# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b9a807d9-e91e-52ee-903a-96c17ddf54d1
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.06.2024 ZSU.2024.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2024-79_2024-06-20.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 4. Kammer 

 

ZSU.2024.79 / ik / nk       
(SG.2024.12)  

Art. 72 

 

Entscheid vom 20. Juni 2024 
 

 

Besetzung  Oberrichter Richli, Präsident  

Oberrichter Egloff  

Oberrichterin Massari  

Gerichtsschreiberin Kabus          

 

 
   

Klägerin   A._____ AG,  

[…] 

 

 

 
   

Beklagter   B._____,  

[…] 

vertreten durch lic. iur. Werner Schib, Rechtsanwalt,  

[…]    

 

 
 

Gegenstand  Konkurs 

 

 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Die Klägerin betrieb den Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. aaa des Betrei-

bungsamtes Q._____ vom 14. September 2023 für eine Forderung von 

Fr. 799.10 nebst 5 % Zins seit 13. September 2023, Fr. 145.00 Umtriebs-

spesen und Fr. 60.00 Mahnspesen. 

 

1.2. 

Der Beklagte erhob gegen den ihm am 3. Oktober 2023 zugestellten Zah-

lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 

 

2. 

2.1. 

Die Klägerin stellte am 2. Februar 2024 beim Bezirksgericht Lenzburg das 

Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung vom 6. November 

2023 dem Beklagten am 29. November 2023 zugestellt worden war und 

dieser die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 

 

2.2. 

Die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg erkannte am 20. März 2024 

wie folgt: 

 

" 1. 
Über B._____, […], wird mit Wirkung ab tt.mm. jjjj, 11:00 Uhr, der Kon-
kurs eröffnet. 
 
2. 
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau beauf-
tragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die lei-
tende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurs- 
eröffnung zu publizieren. 
 
3. 
Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. 
Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt des Kantons Aargau für die 
Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven 
oder bis zum Schuldenruf entstehen. 
 
4. 
Die Entscheidgebühr von CHF 350.00 wird dem Gesuchgegner auferlegt 
und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs-
masse eine Forderung von CHF 350.00 zusteht. 
 
5. 
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen." 

 - 3 - 

 

 

3. 

3.1. 

Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 9. April 2024 

beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte Fol-

gendes: 

 

" 1. 
Die mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20.03.2024 ausge-
sprochene Konkurseröffnung sei aufzuheben. 
 
2. 
Das Bezirksgericht Lenzburg sei anzuweisen, nochmals zur Konkursver-
handlung vorzuladen. 
 
3. 
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewäh-
ren. 
 
Unter ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

 
3.2. 

Der Instruktionsrichter der 4. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons 

Aargau erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 11. April 2024 die auf-

schiebende Wirkung. 

 

3.3. 

Die Klägerin erstattete am 29. April 2024 eine Beschwerdeantwort. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Mit der Beschwerde nach Art. 174 SchKG können Mängel des erstinstanz-

lichen Verfahrens wie Verletzungen des rechtlichen Gehörs seitens Kon-

kursrichter oder auch die nicht erfolgte bzw. nicht richtige Vorladung zur 

Verhandlung des Konkursgerichts geltend gemacht werden (vgl. PETER 

DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 174 

SchKG).  

 

2. 

2.1. 

Der Beklagte wirft der Vorinstanz in formeller Hinsicht vor, der angefoch-

tene Entscheid sei ihm nie eröffnet worden. Das Konkursbegehren und die 

Vorladung zur Konkursverhandlung seien ihm nie zugestellt worden. Die 

Ehefrau des Beklagten habe im Schreiben vom 9. April 2024 bestätigt, dass 

es ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Doku-

mente auf der Post abzuholen und dem Beklagten von den Abholungsein-

ladungen Kenntnis zu geben. Sie habe diese sowie die normale Post vor 

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dem Beklagten versteckt und ebenfalls keine Kenntnis vom Konkursverfah-

