# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 729e2bd0-ec90-5743-a4db-65d3e7608584
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.10.2010 12.2010.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-93_2010-10-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.93

  	
  Lugano

  22 ottobre
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Meyer, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.716
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 14
novembre 2007 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1 

   AO 2 

  tutti rappr. da RA
  2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente la
condanna delle parti convenute al pagamento di fr. 200'000.- oltre interessi e
accessori, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al
PE nr. __________ dell’UE di __________, domande alle quali queste ultime si
sono opposte e che il Pretore ha respinto con sentenza 14 aprile 2010;

 

appellante l’attore
che con atto di appello 6 maggio 2010 chiede in via principale di annullare il
giudizio impugnato e retrocedere gli atti al Pretore per l’assunzione di tutte
le prove notificate in sede di udienza preliminare o subordinatamente di
assumerle in appello, in via secondaria di riformare il giudizio pretorile nel
senso di accogliere integralmente la petizione con protesta di spese e ripetibili
e in via subordinata di riformare il giudizio pretorile nel senso di ridurre a
fr. 5'000.- la condanna al versamento di ripetibili;

 

mentre i convenuti,
con osservazioni 21 giugno 2010, postulano la reiezione del gravame;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

in
fatto:

 

                                  A.   Il 20 giugno 2007 AO 1 (1932) ha sottoscritto un documento denominato
"Kommissions-Bestätigung”, con il quale ha confermato di versare a AP
1 una provvigione di fr. 200'000.- in caso di vendita dell’appartamento
sito in via __________ a __________, di cui è comproprietario con la moglie AO
2 (doc. B/doc. 8). In tal data i coniugi __________ sono
comparsi dinanzi al notaio __________ e hanno venduto il summenzionato immobile
a A__________ per l’importo di fr. 2'200'000.- da versare integralmente
entro il 31 agosto 2007 (doc. C/doc. 9, clausola nr. 4). In altre parole, al
momento del rogito i venditori non hanno ottenuto alcunché. Il 4 luglio 2007 AP
 1 ha chiesto ai coniugi __________ il pagamento di fr. 200'000.- quale
provvigione (doc. D/doc. 15), che AO 1 si è rifiutato di pagare, ragione per
cui AP 1 ha fatto spiccare nei suoi confronti il PE nr. __________ dell’UE di __________
(doc. E/doc. 10). Il successivo 27 agosto, l’acquirente A__________, invece di
versare il prezzo di compravendita entro il termine stabilito, ha chiesto una
riduzione dello stesso a fr. 1'200'000.- a causa della rumorosità
dell’appartamento e prospettando in caso contrario l’annullamento del contratto
o pretese risarcitorie (doc. 5). In mancanza del versamento del prezzo
pattuito, i venditori hanno dichiarato con scritto 17 settembre 2007 di
recedere dal contratto di compravendita e avanzare pretese risarcitorie
(doc. 13 e 14).

 

                                  B.   AO 1
soffre dal 2000 di disturbi di memoria di esordio progressivo ed in costante
peggioramento, ragione per cui il suo medico dr. Q__________ in data 24 maggio 2007 ha chiesto alla Commissione Tutoria Regionale competente di avviare una procedura di tutela
(doc. 3). Con decisione 20 settembre 2007 (doc. 2), la Commissione ha
provvisoriamente privato AO 1 dell’esercizio dei diritti civili a causa della sua
grave malattia neurodegenerativa, ha istituito una misura di rappresentanza
assunta dall’avv. RA 2 ed ha inoltrato un’istanza di interdizione ai sensi
dell’art. 369 CC all’Autorità di vigilanza sulle tutele (doc. 18). Il 16 giugno
2008 l’Autorità di vigilanza sulle tutele ha interdetto AO 1 al fine di
salvaguardare i suoi interessi personali e patrimoniali.

 

                                  C.   Con
petizione 14 novembre 2007 AP 1 ha chiesto la condanna dei coniugi __________ al
pagamento di fr. 200'000.- oltre interessi e accessori, nonché il rigetto
definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di __________
(doc. E/doc. 10). I convenuti si sono integralmente opposti alla petizione con
risposta 16 aprile 2008, sostenendo in sintesi che AO 1 sarebbe stato vittima
di diversi raggiri a causa della sua incapacità di intendere e volere, ragione
per cui nulla sarebbe dovuto. In replica, duplica e con le conclusioni scritte
le parti si sono riconfermate nelle proprie rispettive e antitetiche
allegazioni e domande.

 

                                  D.   Con
sentenza 14 aprile 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto la petizione, ritenendo priva di effetti giuridici e dunque nulla la “Kommissions-Bestätigung”
firmata da AO 1 il 20 giugno 2007, poiché in quel momento egli non avrebbe
goduto della capacità di discernimento per assumere un tale impegno. Per quanto
concerne la responsa­bilità solidale della moglie, il Pretore ha ritenuto che AO
2 non avrebbe assunto qualsivoglia obbligazione nei
confronti dell’attore. Secondo il giudice di prime cure, l’attore avrebbe
piuttosto cercato di circuire i convenuti, facendo firmare a AO 1 un contratto
di mediazione qualche ora prima del rogito di compravendita e facendo
sottoscrivere ai convenuti il contratto di compravendita con un presunto
acquirente che in realtà non ha acquistato alcunché, bensì ha soltanto approfittato
dell’incapacità di AO 1 e dell’età avanzata e della fragilità psicologica di AO
2 (1929). Il Pretore ha rilevato infine che se anche il contratto di mediazione
fosse valido, l’attore non potrebbe pretendere alcuna provvigione, non
sussistendo alcuna attività di intermediazione né tantomeno un nesso causale
psicologico tra la presunta attività di intermediazione e la conclusione del
contratto di compravendita.

 

                                  E.   L’attore
è insorto contro il giudizio pretorile con appello 6 maggio 2010, nel quale chiede
in via principale di annullare il
giudizio impugnato e retrocedere gli atti al Pretore per l’assunzione di tutte
le prove notificate in sede di udienza preliminare o subordinatamente di
assumerle in appello, in via secondaria di riformare il giudizio pretorile nel
senso di accogliere integralmente la petizione con protesta di spese e
ripetibili e in via subordinata di riformare il giudizio pretorile nel senso di
ridurre a fr. 5'000.- la condanna al versamento di ripetibili. L’appellante
rimprovera al Pretore di aver erroneamente ritenuto verosimile l’incapacità di
intendere e volere di AO 1, senza esigere una prova certa e basandosi unicamente
sul certificato medico doc. 3 e sul rapporto peritale citato nella
decisione 16 giugno 2008 dell’Autorità di vigilanza sulle tutele (doc. 18), negandogli
per contro l’assunzione di varie prove in merito. Anche per quanto concerne
l’obbligo contrattuale assunto dalla moglie AO 2, il Pretore avrebbe
ingiustamente rifiutato le prove offerte, basandosi su argomenti soggettivi. Così
facendo il Pretore avrebbe violato il suo diritto al contraddittorio e il suo
diritto di essere sentito.

 

                                  F.   Delle
osservazioni 21 giugno 2010 dei convenuti al gravame, del quale è chiesta la
reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.

 

e considerato

 

in diritto:

 

                                   1.   Nel
caso di specie il Pretore ha preannunciato nell’ordinanza 18 dicembre 2008 e in
seguito all’audizione testimoniale del 19 febbraio 2009 che si sarebbe chinato
sulle prove notificate dalla parte attrice all’udienza preliminare. Con lettera
4 marzo 2009 l’attore ha sollecitato il giudice di prime cure a voler emettere
la relativa decisione. Con ordinanza 8 luglio 2009 il Pretore ha ritenuto che
alla luce delle risultanze probatorie acquisite sino a quel punto, non fosse
necessario assumere ulteriori mezzi di prova, ragione per cui ha accertato la
chiusura dell’istruttoria e citato le parti al dibattimento finale. Il
successivo 13 luglio l’attore ha presentato un’istanza di modifica
dell’ordinanza 8 luglio 2009, chiedendo l’ammissione di tutte le prove
notificate. In data 19 agosto 2009 il Pretore ha respinto l’istanza di
modifica, ribadendo i medesimi argomenti. Con scritto 25 agosto 2009 l’attore
ha preso atto di tale decisione e in sede di conclusioni scritte ha fatto
valere una violazione del proprio diritto di essere sentito. In questa sede, l’appellante fa valere una violazione del suo
diritto al contraddittorio e del suo diritto di essere sentito, avendo il
Pretore rifiutato di assumere tutte le prove da lui offerte senza motivare la
propria decisione.

 

                                   2.   Secondo
la dottrina e la giurisprudenza, la mancata assunzione di una prova da parte
del primo giudice, fosse anche ingiustificata, non è di regola tale da
comportare l’annullamento della sentenza pretorile, il nostro codice di rito
consentendo in tal caso alla parte che si ritiene lesa nel suo diritto, di
chiedere in sede di appello, a mò di sanatoria (cfr. Kofmel, Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, 1992, p. 308
con riferimenti ai DTF 116 Ia 95, 114 Ia 314 e 110 Ia 82), l’assunzione di
quella prova (art. 309 cpv. 2 lett. g CPC), che, se del caso, verrà poi
assunta e presa in considerazione in occasione del giudizio sulla riforma della
prima decisione.

 

                                         L’annullamento
della sentenza di prime cure può invece entrare in considerazione unicamente in
casi del tutto eccezionali (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, 2000, m. 18 ad art. 322; II CCA 18 agosto 2004, inc. 12.2004.36-7),
quando cioè il giudizio del Pretore, a seguito della mancata assunzione della
prova, deve essere considerato come interamente mancato (cfr. in particolare Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II
CCA 14 settembre 2006, inc. 12.2006.165 con ulteriori riferimenti; II CCA 18
agosto 2004 inc. 12.2004.36-7, ove le prove non erano state assunte siccome la
complessa pretesa della parte era stata considerata irrita o infondata per
l’erronea interpretazione delle premesse fattuali e giuridiche da parte del
giudice), rispettivamente quando a non essere state assunte, a torto, sono
tutto un complesso di prove (Cocchi/Trezzini,
op. cit., ibidem; II CCA 9 giugno 1997 inc. 12.1997.103; II CCA 18 agosto 2004,
inc. 12.2004.36-7) oppure ancora prove che non potrebbero essere oggetto di
assunzione in seconda sede (II CCA 19 gennaio 1993, inc. 77/91).

 

                                   3.   Il
diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce alle
parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti rilevanti per il giudizio,
di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi
esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire
sulla decisione (DTF 19 maggio 2010, inc. 4A_35/2010; DTF 135 II 286 consid.
5.1, pag. 293 con rinvii). In linea di principio l’autorità giudicante deve
quindi assumere le prove offerte tempestivamente e nelle forme prescritte dal
diritto processuale (DTF 106 Ia 162). Tuttavia essa può rinunciare a
quei mezzi probatori il cui presumibile risultato non porterebbe nuovi
chiarimenti. In altre parole essa può porre termine all’assunzione delle prove
ove quelle già esperite le abbiano consentito di formarsi una convinzione e
abbia acquistato, in modo esente da arbitrio, in base ad una valutazione
anticipata delle prove, la certezza che queste non potrebbero modificare la sua
opinione (Cocchi/Trezzini, op.
cit., m. 1 ad art. 184 CPC). Una tale decisione deve essere pronunciata solo
nel caso in cui la prova offerta sia manifestamente inefficace o irrilevante (DTF
131 I 153 consid. 3 pag. 157; 130 II 425 consid. 2.1 pag. 428; II CCA 18 agosto
2004, inc. 12.2004.3). La valutazione del giudice potrà essere impugnata
nell’ambito dei rimedi di diritto contro le sentenze finali allorché il giudice
avrà motivato la propria decisione (art. 182 cpv. 2 CPC), ritenuto che il
rifiuto ingiustificato di un mezzo di prova costituisce, oltre che violazione
dell’art. 8 CC (DTF 114 II 290), violazione dei principi di uguaglianza
dedotti dall’art. 8 Cost. (Müller,
Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, art. 4
Cost. n. 106). La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura
formale e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza
rispettarlo (Müller, op. cit.,
art. 4 Cost. n. 100), così come del resto previsto dall’art. 142 lit. b CPC che
commina la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in condizione di
rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143 CPC che dispone
l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del codice di rito,
in concreto individuate nell’art. 184 CPC, quando la violazione arreca
pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 20 ottobre 1997, inc. 12.96.232;
II CCA 18 agosto 2004, inc. 12.2004.3).

 

                                   4.   Nel
caso in esame l’appellante fa
valere una violazione del suo diritto al contraddittorio e del suo diritto di
essere sentito, rimproverando innanzitutto al Pretore di aver erroneamente
ritenuto verosimile l’incapacità di intendere e volere di AO 1, senza esigere
una prova certa e basandosi unicamente sul certificato medico doc. 3 e sul
rapporto peritale 21 aprile 2008 citato nella decisione 16 giugno 2008
dell’Autorità di vigilanza sulle tutele (doc. 18), negandogli per contro
l’assunzione di tutte le prove da lui offerte in merito e la possibilità di
inficiare le prove delle controparti.

 

                                4.1   Secondo
la dottrina e la giurisprudenza, nelle persone adulte
la capacità di discernimento è generalmente data, per cui l’onere di
dimostrarne l’inesistenza incombe a colui che ne contesta la presunzione, nella
presente fattispecie dunque agli appellati (DTF 118 Ia 236 consid. 2b; Bucher, Berner Kommentar, 1976, n. 125
ad art. 16 CC). Nel caso di grave ed evidente infermità mentale, non è
richiesta una prova certa, bensì è sufficiente un elevato livello di
verosimiglianza tale da escludere qualsiasi serio dubbio in merito alla
mancanza della capacità di discernimento (Bigler-Eggenberger,
Basler Kommentar, ZGB I, 2006, n. 27 ad art. 16 CC). Alla controparte deve però
essere data la possibilità di apportare la controprova, ossia di poter provare
l’esistenza della capacità di discernimento, per esempio durante un momento di lucidum
intervallum (Bucher, op.
cit., n. 131 e 147 ad art. 16 CC).

 

                                4.2   Nel
caso concreto il Pretore non ha assunto alcuna prova notificata dall’attore in
sede di udienza preliminare, per di più senza spiegare
né nell’ambito delle ordinanze 8 luglio 2009 rispettivamente 19 agosto 2009, né
in sentenza perché, alla luce delle risultanze probatorie acquisite sino a quel
punto, non sarebbe più stato necessario assumere i mezzi probatori di parte
attrice, in particolare la perizia giudiziaria e il richiamo degli incarti da
parte della Commissione Tutoria Regionale e dell’Ospedale Regionale. Tali prove
non possono essere considerate a priori inutili ed ininfluenti ai fini di causa,
soprattutto considerato che la decisione doc. 2, con la quale AO 1 è stato
provvisoriamente privato dell’esercizio dei diritti civili è posteriore alla
firma del contratto di mediazione e del contratto di compravendita in data 20
giugno 2007. Il doc. 3 e la relativa deposizione del teste dr. Q__________,
medico curante di AO 1, attesta un’incapacità di intendere e volere del
paziente, ma non esclude in modo totale che egli avrebbe potuto trovarsi in un
momento di lucidum intervallum al momento della firma dei due contratti.
L’appellante ha diritto di apportare prove atte ad inficiare il certificato
medico e le relative deposizioni. Il Pretore si è limitato a motivare l’ordinanza
sulle prove e la sentenza con estrema stringatezza e concisione, senza chinarsi
sulla questione del perché le prove già esperite sarebbero esaustive e renderebbero
manifestamente inefficaci e irrilevanti le prove offerte dall’attore in merito
alla capacità di intendere e volere del convenuto AO 1 al momento del
conferimento del mandato di mediazione rispettivamente all’atto della firma del
rogito doc. C/doc. 9. Il Pretore avrebbe dovuto dare all’attore la possibilità
di far assumere le prove necessarie ed accertare in maniera completa i fatti
rilevanti. Di conseguenza il suo modo di procedere deve essere considerato
arbitrario, essendo lesivo del diritto di essere sentito dell’attore giusta
l’art. 29 cpv. 2 Cost. e del principio di uguaglianza sancito dall’art. 8 Cost.

 

                                   5.   Per
quanto concerne poi l’obbligo contrattuale assunto dalla moglie AO 2, l’appellante rimprovera al Pretore di non aver ammesso l’assunzione dei testi B__________,
S__________ e H__________, che a suo dire avrebbero potuto riferire su
questioni rilevanti, avendo assistito personalmente a colloqui avvenuti tra le
parti in merito al conferimento del contratto di mediazione e alla vendita
dell’appartamento. L’appellante si duole pure del rifiuto di sentire il teste A__________,
acquirente dell’immobile venduto il 20 giugno 2007. Le censure meritano
accoglimento. Il Pretore non solo non ha assunto tutto il complesso di prove
offerte dall’attore, ma gli ha anche rimproverato la mancanza di prove per
giustificare la propria decisione. I testi appaiono rilevanti per stabilire se
e quando i coniugi __________ o uno dei due avrebbe conferito mandato di
mediazione all’attore, nonché per chiarire come si sono svolti i fatti il 20
giugno 2007 a casa degli appellati. La teste P__________, segretaria dell’avv. RA
 2, ha confermato la presenza di diverse persone nell’abitazione dei coniugi __________
in quella data (deposizione teste P__________, pag. 6 verbale del 19 febbraio
2009). Non è possibile escludere a priori che questi testi non possano riferire
di fatti rilevanti e appresi in prima persona, in particolare la firma del
contratto di mediazione e il consenso verbale della moglie. Il Pretore non può
rimproverare all’attore di non aver comprovato di aver ricevuto mandato di
vendita da parte di entrambi i coniugi, senza permettergli di assumere le prove
da lui offerte in merito. Tali prove avrebbero dovuto essere ammesse poiché
senz’altro rilevanti, siccome eventualmente atte a confutare quanto indicato
dai convenuti in risposta rispettivamente a comprovare le asserzioni di
petizione e replica. Non avendo il giudice di prime cure motivato né nelle
ordinanze 8 luglio 2009 rispettivamente 19 agosto 2009, né in sentenza perché i
testi citati dall’attore sarebbero manifestamente inefficaci e irrilevanti ai
fini di causa, ovvero perché non porterebbero a nuovi chiarimenti e non
potrebbero più modificare la sua opinione, la decisione deve essere ritenuta
arbitraria in quanto lesiva dell’art. 8 CC e del diritto di essere sentito
dell’attore sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost.

 

                                   6.   Per
le considerazioni che precedono la decisione impugnata dev’essere annullata ai
sensi dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC ed altrettanto deve valere per il
precedente atto giudiziario, ossia l’ordinanza sulle prove dell’8 luglio 2009
(art. 144 cpv. 1 CPC). L’incarto deve pertanto essere ritornato al Pretore
affinché abbia a verificare quali prove, tra quelle indicate dall’attore
all’udienza preliminare, possono essere rilevanti per accertare la capacità di
intendere e volere di AO 1 al momento del conferimento del mandato di
mediazione rispettivamente all’atto della firma del rogito doc. C/doc. 9,
nonché la conclusione di un contratto di mediazione con la moglie AO 2, ritenuto
che le prove rifiutate dal Pretore non possono essere assunte da questa Camera
ai sensi dell’art. 322 lett. b CPC, perché la violazione del diritto di essere
sentito comporta la nullità della sentenza e quindi l’inesistenza di una
decisione della quale l’autorità d’appello possa essere investita e la
necessità invece di un nuovo giudizio da parte del primo giudice (art. 326 CPC;
Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 18
ad art. 322; II CCA 22 giugno 2007, inc. 12.2006.106, pag. 10).

                                   7.   La
tassa di giustizia e le spese della procedura di secondo grado, calcolate sulla
base di un valore litigioso di fr. 200'000.-, seguono la soccombenza (art. 148
CPC), ritenuto che le ripetibili possono essere compensate.

 

 

Per i quali motivi, 

richiamati gli art. 148 CPC e la vigente LTG,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   L’appello
6 maggio 2010 di AP 1 è accolto.

 

                                     §
La sentenza 14 aprile 2010 e l’ordinanza sulle prove 8 luglio 2009 sono
annullate e gli atti sono ritornati al Pretore per la continuazione della
procedura ai sensi dei considerandi.

 

                                   2.   Le
spese del presente giudizio consistenti in: 

                                         a) tassa
di giustizia      fr. 1’150.-

                                          b)
spese                         fr.      50.-

                                         totale                              fr.
1’200.-

                                         

                                         già
anticipati dall'appellante, sono poste a carico degli appellati in solido, compensate
le ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                     La
segretaria

 

 

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere
pecuniario il ricorso al Tribunale federale è ammissibile entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF. La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).