# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d8f098a-3e04-566d-90b1-8cf1c8c98ae8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-25
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 25.08.2016 ZK 2016 109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2016-109_2016-08-25.pdf

## Full Text

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ZK 16 109, publiziert November 2016

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 

vom 25. August 2016

Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Bähler und Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Mosimann

Verfahrensbeteiligte

A.,
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Kläger/Berufungskläger

gegen

B.,
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Beklagte/Berufungsklägerin 1

C.,
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Beklagte/Berufungsklägerin 2

Gegenstand
Grundbuchberichtigung

Regeste:

- Art. 975 ZGB

- Art. 665 Abs. 1 ZGB

- Mit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB kann keine Errichtung einer 
Dienstbarkeit bewirkt werden, die nicht bereits entstanden ist.

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Redaktionelle Vorbemerkungen:

Der Berufungskläger A. (und Dienstbarkeitsberechtigte) machte geltend, die im Grundbuch 
zugunsten seines Grundstücks eingetragene Dienstbarkeit (Beschränktes Nutzungsrecht) sei 
fälschlicherweise zulasten des Grundstücks Nr. 2 (Eigentümerin heute: C; damals: E.) einge-
tragen. Belastet sei aber das Grundstück Nr. 1 (Eigentümerin heute: B; damals: D.). 
Mit einer Grundstückberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB verlangte A. die gerichtliche 
Feststellung, dass die Dienstbarkeit «Beschränktes Nutzungsrecht» zugunsten seines 
Grundstücks auf dem Grundstück Nr. 1 lastet. Der Grundbuchverwalter sei anzuweisen, die 
genannte Dienstbarkeit auf das Grundstück Nr. 1 zu übertragen und auf dem Grundstück Nr. 
2 zu löschen.

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

IV.

25. Der Berufungskläger stützt seine Klage auf Art. 975 ZGB. Die Grundstückberichti-
gungsklage dient dazu, dem materiell Berechtigten, dessen Recht sich nicht oder 
nicht mehr aus dem Grundbuch ergibt, dazu zu verhelfen, dass der seinem Recht 
entgegenstehende ungerechtfertigte Eintrag gelöscht, geändert oder dass die unge-
rechtfertigt gelöschte Eintragung wieder hergestellt wird (JÜRG SCHMID, in: Basler 
Kommentar, Zivilgesetzbuch, 5. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 975 ZGB). Die Klage dient 
nicht dazu, ein dingliches Recht zum Entstehen oder zum Untergang zu bringen, 
sondern die Existenz oder die Nichtexistenz eines Rechts zu bestätigen. Es handelt 
sich somit um eine materielle, zivilrechtliche Feststellungsklage (SCHMID, a.a.O., N. 6 
zu Art. 975 ZGB). Die Grundbuchberichtigungsklage gilt als dingliche Klage, kann je-
derzeit angehoben werden und ist grundsätzlich unverjährbar (SCHMID, a.a.O., N. 7 
zu Art. 975 ZGB). Voraussetzung der Grundbuchberichtigungsklage ist ein ungerecht-
fertigter Eintrag (oder Löschung oder Abänderung) eines dinglichen Rechts. Die Un-
gültigkeit des Rechtsgrundes, unabhängig davon, ob es sich um ein Rechtsgeschäft 
oder eine amtliche Anordnung handelt, muss nicht durch ein separates Rechtsmittel 
angeordnet werden. Ob er rechtsgültig ist, wird im Grundbuchberichtigungsprozess 
vorfrageweise geprüft (SCHMID, a.a.O., N. 9a zu Art. 975 ZGB).

26. Auf dem fraglichen Grundstück Nr. 1 ist keine Dienstbarkeit eingetragen. Deshalb ist 
zu prüfen, ob Art. 975 ZGB überhaupt Anwendung findet. 

26.1 Legitimiert zur Grundstückberichtigungsklage ist, wer behauptet, Inhaber eines dingli-
chen Rechts zu sein, jedoch im Grundbuch zu Unrecht nicht eingetragen ist, etwa 
weil bei einer Vereinigung (Art. 974b ZGB) sein Recht nicht auf das neue Hauptbuch-
blatt übertragen wurde. Der Berufungskläger macht nicht geltend, Inhaber des fragli-
chen dinglichen Rechts zu sein, denn ein Verfügungsgeschäft zulasten des Grunds-
tückes Nr. 1 – welches das Recht erst hätte entstehen lassen – wird nicht behauptet. 

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Es wird auch kein Verpflichtungsgeschäft mit der Eigentümerin des angeblich belas-
teten Grundstücks, damals D., ins Feld geführt. 

26.2 Ähnlich wie im Sachverhalt, der dem Entscheid des Bundesgerichts 5C.275/2005 
vom 15. März 2006 zugrunde lag, wurde hier das Recht, auf welches sich der Beru-
fungskläger beruft, noch gar nie im Grundbuch eingetragen oder auch nur angemel-
det. Wie dort behauptet der Berufungskläger, die Dienstbarkeit sei zwischen den Par-
teien resp. ihren Rechtsvorgängern (hier sogar Dritten, nämlich E. statt B.) vereinbart 
worden. Für eine – vom Berufungskläger hier behauptete – rechtsgeschäftliche Be-
gründung einer Dienstbarkeit gilt grundsätzlich das absolute Eintragungsprinzip, so 
dass das dingliche Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht (zu den ver-
schiedenen Lehrmeinungen bzgl. Eigentumserwerb bei Landumlegungen siehe unten 
Erwägung 26.3). Ist die Dienstbarkeit im Register nicht eingetragen worden, kann sie 
auch nicht entstanden sein (BGE 124 III 293). 