ren gehabt. Die gesundheitlichen Beschwerden seien dem beigelegten 

Arztzeugnis vom 26. März 2024 zu entnehmen. Die Vorinstanz habe so-

wohl den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör als auch 

Art. 138 ZPO verletzt. Der Beklagte habe nicht mit der Zustellung einer Ge-

richtsurkunde rechnen müssen. Er habe weder Kenntnis vom Konkursver-

fahren noch von der Konkursverhandlung vom 20. März 2024 gehabt und 

erst nachträglich durch das Konkursamt von der Konkurseröffnung erfah-

ren. Gemäss ständiger Rechtsprechung sei die Zustellungsfiktion gemäss 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO auf die Anzeige der Konkursverhandlung nicht 

anwendbar. Die Konkursandrohung begründe kein Prozessrechtsverhält-

nis. Der Beklagte habe keine Vorladung zur Konkursverhandlung erwarten 

müssen. Der Mangel der fehlenden rechtsgenüglichen Zustellung sei 

schwerwiegend.  

 

2.2. 

2.2.1. 

Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei 

Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt. Es steht denselben 

frei, vor Gericht zu erscheinen, sei es persönlich, sei es durch Vertretung 

(Art. 168 SchKG). Da es den Parteien frei steht, vor Gericht zu erscheinen, 

und das Gericht auch in deren Abwesenheit entscheidet, handelt es sich 

bei dieser Anzeige nicht um eine Vorladung im technischen Sinn (Art. 168 

Satz 2 i.V.m. Art. 171 SchKG). Das Bundesgericht erachtet die genügende 

Anzeige der Konkursverhandlung als absolut notwendig (Urteil des Bun-

desgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.1 m.w.H.). Da es sich 

bei der Anzeige der Konkursverhandlung nicht um eine Betreibungsur-

kunde handelt, gelangen die Zustellungsregeln von Art. 64 ff. SchKG nicht 

zur Anwendung. Über das Konkursbegehren entscheidet das Gericht nach 

den Regeln der ZPO und zwar im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a 

SchKG). Es liegt daher nahe, mangels eigener Zustellungsvorschriften im 

Konkursrecht die entsprechenden Vorschriften von Art. 138 ZPO anzuwen-

den, soweit sie mit dem Charakter der Konkursverhandlungsanzeige ver-

einbar sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 

E. 2.1.1).   

 

2.2.2.  

Die gerichtliche Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den für Verfahren, deren Ablauf sich nach der ZPO richtet, ist in Art. 138 ff. 

ZPO geregelt. Sie erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf an-

dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Sen-

dung ist dem Adressaten selber, oder falls das Gericht keine persönliche 

Zustellung anordnet, einer angestellten oder im gleichen Haushalt leben-

den mindestens sechzehnjährigen Person auszuhändigen (Art. 138 Abs. 2 

ZPO). Sie gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch 

als zugestellt, wenn der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen 

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Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandro-

hung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begrün-

det, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht er-

warten (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 

E. 2.1.2 m.w.H.).  

 

2.2.3. 

Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durch-

führung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Kon-

kurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter 

Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des An-

spruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Die Beweislast für die ord-

nungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung 

entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Am-

tes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wiederho-

len (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 

m.w.H.).   

 

2.3. 

2.3.1. 

Der Beklagte hat an der Konkursverhandlung nicht teilgenommen. Vorlie-

gend ist streitig, ob ihm die Konkursverhandlungsanzeige gemäss 

Art. 168 SchKG korrekt zugestellt wurde und seine Rechte gewährleistet 

wurden.  

 

In casu lud die Vorinstanz die Parteien am 15. Februar 2024 zur Konkurs-

verhandlung auf den 20. März 2024, 11:00 Uhr, vor (act. 11 f.). Die Anzeige 

erfolgte per Einschreiben an die Adresse des Beklagten. Gemäss Sen-

dungsverfolgung der Post holte der Beklage dieses während der Frist bis 

zum 26. Februar 2024 nicht ab und es wurde am 27. Februar 2024 mit dem 

entsprechenden Vermerk an die Vorinstanz zurückgesandt (act. 15). Mit 

Schreiben vom 1. März 2024 erteilte die Vorinstanz der Regionalpolizei 

Lenzburg den Auftrag für eine Zustellung der Vorladung an den Beklagten 

(act. 16). Gemäss Empfangsbescheinigung nahm die Ehefrau des Beklag-

ten die Vorladung am 6. März 2024 in Empfang. Der Empfangsbescheini-

gung lässt sich entnehmen, dass es sich beim zuzustellenden Aktenstück 

um die Vorladung auf den 20. März 2024 handelte (act. 17). Damit bestä-

tigte die Ehefrau des Beklagten, dass sie die Vorladung entgegengenom-

men hat. Da das Gericht keine persönliche Zustellung anordnete, gilt diese 

somit an den im gleichen Haushalt lebenden Beklagten als zugestellt i.S.v. 

Art. 138 Abs. 2 ZPO. Mit E-Mail vom 7. März 2024 wandte sich die 

Vorinstanz an den Beklagten oder dessen Ehefrau und hielt fest, dass sie 

die Vorladung auf den 20. März 2024 verschickt habe. Die Gesamtforde-

rung betrage Fr. 1'578.75. Diese sei bis zum 20. März 2024 an die Klägerin 

zu bezahlen. Der Zahlungsbeleg sei der Vorinstanz rechtzeitig bis zum 

20. März 2024 einzureichen. Teilzahlungsvereinbarungen könnten nicht 

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abgeschlossen und der Termin könne nicht auf später verschoben werden. 

Die Ehefrau des Beklagten antwortete darauf gleichentags und führte aus, 

sie werde den Betrag am 20. März 2024 einzahlen (act. 19). Auch diesem 

E-Mailverlauf lässt sich entnehmen, dass die Ehefrau des Beklagten von 

der Vorladung wusste. 

 

2.3.2. 

Beschwerdeweise legte der Beklagte ein Schreiben seiner Ehefrau vom 

9. April 2024 auf, worin diese bestätigte, dass sie wegen ihrer psychischen 

Erkrankung (insb. Angstzuständen) die im Briefkasten für den Beklagten 

vorgefundenen Schreiben und Abholscheine der Post allesamt in einem 

Schrank versteckt und ihm nichts davon gesagt habe. Die Ehefrau habe die 

Schreiben sodann nicht abgeholt. Der Beklagte habe erst aufgrund eines 

Anrufs des Konkursamtes vom Konkurs erfahren. Erst nach diesem Tele-

fonat sei die ausstehende Rechnung der Klägerin bezahlt worden. Für ei-

nen Besprechungstermin auf dem Konkursamt am 26. März 2024 habe 

Dr. med. C._____ der Ehefrau gleichentags ein Zeugnis ausgestellt, wo-

nach sie nicht teilnahmefähig sei (Beschwerdebeilage [BB] 4, S. 1). 

 

Dr. med. C._____, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation, 

U._____, hielt im Arztzeugnis vom 26. März 2024 fest, dass die Ehefrau 

des Beklagten seit dem 25. März 2024 erneut in seiner Behandlung sei. Sie 

sei aktuell in einer Verfassung, welche weder Verhandlungen noch eine 

Rückkehr an den Arbeitsplatz zulasse. Eine Überweisung an zusätzliche 

Stellen werde in Erwägung gezogen, weil längerfristig die Arbeitsfähigkeit 

so erhalten werden könne. Für die Verhandlung vom 26. März 2024 sei die 

Ehefrau des Beklagten nicht teilnahmefähig (BB 4, S. 2). 

 

Die Behauptungen des Beklagten, wonach seine Ehefrau an einer psychi-

schen Erkrankung leide, welche sie die Abholungseinladungen sowie die 

Post verstecken lasse, sind in keiner Form nachgewiesen. Die Bestätigung 

der Ehefrau wird nicht durch ein Arztzeugnis gestützt. Zunächst lassen sich 

dem Arztbericht von Dr. med. C._____ sowieso keine Diagnosen entneh-

men und erst recht keine Angststörung. Sodann handelt es sich bei ihm um 

keinen Facharzt für Psychiatrie, weshalb auf seine fachfremde Beurteilung 

ohnehin nicht abgestellt werden könnte. Zudem äussert er sich in keiner 

Weise dahingehend, dass die Ehefrau des Beklagten an einer Erkrankung 

leide, welche sie die Post bzw. Abholungseinladungen verstecken lasse. 

Schlussendlich stammt das Zeugnis vom 26. März 2024 und die Ehefrau 

des Beklagten befindet sich erst seit dem 25. März 2024 in seiner Behand-

lung. Zur Vergangenheit – und somit zur Zeit der Zustellung der hier rele-

vanten Schreiben – äusserte sich Dr. med. C._____ gar nicht. 

 

Zudem liegt eine Vollmacht des Beklagten vom 1. Januar 2024 bei den Ak-

ten. Darin ermächtigte er seine Ehefrau explizit dazu, ihn im Verkehr mit 

Gerichten, Behörden und Amtsstellen zu vertreten (act. 18). Es mutet 

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rechtsmissbräuchlich an, dass der um den Gesundheitszustand seiner 

Ehefrau offensichtlich wissende Ehemann diese zunächst dazu ermächtigt, 

ihn zu vertreten, um sich im Anschluss darauf zu berufen, dass sie dazu 

gar nicht in der Lage sei. Seine Darlegungen erweisen sich als unglaub-

würdig. 

 

2.4. 

Die Vorinstanz hat somit den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Ge-

hör nicht verletzt. Er wurde i.S.v. Art. 138 ZPO rechtskonform zur Konkurs-

verhandlung vorgeladen, zumal auch die Dreitagesfrist gemäss Art. 168 

SchKG eingehalten worden ist.   

 

3. 

3.1. 

Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-

schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-

ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). 

 

3.2. 

Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der 

Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos-

ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan-

den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung 

des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG).  

 

Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner, seine gegen das Kon-

kurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem an-

gefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln 

(echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die 

Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erstinstanzlichen 

Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der 

Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ab-

lauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berück-

sichtigt werden (BGE 139 III 491 E. 4.4, 136 III 294 E. 3.2; ROGER GI-

ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über 

Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG).  

 

3.3. 

Der Konkursentscheid gilt als dem Beklagten am 30. März 2024 zugestellt 

(act. 24, sog. Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die zehntägige 

Rechtsmittelfrist lief damit am 9. April 2024 ab, weshalb die Konkursforde-

rung bis zu diesem Tag getilgt oder hinterlegt sein musste. Die Konkursfor-

derung setzte sich vorliegend aus Fr. 799.10 (Grundforderung), Fr. 20.75 

(5 % Zins seit 13. September 2023), Fr. 145.00 (Umtriebskosten), Fr. 60.00 

(Mahnspesen), Fr. 203.90 (Betreibungskosten) und Fr. 350.00 (Gerichts-

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kosten) zusammen und betrug Fr. 1'578.75 (act. 12). Der Beklagte entrich-

tete am 25. März 2024 insgesamt Fr. 1'208.00 an die Klägerin (BB 6). 

Der Beklagte hat die Schuld inkl. Zinsen und Kosten innerhalb der Rechts-

mittelfrist nicht vollständig getilgt, offenbar fehlen die Gerichtskosten und 

die Verzugszinsen. Auch hat die Klägerin nicht während der Beschwerde-

frist auf den Konkurs verzichtet (vgl. Beschwerdeantwort). Nachdem die 

erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung, Hinterlegung 

oder Gläubigerverzicht) nicht erfüllt ist, erübrigt sich die Prüfung der Zah-

lungsfähigkeit des Beklagten.  

 

4. 

Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat 

der Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und seine Partei-

kosten selber zu tragen. Der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin ist keine 

Parteientschädigung zuzusprechen, da sie keine notwendigen Auslagen 

gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geltend gemacht hat und kein begründeter 

Fall für eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vor-

liegt (BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schwei-

zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art. 95 ZPO). 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Beschwerde wird abgewiesen. 
 
2. 

Von Amtes wegen wird Dispositiv-Ziff. 1 des Entscheids der Präsidentin 

des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. März 2024 aufgehoben und es wird 

erkannt: 

 

" 1. 
Über B._____, […], wird mit Wirkung ab 20. Juni 2024, 11:00 Uhr, der 
Konkurs eröffnet." 

 
3. 

Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Beklagten 
auferlegt. 
 
4. 

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
 

 
 

   

Zustellung an: 

[…] 
 

 

 - 9 - 

 

 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters 

(Art.  44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraus-setzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf 

die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Hän-

den hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

 
   

Aarau, 20. Juni 2024 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 4. Kammer 

Der Präsident:    Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

 

 

Richli     Kabus