# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa399446-4ad7-5e3e-9124-bd71ec933668
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.05.2000 15.1999.00197
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1999-00197_2000-05-31.html

## Full Text

Incarto n.

  15.1999.00197

  15.1999.00198

  	
  Lugano

  31 maggio
  2000

  /CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

 

statuendo
sul ricorso 10 novembre 1999 

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano con il quale egli
solleva l’eccezione di beneficium excussionis realis nelle esecuzioni n.
__________ e __________ inoltrate da

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

rispettivamente
da

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

visto
l'incarto completo relativo alla procedura ricorsuale (inc. __________),

 

ritenuto

 

 

in fatto:                     A.   Con
PE n. __________ e __________ del 29 ottobre 1999, __________, rispettivamente
la società __________., hanno escusso __________ in via ordinaria per il
pagamento di fr. 207'500.-- oltre interessi al 10% dal 10 giugno 1999,
indicando in entrambi i casi quale titolo di credito “vaglia cambiario del 10
giugno 1999”. Il 4 novembre 1999, l’escusso ha interposto tempestiva
opposizione contro le due esecuzioni.

 

 

                                   B.   Con
atto di ricorso unico 10 novembre 1999, __________ ha sollevato l’eccezione di
beneficium excussionis realis riferendosi alle due esecuzioni a motivo che “i
creditori immobiliari sono infatti in possesso di pegno mobiliare a garanzia
del loro credito (trattasi di cartella ipotecaria sul mapp. __________ RFD,
__________)”.

 

 

                                   C.   Nelle
sue osservazioni 25 novembre 1999, __________ ha asserito che la cartella
ipotecaria menzionata nel ricorso era stata ceduta in proprietà e che quindi
egli non era da considerare quale creditore pignoratizio. A titolo
abbondanziale, l’escutente ha affermato che la cartella non poteva garantire
due crediti e che il fatto che il possessore di un bene mobiliare, essendo presunto
proprietario ai sensi dell’art. 930 CC, potesse disporne in ogni momento non
conferiva alcuna garanzia diretta al debito posto in esecuzione.

 

 

                                   D.   Nelle
sue osservazioni 25 novembre 1999, ______________ nega di essere creditrice
pignoratizia, non essendo mai stato concluso tra le parti un contratto di pegno
a garanzia del credito posto in esecuzione.

 

 

                                   E.   L’UE
di Lugano, nelle sue osservazioni 29 novembre 1999, ha chiesto che il ricorso
fosse respinto.

 

 

                                   F.   Interrogato
formalmente il 16 marzo 2000, __________ ha dichiarato di non sapere a che
titolo era stata consegnata la cartella ipotecaria al proprio avvocato e di non
avere assistito personalmente alla consegna. L’ammontare del suo credito e
quello della __________ (fr. 207'500.— in entrambi i casi) è rimasto lo stesso
nonostante la dazione della cartella. L’escusso, da parte sua, ha affermato di
avere, dietro ricevuta, consegnato la cartella in oggetto all’avv. __________
“a titolo di garanzia” del suo debito nei confronti degli escutenti.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                   1.   Secondo
l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento
è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante
ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto
sull'oggetto del pegno. Il capoverso 1bis, introdotto nella LEF con la novella
legislativa di 1994 (entrata in vigore il 1. gennaio 1997), non fa altro che
codificare la giurisprudenza anteriore che già imponeva all’escusso di
sollevare quest’eccezione (cosiddetto “beneficium excussionis realis”) in via
di ricorso ex art. 17 LEF, pena la sua decadenza (cfr. i rif. citati da
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire
de la LP, Losanna 1999, vol. I, n. 14 ad art. 41).

 

 

                                    2.   Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina, il ricorso fondato sul
beneficium excussionis realis deve essere accolto solo qualora l’escusso abbia
dimostrato in modo liquido e inconfutabile l’esistenza dell’asserito pegno (ad
es. DTF 106 III 9, 104 III 9, 93 III 15; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997,
n. 9 ad § 32; Gilliéron, op.
cit., n. 24 e 38 ad art. 41; Domenico Acocella, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 19 ad art. 41). 

 

                                   a)   L’eccezione
dell’art. 41 cpv. 1bis LEF non è ammissibile quando il credito posto in
esecuzione non è garantito direttamente da un pegno, ma indirettamente dal
fatto che all’escutente è stata trasferita in proprietà una cartella ipotecaria
a titolo di garanzia del credito causale (cosiddetta “Sicherungsübereignung”;
cfr. DTF 106 III 6; Daniel Staehelin,
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP/PJA 1994, p. 1261, lett. B; Gilliéron, op. cit., n. 25 ad art. 41; Acocella, op. cit., n. 20 ad art. 41).
In effetti, vi è in una tale situazione una giustapposizione del credito
causale e del credito astratto che non riveste alcun carattere reale ai sensi
del Codice civile (cfr. art. 37 LEF), essendo unicamente il credito astratto
garantito da pegno. Quando invece la cartella ipotecaria è stata data a pegno
(manuale, ai sensi dell’art. 901 CC) in garanzia del credito (causale) posto in
esecuzione, l’escusso può validamente opporre all’escutente il beneficium
excussionis realis (Staehelin,
op. cit., p. 1262, lett. C).

