# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc062c98-9006-5ee8-9c11-7e14b048ceff
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-02-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 27.02.2025 VSBES.2023.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2023-25_2025-02-27.html

## Full Text

j

 

 

 

 

 

Urteil vom 27. Februar 2025

Es wirken mit:

Vizepräsident Flückiger 

Oberrichter Thomann 

Oberrichterin Marti

Gerichtsschreiberin Studer

In Sachen

1.    A.___,
Beschwerdeführer 1,

2.    B.___,
Beschwerdeführerin 2,

beide vertreten durch Rechtsanwalt
Claude Wyssmann

gegen

Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn,
Allmendweg 6, 4528 Zuchwil, 

Beschwerdegegnerin 

betreffend     Ergänzungsleistungen
AHV 

(Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2022)

 

 

zieht das Versicherungsgericht
in Erwägung:

I.     
 

 

1

1.1     Die den 1958 geborenen A.___
(nachfolgend: Beschwerdeführer 1) mit Sozialhilfe unterstützenden Sozialen
Dienste B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) meldeten diesen unter Beilage
einer sie zur vollumfänglichen Vertretung im Zusammenhang mit
Ergänzungsleistungen legitimierenden Vollmacht (Akten der Ausgleichskasse
[AK-Nr.] 94), einem vom Beschwerdeführer 1 unterzeichneten Anmeldeformular
sowie diverser anderer Unterlagen am 28. Juni 2021 bei der Ausgleichskasse
des Kantons Solothurn (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zum Bezug von
Ergänzungsleistungen zu seiner Altersrente an (AK-Nr. 103). 

 

1.2     Mit an die Beschwerdeführerin 2
adressierter Verfügung vom 10. Dezember 2021 wies die Beschwerdegegnerin
das Gesuch um Ausrichtung von Ergänzungsleistungen ab. Zur Begründung führte
sie aus, der Beschwerdeführer 1 erfülle die für ausländische
Staatsangehörige gesetzlich vorgesehene Karenzfrist von zehn Jahren nicht, da
er sich erst seit September 2018 legal und zuvor illegal in der Schweiz
aufgehalten habe (AK-Nr. 110). Eine dagegen gerichtete Einsprache der
Beschwerdeführerin 2 (AK-Nr. 113) wies die Beschwerdegegnerin am 9. Dezember
2022 ab (AK-Nr. 122).

 

2

2.1     Am 27. Januar 2023 lassen der
Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (Versicherungsgericht) Beschwerde
gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Dezember 2022
erheben mit folgenden Rechtsbegehren (AK-Nr. 136, Aktenseiten [A.S.]
5 ff.): 

 

1.    Es sei die Verfügung der Ausgleichskasse
des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 2021 und der Einspracheentscheid
der Ausgleichskasse vom 9. Dezember 2022 aufzuheben.

2.    a) Es seien dem Beschwerdeführer 1 mit
Wirkung ab 1. Juni 2021 die gesetzlichen EL-Leistungen zzgl. einem
Verzugszins zu 5 % ab wann rechtens auszurichten.

b)
Eventualiter: Die Beschwerdesache sei zur neuen Abklärung und Beurteilung des Sachverhalts
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.    Es sei eine öffentliche Verhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchzuführen.

4.    Dem Beschwerdeführer 1 sei die volle
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter gleichzeitiger
Einsetzung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu gewähren.

5.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

2.2       Die
Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2023
Nichteintreten infolge verspäteter Einreichung der Beschwerde, eventualiter
deren Abweisung (A.S. 32). 

 

2.3       Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. März 2023 wird dem Beschwerdeführer 1
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt Claude Wyssmann als
unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (A.S. 37). 

 

2.4     Mit Replik vom 25. Mai 2023
lassen die Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2
replizieren, die Beschwerde sei rechtzeitig erhoben worden und halten im
Übrigen an den Ausführungen in der Beschwerde fest (A.S. 45 ff.). Die
Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (A.S. 50).

 

2.5     Die öffentliche Verhandlung
findet am 28. Januar 2024 statt. Anlässlich der Verhandlung hält der Vertreter
des Beschwerdeführers 1 und der Beschwerdeführerin 2 an den in der Beschwerde
gestellten Rechtsbegehren fest und gibt eine ergänzende Honorarnote zu den
Akten (A.S. 67 f.). Im Übrigen wird für den Verlauf der Verhandlung
auf das Protokoll verwiesen (A.S. 69 f.).

 

II.    
 

 

1        

1.1     

1.1.1  Das Gemeinwesen, welches die versicherte
Person durch wirtschaftliche Sozialhilfe unterstützt, ist nach der
Rechtsprechung dann eigenständig zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert,
wenn sie unmittelbar und konkret von der Streitsache betroffen ist oder eine
qualifizierte Beziehungsnähe zur Streitsache besteht. Diese Voraussetzung wird
von der Rechtsprechung im Bereich der Geltendmachung von Leistungen der
Invalidenversicherung und von Ergänzungsleistungen als erfüllt erachtet (vgl.
BGE 134 V 153 E. 5.3.2.2). Die vorliegende Sache betrifft die
Ausrichtung von Ergänzungsleistungen an den Beschwerdeführer 1, der von
der Beschwerdeführerin 2 mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt
wird. Die Beschwerdeführerin 2 ist unmittelbar und konkret vom Ausgang der
Streitsache betroffen und rechtsprechungsgemäss selbstständig zur
Beschwerdeerhebung in vorliegender Sache legitimiert. 

 

1.1.2  Ist eine Person Partei in einem
Verfahren, muss sie sich aktiv daran beteiligen, insbesondere, wenn sie sich
die Möglichkeit offenhalten will, den Fall an die letzte Instanz
weiterzuziehen. Verzichtet eine Partei auf die Teilnahme am Verfahren, verliert
sie ihre Beschwerdeberechtigung. Diese Regel leitet sich auch vom Grundsatz von
Treu und Glauben ab. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, wenn der
Betreffende ohne sein Verschulden daran gehindert war, sich am vorinstanzlichen
Verfahren zu beteiligen. Grundsätzlich ist daher zum Beschwerdeverfahren nur
zugelassen, wer am Einspracheverfahren teilgenommen hat (BGE 148 V 2
E. 4.2 = Pra 111 [2022] Nr. 38). Im Sozialversicherungsrecht ist es
gängige Praxis, dass der Hauptadressat eines Einspracheentscheids diesen vor
dem Versicherungsgericht anfechten kann, auch wenn er keine Einsprache gegen
die ursprüngliche Verfügung erhoben und sich nicht am Einspracheverfahren
beteiligt hat, sofern die Verfügung noch nicht rechtskräftig ist (BGE 148 V 2
E. 5.2 = Pra 111 [2022] Nr. 38 mit Hinweis auf BGE 127 V 107).
Das Bundesgericht hielt daher fest, dass die Rechtsprechung im Bereich der
Sozialversicherungen vom allgemeinen Grundsatz, wonach eine Ausschlusswirkung
eintritt, wenn man seine Ansprüche nicht unverzüglich form- und fristgerecht
geltend macht, abweicht (BGE 148 V 2 E. 5.2 = Pra 111
[2022] Nr. 38) und demnach im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren auch
beschwerdelegitimiert ist, wer nicht am Einspracheverfahren teilgenommen hat,
sofern die betreffende Person nicht ausdrücklich auf eine Teilnahme verzichtet
hat (BGE 148 V 2 E. 5.3 = Pra 111 [2022] Nr. 38). Die den
EL-Anspruch des Beschwerdeführer 1 verneinende Verfügung ist ebenso wie der
vorliegend angefochtene Einspracheentscheid durch die Einlegung von
Rechtsmitteln durch die Beschwerdeführerin 2 nicht rechtskräftig geworden. Ob
die Beschwerdeführerin 2 dabei – wie es zwischen den Parteien umstritten ist –
in eigenem Namen oder, aufgrund der Bevollmächtigung durch den Beschwerdeführer
1 (vgl. AK-Nr. 94), im Namen des Beschwerdeführer 1 gehandelt hat,
spielt für die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers 1 vorliegend keine
Rolle. Der Beschwerdeführer 1 ist bereits aufgrund der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch ohne Teilnahme am Einspracheverfahren zur
Beschwerdeerhebung in eigenem Namen legitimiert. 

 

1.2     

1.2.1  Der Beschwerdeführer bringt vor,
ihm sei der Einspracheentscheid nicht zugestellt worden, weshalb in Bezug auf
den Beginn der Rechtsmittelfrist die Zustellung der Akten der
Beschwerdegegnerin an seinen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Wyssmann, am 10. Januar
2023 fristauslösendes Ereignis sei (A.S. 8). Der Beschwerdeführer 1
hat die Beschwerdeführerin 2 am 18. Juni 2021 bevollmächtigt, ihn im
Verfahren betreffend Ergänzungsleistungen zu vertreten (AK-Nr. 94). Erst
mit Unterzeichnung der entsprechenden Anwaltsvollmacht am 21. Dezember
2022 hat der Beschwerdeführer Rechtsanwalt Wyssmann zur Vertretung im
vorliegenden Verfahren legitimiert (A.S. 13). Nach Art. 37 Abs. 3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) macht der Versicherungsträger seine Mitteilungen an die
Vertretung, solange die entsprechende Vollmacht nicht widerrufen wurde. Es ist
Sache der Vertretung, die entsprechenden Mitteilungen dem Vollmachtgeber
jeweils weiterzuleiten respektive des Vollmachtgebers, bei dieser entsprechend
nachzufragen, sofern er diese nicht erhalten hat. Die Beschwerdegegnerin hat
daher die betreffenden Entscheide und Mitteilungen korrekterweise nur der Beschwerdeführerin 2
eröffnet, welche den Beschwerdeführer 1 zum damaligen Zeitpunkt vertreten
hat. Rechtsanwalt Wyssmann wurde erst mit Unterzeichnung der Anwaltsvollmacht
am 21. Dezember 2022 respektive 4. Januar 2023 zur Vertretung
legitimiert. Der Beschwerdeführer 1 muss sich in Bezug auf den Beginn der
Rechtsmittelfrist daher die Eröffnung des Einspracheentscheids an seine
damalige Vertreterin, die Beschwerdeführerin 2, anrechnen lassen. Die
Rechtsmittelfrist zur Beschwerdeerhebung gegen den Einspracheentscheid vom 9. Dezember
2022 beginnt damit, sowohl für eine Beschwerde im Namen des Beschwerdeführer 1
wie auch einer solchen im Namen der Beschwerdeführerin 2, mit der Eröffnung
des angefochtenen Entscheids an die Beschwerdeführerin 2 zu laufen. 

 

1.2.2  Der Zeitpunkt der Eröffnung des Einspracheentscheid
an die Beschwerdegegnerin 2 und damit die Rechtzeitigkeit der Beschwerde ist
zwischen den Parteien umstritten, weshalb diese nachfolgend zu prüfen ist.
Unbestritten und mittels durch die Beschwerdegegnerin vorgelegte
Sendungsnachverfolgung (AK-Nr. 131) belegt ist, dass der Einspracheentscheid
vom 9. Dezember 2022 mittels A-post plus am Samstag, 10. Dezember
2022 um 08.24 Uhr der Stadtverwaltung [...] ins Postfach zugestellt wurde.
Die Beschwerdegegnerin erachtet diesen Zeitpunkt als fristauslösendes
Zustelldatum. Die Beschwerdeführer hingegen stellen sich auf den Standpunkt,
die Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen (BGS 124.13) verbiete
eine Zustellung mittels A-Post plus und fristauslösendes Ereignis sei der
Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Einspracheentscheids durch die
Beschwerdeführerin 2, mithin also der 12. Dezember 2022 (A.S. 47).
Gilt der 10. Dezember 2022 als fristauslösendes Zustelldatum, so endete
die Rechtsmittelfrist – infolge des gesetzlichen Fristenstillstandes vom 18.
Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 lit. c
ATSG) – am 25. Januar 2023. Diesfalls wäre die am 27. Januar 2023 der
Schweizerischen Post übergebene Beschwerde gemäss Art. 38 ATSG verspätet.
Ist hingegen der 12. Dezember 2022 das fristauslösende Datum, wäre die
Beschwerde rechtzeitig erhoben.

 

1.2.3  Die Rechtsmittelfrist zur
Beschwerdeerhebung beträgt nach Art. 60 ATSG 30 Tage nach
Eröffnung des Einspracheentscheids. Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder
Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie am Tag nach
ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Schriftliche
Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden
(Art. 39 Abs. 1 ATSG). 

 

1.2.4  Im Sozialversicherungsverfahren
bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften darüber, wie die
Versicherungsträger ihre Verfügungen zustellen sollen. In Art. 49
Abs. 3 ATSG ist lediglich vorgeschrieben, dass Verfügungen eine
Rechtsmittelbelehrung enthalten müssen, dass sie zu begründen sind, wenn sie
den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen und dass der betroffenen
Person aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. Art. 38 Abs. 2bis ATSG regelt
ausserdem die Zustellfiktion, wonach eine Mitteilung, die nur gegen
Unterschrift des Adressaten überbracht wird, spätestens am siebten Tag nach dem
ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt. Art. 38 Abs. 2bis
ATSG bestimmt jedoch nicht, wann eine Mitteilung nur gegen Unterschrift zu
versenden ist.

 

1.2.5  § 21ter Abs. 1 des Gesetzes
über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen des Kantons Solothurn (Verwaltungsrechtspflegegesetz,
BGS 124.11) schreibt vor, dass die Zustellung von Verfügungen und
Entscheiden, für welche ein Zustellnachweis erbracht werden soll, grundsätzlich
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung erfolgen soll. Die Verordnung über die Form der Zustellung
in Verwaltungssachen regelt die Form der Zustellung für Verfügungen und
Entscheide, für welche ein Zustellnachweis erbracht werden soll (§ 1 der
Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen). § 2 dieser
Verordnung wiederholt den Wortlaut von § 21ter Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes als Grundsatz und § 3 Abs. 1
bestimmt, dass die Zustellung der Verfügung oder des Entscheids auf andere Art,
insbesondere mit A-Post plus, erfolgen kann, wenn eine eingeschriebene
Postsendung nicht zugestellt werden konnte. Ausserdem sieht § 3
Abs. 2 der Verordnung vor, dass bei der Zustellung mittels A-Post plus in
einem Begleitschreiben der Hinweis anzubringen ist, dass die Ablage im
Briefkasten oder Postfach als Zustellung gilt.

 

1.2.6  Vorliegend erfolgte die
Zustellung des Einspracheentscheids mittels A-Post-plus. Besondere Umstände,
wie sie in § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Form der
Zustellung in Verwaltungssachen umschrieben sind, liegen nicht vor. Nach der
Verordnung über die Form der Zustellung in Verwaltungssachen hätte vorliegend,
sofern die Beschwerdegegnerin die fristauslösende Zustellung am betreffenden
Datum nachweisen will, eine Zustellung mittels Einschreiben erfolgen müssen.
Diesfalls wäre der Empfang quittiert worden und die Zustellung an die
Beschwerdeführerin 2 zweifelsfrei nachweisbar. Da die Beschwerdegegnerin
auf eine Zustellung mittels Einschreiben verzichtet hat, ist folglich davon
auszugehen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin 2 erst am
darauffolgenden Werktag, somit am Montag, 12. Dezember 2022 zugestellt wurde.
Fristauslösendes Datum ist damit der 12. Dezember 2022. Die am 27. Januar
2023 der Schweizerischen Post zuhanden des Versicherungsgerichts Solothurn
übergebene Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig. 

 

1.3     Die weiteren
Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde erfolgte formgerecht, ist zulässiges Rechtsmittel und das angerufene
Gericht ist zu deren Beurteilung zuständig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2        

2.1     

2.1.1  Der Beschwerdeführer ist
Staatsangehöriger von C.___. Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG,
SR 831.30) sieht als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung für ausländische
Staatangehörige vor, dass diese nur Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben,
wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten und sie sich zudem
unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem Ergänzungsleistungen verlangt werden,
während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben
(Karenzfrist). Für Staatsangehörige von Staaten, mit denen die Schweiz ein
Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, ist zudem Abs. 3 zu beachten.
Da die Schweiz mit C.___ zwar ein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat, dieses
aber in Bezug auf Ergänzungsleistungen zur Altersrente des Beschwerdeführer 1
nichts Abweichendes vorsieht, gilt gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. d
ELG ebenfalls eine 10‑jährige Karenzfrist (vgl. auch Wegleitung über die
Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen
Version mit Stand am 1. Januar 2024], Rz 2420.02). Der
Beschwerdeführer 1 hat demzufolge nur Anspruch auf Ergänzungsleistungen,
sofern er die Anforderungen einer 10-jährigen Karenzfrist gemäss Art. 5
ELG erfüllt. Materiell strittig ist vorliegend einzig, ob der Beschwerdeführer unmittelbar
vor seiner Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen am 28. Juni 2021
zehn Jahre lang ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat.

 

2.1.2  Die Beschwerdegegnerin erachtet
die Karenzfrist als nicht erfüllt, weil sich der Beschwerdeführer 1 erst ab
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im September 2018 legal in der Schweiz
aufgehalten habe, nachdem er sich zuvor illegal in der Schweiz befunden habe.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 sind dagegen der Ansicht, der Beschwerdeführer 1 habe
sich seit 1999 ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten. Zwar sei der
Beschwerdeführer 1, der zunächst als Asylsuchender entsprechende Ausweise
gehabt habe, nach einem negativen Asylentscheid ausreisepflichtig gewesen, die
Wegweisung habe aber aus humanitären Gründen nicht vollzogen werden können,
weshalb sich der Beschwerdeführer auch in der Zeit nach Abweisung seines
Asylgesuches bis zur vorläufigen Aufnahme (Ausweis F) im September 2018 im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 ELG in der Schweiz aufgehalten und
folglich die Karenzfrist bestanden habe (A.S. 11). Dass sich der
Beschwerdeführer in der betreffenden Zeitspanne teilweise illegal in der
Schweiz aufgehalten hat, ist zwischen den Parteien nicht bestritten. Im Streit
liegt im Wesentlichen die Auslegung von Art. 5 ELG und in diesem
Zusammenhang insbesondere die Frage, ob zur Erfüllung der Karenzfrist ein
physischer Aufenthalt in der Schweiz genügt oder ob zusätzlich die
ausländerrechtliche Rechtmässigkeit dieses Aufenthalts vorausgesetzt ist. 

 

2.2

2.2.1  Die 10-jährige Karenzfrist für
Ausländerinnen und Ausländer in Art. 5 Abs. 1 ELG wurde im Zuge der
Gesetzgebung über die Steuerung der Zuwanderung und Vollzugsverbesserung bei
den Freizügigkeitsabkommen ins ELG aufgenommen und per 1. Juli 2018 in
Kraft gesetzt. Anstoss für die Gesetzesänderung waren die aufgrund einer am
9. Februar 2014 angenommenen Volksinitiative («Volksinitiative gegen
Masseneinwanderung») neu in die Bundesverfassung (BV, SR 101)
aufgenommenen Art. 121a und 197 Ziff. 11 BV. Art. 121a BV zielt
auf die Steuerung der Zuwanderung und sieht in Abs. 2 vor, dass der
Anspruch von Ausländerinnen und Ausländern auf Sozialleistungen beschränkt
werden kann. Zur Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmungen wurden vom
Gesetzgeber verschiedene Gesetzesänderungen ausgearbeitet. In Bezug auf die
Ergänzungsleistungen wurde vorgeschlagen, mittels einer Änderung des ELG sicherzustellen,
dass ein Bezug von Ergänzungsleistungen nicht mehr möglich sei, sobald eine
Aufenthaltsbewilligung oder Kurzaufenthaltsbewilligung widerrufen worden sei
(BBl 2016 3038). Das ELG in der schliesslich in Kraft gesetzten Version
knüpft die Berechtigung zum Bezug von EL oder die Karenzfristen nicht explizit an
das Innehaben einer gültigen Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung. Art. 5
Abs. 1 ELG hält bloss fest, die Ausländerinnen und Ausländer müssten sich
– nebst der Erfüllung der Karenzfrist – «rechtmässig» in der Schweiz aufhalten,
um Anspruch auf Ergänzungsleistungen zu haben.  Dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1
ELG folgend, muss demnach mindestens der Aufenthalt im Zeitpunkt der
Anspruchsgeltendmachung rechtmässig im Sinne der aufenthaltsrechtlichen
Bestimmungen für Ausländerinnen und Ausländer sein. Ein sich illegal in der
Schweiz befindlicher Ausländer hätte demzufolge keinen Anspruch auf
Ergänzungsleistungen, auch wenn er sich zuvor während der 10‑jährigen
Karenzfrist legal in der Schweiz aufgehalten hätte. Dies entspricht dem in der
Botschaft geäusserten gesetzgeberischen Willen, welcher sicherstellen wollte,
dass Ergänzungsleistungen nicht mehr bezogen werden könnten, sobald eine
Aufenthaltsbewilligung oder Kurzaufenthaltsbewilligung widerrufen worden sei.  

 

2.2.2  Ob aber, wie vorliegend
umstritten, auch der Aufenthalt während der zuvor zu bestehenden Karenzfrist
von Art. 5 Abs. 1 ELG ausländerrechtlich legal gewesen sein muss, ist
gesetzlich nicht normiert und die Botschaft schweigt sich hierüber aus. Art. 13
Abs. 2 ATSG definiert für das Sozialversicherungsrecht den «gewöhnlichen
Aufenthalt» einer Person als an dem Ort gelegen, an dem die Person während
längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist. Gemäss
dieser Legaldefinition könnte auch eine illegal in der Schweiz anwesende Person
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben, sofern sie während längerer
Zeit in der Schweiz lebt. In der Literatur wird hingegen unter Hinweisen auf bundesgerichtliche
Rechtsprechung die Meinung vertreten, der zur Erfüllung der Karenzfrist
notwendige Aufenthalt müsse ausländerrechtlich rechtmässig gewesen sein (Erwin
Cariget/Uwe Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV, 3., überarbeitete und ergänzte
Aufl., Zürich 2021, Rz 426). Im darin zitierten Entscheid hatte das
Bundesgericht die Erfüllung der Karenzfrist einer ausländischen
Beschwerdeführerin zu beurteilen, die sich im Zeitpunkt ihres EL-Gesuches zwar
seit rund 20 Jahren in der Schweiz aufhielt, allerdings illegal, und der eine
Rückkehr in ihr Heimatland während dieser Dauer aus persönlichen und
finanziellen Gründen nicht möglich war. Es hielt fest, die Karenzfrist als
«ununterbrochener Aufenthalt» setze die Erfüllung zweier Kriterien voraus,
nämlich diejenigen des Wohnsitzes nach zivilrechtlichen Kriterien und der
tatsächlichen Anwesenheit im schweizerischen Hoheitsgebiet (Urteil des
Bundesgerichts 9C_423/2013 vom 26. August 2014 E. 4.1 m. H.).
Weiter führte es aus, gemäss der Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgerichts
könne, als Ausfluss des Legalitätsprinzips, ein Ausländer die Voraussetzung des
Aufenthaltes in der Schweiz nur erfüllen, wenn er sich rechtmässig in der
Schweiz aufhalte. Zudem führte es zu Ungerechtigkeiten, einen Ausländer, der
sich illegal in der Schweiz aufhalte, gegenüber anderen Ausländern, die ihrer
Ausreiseverpflichtung nachkommen, in Bezug auf die Erfüllung der Karenzfrist zu
bevorzugen (a. o. O. E. 4.2 m. H.). Auch das Bundesamt für
Sozialversicherungen hält in der WEL fest, im Bereich der Ergänzungsleistungen gelte
als gewöhnlicher Aufenthalt nur die tatsächliche, rechtmässige Anwesenheit in
der Schweiz. Zeiten, während denen sich eine Person illegal in der Schweiz
aufgehalten habe, würden bei der Aufenthaltsdauer nicht angerechnet. Dasselbe
gelte für Zeiten, in denen eine Person aus irgendeinem Grund nicht der
Versicherungspflicht der AHV/IV unterstellt gewesen sei (WEL, Rz 2320.1). Somit
steht fest, dass rechtsprechungsgemäss zur Erfüllung der Karenzfrist eine rein
physische Anwesenheit in der Schweiz nicht genügt, sondern diese zusätzlich
rechtmässig gewesen sein muss. 

 

2.3     Gemäss den Akten und zwischen
den Parteien unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer 1 nach seiner
Einreise in die Schweiz wenige Tage illegal, danach während der Dauer seines
Asylverfahrens zwischen Mai 1999 und Mai 2005 rechtmässig in der Schweiz befand.
Nach Abschluss seines Asylverfahrens hielt sich der Beschwerdeführer im Kanton
Solothurn auf und versuchte, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären
Gründen zu erwirken, was abgelehnt und der Beschwerdeführer 1 schliesslich
per 10. Februar 2015 ausreisepflichtig wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt war der
Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz ebenfalls rechtmässig
(AK-Nr. 102 S. 1). Danach allerdings hielt sich der Beschwerdeführer
als ausreisepflichtiger Ausländer illegal weiterhin in der Schweiz auf, ohne
dass aufgrund seines Gesundheitszustandes seine Wegweisung behördlich hätte vollzogen
werden können. Mit Verfügung vom 19. September 2018 wurde der
Beschwerdeführer schliesslich als Ausländer vorläufig aufgenommen
(AK-Nr. 102 S. 2). Der Beschwerdeführer hielt sich somit in der Zeit
vom 11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 illegal in der
Schweiz auf, weshalb die Bedingung des ununterbrochenen rechtmässigen
Aufenthaltes während 10 Jahren vor Geltendmachung des Leistungsanspruches auf
Ergänzungsleistungen im Juni 2021 nicht erfüllt ist. Durch den Unterbruch
seines rechtmässigen Aufenthaltes wurde die Karenzfrist unterbrochen und begann
mit erneuter Legalisierung seines Aufenthaltes in der Schweiz im September 2018
neu zu laufen.  

 

2.4     Der Beschwerdeführer 1 bringt
vor, er habe während seines illegalen Aufenthaltes die Schweiz aus
gesundheitlichen Gründen nicht verlassen können, sei er doch ab 2011 immer
wieder im Rahmen fürsorgerischen Unterbringungen psychiatrisch hospitalisiert
und ab 2012 unter behördlichen Auflagen psychotherapeutisch behandelt und in
einem begleiteten Wohnheim untergebracht worden. Dass eine Ausreise unmöglich
gewesen sei, zeige die Verfügung der vorläufigen Aufnahme im September 2018,
welche seinen Aufenthalt rückwirkend legalisiert habe (A.S. 11). Gemäss
fachärztlichen Berichten in den Akten hatte sich der psychische Zustand des
Beschwerdeführers im Nachgang an die fürsorgerische Unterbringung bereits 2014
«dramatisch verbessert» (AK-Nr. 114 S. 1). 2016 wurde weiterhin über
einen stabilen Gesundheitszustand berichtet sowie darüber, dass der
Beschwerdeführer in einer eigenen Wohnung lebe, aber Angst habe vor einer
drohenden Rückkehr in die Heimat und dortiger Verfolgung (AK-Nr. 114
S. 3 f.). Die Vorbringen des Beschwerdeführer 1, eine Ausreise sei
aus gesundheitlichen Gründen unmöglich gewesen, lassen sich aufgrund der Akten
daher nicht nachvollziehen. Auch dass die Wegweisung des Beschwerdeführers per
Februar 2015 verfügt wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass bereits damals
Gründe vorlagen, die eine Ausreise objektiv verunmöglicht hätten, andernfalls
wohl kein entsprechender Entscheid gefällt und gerichtlich bestätigt worden
wäre. Die vorläufige Aufnahme hingegen wurde erst im Jahr 2018 verfügt, weshalb
davon auszugehen ist, dass die entsprechenden Gründe dafür auch erst in diesem
Zeitpunkt gegeben waren. Von einer rückwirkenden Legalisierung seines
Aufenthaltes durch die vorläufige Aufnahme, wie der Beschwerdeführer vorbringt,
kann nicht die Rede sein. Dies bestätigt letztlich auch das Schreiben des
Migrationsamtes des Kantons Solothurn vom 19. April 2021, worin explizit
festgehalten ist, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführer 1 in der Schweiz vom
11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 illegal gewesen ist
(AK-Nr. 102).

 

2.5     Damit steht fest, dass infolge
des illegalen Aufenthalts des Beschwerdeführer 1 in der Schweiz vom
11. Februar 2015 bis zum 19. September 2018 kein genügend langer,
ununterbrochen rechtmässiger Aufenthalt in der Schweiz als Voraussetzung für
den Anspruch auf Ergänzungsleistungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und
Abs. 3 ELG vorliegt. Die Karenzfrist ist nicht erfüllt, womit der
Entscheid der Beschwerdegegnerin, das Gesuch des Beschwerdeführer 1 um
Ausrichtung von Ergänzungsleistungen abzuweisen, rechtmässig ist. Die dagegen
gerichtete Beschwerde ist abzuweisen.

 

3        

3.1       Bei
diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.

 

3.2       

3.2.1    Der
Beschwerdeführer 1 steht ab Prozessbeginn im Genuss der unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. E. I.2.3 hiervor, A.S. 37). Die Kostenforderung
ist bei Unterliegen der Partei mit unentgeltlichem Rechtsbeistand vom Gericht
festzusetzen. Der Kanton entschädigt den unentgeltlichen Rechtsbeistand
angemessen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Stundenansatz für
die unentgeltliche Vertretung beträgt gemäss § 161 i. V. m
§ 160 Abs. 3 des Gebührentarifs (GT; BGS 615.11) seit 2023
CHF 190.00. Am 1. Januar 2024 wurde die Mehrwertsteuer von bisher
7.7 % auf 8.1 % erhöht. Da das Verfahren seit Januar 2023 hängig war
und die Verhandlung im Jahr 2025 stattgefunden hatte, sind die Aufwände infolge
des per 1. Januar 2024 erhöhten Mehrwertsteuersatzes jeweils für das Jahr
2023 (zu einem Mehrwertsteuersatz von 7.7 %) sowie die Jahre 2024 und 2025
(zu einem Mehrwertsteuersatz von 8.1 %) gesondert festzusetzen. Dasselbe
gilt zudem für die nach dem 1. Januar 2024 veranschlagten Auslagen, auf
welche der veränderte Mehrwertsteuersatz Anwendung findet. Bei der Festlegung
der Entschädigung ist ausserdem zu berücksichtigten, dass reine Kanzleiarbeit
wie die Weiterleitung von Dokumenten an die Klientschaft, das Einfordern von
Akten, die Kenntnisnahme von Verfügungen und das Stellen von
Fristerstreckungsgesuchen etc. praxisgemäss als Kanzleiaufwand gilt, der im
Stundenansatz eines Anwalts bereits inbegriffen und nicht separat zu vergüten
ist. Fotokopien werden nach § 161 i. V. m § 160 Abs. 5
GT mit CHF 0.50 pro Stück vergütet. 

 

3.2.2  Die Beschwerde wurde am 27.
Januar 2023 eingereicht. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beginnt
mit Beschwerdeerhebung. Entsprechend sind die vor diesem Datum gemachten und
nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beschwerde stehenden Aufwände
(Positionen vom 20. Dezember 2022, vom 4. und 5 Januar 2023) im Umfang von 0.84
Stunden (Std.) als vorprozessuale Aufwände nicht zu entschädigen. Rechtsanwalt
Wyssmann hat in den von ihm eingereichten Kostennoten diverse Korrespondenz mit
der Beschwerdeführerin 2 (1.69 Std.) aufgeführt. Da die
Beschwerdeführerin 2 nicht von der unentgeltlichen Prozessführung
profitiert, sind die im Zusammenhang mit der Beschwerdeführung für die
Beschwerdeführerin 2 entstandenen Kosten nicht im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtpflege vom Kanton zu übernehmen. Insgesamt ist somit die
Kostennote um weitere 1.69 Std. zu kürzen. Als Kanzleiaufwand nicht zu
entschädigen sind sodann die Aufwände für diverse Briefe an den
Beschwerdeführer 1 («Brief an Klient»), welche chronologisch mit der
Weiterleitung von Orientierungskopien der vor Versicherungsgericht entstandenen
Korrespondenz zusammenfallen, im Umfang insgesamt 1.53 Std. (9 x 0.17 Std.).
Als Kanzleiaufwand auch nicht zu vergüten sind die Aufwände in Zusammenhang mit
dem Nachreichen der Vertretungsvollmacht (Position vom 6. Februar 2023 à 0.3 Std.),
dem Stellen von Fristerstreckungsgesuchen (Positionen vom 21. April 2023, 15.
Mai 2023 und 3. Juli 2023 à 0.33 Std.) und dem Einreichen der Honorarnote
(Position vom 7. Juli 2023 à 0.33 Std.). Auch die am 24. Mai 2023 und 14. Oktober
2024 mit der Kanzlei des Versicherungsgerichts (2 x 0.17 Std.)
geführten Telefonate und die Retournierung einer Empfangsbestätigung (Position
vom 9. Juli 2024 à 0.08 Std.) stellen Kanzleiaufwand dar, der nicht zu
entschädigen ist. Der nicht zu vergütende Kanzleiaufwand summiert sich somit
auf 1.9 Std. 

 

3.2.3  Im Jahr 2023 sind somit Aufwände
im Umfang von 9.84 Std. und in den Jahren 2024 und 2025 solche im Umfang von 3 Std.
zu entschädigen (inkl. nachprozessualer Aufwand von 1 Std., welcher in der
Honorarnote im Jahr 2023 ausgewiesen wurde, aber erst im Jahr 2025 nach
Durchführung der Verhandlung angefallen und somit aus mehrwertsteuerrechtlichen
Gründen auch erst im Jahr 2025 zu entschädigen ist).

 

3.2.4  Der Vertreter des
Beschwerdeführers macht zudem Auslagen im Umfang von insgesamt CHF 24.50
(exkl. MwSt) geltend betreffend den Zeitraum vor Beschwerdeerhebung. Diese
Auslagen sind nicht im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu vergüten, weil
diese vorprozessuale Auslagen nicht umfasst. Ebenfalls nicht zu entschädigen
sind die Auslagen, welche im Zusammenhang mit der Vertretung der
Beschwerdeführerin 2 entstanden sind (total Auslagen in Höhe von CHF 18.40
exkl. MwSt), da diese nicht von der unentgeltlichen Rechtspflege profitiert.
Die im Zusammenhang mit der Vertretung des Beschwerdeführer 1 angefallenen
Auslagen sind zudem um den geltend gemachten, überhöhten Auslagenersatz für
Kopien zu kürzen. Der Vertreter macht pro Kopie einen Auslagenersatz von
CHF 1.00 geltend (insgesamt 72 Kopien à CHF 1.00 im Jahr 2023 und 4
Kopien à CHF 1.00 in den Jahren 2024 und 2025). Fotokopien werden nach
§ 161 i. V. m § 160 Abs. 5 GT mit CHF 0.50 pro
Stück vergütet. Als Auslagen für Kopien zu entschädigen sind demnach
CHF 36.00 statt CHF 72.00 im Jahr 2023 und CHF 2.00 statt
CHF 4.00 in den Jahren 2024 und 2025. Demnach verbleiben für das Jahr 2023
zu entschädigende Auslagen in Höhe von CHF 68.00 für Porti und Kopien
betreffend den Beschwerdeführer 1 und in den Jahren 2024 und 2025 solche in Höhe
von CHF 35.30 (inkl. hälftige Spesen für Hin- und Rückfahrt zur
Verhandlung am 28. Januar 2025). 

 

3.2.5  Für das Jahr 2023 resultiert
somit eine Entschädigung in Höhe von CHF 1'937.60 exkl. MwSt ([9.84 Std. x
CHF 190.00] + CHF 68.00) bzw. CHF 2'086.80 inkl. 7.7 % MwSt. Für
die Jahre 2024 und 2025 beläuft sich dieser Betrag auf CHF 605.30 exkl.
MwSt ([3 Std. x CHF 190.00] + CHF 35.30) bzw. CHF 651.91 inkl.
8.1 % MwSt. Insgesamt ist damit Aufwände und Auslagen in Höhe von
CHF 2'738.70 inkl. MwSt zu vergüten. 

 

3.2.6  Im Weiteren besteht ein
Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters gegenüber dem
Beschwerdeführer 1. Der hierfür massgebende Ansatz beträgt ab dem
1. Januar 2023 CHF 250.00 pro Stunde (vgl. § 161
i. V. m § 160 Abs. 2 GT), wenn – wie vorliegend –
keine Honorarvereinbarung mit dem Klienten vorgelegt wird, in der ein höherer
Ansatz vereinbart worden ist. Andernfalls wäre das rechtliche Gehör der
beschwerdeführenden Person, welche sich zur Höhe des Stundenansatzes nicht hat äussern
können, verletzt. Der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters
beträgt vorliegend CHF 829.70 inkl. MwSt (Differenz zum vollen Honorar:
CHF 193.85 [Jahr 2023, inkl. 7.7 % MwSt] + CHF 635.85
[Jahre 2024 und 2025, inkl. 8.1 % MwSt]).

 

3.3     Bei Streitigkeiten über
Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen
Einzelgesetz vorgesehen ist (Art. 61 lit. fbis ATSG). Das
ELG sieht keine Kostenpflicht vor. Für das Beschwerdeverfahren sind daher keine
Kosten zu erheben.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Je eine Kopie des Protokolls der
Verhandlung vom 28. Januar 2025 geht zur Kenntnisnahme an die Parteien. 

3.    Die Kostenforderung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Claude Wyssmann, wird auf CHF 2'738.70 (inkl.
Auslagen und MwSt) festgesetzt, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse des
Kantons Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während zehn Jahren, wenn der Beschwerdeführer 1 zur Nachzahlung in der Lage
ist (Art. 123 ZPO). Der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen
Rechtsvertreters wird auf CHF 829.70 inkl. MwSt festgesetzt. 

4.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu
gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen
Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Der Vizepräsident                     Die
Gerichtsschreiberin

Flückiger                                   Studer