# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98ea0a11-46b9-5335-8579-c7c13b084231
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 14.09.2005 U 2005 70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2005-70_2005-09-14.pdf

## Full Text

U 05 70
2. Kammer 

URTEIL
vom 14. September 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die … schrieb die Sanierung der Haustechnik in den Turnhallen der … im 

offenen Verfahren aus. Mit Beschluss des … vom 8. August 2005 (SRB 504) 

wurde der hier interessierende Auftrag der preislich günstigsten Offerentin, 

der … AG, …, für insgesamt Fr. 137'344.95 zugeschlagen. Die Firma … 

GmbH offerierte für Fr. 143'924.90. Die … AG lag an dritter Stelle und hatte 

mit insgesamt Fr. 214'737.-- offeriert.

2. Dagegen erhob die … AG am 19. August 2005 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Firmen … AG und … GmbH vom 

Wettbewerb auszuschliessen. Die beiden Firmen hätten sich, wie sie 

telefonisch selber eingeräumt hätten, im Hinblick auf die Offerierung 

abgesprochen, was gemäss Art. 22 lit. h des Submissionsgesetzes (SubG) 

zum Ausschluss führe. Die beiden Angebote seien viel zu tief und damit 

unseriös. 

3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. 

Es liege weder eine Absprache zum Nachteil der Auftraggeberin vor, noch 

bestehe Anlass, ein unzulässiges Unterangebot zu vermuten.

4. Während sich die … GmbH nicht vernehmen liess, beantragte die … AG die 

Abweisung der Beschwerde. Weder läge ein unzulässiges Unterangebot vor, 

noch seien unzulässige Preisabsprachen erfolgt.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 22 lit. h SubG werden Angebote von der Berücksichtigung 

namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen 

haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich 

beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche 

Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger 

Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse 

des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die 

Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die 

zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten 

Preisangebots oder dann eine Verschlechterung des allgemeinen 

Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum 

Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache 

unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger 

bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere 

Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 04 57; U 99 156). Daraus folgt, 

dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt, 

sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben. 

b) Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die 

Beschwerdegegnerin 2 zugestanden, dass sie verschiedentlich mit der 

Beschwerdegegnerin 3 eng zusammenarbeite und sie als Unterlieferantin 

oder auch Subunternehmerin beiziehe. Dies allein genügt indessen für einen 

Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das 

Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die 

erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür 

bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegen die Offerten 

der Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegnerin 3 ja deutlich unter 

dem Angebot der Beschwerdeführerin. Es wäre nun geradezu abwegig, diese 

beiden Angebote mit dem Hinweis auf wettbewerbsbeeinträchtigendes 

Handeln auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich 

ausgeschaltet ist, die teuerste Offerte zu berücksichtigen. 

2. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als 

andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim 

Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die 

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. 

Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des 

alten Rechtes (SubV) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu 

berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten 

lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der 

Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in 

Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere 

Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren 

Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei 

denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis 

senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können 

vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten 

überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein 

Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu 

kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung 

von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die 

aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote 

im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien 

unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur 

sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die 

Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen 

nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein 

unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Beschwerdegegnerin 1 hat 

denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch 

das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die 

Beschwerdeführerin  mit keinem Wort dar. Die Beschwerde ist daher 

abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 

überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 114.--

zusammen Fr. 3'114.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.