# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2038aa5f-ab34-5649-b9f2-cd33b8dbfcbe
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-01
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 01.09.2017 ZK 2017 247
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-247_2017-09-01.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 247

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 1. September 2017

Besetzung Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichter Schlup und Oberrichterin 
Grütter
Gerichtsschreiber Knecht

Verfahrensbeteiligte A.________
als Rechtsnachfolger von
▪ B.________
▪ C.________
vertreten durch Fürsprecher D.________

Kläger/Beschwerdeführer

E.________ AG
vertreten durch Fürsprecher D.________

Klägerin/Beschwerdeführerin

gegen

F.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt G.________

Beklagte/Beschwerdegegnerin

Gegenstand Grunddienstbarkeit, Kostenentscheid

Beschwerde gegen den Kostenentscheid des Regionalgerichts 
Bern-Mittelland vom 2. Februar 2017

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Regeste:

Kostenliquidation nach abgeschlossenem Vergleich

- Eine Einigung zwischen den Parteien im Vergleich über die Kostenliquidation nach 
Art. 109 Abs. 1 ZPO liegt nur vor, wenn diese vollstreckungsfähig ist (E. 8.3).

- Überlassen die Parteien beim Abschluss eines Vergleichs die Kostenliquidation dem 
Gericht, können sie dem Gericht nicht vorschreiben, nach Massgabe welcher Rechts-
normen es diese festzulegen hat (E. 8.4).

- Bei der Kostenliquidation nach Art. 109 Abs. 2 ZPO handelt es sich um einen Ermes-
sensentscheid, in welchen im Rahmen einer Kostenbeschwerde grundsätzlich nur im 
Falle von Rechtsfehlern bei der Ermessensausübung einzugreifen ist (E. 8.6).

Erwägungen:

(...)

III.

8.

8.1 Nach Art. 109 Abs. 1 ZPO trägt bei einem gerichtlichen Vergleich jede Partei die 
Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs, wobei die Parteien die Kostenver-
teilung grundsätzlich frei vereinbaren können (vgl. Botschaft zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 S. 7298). Enthält der Vergleich keine Rege-
lung, werden die Kosten nach den Artikeln 106-108 ZPO verteilt (Art. 109 Abs. 2 
Bst. a ZPO).

8.2 In der Vereinbarung vom 19. April 2016 findet sich in Ziffer 14 folgender Passus: 
Die Kostenliquidation hat gerichtlich zu erfolgen, und zwar ausschliesslich unter Anwendung des Art. 
106 ZPO, nach noch einzureichender Kostennoten der Parteien.

8.3 Obwohl sich diese Ziffer im Vergleichsvertrag befindet und damit vorgibt, eine Re-
gelung über die Tragung der Prozesskosten nach Art. 109 Abs. 1 ZPO zu bilden, 
liegt eine solche gerade nicht vor: Die Parteien waren sich offenbar uneinig darü-
ber, in welchem Verhältnis die Verfahrenskosten unter den Parteien aufzuteilen 
sind. Sie überliessen es deshalb ausdrücklich dem Gericht, die Kostenliquidation 
zu regeln («Die Kostenliquidation hat gerichtlich zu erfolgen […]»). Eine Einigung 
zwischen den Parteien im Vergleich über die Kostenliquidation liegt damit nicht vor. 
Denn diese müsste – wie jegliche vergleichsweise getroffene Regelung – einen 
vollstreckungsfähigen, d.h. klar bestimmten Inhalt aufweisen, so dass das Vollstre-
ckungsgericht diesbezüglich keine eigene Erkenntnistätigkeit entfalten muss (Urteil 
des Bundesgerichts 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.2). Indem die Par-
teien die Kostenliquidation dem Gericht überlassen haben, haben sie hierüber of-
fensichtlich keine gültige, d.h. hinreichend bestimmte und damit vollstreckbare Ver-
gleichsregelung getroffen.

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8.4 Die Beschwerdeführer stellen sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, 
dass die Parteien immerhin die ausschliessliche Anwendbarkeit des Art. 106 ZPO 
(Unterliegerprinzip) vereinbart hätten, und leiten daraus ab, dass die Vorinstanz 
damit keine Kostenverteilung nach Ermessen im Sinne von Art. 107 ZPO hätte vor-
nehmen dürfen. Mit dieser Argumentation gehen die Beschwerdeführer fehl: 
Gemäss Art. 109 Abs. 2 Bst. a ZPO werden die Kosten nach den Art. 106-108 ZPO 
verteilt, wenn der Vergleich – wie hier – hinsichtlich der Kostenliquidation keine 
(gültige und durchsetzbare) Regelung enthält. Dabei handelt es sich um eine Norm 
des Prozessrechts, die als solche zwingend ist (vgl. statt vieler: HABSCHEID, 
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., 1990, Rz. 
34; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1984, S. 12 f.). Überlassen 
die Parteien die Kostenliquidation dem Gericht, weil sie sich nicht auf eine durch-
setzbare Regelung einigen können, können sie dem Gericht nicht vorschreiben, 
nach Massgabe welcher Rechtsnormen es diese festzulegen hat. Das Gericht wen-
det auch das Prozessrecht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); die anwendbaren 
Normen stehen dabei nicht zur Parteidisposition. Soweit die Parteien das Gericht in 
Ziffer 14 des Vergleichs also darauf hätten verpflichten wollen, nur und aussch-
liesslich Art. 106 ZPO anzuwenden, wäre eine entsprechende Regelung nach Art. 
20 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220) als nichtig zu 
betrachten. 

