# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bbd4139e-4072-52df-a3ee-6939a9c00c23
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.08.2009 PE.2008.0439
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0439_2009-08-21.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 août 2009

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs. Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A. X.________, à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B. X.________-Y.________,
  à 2********, 

  tous deux représentés
  par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP)  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de renouveler   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ et B. X.________-Y.________
  c/ décision du Service de la population (SPOP) du 10 novembre 2008 refusant
  la prolongation de son autorisation de séjour, respectivement le transfert de
  cette dernière en autorisation d'établissement

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissant marocain né le 22
décembre 1964, a épousé le 2 février 2003 à Tanger (Maroc) B. Y.________,
Suissesse née le 19 mai 1959.

Il a rejoint son épouse à 2********
le 9 mai 2003. Le 5 septembre 2003, une autorisation de séjour par regroupement
familial (permis B) lui a été délivrée. Le 14 juin 2004, l'Office cantonal de
la population de 5********/Service des étrangers a donné son assentiment à
l'exercice d'une activité lucrative à Carouge. Le 22 juin 2004, le Service de
la population (SPOP) lui a octroyé une autorisation de séjour par regroupement
familial avec activité lucrative. Depuis le 16 juillet 2004, l'intéressé
travaille à 3******** pour C.________ en qualité d'employé d'exploitation (aide
de cuisine).

B.                              
Le 24 mai 2006, le Service du contrôle des
habitants de 2******** a enregistré l'annonce de la séparation à l'amiable des
époux. Le 26 juin 2006, le Contrôle des habitants de 1******** a avisé le SPOP
de la nouvelle adresse de A. X.________ dans sa commune.

Sur réquisition du SPOP du 24
juillet 2006, l'épouse a été entendue par la police de 2******** le 28 août
2006 et un procès-verbal d'audition dressé. Elle a ainsi indiqué qu'ils étaient
séparés depuis le 31 août 2005, après avoir fait ménage commun depuis le 9 mai
2003, que celui-ci avait un travail en Suisse, mais toute sa famille au Maroc
et qu'ils n'avaient pas eu d'enfant ensemble. Elle a par ailleurs précisé ce
qui suit: 

"D.8              Quels sont les motifs
de cette séparation?

R.                  Je suis malade. J'ai des
tassements de vertèbres et j'ai des hernies discales. Je supporte très mal de
vivre ainsi. C'est pourquoi, j'ai demandé à mon mari de prendre un appartement
car c'est trop dur pour moi.

D.9                               Des
mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prononcées?

R.                  Non.

D.10             Une procédure de divorce
est-elle engagée?

R.                  Non.

D.11             Ne devez-vous pas admettre
l'avoir épousé afin de lui procurer un permis de séjour?

R.                  Pas du tout. On s'aime.
Comme je vous l'ai dit j'ai demandé à mon époux de prendre un appartement pour
que je puisse me reposer. Par contre, il vient me trouver deux ou trois fois
par semaine.

D.12             Nous vous informons que
selon le résultat de notre enquête, le Service de la Population pourrait
décider la révocation de l'autorisation de séjour de votre époux et lui
impartir un délai pour quitter notre territoire. Comment vous déterminez-vous?

R.                  Je ne comprends pas. Il
a un bon travail et en plus je ne veux pas divorcer.

D.13             Vous venez de relire votre
audition; avez-vous une modification ou une adjonction à y apporter?

R.                  Je souhaite qu'il reste
en Suisse car je me sens un peu coupable de sa situation."

A. X.________ a été entendu le 14
septembre 2006. Il ressort notamment ce qui suit de ses déclarations:

"D.4              Quelle est la date de
votre séparation?

R.                  Nous  nous sommes
séparés officiellement en juin 2004.

D.5                               Lequel de
vous deux a-t-il demandé la séparation et pour quels motifs?

R.                  C'est ma femme qui l'a
demandée. Elle souffre beaucoup du dos. Elle ne voulait plus quelqu'un à ses
côtés. Elle trouvait que ma façon de parler était un peu trop autoritaire. Que
je n'arrivais pas à assumer mon rôle de chef de famille. En effet, sa fille,
qui habite actuellement à 4********, vivait avec nous à 2********.

D.6                               Des
mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prises?

R.                  Non.

D.7                               Votre
couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité
physique ou psychique (plaintes, constats médicaux, abandon du domicile, refuge
dans un foyer etc.)?

R.                  Non.

D.8                               Une
demande de divorce a-t-elle été entreprise, voire envisagée?

R.                  Non. Nous avons décidé
de prendre le temps de réfléchir pour se retrouver et vivre ensemble dans de
meilleures conditions."

Il a par ailleurs précisé, lors de
cette même audition, qu'aucune pension alimentaire n'était versée par l'un à
l'autre, que, quand il s'était marié, il n'avait pas pensé épouser une
Suissesse pour obtenir une autorisation d'établissement et qu'ils n'avaient eu
aucun enfant ensemble. Il a de plus déclaré gagner 3'200 fr. brut par mois
et ne pas avoir d'économies. Il a enfin indiqué se rendre, après le travail, à 5********
chez une amie, à 2******** chez son épouse et de temps à autre chez lui à 1********
et avoir toute sa famille au Maroc.

Sur nouvelle réquisition du SPOP du
2 novembre 2007, B. X.________-Y.________ a été entendue par la police de
2******** le 29 novembre 2007. Elle a indiqué ne plus se souvenir de la date
exacte de la séparation, que son mari et elle n'avaient pas repris la vie
commune, mais qu'une procédure de divorce n'était pas envisagée. Elle a précisé
que la séparation perdurait en raison de sa mauvaise santé, ne pouvant assumer
une vie à deux. Elle a cependant relevé qu'elle et son époux étaient heureux de
leur vie, qu'ils se voyaient régulièrement, et qu'au vu des circonstances, il
n'était pas envisageable qu'elle refasse sa vie avec une autre personne.

C.                              
Le 11 avril 2008, A. X.________ a déposé une
demande de prolongation de son autorisation de séjour, respectivement la
transformation de cette dernière en autorisation d'établissement.

Le 2 juillet 2008, le SPOP a
informé l'intéressé qu'au vu de son dossier, il avait l'intention de refuser le
renouvellement de son autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour
quitter le territoire suisse.

Le 7 juillet 2008, A. X.________ a
une nouvelle fois été entendu par la police. Il a confirmé ses précédentes
déclarations. Il a de plus indiqué que, lorsqu'il rend visite à son épouse
plusieurs fois par semaine, il reste normalement jusqu'au matin, qu'il ne fréquente
pas quelqu'un d'autre et qu'aucune procédure de divorce n'avait été introduite.
Il a par ailleurs précisé ce qui suit:

"D.6              Pourquoi la
séparation perdure?

R.                  Depuis plus [de] deux ans, mon épouse se bat pour faire
reconnaître son invalidité. Chaque fois que nous nous rencontrons, cette
démarche revient dans la conversation. Ça ne me convien[t] pas. Si un jour, ce problème disparaît, je pourrais
envisager de refaire ménage commun.

[…]

D.10             Expliquez-vous sur la
situation abusive en raison de la durée de la séparation et de la non volonté
des deux parties de reprendre la vie commune ? (situation en vue de permettre à
la personne qui nous occupe d'obtenir un renouvellement de ses conditions de
séjour)

R.                  Comme déclaré ci-dessus,
j'ai toujours des sentiments pour mon épouse, mais le fait qu'elle parle
constamment de ses problèmes de maladie m'indispose énormément. Lorsque je me
suis séparé ce n'est pas pour l'abandonner ou la renier. Je vais la voir toutes
les semaines et dors chez elle."

[…]

D. 12            Avez-vous autre chose à
dire ?

R.                  Non. Si ce n’est que
j’aime ma femme et qu’elle me le rend aussi. Hormis les problèmes administratifs
que mon épouse ressasse, je n’ai pas de sujet à reprocher à
celle-ci. "

Il s'est déterminé le 22 juillet
2008 sur le courrier du SPOP du 2 juillet 2008. A cette occasion, il s'est
prévalu du fait que, même s'ils vivaient dans deux appartements séparés, ils
continuaient à avoir une vie de couple. Il a ainsi sollicité l'autorisation de
poursuivre son séjour en Suisse auprès de son épouse. Par l'intermédiaire de
son conseil, il a ensuite complété ses déterminations et fourni des
attestations faisant état de sa bonne intégration.

Selon le rapport de gendarmerie du
20 août 2008, l'intéressé, qui déclare gagner 3'500 fr. par mois, fait
l'objet de poursuites pour un montant de 11'754 fr. 05 et d'actes de
défaut de biens pour un total de 4'716 fr. 60; il est par ailleurs
rarement rencontré à 1********, semblant résider principalement au domicile de
son épouse.

Par décision du 10 novembre 2008,
le SPOP a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé,
respectivement le transfert de cette dernière en autorisation d'établissement,
du fait que le motif initial de l'autorisation de séjour n'existe plus et que
le but du séjour doit être considéré comme atteint et lui a imparti un délai au
5 janvier 2009 pour quitter la Suisse.

D.                    
Le 25 novembre 2008, A. X.________ et B. X.________-Y.________
ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal (CDAP), concluant préalablement à l'octroi de l'effet
suspensif et principalement, en bref, au renouvellement du permis de séjour du
recourant, à la constatation que les conditions d'octroi d'un permis
d'établissement sont remplies et à ce que le SPOP soit invité à accorder un tel
permis à l'intéressé.

Par décision incidente du 30
décembre 2008, l’effet suspensif a été accordé au recours.

Dans sa réponse du 7 janvier 2009,
le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le 23 février 2009, les intéressés
ont fourni un certificat médical concernant la recourante selon lequel elle est
suivie depuis mai 2004 pour des polyarthralgies inflammatoires d’origine
indéterminée, une hernie discale L5-S1 gauche, un diabète de type 2
insulino-dépendant, de l’hypertension artérielle, de l’hypercholestérolémie, la
maladie de Basedow et un état dépressif réactionnel aux diagnostics susmentionnés.

Le SPOP a maintenu sa position le
26 février 2009.

A. X.________ et B. X.________-Y.________
n'ont pas requis de plus amples mesures d'instruction dans le délai imparti à
cet effet. Ils ont été informés le 3 mars 2009 qu'à défaut de requête tendant
notamment à la tenue d'une audience présentée d'ici au 23 mars 2009, la CDAP
statuerait à huis clos et leur communiquerait son arrêt par écrit. Ils n'ont
pas réagi.

La cour a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 20 jours fixé par l’art.
31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008), le recours a été
interjeté en temps utile. A. X.________ dispose par ailleurs de la qualité pour
recourir, conformément à l'art. 37 al. 1 LJPA. La question se pose en
revanche pour B. X.________-Y.________. Même si une telle qualité peut
éventuellement lui être reconnue (PE.2009.0111 du 27 mai 2009 consid. 1
p. 3), ce point souffre cependant de rester indécis, dès lors que le recours
déposé, selon les formes requises, par A. X.________ est recevable.

2.                               
a) Les recourants se prévalent d'une violation
de leur droit d'être entendus en raison du manque de motivation de la décision
du SPOP du 10 novembre 2008. Ils précisent cependant que, dans la mesure où la
question qui se pose relève de l'appréciation d'une notion juridique
indéterminée et non pas de l'opportunit¿ cette violation doit pouvoir être
réparée par le tribunal de céans. Ils estiment par ailleurs y avoir intérêt.

b) Le droit
d'être entendu comprend le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin
que le destinataire puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu
que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les
problèmes pertinents (ATF 130 II 530 consid.
4.3 p. 540; 129 I 232 consid.
3.2 p. 236 s.). Ainsi, d’une part, l'intéressé
doit pouvoir comprendre la décision et l'attaquer utilement s'il y a lieu et,
d'autre part, l'autorité de recours doit être en mesure d’exercer son contrôle.
Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Aucune prétention à une
motivation écrite exhaustive de la décision n'est reconnue (ATF 1P.208/2000 du
13 juin 2000 consid. 2b p. 4; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 V 180
consid. 1a in fine p. 181; AC.2009.0106 du 3 juillet 2009
consid. 1a p. 5; PE. 2008.0348 du 25 mai 2009 consid. 2a
p. 5).

Le droit d’être entendu, et par
conséquent celui d’obtenir une décision motivée, est un droit de nature
formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans
qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond
(ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; 118 Ia 104 consid. 3c p. 109; PE.2008.0022
du 28 mai 2008 consid. 4b p. 6 et les références aux arrêts du
Tribunal administratif cités). La jurisprudence admet toutefois que la
violation du droit d’être entendu peut être réparée, conformément à la théorie
dite de "la guérison", lorsque le recourant a eu la
possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein
pouvoir d’examen, revoyant toutes les questions qui auraient pu être soumises à
l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie (ATF 106
IV 330 consid. 3 p. 333 s.; PE.2008.0022 précité consid. 4b
p. 6; voir également Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème
éd., 2002, p. 283 s. et les références citées).

c) En l'espèce, l'on ne saurait
considérer que le droit d'être entendu des recourants a été violé. En effet, si
la motivation du SPOP est certes sommaire, il n'en demeure pas moins qu'à tout
le moins implicitement, elle se réfère aux arguments avancés par l'intéressé. Constatant
en particulier que "le couple s'est séparé après seulement 1 année de
vie commune", le SPOP reconnaît qu'il se fonde en particulier sur la
séparation des époux X.________-Y.________ et donc sur leur absence de
cohabitation pour rendre une décision négative. Au demeurant, même si l'on
considérait la motivation du SPOP comme insuffisante, ce vice serait
entièrement réparé en procédure de recours. En effet, les recourants ont eu
tout loisir de faire valoir leurs observations sur la réponse circonstanciée du
SPOP du 7 janvier 2009.

Ce grief, mal fondé, doit être
rejeté.

3.                               
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le
séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre
2007, ainsi que ses ordonnances d’exécution. Il ressort toutefois de
l’art. 126 al. 1er LEtr que les demandes déposées avant
l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. 

Ainsi, la demande déposée par A. X.________
le 11 avril 2008 doit être tranchée à l’aune de la LEtr.

4.                               
a) Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un
ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont
droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée
de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Une exception à
l'exigence du ménage commun n’est prévue que lorsque la communauté familiale
est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles
séparés peuvent être invoquées (art. 49 LEtr). Aux termes de l'art. 76 de
l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), cette exception peut
résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations
professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes
familiaux importants (voir à cet égard ATF 2C_720/2008 du 14 janvier 2009
consid. 1.1.1, p. 4, ad PE.2008.0001 du 2 septembre 2008).

Le chiffre I 6.2.1 des directives de l'ODM
précise que, lors de l'examen de la cohabitation, il est possible de se référer
à la pratique relative à l'ancien art. 17 al. 2 LSEE (regroupement
familial des membres de la famille d'un étranger possédant une autorisation
d'établissement).

Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, le
conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à
l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble.
Indépendamment de ses motifs, une séparation entraîne donc la déchéance de ce
droit, à moins que la rupture ne soit de très courte durée et qu'une reprise de
la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (ATF 2C_639/2008
du 7 novembre 2008 p. 2, ad PE.2008.0196 du 4 juillet 2008; ATF 130 II 113
du 19 décembre 2003 consid. 4.1 p. 116 et les références citées).
Cette disposition exige ainsi que les époux vivent quotidiennement
dans le même appartement (PE.2007.0480 du 16 avril 2008 consid. 4b in
fine p. 8).

c) En l'occurrence, la vie commune
a cessé en août 2005, voire même en juin 2004; les déclarations des époux sont
contradictoires sur ce point. Ils ont produit une attestation du bailleur du
recourant à 1******** certifiant que celui-ci est son locataire depuis novembre
2004. Elle n'a depuis jamais repris, ainsi que l'a confirmé l'intéressé lors de
sa seconde audition par la police en juillet 2008. Le fait que celui-ci déclare
rendre visite à son épouse plusieurs fois par semaine et normalement rester
chez elle jusqu'au matin ne saurait suffire, puisque, comme le relève la
jurisprudence précitée, l'art. 42 LEtr pose une stricte exigence de
cohabitation. Au demeurant, il avait d’abord, lors de son audition du 14
septembre 2006, déclaré se rendre après le travail chez une amie à 5********, à
2******** chez son épouse et de temps à autre chez lui à 1********. Le
recourant ne peut ainsi prétendre à un renouvellement de son autorisation de
séjour ou même à la délivrance d’une autorisation d’établissement sur la base
de l'article précité.

d) La question se pose néanmoins de
savoir si, conformément aux art. 49 LEtr et 76 OASA, des raisons majeures
justifient l'existence de deux domiciles séparés, plus particulièrement si les
problèmes de santé de B. X.________-Y.________ constituent un cas d'application
des dispositions précitées.

Les raisons majeures doivent
notamment résulter d'obligations professionnelles ou d'une séparation
provisoire en raison de problèmes familiaux importants. Lors des débats parlementaires
concernant l'adoption de la LEtr, il a été fait référence à ce propos à la
violence conjugale (BO 2005 CE 310).

e) En l'espèce, on ne saurait
considérer que les problèmes de santé de la recourante, pour lesquels elle est
suivie médicalement depuis mai 2004, et les difficultés administratives qui en
découlent constituent une raison majeure justifiant des domiciles séparés. Si
l'on ne peut nier, au vu du certificat médical fourni, que ceux-ci sont
importants, il ressort cependant des déclarations des époux qu'il n'existe
aucune raison proprement médicale à l'existence des deux domiciles séparés. De
plus, la recourante ne se trouve ni à l'hôpital ni dans un établissement
spécialisé, mais habite dans son propre appartement. Le recourant supporte en
définitive mal que son épouse aborde régulièrement ses ennuis de santé avec lui.
Il déclare ainsi notamment que "le fait qu'elle parle constamment de
ses problèmes de maladie m'indispose énormément". Quant à celle-ci, elle
relève qu'elle est gravement malade et ne peut assumer une vie à deux et que
son mari et elle sont heureux de leur vie et se voient régulièrement. Les conjoints
ne s'entendent donc pas sur la manière d'aborder ces problèmes de santé,
importants et a priori durables, et leurs conséquences. Il sied par
ailleurs de relever qu'une séparation est certes possible en raison de
problèmes familiaux importants, mais elle doit alors être provisoire. Tel n'est
absolument pas le cas en l'espèce, puisque les époux se sont séparés il y a
trois, voire même près de quatre ans.

5.                               
a) S'il reconnaît certes être séparé de son
épouse, le recourant se prévaut cependant du fait que l'exigence d'un domicile
commun posé par l'art. 42 LEtr, trop restrictive, doit être interprétée
conformément à la notion de communauté conjugale de la loi fédérale du 29
septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS
141.0) et plus particulièrement de son art. 27.

b) Selon la
jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre
(interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher
quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments
à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique). Si plusieurs interprétations sont admissibles,
il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 130 II 65 consid.
4.2 p. 71; 129 II 114 consid. 3.1
p. 118; 129 III 55 consid.
3.1.1 p. 56 s. et les arrêts cités; AF.2008.0005 du 28 avril 2009 consid.
1b bb p. 10 s.). Plus la loi est récente, moins il sera possible de
s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour
donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires
(ATF 125 II 238 consid. 5a p. 245 et la référence citée).

c) L'on peut relever que la LEtr
est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, soit très récemment.
Cette nouvelle loi a introduit l'obligation, pour l'étranger, de faire ménage
commun avec son conjoint suisse pour pouvoir bénéficier d'une autorisation de
séjour. Lors des débats parlementaires, si le Conseil national n'avait au
départ pas prévu l'exigence de la cohabitation, le Conseil des Etats l'avait pour
sa part fait (BO 2005 CE 303 ss). Le Conseil national s'est ensuite rallié
à la position de ce dernier (BO 2005 CN 1233 ss). Il en découle que le
législateur a clairement posé l'exigence du ménage commun également lorsque le
conjoint est suisse. L'art. 42 LEtr, qui est très récent, ne saurait dès
lors être interprété différemment et notamment conformément à la notion de
communauté conjugale de l'art. 27 LN, disposition qui pour sa part est
entrée en vigueur il y a plus de 17 ans.

6.                               
On examinera encore s'il n'y a pas en l'espèce
abus de droit à invoquer le mariage.

a) Selon la jurisprudence relative
à l'art. 7 al. 2 LSEE, applicable par analogie au nouveau droit, seul
un abus manifeste peut être pris en considération au regard de l'art. 51
al. 1 let. a LEtr. Son existence éventuelle doit être appréciée dans
chaque cas particulier et avec retenue (ATF 131 II 265 consid. 4.2
p. 267; 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.) N'est pas à lui seul
déterminant le fait qu'une procédure de divorce soit engagée ou que les époux
vivent séparés et n'envisagent pas le divorce; il y a en revanche abus de droit
lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que
formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de
séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a
p. 56 s.; 121 II 97 consid. 4b p. 104). Tel est notamment
le cas lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire
lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la
rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128
II 145 consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5
p. 56ss). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie
conjugale n'est plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (ATF 130 II
113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2 et 2.3
p. 151 ss, et les arrêts cités; PE.2009.0057 du 23 mars 2009
consid. 1 p. 2 s.).

b) Les recourants ont fait ménage
commun du 9 mai 2003 à juin 2004, ou novembre 2004 voire fin août 2005, soit au
plus pendant deux ans et quatre mois. Ils vivaient séparés depuis trois ans et
dix mois lorsque l’autorité intimée a statué, voire même depuis plus de quatre
ans. Quand bien même aucune procédure de divorce n'est engagée et que ni l'un
ni l'autre des conjoints ne semble vouloir agir en ce sens - ils disent même
avoir encore des sentiments l'un pour l'autre -, ils n'ont manifesté aucune intention
concrète de reprendre la vie commune. Ils relèvent cependant se voir plusieurs
fois par semaine, quatre à cinq fois selon le recourant, deux à trois fois par
semaine selon la recourante, chez celle-ci. Cet élément ne repose néanmoins que
sur les déclarations des parties. Or, si en procédure administrative vaudoise,
il appartient au juge d'ordonner parfois d'office l'administration de certaines
preuves (art. 29 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; RSV
173.36]), le fardeau de la
preuve n'en incombe pas moins au recourant, qui doit collaborer à l'instruction
de la cause en apportant la preuve de ses allégations. C'est un principe
cardinal en procédure que celui qui allègue un fait pour en tirer un droit doit
en apporter la preuve (art. 8 CC); cette règle, qui émane du droit privé, est
également applicable en procédure administrative (PE.2007.0468 du 8 avril 2008
consid. 3c p. 6). En l'espèce, seules les déclarations imprécises des
parties attestent de ces visites; les recourants n’ont en particulier pas même fait
valoir qu’ils partageaient des activités ou avaient des amis communs ; ils
n’ont fourni aucune pièce établissant ces faits ; en l'absence d'autres
éléments de preuve, on ne peut que mettre en doute les dires des recourants sur
l’existence de leurs sentiments et leurs intentions

Quoi qu'il en soit, au vu de la
brièveté de la vie commune, de l'absence d'enfant commun, de la durée de la
séparation, plus longue par ailleurs que celle de la cohabitation, de projet
commun, des circonstances de la prise de deux domiciles, soit les problèmes de
santé de la recourante, importants et durables et qui rendent illusoire tout
espoir de reprise de la vie commune (cf. consid. 4e), de l’affirmation du recourant le 14 septembre 2006 qu’il se
rendait chez une amie à 5********, chez son épouse ou à 1********, et de
l'inexistence de raison majeure justifiant des domiciles séparés, il est abusif
de se prévaloir d'un tel mariage pour obtenir la prolongation de l'autorisation
de séjour et la délivrance d’une autorisation d’établissement.

7.                               
a) Le recourant fait également valoir que
l'exigence du domicile commun posée à l'art. 42 LEtr doit être étendue
pour être interprétée conformément à l'art. 12 de la Convention du 4
novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
(CEDH; RS 0.101). Cette disposition précise ce qui suit:

"A partir de l'âge nubile, l'homme et la
femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois
nationales régissant l'exercice de ce droit."

Ce droit n'est cependant pas absolu.
Le Tribunal fédéral a relevé que le renvoi aux lois nationales que contient cet
article montre que le droit au mariage n'est pas absolu. Ce qui n'empêche pas
que les Etats ne doivent pas restreindre ce droit de manière arbitraire. En
effet, même si, contrairement à l'art. 8 CEDH,
l'art. 12 CEDH n'énonce pas les conditions qui justifieraient une
limitation, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'Homme et la doctrine, une atteinte aux droits fondamentaux n'est admissible
que pour autant qu'elle ne touche pas à l'essence du droit et que la base
légale se fonde sur des motifs d'intérêt public général. Les empêchements aux
mariages nationaux doivent dès lors être justifiés de manière rationnelle (ATF
128 III 113, traduit in JdT 2002 I 443 consid. 3b p. 447 et les références
citées).

Il découle néanmoins de
l'art. 12 CEDH lui-même et de la jurisprudence rendue à son propos que ce
droit concerne le droit de se marier et non pas de pouvoir entretenir des
relations familiales entre époux, qui elles sont protégées en vertu de
l'art. 8 CEDH. 

b) D'après la jurisprudence, les
relations familiales que l'art. 8 CEDH tend à préserver sont, avant
tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant
ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Le droit garanti par
l'art. 8 § 1 CEDH n'est cependant pas absolu; en effet, une ingérence dans
l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que
celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui,
dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la
sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à
la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Ces buts
étant légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a
constamment jugé que la question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités
étaient tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8
CEDH devait être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics
et privés en présence. Or, il faut qu'il existe des liens familiaux vraiment
forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une
politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe
au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5 et les références
citées; PE.2009.0093 du 24 juin 2009 consid. 6 p. 7; PE. 2009.0078 du
21 avril 2009 consid. 3a aa p. 4; PE.2006.0132 du 19 février
2007 consid. 3a p. 5).

c) On ne saurait considérer en
l'espèce que l'art. 8 CEDH trouve application, dès lors que, pour les
motifs exposés au consid. 6b, le mariage n'existe plus que formellement.

8.                               
a) En vertu de l'art. 50 al. 1 LEtr, après
dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste si
l'union conjugale a duré au moins 3 ans et l'intégration est réussie (let. a),
ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles
majeures (let. b). Des raisons personnelles majeures sont notamment données
lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration
sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2
LEtr et 77 al. 2 OASA). Par union conjugale au sens de l’art. 50 LEtr, il faut
entendre le mariage au sens que lui donne le droit civil (art. 159 ss du Code
civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), à l’exclusion de toute cohabitation
avant le mariage (PE.2009.0024 du 30 mars 2009 consid. 3a p. 4; PE.2008.0302
du 17 novembre 2008 consid. 1a p. 2).

Le chiffre I 6.15.1 des directives de l'ODM
précise que l'union conjugale au sens de la let. a suppose l'existence
d'une communauté conjugale effectivement vécue. 

b) D'autre part, conformément à
l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions
d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou
d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’interprète à la lumière de
l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêt
PE.2009.0024 du 30 mars 2009, consid. 4a p. 5). L'art. 13 let. f OLE,
comme disposition dérogatoire, présente un caractère exceptionnel et les
conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être
appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve
dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de
vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers,
doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de
soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour
lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel
d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances
du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité
n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue
l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait
que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il
s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son
comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à
constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du
requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille
vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les
relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer
pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la
Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre
des étrangers  (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s.; 128 II 200 consid. 4 p.
207 s.; 124 II 110 consid. 2 p. 112, et les arrêts cités; ATAF 2007/45
consid. 4.2; 2007/44 consid. 4.2; 2007/16 consid. 5.2; PE.2009.0024, précité).

c) En l'espèce, dans la mesure où la
cohabitation a duré au plus pendant deux ans et quatre
mois et qu'il n'y a pas eu plus longtemps de communauté conjugale effectivement
vécue, l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne saurait trouver
application.

d) Aucun élément du dossier ne
permet par ailleurs de considérer que la poursuite du séjour du recourant
s'imposerait pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b
LEtr, mis en relation avec l’al. 2 de cette disposition) ou pour tenir compte
d'un cas individuel d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (art.
30 al. 1 let. b LEtr). L'intéressé est arrivé en Suisse en 2003, à l'âge de 39
ans, soit il y a six ans. En-dehors de son épouse et de quelques connaissances,
dont des collègues de travail, il n'a aucune attache particulière avec la
Suisse et toute sa famille vit au Maroc. Aucun enfant n'est de plus issu de son
union avec B. X.________-Y.________. Il exerce par ailleurs certes la même
activité professionnelle depuis juin 2004, mais il ne fait pas preuve de
qualifications professionnelles particulières. On ne peut ainsi admettre que
les liens de l'intéressé avec la Suisse soient si étroits qu'on ne saurait
exiger de lui qu'il retourne dans son pays d'origine, où sa réintégration
sociale ne semble pas compromise.

9.                               
Au vu des considérants qui précèdent, le recours
doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue; celle-ci impartira un nouveau délai de départ au recourant.
Ce dernier, qui succombe, est tenu de supporter les
frais du recours (art. 49 al. 1 LPA-VD).
Il n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a
contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de la population du 10
novembre 2008 est maintenue.

III.                               
Le Service de la population fixera à A. X.________ un nouveau
délai de départ.

IV.                             
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge des recourants, solidairement entre eux.

V.                               
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 21 août 2009

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.