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**Case Identifier:** 022d61bd-eeed-5a7e-87f3-5962d8732b49
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 23.01.2006 BZ.2005.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2005-93_2006-01-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2005.93

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 23.01.2006

Entscheiddatum: 23.01.2006

Entscheid Kantonsgericht, 23.01.2006
Art. 402 Abs. 1 OR (SR 220) Inkassomandat, wonach sich die Klägerin gegen 
ein Honorar von DM 21'500.00 zum Inkasso des Betrages von DM 400'000.00 
und zu dessen Weiterleitung verpflichtete. Die Weiterleitung des Betrages 
von DM 400'000.00 wird von der EStV als geschäftsmässig nicht begründet 
qualifiziert und Verrechnungssteuer nebst Zinsen erhoben. Die 
Verrechnungssteuerpflicht ergibt sich aus der von den Parteien gewählten 
Geschäftsstruktur. Die Verrechnungssteuer ist damit wie eine Gebühr als 
Auslage im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zu betrachten (Kantonsgericht St. 
Gallen, III. Zivilkammer, 23. Januar 2006, BZ.2005.93).

Erwägungen

 

I.

1. Die Klägerin bezweckt den Kauf und Verkauf von Produkten der 

Bekleidungsindustrie, die Vermittlung von Verträgen und die Erbringung von 

Dienstleistungen in der Bekleidungsindustrie und in verwandten Industrien der 

Modebranche (Handelsregisterauszug; kläg. act. 11). Nach ihren Angaben stand sie 

von 1995 bis April 1998 in regelmässigem Geschäftskontakt mit der Firma Z. Von 

dieser habe sie Handtaschen und Gepäck bezogen. Die Waren seien jeweils in einer 

der Boutiquen der Firma Z, welche von der Ehefrau von des Beklagten geführt wurden, 

geprüft worden (Klage [vi-act. 2], 3; Replik [vi-act. 24], 5; Stellungnahme der Klägerin 

vom 21. Februar 2003 [act. B15], 3).

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Am 23. April 1996 stellte die Klägerin der X-GmbH in Gründung unter dem Titel 

"Unternehmens-Verkauf, Grundstück mit Tanklager" Rechnung für ein "Gutachten, 

Umweltanalyse gemäss Beratungs- und Prüfungs-Auftrag" über DM 421'500.- (kläg. 

act. 2). Diese Rechnung wurde mit Check vom 5. Dezember 1996 beglichen und der 

Rechnungsbetrag gemäss Check-Rimesse vom 6. Dezember 1996 am 16. Dezember 

1996 dem Konto der Klägerin bei einer Bank gutgeschrieben (kläg. act. 3 und 4). Nach 

Darstellung der Klägerin war sie vom Beklagten ersucht worden, vorerwähnte 

Rechnung auszustellen, das Guthaben einzuziehen und diesem persönlich auszuzahlen 

(Klage, 3). Mit Rücksicht auf die Geschäftsbeziehungen zur Ehefrau des Beklagten 

habe sie sich zu dieser Dienstleistung verpflichtet gefühlt. Für die Abwicklung des 

Inkassos sei ein Honorar von DM 21'500.- vereinbart worden (Klage, 3).

Im April 2000 führte die Eidgenössische Steuerverwaltung (hiernach "EStV") bei der 

Klägerin eine Buchprüfung durch. In ihrem Schreiben vom 9. Juni 2000 an die Klägerin 

hielt sie Folgendes fest (kläg. act. 1):

" Aufgrund unserer Erhebungen haben Sie der X-GmbH, Deutschland, am 23. April 

1996 unter der Nummer 96'280 eine Rechnung betreffend "Unternehmungs-Verkauf 

Grundstück mit Tanklager" über DM 421'500.- zugestellt. Diese Rechnung wurde am 

6.12.1996 mittels Check-Rimesse von der X-GmbH bezahlt und Ihrem Bankkonto 

Valuta 16.12.1996 gutgeschrieben. Gemäss Auszahlungsbeleg vom 6.12.1996 wurde 

der grösste Teil des eingegangenen Betrages, nämlich DM 400'000.- an Firma Y bar 

ausbezahlt.

[...]

Die vorgenannte Rechnung haben Sie als "Treuhänder" für den effektiven Verkäufer 

(Beklagter privat) ausgestellt und einkassiert. Sie versprachen sich mit dieser 

Gefälligkeit einen Einstieg in vielversprechende Geschäfte. Die Transaktion diente 

offenbar dazu, dass das Ehepaar Beklagter über Ihre Gesellschaft in den Genuss der 

Gelder kommen zu lassen. Die Weiterleitung von DM 400'000.- betrachten wir 

demzufolge als geschäftsmässig nicht begründet."

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Als Konsequenz veranlagte die EStV gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG und Art. 20 

Abs. 1 VStV 35 % Verrechnungssteuer auf der geldwerten Leistung. Die geschuldete 

Steuer berechnete sie mit Fr. 118'370.- (kläg. act. 1 und 6). Weiter wies die EStV in 

ihrem Schreiben vom 9. Juni 2000 darauf hin, dass "die Verrechnungssteuer nach Art. 

14 VStG auf die Begünstigten der Leistung (Ehepaar Beklagter) zu überwälzen" sei 

(kläg. act. 1, S. 2).

Die veranlagte Steuer bezahlte die Klägerin mittels Banküberweisung vom 10. Juli 2000 

(kläg. act. 7). Auch überwies sie am 15. August 2000 die am 31. Juli 2000 in Rechnung 

gestellten Verzugszinse im Betrag von Fr. 14'977.10 (kläg. act. 6 und 8). In der Folge 

verlangte die Klägerin vom Beklagten vergeblich, dass er ihr die beiden Beträge, bzw. 

total Fr. 133'347.10 vergüte (kläg. act. 9, 10 und 25).

2. Am 21. Juni 2001 klagte die Klägerin beim Bezirksgericht (heute: Kreisgericht) gegen 

den Beklagten auf Zahlung von Fr. 133'347.10 nebst Zins (vi-act. 2). Das Bezirksgericht 

hiess die Klage mit Entscheid vom 9. Juli 2002 vollumfänglich gut und verpflichtete den 

Beklagten, der Klägerin Fr. 133'347.10 nebst 5 % Zins seit 7. Dezember 2000 zu 

zahlen. Auf Berufung des Beklagten hob das Kantonsgericht mit Entscheid vom 10. 

März 2005 das Urteil des Bezirksgerichts auf und trat auf die Klage nicht ein.

3. Hiergegen reichte die Klägerin Berufung beim Bundesgericht ein. Mit Entscheid vom 

6. Juli 2005 hiess das Bundesgericht die Berufung gut, hob den Entscheid des 

Kantonsgerichts vom 10. März 2005 auf und wies die Sache zur erneuten Beurteilung 

zurück (act. B27).

 

II.

1. Die Klägerin macht Auslagenersatz aus Auftragsrecht geltend. Sie sieht in der 

bezahlten Verrechnungssteuer eine Auslage zugunsten des Auftraggebers und beruft 

sich auf Art. 402 Abs. 1 OR, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, dem 

Beauftragten die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen, welche dieser in richtiger 

Ausführung des Auftrags gemacht hat (Klage, 5; Plädoyer [vi-act. 38], 5 f.). Der 

Beklagte hält dem entgegen, dass ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis streitig 

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und demzufolge das Lugano Übereinkommen nicht anwendbar sei (Berufung [act. B1], 

2 ff.). Sodann habe er sich nicht auf das Verfahren eingelassen (Berufung, 4). Weiter 

bringt er vor, dass ihm keine Schuldnerqualität im Rahmen der steuerrechtlichen 

Regressforderung zukomme (Berufung, 3 und 5). Im Eventualstandpunkt macht er 

schliesslich die mangelhafte Erfüllung des Auftrages geltend (Berufung, 6 ff.).

2. Das Bundesgericht erwog in seinem Entscheid vom 6. Juli 2005, dass die Klägerin 

ihren Anspruch auf eine mündliche Vereinbarung mit dem Beklagten stütze (Ziff. 2.4). 

Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts seien die Zivilgerichte zur Beurteilung 

öffentlichrechtlicher Vorfragen, die (noch) nicht Gegenstand eines rechtskräftigen 

Entscheides der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden seien, zuständig (Ziff. 

2.3). Vorliegend sei davon auszugehen, dass die EStV zur Überwälzung der von der 

Klägerin bezahlten Steuer gegenüber dem Beklagten noch keinen (rechtskräftigen) 

Entscheid getroffen habe. Die Zivilgerichte seien unter diesen Umständen im Rahmen 

ihrer Zuständigkeit zur vorfrageweisen Beurteilung der zwingenden Überwälzung und 

der daraus sich ergebenden Regressforderung zuständig (Ziff. 2.4).

Gemäss Art. 66 Abs. 1 OG hat die kantonale Instanz, an die eine Sache 

zurückgewiesen wird, der neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung zu Grunde zu 

legen, mit der die Rückweisung begründet worden ist (BGE 111 II 94, E.2). Mit der 

Rückweisung wird der Prozess hinsichtlich des davon betroffenen Streitpunktes in die 

Lage zurückversetzt, in der er sich vor Fällung des kantonalen Urteils befunden hat. Der 

Rahmen wird demnach vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts in rechtlicher 

Hinsicht abgesteckt. Demgegenüber bestimmt das kantonale Recht, ob (nochmals) ein 

Beweisverfahren durchzuführen ist, ob die Klage erweitert oder reduziert werden kann 

etc. Alle prozessualen Schritte haben sich aber innerhalb des rechtlichen Rahmens zu 

bewegen, den das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid vorgegeben hat 

(BGE 116 II 220, E.4.a).

3. In Bezug auf die rechtliche Natur der Klage ist auf die hiervor wiedergegebenen 

Erwägungen des Bundesgerichts zu verweisen, an welche das Kantonsgericht 

gebunden ist (Erw. II/2 hiervor). Da demzufolge zivilrechtliche Ansprüche der Klägerin - 

konkret ein Anspruch auf Auslagenersatz aus Vertrag - im Streit liegen und der 

Sachverhalt international im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG ist, bestimmt sich die örtliche 

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Zuständigkeit nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die 

Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (hiernach 

"LugÜ"; vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG und Art. 1 LugÜ). Wie die Vorinstanz richtigerweise 

festhält, ist eine Zuständigkeit gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu prüfen (vorinst. Urteil, 

4 Ziff. 7), da die Art. 2, 17 und 18 LugÜ keine Anwendung finden. Auf die 

diesbezüglichen Ausführungen des Bezirksgerichts kann verwiesen werden, zumal 

dieses seine örtliche Zuständigkeit zu Recht anerkannte (vorinst. Urteil, 4 Ziff. 8). Auf 

die Klage ist, da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen (Art. 79 ZPO) erfüllt sind, 

einzutreten.

 

III.

Wie hiervor bereits ausgeführt, begründet die Klägerin ihre Forderung damit, dass sie 

als Auftragnehmerin einen vertraglichen Anspruch auf Auslagenersatz gemäss Art. 402 

Abs. 1 OR habe (Erw. II/1). Zu prüfen ist damit, ob zwischen den Parteien ein 

Vertragsverhältnis bestand, auf Grund dessen die Klägerin Anspruch auf Erstattung der 

bezahlten Verrechnungssteuer hat. Sodann stellt sich die Frage, ob sich die 

Vereinbarung mit der in Art. 14 Abs. 1 VStG statuierten Überwälzungspflicht verträgt.

1. a) Der Beklagte bestreitet in seiner Berufungsschrift - wie einleitend festgehalten 

(Erw. II/1) - seine Passivlegitimation. Hierzu bringt er vor, dass er nicht 

Leistungsempfänger sei und er den fraglichen Auszahlungsbeleg (kläg. act. 5) nicht 

unterzeichnet habe (Berufung, 5). Demgegenüber bestreitet er in seiner 

Berufungsschrift nicht, der Klägerin den Auftrag erteilt zu haben, die Rechnung an die 

X-GmbH in Gründung auszustellen sowie den Rechnungsbetrag gegen ein Honorar 

von DM 21'500.- einzuziehen. In seinen Ausführungen unter dem Titel "C. 

Auftragsverhältnis" äussert er sich einzig zur Vertragsauslegung und rügt 

Schlechterfüllung durch die Klägerin. Im vorinstanzlichen Verfahren bestritt der 

Beklagte die Sachverhaltsdarstellungen der Klägerin lediglich generell (Klageantwort 

[vi-act. 18], 4). In seinen Ausführungen zum Rechtlichen brachte er vor, dass weder 

zwischen der Klägerin und ihm, noch zwischen der Klägerin und einer anderen 

natürlichen oder juristischen Person ein Vertragsverhältnis nachgewiesen sei 

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(Klageantwort, 5). Anlässlich der Verhandlung vor Bezirksgericht liess der Beklagte 

sodann Folgendes ausführen (Plädoyer [vi-act. 39], 2):

"Der Beklagte macht ausschliesslich geltend, er sei nicht Passivlegitimierter der 

Regressforderung und damit bestreitet er seine Schuldnerqualität im Rahmen der 

steuerrechtlichen Regressforderung. Was das zugrunde liegende Inkassomandat 

betrifft, hat der Beklagte keine Einwendungen gemacht, so dass der obligatorische 

Vertrag überhaupt nicht im Streit liegt."

Der Beklagte gesteht damit implizit ein, der Klägerin den Auftrag erteilt zu haben, die 

Rechnung an die X-GmbH in Gründung auszustellen sowie den Rechnungsbetrag 

gegen eine Provision von DM 21'500.- einzuziehen. Dieses Zugeständnis ist auch nach 

Aktenschluss noch beachtlich (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur 

Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 1d zu Art. 91).

b) Sofern der Beklagte die zitierte Stelle seines Plädoyers nicht als Eingeständnis des 

Vertragsschlusses mit der Klägerin verstanden haben will, ist darauf zu verweisen, dass 

gemäss Art. 56 ZPO im st.-gallischen Zivilprozess der Verhandlungsgrundsatz gilt. Die 

Parteien haben dem Gericht den Prozessstoff vorzulegen und die Beweise zu 

beantragen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 2a zu Art. 56). 

Behauptungsbelastet für den Bestand des Vertragsverhältnisses ist vorliegend die 

Klägerin, da sie aus diesem Vertrag Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Als Gegenpartei trifft 

den Beklagten die Bestreitungslast. Mangels einer ausdrücklichen Regelung in der 

Zivilprozessordnung genügt in der Regel eine Generalbestreitung (LEUENBERGER/

UFFER-TOBLER, a.a.O., N 2a bb zu Art. 56). Bei detailliert vorgetragenen 

Behauptungen ist der Bestreitende indessen gehalten, detailliert zu erklären, ob und 

gegebenenfalls welche Positionen er anerkennt. In diesen Fällen genügt somit die 

Floskel, es werde alles bestritten, was nicht ausdrücklich zugestanden sei, nicht 

(LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 1b zu Art. 91). Jedoch darf die 

Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 115 II 1, E.4). Eine 

solche liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht vor, wenn eine Partei 

gehalten wird, die Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, 

welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden sollen (BGE 117 

II 113, E.2 m.w.H.).

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Der Beklagte bestreitet vorliegend einzelne Tatsachenbehauptungen der Klägerin 

detailliert. So etwa die Entgegennahme der DM 400'000.- sowie die Unterzeichnung 

des Auszahlungsbeleges vom 6. Dezember 1996 (kläg. act. 5; Berufung, 5). Ein Grund, 

weshalb ihm dies bezüglich der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sie 

ersucht, das Guthaben von DM 421'500.- in Rechnung zu stellen und gegen ein 

Honorar von DM 21'500.- einzuziehen, nicht zumutbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. 

Nachdem die Klägerin diese Behauptungen detailliert vorgetragen hat (vgl. Klage, 3), 

durfte der Beklagte sich diesbezüglich nicht mit einer generellen Bestreitung begnügen. 

Da bereits die Vorinstanz auf diesen Umstand hingewiesen hat (vorinst. Urteil, 9 Ziff. 

17) und der Beklagte anwaltlich vertreten ist, besteht im Berufungsverfahren auch kein 

Raum zur Ausübung des richterlichen Fragerechts. Nach dem Gesagten ist damit 

festzuhalten, dass der Beklagte, wenn er den Vertragsschluss nicht eingestanden hat, 

diesen zumindest nicht hinlänglich bestritten hat. Es ist somit auch aus diesem Grund 

davon auszugehen, dass diese tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht umstritten 

sind.

c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass zwischen den Parteien ein 

Vertragsverhältnis besteht, wonach sich die Klägerin, gegen ein Honorar von DM 

21'500.-, zum Inkasso des Betrages von DM 421'000.- bei der X-GmbH verpflichtete. 

Da der Beklagte bezüglich des strittigen Auslagenersatzes als Vertragspartei eine 

Pflichtstellung einnimmt, ist er passivlegitimiert. Die diesbezüglichen Vorbringen des 

Beklagten erweisen sich somit als unbegründet.

2. Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, wie das von den Parteien geschlossene 

"Inkassomandat" zu qualifizieren ist. Die Klägerin verpflichtete sich - wie bereits 

ausgeführt - zur Besorgung des ihr übertragenen Geschäftes (vgl. Erw. III/1 hiervor). Da 

vorliegend kein anderer gesetzlicher Arbeitsvertragstypus Anwendung findet, ist das 

vertragliche Verhältnis der Parteien als entgeltlicher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. 

OR zu qualifizieren.

3. a) Nach Darstellung des Beklagten sollte die Klägerin mit dem Honorar von DM 

21'500.- pauschal entschädigt werden. Auslagen und Verwendungen - mithin auch die 

bezahlte Verrechnungssteuer -, welche bei richtiger Ausführung des Auftrages anfallen, 

seien in diesem Honorar enthalten (Berufung, 6). Die Klägerin vertritt diesbezüglich die 

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gegenteilige Auffassung (Berufungsantwort, 5). Streitig ist damit die Auslegung der 

Honorarvereinbarung. Da die Sachdarstellungen der Parteien betreffend die mündliche 

Vereinbarung keine Rückschlüsse auf den Parteiwillen zulässt, sind die Umstände des 

Vertragsschlusses als ergänzendes Auslegungsmittel heranzuziehen (GAUCH/

SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. 

Auflage, Zürich et al. 2003, N 1212). Zunächst ist festzuhalten, dass der Beklagte selbst 

vorbringt, dass die Verrechnungssteuerbelastung nicht in die Überlegungen, welche 

zum Vertragsschluss führten, miteinbezogen worden seien (Berufung, 7 f.). Damit ist 

aber auch davon auszugehen, dass eine pauschale Abgeltung allfälliger Steuern nicht 

vereinbart wurde. Sodann ist in Betracht zu ziehen, dass die Klägerin aus der 

Vereinbarung - unter Vorbehalt ihres Honoraranspruches - keinerlei Vorteile zieht. Dass 

sie unter diesen Umständen eine Vereinbarung einging, gemäss welcher sie sich dazu 

verpflichtete, sämtliche - auch den Honoraranspruch übersteigende - Aufwendungen 

zu tragen, erscheint als unwahrscheinlich. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, 

dass mit der Honorarvereinbarung entgegen der Darstellung des Beklagten die 

vorliegend streitigen Auslagen für Verrechnungssteuern nicht gedeckt sind.

b) Damit ist davon auszugehen, dass der Vertrag in Bezug auf die Entschädigung für 

die bezahlte Verrechnungssteuer keine Regelung enthält. Der Vertrag ist daher durch 

das dispositive Gesetzesrecht zu ergänzen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., 

N 1254), dies unabhängig davon, ob diese Frage von den Parteien als subjektiv 

wesentliche betrachtet wird, da vorliegend das Zustandekommen des Vertrages 

unbestritten ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N 1272). Zu prüfen ist somit, 

ob der Beklagte der Klägerin gemäss Art. 402 OR Auslagenersatz schuldet.

c) Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR ist der Auftraggeber schuldig, dem Beauftragten die 

Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht 

hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu 

befreien. Zu prüfen ist somit in einem ersten Schritt, ob die von der Klägerin bezahlte 

Verrechnungssteuer eine Auslage im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR ist. Sodann ist auf 

die vom Beklagten erhobene Einrede der Schlechterfüllung einzugehen.

aa) Der Auftraggeber hat dem Beauftragten gemäss Art. 402 Abs. 1 OR die 

Vermögenseinbussen zu ersetzen, welche der Beauftragte freiwillig erlitten hat, um 

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damit den Auftrag zu besorgen (ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu 

den besonderen Auftragsarten, Bern 1990, 66; WALTER W. FELLMANN, Berner 

Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 19 zu Art. 

402). Namentlich nicht unter Abs. 1, sondern unter Abs. 2 von Art. 402 fällt damit 

Schaden, welcher gegen oder ohne den Willen des Beauftragten eintritt (WALTER W. 

FELLMANN, a.a.O., N 22 zu Art. 402). Die Abgrenzung zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von 

Art. 402 OR kann sich im Einzelfall schwierig gestalten, da die Trennlinie zwischen 

freiwilligem und unfreiwilligem Schaden nicht immer scharf ist (PHILIPP GMÜR, Die 

Vergütung des Beauftragten, Diss. Freiburg 1994, 41 FN 38). Wer im Interesse eines 

anderen eine Sache bewusstermassen einer Gefahr aussetzt, hat im Falle der 

Verwirklichung der Gefahr den Verlust gewollt und gleich gehandelt, wie wenn er eine 

Verwendung gemacht hätte (BGE 59 II 245, E.6). In der Lehre wird sodann vertreten, 

dass der Auftraggeber den Verlust unabhängig von der Frage eines Verschuldens wie 

eine Verwendung zu ersetzen hat, wenn der Auftragnehmer ein Risiko im alleinigen 

Interesse des Auftraggebers eingeht und die Inkaufnahme eines Risikos für die 

Ausführung eines Auftrages notwendig oder wenigstens nützlich und den Verhältnissen 

angemessen ist (WALTER W. FELLMANN, a.a.O., N 24 zu Art. 402; vgl. auch BGE 46 II 

440 ff., 444).

Die Klägerin zahlte die Verrechnungssteuer nicht freiwillig, sondern auf Grund einer 

Veranlagung der EStV (kläg. act. 1). Da der Beklagte vorliegend glaubwürdig bestreitet, 

dass die Möglichkeit einer Verrechnungssteuerpflicht den Parteien im Vorfeld des 

Vertragsschlusses bewusst gewesen sei (Berufung, 7), kann sodann nicht von einer 

bewussten Inkaufnahme des Risikos im Sinne der vorerwähnten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung gesprochen werden. Jedoch handelt es sich bei der bezahlten 

Verrechnungssteuer auch nicht um einen Schaden, welcher der Klägerin bei 

Ausführung des Auftrages entstanden ist. Vielmehr ergab sich die 

Verrechnungssteuerpflicht aus der von den Parteien gewählten Geschäftsstruktur. Die 

Verrechnungssteuer ist damit vergleichbar mit einer Gebühr, welche bei der 

Abwicklung eines Auftrages notwendigerweise anfällt. Die von der Klägerin bezahlte 

Verrechnungssteuer ist damit wie eine Gebühr als Auslage im Sinne von Abs. 1 von Art. 

402 zu betrachten (WALTER W. FELLMANN, a.a.O., N 15 zu Art. 402). Die Ersatzpflicht 

gemäss Art. 402 Abs. 1 OR ergibt sich zudem aus folgender Überlegung: Die Klägerin 

ging das Risiko einer Verrechnungssteuerpflicht im alleinigen Interesse des Beklagten 

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ein, zumal sie durch die Abwicklung des Inkassomandates - mit Ausnahme des 

Honorars - keine Vorteile erzielte (vgl. Erw. III/3.a hiervor) und die Steuerpflicht, wie 

bereits dargelegt, mit der vom Beklagten gewählten Geschäftsstruktur verknüpft war. 

Mit der zitierten Lehrmeinung ist somit auch aus diesem Grund von einer Auslage 

auszugehen.

Gemäss Wortlaut von Art. 402 Abs. 1 OR sind die Auslagen und Verwendungen zu 

ersetzen, welche dem Beauftragen in richtiger Ausführung des Auftrages anfallen. 

Hierauf ist, da vom Beklagten Schlechterfüllung behauptet wird (Berufung, 6 ff.), im 

Folgenden einzugehen.

bb) Auszugehen ist dabei zunächst davon, dass das Inkassomandat als solches 

grundsätzlich vollumfänglich und richtig ausgeführt worden ist, auch wenn letztlich 

unklar bleibt, ob die Auszahlung des Betrages von Fr. 400'000.- durch eine Bank vom 

6. Dezember 1996 an den Beklagten persönlich erfolgte oder nicht; der Beklagte mag 

selber nicht mit Bestimmtheit ausschliessen, dass dem so gewesen sein könnte, und 

argumentiert vor allem dahin, den "Betrag für sich persönlich nicht erhalten" zu haben 

(Klageantwort, 4 ad 5; vgl. dazu ferner Replik, 8 Ziff. 5 ad II/5 und Duplik, 3 ad 5) bzw. 

"der fragliche Betrag sei ihm persönlich nicht zugeflossen" (Berufung, 5 Ziff. 2 A). Das 

heisst, er bestreitet im wesentlichen lediglich, Leistungsempfänger im Sinne von Art. 14 

VStG gewesen zu sein

In seinem Eventualstandpunkt - nämlich für den nunmehr sich so präsentierenden Fall, 

dass die Verrechnungssteuer nicht aufgrund des VStG, sondern aufgrund eines 

privatrechtlichen Auftrags, eben gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR, zu ersetzen wäre - 

erhebt er denn auch weder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR), noch 

den einer eigentlichen Schlechterfüllung in dem Sinne, dass die Fr. 400'000.- ihm 

bisher noch nicht erstattet bzw. einer falschen Person ausbezahlt worden seien. Für 

den Fall der Bejahung seiner Passivlegitimation rügt er als "mangelhafte 

Ausführung" (Berufung, 6/7) des Auftrags und mithin als Verletzung einer sogenannten 

vertraglichen Nebenpflicht (vgl. WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, N 32 ff. zu 

Art. 97 OR), vielmehr einzig, dass er nicht rechtzeitig über die Steuerveranlagung 

informiert worden sei und aus diesem Grund weder seine Interessen im 

Veranlagungsverfahren vertreten, noch seinen Rückforderungsanspruch habe geltend 

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machen können. Die Klägerin behauptet demgegenüber, dass Herr Q, der 

Verwaltungsrat der Klägerin (vgl. kläg. act. 11), anlässlich der Revision durch die EStV 

mit dem Beklagten telefoniert und diesen über das Revisionsverfahren informiert habe 

(Replik, 8 f; Berufungsantwort, 5 f.).

Die angeblich mangelhafte Vertragserfüllung kann der Beklagte der Klägerin jedoch nur 

entgegenhalten, wenn er bei einer Beteiligung am Veranlagungsverfahren Einfluss auf 

dessen Ausgang hätte nehmen können und ihm ein Anspruch auf Rückerstattung der 

Steuer zugestanden wäre.

aaa) Zu einer möglichen Beteiligung am Veranlagungsverfahren ist Folgendes 

anzumerken: Die Vereinbarung der Parteien über das Inkassomandat erfüllt die 

formellen Anforderungen, welche an den Nachweis von Treuhandverhältnissen gestellt 

und für deren steuerrechtliche Anerkennung vorausgesetzt werden, nicht. 

Insbesondere fehlt es vorliegend an einer schriftlichen Abmachung und einer genauen 

Umschreibung des Treugutes in dieser Vereinbarung (vgl. Merkblatt 

"Treuhandverhältnisse" der EStV vom Oktober 1967, Nachdruck 1993, S-02.107 

[9.93]). Mit der Veranlagung verweigerte die EStV dem von der Klägerin behaupteten 

Inkassomandat dementsprechend die Anerkennung. Aus steuerrechtlicher Sicht wird 

mithin angenommen, dass das von der Klägerin angeblich fiduziarisch übernommene 

Geschäft nicht nur im eigenen Namen, sondern auch auf eigene Rechnung getätigt 

wurde (vgl. THOMAS GEHRIG, Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung an 

einen nahestehenden Dritten, Diss. St. Gallen, Bamberg 1998, 177). Dies hat zur 

Konsequenz, dass der Klägerin die DM 421'500.- als Wertzufluss zugerechnet werden 

(vgl. ASA 65 [1996] 397 ff. E.4.b). Die Weiterleitung von DM 400'000.- erachtete die 

EStV sodann nicht als geschäftsmässig begründet und ging demzufolge von einer 

steuerbaren geldwerten Leistung aus (kläg. act. 1, S. 2). Der Klägerin stand nunmehr 

grundsätzlich der Nachweis offen, dass die Wertabflüsse geschäftsmässig begründet 

sind. Dieser Nachweis gelingt jedoch in der vorliegenden Konstellation nie, da der 

Wertabfluss im Verhältnis zum unterstellten Wertzufluss weit übersetzt ist und vor 

einem Drittvergleich nicht standhält (vorliegend wurden 95 % des Wertzuflusses 

weitergeleitet). Die zivilrechtliche Erfüllung des Herausgabeanspruchs des Treugebers 

(i.c. des Beklagten) löst somit zwangsläufig eine steuerbare geldwerte Leistung aus 

bzw. erfüllt den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung (THOMAS GEHRIG, 

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a.a.O., 178). Damit ist festzuhalten, dass der Beklagte auch bei einer Beteiligung am 

Veranlagungsverfahren keinen Einfluss auf den Ausgang desselben hätte nehmen 

können, weshalb er der Klägerin diesbezüglich die angeblich fehlende Information nicht 

entgegenhalten kann.

bbb) Zu einem allfälligen Rückerstattungsantrag des Beklagten ist wie folgt Stellung zu 

nehmen: Die Verrechnungssteuer wird dem Empfänger der um die Steuer gekürzten 

Leistung zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 VStG). Diese Person ist auch 

Anspruchsberechtigter im Sinne von Art. 2 der Verordnung zum schweizerisch-

deutschen Doppelbesteuerungsabkommen in der Fassung vom 7. Februar 1973 und 

damit zur Rückforderung der Verrechnungssteuer gemäss Art. 10 und 11 des 

schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens berechtigt. 

Leistungsempfänger im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VStG ist gemäss Art. 14 Abs. 1 VStG 

derjenige, welcher den steuerbaren Ertrag vereinnahmt oder darüber verfügen darf. In 

Art. 14 VStG ist mithin die sogenannte Direktbegünstigungstheorie verankert (MARKUS 

REICH in ZWEIFEL/ATHANAS/BAUER-BALMELLI [Hrsg.], Kommentar zum 

Schweizerischen Steuerrecht, Band II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 

Basel et al. 2005, Art. 14 N 22; THOMAS GEHRIG, a.a.O., 337; ASA 59 [1990] 496, E.

3.b). Ausnahmen hiervon sieht das Merkblatt der EStV zur Bestimmung des 

Leistungsempfängers bei der Verrechnungssteuer vom Februar 2001 vor (Merkblatt 

S-02.141). Dieses findet jedoch vorliegend keine Anwendung, da die fragliche 

geldwerte Leistung vor dem Stichtag 1. Januar 2001 erfolgte. Auch die EStV selbst 

scheint in ihrer Veranlagung vom 9. Juni 2000 von der Anwendbarkeit der 

Direktbegünstigungstheorie auszugehen, zumal sie erwähnt, dass die Steuer auf den 

"Begünstigten der Leistungen (Ehepaar Beklagter)" zu überwälzen sei (kläg. act. 1, S. 

2).

Der Beklagte bestreitet, dass ihm die DM 400'000.- persönlich zugeflossen sind 

(Berufung, 5). Damit ist er nach eigener Darstellung nicht als Leistungsempfänger im 

Sinne von Art. 14 VStG zu betrachten und demzufolge auch nicht 

rückerstattungsberechtigt im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VStG. Da dem Beklagten nach 

dem Gesagten kein Rückerstattungsanspruch zusteht, kann er der Klägerin auch nicht 

entgegenhalten, dass dieser durch ihre verspätete Information verwirkt sei.

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ccc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte - wie dargelegt - keinen 

Einfluss auf den Ausgang des Veranlagungsverfahrens hätte nehmen können und ihm 

auch kein Rückerstattungsanspruch zustand. Damit hatte die angeblich verspätete 

Information des Beklagten über das Veranlagungsverfahren keine Auswirkungen auf 

dessen Rechtsposition und es kann offengelassen werden, ob die Klägerin den 

Beklagten rechtzeitig über das Veranlagungsverfahren informiert hat.

d) Nach dem Gesagten ist somit festzuhalten, dass die Voraussetzungen von Art. 402 

Abs. 1 OR vorliegend erfüllt sind.

4. Abschliessend fragt sich, ob eine Parteivereinbarung, gemäss welcher eine Partei die 

andere für Auslagen für die von ihr bezahlte Verrechnungssteuer zu entschädigen hat, 

vor Art. 14 Abs. 1 VStG standhält.

Ob derjenige, welcher die Steuer zu bezahlen hatte, sich dafür an einem Dritten erholen 

kann, ist an sich keine Frage des Steuerrechts, da es sich hiebei nicht um die 

rechtlichen Beziehungen zwischen dem steuerfordernden Gemeinwesen und dem 

steuerpflichtigen Individuum handelt. Massgebend sind dafür vielmehr die unter den 

Beteiligten bestehenden privatrechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse 

(BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Auflage, Zürich 1992, 71). 

Gemäss Art. 14 VStG trifft den Steuerpflichtigen jedoch grundsätzlich die Pflicht, die 

Verrechnungssteuer auf den Empfänger der steuerbaren Leistung zu überwälzen (BGE 

108 Ib 475, E.3.a [= Pra 72 (1983) Nr. 180]). Der wirtschaftliche Effekt der Besteuerung 

soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht den steuerpflichtigen Schuldner, sondern 

den die Leistung empfangenden Gläubiger treffen (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., 

69). Ist die Überwälzung der Steuer nach der Natur der steuerbaren Leistung nicht 

durch deren Kürzung möglich, oder ist eine Überwälzung wie im vorliegenden Fall 

unterblieben, entsteht eine Forderung des Steuerpflichtigen gegenüber dem 

Leistungsempfänger auf Erstattung der Steuer (MARKUS REICH, a.a.O., Art. 14 N 31; 

THOMAS KOLLER, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht 

und Steuerrecht, SJZ 96 (2000) Nr. 13, S. 306; CONRAD STOCKAR, Übersicht und 

Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur Verrechnungssteuer, 3. Auflage, Therwil/

Basel 2000, Ziff. 10.3; VPB 65 Nr. 45, E. 5.b.cc). Diese ist öffentlichrechtlicher Natur 

und entsteht mit der ungekürzten Ausrichtung der steuerbaren Leistung (MARKUS 

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REICH, a.a.O., Art. 14 N 31 f.). Die Verrechnungssteuerpflicht besteht zwar unabhängig 

davon, ob der Empfänger der steuerbaren Leistung bekannt ist (BGE 118 Ib 317, E.

3.b). In Art. 14 Abs. 1 VStG werden hingegen privatrechtliche Vereinbarungen als 

nichtig erklärt, welche der Kürzungsverpflichtung bzw. dem Überwälzungszwang 

entgegenstehen. Diese sind somit kraft öffentlichen Rechts privatrechtlich unbeachtlich 

(MARKUS REICH, a.a.O., Art. 14 N 12; W. ROBERT PFUND, Die Eidgenössische 

Verrechnungssteuer, Teil I, Basel 1971, Ziff. 3.1 zu Art. 14; BGE 108 Ib 475, E.3.a).

Die sich auf Grund des Inkassomandates aus Auftragsrecht ergebende 

Entschädigungspflicht steht dem Überwälzungszwang indessen nicht entgegen; es 

verhält sich nicht so, dass die Klägerin mit dem Empfänger der steuerbaren Leistung 

vereinbart hätte, dass sie ihm die Steuer nicht überwälzen werde. Vielmehr verlangt die 

Klägerin vom Auftraggeber Schadloshaltung, weil sie die bezahlte Verrechnungssteuer 

nicht überwälzen und ihre Regressforderung nicht durchsetzen konnte. Die vertragliche 

Vereinbarung berührt damit die Überwälzungspflicht der Klägerin nicht und verstösst 

damit auch nicht gegen Art. 14 Abs. 1 VStG.

5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Klägerin gestützt auf Art. 402 

Abs. 1 OR Anspruch auf Ersatz der an die EStV bezahlten Verrechnungssteuern und 

Zinsen hat. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich, wie die Vorinstanz im Ergebnis zu 

Recht entschied, auf Fr. 133'347.10 (kläg. act. 1 und 6). Die Berufung erweist sich 

somit in der Hauptsache als unbegründet.

Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von 5 % Verzugszins seit 7. 

Dezember 2000. Die Klägerin setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 7. Dezember 

2000 eine Zahlungsfrist bis zum 15. Dezember 2000 (kläg. act. 9). Der Beklagte gesteht 

ein, dieses Schreiben erhalten zu haben (Berufung, 7). Der Verzugszins von 5 % ist 

somit seit 16. Dezember 2000 geschuldet (Art. 102 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 104 Abs. 1 

OR). Der Entscheid des Bezirksgerichts ist nach dem Gesagten in Bezug auf die Pflicht 

des Beklagten zur Bezahlung von Verzugszinsen aufzuheben und es ist festzuhalten, 

dass der Beklagte der Klägerin Fr. 133'347.10 nebst Zins zu 5 % seit 16. Dezember 

2000 zu bezahlen hat. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 23.01.2006
	Art. 402 Abs. 1 OR (SR 220) Inkassomandat, wonach sich die Klägerin gegen ein Honorar von DM 21'500.00 zum Inkasso des Betrages von DM 400'000.00 und zu dessen Weiterleitung verpflichtete. Die Weiterleitung des Betrages von DM 400'000.00 wird von der EStV als geschäftsmässig nicht begründet qualifiziert und Verrechnungssteuer nebst Zinsen erhoben. Die Verrechnungssteuerpflicht ergibt sich aus der von den Parteien gewählten Geschäftsstruktur. Die Verrechnungssteuer ist damit wie eine Gebühr als Auslage im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zu betrachten (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 23. Januar 2006, BZ.2005.93).

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