delle rate impagate in base alla rateazione prevista nel contratto L-37, ossia
fr. 5'810.-; ciò che comporta un credito della convenuta di fr. 23'240.-. Per
quanto riguarda il calcolo dell'indennizzo è la stessa __________ a fornire
l'elemento determinante: infatti, il teste __________, al momento dei fatti
dipendente della __________ che curava i contratti di leasing pattuiti dalla
convenuta, precisa di aver apposto egli stesso in calce al documento 3 la
descrizione della situazione contabile fra la convenuta e __________ al momento
del passaggio dal vecchio al nuovo contratto: e ciò "al fine di ottenere
il finanziamento della __________ con la quale lavorava la __________ ".
Se ne deduce che a fine gennaio 1990 il valore di riscatto matematico (dopo il versamento
di 61 mensilità sulle 84 originariamente previste) era di fr. 127'000.- Questo
importo, a fine luglio 1990 sarebbe stato lievemente inferiore, e da quel
risultato, per ottenere l'indennizzo previsto, andrebbe detratto -come già
considerato- un ulteriore 5%. Somma indubitabilmente inferiore al ricavo della
vendita degli oggetti locati, per cui la convenuta non può vantare altra
perdita in base al vecchio contratto di leasing all'infuori delle rate impagate
per quattro mesi. Solo limitatamente a tale importo può pertanto essere accolta
la domanda riconvenzionale.

 

                                13.   Delle
pretese avanzate in petizione il primo giudice ha accolto la posta di fr.
46'900.- relativa ai canoni di locazione pagati dall'attore e chiesti in
rifusione alla convenuta quale indebito arricchimento e quella di fr.
18'294.85, pari alla somma di diverse fatture per spese sostenute da __________
e "inerenti il ristorante nel periodo privo di gestione" (sentenza,
consid. 11).

                                         Se
con la petizione l'attore invero non spiega perché si è assunto le spese -in
particolare a titolo di locazione- di cui chiede la rifusione alla convenuta,
in replica sostiene di averlo fatto per errore nella valutazione della propria
responsabilità, vittima ("consciamente o inconsciamente") della
confusione creata dal comportamento di controparte e "ignaro della vera
realtà giuridica". Contrariamente all'opinione del primo giudice, anche
questo errore però (l'altro era sostenuto dalla controparte) non può essere
ammesso. Infatti, dopo aver preso atto della chiara volontà della convenuta di
assumersi la locazione, per aver ricevuto copia dello scritto 5 settembre 1990
(doc. J), e dopo aver preso formalmente atto della violazione della convenzione
di garanzia da parte della stessa controparte, come risulta dal suo scritto 14
ottobre 1990 ai signori __________ (doc. M), egli disponeva di tutti gli
elementi caratteristici della fattispecie per valutarla correttamente e agire
di conseguenza. Non va dimenticato infatti che egli ha iniziato a pagare i
canoni di locazione solo dopo che la convenuta, per motivi suoi, aveva cessato
di farlo, comunque diversi mesi dopo il 14 ottobre 1990 (sicuramente non prima
del 7 giugno 1991: doc. L). Che poi i locatori, con quest'ultimo scritto del
loro patrocinatore abbiano fornito una versione dei fatti che l'ha indotto a
pagare la pigione, almeno per un certo tempo, può essere condiviso, ma è
oggettivamente insostenibile che l'attore possa fondare un suo errore
sull'opinione di chi -tutto sommato- era anzitutto interessato a vedersi
versata una pigione mensile di oltre fr. 13'000.- Perché l'attore si sia
comportato in tal modo non è chiaro, ma nemmeno è rilevante nella fattispecie;
sta di fatto che, non essendoci motivi per ritenere decaduta la convenzione di
garanzia, venuta a mancare la prestazione fin'allora effettuata dalla società
di leasing in favore dei locatori, egli ha assunto un obbligo che rientra nel
campo d'applicazione di quel patto, così come previsto al punto 4.1. (doc. D).
Viene così a mancare -come sostiene l'appellante- ogni titolo giuridico per
chiedere la rifusione a controparte della somma di fr. 46'900 - per le pigioni
pagate. 

 

                                         La
posta di complessivi fr. 18'294.85 si compone di diversi addendi per cause
diverse: bollette dell'elettricità relative al ristorante, fatture per
interventi di pulizia e di manutenzione, spese legali e di consulenza economica
relative alla ricerca di un subentrante nella gestione dell'esercizio pubblico.
L'attore sostiene di avervi fatto fronte esclusivamente nell'interesse della convenuta,
in quanto divenuta conduttrice ed essendo comunque proprietaria dell'inventario
del ristorante in seguito al mancato pagamento delle rate leasing da parte di
__________. La convenuta sostiene per contro che le fatture prodotte sono
sempre connesse con la locazione e quindi sono a carico di chi, per i motivi
ricordati, è subentrato in quel contratto. Orbene, non tutte le spese indicate
possono essere ricondotte alla condizione di conduttore del signor __________:
se questo può essere affermato per le bollette dell'elettricità e per le spese
di manutenzione del locale, esulano dal contesto le spese per consulenza, in
particolare connesse con la ricerca di un subentrante. Esse tuttavia
rappresentano una parte degli sforzi compiuti dall'attore non nell'interesse
della controparte, ma nell'interesse proprio di contenere il pregiudizio che
gli stava causando il suo impegno di garante, protraendosi il periodo di attesa
fra l'abbandono del campo da parte di __________ e l'inizio di una nuova
gerenza. Su questa considerazione non è possibile individuare titolo giuridico
per postulare la rifusione dell'importo litigioso da parte della convenuta;
certamente non adeguato è il richiamo agli art. 62 segg. CO poiché, come s'è
visto, in nessun modo l'attore può vantare di essersi erroneamente considerato
debitore delle somme versate.

 

                                14.   In
riforma della sentenza pretorile, la petizione dev'essere così respinta, mentre
la domanda riconvenzionale è ammessa limitatamente all'importo di fr. 23'240.-
Il giudizio sulle spese segue l'esito della vertenza, osservando che, non
avendo presentato risposta all'appello, l'attore non ha diritto a ripetibili di
questa sede, malgrado la parziale minor soccombenza.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC,
la LTG e la TOA

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello
21 settembre 1998 di __________ in liquidazione è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 31 agosto 1998 del Pretore del distretto di Lugano è
così riformata:

 

                                         1.   La petizione è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia dell'azione principale, in fr. 2'500.- e le spese di fr.
335.-, da anticiparsi come di rito dalla parte attrice, restano a suo carico.
Essa verserà inoltre alla parte convenuta la somma di fr.5'000.- a titolo di
ripetibili.

                                      

                 
                       3.   L'azione riconvenzionale è parzialmente
accolta.

                                              Di
conseguenza __________, è condannato a versare a __________ in liquidazione la
somma di fr. 23'240.-, oltre interessi al 5% dal 15 dicembre 1991.

 

                                         4.   La
tassa di giustizia della domanda riconvenzionale, in fr. 1'000.- e le spese di
fr. 405.-, da anticiparsi come di rito dalla parte attrice riconvenzionale,
restano a suo carico per 5/6 e per un 1/6 sono poste a carico dell'attore.
__________ in liquidazione verserà inoltre a __________ l'importo di fr.
6'500.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia dell'appello, per complessivi fr. 2'500.-,
anticipati dall'appellante, restano a suo carico per 2/3, mentre per 1/3 sono
posti a carico di __________ 

 

                                  III.   Intimazione:       -
__________

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario