# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bee984c1-21bf-5073-af10-3439785923d2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 30.11.2016 HG140189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140189_2016-11-30.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 

 

Geschäfts-Nr.: HG140189-O U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, Ersatzoberrichterin 

Nicole Klausner, Handelsrichterin Ursula Suter, die Handelsrichter 

Dr. Felix Graber und Martin Fischer sowie Gerichtsschreiber 

Matthias-Christoph Henn  

 

Urteil vom 30. November 2016 

 

in Sachen 

 
A1._____ (SWITZERLAND) LTD,  

Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,  

 

gegen 

 

B1._____ AG, 

Beklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____,  

 
betreffend Forderung 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Klage: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu 
bezahlen: 

  a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2010; 

  b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2011; 

  c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2012; 

  d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2013. 

 2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungs-
befehl zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von 
CHF 91'801.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013 
sowie für den Betrag von CHF 11'760.-- nebst Zins zu 5% seit 
dem 12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu 
beseitigen. 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskos-
ten von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts 
Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu 
erstatten. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) der 
Beklagten." 

 

 
Rechtsbegehren der Replik: 

(act. 19 S. 2) 

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu 
bezahlen: 

  a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2010; 

  b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2011; 

  c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2012; 

  d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2013; 

- 3 - 

  e. CHF 29'771.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2014. 

 2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungs-
befehl zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von 
CHF 91'801.– nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013 so-
wie für den Betrag von CHF 11'760.– nebst Zins zu 5% seit dem 
12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu besei-
tigen. 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskos-
ten von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts 
Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu 
erstatten. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu 
Lasten der Beklagten." 

 

 
Rechtsbegehren der Klageerweiterung vom 11. Januar 2016: 

(act. 26 S. 1 f.) 

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu 
bezahlen: 

  a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2010; 

  b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2011; 

  c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2012; 

  d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2013; 

  e. CHF 29'771.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2014; 

  f. CHF 29'871.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31. Dezem-
ber 2015. 

 2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungs-
befehl zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von 
CHF 91'801.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013 
sowie für den Betrag von CHF 11'760.-- nebst Zins zu 5% seit 
dem 12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu 
beseitigen. 

- 4 - 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskos-
ten von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts 
Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu 
erstatten. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu 
Lasten der Beklagten." 

 

- 5 - 

Inhaltsverzeichnis: 

Sachverhalt und Verfahren................................................................................................. 6 
A. Sachverhaltsübersicht............................................................................................. 6 
B. Prozessverlauf ......................................................................................................... 7 
C. Änderungen im Spruchkörper ................................................................................ 8 

Erwägungen ......................................................................................................................... 9 
1. Formelles.................................................................................................................. 9 

1.1. Zuständigkeit.................................................................................................... 9 
1.2. Klageänderungen ............................................................................................ 9 
1.2.1. Klageänderung mit Replik ................................................................................ 9 
1.2.2. Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016 ..................................... 10 
1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik ...................................... 11 
1.4. Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln ............................... 12 
1.5. Substantiierungsobliegenheiten ................................................................... 13 

2. Übereinkunft der Parteien..................................................................................... 13 
2.1. Zustandekommen.......................................................................................... 13 
2.1.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 13 
2.1.2. Rechtliche Grundlagen................................................................................... 16 
2.1.3. Ermittlung des tatsächlichen (Vertrags)Willens ........................................... 18 
2.1.3.1. Ausgangslage .............................................................................................. 18 
2.1.3.2. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben .................................................. 20 
2.1.3.3. Wortlaut und Inhalt der Regelung .............................................................. 25 
2.1.3.4. Nachvertragliches Verhalten ...................................................................... 26 
2.1.3.5. Unterschriften, Zeichnungsberechtigungen und Schriftform ................... 29 
2.1.3.6. Konzernverhältnis ........................................................................................ 31 
2.1.3.7. Auslegungsergebnis .................................................................................... 36 
2.1.4. Ermittlung des objektivierten (Vertrags)Willens ........................................... 36 
2.2. Fortgeltung des Vereinbarten / Keine Vertragsanpassung ....................... 36 
2.2.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 36 
2.2.2. Würdigung ....................................................................................................... 39 
2.3. Vertragsauflösung/Kündigung ...................................................................... 41 
2.3.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 41 
2.3.2. Rechtliches ...................................................................................................... 43 
2.3.3. Würdigung ....................................................................................................... 46 

3. Zwischenfazit ......................................................................................................... 49 
4. Quantitativ .............................................................................................................. 49 

4.1. Bestandespflegekommissionen ................................................................... 49 
4.1.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 49 
4.1.2. Würdigung ....................................................................................................... 52 
4.2. Verzugszinsen ............................................................................................... 53 

5. Aufhebung des Rechtsvorschlags ....................................................................... 54 
6. Ergebnis ................................................................................................................. 54 
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................... 54 

7.1. Streitwert ........................................................................................................ 54 
7.2. Prozesskosten ............................................................................................... 55 
7.2.1. Verteilung ........................................................................................................ 55 
7.2.2. Gerichtskosten ................................................................................................ 55 
7.2.3. Parteientschädigung....................................................................................... 56 

Urteilsdispositiv ……………………………………………………………………………. 57 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

Die Klägerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft des Finanzkonglomerates 

A._____ lnc. Sie ist im Bereich Lebensversicherungen und Leibrentenversiche-

rungen tätig. Die Gesellschaft wurde mit der Firma "A1.'_____" gegründet. Im 

Laufe der Jahre wurde die Firma zweimal geändert: im Jahr 1997 in "A1.''_____ 

(Switzerland) Ltd" und im Jahr 2001 in "A1._____ (Switzerland) Ltd" (act. 1 Rz. 9; 

act. 12 Rz. 10). 

Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, die 

den Betrieb einer Bank mit dem Hauptgewicht auf der Vermögensverwaltung be-

zweckt. Sie wurde mit der Firma "B1.'_____ AG" gegründet und erlebte seither 

ebenfalls Änderungen der Firma, so im Jahr 1998 in "B1.''_____ AG" und im Jahr 

2009 in "B1._____ AG" (act. 1 Rz. 10; act. 12 Rz. 10). Bevor die Beklagte im April 

des Jahres 2009 zu 100 Prozent durch die Gesellschaft "B._____" übernommen 

wurde, gehörten Klägerin und Beklagte zum gleichen Finanzkonglomerat [d.h. 

A._____ Inc.] (act. 1 Rz. 11; act. 12 Rz. 10). 

Die Klägerin, die ihren Kunden u.a. fondsgebundene Lebensversicherungen an-

bot, und die (damals) zum gleichen Konzern gehörige Beklagte, die eine umfang-

reiche Palette an Anlagefonds aufwies, pflegten seit 1994 eine Zusammenarbeit 

in der folgenden Form: Die Klägerin kaufte in eigenem Namen Anlagefondsanteile 

der Beklagten und offerierte und verkaufte ihrer Kundschaft Versicherungsproduk-

te, die (unter anderem) an diese Anlagefonds gebunden waren. Im Gegenzug 

vergütete die Beklagte einen Teil ihrer Einkünfte zurück an die Klägerin. Zum ei-

nen sah die Zusammenarbeit die Leistung einer einmaligen Kommission zuguns-

ten der Klägerin für die von ihr in bestimmte Anlagefonds neu eingebrachte Mittel 

(4.8% des einbezahlten Kapitals) vor, die vorliegend nicht weiter streitig ist. Zum 

anderen war ein als Kommission bezeichnetes jährliches Entgelt zugunsten der 

Klägerin in der Höhe von 0.5 Prozent oder 0.25 Prozent vorgesehen, berechnet 

auf der jährlichen Durchschnittsinvestition der Klägerin in die betroffenen Anlage-

fonds (im Folgenden auch als "Bestandespflegekommission" bezeichnet; act. 1 

Rz. 13 ff.; act. 12 Rz. 5 ff., 12 und 18). Seit 1994 investierte die Klägerin finanziel-

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le Mittel in Fonds der Beklagten. Ab dem Jahre 2009 erfolgten allerdings keine 

(neuen) Investitionen mehr (act. 1 Rz. 18; act. 12 Rz. 13; act. 19 Rz. 38 f.). 

Die Beklagte leistete Entgelte gemäss den Abrechnungen der Klägerin bis und mit 

für das Jahr 2009. Sie verweigerte dies für die darauf folgenden Jahre (act. 1 

Rz. 19 ff.; act. 12 Rz.6 f. und 14 ff.; act. 30 Rz. 9 und 17). Die Klägerin macht mit 

vorliegender Klage unter Berufung auf einen entsprechenden Vertrag der Parteien 

das Entgelt für die Jahre 2010 bis und mit 2015 geltend. Die Beklagte verwahrt 

sich gegen eine Zahlung und verlangt die Abweisung der Klage. 

B. Prozessverlauf  

Am 2. Oktober 2014 (Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein 

(act. 1). Sie wurde mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 unter anderem verpflich-

tet, für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 9'000.– zu leisten (Prot. 

S. 2 f.), was sie in der Folge auch tat (vgl. act. 9). Die Beklagte erstattete ihre Kla-

geantwort am 9. Januar 2015 (act. 12), worauf am 22. Juli 2015 unter Mitwirkung 

einer Delegation des Gerichts eine Vergleichsverhandlung stattfand, die zu keiner 

Einigung führte (Prot. S. 6 f.). Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet 

(Prot. S. 8). Die Replik der Klägerin datiert vom 13. Oktober 2015 (act. 19). Nach-

dem die Klägerin einen zusätzlichen Kostenvorschuss von CHF 1'200.– geleistet 

hatte (Prot. S. 9 f.; act. 23) und der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik an-

gesetzt worden war (Prot. S. 11), reichte die Klägerin am 11. Januar 2016 (Post-

stempel) eine als Klageerweiterung bezeichnete Eingabe ins Recht (act. 26). Die-

se wurde samt Beilagen der Beklagten zugestellt und deren (laufende) Frist zur 

Einreichung der Duplik erstreckt (Prot. S. 12). Die Duplik der Beklagten datiert 

vom 1. Februar 2016 (act. 30). Sie wurde – unter gleichzeitiger Feststellung des 

Aktenschlusses – der Klägerin zugestellt (Prot. S. 10). Der daraufhin von der Klä-

gerin unterbreitete prozessuale Antrag, ihr sei Frist anzusetzen, um zur Duplik der 

Beklagten Stellung zu nehmen (act. 35), wurde mit Verfügung vom 12. Februar 

2016 abgewiesen (act. 36). In der Folge reichte die Klägerin am 17. Februar 2016 

(Poststempel) eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Duplik samt Beilagen ein 

(act. 38, 39/30-36). Die Beklagte beantragte darauf, diese Stellungnahme sei im 

vorliegenden Verfahren nicht zu beachten (act. 40), welche Eingabe der Klägerin 

zugestellt wurde (Prot. S. 17). Mit Verfügung vom 10. August 2016 wurde den 

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Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen 

Hauptverhandlung verzichteten, unter der Androhung, bei Stillschweigen würde 

Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen. Zudem wurde der Klägerin Frist 

angesetzt, um einen zusätzlichen Vorschuss für die Gerichtskosten von 

CHF 5'000.– zu leisten (Prot. S. 18 f.). Beide Parteien erklärten mit Eingaben vom 

17. August 2016 bzw. 5. September 2016, sie verzichteten auf die Durchführung 

einer Hauptverhandlung (act. 43 und 45). Die Klägerin leistete den ihr auferlegten 

zusätzlichen Gerichtskostenvorschuss (act. 44). 

Die Parteien reichten Beweismittelverzeichnisse ein (act. 7; act. 12 S. 9; act. 19 

S. 16 f.; act. 26 S. 6 f.; act. 30 S. 36; act. 38 S. 11 f.). 

Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

C. Änderungen im Spruchkörper  

An dieser Stelle ist der Vollständigkeit halber noch auf die personellen Verände-

rungen in der Bearbeitung des vorliegenden Prozesses hinzuweisen. In Abwei-

chung zur heutigen Gerichtsbesetzung wirkten an der Vergleichsverhandlung vom 

22. Juli 2015 sowie verschiedenen darauf folgenden verfahrensleitenden Verfü-

gungen Oberrichterin Dr. C._____ als Instruktionsrichterin sowie Gerichtsschrei-

berin D._____ mit (Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 14. Januar 2016 wurde Er-

satzoberrichterin Nicole Klausner anstelle der bislang amtenden Oberrichterin Dr. 

C._____ eingesetzt, da letztere erkrankt war (Prot. S. 12), welcher Zustand immer 

noch andauert (Arbeitsunfähigkeit). Gerichtsschreiberin D._____ weilt derzeit im 

Mutterschaftsurlaub und ist entsprechend nicht disponibel. 

Diese personellen Veränderungen sind, weil begründet, zulässig (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 4A_474/2016 vom 19. April 2016 E. 2.2.1 sowie Urteil des Bun-

desgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 8.2.). Eine jeweilige 

vorgängige Bekanntgabe des Spruchkörpers war zudem nicht erforderlich, da der 

Spruchkörper sich aus im Staatskalender bzw. der Webseite des Obergerichts 

publizierten Mitgliedern zusammensetzte (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 

5D_75/2014 vom 29. Juli 2014 E. 2.3, mit Hinweisen). 

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Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist gege-

ben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 GOG sowie Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 31 

ZPO) und auch unbestritten geblieben (act. 1 Rz. 4-8; act. 12 Rz. 10). 

1.2. Klageänderungen 

1.2.1. Klageänderung mit Replik  

Die Klägerin erhöhte den mit dem Rechtsbegehren der Klage vom 2. Oktober 

2014 geforderten Betrag von CHF 106'247.– (zuzüglich Verzugszins) mit Replik 

vom 13. Oktober 2015 auf CHF 136'018.– (zuzüglich Verzugszins; act. 19 S. 2). 

Dies bedeutet eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung (vgl. dazu BSK 

ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 18 und  24 ff.). Eine solche ist nach Art. 227 Abs. 1 

lit. a ZPO zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen 

Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachli-

chen Zusammenhang steht. Die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart ist 

vorliegend erfüllt, da die Klage sowohl vor wie auch nach deren Erweiterung dem 

ordentlichen Verfahren untersteht (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 38). Eben-

so steht der neue Anspruch mit den bisher geltend gemachten in einem sachli-

chen Zusammenhang. Beim neu geltend gemachten Betrag von CHF 29'771.– 

handelt es sich nämlich laut klägerischen Vorbringen um die Bestandespflege-

kommission für das Abrechnungsjahr 2014, die aus der bereits in der Klageschrift 

dargestellten rechtlichen Beziehung erwachsen und die (zwischenzeitlich) am 

31. Dezember 2014 fällig geworden sei (act. 19 Rz. 2 f.). Da das hiesige Gericht 

überdies für die geänderte Klage örtlich wie auch sachlich zuständig ist (Art. 227 

Abs. 2 ZPO e contrario; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-

BERGER, ZPO Komm., Art. 227 ZPO N 26 und 30a), erweist sich die mit der Replik 

vorgenommene Klageänderung – entgegen der beklagtischen Ansicht (act. 30 

Rz. 135) – als zulässig. 

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1.2.2. Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016  

Mit Eingabe vom 11. Januar 2016 erweiterte die Klägerin ihre Klagebegehren 

gemäss Replik erneut und zwar um weitere CHF 29'871.– (zuzüglich Verzugs-

zins) auf eine Forderung von insgesamt CHF 165'889.– (zuzüglich Verzugszins; 

act. 26 S. 1 f.). Die Klägerin führt dazu aus, am 31. Dezember 2015 sei der neu 

geltend gemachte Anspruch gegenüber der Beklagten gestützt auf die gleiche, in 

der Klageschrift dargestellte rechtliche Beziehung fällig geworden. Die für das 

Jahr 2015 relevante Abrechnung samt Zahlungsaufforderung sei der Beklagten 

am 4. Januar 2016 gesendet worden, worauf diese nicht geleistet habe und sich 

in Verzug befinde (act. 26 Rz. 3 f.). Während die Klägerin ihre Klageänderung auf 

Art. 227 ZPO stützt und geltend macht, eine Klageerweiterung sei gemäss 

Art. 227 ZPO bzw. Art. 230 ZPO e contrario bis vor der Hauptverhandlung unbe-

schränkt zulässig (act. 26 Rz. 9), hält die Beklagte die Klageänderung für verspä-

tet (act. 30 Rz. 135 und 166). 

Nach Aktenschluss, d.h. nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, ist die 

Klageänderung nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO 

gegeben sind und die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen und Be-

weismitteln beruht, die nach Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden durften und 

ohne Verzug vorgebracht worden sind. Die neuen Tatsachen und Beweismittel 

können die Klageänderung damit nur begründen, wenn sie erst nach Abschluss 

des Schriftenwechsels entstanden sind oder bereits vor Abschluss des Schriften-

wechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorge-

bracht werden konnten (Art. 230 Abs. 1 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 227 ZPO 

N 28). Im Falle eines doppelten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits mit dem zweiten Schriftenwechsel 

ein, d.h. nachdem sich die jeweilige Partei zweimal unbeschränkt äussern konnte 

(vgl. Urteil 4A_73/2014 E. 6.3.2.3.; vgl. auch MÜLLER, ZPO – Praktische Fragen 

aus Richtersicht, SJZ 110/2014 369). Noven sind alsdann unverzüglich durch No-

veneingabe und nicht etwa erst anlässlich der Hauptverhandlung in den Prozess 

einzuführen (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N. 9 f.; MÜLLER, a.a.O., 369 f.; siehe 

zum Ganzen auch Beschluss des Handelsgerichts HG130021 vom 1. September 

2014, E. 4.1.2.). 

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Da die an dieser Stelle zu beurteilende Klageänderung nach der Replik, d.h. nach 

der zweiten klägerischen Rechtsschrift, erfolgte, hat sie den strengeren Anforde-

rungen von Art. 230 ZPO und damit – nebst den Voraussetzungen von Art. 227 

ZPO – den Grundsätzen des Novenrechts (Art. 229 ZPO) zu genügen. Dies ist 

nachfolgend zu prüfen.  

Auch die Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016 betrifft eine Bestan-

despflegekommission aus dem bereits in der Klage behaupteten Rechtsverhältnis 

und zwar diejenige für das Abrechnungsjahr 2015. Der sachliche Zusammenhang 

ist daher ohne Weiteres zu bejahen. Gleiches gilt für die Voraussetzungen der 

gleichen Verfahrensart wie auch der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit. Die 

Anforderungen von Art. 227 ZPO sind demnach gegeben. Da die neue Forderung 

erst am 31. Dezember 2015 und damit in einem Zeitpunkt nach Erstattung der 

Replik (13. Oktober 2015) fällig geworden sein soll, beruht die Klageerweiterung 

auf einer erst nach dem Schriftenwechsel eingetretenen Tatsache. Zudem hat die 

Klägerin die Eingabe am 11. Januar 2016 und somit nur wenige Tage nach (be-

hauptetem) Eintreten der Fälligkeit und der einmaligen Rechnungsstellung an die 

Beklagte in den vorliegenden Prozess eingebracht.  

Darüber hinaus sprechen auch keine Überlegungen betreffend Praktikabilität oder 

Prozessökonomie gegen die Klageerweiterung. Sie bewirkt keine wesentliche 

Verfahrensverzögerung, erfolgte sie doch noch vor der zweiten Rechtsschrift der 

Beklagten, sodass die Letztere zur erweiterten Klage (innert einer um 14 Tage 

verlängerten Frist) im Rahmen ihrer Duplik Stellung nehmen konnte (Prot. 11 f.). 

Die Klageerweiterung vom 11. Januar 2016 erfolgte somit innert angemessener 

Frist und damit rechtzeitig. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen von Art. 230 

ZPO.  

1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik 

Den Parteien steht nach der Rechtsprechung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV 

sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (insbesondere) zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs 

ein unbedingtes Replikrecht zu (vgl. BGE 138 III 252 E. 2.2; 133 I 98 E. 2.2; vgl. 

auch Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.1. f.). Im 

Rahmen der dem Schriftenwechsel folgenden Hauptverhandlung, auf deren 

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Durchführung nur im gegenseitigen Einverständnis der Parteien verzichtet werden 

kann, stehen jeder Partei zwei Vorträge zu (vgl. Art. 228 und 233 ZPO), in deren 

Rahmen sich die Klägerin (in ihrem erstem Vortrag) zur Duplik äussern kann. So-

weit sie demnach anlässlich der Hauptverhandlung Ausführungen bestreitet, wel-

che die Beklagte in ihrer Duplikschrift neu vorgebracht hat, sind diese Bestreitun-

gen – im Rahmen des unbedingten Replikrechts – uneingeschränkt zu berück-

sichtigen. 

Vor dem Hintergrund dieser Sachlage wurde im Übrigen der von der Klägerin 

nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels gestellte prozessuale Antrag, ihr 

sei Frist anzusetzen, um zur Duplik der Beklagten schriftlich Stellung zu nehmen, 

abgewiesen (act. 35 f.). In diesem Umfang und begründet durch dieselben Erwä-

gungen hat auch die von der Klägerin in der Folge eingereichte unaufgeforderte 

Stellungnahme zur Duplik (act. 38) unbeachtlich zu bleiben. Auf eine Hauptver-

handlung, anlässlich welcher zur Duplik hätte Stellung genommen werden können 

(vgl. deutlich auch die Verfügung vom 12. Februar 2016, E. 3.), haben beide Par-

teien aber verzichtet (act. 43 und 45). 

1.4. Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln 

Neue Tatsachen und Beweismittel sind – im Gegensatz zur blossen Stellungnah-

me zu neuen Vorbringen der Duplik – "ohne Verzug" vorzubringen (Art. 229 

Abs. 1 ZPO Ingress), d.h. in der Tat unverzüglich und nicht etwa erst an der 

Hauptverhandlung (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 9). Für jede einzelne neue 

Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel ist darzutun, dass die Zulässig-

keitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies gilt auch für 

neue Tatsachen und Beweismittel, die im Rahmen des Replikrechts vorgetragen 

werden (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 225 N 17; vgl. zum Ganzen auch die Erwä-

gungen der Verfügung vom 12. Februar 2016, act. 36).  

Soweit die von der Klägerin eingereichte unaufgeforderte Stellungnahme zur Dup-

lik vom 17. Februar 2016 (act. 38) derartige Novenvorbringen enthält, sind diese 

daher zu berücksichtigen. Auch wären unter den entsprechenden Voraussetzun-

gen allfällige neue Vorbringen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung mög-

- 13 - 

lich gewesen. Auf solche Vorbringen ist – soweit sich diese als relevant erweisen 

sollten – im entsprechenden Zusammenhang einzugehen. 

1.5. Substantiierungsobliegenheiten 

Jede Partei hat die von ihr erhobenen Behauptungen in genügender Weise zu 

substantiieren. In einem ersten Schritt genügt es für die behauptungsbelastete 

Partei zwar, wenn sie dem Gericht eine einfache und schlüssige Behauptung un-

terbreitet. Die Schlüssigkeit entfällt jedoch, wenn die Gegenpartei die Behauptung 

bestreitet oder das Gericht im Rahmen der gerichtlichen Frage- und Aufklärungs-

pflicht weitere Fragen zu dem Tatsachenvortrag stellt. In diesem Fall muss die 

behauptungsbelastete Partei die Schlüssigkeit der Tatsachenbehauptung durch 

Zerlegung in Einzeltatsachen und detaillierte Begründung wieder herstellen. Die 

Tatsachenbehauptungen müssen dabei so formuliert sein, dass sie als Beweis-

satz in die Beweisaufnahme aufgenommen werden können. Rechtserhebliche 

Behauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Aus-

nahmsweise kann ein Aktenstück Teil einer Parteibehauptung sein. Vorausset-

zung ist, dass in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welcher Teil eines Akten-

stückes Teil der Behauptung sein soll (BGE 127 III 365 E. 2.b; ZR 102 Nr. 15; 

ZR 79 Nr. 130, ZR 84 Nr. 52; SUTTER-SOMM/VON ARX, in: SUTTER-SOMM/HASEN-

BÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 55 N. 23 ff. mit weiteren Hinweisen; vgl. 

bereits FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130 

ZPO/ZH). 

2. Übereinkunft der Parteien 

2.1. Zustandekommen 

2.1.1. Parteivorbringen 

Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift aus, die Parteien hätten im Februar 1994 

die Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit im Hinblick auf die Beförde-

rung von Anlagefonds der Beklagten innerhalb von Versicherungsprodukten der 

Klägerin verhandelt. Die Idee sei gewesen, dass die Klägerin in eigenem Namen 

Anlagefondsanteile der Beklagten kaufe und dass sie ihrer Kundschaft Versiche-

rungsprodukte offeriere, die (unter anderem) an diese Anlagefonds gebunden 

seien. Hinsichtlich der finanziellen Gegenleistung zugunsten der Klägerin seien 

- 14 - 

zwei Arten von Entschädigungen diskutiert worden: (i.) eine einmalige Kommissi-

on zugunsten der Klägerin für die von ihr in bestimmte Anlagefonds neu einge-

brachten Mittel (4.8% des einbezahlten Kapitals) und (ii.) eine jährliche Kommis-

sion zugunsten der Klägerin in der Höhe von 0.5% (bei Portfolio "I._____") bzw. 

0,25% (bei Portfolio "Einzel Fonds"), berechnet auf die jährliche Durchschnittsin-

vestition der Klägerin im betroffenen Anlagefonds. Die Ergebnisse dieser Ver-

handlungen seien von der Klägerin in einem Memorandum vom 8. März 1994 an 

die Beklagte, zuhanden von Herrn E._____ (ehemaliger Vizedirektor der Beklag-

ten) dargestellt worden. Die zwischen den Parteien getroffene Abmachung ergebe 

sich eindeutig aus dem Wortlaut des Memorandums: "B1.'_____ überweist jeweils 

am Jahresende an A1.'_____ auf das gesamte Portefeuille "I._____" berechnet 

auf dem Durchschnittstotal im Jahres pro rata des Fonds-Portefeuille-Wertes: 

Verwaltung fee 0.5%". Eine entsprechende Abmachung bestehe auch für das 

Portfolio "Einzel Fonds", wobei die jährliche Kommission 0.25 Prozent betrage 

(act. 1 Rz. 13 ff. und 36). Damit sei ein Rabatt-System zugunsten der Klägerin 

vereinbart worden. Beide Kommissionen dienten als Anreiz für die Klägerin, wei-

terhin in den Anlagefonds der Beklagten zu investieren bzw. solche Investitionen 

aufrechtzuhalten. Als Grund für die Entstehung der finanziellen Ansprüche hätten 

die Parteien eindeutig die Fondsinvestitionen der Klägerin identifiziert. Das Zu-

standekommen dieser Vereinbarung sei an keine Form gebunden. Obwohl in den 

Akten der Klägerin kein formell unterschriebener Vertrag gefunden worden sei, 

hätten die Parteien mindestens konkludent ihren Verpflichtungswillen zum Aus-

druck gebracht (act. 1 Rz. 24 ff.).  

Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort nicht, dass sie der Klägerin während 

der Dauer der gemeinsamen Zugehörigkeit zum A._____-Konzern für Investitio-

nen in gewisse ihrer Anlagefonds einen Teil ihrer Einkünfte vergütet habe. Es ha-

be sich dabei um eine rein konzerninterne Regelung gehandelt. Entsprechend sei 

auch nirgends von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung die Rede, sondern 

von einem "Arbeitsablauf". Auch hätten entgegen den Ausführungen der Klägerin 

keine "Verhandlungen" stattgefunden. Konzerninterne Diskussionen über Ge-

winnverteilung begründeten keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Kon-

zerngesellschaften. Sie würden denn auch (wiederum ohne Abschluss/Kündigung 

von Verträgen) bei Bedarf (meistens auf Anordnung der Konzernmutter) ohne 

- 15 - 

weiteres angepasst. Dies werde auch durch die Aufteilung des Ertrags dokumen-

tiert, die alles andere als "at arm's length" gewesen sei (act. 12 Rz. 6 und 12). Es 

werde nicht bestritten, dass die Beklagte während der 15 Jahre, in denen sie 

gleichzeitig wie die Klägerin zum A._____-Konzern gehört habe, dem im internen 

Memorandum der Klägerin vom 8. März 1994 enthaltenen Arbeitsauflauf gefolgt 

sei. Es habe jedoch in offensichtlicher Weise keine Willenseinigung bestanden, 

dahingehend eine vertragliche Verpflichtung der Parteien zu begründen (act. 12 

Rz. 21). 

In der Replik weist die Klägerin darauf hin, es ergebe sich eindeutig aus der ein-

gereichten Faxkorrespondenz (act. 3/7-9), dass die Parteien im Februar 1994 die 

Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit verhandelt hätten. Daran und an 

der nachfolgend entstandenen Rechtsbeziehung ändere nichts, dass neben wei-

teren Aspekten wie z.B. "Kommissionierung" ebenso "Arbeitsabläufe" diskutiert 

worden seien. Auch das Fehlen von Unterschriften in einigen Dokumenten der im 

Winter 1994 ausgetauschten Korrespondenz bedeute selbstverständlich nicht, 

dass die Parteien eine abgeschwächte "konzerninterne Regelung" getroffen hät-

ten (act. 19 Rz. 37). 

Die Beklagte bestreitet auch in der Duplik nicht, dass sie als Konzerntochter des 

A._____ Konzerns zwischen 2001 und 2008 mit ihrer Schwestergesellschaft zu-

sammengearbeitet habe. Die Zusammenarbeit während des Zeitraums vor dem 

Jahr 2001 könne sie nicht verlässlich nachvollziehen, weshalb die klägerischen 

Ausführungen diesbezüglich bestritten würden. Klar sei nur eines: Die Zusam-

menarbeit zwischen den Parteien sei wiederholt, unter anderem 2001 und 2008 

verändert worden, so dass Unterlagen aus dem Jahr 1994 heute ohnehin irrele-

vant seien und keine Vertragsgrundlage darstellen könnten (act. 30 Rz. 18, 27 

und 31). Geleistete Zahlungen hätten nicht auf einem Vertrag im Rechtssinne be-

ruht (act. 30 Rz. 42). Die von der Klägerin geltend gemachte Zusammenarbeit 

habe in augenscheinlicher Weise dem Zweck gedient, dass der mit Kunden der 

Klägerin erwirtschaftete Umsatz weitestgehend im Konzern habe verbleiben sol-

len (act. 30 Rz. 47). Selbst in den von der Klägerin eingereichten Unterlagen sei 

ausdrücklich nur von Arbeitsabläufen die Rede und nicht von Rechten und Pflich-

ten. Man könne – insbesondere umgangssprachlich beim Austausch von Fax- 

- 16 - 

und E-Mail-Nachrichten – auch Arbeitsabläufe "vereinbaren", ohne dass die Ver-

wendung dieses Wortes den Willen zum Ausdruck bringe, sich vertraglich binden 

zu wollen (act. 30 Rz. 54, 111 und 116). 

2.1.2. Rechtliche Grundlagen 

Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-

schweigende sein (Art. 1 OR). Haben sich die Parteien über alle wesentlichen 

Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die 

Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle (Art. 2 Abs. 1 OR). Grundsätzlich 

gilt ein Vertrag als geschlossen, wenn die Parteien sich über die objektiv wesent-

lichen (begriffsnotwendigen) Elemente des Geschäfts, die essentialia negotii, ge-

einigt haben (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 20).  

Erfordernis eigener Art für die Gültigkeit eines Vertrages ist der Wille der Parteien, 

nicht bloss eine bestimmte Regelung ihrer tatsächlichen Beziehungen auszuhan-

deln, sondern dieser Beziehung den Charakter des rechtlich Verbindlichen beizu-

legen. Im Rahmen von Vertragsverhandlungen ist zu unterscheiden zwischen 

dem Aushandeln des Vertragsinhalts einerseits und dem Bilden bzw. Äussern des 

Verpflichtungswillens andererseits. Die Einigung der Parteien in allen Sachpunk-

ten muss noch nicht Vertragsschluss bedeuten; dieser hängt vielmehr davon ab, 

dass beide Partner den für das Gegenüber erkennbaren Willen haben, die ausge-

handelte Lösung zur rechtlich verbindlichen Regelung zu erheben. Dieses Erfor-

dernis wird im Gesetz nicht ausdrücklich genannt, kann aber nicht zweifelhaft 

sein. Auch der Verpflichtungswille muss (ausdrücklich oder konkludent) erklärt 

werden und beweisbar sein; da auch das Element des Verpflichtungswillens dem 

Vertrauensprinzip unterliegt, ist im Bestreitungsfall abzuwägen, ob das gesamte 

Verhalten der Partei den Schluss zuliess, sie wolle eine rechtliche Bindung einge-

hen (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 29 mit Hinweis auf BGE 

116 II 695 E. 2).  

Der Antrag (auch Offerte genannt) ist die verbindliche Erklärung des Willens zum 

Abschluss eines bestimmten Vertrages, die bereits den vertraglichen Verpflich-

tungswillen einschliesst, der freilich unter der Bedingung steht, dass der Adressat 

- 17 - 

die Annahme erklärt. Die Annahme (auch Akzept genannt) ist die Erklärung des 

eindeutigen und vorbehaltlosen Vertragswillens in Kenntnis und unter Bezugnah-

me auf die unterbreitete Offerte (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 3 

N 1 und 19).  

Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des 

übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-

schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstim-

mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem 

festgestellten wirklichen Willen der Parteien. Lässt sich der übereinstimmende 

wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat 

der Richter durch objektivierte Auslegung den (allfälligen) Vertragswillen zu ermit-

teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als 

Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter 

den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-

legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-

ben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen 

Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten 

Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange-

messene Lösung gewollt haben (statt vieler GAUCH ET AL., Schweizerisches Obli-

gationenrecht, AT, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 308 ff. und N 1200 f.; 

BGE 131 III 611, 132 III 632, 119 II 372). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung 

nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d. h. wie sie vom Empfänger in guten 

Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und 

N 1226 m.w.H.).  

Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Aus-

legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der all-

gemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels 

anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwen-

detes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsab-

schlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, ver-

wendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 

E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu-

- 18 - 

kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem 

juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische 

Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-

ten Parteien – bekannt ist (GAUCH ET AL., a.a.O., N 1209 mit Hinweis auf BGE 113 

II 438 und 131 III 612). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch 

das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-

sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Auch wenn der 

Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im 

Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die üb-

rigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen an-

deren Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bun-

desgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).  

Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den 

Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der 

Zeitpunkt des (mutmasslichen) Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei 

der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht 

von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhal-

ten der Parteien – lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit 

gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt aber den 

wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche 

Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3).  

Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-

jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt 

jene Partei, die aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet 

(GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a, vgl. auch N 324; BGE 121 III 123). 

2.1.3. Ermittlung des tatsächlichen (Vertrags)Willens 

2.1.3.1. Ausgangslage 

Die Klägerin trägt, soweit sie einen übereinstimmenden wirklichen Vertragswillen 

geltend machen will, die Behauptungslast. Sie hat ihre Behauptungen genügend 

zu substantiieren. Dabei sind – wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 1.5.) – die Behaup-

tungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenpartei konkret bestritten 

- 19 - 

sowie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenom-

men werden können. 

Die Klägerin bringt vor, die Ergebnisse der Verhandlungen seien von ihr im Me-

morandum vom 8. März 1994 dargestellt worden bzw. die getroffene Abmachung, 

die einen Verpflichtungswillen beider Parteien beinhalte, ergebe sich aus dem 

Wortlaut des Memorandums (act. 1 Rz. 16, 30 und 34). Aus der klägerischen 

Qualifizierung des Memorandums ergibt sich zudem die Behauptung, dass der 

Vertragsschluss zwischen den Parteien über Erklärungen des Absenders des 

Memorandums einerseits und dessen Empfängers, E._____, andererseits zu-

stande gekommen sei (act. 1 Rz. 16 sowie Rz. 32 i.V.m. Rz. 34). Damit behauptet 

und substantiiert die Klägerin in genügender Weise, dass die Parteien nach den 

im Februar 1994 durchgeführten Verhandlungen dem Memorandum entspre-

chende, übereinstimmende Willenserklärungen ausgetauscht und einen tatsächli-

chen Vertragswillen mit ebenjenem Inhalt aufgewiesen hätten. Die fehlende Na-

mensnennung des Absenders des fraglichen Memorandums schadet dabei nicht, 

worauf noch einzugehen sein wird (hinten Erw. 2.1.3.5.). Sie hat die Beklagte 

auch nicht daran gehindert, die Vertretungsbefugnis der beteiligten Personen zu 

bestreiten (act. 30 Rz. 104 ff.). 

Die Beklagte räumt ausdrücklich ein, dass eine konzerninterne Regelung einer 

Zusammenarbeit mit dem Inhalt des Memorandums getroffen wurde (act. 12 

Rz. 12) bzw. dass ein entsprechender Arbeitsablauf "vereinbart" worden sei 

(act. 12 Rz. 12 und 21). Der Austausch von dem Inhalt des Memorandum ent-

sprechenden Erklärungen der fraglichen Personen vor dem 8. März 1994 ist somit 

gar nicht strittig, vielmehr lediglich der von der Klägerin behauptete, darin enthal-

tene Rechtsbindungswille der Parteien. Bei der Ermittlung, ob durch den Aus-

tausch der Willenserklärungen ein rechtlich bindender Vertrag zustande gekom-

men ist, sind zunächst der Charakter und Inhalt des Memorandums vom 8. März 

1994 und danach die übrigen damit in Zusammenhang stehenden Umstände nä-

her zu untersuchen. 

- 20 - 

2.1.3.2. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben 

a) Parteivorbringen 

Die Klägerin führt aus, das der Beklagten am 8. März 1994 zugestellte Memoran-

dum weise alle Elemente eines Bestätigungsschreibens auf. Der Wortlaut des 

Memorandums sei diesbezüglich eindeutig: "wie vereinbart bestätige ich Dir fol-

gendes". Dabei handle es sich um ein Bestätigungsschreiben kaufmännischer Art, 

da sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte geschäftsgewandte Personen sei-

en. Im Weiteren habe die Beklagte dem Bestätigungsschreiben nie widerspro-

chen, sondern dessen Inhalt sei von beiden Parteien auch konsequent erfüllt wor-

den. Vertragsverhandlungen hätten eindeutig stattgefunden und das Memoran-

dum sei unmittelbar nach deren Abschluss zugesandt worden (act. 1 Rz. 34 ff.). 