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Parzelle Nr. 1 nicht durch Abparzellierung 
von der Parzelle Nr. 2 entstanden sei, weshalb auch nicht von einer vergessenen 
Übertragung der Dienstbarkeit gesprochen werden könne. Beide Parzellen seien un-
abhängig davon, ob von einem grundbuchlichen oder aussergrundbuchlichen Eigen-
tumserwerb ausgegangen werde, zeitgleich entstanden (Erwägung D.5. des vorin-
stanzlichen Entscheids, pag. 481). Gegen diese Feststellung erhob der Berufungs-
kläger keine Einwände. Damit entfällt aber die Berufung auf Art. 975 ZGB. Eine nie 
entstandene Dienstbarkeit kann nicht über eine Grundbuchberichtigungsklage be-
gründet werden (BGE 124 III 293 E. 2.c. S. 296; Urteil des Bundesgerichts 
5C.275/2005 vom 15. März 2005 E. 3.1). Die Vorrichterin argumentierte, die Dienst-
barkeit an sich existiere bereits, wenn auch bezogen auf ein anderes Grundstück. Mit 
der beantragten Berichtigung würde sie sozusagen bloss «umgelagert». Dem kann 
nicht gefolgt werden. Dass eine Dienstbarkeit erst mit ihrer Eintragung (bzw. allenfalls 
mit der Vollzugsverfügung des Regierungsrates, siehe dazu unten Erwägung 26.3) 
entsteht, bedeutet, dass es sie nur «verortet» – gebunden an ein bestimmtes Grunds-
tück – gibt. Diesbezüglich besteht kein Interpretationsspielraum, anders als zum In-
halt des Rechts, welches durch Auslegung ermittelt werden muss. Eine Dienstbarkeit 
zulasten des Grundstücks Nr. 2 ist nicht dieselbe wie diejenige zulasten von Nr. 1. 
Falls das Rechtsgeschäft der real existierenden Dienstbarkeit zulasten Nr. 2 mängel-
behaftet ist, kann die Löschung des Eintrags auf Nr. 2 gestützt auf Art. 975 ZGB ver-
langt werden. Die Eintragung auf einem anderen Grundstück, auf welchem diese 
Dienstbarkeit nie lag, kann auf diese Weise hingegen nicht erwirkt werden.

26.3 Die Vorinstanz wies auf die beiden Lehrmeinungen betreffend den Zeitpunkt des Ei-
gentumserwerbs bei Güterzusammenlegungen nach aArt. 87 ff. EG ZGB hin. 
Gemäss der einen Lehrmeinung erfolgte der Eigentumserwerb (wie auch die Entste-
hung von Dienstbarkeiten) aussergrundbuchlich und zwar mit der sog. Vollzugsverfü-
gung des Regierungsrates nach aArt. 94 EG ZGB (siehe dazu Erwägung D.5. des 
vorinstanzlichen Entscheids, pag. 479 ff., mit weiteren Hinweisen; vgl. auch REY, 
Berner Kommentar, 1981, N. 135 zu Art. 731 ZGB). Eine andere Lehrmeinung gehe 
von einem Eigentumswechsel im Zeitpunkt des Grundbucheintrags nach Art. 656 
Abs. 1 ZGB aus (Erwägung D.5. des vorinstanzlichen Entscheids, pag. 481, mit wei-
teren Hinweisen). 

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Unabhängig vom Entstehungszeitpunkt (grundbuchlich oder aussergrundbuchlich) ist 
das angeblich auf Nr. 1 lastende beschränkte Nutzungsrecht nie entstanden, da es 
weder im Grundbuch eingetragen, noch in der Güterzusammenlegungsurkunde beur-
kundet wurde. Denn selbst bei einer aussergrundbuchlichen Entstehung der Dienst-
barkeit bedarf diese einer Grundlage. Wie bereits oben ausgeführt, wurde ein Ver-
pflichtungsgeschäft zwischen dem Berufungskläger bzw. seinem Rechtsvorgänger 
und der damaligen Eigentümerin der Parzelle Nr. 1 nicht geltend gemacht und ent-
sprechend nicht nachgewiesen.

27. Auch einer stattdessen in sinngemässer Anwendung von Art. 665 Abs. 1 ZGB ge-
stützten Klage auf gerichtliche Zusprechung der Dienstbarkeit wäre kein Erfolg be-
schieden gewesen. Wie im zitierten Urteil des Bundesgerichts fehlt es wie soeben 
ausgeführt auch vorliegend bereits am gültigen Verpflichtungsgeschäft, trat doch der 
Vorfahre des Berufungsklägers mit dem Berechtigten – dem Eigentümer des Grunds-
tücks Nr. 1 – gar nicht erst in Vertragsverhandlungen (Urteil des Bundesgerichts 
5C.275/2005 vom 15. März 2006 E. 3.2). Bei einer solchen Ausgangslage kann auch 
nicht mithilfe der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz operiert werden. 
Ein Vertragsverhältnis lässt sich auf diese Weise nicht herstellen.

(…)

29. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Grundbuchbe-
richtigung fehlen. Die festzustellende Dienstbarkeit hat – zulasten der Parzelle 1 – nie 
existiert, da sie zulasten dieses Grundstücks nie im Grundbuch eingetragen war und 
auch nicht in der Güterzusammenlegungsurkunde verurkundet wurde. Für eine 
Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB besteht kein Raum. 

Aber auch einer Klage auf Zusprechung einer Dienstbarkeit gestützt auf Art. 665 Abs. 
1 ZGB wäre kein Erfolg beschieden gewesen. Eine Eintragung ist auch deshalb nicht 
möglich, weil es an einem gültigen Grundgeschäft zulasten von Nr. 1 fehlt.

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.