 

                                   b)   In
casu, i crediti posti in esecuzione non si confondono con il credito astratto
incorporato nella cartella ipotecaria consegnata all’avv. Quadri, bensì con i
crediti (causali) in restituzione degli asseriti prestiti concessi dagli
escutenti (o meglio, apparentemente, il credito – i due crediti ? – astratto(i)
incorporato(i) nel (nei due) vaglia cambiari(o) probabilmente emesso(i) in pagamento
o in garanzia del (dei) credito(i) di prestito), visto che il titolo invocato
nella domanda di esecuzione non è la cartella ma il (i due ?) “vaglia
cambiari[o] del 10 giugno 1999”.

 

                                   c)   L’escusso
sembra sostenere di aver dato la cartella in questione a pegno, in garanzia del
credito posto in esecuzione, poiché egli pretende che gli escutenti sono in
possesso di un pegno mobiliare sulla cartella, mentre __________ afferma
di averla ricevuto in proprietà.

 

                                   d)   Le
distinzioni tra il trasferimento di una cartella ipotecaria al portatore in (piena)
proprietà, il trasferimento fiduciario a titolo di garanzia e la dazione a
pegno dipendono unicamente della volontà delle parti, visto che in tutte queste
ipotesi basta, oltre al contratto informale di cessione o di costituzione di
pegno, il trasferimento del possesso (art. 967 CO; 901 cpv. 1 CC). 

 

                                   e)   Nella
fattispecie si può escludere il trasferimento in (piena) proprietà, non essendo
la cartella ovviamente stata data a titolo di pagamento, dato che per stessa
ammissione del creditore, l’ammontare dei crediti (causali) di prestito non
sono stati ridotti al momento della consegna della cartella. Invece, non vi
sono agli atti prove decisive che permettano di determinare se la cartella è
stata consegnata in proprietà a titolo di garanzia o solo data a pegno. La
lettera 13 aprile 1999 con la quale l’avv. __________ chiede all’escusso di
comunicargli quando potrà “cedere” la cartella ipotecaria sulla sua proprietà,
oltre che costituire una dichiarazione di parte, precede la consegna, avvenuta
il 10 giugno 1999 (v. la relativa ricevuta), e non permette quindi di
determinare qual è stata la volontà delle parti al momento dell’effettiva consegna.
La dichiarazione, anche essa unilaterale, dell’escusso, nell’ambito del suo interrogatorio
formale, secondo la quale egli avrebbe consegnato la cartella “a titolo di
garanzia” non è però univoca, non essendo dato di sapere se egli avesse in
mente una garanzia fiduciaria o una garanzia reale. Nel dubbio, il ricorso deve
essere respinto (cf. sopra consid. 2 a.i.). Questa conclusione vale a
maggior ragione per __________ poiché questa nega di aver ricevuto la cartella
in garanzia (fiduciaria o reale) e che non vi sono elementi concreti in senso
contrario.

 

                                    f)   A
titolo abbondanziale, va aggiunto che le presunzioni legali non permettono apparentemente
di sciogliere l’incertezza. Secondo l’art. 930 cpv. 1 CC, il possessore di una
cosa mobile ne è presunto proprietario. Tale presunzione si applica alle cartevalori
al portatore (DTF 109 II 242; Emil W. Stark,
Basler Kommentar zum ZGB, Basilea 1998, Vol. II, n. 27 ad art. 930), anche nei
confronti del precedente possessore (Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. I, 2a ed., Berna 1990, n.
401a). In casu si dovrebbe pertanto concludere nel senso di un trasferimento
fiduciario a titolo di garanzia, come sostenuto da __________. Dal punto di
vista del diritto obbligatorio invece vale la presunzione inversa, ossia a
favore della dazione a pegno, in quanto la stessa è meno impegnativa per il
proprietario della cartella (cfr. DTF 38 II 529, 37 II 162; Hans Moser, Die
Verpfändung von Grundpfandtiteln, tesi Zurigo 1989, p. 27, n. 3; Staehelin, op. cit., p. 1258, lett. A).
Quest’ultimo autore sostiene tuttavia che questa presunzione va invertita in
caso di consegna di una cartella “del proprietario” (ossia in mano del
proprietario e debitore) a causa delle sue conseguenze giuridiche poco chiare
ed in parte insoddisfacenti. Tale parere, espresso prima dell’ultima modifica
della LEF, non pare poter essere da condividere al momento attuale. In effetti,
con l’introduzione dell’art. 156 cpv. 2 LEF queste conseguenze negative sono
state eliminate. La dazione a pegno appare quindi oggi meno impegnativa per il
proprietario della cartella che il trasferimento a titolo di garanzia, già per
il fatto che è solo nel primo caso che il debitore può far valere l’eccezione
di cui all’art. 41 cpv. 1bis LEF. Come si vede, le presunzioni legali del
diritto reale e del diritto obbligatorio sono contraddittorie.

 

 

                                    3.   Ne
consegue la reiezione del gravame.

                                          Sulle
tasse occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia
contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso
secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette
Sandoz-Monod, Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n. 2.10 all'art.
81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà
del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a
OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

 

Richiamati
gli art. 17, 41 LEF, nonché 62 OTLEF,

 

 

pronuncia:               1.   Il ricorso
10 novembre 1999 di __________, è respinto.

 

 

                                    2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

 

                                    3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

 

4.Intimazione a:

                                          __________

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                         
La segretaria