Die Beklagte steht dagegen auf dem Standpunkt, das Memorandum der Klägerin 

könne kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben darstellen, welches die Be-

klagte binden würde. Im konzerninternen Verhältnis mangle es ganz offensichtlich 

am "kaufmännischen" Element. Verhandlungen unter Kaufleuten fänden "at arm's 

length" zwischen voneinander unabhängigen Parteien statt, was vorliegend nicht 

gegeben sei. Zudem hätten auch keine "Vertragsverhandlungen" zwischen den 

beiden Konzerngesellschaften stattgefunden. Etwas anderes ergebe sich auch 

nicht aus den von der Klägerin ins Recht gelegten Unterlagen (act. 3/7-9), die sich 

eindeutig auf "Arbeitsabläufe" bezögen (act. 12 Rz. 25 und 28). Mündliche Verträ-

ge würden in der Praxis der Finanzbranche nicht abgeschlossen. Ebenso wenig 

würden Verbindlichkeiten durch den Austausch von Memos oder durch sogenann-

te "kaufmännische Bestätigungsschreiben" eingegangen (act. 30 Rz. 16). 

b) Rechtliches 

Wenn ein Bestätigungsschreiben unwidersprochen bleibt, erlangen die darin ent-

haltenen Behauptungen Beweisfunktion, die auf der Annahme beruht, dass im 

Falle der Unrichtigkeit der Darstellung der Empfänger widersprochen hätte. Dafür 

erforderlich ist insbesondere, dass unter Kaufleuten ernsthafte Vertragsverhand-

lungen zur Sache stattgefunden haben und das Bestätigungsschreiben unmittel-

bar danach bei der Gegenpartei eingetroffen ist. Die Beweisfunktion des Bestäti-

gungsschreibens kann das Zustandekommen wie den Inhalt eines konkreten Ver-

- 21 - 

trages zum Gegenstand haben. Derartige durch das Bestätigungsschreiben be-

gründete Vermutungen können grundsätzlich durch einen Gegenbeweis entkräftet 

werden, d.h. durch den Nachweis, dass gar kein Vertrag geschlossen wurde oder 

aber dieser einen anderen Inhalt hatte. So entspricht es herrschender Auffassung, 

dass ein unwidersprochen gebliebenes Bestätigungsschreiben die (widerlegbare) 

Vermutung begründet, dass ein Vertrag geschlossen wurde und dessen Inhalt der 

Darstellung des Bestätigungsschreibens entspricht (BSK OR I-ZELLWEGER-

GUTKNECHT/BUCHER, Art. 6 N 22 ff. mit Hinweis auf BGE 114 II 250, E. 2 und Urteil 

des Bundesgerichts 4C.303/2001 vom 4. März 2002, E. 2.b).  

Der Gegenbeweis findet dann seine Schranken, wenn dem Bestätigungsschrei-

ben materielle rechtsgestaltende Kraft zukommt. Die genannten beweisrechtli-

chen Wirkungen sind nicht die Folge vertraglicher Vereinbarungen im Sinne von 

Art. 6 OR. Vertragswirkungen können indessen zu der Beweisfunktion hinzutre-

ten, wenn im Bestätigungsschreiben tatsächlich oder behauptetermassen Abwei-

chungen oder Ergänzungen zu dem mündlich Vereinbarten angebracht werden: 

Ergänzungen und Änderungen können als Offerte zu einer Vertragsergänzung 

oder Vertragsänderung qualifiziert werden; deren widerspruchslose Entgegen-

nahme kann damit zur stillschweigenden Annahme im Sinne von Art. 6 OR wer-

den: Der Empfänger ist nicht deshalb gebunden, weil bereits mündlich genau der 

im Schreiben behauptete Vertrag geschlossen worden wäre, sondern weil er 

durch sein Schweigen zum Ausdruck brachte, die angebrachten Änderungen zu 

akzeptieren und mit einem Vertrag in dem im Schreiben im genannten Sinn ein-

verstanden zu sein. Massgeblich für diese Frage ist das Vertrauensprinzip: Je ge-

ringfügiger die (behaupteten) Ergänzungen und Abweichungen sind, um so eher 

besteht eine Pflicht zur Remonstration. Bei Abweichungen untergeordneter Art 

von den mündlichen Abmachungen und besonders, wenn die Abweichungen aus 

der Sicht des Schreibenden für den Partner keine Belastung darstellen, ist 

Schweigen als Akzept zu verstehen, daher Vertragsänderung anzunehmen und 

ein Gegenbeweis nicht zuzulassen. Anders dagegen bei grundlegenden Abwei-

chungen vom Vereinbarten, was dem Schreibenden die Gewissheit verbietet, der 

Vertragsgegner werde mit den angebrachten Änderungen einverstanden sein. Es 

fehlt also an der rechtsgestaltenden Wirkung, wenn die Abweichung derart gross 

ist, dass der Absender vernünftigerweise mit dem Einverständnis des Empfängers 

- 22 - 

nicht rechnen kann (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 6 N 22 ff. mit 

Hinweis auf BGE 114 II 250, E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 4C.303/2001 

vom 4. März 2002, E. 2.b). 

c) Würdigung 

Das Memo (= Memorandum) vom 8. März 1994 wird vom Verfasser mit den Wor-

ten "wie vereinbart bestätige ich Dir folgendes:" eingeleitet. Darauf werden unter 

lit. a bis g verschiedene Punkte aufgeführt. Nach diesen haben die Parteien be-

stimmte Handlungen vorzunehmen (vgl. act. 3/11: z.B. "a) alle Provisionen […] 

werden von der B1.'_____ […] überwiesen. b) Die A1.'_____ wird die Provisio-

nen […] auszahlen. c) B1.'_____ wird der A1.'_____ monatlich die Provisionen 

überweisen wie vereinbart: […] e) […] Zusammen mit den Provision wird die 

B1.'_____ monatlich eine detaillierte Liste derselben zustellen. […] f) B1.'_____ 

überweist jeweils am Jahresende an A1.'_____ […] Für alle B1.'_____-

Kontoeröffnungen […] erhält die A1.'_____ (Frau F._____) eine Kopie der Konto-

eröffnung.") oder es ergeben sich aus ihnen bestimmte Informationen zur Abwick-

lung der betroffenen Geschäfte (vgl. act. 3/11: z.B. "e) auf welches B1.'_____-

Konto überweist der Kunde: … […]"). 

Aus dem Einleitungssatz ergibt sich somit ohne Zweifel, dass es sich beim Memo-

randum um ein Schreiben handelt, das der Bestätigung der in ihm aufgeführten 

Regelung dient. Auch mangelt es im konzerninternen Verhältnis nicht am kauf-

männischen Element. Die Parteien sind Aktiengesellschaften des schweizeri-

schen Rechts und in rechtlicher Hinsicht auf ihren Gesellschaftszweck fixiert. In 

rechtlicher Hinsicht ist das Konzerninteresse irrelevant. Das Bundesgericht hat 

insbesondere auch festgehalten, dass jede zum Konzern gehörige Gesellschaft 

selbst rechtlich als unabhängig und autonom zu betrachten ist und dass das Or-

gan einer Gesellschaft von Gesetzes wegen allein deren Interessen und nicht die-

jenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren hat (BGE 130 III 213, E. 2.2.2, 

S. 219; BGE 110 Ib 127, E.3, S. 132 = Pra 73 [1984] Nr. 257, S. 708 ff.).  

Im Weiteren erweist sich der beklagtische Einwand, es hätten keine "Vertragsver-

handlungen" zwischen den beiden Konzerngesellschaften stattgefunden, da sich 

die von der Klägerin ins Recht gelegten Unterlagen (act. 3/7-9) auf "Arbeitsabläu-

- 23 - 

fe" bezögen, nicht als stichhaltig. Die behaupteten Verhandlungen ergeben sich 

nämlich durchaus aus den diesbezüglich offerierten Beweisurkunden (act. 1 

Rz. 13 i.V.m. act. 3/7-9). Mit Fax vom 15. Februar 1994 sandte die Klägerin der 

Beklagten eine "mit Arbeitsablauf und Basis der Berechnung für Geschäfte 

B1.'_____-Fonds, abgeschlossen von TV-Vermittlern" betitelte Aufzählung von 

sechs Punkten zu, die in den Grundzügen, aber nicht in allen Details mit der im 

Memorandum vom 8. März 1994 wiedergegebenen Regelung übereinstimmen. Es 

schliesst mit den Worten "Gerne erwarten wir Ihre Rückäusserung!" (act. 3/7). Auf 

dieses Fax bezieht sich ausdrücklich das Memorandum der Beklagten vom da-

rauffolgenden Tag, dem 16. Februar 1994, das die fraglichen Punkte unter Vor-

nahme von Hinzufügungen in Form von drei Abschnitten "Arbeitsablauf", "Kom-

missionierung" und "Kommissionssätze" wiedergibt. Das Memorandum enthält 

dabei auch einen Vergleich von verschieden ermittelten Provisionszahlungen. 

Ausserdem beinhaltet es Bemerkungen, wonach sich die von der Beklagten zu 

leistenden "Bestandeskommissionen" sowie die von der Klägerin zu bezahlenden 

Superprovisionen und Portefeuilleprovisionen in etwa wieder aufheben würden, 

und ein Kommissionsausfall des Vermittlers von 20 % unverhältnismässig hoch 

erscheine und sich verkaufshindernd auswirke. Auch dieses Memorandum endet 

mit der Aussage "Gerne erwarte ich Ihre diesbezügliche Antwort und verbleibe 

[…]" (act. 3/8 S. 1 f.). Schliesslich legt die Klägerin ein Schreiben von ihr vom 

17. Februar 1994 vor, welches auf italienisch verfasst ist und sowohl im Inhalt als 

auch im Aufbau offensichtlich auf den bisherigen Kontakten aufbaut und weitge-

hend mit dem Memorandum vom 8. März 1994 übereinstimmt. Neben kleineren 

Abweichungen zu letzterem enthält das Schreiben noch eine zusätzliche Litera g, 

dagegen fehlen ihm die Passagen des Memorandums in Kursivschrift zu den von 

der Beklagten zu erstellenden monatlichen Listen sowie die Erwähnung der Be-

rechnung der "Bestandeskommissionen" gestützt auf das "Durchschnittstotal in 

Jahres pro rata des Fonds-Portefeuille-Wertes" in lit. f. Das Schreiben schliesst 

mit der Frage "Cosa ne pensi?" (act. 3/9 und act. 3/11, jeweils S. 1 f.). 

Aus den dargestellten Beweisurkunden wird ersichtlich, dass der schliesslich am 

8. März 1994 bestätigten Regelung ein wechselseitiger Austausch diesbezügli-

cher Vorstellungen der Parteien vorangegangen ist, worin ohne Weiteres Ver-

handlungen zu erblicken sind. Der Schriftwechsel bezog sich dabei auch nicht nur 

- 24 - 

auf als solche bezeichnete "Arbeitsabläufe", sondern u.a. auf die Vornahme und 

Höhe verschiedener Kommissionszahlungen, die in den Dokumenten zwischen-

zeitlich auch – neben den Arbeitsabläufen – unter entsprechenden Titeln (Kom-

missionierung bzw. Kommissionssätze) figurierten. Dass die genannten Doku-

mente eigentliche Verhandlungen belegen, ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, 

dass jeweils am Ende der Dokumente die Gegenseite zur Stellungnahme aufge-

fordert wird, was bezeichnenderweise im bloss bestätigenden Memorandum vom 

8. März 1994 nicht mehr der Fall ist (act. 3/11). 

Darüber hinaus ist aufgrund der Datierung der (Fax)Schreiben, die im Rahmen 

der somit anzunehmenden Verhandlungen ausgetauscht wurden, sowie des Me-

morandums vom 8. März 1994 davon auszugehen, dass das Letztere der Beklag-

ten unmittelbar nach Abschluss dieser Verhandlungen zugestellt worden ist, was 

die Beklagte auch nicht bestreitet (act. 12 Rz. 25). Ebenso wenig bestreitet sie, 

dass sie das Bestätigungsschreiben unwidersprochen gelassen hat (act. 1 Rz. 35; 

act. 12 Rz. 25). 

Soweit die Beklagte dagegen pauschal die Echtheit der hier relevanten Urkunden 

"mit Nichtwissen" bestreitet (act. 30 Rz. 15 mit Hinweis auf act. 3/7-9 und 3/11), 

ist sie mit diesem unzureichend begründeten Einwand nicht zu hören (Art. 178 

ZPO). 

Beim Memorandum vom 8. März 1994 handelt es sich daher um ein kaufmänni-

sches Bestätigungsschreiben. Aus dieser Qualifikation ergibt sich zunächst die 

(tatsächliche) Vermutung, dass die dort festgehaltenen Willenserklärungen im 

Vorfeld übereinstimmend von den Parteien ausgetauscht worden sind. Dagegen 

wendet sich – wie bereits ausgeführt (oben Erw. 2.1.3.1. in fine) – auch die Be-

klagte nicht im Einzelnen, zumal sie eine entsprechende, aber nicht bindende 

Übereinkunft über eine konzerninterne Zusammenarbeit der Parteien betreffend 

den Verkauf von beklagtischen Anlagefonds anerkennt. Vom Austausch entspre-

chender Erklärungen kann daher im Folgenden ohne Weiteres ausgegangen 

werden. Darüber hinaus – und dies entgegen dem Standpunkt der Beklagten – 

bildet das Memorandum vom 8. März 1994 als kaufmännisches Bestätigungs-

schreiben jedoch auch die Grundlage für die Vermutung, dass zwischen den Par-

teien ein entsprechender Vertrag mit gegenseitigem Verpflichtungswillen ge-

- 25 - 

schlossen wurde. Die (kaufmännische) schriftliche Bestätigung des Verhand-

lungsergebnisses offenbart nämlich grundsätzlich den Willen der Parteien, dass 

die getroffene Abrede eine rechtliche Bindungswirkung entfalten solle.  

Über diese, aus der Eigenschaft als kaufmännisches Bestätigungsschreiben er-

wachsende Vermutung hinaus ergibt sich ein Vertragsbindungswille auch aus den 

konkreten übrigen Umständen. 