8.5 Es bleibt damit dabei, dass die Vorinstanz die umstrittene Kostenliquidation nicht 
nach Art. 106 ZPO sondern nach Art. 109 ZPO vorzunehmen hatte. Diese Norm 
verweist ihrerseits global auf die «Artikel 106-108», wobei Art. 106 ZPO für die 
Kostenliquidation bei einem Vergleich keine wirklich passende Regelung enthält: 
Nicht nur kann bei einer vergleichsweisen Regelung keine Partei als unterliegend 
im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO bezeichnet werden, auch das Kriterium des Ver-
fahrensausgangs nach Art. 106 Abs. 2 ZPO ergibt bei Gegenstandslosigkeit infolge 
Vergleichs keinen wirklichen Sinn (in diesem Sinne auch TAPPY, in: Code de 
procédure civile commenté, 2011, N. 16 zu Art. 109 ZPO). Am ehesten lässt sich 
der Hinweis auf Art. 106 ZPO so verstehen, dass die ursprünglichen Rechtsbegeh-
ren der Parteien mit der vergleichsweise getroffenen Regelung zu vergleichen sind 
und dieses Verhältnis in der Kostenverteilung abzubilden ist (RÜEGG/RÜEGG, in: 
Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 109 ZPO; TREZZINI, in: Commentario 
al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 446; TAPPY, a.a.O., N. 16 
zu Art. 109 ZPO). Allerdings kann es sich bei dieser Bemessung des «Vergleichs-
erfolgs» um nicht viel mehr als eine «Inspiration» handeln (TREZZINI, a.a.O., S. 
446), bei der dem Gericht letztlich ein Ermessen verbleibt. Eine exakte Abbildung 
des «Vergleichserfolgs» auf die Kostenliquidation ist schon deshalb nicht möglich, 
weil Vergleiche häufig Zugeständnisse beinhalten, die über den Rahmen des Pro-
zessstoffes hinausgehen (TAPPY, a.a.O., N. 16 zu Art. 109 ZPO). Aus diesem 
Grund ist der Rückgriff auf Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO und damit die ermessens-
weise Verteilung der Prozesskosten letztlich nicht zu vermeiden, wenn die Parteien 
diesbezüglich keine durchsetzbare Regelung getroffen haben. 

8.6 Aus dem Gesagten folgt, dass es sich bei der Kostenliquidation nach Art. 109 Abs. 
2 ZPO im Ergebnis immer um einen Ermessensentscheid handelt. In einen solchen 
greift das Obergericht im Rahmen einer Kostenbeschwerde nicht ohne Not ein. 

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Denn bei der Überprüfung der Ermessensausübung kann sich die Beschwerdein-
stanz nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung auferlegen (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_265/2012 vom 30. Mai 2012 E. 4.3.2). Anders als ande-
re Rechtsmittel ‒ wie etwa die Beschwerde gegen Entscheide der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde, die aufsichtsrechtliche Beschwerde im Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrecht oder die Rechtsmittel der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, welche neben der Rechtsanwendungsrüge und vollen bzw. eingeschränk-
ten Sachverhaltsrüge auch die Rüge der Unangemessenheit kennen (Art. 450a 
Abs. 1 Ziff. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; Art. 17 Abs. 1 
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1], Art. 
393 Abs. 2 Bst. c der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312]; Art. 
398 Abs. 3 Bst. c StPO) ‒ kennen die Rechtsmittel der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung nämlich keine Unangemessenheitsrüge. Daraus folgt, dass die obe-
ren kantonalen Zivilgerichte letztlich nur bei Rechtsfehlern bei der Ermessensausü-
bung einzugreifen haben, also bei Ermessensüber- oder -unterschreitung sowie 
Ermessensmissbrauch. Solche Rechtsfehler liegen etwa vor, wenn die Vorinstanz 
grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen 
ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine 
Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht 
gelassen hat, die zwingend hätten berücksichtigt werden müssen. In Ermessensen-
tscheide ist schliesslich immer dann einzugreifen, wenn diese zu einem offensicht-
lich unbilligen Ergebnis oder zu einer stossenden Ungerechtigkeit führten (BGE 
136 III 278 E. 2.2.1 S. 279 m.H.).

(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.