# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 860672cd-e9c5-534b-a0d5-3f27a92593e3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-06-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.06.1998 11.1996.172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1996-172_1998-06-30.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.96.00172

  	
  Lugano

  21 aprile 1998/lg

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____(azione di separazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord
promossa con petizione del 22 aprile 1991 da

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dalla __________. __________. __________ __________, 

  studio
  avv. __________ __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolta l’appellazione del 28 ottobre
1996 presentata da __________ __________ contro la sentenza emanata il 

                                              1°
ottobre 1996 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord;

 

                                         2.   Se
deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale
all’appello;

 

                                         3.   Se
deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da
__________ __________ con le osservazioni all’appello;

 

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   __________
__________ (1940) e __________ nata __________ (1941) si sono sposati a
__________ (provincia di __________) il __________ 1966. Dalla loro unione sono
nate le figlie __________ (1967) e __________ (1972), ora maggiorenni. Il 25
settembre 1990, su istanza di __________ __________, ha avuto luogo, senza
esito, il tentativo di conciliazione. I coniugi vivono separati di fatto dal
luglio 1990, quando la moglie ha lasciato l’appartamento coniugale con la figlia
minore. 

                                  B.   __________
__________ ha promosso il 22 aprile 1991 azione di separazione per tempo
indeterminato, postulando l’accertamento della colpa del marito nella disunione,
l’affidamento della figlia __________, il versamento di un contributo alimentare
di fr. 1’300.– mensili per sé e per la figlia, oltre alla rendita AI
complementare, un importo da determinare a titolo di scioglimento del regime
matrimoniale e un’equa indennità per la perdita delle aspettative e in
riparazione del torto morale. __________ __________ si è opposto alla petizione
e con domanda riconvenzionale del 21 aprile 1993 ha chiesto il divorzio, il
versamento di fr. 3000.– in liquidazione del regime matrimoniale, di fr.
10’249.– per il rimborso della rendita AI percepita in eccesso, di fr. 950.–
per il rimborso della fattura relativa a un tavolino di cristallo e la consegna
di svariati oggetti. La moglie si è opposta alle domande del marito. Nei
successivi allegati preliminari le parti hanno ribadito le rispettive domande.

                                  C.   La causa si è
contraddistinta per numerose procedure cautelari. Ultimata l’istruttoria, le
parti hanno presentato i rispettivi memoriali conclusivi. Nel proprio, dell’11
dicembre 1995, la moglie ha ribadito la domanda di separazione, ha ridotto a
fr. 200.– mensili la pretesa di contributo alimentare e ha rivendicato, in
liquidazione del regime matrimoniale, l’attribuzione di metà delle prestazioni
assicurative dovute dalla “__________ ” nel 2000, oltre una culla, un comò
antico e fr. 24’000.–. Il marito ha confermato le proprie domande, opponendosi
a quelle della moglie. Il dibattimento finale ha avuto luogo il 14 dicembre 1995.
Il 18 settembre 1996 si è tenuta un’udienza per la discussione di un nuovo
documento acquisito agli atti, relativo a una polizza assicurativa. 

                                  D.   Statuendo il 1°
ottobre 1996, il Pretore ha accolto l’azione principale, ha respinto la
riconvenzione, ha pronunciato la separazione per tempo indeterminato, ha fatto
obbligo al marito di versare alla moglie un contributo mensile di fr. 200.–
indicizzati con un importo di fr. 13’563.50 in liquidazione del regime dei
beni, respingendo ogni altra domanda. Entrambe le parti sono state ammesse al
beneficio dell’assistenza giudiziaria. Non sono state prelevate spese né tassa
di giustizia. 

                                  E.   __________
__________ è insorto contro la citata sentenza con un appello del 28 ottobre
1996 nel quale chiede, in riforma del giudizio impugnato, la pronuncia del divorzio,
la soppressione di ogni contributo alimentare per la moglie e la riconsegna di
una collana d’oro appartenuta a sua madre. In via subordinata egli postula la
pronuncia della separazione per un anno. Egli sollecita inoltre la concessione
dell’assistenza giudiziaria anche in appello.

                                         __________ __________
ha proposto il 25 novembre 1996 di respingere l’appello e di confermare la
sentenza del Pretore, chiedendo a sua volta di essere ammessa al beneficio
dell’assistenza giudiziaria. __________ __________ si è opposto il 4 dicembre
1996 alla concessione dell’assistenza giudiziaria all’appellata, sostenendo che
la sentenza del 1° ottobre 1996 sarebbe nulla, di modo che l’opposizione della
moglie al suo appello sarebbe sprovvista di esito favorevole.

Considerando

in diritto:                  1.   L’appellante
eccepisce la nullità della sentenza impugnata poiché il Pretore, non avendo
sentito personalmente le parti al tentativo di conciliazione, non avrebbe accertato
la loro volontà di continuare il matrimonio.

                                   a)  Secondo
l’art. 74 cpv. 2 LOG il giudice che subentra a un altro giudice in un processo
emette egli medesimo la sentenza, ma non senza aver dato la possibilità alle
parti di comparire una volta dinanzi a sé; qualora il dibattimento finale della
causa abbia già avuto luogo, il nuovo giudice deve indire un’altra discussione
(Rep. 1981 pag. 198, 1988 pag. 380). Nella fattispecie le parti sono state convocate
in persona al dibattimento finale del 14 dicembre 1995, tenutosi davanti al
Pretore che ha emanato la sentenza. Il convenuto ha presenziato al contraddittorio,
mentre l’attrice è stata rappresentata dal suo patrocinatore. Ciò non toglie
che essa abbia avuto la possibilità di presentarsi davanti al nuovo Pretore, né
del resto l’appellante pretende il contrario. Per di più nel corso della
laboriosa istruttoria provvisionale e di merito entrambi i coniugi sono
comparsi almeno sette volte davanti al Pretore che ha statuito (udienze del 3
settembre 1991, del 30 ottobre 1991, del 12 maggio 1993, del 16 dicembre 1993,
del 1° febbraio 1994, del 24 febbraio 1994 e del 16 maggio 1995). L’art. 74
cpv. 2 LOG è quindi stato rispettato.

                                   b)  L’art.
158 n. 1 CC dispone che il giudice può ritenere provate le circostanze allegate
all’appoggio di una domanda di divorzio o di separazione solo quando “siasi
convinto del loro fondamento”. Per diritto federale – e per principio – il
giudice deve quindi, ai fini di chiarire la reale esistenza di una profonda
turbativa coniugale, sentire le parti d’ufficio (Bühler/ Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, note 121
segg. ad art. 158 CC; Hinderling/Steck,
Das schweizerische Eheschedungsrecht, Zurigo 1995, pag. 511; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts,
3ª edizione, pag. 257 n. 173), anche se egli già conosce i coniugi per averli
interrogati al tentativo di conciliazione (Bühler/Spühler,
op. cit., Ergänzungsband 1991, nota 121 ad art. 158 CC con richiami). In
concreto sia i due primi giudici che si sono occupati della causa sia quello
che ha poi statuito hanno avuto modo di conoscere le parti. Il giudice che ha
emanato la sentenza impugnata, in particolare, segue l’incarto quanto meno dal
3 settembre 1991 (verbale di udienza act. XI dell’inc. __________) e ha
visto entrambi i coniugi in almeno sette udienze. La questione è di sapere se
la sentenza impugnata sia nulla per il solo fatto che la moglie non sia
comparsa al dibattimento finale.

                                         La
Camera civile di appello ha stabilito, in un caso del 1990, che è nulla la sentenza
emessa da un giudice il quale, subentrato a un altro giudice, non ha mai
sentito i coniugi, pur avendoli convocati al dibattimento finale (Rep. 1991
pag. 428 in alto). In quel caso però il Pretore aveva respinto l’azione di
divorzio, avversata dalla moglie, poiché la turbativa delle relazioni coniugali
invocata dal marito non gli appariva sufficientemente grave (art. 142 cpv. 1
CC). La Camera civile di appello ha ritenuto che in frangenti del genere il
nuovo Pretore non poteva giudicare la gravità della disunione – controversa –
senza aver mai sentito i coniugi. Nel caso in esame la situazione è diversa già
per la circostanza che entrambi i coniugi concordano nel ritenere insanabile la
disunione (verbale dell’esperimento di conciliazione del 25 settembre 1990).
Tenuto conto di ciò, constatato che i coniugi vivevano separati da più di
cinque anni e apprezzate le risultanze dell’istruttoria nel loro insieme, il
Pretore si è convinto della grave turbativa. L’appellante stesso ammette nel
gravame che il Pretore “ha avuto occasione di verificare la tensione esistente
tra le parti” (appello pag. 5, punto G). Sulla turbativa il Pretore ha dato
quindi ragione alle parti (che non possono dolersi al proposito). Il convenuto
rimprovera al Pretore giudicante, nell’appello, di non essersi pronunciato
sulla reale volontà di mantenere il vincolo matrimoniale, ma tale rimprovero
cade nel vuoto e rasenta anzi la temerarietà, se solo si considera che
l’obbligo di sentire le parti in persona concerne la gravità della turbativa (Bühler/Spühler, op. cit., nota 126 in
fondo ad art. 158 CC), pacificamente ammessa dai coniugi. In siffatte
circostanze, vista la concorde ammissione delle parti sull’esistenza della
grave e irreparabile turbativa dell’unione coniugale, per altro ampiamente
accertata anche sulla scorta dell’istruttoria di causa, il Pretore non aveva
motivo per interrogare ancora le parti sulla disunione (Rep. 1995 pag. 217). A
maggior ragione si rivela ininfluente un interrogatorio delle parti davanti a
questa Camera, come richiede l’appellante in applicazione dell’art. 420 CPC, vista
l’accertata grave turbativa e l’esplicita opposizione dell’attrice al divorzio.
Ne segue che in concreto non ricorrono gli estremi per dichiarare nulla la
sentenza impugnata (art. 146 CPC).