2.1.3.3. Wortlaut und Inhalt der Regelung 

Wie bereits ausgeführt, sieht das Memorandum vom 8. März 1994 einleitend vor: 

"Wie vereinbart bestätige ich Dir folgendes:". Danach wurden die Ergebnisse der 

Verhandlungen nicht bloss schriftlich bestätigt, sondern die Vornahme einer sol-

chen Bestätigung war sogar Teil der unter den Parteien getroffenen Vereinba-

rung. Dies lässt deutlich auf einen gegenseitigen Bindungswillen schliessen, soll 

doch eine (schriftliche) Bestätigung neben ihrer klarstellenden Funktion regelmäs-

sig dazu dienen, das Gegenüber zu einem späteren Zeitpunkt auf das Bestätigte 

behaften zu können. Selbst wenn der von der Klägerin verwendete Einleitungs-

satz in Abweichung zur tatsächlich getroffenen Vereinbarung ins Bestätigungs-

schreiben aufgenommen worden sein sollte, müsste infolge mangelnder Re-

monstration und wegen dessen Charakter als kaufmännisches Bestätigungs-

schreiben eine diesbezügliche Einigung in rechtsgestaltender Weise angenom-

men werden, war doch der bei der Klägerin offenbar in dieser Einleitung zum 

Ausdruck kommende Rechtsbindungswille für die Beklagte erkennbar. 

Im Weiteren spricht der Umstand, dass die geregelten Punkte – wie bereits dar-

gestellt – konkrete Handlungspflichten der Parteien vorsehen, die zudem das Er-

gebnis von Verhandlungen waren, für eine Regelung, deren Befolgung nicht dem 

Belieben einer jeden Partei anheimgestellt sein sollte, sondern an welche die Par-

teien sich binden wollten. Dies legt im Übrigen auch der Inhalt der Regelung na-

he, nach welcher die Klägerin eine Entschädigung dafür erhalten soll, dass sie für 

von ihr angebotene Versicherungsprodukte bei der Beklagten Anlagefondsanteile 

erwirbt und hält. Die Klägerin benötigt für ihre diesbezügliche Geschäftstätigkeit 

verlässliche Berechnungsgrundlagen. Von der Regelung blosser, unverbindlicher 

Arbeitsabläufe kann daher keine Rede sein. 

- 26 - 

2.1.3.4. Nachvertragliches Verhalten 

a) Parteivorbringen 

Die Klägerin bringt vor, sie habe seit 1994 erhebliche finanzielle Mittel in den 

Fonds "I._____" investiert und die Beklagte habe ihr jährliche Kommissionen in 

Höhe von 0.5 Prozent der durchschnittlich in diesem Fonds angelegten, finanziel-

len Mittel bezahlt und zwar seit Beginn der vertraglichen Beziehung bis Ende 

2009. Die Bezahlung sei jeweils erfolgt, nachdem die Klägerin der Beklagten eine 

jährliche Abrechnung zugestellt habe. Auslösepunkt für die Berechnung der wäh-

rend 15 Jahren bezahlten Kommissionen seien die getätigten bzw. noch vorhan-

denen Investitionen gewesen. Die Höhe der vertraglich vereinbarten jährlichen 

Kommissionen sei eindeutig durch die in den Jahren ständig bezahlten 0.5 Pro-

zent der durchschnittlich investierten Mittel nachgewiesen (act. 1 Rz. 18 ff. und 

29).  

Die Beklagte anerkennt in der Klageantwort ausdrücklich, dass sie der Klägerin 

während der Dauer der gemeinsamen Zugehörigkeit zum A._____-Konzern für 

Investitionen in gewisse ihrer Anlagefonds einen Teil der beklagtischen Einkünfte 

vergütet habe. Die streitgegenständliche Zusammenarbeit sei im fraglichen Me-

morandum der Klägerin umschrieben und während der gemeinsamen Zugehörig-

keit zum A._____-Konzern auch entsprechend gelebt worden (act. 12 Rz. 6 f.). 

Die klägerischen Ausführungen betreffend die Kommissionen, welche die Beklag-

te seit Beginn der vertraglichen Beziehung bis Ende 2009 im Einzelnen bezahlt 

habe, blieben unbestritten (act. 12 Rz. 13 f.). 

In der Duplik stellt die Beklagte – unter Berufung auf "inzwischen gewonnene Er-

kenntnisse" – neu in Abrede, dass die Berechnungen der Klägerin sowohl für die 

Periode vor dem Ausscheiden der Beklagten aus dem A._____-Konzern, als auch 

für die Zeit danach, mit der getroffenen Abrede übereinstimmen würden. Diese 

Übereinstimmung werde von der Klägerin auch bloss ungenügend substantiiert. 

Es lasse sich aufgrund der sehr unklaren Formulierungen gar nicht nachvollzie-

hen, was die verschiedenen verwendeten Begriffe bedeuten und auf welchen An-

lagen welche Kommissionen bezahlt werden sollten (act. 30 Rz. 8 f.). Bei der Be-

klagten gäbe es in der Vermögensverwaltung zwar Anlagestrategien, jedoch kei-

nen Anlagefonds mit dem Namen "I._____" (act. 30 Rz. 11). Unstrittig sei nach 

- 27 - 

wie vor, dass die Parteien zwischen 2001 und 2008 dahingehend zusammenge-

arbeitet hätten, dass die Klägerin bei der Beklagten Konti für ihre Versicherungs-

nehmer eröffnet und die von ihren Kunden bezahlten Prämien für Anlagen ver-

wendet habe, die bei der Beklagten deponiert worden seien. Die Zusammenarbeit 

während des Zeitraums vor dem Jahr 2001 könne die Beklagte mangels Akten 

und ohne das damals tätige Personal nicht verlässlich nachvollziehen. Die dies-

bezüglichen Ausführungen der Klägerin würden bestritten. Unbestritten sei, dass 

die Beklagte auch vor 2008 gewisse Zahlungen an die Klägerin geleistet habe. 

Diese Zahlungen beruhten während der Zeit zwischen 1994 bis 2001 jedoch nicht 

durchwegs auf den im Memorandum grob skizzierten Arbeitsabläufen. Es reiche 

nicht aus, Tabellen in die Rechtsschriften einzufügen, ohne den Nachweis zu er-

bringen, dass die aufgeführten Beträge tatsächlich Beträgen entsprächen, die zu 

den fraglichen Zeiten investiert gewesen seien (act. 30 Rz. 19 f.). Die Beklagte 

bestreitet ausdrücklich, dass die Parteien sowohl vor als auch nach 2008 umfas-

send gemäss dem fraglichen Memorandum zusammengearbeitet hätten (act. 30 

Rz. 24). Nur die Tatsache, dass Provisionen von 0.5 Prozent bezahlt worden sei-

en, beweise nicht das Vorhandensein eines Vertrags (act. 30 Rz. 26). 

b) Würdigung 

Die Klägerin führt genau aus, in welcher Höhe sie der Beklagten Bestandespfle-

gekommissionen für die Jahre 1999 bis 2009 in Rechnung gestellt habe und dass 

diese von der Beklagten beglichen worden seien (act. 1 Rz. 19). Diese Rech-

nungsstellungen sowie Gutschriften zugunsten der Klägerin bestreitet die Beklag-

te auch nicht – dagegen deren Grundlage bzw. Beruhen auf dem Memorandum 

vom 8. März 1994 – und sie sind angesichts der eingereichten Rechnungskopien 

sowie Gutschriftenanzeigen (act. 3/12 und 3/14) auch ausgewiesen. Die weitere 

klägerische Behauptung, die genannten Beträge seien jeweils in der Höhe von 

0.5 Prozent der in diesem Jahr durchschnittlich im ausschlaggebenden Fonds an-

gelegten, finanziellen Mittel verlangt und beglichen worden (act. 1 Rz. 17 f.), wo-

mit auch der (durchschnittliche) jährliche Umfang dieser jeweiligen Anlagemittel 

(mit)behauptet ist, wird von der Beklagten nicht einlässlich bestritten. Zum einen 

spricht diese selber auch noch in der Duplik von der "Tatsache, dass Provisionen 

von 0.5% bezahlt wurden" (act. 30 Rz. 26). Zum anderen räumt sie durchaus ein, 

- 28 - 

dass die Beklagte infolge der Zusammenarbeit Anlagen erworben und "gewisse 

Zahlungen" (act. 30 Rz. 18 f. und 45) an die Klägerin geleistet habe. Das lediglich 

pauschale Vorbringen, die klägerischen Berechnungen liessen sich nicht (verläss-

lich) nachvollziehen (act. 30 Rz. 18 f.), kann hier keine substantiierte Bestreitung 

des klägerischen Standpunkts bilden. Die Klägerin hat nämlich sehr wohl klar 

dargestellt, wie sich die fraglichen von ihr mittels Abrechnung geforderten und von 

der Beklagten geleisteten Bestandespflegekommissionen herleiten, nämlich über 

die rechnerische Bestimmung von 0.5 Prozent der im jeweiligen Jahr durch-

schnittlich angelegten, finanziellen Mittel. Dabei enthalten die – von der Beklagten 

beglichenen – Zahlungsaufforderungen der Klägerin im Übrigen tatsächlich je-

weils den Hinweis auf "die Gebühr von 0.5 Prozent auf den durchschnittlichen 

Fondbestand" (act. 3/12 S. 3-7, 9 und 11) oder auf eine "Fee" von "0.5% on me-

dium average funds deposited" (act. 3/12 S. 2 und 8). 

Die Begleichung durch die Beklagte der in diesen Zahlungsaufforderungen ver-

langten Beträge über Jahre hinweg, die sich ohne Weiteres auf lit. f des Memo-

randums vom 8. März 1994 zurückführen lassen, stellt somit ein starkes Indiz da-

für dar, dass beide Parteien im Vereinbarungszeitpunkt den Willen aufgewiesen 

haben, eine verbindliche Abmachung zu treffen. Dass die Klägerin nicht im Ein-

zelnen aufzeigt, aus welchen Fondsanteilen sich jeweils genau die bei der Be-

klagten durchschnittlich angelegten, finanziellen Mittel zusammensetzten, schadet 

hier nicht. Um eine Verbindlichkeit der 1994 getroffenen Vereinbarung nahezule-

gen, reicht die regelmässige Begleichung der auf diese Vereinbarung bezogenen 

Zahlungsaufforderung der Klägerin bereits aus, unabhängig davon, auf welche 

konkret gehaltenen Anlagen in welcher genauen Konto- bzw. Depotstruktur sich 

diese bezogen haben. Ferner wendet die Beklagte auch nicht ein, sie habe mit 

der Leistung der entsprechenden Beträge andere Forderungen, die gegenüber 

der Klägerin bestanden hätten, beglichen. Schliesslich spricht auch der beklagti-

sche Einwand, die "vertragliche Zusammenarbeit" zwischen den Parteien sei im 

Jahr 2001 grundlegend "neu strukturiert" worden (act. 30 Rz. 27), nicht gegen ei-

nen ursprünglich bestehenden Bindungswillen der Parteien, da Verträge im beid-

seitigen Einverständnis jederzeit angepasst werden können. Selbst die Beklagte 

spricht hier im Übrigen von einer Anpassung der vertraglichen Zusammenarbeit. 

Ob eine solche Anpassung durch die Änderung von Konti oder Depots bzw. der 

- 29 - 

für die Anlage verwendeten Fonds stattgefunden hat und sich auf eine allfällige 

Leistungspflicht auswirkt, ist hingegen später vertieft zu prüfen (unten Erw. 2.2.). 

2.1.3.5. Unterschriften, Zeichnungsberechtigungen und Schriftform 

Die Beklagte bringt in der Duplik ausserdem (neu) vor, ein Vertrag zwischen den 

Parteien sei auch mangels deren rechtsgültiger Vertretung nicht zustande ge-

kommen. In der Finanzindustrie würden rechtsverbindliche Verträge zwischen 

rechtlich selbständigen Rechtssubjekten ausnahmslos in der Schriftform abge-

schlossen und durch formal zeichnungsberechtigte Personen unterschrieben, was 

umso mehr gelte, wenn Verpflichtungen zur Bezahlung von grösseren Geldbeträ-

gen eingegangen würden. Gerade in solchen Fällen sei wesentlich, dass die zu-

ständigen Organe der beiden Finanzinstitute Kenntnis des Inhalts solcher Verträ-

ge und jederzeit auch Zugriff darauf hätten. Vorliegend seien keine solchen 

schriftlichen Verträge abgeschlossen worden und es sei beim Verkauf der Beklag-

ten durch den A._____-Konzern auch niemandem auf Management-Stufe be-

kannt gewesen, dass es in dieser Hinsicht Verpflichtungen geben könnte. Die 

Klägerin könne auch deshalb nicht geltend machen, es sei 1994 durch den elekt-

ronischen Austausch von Notizen über Arbeitsabläufe zwischen nicht einzelzeich-

nungsberechtigten Mitarbeitern der Klägerin und der Beklagten ein verbindlicher 

Vertrag zustande gekommen (act. 30 Rz. 104 ff.). 

Die Beklagte vermag mit dem Argument, die Personen, welche für die Parteien 

die fraglichen Willenserklärungen abgegeben haben, hätten keine Einzelzeich-

nungsberechtigung aufgewiesen, nicht durchzudringen, auch wenn dieser Um-

stand von der Klägerin unwidersprochen geblieben ist. Es hat nämlich als erstellt 

zu gelten (siehe dazu oben Erw. 2.1.3.4.b), dass in den auf das Zustandekommen 

der Vereinbarung folgenden Jahren jeweils Beträge durch die Klägerin in Rech-

nung gestellt und von der Beklagten beglichen worden sind, die 0.5 Prozent der in 

diesem Jahr durchschnittlich im ausschlaggebenden Fonds angelegten Mittel ent-

sprachen. Mit Blick auf die seitens der Klägerin die Willenserklärung abgebenden 

Person ist daher davon auszugehen, dass in ihrem Verhalten der von Klägerin 

behauptete Verpflichtungswille (act. 1 Rz. 30) zum Ausdruck gekommen ist, worin 

das Vorliegen einer internen, durch unterlassenes Einschreiten zu Tage tretenden 

Bevollmächtigung zum Eingehen einer solchen Abrede zu erblicken oder zumin-

- 30 - 

dest deren Genehmigung im Nachgang zu sehen ist. Vor diesem Hintergrund ist 

auch nicht entscheidend, welcher Mitarbeiter die Willenserklärung für die Klägerin 

abgegeben bzw. das Memorandum vom 8. März 1994 verfasst hat. Die Klägerin 

hat diesbezüglich auf die Nennung des fraglichen Namens verzichtet, wobei sich 

dieser, nämlich G._____, direkt aus act. 3/11 ableiten lässt und auch von der Be-

klagten mit Blick auf die Vereinbarung in das Behauptungssubstrat eingeführt wird 

(act. 30 Rz. 76).  

Auch betreffend den ehemaligen Vizedirektor der Beklagten, E._____, dem das 

Abgeben der Willenserklärung auf Seiten der Beklagten zuzurechnen ist (siehe 

dazu oben Erw. 2.1.3.1. in fine bzw. Erw. 2.1.3.2.c), verfängt der Einwand der feh-

lenden Einzelzeichnungsberechtigung nicht. Die Klägerin, die einen ebenso bei 

der Beklagten vorliegenden Verpflichtungswillen geltend macht, konnte ange-

sichts der geführten Verhandlungen, der Funktion von E._____ als Vizedirektor 

(vgl. act. 1 Rz. 16) sowie der Art des Geschäfts von einem solchen Verpflich-

tungswillen bzw. von einer entsprechenden Bevollmächtigung (im Sinne einer 

Duldungs- oder Anscheinsvollmacht) von E._____ ausgehen, zumal auch keine 

Remonstration gegen das kaufmännische Bestätigungsschreiben vom 8. März 

1994 erfolgte. Zumindest wäre aber durch das Begleichen der von der Klägerin in 

Rechnung gestellten Beträge durch die Beklagte nach dem Austausch der Wil-

lenserklärungen eine Genehmigung der getroffenen Regelung anzunehmen. Es 

erschiene im Übrigen auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben stossend 

und widersprüchlich, wenn die Beklagte, die über Jahre hinweg die von der Kläge-

rin unter Bezugnahme auf die fragliche Vereinbarung erhobenen Forderungen 

beglichen hat und selbst von einer zwar rechtlich nicht verbindlichen, aber doch 

zwischen den Parteien getroffenen Regelung ausgeht, sich mit Erfolg lediglich in 

Bezug auf die Frage, ob die Vereinbarung mit Rechtsverbindlichkeit ausgestattet 

werden sollte, auf eine fehlende Zeichnungsberechtigung der Handelnden beru-

fen könnte. Läge tatsächlich eine ungenehmigte, vollmachtlose Stellvertretung der 

Handelnden vor, wäre jeglicher Vereinbarung die Grundlage entzogen. 

Auch das beklagtische Vorbringen, mündliche Verträge würden in der Praxis der 

Finanzbranche nicht abgeschlossen und es würden keine Verbindlichkeiten durch 

kaufmännische Bestätigungsschreiben eingegangen (act. 30 Rz. 16), vermag am 

- 31 - 

(vorläufigen) Auslegungsergebnis nichts zu ändern. Selbst wenn dem so wäre, 

würde dies im Konkreten die Vertragsgültigkeit nicht hindern (vgl. BSK OR I-

ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 30), und könnte die Annahme des un-

mittelbar aus dem Dokument und zudem aus den übrigen Umständen hervorge-

henden Verpflichtungswillens der Parteien nicht umstossen. Ebenso vermag der 

Umstand, dass das Bestätigungsschreiben vom 8. März 1994 nicht handschriftlich 

unterzeichnet wurde, nichts an dessen Eigenschaft und Wirkung zu ändern. 

Im Weiteren kann für die Frage eines Vertragsschlusses nicht entscheidend sein, 

wem beim Verkauf der Beklagten durch den A._____-Konzern auf Management-

Stufe bekannt gewesen ist, dass eine derartige Verpflichtung besteht (act. 30 

Rz. 106). Auch wenn eine allfällige Kenntnis ein weiteres Indiz für das Schliessen 

und Fortdauern der Vereinbarung bilden könnte, spricht die behauptete Unkennt-

nis nicht per se gegen eine solche Sachlage. Ein schützenswertes Vertrauen der 

Beklagten auf ein Fehlen einer solchen Vereinbarung im Zusammenhang mit der 

Übernahme vom A._____-Konzern (vgl. act. 30 Rz. 16 und 58-61) kann die Be-

klagte jedenfalls gegenüber der Klägerin nicht geltend machen. Ob sich die Kon-

zernmuttergesellschaft als Verkäuferin der Beklagten ein allfällig klägerischerseits 

(intern) unterbliebenes Melden des Vertragsverhältnisses zum Zwecke der Due 

Diligence im Rahmen des zwischen Verkäufer- und Käuferseite geschlossenen 

Share Purchase Agreements entgegenhalten lassen muss, ist eine andere Frage. 

2.1.3.6. Konzernverhältnis 

a) Parteivorbringen 

Die Beklagte wendet ein, der Grund für die während der gemeinsamen Zugehö-

rigkeit zum A._____-Konzern gelebten Kommissionszahlungen sei die Zugehörig-

keit zum gleichen Konzern gewesen. Die bezahlten Kommissionen würden einem 

Drittvergleich nicht standhalten und zwischen zwei nicht miteinander verbundenen 

Gesellschaften wirtschaftlich keinen Sinn machen. Im konzerninternen Verhältnis 

habe offensichtlich jede Konzerntochter ein Interesse daran gehabt, möglichst 

profitabel zu arbeiten. Solche Diskussionen über Gewinnverteilung seien bei Kon-

zernen alltäglich und begründeten keine vertraglichen Beziehungen zwischen den 

Konzerngesellschaften (act. 12 Rz. 6, 9 und 12 f.). Die Kommissionen seien für 

die Klägerin ein Anreiz gewesen, in Anlagefonds der Beklagten zu investieren 

- 32 - 

bzw. solche Investitionen aufrecht zu erhalten. Dies sei aber nicht primär das Ziel 

der Beklagten gewesen. Vielmehr habe es im Interesse des A._____-Konzerns 

gelegen, dass die Klägerin bei ihren Versicherungsprodukten Anlagefonds der 

Beklagten berücksichtigt habe, denn damit seien diese Investitionen innerhalb des 

A._____-Konzerns verblieben. Es habe keine Willenseinigung bestanden, eine 

dahingehende vertragliche Verpflichtung der Parteien zu begründen, sondern le-

diglich eine solche, einen konzerninternen Arbeitsablauf festzulegen. Auch ein 

beidseitiger Wille, nach einer allfälligen Auflösung des Konzernverhältnisses an 

einem solchen Arbeitsablauf festzuhalten, habe offensichtlich nicht bestanden. 

Ein allfälliges Rechtsverhältnis sei vielmehr durch die Konzernzugehörigkeit be-

dingt gewesen (act. 12 Rz. 18 f. und 21 ff.).  

Die Klägerin bestreitet, dass die Zugehörigkeit zum gleichen Finanzkonglomerat 

eine "wesentliche Grundlage und Voraussetzung" für die Zusammenarbeit gewe-

sen sei, dies u.a., weil die Weiterführung der vertraglichen Beziehung in wirt-

schaftlicher Hinsicht auch nach dem Aktionariatswechsel Sinn machen würde. Die 

Parteien hätten ihre vertragliche Beziehung nie von der Zugehörigkeit zum glei-

chen Finanzkonglomerat abhängig gemacht. Eine solche These werde auch 

durch die von den Parteien geführte Korrespondenz nicht gestützt (act. 19 Rz. 21, 

28 und 30). Weiter werde bestritten, dass die Kommissionen unüblich oder zu 

hoch seien. Die vereinbarten "Ausgabekommissionen" seien nichts anderes als 

ein Rabatt-System zugunsten der Klägerin, das nichts mit einer von der Beklagten 

behaupteten "Gewinnverschiebung" zwischen Konzerngesellschaften zu tun ha-

be. Es habe keine Gewinnverschiebung gegeben. Die vertragliche Beziehung sei 

auch direkt zwischen Klägerin und Beklagter, d.h. ohne die lnvolvierung oberer 

Instanzen des Finanzkonglomerats, verhandelt worden und entstanden. Ohnehin 

müsse den von der Beklagten gegenüber der Klägerin übernommenen vertragli-

chen Pflichten nachgekommen werden, unabhängig davon, ob diese nur im Inte-

resse der Klägerin oder auch, indirekt, des A._____-Finanzkonglomerats lägen 

(act. 19 Rz. 34 f., 37 und 44). 

Die Beklagte hält in der Duplik an ihrem Standpunkt fest, die Zusammenarbeit 

habe dem Zweck dienen sollen, den mit Kunden der einen Konzerngesellschaft 

erwirtschafteten Umsatz weitestgehend im Konzern zu belassen. Die Parteien 

- 33 - 

hätten als Schwestergesellschaften nicht nur in ihrem Interesse, sondern auch im 

Interesse des A._____-Konzerns als ihrem Aktionär zusammengearbeitet. Kläge-

rin und Beklagte seien also eine Verbindung mit dem A._____-Konzern einge-

gangen, um mit gemeinsamen Kräften und Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu 

erreichen. Der Erlös dieser Tätigkeit sei anschliessend verteilt und der damit er-

wirtschaftete Gewinn als Dividende an die Konzernmutter (A._____) gegangen 

(act. 30 Rz. 47-54). Die gemeinsame Konzernzugehörigkeit sei eine wesentliche 

Vertragsgrundlage gewesen (act. 30 Rz. 55 f.). 

b) Würdigung 

Wie bereits zum kaufmännischen Charakter des Bestätigungsschreibens ausge-

führt, sind die zu einem Konzern gehörenden Gesellschaften rechtlich als unab-

hängig und autonom zu betrachten (oben Erw. 2.1.3.2.c m.w.H.). Den unter ihnen 

getroffenen Abreden kommt grundsätzlich in gleicher Weise rechtsgeschäftlicher 

Charakter zu wie ausserhalb des Konzernverhältnisses. Zwar kann es in der Tat 

sein, dass durch konzerninterne Austauschverträge neben den eigenen Interes-

sen auch solche des Gesamtkonzerns verfolgt werden, was unter besonderen Vo-

raussetzungen zu einer Rückerstattungspflicht der die Leistungen empfangenden 

Gesellschaften führen kann (vgl. zum Ganzen VON BÜREN, Der Konzern, Schwei-

zerisches Privatrecht, Achter Band, Sechster Teilband, Basel 2005, S. 166 ff. und 

393). Dies bedeutet jedoch keineswegs, dass bei konzerninternen Abreden weni-

ger von einem vorhandenen Rechtsbindungswillen der Beteiligten auszugehen 

wäre, als ohne eine konzernmässige Verbindung. Gegen ein Vornehmen von 

freiwilligen Zuwendungen bzw. von solchen ohne verbindliche Rechtsgrundlage 

spricht bereits die schon angesprochene Pflicht der Organe zur Interessenwah-

rung der eigenen Gesellschaft. Ein vorhandenes Konzernverhältnis bildet jeden-

falls an für sich kein Indiz gegen den gestützt auf die obigen Umstände ermittelten 

Rechtsbindungswillen. Ferner ist eine Anordnung der Konzernführung gegenüber 

den Parteien, welche dem gegenseitige Verhalten – anstelle einer verbindlichen 

Abmachung – zugrunde gelegen haben könnte, oder eine Beteiligung von deren 

Exponenten in den Verhandlungen weder konkret behauptet worden noch ersicht-

lich. Dem Memorandum vom 8. März 1994 selbst ist jedenfalls offensichtlich keine 

- 34 - 

Weisung der Konzernführung zu entnehmen (vgl. act. 1 Rz. 31 2. Lemma und 

act. 12 Rz. 22). 

Schliesslich bildet auch der Umstand, dass die Beklagte unstreitig die von der 

Klägerin für das Jahr 2009 in Rechnung gestellte Bestandespflegekommission 

von CHF 26'492.– am 30. Dezember 2009 bezahlt hat, zumindest ein gewisses 

Indiz für einen bei der Beklagten (ursprünglich) vorhandenen Rechtsbindungswil-

len, der über das Konzernverhältnis hinaus ging. Die Zahlung erfolgte nämlich zu 

einem Zeitpunkt, in welchem die Beklagte schon aus dem Finanzkonglomerat 

ausgeschieden war (April 2009), und betraf auch Kommissionen für den Zeitraum 

nach dem Ausscheiden (act. 1 Rz. 20; act. 12 Rz. 15; act. 19 Rz. 41; act. 30 

Rz. 157). 

Die Beklagte macht zwar geltend, die Zahlung für die Monate nach dem Aus-

scheiden aus dem Konzern, Mai bis Dezember 2009, sei irrtümlicherweise an die 

Klägerin überwiesen worden. Es sei versäumt worden, nach dem Verkauf der Be-

klagten aus dem Konzern per Ende April 2009 eine pro rata-Zahlung auszurich-

ten. Bei der Beklagten habe niemand mehr Bescheid gewusst und aus den Bü-

chern sei ersichtlich gewesen, dass in der Vergangenheit gewisse Zahlungen er-

folgt seien. Nachdem sich das nach der Übernahme tätig werdende, neue Ma-

nagement mit allen Aspekten der Geschäftstätigkeit vertraut gemacht habe, habe 

es die für das Jahr 2009 getätigte Zahlung zu hinterfragen begonnen. Am 

4. August 2010 habe sich H._____ seitens der Beklagten bei der Klägerin nach 

dem Vertrag erkundigt, auf dessen Basis die Klägerin die Provisionszahlung für 

das Jahr 2009 gefordert (und erhalten) habe (act. 12 Rz. 15; act. 30 Rz. 44-46 

und 62 unter Verweis auf act. 3/15 Seite 2). 

Die Beklagte, die für einen Irrtum, der im Übrigen von der Klägerin bestritten wird 

(act. 19 Rz. 41), behauptungs- und beweispflichtig wäre, vermag aus ihren dies-

bezüglichen Vorbringen nichts für sich abzuleiten. Ein eigentliches Versehen im 

Sinne einer Fehlbuchung wird nicht geltend gemacht. Vielmehr gehen die Ausfüh-

rungen der Beklagten dahin, sie sei nicht im Bilde über die (nunmehr) geltend 

gemachten Umstände gewesen und habe darauf vertraut, dass die Rechnung der 

Klägerin berechtigt gestellt worden sei (vgl. act. 30 Rz. 45). In diesem Sinne geht 

auch aus der von der Beklagten in diesem Zusammenhang als einziges Beweis-

- 35 - 

mittel angeführten Urkunde hervor, dass bei ihr noch im August 2010 die Meinung 

vorherrschte, es bestehe ein Vertrag (H._____ schreibt an die Klägerin: "… I 

would appreciate if you can send me a copy of the contract where the 0.5% is 

based for my files."; act. 3/15 Seite 2), und dass daher auch die Zahlung für das 

Jahr 2009 unter dieser Annahme erfolgte. Diesen Umstand mag die Beklagte, die 

sich nun auf einen fehlenden Bindungswillen in Bezug auf die Vereinbarung be-

ruft, als Irrtum bezeichnen. Über die Frage des Vorliegens eines bindenden Ver-

trages ist hingegen hier zu entscheiden und dabei bildet die nach Ablösung vom 

Finanzkonglomerat geleistete Zahlung der eingeforderten Kommissionen – sei 

diese auch durch ein neues Management gestützt auf die damals für diese er-

sichtliche Sachlage erfolgt – ein Indiz dafür, dass der Vertrag mit Rechtsbin-

dungswillen ausgestattet werden sollte. 

Eventualiter behauptet die Beklagte, die Vereinbarung sei an die (resolutive) Be-

dingung geknüpft worden, dass das Konzernverhältnis weiterbestehe. Dieser Um-

stand, den die Beklagte (als rechtshindernde Tatsache) anruft und den sie zu be-

weisen hätte, kann nicht erstellt werden. Gegen das Vorliegen eines solchen tat-

sächlichen Vertragswillens spricht zunächst der Wortlaut des kaufmännischen 

Bestätigungsschreibens vom 8. März 1994, der eine solche Bedingung schlicht 

nicht vorsieht. Auch aus der im Rahmen der Vertragsverhandlungen ausge-

tauschten Korrespondenz ergibt sich kein derartiger Hinweis. Die teilweise Ver-

wendung des Begriffs "Arbeitsablauf" (act. 30 Rz. 112 ff.) kann jedenfalls nicht als 

Grundlage für eine derartige Annahme dienen. Alleine aus dem (bestrittenen) 

Vorbringen der Beklagten, die Kommissionshöhe stehe nicht im Einklang mit den 

Bedingungen auf dem damaligen Markt bzw. sei nicht "at arm's length" erfolgt und 

mit der Vereinbarung seien ursprünglich auch Konzerninteressen verfolgt worden, 

ergibt sich auch keine verlässliche Annahme einer solchen Bedingung. Zum einen 

bleibt die Beklagte jegliche Beweisofferten für ihre Behauptungen schuldig, zum 

anderen ist auch nicht ohne Weiteres einsichtig, inwiefern das Vorsehen einer 

Bestandespflegekommission in der Höhe von 0.5 Prozent der durchschnittlich in-

vestierten Mittel ohne Einbindung in das Konzernverhältnis wirtschaftlich keinen 

Sinn machen würde (vgl. dagegen act. 12 Rz. 9 und act. 30 Rz. 48). Weitere be-

sondere Anhaltspunkte für die Annahme einer Resolutivbedingung sind nicht er-

sichtlich. 

- 36 - 

2.1.3.7. Auslegungsergebnis 

Aus dem Wortlaut des Memorandums vom 8. März 1994, das ein kaufmännisches 

Bestätigungsschreiben darstellt, sowie aus den übrigen Umständen ergibt sich ei-

ne tatsächliche Einigung beider Parteien mit dem von der Klägerin vorgebrachten 

und im Bestätigungsschreiben festgehaltenen Inhalt. Danach wird im Übrigen mit 

der Bezeichnung des Portefeuilles "I._____" auf die von der Klägerin gehaltenen 

Anlagefonds verwiesen, welche die Klägerin im Rahmen der fraglichen Zusam-

menarbeit für ihre einschlägigen Versicherungsprodukte (fondsgebundenen Le-

bensversicherungen) von der Beklagten erworben hat ("B1.'_____-Produkte"; 

act. 3/11 lit. a). Zudem ist in Bezug auf die Abrede ein beiderseitiger Verpflich-

tungswille anzunehmen. Die Vereinbarung einer Resolutivbedingung hinsichtlich 

des Ausscheidens einer Partei aus dem Konzern ist dagegen nicht erstellt. 

2.1.4. Ermittlung des objektivierten (Vertrags)Willens 

Nachdem der übereinstimmende wirkliche Vertragswille festgestellt werden konn-

te, kommt dem objektivierten Vertragswillen keine ausschlaggebende Bedeutung 

mehr zu. Es kann jedoch festgehalten werden, dass vorliegend auch die objekti-

vierte Auslegung zum gleichen Ergebnis führen würde. Betrachtet man die im Be-

stätigungsschreiben vom 8. März 1994 verurkundeten Willenserklärungen der 

Parteien, ergibt sich unter Beachtung deren Wortlauts, dem Inhalt der Regelung 

sowie der übrigen Umstände (wobei allerdings das nachvertragliche Parteiverhal-

ten hier keine Rolle spielt) in Nachachtung des Vertrauensprinzips ein mutmassli-

cher Parteiwille, nach welchem die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zur 

Leistung der entsprechenden Bestandespflegekommissionen verbindlich und un-

abhängig vom Verbleib im Konzernverhältnis verpflichtet hat.  

2.2. Fortgeltung des Vereinbarten / Keine Vertragsanpassung 

2.2.1. Parteivorbringen 

Während die Beklagte noch in der Klageantwort ausdrücklich anerkennt, während 

den 15 Jahren, in denen sie zum Finanzkonglomerat gehört habe, den im Memo-

randum vom 8. März 1994 enthaltenen Arbeitsabläufen gefolgt zu sein (act. 12 

Rz. 25), beruft sie sich gestützt auf weitere Abklärungen (act. 30 Rz. 4 und 

Rz. 7 ff.) in der Duplik neu darauf, die Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei 

- 37 - 

wiederholt, unter anderem auch im Jahre 2001, verändert worden. Sie bestreite 

daher, dass die Zahlungen zwischen 1994 und 2001 durchwegs auf den im Me-

morandum vom 8. März 1994 grob skizzierten Arbeitsabläufen beruht hätten 

(act. 30 Rz. 18 ff.) 

Die Klägerin habe nie in einen angeblichen Anlagefond mit dem Namen "I._____" 

investiert. Auch habe sie mit den von ihr eingereichten Rechnungen (act. 3/12 und 

14) stets "Portefeuilleprovisionen Q._____" in Rechnung gestellt. Es seien im Jahr 

2001 drei gänzlich neue Konti (in den Währungen CHF, USD und EUR) eröffnet 

worden, welche die Bezeichnung "Sammelkonto J._____" sowie neue Konto-

nummern und eine neue Zusammensetzung der Anlagen aufgewiesen hätten. 

Zwei unterschiedliche Anlagestrategien ("I._____" und "einzelne Fonds") habe es 

zumindest ab dem Jahre 2001 nicht gegeben. Die Zahlungen ab 2001 hätten ihre 

Grundlage in einer irgendwie gearteten Zusammenarbeit im A._____-Konzern 

gehabt, die allenfalls, aber nicht zwingend, auf den J._____-Konti beruht habe. 

Die Konti "J._____" hätten ein Sammelsurium von verschiedenen Anlagen enthal-

ten. Zum Teil habe es sich um Fonds gehandelt, die von der Beklagten herausge-

geben worden seien. Zum Teil habe es sich auch um Produkte anderer Finanz-

dienstleister gehandelt (zum Beispiel der Banken K._____, L._____ und M._____, 

des N._____ Konzerns, der Fondsgesellschaften O._____ und P._____; act. 30 

Rz. 21 ff.). Die Zusammenarbeit der Parteien sei darauf im Jahr 2008 erneut 

grundlegend umstrukturiert worden, wofür wohl eine Neuausrichtung der Ge-

schäftstätigkeit der Parteien der wesentliche Grund gewesen sei. Die Klägerin 

habe sich mit den Anlagen in Fonds im "Run-Off" befunden und die Beklagte ha-

be sich entschieden, keine verwalteten Depots mehr anzubieten, die auf Anlagen 

in einer Vielzahl von Fonds basierten. Die Klägerin habe im Jahre 2008 unter ei-

nem Stammkonto insgesamt neun Subkonti eröffnet, unter denen vorwiegend in 

Dachfonds, die zudem nicht alle von der Beklagten herausgegeben worden seien, 

und nicht in einzelne Fonds investiert worden sei. Die Bankbeziehung ab dem 

Jahr 2008 habe nichts mehr mit der Vereinbarung aus dem Jahre 1994 und auch 

nichts mehr mit den vor 2008 geführten "J._____"-Konti zu tun. Jeder Zusam-

menhang mit dem, was allenfalls 1994 gewesen sei, sei aufgrund der seitherigen 

Ereignisse ganz offensichtlich zur Makulatur geworden (act. 30 Rz. 31 ff.). 

- 38 - 

Die Beklagte bringt weiter vor, dass, selbst wenn man die Vereinbarung aus dem 

Jahre 1994 als Grundlage für Provisionszahlungen ab 2009 verwenden wolle, es 

sich nicht mehr um die gleiche Bemessungsgrundlage wie in der Zeit bis 2008 

handeln könne, als noch 0.5 Prozent bezahlt worden sei. Bis und mit 2008 seien 

unter "J._____" Anlagestrategien verfolgt worden, die noch irgendwie als auf ein-

zelne Portefeuilles angewendete Fondsstrategien bezeichnet werden könnten. 

Stehe dies mit act. 3/7-9 und act. 3/11 im Zusammenhang, wäre die einzige Mög-

lichkeit, dass die "J._____"-Konti unter die Variante "Portefeuille I._____" fielen, 

wofür denn auch die Bezahlung einer Provision von 0.5 Prozent vorgesehen sei. 

Ab 2009 habe es diese Portefeuilles allerdings nicht mehr gegeben, sondern nur 

Depots mit einzelnen Dachfonds. Für diese "einzelnen Fonds" kämen jedoch ge-

mäss Wortlaut des Memorandums vom 8. März 1994 lediglich Provisionen von 

0.25 Prozent und nicht von 0.5 Prozent zur Anwendung (act. 30 Rz. 40 ff.). 

Schliesslich führt die Beklagte aus, dass die Konzernzugehörigkeit der Parteien 

eine wesentliche Grundlage für den Abschluss der Vereinbarung gewesen sei. 

Jedoch seien weder der Zusammenbruch des A._____-Finanzkonglomerates 

noch der damit zusammenhängende Verkauf der Beklagten für die Beklagte vo-

raussehbar gewesen. Die Äquivalenz der Leistungen habe zwischen zwei 

Schwestergesellschaften keine wesentliche Rolle gespielt, nach dem Ausschei-

den der Beklagten aus dem Konzern habe aber keine Äquivalenz der Leistungen 

mehr bestehen können (act. 30 Rz. 55). 

Die Klägerin macht diesbezüglich – als unmittelbare Reaktion auf die neuen be-

klagtischen Bestreitungen und damit in zulässiger Weise (vgl. act. 38 Rz. 12) – in 

ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 17. Februar 2016 folgende Umstände 

neu geltend: Die Bezeichnung "Q._____" beziehe sich auf das Versicherungspro-

dukt der Klägerin, an welches die Anlagefonds der Beklagten gebunden gewesen 

seien und nicht auf die Anlagefonds selber. Die von der Beklagten stetig begli-

chenen Zahlungsaufforderungen der Klägerin hätten immer den Vermerk 

"Q._____" enthalten. Die Beklagte versuche lediglich Verwirrung zu stiften 

(act. 38 Rz. 15). Es treffe nicht zu, dass die vertragliche Beziehung in den Jahren 

verändert worden sei. Die Eröffnung von neuen Konti (Sammelkonto "J._____") 

im 2001 sei einzig mit dem Zweck erfolgt, die hier in Frage stehende Beziehung 

- 39 - 

aus technischer Sicht zu vereinfachen, weil dies der Klägerin den Zugang zu für 

die vertragliche Beziehung relevanten Informationen auf eine einfachere Art er-

möglicht habe. Auch die angebliche Neuausrichtung der Beklagten im Jahre 2008 

sei für den vorliegenden Fall von keiner Bedeutung, da diese offensichtlich von 

der Beklagten entschieden worden sei und die bestehenden vertraglichen Bezie-

hungen in keiner Weise geändert habe (act. 38 Rz. 17 f.).  

2.2.2. Würdigung 

Nachdem erstellt ist, dass die Parteien einen mit Rechtsbindungswillen versehe-

nen Vertrag mit dem im Memorandum vom 8. März 1994 festgehaltenen Inhalt 

abgeschlossen haben, wäre es an der Beklagten, eine konkret von ihr eingewen-

dete Anpassung des Vertrages substantiiert zu behaupten und zu beweisen. Sie 

macht zwar verschiedene Umstände in Bezug auf die Ausgestaltung der bei ihr 

geführten Konti und Depots sowie der gehaltenen Fonds geltend, die ihrer Mei-

nung nach nicht mehr mit dem Vertragswortlaut zu vereinbaren seien. Sie legt 

aber nicht konkret dar, in welcher Weise und mit welchen (veränderten) Inhalten 

der ursprüngliche Vertrag angepasst worden sein soll. Auch die von ihr in diesem 

Zusammenhang als Beweismittel offerierten Urkunden sind lediglich geeignet, ih-

re Darstellung zu untermauern, dass im Jahre 2001 durch die Klägerin drei 

"J._____"-Konti eröffnet worden sind (vgl. act. 32/3-5), die per 31. Dezember 

2005 verschiedene Anlagewerte aufgewiesen haben (vgl. act. 32/6), dass die Be-

klagte ihre Geschäftstätigkeit neu ausrichtete (vgl. act. 32/7) und dass die Kläge-

rin per Ende 2008 über neun Depots mit einem nicht weiter spezifizierten Stand 

an Anlagewerten verfügte (vgl. act. 32/8). Daraus ergibt sich jedoch nicht ohne 

Weiteres, dass die vertragliche Grundlage aus dem Jahre 1994 und insbesondere 

die Verpflichtung der Beklagten, jeweils am Jahresende an die Klägerin auf das 

gesamte, in beklagtischen Anlagefonds investierte Kapital (das im Vertrag als 

"I._____" bezeichnete Portefeuille) 0.5 Prozent des Durchschnittstotals des 

Fonds-Portefeuille-Wertes zu bezahlen, eine massgebende Anpassung erfahren 

hätte. Der Vertrag selber nimmt – soweit erkennbar – keinen Bezug auf eine be-

stimmte Konto- oder Depotstruktur, sondern unterscheidet lediglich ein bei der 

Beklagten gehaltenes gesamtes Portefeuille "I._____" und ein gesamtes Porte-

feuille "einzel Fonds" (vgl. act. 3/11 S. 2).  

- 40 - 

Ganz im Gegenteil zum beklagtischen Standpunkt legen die bis und mit für das 

Jahr 2009 anstandslos und ungeachtet der Bezugnahme auf die Bezeichnung 

"Q._____" gezahlten Bestandespflegekommissionen in der in Rechnung gestell-

ten Höhe von 0.5 Prozent des durchschnittlichen Anlagevolumens (siehe dazu 

oben Erw. 2.1.3.4.) nahe, dass – sollte die Art der Anlagen bzw. deren Abwick-

lung tatsächlich nicht mehr mit dem ursprünglichen Vertragswortlaut vereinbar 

gewesen sein – eine Anpassung in einer Weise stattgefunden hat, nach welcher 

jedenfalls immer noch eine Zahlung von 0.5 Prozent des fraglichen Anlagevolu-

mens geschuldet ist. Falls also tatsächlich eine (konkludente) Vertragsanpassung 

an neue Rahmenbedingungen stattgefunden haben sollte, die jedoch nicht konk-

ret behauptet wurde und hier nicht anzunehmen ist, dann gerade nicht in dem 

Sinne, dass damit die Zahlungspflicht der Beklagten entfallen wäre. Ebenso ergibt 

sich aus der fortgesetzten Leistung einer Bestandespflegekommission, gemäss 

Rechnung in der Höhe von 0.5 Prozent des gesamten Fondsbestands, dass die 

Parteien auch die nach 2001 auf den "J._____"-Konti und ab 2008 auf den neun 

(Sub-)Konti bzw. Depots gehaltenen Fondsbestände unter das Portefeuille 

"I._____" bzw. die erste Alternative von lit. f des Memorandums vom 8. März 1994 

subsumiert, d.h. die Bezeichnung mit diesem Inhalt verstanden haben. Eine An-

passung in dem Sinne, dass ab dem Zeitpunkt der Ablösung der "J._____"-Konti 

durch Depots mit vornehmlich Dachfonds die angelegten Werte unter ein Porte-

feuille "einzel Fonds" fallen sollten (vgl. act. 30 Rz. 43), wurde nicht aufgezeigt. 

Noch für die Jahre 2008 sowie 2009 wurden Bestandespflegekommissionen aus-

gerichtet, die von der Klägerin unter Bezugnahme auf den in den entsprechenden 

Depots vorhandenem Fondsbestand in Höhe von 0.5 Prozent gestellt wurden. 

Nach dem Ausgeführten kann keine Anpassung des ursprünglichen Vertragsin-

haltes, jedenfalls nicht im Sinne des Wegfalls der Leistungspflicht in Bezug auf die 

Bestandespflegekommissionen von 0.5 Prozent des in die Fondsprodukte der Be-

klagten investierten Kapitals, angenommen werden.  

Auch kann keine Anpassung des Vertrages aus dem Konzept der clausula rebus 

sic stantibus hergeleitet werden, auf welches die Beklagte mit ihrem Vorbringen 

anzuspielen scheint, es sei eine Äquivalenzstörung eingetreten, welche ihr die 

Fortführung des Vertrages in seiner ursprünglichen Ausgestaltung unzumutbar 

mache (act. 30 Rz. 55). Zwar kann im Ausscheiden der Beklagten aus dem Fi-

- 41 - 

nanzkonglomerat eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse gesehen wer-

den, für welche die Parteien im Vertrag keine ausdrückliche Anpassungsregel 

vorgesehen haben. Doch ist weder eine damit einhergehende Wertverminderung 

der klägerischen Leistung, geschweige denn eine gravierende Äquivalenzstörung, 

noch die fehlende (objektive) Voraussehbarkeit einer Veränderung in der Kon-

zernzugehörigkeit, die zumindest mittelfristig kaum je ausgeschlossen werden 

kann, konkret dargetan worden. Kommt hinzu, dass die Beklagte auch nach dem 

Ausscheiden aus dem Konglomerat noch eine Kommissionszahlung für das Jahr 

2009 leistete, da auch sie zu diesem Zeitpunkt noch davon ausging, es bestehe 

eine entsprechende Verpflichtung (siehe dazu oben Erw. 2.1.3.6.b). Eine (lücken-

füllende) Vertragsanpassung im Sinne der clausula rebus sic stantibus kommt 

daher hier nicht in Frage (siehe zur Rechtsfigur HUGUENIN, Obligationenrecht – 

Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 320 ff.). 

2.3. Vertragsauflösung/Kündigung 

2.3.1. Parteivorbringen 

Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, dass – selbst wenn ein Rechtsverhält-

nis bestanden hätte – dieses im Jahre 2010 durch die Beklagte gekündigt worden 

sei. Dies sei einerseits konkludent geschehen, indem die Beklagte sich geweigert 

habe, weitere Zahlungen vorzunehmen, und anderseits auch ausdrücklich per 

13. Dezember 2010, als die Beklagte der Klägerin mitgeteilt habe, mangels eines 

Vertragsverhältnisses würden keine weiteren Zahlungen erfolgen. Die Beklagte 

habe damit eine an Deutlichkeit kaum zu überbietende Willenserklärung abgege-

ben, dass sie keine Rechtsgrundlage für eine Zahlungspflicht gelten lassen wolle. 

Mit dieser Willenserklärung sei ein allfällig bestehendes Rechtsverhältnis mit so-

fortiger Wirkung gekündigt worden (act. 12 Rz. 23).  

Die Klägerin bestreitet in der Replik, dass die Beklagte im Jahre 2010 konkludent 

oder ausdrücklich den bestehenden Vertrag gekündigt habe. Weder aus der blos-

sen Zahlungseinstellung noch aus der angeführten E-Mail-Nachricht gehe ein Wil-

le zur Kündigung klar und unmissverständlich hervor (act. 19 Rz. 47). Sie weist im 

Weiteren darauf hin, dass ihr die Beklagte zwei Tage nach der Vergleichsver-

handlung vom 22. Juli 2015 eine "Kündigung aus wichtigem Grund" zugestellt ha-

be, die damit begründet worden sei, dass die Beklagte im Jahr 2009 aus dem 

- 42 - 

A._____-Finanzkonglomerat ausgeschieden und die Zugehörigkeit zu diesem Fi-

nanzkonglomerat "eine wesentliche Grundlage und Voraussetzung" für die Zu-

sammenarbeit gewesen sei. Diese Kündigung sei indessen nicht wirksam, da das 

Ausscheiden der Beklagten aus dem Finanzkonglomerat deren Bindung an die 

vertragliche Beziehung unter keinem Gesichtspunkt unzumutbar gemacht habe. 

Auch sei die Kündigung nicht unmittelbar nach dem Ausscheiden erfolgt, sondern 

mehr als sechs Jahre später, weshalb das Recht auf ausserordentliche Kündi-

gung verwirkt sei. Schliesslich komme auch keine Konversion in eine ordentliche 

Kündigung in Frage, da die Beklagte im Kündigungsschreiben keine subsidiäre 

ordentliche Kündigung ausgesprochen habe (act. 19 Rz. 14 ff.).  

Darauf entgegnet die Beklagte in der Duplik, sie habe davon ausgehen können, 

dass ein allenfalls bestehendes Vertragsverhältnis konkludent gekündigt worden 

sei. Ihre wiederholten Aufforderungen an die Klägerin, den Vertrag vorzulegen, 

verbunden mit der konsequenten Weigerung, eine angebliche vertragliche Zah-

lungspflicht zu erfüllen und ferner verbunden mit der Unfähigkeit der Klägerin, 

überhaupt den Vertragsinhalt schlüssig darzutun, müsse als eine rechtsgültige 

konkludente Kündigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses verstanden wer-

den. Dies gelte umso mehr, als selbst die Klägerin während über drei Jahren 

nichts unternommen habe, um die angebliche Forderung rechtlich geltend zu ma-

chen. Es sei auch nachvollziehbar, dass die Beklagte ein angebliches Rechtsver-

hältnis nicht formell schriftlich kündige, wenn die Klägerin trotz wiederholtem 

Nachfragen während drei Jahren nicht einmal in der Lage sei, die angeblichen 

gegenseitigen Rechte und Pflichten darzulegen. Der sowohl in den E-Mails als 

auch durch die Handlungen der Beklagten bekundete Kündigungswille sei eindeu-

tig gewesen. Zudem hätten die Parteien in den Jahren 2011 und 2012 Gespräche 

über die Höhe der Gebühren für die von der Beklagten als kontoführende Bank 

erbrachten Dienstleistungen geführt. Nachdem diese Gespräche anfangs 2013 

gescheitert seien, habe die Klägerin sämtliche Kontobeziehungen bei der Beklag-

ten gekündigt und der Beklagten Instruktionen erteilt, die Vermögenswerte per 

1. Juni 2013 an die R._____ zu überweisen, was auch geschehen sei. Die Zu-

sammenarbeit der Parteien hätte umfassend mit diesen Kündigungen geendet. 

Sämtliche Dokumente, auf welche sich die Klägerin vorliegend berufe, würden 

zwingend das Bestehen von Kontobeziehungen zwischen den Parteien voraus-

- 43 - 

setzen. Im Anschluss habe die Klägerin der Beklagten am 22. Juli 2013 eine Ab-

schlussrechnung für angebliche Provisionen bis zur Kündigung gestellt und diese 

Provisionen "Portefeuilleprovisionen" genannt (vgl. act. 3/18), wodurch sie zeige, 

dass selbst nach ihrem Verständnis Provisionen nur solange geschuldet sein 

könnten, als Anlagen, die einen Provisionsanspruch begründeten, tatsächlich auf 

Depots bei der Beklagten lägen. Da auf den Vertrag die Anwendung auftrags-

rechtlicher Bestimmungen sachgerecht erscheine, sei das Rechtsverhältnis ge-

stützt auf Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit kündbar gewesen, selbst wenn kein wichti-

ger Grund vorgelegen sei (act. 30 Rz. 78 ff. und Rz. 118 ff.). 

Die Klägerin bringt – als unmittelbare Reaktion auf die neuen beklagtischen Be-

hauptungen und damit in zulässiger Weise (vgl. act. 38 Rz. 12) – in ihrer unaufge-

forderten Stellungnahme vom 17. Februar 2016 neu vor, die Kündigungen vom 

22. Mai 2013 beträfen nur einige Kontobeziehungen und hätten mit dem in die-

sem Verfahren streitigen Vertragsverhältnis nichts zu tun. 

2.3.2. Rechtliches 

Zunächst ist das vorliegende Vertragsverhältnis in