# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c093ffba-2aa8-55b5-bdf1-a196ddc138a7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.10.2015  VB.2015.00452
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00452_2015-10-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00452	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.10.2015
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Das Familiennachzugsgesuch des über 12 Jahre alten Sohnes wurde unbestritten zu spät gestellt (E.2.2).

Ein nachträglicher, d.h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird bewilligt, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen. Ein wichtiger Grund liegt etwa vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland nicht mehr gewährleistet ist. Das Kindswohl ist nicht alleiniges Kriterium für den Nachzug, es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall (E. 3).

Es gibt keine Personen, welche die Betreuung des Kindes im Heimatland übernehmen wollen. Es liegt nicht auf der Hand, dass und inwiefern die Verwandten - mit Ausnahme des Vaters - nach dem anwendbaren Recht verpflichtet sein sollen, gegen ihren Willen die Betreuung zu übernehmen. Hingegen ist der Vater grundsätzlich verpflichtet, die Obhut zu übernehmen. Der relevante Sachverhalt betreffend die Betreuungsfähigkeit des Vaters ist nicht rechtsgenüglich festgestellt (E.4.2).

Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur neuen Beurteilung.

			 	
				Stichworte:
	
						NACHTRÄGLICHER FAMILIENNACHZUG
WICHTIGE GRÜNDE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 44 AuG
Art. 47 Abs. IV AuG
Art. 90 AuG
Art. 8 Abs. I EMRK
§ 64 Abs. I VRG
§ 65a Abs. II VRG
Art. 73 Abs. III VZAE
Art. 75 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00452

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 21. Oktober 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin
Linda Rindlisbacher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch  RA C,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1974, Staatsangehörige von Brasilien, war vom 18. September 1999
bis 17. Januar 2005 in Brasilien mit dem Landsmann D verheiratet. Aus
dieser Ehe stammen die beiden Söhne E (geboren 1997) und F (geboren 1999). 

Am 22. April 2007 reiste sie in die Schweiz ein und
heiratete am 9. Juli 2007 B, geboren 1966. Aus dieser damals noch
ausserehelichen Beziehung ging am 22. Oktober 1991 in Brasilien der Sohn
hervor. Aufgrund der Heirat wurde A am 23. Juli 2007 eine Aufenthaltsbewilligung
gültig bis 8. Juli 2008 erteilt. Im April 2008 reiste das Ehepaar nach Brasilien
aus. Dort lebten die Eheleute zusammen mit dem gemeinsamen Sohn H Gualberto
sowie E und F in der Stadt I. Am 22. Juli 2012 kehrten A und B ohne Kinder wieder in die Schweiz zurück. In
der Folge erteilte das Migrationsamt A am 17. September 1912 wiederum eine
Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals mit Gültigkeit bis 21. Juli 2015
verlängert wurde. Nach einem Ferienaufenthalt des Ehepaares A/B im Sommer 2014
reiste der aussereheliche Sohn F ohne Visum im Rahmen eines bewilligungsfreien
Aufenthalts von längstens drei Monaten mit ihnen am 18. August 2014 in die
Schweiz ein und besucht seit 29. August 2014 eine Integrationsklasse in G.

 

B. Das
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für F zum Verbleib bei seiner
Mutter wies das Migrationsamt nach Durchführung einer Untersuchung mit
Verfügung vom 19. Dezember 2014 ab und setzte eine Ausreisefrist bis 17. März
2015 fest, wobei für den Fall von Missachtung mit der Anordnung von
Zwangsmassnahmen zu rechnen sei. Es erwog im Wesentlichen, das Nachzugsgesuch
sei nicht fristgerecht eingereicht worden und es lägen für einen nachträglichen
Familiennachzug keine wichtigen familiären Gründe vor. 

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 1. Juli 2015 ab und setzte F eine
Frist bis 30. September 2015 zum Verlassen der Schweiz an. Sie erwog
zusammenfassend, da die Beschwerdeführerin weder alleinige Inhaberin der
elterlichen Sorge über ihren Sohn sei noch eine ausdrückliche schriftliche
Erklärung des Kindsvaters vorliege, wonach er mit der definitiven Übersiedlung
von F in die Schweiz einverstanden sei, könnten die Rekurrenten sich nicht auf
Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Verbindung mit Art. 44 AuG berufen. Zudem
lägen auch keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen
Familiennachzug im Sinn von Art. 73 Abs. 3 AuG in Verbindung mit
Art. 75 VZAE vor, weshalb sich ein Eingriff in das Recht auf Achtung des
Familienlebens als gerechtfertigt erweise. 

III.  

Mit Beschwerde vom 3. August 2015
liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vorentscheid sei
aufzuheben und es sei dem Sohn der Beschwerdeführerin, F, der Aufenthalt im Kanton Zürich zu bewilligen. Ferner sei ihm
die Ausreisefrist bis 30. September 2015 abzunehmen. Im
Weiteren verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Am 4. August 2015 verfügte die Abteilungspräsidentin
(i.V.), das Gesuch um vorsorgliche Massnahme sei abzuweisen und bestätigte die
vorinstanzlich festgesetzte Ausreisefrist. 

Die Beschwerdeführenden liessen dem Verwaltungsgericht am
2. September 2015 weitere Beilagen nachreichen. Nach Einsicht in die
nachgereichte Einverständniserklärung des ebenfalls sorgeberechtigten Vaters
zum weiteren Aufenthalt von F in der Schweiz, da weitere Abklärungen und
insbesondere die Befragung von F nicht auszuschliessen seien, verfügte der
Abteilungspräsident am 24. September 2015, F könne das Verfahren in der
Schweiz abwarten.

Am 24. September 2015 wurde F nach Brasilien
abgemeldet. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 reichten die Beschwerdeführenden
weitere Unterlagen nach.

Sowohl die Sicherheitsdirektion als auch das Migrationsamt
liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). 

2.
 

2.1 Gestützt auf Art. 8
Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) haben
Ausländer mit gefestigtem Anwesenheitsrecht einen Rechtsanspruch auf Nachzug
von Kindern, wobei dafür auf die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44
und 47 AuG abzustellen ist (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287 und E. 2.6
S. 292 f.). Die Beschwerdeführende gilt als Person mit gefestigtem
Aufenthaltsanspruch im Sinn dieser Rechtsprechung, da sie als Ehefrau eines
Schweizer Bürgers Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat, solange sie mit
diesem zusammen wohnt (Art. 42 Abs. 1 AuG). Demnach haben sie und der
betreuende Stiefvater Anspruch auf Nachzug des Kindes, wenn sie mit ihm
zusammenleben wollen (Art. 44 lit. a AuG), eine bedarfsgerechte
Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), die Familie keiner
Sozialhilfe bedarf (Art. 44 lit. c AuG) und der Nachzug fristgerecht
geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG). Sodann hat der
Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen
des Kindes zu erfolgen. Ferner darf der Anspruch nicht rechtsmissbräuchlich
angerufen werden, es darf kein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 AuG
bestehen und der nachziehende Elternteil muss die elterliche Sorge haben (BGE
137 I 284 E. 2.7 S. 293 f.)

2.2 Nach Art. 47 Abs. 1 AuG bzw. Art. 73 Abs. 1
VZAE sind Familiennachzugsgesuche für Kinder über
zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten zu stellen. Für
das Nachzugs­alter ist der Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011,
E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.2). Die Fristen
beginnen grundsätzlich mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der
Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen
(Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE). Übergangsrechtlich
beginnen sie jedoch nach Art. 126 Abs. 3
AuG auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG zu laufen,
sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis
entstanden ist. Das Gesuch des über zwölf Jahre
alten Sohnes wurde unbestritten zu spät gestellt. Es kann diesbezüglich auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

Streitig und im Folgenden zu prüfen ist damit einzig, ob
die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von
Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt sind.

3.  

Ein nachträglicher, d. h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47
Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür
wichtige familiäre Gründe sprechen (BGr, 10. Oktober 2011, 2C_276/2011,
E. 4). Gemäss Wortlaut von Art. 75 VZAE liegt
ein wichtiger familiärer Grund vor, wenn das Kindswohl einzig
durch einen solchen Nachzug gewährleistet werden kann. Indessen ist das
Kindswohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht alleiniges Kriterium
für den Nachzug. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung
aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr, 5. Juni 2013, 2C_906/2012,
E. 3.2). Ein wichtiger Grund liegt
etwa vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung des Kindes im Herkunftsland,
z. B. wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person, nicht
mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine solchen Gründe vor, wenn im
Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten bestehen, die dem Kindswohl besser
entsprechen, weil dadurch vermieden werden kann, dass das Kind aus seiner
bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den
Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung
umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser
die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen. Es ist damit grundsätzlich zu prüfen, ob
im Heimatland geeignete alternative
Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindswohl
entsprechen und es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist (vgl. BGr, 17. November 2011, 2C_194/2011, E. 2.1). Eine solche Alternative muss dann ernsthaft
in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter
ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der
Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung noch nicht allzu eng
erscheint. Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in der Regel nicht
angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von diesem Elternteil
getrennt zu leben; ferner ist eine gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung
jeder familiären Umgliederung immanent und kann nicht a priori gegen den
Familiennachzug sprechen (BGr, 20. Februar 2015, 2C_303/2015, E. 6.1). Damit die persönliche und familiäre Situation
des Kindes und seine Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend
berücksichtigt werden, sind namentlich dessen Alter, Ausbildungsniveau und
Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Die Bewilligung des
Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die
Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei sind Art. 47
Abs. 4Satz 1 AuG und Art. 73 Abs. 3Satz 1 VZAE jeweils
aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni
2012, 2C_532/2012, E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.). 

4.
 

4.1
 

4.1.1
F verbrachte sein ganzes Leben bis zu seiner Einreise in die Schweiz am 18. August
2014 in I, Brasilien. Bis zur Scheidung der Eltern am 17. Januar 2005
lebte F bei seiner Mutter und dem leiblichen Vater in I und hernach zusammen
mit seinem Bruder und Halbbruder bei seiner Mutter, zunächst in einer
Mietwohnung und später in einem eigenen Haus. Nachdem die Beschwerdeführerin
mit ihrem heutigen Ehemann am 22. April 2007 in die Schweiz übersiedelte,
wurde er von verschiedenen Tanten mütterlicherseits beaufsichtigt. Vom April
2008 bis Juli 2012 wurden die drei Kinder in Brasilien von den Beschwerdeführenden
selber betreut. Am 22. Juli 2012 kehrten die Beschwerdeführenden ohne
Kinder wieder in die Schweiz zurück. Ab Juli 2012 sollte D, der Vater von F und
E, angeblich die beiden Söhne in sein Haus in I aufnehmen und für diese sorgen.
Gemäss Scheidungsurteil vom 17. Januar 2015 wurde für F und Luca ein gemeinsames
Sorgerecht festgelegt. Noch im Juli 2012 kehrten F und E indes wieder in das
Haus der Beschwerdeführenden zurück, wo sie fortan vom Halbbruder Hund dessen
Ehefrau betreut wurden. 

4.1.2
Die Beschwerdeführenden machen für den nachträglichen Familiennachzug im Wesentlichen
geltend, dass der Vater von F seit 2014 neu im Bundesstaat J arbeite und sich
deshalb nicht mehr um seinen Sohn kümmern könne, da er selten nach I
zurückkehre. Ferner habe sich der Vater bis zu seinem Stellenwechsel im Sommer
2014 geweigert, das Einverständnis zur Ausreise von F zu geben. Im Weiteren
wird betreffend die veränderte Betreuungssituation geltend gemacht, der ältere
Bruder H sei in der Zwischenzeit verheiratet und habe selber eine Tochter. Er
wohne mit seiner Familie im Hinterhaus seines Schwiegervaters und habe neben
der Familie und der Arbeit keine Möglichkeit mehr, seinen Halbbruder zu betreuen.
Ferner gäbe es keine weiteren nahen Verwandten, die sich um F kümmern könnten,
da die beiden Tanten mittlerweile in der Schweiz wohnten und die Grossmutter an
einer Herzkrankheit leide. 

