# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58f860ac-dbe5-53e4-afb2-794b62d1b987
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.06.2003  SR.2003.00006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SR-2003-00006_2003-06-11.html

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				Geschäftsnummer: 	SR.2003.00006	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.06.2003
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Nachsteuern 1992-1999

	
Voraussetzungen und Umfang der Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen im Nachsteuerverfahren

Für das Nachsteuerverfahren gelten kraft § 162 Abs. 3 Satz 2 StG die Bestimmungen über die Verfahrensgrundsätze, das Einschätzungs- und das Rekursverfahren sinngemäss. Daraus folgt, dass der rechtskräftig eingeschätzte Steuerpflichtige auch im Nachsteuerverfahren an der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken und demzufolge die in den Bestimmungen von § 133 bis § 135 StG geregelten Verfahrenspflichten zu erfüllen, namentlich also der Steuerbehörde Auskunft zu erteilen und Beweismittel vorzulegen hat. Wie im Einschätzungsverfahren die Mitwirkungspflicht vom Vorliegen der Steuerpflicht abhängt, kann der Betroffene aber nur unter der Bedingung zur Mitwirkung herangezogen werden, dass er der Nachsteuerpflicht unterliegt.
Im Einklang mit der allgemeinen Beweislastregel trägt die Steuerbehörde die Beweislast für die Tatsachen, welche die Nachsteuerpflicht begründen. Doch dürfen die Anforderungen an diesen Beweis - jedenfalls soweit die Mitwirkungspflicht des rechtskräftig eingeschätzten Steuerpflichtigen im Nachsteuerverfahren in Frage steht - nicht überspannt werden. Es muss genügen, dass der von der Steuerbehörde angenommene Sachverhalt aufgrund bestimmter Anhaltspunkte als sehr wahrscheinlich erscheint.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nur bezüglich eines nicht aktivierten WIR-Kontos gegeben. Da diesbezüglich die Pflichtige aber nicht angehört worden ist, wurde ihr rechtliches Gehör verletzt und ist die Sache ins Nachsteuer(einschätzungs)verfahren zurück zu weisen.

			 	
				Stichworte:
	
						MITWIRKUNGSPFLICHT
NACHSTEUERPFLICHT
UNSCHULDSVERMUTUNG
WIR-KONTO

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 32 lit. I BV
Art. 6 EMRK
§ 133 StG
§ 134 StG
§ 135 StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. Die A AG ist für die Steuerjahre 1992 bis
1995 rechtskräftig eingeschätzt. Im Rah­men der im Dezember 1998 erfolgten
Prüfung der Bücher der Geschäftsjahre 1995 und 1996 betreffend die Steuerjahre
1996 bzw. 1997 stellte der steueramtliche Revisor fest, dass Buchführung und
Jahresrechnungen der Gesellschaft in verschiedenen Punkten den Grundsätzen der
Ordnungsmässigkeit nicht entsprachen. 

 

Gestützt auf diese Feststellungen eröffnete
das kantonale Steueramt am 5. Mai 2000 der A AG die Einleitung des Nachsteuer-
und Steuerstrafverfahrens für die Steuerjah­re 1992 bis 1995. Anlässlich der
Bücherrevision der Geschäftsjahre 1995 und 1996 festgestell­te "erhebliche
Mängel im Rechnungswesen sowie viele geschäftsmässig nicht be­grün­de­te
Aufwendungen (Privataufwendungen des Aktionärs)" liessen nämlich den
Schluss zu, dass solche Mängel auch in den Vorjahren vorgelegen hätten. Nachdem
die A AG der am 12. August 2002 als Mahnung ergangenen Aufforderung, die
Buchhal­tung der Geschäftsjahre 1991 bis 1994 einzureichen, nicht nachgekommen
war, weil sie die Auffassung vertrat, das Nachsteuerverfahren sei mangels einer
neuen Tatsache unzulässig, auferlegte ihr das kantonale Steueramt mit Verfügung
und Einspracheentscheid vom 12. Dezember 2002 bzw. 5. Februar 2003 für die
Steuerjahre 1992 bis 1995 eine nach pflicht­gemässem Ermessen festgelegte
Nachsteuer (samt Zins) von Fr. 196'001.65.

 

II. Mit Rekurs
vom 17. März 2003 liess die A AG dem Verwaltungsgericht be­an­tra­gen, es sei
keine Nachsteuer zu erheben. Ausserdem verlangte sie eine Parteientschädigung.

 

Das kantonale Steueramt schloss in seiner
Rekursantwort sinngemäss auf Abweisung des Rekurses.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Ergibt sich aufgrund von Tatsachen oder
Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht bekannt waren, dass eine
Einschätzung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräfti­­ge Einschätzung
unvollständig ist, oder ist eine unterbliebene oder unvollständige Einschät­­zung
auf ein Verbrechen oder ein Vergehen gegen die Steuerbehörde zurückzuführen, wird
laut § 160 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) die nicht erhobene
Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert.

 

a) Für das Nachsteuerverfahren gelten kraft §
162 Abs. 3 Satz 2 StG die Bestimmun­­gen über die Verfahrensgrundsätze, das
Einschätzungs- und das Rekursverfahren sinnge­mäss. 

 

Daraus folgt, dass der rechtskräftig
eingeschätzte Steuerpflichtige auch im Nachsteu­­erverfahren an der
Sachverhaltsermittlung mitzuwirken und demzufolge die in den Be­stimmungen von
§ 133 bis § 135 StG geregelten Verfahrenspflichten zu erfüllen, namentlich also
der Steuerbehörde Auskunft zu erteilen und Beweismittel vorzulegen hat. Wie im
Einschätzungsverfahren die Mitwirkungspflicht vom Vorliegen der Steuerpflicht
abhängt (vgl. Martin Zweifel, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1,
2.A. Basel/ Genf/München 2002, Art. 42 StHG N. 6), kann der Betroffene nur
unter der Bedingung zur Mitwirkung herangezogen werden, dass er der
Nachsteuerpflicht unterliegt. Andernfalls stün­­de es im Belieben der Steuerbehörde,
uneingeschränkt Steuereinschätzungen auch nach Eintritt ihrer Rechtskraft zu
überprüfen. Das aber kann nicht Sinn der geltenden gesetzlichen Ordnung über
die Änderung rechtskräftiger Verfügungen und Entscheide (§ 155 bis
§ 161 StG) sein.

 

Im Einklang mit der allgemeinen
Beweislastregel (vgl. BGr, 22. Februar 1993, ASA 62 [1993/94] 720 E. 5b; BGE
121 II 257 E. 4c/aa) trägt die Steuerbehörde die Beweis­­last für die
Tatsachen, welche die Nachsteuerpflicht begründen (RB 1982 Nr. 95; vgl.
August Reimann/Fer­dinand Zuppinger/Erwin Schärrer, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, 3. Band, Bern 1969, § 102 N. 44; Felix Richner/Walter
Frei/Barbara Weber/Hans R. Brütsch, Zürcher Steuergesetz, 2.A. Zürich 1997,
§ 105 N. 11). Doch dürfen die Anforderungen an diesen Beweis – jedenfalls
soweit die Mitwirkungspflicht des rechtskräftig eingeschätzten
Steuerpflichtigen im Nachsteuerverfahren in Frage steht – nicht überspannt wer­­den.
Es muss genügen, dass der von der Steuerbehörde angenommene Sachverhalt aufgrund
bestimmter Anhaltspunkte als sehr wahrscheinlich erscheint (vgl. Reimann/Zuppin­ger/Schärrer,
§ 102 N. 46). Alsdann treffen den Steuerpflichtigen die Verfahrenspflichten von
§ 133 bis § 135 StG und kann deren Nichterfüllung trotz Mahnung zur Festsetzung
der Nachsteuer nach pflichtgemässem Ermessen im Sinn von § 139 Abs. 2 StG
führen. 

 

Das Nachsteuerverfahren dient der
Nachforderung der ursprünglich geschuldeten Steuer, weshalb die
Mindestgarantien von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonven­tion (EMRK) wie
im Einschätzungsverfahren nicht zur Anwendung gelangen (vgl. Zweifel, Art. 41
StHG N. 3 mit Hinweisen; Rok Bezgovsek, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuer­­rechtliche
Verfahren, Zürich/Basel/Genf 2002, passim). Die umschriebene Mitwirkungspflicht
verstösst daher nicht gegen die strafprozessuale Unschuldsvermutung von Art. 6
Abs. 2 EMRK (und Art. 32 Abs. 1 BV). Ob die dabei gewonnenen Erkenntnisse in
einem all­fälligen Steuerhinterziehungsverfahren verwertet werden dürfen, ist
in diesem und nicht im Nachsteuerverfahren zu prüfen.

 

b) Das kantonale Steueramt hat seine
Behauptung, die Rekurrentin sei in den Steuer­jahre 1992 bis 1995 unvollständig
eingeschätzt worden, damit begründet, der Umstand, dass in den Geschäftsbüchern
der Geschäftsjahre 1995 und 1996 in beträchtlichem Ausmass Umsätze nicht
verbucht und geschäftsmässig nicht begründete Aufwendungen verbucht worden
seien, lasse vermuten, "ähnliche Fehler könnten ebenfalls in den Bilanzen/
Er­folgsrechnungen vorgekommen sein, welche den früheren Steuererklärungen
beigegeben worden waren". 

 

Diese Feststellungen rechtfertigen nicht mehr
als einen dringenden Verdacht auf un­­genügende Versteuerung in den erwähnten
Vorjahren. Einzig die Behauptung des Steuer­amts, dass sein Revisor ein
WIR-Konto vorgefunden habe, dessen Anfangsbestand per 1. Januar 1995 mit
einem Schlussbestand per 31. Dezember 1994 korrespondieren müsse, das aber in
der Schlussbilanz 1994 nicht aktiviert worden sei, liesse als sehr
wahrscheinlich erscheinen, dass die Einschätzung 1995 – und nach dem heutigen
Aktenstand nur diese – un­­genügend ausgefallen sei. Damit rechtfertigte sich
bezüglich des Steuerjahrs 1995 eine Mit­wirkungspflicht der Rekurrentin.

 

Das Steueramt hat jedoch die Rekurrentin zu
dieser wesentlichen Behauptung unstreitig nicht angehört und ihr auf diese
Weise das in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte rechtliche Gehör verweigert. Es wird
die gebotene Anhörung im zweiten Rechtsgang nachzuholen und eine neue
einsprachefähige Verfügung zu fällen haben. 

 

Schliesslich ist anzumerken, dass die
Voraussetzungen für eine Ermessenseinschätzung gemäss § 139 Abs. 2 StG
ohnehin nicht erfüllt gewesen wären, weil die erste Aufforderung des Steueramts
an die Rekurrentin entgegen der Vorschrift von § 5 lit. b der Verord­­nung zum
Steuergesetz vom 1. April 1998 keinen Hinweis auf diesen Rechtsnachteil ent­halten
hatte. 

 

Das führt zur teilweisen Gutheissung des
Rekurses.

 

2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten den Parteien anteilsmässig auf­zuerlegen (§ 151 Abs. 1 StG in
Verbindung mit § 162 Abs. 3 Satz 2 StG) und ist der Re­­kurrentin eine
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen ( § 152 StG und § 17
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 in Verbindung
mit § 162 Abs. 3 Satz 2 StG). Zu deren Berechnung ist gemäss der
langjährigen Praxis der 2. Kammer des Verwaltungsgerichts bei einer vertretenen
Partei die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 10. Juni
1987 heranzuziehen. Die nach dem dort in § 2 Abs. 1 festgelegten
Tarif berechnete Grundgebühr ist für das Rekursverfahren in der Regel auf einen
Drittel herabzusetzen. 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.       
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die
Sache wird zur Anhörung der Rekurrentin, zur allfälligen weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägun­gen an das kantonale Steueramt
zurückgewiesen.

2.       
Über seine Verfahrenskosten hat das Steueramt im
Neuentscheid zu befinden.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'500.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--   Zustellungskosten,

Fr. 7'560.--   Total der Kosten.

 

4.     
Die Gerichtskosten werden zu 1/5 der Rekurrentin
und zu 4/5 dem Rekursgegner aufer­legt.

5.     
Der Rekursgegner wird verpflichtet, der
Rekurrentin eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu bezahlen. 

 

6.    ...