                                   2.   Il Pretore, dopo
aver constatato l’insanabile e grave turbativa delle relazioni coniugali,
ammessa – come si è visto – da entrambe le parti, ha ritenuto che la colpa preponderante
della turbativa incombeva al marito, poco dedito alla famiglia, incurante delle
necessità di moglie e figlie e autore nel corso degli anni di ripetuti atti di
violenza e maltrattamenti nei loro confronti. Egli ha quindi respinto l’azione
di divorzio del marito e ha accolto l’azione di separazione della moglie,
regolando il mantenimento di quest’ultima e sciogliendo il regime matrimoniale.

                                   3.   Ognuno dei
coniugi può domandare il divorzio quando le relazioni coniugali siano così
profondamente turbate e scosse che non si possa ragionevolmente esigere da essi
la continuazione dell’unione coniugale; se tale stato dipende da colpa preponderante
di uno dei coniugi, il divorzio può essere domandato soltanto dall’altro (art.
142 CC). Per colpa preponderante si intende un comportamento colpevole
che sia più grave di tutti gli ulteriori elementi di dissidio, ovvero che
superi per causalità le eventuali colpe dell’altro coniuge cumulate ai fattori
oggettivi di disunione (Bühler/Spühler
in: Berner Kommentar, 3a edizione, n. 120 e 122 ad art. 142 CC con
numerosi richiami di dottrina e giurisprudenza; Deschenaux/Tercier/ Werro, Le mariage et le divorce, 4a
edizione, pag. 124, n. 622; Hinderling/Steck,
Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 60 e ss.).

                                   4.   L’appellante non
contesta i fatti che gli sono rimproverati dal primo giudice e non nega di
essere preponderantemente colpevole nella disunione, ma afferma che il divorzio
dovrebbe comunque essere pronunciato poiché la moglie non avrebbe alcun
interesse morale o economico al mantenimento del vincolo coniugale, di modo che
la sua opposizione al divorzio sarebbe abusiva.

a)   L’esistenza
di un abuso di diritto nell’opposizione al divorzio va ravvisata con grande
riserbo, solo quando la posizione dell’opponente sia assolutamente priva di
senso e non denoti alcun interesse legittimo (DTF 111 II 112 consid. 1d; Bühler/Spühler, op. cit., n. 145 ad
art. 142 CC; Desche-naux/Tercier/Werro,
op. cit., pag. 126, n. 627). I motivi per cui un coniuge innocente si oppone al
divorzio sono – di massima – irrilevanti, il diritto di opposizione come tale essendo
garantito dalla legge (art. 142 cpv. 2 CC; Bühler/
Spühler, op. cit., n. 143 ad art. 142 CC). Il solo limite consiste nel
divieto dell’abuso (DTF 111 II 112), ma il semplice fatto che un matrimonio non
possa più essere salvato non basta a far apparire abusiva l’opposizione del
coniuge innocente (Bühler/Spühler,
op. cit., n. 149 ad art. 142 CC). Incombe all’attore dimostrare che
l’opposizione della controparte trascende nell’illecito (DTF 108 II 507; Bühler/ Spühler, op. cit., n. 146 ad
art. 142 CC). 

b)   Nel
caso concreto la moglie ha promosso azione di separazione, conferendo in tal
modo al coniuge la possibilità di chiedere il divorzio dopo tre anni. Ciò basta
per escludere un abuso di diritto (DTF 118 II 20; Bühler/Spühler, op. cit., n. 150 ad art. 142 CC; Hinderling/Steck, op. cit., pag. 74 n.
52, 53, 54). Poco importa che il nuovo diritto del divorzio consentirà anche al
coniuge colpevole di divorziare dopo una separazione di fatto di durata
determinata. In materia di divorzio il Tribunale federale ha precisato proprio
in una recente sentenza che le norme del progetto non sono ancora applicabili,
e ciò proprio sulla questione dell’autorità parentale congiunta che non ha
incontrato opposizioni in parlamento (DTF 123 III
445). A maggior ragione non vi è motivo di scostarsi dal diritto in vigore su
un punto controverso come quello del diritto per il coniuge colpevole di
ottenere il divorzio dopo un periodo di separazione di fatto. La norma ha infatti
suscitato aspri dibattiti parlamentari e la controversia non è ancora risolta,
tanto che si ignora se il termine di attesa sarà di tre o di cinque anni. Le
considerazioni dell’appel-lante sulla durata della causa di prima sede non sono
quindi pertinenti ai fini dell’applicazione dell’art. 142 cpv. 2 CC.
Concludendo, quindi, l’opposizione della moglie al divorzio non può essere considerata abusiva e a giusta ragione il primo
giudice ha respinto la petizione del marito, applicando correttamente il
diritto. Su questo punto l’appello pertanto è destinato all’insuccesso. 

                                   5.   In subordine
l’appellante chiede che sia pronunciata la separazione per la durata di un
anno. Egli non spende tuttavia una parola per spiegare i motivi della
richiesta. L’appello, privo di motivazione, sfugge così a un esame di merito
(art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5). 

                                   6.   Nell’ambito dello
scioglimento del regime patrimoniale il Pretore ha respinto la domanda del
convenuto intesa alla restituzione di una collana d’oro, ritenendo che non era
stata provata la proprietà della madre del convenuto sull’oggetto, in possesso
dell’attrice. L’appellante ribadisce la pretesa, sostenendo che la proprietà
della catena d’oro sarebbe ampiamente dimostrata dalla dichiarazione di sua
madre e dal proprio interrogatorio formale. 

                                         Negli allegati
preliminari il convenuto non ha motivato la pretesa, limitandosi a chiedere la
restituzione dell’oggetto (petizione, pag. 8). L’attrice ha obiettato che la
catena d’oro le era stata donata dalla suocera (replica e risposta riconvenzionale,
pag. 10). La dichiarazione della madre dell’appellante (contenuta nel fascicolo:
doc. 39) è stata prodotta agli atti con una lettera del 19 giugno 1995 e non
con gli allegati scritti. Essa non potrebbe quindi nemmeno essere considerata
ai fini del giudizio, poiché sarebbe dovuta essere prodotta con la risposta riconvenzionale
(art. 166 cpv. 1 lett. b CPC, combinato con l’art. 173 cpv. 3). Come che sia
l’appellante sostiene, anche in questa sede, che la collana apparterrebbe alla
propria madre. Egli ammette dunque di non esserne il proprietario e non ha di
conseguenza la legittimazione per rivendicarne la proprietà nell’ambito dello
scioglimento del regime matrimoniale. L’appello è al proposito manifestamene infondato.

                                   7.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico
dell’appellante, con obbligo di rifondere alla controparte un’adeguata indennità
per ripetibili. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata
dall’appellante va respinta, nonostante la situazione di indigenza, per il
motivo che l’appello non presentava fin dall’inizio probabilità di esito favorevole
(art. 157 CPC). Il gravame, ai limiti della temerarietà, si esauriva infatti in
contestazioni su temi già ampiamente sviluppati da consolidata giurisprudenza e
dottrina (Rep. 1994 pag. 385).

                                         Quanto all’assistenza
giudiziaria postulata dall’attrice, l’attribu-zione di ripetibili renderebbe la
domanda – di per sé – senza oggetto. Dato nondimeno che la relativa indennità
appare di difficile (se non impossibile) incasso, si giustifica di concedere
all’appellata il gratuito patrocinio (art. 159 CPC; DTF
122 I 322). 

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa
giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l’appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                   2.   La richiesta di
assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è respinta.

                                   3.   __________ __________ è
ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell’avv. __________ __________, __________.

                                   4.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
550.–

                                         sono
posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per
ripetibili di appello.

                                   5.   Intimazione a:

                                      –
li__________. iur. __________ __________,
__________;

                                         –
avv. __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria