# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d03c9cd6-faa7-5e73-9be2-c45222fad53f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-03
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.05.2010 A-4049/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4049-2009_2010-05-03.pdf

## Full Text

Cour I
A-4049/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  3  m a i  2 0 1 0

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), 
Christoph Bandli, Lorenz Kneubühler, juges, 
Yanick Felley, greffier.

A.______,
Société Suisse des Pharmaciens d'Officine,
tous deux représentés par Me François Bellanger, 
5, avenue Léon-Gaud, 1206 Genève,
recourants,

contre

Office fédéral de la santé publique OFSP,
autorité inférieure.

Demande d'accès à des documents officiels.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-4049/2009

Faits :

A.
Le  15  mai  2007,  la  Société  suisse  des  Pharmaciens  d'Officine  et 
A.______  ont  demandé  à  l'Office  fédéral  de  la  santé  publique  (ci-
après: OFSP) une copie:

"-  des  données  remises  par  la  Société  Suisse  des  Pharmaciens  [(ci-
après: SSph)] et santésuisse à l'Office fédéral  des assurances sociales 
[(ci-après: OFAS] dans le cadre de l'élaboration de la liste des spécialités 
[(ci-après:  LS)]  et  des  conventions  tarifaires  [(ci-après:  CT)]  conclues 
entre la SSPh et santésuisse depuis l'an 2000;
 -  des  études  permanentes  des  coûts  en  pharmacie  [(ci-après: études 
RoKA)] 2005 et 2006;
 - de la base de calcul utilisée pour l'établissement de la liste des prix des 
médicaments au sens de l'article 53 LAMal (LS) [(ci-après: base de calcul 
1)];
 -  de  la  base  de  calcul  de  la  part  revenant  aux  grossistes  et  aux 
détaillants dans la LS [(ci-après: base de calcul 2)]".

Par lettre du 6 juin 2007, l'OFSP a expliqué qu'il n'avait pas à produire 
les données utilisées pour l'élaboration de la  LS, celles-ci  ayant  été 
établies avant l'entrée en vigueur de la législation applicable, que la 
communication  d'informations  sur  les  CT n'était  pas  de  son  ressort 
mais  de  celui  des  partenaires  concernés,  pharmaSuisse  ou 
santésuisse, et qu'elle ne disposait pas des études RoKA 2005-2006 
"mandatées  par  pharmaSuisse".  Elle  a  en  revanche  formulé  des 
explications  quant  à  la  fixation  des  prix  publics  des  médicaments, 
précisant  que  les  différents  acteurs  de  la  distribution  (grossistes, 
pharmaciens,  médecins)  déterminaient  eux-mêmes  leurs  parts 
respectives.

B.
Le  14  juin  2007,  la  Société  suisse  des  Pharmaciens  d'Officine  et 
A.______ ont d'abord fait  valoir, d'une part,  que tous les documents 
sur la base desquels le Conseil fédéral avait approuvé la dernière CT, 
courant  décembre 2006,  c'est-à-dire après  l'entrée en vigueur  de la 
législation applicable, devaient leur être communiqués et, d'autre part, 
que les informations sur  dite  CT relevaient  de l'OFSP, celui-ci  ayant 
préparé la décision d'approbation en question. Ils ont ensuite sollicité 
la confirmation de ce que l'OFSP ne disposait pas des études RoKA 
2005-2006 et/ou ne les utilisait pas, ainsi que, cas échéant, l'indication 
de la  date  à laquelle  l'office  précité  avait  reçu ces  études et/où  les 
avait utilisées pour la dernière fois. Ils ont enfin demandé que l'OFSP 

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leur indique sur quelle base et à quelle date le barème du calcul des 
prix  des  médicaments,  différent  de  celui  qu'il  connaissait  jusque-là, 
avait été modifié.

Par  correspondance  du  5  novembre  2007,  l'OFSP  a  répondu  que, 
dans la mesure où elle relevait du Conseil fédéral, l'approbation de la 
CT (RBP III) n'entrait pas dans le champ d'application de la législation 
fédérale  sur  la  transparence.  Il  a  également  refusé  de  fournir  les 
documents liés à cette CT, afin de protéger des secrets d'affaires, de 
conserver  le  principe  de  la  liberté  de  contracter  prévue  par  la 
législation fédérale sur l'assurance-maladie, et de prévenir le danger 
d'une  distorsion  de  la  concurrence.  Concernant  les  études  RoKA 
2005-2006, l'OFSP a confirmé qu'elles n'étaient pas en sa possession. 
S'agissant  enfin  du  barème des  prix  des  médicaments,  il  a  exposé 
que  le  nouveau  système  pour  la  fixation  des  prix  a  été  introduit  le 
premier juillet 2001. Le système en vigueur avant cette date se serait 
basé  sur  un  ordre  des  marges  et  aurait  constitué  un  cartel. 
L'association  Sanphar  aurait  été  compétente  pour  réglementer  cet 
ordre  des  marges.  Elle  se  serait  engagée  en  faveur  d'un  marché 
concurrentiel  pharmaceutique  en  Suisse.  Selon  l'OFSP,  toujours,  le 
système  a  été  interdit  par  décision  de  la  Commission  de  la 
concurrence.  A  partir  de  ce  moment,  l'OFAS,  aujourd'hui  OFSP, 
indique avoir fixé le prix des médicaments de la LS sur la base du prix 
de fabrique. Il ajoute enfin que le système mentionné dans la lettre du 
6 juin 2007 serait celui en vigueur.

C.
Le 27 novembre 2007, la Société suisse des Pharmaciens d'Officine et 
A.______ ont déposé une demande en médiation auprès du Préposé 
fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après: le 
PFPDT). Reprenant  leurs arguments exposés précédemment,  ils  ont 
en outre produit deux correspondances. 

La première de ces correspondances, adressée le 9 septembre 2003 
par le Chef du Département fédéral de l'intérieur (ci-après: DFI) à la 
Société Vaudoise de Pharmacie (ci-après: SVPh),  case postale 1215, 
1001 Lausanne,  exposait  que  pour  fixer  les  parts  relatives  à  la 
distribution,  l'OFAS s'était  basé  en  particulier  sur  les  données  des 
études Rollende Kostenstudie  in  der  Apotheke-RoKA 98 et  Rollende 
Kostenstudie  in  der  Apotheke  Aktivitätsmessung  99,  Schips  et  al., 
Konjonkturforschungsstelle,  ETH  Zurich,  études  analysant  un 

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échantillon de 235 pharmacies de toutes les régions de Suisse. 

Dans  la  seconde,  datée  du  16 septembre 2003,  Hansruedi  Stadler, 
Conseiller aux Etats, membre de la Commission de gestion, président 
de la Sous-commission DFI/DETEC, et B.______, secrétaire suppléant 
des Commissions de gestion, ont écrit à C.______ que, s'agissant de 
la  fixation  des  prix  de  la  LS,  l'OFAS se  fondait  notamment  sur  les 
données établies par le Centre de recherches conjoncturelles (KOF) 
sur mandat de la Société Suisse des Pharmaciens (SSPh).

D.
Par courrier électronique du 30 novembre 2007, le PFPDT a exigé de 
l'OFSP, pour chaque demande d'accès refusée, une prise de position 
étayée et exhaustive ainsi que des copies de tous les documents – y 
compris ceux non finalisés – qui avaient "un rapport avec l'affaire".

En date du 17 décembre 2007, l'OFSP a transmis au PFPDT plusieurs 
documents concernant les CT.

E.

E.a N'étant  pas  convaincu de  posséder  tous  les  documents 
nécessaires à une évaluation correcte de la demande en médiation, le 
PFPDT  a  pris  plusieurs  fois  contact  avec  l'OFSP  afin  d'obtenir 
immédiatement tous les documents qui, depuis l'entrée en vigueur de 
la  législation  fédérale  sur  la  transparence,  lui  avaient  été 
communiqués ou transmis par santésuisse et pharmaSuisse, ainsi que 
les  pièces  justificatives les  concernant  sous forme d'extraits  de son 
système de gestion des documents. 

E.b Le  26 janvier  2009,  l'OFSP  a  alors  remis  au  PFPDT  les 
instructions concernant la LS, des documents relatifs à la consultation 
des offices du 28 octobre 2008, un extrait du système de gestion des 
documents certifiant qu'il ne détenait pas les études RoKA 2005-2006, 
et  une  documentation  datée  du  6  novembre  2000,  destinée  aux 
médias.  L'OFSP  n'a  en  revanche  ni  indiqué  si  santésuisse  et 
pharmaSuisse lui avaient transmis des documents depuis l'entrée en 
vigueur  de  la  législation  précitée,  ni  remis  d'extrait  du  système  de 
gestion pour ces documents.

E.c Par  courrier  électronique  du  29  janvier  2009,  le  PFPDT a  une 
nouvelle fois exigé de l'OFSP la remise des informations manquantes, 

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et demandé si, depuis l'entrée en vigueur de la législation fédérale sur 
la transparence, celui-ci  avait  reçu de pharmaSuisse ou santésuisse 
des  documents  relatifs  à  la  LS et  aux  CT, le  cas  échéant  lesquels. 
L'OFSP devait en outre vérifier si des documents relatifs aux bases de 
calcul 1 et 2 existaient.

E.d Par courrier électronique du même jour, l'OFSP a confirmé ne pas 
disposer  des  études  RoKA  2005-2006,  mais  n'a  pas  fourni 
d'informations détaillées sur les autres points. 

E.e Le 12 février 2009, le PFPDT, estimant que les réponses étaient 
partielles, a prié l'OFSP de s'exécuter.

E.f Le  19  février  2009,  l'OFSP  a  livré  une  partie  des  informations 
exigées, manquant toutefois de répondre à la question concernant les 
documents  fournis  par  pharmaSuisse et  santésuisse  depuis  l'entrée 
en vigueur de la législation fédérale sur la transparence.

E.g En date  du  24 février  2009,  Le  PFPDT a  insisté,  exigeant  que 
l'OFSP lui livre une réponse au plus tard le 25 février 2009.

E.h Le 26 février 2009, l'OFSP a appelé le PFPDT et lui a fait savoir 
que de tels documents existaient. A cette occasion, l'OFSP a indiqué 
que les documents n'avaient pas été fournis, car il partait du principe 
qu'ils n'étaient pas soumis à la législation sur la transparence et que la 
confidentialité devait être respectée. 

Le PFPDT a insisté pour que les documents concernés, y compris les 
extraits du système de gestion des documents, lui soient remis au plus 
tard le 2 mars 2009. 

E.i Le 3 mars 2009, le PFPDT a reçu par courrier  électronique une 
liste  des  documents  transmis  à  l'OFSP  par  pharmaSuisse  et 
santésuisse  depuis  l'entrée  en  vigueur  de  la  LTrans,  mais  pas  les 
documents à proprement parler.

E.j Le  PFPDT  a  exigé  qu'une  réunion  ait  lieu  dans  les  plus  brefs 
délais avec les services compétents et la préposée à la transparence 
de  l'OFSP,  afin  d'examiner  les  documents  existants,  d'obtenir  les 
extraits  du  système  de  gestion  des  documents  et  d'éclaircir  les 
malentendus concernant l'application de la législation fédérale sur la 
transparence. Lors d'une réunion du 4 mars 2009, le PFPDT s'est vu 

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remettre les documents figurant  dans la liste du 3 mars 2009 et  les 
extraits demandés du système de gestion des documents. Au cours de 
cette  réunion  l'OFSP a  signalé  que  certains  des  documents  étaient 
des données sensibles et confidentielles constituant les bases d'une 
décision  non  encore  prise;  de  l'avis  de  l'OFSP,  ces  documents  ne 
devaient  pas  être  rendue  accessibles  ni  n'étaient  concernés  par  la 
procédure  en  cours.  L'office  a  également  indiqué  craindre  que  la 
confidentialité des documents ne puisse pas être garantie en cas de 
remise au PFPDT. 

F.
Le 22 avril 2009, le PFPDT a émis une recommandation (ci-après: la 
recommandation).  Outre  les  faits  rappelés  ci-dessus,  le  PFPDT  a 
considéré que l'OFSP n'était  pas tenu de remettre les études RoKA 
2005-2006, puisqu'il ressortait du système de gestion des documents 
que l'autorité ne les avait pas en sa possession.

Il a par ailleurs été d'avis que, produits avant l'entrée en vigueur de la 
législation  fédérale  sur  la  transparence,  les  divers  documents 
concernant  les  bases  de  calcul  1  et  2  ne  devaient  pas  être 
communiqués.

Cela étant, il a estimé que, ne contenant pas de secrets d'affaires, les 
documents obtenus du PFPDT le 17 décembre 2007, à savoir la lettre 
d'accompagnement et les explications de santésuisse relatives à la CT 
RBP  III,  du  19  septembre  2006,  la  demande  d'approbation  de  la 
convention  tarifaire  RBP III  de  santésuisse  et  pharmaSuisse,  du 
24 novembre  2006,  les  prises  de  position  de  pharmaSuisse  sur 
différentes questions relatives à la CT RBP III, du 29 novembre 2006, 
pouvaient être livrés, mais anonymisés. 

Le PFPDT a ensuite considéré que, sous réserve de la motivation d'un 
point  de  vue  contraire  après  réexamen  de  la  question  par  l'OFSP, 
plusieurs  documents  concernaient  des  décisions  entrées  en vigueur 
depuis  le  1er  janvier  2009  et  devaient  de  la  sorte  eux  aussi  être 
transmis: courrier de santésuisse ayant trait à la révision du mode de 
calcul  des marges pour la LS, y compris les bases de calcul  et une 
étude  sur  les  recettes  et  les  coûts  des  pharmacies  publiques,  du 
29 septembre 2006, courrier de santésuisse avec les réponses à des 
questions  concernant  la  réglementation  de  la  part  relative  à  la 
distribution, du 3 mai 2007, 1ère prise de position de pharmaSuisse sur 

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des  questions  concernant  la  réglementation  de  la  part  relative  à  la 
distribution, du 11 mai 2007, 2ème prise de position de pharmaSuisse 
sur  la  part  relative  à  la  distribution,  du  23  août  2007,  courrier  de 
santésuisse avec prise de position sur la révision de la part relative à 
la distribution, du 31 août 2007.

Enfin, le PFPDT a recommandé de ne pas accorder accès au courrier 
de  santésuisse et  pharmaSuisse  concernant  les  négociations  sur  la 
nouvelle CT RBP IV, du 16 décembre 2008, motif  pris qu'il  n'y avait 
alors pas eu de décision en la matière.

G.
Par  écriture  du  4 mai 2009,  la  Société  suisse  des  Pharmaciens 
d'Officine et A.______ ont demandé à l'OFSP qu'il rende une décision 
sur l'accès aux études RoKA, et mentionné qu'ils ne contestaient pas 
le solde de la recommandation.

H.
Le 20 mai 2009, l'OFSP a rendu une décision dont le dispositif est le 
suivant :

"1. En dépit de la recommandation du PFPDT du 22 avril 2009, l'accès 
aux documents suivants est refusé:

- courrier de santésuisse et de pharmaSuisse du 24.11.2006, sans les 
  CT;
- courrier de pharmaSuisse du 29.11.2006;
- courrier de santésuisse du 19.9.2006, y c. les annexes, mais sans la 
  CT;
  [ci-après: documents CT]).

2. En dépit  de la recommandation du PFPDT du 22 avril  2009, l'accès 
aux documents suivants est différé jusqu'à ce que la décision concernant 
la part y relative de la distribution soit prise:

- courrier de santésuisse du 29.9.2006, y c. les annexes;
- courrier de santésuisse du 3.5.2007, y c. les annexes;
- courrier de pharmaSuisse du 11.5.2007;
- courrier de pharmaSuisse du 23.8.2007;
- courrier de santé suisse du 31.08.2007, y c. les annexes; 
  [(ci-après: documents LS)] .

3. Sur requête, l'accès aux documents énumérés au ch. 2 sera                 
reconsidéré après la décision concernant la révision de la part relative à 
la distribution.

4. L'OFSP ne disposant pas des études RoKA, l'accès à ces documents 
ne peut être accordé. […]".

I.
Le  22  juin  2009,  la  Société  suisse  des  Pharmaciens  d'Officine  et 

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A.______  (ci-après  les  recourants)  ont  déféré  cette  décision  au 
Tribunal  administratif  fédéral  (ci-après  TAF),  concluant  notamment  à 
son annulation  et  à  ce  qu'il  soit  ordonné à l'OFAS de remettre  aux 
recourants les documents suivants:
- données remises par la SSph (devenue ensuite  pharmaSuisse) et 
santésuisse  à  l'OFAS –  actuellement  OFSP  –  dans  le  cadre  de 
l'élaboration  de  la  LS  et  des  [CT]  conclues  entre  la  SSPh  et 
santésuisse depuis l'an 2000.
- études RoKA 2005 et 2006;
- base de calcul 1;
- base de calcul 2;
- documents CT;
- documents LS.

J.
Invitée à répondre au recours, l'OFSP (ci-après l'autorité inférieure) a 
conclu à son rejet le 24 août 2009.

K.
En date du 27 août 2009, la cause a été gardée à juger, des mesures 
d'instruction complémentaires demeurant réservées.

L.
Les autres  faits  et  arguments  des  parties  seront  repris  en tant  que 
besoin dans les considérants en droit du présent arrêt.

Droit :

1.
Aux  termes  des  articles  31  et  33  let.  d  de  la  loi  sur  le  Tribunal 
administratif  fédéral  du  17  juin  2005  (LTAF, RS  173.32),  le  recours 
auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) est recevable contre les 
décisions  au  sens  de  l'article  5  de  la  loi  fédérale  sur  la  procédure 
administrative  du  20 décembre  1968  (PA; RS 172.021),  rendues en 
particulier  par  les  départements  et  les  unités  de  l'administration 
fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées.

L'OFSP est une unité de l'administration fédérale centrale (cf. annexe 
de  l'ordonnance  sur  l'organisation  du  gouvernement  et  de 
l'administration  du  25  novembre  1998  [OLOGA;  RS  172.010.1]  par 
renvoi  de  son article  6 al. 4). L'acte attaqué satisfait  aux conditions 
prévalant à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA et 

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ne rentre pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Cela étant, 
le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du litige.

2. La  procédure  est  régie  par  la  PA,  pour  autant  que  la  LTAF 
(art. 37 LTAF)  ou  les  dispositions  spéciales  consacrées  par  la 
législation  matérielle  applicable,  ici  la  loi  fédérale  du  17 décembre 
2004 sur le principe de transparence dans l'administration (loi sur la 
transparence, LTrans; RS 152.3) et l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le 
principe de la transparence dans l'administration (ordonnance sur la 
transparence,  OTrans; RS 152.31),  n'en  disposent  autrement. Quant 
aux autres conditions de recevabilité du recours (art. 48 ss PA), elles 
sont remplies.

3.
Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués 
(art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la 
décision  entreprise  (PIERRE MOOR,  Droit  administratif,  vol.  II,  Berne 
2002, n. 2.2.6.5). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce 
qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office 
et  librement  (art.  12  PA). Les  parties  doivent  toutefois  collaborer  à 
l'établissement  des  faits  (art.  13  PA)  et  motiver  leur  recours 
(art. 52 PA).  Ainsi,  l'administré  qui  adresse  une  demande  à 
l'administration dans son propre intérêt doit la motiver et apporter les 
éléments  en  sa  possession  permettant  d'établir  la  preuve  des  faits 
dont il se prévaut (ATF 132 III 731 consid. 3.5; MOOR, op. cit., vol. II, n. 
2.2.6.3).  En conséquence,  l'autorité  saisie  se  limite  en  principe  aux 
griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que 
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent 
(ATF 122 V 157 consid. 1A; ATF 121 V 204 consid. 6c; ATAF 2007/27 
p. 315, 319 consid. 3.3).

4.
La loi sur la transparence, qui est entrée en vigueur le 1er juillet 2006, 
a substitué au principe du "secret  des activités administratives sous 
réserve de transparence", celui  de la "transparence sous réserve de 
secret"  (LUZIUS MADER,  Das  Öffentlichkeitsgesetz  des  Bundes  - 
Einführung  in  die  Grundlagen,  p.  15,  et  STEPHAN C.  BRUNNER,  Vom 
Öffentlichkeitsprinzip zur transparenten Verwaltung, p. 76 s, tous deux 
in: Bernhard Ehrenzeller (éd.), Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, 
Saint-Gall,  2006).  Toute  personne  a  ainsi  un  droit  subjectif  à  la 
consultation des documents officiels, qu'elle peut faire valoir en justice 

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(ATF 133  II  209,  212  consid.  2.1  =  JdT  2008  I  132,  134; arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  A-6032/2009  du  16 décembre  2009 
consid. 3.1).  Les  étapes  de  la  procédure  d'accès  à  des  documents 
officiels sont réglées aux art. 10 ss LTrans.

Non  soumise  à  des  exigences  de  forme  ou  de  motivation 
(art. 7 al. 1 OTrans), la demande d’accès à des documents officiels est 
tout d'abord adressée à l’autorité qui les a produits ou reçus de tiers 
en tant que destinataire principal (art. 10 al. 1 LTrans).

Puis,  dans  l'hypothèse  où  l'accès  est  limité,  différé  ou  refusé,  le 
requérant  a  la  possibilité  de  faire  une demande écrite en médiation 
auprès du  PFPDT  (art.  13  al.  1  et  2 LTrans).  La  procédure  de 
médiation peut  être  menée  par  écrit  ou  oralement  (art.  12  al.  2, 
3ème phrase OTrans). 

Si  la  médiation  n'aboutit  pas,  le  PFPDT  doit,  dans  les  30  jours  à 
compter  de  la  réception  de  la  demande  en  médiation,  établir  une 
recommandation  écrite à  l’attention  des  participants  à  la  procédure 
(art. 14 LTrans). Dite recommandation n'a pas la qualité d'une décision 
au  sens  de  l'art. 5  PA;  elle  est  donc  dépourvue  d'effets 
obligatoires (arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  A-75/2009  du 
16 avril  2009  consid. 4.1;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
A-6032/2009 du 16 décembre 2009 consid. 2.1; Message du Conseil 
fédéral du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la transparence 
de  l'administration,  FF  2003  1807,  1865;  CHRISTINE GUY-ECABERT, 
Procédure  administrative  et  médiation,  Zurich/Bâle/Genève  2002, 
p. 97). 

Le requérant peut ensuite demander que l’autorité à qui a été faite la 
demande  d'accès  rende  une  décision  selon  l’art. 5  PA  dans  les 
10 jours  qui  suivent  la  réception  de  la  recommandation  du 
PFPDT (art. 15 al. 1 LTrans). En tout état de cause, l'autorité doit alors 
rendre  une  telle  décision  si,  s'écartant  de  la  recommandation  du 
PFPDT,  elle  entend  refuser,  différer  ou  limiter  le  droit  d'accès 
(art. 15 al. 2 let. a LTrans). 

La décision de l'autorité – prise après la recommandation du PFPDT – 
peut enfin, selon l'art. 16 al. 1 LTrans, faire l'objet d'un recours auprès 
du Tribunal administratif fédéral (TAF), conformément aux dispositions 
de la PA.

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Ainsi, la décision qui fait l'objet du présent recours est celle rendue par 
l'autorité inférieure le 20 mai 2009.

5.
Il  convient  de  retenir  des  faits  exposés  ci-dessus  ce  qui  suit.  En 
résumé, la demande d'accès formée par les recourants le 15 mai 2007 
visait  les  données  qui,  remises  par  pharmaSuisse  et  santésuisse  à 
l'OFSP, concernaient la LS et la CT depuis l'an 2000, les études RoKA 
2005-2006, ainsi  que les bases de calcul  1 et 2. Suite à la réponse 
négative  de  l'OFSP,  les  recourants  ont,  le  27 novembre 2007, 
demandé une  médiation. Le  22 avril  2009,  le  PFPDT a uniquement 
recommandé l'accès à des courriers avec ou sans annexes qui, écrits 
entre le 19 septembre 2006 et  le 31 août  2007,  avaient pour auteur 
pharmaSuisse  et/ou  santésuisse.  Il  s'agissait  en  particulier  de  trois 
documents CT et cinq documents LS. Les recourants ont ensuite, le 
4 mai 2009,  demandé à  l'OFSP qu'il  rende une décision  sur  l'accès 
aux  études  RoKA 2005-2006,  ajoutant  qu'ils  ne  contestaient  pas  le 
solde de la recommandation. Par décision du 20 mai 2009, l'OFSP a 
rejeté  cette  demande,  ajoutant  que,  une  fois  prise  la  décision  en 
rapport  avec  les  documents  LS,  l'accès  à  dits  documents  serait 
reconsidéré, sur requête des recourants. 

Le recours interjeté le 22 juin 2009 contre la décision précitée conclut 
au  libre  accès  des  données  LS-CT  remises  depuis  l'an  2000,  des 
études RoKA 2005-2006, et des bases de calcul 1 et 2, demandés le 
15  mai  2007,  d'une  part.  Il  conclut  d'autre  part  au  libre  accès  des 
documents  LS-CT  que  le  PFPDT  a  considéré  comme  accessibles 
dans sa recommandation du 22 avril 2009.

6.
Les  conclusions  d'un  recours  doivent  rester  dans  le  cadre  des 
questions  qui  ont  fait  l'objet  de  la  procédure  antérieure,  c'est-à-dire 
dans le cadre de l'objet de la contestation. Le recourant ne peut pas 
prendre des conclusions qui dépassent ce cadre. Cette règle vaut pour 
tous  les  recours  (ATF 131  V  164,  165  consid. 2.1; arrêt  du  TAF A-
5083/2008  du  9  septembre  2009  consid.  5.1;  PIERRE MOOR,  Droit 
administratif,  Vol.  II,  Berne,  2002,  p.  566  s;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle, 2008, p. 25 s, n. 2.7 s).

Comme  indiqué  au  considérant  5  ci-dessus,  les  recourants  ont,  le 

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4 mai 2009, demandé à l'autorité inférieure qu'elle rende une décision 
sur  l'accès  aux  études  RoKA  2005-2006,  ajoutant  qu'ils  ne 
contestaient  pas  le  solde  de  la  recommandation  du  22  avril  2009. 
Selon cette  recommandation,  seuls  étaient  accessibles  les  courriers 
avec  ou  sans  annexes qui,  écrits  entre  le  19 septembre  2006  et  le 
31 août 2007, avaient pour auteur pharmaSuisse et/ou santésuisse. 

Dans sa décision du 20 mai 2009, l'autorité inférieure ne se prononce 
–  à  juste  titre  –  que  sur  l'accès  aux  courriers  et  documents  RoKA 
précités.  En  conséquence,  les  conclusions  prises  dans  le  recours 
interjeté  le  22  juin  2009  relativement  à  d'autres  documents,  en 
particulier  à  ceux  qui,  demandés  le  15  mai  2007,  concernent  les 
données LS-CT remises depuis l'an 2000 et les bases de calcul 1 et 2, 
sont irrecevables.

7.

7.1 La demande d'accès doit être formulée de manière suffisamment 
précise (art. 10 al. 3 LTrans) afin de permettre à l'autorité d'identifier le 
document  demandé  (art.  7  al.  2,  1ère  phrase  OTrans).  Dans  cette 
perspective, l'art. 7 al. 2, 2ème phrase OTrans dispose que, s'il le peut, 
le demandeur indiquera les données courantes permettant d'identifier 
clairement  un document  comme sa date,  son titre  ou une référence 
(let.  a),  une  période  déterminée  (let.  b),  l'autorité  qui  a  établi  le 
document  (let.  c),  ou  encore  le  domaine  visé  (let.  d).  Quand  la 
précision  exigée  fait  défaut,  il  incombe  à  l'autorité  d'inviter  le 
demandeur  à  préciser  sa  demande  (art.7  al.  3  OTrans).  Si  les 
indications  complémentaires  requises  dans un délai  de  dix  jours  ne 
sont  pas  fournies,  sa  demande  est  considérée  comme  retirée 
(art. 7 al. 4,  1ère  phrase  OTrans).  L'autorité  rend  le  demandeur 
attentif aux  conséquences  du  non  respect  du  délai  (art. 7 al.  4, 
2ème phrase OTrans).

L'autorité inférieure n'a pas estimé que la demande du 15 mai 2007 
manquait de précision. Ce point n'a dès lors pas à être examiné ici. Il y 
a toutefois lieu de constater que la recommandation du 22 avril 2009 
va au-delà de la demande précitée, et de préciser dès lors ce qui suit.

7.2 Le PFPDT a accès aux documents officiels dans le  cadre de la 
procédure  de  médiation,  même  si  ceux-ci  sont  secrets 
(art. 20 al. 1 LTrans). Avec son secrétariat, ils sont soumis au secret de 
fonction dans la  même mesure que les  autorités  dont  ils  consultent 

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les documents  officiels  ou  obtiennent  des  renseignements 
(art. 20 al. 2 LTrans). Encore faut-il  préciser que, constituée d'étapes 
successives  et  essentielles  (voir  supra consid. 4),  la  procédure  des 
art.10 ss LTrans forme un tout (cf. infra consid. 9.2). Par ailleurs, en 
vertu  du  principe  de  proportionnalité,  le  PFPDT  n'a  accès  qu'aux 
documents  dans  la  mesure  nécessaire  pour  formuler  une 
recommandation  (Message  du  Conseil  fédéral  du  12  février  2003 
relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration, FF 2003 
1807, 1872). Se pose alors la question de savoir si, compte tenu de ce 
principe, le PFPDT peut, en vertu de l'art. 10 Ltrans, recommander un 
accès  à  des  documents  officiels  plus  large  que  celui  demandé  à 
l'origine  par  l'administré.  Cette  question  n'ayant  pas  non  plus  été 
soulevée  par  l'autorité  inférieure,  pourrait  a  priori  demeurer  ouverte 
dans  le  cas  d'espèce.  Cela  étant,  une  fois  dévoilés  par  la 
recommandation  du  PFPDT,  les  documents  non  sollicités 
expressément lors de la demande d'accès du 15 mai 2007, au sens de 
l'art. 10 LTrans, l'ont été ensuite par les recourants dans leur demande 
de  décision  du  4 mai 2009,  au  sens  de  l'art.  15  LTrans.  Il  faut  en 
déduire que si on leur imposait de recommencer la procédure ab ovo 
avec une demande d'accès (art. 10 LTrans) aux documents précités, 
les recourants le feraient sans autre. Or, l'avis du PFPDT, tout comme 
celui de l'autorité inférieure, est à cet égard, on vient de le voir, d'ores 
et déjà connu. Dans pareil cas de figure, le principe d'économie de la 
procédure exige que le Tribunal de céans se prononce sur l'entier du 
dispositif  de  la  décision  du  4  mai  2009,  et  sur  les  conclusions  y 
relatives du recours interjeté le 22 juin 2009.

8.

8.1 Les recourants se prévalent de l'accessibilité des documents CT, 
motif pris qu'ils "ne seraient pas couverts" par l'art. 8 LTrans.

L'art.  8  LTrans  consacre  des  catégories  de  documents  que  le 
législateur  a  directement  soustraits  ou bien soumis  au droit  d'accès 
sans que l'autorité ne doive examiner si une exception entre en ligne 
de  compte  (PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN,  Öffentlichkeitsgesetz, 
Bundesgesetz  über  das  Öffentlichkeitsprinzip  der  Verwaltung  vom 
17. Dezember 2004 [BGÖ], in: Handkommentar, Stephan C. Brunner, 
Luzius Mader [édit],  Berne 2008,  ad art. 8 LTrans, p. 167,  N° 2). En 
particulier,  l'art.  8  al.  1  LTrans  prévoit  une  limitation  générale  et 
absolue du droit de consulter des documents officiels afférents à une 

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procédure de co-rapport telle que définie par l'article 15 de la loi du 21 
mars 1997 sur  l'organisation du gouvernement  et  de  l'administration 
(LOGA; RS 172.010) (arrêt  du TAF A-2165/2009 du 19 octobre 2009 
consid. 4.1.4;  Message  relatif à la loi fédérale sur la transparence de 
l'administration du 12 février 2003, FF 2003 1807ss, 1828 et 1855).

Selon  le  premier  alinéa  de  l'article  15  LOGA,  les  affaires  que  le 
Conseil  fédéral doit trancher sont préalablement soumises aux chefs 
des départements de l'administration pour co-rapport. La procédure de 
co-rapport sert à préparer la décision du Conseil fédéral (art. 5 al. 1, 
1ère phrase  OLOGA).  Elle  doit  lui  permettre  de  concentrer  ses 
délibérations  sur  les  aspects  essentiels  de  l'affaire (art.  5  al.  1, 
2ème phrase OLOGA). Concrètement, tous les intérêts et points de vue 
doivent  pouvoir  être  exprimés  dans  le  cadre  d'une  procédure 
formelle entre  les  départements  et  la  Chancellerie,  ce  avant  les 
délibérations et la décision du Conseil fédéral (Message concernant la 
loi  sur  l'organisation  du  gouvernement  et  de  l'administration  du 
20 octobre 1993, FF 1993 III 949, 1022). 

Le département  responsable remet en temps utile  à la Chancellerie 
fédérale la proposition définitive en vue de l'ouverture d'une procédure 
de co-rapport  (art. 5 al. 2 OLOGA). Celle-ci  commence le jour où le 
département compétent  signe sa proposition (art. 5  al. 1bis OLOGA). 
Une  fois  la  procédure  de  co-rapport  ouverte,  le  devoir  de 
confidentialité concerne tous les documents officiels qui en font partie, 
notamment  la  proposition  signée  du  chef  du  département,  les  co-
rapports des autres départements et de la Chancellerie fédérale, les 
éventuelles réponses, répliques et dupliques, tout comme les projets y 
relatifs,  élaborés  par  les  offices  fédéraux  ou  services  des 
départements (PASCAL MAHON/OLIVIER GONIN, op. cit., p. 172, n. 20; LUZIUS 
MADER,  Das  Öffentlichkeitsgesetz  des  Bundes,  Einführung  in  die 
Grundlagen, in: Bernhard Ehrenzeller [édit], Das Öffentlichkeitsgesetz 
des  Bundes,  St-Gall  2006,  p.  27,  LAURENZ ROTACH,  Zugang  zu  den 
Materialien  des  Gesetzgebungsverfahrens,  in:  LeGes  2008,  p.  245, 
266).  Les  notes  des  conseillers  fédéraux,  de  leurs  conseillers 
personnels  ou  d'autres  collaborateurs  doivent  être  également 
soustraites  du droit  d'accès (Message  relatif  à  la  loi  fédérale  sur  la 
transparence  de  l'administration  du  12 février  2003,  FF  2003  1807, 
1855). 

Dès  lors,  les  documents  que  l'administration  a  élaborés  afin  de 

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préparer  la  proposition  d'un  département  ou  un  document  ultérieur, 
soit, en d'autres termes, les documents établis pendant les processus 
décisionnels antérieurs à la procédure de co-rapport, ne relèvent pas 
de l'art. 8 al. 1 LTrans (Office fédéral de la justice [OFJ], Commentaire 
de  l'ordonnance  relative  à  la  loi  fédérale  sur  le  principe  de  la 
transparence,  du  24  mai  2006,  p. 23).  Il  en  va  de  même  pour  les 
documents  reçus  de  tiers. Logiquement,  ceux-ci  constituent  tout  au 
plus  l'une  des  sources  permettant  la  rédaction  d'un  projet  de 
proposition qui, à ce titre, expriment un – ou le – point de vue "interne" 
de l'administration (OFJ, Commentaire de l'ordonnance relative à la loi 
fédérale sur le principe de la transparence, du 24 mai 2006, p. 23). Dit 
autrement,  ils  ne  peuvent,  comme tels,  former  l'avis  "externe"  d'un 
département, exprimé lors de la procédure de co-rapport. Peu importe 
à cet égard que le destinataire de documents de tiers soit le Conseil 
fédéral,  la  Chancellerie  fédérale,  un  département,  un  office  ou  une 
autre subdivision de l'administration. Peu importe également que ces 
documents soient joints en annexe à la proposition. Conformément à 
l'art. 8 al. 2 LTrans, l'accès à de telles informations ne pourra toutefois 
être accordé que lorsque le Conseil fédéral aura pris sa décision (voir 
infra consid. 9.1).

Ainsi,  les  documents  CT  remis  à  l'OFSP  par  santésuisse  ou 
pharmaSuisse depuis l'entrée en vigueur de la LTrans ne concernent 
pas  la  procédure de co-rapport  et  ne tombent  pas sous le  coup de 
l'art. 8 al. 1 LTrans.

8.2 L'autorité inférieure relève que les documents CT auraient trait à 
une  procédure  d'approbation  par  le  Conseil  fédéral. Elle  en  déduit 
qu'il faudrait faire application a contrario de l'art. 2 al. 1 let. a LTrans.

L'art. 2  al. 1  let. a  LTrans prescrit  son applicabilité  à l'administration 
fédérale. En sa qualité de gouvernement, c'est-à-dire au regard de son 
activité  centrale  d'autorité  directoriale  et  exécutive  suprême  de  la 
Confédération (art. 174 de la Constitution fédérale de la Confédération 
suisse du 18 avril  1999 [Cst., RS 101]; art. 1er  LOGA); qui prend ses 
décisions en autorité collégiale (art. 177 al. 1 Cst.; art. 12 LOGA), le 
Conseil  fédéral  a  été  exclu  du  champ  d'application  de  la  loi  sur  la 
transparence (ATF 133 II 209, 215 consid. 3.1 = JdT 2008 I 132, 136; 
arrêt du TAF A-2165/2009 du 19 octobre 2009 consid. 4.1.1; Message 
relatif  à  la  loi  fédérale sur  la  transparence de l'administration du 12 
février  2003,  FF 2003  1807,  1828  et  1855).  Cette  exclusion  se 

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comprend  aisément.  Si,  en  effet,  les  départements,  en  tant  qu'ils 
préparent  les décisions du Conseil  fédéral  (art. 177 al. 2  Cst.)  n'ont 
pas  d'obligation de transparence lors  de la  procédure de co-rapport 
(voir  supra consid. 8.1), cela devra d'autant plus être le cas pour les 
délibérations et décisions du collège lui-même.

8.3 La CT dont la validité s'étend à toute la Suisse doit être approuvée 
par le  Conseil  fédéral  (art. 46 al. 4,  1ère  phrase de la loi  fédérale du 
18 mars 1994 sur l'assurance-maladie [LAMal]); ce dernier vérifie que 
la  convention  respecte  la  loi,  l'équité  et  le  principe  d'économie 
(art. 46 al. 4,  2ème  phrase). Dès lors que la convention tarifaire est le 
document faisant l'objet de l'approbation du Conseil fédéral, il n'existe 
aucun droit d'accès à la convention tarifaire (arrêt du TAF A-2165/2009 
du 19 octobre 2009 consid. 4.2). Ce point de vue est d'ailleurs partagé 
par le PFPDT. Il ne s'agit toutefois pas d'examiner ici l'accès à la CT 
elle-même ou aux délibérations  y  relatives  du Conseil  fédéral,  mais 
uniquement les documents CT remis par santésuisse et pharmaSuisse 
depuis l'entrée en vigueur de la LTrans (art. 23 LTrans), et non, en tout 
état de cause  (voir  supra consid. 6), ceux remis depuis l'an 2000 et 
que demandent les recourants.

Quand  bien  même  ils  ont  été  l'objet  des  délibérations  du  Conseil 
fédéral relatives à la CT, les documents susmentionnés n'en font pas 
partie:  ils  ne  laissent  nullement  transparaître  d'éventuelles 
divergences dudit conseil. L'art. 2 al. 1 let. a LTrans ne leur est ainsi 
pas applicable  a contrario. Le recours devra donc être admis sur ce 
point, dans les limites du présent considérant.

9.

9.1 Selon  les  recourants,  la  LS  est  un  texte  évolutif.  Dès  lors 
considérer que dite LS tomberait sous le coup de l'art. 8 al. 2 LTrans, 
en  vertu  duquel  "l'accès  aux  documents  officiels  est  seulement 
possible une fois prise la décision politique ou administrative dont ils 
constituent la base", reviendrait à vider de son sens le principe de la 
transparence. Il y a ainsi lieu d'examiner si une modification de la LS a 
rang de décision au sens de l'article précité.

La LS contient  les  prix  maximums déterminants  pour  la  remise des 
médicaments par les pharmaciens, les médecins, les hôpitaux et les 
établissements  médico-sociaux  (art.  67  al.  1  de  l'ordonnance  du 

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27 juin  1995 sur  l'assurance-maladie  [OAMal,  RS 832.102]). Ce prix 
maximum se compose du prix de fabrique, à savoir du prix facturé par 
le grossiste ou le fabricant, et de la part relative à la distribution, elle-
même constituée  de la  rémunération  du distributeur  et  des  frais  de 
distribution (art. 67 al. 1bis OAMal et  35a de l'ordonnance du DFI du 
29 septembre  1995  sur  les  prestations  dans  l'assurance  obligatoire 
des soins en cas de maladie [OPAS, RS 832.112.31]). 

La  LS  fait  partie  intégrante  de  l'OPAS,  ordonnance  législative  de 
substitution reposant  sur  une délégation  du législateur  en faveur  de 
l'exécutif consacrée à l'art. 96 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur 
l'assurance-maladie (LAMal, RS 832.10). Un changement dans la LS 
peut ainsi être assimilé à la modification d'une ordonnance législative 
de  substitution  (arrêt  du  TAF  C-2055/2008  du  3 septembre 2008 
consid. 6.3). A l'évidence, ces modification et changement constituent 
tous deux une décision politique, au sens de l'art. 8 al. 2 LTrans.

D'abord  adoptée  et  envisagée,  lors  des  débats  parlementaires,  à 
l'art. 4 al. 1 LTrans (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2004 
N, 1258 ss), puis transférée à l'art. 8 al.1bis  LTrans (BO 2004 E, 592 s; 
BO N 2004, 1973 s) avant d'intégrer l'art. 8 al. 2 LTrans, la disposition 
qui  soumet  l'accessibilité  des  documents  officiels  à  la  prise  de  la 
décision politique ou administrative dont ils constituent la base a été 
introduite par les Chambres fédérales. Le but et l'esprit du texte clair 
de cette disposition consistent à "préserver la liberté de formation de 
l'opinion de l'autorité" (BO CN 2003, p. 1258). "Tout est transparent, 
pour autant  que ce soit  décidé et à moins qu'on décide que ce soit 
secret" (BO CE 2004, p. 592 s ).

Si  l'on  suivait  l'argumentation  des  recourants,  seuls  les  documents 
officiels afférents à l'adoption première d'un acte législatif tomberaient 
sous  le  coup  de  l'art.  8  al.  2  LTrans. Or,  ainsi  que  cela  ressort  du 
paragraphe précédent, rien ne permet une interprétation en ce sens. 
Par ailleurs, si  un texte change, s'adapte, le mécanisme politique de 
son  évolution  demeure,  lui,  identique,  conformément  au  principe du 
parallélisme  des  formes,  qui  précisément  consiste  à  soumettre  la 
révision  d'un  acte  à  la  même procédure  que  celle  de  son  adoption 
(arrêt du TF 2P.63/2003 du 29 juillet 2003 consid. 2.3). C'est dire que 
l'art.  8  al.  2  LTrans  ne  concerne  plus  la  version  originelle,  ni  les 
modifications antérieures ou actuelles de l'art. 35a OPAS et de la LS. Il 
vise en revanche leurs révisions futures qui, peut-être en préparation, 

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n'ont pas encore été décidées.

Entrée en vigueur le 1er octobre 2009 (ch. II de l'ordonnance du DFI du 
1er juillet  2009,  Recueil  officiel  [RO]  2009  4253),  la  modification  de 
l'art.  35a OPAS  a  été  adoptée  –  et  par-là  même  décidée  –  le 
1er juillet 2009  (ch. I  de  l'ordonnance  du  DFI  du  1er juillet  2009,  RO 
2009 4251 s). Dès lors, les documents officiels qui  ont  joué un rôle 
dans  la  dernière  modification  de  l'article  précité  bénéficiaient  de  la 
protection de l'art. 8 al. 2 LTrans jusqu'au 1er juillet  2009, moment où 
cette  modification  a  été  adoptée.  Tel  n'a  plus  été  le  cas  ensuite. 
L'argumentation des recourants tirée du caractère évolutif de la LS ne 
peut donc être suivie. 

9.2 Dans sa réponse du 24 août  2009,  l'autorité  inférieure  a  relevé 
que  "le  DFI  ayant,  en  date  du  1er  juillet  2009,  pris  une  décision 
concernant la part relative à la distribution – soit une modification de 
l'OPAS  –,  le  réexamen  de  la  question  de  l'accès  aux  documents 
conformément à la LTrans [était] désormais possible". Elle en a conclu 
que,  "sur  demande,  l'OFSP  reconsidérera[it]  dans  son  ensemble 
l'accès à ces documents". 

Lorsqu'un  recours  a  été  interjeté,  son  effet  dévolutif  transfère  la 
compétence  de  trancher  à  l'autorité  administrative  ou  judiciaire  de 
recours (art. 54 PA). L'autorité qui a rendu la décision attaquée ne peut 
alors plus la modifier. L'effet dévolutif  n'est  toutefois  pas absolu car, 
selon  l'art. 58  al.  1  PA,  l'auteur de  cette  décision  peut  encore  la 
réexaminer jusqu'à l'envoi de sa réponse à l'autorité de recours.

En application du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et du droit à 
l'égalité  de  traitement  (art.  8  al.  1  Cst.),  l'autorité  administrative  qui 
rend une décision est chargée d'appliquer correctement le droit public 
dans un cas particulier. Dès lors, si, avant de répondre au recours, elle 
constate  que  les  circonstances  de  fait  sur  lesquelles  s'était  fondée 
cette  décision  ont  changé,  la  faisant  apparaître  aujourd'hui  erronée, 
dite  autorité  doit  poser  d'office  la  question  de  sa  modification 
(PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Le  réexamen  et  la  révision  des  décisions 
administratives, in: Quelques actions en annulations, Neuchâtel, 2007, 
p. 224,  N°  71). Aucune réponse ne s'impose pourtant  d'emblée,  car 
l'intérêt public à une correcte application du droit peut encore heurter 
un  intérêt  privé  au  maintien  d'une  décision  viciée.  Il  en  va  ainsi 
lorsqu'une telle décision crée, modifie ou constate des droits en faveur 

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du destinataire. Divergents, les intérêts de la cause doivent alors être 
confrontés, pesés (PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. II, Berne, 2002, 
p. 327). Par contre, la révocation ne pose aucun problème lorsqu'elle 
se  fait  en  la  faveur  du  recourant  (PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, op.  cit., 
p. 224,  N°  71).  La  nouvelle  décision  non  seulement  respecte  la  loi, 
mais satisfait aussi les attentes de l'administré. Intérêts public et privé 
convergent.  Conséquemment,  l'auteur  d'une  décision  qui,  avant  de 
répondre à l'autorité de recours, se rend compte de l'existence du vice 
formel  ou  matériel  dont  se  plaint  le  recourant  doit  le  corriger,  en 
conformité de l'art. 58 al. 1 PA. 

A cela s'ajoute que la LTrans consacre une procédure simple et rapide 
d'accès aux documents officiels (Message relatif à la loi fédérale sur la 
transparence  de  l'administration  du  12 février  2003,  FF  2003  1807, 
1808 et 1820). Cette procédure se divise en "deux parties principales": 
d'une part la demande d'accès et la médiation du PFPDT, d'autre part 
la décision de l'autorité intérieure et le recours devant le tribunal de 
céans  (Message  relatif  à  la  loi  fédérale  sur  la  transparence  de 
l'administration  du 12 février  2003,  FF 2003 1807,  1859). Ces deux 
parties  doivent  doivent  toutefois  être  appréhendées  dans  leur 
globalité.  Chacune  de  leur  étape  étant  essentielle  (arrêt  du  TAF A-
7369/2006  du  24  juillet  2007  consid.  4.3),  elles  forment  un  tout 
indissociable.  Admettre  le  contraire  reviendrait  à  vider  de  leur 
substance les art. 10 ss LTrans, dont le but final – et partant la raison 
d'être – est  le  prononcé d'une décision sur  le  droit  d'accéder  à des 
documents  officiels,  ce  dans  les  brefs  délais  légaux  des  art.  12  à 
15 LTrans (arrêt du TAF A-75/2009 du 16 avril 2009 consid. 4.3).

Précis et fixé en jours, ce délai est impératif. Il a pour corollaire des 
droits subjectifs de l'administré, qui peut exiger son respect du PFPDT. 
Faute de quoi, le retard pris est inadmissible, en ce sens que l'on ne 
peut  le  justifier (arrêt  du  TAF  A-6032/2009  du  16  décembre  2009 
consid.  3.1).  Compte  tenu  de  ce  qui  précède,  l'autorité  inférieure 
devait,  dans  ces  circonstances,  transmettre  aux  recourants  les 
documents officiels  qui,  par  application  de l'art.  8  al. 2  LTrans,  sont 
devenus accessibles entre le moment de la décision attaquée et celui 
de sa réponse au présent tribunal. Ceci d'autant plus que la décision 
attaquée elle-même réservait expressément cette possibilité au chiffre 
3  du  dispositif.  Conclure  au  rejet  du  recours  tout  en  reconnaissant 
expressément  que  les  conditions  faisant  obstacle  à  l'accès  aux 

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documents ici en question avaient disparu est contraire au principe de 
l'économie procédurale. 

9.3 Le  projet  de  loi  fédérale  sur  la  transparence  de  l'administration 
accompagnant  le  message  du  Conseil  fédéral  du  12 février  2003 
(FF 2003 1888) ne contenait pas de dispositions transitoires. Lors des 
débats  parlementaires  s'est  posée  la  question  de  savoir  si  le  texte 
devait également s'appliquer aux documents officiels établis ou reçus 
par  l'autorité  non seulement  après,  mais  aussi  avant  son entrée en 
vigueur.  Encore  faut-il  préciser:  reçus  de  tiers,  soit  légalement  soit 
contractuellement.  Car  partisans  et  adversaires  d'un  effet  rétroactif 
excluaient  les  uns  comme  les  autres  de  soumettre  à  la  loi  les 
documents que "des tiers" avaient fournis librement avant cette entrée 
en vigueur (BO 2003 E, 1142 s s; BO N 2004, 1265 s). Finalement, le 
contenu de l'art. 23 LTrans s'est imposé et la loi  sur la transparence 
s'applique sans effet rétroactif à tous les "documents officiels qui ont 
été produits ou reçus par l'autorité". Ainsi, la réception de documents à 
laquelle se réfère l'art. 23 LTrans vise de façon claire l'action d'un tiers, 
que celui-ci les transmette légalement, contractuellement ou librement.

La production par l'administration ou la transmission par un tiers d'un 
document sont des actes ponctuels et isolés. Ils se distinguent sans 
ambiguïté de leur utilisation qui, susceptible d'intervenir en tout temps, 
n'est pas visée par l'art. 23 LTrans précité. Or, le PFPDT a pu s'assurer 
que  les  bases  de  calcul  1  et  2  n'avaient  été  ni  produites  par 
l'administration ni transmises par un tiers après le 1er  juillet 2006, date 
d'entrée en vigueur de la loi sur la transparence (RO 2006 2326). Peu 
importe de savoir si elles ont encore été utilisées par la suite. Quand 
bien  même  les  conclusions  relatives  à  ces  documents  seraient 
recevables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (voir  supra consid. 6), 
dits  documents  échapperaient  donc  à  l'application  de  la  loi  sur  la 
transparence et resteraient de toute façon inaccessibles.

10.
L'autorité  inférieure  a  également  estimé  que,  ne  possédant  pas  les 
études RoKA 2005 et 2006, elle n'était pas tenue de les remettre aux 
recourants.

10.1 D'après  l'art.  5  al.  1  LTrans,  l'on  entend  par  document  officiel 
toute information qui a été enregistrée sur un quelconque support (let. 
a), qui est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a 

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été  communiquée  (let.  b),  et  qui  concerne  l'accomplissement  d'une 
tâche publique (let. c). S'il ne fait aucun doute que l'article précité pose 
des conditions cumulatives, le contenu de la lettre b n'apparaît quant à 
lui pas clair. Deux interprétations littérales sont en effet possibles. Soit 
un "document officiel" vise l'information qui est détenue par l'autorité 
dont elle émane ou – l'information détenue par l'autorité – à laquelle 
elle a été communiquée. Soit il  désigne l'information qui est détenue 
par l'autorité dont elle émane ou l'information – à l'autorité – à laquelle 
elle  a  été  communiquée. Les  recourants  soutiennent  la  seconde de 
ces  interprétations.  Selon  eux,  il  suffirait  que  le  document  ait  été 
produit  par  un  tiers  puis  remis  à  l'autorité,  sans  se  préoccuper  de 
savoir  si  celle-ci  le  détient  encore.  Les  travaux  législatifs  les 
contredisent.

Pour qu'une information tombe dans le champ d'application de la loi, il 
faut qu'elle soit détenue par une autorité et qu'elle émane de celle-ci 
ou qu'elle lui ait été communiquée (Message relatif à la loi fédérale sur 
la transparence de l'administration du 12 février 2003, FF 2003 1807, 
1835). Le document demandé dans lequel l'information est contenue 
doit  se  trouver  effectivement  en  possession  de  l'autorité  sollicitée; 
cette  règle  signifie  que  l'autorité  doit  elle-même  être  en  mesure 
d'accéder à l'information pour qu'elle puisse ensuite accorder l'accès 
au  public  (Message  relatif  à  la  loi  fédérale  sur  la  transparence  de 
l'administration du 12 février 2003, FF 2003 1807, 1835). La version 
en allemand de cette disposition, langue qui revêt en tant que langue 
officielle  la  même  importance  que  le  français  (art.  70  al.  1  Cst), 
corrobore  par  ailleurs  cette  interprétation  et  l'argumentation  des 
recourants sur ce point doit donc être rejetée.

10.2 Cela étant, si l'autorité ne détient pas effectivement un document 
alors qu'elle en est le destinataire principal, elle doit prendre toutes les 
mesures nécessaires pour y accéder (Message relatif à la loi fédérale 
sur  la  transparence de l'administration  du 12 février  2003,  FF 2003 
1807,  1835).  Dans  le  langage  courant,  dont  il  n'y  a  pas  lieu  de 
s'écarter  in  casu,  le  terme  "principal"  signifie  le  premier  parmi 
plusieurs. Tel sera par exemple le cas de celui qui est le destinataire 
d'une étude qu'il a lui-même commandée.

L'autorité inférieure ne revêt pas ici la qualité de destinataire principal. 
Les  études  RoKA  demandées  ont  en  effet  été  mandatées  par 

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pharmaSuisse. De sorte que les recourants n'ont pas le droit d'obtenir 
dites études de l'autorité inférieure. 

11.
Compte tenu de ce qui précède, le recours du 22 juin 2009 doit être 
partiellement admis et la décision attaquée réformée, en ce sens que 
l'accès aux documents CT et LS anonymisés (art. 9 al. 1 LTrans) est 
accordé. Toutes autres ou plus amples conclusions concernant l'accès 
à des documents supplémentaires sont rejetées, dans la mesures de 
leur recevabilité.

11.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 
débours  sont  mis  à  la  charge  de  la  partie  qui  succombe 
(art. 63 al. 1 PA et  art.  1  al.  1  du  Règlement  concernant  les  frais, 
dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  du 
21 février  2008  [FITAF,  RS  173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est 
calculé  en  fonction  de  la  valeur  litigieuse,  de  l'ampleur  et  de  la 
difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur 
situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). Si le recourant est débouté 
partiellement,  ces  frais  sont  en  principe  réduits.  Aucun  frais  de 
procédure  n'est  mis  à  la  charge  des  autorités  inférieures,  ni  des 
autorités  fédérales  recourantes  et  déboutées  (art.  63  al.  2, 
1ère phrase PA). 

En l'espèce, les recourants, partiellement déboutés, devront supporter, 
le tiers des frais de la présente procédure, fixés à 1'500 francs, soit 
500 francs. Ce dernier montant sera compensé avec l'avance de frais 
déjà versée de 1'500 francs, le solde étant restitué au recourant une 
fois l'arrêt entré en force.

11.2  Aux  termes  de  l'art.  64  al.  1  PA,  l'autorité  de  recours  peut 
allouer,  d'office  ou  sur  requête,  à  la  partie  ayant  entièrement  ou 
partiellement gain de cause une indemnité de dépens pour les frais 
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (voir 
également  l'art. 7  FITAF).  Les  dépens  comprennent  les  frais  de 
représentation – par un avocat ou un mandataire professionnel – et les 
éventuels autres frais nécessaires de la partie, qui  ne sont couverts 
qu'à partir de 100 francs (cf. art. 8, 9 et 13 FITAF).

En  l'occurrence,  le  recourant  conclut  au  versement  d'une  indemnité 
pour les frais occasionnés par la procédure. A ce titre,  il  recevra de 

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l'OFSP une indemnité de dépens de 2'000 francs.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est partiellement admis, au sens des considérants 8 et 9.

2.
Les  chiffres  1  à  3  du  dispositif  de  la  décision  de  l'OFSP  du 
20 mai 2009 sont annulés au sens des chiffres 3 et 4 ci-après.

3.
L'accès aux documents anonymisés suivants est admis:
-  courrier  de  santésuisse  du  19  septembre  2006,  y  compris  les 
annexes, mais sans la CT;
- courrier de santésuisse et de pharmaSuisse du 24 novembre 2006, 
sans les CT;
- courrier de pharmaSuisse du 29 novembre 2006.

4.
L'accès aux documents anonymisés suivants est admis:
-  courrier  de  santésuisse  du  29  septembre  2006,  y  compris  les 
annexes;
- courrier de santésuisse du 3 mai 2007, y compris les annexes;
- courrier de pharmaSuisse du 11 mai 2007;
- courrier de pharmaSuisse du 23 août 2007;
- courrier de santé suisse du 31 août 2007, y compris les annexes.

5.
L'accès aux études RoKA 2005 et 2006 est refusé.

6.
Toutes autres ou plus amples conclusions sont  rejetées pour  autant 
que recevables.

7.
Les  frais  de  procédure  par  500  francs  sont  mis  à  la  charge  des 
recourants et imputés sur l'avance de frais totale de 1'500 francs, le 
surplus par 1'000 francs leur étant remboursé dès l'entrée en force du 
présent arrêt.

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8.
Une indemnité à titre de dépens de 2'000 francs à la charge de l'Office 
fédéral de la santé publique (OFSP) est allouée aux recourants.

9.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourants (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 

(courrier B)

La présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Yanick Felley

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14 par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains de la  partie  recourante 
(voir art. 42 LTF).

Expédition :

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