4.2
Wie auch die Vorinstanz festgestellt hat, lebte F vor der Ausreise
bei seinem Halbbruder und dessen Ehefrau. Die Vorsinstanz stellt nicht infrage,
dass diese die Betreuung von F nicht mehr übernehmen wollen, und führt nur aus,
es sei nicht glaubhaft dargelegt, dass sich die familiäre Betreuungssituation
derart massiv verändert habe. Dies ist zwar richtig, für die Beurteilung des
Gesuchs indessen nicht alleine ausschlaggebend (vgl. BGr, 20. Februar
2015, 2C_303/2015, E. 6.7.2). Dass der Halbbruder von F und seine
Ehefrau die Betreuung bis anhin übernommen haben, bedeutet noch nicht, dass sie
bereit und in der Lage sind, diese Betreuung weiterhin zu übernehmen und dass
das Kindeswohl auf diese Weise besser gewahrt wird, als bei einem Nachzug in
die Schweiz. Es gibt entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in Brasilien
offensichtlich keine Personen, welche die Betreuung von F übernehmen wollen. Es
liegt auch nicht auf der Hand, dass und inwiefern die Verwandten – mit Ausnahme
des Vaters – von Gesetzes wegen verpflichtet sein sollten, gegen ihren Willen F
zu betreuen. Hierzu ist einzig der Vater grundsätzlich verpflichtet. Der
relevante Sachverhalt betreffend die Betreuungsfähigkeit des Vaters ist jedoch nicht
rechtsgenüglich festgestellt: Offenbleiben insbesondere die Fragen, aus welchen
Gründen der Vater – trotz geteiltem Sorgerecht – seine Betreuungsaufgaben nicht
wahrnehmen will oder kann, wie oft er sich in I, wo er auch ein Haus besitzt, aufhält,
und ob es F allenfalls zuzumuten wäre, sich auch am jeweiligen Arbeitsort des
Vaters aufzuhalten. 

Der Sachverhalt erweist sich nach dem Gesagten betreffend
der Betreuungssituation des Sohnes in Brasilien als nicht hinreichend
abgeklärt. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Rechts- und Sachlage,
auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung (§ 64
Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird das Gesuch auf nachträglichen Familiennachzug
unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführenden erst vor Verwaltungsgericht
eingebrachten Beweismittel in Bezug auf die Betreuungsverhältnisse des Sohnes
im Heimatland sowie dem Verzicht des Vaters auf sein Sorgerecht erneut zu
prüfen haben. Im Weiteren hat sie den Sohn zum Familiennachzug anzuhören,
insbesondere mit Bezug auf sein Verhältnis zu seinem Vater und den beiden
Brüdern (Art. 47 Abs. 4 AuG; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 290
f). Den Nachzugswilligen obliegt aufgrund ihrer
Mitwirkungspflicht sodann, die wichtigen familiären Gründe nachzuweisen, da sie
die Beweislast für diejenigen Tatsachen tragen, aus denen sie Rechte ableiten
könnten (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a in
Verbindung mit § 70 VRG und Art. 90 AuG). Die
Sache ist deshalb zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

5.  

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei
offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der
beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz
reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 64 N. 5). 

Entsprechend gilt es, die Kosten des vorliegenden
Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2Satz 1 VRG sowie § 17
Abs. 2 lit. a VRG). 

6.  

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht
kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit und Kosten für eine weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion
vom 1. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung
von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive),
zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …