# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da7474a8-1c92-5870-8996-224f5349a91b
**Source:** Aargau (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** AG AGVE agve2018.pdf
**Docket/Reference:** agve2018.pdf
**URL:** https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/gesetze-entscheide/agve/agve2018.pdf

## Full Text

a.a.O. 
ABauV 

ABBV 

ABl. 
AfB 
AfU 
AGS 
AGSchKG 

AGSchV 

AGV 
AGVA 
AGVE 
AHI 
AHVG 

AHVV 

AJP/PJA 
AJSG 

AJV 
AltlV 

AlVK 
AMB 
Amtl. Bull. 
ANAG 

ANAV 

AnwT 

AnwV 
AR 
ArG 

am angeführten Ort 
Allgemeine Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 
(SAR 713.111) 
Verordnung über Flächen- und Verarbeitungsbeiträge im Ackerbau 
(Ackerbaubeitragsverordnung) vom 7. Dezember 1998 (SR 910.17) 
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union 
Abteilung für Baubewilligungen 
Abteilung für Umwelt 
Aargauische Gesetzessammlung 
Ausführungsgesetz zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs vom 13. Oktober 1964 (SAR 231.100) 
Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 
(SR 814.201) 
Aargauische Gebäudeversicherung 
Aargauische Gebäudeversicherungsanstalt 
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 
AHI-Praxis 
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 
20. Dezember 1946 (SR 831.10) 
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 
31. Oktober 1947 (SR 831.101) 
Aktuelle Juristische Praxis 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz 
wildlebender Säugetiere und Vögel vom 24. Februar 2009 
(SAR.933.200) 
Aargauischer Juristenverein 
Verordnung über die Sanierung von belasteten Standorten vom 
26. August 1998 (SR 814.680) 
Arbeitslosenversicherungskasse 
Abteilung Militär und Bevölkerungsschutz 
Amtliches Bulletin 
(ausser Kraft) Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der 
Ausländer vom 26. März 1931 
(ausser Kraft) Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über 
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 
Dekret über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltstarif) vom 
10. November 1987 (SAR 291.150) 
Anwaltsverordnung vom 18. Mai 2005 (SAR 290.111) 
Abwasserreglement 
Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel 
(Arbeitsgesetz) vom 13. März 1964 (SR 822.11) 

ARGE 
ArGV 4 

AS 

ASA 
aAsylG 
AsylG 
ATSG 

AuG 

AVA 
AVG 

AVIG 

AVIV 

AWA 
AWaD 

AWaG 
AWaV 

aBauG 
BauG 

BauV 
BAV 

BB 
BBG 

BBl 
BBV 

BBV 

BD 

BdBSt 

BDE 

Arbeitsgemeinschaft 
Verordnung 4 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 
(SR 822.114) 
Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 
(Eidg. Gesetzessammlung); ab 1948: Sammlung der eidgenössischen 
Gesetze 
Archiv für Schweizerisches Abgaberecht 
Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 
Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31) 
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 
16. Dezember 2005 (SR 142.20) 
Aargauisches Versicherungsamt 
Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 
(Arbeitsvermittlungsgesetz) vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) 
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (SR 837.0) 
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (SR 837.02) 
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau 
Dekret zum Waldgesetz des Kantons Aargau (Walddekret) vom 
3. November 1998 (SAR 931.110) 
Waldgesetz des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (SAR 931.100) 
Verordnung zum Waldgesetz des Kantons Aargau vom 
16. Dezember 1998 (SAR 931.111) 
Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 
Gesetz über Raumentwicklung und Bauwesen (Baugesetz) vom 
19. Januar 1993 (SAR 713.100) 
Bauverordnung vom 25. Mai 2011 (SAR 713.121) 
Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge vom 
27. August 1969 
Bundesbeschluss 
Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 19. April 1978 
(SR 412.1) 
Bundesblatt 
Verordnung über den Vollzug der Berufsbildungsgesetzgebung 
(Berufsbildungsverordnung) vom 23. Dezember 1985 
(SAR 422.111) 
Verordnung über die Berufsbildung (Berufsbildungsverordnung, 
BBV) vom 19. November 2003 (SR 412.101) 
Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldung der 
Staatsbeamten vom 24. November 1971 
Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer 
vom 9. Dezember 1940 
Entscheid des Baudepartements 

BehiG 

BehiV 

BetmG 

BeurG 

BeurV 

BFA 
BFF 
BFM 
BFSV 
BG 
BGB 
BGBB 

BGBM 

BGE 
BGF 
BGFA 

BGG 

BGr 
BIGA 
BJM 
BKS 
BlAR 
BlSchK 
BLU 
BMS 
BMV 

BN 
BNO 
BO 
BoeB 

BPR 

Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von 
Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (SR 151.3) 
Verordnung über die Beseitigung von Benachteiligungen von 
Menschen mit Behinderungen 
(Behindertengleichstellungsverordnung, BehiV) vom 19. November 
2003 (SR 151.31) 
Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen 
Stoffe vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) 
Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz vom 30. August 2011 
(SAR 295.200) 
Beurkundungs- und Beglaubigungsverordnung vom 4. Juli 2012 
(SAR 295.211) 
Bundesamt für Ausländerfragen 
Bundesamt für Flüchtlinge (heute SEM) 
Bundesamt für Migration (heute SEM) 
Berufsschulvereinbarung 
Bundesgesetz 
Bürgerliches Gesetzbuch 
Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 
(SR 211.412.11) 
Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz) vom 
6. Oktober 1995 (SR 943.02) 
Bundesgerichtliche Entscheide, amtliche Sammlung 
Bundesgesetz über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (SR 923.0) 
Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte 
(Anwaltsgesetz) vom 23. Juni 2000 (SR 935.61) 
Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 
(SR 173.110) 
Bundesgericht 
Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit 
Basler Juristische Mitteilungen 
Departement Bildung, Kultur und Sport 
Blätter für Agrarrecht 
Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 
Baulandumlegung 
Berufsmittelschule 
Verordnung über die eidgenössische Berufsmaturität 
(Berufsmaturitätsverordnung, BMV) vom 24. Juni 2009 
(SR 412.103.1) 
Der Bernische Notar 
Bau- und Nutzungsordnung 
Bauordnung 
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
16. Dezember 1994 (SR 172.056.1) 
Bundesgesetz über die politischen Rechte (BPR) vom 17. Dezember 
1976 (SR 161.1) 

BR 
BRB 
Bsc 
BSG 

BStKR 

BStP 

BSV 
BSV 
BTS 

BüG 

aBV 

BV 
BVD 
BVG 

BVG 
BVGE 
BVO 

BVR 
BVU 
BZG 

BZG-AG 

BzGr 
BZP 

BZV-AG 

ChemG 

ChemV 

Baurecht: Mitteilungen des Seminars für Schweizerisches Baurecht 
Bundesratsbeschluss 
Bachelor of Science 
Gesetz über den vorbeugenden Brandschutz (Brandschutzgesetz) 
vom 21. Februar 1989 (SAR 585.100) 
Reglement des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und 
Entschädigungen in Bundesstrafverfahren vom 31. August 2010 
(SR 173.713.162) 
Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 
(SR 312.0) 
Brandschutzverordnung vom 7. Januar 1991 (SAR 585.111) 
Bundesamt für Sozialversicherung 
Besonders tierfreundliches Stallhaltungssystem gemäss BTS-
Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 910.132.4) 
Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts 
vom 29. September 1952 (SR 141.0) 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 
29. Mai 1874 (SR 101) 
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) 
Dekret über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970 (SAR 913.710) 
Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40) 
Bodenverbesserungsgenossenschaft 
Bundesverwaltungsgerichtsentscheid 
(ausser Kraft) Verordnung über die Begrenzung der Zahl der 
Ausländer vom 6. Oktober 1986 
Bernische Verwaltungsrechtsprechung 
Departement Bau, Verkehr und Umwelt 
Bundesgesetz über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz 
(Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz, BZG) vom 4. Oktober 2002 
(SR 520.1) 
Gesetz über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz im Kanton 
Aargau (Bevölkerungs- und Zivilschutzgesetz Aargau, BZG-AG) 
vom 4. Juli 2006 (SAR 515.200) 
Bezirksgericht 
Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 
(SR 273) 
Verordnung über den Bevölkerungsschutz und den Zivilschutz im 
Kanton Aargau (BZV-AG) vom 22. November 2006 (SAR 515.211) 
Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und 
Zubereitungen (Chemikaliengesetz, ChemG) vom 15. Dezember 
2000 (SR 813.1) 
Verordnung über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und 
Zubereitungen (Chemikalienverordnung, ChemV) vom 5. Juni 2015 
(SR 813.11) 

DBG 

DelV 

Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 
1990 (SR 642.11) 
Verordnung über die Delegation von Kompetenzen des 
Regierungsrats (Delegationsverordnung) vom 10. April 2013 
(SAR 153.113) 
Departement Finanzen und Ressourcen 
Departement Gesundheit und Soziales 

DFR 
DGS 
Dienstreglement  Verordnung über den Dienst des Polizeikorps vom 11. Oktober 

DSD 

DSG 
DVI 
DZV 

EBG 
EBVU 
EFTA 

EFZ 
EG 
EG BBG 

EG BGFA 

EG GSchG 

EG JStPO 

EG KVG 

EG OR 

EG StPO 

1976 (SAR.531.111) 
Dekret über den Schutz von Kulturdenkmälern 
(Denkmalschutzdekret) vom 14. Oktober 1975 (SAR 497.110) 
Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 2992 (SR 235.1) 
Departement Volkswirtschaft und Inneres 
Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft 
(Direktzahlungsverordnung) vom 7. Dezember 1998 (SR 910.13) 
Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt 
European Free Trade Association (Europäische 
Freihandelsassoziation) 
Eidgenössischer Fähigkeitsausweis 
Einführungsgesetz 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 
8. November 1983 (SAR 422.100) 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der 
Anwältinnen und Anwälte vom 2. November 2004 (SAR 290.100) 
Einführungsgesetz zum eidgenössischen Gewässerschutzgesetz vom 
11. Januar 1977 (SAR 761.100) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung 
vom 16. März 2010 (SAR 251.300) 
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung 
vom 5. September 1995 (SAR 837.100) 
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 
27. Dezember 1911 (SAR 210.200) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 
16. März 2010 (SAR 251.200) 

EG Umweltrecht, EG UWR  Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über den 

EG ZGB 

EG ZPO 

aEGAR 

EGAR 

Schutz von Umwelt und Gewässer vom 4. September 2007 
(SAR 781.200) 
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 
27. Juni 2017 (SAR 210.300) 
Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 
23. März 2010 (SR 221.200) 
(ausser Kraft) Einführungsgesetz zum Ausländerrecht vom 
14. Januar 1997 
Einführungsgesetz zum Ausländerrecht vom 25. November 2008 
(SAR 122.600) 

EGG 

ELG 

ELV 

EMRK 

EnergieG 

EntsG 

EntsV 

EOG 

EOV 

ER 
Erw. 
EStV 
EU 
EUeR 

EuGH 
EuGRZ 
EVG 
EVGE 

EVRPG 

EWaG 

EWG 
f./ff. 
FamZG 
FamZV 
FAT 

FFE 

Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 
12. Juni 1951 
Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 
(SR 831.30) 
Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 15. Januar 1971 
(SR 831.301) 
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 
vom 4. November 1950 (SR 0.101) 
Energiegesetz des Kantons Aargau vom 9. März 1993 
(SAR 773.100) 
Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen 
für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 
und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999 (SR 823.20) 
Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen 
und Arbeitnehmer vom 21. Mai 2003 (SR 823.201) 
Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei 
Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG) vom 25. September 1952 
(SR 834.1) 
Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) vom 24. November 
2004 (SR 834.11) 
Reglement über die Finanzierung von Erschliessungsabgaben 
Erwägung(en) 
Eidgenössische Steuerverwaltung 
Europäische Union 
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen 
vom 20. April 1959 (SR 0.351.1) 
Gerichtshof der Europäischen Union 
Europäische Grundrechte-Zeitschrift 
Eidgenössisches Versicherungsgericht 
Entscheidungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, 
amtliche Sammlung 
Verordnung über die Einführung des Bundesgesetzes über die 
Raumplanung vom 7. Juli 1986 
Entwurf gemäss Botschaft zum Bundesgesetz über Walderhaltung 
und Schutz vor Naturereignissen vom 29. Juni 1988 (BBl 1988 III 
173 ff.) 
Europäische Wirtschaftsgemeinschaft 
folgende Seite/Seiten, Note/Noten etc. 
Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 24. März 2006 
Verordnung über die Familienzulagen vom 31. Oktober 2007 
Eidgenössische Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und 
Landtechnik 
Fürsorgerische Freiheitsentziehung 

FFV 

FG 

FlG 
FLG 

FMG 
FN 
FoV 

FPolG 

FPolV 

FS 
FU 
FwG 
FWG1 
FwV 

FZA 

FZG 

GAL 

GAT III 
GBAG 

aGBV 

GBV 
GBW 
GebV AfB 

Verordnung über die Beitragsleistung aus dem Fonds zur Verhütung 
und Bekämpfung von Feuerschäden (Feuerfondsverordnung) vom 
2. Mai 2007 (SAR.581.513) 
Gesetz über das Feuerwehrwesen vom 23. März 1971 
(SAR 581.100) 
Flurgesetz vom 27. März 1912 
Bundesgesetz über die Familienzulagen für landwirtschaftliche 
Arbeitnehmer und Kleinbauern vom 20. Juni 1952 (SR 836.1) 
Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (SR 784.10) 
Fussnote 
Verordnung über den Begriff des Waldes sowie die Verfahren 
betreffend Waldfeststellung und Rodungsbewilligung 
(Forstverordnung) vom 16. Februar 1994 (SAR 931.113) 
Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die 
Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenös-
sische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 
Festschrift 
Fürsorgerische Unterbringung 
Feuerwehrgesetz vom 23. März 1971 (SAR 581.100) 
Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober 1985 
Verordnung zum Feuerwehrgesetz vom 4. Dezember 1996 
(SAR 581.111) 
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren 
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 
1999 (SR 0.142.112.681) 
Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, 
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz) vom 
17. Dezember 1993 
Gesetz über die Anstellung von Lehrpersonen vom 17. Dezember 
2002 (SAR 411.200) 
Gesetz III zur Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden 
Gesetz über die Grundbuchabgaben vom 7. Mai 1980 
(SAR 725.100) 
Verordnung betreffend das Grundbuch vom 22. Februar 1910 
(SR 211.432.1; ausser Kraft) 
Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (SR 211.432.1) 
Gesetz über die Berufs- und Weiterbildung vom 6. März 2007 
Verordnung über die von der Abteilung für Baubewilligungen des 
Departements Bau, Verkehr und Umwelt zu erhebenden Gebühren 
vom 17. August 1994 (SAR 713.125) 

GebV SchKG  Gebührenverordnung zum SchKG vom 7. Juli 1971 (SR 281.35) 
GebVG 

Gesetz über die Gebäudeversicherung (Gebäudeversicherungsgesetz) 
vom 19. September 2006 (SR 673.100) 

GebVV 

GEP 
aGesG 
GesG 
GesV 

GG 

GIG 

GKP 
GND 

GNG 

GNV 

GOD 

GOG 
GPA 

GPR 

GSchG 

GSchV 
GSK 
GStA 
GVS 

GWVV 

HBV 

HF 
HMG 

HRAG 

HRegV 

Verordnung zum Gesetz über die Gebäudeversicherung vom 2. Mai 
2007 (SR 673.111) 
Genereller Entwässerungsplan 
Gesundheitsgesetz vom 10. November 1987 
Gesundheitsgesetz vom 20. Januar 2009 (SAR.301.100) 
Verordnung zum Gesundheitsgesetz vom 11. November 2009 
(SAR 301.111) 
Gesetz über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz) vom 
19. Dezember 1978 (SAR 171.100) 
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau vom 
24. März 1995 (SR 151.1) 
Generelles Kanalisationsprojekt 
Gebührendekret zum Gesetz über die Nutzung der öffentlichen 
Gewässer vom 15. Mai 1990 (SAR 763.250) 
Gesetz über die Nutzung (und den Schutz) der öffentlichen 
Gewässer vom 22. März 1954 (SAR 763.200) 
Verordnung zum Gesetz über die Nutzung der öffentlichen Gewässer 
vom 24. Dezember 1954 (SAR 763.211) 
Dekret über die Organisation des Obergerichts, des Handelsgerichts, 
des Versicherungsgerichts und des Verwaltungsgerichts vom 
23. Juni 1987 (SAR 155.110) 
Gerichtsorganisationsgesetz vom 6. Dezember 2011 (SAR 155.200) 
Government Procurement Agreement (=GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen) vom 
15. April 1994 (SR 0.632.231.422) 
Gesetz über die politischen Rechte vom 10. März 1992 
(SAR 131.100) 
Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz) 
vom 24. Januar 1991 (SR 814.2) 
Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (SR 814.201) 
Grundstückschätzungskommission 
Gemeindesteueramt 
Gesetz über den Vollzug des Strassenverkehrsrechtes vom 6. März 
1984 (SAR 991.100) 
Verordnung über die Gebäudewasserversicherung vom 
13. November 1996 (SAR 673.151) 
Heilmittel- und Betäubungsmittelverordnung vom 11. November 
2009 (SAR.351.115) 
Höhere Fachschule 
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte 
(Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) 
Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden 
vom 13. Juni 1941 
Verordnung des Bundesrates über das Handelsregister vom 7. Juni 
1937 (SR 221.411) 

HRG 

HSD 

i.V.m. 
IBG 

IBV 

IDAG 

IKSt 
IP 
IPR 
IPRG 

IRSG 

ISOS 
IVG 

IVHB 

IVK 
IVöB 

IVV 

JAR 
JdT 
JG 

JSG 

JStG 

JStPO 

JStrV 

KBüG 

KESB 
KF 
KG 

Bundesgesetz über die Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930 
(SR 943.1) 
Dekret zum Schutz der Hallwilerseelandschaft 
(Hallwilerseeschutzdekret) vom 13. Mai 1986 (SAR 787.350) 
in Verbindung mit 
Bundesgesetz über Investitionskredite und Betriebshilfe in der 
Landwirtschaft vom 23. März 1962 (SR 914.1) 
Verordnung über Investitionskredite und Betriebshilfe in der 
Landwirtschaft vom 15. November 1972 (SR 914.11) 
Gesetz über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und 
das Archivwesen vom 24. Oktober 2006 (SAR 150.700) 
Interkantonale Kommission für den Strassenverkehr 
Integrierte Produktion 
Internationales Privatrecht 
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 
1987 (SR 291) 
Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 
20. März 1981 (SR 351.1) 
Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz 
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 
(SR 831.20) 
Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der 
Baubegriffe vom 22. September 2005 (SAR 713.010) 
Invalidenversicherungskommission 
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 
(SAR 150.950) 
Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 
(SR 831.201) 
Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts 
Journal des tribunaux 
Gesetz über Wildschutz, Vogelschutz und Jagd (Jagdgesetz) vom 
25. Februar 1969 (SAR 933.100) 
Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere 
und Vögel (Jagdgesetz) vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) 
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 
20. Juni 2003 (SR 311.1) 
Schweizerische Jugendstrafprozessordnung 
(Jugendstrafprozessordnung, JStPO) vom 20. März 2009 (SR 312.1) 
Verordnung über die Jugendstrafrechtspflege vom 27. Oktober 1959 
(SAR 251.130) 
Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 
22. Dezember 1992 (SAR 121.100) 
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 
Kontrollierte Freilandhaltung 
Kulturgesetz vom 31. März 2009 (SAR 495.200) 

KIGA 
KLV 

KR 
KS 
KSD 
KSG 

KSSlG 
KStA 
KV 
KVG 

KVU 
KZG 

KZV 

L L-GAV 
LBD I 

LBD II 

LBV 

LD 

LDLP 

LEG 

LEV 

LFG 
LFV 

LG 

LGVE 
LKE 

Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau 
Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in 
der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflege-
Leistungsverordnung, KLV) (SR 832.112.31) 
Kanalisationsreglement 
Kreisschreiben 
Kantonaler Sozialdienst 
Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. August 1969 
(SAR 220.300) 
Kreisschreibensammlung des Obergerichts 
Kantonales Steueramt 
Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (SAR 110.000) 
Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. August 1994 
(SR 832.10) 
Konferenz der Vorsteher der Umweltschutzämter der Schweiz 
Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer vom 23. Dezember 
1963 (SAR 815.100) 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über Kinderzulagen für 
Arbeitnehmer vom 23. Juli 1964 (SAR 815.111) 
Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes 
Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrer an 
öffentlichen Schulen (Lehrerbesoldungsdekret I) vom 24. November 
1971 (SAR 411.110) 
Dekret über das Dienstverhältnis und die Besoldungen der 
Fachlehrer, Lehrbeauftragten und Stellvertreter, die Entschädigung 
für die Schulämter, den freiwilligen Schulsport und die Überstunden 
an öffentlichen Schulen (Lehrerbesoldungsdekret II) vom 
5. November 1991 (SAR 411.120) 
Verordnung über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung 
von Betriebsformen vom 7. Dezember 1998 (SR 910.91) 
Dekret über die Löhne des kantonalen Personals (Lohndekret) vom 
30. November 1999 (SAR 165.130) 
Dekret über die Löhne der Lehrpersonen vom 24. August 2004 
(SR 411.210) 
Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher 
Heimwesen vom 12. Dezember 1940 
Verordnung über Landumlegung, Grenzbereinigung und Enteignung 
(LEV; SAR 713.112) vom 23. Februar 1994  
Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (SR 748.0) 
Verordnung über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung) vom 
14. November 1973 (SR 748.01) 
Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten 
vom 8. Juni 1923 (SR 935.51) 
Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 
Entscheid der Landwirtschaftlichen Rekurskommission 

LMG 

LMV 
LPG 

LRK 
LRV 

LSG 
LSV 
LWAG 
LwG-AG 

LwG-CH 

Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände 
(Lebensmittelgesetz) vom 9. Oktober 1992 (SR 817.0) 
Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (SR.817.02) 
Bundesgesetz über die Landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 
1985 (SR 221.213.2) 
Landwirtschaftliche Rekurskommission 
Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 
(SR 814.318.142.1) 
Gesetz über den Ladenschluss vom 14. Februar 1940 (SAR 950.200) 
Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (SR 814.41) 
Landwirtschaft Aargau 
Gesetz über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft 
(Landwirtschaftsgesetz) vom 11. November 1980 (SAR 910.100) 
Bundesgesetz über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz) vom 
29. April 1998 (SR 910.1) 

LwG-CH-1951 Bundesgesetz über die Förderung der Landwirtschaft und die 

m.w.H. 
MBVR 
MedBG 

Erhaltung des Bauernstandes (Landwirtschaftsgesetz) vom 
3. Oktober 1951 (SR 910.1) 
mit weiteren Hinweisen 
Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen 
Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 
2006 (SR 811.11) 
Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) 
MepV 
MIKA 
Amt für Migration und Integration Kanton Aargau 
Mitwirkungsgesetz Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Information und 

MKA 
MKG 
MKGE 
MKV 

MMG 

MO 

mp 
MPG 

MPV 
MSchG 

MVG 

Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den 
Betrieben (SR.822.14) 
Migrationsamt des Kantons Aargau (heute MIKA) 
Militärkassationsgericht 
Entscheide des Militärkassationsgerichts 
Verordnung über die Kontingentierung der Milchproduktion 
(Milchkontingentierungsverordnung) vom 7. Dezember 1998 
(SR 916.350.1) 
Bundesgesetz betreffend die gewerblichen Muster und Modelle vom 
30. März 1900 (SR 232.12) 
Militärorganisation der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 12. April 
1907 
mietrechtspraxis: Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht 
Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 
(SR 661) 
Verordnung über den Militärpflichtersatz vom 20. Dezember 1971 
Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und 
Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der 
gewerblichen Auszeichnungen vom 26. September 1890 
Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 
(SR 833.1) 

MWSt 
MWSTG 

MWStV 

N 
NAG 

NaR 
NBO 
NHG 

NHV 

NJW 
NLD 

NO 
NO 
NR 
NSV 

OBE 
OeBA 
OeBV 

Mehrwertsteuer 
Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz) vom 
12. Juni 2009 (SR 641.20) 
Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 
(SR 641.201) 
Note 
Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der 
Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 
Nationalrat 
Normalbauordnung 
Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 
(SR 451) 
Verordnung über den Natur- und Heimatschutz vom 16. Januar 1991 
(SR 451.1) 
Neue Juristische Wochenschrift 
Dekret über den Natur- und Landschaftsschutz vom 26. Februar 
1985 (SAR 785.110) 
Notariatsordnung vom 28. Dezember 1911 (SAR 295.110) 
Nutzungsordnung 
Nationalrat 
Verordnung über den Schutz der einheimischen Pflanzen- und 
Tierwelt und ihrer  Lebensräume (Naturschutzverordnung) vom 
17. September 1990 (SAR 785.131) 
Entscheid der Oberschätzungsbehörde 
Zone für öffentliche Bauten und Anlagen 
Verordnung über Beiträge für besondere Leistungen im Bereiche der 
Ökologie und der Nutztierhaltung in der Landwirtschaft (Öko-
Beitragsverordnung) vom 24. Januar 1996 (SR 910.132) 

OeBV-1993  Verordnung über Beiträge für besondere ökologische Leistungen in 

ÖkoV  

ÖLN 
ÖVD 

ÖVG 

OG 

OGE 
OGJ 
OGr 
OHG 

der Landwirtschaft (Oeko-Beitragsverordnung; OeBV) vom 
26. April 1993 (SR 910.132) 
Verordnung über die Abgeltung ökologischer Leistungen (Öko-
Verordnung) vom 26. Mai 1999 (SAR 910.131) 
Ökologischer Leistungsnachweis 
Dekret über die Beteiligung von Kanton und Gemeinden an den 
Kosten des öffentlichen Verkehrs vom 11. März 1997 
(SAR 995.150) 
Gesetz über den öffentlichen Verkehr vom 2. September 1975, mit 
Änderungen vom 5. März 1996 (SAR 995.100) 
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege 
(Bundesrechtspflegegesetz) vom 16. Dezember 1943 (SR 173.110) 
Entscheid des Obergerichts 
Obergerichtliche Jahresberichte 
Obergericht 
Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten 
(Opferhilfegesetz) vom 4. Oktober 1991 (SR 312.5) 

OHV 

OR 
OrgG 

Parz. 
PatG 

PD 

PDAG 
PersG 

PKK 
PLV 

PO 

PolG 

PR 
Pra 
PRGE 
PuG 

PVG 
PZV 

RAUS 

Verordnung über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 
18. November 1992 (SR 312.51) 
Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) 
Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der 
kantonalen Verwaltung (Organisationsgesetz) vom 26. März 1985 
(SAR 153.100) 
Parzelle(n) 
Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 
(SR 232.14) 
Dekret über die Rechte und Pflichten der Krankenhauspatienten 
(Patientendekret) vom 21. August 1990 (SAR 333.110) 
Psychiatrische Dienste Aargau AG 
Gesetz über die Grundzüge des Personalrechts vom 16. Mai 2000 
(SAR 165.100) 
Psychiatrische Klinik Königsfelden 
Personal- und Lohnverordnung vom 25. September 2000 
(SAR 165.111) 
Promotionsordnung für die Volksschulen vom 16. Juli 1990 
(SAR 421.351) 
Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 
6. Dezember 2005 (SAR 531.200) 
Polizeireglement 
Praxis des Bundesgerichts 
Entscheid des Personalrekursgerichts 
Gesetz über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, 
PuG) vom 3. Mai 2011 (SAR 150.600) 
Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden 
Verordnung über die Bemessung des landwirtschaftlichen 
Pachtzinses (Pachtzinsverordnung, PZV) vom 11. Februar 1987 
(SR 221.213.221) 
Regelmässiger Auslauf von Nutztieren im Freien gemäss RAUS-
Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR 910.132.5) 
Rechenschaftsbericht 

RB 
REKO/EVD  Rekurskommission des Eidgenössischen 

RG 

RGAE 
RGAR 
RGE 
RKE 
RL 
RMG 

RPG 

Volkswirtschaftsdepartementes 
Gesetz über die Besteuerung und Verbot von Reklamen 
(Reklamengesetz) vom 4. Dezember 1908 
Entscheid des RGAR 
Rekursgericht im Ausländerrecht 
Entscheid des kantonalen Steuerrekursgerichts (seit 1. 1. 85) 
Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission (bis 31. 12. 84) 
Richtlinie 
Gesetz über die Einwohner- und Objektregister sowie das 
Meldewesen (Register- und Meldegesetz) vom 18. November 2008 
(SAR 122.200) 
Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700) 

RPV 
RPV 
RRB 
RSA 
RStrS 

RVOG 

Rz. 
SAG 

Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) 
Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (SR 700.1) 
Regierungsratsbeschluss 
Regionales Schulabkommen 
Rechtsprechung in Strafsachen, herausgegeben von der 
Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft 
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (SR 172.010) vom 
21. März 1997 
Randziffer 
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Handels- und 
Wirtschaftsrecht 
Systematische Sammlung des aargauischen Rechts 
Schweizerische Berufsbildungsämter-Konferenz 

Reglement über die Einschätzung und 

SAR 
SBBK 
Schätzungsreglement [2]  

SchKE 
SchKG 

Schadenerledigung bei Gebäuden vom 7. Dezember 2007 
(SAR 673.353) 
Entscheid der ehemaligen Schätzungskommission nach Baugesetz 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 
1889 (SR 281.1) 
Schlusstitel 
Schulgesetz vom 17. März 1981 (SAR 401.100) 

SchlT 
SchulG 
SchulgeldV  Verordnung über das Schulgeld vom 16. Dezember 1985 

SEM 
SHAB 
SHG 
SHV 
SIA 
SIWAS 
SJK 
SJZ 
SKE 

SKEE 

SKöF 

SKOS 

SMI 

SMV 

SN 
SOG 

(SAR 403.151) 
Staatssekretariat für Migration 
Schweizerisches Handelsamtsblatt 
Sozialhilfegesetz vom 2. März 1982 (SAR 851.100) 
Sozialhilfeverordnung vom 18. April 1983 (SAR 851.111) 
Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein 
Fachstelle Sicherheitsdienste Waffen und Sprengmittel 
Schweizerische Juristische Kartothek 
Schweizerische Juristenzeitung 
Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Kausalabgaben und 
Enteignungen 
Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabgaben 
und Enteignungen 
Schweizerische Konferenz für öffentliche Fürsorge; Herausgeberin 
der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe. 
Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe; Herausgeberin der 
Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe 
(SKOS-Richtlinien) 
Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht Zürich (bis 
1984 = Mitt.) 
Verordnung über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 
9. Juli 2003 (SAR 253.111) 
Schweizer Norm 
Solothurnische Gerichtspraxis 

SPG 

SprstV 

SPV 

SR 
SSV 

StE 
aStG 

StG 
StGB 

aStGV 
StGV 

StHG 

StipG 

StipV 

StK 
StPO 

StPO 

StR 
StRG 
StRK 
SubmD 
SubVO 

SuG 

SVG 

SVTI 
SVV 

Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention 
vom 6.  März 2001 (SAR 851.200) 
Verordnung über explosionsgefährliche Stoffe 
(Sprengstoffverordnung, SprstV) vom 27. November 2000 
(SR 914.411) 
Sozialhilfe- und Präventionsverordnung vom 28. August 2002 
(SAR 851.211) 
Systematische Rechtssammlung des Bundes 
Verordnung des Bundesrates über die Strassensignalisation vom 
5. September 1979 (SR 741.21) 
Der Steuerentscheid (Fachzeitschrift) 
Steuergesetz (Gesetz über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, 
Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen) vom 
13. Dezember 1983 
Steuergesetz vom 15. Dezember 1998 (SAR 651.100) 
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 
(SR 311.0) 
Verordnung zum Steuergesetz vom 13. Juli 1984 
Verordnung zum Steuergesetz vom 11. September 2000 
(SAR 651.111) 
Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der 
Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (SR 642.14) 
Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz) vom 
19. September 2006 (SAR 471.200) 
Verordnung über Ausbildungsbeiträge (Stipendienverordnung vom 
2. Mai 2007 (SAR 471.211) 
Steuerkommission 
Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 
11. November 1958 (SAR 251.100) 
Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 
(SR 312.0) 
Ständerat 
Steuerrekursgericht (ab 1. 1. 85) 
Steuerrekurskommission (bis 31. 12. 84) 
Submissionsdekret vom 26. November 1996 (SAR 150.910) 
Verordnung  über die Vergebung öffentlicher Arbeiten und 
Lieferungen (Submissionsverordnung) vom 16. Juli 1940 
Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen 
(Subventionsgesetz, SuG) vom 5. Oktober 1990 (SR 616.1) 
Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 
(SR 741.01) 
Schweizerischer Verein für technische Inspektion 
Strukturverbesserungsverordnung vom 7. Dezember 1998 
(SR 913.1) 

SVV 

SZIER 

SZS 

TaxiR 
TSchG 
TSchV 
TVAV 

UD 

URP 
USD 

USG 

UVEK 

UVP 
UVPV 

UWG 

Verordnung über den Vollzug des Strassenverkehrsrechts 
(Strassenverkehrsverordnung) vom 12. November 1984 
(SAR 991.111) 
Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches 
Recht (vormals Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht 
[SJIR]) 
Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche 
Vorsorge 
Taxireglement 
Eidgenössisches Tierschutzgesetz vom 9. März 1978 (SR 455) 
Eidgenössische Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) 
Technische Verordnung über die amtliche Vermessung vom 10. Juni 
1994 (SR 211.432.21) 
Dekret über das Verfahren bei Landumlegungen und 
Grenzbereinigungen in Baugebieten (Umlegungsdekret) vom 
9. Oktober 1974 
Umweltrecht in der Praxis 
Dekret über den Vollzug des Umweltschutzrechts 
(Umweltschutzdekret) vom 13. März 1990 (SAR 781.110) 
Bundesgesetz über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz) vom 
7. Oktober 1983 (SR 814.01) 
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und 
Kommunikation 
Umweltverträglichkeitsprüfung 
Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 
19. Oktober 1988 (SR 814.011) 
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 
1986 (SR 241) 
Verordnung 

V 
V EG UWR  Verordnung zum Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über 

V ISOS 

V KESR 

VAE 
VAG 

VALL 

VAStG 
VAV 

VBB 

den Schutz von Umwelt und Gewässer vom 14. Mai 2008 
(SAR 781.211) 
Verordnung über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder 
der Schweiz (V ISOS), vom 9. September 2009 (SR 451.12) 
Verordnung  über das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht vom 
30. Mai 2012 (SAR 210.125) 
Verordnung über die Abwassereinleitungen vom 8. Dezember 1975 
Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten 
Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (SR 961.01) 
Verordnung über die Anstellung und Löhne der Lehrpersonen 
(SR 411.211) 
Verordnung zum Aktiensteuergesetz vom 27. März 1972 
Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 
(SR 211.432.2) 
Verordnung über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1993 
(SR 211.412.110) 

VEA 

aVEA 

VBLN 

VBOB 

VBVO 

VBBo 
VBG 

Verordnung über Belastungen des Bodens vom 1. Juli 1998 
Verordnung über die Bewertung der Grundstücke vom 4. November 
1985 (SAR 651.212) 
Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und 
Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (SR 451.11) 
Verordnung über die Berufe, Organisationen und Betriebe im 
Gesundheitswesen vom 11. November 2009 (SAR 311.121) 
Kantonale Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften 
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 22. Juni 1987 
(SAR 122.363) 
(ausser Kraft) Verordnung über Einreise und Anmeldung von 
Ausländerinnen und Ausländern vom 14. Januar 1998 
Vollziehungsverordnung zur Bundesgesetzgebung über die in die 
Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom 
15. Oktober 2003 
VEB 
Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden (heute: VPB) 
VEGGSchG  Verordnung zum Einführungsgesetz zum eidgenössischen 
Gewässerschutzgesetz vom 16. Januar 1978 
Verordnung über die schrittweise Einführung des freien 
Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten 
sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen 
Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2002 (SR 142.203) 
Verordnung über das Feuerwehrwesen vom 18. Dezember 1972 
Gesetz über die Verantwortlichkeit der öffentlichen Beamten und 
Angestellten und über die Haftung des Staates und der Gemeinden 
für ihre Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz) vom 21. Dezember 
1939 (SAR 150.100) 
Entscheid des Verwaltungsgerichts 
Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländer 
vom 27. Oktober 2007 (SAR.142.205) 
Vierteljahresschrift für aargauische Rechtsprechung 
Dekret über die Verfahrenskosten (Verfahrenskostendekret) vom 
24. November 1987 (SAR 221.150) 
Verordnung zum Kulturgesetz (VKG) vom 4. November 2009 
Verordnung 

VKG 
VO 
VO Einreihung Verordnung zum Einreihungsplan vom 25. Oktober 2000 

VGE 
VIintA 

VJS 
VKD 

VFG 
VG 

VEP 

VO-ZAS 

VoLPG 
VPB 
aVRPG 

VRPG 

(SAR 165.131) 
Verordnung über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum 
Stellenantritt vom 19. Januar 1965 (SR 142.261) 
Verordnung zum LPG vom 29. September 1986 (SAR 913.331) 
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (früher: VEB) 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 
(SAR 271.100) 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 
(SAR.271.200) 

VRV 

VSS 
VStG 

VStRK 

VStrR 

VV 
VVaStG 

VVBauG 

Verordnung des Bundesrates über die Strassenverkehrsregeln vom 
13. November 1962 (SR 741.11) 
Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute 
Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 
(SR 642.21) 
Verordnung über die Organisation der kantonalen 
Steuerrekurskommission und das Rekursverfahren vom 25. Juli 1968 
(SAR 271.161) 
Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 
(SR 313.0) 
Vollziehungsverordnung 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die direkten Staats- und 
Gemeindesteuern und über den direkten Finanzausgleich unter den 
Einwohnergemeinden vom 5. Januar 1967 
Vollziehungsverordnung zum Baugesetz des Kantons Aargau vom 
17. April 1972 

VVEGZGB  Vollziehungsverordnung zu den §§ 103-116 des 

VVFGA 

VVFWG 

VVG 

VVGIG 

VVGNG 

VVOR 

VVV 

VWEG 

VWF 

VWG 

VwVG 

VZAE 

VZG 

Einführungsgesetzes zum ZGB über Bauvorschriften der Gemeinden 
vom 21. Januar 1949 
Verordnung über den Vollzug von kurzen Freiheitsstrafen in der 
Form der gemeinnützigen Arbeit vom 20. Dezember 1995 
Verordnung über die Fuss- und Wanderwege vom 3. April 1989 
(SAR 759.111) 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 
(SR 22.229.1) 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Gleichstellung 
von Frau und Mann vom 3. Juli 1996 (SAR 221.171) 
Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Nutzung (und den 
Schutz) der öffentlichen Gewässer vom 24. Dezember 1954 
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Änderung des 
Obligationenrechts (Miete und Pacht) vom 25. Juni 1990/31. März 
1993 (SAR 210.221) 
Verordnung des Bundesrates über Haftpflicht und Versicherungen 
im Strassenverkehr vom 20. November 1959 
Verordnung zum Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 
30. November 1981 (SR 843.1) 
Verordnung über den Schutz der Gewässer vor wassergefährdenden 
Flüssigkeiten vom 28. September 1981 (SR 814.226.21) 
Verordnung zum Wirtschaftsgesetz vom 16. August 1976 
(SAR 971.111) 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 
1968 (SR 172.021) 
Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit 
vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201) 
Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von 
Grundstücken vom 23. April 1920 (SR 281.42) 

VZV 

WaG 
WaV 
WBG 
WEG 

WG 

WG 

WnD 
WnG 
WRG 

WV 

ZAK 

ZBGR 
ZBJV 
ZBl 
ZGB 
ZKE 
ZO 
aZPO 

ZPO 

ZR 
ZSR 
ZStR 
ZStV 

ZSV 

ZUG 

ZVW 

Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum 
Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 (SR 741.51) 
Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (SR 921.0) 
Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (SR 921.01) 
Bundesgesetz über den Wasserbau vom 21. Juni 1991 (SR 721.100) 
Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 
(SR 843) 
Gesetz über das Wirtschaftswesen und den Handel mit geistigen 
Getränken (Wirtschaftsgesetz) vom 2. März 1903 (SAR 971.100) 
Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition 
(Waffengesetz) vom 20. Juni 1997 (SR 514.54) 
Wassernutzungsabgabendekret vom 18. März 2008 (SAR 764.110) 
Wassernutzungsgesetz vom 11. März 2008 (SAR 764.100) 
Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 
22. Dezember 1916 (SR 721.80) 
Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition 
(Waffenverordnung) vom 2. Juli 2008 (SR 514.541) 
Monatsschrift über die AHV, IV, EO, herausgegeben vom 
Bundesamt für Sozialversicherung (früher: «Zeitschrift für die 
Ausgleichskassen») 
Schweizerische Zeitschrift für  Beurkundungs- und Grundbuchrecht 
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) 
Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 
Zonenordnung 
Zivilrechtspflegegesetz (Zivilprozessordnung) vom 18. Dezember 
1984 (SAR 221.100) 
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 
(SR 272) 
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 
Zeitschrift für Schweizerisches Recht 
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 
Verordnung des Bundesrates über das Zivilstandswesen 
(Zivilstandsverordnung) vom 1. Juni 1953 (SR 211.112.1) 
Verordnung über den Zivilschutz (Zivilschutzverordnung, ZSV) 
vom 5. Dezember 2003 (SR 520.11) 
Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung 
Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz) vom 24. Juni 1977 (SR 851.1) 
Zeitschrift für Vormundschaftswesen

1

Art. 23 Abs. 1 IVG
Bemessung eines Taggelds der Invalidenversicherung: Begriff des  letzten 
ohne  gesundheitliche  Einschränkung  erzielten  Erwerbseinkommens. 
Auslegung von Art. 23 Abs. 1 IVG und Anwendungsfall.

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  1. Kammer,  vom  16. Mai 

2018, in Sachen R.M. gegen SVA Aargau, IV Stelle (VBE.2017.761).

Aus den Erwägungen

4.2.
Der  Beschwerdegegnerin  ist  zuzustimmen,  dass  nach  Art. 23 

Abs. 1 IVG für die Bemessung des Taggelds das letzte ohne gesund
heitliche Einschränkung erzielte Erwerbseinkommen massgebend ist 
(…).  Indes  stellt  sich  vorliegend  die  Frage,  was  darunter  genau  zu 
verstehen  ist.  Hierzu  ist  Folgendes  zu  beachten:  Die  seit  dem 
1. Januar  2004  in  Kraft  stehende  (vgl. AS 2003  3841)  und  mit  der 
5. IVG Revision  per  1. Januar  2008  umformulierte,  aber  inhaltlich 
unveränderte (vgl. AS 2007 5138) Regelung von Art. 23 Abs. 1 IVG 
stimmt mit der früheren Regelung gemäss aArt. 24 Abs. 2 IVG in ih
rer bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung überein (vgl. Botschaft 
vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des Bundesgesetzes über 
die  Invalidenversicherung  in  BBl 2001  S. 3251 ff.  Ziff. 2.3.2  und 
AHI 2003  S. 183  E. 2).  Nach  der  hierzu  ergangenen  und  nach  wie 
vor gültigen Rechtsprechung entspricht das der Bemessung des Tag
geldes zu Grunde zu legende Erwerbseinkommen nach Art. 23 Abs. 3 
IVG  –  abgesehen  vom  Festsetzungszeitpunkt  –  dem  Validenein
kommen  bei  der  Invaliditätsbemessung  nach  der  Einkommensver
gleichsmethode  (SVR 2008  IV  Nr. 4  S. 9,  I 732/06  E. 2.1  mit  Ver
weis  auf  das  Urteil  des  Eidgenössischen  Versicherungsgerichts 

I 475/01  vom  13. Juni  2003  E. 4.2;  vgl.  auch  das  Urteil  des  Eidge
nössischen  Versicherungsgerichts  I 1081/06  vom  23. Oktober  2007 
E. 3.1;  vgl. 
ferner  MEYER/REICHMUTH,  Rechtsprechung  des 
Bundesgerichts  zum  Sozialversicherungsrecht,  Bundesgesetz  über 
die Invalidenversicherung (IVG), N. 4 zu Art. 23 IVG). Massgebend 
ist damit dasjenige Erwerbseinkommen, welches die versicherte Per
son zuletzt an ihrem letzten Arbeitsplatz ohne gesundheitliche Beein
trächtigung  erzielt  hat  (ERWIN  MURER,  SHK  IVG,  2014,  N. 37  zu 
Art. 23 25 IVG mit Verweis auf EVGE 1963 S. 274 E. 2 S. 277 f und 
MICHEL  VALTERIO,  Droit  de  l’assurance vieillesse  et  survivants 
(AVS)  et  de  l’assurance invalidité,  2011,  Rz. 1960;  vgl.  auch 
VALTERIO,  Droit et pratique de l’assurance invalidité, 1985, S. 191, 
und Rz. 3006 sowie 3009 des Kreisschreibens über die Taggelder der 
Invalidenversicherung  (KSTI)  des  Bundesamts  für  Sozialver
sicherungen  (BSV)).  Gemeint  ist  damit  jene  Tätigkeit,  welche  bei 
Eintritt der ersten wahrnehmbaren Auswirkungen der Gesundheitsbe
einträchtigung  auf  das  Leistungsvermögen  ausgeübt  wurde 
(vgl. AMANDA  WITTWER,  Der  Begriff  der  Arbeitsunfähigkeit  im 
schweizerischen  Sozialversicherungsrecht,  Diss. 2017,  S. 40  mit 
Hinweisen). Dies korreliert denn auch mit dem Zweck der Taggelder, 
welche ein wegen der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen 
nicht  mehr  erzielbares  Einkommen  ersetzen  sollen  (vgl.  Botschaft 
vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invali
denversicherung (5. Revision) in BBl 2005 S. 4537 Ziff. 1.6.2.1).

4.3.
4.3.1.
Den  Akten  ist  im  Wesentlichen  zu  entnehmen,  dass  der  Be

schwerdeführer bei einem Bruttomonatslohn von Fr. 5'050.00 für die 
A. AG  als  Strassenbauer  tätig  war  (…),  ehe  er  sich  am  23. August 
2013  (Posteingang)  wegen  Rückenbeschwerden  erstmals  zum 
Leistungsbezug anmeldete. Im Wesentlichen ist den damaligen medi
zinischen  Berichten  die  Diagnose  eines 
lumbospondylogenen 
Schmerzsyndroms  links  bei  einer  nicht  kompressiven  Diskushernie 
L5/S1 und, weniger ausgeprägt, L4/L5 sowie geringgradigen Osteo
chondrosen L4/L5 und L5/S1 zu entnehmen  (…).  Der Beschwerde
führer  wurde  in  seiner  bisherigen  Tätigkeit  als  Strassenbauer  als 

arbeitsunfähig beschrieben (…). RAD Ärztin Dr. med. H., Fachärztin 
für  Orthopädische  Chirurgie  und  Traumatologie  des  Bewegungs
apparates, schloss sich in ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober 2013 
dieser Ansicht an und empfahl eine Umschulung (…).

4.3.2.
Im August  2014  trat  der  Beschwerdeführer  bei  der  B AG  eine 

Anstellung  als  Strassenbauer  an. Anfangs  betrug  der  Bruttomonats
lohn Fr. 5'635.00 und wurde per Januar 2015 auf Fr. 5'800.00 erhöht 
(…). Am 15. September 2015 wurde der Beschwerdeführer nach not
fallmässiger  Selbstvorstellung  im  Spital  Z.  bei  Diagnose  eines 
lumboradikulären  Schmerz   als  auch  sensomotorischen  Ausfallsyn
droms, am ehesten L5 rechts, bei caudal sequestrierter Diskushernie 
L4/5  rechtsseitig  mit  rezessaler  Kompression  der  L5 Wurzel  rechts 
im Kantonsspital A. erstmals am Rücken operiert (…). Am 15. März 
2016  fand  ein  weiterer  Eingriff  (…)  statt  (…).  Mit  Stellungnahme 
vom 19. Juli 2016 empfahl RAD Ärztin Dr. med. H. erneut eine Um
schulung  in eine  rückenadaptierte Tätigkeit, da  der  Beschwerdefüh
rer für die angestammte Tätigkeit als Strassenbauer voll arbeitsunfä
hig sei (…). 
4.4.
Vor  diesem  Hintergrund  ist  nicht  davon  auszugehen,  dass  der 
Beschwerdeführer  –  bis  September  2015  –  bei  seiner  Tätigkeit  als 
Strassenbauer für die B AG eine gesundheitsbedingte Verminderung 
seines  Leistungsvermögens  gewärtigen  musste.  Im  Gegenteil  sind 
den beschwerdeweise verurkundeten Lohnabrechnungen der Monate 
August 2014 bis August 2015 keine wesentlichen gesundheitsbeding
ten Ausfälle  des  Beschwerdeführers  zu  entnehmen. Auch  die  Kran
kentaggeldversicherung  erbrachte  erst  ab  September  2015  Leis
tungen  (…)  und  es  sind  keine  ärztlichen  Arbeitsunfähigkeitszeug
nisse für den Zeitraum zwischen August 2014 bis August 2015 akten
kundig.  Ferner  erklärte  der  Arbeitgeber,  der  Lohn  des  Beschwer
deführers  habe  dessen  Leistungen  entsprochen  (…).  Es  ist  damit  – 
entgegen  der  Beschwerdegegnerin  –  davon  auszugehen,  dass  der 
gemäss  RAD  bereits  im  Jahr  2013  bestehende  Gesundheitsschaden 
(vgl.  dazu  vorne  E. 4.3.1.)  zwar  medizinisch theoretisch  Auswir
kungen auf die Arbeitsfähigkeit hatte, der Beschwerdeführer indes an 

seinem  letzten  Arbeitsplatz  bei  der  B AG  nicht  gesundheitsbedingt 
eingeschränkt war. Damit ist für die Bemessung des Taggelds auf den 
dort  erwirtschafteten  Lohn  von  monatlich  Fr. 5'800.00  (zuzüglich 
Anteil 13. Monatslohn) abzustellen.

2

Art. 35 AVIG; Art. 57b AVIV
Der  Höchstanspruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung  beurteilt  sich  inter
temporalrechtlich nach der materiellen Rechtslage respektive derjenigen 
Fassung  der  Verordnung,  unter  welcher  sich  der  rechtserhebliche  Sach
verhalt  überwiegend  ereignet  hat.  Nicht  entscheidend  ist  demgegenüber 
der Zeitpunkt der Voranmeldung zum Leistungsbezug. Dies ist vereinbar 
mit dem Zweck der befristeten Verlängerung der Höchstbezugsdauer aus 
wirtschaftspolitischen  Gründen  und  stellt  keine  Verletzung  des  Ver
trauensschutzes  dar.  Vorliegend  war  der  Höchstanspruch  auf  Kurzar
beitsentschädigung bereits  bezogen, sodass gestützt  auf  die  massgebliche 
Fassung der Verordnung kein weiterer Anspruch auf Kurzarbeitsentschä
digung bestand.

Aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts, 2. Kammer, vom 14. August 
(VBE.2018.2, 

in  Sachen  E. AG  gegen  B.  Arbeitslosenkasse 

2018, 
VBE.2018.142, VBE.2018.150).

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
In  den  angefochtenen  Einspracheentscheiden  vom  17. Novem

ber  2017  und  19. Januar  2018  verneinte  die  Beschwerdegegnerin 
einen  Anspruch  der  Beschwerdeführerin  auf  Kurzarbeitsentschädi
gung für die Abrechnungsperioden August bis Oktober 2017 und be
gründete  dies  im  Wesentlichen  damit,  dass  die  Höchstbezugsdauer 
von  12 Monaten  gemäss Art. 35 Abs. 1 AVIG  ausgeschöpft  sei.  Die 

per  Ende  Juli  2017  befristete  Erhöhung  der  Höchstbezugsdauer  auf 
18 Monate  sei  vom  Bundesrat  nicht  verlängert  worden,  weshalb  ab 
August  2017  kein  weiterer Anspruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung 
bestehe (…).
1.2.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der An

spruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung  für  die  Monate  August  bis 
Oktober  2017  richte  sich  nach  der  bis  zum  31. Juli  2017  geltenden 
Rechtslage, insbesondere Art. 57b aAVIV. Entsprechend habe sie An
spruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung  für  bis  zu  18 Abrechnungs
perioden. Dies ergebe sich aus der Voranmeldung zum Leistungsbe
zug  am  11. Juli  2017,  den  allgemeinen  Grundsätzen  über  das 
anwendbare Recht und dem mutmasslichen Willen des Bundesrates.

1.3.
Strittig  ist  somit  der  Anspruch  der  Beschwerdeführerin  auf 
Kurzarbeitsentschädigung  für  die  Abrechnungsperioden  August  bis 
Oktober  2017.  In  diesem  Zusammenhang  ist  vorliegend  einzig  zu 
klären,  ob  für  den  Leistungsanspruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung 
ab  dem  1. August  2017  weiterhin  Art. 35  Abs. 2  AVIG  i.V.m. 
Art. 57b aAVIV (in Kraft bis 31. Juli 2017, (aAVIV)) anwendbar ist, 
oder die Anzahl der Abrechnungsperioden für die Leistungsausrich
tung lediglich nach Art. 35 Abs. 1 AVIG zu beurteilen ist, wobei im 
letzteren Fall bei bereits erreichter Höchstbezugsdauer kein weiterer 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehen würde.

2.
2.1.
Gemäss Art.  31 Abs.  1 AVIG  haben Arbeitnehmer,  deren  nor
male Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung 
beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in 
der  AHV  noch  nicht  erreicht  haben  (lit. a),  der  Arbeitsausfall  an
rechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (lit. c) und 
der  Arbeitsausfall  voraussichtlich  vorübergehend  ist  und  erwartet 
werden  darf,  dass  durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze  erhalten  wer
den können (lit. d). Die Kurzarbeitsentschädigung beträgt dabei nach 

Art. 34 Abs. 1 AVIG 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls i.S.v. 
Art. 32 AVIG.
2.2.
Innerhalb  von  zwei  Jahren  wird  die  Kurzarbeitsentschädigung 
während  höchstens  zwölf Abrechnungsperioden  ausgerichtet.  Diese 
Frist gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten 
Abrechnungsperiode,  für  die  Kurzarbeitsentschädigung  ausgerichtet 
wird  (Art. 35  Abs. 1  AVIG;  BGE  131  V  294  E. 2 f.  S. 294 ff.  mit 
Hinweisen). Der Bundesrat kann gemäss Art. 35 Abs. 2 AVIG bei an
dauernder erheblicher Arbeitslosigkeit die Höchstdauer der Leistun
gen allgemein oder für einzelne besonders hart betroffene Regionen 
oder  Wirtschaftszweige  um  höchstens  sechs  Abrechnungsperioden 
verlängern.

Mit Ziff. I der Verordnung vom 13. Januar 2016 verlängerte der 
Bundesrat  gestützt  auf  Art. 35  Abs. 2  AVIG  die  Höchstdauer  der 
Kurzarbeitsentschädigung  um  sechs Abrechnungsperioden  (Art. 57b 
aAVIV in Kraft vom 1. Februar 2016 bis zum 31. Juli 2017; AS 2016 
351).  Gleichzeitig  verkürzte  der  Bundesrat  die  Karenzfrist  für  den 
anrechenbaren  Arbeitsausfall  je  Abrechnungsperiode  während  der 
Verlängerung der Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung auf ei
nen Tag  (AS  2016  351  Ziff. I, Art.  50 Abs.  3  aAVIV,  in  Kraft  vom 
1. Februar 2016 bis zum 31. Juli 2017). Die Verordnung trat gemäss 
deren Ziff. II Abs. 1 am 1. Februar 2016 in Kraft. Sie gelte bis zum 
31. Juli 2017; danach seien "alle darin enthaltenen Änderungen hin
fällig" (AS 2016 351, Ziff. II Abs. 2).

Mit  Verordnung  vom  28. Juni  2017  änderte  der  Bundesrat  die 
AVIV dahingehend, als dass der anrechenbare Arbeitsausfall sich für 
jede  Abrechnungsperiode  um  einen  Karenztag  vermindere  (Art. 50 
Abs. 2  AVIV,  in  Kraft  vom  1. August  2017  bis  zum  31. Dezember 
2018;  AS  2017  3693,  Ziff. I).  Eine  Verlängerung  der  geänderten 
Höchstdauer  der  Kurzarbeitsentschädigung  wurde  vom  Bundesrat 
demgegenüber nicht beschlossen.

2.3.
In  zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze massgeblich, 
die  bei  der  Erfüllung  des  zu  Rechtsfolgen  führenden  Tatbestandes 
Geltung haben (BGE 125 V 42 E. 2b S. 44 mit Hinweisen).

2.4.
Das  Gesetz  muss  in  erster  Linie  aus  sich  selbst  heraus,  das 
heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde 
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnis
methode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Ge
danken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm dar
stellt,  sondern  erst  das  an  Sachverhalten  verstandene  und  konkreti
sierte  Gesetz.  Gefordert  ist  die  sachlich  richtige  Entscheidung  im 
normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der 
ratio  legis.  Dabei  befolgt  das  Bundesgericht  einen  pragmatischen 
Methodenpluralismus  und  lehnt  es  namentlich  ab,  die  einzelnen 
Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unter
stellen  (BGE  128  I  34  E. 3b  S. 40).  Es  können  auch  die  Gesetzes
materialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine 
klare  Antwort  geben  und  dem  Gericht  damit  weiterhelfen 
(BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203 mit Hinweis).

Ausgangspunkt  jeder  Auslegung  bildet  der  Wortlaut  der  Be

stimmung.  Vom  klaren,  d.h.  eindeutigen  und  unmissverständlichen 
Wortlaut  darf  nur  ausnahmsweise  abgewichen  werden,  u.a.  dann 
nämlich,  wenn  triftige  Gründe  dafür  vorliegen,  dass  der  Wortlaut 
nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können 
sich  aus  der  Entstehungsgeschichte  der  Bestimmung,  aus  ihrem 
Grund  und  Zweck  oder  aus  dem  Zusammenhang  mit  andern  Vor
schriften ergeben (BGE 137 V 126 E. 4.1 S. 129 mit Hinweisen).

2.5.
Abgeleitet  aus  dem  Grundsatz  von  Treu  und  Glauben  (Art. 9 

BV),  welcher  den  Bürger  in  seinem  berechtigten  Vertrauen  auf  be
hördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwal
tungsbehörden  unter  bestimmten  Voraussetzungen  eine  vom  ma
teriellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebie
ten. Gemäss Rechtsprechung und Lehre ist dies der Fall, 1. wenn die 
Behörde  in  einer  konkreten  Situation  mit  Bezug  auf  bestimmte 
Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffen
den Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die 
Behörde  aus  zureichenden Gründen als  zuständig  betrachten  durfte; 
3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weite

res erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der 
Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rück
gängig  gemacht  werden  können,  und  5.  wenn  die  gesetzliche  Ord
nung  seit  der  Auskunftserteilung  keine  Änderung  erfahren  hat 
(BGE 131 V 472 E. 5 S. 480 mit Hinweisen).

3.
3.1.
Die  Frage  nach  dem  Anspruch  auf  Kurzarbeitsentschädigung 

beurteilt sich auf Grund der bei Verwirklichung des relevanten Sach
verhalts geltenden Rechtssätze, somit nach den in diesem Zeitpunkt 
gültig  gewesenen  Bestimmungen  (vgl.  E. 2.3.).  Hierbei  handelt  es 
sich  um  einen  vom  Eidgenössischen  Versicherungsgericht  und  dem 
Bundesgericht  wiederholt  bestätigten  intertemporalen  Grundsatz 
(BGE  126  V  134  E. 4b  S. 136  mit  Hinweisen). Auszugehen  ist  im 
Allgemeinen davon, dass dasjenige materielle Recht zur Anwendung 
gelangt,  unter  welchem  sich  der  rechtserhebliche  Sachverhalt 
überwiegend ereignet hat (BGE 126 V 134 E. 4b S. 136; 123 V 28 E. 
3a; AHI  1995  S.  3  ff.,  1994  S.  140  f.  E. 5, je  mit  Hinweisen;  UELI 
KIESER,  Schweizerisches  Sozialversicherungsrecht,  2. Aufl.  2016, 
N. 3/18). Vorliegend wirkt sich der durch die Kurzarbeit bewirkte Ar
beits  und somit Lohnausfall (Art. 31 Abs. 1 AVIG) für die Abrech
nungsperioden August bis Oktober erst ab dem 1. August 2017 aus. 
Der überwiegende und entscheidende Anteil des Sachverhaltes ereig
nete sich daher nach dem 31. Juli 2017, sodass grundsätzlich von der 
ab 1. August 2017 geltenden Rechtslage auszugehen ist. Der Verord
nung  des  Bundesrates  vom  13. Januar  2016  ist  sodann  explizit  zu 
entnehmen, dass die befristete Verlängerung der Abrechnungsperiode 
gemäss  Art. 57b  aAVIV  bzw.  "alle  darin  enthaltenen  Änderungen" 
hinfällig  würden.  Für  eine  Ausrichtung  von  Kurzarbeitsentschädi
gung von  mehr als 12 Abrechnungsperioden über den 31. Juli 2017 
hinaus  bleibt  somit  weder  für  neue  noch  für  laufende  Leistungsan
sprüche  Platz.  Insoweit  gilt  für  die  maximale  Bezugsdauer  von 
Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. August 2017 nicht mehr Art. 35 
Abs.  2  AVIG  i.V.m.  Art. 57b  aAVIV,  sondern  bloss  Art. 35  Abs. 1 
AVIG.

Insoweit  und  unter  Berücksichtigung,  dass  der  anrechenbare 
Lohnausfall erst nachträglich für die konkreten Abrechnungsperioden 
feststellbar ist  (vgl. Art. 39 AVIG),  ist  hinsichtlich  des  Leistungsan
spruchs  der  Beschwerdeführerin  für  die  Abrechnungsperioden 
August  bis  Oktober  2017  von  der  ab  1. August  2017  geltenden 
Rechtslage auszugehen.

3.2.
Nicht  massgebend  sein  können  demgegenüber  die  Voranmel

dung für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 11. Juli 
2017 bzw. die Verfügungen des Amtes C. vom 13. bzw. 18. Juli 2017 
(…),  mit  welchen  unter  Vorbehalt  der  Erfüllung  der  weiteren  An
spruchsvoraussetzungen  kein  Einspruch  gegen  die  Auszahlung  von 
Kurzarbeitsentschädigung erhoben werde. Hierbei handelt es sich le
diglich  um  eine  offene  Vorprüfung  der  Anspruchsvoraussetzungen 
und  nur  die  betriebsbezogenen  Anspruchsvoraussetzungen  werden 
eingehend  geprüft (Art. 36 AVIG; AVIG Praxis  KAE,  G15 f.),  wäh
rend  die  Verfügung  betreffend  Leistung  von  Kurzarbeitsentschädi
im  Rahmen  der 
gungen  durch  die  vom  Leistungsansprecher 
Voranmeldung  zu  bezeichnende  Arbeitslosenkasse  (Art. 36  Abs. 2 
lit. c  AVIG)  erlassen  wird  (Art. 39  AVIG).  Der  Gesetzgeber  wollte 
denn auch mit Art. 36 AVIG nicht ein Bewilligungsverfahren für je
den Einzelfall einführen, sondern den Entscheid  – auch hinsichtlich 
der Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung (Art. 35 AVIG) – der 
nachfolgend  mit  dem  Anspruch  konfrontierten  Arbeitslosenkasse 
überlassen  (vgl.  nicht  publ.  E. 1.2  des  Urteils  BGE  131 V  294,  mit 
Hinweis auf BGE 124 V 75 E. 4a/bb und BBl 1980 II 595).

3.3.
Ausweislich  der  Akten  bezog  die  Beschwerdeführerin  per 

1. August 2017 bereits seit Juni 2016 und damit seit über 12 Mona
ten  Kurzarbeitsentschädigung  (…).  Die  zweijährige  Rahmenfrist 
gemäss  Art. 35  Abs.  1  AVIG  für  den  Leistungsbezug  begann  am 
1. Juni  2016  und  somit  vor  ausser  Kraft  treten  von Art. 57b  aAVIV 
zu  laufen  (BGE  131  V  294  E. 2  f.  S. 294 ff.  mit  Hinweisen).  Nach 
der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, 
wenn  sie  auf  Sachverhalte  angewendet  wird,  die  sich  abschliessend 
vor  Inkrafttreten  des  neuen  Rechts  verwirklicht  haben  (echte 

Rückwirkung;  BGE  126  V  134  E. 4a  S. 135).  Von  einer  derartigen 
Sachlage  ist  vorliegend  nicht  auszugehen,  zumal  die  Durchführung 
der Kurzarbeit nach der Rechtsänderung per 1. August 2017 erfolgte 
und  daher  nicht  ein  vollständig  vor  der  Rechtsänderung  per 
1. August  2017  abgeschlossener  Sachverhalt  vorliegt.  Von  dieser 
(echten)  Rückwirkung  zu  unterscheiden  ist  die  sogenannte  unechte 
Rückwirkung. Hier findet gemäss Rechtsprechung das neue Recht – 
gestützt  auf  Sachverhalte,  die  früher  eingetreten  sind  und  noch  an
dauern  – lediglich  für  die Zeit  seit  Inkrafttreten  (ex nunc  et  pro fu
turo)  Anwendung.  Diese  Rückwirkung  ist  bei  kantonalen  Erlassen 
und  bundesrechtlichen  Verordnungen  grundsätzlich  als  zulässig  zu 
erachten,  sofern 
ihr  nicht  wohlerworbene  Rechte  oder  eine 
anderslautende  Übergangsbestimmung  entgegenstehen  (BGE  126 V 
134 E. 4a S. 135 f., 124 III 271 E. 4e, 122 II 124 E. 3b/dd, 122 V 8 
E. 3a,  408  E. 3b/aa,  KUPFER  BUCHER,  Rechtsprechung  des  Bundes
gerichts  zum  Sozialversicherungsrecht,  Bundesgesetz  über  die  obli
gatorische  Arbeitslosenversicherung  und  Insolvenzentschädigung, 
4. Aufl.  2013,  S. 146).  Selbst  wenn  Ziff. II  Abs. 2  der  Verordnung 
des  Bundesrates  vom  13. Januar  2016  (AS  2016  352)  intertempo
ralrechtlich  nicht  dahingehend  verstanden  würde,  als  dass  im  Sinne 
einer  expliziten  Übergangsbestimmung  mit  dem  ausser  Kraft  treten 
von Art. 57b  aAVIV  ab  1. August  2017  unabhängig  vom  effektiven 
Beginn  der  Rahmenfrist  kein  Anspruch  auf  mehr  als  12 Abrech
nungsperioden  bestehe  (vgl.  E. 3.1.),  wäre  ein  weitergehender 
Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin übergangsrechtlich nicht 
denkbar.

Auch wenn es sich bei der Kurzarbeitsentschädigung grundsätz

lich um eine Leistung mit vorübergehendem Charakter handelt (vgl. 
Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur 
l’assurance chômage, 2014, N. 1 zu Art. 35 AVIG), ändert dies nichts 
daran, dass es sich bei der laufenden Rahmenfrist um einen über die 
Änderung des Rechts hinaus andauernden Sachverhalt handelt. In ei
ner solchen Konstellation ist eine sogenannte unechte Rückwirkung 
–  entgegen  den  Ausführungen  der  Beschwerdeführerin  (…)  –  bei 
bundesrechtlichen Verordnungen zulässig, soweit sie nicht durch ein 
Bundesgesetz  ausdrücklich  oder  sinngemäss  vorgesehen  oder  unter

sagt ist (BGE 126 V 134 E. 4a S. 135; 124 III 271 E. 4e, 122 II 124 
E. 3b/dd, 122 V 8 E. 3a, 122 V 408 E. 3b/aa, je mit Hinweisen). Dem 
AVIG  sind  keine  diesbezüglich  einschlägigen  Übergangsbe
stimmungen  zu  entnehmen.  Auch  wenn  die  übergangsrechtlichen 
Bestimmungen  des ATSG  herangezogen  werden,  ergibt  sich  daraus 
keine  Anwendbarkeit  der  vor  dem  31. Juli  2017  geltenden  Verord
nungsbestimmung  von  Art. 57b  aAVIV.  Art. 82  Abs. 1  ATSG  sieht 
vor,  dass  die  materiellen  Bestimmungen  des ATSG  auf  die  bei  sei
nem  Inkrafttreten  laufenden  Leistungen  und  festgesetzten  Forde
rungen nicht anwendbar sind. Anknüpfungspunkt für die Anwendung 
des neuen Rechts bildet dabei der Zeitpunkt des Entscheids über ein 
bestimmtes Rechtsverhältnis, was in der Regel in Form einer Verfü
gung  erfolgt.  Nicht  von  primärer  Bedeutung  ist  demgegenüber  die 
Frage, wann sich der mit der Entscheidung beurteilte Sachverhalt zu
getragen  hat  und  ob  sich  dieser  vor  Inkrafttreten  des ATSG  bereits 
abschliessend  verwirklicht  hat  (UELI  KIESER,  ATSG Kommentar, 
3. Aufl. 2015, N. 7 ff. zu Art. 82 ATSG mit Hinweisen). Für die Ab
rechnungsperioden August bis Oktober 2017 erfolgte die verfügungs
weise Abweisung des Leistungsgesuchs erst nach dem 31. Juli 2017. 
Demnach  ergeben  sich  aus  den  massgebenden  bundesrechtlichen 
Grundlagen sowie unter Berücksichtigung der grundsätzlich zulässi
gen  unechten  Rückwirkung  keine  Anhaltspunkte,  welche  für  eine 
Anwendung  der  bis  zum  31. Juli  2017  in  Kraft  gewesenen  Verord
nungsbestimmung  Art. 57b  aAVIV  auf  den  Anspruch  auf  Kurzar
beitsentschädigung ab dem 1. August 2017 sprechen würden.

3.4.
Soweit  die  Beschwerdeführerin  vorbringt,  dies  widerspreche 
dem  Zweck  der  Verordnung  des  Bundesrates  vom  13. Januar  2016 
(…), kann dem nicht gefolgt werden. 

Gemäss Ziff. II der Verordnung des Bundesrates vom 13. Januar 

2016  trat  die  Verlängerung  der  Höchstdauer  der  Kurzarbeitsent
schädigung  um  sechs  Abrechnungsperioden  am  1. Februar  2016  in 
Kraft  und  galt  bis  zum  31. Juli  2017,  mithin  18 Monate  (Art.  57b 
aAVIV; AS  2016  351 f.).  Mit Ablauf  der  Befristung  gemäss  Ziff. II 
Abs. 2  „sind  alle  darin  (in  der  Verordnung  vom  13. Januar  2016) 
enthaltenen  Änderungen  hinfällig.“  (Ziff. II,  AS 2016  352).  Nach 

dem Wortlaut von Ziff. II der Verordnung vom 13. Januar 2016 sollte 
ein  Anspruch  auf  eine  verlängerte  Kurzarbeitsentschädigung  –  in 
Abweichung  vom  Grundsatz  nach  Art. 35  Abs. 1  AVIG  –  lediglich 
bis  zum  31. Juli  2017  andauern  und  anschliessend  wieder  der 
ordentliche  Maximalanspruch  von  12 Abrechnungsperioden  gelten. 
Der  Bundesrat  nahm  die  Aufhebung  des  Mindestkurses  von  1.20 
Franken pro Euro für die befristete Anwendung von Art. 57b aAVIV 
zum Anlass (...), um den vom starken Schweizer Franken betroffenen 
Unternehmen  (mehr)  Zeit  zu  verschaffen,  um  sich  an  die  neue 
Ausgangslage  bzw.  Marktlage  anzupassen  und  allenfalls  neue  Ab
satzmärkte  zu  erschliessen  (…).  Insoweit  handelte  es  sich  um  eine 
situative und von Anfang an befristete Intervention des Bundesrates 
im Sinne einer Übergangslösung bis zum 31. Juli 2017. Eine dadurch 
beabsichtigte  Nachwirkung  über  das  genannte  Datum  hinaus  ist  – 
entgegen der Beschwerdeführerin (…) – auch unter Einbezug der bis 
31.  Dezember  2018  gekürzten  Karenzdauer  nicht  ersichtlich.  Diese 
hat  zudem  im  Unterschied  zur  Verkürzung  der  Karenzdauer  mit 
Verordnung vom 13. Januar 2016 eine andere gesetzliche Grundlage 
(vgl.  AS  2016  351,  Ziff. I  Art. 50  Abs. 3  aAVIV;  AS  2017  3693 
Ziff. I Art. 50 Abs. 2 AVIV). 

3.5.
Ebenso vermag die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten 
aus  der  (…)  eingereichten  Medienmitteilung  des  Staatssekretariats 
für Wirtschaft seco vom 31. Mai 2018 abzuleiten. In der betreffenden 
Medienmitteilung  hielt  das  seco  im Wesentlichen  fest,  dass  ab  dem 
22. August 2018 Gesuche um Kurzarbeitsentschädigung mit der Be
gründung  der  Frankenstärke  nicht  mehr  anerkannt  würden.  Demge
genüber  ist  der  –  für  das  Sozialversicherungsgericht  ohnehin  nicht 
verbindlichen  (vgl.  BGE  144  V  195  E. 4.2  mit  Hinweisen)  – 
besagten  Verwaltungsweisung  keine  Grundlage  zu  entnehmen, 
welche die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigung für mehr als 12 
Abrechnungsperioden  zu  rechtfertigen  vermöchte.  Vielmehr  richtet 
sich  ab  dem  1. August  2017  der  maximale  Anspruch  auf 
Kurzarbeitsentschädigung  nach  Art. 35  Abs. 1  AVIG  (vgl.  E. 3.1.). 
Die  Medienmitteilung  des  seco  steht  denn  auch  explizit  unter  dem 
Vorbehalt der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen. 

3.6.
Schliesslich  ist  entgegen  den  Ausführungen  der  Beschwer

(vgl.  E. 2.4.).  Ebenso 

deführerin  (…)  keine Verletzung  des Vertrauensschutzes  ersichtlich. 
Die  Verlängerung  der  Höchstdauer  der  Kurzarbeitsentschädigung 
gemäss Art. 57b  aAVIV  wurde  vom  Bundesrat  beim  Erlass  auf  den 
31. Juli  2017  befristet  (AS  2016  352,  Ziff. II  Abs. 2),  weshalb  die 
Verordnungsbestimmung  bereits  deshalb  keine  entsprechende  Ver
trauensgrundlage  darzustellen  vermag 
begründen die Verfügungen  des Amtes  C.  keine  entsprechende Ver
trauensgrundlage,  zumal  sie  nicht  von  der  Beschwerdegegnerin 
selbst  erlassen  wurden  (nicht  dieselbe  Behörde),  jeweils  unter  dem 
expliziten  Vorbehalt  der  Erfüllung  aller  (weiteren)  Anspruchs
voraussetzungen  erfolgten  und  überdies  als  Anhang  das  Merkblatt 
„Kurzinformation:  Kurzarbeitsentschädigung“  vom  5. Juli  2017 
enthielten (…). In diesem Merkblatt wurde darauf hingewiesen, dass 
die  Verlängerung  der  Kurzarbeitsentschädigung  vom  Bundesrat  mit 
Verordnung  vom  28. Juni  2017  (AS  2017  3693 f.)  nicht  verlängert 
worden sei. Schliesslich erfolgte per 1. August 2017 mit dem ausser 
Kraft  treten  von  Art. 57b  aAVIV  zusätzlich  eine  Änderung  der 
gesetzlichen Ordnung, sodass die Berufung auf Vertrauensschutz aus 
Treu und Glauben (vgl. E. 2.4.) offensichtlich nicht stichhaltig ist.

3.7. 
Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin hinsichtlich des 

Höchstanspruchs  auf  Kurzarbeitsentschädigung  der  Beschwerde
führerin  ab  dem  1. August  2017  zu  Recht  auf Art. 35 Abs. 1 AVIG 
abgestellt  und  den  in  diesem  Zeitpunkt  ausser  Kraft  stehenden 
Art. 57b aAVIV nicht berücksichtigt. Da an die Beschwerdeführerin 
ausweislich der Akten per 1. August 2017 bereits 12 Abrechnungspe
rioden Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wurden (…), verneinte 
die  Beschwerdegegnerin  einen  weitergehenden  Leistungsanspruch 
daher zu Recht.

3

Art. 17 Abs. 1 IVG; Art. 28a Abs. 3 IVG; Art. 27bis IVV
Rentenrevision  infolge  Statuswechsel:  Mit  der  ab  1. Januar  2018  gelten
den  Fassung  von  Art. 27bis  IVV  und  der  dadurch  geänderten 
Berechnungsart  wurde  dem  Urteil  des  Europäischen  Gerichtshofes  für 
Menschenrechte in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz Rechnung getra
gen. Namentlich fällt die bisherige doppelte Berücksichtigung der Teiler
werbstätigkeit  weg.  Seither  besteht  kein  Anlass  mehr,  dem  Urteil 
Di Trizio  gleich  oder  ähnlich  gelagerte  Fälle  generell  von  einer  Revision 
auszuschliessen,  selbst  wenn  der  Statuswechsel  die  einzige  wesentliche 
Veränderung  der  tatsächlichen Verhältnisse  im  Sinne  von Art. 17 Abs.  1 
ATSG darstellt. Anwendung der gemischten Methode.

Aus  dem  Entscheid  des  Versicherungsgerichts,  2.  Kammer,  vom 

12. Dezember 2018, i.S. N. L. gegen SVA Aargau, IV Stelle (VBE.2018.385).

Aus den Erwägungen

1.
Die  Beschwerdegegnerin  erachtete  mit  angefochtener  Verfü

gung vom 20. April 2018 einen Revisionsgrund mit der Begründung 
der familiär bedingten Reduktion der Arbeitszeit von 100 % auf ein 
40%iges  Pensum  als  gegeben.  Sie  nahm  dabei  implizit  auf  das  IV
Rundschreiben  Nr.  372  vom  9.  Januar  2018  Bezug.  Demnach  führt 
das seit 1. Januar 2018 anwendbare Modell zur Berechnung des IV
Grades  für  Teilerwerbstätige  mit  Aufgabenbereich  grundsätzlich 
nicht mehr zu einer Schlechterstellung gegenüber Vollerwerbstätigen. 
Folglich  könne  zukünftig  trotz  des  Urteils  des  Europäischen 
Gerichtshofs  für  Menschenrechte  (EGMR)  vom  2.  Februar  2016  in 
Sachen  Di  Trizio  gegen  Schweiz  (7186/09,  nachfolgend:  Urteil 
Di Trizio)  der  Statuswechsel  wieder  als  möglicher  Revisionsgrund 
herangezogen werden. 

Demgegenüber  hält  die  Beschwerdeführerin  fest,  die  Anwen

dung der revidierten gemischten Methode führe vorliegend zu einem 
erheblichen  Nachteil  in  Form  des  vollständigen  Verlusts  des 
Rentenanspruchs.  Die  geltende  Fassung  des  Art.  27bis  Abs.  3  IVV 

halte  den  Anforderungen  des  EGMR  nicht  stand.  Auch  unter  der 
neuen  Berechnungsmethode  komme  es  zu  einer  unzulässigen  Ein
schränkung  des  Grundrechts  auf  Achtung  der  Familie,  weshalb 
vorliegend eine Revision einzig aufgrund des Statuswechsels bei der 
Beschwerdeführerin – nach wie vor – nicht zulässig sei. Unbestritten 
ist  hingegen  die  Reduktion  der Arbeitszeit  im  Gesundheitsfalle  von 
100 % auf ein 40%iges Pensum.

2.
2.1.
Dem Urteil Di Trizio lag der Fall einer Versicherten zugrunde, 
welcher unter dem Status einer Vollerwerbstätigen ein Anspruch auf 
eine Invalidenrente zukam. Sie verlor diesen allein aufgrund des Um
standes, dass wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einherge
henden  Reduktion  des  Erwerbspensums  ein  Revisionsgrund  vorlag 
und die Versicherte neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbe
reich  qualifiziert  wurde.  Bei  der  folgenden,  durch  den  Revisions
grund  des  familiär  bedingten  Statuswechsels  ermöglichten  Prüfung 
des  Rentenanspruchs  in  rechtlicher  und  tatsächlicher  Hinsicht  ohne 
Bindung an frühere Beurteilungen, kam neu für die Berechnung des 
Invaliditätsgrades nicht mehr die Berechnungsmethode des Einkom
mensvergleichs  (Art.  28a  Abs.  1  IVG  in  Verbindung  mit  Art.  16 
ATSG), sondern diejenige der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3 
IVG) zur Anwendung. Der EGMR betrachtete es als Verletzung von 
Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Familienlebens) i.V.m. Art. 14 
EMRK (Diskriminierungsverbot), dass die sich aus dem Statuswech
sel  ergebende  Änderung  in  den  Grundlagen  der  Invaliditätsbemes
sung zur Aufhebung der Invalidenrente führte und sich damit zu Un
gunsten  der  Versicherten  auswirkte  (vgl.  BGE  143  V  77  E.  3.2.1 
S. 80).

2.2.
In BGE 143 I 50 E. 4.1 und 4.2 S. 58 f. (ergangen zur Umset

zung des EGMR Urteils vom 2. Februar 2016) sowie BGE 143 I 60 
E. 3.3.4 S. 64 entschied das Bundesgericht, dass zwecks Herstellung 
eines  konventionskonformen  Zustandes  in  derartigen  Konstellatio
nen, in welchen allein familiäre Gründe (die Geburt von Kindern und 
die  damit  einhergehende  Reduktion  des  Erwerbspensums)  für  einen 

Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufga
benbereich"  sprechen,  fortan  auf  die  (alleine  darauf  beruhende) 
revisionsweise Aufhebung oder Herabsetzung der  Invalidenrente im 
Sinne  von  Art.  17  Abs.  1  ATSG  zu  verzichten  sei  (vgl.  auch  IV
Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016, aufgehoben 
per 1. Januar 2018). 

2.3.
Weiter entschied das Bundesgericht, dass im Rahmen einer An
spruchsüberprüfung nach den Schlussbestimmungen der 6. IV Revi
sion,  erstes  Massnahmenpaket,  ein 
familiär  bedingter 
Statuswechsel (hier von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit 
Aufgabenbereich)), auch wenn er nicht den Anlass für die Einleitung 
des  Verfahrens  zur  Rentenüberprüfung  bildete,  unberücksichtigt  zu 
bleiben habe, so dass der von der versicherten Person bisher innege
habte  Status  für  die  Invaliditätsbemessung  beizubehalten  sei 
(BGE 143 V 77 E. 3.2.3 S. 80).

rein 

2.4.
Das  Bundesgericht  führte  sodann  seine  Rechtsprechung  mit 
BGE  144  I  21  fort  und  erachtete  auch  diejenigen  Fälle  von  den 
vorgenannten  EMRK Garantien  als  erfasst,  bei  denen  rein  familiär 
bedingt  (Reduktion  des  Betreuungsaufwandes)  ein  Wechsel  von 
"nicht  erwerbstätig"  zu  "teilerwerbstätig"  vorgenommen  werde 
(BGE 144 I 21 E. 4.5 S. 27). 

2.5.
In BGE 144 I 28 E. 4.5 S. 35 f. legte das Bundesgericht hinge

gen dar, dass das Urteil Di Trizio wie auch die Folgerechtsprechung 
des Bundesgerichts allein die wegen eines Statuswechsels zur Teiler
werbstätigkeit  (mit  Aufgabenbereich)  anwendbare  gemischte  Me
thode der Invaliditätsbemessung betreffen würden. Der im konkreten 
Fall  vorgenommene  Wechsel  von  "teilerwerbstätig"  zu  "nicht  er
werbstätig" wurde vom Bundesgericht daher nicht als vom Schutzbe
reich von Art. 8 EMRK i.V.m. Art. 14 EMRK erfasst beurteilt. Es be
gründete  dies  damit,  dass  im  Anwendungsbereich  der  spezifischen 
Methode  von  vornherein  keine  Erschwernisse  bezüglich  Vereinbar
keit von Familienleben und Wahrnehmung beruflicher Interessen be
stünden.  Ebenso  wenig  wirkten  hier  gemäss  Bundesgericht  die  für 

die  gemischte Methode typischen  nachteiligen  Folgen,  die nunmehr 
im Rahmen eines vom Bundesrat beschlossenen neuen Berechnungs
modells per 1. Januar 2018 beseitigt werden sollten (Art. 27bis IVV in 
der seit 1. Januar 2018 gültigen Fassung). Der Umstand, dass die für 
den  Statuswechsel  wesentliche  Geburt  des Kindes in den  Schutzbe
reich dieser Bestimmung fällt, reicht dafür nicht aus (BGE 144 I 28 
E. 4.6 S. 36).
2.6.
In  BGE  144  I  103  E.  4.2  S.  107  f.  hielt  das  Bundesgericht 

wiederum  fest,  dass  zwecks  Herstellung  eines  konventionskonfor
men  Zustandes  in  Konstellationen,  in  welchen  allein  familiäre 
Gründe  (die  Geburt  von  Kindern  und  die  damit  einhergehende 
Reduktion  des  Erwerbspensums)  für  einen  Statuswechsel  von 
"vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig" (mit Aufgabenbereich) spre
chen, fortan auf die (allein darauf beruhende) revisionsweise Aufhe
bung  oder  Herabsetzung  der  Invalidenrente  im  Sinne  von  Art.  17 
Abs. 1 ATSG zu verzichten sei. Die versicherte Person habe diesfalls 
Anspruch auf die Weiterausrichtung der bisherigen Rente.

2.7.
Entsprechend der dargelegten Rechtsprechung ergibt sich, dass 
nicht  der  Statuswechsel  per  se,  sondern  lediglich  der  Wechsel  von 
der  einen  Methode  (Betätigungsvergleich  oder  Einkommensver
gleich)  zur  gemischten  Methode  als  nicht  EMRK konform  beurteilt 
wurde,  sofern  dies  zu  einer  Reduktion/Aufhebung  des  bisherigen 
Rentenanspruchs  führte.  Eine  Rentenreduktion/ aufhebung  sollte 
demnach  auch  dann  möglich  sein,  wenn  die  versicherte  Person  aus 
familiären  Gründen  (Geburt  eines  Kindes)  ihren  Status  von  "voll
/teilerwerbstätig"  zu  "nicht  erwerbstätig"  ändert.  Daraus  ist  zu 
schliessen, dass sowohl die IV Grad Berechnung nach Einkommens
vergleich  wie  auch  jene  nach  Betätigungsvergleich  für  sich  genom
men im Einklang mit den EMRK Garantien stehen. 

Zu keinem anderen Schluss kam auch der EGMR in seinem Ur
teil Di Trizio: So erachtete er explizit die gemischte Methode als dis
kriminierend ("De fait, pour la grande majorité des femmes souhai
tant travailler à temps partiel à la suite de la naissance des enfants, la 
méthode  mixte  s’avère  discriminatoire",  Urteil  Di  Trizio  § 97  in 

fine),  nicht  hingegen  den  Einkommensvergleich  oder  den  Betäti
gungsvergleich.  Des  Weiteren  hielt  der  Gerichtshof  fest,  "que 
d’autres méthodes de calcul respectant mieux le choix des femmes de 
travailler à temps  partiel à  la suite de la  naissance  d’un  enfant  sont 
concevables, et qu’il serait ainsi possible de poursuivre le but du rap
prochement  entre  les  sexes  sans  pour  autant  mettre  en  danger 
l’objectif de l’assurance invalidité" (Urteil Di Trizio § 101) und dies 
"entraîne pour la requérante des conséquences concrètes importantes, 
même  à  supposer  qu’elle  puisse  travailler  à  temps  partiel"  (Urteil 
Di Trizio  § 102).  Der  EGMR  wies  dabei  insbesondere  auf  das 
angerechnete,  gegenüber einer Vollzeitstelle tiefere, Valideneinkom
men in Teilzeitarbeit hin ("Son revenu fictif, calculé sur la base d’un 
travail à mi temps, a été estimé par l’office à seulement […] au mo
ment du calcul du taux d’invalidité; Urteil Di Trizio a.a.O.). 

2.8.
Aufgrund  dieser  Sachlage  führte  der  Bundesrat  per  1.  Januar 

2018  für  die  Festlegung  des  Invaliditätsgrades  von  Teilerwerbstäti
gen  ein  neues  Berechnungsmodell  ein.  Nach  dem  revidierten 
Art. 27bis Abs. 2    4  IVV  wird  für  die  Bestimmung  des  Invaliditäts
grads von Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich 
nach Art. 7 Abs. 2 IVG betätigen, zwar wie bisher der entsprechend 
dem Status (Anteil Erwerbsbereich/Anteil Aufgabenbereich) gewich
tete Invaliditätsgrad in Bezug auf die Erwerbstätigkeit und in Bezug 
auf die Betätigung im Aufgabenbereich addiert. Geändert wurde je
doch  die  Berechnung  des  Invaliditätsgrads  in  Bezug  auf  die  Er
werbstätigkeit vor Gewichtung. Während bisher das Valideneinkom
men  lediglich  in  dem  Umfang  berechnet  wurde,  in  welchem  die 
versicherte  Person  tatsächlich  noch  tätig  wäre  (also  dem Anteil  Er
werbsbereich),  wird  gemäss  neuem  Art.  27bis  Abs.  3  IVV  das 
Erwerbseinkommen,  das  die  versicherte  Person  durch  die  Teiler
werbstätigkeit  erzielen  könnte,  wenn  sie  nicht  invalid  geworden 
wäre, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet. Gemäss Medien
mitteilung des Bundesrates zur Änderung der IVV Art. 27bis Abs. 2   
4 vom 1. Dezember 2017 würden durch diese Änderung die Anforde
rungen  des  EGMR  (Urteil  Di  Trizio)  erfüllt  (vgl.  auch  den  Bericht 
betr.  die  Vernehmlassung  über  die  Änderung  der  IVV  vom 

7. November  2017  (nachfolgend  "Bericht  IVV",  …),  wonach  das 
Ziel  der  Verordnungsänderung  darin  liege,  die  Anforderungen  des 
EGMR an eine nichtdiskriminierende Ausgestaltung der gemischten 
Methode  zu  erfüllen;  zudem  könne  die  Vereinbarkeit  von  Familie 
und Beruf verbessert, eine rasche Klärung der Rechtslage sowie eine 
einheitliche Anwendung der gemischten Methode sichergestellt wer
den).

2.9.
Das  BSV  hielt  darauf  abstützend  nunmehr  mit  IV Rundschrei

ben Nr. 372 vom 9. Januar 2018 fest, zukünftig gelte der Wechsel des 
Status  einer  versicherten  Person  wieder  als  möglicher  Revisions
grund, weil mit dem neuen Berechnungsmodell Teilerwerbstätige mit 
Aufgabenbereich  nun  grundsätzlich  nicht  mehr  schlechter  gestellt 
würden.
3.
3.1.
Mit dem neuen Berechnungsmodell gemäss Art. 27bis IVV wird 

der  Invaliditätsgrad  im  Erwerbsbereich  für  Teil   wie  auch  Voller
werbstätige  gleich  berechnet.  Im  Aufgabenbereich  erfolgte  bereits 
bisher  keine  Unterscheidung  bei  der  Berechnung  zwischen 
Teilerwerbstätigen  und  Nichterwerbstätigen.  Wie  in  E.  2.7  hiervor 
dargelegt, führt  keine  der beiden  Berechnungsmethoden für  sich  al
leine zu einer Diskriminierung. Auch die Kombination beider Metho
den  im  Sinne  der ab  dem  1. Januar  2018  anwendbaren  Invaliditäts
gradberechnung  bei  Teilerwerbstätigen  führt  folglich  ebenso  zu 
keiner  Diskriminierung,  findet  doch  lediglich  eine  mathematische 
Addition  der  prozentual  ermittelten  und  gemäss  Status  gewichteten 
Teilwerte statt, wobei namentlich die bisherige doppelte Gewichtung 
der teilzeitlichen Erwerbstätigkeit wegfällt. 

Es bleibt somit zu prüfen, ob der Umstand des Wechsels von ei
ner  vollen  Erwerbstätigkeit  in  eine  Teilerwerbstätigkeit  mit  Aufga
benbereich  und  die  damit  verbundene,  weiterhin  bestehende 
Möglichkeit  einer  (wenn  auch  gegenüber  der  altrechtlichen  Bemes
sungsmethode abgeschwächten) Reduktion des IV Grades und damit 
des  Rentenanspruchs  diskriminierend  ist  oder  ob  die  mögliche  Un
gleichbehandlung über eine sachliche Rechtfertigung verfügt. In die

ser Verhältnismässigkeitsprüfung sind insbesondere Sinn und Zweck 
der Invalidenversicherung, die auch vom EGMR festgehaltenen "res
sources limitées" und das damit verbundene Leitprinzip der Kosten
kontrolle ("principes directeurs celui de la maîtrise des dépenses" Ur
teil  Di  Trizio  §  96)  als  auch  die  Folgen  eines  Festhaltens  an  der 
Di Trizio Rechtsprechung zu berücksichtigen. In diesem Zusammen
hang ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der neuen Berechnungs
methode gemäss dem revidierten Art. 27bis IVV mit jährlichen Mehr
kosten  von  6.8  Promillen  auf  die  (bisherigen)  Rentenkosten,  d.h. 
etwa Fr. 35 Millionen, zu rechnen ist (vgl. Bericht IVV S. 6).

3.2.
Der EGMR äusserte sich im  Urteil Di Trizio nicht explizit zur 
Frage,  ob  jede Anpassung  der  Berechnungsmethode  aufgrund  eines 
familiär bedingten Statuswechsels von "voll  zu teilerwerbstätig" so
wie  von  "nicht  erwerbstätig"  zu  "teilerwerbstätig",  die  zu  einer 
Reduktion  des  Rentenanspruchs  führen  kann,  eine  Diskriminierung 
darstellt. Er hielt einzig fest, dass die bisherige Berechnungsmethode 
im Rahmen von familiär bedingten Rentenrevisionen diskriminierend 
sei  (hiervor  E. 2.7.).  Der  EGMR  verwies  dabei  auch  mehrfach  auf 
die  bundesgerichtliche  und  kantonale  Rechtsprechung  wie  auch  die 
Ausführungen des Bundesrats vom 1. Juli 2015, wo jeweils Kritik an 
der  damaligen  gemischten  Methode  geäussert  worden  sei  (Urteil 
Di Trizio  § 99  ff.).  In  diesem  Zusammenhang  wies  der  EGMR 
sodann  darauf  hin,  dass  alternative  Berechnungsmethoden  ("d’une 
méthode plus favorable", Urteil Di Trizio § 101) denkbar seien, die 
die Wahl der Teilzeitarbeit von Frauen nach der Geburt eines Kindes 
besser berücksichtigten, und dass es somit möglich wäre, das Ziel der 
Geschlechtergleichstellung  zu  verfolgen,  ohne  das  Ziel  der 
Invaliditätsversicherung  zu  gefährden  (Urteil  Di  Trizio  §  101, 
vgl. auch E. 2.7. hiervor). 

3.3.
Daraus  ist  zu  schliessen,  dass  der  EGMR  nicht  jede  durch  ein 
familiäres  Ereignis  entstehende  Änderung  des  Invaliditätsgrades  als 
diskriminierend  erachtete,  somit  die  Bejahung  eines  Revisionsgrun
des  im  Fall  eines  Statuswechsels  aufgrund  der  Geburt  eines Kindes 
nicht  generell  eine  Verletzung  von  Art. 8  EMRK  i.V.m.  Art. 14 

EMRK darstellt (…). Mit Art. 27bis IVV liegt nun eine Berechnungs
methode  vor,  die  weder  in  ihren  Einzelberechnungen  (Anteil  Er
werbstätigkeit – Anteil Aufgabenbereich) noch in der Gesamtberech
nung des Invaliditätsgrades der versicherten Person eine Ungleichbe
handlung  zu  "Vollerwerbstätigen"  bzw.  "Nichterwerbstätigen"  bein
haltet  und  damit  das  vom  EGMR  festgehaltene  Ziel  der  Ge
schlechtergleichstellung  in  ausreichendem  Masse  und  somit  ohne 
Verletzung  der  EMRK Garantien  verfolgt,  ohne  das  Ziel  der  Inva
lidenversicherung  angesichts  der  eingeschränkten  Ressourcen  zu 
gefährden. Insbesondere wird mit der neuen Berechnungsmethode im 
Erwerbsbereich  auf  die  vom  EGMR  gerügte  doppelte  Berücksich
tigung  der  erwerblichen  Teilzeitlichkeit  verzichtet  (vgl.  Urteil 
Di Trizio § 98). 

Eine  andere  Schlussfolgerung  würde  dazu  führen,  dass  in  Fäl
len, bei denen die versicherte Person aufgrund der Geburt eines Kin
des einen Statuswechsel zu "teilerwerbstätig" vornimmt, eine auf ei
nem  Statuswechsel  begründete  Revision  generell  unzulässig  wäre, 
was  sowohl  der  Systematik  der  Invalidenversicherung  als  final 
konzipierter  Erwerbsausfallversicherung  (BGE  126  V  461  E.  2 
S. 462)  als  auch  der  gesetzlich  vorgesehenen  Unterscheidung 
zwischen  Aufgaben   und  Erwerbsbereich  zuwiderliefe.  Darüber 
hinaus  führte  dies  zu  einer  nicht  zu  rechtfertigenden  Ungleichbe
handlung:  Bei  zunächst  gesunden  Personen,  die  ihren  Status  aus 
familiären  Gründen  von  voll   zu  teilerwerbstätig  wechselten,  würde 
bei  einem  späteren  Eintritt  der  Invalidität  der  Invaliditätsgrad  nach 
der  gemischten  Methode  berechnet,  wohingegen  bei  (hypothetisch) 
Vollerwerbstätigen  mit  einem  Statuswechsel  bei  bereits  bestehender 
Invalidität  die  bisherige  Berechnungsmethode  (Einkommensver
gleich) beibehalten würde. 

In den meisten Anwendungsfällen der gemischten Methode ver

hält  es  sich  zudem  –  gerichtsnotorisch  –  so,  dass  im  Wesentlichen 
aufgrund fehlender  konkreter  Einschränkungen  im Aufgabenbereich 
bzw. in diesem Bereich verglichen mit dem Erwerbsbereich tiefer lie
gender  Einschränkungen  ein  bestehender  Rentenanspruch  wegfällt 
oder reduziert wird (zur generellen Berücksichtigung des Erwerbsbe
reichs sowie des Aufgabenbereichs vgl. Urteil Di Trizio § 96). Auch 

im  vorliegenden  Fall  erweisen  sich  insbesondere  die  Einschränkun
gen  der  Beschwerdeführerin 
währenddessen  im Aufgabenbereich  keine  Einschränkungen  festge
stellt wurden (…).

im  Erwerbsbereich  als  deutlich, 

Nachdem  die  Rente  der  Invalidenversicherung  grundsätzlich 

eine  Erwerbsausfall Versicherungsleistung  darstellt  (Urteil des  Bun
desgerichts 9C_734/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.2.4 mit Hinweis 
auf BGE 135 V 58 E. 3.4.1 S. 60 f.) und aufgrund der Tatsache, dass 
sich die Anforderungen im Aufgabenbereich von jenen im Erwerbs
bereich  häufig  erheblich  unterscheiden,  rechtfertigt  sich  auch  eine 
aus  insofern  unterschiedlich  starken  Einschränkungen  möglicher
weise resultierende unterschiedliche Höhe des Invaliditätsgrades. 

4.
Zusammenfassend wurde mit der ab dem 1. Januar 2018 gelten

den Fassung von Art. 27bis  IVV und der geänderten Berechnungsart 
dem EGMR Urteil Di Trizio Rechnung getragen. Durch den Wegfall 
der  doppelten  Berücksichtigung  von  teilzeitlicher  Erwerbstätigkeit 
nähert sich die gemischte Methode dem Ziel der besseren Vereinbar
keit von Familie und Beruf bzw. dem Ziel der Geschlechtergleichbe
handlung deutlich an. Eine Methode, die unter Beibehaltung der vom 
Gesetzgeber  gewollten  Berücksichtigung  sowohl  der  Erwerbstätig
keit als auch des Aufgabenbereichs zu einer nochmaligen Verbesse
rung der im Urteil Di Trizio festgehaltenen Problematik führt, ohne 
gleichzeitig  eine  Ungleichbehandlung  der  nicht  unter  diesen 
Sachverhalt  fallenden  Versicherten  entstehen  zu  lassen,  ist  kaum 
denkbar (vgl. hierzu auch Bericht des Bundesrates vom 1. Juli 2015, 
Die  Invaliditätsbemessung  in  der  Invalidenversicherung  bei  Teiler
werbstätigkeit, S. 24 ff., wo verschiedene Berechnungsmethoden u.a. 
unter  dem Aspekt  der  Gleichbehandlung  der Versicherten  diskutiert 
werden). 

Es besteht somit nach der Anpassung der Berechnungsmethode 
in Art. 27bis IVV kein Anlass mehr, dem Urteil Di Trizio gleich oder 
ähnlich gelagerte Fälle generell von einer Revision auszuschliessen, 
selbst  wenn  der  Statuswechsel  die  einzige  wesentliche Veränderung 
der  tatsächlichen  Verhältnisse  im  Sinne  von  Art. 17  Abs.  1  ATSG 
darstellt.

4

Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs  vor  einer Annullierung  des  Führer
ausweises auf Probe
Es stellt eine schwerwiegende Verletzung des Rechts auf Gewährung des 
rechtlichen  Gehörs  dar,  wenn  der  Führerausweis  auf  Probe  annulliert 
wird  und  erst  mit  dieser  Verfügung  das  rechtliche  Gehör  gewährt  wird. 
Eine  Heilung  ist  vorliegend  ausgeschlossen,  der  angefochtene  Entscheid 
ist aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an 
das Strassenverkehrsamt zurückzuweisen.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1.  Kammer,  vom  31. Januar 
2018,  in  Sachen  E.  gegen  das  Strassenverkehrsamt  des  Kantons Aargau  und 
das Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2017.457).

Aus den Erwägungen

II.
1.
1.1.
In  formeller  Hinsicht  bringt  die  Beschwerdeführerin  vor,  das 
Strassenverkehrsamt  habe  ihren  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör 
dadurch verletzt, dass es sie vor Erlass der Verfügung vom 21. April 
2015 nicht angehört habe. Indem das Strassenverkehrsamt das recht
liche  Gehör  auf  einen  Zeitpunkt  nach  Erlass  der  Verfügung  ver
schiebe,  werde einerseits  faktisch  die  Rechtsmittelfrist  verkürzt  und 
anderseits  führe  dies  zu  einem  Instanzverlust.  Eine  Heilung  dieses 
Mangels komme im Rechtsmittelverfahren nicht in Frage, da die Ver
letzung besonders schwer wiege.

1.2.
Die Vorinstanz verneinte eine Verletzung des Gehörsanspruchs, 

wozu es auf die langjährige Praxis verwies, wonach bei Ausweisent

zügen,  die  aus  Gründen  der  Verkehrssicherheit  ergehen,  das  recht
liche  Gehör  zusammen  mit  der  Entzugsverfügung  gewährt  werden 
könne.  Es  verweist  dazu  auf  das  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
22. Oktober  2014  (1C_574/2013),  auf  den  Entscheid  des  Verwal
tungsgerichts  vom  12. August  2010  (WBE.2010.111)  sowie  auf 
AGVE  1997,  S. 475.  Aufgrund  des  Selbstunfalls  habe  das  Stras
senverkehrsamt mit einer hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgehen 
müssen,  dass  die  Beschwerdeführerin  innerhalb  der  Probezeit  eine 
zweite Widerhandlung,  die  mit  einem  Führerausweisentzug  zu  ahn
den  ist,  zu  verantworten  hatte,  weshalb  aufgrund  einer  gesetzlichen 
Vermutung  von  einer  fehlenden  Fahreignung  auszugehen  und  der 
Führerausweis zu annullieren sei. Überdies würden sowohl das DVI 
als  auch  das  Verwaltungsgericht  über  eine  umfassende  Kognition 
verfügen. Es liege somit keine Verletzung des Gehörsanspruchs vor.

2.
2.1.
2.1.1.
Aufgrund  der  formellen  Natur  des  Anspruchs  auf  Gewährung 
des rechtlichen Gehörs ist diese Rüge vorab zu beurteilen. In Art. 29 
Abs. 2 BV, in Art. 23 Abs. 1 Satz 2 SVG, in § 22 Abs. 1 KV sowie in 
§ 21 Abs. 1 VRPG ist der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen 
Gehörs  statuiert.  Dieser  Anspruch  dient  der  Sachaufklärung  und 
garantiert  den  Verfahrensbeteiligten  ein  persönlichkeitsbezogenes 
Mitwirkungsrecht.  Sie  haben  insbesondere Anspruch auf  Äusserung 
zur  Sache  vor  Fällung  des  Entscheids,  auf  Abnahme  ihrer  erheb
lichen,  rechtzeitig  und  formrichtig  angebotenen  Beweise  und  auf 
Mitwirkung  an  der  Erhebung  von  Beweisen  oder  zumindest  auf 
Stellungnahme zum Beweisergebnis. Voraussetzung dafür sind genü
gende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hin
ausläuft,  in  geeigneter  Weise  über  die  entscheidwesentlichen  Vor
gänge  und  Grundlagen  vorweg  orientiert  zu  werden.  Dabei  geht  es 
nicht  nur  um  formelle Abläufe  wie  insbesondere  die Abnahme  von 
Beweisen,  sondern  auch  um  inhaltliche  Anforderungen.  Eine  Aus
nahme  kann  nur 
für  solche  Verfahrensschritte  gelten,  die 
unaufschiebbar  sind  oder  von  der  Natur  her  eine  vorgängige 
Ankündigung  ausschliessen,  weil  sie  diesfalls  gar  nicht  erfolgreich 

sein könnten, wie dies etwa für Überwachungen oder verdeckte Er
mittlungen im Strafverfahren zutreffen kann (BGE 140 I 99, Erw. 3.4 
mit Hinweisen).

Bei  einem  Entzug  des  Führerausweises,  der  aus  Gründen  der 

Verkehrssicherheit ergeht, ist es – wie in Art. 108 Abs. 3 VZV vorge
sehen  –  gemäss  Praxis  und  Lehre  zulässig,  dass  ein  vorsorglicher 
Entzug  im  Sinne  von Art. 30  VZV  ohne  vorgängige  Anhörung  des 
Betroffenen ergeht (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Oktober 2013 
[1C_574/2013],  Erw. 2.4.;  AGVE  1997,  S. 475;  Urteil  des  Verwal
tungsgerichts  vom  12. August  2010  [WBE.2010.111],  Erw. 3.2.; 
CÉDRIC  MIZEL,  Droit  et  pratique  illustrée  du  retrait  du  permis  de 
conduire, Bern 2015, S. 191, 643, 698 je mit Hinweisen). In diesem 
Fall ist das rechtliche Gehör in einem allfälligen Beschwerdeverfah
ren sowie im Verfahren bezüglich des definitiven Entzugs zu gewäh
ren (MIZEL, a.a.O., S. 191, 698). Der Verfall des Führerausweises auf 
Probe  nach  einer  zweiten  Widerhandlung,  die  zum  Entzug  des 
Ausweises führt, erfolgt aus Gründen der Verkehrssicherheit (Urteile 
[1C_324/2013], 
des  Bundesgerichts  vom  9. September  2013 
Erw. 2.4;  vom  22. Oktober  2013  [1C_574/2013],  Erw. 2.3;  vom 
9. Februar 2015 [1C_67/2014], Erw. 2.1.; JÜRG BICKEL, in: MARCEL 
ALEXANDER  NIGGLI/THOMAS  PROBST/BERNHARD  WALDMANN 
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014, 
Art. 15a  N 46;  MIZEL,  a.a.O.,  S. 640;  PHILIPPE  WEISSENBERGER, 
Kommentar  Strassenverkehrsgesetz  und  Ordnungsbussengesetz,  2. 
Aufl., Zürich 2015, Art. 15a N 21), weshalb der Ausweis grundsätz
lich  umgehend  vorsorglich  zu  entziehen  ist  (Urteile  des  Bundesge
richts  vom  22. Oktober  2013  [1C_574/2013],  Erw. 2.3;  vom 
9. Februar  2015  [1C_67/2014],  Erw. 2.1.;  BICKEL,  a.a.O.,  Art. 15a 
N 46). Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen die Widerhandlung mit 
hoher Wahrscheinlichkeit erstellt ist, wohingegen von einem vorsorg
lichen Entzug abgesehen werden kann, wenn nicht klar ist, ob ein be
stimmtes  Verhalten  eine  Widerhandlung  darstellt  (MIZEL,  a.a.O., 
S. 643 f.; vgl. auch Art. 35a Abs. 1 Satz 2 VZV, wonach – wenn zwi
schenzeitlich  bereits  ein  unbefristeter  Führerausweis  erteilt  worden 
ist – auch ein unbefristeter Führerausweis zu annullieren ist).

2.1.2.

Vorliegend  wurde  der  Beschwerdeführerin  mit Verfügung  vom 

21. August 2013 ihr Ausweis auf Probe für die Dauer von einem Mo
nat  entzogen  und  die  Probezeit  wurde  verlängert.  Innerhalb  der 
Probezeit  kam  es  zum  Vorfall  vom  25. Januar  2015.  Gemäss  dem 
Eingangsstempel ging der Polizeirapport vom 13. Februar 2015, auf 
den  sich  das  Strassenverkehrsamt  stützte,  am  19. März  2015  beim 
Strassenverkehrsamt  ein.  Am  21. April  2015  annullierte  es  den 
Führerausweis, ohne dass der Beschwerdeführerin die Eröffnung des 
Administrativverfahrens  angezeigt  worden  wäre  und  ohne  dass  die 
Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, sich zur Sache zu 
äussern.  Hätte  das  Strassenverkehrsamt  die  Widerhandlung  als  mit 
hoher Wahrscheinlichkeit erstellt erachtet, so hätte es den Führeraus
weis  gestützt  auf  Art. 30  VZV  vorsorglich  entziehen  müssen.  Im 
Rahmen  eines  Rechtsmittelverfahrens  gegen  den  vorsorglichen  Ent
zug oder im Verfahren bezüglich Annullierung wäre dann das recht
liche  Gehör  zu  gewähren  gewesen.  Dies  gilt  umso  mehr,  als  die 
Verfügung  erst  rund  einen  Monat  nach  Eingang  beim  Strassenver
kehrsamt erlassen wurde, womit es sich das Strassenverkehrsamt sel
ber  zuzuschreiben  hat,  dass  die  Beschwerdeführerin während  dieser 
Zeit  fahren  durfte.  Hinzu  kommt  der  Umstand,  dass  sich  die  Be
schwerdeführerin  bis  zum  Erlass  der  Verfügung  des  Strassenver
kehrsamts  auch  nicht  in  einem  den  Vorfall  betreffenden  Straf
verfahren  äussern  konnte  und  das  Strassenverkehrsamt  seine  Ver
fügung  auch  nicht  auf  einen  Strafbefehl  oder  auf  ein  Strafurteil 
stützen  konnte.  Indem  das  Strassenverkehrsamt  den  Führerausweis 
annullierte, ohne der Beschwerdeführerin zuvor das rechtliche Gehör 
gewährt zu haben, hat es dieses verfassungsmässige Recht in gravie
render Art und Weise verletzt.

Durch das Konstrukt, gleichzeitig mit einem definitiven Siche

rungsentzug  respektive  mit  einer Annullierung  des  Führerausweises 
auf  Probe  das  rechtliche  Gehör  zu  gewähren  und  eine  neue  Verfü
gung  zu  erlassen,  sofern  jemand  eine  Stellungnahme  einreicht  (vgl. 
die  durch  das  Strassenverkehrsamt  beschriebene Vorgehensweise  in 
der  Aktenüberweisung  des  Strassenverkehrsamts  an  das  DVI), 
schafft  das  Strassenverkehrsamt  im  Ergebnis  ein  Einspracheverfah
ren, das sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen kann. Auch der 

Hinweis, ein vorsorglicher Entzug des Führerausweises auf Probe ab 
sofort  habe  einen  erheblichen  Mehraufwand  sowie  Mehrkosten  für 
die Beschwerdeführerin zur Folge, ändert daran nichts. Der Mehrauf
wand ist – unabhängig von der Frage, ob er als erheblich zu bezeich
nen  ist  –  darauf  zurückzuführen,  dass  in  einem  rechtsstaatlich 
durchgeführten Verfahren  die  verfassungsmässigen  Rechte  der  Bür
ger  –  wozu  unter  anderem  der Anspruch  auf  Gewährung  des  recht
lichen  Gehörs  gehört  –  zu  wahren  sind.  Dass  dies  Mehrkosten  zur 
Folge haben kann, ist angesichts dieses Umstands hinzunehmen, wo
bei darauf hinzuweisen ist, dass in § 27 Abs. 1 der Verordnung über 
die  Steuern,  Abgaben  und  Gebühren  im  Strassenverkehr  vom 
5. November 1984 (SAR 755.111) keine Mindestgebühr vorgeschrie
ben  wird,  womit  das  Strassenverkehrsamt  mit  moderaten  Gebühren 
dem  Umstand  Rechnung  tragen  kann,  dass  zwei  Verfügungen  zu 
ergehen haben. Überdies kann gerade die Vorgehensweise des Stras
senverkehrsamts  zu  Mehrkosten  führen,  weil  nämlich  eine  Be
schwerdeführerin, die sich dafür entscheidet, sich zur Sache zu äus
sern,  parallel  eine  Beschwerde  an  das  DVI  einreichen  muss,  um 
sicher  zu  gehen,  dass  sie  die  Rechtsmittelfrist  wahrt,  da  sie  nicht 
voraussehen kann, ob das Strassenverkehrsamt seine Verfügung auf
hebt,  wenn  sie  sich  im  Rahmen  des  rechtlichen  Gehörs  zur  Sache 
äussert.

2.2.
2.2.1.
Eine  nicht  besonders  schwerwiegende  Verletzung  des  recht
lichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be
troffene  Person  die  Möglichkeit  erhält,  sich  vor  einer  Rechtsmittel
instanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechts
lage  frei  überprüfen  kann.  Unter  dieser  Voraussetzung  ist  darüber 
hinaus  –  im  Sinne  einer  Heilung  des  Mangels  –  selbst  bei  einer 
schwerwiegenden  Verletzung  des  Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör 
von  einer  Rückweisung  der  Sache  an  die  Vorinstanz  abzusehen, 
wenn  und  soweit  die  Rückweisung  zu  einem  formalistischen  Leer
lauf  und  damit  zu  unnötigen  Verzögerungen  führen  würde,  die  mit 
dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei 

an  einer  beförderlichen  Beurteilung  der  Sache  nicht  zu  vereinbaren 
wären (vgl. BGE 137 I 195, Erw. 2.3.2 mit Hinweisen).

2.2.2.
Die Gehörsverletzung wiegt vorliegend schwer. Auch wenn das 

Verwaltungsgericht über die gleiche Kognition wie das Strassenver
kehrsamt verfügt, ist eine Heilung vorliegend ausgeschlossen. Einer
seits  kann  bei  einer  Rückweisung  nicht  von  einem  formalistischen 
Leerlauf  gesprochen  werden,  ist  es  doch  denkbar,  dass  in  der 
Zwischenzeit das strafrechtliche Verfahren rechtskräftig beendet wird 
und sich das Strassenverkehrsamt in seiner neuen Verfügung auf ein 
rechtskräftiges Strafurteil stützen kann. Anderseits steht die durch die 
Rückweisung entstehende Verzögerung den Interessen der Beschwer
deführerin  nicht  entgegen.  So  geht  die  anwaltlich  vertretene 
Beschwerdeführerin selber davon aus, dass die Verletzung des recht
lichen  Gehörs  schwer  wiegt  und  vorliegend  eine  Heilung  nicht  in 
Frage kommt. Somit liegen die Voraussetzungen für eine Heilung der 
Verletzung  des  Anspruchs  auf  Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs 
nicht  vor,  weshalb  aufgrund  der  formellen  Natur  dieses  Rechts  der 
angefochtene  Entscheid  sowie  die  Verfügung  des  Strassenverkehrs
amts vom 21. April 2015 aufzuheben sind.

5

Schwerwiegende Verletzung des Beschleunigungsgebots
Die unverhältnismässig lange Verfahrensdauer  von  mehr  als  sieben Jah
ren  seit  der  letzten  Widerhandlung  sowie  der  Umstand,  dass  der  Be
schwerdeführer mittlerweile seit mehr als acht Jahren keine strassenver
kehrsrechtlichen  Widerhandlungen  mehr  begangen  hat,  führen  dazu, 
dass  ein  Warnungsentzug  keine  spezialpräventive  beziehungsweise  er
zieherische  Wirkung  mehr  entfaltet.  Es  ist  von  der  Anordnung  einer 
Administrativmassnahme abzusehen.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1.  Kammer,  vom  31. Januar 
2018,  in  Sachen Y.  gegen  das  Strassenverkehrsamt  des  Kantons Aargau  und 
das Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2017.381).

Aus den Erwägungen

II.
1.
1.1.
Dem angefochtenen Entscheid liegt im Wesentlichen folgender 

Sachverhalt zugrunde:

a)
Am  30. Juli  2006  missachtete  der  Beschwerdeführer  auf  der Autobahn A2 

in Basel die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um netto 29 km/h.

b)
Am  16. September  2007,  20.01 Uhr,  überschritt  der  Beschwerdeführer  in 
Dürrenäsch die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 
netto 32 km/h.

c)
Am  8. Dezember  2007  war  der  Beschwerdeführer  um  ca.  17.20 Uhr  in 
Seon, ausserorts, mit seinem Personenwagen mit ca. 80 km/h unterwegs. Als 
er aus der Mittelkonsole Kaugummis behändigen wollte oder aus einem ande
ren  Grund  abgelenkt  war  und  seine Aufmerksamkeit  nicht  mehr  der  Strasse 
zugewandt hatte, geriet er auf die Gegenfahrbahn. Der Lenker des entgegen
kommenden Personenwagens konnte eine Frontalkollision nur durch ein Aus
weichmanöver  in  den  an  die  Strasse  angrenzenden Acker  verhindern,  als  er 
bemerkt  hatte,  dass  der  Beschwerdeführer  die  Gefahr  seines  Manövers  nicht 
erkannt hatte und keine Korrektur vornahm.

d)
Am  22. April  2009  um  8.50 Uhr  herrschte  in  Spreitenbach  auf  der  Auto
bahn  A1  in  Fahrtrichtung  Zürich  Staulage  mit  "Stop  and  Go" Verkehr  auf 
allen drei Fahrstreifen. Mindestens 300–400 m vor der Ausfahrt Dietikon fuhr 
der Beschwerdeführer mit seinem Personenwagen auf dem Pannenstreifen mit 
einer  Geschwindigkeit  von  ca.  50–60  km/h  an  der  auf  der  rechten  Fahrspur 
sich  gebildeten  Kolonne  rechts  vorbei,  wobei  er  die  Warnblinkanlage  einge
schaltet hatte. Der Polizeifunktionär eines überholten zivilen Polizeifahrzeugs 
nahm unverzüglich die Verfolgung des Beschwerdeführers auf, worauf dieser 
trotz  eingeschaltetem  Blaulicht  und  der  Matrix  "Stopp  Polizei"  erst  anhielt, 
nachdem  er  auf  dem  Pannenstreifen  weitere  geschätzte  20  Autos  überholt 
hatte.

1.2.
Gegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens  bildet  der  mit  Verfü

gung  des  Strassenverkehrsamtes  vom  5. August  2016  angeordnete 
und  von  der  Vorinstanz  mit  Entscheid  vom  3. Juli  2017  bestätigte 
dreimonatige Warnungsentzug des Führerausweises. Der Sachverhalt 
sowie dessen Qualifikation sind unbestritten und zutreffend. 

2.
(…)
3.
3.1.
3.1.1.
Die  Vorinstanz  führte  im  Wesentlichen  aus,  dass  die  Verwal
tungsbehörde grundsätzlich mit dem Erlass einer Administrativmass
nahme  zuzuwarten  habe,  bis  ein  rechtskräftiges  Strafurteil  vorliege. 
Das  Abwarten  des  rechtskräftigen  Abschlusses  des  Strafverfahrens 
durch das Strassenverkehrsamt, das eine Gesamtmassnahme erwogen 
habe, sei nicht zu beanstanden. Die lange Dauer des Strafverfahrens 
sei  nicht  absehbar  gewesen  und  das  Strassenverkehrsamt  habe  sich 
regelmässig um Akteneinsicht bemüht. Die lange Verfahrensdauer sei 
vorliegend insbesondere auf das Strafverfahren zurückzuführen, wo
bei  eine  Verletzung  des  Beschleunigungsgebots  bereits  festgestellt 
und  das  Strafmass  entsprechend  reduziert  worden  sei.  Ab  Eingang 
der Strafakten beim Strassenverkehrsamt habe dieses innerhalb eines 
halben Jahres die Verfügung erlassen. Die Verletzung des Anspruchs 
auf  Beurteilung  innert  angemessener  Frist  wiege  deshalb  insgesamt 
nicht  derart  schwer,  dass  auf  den  Entzug  des  Führerausweises 
verzichtet werden könne. Der Verletzung des Beschleunigungsgebots 
werde  dadurch  Rechnung  getragen,  dass  die  Mindestentzugsdauer 
nicht erhöht worden sei. Schliesslich sei auch  nicht ersichtlich, dass 
der  Entzug  des  Führerausweises  unter  den  gegebenen  Umständen 
wegen  des  Zeitablaufs  keine  erzieherische  Wirkung  mehr  zeitigen 
würde.

3.1.2.
Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  die Verfahrensdauer  vor 
dem  Strassenverkehrsamt  sei  für  sich  allein  genommen  irrelevant. 
Massgebend  sei  die  gesamte  Dauer  von  Straf   und  Mass

nahmeverfahren. Das Verfahren habe seit der dritten Widerhandlung 
vom  8. Dezember  2007  und  der  vierten  Widerhandlung  vom 
22. April  2009  die  Grenze  zur  schweren  Verletzung  des  Beschleu
nigungsgebots  deutlich  überschritten,  weshalb  keine  behördliche 
Bindung  an  die  Mindestentzugsdauer  angezeigt  sei.  Aufgrund  der 
grossen  Zeitspanne  könne  die  Massnahme  ihren  Sinn  und  Zweck  – 
die  Erziehung  und  Besserung  des  Beschwerdeführers  –  nicht  mehr 
erfüllen.  Vielmehr  habe  sich  der  verkehrserzieherische  Zweck 
vorliegend  bereits  erfüllt,  da  sich  der  Beschwerdeführer  in  den 
letzten siebeneinhalb Jahren klaglos und gesetzestreu verhalten habe. 
Ausserdem  seien  gemäss  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
die  strafrechtlichen  Verjährungsregeln  heranzuziehen,  da  das  SVG 
die Verjährung für den Warnungsentzug nicht regle. Gemäss Art. 97 
lit. c StGB sei die strafrechtliche Verfolgungsverjährung nach sieben 
Jahren  eingetreten.  Dies  habe  zur  Folge,  dass  im  Zeitpunkt  der 
Verfügung  vom  5. August  2016  die  "massnahmerechtliche"  Verfol
gungsverjährung eingetreten gewesen sei. Konsequenterweise müsse 
deshalb  von  einer  Massnahme  abgesehen  werden,  da  der  mass
nahmerechtliche Sanktionsanspruch des Staates untergangen sei.

3.2.
Jede  Person  hat  in  Verfahren  vor  Gerichts   und  Verwaltungs

instanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf 
Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). Ein sol
ches  Recht  ergibt  sich  auch  aus  Art. 6  Ziff. 1  EMRK.  Die  Beurtei
lung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. 
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Dauer unter den kon
kreten Umständen als angemessen erweist. Der Streitgegenstand und 
die damit verbundene Interessenlage können raschere Entscheide er
fordern  oder  längere  Behandlungsperioden  erlauben.  Zu  berück
sichtigen  ist  der  Umfang  und  die  Komplexität  der  aufgeworfenen 
Sachverhalts   und  Rechtsfragen,  das  Verhalten  des  Beschuldigten 
und  dasjenige  der  Behörden  (z.B.  unnötige  Massnahmen  oder  Lie
genlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten. 
Die  Parteien  dürfen  von  ihren  prozessualen  Rechten  Gebrauch  ma
chen,  müssen  sich  aber  dadurch  verursachte  Verfahrensverzöge
rungen anrechnen lassen. Von den Behörden und Gerichten kann zu

dem nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall 
widmen.  Zeiten,  in  denen  das  Verfahren  stillsteht,  sind  unumgäng
lich. Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbe
trachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behörd
licher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren, 
in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen er
folgten 
[1C_486/2011], Erw. 2.2.).

(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  19. März  2012 

Das  Administrativmassnahmenrecht  des  Strassenverkehrsge

setzes  wurde  per  1. Januar  2005  verschärft.  Gemäss  Art. 16  Abs. 3 
Satz 2  SVG  darf  die  Mindestentzugsdauer  nun  nicht  mehr  unter
schritten  werden.  Ziel  der  Revision  war  "eine  einheitlichere  und 
strengere  Ahndung  von  schweren  und  wiederholten  Widerhand
(Botschaft  vom 
lungen  gegen  Strassenverkehrsvorschriften" 
31. März  1999  zur  Änderung  des  Strassenverkehrsgesetzes  [SVG], 
BBl 1999 4485). Die besonderen Umstände des Einzelfalls, nament
lich  die  Gefährdung  der  Verkehrssicherheit,  das  Verschulden,  der 
Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendig
keit,  ein  Motorfahrzeug  zu  führen,  sollen  nur  bis  zur  gesetzlich 
vorgeschriebenen  Mindestentzugsdauer  berücksichtigt  werden  kön
nen (vgl. Art. 16 Abs. 3 Satz 1 SVG). Zu den bei der Festsetzung des 
Führerausweisentzugs  zu  berücksichtigenden  Umständen  zählt  wie 
unter dem früheren Recht auch die Verletzung des Anspruchs auf Be
urteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 
EMRK; siehe auch BBl 1999 4486, wo auf die entsprechende frühere 
"Bundesgerichtspraxis, eingeführt mit BGE 120 Ib 504" hingewiesen 
wird). Entsprechend kommt die Unterschreitung der Mindestentzugs
dauer wegen einer Verletzung dieses Anspruchs nicht in Frage. Eine 
andere Frage ist, ob bei einer schweren Verletzung des Anspruchs auf 
Beurteilung  innert  angemessener  Frist,  der  nicht  in  anderer  Weise 
Rechnung  getragen  werden  kann,  ausnahmsweise  gänzlich  auf  eine 
Massnahme verzichtet werden kann. Diese Frage ist vom Bundesge
richt  bis anhin  offen  gelassen  worden (BGE  135  II  334,  Erw. 2  mit 
Hinweisen).
3.3.

Eine  Unterschreitung  der  Mindestentzugsdauer  wegen  Verlet
zung des Anspruchs auf Beurteilung innert angemessener Frist ist ge
mäss  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  nicht  zulässig.  Des
halb  ist  die  Frage  zu  beurteilen,  ob  es  sich  vorliegend  um  eine 
schwere Verletzung  des Anspruchs  auf  Beurteilung  innert  angemes
sener Frist handelt und somit zu prüfen ist, ob ein gänzlicher Verzicht 
auf die Anordnung einer Massnahme in Betracht kommt.

Vorliegend wurde die leichte Widerhandlung vom 30. Juli 2006 
mit  Strafbefehl  vom  14. August  2007  rechtskräftig  abgeurteilt.  Das 
Strafverfahren dauerte etwas mehr als ein Jahr. Die Strafakten zu die
sem  Vorfall  gingen  am  15. Januar  2008  beim  Strassenverkehrsamt 
ein.  Weil  aber  der  Beschwerdeführer  in  der  Zwischenzeit  bereits 
zwei weitere Widerhandlungen begangen hatte, erwog das Strassen
verkehrsamt  den  Erlass  einer  Gesamtmassnahme.  Bis  zur  (zweitin
stanzlichen) Beurteilung der drei schweren Widerhandlungen mit Ur
teil vom 12. November 2015 vergingen – ausgehend vom ersten Vor
fall vom 16. September 2007 – insgesamt rund acht Jahre und zwei 
Monate. Die lange Dauer des Verfahrens ist insbesondere auf die auf
wendige,  sechs  Jahre  dauernde  Untersuchung  bis  zur Anklageerhe
bung zurückzuführen, wobei die lange Dauer auf die vorgeworfenen 
Delikte,  die  ausserhalb  des  Strassenverkehrsrechts  liegen,  zurück
zuführen  ist. Anschliessend  verstrichen  weitere  anderthalb Jahre  bis 
zum  erstinstanzlichen  Strafurteil.  Sowohl  das  Strafgericht  als  auch 
das  Kantonsgericht  stellten  eine  Verletzung  des  Beschleunigungs
gebots  durch  die  Anklagebehörde  fest.  Das  Urteil  des  Kantons
gerichts  Schwyz  ging  am  17. Februar  2016  beim  Strassenverkehrs
amt  ein.  In  der  Folge  wurde  dem  Beschwerdeführer  das  rechtliche 
Gehör  am  26. Februar  2016  gewährt,  wobei  der  Beschwerdeführer 
am 23. Mai 2016 zu der in Aussicht gestellten Massnahme Stellung 
nahm. In der Folge erliess das Strassenverkehrsamt die angefochtene 
Verfügung am 5. August 2016.

Auch wenn das Strassenverkehrsamt mit seinem Entscheid über 
eine  Warnungsmassnahme  grundsätzlich  zuzuwarten  hat,  bis  ein 
rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (BGE 119 IB 158, Erw. 2c/bb), be
steht  diese  Pflicht  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  je
doch nicht, wenn im zu beurteilenden Fall hinsichtlich des Sachver

halts keine ernsthaften Zweifel ersichtlich sind und die Strafbehörde 
innert  vernünftiger  Frist  nicht  reagiert  bzw.  sich  das  Strafverfahren 
so lange verzögert, dass möglicherweise nicht vor Eintritt der Verjäh
rung mit einem rechtskräftigen Strafurteil zu rechnen ist (Urteil des 
Bundesgerichts vom 7. Juni 2001 [6A.121/2000], Erw. 3). Der Sach
verhalt des Vorfalls vom 30. Juli 2006 war nicht umstritten, lag doch 
mit Datum vom 14. August 2007 ein rechtskräftiger Strafbefehl vor. 
Auch  die  Sachverhalte,  die  das  Kantonsgericht  zu  beurteilen  hatte, 
waren  zumindest  vor  Kantonsgericht  nicht  umstritten  und  aufgrund 
der Polizeirapporte konnte das Strassenverkehrsamt keine ernsthaften 
Zweifel  an  den  Sachverhalten  haben.  Aufgrund  der  langen  Verfah
rensdauer  und  insgesamt  achtzehn  Akteneinsichtsgesuchen  des 
Strassenverkehrsamts an die Strafverfolgungs  und Gerichtsbehörden 
des  Kantons  Schwyz  war  für  das  Strassenverkehrsamt  ausserdem 
nicht absehbar, ob das Strafurteil vor Eintritt der Verjährung ergehen 
würde, weshalb es ausnahmsweise eine Administrativmassnahme vor 
der strafrechtlichen Beurteilung hätte anordnen können und müssen. 
Dies  gilt  im  vorliegenden  Fall  unabhängig  von  einem  Sistierungs
gesuch,  ist  es  doch  das  Strassenverkehrsamt,  dem  die  Hoheit  über 
das  Verfahren  zukommt  und  das  für  die  Erledigung  der  Verfahren 
innert angemessener Frist zu sorgen hat.

Durch das Verstreichen von sieben Jahren und dreieinhalb Mo

(BERNHARD  RÜTSCHE, 

naten,  die  zwischen  der  letzten  Widerhandlung  und  dem  Erlass  der 
Verfügung  des  Strassenverkehrsamts  liegen,  verliert  das  öffentliche 
Interesse  an  einer  Sanktionierung  des  fehlbaren Verhaltens  stark  an 
Bedeutung 
in:  MARCEL  ALEXANDER 
NIGGLI/THOMAS  PROBST/BERNHARD  WALDMANN  [Hrsg.],  Basler 
Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014, Art. 16 N 94). 
Der  spezialpräventive  Zweck  im  Sinne  einer  abschreckenden  Wir
kung  nimmt  mit  fortschreitender  zeitlicher  Distanz  zum  Vorfall  ab 
(PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und 
Ordnungsbussengesetz,  Zürich/St. Gallen  2015, Art. 16  N 33).  Dem 
Beschwerdeführer kann die lange Verfahrensdauer nicht vorgeworfen 
werden. In Anbetracht des geschilderten Verfahrenslaufs ist der An
spruch  auf  Beurteilung  innert  angemessener  Frist  schwer  verletzt, 

wie das bereits das erstinstanzliche Strafgericht sowie das Kantons
gericht Schwyz festgestellt haben.

Zu  diesem  Ergebnis  führt  auch  ein  Vergleich  mit  den 
strafrechtlichen  Verjährungsfristen  (vgl.  BGE  120  Ib  504,  Erw. 4d, 
sowie 127 II 297, Erw. 3d, wonach die fehlende Regelung der Folgen 
eines  langen  Zeitablaufs  auf  den  Führerausweisentzug  eine  echte 
Lücke  darstellt;  vgl.  auch  AGVE  2012,  S. 93,  wonach  die  sinnge
mässe  Anwendung  der  strafrechtlichen  Verjährungsfristen  geboten 
ist, solange nicht eindeutig einer Behörde ein krasser Verstoss gegen 
das  Beschleunigungsgebot vorgeworfen  werden  kann),  beträgt  doch 
die Verfolgungsverjährung für eine Verletzung der Verkehrsregeln im 
Sinne  von  Art. 90  Ziff. 2  aSVG  sieben  Jahre  (Art. 97  Abs. 1  lit. c 
StGB i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 aSVG).

Im  Sinne  der  herrschenden  Lehre  sollte  zumindest  in  einem 
schweren  Fall  der  Verletzung  des  Beschleunigungsgebots  auf  eine 
Massnahme  verzichtet  werden  können  (WEISSENBERGER,  a.a.O., 
Art. 16 N 32 f.; HANS GIGER, SVG Kommentar, Zürich 2014, Art. 16 
N 25). Die unverhältnismässig lange Verfahrensdauer sowie der Um
stand, dass der Beschwerdeführer mittlerweile seit mehr als acht Jah
ren  keine  strassenverkehrsrechtlichen  Widerhandlungen  mehr  be
gangen hat, führen dazu, dass durch den verfügten Warnungsentzug 
Sinn  und  Zweck  der Massnahme  nicht  mehr  erfüllt werden  und ein 
Warnungsentzug nach so langer Dauer keine spezialpräventive bezie
hungsweise  erzieherische  Wirkung  mehr  entfaltet.  Folglich  sind  in 
Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid vom 3. Juli 
2017  und  damit  auch  die Verfügung  des  Strassenverkehrsamts  vom 
5. August 2016 aufzuheben und ist von der Anordnung einer Admi
nistrativmassnahme abzusehen.

6

Fahreignungsabklärung wegen  psychischer  Störung  (rezidivierende  oder 
phasenhaft  verlaufende  erhebliche  affektive  Störung  im  Sinne  von  An
hang 1 der VZV)
Differenzierte  Anordnung  für  den  Führerausweis  für  die  erste  und  die 
zweite medizinische Gruppe

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1.  Kammer,  vom  22. März 
2018,  in  Sachen  B.  gegen  das  Strassenverkehrsamt  des  Kantons Aargau  und 
das Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2017.436).

Aus den Erwägungen

II.
2.
2.1.
Gemäss  dem  angefochtenen  Entscheid  bestehen  aufgrund  des 
Austrittsberichts der Klinik X. und der Einnahme von Trittico retard 
Anhaltspunkte  dafür,  dass  der  Beschwerdeführer  an  einer  fahreig
nungsrelevanten  depressiven  Störung  leiden  könnte.  Gleiches  gelte 
für die emotional instabile Persönlichkeitsstörung. Im Rahmen einer 
Gesamtwürdigung  sei  überdies  zu  berücksichtigen,  dass  beim  Be
schwerdeführer  bereits  einmal  eine  Kokainabhängigkeit  diagnosti
ziert worden sei, auch wenn er gegenwärtig abstinent lebe.

Was  die  bundesgerichtliche  Praxis  anbelangt,  wonach  eine 
Fahreignungsbegutachtung  in  der  Regel  mit  einem  vorsorglichen 
Führerausweisentzug zu verbinden ist, so verweist die Vorinstanz auf 
das  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  19. Mai  2017  (1C_13/2017),  in 
dem  bestätigt  werde,  dass  es  Konstellationen  gebe,  in  denen  eine 
Fahreignungsuntersuchung angeordnet werden müsse, ohne dass der 
betroffenen  Person  der  Führerausweis  vorsorglich  entzogen  werde. 
Vorliegend sei der Führerausweis aufgrund des Prinzips der Verhält
nismässigkeit nicht zu entziehen. So habe sich der Beschwerdeführer 
im  Strassenverkehr  nichts  zu  Schulden  kommen  lassen  und  bestün
den keine Hinweise für einen aktuellen Kokainkonsum.

In  seiner  Stellungnahme  vom  7. Februar  2018  macht  das  DVI 

überdies  geltend,  dass  der  Bericht  von  Dr.  med.  S. eine  ver
kehrsmedizinische Untersuchung nicht zu ersetzen vermöge, weil sie 
nicht über den Titel "VerkehrsmedizinerIn SGRM" verfüge. Überdies 
bestünden  auch  aufgrund  des  Berichts  von  Dr.  med.  S. weiterhin 
Anhaltspunkte  einer 
so  dass  eine 
Begutachtung angezeigt sei.

fehlenden  Fahreignung, 

2.2.
Der  Beschwerdeführer  verweist  auf  den  Leitfaden  "Verdachts

gründe  fehlender  Fahreignung"  und  führt  aus,  dass  gemäss  diesem 
aufgrund  psychischer  Erkrankungen  lediglich  auf  Mitteilung  eines 
Arztes die Fahreignung abzuklären sei oder wenn die Polizei Symp
tome  einer  psychischen  Erkrankung  wie  Halluzinationen, Wahnvor
stellungen  oder  Manien  feststelle.  Beides  sei  vorliegend  nicht  der 
Fall. Gemäss ärztlichem Attest vom 31. März 2017 sei der Beschwer
deführer geeignet, Fahrzeuge zu führen. Auch die Polizei habe keine 
Zweifel an der Fahreignung geäussert. Was den Kokainkonsum anbe
lange,  so  sei  dies  willkürlich.  Die  damit  zusammenhängenden Auf
lagen  seien  im  Jahr  2009  aufgehoben  worden  und  der  Beschwer
deführer lebe seit neun Jahren abstinent.

Gemäss  dem  Bundesgericht  sei  überdies  eine  verkehrsmedi

zinische Abklärung mit einem vorsorglichen Führerausweisentzug zu 
verbinden. Allerdings hätten die Vorinstanzen nicht schlüssig begrün
det, weshalb vorliegend ausnahmsweise von dieser Parallelität abge
wichen  werden  könne.  Insbesondere  im  Urteil  des  Bundesgerichts 
vom  2. Juni  2017  (1C_144/2017)  werde  aufgezeigt,  dass  die  Ein
schätzung,  das  Risiko  sei  kurz   und  mittelfristig  tragbar,  nicht  aber 
langfristig,  nicht  nachvollziehbar  sei.  Bestehe ein  ernsthafter  Grund 
für  eine  Fahreignungsabklärung  wegen  einer  psychischen  Erkran
kung, so würde die Gefährdung sofort bestehen.

In  seiner  Stellungnahme  vom  1. Februar  2018  macht  der  Be

schwerdeführer  überdies  geltend,  dass  gemäss  dem  eingereichten 
Arztbericht vom 12. Januar 2018 keine Anzeichen für eine fehlende 
Fahreignung  bestehen.  Trotz  der  zehnjährigen  Problematik  sei  der 
Beschwerdeführer  grundsätzlich  nie  negativ  im  Strassenverkehr 
aufgefallen.  Seit  der  Geschwindigkeitsüberschreitung  seien  nun  be

reits wieder eineinviertel Jahre verstrichen, ohne dass der Beschwer
deführer negativ aufgefallen wäre.

3.
3.1.
Führerausweise  werden  entzogen,  wenn  die  gesetzlichen 
Voraussetzungen  zur  Erteilung  nicht  oder  nicht  mehr  bestehen 
(Art. 16 Abs. 1  SVG),  u.a.  wenn  die  körperliche  oder  geistige  Lei
stungsfähigkeit  einer  Person  nicht  mehr  ausreicht,  um  ein  Motor
fahrzeug  sicher  zu  führen  (Art. 16d  Abs. 1  lit. a  SVG).  Bestehen 
Zweifel  an  der  Fahreignung  einer  Person,  so  wird  diese  einer 
Fahreignungsuntersuchung  unterzogen 
(Art. 15d  Abs. 1  SVG, 
Art. 28a  Abs. 1  VZV).  Eine  Fahreignungsabklärung  in  der  Form 
einer Verpflichtung zu einer fachärztlichen Begutachtung auf eigene 
Kosten (und unter Androhung eines vorsorglichen Sicherungsentzugs 
des Führerausweises bei Nichtbezahlen des Kostenvorschusses) muss 
sich somit auf einen genügenden Anlass stützen und verhältnismässig 
sein, d.h., es müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, wonach der 
Betroffene ein besonderes Risiko für die Verkehrssicherheit darstellt. 
In  Art. 15d  Abs. 1  SVG  sind  exemplarisch  und  damit  in  nicht  ab
schliessender Weise ("namentlich") die einzelnen Tatbestände aufge
zählt,  welche  Zweifel  an  der  Fahreignung  begründen.  Liegt  kein 
Sondertatbestand im Sinn von lit. a–e von Art. 15d Abs. 1 SVG vor, 
kann die Fahreignungsabklärung auch gestützt auf die in dieser Be
stimmung enthaltene Generalklausel angeordnet werden. 

3.2.
3.2.1.
In Anhang  1  der  VZV  wird  die  medizinische  Mindestanforde
rung gestellt, "Keine erheblichen Persönlichkeitsstörungen, insbeson
dere keine ausgeprägten dissozialen Verhaltensstörungen".

Was  Persönlichkeitsstörungen  anbelangt,  so  sind  unter  ver

kehrsmedizinischen  Gesichtspunkten  die  schizoide,  die  emotional 
instabile,  vor  allem  aber  die  dissoziale  Persönlichkeitsstörung  von 
Interesse.  Als  Adressaten  einer  Expertise  zu  den  Fahreignungs
voraussetzungen  kommen  in  erster  Linie  Personen  mit  dissozialer, 
aber auch anderer Persönlichkeitsstörungen in Betracht, die in ihrem 
Verhalten im Strassenverkehr, der allgemeinen Legalbewährung und 

den  persönlichen  Lebensumständen  konstant  verantwortungslos 
handeln, ihre eigenen Interessen rücksichtslos ausleben und nicht vor 
Anwendung  von  Gewalt  zurückschrecken.  Wichtig  ist  dabei  der 
Gesichtspunkt,  dass  die  meisten  Dissozialen  im  Laufe  ihres  Lebens 
für  ihr  Verhalten  wiederholt  sanktioniert  wurden,  indessen  daraus 
keine  Änderungen 
(MICHAEL 
RÖSLER/KONSTANZE  D.  RÖMER,  in:  BURKHARD  MADEA/FRANK 
MUSSHOFF/GÜNTER  BERGHAUS  [Hrsg.],  Verkehrsmedizin,  2. Aufl., 
Köln 2012, S. 429 f.; vgl. auch VOLKER DITTMANN, Psychische Stö
rungen  und  Fahreignung,  in:  Handbuch  der  verkehrsmedizinischen 
Begutachtung, Bern/Göttingen/Toronto/Seattle 2005, S. 53). 

im  Verhalten 

entstanden 

3.2.2.
Gemäss  dem  Austrittsbericht  der  Klinik  X.  vom  3. November 

2016 weist der Beschwerdeführer emotional instabile und ängstlich
vermeidende  Persönlichkeitszüge  auf,  wobei  ICD 10  F60.8  als 
Diagnose angefügt wird. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die ICD
10 Codierung  F60.8  "andere  spezifische  Persönlichkeitsstörungen" 
lautet (HORST  DILLING/HARALD  J.  FREYBERGER, Taschenführer zur 
ICD 10 Klassifikation  psychischer  Störungen,  8.  Aufl.,  Bern  2016, 
S. 246 f.),  wohingegen  im  Austrittsbericht  lediglich  von  emotional 
instabilen  und  ängstlich vermeidenden  Persönlichkeitszügen  die 
Rede  ist.  Somit  ist  unklar,  ob  überhaupt  eine  Diagnose  mit  Krank
heitswert  vorliegt,  muss  doch  davon  ausgegangen  werden,  dass  mit 
der Verwendung des Begriffs "Persönlichkeitszüge" angedeutet wird, 
dass lediglich einzelne Aspekte dieser Erkrankung vorliegen, jedoch 
nicht alle für die Diagnose relevanten Kriterien erfüllt sind.

Unabhängig  von  der  Frage,  wie  es  sich  mit  der  Diagnose  ver

hält, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bis anhin durch sein 
Verhalten im Strassenverkehr nicht übermässig aufgefallen ist, womit 
kein  Anlass  für  eine  Fahreignungsbegutachtung  aufgrund  seiner 
emotional  instabilen  und  ängstlich vermeidenden  Persönlichkeits
züge besteht.
3.3.
3.3.1.
Gemäss  Anhang  1  der  VZV  (Medizinische  Mindestanforde

rungen)  wird  in  Bezug  auf  psychische  Störungen  festgehalten: 

"Keine  manische  oder  erhebliche  depressive  Symptomatik"  und  in 
Bezug auf die zweite medizinische Gruppe wird überdies  gefordert: 
"Keine  rezidivierenden  oder  phasenhaft  verlaufende  erhebliche 
affektive oder schizophrene Störungen".

Aus  der  verkehrsmedizinischen  Literatur  ergibt  sich,  dass 

depressive  Störungen  zu  den  häufigsten  psychiatrischen  Erkran
kungen in der Bevölkerung gehören. Bisher sind keine epidemiologi
schen  Daten  verfügbar,  die  anzeigen  würden,  dass  vom  Personen
kreis depressiv gestörter Menschen ein generelles erhöhtes Risiko für 
Fehlverhalten im Strassenverkehr ausgehen könnte (RÖSLER/RÖMER, 
a.a.O.,  S. 424).  Personen,  die  an  akuten  Manien,  akuten  schweren 
Depressionen  mit  oder  ohne  Psychose  leiden,  erfüllen  die  Fahreig
nungsvoraussetzungen der Kraftfahrzeuge aller Gruppen nicht mehr. 
Nach  Abklingen  der  manischen  oder  depressiven  Episoden  sind  in 
der  Regel  keine  Bedenken  hinsichtlich  der  Fahreignungsgegeben
heiten  mehr  begründbar.  Nach  mehreren  manischen  und/oder  de
pressiven  Episoden  können  die  Fahreignungsvoraussetzungen  für 
Kraftfahrzeuge der Gruppe 2 nicht mehr bejaht werden. Im Fall der 
Kraftfahrzeug Gruppe  1  bleibt  nach  mehreren  depressiven  und/oder 
manischen  Episoden  die  Fahreignungsprognose  ungünstig,  wenn 
keine Symptomfreiheit vorliegt und die vorhandenen therapeutischen 
und  rezidivprophylaktischen  Möglichkeiten  nicht  ausgeschöpft  wer
den. Hingegen können die Eignungsvoraussetzungen auch nach wie
derholten  manischen  und/oder  depressiven  Episoden bejaht  werden, 
wenn  eine  ausreichende  Symptomreduktion  erzielt  wurde  und  eine 
kontinuierliche  fachärztliche  Behandlung  mit  Rezidivprophylaxe 
(RÖSLER/RÖMER,  a.a.O.,  S. 426).  Auch  nach 
gesichert 
AFFLERBACH/EBNER/DITTMANN  zählen  rezidivierende  Verläufe  zu 
den  schweren  Depressionen  und  schliessen  die  Fahreignung  aus. 
Gleiches gilt für alle Ausprägungsarten bipolarer Störungen. Die Eig
nung für höhere Fahrausweiskategorien ist demnach nach dem ersten 
Rezidiv  einer  eindeutig  manischen  oder  zumindest  mittelgradig 
depressiven  Episode  grundsätzlich  nicht  mehr  gegeben  (TILL 
AFFLERBACH/GERHARD  EBNER/VOLKER  DITTMANN,  Fahreignung 
und  psychische  Störungen,  in:  Schweiz  Med  Forum  2004,  S. 704). 
Gemäss  DITTMANN  ist  bei  rezidivierenden  depressiven  Störungen 

ist 

und insbesondere bei bipolaren (manisch depressiven) Erkrankungen 
eine  sorgfältige  Beurteilung  des  Verlaufs  erforderlich.  Hier  kommt 
für  die  Wiederzulassung  einer  phasenprophylaktischen  Medikation 
besondere Bedeutung zu. Deren Auswirkung ist ebenso wie die einer 
antidepressiven  Pharmakotherapie  zu  berücksichtigen.  Bei  ungüns
tigem  Verlauf,  vor  allem  beim  Auftreten  mehrerer  manischer  oder 
schwerer  depressiver  Phasen  mit  kurzen  Intervallen  und  bei  nicht 
vorhandener Phasenprophylaxe ist auch bei symptomfreiem Zustand 
die  Fahreignung  grundsätzlich  nicht  gegeben.  Zur  Beurteilung  des 
Verlaufs  ist  eine  ausreichende  Beobachtungszeit  von  in  der  Regel 
mindestens einem Jahr nach weitgehender Symptomfreiheit erforder
lich.  Durch  die  medikamentöse  Langzeitprophylaxe  kann  das 
Wiederauftreten  von  Phasen  meist  zuverlässig  unterdrückt  werden. 
Nach  einer  entsprechenden  Grundeinstellung  und  Beobachtungszeit 
können Fahrzeuglenker mit diesen Störungen wieder zugelassen wer
den, im Rahmen einer medikamentösen Prophylaxe bei rezidivieren
den  schweren  depressiven  oder  manisch depressiven  Erkrankungen 
sind  jedoch  regelmässige  Kontrollen  inklusive  der  entsprechenden 
Blutspiegelbestimmungen  erforderlich. Wegen  des  erhöhten  Risikos 
ist  nach  dem  ersten  Rezidiv  (eindeutige  manische  oder  mindestens 
mittelgradige depressive Episode) eine Zulassung zur ersten und zur 
zweiten Gruppe nicht mehr möglich (DITTMANN, a.a.O., S. 51 f.). 

3.3.2.
Dem  Austrittsbericht  der  Klinik  X.  vom  3. November  2016 
kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer bei Eintritt in 
die Klinik  unter  einer  rezidivierenden depressiven  Störung  (ICD 10 
F33.1) litt. Bei Eintritt in die Klinik X. Mitte Juli 2016 wies der Be
schwerdeführer  auf  dem  Beck Depressions Inventar  (BDI)  zwanzig 
Punkte auf, was einer mittelschweren Depression entspricht, wohin
gegen  er  bei Austritt  am  1. September  2016  noch  zwei  Punkte  "er
reichte", was keiner Depression mehr entspricht. Die aktuell behan
delnde Ärztin stellte hingegen die Verdachtsdiagnose einer bipolaren 
Störung  des Typs  II,  gegenwärtig  schwere  depressive  Episode  ohne 
psychotische Symptome (ICD 10 F31.4), weshalb sie auch die medi
kamentöse  Behandlung  im  Oktober  2017  anpasste. Anfang  Novem
ber  2017  kam  es  zu  einer  depressiven  Episode,  die  der  Beschwer

deführer  als  stark  und  intensiv  erlebt  habe.  In  der  Folge  wurde 
Lamotrigin  aufdosiert,  so  dass  seit  Ende  Dezember  2017  die 
Stimmung des Beschwerdeführers stabil ist. Die Compliance des Be
schwerdeführers  stuft  die  Ärztin  in  Bezug  auf  die  Einnahme  der 
Medikamente als gut ein, was sie auch mittels Spiegelbestimmungen 
bestätigen konnte.
3.3.3.
Aufgrund des Umstands, dass der Beschwerdeführer über Füh

rerausweis Kategorien beider  medizinischen  Gruppen verfügt,  ist in 
der Folge zwischen diesen beiden Gruppen zu differenzieren.

(DITTMANN,  a.a.O.,  S. 52; 

3.3.3.1.
Was  die  Führerausweis Kategorien  der  ersten  medizinischen 
Gruppe  anbelangt,  so  kann  nach  einer  Grundeinstellung  und 
Beobachtungszeit  ein  Fahrzeuglenker  wieder  zugelassen  werden, 
wobei  allerdings  im  Rahmen  einer  medikamentösen  Prophylaxe 
regelmässige  Kontrollen  inklusive  der  entsprechenden  Blutspiegel
bestimmungen  erforderlich 
sind 
RÖSLER/RÖMER,  a.a.O.,  S. 426).  Die  Grundeinstellung  ist  beim  Be
schwerdeführer erfolgt, so ist er gemäss dem Bericht der Psychiaterin 
Dr. med. S. stabil, er begibt sich wöchentlich bis zweiwöchentlich in 
die Psychotherapie und nimmt regelmässig ein Antidepressivum so
wie  ein  stimmungsstabilisierendes  Medikament  ein.  Damit  erübrigt 
sich  eine  Fahreignungsbegutachtung.  Allerdings  ist  davon  auszu
gehen, dass nach einer Fahreignungsbegutachtung – wäre eine solche 
zu  Beginn  der  Erkrankung  erfolgt  –  Auflagen  in  Bezug  auf  die 
Therapie  (regelmässige  Psychotherapie)  sowie  die  Medikation  (Re
zidivprophylaxe und Kontrolle der Einnahme mittels Bestimmungen 
des  Blutspiegels)  verfügt worden  wären.  Insbesondere  da  die  medi
kamentöse  Langzeitprophylaxe  (Lamotrigin)  erst  vor  relativ  kurzer 
Zeit  eingestellt  worden  ist,  ist  die  Fortführung  der  psychiatrischen 
Therapie inkl. Medikation und Spiegelbestimmung mit einer Auflage 
sicherzustellen. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Führerausweis
Kategorien  der  ersten  medizinischen  Gruppe  somit  teilweise  be
gründet  und  das  Verfahren  zur  Verfügung  von  Auflagen  an  das 
Strassenverkehrsamt zurück zu weisen.

3.3.3.2.

Was  die  zweite  medizinische  Gruppe  anbelangt,  so  dürfen  ge
mäss Anhang 1 der VZV keine rezidivierenden oder phasenhaft ver
laufende erhebliche affektive oder schizophrene Störungen vorliegen. 
Der  Grund  für  die  deutlich  höheren  medizinischen  Mindestanfor
derungen  besteht  darin,  dass  bei  Bus ,  Lastwagen   und Taxilenkern 
eine viel höhere Leistungsreserve als bei Personenwagenlenkern ver
langt  wird,  da  Berufsfahrer  oftmals  auch  bei  schwierigen  Fahrbe
dingungen ein Fahrzeug lenken müssen, es sich um schwere Gefährte 
mit erheblichem Gefahrenpotential handelt oder weil Personen oder 
Gefahrengüter befördert werden (vgl. ROLF SEEGER, Die periodische 
medizinische  Überprüfung  der  Fahreignung  bei  Seniorinnen  und 
Senioren  und  bei  Inhabern  von  höheren  Führerausweiskategorien 
[Kontrolluntersuchungen]  –  Problematik  aus  Sicht  der  Verkehrs
medizin,  in:  RENÉ  SCHAFFHAUSER  [Hrsg.], Jahrbuch zum  Strassen
verkehrsrecht  2009,  St.  Gallen  2009,  S. 102 f.).  Zwar  bestanden 
gemäss  dem  ärztlichen Attest  vom  31. März  2017  der  Klinik  Y. im 
damaligen Zustandsbild keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung 
der  Fahrtauglichkeit.  Zu  dieser  Einschätzung  ist  allerdings  festzu
halten, dass diese Beurteilung von einem Arzt und einer Psychologin 
stammt,  die  nicht  die  Anforderungen  an  einen  Arzt  der  Stufe  4 
erfüllen  (vgl.  Art. 5abis  Abs. 1  lit. d  i.V.m.  Art. 5b  Abs. 4  VZV). 
Überdies  stammt  die  Einschätzung  vom  damals  behandelnden Arzt, 
der  aufgrund  seiner  auftragsrechtlichen  Vertrauensstellung  nicht 
unabhängig ist (vgl. BGE 125 V 351, Erw. 3b)cc). In Anbetracht der 
Umstände,  dass  der  Beschwerdeführer  an  einer  rezidivierenden 
depressiven  Störung 
litt  (Austrittsbericht  der  Klinik  X.  vom 
3. November  2016)  und  dass  die  aktuell  behandelnde  Ärztin  die 
Verdachtsdiagnose  einer  bipolaren  Störung  stellt,  liegt  eine  rezidi
vierende  oder  phasenhaft  verlaufende  erhebliche  affektive  Störung 
im  Sinne  von Anhang  1  der  VZV  vor,  womit  die  Fahreignung  des 
Beschwerdeführers  in  Frage  gestellt  und  die  Anordnung  der  Fahr
eignungsbegutachtung  gerechtfertigt  ist.  Somit  braucht  vorliegend 
nicht  beurteilt  zu  werden,  ob  aufgrund  der  Medikation  die  Fahr
eignung zusätzlich in Frage steht.

3.3.4.

Zusammenfassend  bestehen  aufgrund  der  Aktenlage  in  Bezug 
auf  die  Führerausweis Kategorien  der  ersten  medizinischen  Gruppe 
keine Zweifel, welche die Anordnung einer verkehrspsychiatrischen 
Begutachtung  rechtfertigen  würden;  allerdings  wird  das  Strassen
verkehrsamt Auflagen  zu  verfügen haben.  In  Bezug  auf  die  Führer
ausweis Kategorien der zweiten medizinischen Gruppe hingegen ist 
die Anordnung der Fahreignungsbegutachtung gerechtfertigt und die 
Beschwerde in Bezug auf diesen Punkt abzuweisen.

7

Feststellung Steuerpflicht
Kein Anspruch auf Feststellung der unbeschränkten Steuerpflicht, wenn 
unstreitig mindestens eine beschränkte Steuerpflicht besteht

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 28. Februar 

2018, in Sachen A. gegen KStA und Gemeinderat Y. (WBE.2017.490).

Aus den Erwägungen

1.
Das Spezialverwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid 

zunächst geprüft, ob die Steuerkommission Y. einen negativen Fest
stellungsentscheid  betreffend  die  unbeschränkte  Steuerpflicht  des 
Beschwerdeführers hätte fällen dürfen. Dabei ist es zum Ergebnis ge
langt,  dass  in  der  hier  vorliegenden  Konstellation  –  unbestrittenes 
Bestehen  einer  Steuerpflicht,  wobei  einzig  streitig  ist,  ob  (nur) eine 
beschränkte oder eine unbeschränkte Steuerpflicht besteht – kein An
lass für eine separate Feststellung der Steuerpflicht besteht. Dement
sprechend hat das Spezialverwaltungsgericht den angefochtenen Ent
scheid  aufgehoben  und  die Angelegenheit  zur Veranlagung  des  Be
schwerdeführers an die Steuerkommission Y. zurückgewiesen. 

1.1.
Wie  bereits  im  verwaltungsgerichtlichen  Urteil  vom  17. Juni 
2009  (WBE.2008.328  =  AGVE  2009,  S. 137)  festgehalten,  ist  das 
Verwaltungsgericht  bei  Fehlen  einer  ausdrücklichen  gesetzlichen 
Grundlage  für  den  Erlass  von  Feststellungsentscheiden  im  kantona
len  Steuerrecht  hinsichtlich  der  Zulässigkeit  solcher  Entscheide  in 
Anlehnung an die insoweit sehr restriktive Praxis des Bundesgerichts 
ebenfalls sehr zurückhaltend: In Veranlagungen sind über die Festle
gung  der  Steuerfaktoren  hinausgehende  rechtskraftfähige  Feststel

lungen ausgeschlossen. Ebenso sind selbstständige Feststellungsver
fügungen  im  Steuerrecht,  abgesehen  vom  Fall  der  Feststellung  der 
Steuerpflicht,  grundsätzlich  ausgeschlossen.  Nur  aus  zwingenden 
praktischen  Gründen  kann in  besonderen  Einzelsituationen  die Vor
wegnahme eines Entscheids über eine Rechtsfrage geboten sein, ob
wohl es mangels Verwirklichung eines Steuertatbestands noch nicht 
zu  einer Veranlagung  kommt.  Nur  für solche  Sonderfälle behält  die 
verwaltungsgerichtliche Praxis das Recht bzw. die Pflicht zum Erlass 
einer selbstständigen Feststellungsverfügung vor. 

1.2.
Hier  steht  fest,  dass  der  Beschwerdeführer  per  31. Dezember 
2014 im Kanton Aargau steuerpflichtig war. Streitig ist einzig, ob er 
(nur)  qua  wirtschaftlicher  Zugehörigkeit  (Eigentum  an  der  Liegen
schaft  in  Y.;  § 17  Abs. 1  lit. b  StG)  der  beschränkten  Steuerpflicht 
oder qua Wohnsitz in Y. (§ 16 Abs. 1 StG) im Kanton Aargau der un
beschränkten Steuerpflicht unterliegt. 

Für interkantonale Verhältnisse hat das Bundesgericht mit Blick 
auf  doppelbesteuerungsrechtlich  erhebliche  Sachverhalte  aus  dem 
Verbot  der  interkantonalen  Doppelbesteuerung  gemäss  Art. 127 
Abs. 3 BV direkt, d.h. ohne dass es dafür einer weiteren gesetzlichen 
Grundlage  im  Bundes   oder  kantonalen  Recht  bedürfte,  einen  An
spruch des Bürgers auf Vorausbeurteilung der Steuerhoheitsfrage ab
geleitet (BGE 137 I 273 Erw. 3.3.2 S. 278; Urteil des Bundesgerichts 
2C_1025/2016  vom  14. November  2016  Erw. 3.2).  Ist  die  Steuer
hoheit im interkantonalen Verhältnis bestritten, so kann und muss die 
kantonale  Steuerverwaltung,  die  sich  zur  Besteuerung  zuständig  er
achtet,  in  dieser  Frage  einen  Feststellungentscheid  erlassen,  ehe  sie 
das  Veranlagungsverfahren  fortsetzen  kann.  Zur  Begründung  dieser 
Praxis  hat  das  Bundesgericht  darauf  verwiesen,  dass  derjenige,  der 
die  Steuerhoheit  eines  Kantons  gemäss  dem  Doppelbesteuerungs
verbot  bestreite,  in  diesem  Kanton  weder  mit  einer  Steuer  belegt 
noch  auch  nur  in  ein  Steuerveranlagungsverfahren  einbezogen  wer
den  dürfe.  Daher  müsse  dem  zur  Veranlagung  Herangezogenen  ein 
Anspruch  auf  einen  Vorentscheid  darüber  zustehen,  ob  er  einer  be
stimmten Steuerhoheit überhaupt unterliegt.

Ein  solcher  Entscheid  muss  und  darf  aber  nur  dann  gefällt 
werden, wenn die kantonale Steuerhoheit als solche, d.h. der Bestand 
der  subjektiven  Steuerpflicht,  in  Frage  steht.  Ist  das  Bestehen  einer 
subjektiven  Steuerpflicht  ohnehin  zu  bejahen  und  lediglich  noch 
streitig, ob eine der Steuerhoheit eines Kantons unterworfene Person 
beschränkt oder unbeschränkt steuerpflichtig ist, so betrifft dies nicht 
den Bestand, sondern den Umfang der subjektiven Steuerpflicht. Ein 
Vorentscheid betreffend den Umfang der subjektiven Steuerpflicht ist 
somit  weder  bundes   noch  kantonalrechtlich  geboten  und,  wie  die 
Vorinstanz  zutreffend  erkannt  hat,  auch  gar  nicht  zulässig  (ebenso 
bereits  das  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Zürich,  Urteil  vom 
31. Januar  1997  =  StE  1997  B  11.3  Nr. 10;  vgl.  auch  Urteil  vom 
18. Dezember  2002  =  StE  2003  B  92.51  Nr. 9;  ausserdem  PETER 
LOCHER,  Kommentar  DBG,  I.  Teil,  Therwil  2004,  Einführung  zu 
Art. 3 ff.  N 10  sowie  MARTIN  ZWEIFEL/HUGO  CASANOVA,  Schwei
zerisches Steuerverfahrensrecht, Zürich 2008, S. 256 § 20 Rz 9). Zu 
Recht  hat  die  Vorinstanz  daher  den  Feststellungsentscheid  der 
Steuerkommission Y.,  wonach  der  Beschwerdeführer in Y.  lediglich 
der beschränkten Steuerpflicht unterliegt, aufgehoben und damit den 
Rekurs implizit teilweise gutgeheissen.

8

Liegenschaftsunterhaltskosten
Keine  Gewährung  einer  Liegenschaftenhändlerpauschale  für  Gemein
kosten  am  Hauptsteuerdomizil  im  Nebensteuerdomizil, wenn  keine  Kos
ten  nachgewiesen  sind  bzw.  sämtliche  Kosten  bereits  im  Liegenschafts
kanton berücksichtigt wurden

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  14. Juni 

2018, in Sachen A. gegen KStA und Gemeinderat Z. (WBE.2018.110).

Aus den Erwägungen

1.
Der Streit dreht sich allein um die Gewährung der sog. Liegen

schaftenhändlerpauschale, d.h. um die Frage, ob und gegebenenfalls 
in  welchem  Umfang  ein  solcher Abzug  vom  Gewinn  aus  dem Ver
kauf  der  Stockwerkeigentumseinheiten  in  Z.,  für  den  die  Besteue
rungszuständigkeit allein dem Kanton Aargau als Belegenheitskanton 
zusteht, zuzulassen ist. 

1.1.
Den  vom  Liegenschaftenhändler  erzielten  Gewinn  ganz  dem 
Kanton  der  gelegenen  Sache  zuzuweisen,  lässt  sich  sachlich  nur 
rechtfertigen,  wenn  alle  Aufwendungen,  die  dem  Händler  im  Hin
blick  auf  die  Gewinnerzielung  erwachsen,  von  diesem  Kanton  zum 
Abzug zugelassen werden müssen und deshalb vom Kanton, in dem 
der Händler zufolge Wohn  oder Geschäftssitz sein übriges Einkom
men zu versteuern hat, nicht berücksichtigt zu werden brauchen (so 
schon  BGE  92  I  461  E.  2a  S. 467).  Im  Sinn  eines  interkantonalen 
Ausgleichs  hat  daher  nach  konstanter  bundesgerichtlicher  Recht
sprechung  zum  interkantonalen  Doppelbesteuerungsverbot  der  Lie
genschaftskanton  einen  Anteil  an  den  allgemeinen  Unkosten  (Um
triebe beim Ankauf, der Erschliessung und Überbauung sowie beim 
Verkauf  in  Form  von  Personal   und  Sachauslagen,  Reisespesen, 
Telefongebühren,  Büromietkosten,  Porti  usw.)  am  steuerrechtlichen 
Wohnsitz  bzw.  Sitz  des  interkantonalen  gewerbsmässigen  Liegen
schaftenhändlers  zu  übernehmen,  der  im  entsprechenden  Umfang 
dem  Wohnsitz   bzw.  Sitzkanton  zusteht.  Dabei  handelt  es  sich  nur 
um einen interkantonalen Ausgleich, d.h. im selben Ausmass, in dem 
der  Liegenschaftskanton  allgemeine  Unkosten  zu  übernehmen  hat, 
wird der Wohnsitz /Sitzkanton von deren Berücksichtigung als Auf
wand bei der allgemeinen Gewinn  bzw. Einkommenssteuer entlastet 
(vgl.  FELIX  RICHER/WALTER  FREI/STEFAN  KAUFMANN/HANS 
ULRICH  MEUTER,  Kommentar  zum  Zürcher  Steuergesetz,  3.  Aufl., 
Zürich 2013, § 221 Rz 164; Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 
2011  [2C_689/2010] Erw. 2.1). 

1.2.

Die  Liegenschaftenhändlerpauschale  soll  einerseits  die  "verän

derlichen"  d.h.  auf  das  einzelne  Rechtsgeschäft  bezogenen  Kosten 
und  andererseits  einen  Anteil  der  "festen  Kosten"  (Gemeinkosten) 
berücksichtigen. Sie soll mithin einen Anteil an jenen Unkosten des 
Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz übernehmen, die mit dem Ver
kauf von Liegenschaften zusammenhängen. Von dem als Faustregel 
aufzufassenden  Satz  von  5  %  kann  abgewichen  werden,  wenn  hin
reichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er zu tief oder zu hoch 
ist.  Ein  niedriger  Satz  kann  sich  etwa  rechtfertigen,  wenn  Vermitt
lungsprovisionen und Dienstleistungshonorare an Dritte zum Abzug 
gebracht  werden  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  4. April  2011 
[2C_689/2010] Erw. 2.1 mit Hinweisen). 

2.
2.1.
Der  Beschwerdeführer  hat  mit  der  Steuererklärung  2011  Ein
künfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 191'511.00 so
wie  unter  Ziff. 120  des  Steuererklärungsformulars  "andere  Entschä
digungen"  von  Fr. 297'000.00  deklariert.  Für  die  zuletzt  genannten 
Einkünfte lag der Steuererklärung ein Beiblatt bei, in dem erläuternd 
ausgeführt wurde: 

"Position 120, Verwaltungskosten zu Gunsten Sitzkanton 

A.Strasse yy, Z.
Fr. 220'000.   zugunsten  Sitzkanton  (5%  Verwaltungskosten  wurden 
nicht voll ausgeschöpft) 
B.Strasse, W.
Fr. 77'500.  zugunsten Sitzkanton (5% Verwaltungskosten) 

Total Verwaltungskosten zu Gunsten Sitzkanton Fr. 297'000. "

Der  Kanton  Q.  hat,  wie  sich  aus  der  in  den  Akten  liegenden 

Interkantonalen  Steuerausscheidung  ergibt,  einen  Betrag  von  insge
samt (Fr. 191'511.00 + Fr. 297'000.00 =) Fr. 488'511.00 als Einkom
men  aus  unselbstständiger Erwerbstätigkeit  erfasst  und  in  den Kan
ton Q. allokiert.

Eine  Buchhaltung  für  die  Einkünfte  aus  Liegenschaftenhandel 

in  Z.,  aus  der 

wurde nicht eingereicht. In den Akten findet sich hingegen die Bau
kostenabrechnung  der  Architektur  A.  AG  für  die  Stockwerkeigen
tumseinheiten 
sich  Gesamtbaukosten  von 
Fr. 5'407'939.45  ergeben.  Gemäss  einer  ebenfalls  in  den  Akten 
liegenden  Berechnung  betrug  der  Preis  für  das  Grundstück 
Fr. 1'525'000.00, so dass Gesamtkosten im Zusammenhang mit dem 
Erwerb und der Überbauung der Liegenschaft von (Fr. 5'407'939.45 
+ Fr. 1'525'000.00 =) Fr. 6'932'939.45 bzw. – nach Abzug der (bloss) 
kalkulatorischen  Position  Eigenmittelverzinsung  von  Fr. 200'000.00 
– Fr. 6'732'939.45 resultieren. Diesen Gesamtkosten für das Baupro
jekt stehen Verkaufserlöse von insgesamt Fr. 6'950'231.40 gegenüber, 
so  dass  sich  ein  Gewinn  von  Fr. 217'291.45  aus  dem  Bauprojekt 
ergibt. 

2.2.
Der – pauschale (mittels Liegenschaftenhändlerpauschale) oder 

effektive – Abzug von auf den Wohnsitzkanton des Liegenschaften
händlers  entfallenden  Kosten  kommt  nur  dann  infrage,  wenn  am 
Wohnsitz  auch  entsprechende  Kosten  entstanden  sind.  Da  es  vor 
allem  für  nicht  einem  individuellen  Bauprojekt  zuordenbare Kosten 
schwerfällt exakt zu quantifizieren, in welchem Ausmass sie die Lie
genschaft  betreffen,  welche  veräussert  wurde  (und  hinsichtlich  des 
dabei  erzielten  Gewinns  der  Belegenheitskanton  ein  Besteuerungs
recht  in  Anspruch  nehmen  kann),  drängt  es  sich  insbesondere  für 
diese  "festen"  oder  Gemeinkosten  auf,  den  auf  den  Liegen
schaftskanton  entfallenden  Anteil  zu  schätzen  und  mittels  einer 
Pauschale  zu  berücksichtigen.  Auch  insoweit  ist  indessen  Voraus
setzung  für  die  Gewährung  eines Abzugs  im  Liegenschaftskanton  – 
welcher  umgekehrt  im  Wohnsitzkanton  die  steuerliche  Nicht
berücksichtigung der entsprechenden Aufwendungen nach sich zieht 
–, dass entsprechende Kosten tatsächlich angefallen sind.

2.2.1.
Die  Zielsetzung  der  Liegenschaftenhändlerpauschale  besteht 
darin,  Kosten,  welche  im  Zusammenhang  mit  einem  Gewinn  aus 
Liegenschaftenhandel entstehen, angemessen zwischen dem Liegen
schaftskanton  und  dem  Hauptsteuerdomizil  zu  verteilen:  Soweit  im 

Zusammenhang  mit  der  Erzielung  eines  solchen  Gewinns  entstan
dene Kosten – seien es nun das konkrete Projekt betreffende "verän
derliche"  Kosten  oder  Gemeinkosten  des  Liegenschaftenhändlers  – 
in der Buchhaltung eines Liegenschaftenhändlers auftauchen, drängt 
es sich auf, den Liegenschaftskanton ganz oder teilweise mit diesen 
Kosten zu belasten.

Bereits  vor  Vorinstanz  wie  nun  auch  mit  der  Beschwerde  ans 
Verwaltungsgericht hat der Beschwerdeführer zwar geltend gemacht, 
es seien entsprechende Kosten im Wohnsitzkanton angefallen. Diese 
Kosten hat er indessen in keiner Weise substanziiert. Vor allem hat er 
nicht  einmal  behauptet  –  und  darauf  wäre  es  angesichts  der  Ziel
setzung  der  Liegenschaftenhändlerpauschale  angekommen  –,  dass 
direkte Kosten im Zusammenhang  mit der Erstellung und dem Ver
kauf der Stockwerkeigentumseinheiten in Z. oder Gemeinkosten aus 
der  Liegenschaftenhändlertätigkeit  des  Beschwerdeführers  im  Kan
ton Q. als Aufwand verbucht und steuerlich geltend gemacht worden 
seien, der Kanton Q. diesen Aufwand jedoch im Hinblick auf die Ge
währung  einer  Liegenschaftenhändlerpauschale  im  Zusammenhang 
mit dem Gewinn aus dem Verkauf der Stockwerkeigentumseinheiten 
in Z. gekürzt hätte. 

2.2.2.
Nach  Lage der  Dinge  ist im  vorliegenden  Fall auszuschliessen 
bzw. mindestens nicht einmal ansatzweise nachgewiesen, dass es mit 
Bezug auf die verkauften Stockwerkeigentumseinheiten in Z. solche 
Kosten gab, welche dem Kanton Aargau zu belasten wären. Aus der 
Baukostenabrechnung  der  Architektur  A.  AG  ergibt  sich  vielmehr, 
dass der Baukostenabrechnung sämtliche im Zusammenhang mit der 
Erstellung  der  Stockwerkeigentumseinheiten  in  Z.  verbundenen 
Kosten belastet wurden (z.B. Architektenhonorar [BKP 291], Kosten 
für  Bewilligungen,  Baugespann  [BKP  511],  Kosten  für  Vervielfäl
tigungen,  Plankopien  [BKP  524];  Kosten  für  Inserate  [BKP  527], 
Versicherungsprämien  [BKP  534],  Kosten  für  Telefon  und  Porto 
[BKP 535], Verkaufsprovisionen [BKP 597]). Darauf hat bereits das 
KStA  im  Rekursverfahren  hingewiesen  und  die  Vorinstanz  hat  dies 
im angefochtenen Entscheid ebenfalls zutreffend erkannt. Damit sind 
diese Kosten steuermindernd in die Berechnung des im Kanton Aar

gau als Belegenheitskanton steuerbaren Gewinns eingeflossen und es 
fällt ausser Betracht, sie unter dem Titel der Liegenschaftenhändler
pauschale (nochmals) geltend zu machen. 

Nichts  anderes  kann  für  Gemeinkosten  des  Beschwerdeführers 

gelten.  Er  hat  –  auch  im  verwaltungsgerichtlichen  Beschwerde
verfahren  –  keine  seine  Liegenschaftenhändlertätigkeit  betreffende 
Erfolgsrechnung  vorgelegt,  welche  allgemeine  Aufwandpositionen 
enthalten  würde,  welche  im  Kanton  Q.  steuerlich  als Aufwand  gel
tend gemacht worden wären bzw. dort wegen des im Kanton Aargau 
erzielten  Liegenschaftsgewinns  teilweise  nicht  als  Aufwand  aner
kannt worden wären und deshalb im Kanton Aargau im Rahmen der 
Gewährung  einer  Liegenschaftenhändlerpauschale  steuermindernd 
zu berücksichtigen wären. 

2.2.3.
Der  Beschwerdeführer  bzw.  sein  Rechtsvertreter  unterliegt 
einem grundlegenden Missverständnis, wenn er davon ausgeht, allein 
weil der  Kanton  des  Hauptsteuerdomizils  (zu  Unrecht)  im  Ergebnis 
eine  Liegenschaftenhändlerpauschale  der  Besteuerung  unterwirft 
(und nicht etwa ansonsten steuerlich zu berücksichtigenden Aufwand 
infolge  Gewährung  einer  Liegenschaftenhändlerpauschale  im  Lie
genschaftskanton  nicht  berücksichtigt),  müsse  der  Liegenschafts
kanton  im  gleichen  Umfang  eine  Liegenschaftenhändlerpauschale 
gewähren  d.h.  den  bei ihm  zu  besteuernden  Gewinn um  diesen  Be
trag  reduzieren.  Der  Sinn  der  Liegenschaftenhändlerpauschale  be
steht  darin,  Kosten  im  Zusammenhang  mit  einem  Liegenschafts
gewinn  angemessen  zwischen  dem  Hauptsteuerdomizil  und  dem 
Liegenschaftskanton zu verteilen. Sind jedoch im Kanton des Haupt
steuerdomizils  steuerlich  gesehen  gar  keine  solchen  Kosten  ent
standen,  sondern  sind  die  entsprechenden  Kosten  wie  hier  sämtlich 
direkt  bei  der  Ermittlung  des  steuerbaren  Gewinns  im  Liegen
schaftskanton  berücksichtigt  worden,  indem  sie  als  Aufwand  dem 
Verkaufserlös  gegenüber  gestellt  wurden,  so  kann  die  Gewährung 
einer  Liegenschaftenhändlerpauschale  nicht  infrage  kommen,  hat 
doch  der  Liegenschaftskanton  damit  die  tatsächlich  angefallenen 
Kosten  bei  der  Ermittlung  des  steuerbaren  Gewinn  bereits  voll 
berücksichtigt.

9

Weiterbildungskosten; Unterhaltszahlungen

Vorliegen  von  Weiterbildungskosten  (Berufsaufstiegskosten),  wenn 
die  Grundausbildung  absolviert  und  gearbeitet  wurde.  Keine  Rolle 
spielt,  dass  die Weiterbildung  nicht  zu  einer Arbeit  im  betreffenden 
Beruf führte (Erw. 1).
Steuerliche Berücksichtigung von Unterhaltsnachzahlungen (Erw. 2)

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  18. Juli 

2018, in Sachen C. gegen KStA und Gemeinderat X. (WBE.2018.116).

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Umstritten ist zunächst, ob die Vorinstanz den geltend gemach

ten Abzug für Weiterbildungskosten zu Recht abgelehnt hat mit dem 
Hinweis,  es lägen  nichtabzugsfähige, im  Hinblick  auf  die  beabsich
tigte  Aufnahme  einer  selbstständigen  Erwerbstätigkeit  angefallene 
Ausbildungskosten  vor.  Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  die 
Weiterbildung  sei  nicht  ausschliesslich  im  Hinblick  auf  die  Auf
nahme  der  selbstständigen  Erwerbstätigkeit  erfolgt,  sondern  es  sei 
auch eine Anstellung in Frage gekommen, wenn eine solche denn ge
funden worden wäre.

1.2.
Gemäss  dem  in  der  Steuerperiode  2013  gültigen  § 35  Abs. 1 
lit. e  StG  (übereinstimmend  mit Art. 26 Abs. 1  lit. d  DBG  [Fassung 
in Kraft bis 31. Dezember 2015] und Art. 9 Abs. 1 StHG) können die 
mit  dem  Beruf  zusammenhängenden  Weiterbildungs   und  Umschu
lungskosten  als  Berufskosten  abgezogen  werden.  Nach  der  Recht
sprechung  zu  den  erwähnten  Bestimmungen,  sind  als  Weiterbil
dungskosten  alle  Kosten  abziehbar,  die  objektiv  mit  dem  ge
genwärtigen  Beruf  des  Steuerpflichtigen  im  Zusammenhang  stehen 

und  die  der  Steuerpflichtige  zur  Erhaltung  seiner  beruflichen 
Chancen  für  angezeigt  hält.  Demnach  sind  Auslagen  für  die 
Weiterbildung  auch  dann  abziehbar,  wenn  nicht  feststeht,  dass  die 
Weiterbildung  absolut  unerlässlich  war,  um  die  Erhaltung  der  Ein
kommensquelle  zu  gewährleisten.  Auch  die  Berufsaufstiegskosten 
sind  abziehbare  Weiterbildungsaufwendungen,  sofern  sie  im  Hin
blick  auf  den  Aufstieg  im  angestammten  Beruf  erfolgen  (MARKUS 
REICH/JULIA  VON  AH/STEPHANIE  A.  BRAWAND,  in:  MARTIN  ZWEI
FEL/MICHAEL  BEUSCH  [Hrsg.],  Bundesgesetz  über  die  Harmonisie
rung  der  direkten  Steuern der Kantone  und  Gemeinden,  3. Auflage, 
Basel  2017,  Art. 9  N 56h  und  56i;  PHILIP  FUNK,  in:  MARIANNE 
KLÖTI WEBER/DAVE  SIEGRIST/DIETER  WEBER  [Hrsg.],  Kommentar 
zum  Aargauer  Steuergesetz,  4.  Auflage,  Muri Bern  2015  [AG
Steuerkommentar], § 35 N 33; anderes Verständnis zum Begriff Be
rufsaufstiegskosten  und  Verwendung  des  Begriffs  Fortsetzungsaus
bildungskosten  vgl.  SIVLIA  HUNZIKER/JSABELLE  MAYER KNOBEL, 
in: MARTIN ZWEIFEL/MICHAEL BEUSCH [Hrsg.], Bundesgesetz über 
die  direkte  Bundessteuer,  3. Auflage,  Basel  2017, Art. 33  N 36a  so
wie  FELIX  RICHNER/WALTER  FREI/STEFAN  KAUFMANN/HANS 
ULRICH  MEUTER,  Handkommentar  zum  DBG,  3.  Auflage,  Zürich 
2016,  Art. 26  N 87 ff.  und  98 ff.).  Unerheblich  ist,  ob  die  berufs
orientierte Aus  und Weiterbildung zu einer selbstständigen oder un
selbstständigen  Erwerbstätigkeit  führt  (MARKUS  REICH/JULIA  VON 
AH/STEPHANIE A. BRAWAND, a.a.O., Art. 9 N 56j).

1.3.
In einem Schreiben des Beschwerdeführers an das Steueramt X. 
im August 2016 führte dieser aus, die Beigeladene habe nach ihrem 
Studium in Shanghai als Assistentin für westliche Dozenten an einem 
Designcollege  gearbeitet  und  danach  westliche  Investoren  in  einer 
Industriezone betreut. Nach dem Umzug in die Schweiz habe sie im 
Designbereich wieder Fuss fassen wollen und daher die Ausbildung 
zur  Fashion  Assistant  STF  absolviert.  Im  Anschluss  daran  sei  sie 
knapp  ein  Jahr  in  einem  Designstudio  angestellt  gewesen  und  habe 
danach  die  Weiterbildung  zur  Fashion  Designerin  (HFP) 
im 
berufsbegleitenden  Lehrgang  (zwecks  gleichzeitiger  Betreuung  der 
gemeinsamen  Tochter)  absolviert.  Bis April  2016  habe  sie  sich  mit 

der  Vorbereitung  der  Selbstständigkeit  als  Fashion  Designerin  be
fasst.  Sie  habe  bereits  Musterkollektionen  entworfen,  den 
Maschinenpark  angeschafft,  Lieferanten  für  Stoff  und  Zubehör 
evaluiert und grössere Mengen Stoff beschafft.

Aus  den  Schilderungen  des  Beschwerdeführers  geht  hervor, 
dass  eine  selbstständige  Erwerbstätigkeit  zwar  geplant  gewesen  ist. 
Indessen  hat  der  Beschwerdeführer,  respektive  die  Beigeladene  in 
der  Steuerperiode  2013  keine  Jahresrechnung  respektive  Auf
zeichnungen  im  Zusammenhang  mit  einer  selbstständigen  Erwerbs
tätigkeit  eingereicht  und  folglich  wurde  auch  keinerlei  Aufwand 
geltend  gemacht.  Abgesehen  davon  ist  es,  wie  bereits  erwähnt, 
unerheblich, ob nach der Weiterbildung eine selbstständige Erwerbs
tätigkeit  ausgeübt  wird  oder  nicht.  Der  beantragte  Abzug  für  die 
ausgelegten  Kosten  der  besuchten  Weiterbildung  kann  jedenfalls 
nicht  mit  Verweis  auf  eine  mutmassliche  Aufnahme  einer  selbst
ständigen Tätigkeit verwehrt werden.

1.4.
Im  Merkblatt  des  KStA  "Weiterbildungs   und  Umschulungs

kosten",  gültig  von  2005 – 2015,  Ziff. 4.4,  gelten  Auslagen  für 
Höhere Fachprüfungen mit dem Titel dipl. HFP als Berufsaufstiegs
kosten und sind abziehbar, wenn zwischen dem gegenwärtigen Beruf 
und der Fortbildung ein Zusammenhang besteht, d.h. wenn weiterhin 
die  gleiche  Berufsart  und kein  völlig  andersartiger  Beruf  angestrebt 
wird.  Das  Merkblatt  stellt  eine  generell abstrakte  Dienstanweisung 
und  mithin  eine  Verwaltungsverordnung  dar,  welche  eine Ansichts
äusserung der Verwaltungsbehörden über die Auslegung und Anwen
dung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen darstellt und für 
die  Gerichtsbehörden  nicht  verbindlich  ist.  Von  einer  solchen  ist 
jedoch nicht ohne triftigen Grund abzuweichen, sofern die generell
abstrakte  Ansichtsäusserung  eine  dem  individuell konkreten  Fall 
angepasste  und  gerecht  werdende  Auslegung  der  gesetzlichen 
Bestimmungen zulässt und überdies eine überzeugende Konkretisie
rung  der  gesetzlichen  Vorgabe  enthält  (Urteil  des  Bundesgerichts 
vom 8. November 2015 [2C_873/2014] E. 3.4.1. f.). 

1.5.

Die  Beigeladene  hat  nach  dem  Erwerb  des  Diploms  Fashion 
Assistant STF der Schweizerischen Textilfachschule während knapp 
einem Jahr in diesem Beruf gearbeitet. Diese im Berufsfeld Textilien 
angesiedelte  Tätigkeit  ist  auf  die  Bekleidungsbranche  ausgerichtet. 
Der  Lehrgang  entspricht  der  Ausbildung  zum/zur  Fashion  Spezia
list/in  mit  Berufsprüfung  und  bietet  "einen  Einstieg  in  die Welt  der 
Mode.  Hier  werden  grundlegende  Schnitt   und  Verarbeitungstech
niken  vermittelt  und  so  ein  solides  Wissensfundament  geschaffen, 
das  in  den  verschiedensten  Bereichen  der  Textil   und  Bekleidungs
branche  vertieft  werden  kann"  (http://www.stf.ch/kurse/fashion
spezialistin bp/). Die entsprechenden Aufwendungen wurden von der 
Steuerkommission X. in der Steuerperiode 2012 zum Abzug zugelas
sen.  Danach  absolvierte  die  Beigeladene  die  Weiterbildung  zur 
Fashiondesignerin  (HFP),  welche  in  den  Branchen  Bekleidung  und 
Design  angesiedelt  und  dem  Berufsfeld  Textilien  zugeschrieben 
wird. Als Vorbildung ist der Abschluss einer Grundausbildung (EFZ) 
oder  eine  gleichwertige  Ausbildung  verlangt  sowie  insgesamt 
mindestens  vier  Jahre  Berufspraxis  im  Modebereich,  woran  eine 
modisch gestalterische  Grundbildung  (Sekundarstufe  II)  oder  eine 
andere  entsprechende  Ausbildung  angerechnet  wird.  Nach  erfolg
reichem Bestehen der Höheren Fachprüfung wird der eidgenössisch 
anerkannte  Titel  Dipl.  Fashiondesigner/in  verliehen.  Die  Weiterbil
dung "bereitet den Weg zur erfolgreichen Designerpersönlichkeit vor. 
Sie  befähigt  Absolventen,  sowohl  in  der  Bekleidungsindustrie,  im 
Handel als auch in einer Moderedaktion oder im Trendbüro zu arbei
ten. Die Höhere Fachprüfung Fashiondesigner/in gibt zudem Metho
den und Fachwissen an die Hand, die auf den Aufbau eines  eigenen 
Labels vorbereiten" (http://www.stf.ch/kurse/fashiondesignerin hfp/).

1.6.
Die  Beigeladene  war  also  während  eines  Jahres  als  Fashion 
Assistant  STF  (offenbar  in  der  Funktion  als  Änderungsschneiderin) 
respektive  als  Fashion  Spezialistin  beruflich  in  einem  Fashion 
Designstudio tätig und die dafür notwendige Weiterbildung, respek
tive die aufgewendeten Kosten, liess die Steuerkommission X. in der 
Steuerperiode  2012  zum  Abzug  zu.  Der  Zusammenhang  zwischen 
diesem Beruf und der Weiterbildung zur Fashiondesignerin (HFP) ist 

offensichtlich  gegeben,  gehören  doch  beide  zum  selben  Berufsfeld 
und  überschneiden  sich  auch  branchenmässig.  Jedenfalls  handelt  es 
sich hier nicht um Kosten, die im Hinblick auf den Aufstieg in eine 
eindeutig  vom  bisherigen  Beruf  zu  unterscheidende  höhere 
Berufsstellung oder gar in einen anderen Beruf aufgewendet werden 
und  damit  nicht  abzugsfähig  wären  (SILVIA  HUNZIKER/JSABELLE 
MAYER KNOBEL,  a.a.O.,  Art. 33  N 36a).  Auch  wenn  davon  auszu
gehen wäre, dass die Weiterbildung zur Fashion Designerin HFP zu 
in  eine  eindeutig  vom  bisherigen  Beruf  zu 
einem  Aufstieg 
unterscheidende höhere Berufsstellung führte, qualifiziert das zitierte 
Merkblatt  des  KStA  solche Auslagen  als  Berufsaufstiegskosten  und 
damit  als  abziehbar.  Unbesehen  davon,  dürfte  hier  jedenfalls  kein 
grundlegender  Wechsel  in  der  Berufs   oder  Erwerbsart  vorliegen, 
sodass  auch nicht  von  einem  aliud  gesprochen  werden  kann  (FELIX 
RICHNER/WALTER 
FREI/STEFAN  KAUFMANN/HANS  ULRICH 
MEUTER, a.a.O., Art. 26 N 100). Da die Beigeladene vor Aufnahme 
der Weiterbildung berufstätig gewesen ist, handelt es sich bei den be
treffenden  Kosten  auch  nicht  um  Wiedereinstiegskosten,  welche 
nicht  abzugsfähig  wären.  Die  zum  Abzug  beantragten  Weiterbil
dungskosten sind also im vorliegenden Fall grundsätzlich abziehbar.

stehen 

1.7.
Dass die Beigeladene in der Steuerperiode, für welche sie einen 
Abzug  für  Weiterbildungskosten  beantragt,  nicht  im  Berufsfeld,  in 
dem sie eine Weiterbildung absolviert hat, tätig war, spielt entgegen 
der Vorinstanz keine Rolle. Die Aus  und Weiterbildung  muss nicht 
im direkten Zusammenhang mit der Erzielung des gegenwärtigen Er
werbseinkommens 
VON 
AH/STEPAHNIE  A.  BRAWAND,  a.a.O., Art. 9  N 56j;  so  auch  indirekt 
das zitierte Merkblatt des KStA,  Ziff. 7.1, erster Absatz). Fest steht, 
dass die Beigeladene ein Einkommen in der Steuerperiode 2013 er
zielte. Sie war vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 als kaufmänni
sche Angestellte in einem Pensum von 20 % bei der von ihrem Ehe
mann beherrschten B. AG angestellt und erzielte ein Einkommen von 
Fr. 10'726.00.  Es  schadet  auch  nicht,  dass  die  geltend  gemachten 
Weiterbildungskosten das Einkommen der Beigeladenen übersteigen. 
In  einem  solchen  Fall  kann  der  Kostenüberschuss  mit  dem  übrigen 

REICH/JULIA 

(MARKUS 

Einkommen  (bei  Ehepaaren  auch  mit  dem  Einkommen  des  anderen 
Eheteils)  verrechnet  werden,  da  es  sich  um  ausserordentliche, 
aperiodische  Aufwendungen  handelt  (vgl.  zitiertes  Merkblatt  des 
KStA, Ziff. 7.1, dritter Absatz). Die geltend gemachten Kosten in der 
Höhe  von  Fr. 13'870.00  sind  zum  Abzug  zuzulassen  und  die  Be
schwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.

2.
2.1.
Weiter  beanstandet  der  Beschwerdeführer,  der  Abzug  für  ge

leistete  Unterhaltsbeiträge  sei  ihm  zu  Unrecht  verwehrt  worden.  Es 
handle  sich  bei  der  Unterhaltszahlung  von  Fr. 50'000.00  nicht  um 
eine scheidungsrechtliche Kapitalabfindung, sondern um eine Nach
zahlung  einer  in  Verzug  geratenen  Unterhaltsrente,  welche  vom 
steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden könne. Dasselbe 
müsse für die Vergütung der Generalabonnementskosten der Tochter 
in der Höhe von Fr. 2'400.00 gelten.

Das  KStA  macht  im  Wesentlichen  geltend,  die  Frage  der 
Abzugsfähigkeit von Unterhaltsleistungen in Kapitalform richte sich 
entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil nach Bundes
recht und nicht nach kantonalem Recht. Der Abzug sei zu verwehren.

2.2.
Gemäss  § 40  lit. c  StG  werden  Unterhaltsbeiträge  an  den 
geschiedenen,  gerichtlich  oder  tatsächlich  getrennt lebenden  Eheteil 
sowie die Unterhaltsbeiträge an einen Elternteil für die unter dessen 
elterlicher Sorge stehenden Kinder, nicht jedoch Leistungen in Erfül
lung  anderer  familienrechtlicher  Unterhalts   oder  Unterstützungs
pflichten,  von  den  Einkünften  abgezogen  (vgl.  auch  Art. 33  Abs. 1 
lit. c DBG und Art. 9 Abs. 2 lit. c StHG). In Lehre, Rechtsprechung 
und Praxis ist teilweise umstritten, wie Renten und Kapitalleistungen 
steuerlich  zu  behandeln  sind  (SILVIA  HUNZIKER/JSABELLE  MAYER
KNOBEL, a.a.O., Art. 33 N 21). Die Vorinstanz verweist zu Recht auf 
einen gewissen Gestaltungsspielraum der Kantone bei der Definition 
der  Unterhaltsbeiträge  (MARKUS  REICH/JULIA  VON  AH/STEPHANIE 
A.  BRAWAND,  a.a.O.,  Art. 9  N 39).  § 11  StGV  sieht  vor,  dass  als 
steuerwirksame  Unterhaltsbeiträge  nur  periodisch  in  Rentenform 
fliessende  Zahlungen  gelten.  Einmalig  oder  in  Raten  ausbezahlte 

Kapitalabfindungen  sowie  güterrechtliche  Abfindungen  sind  nicht 
steuerwirksam. Das Bundesgericht hat mit BGE 125 II 183 ff. für die 
direkte Bundessteuer – im DBG fehlt eine entsprechende Regelung – 
entschieden, dass nur die periodisch in Rentenform fliessenden Zah
lungen, nicht aber Kapitalabfindungen, steuerwirksam sind. Bei die
sem  Entscheid  wurde  die  entsprechende  Praxis  vieler  Kantone  im 
Sinne  der  vertikalen  Steuerharmonisierung  übernommen.  Eine 
Einmalzahlung an die ehemalige Ehefrau berechtigt ebenso wenig  – 
unabhängig davon, ob es sich um Unterhalt oder eine güterrechtliche 
Abfindung  handelt  –  zum  Abzug  wie  ratenweise  (und  somit  eben 
nicht  in  Rentenform)  erfolgende  Zahlungen  (DANIEL  AESCHBACH, 
AG Steuerkommentar, § 40 N 80).

Bei  gleichzeitiger Ausrichtung  mehrerer  Unterhaltsbeiträge  zu
folge  Zahlungsverzugs  ist  die  überwiegende  Lehrmeinung  der  An
sicht, dass das für wiederkehrende Leistungen massgebende Regime 
zu gelten hat, d.h. sie sind auf Seiten der leistenden Person im Zeit
punkt der effektiven Zahlung absetzbar (PETER LOCHER, Kommentar 
zum  DBG,  I.  Teil,  1.  Auflage,  Therwil/Basel  2001,  Art. 33  N 42; 
MARKUS  REICH/JULIA  VON  AH/STEPHANIE  A.  BRAWAND,  a.a.O. 
Art. 9  N 39;  SILVIA  HUNZIKER/JSABELLE  MAYER KNOBEL,  a.a.O., 
Art. 33 
FREI/STEFAN 
KAUFMANN/HANS  ULRICH  MEUTER,  a.a.O.,  Art. 33  N 59;  anderer 
Meinung  ERICH  BOSSHARD/HANS RUDOLF  BOSSHARD/WERNER 
LÜDIN,  Sozialabzüge  und  Steuertarife  im  schweizerischen  Steuer
recht, Zürich 2000, S. 149 FN 320).

RICHNER/WALTER 

FELIX 

N 21; 

2.3.
Der  Beschwerdeführer  hat  seine  Unterhaltszahlungen  in  der 
Zeit  vom  1. Oktober  2011  bis  31. Juli  2013  an  seine  von  ihm 
geschiedene  Frau  D.  eigenmächtig  reduziert  und  eine  Klage  auf 
Änderung  des  Scheidungsurteils  eingeleitet.  Mit  gerichtlichem  Ver
gleich  vom  26. Juni  2013  bestätigte  der  Beschwerdeführer  schliess
lich für diesen Zeitraum persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe 
von pauschal Fr. 50'000.00 zu schulden. Ebenso verpflichtete er sich 
zur Zahlung von Fr. 2'400.00 an D. zwecks Bezahlung des General
abonnements  für  die Tochter  E.  Die  Zahlung  über  Fr. 50'000.00  er
folgte  am  15. Juli  2013  –  dies  im  Unterschied  zum  Sachverhalt  im 

von  der  Vorinstanz  zitierten  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  vom 
24. Februar 2010 (WBE.2009.274). Vorliegend handelt es sich zwar 
formell  um  eine  Kapitalzahlung,  sie  dient  jedoch  dazu,  in  der  Ver
gangenheit  nicht  im  vollen  Umfang  geleistete  Unterhaltsbeiträge 
nachzuzahlen  und  so  den  Zahlungsverzug  auszugleichen.  Diese 
Nachzahlung ist damit als gleichzeitige Ausrichtung mehrerer Unter
haltsbeiträge zufolge Zahlungsverzugs zu qualifizieren und zum Ab
zug zuzulassen.

Anders  stellt  sich  die  Sachlage  beim  beantragten  Abzug  von 
Fr. 2'400.00  für  die  Kosten  des  Generalabonnements  der  am 
21. April  1991  geborenen  Tochter  E.  dar.  Die Abzugsfähigkeit  von 
Unterhaltsbeiträgen  für  ein  Kind  setzt  gemäss  § 40  lit. c  StG  die 
elterliche Sorge des die Leistungen empfangenden Elternteils voraus. 
Unter elterlicher Sorge stehen Kinder, bis sie das 18. Lebensjahr zu
rückgelegt haben (vgl. Art. 296 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 ZGB). Ab dem 
Zeitpunkt der Volljährigkeit kann der Leistungsschuldner die ausge
richteten Unterhaltsbeiträge daher steuerlich nicht mehr abziehen. Im 
Gegenzug  sind  sie  weder  vom  Elternteil,  bei  dem  das  volljährige 
Kind gegebenenfalls lebt, noch vom Kind selbst als Einkommen  zu 
versteuern  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  21. Februar  2018 
[2C_429/2017]  E.3.3.2.  betreffend  Art. 33  Abs. 1  lit. c  DBG).  Bei 
weiteren Zahlungen handelt es sich um nicht abzugsfähige, familien
rechtliche  Unterhaltspflichten  (DANIEL  AESCHBACH,  AG Kommen
tar,  § 40  N 83).  E.  vollendete  das  18.  Lebensjahr  am  yy.yy.2009, 
womit die elterliche Sorge ab diesem Zeitpunkt  nicht mehr bestand. 
Die  Zahlung  von  Fr. 2'400.00  im  Jahr  2013  kann  der  Beschwerde
führer somit nicht mehr gestützt auf  § 40 lit. c StG von seinen Ein
künften in Abzug bringen. 

2.4.
Die Vorinstanz  konnte  –  weil  sie  den  beantragten Abzug  nicht 

zuliess – die Frage offen lassen, ob die nachgezahlten Unterhaltsbei
träge als periodenfremd zu qualifizieren sind.

2.4.1.
Dem Periodizitätsprinzip als Prinzip der Abschnittsbesteuerung 

kommt  die  Funktion  zu,  die  Unabwägbarkeiten  und  Unzulänglich
keiten  der  Periodisierung  bei  allen  Steuerpflichtigen  rechtsgleich 

zum  Tragen  kommen  zu  lassen  (vgl.  MARKUS  REICH,  Steuerrecht, 
2. Aufl., Zürich 2012, S. 226). Die zeitliche Zuordnung des Einkom
mens und Gewinns darf nicht einfach dem Belieben der Steuerpflich
tigen  überlassen  bleiben  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
9. August  2011  [2C_429/2010]  Erw. 2.2.1).  Das  Periodizitätsprinzip 
hat denn auch nicht nur eine materiellrechtliche Ausprägung, wonach 
das  Einkommen  eines  Steuerpflichtigen  einer  bestimmten  Steuer
periode zuzuordnen ist, sondern auch eine verfahrensrechtliche Kom
ponente, indem  sämtliche Einkünfte  und steuerrelevanten Ausgaben 
des  Steuerpflichtigen  für  eine  Steuerperiode  zu  deklarieren  und  mit 
der  zugehörigen  Steuerveranlagung  definitiv  zu  erledigen  sind 
(vorbehältlich eines Nachsteuer  oder Revisionsverfahrens). Sowohl 
dem  materiellrechtlichen  Gehalt  als  auch  der  verfahrensrechtlichen 
Komponente des Periodizitätsprinzips widerspräche es, wenn Steuer
pflichtige nach Belieben Aufwendungen, welche einer Steuerperiode 
zuzurechnen  sind,  in  einer  späteren  Steuerperiode  zum  Abzug 
bringen  könnten  (Urteil  des Verwaltungsgerichts  vom  3. April  2017 
[WBE.2017.19] E. 3.2, bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts vom 
31. Oktober 2017 [2C_456/2017]).

2.4.2.
Nachdem die Zahlung von Fr. 50'000.00 im Jahre 2013 erfolgte, 

ist der Abzug gemäss Vorgaben des Periodizitätsprinzip auch in die
ser  Steuerperiode  in  voller  Höhe  zuzulassen.  Die Verweigerung  des 
Abzugs  mit  dem  Argument,  er  sei  periodenfremd,  führte  zu  einer 
ungerechtfertigten Bestrafung des Steuerpflichtigen, der ja bei regel
mässiger Ausrichtung der unveränderten Unterhaltsbeiträge zum vol
len Abzug in den jeweiligen Steuerperioden berechtigt gewesen wäre 
und diese nur deshalb nicht vollständig bezahlte, weil er (zu Unrecht) 
glaubte, nicht zur Entrichtung der vollständigen Beträge verpflichtet 
zu  sein.  Da  mit  der  Zahlung  von  Fr. 50'000.00  die  eigenmächtig 
reduzierten Unterhaltsbeiträge über die Jahre 2011 bis 2013 ausgegli
chen  werden  sollen,  ist  das  satzbestimmende  Einkommen  entspre
chend  zu  korrigieren.  Dafür  bietet  sich  die  Regelung  für  Kapital
abfindungen  für  wiederkehrende  Leistungen  gemäss  § 44  StG  an: 
Beim  Empfänger  von  Kapitalabfindungen  für  wiederkehrende 
Leistungen  wird  die  Einkommenssteuer  unter  Berücksichtigung  der 

übrigen  Einkünfte  zu  dem  Steuersatz  berechnet,  der  sich  ergäbe, 
wenn an Stelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche 
Leistung  ausgerichtet  würde.  Rentennachzahlungen  sind  beim 
Empfänger  als  Kapitalabfindungen  für  wiederkehrende  Leistungen 
zu betrachten, obwohl diese periodischen Leistungen der Vergangen
heit  zuzuordnen  sind  (HANS JÖRG  MÜLLHAUPT,  AG Steuerkom
mentar, § 44 N 2 mit Verweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts 
des  Kantons Aargau  vom  25. April  1995  [BE.94.00242]).  Dasselbe 
muss  analog  für  den  Leistenden  gelten,  wenn  dieser  einen  ent
sprechenden Abzug von seinen Einkünften geltend macht; d.h. es ist 
das Jahresbetreffnis zu ermitteln. Mit der Zahlung von Fr. 50'000.00 
im Jahr 2013 hat der Beschwerdeführer die von ihm vom 1. Oktober 
2011  bis  31. Juli  2013  (entsprechend  22  Monate)  unrechtmässig 
reduzierten Unterhaltszahlungen ausgeglichen. Umgerechnet auf eine 
jährliche  Leistung  ergibt  dies  einen  Betrag  von  Fr. 27'272.00 
(50'000:22x12),  welcher  für  die  Satzbestimmung  (anstelle  von 
Fr. 50'000.00) zu berücksichtigen ist.

10

BVG Einkaufsbeiträge
Steuerliche  Nichtberücksichtigung  von  BVG Einkaufsbeiträgen,  soweit 
sie als Geschäftsaufwand verbucht wurden

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 17. Oktober 

2018, in Sachen B. gegen KStA und Gemeinderat Y. (WBE.2018.88).

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Selbstständigerwerbende  können  sich  der  beruflichen Vorsorge 
freiwillig anschliessen (Art. 4 und 44 BVG). Diesfalls gelten von den 
geleisteten  Beiträgen  die  Hälfte  als  "Arbeitgeberbeiträge"  und  kön

nen  vom  Geschäftseinkommen  in  Abzug  gebracht  werden  (Art. 81 
Abs. 1  BVG;  vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  2P.155/2000  vom 
15. März  2001,  in:  Steuerrevue  [StR]  2001,  S. 196  =    StE  2001 
A 24.32  Nr. 4;  PHILIP  FUNK  bzw.  DANIEL  AESCHBACH, 
in: 
MARIANNE  KLÖTI WEBER/DAVE  SIEGRIST/DIETER  WEBER  [Hrsg.], 
Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz,  4.  Auflage,  Muri Bern 
2015,  [Kommentar  StG]  § 36  N 58 f.,  § 40  N 103;  MARKUS 
REICH/MARINA 
in:  MARTIN 
ZÜGER/PHILIPP  BETSCHART, 
ZWEIFEL/MICHAEL  BEUSCH  [Hrsg.],  Kommentar  zum  BG  über  die 
direkte  Bundessteuer,  3.  Auflage,  Basel  2017,  Art. 27  N 50).  Der 
"Arbeitnehmeranteil" 
ist  demgegenüber  kein  geschäftsmässig 
begründeter  Aufwand,  kann  aber  wie  vom  Unselbstständiger
werbenden  als  persönlicher  Abzug  i.S.v.  § 40  Abs. 1  lit. d  StG 
steuerlich gleichwohl abgezogen werden (Art. 81 Abs. 2 BVG). Die 
Unterscheidung  zwischen  "Arbeitgeber"  und  "Arbeitnehmeranteil" 
ist  von  Bedeutung  unter  anderem  für  die  Bestimmung  der 
Geschäftsverluste, die interkantonale Steuerausscheidung, aber auch 
für die Ermittlung des beitragspflichtigen AHV Einkommens (PHILIP 
FUNK,  Kommentar  StG,  § 36  N 59;  REICH/ZÜGER/BETSCHART, 
a.a.O., Art. 27 N 50).

1.2
Vom  Selbstständigerwerbenden  getätigte  Einkäufe 

in  die 
Pensionskasse gelten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als 
100%  privat,  ein  "Arbeitgeberanteil"  kann  demgemäss  vom  Ge
schäftsgewinn  nicht  zum  Abzug  gebracht  werden  (Urteil  des  Bun
desgerichts vom 15. März 2001 [2P.155/2000] insbes. E. 3.b, in: StR 
2001, S. 419 = StE 2001 A 24.32 Nr. 4). Dies gilt nach feststehender 
Rechtsprechung und Praxis in steuerlicher Hinsicht weiterhin, trotz
dem das Bundesgericht in sozialversicherungsrechtlicher Angelegen
heit bereits mit Entscheid vom 13. Mai 2003 (BGE 129 V 293) und 
seither wiederholt bestätigter Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 142 V 
169,  136  V  16,  133  V  563)  erkannt  hat,  für  die  Berechnung  der 
AHV Beitragspflicht  des  Selbstständigerwerbenden  seien  auch 
freiwillig  geleistete  Einkäufe  entsprechend  dem  üblichen  hälftigen 
"Arbeitgeberanteil"  abzugsfähig.  AHV rechtlicher  Normzweck  so
wie  die  angestrebte  Gleichbehandlung  Unselbstständig  und 

Selbstständigerwerbender erforderten und rechtfertigten den von der 
bundessteuerrechtlichen Ordnung abweichenden Einkommensbegriff 
(BGE  129  V  293  E.  3.2.2.2 f.).  Demgegenüber  ist  die  rein  steuer
rechtliche  Gleichbehandlung  mit  dem  Unselbstständigerwerbenden 
darin zu erblicken, dass der Einkauf von Beitragsjahren zwar vollum
fänglich  als  persönlicher  Abzug  gemäss  § 40  Abs. 1  lit. d  StG 
berücksichtigt  wird,  jedoch  kein  "Arbeitgeberanteil"  auszuscheiden 
und  als  Geschäftsaufwand  zum Abzug  zu  bringen  ist  (vgl.  DANIEL 
AESCHBACH,  Kommentar  StG,  § 40  N 103;  REICH/ZÜGER/ 
BETSCHART,  a.a.O.,  Art. 27  N 50;  Schweizerische  Steuerkonferenz, 
Vorsorge und Steuern, Anwendungsfall A.3.4.1). Wie es sich mit der 
steuerlichen  Berücksichtigung  eines  "Arbeitgeberanteils"  verhält, 
wenn  das  Reglement  vorsieht,  dass  sich  der  Arbeitgeber  an  Ein
käufen  des  Personals  beteiligt,  kann  an  dieser  Stelle  offenbleiben. 
Eine  solche  Konstellation  liegt  hier  nicht  vor  bzw.  es  wurde  keine 
solche geltend gemacht.

11

Familiennachzug

Mitwirkungspflicht  der  gesuchstellenden  Person  bezüglich  Feststel
lung  des  Sachverhalts  und  Beschaffung  der  erforderlichen  Beweis
mittel gemäss Art. 90 AuG (Erw. 2.3)
Vorlage  eines  gültigen Ausweispapiers  der  nachzuziehenden  Person 
als notwendige Voraussetzung der Gesuchsprüfung (Erw. 2.3.2)

Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom  8. Mai  2018,  in 

Sachen A. gegen Amt für Migration und Integration (WBE.2016.541).

Sachverhalt

A.
Die  Beschwerdeführerin  reiste  am  25. April  2007  in  die 
Schweiz  ein  und  stellte  am  16. Mai  2007  in  X.  ein  Asylgesuch 
(Akten  des Amtes  für  Migration  und  Integration  betreffend  die  Be
schwerdeführerin [MI1 act.] 5).

Mit  Entscheid  vom  20. November  2008  trat  das  BFM  auf  das 
Asylgesuch  der  Beschwerdeführerin  nicht  ein  (MI1 act. 49 ff.).  Die 
dagegen erhobene Beschwerde wurde durch das Bundesverwaltungs
gericht  mit  Entscheid  vom  13. Januar  2009  abgewiesen  (MI1
act. 56 ff.).  Hierauf  setzte  das  BFM  der  Beschwerdeführerin  eine 
Ausreisefrist bis zum 3. Februar 2009 an (MI1 act. 81).

Auf  ein  am  4. März  2009  eingereichtes  Revisionsgesuch  trat 
das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Entscheid  vom  7. April  2009 
nicht  ein  (MI1 act. 82 ff.).  Die  Beschwerdeführerin  reichte  jedoch 
unmittelbar  darauf  am  8. April  2009  beim  BFM  ein  Wiederer
wägungsgesuch ein, worauf der Vollzug der Wegweisung einstweilen 
ausgesetzt wurde (MI1 act. 85).

Im Jahr 2009 kam die Tochter der Beschwerdeführerin, B., zur 
Welt. Nachdem der Vater der Tochter Schweizer ist und somit auch 
die  Tochter  die  schweizerische  Staatsangehörigkeit  besitzt  (MI1
act. 92,  99),  erteilte  das  MKA  der  Beschwerdeführerin  am  10. No
vember  2010  eine  Jahresaufenthaltsbewilligung  (MI1 act. 98 f., 
118 ff.), welche in der Folge jeweils verlängert wurde (MI1 act. 133, 
143, 148, 152, 160, 171).

Die  Beschwerdeführerin  ersuchte  am  2. Juli  2012  um  Bewilli

gung des Familiennachzugs für ihre beiden Söhne C., geboren 2000, 
und D., geboren 2002 (Akten des Amtes für Migration und Integra
tion  betreffend  D.  [MI2 act.] 1 ff.  und Akten  des Amtes  für  Migra
tion  und  Integration  betreffend  C.  [MI3 act.] 1 ff.).  Mit  Verfügung 
vom  25. Februar  2013  lehnte  das  MIKA  das  Gesuch  wegen  Sozial
hilfeabhängigkeit  der  Beschwerdeführerin  und  fehlenden  Nachwei
ses der elterlichen Sorge über die Kinder ab und verweigerte den bei
den  Kindern  die  Einreise  in  die  Schweiz  (MI2 act. 13 ff.  und  MI3
act. 15 ff.).

Nachdem die beiden Söhne trotz des abgelehnten Gesuches of

fenbar  mit  einem  falschen  Pass  illegal  in  die  Schweiz  eingereist 
waren  (MI2 act. 22 f.  und  MI3 act. 23 f.),  reichte  die  Beschwerde
führerin am 9. Oktober 2014 erneut ein Familiennachzugsgesuch für 
diese  ein,  wobei  sie  folgende  Personalien  angab:  E.,  geboren  1998, 
und F., geboren 2000 (MI2 act. 23 ff. und MI3 act. 25 ff.).

In einem Antwortschreiben vom 20. April 2015 betreffend Fra
gen des MIKA zum Familiennachzugsgesuch stellte die Beschwerde
führerin klar, dass es sich bei den nun in der Schweiz lebenden Kin
dern um dieselben handle, für die sie bereits 2012 um Familiennach
zug ersucht hatte (MI2 act. 85 f. und MI3 act. 86 f.).

Am 6. Juli 2016 wurden die Kinder durch das MIKA betreffend 
Einreise in die Schweiz und Lebensumstände in der Demokratischen 
Republik  Kongo  getrennt  befragt  (MI2 act. 112 ff.  und  MI3
act. 111 ff.).

Da  sich  der  aufgelaufene  Saldo  des  Sozialhilfebezugs  der  Be
schwerdeführerin  per  8. August  2016  auf  über  CHF 121'000.00  be
lief,  lehnte  das  MIKA  das  Familiennachzugsgesuch  mit  Verfügung 

vom  22. September  2016  erneut  ab  (MI2 act. 119 ff.  und  MI3
act. 118 ff.).
B.
Gegen  diese  Verfügung  erhob  die  Beschwerdeführerin  durch 
ihre  Rechtsvertreterin  am  24. Oktober  2016  beim  Rechtsdienst  des 
MIKA 
act. 145 ff.).

(MI2 act. 146 ff.  und  MI3

(Vorinstanz)  Einsprache 

Am  17. November  2016  erliess  die  Vorinstanz  folgenden  Ein

spracheentscheid (act. 1 ff.):

1.
Die Einsprache wird abgewiesen.
2.
Das  Gesuch  um  Gewährung  der unentgeltlichen  Rechtspflege  wird  abgewie
sen.
3.
Es werden keine Gebühren erhoben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden 

Erwägungen eingegangen.

C.
Mit  Eingabe  vom  19. Dezember  2016  (Postaufgabe)  erhob  die 
Beschwerdeführerin  beim  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Aargau 
(Verwaltungsgericht)  Beschwerde  und  stellte  folgende  Anträge 
(act. 11 ff.):
1.
Die  Verfügung  des  Rechtsdienstes  des  Migrationsamtes  vom  17.11.216 
(richtig:  2016)  sei  aufzuheben  und  es  sei  der  Familiennachzuges  für  meine 
Kinder C. (geb. 2000) und D. (2002) zu bewilligen.
2.
Es sei C. und D. der Aufenthalt bei der Gesuchstellerin für die Dauer des Ver
fahrens gem. Art. 17 Abs. 2 AuG zu gestatten.
Eventuell:
3.
Es sei die angefochtene Verfügung vom 17.11.2016 aufzuheben und die Sache 
zur Neuentscheidung an die Sektion zurückzuweisen.

4.
Es  sei  der  Beschwerdeführerin  die  unentgeltliche  Rechtspflege  zu  gewähren 
und es ihr ein amtlicher Anwalt nach ihrer Wahl als Rechtsvertreter zu bestim
men und sie sei von der Leistung eines Vorschusses zu befreien. Es sei ihr eine 
kurze  Nachfrist  anzusetzen,  um  einen  amtlichen Vertreter  zu  bestimmen  und 
um allenfalls die Beschwerde zu ergänzen
 unter Kosten  und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates 
Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nach

stehenden Erwägungen.

D.
Mit  Instruktionsverfügung  vom  22. Dezember  2016  wurde  die 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde  der  Vorinstanz  zur  Vernehmlassung 
und Einreichung aller migrationsamtlichen Akten zugestellt. Gleich
zeitig  wurde  verfügt,  dass über  das  Gesuch  um  Gewährung  der  un
entgeltlichen  Rechtspflege  nach  Eingang  der  Akten  entschieden 
werde  (act. 19 f.).  Die  Vorinstanz  reichte  am  11. Januar  2017  die 
vollständigen Akten  ein,  hielt  an  ihren Ausführungen  im  angefoch
tenen  Einspracheentscheid  fest  und  beantragte  die  Abweisung  der 
Beschwerde (act. 21 f.).

E.
Mit  Beschluss  vom  12. Juli  2017  hat  das  Verwaltungsgericht 

das  Gesuch  um  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  (An
trag 4)  und  das  Gesuch  um  Gewährung  des  Aufenthaltes  für  die 
Dauer  des  Verfahrens  (Antrag 2)  abgelehnt,  einen  Kostenvorschuss 
einverlangt und die Vernehmlassung der Vorinstanz der Beschwerde
führerin zur allfälligen Stellungnahme zugestellt (act. 25 ff.). Die Be
schwerdeführerin  zahlte  den  Kostenvorschuss  fristgerecht  ein 
(act. 41), nahm zur Vernehmlassung der Vorinstanz mit Eingabe vom 
5. August  2017  Stellung  und  beantragte  erneut  die  Gewährung  der 
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 52 f.).

F.
Das  Verwaltungsgericht  hat  den  Fall  am  8. Mai  2018  beraten 

und entschieden.

Erwägungen

I.
1.
Einspracheentscheide  des  MIKA  können  innert  30 Tagen  seit 

Zustellung  mit  Beschwerde  an  das  Verwaltungsgericht  weitergezo
gen werden (§ 9 Abs. 1 EGAR). Beschwerden sind schriftlich einzu
reichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung enthalten; 
der  angefochtene  Entscheid  ist  anzugeben,  allfällige  Beweismittel 
sind  zu  bezeichnen  und  soweit  möglich  beizufügen  (§ 2  Abs. 1 
EGAR i.V.m. § 43 VRPG).

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einsprache

entscheid der Vorinstanz vom 17. November 2016. Die Zuständigkeit 
des  Verwaltungsgerichts  ist  somit  gegeben  und  auf  die  frist   und 
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.
Unter  Vorbehalt  abweichender  bundesrechtlicher  Vorschriften 
oder  Bestimmungen  des  EGAR  können  mit  der  Beschwerde an  das 
Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Über
schreitung oder Missbrauch des Ermessens, und unrichtige oder un
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt 
werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Gericht jedoch grund
sätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR; vgl. auch § 55 Abs. 1 VRPG).

II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Einspracheentscheid fest, 
dass die formellen Voraussetzungen für einen Familiennachzug nicht 
erfüllt seien. Die in Aussicht gestellten Pässe und Originalurkunden 
der beiden Kinder habe die Beschwerdeführerin bis heute nicht ein
gereicht.  Die  Identität  und  die Abstammung  der  Kinder seien somit 
weiterhin  unklar  und  das  Sorgerecht  nicht  belegt.  Zwar  könne  ein 
DNA Gutachten erstellt werden, jedoch würde ein solches die Perso
nalien der Kinder, insbesondere deren Alter, nicht klären können. Zur 
Frage  des  Sorgerechts  habe  es  die  Beschwerdeführerin  unterlassen, 
der behördlichen Aufforderung zur Einreichung von Urkunden nach

zukommen, und somit ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Weitere Be
weisabnahmen  betreffend  Identität  und  Abstammung  der  Kinder 
würden  sich  erübrigen,  da  das  Familiennachzugsgesuch  ohnehin 
abzuweisen  sei.  Die  Zweizimmerwohnung  der  Beschwerdeführerin 
sei nicht ausreichend für vier Personen. Zudem lebe die Beschwerde
führerin  von  der  Sozialhilfe,  wobei  sich  deren  Saldo  auf 
CHF 121'598.40  (Stand  August  2016)  belaufe.  Auch  das  gefestigte 
Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin wegen des Schweizer Bür
gerrechts  ihrer  Tochter  führe  zu  keiner  anderen  Beurteilung.  Das 
Familiennachzugsgesuch  sei  nach Ablauf  der  Fünfjahresfrist  einge
reicht  worden  –  unabhängig  davon,  auf  welches  Geburtsdatum  der 
Kinder man sich stütze. Es handle sich somit um ein nachträgliches 
Familiennachzugsgesuch,  womit  wichtige  familiäre  Gründe  vor
liegen  müssten.  Diese  lägen  dann  vor,  wenn  das  Kindeswohl  nur 
durch einen Nachzug sachgerecht gewahrt werden könnte. Die Aus
sagen  der  Beschwerdeführerin  zu  den  Lebensverhältnissen  ihrer 
Kinder  im  Kongo  seien  widersprüchlich  und  nicht  deckungsgleich 
mit denjenigen ihrer Kinder. Die geltend gemachte lebensbedrohliche 
Notlage  im  Kongo  sei  nicht  nachgewiesen.  Die  Kinder  hätten  im 
Kongo  offensichtlich  in  geordneten  Verhältnissen  gelebt  und  dort 
über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügt. Das Kindeswohl erfor
dere keinen Familiennachzug, im Gegenteil sei ein solcher aufgrund 
des  fortgeschrittenen  Alters  der  Kinder  nicht  mit  dem  Kindeswohl 
vereinbar.  Somit seien  keine  wichtigen familiären  Gründe  für  einen 
nachträglichen Familiennachzug ersichtlich und den beiden Kindern 
keine Aufenthaltsbewilligungen  zu  erteilen.  Ebenso  wenig  liege  ein 
persönlicher Härtefall vor, welcher die Erteilung einer Aufenthaltsbe
willigung  rechtfertigen  würde.  Eine  existenzielle  Notlage,  welcher 
die  Kinder  bei  einer  Rückkehr  in  den  Kongo  ausgesetzt  wären,  sei 
nicht  belegt.  Einer  der  Söhne  sei  bereits  volljährig  und  könne  den 
jüngeren begleiten. Die Anwesenheit in der Schweiz sei zu kurz, um 
von  einer  engen  Beziehung  zur  hiesigen  Gesellschaft  ausgehen  zu 
können. Zudem sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die 
beiden illegal in der Schweiz aufhielten. Dem Vollzug der Wegwei
sung stünden überdies keine Hindernisse entgegen.

1.2.
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber im Wesentlichen 
vor,  dass  die  Identität  und  die  Geburtsdaten  ihrer  Söhne  durch  die 
eingereichten  Geburtsurkunden  belegt  seien.  Die  Beschwerde
führerin  wie  auch  die  Kinder  würden  einem  DNA Test  dennoch 
Hand  bieten.  Nur  aus  finanziellen  Gründen  habe  die  Beschwerde
führerin bis anhin selbst noch keinen Test durchführen lassen. Betref
fend  die  Nachzugsvoraussetzung  der  angemessenen  Wohnung  ver
weist die Beschwerdeführerin auf ihre Einsprache, worin sie geltend 
macht,  dass  die  Platzverhältnisse  in  ihrer  Wohnung  zwar  begrenzt 
seien,  aber  für  die  Familie  zum  Leben  ausreichen  würden.  Das 
Wohnen in einer Zweizimmerwohnung stelle für Menschen aus dem 
afrikanischen Kulturkreis  kein  Problem  dar.  Beiden Kindern  sei  die 
Integration  gelungen:  Der  jüngere  Sohn  D.  besuche  die  Realschule 
und könne im Sommer 2017 aufgrund seiner hervorragenden schuli
schen  Leistungen  in  die  Sekundarschule  wechseln.  C.  nehme  zwei
mal  wöchentlich  an  einem  Deutschkurs  teil  und  könne  voraussicht
lich  im  Sommer  die  Integrationsklasse  der  Schule Y. besuchen.  Die 
Kinder hätten im Kongo kein tragfähiges Beziehungsnetz und es sei 
in Anbetracht des Kindeswohls nicht zu verantworten, die Kinder in 
den Kongo zurückzuschicken. In der Schweiz könnten die beiden die 
Schule  besuchen  und  sie  sprächen  bereits  sehr  gut  Deutsch.  Eine 
Wegweisung  würde  zu  einer  kompletten  sozialen  und  kulturellen 
Entwurzelung  führen,  zumal  die  Kinder  bereits  seit  mehr  als  zwei 
Jahren  in  der  Schweiz  seien.  Bezüglich  der  Nachzugsfrist  habe  die 
Vorinstanz  fälschlicherweise  das Vorliegen  eines  nachträglichen  Fa
miliennachzugsgesuches angenommen. Entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz beginne die Nachzugsfrist erst mit Erteilung der Aufent
haltsbewilligung  an  die  Beschwerdeführerin  zu  laufen.  Der  jüngere 
der beiden habe das 13. Altersjahr zum Zeitpunkt des Gesuches noch 
nicht vollendet, bei ihm könne somit nicht von einem nachträglichen 
Familiennachzugsgesuch  ausgegangen  werden.  Praxisgemäss  wür
den Geschwister nicht getrennt, daher sei der Ablauf der Frist für den 
älteren Bruder unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin habe nicht nur 
einen  sehr  engen  Kontakt  zu  ihren  Söhnen,  sondern  unterstütze  sie 
auch finanziell und habe dies auch schon getan, als ihre Söhne noch 

im Kongo  gelebt hätten. Die Beschwerdeführerin habe ihre Mitwir
kungspflicht  nicht  verletzt,  vielmehr  sei  es  aufgrund  der  Unter
suchungsmaxime an den Behörden, im Zweifelsfalle abzuklären, ob 
das Kindeswohl im Falle einer Wegweisung verletzt werde. Der Be
schwerdeführerin  könne  wegen  des  Schweizer  Bürgerrechts  ihrer 
Tochter nicht zugemutet werden, mit allen Kindern in ihr Heimatland 
zurückzukehren.  Die  vorinstanzliche  Begründung,  weshalb  keine 
Vollzugshindernisse  vorlägen,  sei  ungenügend.  Die  Sache  sei  daher 
eventualiter  an  die  Sektion  zurückzuweisen,  welche  die  Frage  von 
Vollzugshindernissen,  insbesondere  die  Zumutbarkeit  des  Wegwei
sungsvollzuges, noch einmal eingehend zu prüfen habe.

Mit  ihrer  weiteren  Eingabe  vom  5. August  2017  teilte  die  Be
schwerdeführerin  mit,  für ihre  Söhne  werde seit  März  2017  Sozial
hilfe ausbezahlt und die Familie werde im September 2017 in Z. eine 
4½ Zimmerwohnung  beziehen.  Der  jüngere  Sohn  besuche  ein  wei
teres Jahr die Realschule und der ältere Sohn sei inzwischen an der 
Schule  Y.  (Integrationsangebot)  aufgenommen  worden.  Die  Be
schwerdeführerin  selbst  beginne  im  August  2017  eine  Ausbildung 
zur Pflegehelferin.

2.
2.1.
Gemäss Art. 44 AuG kann ausländischen Ehegatten und ledigen 
Kindern  unter  18  Jahren  von  Personen  mit  Aufenthaltsbewilligung 
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zu
sammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist 
(lit. b)  und  sie  nicht  auf  Sozialhilfe  angewiesen  sind  (lit. c).  Die 
Voraussetzungen  von Art. 44  lit. a  bis c AuG  müssen  kumulativ  er
füllt  sein  und  die  Fristen  für  den  Familiennachzug  gemäss  Art. 73 
VZAE eingehalten werden.

2.2.
Das Gesuch um Bewilligung des Familiennachzugs von Ehegat

ten und Kindern  gestützt  auf Art. 44 AuG ist  gemäss Art. 73 Abs. 1 
VZAE  innerhalb  von  fünf  Jahren  einzureichen  und  Kinder  über 
zwölf  Jahre  müssen  innerhalb  von  zwölf  Monaten  nachgezogen 
werden. Die Fristen beginnen mit der Erteilung der Aufenthalts  oder 

Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhält
nisses zu laufen (Art. 73 Abs. 2 VZAE).

Hat ein nachzuziehendes Kind sein zwölftes Altersjahr beendet, 
verbleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung lediglich noch 
eine Frist von zwölf Monaten zur Einreichung des Nachzugsgesuchs. 
Die  Frist  beginnt  am Tag  nach  dem  zwölften  Geburtstag  und  endet 
am Tag  nach  dem  dreizehnten  Geburtstag  des  nachzuziehenden 
Kindes 
(vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  16. Juli  2015 
[2C_201/2015],  Erw. 3,  sowie  zur  konkreten  Fristberechnung  VGE 
vom 7. August 2015 [WBE.2015.27], Erw. II/2.2.2).

Werden  die  Fristen  nicht  eingehalten,  liegt  ein  nachträglicher 

Familiennachzug  vor.  Dieser  ist  nur  bei  Vorliegen  wichtiger  fami
liärer  Gründe  zu  bewilligen  (Art. 47  Abs. 4  AuG;  Art. 73  Abs. 3 
VZAE).
2.3.
2.3.1.
Gemäss Art. 90 AuG  trifft  den  um  Familiennachzug  ersuchen

den  Elternteil  eine  Mitwirkungspflicht  bezüglich  Feststellung  des 
Sachverhalts  und  Beschaffung  der  erforderlichen  Beweismittel.  Bei 
der  Anmeldung  ist  ein  gültiges  Ausweispapier  vorzulegen  und  die 
Anmeldung  darf  erst  nach  Vorliegen  aller  notwendigen  Dokumente 
erfolgen  (Art. 13 Abs. 1  und 3 AuG).  Die  Migrationsbehörden  kön
nen  die  Vorweisung  eines  Ausweises  im  Original  (Art. 8  Abs. 3 
VZAE)  und  gegebenenfalls  die  Beglaubigung  der  Dokumente  ver
langen 
[2C_234/2012], Erw. 3.4).

(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  20. Dezember  2012 

2.3.2.
Das BFM hat den Ablauf und die vorzulegenden Dokumente in 

der  Weisung  322.126  vom  25. Juni  2012  mit  dem  Titel  "Einreise
gesuche  im  Hinblick  auf  einen  Familiennachzug:  DNA Profil  und 
Prüfung  von  Zivilstandsurkunden"  konkretisiert  (vgl.  https://www. 
sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender
/familie/20120625 weis dnaprofil familiennachzug d.pdf; zuletzt be
sucht am 8. Mai 2018).

Der Weisung ist Folgendes zu entnehmen:
1. Prüfung von Gesuchen um Familiennachzug
a.  Gesuche  um  Familiennachzug  von  Ehegatten  und  Kindern  unter  achtzehn 
Jahren  werden  behandelt,  wenn  die  um  Familiennachzug  ersuchenden  Per
sonen –  allenfalls  zusammen  mit  ihren  gesetzlichen Vertreterinnen  oder Ver
tretern  – unabhängig  von  der beabsichtigten Aufenthaltsdauer  und  vom Auf
enthaltsort  des  sorgeberechtigten  Elternteils  persönlich  vorsprechen.  Die 
gesuchstellenden Personen haben dabei die notwendigen Zivilstandsurkunden 
vorzulegen.
b. Die Auslandvertretung hat in einem summarischen Verfahren zu prüfen, ob 
die  Einreisebedingungen  erfüllt  sind  (Vollständigkeit  der  Angaben,  gültiger 
Reisepass, Kontrolle der Urkunden ohne aufwendige Dokumentenprüfungen). 
Danach  leitet  sie  das  Gesuch  mit  den  relevanten  Urkunden  an  die  kantonale 
Ausländerbehörde weiter.
c.  Erachtet  sie  dies  als  notwendig,  verfasst  die Auslandvertretung  eine  Stel
lungnahme, in der sie auf die Besonderheiten des jeweiligen Landes oder des 
betreffenden  Falles  hinweist  (Indizien  für  eine  Scheinehe,  für  Käuflichkeit 
oder  Fälschung  der  Urkunden,  für  Menschen   oder  Kinderhandel  oder  Hin
weise  auf  andere  Umstände,  die  für  die  Auslandvertretung  aufgrund  ihrer 
Ortskenntnisse  entscheidend  sind).  Sie  kann  ergänzend  eine  Empfehlung 
zuhanden  der  kantonalen  Ausländerbehörde  abgeben,  ob  eine  Dokumenten
überprüfung oder ein DNA Test angezeigt ist. Sie teilt mit, wie hoch die Kos
ten für eine Überprüfung der Zivilstandsdokumente und/oder einen DNA Test 
in Schweizer Franken zu stehen kommen.
d. Die kantonale Ausländerbehörde wartet den Eingang des Visumgesuchs mit 
der  Stellungnahme  und  der  Empfehlung  der Auslandvertretung  ab,  bevor  sie 
prüft, ob die Voraussetzungen für den Familiennachzug in der Schweiz erfüllt 
sind (finanzielle Mittel, Wohnung, Verhalten der bereits in der Schweiz leben
den Personen). Sofern das Gesuch in dieser Phase des Verfahrens nicht bereits 
aus  anderen  Gründen  abgelehnt  werden  muss,  entscheidet  sie  auf  dieser 
Grundlage  darüber,  ob  weitere Abklärungen  im Ausland  durchzuführen  sind 
(Dokumentenüberprüfung,  Einsatz  einer  Vertrauensanwältin  oder  eines  Ver
trauensanwalts, DNA Test usw.).
Als  unabdingbare  Voraussetzung  für  eine  Gesuchsprüfung  ist 
damit  auf  jeden  Fall  ein  gültiges Ausweispapier  vorzulegen,  wobei 
das  MIKA  die  Einreichung  eines Ausweises  im  Original  verlangen 

kann (vgl. Art. 13 Abs. 1 AuG; Art. 8 Abs. 3 VZAE und Ziff. 1 lit. b 
der Weisung).
2.3.3.
Die Beschwerdeführerin hat bislang weder bei der zuständigen 

Schweizer  Botschaft  in  Kinshasa  vorgesprochen,  noch  gültige Aus
weispapiere für ihre beiden Söhne eingereicht. Dies obschon sie mit 
Beschluss  des  Verwaltungsgerichts  vom  12. Juli  2017  unmissver
ständlich  darauf  aufmerksam  gemacht  wurde,  dass  die  Pflicht,  gül
tige  und  anerkannte Ausweispapiere  einzureichen,  auch  dann  gelte, 
wenn  die  nachzuziehenden  Personen  sich  bereits  (illegal)  in  der 
Schweiz aufhalten würden und direkt bei der kantonalen Migrations
behörde ein Gesuch um Familiennachzug gestellt werde.

Konkret wurde festgehalten (Erw. 12.3):
Im vorliegenden Fall sind insbesondere die Pässe der nachzuziehenden Kinder 
sowie aufgrund der diversen sich widersprechenden Geburtsurkunden beglau
bigte und durch die zuständige Schweizer Auslandvertretung verifizierte  Ge
burtsurkunden vorzulegen. Zudem hat die Beschwerdeführerin den Nachweis 
der Elternschaft und des Sorgerechts über die nachzuziehenden Kinder zu er
bringen.
Nachdem  bis  zum  heutigen  Zeitpunkt  weder  rechtsgenügliche 
amtliche  Dokumente  der  Kinder  noch  Belege  über  die  elterliche 
Sorge  vorliegen,  steht  fest,  dass  die  Beschwerdeführerin  ihrer  Mit
wirkungspflicht  nicht  nachgekommen  ist.  Die  Beschwerdeführerin 
hätte seit August 2017 genügend Zeit gehabt, die notwendigen Doku
mente zu beschaffen und einzureichen. Gründe, weshalb gestützt auf 
Art. 8 Abs. 2 VZAE von der Einreichung von Ausweispapieren abge
sehen  werden  könnte,  sind  nicht  ersichtlich  und  werden  auch  nicht 
geltend gemacht. Die Beschaffung von Ausweisen ist weder unmög
lich noch unzumutbar. Es kann auch keine Rede davon sein, dass bei 
der Beschwerdeführerin besondere Umstände vorliegen würden, die 
aus anderen Gründen eine Behandlung des Familiennachzugsgesuchs 
ohne  Vorliegen  der  Reisepässe  und  der  beglaubigten  Geburtsur
kunden rechtfertigen würden. Im Ergebnis fehlt es mit den gültigen 
Ausweispapieren der Kinder an einer notwendigen Voraussetzung für 
die Gesuchsprüfung, wobei dieser Umstand der Beschwerdeführerin 
zuzurechnen ist. Unabhängig von der Frage, ob die weiteren Voraus

setzungen  für  die  Bewilligung  eines  Familiennachzugs  erfüllt  sind, 
hat die Vorinstanz die Einsprache deshalb zu Recht abgewiesen und 
den Familiennachzug verweigert.

3.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  Voraussetzungen 
zur  Behandlung  des  Familiennachzugsgesuchs  nicht  erfüllt  sind, 
womit die Beschwerde abzuweisen ist.

4.
Anzumerken bleibt, dass unter diesen Umständen offen bleiben 

kann, ob es sich vorliegend um ein nachträgliches Familiennachzugs
gesuch  handelt  und,  falls  ja,  ob  das  Gesuch  aufgrund  wichtiger 
Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AuG zu bewilligen wäre.

5.
Sodann  sind  vorliegend  keine  Hinweise  auf  eine  konkrete  Ge

fährdung  der  Söhne  der  Beschwerdeführerin  in  deren  Heimatland 
Kongo ersichtlich, aufgrund derer eine Rückkehr dorthin unzumutbar 
im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG wäre und welche somit dem Vollzug 
der  Wegweisung  entgegenstehen  würden.  An  dieser  Beurteilung 
ändert  sich  vorliegend  –  entgegen  der Auffassung  der  Beschwerde
führerin – auch unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 des Über
einkommens  über  die  Rechte  des  Kindes  vom  20. November  1989 
(Kinderrechtskonvention, KRK;  SR 0.107)  nichts. Konkrete  Gründe 
für  eine  Gefährdung  werden  denn  auch  in  der  Beschwerde  weder 
rechtsgenüglich  dargetan  noch  behauptet.  Für  eine  Aufhebung  des 
Einspracheentscheids  und  eine  Rückweisung  zur  Neubeurteilung, 
wie sie die Beschwerdeführerin eventualiter beantragt, besteht daher 
keine Veranlassung. Auch  ansonsten  sind  keine Vollzugshindernisse 
im Sinn von Art. 83 AuG ersichtlich.

III.
1.
Im  Beschwerdeverfahren  werden  die  Verfahrenskosten  nach 
Massgabe  des  Unterliegens  und  Obsiegens  auf  die  Parteien  verlegt 
(§ 31  Abs. 2  VRPG).  Nachdem  die  Beschwerdeführerin  unterliegt, 
gehen  die  Kosten  des  verwaltungsgerichtlichen Verfahrens  zu  ihren 
Lasten.  Eine  Parteientschädigung  fällt  ausser  Betracht  (§ 32 Abs. 2 
VRPG).

2.
Das  wiedererwägungsweise  gestellte  Gesuch  um  Gewährung 

der  unentgeltlichen  Rechtspflege  ist  unter  Verweis  auf  die  Be
gründung des Beschlusses vom 12. Juli 2017 abzulehnen.

(Hinweis:  Dieser  Entscheid  ist  noch  nicht  rechtskräftig.  Ver

fahrensnummer des Bundesgerichts: 2C_504/2018)

12

Nachzug  eines  Familienangehörigen  gemäss  Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz 
Anhang I FZA

Auslegung des Begriffs des "Begünstigens" gemäss Art. 3 Abs. 2 letz
ter Satz Anhang I FZA (Erw. 2.4.1 und 2.4.2)
Direkte Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA 
mangels  Präzisierung  der  Bestimmung 
im  nationalen  Recht 
(Erw. 2.4.3)
Voraussetzungen  für  den  Nachzug  eines  Familienangehörigen  ge
mäss Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA (Erw. 2.5)

Entscheid  des Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom  22. Mai  2018,  in  Sa

chen A. A. gegen Amt für Migration und Integration (WBE.2017.65).

Sachverhalt

A.
Der  Beschwerdeführer  ist  Staatsangehöriger  von  Grossbritan

nien, reiste am 4. Dezember 2011 in die Schweiz ein und erhielt eine 
Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätiger (MI act. 52). Am 1. April 
2016  zog  er  vom  Kanton  X.  in  den  Kanton  Aargau,  wo  ihm  am 
4. Mai  2016  ebenfalls  eine  Aufenthaltsbewilligung  EU/EFTA  als 
Erwerbstätiger  erteilt  wurde  (Akten  des  Amts  für  Migration  und 
Integration betreffend den Beschwerdeführer, act. 1 ff.).

Am  25. April  2016  beantragte  der  Beschwerdeführer  den 
Familiennachzug für B. B., Staatsangehörige von Sri Lanka, bei der 

es sich um seine Tante handeln soll (Akten des Amts für Migration 
und Integration betreffend B. B. [MI act.] 46 ff.).

Mit  Schreiben  vom  16. Juni  2016  teilte  das  MIKA  dem  Be

schwerdeführer  mit,  dass  wegen  der  unterbliebenen  Bescheinigung 
der Verwandtschaft durch den Heimat  oder Herkunftsstaat der Fami
liennachzug  nach  dem  FZA  nicht  bewilligt  werden  könne  und  eine 
Aufenthaltsbewilligung  auch  nach  dem  AuG  ausser  Betracht  falle 
(MI act. 53 f.).

Der  Beschwerdeführer  ersuchte  das  MIKA  mit  Eingabe  vom 
4. Juli 2016, den Entscheid vom 16. Juni 2016 in Wiedererwägung zu 
ziehen  oder  ihm  andernfalls  eine  einsprachefähige Verfügung  zuzu
stellen (MI act. 57 ff.).

Mit  Verfügung  vom  7. September  2016  lehnte  das  MIKA  das 
Familiennachzugsgesuch  des  Beschwerdeführers  und  die  Erteilung 
einer  Aufenthaltsbewilligung  an  B. B.  zur  erwerbslosen  Wohnsitz
nahme ab (MI act. 62 ff.).

B.
Gegen die Verfügung des MIKA vom 7. September 2016 erhob 
der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe  seiner  Rechtsvertreterin  vom 
6. Oktober 2016 beim Rechtsdienst des MIKA (Vorinstanz) Einspra
che (MI act. 87 ff.).

Am 11. Januar 2017 fällte die Vorinstanz folgenden Einsprache

entscheid (act. 1 ff.):

1.
Die Einsprache wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gebühren erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden 

Erwägungen eingegangen.

C.
Mit  Eingabe  seiner  Rechtsvertreterin  vom  2. Februar  2017 
reichte der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht des Kantons 
Aargau  (Verwaltungsgericht)  Beschwerde  ein  und  stellte  folgende 
Begehren (act. 9 ff.):

1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz sei aufzugeben [richtig: aufzuhe
ben];
2.
Frau [B. B.], geb. 1953, Sri Lanka, sei im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbe
willigung zu erteilen;
3.
eventualiter sei die Angelegenheit zur Vervollständigung der Sachverhaltsfest
stellung und zur neuen Entscheidung an die Sektion Aufenthalt des Amts für 
Migration und Integration Kanton Aargau zurückzuweisen;
4.
es sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine angemes
sene Prozessentschädigung auszurichten;
unter Kosten  und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nach

stehenden Erwägungen.

D.
Mit Instruktionsverfügung vom 3. Februar 2017 wurde der Be

schwerdeführer  zur  Zahlung  eines  Kostenvorschusses  aufgefordert 
(act. 18 f.),  welchen  er  fristgerecht  leistete  (act. 20 f.). Am  13. Feb
ruar 2017 wurde die Beschwerde der Vorinstanz zur Vernehmlassung 
und  Einreichung  aller  migrationsamtlichen  Akten  zugestellt 
(act. 22 f.).  Die  Vorinstanz  reichte  ihre Akten  am  16. Februar  2017 
ein,  hielt  an  ihren  Ausführungen  im  Einspracheentscheid  fest  und 
beantragte  die Abweisung  der  Beschwerde  (act. 24).  Mit Verfügung 
vom 17. Februar 2017 wurde die Vernehmlassung dem Beschwerde
führer  zur  Kenntnisnahme  zugestellt.  Ein  weiterer  Schriftenwechsel 
wurde nicht angeordnet (act. 25 f.).

Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde dem Beschwerde

führer  Gelegenheit  gegeben,  allfällige  Sachverhaltsveränderungen 
darzulegen  und  entsprechende  Unterlagen  einzureichen.  Insbeson

dere  wurde  er  aufgefordert,  seinen  aktuellen  Lohnausweis  sowie 
Belege über die von Februar 2016 bis Januar 2018 an B. B. geleiste
ten  Unterstützungszahlungen  einzureichen  (act. 28 f.).  Der  Be
schwerdeführer  äusserte  sich  mit  Eingabe  vom  13. März  2018  und 
reichte diverse Unterlagen ein (act. 30 ff.), welche am 19. März 2018 
der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (act. 60 f.). Die 
Vorinstanz reichte darauf am 22. März 2018 eine Stellungnahme ein 
(act. 62),  welche  am  26. März  2018  dem  Beschwerdeführer  zur 
Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 63 f.).

E.
Das Verwaltungsgericht  hat  den  Fall  am  22. Mai  2018  beraten 

und entschieden.

Erwägungen

I.
1.
Einspracheentscheide  des  MIKA  können  innert  30 Tagen  seit 

Zustellung  mit  Beschwerde  an  das  Verwaltungsgericht  weitergezo
gen werden (§ 9 Abs. 1 EGAR). Beschwerden sind schriftlich einzu
reichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung enthalten; 
der  angefochtene  Entscheid  ist  anzugeben,  allfällige  Beweismittel 
sind  zu  bezeichnen  und  soweit  möglich  beizufügen  (§ 2  Abs. 1 
EGAR i.V.m. § 43 VRPG).

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einsprache

entscheid der Vorinstanz vom 11. Januar 2017. Die Zuständigkeit des 
Verwaltungsgerichts  ist  somit  gegeben.  Auf  die  frist   und  formge
recht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Unter  Vorbehalt  abweichender  bundesrechtlicher  Vorschriften 
oder  Bestimmungen  des  EGAR  können  mit  der  Beschwerde an  das 
Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Über
schreitung  oder  Missbrauch  des  Ermessens  und  unrichtige  oder 
unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhaltes 

gerügt werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Verwaltungsge
richt jedoch grundsätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR).

II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält in ihrem Einspracheentscheid (act. 4 ff.) im 

Wesentlichen fest, dass zwischen dem Beschwerdeführer und B. B.
unabhängig davon, ob es sich bei dieser um die Tante im Rechtssinne 
handle   keine  Verwandtschaft  in  aufsteigender  Linie  bestehe.  Eine 
Tante  falle  unter  die  übrigen  Verwandten  i.S.v. Art. 3 Abs. 2  letzter 
Satz Anhang I FZA. Gemäss den Weisungen des SEM könnten sich 
nur  Verwandte  in  aufsteigender  Linie  auf  das  FZA  berufen,  nicht 
aber  andere  Verwandte  wie  Geschwister,  Onkel,  Neffe,  Tante  oder 
Nichte.  Allein  die  Leistung  von  Unterhalt  könne  daher  für  eine 
Aufenthaltsbewilligung  für  B. B.  nicht  ausreichen.  Von  einem  Zu
sammenleben  in  häuslicher  Gemeinschaft  sei  zu  Recht  nicht  die 
Rede,  lebten  der  Beschwerdeführer  und  B. B.  doch  spätestens  seit 
1998  getrennt.  Beim  Nachzug  verwandter  Personen,  die  sich  nicht 
auf  die  Bestimmungen  des  FZA  über  den  Familiennachzug  berufen 
könnten,  seien Art. 20  VEP  und Art. 31  VZAE  anwendbar.  Die  er
messensweise  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  gestützt  auf 
Art. 28 AuG falle mangels besonderer persönlicher Beziehungen zur 
Schweiz jedoch ausser Betracht. Auch ein schwerwiegender persönli
cher Härtefall gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG liege nicht vor. Damit 
sei  eine  Aufenthaltsbewilligung  für  B. B.  auch  im  Rahmen  von 
Art. 20 VEP nicht begründet. Schliesslich seien die Voraussetzungen 
für  eine  Berufung  auf  Art. 8  EMRK  vorliegend  ebenfalls  nicht  er
füllt.

1.2.
Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde (act. 14 ff.) im 
Wesentlichen  vor,  seiner  Tante  sei  direkt  gestützt  auf  Art. 3  Abs. 2 
letzter  Satz Anhang I  FZA  eine Aufenthaltsbewilligung  zu  erteilen, 
da  er  ihr  Unterhalt  gewährt  habe  und  weiterhin  gewähre.  Falls  ein 
solcher  direkter  Anspruch  verneint  würde,  sei  seiner  Tante  der 
Aufenthalt gestützt auf Art. 20 VEP zu bewilligen, nachdem die Vor
instanz  keine  Gründe  gegen  den  Nachzug  vorgebracht  habe  und 

 
seine Tante für ihn wie seine Mutter sei, da er nach dem Tod seiner 
leiblichen  Mutter  bei  ihr  gelebt  und  sie  ihn  aufgezogen  habe. 
Schliesslich wäre ihr auch gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG eine 
Aufenthaltsbewilligung  zu  erteilen,  weil  sie  aus  gesundheitlichen 
Gründen  auf  seine  Pflege  und  Unterstützung  angewiesen  sei  und 
weder  im  Herkunftsstaat  noch  in  einem  anderen  Staat  weitere  nahe 
Verwandte diese Aufgabe übernehmen könnten.

2.
2.1.
Bestimmungen  über  den  Familiennachzug  finden  sich  sowohl 

im AuG als auch im FZA. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöri
ger  von  Grossbritannien  und  kann  sich  deswegen  als  Bürger  eines 
EU Mitgliedstaats auf das FZA berufen.

Da  das  AuG  für  EU Staatsangehörige  und  ihre  Familienange
hörigen nur so weit gilt, als das FZA keine abweichenden Regelun
gen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 
Abs. 2 AuG),  ist  nachfolgend  in  einem  ersten  Schritt  zu  prüfen,  ob 
dem Beschwerdeführer gestützt auf die Bestimmungen des FZA ein 
Anspruch auf Familiennachzug von B. B. zusteht.

2.2.
2.2.1.
Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA ha

ben  die  Familienangehörigen  einer  Person,  die  Staatsangehörige 
einer Vertragspartei  ist  und  ein Aufenthaltsrecht  hat,  das  Recht,  bei 
ihr Wohnung zu nehmen.

Familienangehörige einer Person gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. 

Art. 3 Abs. 1 Anhang I  FZA  sind  ungeachtet  ihrer  Staatsangehörig
keit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch 
nicht  21 Jahre  alt  sind  oder  denen  Unterhalt  gewährt  wird  (Art. 3 
Abs. 2 lit. a Anhang I FZA), die Verwandten und die Verwandten des 
Ehegatten  in  aufsteigender  Linie,  denen  Unterhalt  gewährt  wird 
(Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA) sowie im Fall von Studierenden 
der  Ehegatte  und  die  unterhaltsberechtigten  Kinder  (Art. 3  Abs. 2 
lit. c Anhang I FZA).

Darüber hinaus müssen die Vertragsparteien die Aufnahme aller 

nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a c Anhang I FZA genannten Familien

angehörigen begünstigen, denen der Staatsangehörige einer Vertrags
partei Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in einer 
häuslichen  Gemeinschaft  lebt  (Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz  Anhang I 
FZA). Unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA  fallen nicht in 
Art. 3  Abs. 2  lit. a c  Anhang I  FZA  erwähnte  Familienangehörige 
wie uneheliche Lebenspartner, nicht eingetragene gleichgeschlechtli
che  Paare,  aber  auch  Verwandte  in  der  Seitenlinie  wie  Brüder  und 
Schwestern,  Onkel  und  Tanten,  Neffen  und  Nichten  (MARC 
THÜR/ANDREAS 
SPESCHA, 
ZÜND/PETER  BOLZLI  [Hrsg.],  Kommentar  Migrationsrecht,  4. Aufl., 
Zürich 2015, Art. 3 Anhang I FZA N 15).

SPESA/HANSPETER 

in:  MARC 

2.2.2.
Im Folgenden ist zuerst zu untersuchen, ob B. B. die Tante des 
Beschwerdeführers  ist. Wenn  dies  der  Fall  ist,  ist  weiter  zu  prüfen, 
ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 3 Abs. 2 letzter Satz An
hang I FZA  allenfalls in Verbindung mit präzisierenden nationalen 
Rechtsnormen   der  Familiennachzug  zu  bewilligen  und  B. B.  eine 
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen ist, oder ob dafür allen
falls eine andere Rechtsgrundlage im nationalen Recht besteht.

2.3.
2.3.1.
Auf den Geburtsscheinen (MI act. 72 ff.) und den Taufscheinen 
(MI act. 76 f.)  der  beiden  Schwestern  von  B. B.,  C. B.  und  D. B., 
sind  die  gleichen  Namen  von  Mutter  und  Vater  aufgeführt  wie  auf 
dem Taufschein von B. B. (MI act. 78). Die Daten von B. B. auf dem 
Taufschein  stimmen  mit 
ihrem  Reisepass  überein 
jenen  auf 
(MI act. 3,  5).  Der  Beschwerdeführer  wiederum  ist  in  Sri  Lanka 
geboren  (MI act. 8,  35).  Seine  Mutter  hatte  den  gleichen  Vater  wie 
B. B. und deren Schwestern (MI act. 35, 37, 38). Dies bedeutet, dass 
sie die (Halb )Schwester von B. B. war. Demzufolge ist als erwiesen 
anzusehen, dass es sich bei B. B. um die Tante des Beschwerdefüh
rers handelt.

2.3.2.
Gemäss Art. 3 Abs. 2  letzter  Satz Anhang I  FZA  ist  der  Fami

liennachzug  der  Tante  des  Beschwerdeführers  zu  begünstigen.  Im 
Folgenden ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer aufgrund dieser 

Bestimmung  der  Familiennachzug  seiner  Tante  zu  bewilligen  ist. 
Dafür ist zu ermitteln, was unter dem Begriff des "Begünstigens" zu 
verstehen ist.
2.4.
2.4.1.
Das  FZA  ist  gestützt  auf  die  völkerrechtliche  Methodik  nach 
Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen 
Bestimmungen  in  ihrem  Zusammenhang  zukommenden  Bedeutung 
und  im  Lichte  seines  Ziels  und  Zwecks  auszulegen  (vgl. Art. 31 ff. 
des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der 
Verträge  [VRK;  SR 0.111]).  Gemäss Art. 16 Abs. 2  FZA  ist  für  die 
Anwendung  des  FZA   soweit  für  die Anwendung  des Abkommens 
Begriffe  des  Unionsrechts  herangezogen  werden   die  einschlägige 
Rechtsprechung  des  EuGH  vor  dem  Zeitpunkt  der  Unterzeichnung 
(21. Juni  1999)  massgebend.  Da  es  Ziel  des  Abkommens  ist,  die 
Freizügigkeit  auf  der  Grundlage  der  in  der  Europäischen  Union 
geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Ver
tragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfass
ten  Bereichen  alle  erforderlichen  Massnahmen  zu  treffen,  damit  in 
ihren  Beziehungen  eine  möglichst  parallele  Rechtslage  besteht 
(Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger 
Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevan
ter  unionsrechtlicher  Bestimmungen  durch  den  EuGH  nach  dem 
Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen "triftiger" Gründe abzuwei
chen.  Bezüglich  "neuer"  Entwicklungen  besteht  gestützt  auf Art. 16 
Abs. 2  FZA  keine  Befolgungspflicht,  sondern  höchstens  ein  Beach
tungsgebot  in  dem  Sinn,  dass  diese  nicht  ohne  sachliche  Gründe 
unbeachtet  bleiben  sollen,  aber  aus  der  Sicht  der  Vertragspartner 
auch  nicht  zu  einer  nachträglichen  Änderung  des  Vertragsinhalts 
führen dürfen. Für eine solche sind die Verfahren nach Art. 17 FZA 
(Entwicklung  des  Rechts)  und  Art. 18  FZA  (Revision)  vorgesehen. 
Der  Schweizer  Richter  muss  die  Tragweite  der  neuen  Rechtspre
chung  des  EuGH  jeweils  auf  dem  Stand  des  1999  übernommenen 
"Acquis  communautaire"  würdigen  und  auslegungsweise  klären,  ob 
deren  Gehalt  (noch)  dem  Regelungsgegenstand  des  an  sich  statisch 
ausgestalteten  FZA  entspricht  oder  ausschliesslich Teil  der  dynami

schen Weiterbildung des Unionsrechts seit dem 21. Juni 1999 bildet 
und  jenen  damit  sprengt  (BGE 139 II 393,  Erw. 4.1.1;  Urteil  des 
Bundesgerichts vom 19. Juli 2017 [2C_301/2016], Erw. 2.2 mit Hin
weisen).

75/35/EWG, 

90/365/EWG 

68/360/EWG, 

72/194/EWG, 

90/364/EWG, 

2.4.2.
Die  Richtlinie  2004/38/EG  des  Europäischen  Parlaments  und 
des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und 
ihrer  Familienangehörigen,  sich  im  Hoheitsgebiet  der  Mitglied
staaten  frei  zu  bewegen  und  aufzuhalten,  zur  Änderung  der 
Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 
73/148/EWG, 
64/221/EWG, 
75/34/EWG, 
und 
93/96/EWG  (Richtlinie  2004/38/EG)  enthält  in  Art. 3  Abs. 2  eine 
parallele  Bestimmung  zu  Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz  Anhang I  FZA. 
Gemäss Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erleich
tert  der  Aufnahmemitgliedstaat  nach  Massgabe  seiner  innerstaatli
chen Rechtsvorschriften die Einreise und den Aufenthalt jedes nicht 
unter  die  Definition  in  Art. 2  Ziff. 2  der  Richtlinie  2004/38/EG 
fallenden  Familienangehörigen  ungeachtet  seiner  Staatsangehörig
keit,  dem  der  primär  aufenthaltsberechtigte  Unionsbürger  im  Her
kunftsland Unterhalt gewährt oder der mit ihm im Herkunftsland in 
häuslicher  Gemeinschaft  gelebt  hat,  oder  wenn  schwerwiegende 
gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege des Familienangehö
rigen durch den Unionsbürger zwingend erforderlich machen (lit. a), 
sowie des Lebenspartners, mit dem der Unionsbürger eine ordnungs
gemäss  bescheinigte  dauerhafte  Beziehung  eingegangen  ist  (lit. b). 
Der Aufnahmemitgliedstaat führt eine eingehende Untersuchung der 
persönlichen Umstände durch und begründet eine etwaige Verweige
rung der Einreise oder des Aufenthalts dieser Personen (Art. 3 Abs. 2 
Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG).

Der  EuGH  hat  entschieden,  dass  die  Mitgliedstaaten  nach  der 
Richtlinie 2004/38/EG nicht verpflichtet seien, Anträgen auf Einreise 
oder Aufenthalt von Personen, die nachweisen, dass sie Familienan
gehörige 
lit. a  der  Richtlinie 
2004/38/EG  seien,  denen  ein  Unionsbürger  Unterhalt  gewähre,  in 
allen Fällen stattzugeben. Somit verpflichte Art. 3 Abs. 2 der Richtli

i.S.v.  Art. 3  Abs. 2  Unterabs. 1 

nie  2004/38/EG die Mitgliedstaaten zwar nicht dazu, Familienange
hörigen im weiteren Sinne, denen von einem Unionsbürger Unterhalt 
gewährt werde, ein Recht auf Einreise und Aufenthalt zuzuerkennen, 
wohl aber  wie sich aus der Verwendung des Ausdrucks "erleichtert" 
in  dieser  Bestimmung  ergebe   dazu,  Anträge  auf  Einreise  und 
Aufenthalt  von  Personen,  die  zu  einem  Unionsbürger  in  einem 
besonderen Abhängigkeitsverhältnis  stünden,  gegenüber  den Anträ
gen  anderer  Drittstaatsangehöriger  in  gewisser  Weise  bevorzugt  zu 
behandeln.  Um  diese  Verpflichtung  zu  erfüllen,  müssten  die 
Mitgliedstaaten  nach  Art. 3  Abs. 2  Unterabs. 2  der  Richtlinie 
2004/38/EG vorsehen, dass Personen i.S.v. Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 
der  Richtlinie  2004/38/EG  eine  Entscheidung  über  ihren  Antrag 
erhalten könnten, die auf einer eingehenden Untersuchung ihrer per
sönlichen  Umstände  beruhe  und  im  Fall  der  Ablehnung  begründet 
werde. Im Rahmen dieser Untersuchung der persönlichen Umstände 
des Antragstellers habe die zuständige Behörde verschiedene Fakto
ren  zu  berücksichtigen,  die  je  nach  Fall  massgeblich  sein  könnten, 
z.B.  den  Grad  der  finanziellen  oder  physischen  Abhängigkeit  und 
den Grad der Verwandtschaft. Hinsichtlich der Wahl der zu berück
sichtigenden  Faktoren  hätten  die  Mitgliedstaaten  einen  grossen 
Ermessensspielraum;  die  Kriterien  müssten  sich  aber  mit  der 
gewöhnlichen  Bedeutung  des  Ausdrucks  "erleichtert"  und  der  in 
Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG in Bezug auf die Abhängig
keit  verwendeten  Begriffe  vereinbaren  lassen  und  dürften  dieser 
Bestimmung  nicht  ihre  praktische  Wirksamkeit  nehmen.  Der  Wort
laut  von  Art. 3  Abs. 2  der  Richtlinie  2004/38/EG  sei  aber  nicht  so 
bestimmt,  dass  sich  derjenige,  der  einen  Antrag  auf  Einreise  und 
Aufenthalt stelle, unmittelbar auf diese Bestimmung berufen könne, 
um  Beurteilungskriterien  geltend  zu  machen,  die  seiner Auffassung 
nach  auf  seinen  Antrag  anzuwenden  seien  (Urteil  des  EuGH  vom 
5. September 2012, C 83/11 Rahman, Randnr. 19 ff.).

Dieser Entscheid erging nach Unterzeichnung des FZA und be
zieht sich auf die am 29. April 2004 und damit ebenfalls nach Unter
zeichnung  des  FZA  erlassene  Richtlinie  2004/38/EG.  Der  EuGH 
führte  darin  nicht  bloss  die  vorbestehende  Rechtsprechung  präzi
sierend weiter, weshalb nach der zitierten bundesgerichtlichen Recht

sprechung  bezüglich  des  erwähnten  Urteils  des  EuGH  somit  keine 
Befolgungspflicht besteht, sondern lediglich ein Beachtungsgebot in 
dem Sinn, dass dieses nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet blei
ben  soll,  aber  aus  der  Sicht  der Vertragspartner  auch  nicht  zu  einer 
nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts führen darf.

2.4.3.
2.4.3.1.
Im  vorliegenden  Fall  sind  keine  triftigen  Gründe  ersichtlich, 

welche gegen eine Beachtung des Urteils des EuGH vom 5. Septem
ber  2012,  C 83/11  Rahman,  bei  der  Auslegung  von  Art. 3  Abs. 2 
letzter  Satz Anhang I  FZA  sprechen  würden.  Dies  gilt  insbesondere 
für die Auslegung des Begriffs "begünstigen", da insoweit eine paral
lele Rechtslage vorliegt.

Im Weiteren  stellt  sich  die  Frage,  ob Art. 3 Abs. 2  letzter  Satz 

Anhang I  FZA  mangels  innerstaatlicher  Regelung  unmittelbar  an
wendbar  ist.  EU Richtlinien  enthalten  lediglich  ein  zu  erreichendes 
Ziel  und  verpflichten  die  Mitgliedstaaten  zu  deren  Umsetzung  im 
nationalen Recht. Sie sind daher grundsätzlich nicht direkt anwend
bar  (MATTHIAS  OESCH,  Europarecht,  Band I,  Bern  2015,  § 17 
Rz. 426 ff.;  STEPHAN  BREITENMOSER/ROBERT  WEYENETH,  Europa
recht,  3. Aufl.,  Zürich/St. Gallen  2017,  Rz. 254 ff.).  Demgegenüber 
sind  die  Bestimmungen  des  FZA  und  seines  Anhangs I  direkt 
anwendbar, d.h. sie regeln direkt die Rechtsstellung von Einzelperso
nen und enthalten ausreichend klare und genaue Vorschriften, auf die 
sich  eine  einzelne  Person  vor  Gericht  direkt  berufen  kann  (DIETER 
W.  GROSSEN/CLAIRE  DE  COULON,  Das  Freizügigkeitsabkommen 
zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren 
Mitgliedstaaten,  in:  Bilaterale Verträge I & II  Schweiz   EU,  Zürich 
2007, Rz. 21, S. 142; MONIKA PUSTUL, Freizügigkeit der Unionsbür
ger  und  das  Recht  auf  Sozialleistungen  in  der  EU  und  unter  dem 
Freizügigkeitsabkommen  Schweiz   EU,  Zürich  2014,  S. 102 ff.). 
Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA ist somit direkt anwendbar, 
soweit  diese  Bestimmung  keine  Präzisierung  im  schweizerischen 
Recht erfahren hat, ansonsten sie keine Wirkung entfalten könnte.

2.4.3.2.
Das AuG  enthält  keine  Bestimmung,  welche  explizit  in  Präzi
sierung  von Art. 3 Abs. 2  letzter  Satz Anhang I  FZA  Familienange
hörige einer Person, die Staatsangehörige eines EU  oder EFTA Mit
gliedstaates ist  und  in  der Schweiz  ein Aufenthaltsrecht  hat,  gegen
über  Familienangehörigen  von  Drittstaatsangehörigen  privilegieren 
würde.

Art. 20  VEP  sieht  vor,  dass  eine  Aufenthaltsbewilligung 
EU/EFTA  erteilt  werden  kann,  wenn  wichtige  Gründe  es  gebieten, 
obwohl die Voraussetzungen zu einem Aufenthalt ohne Erwerbstätig
keit nach dem FZA nicht erfüllt sind. Das letztgenannte Erfordernis 
schliesst  eine Anwendung  von Art. 20  VEP  in  den  in Art. 3 Abs. 2 
letzter Satz Anhang I FZA genannten Fällen aus, da in den Fällen, die 
unter Art. 3 Abs. 2  letzter Satz Anhang I  FZA  zu  subsumieren  sind, 
die  Voraussetzungen  des  FZA  für  einen  Aufenthalt  ohne  Erwerbs
tätigkeit gerade erfüllt sind.

Art. 27 ff. AuG,  welche  die  Zulassung  zu  einem Aufenthalt  in 
der Schweiz ohne Erwerbstätigkeit regeln, und Art. 30 AuG, welcher 
Abweichungen  von  den  gesetzlichen  Zulassungskriterien  vorsieht, 
gelten gleichermassen für alle Ausländerinnen und Ausländer, soweit 
das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder sie günsti
gere Bestimmungen  vorsehen (Art. 2 Abs. 2 und 3 AuG). Sie erlau
ben es nicht, wie es Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA verlangt, 
Familienangehörige  einer  Person,  die  Staatsangehörige  eines  EU  
oder  EFTA Mitgliedstaates  ist  und  in  der  Schweiz  ein Aufenthalts
recht  hat,  gegenüber  Familienangehörigen  von  Drittstaatsangehöri
gen bevorzugt zu behandeln. Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt 
dies  insbesondere  für  Art. 28  AuG,  der  lediglich  Kriterien  für  die 
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für Rentnerinnen und Rent
ner enthält. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das von 
der Vorinstanz in der Stellungnahme vom 22. März 2018 angeführte 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  26. Januar  2018 
(F 5102/2016) für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist, da es 
einen  kosovarischen  Staatsangehörigen  in  der  Schweiz  betrifft,  der 
um  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  nach  Art. 28  AuG  für 
seine  im  Kosovo  lebende  Mutter  ersuchte,  womit  das  FZA  nicht 

anwendbar  war.  Eine  Aufenthaltsbewilligung  gestützt  auf  Art. 30 
Abs. 1 lit. b AuG schliesslich setzt einen schwerwiegenden persönli
chen Härtefall oder wichtige öffentliche Interessen voraus. Der Aus
nahmecharakter dieser Bestimmung steht dem von Art. 3 Abs. 2 letz
ter  Satz  Anhang I  FZA  angestrebten  Ziel  der  "Begünstigung"  der 
Aufnahme  aller  nicht  unter  lit. a c  dieser  Bestimmung  fallenden 
Familienangehörigen  von  Staatsangehörigen  einer  Vertragspartei 
entgegen.

Andere  Bestimmungen  des  schweizerischen  Rechts  kommen 
vorliegend  als  Ausführungsbestimmungen  von  Art. 3  Abs. 2  letzter 
Satz Anhang I FZA ebenfalls nicht in Betracht. Somit ist im Folgen
den  zu  prüfen,  ob der Tante  des  Beschwerdeführers  allein  aufgrund 
von  Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz  Anhang I  FZA  der  Aufenthalt  in  der 
Schweiz zu bewilligen ist.

2.5.
2.5.1.
Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA will sicherstellen, dass 
tatsächlich  bestehende enge  Bindungen  zwischen  Staatsangehörigen 
von EU  oder EFTA Mitgliedstaaten, die in der Schweiz ein Aufent
haltsrecht haben, und ihren unter diese Bestimmung fallenden Fami
lienangehörigen  freizügigkeitsrechtlich  nicht  behindert  werden.  Er 
vermittelt den Familienangehörigen zwar keinen Rechtsanspruch auf 
Einreise und Aufenthalt. Die vorbestehende häusliche Gemeinschaft 
oder  die  Unterhaltsgewährung  sind  aber  Indizien  für  eine  Intensität 
der  Beziehung,  welche  es  rechtfertigt,  dass  sie  durch  die  Erteilung 
einer  Aufenthaltsbewilligung  künftig  wieder  in  räumlicher  Nähe 
gelebt werden kann. Sind die Voraussetzungen der Unterhaltsgewäh
rung  oder  der  vorbestehenden  häuslichen  Gemeinschaft  erfüllt,  be
darf  angesichts  des  Begünstigungsanspruchs  gemäss  Art. 3  Abs. 2 
letzter  Satz  Anhang I  FZA  die  Verweigerung  des  Nachzugs  einer 
qualifizierten  Rechtfertigung.  Das  heisst,  dass  in  diesen  Fällen  der 
Nachzug  zu  bewilligen  ist,  wenn  keine  triftigen  Gründe  dagegen 
sprechen  (SPESCHA,  a.a.O.,  Art. 3  Anhang  I FZA N 15;  MARC 
SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER BOLZLI, Handbuch zum Migra
tionsrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, S. 215 f.).

2.5.2.
Die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt ge

währt wird, ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch 
gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienan
gehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird. 
Dabei  kommt  es  darauf  an,  ob  der  nachzuziehende  Verwandte  in 
Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage 
ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er auf zusätzli
che  Mittel  angewiesen  ist,  die  vom  Aufenthaltsberechtigten  aufge
bracht  werden  (BGE 135 II 369,  Erw. 3.1  zu Art. 3 Abs. 2  lit. b An
hang I  FZA,  mit  Verweis  auf  das  Urteil  des  EuGH  vom  9. Januar 
2007,  C 1/05  Jia,  Slg. 2007 I 1  Randnr. 37).  Entscheidend  ist  auch, 
ob  die  Unterhaltsgewährung  künftig  erbracht  werden  kann,  so  dass 
nachzugsbedingt  keine  (erhebliche)  Belastung  des  Staates  durch 
zusätzliche Ausgaben befürchtet werden muss. Von einer Unterhalts
gewährung  i.S.v.  Art. 3  Abs. 2  lit. b  Anhang I  FZA  ist  regelmässig 
dann  auszugehen,  wenn  sie  bei  bestehender  Leistungsfähigkeit  ver
bindlich  zugesichert  wird  oder  aufgrund  bisheriger  Unterstützungs
leistungen  glaubhaft  erscheint  (SPESCHA/KERLAND/BOLZLI,  a.a.O., 
S. 215 zu Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Dies muss  in maiore 
minus   auch  unter Art. 3 Abs. 2  letzter  Satz Anhang I  FZA  gelten. 
Zudem ist kein Grund ersichtlich, den Begriff der Unterhaltsgewäh
rung  anders  auszulegen.  Im  Urteil  vom  9. Januar  2007  (C 1/05  Jia, 
Slg. 2007 I 1  Randnr. 43)  hielt  der  EuGH  fest,  der  Nachweis  des 
Unterhaltsbedarfs  könne  mit  jedem  geeigneten  Mittel  geführt  wer
den; es sei aber zulässig, die blosse Verpflichtungserklärung des Ge
meinschaftsangehörigen oder seines Ehegatten, diesem Familienmit
glied  Unterhalt  zu  gewähren,  nicht  als  Nachweis  dafür  anzusehen, 
dass dieses tatsächlich unterhaltsbedürftig sei.

Das Gewähren von Unterhalt muss überdies bei objektiver Be

trachtung  notwendig  erscheinen.  Dies  ist  dann  der  Fall,  wenn  die 
unterstützte Person in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen und sozialen 
Lage  nicht in  der  Lage  ist,  ihre  Grundbedürfnisse  selbst  zu  decken. 
Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunftsland des Familienangehöri
gen in dem Zeitpunkt bestehen, in dem sie beantragen, dem Gemein

schaftsangehörigen  zu  folgen  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
19. Juli 2017 [2C_301/2016], Erw. 3.4.4).

2.5.3.
Gemäss Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA dürfen für die Erteilung ei
ner Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines Staatsangehö
rigen einer Vertragspartei nur folgende Unterlagen verlangt werden: 
die  Ausweise,  mit  denen  sie  in  ihr  Hoheitsgebiet  eingereist  sind 
(lit. a),  eine  von  der  zuständigen  Behörde  des  Heimat   oder  Her
kunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das Verwandtschafts
verhältnis  bestätigt  wird  (lit. b),  und  für  Personen,  denen  Unterhalt 
gewährt  wird,  eine  von  der  zuständigen  Behörde  des  Heimat   oder 
Herkunftsstaats  ausgestellte  Bescheinigung,  in  der  bestätigt  wird, 
dass die in Abs. 1 genannte Person ihnen Unterhalt gewährt oder sie 
in  diesem  Staat  mit  ihr  in  einer  häuslichen  Gemeinschaft  leben 
(lit. c).

Der  Nachweis  des  Unterhalts  kann  in  der  Praxis  allerdings 

kaum  je  durch  eine  Bescheinigung  der  heimatlichen  Behörden  er
bracht  werden,  zumal  diese  von  der  tatsächlichen  Unterhaltsgewäh
rung in der Regel keine Kenntnis haben. Beweistauglich sind hinge
gen objektivierbare Geldüberweisungen oder z.B. die Bezahlung von 
Mietkosten,  Reisekosten,  Krankenkassenprämien  etc.  Da  die  Unter
stützungsleistungen  oft  auch  durch  Geldübergaben  in  bar  erfolgen, 
kann  der  Unterhaltsnachweis  diesbezüglich  auch  durch  glaubhafte 
übereinstimmende  Erklärungen  der  beteiligten  Personen  erbracht 
werden (SPESCHA, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA N 16).

2.5.4.
Weitere Voraussetzung  für  den  Familiennachzug  ist  eine  ange

messene  Wohnung.  Angemessen  ist  eine  Wohnung  dann,  wenn  sie 
den ortsüblichen Verhältnissen entspricht, die für inländische Arbeit
nehmerinnen  und Arbeitnehmer  am  Wohnort  gelten.  Je  nach  Fami
liengrösse  gelten  hier  andere  Anforderungen.  Als  Faustregel  kann 
gelten, dass eine Wohnung hinreichend gross ist, wenn die Personen
zahl  die  Zahl  der  Zimmer  um  nicht  mehr  als  eins  übersteigt,  wobei 
diese Faustregel bei grossen Wohnungen gegebenenfalls anzupassen 
ist. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA schliesst jedoch nicht aus, dass Fami

lienangehörige in der Schweiz zwei getrennte Haushalte führen (vgl. 
SPESCHA, a.a.O., N 6 f. Art. 3 Anhang I FZA N 6 f.).

2.5.5.
In  zeitlicher  Hinsicht  hängt  die  Berücksichtigung  der  Unter

haltsgewährung  vom  anwendbaren  Verfahrensrecht  ab.  Das  BGG 
schreibt den Kantonen vor, dass die richterliche Vorinstanz des Bun
desgerichts oder ein vorgängig  zuständiges Gericht den Sachverhalt 
frei prüft und das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 110 BGG). 
Daraus  folgt,  dass  der  Sachverhalt  im  gerichtlichen  Verfahren  zu 
erstellen  ist,  weshalb  diesem  Gericht  auch  neue Tatsachen  und  Be
weismittel  unterbreitet  werden  können.  Das  Verwaltungsgericht  hat 
somit  die Tatsache  der  Unterhaltsgewährung  von  Bundesrechts  we
gen  zu  berücksichtigen,  auch  wenn  diese  beim  MIKA  im  Zeitpunkt 
der Gesuchseinreichung noch nicht geltend gemacht wurde, sondern 
erst 
Beschwerdeverfahren 
(BGE 135 II 369, Erw. 3.3). Gleiches gilt für die Frage, ob eine ange
messene Wohnung vorhanden ist.

verwaltungsgerichtlichen 

im 

2.5.6.
Zusammenfassend  hat  das  Verwaltungsgericht  aufgrund  der 

aktuellen Situation zu prüfen,

ob der nachzuziehende Familienangehörige bedürftig ist;
ob der nachziehende Aufenthaltsberechtigte leistungsfähig, 
d.h. in der Lage ist, den notwendigen Unterhalt zu decken;
ob eine längerfristige Sicherheit der Leistungsfähigkeit be
steht;
ob  der  nachziehende  Aufenthaltsberechtigte  dem  nachzu
ziehenden  Familienangehörigen  Unterhalt  gewährt  oder  in 
häuslicher Gemeinschaft mit ihm lebte und
ob eine angemessene Wohnung vorhanden ist.

2.6.
In der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfah
ren  unterliegenden  ausländerrechtlichen  Bewilligungen  und  Vorent
scheide  vom  13. August  2015  (SR 142.201.1)  ist  nicht  geregelt,  ob 
die  Erteilung  der  Aufenthaltsbewilligung  EU/EFTA  gestützt  auf 
Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz  Anhang I  FZA  unter  dem  Vorbehalt  der 
Zustimmung des Bundes steht. Aus den Weisungen und Erläuterun

gen des SEM zur Verordnung über die Einführung des freien Perso
nenverkehrs  (Weisungen  VEP),  Stand  November  2017,  Ziff. 8.2.7, 
ergibt sich weiter kein entsprechender Hinweis.

Der  Entscheid,  ob  der  vorliegende  Fall  dem  SEM  zur  Zustim
mung zu unterbreiten ist, obliegt nicht dem Verwaltungsgericht. Viel
mehr hat das MIKA in Absprache mit der zuständigen Stelle diesen 
Entscheid zu fällen und das Familiennachzugsgesuch des Beschwer
deführers gegebenenfalls dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten.

3.
3.1.
Die Tante  des  Beschwerdeführers  ist  Staatsangehörige  von  Sri 

Lanka; der Beschwerdeführer selbst ist Staatsangehöriger von Gross
britannien und verfügt in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilli
gung EU/EFTA. Als nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a c Anhang I FZA 
fallende  Familienangehörige  des  Beschwerdeführers  ist  ihr  daher 
gestützt  auf  Art. 7  lit. d  FZA  i.V.m.  Art. 3  Abs. 2  letzter  Satz  An
hang I  FZA  zu  bewilligen,  beim  Beschwerdeführer  in  der  Schweiz 
Wohnung  zu  nehmen,  sofern  ihr  der  Beschwerdeführer  Unterhalt 
gewährt. Ob Letzteres zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.

3.2.
3.2.1.
3.2.1.1.
Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im Familiennach

zugsgesuch  vom  25. April  2016  ging  seine  Tante  in  Sri  Lanka  nie 
einer Erwerbstätigkeit nach. Während der Zeit nach dem Tod seiner 
Mutter, als  sie sich  wie  eine  Mutter um  ihn  gekümmert  habe,  seien 
ihre Brüder, d.h. die Onkel des Beschwerdeführers, für den Unterhalt 
des  Beschwerdeführers  und  seiner Tante  aufgekommen.  Danach  sei 
der  Beschwerdeführer  für  den  Unterhalt  der  Tante  aufgekommen 
(MI act. 48).
3.2.1.2.
Die  Lebenshaltungskosten  einer  Einzelperson  (ohne  Miete)  in 
der  Hauptstadt  Colombo  werden  auf  LKR 61'463.36  pro  Monat 
veranschlagt 
(vgl.  www.numbeo.com/cost of living/in/Colombo). 
Beim  am  22. Mai  2018  gültigen  Wechselkurs  von  LKR 1 = 

entspricht 

dieser  Betrag 

(www.oanda.com) 

CHF 0.00630 
CHF 387.15.
3.2.1.3.
Da  die  Tante  des  Beschwerdeführers  kein  eigenes  Erwerbs  
oder  Renteneinkommen  erzielt,  verfügt  sie  selber  nicht  über  die 
erforderlichen Mittel, um nur schon ihre gewöhnlichen Lebensunter
haltskosten (ohne Arztkosten und Kosten der Reisen in die Schweiz) 
zu decken.
3.2.2.
Der Beschwerdeführer hat zwar keine Bestätigung der sri lanki

Januar  2016 

schen  Behörden  vorgelegt,  in  welcher  diese  bescheinigen  würden, 
dass er seiner Tante Unterhalt gewährt. Jedoch hat er ihr in der Zeit 
von  Ende  Februar  2010  bis  Ende 
total 
LKR 9'375'353.00  (= CHF 59'052.10)  überwiesen  (MI act. 30 f.). 
Dies entspricht durchschnittlich CHF 831.70 pro Monat. Davon ent
fielen  LKR 8'380'612.00  (= CHF 52'786.50)  auf  die  Zeit  von  März 
2014  bis  Januar  2016,  was  in  diesen  23 Monaten  durchschnittlich 
CHF 2'295.05  pro  Monat  ausmachte.  Überdies  erklärte  der  Be
schwerdeführer, dass er seiner Tante das Geld für zwei Augenopera
tionen, denen sie sich im Oktober 2015 und im Februar 2018 in Sri 
Lanka  unterziehen  musste  (act. 56 ff.),  anlässlich  von  Besuchen  in 
der  Schweiz  in  bar  mitgegeben  habe  (act. 31 f.).  Ebenso  liegt  es 
nahe,  dass  der  Beschwerdeführer  für  den  Lebensunterhalt  seiner 
Tante  während  ihrer  Besuche  in  der  Schweiz  finanziell  aufkommt 
(act. 31).

Unter  diesen  Umständen  ist  davon  auszugehen,  dass  der  Be
schwerdeführer seiner Tante finanzielle Beiträge an deren notwendi
gen Lebensunterhalt gewährt hat. Dies ist als Indiz dafür zu werten, 
dass er seiner Tante auch künftig Unterhalt gewähren wird.

3.2.3.
Gemäss  dem  Lohnausweis  für  das  Jahr  2017  erzielt  der  Be

ein 

schwerdeführer 
CHF 154'800.00 (act. 33). Dieser Betrag genügt, um den Beschwer
deführer  und  seine Tante  zu  unterhalten  (vgl.  Urteil  des  Bundesge
richts vom 28. Januar 2016 [2C_296/2015], Erw. 4.3.2, wo ein jähr

fixes  Bruttoeinkommen  von 

jährliches 

liches  Bruttoeinkommen  von  CHF 103'000.00  als  ausreichend  für 
drei Erwachsene und drei Kinder angesehen wurde).

3.3.
Der Beschwerdeführer lebt allein in einer 4 ½ Zimmerwohnung 
mit  ca.  105.3 m2  Wohnfläche  (MI act. 29)  und  verfügt  daher  über 
genügend Wohnraum, um auch seine Tante angemessen zu beherber
gen.

3.4.
Triftige  Gründe,  welche  gegen  den  Familiennachzug  sprechen 
würden,  sind  aus  den  Akten  nicht  ersichtlich  und  wurden  von  der 
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren auch nicht geltend gemacht.

3.5.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Tante  des  Be

schwerdeführers  gestützt  auf  Art. 7  lit. d  FZA  i.V.m.  Art. 3  Abs. 1 
und  2  letzter  Satz  Anhang I  FZA  eine  Aufenthaltsbewilligung 
EU/EFTA zu erteilen ist. In Gutheissung der Beschwerde ist der Ein
spracheentscheid  der  Vorinstanz  vom  11. Januar  2017  aufzuheben 
und  das  MIKA  anzuweisen,  das  Familiennachzugsgesuch  des  Be
schwerdeführers  zu  bewilligen  und  gegebenenfalls  vorgängig  dem 
SEM mit dem Antrag auf Zustimmung zu unterbreiten.

III.
1.
Gemäss § 31 Abs. 2 VRPG werden die Verfahrenskosten in der 

Regel  nach  Massgabe  des  Unterliegens  und  Obsiegens  auf  die  Par
teien verlegt. Gleiches gilt gemäss § 32 Abs. 2 VRPG für die Partei
kosten.
2.
Bei  diesem  Verfahrensausgang  obsiegt  der  Beschwerdeführer. 

Nachdem  das  MIKA  weder  schwerwiegende  Verfahrensmängel  be
gangen  noch  willkürlich  entschieden  hat,  sind  die Verfahrenskosten 
auf die Staatskasse zu nehmen (§ 31 Abs. 2 VRPG).

3.
3.1.
Als  unterliegende  Partei  hat  die  Vorinstanz  dem  Beschwerde
führer  die  Parteikosten  für  das  Verfahren  vor  dem  Verwaltungsge
richt zu ersetzen (§ 32 Abs. 2 VRPG).

3.2.
Die Höhe der Parteikosten bestimmt sich nach dem Anwaltsta

rif.  In  Anwendung  von  § 8a  Abs. 3  und  § 8c  AnwT  erscheint  eine 
Entschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Auslagen und MWSt) ange
messen.

13

Nichtverlängerung  der  Aufenthaltsbewilligung  nach  Auflösung  der 
Familiengemeinschaft

Hat eine ausländische Person im Familiennachzugsverfahren wesent
liche  Tatsachen  verschwiegen,  ist  dies  zu  ihren  Lasten  zu  berück
sichtigen, wenn nach Auflösung der Familiengemeinschaft die erfolg
reiche  Integration  im  Sinne  von  Art. 50  Abs. 1  lit. a  AuG  beurteilt 
wird (Erw. 3.3.3.3).
Dabei kann offen bleiben, ob ihr Verhalten den Widerrufsgrund von 
Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt (Erw. 3.3.3.3).

Entscheid  des Verwaltungsgerichts,  2. Kammer,  vom  24. Oktober  2018,  in 

Sachen A. gegen Amt für Migration und Integration (WBE.2018.172).

Sachverhalt

A.
Der  Beschwerdeführer  heiratete  am  14. Februar  2011  in  der 
Türkei  eine  in  der  Schweiz  niedergelassene  Landsfrau,  die  am 
28. März 2011 seinen Familiennachzug beantragte (Akten des Amts 
für  Migration  und  Integration  [MI act.] 2,  31 ff.).  Das  MIKA  klärte 
aufgrund des Altersunterschieds von 19 Jahren die persönlichen und 
familiären Verhältnisse ab und bewilligte am 1. September 2011 den 
Familiennachzug  (MI act. 43 ff.).  Der  Beschwerdeführer  zog  am 
26. Oktober 2011 bei seiner Ehefrau in  X. ein und meldete sich am 
Folgetag bei der Gemeinde X. an (MI act. 65 f.). Am 22. November 
2011  wurde  ihm  eine  Aufenthaltsbewilligung  erteilt  (MI act. 74), 

welche  am  27. Oktober  2016  letztmals  bis  31. Oktober  2017  ver
längert  wurde  (MI act. 141).  Trotz  entsprechender  Aufforderungen 
seitens  des  MIKA  hatte  der  Beschwerdeführer  bis  dahin  den  Nach
weis  der  Voraussetzungen  für  die  in  zeitlicher  Hinsicht  mögliche 
Umwandlung  der Aufenthaltsbewilligung  in  eine  Niederlassungsbe
willigung nicht erbracht (MI act. 140).

Der Beschwerdeführer wurde wie folgt strafrechtlich verurteilt:

2009 

(Personenbeförderungsgesetz, 

Strafbefehl  der  Staatsanwaltschaft  Y.  vom  20. November 
2014:  Busse  von  CHF 80.00  wegen  Widerhandlung  gegen 
das  Bundesgesetz  über  die  Personenbeförderung  vom 
20. März 
PBG; 
SR 745.1; MI act. 87 f.);
Strafbefehl  der  Staatsanwaltschaft  Y.  vom  26. März  2015: 
Geldstrafe  von  60 Tagessätzen  zu  je  CHF 30.00,  bedingt 
aufgeschoben  bei  einer  Probezeit  von  zwei  Jahren,  und 
Busse von CHF 500.00 wegen mehrfacher Drohung, Sach
beschädigung und Beschimpfung (MI act. 130 ff.);
Strafbefehl  der  Staatsanwaltschaft  Y.  vom  30. März  2017: 
Busse  von  CHF 80.00  wegen  Widerhandlung  gegen  das 
Personenbeförderungsgesetz (MI act. 153 f.).

Mit Schreiben vom 8. Februar 2017 informierte die Einwohner

kontrolle X. das MIKA darüber, dass der Beschwerdeführer seit dem 
16. Januar  2017  von  seiner  Ehefrau  getrennt  lebte  (MI act. 143). 
Darauf  wurde  der  Beschwerdeführer  am  21. Februar  2017  vom 
MIKA  aufgefordert,  die  Gesuchsunterlagen  betreffend  Erteilung 
einer Aufenthaltsbewilligung  nach Auflösung  der  Ehe  oder  der  Fa
(MI act. 145 f.).  Dieser  Auf
miliengemeinschaft  einzureichen 
forderung kam er am 17. März 2017 nach und erwähnte dabei seine 
drei in der Türkei lebenden Kinder, die er in die Schweiz holen wolle 
(MI act. 175 ff.).  Auf  entsprechende  Aufforderung  hin  reichte  er 
ergänzende Unterlagen ein (MI act. 158 ff., 170, 171 f., 173 f.).

Aus  finanziellen  Gründen  war  der  Beschwerdeführer  am 
24. Februar 2017 wieder zu seiner Ehefrau gezogen (MI act. 147 ff.). 
Am  8. Juni  2017  unterzeichneten  der  Beschwerdeführer  und  seine 
Ehefrau  eine  Scheidungskonvention  und  mit  Urteil  des  Bezirksge

richts  Z.  vom  29. August  2017  wurde  die  Ehe  geschieden  (MI
act. 199 ff.).

Zwischenzeitlich  hatte  das  MIKA  dem  Beschwerdeführer  am 
29. Juni 2017 das rechtliche Gehör betreffend Nichtverlängerung der 
Aufenthaltsbewilligung  und  Wegweisung  gewährt  (MI act. 189 ff.) 
und  der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe  vom  12. Juli  2017  Stellung 
genommen (MI act. 184).

Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 wurde die Aufenthaltsbe

willigung des Beschwerdeführers nicht mehr verlängert und er wurde 
aus  der  Schweiz  weggewiesen  (MI act. 213 ff.).  Gegen  diese  Ver
fügung  erhob  der  Beschwerdeführer  am  22. November  2017  durch 
seinen  Rechtsvertreter  beim  Rechtsdienst  des  MIKA  (Vorinstanz) 
Einsprache (MI act. 241 ff.).

B.
Am 27. März 2018 erliess die Vorinstanz folgenden Einsprache

entscheid (act. 1 ff.):

1.
Die Einsprache wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gebühren erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden 

Erwägungen eingegangen.

C.
Mit  Eingabe  vom  26. April  2018  liess  der  Beschwerdeführer 
durch  seinen  Rechtsvertreter  beim  Verwaltungsgericht  des  Kantons 
Aargau  (Verwaltungsgericht)  Beschwerde  einreichen  und  folgende 
Anträge stellen (act. 12 ff.):

Es sei der Entscheid der Vorinstanz (Einspracheentscheid vom 27. März 2018) 
vollumfänglich aufzuheben; unter Kosten  und Entschädigungsfolge.
Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nach

stehenden Erwägungen.

D.
Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses (act. 18 f.) 
wurde die Beschwerde mit Instruktionsverfügung vom 15. Mai 2018 

der Vorinstanz zur Beschwerdeantwort und Einreichung aller migra
tionsamtlichen  Akten  zugestellt  (act. 20 f.).  Die  Vorinstanz  reichte 
mit  Schreiben  vom  18. Mai  2018  ihre Akten  ein,  hielt  an  ihren  Er
wägungen  im  angefochtenen  Entscheid  fest  und  beantragte  die Ab
weisung der Beschwerde (act. 22). Die Beschwerdeantwort der Vor
instanz  wurde  dem  Beschwerdeführer  mit  Verfügung  vom  22. Mai 
2018  zur  Kenntnisnahme  zugestellt.  Ein  weiterer  Schriftenwechsel 
wurde nicht angeordnet (act. 23 f.).

Mit  elektronischer  Eingabe  vom  19. September  2018  zeigte 
Rechtsanwalt B., mit Sitz in V., dem Verwaltungsgericht an, dass er 
den Beschwerdeführer betreffend "Migrationsrecht,  Eheschliessung" 
vertrete, und ersuchte um Akteneinsicht im vorliegenden Beschwer
deverfahren  (act. 25 ff.).  In  der  Folge  wies  der  Instruktionsrichter 
Rechtsanwalt B. mit Schreiben vom 20. September 2018 darauf hin, 
dass  der  Beschwerdeführer  im  hängigen  Beschwerdeverfahren  be
reits von Rechtsanwalt C., mit Sitz in W., vertreten werde, und for
derte Rechtsanwalt B. auf, mit dem Beschwerdeführer und Rechtsan
im  hängigen 
walt  C.  zu  klären,  wer  den  Beschwerdeführer 
Beschwerdeverfahren  vor Verwaltungsgericht  vertritt,  und  dies  dem 
Verwaltungsgericht  bis  spätestens  1. Oktober  2018  mitzuteilen.  Das 
instruktionsrichterliche  Schreiben  vom  20. September  2018  wurde 
Rechtsanwalt  C.  in  Kopie  zugestellt  (act. 33).  Nachdem  Rechtsan
walt  B.  dem  Verwaltungsgericht  mit  Schreiben  seiner  Kanzlei  vom 
26. September  2018  (Posteingang)  angezeigt  hatte,  dass  er  den  Be
schwerdeführer  in  anderer  Sache  als  dem  vorliegenden  Beschwer
deverfahren  vertritt,  wurde  das  Akteneinsichtsgesuch  vom  19. Sep
tember  2018  mit  Instruktionsverfügung  vom  26. September  2018  – 
unter  Zustellung  an  den  Beschwerdeführer  –  abgelehnt  (act. 47, 
48 f.).  Zwischenzeitlich  waren  dem  Beschwerdeführer  mit  instruk
tionsrichterlicher  Verfügung  vom  24. September  2018  zwei 
Schreiben  des  Rechtsanwalts  B.  an  die  Vorinstanz  vom  18. und 
19. September  2018  zur  Kenntnisnahme  zugestellt  worden 
(act. 41 f.).  Mit Verfügung  vom  2. Oktober  2018  wurde  das  Schrei
ben  von  Rechtsanwalt  B.  vom  26. September  2018  (Posteingang; 
act. 47)  dem  Beschwerdeführer  und  der  Vorinstanz  zur  Kenntnis
nahme zugestellt (act. 50 f.).

E.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 24. Oktober 2018 bera

ten und entschieden.

Erwägungen

I.
1.
Einspracheentscheide  des  MIKA  können  innert  30 Tagen  seit 

Zustellung  mit  Beschwerde  an  das  Verwaltungsgericht  weiterge
zogen  werden  (§ 9  Abs. 1  EGAR).  Beschwerden  sind  schriftlich 
einzureichen  und  müssen  einen Antrag  sowie  eine  Begründung  ent
halten; der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweis
mittel sind zu bezeichnen und soweit möglich beizufügen (§ 2 Abs. 1 
EGAR i.V.m. § 43 VRPG).

Nachdem  sich  die  vorliegende  Beschwerde  gegen  den  Ein

spracheentscheid  der  Vorinstanz  vom  27. März  2018  richtet,  ist  die 
Zuständigkeit  des  Verwaltungsgerichts  gegeben.  Auf  die  frist   und 
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.
Unter  Vorbehalt  abweichender  bundesrechtlicher  Vorschriften 
oder  Bestimmungen  des  EGAR  können  mit  der  Beschwerde an  das 
Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Über
schreitung oder Missbrauch des Ermessens, und  unrichtige oder un
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt 
werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Gericht jedoch grund
sätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR; vgl. auch § 55 Abs. 1 VRPG).

II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält in ihrem Einspracheentscheid fest, die Ehe 

des Beschwerdeführers sei mit Urteil vom 29. August 2017 geschie
den worden. Ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Auf
enthaltsbewilligung  gestützt  auf  Art. 43  AuG  sei  damit  nicht  mehr 
gegeben. Die Ehe in der Schweiz sei jedoch mehr als drei Jahre ge

lebt  worden,  weshalb  sich  der  Beschwerdeführer  auf Art. 50 Abs. 1 
lit. a AuG berufen könne, wobei eine erfolgreiche Integration voraus
gesetzt  werde.  Eine  ausreichende  wirtschaftliche  Integration  sei  zu 
verneinen.  So  sei  der  Beschwerdeführer  nach  seiner  Einreise  und 
erneut nach Kündigung seiner Teilzeitstelle mit einer wöchentlichen 
Arbeitszeit  von  17.5 Stunden  über  längere  Zeit  arbeitslos  gewesen. 
Auch  wenn  er  inzwischen  seit  dem  1. Oktober  2017  eine  Festan
stellung  habe,  könne  nicht  auf  eine  erfolgreiche  Integration  in  der 
Schweizer  Arbeitswelt  geschlossen  werden.  Auch  eine  erfolgreiche 
sprachliche Integration liege nicht vor, da er fünf Jahre nach der Ein
reise  in  die  Schweiz  erst  das  Niveau A1  erreicht  habe.  Den  vorge
sehenen Deutschkurs vom 27. März 2017 bis zum 2. Juni 2017 habe 
er  offensichtlich  nicht  besucht,  da  er  am  11. Mai  2017  erneut  zu 
einem  Kursbesuch  eingeladen  worden  sei.  Da  er  sich  bereits  sechs
einhalb Jahre in der Schweiz aufhalte, hätte er genügend Zeit gehabt, 
sich die erforderlichen Sprachkenntnisse (Referenzniveau A2) anzu
eignen.  Sodann  habe  der  Beschwerdeführer  zu  Klagen  Anlass  ge
geben. Die Frage, ob er aufgrund der zwei geringfügigen Bussen und 
der  Geldstrafe  von  60 Tagessätzen  schwerwiegend  gegen  die  gel
tende Rechtsordnung verstossen habe, könne offen gelassen werden, 
da weder ein blanker Strafregisterauszug noch Schuldenfreiheit und 
Nichtbezug von Sozialhilfe die fehlende sprachliche und wirtschaft
liche  Integration  aufzuwiegen  vermöchten.  Insgesamt  müsse  eine 
erfolgreiche  Integration  verneint  werden,  womit  die  Verlängerung 
der  Aufenthaltsbewilligung  gestützt  auf  Art. 50  Abs. 1  lit. a  AuG 
ausser  Betracht  falle. Auch  die  Voraussetzungen  von Art. 50 Abs. 1 
lit. b AuG seien nicht erfüllt: Der Beschwerdeführer sei weder Opfer 
ehelicher  Gewalt  geworden  noch  gebe  es Anhaltspunkte  dafür,  dass 
die  Ehe  nicht  aus  freiem  Willen  geschlossen  worden  wäre.  Auch 
könne  eine  starke  Gefährdung  der  sozialen Wiedereingliederung  im 
Herkunftsland  ausgeschlossen  werden.  Immerhin  lebten  in  seinem 
Heimatland  nach  eigenen  Angaben  seine  Mutter  und  seine  drei 
Kinder.  Schliesslich  seien  wichtige  persönliche  Gründe  für  einen 
weiteren Verbleib  in  der  Schweiz  im  Sinne  von Art. 50 Abs. 1 lit. b 
AuG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 VZAE und damit auch ein schwerwiegen
der persönlicher Härtefall gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu vernei

nen. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass die Nichtverlängerung der 
Aufenthaltsbewilligung  vor  Art. 8  EMRK  sowie  Art. 13  BV  stand
halte und keine Vollzugshindernisse erkennbar seien.

1.2.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er arbeite seit dem 
1. Oktober 2017 ununterbrochen zu 100% mit einem Bruttosalär von 
CHF 4'450.00  pro  Monat.  Es  stimme  somit  keineswegs,  dass  er 
Mühe habe, in der Schweiz beruflich Tritt zu fassen; dabei sei insbe
sondere  auf  die  aktuelle  Situation  abzustellen.  Er  habe  keine  Prob
leme,  sich  im Alltag  sprachlich  zurecht  zu  finden.  Zum  Strafbefehl 
der Staatsanwaltschaft Y. vom 26. März 2016 (richtig: 2015) sei fest
zuhalten, dass es sich um  einen häuslichen Konflikt gehandelt habe 
und die Busse von CHF 500.00 auf ein eher marginales Verschulden 
schliessen lasse. Daher habe er einen Anspruch auf Verlängerung der 
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 AuG.

2.
2.1.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und 

ledige  Kinder  unter  18 Jahren  von  Personen  mit  Niederlassungs
bewilligung  Anspruch  auf  Erteilung  und  Verlängerung  einer  Auf
enthaltsbewilligung,  sofern  sie  mit  diesen  zusammenwohnen.  Der 
Anspruch  auf Aufenthalt  setzt  eine  tatsächlich  gelebte  eheliche  Be
ziehung und nicht nur den formellen Bestand einer Ehe voraus (vgl. 
Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Ausländerin
nen  und  Ausländer  vom  8. März  2002  [Botschaft  AuG],  BBl  2002 
3709 ff.,  3753 f.).  Das  Erfordernis  des  Zusammenwohnens  besteht 
nur  dann  nicht,  wenn  für  die  getrennten  Wohnorte  wichtige  Gründe 
vorliegen  und  die  Familiengemeinschaft  weiter  besteht  (Art. 49 
AuG). Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zu
sammenwohnens  sind  insbesondere  berufliche Verpflichtungen  oder 
eine vorübergehende Trennung aufgrund erheblicher familiärer Prob
leme (Art. 76 VZAE).

2.2.
Die Vorinstanz führt zutreffend aus, dass der Anspruch auf Ver

längerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 43 AuG nicht 

mehr besteht, da die Ehe des Beschwerdeführers mit Urteil des Be
zirksgerichts Z. vom 29. August 2017 geschieden wurde.

3.
3.1.
Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG besteht der Anspruch des Ehegatten 

und  der  Kinder  auf  Erteilung  und  Verlängerung  der  Aufenthalts
bewilligung nach Art. 43 AuG trotz Auflösung der Ehe oder der Fa
miliengemeinschaft  weiter,  wenn  die  Ehegemeinschaft  mindestens 
drei  Jahre  bestanden  hat  und  eine  erfolgreiche  Integration  vorliegt 
(lit. a)  oder  wichtige  persönliche  Gründe  einen  weiteren Aufenthalt 
in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).

Die in Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG geforderte Ehegemeinschaft be
steht  grundsätzlich  solange  als  die  Eheleute  in  der  Schweiz  zu
sammenleben (vgl. MARC SPESCHA, in: MARC SPESCHA/HANSPETER 
THÜR/ANDREAS  ZÜND/PETER  BOLZLI  [Hrsg.],  Kommentar  Mig
rationsrecht,  4. Aufl.,  Zürich  2015,  Art. 50  AuG  N 4;  BGE 
136 II 113, Erw. 3.3), wobei auch in diesem Zusammenhang Art. 49 
AuG zu beachten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezem
ber 2010 [2C_544/2010], Erw. 2.3.1). Bei Auflösung der Ehegemein
schaft genügt der Nachweis des Getrenntlebens und es ist weder eine 
eheschutzrechtliche oder gerichtliche Trennung noch eine Scheidung 
der Eheleute erforderlich (MARC SPESCHA, a.a.O., Art. 50 AuG N 1).

3.2.
Der  Beschwerdeführer  heiratete  am  14. Februar  2011  eine  in 
der  Schweiz  niederlassungsberechtigte  Landsfrau  und  lebte  ab  dem 
26. Oktober 2011 mit seiner Ehefrau in der Schweiz zusammen. Die 
Ehe  wurde  am  29. August  2017  geschieden  und  der  Beschwerde
führer  wurde  verpflichtet,  die  eheliche  Wohnung  bis  spätestens 
31. Oktober  2017  zu  verlassen  (MI act. 199 ff.).  Die  eheliche  Ge
meinschaft  dauerte  damit  mehr  als  drei  Jahre,  womit  die  Voraus
setzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG in zeitlicher Hinsicht erfüllt 
sind.

3.3.
3.3.1.
Wie bereits festgehalten, kann der Beschwerdeführer selbst bei 
Vorliegen einer dreijährigen Ehegemeinschaft aus Art. 50 Abs. 1 lit. a 

AuG  nur  dann  einen  Anspruch  auf  Verlängerung  seiner  Aufent
haltsbewilligung  ableiten,  wenn  er  als  in  der  Schweiz  erfolgreich 
integriert bezeichnet werden kann. Beide Kriterien müssen kumulativ 
vorliegen,  damit  ein Anspruch  auf  Verlängerung  der Aufenthaltsbe
willigung besteht (BGE 136 II 113, Erw. 3.3.3).

Der Gesetzgeber hat auf eine Legaldefinition des  Begriffs  „In
tegration“  bewusst  verzichtet,  da  dieser  dem  aktuellen  gesellschaft
lichen Verständnis und dem Wandel der Zeit unterworfen bleiben soll 
(Botschaft AuG,  BBl  2002,  S. 3796). Art. 4 AuG  umschreibt  ledig
lich  das  Ziel  der  Integration,  welches  darin  besteht,  dass  die  ein
heimische und ausländische Wohnbevölkerung auf der Grundlage der 
Werte  der  Bundesverfassung  und  unter  gegenseitiger  Achtung  und 
Toleranz  zusammenleben.  Dies  beinhaltet  die  Teilhabe  am  wirt
schaftlichen, sozialen und kulturellen Leben, setzt einen entsprechen
den Willen der gesamten Bevölkerung voraus und verlangt auf Seiten 
der Ausländerinnen und Ausländer eine Auseinandersetzung mit den 
gesellschaftlichen  Verhältnissen  und  Lebensbedingungen  in  der 
Schweiz  sowie  das  Erlernen  einer  Landessprache.  Eine  erfolgreiche 
Integration im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG liegt nach Art. 77 
Abs. 4  VZAE  namentlich  dann  vor,  wenn  die  ausländische  Person 
die  rechtsstaatliche  Ordnung  und  die  Werte  der  Bundesverfassung 
respektiert  (lit. a),  und  den  Willen  zur  Teilnahme  am  Wirtschafts
leben und zum Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache 
bekundet (lit. b).

In Konkretisierung von Art. 4 AuG hält Art. 4 VIntA fest, dass 
sich  der  Beitrag  der Ausländerinnen  und Ausländer  zur  Integration 
namentlich an der Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und 
der Werte der Bundesverfassung (lit. a), im Erlernen der am Wohnort 
gesprochenen  Landessprache  (lit. b),  in  der Auseinandersetzung  mit 
den  Lebensbedingungen  in  der  Schweiz  (lit. c)  und  im  Willen  zur 
Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (lit. d) 
zeigt.  Sowohl  bei  den  Voraussetzungen  nach  Art. 77  Abs. 4  VZAE 
als auch bei der Auflistung in Art. 4 VIntA handelt es sich lediglich 
um eine beispielhafte Aufzählung von Aspekten, die für eine erfolg
reiche  Integration  sprechen  können,  und  nicht  um  eine  Liste  not
wendiger  Voraussetzungen.  Eine  erfolgreiche  Integration  ist  immer 

unter  Berücksichtigung  sämtlicher Aspekte  des  Einzelfalls  zu  beur
teilen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des SEM zum Ausländer
bereich  [Weisungen  AuG],  Überarbeitete  und  vereinheitlichte  Fas
sung, Bern, Oktober 2013 [Stand 1. Juli 2018], Ziff. 6.15.2, S. 153 f. 
mit  Verweis  auf  diverse  Urteile  des  Bundesgerichts  bis  Mai  2016, 
sowie Weisungen  und  Kreisschreiben  des  SEM,  IV. Integration  [In
tegrations Weisung],  Version  vom  1. Januar  2009  [Stand  1. Januar 
2015], Ziff. 2.3.1, S. 6 f.).

Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  bezüglich  erfolgreicher  In

tegration  nach  Art. 50  Abs. 1  lit. a  AuG  Folgendes  festgehalten 
(Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom  11. April  2012  [C
7404/2009], Erw. 8.2):

Allzu hohe Anforderungen an den Integrationsgrad dürfen im Anwendungsbe
reich von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG nicht gestellt werden. Die erfolgreiche In
tegration ist hier weder ein Aspekt des privaten Interesses, das sich im Rahmen 
der  Interessenabwägung  bei  einem  Ermessensentscheid  (vgl.  Art. 54  Abs. 2 
und Art. 96 Abs. 1 AuG)  gegen  das  zum  vornherein  erhebliche  Gewicht  des 
öffentlichen  Interesses  an  der  Wahrung  einer  restriktiven  Migrationspolitik 
durchsetzen müsste, noch stellt sie sich als ein Wertungskriterium bei der Kon
kretisierung  der  restriktiv  auszulegenden  unbestimmten  Rechtsbegriffe  des 
„schwerwiegenden  persönlichen  Härtefalles“  nach Art. 30 Abs. 1  Bst. b AuG 
bzw. des „wichtigen Grundes“ nach Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG dar (vgl. Art. 31 
Abs. 1 Bst. a VZAE). Sie ist vielmehr eine eigenständige Anspruchsvorausset
zung,  die  denjenigen  ausländischen  Personen  zu  einem  Aufenthaltsrecht 
verhelfen will, die unter Berücksichtigung ihrer konkreten Situation einen aus
reichenden Beitrag zum Integrationsprozess geleistet haben, wie er in Art. 77 
Abs. 4 VZAE und Art. 4 VIntA umschrieben ist.
Vorbehaltlich besonderer Umstände ist die erfolgreiche Integra
tion  im  Sinne  von Art. 50 Abs. 1  lit. a AuG  gemäss  bundesgericht
licher  Rechtsprechung  (bereits)  zu  bejahen,  wenn  eine  ausländische 
Person eine feste Anstellung hat, finanziell unabhängig ist, sich kor
rekt  verhält  und  die  örtliche  Sprache  beherrscht  (Urteil  des  Bun
desgerichts vom 9. August 2016 [2C_218/2016], Erw. 3.2.2 mit Hin
weisen).

Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu Art. 50 Abs. 1 
lit. a  AuG  konstant  bestätigt  und  bezüglich  Anforderungen  an  die 

sprachliche  Integration  unter  Verweis  auf  sein  Urteil  2C_65/2014 
vom 27. Januar 2015 festgehalten, eine erfolgreiche Integration liege 
bereits  dann  vor,  wenn  die  betroffene  Person  das  Sprachniveau A1 
erreiche 
(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  13. April  2018 
[2C_595/2017],  Erw. 5.7.2).  Entgegen  der  Auffassung  der  Vor
instanz, welche unter Verweis auf Ziff. 2.2 der Integrations Weisung 
(5. Kriterium:  Erlernen  der  am  Wohnort  gesprochenen  Landes
sprache; Verständigung [Art. 4 lit. b VIntA]) sowie unter Verweis auf 
Anhang 1  der  Integrations Weisung  ein  Sprachniveau  A2  verlangt, 
genügt  für  eine  erfolgreiche  sprachliche  Integration  im  Sinne  von 
Art. 50 Abs. 1  lit. a AuG  also  das  Erreichen  des  Sprachniveaus A1. 
Die  Vorinstanz  hat  offenbar  übersehen,  dass  sich  der  zitierte  An
hang 1 der Integrations Weisung auf Kriterien zum Grad der Integra
tion für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach 
Art. 62 VZAE bezieht.

3.3.2.
Die Vorinstanz verneint sowohl die wirtschaftliche wie auch die 
sprachliche  Integration  des  Beschwerdeführers  und  lässt  offen,  ob 
diese auch mit Blick auf sein übriges Verhalten zu verneinen sei.

3.3.3.
3.3.3.1.
Nachdem  der  Beschwerdeführer  gemäss  Zertifikat  vom 
20. Februar 2017 (MI act. 169) sowohl schriftlich als auch mündlich 
das  Sprachniveau A1  erreicht  hat,  ist  die  Voraussetzung  der  erfolg
reichen  sprachlichen  Integration  gemäss  bundesgerichtlicher  Recht
sprechung  formell  erfüllt.  Die  Vorinstanz  verneint  die  sprachliche 
Integration u.a. gestützt auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 
erst  fünf Jahre  nach der  Einreise in  die  Schweiz  das Niveau A1  er
reicht  habe.  Der  Umstand,  dass  der  Beschwerdeführer  erst  im  Jahr 
2017  ein  Zertifikat  über  das  Sprachniveau A1  erwarb,  lässt  tatsäch
lich  auf  mangelhafte  Bemühungen  hinsichtlich  der  sprachlichen  In
tegration schliessen. Während seiner langen Aufenthaltsdauer in der 
Schweiz  war  ein  ernsthafter  Wille  zum  Erwerb  der  Landessprache 
über  Jahre  hinweg  kaum  zu  erkennen.  Dennoch  ist  die  Frage  der 
sprachlichen Integration aus heutiger Sicht knapp zu bejahen.

3.3.3.2.
Mit Blick auf den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben in 
der Schweiz ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach seinem 
Zuzug  im  Jahr  2011  zunächst  nur  marginale  Anstrengungen  unter
nommen  hat,  beruflich  Fuss  zu  fassen.  So  lebte  er  während  rund 
sechs Jahren grösstenteils auf Kosten seiner Ehefrau und der Arbeits
losenversicherung. In den Jahren 2014 bis 2016 arbeitete er als Un
terhaltsreiniger lediglich 17.5 Stunden pro Woche (MI act. 84, 114). 
Diese Stelle kündigte er auf Oktober 2016 grundlos (MI act. 148 f.) 
und  bezog  danach Arbeitslosentaggelder  (MI act. 160 ff.).  Nach  der 
Trennung  vom  16. Januar  2017  wurde  er  –  trotz  bereits  gestelltem 
Antrag  auf  Sozialhilfe  –  nur  deshalb  nicht  von  der  Sozialhilfe  ab
hängig, weil er aus finanziellen Gründen am 24. Februar 2017 wieder 
bei  seiner  Ehefrau  einzog  und  weiterhin  auf  ihre Kosten lebte  (MI
act. 143 und 147 ff., insb. 149). Bis zur Trennung von seiner Ehefrau 
lag  damit  kein  Wille  zur  Teilnahme  am  Wirtschaftsleben  vor.  Erst 
aufgrund  der  unterzeichneten  Scheidungskonvention  vom  8. Juni 
2017 sowie der drohenden Ehescheidung und damit unter dem Druck 
des  in  der  Folge  eingeleiteten  migrationsrechtlichen  Verfahrens  be
mühte  er  sich  ernsthaft  um  eine  Festanstellung,  was  sich  insbe
sondere  auch  aus  seiner  Stellungnahme  vom  12. Juli  2017  ergibt 
(MI act. 184),  wobei  es  ihm  erst  per  1. Oktober  2017  gelang,  eine 
Anstellung zu finden (MI act. 228). Ob unter diesen Umständen von 
einer erfolgreichen beruflichen Integration gesprochen werden kann, 
ist mehr als fraglich, kann aber, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, 
offen gelassen werden.

3.3.3.3.
Wie  bereits  ausgeführt,  umfasst  die  Prüfung  der  erfolgreichen 
Integration  auch  die  Frage,  ob  sich  die  betroffene  Person  an  die  in 
der Schweiz geltende rechtsstaatliche Ordnung hält. Ist dies der Fall, 
bedarf  es  keiner  weiteren  Ausführungen.  Liegt  jedoch  kein  so 
genannt  tadelloses  Verhalten  vor,  ist  zu  klären,  ob  der  betroffenen 
Person  aufgrund  ihres  Fehlverhaltens  eine  erfolgreiche  Integration 
abzusprechen ist. Dabei ist einerseits auf die Kriterien für den Wider
ruf des Aufenthaltsrechts abzustellen und andererseits auf das weitere 
Verhalten, welches zu Klagen Anlass gegeben hat. Eine erfolgreiche 

Integration  im  Sinne  von Art. 50 Abs. 1  lit. a AuG  liegt  dann  nicht 
vor, wenn sich eine betroffene Person in erheblicher Weise nicht an 
die in der Schweiz geltende rechtsstaatliche Ordnung hält oder sich 
gar die Frage des Widerrufs des Aufenthaltsrechts stellen könnte.

Vorab ist festzuhalten, dass die beiden Verstösse gegen das Per
sonenbeförderungsgesetz  aus  den  Jahren  2014  und  2017  (MI
act. 87 f., 153 f.), welche je mit einer Busse von CHF 80.00 geahndet 
wurden,  für  sich  allein  effektiv  nicht  auf  eine  mangelhafte  Integra
tion  schliessen  lassen.  Dies  auch  wenn  der  Beschwerdeführer  im 
vorinstanzlichen Verfahren noch tatsachenwidrig behaupten liess, in 
beiden  Fällen  habe  er  lediglich  vergessen  den  Nachtzuschlag  zu 
lösen,  was  zumindest  für  die  Busse  aus  dem  Jahr  2017  nicht  zu
treffen kann, da der Deliktszeitpunkt auf 19.03 Uhr terminiert wurde.
Gravierender  ist  hingegen  die Verurteilung  zu  einer  Geldstrafe 
von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt aufgeschoben bei einer 
Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von CHF 500.00 wegen 
mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung und Beschimpfung  gemäss 
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Y. vom 26. März 2015 zu qualifi
zieren.  Zwar  lässt  der  Beschwerdeführer  vorbringen,  er  wolle  die 
Straftat  nicht  bagatellisieren  (act. 14),  tut  jedoch  genau  dies,  indem 
er  darauf  hinweist,  dass  es  sich  um  einen  häuslichen  Konflikt  ge
handelt habe, welcher anderswo nicht zur Anzeige gebracht worden 
wäre. Entgegen seiner Auffassung liegt auch nicht nur ein marginales 
Verschulden  vor  (act. 14).  Immerhin  wurde  der  Beschwerdeführer 
unter  anderem  rechtskräftig  wegen  Drohung  verurteilt,  wobei  er 
seiner  Ehefrau  gemäss  Strafbefehl  mehrfach  mit  dem  Tod  gedroht 
hatte (MI act. 130 ff.).

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer von Beginn des Ver

fahrens auf Familiennachzug an nicht die Wahrheit gesagt hat. So hat 
er  gegenüber  seiner  Ehefrau  (MI act. 43)  wie  offenbar  auch  gegen
über  dem  MIKA  (MI act. 67)  verschwiegen,  dass  er  in  der  Türkei 
drei  unmündige  Kinder  hat  (geb.  2006,  2008  und  2010),  wobei  das 
jüngste Kind (D., geb. 2010) noch nicht einmal zehn Monate alt war, 
als  er  die  in  der  Schweiz  niedergelassene  Landsfrau  geheiratet  hat. 
Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass alle drei Kinder die gleiche 
Mutter  haben  (MI act. 176 f.),  was  auf  eine  langjährige  Beziehung 

des Beschwerdeführers zur Mutter seiner Kinder schliessen lässt. Bei 
dieser Konstellation muss sich der Beschwerdeführer vorwerfen las
sen,  seine  Kinder  einzig  deshalb  verschwiegen  zu  haben,  um  wei
teren  Fragen  seiner  Ehefrau  und  insbesondere des MIKA  nach  dem 
Fortbestand  der  Beziehung  zu  seinen  Kindern  und  vor  allem  zur 
Mutter seiner Kinder zu entgehen und zu verhindern, dass das MIKA 
weitere Abklärungen  mit  Blick  auf  das Vorliegen  einer  rein  auslän
derrechtlich  motivierten  Ehe  vornehmen  würde.  Dem  Beschwerde
führer  ist  damit  vorzuwerfen,  er  habe  wissentlich  wesentliche  Tat
sachen  verschwiegen  bzw.  durch  Nichtoffenlegung  seiner  Familien
situation  im  Heimatland  dafür  gesorgt,  dass  seine  Ehefrau  im  Be
willigungsverfahren  betreffend  seinen  Familiennachzug  falsche An
gaben gemacht hat. Mit anderen Worten liegen gewichtige Hinweise 
vor,  wonach  der  Beschwerdeführer  durch  sein  Verhalten  einen 
Widerrufsgrund  gesetzt  hat  (vgl.  auch  BGE  142  II  265).  Ob  der 
Widerrufsgrund  gemäss  Art. 62  Abs. 1  lit. a  AuG  erfüllt  ist,  womit 
ein allfälliger Anspruch  nach Art. 50 AuG  erlöschen würde (Art. 51 
Abs. 2 lit. b AuG), kann offen bleiben. Fest steht, dass der Beschwer
deführer  mit  diesem  Verhalten  und  unter  Berücksichtigung  seiner 
Straffälligkeit eindrücklich gezeigt hat, dass er nicht gewillt ist, sich 
an  die  schweizerische  Rechtsordnung  zu  halten,  wobei  wiederum 
offen  gelassen  werden  kann,  ob  die  Heirat  nicht  doch  rechtsmiss
bräuchlich  erfolgt  ist.  In  Bezug  auf  die  öffentliche  Ordnung  kann 
nicht von einer erfolgreichen Integration gesprochen werden.

3.3.3.4.
Nach dem Gesagten liegt unter Berücksichtigung sämtlicher re

levanter Umstände, insbesondere mit Blick auf die Respektierung der 
Rechtsordnung,  keine  erfolgreiche  Integration  im  Sinne  von Art. 50 
Abs. 1 lit. a AuG vor.

3.4.
Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass die Ehege
meinschaft zwar länger als drei Jahre gedauert hat, der Beschwerde
führer aber nicht im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfolgreich 
integriert ist. Damit besteht gestützt auf diese Bestimmung kein An
spruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.

4.
4.1.
Zu  den  weiteren  gesetzlichen  Voraussetzungen,  welche  grund
sätzlich  einen  Anspruch  auf  eine  Verlängerung  der  Aufenthaltsbe
willigung  begründen  könnten,  hat  sich  der  Beschwerdeführer  nicht 
geäussert. Auch hat er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu 
keinem  dieser  Punkte  mit  dem  Einspracheentscheid  auseinanderge
setzt. Da sich die Vorinstanz rechtsgenüglich mit diesen Anspruchs
voraussetzungen  inkl.  der  massgeblichen  Bundesgerichtspraxis  aus
einandergesetzt  hat und  diese  nachvollziehbar auf  den  vorliegenden 
Fall angewandt hat, erübrigt es sich, erneut detailliert auf diese Fra
gen einzugehen.
4.2.
Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die massgebliche bundes

gerichtliche  Rechtsprechung  insbesondere  zutreffend  ausgeführt, 
dass  zwar  grundsätzlich  wichtige  persönliche  Gründe im  Sinne  von 
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vorliegen können, wenn die Ehegattin oder 
der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wieder
eingliederung  im  Herkunftsland  stark  gefährdet  erscheint,  dies  auf 
den  Beschwerdeführer  aber  nicht  zutreffe.  Weder  sei  er  Opfer  ehe
licher  Gewalt  geworden,  noch  erscheine  seine  soziale  Wiederein
gliederung im Herkunftsland aufgrund der gescheiterten Ehe als stark 
gefährdet.  Immerhin  verfüge  er  dort  über  eine  Familie.  So  lebten 
gemäss  eigenen  Angaben  seine  Mutter  und  seine  drei  unmündigen 
Kinder in der Türkei (Einspracheentscheid, Erw. 5.1 ff.).

4.3.
Es ist unter diesen Umständen auch nicht zu beanstanden, wenn 
für die Vorinstanz die Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinne 
von  Art. 30  Abs. 1  lit. b  AuG  nicht  zur  Diskussion  stand  (Ein
spracheentscheid,  Erw. 5.4).  Liegen  keine  wichtigen  persönlichen 
Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor und wurden bei 
der Prüfung dieser Frage die Kriterien gemäss Art. 31 VZAE berück
sichtigt,  liegt  regelmässig  auch  kein  schwerwiegender  persönlicher 
Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vor.

Die  Prüfung  eines  schwerwiegenden  persönlichen  Härtefalles 
im  Sinne  von  Art. 30  Abs. 1  lit. b  AuG  drängt  sich  nur  dann  auf, 

wenn  weitere,  nicht  aus  der  gescheiterten  Ehe  resultierende  Härte
fallaspekte  vorliegen,  wobei  sämtlichen  Umständen,  die  auf  einen 
schwerwiegenden  persönlichen  Härtefall  hindeuten,  Rechnung  zu 
tragen ist.

Es sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die unabhängig 
von  der  vormals  bestehenden  Ehe  auf  das  Vorliegen  einer  solchen 
Härtefallsituation hindeuten würden.  Daran ändert auch nichts, dass 
der Beschwerdeführer ohne jegliche Begründung geltend macht, die 
politische Lage hindere ihn als Kurde in die Türkei zurückzukehren 
(MI act. 176).  Damit  belegt  er  nicht  rechtsgenüglich,  dass  seine 
Wiedereingliederung  in  der  Türkei  stark  gefährdet  wäre.  Immerhin 
lebte  er  bis  zu  seinem  33. Altersjahr  in  der  Türkei  und  führt  nicht 
aus,  inwiefern  sich  an  seiner  persönlichen  Situation  in  der  Türkei 
seither etwas geändert hätte (MI act. 115 und 176 f.).

4.4.
Die Vorinstanz hat überdies zutreffend darauf hingewiesen, dass 

nicht  ersichtlich  ist,  inwiefern  die  Nichtverlängerung  der  Aufent
haltsbewilligung  zu  einer  Verletzung  von  Art. 8  EMRK  führen 
könnte  (Einspracheentscheid,  Erw. 7).  Weitere  Ausführungen  dazu 
erübrigen  sich.  Anzumerken  ist  einzig,  dass  daran  auch  das  neue 
Urteil  des  Bundesgerichts  zu  Art. 8  EMRK  vom  8. Mai  2018 
(2C_105/2017,  Erw. 3)  nichts  ändert,  zumal  der  Beschwerdeführer 
sich noch keine zehn Jahre in der Schweiz aufhält und keine erfolg
reiche Integration vorliegt (siehe vorne Erw. 3.3 und 3.4).

4.5.
Wie die Vorinstanz weiter zutreffend ausführt, sind keine Voll

zugshindernisse  im  Sinne  von  Art. 83  AuG  ersichtlich  und  wurden 
auch nicht geltend gemacht (Einspracheentscheid, Erw. 9).

5.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  Nichtverlängerung 

der  Aufenthaltsbewilligung  des  Beschwerdeführers  gemäss  na
tionalem Recht nicht zu beanstanden ist und auch vor Art. 8 EMRK 
standhält.  Der  Entscheid  der  Vorinstanz  betreffend  Nichtver
längerung  der  Aufenthaltsbewilligung  und  Wegweisung  aus  der 
Schweiz ist demnach nicht zu beanstanden. Nachdem auch dem Voll

zug  der  Wegweisung  keine  Hindernisse  entgegenstehen,  ist  die  Be
schwerde abzuweisen.

III.
Im  Beschwerdeverfahren  werden  die  Verfahrenskosten  nach 
Massgabe  des  Unterliegens  und  Obsiegens  auf  die  Parteien  verlegt 
(§ 31  Abs. 2  VRPG).  Nachdem  der  Beschwerdeführer  unterliegt, 
gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu seinen 
Lasten.  Eine  Parteientschädigung  fällt  ausser  Betracht  (§ 32 Abs. 2 
VRPG).

14 Widerruf der Niederlassungsbewilligung; Verhältnismässigkeitsprüfung
Bemessung  des  öffentlichen  Interesses  bei  Straffälligkeit  mit  kultu
rellem Hintergrund (Erw. 3.2.2)
Bemessung  des  privaten  Interesses  insbesondere  mit  Blick  auf  die 
Aufenthaltsdauer (Erw. 3.3)

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 7. November 2018, in 

Sachen A. A. gegen Amt für Migration und Integration (WBE.2017.391).

Sachverhalt

A.
Der  Beschwerdeführer  reiste  am  20. April  1991  im  Alter  von 

15 Jahren  in  die  Schweiz  ein  und  erhielt  im  Rahmen  des  Fami
liennachzugs  eine  Niederlassungsbewilligung  zum  Verbleib  bei 
seinen  Eltern  (Akten  des  Amts  für  Migration  und  Integration 
[MI act.] 3 ff.).

Am 11. Mai 1993 wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl 
der Jugendanwaltschaft des Kantons X. wegen Widerhandlung gegen 
das ANAG zu einer Busse von CHF 60.00 verurteilt (MI act. 17).

Der  Beschwerdeführer  heiratete  am  29. September  1993  B. B., 
mit welcher er drei Kinder hat (C., geboren 1993; D., geboren 1995; 
und E., geboren 2000).

Am  12. Februar  1997  wurde  der  Beschwerdeführer  mit  Straf

befehl des Bezirksamts Y. wegen Widerhandlung gegen das SVG zu 
einer Busse von CHF 500.00 verurteilt (MI act. 24).

Mit Urteil des Bezirksgerichts Z., Strafgericht, vom  22. Januar 
2014  wurde  der  Beschwerdeführer  wegen  mehrfacher  Drohung, 
mehrfacher  Körperverletzung,  mehrfacher  Beschimpfung,  Sachbe
schädigung sowie Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, 
einer  Geldstrafe  von  30 Tagessätzen  zu  je  CHF 100.00  sowie  einer 
Busse  von  CHF 500.00  verurteilt,  wobei  der  Vollzug  der  Freiheits
strafe  und  der  Geldstrafe,  unter Ansetzung  einer  Probezeit  von  vier 
Jahren,  aufgeschoben  wurde  (MI act. 67 ff.).  Am  14. Oktober  2015 
hob  das  Bezirksgericht  Z.,  Strafgericht,  Dispositivziffer 5  seines 
Urteils  vom  22. Januar  2014,  womit  dem  Beschwerdeführer  unter
sagt worden war, während der Probezeit seine Tochter C. und seine 
Schwester  F. F. A.  in  irgendeiner  Weise  zu  kontaktieren  oder  sich 
ihnen  um  mehr  als  200 Meter  zu  nähern,  ersatzlos  auf 
(MI act. 102 ff.).

Das MIKA gewährte dem Beschwerdeführer am 16. Dezember 

2016  das  rechtliche  Gehör  betreffend  Widerruf  seiner  Niederlas
sungsbewilligung  und Wegweisung  aus  der  Schweiz  (MI act. 84 f.). 
Der Beschwerdeführer, vertreten durch seinen damaligen Rechtsver
treter, reichte dem MIKA am 10. März 2017 seine Stellungnahme ein 
(MI act. 119 ff.).

Mit  Verfügung  vom  27. April  2017  widerrief  das  MIKA  die 
Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus 
der Schweiz weg (MI act. 128 ff.).

B.
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe 
seiner  Rechtsvertreterin  vom  24. Mai  2017  beim  Rechtsdienst  des 
MIKA (Vorinstanz) Einsprache erheben (MI act. 152 ff.). Mit Verfü
gung vom 4. Juli 2017 nahm die Vorinstanz weitere Sachverhaltsab
klärungen vor (MI act. 173 f.).

Am  21. August  2017  erliess  die  Vorinstanz  folgenden  Ein

spracheentscheid (act. 1 ff.):

1.
Die Einsprache wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gebühren erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden 

Erwägungen eingegangen.

C.
Mit  Eingabe  seiner  Rechtsvertreterin  vom  20. September  2017 
erhob  der  Beschwerdeführer  beim  Verwaltungsgericht  des  Kantons 
Aargau  (Verwaltungsgericht)  Beschwerde  und  stellte  folgende  An
träge (act. 13 ff.):

1.
Der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. August 2017 sei vollumfäng
lich aufzuheben.
2.
Die  dem  Beschwerdeführer  am  3. Juni  1991  erteilte  und  letztmals  am 
16. April 2013 verlängerte Niederlassungsbewilligung sei i.S.v. Art. 34 i.V.m. 
Art. 63 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG zu verlängern und von ei
ner Wegweisung aus der Schweiz sei abzusehen.
3.
Unter Kosten  und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die  Begründung  ergibt  sich,  soweit  erforderlich,  aus  den 

nachstehenden Erwägungen.

D.
Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses (act. 29 f.) 
wurde  die  Beschwerde  mit  Instruktionsverfügung  vom  9. Oktober 
2017 der Vorinstanz zur Vernehmlassung und Einreichung aller mig
rationsamtlichen  Akten  zugestellt.  Gleichzeitig  wurden  die 
Strafakten  des  Strafurteils  des  Bezirksgerichts  Z.  gegen  den 
Beschwerdeführer  vom  22. Januar  2014  beigezogen  und  wurde  das 
Bezirksgericht Z. ersucht, dem Verwaltungsgericht die Strafakten zur 
Einsichtnahme  zukommen  zu  lassen  (act. 31 f.).  Die  Vorinstanz 

reichte mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 ihre Akten ein, hielt an 
ihren  Erwägungen  im  angefochtenen  Entscheid  fest  und  beantragte 
die Abweisung  der  Beschwerde  (act. 33).  Ebenfalls  am  17. Oktober 
2017 gingen die Strafakten des Bezirksgerichts Z., Strafgericht, beim 
Verwaltungsgericht ein. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 wurde 
die  Vernehmlassung  der  Vorinstanz  dem  Beschwerdeführer  zur 
Kenntnisnahme  zugestellt  und  auf  die  Anordnung  eines  weiteren 
Schriftenwechsels verzichtet (act. 34 f.).

E.
Das  Verwaltungsgericht  hat  den  Fall  am  7. November  2018 

beraten und entschieden.

Erwägungen

I.
1.
Einspracheentscheide  des  MIKA  können  innert  30 Tagen  seit 

Zustellung  mit  Beschwerde  an  das  Verwaltungsgericht  weitergezo
gen werden (§ 9 Abs. 1 EGAR). Beschwerden sind schriftlich einzu
reichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung enthalten; 
der  angefochtene  Entscheid  ist  anzugeben,  allfällige  Beweismittel 
sind  zu  bezeichnen  und  soweit  möglich  beizulegen  (§ 2  Abs. 1 
EGAR i.V.m. § 43 VRPG).

Der  Beschwerdeführer  beantragt  mit  seiner  Beschwerde,  dass 
seine  Niederlassungsbewilligung  zu  verlängern  und  von  einer 
Wegweisung  abzusehen  sei.  Bezüglich  Verlängerung  der  Niederlas
sungsbewilligung ist festzuhalten, dass diese unbefristet ist und ohne 
Bedingungen erteilt wird (Art. 34 Abs. 1 AuG; Urteil des Bundesge
richts vom 18. Juni 2015 [2C_200/2015], Erw. 1.2). Es geht lediglich 
darum,  die  Kontrollfrist  neu  anzusetzen.  Zudem  kann  das  Verwal
tungsgericht  keine  Bewilligungen  verlängern. Wird  die  Beschwerde 
gutgeheissen  und  der  Einspracheentscheid  aufgehoben,  bleibt  die 
Niederlassungsbewilligung bestehen und die Kontrollfrist wird durch 
das MIKA automatisch neu angesetzt.

In  diesem  Sinne  sowie  mit  Blick  auf  das  Absehen  von  einer 

Wegweisung  und  da  sich  die  Beschwerde  inhaltlich  gegen  den  Ein
spracheentscheid der Vorinstanz vom 21. August 2017 richtet, ist die 
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gegeben und auf die frist  und 
formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

2.
Unter  Vorbehalt  abweichender  bundesrechtlicher  Vorschriften 
oder  Bestimmungen  des  EGAR  können  mit  der  Beschwerde an  das 
Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Über
schreitung oder Missbrauch des Ermessens, und unrichtige oder un
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt 
werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Gericht jedoch grund
sätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR; vgl. auch § 55 Abs. 1 VRPG).

II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält in ihrem Einspracheentscheid vom 21. Au
gust 2017 fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Verurtei
lung  durch  das  Bezirksgericht  Z.  zu  einer  bedingten  Freiheitsstrafe 
von  zwei  Jahren  den  Widerrufsgrund  gemäss  Art. 63  Abs. 1  lit. a 
i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG erfülle, was unbestritten sei.

Hinsichtlich  dieser  Verurteilung  des  Beschwerdeführers  stellt 
die  Vorinstanz  mit  Blick  auf  die  entsprechende  Anklageschrift  der 
Staatsanwaltschaft  V.  weiter  fest,  dass  ihr  gravierende  Delikte  zu
grunde lägen, welche ein grosses öffentliches Interesse an der auslän
derrechtlichen  Massnahme  begründeten.  Der  kulturelle  Hintergrund 
der Taten  steigere  das  öffentliche  Interesse  an  einer  Entfernung  des 
Beschwerdeführers aus der Schweiz erheblich, so dass dieses als sehr 
gross  zu  bezeichnen  sei.  Der  Beschwerdeführer  habe  seine  Tochter 
und seine Schwester über viele Jahre hinweg unterdrückt und ihnen 
auf  gewalttätige Weise  seinen Willen  aufgedrängt.  Er  habe  ein Ver
halten gezeigt, das in der schweizerischen Gesellschaft und mit Blick 
auf die hiesigen Grundwerte völlig inakzeptabel sei. Die behauptete 
plötzliche  umfassende  Einsicht,  die  angebliche  tiefe  Reue  und  das 
scheinbar mühelose Ablegen jahrelang gelebter kultureller Überzeu
gungen  ohne  unterstützende  Massnahmen  seien  nicht  glaubhaft. 

Selbst  wenn  davon  ausgegangen  würde,  dass  sich  der  Beschwerde
führer aufgrund echter Einsicht in sein Fehlverhalten gebessert habe, 
sei  festzustellen,  dass  dem Wohlverhalten  seit  2012  lediglich  unter
geordnete Bedeutung zukomme, sei er doch unter dem Eindruck des 
Strafverfahrens,  der  Probezeit  sowie  des  ausländerrechtlichen  Ver
fahrens gestanden. Zudem könnten bei Drittstaatsangehörigen grund
sätzlich  auch  generalpräventive  Überlegungen  mitberücksichtigt 
werden. Gestützt auf die lange Aufenthaltsdauer geht die Vorinstanz 
von  einem  entsprechend  grossen  privaten  Interesse an  einem  weite
ren Aufenthalt in der Schweiz aus, welches jedoch trotz Sprachkennt
nissen und langjähriger beruflicher Tätigkeit mangels vertiefter Inte
gration in die schweizerische Kultur und Gesellschaft erheblich rela
tiviert  würde,  so  dass  dem  Beschwerdeführer  ein  mittleres  privates 
Interesse  am  weiteren  Verbleib  in  der  Schweiz  zuzubilligen  sei. 
Weiter  hält  die  Vorinstanz  fest,  dass  eine  Rückkehr  in  den  Kosovo 
aus  sozialer  und  beruflicher  Sicht  nicht  mit  besonderen  Schwierig
keiten  verbunden  sei  und  dem  Beschwerdeführer  die  Reintegration 
ohne grössere Schwierigkeiten möglich sein dürfte. Zu seinen Guns
ten  sei  zu  berücksichtigen,  dass  er  in  der  Schweiz  eine  gefestigte 
berufliche  Stellung  aufgeben  müsste.  Insgesamt  würden  die  persön
lichen  Nachteile  das  private  Interesse  an  einem  Verbleib  in  der 
Schweiz  leicht  zu  erhöhen  vermögen.  Die  Beziehungen  zu  seinen 
Kindern  würden  das  private  Interesse  an  einem  Verbleib  in  der 
Schweiz  sodann  nur  leicht  erhöhen.  Auch  für  die  Ehefrau  des 
Beschwerdeführers, welche ebenfalls aus dem Kosovo stamme, wäre 
die Rückkehr ins Herkunftsland nicht unzumutbar. Da davon auszu
gehen sei, dass sie zumindest bis zur Volljährigkeit bei ihrem jüngs
ten Sohn in der Schweiz bleiben werde und die Wegweisung des Be
schwerdeführers  daher  zu  einer  zumindest  vorübergehenden  Tren
nung der Ehegatten führen würde, sei das private Interesse an einem 
Verbleib in der Schweiz leicht erhöht. Insgesamt beurteilt die Vorin
stanz das private Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib 
in der Schweiz als gross.

Im Ergebnis kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass das sehr 

grosse öffentliche Interesse am Widerruf der  Niederlassungsbewilli
gung und der Wegweisung aus der Schweiz das grosse private Inte

resse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz über
wiege, womit sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht 
nur als rechtmässig, sondern auch als verhältnismässig erweise. Eine 
Verwarnung  falle  somit  ausser  Betracht.  Würde  von  einem  Eingriff 
in das gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützte 
Rechtsgut  ausgegangen,  wäre  festzuhalten,  dass  dieser  nach  Art. 8 
Ziff. 2  EMRK  bzw.  Art. 36  Abs. 3  BV  verhältnismässig  und  damit 
auch  zulässig  wäre.  Eine  vorläufige Aufnahme  wegen  Unzumutbar
keit  oder  Unmöglichkeit  des  Wegweisungsvollzugs  komme  vorlie
gend  von  vornherein  nicht  in  Betracht;  Vollzugshindernisse  seien 
denn weder ersichtlich noch geltend gemacht worden.

1.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass mit Blick auf seine 
Verurteilung  nicht  unberücksichtigt  bleiben  dürfe,  dass  er  geständig 
sei, seine Fehler eingesehen habe und sich mit seiner Tochter, die ja 
die  Hauptbetroffene  der  verurteilten  Taten  sei,  ausgesöhnt  habe.  Er 
habe  sodann  einen  ersten  Termin  bei  einer  Therapeutin  absolviert. 
Seit  dem  Jahr  2012  habe  er  sich  nichts  mehr  zuschulden  kommen 
lassen,  wobei  mit  Blick  auf  die Ausführungen  der  Vorinstanz  nicht 
nachvollziehbar  sei,  wie  er  sich ohne  tatsächliche Veränderung  eine 
derart lange Zeit hätte tadellos verhalten sollen. Das öffentliche Inte
resse  an  einem  Widerruf  seiner  Niederlassungsbewilligung  und  an 
seiner Wegweisung aus der Schweiz wöge höchstens mittelschwer. In 
wirtschaftlicher, sozialer, kultureller und sprachlicher Hinsicht sei er 
vollständig  integriert.  Entgegen  den  Ausführungen  der  Vorinstanz 
dürfe von ihm jedoch nicht verlangt werden, sämtliche Wertvorstel
lungen seines Herkunftslandes aufzugeben; eine eigentliche Assimi
lation  sei  nicht  gefordert.  Angesichts  der  sehr  langen  Aufenthalts
dauer  sowie  seiner  vollen  Integration  sei  von  einem  sehr  grossen 
privaten  Interesse  an  einem  Verbleib  in  der  Schweiz  auszugehen. 
Entgegen  den  Ausführungen  der  Vorinstanz  verfüge  er  über  keine 
nennenswerten Kontakte im Kosovo. Weiter bringt der Beschwerde
führer vor, dass er beinahe zwei Drittel seines Lebens in der Schweiz 
verbracht  habe  und  seine Ehefrau,  seine Tochter,  seine  zwei  Söhne, 
seine Eltern, weitere Verwandte sowie seine Freunde in der Schweiz 
leben  würden.  Sein  jüngster  Sohn  sei  noch  nicht  volljährig  und 

deshalb  in  besonderem  Masse  auf  die  tatsächliche  Anwesenheit 
seines Vaters angewiesen. Ebenso wäre die gute Beziehung zu seiner 
Tochter,  welche  sich  immer  noch  am  Entwickeln  sei,  durch  seine 
Wegweisung  aus  der  Schweiz  gefährdet.  Auch  seine  Ehefrau  habe 
sich  zusammen  mit  ihrer  Familie  ein  Leben  in  der  Schweiz  aufge
baut,  welches  sie  nicht  ohne  massive  Einschränkungen  aufgeben 
könnte, um ihm in den Kosovo zu folgen.

Zusammenfassend  verfüge  er  über  ein  sehr  grosses  privates 
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz, welches einem maximal 
mittleren  öffentlichen  Interesse  an  seiner  Wegweisung  gegenüber
stehe.  Der Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  sowie  die Weg
weisung aus der Schweiz erwiesen sich somit als unverhältnismässig 
und  damit  nicht  rechtens.  Der  Widerruf  der  Niederlassungsbewilli
gung verstosse klar gegen Art. 8 EMRK, denn seine privaten Interes
sen  und  diejenigen  seiner  Ehefrau  sowie  seines  minderjährigen 
Sohnes  weiterhin  in  der  Schweiz  zu  leben,  überwögen  die  öffentli
chen Interessen an seiner Wegweisung aus der Schweiz.

2.
2.1.
Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG liegt 
ein  Grund  zum  Widerruf  einer  Niederlassungsbewilligung  unter 
anderem  dann  vor,  wenn  eine  ausländische  Person  zu  einer 
längerfristigen  Freiheitsstrafe  verurteilt  oder  gegen  sie  eine  straf
rechtliche  Massnahme  im  Sinne  von Art. 59 61  oder Art. 64  StGB 
angeordnet  wurde.  Von  einer  längerfristigen  Freiheitsstrafe  im  er
wähnten  Sinne  ist  praxisgemäss  immer  dann  auszugehen,  wenn  ein 
Betroffener  zu  einer  Freiheitsstrafe  von  mehr  als  einem  Jahr  ver
urteilt  wurde  (BGE 135 II 377,  Erw. 4.2;  VGE  vom  27. März  2013 
[WBE.2011.1073], Erw. II/2.2), wobei unerheblich ist, ob die Strafe 
bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (Urteil des Bun
desgerichts  vom  27. Januar  2010  [2C_515/2009],  Erw. 2.1).  Der 
Widerrufsgrund ist jedoch nur dann erfüllt, wenn eine Strafe für sich 
alleine  das  Kriterium  der  Längerfristigkeit  erfüllt,  das  heisst  die 
Dauer von einem Jahr überschreitet (BGE 137 II 297, Erw. 2.3.6).

Dieser  Widerrufsgrund  gilt  gemäss  Art. 63  Abs. 2  AuG  selbst 

dann, wenn sich die betroffene Person seit mehr als 15 Jahren unun

terbrochen  und  ordnungsgemäss  in  der  Schweiz  aufhält  (vgl.  zum 
ordnungsgemässen Aufenthalt BGE 137 II 10, Erw. 4).

2.2.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Bezirks

gerichts Z., Strafgericht, vom 22. Januar 2014 unter anderem zu einer 
Freiheitsstrafe  von  zwei  Jahren  verurteilt,  wobei  der  Vollzug,  unter 
Ansetzung  einer  Probezeit  von  vier  Jahren,  aufgeschoben  wurde 
(MI act. 67 ff.). Damit ist der Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 
lit. a  i.V.m. Art. 62 Abs. 1  lit. b AuG  erfüllt,  was  vom  Beschwerde
führer auch nicht bestritten wird (act. 20).

3.
3.1.
Der  Widerruf  bzw.  die  Verweigerung  einer  Bewilligung  recht

fertigt  sich  nur,  wenn  die  jeweils  im  Einzelfall  vorzunehmende 
Interessenabwägung  die  entsprechende  Massnahme  als  verhältnis
mässig  erscheinen  lässt  (BGE 135 II 377,  Erw. 4.3).  Konkret  muss 
bei Gegenüberstellung aller öffentlichen und privaten Interessen ein 
überwiegendes  öffentliches  Interesse  an  der  Entfernung  aus  der 
Schweiz resultieren.

Ob  sämtliche  relevante  Kriterien  berücksichtigt  und  richtig 

angewandt worden sind bzw. ob sich der Widerruf  oder die Verwei
gerung einer Bewilligung als verhältnismässig erweist, ist als Rechts
frage durch das Verwaltungsgericht frei zu prüfen.

3.2.
3.2.1.
Beim  Vorliegen  von  Widerrufsgründen  infolge  Straffälligkeit 
bestimmt sich das Mass des öffentlichen Interesses vorab anhand der 
Schwere  des  Verschuldens  der  betroffenen  Person.  Ausgangspunkt 
und  Massstab  dafür  sind  die  vom  Strafrichter  verhängten  Strafen. 
Das  heisst,  je  höher  eine  Strafe  ausfällt,  umso  höher  ist  aus  migra
tionsrechtlicher  Sicht  das Verschulden  eines  Betroffenen  zu  qualifi
zieren  und  umso  grösser  ist  das  öffentliche  Interesse  an  der  migra
tionsrechtlichen Massnahme einzustufen. Bei Festsetzung des Straf
masses  werden  strafmildernde  Umstände  überdies  stets  mitberück
sichtigt,  weshalb  auf  die  Beurteilung  des  Strafrichters  grundsätzlich 
abzustellen ist (BGE 129 II 215, Erw. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 

vom 12. Juni 2012 [2C_797/2011], Erw. 2.2). Im Rahmen des migra
tionsrechtlichen  Verfahrens  erfolgt  keine  erneute  Abwägung  der 
Elemente,  die  zur  verschuldensabhängigen  Strafzumessung  führten. 
Praxisgemäss wird regelmässig vom im Strafverfahren festgestellten 
Verschulden und der durch den Strafrichter erfolgten Strafzumessung 
ausgegangen  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  7. August  2018 
[2C_1015/2017], Erw. 4.2; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Januar 
2005 [2A_570/2004], Erw. 3.3).

Das Bezirksgericht Z., Strafgericht, verurteilte den Beschwerde

führer  am  22. Januar  2014  wegen  mehrfacher  Drohung,  mehrfacher 
Körperverletzung,  mehrfacher  Beschimpfung,  Sachbeschädigung 
sowie Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, einer Geld
strafe  von  30 Tagessätzen  zu  je  CHF 100.00  sowie  zu  einer  Busse 
von CHF 500.00, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geld
strafe,  unter Ansetzung  einer  Probezeit  von  vier  Jahren,  aufgescho
ben wurde. Weiter untersagte es dem Beschwerdeführer mit Disposi
tivziffer 5  seines  Urteils,  sich  seiner  Tochter  und  seiner  Schwester 
während der vierjährigen Probezeit um mehr als 200 Meter zu nähern 
und sie während dieser Zeit gegen ihren Willen in irgendeiner Weise 
zu kontaktieren (MI act. 67 ff.). Bereits aufgrund der Dauer der Frei
heitsstrafe  von  zwei  Jahren  ist  aus  migrationsrechtlicher  Sicht  von 
einem  schweren  Verschulden  auszugehen,  da  dieses  Strafmass  weit 
über der Grenze von einem Jahr liegt, welche für die Möglichkeit des 
Widerrufs der Niederlassungsbewilligung massgeblich ist (vgl. Urteil 
des  Bundesgerichts  vom  30. Mai  2015  [2C_940/2014],  Erw. 5.3). 
Folglich besteht ein entsprechend grosses öffentliches, insbesondere 
sicherheitspolizeiliches  Interesse  an  der  Verweigerung  des  weiteren 
Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz (BGE 135 II 377, 
Erw. 4.4).
3.2.2.
Aus  migrationsrechtlicher  Sicht  sind  in  einem  zweiten  Schritt 

sämtliche  weitere  Umstände  zu  berücksichtigen,  die  zu  einer  Erhö
hung des öffentlichen Interesses am Widerruf bzw. an der Verweige
rung der Bewilligung führen können. Bei schweren Straftaten, insbe
sondere  bei  Gewalt ,  Sexual   und  schweren  Betäubungsmitteldelik
ten,  sowie  bei  wiederholter  Delinquenz  bzw.  erneuter  Delinquenz 

nach  Untersuchungshaft,  nach  verbüsster  Freiheitsstrafe  oder  nach 
migrationsamtlicher  Verwarnung  erhöht  sich  aus  migrationsrechtli
cher Sicht das öffentliche Interesse am Widerruf bzw. an der Verwei
gerung der Bewilligung entsprechend.

Vorliegend hat der Beschwerdeführer durch seine Taten die be

sonders schützenswerten Rechtsgüter des Lebens und der Gesundheit 
auf  gravierende  Art  und  Weise  verletzt  und  durch  seine  Handlung 
grundlegende  Normen  der  hiesigen  Rechtsordnung  missachtet. Aus 
dem  schriftlich  nicht  begründeten  Urteil  des  Bezirksgerichts  Z., 
Strafgericht,  vom  22. Januar  2014  bzw.  der  darin  zitierten Anklage
schrift  der  Staatsanwaltschaft V.  vom  28. Oktober  2013  geht  insbe
sondere Folgendes hervor (MI act. 75 f., 64 f.):

Am 23. Juni 2012 kam [C.], die damals 18jährige Tochter des Beschuldigten, 
erst um ca. 23:45 Uhr vom Ausgang nach Hause an den gemeinsamen Wohn
ort  [W.],  obwohl  sie  wusste,  dass  der  Beschuldigte  dies  nicht  goutierte. 
Nachdem  sie  die  Wohnung  betreten  und  die  Wohnungstür  von  innen 
abgeschlossen hatte, ging der Beschuldigte auf sie zu, ergriff ihre Haare und 
zog sie an den Haaren in die Küche. Dort angekommen schlug der Beschul
digte  den  Kopf  von  [C.]  zwei  bis  dreimal  heftig  gegen  den  Kühlschrank. 
Daraufhin stiess er [C.] in eine Zimmerecke und liess ihre Haare los. Da diese 
weinte und schrie, sagte ihr der Beschuldigte, sie solle still sein, ansonsten er 
sie umbringen werde, er wolle sie nur noch tot sehen. Der Beschuldigte holte 
ein Rüstmesser ohne Wellenschliff mit einer Klingenlänge von ca. 11 cm aus 
einer Küchenschublade, packte seine Tochter [C.] wieder an den Haaren, zog 
sie  nach  oben  und  hielt  ihr  das  Messer  so  nahe  an  den  Hals,  dass  es  gerade 
noch  knapp  nicht  zu  einem  Hautkontakt  kam.  Währenddessen  betrat 
[B. B. A.], die Ehefrau des Beschuldigten und Mutter von [C.], die Küche, wo 
es ihr gelang, dem Beschuldigten das Messer aus der Hand zu nehmen. Wäh
rend  der  Beschuldigte  daraufhin ein Tranchiermesser  mit  einer  Klingenlänge 
von  ca.  20 cm  aus  der  Küchenschublade  behändigte,  gelang  es  [C.]  in  ein 
anderes Zimmer zu rennen, wo sich auch der Vater des Beschuldigten, [G. A.], 
aufhielt. Der Beschuldigte folgte [C.] mit dem Tranchiermesser in der Hand zu 
diesem Zimmer, wo [C.] vorerst die Tür zum Zimmer von innen zuhielt, um 
zu  verhindern,  dass  der  Beschuldigte  ins  Zimmer  gelangen  konnte.  Sie  liess 
dann aber ihren Grossvater [G. A.] die Zimmertür öffnen, welcher versuchte, 
den  Beschuldigten  zu  beruhigen.  Der  Beschuldigte  begann  daraufhin  zu  flu

chen  und  sagte,  [C.]  und  ihre  Tante  [F. F. A.]  seien  Schlampen.  Danach  for
derte der Beschuldigte [C.] auf, ihm ihr Mobiltelefon herauszugeben, ansons
ten er sich umbringen werde. Zur Bekräftigung seiner Forderung hielt er sich 
das Tranchiermesser an den Hals. In ihrer Angst, der Beschuldigte werde sich 
selber  oder  sie  umbringen,  gab  [C.]  ihm  ihr  Mobiltelefon  iPhone,  worauf  es 
der Beschuldigte zuerst auf den Boden und danach in die Toilette warf. Dabei 
entstand ein Sachschaden von rund CHF 400.00. Durch die Schläge an ihren 
Kopf  trug [C.]  starke  Kopfschmerzen  davon.  Sie  fürchtet  seit diesem Vorfall 
um ihr Leben, weshalb sie unmittelbar nach dem 23. Juni 2012 aus ihrem Zu
hause flüchtete und sich seither vor der Familie versteckt.
Aus dem Strafurteil bzw. aus der darin wiedergegebenen Ankla

geschrift  geht  weiter  hervor,  dass  der  Beschwerdeführer  in  der  Zeit 
zwischen  2001  und  2012  mindestens  einmal  pro  Monat  Gewalt  ge
gen  seine  Tochter  angewendet  hat,  indem  er  sie  ohrfeigte,  mit  den 
Händen schlug, ihr mit den Füssen in den Bauch trat oder sie mit den 
Händen am Hals packte. Am 23. November 2007 soll der Beschwer
deführer,  der  seine  Schwester  an  einen  weiteren  Mann  vermitteln 
wollte,  zudem  auf  sie  losgegangen  sein,  als  sie  ihm  sagte,  dass  sie 
wegziehen  wolle  und  einen  Neuanfang  brauche.  Dabei  soll  er  mit 
seinen  Händen  und  Fäusten  mehrere  Male  heftig  auf  ihren  Körper 
und ihr Gesicht eingeschlagen haben, bis sie für kurze Zeit bewusst
los zu Boden gegangen ist, wobei er für letztere Handlungen offen
bar nicht belangt wurde (Meldung zum Vollzug von Freiheitsstrafen 
und  Massnahmen  [Urteilsauszug]  vom  25. Februar  2014).  Zudem 
bedrohte  und  beschimpfte  der  Beschwerdeführer  am  27. Juni  2012 
seine Schwester anlässlich der Suche nach seiner infolge des Vorfalls 
vom 23. Juni 2012 verschwundenen Tochter, indem er ihr sagte, der 
Vorfall  im  Jahre  2007  sei  noch  nichts  zu  dem,  was  noch  folgen 
werde, sie werde erst ihre Ruhe haben, wenn er sie umgebracht habe 
und indem er sie als "Schlampe", "Hure" und "Zigeunerin" bezeich
nete.  Die  Schwester  des  Beschwerdeführers  flüchtete  unmittelbar 
nach  diesem  Vorfall  von  zu  Hause  und  hielt  sich  vor  der  Familie 
versteckt (MI act. 67 ff., 62 ff.).

Aus dem Polizeirapport vom 13. Juli 2012 geht hervor, dass der 
"A. Clan"  in  der  Schweiz  nach  den im  Kosovo  herrschenden  Sitten 
und  Bräuchen  lebe;  die  Männer  seien  die  Oberhäupter  der  Familie 

und die Frauen hätten sich unterzuordnen, wozu auch die Zwangshei
rat  gehöre.  Die  Tochter  des  Beschwerdeführers  gab  gegenüber  der 
Polizei an, zu Hause nicht akzeptiert zu sein und keine Willensfrei
heit zu haben, ansonsten wäre sie schon lange von zu Hause wegge
zogen.  Sie  sei so  erzogen  worden,  dass Mädchen nichts  wert seien. 
Weiter ist im Polizeirapport festgehalten, dass die körperliche Züchti
gung  als  "normale"  Erziehungsmethode  wahrgenommen  werde. 
Sowohl  die  Tochter  als  auch  die  Schwester  des  Beschwerdeführers 
hätten  seine  Drohungen  sehr  ernst  genommen  und  würden  ihm 
zutrauen, dass er die Drohungen in die Tat umsetze. Beide seien sie 
nach dem Vorfall im Frauenhaus gewesen (MI act. 48 ff.).

Dem  Protokoll  betreffend  die  Hauptverhandlung  vor  dem  Be
zirksgericht Z., Strafgericht, vom 22. Januar 2014 lässt sich entneh
men,  dass  die  Tochter  des  Beschwerdeführers  von  diesem  mit 
Ohrfeigen oder mit dem Gurt auf die Hände geschlagen wurde. Dies 
im Gegensatz zu ihren beiden Brüdern, welche gemäss Aussage der 
Tochter des Beschwerdeführers nie bestraft worden seien; die Jungen 
dürften  bei  ihnen  halt  machen,  was  sie  wollten  (Protokoll  vom 
22. Januar 2014, S. 11). Vor dem 23. Juni 2012 hätten der Beschwer
deführer und sie zwar unter demselben Dach gelebt, jedoch während 
eines Jahres nicht  miteinander  gesprochen und auch  die Mahlzeiten 
nicht gemeinsam eingenommen. Dies, weil er erfahren habe, dass sie 
einen Freund habe, was er ihr verboten habe (Protokoll vom 22. Ja
nuar  2014,  S. 9 f.,  21).  Sie  habe  als  Frau  wie  früher  sein  müssen; 
keinen  Ausgang,  keine  Schminke,  keinen  Freund,  keine  kurzen 
Kleider  (Protokoll  vom  22. Januar  2014,  S. 12).  Weiter  sagte  die 
Tochter an der Hauptverhandlung vom 22. Januar 2014 aus, dass sie 
sich  nicht  vorstellen  könnte,  nach  einer  gewissen  Zeit  wieder  Kon
takt mit ihrem Vater zu haben; sie es aber hoffe, da er immer noch ihr 
Vater  sei  und  sie  doch  nicht  mit  niemandem  mehr  Kontakt  haben 
wolle,  nur  weil  das  passiert  sei  (Protokoll  vom  22. Januar  2014, 
S. 7). Die Schwester des Beschwerdeführers gab am 22. Januar 2014 
zu Protokoll, dass sie und ihr Bruder mit Gewalt aufgewachsen seien 
und er schnell ausraste. Es gehe immer um Ehre und Stolz und nicht 
um  das Wohl  der  Familie, sondern  darum,  dass  die Verwandten  gut 
reden würden. Weiter sagte sie aus, dass sie noch immer Angst habe 

vor ihrem Bruder. Sie habe schon zweimal wegen ihrem Bruder um
ziehen  müssen  (Protokoll  vom  22. Januar  2014,  S. 17 f.).  Der  Be
schwerdeführer gab anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. Januar 
2014 zwar zu, das Handy seiner Tochter zerstört zu haben, stritt je
doch jegliche Gewaltanwendung gegenüber seiner Tochter und seiner 
Schwester  ab  (Protokoll  vom  22. Januar  2014,  S. 23 f.).  Der  Be
schwerdeführer gab an, dass er seine Tochter liebe. Sie sei das älteste 
Kind und auch die einzige Tochter. Momentan habe er aber nicht die 
Kraft,  sich  mit  ihr  zu  versöhnen.  Seine  Tochter  sei  weg  und  sein 
Sohn  sei  im  Kinderheim.  Er  müsse  erst  einmal  für  sich  sein 
(Protokoll vom 22. Januar 2014, S. 24 f.). Ebenso ist dem fachärztli
chen  Gutachten  vom  19. Februar  2013  zu  entnehmen,  dass  der  Be
schwerdeführer zu jenem Zeitpunkt keinen Kontakt zu seiner Tochter 
wollte; sie solle sich zuerst überlegen, was sie falsch gemacht habe 
und wie das Leben allein und wie es mit den Eltern gewesen sei. An 
Weihnachten habe er sie vermisst (Gutachten vom 19. Februar 2013, 
S. 14 f.).

Die  Einvernahmen  der  Tochter  und  der  Schwester  des  Be

schwerdeführers  anlässlich  der  Hauptverhandlung  vom  22. Januar 
2014  fanden   auf  entsprechenden  Antrag  der  Tochter  und  der 
Schwester hin  unter Ausschluss des Beschwerdeführers statt (Verfü
gung des Bezirksgerichts Z., Strafgericht, vom 8. Januar 2014; Urteil 
des  Bezirksgerichts  Z.,  Strafgericht,  vom  22. Januar  2014,  S. 6, 
act. 73).  Die  Rechtsvertreterin  der  Tochter  und  der  Schwester  des 
Beschwerdeführers begründete diesen Antrag damit, dass die Tochter 
und  die  Schwester  des  Beschwerdeführers  seit  dem  strafrechtlich 
relevanten  Vorfall  an  einem  anonymen  Ort  leben  würden  und  den 
Kontakt  zum  Beschwerdeführer  aus Angst  vollständig  abgebrochen 
hätten.  Es  falle ihnen  sehr schwer, sich  im  selben  Gebäude  wie  der 
Beschwerdeführer  aufzuhalten.  Zudem  befürchteten  sie,  dass  Fami
lienangehörige des Beschwerdeführers sie abpassen könnten (Schrei
ben an das Bezirksgericht Z., Strafgericht, vom 24. Dezember 2013). 
Darauf  angesprochen,  dass  seine Tochter  ihn  an  der  Hauptverhand
lung  vom  22. Januar  2014  nicht  habe  sehen  wollen,  gab  der  Be
schwerdeführer an, er denke, seine Tochter habe eingesehen, dass sie 
einen Fehler gemacht habe, indem sie ihn angezeigt habe (Protokoll 

vom 22. Januar 2014, S. 22 f.). Mit Strafurteil des Bezirksgerichts Z., 
Strafgericht,  vom  22. Januar  2014  wurde  dem  Beschwerdeführer 
denn auch untersagt, sich seiner Tochter und seiner Schwester wäh
rend  der  vierjährigen  Probezeit  um  mehr  als  200 Meter  zu  nähern 
und sie während dieser Zeit gegen ihren Willen in irgendeiner Weise 
zu kontaktieren (MI act. 67 ff.).

Mit seinem Verhalten gegenüber seiner Tochter sowie auch ge
genüber  seiner  Schwester  legte  der  Beschwerdeführer  eine  Unbe
herrschtheit und Gewaltbereitschaft an den Tag, welche nicht hinge
nommen werden können. Der Umstand, dass es sich bei den vom Be
schwerdeführer  begangenen  Straftaten  auch  um  Gewaltdelikte  han
delte, hat aus migrationsrechtlicher Sicht eine Erhöhung des öffentli
chen  Interesses  am Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  und  an 
der Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz zur Folge.
Mit  der  Vorinstanz  ist  sodann  festzuhalten,  dass  die  vom  Be
schwerdeführer begangenen Straftaten auf seinen kulturellen Hinter
grund  zurückzuführen  sind.  In  seinem  Schreiben  an  die  Vorinstanz 
hält der Beschwerdeführer unter anderem selber fest, dass er gegen
über seiner Tochter Gewalt angewendet habe, weil er damals dachte, 
dass  Gewalt  besser  wirke  als  Worte,  dass  seine  Tochter  so  besser 
verstehen würde, wie man sich in ihrer Kultur zu verhalten habe und 
dass  ihr  dies  für  ihr  späteres  Leben  helfen  würde  (Beschwerdebei
lage 4). Die Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss (vgl. act. 6 f.), 
dass aus migrationsrechtlicher Sicht der kulturelle Hintergrund einer 
Straftat  einen  relevanten  Umstand  bildet,  welcher  das  öffentliche 
Interesse  an  der  Entfernung  einer  ausländischen  Person  aus  der 
Schweiz  erhöhen  kann  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  21. Juli 
2014  [2C_28/2014],  Erw. 6.3;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
13. Februar 2015 [2C_685/2014], Erw. 6.1). Aufgrund der vorliegend 
eindeutig  kulturell  motivierten  Straftat  ist  von  einer  weiteren  Erhö
hung des öffentlichen Interesses auszugehen.

Insgesamt zeugt das Verhalten des Beschwerdeführers von einer 
eklatanten Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung und 
des  hier  geltenden Wertesystems.  Es  besteht  daher  ein  sehr  grosses 
öffentliches  Interesse  am  Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung 
des Beschwerdeführers und an seiner Wegweisung aus der Schweiz.

3.2.3.
3.2.3.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei zu berücksichtigen, 

dass  er  sich  seit  dem  Jahr 2012  nichts  mehr  habe  zuschulden  kom
men lassen. Sein Wohlverhalten seit 2012 sei zu seinen Gunsten zu 
berücksichtigen. Selbst wenn die Veränderungen durch das Strafver
fahren  ausgelöst  worden  sein  sollten,  sei  es  ein  Faktum,  dass  diese 
Veränderungen  stattgefunden  hätten.  Es  handle  sich  um  einen  Zeit
raum von mittlerweile sechs Jahren und es sei nicht nachvollziehbar, 
wie er sich eine derart lange Zeit hätte tadellos verhalten sollen, ohne 
dass eine tatsächliche Veränderung stattgefunden hätte (act. 21).

Zur  Frage,  ab  wann  aus  migrationsrechtlicher  Sicht  ein  Wohl

verhalten  zu  beachten  ist,  ist  Folgendes  festzuhalten:  Gemäss  der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichts
hofs für Menschenrechte (EGMR) sind im Rahmen der Interessenab
wägung  die  Natur  und  die  Schwere  der  begangenen  Delikte  sowie 
die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhal
ten  der  betreffenden  Person  zu  berücksichtigen.  Massgebend ist  da
mit  der  Zeitpunkt  der  Tatbegehung,  wobei  mit  "Tatbegehung"  jene 
Delikte  gemeint  sind,  welche  die  migrationsrechtliche  Massnahme 
ausgelöst haben. Später begangene Delikte werden als Verhalten ge
würdigt, welches die betroffene Person in der "seit der Tatbegehung 
verstrichenen Zeit" an den Tag gelegt hat. Beim Widerrufsgrund der 
längerfristigen Freiheitsstrafe gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG ist für 
den  Beginn  des  (allfälligen)  Wohlverhaltens  somit  jener  Zeitpunkt 
massgeblich, in dem die Straftaten, welche das migrationsrechtliche 
Verfahren  ausgelöst  haben,  abgeschlossen  waren.  Das Abstellen  auf 
diesen  Zeitpunkt  erlaubt  es  auch,  ein  Delikt  in  die  Interessenabwä
gung einzubeziehen, welches während des betreffenden Strafverfah
rens  begangen  wurde  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  21. Juli  2014 
[2C_28/2014],  Erw. 6.6.1 mit  Hinweisen;  Urteil  des Bundesgerichts 
vom 26. September 2014 [2C_147/2014], Erw. 4.4).

Zu beachten ist, dass ein rechtskonformes Verhalten grundsätz
lich  von jedermann  erwartet  wird  und nicht speziell  positiv  ins  Ge
wicht fällt. Vielmehr ist bei fortdauernder Delinquenz von einem er
höhten  öffentlichen  Interesse  an  der  Entfernung  auszugehen.  Nichts 

ihrem 
zu  seinen  Gunsten  kann  die  betroffene  Person  aus 
Wohlverhalten  im  Straf   bzw.  Massnahmenvollzug  ableiten.  Eine 
gute  Führung  im  Strafvollzug  wird  allgemein  erwartet  und  lässt 
angesichts  der  dort  herrschenden,  engmaschigen  Betreuung  keine 
verlässlichen Rückschlüsse auf das künftige Verhalten in Freiheit zu 
(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  21. Oktober  2013  [2C_360/2013], 
Erw. 2.3;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  24. Januar  2013 
[2C_733/2012],  Erw. 3.2.4).  Dem  Wohlverhalten  während  eines 
hängigen  Strafverfahrens,  einer  laufenden  Probezeit  oder  eines 
hängigen migrationsrechtlichen Verfahrens ist zudem nur untergeord
nete Bedeutung beizumessen (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Ju
ni  2014  [2C_904/2013],  Erw. 4.2;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
27. Februar  2014  [2C_191/2014],  Erw. 3.3.2;  Urteil  des  Bundesge
richts  vom  10. April  2002  [2A.605/2005],  Erw. 2.5.2).  Nach  dem 
Gesagten  ist  in  Bezug  auf  die  Beurteilung  des  Wohlverhaltens  im 
Rahmen der Interessenabwägung in erster Linie auf die Dauer der in 
Freiheit  verbrachten  Zeit  abzustellen,  in  welcher  die  betreffende 
Person nicht unter dem Druck drohender straf  oder migrationsrecht
licher Sanktionen stand.

Wie  lange  sich  ein  Betroffener  seit  dem  Delikt,  welches  die 
migrationsrechtliche  Massnahme  auslöste,  wohl  verhalten  haben 
muss, damit von einem entscheidwesentlich reduzierten öffentlichen 
Interesse  an  der  migrationsrechtlichen  Massnahme  auszugehen  ist, 
lässt sich nicht schematisch festlegen. Vielmehr ist auf die Dauer der 
Strafe,  die Art  der  begangenen  Delikte  und  damit  insgesamt  darauf 
abzustellen,  wie  gross  das  öffentliche  Interesse  an  der  getroffenen 
Massnahme  im  Zeitpunkt  des  letzten  relevanten  Delikts  zu  veran
schlagen  war.  Je  höher  dieses  öffentliche  Interesse  ausfällt,  umso 
länger  muss  sich  ein  Betroffener  wohl  verhalten  haben,  damit  von 
einem  entscheidwesentlich  reduzierten  öffentlichen  Interesse  an  der 
migrationsrechtlichen Massnahme auszugehen ist.

Vorliegend  lösten  die  im  Rahmen  des  Urteils  des  Bezirksge

richts Z., Strafgericht, vom 22. Januar 2014 abgeurteilten Straftaten, 
begangen zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 23. Juni 2012 und 
vom  23.  bis  zum  27. Juni  2012,  das  migrationsrechtliche Verfahren 
aus  (Meldung  zum  Vollzug  von  Freiheitsstrafen  und  Massnahmen 

[Urteilsauszug]  vom  25. Februar  2014;  MI act. 83 ff.).  Mithin  ist  in 
casu  das  Verhalten  des  Beschwerdeführers  seit  dem  27. Juni  2012 
massgebend.  Vom  4. September  bis  29. November  2012  befand  er 
sich in Untersuchungshaft (MI act. 77) und stand anschliessend unter 
dem Druck des laufenden Strafverfahrens. Das Strafverfahren wurde 
mit  der  rechtskräftigen  Verurteilung  des  Beschwerdeführers  am 
22. Januar  2014  abgeschlossen  (MI act. 67 ff.).  Die  dem  Beschwer
deführer  mit  dem  Strafurteil  vom  22. Januar  2014  angesetzte  vier
jährige  Probezeit  ist  zum  heutigen  Zeitpunkt  zwar  abgelaufen. 
Jedoch nahm das migrationsrechtliche Verfahren mit der Gewährung 
des  rechtlichen  Gehörs  am  16. Dezember  2016  seinen  Anfang 
(MI act. 83 ff.). Damit befand sich der Beschwerdeführer seit Beginn 
der  angeordneten  Untersuchungshaft  vom  4. September  2012  unter 
dem Druck des laufenden Strafverfahrens, anschliessend unter jenem 
der  laufenden  Probezeit  sowie  des  eingeleiteten  migrationsrechtli
chen  Verfahrens.  Dem  Wohlverhalten  des  Beschwerdeführers  seit 
Juni  2012  kann  damit  nur  untergeordnete  Bedeutung  beigemessen 
werden  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  8. Januar  2015 
[2C_84/2014], Erw. 4.3.2).

3.2.3.2.
Der  Beschwerdeführer  bringt  im  Rahmen  seiner  Beschwerde 
vor, dass er sich mit seiner Tochter ausgesöhnt habe und sich um die 
Beziehung  zu  seiner  Tochter  bemühe,  was  nur  möglich  sei,  da  die 
Tochter  selber  nach  einer  längeren  Pause  wieder  auf  ihren  Vater 
zugegangen sei und das Strafgericht um die Aufhebung des Kontakt
verbots ersucht habe (act. 17, 21). In einem von ihm im Rahmen des 
vorinstanzlichen  Verfahrens  verfassten  Schreiben  führt  der  Be
schwerdeführer  aus,  dass  er  doch Werte  aus  der  Heimat  mitgenom
men  habe  und  es  daher  weiterhin  wichtig  gewesen  sei,  dass  sie 
ehrenhafte Menschen seien und andere sie nicht verspotten könnten. 
Gewalt sei kein Tabu gewesen, sondern eher als eine Massnahme zur 
Besserung  angesehen  worden.  Moral,  Familie  und  Ehre  seien  ein 
sehr grosses Thema und das höchste Gebot gewesen. Er habe lange 
gebraucht um zu verstehen, dass es kein absolutes Richtig und Falsch 
gäbe  und  dass  auch  er  falsch  liegen  könne.  Er  schäme  sich  heute 
dafür,  was  er  getan  habe.  Er  habe  heute  verstanden,  dass  er  zwar 

seine  eigenen  Werte  haben  dürfe  und  diese  nicht  falsch  seien,  dass 
aber  andere  Menschen  ihre  eigenen  Werte  hätten  und  wenn  diese 
nicht  mit seinen übereinstimmten,  wolle  er  heute  die  andere  Person 
nicht  mehr  von  seiner  Meinung  überzeugen.  Durch  seine  Tochter 
habe er gelernt, dass es für sie beide förderlich sein könne, verschie
dener Meinung zu sein (MI act. 181 ff., Beschwerdebeilage 4). Seine 
Tochter  bestätigte  in  ihrem  Schreiben  vom  17. Mai  2017,  dass  sie 
wieder  zueinander  gefunden  hätten  und  das  Leben  in  vollen  Zügen 
als  friedliche  Familie  geniessen  würden.  Dies  hätten  sie  geschafft, 
indem  sich  der  Beschwerdeführer  bei  ihr  gemeldet  und  um  ein 
Treffen gebeten habe. Sie habe diesem zugestimmt und so sei es dazu 
gekommen, dass sie sich ausgesprochen hätten. Seither gehe es ihnen 
viel  besser  und  das  Familienleben  sei  viel  schöner  geworden.  Ihr 
Vater habe sich für sie und grösstenteils für sich selber im positiven 
Sinne stark  verändert (MI act. 149,  Beschwerdebeilage 5).  In  einem 
weiteren  Schreiben  führt  sie  aus,  dass  ihr  Vater  ein  ganz  anderer 
Mensch  geworden  sei  und  sich   nicht  nur  gegenüber  ihr,  sondern 
auch gegenüber der Familie und Bekannten sowie ihrem Verlobten  
sehr stark ins Positive verändert habe seitdem sie sich mit ihm ver
söhnt  habe.  Ihr  Vater  sei  früher  ganz  anders  gewesen,  doch  heute 
zeige er sich von seiner besten Seite. Für sie habe sich alles positiv 
verändert,  seitdem  sich  ihr  Vater  verändert  habe.  Ein  Leben  in  der 
Schweiz ohne ihren Vater könne sie sich nicht vorstellen (Beschwer
debeilage 10). Den Akten ist zudem zu entnehmen, dass das Bezirks
gericht  Z.,  Strafgericht,  mit  Urteil  vom  14. Oktober  2015  die  dem 
Beschwerdeführer  mit  Urteil  vom  22. Januar  2014  auferlegte  Wei
sung,  womit  ihm  untersagt  worden  war,  sich  während  der  vierjäh
rigen  Probezeit  seiner  Tochter  und  seiner  Schwester  um  mehr  als 
200 Meter  zu  nähern  oder sie in  irgendeiner Weise  zu  kontaktieren, 
ersatzlos aufhob. Dies aufgrund eines Schreibens seiner Tochter vom 
7. September  2014.  Die  Schwester  des  Beschwerdeführers  gab  im 
Rahmen ihrer Stellungnahme an das Bezirksgericht Z., Strafgericht, 
vom  20. August  2015  betreffend  Aufhebung  des  Kontaktverbots 
hingegen  an,  dass  sie  zu  jenem  Zeitpunkt  mit  der Aufhebung  nicht 
einverstanden sei. Sie wolle vorerst eine Erklärung des Beschwerde

führers,  dass  er  sie  in  Ruhe  lasse.  Diesem  Begehren  kam  der  Be
schwerdeführer nach (MI act. 102 ff.).

Auch  wenn  die  Ausführungen  des  Beschwerdeführers  und 
diejenigen  seiner  Tochter  prima  vista  glaubhaft  erscheinen  mögen, 
wohnen den Aussagen des Beschwerdeführers nach der Tat und sei
nen  Ausführungen  in  seinem  Schreiben  gewisse  Unstimmigkeiten 
inne: An  der  Hauptverhandlung  vom  22. Januar  2014  stritt  er  noch 
jegliche  Gewalttätigkeit  gegenüber  seiner  Tochter  und  seiner 
Schwester  ab.  Aus  seinen  damaligen  Aussagen  gehen  weder  Reue 
noch Einsicht hervor. Ausserdem gab er an, noch keinen Kontakt zu 
seiner Tochter zu wollen. Auch aus dem Therapieverlaufsbericht der 
Psychiatrischen  Dienste  H.  (PDH)  vom  27. November  2013  geht 
hervor, dass die Tochter den Kontakt zu ihm wieder wünsche, er sie 
jedoch bis zum Ablauf der zwei Jahre nicht sehen wolle. Demgegen
über hält er in seinem Schreiben an die Vorinstanz ungefähr dreiein
halb Jahre später fest, dass es für ihn sehr schlimm gewesen sei, als 
seine  Tochter  von  zu  Hause  weggezogen  sei  und  er  gewusst  habe, 
dass  es  seine  Schuld  gewesen  sei,  dass  seine Tochter  weggegangen 
sei. Diese Aussagen des Beschwerdeführers lassen sich offensichtlich 
nicht  miteinander  vereinbaren. Weiter  gibt  der  Beschwerdeführer in 
seiner Beschwerde an, dass seine Tochter den ersten Schritt auf ihn 
zu  gemacht  habe,  während  seine  Tochter  in  ihrem  Schreiben  das 
Gegenteil behauptet. Wie zudem bereits die Vorinstanz in ihrem Ent
scheid festhält (act. 8), ist nicht glaubhaft, dass sich der Beschwerde
führer  seit  ungefähr  dreieinhalb  Jahren  nicht  mehr  von  den  Werten 
aus  seinem  Heimatland  leiten  lässt,  welche  ihn  über  Jahre  hinweg 
und  auch  noch  nach  22 jährigem Aufenthalt in  der  Schweiz  zu  Ge
walttätigkeiten  gegenüber  seiner  Tochter  veranlassten.  Dies  umso 
weniger, als er in seinem Schreiben gleichzeitig festhält, dass er zwar 
seine eigenen Werte haben dürfe und diese nicht falsch seien, er je
doch  verstanden  habe,  dass  andere  Menschen  ihre  eigenen  Werte 
hätten. Überdies geht aus dem erwähnten Therapieverlaufsbericht der 
PDH  vom  27. November  2013  hervor,  dass  er  nur  wenige Ansätze 
zeige, seine subjektive Wahrnehmung des Vorgefallenen zu überden
ken. Zwar wurde das strafgerichtlich angeordnete Kontaktverbot auf 
Initiative seiner Tochter hin ersatzlos aufgehoben. Dies ändert jedoch 

nichts  daran,  dass  seine  Schwester  der Aufhebung  des  Kontaktver
bots  nicht  vorbehaltlos  zustimmte  und  dass  dem Wohlverhalten  des 
Beschwerdeführers seit der Tatbegehung nur untergeordnete Bedeu
tung zukommt (siehe vorne Erw. 3.2.3.1).

Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer auch in Bezug 
auf die geltend gemachte aktuelle Beziehung zu seiner Tochter nichts 
zu seinen Gunsten ableiten.

3.2.3.3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass aufgrund seiner Ein
sicht ausgeschlossen werden könne, dass er erneut einschlägig delin
quent würde (act. 21). Seine Tochter hält in ihrem zweiten Schreiben 
fest, dass weder sie selber noch alle anderen, die ihren Vater kennen 
würden, sich vorstellen könnten, dass er irgendwann einmal rückfäl
lig werden könnte (Beschwerdebeilage 10).

Gemäss  fachärztlichem  Gutachten  vom  19. Februar  2013,  wel
ches im Rahmen des Strafverfahrens erstellt wurde, wurde dem Be
schwerdeführer  zwar  eine  eher  günstige  Gesamtprognose  gestellt, 
gleichzeitig aber mit der Verübung ähnlicher Taten gerechnet, wobei 
von  einer  mittleren  Wahrscheinlichkeit  ausgegangen  wurde.  Eine 
Therapie/Beratung  könnte gemäss  Gutachten  das  Risiko  reduzieren. 
Ausserdem  wurde  eine  örtliche  Trennung  des  Beschwerdeführers 
und  seiner  Tochter  empfohlen  (Gutachten  vom  19. Februar  2013, 
S. 25 f.,  28,  30).  Das  Zwangsmassnahmengericht  des  Kantons  X. 
ordnete  am  29. November  2012  anstelle  der  Untersuchungshaft  Er
satzmassnahmen an: Neben einem Kontaktverbot in Bezug auf seine 
Tochter und seine Schwester wurde der Beschwerdeführer verpflich
tet,  sich  sofort  nach  seiner  Entlassung  in  mindestens  wöchentlich 
stattfindende  psychotherapeutische  Behandlungen  bei  den  PDH  zu 
begeben  (Verfügung  des  Zwangsmassnahmengerichts  vom  29. No
vember  2012).  Gemäss  Therapieverlaufsbericht  der  PDH  vom 
27. November 2013 erschien der Beschwerdeführer zu 13 Therapie
sitzungen.  Weiter  wird  im  Therapieverlaufsbericht  ausgeführt,  dass 
der  Beschwerdeführer  eine  traditionelle  Lebensweise  der  Familie 
und Erziehung der Kinder bestreite. Ihm zufolge habe er den Kindern 
jegliche  Freiheiten  zugestanden  und  könne  man  für  die  Kinder  kei
nen Partner auswählen, das müssten sie selber tun. Allerdings sei die 

Erziehung von der Angst beeinflusst worden, dass sie Drogen konsu
mieren könnten. Darüber hinaus scheine auch eine gewisse Angst vor 
der  Anwendung  archaischer  Gewohnheiten  in  seinem  Heimatland 
vorhanden  zu  sein.  Der  Beschwerdeführer  habe  beim  Versuch,  ihm 
mögliche  Sichtweisen  der  Tochter  zu  vermitteln,  verschlossen  ge
wirkt und versucht, sich in ein gutes Licht zu rücken. Weiter ist im 
Therapieverlaufsbericht  festgehalten,  dass  diese  sogenannte  soziale 
Erwünschtheit  eine Therapie  äusserst  schwierig  mache.  Im  Rahmen 
der Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz gab der Beschwerdeführer 
an,  bisher  nicht  in  therapeutischer  Behandlung  gewesen  zu  sein,  es 
sei ihm bisher nicht klar gewesen, dass ihm ein Psychologe bei der 
Verarbeitung seiner Probleme helfen könne. Er wolle aber versuchen, 
sich  weiterzuentwickeln  und  so  rasch  als  möglich  eine  Therapie 
beginnen  (MI act. 185,  181).  In  seiner  Beschwerde  macht  der  Be
schwerdeführer  sodann  geltend,  dass  er  eine  Therapeutin  gefunden 
und  bereits  einen  ersten  Termin  absolviert  habe.  Der  in  Aussicht 
gestellte  Zwischenbericht  der  Therapeutin  blieb  allerdings  aus 
(act. 18). Damit dürfte sich die psychotherapeutische Behandlung des 
Beschwerdeführers  insgesamt  auf  ein  Minimum  belaufen  haben. 
Demgegenüber  fand   wie  gutachterlich  empfohlen   eine  örtliche 
Trennung  des  Beschwerdeführers  und  seiner  Tochter  statt;  ist  doch 
weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des Beschwerdefüh
rers  ersichtlich,  dass  seine  Tochter  nach  dem  Vorfall  vom  23. Juni 
2012  wieder  zu  ihren  Eltern  gezogen  wäre.  Der  Zugriff  des  Be
schwerdeführers  auf  seine  Tochter  erschwerte  sich  dadurch  auto
matisch,  was  sich  auf  die  Rückfallgefahr  günstig  ausgewirkt  haben 
dürfte.

Wie  bereits  aufgezeigt  (siehe  vorne  Erw. 3.2.2),  hat  der  Be

schwerdeführer  gravierende  Straftaten  gegen  seine  Tochter  sowie 
seine  Schwester  verübt  und  dabei  eine  erhebliche  Unbeherrschtheit 
und  Gewaltbereitschaft  unter  Beweis  gestellt.  Dass  er  die  Delikte 
nicht an einem beliebigen Dritten verübt hat, lässt sie in keiner Weise 
als  geringfügiger  erscheinen  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
8. Januar  2015  [2C_84/2014],  Erw. 4.3.3).  Hinzu  kommt,  dass  sich 
das  straffällige  Verhalten  des  Beschwerdeführers  nicht  nur  gegen 
seine  Tochter,  sondern  auch  gegen  seine  Schwester  richtete.  Wie 

bereits erwähnt, gab diese noch gut drei Jahre nach dem Vorfall, im 
Rahmen ihrer Stellungnahme an das Bezirksgericht Z., Strafgericht, 
vom 20. August 2015 betreffend Aufhebung des Kontaktverbots an, 
dass  sie  mit  der Aufhebung  nicht  einverstanden sei  und  eine  Erklä
rung des Beschwerdeführers wolle, wonach er sie in Ruhe lasse. Der 
Beschwerdeführer  kann  damit  mit  Blick  auf  die  Rückfallgefahr 
nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal er gemäss eigenen Angaben 
nach wie vor an seinen Wertvorstellungen, welche Auslöser für seine 
Gewalttätigkeit  waren,  festhält  und  diese  nicht  für  falsch  hält  und 
zumal im Zusammenhang mit Gewaltdelikten selbst ein relativ gerin
ges Restrisiko nicht hingenommen werden muss (Urteil des Bundes
gerichts  vom  24. Januar  2013  [2C_733/2012],  Erw. 3.2.4).  Zu  be
rücksichtigen  ist  sodann,  dass  der  Rückfallgefahr  bzw.  der  Wahr
scheinlichkeit  eines  künftigen  Wohlverhaltens  ausserhalb  des  An
wendungsbereichs  des  FZA  rechtsprechungsgemäss  keine  zentrale 
Bedeutung zukommt. Im Rahmen der Interessenabwägung nach rein 
nationalem Ausländerrecht ist die Prognose über das künftige Wohl
verhalten  zwar  mitzuberücksichtigen,  aber  nicht  ausschlaggebend 
(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  8. Januar  2015  [2C_84/2014], 
Erw. 4.3.3;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  24. März  2015 
[2C_516/2014],  Erw. 4.3.2  mit  Hinweisen).  Zudem  können  gemäss 
konstanter  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts  bei  Staatsange
hörigen von Drittstaaten grundsätzlich auch generalpräventive Über
legungen  bei  der  Bemessung  des  öffentlichen  Interesses  mitberück
sichtigt  werden  (VGE  vom  27. März  2013  [WBE.2011.1020], 
Erw. II/3.2.2;  RGAE  vom  16. November  2010  [1 BE.2009.31], 
Erw. II/3.2.2,  bestätigt  mit  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  22. März 
2011  [2C_13/2011],  Erw. 2.2),  was  vorliegend  mit  Blick  auf  den 
kulturellen Hintergrund der Straftaten des Beschwerdeführers beson
ders angezeigt ist. Mit anderen Worten ist gegenüber Drittstaatsange
hörigen  im  Allgemeinen  mit  aller  Deutlichkeit  zu  unterstreichen, 
dass  kulturell  bedingte  Gewalttätigkeit,  insbesondere  gegenüber 
Familienmitgliedern, nicht toleriert wird.

3.2.4.
Insgesamt ergibt sich ein sehr grosses öffentliches Interesse am 
Widerruf der Niederlassungsbewilligung und an der Wegweisung des 

Beschwerdeführers aus der Schweiz. Massgebend für diese Beurtei
lung  ist  die  Verurteilung  des  Beschwerdeführers  zu  einer  Freiheits
strafe von zwei Jahren wegen mehrfacher Drohung, mehrfacher Kör
perverletzung,  mehrfacher  Beschimpfung,  Sachbeschädigung  sowie 
Nötigung  zum  Nachteil  seiner  Tochter  und  seiner  Schwester  sowie 
der kulturelle Hintergrund der Taten, aufgrund dessen von einem sehr 
grossen  öffentlichen  Interesse  auszugehen  ist,  auch  wenn  dieses  in
folge  der  Aufhebung  des  strafgerichtlich  angeordneten  Kontaktver
bots auf Initiative seiner Tochter hin relativiert wird.

3.3.
3.3.1.
Dem  festgestellten  sehr  grossen  öffentlichen  Interesse  am 
Widerruf der Niederlassungsbewilligung und an der Wegweisung des 
Beschwerdeführers  aus  der  Schweiz  ist  sein  privates  Interesse  am 
weiteren Verbleib gegenüberzustellen.

Das private Interesse einer Person am weiteren Verbleib in der 
Schweiz  bestimmt  sich  aufgrund  ihrer  Aufenthaltsdauer  in  der 
Schweiz und der dabei erfolgten Integration, ihrer familiären Verhält
nisse,  ihrer  gesundheitlichen  Situation  und  ihrer  (Re )Integrations
chancen im Heimatland.

3.3.2.
3.3.2.1.
Bei der Bemessung des privaten Interesses kommt der Aufent

haltsdauer  in  der  Schweiz  eine  erhebliche  Bedeutung  zu.  Je  länger 
eine  Person  in  einem  bestimmten  Land  lebt,  desto  enger  werden  in 
der Regel die Beziehungen sein, die sie dort geknüpft hat, und umso 
grösser  ist  grundsätzlich  ihr  Interesse  an  einem  Verbleib  in  diesem 
Land.  Dabei  ist  die  anrechenbare  Aufenthaltsdauer  praxisgemäss 
abstrakt
rechtigung  in  der  Schweiz  verbrachten  Zeitspanne   zu  berechnen 
(vgl. VGE  vom  22. Mai  2018  [WBE.2017.531],  Erw. II/4.3.2; VGE 
vom 27. Juni 2018 [WBE.2016.546], Erw. II/4.3).

  unter  Abzug  der  in  Unfreiheit  bzw.  ohne  Aufenthaltsbe

Massgebend ist aber nicht die Aufenthaltsdauer für sich alleine. 
Vielmehr lässt sich das aus der Aufenthaltsdauer resultierende private 
Interesse  erst  unter  Berücksichtigung  der  während  der Aufenthalts
dauer  erfolgten  Integration   namentlich  in  sprachlicher,  sozialer, 

 bestimmen. Damit gilt der 
beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht
Grundsatz "je länger die Aufenthaltsdauer, umso grösser das private 
Interesse an  einem Verbleib  in  der  Schweiz"  nur,  wenn  die  Integra
tion  einen  der Aufenthaltsdauer  entsprechenden  Grad  erreicht. Wird 
der  aufgrund  der  Aufenthaltsdauer  zu  erwartende  Integrationsgrad 
übertroffen,  ist  das  private  Interesse  an  einem  Verbleib  in  der 
Schweiz entsprechend höher zu veranschlagen. Erreicht die Integra
tion demgegenüber den mit Blick auf die Aufenthaltsdauer zu erwar
tenden  Grad  nicht,  stellt  die  Entfernungsmassnahme  für  die  be
troffene Person einen weniger gravierenden Eingriff dar und ist das 
private  Interesse  an  einem  Verbleib  in  der  Schweiz  entsprechend 
tiefer zu veranschlagen. Demnach lässt sich das aus der anrechenba
ren  Aufenthaltsdauer  resultierende  private  Interesse  am  weiteren 
Verbleib  in  der  Schweiz  erst  im  Rahmen  einer  Gesamtbetrachtung 
feststellen. Anzumerken bleibt, dass bei sehr langer Aufenthaltsdauer 
ein  entsprechend  hoher  Integrationsgrad,  mithin  eine  sehr  erfolgrei
che Integration, erwartet wird, weshalb das private Interesse in die
sen Fällen in der Regel nicht höher zu veranschlagen ist.

3.3.2.2.
Der Beschwerdeführer reiste am 20. April 1991 in die Schweiz 

ein,  womit  er   unabhängig  von  den  knapp  drei  Monaten  Untersu
chungshaft

 seit nunmehr über 27 Jahren in der Schweiz lebt.
Diese  sehr  lange  Aufenthaltsdauer  lässt  grundsätzlich  auf  ein 

sehr  grosses  privates  Interesse  schliessen.  Zu  prüfen  ist  im  Folgen
den,  wie  sich  der  Beschwerdeführer  mit  Blick  auf  die Aufenthalts
dauer  integriert  hat  und  ob  aufgrund  des  Integrationsgrades  ein 
abweichendes privates Interesse resultiert.

3.3.2.3.
Hinsichtlich der sprachlichen Integration in der Schweiz ergibt 
sich  aus  den  Akten,  dass  die  Befragungen  des  Beschwerdeführers 
jeweils  auf  Deutsch  erfolgten  bzw.  dass  die  Verhandlungssprache 
Deutsch  war  (Strafakten;  MI act. 77),  womit  davon  auszugehen  ist, 
dass er sich sprachlich in der Schweiz integriert hat. Nachdem weder 
aus  den Akten  hervorgeht  noch  vom  Beschwerdeführer  geltend  ge
macht  wird,  dass  seine  Sprachkenntnisse  den  mit  Blick  auf  seine 
Aufenthaltsdauer  zu  erwartenden  Integrationsgrad  über   oder  unter

schreiten  würden,  ist  von  einer  in  sprachlicher  Hinsicht  normalen 
Integration auszugehen.

3.3.2.4.
Unter  dem  Aspekt  der  kulturellen  und  sozialen  Integration  ist 

namentlich zu berücksichtigen, in welchem Alter die betroffene Per
son  in  die  Schweiz  eingereist  ist,  welche  sozialen  Beziehungen  sie 
ausserhalb ihrer Kernfamilie in der Schweiz pflegt und ob aufgrund 
ihres  gesamten  Verhaltens  auf  eine  vertiefte  Verwurzelung  in  der 
Schweiz zu schliessen ist.

Der  Beschwerdeführer  ist  im  Alter  von  15 Jahren  in  die 
Schweiz  eingereist  und  hat  damit  seine  Kindheit  und  den  Grossteil 
der  prägenden  Jugendjahre  im  Heimatland  verbracht.  Mit  Blick  auf 
das in der Schweiz gezeigte  namentlich straffällige  Verhalten des 
Beschwerdeführers  (siehe  vorne  Erw. 3.2)  kann  nicht  von  einer  in 
kultureller Hinsicht erfolgreichen Integration des Beschwerdeführers 
in der Schweiz ausgegangen werden; basierten seine gegenüber sei
ner Tochter und seiner Schwester verübten Straftaten doch gerade auf 
dem  kulturellen  Hintergrund  seines  Heimatlandes.  Wie  der  Be
schwerdeführer  zutreffend  geltend  macht,  besteht  zwar  keine  über 
die  gesetzlichen  Gebote  hinausgehende  Assimilierungspflicht,  die 
von  hier  lebenden  ausländischen  Personen  eine  umfassende Anpas
sung  an  hiesige  Gebräuche  und  Lebensweisen  verlangen  würde 
(BGE 134 II 1, Erw. 4.2). Jedoch hat der Beschwerdeführer im Um
gang mit seiner Tochter sowie auch gegenüber seiner Schwester eine 
mit den hiesigen Wertvorstellungen und der hiesigen Rechtsordnung 
nicht zu vereinbarende Haltung an den Tag gelegt.

Hinsichtlich seiner sozialen Integration verweist der Beschwer

deführer  auf  die  Empfehlungsschreiben  einer  früheren  Nachbarin 
und einer Freundin der Familie und macht geltend, sie würden bestä
tigen,  dass  er  eine freundliche,  gute  und  hilfsbereite Person  sei  und 
der  Kontakt  sowohl  in  der  Vergangenheit  als  auch  heute  stets  gut 
gewesen  sei.  Auch  seine  Arbeitgeberin  bestätige,  dass  er  ein  sehr 
wichtiger,  im  Betrieb  voll  integrierter  Mitarbeiter  sei.  Ausserdem 
reicht der Beschwerdeführer eine Liste mit Namen von Arbeitskolle
ginnen und  kollegen ein, welche mit ihrer Unterschrift eine kulturel
le  Integration  und  eine  angenehme  Zusammenarbeit  mit  ihm  bestä

tigen  (act. 18,  Beschwerdebeilagen 6 8).  Nachdem  er  im  Rahmen 
seines  Schreibens selber  angegeben  hatte, ihm  sei  es  wichtig  gewe
sen,  dass  sie  ehrenhafte  Menschen  seien  und  andere  sie  nicht  ver
spotten  könnten  (Beschwerdebeilage 4),  lassen  diese  Empfehlungs
schreiben  und  Bestätigungen  keinen  Schluss  auf  eine  erfolgreiche 
soziale  Integration  in  der  Schweiz  zu.  Zudem  erstreckt  sich  eine 
solche nicht allein darauf, wie ein Betroffener auf Dritte wirkt und ob 
er  ihnen  gegenüber  ein  möglichst  gutes  Bild  abgibt.  Vielmehr  um
fasst  die  soziale  Integration  insbesondere  auch  das  innerfamiliäre 
Verhalten, über welches Nachbarn oder Arbeitgeber mangels entspre
chender Kenntnis in der Regel keine Auskunft geben können. Es ist 
überdies nicht ersichtlich, dass und inwiefern der Beschwerdeführer  
abgesehen  von  seiner  hier  lebenden  Ehefrau  und  seinen  Kindern 
(siehe  dazu  hinten  Erw. 3.3.3)   besonders  enge  Beziehungen  in  der 
Schweiz  pflegen  würde,  deren  Abbruch  bei  einem  Widerruf  der 
Niederlassungsbewilligung  und  einer  damit  verbundenen  Wegwei
sung  aus  der  Schweiz  zu  einer  unzumutbaren  Entwurzelung  führen 
könnte. Solches wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan.

Mit  Blick  auf  die  sehr  lange  Aufenthaltsdauer  ist  beim  Be

schwerdeführer  damit  in  kultureller  und  sozialer  Hinsicht  von  einer 
mangelhaften Integration auszugehen.

3.3.2.5.
Weiter ist zu prüfen, ob sich die betroffene Person in beruflicher 

Hinsicht  entsprechend  ihrer  Aufenthaltsdauer  in  der  Schweiz  inte
griert hat und beim Verlassen der Schweiz ein stabiles Arbeitsumfeld 
aufgeben müsste.

Nach seiner Einreise in die Schweiz war der Beschwerdeführer 
ab  dem  Jahr  1991  im  Rahmen  diverser Temporäranstellungen  tätig, 
bis  er  im  Jahr  1998  von  seiner  heutigen  Arbeitgeberin  angestellt 
wurde.  Eine  Berufslehre  hat  er  nicht  absolviert  (Gutachten  vom 
19. Februar 2013, S. 5 f.). Wie der Beschwerdeführer geltend macht 
und  aus  dem  Zwischenzeugnis  seiner  Arbeitgeberin  vom  19. Mai 
2017  hervorgeht,  ist  er  seit  20 Jahren  als  Betriebsmitarbeiter  im 
Schichtbetrieb angestellt und verrichtet Arbeiten in der Sperrholzfer
tigung. Weiter bestätigt die Arbeitgeberin, dass er sehr gute Leistun
gen  erbringe,  eine  hohe  Leistungsbereitschaft  aufweise  und  sich 

gegenüber  seinen  Vorgesetzten  und  Mitarbeitern  tadellos  verhalte. 
Sie  sähe  den  Beschwerdeführer  als  voll  integriert  in  ihrem  Betrieb 
an. Er sei ein sehr wichtiger Mitarbeiter für sie (act. 18, Beschwerde
beilage 6).

Damit liegt in beruflicher Hinsicht mit Blick auf die sehr lange 
Aufenthaltsdauer eine normale Integration des Beschwerdeführers in 
der  Schweiz  vor  und  müsste  er  bei  einer  Wegweisung  aus  der 
Schweiz ein stabiles Arbeitsumfeld aufgeben.

3.3.2.6.
Unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Integration ist einerseits 
von  Bedeutung,  ob  die  betroffene  Person  wirtschaftlich  unabhängig 
ist, d.h. ihren Lebensunterhalt primär mit eigenen Mitteln, insbeson
dere  ohne  Inanspruchnahme  der  öffentlichen  Fürsorge,  finanzieren 
kann, und andererseits wie sich ihre Schuldensituation präsentiert.

Das Sozialamt T. bestätigt mit Schreiben vom 7. Februar 2017, 
dass der Beschwerdeführer seit seinem Zuzug am 1. Dezember 2006 
keine  materielle  Unterstützung  der  Gemeinde  T.  bezogen  habe 
(MI act. 109). Weiter geht aus den Akten hervor, dass beim Regiona
len  Betreibungsamt  U.  auf  den  Namen  des  Beschwerdeführers  per 
7. Februar  2017  keine  Betreibungen  oder  Verlustscheine  registriert 
waren (MI act. 108).

Demnach ist in wirtschaftlicher Hinsicht mit Blick auf die sehr 

lange  Aufenthaltsdauer  von  einer  normalen  Integration  des  Be
schwerdeführers in der Schweiz auszugehen.

3.3.2.7.
Zusammenfassend  ist  der  Beschwerdeführer  mit  Blick  auf  die 

sehr lange Aufenthaltsdauer  in sprachlicher  sowie  in beruflich wirt
schaftlicher  Hinsicht  zwar  in  die  schweizerischen Verhältnisse  inte
griert, jedoch liegt in kultureller und sozialer Hinsicht eine mangel
hafte Integration vor. Angesichts der sehr langen Aufenthaltsdauer in 
der Schweiz ist die dabei erfolgte Integration des Beschwerdeführers 
damit  insgesamt  als  eher  mangelhaft  zu  qualifizieren  und  entspre
chend lediglich noch von einem bestenfalls grossen bis sehr grossen 
privaten  Interesse  des  Beschwerdeführers  am  weiteren  Verbleib  in 
der Schweiz auszugehen.

3.3.3.
3.3.3.1.
Weiter ist zu prüfen, ob hinsichtlich der Kernfamilie der betrof

fenen  Person  von  einem  erhöhten  privaten  Interesse  am  weiteren 
Verbleib in der Schweiz auszugehen ist. Dabei sind namentlich eine 
eheliche,  partnerschaftliche  oder  gefestigte  Konkubinatsbeziehung 
sowie das Vorhandensein von minderjährigen Kindern bzw. erwach
senen Verwandten in auf  oder absteigender Linie mit Abhängigkeits
verhältnis  relevant.  Von  Bedeutung  sind  die Auswirkungen  und  die 
der  betroffenen  Person  und  ihrer  Familie  drohenden  Nachteile  bei 
einer Ausreise aus der Schweiz (BGE 135 II 377, Erw. 4.3; Urteil des 
Bundesgerichts vom 7. September 2018 [2C_410/2018], Erw. 4.2).

3.3.3.2.
Der Beschwerdeführer ist seit dem 29. September 1993 mit ei

ner  kosovarischen  Staatsangehörigen  verheiratet.  Es  steht  ausser 
Frage,  dass  eine  räumliche  Trennung  des  Beschwerdeführers  von 
seiner Ehefrau einen grossen Eingriff in ihr Eheleben darstellen wür
de, da diesfalls die Beziehung nur noch besuchsweise bzw. über die 
traditionellen  und  die  modernen  Kommunikationsmittel  gelebt  wer
den  könnte.  Jedoch  hat  der  Beschwerdeführer  das  Familienleben  in 
der Schweiz durch sein Verhalten selbst aufs Spiel gesetzt.

Der  Ehefrau  des  Beschwerdeführers  steht  es  frei,  ihrem  Ehe
mann in die Heimat zu folgen, besitzt sie doch ebenfalls die kosova
rische  Staatsbürgerschaft.  Eine  Übersiedlung  in  das  gemeinsame 
Heimatland  dürfte  zwar  mit  gewissen  Schwierigkeiten  und  Ein
schränkungen  verbunden  sein;  ist  sie  doch  im  Alter  von  17 Jahren 
das erste Mal in die Schweiz eingereist. Jedoch hat sie ihre gesamte 
Kindheit  sowie  einen  Teil  ihrer  Adoleszenz  in  ihrem  Heimatland 
verbracht und ist daher mit den kulturellen Gepflogenheiten und den 
heimatlichen  Verhältnissen  vertraut.  Eine  Rückkehr  in  den  Kosovo 
ist  für  die  Ehefrau  des  Beschwerdeführers  damit  nicht  generell  als 
unzumutbar  anzusehen.  Daran  vermögen  die  anderslautenden  Vor
bringen des Beschwerdeführers (act. 23 f.) nichts zu ändern.

3.3.3.3.
Der  Beschwerdeführer  und  seine  Ehefrau  haben  drei  gemein

same Kinder, welche heute 25, knapp 23 und knapp 18 Jahre alt sind, 

wobei  das  jüngste  Kind  im  Jahr  2018  volljährig  wird.  Angesichts 
dessen, dass dem Beschwerdeführer durch das MIKA eine Ausreise
frist  von  90 Tagen  nach  Rechtskraft  der  Verfügung  angesetzt  und 
diese  durch  die  Vorinstanz  nicht  abgeändert  wurde,  wären  im  Fall 
einer Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz im Zeit
punkt seiner Ausreise alle seine Kinder volljährig. Auch wenn nach
vollziehbar  ist,  dass  es  den  Kindern  schwer  fallen  wird,  wenn  ihr 
Vater  das  Land  verlassen  müsste,  wird  ein  besonderes  Abhängig
keitsverhältnis  zum Vater nicht  geltend  gemacht  und  ist ein solches 
auch  nicht  ersichtlich.  Allein  der  Umstand,  dass  Kinder  auf  ihrem 
schulischen  und  beruflichen  Weg  auf  die  Unterstützung  der  Eltern 
angewiesen  sein  können,  vermag  kein  Abhängigkeitsverhältnis  im 
Sinne  der  Rechtsprechung  zu  begründen  (vgl.  Urteil des  Bundesge
richts vom 8. Januar 2015 [2C_84/2014], Erw. 5.2.2). Die Beziehung 
zwischen  dem  Beschwerdeführer  und  seinen  Kindern  kann  im  Fall 
seiner Ausreise  aus  der  Schweiz  sodann  besuchsweise  oder  mittels 
traditioneller und moderner Kommunikationsmittel gepflegt werden.

Im Übrigen steht es den Kindern frei zu entscheiden, ob sie dem 
Beschwerdeführer  in  das  Heimatland  folgen  oder  in  der  Schweiz 
verbleiben wollen.
3.3.3.4.
Nach  dem  Gesagten  resultiert  für  den  Beschwerdeführer  auf

grund seiner Familienangehörigen in der Schweiz ein leicht erhöhtes 
privates Interesse an einem weiteren Verbleib.

3.3.4.
In Bezug auf die gesundheitliche Situation des Beschwerdefüh

rers  geht  aus  den Akten  nichts  hervor  und  wird  auch  nichts  geltend 
gemacht, was das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz 
erhöhen könnte.
3.3.5.
3.3.5.1.
Schliesslich  ist  bei  der  Bemessung  des  privaten  Interesses  zu 
prüfen,  welche  Beziehungen  die  betroffene  Person  zum  Heimatland 
unterhalten hat oder noch unterhält und ob sie bei einer Ausreise aus 
der  Schweiz  im  Heimatland  auf  unüberwindbare  (Re )Integrations
probleme stossen würde. Zu beachten sind zudem auch jene Aspekte, 

die  eine  Rückkehr  ins  Heimatland  aufgrund  der  dort  bestehenden 
Situation als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. Art. 83 Abs. 7 AuG; 
BGE 135 II 110, Erw. 4.2).

3.3.5.2.
Der Beschwerdeführer besuchte die erste bis achte Primarschul

klasse im Kosovo und reiste im Alter von 15 Jahren in die Schweiz 
ein.  Damit  verbrachte  er  seine  gesamte  Kindheit  wie  auch  einen 
Grossteil der prägenden Jugendjahre in seinem Heimatland, womit er 
mit der heimatlichen Kultur vertraut sein dürfte. Dies gilt vorliegend 
umso  mehr,  als  er eine  Landsfrau  geheiratet  hat  und sie  ihre  Ferien 
gemäss  eigenen  Angaben  ab  und  zu  im  Kosovo  verbringen 
(MI act. 161). Darüber hinaus basierten die Straftaten des Beschwer
deführers  auf  dem  kulturellen  Hintergrund  seines  Heimatlands  und 
führte er im Rahmen seines Schreibens selber aus, dass er die Werte 
aus dem Heimatland mitgenommen habe (Beschwerdebeilage 4).

Mithin  dürfte  ihm  bei  einer  Wegweisung  aus  der  Schweiz  die 

kulturelle Reintegration in seinem Heimatland leicht fallen.

3.3.5.3.
Die Kenntnisse der heimatlichen Sprache sind mit Blick auf die 

(Re )Integrationschancen  der  betroffenen  Person  in  ihrem  Heimat
land im Rahmen der Interessenabwägung nur insofern von Relevanz, 
als  die  betroffene  Person  der  heimatlichen  Sprache  nicht  (mehr) 
mächtig ist und es ihr auch nicht zumutbar ist, diese zu erlernen.

Angesichts  dessen,  dass  der  Beschwerdeführer  bis  zu  seinem 

16. Lebensjahr im Kosovo gelebt und eine kosovarische Staatsange
hörige geheiratet hat, ist davon auszugehen, dass er der heimatlichen 
Sprache nach wie vor mächtig ist. Etwas Anderes ergibt sich weder 
aus den Akten noch aus den beschwerdeführerischen Vorbringen.

Somit  ist  in  sprachlicher  Hinsicht  von  guten  Reintegrations
chancen des Beschwerdeführers in seinem Heimatland auszugehen.

3.3.5.4.
Der  Beschwerdeführer  macht  im  Rahmen  seiner  Beschwerde 
geltend,  dass  er  praktisch  keine  Kontakte  in  den  Kosovo  habe 
(act. 19). Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer selber damit 
nicht  ausschliesst,  über  gewisse  Kontakte  im  Heimatland  zu  verfü
gen, wären im vorliegenden Fall selbst dann keine unüberwindbaren 

Reintegrationsschwierigkeiten ersichtlich, wenn er sein  Beziehungs
netz im Heimatland neu aufbauen müsste.

3.3.5.5.
Mit Blick auf die berufliche und wirtschaftliche Integration im 
Heimatland geht weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des 
Beschwerdeführers  hervor,  dass  und  weshalb ihm  diese  nicht  gelin
gen  sollte.  Namentlich  lassen  die  geltend  gemachten  fehlenden  be
ruflichen  Kontakte  im  Kosovo  (act. 23)  keinen  anderen  Schluss  zu. 
Selbst  unter  Berücksichtigung  der  im  Vergleich  zur  Schweiz 
schlechteren  Wirtschaftslage  und  allfälliger  Startschwierigkeiten  ist 
damit von intakten Integrationschancen auszugehen.

3.3.5.6.
Vorliegend besteht auch kein Anlass zur Befürchtung, dass der 
Beschwerdeführer  bei  einer  Ausreise  in  sein  Heimatland  aufgrund 
der  allgemeinen  Lage  einer  konkreten  Gefährdung  ausgesetzt  wäre. 
Solches wird denn auch nicht geltend gemacht.

3.3.5.7.
Mit Blick auf die (Re )Integrationschancen des Beschwerdefüh
rers im Heimatland sind keine unüberwindbaren Hindernisse ersicht
lich, womit er unter diesem Aspekt nichts zu seinen Gunsten ableiten 
kann.

3.3.6.
Zusammenfassend erhöht sich das mit  Blick auf die sehr lange 
Aufenthaltsdauer und die dabei erfolgte eher mangelhafte Integration 
in  der  Schweiz  bestenfalls  grosse  bis  sehr  grosse  private  Interesse 
aufgrund  seiner  familiären  Situation  leicht  und  ist  insgesamt  als 
gross bis sehr gross zu qualifizieren.

3.4.
Bei  Gesamtwürdigung  der  sich  gegenüberstehenden  öffentli

chen  und  privaten  Interessen  überwiegt  das  sehr  grosse  öffentliche 
Interesse  am  Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  und  an  der 
Wegweisung  des  Beschwerdeführers  aus  der  Schweiz  sein  grosses 
bis sehr grosses privates Interesse, in der Schweiz zu verbleiben. Der 
Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  ist  damit  gemessen  am 
nationalen Recht nicht zu beanstanden.

4.
4.1.
Zu  prüfen  bleibt,  ob  der  Widerruf  der  Niederlassungsbewilli

gung  und  die Wegweisung  des  Beschwerdeführers  aus  der  Schweiz 
vor Art. 8 EMRK standhalten.

4.2.
4.2.1.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie der  soweit hier von Interesse  in
haltlich  im  Wesentlichen  übereinstimmende  Art. 13  Abs. 1  BV  ge
währleisten  das  Recht  auf Achtung  des  Privat   und  Familienlebens. 
Diese  Garantien  können  namentlich  dann  verletzt  sein,  wenn  einer 
ausländischen  Person,  deren  Familienangehörige  in  der  Schweiz  le
ben,  die  Anwesenheit  untersagt  und  damit  das  gemeinsame  Fami
lienleben vereitelt wird. Damit stellt das Recht auf Achtung des Pri
vat   und  Familienlebens  gemäss Art. 8  Ziff. 1  EMRK  zwar  ein Ab
wehrrecht des Betroffenen gegenüber dem Staat dar und soll verhin
dern, dass dieser in unzulässiger Weise in das Privat  und Familienle
ben  eines  Betroffenen  eingreift.  Art. 8  EMRK  verschafft  dem  Be
troffenen  jedoch  praxisgemäss  keinen  Anspruch  auf  Einreise  und 
Aufenthalt  oder  auf  einen  besonderen  Aufenthaltstitel 
(vgl. 
BGE 139 I 330, Erw. 2.1). Mit anderen Worten hindert Art. 8 EMRK 
die  Konventionsstaaten  nicht  daran,  Regeln  über  die  Anwesenheit 
auf  ihrem  Staatsgebiet  bzw.  die Art  der  zu  erteilenden  Bewilligung 
zu normieren und den Aufenthalt ausländischer Personen gegebenen
falls  auch  wieder  zu  beenden,  sofern  das  Familien   und  Privatleben 
im Rahmen einer Interessenabwägung berücksichtigt wird und letzt
lich  ein  überwiegendes  öffentliches  Interesse  an  der  Bewilligungs
verweigerung resultiert.

4.2.2.
Grundsätzlich umfasst der Schutzbereich neben der eigentlichen 

Kernfamilie  (Beziehungen  zwischen  Ehegatten  sowie  zwischen  El
tern  und  minderjährigen  Kindern)  auch  die  Beziehung  zwischen 
Eltern  und  erwachsenen  Kindern  sowie  die  Beziehung  zwischen 
Geschwistern.  In  ausländerrechtlichen  Fällen  gewährleistet  Art. 8 
Ziff. 1 EMRK gemäss der Rechtsprechung des EGMR das Familien
leben  ausserhalb  der  Kernfamilie  jedoch  nur  dann,  wenn  eine  fak

tische  Familieneinheit  vorliegt,  die  zusätzliche  Elemente  einer  Ab
hängigkeit aufweist, die über normale, gefühlsmässige Verbindungen 
hinausgehen (vgl. hierzu ALBERTO ACHERMANN/MARTINA CARONI, 
in:  PETER  UEBERSAX/BEAT  RUDIN/THOMAS  HUGI  YAR/THOMAS 
GEISER  [Hrsg.],  Handbücher  für  die  Anwaltspraxis,  Band VIII, 
Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 6.27).

Liegt ein geschütztes Familienleben vor, kann sich ein Betroffe
ner jedoch nur dann auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen, wenn das ge
schützte  Familienleben  durch  den  staatlichen  Eingriff  tangiert  wird. 
Ein solcher Eingriff bzw. eine Verletzung von Art. 8 EMRK ist von 
vornherein  zu  verneinen, wenn  es  den  Betroffenen  ohne  Schwierig
keiten möglich ist, die Familienzusammenführung im Ausland vorzu
nehmen.  In  diesen  Fällen  wird  das  Familienleben  gar  nicht  tangiert 
(Urteil des Bundesgerichts vom 26. September 2014 [2C_147/2014], 
Erw. 5.3).
4.2.3.
Ein durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschütztes Privatleben liegt ge

mäss Bundesgericht vor, wenn eine betroffene Person über besonders 
intensive private Bindungen (gesellschaftlicher oder beruflicher Na
tur) oder entsprechend vertiefte soziale Beziehungen im ausserfami
liären  respektive  ausserhäuslichen  Bereich  verfügt,  die  über  eine 
normale  Integration  hinausgehen  (BGE 130 II 281,  Erw. 3.2.1  mit 
Hinweisen). Von derart intensiven Beziehungen ist mit Blick auf die 
neueste bundesgerichtliche Rechtsprechung bei einem rechtmässigen 
Aufenthalt  von  rund  zehn  Jahren  regelmässig  auszugehen,  selbst 
wenn die betroffene ausländische Person erst im Erwachsenenalter in 
die  Schweiz  übersiedelt  ist.  Dabei  ist  die  Aufenthaltsdauer  jedoch 
lediglich  als  Richtgrösse  zu  verstehen.  Weder  genügt  sie  allein  für 
die Annahme  eines  Eingriffs  in  das  Privatleben  noch  stellt  sie  eine 
zwingende Voraussetzung dafür dar. Im Einzelfall kann die Integra
tion  der  betroffenen  ausländischen  Person  trotz  eines  zehnjährigen 
rechtmässigen Aufenthalts derart mangelhaft sein, dass kein Eingriff 
vorliegt. Demgegenüber kann bei besonders ausgeprägter Integration 
trotz  eines  längeren,  aber  noch  nicht  zehnjährigen  rechtmässigen 
Aufenthalts  ein  Eingriff  in  das  Privatleben  vorliegen  (Urteil  des 
Bundesgerichts vom 8. Mai 2018 [2C_105/2017], Erw. 3.9; vgl. auch 

Erw. 3.6 3.8  mit  Hinweisen  auf  die  zugrundeliegende  Rechtspre
chung des EGMR).

4.2.4.
Selbst wenn ein Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK ge
schützte  Privat   und  Familienleben  bejaht  wird,  ist  ein  solcher  ge
mäss  Art. 8  Ziff. 2  EMRK  zulässig,  wenn  er  gesetzlich  vorgesehen 
ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesell
schaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirt
schaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur 
Verhinderung  von  strafbaren  Handlungen,  zum  Schutz  der  Gesund
heit  und Moral sowie  der Rechte  und  Freiheiten  anderer  notwendig 
erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 
EMRK  sind   ebenso  wie  bei  Art. 96  AuG   die  Schwere  des  be
gangenen  Delikts,  der  seit  der  Tat  vergangene  Zeitraum,  das  Ver
halten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf 
die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu be
rücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Nachteile, die dem Ehe
partner  oder  den  Kindern  erwachsen  würden,  müssten  sie  dem  Be
troffenen in dessen Heimat folgen (vgl. BGE 135 II 377, Erw. 4.3 mit 
Hinweisen).
4.3.
Nachdem  der  Ehefrau  des  Beschwerdeführers  eine  Übersied

lung  in  den  Kosovo  möglich  und  zumutbar  ist,  die  gemeinsamen 
Kinder volljährig sind und bezüglich der Kinder keine Anhaltspunkte 
für  das Vorliegen  einer  faktischen  Familieneinheit  bestehen,  welche 
zusätzliche Elemente einer Abhängigkeit aufweist, die über normale, 
gefühlsmässige Verbindungen hinausgehen (siehe vorne Erw. 3.3.3), 
ist der Schutzbereich des Familienlebens vorliegend nicht tangiert.

Aufgrund  des  27 jährigen  migrationsrechtlich  anrechenbaren 
Aufenthalts  des  Beschwerdeführers  in  der  Schweiz  ist,  unabhängig 
von  individuell konkreten  Integrationsaspekten,  davon  auszugehen, 
dass  der  Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  und  die  Wegwei
sung aus der Schweiz einen Eingriff in sein Privatleben im Sinne von 
Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellen. Dieser Eingriff ist vorliegend jedoch 
durch  ein  überwiegendes  öffentliches  Interesse  gerechtfertigt  (siehe 
vorne Erw. 3.4).

Ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK liegt damit weder hinsichtlich 
des  geschützten  Familienlebens  noch  hinsichtlich  des  geschützten 
Privatlebens des Beschwerdeführers vor.

5.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Widerruf der Nie

derlassungsbewilligung und die Wegweisung des Beschwerdeführers 
aus  der  Schweiz  nicht  gegen  nationales  Recht  verstossen  und  auch 
vor Art. 8  EMRK  standhalten.  Der  Entscheid  der Vorinstanz  betref
fend  Widerruf  der  Niederlassungsbewilligung  und  Wegweisung  ist 
demnach nicht zu beanstanden.

6.
6.1.
In einem letzten Schritt ist zu prüfen, ob dem Vollzug der Weg

weisung Hindernisse entgegenstehen.

6.2.
Ist  der  Vollzug  der  Wegweisung  nicht  möglich,  nicht  zulässig 
oder  nicht  zumutbar,  so  verfügt  das  SEM  die  vorläufige Aufnahme 
(Art. 83 Abs. 1 AuG).

6.3.
Da der Beschwerdeführer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe 
verurteilt  wurde  (siehe  vorne  Erw. 2),  kommt  eine  Gewährung  der 
vorläufigen  Aufnahme  wegen  Unzumutbarkeit  oder  Unmöglichkeit 
des Wegweisungsvollzugs von vornherein nicht in Betracht (Art. 83 
Abs. 7  lit. a AuG).  Demnach  ist  nicht  weiter  zu  prüfen,  ob  Gründe 
bestehen, die den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar im Sinne 
von Art. 83 Abs. 4 AuG oder unmöglich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 
AuG erscheinen lassen.

6.4.
Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflich

tungen  der  Schweiz  einer  Weiterreise  der  ausländischen  Person  in 
den  Heimat ,  Herkunfts   oder  in  einen  Drittstaat  entgegenstehen 
(Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf etwa gemäss Art. 3 EMRK und Art. 25 
Abs. 3 BV insbesondere keine Gefahr bestehen, dass eine Person bei 
der Ausreise  Folter  oder  unmenschlicher  oder  erniedrigender  Strafe 
oder Behandlung ausgesetzt wird.

Es  ergeben  sich  keine  Hinweise  darauf,  dass  sich  der  Vollzug 

der Wegweisung vorliegend als unzulässig erweisen könnte. Entspre
chendes wird denn auch nicht geltend gemacht.

6.5.
Nach  dem  Gesagten  erweist  sich  der Vollzug  der Wegweisung 
als  zulässig.  Das  Vorliegen  von  Vollzugshindernissen  wurde  damit 
durch die Vorinstanzen zu Recht verneint.

7.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Widerruf  der 

Niederlassungsbewilligung  und  die  Wegweisung  des  Beschwerde
führers aus der Schweiz gemäss nationalem Recht nicht zu beanstan
den sind und auch vor Art. 8 EMRK standhalten. Nachdem auch dem 
Vollzug  der  Wegweisung  keine  Hindernisse  entgegenstehen,  ist  der 
Entscheid  der Vorinstanz  nicht  zu  beanstanden  und  die  Beschwerde 
abzuweisen.
III.
Im  Beschwerdeverfahren  werden  die  Verfahrenskosten  nach 
Massgabe  des  Unterliegens  und  Obsiegens  auf  die  Parteien  verlegt 
(§ 31  Abs. 2  VRPG).  Nachdem  der  Beschwerdeführer  unterliegt, 
gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu seinen 
Lasten.  Eine  Parteientschädigung  fällt  ausser  Betracht  (§ 32 Abs. 2 
VRPG).

(Hinweis: Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig. Verfah

rensnummer des Bundesgerichts: 2C_1153/2018)

15

Nichtlandwirtschaftlicher Nebenbetrieb ausserhalb der Bauzonen
Anwendungsfall  eines  im  Sinne  von  Art. 24b  Abs. 1bis  RPG  zulässigen 
nichtlandwirtschaftlichen  Nebenbetriebs  ausserhalb  der  Bauzonen  (Um
nutzung  bestehender  Räumlichkeiten  zu  Schulungs ,  Seminar ,  Degusta
tions  und Eventraum).

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  25. Januar 
2018, in Sachen A. und B. gegen C. sowie Gemeinderat X. und Regierungsrat 
(WBE.2017.211).

Aus den Erwägungen

1.
1.1.
Die Beschwerdegegnerin bewirtschaftet einen Landwirtschafts

betrieb  mit  rund  47 ha  landwirtschaftlicher  Nutzfläche  (davon  rund 
13 ha Ackerbau), Milchviehhaltung (39 Kühe mit 9 Stück Jungvieh) 
sowie  7 Pferden  und  Ponys  (Betriebsdatenerhebung 2015);  der  Be
trieb – bzw. die von der vorliegenden Umnutzung betroffene Parzelle 
Nr. yyy – liegt in der Landwirtschaftszone.

1.2.
Die  Beschwerdegegnerin  beabsichtigt,  das  Obergeschoss  einer 
im Jahr 2003 bewilligten Baute auf der Parzelle Nr. yyy umzunutzen. 
Das  Gebäude  wurde  im  Untergeschoss  als  Backstube,  als Verarbei
tungsraum  und  für  technische  Installationen,  im  Obergeschoss  als 
Degustationsraum und Büro geprüft und bewilligt. Das Obergeschoss 
besteht heute aus einem Raum (sog. D. Stübli) für rund 40 Personen, 
mit Toilette und einer Einbauküche. Nach Angaben der Beschwerde
gegnerin wurde das D. Stübli in den letzten Jahren vor allem als be
triebseigener Sitzungs  und Verpflegungsraum genutzt. Gelegentlich 

wurden darin auch Feste gefeiert. Grundsätzlich sei der Raum nur an 
Familienangehörige  oder  Mitarbeiter  des  Landwirtschaftsbetriebs 
vermietet worden.

Mit  Baugesuch  vom  21. Oktober  2014  ersuchte  die 

Beschwerdeführerin  um  eine  Bewilligung  für  einen  nichtlandwirt
schaftlichen  Nebenbetrieb  (Besenbeiz).  Bauliche  Veränderungen 
seien  nicht  vorgesehen. Als  vorwiegende Verwendungszwecke  wur
den damals genannt:

Betriebseigener Sitzungs  und Verpflegungsraum
Vortrags  und Verpflegungsraum bei Betriebsführungen
Schulzimmer für SchuB (Schule auf dem Bauernhof)
Privater Partyraum für Angehörige des Betriebs
Vermietung an Vereine und Gäste als Festraum
Bewirtung von Gesellschaften

Im  März  2015  reichte  die  Bauherrschaft  ein  "Umnutzungs

konzept des D. Stübli" nach. Darin wurde die Umnutzung konkreter 
umschrieben  bzw.  teilweise  präzisiert.  Der  Raum  solle  als  Schu
lungs , Seminar , Degustations  und Eventraum genutzt werden. Auf 
dem Betrieb fänden regelmässig SchuB Anlässe und Führungen zur 
Biogasanlage  statt,  weshalb  man  einen  geeigneten  Raum  benötige, 
um  den  Schülern  bzw.  den  Teilnehmern  der  Führungen  weitere 
Erläuterungen abgeben und/oder ihnen einen Apéro, Zmittag, Zvieri 
o.ä. anbieten zu können. Immer mehr Gäste und Firmenanlässe such
ten  zwecks  Weiterbildung  den  Bezug  zur  Natur/Landwirtschaft. 
Auch  bestehe  der  Bedarf  nach  einem  Ort,  an  dem  Grup
pen/Gesellschaften  in  lockerer  Atmosphäre  hofeigene  Produkte  ge
niessen  könnten. Als  Zielgruppen  werden  Schulklassen  aus  der  Re
gion, Personen, die an der Schweizer Landwirtschaft und deren Pro
dukten interessiert seien und all jene, die sich in einem authentischen 
Umfeld  mit  hofeigenen  Produkten  zu  einem  speziellen  Anlass 
verwöhnen  lassen  wollten,  genannt.  Es  würden  hofeigene  Produkte 
(z.B. pasteurisierter Süssmost, Bauernbrot, eigenes Natura Beef und 
dazu Kartoffelgerichte aus dem eigenen Anbau) angeboten. 

2.–3. (...)
4.
4.1.

Die  Vorinstanzen  erachteten  die  Umnutzung  gestützt  auf 

Art. 24b RPG als zulässig. Von den Beschwerdeführern nicht bestrit
ten ist die Zulässigkeit der Nutzung als betriebseigener Sitzungs  und 
Verpflegungsraum, als Vortrags  und Verpflegungsraum bei Betriebs
führungen,  als  Schulzimmer  für  SchuB,  als  privater  Partyraum  für 
Angehörige  des  Landwirtschaftsbetriebs  bzw.  gemäss  Umnutzungs
konzept,  als  Schulungs   und  Seminarraum  sowie  als  Degustations
raum. Bestritten wird von ihnen hingegen die Zulässigkeit einer Um
nutzung als Eventraum im Sinne einer Partylokalität.

4.2.
Art. 24b RPG und Art. 40 RPV regeln die Voraussetzungen für 
nichtlandwirtschaftliche  Nebenbetriebe  ausserhalb  der  Bauzonen. 
Art. 24b Abs. 1 und Abs. 1bis RPG lautet: 

1  Können  landwirtschaftliche  Gewerbe  im  Sinne  des  Bundesgesetzes 
vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht ohne ein Zusatz
einkommen  nicht  weiter  bestehen,  so  können  bauliche  Massnahmen 
zur  Einrichtung 
eines  betriebsnahen  nichtlandwirtschaftlichen 
Nebenbetriebs  in  bestehenden  Bauten  und Anlagen  bewilligt  werden. 
Die Anforderung nach Artikel 24 Buchstabe a muss nicht erfüllt sein.
1bis Unabhängig vom Erfordernis eines Zusatzeinkommens können Ne
benbetriebe  mit  einem  engen  sachlichen  Bezug  zum  landwirtschaftli
chen Gewerbe bewilligt  werden; dafür können  massvolle Erweiterun
gen  zugelassen  werden,  sofern  in  den  bestehenden  Bauten  und Anla
gen kein oder zu wenig Raum zur Verfügung steht.
Die  Bestimmung  von  Art. 24b  RPG  wird  in  Art. 40  RPV 

konkretisiert:

1 Die Bewilligung eines nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebs setzt 
voraus, dass:
a. dieser  innerhalb  des  Hofbereichs  des  landwirtschaftlichen  Gewer

bes liegt;

b. dieser  so  beschaffen  ist,  dass  die  Bewirtschaftung  des  landwirt

schaftlichen Gewerbes gewährleistet bleibt;

c. der Hofcharakter im Wesentlichen unverändert bleibt;
d. es sich um ein Gewerbe im Sinne von Artikel 5 oder 7 des Bundes
gesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht han
delt.

2 Der Nachweis, dass ein Betrieb auf ein Zusatzeinkommen angewie
sen  ist  (Art. 24b  Abs. 1  RPG),  ist  mit  einem  Betriebskonzept  zu  er
bringen.
3 Als Nebenbetrieb  mit einem engen sachlichen Bezug zum landwirt
schaftlichen Gewerbe gelten insbesondere:
a. Angebote  des Agrotourismus  wie  Besenwirtschaften,  Schlafen  im 

Stroh, Gästezimmer auf dem Bauernhof, Heubäder;

b. sozialtherapeutische  und  pädagogische  Angebote,  bei  denen  das 
Leben und soweit möglich die Arbeit auf dem Bauernhof einen we
sentlichen Bestandteil der Betreuung ausmachen.

4 Steht für die Einrichtung eines nichtlandwirtschaftlichen Nebenbe
triebs  nach  Artikel 24b  Absatz 1bis  RPG  in  den  bestehenden  Bauten 
und Anlagen kein oder zu wenig Raum zur Verfügung, so dürfen An
bauten oder Fahrnisbauten bis zu einer Fläche von 100 m2 zugelassen 
werden.
5  Sind  die  Voraussetzungen  für  eine  Bewilligung  nach  Artikel 24b 
RPG nicht mehr erfüllt, so fällt die Bewilligung dahin. Die zuständige 
Behörde stellt dies durch Verfügung fest. Auf Gesuch hin ist in einem 
neuen  Bewilligungsverfahren  zu  entscheiden,  ob  der  nichtlandwirt
schaftliche Nebenbetrieb gestützt auf eine andere  Bestimmung bewil
ligt werden kann.
Die 

unterscheidet 

gesetzliche  Konzeption 

zwischen 
Nebenbetrieben,  die  einen  engen  sachlichen  Bezug  zu  einem 
landwirtschaftlichen  Gewerbe  (im  Sinne  des  Bundesgesetzes  über 
das  bäuerliche  Bodenrecht  vom  4. Oktober  1991 
[BGBB; 
SR 211.412.11]) haben und solchen, bei denen ein derartiger Zusam
menhang  fehlt.  Nebenbetriebe  "mit  engem  sachlichen  Bezug"  zum 
Hauptbetrieb  sind  jene,  die  sich  auf  besondere  Eigenschaften  und 
Ressourcen  des  Hauptbetriebs  abstützen  (RUDOLF  MUGGLI,  in: 
HEINZ  AEMISEGGER/PIERRE  MOOR/ALEXANDER  RUCH/PIERRE 
TSCHANNEN  [Hrsg.],  Praxiskommentar  RPG:  Bauen  ausserhalb  der 
Bauzone,  Zürich/Basel/Genf 2017,  Art. 24b  N 9).  In  der  Botschaft 
zum  revidierten  Art. 24b  RPG  wurde  dazu  festgehalten:  "Der 
notwendige enge Konnex soll dann gegeben sein, wenn eine Aktivi
tät oder Dienstleistung nur von einem landwirtschaftlichen Gewerbe 
angeboten  werden  kann,  dieses  mit  anderen  Worten  einen  inte

grierenden Bestandteil des nebenbetrieblichen Angebots bildet. Dies 
ist  beispielsweise  bei  Besenwirtschaften,  Schlafen  im  Stroh,  Gäste
zimmern  auf  dem  Bauernhof  oder  Heubädern  oder  ähnlichen Well
ness Angeboten  der  Fall,  aber  auch  etwa  bei  sozialtherapeutischen 
Angeboten,  bei  denen  das  Leben  auf  dem  Bauernhof  einen  we
sentlichen  Teil  der  Betreuung  ausmacht.  Keinen  engen  sachlichen 
Zusammenhang  mit  dem  landwirtschaftlichen  Gewerbe  als solchem 
weisen demgegenüber jene Nebenbetriebe auf, die zwar einen direk
ten  oder  indirekten  Bezug  zur  Landwirtschaft  haben,  jedoch  nicht 
zwingend an das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes 
anknüpfen. Dies gilt etwa für Landmaschinenwerkstätten oder land
wirtschaftliche  Lohnunternehmen.  Solche  Aktivitäten  sind  nicht 
notwendigerweise an die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewer
bes gebunden." (Botschaft zu einer Teilrevision des Raumplanungs
gesetzes  vom  2. Dezember  2005  [05.084],  BBl  2005  [nachfolgend: 
Botschaft  Revision  RPG  2007],  S. 7112 f.).  Art. 40  Abs. 3  RPV 
nennt  als  Beispiele  für  einen  Nebenbetrieb  mit  einem  engen  sach
lichen  Bezug  zum  landwirtschaftlichen  Gewerbe  –  wie  oben  aufge
zeigt  –  explizit  "Angebote  des  Agrotourismus  wie  Besenwirtschaf
ten".

Der Gesetzgeber wollte die Aktivitäten "mit einem engen sach

lichen  Bezug"  besonders  fördern  und  hat  sie  in  dreifacher  Hinsicht 
privilegiert: In den Fällen, in denen der enge sachliche Konnex gege
ben ist, entfällt das Erfordernis, dass das in Frage stehende landwirt
schaftliche  Gewerbe  nur  mit  einer  zusätzlichen  Einkommensquelle 
weiter bestehen kann. Zusätzlich sind bei derartigen Nebenbetrieben 
massvolle Erweiterungen möglich, sofern in den bestehenden Bauten 
und Anlagen kein oder zu wenig Raum vorhanden ist. Es darf über
dies auch Personal angestellt werden, das ausschliesslich oder über
wiegend für den Nebenbetrieb tätig ist. Dies jedoch nur insofern, als 
die  im  Nebenbetrieb  anfallende  Arbeit  zum  überwiegenden  Teil 
durch die Bewirtschafterfamilie geleistet wird (siehe Art. 24b Abs. 1, 
Abs. 1bis und Abs. 2 RPG; Eidgenössisches Departement für Umwelt, 
Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundesamt für Raum
entwicklung  ARE,  Erläuterungen  zur  Revision  der  Raumplanungs
verordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007 [nachfol

gend:  Erläuterungen  Revision  RPV  2007],  S. 4;  Botschaft  Revision 
RPG 2007, S. 7112; Muggli, a.a.O., Art. 24b N 9). 

4.3. (...)
4.3.1.
Für die Beurteilung, ob gemäss Art. 24b Abs. 1bis RPG ein enger 
sachlicher  Bezug  besteht,  sind  vorab  das  Baugesuch  inkl.  des 
nachgereichten Umnutzungskonzepts (siehe dazu oben Erw. 1.2) so
wie die erläuternden Angaben der Bauherrschaft von Bedeutung. In 
der  Beschwerdeantwort  vor  Vorinstanz  legte  die  Beschwerdegeg
nerin  das  Umnutzungsgesuch  nochmals  eingehend  dar:  Der  Raum 
solle  als  Schulungsraum,  Seminarraum,  Degustations   und  Event
raum für Gruppen sowie für SchuB Veranstaltungen genutzt werden. 
Im fraglichen Raum solle einerseits die theoretische Einführung bzw. 
der  theoretische  Unterricht  zu  den  fraglichen Themen  möglich  sein 
und  andererseits  im Anschluss  an  die  Führung  die  Möglichkeit  be
stehen, dort noch einen Apéro bzw. einen Zvieri anbieten zu können. 
Mit andern Worten: Die Beschwerdegegnerin wolle nur Gruppen in 
ihrem Lokal verköstigen, wenn der Besuch der Gruppe in einem Zu
sammenhang  mit  der  betrieblichen  Tätigkeit  stehe.  Die  Vermietung 
an  Gruppen,  welche  nicht  vorgängig  oder  nachfolgend  noch  durch 
den Betrieb geführt oder zu betrieblichen Belangen geschult würden, 
solle  nur  soweit  erfolgen,  als  die  Beschwerdegegnerin  im  Rahmen 
der  Bewirtung  konkret  auch  ihre  Produkte  vorstellen  und  anbieten 
sowie die Besucher auch mit eigenen Produkten bewirten könne. Da
mit  sei  auch  gesagt,  dass  jegliche  Vermietung  an  Dritte,  die  sich 
selbst  verköstigten,  ausgeschlossen  sei.  Die  Beschwerdegegnerin 
lasse sich dabei ausdrücklich behaften. Es sei für sie auch selbstver
ständlich, dass sie sich beim Umnutzungskonzept, welches Bestand
teil der Bewilligung sei, zu behaften lassen habe. Auch vor Verwal
tungsgericht erläutert die Beschwerdegegnerin, dass im Rahmen von 
gesellschaftlichen  Anlässen  bzw.  Events  soweit  als  möglich  hof
eigene  Produkte  vermarktet  werden  sollen.  Daran  habe  sie  ein  In
teresse,  könne  sie  doch  aus  eigener  Produktion  Fleisch,  Gemüse, 
Eier,  Früchte,  Brot,  aber  auch  Getränke  wie  Süssmost  anbieten. 
Wesentliche  Teile  der  Speisekarte  könnten  aus  der  hofeigenen 
Produktion bestritten werden. Es sei ihr klar, dass eine Vermietung an 

Dritte, die das Lokal nur mieten wollten, ohne dass ein enger Zusam
menhang  zum  Landwirtschaftsbetrieb  bestehe,  nicht  in  Frage  kom
men könne. An einer solchen Nutzung habe sie auch kein Interesse. 
Ihr  Interesse  bestehe  vielmehr  darin,  im  Zusammenhang  mit  der 
Nutzung  des  D. Stübli  ihre  hofeigenen  Produkte  möglichst  weit
gehend  zu  vermarkten.  Das  Nutzungskonzept  sehe  denn  auch  keine 
solche Vermietung an jedwelche Dritte vor. Die Beschwerdegegnerin 
lasse sich bei ihrem Konzept, das Teil der Bewilligung sei, behaften.

Aus  den  Angaben  der  Beschwerdegegnerin  ergibt  sich  somit, 
dass  das  D. Stübli  –  soweit  es  als  Event /Party   oder  Festraum  an 
Dritte vermietet werden soll – mit dem Anbieten von hofeigenen Pro
dukten verbunden ist. An den Anlässen sollen, soweit möglich, hof
eigene  Produkte  vermarktet  werden.  Als  Nebenbetrieb  mit  einem 
engen  sachlichen  Bezug  zum  landwirtschaftlichen  Gewerbe  gelten 
u.a. Besenwirtschaften (siehe Erw. 4.2; § 40 Abs. 3 lit. a RPV). Was 
den  engen  sachlichen  Bezug  zum  landwirtschaftlichen  Gewerbe 
anbelangt,  besteht  zwischen  der  Führung  einer  Besenwirtschaft  und 
der  Vermietung  eines  Lokals  an  Dritte  zur  Durchführung  eines  ge
schlossenen Anlasses,  wenn  dabei  (soweit  möglich)  hofeigene  Pro
dukte  vermarktet  werden,  kein  relevanter  Unterschied.  Insoweit  ist 
auch  in  der  vorliegenden  Konstellation  der  enge  sachliche  Bezug 
zum  landwirtschaftlichen  Gewerbe  (vgl.  Art. 24b  Abs. 1bis  RPG; 
Art. 40 Abs. 3 lit. a RPV) zu bejahen (vgl. etwa  SAMUEL  KISSLING, 
Stichworte  zum  Bauen  ausserhalb  der  Bauzonen,  Schweizerische 
Vereinigung  für  Landesplanung  VLP ASPAN,  Raum & Umwelt 
6/2013, S. 28).
4.3.2.
Nicht weiter einzugehen ist auf die vorgebrachten Anlässe, an
lässlich welcher das D. Stübli in der Vergangenheit angeblich "wald
hüttenähnlich"  bzw.  ohne  engen  sachlichen  Bezug  zum  Landwirt
schaftsbetrieb genutzt, vermietet oder angeboten worden sei. Abgese
hen  davon,  dass  die  Beschwerdegegnerin  diese  Vorwürfe  bestreitet 
bzw.  widerlegt,  sind  nicht  retrospektiv Anlässe  und Aktivitäten  aus 
der Vergangenheit zu beurteilen, sondern einzig die beabsichtigte zu
künftige Nutzung des D. Stübli. 

4.4.
Weiter  bringen  die  Beschwerdeführer  vor,  die  Nutzung  als 
Eventraum  für  Dritte  führe  zu  einer  wesentlichen  Veränderung  des 
Hofcharakters (Mehraufkommen und Abstellen vieler Fahrzeuge auf 
dem  Hofgelände,  Verschiebung  des  Nutzungsschwerpunkts  auf  die 
Abend  und Nachtzeit sowie auf Sonn  und Feiertage). Damit schei
nen  sie  auf  Art. 40  Abs. 1  lit. c  RPV  abzuzielen.  Die  Bewilligung 
eines  nichtlandwirtschaftlichen  Nebenbetriebs  setzt  gemäss  dieser 
Bestimmung u.a. voraus, dass der Hofcharakter im Wesentlichen un
verändert bleibt (vgl. Erw. 4.2). 

Den  Beschwerdeführern  ist  zwar  beizupflichten,  dass  auf  dem 
Hofgelände bei Anlässen auch Fahrzeuge parkiert und das D. Stübli 
teilweise an Abenden und am Wochenende genutzt werden soll. Des
wegen wird das Erscheinungsbild des landwirtschaftlichen Hofgelän
des jedoch nicht "geprägt". Es entsteht deswegen auch nicht der Ein
druck, dass hier kein Landwirtschaftsbetrieb (mehr) vorliegen würde 
(vgl. MUGGLI, a.a.O., Art. 24b N 19). Ebenso wenig kann davon ge
sprochen werden, dass der Nutzungsschwerpunkt des Betriebs "ver
schoben" würde. Die Nutzung des D. Stübli ist ein Nebenbetrieb und 
die  Vermietung  des  Raums  an  Dritte  ist  lediglich  ein Aspekt  unter 
vielen,  wie  der  Raum  genutzt  werden  soll.  Bei  Besenwirtschaften, 
welche der Gesetzgeber ausdrücklich als zulässig bezeichnet (Art. 40 
Abs. 3  lit. a  RPV),  gehört  es  im  Übrigen  genauso  dazu,  dass  Be
sucher und Gäste ihr Fahrzeug regelmässig auf dem Hofgelände par
kieren  und  die  Besenwirtschaft  z.B.  abends  und/oder  am  Wochen
ende besucht wird. Die Einwände der Beschwerdeführer sind auch in 
diesem Punkt unbegründet.

4.5.
Die  Beschwerdeführer  bringen  vor,  es  bestehe  Rechtsunsicher
heit darüber, was nun zugelassen sei. In der Baubewilligung (betref
fend die Umnutzung) müsse präzis umschrieben werden, für welche 
Verwendungszwecke und für welche Nutzungsintensität die Bewilli
gung erteilt werde, was hier nicht der Fall sei. Dem kann so nicht ge
folgt  werden. Aus  dem  Baugesuch  inkl.  Umnutzungskonzept  sowie 
den  erläuternden  weiteren  Angaben  der  Beschwerdegegnerin  geht 
hinreichend  klar  hervor,  wie  das  D. Stübli  genutzt  werden soll.  Die 

Vorinstanzen  haben  das  Umnutzungsgesuch  bewilligt,  d.h.  die 
projektierten  Nutzungen  wurden  als  zulässig  erachtet.  Insoweit  be
steht keine Rechtsunsicherheit. Es ist auch nicht notwendig, dass in 
der  Baubewilligung  bzw.  im  Dispositiv  konkreter  festgehalten  oder 
aufgelistet werden müsste, was nun wie bewilligt wurde. 

Abgesehen  davon  wurde  in  der  Baubewilligung  ausdrücklich 
festgehalten, dass bei Veränderung der Bewilligungsvoraussetzungen 
die  Baubewilligung  für  den  nichtlandwirtschaftlichen  Nebenbetrieb 
dahinfällt und die Bewilligung als aufgelöst gilt, was namentlich bei 
Nutzungsänderungen 
dem 
Betriebskonzept der Fall sei.

des  Nebenbetriebs 

gegenüber 

regeln  und  die  maximale  Anzahl  von 

4.6.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer, bezüglich des Im
missionsschutzes seien Massnahmen anzuordnen. Der Zu  und Weg
fahrverkehr  sei  zu 
Besucherfahrzeugen  sei  zu  limitieren,  mit  gleichzeitiger  Einschrän
kung  der  Parkflächen.  Ebenso  seien  Betriebszeiten  im  Sinne  von 
Öffnungszeiten festzulegen. Auf welche gesetzlichen Grundlagen die 
Beschwerdeführer  ihre  Forderungen  stützen,  begründen  sie  indes 
nicht  weiter.  Tatsache  ist,  dass  das  D. Stübli  Platz  für  maximal  ca. 
40 Personen  bietet,  wobei  auf  dem  Hofgelände  genügend  Platz  zur 
Verfügung  steht,  damit  Gäste  ihre  Fahrzeuge  abstellen  können.  Es 
bestehen  auch  keine  Anhaltspunkte,  dass  z.B.  aus  Verkehrssicher
heitsgründen Massnahmen ergriffen werden müssten. Die Anordnung 
spezifischer  Betriebs   bzw.  Öffnungszeiten  erscheint  aktuell  eben
falls  nicht  erforderlich.  Auch  anderweitige  Anordnungen  (wie  z.B. 
in  Zimmerlautstärke) 
Abspielen  von  Musik  und  Musizieren 
erscheinen nicht notwendig. Sollte sich inskünftig wider Erwarten er
geben,  dass  die  Nutzung  dennoch  mit  übermässigen  Immissionen 
verbunden ist, so steht es den Beschwerdeführern frei, dannzumal ein 
Immissionsklageverfahren  einzuleiten  (vgl.  § 30  Abs. 4  EG  UWR). 
Im  heutigen  Zeitpunkt  besteht  indes  kein  Anlass,  z.B.  gestützt  auf 
das Bundesumweltschutzrecht weitergehende Massnahmen anzuord
nen.

5.
Zusammenfassend ist die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach 
die  beabsichtigte  Umnutzung  des  D. Stübli  zulässig  sei,  nicht  zu 
beanstanden.  Die  Voraussetzungen  von Art. 24b Abs. 1bis  RPG  sind 
erfüllt, namentlich auch was die Vermietung des D. Stübli an Dritte 
anbelangt, zumal an diesen Anlässen soweit möglich hofeigene Pro
dukte angeboten bzw. vermarktet werden und/oder die Anlässe ohne
hin z.B. im Zusammenhang mit Betriebsführungen stehen. Es ist im 
Übrigen  auch  nicht  erforderlich,  die  Baubewilligung  mit  weiteren 
Nebenbestimmungen (Bedingungen, Auflagen) zu versehen.

(...)

16

Art. 36a GSchG; Art. 41a und b sowie ÜbgBest GSchV
Der Gewässerraum nach Art. 36a GSchG und Art. 41a und  b  GSchV ist 
in  einem  raumplanerischen  Verfahren  festzulegen,  das  eine  Würdigung 
der konkreten Verhältnisse und eine umfassende Interessenabwägung un
ter  Einbezug  aller  interessierten  Kreise,  insbesondere  auch  der  betroffe
nen  Grundeigentümer,  erlaubt.  Denselben Anforderungen  unterliegt  der 
Verzicht  auf  die  Festlegung  von  Gewässerraum  (für  künstlich  angelegte 
Gewässer). Eine generell abstrakte Bezeichnung von Gewässerraum oder 
ein  generell abstrakter  Verzicht  auf  solchen  wird  diesen Anforderungen 
nicht  gerecht;  ebenso  wenig  eine  kantonale  Fachplanung,  der  keine Ab
klärung  der  konkreten  Verhältnisse  und  eine  umfassende  Interessenab
wägung vorangegangen ist. 
Eine auf Stufe der Nutzungsplanung erlassene kommunale Abstandsvor
schrift  gegenüber  einer  Gewässerparzelle,  mit  welcher  die  in  Art. 41a 
GSchV  für  den  Gewässerraum  von  Fliessgewässern  vorgesehenen  Min
destmasse  unterschritten  werden,  ohne  dass  die  einem  Verzicht  auf  die 
Ausscheidung von Gewässerraum entgegenstehenden (ökologischen) Inte
ressen  genügend  geprüft  und  gewürdigt  wurden,  ist  bundesrechtswidrig 
und muss aufgehoben werden. 

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  1. März 
2018, in Sachen A.  und  B.  gegen  Einwohnergemeinde  C.  und  Regierungsrat 
(WBE.2017.224).

Sachverhalt (Zusammenfassung)

A.
Vom 19. Januar 2015 bis 17. Februar 2015 legte der Gemeinde

rat C. die Teiländerung 2013 der Bau  und Nutzungsordnung (BNO) 
und des Zonenplans auf. Die Teiländerung der BNO bezweckt in ers
ter  Linie  die Anpassung  der  Begriffe  und  Messweisen  an  die  Inter
kantonale  Vereinbarung  über  die  Harmonisierung  der  Baubegriffe 
(IVHB).  Daneben  wird  u.a.  für  den  S. Bach  eine  kommunale  Ab
standsregelung vorgesehen, die den folgenden Wortlaut aufweist:

§ 29b (neu)
Gegenüber  der  S. Bachparzelle  sind  mindestens  die  zonengemässen 
Grenzabstände – und nicht die Gewässerabstände – einzuhalten. Der Ge
meinderat legt die Abstände anhand des Naturwertes der Ufer und der si
tuationsgerechten Einpassung der Bauten in die Quartierstruktur fest.

B.
Namentlich  gegen  diese  Bestimmung  erhoben  A.  und  B.  zu

nächst eine Einwendung, die vom Gemeinderat C. am 13. April 2015 
abgewiesen wurde, und alsdann – nach Annahme durch die Gemein
deversammlung  C.  am  18. Juni  2015,  Ablauf  der  Referendumsfrist 
und  Publikation  der Teilrevision  der  BNO  im  kantonalen Amtsblatt 
vom  14. August  2015  –  Beschwerde  beim  Regierungsrat.  Dieser 
wies die Bechwerde am 22. März 2017 ab und genehmigte die ange
fochtene  Bestimmung.  Gegen  den  Genehmigungsentscheid  erhoben 
A. und B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten des
sen Aufhebung.

Aus den Erwägungen

1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Verein

barkeit des von der Einwohnergemeindeversammlung C. am 18. Juni 
2015  beschlossenen  und  von  der  Vorinstanz  am  22. April  2017  ge
nehmigten § 29b nBNO mit höherrangigem Recht.

(…)
2.
2.1.
Gemäss Art. 36a GSchG legen die Kantone nach Anhörung der 

betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Ge
wässerraum)  fest,  der  für  die  Gewährleistung  folgender  Funktionen 
erforderlich ist: (a) die natürlichen Funktionen der Gewässer; (b) den 
Schutz vor Hochwasser; (c) die Gewässernutzung (Abs. 1). Der Bun
desrat regelt (in der GSchV) die Einzelheiten (Abs. 2). Die Kantone 
sorgen  dafür,  dass  der  Gewässerraum  bei  der  Richt   und  Nutzungs
planung  berücksichtigt  sowie  extensiv  gestaltet  und  bewirtschaftet 
wird (Abs. 3 Satz 1).

In Gebieten ausserhalb von Biotopen von nationaler Bedeutung, 
kantonalen  Naturschutzgebieten,  Moorlandschaften  von  besonderer 
Schönheit und nationaler Bedeutung, Wasser  und Zugvogelreserva
ten  von  internationaler  und  nationaler  Bedeutung  sowie  Landschaf
ten  von  nationaler  Bedeutung  und  kantonalen  Landschaftsschutzge
bieten im Sinne von Art. 41a Abs. 1 GSchV muss die Breite des Ge
wässerraums  mindestens  betragen:  (a)  für  Fliessgewässer  mit  einer 
Gerinnesohle  von  weniger  als  2 m  natürlicher  Breite  11 m;  (b)  für 
Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2–15 m natürlicher Breite 
die  2,5 fache  Breite  der  Gerinnesohle  plus  7 m  (Art. 41a  Abs. 2 
GSchV). Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete Breite des Ge
wässerraums  muss  erhöht  werden,  soweit  dies  erforderlich  ist  zur 
Gewährleistung:  (a)  des  Schutzes  vor  Hochwasser;  (b)  des  für  eine 
Revitalisierung  erforderlichen  Raums;  (c)  der  Schutzziele  von  Ob
jekten  nach  Absatz  1  sowie  anderer  überwiegender  Interessen  des 
(d)  einer  Gewässernutzung 
Natur   und  Landschaftsschutzes; 

(Art. 41a Abs. 3 GSchV). Soweit der Hochwasserschutz gewährleis
tet ist, kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegeben
heiten  in  dicht  überbauten  Gebieten  angepasst  werden  (Art. 41a 
Abs. 4  lit. a  GSchV). Auf  die  Festlegung  des  Gewässerraums  kann 
verzichtet werden, wenn das Gewässer künstlich angelegt ist, soweit 
keine  überwiegenden  Interessen  entgegenstehen  (Art. 41a  Abs. 5 
lit. c GSchV). Im Gewässerraum dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV 
vorbehältlich der dort genannten Ausnahmen nur standortgebundene, 
im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss  und Wanderwe
ge, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden.

Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Art. 41a und 

41b  GSchV  bis  zum  31. Dezember  2018  fest.  Solange  sie  den  Ge
wässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anla
gen  nach Art. 41c Absätze  1  und  2  GSchV  entlang  von  Gewässern 
auf einem beidseitigem Streifen mit einer Breite von je: (a) 8 m plus 
die  Breite  der  bestehenden  Gerinnesohle  bei  Fliessgewässern  mit 
einer Gerinnesohle bis 12 m Breite; (b) 20 m bei Fliessgewässern mit 
einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite; (c) 20 m 
bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha 
(Übergangsbestimmungen  zur  Änderung  [der  GSchV]  vom  4. Mai 
2011 [ÜbgBest GSchV], Abs. 1 und 2). Die beidseitigen, gleich brei
ten Uferstreifen unterscheiden sich insofern vom Gewässerraum ge
mäss Art. 41a  GSchV, als letzterer  ein Korridor  ist,  in  dem  das  Ge
wässer  nicht  in  der  Mitte  fliessen  muss  (Erläuternder  Bericht  des 
Bundesamts  für  Umwelt  [BAFU]  vom  20. April  2011  zu A.  Parla
mentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492]  – 
Änderung der Gewässerschutz , Wasserbau , Energie  und Fischerei
verordnung, B. Versickerung von Abwasser – Änderung der Gewäs
serschutzverordnung,  C.  Anpassung  der  Fischnahmen  –  Änderung 
der Fischereiverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht BAFU], 
S. 10  und  30;  CHRISTOPH  FRITSCHE,  in:  PETER  HETTICH/LUC  JAN
SEN/ROLAND  NORER  [HRSG.],  Kommentar  zum  Gewässerschutzge
setz  und  zum  Wasserbaugesetz,  Zürich/Basel/Genf  2016,  Art. 36a 
GSchG N 70).

2.2.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kanton Aargau habe den 

Gewässerraum gemäss den Art. 41a und 41b GSchV festgelegt. Da
mit bleibe kein Raum für eine Anwendung der ÜbgBest GSchV.

(…)
2.3.
2.3.1.
Vorab ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass die Kantone 

bezüglich  des  Instrumentariums  für  die  Festlegung  des  Gewässer
raums  einen  Spielraum  erhalten  haben  (vgl.  HANS  W.  STUTZ, 
Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in: 
URP  2012,  S. 90 ff.,  S. 116).  Ob  dieser  Spielraum  darin  begründet 
liegt,  dass  der  Bund  in  diesem  Bereich  allenfalls  nur  über  eine 
Grundsatzgesetzgebungskompetenz  gemäss  Art. 76  Abs. 2  BV  ver
fügt  (a.M.  FRITSCHE,  a.a.O.,  vor Art. 36a–44  GSchG  N 16,  wonach 
Art. 36a  GSchG  seine  Verfassungsgrundlage  in  Art. 76  Abs. 3  BV 
habe), kann dahingestellt bleiben.

Ähnlich  wie  in  anderen  Umweltbereichen  kann  die Festlegung 
des  Gewässerraums  mittels  einer  kantonalen  Fachplanung  erfolgen. 
Damit  ist  eine  kantonsweit  einheitliche  Festlegung  des  Gewässer
raums  gewährleistet.  Insbesondere  ergeben  sich  an  den  Gemeinde
grenzen  keine Abstimmungsschwierigkeiten. Aufgrund  von Art. 36a 
Abs. 3 GSchG ist der so festgelegte Gewässerraum für die Richt  und 
Nutzungsplanung, im Baubewilligungsverfahren und bei den übrigen 
raumwirksamen Tätigkeiten der kantonalen und kommunalen Behör
den verbindlich. Auch eine direkte Bestimmung des Gewässerraums 
in  der  kommunalen  Nutzungsplanung  ist  möglich.  Der  Gewässer
raum kann ferner mit einem kantonalen Nutzungsplan festgelegt wer
den. Denkbar ist sodann ein Zusammenwirken von Kanton und Ge
meinden, indem etwa der Kanton Richtlinien für die Festlegung des 
Gewässerraums erlässt, die von den Gemeinden in der Nutzungspla
nung  umgesetzt  werden  müssen 
(STUTZ,  a.a.O.,  S. 116 f.; 
BGE 139 II 470, Erw. 4.3). Es ist nicht anzunehmen, dass das BAFU 
den dargelegten Spielraum mit seinen Ausführungen im Erläuternden 
Bericht vom 20. April 2011, wonach die Kantone den Gewässerraum 
in  einer  Gewässerraumkarte  festlegen  (die  bei  der  Richt   und  Nut

zungsplanung berücksichtigt wird) (a.a.O., S. 13), auf ein bestimmtes 
Planungsinstrument  eingrenzen  wollte.  Im  von  der  Bau ,  Planungs  
und Umweltdirektoren Konferenz (BPUK), der Konferenz der Land
wirtschaftsämter  der  Schweiz  (KOLAS),  dem  BAFU,  dem  Bundes
amt  für  Landwirtschaft  (BLW)  und  dem  Bundesamt  für  Raument
wicklung (ARE) erarbeiteten, von der BPUK Hauptversammlung am 
20. September  2012  genehmigten  Synthesebericht  (nachfolgend: 
Synthesebericht)  heisst  es  jedenfalls,  die  definitive  Festlegung  der 
Gewässerräume  könne  über  behördenverbindliche  Planungen  wie 
Gewässerrauminventare oder  karten geschehen, sofern die Grenzen 
des Gewässerraums darin klar ersichtlich sind und als Nutzungsein
schränkungen angewendet werden können (a.a.O., S. 3).

So  oder  so  ist  die  Sicherung  des  Gewässerraums  nach  den  In
tentionen  des  Bundesgesetzgebers  in  einem  raumplanerischen  Ver
fahren  zu  vollziehen,  das  einerseits  die  konkreten Verhältnisse  wür
digt  und  andererseits  – im  Dienste einer  umfassenden  Interessenab
wägung (vgl. Erw. 2.3.3 hinten) – die Anhörung und Mitwirkung der 
betroffenen  Kreise,  insbesondere  auch  der  Grundeigentümer  und 
Grundstücksbenutzer, gewährleistet (vgl. dazu schon den VGE vom 
21. Juni  2017  [WBE.2016.451/  452],  Erw. II/3.2.2;  VGE  vom 
27. September  2012  [WNO.2012.2],  Erw. II/4.4.1,  S. 12 f.  mit  Hin
weisen). In der gegenwärtigen Ausgestaltung trifft dies aus Sicht des 
Verwaltungsgerichts  am  ehesten  auf  die  kommunale  Nutzungspla
nung  zu.  Ein  entsprechender  Ausbau  der  kantonalen  Fachplanung 
könnte zu gewissen Doppelspurigkeiten führen.

Eine  rein  generell abstrakte  Festlegung  des  Gewässerraums  ist 
demgegenüber  unzulässig.  Die Art. 41a  und  41b  GSchV  erheischen 
zwingend  die  Berücksichtigung  von  Kriterien,  die  eine  Betrachtung 
der  konkreten  Situation  erfordern.  Eine  flächendeckend  einheitliche 
Regelung,  wie  sie  die  vom  kantonalen  Recht  abzulösende  ÜbgBest 
GSchV  vorsehen,  würde  dem  Sinn  und  Zweck  des  Bundesrechts 
nicht entsprechen. Mit einer generell abstrakten Regelung liesse sich 
auch kein befriedigendes Gesamtergebnis erzielen, das die konkreten 
Bedürfnisse (pro Gewässerabschnitt) und alle berechtigten Interessen 
angemessen berücksichtigt (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 34; 
STUTZ, a.a.O., S. 117 f.). Wie viel Raum für den Hochwasserschutz, 

die  Ökologie  oder  die  Gewässernutzung  benötigt  wird,  ist  von  Fall 
zu  Fall  verschieden.  Dasselbe  gilt  für  die  baulichen  Gegebenheiten 
und  die  planerisch  gewünschte  Siedlungsentwicklung,  die  sich  von 
Ort  zu  Ort  unterschiedlich  gestaltet  (JEANETTE  KEHRLI,  Gewässer
raum  festlegen  –  Worauf  die  Kantone  in  Recht  und  Praxis  achten 
müssen, in: Raum & Umwelt, VLP ASPAN, November 4/17, S. 24). 
Dem ist bereits bei der Festlegung der Gewässerräume Rechnung zu 
tragen. Vor diesem Hintergrund bildet die in § 127 Abs. 1 BauG ver
ankerte,  von  der  Vorinstanz  beschriebene  Definition  des  Gewässer
raums einzig anhand der Gewässerbreite bzw. Gewässerfläche keine 
den Anforderungen  von Art. 41a  und  41b  GSchV  gerecht  werdende 
Gewässerraumfestlegung.

in  der 

späteren  Ausscheidung 

2.3.2.
Unter  Verweis  auf  die  Entstehungsgeschichte  von  Art. 36a 
GSchG  und  dessen Wortlaut,  der  sich  praktisch  vollständig  mit  der 
bis zum 1. Juni 2011 in Kraft stehenden Fassung von Art. 21 Abs. 2 
und  3  der Verordnung  über  den Wasserbau  vom  2. November  1994 
(Wasserbauverordnung,  WBV;  SR 721.100.1)  decke,  hält  die 
Vorinstanz fest, das zweistufige Prozedere mit der in Art. 36a Abs. 1 
GSchG  normierten  Festlegung  der  Gewässerräume  (erster  Schritt) 
und  deren 
(kommunalen) 
Nutzungsplanung  gemäss  Art. 36a  Abs. 3  GSchG  (zweiter  Schritt) 
sei  im  Gesetz  selber  angelegt.  In  der  Rechtsprechung  und  Lehre 
würden die beiden Stufen zum Teil nicht sauber auseinandergehalten 
und  die  Begrifflichkeiten  miteinander  vermengt.  Die  Kantone  seien 
nicht verpflichtet, bei der Gewässerraumfestlegung für alle Gewässer 
Einzelfalllösungen zu treffen. Auf Stufe der Nutzungsplanung könne 
der in § 127 BauG und der Fachkarte festgelegte Gewässerraum den 
konkreten Verhältnissen in einem gewissen Ausmass noch angepasst 
werden.  Dort  könnten  sich  auch  alle  Betroffenen  einbringen,  mit 
Rechtsmitteln dagegen zur Wehr setzen und es habe eine umfassende 
Interessenabwägung  in  Kenntnis  aller  Argumente  der  Betroffenen 
stattzufinden. Dies im Gegensatz zur Festlegung des Gewässerraums 
gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG, die auch ohne Rechtsmittelverfahren 
erfolgen könne. Es seien lediglich die betroffenen Kreise anzuhören, 
was formlos geschehen könne. Vor Erlass von § 127 BauG seien alle 

interessierten  Kreise  (Bauernverband,  Umweltverbände,  Gewerbe
verband, Hauseigentümerverband, Ortsbürgergemeindeverband usw.) 
angehört worden, wobei die Basis und die Berechnungsweise für die 
Gewässerraumkarte bekannt gewesen seien. Die Gewässerraumkarte 
sei  zwar  nicht  direkt  grundeigentümerverbindlich,  müsse  aber  von 
den  Baupolizeibehörden  bei  allen  raumwirksamen  Tätigkeiten, 
insbesondere bei der Erteilung von Baubewilligungen, berücksichtigt 
werden. Dadurch sei der Rechtsschutz gewährleistet.

(…) Die sich aus Art. 36a Abs. 3 GSchG ergebende Pflicht, den 
notwendigen  Gewässerraum  in  der  Richt   und  Nutzungsplanung  zu 
berücksichtigen, sei ohnehin eine permanente Aufgabe, die mit dem 
erstmaligen  Ausscheiden  der  Gewässerräume  in  der  Nutzungspla
nung  nicht  an  Aktualität  einbüsse.  Mit  Bezug  auf  Einzelprojekte 
könne  sich  später  durchaus  Anpassungsbedarf  ergeben.  Deswegen 
rechtfertige  es  sich  jedoch  nicht,  auf  Vorrat  Gewässerraum  auszu
scheiden, mit allen damit verbundenen Einschränkungen für die Be
wirtschaftung.  Die  ÜbgBest  GSchV  stellten  namentlich  ohne  eine 
zeitliche Limitierung, wie sie etwa für Planungszonen gemäss Art. 27 
RPG gelte, einen schweren Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, vor 
allem in der nicht dicht überbauten Bauzone, wo ein Gewässer einge
dolt, künstlich angelegt oder sehr klein sei und daher im Normalfall 
keinen Gewässerraum benötige. Ein derartiger Eingriff müsste seine 
Grundlage  in  einem  formellen  Gesetz  haben.  Spätestens  seit  dem 
1. Juni  2016  (fünf  Jahre  nach  Inkrafttreten)  seien  die  ÜbgBest 
GSchV nicht mehr verfassungskonform, was das Verwaltungsgericht 
im  Rahmen  einer  inzidenten  Normenkontrolle  festzustellen  habe, 
falls  es  zum  Schluss  gelange,  dass  die  ÜbgBest  GSchV  im  Kanton 
Aargau nach wie vor anwendbar seien.

2.3.3.
Diese  rechtsstaatlichen  Bedenken  der  Vorinstanz  können  nicht 
geteilt werden. Art. 36a GSchG und die ausführenden Bestimmungen 
in  der  GSchV  dienen  wichtigen  öffentlichen Anliegen  (Gewährleis
tung der natürlichen Funktion der Gewässer, Schutz vor Hochwasser 
und  Gewässernutzung).  Mit  den  ÜbgBest  GSchV  soll  sichergestellt 
werden, dass im Gewässerraum keine unerwünschten neuen Anlagen 
mehr  errichtet  werden,  welche  diese  Anliegen  durchkreuzen 

(BGE 139 II 470, Erw. 4.2; FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 73). 
Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass die Kantone auf
grund  der  von  der  Vorinstanz  selber  ins  Spiel  gebrachten  WBV 
(Art. 21 Abs. 2 und 3) schon seit 1999 verpflichtet sind, einen ausrei
chenden  Gewässerraum  für  Gewässer  festzulegen.  Die  fachlichen 
Anliegen  hinter  diesem  Bundesauftrag  sind  seit  langem  bekannt 
(KEHRLI,  a.a.O.,  S. 5).  Würde  die  ÜbgBest  GSchV  aufgrund  der 
Säumnis eines Kantons im Bereich der Gewässerraumfestlegung we
sentlich länger als bis zum 31. Dezember 2018 gelten, wäre allenfalls 
eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung näher zu prü
fen (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 166). Solange jedoch Pla
nungszonen,  Bausperren  und  dergleichen  vorübergehender  Natur 
sind  und  nicht  mehr  als  maximal  zehn  Jahre  dauern,  begründen  sie 
nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  grundsätzlich  keinen 
Anspruch  aus  materieller  Enteignung  (BGE 123 II 481,  Erw. 9; 
BGE 109 Ib 20,  Erw. 4a;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  14. März 
2008  [1C_317/2007],  Erw. 2).  Ein  schwerer  Eingriff  in  die  Eigen
tumsgarantie, für den eine (kompetenzgemäss erlassene) Verordnung 
als  Rechtsgrundlage  nicht  genügt,  wird  vom  Bundesgericht  in  der 
Regel  erst  angenommen,  wenn  Grundeigentum  zwangsweise  entzo
gen  oder  der  bisherige  oder  künftig  mögliche  bestimmungsgemässe 
Gebrauch des Grundstücks (auf Dauer) verunmöglicht oder stark er
schwert  wird  (ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  7. Auflage,  Zürich/St. Gallen  2016, 
Rz. 2344 mit Hinweisen).

Zutreffend ist aber, dass die Kantone ein evidentes Interesse da

ran haben, den Gewässerraum zwecks Ablösung der ÜbgBest GSchV 
möglichst  rasch  festzulegen  (FRITSCHE,  a.a.O.,  Art. 36a  GSchG 
N 69;  KEHRLI,  a.a.O., S. 9;  Synthesebericht,  S. 7).  In  diesem  Sinne 
wurde  den  Kantonen  von  den  involvierten  Bundesämtern  zugestan
den,  dass  der  Gewässerraum  als  hinreichend  festgelegt  gilt  und  die 
ÜbgBest  GSchV  nicht  mehr  gelten,  sobald  der  Gewässerraum  samt 
genauem Grenzverlauf in behördenverbindlichen Planungen wie Ge
wässerrauminventaren  oder  karten  ausgewiesen  wird  (Synthesebe
richt, S. 3 und 7). Nichtsdestotrotz kennt das Bundesrecht prozessua
le Vorgaben,  die  vom  kantonalen  Recht  respektiert  werden  müssen. 

Dazu gehört das in Art. 36a Abs. 1 GSchG statuierte Anhörungsrecht 
der "betroffenen Kreise". Dieses Anhörungsrecht ist als eine Art Ver
nehmlassungsverfahren zu verstehen, das zwar relativ formlos ausge
staltet werden kann und den Betroffenen keine Rechtsmittelmöglich
keit bietet. Das bedeutet allerdings nicht, dass nur Verbände anzuhö
ren wären. Der Einbezug der betroffenen Kreise ermöglicht die not
wendige Breite der Interessenabwägung und bildet damit eine wichti
ge Grundlage für den sachgerechten Planungsentscheid. Daher ist der 
Kreis  der  einzubeziehenden  Personen  nicht  zu  eng  zu  ziehen,  son
dern sind in der Regel nicht nur die Grundeigentümer, sondern auch 
Mieter, Pächter (Bewirtschafter) und die betroffenen Gemeinden an
zuhören  (FRITSCHE,  a.a.O.,  Art. 36a  GSchG  N 28 f.).  Auf  diese 
Weise besteht eher Gewähr dafür, dass der Kanton nicht an den Inte
ressen  der  Betroffenen  vorbeiplant  und  seine  Planung  in  den  Nut
zungsplanungen im grossen Stil überarbeitet werden muss.

Daraus ergibt sich, dass die "umfassende" Interessenabwägung 

nicht  –  wie  von  der  Vorinstanz  propagiert  –  auf  die  der  Gewässer
raumplanung des Kantons nachfolgende Stufe der kommunalen Nut
zungsplanung  mit  der  definitiven,  direkt  grundeigentümerverbind
lichen Ausscheidung der Gewässerräume verlagert werden kann, die 
Ablösung  der  ÜbgBest  GSchV  jedoch  bereits  zu  einem  früheren 
Zeitpunkt erfolgt. Dies gilt namentlich dort, wo das Bundesrecht für 
die Festlegung von Gewässerraum oder den Verzicht darauf explizit 
an  eine  Interessenabwägung  anknüpft.  Das  ist  beispielsweise  bei 
Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV der Fall, wonach bei künstlich angeleg
ten  Gewässern  auf  die  Festlegung  des  Gewässerraums  verzichtet 
werden  kann,  soweit  keine  überwiegenden  Interessen  entgegenste
hen.  Das  lässt  sich  letztlich  nur  anhand  einer  umfassenden  Interes
senabwägung  beurteilen. Wird  diese  nicht  schon  vom  Kanton  beim 
Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum durch entsprechende 
Kennzeichnung  des  künstlich  angelegten  Gewässers  in  der  Gewäs
serraumkarte vorgenommen, kann das Verfahren zur Gewässerraum
festlegung in diesem Zeitpunkt nicht als vollendet betrachtet werden; 
die ÜbgBest GSchV zur Sicherung des Gewässerraums bleiben daher 
anwendbar.  Die  gegenteilige Annahme  würde  dazu  führen,  dass  für 
alle  künstlich  angelegten  Gewässer  mit  (vorläufigem)  Verzicht  des 

Kantons auf die Festlegung eines Gewässerraums (in der Gewässer
raumkarte)  kein  Gewässerraum  mehr  gesichert  ist,  bevor  überhaupt 
genügend ergründet wurde, ob es im Einzelfall und unter Würdigung 
der konkreten Verhältnisse nicht doch überwiegende Interessen gibt, 
welche  die  Festlegung  von  Gewässerraum  (wenigstens  abschnitts
weise)  erfordern.  Die  Nutzungsplanung  der  Gemeinden,  in  deren 
Rahmen  allenfalls  Bedarf  nach  einem  Gewässerraum  für  ein  künst
lich  angelegtes  Gewässer  erkannt  würde,  käme  dann unter  Umstän
den  zu  spät.  Durch  die  Bewilligung  von  Bauten  im  Gewässerraum, 
die sich in dieser Konstellation nicht unter Hinweis auf die kantonale 
Planung  bzw.  die  Gewässerraumkarte  verhindern  liessen,  könnten 
bereits Fakten geschaffen worden sein, die mit den Schutzzielen der 
Gewässerraumvorschriften nicht zu vereinbaren sind.

Demgemäss braucht es für einen gültigen, die ÜbgBest GSchV 

ablösenden  Verzicht  auf  die  Festlegung  von  Gewässerraum  in  An
wendung von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV eine umfassende Interes
senabwägung (vgl. auch KEHRLI, a.a.O., S. 18), sei dies auf Stufe der 
Fachplanung des Kantons – (vorerst) ohne Rechtsmittelmöglichkeit – 
oder der anschliessenden Nutzungsplanung der Gemeinden, in deren 
Rahmen die (vorstrukturierte) Interessenabwägung (des Kantons) ab
geschlossen  und  im  Rechtsmittelverfahren  überprüft  werden  kann. 
Das bedeutet, dass die verschiedenen öffentlichen und privaten Inte
ressen, die für oder gegen die Festlegung oder Ausscheidung von Ge
wässerraum für ein künstlich angelegtes Gewässer sprechen, sorgfäl
tig  gegeneinander  abgewogen  werden  müssen.  Überwiegende  Inte
ressen,  die  eine  Festlegung  des  Gewässerraums  bei  künstlich  ange
legten  Gewässern  notwendig  machen,  sind  auch  hier  insbesondere 
Interessen  des  Hochwasserschutzes  sowie  die  allenfalls  vorhandene 
ökologische Bedeutung des Gewässers. Bei künstlich angelegten Ge
wässern,  die  eine  ökologische  Bedeutung  haben (z.B.  Binnenkanäle 
entlang kanalisierter Flüsse wie dem Alpenrhein, Gewässer, die eine 
Bedeutung als Lebensraum oder für die Vernetzung von Lebensräu
men  haben),  ist  ein  Gewässerraum  auszuscheiden (Erläuternder  Be
richt BAFU, S. 13).

2.3.4.
2.3.4.1.
In  Erw. 6.8 f.  des  Beschwerdeentscheids  führt  die  Vorinstanz 
aus,  die  Kennzeichnung  der  künstlich  angelegten  Gewässer  in  der 
Gewässerraumkarte  als  solche  ohne  besondere  ökologische  Bedeu
tung beruhe auf einer Einzelfallbeurteilung für jedes betroffene Ge
wässer. Die ersten Weichen seien schon im Gesetzgebungsverfahren 
(zu  § 127  BauG)  gestellt  worden.  Dort  seien  die  vorhandenen  Inte
ressen ermittelt und mithilfe ausgewiesener Massstäbe beurteilt wor
den. Am 16. März 2016 habe der Regierungsrat die Gewässerraum
karte  beschlossen.  Die  vom  Regierungsrat  vorgenommene  Interes
senabwägung habe dazu geführt, den S. Bach in der Gewässerraum
karte  als  Fliessgewässer  im  Sinne  von  § 127  Abs. 1bis  lit. a  BauG 
(künstlich  angelegt  und  ohne  besondere  ökologische Bedeutung)  zu 
klassieren.  Er  habe  sich  insbesondere  von  den  Überlegungen  des 
BVU (Abteilung für Baubewilligungen) leiten lassen, das am 17. Juli 
2015 für ein Bauvorhaben am S. Bach die Zustimmung erteilt habe.

Die erwähnten Überlegungen des BVU werden auf S. 16 f. des 

Beschwerdeentscheids  wiedergegeben.  Zu  den  öffentlichen  Interes
sen,  die  einem  Verzicht  auf  die  Festlegung  von  Gewässerraum  für 
den S. Bach entgegenstehen könnten, heisst es dort:

Beim  S. Bach  D.  ist  die  Hochwassergefährdung  kein  Thema,  da  die 
Wassermenge  beim  Bachabschlag  reguliert  wird.  Es  ist  definiert,  wie 
viel Wasser im Maximum dem S. Bach zugeführt werden kann, so dass 
keine Hochwassergefährdung entstehen kann.
Dem S. Bach D.  wird aus Sicht des Kantons  nur eine  geringe  ökologi
sche Bedeutung zugewiesen, da der Bach auf weiten Strecken hart ver
baut ist und es nie eine durchgehende Vernetzung bis zur Mündung ge
ben wird. Es ist klar, dass der S. Bach im Siedlungsgebiet eine Vernet
zungsachse  darstellt  und  abschnittsweise  einem  im  dicht  besiedelten 
Raum  wichtigen  Lebensraum  darstellt,  der  punktuell  auch  ökologisch 
aufgewertet wurde. Aufgrund seiner Entstehung und im Vergleich zu na
türlichen Gewässern hat der S. Bach jedoch eine zu kleine ökologische 
Bedeutung, als dass wegen dieser eine Festlegung eines Gewässerraums 
verlangt würde.

In  der  Botschaft  Nr. 15.18  des  Regierungsrats  an  den  Grossen 

Rat  zur  Änderung  des  BauG,  Teilrevision  Umsetzung  des  "Gewäs
serraums"  gemäss  Bundesrecht  vom  14. Januar  2015,  fehlen Anga
ben zum S. Bach von C. und D. Es wird bloss allgemein festgehal
ten, dass diejenigen künstlich angelegten Gewässer, die keine beson
dere  ökologische  Bedeutung  haben,  in  der  Gewässerraumkarte  spe
ziell gekennzeichnet würden, wozu auf Abb. 7 (auf S. 14) verwiesen 
wird. Gegenüber diesen Kanälen und künstlich angelegten Gewässer
läufen  (z.B.  Wasserkraftwerks   oder  Industriekanäle,  Be   und  Ent
wässerungsgräben,  Stadtbäche)  seien  keine  vorgegebenen Abstände 
einzuhalten  (a.a.O.,  S. 13).  An  der  Vernehmlassung,  die  vom 
26. März 2014 bis Ende Juni 2014 dauerte, beteiligten sich zehn Par
teien,  zwölf  regionale  Planungsverbände,  14  andere  Verbände,  80 
Gemeinden und vier Einzelpersonen. Ob und inwieweit dabei  § 127 
Abs. 1bis lit. a BauG oder sogar einzelne künstlich angelegte Gewäs
ser thematisiert wurden, geht aus der Botschaft (S. 7 f.) nicht hervor. 
Unbekannt  ist  ferner,  ob  und  inwieweit  der  Regierungsrat  entspre
chende  Äusserungen  beim  Entscheid  über  die  ökologische  Bedeu
tung  der  einzelnen  künstlich  angelegten  Gewässer  einbezogen  und 
gewürdigt hat. Für die betroffenen Grundeigentümer war im Rahmen 
des Gesetzgebungsverfahrens sodann kaum absehbar, welche Konse
quenzen bzw. Auswirkungen auf die Nutzung ihres Eigentums diese 
Gesetzesbestimmungen konkret haben würden.

2.3.4.2.
Die  Beschwerdeführer  weisen  zu  Recht  darauf  hin,  dass  die 

oben  (Erw. 2.3.4.1  vorne) zitierte  Stellungnahme  des  BVU  zum  ge
ringen ökologischen Wert des S. Bachs wenig fundiert erscheint. Es 
lässt  sich  nicht  nachvollziehen,  welche  Datenlage  dieser  Einschät
zung  zugrunde  liegt.  So  werden  beispielsweise  keine  (detaillierten) 
Angaben  zum  zahlenmässigen  Verhältnis  des  verbauten  zum  nicht 
verbauten  Teil  des  S. Bachs  oder  dazu  gemacht,  auf  welchen  Ab
schnitten  und  für  welche Arten  (von  Pflanzen  oder  Tieren)  der  S.
Bach einen wichtigen Lebensraum bildet. Die Beschwerdeführer ver
langen  von  den  Behörden  in  diesem  Zusammenhang  Bestandesauf
nahmen,  Begehungsprotokolle  und  dergleichen,  die  auch  im  vorlie
genden Verfahren nicht beigebracht wurden. Das vermittelt den Ein

druck, dass der Sachverhalt im Vorfeld der Verabschiedung der Ge
wässerraumkarte  gar  nicht  oder  zu  wenig  vertieft  abgeklärt  wurde, 
um eine auf den konkreten Fall des S. Bachs zugeschnittene, umfas
sende  Interessenabwägung  zu  ermöglichen. An  mehr  Datenmaterial 
hätte man unter Umständen gelangen können, wenn man die Natur
schutzorganisationen zum beabsichtigten Verzicht auf die Festlegung 
eines  Gewässerraums  für  den  S. Bach  angehört  hätte.  Stattdessen 
wurden die Umweltverbände offenbar auf das Nutzungsplanungsver
fahren verwiesen.

Von  vornherein  unzulässig  wäre  es,  den  (geringen)  ökologi
schen Wert  des  S. Bachs  aus  seiner  Entstehungsgeschichte  abzulei
ten. Die Art und Weise der Entstehung ("künstlich angelegt") ist nur 
das  eine  Tatbestandsmerkmal,  das  für  den  Verzicht  auf  die  Festle
gung  von  Gewässerraum  in  Anwendung  von  Art. 41a  Abs. 5  lit. c 
GSchV und § 127 Abs. 1bis lit. a BauG erfüllt sein muss; das Fehlen 
überwiegender  Interessen,  die  einem  solchen  Verzicht  entgegenste
hen, das andere Kriterium, das gesondert geprüft werden muss. Es ist 
zumindest  nicht  aktenkundig,  dass  der  Verabschiedung  der  Gewäs
serraumkarte durch den Regierungsrat im Fall des S. Bachs eine ein
gehende und einzelfallbezogene Prüfung derartiger Interessen voran
gegangen ist. Folglich ist darauf abzustellen, dass die Gewässerraum
karte mit Bezug auf den S. Bach, der darin als künstlich angelegtes 
Gewässer  ohne  besondere  ökologische  Bedeutung  gekennzeichnet 
wird,  die  ÜbgBest  GSchV  mit  den  gemäss  Abs. 2  grundsätzlich 
freizuhaltenden Uferstreifen nicht abzulösen vermochte.

Das  heisst  aber  entgegen  der  Meinung  der  Beschwerdeführer 
nicht  notwendigerweise,  dass  die  ÜbgBest  GSchV  für  den  S. Bach 
weiterhin gelten. Sie könnten durch eine planerische Festlegung auf 
Stufe der kommunalen Nutzungsplanung, die nach umfassender Inte
ressenabwägung  zustande gekommen  ist und  den  materiellen Krite
rien  von Art. 36a  GSchG  und Art. 41a  und  41b  GSchV,  namentlich 
Art. 41a  Abs. 5  lit. c  GSchV  entspricht,  verdrängt  worden  sein 
(FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 74).

2.3.4.3.
Die  Vorinstanz  und  die  Beschwerdeführer  gehen  übereinstim

mend davon aus, dass die Gemeinde C. bis anhin nicht auf Stufe der 

Nutzungsplanung  auf  die Ausscheidung  von  Gewässerraum  für  den 
S. Bach verzichtet hat.

Tatsächlich  hat  die  Einwohnergemeinde  C.  Stand  heute  weder 

sich  mit  der Ausscheidung  von  Gewässerraum  im Allgemeinen  be
fasst noch Bestimmungen erlassen, mit denen auf die Ausscheidung 
eines Gewässerraums für den S. Bach verzichtet wird. Mit dem Be
schluss  des  umstrittenen  § 29b  nBNO  hat  sie  jedoch  gegenüber  der 
S. Bachparzelle  (mindestens)  einzuhaltende  (zonengemässe)  Grenz
abstände  definiert,  mit  denen  ein  von  Überbauungen  grundsätzlich 
freizuhaltender Gewässerraum mit den Mindestmassen nach Bundes
recht  und  im  Übrigen  auch  mit  den  vom  Kanton  in  § 127  Abs. 1 
BauG  festgelegten Ausmassen  nicht  gewährleistet  ist.  (…)  Insofern 
hat  die  Einwohnergemeindeversammlung  C.  implizit  auf  die  Aus
scheidung  von  Gewässerraum  für  den  S. Bach  verzichtet.  Dies  gilt 
umso mehr, als den Gemeindebehörden die Thematik durch die Ein
wendung  der  Beschwerdeführer  bekannt  war.  An  der  Einwen
dungsverhandlung  vom  19. März  2015  wurde  darüber  debattiert,  ob 
für  den  S. Bach  ein  Gewässerraum  ausgeschieden  werden  muss. 
Dem  Protokoll  zum  Einwendungsentscheid  vom  13. April  2015  ist 
zu  entnehmen,  dass  sich  die  Gemeinde  gegen  eine  Festlegung  von 
Gewässerraum wehre, keine Hochwassergefährdung bestehe und die 
ökologische Bedeutung des S. Bachs nicht überbewertet werden dür
fe. Auf der Gegenseite beharrten die Beschwerdeführer darauf, dass 
der S. Bach ein ökologisch wertvolles Gewässer sei, für das ein Ge
wässerraum ausgeschieden werden müsse.

Setzen sich Gemeindebehörden – wie der Gemeinderat C. – im 

Rahmen einer Teilrevision der Nutzungsplanung mit der Frage ausei
nander, ob für ein künstlich angelegtes Gewässer Gewässerraum aus
geschieden  werden  muss,  und  entscheiden  sie  sich  (in Anwendung 
von Art. 41a Abs. 5  lit. c  GSchV)  gegen  die Ausscheidung  von  Ge
wässerraum,  reicht  ein  solches  Vorgehen,  um  die  ÜbgBest  GSchV 
abzulösen,  sofern  die  Voraussetzungen  für  einen  Verzicht  auf  die 
Festlegung von Gewässerraum erfüllt sind. Insofern ist § 29b nBNO 
nicht  auf  seine  Übereinstimmung  mit  den  ÜbgBest  GSchV,  die  bei 
einem  gültigen  Verzicht  auf  die  Ausscheidung  von  Gewässerraum 
ohnehin  wegfielen,  sondern  vielmehr  auf  diejenige  mit  Art. 41a 

Abs. 5 lit. c GSchV zu überprüfen. Dass Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV 
einen expliziten Verzicht in Form einer BNO Bestimmung (wonach 
für  ein  bestimmtes  Gewässer  kein  Gewässerraum  ausgeschieden 
werde) oder einer (ohnehin bloss orientierenden) Kennzeichnung im 
Zonenplan  (analog  derjenigen  in  der  Gewässerraumkarte  des  Kan
tons)  verlangen  würde,  ist  nicht  ersichtlich.  Auch  braucht  ein  Ver
zicht  gemäss  Art. 41a  Abs. 5  lit. c  GSchV  nicht  zwingend  mit  der 
Festlegung  oder  Ausscheidung  von  Gewässerraum  für  andere  Ge
wässer zeitlich koordiniert zu werden.

3.
3.1–3.2. (Prüfung der Frage, ob auf Stufe der Nutzungsplanung 

die  nach Art. 41a Abs. 5 lit. c  GSchV  für  den Verzicht  auf  die Aus
scheidung von Gewässerraum für den S. Bach erforderliche Interes
senabwägung stattgefunden hat)

4.
Zusammenfassend  ist  der Verzicht  auf  die  Festlegung  von  Ge

wässerraum für den S. Bach auf Ebene der Fachplanung des Kantons 
durch dessen Kennzeichnung in der Gewässerraumkarte als künstlich 
angelegtes  Gewässer  ohne  besondere  ökologische  Bedeutung  nicht 
nach  einer  umfassenden  Interessenabwägung  zustande  gekommen, 
weshalb dieser planerische Entscheid die ÜbgBest GSchV mit den in 
Abs. 2 vorgesehenen grundsätzlich freizuhaltenden Uferstreifen nicht 
abzulösen  vermochte. Auf  Stufe  der  kommunalen  Nutzungsplanung 
gibt  es  zwar  durch  den  Beschluss  von  § 29b  nBNO  einen  weiteren 
planerischen Entscheid, mit welchem implizit auf die Ausscheidung 
von Gewässerraum für den S. Bach verzichtet wurde. Doch liegt die
sem Entscheid eine ungenügende Interessenabwägung zugrunde, die 
den Anforderungen von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV nicht entspricht. 
Ungenügend ist die Interessenabwägung insofern, als der Sachverhalt 
zur  Beurteilung  des  ökologischen Werts  des  S. Bachs  unzureichend 
abgeklärt und unvollständig gewürdigt wurde. Das beruht  insbeson
dere auf den Fehlannahmen, dass einem künstlich angelegten Gewäs
ser ohne Vernetzungsfunktion zwischen natürlichen Fliessgewässern 
a priori keine ökologische Bedeutung beigemessen werden kann, die 
einem  Verzicht  auf  die  Festlegung  von  Gewässerraum  entgegenste
hen könnte, und dass die Gewässerraumvorschriften zu wenig flexi

bel handhabbar sind, um mit einer abschnittsweisen Lagebeurteilung 
sowohl dem Interesse am Schutz der natürlichen Funktionen als auch 
demjenigen  am  Erhalt  des  Ortsbilds  und  der  städtebaulichen  Ent
wicklung  des  S. Bachs  Rechnung  tragen  zu  können.  Solange  kein 
rechtsgenügender Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum für 
den  S. Bach  vorliegt,  erweist  sich  § 29b  nBNO  mit  einer  Bachab
standsvorschrift, die einen potenziellen Verstoss gegen die Gewässer
raumgesetzgebung  respektive  die  darin  vorgeschriebenen  Mindest
masse für Gewässerräume beinhaltet, als bundesrechtswidrig.

In  teilweiser  Gutheissung der  vorliegenden  Beschwerde  ist so

mit  der  im  Rahmen  der  Teilrevision  BNO  C.  eingeführte,  von  der 
Gemeindeversammlung am 18. Juni 2015 beschlossene § 29b nBNO 
von  der  Genehmigung  durch  den  Regierungsrat  (…)  auszunehmen 
und aufzuheben. (…)

17

Anlieferungsverbot  für  ein  Ladengeschäft  wegen  nächtlicher  Lärm
immissionen
Der  durch  den  nächtlichen  Güterumschlag  eines  Verkaufsgeschäfts  mit 
Frischprodukten  erzeugte  Lärm  ist  nach  Anhang  6  LSV  zu  beurteilen, 
auch wenn der Anlieferungsvorgang nur relativ kurz andauert. Eine Ein
zelfallbeurteilung  direkt  gestützt  auf  das  USG  (unter  Zuhilfenahme  der 
BAFU Vollzugshilfe  für  die  Beurteilung  von  Alltagslärm),  mit  der  Be
gründung, Anhang 6 LSV und die dort vorgesehene Ermittlung des mass
gebenden  Beurteilungspegels  (energieäquivalenter  Dauerschallpegel)  bil
deten den Lärm eines nur wenige Minuten andauernden Güterumschlags 
nicht  angemessen  ab,  drängt  sich  nicht  auf.  Der  Störungswirkung  von 
Spitzenwerten  und  der  Impulshaltigkeit  scheppernder  Geräusche  kann 
mit Pegelkorrekturen Rechnung getragen werden.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  1. März 
2018,  in  Sachen A.  AG  und  B.  AG  gegen  C.,  Gemeinderat  E.  und 
Departement Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2016.390).

Aus den Erwägungen

1.
Die Beschwerdeführerin 1 ist Stockwerkeigentümerin eines La

denlokals  im  Erdgeschoss  des  Gebäudes  Nr. UUU  auf  der  Parzelle 
Nr. XXX der Gemeinde E. Das betreffende Grundstück befindet sich 
in  der  Dorfzone  D,  wo  namentlich  mässig  störende  Gewerbe   und 
Dienstleistungsbetriebe sowie Verkaufsgeschäfte bis 500 m2 Nettola
denfläche  zulässig  sind  und  die  Empfindlichkeitsstufe  III  (gemäss 
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV gilt [§§ 6 Abs. 1 und  8 Abs. 2 BNO]). Die 
Beschwerdeführerin 1 vermietet das Ladenlokal an die Beschwerde
führerin 2, die dort eine F. Filiale betreibt. Im Dachgeschoss des glei
chen  Gebäudes  (Nr. UUU)  wohnt  die  Beschwerdegegnerin.  Sie  ist 
ebenfalls  Stockwerkeigentümerin  und  wehrt  sich  gegen  Nachtruhe
störungen, die durch Geräusche während der Anlieferung von Frisch
produkten  für  den  F. Laden  in  der  Nachtruhephase  (zwischen 
22.00 Uhr und 6.00 Uhr) verursacht werden.

Die  Vorinstanz  hat  die  gerügten  Lärmimmissionen  unter  drei 

Aspekten  gewürdigt:  die  Vereinbarkeit  mit  dem  Bundesumwelt
schutzrecht,  den  kommunalen  Zonenvorschriften  und  den  Bestim
mungen im Polizeireglement (…).

2.
2.1.
In Erw. 3.2 des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz das 
in Frage stehende Verkaufslokal zutreffend als neue ortsfeste Anlage 
im  Sinne  der  Umweltschutzgesetzgebung  (Art. 7  Abs. 7  USG  und 
Art. 7 und 47 LSV) qualifiziert.

Die  Lärmemissionen  einer  neuen  ortsfesten  Anlage  müssen 

nach  den Anordnungen  der  Vollzugsbehörde  so  weit  begrenzt  wer
den: (a) als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaft
lich  tragbar  ist  und  (b)  dass  die  von  der  Anlage  allein  erzeugten 
Lärmimmissionen  die  Planungswerte  nicht  überschreiten  (Art. 7 
Abs. 1  LSV;  vgl.  auch Art. 25 Abs. 1  USG).  Diese beiden Anforde
rungen  gelten  kumulativ; Art. 7  Abs. 1  lit. a  LSV  ist  Ausdruck  des 
bereits  in Art. 11 Abs. 2  USG  als  allgemeiner  Grundsatz  statuierten 
umweltschutzrechtlichen  Vorsorgeprinzips  (ANDRÉ  SCHRADE/THEO 

LORETAN,  in:  Kommentar  zum  Umweltschutzgesetz,  2. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 11 N 34b).

Die  Planungswerte  bilden  die  niedrigste  Schwelle  der  in  drei 

Kategorien  unterteilten  Belastungsgrenzwerte,  gefolgt  von  den  Im
missionsgrenzwerten  und  den  noch  höheren  Alarmwerten.  Für  be
stimmte  Lärmarten  (Strassenverkehrslärm,  Eisenbahnlärm,  zivile 
Flugplätze, Industrie  und Gewerbelärm, zivile Schiessanlagen, Mili
tärflugplätze sowie militärische Waffen , Schiess  und Übungsplätze) 
werden in den Anhängen 3–9 LSV Belastungsgrenzwerte definiert.

Fehlen gesetzlich festgelegte Belastungsgrenzwerte (für andere 

Lärmarten), so erfolgt die Beurteilung der Lärmimmissionen unmit
telbar gestützt auf das USG. Zu beachten ist vorab Art. 23 USG, wo
nach  die  Planungswerte  unter  den  Immissionsgrenzwerten  liegen 
müssen;  nach  den Art. 15 und  13 Abs. 2  USG  sind die  Immissions
grenzwerte  so  festzulegen,  dass  nach  dem  Stand  der  Wissenschaft 
oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölke
rung  in  ihrem  Wohlbefinden  nicht  erheblich  stören,  unter  Berück
sichtigung  der  Wirkungen  auf  Personengruppen  mit  erhöhter  Emp
findlichkeit,  wie  Kinder,  Kranke,  Betagte  und  Schwangere; Art. 19 
USG regelt die Alarmwerte, die über den Immissionsgrenzwerten lie
gen  und  der  Beurteilung  der  Dringlichkeit  von  Sanierungen  dienen 
(vgl. Art. 40 Abs. 3 LSV). Dabei muss sich die Vollzugsbehörde um 
eine objektivierte Betrachtung bemühen und darf nicht auf das sub
jektive  Empfinden  einzelner  Nachbarn  abstellen.  Amtliche  Richtli
nien können die Vollzugsbehörde bei ihrer Aufgabe unterstützen. Als 
Entscheidungshilfe können ferner fachlich genügend abgestützte aus
ländische  oder  private  Richtlinien  herangezogen  werden,  sofern  die 
Kriterien,  auf  welchen  sie  beruhen,  mit  jenen  des  schweizerischen 
Lärmschutzrechts vereinbar sind. Eine analoge Anwendung von Be
lastungsgrenzwerten anderer Lärmarten ist jedoch grundsätzlich pro
blematisch,  weil  Belastungsgrenzwerte  typisierbare  Situationen  vo
raussetzen,  die  sich  auf  einfache  Weise  durch  akustische  Beschrei
bungsgrössen zuverlässig erfassen lassen (BGE 133 II 292, Erw. 3.3; 
123 II 325,  Erw. 4d/bb;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  27. Februar 
2014  [1C_161/2013,  1C_162/2013,  1C_163/2013,  1C_164/2013], 
Erw. 3.3).

Auf dieselbe Weise ist vorzugehen, wenn ein in der LSV festge

legter Grenzwert nicht gesetzeskonform ist, weil er den Kriterien des 
USG nicht oder nicht mehr entspricht. Die rechtsanwendende Behör
de hat sich in diesem Fall jedoch möglichst weitgehend an den vom 
Verordnungsgeber getroffenen Wertungen zu orientieren und nur die 
zur  Beachtung  des  Gesetzes  notwendigen  Anpassungen  vorzuneh
men  (CHRISTOPH  ZÄCH/ROBERT  WOLF, 
Umweltschutzgesetz, a.a.O., Art. 15 N 45).

in:  Kommentar  zum 

Im  Rahmen  der  Einzelfallbeurteilung  sind  der  Charakter  des 
Lärms, Zeitpunkt und Auftreten sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. 
Lärmvorbelastung zu berücksichtigen. Neue Anlagen dürfen im Hin
blick auf die Einhaltung der Planungswerte während der Nacht höch
stens geringfügige Störungen verursachen (BGE 137 II 30, Erw. 3.4; 
Urteile  des  Bundesgerichts  vom  9. August  2016  [1C_521/2015], 
Erw. 6.2, und vom 13. Juli 2011 [1C_58/2011], Erw. 4.1).

2.2.
Die  Vorinstanz  gelangte  in  Erw. 3.3.1  des  angefochtenen  Ent
scheids  unter  Bezugnahme  auf  einen  vom Verwaltungsgericht  beur
teilten Präzedenzfall (VGE vom 28. August 2007 [WBE.2006.300]) 
zum  Schluss,  die  LSV,  Anhang  6  (Belastungsgrenzwerte  für  Indu
strie   und  Gewerbelärm),  erfasse  die  von  der  Beschwerdegegnerin 
kritisierten  Lärmimmissionen,  die  bei  der  nächtlichen  Belieferung 
des F. Ladens mit Frischprodukten entstünden, nicht angemessen. Da 
die von der Beschwerdegegnerin beklagten, mit Ausnahme des Sonn
tags jede Nacht (zwischen 2.00 Uhr und 3.00 Uhr) auftretenden Ge
räusche  (Motorenlärm  des  Lastwagens,  Gespräche,  Zuschlagen  von 
Türen, Absenken  und Anheben  der  hydraulischen  Hebebühne, Auf
schlagen  der  Hebebühne  auf  dem  Asphaltboden,  das  Schie
ben/Ziehen von Rollwagen über die geriffelte Hebebühne samt Ein  
und Ausrasten und danach über den körnigen Asphaltbelag bis zum 
Lieferanteneingang) jeweils nur relativ kurze Zeit (rund zehn Minu
ten)  andauerten,  fielen  sie  bei  der  Beurteilung  des  Lärms  nach  den 
gemittelten Pegeln gemäss Anhang 6 LSV kaum ins Gewicht, so dass 
die  dort  geregelten  Planungswerte  der  massgeblichen  Empfindlich
keitsstufe  III  eingehalten würden. Würden jedoch  derart  kurzzeitige 
und  wiederholt  auftretende  Störungen  in  der  Schlafperiode  die  bei 

45–50 dB(A) liegende Weckschwelle überschreiten, könne nicht von 
vornherein  ausgeschlossen  werden,  dass  dadurch  das  Wohlbefinden 
der schlafenden Bevölkerung beeinträchtigt werde. Vor diesem Hin
tergrund  sei  festzuhalten,  dass  die  Belastungsgrenzwerte  für  Indu
strie  und Gewerbelärm nicht auf Immissionen der hier streitigen Art 
zugeschnitten seien und diesbezüglich keine sachgerechten Ergebnis
se  lieferten.  Das  habe  auch  die  beim  vorinstanzlichen Augenschein 
anwesende kantonale Fachperson bestätigt. Deshalb seien vorliegend 
nicht die in Anhang 6 der LSV enthaltenen Planungswerte massgeb
lich, sondern es sei eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen.

Stattdessen hat die Vorinstanz auf die vom Bundesamt für Um
welt  (BAFU)  im  Jahr  2014  herausgegebene  Vollzugshilfe  im  Um
gang mit Alltagslärm ("Beurteilung Alltagslärm"; nachfolgend: Voll
zugshilfe  Alltagslärm)  zurückgegriffen.  Diese  beschreibe  –  so  die 
Vorinstanz  –  einen  gangbaren  Weg  zur  Beurteilung  von  Störwir
kungen von Lärmsituationen, für welche Belastungsgrenzwerte fehl
ten bzw. keine sachgerechten Ergebnisse lieferten. Ziel der darin dar
gestellten  Methode  sei  die  Ermittlung  einer  objektivierten  Quantifi
zierung der Störwirkung.

Bei  der  Störung  des  Schlafes  orientiere  sich  die  Vollzugshilfe 
Alltagslärm an den lärmbedingten Aufwachreaktionen (AWR). Nach 
dem Stand der Wissenschaft und der Erfahrung liessen mehr als eine 
AWR pro Nacht auf eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte 
und mehr als drei AWR pro Woche auf eine Überschreitung der Pla
nungswerte  schliessen.  Nebst  der  Anzahl  AWR  berücksichtige  die 
Vollzugshilfe Alltagslärm  die  Empfindlichkeitsstufe  des  betroffenen 
Gebiets (ES), die  erhöhte Lärmempfindlichkeit spezieller  Personen
gruppen (SP) sowie die örtlichen Gegebenheiten (ÖG) respektive die 
Lärmvorbelastung. Die Erheblichkeit der Störung ergebe sich aus der 
Summe  der  für  die  genannten  Parameter  (AWR/ES/SP/ÖG)  einge
setzten, in der Vollzugshilfe Alltagslärm angegebenen Werte. Unter
schieden werde zwischen sehr stark störend bei einer Summe von 3 
(=  über  Alarmwert),  erheblich  störend  bei  einer  Summe  von  2  (= 
zwischen  Immissionsgrenzwert  und  Alarmwert),  störend  bei  einer 
Summe von 1 (= zwischen Planungswert und Immissionsgrenzwert) 

und  höchstens  geringfügig  störend  bei einer  Summe  von  0  (=  unter 
Planungswert).

Für  den  Parameter AWR  hat  die Vorinstanz  den Wert  2  in  die 
auf S. 55 der Vollzugshilfe Alltagslärm wiedergegebene Formel (für 
die  Beurteilung  nächtlicher  Störungen)  eingesetzt;  dies  mit  der  Be
gründung,  die  von  der  Fachperson  der  Abteilung  für  Umwelt  des 
BVU  beim Augenschein  vom  15. April  2015  gemessenen  Schallpe
gelwerte der lautesten Geräusche von  55–58 dB(A), mithin rund  5–
10  dB(A)  über  der  Weckschwelle,  könnten  –  wie  das  Beispiel  der 
Beschwerdegegnerin  zeige  –  zu  einer  Aufwachreaktion  pro  Nacht 
führen. Dem Parameter ES hat die Vorinstanz den Wert  1 (= Emp
findlichkeitsstufe  III)  und  den  Parametern  SP  und  ÖG  die  Werte  0 
(keine  sensiblen  Bevölkerungsgruppen  und  keine  spezielle  örtliche 
Gegebenheiten, bzw. Lärmbelastung entspricht der Empfindlichkeits
stufe) zugeordnet. Auf diese Weise resultiere eine Summe von 1 (2 + 
1+ 0 +0), die einer Störung entspreche, die zwischen dem Planungs
wert  und  dem  Immissionsgrenzwert  liege,  also  den  Planungswert 
überschreite.
2.3.
Die  Beschwerdeführerinnen  sind  demgegenüber  der  Auffas
sung,  beim  durch  die Warenlieferung  an  einen  Detailhändler  verur
sachten Lärm handle es sich um Gewerbelärm, auf den Anhang 6 der 
LSV anwendbar sei, nicht um Alltagslärm im Sinne der Vollzugshilfe 
Alltagslärm. (…)

2.4.
2.4.1.
Die Vollzugsbehörden haben die ermittelten Aussenlärmimmis
sionen ortsfester Anlagen grundsätzlich anhand der Belastungsgrenz
werte nach den Anhängen 3 ff. der LSV zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 
LSV). Vorbehalten bleiben – wie erwähnt – Fälle, in denen diese Be
lastungsgrenzwerte  kein  gesetzeskonformes  Ergebnis  liefern  (siehe 
Erw. 2.1 vorne).

Anhang  6  LSV  regelt  die  Belastungsgrenzwerte  für  Industrie  

und Gewerbelärm. Darunter fällt gemäss Ziff. 1 Abs. 1 Lärm von An
lagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft (lit. a), des 
Güterumschlages  bei Anlagen  der  Industrie,  des  Gewerbes  und  der 

Landwirtschaft  sowie  bei  Bahnhöfen  und  Flugplätzen  (lit. b),  des 
Verkehrs auf dem Betriebsareal von Industrie  und Gewerbeanlagen 
sowie  auf  dem  Hofareal  von  Landwirtschaftsbetrieben  (lit. c),  von 
Parkhäusern sowie von grösseren Parkplätzen ausserhalb von Stras
sen  (lit. d)  und  von  Heizungs ,  Lüftungs   und  Klimaanlagen  (lit. e). 
Daneben  werden  eine  ganze  Reihe  weiterer Anlagen  den  Industrie  
und  Gewerbeanlagen  gleichgestellt,  namentlich  Energie ,  Entsor
gungs   und  Förderanlagen,  Luft   und  Standseilbahnen,  Skilifte, 
Schwimmbad  und Wärmepumpen sowie Motorsportanlagen, die re
gelmässig  während  längerer  Zeit  betrieben  werden. Auch  der  Lärm 
von Reparaturwerkstätten, Unterhaltsbetrieben und ähnlichen Betrie
ben auf Bahnarealen, zivilen und militärischen Flugplätzen und mili
tärischen Waffen , Schiess  und Übungsplätzen wird nach Anhang 6 
LSV beurteilt. Der Geltungsbereich von Anhang 6 LSV ist demnach 
ziemlich umfassend und erstreckt sich auf die verschiedensten Arten 
von Lärm, die vom Betrieb von Industrie  und Gewerbeanlagen oder 
anderen Anlagen mit vergleichbarem Lärm ausgehen. Hingegen kön
nen Lärmarten, die sich wesentlich von der Natur des Industrie  und 
Gewerbelärms  unterscheiden,  wie  Gaststättenlärm,  Sport   und  Frei
zeitlärm,  Lärm  von  Recyclingsammelstellen  sowie  sonstigem  All
tagslärm,  nicht  nach Anhang  6  LSV  ermittelt  und  beurteilt  werden. 
Diese Lärmarten sind im Einzelfall zu beurteilen. Dabei können ent
sprechende  Vollzugshilfen,  etwa  die  Vollzugshilfe  Alltagslärm,  und 
andere  Hilfsmittel  beigezogen  werden  (Vollzugshilfe  "Ermittlung 
und Beurteilung von Industrie  und Gewerbelärm" des BAFU, Bern 
2016  [nachfolgend:  Vollzugshilfe  Industrie   und  Gewerbelärm], 
S. 16).  Ferner  ist  eine  Beurteilung  nach Anhang  6  LSV  dann  nicht 
störungsgerecht, wenn die Zahl der jährlichen Betriebstage, an denen 
der Lärm auftritt, dermassen klein ist, dass von eigentlichen Einzele
reignissen  gesprochen  werden  muss.  Auch  in  diesem  Fall  hat  eine 
Einzelfallbewertung direkt gestützt auf Art. 15, 19 und 23 USG statt
zufinden (Vollzugshilfe Industrie  und Gewerbelärm, S. 20).

Der  Lärm  von  Industrie   und  Gewerbeanlagen  kennzeichnet 
sich  dadurch,  dass  die  charakteristischen  Lärmeigenschaften  nicht 
nur  von  Betrieb  zu  Betrieb  variieren,  sondern sogar innerhalb  eines 
Betriebes  Phasen  mit  unterschiedlichem  Lärmcharakter  auftreten 

können. Zur möglichst störungsgerechten Ermittlung der am Immis
sionsort  einwirkenden  Belastung  wird  der  Lärm  von  Industrie   und 
Gewerbeanlagen daher in verschiedene Lärmphasen (i) unterteilt. Als 
Lärmphasen  werden  dabei  Zeitabschnitte  bezeichnet,  in  denen  am 
Immissionsort  hinsichtlich  Schallpegelhöhe, Ton   und  Impulshaltig
keit ein einheitlicher Lärm einwirkt. Erzeugt beispielsweise eine An
lage in ihrem normalen Betriebszustand einen einigermassen gleich
mässigen, sich durch keine besonderen Lärmeigenschaften auszeich
nenden Betriebslärm, so wird dieser Zeitabschnitt als eine Lärmpha
se  behandelt.  Erfolgt  nun  in  diesem  Betrieb  eine  regelmässige  Wa
renanlieferung, die während einer bestimmten Zeit schlagenden und 
scheppernden Lärm erzeugt, so wird diese Zeit der Warenanlieferung 
als  eine  weitere  Lärmphase  behandelt.  Der  Beurteilungspegel  des 
Gesamtbetriebes  (Lr)  wird  berechnet,  indem  die Teilbeurteilungspe
gel (Lr,i) der verschiedenen Lärmphasen energetisch addiert werden. 
Diese  Teilbeurteilungspegel  wiederum  setzen  sich  –  wie  bei  den 
meisten anderen Lärmarten – aus einem Mittelungspegel (Leq,i) und 
den  jeweils  massgebenden  Pegelkorrekturen  (K1,i;  K2,i;  K3,i)  zu
sammen. Untersuchungen haben gezeigt, dass der variable Charakter 
von  Industrie   und  Gewerbelärm  generell  störender  wirkt  als  dies 
durch den reinen Mittelungspegel abgebildet wird. Diese Erkenntnis 
hat  zur  Pegelkorrektur  K1,i  geführt.  Mit  den  Pegelkorrekturen  K2,i 
und K3,i wird berücksichtigt, dass sich tonhaltige Lärmereignisse be
sonders störend auswirken und impulshaltige, schlagende Geräusche 
ebenfalls  zu  einer  erhöhten  Belästigung  beitragen.  Schliesslich  er
folgt eine "Betriebszeitkorrektur" mit dem Term 10  ∙ log (ti/to), der 
die Dauer einer Lärmphase berücksichtigt (vgl. zum Ganzen Anhang 
6  LSV,  Ziff. 3,  und  Vollzugshilfe  Industrie   und  Gewerbelärm, 
S. 17 ff.).

2.4.2.
Von seiner Natur her handelt es sich bei den von der Vorinstanz 

beim Augenschein vom 15. April 2015 festgestellten, durch die An
lieferung von Frischprodukten für den F. Laden verursachten Geräu
schen  um  Lärm,  der  die  charakteristischen  Eigenschaften  von  Ge
werbelärm, konkret des in Anhang 6 LSV explizit genannten Lärms 
des Güterumschlages bei Gewerbeanlagen aufweist. Die registrierten 

Geräusche  (Motorenlärm  des  Lastwagens,  Zuschlagen  von  Türen, 
Absenken und Anheben der hydraulischen Hebebühne, Aufschlagen 
der  Hebebühne  auf  dem  Asphaltboden,  das  Schieben/Ziehen  von 
Rollwagen  über  die  geriffelte  Hebebühne  samt  Ein   und Ausrasten 
und danach über den körnigen Asphaltbelag bis zum Lieferantenein
gang) sind keineswegs dermassen singulär, als dass eine Anwendung 
von Anhang 6 LSV schon wegen der Andersartigkeit des Lärms im 
Vergleich  mit  dem  Güterumschlag  anderer  Gewerbebetriebe  ausge
schlossen  wäre.  Auch  andernorts  werden  für  die  Anlieferung  von 
Waren  typischerweise  Lastwagen  mit  hydraulischer Hebebühne,  die 
oftmals  geriffelt  und  –  aus  Sicherheitsgründen  –  mit  einer  Vorrich
tung für die Befestigung von rollbarem Material ausgestattet ist, so
wie für den Transport der Ware vom Lastwagen zum Warenlager des 
belieferten Verkaufsgeschäfts  Holzpaletten  (mit  Gabelstaplern)  oder 
– wie im vorliegenden Fall – mit Plastikrädern versehene Metallrost
körbe eingesetzt.

Die Vorinstanz hat denn auch nur deshalb von einer Anwendung 
der  LSV  abgesehen,  weil  sie  die  nächtliche  Lärmphase  als  zu  kurz 
erachtet,  um  mit  der  in Anhang  6  LSV  vorgesehenen  Berechnungs
methode ein brauchbares (repräsentatives) Ergebnis zu erhalten, das 
die  tatsächlich  auftretenden  Störungen  gebührend  reflektiert.  Diese 
Sichtweise greift jedoch aus den folgenden Überlegungen zu kurz.

Der Hauptvorteil des in der LSV für die Ermittlung des Beurtei
lungspegels  (Lr)  der  meisten  Lärmarten  verwendeten  Mittelungspe
gels  (Leq;  auch  energieäquivalenter  Dauerschallpegel  oder  Intensi
tätsmittel genannt) besteht darin, dass damit ein zeitlich schwanken
des Schallereignis mit einer einzigen Beurteilungsgrösse charakteri
siert  werden  kann. Als  Beurteilungsgrösse  ist  der  Leq  für  verschie
denste Lärmarten sinnvoll. Bei Industrie  und Gewerbelärm  mit be
deutender Impulshaftigkeit der Schallereignisse kann der Leq proble
matisch sein, weil dann die störenden Spitzenwerte quasi "verdünnt" 
werden können. Trotzdem wird der Leq auch bei solchen Lärmarten 
angewandt.  Die  subjektive  Störwirkung  durch  die  Impulse  kann 
nachträglich  mit  einer  Pegelkorrektur  ausgeglichen  werden 
(http://www.laermorama.ch/m1_akustik/schallpegel_  w.html#leq). 
Eine derartige Pegelkorrektur ist – wie dargelegt – auch in Anhang 6 

LSV vorgesehen. Mit der Pegelkorrektur K1 wird der Beurteilungs
pegel mit Bezug auf Lärm des Güterumschlages ohne weiteres um 5 
dB(A) angehoben. Mit der Pegelkorrektur K3 kann der Beurteilungs
pegel für Lärm mit stark hörbarem Impuls, der insbesondere für Wa
renanlieferungen typisch ist, um weitere 6 dB(A) erhöht werden (An
hang 6 LSV, Ziff. 33, und Vollzugshilfe Industrie  und Gewerbelärm, 
S. 24). Das lässt den Beurteilungspegel um nicht weniger als insge
samt  11  dB(A)  ansteigen.  Damit  wird  dem  Umstand,  dass  sich  pri
mär  die  vereinzelten  Spitzenwerte  (und  weniger  der  durchschnittli
che Schallpegel) störend auswirken, hinreichend Rechnung getragen. 
Die "Verdünnung" bezieht sich sodann auf den gemessenen Zeitraum 
(Mittelung  über  die  Messdauer).  Weniger  Schallereignisse  während 
einer kürzeren Lärmphase werden auch auf eine kleinere Zeiteinheit 
verteilt.

Die  Dauer  der  Lärmphase  spielt  vor  allem  bei  der  sog.  "Be
triebszeitkorrektur" eine Rolle. Die Korrektur wird aus dem Verhält
nis  der  effektiven  täglichen  Betriebsdauer  (ti)  zur  maximal  mögli
chen  Betriebszeit  (to)  von  12  Stunden  bzw.  720  Minuten  pro Tag/ 
Nacht  berechnet  (Anhang  6  LSV,  Ziff. 31,  und  Vollzugshilfe  Indu
strie   und  Gewerbelärm,  S. 19).  Kürzere  effektive  Betriebsdauern 
führen  somit  zu  einem  tieferen  Beurteilungspegel.  Das  ist  gewollt, 
weil  supponiert  wird,  dass  ein  Geräusch  umso  störender  beurteilt 
werden  soll,  je  länger  es  im  Mittel  dauert  (Vollzugshilfe  Industrie  
und  Gewerbelärm,  S. 19). Würde  man  hingegen  die Ansicht  vertre
ten, dass die Störwirkungen von kürzeren und längeren Lärmphasen 
die  gleichen  sind  oder  sich  zumindest  nicht  in  genügendem  Masse 
voneinander  unterscheiden,  um  die  in  Anhang  6  LSV  vorgesehene 
Betriebszeitkorrektur  zu  rechtfertigen,  so  könnte  dort  angesetzt  und 
diese  verändert  werden,  um  für  eine Annäherung  bis  hin  zu  einem 
Ausgleich  der  Beurteilungspegel  von  kürzeren  und  längeren  Lärm
phasen zu sorgen.

Auf  S. 25  geht  die  Vollzugshilfe  Industrie   und  Gewerbelärm 
darauf  ein,  wie  der  Beurteilungspegel  von  Güterumschlag  in  der 
Nacht  zu  bestimmen  ist.  Beschrieben  wird  die  folgende  Situation: 
Ein  neuer  Frischproduktebetrieb  in  der  Kernzone  beginnt  um 
3.00 Uhr morgens mit dem Güterumschlag. Der Vorgang dauert eine 

Stunde. Die "Betriebszeitkorrektur" (Mittelung des Schallpegels über 
die  ganze  Nacht)  sorgt  dafür,  dass  der  Planungswert  eingehalten 
wird. Basierend darauf wird die Frage aufgeworfen, ob dem Betrieb 
die  "Betriebszeitkorrektur"  zugestanden  werden  muss.  Die Antwort 
lautet, dass die Beurteilung nach Anhang 6 LSV erfolgt und der Mit
telungspegel (Leq) über die gesamte Nacht (12 Stunden) zeitlich zu 
mitteln ist. Zusätzlich wird auf die Möglichkeit emissionsbegrenzen
der  Massnahmen  im  Rahmen  des  Vorsorgeprinzips  (Art. 11  Abs. 2 
USG)  oder  verschärfter  Massnahmen  (Art. 11  Abs. 3  USG)  hinge
wiesen.

Weshalb  ein  nächtlicher  Güterumschlag,  der  –  wie  hier  –  nur 

einige Minuten bis maximal eine halbe Stunde dauert anders behan
delt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Zwar bewirkt die Verkürzung 
der Lärmphase wegen der "Betriebszeitkorrektur", dass der Beurtei
lungspegel im Vergleich zu einer Lärmphase von einer Stunde noch 
mehr abnimmt. Das ist zumindest bis zu einem gewissen Grad auch 
sachgerecht,  weil  die  Störungswirkungen  eines  längeren  Anlie
ferungsprozesses klar intensiver sind. Ein solcher führt tendenziell zu 
mehr Aufwachreaktionen und hindert die betroffenen Anwohner län
gere  Zeit  daran,  wieder  einzuschlafen.  Man  könnte jedoch  die  "Be
triebszeitkorrektur"  nach  oben  begrenzen,  um  zu  vermeiden,  dass 
sehr  kurz  andauernde  nächtliche  Güterumschläge  überhaupt  nicht 
mehr ins Gewicht fallen, indem beispielsweise Lärmphasen von we
niger als einer halben Stunde auf eine halbe Stunde aufgerundet wer
den, weil hinsichtlich der Störungswirkung kein signifikanter Unter
schied zwischen einer Lärmphase von einer Viertelstunde und einer 
solchen von einer halben Stunde besteht. Solche Korrekturen sind im 
System der LSV durchaus möglich, ohne dass auf eine Einzelfallbe
urteilung  und  in  deren  Rahmen  auf  eine Vollzugshilfe  ausgewichen 
werden  muss,  die  –  wie  die  Vollzugshilfe Alltagslärm  –  für  andere 
(nicht  gewerbliche)  Lärmarten  konzipiert  ist  (Freizeitaktivitäten, 
Glocken, Tierhaltungen, Tierschreckanlagen etc.).

2.4.3.
Namentlich  der  Glockenschlag  von  Kirchturmuhren  lässt  sich 
von seiner Charakteristik her nicht mit Lärm vergleichen, der durch 
Warenanlieferungen erzeugt wird. Die einzelnen, in sich abgeschlos

senen  Lärmphasen  sind  noch  einmal  deutlich  kürzer,  wiederholen 
sich dafür umso öfter über die ganze Nacht verteilt (vor allem beim 
Viertelstundenschlag mit 32 Mal zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr), 
und  beinhalten  ausschliesslich  ausgesprochen  impulshaltige  Geräu
sche. Aufgrund dessen ist es schlechterdings unmöglich, die tatsäch
lichen  Störungswirkungen  von  Glockenschlägen  mit  dem  Mitte
lungspegel Leq zu erfassen. Eine "Betriebszeitkorrektur" fällt ohne
hin ausser Betracht. In diesem von der LSV nicht geregelten Bereich 
macht es Sinn, in Anwendung der Vollzugshilfe Alltagslärm auf die 
Anzahl  lärmbedingter  Aufwachreaktionen  (AWR)  pro  Nacht  abzu
stellen. Wegen  der Andersartigkeit  des  Lärms  können  die  Resultate 
der  ETH Studie  zur  Ermittlung  von Aufwachreaktionen  durch  Glo
ckenläuten (MARK BRINK/SARAH OMLIN/CHRISTIAN MÜLLER/RETO 
PIEREN/MATHIAS  BASNER,  An  event related  analysis  of  awakening 
reactions  due  to  nocturnal  church  bell  noise,  Science  oft  he  Total 
Environment,  409  [24],  5210–5220)  nicht  unbesehen auf  den  durch 
einen Güterumschlag erzeugten Lärm übertragen werden. Aus dieser 
Studie  hat  sich  ergeben,  dass  die  Anzahl  Aufwachreaktionen  pro 
Nacht erstens von der Dauer des Schlafs und zweitens – in noch viel 
stärkerem  Mass  –  davon  abhängt,  ob  die  Kirchturmuhr  stündlich, 
halbstündlich  oder  im Viertelstundentakt  schlägt.  Bei einem  viertel
stündlichen  Glockenschlag  führt  schon  ein  Schallpegel  von  40–
45 dB(A)  zu  mindestens  einer  Aufwachreaktion  pro  Nacht;  beim 
halbstündlichen  Glockenschlag  bedarf  es  dafür  eines  Schallpegels 
von  45–50  dB(A)  und  beim  stündlichen  Glockenschlag  von  55–60 
dB(A)  (vgl.  Vollzugshilfe  Alltagslärm,  S. 56).  Im  Gegensatz  zum 
Glockenschlag, der die ganze Nacht über zu verzeichnen ist, konzen
trieren sich die Geräusche der vorliegend zu beurteilenden Warenan
lieferung auf eine einzige nächtliche Lärmphase von ca. (je nach Lie
ferumfang)  10–25  Minuten  Dauer.  Auch  wenn  innerhalb  dieser 
Lärmphase  mehrere  stark  impulsartige  Geräusche  auftreten,  welche 
für die Spitzenwerte sorgen, ist die Störungswirkung doch eine ande
re  als  bei  den  über  einen  wesentlich  längeren  Zeitraum  verteilten 
Glockenschlägen. Insofern bestehen keine gesicherten (wissenschaft
lichen, auf entsprechenden Untersuchungen basierenden) Erkenntnis
se dazu, wo genau die Weckschwelle bei Geräuschen des Güterum

schlags liegt bzw. ab welchem Schallpegel mit mindestens einer Auf
wachreaktion pro Nacht zu rechnen ist. Eine allgemein gültige Weck
schwelle von 45–50 dB(A) existiert aufgrund der neuesten Erkennt
nisse der erwähnten ETH Studie selbst innerhalb der gleichen Lärm
kategorie  (Glockenläuten)  offenbar  nicht  (vgl.  dazu  auch  das  Urteil 
des  Bundesgerichts  vom  13. Dezember  2017 
[1C_383/2016, 
1C_409/2016], Erw. 5.3 und 5.6). Das muss erst recht für verschiede
ne Lärmarten gelten.

Im  Zusammenhang  mit  Fluglärm  z.B.  wurde  die  kritische 
Weckschwelle  bis  anhin  immer  erst  bei  60  dB(A)  angenommen 
(BGE 137 II 58,  Erw. 5.3.5;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
18. Januar  2010  [1C_297/2009],  Erw. 3.1  und  4).  Von  einer  Weck
schwelle  von  45–50  dB(A)  hat  das  Bundesgericht  bei  Strassenlärm 
mit sog. stochastischen Geräuschen, an die sich der Mensch nicht ge
wöhnt  (BGE 101 Ib 405,  Erw. 3a/aa  und  BGE 102 Ib 271,  Erw. 3a), 
gesprochen.  In  einem  späteren  Entscheid  (BGE 110 Ib 340)  zitierte 
das Bundesgericht allerdings aus einem Schallgutachten, in welchem 
sich der Experte dahingehend äusserte, dass die Frage der Schlafstö
rung  durch  Lärm  ein  seit  Jahrzehnten  kontroverses  Thema  sei.  Ob 
ein Geräusch einen Schlafenden wecke, hänge von derart vielen Fak
toren ab, dass verbindliche Aussagen kaum möglich seien; jedenfalls 
lasse sich angesichts der unterschiedlichen Untersuchungsergebnisse 
die  Annahme  einer  allgemein  gültigen  Weckschwelle  von  45–50 
dB(A) nicht stichhaltig begründen (a.a.O., Erw. 8).

In Anbetracht dessen bestehen keine genügenden Anhaltspunkte 
dafür, dass die Belastungsgrenzwerte in Anhang 6 LSV für Lärm von 
(nächtlichem)  Güterumschlag  nicht  störungsgerecht  festgelegt  wur
den. Eine Einzelfallbeurteilung direkt gestützt auf das USG unter Zu
hilfenahme  der  für  andersartigen  Lärm  konzipierten  Vollzugshilfe 
Alltagslärm drängt sich nicht auf, zumal die Anzahl Aufwachreaktio
nen pro Nacht für diese spezifische Art von Lärm nicht oder zu we
nig erforscht ist und die LSV selber (Pegel )Korrekturen vorsieht, die 
den impulshaltigen Geräuschen (das Einhaken der Rollwagen auf der 
Hebebühne,  das  Aufschlagen  der  Hebebühne  auf  dem  Asphalt  und 
das  Ziehen  der  Rollwagen  über  den  körnigen  Asphalt)  Rechnung 
tragen.  Schliesslich  kann  durch  eine  Begrenzung  der  "Betriebszeit

korrektur"  vermieden  werden,  dass  Anlieferungen  von  sehr  kurzer 
Dauer nicht mehr ins Gewicht fallen. Vom Sachverhalt, den das Ver
waltungsgericht im Urteil vom 28. August 2007 (WBE.2006.300) zu 
beurteilen  hatte,  unterscheidet  sich  der  vorliegende  insofern,  als  es 
um  regelmässige  (praktisch  allnächtliche),  nicht  bloss  um  sporadi
sche  Anlieferungen  geht,  für  die  eine  Beurteilung  nach  Anhang  6 
LSV ein weniger störungsgerechtes Resultat liefert (Vollzugshilfe In
dustrie   und  Gewerbelärm,  S. 20  unten).  Zudem  stellt  menschlicher 
Verhaltenslärm  (lautes  Zurufen),  der  wegen  seines  Informationsge
haltes als stark störend empfunden werden kann, was sich aber in den 
Belastungsgrenzwerten 
(BGE 123 II 325, 
Erw. 4d/aa; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte – kein Lärm? in: 
URP  1994,  S. 428),  gemäss  den  Feststellungen  der  Vorinstanz  im 
vorliegenden Fall kein Problem dar. Demnach ist die Einhaltung der 
Planungswerte  anhand  von Anhang  6  LSV  zu  beurteilen.  Die  Voll
zugshilfe Alltagslärm ist demgegenüber nicht anwendbar.

niederschlägt 

nicht 

2.5.
Die Vorinstanz hielt in Erw. 3.3.1 des angefochtenen Entscheids 
fest,  die  in Anhang  6  LSV  (…)  enthaltenen  Planungswerte  würden 
mit den am Augenschein vom 15. April 2015 gemessenen Schallpe
geln der Geräusche der Belieferung des F. Ladens mit Frischproduk
ten  nicht  überschritten.  Sie  äussert  sich  jedoch  nicht  dazu,  welcher 
Beurteilungspegel gestützt auf die LSV konkret ermittelt wurde, in
wieweit Pegelkorrekturen (K1; K2; K3) berücksichtigt und eine "Be
triebszeitkorrektur" vorgenommen wurde. (…) Bei der Messung hat 
die Fachperson des BVU das Mikrophon des Schallpegelmessers auf 
dem  Kopfkissen  im  Bett  der  Beschwerdegegnerin  platziert.  Das  ist 
zweifelsohne  richtig,  wenn  der  Beurteilungspegel  hernach  aufgrund 
einer Einzelfallbeurteilung anhand der Vollzugshilfe Alltagslärm be
rechnet wird. In diesen Fällen ist eine Gesamtbetrachtung vorzuneh
men, die unterschiedlichen Situationen mit stärkeren und schwäche
ren  Lärmbelastungen  Rechnung  trägt.  (…)  Im  Anwendungsbereich 
der LSV sind hingegen die Lärmimmissionen in der Mitte der offe
nen  Fenster  lärmempfindlicher  Räume  zu  ermitteln  (Art. 39  Abs. 1 
LSV; ALAIN GRIFFEL/HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umwelt
schutzgesetz,  Ergänzungsband  zur  2. Auflage,  Zürich/Basel/Genf 

2011,  Art. 15  N 27).  Das  betrifft  nicht  nur  die  lärmempfindlichen 
Räume in der Wohnung der Beschwerdegegnerin, sondern auch die
jenigen  an  allenfalls  noch  exponierterer  Lage,  etwa  in  den  Woh
nungen im ersten und zweiten Obergeschoss des gleichen Gebäudes. 
Dort dürften höhere Werte zu erwarten sein. Aus diesem Grund müs
sen  die  Messungen  wiederholt  werden.  Dabei  ist  insbesondere 
sicherzustellen, dass sich die Bedingungen am Messtermin möglichst 
wenig von denjenigen einer alltäglichen Situation unterscheiden, was 
wohl  am  ehesten  gewährleistet  werden  kann,  indem  der  Chauffeur 
nichts  von  der  Durchführung  der  Messungen  weiss  und  die 
Beschwerdeführerin 2 verpflichtet wird, jenen Lastwagen zu verwen
den, der auf der Anlieferungstour mit E. üblicherweise oder überwie
gend zum Einsatz kommt.

2.6.
In  einem  weiteren  Schritt  wäre  selbst  bei  Einhaltung  der  Pla
nungswerte gemäss Anhang 6 LSV zu prüfen, ob von der Beschwer
deführerin  2  im  Rahmen  des  umweltrechtlichen  Vorsorgeprinzips 
(Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV) emissionsbegren
zende  Massnahmen  verlangt  werden  können,  die  technisch  und  be
trieblich  möglich  sowie  wirtschaftlich  tragbar  sind.  Technisch  und 
betrieblich  möglich  und  wirtschaftlich  tragbar  sind  in  der  Regel 
lärmmindernde Kunststoffmatten im Abladebereich sowie die Schu
lung der Mitarbeitenden, lärmarm zu arbeiten. Bei Betrieben mit täg
lichem  (oder  nächtlichem)  Güterumschlag  sollte  der  Umschlagbe
reich  abgeschlossen  gestaltet  werden.  Eine  weitere  Massnahme  im 
Sinne der Vorsorge ist der Ersatz von tonalen Rückfahrwarnsystemen 
mit  lärmärmeren  Alternativen  (Breitband Alarme  oder  Rückfahr
kameras  oder  Fahrzeuge,  die  den  PIEK Standard  einhalten  (Voll
zugshilfe  Industrie   und  Gewerbelärm,  S. 25).  Denkbar  wären  so
dann die von den Beschwerdeführerinnen selber und von der Vorin
stanz  in  den  Rechtsschriften  im  verwaltungsgerichtlichen Verfahren 
vorgeschlagenen  Massnahmen,  z.B.  der  Einsatz  von  Rollwagen  mit 
Flüster   oder  Vollgummirollen,  ein  lärmarmer Asphaltbelag  im An
lieferungsbereich, die Verwendung nicht geriffelter Hebebühnen, die 
Beschichtung  der  Hebebühne  mit  einem  Gummibezug,  damit  das 
Geräusch beim Aufschlagen auf dem Boden gedämpft wird, Gummi

puffer  am  Fahrzeug,  um  die  Geräusche  beim  Schliessen  der  Hebe
bühne  zu  reduzieren  etc.  Die  Ergreifung  solcher  Massnahmen  kann 
entgegen  der Auffassung  der  Beschwerdegegnerin  durchgesetzt  und 
kontrolliert werden.

(…)

18

Ästhetische Generalklausel; Beeinträchtigungsverbot (§ 42 Abs. 2 BauG)
Eine  nach  § 42  Abs. 2  BauG  relevante  Beeinträchtigung  bestimmt  sich 
einerseits  an  der  Sensibilität  eines  Orts   oder  Quartierbildes  gegenüber 
Eingriffen durch andersartige Bauten und Anlagen, andererseits an deren 
Störungswirkung. Auf  einem  belebten Stadtplatz,  der  von  Gebäuden ge
säumt wird, die keine homogene Struktur aufweisen und deshalb weniger 
empfindlich  auf  bauliche  Veränderungen  reagieren,  und  wo  bestehende 
Fassadenelemente (Leuchtbeschriftungen, Schaufenster etc.) und Waren
auslagen  im  Freien  bereits  eine  gewisse  Unruhe  erzeugen,  stellen  Stelen 
mit integrierten Bildschirmen für  die Ausstrahlung von Werbung im  öf
fentlichen  Raum  (sog.  digitale  Stelen)  kein  erheblich  störendes  Element 
dar. Somit kann die Baubewilligung für solche Anlagen nicht aus ästheti
schen Gründen verweigert werden.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  12. Juni 
2018, in Sachen A. AG gegen Stadtrat B. und Departement Bau, Verkehr und 
Umwelt (WBE.2017.46).

Aus den Erwägungen

1.
Die  streitbetroffenen  Parzellen  Nrn. XXX  und  YYY  liegen  in 

der Zone Cityzone (C) der Stadt B., die für innenstädtische und pu
blikumsorientierte Nutzungen wie Einkaufszentren, Fachmärkte, La
dengeschäfte, Gaststätten, Gewerbe  und Dienstleistungsbetriebe so
wie Wohnen  reserviert  ist  (§ 17 Abs. 1  BNO).  (…)  Für  die  Zone  C 

gelten keine besonderen ästhetische Schutzvorschriften oder gestalte
rische Anforderungen.

Die  von  der  Beschwerdeführerin  zur  Bewilligung  beantragten 
vier  digitalen  Stelen  (aus  beschichtetem  Metall  in  einem  dunklen, 
matten Grauton) sind rund 2,1 m (Modell Indoor) bis 2,35 m (Modell 
Outdoor) hoch, 90 cm breit und 12,3 cm (Modell Indoor) bis 20 cm 
(Modell Outdoor) tief. Der integrierte Bildschirm (aus entspiegeltem 
Verbundsicherheitsglas) ist rund 1,2 m hoch und 68 cm breit bzw. – 
in der Diagonale  – 55 Zoll gross. Die Stelen sind wie folgt  positio
niert: Stele 1 direkt neben dem Eingang des Gebäudes Nr. VVV am 
C. Markt 2 (D. Center), Stele 2 beim Ein /Ausgang an der nordwest
lichen Ecke des Gebäudes Nr. WWW (E. Laden), Stele 3 beim Ein
gang C. Markt 1 an der südöstlichen Ecke des Gebäudes Nr. WWW 
und  Stele  4  in  einer  Unterführung  im  Gebäude  Nr. WWW,  beim 
Durchgang vom Parkhaus zur Rolltreppe beim F. Laden. Die beiden 
Gebäude  Nrn. VVV  und  WWW  stehen  nicht  unter  (Denkmal ) 
Schutz.
2.
Der Stadtrat B. verweigerte der Beschwerdeführerin die nachge

suchte  Baubewilligung  für  die  oben  beschriebenen  digitalen  Stelen 
aus ästhetischen Gründen, unter Berufung auf § 42 Abs. 2 BauG. Da
zu  führte  er  im  Beschluss  vom  22. März  2016  aus,  dass  die  Stelen 
mit  den  bewegten  Bildern  unruhig  wirkten  und  auch  noch  auf  eine 
grosse  Entfernung  eine  entsprechend  weiträumige  Aufmerksamkeit 
auf sich zögen. Das Publikum wäre der dauerhaften Reklameberiese
lung schutzlos ausgesetzt. Das Orts , Quartier  und Strassenbild wer
de durch den punktuellen, von den Stelen ausgehenden Einfluss emp
findlich gestört. Beim Standort im Untergeschoss des Gebäudes am 
C. Markt 1 könne es vor der Reklamestele (Stele 4) zu Menschenan
sammlungen  kommen,  die weiter  zur  bereits  vorhandenen  Behinde
rung des Personendurchgangsverkehrs beitragen würden.

Die  Vorinstanz  erwog,  die  östlich  und  westlich  an  den  C.

Marktplatz  angrenzende  C. Markt Überbauung  sei  eine  auffällige 
Überbauung  von  einheitlichem  Erscheinungsbild.  Der  öffentliche 
Platz zwischen den genannten Gebäuden sei ein bedeutender Durch
gang zwischen dem Bahnhof und weiteren Teilen der Stadt bzw. der 

Altstadt und bilde für viele Personen, die mit dem Zug anreisten, das 
Eingangstor,  die  Visitenkarte  der  Stadt.  Er  werde  von  vielen  Men
schen  begangen  und  sei  dementsprechend  von  grosser  Bedeutung, 
auch aus ortsbildschützerischer Sicht. Die Unterführung, in welcher 
die  vierte  Stele  stehe,  sei  ebenfalls  stark  frequentiert.  Alle  Stelen 
stünden in unmittelbarer Nähe zu diesen wichtigen öffentlichen Räu
men. Die Monitore an den Stelen bzw. deren wechselnde Bilder seien 
in ihrem Umkreis gut sichtbar und auf die Passantenströme als Ziel
gruppe ausgerichtet. Demzufolge sei davon auszugehen, dass die Ste
len  einen  gewichtigen  Einfluss  auf  den  auch  aus  ortsbildschützeri
scher Sicht bedeutenden öffentlichen Raum ausübten. Die Bildschir
me  seien  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  als  grossfor
matig  einzustufen  und  wirkten  entsprechend  stark  auf  ihre  Umge
bung. Diese Wirkung werde durch die gezielte Ausrichtung auf den 
öffentlichen Raum zu Reklame  und Informationszwecken, die Ani
mation  der  Bilder,  die  Leuchtkraft  der  Bildschirme  und  deren Aus
stattung mit Lautsprechern für akustische Signale noch verstärkt. Die 
Bildschirme würden die Aufmerksamkeit auf sich ziehen und bräch
ten  Unruhe  in  die  Umgebung,  weshalb  sie  als  erheblich  störend  zu 
beurteilen seien. Daran ändere nichts, dass der öffentliche Platz von 
Bewegungen  geprägt  sei,  die  von  Menschen  und  realen  Objekten 
ausgingen,  und  dass  die  nicht  auf  Passantenströme  ausgerichteten 
Bildschirme  in  weit  geringeren  Dimensionen  von  Laptops,  Smart
phones und dergleichen heute zum Alltag gehörten. Auch der Fach
berater  Ortsbild,  Siedlung  und  Städtebau  (OSS)  erachte  die  Stelen 
(mit Ausnahme der Stele am Standort 1) als nicht gut in die architek
tonische und städtebauliche Umgebung eingepasst und beantrage die 
Abweisung  der  Beschwerde.  Unter  den  gegebenen  Umständen  ver
möge  sich  der  Bauabschlag  des  Stadtrats auf  vertretbare  Gründe  zu 
stützen.  Mit  Rücksicht  auf  die  Gemeindeautonomie  bestehe  für  die 
Rechtsmittelinstanz  kein Anlass,  korrigierend in die Würdigung  des 
Stadtrats einzugreifen. Dabei falle auch ins Gewicht, dass das Verbot 
von  Stelen  mit  Bildschirmen  nicht  als  schwerwiegender  Eingriff  in 
die  Wirtschaftsfreiheit  und  die  Eigentumsgarantie  zu  qualifizieren 
sei. Auf  die  Durchführung  eines Augenscheins  könne  in Anbetracht 

des  aktenkundigen  Bildmaterials  in  antizipierter  Beweiswürdigung 
verzichtet werden.
3. (…)
4.
4.1.
4.1.1.
Gemäss  § 42  Abs. 2  BauG  dürfen  Bauten  und  Anlagen,  An
schriften, Bemalungen, Antennen und Reklamen insbesondere Land
schaften sowie Orts , Quartier  und Strassenbilder nicht beeinträchti
gen.

Die  Begriffe  "Ortsbild",  "Quartierbild"  und  "Strassenbild"  be

zeichnen  den  Gesamteindruck,  der  sich  aus  dem  Zusammenwirken 
der  verschiedenen  Gebäude  unter  sich  oder  mit  der  Umgebung  er
gibt;  die  räumliche  Struktur  des  Ganzen  macht  das  Bild  aus.  Dazu 
gehört,  was  von  einem  durchschnittlichen  Betrachter  gleichzeitig 
überblickt und erlebt werden kann. Schutzziel ist dabei die Erhaltung 
des "Charakteristischen" und des "Typischen" (AGVE 2010, S. 443).
§ 42 Abs. 2 BauG beinhaltet ein Beeinträchtigungsverbot, das in 
die  Kategorie  der  sog.  negativen  ästhetischen  Generalklauseln  fällt. 
Im Gegensatz zur positiven ästhetischen Generalklausel – wie sie in 
§ 42 Abs. 1 BauG (nur für Gebäude) vorgesehen ist  – verlangt § 42 
Abs. 2  BauG  keine  (architektonische)  Gestaltung,  die  sicherstellt, 
dass sowohl für die Baute oder Anlage selbst als auch für die bauli
che und landschaftliche Umgebung eine gute oder befriedigende Ge
samtwirkung  entsteht.  Die  Anforderungen  einer  positiven  ästheti
schen  Generalklausel  gehen  weiter  als  blosse  Beeinträchtigungs  
oder Verunstaltungsverbote, bei deren Anwendung in einem Quartier 
mit  fehlender  Einheitlichkeit  und  den  verschiedensten  Bauformen 
kein allzu strenger Massstab angelegt werden darf. Wegen Verunstal
tung  darf  eine  Gestaltung  nur  abgelehnt  werden,  wenn  sie  nach 
Massstäben,  die  in  Anschauungen  von  einer  gewissen  Verbreitung 
und Allgemeingültigkeit  gefunden  werden,  als  erheblich  störend  zu 
bezeichnen ist (BGE 114 Ia 343, Erw. 4b; Urteile des Bundesgerichts 
vom  28. Juli  2011  [1C_148/2011],  Erw. 4.2,  und  vom  28. Oktober 
2002 [1P.280/2002], Erw. 3.3).

Wenngleich  der  unbestimmte  Rechtsbegriff  der  Beeinträchti

gung  wiederum  weniger  weit  geht  als  derjenige  der  Verunstaltung 
und  nicht  erst  bei  besonders  schweren  Einwirkungen  gegeben  ist, 
setzt  er  doch  einen  Gegensatz  zum  Bestehenden  voraus,  der  so  er
heblich stört, dass sich ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit rechtfer
tigt  (ERICH  ZIMMERLIN,  Kommentar  zum  aargauischen  Baugesetz, 
2. Auflage, Aarau 1985, § 159 N 5; ERICA HÄUPTLI SCHWALLER, in: 
Kommentar  zum  Baugesetz  des  Kantons  Aargau,  Bern  2013,  § 42 
N 26). Das Beeinträchtigungsverbot im Sinne von § 42 Abs. 2 BauG 
verbietet  nicht  jede  Veränderung,  die  als  ungewohnt  erscheint.  Der 
Gegensatz  zum  Bestehenden  muss  erheblich  störend  sein  (AGVE 
2010, S. 442). Die Beeinträchtigung ist immer am Wert des zu schüt
zenden Objekts zu messen. Je höher also der Wert des Ortsbildes ist, 
umso  höher  ist  seine  Empfindlichkeit  gegenüber  Einwirkungen.  Im 
Einzelfall hat daher eine Interessenabwägung zwischen dem öffentli
chen Interesse an der Erhaltung des Ortsbildes und dem Nutzungsin
teresse  des  Grundeigentümers  stattzufinden  (ZIMMERLIN,  a.a.O., 
§ 159 N 5; HÄUPTLI SCHWALLER, a.a.O., § 42 N 26).

4.1.2.
Bei der Anwendung von Ästhetikvorschriften, insbesondere von 

§ 42  Abs. 2  BauG,  steht  dem  Gemeinderat  ein  erheblicher  Ermes
sensspielraum  zu;  die  Gemeinde  darf  den  verfassungsrechtlichen 
Schutz  beanspruchen,  der  ihr  gestützt  auf  die  Gemeindeautonomie 
(§ 106 Abs. 1  KV)  zusteht.  Es  obliegt  in  erster  Linie  den  örtlichen 
Behörden, über den architektonischen Aspekt zu wachen, weshalb sie 
diesbezüglich  über einen  breiten  Ermessensspielraum  verfügen.  Die 
Rechtsmittelinstanzen  haben  sich  daher  bei  der  Überprüfung  ein
schlägiger  gemeinderätlicher  Entscheide  zurückzuhalten.  Wo  eine 
Regelung  unbestimmt  ist  und  verschiedene  Auslegungsergebnisse 
rechtlich  vertretbar  erscheinen,  sind  die  kantonalen  Rechtsmittelin
stanzen  gehalten,  das  Ergebnis  der  gemeinderätlichen  Rechtsausle
gung  zu  respektieren  und  nicht  ohne  Not  ihre  eigene  Rechtsauffas
sung 
setzen 
(BGE 115 Ia 118 f.  =  Pra  78/1989,  S. 796 f.;  Urteile  des 
Bundesgerichts  vom  11. Juli  2017  [1C_572/2016],  Erw. 2.1,  vom 
22. April  2015  [1C_265/2014],  Erw. 5.3,  vom  28. Juli  2011 

gemeinderätlichen 

die  Stelle 

der 

an 

zu 

Die 

Grenze 

zwischen 

S. 163 ff.). 

[1C_148/2011], Erw. 4.3, vom 5. Mai 2008 [1C_42/2008], Erw. 4.1, 
vom  28. Oktober  2002  [1P.280/2002],  Erw. 2; AGVE  2010,  S. 441; 
2008, 
erlaubter 
Zweckmässigkeitsprüfung  und  autonomieverletzendem  eigenem 
Ermessensentscheid  der  Rechtsmittelinstanz  ist  nicht  leicht  zu 
ziehen. Die Praxis zieht die Grenze dort, wo sich eine Auslegung mit 
dem  Wortlaut  sowie  mit  Sinn  und  Zweck  des  Gesetzes  nicht  mehr 
vereinbaren lässt (AGVE 2010, S. 441; 2006, S. 188; 2005, S. 152). 
Eine  Beschränkung  der  Kognition  des  kantonalen  Gerichts  auf  eine 
Willkürprüfung wäre hingegen mit der Rechtsweggarantie in Art. 29a 
BV  nicht  vereinbar  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom  4. Mai  2018 
[1C_296/2017], Erw. 2.1).

4.2.
4.2.1.
Zunächst stellt sich die Frage, wie schützenswert das Orts  und 

Strassenbild am C. Marktplatz in B. ist.

Im Bericht vom 3. November 2016 spricht die Fachperson OSS 

von einem markanten architektonischen Ensemble aus den 70er Jah
ren.  Aus  den  70er Jahren  stammt  allerdings  nur  das  Gebäude  C.
Markt  1  (Nr. WWW).  Das  gegenüberliegende  Gebäude  C. Markt  2 
(Nr. VVV) ist ein 80er Jahre Bau mit einer teils auffällig roten Fas
sade,  die  zwar  schon  ein  wenig  ruhiger  gestaltet  wurde,  aber  nach 
wie vor relativ unruhig wirkt, und sich deutlich vom Baustil des Ge
bäudes C. Markt 1 abhebt, das mit seinen massiven, aber klar struk
turierten,  eher schwerfällig  wirkenden  Betonstützen  dem  momentan 
in  Fachkreisen  stark  diskutierten  Brutalismus,  einem Architekturstil 
der  Moderne,  zugeordnet  wird.  Insofern  ist  die  von  der  Vorinstanz 
für  die  Gebäude  am  C. Marktplatz  hervorgehobene  Einheitlichkeit 
und Homogenität zu relativieren. Obschon das Gebäude C. Markt 1 
durchaus sehr markant ist, fehlt es der baulichen Umgebung am C.
Marktplatz an charakteristischen oder typischen Elementen, die sich 
zu  einem  (harmonischen)  Ensemble  zusammenfügen  und  den 
Aussenraum dermassen stark prägen, dass sie jedwede andersartigen, 
einer  anderen  Zeitepoche  entstammenden  Bauten  oder Anlagen  von 
vornherein  als  erheblich  störenden  Eingriff  oder  Fremdkörper  er
scheinen liessen.

Hinzu kommt, dass der C. Marktplatz – wie schon im Fachbe
richt  vom  3. November  2016  und  von  der  Vorinstanz  übereinstim
mend festgestellt und an der Augenscheinsverhandlung vor dem Ver
waltungsgericht  verifiziert  –  aufgrund  seiner  zentralen  Lage  zwi
schen  dem  Bahnhof  und  dem  Stadtzentrum  respektive  der  Altstadt 
ein sehr belebter Ort mit vielen Passanten ist. Im gesamten Bereich 
sind mehrere Verkaufsgeschäfte untergebracht, die mit ihren Leucht
beschriftungen,  Schaufenstern,  hinter  denen  sich  zum Teil  grossfor
matige  Bildschirme  befinden,  auf  denen  Videosequenzen  gezeigt 
werden,  und Warenauslagen  im  Freien  bereits  eine  gewisse  Unruhe 
erzeugen, was jedoch sehr gut zu der auf dem Platz herrschenden all
gemeinen  geschäftigen  Umtriebigkeit  passt.  Entsprechend  dem  Zo
nenzweck (§ 17 Abs. 1 BNO) stehen denn auch publikumsorientierte 
Nutzungen im Vordergrund. Der Ort ist geradezu auf eine kommer
zielle Nutzung und Modernität getrimmt. Er ist in keiner Weise mit 
einer beschaulichen Dorf  oder Altstadtzone vergleichbar. Speziell in 
den Arkaden der Gebäude C. Markt 1 und 2 hat es sodann verschie
denste  Elemente  (herkömmliche  Reklametafeln, Warenauslagen,  In
formationskästen  etc.),  welche  die  baulichen  Strukturen  und  angeb
lich klaren Linien verwischen. Die Einschätzung im Fachbericht vom 
3. November 2016, es bestehe an diesem Ort ein hohes öffentliches 
Interesse  an einer  ruhigen Gestaltung,  kann  daher  nicht  geteilt  wer
den.

Von  einer  qualitativ  hochstehenden  (architektonischen)  Gestal
tung oder gar einer Visitenkarte für die ganze Stadt kann im Zusam
menhang mit dem C. Marktplatz und den Gebäuden Nrn. TTT, VVV, 
WWW und UUU aus Sicht des Verwaltungsgerichts, dem als Fach
richter ein erfahrener diplomierter Architekt ETH angehört, ohnehin 
nicht gesprochen werden. Der mit roten Verbundsteinen belegte Platz 
fügt  sich  wenig  harmonisch  zwischen  die  erwähnten  Gebäude  ein. 
Ansprechend  oder  zum  längeren  Verweilen  einladend  ist  dieser  Ort 
primär  aufgrund  seiner  verkehrstechnisch  günstigen  Lage  und  der 
vielen  Verkaufsgeschäfte  auf  engem  Raum  sowie  den  dadurch 
bedingten  Publikumsverkehr.  Man  geht  in  erster  Linie  dorthin,  um 
einzukaufen, oder weil man Hektik und Betriebsamkeit sucht, nicht, 
um dieser zu entfliehen und seine Ruhe zu finden. Die beim Augen

schein vom 12. Juni 2018 thematisierten geplanten Massnahmen zur 
architektonischen  Aufwertung  des  C. Marktplatzes  sind  zu  wenig 
konkret und aktuell, um beurteilen zu können, ob und inwiefern sie 
den vom C. Marktplatz gewonnen Eindruck zu beeinflussen vermö
gen.

Insgesamt  konnte  sich  das  Verwaltungsgericht  an  der  Augen

scheinsverhandlung  davon  überzeugen,  dass  der  C. Marktplatz  und 
die  östlich  und  westlich  daran  angrenzenden  Bauten  (insbesondere 
die  Gebäude  Nrn. VVV  und  WWW)  unabhängig  davon,  welchen 
ästhetischen  Wert  man  den  erwähnten  Gebäuden  zugesteht,  kein 
Orts   und  Strassenbild  abgeben,  das  gegenüber  Veränderungen  des 
Bestehenden besonders sensibel reagieren würde.

Die Unterführung im Gebäude Nr. WWW, wo Stele 4 platziert 
ist,  verdient  unter  keinem  Titel  das  Prädikat  als  schützenswertes 
Ortsbild,  soweit  man  bei  einer  solchen  gebäudeinternen,  aber  rund 
um  die Uhr  öffentlich  zugänglichen  Unterführung  überhaupt  von 
einem  Ortsbild  sprechen  kann.  Es  ist  eine  gewöhnliche,  wenn  auch 
gut  beleuchtete  Unterführung  ohne  jede  architektonische  Finessen 
oder Höhepunkte. Der Umstand, dass die Unterführung – wie der C.
Marktplatz,  der  u.a.  darüber  erschlossen  wird  –  gut  frequentiert  ist, 
bewirkt nicht per se ein schützenswertes Ortsbild. Die Unterführung 
besticht  allein  durch  ihre  Funktionalität,  nicht  durch  gestalterische 
Elemente.  Auch  die  beim  Augenschein  anwesende  Fachberaterin 
Siedlungsentwicklung  und  Ortsbild  äusserte  sich  kritisch  zur  Frage, 
ob  man  einer  solchen  Unterführung  Ortsbildschutz  zuteilwerden 
lassen kann.

Vor  diesem  Hintergrund  können  weder  der  C. Marktplatz  mit 

den östlich und westlich daran angrenzenden Bauten noch die Unter
führung  im  Gebäude  Nr. WWW als  Orte  mit  erhöhter  Empfindlich
keit  gegenüber  Einwirkungen  durch  neuartige  Elemente  qualifiziert 
werden. Im Unterschied zum Sachverhalt, den das Bundesgericht im 
Urteil  vom  8. Januar  2008  (1C_12/2007)  zu  beurteilen  hatte,  zeich
nen  sich  die  für  die  Werbemonitoren  ausgewählten  Standorte  nicht 
durch  das Vorhandensein  historisch  schutzwürdiger  Gebäude,  klein
räumige  Verhältnisse  (Stichwort:  Altstadtgässchen)  oder  ein  denk
malpflegerisch  sensibles  Umfeld  aus.  Entsprechend  moderat  ist  im 

vorliegenden Fall das Interesse an der Erhaltung eines kaum (Unter
führung) oder zumindest nicht ausgeprägt (C. Marktplatz) schützens
werten  Ortsbildes.  Nur  eine  einigermassen  schwerwiegende  Beein
trächtigung des Ortsbildes darf daher zur Verweigerung der von der 
Beschwerdeführerin nachgesuchten Baubewilligung führen.

4.2.2.
4.2.2.1.
Vorab ist sicherzustellen, dass bei der Beurteilung der Störungs
wirkung der einzelnen Stelen wirklich gestalterische Fragen im Vor
dergrund stehen und die Verweigerung der Baubewilligung nicht auf 
einer (sachfremden) generellen Ablehnung dieser Art kommerzieller 
Tätigkeit (Ausstrahlung von Werbebotschaften im öffentlichen Raum 
via  bewegte  Bilder  auf  einem  selbstleuchtenden  Bildschirm)  beruht 
(vgl.  dazu  das  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  28. Oktober  2002 
[1P.280/2002],  Erw. 3.5.2).  Der  vom  Stadtrat  B.  angeführte  Schutz 
des Publikums vor dauerhafter Reklameberieselung ist insofern kein 
taugliches Argument,  um  einer  Reklameanlage  die  Bewilligung  aus 
ästhetischen  Gründen  zu  versagen.  Unerheblich  ist  ferner  der  nicht 
gestalterisch  motivierte  Einwand  im  Fachbericht  vom  3. November 
2016, wonach der Spickel zwischen den Stelen 2 und 3 und den da
nebenstehenden  Betonsäulen  als  Abfallecke  (für  Zigarettenkippen) 
missbraucht  werde. Allfällige  Sicherheitsbedenken  des  Stadtrats  B., 
der offenbar befürchtet, vor der Stele 4 könnten sich grössere Men
schenansammlungen bilden, die den Durchgang behindern, die Stele 
1 könnte in einem gefährlichen Masse von der automatisch bedienten 
Glasschiebetüre  beim  Eingang  zum  D. Center  ablenken,  oder  aber 
die oberirdischen Stelen könnten generell Radfahrer und Mütter mit 
Kinderwagen  ablenken  und  dadurch  den  Fussgänger   und  Fahrrad
verkehr  gefährden,  wären  offen  als  sicherheitstechnischer  Mangel 
des Bauvorhabens zu deklarieren, der gegebenenfalls – die im vorlie
genden  Fall  angeführten  Sicherheitsbedenken  erscheinen  allerdings 
unbegründet – als Grundlage für die Verweigerung einer Baubewillli
gung herangezogen werden kann. Mit einem ästhetischen Hindernis 
hat das Ganze jedoch nichts zu tun.

4.2.2.2.
Der Stadtrat B. und die Vorinstanz messen den Stelen offenbar 

ein enormes Störungspotenzial bei. Der Stadtrat lässt in den Rechts
schriften  ans  Verwaltungsgericht  ausführen,  die  grossformatigen 
Bildschirme zeigten pauschale Abläufe bewegter, künstlicher Bilder, 
was in keiner Zone, also auch nicht in der Cityzone, wesenskonform 
sei. Mit Hilfe bewegter Bilder oder Filmsequenzen werde beabsich
tigt,  zu  Werbezwecken  auf  eine  möglichst  grosse  Entfernung  eine 
entsprechend  weiträumige  visuelle  Aufmerksamkeit  auf  die  Bild
schirme  zu  lenken.  Damit  gehe  eine  Beeinträchtigung  des  Orts , 
Quartier  und Strassenbildes einher. Ein ausreichender Bezug zur Ar
chitektur  der  C. Marktüberbauung  könne  unter  diesen  Umständen a 
priori  nicht  hergestellt  werden,  unabhängig  von  der  Positionierung 
der  einzelnen  Stelen.  Die  selbstleuchtenden  und  animierten  Bild
schirme bildeten ein völlig neues Element in der Umgebung und ver
ursachten durch die Aufmerksamkeit, die sie auf sich zögen, Unruhe. 
Deshalb seien die Stelen als störender Fremdkörper zu qualifizieren. 
Dabei gehe es nicht primär um die Wirkung auf die umliegenden Ge
bäude und deren Architektur, sondern auf den öffentlichen Raum. In 
der Dämmerung und Dunkelheit, die im Winterhalbjahr vor den La
denschliessungszeiten einsetze, werde diese Wirkung noch verstärkt. 
Ein Vergleich mit viel weniger aufdringlich positionierten Bildschir
men (von TV Geräten und Computern) in Schaufenstern sei nicht zu
lässig.

Im  Bericht  vom  3. November  2016  hielt  der  Fachberater  OSS 

fest,  dass  die Anzahl  Reklameanlagen  in  realisierter  Grösse  im  Be
reich  des  C. Markts  grundsätzlich  denkbar  sei.  Bei  der  Positionie
rung müsse aber eine sorgfältige Einpassung in den Kontext gewähr
leistet sein, damit die Elemente nicht störend  wirkten. Es sei davon 
auszugehen, dass der Betrieb der Stelen (Ausstrahlung von animier
ten Bildern) den öffentlichen Raum deutlich mehr beeinflusse als die 
schiere Grösse der Objekte. Die Stele 1, die neben dem Hauptzugang 
zum  Gebäude  am  C. Markt  2  direkt  und  parallel  zur  Fassade  ange
ordnet sei, sei zweckmässig positioniert und auf die Architektur des 
Gebäudes  abgestimmt.  Hingegen  werde  die  Position  der  schräg  zur 
Gebäudestruktur  und  direkt  auf  den  Passantenstrom  ausgerichteten 

Stelen  2  und  3  als  störend  beurteilt.  Der  Bezug  zur Architektur  des 
Gebäudes  sei  zu  wenig  gegeben.  Die  direkte  Ausrichtung  auf  die 
Fussgänger wirke aufdringlich. Aufdringlich wirke auch die Stele 4, 
die im Zugangsbereich zu den Rolltreppen vor einer grossen runden 
Säule frontal in Bewegungsrichtung positioniert sei. Die Formen der 
Stele und der Säule konkurrenzierten sich gegenseitig.

An  der Augenscheinsverhandlung  vom  12. Juni  2018  ergänzte 
die Fachberaterin Siedlungsentwicklung und Ortsbild, aus ihrer Sicht 
sei der Standort der  Stelen 2 und 3 vor allem deshalb kritisch, weil 
die Betonstützen als wichtiges gestalterisches Element des Gebäudes 
C. Markt  1  dadurch  marginalisiert  würden.  Daran  würde  sich  auch 
dann nichts ändern, wenn man die Stelen parallel zu den Stützen an
ordne. Sie gehörten dort ganz einfach nicht hin. Das Ziel seien mög
lichst nackte und unberührte Stützen. Selbst Papierplakate wären an 
der fraglichen Stelle nicht optimal. Schliesslich sei es auch die Men
ge, die problematisch sei. Es habe in der Nähe der Stützen schon ver
schiedene störende Elemente. Hingegen wirke die Positionierung der 
Stele 1 für sich genommen nicht störend. Sie sei parallel zur dahin
terliegenden Fassade angeordnet. Doch auch dort werde der öffentli
che  Raum  durch  die  bewegten  Bilder  beeinträchtigt.  Die  Stele  4  in 
der Unterführung wirke in diesem engen Raum massiv, störe sie aber 
wesentlich  weniger  als  die  Stelen  an  den  übrigen  Standorten,  vor 
allem diejenigen an den Positionen 2 und 3.

4.2.2.3.
Die  zitierten  Ausführungen  des  Stadtrats  und  der  kantonalen 
Fachpersonen vermögen das Verwaltungsgericht nicht zu überzeugen 
und sind auch nicht in allen Teilen nachvollziehbar. Mit Blick darauf, 
dass nur erheblich störende Elemente zur Verweigerung einer Baube
willigung  gestützt  auf  § 42 Abs. 2  BauG  führen  dürfen,  gilt  es  Fol
gendes in Betracht zu ziehen:

Die  Fernwirkung  der  Bildschirme  respektive  der  darauf  einge
spielten (nur teilweise bewegten) Bilder wird namentlich vom Stadt
rat beträchtlich  überschätzt.  Ihre Wirkung  ist  insbesondere  nicht in
tensiver  als  diejenige  eines  grossformatigen  TV Bildschirms  hinter 
einem Schaufenster, von denen es am C. Marktplatz einige gibt. Weil 
der C. Marktplatz insgesamt sehr geschäftig und eher unruhig wirkt 

(vgl. Erw. 4.2.1 vorne), kann auch nicht gesagt werden, dass die be
wegten Bilder auf den Bildschirmen der Stelen automatisch die Auf
merksamkeit der Passanten auf sich ziehen und Unruhe in einen an
sonsten ruhigen öffentlichen Raum bringen würden. Für Standbilder 
gilt das ohnehin nicht. Effektiv werden die Stelen, die aufgrund ihrer 
Positionierung  nicht  alle  von  einem  Ort  aus  gleichzeitig  einsehbar 
sind, wenn überhaupt, erst auf relativ kurze Distanz wahrgenommen. 
Die meisten Passanten schenken ihnen nach den am Augenschein ge
machten Erfahrungen keine grössere Beachtung. Dass die Bildschir
me  in  der  Dämmerung  und  Dunkelheit  auffälliger sind  als  bei (hel
lem) Tageslicht,  liegt  in  der  Natur  der  Sache.  Doch  auch  in  diesen 
Phasen dürften sie inmitten der beleuchteten Schaufenster mit ande
ren  Bildschirmen  mit  bewegten  Bildern  und  vergleichbarer  Leucht
kraft  entlang  des  C. Marktplatzes  keine  besondere Aufmerksamkeit 
erregen.  Ganz  abgesehen  davon  könnten  die  Betriebszeiten  mittels 
Auflage  in  der  Baubewilligung  (z.B.  auf  die  Ladenöffnungszeiten) 
eingeschränkt  werden. Auch  mit  Bezug  auf  die Animationstiefe  der 
bewegten Bilder könnten der Betreiberin Vorgaben gemacht werden.
Dass  die  mehrere  Meter  hohen,  alles  andere  als  filigranen  Be
tonstützten des Gebäudes C. Markt 1 durch die um ein Vielfaches ge
ringer  dimensionierten  Metallstelen  marginalisiert  werden  könnten, 
ist  schwer  vorstellbar.  Der  Sichtweise  der  Fachberaterin  Siedlungs
entwicklung  und  Ortsbild,  die  sich  im  Sinne  eines  Idealzustands 
möglichst  unverstellte  Säulen  wünscht,  mag  man  in  fachlicher  Hin
sicht  zustimmen.  Das  heisst  aber  noch  lange  nicht,  dass  die  Stelen 
das  ästhetische  Empfinden  des  Durchschnittsbetrachters  erheblich 
stören würden. Sie treten gegenüber den Säulen eher in den Hinter
grund und fügen sich, vor allem an der Position 2, in die dahinterlie
gende  Fassade  des  Einkaufszentrums  und  die  weiteren  sich  an  und 
vor  der  Fassade  befindlichen  Kleinanlagen  (Leuchtbeschriftungen, 
Informationstafeln,  Briefkästen, Warenauslagen  etc.) ein.  Es  besteht 
möglicherweise kein Bezug zwischen den Stelen und der Architektur 
des  Gebäudes,  aber  sehr  wohl  zwischen  dem  Zweck  der  Stele  als 
Werbe   und  Informationsplattform  und  der  Nutzung  des  Gebäudes 
als  Einkaufszentrum.  Andererseits  büssen  die  Stützen  durch  die 
Stelen nichts von ihrer Prominenz ein.

Schliesslich wirken die Stelen an keinem der gewählten Stand

orte besonders aufdringlich, auch wenn sie so ausgerichtet sind, dass 
sie von den Passanten wahrgenommen  werden, was als Werbe  und 
Informationsplattform letztlich ihr Daseinszweck ist. Sie stehen aber 
nicht  in  der  Mitte  des  belebten  Platzes,  gewissermassen  in  Solitär
stellung,  sondern  eher  peripher  unter Arkaden  bzw.  in  einer  Unter
führung,  jeweils  neben  anderen  Fassaden   oder  Stützelementen.  In
wiefern die in der Unterführung positionierte Stele 4 mit der weissen 
Säule,  vor  der  sie  steht,  in  Konkurrenz  treten  soll,  ist  nicht  ersicht
lich. Die weisse Säule hat eine statische Funktion und ist mit Sicher
heit kein Bauteil, das die Aufmerksamkeit des Publikums in irgendei
ner Art und Weise erheischt oder auf sich ziehen will. Sie kann ganz 
oder teilweise verdeckt werden, ohne negative Implikationen auf das 
Erscheinungsbild  der  Unterführung.  Die  Enge  des  Raums  mag  für 
Passanten ein Ärgernis sein, was aber nichts mit der Stele oder deren 
ästhetischer Wirkung zu tun hat.

Im  gesamten  Kontext  muss  man  sich  noch  einmal  vor Augen 
halten, dass sich die Stelen nicht im Sinne der positiven ästhetischen 
Generalklausel  (§ 42  Abs. 1  BauG)  gut  oder  sogar  optimal  in  die 
bauliche  Umgebung  einordnen  müssen.  Eine  Abstimmung  auf  die 
umliegenden  Bauten  und  Bauteile  dergestalt,  dass  eine  positiv  zu 
würdigende  Bezugnahme  hergestellt  wird,  ist  nicht  erforderlich.  Es 
genügt, wenn eine erhebliche negative Beeinflussung ausbleibt. Eine 
solche ist aus den oben dargelegten Gründen klar zu verneinen. We
der in Bezug auf die Gebäude C. Markt 1 und 2 noch auf den öffent
lichen  Raum  (auf  dem  C. Marktplatz) findet  eine  erhebliche  Beein
trächtigung statt. Die gegenteilige Auslegung des Stadtrats B. ist vom 
Wortlaut und vom Sinn und Zweck von § 42 Abs. 2 BauG nicht mehr 
gedeckt  und  stellt  eine  Rechtsverletzung  dar. Aufgrund  dessen  darf 
das Verwaltungsgericht auch mit Rücksicht auf die Gemeindeautono
mie  und  den  dadurch  bedingten  grossen  Ermessensspielraum  der 
Stadt  B.  in  ästhetischen  Fragen  korrigierend eingreifen.  § 42 Abs. 2 
BauG  bietet  der  Baubewilligungsbehörde  keine  Handhabe,  der  Be
schwerdeführerin  die  für  die  streitgegenständlichen  Stelen  nachge
suchte Baubewilligung aus ästhetischen Gründen zu verweigern.

19

Schutzumfang in einer Altstadtzone
Auslegung kommunaler Vorschriften im Hinblick auf den Schutzumfang 
in einer Altstadtzone. Im Anwendungsfall fehlt es an einer klaren gesetz
lichen Grundlage, die es dem Stadtrat erlaubt, bei inneren Umbauten von 
Gebäuden in den Altstadtzonen Bauvorgaben anzuordnen.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. Oktober 
2018, in Sachen A. AG gegen Stadtrat X. und Departement Bau, Verkehr und 
Umwelt (WBE.2018.160).

Aus den Erwägungen

1.
Die  Parzelle  Nr. yyy  befindet  sich  in  der Altstadt  von  X.  (...). 

Das auf dieser Parzelle befindliche Gebäude Nr. zzz liegt in der Alt
stadtzone  (grösstenteils  in  der  Altstadtzone Ab;  vgl.  Nutzungsplan 
[...]). Das Haus ist Teil der Häuserzeile an der Verzweigung (...). Vor
gesehen  bzw.  bereits  vollendet  sind  der  Einbau  von  Dachlukarnen 
und Ochsenaugen, Fassadenänderungen sowie innere Umbauten. Im 
Keller,  im  EG  und  teilweise  im  1. OG  soll  das  Haus  in  ein 
Bistro/Café/Bar  umgenutzt  werden.  In  der  nordöstlichen  Gebäude
ecke  ist  deshalb  der  Einbau  eines  0.8  x  1.0 m  (gemäss  Vorinstanz) 
grossen  Warenlifts  (nachfolgend:  Kleingüteraufzug)  geplant.  Dieser 
soll vom Keller ins EG und weiter ins 1. OG (Küche) führen. Die für 
den  Kleingüteraufzug  erforderlichen  Durchbrüche  der  Geschoss
decken sind heute bereits vorhanden, wobei unbestritten ist, dass die 
Beschwerdeführerin  diese  Durchbrüche  (unabhängig  von  deren 
vorbestehenden  Grösse)  zumindest  auf  die  für den  Einbau erforder
lichen Abmessungen erweitert hat. 

Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bildet einzig die Frage, 
ob der Kleingüteraufzug (inkl. der dafür erforderlichen Durchbrüche) 
bewilligt werden kann. 

2. (...)
3.
3.1.
Ausgangspukt  der  Auslegung  eines  Rechtssatzes  bildet  der 
Wortlaut  der  Bestimmung  (grammatikalisches  Element;  BGE  143  I 
277;  142  V  404 f.).  Ist  der  Wortlaut  der  Bestimmung  klar,  d.h. 
eindeutig  und  unmissverständlich,  darf  davon  nur  abgewichen  wer
den,  wenn  triftiger  Grund  für  die  Annahme  besteht,  der  Wortlaut 
ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche 
Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (histo
risches  Element),  ihr  Zweck  (teleologisches  Element)  oder  der  Zu
sammenhang  mit  andern  Vorschriften  (systematisches  Element)  ge
ben (BGE 143 I 277; 142 I 138). Nur für den Fall, dass der Wortlaut 
der  Bestimmung  unklar  bzw.  nicht restlos  klar  ist  und  verschiedene 
Interpretationen  möglich  bleiben,  muss  nach  der  wahren  Tragweite 
der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Ausle
gungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralis
mus; BGE 143 I 277; 142 I 138). Auch eine solche Auslegung findet 
ihre  Grenzen  aber  am  klaren  Wortlaut  und  Sinn  einer  Gesetzes
bestimmung,  indem  der  eindeutige  Wortsinn  nicht  zugunsten  einer 
solchen  Interpretation  beiseitegeschoben  werden  darf  (BGE 143  I 
277; 141 V 225).

Steht  die  Anwendung  und  Auslegung  kommunaler  Bestim
mungen  in  Frage,  darf  die  Gemeinde  im  Rahmen  ihres  Ermessens
spielraums den verfassungsrechtlichen Schutz beanspruchen, der ihr 
gestützt auf die Gemeindeautonomie zusteht (§ 106 Abs. 1 KV). Die 
Rechtsmittelinstanzen  haben  sich  deshalb  bei  der  Überprüfung 
kommunaler  Entscheide  insbesondere  dort  zurückzuhalten,  wo  eine 
Regelung  unbestimmt  ist  und  verschiedene  Auslegungsergebnisse 
rechtlich  vertretbar  erscheinen.  Sie  sind  diesfalls  gehalten,  das 
Ergebnis der gemeinderätlichen Rechtsauslegung zu respektieren und 
nicht  ohne  Not  ihre  eigene  Rechtsauffassung  an  die  Stelle  der 
gemeinderätlichen  zu  setzen  (BGE 115  Ia  118 f.  =  Pra  78/1989, 
S. 796 f.; AGVE 2015, S. 174; 2010, S. 441, 447, 451; 2008, S. 164; 
2006,  S. 187 f.;  2003,  S. 190).  Die  Autonomie  der  Gemeinde
behörden  hat  jedoch  insbesondere  dort  ihre  Grenzen,  wo  sich  eine 

Auslegung  mit  dem  Wortlaut  sowie  mit  dem  Sinn  und  Zweck  des 
Gesetzes  nicht  mehr  vereinbaren  lässt  (vgl.  AGVE 2015,  S. 174; 
2006,  S. 188;  2005,  S. 152;  2003,  S. 190).  Räumt  eine  Norm  der 
rechtsanwendenden Behörde Ermessen ein, ist die Gemeindebehörde 
bei der Ermessensbetätigung ausserdem an die Verfassung, insbeson
dere an das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip 
und  an  die  Pflicht  zur  Wahrung  öffentlicher  Interessen  gebunden 
(AGVE 2015,  S. 174 f.;  ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX 
7. Auflage, 
UHLMANN, 
Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 409).

Verwaltungsrecht, 

Allgemeines 

3.2.
3.2.1.
§ 33  BNO  definiert  die  (kommunalen)  Schutzobjekte: Als  sol

che gelten alle Objekte gemäss §§ 34 – 39 BNO sowie alle Gebäude 
in den Altstadtzonen und im Kernbereich Bäderzone (§ 33 BNO). Da 
die hier betroffene Liegenschaft in den Altstadtzonen liegt (Erw. 1), 
handelt es sich somit um ein (kommunales) Schutzobjekt. Von einem 
Baudenkmal  i.S.v.  § 39  BNO  –  welches  ebenfalls  als  (kommunale) 
Schutzobjekte  sind  –  kann  dagegen  nicht  gesprochen  werden  (vgl. 
Nutzungsplan  [...]  sowie Anhang III  zur  BNO).  Ebenso  wenig  steht 
die  Liegenschaft  unter  kantonalem  Denkmalschutz  (vgl.  Nutzungs
plan [...]). 

Der projektierte Einbau des Kleingüteraufzugs steht im Zusam
menhang mit dem Umbau (und der teilweisen Umnutzung) des Alt
stadthauses  (Gebäude  Nr. zzz).  Es  handelt  sich  um  bauliche  Mass
nahmen  ausschliesslich im  Inneren  des  Gebäudes.  Den Vorschriften 
in § 13 Abs. 2, 3 und 4 BNO lässt sich dagegen entnehmen, dass es 
hier um den Erhalt des Orts  bzw. Stadtbilds sowie um den Erhalt der 
Struktur der Altstadt geht: Die Altstadt ist in ihrem Gesamtbild und 
ihrer  Struktur  zu  erhalten.  Bauten  Freiräume  und  stadtbildprägende 
Elemente  mit  kulturgeschichtlicher,  architektonischer  oder  städte
baulicher  Bedeutung  sind  in  ihrem  Bestand  zu  sichern  (Abs. 2). 
Bauliche  Massnahmen  sind  zulässig,  wenn  sie  den  Charakter  des 
historisch  gewachsenen  Stadtbilds  wahren  und  die  schützenswerten 
Bestandteile der inneren Struktur erhalten. Sie müssen sich bezüglich 
Ausmassen,  Gestaltung,  Materialien  und  Farbgebung  gut  in  die 

bestehende  Bebauung  einfügen  (Abs. 3).  Für  bauliche  Massnahmen 
gilt ergänzend das Altstadtreglement (Abs. 4). Dieses befasst sich mit 
Dächern  und  Dachgeschossen  (Trauf   und  Firstlinien,  Dachneigun
gen;  Dacheindeckungen  und  Spenglerarbeiten;  Dachaufbauten; 
Dachterrassen  und  einschnitte;  Ausbau  Dachgeschosse)  sowie  mit 
Fassaden  (Fenster;  Fensterläden  und  Storen;  Schaufenster,  Schau  
und  Briefkästen;  Anbauten)  (vgl.  Altstadtreglement).  Die  § 13 
Abs. 2,  3  und  4  BNO  sowie  das  Altstadtreglement  beziehen  sich 
somit  schon  nach  dem  Wortlaut  auf  das  historisch  gewachsene 
Stadtbild und die Struktur der Altstadt. Ein Objekt soll in die Altstadt 
passen. Was die Gebäude anbelangt, betrifft dies mithin ihr Äusseres. 
§ 13  Abs. 3  BNO  hält  in  einem  Satzteil  zwar  fest,  dass  die 
"schützenswerten  Bestandteile  der  inneren  Struktur"  zu  erhalten 
seien;  diese  Formulierung  ist  jedoch  im  Kontext  mit  der  Altstadt 
bzw. mit dem historisch gewachsenen Stadtbild zu sehen, auf dessen 
Charakter  im  selben  Satz  gleich  zuvor  explizit  Bezug  genommen 
wird (siehe oben). Zudem wird im nachfolgenden Satz ergänzt, dass 
sich  die  baulichen  Massnahmen  bezüglich  Ausmassen,  Gestaltung, 
Materialien und Farbgebung  gut in die bestehende Bebauung einfü
gen müssen (siehe oben), womit ebenfalls nur das Stadtbild der Alt
stadt gemeint sein kann. Von der "Struktur" spricht im Übrigen auch 
§ 13  Abs. 2  BNO,  wobei  nach  dem  klaren  Wortlaut  auch  dort  die 
Struktur der Altstadt gemeint ist.

§ 13  Abs. 5  BNO  hält  sodann  fest,  dass  betreffend  "Unterhalt 
und Abbruch" § 39 Abs. 1 und 4 BNO gelten. Altstadtgebäude dürfen 
somit  grundsätzlich  nicht  beseitigt  oder  beeinträchtigt  werden.  Der 
Stadtrat  kann  Ausnahmen  vom  Beseitigungs   oder  Beeinträch
tigungsverbot  bewilligen,  wenn  wichtige  Gründe  dies  rechtfertigen 
(vgl.  § 13  Abs. 5  i.V.m.  § 39  Abs. 1  BNO).  Die  Bausubstanz  von 
Altstadtgebäuden ist zudem so zu unterhalten, dass ihr Wert erhalten 
bleibt. Unterhalt und Pflege sind grundsätzlich Sache der Eigentümer 
(§ 13  Abs. 5  i.V.m.  § 39  Abs. 4  BNO).  Was  den  vorliegenden  Fall 
anbelangt, so geht es indes weder um Fragen des "Unterhalts" noch 
um  den  "Abbruch"  eines  Altstadtgebäudes.  Zur  Beurteilung  stehen 
vielmehr bauliche Massnahmen (Einbau eines Kleingüteraufzugs) im 
Zusammenhang  mit  einem  inneren  Umbau  (und  einer  teilweisen 

Umnutzung).  Bei  einem  (kommunalen)  Baudenkmal  wäre  dieses 
Vorhaben wohl nach Massgabe von § 39 Abs. 3 BNO zu beurteilen, 
welche  Bestimmung  besagt,  dass  Bauvorhaben,  insbesondere  Um  
und  Ergänzungsbauten,  wärmetechnische  Sanierungen,  Renova
tionen  sowie  Umnutzungen,  die  Charakteristiken  des  Baudenkmals 
erhalten  müssen  (§ 39 Abs. 3  BNO).  Bezüglich  der Altstadtzonen  – 
um  die  es  vorliegend  geht  –  fehlt  es  jedoch  an  einer  rechtsgenüg
lichen  Vorschrift  bzw.  gesetzlichen  Grundlage,  welche  bei  Bau
vorhaben  (wie  z.B.  Umbauten)  und  Umnutzungen  die  Altstadt
gebäude  auch  im  Inneren  schützen  würde.  Dies  ist  ein  Unterschied 
zu  den  (kommunalen)  Baudenkmälern.  Letztere  unterstehen  einem 
höheren  Schutzumfang,  was  sich  auch  darin  äussert,  dass  die  ein
zelnen  Baudenkmäler  im  Nutzungsplan  eingetragen  und  im  An
hang III zur BNO aufgelistet sind und die Objekte im Verzeichnis der 
Baudenkmäler  konkret  beschrieben  werden  (vgl.  auch  § 39  Abs. 1 
und 2 BNO).

Der  unterschiedliche  Schutzumfang  spiegelt  sich  im  Übrigen 
auch in den Vorschriften zur Bewilligungspflicht wider: Während in 
den  Altstadtzonen  nebst  der  Bewilligungspflicht  nach  Bundesrecht 
und kantonalem Recht (vgl. § 83 Abs. 1 BNO) nur die in § 83 Abs. 2 
lit. a BNO bezeichneten Vorkehren am Äusseren  – Fassadenrenova
tionen, wie insbesondere die Änderung von Dacheindeckungen, das 
Ersetzen  und  der  Einbau  von  Fenstern,  Türen  und  Fensterläden, 
Spenglerarbeiten  sowie  Fassadenanstriche;  Beschriftungen, Aussen
beleuchtungen  und  Fassadenreklamen;  Sonnenstoren  –  zusätzlich 
bewilligungspflichtig  sind  (§ 83  Abs. 2  lit. a  BNO),  sind  bei  Bau
denkmälern  über  die  in  § 83  Abs. 2  lit. a  BNO  festgehaltenen 
Vorkehren  (am  Äusseren)  hinaus  auch  alle  baulichen  Massnahmen 
im  Inneren  bewilligungspflichtig  (§ 83  Abs. 2  lit. c  BNO).  Auch 
darin zeigt sich, dass der Schutzumfang und das öffentliche Interesse 
an einer behördlichen Kontrolle im Inneren von Baudenkmälern hö
her ist als bei Gebäuden in der Altstadtzone, für welche § 83 Abs. 2 
lit. c BNO nicht gilt. 

Demgemäss  besteht  in  den  Altstadtzonen  keine  gesetzliche 

Grundlage, welche bei Bauvorhaben (wie z.B. Umbauten) und Um
nutzungen auch das Innere der Gebäude spezifisch schützen würde. 

3.2.2.
Soweit  der  Stadtrat  eine  entsprechende  Grundlage  aus  § 13 
Abs. 2 und 3 BNO ablesen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Er 
zitiert bereits falsch, wenn er ausführt, die rechtliche Grundlage liege 
in § 13 Abs. 2 BNO begründet, "wonach Altstadthäuser in ihrem Ge
samtbild  und  ihrer  Struktur  zu  erhalten  sind".  § 13  Abs. 2  Satz 1 
BNO  lautet nicht so, sondern "Die Altstadt  ist  in  ihrem  Gesamtbild 
und ihrer Struktur zu erhalten.". Weiter ist die vom Stadtrat aus § 13 
Abs. 3  BNO  zitierte  Formulierung "Bauliche Massnahmen  sind u.a. 
unter Erhalt der schützenswerten Bauteile der inneren Struktur zuläs
sig" – worauf er dann von einem "inneren" und "äusseren Substanz
schutz"  spricht  –  aus  dem  Zusammenhang  gerissen.  Die  Formulie
rung,  dass  die  "schützenswerten  Bestandteile  der  inneren  Struktur" 
zu erhalten sind, ist, wie dargelegt (Erw. 3.2.1), im Kontext mit der 
Altstadt  bzw.  dem  historisch  gewachsenen  Stadtbild  zu  verstehen 
und betrifft somit nicht das Innere der einzelnen Gebäude, worauf im 
Übrigen auch die Vorinstanz hinweist. 

Im Weiteren  kann  aber  auch  der Vorinstanz  nicht  gefolgt  wer

den,  welche  die  gesetzliche  Grundlage  für  den  "Schutzumfang  der 
kommunalen  Einschätzung"  in  § 39  Abs. 1  und  4  BNO  sieht.  § 13 
Abs. 5  BNO  verweist  bezüglich  "Unterhalt  und  Abbruch"  auf  die 
§§ 39 Abs. 1  und  4  BNO. Wie  dargelegt  geht  es  im  konkreten  Fall 
aber um bauliche Massnahmen im Zusammenhang mit einem Umbau 
(und späterer teilweiser Umnutzung) und nicht um "Unterhalt" oder 
den  "Abbruch"  des Altstadtgebäudes.  Für  Gebäude  in  den Altstadt
zonen  besteht  keine  Vorschrift  bzw.  gesetzliche  Grundlage,  welche 
bei  Bauvorhaben  (wie  z.B.  Umbauten)  und  Umnutzungen  auch  das 
Innere der Gebäude schützen würde (siehe bereits Erw. 3.2.1). Unzu
treffend  ist  sodann  der  Hinweis  der Vorinstanz,  wonach  bei  Gebäu
den  in  der Altstadtzone  eine  "explizit  statuierte  Bewilligungspflicht 
auch für innere Umbauten" bestehe. Eine Bewilligungspflicht für alle 
baulichen  Massnahmen  im  Inneren  besteht  nur  für  Baudenkmäler, 
nicht jedoch für Gebäude in der Altstadtzone (Erw. 3.2.1; § 83 Abs. 2 
lit. c  und  a  BNO).  Die  "explizit  statuierte  Bewilligungspflicht" 
spricht somit nicht für, sondern gegen die Auslegung der Vorinstan
zen.  Ebenfalls  nicht  weiter  hilft,  dass  die  kantonale  Denkmalpflege 

zur  Unterstützung  beigezogen  werden  kann  (§ 82  Abs. 3  Satz 3 
BNO).  In  den  Altstadtzonen  kann  diese  Unterstützung  von  Bedeu
tung sein, weil es um den Schutz des historisch gewachsenen Stadt
bilds sowie der Struktur der Altstadt geht. Ausserdem befinden sich 
in  den  Altstadtzonen  zahlreiche  (kantonale)  Denkmalschutzobjekte 
(vgl. Nutzungsplan [...]). 

Insgesamt lässt sich die Ansicht des Stadtrats zum kommunalen 
Schutzumfang von § 13 BNO somit auch unter Berücksichtigung der 
Gemeindeautonomie (vgl. Erw. 3.1) nicht halten. Die Auslegung des 
Stadtrats ist rechtsfehlerhaft, ebenso wenig überzeugt die Argumen
tation der Vorinstanz.

3.3.
Nach dem Gesagten fehlt es an einer klaren gesetzlichen Grund
lage, die es dem Stadtrat erlaubt, bei inneren Umbauten von Gebäu
den  in  den  Altstadtzonen  Bauvorgaben  anzuordnen.  Die  von  den 
Vorinstanzen  herangezogenen  § 13  BNO  und  (§ 13  Abs. 4  i.V.m.) 
§ 39 Abs. 1 und 4 BNO genügen nicht, um dem Einbau des geplan
ten Kleingüteraufzugs im Inneren des Gebäudes (inkl. dafür erforder
liche  Durchbrüche  Keller/EG  sowie  EG/1. OG)  die  Baubewilligung 
zu versagen. Wollte die Stadt in den Altstadtzonen (auch) das Innere 
der  Gebäude  absichern  bzw.  besonders  schützen,  so  wäre  im  Hin
blick  darauf  eine  entsprechende  gesetzliche  Grundlage  zu  schaffen. 
Schutzvorschriften  stellen  einen  Eingriff  in  die  Eigentumsgarantie 
dar,  weshalb sie einer  klaren  gesetzlichen  Grundlage  bedürfen (vgl. 
Art. 36  Abs. 1  sowie  Art. 26  BV;  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., Rz. 2344 ff.). 

20

Nutzungsplanung;  Beschwerdelegitimation 
Zonierung einer fremden Parzelle
Darf  die  Bauzone  einer  Gemeinde  gemäss  Richtplan  nicht  vergrössert 
werden und erfolgt im Rahmen einer Nutzungsplanungsrevision ein  Flä
chenabtausch in dem Sinne, dass im Gegenzug zu einer Neueinzonung ein 
flächengleiches  Grundstück  aus  der  Bauzone  entlassen  wird,  ist  der  von 

zur  Anfechtung 

der 

der Auszonung betroffene Grundeigentümer auch zur Beschwerde gegen 
die Zonierung des fremden Grundstücks legitimiert. Nur auf diese Weise 
kann er verhindern, dass Fakten geschaffen werden, die einer Belassung 
seines eigenen Grundstücks in der Bauzone entgegenstehen. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Novem
ber  2018,  in  Sachen A.  gegen  Einwohnergemeinde  B.  und  Regierungsrat 
(WBE.2018.181).

Aus den Erwägungen

2.1.
2.1.1.
Zur Beschwerde ist befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes In

teresse  an  der  Aufhebung  oder  Änderung  des  Entscheids  hat  (§ 42 
lit. a VRPG i.V.m. § 4 Abs. 1 BauG; § 28 BauG).

Die  Beschwerdeführerin  ist  Miteigentümerin  der  Parzelle 
Nr. UUU,  die  von  der  angefochtenen  Nutzungsplanung  unmittelbar 
betroffen ist. Im Verfahren der allgemeinen Nutzungsplanung hat die 
Beschwerdeführerin  somit  ein  schutzwürdiges  eigenes  Interesse  an 
der  Prüfung  der  Rechtmässigkeit  der  auf  die  Parzelle  Nr. UUU  an
wendbaren Nutzungsvorschriften. Entsprechend ist die Beschwerde
führerin befugt, den Genehmigungsentscheid anzufechten und in Be
zug auf die Parzelle Nr. UUU eine Änderung der Zonierung zu ver
langen.  Ebenso  ist  die  Beschwerdeführerin  befugt,  eine  Änderung 
von  § 11  und  § 48 Abs. 2  BNO  zu  beantragen,  da  neu  die  Parzelle 
teilweise der Wohn Arbeitszone 3 zugewiesen ist.

2.1.2.
Fraglich ist hingegen, ob die Beschwerdeführerin zusätzlich zur 

Anfechtung der Zonierung einer fremden Parzelle (Nr. VVV) legiti
miert  ist.  Sie  leitet  ihre  diesbezügliche  Beschwerdelegitimation  da
raus ab, dass die Einzonung der Parzelle Nr. VVV zulasten ihrer Par
zelle Nr. UUU gehe. Es sei zwar richtig, dass der Richtplan des Kan
tons Aargau  im  Jahr  2017  genehmigt  worden  und  insofern Art. 38a 
Abs. 2 RPG mit dem darin vorgesehenen übergangsrechtlichen Ein

zonungsmoratorium  nicht  mehr  massgebend  sei.  Das  ändere  jedoch 
nichts  daran,  dass  der  gemäss Art. 9 Abs. 1  RPG  behördenverbind
liche  Richtplan  selbst  (vgl.  Richtplankapitel  S  1.2,  Planungsanwei
sung 1.2 lit. a) festhalte, dass die Gesamtfläche des Siedlungsgebiets 
nicht vergrössert werden dürfe. Wenn also die Parzelle Nr. VVV ein
gezont  werde,  habe  dies  zwingend  zur  Folge,  dass  die  Parzelle 
Nr. UUU ausgezont werden müsse. Oder anders herum gesagt: Wenn 
sie  (die  Beschwerdeführerin)  die  Einzonung  der  Parzelle  Nr. VVV 
nicht anfechte, sei sie faktisch davon ausgeschlossen, sich erfolgreich 
gegen die Auszonung der Parzelle Nr. UUU zu wehren. Damit sei sie 
in einem höheren Mass als die Allgemeinheit von der Zonierung der 
Parzelle  Nr. VVV  betroffen.  Die  Zonierung  ihrer  Parzelle  Nr. UUU 
hänge direkt von derjenigen der Parzelle Nr. VVV ab.

Nach  langjähriger  gefestigter  Praxis  des  Verwaltungsgerichts 
muss  ein  Beschwerdeführer  in  den  eigenen  Interessen  tatsächlich 
"berührt  sein",  d.h.  durch den  angefochtenen  Rechtsakt  in  irgendei
ner Art  und Weise in  seiner  Interessensphäre  in  höherem  Masse  als 
die Allgemeinheit beeinträchtigt sein und ein Interesse an der Aufhe
bung  oder  Änderung  haben.  Dieses  Interesse  kann  rechtlicher  oder 
bloss  tatsächlicher  Natur  sein.  Ein  schutzwürdiges  Interesse  liegt 
dann  vor,  wenn  die  tatsächliche  oder  rechtliche  Situation  des  Be
schwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst wer
den kann. Wird ein Verwaltungsentscheid in materiellem Sinne nicht 
von den direkt betroffenen Verfügungsadressaten, sondern von Drit
ten angefochten, hat die Legitimationsfrage insofern eine besondere 
Bedeutung,  als  mit  den  gestellten Anforderungen  Popularbeschwer
den ausgeschlossen werden sollen. Ist in solchen Fällen ein Berührt
sein  oder  die  spezifische  Beziehungsnähe  gegeben,  hat  der  Be
schwerdeführer  ein  ausreichendes  Rechtsschutzinteresse,  dass  der 
Entscheid  aufgehoben  oder  abgeändert  wird.  Das  Interesse  besteht 
letztlich  im  praktischen  Nutzen,  den  eine  erfolgreiche  Beschwerde 
dem  Beschwerdeführer  einbringen  wird,  indem  ein  materieller  oder 
ideeller Nachteil des angefochtenen Entscheides für ihn abgewendet 
wird. Diese Grundsätze gelten auch in Nutzungsplanverfahren (zum 
Ganzen: AGVE 2002, S. 279 f. mit Hinweisen; siehe auch Urteil des 

Bundesgerichts  vom  3. Januar  2005  [1A.105/2004,  1P.245/2004], 
Erw. 3 mit Hinweisen).

Das  in  der  Richtplan Gesamtkarte  des  Kantons Aargau  festge

legte  Siedlungsgebiet  umfasst  gemäss  den  (behördenverbindlichen) 
Planungsgrundsätzen  (Bst. A)  im  Richtplankapitel  S  1.2:  (a)  die 
überbauten Bauzonen, in denen die bauliche Entwicklung primär in 
der Verdichtung und Aufwertung besteht; (b) die unüberbauten Bau
zonen, in denen eine dichte und qualitativ hochwertige Überbauung 
angestrebt  wird;  (c)  Flächen,  in  denen  im  Nutzungsplanungsverfah
ren  neue  Bauzonen  ausgeschrieben  werden  können  (inklusive  Ver
schiebungen gemäss den Beschlüssen 1.2 und 4.2); (d) Flächen von 
Infrastrukturanlagen des Verkehrs, die durch Bauzonen eingeschlos
sen sind beziehungsweise an Bauzonen angrenzen; (e) nicht überbau
te  Grün ,  Park ,  Erhaltungs ,  Schutz   und  andere  Spezialzonen,  die 
innerhalb  der  Bauzonenaussengrenzen  liegen.  Im  Nutzungsplanver
fahren können die Gemeinden das in der Richtplan Gesamtkarte fest
gesetzte, noch nicht eingezonte Siedlungsgebiet in Abstimmung  mit 
den  beteiligten  regionalen  Planungsverbänden  räumlich  kommunal 
oder überkommunal anders anordnen. Voraussetzung dafür ist insbe
sondere,  dass  die  Gesamtfläche  des  Siedlungsgebiets  nicht  vergrös
sert  werden  darf  (Richtplankapitel  S  1.2,  Beschluss  1.2  lit. a  [Pla
nungsanweisungen  und  örtliche  Festlegungen]).  Für  die  Gemeinde 
B.,  in  der  sich  das  Siedlungsgebiet  gemäss  Richtplan Gesamtkarte 
und das Baugebiet gemäss Bauzonenplan decken, bedeutet dies, dass 
keine  Reserveflächen  ausserhalb  der  Bauzone  für  Einzonungen  zur 
Verfügung stehen, mithin Einzonungen – während des Richtplanhori
zonts (bis 2040) – grundsätzlich nur im Rahmen von Verschiebungen 
zulasten  eines auszuzonenden  Baugrundstücks  in  B. selber,  in  einer 
anderen Gemeinde derselben Region oder – in begründeten Fällen – 
in einer anderen Region vorgenommen werden dürfen (Richtplanka
pitel S 1.2, Beschlüsse 1.2 und 4.2). Insofern ist der Beschwerdefüh
rerin darin beizupflichten, dass ihre Parzelle Nr. UUU respektive der 
südliche und westliche Teil davon nur in der Bauzone belassen wer
den  darf,  wenn  im  Gegenzug  auf  die  Einzonung  eines  anderen 
Grundstücks vergleichbarer Grösse verzichtet wird (oder  – was vor
liegend ausser Diskussion steht – ein anderes Grundstück ausgezont 

wird). Alles andere wäre nicht richtplankonform, es sei denn, es kä
me  zu  einem  überkommunalen  oder  überregionalen Ausgleich,  was 
indessen nicht geltend gemacht wird.

Im Rahmen der aktuellen Gesamtrevision der Nutzungsplanung 

wurde  lediglich  die  Parzelle  Nr. VVV  neu  einer  Bauzone  zugewie
sen, und zwar im Austausch gegen die Auszonung von ungefähr flä
chengleichen Teilen der Parzelle Nr. UUU. Die Interdependenz zwi
schen der Auszonung von Teilen der Parzelle Nr. UUU und der Ein
zonung der Parzelle Nr. VVV ergibt sich unzweifelhaft aus dem Pla
nungsbericht vom 8. August 2016 sowie aus Erw. 2.3 des vorinstanz
lichen Genehmigungsentscheids, wo von einem flächengleichen Ab
tausch zwischen der Zentrumszone  I an der C. Strasse (wo sich die 
Parzelle  Nr. VVV  befindet)  und  weniger  gut  gelegenen  randlichen 
Gebieten der Wohnzone W2 und der Mischzone WG3 (gemeint sind 
die  ausgezonten  Teile  der  Parzelle  Nr. UUU)  gesprochen  wird.  Es 
liegt  daher  auf  der  Hand,  dass  die  Gemeinde  eine  allfällige  Belas
sung  der  fraglichen Teile  der  Parzelle  Nr. UUU  in  der  Bauzone  mit 
dem Verzicht auf die Einzonung der Parzelle Nr. VVV und nicht mit 
der Auszonung eines anderen Grundstücks kompensieren würde.

Anders als im Fall, welchen das Verwaltungsgericht im von der 
Vorinstanz im Beschwerdeentscheid zitierten Urteil vom 2. Juni 2006 
zu beurteilen hatte, hat die Beschwerdeführerin somit ein sehr spezi
fisches  und  aktuelles  Interesse  daran,  dass  die  Parzelle  Nr. VVV 
nicht  eingezont  wird.  Nur  auf  diese  Weise  könnte  ein  Verbleib  des 
südlichen und westlichen Teils ihrer Parzelle Nr. UUU in der Bauzo
ne  gewährleistet  werden.  Sie  wehrt  sich  nicht  generell  gegen  eine 
überdimensionierte  Bauzone,  welche  der  Zuweisung  des  eigenen 
Grundstücks zum Baugebiet entgegensteht (oder ihr in Zukunft ent
gegenstehen  könnte),  sondern  gegen  einen  bereits  beschlossenen 
Flächenabtausch  zu  ihren  Lasten,  der  ausschliesslich  sie  und  den 
anderen  Miteigentümer  der  Parzelle  Nr. UUU  betrifft.  Dabei  tut 
nichts zur Sache, dass ihr Grundstück unabhängig von der Einzonung 
der Parzelle Nr. VVV (aus anderen Gründen) ausgezont worden wä
re. Entscheidend ist vielmehr, dass ein Verbleib in der Bauzone auf
grund  des  im  Richtplan  statuierten Verbots  der  Siedlungsvergrösse
rung  ausgeschlossen  ist,  wenn  das  Baugebiet  ohne  Kompensation 

andernorts auf die Parzelle Nr. VVV ausgedehnt wird. Hätte die Be
schwerdeführerin diese Neuzonierung nicht angefochten und die Er
teilung der aufschiebenden Wirkung beantragt (was die Gemeinde B. 
von sich aus umsetzte), wären theoretisch Vorbereitungsmassnahmen 
zur  Überbauung  der  Parzelle  Nr. VVV  möglich  gewesen  und  damit 
Fakten  gegen  die  Zuweisung  der  eigenen  Grundstücksteile  zur 
Bauzone  geschaffen  worden.  Folglich  ist  in  der  vorliegenden  Kon
stellation die Beschwerdeführerin durch den Beschluss, die Parzelle 
Nr. VVV  neu  einer  Bauzone  zuzuweisen,  materiell  beschwert;  ihr 
schutzwürdiges Interesse an der Nichteinzonung dieses Grundstücks 
ist ausgewiesen.

21 Grenzabstand für Luft Wasser Wärmepumpen mit Aussenstandort

Grenzabstandsvorschriften  gelten  im  Kanton  Aargau  nicht  nur  für  Ge
bäude  im  Sinne  der  Begriffsdefinition  der  IVHB,  sondern  für  alle Arten 
von  Bauten  und  Anlagen.  Vom  Grenzabstandsprivilegium  nach  § 18 
Abs. 2 ABauV  und  § 19 Abs. 2  BauV  profitieren  nicht  nur  Kleinbauten, 
sondern auch Anlagen mit entsprechenden Dimensionen. Sollen bestimm
te Bauten oder Anlagen von der Einhaltung eines Grenzabstandes dispen
siert  werden,  z.B.  Bauten  und Anlagen  mit  Bagatellcharakter,  muss  der 
Gesetzgeber (in der BNO) eine entsprechende Festlegung treffen.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember 
2018,  in  Sachen A.  und  B.  gegen  C.,  D.,  Gemeinderat  E.  und  Departement 
Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2018.330).

Aus den Erwägungen

1.
(…)
Der  streitgegenständliche,  ausserhalb  des  Wohnhauses  der  Be

schwerdegegner  geplante  Horizontal Splitverdampfer,  Typ  VHS M 

5,  Bestandteil  einer  im  Hausinnern  aufgestellten  Luft Wasser Wär
mepumpe  des  Modells  Ochsner  Air  7  C,  ist  1,08  m  hoch,  1,29  m 
breit und 0,96 m tief. Der Abstand vom bewilligten Standort des Ver
dampfers zur gemeinsamen Grundstücksgrenze mit den Beschwerde
führern beträgt 0,8 m. (…)

2.
2.1.
Im  angefochtenen  Entscheid  (Erw. 5)  erwog  die  Vorinstanz, 
dass  der  Splitverdampfer  den  gemäss  verwaltungsgerichtlicher 
Rechtsprechung (AGVE 2012, S. 146 ff.) auch auf Kleinstbauten im 
Sinne  von  § 49 Abs. 2  lit. d  BauV  anwendbaren  Grenzabstand nach 
§ 18 Abs. 2 ABauV von 2 m um 1,2 m unterschreite. Dem Umstand, 
dass Klein  und Anbauten nach der Definition in Anhang 1 Ziff. 2.2 
BauV Gebäude seien, Stelen und Wärmepumpen aber keine Gebäu
dequalität  besässen,  habe  das  aargauische  Verwaltungsgericht  –  im 
Gegensatz  zum  luzernischen  Kantonsgericht,  das  baupolizeiliche 
Grenzabstände nur auf Bauten, nicht dagegen auf Anlagen wie Luft
Wasser Wärmepumpen  anwende (LGVE  2016  IV  Nr. 4  vom  4. Mai 
2016,  Erw. 4.4.1)  –  keine  Bedeutung  beigemessen.  Die  festgestellte 
Verletzung  des  Grenzabstandes  spreche  gegen  die  Erteilung  einer 
Baubewilligung für den Splitverdampfer.

In  der  Beschwerdeantwort  regte  die  Vorinstanz  jedoch  an,  das 
Verwaltungsgericht  möge  seine  Praxis  auch  mit  Blick  auf  eine 
schweizweit einheitliche Verwendung  von Baubegriffen überdenken 
und dahingehend präzisieren, dass für Bagatellanlagen wie den Split
verdampfer keine Grenzabstandsvorschriften gelten.

(…)
2.2.
Die  Beschwerdeführer  sind  weiterhin  der  Überzeugung,  dass 

der aussen aufgestellte Splitverdampfer, der einen funktionellen Be
standteil der sich im Innern des Wohnhauses befindlichen Heizanlage 
bilde, nicht als eigenständige Kleinbaute betrachtet werden dürfe und 
somit eigentlich den ordentliche Grenzabstand nach § 7 Abs. 4 BNO 
von 4 m einhalten müsste. Auf jeden Fall werde auch der privilegier
te  Grenzabstand  für  Kleinbauten  nach  § 18 Abs. 2 ABauV  verletzt, 

weshalb  für  den  Splitverdampfer  so  oder  so  keine  Baubewilligung 
erteilt werden könne.

2.3.
Derweil  hält  der  Gemeinderat  E.  daran  fest,  dass  der  Splitver
dampfer kein Gebäude sei, damit nicht unter den Begriff der Klein
baute im Sinne von § 18 ABauV falle und folglich keinen Grenzab
stand  einhalten  müsse.  Alles  andere  wäre  eine  unzulässige  Eigen
tumsbeschränkung,  für  die  weder  eine  gesetzliche  Grundlage  noch 
ein öffentliches Interesse bestehe, und die völlig unverhältnismässig 
wäre.

3.
3.1.
Gemäss § 47 Abs. 1 BauG schreiben die Gemeinden Grenz  und 
Gebäudeabstände vor. Diese Bestimmung ist gleichzeitig Auftrag wie 
Verpflichtung  an  die  Gemeinden,  in  ihren  Nutzungsvorschriften  die 
einzuhaltenden  (Grenz )Abstände  zu  regeln  (CHRISTIAN  HÄUPTLI, 
in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 47 
N 4). Die Verpflichtung zur Abstandsregelung knüpft an das bundes
rechtlich definierte Begriffspaar "Bauten und Anlagen" nach Art. 22 
RPG an, das sich auf alle Bauten und Anlagen bezieht, die (aufgrund 
ihrer räumlichen Auswirkungen) einer Baubewilligung bedürfen. Die 
Kantone  können  die  nach  Bundesrecht  baubewilligungspflichtigen 
Bauten  und  Anlagen  weiter,  aber  nicht  enger  fassen  (HÄUPTLI, 
a.a.O.,  § 6  N 2  und  5).  § 6  BauG  enthält  (zur  Verdeutlichung)  eine 
Liste mit Vorrichtungen, die als Bauten und Anlagen im Sinne dieses 
Gesetzes  zu  verstehen  sind.  Dazu  gehören  nach  lit. a  nicht  nur  alle 
Gebäude und gebäudeähnlichen Objekte, sondern auch alle weiteren 
künstlich hergestellten und mit dem Boden fest verbundenen Objek
te.  Zu  denken  ist  hier  an  Antennen,  Funkanlagen,  Klimageräte  an 
Aussenfassaden,  Skulpturen  von  einiger  Bedeutung,  Denkmäler, 
Dämme,  Schleusen, Wehre,  Kanäle,  Brunnstuben,  Brunnen,  Leitun
gen,  Rampen,  Cheminées,  Hafenanlagen,  Landestege,  Wasserungs
einrichtungen, Güllenlöcher, Gruben, Hauskläranlagen, Unterstände, 
Windkraftanlagen,  Sonnenkollektoren,  Plastiktunnels  für  die  Pflan
zenproduktion, je  nach  Bedeutung  und  Lage  Plastikfolienabdeckun
gen,  Stütz   und  Futtermauern  (HÄUPTLI,  a.a.O.,  § 6  N 6).  Es  wäre 

demnach  falsch  zu  sagen,  die  von  den  Gemeinden  festzulegenden 
Grenzabstände würden von vornherein nur für Bauten oder Gebäude, 
nicht  hingegen  für  "Anlagen"  gelten.  Diese  Differenzierung  macht 
§ 47 Abs. 1 BauG nicht, auch nicht nach der am 10. März 2009 be
schlossenen Teilrevision des BauG, mit welcher der ehemalige Aus
druck "Baute" generell durch den RPG geläufigen Ausdruck "Bauten 
und Anlagen" ersetzt wurde. Zwischen "Bauten" und "Anlagen" be
steht denn auch keine scharfe Trennlinie. Im Allgemeinen gelten als 
"Bauten" Gebäude oder gebäudeähnliche Objekte sowie Fahrnisbau
ten.  Als  "Anlagen"  werden  eher  Einrichtungen  bezeichnet,  die  das 
Gelände oder den umliegenden Raum verändern (Botschaft des Re
gierungsrats  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 
5. Dezember 2007 zur Teilrevision des Gesetzes über Raumplanung, 
Umweltschutz  und  Bauwesen  vom  19. Januar  1993  [Baugesetz, 
BauG], 07.314, [nachfolgend: Botschaft BauG], S. 31). Dass sich die 
Verpflichtung  der  Gemeinden  zur  Festlegung  von  Grenzabständen 
sowohl auf Bauten als auch auf Anlagen bezieht, ergibt sich sodann 
aus § 51 Abs. 1 BauG, wonach der Regierungsrat für untergeordnete 
Bauten, Anlagen und Bauteile (also nicht nur für solche Bauten), ge
ringere Abstände festlegen kann, als es die Baulinien und (ordentli
chen) Abstandsvorschriften verlangen. Schliesslich wäre es auch mit 
Sinn  und  Zweck  von  Abstandsvorschriften  nicht  zu  vereinbaren, 
wenn "Anlagen" generell aus deren Anwendungsbereich ausgeklam
mert wären. Die damit zu schützenden Interessen der Nachbarn (vgl. 
dazu HÄUPTLI, a.a.O., § 47 N 10 ff.) können – je nach Dimensionen 
und Auswirkungen – durch eine Anlage gleichermassen oder ähnlich 
stark wie durch ein Gebäude beeinträchtigt werden.

Die Verpflichtung der Gemeinden zur Festlegung von Grenzab

ständen bedeutet nicht, dass die Nutzungsplanung für jede Grenze in 
jeder Zone einen zwingend einzuhaltenden Grenzabstand vorschrei
ben  muss.  Es  gibt  auch  Zonen  mit  Nullgrenzabstand  (geschlossene 
Bauweise).  Die  Zonenvorschriften  können  die  Grenzabstände  auch 
offenlassen,  was  zum  Beispiel  in  Industriezonen  oder  Zonen  für 
öffentliche  Bauten  nicht  unüblich  ist  (HÄUPTLI,  a.a.O.,  § 47  N 5). 
Die Gemeinden sind allerdings gehalten, eine entsprechende Festle
gung zu treffen, wenn für bestimmte Bauten oder Anlagen kein oder 

ein geringerer als der ordentliche Grenzabstand gelten soll. Solange 
sie das nicht tun, gelten mit Ausnahme der im kantonalen Recht ver
ankerten Abstandsprivilegien, insbesondere für Klein  und Anbauten 
nach § 18 ABauV bzw. § 19 BauV, die ordentlichen Grenzabstände. 
Würde man der Argumentation des Gemeinderats E. folgen, wonach 
Splitverdampfer oder andere technische Anlagen mit vergleichbarem 
Zweck und von ähnlicher Beschaffenheit, die sich nicht als "Gebäu
de" im Sinne der IVHB (ortsfeste Bauten zum Schutz von Menschen, 
Tieren  oder  Sachen,  die  eine  feste  Überdachung  und  in  der  Regel 
weitere Abschlüsse aufweisen; vgl. Anhang 1 Ziff. 2.1 IVHB) quali
fizieren,  nicht  unter  den  Begriff  der  Kleinbaute  im  Sinne  von  § 18 
ABauV oder § 19 BauV subsumiert und insofern nicht vom dortigen 
Grenzabstandsprivilegium profitieren können, wäre stattdessen nicht 
etwa  eine  Nullgrenze  anzunehmen.  Vielmehr  kämen  mangels  einer 
anderweitigen  gesetzlichen  Regelung  die  ordentlichen Abstandsvor
schriften zum Tragen (AGVE 2012, S. 149). Weil eine solche Ausle
gung auf eine absurde und mit nichts zu rechtfertigende Benachteili
gung kleiner Anlagen gegenüber Klein  und Kleinstbauten (als Teil
menge der Kleinbauten) hinausliefe, ist der Anwendungsbereich von 
§ 18 ABauV  und  § 19  BauV  auf Anlagen  auszudehnen,  welche  die 
darin  vorgesehenen  Masse  einhalten.  An  dieser  Rechtsprechung  ist 
festzuhalten.  Es  besteht  kein  Präzisierungsbedarf,  zumal  mit  der 
Feststellung, dass Anlagen im Gegensatz zu Bauten keinen Grenzab
stand einhalten müssen, nichts gewonnen wäre. Alsdann würde sich 
die Diskussion dahin verlagern, was noch als Baute und was als An
lage  zu  verstehen  ist.  Dass  nur  Gebäude  im  Sinne  von  Anhang  1 
Ziff. 2.1 IVHB einen Grenzabstand einhalten müssen, stünde im of
fenen  Widerspruch  zu  den  §§ 47  und  51  BauG,  deren  Geltungsbe
reich klar nicht auf Gebäude beschränkt ist.

Die Gesetzeslage im Kanton Luzern lässt sich insofern nicht 1:1 
mit  derjenigen  im  Kanton Aargau  vergleichen,  als  der  Wortlaut  der 
§§ 122  (Ordentlicher  Grenzabstand)  und  124  (Grenzabstand  bei 
Kleinbauten  und  Anbauten)  des  Planungs   und  Baugesetzes  vom 
7. März  1989  (PBG;  SRL  Nr. 735)  den  Anwendungsbereich  der 
Grenzabstandsvorschriften  im  Unterschied  zu  den  §§ 47  und  51 
BauG tatsächlich auf Bauten einschränkt und Anlagen (mit Ausnah

me  von  Mauern,  Einfriedungen  und  Böschungen;  siehe  dazu  § 126 
PBG) unerwähnt lässt. Abgesehen davon vermag der von den Vorin
stanzen  zitierte  Entscheid  des  Kantonsgerichts  Luzern  vom  4. Mai 
2016  (LGVE  2016  IV  Nr. 4)  nicht  zu  der  von  ihnen  gewünschten 
Klärung  und  Vereinheitlichung  der  Rechtslage  beizutragen.  Dort 
wird  zwar  festgehalten,  dass  das  Baupolizeirecht  keine  Mindest
grenzabstände für Anlagen kenne (Erw. 4.4). Weiter hinten wird dann 
aber sogleich relativierend angefügt, dass die im konkreten Fall um
strittene  Luft Wasser Wärmepumpe  in  ihren  Dimensionen  ver
gleichsweise klein sei. Bei einer Pumpe, die wesentlich grösser und 
breiter wäre, wäre zu prüfen, ob eine solche Maschine noch als Anla
ge  im  Sinne  des  Rechts  qualifiziert  werden  könne  oder  nicht  viel
mehr als Kleinbaute mit den gesetzlich vorgeschriebenen Abstands
vorschriften (Erw. 4.4.1). Es ist also weiterhin nicht von vornherein 
klar,  dass  alle  Objekte,  die  sich  nicht  als  Gebäude  im  Sinne  der 
IVHB qualifizieren, was insbesondere auf Wärmepumpen bzw. deren 
externe Anlageteile  zutrifft,  keinen  Grenzabstand  einhalten  müssen. 
Wie bereits dargelegt, wird damit die Diskussion bloss auf die Frage 
nach  dem Anlagecharakter  verlagert.  Den Ausschlag  für  oder  wider 
einen  Grenzabstand  geben  aber  letztlich  auch  hier  die  wesentlich 
sachgerechteren  und  griffigeren  Kriterien  der  Dimensionierung  und 
der Auswirkungen eines Objekts auf den Raum und die Umgebung. 
Es  ist  am  Gesetzgeber  zu definieren,  in  welchen  Fällen  die  Dimen
sionen  und Auswirkungen  von  Bauten  und Anlagen  dermassen  ge
ringfügig  sind  (Stichwort:  Bagatellbauten),  dass  sie  keinen  oder 
höchstens  einen  minimalen  Grenzabstand  erfordern.  Eine  Grenzzie
hung  zwischen  Bauten  einerseits  und Anlagen  andererseits  ist  nicht 
zielführend.
3.2.
Weil es weder im Recht des Kantons Aargau noch in demjeni

gen  der  Gemeinde  E.  eine  Vorschrift  gibt,  welche  Bagatellbauten 
oder  anlagen  von  der  Einhaltung  eines  Grenzabstandes  dispensiert, 
kommen  –  wie  erwähnt  –  die  §§ 18  Abs. 2  ABauV  und  19  Abs. 2 
BauV  mit  dem  darin  vorgesehenen  verkleinerten  Grenzabstand  von 
2 m  zum  Tragen.  Dieses  Grenzabstandsprivilegium  gilt  nach  dem 
oben  Gesagten  sowohl  für  Kleinbauten  (darunter  Kleinstbauten)  als 

auch  –  aus  Rechtsgleichheitsgründen  –  für  Anlagen  mit  ent
sprechenden  Dimensionen.  Die  Auffassung  der  Beschwerdeführer, 
die den ordentlichen Grenzabstand (von 4 m) für massgeblich halten, 
kann demgegenüber nicht geteilt werden. Die Leitungen, welche den 
Splitverdampfer  mit  der  Wärmepumpe  im  Wohnhaus  verbinden, 
berechtigen  aus  den  vom  Bundesgericht  im  Urteil  vom  18. Januar 
2016  (1C_204/2015),  Erw. 2.2,  dargelegten  Gründen  auch  in  der 
vorliegenden  Konstellation  nicht  zur  Annahme,  das  Gerät  sei 
Bestandteil  des  Hauptgebäudes,  für  welches  der  ordentliche  Grenz
abstand gilt. Weshalb der Umstand, dass der Verdampfer nicht in eine 
Kleinbaute (Schopf) untergebracht ist, an dieser Einschätzung etwas 
ändern  sollte,  ist  nicht  ersichtlich.  Der  Verdampfer  ist  nicht 
Bestandteil  des  Wohnhauses,  sondern  der  sich  darin  befindlichen 
Pumpe. Würde sich diese ausserhalb des Wohnhauses befinden, gälte 
für 
ihrer  Abmessungen  gleichermassen  das 
Grenzabstandsprivilegium  der  §§ 18  Abs. 2  ABauV  und  19  Abs. 2 
BauV.

aufgrund 

sie 

Der  nur  0,8  m  von  der  gemeinsamen  Grundstücksgrenze  der 

Beschwerdeführer  und  der  Beschwerdegegner  entfernte  Splitver
dampfer  wahrt  den  Grenzabstand  vom  2  m  unbestrittenermassen 
nicht.  Nachdem  es  an  einer  (schriftlichen)  Zustimmung  der  Be
schwerdeführer zur Unterschreitung des Grenzabstandes fehlt, könn
te für den Verdampfer am vorgesehenen Standort grundsätzlich keine 
ordentliche  Baubewilligung,  sondern  höchstens  eine  Ausnahmebe
willigung nach § 67 BauG erteilt werden. (…)

22

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Arbeitsbedingungen
Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltens der Ar
beitsbedingungen (orts  und branchenübliche Mindestlöhne).

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom 
in  Sachen A.  GmbH  gegen  Kanton  Aargau 

17. September  2018, 
(WBE.2018.188).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
§ 3 Abs. 1 lit. a SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle, sofern 
übergeordnetes Recht nichts anderes vorschreibt, den Auftrag nur an 
Anbietende  vergibt,  die  "die  am  Ort  der  Leistung  massgeblichen 
Bestimmungen  über  Arbeitsschutz  und  Arbeitsbedingungen  einhal
ten". Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser Bestim
mung  zu  kontrollieren  oder  kontrollieren  zu  lassen. Auf  Verlangen 
haben  die  Anbietenden  deren  Einhaltung  zu  bestätigen  oder  nach
zuweisen (§ 3 Abs. 2  SubmD).  Laut Art. 11 lit. e  IVöB  sind  die Ar
beitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen für Arbeitneh
mer zu beachten. § 7 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB 
bestimmt  u.a.,  dass  die Auftraggeberin  vertraglich  sicherstellt,  dass 
die Anbieterin die geltenden Arbeitsbedingungen einhält und Dritte, 
denen sie Aufträge weiterleitet, ebenfalls vertraglich verpflichtet, die 
Arbeitsbedingungen  einzuhalten. Als Arbeitsbedingungen  gelten  die 
Vorschriften  der  Gesamt   und  der  Normalarbeitsverträge;  wo  diese 
fehlen,  gelten  die  orts   und  berufsüblichen Vorschriften. Alle  in  der 
Schweiz  geltenden  Vorschriften  werden  dabei  als  gleichwertig  be
trachtet (§ 7 Abs. 2 VRöB). Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die 

Vergabestelle  bei  Vorliegen  genügender  Gründe  Anbietende  vom 
Verfahren aus. Dies gilt insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a – h 
SubmD genannten Fällen. Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, die 
den Verpflichtungen aus § 3 SubmD nicht nachkommen (§ 28 Abs. 1 
lit. d SubmD; vgl. auch § 27 lit. d VRöB). 

2.2.
Die  Einhaltung  der  Arbeitsbedingungen  –  wozu  u.a.  Arbeits
zeiten, (Mindest )Löhne, Lohnzulagen und Sozialleistungen zu  zäh
len  sind  –  gehört  –  nebst  der  Einhaltung  der  Steuer   und  Abgabe
pflichten, der Arbeitssicherheitsbedingungen oder der Umweltschutz
gesetzgebung  –  zu  den  sog.  vergaberechtlichen  Grundvoraussetzun
gen.  Darunter  werden  Vorbedingungen  verstanden,  welche  alle 
Anbieter erfüllen müssen, um ganz losgelöst von der Natur und der 
Ausgestaltung des konkret zur Frage stehenden öffentlichen Auftrags 
an  einem  öffentlichen  Vergabeverfahren  teilnehmen  zu  können. 
Diese  Bedingungen  können  nicht  mehr  oder  weniger  erfüllt  sein, 
sondern  nur  ganz  oder  gar  nicht  (binäre  Kriterien).  Es  handelt  sich 
um jene Aspekte, ohne die ein lauterer Vergabewettbewerb undenk
bar  wäre  und  bei  deren  Missachtung  das  öffentliche  Beschaffungs
recht überhaupt in Misskredit kommen könnte. Anbieter, welche die 
Grundvoraussetzungen  nicht  erfüllen,  sind  ungeachtet  des  Auftrag
(MARTIN 
gegenstandes  von 
BEYELER, 
Vergaberechts, 
Der 
Zürich/Basel/Genf  2012,  Rz. 1478  mit  Hinweisen;  CHRISTOPH 
JÄGER,  Ausschluss  vom  Verfahren  –  Gründe  und  Rechtsschutz, 
Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 340).

jedem  Verfahren  auszuschliessen 

Geltungsanspruch 

des 

3.
3.1.
Im  vorliegenden  Fall  hatten  die  Anbieter  ihrer  Offerte  die 
ausgefüllte und rechtsgültige unterzeichnete Beilage 2, enthaltend in 
Ziff. 3  u.a.  eine  "Selbstdeklaration  /  Bestätigung  des  Anbieters", 
beizufügen.  Im  Rahmen  dieser  "Selbstdeklaration  /  Bestätigung  des 
Anbieters" hat die Beschwerdeführerin die Frage, ob sie die am Ort 
der  ausgeübten  Tätigkeit  branchenüblichen  Lohn   und  Arbeitsbe
dingungen  einhalte  (Ziff. 3  lit. d),  jeweils  mit  "Ja"  beantwortet.  Bei 
den  Fragen  betreffend  die  Einhaltung  der  Gesamt   und  Normal

arbeitsverträge (Ziff. 3 lit. b und c) kreuzte sie jeweils "k.A." (keine 
Angaben)  an.  Mit  Schreiben  vom  28. März  2018  forderte  die 
Vergabestelle  die  Beschwerdeführerin  –  vor  dem  Hintergrund,  dass 
sie die von dieser offerierten Kurspreise für ungewöhnlich niedrig er
achtete  –  u.a.  auf,  mittels  eines  beigelegten  Formulars  zu  belegen, 
wie  sich  die  Lohnkosten  der  Kursleitungen  zusammensetzten  ("von 
der  Kursleitung  mit  dem  höchsten  und  mit  dem  tiefsten  Lohn  pro 
Los").  Zudem  sei  auch  ein  Lohnreglement,  falls  vorhanden,  oder 
andere  Dokumente,  aus  denen  ersichtlich  sei,  dass  die  effektiv 
entrichteten Löhne den Submissionsbedingungen genügten, beizule
gen.  Aus  den  ausgefüllten  Formularen  ist  zu  entnehmen,  dass  die 
Kursleitungen  der  Beschwerdeführerin  mittels  Arbeitsvertrag  mit 
einem Jahrespensum  von 1'232 Lektionen zu einem  Bruttolohn von 
Fr. 6'000.00  (höchster  Lohn)  bzw.  Fr. 5'500.00  (tiefster  Lohn)  ange
stellt sind. Im Bruttolohn eingeschlossen ist – in den Formularen für 
die  drei  Lose  entsprechend  angekreuzt  –  die  Vor /Nachbearbeitung 
des  Unterrichts,  administrative  Aufgaben,  die  Teilnahme  an 
Sitzungen sowie der gesetzliche Ferienzuschlag und die Feiertagsent
schädigung.  Die  Ferien  betragen  4 Wochen.  Spesen  werden  nach 
Aufwand entschädigt. Im Bruttolohn enthalten sind sodann maximal 
zwei bezahlte Weiterbildungen à je maximal 12 Stunden pro Jahr. Im 
zugehörigen  Begleitschreiben  vom  9. April  2018  erläuterte  die  Be
schwerdeführerin  die  Berechnungsgrundlage:  "28  Lektionen  ent
sprechen  einem  100%  Pensum  und  somit  112  Lektionen  im  Monat 
bzw. 1344 Lektionen im Jahr, abzüglich 1 Monat Ferien. Das Jahres
pensum  bei  100%  beträgt  somit  1232  Lektionen  im  Jahr  was  wie
derum 102.66 Lektionen im Monat entsprechen. Die Lohnkosten pro 
Lektion  betragen  somit  bei  einem  Durchschnittlichen  Lohn  von 
Brutto  6000.   CHF:  58.44 CHF zuzüglich  ca.  0.13% Arbeitnehmer
beiträge".  Der  Bruttolohn  pro  Lektion  (à  45  Minuten)  beläuft  sich 
nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin beim Höchstlohn so
mit auf Fr. 58.44. Beim tiefsten Lohn von brutto Fr. 5'500.00 beträgt 
der Lohn pro Lektion (à 45 Minuten) entsprechend Fr. 53.57. 

3.2.
Die Vergabestelle stützt sich bei der Bestimmung der orts  und 
branchenüblichen  Mindestlöhne  in  erster  Linie  auf  das  "Lohnbuch 

Schweiz 2018". Danach betragen die Löhne in der Integrationsförde
rung 
für  Lehrpersonen  von  Deutschkursen  gemäss  dem 
Gesamtarbeitsvertrag (GAV) zwischen ECAP und der Gewerkschaft 
UNIA  sowie  dem  Schweizerischen  Verband  des  Personals  Öffent
licher Dienste VPOD je nach Alter und Erfahrung der Kursleitenden 
und  des  Deutschkursformats (Grundlagenkurs,  Basiskurs,  Semester
kurs)  pro  Lektion  à  50 Minuten  zwischen  Fr. 68.85  und  Fr. 76.75 
brutto.  Pro  Lektion  à  45 Minuten  betragen  die  Löhne  entsprechend 
zwischen  Fr. 61.95  und  Fr. 69.05  brutto.  Das  "Lohnbuch  Schweiz 
2017"  macht  dieselben  Lohnangaben.  Damit  erweist  sich  der  Ein
wand  der  Beschwerdeführerin,  die Vergabestelle  hätte  nicht  auf  das 
"Lohnbuch Schweiz 2018" abstellen dürfen, da dieses im  Zeitpunkt 
der Angebotseingabe (Ende Februar 2018) noch nicht veröffentlicht 
gewesen  sei,  im  Ergebnis  als  unerheblich.  Ebenfalls  offensichtlich 
nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführerin, die B. de
klariere  für  das  "Fachpersonal  Integration"  einen  branchenüblichen 
Stundenlohn  von  Fr. 36.75  brutto.  Dabei  handelt  es  sich,  wie  die 
Vergabestelle zu Recht einwendet, um eine andere Berufsgruppe mit 
anderen  Anstellungsvoraussetzungen;  insofern  können  die  dortigen 
Mindestlöhne  nicht  zu  Vergleichszwecken  herangezogen  werden. 
Vom Mindestlohn von Fr. 61.95 gemäss Lohnbuch hat die Vergabe
stelle eine Toleranz von 5 % (analog dem Lohnvergleich im Rahmen 
von Arbeitsmarktbeobachtungen des MIKA) in Abzug gebracht und 
gelangt  so  zu  einem  orts   und  branchenüblichen  Mindestlohn  von 
Fr. 58.85  brutto  pro  Lektion  von  45 Minuten.  Das  Vorgehen  der 
Vergabestelle  zur  Ermittlung  des  massgebenden  Mindestlohns  ist 
ohne Weiteres  nachvollziehbar  und  nicht  zu  beanstanden  (vgl.  auch 
Erw. 3.4 hiernach). 

Als  unbehelflich  erweist  sich  in  diesem  Zusammenhang 
insbesondere auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der von der 
Vergabestelle  erwähnte  Gesamtarbeitsvertrag  sei  ihr  unbekannt. 
Existiert in einer Branche ein Gesamtarbeitsvertrag, sind die Anbie
ter zwar nicht verpflichtet, diesem beizutreten, jedoch darf im Rah
men der Vergabe öffentlicher Aufträge von ihnen dessen Einhaltung 
in  Bezug  auf  die  massgeblichen Arbeitsbedingungen,  u.a.  auch  die 

vorgesehenen  Mindestlöhne,  verlangt  werden  (vgl.  Art. 7  VRöB; 
oben Erw. 2.1; ferner auch BGE 130 I 258 ff.).

3.3.
3.3.1.
Wie  vorstehend  (Erw. 3.1)  ausgeführt,  hat  die  Beschwerde

führerin  im  Rahmen  der  Plausibilitätsüberprüfung  Löhne  von 
Fr. 58.44  bzw.  Fr. 53.57  brutto  pro  Lektion  deklariert.  Beide 
Lohnangaben  liegen  somit  unter  dem  orts   und  branchenüblichen 
Mindestlohn von Fr. 61.95 bzw. – nach Abzug der Toleranz von 5 % 
– von Fr. 58.85 brutto pro Lektion.

3.3.2.
Im  vorliegenden  Beschwerdeverfahren  stellt  die  Beschwerde

führerin  die  Richtigkeit  des Abstellens  auf  die  von  ihr  im  Rahmen 
der  Plausibilitätsüberprüfung  selbst  deklarierten  Lohnangaben  in 
Frage.  Sie  macht  zum  einen  geltend,  die  Vorteile  ihrer  Anstel
lungsbedingungen  (Jahresarbeits Modell)  und  die  dadurch  bewirkte 
Besserstellung  der  Arbeitnehmenden  blieben  in  der  Gegenüberstel
lung  des  Stundenlohns  zu  Unrecht  unberücksichtigt.  Zum  anderen 
seien  in  den  deklarierten  Zahlen  zur  Plausibilitätsprüfung  die 
Betriebsferien von mindestens einer Woche nicht enthalten. Würden 
diese  Betriebsferien  eingerechnet,  läge  der  Lohn  pro  Lektion  bei 
Fr. 59.80  brutto  (bei  einer  Woche)  bzw.  Fr. 61.22  brutto  (bei  zwei 
Wochen)  und  somit  jedenfalls  innerhalb  der Toleranz  des  orts   und 
branchenüblichen  Lohns.  Diese Argumente  der  Beschwerdeführerin 
vermögen indessen nicht zu überzeugen und die Unterschreitung des 
branchenüblichen  Mindestlohns  pro  Lektion  nicht  zu  rechtfertigen. 
Dies  gilt  zunächst  für  die  behauptete  Besserstellung  der Arbeitneh
mer  durch  die  Festanstellung  mit  Jahrespensum  bei  Schwankungen 
des Auftragsvolumens.  Die Vergabestelle  weist  zum  einen  zu  Recht 
darauf hin, dass sich ein allfälliger Vorteil einer Anstellung mit Jah
respensum (im Vergleich zu einer Anstellung auf Stundenlohnbasis) 
nicht  mit  einem  frankenmässig  klar  bezifferbaren  Betrag  festsetzen 
lässt, der zu den ausgewiesenen Ansätzen pro Lektion hinzugerech
net  werden  könnte.  Nachvollziehbar  sind  zum  anderen  auch  die 
Zweifel  der  Vergabestelle  an  der  Behauptung  der  Beschwerdefüh
rerin,  die  branchenüblichen  Schwankungen  des  Auftragsvolumens 

gingen ausschliesslich zu ihren Lasten und auch bei geringeren Auf
tragsvolumina würden für die Arbeitnehmer keinerlei Lohneinbussen 
entstehen. Dies mag bei vorübergehenden, sehr kurzfristigen und nur 
geringfügigen Auftragsrückgängen zutreffen. Bei zu tiefem Auftrags
volumen  wird  aber  auch  die  Beschwerdeführerin ihren Angestellten 
weder die Anstellung noch das vertragliche Jahrespensum längerfris
tig  garantieren  können.  Beschäftigungsmöglichkeit  und  Beschäfti
gungsgrad hängen auch bei einer Anstellung mit Jahrespensum vom 
effektiv  vorhandenen  Auftragsvolumen  ab.  Der  Standpunkt  der 
Vergabestelle, auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
Anstellungen  mit  einem  Jahrespensum  anbiete,  könne  nicht  auf  die 
Branchenüblichkeit ihrer Ansätze geschlossen werden, erscheint vor 
diesem  Hintergrund  ohne Weiteres  nachvollziehbar. Die Ausführun
gen der Beschwerdeführerin in der Replik ändern nichts an der Tatsa
che, dass sie die hier relevanten Mindestlöhne offenkundig nicht ein
hält.

In  Bezug  auf  die  Betriebsferien,  die  nach Auffassung  der  Be

schwerdeführerin beim Lohnvergleich mitzuberücksichtigen sind, ist 
festzustellen,  dass  in  den  Formularen  zur  Plausibilitätsüberprüfung 
der Kursleiterlöhne jeweils vier Wochen Ferien angegeben sind. Be
triebsferien werden nicht erwähnt. Auch das beigelegte Betriebsreg
lement äussert sich diesbezüglich nicht. Auf dieser Grundlage hat die 
Beschwerdeführerin das effektive Pensum, d.h. die Anzahl der zu er
teilenden  Lektionen  pro  Jahr  (1'232)  und  pro  Monat  (102.66), 
berechnet,  woraus  die Ansätze  von  Fr. 58.44  brutto  (beim  höchsten 
Lohn  von  Fr. 6'000.00  brutto)  bzw.  Fr. 53.57  brutto  (beim  tiefsten 
Lohn  von  Fr. 5'500.00  brutto)  pro  Lektion  resultierten  (vgl.  auch 
oben  Erw. 3.1).  Die  Vergabestelle  hatte  angesichts  der  klaren  und 
eindeutigen  Angaben  der  Beschwerdeführerin  im  Vergabeverfahren 
keinerlei  Veranlassung,  nicht  darauf  abzustellen.  Die  Anbietenden 
sind  für  den  korrekten  Inhalt  ihrer Angebote  selber  verantwortlich, 
und sie sind bei den von ihnen gemachten Angaben zu behaften. Der 
Beschwerdeführerin  wurde  vorliegend  von  der  Vergabestelle  nach
träglich  die  Gelegenheit  geboten,  zu  belegen,  dass  sie  die  orts   und 
branchenüblichen Mindestlöhne einhält; in diesem Kontext war auch 
der Ferienanspruch anzugeben (vgl. Erw. 3.1). Tatsache ist, dass sie 

im  Rahmen  dieser  Plausibilitätsprüfung  ausdrücklich  vier  Wochen 
Ferien deklariert hat. Zum einen ist es nicht Sache der Vergabestelle, 
die Unterlagen (wie z.B. Unterrichts  und Einsatzpläne) daraufhin zu 
überprüfen, ob sich aus ihnen noch zusätzliche (bezahlte) Ferien  und 
Freitage ergeben, die sich gegebenenfalls auf die Lohnhöhe auswir
ken könnten. Sie darf vielmehr auf die gemachten Angaben abstellen. 
Zum  anderen  folgt  aus  den  mit  der  Replik  vorgelegten Arbeitsver
trägen  keineswegs  ein  rechtsverbindlicher  zusätzlicher  Ferienan
spruch der Kursleitenden. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden 
Ausführungen der Vergabestelle verwiesen werden. 

3.4.
Zu prüfen bleibt der von der Beschwerdeführerin in der Replik 
erhobene Vorwurf  widersprüchlichen Verhaltens innerhalb  des  DVI. 
Während die Beschwerdeführerin den Standpunkt vertritt, es handle 
sich  in  beiden  Fällen  um  die  gleichen  Leistungen  (Kursleitung  mit 
Ausrichtung  DaZ),  verneint  die Vergabestelle  eine Vergleichbarkeit. 
Bei den vom MIKA ausgeschriebenen Regionalen Sprachkursen für 
fremdsprachige  Erwachsene  geht  es  nach  Darstellung  der  Vergabe
stelle  um  die  Deutschförderung  von  Migrantinnen  und  Migranten. 
Die Kurse sind allen nicht deutschsprachigen Migrantinnen und Mig
ranten zugänglich. Ziel ist es, deren Sprachkompetenzen hinsichtlich 
der  Kommunikation  im Alltag  zu  verbessern.  Die  Unterrichtsweise 
ist  bedürfnisorientiert,  d.h.  die  Lerninhalte  in  den  einzelnen  Kurs
modulen  sind  nicht  vorbestimmt,  sondern  die  Kursleitung  muss  die 
konkreten Kommunikationsbedürfnisse der Lernenden immer wieder 
neu ermitteln und die Kursinhalte entsprechend ausrichten, was hohe 
Anforderungen  an  die  Kursleitungen  stellt.  Demgegenüber  geht  es 
bei  den  Kursen  des AWA  um  die  Förderung  der  arbeitsmarktlichen 
Integration  von  Stellensuchenden  mit  geringen  Deutschkenntnissen. 
Die Kurse werden ausschliesslich von Stellensuchenden mit Zuwei
sung durch das RAV besucht. Ziel dieser Kurse ist die Verbesserung 
der Vermittlungsfähigkeit und die möglichst rasche Eingliederung in 
den  Arbeitsmarkt.  Es  werden  eine  berufliche  Standortbestimmung 
vorgenommen,  realistische  Bewerbungsstrategien  und  Bewerbungs
unterlagen  erarbeitet  sowie Theorie  und Training  der  einzelnen  Be
werbungsschritte  vermittelt.  Die  Lernziele  und  Lerninhalte  sind  be

reits  vorgegeben.  Die  Deutschförderung  ist auf  die Vermittlung  von 
für  die  Bewerbungssituation  relevanten  Deutschkenntnissen  be
schränkt. Die Kurse unterscheiden sich somit hinsichtlich der Kurs
inhalte, Kursziele und didaktischen Vorgaben. Gemäss Ausführungen 
der Vergabestelle unterscheiden die Kurse sich auch hinsichtlich der 
Anstellungsmodelle  für  die  Kursleitungen.  Der  Standpunkt  der 
Vergabestelle,  aufgrund  der  unterschiedlichen  Kursinhalte  und  der 
unterschiedlichen Anstellungsbedingungen  könnten  die  Monatsbrut
tolöhne der Kursleitenden der AWA Kurse nicht als Massstab für die 
Ermittlung des orts  und branchenüblichen Mindestlohns pro Lektion 
für Kursleitende der ausgeschriebenen Regionalen Deutschkurse für 
fremdsprachige Erwachsene herangezogen werden, erscheint plausi
bel. Insofern ist es auch vor diesem Hintergrund nachvollziehbar und 
vertretbar,  dass  sich  die  Vergabestelle  bei  der  Ermittlung  des  orts  
und  branchenüblichen  Mindestlohns 
für  Kursleitende  der 
ausgeschriebenen  Regionalen  Deutschkurse  für  fremdsprachige  Er
wachsene auf das Lohnbuch 17/18 und den massgeblichen GAV ge
stützt und die AWA Kurse nicht mitberücksichtigt hat (vgl. Erw. 3.2 
oben).  Von  einem  widersprüchlichen  Verhalten  kann  entgegen  der 
Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gesprochen werden.

anzuordnen 

3.5.
Beim Ausschluss infolge Verletzung von Arbeitsbedingungen ist 
auch  das  Verhältnismässigkeitsprinzip  zu  beachten,  und  zwar  auch 
dann, wenn die verletzte Vorschrift nicht als blosse Kann Vorschrift, 
sondern  so  formuliert  ist,  dass  der Ausschluss  an  sich  bei  jeglicher 
Verletzung 
GALLI/ANDRÉ 
wäre 
MOSER/ELISABETH  LANG/MARC  STEINER,  Praxis  des  öffentlichen 
Beschaffungsrechts,  3. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2013,  Rz. 520). 
Indem  die  Vergabestelle  vom  orts   und  branchenüblichen  Mindest
lohn  gemäss  Lohnbuch  einen  Toleranzwert  von  5 %  in  Abzug  ge
bracht  hat,  hat  sie  dem  Verhältnismässigkeitsgrundsatz  ausreichend 
Rechnung  getragen.  Der  verfügte  Ausschluss  der  Beschwerdefüh
rerin  vom  Vergabeverfahren  ist  auch  unter  diesem Aspekt  nicht  zu 
bemängeln. 

(PETER 

23 Wahl der Verfahrensart

Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart 
handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu be
rücksichtigen ist, wenn er  nicht gerügt wird, gegebenenfalls  sogar gegen 
den Willen des Beschwerdeführers.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember 

2018, in Sachen A. GmbH gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2018.416).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und Gemeinden 
sowie  andere  Träger  kantonaler  und  kommunaler  Aufgaben  dafür, 
dass  die  Vorhaben  für  umfangreiche  öffentliche  Einkäufe,  Dienst
leistungen  und  Bauten  sowie  die  Kriterien  für  Teilnahme  und  Zu
schlag  amtlich  publiziert  werden.  Diesem  Auftrag  ist  der  Kanton 
Aargau  nachgekommen,  indem  in  § 7  Abs. 1  und  Abs. 2  Satz 1 
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu 
vergebende öffentliche Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (§ 12 
Abs. 1  und  § 34  Abs. 1  SubmD).  Gemäss  § 8  Abs. 1  SubmD  sind 
Aufträge  dann  im  offenen  oder  selektiven  Verfahren  zu  vergeben, 
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau
hauptgewerbes  Fr. 500'000.00  (lit. a)  bzw.  bei  Lieferungen,  Dienst
leistungen  und  Aufträgen  des  Baunebengewerbes  Fr. 250'000.00 
(lit. b)  erreicht  (AGVE  2001,  S. 313 f.;  1997,  S. 344).  Nach  § 8 
Abs. 2  SubmD  sind Aufträge  im  Einladungsverfahren  zu  vergeben, 
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau
hauptgewerbes  Fr. 300'000.00  (lit. a),  bei  Dienstleistungen  und 
Aufträgen  des  Baunebengewerbes  Fr. 150'000.00  (lit. b)  bzw.  bei 
Lieferungen  Fr. 100'000.00  (lit. c)  übersteigt.  § 8 Abs. 3  SubmD  re

gelt schliesslich die Fälle, in denen ein Auftrag im freihändigen Ver
fahren vergeben werden darf.

Nach  der  ständigen  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts 
handelt  es  sich  bei  der  Wahl  einer  nicht  den  Vorschriften 
entsprechenden  Verfahrensart  um  einen  derart  schweren  Rechts
mangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht ge
rügt  wird,  gegebenenfalls  sogar  gegen  den Willen  des  Beschwerde
führers (AGVE 2001, S. 313; 1997, S. 343 f.; VGE vom 8. Oktober 
[WBE.2014.187],  S. 9;  VGE  vom  21. Februar  2014 
2014 
2012 
[WBE.2013.547], 
S. 14;  VGE 
[WBE.2012.327],  S. 5 f.;  VGE 
2012 
[WBE.2012.429],  S. 6 f.;  PETER  GALLI/ANDRÉ  MOSER/  ELISABETH 
LANG/MARC  STEINER,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts, 
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 337).

18. Dezember 
18. Dezember 

vom 
vom 

2.2.
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits 

die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienst
leistung)  und  anderseits  der  Wert  des  konkreten  Auftrags  bzw.  das 
Auftragsvolumen.  Massgebend  ist  der  vor  der  Ausschreibung  ge
schätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Vergabe 
berücksichtigten  Angebots.  Die  Vergabestelle  hat  somit  vorgängig 
der Ausschreibung  des Auftrags  eine  Schätzung  der  mutmasslichen 
Auftragssumme  nach  sachlichen  Kriterien  und  aufgrund  allfälliger 
Erfahrungswerte  vorzunehmen.  Es  hat  sich dabei  um  eine  zuverläs
sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei, 
um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu 
knapp  kalkuliert  werden;  die  Behörde  hat  sich  eher  an  die  obere 
Bandbreite  der  Schätzung  zu  halten 
(AGVE 2008,  S. 197; 
GALLI/MOSER/LANG/STEINER,  a.a.O.,  Rz. 323 ff.).  Die  eidgenössi
sche  Mehrwertsteuer  wird  bei  der  Berechnung  des  Auftragswerts 
nicht berücksichtigt (§ 8 Abs. 5 SubmD; AGVE 2008, S. 197).

2.3.
Nach  Angaben  der  Vergabestelle  wurde  "das  Gesamtvolumen 
für  den  BKP 292.0  Bauingenieur  Holzbau,  […]  im  Vorfeld  der 
Erstellung der Unternehmerliste und vor Versand der Offertanfragen 
insgesamt 
vom  planenden  Büro  C.  AG  ermittelt  und  mit 

Fr. 309'840.00 eingesetzt. Gestützt auf die Gesamtsumme hat der Ge
meinderat  das  Einladungsverfahren 
Submissionsdekret vorgesehen".

§ 8,  Ziffer 2) 

gemäss 

Der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags übersteigt so
mit  den  Schwellenwert  von  Fr. 250'000.00,  bis  zu  dem  bei  Dienst
leistungen ein Einladungsverfahren zulässig ist (vgl. § 8 Abs. 2 lit. b 
und  Abs. 1  lit. b  SubmD)  deutlich,  was  die  Vergabestelle  offenbar 
übersehen hat. Die Vergabe der Fachplanerleistungen für BKP 292.0 
Bauingenieur Holzbau hätte deshalb nach Wahl der Vergabestelle im 
offenen oder allenfalls im selektiven Verfahren erfolgen müssen, was 
in  beiden  Fällen eine  vorgängige  öffentliche Ausschreibung  voraus
gesetzt hätte (§ 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 7 Abs. 1 und 2 SubmD). Das 
durchgeführte  Einladungsverfahren  ist  klarerweise  dekretswidrig. 
Daran  ändert  auch  nichts, dass  der  Zuschlag  nur  für die  (Teil )Pha
sen 31  –  33  erteilt  worden  ist.  Zu  offerieren  und  damit  Gegenstand 
der  Submission  waren  gemäss  den  Ausschreibungsunterlagen  die 
(Teil )Phasen  31 Vorprojekt,  32 Bauprojekt,  33 Baubewilligungsver
fahren,  41 Ausschreibung,  51 Ausführungsplanung,  52 Ausführung, 
53 Inbetriebnahme, Abschluss  (Leistungsanteil  100 %). Aus  diesem 
Grund  ist  der  an  die  D.  AG  erteilte  Zuschlag  aufzuheben.  Damit 
erübrigt  es  sich,  auf  die  Rügen  der  Beschwerdeführerin  näher  ein
zugehen. Es wird Sache der Vergabestelle sein, den Auftrag in einem 
den  Vorschriften  des  Submissionsdekrets  entsprechenden  Verfahren 
neu zu vergeben.

24

Sozialhilfe; Rückerstattung
Die  materielle  Hilfe,  welche  während  eines  Beschäftigungsprogramms 
ausgerichtet wurde, unterliegt nicht der Rückerstattung.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3. Kammer,  vom  20. Sep
tember  2018,  in  Sachen Einwohnergemeinde  A.  gegen  B.  und  Departement 
Gesundheit und Soziales (WBE.2018.157).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf § 30 Abs. 2 

SPV  sei  die  materielle  Hilfe,  welche  während  des  Beschäftigungs
programms beim Verein C. gewährt wurde, rückerstattungspflichtig. 
Würden  einer  unterstützten  Person  während  eines  Beschäftigungs
programms  über  die  ordentliche  Sozialhilfe  hinaus  keine  zu
sätzlichen Leistungen ausgerichtet, liege kein echter Lohn vor. Auch 
wenn  ein  Programmanbieter  bloss  als  Zahlstelle  für  die  materielle 
Hilfe fungiere, könne nicht von einem Lohn gesprochen werden. Die 
Vorinstanz  habe  die  Ausnahmebestimmung  von  § 30  Abs. 2  SPV 
extensiv angewendet. Ein Lohn im Sinne von § 30 Abs. 2 SPV liege 
beispielsweise  dann  vor,  wenn  das  Entgelt  im  Rahmen  eines 
Teillohn Programmes  verdient  und  als  eigene  Mittel  angerechnet 
werde. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin zudem geltend, es 
liege  ein  Widerspruch  zum  Bundessozialversicherungsrecht  vor: 
Nach der Revision von Art. 23 Abs. 3bis AVIG könnten mit Beschäf
tigungsprogrammen  bei  der  Arbeitslosenversicherung  grundsätzlich 
keine Rahmenfristen mehr generiert werden. Schliesslich beschneide 

der Kanton in unzulässiger Art und Weise das Recht der Gemeinden, 
ausgerichtete materielle Hilfe später wieder zurückzufordern.

2.2.
Die  Vorinstanz  erwog,  mit  dem  Inkrafttreten  von  Art. 23 
Abs. 3bis  AVIG  hätten  sich  die  Rahmenbedingungen  bei  von  der 
öffentlichen  Hand  finanzierten  arbeitsmarktlichen  Massnahmen 
grundlegend geändert. Der Kantonale Sozialdienst empfehle den Ge
meinden zwar weiterhin, Beschäftigungsprogramme zu ermöglichen, 
zugleich seien im Hinblick auf die Wahrung von Ersatz  und Rücker
stattungsansprüchen  aber  materielle  Hilfe  und  Programmkosten 
einerseits  und  Arbeitserwerb  andererseits  klar  zu  trennen.  Weiter 
werde  empfohlen,  von  der Ausrichtung  eines  sog.  Soziallohns  eher 
abzusehen.  Mit  § 30  Abs. 2  SPV,  welcher  unverändert  beibehalten 
worden sei, werde die Privilegierung des Soziallohns bei der Rücker
stattung  aufrechterhalten.  In  der  Praxis  würden  nach  wie  vor 
Beschäftigungsprogramme vermittelt, in welchen die materielle Hilfe 
als  "Lohn"  ausbezahlt  werde.  Würde  für  die  Befreiung  von  der 
Rückerstattungspflicht  allein  auf  die Auszahlungsmodalitäten  abge
stellt,  ergäbe  sich  eine  stossende  Ungleichbehandlung  jener  unter
stützten Personen, welche einen gleichwertigen Beitrag zur Verbesse
rung  ihrer  wirtschaftlichen  Situation  leisteten.  Daher  bestehe  keine 
Rückerstattungspflicht  für  die  materielle  Hilfe,  welche  während  des 
Beschäftigungsprogramms  beim  Verein  C.  ausgerichtet  worden  sei. 
Hingegen  handle  es  sich  beim  Coaching  um  kein  eigentliches 
Beschäftigungsprogramm, weshalb für den entsprechenden Zeitraum 
eine Pflicht zur Rückerstattung der materiellen Hilfe bestehe.

2.3.
Ob ein Arbeitseinsatz eine beitragspflichtige Beschäftigung dar

stellt,  mit  welcher  bei  der Arbeitslosenversicherung  die  Beitragszeit 
erfüllt  werden  kann,  bestimmt  das  Sozialversicherungsrecht  (vgl. 
Art. 9 Abs. 1 und 3 sowie Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Beurteilung er
folgt im Einzelfall durch die Organe der Sozialversicherung bzw. die 
Versicherungsgerichte.

Seit  dem  Inkrafttreten  von  Art. 23  Abs. 3bis  AVIG  am  1. April 
2011 ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von 
der  öffentlichen  Hand  finanzierten  arbeitsmarktlichen  Massnahme 

(AMM)  erzielt,  nicht  mehr  versichert.  Eine  Tätigkeit,  welche  unter 
diese  Bestimmung  fällt,  erfüllt  daher  keine  Beitragszeit  gemäss 
Art. 13  Abs. 1  AVIG  (BGE  139  V  212,  Erw. 3.3;  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  11. November  2015  [8C_87/2015],  Erw. 3.3; 
vgl.  auch  Botschaft  zur  Änderung  des  Arbeitslosenversicherungs
gesetzes  vom  3. September  2008,  08.062,  in:  BBl  2008  7750).  Die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung stellt für die Anwendbarkeit von 
Art. 23  Abs. 3bis  AVIG  auf  den  Zweck  der  Beschäftigung  ab,  d.h. 
darauf,  ob  die  Massnahme  in  erster  Linie  der  beruflichen  und  so
zialen  Integration  dient  (vgl.  BGE  139  V  212,  Erw. 4.2;  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  11. November  2015  [8C_87/2015],  Erw. 3.4 
und 4.2).
2.4.
Gemäss  § 30  Abs. 2  SPV  unterliegen  im  Zusammenhang  mit 

einem  Beschäftigungsprogramm  geleistete  Sozialversicherungs
beiträge  nicht  der  Rückerstattung.  In  der  Sozialhilfegesetzgebung 
wird der Begriff des Beschäftigungsprogramms in einem umfassen
den  Sinne  verwendet  (vgl.  § 13  Abs. 2  lit. b,  § 41  und  § 47  Abs. 1 
lit. e  SPG  [jeweils  in  der  geltenden  Fassung]).  Dabei  kann  die 
Abgrenzung  von  Coachings, Abklärungsmassnahmen  und  arbeitsin
tegrativen  Massnahmen  im  Einzelfall  Schwierigkeiten  bereiten. 
Gleich  verhält  es  sich  mit  Arbeitseinsätzen  im  Rahmen  von  Be
schäftigungsprogrammen,  sog.  Teillohnprogrammen  und  bei  einem 
Programmanbieter  gestützt  auf  einen  Arbeitsvertrag  erbrachte 
Leistungen.  In  der  Praxis  werden  bisweilen  auch  gemeindeinterne 
Arbeitsprojekte durchgeführt.

2.5.
2.5.1.
Die  Programmkosten  von  monatlich  Fr. 1'500.00  unterliegen 
gemäss  dem  klaren Wortlaut  von  § 41 Abs. 2  SPG  und  § 30 Abs. 2 
SPV  nicht  der  Rückerstattung.  Unter  den  Parteien  unstrittig  ist  die 
Behandlung  der  Computerkurse  in  der  D.  und  des  Coachings  durch 
E..

2.5.2.
Fraglich ist hingegen, ob die materielle Hilfe, welche während 
des  Beschäftigungsprogramms  beim  Verein  C.  gewährt  wurde,  der 

Rückerstattung  unterliegt.  Die  Beschwerdegegnerin  nahm  vom 
5. Oktober 2015 bis 4. Oktober 2016 am Modul "PJ Aufbautraining" 
von  F.  teil.  Dieses  beinhaltete  einen  internen  Arbeitseinsatz  mit 
gesteigerten Anforderungen und einem Pensum von 80 %. Dabei er
folgte eine individuelle Unterstützung (persönlich, fachlich, agogisch 
und  ressourcenorientiert).  Der  Arbeitseinsatz  im  Bereich  Dienst
leistung  und  Administration  umfasste  insbesondere  die  Bedienung 
der Telefonzentrale, Kundenschalter, Post, Microsoft Excel, Lagerbe
wirtschaftung  und  Büroadministration.  Im  Rahmen  des  Programms 
erfolgten unter anderem Beurteilungen des Arbeitsverhaltens und der 
Fähigkeiten  der  Teilnehmerin  sowie  deren  persönlichen  Verhaltens. 
Die  gesamte  materielle  Hilfe  wurde  der  Beschwerdegegnerin  wäh
rend  des  Programms  von  der  Gemeindeverwaltung  überwiesen. 
Parallel  zum  Verein  C.  absolvierte  die  Beschwerdegegnerin  vom 
20. Juni bis 23. September 2016 ein externes Praktikum bei der Stif
tung G. im Bereich Finanzen und Informatik. Der betreffende Aufga
benbereich  umfasste  Empfangsarbeiten,  Post,  Mitarbeit  im  Kassa
wesen  sowie  Unterstützung  der  Buchhaltung,  des  Personalwesens 
und des Marketings.

Von  Oktober  2015  bis  Ende  September  2016  wurde  der  Be
schwerdegegnerin  materielle  Hilfe  im  Betrag  von  Fr. 30'195.00  ge
währt (ohne Berücksichtigung der Programmkosten).

2.5.3.
Beim Angebot des Vereins C. handelt es sich um keine Arbeits

integrationsmassnahme  mit  einem  Teillohnprogramm,  bei  welchem 
ein Lohn ausbezahlt und im Sozialhilfebudget als eigene Mittel ange
rechnet wird. Es liegt auch kein sog. "Soziallohn" vor, bei welchem 
die Auszahlung von materieller Hilfe über den Programmanbieter er
folgt.

2.5.4.
Entsprechend dem Wortlaut von § 30 Abs. 2 SPV ist "die wäh

rend der Programmdauer als Lohn ausgerichtete Sozialhilfe" von der 
Rückerstattung ausgenommen. Diese Voraussetzung ist bei Teillohn
programmen klarerweise gegeben, was von der Beschwerdeführerin 
ausdrücklich  anerkannt  wird.  Auch  wenn  die  materielle  Hilfe 
entsprechend  der  Ausgestaltung  der  Arbeitsintegrationsmassnahme 

vom Programmanbieter überwiesen wird, ist davon auszugehen, dass 
die Sozialhilfe "als Lohn ausgerichtet wird". Zwar darf die materielle 
Hilfe  in  diesem  Zusammenhang  nicht  als  Entlöhnung  für  eine 
Arbeitsleistung verstanden werden, indessen wird sie von der unter
stützten  Person  –  oftmals  beabsichtigt  und  entsprechend  der  Ziel
setzung  der  Massnahme  –  als  Gegenleistung  für  den Arbeitseinsatz 
wahrgenommen.  Entsprechende  Ausgestaltungen  eines  Programms 
können mithin der beruflichen Integration dienen.

Vorliegend  erfolgten  keinerlei  Zahlungen  an  die  Beschwerde

gegnerin  über  den  Programmanbieter.  Der  Einsatz  beim  Verein  C. 
dauerte ein Jahr, wobei die Beschwerdegegnerin während drei Mona
ten zusätzlich ein externes Praktikum bei der Stiftung G. absolvierte. 
Während  des  gesamten  Zeitraums  wurde  sie  durchgehend  materiell 
unterstützt. Die Beschwerdeführerin macht zwar mit gewissem Recht 
geltend,  dass  unter  diesen  Umständen  fraglich  erscheint,  ob  die 
Sozialhilfe "als Lohn ausgerichtet wurde". Eine Differenzierung an
hand  der  Auszahlungsmodalitäten  rechtfertigt  sich  indessen  nicht. 
Wesentlich  ist  in  Bezug  auf  die  Rückerstattung  bloss,  dass  die  ma
terielle  Hilfe  parallel  zum  Beschäftigungsprogramm  mit  einem Ar
beitspensum  von  80 %  gewährt  wurde.  In  diesem  Sinne  empfehlen 
auch  die  SKOS Richtlinien  dem  kantonalen  Gesetzgeber,  Sozial
hilfeleistungen,  die  auf  einer  Gegenleistung  der  Bezügerinnen  und 
Bezüger  beruhen,  von  der  Rückerstattungspflicht  auszunehmen 
(SKOS Richtlinien,  D.2 3).  Wie  die  Vorinstanz  zu  Recht  erwog, 
liesse  sich  eine  Ungleichbehandlung  von  Teilnehmenden  an  Be
schäftigungsprogrammen,  welchen  die  materielle  Hilfe  durch  die 
Gemeinde  gewährt  oder  (teilweise)  über  den  Programmanbieter 
ausbezahlt wird, nicht rechtfertigen. Im Unterschied zu eigentlichen 
Teillohnprogrammen erscheint dabei  irrelevant, ob ein sog. "Sozial
lohn"  bezahlt  wird  und  von  welcher  Zahlstelle  die  Überweisungen 
veranlasst werden. Eine restriktive Auslegung von § 30 Abs. 2 SPV, 
wie sie die Beschwerdeführerin fordert, würde sich als zu eng erwei
sen und dem Zweck der Norm zuwiderlaufen.

2.5.5.
Es  besteht  kein  Widerspruch  zwischen  § 30  Abs. 2  SPV  und 

dem  Arbeitslosenversicherungsrecht,  wenn  mit  einem  Beschäfti

gungsprogramm  gemäss  Art. 23  Abs. 3bis  AVIG  kein  versicherter 
Verdienst  generiert  wird.  Im  kantonalen  (Sozialhilfe )Recht  wird 
lediglich ein anderer Lohnbegriff verwendet als im eidgenössischen 
(Sozialversicherungs )Recht.  Darin 
liegt  kein  Verstoss  gegen 
höherrangiges Recht. Die Vorinstanz hat aufgezeigt, welche Überle
gungen dazu führten, den während der Programmdauer ausgerichte
ten Lohn von der Rückerstattung auszunehmen. Unter anderem sollte 
ein Anreiz geschaffen werden, überhaupt an einem Programm teilzu
nehmen.  Daran  hat  sich  mit  dem  Erlass  von Art. 23 Abs. 3bis AVIG 
nichts geändert. Insofern besteht auch weiterhin ein guter Grund, an 
dieser  Ausnahme  festzuhalten  (vgl.  auch  SKOS Richtlinien,  D.2 3, 
welche vom "Prinzip der Gegenseitigkeit" sprechen).

Die  Gesetzgebungskompetenz  im  Bereich  der  Sozialhilfe  liegt 
beim  Kanton  (vgl.  §§ 25  und  39  KV).  Dies  gilt  unabhängig  davon, 
ob und gegebenenfalls in welchem Mass er sich finanziell an den je
weiligen  Sozialhilfeausgaben  der  Gemeinden  beteiligt.  Der  Wegfall 
der  anteilmässigen  Kostenvergütung  für  Beschäftigungsprogramme 
(§ 47 Abs. 3 SPG in der Fassung bis 30. Dezember 2017) hat keine 
Auswirkungen auf die Zulässigkeit der Ausnahmen von der Rücker
stattung.

2.5.6.
Somit 

unterliegt 

der 
Beschwerdegegnerin  während  des  Beschäftigungsprogramms  im 
Verein C. ausgerichtet wurde, nicht der Rückerstattung.

die  materielle  Hilfe,  welche 

25 Gemeindebeschwerde (§ 30 GG)

Fehlende  Referendumsfähigkeit  von  (formellen)  Gemeindeversamm
lungsbeschlüssen, 
insbesondere  Nichteintretens   und  Rückweisungs
beschlüsse

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom 
15. September  2017,  in  Sachen A.  gegen  Einwohnergemeinde  Z.  und  DVI 
(WBE.2017.152).

Aus den Erwägungen

1.3.
Gemäss  § 30  GG  entscheidet  die  Gemeindeversammlung  über 
die  zur  Behandlung  stehenden  Sachgeschäfte  abschliessend,  wenn 
die beschliessende Mehrheit wenigstens einen Fünftel der Stimmbe
rechtigten  ausmacht.  Positive  und  negative  Beschlüsse  der 
Gemeindeversammlung,  die  von  weniger  als  einem  Fünftel  der 
Stimmberechtigten  gefasst  wurden,  unterstehen  gemäss  § 31 Abs. 1 
GG  dem  fakultativen  Referendum.  Nach  geltendem  Recht  unter
stehen demnach sowohl die inhaltlich festgelegten und von der Ge
meindeversammlung  angenommenen  Rechtssätze  und  Verwaltungs
akte als auch entsprechend abgelehnte Vorlagen dem fakultativen Re
ferendum  (ANDREAS  BAUMANN,  Aargauisches  Gemeinderecht, 
4. Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2017,  S. 197).  Wie  sich  bereits  aus 
ihrem Wortlaut ergibt, beziehen sich die Bestimmungen über die ab
schliessende Beschlussfassung und das Referendum (§ 30 f. GG) auf 
Sachgeschäfte (s. auch BAUMANN, a.a.O., S. 194 f.). Von diesen (un
ter  Vorbehalt  der  abschliessenden  Beschlussfassung  gemäss  § 30 
GG)  referendumsfähigen  materiellen  Beschlüssen  zu  unterscheiden 
sind  formelle  Beschlüsse,  die  ihrer  Natur  nach  nicht  dem  Referen

dum  unterstellt  werden  können.  Nicht  referendumsfähig  sind  dem
nach  Nichteintretens   und  Rückweisungsbeschlüsse  der  Gemeinde
versammlung.  Auch  mit  dem  Beschluss,  einen  früheren  Beschluss 
nicht in Wiedererwägung zu ziehen, tritt die Gemeindeversammlung 
auf ein Geschäft nicht ein. Analog verhält es sich in Gemeinden mit 
Einwohnerrat.  Zu  den  nicht 
formellen 
Beschlüssen des Einwohnerrats zählen jene über den Gang und den 
Ablauf  des  parlamentsinternen  Meinungsbildungs   und  Entschei
dungsverfahrens,  namentlich  die  (Nicht )Eintretens   und  Rückwei
sungsbeschlüsse (BAUMANN, a.a.O., S. 196). 

referendumsfähigen 

Daraus,  dass  der  Gemeindeammann  nicht  im  Voraus,  sondern 

erst  nach  der  Abstimmung  über  die  Frage,  ob  der  Gemeinde
versammlungsbeschluss  vom  26. November  2012  betreffend  den 
Verkauf der gemeindeeigenen Parzelle Nr. yyy an die B. Holding AG 
in  Wiedererwägung  gezogen  werden  soll,  darauf  hingewiesen  hat, 
dass gegen diesen Beschluss das Referendum nicht ergriffen werden 
kann,  kann  der  Beschwerdeführer  somit  nichts  zu  seinen  Gunsten 
ableiten. Er ist in seiner Erwartung, gegen jeden ihm nicht genehmen 
Beschluss  das  Referendum  ergreifen  zu  können,  von  vornherein 
nicht zu schützen, soweit es um formelle Beschlüsse geht, da diese – 
wie dargelegt – von Gesetzes wegen gar nicht referendumsfähig sind. 
Dass  der  Beschwerdeführer  diesbezüglich  vom  Gegenteil  ausging, 
ändert  nichts,  zumal  ihm  die  Abstimmungsfragen  und  das  Abstim
mungsprozedere  aufgrund  der  gemeinderätlichen  Erläuterungen  zu 
Traktandum  12  mindestens  14 Tage  vor der  Gemeindeversammlung 
bekannt waren. Deshalb hätte er sich ohne weiteres im Voraus beim 
Gemeinderat  oder  beim  DVI  über  die  Referendumsmöglichkeiten 
erkundigen  können.  Folglich  bleibt  es  dabei,  dass  der  Beschwer
deführer sein Beschwerderecht verwirkt hat.

(Hinweis: Das Bundesgericht hat eine Beschwerde gegen diesen 

Entscheid  mit  Urteil  vom  19. April  2018  [1C_596/2017]  abgewie
sen.)

26

Ausstand
Tragweite der Ausstandspflicht bei Sachgeschäften in einer Gemeindever
sammlung

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  14. Juni 

2018, in Sachen B. gegen Gemeinde X. und DVI (WBE.2018.52).

Aus den Erwägungen

5.
5.1.
Selbst  wenn  sich  die  Teilnahme  von  Gemeinderätin  C.  und 

ihren beiden Kindern an den fraglichen Abstimmungen auf deren Er
gebnisse tatsächlich ausgewirkt hätte oder möglicherweise hätte aus
wirken können, wäre der vorliegenden Beschwerde aus den nachfol
gend dargelegten Gründen kein Erfolg beschieden.

5.2.
Da Ausstandsvorschriften wie § 25 GG immer eine Einschrän

kung  der  demokratischen  Mitwirkungsrechte  der  betroffenen 
Stimmberechtigten  bedeuten,  sind  sie  restriktiv  auszulegen.  Das 
heisst,  dass  nur  die  im  Gesetzeswortlaut  klar  umschriebenen  Perso
nen  in  den Ausstand  zu  treten  haben.  Die Ausstandspflicht  bezieht 
sich  sodann  nur  auf  den  Vorgang,  vor  der  Abstimmung  das  Lokal 
verlassen zu müssen; während der Beratung und Diskussion des Ver
handlungsgegenstands  bestehen  die  vollen  Mitwirkungsrechte 
(AGVE  2013,  S. 526;  vgl.  auch  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
19. April 2018 [1C_596/2017]) Erw. 5.2).

5.3.
5.3.1.
Wie  bereits  erwähnt,  ging  es  an  der  Einwohnergemeindever
sammlung  vom  22. Juni  2017  unter  Traktandum  4  um  einen  Ver
pflichtungskredit von Fr. 281'000.00 für die Sanierung der A.Strasse 
yy zz  samt  Werkleitungen  und  unter  Traktandum  5  um  einen  Ver
pflichtungskredit  von  Fr. 372'000.00  für  die  Sanierung  des  ge
meindeeigenen Teilstücks der D.Strasse samt Werkleitungen. Gemäss 

den  Ausführungen  in  der  Einladung  zur  Einwohnergemeindever
sammlung vom 22. Juni 2017 dienen diese Projekte, welche auf der 
Strassenzustandserfassung,  der  Werterhaltungsplanung  sowie  der 
generellen  Entwässerungsplanung  basieren,  der  Instandstellung  von 
Teilabschnitten  bestehender  Strassen  und  der  darin  liegenden 
Werkleitungen. Auf den fraglichen Abschnitten der A.Strasse und der 
D.Strasse  befinden  sich  die  Wasser   und  Kanalisationsleitungen  in 
einem  schlechten  Zustand,  weshalb  sie  mitsamt  den  dazugehörigen 
Schiebern  bzw.  Schächten  ersetzt  werden  müssen.  Ausserdem 
müssen  die  gesamte  Fundation,  die  Randabschlüsse  und  der  Belag 
der  Strassen  zustandsbedingt  erneuert  werden.  Im  technischen 
Bericht  betreffend  die  Erneuerung  der  A.Strasse  yy zz  wurde 
festgehalten,  dass  die A.Strasse  Unebenheiten, Absenkungen,  Risse 
und Belagsschäden aufweist. Gleiches wurde im technischen Bericht 
betreffend  die  Erneuerung  der  D.Strasse  ausgeführt.  Damit  geht  es 
bei  beiden  Projekten  lediglich  um  die  Wiederherstellung  des 
ursprünglichen Zustands der Erschliessung. 

5.3.2.
§ 25 Abs. 1 GG führt nicht bei jedem Geschäft mit finanziellen 
Konsequenzen  für  einzelne  Stimmberechtigte  dazu,  dass  diese  und 
ihre Ehegatten bzw. eingetragenen Partner, ihre Eltern und ihre Kin
der mit deren Ehegatten bzw. eingetragenen Partnern in den Ausstand 
treten müssen. Vielmehr gibt es in den Zuständigkeitsbereich der Ge
meindeversammlung fallende Gegenstände, bei denen § 25 GG nicht 
zur Anwendung  kommt,  obwohl  sie  in  mannigfacher  Weise  private 
Interessen  berühren  (AGVE  1994,  S. 546 f.).  Nicht  anwendbar  ist 
§ 25  GG  insbesondere  bei  Traktanden  betreffend  Erschliessungs
projekte  der  Gemeinde  und  deren  Finanzierung  (AGVE  1980, 
S. 500). Dasselbe hat für Geschäfte zu gelten, bei denen es – wie im 
vorliegenden  Fall  –  nicht  um  die  erstmalige  Erschliessung  von 
Grundstücken,  sondern  um  die  Erneuerung  bestehender  Erschlies
sungsanlagen,  wie  z.B.  Strassen,  Wasser   oder  Abwasserleitungen, 
geht. Diese Praxis steht im Einklang mit dem  Grundsatz, dass Aus
standsregeln bei Gemeindeversammlungen von der Natur der politi
schen  Rechte  her  nur  zurückhaltend  anzuwenden  sind  (Urteil  des 
Bundesgerichts vom 19. April 2018 [1C_596/2017]) Erw. 5.2). 

Selbst wenn die unter den Traktanden 4 und 5 vorgelegten Ge
schäfte für Gemeinderätin C. direkte und genau bestimmte, insbeson
dere finanzielle Folgen hätten, hätten sie und ihre beiden Kinder des
halb nicht aufgrund von § 25 Abs. 1 GG in den Ausstand treten müs
sen. Daran ändert nichts, dass Gemeinderätin C., deren Liegenschaft 
A.Strasse yy (Parzelle yyy) auf der Ostseite an die D.Strasse grenzt, 
über  einen  über  die  D.Strasse  erreichbaren  Autoabstellplatz  mit 
Rasengittersteinen  verfügt  und  dort  einen  Autounterstand  erstellen 
sowie zusätzliche Rasengittersteine legen will.

5.4.
Aus  dem  Umstand,  dass  in  den  Unterlagen  zur  Einwohner
gemeindeversammlung vom 7. Dezember 2017 unter dem Titel "All
gemeine Rechte des Stimmbürgers" auf die Ausstandspflicht gemäss 
§ 25 Abs. 1  GG  hingewiesen  wurde,  kann  entgegen  der Auffassung 
des  Beschwerdeführers  nicht  geschlossen  werden,  dass  Gemeinde
rätin C. und ihre beiden Kinder an der Einwohnergemeindeversamm
lung vom 22. Juni 2017 das Versammlungslokal vor den Abstimmun
gen  unter  den Traktanden 4  und  5  jeweils  hätten  verlassen  müssen. 
Der Beschwerdeführer kann daraus nichts für sich ableiten. Die Ge
meinden sind nicht verpflichtet, vor jeder Gemeindeversammlung in 
allgemeiner Weise  auf  die Ausstandspflicht  von  § 25 GG  hinzuwei
sen. Es genügt, wenn dies vor den Abstimmungen geschieht, bei de
nen die Ausstandspflicht in Frage steht.

5.5.
Demnach ist festzuhalten, dass Gemeinderätin C. und ihre bei

den  Kinder  nicht  verpflichtet  waren,  vor  den  Abstimmungen  unter 
den Traktanden 4 und 5 in den Ausstand zu treten. Die Beschwerde 
wäre daher auch aus diesem Grund abzuweisen.

27

Einbürgerung
Frage, wann eine straffällig gewordene Bürgerrechtsbewerberin ein Ein
bürgerungsgesuch stellen kann

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  2.  Kammer,  vom  28. März 
2018,  in  Sachen B.  gegen  Einbürgerungskommission  des  Grossen  Rats 
(WBE.2017.437).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Vorliegend  ist  nicht  streitig,  dass  die  Beschwerdeführerin  nach 

den  Vorschriften  des  KBüG  in  Verbindung  mit  jenen  des  Bundes
gesetzes  über  Erwerb  und Verlust  des  Schweizer  Bürgerrechts  vom 
29. September  1952  (aBüG)    die  Wohnsitzerfordernisse  erfüllt  und 
mit den Lebensverhältnissen in der Schweiz, im Kanton Aargau und 
in  ihrer  Wohnsitzgemeinde  vertraut  ist,  über  ausreichende  sprach
liche sowie staatsbürgerliche Kenntnisse verfügt und am Wirtschafts
leben  teilnimmt  (vgl.  § 5 Abs. 1  lit. a,  b  und  e  KBüG; Art. 14  lit. a 
und  b  aBüG).  Materiell rechtlicher  Gegenstand  der  Beschwerde  ist 
allein,  ob  und  für  wie  lange  das  Kriterium  der  Beachtung  der 
öffentlichen Sicherheit und Ordnung (§ 5 Abs. 1 lit. d und § 8 KBüG; 
Art. 14 lit. c aBüG; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes 
über  das  Schweizer  Bürgerrecht  [BüG]  vom  20. Juni  2014)  der 
Einbürgerung  der  Beschwerdeführerin  im  Weg  steht,  nachdem  sie 
mit  Strafbefehl  vom  9. März  2017  wegen  grober  Verletzung  der 
Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde.

In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 
–  zum  jetzigen  Zeitpunkt  –  das Kantonsbürgerrecht zuzusichern  ist, 

obwohl ihr Strafregisterauszug eine bedingte Geldstrafe wegen eines 
Vergehens aufweist und die Probezeit für diese Strafe noch nicht ab
gelaufen  ist  (Hauptantrag).  Sollte  dies  zu  verneinen  sein,  wäre  in 
einem  zweiten  Schritt  zu  prüfen,  ob  das  Einbürgerungsverfahren  zu 
sistieren ist, bis die genannte Verurteilung der Einbürgerung der Be
schwerdeführerin nicht länger im Weg steht (Eventualantrag).

3.2.
Die  Vorinstanz  hält  im  angefochtenen  Entscheid  respektive  in 
ihrer  Beschwerdeantwort  fest,  die  Beschwerdeführerin  erfülle  die 
Einbürgerungsvoraussetzung der Beachtung der öffentlichen Sicher
heit und Ordnung klar nicht. Dies zumal ihr Strafregisterauszug eine 
bedingte  Geldstrafe  von  40 Tagessätzen  wegen  einer  groben  Ver
kehrsregelverletzung  (Art. 90  Abs. 2  SVG),  mithin  wegen  eines 
Vergehens, aufweise und die damit verbundene Probezeit noch nicht 
abgelaufen sei. Gemäss § 8 Abs. 5 KBüG sei eine Einbürgerung un
ter  diesen  Umständen  frühestens  nach  Ablauf  der  strafrechtlichen 
Probezeit sowie einer zusätzlichen Wartefrist von zwei Jahren mög
lich. Vorliegend dauere die strafrechtliche Probezeit noch bis 9. März 
2019  an.  Dementsprechend  gelte  für  die  Beschwerdeführerin insge
samt  eine  Wartefrist  bis  9. März  2021.  Zu  diesem  Zeitpunkt  könne 
sie  bei  ihrer  Gemeinde  ein  neues  Gesuch  einreichen  und  das 
Einbürgerungsverfahren  von  vorne  beginnen.  Bei  der  zusätzlichen 
zweijährigen  Wartefrist  nach  Ablauf  der  strafrechtlichen  Probezeit 
handle es sich um eine absolut geltende Voraussetzung; für eine Ein
bürgerung  gestützt  auf  § 8 Abs. 5  KBüG  bestehe  vor Ablauf  dieser 
Frist  kein  Spielraum.  Das  Einbürgerungsverfahren  zu  sistieren,  bis 
die Beschwerdeführerin die Einbürgerungsvoraussetzungen (wieder) 
erfülle, sei aufgrund der langen Gesamtrestdauer der strafrechtlichen 
Probezeit  und  der  zusätzlichen  Wartefrist  im  Sinn  von  § 8  Abs. 5 
KBüG nicht angezeigt.

3.3.
Die  Beschwerdeführerin  bringt  dagegen  sinngemäss  vor,  in 

ihrem Fall seien besondere Umstände gegeben, welche es rechtfertig
ten, ihr trotz der Verurteilung mit Strafbefehl vom 9. März 2017 be
reits zum jetzigen Zeitpunkt das Kantonsbürgerrecht zu erteilen bzw. 
zuzusichern.  Zumindest  sei  aber  das  Einbürgerungsverfahren  zu 

sistieren,  bis  die  genannte  Verurteilung  ihrer  Einbürgerung  nicht 
mehr entgegenstehe. Dies, damit sie nicht das gesamte Verfahren er
neut  durchlaufen  müsse,  obwohl  sie  alle  übrigen  Einbürgerungs
voraussetzungen zweifelsfrei erfülle.

4.
4.1.
Für Bürgerrechtsbewerber, die zu einer bedingten Strafe wegen 

eines Vergehens verurteilt worden sind, beurteilt sich das Einbürge
rungskriterium  der  Beachtung  der  öffentlichen  Sicherheit  und  Ord
nung nicht wie bei unbedingten Strafen nach § 8 Abs. 2 und 3 KBüG, 
sondern  nach  der  Sondernorm  des  § 8  Abs. 5  KBüG.  Diese  Be
stimmung  regelt  –  positiv  –  die  Voraussetzungen,  unter  denen  das 
Erfordernis  der  Beachtung  der  öffentlichen  Sicherheit  und  Ordnung 
nach  der  Verurteilung  zu  einer  bedingten  Strafe  wegen  eines  Ver
gehens  (wieder)  als  eingehalten  gilt;  nämlich  wenn  erstens  der 
Strafregisterauszug für Privatpersonen keinen Eintrag (mehr) enthält, 
was nach beanstandungslosem Ablauf der strafrechtlichen Probezeit 
der Fall ist (Art. 371 Abs. 3bis StGB), und zweitens die strafrechtliche 
Probezeit zwei Jahre vor Einreichung des Einbürgerungsgesuchs ab
gelaufen ist.
4.2.
Vorliegend  fällt  die  Erteilung  bzw.  die  Zusicherung  des 
Kantonsbürgerrechts  an  die  Beschwerdeführerin  gestützt  auf  § 8 
Abs. 5  KBüG  zum  jetzigen  Zeitpunkt  ausser  Betracht.  Dies  zumal 
die strafrechtliche Probezeit für die bedingte Geldstrafe, zu welcher 
sie  wegen  eines  Vergehens  verurteilt  wurde,  noch  nicht  abgelaufen 
ist.  Damit  steht  fest,  dass  die  Beschwerdeführerin  das  Einbür
gerungserfordernis  der  Beachtung  der  öffentlichen  Sicherheit  und 
Ordnung (§ 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. § 8 KBüG; Art. 14 lit. c aBüG) zum 
jetzigen Zeitpunkt nicht erfüllt.

4.3.
Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz fehlgeht, wenn sie an

nimmt, § 8 Abs. 5 KBüG belasse ihr keinen Spielraum in der Frage, 
wie  lange  die  Beschwerdeführerin  von  der  Möglichkeit  der  Ein
bürgerung ausgeschlossen sei. Eine solche Auslegung von § 8 Abs. 5 
KBüG könnte im Einzelfall zu Ergebnissen führen, die den  bundes

rechtlich  gezogenen  Rahmen  sprengen  und  die  Einbürgerung  über
mässig erschweren würden (Art. 38 Abs. 2 BV, Art. 14 aBüG; siehe 
vorne  Erw. 2.2;  vgl.  so  auch  schon  Urteil  des  Verwaltungsgerichts 
vom 12. Mai 2015 [WBE.2015.25] Erw. II/5.1). Auch mit Blick auf 
das  Gebot  der  Verhältnismässigkeit  (Art. 5 Abs. 2  BV)  verbietet  es 
sich,  die  Erfordernisse  von  § 8  Abs. 5  KBüG  als  absolute  Be
dingungen auszulegen. 

Entsprechend  dem  Bewährungsgedanken  der  kantonalen  Norm 
steht Personen, die zu einer bedingten Strafe wegen eines Vergehens 
verurteilt wurden, die Einbürgerung gestützt auf § 8 Abs. 5 KBüG in 
jedem  Fall  erst  nach  Ablauf  der  strafrechtlichen  Probezeit  sowie 
einer zusätzlichen Wartefrist offen. 

Bei  der  Bemessung  der  konkreten  Dauer  der  zusätzlichen 

Wartefrist  von  bis  zu  zwei  Jahren  sind  die  Behörden  nach  ver
fassungskonformer  Auslegung  von  § 8  Abs. 5  KBüG  jedoch  ver
pflichtet,  die  Umstände  des  Einzelfalls  zu  berücksichtigen (vgl.  Ur
teile  des  Verwaltungsgerichts  vom  25. April  2014  [WBE.2014.20] 
Erw. II/5  und  vom  12. Mai  2015  [WBE.2015.25]  Erw. II/4.4  und 
4.5).  Die  zulässige  Länge  der  zusätzlichen  Wartefrist  muss  sich 
insbesondere nach der Schwere des Delikts und dem konkreten Ver
schulden  der  Bürgerrechtsbewerberin  bzw.  des  Bürgerrechtsbewer
bers richten und nicht nach fixen Fristen. Dementsprechend ist – ge
rade bei Massendelikten wie Vergehen im Strassenverkehr, bei denen 
häufig das Verschulden nicht besonders schwer wiegt, und die regel
mässig  im  Strafbefehlsverfahren  erledigt  werden  –  vorstellbar,  dass 
die genannte Frist von zwei Jahren in § 8 Abs. 5 KBüG im Einzelfall 
nicht mehr verhältnismässig ist (vgl. auch die [neurechtliche] Rege
lung in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht 
(BüV) vom 17. Juni 2016 betr. Erteilung der eidgenössischen Einbür
gerungsbewilligung  an  Bewerber,  die  zu  einer  bedingten  Strafe 
verurteilt wurden. Diese Norm ist bewusst offen formuliert und lässt 
Raum  für  eine  verhältnismässige  Handhabung.  Der  erläuternde 
Bericht,  Entwurf  zur  Verordnung  zum  Bürgerrechtsgesetz,  April 
2016,  S. 13  und  das  vom  SEM  herausgegebene  Handbuch  Bür
gerrecht  für  Gesuche  ab  1.1.2018,  Kapitel  3,  S. 35  gehen  zwar  für 
bedingte oder teilbedingte Geldstrafen von mehr als 30 und weniger 

als  90 Tagessätzen  von  einer  generellen  Wartefrist  von  drei  Jahren 
aus.  Eine  solche  generelle  Wartefrist  dürfte  kaum  den  verfassungs
rechtlichen Vorgaben insbesondere des Verhältnismässigkeitsprinzips 
genügen).

Vorliegend  erübrigt  es  sich  derweil  zu  prüfen,  nach  welcher 

konkreten zusätzlichen Wartefrist die Beschwerdeführerin bei verfas
sungskonformer Auslegung von § 8 Abs. 5 KBüG eingebürgert wer
den könnte. Da die strafrechtliche Probezeit gemäss Strafbefehl vom 
9. März 2017 noch nicht abgelaufen ist, verweigert ihr der angefoch
tene  Entscheid  zu  Recht  die  Erteilung  bzw.  Zusicherung  des 
Kantonsbürgerrechts – unabhängig davon, wie eine angemessene zu
sätzliche Wartefrist ausfiele.

28

Delegation  der  Kündigungsbefugnis  vom  Gemeinderat  an  den 
Gemeindeammann. Erfordernis  einer generell abstrakten Regelung oder 
einer  besonderen  Dringlichkeit,  die  eine  solche  Delegation  erlauben 
(Verdeutlichung der Praxis)

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  1.  Kammer,  vom  26. April 

2018, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.9).

Aus den Erwägungen

II.
1.
1.1.
1.1.1.
Der  Kläger  rügt  in  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  die  Ver
letzung  des Anspruchs  auf  rechtliches  Gehör,  insbesondere  den An
spruch  auf  vorgängige  Anhörung.  Der  Kläger  sei  betreffend  die 
Kündigung zu keiner Zeit angehört worden und der Kläger habe erst 
an der Sitzung vom 3. April 2017 von der Auflösung des Arbeitsver
hältnisses  erfahren.  Die  Kündigung  sei  in  diesem  Zeitpunkt  bereits 
beschlossene Sache gewesen.

1.1.2.
Die  Beklagte  bringt  vor,  der  Gemeinderat  habe  mit  Beschluss 

vom  23. März  2017  entschieden,  dass  man  eine Kündigung  des Ar
beitsverhältnisses in Erwägung zöge und der Kläger deshalb anzuhö
ren sei. Im Sinne eines vorbehaltenen Entschlusses habe der Gemein
derat festgehalten, dass der Gemeindeammann ermächtigt und beauf
tragt sei, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, sofern sich aus der Stel
lungnahme  des  Arbeitnehmers  keine  neuen  Erkenntnisse  ergeben 
sollten.  Entsprechend  sei  dem  Kläger  an  der  Sitzung  vom  3. April 

2017  eröffnet  worden,  der  Gemeinderat  ziehe  eine  Kündigung  des 
Arbeitsverhältnisses  per  Ende  Juli  2017  in  Erwägung.  In  der  Folge 
habe der Gemeindeammann die Gründe für diese Vorgehensvariante 
ausgeführt und dem Kläger Gelegenheit gegeben, sich zum geplanten 
Vorgehen, zu den erhobenen Vorwürfen und zum Sachverhalt insge
samt  zu  äussern,  wovon  dieser  jedoch  keinen  Gebrauch  gemacht 
habe.  Der  Kläger  habe  lediglich  verlauten  lassen,  er  nehme  davon 
Kenntnis, gebe aber nichts zu Protokoll. Da sich der Kläger weder in 
der  Sache  noch  zum  weiteren  Vorgehen  habe  äussern  wollen  und 
auch  nicht  um  Überlegungszeit  ersucht  habe,  sei  das  vorbereitete 
Schreiben ausgehändigt und die Kündigung auf 31. Juli 2017 ausge
sprochen worden. Es habe im Zeitpunkt des Gespräches keineswegs 
schon  festgestanden,  dass  der  Kläger  entlassen  werden  sollte.  Viel
mehr  habe  man  ihm  die  Möglichkeit  zur  Stellungnahme  gewähren 
wollen.  Erst  dann  sollte  –  je  nach  Inhalt  der  Stellungnahme  – 
definitiv entschieden werden. Da es sich bei der Kündigung um eine 
empfangsbedürftige  Willensäusserung  handle,  sei  ohnehin  nur  rele
vant, wann die Kündigung dem Betroffenen zugehe und nicht, wann 
sie geschrieben wurde.

1.1.3.
(Ausführungen  zu  den  Anforderungen  an  die  Gewährung  des 

Rechts auf vorgängige Anhörung)

1.1.4.
Damit  ein  faires  Verfahren  gewährleistet  bleibt,  muss  der 

Arbeitnehmer  praxisgemäss  in  die  Lage  versetzt  werden,  sich  fun
diert  und  wirksam  zu  den  vorgesehenen  Massnahmen  zu  äussern 
(AGVE 2011,  S. 395). (...) Den Ausführungen der Parteien und den 
eingereichten  Beilagen  können  keine  Hinweise  dafür  entnommen 
werden, dass der Kläger vor dem Gespräch vom 3. April 2017 darum 
wusste,  dass  die  Kündigung  ausgesprochen  werden  sollte.  (…)  Zu
mal der Kläger keine Kenntnis vom anstehenden Gespräch und des
sen Teilnehmer hatte, kann dem Kläger auch nicht vorgehalten wer
den, er hätte die "Stossrichtung" der ihm drohenden Massnahme ken
nen müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 10. November 2009 
[8C_158/2009], Erw. 5.2). Folglich sah sich der Kläger unvermittelt 
mit der Rechtsfolge der Entlassung konfrontiert, womit er seinen An

spruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht wirksam wahr
nehmen  konnte.  Vor  dem  Hintergrund,  dass  die  Konfrontation  mit 
verschiedenen Vorwürfen zu seiner Arbeitsleistung und der damit in 
Aussicht gestellten Kündigung  mündlich und unangekündigt erfolgt 
ist, scheint nachvollziehbar, dass der Kläger nicht von selbst um eine 
Äusserungsfrist gebeten hat, bedarf es doch insbesondere bei münd
licher  Gewährung  des  rechtlichen  Gehörs  besonderer  Rücksicht
nahme  seitens  der Anstellungsbehörde. Auch  im  Umstand,  dass  der 
Kläger  nach  Aussprache  der  Kündigung  nicht  noch  versucht  hat, 
seine  Sichtweise  darzulegen,  kann  kein  Verzicht  auf  sein 
Äusserungsrecht erblickt werden, zumal der Kläger keinerlei Anlass 
zur Annahme  hatte,  dass allfällige  Äusserungen  seinerseits  noch  et
was an der in diesem Zeitpunkt bereits ausgesprochenen Kündigung 
hätten ändern können. 

Was  die  Delegation  der  Anhörung  zur  Gewährung  des  recht

lichen  Gehörs  sowie  der  Kündigung  vom  Gemeinderat  an  den 
Gemeindeammann  anbelangt,  ist  in  Verdeutlichung  der  bisherigen 
Rechtsprechung  festzuhalten,  dass  die  Delegation  von  Entscheidbe
fugnissen vom Gemeinderat an eines seiner Mitglieder nur in gene
rell abstrakter Form zulässig ist (§ 39 Abs. 1 und 3 GG) und der Ge
meindeamman darüber hinaus nur in dringlichen Fällen die Kompe
tenz  besitzt,  die  im  Einzelfall  erforderlichen Anordnungen  selbstän
dig  zu  erlassen  (§ 45 Abs. 2  lit. d  GG  sowie Art. 39 Abs. 5  der  Ge
meindeordnung  [der  Einwohnergemeinde  B.]).  Die  Garantie  des 
rechtlichen Gehörs erfordert, dass die zuständige Behörde erst nach 
Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mit
hin nach Anhörung des Betroffenen zu einer Entscheidung gelangen 
darf 
(Urteil  des  Bundesgerichts  vom  2. September  2009 
[8C_158/2009], in BGE 136 I 39 nicht publizierte Erw. 6.5). Dies ist 
beim von der Beklagten gewählten Vorgehen grundsätzlich nicht ge
währleistet.  Ob  die  Vorbringen  eines  Arbeitnehmers  relevant  sind, 
den vorbehaltenen Kündigungsentschluss des Gemeinderats in einem 
neuen  Licht  erscheinen  zu  lassen,  ist  vom  Gemeinderat  als  für  die 
Kündigung  zuständiges  Kollegialorgan  zu  entscheiden.  Anders 
könnte es sich möglicherweise in Fällen verhalten, in denen die be
troffene  Person  anlässlich  der  Anhörung  durch  den  Gemeindeam

mann  auf  eine  Äusserung  explizit  verzichtet,  sich  mithin  von  vorn
herein  keinerlei  neue  Erkenntnisse  hinsichtlich  der  entscheidrele
vanten Sachlage ergeben. Dies würde jedoch voraussetzen, dass die 
betroffene  Person  vorgängig  in  die  Lage  versetzt  wird,  sich  anläss
lich  der Anhörung  fundiert  und  wirksam  zu  der  drohenden  Kündi
gung zu äussern, um ihren Anspruch auf rechtliches Gehörs wirksam 
wahrnehmen  zu  können.  Zumal  dem  Kläger  dies,  wie  vorstehend 
ausgeführt, nicht möglich war, da er nicht frühzeitig über den Gegen
stand des Gesprächs in Kenntnis gesetzt wurde, kann diese Frage im 
vorliegenden Fall indes offenbleiben. 

29 Weisungsrecht des Arbeitgebers; Kündigungsgrund 

Eine  Weisung  des  Arbeitgebers,  wonach  der  erkrankte  Arbeitnehmer 
durch ein auf eigene Kosten zu veranlassendes Gutachten die vollständige 
Wiedererlangung  seiner  Arbeitsfähigkeit  zu  belegen  hat,  ist  unzulässig 
(Erw. 3.6.2). Ein Weisungsbruch des Arbeitnehmers bildet in diesem Fall 
keinen sachlich zureichenden Grund für eine Kündigung des Anstellungs
verhältnisses durch den Arbeitgeber (Erw. 3.6.3). 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 3. Mai 2018, 

in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.8).

Aus den Erwägungen

II.
3.6.2
Das Weisungsrecht des Arbeitgebers bzw. die Befolgungspflicht 

des Arbeitnehmers ist begriffswesentlicher Inhalt des Arbeitsverhält
nisses  und  ein  Ausfluss  des  typischen  Subordinationsverhältnisses 
zwischen den Parteien. Die Ausübung des Weisungsrechts konkreti
siert  die Arbeits   und Treuepflicht  des Arbeitnehmers  und  gibt  dem 
Arbeitgeber  die  Möglichkeit,  durch  Weisungen  auf  die Ausführung 

der Arbeit Einfluss zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat die Weisungen 
des  Arbeitgebers  nach  Treu  und  Glauben  zu  befolgen,  sofern  die 
geforderte  Handlung  durch  die  Arbeits   und  Treuepflicht  zumutbar 
und nicht schikanös ist. Anordnungen, die das Verhalten des Arbeit
nehmers  betreffen,  müssen  sich  auf  den  unmittelbaren  Zusammen
hang mit der Arbeitsleistung beschränken (THOMAS GEISER/ROLAND 
MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, N 329, 
337). 

Grundsätzlich  müssen  rechts   oder  sittenwidrige  Weisungen 
nicht befolgt werden (ULLIN STREIFF/ADRIAN  VON KAENEL/ROGER 
RUDOLPH,  Arbeitsvertrag,  Praxiskommentar  zu  Art. 319 362  OR, 
7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 321d  N 3). Das Weisungs
recht findet seine Grenzen dort, wo die Rechtmässigkeit der angeord
neten  Massnahmen  überschritten  wird (BGE  132  III  115,  Erw. 5.2). 
Der  Arbeitnehmer  darf  und  muss  sich  ihnen  widersetzten  (JÜRG 
BRÜHWILER,  Einzelarbeitsvertrag:  Kommentar  zu  den Art. 319 343 
OR, 3. Auflage, Basel 2014, Art. 321d N 5). Zur Frage, wie es sich in 
Grenzfällen  verhält,  in  denen  die  Rechtmässigkeit  der  Weisung 
unklar ist, werden dagegen unterschiedliche Auffassungen vertreten. 
Zum  einen  wird  vorgebracht,  der  Arbeitnehmer  sei  zur  Nicht
befolgung  von  Weisungen  lediglich  dann  berechtigt  (und  auch 
verpflichtet), wenn schwere und offenkundige, d.h. leicht erkennbare 
Fehler  ihre  Unverbindlichkeit  bewirken  (vgl.  WALTER  HINTER
BERGER, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im Recht des 
öffentlichen  Dienstes,  Diss.  St. Gallen  1986,  S. 178).  Letzteres 
betreffe  insbesondere  Weisungen,  welche  inhaltlich  offensichtlich 
rechtswidrig  sind  oder  in  erkennbarer  Weise  gegen  höherstehende 
Weisungen  verstossen  (Entscheid  des  Erziehungsrates  St.  Gallen, 
St. Gallische Gerichts  und Verwaltungspraxis [GVP] 2011, Nr. 100, 
Erw. 6.a;  Entscheid  des  Kantonsgerichts  Baselland  vom  29. Juni 
2016  [810  15  238],  Erw. 9.1).  Zum  andern  wird  vertreten,  auch  in 
Grenzfällen,  bei  denen  die  Rechtmässigkeit  unklar  sei,  könne  die 
Befolgung  der  betreffenden  Weisung  nicht  verlangt  werden  (vgl. 
MANFRED  REHBINDER/JEAN FRITZ  STÖCKLI,  Berner  Kommentar, 
Einleitung  und  Kommentar  zu  den  Art. 319 330b  OR,  Bern  2010, 
Art. 321d  N 46;  RENÉ  HIRSIGER,  Die  Zielvereinbarung  im  Einzel

arbeitsverhältnis – Gleichzeitig ein Beitrag zu erfolgs  und leistungs
abhängigen  Vergütungssystemen  und  Bonuszahlungen  im  schwei
zerischen Arbeitsrecht,  Diss.  St. Gallen  2011,  S. 123).  Überschreite 
der Arbeitgeber seine Weisungsbefugnisse, unterstehe der Arbeitneh
mer  nicht  der  Befolgungspflicht.  Die  Nichtbefolgung  könne  daher 
durch  den  Arbeitgeber  nicht  sanktioniert  werden 
(MICHÈLE 
SCHNIDER, Schutz des Arbeitnehmers vor psychischem Druck, Diss. 
Bern 2016, ASR 823, 118 f. mit weiteren Hinweisen).

Auslagen, die die Ausführung der Arbeit ermöglichen, liegen im 
Interesse  des  Arbeitgebers  und  sind  deshalb  von  ihm  zu  tragen 
(REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 327a N 12; Botschaft des Bundes
rates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes 
über  die  Revision  des  Zehnten Titels  und  des  Zehnten Titelsbis  des 
Obligationenrechts  [Der  Arbeitsvertrag]  vom  25. August  1967, 
BBl 1967  II  341).  Die  Pflicht  des  Arbeitnehmers  bei  Arbeits
unfähigkeit  infolge  Krankheit  erschöpft  sich  in  der  Vorlage  eines 
einfachen Arztzeugnisses (vgl. § 28 Personalreglement [der Einwoh
nergemeinde  B.]).  Erachtet  der  Arbeitgeber  eine  weitergehende 
Begutachtung, namentlich eine vertrauensärztliche Untersuchung, als 
erforderlich, hat er hierfür die Kosten zu übernehmen (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts  vom  13. April  2015  [8C_619/2014],  Erw. 3.2.1; 
STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O.,  Art. 324a/b  N 12).  Ver
tragliche  Abreden,  wonach  der  Arbeitgeber  die  Kosten  einer 
vertrauensärztlichen  Untersuchung  auf  den  Arbeitnehmer  abwälzen 
kann, sind als nichtig zu qualifizieren (MANUEL STENGEL, Der Ver
trauensarzt  im  privatrechtlichen  Arbeitsverhältnis,  Diss.  St. Gallen 
2014, S. 246). 
3.6.3
Spätestens  aufgrund  ihrer  Präzisierung  vom  14. Februar  2017 
war  klar,  dass  die  Beklagte  eine  Bestätigung  der  behandelnden 
Psychiaterin, mithin ein einfaches Arztzeugnis, nicht genügen lassen 
wollte. Dass die Beibringung "zu eigenen Lasten", mithin auf Kosten 
des Klägers gefordert war, geht aus dem Gemeinderatsbeschluss vom 
31. Januar 2017 hervor. Zur Beibringung eines weitergehenden Gut
achtens  auf  seine  eigenen  Kosten  war  der  Kläger  jedoch  nicht  ver
pflichtet.  Ein  solches  Gutachten  wäre  von  der  Beklagten  auf  deren 

Kosten  anzuordnen  gewesen.  Die  Weisung,  wonach  der  Kläger  zu 
seinen  Lasten  ein  fachärztliches  Gutachten  beizubringen  habe,  er
weist sich damit als unzulässig. (...)

Insgesamt  kann  in  der  Nichtbeachtung  der  unzulässigen  Wei

sung  auch  im  Gesamtkontext  des  übrigen  Verhaltens  des  Klägers 
kein  zureichender  sachlicher  Kündigungsgrund  (…)  erblickt  wer
den. (…)

30 Kündigung eines öffentlich rechtlichen Anstellungsverhältnisses

Zulässigkeit  einer  Änderungskündigung  im  öffentlichen  Personalrecht 
auch ohne explizite gesetzliche Grundlage

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 29. Oktober 

2018, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.19).

Aus den Erwägungen

II.
2.
Die  Änderungskündigung  ist  eine  Unterform  der  bedingten 

Kündigung oder zumindest mit dieser verwandt. Zwar ist die Kündi
gung  als  einseitige  Gestaltungserklärung  grundsätzlich  bedingungs
feindlich.  Gestattet  sind  aber  Bedingungen,  über  deren  Eintritt  der 
Erklärungsempfänger  allein  entscheiden  kann  (Potestativbedingun
gen), somit auch diejenige, dass das Arbeitsverhältnis im Fall der Ab
lehnung  einer  Vertragsänderungsofferte  gekündigt  wird  (ULLIN 
STREIFF/ADRIAN  VAN  KAENEL/ROGER  RUDOLPH,  Arbeitsvertrag, 
Praxiskommentar  zu  Art. 319–362  OR,  7. Auflage,  Zürich/Ba
sel/Genf  2012, Art. 335  N 3;  MARCO  KAMBER,  Die Änderungskün
digung  im  Arbeitsvertragsrecht,  Diss.  Bern  2014,  S. 37).  Eine  Er
scheinungsform  der  Änderungskündigung  ist  die  aufschiebend  be
dingte Änderungskündigung im engeren Sinn, bei welcher die initia

tive  Partei  dem  Vertragspartner  gegenüber  erklärt,  dass  sie  den Ar
beitsvertrag  kündigt,  wobei  die  Wirksamkeit  der  Kündigungserklä
rung unter der Bedingung stehen soll, dass die gekündigte Partei eine 
gleichzeitig offerierte Vertragsänderung ausschlägt bzw. innert ange
setzter Frist nicht annimmt (KAMBER, a.a.O., S. 35). Mit der Ableh
nung oder Nichtannahme der Änderungsofferte tritt die Suspensivbe
dingung  ein,  unter  welcher  die  Wirksamkeit  der  Kündigungserklä
rung steht. Entsprechend wird die Kündigung  – in aller Regel rück
wirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung  – 
rechtswirksam.  Das  Arbeitsverhältnis  endet  mit  Ablauf  der  Kündi
gungsfrist (KAMBER, a.a.O., S. 125).

Ein  solches  Vorgehen  wird  im  privaten  Arbeitsrecht  trotz  der 

2018 

[WKL.2017.13],  Erw. II/3.3.1;  VGE 

damit verbundenen Druckausübung als grundsätzlich zulässig erach
tet  (STREIFF/VON  KAENEL/RUDOLPH,  a.a.O., Art. 335  N 3),  obwohl 
es dafür im OR keine explizite gesetzliche Grundlage gibt. Weshalb 
es im öffentlichen Personalrecht anders sein sollte, ist nicht ersicht
lich.  Dem  Umstand,  dass  die  Kündigungsfreiheit  im  öffentlichen 
Dienstrecht  eingeschränkt  ist,  indem  der  öffentliche,  anders  als  der 
private  Arbeitgeber  an  die  Verfassungsprinzipien  (Willkürverbot, 
Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) gebunden ist und eine Kün
digung  nur  aus  sachlichen  Gründen  aussprechen  darf  (VGE  vom 
vom 
20. Juni 
[WKL.2015.11],  Erw. II/3.1;  VGE  vom 
10. November  2015 
28. April 
vom 
23. November  2012  [2 KL.2012.1],  Erw. II/3.2.3;  PRGE  vom 
17. September  2009  [2 KL.2008.11],  Erw. II/1.2;  PRGE  vom 
16. April  2003  [2 KL.2002.50003],  Erw. II/2/a  mit  Hinweis;  LGVE 
1999  II  3,  Erw. 6/c),  kann  im  Rahmen  einer  Änderungskündigung 
dadurch  Rechnung  getragen  werden,  dass  die  damit  beabsichtigte 
Vertragsänderung – wie die Vertragsauflösung bei der Vollkündigung 
–  einen  sachlichen  Grund  voraussetzt.  Ist  ein  sachlicher  Grund  für 
eine Vertragsänderung gegeben, muss es schon aus Verhältnismässig
keitsgründen  möglich  sein,  anstatt  zur (unbedingten) Vollkündigung 
des  bisherigen Anstellungsverhältnisses  zu  schreiten  (und  die  Stelle 
hernach neu auszuschreiben), der Gegenseite mit der Kündigung des 
bisherigen ein neues Anstellungsverhältnis zu veränderten Bedingun

[WKL.2014.2],  Erw. II/3.3.1;  PRGE 

2014 

gen anzubieten. Ein öffentlich rechtlich Angestellter, der sich als un
geeignet für die von ihm besetzte Stelle erweist, könnte beispielswei
se nur davon profitieren, wenn man ihm eine andere Stelle mit einem 
passenderen Profil anbieten würde, anstatt ihn direkt ohne ein alter
natives Stellenangebot zu entlassen.

(…)

31

Anwaltsregister

Das Erfordernis der ständigen  Berufsausübung für den Registerein
trag  (Art. 27 f.  BGFA)  verbietet  EU/EFTA Anwälten  nicht,  eine 
Zweitkanzlei  oder  Geschäftsniederlassung  in  der  Schweiz  zu  eröff
nen.
Der  Registereintrag  von  EU/EFTA Anwälten  für  eine  Zweitkanzlei 
oder Geschäftsniederlassung in der Schweiz erfordert  keine Aufent
haltsbewilligung der Migrationsbehörden.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  24. Januar 

2018, in Sachen A. gegen Anwaltskommission (WBE.2017.393).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt in Wien und führt dort 
eine eigene Anwaltskanzlei. Er gibt an, sowohl in Österreich als auch 
der  Schweiz  tätig  sein  und  eine  Zweitkanzlei  bzw.  Geschäfts
niederlassung  im  Kanton  Aargau  eröffnen  zu  wollen.  Diese  Aus
gangslage  rechtfertigt,  vorweg  eingehender  auf  die  massgeblichen 
Rechtsgrundlagen einzugehen.

2.2.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA wird einem Dienstleistungserbringer 

einschliesslich  Gesellschaften  gemäss  Anhang  I  das  Recht  einge
räumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei 
zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalender
jahr  nicht  überschreitet.  Die  Beschränkung  entsprechender  grenz
überschreitender  Dienstleistungen  im  Hoheitsgebiet  einer  Vertrags
partei ist untersagt (vgl. Art. 17 lit. a Anhang I FZA).

im  Bereich  der  gegenseitigen 

Der freie  Dienstleistungsverkehr  umfasst die  vorübergehend  in 
einem andern Mitgliedstaat ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit, 
während  die  Niederlassungsfreiheit  die  auf  Dauer  in  einem  andern 
Mitgliedstaat  ausgeübte  selbständige  Erwerbstätigkeit  regelt  (vgl. 
STEPHAN  BREITENMOSER/ANDRÉ  HUSHEER,  Europarecht,  Band  II, 
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 987). Das  FZA sieht keine 
vollständige Umsetzung des freien Dienstleistungsverkehrs, sondern 
eine  zeitlich  begrenzte  Liberalisierung  der  individuellen  grenzüber
schreitenden Dienstleistungen vor. Diese Liberalisierung umfasst die 
befristete  Ausübung  einer  selbständigen  Erwerbstätigkeit  jedenfalls 
grundsätzlich ohne Niederlassung im Aufnahmestaat (vgl. DIETER W. 
GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Abkommen über die Freizügigkeit, 
in:  DANIEL  THÜRER/ROLF  H.  WEBER/ROGER  ZÄCH  [Hrsg.],  Bilate
rale Verträge Schweiz – EG, Ein Handbuch, Zürich 2002, S. 123). Im 
Anhang  III  FZA  sind  Rechtsakte  und  Mitteilungen  von  Gemein
schaftsorganen  aufgeführt,  die 
Anerkennung  von  Berufsqualifikationen  anzuwenden  sind.  Im  Be
reich  der  Ausübung  des  Rechtsanwaltsberufs  sind  dies  die  RL 
77/249/EWG  des  Rates  der  europäischen  Gemeinschaften  vom 
22. März  1977  zur  Erleichterung  der  tatsächlichen  Ausübung  des 
freien  Dienstleistungsverkehrs  der  Rechtsanwälte  (ABl.  L  78  vom 
26.3.77) sowie die RL 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des 
Rates  vom  16. Februar  1998  zur  Erleichterung  der  ständigen  Aus
übung  des  Rechtsanwaltsberufs  in  einem  andern  Mitgliedstaat  als 
dem,  in  dem  die  Qualifikation  erworben  wurde  (ABl.  L  77  vom 
14.3.98).
2.3.
Die  Schweiz  ist  staatsvertraglich  verpflichtet,  die Anwälte  der 
EU  und  EFTA  zur  Parteivertretung  vor  ihren  Gerichten  zuzulassen. 
Diese  Verpflichtung  ist  im  BGFA  umgesetzt  (KASPAR  SCHILLER, 
Schweizerisches  Anwaltsrecht,  Grundlagen  und  Kernbereich, 
Zürich/Basel/Genf  2009,  Rz. 307).  Danach  können Angehörige  von 
Mitgliedstaaten der EU oder EFTA, die berechtigt sind, den Anwalts
beruf in ihrem Herkunftsstaat unter einer der im Anhang aufgeführ
ten  Berufsbezeichnungen  auszuüben,  im  freien  Dienstleistungs
verkehr  in  der  Schweiz  Parteien  vor  Gerichtsbehörden  vertreten 

(Art. 21 Abs. 1 BGFA). Angehörige von Mitgliedstaaten der EU oder 
EFTA, die berechtigt sind, den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat 
unter einer der im Anhang aufgeführten Berufsbezeichnungen auszu
üben,  können  in  der  Schweiz  auch  ständig  Parteien  vor  Gerichts
behörden vertreten, wenn sie bei einer kantonalen Aufsichtsbehörde 
über  die Anwältinnen  und Anwälte  eingetragen  sind  (Art. 27 Abs. 1 
BGFA).
3.
Die Systematik des BGFA folgt der dem FZA zu Grunde liegen

den Assoziierung  an  die  Dienstleistungsfreiheit  und  dem  Recht  auf 
Niederlassung,  welches  die  ständige Ausübung  der Anwaltstätigkeit 
betrifft  (vgl. Art. 5  FZA  und Art. 12 ff.,  17 ff. Anhang  I  FZA;  zum 
BGFA: 4. Abschnitt: "Ausübung des Anwaltsberufs im freien Dienst
leistungsverkehr durch Anwältinnen und Anwälte der Mitgliedstaaten 
der EU oder der EFTA";  5. Abschnitt: "Ständige Ausübung des An
waltsberufs durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der 
EU oder der EFTA unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung"). 
Die  grenzüberschreitende  Ausübung  des  Anwaltsberufs  im  freien 
Dienstleistungsverkehr (Art. 21 Abs. 1 BGFA) zeichnet sich dadurch 
aus, dass sie punktuell und vorübergehend erfolgt (vgl.  DOMINIQUE 
DREYER,  in:  WALTER  FELLMANN/GAUDENZ  G.  ZINDEL  [Hrsg.], 
Kommentar  zum  Anwaltsgesetz,  2.  Auflage,  Zürich/Basel/Genf 
2011,  Art. 21  N 5;  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  9. August  2004 
[2A.536/2003], Erw. 3.2.1; vgl. auch Botschaft zur Genehmigung des 
Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens 
vom  4. Januar  1960  zur  Errichtung  der  EFTA  vom  12. September 
2001, 01.058, in: BBl 2001 4994). Sie darf gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA 
und  Art. 17  Anhang  I  FZA  i.V.m.  Art. 21  Abs. 1  BGFA  während 
höchstens 90 Tagen pro Jahr (bewilligungsfrei) erfolgen. Ein Eintrag 
im  kantonalen  Anwaltsregister  erfolgt  nicht  (vgl.  Art. 21  Abs. 2 
BGFA).  Demgegenüber  betreffen Art. 27 ff.  BGFA  die  ständige  Be
im  Rahmen  der  Niederlassung  (vgl.  ANDREAS 
rufsausübung 
KELLERHALS/TOBIAS  BAUMGARTNER, 
IN:  FELLMANN/ZINDEL 
[Hrsg.],  a.a.O.,  Art. 27  N 2 f.).  Die  Aufsichtsbehörde  führt  eine 
öffentliche  Liste  der Angehörigen  von  Mitgliedstaaten  der  EU  oder 
EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeich

nung  ständig  Parteien  vor  Gericht  vertreten  dürfen  (Art. 28  Abs. 1 
BGFA).  Entsprechend  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  ist 
Sinn und Zweck der Eintragung in die öffentliche Liste, dass sich die 
zuständige Stelle vergewissern kann, ob die Anwälte die Berufs  und 
Standesregeln  des Aufnahmestaates  beachten  (Urteil  des  Bundesge
richts vom 9. August 2004 [2A.536/2003], Erw. 4.2 mit Verweis auf 
RL 98/5/EG).
4.
4.1.
Der  Beschwerdeführer  bringt  vor,  bereits  sein  Vater  habe  als 

Anwalt in den Jahren 2007 bis 2015 über eine Kanzlei in Zürich ver
fügt. Dabei sei eine Vielzahl von Mandaten mit grenzüberschreiten
den  Sachverhalten  bearbeitet  worden,  insbesondere  mit  Italien. 
Darunter  seien  italienische  Staatsangehörige,  welche  ihren  Lebens
mittelpunkt  in  der  Schweiz  hätten.  Auch  im  Ruhestand  des  Vaters 
würden  bei  diesem  und  dem  Beschwerdeführer  noch  zahlreiche 
Anfragen  von  Klienten  in  der  Schweiz  eingehen,  welche  die  In
teressenwahrung  verlangten.  Beabsichtigt  werde  auch  "die Auswei
tung  des  Klientels",  wobei  insbesondere  österreichische  Mandanten 
mit Bezug  zur Schweiz angesprochen würden. Es sei "nicht nur die 
Begleitung,  Beratung  und  rechtliche Vertretung  von  in  der  Schweiz 
lebenden Klienten geplant, sondern auch die Expansion der Kanzlei 
durch  ständige Anwesenheit  auf  dem  schweizerischen  Gebiet".  Der 
Entscheid der Anwaltskommission sei rechtswidrig. Im BGFA sei die 
"Niederlassungsrichtlinie"  (RL  98/5/EG)  umgesetzt.  Diese  ermög
liche einem EU Anwalt die ständige Ausübung der Anwaltstätigkeit 
in einem andern Land "ohne Beschränkungen, die vom Gesetzgeber 
nicht  vorgeschrieben  worden  sind".  Weiter  liege  eine  diskrimi
nierende  Behandlung  vor.  In  diesem  Sinne  äussere  sich  auch  die 
Literatur.  Einem  EU Anwalt  dürften  im  Inland  keine  Beschränkun
gen auferlegt werden, welche über den Regelungszweck der Richtli
nie  hinausgingen.  Für  die  von  der  Anwaltskommission  verlangte 
"eingehende  Begründungspflicht"  bestehe  keine  Grundlage  im  Ge
setz oder in der Richtlinie. Die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht vor
geworfen, "er habe niemals behauptet, eine ständige Anwaltstätigkeit 

in der Schweiz ausüben zu wollen". Auch nach der Rechtsprechung 
sei eine entsprechende Begründungspflicht nicht vorgesehen.

4.2.
Die Anwaltskommission  erwog  mit Verweis  auf  die  bundesge

richtliche Rechtsprechung, für die Eintragung in die öffentliche Liste 
gemäss Art. 28 Abs. 2 BGFA werde eine ständige (Hervorhebung im 
angefochtenen  Entscheid)  Tätigkeit  in  der  Schweiz  im  Sinne  von 
Art. 27  Abs. 1  BGFA  vorausgesetzt.  Der  Gesuchsteller  habe  nicht 
glaubhaft  dargelegt,  dass  er  in  der  Schweiz  eine  ständige Anwalts
tätigkeit  ausübe  oder  dies  zumindest  beabsichtige.  Aus  den  einge
reichten  Unterlagen  ergebe  sich  insbesondere  nicht,  weshalb  die 
anwaltliche Tätigkeit nicht im freien Dienstleistungsverkehr erfolgen 
könne.
5.
5.1.
Im  Gesetzgebungsverfahren  zum  Erlass  des  Anwaltsgesetzes 
wurde unter anderem die RL 98/5/EG thematisiert und ausdrücklich 
festgehalten,  dass  diese  die  ständige  Ausübung  des  Rechtsanwalts
berufs in einem andern Mitgliedstaat erleichtere. Dabei wurde wört
lich  ausgeführt:  "Sie  soll  die  Niederlassungsmöglichkeiten  erwei
tern"  (Botschaft  zum  BGFA  vom  28. April  1999,  99.027,  in:  BBl 
1999 6024).

RL  98/5/EG  ist  bei  der Anwendung  von  Art. 27 Abs. 1  BGFA 
als Auslegungselement beizuziehen. Sie regelt namentlich das Recht 
auf  Berufsausübung  unter  der  ursprünglichen  Berufsbezeichnung 
(Art. 2)  und  die  Beachtung  der  Berufs   und  Standesregeln  (Art. 6); 
weiter  enthält  sie  Bestimmungen  zur  Gleichstellung  mit  den 
Rechtsanwälten  des  Aufnahmestaats  (Art. 10)  und  für  Anwalts
sozietäten  (Art. 11).  Für  letztere  ist  die  Ausübung  der  beruflichen 
Tätigkeiten  im  Rahmen  einer  Zweigstelle  oder  Niederlassung  im 
Aufnahmestaat vorgesehen (Ziffer 1).

5.2.
Die  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  hat  sich  zur  Abgren

zung  der  Berufsausübung 
freien  Dienstleistungsverkehr 
im 
(Art. 21 ff.  BGFA)  von  der  ständigen  Tätigkeit  im  Sinne  von 
in  einem  Urteil  vom  19. Dezember  2011 
Art. 27 ff.  BGFA 

(2C_694/2011)  geäussert.  Dabei  wurde  erwogen,  Art. 27 ff.  BGFA 
erfassten die "zuwandernden" ausländischen Anwälte, die in stabiler 
und  kontinuierlicher  Weise  ihre  Berufstätigkeit  in  der  Schweiz 
ausübten,  indem  sie  sich  von  einem  Berufsdomizil  aus  u.a.  an  die 
einheimische  Bevölkerung  wendeten.  Dazu  wurde  zunächst  ein
schränkend festgehalten, dass eine auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit 
als  Anwalt  das  Schwergewicht  bzw.  den  Mittelpunkt  der  anwalt
lichen Tätigkeit bilde, was über die blosse Einrichtung eines zweiten 
Berufsdomizils hinausreiche. Andererseits wurde erwogen, dass eine 
dauernde  Berufsausübung  jedenfalls  dann  anzunehmen  sei,  wenn 
sich das Schwergewicht nicht ohne weiteres feststellen lasse und die 
anwaltliche Tätigkeit im Aufnahmestaat während mehr als 90 Tagen 
ausgeübt werde (Erw. 4.4 mit Hinweisen auf die Literatur). Letzterer 
Auffassung  folgt,  soweit  ersichtlich,  die  Kommentierung  von 
KELLERHALS/BAUMGARTNER, wonach eine Tätigkeit in den Bereich 
der  Niederlassung  bzw.  der  ständigen  Berufsausübung  falle,  wenn 
die  grenzüberschreitende Ausübung  des Anwaltsberufs  an  mehr  als 
in: 
90 Tagen 
FELLMANN/ZINDEL  [Hrsg.],  a.a.O.,  Art. 27  N 3  und  Art. 28  N 1). 
ROLF H. WEBER führte im Jahre 1998 aus, dass von einer Niederlas
sung  nur  gesprochen  werden  könne,  wenn  sich  ein  Anwalt  in  die 
Wirtschaft  des  Aufnahmestaates  integriere.  Zur  Eröffnung  von 
Zweitkanzleien  vertrat  er  mit  Bezug  auf  die  Rechtsprechung  des 
Europäischen Gerichtshofs, der Verzicht auf die enge wirtschaftliche 
und  soziale  Bindung  an  den  Aufnahmestaat  (im  Bereich  der 
Niederlassungsfreiheit)  rechtfertige  keine extensive Anwendung  des 
Niederlassungsrechts  (vgl.  ROLF  H.  WEBER,  Niederlassung  oder 
Dienstleistung – europarechtliche Beurteilung grenzüberschreitender 
anwaltlicher Tätigkeiten, in: WALTER FELLMANN/CLAIRE HUGUENIN 
JACOBS/THOMAS  POLEDNA/JÖRG  SCHWARZ  [Hrsg.],  Schweizeri
sches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 581 f.).

(vgl.  KELLERHALS/BAUMGARTNER, 

erfolge 

Gemäss  dem  erwähnten  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 

19. Dezember  2011  (2C_694/2011)  ist  eine  dauernde  Berufsaus
übung anzunehmen, wenn sich deren Schwerpunkt nicht ohne weite
res  feststellen  lässt  und  sie  während  mehr  als  90 Arbeitstagen  im 
Aufnahmestaat ausgeübt wird (vgl. Erw. 4.4). Im Urteil des Bundes

gerichts vom 9. August 2004 (2A.536/2003) wird vorausgesetzt, dass 
der Rechtsanwaltstätigkeit kein vorübergehender Charakter zukommt 
und  zumindest  deren  ständige  Ausübung  beabsichtigt  wird  (vgl. 
Erw. 4).  Beide  Entscheide  lassen  mithin  die Annahme  einer  ständi
gen Berufstätigkeit zu, wenn deren Ausübung an mehr als 90 Tagen 
grenzüberschreitend erfolgt. Hinweise für eine generelle Unzulässig
keit  von  Zweitkanzleien  bzw.  Geschäftsniederlassungen  lassen  sich 
diesen Urteilen nicht entnehmen.

6.
6.1.
Die vorinstanzliche Abweisung des Eintragungsgesuchs mit der 
Begründung,  der  Beschwerdeführer  habe  nicht  glaubhaft  dargelegt, 
eine ständige Berufsausübung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BGFA zu 
beabsichtigen,  überzeugt  nicht.  Das  Gesuchsformular  der  Anwalts
kommission enthält keinen Hinweis auf eine entsprechende Begrün
dungspflicht. Insoweit war die Abweisung des Gesuchs mangels Be
gründung nicht statthaft. Dies gilt umso  mehr, als das Verwaltungs
verfahren  von  der  Untersuchungsmaxime  beherrscht  wird.  Danach 
ermitteln  die  Behörden  den  Sachverhalt,  unter  Beachtung  der 
Vorbringen der Parteien, von Amtes wegen und stellen die dazu not
wendigen  Untersuchungen  an  (§ 17  Abs. 1  VRPG).  Anhaltspunkte 
dafür, dass die Eintragung lediglich zur Erzielung eines Werbeeffekts 
erfolgen  soll,  was  mit  der  Gefahr  der  Irreführung  des  Publikums 
einherginge,  bestehen  nicht  (vgl.  hierzu:  Urteil  des  Bundesgerichts 
vom  9. August  2004  [2A.536/2003],  Erw. 4.2).  Fragen  des  Be
weismasses stellten sich, soweit ersichtlich, im vorinstanzlichen Ver
fahren ebenfalls nicht.

6.2.
Gemäss  den  Ausführungen  der  Vorinstanz  ergibt  sich  aus  den 
eingereichten  Unterlagen  nicht,  weshalb  die  anwaltliche  Tätigkeit 
des  Beschwerdeführers  nicht  auch  im  Rahmen  des  freien  Dienst
leistungsverkehrs erfolgen könne. In diesem Zusammenhang ist Fol
gendes  wesentlich:  Zwar  ist  einer  Berufstätigkeit  nach  der  bundes
gerichtlichen Rechtsprechung nicht bereits deshalb der Charakter der 
(vorübergehenden)  Dienstleistung  abzusprechen,  weil  der  Dienst
leistungserbringer  ein  Büro  in  der  Schweiz  eingerichtet  hat  (vgl. 

Urteil  des  Bundesgerichts  vom  9. August  2004  [2A.536/2003], 
Erw. 3.2.2  und  4).  Entsprechend  seinen Vorbringen  beabsichtigt  der 
Beschwerdeführer  indessen,  neben  seiner  Anwaltstätigkeit  in  Wien 
eine Zweitkanzlei bzw. Geschäftsniederlassung im Kanton zu eröff
nen (vgl. vorne Erw. 4.1). Es ist mithin von der Absicht auszugehen, 
eine  Kanzlei  mit  vollständiger  Infrastruktur  einzurichten  und  nicht 
bloss eine "Kontaktstelle" zu schaffen (vgl.  WEBER, a.a.O.,  S. 581). 
Hierbei  handelt  es  sich  um  mehr  als  eine  grenzüberschreitende 
im  freien  Dienstleistungsverkehr  (vgl.  vorne 
Berufsausübung 
Erw. 3).  Daher  liegt  mithin  eine  Form  der  ständigen Ausübung  des 
Anwaltsberufs  vor,  deren  Zulässigkeit  im  Rahmen  der  Bestimmun
gen von Art. 27 ff. BGFA zu beurteilen ist.

Im Hinblick darauf kann zunächst nicht unbesehen bleiben, dass 

in 

jedenfalls 

legen  nahe, 

für  Rechtsanwälte,  welche 

RL  98/5/EG  mit  Bezug  auf  Anwaltssozietäten  erlaubt,  die  berufli
chen  Tätigkeiten  im  Rahmen  einer  Zweigstelle  oder  Niederlassung 
im Aufnahmestaat auszuüben (vgl. Art. 11 Ziffer 1). Diese Vorschrif
ten 
Personengesellschaften  organisiert  sind,  die  zwischenstaatliche  Er
bringung anwaltlicher  Dienstleistungen im Rahmen  von  Zweitkanz
leien  zuzulassen.  Unter  dieser  Prämisse  ist  nicht  ersichtlich,  wieso 
für den Beschwerdeführer die Eröffnung einer hiesigen Kanzlei eine 
schwerpunktmässige  Verlagerung  seiner  Geschäftstätigkeit  in  die 
Schweiz  voraussetzen  bzw.  eine  Zweitkanzlei  ausgeschlossen  sein 
soll.  Es  würde  Sinn  und  Zweck  der  Freizügigkeit  widersprechen, 
wenn zwischen der (zulässigen) grenzüberschreitenden Anwaltstätig
keit von maximal 90 Arbeitstagen pro Jahr und der (ebenfalls zuläs
sigen) ständigen Berufsausübung im Aufnahmestaat eine Zwischen
kategorie  geschaffen  würde,  in  der  die  grenzüberschreitende  An
waltstätigkeit nicht gestattet wäre. Nachdem das BGFA in Art. 27 ff. 
im  Wesentlichen  die  Eintragung  in  die  öffentliche  Liste  und  deren 
(berufsrechtlichen)  Konsequenzen  regelt,  kann  insbesondere  aus 
Art. 12  Anhang  I  FZA  betreffend  den  Aufenthaltsstatus  von 
selbständig Erwerbenden nichts anderes abgeleitet werden. Insoweit 
kann  für  die  Zulässigkeit  von  Zweitkanzleien  für Anwaltssozietäten 
der Kommentierung von  KELLERHALS/BAUMGARTNER gefolgt wer
den:  Danach  ist  eine  anwaltliche  Tätigkeit  der  Niederlassung  bzw. 

der ständigen Berufsausübung zuzuordnen, wenn die zwischenstaat
liche  Ausübung  des  Anwaltsberufs  in  der  Schweiz  an  mehr  als 
90 Tagen pro Jahr erfolgt (vgl. KELLERHALS/BAUMGARTNER, a.a.O., 
Art. 27 N 3). Es wäre nicht schlüssig, die Eintragung vom Vorliegen 
einer Aufenthaltsbewilligung abhängig zu machen, welche vorgängig 
von  den  Migrationsbehörden  zu  erteilen  wäre  und  ihrerseits  eine 
(aufenthaltsrechtliche)  Niederlassung  voraussetzen  würde.  Das 
Erfordernis  einer  Aufenthaltsbewilligung  würde  die  Möglichkeit 
einer  Zweitkanzlei  oder  Geschäftsniederlassung  faktisch  ausschlies
sen.  Diese  Rechtsfolge  wäre  im  Bereich  der  anwaltlichen  Dienst
leistungen,  wo  eine  Erweiterung  der  Niederlassungsmöglichkeiten 
beabsichtigt ist, nicht gerechtfertigt. Die  Urteile des Bundesgerichts 
vom  9. August  2004  (2A.536/2003),  Erw. 3.2.2  und  4.1,  und  vom 
19. Dezember  2011  (2C_694/2011),  Erw. 4.4,  dürfen  daher  nicht  so 
verstanden werden, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der 
Eintrag in die öffentliche Liste für Angehörige von EU Mitgliedstaa
ten eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz voraussetzen würde.

Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Anspruch, in die 
öffentliche  Liste  der Angehörigen  von  Mitgliedstaaten  der  EU  oder 
der EFTA eingetragen zu werden.

32

Anwaltsprüfung
Instrumente  wie  Lösungsskizzen  und  Punkteschemen  gewährleisten 
Transparenz und konkretisieren den Bewertungsmassstab bei der schrift
lichen Prüfung.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  23. April 

2018, in Sachen A. gegen Anwaltskommission (WBE.2017.521).

Aus den Erwägungen

6.
Abschliessend rechtfertigt sich folgender Hinweis: Bei der Be
wertung von schriftlichen Prüfungen können insbesondere Lösungs
skizzen  und  Bewertungsschemen  zusätzlich  Transparenz  gewähr
leisten (vgl. BVR 2012, S. 152, Erw. 4.4.3; Urteil des Bundesgerichts 
vom  2. November  2011  [2D_11/2011],  Erw. 4).  Im  Bereich  nicht 
akademischer  Fachprüfungen  sind  mitunter  Lösungsschlüssel  ge
bräuchlich  (vgl.  VGE  vom  6. Oktober  2016  [WBE.2016.180], 
Erw. II/4).  Bei  universitären  Examensleistungen  ist  der  Einsatz  von 
Punkterastern  üblich,  welche  den  Prüfenden  und  der  Rechtsmit
telinstanz  die  Vergleichbarkeit  zwischen  Prüfungsarbeit  und 
Lösungsschema  erleichtern  (vgl.  BVR  1999,  S. 349,  Erw. 3a  mit 
Hinweisen). Musterlösungen und Punkteschemen ermöglichen in ge
nereller Hinsicht eine rechtsgleiche Bewertung der Prüfungsarbeiten 
(vgl. BVR 2010, S. 49, Erw. 3.3.1). Auch bei schriftlichen Anwalts
prüfungen  scheint  der  Einsatz  von  Instrumenten  angezeigt,  welche 
den  Bewertungsmassstab  konkretisieren.  Dadurch  wird  dem 
Prüfungsexperten nicht etwa verunmöglicht, den Gesamteindruck in 
die Benotung einfliessen zu lassen oder im Einzelfall – abweichend 
vom vorgegebenen Schema – Zusatzpunkte zu vergeben oder Punkt
abzüge  vorzunehmen.  Sie  helfen  jedoch  mit,  dass  sich  die  Bewer
tungen  auf  sachliche  Gründe  stützen  sowie  transparent,  nachvoll
ziehbar und rechtsgleich erfolgen. Gleichzeitig gewährleisten sie die 
Überprüfung in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren. Im Hinblick 
auf  mögliche  weitere  Beschwerdefälle  empfiehlt  es  sich  daher,  den 
Korrekturen  der  schriftlichen  Anwaltsprüfungen  entsprechende 
Punkteschemen zu Grunde zu legen.

33

Anerkennung  eines  ausserkantonalen  Fähigkeitsausweises  als  Notarin 
oder Notar
Die  Notariatstätigkeit  steht  wegen  ihrer  Nähe  zu  staatlichen  Aufgaben 
nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das FZA gilt 
nicht  für  den  Beruf  des  Notars, weshalb  aus  dem  im  BGMB  statuierten 
Grundsatz, wonach Inländerdiskriminierungen zu vermeiden  sind,  nicht 
abgeleitet  werden  kann,  das  BGBM  schreibe  den  Kantonen  vor,  ob  und 
unter  welchen  Voraussetzungen  sie  ausserkantonale  Fähigkeitsausweise 
als Notarin oder Notar anerkennen  müssen. Auch mit Rücksicht auf das 
Diskriminierungsverbot dürfen die Kantone bei der Anerkennung ausser
kantonaler  Fähigkeitsausweise  als  Notarin  oder  Notar  die  Gleichwertig
keit  der  ausserkantonalen  Notariatsprüfung  beurteilen.  Dabei  ist  aller
dings das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) zu beachten. 
Gibt  es  sachliche  Gründe  für  die  Verneinung  der  Gleichwertigkeit  der 
ausserkantonalen  Notariatsprüfung,  darf  die  Anerkennung  des  ausser
kantonalen  Fähikgkeitsausweises  verweigert  werden.  Es  verletzt  jedoch 
den  Gleichbehandlungsgrundsatz,  wenn  einer  Inhaberin  eines  ausser
kantonalen  Fähigkeitsausweises  mit  langjähriger  beruflicher  Praxis  als 
Notarin keine Erleichterungen bei der Ablegung einer ergänzenden Nota
riatsprüfung im Kanton Aargau gewährt werden und ein zusätzliches be
rufsspezifsches Praktikum im  Kanton Aargau verlangt wird, obwohl die 
Anerkennungsvoraussetzungen  hinsichtlich  der  praktischen  Ausbildung 
im Herkunftskanton erfüllt sind.

Aus  den  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  21. August 

2018, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2018.36).

Aus den Erwägungen

1.
Die  Vorinstanz  verweigerte  der  Beschwerdeführerin  die  Aner
kennung des zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin unter Zu
grundelegung  von  § 8 Abs. 2  BeurG  und  § 8 Abs. 1  BeurV  mit  der 
Begründung,  die  Notariatsprüfung  im  Kanton  Zug  könne  nicht  als 
gleichwertig mit derjenigen im Kanton Aargau bezeichnet werden.

2.
Für die Beschwerdeführerin verletzt die Nichtanerkennung ihres 
zugerischen  Fähigkeitsausweises  als  Notarin  die  Wirtschaftsfreiheit 
gemäss Art. 27 BV, das BGBM respektive den damit gewährleisteten 
freien  Zugang  zum  Markt,  das  Gleichbehandlungsgebot  nach Art. 8 
Abs. 1 BV sowie das in Art. 9 BV statuierte Willkürverbot.

3.
3.1.
Nach  bisheriger  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  und  herr
schender Lehre weist die den Notarinnen und Notaren verliehene Be
urkundungsbefugnis den Charakter einer (übertragenen) hoheitlichen 
Funktion auf und fällt als solche weder unter den Schutzbereich der 
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) noch in den Anwendungsbereich des 
BGBM.  Bezüglich  der  Zulassung  der  Notare  zur  Berufsausübung 
sind  die  Kantone  weitgehend  frei,  ohne  Einschränkung  durch  das 
Bundesrecht (BGE 133 I 259, Erw. 2.2; 131 II 639, Erw. 6.1 und 7.3; 
Urteile  des  Bundesgerichts  vom  1. Juni  2017  [2C_131/2017], 
Erw. 5.1,  vom  28. März  2014  [2C_763/2013],  Erw. 4.3.1,  und  vom 
19. Dezember 2011 [2C_694/2011], Erw. 4.1). Mit Blick darauf sind 
die Kantone auch nicht verpflichtet, Fähigkeitsausweise eines ande
ren  Kantons  zu  anerkennen  (Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
6. August 2003 [2P.110/2002, 2P.264/2002], Erw. 4.2.4).

Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob diese Praxis mit 

Rücksicht  auf  die  Rechtsprechung  des  Gerichtshofes  der  Europäi
schen Union (EuGH), für den die notarielle Tätigkeit der öffentlichen 
Beurkundung  keine Ausübung  öffentlicher  Gewalt  und  hoheitlicher 
Befugnisse  beinhaltet  (Urteile  des  EuGH  vom  24. Mai  2011  [C
54/08,  C 50/08,  C 47/08,  C 51/08,  C 53/08,  C 61/08];  bestätigt  mit 
Urteil vom 9. März 2017 [C 342/15], Rn. 54), noch aufrechterhalten 
werden kann, oder eine Praxisänderung angezeigt ist.

3.2.
Die  zitierte  Rechtsprechung  des  EuGH  veranlasste  die  nach 

Art. 8 BGBM für die Überwachung dieses Gesetzes zuständige Wett
bewerbskommission  (WEKO)  zu  den  folgenden  Überlegungen  und 
Empfehlungen vom 23. September 2013 zuhanden der Kantone und 
des Bundesrats:

Das  Abkommen  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossen
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit
gliedstaaten  andererseits  über  die  Freizügigkeit  vom  21. Juni  1999 
(FZA)  müsse  europakompatibel,  d.h.  unter  Berücksichtigung  auch 
der neueren (nach Unterzeichnung des FZA ergangenen) Rechtspre
chung des EuGH ausgelegt werden. Danach falle die notarielle Beur
kundungstätigkeit nicht unter die sog. "Bereichsausnahmen" gemäss 
Anhang  I  Art. 10  FZA  (Beschäftigung  in  der  öffentlichen  Verwal
tung),  Anhang  I  Art. 16  FZA  (Ausübung  hoheitlicher  Befugnisse) 
und  Anhang  I  Art. 22  Abs. 1  FZA  (Tätigkeiten  mit  gelegentlicher 
Ausübung hoheitlicher Befugnisse). Folglich könnten sich auch No
tare auf die Marktzugangsrechte gemäss FZA berufen.

In  Nachachtung  von Anhang  III  FZA  habe  das  Parlament  mit 
dem  Bundesgesetz  über  die  Meldepflicht  und  die  Nachprüfung  der 
Berufsqualifikationen  von  Dienstleistungserbringerinnen  und  er
bringern  in  reglementierten  Berufen  vom  14. Dezember  2012 
(BGMD;  SR 935.01)  Titel  II  der  Richtlinie  2005/36/EG  (Berufs
qualifikationsrichtlinie)  umgesetzt  und  ein  Melde   und  Nach
prüfungsverfahren im Bereich der reglementierten Berufe eingeführt. 
Die Meldepflicht gemäss Art. 2 BGMD gelte für die in Anhang I der 
Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufs
qualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und  erbringern in 
reglementierten  Berufen  vom  26. Juni  2013  (VMD;  SR 935.011) 
angeführten  Berufe  mit  Auswirkung  auf  die  öffentliche  Sicherheit 
und Gesundheit. Mit der Nennung der Notare unter Titel 11 (Bereich 
der  juristischen  Berufe)  in  Anhang  I  VMD  gehe  auch  der  Veror
dnungsgeber  explizit  davon  aus,  dass  diese  Berufsgruppe  vom 
sachlichen Geltungsbereich des FZA erfasst werde. Konkret bedeute 
dies,  dass  ein  Notar  aus  einem  Mitgliedstaat  der  EU  beim  Staats
sekretariat  für  Bildung,  Forschung  und  Innovation  (SBFI)  ein  Ge
such  um  Anerkennung  seiner  Berufsqualifikation  für  einen  be
stimmten  Kanton  stellen  könne,  das  an  die  dafür  zuständige  kanto
nale  Stelle  weitergeleitet  werde.  Bestehe  der  Notar  aus  der  EU  das 
kantonale  Zulassungsverfahren,  das  innerhalb  von  zwei  Monaten 
abgeschlossen sein müsse, dürfe er im entsprechenden Kanton seine 
Dienstleistungen während maximal 90 Tagen pro Jahr erbringen. Ne

ben  dem  freien  Dienstleistungsverkehr  gewährleistet  das  FZA  auch 
die  Niederlassungsfreiheit  für  Selbständige.  Das  Anerkennungs
verfahren  zum  Zwecke  der  Niederlassung  richte  sich  nach  den 
strengeren Vorschriften in Titel III der Berufsqualifikationsrichtlinie, 
der  –  je  nach  Dauer  und  Niveau  der  Ausbildung  –  zwischen  fünf 
Qualifikationsniveaus  a  (niedrigste  Stufe)  bis  e  (höchste  Stufe) 
unterscheide.  Die  Qualifikation  eines  Anbieters  aus  der  EU  sei 
anzuerkennen, wenn sie dem erforderlichen Niveau des Zielkantons 
entspreche  oder  unmittelbar  darunter liege.  Sei  diese Voraussetzung 
erfüllt, könnten gegebenenfalls Ausgleichsmassnahmen ergriffen und 
ein  Eignungstest  oder Anpassungslehrgang  verlangt  werden.  Dieses 
"allgemeine  System"  der  Anerkennung  von  Berufsqualifikationen 
gelte auch für den (freiberuflichen) Notariatsberuf.

Zur  Verhinderung  einer  Inländerdiskriminierung  habe  der  Ge

setzgeber den Geltungsbereich des BGBM bei der Teilrevision vom 
16. Dezember 2005 mit Art. 4 Abs. 3bis an denjenigen des FZA ange
passt.  Weil  Notare  und  deren  Berufsqualifikation  dem  FZA  unter
stünden, verfüge ein Notar mit Sitz in der Schweiz im interkantona
len Verhältnis mindestens über die gleichen Marktzugangsrechte wie 
ein Notar im Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz. Er könne 
sich  in  einem  anderen  Kanton  niederlassen,  zu  diesem  Zweck  die 
Anerkennungsrechte im Sinne von Titel III der Berufsqualifikations
richtlinie geltend machen und dort eine freiberufliche Notariatspraxis 
eröffnen, sofern es sich nicht um einen Kanton mit Amtsnotariat (ZH 
und SH) handle. Sollte die derzeit in der EU laufende Revision der 
Berufsqualifikationsrichtlinie  zum Ausschluss  der  Notare  vom  Gel
tungsbereich  dieser  Richtlinie  führen,  könnten  Notare  innerhalb  der 
EU  immer  noch  von  den  primärrechtlichen  Grundfreiheiten  gemäss 
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und 
den  darin  verankerten  Anerkennungsregeln  profitieren,  die  gestützt 
auf  das  FZA  auch im Verhältnis  zwischen  der  Schweiz  und  der  EU 
zum Tragen kämen und aufgrund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM zudem 
im Innenverhältnis zwischen den Kantonen beachtlich seien.

Entsprechend  sei Art. 4 Abs. 1  BGBM,  wonach  kantonale  Fä
higkeitsausweise auf dem Gebiet der gesamten Schweiz gelten, ins
besondere auf Berufsausübungsbewilligungen für Notare anwendbar; 

diese seien grundsätzlich schweizweit anzuerkennen. Einschränkun
gen des Marktzugangs seien analog dem europarechtlichen Anerken
nungsverfahren nur in Form von Auflagen und Bedingungen und un
ter der Voraussetzung zulässig, dass die Gleichwertigkeitsvermutung 
gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt werden könne und der Tatbe
stand  von Art. 3 Abs. 1  und  2  BGBM  erfüllt  sei.  Eine Widerlegung 
der Gleichwertigkeitsvermutung sei dann zu bejahen, wenn die Aus
bildungsvoraussetzungen  im  Herkunftskanton  bedeutend  geringer 
seien  als  im  eigenen  Kanton,  was  etwa  dann  der  Fall  sei,  wenn  ein 
Hochschulstudium  nur  im  Bestimmungs ,  nicht  aber  im  Herkunfts
kanton vorausgesetzt werde. Werde die Gleichwertigkeitsvermutung 
in  einem  konkreten  Fall  widerlegt,  sei  der  ortsfremden  Person  ge
mäss Art. 4 Abs. 3 BGBM der Nachweis zu ermöglichen, dass sie die 
erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer praktischen Tätigkeit er
worben habe. Gelinge auch dieser Nachweis nicht, könne die zustän
dige Stelle nach Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM Auflagen zur Beschrän
kung  des  Marktzugangs  verfügen,  sofern  diese  (a)  gleichermassen 
für  ortsansässige  Personen  gelten,  (b)  zur  Wahrung  überwiegender 
öffentlicher  Interessen  unerlässlich  und  (c)  verhältnismässig  seien. 
Grundsätzlich  unzulässig  seien  verdeckte  Marktzutrittsschranken  zu 
Gunsten  einheimischer  Wirtschaftsinteressen  und  Markzugangsver
weigerungen. Eine Auflage könnte etwa darin bestehen, dass der aus
serkantonale Notar eine angepasste Eignungsprüfung über das kanto
nale Recht absolvieren müsse.

Auch  aus  Sicht  des  Verhältnismässigkeitsgebots  gemäss Art. 5 
Abs. 2  BV  lasse  sich  ganz  unabhängig  von  den  Entwicklungen  im 
Unionsrecht und im bilateralen Freizügigkeitsrecht kaum begründen, 
weshalb  beispielsweise  ein  Notar,  der  über  ein  Hochschulstudium 
verfüge, ein mehrjähriges Praktikum und eine Prüfung absolviert ha
be und mehrere Jahre als selbständiger Notar tätig gewesen sei, nicht 
in einem anderen Kanton zugelassen werden könne, ohne wiederum 
ein  mehrjähriges  Praktikum  und  die  komplette  Prüfung  absolvieren 
zu müssen.

Aufgrund dessen würden die Kantone ersucht, ausserkantonale 

Notare unter Anerkennung von deren Fähigkeitsausweisen für dieje
nigen Tätigkeiten zuzulassen, die im eigenen Kanton ebenfalls durch 

freierwerbende  Notaren  ausgeübt  werden  dürften,  wobei  sich  die 
Anerkennung  ausserkantonaler  Fähigkeitsausweise  nach  folgenden 
Hauptgrundsätzen richte:

 Die  Anerkennung  eines  ausserkantonalen  Fähigkeitsaus

weises kann – muss aber nicht – verweigert werden, wenn 
die  Ausbildungserfordernisse  im  Herkunftskanton  bedeu
tend tiefer sind als im eigenen Kanton. Dies ist insbesonde
re dann  der  Fall,  wenn ein  Hochschulstudium  mit  Master
abschluss  nur  im  Bestimmungs   und  nicht  im  Herkunfts
kanton vorausgesetzt wird.
Bei gleichwertigen Ausbildungserfordernissen kann – muss 
aber nicht – ein Eignungstest über kantonales Recht und lo
kale Gegebenheiten durchgeführt werden, sofern sich diese 
von  Recht  und  Gegebenheiten  des  Herkunftskantons  be
deutend unterscheiden.



3.3.
Die Lehre hat diese Empfehlungen der WEKO zum Teil kritisch 
gewürdigt. Argumentiert wird zunächst, es bestehe keine vertragliche 
Verpflichtung der Schweiz, die sechs nach Unterzeichnung des FZA 
ergangenen  EuGH Urteile  vom  24. Mai  2011  zu  berücksichtigen. 
Das  Bundesgericht  könne  insbesondere  dann  von  einer  Anpassung 
seiner Rechtsprechung zur Qualifikation der notariellen Tätigkeit als 
hoheitliche Tätigkeit  absehen,  wenn  triftige  Gründe  für  eine  Beibe
haltung derselben sprächen. Damit habe sich die WEKO nicht ausei
nandergesetzt. Es gelte zu klären, ob die Interessen an der Beibehal
tung  der  bisherigen  schweizerischen  Rechtspraxis  ausreichend  ge
wichtig seien, um das Interesse an einer möglichst parallelen Rechts  
und Begriffsentwicklung mit der EU ausser Acht zu lassen.

Das Bundesgericht räume dem Parallelismus zwischen dem Re

gime unter dem FZA und dem europäischen Binnenmarkt eine hohe 
Priorität ein. In der Schweiz sei jedoch die Rechtsprechung zur "Ho
heitlichkeit" notariellen Handelns klar und unbestritten. Das Bundes
gericht  habe  zuletzt im  Jahr  2002  festgehalten,  dass  es  sich  bei  Ur
kundstätigkeiten  zweifellos  um  Tätigkeiten  handle,  welche  für  sich 
genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Aus
übung  öffentlicher  Gewalt  mit  sich  einschliessen  würden.  Gemäss 

schweizerischer Rechtsauffassung komme im hoheitlichen Charakter 
der notariellen Tätigkeit nichts anderes als der Kern des demokrati
schen  schweizerischen  Staatsverständnisses  zum Ausdruck,  wonach 
die Staatsgewalt durch die Staatsunterworfenen selbst ausgeübt wer
de.  Für  Lehre  und  Rechtsprechung  sei  denn  die  notarielle  Tätigkeit 
auch  vergleichbar  mit  richterlichen  Funktionen  oder  hohen  politi
schen Ämtern. In den Händen des Notars liege die nicht streitige Ge
richtsbarkeit. Entsprechend könne auch nicht ernsthaft bestritten wer
den, dass allein das Gemeinwesen berechtigt sei, diese Tätigkeit den 
eigenen Angehörigen vorzubehalten und autonom zu definieren, wel
che Handlungen es als hoheitlich und welche als privat qualifiziere. 
Die  Idee,  dass  ein  Staat  sein  diesbezügliches  Verständnis  aufgrund 
eines  fremden  Gerichts  revidiere,  sei  nicht  leichthin  anzunehmen. 
Die  Qualifikation  von  Urkundstätigkeiten  als  verliehene  Hoheits
rechte entspreche zudem dem Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und 
dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unklaren und ihrem Willen 
zuwiderlaufenden  Verträgen.  Würde  man  den  Notar  bei  der  Schaf
fung  qualifizierter  privatrechtlicher  Verhältnisse  seiner  staatlichen 
(hoheitlichen) Funktion berauben, würde dies zu einer Verkehrsunsi
cherheit  führen  und  dem  Übereilungsschutz  entgegenwirken.  Eine 
neue  Qualifikation  notariellen  Handelns  hätte  sodann  ungeahnte 
Konsequenzen  für  die  Aufsicht,  die  Disziplinargewalt  und  die  Ge
bühren /Honorarfestlegung. Sie käme einem revolutionären Paradig
menwechsel  gleich.  Beim  schweizerischen Verständnis  der  notariel
len Tätigkeit  handle es sich um eine während mehr als sieben Jahr
hunderten  gewachsene  und  tradierte  Rechtsüberzeugung,  deren  Än
derung die bestehende Rechtssicherheit qualifiziert tangieren würde. 
Schliesslich  hätte  die  Neudefinierung  notariellen  Handelns  erhebli
che finanzielle Konsequenzen für die Kantone. Die Bewilligung zur 
(hoheitlichen) Ausübung notarieller Tätigkeiten stelle ein wohlerwor
benes  Recht  dar,  dessen  Entzug  beim  Kanton  eine  Entschädigungs
pflicht auslösen würde. In Anbetracht all dessen lägen triftige Gründe 
für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung vor; die neuere 
Rechtsprechung  des  EuGH  sei  nicht  zu  übernehmen.  Weiterhin  sei 
davon auszugehen, dass nach schweizerischem Verständnis notarielle 
Tätigkeiten  hoheitlich  und  damit  unmittelbar  sowie  spezifisch  mit 

der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien. Das FZA bleibe 
folglich  –  zumindest  für  die  hauptberufliche Tätigkeit  des  Notars  – 
nach wie vor nicht anwendbar (ROLAND PFÄFFLI/FABRIZIO ANDREA 
LIECHTI,  Bemerkungen  zu  den  rechtlichen  Einschätzungen  der  eid
genössischen  Wettbewerbskommission  [WEKO]  zur  Freizügigkeit 
der Notare, in: Jusletter 16. Dezember 2013, S. 5 f.).

Das  BGMD  wiederum  sei  nur  auf  jene  EU Staatsangehörigen 
anwendbar,  die  einen  Beruf  ausübten,  der  vom  FZA  abgedeckt  sei. 
Mit der Aufnahme der Notare in die VMD habe der Verordnungsge
ber seine Kompetenzen überschritten. Er habe die notarielle Tätigkeit 
dem  Meldeverfahren  nach  dem  BGMD  unterstellt,  obschon  dieses 
sachlich  nicht  auf  diese  Tätigkeiten  anwendbar  sei.  Darin  liege  ein 
Verstoss gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip; die Gesetzeskonformi
tät der VMD sei hinsichtlich der Aufnahme der Notare in Anhang 1 
Ziffer  11  zu  verneinen;  der  Norm  sei  insoweit  die  Anwendung  zu 
versagen.  Unabhängig  davon  erstaune  es,  dass  der  Bundesrat  nota
rielle  Tätigkeiten  unter  die  Berufsqualifikationsrichtlinie  subsumie
ren wolle, obschon momentan im innereuropäischen Verhältnis keine 
Freizügigkeit des Notariats bestehe. Die Schweiz gewähre also im bi
lateralen Verhältnis weitergehende Rechte als die EU Mitgliedstaaten 
untereinander.  Dazu  bestehe  kein  Anlass  (PFÄFFLI/LIECHTI,  a.a.O., 
S. 7 f.).

Sei die notarielle Tätigkeit vom Geltungsbereich des FZA aus
genommen, entfalle das von der WEKO als Begründung für die in
terkantonale Freizügigkeit der Notare herangezogene Fundament der 
Vermeidung  von  Inländerdiskriminierungen.  Das  BGBM  gelte  nur 
für  Berufe,  die  vom  FZA  mitumfasst  seien,  also  nicht  für  Notare 
(PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 9).

3.4.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für dessen Anwendung die ein
schlägige  Rechtsprechung  des  EuGH  vor  dem  Zeitpunkt  der  Unter
zeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Trotzdem können, ohne ent
sprechende Verpflichtung dazu, zum Zwecke der Auslegung des FZA 
auch seither ergangene Urteile des EuGH herangezogen werden. Ziel 
ist,  dass  in  den  Beziehungen  zwischen  der  Schweiz  und  der  EU 
gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der EU, 

auf  die  Bezug  genommen  wird,  Anwendung  finden.  Das  bedeutet, 
dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine paral
lele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen 
ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich 
zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen 
Gründen  zu  einer anderen Rechtsauffassung  als  dieser  zu  gelangen. 
Es  wird  das  aber  mit  Blick  auf  die  angestrebte  parallele  Rechtslage 
nicht leichthin tun (BGE 140 II 112, Erw. 3.2; 139 II 393, Erw. 4.1.1; 
136 II 65,  Erw. 3.1;  Urteile  des  Bundesgerichts  vom  5. Januar  2010 
[2C_269/2009],  Erw. 3.1, 
2009 
und 
[2C_196/2009], Erw. 3.4).

29. September 

vom 

Die in Anhang I Art. 10 FZA (Beschäftigung in der öffentlichen 

Verwaltung), Anhang  I Art. 16  FZA  (Ausübung  hoheitlicher  Befug
nisse) und Anhang I Art. 22 Abs. 1 FZA (Tätigkeiten mit gelegentli
cher Ausübung hoheitlicher Befugnisse) erwähnten Bereichsausnah
men  sind  denjenigen  zur Arbeitnehmerfreizügigkeit  sowie  zur  Nie
derlassungs  und Dienstleistungsfreiheit gemäss AEUV nachgebildet. 
Insofern  drängt  es  sich  grundsätzlich  auf,  die  Rechtsprechung  des 
EuGH, wonach die Beurkundungstätigkeit von Notaren nicht mit der 
Ausübung  öffentlicher  Gewalt  verbunden  sei  und  daher  nicht  unter 
die erwähnten Bereichsausnahmen falle, zu übernehmen, zumal diese 
Rechtsprechung  in  den  Urteilen  vom  24. Mai  2011  sorgfältig  und 
stichhaltig  begründet  wurde.  Es  ist  auch  nicht  ersichtlich,  dass  sich 
die Rechtslage in den betroffenen Ländern (allen voran Deutschland) 
mit Bezug auf die Ausgestaltung der notariellen Tätigkeit wesentlich 
von derjenigen in der Schweiz unterscheiden würde. Jedenfalls trifft 
auch  auf  die  hiesige  öffentliche  Urkunde  zu,  dass  sich  die  Parteien 
ihr freiwillig unterwerfen und innerhalb der gesetzlich vorgegebenen 
Grenzen selbst über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bestim
men können (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 [C 54/08], Rn. 91). 
Ferner gilt auch in Deutschland (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 
[C 54/08],  Rn. 94 ff.),  dass  die  öffentliche  Beurkundung  zwingende 
Voraussetzung  für  die  Wirksamkeit  bestimmter  Rechtsgeschäfte  ist, 
die Notare vor Ausstellung der öffentlichen Urkunde prüfen müssen, 
ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen eines 
Vertrags  erfüllt  sind,  die  Notare  im  öffentlichen  Interesse  (Allge

meininteresse) liegende Ziele verfolgen, indem sie die Rechtmässig
keit  und  Rechtssicherheit  von  Akten  zwischen  Privatpersonen  ge
währleisten,  eine  öffentliche  Urkunde  erhöhte  Beweiskraft  geniesst, 
für Notare zwar Honorarvorschriften bestehen, sie ihren Beruf inner
halb  der  Grenzen  ihrer jeweiligen  örtlichen  Zuständigkeit  aber  den
noch  unter  Wettbewerbsbedingungen  ausführen,  was  für  die  Ausü
bung öffentlicher Gewalt untypisch ist, und allein die Notare (unter 
Ausschluss der Staatshaftung) für die Handlungen im Rahmen ihrer 
beruflichen  Tätigkeit  haften.  Der  EuGH  gelangte  unter  diesen  Um
ständen zum Schluss, dass die notariellen Tätigkeiten nach ihrer ge
genwärtigen Definition in der deutschen Rechtsordnung nicht mit der 
Ausübung  öffentlicher  Gewalt  verbunden  seien  (Urteil  des  EuGH 
vom 24. Mai 2011 [C 54/08], Rn. 117).

Die von der Lehre gegen eine Übernahme der Rechtsprechung 

des  EuGH  angeführten  "triftigen"  Gründe  überzeugen  nur  be
schränkt. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass sich 
mit  dem  Argument,  die  Qualifikation  der  notariellen  Tätigkeit  als 
Ausübung  einer  hoheitlichen  Funktion  entspreche  einer  altherge
brachten  Rechtsauffassung,  jegliche  Rechtsfortbildung  verhindern 
liesse. Man muss sich vielmehr – wie es der EuGH getan hat – den 
Charakter  einer Tätigkeit  anschauen,  um  zu  entscheiden,  ob  sie  ho
heitliche Elemente beinhaltet, und zwar frei von jeder Voreingenom
menheit gegenüber den "Ideen fremder Richter". Dass die notarielle 
Tätigkeit  im  Kanton  Aargau  relativ  stark  reglementiert  ist  (vgl. 
§§ 21 ff. BeurG), macht sie noch nicht zu einer hoheitlichen Aufga
be.  Auch  nicht  hoheitliche  Tätigkeiten  können  mehr  oder  weniger 
stark reglementiert sein. Anders als ein Richter und andere staatliche 
Behörden  sind  freiberufliche  Notare  nicht  mit  Zwangsbefugnissen 
(gegenüber den Rechtsunterworfenen) ausgestattet. Sie treffen keine 
einseitigen  Entscheidungen  ohne  Mitwirkung  der  Parteien.  Sie  er
bringen in erster Linie Dienstleistungen für ihre Kunden, auch wenn 
sie sich im Allgemeininteresse betätigen und der Umstand, dass diese 
Dienstleistungen Anbietern mit einer entsprechenden Ausbildung und 
Berufsausübungsbewilligung vorbehalten sind, zweifelsohne zur Ver
kehrssicherheit und dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unkla
ren  und  ihrem  Willen  zuwiderlaufenden  Verträgen  beiträgt.  Diesen 

Bedürfnissen  kann  allerdings  schon  mit  entsprechenden  Ausbil
dungsanforderungen  und  –  wie  die  Beschwerdeführerin  zu  Recht 
festhält – mit einer wirkungsvollen Aufsicht mit Disziplinarbefugnis 
sowie mit der Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversiche
rung  Rechnung  getragen  werden.  Daraus  ergibt  sich  keine  Notwen
digkeit,  die  notarielle  Tätigkeit  als  hoheitlich  zu  qualifizieren.  Der 
"revolutionäre Paradigmenwechsel" würde sich deshalb – von der an 
und für sich erwünschten Erleichterung beim Marktzugang für orts
fremde  Notare  abgesehen  –  wohl  vor  allem  auf  die  Gebühren   und 
Honorarfestlegung  auswirken.  Ob  das  als  "triftiger"  Grund  genügt, 
um die Notare von den Grundfreiheiten des (europäischen) Binnen
marktes auszuschliessen, ist zumindest fraglich.

Eine  Anerkennung  ausländischer  Fähigkeitsausweise  gestützt 

auf Art. 9 und Anhang III FZA, worin die sekundärrechtlichen Aner
kennungsregeln der EU gemäss Richtlinie 2005/36/EG (Berufsquali
fikationsrichtlinie)  im  Verhältnis  Schweiz EU  als  direkt  anwendbar 
erklärt werden, kommt aber für notarielle Tätigkeiten vorläufig nicht 
mehr in Betracht. Mit der Richtlinie 2013/55/EU vom 20. November 
2013 wurde nämlich Art. 2 der Richtlinie 2005/36/EG um einen vier
ten  Absatz  ergänzt,  wonach  diese  Richtlinie  nicht  für  durch  einen 
Hoheitsakt  bestellte  Notare  gilt.  Grund  für  diese  Novelle  war,  dass 
die  durch  staatlichen  Hoheitsakt  bestellten  Notare  im  Hinblick  auf 
die besonderen und unterschiedlichen Regelungen, denen sie in den 
einzelnen Mitgliedstaaten in Bezug auf den Zugang zum Notarberuf 
und seine Ausübung unterliegen, vom Anwendungsbereich der Richt
linie  2005/36/EG  ausgenommen  werden 
(Richtlinie 
2013/55/EU, Ingress, Erw. 3). Ist eine Berufsqualifikation nicht vom 
Geltungsbereich  der  Berufsqualifikationsrichtlinie  erfasst,  stellt  sich 
die  Frage,  ob  eine  Anerkennung  von  Fähigkeitsausweisen  auf  der 
Grundlage  des  allgemeinen  Diskriminierungsverbots  gemäss  Art. 2 
FZA und dessen spezielle Ausprägung in Anhang I FZA möglich ist. 
Die WEKO plädiert hier dafür, die Praxis des EuGH zur primärrecht
lichen Anerkennung heranzuziehen. Danach haben die EU Mitglied
staaten  zwecks  Verwirklichung  der  Personenfreizügigkeit  sämtliche 
Diplome,  Prüfungszeugnisse  oder  sonstige  Befähigungsnachweise 
sowie  die  einschlägige  Erfahrung  des  Betroffenen  in  der  Weise  zu 

sollten 

berücksichtigen,  dass  sie  die  durch  diese  Nachweise  und  diese  Er
fahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vor
geschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen (Urteile des 
EuGH  vom  10. Dezember  2009  [C 345/08],  Rn. 37,  vom  14. Sep
tember  2000  [C 238 98],  Rn. 23  und  40,  und  vom  7. Mai  1991 
[C 340/89],  Rn. 16 ff.).  Für  diesen  Vergleich  wird  allerdings  kein 
standardisiertes Anerkennungsverfahren  wie in  den Titeln  II  und  III 
der  Berufsqualifikationsrichtlinie  vorgeschrieben.  Es  genügt  eine 
Einzelfallprüfung  der  Gleichwertigkeit  im  Lichte  der  Grundfreihei
ten.

In Anbetracht dessen geht Anhang 1 Ziff. 11 VMD, der den Be

ruf  des  Notars  der  Meldepflicht  und  Nachprüfung  gemäss  BGMD 
unterstellt,  weiter  als  das  standardisierte  Anerkennungsregime  zwi
schen  den  EU Mitgliedsstaaten,  welches  nicht  für  Notare  gilt,  und 
damit auch weiter, als es die in Art. 9 und Anhang III FZA stipulierte 
Umsetzung der Berufsqualifikationsrichtlinie mit dem BGMD erfor
dert.  Weil  der  Geltungsbereich  des  BGMD  gemäss  dessen  Art. 1 
Abs. 2  lit. c  auf  Personen  beschränkt  ist,  die  sich  nach  Anhang  III 
FZA oder nach Anhang I des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) auf 
die  Richtlinie  2005/36/EG  berufen  können,  was  bei  Notaren  nicht 
(mehr)  der  Fall  ist,  wird  die  Gesetzeskonformität  von  Anhang  1 
Ziff. 11,  was  diesen  Beruf  anbelangt,  in  der  Lehre  zu  Recht  ange
zweifelt (PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 7 f.). Es wird obendrein disku
tiert, ob mit der betreffenden Verordnungsbestimmung in unzulässi
ger  Art  und  Weise  in  die  verfassungsmässige  Kompetenzausschei
dung  zwischen  Bund  und  Kantonen  eingegriffen  wurde  (ROLAND 
PFÄFFLI/FABRIZIO  ANDREA  LIECHTI,  Der  Notar  und  das  Freizügig
keitsabkommen:  Entwicklungen,  in:  Jusletter  20. April  2015). Auch 
wenn die Forderung, die Berufsgattung der Notare aus der VMD zu 
streichen, vom Verordnungsgeber nicht aufgenommen werden sollte, 
ist insofern zweifelhaft, ob sich ein ausländischer Notar im Einzelfall 
erfolgreich  auf  diese  Bestimmung  berufen  und  mit  Blick  auf  die 
Anerkennung  seines  Fähigkeitsausweises  ein  Meldeverfahren  ge
mäss  BGMD  einleiten  und  eine  allfällige  Nachprüfung  verlangen 
kann.  Einer  Verordnung,  die  den  Rahmen  der  dem  Bundesrat  dele

gierten Kompetenzen sprengt oder sich aus anderen Gründen als ge
setz  oder verfassungswidrig erweist, ist in einem konkreten Fall die 
Anwendung  zu  versagen  (ULRICH  HÄFELIN/WALTER  HALLER/HE
LEN  KELLER/DANIELA  THURNHERR,  Schweizerisches  Bundesstaats
recht, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2099). Damit ist auch 
offen, ob bei der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen für die Tä
tigkeit  als  Notar  das  Szenario  einer  Inländerdiskriminierung  droht, 
die es dadurch zu vermeiden gilt, dass man den Anwendungsbereich 
des BGBM gestützt auf dessen Art. 4 Abs. 3bis entgegen herkömmli
cher  schweizerischer  Rechtsauffassung  auf  ausserkantonale  Berufs
ausübungsbewilligungen als Notar ausdehnt und diese mit etwaigen 
nach  Art. 3  BGBM  zulässigen  Auflagen  zur  Beschränkung  des 
Marktzugangs  schweizweit  anerkennt.  Eine  Gleichwertigkeitsprü
fung,  in  deren  Rahmen  ausserkantonale  Befähigungsnachweise  und 
einschlägige  Berufserfahrungen  zu  berücksichtigen  sind,  darf  auch 
mit Rücksicht auf die Bestrebungen zur Angleichung an den europäi
schen Binnenmarkt nach wie vor stattfinden. Solange das kantonale 
Beurkundungsrecht im Verfahren auf Anerkennung ausserkantonaler 
Fähigkeitsausweise  als  Notarin  oder  Notar  eine  Gleichwertigkeits
prüfung  im  erwähnten  Sinne  gewährleistet,  fällt  demnach  ein  Ver
stoss gegen das BGBM, soweit dieses überhaupt anwendbar ist, von 
vornherein ausser Betracht.

3.5.
Vom  Schutz  der  nach  rein  schweizerischem  Rechtsverständnis 

auszulegenden Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die privatwirtschaft
lichen Tätigkeiten vorbehalten ist, kann die Notariatstätigkeit wegen 
ihrer  Nähe  zu  den  staatlichen  Aufgaben,  die  in  einigen  Kantonen 
dem  freien  Wettbewerb  sogar  ganz  entzogen  ist,  nicht  profitieren 
(BGE 133 I 259, Erw. 2.2; FELIX UHLMANN, in: BERNHARD WALD
MANN/EVA  MARIA  BELSER/ASTRID  EPINEY,  Basler  Kommentar  zur 
Bundesverfassung,  Basel  2015,  Art. 27  N 19  und  22;  vgl.  auch 
BGE 140 II 112, Erw. 3.3).

4.
4.1.
Eine  Verletzung  des  Gleichbehandlungsgebots  (Art. 8  Abs. 1 

BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) erblickt die Beschwerdefüh

rerin  darin,  dass  sie  durch  die  Nichtanerkennung  ihres  zugerischen 
Fähigkeitsausweises  als  Notarin  de  facto  einer  Studienabgängerin 
ohne Anwaltspatent  und  ohne  jegliche  berufliche  Erfahrung  gleich
gestellt  werde.  Mit  dem  Bestehen  der  zugerischen  Anwalts   und 
Notariatsprüfung – der höchsten in der Schweiz für Juristen vorgese
henen  Fachprüfung  –  habe  sie  den  Nachweis  erbracht,  mit  den  für 
das  Beurkundungs   und  Notariatswesen  wesentlichen  gesetzlichen 
Grundlagen vertraut zu sein. Sie verfüge über mehrjährige praktische 
und berufliche Erfahrung als Notarin. Sie arbeite seit bald sechs Jah
ren auf einem kommunalen Notariat und in sämtlichen Rechtsgebie
ten. Davor habe sie unter anderem im Kanton Aargau Praktika absol
viert. Zudem sei sie im Kanton Aargau aufgewachsen und daher mit 
den lokalen Besonderheiten bestens vertraut.

4.2.
Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und 
Pflichten  der  Betroffenen  nach  dem  gleichen  Massstab  festzusetzen 
sind.  Gleiches  ist  nach  Massgabe  seiner  Gleichheit  gleich,  Unglei
ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das 
Gleichheitsprinzip  verbietet  einerseits  unterschiedliche  Regelungen, 
denen  keine  rechtlich  erheblichen  Unterscheidungen  zugrunde  lie
gen.  Andererseits  untersagt  es  aber  auch  die  rechtliche  Gleichbe
handlung  von  Fällen,  die  sich  in  tatsächlicher  Hinsicht  wesentlich 
unterscheiden.  Die  Gleichbehandlung  durch  den  Gesetzgeber  oder 
die rechtsanwendende Behörde ist allerdings nicht nur dann geboten, 
wenn  zwei  Tatbestände  in  allen  ihren  Elementen  absolut  identisch 
sind, sondern auch dann, wenn die im Hinblick auf die zu erlassende 
oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (ULRICH 
HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines  Verwal
tungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 572 mit Hinwei
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Soweit sich das Gebot der Rechtsgleichheit an den Gesetzgeber 
wendet, kommt diesem eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu. Es ist 
ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche 
und  vernünftige  Gründe  fehlen,  oder  sich  über  erhebliche  tatsächli
che  Unterschiede  hinwegzusetzen.  Ein  Erlass  verletzt  das  Rechts
gleichheitsgebot, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tat

sache  rechtliche  Unterscheidungen  getroffen  werden,  für  die  ein 
sachlicher und vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen 
nicht  ersichtlich  ist,  oder  wenn  Unterscheidungen  unterlassen  wer
den,  die  aufgrund  der  Verhältnisse  hätten  getroffen  werden  müssen 
(statt vieler: BGE 143 I 361, Erw. 5.1; 141 I 153, Erw. 5.1; 140 I 77, 
Erw. 5.1; 134 I 23, Erw. 9.1).

Die  Bindung  der  rechtsanwendenden  Behörde  an Art. 8 Abs. 1 

BV  ist  vor  allem  dort  wichtig,  wo  die  anzuwendende  Norm  unbe
stimmte  Begriffe  verwendet  oder  den  Behörden  Ermessen  einräumt 
(HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR,  a.a.O.,  Rz. 765).  Davon 
hat die rechtsanwendende Behörde in allen gleich gelagerten Fällen 
gleichen Gebrauch zu machen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 
Rz. 587).

Die Beschwerdeführerin verlangt nicht eine Gleichstellung  mit 
Inhabern von Fähigkeitsausweisen anderer Kantone als Zug, sondern 
eine (sachgerechte) Privilegierung gegenüber Studienabgängern, die 
im Unterschied zu ihr keine berufliche/praktische Erfahrung als No
tarin oder Notar aufweisen und keine Notariatsprüfung abgelegt ha
ben. Eine gewisse Privilegierung erfährt die Beschwerdeführerin im 
Vergleich mit Studienabgängern, indem ihr die Vorinstanz in Anwen
dung von § 11 Abs. 3 BeurG und § 9 Abs. 4 lit. a BeurV das in § 11 
Abs. 1 und 2 BeurG sowie § 9 Abs. 2 BeurV vorgeschriebene Prakti
kum bei einer Urkundsperson von mindestens sechsmonatiger Dauer 
erlässt.  Diese  Privilegierung  geht  der  Beschwerdeführerin  indessen 
zu wenig weit. In ihren Augen ist der Rechtsgleichheit nur mit einer 
Anerkennung ihres zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin oder 
eventualiter mit dem Verzicht auf ein weiteres Praktikum bei einem 
Grundbuchamt und Erleichterungen bei der Notariatsprüfung Genüge 
getan.
5.
5.1.
Gemäss § 8 Abs. 2 BeurG wird der ausserkantonale Fähigkeits
ausweis als Notarin oder Notar anerkannt, wenn (a) ihm gleichwerti
ge  Voraussetzungen  für  die  Erteilung  zugrunde  liegen,  (b)  die  Ge
suchstellerin oder der Gesuchsteller die deutsche Sprache beherrscht, 
(c) der andere Kanton Gegenrecht hält. Der Ausweis über die Befähi

gung von Urkundspersonen eines anderen Kantons gilt als gleichwer
tig,  wenn  die  Gesuchstellerin  oder  der  Gesuchsteller  über  einen 
Hochschulabschluss  gemäss  § 10  Abs. 1  lit. b  BeurG  (juristisches 
Masterdiplom oder juristisches Lizentiat einer schweizerischen Uni
versität  oder  Masterdiplom  einer  Fachhochschule  mit  Fachrichtung 
Notariat) verfügt, mindestens zwölf Monate spezifische Praxiserfah
rung nachweist und eine gleichwertige Notariatsprüfung abgelegt hat 
(§ 8 Abs. 1 BeurV).

Mit dem Erlass dieser Bestimmungen sollte der interkantonalen 

Freizügigkeit von Urkundspersonen zum Durchbruch verholfen wer
den.  Vorher  liess  der  Kanton Aargau  –  wie  viele  andere  Kantone  – 
nur Notarinnen und Notare zur Berufsausübung zu, welche die Prü
fung im eigenen Kanton abgelegt hatten (Botschaft Nr. 10.92 des Re
gierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17. März 
2010  zum  Beurkundungs   und  Beglaubigungsgesetz  [BeurG], 
Totalrevision  [nachfolgend:  Botschaft  BeurG],  S. 30).  Die  Verwirk
lichung der angestrebten interkantonalen Freizügigkeit bedingt, dass 
keine übertriebenen Anforderungen an den Nachweis der Gleichwer
tigkeit  des  ausserkantonalen  Fähigkeitsausweises  gestellt  werden. 
Das  betrifft  auch  die  Notariatsprüfung  als  Teil  der  in  § 8  Abs. 1 
BeurV umschriebenen Anerkennungsvoraussetzungen.

Die  (inhaltlichen)  Probleme,  denen  eine  Urkundsperson  ge
wachsen sein muss, werden weitgehend durch Bundesrecht vorgege
ben. Die kantonalen Eigenheiten beziehen sich insbesondere auf Ver
fahrensfragen sowie das Abgaberecht. Es ist daher vertretbar, ausser
kantonale  Fähigkeitsausweise als  Notarin  oder  Notar anzuerkennen, 
sofern  der  Ausbildungsstandard  dem  aargauischen  entspricht  (Bot
schaft BeurG, S. 30).

5.2.
Das  Rechtsgleichheitsgebot  steht  einer  gesetzlichen  Regelung, 

wonach  für  die Anerkennung  eines  ausserkantonalen Fähigkeitsaus
weises  als  Notarin  oder  Notar  eine  gleichwertige  Notariatsprüfung 
im  Herkunftskanton  vorausgesetzt  wird,  nicht  grundsätzlich  entge
gen. Für diese Regelung gibt es durchaus sachliche und vernünftige 
Gründe. Sind die Anforderungen der Notariatsprüfung im Herkunfts
kanton  wesentlich  geringer,  hätte  die  voraussetzungslose  Anerken

nung  des  ausserkantonalen  Fähigkeitsausweises  nicht  nur  negative 
Auswirkungen  auf  die  Qualitätssicherung  im  Bestimmungskanton. 
Sie könnte auch den "Prüfungstourismus" in dem Sinne fördern, dass 
Fähigkeitsausweise  gezielt  vorwiegend  dort  erworben  werden,  wo 
die Anforderungen am geringsten sind. Auf diese Weise könnte wie
derum der Qualitätsstandard im Bestimmungskanton kaum mehr auf
rechterhalten werden.

Problematisch  wäre  es  hingegen  aus  Rechtsgleichheitsgründen 
wie  auch  unter  dem  Aspekt  der  interkantonalen  Freizügigkeit  von 
Urkundspersonen,  im  Falle  einer  Verneinung  der  Gleichwertigkeit 
der  ausserkantonalen  Notariatsprüfung  diese  und  die  bisherige  Be
rufspraxis  eines  Gesuchstellers  gänzlich  ausser Acht  zu  lassen.  Das 
Gesetz lässt die Berücksichtigung von Vorkenntnissen und Praxiser
fahrung  ohne  weiteres  zu,  indem  die  Notariatskommission  gemäss 
§ 10 Abs. 5  BeurG  für  Inhaberinnen  oder  Inhaber  eines  kantonalen 
Fähigkeitsausweises als Notarin oder Notar Erleichterungen gewäh
ren kann. Diese Bestimmung ist entgegen der Auffassung der Vorin
stanz nicht nur dann anwendbar, wenn die Gleichwertigkeit der No
tariatsprüfung  am  Herkunftsort  bejaht  wird,  der  Fähigkeitsausweis 
aber  aus  anderen  Gründen  nicht  anerkannt  werden  kann,  weil  bei
spielsweise der andere Kanton kein Gegenrecht hält. Für eine derart 
restriktive  Auslegung  besteht  kein  Anlass.  Vielmehr  wird  schon  in 
der  Botschaft  BeurG  (a.a.O.,  S. 30) ausgeführt,  dass  die Kandidatin 
oder  der  Kandidat  verpflichtet  werden  kann,  eine  ergänzende  Prü
fung abzulegen, wenn ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis in Be
zug  auf  verfahrens   und  organisationsrechtliche  Fragen  (Beurkun
dungsverfahren im engeren Sinne, Aufsicht, Gebührenwesen), Beur
kundungstechnik  oder  kantonales Abgaberecht  (Grundstückgewinn
steuern,  Handänderungssteuern,  kantonale  gesetzliche  Pfandrechte) 
nicht  als  gleichwertig  erachtet  wird.  Im  Weiteren  wird  in  der  Bot
schaft  (S. 33  oben)  explizit  erläutert,  eine  Beschränkung  des  Prü
fungsstoffs komme in Frage für Kandidierende, die bereits über ein 
ausserkantonales, aber nicht gleichwertiges Notariatspatent verfügen.

5.3.
5.3.1.

Im Kanton Aargau umfasst die Notariatsprüfung einen schriftli
chen  und  einen  mündlichen  Prüfungsteil.  Der schriftliche  Prüfungs
teil besteht gemäss § 14 BeurV aus zwei Klausurarbeiten von je vier 
Stunden  und  vier  Klausurarbeiten  von  je  zwei  Stunden  namentlich 
aus folgenden Rechtsgebieten: (a) Sachen  und Grundbuchrecht mit 
Neben   und  Ausführungserlassen,  namentlich  BewG,  BGBB,  EG 
ZGB,  (b)  Personen ,  Familien   und  Erbrecht,  (c)  Obligationenrecht 
mit Neben  und Ausführungserlassen, namentlich FusG, HRegV, (d) 
Beurkundungs  und Beglaubigungsrecht. In den Klausurarbeiten sind 
insbesondere  öffentliche  Urkunden  abzufassen.  Der  mündliche  Prü
fungsteil dauert nach § 15 Abs. 3 BeurV in der Regel zwei Stunden 
und  umfasst  neben  den  schon  in  § 14  BeurV  (für  den  schriftlichen 
Prüfungsteil)  erwähnten  namentlich  folgende  Rechtsgebiete:  (d) 
Schuldbetreibungs  und Konkursrecht, Zivilprozessrecht, die für das 
Notariat  relevanten  Bereiche  des  Internationalen  Privatrechts,  (e) 
Grundzüge des öffentlichen Rechts, (f) Abgabenrecht.

5.3.2.
Im  Kanton  Zug  gibt  es  keine  eigenständige  Notariatsprüfung; 

die Beurkundungsprüfung ist Teil der Anwaltsprüfung. § 3 der zuge
rischen Verordnung über die Anwaltsprüfung und die Beurkundungs
prüfung für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 3. Dezember 
2002 (Anwaltsprüfungsverordnung; BGS 163.2) regelt den schriftli
chen Prüfungsteil, der aus der Bearbeitung von zwei Fällen und aus 
der Erstellung einer öffentlichen Urkunde besteht (Abs. 1). Die Fälle 
erstrecken sich auf folgende Rechtsgebiete: (a) Zivilrecht und Zivil
prozessrecht  inkl.  Gerichtsorganisation,  (b)  Strafrecht  und  Strafpro
zessrecht  inkl.  Gerichtsorganisation  oder  Staats   und  Verwaltungs
recht  inkl. Verwaltungsrechtspflege.  Die  Prüfung  gemäss  lit. a  kann 
auch  Fragen  zum  Schuldbetreibungs   und  Konkursrecht  enthalten. 
Das zu prüfende Rechtsgebiet gemäss lit. b wird jeweils drei Wochen 
vor dem Prüfungstermin bekannt gegeben (Abs. 2). Für die Bearbei
tung der Fälle und die Erstellung der öffentlichen Urkunde stehen der 
Kandidatin  bzw.  dem  Kandidaten  je  fünf  Stunden  zur  Verfügung 
(Abs. 3). Die schriftliche Prüfung ist in Klausur und in der Regel im 
Zeitraum  einer  Woche  abzulegen  (Abs. 4).  Die  mündliche  Prüfung, 
die in der Regel innert sechs Monaten nach bestandener schriftlicher 

Prüfung abzulegen ist und mindestens zwei Stunden dauert, umfasst 
die folgenden Gebiete des Bundesrechts und des zugerischen Rechts: 
(a) Zivilrecht und Zivilprozessrecht, (b) Strafrecht und Strafprozess
recht, (c) Schuldbetreibungs  und Konkursrecht, (d) Staats  und Ver
waltungsrecht, (e) Beurkundungsrecht und (f) Anwaltsrecht (§ 5 An
waltsprüfungsverordnung).

5.3.3.
Die  Notariatskommission  begründete  ihren  Entscheid,  die 

Gleichwertigkeit der zugerischen Beurkundungsprüfung mit der aar
gauischen Notariatsprüfung zu verneinen, vorab damit, dass der Kan
ton  Zug  im  Unterschied  zum  Kanton  Aargau  keine  eigenständige 
Notariatsprüfung kenne. Ferner umfasse der schriftliche Prüfungsteil 
im Kanton Aargau zwei Klausurarbeiten von je vier Stunden und vier 
Klausurarbeiten von je zwei Stunden. Sie daure somit insgesamt 16 
Stunden,  gegenüber  lediglich  fünf  Stunden  im  Kanton  Zug.  Auch 
wenn die Prüfungsdauer nichts über die Qualität der Prüfung besage, 
könne in sechs Klausurarbeiten während insgesamt 16 Stunden eine 
bedeutend breitere und tiefere Prüfung stattfinden als während eines 
lediglich  fünfstündigen  Prüfungsteils.  Zudem  sei  gemäss  den 
Ausführungen  der  Gesuchstellerin  (Beschwerdeführerin)  im  Kanton 
Zug  nur  eine  öffentliche  Urkunde  abzufassen,  während  im  Kanton 
Aargau  in  sechs  Klausurarbeiten  mehrere  öffentliche  Urkunden  zu 
errichten  seien.  Dasselbe  gelte für  den  mündlichen  Prüfungsteil.  Im 
Kanton Aargau daure die mündliche Prüfung zwei Stunden. Im Kan
ton  Zug  werde  während  zwei  Stunden  auch  der  Stoff  des  anwalt
lichen Bereichs geprüft.

5.3.4.
Diesen  Überlegungen  kann  insofern  gefolgt  werden,  als  eine 
Prüfung  grundsätzlich  umso  anforderungsreicher  ist,  je  länger  sie 
dauert. Auch  leuchtet  ein,  dass  eine  Notariats   oder  Beurkundungs
prüfung anspruchsvoller ist, wenn der Kandidat mehrere öffentliche 
Urkunden anstelle von lediglich einer abfassen muss. Daher lässt es 
sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die aargauischen und die 
zugerischen Prüfungen nicht als gleichwertig taxierte.

Im  Hinblick  auf  mögliche  Erleichterungen  im  Sinne  von  § 10 

Abs. 5 BeurG blendet die Vorinstanz jedoch aus, dass die Beschwer

deführerin  eine  langjährige  Berufspraxis  als  Notarin  mitbringt.  Zu 
ihren  Aufgabegebieten  als  Urkundsperson/Notarin  bei  der  Einwoh
nergemeinde  B.,  wo  sie  seit  dem  21. Februar  2012  teilzeitlich  tätig 
ist, gehört gemäss Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2017 die öffentli
che Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerk
bare persönliche Rechte (Grundstücksgeschäfte), insbesondere Kauf
verträge, Schenkungen, Erbvorbezüge, Mutationen, Grunddienstbar
keitsverträge  und  Begründung  von  Stockwerkeigentum.  Ausserdem 
nimmt  sie  Beurkundungen  im  Ehe   und  Erbrecht  vor,  insbesondere 
das Verschreiben von Testamenten für die handschriftliche Abschrei
bung durch die Kunden, das Abfassen von Ehe  und/oder Erbverträ
gen und öffentlichen letztwilligen Verfügungen. Des Weiteren ist sie 
mit öffentlichen Beurkundungen im Gesellschaftsrecht (Gründungen, 
Sitzverlegungen  und  Liquidationen)  sowie  von  Vorsorgeaufträgen 
und  Bürgschaften  befasst.  Diese  Palette  deckt  den  hauptsächlichen 
Bereich  notarieller Tätigkeiten  beinahe  vollständig  ab.  Die  eigentli
che Beurkundungstätigkeit wird gemäss Zwischenzeugnis durch die 
Beratung  der  Parteien  und  die  Anmeldung  der  Geschäfte  beim 
Grundbuch   und  beim  Handelsregisteramt  abgerundet.  Der  Be
schwerdeführerin  wird  im  Zwischenzeugnis  ein  sehr  fundiertes  und 
breites  Fachwissen  in allen Tätigkeitsgebieten attestiert.  Es  darf  so
mit darauf abgestellt werden, dass sie ohne weiteres in der Lage ist, 
die auf sämtlichen Rechtsgebieten vorgeschriebenen öffentlichen Ur
kunden eigenverantwortlich und qualitativ einwandfrei zu errichten. 
Deshalb  ist  nicht  einzusehen,  weshalb  sie  ihre  diesbezüglichen 
Fähigkeiten  mit  der  gesamten  Notariatsprüfung  im  Kanton  Aargau 
(neuerlich) unter Beweis stellen muss.

Dies  umso  weniger,  als  sie  mit  dem  Bestehen  der  zugerischen 
Anwalts   und  Beurkundungsprüfung  grundsätzlich  bewiesen  hat, 
dass  ihre  theoretischen  und  praktischen  Kenntnisse  auf  dem  Gebiet 
des  Bundesrechts  (Bundeszivilrecht  [ZGB,  OR  und  Nebenerlasse], 
Zivilprozessrecht,  Schuldbetreibungs   und  Konkursrecht,  Internatio
nales Privatrecht) für die Tätigkeit als Anwältin und Urkundsperson 
ausreichend  sind. Weshalb  hier  die  inhaltlichen Anforderungen  res
pektive der Schwierigkeitsgrad der Anwalts  und Beurkundungsprü
fung  im  Kanton  Zug  wesentlich  geringer  sein  sollten  als diejenigen 

der Notariatsprüfung im Kanton Aargau, ist nicht ersichtlich, zumal 
sich  der Anwalts   und  Notariatsbereich  nicht  immer  strikte  trennen 
lassen.  Die  Notariatsprüfung  im  Kanton Aargau  wird  zwar  auf dem 
Gebiet  des  Bundes(zivil)rechts  wegen  der  deutlich  längeren  Prü
fungsdauer  spezifischer  auf  Fragestellungen  eingehen  können,  die 
sich primär aus der notariellen und weniger aus der anwaltlichen Tä
tigkeit  ergeben.  Solchen  Fragestellungen  begegnet  die  Beschwerde
führerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Amtsnotarin im Kanton Zug 
regelmässig.  Insofern  bewirkt  ihre  Praxiserfahrung  eine  gewisse 
Kompensation dafür, dass die Prüfungen nicht als gleichwertig ange
sehen werden. Es spricht nichts dagegen, bei der Gewährung von Er
leichterungen  nach  § 10  Abs. 5  BeurG  die  Praxiserfahrung  ähnlich 
hoch zu gewichten wie den Befähigungsnachweis anhand eines Exa
mens.  Das  liegt  durchaus  noch  im  (vom  Verwaltungsgericht  über
prüfbaren)  Ermessensspielraum,  der  sich  durch  den  sehr  offen  for
mulierten Wortlaut dieser Bestimmung eröffnet.

Nachhol  oder Ergänzungsbedarf mag jedoch für die Beschwer

deführerin  im  gesamten  Bereich  des  kantonalen  (aargauischen) 
Rechts bestehen, also mit Blick auf das EG ZGB, das Beurkundungs  
und  Beglaubigungsrecht,  die  Grundzüge  des Verwaltungsrechts  und 
der  Verwaltungsrechtspflege  sowie  das Abgabenrecht.  Sie  hat  zwar 
im  Kanton  Aargau  Praktika  absolviert.  Diese  liegen  jedoch  schon 
einige Jahre zurück.

Insgesamt ist der Entscheid der Notariatskommission, der zuge

rischen Beurkundungsprüfung (als Teil der dortigen Anwaltsprüfung) 
die  Gleichwertigkeit  mit  der  aargauischen  Notariatsprüfung  abzu
sprechen, zwar nicht zu beanstanden. Einen Anspruch auf Anerken
nung ihres ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin besitzt 
die  Beschwerdeführerin  demnach  nicht.  Es  sind  ihr  aber  aufgrund 
ihrer langjährigen Praxiserfahrung bei der öffentlichen Beurkundung 
verschiedenster  Rechtsgeschäfte  und  des  Bestehens  der  zugerischen 
Anwalts  und Beurkundungsprüfung gestützt auf § 10 Abs. 5 BeurG 
Erleichterungen  bei  der  Notariatsprüfung  zu  gewähren.  Gegenstand 
einer ergänzenden Notariatsprüfung im Kanton Aargau kann das ge
samte  für  das  Beurkundungs   und  Beglaubigungswesen  relevante 

kantonale Recht bilden. Der genaue Prüfungsstoff wird von der Vor
instanz noch im Detail festzulegen sein.

6.
Zu  der  von  der  Beschwerdeführerin  zusätzlich  verlangten  Er
leichterung  beim  Praktikum  bzw.  dem  Erlass  eines  weiteren  Prakti
kums bei einem Grundbuchamt ist Folgendes festzuhalten:

§ 11 Abs. 3  BeurG,  wonach  aus  wichtigen  Gründen  Erleichte
rungen beim Praktikum gewährt werden können, ist wiederum so an
zuwenden,  dass  dem  verfassungsmässigen  Gleichbehandlungsgebot 
Rechnung getragen wird. Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwer
deführerin  mit  dem  einjährigen  Praktikum,  welches  sie  (vor  Able
gung  der  zugerischen  Anwalts   und  Beurkundungsprüfung)  bei 
einem zugerischen Notar absolviert habe, über die gemäss § 8 Abs. 1 
BeurV  für  eine Anerkennung  ihres  ausserkantonalen  Fähigkeitsaus
weises notwendige spezifische Praxiserfahrung verfüge. Es birgt nun 
einen gewissen Widerspruch, wenn sie von der im Anerkennungsver
fahren als genügend praktisch ausgebildet eingestuften Beschwerde
führerin im Hinblick auf die Zulassung zur (ergänzenden) Notariats
prüfung  gleichwohl  noch  ein  Praktikum  bei  einem  Grundbuchamt 
von mindestens dreimonatiger Dauer verlangt. Dieses Ansinnen lässt 
sich nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang bringen. 
Es ist kein sachlicher und vernünftiger Grund ersichtlich, bei identi
scher  praktischer  Ausbildung  in  einem  anderen  Kanton  danach  zu 
unterscheiden, ob ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis als Notarin 
oder Notar anerkannt wird oder ob der Inhaber eines ausserkantona
len  Fähigkeitsausweises  mangels  Gleichwertigkeit  der  ausserkanto
nalen  Notariatsprüfung  noch  eine  ergänzende  Notariatsprüfung  im 
Kanton Aargau  absolvieren  muss,  und  nur  im  einen,  nicht  aber  im 
anderen  Fall  ein  zusätzliches  Praktikum  im  Kanton Aargau  zu  ver
langen.  Das  Defizit  der  nicht  gleichwertigen  Notariatsprüfung  wird 
schon  mit  der  Nachprüfung  ausgeglichen.  Ein  Zusatzpraktikum  ist 
beim  Inhaber  eines  ausserkantonalen  Fähigkeitsausweises,  der  die 
Anerkennungsvoraussetzungen  hinsichtlich  der  praktischen  Ausbil
dung  in  einem  anderen  Kanton  erfüllt,  sachlich  nicht  zu  rechtferti
gen. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Kanton Aargau diesbezüg
lich seine eigenen Vorstellungen zur Länge und Ausgestaltung eines 

Praktikums zum Erwerb des aargauischen Notariatspatents durchset
zen muss, die im Anerkennungsverfahren keine Rolle spielen.

Abgesehen  davon  würde  eine  derart  rechtsungleiche  Praxis 

wohl eine fast unüberwindbare Hürde für die interkantonale Freizü
gigkeit von Urkundspersonen darstellen, weit mehr als dies eine er
gänzende Notariatsprüfung je zu tun vermöchte. Gestandene, mitten 
im Erwerbsleben stehende Notarinnen und Notare mit einem ausser
kantonalen  Fähigkeitsausweis  werden  sich  in  den  seltensten  Fällen 
darauf einlassen, sich noch einmal als Praktikant zu verpflichten.

Der vorinstanzliche Entscheid ist auch in diesem Punkt fehler
haft. Die Beschwerdeführerin ist ohne ein weiteres Praktikum, insbe
sondere ohne das von der Vorinstanz geforderte mindestens dreimo
natige  Praktikum  bei  einem  Grundbuchamt,  zur  ergänzenden  Nota
riatsprüfung im Kanton Aargau zuzulassen.

34

Vollstreckung; Parteiwechsel

Wird  die  streitbetroffene  Liegenschaft  während  des  Beschwer
deverfahrens  gegen  einen  Vollstreckungsentscheid  veräussert, 
richten  sich  angeordnete  Vollstreckungsmassnahmen  wie  die  Nach
fristansetzung  und  das  Androhen  der  Ersatzvornahme  sowie  der 
Bestrafung  wegen  Ungehorsams  gegen  amtliche  Verfügungen  nun
mehr gegen den Erwerber.
Das  Beschwerdeverfahren  wird  auch  gegen  den  Willen  des  Erwer
bers mit diesem fortgeführt (zwangsweiser Parteiwechsel).

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 7. November 

2018, in Sachen A. und B. gegen Gemeinderat C. (WBE.2018.98).

Aus den Erwägungen

2.
Wenn das Streitobjekt während des Beschwerdeverfahrens ver

äussert wird und auf eine andere Partei übergeht, kann sich die Frage 
eines Parteiwechsels stellen (vgl.  ISABELLE  HÄNER,  Die Beteiligten 
im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 
369 ff.). Nach der Lehre und Rechtsprechung entfalten vor dem Ver
kauf  einer  Liegenschaft  auferlegte  übertragbare  Pflichten,  welche 
den  Besitz  oder  das  Eigentum  daran  voraussetzen, Wirkung  gegen
über dem Erwerber (vgl. VGE vom 7. März 2018 [WBE.2017.455], 
Erw. I/5.1; REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATTHIAS KUHN, 
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 
594). Dies gilt entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Rechtspre
chung  auch  für  Vollstreckungsanordnungen  wie  die  Nachfristan
setzung und das Androhen der Ersatzvornahme sowie der Bestrafung 
nach Art. 292 StGB (vgl. VGE vom 7. März 2018 [WBE.2017.455], 

Erw. I/5.1 f.).  Wird  eine  streitbetroffene  Liegenschaft  während  des 
Beschwerdeverfahrens  veräussert,  richten  sich  angefochtene  Voll
streckungsanordnungen  infolge  eines  zwangsweisen  Parteiwechsels 
nunmehr  gegen  den  Erwerber  (vgl.  VGE  vom  7. März  2018 
[WBE.2017.455],  Erw. I/5.1;  MICHAEL  MERKER,  Rechtsmittel, 
Klage  und  Normenkontrollverfahren  nach dem  aargauischen  Gesetz 
über  die  Verwaltungsrechtspflege,  Kommentar  zu  den  §§ 38 72 
[a]VRPG,  Zürich  1998,  Vorbem. 
zu  § 38  N 31;  VERA 
MARANTELLI/SAID  HUBER,  in:  BERNHARD  WALDMANN/PHILIPPE 
WEISSENBERGER  [Hrsg.],  Praxiskommentar  Verwaltungsverfahrens
gesetz,  2.  Auflage,  Zürich/Basel/Genf  2016,  Art. 6  N 48).  Dieser 
kann  gegen  seinen  Willen  in  das  Beschwerdeverfahren  einbezogen 
werden; nach dem Parteiwechsel wird das Verfahren mit der neu ein
getretenen  Partei  weitergeführt  (vgl.  VGE  vom  7. März  2018 
[WBE.2017.455],  Erw. I/5.1;  KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 
a.a.O., 
Rz. 596).
(…)

35 Grundbuch

Eintragung  der  Ehefrau  als  Alleineigentümerin  einer  Liegenschaft 
gestützt  auf  den  Todesschein  des  Ehemannes  und  die  Ehegatten
gesellschaft mit Anwachsungsvereinbarung
Bedeutung der Grundbuchanmeldung gestützt auf die Erbbescheini
gung, wenn die Liegenschaft bereits veräussert worden ist

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  24. Januar 
in  Sachen  A.  gegen  Departement  Volkswirtschaft  und  Inneres 

2018, 
(WBE.2017.373).

Aus den Erwägungen

1.
Der  Beschwerdeführer  beanstandet,  seine  Anmeldung  hätte 
nicht  mit  der  Begründung  abgewiesen  werden  dürfen,  die  Ehefrau 
des Erblassers habe aufgrund einer "ausserbuchlichen Anwachsung" 
(d.h. zufolge der Ehegattengesellschaftsklausel) als Alleineigentüme
rin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen werden müssen. Das 
Bezirksgericht Lenzburg habe in der Verfügung den vier Kindern aus 
erster  Ehe  und  der  vierten  Ehefrau  eine  Erbbescheinigung  ausge
stellt.  Sowohl  entsprechend  der  GBV  als  auch  den  Weisungen  des 
Grundbuchinspektors  seien  die  Erben  im  Rahmen  der  Universal
sukzession  in  das  Grundbuch  einzutragen.  In  der  Eingabe  an  die 
Vorinstanz  habe  der  Grundbuchverwalter  die  Begründung  der  Ab
weisung  damit  ergänzt,  dass  die  Liegenschaft  mittlerweile  an  die 
Töchter  der  Ehefrau  weiterveräussert  und  zu  deren  Gunsten  eine 
Nutzniessung bestellt worden sei. Die Vorinstanzen hätten einerseits 
Verwaltungsanordnungen missachtet und andererseits zivilrechtliche 
Bestimmungen falsch interpretiert. Der Grundbuchverwalter habe zu 

Unrecht ausgeführt, eine Berichtigung könne nur aufgrund eines Ge
richtsentscheids erfolgen. Mit der Nichtberücksichtigung der Univer
salsukzession  werde  in  unzulässiger  Weise  in  die  Liquidation  einer 
Gesellschaft  und  die  Ausgestaltung  der  Erbmasse  eingegriffen. 
Insbesondere dürfe aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur 
Liquidation  der  einfachen  Gesellschaft  nicht  abgeleitet  werden,  die 
Erben  würden  nicht  kraft  Universalsukzession  in  die  Liquidations
gemeinschaft  eintreten  und  zu  Gesamteigentümern.  Eine  bilateral 
vereinbarte  Anwachsungsklausel  könne  nicht  zum  Alleineigentum 
des überlebenden Ehegatten führen.

2.
Die  Vorinstanz  hat  die  Abweisungsverfügung  des  Grundbuch

amts  bestätigt.  Dieses  habe  die  Ehefrau  des  Erblassers  gestützt  auf 
den  Todesschein  sowie  den  Gesellschaftsvertrag  mit Anwachsungs
vereinbarung  als  Alleineigentümerin  der  Liegenschaft  eingetragen. 
Literatur  und  Praxis  befürworteten,  dass  bei  der  Ehegattengesell
schaft die Vereinbarung getroffen werden könne, dass beim Tod eines 
Gesellschafters  dessen  Anteil  dem  überlebenden  anwachse.  Eine 
solche  Vereinbarung  entspreche  einer  zulässigen  Liquidationsvor
schrift. Diese bewirke, dass der Gesellschafter Alleineigentümer des 
Gesellschaftsvermögens  werde,  einschliesslich  allfälliger  Grund
stücke. Aufgrund der Fortsetzungs  bzw. Anwachsungsklausel sei die 
Ehegattin ausserbuchlich Eigentümerin geworden.

3.
Der  Nachtrag  zum  Grundstückkauf  ("Ehegattengesellschafts

klausel") lautet wie folgt:
1.
In Ergänzung zum Kaufvertrag halten die Käufer – als Gesamteigen
tümer infolge einfacher Gesellschaft – gemäss Art. 530 ff. OR fest:
Die  Parteien  vereinbaren  im  weiteren,  dass  beim  Tod  eines  Gesell
schafters  dessen  Mitgliedschaft  erlischt  und  sein  Eigentum  am 
Gesellschaftsvermögen  dem  überlebenden  Gesellschafter  ausser
grundbuchlich  anwächst.  Die  Gesellschaft  wird  ohne  Liquidation 
aufgelöst.  In  die  güterrechtliche  Auseinandersetzung  bzw.  den 
Nachlass des Verstorbenen fällt somit lediglich ein schuldrechtlicher 
Abfindungsanspruch,  d.h.  die  Erben  des  verstorbenen  Gesellschaf

ters  erwerben  keine  dinglichen Ansprüche  am  Gesellschaftsvermö
gen, d.h. an der Liegenschaft. Der verbleibende Gesellschafter kann 
mit  den  Erben  des  verstorbenen  Gesellschafters  indessen  auch  die 
Fortführung der einfachen Gesellschaft vereinbaren.
2.
Sämtliche Bestimmungen des Kaufvertrages bleiben im Übrigen un
verändert.

4.
4.1.
Art. 956a Abs. 1 ZGB hält fest, dass die vom Grundbuchamt er

lassenen  Verwaltungsverfügungen,  namentlich  die  Abweisung  von 
Anmeldungen  zur  Einschreibung,  Änderung  oder  Löschung  von 
dinglichen  Rechten,  Vormerkungen  oder  Anmerkungen,  mit  der 
Grundbuchbeschwerde  angefochten  werden  können.  Diese  richtet 
sich  gegen  die  Weigerung  des  Grundbuchamts,  eine  Grundbuchan
meldung  zu  vollziehen;  das  unrechtmässige  Verweigern  oder 
Verzögern  einer  Amtshandlung  wird  einer  Verfügung  gleichgestellt 
(vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
[Register Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 
27. Juni 2007, 07.061, in: BBl 2007 5330).

Ist der Eintrag eines dinglichen Rechts ungerechtfertigt oder ein 
richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert 
worden,  so  kann  gemäss  Art. 975  Abs. 1  ZGB  jedermann,  der 
dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder 
Änderung  der  Eintrags  klagen.  Die  Grundbuchberichtigungsklage 
dient dazu, dem materiell Berechtigten, dessen Recht sich nicht oder 
nicht  mehr  aus  dem  Grundbuch  ergibt,  dazu  zu  verhelfen,  dass  der 
seinem  Recht  entgegenstehende  ungerechtfertigte  Eintrag  gelöscht, 
geändert oder dass die ungerechtfertigt gelöschte Eintragung wieder 
hergestellt  wird  (JÜRG  SCHMID,  in:  Basler  Kommentar,  Zivilgesetz
buch II [BSK ZGB II], Art. 457 977 ZGB, 5. Auflage, 2015, Art. 975 
N 1;  vgl.  auch  BGE  133  III  641,  Erw. 3.1  =  Pra  97/2008,  Nr. 54, 
S. 367 f.).
4.2.
Vorliegend  ist  lediglich  die  Abweisung  der  vom  Beschwer

deführer  begehrten  Eintragung  zu  beurteilen;  im  Hinblick  auf  die 

bereits zuvor erfolgte Eintragung der Ehefrau als Alleineigentümerin 
der  Liegenschaft  rechtfertigen  sich  jedoch  ergänzend  folgende 
Hinweise:








Das  Grundbuchamt  prüft,  gestützt  auf  die  mit  der  Anmeldung 
eingereichten  weiteren  Belege,  ob  die  gesetzlichen  Voraussetzun
gen  für  die  Eintragung  in  das  Hauptbuch  erfüllt  sind  (Art. 83 
Abs. 1  GBV).  Insbesondere  zu  prüfen  hat  es  die  Verfügungs
berechtigung der anmeldenden Person (Art. 83 Abs. 2 lit. c GBV) 
sowie die Rechtsgrundausweise, insbesondere deren Form (lit. g).
Nach der Rechtsprechung hat der Grundbuchverwalter die materi
elle Gültigkeit eines Grundgeschäfts im Grundsatz nicht zu prüfen, 
indessen  hat  er  die  Anmeldung  insbesondere  abzuweisen,  wenn 
das  zugrunde  liegende  Rechtsgeschäft  offensichtlich  nichtig  ist 
(vgl.  VGE  vom  30. Mai  2017  [WBE.2017.8],  Erw. II/1.4  mit 
Hinweisen).
Für die Begründung von Gesamteigentum im Rahmen der Ehegat
tengesellschaft  bestehen  grundsätzlich  keine  Formvorschriften 
(vgl.  BEAT  BRÄM,  Gemeinschaftliches  Eigentum  unter  Ehegatten 
an  Grundstücken:  Bildet  Gesamteigentum  als  einfache  Gesell
schaft  eine  gute  Alternative  zum  Miteigentum  und  zum  Gesamt
eigentum  im  Güterstand  der  Gütergemeinschaft?,  Bern  1997, 
S. 32 ff.;  zur  Eintragung  vgl.  Art. 51  Abs. 3  und  96  Abs. 3  GBV 
sowie Art. 33 Abs. 3 aGBV).
Anordnungen  von  Todes  wegen  sind  Rechtsgeschäfte  besonderer 
Art, deren Wirksamkeit auf den Tod des Erblassers gestellt ist (vgl. 
PETER  BREITSCHMID,  in:  BSK ZGB  II,  Vor  Art. 467 536  N 20; 
BGE  113  II 270,  Erw. 2).  Fraglich  könnte  daher  sein, ob  gewisse 
Vorschriften  zur  Liquidation  der  Gesellschaft  im  Anhang  zum 
Grundstückkauf  als Verfügungen  von Todes  wegen  den  Formvor
schriften des Erbvertrags unterstehen (vgl. Art. 499 und 512 ZGB; 
BRÄM,  a.a.O.,  S. 225  betreffend  Vorschriften  zur  Abfindung  der 
Erben im Gesellschaftsvertrag; HEINZ HAUSHEER/ROLAND PFÄFFLI, 
Zur Bedeutung des Anwachsungsprinzips bei der einfachen Gesell
schaft im Todesfall; zur Tragweite von BGE 119 II 119 ff. für die 
Grundbuchführung,  in:  ZBJV  130/1994,  S. 43  betreffend  Abfin
dungsklausel  im  Todesfall).  Da  im  Erbrecht  jedoch  gemäss 





Art. 520 Abs. 1 ZGB Verfügungen auf erhobene Klage hin für un
gültig  erklärt  werden  (vgl.  BGE  113  II  270,  Erw. 3a;  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  15. Juli  2005  [5C.56/2005],  Erw. 4.1),  wäre 
eine Abweisung der Anmeldung mangels Einhaltung von Formvor
schriften nicht naheliegend.
Pflichtteilsgeschützte  Erben  bzw.  Kinder  aus  erster  Ehe  haben 
allfällige  obligatorische  erbrechtliche  Ansprüche  über  die  Herab
setzung  (vgl.  Art. 216  Abs. 2  ZGB  und  Art. 522  bzw.  527  ZGB) 
geltend  zu  machen  (zum  Ganzen  vgl.  HEINZ  HAUSHEER/REGINA 
in:  Basler  Kommentar,  Zivilgesetzbuch  I, 
E. AEBI MÜLLER, 
Art. 1 456  ZGB,  5.  Auflage,  2014,  Art. 216  N 26a ff.;  ROLANDO 
FORNI/GIORGIO PIATTI, in: BSK ZGB II, Vor Art. 522 533 N 1 ff.). 
Diese betrifft nicht die dingliche Berechtigung.
Die Eintragung eines Ehegatten als Alleineigentümer einer Liegen
schaft  gestützt  auf  einen  Todesschein  und  einen  Ehegattengesell
schaftsvertrag  mit  Anwachsungsklausel  wird  praktiziert  (vgl. 
LGVE 2000 I Nr. 18). Gesellschaftsrechtlich wird mithin von einer 
"qualifizierten Nachfolgeklausel" ausgegangen, da die Gesellschaft 
nur  mit  (einem)  bestimmten  Erben  fortgesetzt  werden  soll  (vgl. 
DANIEL  STAEHELIN,  in:  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht  II, 
Art. 530 964 
inkl.  Schlussbestimmungen,  5. Auflage,  2016, 
Art. 545/546  N 10).  Die  höchstrichterliche  Rechtsprechung  hat 
sich  unter der  Geltung  der Art. 64 ff.  GBV  bisher nicht  zum Ver
hältnis von Ehegattengesellschaftsvertrag mit Anwachsungsklausel 
und erbrechtlicher Universalsukzession geäussert (vgl. BGE 119 II 
119;  Urteile 
2012 
[4A_586/2011],  Erw. 2;  vom  12. Januar  2005  [4C.339/2004], 
Erw. 2.2).  Gewichtige  Lehrmeinungen  halten  dafür,  dass  die 
vermögensrechtliche Beteiligung dem überlebenden Gesellschafter 
"uno  actu"  und  "ipso  iure"  anwächst,  einschliesslich  im  Gesamt
eigentum  stehender  Liegenschaften.  Danach  gehen  diese  ausser
buchlich  durch  Akkreszenz  über.  Teilweise  wird  vertreten,  den 
Erben  verbleibe  bloss  ein  schuldrechtlicher  Abfindungsanspruch 
(vgl. LORENZ STREBEL/HERMANN LAIM, in: BSK ZGB II, Art. 656 
N 39; STEPHAN WOLF, Subjektswechsel bei einfachen Gesellschaf
ten,  in:  ZBGR  81/2000,  S. 17,  welcher  von  einer  "Fortsetzungs

des  Bundesgerichts 

8. März 

vom 

klausel"  ausgeht;  HAUSHEER/PFÄFFLI,  a.a.O.,  S. 42,  wo  von 
"Gesellschaftsliquidation  durch  Anwachsung"  die  Rede 
ist; 
ROLAND  PFÄFFLI,  Der  Ausweis  für  die  Eigentumseintragung  im 
Grundbuch  beim  Erbgang,  in:  AJP  2000,  S. 427,  wonach  dieser 
Fall  oft  bei  Ehegattengesellschaften  vorkommt;  BRÄM,  a.a.O., 
S. 225).  Insofern  liegt  jedenfalls  die Annahme  eines  Umgehungs
geschäfts  nicht  nahe.  Und  ohne  Vorliegen  eines  gegenteiligen 
höchstrichterlichen Präjudizes darf das Grundbuchamt nicht davon 
ausgehen, dass es sich beim Ehegattengesellschaftsvertrag mit An
wachsungsklausel um ein Rechtsgeschäft handelt, gestützt auf wel
ches  die  Eintragung  als  Alleineigentümer  einer  Liegenschaft  zu 
verweigern wäre.

4.3.
Über Nachlassgrundstücke kann erst verfügt werden, wenn der 
Alleinerbe  oder  die  Erben  im  Grundbuch  eingetragen  sind  (vgl. 
Art. 656 Abs. 2 ZGB). Anmeldende Person ist jeder anerkannte Erbe 
einzeln;  Rechtsgrundausweis  ist  die  Bescheinigung  mit  Angabe 
sämtlicher Personen, die als gesetzliche oder eingesetzte Erben aner
kannt sind (vgl. Art. 65 Abs. 1 lit. a GBV).

Vorliegend  ersucht  der  Beschwerdeführer  um  Eintragung  der 
Erben  als  Gesamteigentümer  eines  Grundstücks,  welches  sich 
entsprechend dem Grundbuchauszug zunächst im Alleineigentum der 
Ehefrau des Erblassers befand. Mittlerweile und mithin vor der An
meldung  durch  den  Beschwerdeführer  wurde  die  Liegenschaft  an 
Nachkommen  der  Ehefrau  weiterveräussert  und  zu  Gunsten  dieser 
eine Nutzniessung bestellt.

Die Grundbuchverordnung unterscheidet zwischen dem Erwerb 

durch Eintragung (Art. 64 GBV; Art. 656 Abs. 1 ZGB) und dem Er
werb  vor  Eintragung  (Art. 65  GBV;  Art. 656  Abs. 2  ZGB).  Die 
Erbbescheinigung datiert von einem Zeitpunkt, zu welchem das frag
liche Grundstück bereits an Nachkommen der Ehefrau weiterveräus
sert  und  mit  einer  Nutzniessung  belastet  war.  Die  Frage,  ob  es  sich 
bei  der  Eintragung  der  Ehefrau  als Alleineigentümerin  "qua  Gesell
schaftsvertrag"  um  einen  ausserbuchlichen  Erwerb  gehandelt  hatte 
(vgl. vorne Erw. 4.2), und dessen Verhältnis zur Universalsukzession 
waren  im  Eintragungsverfahren  des  Beschwerdeführers  nicht  mehr 

relevant.  Das  Eigentum  am  Grundstück  wurde  vor  der Anmeldung 
durch den Beschwerdeführer gestützt auf ein Grundgeschäft übertra
gen,  wobei  die  Ehefrau  verfügungsbefugt  war  (vgl. Art. 656 Abs. 1 
ZGB; STREBEL/LAIM, a.a.O., Art. 656 N 4 ff.). Nachträglichen dieser 
Eintragung entgegenstehenden Anmeldungen, einschliesslich solchen 
aufgrund  der  erbrechtlichen  Universalsukzession,  steht  im  Eintra
gungsverfahren das Prinzip der Alterspriorität entgegen (vgl. Art. 972 
ZGB; SCHMID, a.a.O., Art. 972 N 6; DIETER ZOBL, Grundbuchrecht, 
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 110). Entgegen seinem Vor
bringen  kann  sich  der  Beschwerdeführer  damit  nicht  mehr  auf  die 
Universalsukzession  sowie  damit  zusammenhängende  Verwaltungs
verordnungen  berufen.  Dieses  Ergebnis  rechtfertigt  sich  insbeson
dere  vor  dem  Hintergrund  der  Funktion  des  Eintragungsverfahrens. 
Wie  vom  Grundbuchverwalter  vor  der  Vorinstanz  zu  Recht  vorge
bracht,  setzt  eine  allfällige  Eintragung  der  Erben  einen  Entscheid 
eines  Zivilgerichts  unter  Wahrung  der  Parteirechte  der  Betroffenen 
voraus. Die Grundbuchbeschwerde ist gemäss Art. 956a Abs. 3 ZGB 
(für  einen Anmeldenden)  ausgeschlossen  gegen  eine  im  Hauptbuch 
vollzogene Eintragung von dinglichen Rechten. Darüber hinaus wird 
sie in genereller Hinsicht als Rechtsmittel abgelehnt, wenn eine ge
richtliche Anfechtung vorgesehen ist (vgl. SCHMID, a.a.O., Art. 956a 
N 33 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 2005 [5A.6/2005] = 
ZBGR 89/2008, S. 295). Vom Beschwerdeführer vorgetragene mate
riell rechtliche Argumente  des  Erb   und  Gesellschaftsrechts  können 
im Hinblick auf eine Vindikation im Rahmen der Grundbuchberichti
gung (Art. 975 ZGB) oder Erbschaftsklage (Art. 598 ZGB) relevant 
sein  (zu  letzterer  vgl.  FORNI/PIATTI,  a.a.O.,  Art. 598  N 1 ff.; 
CHRISTIAN  BRÜCKNER/THOMAS  WEIBEL,  Die  erbrechtlichen  Kla
gen, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 53 ff.).

4.4.
Somit 

das  Grundbuchamt 
Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen.

hat 

die  Anmeldung 

des 

36 Grundbuch; Baurecht; Vormerkung persönlicher Rechte

Enthält  der  verlängerte  Baurechtsvertrag  obligatorische  Bestimmungen, 
welche  nicht  vorgemerkt  werden  dürfen,  hindert  dies  die  Verlängerung 
des selbständigen und dauernden Baurechts grundsätzlich nicht.

Aus  dem  Entscheid  des  Verwaltungsgerichts,  3.  Kammer,  vom  11. Juni 
2018, in Sachen A., B. und C. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres 
und Grundbuchamt D. (WBE.2018.7).

Aus den Erwägungen

3.1.
Strittig  ist  die  Eintragung  von  Bestimmungen  zum  Baurechts
vertrag. Diese sehen eine Verpflichtung der Baurechtsnehmerin (Be
schwerdeführerin 2) vor, das selbständige und dauernde Baurecht der 
Beschwerdeführerin  3  zu  übertragen,  falls  jene  von  der  Verlänge
rungsoption keinen Gebrauch macht, sowie eine entsprechende Über
nahmeverpflichtung. Das betreffende Baurechtsgrundstück wird zum 
Betrieb einer Tankstelle  genutzt.  Die  Beschwerdeführerin  3  betreibt 
das Autowaschcenter neben der Tankstelle.

3.2.–3.3. (…)
3.4.
Gemäss  Art. 959  Abs. 1  ZGB  können  persönliche  Rechte  im 
Grundbuch  vorgemerkt  werden,  wenn  deren Vormerkung  durch  das 
Gesetz  ausdrücklich  vorgesehen  ist,  wie  bei  Vor   und  Rückkauf, 
Kaufsrecht,  Pacht  und  Miete.  Sie  erhalten  durch  die  Vormerkung 
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (Abs. 2). Durch 
die  Vormerkung  wird  das  persönliche  Recht  zur  Realobligation. 
Realobligationen sind Schuldverhältnisse, welche eine positive Leis
tung  zum  Gegenstand  haben  und  bei  denen  der  Schuldner  oder  der 
Gläubiger  durch  die  dingliche  Berechtigung  oder  den  Besitz  an 
Grundstücken  bestimmt  wird.  Die  realobligatorische  Berechtigung 
oder Verpflichtung steht somit nicht einer mit Namen individualisier
ten Person zu, sondern ist verknüpft mit der dinglichen Berechtigung 
oder dem Besitz an einer Sache. Die Realobligation kann gegenüber 

jeder  Person,  welche in eine  bestimmte  sachenrechtliche  Beziehung 
zu einem Grundstück tritt, (insbesondere gegenüber jedem Erwerber 
des  Grundstücks)  durchgesetzt  werden.  Mit  der  Veräusserung  des 
Grundstücks  geht  die  Realobligation  ohne  weiteres  auf  den  Rechts
nachfolger  über  (vgl.  STEPHAN  SPYCHER,  Die  Vormerkung  von 
weiteren  vertraglichen  Bestimmungen  des  Baurechtsvertrags,  in: 
Festgabe für Professor Dr. iur. Roland Pfäffli zum 65. Geburtstag am 
27. Januar  2014,  BN 2014,  S. 346;  JÜRG  SCHMID,  in:  Basler  Kom
mentar,  Zivilgesetzbuch  II  [BSK ZGB  II],  Art. 457 977  ZGB, 
5. Auflage,  2015,  Art. 959  N 2 ff.;  DIETER  ZOBL,  Grundbuchrecht, 
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 301 ff.).

Wesentlich ist vorliegend, dass bei Nichtausübung des Options

rechts  das  Baurecht  durch  Zeitablauf  untergeht  (vgl.  Art. 779c; 
PETER  R.  ISLER/DOMINIQUE  GROSS,  in:  BSK ZGB II,  Art. 779c 
N 3 ff.). Die strittigen Vertragsbestimmungen betreffen damit in ers
ter Linie Modalitäten im Zusammenhang mit dem Ablauf der Befris
tung (Verpflichtungen nach Ablauf und Regelung des Heimfalls; vgl. 
Art. 779c f.  ZGB).  Bei  der  strittigen  Optionsvereinbarung  ist  von 
einer  obligatorischen  Abrede  (unter  Einbezug  einer  Drittpartei) 
auszugehen, deren Vormerkbarkeit fraglich ist.

Entgegen dem Vorgebrachten sind mithin nicht die Eigenschaf

ten des Baurechtsgrundstücks als selbständiges und dauerndes Recht 
und  damit  seine  Eigenschaft  als  Grundstück  im  Sinne  von Art. 655 
Abs. 2 Ziff. 2 ZGB fraglich. Die angerufene Literaturstelle (LORENZ 
STREBEL/HERMANN  LAIM,  in:  BSK ZGB  II, Art. 655  N 15)  betrifft 
die Selbständigkeit des dauernden und selbständigen Rechts, welches 
grundsätzlich  übertragbar  sein  muss.  Diesbezüglich  toleriert  die 
Praxis  gewisse  Einschränkungen  der  freien  Übertragbarkeit,  ohne 
dass  deswegen  die  Selbständigkeit  verloren  geht  (vgl.  CHRISTIAN 
BRÜCKNER/MATHIAS 
Grundstücksgeschäfte, 
Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 274). Die strittige Optionsvereinbarung 
betrifft die Übertragbarkeit des dauernden und selbständigen Rechts 
– wenn überhaupt – nur am Rande. Das Baurecht bindet als Personal
dienstbarkeit den Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 
(vgl. Art. 779 Abs. 1  ZGB;  ISLER/GROSS,  a.a.O., Art. 779  N 8).  Die 

KUSTER, 

Die 

Frage,  ob  eine  suspensiv  bedingte  Dienstbarkeit  vorliegt,  stellt  sich 
nicht.

4.
4.1.
Bereits 

vor 

dem 

Inkrafttreten 

der  Revision 

des 

Immobiliarsachenrechts am 1. Januar 2012 wurde als zulässig erach
tet,  beim  selbständigen  und  dauernden  Baurecht  bestimmte  Ein
schränkungen  der  Übertragbarkeit  mit  realobligatorischer  Wirkung 
zu  vereinbaren.  Dies  betrifft  insbesondere  Bestimmungen,  welche 
den Fall regeln, dass die obligationenrechtlichen Verpflichtungen des 
Bauberechtigten vom Erwerber nicht übernommen werden oder eine 
mangelnde  Kreditwürdigkeit  des  Erwerbers  besteht  (ROLAND 
PFÄFFLI,  Neuerungen  im  Dienstbarkeitsrecht,  in:  STEPHAN  WOLF 
[Hrsg.],  Revision  des  Immobiliarsachenrechts,  Bern  2011,  S. 125). 
Nach  der  Rechtsprechung  entfaltet  ein  Vorbehalt  im  Baurechtsver
trag,  wonach  die  Übertragung  des  Baurechts  der  Zustimmung  des 
Grundeigentümers bedarf, keine dingliche Wirkung (vgl. BVR 2009, 
S. 63). Der Grundbuchverwalter ist weder berechtigt noch verpflich
tet,  die  Übertragung  eines  selbständigen  und  dauernden  Baurechts 
von  der  Zustimmung  des  Grundeigentümers  abhängig  zu  machen 
(BGE 135 III 103, Erw. 3 f.; ALFRED KOLLER, in: AJP 2009, S. 369; 
JÜRG SCHMID, in: BR 2/2009, Nr. 133, S. 61 f.).

4.2.
Mit  der  Revision  des  Immobiliarsachenrechts  ermöglichte  der 
Gesetzgeber,  über  Vereinbarungen  zur  Heimfallsentschädigung  und 
zum  Vorkaufsrecht  hinaus  obligatorische  Bestimmungen  des  Bau
rechtsvertrags  als  Realobligationen  auszugestalten  (vgl.  Botschaft 
zur  Änderung  des  Schweizerischen  Zivilgesetzbuchs  [Register
Schuldbrief  und  weitere  Änderungen  im  Sachenrecht]  vom  27. Juni 
2007, 07.061, in: BBl 2007 5313; PFÄFFLI, a.a.O., S. 125). Art. 779b 
Abs. 2  ZGB  entspricht  einem  Bedürfnis  der  Vertragsparteien, 
obligatorische  Vereinbarungen  des  Baurechtsvertrags  mit  Wirkung 
für allfällige Rechtsnachfolger vereinbaren zu können (ISLER/GROSS, 
a.a.O., Art. 779b N 13).

SPYCHER  vertritt,  dass  gestützt  auf  Art. 779b  Abs. 2  ZGB 
grundsätzlich  jede  vertragliche  Bestimmung  der  Baurechtsurkunde 

vorgemerkt  und  damit  zu  einer  Realobligation  ausgestaltet  werden 
kann.  Ausnahmen  sieht  dieser  Autor  lediglich  bei  Bestimmungen, 
welche (a) gegen Art. 20 OR verstossen, welchen (b) bereits gestützt 
auf Art. 779 Abs. 1  ZGB  dingliche  Wirkung  zukommt  oder  welche 
(c)  keinen  materiellen  Zusammenhang  mit  dem  Baurecht  haben 
(offensichtlich  baurechtsfremde  Bestimmungen).  Nach  dieser  Auf
fassung  hat  der  Grundbuchverwalter  aufgrund  seiner  beschränkten 
Prüfungsbefugnis  die  Vormerkung  in  Zweifelsfällen  vorzunehmen 
(vgl. SPYCHER, a.a.O., S. 349, 353). Einschränkender äussert sich die 
überwiegende  Lehre,  welche  für  die  Vormerkung  von  Vertrags
bestimmungen einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Nutzung 
des Grundstücks oder der Baurechtsbaute bzw. einen Zusammenhang 
mit  der Ausübung  des  Baurechts  fordert  (vgl.  ISLER/GROSS,  a.a.O., 
Art. 779b N 8, 12; DENIS PIOTET, Les limitations de l'annotation de 
l'art. 779b CC à la lumière de la théorie générale de l'annotation de 
droits personnels, in: ZBGR 94/2013, S. 368).

Implizit  vorausgesetzt  wird  für  die  Vormerkung  von  obligato
rischen Vereinbarungen, dass die betreffende Berechtigung bzw. Ver
pflichtung Rechtsnachfolgern (insbesondere Erwerbern) überbunden 
werden kann. Darin liegt gewissermassen der Zweck der Realobliga
tion begründet. Bei der strittigen Optionsrechtsvereinbarung, welche 
für  den  Ablauf  des  Baurechts  eine  Übertragungsverpflichtung  zu 
Gunsten einer Drittpartei vorsieht, handelt es sich um keine Bestim
mungen, welche die Ausübung des Baurechts betreffen. Insoweit be
steht  weder  ein  materieller  Zusammenhang  mit  dem  Baurecht  noch 
ein Konnex zu Nutzungsvorgaben des Baurechtsgrundstücks. Weiter 
ist  aufgrund  der  gesetzlichen  Regelung  des  Heimfalls  (Art. 779c 
ZGB)  fraglich,  ob  von  einer  baurechtsfremden  Bestimmung 
ausgegangen  werden  müsste.  Der  vorgesehene  Eintritt  einer 
bestimmten Drittpartei ins Baurecht als Rechtsnachfolgerin der Bau
rechtsnehmerin  und  dessen  Fortführung  nach  Ablauf  sind  –  soweit 
möglich – weder einer dinglichen noch realobligatorischen Wirkung 
zugänglich (vgl. Art. 123 Abs. 1 GBV).

5.
Mit  der  strittigen  Klausel  verpflichtet  sich  die  Baurechtsneh

merin  zur  Übertragung  an  eine  Drittpartei,  wenn  sie  von  der 

Verlängerungsoption  keinen  Gebrauch  macht.  Ob  dieser  Vereinba
rung  obligatorische  Wirkung  zukommen  kann,  ist  äusserst  fraglich, 
aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens. Die Frage der Ver
bindlichkeit im Verhältnis unter den Vertragsparteien wäre zivilrecht
lich.  Da  die  Nichtausübung  des  Optionsrechts  zum  Untergang  des 
Baurechts infolge Zeitablaufs führt, ist nicht von einer unzulässigen 
Übertragungsbeschränkung auszugehen (vgl. zum Ganzen: DOMINIK 
BACHMANN,  Verfügungsbeschränkungen  bei  gebuchten  selbständi
gen  und  dauernden  Rechten,  insbesondere  Baurechten,  Bern  1993, 
S. 61 f.;  PFÄFFLI,  a.a.O.,  S. 125).  Insoweit  ist  die  betreffende 
Vereinbarung  zwar  keiner  "Verdinglichung"  als  Realobligation  und 
damit  der  Vormerkung  im  Grundbuch  zugänglich.  Indessen  hindert 
sie  auch  nicht  die  Entstehung  bzw.  den  Fortbestand  des  dauernden 
und  selbständigen  Rechts.  Für  die  einzelnen  vorzumerkenden 
Bestimmungen  werden  mithin  aus  Gründen  der  Rechtssicherheit 
separate  Anträge  beim  Grundbuchamt  verlangt  (vgl.  ISLER/GROSS, 
a.a.O., Art. 779b  N 14; Art. 47 Abs. 2  GBV). Vorliegend  bezweckte 
die erste Grundbuchanmeldung die Verlängerung der Baurechtsdauer 
bis 31. Dezember 2027 mit Optionsrecht auf Verlängerung und "die 
geänderten Bestimmungen für die Ausübung von Optionsrechten" als 
Einträge. In der zweiten Anmeldung erfolgte insoweit eine Berichti
gung, als die "Vormerkung" der "Regelung betreffend Nichtausübung 
Optionsrecht  zu  Baurecht  dauernd  bis  31.12.2027"  verlangt  wurde. 
Das  Grundbuchamt  war  gehalten,  die  (unstrittige) Verlängerung  der 
Baurechtsdauer einzutragen und die Vormerkung der Bestimmungen 
betreffend  Nichtausübung  des  Optionsrechts  zu  verweigern.  Die 
Grundbuchverwalterin  hat  die  Anmeldung  des  Rechtsgeschäfts 
insgesamt  abgewiesen.  Entgegen  deren  Begründung  ist  nach  dem 
Gesagten  nicht  von  einer  Übertragungsbeschränkung  auszugehen, 
welche der Verlängerung der Baurechtsdauer bis 31. Dezember 2027 
entgegensteht. Wie im Amtsbericht im Ergebnis eingeräumt, kann die 
Verlängerung ohne die entsprechende Vormerkung eingetragen wer
den. Jedenfalls ist in Bezug auf den Baurechtsvertrag nicht von einer 
Nichtigkeit  auszugehen,  welche  die  Eintragung  hindern  würde  (vgl. 
Art. 20 Abs. 1 und 2 OR). Insoweit erweist sich die Beschwerde als 
teilweise begründet. Soweit hingegen die Vormerkung der Vereinba

rungen  betreffend  Nichtausübung  des  Optionsrechts  verlangt  wird, 
ist  die  Beschwerde  abzuweisen.  Diese  Bestimmungen  sind  keiner 
realobligatorischen  Wirkung  zugänglich,  weshalb  keine  Eintragung 
erfolgen kann.

37 Grundbuchabgabe

Zur Bestimmung der Grundbuchabgabe  bei  der Auflösung von Gesamt
handsverhältnissen (§ 11 GBAG) ist grundsätzlich auf den anteilmässigen 
effektiven  Verkehrswert  abzustellen;  bei  mangelnder  Verfügbarkeit  einer 
aktuellen  Verkehrswertschätzung  darf  insbesondere  der  steuerliche  Ver
kehrswert  herangezogen  werden,  wobei  sich  im  Einzelfall  Zu   und  Ab
schläge rechtfertigen können.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. Oktober 
2018,  in  Sachen  A.  und  B.  gegen  Departement  Volkwirtschaft  und  Inneres 
(WBE.2018.164).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
Gemäss § 11 GBAG ist bei vertraglicher Begründung sowie bei 
ganzer oder teilweiser Auflösung von Gesamthandsverhältnissen wie 
Erbengemeinschaft,  Gütergemeinschaft  oder  einfacher  Gesellschaft 
die  Abgabe  vom  Wert  der  Gesamteigentumsanteile  zu  entrichten, 
welche auf die Übernehmer übergehen. Das Verwaltungsgericht ent
schied im Urteil vom 29. Oktober 2015 (WBE.2015.198), § 8 Abs. 2 
GBAG sei auf die Berechnung der Abgabe gemäss § 11 GBAG nicht 
anwendbar.  Unter  dem  Begriff  "Wert  der  Gesamteigentumsanteile" 
sei  der  (anteilmässige)  Verkehrswert  zu  verstehen  (Erw. II/2.1  mit 
Verweisen auf das Gesetzgebungsverfahren). Nicht abgestellt werden 
dürfe  auf  die  zwischen  den  Parteien  vereinbarte  Gegenleistung 

(Erw. II/2.2).  Bezüglich  des  massgebenden  Verkehrswerts  müsse 
zwischen Steuerwert, steuerlichem Verkehrswert und effektivem Ver
kehrswert unterschieden werden. Der effektive Verkehrswert liege in 
aller Regel über dem steuerlichen Verkehrswert und dürfte gegenüber 
dem Jahre 1999 gestiegen sein (Erw. II/2.2).

Die  Beschwerdeführer  kritisieren  diese  Rechtsprechung.  Der 
VGE  vom  29. Oktober  2015  (WBE.2015.198)  stütze  sich  einseitig 
auf den (genau betrachtet unklaren) Willen des historischen Gesetz
gebers.  Ein  prioritäres  Abstellen  auf  die  sog.  subjektiv historische 
Auslegung  werde 
in  der  Lehre  abgelehnt.  Die  korrekte 
Gesetzesauslegung  ergebe,  dass  neben  § 8 Abs. 1  GBAG  betreffend 
den  Promillesatz  auch  dessen  Abs. 2  für  die  Abgabe  gemäss  § 11 
GBAG massgebend sei.

3.2.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim
mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpreta
tionen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung 
gesucht  werden,  wobei  alle Auslegungselemente  zu berücksichtigen 
sind  (Methodenpluralismus).  Dabei  kommt  es  namentlich  auf  den 
Zweck  der  Regelung,  die  dem  Text  zugrundeliegenden  Wertungen 
sowie  auf  den  Sinnzusammenhang  an,  in  dem  die  Norm  steht.  Die 
Gesetzesmaterialien  sind  zwar  nicht  unmittelbar  entscheidend,  die
nen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 136 
II 149, Erw. 3; 131 II 562, Erw. 3.5; 129 II 114, Erw. 3.1). Vom Wort
laut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme 
bestehen,  dass  dieser  nicht  den  wahren  Sinn  der  Regelung  wieder
gibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus 
Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit ande
ren  Gesetzesbestimmungen  ergeben.  Sind  mehrere  Auslegungen 
möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben 
am besten entspricht (BGE 136 II 149, Erw. 3; 131 II 562, Erw. 3.5).

3.3.
§ 11  GBAG  bestimmt,  dass  die  Grundbuchabgabe  bei  ganzer 
oder  teilweiser  Auflösung  von  Gesamthandsverhältnissen  auf  dem 
"Wert der Gesamteigentumsanteile" zu entrichten ist, welche auf die 
Übernehmer übergehen. Damit ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut 

selbst  nicht  direkt,  ob  auf  die  Übernahmesumme,  den  Steuerwert, 
den  steuerlichen  Verkehrswert  oder  den  effektiven  Verkehrswert 
abzustellen  ist.  Der  Wortlaut  der  Bestimmung  ist  diesbezüglich  un
klar  und  insoweit  sind  die  Beanstandungen  der  Beschwerdeführer 
nachvollziehbar.
3.4.
3.4.1.
Die  Beschwerdeführer  sind  der  Auffassung,  der  Wille  des 
historischen  Gesetzgebers  sei  unklar.  Zwar  erwähne  die  Botschaft, 
dass  auf  einen  zunächst  vorgesehenen  Verweis  von  § 8  auf  § 11 
GBAG  verzichtet  wurde.  Indessen  stellten  die  Bestimmungen  von 
§§ 12,  18,  20,  21  und  24  GBAG  –  im  Gegensatz  zu  § 11  GBAG  – 
ausdrücklich auf den Verkehrswert als Bemessungsgrundlage ab. Die 
Begründung  in  der  Botschaft,  wonach  es  dabei  "durchwegs  um 
Rechtsgeschäfte" gehe, "bei welchen entweder allein auf den Boden
wert oder auf die Angaben der Parteien (Wert der Stockwerkeinheit) 
abzustellen" sei, helfe nicht weiter.

3.4.2.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer lassen die Ge
setzesmaterialien klar darauf schliessen, dass der Gesetzgeber im An
wendungsbereich  von  § 11  GBAG  auf  den  (anteilmässigen)  Ver
kehrswert  abstellen  wollte.  Auf  die  ursprünglich  vorgesehene  An
wendung  von  § 8  Abs. 2  GBAG  auf  Tauschverträge  (§ 10  Abs. 3 
GBAG), die Begründung und Auflösung von Gesamteigentum (§ 11 
GBAG),  die  Baulandumlegung  (§ 12  GBAG),  die  Aufnahme 
selbständiger  und  dauernder  Rechte  (§ 18  GBAG),  die  Begründung 
von  Stockwerkeigentum  (§ 20  GBAG),  die  Parzellierung  (§ 21 
GBAG)  sowie  den  Eintrag  von  Pfandvermehrungen  bei  Gebäuden 
(§ 24 GBAG) wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens  aus
drücklich verzichtet (vgl. Botschaft des Regierungsrats des Kantons 
Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom  23. Dezember  1998,  Finanzpaket 
98,  Massnahmen  der  Gruppe  2,  Gesetz  über  Massnahmen  des 
Finanzpakets  1998,  Bericht  und  Entwurf  zur  2. Beratung  [Botschaft 
2],  99.2,  S. 6).  Die  Beschwerdeführerin  bringt  zwar  zu  Recht  vor, 
dass in §§ 12, 18 Abs. 1, 20, 21 und 24 Abs. 1 GBAG ausdrücklich 
auf den Verkehrswert verwiesen wird. Und im Gegensatz dazu ist in 

§§ 10 Abs. 3 und 11 GBAG lediglich unbestimmt von "Werte" bzw. 
"Wert" die Rede. Aus der massgebenden Botschaft ergibt sich jedoch 
unmissverständlich,  dass  für  alle  erwähnten  Tatbestände  der 
Verkehrswert als massgeblich erachtet wurde. Aufgrund der Umstel
lung der Bemessungsgrundlage in § 8 Abs. 2 GBAG wurden Einnah
meausfälle  befürchtet,  welche  offensichtlich  dadurch  begrenzt  wer
den sollten, dass diese neue Bemessungsgrundlage auf die erwähnten 
Fälle (§§ 10 Abs. 3, 11, 12, 18, 20, 21 und 24 GBAG) nicht zur An
wendung gelangt.

Festzuhalten  ist  somit,  dass  ein  klarer  Wille  des  Gesetzgebers 

vorliegt, im Anwendungsbereich von § 11 GBAG auf den Verkehrs
wert  abzustellen.  Die Ausführungen  der  Beschwerdeführer  zur  sog. 
subjektiv historischen Auslegung  vermögen  diese  Feststellung  nicht 
zu relativieren: Mit dem Inkrafttreten der Bestimmung am 1. August 
1999 liegt ein vergleichsweise "junger gesetzgeberischer Wille" vor, 
weshalb  sich  das  historische Verständnis  der  Norm  kaum  von  einer 
(objektiv )geltungszeitlichen Interpretation unterscheiden dürfte. Das 
Abstellen  auf  die  Materialien  verschafft  zudem  gerade  bei  jüngerer 
Gesetzgebung  dem  Grundsatz  der  Gewaltenteilung  Nachachtung 
(vgl.  § 68  Abs. 2  KV;  ULRICH  HÄFELIN/WALTER  HALLER/HELEN 
KELLER/DANIELA  THURNHERR,  Schweizerisches  Bundesstaatsrecht, 
9. Auflage, Zürich 2016, Rz. 109). Insofern ist zugleich festzuhalten, 
dass  dem  Willen  des  Gesetzgebers  bei  der  Anwendung  von  § 11 
GBAG  im  Verhältnis  zu  den  übrigen  Auslegungsmethoden  vor
rangige Bedeutung zukommen muss.

sich  weiter 

3.5.
3.5.1.
auf  die 
Die  Beschwerdeführer  berufen 
Gesetzessystematik.  Die  ganze  oder 
teilweise  Auflösung  von 
Gesamthandsverhältnissen  sei  im  zweiten  Kapitel  "Abgabenhöhe" 
geregelt  und  eine  der  "Handänderungen"  von  §§ 8 17  GBAG.  Die 
unterschiedliche Formulierung von § 11 GBAG ("Wert der Gesamt
eigentumsanteile")  spreche  gegen  eine  Anwendung  des  Verkehrs
werts  auf  diese  Anteile,  wo  doch  das  Gesetz  in  weiteren  Bestim
mungen den Begriff des "Verkehrswerts" ausdrücklich verwende (in 
§§ 12, 18 Abs. 1, 20, 21 und 24 Abs. 1 GBAG). Weiter seien auch die 

Bezeichnungen  "Steuerwert",  "Versicherungswert",  "Kaufpreis"  und 
"Entschädigung"  klar  besetzt.  Entsprechend  § 11  GBAG  sei  einzig 
der Wert der übergehenden internen Quote massgebend. § 10 Abs. 3 
GBAG  enthalte  eine  vergleichbare  Fragestellung.  § 8  GBAG  halte 
den  "Grundsatz"  und  damit  die  allgemeinen  Bemessungsregeln  der 
Abgabe  fest.  Er  sei  auch  bei  der  Auflösung  von  Gesamteigentum 
anwendbar, wobei gemäss § 8 Abs. 1 GBAG auf die in der Vertrags
urkunde  genannte  "Übernahmesumme"  abzustellen  sei.  Nur  bei  de
ren Fehlen oder wenn diese tiefer liege als der Steuerwert, sei gemäss 
§ 8 Abs. 2 GBAG auf letzteren abzustellen. Und nur wenn auch ein 
solcher  fehle,  sei  eine  Verkehrswertschätzung  einzuholen,  welche 
massgebend  sei,  falls  deren  Ergebnis  um  mehr  als  10 %  über  der 
Übernahmesumme liege.

3.5.2.
Bei  der  systematischen Auslegung  ist  die  Stellung  einer  Rege
lung  innerhalb  der  Gesetzgebung  zu  berücksichtigen.  Die  Grund
buchabgabe bei ganzer oder teilweiser Auflösung von Gesamthands
verhältnissen  (§ 11  GBAG)  ist  im  zweiten  Gesetzeskapitel  "Ab
gabenhöhe"  unter  "2.1. Handänderungen"  geregelt.  Zwar  besteht 
unter diesem Titel mit § 12 eine Bestimmung, in welcher ausdrück
lich auf den Verkehrswert abgestellt wird. Allein daraus lässt sich je
doch nicht ableiten, dass generell auf diesen Wert abzustellen wäre. 
Wie  vorne  ausgeführt  (Erw. 3.4.2),  handelt  es  sich  bei  den 
Bestimmungen von §§ 10 Abs. 3, 11 und 12 GBAG um Ausnahmen, 
auf welche die Bemessung gemäss § 8 Abs. 2 GBAG nicht zur An
wendung  gelangt.  Insoweit  ist  die  systematische  Auslegung  nicht 
aussagekräftig.
3.6.
3.6.1.
Nach  Meinung  der  Beschwerdeführer  spricht  schliesslich  der 
Gesetzeszweck  für  die  Anwendbarkeit  von  § 8  Abs. 2  auf  § 11 
GBAG.  Auch  bei  Kaufgeschäften  stelle  § 8  GBAG  auf  den 
vereinbarten Preis ab, sofern dieser nicht unter dem Steuerwert liege. 
Die  Übertragung  unter  dem  Verkehrswert  möge  bei  der 
Erbengemeinschaft  und  der  Gütergemeinschaft  zwar  häufiger  vor
kommen,  zwingend  oder  üblich  sei  sie  jedoch  nicht,  insbesondere 

nicht  bei  einfachen  Gesellschaften.  Zu  beachten  seien  weiter  die 
Unterschiede  zwischen  gemeinschaftlichem  und Alleineigentum  so
wie  Gesamt   und  Miteigentum.  § 8 Abs. 2  garantiere  auch  bei  § 11 
GBAG eine Abgabe, welche mindestens auf dem Steuerwert des be
treffenden Grundstücks basiere.

3.6.2.
Der  Gesetzeszweck  verlangt  nicht,  § 8 Abs. 2  auf  § 11  GBAG 
anzuwenden. Wie ausgeführt, war eine gewisse Ungleichbehandlung 
bestimmter Rechtsgeschäfte unter den Handänderungen vom Gesetz
geber  beabsichtigt  (vgl.  vorne  Erw. 3.4.2).  Ob  bei  Kaufgeschäften 
Übertragungen  unter  dem  Verkehrswert  vergleichsweise  weniger 
häufig  vorkommen  und  dieser  Umstand  für  die  Gesetzgebung  von 
Bedeutung  war,  ergibt  sich  nicht  aus  den  Materialien.  Für  den 
Gesetzgeber standen offenbar praktische Gründe im Zusammenhang 
mit  der  Wertbestimmung  im  Vordergrund  (vgl.  Botschaft  2,  S. 6). 
Wie  ebenfalls  dargelegt,  dient  die  Annahme  von  Bruchteilen  beim 
Gesamteigentum der abgaberechtlichen Erfassung von Handänderun
gen.  Insoweit  kann  der  sachenrechtlichen  Unterscheidung  von  Mit  
und  Gesamteigentum  bzw.  gemeinschaftlichem  und Alleineigentum 
keine  Bedeutung  zukommen.  Mangels  Anwendbarkeit  kann  § 8 
Abs. 2 GBAG auch nicht im Sinne einer "Garantie" verstanden wer
den, dass ersatzweise auf den Steuerwert abzustellen sei.

3.7.
Als  Zwischenergebnis  ist  somit  festzuhalten,  dass  § 8  Abs. 2 
GBAG auf die Berechnung der Abgabe gemäss § 11 GBAG nicht zur 
Anwendung  gelangt.  Unter  dem  Begriff  "Wert  der  Gesamteigen
tumsanteile"  ist  der  anteilmässige  Verkehrswert  zu  verstehen,  wel
cher  auf  die  Übernehmer  übergeht.  Damit  ist  an  der  im  VGE  vom 
29. Oktober  2015  (WBE.2015.198)  begründeten  Rechtsprechung 
festzuhalten.
4.
4.1.
Die  Beschwerdeführer  bringen  vor,  es  ergäben  sich  erhebliche 
praktische  Schwierigkeiten,  wenn  bei  der  Bestimmung  der 
Grundbuchabgabe  gemäss  § 11  GBAG  auf  den  Verkehrswert  abge
stellt  werde.  Die  Folgen  seien  Rechtsunsicherheit  sowie  eine  Ver

teuerung.  Urkundspersonen  seien  nicht  in  der  Lage,  Verkehrswert
schätzungen  vorzunehmen.  Fraglich  sei  daher  insbesondere,  ob  sie 
sich  auf  die  Parteiangaben  verlassen  dürften  oder  ob  eine  fach
männische  Verkehrswertschätzung  vorzulegen  sei.  Die  Verkehrs
wertberechnung  der  Vorinstanz  sei  fehlerhaft.  Die  Entwicklung  des 
(steuerlichen  oder  effektiven)  Verkehrswerts  seit  der 
letzten 
Schätzung  lasse  sich  anhand  eines  Indexes  nicht  beurteilen.  Weiter 
könne  nicht  auf  die  allgemeine  Entwicklung  der  Immobilienpreise 
abgestellt werden, insbesondere nicht für ein konkretes Objekt. Auch 
die  effektive  hypothekarische  Belastung  sage  wenig  über  den  Ver
kehrswert  einer  Liegenschaft  aus.  Eine  "übliche  Belastungsgrenze 
von 80 %" existiere nicht, zumal dann auf den Zeitpunkt der Errich
tung  einer  Hypothek  abgestellt  werden  müsste.  Zu  unterscheiden 
wäre schliesslich zwischen der nominellen und der effektiven Belas
tung mit Grundpfandrechten.

4.2.
Das Verwaltungsgericht erwog im Urteil vom 29. Oktober 2015, 

Grundbuchämter würden die Grundbuchabgabe oftmals behelfsmäs
sig anhand des steuerlichen Verkehrswerts berechnen und nicht auf
grund  des  (regelmässig  höheren)  effektiven  Verkehrswerts.  Dies 
wirke  sich  zu  Gunsten  der  Anmeldenden  aus.  Ob  diese  Praxis  vor 
§ 11 GBAG standhalte, liess das Gericht im Entscheid ausdrücklich 
offen 
[WBE.2015.198], 
Erw. II/2.3.1).
4.3.
Bei der Liegenschaft C. handelt es sich um ein Einfamilienhaus 

(vgl.  VGE  vom  29. Oktober  2015 

mit einer Grundstücksfläche von 876 m2. Darauf lasten Grundpfand
rechte im Umfang von Fr. 1'715'950.00 für eine effektive Forderung 
von Fr. 1'300'000.00. Der steuerliche Verkehrswert wurde anlässlich 
der allgemeinen Schätzung vom 1. Januar 1999 auf Fr. 1'266'846.00 
festgelegt,  der  Steuerwert  auf  Fr. 950'300.00.  Der  steuerliche  Ver
kehrswert wurde von den Parteien des partiellen Erbteilungsvertrags 
zur  Bewertung  der  Liegenschaft  übernommen.  Eine  aktuelle  Ver
kehrswertschätzung liegt nicht vor und weitere Anhaltspunkte für die 
Wertbestimmung sind nicht vorhanden.

4.4.
Für  die  Feststellung  das  Sachverhalts  gilt  im  Verwaltungsver

fahren  grundsätzlich  die  Untersuchungsmaxime  (vgl.  § 17  Abs. 1 
VRPG).  Diese  wird  jedoch  relativiert  durch  die  Mitwirkungspflicht 
der Parteien (vgl. § 23 VRPG; § 7 GBAG), welche namentlich inso
weit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren ein
geleitet  hat  oder  darin  eigene  Rechte  geltend  macht.  Die  Mitwir
kungspflicht  gilt  vorab  gerade  für  solche  Tatsachen,  welche  eine 
Partei  besser  kennt  als  die  Behörden  und  welche  diese  ohne  ihre 
Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne unvernünftigen Aufwand erhe
ben können (AGVE 2002, S. 431).

4.5.
Das Grundbuchamt ging von einem effektiven Verkehrswert der 

Liegenschaft von Fr. 2'111'410.00 aus. Verwiesen wurde auf die Aus
kunftspflicht gemäss § 7 GBAG sowie darauf, dass der Verkehrswert 
nicht wie gefordert mitgeteilt worden sei. Dieses Verhalten habe das 
Grundbuchamt  gestützt  auf  § 23  Abs. 2  VRPG  frei  gewürdigt.  Bei 
der  Berechnung  der  Grundbuchabgabe sei  davon  ausgegangen  wor
den, der steuerliche Verkehrswert entspreche 60 % des effektiven Ver
kehrswerts.

Die  Vorinstanz  ging  zunächst  davon  aus,  dass  der  steuerliche 

Verkehrswert im Jahre 1999 80 % des effektiven Verkehrswerts betra
gen habe; unter zusätzlicher Berücksichtigung der Preisentwicklung 
ergäbe sich ein "geschätzter Verkehrswert" von Fr. 2'533'692.00. Die
ser Wert entspreche indessen eher nicht der Realität. Massgebend er
scheine demgegenüber ein "Mindest Verkehrswert" der Liegenschaft 
von  Fr. 2'144'937.50.  Dabei  werde  davon  ausgegangen,  dass  die 
übliche  Belehnungsgrenze  von  80 %  des  Verkehrswerts  nicht  über
schritten  werde,  zudem  werde  auf  den  Umfang  der  Pfandsicherung 
(Fr. 1'715'950.00) abgestellt.

4.6.
Gemäss  § 12  Abs. 1  VBG  gilt  als  Verkehrswert  eines  Grund

stücks  der  Preis,  welcher  im  Geschäftsverkehr  mit  Dritten  erzielbar 
ist, ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse. 
Der Verkehrswert wird festgesetzt durch: (a) Gleichsetzung mit dem 
Kaufpreis,  (b)  mittelbaren oder unmittelbaren  Preisvergleich,  sofern 

ein Kaufpreis fehlt oder dieser nicht dem Verkehrswert entspricht, (c) 
Berechnung  mit  dem  gewichteten  Ertragswert  und  Realwert,  sofern 
weder Kaufpreis noch Preisvergleiche vorhanden sind, nach folgen
der  Formel:  Verkehrswert  =  ([Gewichtung  x  Ertragswert]  +  Real
wert) / (Gewichtung + 1) (zur Schätzung des aktuellen Verkehrswerts 
vgl. VGE vom 16. Juni 2010 [WBE.2008.49], Erw. II/1 3).

4.7.
Bei  der  Festlegung  der  Grundbuchabgabe  gemäss  § 11  GBAG 

ist  auf  den  anteilmässigen  Verkehrswert  abzustellen,  wobei  prakti
sche  Gründe  bei  der  Wertbestimmung  ein  pragmatisches  Vorgehen 
erfordern  (vgl.  vorne  Erw. 3.6.2).  In  erster  Linie  ist  der  (anteilmäs
sige) effektive Verkehrswert heranzuziehen. Beim Vorliegen einer ak
tuellen  Verkehrswertschätzung  sind  die  anmeldenden  Personen  im 
Rahmen der Mitwirkungspflicht (§ 7 GBAG; § 23 VRPG) gehalten, 
sie  dem  Grundbuchamt  zur Verfügung  zu  stellen.  Der Verkehrswert 
unbebauten Baulands lässt sich unabhängig davon durch das Grund
buchamt  schätzen.  Problematisch  erweist  sich  die  Wertbestimmung 
in  jenen  Fällen,  wo  bebaute  Grundstücke  übertragen  werden  und 
keine aktuelle Verkehrswertschätzung vorliegt. Dieser Fall dürfte bei 
der Auflösung von Erbengemeinschaften vergleichsweise häufig vor
kommen. Je nach Höhe der Grundbuchabgabe verursacht das Einho
len einer fachmännischen Verkehrswertschätzung unverhältnismässi
gen Aufwand. Auch würde sich dann die Frage nach der diesbezügli
chen Kostentragung stellen. Mangels Anwendbarkeit von § 8 Abs. 2 
GBAG kann von den anmeldenden Personen grundsätzlich nicht ver
langt  werden,  auf  eigene Kosten  eine  nach  den  anerkannten  Regeln 
erstellte Verkehrswertschätzung  vorzulegen. Daher muss es zulässig 
sein, beim Fehlen einer aktuellen Verkehrswertschätzung auf verfüg
bare  Schätzungswerte  abzustellen.  In  Frage  kommt  dabei  in  erster 
Linie  der  steuerliche  Verkehrswert.  Bestehen  indessen  klare  Hin
weise darauf, dass im konkreten Einzelfall der effektive Verkehrswert 
deutlich höher oder tiefer liegt, so müssen – da grundsätzlich auf den 
effektiven Verkehrswert abzustellen ist – Zu  und Abschläge möglich 
sein.

4.8.
Das  aargauische  System  der  Festsetzung  der  Eigenmietwerte 
und  Vermögenssteuerwerte  beruht  auf  einer  möglichst  individuellen 
Festlegung  aufgrund  von  Einzelschätzungen,  welche  gemäss  den 
Vorschriften  der  VBG  bei  jeder  Liegenschaft  zahlreiche  Parameter 
berücksichtigen  (VGE  vom  10. Februar  2017  [WBE.2016.495], 
Erw. II/1.1).

Allgemeine Neuschätzungen von Eigenmietwerten und Vermö
genssteuerwerten werden auf Anordnung des Grossen Rates auf Be
ginn  einer  Veranlagungsperiode  vorgenommen  (§ 218  Abs. 1  StG). 
Die  letzte  allgemeine  Neuschätzung  von  Eigenmietwerten  und 
Vermögenssteuerwerten fand per 1. Januar 1999 statt. Die dabei fest
gelegten Werte gelten weiter bis zur nächsten allgemeinen Neuschät
zung. Ausserhalb  der  allgemeinen  Neuschätzung  können  die  Eigen
mietwerte  und  Vermögenssteuerwerte  nur  bei  Vorliegen  besonderer 
Umstände  im  Rahmen  einer  Einzelschätzung  (§ 218  Abs. 2  StG) 
geändert  werden 
WEBER/DAVE  SIEGRIST/DIETER  WEBER  [Hrsg.],  Kommentar  zum 
Aargauer Steuergesetz, 4. Auflage, Muri Bern 2015, § 218 N 1, 4 f.; 
VGE vom 16. Juni 2010 [WBE.2008.49], Erw. II/1).

in:  MARIANNE  KLÖTI

(MARTIN  PLÜSS, 

Bezüglich  der  Eigenmietwerte  selbstbewohnter  Liegenschaften 
hat der Grosse Rat per 1. Januar 2016 eine Anpassung auf Basis der 
Neuschätzung vom 1. Januar 1999 vorgenommen. Für die Gemeinde 
D. wurde dabei ein Zuschlag von 14 % festgelegt (vgl. Anhang zum 
Dekret  über  die Anpassung  der  Eigenmietwerte  per  1. Januar  2016 
vom 24. November 2015 [SAR 651.140]; zur Verfassungsmässigkeit 
des  Dekrets  vgl.  VGE  vom  20. September  2016  [WNO.2016.2], 
Erw. II/3.3.2).  Entsprechende  Zu   bzw.  Abschläge  bestehen  für  die 
Vermögenssteuerwerte nicht.

4.9.
Ein begründeter Einzelfall, bei dem sich beim Fehlen einer ak
tuellen Verkehrswertschätzung  Zuschläge  auf  dem  steuerlichen  Ver
kehrswert  rechtfertigen,  kann  unter  anderem  vorliegen,  wenn  die 
hypothekarische  Belastung  einer  Liegenschaft  auf  einen  effektiven 
Verkehrswert hinweist, der deutlich über dem steuerlichen Verkehrs
wert liegt. Gleich verhalten kann es sich, wenn seit der letzten allge

meinen  Neuschätzung  wertvermehrende  Investitionen  getätigt  wur
den,  die  noch  nicht  mittels  einer  Einzelschätzung  erfasst  wurden. 
Keine Begründung für eine Abweichung vom steuerlichen Verkehrs
wert liegt hingegen in der allgemeinen oder regionalen bzw. kommu
nalen  Preisentwicklung  seit  der  letzten  Schätzung  der  Vermögens
steuerwerte.  Eine  entsprechende  pauschale  Aufrechnung  ohne 
Bezugnahme auf die individuellen Verhältnisse steht im Widerspruch 
zu  den  Einzelschätzungen,  welche  den  Steuervermögenswerten  zu
grunde liegen.

Laut  den Akten  bestehen  für  die  Liegenschaft  pfandgesicherte 

Forderungen  von  Bankinstituten  über  Fr. 1'300'000.00.  Diese  über
schreiten  den  im  Jahre  1999  festgelegten  steuerlichen  Verkehrswert 
von Fr. 1'266'846.00. Eine neue Schätzung ist zwischenzeitlich nicht 
erfolgt  und  weitere  Angaben  für  die  Wertbestimmung  liegen  nicht 
vor. Die verfügbaren Schätzungswerte sind zwar wenig aussagekräf
tig, die Angaben im Erbteilungsvertrag lassen aber auf eine sehr hohe 
hypothekarische  Belastung  der  Liegenschaft  schliessen.  Im  Sinne 
einer Faustregel darf davon ausgegangen werden, dass Kreditinstitute 
eine  Liegenschaft  mit  maximal  80 %  des  effektiven  Verkehrswerts 
fremdfinanzieren.  Aufgrund  der  aktuellen  hypothekarischen  Belas
tung bestehen klare Indizien, dass der effektive den steuerlichen Ver
kehrswert übersteigt. Wird auf eine übliche "Belehnungsgrenze" von 
80 % des Liegenschaftswerts abgestellt, liegt zwar eine konservative 
Bewertung  vor,  welche  insbesondere  die  Preisentwicklung  nicht 
zwingend  erfasst.  Ausgehend  von  einer  aktuellen  "Maximalbelas
tung" der Liegenschaft ist dies jedoch unproblematisch, da angenom
men werden darf, dass die Bankinstitute entsprechende Parameter bei 
der Kreditvergabe berücksichtigten. Der vorliegenden Grundbuchab
gabe  kann  unter  Heranziehung  der  "80 % Regel"  ein  Verkehrswert 
von Fr. 1'625'000.00 zugrunde gelegt werden (Fr. 1'300'000.00 / 80 x 
100).  Entgegen  dem  angefochtenen  Entscheid  ist  unter  den  vorlie
genden  Umständen  nicht  auf  den  ursprünglichen  Umfang  der 
Pfandsicherung,  sondern  die  grundpfandgesicherte  (Kapital )Forde
rung abzustellen.

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, dem Grundbuch
amt sei jeweils nicht bekannt, ob neben den Grundpfandrechten wei

tere  Sicherheiten  bestehen,  kann  diesen  Ausführungen  vorliegend 
keine  Bedeutung  zukommen.  Im  Rahmen  der  Mitwirkungspflicht 
wurde nichts Entsprechendes behauptet oder beigebracht.

4.10.
Der  Liegenschaft  wird 

ein  Verkehrswert  von 
Fr. 1'625'000.00  zugrunde  gelegt.  Gestützt  auf  § 11  GBAG  ergibt 
sich  bei  der  Übertragung  eines Viertels  der  Gesamthandanteile  eine 
Grundbuchabgabe von Fr. 1'625.00.

somit 

38

Art. 404 ZGB; § 13 V KESR; § 43 Abs. 2 EG ZGB
Die  nach  §  13 V  KESR  vom  Familiengericht  als  KESB  festgesetzte  Ent
schädigung  wird  in  aller  Regel  das  im  Rahmen  der  Auftragserteilung 
vereinbarte Honorar des privaten Fachbeistands nicht abdecken (analog 
zu den Vollkosten der Berufsbeistandschaft, welche durch die Entschädi
gung nicht gedeckt werden). Diese Differenz ist von der Gemeinde zu tra
gen.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 8. März 2018, in Sachen J.H. (XBE.2017.85).

Aus den Erwägungen

3.4.
Anzumerken  gilt  noch,  dass,  wenn  wie  vorliegend  ein  privater 

Fachbeistand  mit  den  gleichen  Qualifikationen  wie  ein  Berufsbei
stand  eingesetzt  wird,  das  vom  Beistand  veranschlagte  seinem 
Gesamtaufwand  entsprechende  Honorar  in  der  Regel  nicht  mit  der 
Entschädigung gemäss Art. 404 ZGB i.V.m. § 13 V KESR überein
stimmt. Die nach § 13 V KESR vom Familiengericht als KESB fest
gesetzte Entschädigung wird in aller Regel das im Rahmen der Auf
tragserteilung  vereinbarte  Honorar  nicht  abdecken  (analog  zu  den 
Vollkosten  der  Berufsbeistandschaft,  welche  durch  die  Entschädi
gung  nicht  gedeckt  werden).  Diese  Differenz  ist  von  der  Gemeinde 
zu  tragen,  sei  es  gestützt  auf  §  43 Abs.  2  EG  ZGB  oder  aufgrund 
einer  entsprechenden Vereinbarung  der  Gemeinde  mit  dem  privaten 
Fachbeistand. Es wäre nicht gerechtfertigt, eine Gemeinde in dieser 
Situation   also wenn die Differenzkosten der verbeiständeten Person 
überwälzt werden   gegenüber einer Gemeinde mit einer Berufsbei
standschaft zu bevorteilen.

Zivilgericht

39

§ 55 GOG; § 56 GOG
Im  Spruchkörper  des  Familiengerichts  als  Kindes   und  Erwachsenen
schutzbehörde haben mindestens zwei Fachrichterinnen bzw. Fachrichter
mitzuwirken, um die Interdisziplinarität sicherzustellen.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 20. August 2018, in Sachen R.Z. (XBE.2017.99).

Aus den Erwägungen

4.
4.1 
In  formeller  Hinsicht  beanstandet  der  Beschwerdeführer,  der 

vorinstanzliche  Entscheid  sei  von  einem  nicht  gesetzeskonform  zu
sammengesetzten Spruchkörper gefällt worden, da sich das Familien
gericht  aus  zwei  Bezirksgerichtspräsidenten  und  nur  einer  Fach
richterin zusammengesetzt habe. […]

4.2.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf ein durch 
Gesetz  geschaffenes,  zuständiges,  unabhängiges  und  unparteiisches 
Gericht.  Ausnahmegerichte  sind  ausdrücklich  untersagt.  Mit  ähn
lichen Worten garantiert Art. 6 Abs. 1 EMRK das Recht jeder Person, 
dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche 
und  Verpflichtungen  oder  über  eine  gegen  sie  erhobene  strafrecht
liche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Ge
setz  beruhenden  Gericht  in  einem  fairen  Verfahren,  öffentlich  und 
innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. 

Die Garantie aus Art 30 Abs. 1 BV ist nach Massgabe der bun

desgerichtlichen  Rechtsprechung  bei  jeder  Abweichung  von  der 
gegebenen  Zuständigkeitsordnung,  der  personellen  Zusammenset
zung  oder  der  anwendbaren  Verfahrensordnung  verletzt  (vgl. 
REGINA  KIENER,  Richterliche  Unabhängigkeit: Verfassungsrecht

liche Anforderungen an Richter und Gerichte, 2001, S. 312). Art. 30 
Abs. 1 BV will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung 
einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch 
nicht  durch  eine  gezielte Auswahl  der  Richter  im  Einzelfall  beein
flusst  werden  können.  Jeder  Verfahrensbeteiligte  hat  Anspruch  da
rauf,  dass  die  Behörde  richtig  zusammengesetzt  ist, vollständig  und 
ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). 
in  ordnungsgemässer  Zusammensetzung 
entschieden hat, beurteilt sich in erster Linie nach dem einschlägigen 
kantonalen Organisations  und Verfahrensrecht, welches nachfolgend 
darzulegen ist.
4.3.
Die Besetzung des Familiengerichts als Kindes  und Erwachse

Ob  ein  Gericht 

nenschutzbehörde im Kanton Aargau und deren Stellvertretung sind 
in  §§  55  und  56  des  Gerichtsorganisationsgesetzes  des  Kantons 
Aargau  (GOG,  SAR  155.200)  geregelt.  Sie  haben  folgenden  Wort
laut:

Familiengericht

§ 55
a) Zusammensetzung
1  Das  Familiengericht  setzt  sich  für  das  ordentliche  Verfahren
zusammen aus einer Bezirksgerichtspräsidentin oder einem Bezirks
gerichtspräsidenten  als  Präsidentin  oder  Präsident  sowie  Bezirks
richterinnen und Bezirksrichtern. In Fällen, in denen Kinderbelange 
im  Vordergrund  stehen,  kann  die  Präsidentin  oder  der  Präsident 
anstelle von Bezirksrichterinnen oder Bezirksrichtern höchstens zwei 
Fachrichterinnen  oder  Fachrichter  des  Kindes   und  Erwachsenen
schutzes, die in Voll  oder Teilpensen tätig sind, einsetzen. 

2  Das  Familiengericht  als  Kindes   und  Erwachsenenschutzbe

hörde setzt sich zusammen aus einer Bezirksgerichtspräsidentin oder 
einem  Bezirksgerichtspräsidenten  als  Präsidentin  oder  Präsident, 
Fachrichterinnen  und  Fachrichtern  des  Kindes   und  Erwachsenen
schutzes,  die  in  Voll   oder  Teilpensen  tätig  sind,  sowie  nebenamt
lichen Fachrichterinnen und Fachrichtern des Kindes  und Erwachse
nenschutzes. 
§ 56

b) Stellvertretung

Zivilgericht

1 Bezirksgerichtspräsidentinnen und Bezirksgerichtspräsidenten 

vertreten sich für Piketteinsätze im ganzen Kanton gegenseitig. 

2 Fachrichterinnen und Fachrichter des Kindes  und Erwachse

nenschutzes, die in Voll  oder Teilpensen tätig sind, vertreten sich im 
ganzen Kanton gegenseitig.  Im Bereich des Kindes  und Erwachse
nenschutzrechts  können  sie  stellvertretend  als  Präsidentinnen  und 
Präsidenten des Familiengerichts eingesetzt werden. 

3 Nebenamtliche Fachrichterinnen und Fachrichter des Kindes  

und Erwachsenenschutzes können in den Familiengerichten aller Be
zirksgerichte im Kanton eingesetzt werden. 

4.4.
Für die Familiengerichte im Kanton Aargau bestehen demnach 

detaillierte gesetzliche Kriterien, nach denen sich die Spruchkörper
bildung  zu  richten  hat.  Sinn  und  Zweck  des  neuen  Kindes   und 
Erwachsenenschutzrechts,  welches  seit  1.  Januar  2013  in  Kraft  ist, 
war  unter  anderem  die  Schaffung  einer  interdisziplinären  Kindes  
und  Erwachsenenschutzbehörde.  Von  einer  solch  interdisziplinär 
zusammengesetzten Behörde wird erwartet, dass sie den Sachverhalt 
aus  unterschiedlichen  Blickwinkeln  beurteilt  und  ihre  Entschei
dungen gestützt auf eine umfassende Situationsanalyse abstützt. 

Mit der Regelung in § 55 Abs. 2 GOG wurde die interdiszipli

näre Zusammensetzung der Kindes  und Erwachsenenschutzbehörde 
sichergestellt,  indem  neben  einer  Bezirksgerichtspräsidentin  bzw. 
einem  Bezirksgerichtspräsidenten  zwei  Fachrichterinnen  bzw.  Fach
richter  mit  teilweise  verschiedenen  Fachkompetenzen  und  Diszipli
nen am Entscheid mitwirken müssen. 

4.5.
Der  vorinstanzliche  Entscheid  wurde  von  zwei  Gerichtspräsi
denten und lediglich einer Fachrichterin gefällt. Diese vom Familien
gericht  X.  gewählte  Verfahrensweise  ist  nicht  mit  der  kantonalen 
Regelung  von  §  55 Abs.  2  GOG,  welche  eine  interdisziplinäre  Zu
sammensetzung  vorsieht,  vereinbar.  Die  Beachtung  derselben  ist 
keineswegs  in  das  Belieben  des  Familiengerichts  gestellt.  Vielmehr 
haben die Prozessparteien, wie unter E. 4.2. dargelegt, einen bundes
rechtlich  geschützten  Anspruch  (Art.  30  Abs.  1  BV,  Art.  6  Ziff.  1 

EMRK),  wonach  die  Gerichtsbehörde  in  der  durch  Verfassung, 
Gesetz oder Verordnung festgelegten Besetzung entscheidet. 

Insbesondere auch vor dem Hintergrund der Stellvertretungsre

gelung unter den Fachrichterinnen und Fachrichtern des Kindes  und 
Erwachsenenschutzes gemäss § 56 Abs. 2 und 3 GOG über die Be
zirksgrenze  hinaus,  würde  eine  beliebige  Änderung  der  Besetzung 
des  Familiengerichts  keinen  Sinn  machen  und  käme  überdies  einer 
Aushebelung  der  Regelung  über  die  Spruchkörperbildung  gemäss 
§ 55 Abs. 2 GOG gleich.

40

Art. 450 Abs. 2 ZGB
Keine Beschwerdelegitimation von Behörden und Gemeinden im Kindes  
und  Erwachsenenschutzrecht,  wenn  lediglich  die  finanziellen  Folgen  der 
Verwaltungstätigkeit  angefochten  sind  und  über  die  finanziellen  Folgen 
hinaus  kein rechtlich geschütztes Interesse die Erfüllung öffentlichrecht
licher Aufgaben  tangiert,  welches  durch  das  Kindes   und  Erwachsenen
schutzrecht zu schützen ist. 

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 13. April 2018 in Sachen KESD L (XBE.2018.8).

Aus den Erwägungen

2.2.
Gemäss  Art.  450  Abs.  1  Ziff.  1  ZGB  ist  die  am  Verfahren 
beteiligte  Person  zur  Beschwerde  legitimiert  und  gestützt  auf 
Art. 450  Abs.  2  Ziff.  2  ZGB  ist  zudem  legitimiert,  wer  der 
betroffenen  Person  nahe  steht  und  daher  geeignet  erscheint,  deren 
Interessen  wahrzunehmen. Nimmt  die  Drittperson eigene  Interessen 
wahr,  ist  unerheblich,  ob  sie  als  nahestehende  Person  qualifiziert 
werden  könnte,  da  diesfalls  ihre  Beschwerdelegitimation  sich  nach 
den Voraussetzungen  von Art.  450 Abs.  2  Ziff.  3  ZGB  richtet  (vgl. 

Zivilgericht

Urteil des Bundesgerichts 5A_746/2016 vom 5. April 2017, E. 2.3.2. 
mit weiteren Hinweisen). Ein Dritter ist gestützt auf Art. 450 Abs. 2 
Ziff. 3 ZGB dann zur Beschwerde legitimiert, wenn er die Verletzung 
eigener Rechte geltend macht und ein rechtliches Interesse verfolgt, 
das  durch  das  Erwachsenenschutzrecht  geschützt  werden  soll  (Bot
schaft  vom  28.  Juni  2006  zur  Änderung  des  Schweizerischen 
Zivilgesetzbuches  [Erwachsenenschutz,  Personenrecht  und  Kindes
recht],  BBl  2006  S.  7084).  Die  Geltendmachung  dieses  eigenen 
rechtlich  geschützten  Interesses,  das  wirtschaftlicher  oder  ideeller 
Natur  sein  kann, ist  gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung je
doch nur zulässig, wenn es mit der fraglichen Massnahme direkt zu
sammenhängt  bzw.  mit  der  Massnahme  geschützt  werden  soll  und 
deshalb  von  der  Kindes   und  Erwachsenenschutzbehörde  hätte 
(Urteil  des  Bundesgerichts 
berücksichtigt  werden  müssen 
5A_746/2016 vom 5. April 2017 E. 2.3.3. mit weiteren Hinweisen). 
Diese Voraussetzung ist mit dem angefochtenen Gegenstand der Be
schwerde, der Mandatsentschädigung der Berufsbeiständin, nicht ge
geben, weshalb schon deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten 
ist.

Es kommt hinzu, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung 

in  Art.  450  Abs.  2  ZGB  für  die  Kantone  verbindlich  und  ab
schliessend festgelegt hat, wer gegen einen Entscheid der KESB Be
schwerde erheben kann. Weder Behörden noch Gemeinden wird da
rin  ein  Beschwerderecht  eingeräumt  (KESB  Beschwerderecht  der 
Gemeinden,  Antwort  des  Bundesrates  im  Rahmen  der  Fragestunde 
vom  8.  Dezember  2014,  Geschäft  14.5646;  Erste  Erfahrungen  mit 
dem neuen Kindes  und Erwachsenenschutzrecht – Bericht des Bun
desrates  vom  29.  März  2017,  S.  35  ff.).  Zur  Begründung  des  allge
meinen  Beschwerderechts  genügt  zudem  nicht  jedes  beliebige,  mit 
der  Erfüllung  einer  öffentlichen  Aufgabe  direkt  oder  indirekt  ver
bundene  finanzielle  Interesse  des  Gemeinwesens.  Die  Legitimation 
des Gemeinwesens kann somit nicht immer schon dann bejaht wer
den, wenn ein Entscheid Auswirkungen auf sein Vermögen hat. Ein 
Gemeinwesen  ist  in  seinen  fiskalischen  Interessen  grundsätzlich 
nicht  wie  ein  Privater  betroffen,  sondern  in  seiner  Eigenschaft  als 
Hoheitsträger.  Ein  schützenswertes  rechtliches  Interesse  wäre  nach 

der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  jedenfalls  nur  gegeben,  so
weit  das  Gemeinwesen  nicht  hoheitlich  handelt,  sondern  sich  auf 
dem  Boden  des  Privatrechts  bewegt  oder  als  dem  Bürger 
gleichgeordnetes Rechtssubjekt auftritt und durch den angefochtenen 
staatlichen Akt  wie  eine  Privatperson  betroffen  wird.  Verneint  wird 
hingegen  die  Legitimation  ohnehin,  wenn  es  einzig  um  die  finan
ziellen  Folgen  einer  Verwaltungstätigkeit  geht,  welche  das 
Gemeinwesen  in  seiner  Stellung  als  hoheitlich  verfügende  Behörde 
trifft.  In  solchen  Fällen  deckt  sich  das  finanzielle  Interesse  des  Ge
meinwesens mit der Frage der richtigen Rechtsanwendung, was zur 
Legitimation nicht genügt (BGE 138 II 506 Erw. 2 mit weiteren Hin
weisen;  MURPHY/  STECK,  in:  Fachhandbuch  Kindes   und  Er
wachsenenschutzrecht,  2016,  N  19.32).  Ebenso  ist  ein  rechtlich  ge
schütztes  Interesse  des  Gemeinwesens,  das  durch  das  Kindes   und 
Erwachsenenschutzrecht  zu  schützen  wäre,  nicht  ersichtlich 
(STECK, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, 
Rz. 40 zu Art. 450 ZGB). Anders zu entscheiden würde mit der ent
sprechenden Begründung zur Beschwerde bedeuten, dass Entscheide 
mit Bezug auf Mandatsentschädigungen zur Gewährleistung des Be
schwerderechts  generell  dem  oder  der  jeweiligen  Arbeitgeber(in) 
zuzustellen  wäre,  wenn  eine  Berufsbeiständin  oder  ein  Berufsbei
stand  betroffen  wäre.  Das  ist  selbstverständlich  ausgeschlossen,  da 
die Entscheidzustellung nur für am Verfahren beteiligte Personen ge
mäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB und darüber hinaus im Rahmen des 
kantonalen Einführungsrechts für die Koordinationspersonen auf der 
Wohnsitzgemeinde  gemäss  der  einschlägigen  kantonalen  Be
stimmung  der  Einführungsgesetzgebung  vorgesehen  ist  (§  40 
EG ZGB).

41

Art. 450 Abs. 2 ZGB; Art. 106 ZPO; § 37 Abs. 5 EG ZGB
Der Beistand/ die Beiständin ist als nahestehende Person zur Beschwerde 
im Kindes  und Erwachsenenschutzrecht legitimiert, trägt dabei aber das 
Kostenrisiko im Falle des Unterliegens.

Zivilgericht

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 21. Juni 2018, in Sachen P.S. (XBE.2018.14).

Aus den Erwägungen

[…]

42

Art. 425 ZGB
Die  rechtsverbindliche  Feststellung  eines  durch  den  Beistand  während 
der  Mandatsführung  verursachten  Schadens  liegt  beim  für  die  Verant
wortlichkeitsklage zuständigen  Richter. Weder  die Kindes   und Erwach
senenschutzbehörde  noch  deren  Beschwerdeinstanz 
im  Kanton 
Aargau  für  die  Geltendmachung  solcher  Verantwortlichkeitsansprüche 
sachlich zuständig.

ist 

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 11. Juli 2018, in Sachen C.S. (XBE.2018.33).

Aus den Erwägungen

3.2.
Endet  das Amt  der  Beiständin,  so  hat  diese  der  Erwachsenen

schutzbehörde  den  Schlussbericht  zu  erstatten  und  gegebenenfalls 
die Schlussrechnung einzureichen (Art. 425 Abs. 1 Satz 1 ZGB). Die 
Erwachsenenschutzbehörde  prüft und  genehmigt  den Schlussbericht 
und die Schlussrechnung auf die gleiche Weise wie die periodischen 
Berichte und Rechnungen (Art. 425 Abs. 2 ZGB). Der Schlussbericht 
dient dabei der Information und nicht der Überprüfung der Führung 
der Beistandschaft. Die Genehmigung ist auszusprechen, soweit der 
Schlussbericht  der  Informationspflicht  genügt.  Nicht  anders  verhält 
es  sich  mit  der  Schlussrechnung.  Dadurch  unterscheiden  sich 

Schlussbericht  und  –rechnung  von  den  periodischen  Berichten  und 
Rechnungen  (Art.  415  ZGB),  die  der  Behörde  dazu  dienen,  die 
Amtsführung des Beistands zu steuern und ihm gegebenenfalls Wei
sungen  zu  erteilen.  Die  mit  der  Genehmigung  des  Schlussberichts 
und  der  Schlussrechnung  befasste  Behörde  hat  sich  nicht  über  all
fällige Verfehlungen des Beistands zu äussern. Entsprechend kommt 
der Genehmigung der Schlussrechnung auch keine unmittelbare ma
terielle Bedeutung zu, noch wird dem Mandatsträger damit eine voll
ständige  Décharge  erteilt. Allfällige  Rechtsansprüche  des  Schutzbe
fohlenen (namentlich Verantwortlichkeitsansprüche gemäss Art. 454 
ZGB) bleiben von der Genehmigung unberührt (vgl. Urteil Bundes
gericht 5A_151/2014 vom 4. April 2014 E. 6.1. m.w.H.).

3.3.
Die  Beschwerdeführerin  geht  daher  fehl  mit  ihrer  Auffassung 

und  verkennt  die  geschilderte  Rechtsnatur  des  Genehmigungsent
scheids,  wenn  sie  sinngemäss  gegen  ihre  Vorgängerin  Verantwort
lichkeitsansprüche  geltend  macht.  Diese  sind  nach  dem  Gesagten 
vom  Genehmigungsentscheid  nicht  betroffen.  Es  ist  grundsätzlich 
dem mit der Verantwortlichkeitsklage befassten Richter vorbehalten, 
sich  über  allfällige  während  der  Mandatsführung  verursachte  Schä
den des Beistands rechtsverbindlich zu äussern. Demensprechend hat 
sich die mit der Genehmigung des Schlussberichts und der Schluss
rechnung  befasste  Behörde  darüber  im  Dispositiv  nicht  zu  äussern. 
Allfällige Verfehlungen des Beistands können allenfalls zur Begrün
dung  einer  Nichtgenehmigung  in  den  Erwägungen  erwähnt  werden, 
sind aber nicht im Dispositiv auszuführen (Urteil des Bundesgerichts 
vom 4. April 2014, 5A_151/2014 E. 6.1 m.w.H.; Entscheid des Ober
gerichts Aargau vom 31. August 2017, in: AGVE 2017 S. 274 f.). Ob 
dem Betroffenen durch den geltend gemachten Vorgang ein Schaden 
entstanden ist, ist damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht 
überprüfbar, da dafür weder die Vorinstanz noch Beschwerdeinstanz 
der  Kindes   und  Erwachsenenschutzbehörden  im  Aargau  sachlich 
zuständig  sind.  Auf  die  Beschwerde  kann  somit  nicht  eingetreten 
werden.

Zivilgericht

43

Art. 425 ZGB
Es  ist  nicht  Sinn  der  Genehmigung  eines  Schlussberichts,  dessen  Inhalt 
nach dem objektiven Wahrheitsgehalt zu erforschen und ihm dadurch be
hördlich  festgestellte  Beweiskraft  zu  verleihen.  Die  Genehmigung  eines 
Schlussberichts  ist  nicht  gleichbedeutend  mit  der  Zustimmung  zu  allen 
Aussagen und Tätigkeiten des Mandatsträgers 

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  Kammer 

für  Kindes   und 

Erwachsenenschutz, vom 20. August 2018 in Sachen S.W. (XBE.2018.39).

Aus den Erwägungen

3.2.
Endet  das Amt,  erstattet  der  Beistand  oder  die  Beiständin  der 

Erwachsenenschutzbehörde  den  Schlussbericht  und  reicht  gegebe
nenfalls  die  Schlussrechnung  ein  (Art.  425  Abs.  1  Satz  1  ZGB). 
Art. 425  ZGB  erfasst  auch  sämtliche  Mandate,  die  aufgrund  des 
Kindesschutzrechtes geführt werden (Art. 425 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 
ZGB).  Die  Erwachsenenschutzbehörde  prüft  und  genehmigt  den 
Schlussbericht  und  die  Schlussrechnung  auf  die  gleiche  Weise  wie 
die  periodischen  Berichte  und  Rechnungen  (Art.  425 Abs.  2  ZGB). 
Im Unterschied zur periodischen Berichterstattung im Sinne von Art. 
415  ZGB,  die  primär  ein Steuerungsinstrument  für die Kindes   und 
Erwachsenenschutzbehörde  im  Rahmen  der  Weisungskompetenz 
gegenüber dem Beistand ist, dient die Schlussrechnung  gemäss Art. 
425  ZGB  primär  der  Information.  Der  Prüfungsentscheid  kann  von 
der  verbeiständeten  Person,  deren  Erben  oder  dem Amtsnachfolger 
daher  nur  mit  dem  Beschwerdegrund  der  verletzten  Informations
pflicht  angefochten  werden.  Mit  der  Genehmigung,  die  auszu
sprechen ist, soweit der Schlussbericht bzw. die Schlussrechnung der 
Informationspflicht  genügt,  wird  dem  Beistand  denn  auch  keine 
Verantwortlichkeitsentlastung  erteilt,  und  entsprechend  bleiben 

allfällige Rechtsansprüche (insbesondere Haftungsansprüche gemäss 
Art. 454 f. ZGB) unberührt. Fehlverhalten oder mangelhafte Vermö
gensverwaltung  sind  daher  auf  dem  Weg  der  Verantwortlichkeits
klage  gemäss  Art.  454  f.  ZGB  geltend  zu  machen  (KURT 
AFFOLTER/URS  VOGEL,  in:  Basler  Kommentar,  Erwachsenen
schutz,  Basel  2012,  N.  6,  21  und  57  zu Art.  425  ZGB;  Urteile  des 
Bundesgerichts 5A_11/2011 vom 21. Januar 2011 und 5A_578/2008 
vom 1. Oktober 2008 E. 1).

3.3.
Das  ZGB  enthält  keine  Vorschriften  über  den  Inhalt  des 
Schlussberichts.  Bei  Hinfall  oder  Aufhebung  der  Massnahme  darf 
sich  der  Bericht  auf jene Bereiche  beschränken,  welche  zum  Mass
nahmenende  geführt  haben,  die  aktuelle  Situation  widerspiegeln, 
Auffälligkeiten oder Besonderheiten der Vermögensentwicklung und 
verwaltung  erläutern,  über  offene  oder  ungeklärte  Probleme 
orientieren oder für die Information der verbeiständeten Person, ihrer 
Rechtsnachfolger  oder  für  die  Verantwortlichkeit  der  Organe  des 
Kindes   und  Erwachsenenschutzes  von  Relevanz  sind.  Bei  Weiter
führung der Massnahme bilden Schlussbericht und Schlussrechnung 
des  Vorgängers  die  Basis  für  die  Mandatsführung  des  Nachfolgers 
und  haben  umfassend  über  die  persönlichen  Verhältnisse  der  be
treuten Person, dessen Vertretungsbedarf in den genau bezeichneten 
Aufgabenkreisen  und  über  die Vermögensverwaltung  zu  orientieren 
(AFFOLTER/VOGEL,  a.a.O.,  N.  22  f.  zu  Art.  425  ZGB; 
CHRISTOPH  HÄFELI,  Grundriss  zum  Kindes   und  Erwachsenen
schutz, 2. Aufl. 2016, Rz. 23.09 S. 240). 

3.4.
Es liegt in der Natur der Sache, dass Berichte von Mandatsträ

gern  eine  subjektive  Sicht  der  Dinge  wiedergeben  und  deshalb 
inhaltlich  umstritten  sein  können.  Es  ist  nicht  Sinn  der  Genehmi
gung,  diese  Inhalte  nach  dem  objektiven  Wahrheitsgehalt  zu  erfor
schen und ihnen dadurch behördlich festgestellte Beweiskraft zu ver
leihen.  Die  Genehmigung  eines  Schlussberichts  ist  deshalb  nicht 
gleichbedeutend  mit  der  Zustimmung  zu  allen  Aussagen  und 
Tätigkeiten des Mandatsträgers (AFFOLTER/VOGEL, a.a.O., N. 22 
zu Art. 425 ZGB).

Zivilgericht

44 Gerichtliches Verbot

Verfahren  betreffend  Anordnung  gerichtlicher  Verbote  (Art.  258  ZPO) 
sind vermögensrechtlicher Natur.

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 5. Juli 2018, in 

Sachen A. (ZSU.2018.84).

Aus den Erwägungen

1.2.
Gegen  die  Anordnung  gerichtlicher  Verbote  steht  die  Ein
sprache nach Art. 260 ZPO zur Verfügung. Diese stellt kein Rechts
mittel dar, sondern steht in ihren Wirkungen dem Rechtsvorschlag in 
einer  Betreibung  nahe.  Sie  bedarf  keiner  Begründung  und  bewirkt 
ohne Weiteres die Unwirksamkeit des Verbots, allerdings nur gegen
über  der  einsprechenden  Person.  Gegen  das  gerichtliche  Verbot  ist 
daher  zunächst  mit  der  Einsprache  vorzugehen.  Der Verbotsberech
tigte hat alsdann den Prozessweg zu beschreiten, wenn er das Verbot 
gegenüber  der  einsprechenden  Person  durchsetzen  will  (GÖKSU,  in: 
SUTTER SOMM/HASENBÖHLER/  LEUENBERGER,  Kommentar  zur 
Schweizerischen  Zivilprozessordnung,  3.  Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 
2016, N. 3 und 6 zu Art. 260 ZPO). Erst dieser Entscheid unterliegt 
sodann der allgemeinen Rechtsmittelordnung (SEILER, Die Berufung 
nach ZPO, Diss., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 382). Im vorliegenden 
Fall stellt sich indes die Frage nach dem zulässigen Rechtsmittel ge
gen die Abweisung eines Gesuchs um Anordnung eines gerichtlichen 
Verbots. 

Entscheide  der  freiwilligen  Gerichtsbarkeit  sind  nach Art.  308 
Abs. 1 ZPO    gleich wie Entscheide der streitigen Gerichtsbarkeit   
grundsätzlich  berufungsfähig  (SEILER,  a.a.O.,  N.  293  f.),  wenn  es 

Zivilgericht

sich  dabei  entweder  um  eine  nichtvermögensrechtliche  Streitsache 
oder  um  eine  vermögensrechtliche  Streitsache  mit  einem  Streitwert 
von mindestens Fr. 10'000.00 handelt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vermö
gensrechtliche  Streitsachen  der  freiwilligen  Gerichtsbarkeit,  welche 
diesen  Streitwert  nicht  erreichen,  sind  mit  Beschwerde  anfechtbar 
(Art.  319  lit.  a  ZPO).  Damit  stellt  sich  die  Frage,  ob  Verfahren 
betreffend  Anordnung  gerichtlicher  Verbote  vermögensrechtlicher 
Natur sind. Soweit ersichtlich, äussert sich die Rechtsliteratur zu die
ser Thematik nicht (vgl. auch Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz 
vom 13. Februar 2013, in: EGV SZ 2013, A 3.1, wo die Frage offen
gelassen  wurde).  Nach  der  hier  vertretenen  Auffassung  handelt  es 
sich bei gerichtlichen Verboten um vermögensrechtliche Angelegen
heiten,  bezwecken  diese  doch  die  Verhinderung  von  Besitzes
störungen  in  Bezug  auf  dingliche  Berechtigungen  an  einem  Grund
stück, weshalb sie den Klagen aus Besitzesstörung wegen verbotener 
Eigenmacht  nach Art. 928 f.  ZGB  nahe  stehen,  bei  welchen  es  sich 
um  vermögensrechtliche  Streitigkeiten  handelt  (BGE 5A_114/2007 
E. 1.2).  Der  kapitalisierte  Nutzungswert  der  Parkplätze  liegt
schätzungsweise ebenso über einem Betrag von Fr. 10'000.00 wie der
hypothetische  Bussgeldertrag.  Damit  ist  das  Rechtsmittel  der  Be
rufung  gegeben  und  die  Beschwerde  ist  als  solche  entgegenzuneh
men.

45

Art. 123 ZPO i.V.m. § 22 Abs. 2 EG ZPO; Art. 135 Abs. 4 StPO
Zuständigkeit zur Rückzahlung der Entschädigung der amtlichen Vertei
digung
Das  Zivilgericht  bzw.  der  Zivilrichter  ist  sachlich  nicht  zuständig  zum 
Entscheid  über  die  Rückzahlung  der  Entschädigung  der  amtlichen  Ver
teidigung.

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  4.  Zivilkammer,  vom  5.  Dezember 

2018, in Sachen Kanton Aargau gegen R.W. (ZSU.2018.287).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Die  Vorinstanz  beansprucht  ihre  Zuständigkeit  als  Zivilgericht 
zur  Beurteilung  der  Frage,  ob  der  Gesuchsgegner  gestützt  auf  Art. 
135 Abs. 4 StPO verpflichtet ist, dem Gesuchsteller die ausstehenden 
Kosten  von  Fr. 31'903.90  für  die  amtliche  Verteidigung  im  Straf
verfahren  A  sowie  im  Berufungsverfahren  B  zurückzuzahlen.  Zur 
Begründung  ihrer  sachlichen  Zuständigkeit  verweist  sie  im  Einzel
nen auf Art. 123 ZPO i.V.m. § 22 Abs. 2 EG ZPO.

2.2.
Die  beschuldigte  Person  trägt  die  Verfahrenskosten,  wenn  sie 

verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Ver
teidigung; vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 (Art. 426 Abs. 1 StPO). 
Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt, so 
ist  sie,  sobald  es  ihre  wirtschaftlichen  Verhältnisse  erlauben, 
verpflichtet,  dem  Bund  oder  dem  Kanton  die  Entschädigung  (der 
amtlichen  Verteidigung)  zurückzuzahlen  (Art.  135  Abs.  4  lit.  a 
StPO).

Eine  analoge  Bestimmung  für  Zivilverfahren  findet  sich  in 
Art. 123 Abs. 1  ZPO.  Danach  ist  eine  Partei,  der  die  unentgeltliche 
Rechtspflege  gewährt  wurde,  zur  Nachzahlung  verpflichtet,  sobald 
sie dazu in der Lage ist.

2.3.
Die  StPO  regelt  die  Frage  nicht,  in  welchem  Verfahren  diese 

Rückforderung  zu  erfolgen  hat,  vor  allem,  wenn  sich  die  beschul
digte  Person  weigert,  freiwillig  solche  Rückzahlungen  zu  leisten 
(SCHMID/JOSITSCH,  Schweizerische  Strafprozessordnung,  Praxis
kommentar,  3. Aufl.  2018, Art.  135  N.  10;  RUCKSTUHL,  in:  Basler 
Kommentar,  Schweizerische  Strafprozessordnung,  2. Aufl.  2014, 
Art. 135 N. 24a; BÄHLER/RIEDO, Kosten kosten   Geld und Nerven, 
in:  Jusletter  vom  13.  Februar  2012,  Rz.  56  ff.;  vgl.  auch  Botschaft 
des  Regierungsrates  des  Kantons  Aargau  an  den  Grossen  Rat  vom 
17. Januar 2018 zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Schwei
zerischen  Strafprozessordnung  (EG  StPO),  Ges. Nr.  GR.18.20, 

Zivilgericht

Ziff. 6.17.1).  Dies  gilt  in  gleicher Weise  auch  für  die  Zuständigkeit 
zum Entscheid über die Pflicht zur Rückzahlung der Entschädigung 
der amtlichen Verteidigung (BÄHLER/RIEDO, a.a.O., Rz. 56).

Ebenso wenig werden die entsprechenden Fragen im kantonalen 

  davon  abgesehen 

Recht geregelt. Dort bzw. insbesondere im EG StPO fehlt   im Unter
schied zu § 22 Abs. 2 EG ZPO, der die Zuständigkeit für die Anord
nung  der  Nachzahlung  regelt  und  dafür  das  Gericht  vorsieht,  das 
erstinstanzlich  in  der  Sache  entschieden  hat 
  eine  gesetzliche 
Zuständigkeitsnorm.  Geregelt  wird  für  die  Gerichte  (und  das  Kon
kursamt) 
  unter  dem  Aspekt  "Zentrales  Rech
nungswesen  und  Controlling"  die  Zuständigkeit  der  Zentralen 
Inkassostelle der Gerichte (§ 2 Abs. 2 des Reglements der Justizlei
tung  über  das  Zentrale  Rechnungswesen  und  Controlling  vom 
24. Februar  2014).  Die  Zentrale  Inkassostelle  prüft  regelmässig,  ob
Parteien,  denen  die  unentgeltliche  Rechtspflege  oder  die  amtliche
Verteidigung bewilligt wurde, zur Nachzahlung oder Rückerstattung
gemäss Art. 123 ZPO bzw. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet werden kön
nen  (§  5  Abs.  1  Reglement).  Sie  ist  befugt,  die  notwendigen  Ab
klärungen  bei  den  entsprechenden  Behörden  (inner   und  ausserkan
tonal)  selbstständig  durchzuführen,  sofern  die  Parteien  nicht
freiwillig  Auskunft  erteilen  (§  5  Abs.  2  Reglement).  Leisten  die
Parteien  nicht  freiwillig  entsprechende  Nachzahlung,  stellt  die
Zentrale  Inkassostelle  beim  zuständigen  Gericht  Antrag  auf  Eröff
nung  eines  Nachzahlungsverfahrens  (§  5 Abs.  3  Reglement).  Dazu,
welches  Gericht  in  welchem  Verfahren  zuständig  sein  soll,  enthält
das  Reglement  keine  weiteren  Angaben.  Daher  wurde  in  jüngerer
Vergangenheit auch gesetzgeberischer Handlungsbedarf erkannt, wo
bei es als angezeigt erschienen war, das EG StPO zu revidieren und
festzulegen,  welche  Behörde  die  Nachzahlung  anordnet  (Botschaft,
a.a.O., Ziff. 6.17.1). Vorgeschlagen wurde zur "Anordnung der Nach
zahlung"  die  Zuständigkeit  der  Einzelrichterin  bzw.  des  Einzelrich
ters  des  Gerichts,  das  erstinstanzlich  in  der  Sache  entschieden  hat
(vgl.  Botschaft,  a.a.O.,  Ziff. 6.17.1). An  seiner  Sitzung  vom  5.  Juni
2018  beschloss  der  Grosse  Rat  des  Kantons Aargau  indes,  die Vor
lage  18.20  Einführungsgesetz  zur  Schweizerischen  Strafprozessord
nung (EG StPO) an den Regierungsrat zurückzuweisen, womit es bei

der  Feststellung  des  Fehlens  kantonalgesetzlicher  Bestimmungen 
wie eingangs erwähnt   sein Bewenden hat.

Die  strafprozessuale  Literatur  hält  überwiegend  dafür,  eine 

nicht  mit  dem  Endentscheid,  sondern 
  nachträglich  erfolgende 
Rückforderung  der  Kosten  der  amtlichen  Verteidigung  sei  möglich 
im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O. Art. 
135 N. 10 und Art. 426 N. 2;  RUCKSTUHL, a.a.O., Art. 135 N. 24a; 
DOMEISEN,  in:  Basler  Kommentar,  Schweizerische Strafprozessord
nung,  2. Aufl.  2014,  Art. 426  N.  14;  LIEBER,  in:  Kommentar  zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 135 
N. 21). Eine Minderheit ist der Auffassung, es stehe in der Kompe
tenz von Bund und Kantonen, welche Behörden sie zur Prüfung und
zum Entscheid über die "Nachzahlungspflicht" für zuständig erklären
und  welches  Verfahren  sie  dafür  vorsehen  wollen  (BÄHLER/RIEDO,
a.a.O., Rz. 61 63). Das Bundesgericht hat sich dazu   soweit ersicht
lich 
  noch  nicht  im  Detail  äussern  müssen,  sondern  in  einem
unpublizierten  Urteil  aus  dem  Jahr  2012  unter  Hinweis  auf  die  zi
tierte Literatur und ohne eigene Auseinandersetzung mit der Thema
tik davon gesprochen, die Frage der Rückzahlung bilde Gegenstand
eines  nachträglichen  Verfahrens  i.S.v. Art.  363  ff.  StPO  (Urteil  des
Bundesgerichts 6B_112/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.3).

2.4.
Weder der Umstand, dass eine Regelung analog zu § 22 Abs. 2 
EG ZPO   d.h. Zuständigkeit des Gerichts, das erstinstanzlich in der 
Sache entschieden hat   auch für die Rückzahlung der Entschädigung 
der  amtlichen  Verteidigung  (de  lege  ferenda)  als  sinnvoll  erschiene 
und  auch  von  der  strafprozessualen  Literatur  befürwortet  wird 
(SCHMID/JOSITSCH,  a.a.O. Art. 135  N.  10),  noch  die  Argumente  in 
der  Botschaft  zur  vorgesehenen  Zuständigkeit  der  Einzelrichterin 
bzw. des Einzelrichters (vgl. Botschaft, a.a.O., Ziff. 6.17.1) oder das 
Reglement der Justizleitung ändern etwas an der Ausgangslage, wie 
sie  sich  de  lege  lata  präsentiert.  Der  Anwendungsbereich  der  ZPO 
(vgl. Art. 1  ZPO)  ist  fraglos  nicht  eröffnet,  weshalb  direkt  gestützt 
darauf  keine  Zuständigkeit  der  angerufenen  Instanz  begründet  wer
den  kann. Alsdann  fehlt  unter  den  gegebenen Vorzeichen  auch  eine 
entsprechende  explizite  gesetzliche  Anordnung  bzw.  Ermächtigung 

 
 
Zivilgericht

in  anderen  Erlassen,  so  dass  eine  Zuständigkeit  des  Zivilgerichts 
bzw. des Zivilrichters zum Entscheid über die Rückzahlung der Ent
schädigung  der  amtlichen  Verteidigung  auch  nicht  unter  Rückgriff 
darauf  aus  den  Bestimmungen  für  Zivilverfahren  in Art. 123 Abs. 1 
ZPO und § 22 Abs. 2 EG ZPO abgeleitet werden kann. Ebenso wenig 
erscheint es angezeigt, eine Zuständigkeit als Zivilgericht bzw. Zivil
richter zum Entscheid über die  Rückzahlung der Entschädigung der 
amtlichen  Verteidigung  auf  eine  analoge  Heranziehung  zivilpro
zessualer Bestimmungen abzustützen, wenn berücksichtigt wird, dass 
der gesetzgeberische Handlungsbedarf erkannt ist und eine "strafpro
zessuale  Lösung"  auf  dem  Tisch  liegt  (vgl. Botschaft,  a.a.O., 
Ziff. 6.17.1).

Zusammenfassend  ist  die  Vorinstanz  hier  als  Zivilgericht  bzw. 
Zivilrichter  in  sachlicher  Hinsicht  nicht  zuständig  zum  Entscheid 
über  die  Rückzahlung  der  Entschädigung  der  amtlichen  Verteidi
gung.

2.5.
Fehlerhafte  Entscheide  sind  nach  bundesgerichtlicher  Recht

sprechung  nichtig,  wenn  der  ihnen  anhaftende  Mangel  besonders 
schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist 
und  wenn  zudem  die  Rechtssicherheit  durch  die  Annahme  der 
Nichtigkeit  nicht  ernsthaft  gefährdet  wird.  Inhaltliche  Mängel  einer 
Entscheidung  führen  nur  ausnahmsweise  zur  Nichtigkeit.  Als 
Nichtigkeitsgründe  fallen  vorab  funktionelle  und  sachliche  Unzu
ständigkeit  der  entscheidenden  Behörde  sowie  krasse  Verfahrens
fehler  in  Betracht.  Die  Nichtigkeit  eines  Entscheids  ist  von  sämt
lichen  rechtsanwendenden  Behörden  jederzeit  von Amtes  wegen  zu 
beachten (BGE 138 II 501 E. 3.1; 137 I 273 E. 3.1; 133 II 366 E. 3.1 
und 3.2; 132 II 342 E. 2.1; 129 I 361 E. 2). Ist ein Entscheid nichtig, 
existiert  er  nicht  und  hat  er  keinerlei  Rechtswirkungen  (BGE  129  I 
361 E. 2.3).
2.6.
Die Vorinstanz als Zivilgericht bzw. Zivilrichter war nach dem 
Gesagten zum Entscheid über die vom Gesuchsteller gegenüber dem 
Gesuchsgegner  verlangte  Rückzahlung  der  Entschädigung  der  amt
lichen Verteidigung sachlich unzuständig. Die fehlende sachliche Zu

ständigkeit ist als besonders schwer wiegender Mangel des angefoch
tenen  Entscheids  zu  betrachten.  Die  leichte  Erkennbarkeit  dieses 
Mangels ist gestützt auf die fehlenden Bestimmungen zur Zuständig
keit  und  zum  Verfahren  in  der  (EG)  StPO  zu  bejahen.  Der  Mangel 
des  Entscheids  ist  auch  insofern  leicht  erkennbar,  als  die  fehlende 
sachliche Zuständigkeit aus dem Rubrum des Entscheids hervorgeht. 
Eine  ernsthafte  Gefährdung  der  Rechtssicherheit  bei  Annahme  der 
Nichtigkeit ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Es ist daher 
von Amtes  wegen  festzustellen,  dass  der  Entscheid  des  Präsidenten 
des Bezirksgerichts X vom Y nichtig ist. Die Streitsache geht zur er
neuten Durchführung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an das 
Bezirksgericht X, Abteilung Strafgericht, zurück.

46

Art. 241 ZPO
Enthält  ein  gerichtlicher  Vergleich  auch  Bestimmungen  betreffend  die 
Modalitäten des Zustandekommens der Vereinbarung (z.B. einen Wider
rufsvorbehalt  und  die  im  Falle  eines Widerufs  zu  wahrende  Frist),  kön
nen  diese  – da  zivilrechtlich  vereinbart  und  nicht  Gegenstand  der  Wir
kung  gemäss  Art.  241  Abs. 2  ZPO 
Schriftlichkeit ist nicht vorausgesetzt.

  formfrei  abgeändert  werden; 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 5. Juli 2018, in 

Sachen R.C. gegen P.C. (ZSU.2018.114).

Aus den Erwägungen

2.3.
2.3.1.
Der gerichtliche Vergleich weist eine doppelte Rechtsnatur auf. 
Er ist einerseits ein materiell rechtlicher Vertrag und anderseits eine 
prozessuale  Vereinbarung.  Er  untersteht  demnach  sowohl  den  Vor
schriften  des  Obligationenrechts  als  auch  denjenigen  des 

Zivilgericht

Zivilprozessrechts  (KILLIAS,  in:  Schweizerische  Zivilprozessord
nung, Berner Kommentar [BK ZPO], Bern 2012,  N. 14 zu Art. 241 
ZPO;  BÜHLER/EDELMANN/KILLER,  Kommentar  zur  aargauischen 
Zivilprozessordnung, Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, N. 1 
zu  § 285  ZPO  AG;  GULDENER,  Schweizerisches  Zivilprozessrecht, 
Zürich 1979, S. 259 N. 3). Die Form des gerichtlichen Vergleichs be
stimmt  sich  nach  Zivilprozessrecht  und  nicht  nach  Privatrecht 
(KILLIAS, a.a.O., N. 15 zu Art. 241 ZPO). Der gerichtliche Vergleich 
ist zu Protokoll zu nehmen und dieses ist von den Parteien zu unter
zeichnen (Art. 241 Abs. 1 ZPO). Die vorgeschriebene Form ist auch 
eingehalten,  wenn  die  Parteierklärungen  nach Art.  130 Abs.  1  ZPO 
dem Gericht als schriftliche und unterzeichnete Eingaben übermittelt 
werden  (GSCHWEND/STECK,  in: Schweizerische  Zivilprozessord
nung, Basler Kommentar [BSK ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 12 zu 
Art. 241 ZPO).
2.3.2.
Die Parteien können im Vergleich einen sogenannten Widerrufs

vorbehalt  vereinbaren  (KILLIAS,  a.a.O.,  N.  13  zu  Art.  241  ZPO; 
GSCHWEND/STECK, a.a.O., N. 13 zu Art. 241 ZPO). Die vereinbarte 
Widerrufsfrist  kann  im  Einverständnis  beider  Parteien  auch  verlän
gert  werden.  Da  es  sich  um  eine  in  einem  zivilrechtlichen  Vertrag 
vereinbarte  Frist  handelt,  kann  sie  aber  nicht  vom  Richter  erstreckt 
oder wiederhergestellt werden (KILLIAS, a.a.O.; ZR 80/1981 Nr. 191 
= SJZ 1982 S. 97).

2.3.3.
Zwar  unterliegt  die Abänderung  einer  Vereinbarung  denselben 

Formvorschriften wie die Vereinbarung als solche, d.h. dass eine ent
sprechende  Erklärung  ebenfalls  von  beiden  Parteien  zu  unterzeich
nen ist (vgl. Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 14. November 
2016 [LC160036] E. 3.1.1). Die prozessualen Formvorschriften gel
ten indes nur für die Abänderung der die Wirkung eines rechtskräfti
gen  Entscheids  aufweisenden  Regelungspunkt  (vgl. Art. 241 Abs. 2 
ZPO)  der Vereinbarung.  Enthält  die Vereinbarung  –  wie  vorliegend 
mit der Aufnahme eines Widerrufsvorbehalts und der im Falle eines 
Widerrufs  zu  wahrenden  Frist (…) 
stimmungen  betreffend  die  Modalitäten  des  Zustandekommens  der 

  darüber  hinaus  auch  Be

Vereinbarung, können diese – da zivilrechtlich vereinbart  und nicht 
Gegenstand  der  Wirkung  gemäss  Art.  241  Abs. 2  ZPO 
  formfrei 
abgeändert  werden;  Schriftlichkeit  ist  nicht  vorausgesetzt  (vgl. 
Art. 11 Abs. 1 OR).

2.4.
2.4.1.
Die Beklagte ersuchte mit Schreiben vom 31. Mai 2016 die Vor

instanz  darum,  "mit  dem  Einverständnis  der  Rechtsvertreterin  des 
Klägers"  die  Sistierung  und  damit  auch  die Widerrufsfrist  bis  Ende 
Juni 2016 zu verlängern (…). Entgegen der Behauptung des Klägers 
in  der  Berufung  machte  die  Beklagte  somit  bereits  in  erster  Instanz 
geltend, dass der Kläger mit einer entsprechenden Verlängerung der 
Widerrufsfrist  einverstanden  sei.  Nachdem  ausweislich  der  Akten 
seine  damalige  Rechtsvertretung  zu  keinem  Zeitpunkt  eingewendet 
hat,  der  Kläger  sei  entgegen  der  Darstellung  der  Beklagten  im 
Schreiben  vom  31.  Mai  2016  mit  einer  Verlängerung  der  Wider
rufsfrist nicht einverstanden, ist prozessual auf diese Darstellung der 
Beklagten  abzustellen  (vgl.  BGE  4A_747/2012  E. 3)  und  davon 
auszugehen,  dass  die  Parteien  die  (ihre  Vereinbarung  vom  1.  März 
2016  betreffende)  Widerrufsfrist,  wie  von  der  Beklagten  un
widersprochen geltend gemacht, tatsächlich einvernehmlich (ohne an 
irgendwelche  Formvorschriften  gebunden  zu  sein;  vgl.  E. 2.3.3. 
oben) rechtsgültig bis am 30. Juni 2016 verlängert haben.

2.4.2.
Am  29. Juni  2016  und  damit  (unstrittig)  innerhalb  der  bis  am 
30. Juni  2016  verlängerten  Frist  widerrief  die  Beklagte  die  am
1. März 2016 mit dem Kläger geschlossene Vereinbarung (…). Dass
die  Beklagte  den  Widerruf  dabei  gegenüber  der  Vorinstanz  erklärt
hat, ist nicht zu beanstanden. Aufgrund des Wortlauts des Widerrufs
vorbehalts  ("Beide  Parteien  haben  die  Möglichkeit  die  vorliegende
Vereinbarung innert 60 Tagen zu widerrufen") und im Lichte der vor
instanzlichen Verfügungen vom 28. April 2016 (…) und 3. Juni 2016
(…), worin die Parteien eingeladen wurden, "das Gericht spätestens
mit  Ablauf  der  Sistierung  über  den  Stand  der  Vergleichsverhand
lungen zu orientieren" (…), durfte die Beklagte nach Treu und Glau
ben davon ausgehen, den Widerruf fristwahrend auch gegenüber der

Zivilgericht

Vorinstanz erklären zu können. Die Erklärung des Widerrufs gegen
über dem Gericht ist auch deshalb nicht zu beanstanden, weil es am 
Gericht  liegt,  gestützt  auf  die  Widerrufserklärung  die  nächsten 
Schritte im Verfahren vorzunehmen.

2.4.3.
Da  folglich  (mit  der  Vorinstanz)  von  einer  rechtsgültigen 
Verlängerung der Widerrufsfrist bis am 30. Juni 2016 auszugehen ist 
und auch ein gültiger (fristwahrender) Widerruf der von den Parteien 
am 1. März 2016 abgeschlossenen Vereinbarung durch die Beklagte 
am 29. Juni 2016 vorliegt, erweist sich die gegen den angefochtenen 
Entscheid  erhobene  Berufung  des  Klägers  als  unbegründet  und  ist 
abzuweisen.

47

Art. 190 Abs. 2 SchKG
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Im  Fall  einer  Konkurseröffnung  ohne  vorgängige  Betreibung 
zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen.

ist 

Aus  dem  Entscheid  des  Obergerichts,  4.  Zivilkammer,  vom  15.  August 

2018, in Sachen Kanton Aargau gegen S.R. AG (ZSU.2018.116).

Aus den Erwägungen

2.4.
2.4.1.
Die  ZPO  sieht  in Art.  251  lit.  a  ZPO  für  Entscheide,  die  vom 
Konkursgericht  getroffen  werden,  das  summarische  Verfahren 
(Art. 252  ff.  ZPO)  vor.  Art.  256  Abs.  1  ZPO  hält  fest,  dass  das 
Gericht  auf  die  Durchführung  einer  Verhandlung  verzichten  und 
aufgrund  der  Akten  entscheiden  kann,  sofern  das  Gesetz  nichts 
anderes bestimmt.
2.4.2.
Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der 
Schweiz  einen  Vertreter  hat,  mit  Ansetzung  einer  kurzen  Frist  vor 
Gericht geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2 SchKG).

2.4.3.
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht zur Frage, ob das 
Verfahren gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG schriftlich oder   zwingend 
mündlich durchzuführen ist, bisher nicht geäussert bzw. diese Frage
offen  gelassen  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  5P.169/2003  vom
6. Juni  2003  E.  2.3.4).  Vor  Inkrafttreten  der  Schweizerischen  Zivil
prozessordnung  war  diese  Frage  in  der  kantonalen  Rechtsprechung
in:
unterschiedlich  beantwortet  worden 

(vgl.  Brunner/Boller, 

Zivilgericht

Staehelin/Bauer/Staehelin,  Basler  Kommentar,  Bundesgesetz  über 
Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, Art. 190 N. 27 mit 
Hinweisen  auf  Urteil  des  Einzelrichters  am  Kantonsgericht 
St. Gallen vom 26. Juni 2003, SGGVP 2003, Nr. 92 S. 257 ff., und 
Urteil des Obergerichts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001 
Nr. 22 S. 149).
2.4.4.
Die  Lehre  äussert  sich  auch  uneinheitlich  und  ist  geteilter An

sicht. Ein Teil der Lehre erachtet unter Verweis auf die Formulierung 
von  Abs.  2  "vor  Gericht  geladen"  ein  schriftliches  Verfahren  für 
unzulässig  (Talbot,  in:  Kren  Kostkiewicz/Vock,  Kommentar  zum 
Bundesgesetz  über  Schuldbetreibung  und  Konkurs  SchKG,  4. Aufl. 
2017, Art. 190 N. 20). Ein anderer Teil der Lehre hält   teilweise un
  dafür, 
ter  Rückgriff  auf  die  Schweizerische  Zivilprozessordnung 
Art. 190 Abs. 2 SchKG sei nicht verletzt, wenn das Konkursgericht 
dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt 
zu  einer  mündlichen Verhandlung  vorzuladen  (Huber,  in:  Hunkeler, 
Schuldbetreibungs   und  Konkursgesetz,  Kurzkommentar,  2.  Aufl. 
2014,  Art.  190  N.  20;  Brunner/Boller,  a.a.O.,  Art. 190  N.  27).  An 
anderer Stelle wird in der Literatur ausgeführt, die Auffassung, dass 
Art. 190 Abs. 2 SchKG nicht verletzt sei, wenn das Konkursgericht 
dem Schuldner Frist zur schriftlichen Stellungnahme ansetze, anstatt 
eine mündliche Verhandlung anzuberaumen (vgl. Urteil des Oberge
richts Thurgau vom 13. August 2001, RBOG 2001 Nr. 22 S. 149), sei 
fraglich (Levante, Aktuelles aus der Rechtsprechung zum Schuldbe
treibungs  und Konkursrecht, in: AJP 2015 S. 579 ff., S. 585 f.).

2.4.5.
Der Wortlaut von Art. 190 Abs. 2 SchKG ("vor Gericht geladen 

und einvernommen") spricht für die Durchführung einer Konkursver
handlung und damit für ein mündliches Verfahren.

2.4.6.
Wenn  auch Art.  194 Abs.  1  SchKG  nicht  auf Art.  168  SchKG 
verweist  und  die  Bestimmung  von  Art.  168  SchKG  daher  auf  die 
Konkurseröffnung  ohne  vorgängige  Betreibung  keine  Anwendung 
findet, wird auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betrei
bung 

  der  Schuldner  mit  Ansetzung  einer  kurzen 

  wie  dargelegt 

Frist  vor  Gericht  geladen  und  einvernommen  (Art. 190  Abs.  2 
SchKG).  Es  darf  daher    unter  gesetzessystematischen  und  teleolo
gischen  Gesichtspunkten    die  Regelung  von  Art. 168  SchKG  ver
gleichsweise  Berücksichtigung  finden.  Im  Rahmen  der  ordentlichen 
  soweit  ersichtlich  und  wohl  abgesehen 
Konkursbetreibung  steht 
von  offensichtlich  unzulässigen  oder  unbegründeten  Begehren  (vgl. 
Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 2 mit Hinweisen und Art. 190 N. 20; a.M. 
Nordmann  in:  Staehelin/Bauer/Staehelin,  Basler  Kommentar,  Bun
desgesetz  über  Schuldbetreibung  und  Konkurs  II,  2.  Aufl.  2010, 
Art. 168  N. 5) 
  im  Zusammenhang  mit  Art.  168  SchKG  ausser 
Frage, dass es sich bei der Vorladung um ein Formalerfordernis der 
Konkurseröffnung  handelt,  womit  der  Richter  verpflichtet  ist,  zu 
einer  Verhandlung  zu  laden  (Staehelin,  in:  Bauer/Staehelin,  Basler 
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Er
gänzungsband zur 2. Auflage, 2017, Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf 
das  Urteil  des  Bundesgerichts  5A_403/2014  vom  19.  August  2014 
E. 4.1).  Deshalb  kann  eine  Partei,  die    wie  hier    nicht  (bzw.  nicht 
rechtzeitig)  vorgeladen  worden  ist,  die  Aufhebung  des  Konkurs
dekrets  auf  dem  Rechtsmittelweg  bei  der  oberen  Instanz  verlangen, 
ausgenommen  den  Fall  vorbehaltloser  Einlassung  (vgl. Nordmann, 
a.a.O., Art. 168 N. 15 mit Hinweisen).

Kein Zweifel besteht ferner über das von der EMRK garantierte 
Recht des Schuldners, sich an der Konkursverhandlung mündlich zu 
äussern,  gerade  bei  unübersichtlichen  Verhältnissen  (EGMR Urteil 
48962/99 vom 5. Juli 2005, Exel gegen Tschechische Republik, Rz. 
57; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5D_181/2011 vom 11. April 
2012  E.  3.1.2),  wie  sie  sich  häufig  bei  Konkursbegehren  ohne  vor
gängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 SchKG) präsentieren (Levante, 
a.a.O.,  S.  585  f.).  Somit  spricht  auch  dieser  Aspekt  für  ein  münd
liches Verfahren.

Alsdann erscheint es aus gesetzessystematischen Überlegungen 
als  problematisch,  die  Frage,  ob  das  Verfahren  gemäss  Art.  190 
Abs. 2  SchKG  schriftlich  oder  mündlich  durchzuführen  ist,  unter 
Rückgriff auf die Regelung von Art. 256 Abs. 1 ZPO lösen zu wollen 
und davon auszugehen, es könne in Anwendung von Art. 256 Abs. 1 
ZPO  auf  die  Durchführung  einer  mündlichen  Konkursverhandlung 

Zivilgericht

verzichtet  und  aufgrund  der Akten  in  einem  schriftlichen Verfahren 
entschieden werden. Wie in der Lehre zu Recht betont wird (vgl. u.a. 
Vock/Meister Müller,  SchKG Klagen  nach  der  Schweizerischen 
ZPO,  2.  Aufl.  2018,  S.  243;  Giroud,  in:  Staehelin/Bauer/Staehelin, 
Basler  Kommentar,  Bundesgesetz  über  Schuldbetreibung  und  Kon
kurs  II,  2.  Aufl.  2010,  Art. 171  N. 3),  handelt  es  sich  bei  Art.  168 
SchKG  um  eine  lex  specialis,  die  den  allgemeinen  Be stimmungen 
der ZPO vorgeht (Staehelin, a.a.O., Art. 171 ad N. 3 mit Hinweis auf 
das Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2014 vom 19. August 2014 E. 
4.1). Ein sachlicher Grund, weshalb die Eigenschaft als lex specialis 
bei  Art. 190  Abs.  2  SchKG  abweichend  von  der  Regelung  von 
Art. 168  SchKG  behandelt  werden  soll,  ist  nicht  ersichtlich.  Wie 
Walther  zutreffend  bemerkt,  muss  auch  unter  der  neuen  ZPO  das 
summarische  Verfahren  weiterhin  Raum  für  SchKG spezifische 
Singularitäten  lassen,  zumal  anlässlich  des  Gesetzgebungsprozesses 
dem Verhältnis von  ZPO und SchKG keinerlei Aufmerksamkeit ge
widmet  worden  ist  (vgl.  SZZP  2014,  543  ff.  mit  Note  Walther  und 
vgl. ZBJV 152/2016 S. 450).

Mit  der  hier  für  Art.  190  Abs.  2  SchKG  befürworteten 

Durchführung einer mündlichen Konkursverhandlung wird schliess
lich  auch  am  ehesten  der Tatsache  Rechnung  getragen,  dass es  sich 
beim  Verfahren  der  Konkurseröffnung  ohne  vorgängige  Betreibung 
um  einen  schwer  wiegenden  Eingriff  in  die  Rechte  des  Schuldners 
handelt. Kommt hinzu, dass der Schuldner   im Unterschied zur Kon
kurseröffnung  in  der  ordentlichen  Konkursbetreibung  mit  der  Zu
stellung  des  Zahlungsbefehls  und  der  Konkursandrohung 
Gläubiger  vorgängig  betreibungsrechtlich  nicht  belangt  wurde.  Da
her erscheint es als umso wichtiger, dass der Schuldner dem Richter 
vor  einem  für  ihn  folgenschweren  Entscheid  seine  Argumente  in 
einer  mündlichen  Verhandlung  vortragen  kann  (vgl.  SGGVP  2003, 
Nr. 92 S. 258 f.).
2.4.7.
Indem  die  Vorinstanz  ihren  Entscheid  lediglich  aufgrund  der 
schriftlichen  Eingaben  der  Parteien  und  ohne  Konkursverhandlung 
gefällt hat, hat sie  analog zur Konstellation des ordentlichen Verfah
  den  An
rens  auf  Konkursbetreibung  (vgl.  Art.  166  ff.  SchKG) 

  vom 

spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Nordmann, 
a.a.O., Art. 168  N.  15  mit  Hinweisen; Talbot,  a.a.O., Art. 168  N.  9;
vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3 S. 230; Staehelin, a.a.O., Art. 168
ad N. 15), denn diese wurde   wie gezeigt   von der Vorinstanz nicht
zu  einer  Konkursverhandlung  vorgeladen  und  konnte  sich  ent
sprechend  vor  Erlass  des  Entscheids  auch  nicht  im  Rahmen  einer
Konkursverhandlung mündlich zur Sache äussern.

2.5.
Die Berufung der Beklagten vor der Beschwerdeinstanz auf die 

fehlende Durchführung einer Konkursverhandlung bzw. auf eine Ver
letzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich nicht als 
rechtsmissbräuchlich  oder  treuwidrig  (Art.  52  ZPO).  Aufgrund  der 
Erläuterungen der Vor instanz in der "Bestätigung des Klageeingangs 
und  Informationen  zum  Verfahren"  und  des  Wortlauts  ihrer  Verfü
gung  vom  24.  November  2017,  mit  welcher  sie  der  Beklagten  das 
Gesuch  um  Konkurseröffnung  zur  Erstattung  einer  Stellungnahme 
innert zehn Tagen zustellte mit dem Hinweis, dass der Endentscheid 
getroffen  werde,  wenn  die  Stellungnahme  innert  der  angesetzten 
Frist ausbleibe, musste die Beklagte, die am 4. Januar 2018 zum Ge
such um Konkurseröffnung schriftlich Stellung nahm, nämlich nicht 
damit  rechnen,  dass  nach  Erstattung  ihrer  schriftlichen  Stellung
nahme  sogleich  der  Endentscheid  getroffen  werde.  Vielmehr  durfte 
sie  aufgrund  der  Belehrung  in  der  "Bestätigung  des  Klageeingangs 
und  Informationen  zum  Verfahren"  darauf  vertrauen,  dass  sie  zu 
einer Konkursverhandlung vorgeladen werden würde. Dies gilt umso 
mehr,  als  die  Belehrung  vorbehaltlos  formuliert  ist  und  keine 
Ausnahmen nennt, sondern weiter festhält, dass den Parteien das Er
scheinen  freigestellt  sei  und  auch  in  ihrer Abwesenheit  entschieden 
werde  (vgl. Art.  194 Abs. 1  i.V.m. Art.  168  und Art.  171  SchKG). 
Unter diesen Vorzeichen kann aufgrund der konkreten Umstände für 
das  vorinstanzliche Verfahren  auch  kein  impliziter  oder  stillschwei
gender Verzicht der Beklagten auf die Durchführung einer Konkurs
verhandlung angenommen werden.

2.6.
Die von der Vorinstanz mit der unterlassenen Konkursverhand
lung  begangene  Gehörsverletzung  kann  aufgrund  der  eingeschränk

Zivilgericht

ten  Kognition  der  Beschwerdeinstanz  (Art. 320  ZPO)  und  des 
teilweisen  Novenverbots  (Art. 326  ZPO  i.V.m. Art.  194 Abs.  1  und 
Art. 174 Abs. 1  und Abs. 2  SchKG)  im  Beschwerdeverfahren  nicht 
geheilt  werden  (vgl. Nordmann,  a.a.O., Art. 168  N.  15  mit  Hinwei
sen; Talbot, a.a.O., Art. 168 N. 9; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3 
S. 230;  Staehelin,  a.a.O.,  Art. 168  ad  N. 15).  Die  Beschwerde  ist
demnach gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und
die Streitsache gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zum neuen Ent
scheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

48

Buchwertfortführung; Aufwertung; Bilanzberichtigung (§ 27 Abs. 2 StG)

Eine  über  dem  Kaufpreis  liegende  Einbilanzierung  von  Aktiven  ist 
handelsrechtswidrig und es ist grundsätzlich eine Bilanzberichtigung 
vorzunehmen.  Es 
ist  nicht  eine  steuerwirksame  Aufwertung 
abzurechnen.
Bei  einer  Hofübergabe  zum  Ertragswert  ist  eine  Buchwertfortfüh
rung  zulässig.  Der  Übernehmer  ist  aber  nicht  an  die  ursprünglich 
eingereichte  Buchhaltung  mit  den  Fortführungswerten  gebunden, 
wenn die Übergeber einen Verlust abrechnen. Beim Übernehmer ist 
keine Aufwertung zwischen Kaufpreis und Buchwert des Übergebers 
abzurechnen. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 20. September 2018 in Sachen L. + B.V. (3 RV.2018.13).

Aus dem Entscheid

2.
2.1.
Der Vater  des  Rekurrenten  führte  einen  Landwirtschaftsbetrieb 

in L. Der Buchwert der Liegenschaften per 31. Dezember  2012 be
trug (…) unbestritten CHF 700'505.55. 

2.2.
Der  Rekurrent  übernahm  den  Landwirtschaftsbetrieb  seines 
Vaters per 1. Januar 2013. Unter anderem erwarb er die Grundstücke 
des Landwirtschaftsbetriebs für CHF 390'500.00 (…). Der Vater des 
Rekurrenten verstarb kurz nach der Hofübergabe. 

2.3.
Mit  der  Steuererklärung  reichte  der  Rekurrent  den  Jahresab

schluss 2013 des Landwirtschaftsbetriebes (Fassung 2014) ein. In der 

Eröffnungsbilanz per 1. Januar 2013 waren die immobilen Sachanla
gen in Fortführung der Buchwerte des Vaters mit CHF 700'505.55 er
fasst. 

Im Jahr 2013 wurden Abschreibungen auf den Buchwerten der 

immobilen Sachanlagen per 1. Januar 2013 von CHF 29'008.00 ver
bucht  (zudem  wurden  im  Jahr  2013  Kosten  aktiviert  und Abschrei
bungen darauf verbucht). Der Buchwert der immobilen Sachanlagen 
per 31. Dezember 2013 (Fassung 2014) betrug CHF 673'594.25. 

2.4.
Mit  Schreiben  vom  19.  Januar  2017  reichten  die  Rekurrenten 
einen  neuen  Jahresabschluss  2013  des  Landwirtschaftsbetriebs 
(Fassung 2017) ein. In der Eröffnungsbilanz per 1. Januar 2013 wa
ren  die  immobilen  Sachanlagen  neu  mit  dem  Kaufpreis  von 
CHF 390'500.00 erfasst. Daraus folgten tiefere Abschreibungen (auf 
dem  Einbuchungswert)  von  CHF 17'834.65  und  ein  Buchwert  per 
31. Dezember 2013 von CHF 374'762.05. 

Dazu  führten  die  Rekurrenten  aus,  mit  der  Hofübergabe  habe 
der Rekurrent den Treuhänder gewechselt. Der neue Treuhänder habe 
die Eingangsbilanz gestützt auf die Buchwerte des Vaters erstellt, ob
wohl zwischen dem Rekurrenten und seinen Eltern vereinbart gewe
sen  sei,  dass  der Kaufpreis  einbilanziert  werde.  Der  Irrtum  sei  vom 
Rekurrenten erst erkannt worden, als die Mutter des Rekurrenten ge
gen  die  Veranlagung  der  Liquidationsgewinnsteuer,  die  auf  einer 
Fortführung der Buchwerte beruht habe, Einsprache geführt habe.  

2.5. 
Mit  Entscheid  vom  3.  Mai  2017  wurde  die  Einsprache  der 
Mutter  des  Rekurrenten  von  der  Steuerkommission  L.  gutgeheissen 
und  der  Verlust  auf  dem  Verkauf  der  landwirtschaftlichen  Grund
stücke  von  CHF 310'005.00  (Verkaufspreis  von  CHF 390'500.00  ./. 
Buchwert von CHF 700'505.00) zum Abzug zugelassen. 

2.6.
Die  Steuerkommission  L.  erfasste  in  der  Steuerveranlagung 
2013  der  Rekurrenten  einen  Gewinn  aus  Aufwertung  von 
CHF 280'115.00, den sie wie folgt berechnete:
Fr.
Fr.

Buchwert Anfangsbilanz 01.01.2013
Kaufpreis

700'705.00
390'500.00

Aufwertung
AHV
Aufrechnung Ziffer 2.1
(Zu  dieser  Berechnung  ist festzuhalten,  dass  der  Buchwert  per 

310'205.00
30'090.00 9.70%
280'115.00

Fr.
Fr. 
Fr.

1. Januar 2013 CHF 700'505.00 betrug und nicht CHF 700'705.00.) 

Sie  führt  aus,  da  der  Verkäufer  zum  Kaufpreis  abgerechnet 
habe,  sei  beim  Rekurrenten,  der  die  Fortführungswerte  eingebucht 
habe,  eine Aufwertung  zu  erfassen.  Die  Rekurrenten  seien  auf  ihre 
korrekt  geführte  Buchhaltung  und  damit  auf  die  Einbuchungswerte 
zu behaften. Es sei kein Grund erkennbar, weshalb Handelsrecht ver
letzt worden sei, da bei einer Hofübergabe die Fortführung der Buch
werte gemäss Praxis zulässig sei. Es liege daher keine Bilanzberichti
gung vor, sondern eine nicht mehr zulässige Bilanzänderung, die ein
zig dazu diene, eine sich abzeichnende Aufrechnung abzuwenden.

2.7.
Die  Rekurrenten  führen  aus,  dass  die  über  dem  Kaufpreis  er

folgte  Einbilanzierung  der  Liegenschaften  offensichtlich  gegen  das 
Handelsrecht  verstosse.  Somit  liege  eine  zulässige  Bilanzberichti
gung vor, die von Amtes wegen hätte vorgenommen werden müssen. 
Aufgrund  der  Praxis  und  Rechtsprechung  sei  klar,  dass  der  steuer
liche Übergabewert dem Übernahmewert beim Erwerber entsprechen 
müsse.  Da  vorliegend  bei  der  Mutter  des  Rekurrenten  die  Abrech
nung  mit  dem  Kaufpreis  erst  auf  Einsprache  hin  anerkannt  worden 
sei, sei es folgerichtig, beim Rekurrenten ebenfalls auf den Kaufpreis 
abzustellen.  Im  Übrigen  sei  die  Berichtigung  nicht  zum  Ausgleich 
einer  sich  abzeichnenden Aufrechnung  vorgenommen  worden.  Tat
sächlich sei die korrigierte Bilanz vor der Eröffnung der Veranlagung 
und damit vor Kenntnis der Aufrechnung eingereicht worden. Selbst 
wenn eine unzulässige Bilanzänderung vorliegen sollte, wäre der Re
kurrent  aufgrund  von Treu  und  Glauben  nicht  an  seine  Deklaration 
gebunden,  da  er  von  einer  zwingenden  Kongruenz  zwischen  seiner 
Veranlagung und jener seiner Mutter ausgegangen sei.

(…)
3.
3.1.
Zu beurteilen ist, ob der Rekurrent mit der Anpassung der Ein

buchungswerte  eine  Bilanzänderung  oder  eine  Bilanzberichtigung 
vorgenommen hat. 

3.2.
(Zitat des BGE 141 II 83, Erw. 3.2 ff.)
3.3.
Die  Bestimmungen  für  die  Bewertung  von  Aktiven  und 
Verbindlichkeiten  finden  sich  in Art.  960 ff.  OR.  Gemäss Art.  960a 
Abs. 1 OR müssen Aktiven bei ihrer Erstbewertung höchstens zu den 
Anschaffungs   oder  Herstellungskosten  bewertet  werden.  Auch  in 
den  Folgebewertungen  dürfen Aktiven  nicht  höher  bewertet  werden 
(Art. 960a Abs. 2 OR). Dies gilt unabhängig von der Rechtsform des 
Unternehmens (Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 4. Auflage, 
Muri Bern 2015, § 27 StG N 82).

3.5.
Es ist offensichtlich, dass die Einbuchungen der Liegenschaften 
durch  den  Rekurrenten  zu  den  über  dem  Kaufpreis  liegenden,  vom 
Vater  geführten  Buchwerten  gemäss Art.  960a Abs.  1  OR  handels
rechtswidrig sind. Ebenso verstösst die von der Steuerkommission L. 
vorgenommene Aufwertung über die Anschaffungskosten hinaus ge
gen Art. 960a Abs. 2 OR und damit gegen das Handelsrecht. 

Bei einer Einbringung von Geschäftsaktiven zu einem übersetz

ten Wert und ebenso bei einer Einbuchung zu einem zu hohen Wert 
ist  mit  einer  Bilanzberichtigung  der  Buchwert  zu  korrigieren  und 
nicht  eine  steuerbare  Aufwertung  vorzunehmen  (AGVE  2009 
S. 301). 
3.5.
Einzugehen  ist  auf  folgende  Ausführungen  im  VGE  vom 
21. Oktober  2009  (WBE.2008.192)  zur  Einbuchung  der  Aktiven 
beim Übernehmer bei einer Hofübergabe (Kursivschrift nicht im Ori
ginal):

"2.6.2.
Wenn  der  Übernehmer  unmittelbar  zu  einem  höheren  als  dem 
Erwerbspreis  einbucht  (wie  vom  Sohn  des  Beschwerdeführers  in  dessen 
Eröffnungsbilanz per 1. Januar 2003 im Jahresabschluss 2003 vom 17. Juni 
2004  geschehen),  nimmt  er  bereits  mit  der  erstmaligen  Einbuchung  eine 
Aufwertung  über  die  Anschaffungskosten  hinaus  vor,  die  –  sofern  sie 
obligationenrechtlich  überhaupt  als  zulässig  betrachtet  wird  (vgl.  Art.  960 
Abs.  2  OR)  –  gemäss  §  27 Abs.  2  StG  als  Einkommen  aus  selbstständiger 
Erwerbstätigkeit  der  Besteuerung  unterliegt.  Dies  ist  auch  dann  der  Fall, 
wenn der von ihm gewählte Einbuchungswert den Buchwert des betreffen
den Aktivums beim Veräusserer nicht übersteigt. Die Annahme einer steuer
neutralen Buchwertübernahme fällt  – als Gegenstück zur Anerkennung des 
vom  Veräusserer  anlässlich  der  Übergabe  erzielten  Verlusts  –  ausser  Be
tracht." 

Bei diesen Erwägungen ist zu beachten, dass das Rechnungsle

gungsrecht per 1. Januar 2013 revidiert wurde. 

Gemäss der bis Ende 2012 Jahr geltenden Fassung von Art. 960 
Abs. 2 OR waren Aktiven höchstens nach dem Wert anzusetzen, der 
ihnen im Zeitpunkt, auf welchen die Bilanz errichtet wurde, für das 
Geschäft  zukam.  Demnach  war  eine  Aufwertung  unter  gewissen 
Voraussetzungen  zulässig.  Der  (erfolgsneutralen)  Einbuchung  von 
Aktiven zu einem über dem Kaufpreis, aber unter dem Geschäftswert 
liegenden  Wert  war  (steuerrechtlich)  durch  eine  Aufwertung  Rech
nung  zu  tragen  (RGE  vom  22. März  2012  [3 RV.2011.175]  be
treffend die Einbuchung von geschenkten Aktiven). 

Gemäss  dem  ab  1.  Januar  2013  neu  geltenden  Rechnungsle

gungsrecht  und  insbesondere Art.  960a  OR  ist  –  wie  gesehen  –  die 
Einbuchung  von  Aktiven  zu  einem  überhöhten  Wert 
immer 
handelsrechtswidrig  und  damit  unzulässig  im  Sinne  des  VGE  vom 
21.  Oktober  2009  (WBE.2008.192).  Daher  ist  steuerrechtlich  einer 
derartigen  Einbuchung  nicht  mehr  durch  eine Aufwertung,  sondern 
durch eine Bilanzberichtigung Rechnung zu tragen (vgl. AGVE 2009 
S.  301  betreffend  die  Einbringung  von Aktiven  zu  einem  über  dem 
Geschäftswert  liegenden  Wert,  die  schon  unter  dem  aOR  nicht 
zulässig war).  

3.6.
Zusätzlich zu beachten ist vorliegend, dass die Einbuchung der 
Aktiven  zum  über  dem  Kaufpreis  liegenden,  vom  Vater  geführten 
Buchwert gestützt auf eine steuerrechtliche Korrekturnorm bzw. Pra
xis  erfolgte.  Der  Rekurrent  hat  in  der  Annahme,  dass  die  Mutter 
ebenfalls eine Buchwertfortführung deklariert und entsprechend kei
nen Verlust geltend macht, die Aktiven gestützt auf diese Praxis be
wusst zu hoch eingebucht. Es stellt sich die Frage, ob der Rekurrent 
auf  eine  zwar  handelsrechtswidrige,  aber  steuerlich  anerkannte  Bu
chung zu behaften ist. 

Die  Möglichkeit  der  steuerneutralen  Buchwertfortführung  ver

folgt  den  Zweck,  eine  Hofübergabe  zum  Ertragswert  innerhalb  der 
Familie nicht durch Steuerfolgen  zu erschweren oder zu verunmög
lichen  (VGE  vom  21. Oktober  2009  [WBE.2008.291]).  Dieser 
Zweck wird ad absurdum geführt, wenn der Rekurrent vorliegend auf 
seine  ursprüngliche  Deklaration  behaftet  und  eine  steuerbare 
Aufwertung vorgenommen wird.

Nach  Ansicht  des  Spezialverwaltungsgerichtes  kann  der  Re

kurrent deshalb  vorliegend  nicht  auf  die ursprüngliche  Buchhaltung 
(Fassung 2014) behaftet werden. Zu welchem Zeitpunkt ihm bewusst 
wurde,  dass  seine  Mutter  keine  Buchwertfortführung  deklarierte, 
kann  dabei  offen  gelassen  werden.  Ein  rechtsmissbräuchliches 
Vorgehen des Rekurrenten ist nicht zu erkennen. 

3.7.
Im  Ergebnis  ist  der  Rekurs  in  diesem  Punkt  gutzuheissen.  Für 
die  Berechnung  der  steuerbaren  Einkünfte  aus  selbständiger 
Erwerbstätigkeit des Rekurrenten ist auf die berichtigte Buchhaltung 
2013 (Fassung 2017) abzustellen.

49

Vermögensertrag aus Secondhandpolicen (§ 29 Abs. 1 StG)

Berechnung des Vermögensertrages aus Secondhandpolicen.
Die  Beteiligung  an  einem  Pool  von  Secondhandpolicen  stellt  eine 
Beteiligung an einer kollektiven Kapitalanlage dar. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 26. Juli 2018 in Sachen R. + F.R. (3 RV.2017.8).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Der  Rekurrent  erwarb  am  2.  Dezember  2004  von  der  AVD 
einen  Anteil  des  "AVD  Portfolio  2014 15D"  zum  Preis  von  GBP 
27'421.54.  Es  handelt  sich  dabei  um  eine  indirekte  Beteiligung  an 
britischen Secondhand Lebensversicherungspolicen. 

2.2.
Die  Laufzeit  des  "AVD  Portfolios  2014 15D" 

lief  am 
19. Dezember  2014  ab.  Die  Abrechnung  der  AVD  vom  21.  Januar 
2015 sieht wie folgt aus:

anteilige Versicherungssumme 
anteilige Boni bisher 
anteiliger Schlussgewinnanteil 
anteilige Ablaufleistung aus den Policen
./. anteiliger Kreditendstand 
Auszahlungsbetrag in 
2.3.
Die  Steuerkommission A.  hat  gestützt  auf  eine  Stellungnahme 
des KStA, Sektion Verrechnungssteuer und Wertschriftenbewertung, 
vom  14. Juni  2016  CHF  62'902.10  als  steuerbaren  Wertschriftener
trag erfasst. Es wurde dabei von folgender Berechnung ausgegangen:

41'630.51
33'139.17
21'260.40
96'030.08
75'717.35
20'312.73

GBP
GBP
GBP
GBP
GBP
GBP

Ablaufleistung
./. Investition
./. anteiliger Schuldzins
./. bezahlte Prämien während der Laufzeit 
steuerbarer Ertrag
Umrechnung zu 1.54932
Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass es sich bei der Beteili

GBP
96'030.08
GBP  27'421.54
4'332.55
GBP
23'676.18
GBP
GBP
40'599.81
CHF  62'902.10

gung  in  Secondhand Policen  um  eine  reine  Kapitalanlage  handle. 
Alle  Leistungen  des  Versicherers  an  den  Investor,  welche  die 

Kapitalanlage  überstiegen,  seien  als Vermögensertrag  im  Sinne  von 
§ 29  Abs.  1  lit.  a  StG  zu  betrachten.  Die  vorliegenden  Anlagen 
zerfielen zudem steuerlich in einen steuerbaren Vermögensertrag und 
in  einen  steuerlich  unbeachtlichen  Kapitalgewinn  bzw.  Kapitalver
lust, welcher abhängig von Währungsschwankungen sei. Vorliegend 
könne  der  zurückbezahlte "Kreditstand"  nicht  vom  Erfolg  in Abzug 
gebracht werden, da die geschuldeten Prämien fremdfinanziert wor
den seien und die aufgelaufenen Schuldzinsen bezahlt worden seien. 
Die Schuldzinsen seien seit 2004 – Ausnahme Schuldzins 2014 – pe
riodisch  in Abzug  gebracht  worden,  weshalb  die Kreditrückzahlung 
in diesem Umfang nicht noch einmal ertragsmindernd berücksichtigt 
werden  könne.  Während  der  Laufzeit  seien  Prämien  von  insgesamt 
GBP 23'676.18 geleistet worden. Diese seien als Investition in Abzug 
zu  bringen.  Die  Ertragskomponente  sei  sodann  zum  Tageskurs  in 
CHF umzurechnen. An dieser Beurteilung wurde mit Stellungnahme 
vom 3. August 2016 festgehalten.

2.4.
In  der  Einsprache  und  im  Rekurs  liessen  die  Rekurrenten 
ausführen,  es  sei  kein  Gewinn  und  damit  auch  kein  steuerbarer 
Vermögensertrag entstanden. Sie stützen sich dabei auf folgende Be
rechnung:

GBP

./. GBP
./. GBP

Ablaufleistung
Kredit
Investition beim Kauf
Auszahlungsbetrag
Verlust
Einfacher gesagt habe die Nettoauszahlung von GBP 20'312.73 
abzüglich  netto  Einzahlung  von  GBP  27'4121.54  einen  Verlust  von 
GBP 7'099.81 ergeben.

75'717.35
27'412.54 GBP
GBP
GBP

103'129.89
20'312.73
7'099.81

96'030.88

In der Replik wurde betreffend Finanzierung der Investition ein 

Vergleich mit einem Lombardkredit gezogen. Es wurde darauf hinge
wiesen, dass in der Berechnung des KStA der Kredit fehle.

3.
Es  ist  vorliegend  unbestritten,  dass  es  sich  nicht  um  eine 
Lebensversicherung  handelt,  bei  der  der  Rekurrent  oder  die 
Rekurrentin als Versicherungsnehmer in einen Lebensversicherungs

vertrag eingetreten sind und die Auszahlung kraft eigenem, direktem 
Versicherungsanspruch  gegenüber  der  Versicherungsgesellschaft  er
halten haben. Dementsprechend kann nicht von einem (steuerfreien) 
Vermögensanfall  aus  einer  rückkaufsfähigen  privaten  Kapitalver
sicherung gesprochen werden. 

4.
4.1.
Steuerbar  sind  die  Erträge  aus  beweglichem  Vermögen  (§  29 

Abs. 1 StG). Kollektive Anlagen unterliegen dabei dem Transparenz
prinzip 
("Treuhandlösung";  Kommentar  zum  schweizerischen 
Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. Auflage, 
Basel 2017, Art. 20 DBG N 115a). Das Einkommen aus kollektiven 
Kapitalanlagen wird den Anlegern anteilsmässig angerechnet. 

4.2.
4.2.1.
Unbestritten ist, dass es sich bei der Beteiligung der Rekurren
ten  am  "AVD  Portfolio  2014 15D"  grundsätzlich  um  eine  auslän
dische (kollektive) Kapitalanlage handelt. Ebenso ist von einer "ver
traglichen" (nicht gesellschaftsrechtlichen) Lösung auszugehen. Auf
grund der über die ganze Laufzeit festen Quote von 25.7681 % ist zu 
schliessen, dass das  Portfolio selbst als  "geschlossen"  zu  qualifizie
ren ist (Kreisschreiben der EStV Nr. 25 "Besteuerung kollektiver Ka
pitalanlagen und ihrer Anleger" vom 5. März 2009; nachfolgend KS 
Nr. 25).  Es  wurden  sodann  ausweislich  der  Akten  keine  Aus
schüttungen während der Laufzeit geltend gemacht.

4.2.2.
Das  KStA  hat  die  Beteiligungen  an  einem  AVD Portfolio  in 

einer Aktennotiz vom 11. September 2009 als "kollektive Kapitalan
lage (Anlagefonds)" bezeichnet (Aktennotiz des KStA, Sektion Ver
rechnungssteuer und Wertschriftenbewertung [Ziff. 1], vom 11. Sep
tember 2009, Beilage zum Protokoll Nr. 3 der Konferenz der Sektion 
natürliche  Personen  vom  11.  September  2009).  Zu  den  AVD Port
folios wurde in der genannten Aktennotiz ausgeführt:

"2. 
Mit  dem  Erwerb  einer  Secondhand Police  ist  die  Verpflichtung 
verbunden, die bis zum Ablauf der Police anfallenden Prämien zu bezahlen. 

Diese Prämien stellen zusammen mit dem beim Erwerb der Police bezahlten 
Betrag (inkl. Spesen etc.) Teil der Investition dar. Bei der Beurteilung eines 
allfälligen steuerbaren Ertrages per Ablauf der Police ist daher die Investi
tion  samt  der  angefallenen  Prämien  mit  dem  Rückzahlungsbetrag  zu  ver
gleichen. Ein Ueberschuss würde steuerbaren Ertrag darstellen. 

3. 
AVD  bezahlt  die  anfallenden  Prämien  und  finanziert  diese  via 
Bankkredit.  Dieser  Kredit  wird  via  Hinterlegung  der  Policen  abgesichert 
und  muss  selbstverständlich  verzinst  werden.  Die  anteiligen  Prämien  und 
thesauriert  und  bei  Ablauf  des  Portfolios  vom 
Zinsen  werden 
Rückzahlungswert  in  Abzug  gebracht.  Da  AVD  als  Kreditnehmer  auftritt, 
stellen diese thesaurierten Kreditzinsen keine für den einzelnen Beteiligten 
abziehbare Schuldzinsen dar. Es handelt sich um ertragsmindernde Aufwen
dungen  der  kollektiven  Kapitalanlage,  welche  im  jeweiligen  Jahr  mit  all
fällig im selben Jahr erzielten Erträgen verrechnet werden könnten. 

4. 
AVD  erstellt  pro  abgelaufenes  Portfolio  Abrechnungen.  Aus  diesen 

Abrechnungen lassen sich die für die Beurteilung eines allfälligen steuerba
ren  Ertrages  notwendigen  Angaben  entnehmen.  Massgebend  ist  dabei  die 
Investition und der Rückzahlungswert in Originalwährung. Von einem ver
bleibenden  Ueberschuss  wären  die  thesaurierten  Prämien   und  die  im 
Ablaufjahr fälligen Soll Zinsen Anteile in Abzug zu bringen. Sollte danach 
immer noch ein Ueberschuss bestehen, so würde dies einen steuerbaren Er
trag darstellen. Wie aus dem dieser Aktennotiz beiliegenden Muster ersicht
lich, dürfte aufgrund der Entwicklungen an den Finanzmärkten (sowohl im 
2003 wie aktuell) insgesamt eine geringe Chance bestehen, dass aus AVD
Portfolios  wesentliche  steuerbare  Erträge  resultieren  werden.  Dies  unab
hängig  davon,  dass  wohl  die  Vielzahl  der Anleger  zusätzlich  einen  steuer
lich  nicht  relevanten  Kapitalverlust  aufgrund  der  Wechselkursentwicklung 
GBP/CHF  erleiden  dürfte.  Da  eine  verbindliche  Beurteilung  aber  nur  auf
grund der Abrechnung möglich ist, sind diese konsequent einzufordern und 
  falls  sie  nicht  beigebracht  würden    ein  angemessener  steuerbarer  Ertrag 
nach Ermessen festzusetzen. 

5. 
Zum  Teil  wurden  den  Investoren  durch  AVD  auch  Bankkredite  ver

mittelt,  damit  zusätzliche  Investitionen  in  AVD Portfolios  vorgenommen 

werden  konnten.  Da  es  sich  dabei  um  persönliche  Kreditverhältnisse 
zwischen  der  Bank  und  dem  Investor  handelt,  sind  sowohl  die  ent
sprechende Schuld wie auch die anfallenden Schuldzinsen abzugsfähig. Der 
entsprechende  Nachweis  ist  wie  üblich  durch  die  Steuerpflichtigen  zu  er
bringen." 

Diese Betrachtungsweise ist korrekt und für den vorliegend zu 

beurteilenden Sachverhalt zu übernehmen.

4.3.
4.3.1.
Aus den in den Akten vorhandenen Bestätigungen des AVD für 
die  Jahre  2005  bis  2010,  2012,  2013  und  Schlussabrechnung  ergibt 
sich  zum  einen,  dass  die  anteilige  Versicherungssumme  mit 
GBP 41'630.51  unverändert  geblieben  ist.  Der  anteilige  Rückkaufs
wert ist von GBP 40'592.66 (31. Dezember 2005; Erstbewertung per 
17.  Dezember  2004  [Kauf]  nicht  bekannt)  auf  GBP  91'344.06 
(31. Dezember 2013) angewachsen. 

4.3.2.
Die anteilige Jahresprämie belief sich auf jeweils GBP 2'152.38 
(Ausnahmen  in  den  Bestätigungen  der  Jahre  2005  [GBP  3'246.52] 
und  2006  [GBP 2'143.95]).  Während  der  Laufzeit  wurden  dement
sprechend GBP 22'609.51 (8 x GBP 2'152.38 [2007   2014] + GBP 
2'143.95  [2006]  +  GBP  3'246.52  [2005])  an  anteiligen  Prämien  be
zahlt.

4.3.3.
Die anteiligen Sollzinsen haben sich wie folgt entwickelt:

GBP 1'177.21
2005
GBP 1'739.32
2006
GBP 2'091.21
2007
GBP 2'105.83
2008
GBP 2'496.59
2009
GBP 3'086.67
2010
(total 2005 bis 2010: GBP 12'696.83)
keine Angaben 
2011
GBP 3'869.81
2012
GBP 4'332.55
2013

Der  Endstand  des  Bankkredites  betrug  bei  Auszahlung  GBP 
75'717.35,  derjenige  per  31.  Dezember  2013  GBP  69'386.66.  Wird 
pro 2014 die übliche anteilige Prämienzahlung von GBP 2'152.38 be
rücksichtigt, haben die anteiligen Sollzinsen im Jahr 2014 noch GBP 
4'178.31 betragen. 

Im  Jahr  2011  ist  von  anteiligen  Sollzinsen  von  GBP  3'715.39 

auszugehen:

anteiliger Kreditstand per 31. Dezember 2012: 
GBP
./. anteiliger Kreditstand per 31. Dezember 2010 GBP
GBP
Zunahme anteiliger Kreditstand
GBP
./. anteilige Sollzinsen 2012
GBP
./. anteilige Jahresprämie 2012
GBP
./. anteilige Jahresprämie 2011
GBP
anteilige Sollzinsen 2011
4.3.4.
Die  Rekurrenten  haben  –  entgegen  den  Ausführungen  der 
Steuerkommission A. – in den Steuererklärungen der Jahre 2011 bis 
2013  die  Schuldzinsen  effektiv  in Abzug  gebracht,  nicht  jedoch  in 
den Jahren 2005 bis 2010. 

62'789.98
50'900.02
11'889.96
3'869.81
2'152.38
2'152.38
3'715.39

5.
5.1.
Aus  den  in  Erw.  4  ermittelten  Daten  ergibt  sich  folgende  für 

Steuerzwecke massgebliche Berechnung:

Ablaufleistung
./. Investition
./. anteiliger Schuldzins 2014
./. bezahlte Prämien während der Laufzeit 
./. nicht abgezogene Schuldzinsen
steuerbarer Ertrag
Umrechnung zu 1.54932
5.2.
Nicht  zu  berücksichtigen  sind  Kapitalverluste  aus  Währungs

96'030.08
27'421.54
4'178.31
22'609.51
12'696.83
29'123.89
45'122.20

  GBP
 GBP 
 GBP
 GBP
 GBP
  GBP
  CHF 

schwankungen  welche  sich  bei  einem  Kurs  von  2.2626  per 
31. Dezember  2005  und  von  1.54932  bei  Auszahlung  zweifellos 
ergeben  haben  dürften  (Bundesgerichtsurteil  vom  4.  Februar  2010 
[2C_363/2009]).

5.3.
Im Ergebnis ist der Rekurs teilweise gutzuheissen.

50

Aktivierungspflicht von Umbaukosten (§ 68 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 StG)

Die  steuerliche  Unterscheidung  zwischen  wertvermehrenden  und 
werterhaltenden  Kosten  bei  Liegenschaften  des  Privatvermögens 
deckt sich grundsätzlich  mit handelsrechtlichen  Grundsätzen. Einer 
analogen Anwendung  dieser  Grundsätze  im  Geschäftsvermögensbe
reich steht nichts im Weg.
Wird eine Liegenschaft nahezu vollständig um  und ausgebaut, sind 
die  Kosten  zu  aktivieren.  Es  liegen  keine  abzugsfähigen  Unterhalts
kosten vor.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 25. Oktober 2018 in Sachen B. AG (3 RV.2016.185).

Aus den Erwägungen

3.
3.1.
In den Jahren 2011 und 2012 wurde die der Rekurrentin gehö

rende Liegenschaft umfassend erneuert. Die Rekurrentin hat im Jahr 
2011  in  der  Erfolgsrechnung  CHF  1'056'119.45  als  "Unterhalt 
Liegenschaft" (Kto. 4200) geltend gemacht. 

Die  Liegenschaft  wurde  per  31.  Dezember  2011  mit 
CHF 595'000.00  und  per  31. Dezember  2012  in  Berücksichtigung 
einer  Aktivierung  von  Liegenschaftskosten  von  CHF  110'000.00 
("Umbuchung  Umbaukosten  US";  Kto.  4201  mit  CHF  705'000.00 
(Kto. 1110 Liegenschaft) bilanziert.

(…)
5.
5.1.

Die  Vorinstanz  hat  im  Jahr  2011  CHF  620'000.00  für  Liegen

schaftsunterhalt  nicht  dem  geschäftsmässig  begründetem  Aufwand 
zugerechnet.  Vielmehr  wurde  in  diesem  Umfang  eine  Aktivierung 
verlangt, da eine Nutzung der Investitionen über den Bilanzstichtag 
hinaus  möglich  sei.  Die  Rekurrentin  bestreitet  diese  Aktivierungs
pflicht. 
5.2.
Mit der Bilanzierung und Bewertung der Geschäftsaktiven wird 
der  Unternehmungsgewinn  massgeblich  mitbestimmt.  Kosten  für 
Gegenstände des Anlagevermögens sind dementsprechend im Sinne 
von § 68 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 StG aktivierungspflichtig und nicht di
rekt der Erfolgsrechnung des Erwerbsjahres als Aufwand zu belasten, 
wenn  sie  einen  bleibenden Wert  haben  und  über  den  Bilanzstichtag 
hinaus genutzt werden. Die Vorschrift konstituiert eine Aktivierungs
pflicht und lässt damit die (vollständige) Direktabschreibung nicht zu 
(RGE  vom  1.  Juli  2004  [3 RV.2003.50373];  Kommentar  zum  Aar
gauer  Steuergesetz,  a.a.O.,  § 68  StG  N  47;  Francis Cagianut/  Ernst 
Höhn,  Unternehmungssteuerrecht,  3. Auflage,  Bern  1993,  §  4 
Rz 61).  Nicht  aktivierungspflichtig  sind  Gegenstände  von  geringem 
Wert  auf  Grund  des  Rechnungslegungsgrundsatzes  der  Wesent
lichkeit und des verwaltungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnis
mässigkeit. Die Wertgrenze ist aufgrund der Art und Grösse des Ge
schäfts  und  des  Buchführungsaufwandes  zu  beurteilen  (Kommentar 
zum Aargauer Steuergesetz, a.a.O., § 68 StG N 48). 

5.3.
Bei  Aufwendungen  im  Zusammenhang  mit  bereits  zum  Ge

schäftsvermögen  gehörenden  Gegenständen  des  Anlagevermögens 
sind  die  wertvermehrenden  Aufwendungen  aktivierungspflichtig. 
Kosten  für  werterhaltende  Massnahmen  sind  –  soweit  sie  nicht 
aktivierungsfähig sind – der Erfolgsrechnung als Aufwand zu belas
ten. Eine Wertvermehrung und damit eine Verpflichtung zur Aktivie
rung ist aus handelsrechtlicher Sicht nur möglich, wenn der Wert des 
Vermögensgegenstandes  über  den  bisherigen  steuerlichen  Wert 
gestiegen  ist  (Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz,  a.a.O.,  § 68 
StG N 58; F. Richner, Unterhaltskosten und Abschreibungen bei Ge
schäftsgrundstücken, ZStP 2018 S. 98).

5.4.
Sachanlagen wie Bauten sowie technische Anlagen stehen dem 
Unternehmen  zur  langfristigen  oder  mehrmaligen  Nutzung  zur 
Verfügung und gehen durch Abnützung mittelbar in das Leistungser
gebnis ein. Die Aktivierung von Kosten für Erneuerungen, Verbesse
rungen  und  Umbauten  ist gerechtfertigt,  sofern  damit  eine Wertver
mehrung  oder  eine  zusätzliche  Nutzungsmöglichkeit  geschaffen 
wird.  Dem  Kriterium  des  künftigen  "Nutzenzuflusses"  kommt  ent
scheidende Bedeutung zu (Ulrike Stefani, in: Rechnungslegung nach 
Obligationenrecht,  veb.ch  Praxiskommentar,  Zürich  2014,  Art.  959 
OR N 11).

Bei  Umbauten  in  bestehenden  Gebäuden  ist  eine  Unterschei
dung zwischen Bauleistungen mit wertvermehrendem, werterhalten
dem und werterhöhendem Charakter vorzunehmen. Zur Beurteilung 
der  Aktivierungsfähigkeit  soll  nicht  zu  eng  am  Kriterium  der 
Wertvermehrung  angeknüpft  werden.  Bei  Umbauten  kann  eine 
vorbereitende  Bauleistung  mit  an  sich  werterhöhendem  Charakter 
sehr  wohl  einen  Nutzen  haben.  In  diesem  Sinne  sind  weniger  ein
zelne Bautätigkeiten zu beurteilen, sondern eher das Projekt als Gan
zes. Eine Aktivierung ist nicht zulässig bei Kosten, die lediglich dem 
Unterhalt dienen. Reparaturen sind der Erfolgsrechnung zu belasten 
(Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band 1, Zürich 2009, 
S. 202 ff.).

Handelsrechtlich  ist  somit  bei  Geschäftsliegenschaften  einer
seits zwischen Unterhalt (Reparaturen), welcher der laufenden Rech
nung zu belasten ist, und wertvermehrenden Investitionen, welche zu 
aktivieren  sind,  zu  unterscheiden.  Aufgrund  des  Massgeblichkeits
prinzipes 
Vorschriften – vorab zu beachten.

ist  diese  Regelung  –  unter  Vorbehalt  steuerlicher 

5.5.
Eine  ausdrückliche  Regelung  mit  der  Unterscheidung  von 
werterhaltenden  und  wertvermehrenden  Aufwendungen  kennt  das 
Steuerrecht nur für die Bemessung des abziehbaren Unterhaltes von 
Liegenschaften  des  Privatvermögens.  Diese  steuerliche  Unterschei
dung  deckt  sich jedoch  vorab  mit  den  handelsrechtlichen  Grundsät
zen. 

5.6.
Das  Bundesgericht  hat  sich  im  Urteil  vom  4.  Oktober  2017 
(2C_1166/2016 und 2C_1167/2016 = StE 2018 B 23.45.1 Nr. 5) dazu 
wie folgt geäussert:

"4. 
4.1. Laut  Beschwerdeführerin  ist  vorliegend  strittig  und  zu  bestim

men, was vom Begriff der Instandsetzungskosten miteingeschlossen werde. 
Für  das  Kantonsgericht  bilden  die  Instandstellungskosten  allerdings  gar 
keine  eigene  Kategorie  von  Liegenschaftskosten.  Die  Vorinstanz  erklärt 
vielmehr  sämtliche  Ausgaben  im  Zusammenhang  mit  Liegenschaften  für 
aktivierungspflichtig,  soweit  sie  einen  über  den  Bilanzstichtag  hinaus 
andauernden Mehrwert zur Folge haben. 

Aufgrund der konkreten Vorbringen der Beschwerdeführerin ist in der 

Sache vorliegend daher vielmehr strittig, ob Instandstellungs  bzw. Instand
setzungskosten  im  geschäftlichen  Bereich  von  vornherein  vom  Abzug 
ausgeschlossen sind   zumindest dann, wenn der Buchwert der Liegenschaft 
zuvor 
im  selben  Umfang  abgeschrieben  worden  war.  Eine  präzise 
Umschreibung  des  Begriffs  der  Instand stellungs kosten  (so Art.  32 Abs. 2 
DBG)  bzw.  Instand setzungs kosten  (so  Art.  21  Abs.  2  Ziff.  20  des 
Bundesgesetzes  vom  12.  Juni  2009  über  die  Mehrwertsteuer  [MWSTG; 
SR 641.20])   im französischen Wortlaut der beiden genannten Gesetzesbe
stimmungen identisch als 'frais de remise en état' bezeichnet  , wäre mithin 
nur dann rechtserheblich, wenn sich herausstellen sollte, dass über die Auf
wendungen  für  die  Wertvermehrung  gemäss Art.  34  lit. d  DBG  hinaus  bei 
Geschäftsliegenschaften  bestimmte  Kosten  (der  Instandstellung  bzw. 
Instandsetzung) nicht von der Einkommenssteuer abziehbar wären.

4.2. Nach Ansicht des Thurgauer Verwaltungsgerichts, auf welche sich 

sowohl der angefochtene Entscheid als auch die Beschwerdeführerin abstüt
zen,  dürfen Ausgaben,  die  aufgewendet  werden,  um  eine  Liegenschaft  im 
Geschäftsvermögen in ihrem Bestand zu vermehren (wertvermehrende Auf
wendungen)  oder  in  ihrem  Zustand  dauernd  wesentlich  zu  verbessern  (In
standstellungskosten),  nicht  dem Aufwand  der  aufgelaufenen  Geschäftspe
riode  belastet  werden.  Bei  Geschäftsliegenschaften  könnten  einzig  die  In
standhaltungskosten  sowie  die  periodischen  Abschreibungen  auf  dem 
Anlagevermögen als Aufwand geltend gemacht werden (Urteil des Verwal
tungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. Februar 2015 E. 2.1, in: TVR 

2015  Nr.  10).  Eine  solche  Aktivierungspflicht  von  Instandstellungskosten 
für  Selbständigerwerbende, die den Buchwert abgeschrieben  haben, postu
liert  auch  DIETER  EGLOFF  (in:  Klöti/Weber/Siegrist/Weber,  Kommentar 
zum  Aargauer  Steuergesetz,  4. Aufl.  2015,  Rz.  125  zu  §  39).  Indessen 
widerspricht  diese  Auffassung  der  gesetzlichen  Konzeption  des 
Liegenschaftenkostenabzugs: 

Bei selbständiger Erwerbstätigkeit werden die geschäfts  oder berufs

mässig begründeten Kosten von den Einkünften abgezogen (Art. 27 Abs. 1 
DBG). Einkommenssteuerlich nicht abziehbar sind nach dem Wortlaut von 
Art.  34  lit.  d  DBG,  der  für  Privat   und  Geschäftspersonen  gleichermassen 
gilt,  die  Aufwendungen 
für  die  Anschaffung,  Herstellung  oder 
Wertvermehrung  von  Vermögensgegenständen.  Für  juristische  Personen 
statuiert Art. 58 Abs. 1 lit. b Lemma 1 DBG gleichermassen, dass die ver
buchten Kosten für die Anschaffung, Herstellung oder Wertvermehrung von 
Gegenständen  des  Anlagevermögens  für  die  Ermittlung  des  steuerbaren 
Reingewinns juristischer Personen dem Saldo der Erfolgsrechnung hinzuge
rechnet werden. 

Dass  Selbständigerwerbende  oder  juristische  Personen  über  die  Kos

ten  für  Anschaffung,  Herstellung  oder  Wertvermehrung  hinaus  bestimmte 
Kosten  für  die  Instandstellung  von  (abgeschriebenen)  Grundstücken  nicht 
abziehen  können  sollen,  findet  keine  Grundlage  in  der  Bundessteuer
Instand
gesetzgebung.  Diese  kennt  keine  Korrekturnorm,  wonach 
stellungskosten  für (abgeschriebene) Geschäftsliegenschaften    unabhängig 
von einer Wertvermehrung   zu aktivieren wären (vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. b 
DBG i.V.m. Art. 18 Abs. 3 DBG).

4.3. Die  Verknüpfung  der  Instandstellungskosten  mit  den  Abschrei

bungen,  wie  sie  die  Beschwerdeführerin  vornimmt,  drängt  sich  auch  bei 
einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht auf: 

Gemäss  Art.  28  Abs.  2  DBG  werden  Abschreibungen  in  der  Regel 
nach  dem  tatsächlichen  Wert  der  einzelnen  Vermögensteile  berechnet  oder 
nach ihrer voraussichtlichen Gebrauchsdauer angemessen verteilt. Wenn die 
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ausführt, dass mit Abschrei
bungen  der Altersentwertung  Rechnung  getragen  wird,  hat  sie  möglicher
weise  vorab die (ausserordentliche) Abschreibung  nach dem tatsächlichen 
Wert der Vermögensteile im Visier und damit ein zu enges Begriffsverständ
nis der Abschreibung. Art. 28 Abs. 2 DBG sieht darüber hinaus vor, dass ge

tätigte Investitionen in jenen Geschäftsjahren zum Abzug gebracht werden, 
in  denen  der  Gegenstand  voraussichtlich  gebraucht  wird  und  dank  seiner 
Nutzung  ein  höherer  Betriebsertrag  erzielt  wird.  Diese  (ordentlichen)  Ab
schreibungen betreffen die entsprechende Investition; sie haben keinen un
mittelbaren  inneren  Zusammenhang  mit  den  späteren  Kosten  der  Instand
stellung und präjudizieren deren Verbuchung nicht. Dass als Folge der Ver
teilung der Anschaffungskosten auf die Nutzungsdauer auf dem Vermögens
gegenstand  stille  Reserven  entstehen  können,  vor  allem  wenn  die  Liegen
schaft  gleichzeitig  mittels  werterhaltenden  Aufwendungen  instandgehalten 
und  instandgestellt  wird,  ist  systembedingt  und  von  der  Steuerbehörde 
hinzunehmen.  Diese  stillen  Reserven  werden  erst  dann  steuerlich  erfasst, 
wenn infolge Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung Ka
pitalgewinne  anfallen  (Art.  18  Abs.  2  Satz  1  DBG  für  Selbständigerwer
bende; analog Art. 58 Abs. 1 lit. c DBG für juristische Personen). 

4.4. Die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin  würde  darauf  hin
auslaufen, Instandstellungskosten    gestützt auf eine aussergesetzliche  Fik
tion   den wertvermehrenden Kosten gleichzusetzen. Das Gesetz erlaubt die 
Verweigerung des Liegenschaftenkostenabzugs bei Geschäftsliegenschaften 
aber nur, wenn die Aufwendungen tatsächlich wertvermehrenden Charakter 
haben.  Somit  ist  analog  zu  Privatliegenschaften  zu  prüfen,  ob  Instand
stellungskosten im Einzelfall werterhaltend oder wertvermehrend sind (vgl. 
E. 2.1 hiervor). 

Die  Vorinstanz  hat  diese  Prüfung  vorgenommen  und  lediglich  Reno

vationskosten  von  Fr.  111'450.
  als  wertvermehrend  qualifiziert.  Dagegen 
wehrt  sich  die  Beschwerdeführerin  nicht.  Namentlich  behauptet  sie  nicht, 
dass  im  vorliegenden  Einzelfall  Instandstellungskosten  in  einem  grösseren 
Umfang  als  wertvermehrend  im  Sinne  von Art.  34  lit.  d  DBG  gelten.  Der 
angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden.

4.5. Offen  bleiben  kann,  wie  die  wertvermehrenden  Kosten  gemäss 
Art. 34 lit. d DBG für Selbständigerwerbende genau zu ermitteln sind. Der 
Beschwerdegegner  möchte  dieselben  Regeln  anwenden  wie  sie  für 
Privatliegenschaften  gelten.  Ihm  schwebt  demnach  eine  restriktivere  Aus
scheidung nicht abzugsfähiger Aufwendungen vor als dem Kantonsgericht, 
das ein extensiveres Verständnis der aktivierungspflichtigen Aufwendungen 
hat.  Da  bezüglich  der  hierfür  massgeblichen  Sachverhaltselemente  jedoch 
keine entsprechende Rüge erhoben wurde, hat das Bundesgericht hier nicht 

zu  prüfen,  ob  das  Kantonsgericht  allenfalls  einen  zu  hohen  Anteil  an 
wertvermehrenden Kosten ausgeschieden hat. 

(…)
5. 
Art. 9 Abs. 1 StHG sowie Art. 28 des Gesetzes des Kantons Freiburg 
vom  6.  Juni  2000  über  die  direkten  Kantonssteuern  (DStG/FR)  betreffend 
die  geschäfts   oder  berufsmässig  begründeten  Kosten  von  Selbständig
erwerbenden  sowie  Art.  35  lit.  d  DStG/FR  betreffend  nicht  abziehbare 
Aufwendungen für die Anschaffung, Herstellung oder Wertvermehrung von 
Vermögensgegenständen lauten im Wesentlichen gleich  wie Art.  27 Abs. 1 
DBG bzw. Art. 34 lit. d DBG. Sodann kann der Begriff der (Liegenschafts
)Unterhaltskosten im Geltungsbereich des StHG im kantonalen Recht nicht 
anders  ausgelegt  werden  als  auf  dem  Gebiet  der  direkten  Bundessteuer 
(Urteil  2C_251/2016  vom  30.  Dezember  2016  E. 3.1).  Dementsprechend 
kann  hinsichtlich  der  Kantonssteuer  auf  die  Ausführungen  zur  direkten 
Bundessteuer  verwiesen  werden.  Die  Beschwerde  ist  auch  hinsichtlich  der 
Kantonssteuer abzuweisen."

Auch  danach  bleibt  massgebliches  Kriterium  für  einen Abzug 

immer die geschäftsmässige Begründetheit. Einer  analogen Anwen
dung  der  für  Liegenschaften  des  Privatvermögens  entwickelten 
Praxis  zu  den  werterhaltenden  und  wertvermehrenden  Aufwen
dungen steht jedoch nichts im Wege (RGE vom 17. Dezember 2009 
[3 RV.2008.31]).

5.7.
5.7.1.
Bei  Liegenschaften  im  Privatvermögen  können  die  Unterhalts
kosten, die Kosten der Instandstellung von neu erworbenen Liegen
schaften,  die  Versicherungsprämien  und  die  Kosten  der  Verwaltung 
durch  Dritte  abgezogen  werden.  Den  Unterhaltskosten  sind 
Investitionen  gleichgestellt,  die  dem  Energiesparen  und  dem 
Umweltschutz  dienen,  soweit  sie  bei  der  direkten  Bundessteuer 
abziehbar sind (§ 39 Abs. 2 StG). Als Kosten für den Unterhalt von 
Liegenschaften  gelten  bloss  die  werterhaltenden  Aufwendungen 
(§ 24 Abs. 1 StGV). Die bundesrätliche Verordnung über den Abzug 
der Kosten von Liegenschaften des Privatvermögens bei der direkten 
Bundessteuer  (Liegenschaftskostenverordnung)  vom  24.  August 

1992 ist mit Ausnahme von deren Art. 4 sinngemäss anwendbar (§ 24 
Abs. 4 StGV).
5.7.2.
Von  den  Unterhaltskosten  zu  unterscheiden  sind  die  nicht 
abzugsfähigen übrigen Kosten und Aufwendungen, insbesondere die 
Aufwendungen  für  die  Anschaffung,  Herstellung  oder  Wertver
mehrung von Vermögensgegenständen (§ 41 Abs. 1 lit. d StG).

5.7.3.
Grundsätzlich  erfolgt  die  Ausscheidung  der  werterhaltenden 

und wertvermehrenden Aufwendungen aufgrund einer Einzelbetrach
tung  der  getätigten  baulichen  Massnahmen.  Läuft  die  Instand
stellung,  Umgestaltung  oder  Modernisierung  einer  Liegenschaft  je
doch auf eine grundlegende Neugestaltung der Liegenschaft hinaus, 
die  einer  eigentlichen  Neuerstellung  gleichkommt,  so  erfolgt  eine 
Gesamtbetrachtung  und  es  werden  die  dafür  aufgewendeten  Kosten 
behandelt  wie  die Kosten von  Neu ,  Um ,  Ein   und Ausbauten.  Sie 
sind  bei  Liegenschaften  im  Privatvermögen  nicht  –  auch  nicht  teil
weise – als Unterhalt abziehbar (vgl. VGE vom 17. Dezember 2013 
[WBE.2013.139];  VGE  vom  17.  Dezember  2013  [WBE.2013.245]; 
VGE vom 17. März 2010 [WBE.2009.329]; AGVE 2006 S. 113 ff.).

5.7.4.
Die  für  die  Liegenschaftsunterhaltskosten  zur  Anwendung 

kommende  Gesamtbetrachtung  bei  einer  grundlegenden  Neugestal
tung  einer  Liegenschaft  (auch  im  Hinblick  auf  bestehen  gebliebene 
Gebäudeteile)  gilt  nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
auch für Energiespar  und Umweltschutzmassnahmen. Ein Abzug für 
energiesparende  und  umweltschonende  Massnahmen  ist  mithin  nur 
für  Massnahmen  an  vorhandenen  Bauten,  nicht  aber  bei  der  Er
stellung  von  Neubauten  möglich.  Denn  bei  Neubauten  können  die 
Auslagen nie Quasiunterhaltskosten bilden, sondern stellen nicht ab
setzbare  Herstellungskosten  dar.  Dazu  zählen  auch  energiesparende 
und umweltschonende Aufwendungen für Um  und Ausbauten bzw. 
grundlegende  Neugestaltungen  von  Liegenschaften  (vgl.  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  4.  September  2014  [2C_153/2014];  Urteil  des 
Bundesgerichts  vom  6.  Juli  2010  [2C_63/2010];  Urteil  des 

Bundesgerichts vom 23. Februar 2015 [2C_286/2014, 2C_287/2014] 
= StE 2015 B 25.6 Nr. 64 = StR 2015 S. 428).

5.8.
Das  Verwaltungsgericht  hat  sich  im  Urteil  vom  3.  Juli  2017 
(WBE.2017.21) zur Unterscheidung von nicht abziehbaren Um  und 
Ausbaukosten  einerseits  und  Liegenschaftsunterhaltskosten  ander
seits wie folgt geäussert:

"2.2. 
Beim Entscheid, ob es sich um nicht abziehbare Um  und Ausbaukos

ten  oder  um  abziehbare  Liegenschaftsunterhaltskosten  handelt,  ist  der 
Zweck der baulichen Massnahme wegleitend. Dient die Massnahme in ers
ter  Linie  oder  ganz  überwiegend  einer Ausweitung  der  Nutzung,  so  ist  in 
aller Regel auf reine Um  bzw. Ausbaukosten zu schliessen. Dagegen liegen 
zumindest  hinsichtlich  des  nicht  klar  wertvermehrenden  Anteils  baulicher 
Massnahmen  Liegenschaftsunterhaltskosten  vor,  wenn  die  infrage  stehen
den Arbeiten  insgesamt  gesehen  keine  massgebliche  Nutzungserweiterung 
zur  Folge  haben.  Die  Grenze  zum  Umbau  dürfte  indessen  dann  über
schritten sein, wenn zusätzlicher Wohnraum geschaffen wird, d.h. wenn aus 
den  baulichen  Massnahmen  zusätzliche  Raumeinheiten  resultieren.  Sobald 
diese  eine  gewisse  Grösse  übersteigen,  überwiegt  der  Um   bzw.  Ausbau
charakter, so dass ein Unterhaltsabzug ausser Betracht fällt  (Urteil des Ver
waltungsgerichts vom 17. Dezember 2013 [WBE.2013.245] Erw. 3.4). 

2.3. 
Bei  der  Unterscheidung  von  werterhaltenden  und  wertvermehrenden 
Aufwendungen  besteht  eine  grosse  Begriffsvielfalt.  Zuweilen  ist  auch  von 
Modernisierungen die Rede. Diese können, müssen aber nicht Wertvermeh
rung  darstellen:  Das  Wesen  der  Modernisierung,  welche  noch  als  Instand
stellung  bezeichnet  werden  kann,  besteht  darin,  dem  Gebäude  den  zeitge
mässen  Komfort  wiederzugeben,  den  es  ursprünglich  besessen,  durch  den 
technischen  Fortschritt  und  die  Veränderung  der  Lebensgewohnheiten  je
doch  verloren  hatte.  Die  Aufwendungen  für  die  Instandstellung  oder 
Modernisierung  eines  Grundstücks,  welche  einer  eigentlichen  Neueinrich
tung  gleichkommt,  sind  dagegen  nicht  als  Unterhaltskosten  abzugsfähig. 
Wird  ein  Gebäude  umfassend  erneuert,  spricht  die  Vermutung  dafür,  dass 
die  gesamten  Aufwendungen  wertvermehrenden  Charakter  haben  (FELIX 
RICHNER/WALTER  FREI/STEFAN  KAUFMANN/HANS  ULRICH 

MEUTER,  Handkommentar  zum  DBG,  3.  Auflage,  Zürich  2016,  Art.  32 
N 49 ff.). 

3. 
3.1. 
Das  Einfamilienhaus  mit  Einliegerwohnung  liessen  die  Beschwerde

führer  in  ein  Zweifamilienhaus  umbauen  und  daran  Stockwerkeigentum 
begründen.  Dazu  musste  die  innenliegende  Treppe  abgebrochen  und 
mussten die Eingangsbereiche neu konzipiert werden, sodass jede Wohnung 
danach  über  einen  eigenen  Eingang  verfügte.  Weiter  wurde  die  gesamte 
Haustechnik  und  der  Innenausbau  entfernt,  sodass  bloss  noch  der  Rohbau 
vorhanden  war.  In  etwa  die  Hälfte  der  Innenwände  mussten  weichen  und 
zudem  fand  ein  Eingriff  in  die  tragende  Struktur  des  Gebäudes  statt.  Die 
beiden Wohnungsgrundrisse wurden grundlegend umgestaltet – Küchen und 
Nasszellen  erhielten  einen  anderen  Standort.  Schliesslich  vergrösserte  sich 
das Volumen der Wohnliegenschaft durch einen zusätzlichen Anbau gemäss 
den Berechnungen der Beschwerdeführer um 24,4%. Durch den Anbau von 
je  zwei  zusätzlichen  Zimmern  entstanden  nach  dem  Umbau  zwei  5 ½
Zimmer Wohnungen.  Schliesslich  liessen  sie  einen  Carport  mit  Ge
räteschuppen  und  auf  dem  abparzellierten  Grundstück  eine  Teichanlage 
sowie eine Stützmauer erstellen. 

3.2. 
Entgegen  den  Beschwerdeführern  ist  das  vom  Spezialverwaltungsge

richt  zitierte  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  23. Februar  2015 
(2C_286/2014)  für  die  Beurteilung  ihres  Falles  einschlägig,  obwohl  der 
Sachverhalt  nicht  identisch  ist.  Das  Spezialverwaltungsgericht  hat  denn 
auch bloss die auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden allgemeingülti
gen Ausführungen in Erwägung 3.4 des Bundesgerichtsurteils  wiedergege
ben. Von einer Ruine,  welche 30 Jahre unbewohnt  war, ist  das Spezialver
waltungsgericht  klarerweise  nicht  ausgegangen.  Zu  relativieren  ist  einzig 
der Vorhalt im angefochtenen Urteil, wonach die Renovation deutlich mehr 
gekostet  habe  als  die  Liegenschaft  –  spielte  sich  der  Kauf  doch  innerhalb 
der  Familie  ab,  wobei  meist  Vorzugspreise  zur Anwendung  kommen.  Wie 
im zitierten Bundesgerichtsurteil wurden aber auch bei der Liegenschaft der 
Beschwerdeführer Heizung, elektrische Installationen, sanitäre Anlagen und 
Fenster  mit  kostspieligen  Arbeiten  auf  einen  Schlag  erheblich  verbessert. 
Sämtliche  wesentlichen  Bereiche  der  Liegenschaft  waren  betroffen,  womit 

es  sich  nicht  mehr  um  eine  partielle,  sondern  um  eine  umfassende  In
standstellung handelte. 

Ein  Bündel  derartiger  Baumassnahmen  hebt  den  Standard  eines 

Gebäudes gegenüber seinem Zustand beim Erwerb und führt zu einer Wert
vermehrung (FELIX RICHNER UND ANDERE, a.a.O., Art. 32 N 53). In
standstellungs   und  Modernisierungsmassnahmen,  die  für  sich  allein  noch 
als Unterhaltsmassnahmen zu beurteilen wären, können in ihrer Gesamtheit 
zu  einer  Wertvermehrung  führen,  wenn  dadurch  der  Gebrauchswert  (das 
Nutzungspotential)  des  Gebäudes  gegenüber  dem  ursprünglichen  Zustand 
(im  Zeitpunkt  des  Erwerbs  bzw.  der  Herstellung)  deutlich  erhöht  wird 
(RICHNER UND ANDERE, a.a.O. Art. 32 N 52). Dies trifft auf die Liegen
schaft  der  Beschwerdeführer  zu,  denn  mit  dem Ausbau  zu  zwei  separaten 
Wohnungen hat sich das Nutzungspotential verdoppelt. Das Spezialverwal
tungsgericht  hat  damit  die Abzugsfähigkeit  der  geltend  gemachten  Kosten 
zu Recht verneint. 

3.3. 
Auch im Hinblick auf die in Erw. 2.2. dargelegte verwaltungsgericht
liche Rechtsprechung (WBE.2013.245) erscheint die vorinstanzliche Würdi
gung  überzeugend.  Im  Ergebnis  geht  das  Spezialverwaltungsgericht  davon 
aus, dass ein Umbau der Liegenschaft vorliegt, durch den die Art der Nut
zung  der  Liegenschaft  zwar  nicht  grundlegend  verändert,  aber  doch  merk
lich  ausgeweitet  worden  ist,  weshalb  keine  Kosten  zum Abzug  zuzulassen 
sind. Aufgrund der erheblichen Umbaumassnahmen, der hohen Kosten und 
des  Umstands,  dass  anstelle  des  Einfamilienhauses  mit  Einliegerwohnung 
neu zwei separate Eigentumswohnungen bestehen, sowie der vorgenomme
nen  Abparzellierung,  wäre  überdies  die  Annahme  einer  grundlegenden 
Neugestaltung  und  somit  eines  Neubaus  –  wie  von  der  Steuerkommission 
D.  angenommen  –  ebenfalls  nicht  abwegig.  Da  jedoch  das  Resultat 
(Nichtabziehbarkeit der Kosten) dasselbe bleibt, erübrigen sich weitere Aus
führungen dazu. 
3.4. 
Das  Spezialverwaltungsgericht  liess  schliesslich  offen,  ob  beim  Um

bau eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung in ein Zweifamilienhaus 
mit  gleichzeitiger  Wohnraumerweiterung  eine  Nutzungsänderung  vorliegt. 
Gemäss  ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist immer dann  von 
einer  Wertvermehrung  auszugehen,  wenn  die  Renovation  zu  einer  Nut

zungsänderung  führt  (BERNHARD  ZWAHLEN/ALBERTO  LISSI,  in: 
ZWEIFEL/BEUSCH  [Hrsg.],  Bundesgesetz  über  die  direkte  Bundessteuer, 
3. Auflage,  Basel  2017, Art.  32  N  13,  mit  Verweis  auf  die  bundesgericht
liche Rechtsprechung). 

Die  Beschwerdeführer  haben  die  obere  Wohnung  von  den  unteren 
Räumlichkeiten  durch  den Abbruch  der  innenliegenden  Verbindungstreppe 
abgetrennt,  im  Erd   wie  auch  im  Untergeschoss  die  Wohnfläche  erweitert, 
die beiden Wohnungen mit separaten neuen Hauseingängen erschlossen und 
an  den  beiden  Einheiten  schliesslich  Stockwerkeigentum  begründet.  Das 
vormals im Eigentum der Beschwerdeführer stehende Untergeschoss gehört 
neu  ihrer  Tochter  und  deren  Ehemann.  Es  fand  somit  eine  Nutzungsände
rung  statt.  So  gesehen  stand  hier  auch  nicht  der  Erhalt  der  Einkommens
quelle  im  Vordergrund,  sondern  die  Schaffung  einer  neuen  Einkommens
quelle, welche die Beschwerdeführer allerdings mit dem Verkauf der Stock
werkeinheit  wieder  abgestossen  haben.  Die  Liegenschaft  wurde  ent
sprechend  umfunktioniert,  was  zur  Verweigerung  der Abzugsfähigkeit  der 
geltend  gemachten  Kosten  führt  (Urteile  des  Bundesgerichts  vom  28.  Juli 
2011  [2C_233/2011]  Erw.  3.2;  vom  4. September  2009  [2C_153/2014]). 
Damit  ist  der  beantragte Abzug  auch  deshalb  zu  verwehren,  weil  mit  dem 
umstrittenen Umbau auch eine Nutzungsänderung einherging."

in  welchem  Umfang  gewinnmindernde  Liegenschafts

Vorerst  ist  festzustellen,  dass  die  Liegenschaften  X  und  Y  auf 
zwei  eigenständigen  Parzellen  (…)  stehen.  Für  die  Beurteilung  der 
Frage, 
unterhaltskosten bzw. aktivierungspflichtige Anlagekosten vorliegen, 
ist jedoch nicht auf diese rein grundbuchrechtliche Betrachtung abzu
stellen,  da  die  Liegenschaften  insbesondere  baulich/bautechnisch 
eine Einheit darstellen. Es ist von einer Gesamtbetrachtung auszuge
hen.

5.10.
5.10.1
Die  Liegenschaften  der  Rekurrentin  wurden  in  ganz  wesent
lichem Umfang umgenutzt und die Nutzung zudem erheblich erwei
tert. Einerseits wurde die Gastwirtschaft mit Bar im Erdgeschoss der 
Wohnnutzung  zugeführt.  Im  ersten  Stock  wurden  die  ehemaligen 
Säle  des  Restaurants  zu  zusätzlichen  Wohnräumen  umgebaut.  Im 
Dachgeschoss  wurden  fünf  neue  Wohnungen  eingebaut. Aus  einem 

Restaurant  und  drei  Wohnungen  wurde  ein  Mehrfamilienhaus  mit 
10 Wohnungen  (Die  Bar  blieb  unverändert).  Insofern  überwiegt  der 
Um   und  Ausbaucharakter  eindeutig,  was  auch  für  getroffene 
Energiesparmassnahmen  gilt.  Vor  dem  Hintergrund  der  zitierten 
Rechtsprechung ist schwer nachvollziehbar, weshalb das KStA über
haupt  von  abziehbaren  Liegenschaftsunterhaltskosten  ausgegangen 
ist. 

5.10.2.
Zwar  treffen  die  Überlegungen  betreffend  Umnutzung  und  Er

weiterung  der  Nutzung  für  die  im  angebauten  Haus  bereits  vor  der 
Liegenschaftssanierung vorhandenen zwei Wohnungen nicht zu. Hin
gegen  ist  für  beide  Liegenschaftsteile  festzustellen,  dass  sie  im 
Unterhalt  vernachlässigt  waren  und  die  Rekurrentin  selbst  ohne 
Sanierung  von  der  Gefahr  eines  einschneidenden  Substanzverlustes 
ausging. Dementsprechend wurden nahezu sämtliche Bauteile, insbe
sondere Heizung, elektrische Installationen, sanitäre Anlagen, Dach, 
Fenster und Fassade mit kostspieligen Arbeiten erheblich verbessert. 
Sämtliche  wesentlichen  Bereiche  der  Liegenschaft  waren  betroffen, 
womit  es  sich  nicht  mehr  um  eine  partielle,  sondern  um  eine  um
fassende Instandstellung handelt. In einer Gesamtbetrachtung ist von 
einem  Neubau  auszugehen,  was  durch  das  Investitionsvolumen 
bestätigt wird.

5.10.3.
Zum  selben  Ergebnis  führt  die  Gesamtbetrachtung,  wenn  in 
einem  ersten  Schritt  die  Liegenschaften  X  und Y  separat  betrachtet 
würden, und erst anschliessend eine Gesamtbilanz über die getätigten 
Arbeiten gezogen würde.

Bei  der  Liegenschaft  Y  ist  keine  abweichende  Betrachtung 
möglich. Für einen "Neubau" sprechen auch die an der Verhandlung 
gemachten  Ausführungen.  So  wurde  erklärt,  dass  der  Hausteil  Y 
während zwei Jahren zum Verkauf gestanden habe. Die Liegenschaft 
habe  wegen  des  Renovationsbedarfes  niemand  gewollt.  Es  wurde 
dargelegt, dass praktisch alles erneuert worden sei.

Die  Liegenschaft  X  wurde  erst  im  Jahr  2010  vor  der  grossen 
Renovation  dazugekauft.  Das  habe  Sinn  gemacht.  Die  Nutzung 
wurde von zwei Wohnungen auf fünf Wohnungen ausgebaut. In den 

bisherigen Wohnungen im Erdgeschoss und im 1. Stock wurden die 
Küche  und  das  Bad  renoviert.  Die  Liegenschaft  wurde  umfassend 
mit einer Innendämmung versehen. Die Fenster wurden ersetzt. Neu 
wurde  im  2. Stock  eine  Wohnung  (Loft)  eingebaut.  Damit  wurden 
auch  allein  bezogen  auf  die  Liegenschaft  X  sehr  erhebliche 
Nutzungsänderungen vorgenommen.

5.10.4.
In einer Gesamtbilanz überwiegen die Nutzungsänderungen und 
Wohnraumerweiterungen  bei  weitem.  Auch  deshalb  kann  bei  den 
Kosten des  Umbaus  bzw.  den  Sanierungskosten in  einer  Gesamtbe
trachtung  nicht  von  gewinnmindernden  Liegenschaftsunterhaltskos
ten  ausgegangen  werden.  Die Ausführungen  der  Rekurrentin  in  der 
Stellungnahme  zur  angedrohten  Reformatio  in  peius  ändern  daran 
nichts.

5.10.5.
Im  Ergebnis  sind  die  gesamten  Liegenschaftsunterhaltskosten 
zu aktivieren. Das gilt für sämtliche Kostenarten, insbesondere etwa 
auch  für  die  Rückbaukosten  und  die  Kosten  der  Mulden  sowie  die 
Kosten  für  die  Wärmedämmung.  Dementsprechend  ist  der  Rekurs 
abzuweisen (…).

51

Aktivierungspflicht von Liegenschaftsunterhaltskosten (§ 68 Abs. 1 lit. b 
Ziff. 1 StG)
Abschreibungen auf Liegenschaften  des Geschäftsvermögens implizieren 
nicht automatisch, dass Liegenschaftsunterhaltskosten zwingend zu akti
vieren  wären.  Massgeblich  ist  die  Frage,  ob  eine  Wertvermehrung  ein
getreten  ist.  Bei  wertvermehrenden  Aufwendungen  ist  eine  Aktivierung 
vorzunehmen.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 25. Oktober 2018 in Sachen W. AG (3 RV.2017.42).

Aus den Erwägungen

2.4.
Die  Rekurrentin  machte  mit  der  Einsprache  im  Wesentlichen 
geltend,  die  Systematik  der  Buchhaltungsgrundsätze  sei  seit  der 
Gründung  unverändert  geblieben.  Wertvermehrende Aufwendungen 
und Instandstellungskosten seien als Anlagekosten aktiviert worden. 
Unterhalts   und  Reparaturkosten  würden  als  Kosten  der  Instandhal
tung dem Aufwand belastet.

In der Liegenschaft A hätte die 5 ½ Zimmerwohnung ohne Er
neuerung  nicht  mehr  vermietet  werden  können.  Haupthinderungs
grund seien das veraltete Küchenkonzept und die alten Küchengeräte 
gewesen.  Die  Küche  sei  daher  ersetzt  worden.  Die  Wohnung  habe 
per 1. Mai 2015 wieder vermietet werden können.

In der Liegenschaft B seien in der 4 ½ Zimmerwohnung Küche 
und  Badezimmer  renoviert  worden.  Damit  habe  die Wohnung  nach 
einem  mehrmonatigen  Leerstand  zur  ursprünglichen  Miete  wieder 
vermietet  werden  können.  Zudem  seien  in  der  Liegenschaft  B  die 
Waschmaschine  und  der Tumbler  ersetzt  worden.  Die  neuen  Geräte 
seien energie  und wassersparend. Zusätzlich seien die letzten, noch 
nicht ersetzten Storen erneuert worden. Der Ersatz und die Reparatur 
einzelner  nicht  mehr  funktionsfähiger  Storen  seien  unverhältnis
mässig teuer geworden.

(…)
3.
3.1.
Die  Vorinstanz  hat  im  Jahr  2015  CHF  70'000.00  für  Liegen

schaftsunterhalt  nicht  dem  geschäftsmässig  begründetem  Aufwand 
zugerechnet.  Vielmehr  wurde  in  diesem  Umfang  eine  Aktivierung 
verlangt, da eine Nutzung der Investitionen über den Bilanzstichtag 
hinaus  möglich  sei.  Die  Rekurrentin  bestreitet  diese  Aktivierungs
pflicht. 

(…)
4.
4.1.

Vorerst ist festzuhalten, dass die vorgenommenen Unterhaltsar

beiten nicht zu einer wesentlichen Umnutzung oder Vermehrung der 
Nutzung  der  Liegenschaft geführt  haben.  Es  liegt  kein  "Quasi Neu
bau"  vor.  Die  vom  Verwaltungsgericht  im  Urteil  vom  3.  Juli  2017 
(WBE.2017.21)  dazu  aufgestellten  Grundsätze  (Gesamtbetrachtung 
bei  allumfassendem  Liegenschaftsunterhalt)  sind  daher  nicht 
anwendbar.

4.2.
Dass  juristische  Personen  über  die  Kosten  für  Anschaffung, 
Herstellung  oder  Wertvermehrung  hinaus  bestimmte  Kosten  für  die 
Instandstellung von (abgeschriebenen) Grundstücken nicht abziehen 
können  sollen,  findet  nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
keine  Grundlage  im  DBG  und  im  StHG.  Die  Bundesgesetzgebung 
kennt  keine  Korrekturnorm,  wonach  Instandstellungskosten  für 
(abgeschriebene)  Geschäftsliegenschaften  –  unabhängig  von  einer 
Wertvermehrung – zu aktivieren wären. Sodann ist die Verknüpfung 
der  Instandstellungskosten  mit  den  Abschreibungen  auch  bei  einer 
wirtschaftlichen  Betrachtungsweise  nicht  zwingend.  Die  ent
sprechenden Ausführungen  der  Vorinstanz  und  der  Rekurrentin  zur 
Bewertung  der  Liegenschaften  in  Verbindung  mit  zu  gewährenden 
oder gewährten Abschreibungen sind daher nicht relevant. 

4.3.
4.3.1.
Das KStA JP hat nicht geltend gemacht, mit den vorgenomme
nen Unterhaltsarbeiten sei eine bessere Qualität oder eine Verbesse
rung  des  Standards  eingetreten.  Keine  anderslautenden  Anhalts
punkte  ergeben  sich  aus  den  eingereichten  Rechnungen  für  die 
ausgeführten  Arbeiten.  Das  spricht  für  "gewöhnlichen"  Liegen
schaftsunterhalt, jedenfalls nicht für eine Wertvermehrung. 

4.3.2.
Im  Merkblatt  "Liegenschaftsunterhalt"  des  KStA,  Stand 

21. November 2014, wird für Liegenschaften im Privatvermögen fol
gendes festgehalten:

Ersatz  von  Jalousien,  Raffstoren  und  Rollläden  (BKP  228): 
Abzug von 100 % als Liegenschaftsunterhaltskosten;

Kücheneinrichtungen  (BKP  258):  Abzug  von  100  %  als 
Liegenschaftskosten,  sofern  ein  gleichwertiger  Ersatz  von 
Geräten,  Küchenkombinationen,  Arbeitsflächen 
und 
Wandbekleidungen erfolgt;
Malerarbeiten (BKP, 285): Abzug von 100 %;
Sanitäranlagen (BKP 25: Abzug für gleichwertigen Ersatz zu 
100 %;
Waschmaschinen  (BKP  252):  Abzug  für  Waschmaschinen, 
Tumbler 100 %. 

4.3.3.
Bei  einer  analogen  Anwendung  der  Grundsätze  im  Merkblatt 
"Liegenschaftsunterhalt" des KStA  besteht  bei  den  vorgenommenen 
Unterhaltsarbeiten  keine Wertvermehrung,  die  bei  einer  juristischen 
Person zu einer Aktivierung führen muss.

4.4.
Auf eine fehlende Wertvermehrung ist auch aufgrund der nach 

der Renovation (wieder) erzielbaren Mieten zu schliessen. Der mehr
monatige  Leerstand  beider Wohnungen  zeigt,  dass  eine  wesentliche 
Abnützung und Demodierung eingetreten war. Die Mieten nach der 
Teilrenovation  befinden  sich  wieder  auf  dem  gleichen  Niveau  wie 
vor den Unterhaltsarbeiten, was für eine Beibehaltung des Standards 
spricht. 
4.5.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  teilweise Aufrech

nung der Kosten für den Liegenschaftsaufwand im Betrag von CHF 
70'000.00 zu Unrecht erfolgt ist. Eine Aktivierung ist nicht geboten. 
Der Rekurs ist in diesem Punkt gutzuheissen.

52

Feststellungsverfügung über unbeschränkte Steuerpflicht bei beschränk
ter Steuerpflicht (Art. 127 Abs. 3 BV)
Ist  im  interkantonalen  Verhältnis  die  unbeschränkte  Steuerpflicht  bei 
unbestrittener  beschränkter  Steuerpflicht  (Liegenschaft 
im  Kanton 
Aargau) bestritten, ist direkt eine Leistungsverfügung zu erstellen.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 26. Juli 2018 in Sachen H. + B.W. (3 RV.2018.25).

Aus den Erwägungen

4.
Unbestrittenermassen waren die Rekurrenten per 31. Dezember 
2014  noch  im  Kanton  Zürich  unbeschränkt  steuerpflichtig.  Die 
Steuerkommission A. stellte die unbeschränkte Steuerpflicht der Re
kurrenten  im  Kanton Aargau  per  31.  Dezember  2015  fest.  Die  Re
kurrenten  machen  eine  unbeschränkte  Steuerpflicht  im  Kanton 
Schwyz geltend. Sie haben die Steuererklärung für das Jahr 2015 im 
Kanton  Schwyz  eingereicht.  Damit  besteht  die  Gefahr  einer 
Doppelbesteuerung.

5.
5.1.
Eine  gegen  Art.  127  Abs.  3  BV  verstossende  Doppelbesteue

rung  liegt  vor,  wenn  eine  steuerpflichtige  Person  von  zwei  oder 
mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche 
Zeit  zu  Steuern  herangezogen  wird  (aktuelle  Doppelbesteuerung) 
oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen 
seine  Steuerhoheit  überschreitet  und  eine  Steuer  erhebt,  die  einem 
anderen Kanton zustehen würde (virtuelle Doppelbesteuerung; Urteil 
des  Bundesgerichts  vom  21. Dezember  2016  [2C_565/2016]  = 
StR 2017 S. 324).

Das Bundesgericht hat für interkantonale Verhältnisse mit Blick 

auf doppelbesteuerungsrechtlich erhebliche Sachverhalte in gesetzes
vertretender Rechtsprechung aus dem Doppelbesteuerungsverbot von 
Art. 127 Abs. 3 BV einen "Anspruch des Bürgers auf Vorausbeurtei
lung  der  Steuerhoheitsfrage"  abgeleitet  und  hierfür  gleichsam  eine 
gesetzliche Grundlage geschaffen, dies ausdrücklich "ohne Rücksicht 
darauf, ob das kantonale Recht ein solches Vorverfahren kenne oder 
nicht". Es hat diesen Anspruch auf einen Vorentscheid damit begrün
det, dass wer der Steuerhoheit eines Kantons gemäss dem Doppelbe
steuerungsrecht  nicht  unterliege,  in  diesem  Kanton  weder  mit  einer 

Steuer  belegt  noch  auch  nur  in  ein  Steuerveranlagungsverfahren 
einbezogen  werden  dürfe.  Dem  zur  Veranlagung  Herangezogenen 
müsse daher ein Anspruch auf einen Vorentscheid darüber zustehen, 
ob er einer bestimmten Steuerhoheit überhaupt unterliege (StE 2006 
B 11.1 Nr. 19; mit Hinweisen).

5.2.
Nach  §  17  Abs.  1  lit.  b  StG  sind  natürliche  Personen  ohne 
steuerrechtlichen  Wohnsitz  oder  Aufenthalt  im  Kanton  aufgrund 
wirtschaftlicher  Zugehörigkeit  steuerpflichtig,  wenn  sie  an  Grund
stücken 
im  Kanton  Eigentum,  dingliche  Rechte  oder  diesen 
wirtschaftlich  gleichkommende  persönliche  Nutzungsrechte  haben. 
Der  Grundstückbegriff  knüpft  dabei  an  die  zivilrechtlichen  Be
stimmungen an (Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, a.a.O., § 17 
StG  N  10).  Die  Steuerpflicht  beginnt  mit  dem  Tag,  an  dem  die 
steuerpflichtige  Person  im  Kanton  steuerbare  Werte  erwirbt  (§  20 
Abs. 1 StG). 
5.3.
Es  ist  unbestritten,  dass  die  Rekurrenten  während  des  ganzen 
Jahres  2015  –  und  damit 
insbesondere  auch  am  Stichtag 
31. Dezember  2015  –  in  A.  Eigentümer  einer  Liegenschaft  waren. 
Damit  unterlagen  die  Rekurrenten im  Jahr  2015  zufolge  wirtschaft
licher  Zugehörigkeit  in  A.  für  das  Liegenschaftseinkommen  und 
vermögen  der  Steuerhoheit  des  Kantons  Aargau.  Bereits  aufgrund 
dieser (beschränkten) Steuerpflicht oblag den Rekurrenten eine um
fassende  Mitwirkungspflicht.  Damit  war  die  Steuerkommission  A. 
befugt, die Rekurrenten in der Steuerperiode 2015 zu besteuern und 
direkt eine Veranlagungsverfügung  – ohne Erlass einer vorgängigen 
Feststellungsverfügung – zu erlassen. 

5.4.
Zum gleichen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des aar
gauischen  Verwaltungsgerichtes  zur  Zulässigkeit  von  Feststellungs
verfügungen  (vgl.  ausführlich  AGVE  2009  S.  137;  VGE  vom 
19. Mai  2010 
[WBE.2009.403];  VGE  vom  17.  Juni  2009 
[WBE.2008.284],  bestätigt  durch  Entscheid  des  Bundesgerichtes 
vom  8.  Juni  2010  [2C_496/2009]).  Danach  sind  in  Veranlagungs
verfügungen  über  die  Festlegung  der  Steuerfaktoren  hinausgehende 

rechtskraftfähige  Feststellungen  ausgeschlossen.  Nur  aus  zwingen
den  praktischen  Gründen  kann  in  besonderen  Einzelsituationen  die 
Vorwegnahme eines Entscheids über eine Rechtsfrage geboten sein, 
obwohl  es  mangels  Verwirklichung  eines  Steuertatbestandes  noch 
nicht  zu  einer  Veranlagung  kommt.  Für  solche  Sonderfälle  ist 
ausnahmsweise  das  Recht  auf  bzw.  die  Pflicht  zum  Erlass  einer 
selbständigen  Feststellungsverfügung  vorzubehalten  (SGE  vom 
22. Dezember 2016 [3 RV.2016.113]). Ein Sonderfall liegt nicht vor. 
Wie ausgeführt besteht kein Anlass für eine separate Feststellung der 
Steuerpflicht,  wenn  bereits  die  beschränkte  Steuerpflicht  besteht 
(VGE vom 28. Februar 2018 [WBE.2017.490]).

5.5.
Die Steuerkommission A. hätte somit als Folge der unbestritte

nen  sekundären  Steuerpflicht  (wirtschaftliche  Zugehörigkeit)  einen 
Leistungsentscheid  fällen  müssen.  Darin  wäre  die  Feststellung  der 
unbeschränkten  Steuerpflicht  konkludent  enthalten  gewesen,  indem 
die Besteuerung sich nicht auf die der wirtschaftlichen Zugehörigkeit 
entsprechenden  Steuerfaktoren  beschränkt  hätte.  Ein  Interesse  oder 
ein  zwingender  praktischer  Grund  am  Erlass  einer  selbständigen 
Feststellungsverfügung  betreffend  die  unbeschränkte  Steuerpflicht 
lag unter diesen Umständen nicht vor.

53

Nachforderung  der  Quellensteuer;  Verwirkung  des  Anspruchs  (§  135 
StG)
Eine Nachforderung von Quellensteuern kann vom KStA innert fünf Jah
ren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Steuerabzug hätte erfol
gen müssen, gestellt werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungs
frist,  welche  weder  ruht,  noch  unterbrochen  werden  kann.  Die  Nach
forderung ist primär bei der Leistungsschuldnerin geltend zu machen, so 
lange  diese  zahlungsfähig  ist.  Ein  Rückgriff  auf  die  quellensteuerpflich
tige Person bleibt möglich.

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgericht, Abteilung Steuern, vom 

25. Oktober 2018 in Sachen P. AG (3 RV.2017.85).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Gemäss  §  112  Abs.  1  StG  werden  Erwerbseinkünfte  (§  113 

Abs. 2  lit.  a  StG)  von  ausländischen Arbeitnehmern  ohne  fremden
polizeiliche  Niederlassungsbewilligung, 
jedoch  mit  steuerrecht
lichem Aufenthalt  im  Kanton  (§  16 Abs.  3  StG),  an  der  Quelle  be
steuert. Die Quellensteuer wird von den Bruttoeinkünften berechnet 
(§  113  Abs.  1  StG).  Die  Quellensteuerpflicht  von  A  wird  von  der 
Rekurrentin als Leistungsschuldnerin zu Recht nicht bestritten.

2.2.
Das  KStA,  Quellensteuer,  hat  gestützt  auf  die  vom  Steuer

pflichtigen A  eingereichten  Korrekturgesuche  vom  31.  Januar  2014 
festgestellt, dass die geschuldeten Quellensteuern der Jahre 2009 bis 
2012  zu  tief  ausgefallen  sind.  Auch  das  wird  von  der  Rekurrentin 
nicht  bestritten.  Ebenso  wird  die  Berechnung  der  Nachforderung 
nicht bemängelt.

2.3.
Gemäss § 130 Abs. 1 StG kann die steuerpflichtige Person vom 
KStA  zur  Nachzahlung  verpflichtet  werden,  wenn  die  steuerbare 
Leistung  nicht  oder  nicht  vollständig  um  die  Quellensteuer  gekürzt 
ausbezahlt  worden  ist  und  ein  Nachbezug  bei  der  Schuldnerin  der 
steuerbaren Leistung nicht möglich ist (vgl. dazu VGE vom 21. April 
2010  [WBE.2009.315],  bestätigt  durch  Bundesgerichtsurteil  vom 
25. November  2010  [2C_516/2010]).  Vorliegend  kann  die  Nachfor
derung  bei  der  Rekurrentin  als  Leistungsschuldnerin  noch  erhoben 
werden.  Die  Nachforderung  wurde  daher  zu  Recht  an  die  Re
kurrentin gerichtet.

2.4.
Die Rekurrentin macht hingegen geltend, die Nachforderung für 

die Jahre 2009 bis 2011 sei verjährt. Weiter wird ausgeführt, die Re

kurrentin  sei  ihren  Pflichten  als Arbeitgeberin  und  Schuldnerin  der 
steuerbaren  Leistung  stets  nachgekommen.  Sie  habe  die  Steuerab
züge im verlangten Umfang vorgenommen. Die Voraussetzungen für 
eine  Nachforderung  seien  nicht  erfüllt.  Zudem  habe  sich  die 
Rekurrentin  auf  die  Steuerrechnungen  des  KStA,  Quellensteuer,  im 
Sinne  von  behördlichen  Zusicherungen  verlassen  dürfen. Auf  diese 
Rügen wird in der genannten Reihenfolge eingegangen.

3.
3.1.
Nach § 135 Abs. 2 StG ist eine Nachforderung von Quellensteu

ern  innert  fünf  Jahren  nach Ablauf  des  Kalenderjahres,  in  dem  der 
Steuerabzug hätte erfolgen müssen, möglich. Wie das KStA in seiner 
Vernehmlassung  zu  Recht  ausführt,  handelt  es  sich  dabei  um  eine 
Verwirkungsfrist,  welche  nicht  unterbrochen  werden  und  nicht 
stillstehen kann.
3.2.
3.2.1.
Während  die  Rekurrentin  eine  Nachforderung  für  die  Jahre 
2009  bis  2011  als  verwirkt  betrachtet,  geht  das  KStA  lediglich  von 
einer Verwirkung der Quellensteuernachforderung für die Jahre 2009 
und 2010 aus. 
3.2.2.
Verwaltungsgericht  und  Spezialverwaltungsgericht  betrachten 
es  in  langjähriger,  konstanter  Praxis  auch  vor  dem  Hintergrund  der 
Offizialmaxime als zulässig, übereinstimmenden Anträgen der Betei
ligten zur Erledigung des Verfahrens stattzugeben, sofern sich diese – 
nach  einer  summarischen  Prüfung  –  als  gesetzmässig  erweisen  und 
allfällige  Zugeständnisse  der  Beteiligten  innerhalb  des  Spielraumes 
bleiben,  den  das  Gesetz  ohnehin  gewährt  (VGE  vom  14. Februar 
2014 
[WBE.2012.2014,  WBE.2012.2016,  WBE.2012.217]; 
VGE vom  20.  Februar  2004  [BE.2003.00301];  SGE  vom  24. April 
2014 [3 RV.2014.51]). 

Das ist vorliegend der Fall, soweit die Quellensteuernachforde

rung für die Jahre 2009 und 2010 betroffen ist. Antragsgemäss ist der 
Rekurs  in  diesem  Umfang  gutzuheissen.  Nachfolgend  ist  somit  nur 

noch  zu  prüfen,  ob  auch  für  die  Quellensteuer  betreffend  das  Jahr 
2011 eine Verwirkung des Nachforderungsrechtes eingetreten ist.

3.2.3.
Dass  die  Einleitung  und  Geltendmachung  der  Nachforderung 
für  das  Jahr  2012  in  zeitlicher  Hinsicht  rechtzeitig  erfolgte,  ist  zu 
Recht  unbestritten  geblieben.  Hingegen  wird  nachfolgend  auf  die 
weiteren Einwände einzugehen sein.

3.3.
3.3.1.
Das  KStA,  Quellensteuer,  hat  die  Einsprache  von A  gegen  die 
an  ihn  gerichtete  Quellensteuernachforderung  vom  1.  Juli  2014  für 
die Steuerjahre 2009 bis 2013 mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 
gutgeheissen. Dabei wurde festgehalten, dass die Quellensteuernach
forderung gegen die Rekurrentin als Leistungsschuldnerin zu richten 
sei. Der Direktbezug bei der steuerpflichtigen Person gemäss § 130 
StG  wird  als  Auffangtatbestand  bezeichnet.  Die  Quellensteuer
nachforderung  "muss  deshalb  gegenüber  den  Arbeitgebern,  (…) 
geltend gemacht werden." Dieser Entscheid wurde – so ist aufgrund 
des  Verteilers  zu  schliessen  –  auch  der  Rekurrentin  mit  Rechnung 
zugesandt.
3.3.2.
Das  KStA  macht  im  Rekursverfahren  geltend,  mit  Schreiben 
vom 6. Dezember 2016 seien von der Rekurrentin die Quellensteuern 
für  die  Jahre  2009  bis  2012  nachgefordert  worden.  Die  fünfjährige 
Frist nach § 135 Abs. 2 StG sei damit in Bezug auf die Quellensteu
ern 2011 und 2012 eingehalten worden.

3.3.3.
Die  Rekurrentin  machte  mit  Schreiben  vom  30.  Januar  2017 
geltend,  sie  sei  mit  einfachem  Schreiben  vom  6.  Dezember  2016 
gebeten  worden,  infolge Tarifkorrektur  CHF  19'685.45  zu  überwei
sen.

In der Einsprache machte die Rekurrentin allgemein die Verjäh
rung geltend. Der an den Steuerpflichtigen A gerichtete Einsprache
entscheid vom 6. Dezember 2016 könne der Rekurrentin nicht entge
gengehalten werden. 

Im  Rekurs  wird  ausgeführt,  der  Rekurrentin  "wurde weder  die 

Nachforderung vom 1. Juli 2014 noch der Entscheid vom 6. Dezem
ber 2016 eröffnet oder zur Kenntnis gebracht, bzw. letzterer erst im 
Rahmen  der  Nachforderung  ihr  gegenüber  als  Schuldnerin  der 
steuerbaren Verfügung. Weder die Nachforderung der Quellensteuern 
gegenüber  dem  Mitarbeiter  der  Rekurrentin  noch  der  Einsprache
entscheid vom 6. Dezember 2016 waren somit geeignet, die Verjäh
rungsfrist gegenüber der Rekurrentin zu unterbrechen."

In der Replik wurde ergänzt, dass der Nachweis der rechtzeiti

gen  Steuernachforderung  für  die  Steuerperiode  2011  der Vorinstanz 
obliege.
3.4.
3.4.1.
Vorab ist festzuhalten, dass der Auszug aus dem Einspracheent

scheid  betreffend  Quellensteuernachforderung  2009  bis  2013  in 
Sachen A mit Rechnung vom 6. Dezember 2016 zweifellos geeignet 
gewesen  wäre,  um  eine  Quellensteuernachforderung  geltend  zu 
machen.  Es  geht  daraus  hervor,  dass  die  Rekurrentin  ins  Recht  ge
fasst werden sollte. Ebenso wird im Begleitschreiben vom 6. Dezem
ber  2016  der  Betrag  von  CHF 19'685.45  genannt.  Mehr  ist  nicht 
erforderlich.

3.4.2.
Es  trifft  jedoch  zu,  dass  dem  KStA  der  Nachweis  für  die 
rechtzeitige  Geltendmachung  der  Quellensteuernachforderung  für 
das Jahr 2011 obliegt. Diesen Nachweis hat das KStA nicht angetre
ten  und  dementsprechend  auch  nicht  erbracht.  Die  Rekurrentin  hat 
den  Erhalt  des Auszuges  aus  dem  Einspracheentscheid  in  Sachen A 
vom  6.  Dezember  2016  mit  Rechnung  gleichen  Datums  vor  Ende 
2016  weder  bestritten,  noch  ausdrücklich  anerkannt.  Es  fehlt  damit 
der  Nachweis  der  rechtzeitigen  Geltendmachung  des  Nachforde
rungsanspruchs für die Quellensteuer 2011. 

3.5.
Es  ist  deshalb  festzustellen,  dass  der  Nachforderungsanspruch 

2011 verwirkt ist.

4.
4.1.
Hat  die  Schuldnerin  oder  der  Schuldner  der  steuerbaren  Leis
tung  den  Steuerabzug  nicht  oder  ungenügend  vorgenommen,  ver
pflichtet  sie  das  Kantonale  Steueramt  zur  Nachzahlung.  Der  Rück
griff  der  Schuldnerin  oder  des  Schuldners  auf  die  steuerpflichtige 
Person  bleibt  vorbehalten  (§  135  Abs.  1  StG).  Nach  § 127  Abs.  2 
lit. a  StG  sind  die  Schuldnerinnen  und  Schuldner  der  steuerbaren 
Leistung  verpflichtet,  sämtliche  zur  richtigen  Steuererhebung  not
wendigen Massnahmen vorzunehmen, insbesondere vor Auszahlung 
der  steuerbaren  Leistung  die  Quellensteuerpflicht  und  den  anwend
baren Tarif festzustellen. Ist die Schuldnerin oder der Schuldner der 
steuerbaren Leistung mit dem Steuerabzug nicht einverstanden, kann 
bis  Ende  März  des  auf  die  Fälligkeit  der  Leistung  folgenden 
Kalenderjahres  vom  KStA ein  Entscheid über  Bestand  und  Umfang 
der Steuerpflicht verlangt werden (§ 134 Abs. 1 StG).

4.2.
Die  Rekurrentin  macht  geltend,  sie  sei  ihren  Pflichten  als 
Arbeitgeberin  und  Schuldnerin  der  steuerbaren  Leistungen  gemäss 
§ 127  StG  stets  nachgekommen.  Sie  habe  die  Quellensteuern  auf
grund der ihr bekannten Angaben periodisch abgezogen und abgelie
fert.  Die  Unrichtigkeit  eines  Teils  der  Angaben  habe  sich  der 
Kenntnis  der  Rekurrentin entzogen. Wenn  überhaupt  wäre nicht die 
Rekurrentin,  sondern  das  KStA 
in  der  Lage  gewesen,  die 
Veränderung  in  den  persönlichen Verhältnissen  von A  zu  erkennen. 
Sie  habe  damit  die  Quellensteuerabzüge  weder  "nicht",  noch  "nicht 
genügend"  vorgenommen,  weshalb  die  Voraussetzungen  für  die 
Anwendung von § 135 Abs. 1 StG nicht erfüllt seien. 

Die  Rekurrentin  habe  sich  zudem  auf  die  Richtigkeit  der  vom 

KStA  erlassenen,  rechtskräftigen  Quellensteuerverfügungen  verlas
sen  dürfen.  Diese  könnten  nur  unter  äusserst  restriktiven  Be
dingungen  abgeändert  werden.  Wenn  jetzt  behauptet  werde,  es 
handle  sich  nicht  um  Verfügungen,  verhalte  sich  das  KStA  gegen 
Treu und Glauben.

4.3.
4.3.1.

Entgegen  der  Auffassung  der  Rekurrentin  ist  für  eine  Nach

forderung nicht ein Verschulden erforderlich. Es stellt sich lediglich 
die  Frage,  ob  der  Quellensteuerabzug  nicht  im  erforderlichen  Um
fang  erfolgt  ist.  Insofern  sind  die  Voraussetzungen  für  eine  Nach
forderung  verobjektiviert  (Kommentar  zum  Aargauer  Steuergesetz, 
4. Auflage, Muri Bern 2015, § 135 StG N 2). 

4.3.2.
Vorliegend war dem KStA, Quellensteuer, die im Jahr 2009 er
folgte Trennung des Steuerpflichtigen A von seiner Ehefrau nicht be
kannt.  Aufgrund  des  weiterhin  gewährten  "Verheiratetentarifes"  ist 
der  Quellensteuerabzug  auf  den  Erwerbseinkünften  von  A  "nicht 
genügend" ausgefallen. 

4.3.3.
Zu  beachten  ist  dabei,  dass  die  Rekurrentin  gestützt auf  §  127 
Abs.  2  lit.  a  StG  ausdrücklich  verpflichtet  gewesen  wäre,  den  zur 
richtigen  Steuererhebung  anwendbaren  Tarif  festzustellen.  Das  hat 
sie  offensichtlich  über  Jahre  unterlassen.  Die  Meldung  der 
Einwohnerkontrollen  an  die  Gemeindesteuerämter  (§  15  Abs.  3 
QStV) vermag diesen Mangel nicht zu heilen, da damit im Wesent
lichen der Wechsel zur ordentlichen Steuerpflicht (in der Zuständig
keit  der  Steuerkommissionen  der  Gemeinden)  bzw.  von  der 
ordentlichen Steuerpflicht zur Quellenbesteuerung sichergestellt wer
den soll (Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, a.a.O., § 127 StG 
N 20 und § 112 StG N 10).

4.3.4.
Das  KStA  darf  sich  grundsätzlich  darauf  verlassen,  dass  die 

abgerechneten Quellensteuern korrekt erhoben wurden. Eine Abklä
rungspflicht  besteht  nur  bei  leicht  erkennbaren  Ungereimtheiten. 
§ 135  StG  erlaubt  dem  KStA  dementsprechend  in  einem  verein
fachten  Verfahren  auf  eine  Quellensteuerabrechnung  zurückzu
kommen.  Insofern  steht  eine  Quellensteuerabrechnung  einer  Nach
forderung  nach  §  135 Abs.  1  StG  nicht  entgegen  (Kommentar  zum 
Aargauer  Steuergesetz,  a.a.O.,  §  135  StG  N  2).  Die Abrechnungen 
haben  keinen  Verfügungscharakter  (e  contrario  §  134  StG).  Ein 
Vertrauensschutz gestützt auf die Rechnungen besteht nicht.

4.4.

Die  Nachforderung  ist  in  Bezug  auf  das  Jahr  2012  zu  Recht 

erhoben worden. In diesem Punkt ist der Rekurs abzuweisen.

5.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Rekurs  teilweise 
gutzuheissen  ist.  Die  Rekurrentin  hat  für  das  Jahr  2012  eine 
Nachforderung von CHF 4'711.85 zu bezahlen.

54

Rechtliches Gehör; Protokollierung (§ 190 Abs. 3 StG)
Da  zwei  unterschiedliche  Protokolle  der  Verhandlung  durch  die  Steuer
kommission und den Vertreter erstellt wurden, die gegenseitig nicht aner
kannt werden, ist erneut eine Verhandlung durchzuführen. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 21. Juni 2018 in Sachen A.M. (3 RV.2017.184).

Aus den Erwägungen

3.3.
3.3.1.
Wird der Steuerpflichtige zu einer Verhandlung vor die Verwal

tungsbehörde vorgeladen, sind dessen Angaben zu protokollieren und 
unterzeichnen zu lassen (§ 190 Abs. 3 StG). Es entspricht einem aus 
dem  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör  abgeleiteten  allgemeinen 
Verfahrensgrundsatz,  dass  entscheidrelevante  Tatsachen  und  Ergeb
nisse  schriftlich  festzuhalten  sind.  Das  Protokoll  bildet  eine 
Entscheidgrundlage und soll daher den Inhalt der Verhandlung min
destens  stichwortartig  zusammenfassen.  Ein  Wortprotokoll  wird 
dagegen  nicht  verlangt 
(SGE  vom  22.  September  2016 
[3 RV.2016.76]).
3.3.2.
Hier liegen zwei unterschiedliche Fassungen des Verhandlungs

protokolls vor, jene der Steuerkommission A. und jene des Vertreters 

des  Rekurrenten.  Unklar  ist,  welche  Fassung  den  Ablauf  und  die 
Ausführungen korrekt wiedergibt. Jedenfalls wurde die Fassung der 
Steuerkommission A.  durch  den  Rekurrenten  nicht  anerkannt,  auch 
wenn der Vertreter des Rekurrenten erst verspätet reagierte. 

Die  Fassung  des  Protokolls  des  Vertreters  des  Rekurrenten 
wurde durch den Aktuar der Steuerkommission A. unterzeichnet. Der 
Aktuar  macht  jedoch  geltend,  er  habe  das  Protokoll  unterzeichnet, 
ohne es durchzulesen. Obwohl diese Darstellung eher fragwürdig ist 
und kaum dem Vorgehen im Alltag einer Steuerbehörde entsprechen 
wird, kann auf das Protokoll des Vertreters des Rekurrenten nicht ab
gestellt werden. Der Vertreter macht Ausführungen zu Erläuterungen 
des  Steuerkommissärs  vor  der  eigentlichen  Verhandlung.  Es  ist 
offensichtlich,  dass  der  Vertreter  des  Rekurrenten  nicht  wissen 
konnte,  was  vor  seiner  Anwesenheit  besprochen  wurde.  Zudem 
macht  die  Delegation  der  Steuerkommission  A.  in  der  Vernehm
lassung  klar  geltend,  dass  das  Protokoll  des  Vertreters  die  Be
sprechung nicht korrekt wiedergebe.

Es  ist  somit  festzuhalten,  dass  vorliegend  kein  Verhandlungs

protokoll  vorliegt,  auf  das  abgestellt  werden  könnte.  Bereits  aus 
diesem  Grund  ist  der  Einspracheentscheid  aufzuheben  und  die 
Angelegenheit zur erneuten Durchführung des Einspracheverfahrens, 
und  insbesondere  der  Verhandlung,  an  die  Steuerkommission  A. 
zurückzuweisen. Dabei drängt es sich auf, das neue Protokoll direkt 
im  Anschluss  an  die  Verhandlung  zu  bereinigen  und  zu  unter
zeichnen.  Allenfalls  ist  auch  denkbar,  eine  Aufnahme  der  Ver
handlung zu erstellen.

55

Jahressteuer  auf  Kapitalzahlung  aus  beruflicher  Vorsorge  (§  31  StG; 
§   45  Abs. 1  lit.  a  StG);  Abänderung  einer  rechtskräftigen  Verfügung 
(§§ 201 ff. StG; § 205 StG; §§ 206 ff. StG)
Ein  Zurückkommen  auf  eine  rechtskräftig  veranlagte  Jahressteuer  ist 
ausgeschlossen,  wenn  im  Eröffnungszeitpunkt  bereits  eine  korrekte  und 
vollständige Steuererklärung des fraglichen Steuerjahres vorliegt. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 22. November 2018 in Sachen C.H. (3 RV.2018.41).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Dem Rekurrenten wurde am 17. April 2015 von der Freizügig

keitsstiftung  der  A  AG  eine  Kapitalzahlung  von  CHF 74'031.80 
ausgerichtet.  Als  Auszahlungsgrund  wurde  auf  der  "Meldung  über 
Kapitalleistungen" vom 5. Mai 2015 die Aufnahme einer selbständi
gen Erwerbstätigkeit angegeben.

2.2.
Mit  Verfügung  vom  22.  November  2016  erhob  die  Steuer

kommission  X  auf  dieser  Kapitalzahlung  eine  Jahressteuer.  Diese 
Veranlagung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

2.3.
Im Weiteren erfasste die Steuerkommission X die Zahlung der 

Freizügigkeitsstiftung der A AG von CHF 74'031.00 als weitere Ein
künfte  mit  der  ordentlichen  Steuerveranlagung  2015  vom  19.  Mai 
2017  und  stellte  nach  Rechtskraft  der  Veranlagung  die  Aufhebung 
der Jahressteuer in Aussicht (vgl. "Abweichungsbegründung 2015"). 
Diese  Besteuerung  ist  im  vorliegenden Verfahren  umstritten  und  zu 
prüfen. 
2.4.
Gemäss  §  31 Abs.  1  StG  sind  (unter  anderem)  alle  Einkünfte 
aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge steuerbar. Dazu gehören 
insbesondere Einkünfte aus Freizügigkeitspolicen und  konten (§ 31 
Abs.  2  StG).  Einkünfte  aus  Vorsorge  sind  im  Grundsatz  zusammen 
mit  dem  übrigen  Einkommen  mit  der  ordentlichen  Einkommens
steuer zu erfassen. Dagegen unterliegen Kapitalzahlungen aus beruf
licher Vorsorge 2. Säule einer getrennt vom übrigen Einkommen be
rechneten Jahressteuer zu 40 % des Tarifs (§ 45 Abs. 1 lit. a StG).

2.5.

Das  Bundesgericht  hat  in  seinem  Entscheid  vom  7.  Juni  2011 
(2C_156/2010 = StR 2011 S. 856 = StE 2011 B 26.13 Nr. 27 = ASA 
81  S.  379)  erwogen,  dass  Barauszahlungen  aus  einer  Vorsorgeein
richtung der 2. Säule nicht der Vorsorge dienen, wenn ein Barauszah
lungsgrund von Anfang an nicht gegeben ist oder wenn die Baraus
zahlung nicht zweckentsprechend verwendet wird. In diesem Fall un
terliegt  die  Kapitalleistung  nicht  der  separaten  Jahressteuer  gemäss 
§ 45 Abs. 1 lit. a StG, sondern es greift die ordentliche Besteuerung. 
Die  Kapitalauszahlung  ist  dann  zusammen  mit  dem  übrigen  Ein
kommen zu erfassen. 

2.6.
Eine vorzeitige Barauszahlung aus einer Vorsorge  bzw. Freizü

gigkeitseinrichtung ist gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG nur zulässig, 
(kumulativ)  eine  selbständige 
wenn  die  versicherte  Person 
Erwerbstätigkeit aufnimmt und der obligatorischen beruflichen Vor
sorge  nicht  mehr  untersteht  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom 
2. Oktober 2015 [2C_248/2015]; BGE 139 V 365). Aufgrund des im 
Vordergrund stehenden Gesichtspunktes der Erhaltung des Vorsorge
schutzes  ist  dabei  grundsätzlich  der  Zeitpunkt  der  Barauszahlung 
massgebend,  d.h.  Änderungen  seit  dem  Barauszahlungsgesuch  sind 
zu  berücksichtigten  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  vom  29.  Juni 
2016 [9C_109/2016]; SGE vom 26. April 2018 in Sachen T. + D.K. 
[3 RV.2017.105]; Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG: 
Bundesgesetze  über  die  berufliche  Alters ,  Hinterlassenen   und 
Invalidenversicherung  [recte:  Invalidenvorsorge]  sowie  über  die 
Freizügigkeit  in  der beruflichen Alters ,  Hinterlassenen   und  Invali
denversicherung  [recte:  Invalidenvorsorge],  Bern  2010, Art.  5  FZG 
N 43;  Vetter Schreiber,  BVG/FZG:  Kommentar  zum  Bundesgesetz 
über  die  berufliche  Alters ,  Hinterlassenen   und  Invalidenvorsorge, 
Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters , Hin
terlassenen   und  Invalidenvorsorge  [Freizügigkeitsgesetz]  und  mit 
weiteren Erlassen, 3. Auflage, Zürich 2013, Art. 5 FZG N 7). 

2.7.
Der Rekurrent war vom 6. April 2015 bis zum 11. Oktober 2015 
(Pensum von ca. 50 % [619.86 Arbeitsstunden an 147 Arbeitstagen]) 
und  vom  14.  Oktober  2015  bis  zum  31.  Dezember  2015 (auch) un

selbständig  erwerbstätig  (vgl.  Lohnausweis  der  B  vom  9.  Januar 
2016; Lohnausweis der C AG vom 31. Dezember 2015). Mit dem da
bei  erzielten  Lohn  von  brutto  CHF  18'605.00  bzw.  von 
CHF 16'439.50  für  seine Tätigkeit  bei  der  B  bzw.  der  D AG  sowie 
von  brutto  CHF  16'144.00  für  seine  Tätigkeit  bei  der  C AG  unter
stand  er  jeweils  der  obligatorischen  beruflichen  Vorsorge  (seit  dem 
1. Januar 2015 gilt das BVG Obligatorium ab einem [effektiven bzw. 
hypothetischen] Jahreslohn von mehr als CHF 21'150.00 [vgl. Art. 5 
der  Verordnung  über  die  berufliche  Alters ,  Hinterlassenen   und 
Invalidenvorsorge {BVV 2} vom 18. April 1984 in der Fassung mit 
den  Änderungen  vom  15.  Oktober  2014]),  welche  mit  dem  Antritt 
des Arbeitsverhältnisses am 6. April 2015 bzw. am 14. Oktober 2015 
begann  (vgl. Art.  2 Abs.  1  f., Art.  7, Art.  10 Abs.  1  BVG;  Schnei
der/Geiser/Gächter, a.a.O., Art. 2 BVG N 9 ff., Art. 7 BVG N 7 ff., 
Art. 10 BVG N 4). 

Im Zeitpunkt der Auszahlung der Kapitalzahlung vom 17. April 

2015  war  der  Rekurrent  also  nicht  aus  der  obligatorischen  beruf
lichen  Vorsorge  ausgeschieden.  Die  Barauszahlung  nach  Art.  5 
Abs. 1  lit.  b  FZG  war  daher  (unabhängig  von  der  Aufnahme  einer 
selbständigen Erwerbstätigkeit) nicht rechtmässig. 

3.
3.1.
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz unter den vor
liegenden  Umständen  auf  die  rechtskräftige  Jahressteuer  zurück
kommen  und  die  Kapitalzahlung  stattdessen  mit  der  ordentlichen 
Einkommensteuer erfassen durfte. 

3.2.
3.2.1.
Das  Bundesgericht  hat  im  Entscheid  vom  4.  Juni  2015 
(2C_200/2014  =  StR  2015  S.  711)  zur  nachträglichen  Abänderung 
bzw.  Aufhebung  einer  rechtskräftig  veranlagten  Jahressteuer  be
treffend eine Kapitalzahlung aus 2. Säule das Folgende ausgeführt:

"2.4.1. Eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung ist nicht schon des
wegen nachträglich abzuändern, weil sich ergibt, dass sie an einem ur
sprünglichen Rechtsfehler leidet. Vielmehr kann darauf nur noch unter 
besonderen  Voraussetzungen  zurückgekommen  werden.  Das  Steuer

recht  kennt  einen  Numerus  clausus  von  Rechtsgründen,  die  es  erlau
ben,  auf  eine  rechtskräftige  Verfügung  oder  einen  solchen  Entscheid 
zurückzukommen;  bei  diesen  Gründen  handelt  es  sich  um  die  Revi
sion  (Art.  147  ff.  DBG),  die  Berichtigung  (Art.  150  DBG)  und  die 
Nachsteuer  (Art.  151  ff.  DBG).  Weitere  Aufhebungs   oder  Ab
änderungsgründe  sind  ausgeschlossen  und  können  weder  von  der 
steuerpflichtigen Person noch der öffentlichen Hand angerufen werden 
(Urteile 2C_519/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.3, in: StR 67/2012 
S.  367;  2C_596/2012  vom  19.  März  2013  E.  2.3,  in:  StR  68/2013 
S. 474).  
2.4.2. Die Voraussetzungen für eine Berichtigung liegen offensichtlich 
nicht vor.  
2.4.3. Eine Nachsteuer setzt voraus, dass aufgrund von Tatsachen oder 
Beweismitteln,  die  der  Steuerbehörde  nicht  bekannt  waren,  eine 
Veranlagung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Veranla
gung  unvollständig  ist,  oder  eine  unterbliebene  oder  unvollständige 
Veranlagung  auf  ein  Verbrechen  oder  ein  Vergehen  gegen  die 
Steuerbehörde zurückzuführen ist (Art. 151 Abs. 1 DBG). Abgesehen 
davon, dass vorliegend gar kein Nachsteuerverfahren (Art. 153 DBG) 
eröffnet  wurde,  ist  nicht  ersichtlich,  welche  Tatsachen  oder  Beweis
mittel  der  Steuerbehörde  im  Zeitpunkt  der  Veranlagung  der  Jahres
steuer  nicht  bekannt  gewesen  wären,  und  erst  recht  liegt  kein  Ver
brechen  oder  Vergehen  gegen  die  Steuerbehörde  vor:  In  der 
Steuererklärung für das Jahr 2009 hatten die Steuerpflichtigen korrekt 
angegeben, dass sie unselbständig erwerbstätig sind und dass sie eine 
Kapitalleistung aus beruflicher Vorsorge, welcher der Vorsorgenehmer 
als Arbeitnehmer angehörte, erhalten hatten. Damit war der Steuerbe
hörde bekannt,  dass  kein Barauszahlungsfall  nach Art.  5 Abs. 1 lit. b 
FZG  vorlag.  Wenn  sie  dennoch  eine  Jahressteuer  veranlagte,  so  er
folgte dies aufgrund einer möglicherweise unzutreffenden rechtlichen 
Beurteilung, was kein Grund für eine Nachsteuer sein kann.  
2.4.4. Nach Art. 147 DBG kann eine rechtskräftige Verfügung zuguns
ten des Steuerpflichtigen revidiert werden, wenn erhebliche Tatsachen 
oder entscheidende Beweismittel entdeckt werden (lit. a), wenn die er
kennende  Behörde  erhebliche  Tatsachen  oder  entscheidende  Beweis
mittel,  die  ihr  bekannt  waren  oder bekannt  sein  mussten,  ausser  acht 

  gesamtheitlich  betrachtet 

gelassen oder in anderer Weise wesentliche Verfahrensgrundsätze ver
letzt  hat  (lit.  b)  oder  wenn  ein  Verbrechen  oder  ein  Vergehen  die 
Verfügung oder den Entscheid beeinflusst hat (lit. c).  
2.4.4.1.  In  einer  mit  der  vorliegenden  (weitgehend)  vergleichbaren 
Konstellation  hat  das  Bundesgericht  erkannt,  dass  die  Aufhebung 
einer rechtskräftigen Jahressteuerveranlagung eine Revision zu Guns
ten des Steuerpflichtigen darstellt, auch wenn zugleich die Kapitalleis
tung  im  Rahmen  der  bisher  noch  nicht  rechtskräftigen  ordentlichen 
Veranlagung  besteuert  wird.  Ob  sich  die  Interventionen  der  Veranla
  zum  Vorteil  oder  zum 
gungsbehörde 
Nachteil  der  Steuerpflichtigen  auswirkten,  könne  verfahrensrechtlich 
keine  Rolle  spielen,  da  es  sich  beim  Revisionsverfahren  und  bei  der 
ordentlichen  Veranlagung  um  unabhängige  Verfahren  mit  je  eigenen 
Regeln handelt (Urteil 2C_156/2010 vom 7. Juni 2011 E. 3.2, in: StR 
66/2011  S.  856  [zum  gleichlautenden  Art. 51  StHG]).  Ob  an  dieser 
Betrachtungsweise  und  damit  an  einer  Fokussierung  auf  rein 
verfahrensrechtliche  Gesichtspunkte  festzuhalten  ist,  kann  hier  aus 
folgenden Gründen offen gelassen werden.  
2.4.4.2. 
im  zitierten  Urteil 
2C_156/2010 scheinen hier die Revisionsgründe von Art.  147 Abs. 1 
lit. a und c DBG, die  mit den Nachsteuergründen (vgl.  E. 2.4.3 hier
vor) im Wesentlichen übereinstimmen, offensichtlich nicht erfüllt; ins
besondere  unterscheidet  sich  die  vorliegende  Konstellation  dadurch 
von derjenigen im zitierten Urteil 2C_156/2010, dass dort der Steuer
pflichtige  zunächst  gegenüber  der  Steuerbehörde  angegeben  hatte,  er 
nehme  eine  selbständige  Tätigkeit  auf,  jedoch  in  der  Folge  gar  nie 
selbständig  erwerbstätig  war.  Weiter  liegt  der  Revisionsgrund  von 
[Art.]  147  Abs.  1  lit.  b  DBG  nicht  schon  bei  einer  unzutreffenden 
Rechtsanwendung  bzw.  einem  Subsumtionsirrtum  der  Steuerverwal
tung vor (Urteile 2A.710/2006 vom 23. Mai 2007 E. 3.2, in: StE 2007 
B  97.11  Nr.  23;  2P.273/2006  und  2A.617/2006  vom  17. April  2007 
E. 3.3; 2P.198/2003 vom 12. Dezember  2003 E. 3.3, in: StR 60/2005 
S. 45; VALLENDER/LOOSER, in: Kommentar zum Schweizerischen 
Steuerrecht, Band I/2b, 2. Aufl. 2008, Art. 147 DBG Rz. 14 f. und 18). 
Die  Revision  ist  zudem  ausgeschlossen,  wenn  der  Antragsteller  als 
Revisionsgrund  vorbringt,  was  er  bei  der  ihm  zumutbaren  Sorgfalt 

Im  Gegensatz  zur  Konstellation 

schon  im  ordentlichen  Verfahren  hätte  geltend  machen  können 
(Art. 147 Abs. 2 DBG). Dabei sind hohe Anforderungen an das Mass 
der Sorgfalt zu stellen. Die Revision bezweckt nicht, vermeidbare Un
terlassungen während des ordentlichen Verfahrens nachholen zu kön
nen  (statt  vieler:  Urteil  2C_581/2011  vom  27.  März  2012  E.  3.1,  in: 
StR  67/2012  S.  454).  Vorliegend  war  allen  Beteiligten  bekannt,  dass 
der  Steuerpflichtige  eine  Kapitalauszahlung  aus  beruflicher  Vorsorge 
erhalten und in der Folge eine unselbständige Tätigkeit aufgenommen 
hatte.  Die  Jahressteuerveranlagung  beruht  allenfalls  auf  einem  Sub
sumtionsirrtum, der nicht Anlass für eine Revision geben kann. 
2.4.5.  Selbst  wenn  man  die  Frage  offen  lässt,  ob  hier  überhaupt  eine 
Konstellation einer Revision zugunsten der Steuerpflichtigen (gemäss 
zit.  Urteil  2C_156/2010)  vorliegt,  ist  der  angefochtene  Entscheid  im 
Ergebnis nicht zu beanstanden:  
2.4.5.1.  Die  Vorinstanz  hat  im  Vorgehen  der  Steuerbehörden  eine 
Revision  zu  Ungunsten  des  Steuerpflichtigen  erblickt.  In  der  Recht
sprechung zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten 
Bundessteuer  (BdBSt)  hatte  das  Bundesgericht  erkannt,  dass  auch 
ohne  ausdrückliche  gesetzliche  Grundlage  eine  Revision  zu  Unguns
ten  des  Steuerpflichtigen  mit  grosser  Zurückhaltung  möglich  sei. 
Grundsätzlich  müsse  der  Steuerpflichtige  auf  die  Beständigkeit  der 
rechtskräftigen  Veranlagung  zählen  können;  eine  Revision  sei  aber 
möglich,  wenn  das  Beharren  auf  der  Rechtskraft  zu  einem  Rechts
missbrauch führen würde, nämlich wenn der Fehler der Steuerbehörde 
offensichtlich war und vom Steuerpflichtigen ohne weiteres erkennbar 
gewesen  wäre  (Urteil  2A.508/2002  vom  4.  April  2003  E.  2.2,  in: 
StR 58/2003 S. 513).  
2.4.5.2. Art. 147 DBG und Art. 51 StHG sehen die Revision ausdrück
lich  nur  noch  zugunsten  des  Steuerpflichtigen  vor,  während  das 
Gegenstück zu Gunsten des Fiskus die Nachsteuer ist (Botschaft vom 
25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direk
ten  Steuern  der  Kantone  und  Gemeinden  sowie  über  die  direkte 
Bundessteuer,  BBl  1983  III  136  f.,  214  f.).  Das  Bundesgericht  hat 
denn auch unter der Geltung des neuen Rechts die altrechtliche Praxis 
der Revision zu Ungunsten des Steuerpflichtigen nicht mehr angewen

det (offen gelassen im Urteil 2P.198/2003 vom 12. Dezember 2003 E. 
3.3, StR 60/2005 S. 45).  
2.4.5.3. Selbst wenn die alte Praxis noch anwendbar wäre, wären die 
entsprechenden  Voraussetzungen  hier  nicht  erfüllt.  So  wenig  wie  bei 
der Revision zugunsten des Steuerpflichtigen könnte ein blosser recht
licher  Irrtum  der  Steuerbehörde  bei  Vornahme  der  Veranlagung  ein 
Revisionsgrund sein.  
2.5.  Insgesamt  bestand  somit  kein  Anlass,  auf  die  rechtskräftige 
Veranlagung  der  Jahressteuer  zurückzukommen.  Die  Kapitalleistung 
kann nicht zusammen mit dem übrigen Einkommen ordentlich besteu
ert werden."
Diese  Rechtsprechung,  auf  die  auch  das  Kantonale  Steueramt 
im  Protokoll  Nr.  1  zur  Konferenz  der  Sektion  natürliche  Personen 
vom  23.  März  2018  betreffend  "Säulen  2  +  3a,  missbräuchlicher 
Kapitalbezug,  kein  Barauszahlungsgrund,  Revision  rechtskräftige 
Jahressteuerveranlagung" hinweist, ist auf den vorliegenden Sachver
halt analog anzuwenden.

3.2.2.
Auch  im  vorliegenden  Fall  liegen  die  Voraussetzungen  einer 
Berichtigung nach § 205 StG offensichtlich bzw. mangels Vorliegens 
von Rechnungsfehlern und Schreibversehen nicht vor. Ebenso wenig 
kommt eine Nachsteuer gemäss §§ 206 ff. StG in Betracht, weil der 
Rekurrent in der Steuererklärung für das Jahr 2015 korrekt angege
ben  hat,  dass  er  im  Zeitpunkt  der  Auszahlung  der  Kapitalzahlung 
vom  17. April  2015  (auch)  unselbständig  erwerbstätig  (sowie  nicht 
aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge ausgeschieden) war und 
dass  er  eine  Kapitalleistung  aus  2.  Säule  erhalten  hatte.  Damit  war 
der  Steuerkommission  X  bekannt,  dass  kein  Barauszahlungsgrund 
gemäss  Art.  5  Abs.  1  lit.  b  FZG  vorlag.  Schliesslich  ist  auch  eine 
Revision (§§ 201 ff. StG) der rechtskräftig veranlagten Jahressteuer 
ausgeschlossen,  weil  der  Steuerkommission  X  im  Zeitpunkt  der 
Eröffnung  der  Jahressteuerveranlagung  (22. November  2016)  die 
Steuererklärung 2015 bereits vorlag (Posteingang am 17. Mai 2016) 
und  daraus  ersichtlich  war,  dass  ein  unzulässiger  Kapitalbezug  aus 
der 2. Säule vorliegt.

(…)

3.3.
Unter den vorliegenden Umständen darf die rechtskräftig veran
lagte Jahressteuer der Kantons  und Gemeindesteuern 2015 (Kapital
zahlung) nicht mehr korrigiert werden. Die Besteuerung der Kapital
leistung mit dem ordentlichen Einkommen ist damit ausgeschlossen. 
Die Steuerkommission X hat die Kapitalauszahlung also zu Unrecht 
mit dem übrigen Einkommen erfasst.

56

Ersatzbeschaffung (Art. 64 DBG)
Mit  dem  Ersatz  eines  Gasthofes  durch  ein  Mehrfamilienhaus  ändert  die 
Gesellschaft ihren Zweck in eine Immobiliengesellschaft. Da die Immobi
lien  bei  einer  Immobiliengesellschaft  keine  betriebsnotwendigen  Liegen
schaften darstellen, ist eine Ersatzbeschaffung nicht zulässig.

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Steuern, 

vom 22. Februar 2018 in Sachen L. AG (3 BB.2017.7).

Aus den Erwägungen

2.
2.1.
Die  Beschwerdeführerin  ist  Eigentümerin  der  Liegenschaft  X. 

Sie führte darin einen Gasthof, bis dieser niederbrannte. 

Da  die  Finanzierung  des  Neubaus  eines  Gasthofes  nicht 

realisierbar  war,  erstellte  die  Beschwerdeführerin  auf  dem  Grund
stück stattdessen neu ein Mehrfamilienhaus. 

2.2.
2.2.1.
In  der  Erfolgsrechnung  verbuchte  die  Beschwerdeführerin  im 

Konto  "3695  Leistung  von  Versicherungen"  erfolgswirksam  Zah
lungen  der  Gebäude   und  der  Mobiliarversicherung  von 
CHF 1'806'158.95.

2.2.2.
Der Buchwert der Liegenschaft von CHF 760'000.00 wurde auf 

CHF 0.00 abgeschrieben. 

2.2.3.
Per  31.  Dezember  verbuchte  die  Beschwerdeführerin  zudem 
eine  "Rückstellung  Neubauten"  von  CHF  800'000.00  (Buchung: 

Konto  "3695  Leistung  von  Versicherungen"  an  Konto  "2600  Rück
stellung Neubauten"). 

(…)
5.
5.1.
Wie  bereits  erwähnt,  verbuchte  die  Beschwerdeführerin  per 
31. Dezember  eine  "Rückstellung  Neubauten"  von  CHF  800'000.00 
(Buchung:  Konto  "3695  Leistung  von  Versicherungen  an  Konto 
"2600  Rückstellung  Neubauten").  Diese  wurde  durch  das  KStA  JP 
nicht anerkannt und vollständig aufgerechnet, da eine steuerneutrale 
Ersatzbeschaffung  auf  Liegenschaften,  die  einer  Unternehmung  nur 
als Vermögensanlage  oder durch  ihren  Ertrag  diene,  ausgeschlossen 
sei.

5.2.
Wenn Gegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens 

ist 

ersetzt werden, so können die stillen Reserven auf die als Ersatz er
worbenen Anlagegüter übertragen werden, wenn diese ebenfalls be
triebsnotwendig  sind  und  sich  in  der  Schweiz  befinden  (Art.  64 
Abs. 1 Satz 1 DBG). Findet die Ersatzbeschaffung nicht im gleichen 
Geschäftsjahr  statt,  so  kann  im  Umfang  der  stillen  Reserven  eine 
Rückstellung  gebildet  werden.  Diese  Rückstellung 
innert 
angemessener  Frist  zur  Abschreibung  auf  dem  Ersatzobjekt  zu 
verwenden oder zugunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen (Art. 64 
Abs. 2 DBG). 
5.3.
Die  Beschwerdeführerin  hat  den  abgebrannten  Gasthof  nicht 
wieder aufgebaut, sondern stattdessen ein Mehrfamilienhaus erstellt. 
Damit  hat  die  Beschwerdeführerin  ihren  Zweck  in  eine  Immo
biliengesellschaft geändert. Wie das KStA JP korrekt festhält, stellen 
jedoch  bei  einer  Immobiliengesellschaft  die  Immobilien  keine 
betriebsnotwendigen  Liegenschaften 
schaffungsrechts dar (BGE vom 8. Dezember 2016 [2C_176/2016] = 
StE 2017 B 42.38 Nr. 42 = ZStP 2017 S. 83). Damit ist vorliegend 
eine  Ersatzbeschaffung  im  Sinne  von  Art.  64  DBG  auf  das  neu 
erstellte Mehrfamilienhaus grundsätzlich nicht zulässig.

im  Sinne  des  Ersatzbe

57

Formelle Enteignung
Das  Spezialverwaltungsgericht  hat  die  Entschädigung 
im  Enteig
nungsverfahren grundsätzlich originär, d.h. unabhängig von den voraus
gegangenen Verhandlungen unter den Parteien, festzusetzen. Es ist nicht 
an die Parteibegehren gebunden. 

Aus  dem  Entscheid  des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung  Kausal
abgaben  und  Enteignungen,  vom  21.  März  2018  in  Sachen  Kanton  Aargau 
gegen A. (4 EV.2017.17).

Aus den Erwägungen

4.
4.1.
Im  Enteignungsverfahren  hat  das  SKE  die  Entschädigung 

grundsätzlich originär, das heisst nicht abgeleitet von den vorgängi
gen Entschädigungsgesprächen zwischen den Parteien,  festzusetzen. 
Das Gericht kann und darf sich daher nicht auf die Prüfung beschrän
ken, ob die vom Enteigner angebotene Entschädigung richtig ist oder 
ob sie nach Massgabe der Begehren der Enteigneten angepasst wer
den muss.

Die Festsetzung der angemessenen Entschädigung hat somit un

abhängig von dem Angebot, welches der Kanton dem Gesuchsgegner 
ursprünglich  gemacht  hat,  zu  erfolgen.  Das  Gericht  hat  dabei  auch 
nicht  zwingend  von  den  vom  Gesuchsteller  verwendeten 
Bemessungsgrundlagen auszugehen (VGE WBE.2015.12 vom 8. Juli 
2015, Erw. 4.1.).

4.2.
4.2.1.
In seinem Begehren vom 22. Mai 2018 verlangte der Gesuchs

gegner, es sei ein Landwert von Fr. 365.85/m2 zugrunde zu legen. Er 
stützt  sich  dabei  auf  ein  Strassenbauprojekt,  welches  vor  rund  25 
Jahren in X. realisiert worden ist. Sowohl zeitlich als auch räumlich 
fällt  in  Bezug  auf  die  Entschädigungsfestsetzung  ein  Vergleich  des 
aktuellen  Vorhabens  mit  jenem  Projekt  ausser  Betracht.  Darauf  ist 
nicht weiter einzugehen. An der Verhandlung wurde der Gesuchsgeg
ner mehrmals erfolglos aufgefordert, seine Preisvorstellungen zu be
ziffern und möglichst zu begründen.

Dagegen  kam  die  Leiterin  der  Sektion  Landerwerb  bei  dersel
ben  Gelegenheit  auf  das Angebot  des  Kantons  im  Enteignungsver
tragsentwurf zurück, falls keine Einigung erzielt werden könne. (…)

An  der  Verhandlung  vom  21.  März  2018  liess  sich  letztlich 

keine Einigung erzielen.

4.2.2.
Im Lichte der dargestellten (Erw. 4.1.) Rechtsprechung des Ver

waltungsgerichts  ist  das  Rückkommen  des  Gesuchstellers  ohne 
weiteres als zulässig zu erachten. Es obliegt dem SKE zu prüfen, ob 
der Enteignete mit dem modifizierten kantonalen Angebot im Sinne 
der Rechtsprechung voll entschädigt wird.

58

Erschliessungsbeitrag und Anschlussgebühr

Den  Anschlussgebühren  gehen  regelmässig  Erschliessungleistungen 
voraus.
Nach  der  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts  kann  die  ku
mulierte  Erhebung  von  Erschliessungsbeiträgen  und  Anschlussge
bühren zu einer Verletzung des Äquivalenzprinzips führen.
Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips kann ausnahmsweise vorlie
gen, wenn Erschliessungsbeiträge und Anschlussgebühren von dem
selben  Grundeigentümer  zu  leisten  sind,  weil  die  Realisierung  der 
Erschliessung  und  der  Nutzbaute  zusammenfallen  oder  in  kurzem 
zeitlichem Abstand  erfolgen.  Für  diese  Fälle  ist  eine  Reduktion  der 
Anschlussgebühren im kommunalen Recht zulässig und vorbehalten 
(Präzisierung der Rechtsprechung).

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabga
ben  und  Enteignungen,  vom  6.  Dezember  2017  in  Sachen A.  und  B.  gegen 
Einwohnergemeinde C. (4 BE.2017.2).

Aus dem Sachverhalt

Am  19.  Dezember  2016  erteilte  der  Gemeinderat  C.  den  Be

schwerdeführern A. und B. die Baubewilligung für den Neubau eines 
Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. zzz. Darin verfügte er provi
sorische Anschlussgebühren Wasser und Abwasser. Gegen diese Ver
fügung liessen die Beschwerdeführer durch den Generalunternehmer 
D. Einsprache beim Gemeinderat einreichen. Sie liessen geltend ma
chen,  im  kommunalen  Reglement  sei  vorgesehen,  dass  die  An
schlussgebühr um 20 % zu reduzieren sei, insofern durch die Grund
eigentümer  Erschliessungsbeiträge  geleistet  worden  seien.  Der  Ge
meinderat C. wies die Einsprache ab, worauf A. und B. Beschwerde 
beim Spezialverwaltungsgericht erhoben.

(…)

Aus den Erwägungen

6.
6.1.
Vorliegend werden die Gebührenpflicht an sich und die Berech
nung der Anschlussgebühren von den Beschwerdeführern im Grund
satz  nicht  bestritten.  Sie  bestreiten  aber  die  Höhe  der  Anschluss
gebühren Wasser und Abwasser, da sie geltend machen, es sei ihnen 
aufgrund  der  vom  Rechtsvorgänger  geleisteten  Erschliessungsbei
träge reglementarisch eine Reduktion von jeweils 20 % zu gewähren. 
Sie  verweisen  dabei  auch  auf  den  Verwaltungsgerichtsentscheid 
AGVE 1998 S. 179 ff.
6.2. 6.6. (…)
6.7.
Das  Verwaltungsgericht  hielt  im  angeführten  Entscheid  zu
sammenfassend fest, dass die Kombination von Erschliessungsbeiträ
gen  und  Anschlussgebühren  dazu  führen  könne,  dass  die  Grund
eigentümer zu hohe Abgaben leisten müssen. Daraus könne sich eine 
Verletzung des Äquivalenzprinzips ergeben. Das Verwaltungsgericht 
wies  damit  auf  die  Möglichkeit  einer  Verletzung  des  Äquivalenz
prinzips hin, es hielt eine solche aber nicht für zwingend. Die Frage, 
wann genau und unter welchen Voraussetzungen eine Verletzung des 
Äquivalenzprinzips  vorliegt,  wurde  im  genannten  Entscheid  vom 
Verwaltungsgericht  nicht  beantwortet.  Diese  Frage  war  auch  zu 
keinem  späteren  Zeitpunkt  abschliessend  von  der  aargauischen 
Verwaltungsjustiz zu beurteilen.

7.
7.1. 7.2. (…)
7.3.
7.3.1. 7.3.5. (…)
7.3.6.
Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  im  Regelfall  ein  Neu

bau nur dann auf einem Grundstück errichtet werden kann, wenn das 

Grundstück  normgemäss  erschlossen  ist  und  demzufolge  auch  Er
schliessungsbeiträge  geleistet  wurden.  Den  Anschlussgebühren  ge
hen  somit  immer  auch  Erschliessungsbeiträge  voraus.  Es  entspricht 
aber nicht dem Sinn und Zweck der Reduktionsregelung, dass in all 
diesen Fällen eine Reduktion gewährt wird. Die Reduktion soll viel
mehr in jenen Fällen gewährt werden, in welchen die Erschliessungs
beiträge  und  die  Anschlussgebühren  von  demselben  Grundeigen
tümer  zu  leisten  sind,  weil  die  Realisierung  der  Erschliessung  und 
der  Nutzbaute  zusammenfallen  oder  in  kurzem  zeitlichem  Abstand 
erfolgen.  In  diesen Ausnahmefällen  kann  die  Kombination  von  Er
schliessungsbeiträgen  und  Anschlussgebühren  zu  einer  Verletzung 
des Äquivalenzprinzips führen, weshalb der kommunale Gesetzgeber 
in  C.  zulässigerweise  vorgesehen  hat,  dass  dem  betroffenen  Grund
eigentümer  eine  Reduktion  der Anschlussgebühren  gewährt  werden 
soll.

Im Weiteren  gilt  es  zu  beachten,  dass  eine  solche  Reduktions

norm  nach  eidgenössischem  und  kantonalem  Recht  nicht  zwingend 
ist. Massgebend ist allein die kommunale Praxis.

59

Ursprünglicher Beitragsplan

Der  Entscheid  über  einen  Beitragsstreit  hat  keine  Auswirkung  auf 
andere, unbestritten gebliebene Beiträge (Erw. 4.1.).
Werden  mehrere  Verfahren  betreffend  denselben  Beitragsplan  ge
führt,  wirken  sich  Erkenntnisse  aus  einem  Verfahren  auf  die  übri
gen, hängigen Verfahren aus (Erw. 4.2.).
Ein  bereits  aufgelegter  Beitragsplan  kann  aufgehoben  und  in  einer 
überarbeiteten Fassung neu aufgelegt werden. Der neue Beitragsplan 
eröffnet  den  betroffenen  Grundeigentümern  erneut  und  in  vollem 
Umfang  den  Rechtsmittelweg,  selbst  wenn  sie  bisher  keine  Rechts
mittel ergriffen haben (Erw. 4.4.).

Aus 

dem  Entscheid 

des  Spezialverwaltungsgerichts,  Abteilung 
Kausalabgaben und Enteignungen, vom 24. Januar 2018 in Sachen A. et altera 
gegen Einwohnergemeinde B. (4 BE.2016.15).

Aus den Erwägungen

4.
4.1.
Bei  Beitragsbeschwerden  handelt  es  sich  um  Individualrechts

schutzmittel.  Allfällige  Gutheissungen  gelten  grundsätzlich  denn 
auch nur für die betreffenden Rechtssuchenden (SKEE 4 BE.2015.1 
vom 9. Dezember 2015, Erw. 3.2.4.). Das Gericht ist keine Oberbei
tragsbehörde; es hat keine Aufsichtsfunktion. Allfällige Erkenntnisse 
können  und  dürfen  daher  vom  Gericht  nicht  auf  andere  unstrittig 
gebliebene  Beitragsverfahren  ausgedehnt  werden.  Deswegen  fällt 
auch eine Aufhebung  eines  ganzen  Beitragsplans  von Amtes  wegen 
ausser Betracht (VGE WBE.2004.151 vom 21. Juli 2005, Erw. 2.2.). 
Auf  dieses  Begehren  kann  daher  von  vornherein  nicht  eingetreten 
werden.
4.2.
Querwirkungen  greifen  nur  auf  weitere  strittige  Verfahren.  In 

Beitragsverfahren  kommen  daher  die  allenfalls  verschiedenen  Vor
bringen  mehrerer  Beschwerdeführer  kumuliert  zum  Tragen.  Das 
gründet darin, dass eine Erkenntnis des Gerichts in einem Verfahren 
aufgrund  der  Vernetzung  in  Beitragsverfahren  als  bekannt  gelten 
muss;  es  kann  nicht  sein,  dass  ein  in  einem  Verfahren  gerügter 
Mangel in einem andern Fall nicht beachtet würde, weil er dort nicht 
explizit gerügt wurde. Wenn ein Beitrag insgesamt angefochten wird, 
sind aufgrund des Satzes "in maiore minus" praxisgemäss auch jeg
liche  Kürzungsmöglichkeiten  zu  prüfen  (SKEE  4 BE.2014.15  vom 
9. März 2016, Erw. 7.1.; SchKE 4 EB.2003.50003 vom 17. Februar 
2004, Erw. 3.; vgl. AGVE 1996 S. 440).

4.3.
Beitragspläne  sind  Summenverfügungen,  wobei  die  einzelnen 
Verfügungen  untereinander  vernetzt  sind.  Jede  Veränderung  im 

Einzelfall wirkt sich daher auf das Ganze und in der Regel auch auf 
die übrigen Einzelverfügungen aus. Ein Beitragsplan wird als Ganzes 
deshalb  auch  erst  rechtskräftig,  wenn  die  letzte  Einzelverfügung 
rechtskräftig  geworden 
ist  (Andreas  Baumann/Ralph  van  den 
Häuptli
Bergh/Martin 
Schwaller/Verena Sommerhalder Forestier, Kommentar zum Bauge
setz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 35 BauG N 1, mit weiteren 
Hinweisen).
4.4.
Wegen  dieser Ausgangslage  stehen  der  beitragserhebungswilli

Gossweiler/Christian 

Häuptli/Erika 

gen Gemeinde im Fall der ganzen oder teilweisen Gutheissung eines 
Rechtsmittels nach der Praxis seit jeher drei Handlungsoptionen of
fen  (vgl.  SchKE  4 BE.2011.4+5  vom  29.  Februar  2012,  Erw.  4.6.; 
SchKE  4 BE.2009.27  vom  17.  August  2010,  Erw.  5.;  SchKE  4
BE.2008.7  vom  16.  Dezember  2008,  Erw.  7.3.;  SchKE  4
EB.2003.50035  vom  13.  Dezember  2005,  Erw.  4.5.2.;  SchKE  4
EB.2000.50026 vom 27. März 2001, Erw. 8.1.; Bauge setzkommen
tar, § 34 BauG N 41):

• Sie kann das Ergebnis auf die eigene Rechnung nehmen und 

mit  dem  ansonsten  rechtskräftig  gewordenen  Beitragsplan  weiterar
beiten.

• Wenn sie das nicht will, kann und darf sie alternativ den auf
gelegten Beitragsplan aufheben und mit einer bereinigten Zweitauf
lage  einen  neuen  Anlauf  nehmen.  Dabei  handelt  es  sich  um  einen 
Neustart, der für alle Beteiligten prinzipiell dieselben Wirkungen hat 
wie die ursprüngliche Erstauflage. Das gilt jedenfalls, wenn mit dem 
Bau  des  Projekts  noch  nicht  begonnen  wurde.  Soweit  materielle 
Identität  zwischen  der  Erst   und  der  Zweitauflage  gegeben  ist  und 
das Gericht dazu bereits verbindliche Aussagen gemacht hat, ist da
rauf  selbstverständlich  auch  in  einem  Streitverfahren  zur  Zweitauf
lage  abzustellen.  Vorliegend  wurden  die  beiden  Streitverfahren  zur 
Erstauflage  aufgrund  Anerkennung  abgeschrieben.  Streng  formell 
wurde daher hier vom Gericht noch nichts verbindlich entschieden.

• Schliesslich  könnte  –  wohl  eher  theoretisch  –  ganz  auf  die 
Projektrealisierung  und  damit  auf  die  Beitragserhebung  verzichtet 
werden.

Nach  ständiger  Rechtsprechung  der  Verwaltungsjustiz  steht  es 
einer  Gemeinde  also  offen,  einen  Beitragsplan  erneut  aufzulegen. 
Auch  die  unangefochten  gebliebenen  Beitragsverfügungen  dürfen 
angepasst  und  gegebenenfalls  heraufgesetzt  werden,  da  die 
Widerrufsvoraussetzungen  erfüllt  sind.  Der  neue  Beitrag  eröffnet 
dem betroffenen Grundeigentümer erneut und in vollem Umfang den 
Rechtsmittelweg,  selbst  wenn  er  bisher  kein  Rechtsmittel  ergriffen 
hat (AGVE 2006 S. 357).

4.5.
Die  Aufhebung  des  ersten  Beitragsplans  und  der  Erlass  eines 

neuen Beitragsplans durch die Beschwerdegegnerin waren somit zu
lässig (…).

60

Ursprünglicher Beitragsplan
Strassen werden üblicherweise für sog. Erschliessungseinheiten, allenfalls 
in  Etappen,  ausgebaut.  Beitragsrechtlich  gilt  für  alle  Grundeigentümer 
innerhalb der Einheit grundsätzlich der Solidaritätsgedanke. Diese Regel 
setzt  allerdings  voraus,  dass  sich  die  Gemeinde  konsequent  danach  ver
hält.  Arbeitet  diese  in  der  Realisierung  des  Vorhabens  dagegen  verfah
rensmässig,  technisch,  planerisch  und  finanziell  in  Etappen,  dann  muss 
sich auch beitragsrechtlich der Blick auf diese beschränken (Präzisierung 
der Rechtsprechung).

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabga
ben und Enteignungen, vom 24. Januar 2018 in Sachen A. et altera gegen Ein
wohnergemeinde B. (4 BE.2016.15).

Aus den Erwägungen

5.3.
5.3.1.

Üblicherweise  wird  die Ausbaustrecke  durch  das  Projekt  defi

niert.  Alle  daran  Anstossenden  werden  im  Beitragsplan  erfasst. 
Vorliegend ist aber bereits strittig, ob und wie weit die X. Strasse als 
Erschliessungseinheit  anzusehen  ist.  Eine  Beitragserhebung  hängt 
vorliegend vor allem an der Frage, ob der Einheits  bzw. Solidaritäts
gedanke  (vgl. VGE WBE.2007.353  vom  31.  März  2008)  überwiegt 
oder  ob  die  Etappierung  im  Vordergrund  steht.  Dieser  Frage  ist  im 
Folgenden nachzugehen.

5.3.2.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine ausreichende Erschlies
sung  vorliegt,  sind  die  einzelnen  Grundstücke  nach  der  grober
schliessungsmässigen  Zugehörigkeit  in  sogenannte  Erschliessungs
einheiten  zusammenzufassen.  Dabei  sind  jeweils  erschliessungs
mässig  zusammengehörende  Gebiete  auszuscheiden.  Die  Abgren
zung  dieser  Räume  ergibt  sich  aus  den  Zonenvorschriften,  den 
topographischen  Gegebenheiten  und  den  Vorgaben  übergeordneter 
Planwerke 
(SchKE  4 EB.2004.50028  vom  28.  März  2006, 
Erw. 3.1.2, mit Verweis auf AGVE 1990 S. 177). Es gilt, dass, soweit 
das gesamte in den Beitragsperimeter einbezogene Gebiet als unge
nügend  erschlossen  bezeichnet  werden  muss,  dies  für  sämtliche 
Grundstücke  zutrifft  (pars  pro  toto;  Solidarität).  Auch  bereits 
überbaute Parzellen können nämlich nicht allein deswegen, weil die 
bestehenden  Erschliessungsbauten  für  ihre  bisherigen  Bedürfnisse 
genügten, 
erschlossen  bezeichnet  werden 
(AGVE 2002 S. 497; AGVE 1990 S. 177; AGVE 1982 S. 155).

ausreichend 

als 

5.4.
Die  X. Strasse  verläuft  parallel  zur  Y. Strasse.  Sie  zweigt  im 
Norden (bei den Grundstücken der Beschwerdeführer) von dieser ab 
und  mündet  im  Süden  wieder  in  diese.  Die  X. Strasse  ist  gemäss 
Strassenrichtplan  funktionell  eine  Quartiererschliessungsstrasse.  Sie 
gliedert  sich  in  einen  vom  vorliegenden  Projekt  betroffenen  ersten 
Abschnitt mit beidseitiger Bauzone und einen hinteren (245 m), wo 
sie  Baugebietsgrenze  bildet.  Dort  stösst  nur  noch  einseitig  eine 
Bauzone an. An der Augenscheinverhandlung wurden jeweils immer 
4  Etappen  unterschieden,  wie  sie  auch  im  Gelände  wahrzunehmen 
waren (…): die erste Etappe (72 m, bis Profil 12), die zweite Etappe 

bis zum Projektende (245 m), die gerade dritte Etappe (181 m) und 
die wieder zur Y. Strasse hinunter führende vierte Etappe (63 m).

Der  steile Teil  oberhalb  der  nördlichen  Einmündung  in  die Y.

Strasse  weist  eine  bituminöse  Tragschicht  auf  (1.  Etappe).  In  der 
2. Etappe bestand der Belag (vor dem mittlerweile erfolgten Ausbau) 
hauptsächlich  aus  einer  Oberflächenteerung  auf  einer  Mergelplanie. 
Randabschlüsse  und  Entwässerung  waren  weder  systematisch  noch 
durchgehend vorhanden, sondern lediglich punktuell.

Die  3.  Etappe  hatte  die  Qualität  eines  Feldweges  mit  einer 
Oberfläche  aus  Mergel  und  wurde  inzwischen  mit  einer  Teerung 
versehen (…). Die 4. Etappe ist vom Ausbaustandard her wieder mit 
der ersten zu vergleichen. 

Die vermarkte Strassenbreite beträgt hauptsächlich 4.0 m. Zwi
schen  den  beiden  Liegenschaften  bei  der  Einmündung  in  die  Y.
Strasse sind es nur ca. 3.0 m und im Bereich der Parzellen 867 und 
868  maximal  5.5  m.  Als  Fahrbahn  können  allerdings  lediglich  ca. 
3 m  genutzt  werden.  Der  Rest  besteht  aus  einer  Böschung,  welche 
auf die tieferliegende Stützkonstruktion gezogen ist (…). 

6.
6.1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es nie eine einheit
liche Bebauung gegeben habe. Die X. Strasse sei bisher nie als Ein
heit  qualifiziert  worden  (und  zwar  bis  heute  explizit  nicht:  3.  Ab
schnitt separat und neu geteert im Jahr 2016), sondern als Strasse mit 
verschiedenen  Etappen.  Der  Solidaritätsgedanke  spiele  hier  nicht. 
(…)

6.2.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Gemeinderat habe sich 
entschlossen,  den  beidseitig  überbauten  Abschnitt  der  X. Strasse 
(Etappen  1  und  2)  auszubauen.  Die  notwendigen  Bauarbeiten  seien 
als  Erstellung  (Neubau)  zu  qualifizieren  (…).  Im  Unterschied  zur 
Erstauflage übernehme die Gemeinde in der Zweitauflage nicht mehr 
den gesamten Ausbau der ersten Etappe. Es werde damit der Stand
punkt  vertreten,  dass  die  Ausbaustrecke  eine  Erschliessungseinheit 
darstelle.

7.

7.1.
(…)
7.2.
Es gibt für die X. Strasse als Ganzes weder ein stringentes Er
schliessungskonzept,  welches  durchaus  auch  eine  Erschliessungs
etappierung  vorsehen  könnte,  noch  eine  Gesamtplanung.  Insbeson
dere liegt kein Erschliessungsplan vor, welcher die Gemeindeabsich
ten  für  die  Erschliessung  dieses  Teils  des  kommunalen  Baugebiets 
integral abbilden würde. 

7.3.
Die  Etappen  1  –  4  sind,  wie  festgestellt,  schon  vom  Bau

standard her auch für Nichtfachleute leicht auseinanderzuhalten. Die 
Etappen 1 und 4 heben sich von den Etappen 2 und 3 klar ab. Bei der 
hier  im  Vordergrund  stehenden  Etappe  1  sind  eine  Entwässerung, 
Randabschlüsse und eine Tragschicht bereits vorhanden. An der Ver
handlung  vom  24.  Januar  2018  blieb  dann  trotz  Rückfragen  offen, 
was denn baulich genau verändert werden soll (…).

Seitens  der  Beschwerdegegnerin  wurde  ausgeführt,  dass  von 

der Kofferung bis zum Deckbelag alles neu gebaut werden soll, wo
bei die Randabschlüsse, welche noch intakt seien, wieder verwendet 
werden sollen. Es seien Bohrungen gemacht worden. Aufgrund die
ser  Resultate  sei  klar  geworden,  dass  ein  kompletter  Ausbau  nötig 
sei.  Die  Beschwerdeführer  führten  dagegen  an,  dass  sich  beim  erst 
kürzlich  vorgenommenen  Ersatz  von  Werkleitungen  herausgestellt 
habe, dass die Kofferung genügend dick und auch in gutem Zustand 
sei (…).
7.4.
An  dieser  Stelle  irritiert  die  E Mail  von  Gemeinderat  C.,  vom 
17. August 2016 (…). Er führt dort aus, dass keine Untersuchungen 
vorgenommen  würden,  wenn  das  SKE  die  erste  Etappe  als  bereits 
voll erschlossen erachte, sondern der Belag werde wie gewünscht le
diglich nur erneuert und die Randsteine wo nötig neu gesetzt. Bestä
tige das SKE den Beitragsplan, würden die Arbeiten gemäss dem be
willigten Projekt vorgenommen.

Die Beschwerdegegnerin würde sich widersprüchlich verhalten, 
wenn  sie  das  Mass  der  vorzunehmenden  Bauarbeiten  von  der 

Finanzierung  derselben  abhängig  machen  will.  Entweder  weist  die 
erste Etappe einen ungenügenden Baustandard aus und muss deswe
gen erstmals normkonform ausgebaut werden, was einen Sondervor
teil auch für die Anstösser an die 1. Etappe rechtfertigen würde, oder 
die erste Etappe genügt den Erschliessungsanforderungen und die re
duziert  vorgesehenen  Bauarbeiten  wären  als  eine  (nicht  beitrags
pflichtige) Erneuerung zu werten.

7.5.
Zumindest  in  der  Breite  verhindert  die  bestehende  Bebauung, 
namentlich  beim  Eingang  der  X. Strasse,  eine  Angleichung  an  die 
VSS Normen  (…).  Neben  den  dargestellten  Zweifeln  an  der  Not
wendigkeit  von  baulichen Verbesserungen  lässt  insbesondere  dieser 
Umstand an einem Sondervorteil zweifeln.

7.6.
Der letztgenannte Aspekt würde weiter verschärft, wenn der in 
die  X. Strasse  einmündende  Z. Weg  noch  ausgebaut  würde.  Dieser 
aktuell  noch  nicht  ausgebaute  Flurweg  soll  mittelfristig  (Planungs
horizont  von  15  Jahren  gemäss Art.  15 Abs.  1  RPG)  nach  den An
gaben  der  Beschwerdegegnerin  5  bis  6  neue  Bauplätze  erschliessen 
(…).  Der  Teil  der  X. Strasse  vom  Z. Weg  bis  zur  Y. Strasse  hätte 
dann schon fast Sammelstrassencharakter.

7.7.
Für die 2. Etappe ist unbestritten, dass durch den Ausbau für die 

Anstösser ein Sondervorteil entstanden ist  (…). Die davon betroffe
nen Grundeigentümer haben entsprechend auch alle den auf sie ent
fallenden Beitrag akzeptiert.

7.8.
Die 3. Etappe wurde 2016 mit einer Oberflächenteerung verse

hen.  Der  Strassenabschnitt  ist  damit  nicht  nach  den Massstäben  der 
Baugesetzgebung  erschlossen  (…).  Aufgrund  der  schlanken  Bau
weise  der  X. Strasse  (...)  wäre  aber  das  Erschliessungskonzept  auf 
diese Durchfahrtsoption angewiesen. Wenn diese nicht gewährleistet 
ist, spricht dies gegen eine Einheitsbetrachtung durch die Gemeinde. 
Auch wenn die Strasse hier nur einseitig an Baugebiet stösst, ändert 
dies  im  Grundsatz  nichts  an  den  Anforderungen  für  die  Er
schliessungsfunktion.

Speziell mutet auch an, dass die Teerung der 3. Etappe zu Las

ten  der  Gemeinde  erfolgte.  Auch  in  dieser  Hinsicht  wurde  die 
3. Etappe also besonders behandelt.

7.9.
Zusammenfassend  gibt  es  nur  zwei  Punkte,  die  zugunsten  der 
kommunalen  Einheitsbetrachtung  angeführt  werden  können.  Das 
sind  einerseits  die  Zusammenfassung  der  1.  und  der  2.  Etappe  in 
einem Ausbauprojekt  und  andererseits  die  kostenmässige  Gleichbe
handlung im Rahmen der Zweitauflage. Beides kann nicht allzu stark 
gewichtet  werden.  Dem  Projekt  fehlt  die  Basis  in  Form  eines  Er
schliessungskonzepts  bzw.  eines  Erschliessungsplans.  Der  Rückzug 
der  finanziellen  Sonderbehandlung  der  1.  Etappe  erfolgte  erst  im 
Nachhinein und steht in Widerspruch zu den eben dargestellten übri
gen Aspekten.  Der Ausbau  der  X. Strasse  wurde  ansonsten  von  der 
Gemeinde  in  jeder  Hinsicht 
  tatsächlich,  planerisch,  verfahrens
mässig und finanziell   etappiert an die Hand genommen. Unter die
sen  Umständen  ist  im  vorliegenden  Fall  eine  Einheitsbetrachtung 
nicht  zu  rechtfertigen.  Die  Sondervorteilsfrage  ist  etappenweise  zu 
würdigen. Mangels einer grösseren Einheit vermag auch ein etappen
überschreitender Solidaritätsgedanke nicht zu greifen. Insofern ist die 
bisherige  Rechtsprechung  zu  präzisieren  (vgl.  Erw.  5.3.1.):  Das 
Vorgehen  der  Gemeinde,  einen  Strassenausbau  in  jeder  Hinsicht 
etappiert vorzunehmen und am Schluss einen Beitragsplan über das 
Ganze   bzw. über zwei von vier Etappen   zu stülpen, um Einnah
men zu generieren, ist nicht zu schützen.

61

Anschlussgebühr
Ersatzbauten  sowie  Um ,  An ,  Aus   und  Erweiterungsbauten  sind  an
schlussgebührenrechtlich  grundsätzlich  gleich  zu  behandeln.  Eine  ab
weichende Regelung im kommunalen Recht wird aber unter bestimmten 
Umständen toleriert (Präzisierung der Rechtsprechung / vgl. AGVE 2003, 
S. 112).

Aus dem Entscheid des Spezialverwaltungsgerichts, Abteilung Kausalabga
ben und Enteignungen, vom 20. Juni 2018 in Sachen A. gegen Einwohnerge
meinde B. (4 BE.2017.8).

Aus den Erwägungen

4.4.
4.4.1.
Als  erstes  ist  zu  klären,  ob  es  sich  beim  Bauprojekt  der  Be

schwerdeführerin um einen Ersatzbau oder um einen Um , An , Aus  
oder Erweiterungsbau handelt. (…)

4.4.2.
Auf der Parzelle X. standen bei deren Übernahme durch die Be
schwerdeführerin  die Y. Scheune  mit Anbauten  sowie  ein  Nebenge
bäude  (Schopf).  Die  Beschwerdeführerin  brach An   und  Nebenbau
ten  ab.  Sie  kernte  die  Y. Scheune  aus.  Erhalten  blieben  einzig  die 
West   und  Ostfassade  sowie  das  Dach.  In  diese  Gebäudereste  fügte 
sie den Südteil des neuen, zweigeschossigen Mehrfamilienhauses mit 
vier Wohnungen ein. 

Die Altbauten waren bis in die 1990er Jahre als Lagerraum ge

nutzt worden, danach standen sie leer (…). Der Neubau weicht also 
nicht  nur  in  der  Form,  sondern  auch  in  der  Nutzung  (Wohnen  statt 
Gewerbe) stark von den vorbestehenden Bauten ab. Die Baubewilli
gung wurde zudem für das gesamte Mehrfamilienhaus und nicht nur 
für einen Teil davon erteilt. Aus diesen Gründen ist der Neubau nicht 
als  blosse  Erweiterung  des  Bestehenden,  sondern  als  Ersatzbau  zu 
werten (…).

4.4.3.
Gemäss § 51 Abs. 1 Abwasserreglement (AR) ist für Ersatzbau
ten  eine Anschlussgebühr  wie  bei  Neubauten,  abzüglich  bereits  be
zahlter Anschlussgebühren, geschuldet. 

Dem  scheint  die  Praxis  der  Gemeinde  jedoch  nicht  zu  folgen. 
Nach den von ihr formulierten "Definitionen" gilt bei einem Abbruch 
oder  Teilabbruch:  "Wird  ein  bereits  angeschlossenes  Gebäude  oder 
Gebäudeteile abgebrochen und an dessen Stelle ein Neubau errichtet, 

so  können  die  bestehenden  Flächen  (BGF,  GGF,  entwässerte  Hart
flächen) gemäss  § 51 Abs. 1 Abwasserreglement in Abzug  gebracht 
werden"  (…).  Statt  der  reglementarisch  vorgesehenen  Anrechnung 
bezahlter  Anschlussgebühren  wird  also  auch  bei  Ersatzbauten  eine 
Mehrflächenbelastung vorgenommen – so auch im vorliegenden Fall 
(…).  Der  Gemeinderat  behandelt  die  Sachverhalte  Ersatzbaute  und 
Um , An , Aus   oder  Erweiterungsbaute anschlussgebührenrechtlich 
– anders als reglementarisch vorgesehen – gleich.

4.4.4.
Zur  gebührenrechtlichen  Behandlung  von  Ersatzbauten  einer

seits  und  Um ,  An ,  Aus   und  Erweiterungsbauten  andererseits  hat 
sich das  Bundesgericht  schon  mehrfach  geäussert.  Es  hat festgehal
ten,  dass  Ersatzbauten  grundsätzlich  gleich  zu  behandeln  sind  wie 
Um , An , Aus  oder Erweiterungsbauten. Das ergebe sich einerseits 
aus  dem  mit  der  Anschlussgebühr  verfolgten  Finanzierungszweck, 
andererseits  aber  auch  aus  praktischen  Gründen.  Es  sei  oft  nicht 
möglich,  zwischen  Ersatzbau  und  Um ,  An ,  Aus   oder  Erweite
rungsbau eine klare Trennlinie zu ziehen. Die Gleichsetzung soll aber 
nicht  absolut  gelten.  Wo  zwischen  Altbaute  und  Ersatzbaute  eine 
grosse  Diskrepanz  besteht,  können  für  die  Ersatzbaute  trotz  eines 
grundsätzlich  vorhandenen  Anschlusses  die  volle  Anschlussgebühr 
erhoben  werden.  Eine  unterschiedliche  Behandlung  der  beiden 
Sachverhalte  Ersatzbau/Umbau  ist  auch  zulässig,  wenn  das  abge
brochene Gebäude baufällig war und der Anschluss während längerer 
Zeit nicht benutzt wurde (Bundesgerichtsentscheide 2P.78/2003 vom 
1.  September  2003,  Erw.  3.6  mit  Hinweisen;  2P.223/2004  vom 
18. Mai 2005, Erw. 3.2 und 3.3.1 ff.; 2C_153/2007 vom 10. Oktober 
2007, Erw. 5.2).

Zulässig ist auch eine Abgaberegelung, die für Um , An , Aus  
oder  Erweiterungsbaute  eine  Zusatzgebühr  nach  Massgabe  des 
Mehrwerts  bzw.  der  Mehrfläche  vorsieht,  bei  Ersatzbauten  die  Ge
bühr aber nach dem gesamten Versicherungswert bzw. der gesamten 
Fläche  bemisst,  sofern  die  seinerzeit  für  die  beseitigte Altbaute  be
zahlten  Anschlussgebühren  abgezogen  werden.  Das  Bundesgericht 
führte dazu aus, durch die Errichtung und den Anschluss eines neuen 
Gebäudes  werde  grundsätzlich  ein  neuer  Abgabetatbestand  ge

schaffen, auch wenn dieses ein bereits angeschlossenes Gebäude er
setze.  Es  gebe  kein  unabhängig  von  einem  bestimmten  Gebäude 
bestehendes,  zeitlich  unbeschränktes  wohlerworbenes  Anschluss
recht,  das  bei  späteren  baulichen  Änderungen  als  feste  Grösse 
respektiert  werden  müsse.  Gründe  der  Billigkeit  könnten  es  aber 
rechtfertigen,  auch  bei  Ersatzbauten,  gleich  wie  bei  Erweiterungs  
und Umbauten, bei der Bemessung der Anschlussgebühr den bisher 
auf den betreffenden Grundstücken vorhandenen und durch eine ent
sprechende Abgabe  bereits  abgegoltenen Anschlüssen  bis  zu  einem 
gewissen Grad Rechnung zu tragen. Das werde mit der Anrechnung 
bereits bezahlter Anschlussgebühren berücksichtigt (Bundesgerichts
entscheid 2P.223/2004 vom 18. Mai 2005, Erw. 3.3.3.).

4.4.5.
Grundsätzlich  wäre  nach  der  bundesgerichtlichen  Recht

sprechung eine Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte Ersatzbau 
und Um , An , Aus  oder Erweiterungsbau, wie vom Gemeinderat B. 
vorgenommen,  vorzuziehen.  Es  toleriert  jedoch  unter  besonderen 
Umständen eine Ungleichbehandlung. Insbesondere toleriert es auch 
die in § 51 Abs. 1 AR verankerte Regelung, wonach für Ersatzbauten 
eine volle Anschlussgebühr abzüglich geleisteter Gebühren für abge
rissene Altbauten zu erheben ist.

Hinzu  kommt  vorliegend,  dass  die  abgerissenen  Bauten  seit 
längerem leer gestanden hatten und dass mit der Neuüberbauung eine 
Nutzungsänderung einherging. Beide Tatbestände würden nach Bun
desgericht auch eine volle Anschlussgebühr rechtfertigen (vorne Erw. 
4.4.4., vgl. auch § 51 Abs. 3 AR zur Zweckänderung).

§  51 AR  verstösst  demnach  nicht  gegen  höherrangiges  Recht. 

Es darf ihm die Anwendung nicht versagt werden. (…)

Die mit der Baubewilligung verfügte Abwasseranschlussgebühr 

ist daher aufzuheben und reglementskonform festzusetzen. (…).

62

Art. 12 lit. a BGFA 
Verletzung  der  Berufspflichten;  unzulässige Weitergabe  von  Gerichtsak
ten  im  Original  an  eine  Drittperson  sowie  Retournierung  von  Akten  in 
verändertem Zustand

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  26.  Januar  2018 

(AVV.2017.49), in Sachen Aufsichtsanzeige.

Aus den Erwägungen

3.
3.1.  Der  Anzeiger  wirft  dem  beanzeigten  Anwalt  einen 
unsorgfältigen  Umgang  mit  anvertrauten  Gerichtsakten  vor.  Der 
beanzeigte  Anwalt  habe  die  Originalakten  einer  Drittperson  (Treu
handgesellschaft) ausgehändigt. Zudem seien die Akten in veränder
tem Zustand an das Gericht retourniert worden. Durch die Änderung 
der Akten sei nicht nur Verwirrung, sondern auch erheblicher Mehr
aufwand (drei zusätzliche Zeugenbefragungen) entstanden (…).

3.2. (…) 
3.3.  (…)  Indem  der  beanzeigte  Anwalt  –  trotz  ausdrücklichen 

Hinweises seitens des Gerichts, solches zu unterlassen – Gerichtsak
ten im Original an eine Drittperson weitergegeben hat, hat er gegen 
die  Pflicht  zur  sorgfältigen  Berufsausübung  im  Sinne  von  Art.  12 
lit. a BGFA verstossen.

3.4. 
3.4.1.   3.4.3. (…) 
3.4.4.  (…)  Dass  die  Mitarbeiter  der  Treuhandgesellschaft  die 

Gerichtsakten verändert haben und somit die Originalakten in verän
dertem Zustand dem Gericht eingereicht worden sind, ist dem bean
zeigten Anwalt anzurechnen und stellt ein grobes Fehlverhalten sei

tens  des  beanzeigten  Anwalts  dar.  Demnach  hat  er  auch  in  dieser 
Hinsicht  gegen  die  Pflicht  zur  sorgfältigen  und  gewissenhaften 
Berufsausübung nach Art. 12 lit. a BGFA verstossen.

63

Art. 12 lit. f BGFA 
Indem ein Anwalt während mehr als vier Monaten keinen Versicherungs
schutz hatte und während dieses Zeitraums im Anwaltsregister eingetra
gen war,  verletzte  er  die  Berufspflicht,  über  eine  risikodeckende  Berufs
haftpflichtversicherung  zu  verfügen.  Keine  Disziplinierung,  weil  keine 
schuldhafte Verletzung vorlag.

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  2. März  2018 

(AVV.2017.66), in Sachen Aufsichtsverfahren.

Aus den Erwägungen

2.
2.1. Nach Art. 12 lit. f BGFA  haben Anwältinnen und Anwälte 
eine  Berufshaftpflichtversicherung  nach  Massgabe  der  Art  und  des 
Umfanges der Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzu
schliessen. Die Verpflichtung, eine Berufshaftpflichtversicherung ab
zuschliessen  oder  gleichwertige  Sicherheiten  zu  erbringen,  dient 
denn auch vorrangig dem Schutz des rechtsuchenden Publikums. Sie 
soll  sicherstellen,  dass  jeder  Anwalt  im  Haftungsfall  erfolgreich  in 
Anspruch genommen werden kann (vgl. WALTER FELLMANN in: 
WALTER FELLMANN / GAUDENZ G. ZINDEL [Hrsg.], Kommen
tar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 12 N 129c [zit. 
NAME, BGFA Kommentar]). 

2.2.  Die  Berufshaftpflichtversicherung  des  beschuldigten  An

walts  wurde  mangels  Prämienzahlung  aufgehoben.  Mit  Schreiben 
vom  (…)  teilte  die  Berufshaftpflichtversicherung  der  Anwalts
kommission mit, dass sie die Versicherungsdeckung für den beschul

digten Anwalt mit Wirkung ab 21. März 2017 widerrufen habe (…). 
Mit Schreiben vom (…) bestätigte die Berufshaftpflichtversicherung 
gegenüber der Anwaltskommission, dass der beschuldigte Anwalt ab 
1. September  2017  wieder  über  eine  Versicherungsdeckung  verfügt 
(…).

2.3.  Der  beschuldigte Anwalt  anerkennt  grundsätzlich,  dass  er 

im Zeitraum vom 21. März 2017 bis am 31. August 2017 keine Ver
sicherungsdeckung hatte. (…) 

2.4. Indem der beschuldigte Anwalt während mehr als vier Mo
naten  keinen  Versicherungsschutz  hatte  und  während  dieses  Zeit
raums im Anwaltsregister eingetragen war (und zudem auch tatsäch
lich anwaltlich tätig war), verletzte er in objektiver Hinsicht die aus 
Art. 12 lit. f BGFA fliessende Pflicht, über eine risikodeckende Be
rufshaftpflichtversicherung zu verfügen.

64

Art. 12 lit. a BGFA 
Verletzung  der  Berufspflichten,  wenn  ein  Anwalt  seine  Substitutin 
mangelhaft instruiert und beaufsichtigt. Die Verfehlung seiner Substitutin 
(unkontrollierte Weiterleitung von privater Post an einen und von einem 
Untersuchungshäftling  über  die Anwaltspost)  ist  dem Anwalt  anzurech
nen, da er seine Substitutin in ungenügender Weise instruiert und beauf
sichtigt hat. 

Aus  dem  Entscheid  der  Anwaltskommission  vom  24. April  2018 

(AVV.2016.52), in Sachen Aufsichtsanzeige.

Aus den Erwägungen

2.
2.1. (…) In sachverhaltlicher Hinsicht anerkennt der beanzeigte 

Anwalt, dass seine Substitutin private Briefe des inhaftierten Klien
ten  über  die  Anwaltspost  entgegengenommen  und  diese  an  die 

Freundin  des  inhaftierten Klienten  weitergeleitet  hat,  von  denen  die 
Staatsanwaltschaft  keine  Kenntnis  hatte  (…).  Weiter  anerkennt  er, 
dass  er  die  Verfehlung  seiner  Substitutin  mangels  genügender Auf
sicht bzw. Instruktion nicht zu verhindern gewusst hat und er sich die 
Handlungen seiner Substitutin demnach anzurechnen hat (…). 

2.2. (…)
2.3. 
2.3.1. Vorliegend  hat  der  beanzeigte Anwalt  seine  Praktikantin 
A.  im  Untersuchungsverfahren  gegen  B.  als  Substitutin  eingesetzt. 
Der  beanzeigte Anwalt  hätte  die  Substitutin  –  im  Voraus  –  auf  die 
Rechte und Pflichten eines Verteidigers hinweisen müssen. Jedenfalls 
ist auch bei einer erfahrenen Substitutin eine spezielle Instruktion be
züglich  Untersuchungshaft  notwendig.  Dazu  gehört  insbesondere 
auch der Hinweis, dass keine persönlichen Briefe über die Anwalts
post  entgegengenommen  werden  dürfen.  Der  beanzeigte  Anwalt 
anerkennt, wie oben dargelegt (Ziff. 2.1), dass er seine Substitutin in 
ungenügender Weise instruiert und beaufsichtigt hat.

2.3.2. Indem die unter seiner Aufsicht stehende Substitutin meh

rere  private  Briefe  zwischen  dem  inhaftierten  Klienten  und  seiner 
Freundin über die Anwaltspost weitergeleitet und diesem übergeben 
hat, ohne dass die Untersuchungsbehörde die entsprechenden Schrei
ben vorgängig hätte kontrollieren können, hat der beanzeigte Anwalt 
es an der notwendigen Instruktion mangeln lassen und so gegen die 
Berufspflichten  gemäss Art.  12  lit. a  BGFA  verstossen.  Die Verfeh
lung  der  Substitutin  ist  dem  beanzeigten  Anwalt  anzurechnen.  Die 
mangelhafte Instruktion und Aufsicht stellt ein grobes Fehlverhalten 
seitens des beanzeigten Anwalts dar. Demnach hat er seine Sorgfalts
pflicht gemäss Art. 12 lit. a BGFA verletzt.

65

Polizeiliche Wegweisung

Maximale Dauer der Wegweisung bei einer Behinderung der polizei
lichen Tätigkeit (Erw. 3.2) und dem begründeten Verdacht einer Ge
walteskalation (Erw. 3.3)
Voraussetzungen  für  die Anordnung  einer  präventiven  Wegweisung 
(Erw. 4) 

Aus dem Entscheid des Regierungsrats in Sachen Y.Z. gegen den Entscheid 
des Departements Volkswirtschaft und Inneres (Kantonspolizei) vom 23. Mai 
2018 (RRB Nr. 2018 000559).

Aus den Erwägungen

2.
Gemäss § 34 Abs. 1 PolG kann die Polizei Personen vorüberge

hend  von  einem  Ort  wegweisen  oder  fernhalten,  wenn  diese  die 
öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden oder stören 
(lit. a), den Einsatz von Polizeikräften, Feuerwehren oder Rettungs
diensten behindern (lit. b) oder andere Personen ernsthaft gefährden 
(lit. c). Keine Voraussetzung für die Wegweisung und Fernhaltung ist 
das Vorliegen einer strafbaren Handlung. 

Mit  dieser  Bestimmung  wird  bezweckt,  Personen  von  Örtlich

keiten  vorübergehend  fernzuhalten,  wenn  diese  eine  ernsthafte  und 
unmittelbare  konkrete  Gefährdung  oder  Störung  anderer  Personen, 
von Sicherheitskräften oder der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 
darstellen (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den 
Grossen Rat vom 5. März 2004 zum Gesetz über die Gewährleistung 
der  öffentlichen  Sicherheit,  S.  41).  Zweck  einer  Wegweisung  oder 
Fernhaltung ist der Schutz von Polizeigütern; eine solche kann über 
den Wortlaut von § 31 Abs. 1 PolG hinaus auch präventiv motiviert 

sein, um eine konkrete und erhebliche Gefahr abzuwehren (RRB Nr. 
2016 001084 vom 21. September 2016, Erw. 2). Die Polizei ist daher 
nicht gehalten zu warten, bis eine gefährliche Situation eskaliert. An
ders ausgedrückt kann sie auch bereits vor einer Eskalation eingrei
fen,  wenn  ein  begründeter  Verdacht  besteht,  dass  die  öffentliche 
Ruhe und Ordnung gestört werden könnte. Ein präventives Eingrei
fen  bedingt  jedoch  einen  begründeten  Verdacht  einer  Eskalation. 
Nicht  zulässig  ist  demgegenüber ein  Eingreifen  ohne hinreichenden 
Verdacht (BGE 132 I 49, Erw. 6.3;  MARKUS  H.F. MOHLER, Grund
züge des Polizeirechts der Schweiz, Basel 2012, N. 554, 558). Bloss 
abstrakte  Gefährdungen  reichen  daher  nicht  aus  (AGVE  2009, 
S. 497;  ANDREAS  BAUMANN,  Aargauisches  Polizeigesetz,  Praxis
kommentar, Aarau 2006, N. 388). 

Nach § 3 VRPG müssen alle Entscheide das öffentliche Interes
se wahren, den Verhältnissen angemessen sein und die Rechtsgleich
heit beachten. Das Verhältnismässigkeitsprinzip umfasst drei Teilge
halte:  Eine  Massnahme  erweist  sich  als  verhältnismässig,  wenn  sie 
geeignet  ist,  das im  öffentlichen  Interesse  angestrebte  Ziel  zu  errei
chen; die Massnahme muss zudem im Hinblick auf das im öffentli
chen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Sie hat zu unterblei
ben,  wenn  eine  gleich  geeignete,  aber  mildere  Massnahme  für  den 
angestrebten  Erfolg  ausreichen  würde.  Die  Erforderlichkeit  muss  in 
sachlicher,  räumlicher  und  zeitlicher  Hinsicht  gegeben  sein.  Zudem 
ist eine Massnahme nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Ver
hältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff wahrt, den 
sie für  den  betroffenen  Privaten  bewirkt  (ULRICH  HÄFELIN,  GEORG 
MÜLLER,  FELIX  UHLMANN, Allgemeines  Verwaltungsrecht,  7. Auf
lage,  Zürich/St.  Gallen  2016,  N.  521  ff.  mit  weiteren  Hinweisen). 
Wegweisungen und Fernhaltungen sind stets befristet. Eine Wegwei
sung  wegen  übermässigem  Alkoholkonsum  kann  als  präventive 
Massnahme erfolgen, wenn die konkrete Gefahr einer Eskalation be
steht.  Eine  Wegweisung  deswegen  ist  höchstens  für  Stunden  oder 
wenige  Tage  verhältnismässig  (Beschwerdeentscheid  des  Departe
ments Volkswirtschaft und Inneres in AGVE 2009, S. 496 ff.).

3.
3.1
Die  Kantonspolizei  Aargau  wies  den  Beschwerdeführer  am 

17. November 2017 für die Dauer eines Monats vom gesamten Stadt
gebiet von Aarau weg, wobei sie als Ausnahme dem Beschwerdefüh
rer  sinngemäss  erlaubte,  die  Berufsschule Aarau  zu  besuchen.  Den 
Sachverhalt  und  die  Begründung  der  Wegweisung  stellte  sie  in  der 
angefochtenen Verfügung wie folgt dar:

"I. Sachverhalt
Versuchte, sich  einer  polizeilichen  Kontrolle  zu  entziehen.  Ver

hielt sich während der Kontrolle renitent und aggressiv. (…)

II. Begründung
Aufrechterhaltung  der  öffentlichen  Ruhe  und  Ordnung.  Verhin

derung von Straftaten."

3.2
Aus  der  angefochtenen  Verfügung  geht  nicht  klar  hervor,  ob 
sich die Wegweisung auf § 34 Abs. 1 lit. a oder lit. b PolG stützt. Die 
Sachverhaltsdarstellung  lässt  vermuten,  dass  die  Kantonspolizei 
Aargau sich durch das dargestellte renitente und aggressive Verhalten 
des Beschwerdeführers in ihrer Arbeit (Personenkontrolle am Bahn
hof Aarau) behindert gefühlt hat und sie ihn aus diesem Grund in An
wendung von § 34 Abs. 1 lit. b PolG weggewiesen hat. Dazu gilt fol
gendes: Die Kantonspolizei ist ohne weiteres berechtigt, eine Person 
von einem Ort kurzfristig wegzuweisen, wenn sie einen Einsatz der 
Polizeikräfte  stört  oder  behindert.  Im  vorliegenden  Sachzusammen
hang legt die Polizei nachvollziehbar dar, dass der Beschwerdeführer 
und sein Begleiter die Polizeikontrolle durch ihr unkooperatives Ver
halten behindert haben. Das unkooperative Verhalten des Beschwer
deführers  und  seines  Begleiters  dürfte  auch  Folge  des  (im  Sach
verhalt  der  Verfügung  nicht  erwähnten)  übermässigen  Alkohol
konsums gewesen sein. 

Nimmt  man  die  Behinderung  der  Arbeit  der  Kantonspolizei 

Aargau durch das renitente und aggressive Verhalten des Beschwer
deführers  als  Grund  für  die  polizeiliche  Wegweisung  gemäss  § 34 
Abs. 1 lit. b PolG an, so hätte es im Sinne des Verhältnismässigkeits
prinzips  zur  Erreichung  des  Ziels  der  Massnahme  genügt,  den  Be

schwerdeführer für die Dauer eines Abends vom Bahnhofareal oder 
allenfalls vom Stadtgebiet Aarau wegzuweisen und ihm nahe  zu le
gen, sich nach Hause zu begeben.

3.3
In  der  Begründung  des  angefochtenen  Entscheids  weist  die 
Kantonspolizei  Aargau  darauf  hin,  dass  mit  der  Massnahme  die 
öffentliche  Ruhe  und  Ordnung  aufrechterhalten  sowie  Straftraten 
verhindert werden sollen. Diese Begründung kann darauf hindeuten, 
dass  die  Kantonspolizei  Aargau  die  angefochtene  Wegweisung  auf 
den in § 34 Abs. 1 lit. a PolG genannten Tatbestand der erheblichen 
Gefährdung  oder  Störung  der  öffentlichen  Sicherheit  und  Ordnung 
stützen will.  

Die Kantonspolizei Aargau unterlässt es aber im angefochtenen 
Entscheid  zu  begründen,  inwiefern  die  im  Sachverhalt  dargelegte 
Handlung (versuchte Vereitelung einer polizeilichen Kontrolle, reni
tentes und unkooperatives Verhalten) im Zusammenhang mit der Be
gehung  von  Straftaten  steht.  Die  Kantonspolizei  macht  auch  nicht 
geltend,  dass  die  öffentliche  Ruhe  und  Ordnung  am  17. November 
2017  konkret  gefährdet  worden  wäre.  Die  Mitarbeitenden  der  Kan
tonspolizei Aargau sind denn auch gut ausgebildet und ohne weiteres 
in der Lage, auch mit wenig kooperationsbereiten Personen umzuge
hen. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass ein übermässiger Alko
holkonsum  die  Hemmschwelle  senken  kann.  Alkoholkonsum  kann 
daher auch ein präventives polizeiliches Einschreiten gebieten, wenn 
der begründete Verdacht einer Gewalteskalation besteht. Ein solcher 
Verdacht  manifestierte  sich  vorliegend  im  Rahmen  der  Polizeikont
rolle und des vom Beschwerdeführer gezeigten renitenten Verhaltens. 
Für  die  Erreichung  des  Ziels  eines  präventiven  polizeilichen  Ein
schreitens zur Verhinderung einer Eskalation hätte sich eine Wegwei
sung  und  Fernhaltung  des  Beschwerdeführers  vom  Stadtgebiet  von 
Aarau für die Dauer von einem Tag oder von zwei Tagen gestützt auf 
§ 34 Abs. 1 lit. a PolG ohne weiteres als recht  und verhältnismässig 
erwiesen. 
(…)

4.
Der  Regierungsrat  hat  grosses Verständnis  dafür,  dass  öffentli

che  Räume  an  zentraler  Lage  mit  hoher  Personenfrequenz  von  der 
zuständigen  Polizei  vor  Störungen  der  öffentlichen  Sicherheit  und 
Ordnung zu schützen sind. 

Das  Bundesgericht  anerkennt,  dass  insbesondere  die  von  den 
Drogen   und  Alkoholszenen  ausgehenden  Erscheinungen  geeignet 
sind, die öffentliche Ordnung und Sicherheit hochfrequentierter Orte 
(wie z.B. eine Bahnhofshalle) erheblich zu gefährden oder zu stören 
(vgl.  zum  ganzen  auch:  MOHLER,  a.a.O.,  N.  553  ff.).  Das  störende 
bzw. gefährdende Verhalten wird darin erblickt, dass "im Zusammen
hang mit Alkoholszenen regelmässig Passanten angepöbelt und aktiv 
behindert werden, in aggressiver Form gebettelt wird, in verschiede
nen  Formen  laut  und  störend  herumgeschrien  und  Lärm  verursacht 
wird und unter solchen Umständen immer wieder unkontrolliert Ab
fall und Unrat abgelagert wird. (…) (Solche Erscheinungen) wirken 
sich direkt auf das den öffentlichen Raum benützende Publikum aus 
und  beeinträchtigen  die  Passanten in  einer Weise,  die  offensichtlich 
Anstoss erregt. Über die unmittelbare Störung durch Abfall und Un
rat sowie den grossen Lärm hinaus können entsprechende Begeben
heiten  Verunsicherung  oder  Angstgefühle  hervorrufen  und  die 
Passanten zu einem Ausweichen, einem Umweg oder gar zur Benüt
zung eines anderen Bahnhofzugangs veranlassen. All dies wirkt sich 
unmittelbar auf die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus und stört 
und  gefährdet  die  Polizeigüter.  Darüber  hinaus  zeigt  die  Erfahrung, 
dass es unter solchen Umständen sehr oft zu eigentlichen aktiven Be
hinderungen  von  Passanten  und  aggressivem  Betteln  kommt.  Bei 
dieser  Sachlage  kann  ein  öffentliches  Interesse  am  Schutz  der 
Polizeigüter nicht verneint werden. Das öffentliche Interesse kann es 
gebieten,  das  den  öffentlichen  Raum  benützende  Publikum  und  die 
Passanten vor derartigen Erscheinungen zu bewahren. Es rechtfertigt 
sich  daher  im  Grundsatz,  entsprechende  Vorkehren  zu  treffen  und 
Gruppen,  von  denen  die  Gefährdungen  und  Störungen  ausgehen, 
wegzuweisen  und  fernzuhalten"  (BGE  132  I  49,  Erw.  7.1). 
Bezugnehmend  auf  den  Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  der 
Wegweisungen hält das Bundesgericht fest, dass der Grundrechtsein

griff "nicht als schwerwiegend eingestuft werden (kann). (…) die Be
schwerdeführer  (werden)  durch  die  Wegweisungs   und  Fernhalte
verfügungen  in  ihrer individuellen  Bewegungsfreiheit  nicht  berührt. 
Sie  können  ungeachtet  der  streitigen  Massnahmen  den  Bereich  des 
Bahnhofs und den umschriebenen Perimeter zu beliebigen Zwecken 
benützen.  Sie  werden  auch  nicht  daran  gehindert,  sich  im  be
zeichneten  Areal  zu  treffen  und  zu  versammeln  und  meinungs
bildende,  austauschende  und  äussernde  Kontakte  zu  pflegen,  wie 
das  möglicherweise  auch  andere  Gruppen  tun.  Der  Eingriff  in  die 
Versammlungsfreiheit  und  die  persönliche  Freiheit  beschränkt  sich 
vielmehr  auf  das  mit  erheblichem  Alkoholkonsum  gekoppelte  Zu
sammenfinden  und  Zusammensein  und  die  nachteiligen  Begleiter
scheinungen.  Solches  Zusammenfinden  in  einer  Gruppe  im  Bahn
hofareal  stellt  indes,  auch  unter  Berücksichtigung  der  Menschen
würde,  kein  für  die Versammlungsfreiheit  und die persönliche  Frei
heit grundlegendes Element dar. Der Grundrechtseingriff ist insoweit 
von geringer Tragweite" (BGE 132 I 49, Erw. 7.2). 

Im  Sinne  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  hält  der 
Regierungsrat  daher  dafür,  dass  eine  erhebliche  Gefährdung  der 
öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 34 Abs. 1 lit. a 
PolG auch dann vorliegt, wenn der begründete Verdacht besteht, dass 
Personen,  die  der  gleichen  Ansammlung  zuzurechnen  sind,  die  öf
fentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder stören.

Der Bahnhof Aarau gilt als Ort, von welchem Personengruppen 

auch präventiv weggewiesen werden können, sofern ein Verhaltens
muster der betroffenen Personen einen Verdacht auf eine erhebliche 
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründet. Eine 
örtliche (zum Beispiel Bahnhofsareal von Aarau) und auf ein Verhal
tensmuster  (Gruppierungen  mit Alkoholkonsum)  beschränkte  Mass
nahme  schränkt  die  individuelle  Bewegungsfreiheit  der  betroffenen 
Personen nicht unzulässig ein (BGE 132 I 49, Erw. 5.2, 7.1 f.) und ist 
daher als recht  und verhältnismässig zu bezeichnen. Da kein beson
ders  grosser  Grundrechtseingriff  davon  ausgeht,  kann  eine  solche 
Wegweisung  auch  für  eine  deutlich  längere  Dauer  ausgesprochen 
werden.  Das  Bundesgericht  erachtet  eine  Wegweisungsdauer  von 
drei Monaten noch als verhältnismässig (BGE 132 I 49, Erw. 7.2). 

Mit  anderen  Worten  ausgedrückt  hält  der  Regierungsrat  dafür, 
dass die Kantonspolizei Aargau in Situationen der hier vorliegenden 
Art  mit  weniger  eingreifenden,  rechtmässigen  Massnahmen  die  Si
cherheit und das Sicherheitsgefühl betroffener Personen am Bahnhof 
Aarau  massgeblich  verbessern  kann.  Solche  Massnahmen  können 
und  sollen  von  der  Kantonspolizei Aargau  zum  präventiven  Schutz 
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konsequent umgesetzt wer
den. 

(…) 
6. 
Zusammenfassend  wäre  im  vorliegenden  Fall  aufgrund  der 
gegebenen  Umstände  eine  Wegweisung  des  Beschwerdeführers  aus 
dem  Stadtgebiet  von Aarau  für  die  Dauer  von  zwei  Tagen  gestützt 
auf  § 34  Abs. 1  lit.  a  und  lit.  b  PolG  recht   und  verhältnismässig 
gewesen.  Die  zeitlich  darüber  hinausgehende  Wegweisung  für  die 
Dauer  eines  Monats  hält  im  vorliegenden  Fall  einer  rechtlichen 
Überprüfung nicht stand.

(…)

66

Auswärtiger Schulbesuch

Entscheidzuständigkeit  bei  einem  von  den  Eltern  organisierten 
Schulortswechsel 
Hinweise zum Vorgehen und zur Kostentragung bei einer Zuweisung 
durch die Schulpflege

Aus  dem  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  14.  März  2018  in  Sachen 

Einwohnergemeinde B. gegen X. (RRB Nr. 2018 000286).

Aus den Erwägungen

1.3
Die  Schulpflege  der  öffentlichen  Schule  der  Wohngemeinde 
oder des Schulkreises, zu dem die Wohngemeinde gehört, ist gemäss 
den §§ 71 und 73 i.V.m. § 6 Abs. 1 SchulG zuständig, die notwendi
gen  schulorganisatorischen  Anordnungen  zu  treffen.  Der  Begriff 
Wohngemeinde  stimmt  dabei  nicht  mit  demjenigen  des  Wohnsitzes 
im zivilrechtlichen Sinn überein, sondern entspricht jenem des Auf
enthaltsorts  (RRB  Nr.  1988 000693  vom  28. März  1988,  Erw.  3.a). 
Im  Rahmen  dieser  Kompetenz  steht  es  der  Schulpflege  der  Schule 
der  Aufenthaltsgemeinde  auch  zu,  ein  Schulkind  einer  auswärtigen 
Schule zuzuweisen. Solche Zuweisungen können jedoch nur in zwei 
Fallkonstellationen erfolgen: Erstens, wenn die Aufenthaltsgemeinde 
die betreffende Schulstufe oder den Schultyp nicht selber führt (zum 
Beispiel eine Sonderschule oder Bezirksschule), oder zweitens, wenn 
triftige  Gründe  bestehen,  welche  ein Abweichen  von  der  Regel  des 
Schulbesuchs in der Schule der Aufenthaltsgemeinde zwingend not
wendig macht (zum Beispiel bei einem unzumutbaren Schulweg oder 
bei Mobbing; vgl. zum Ganzen: AGVE 2003, S. 524). Im Falle einer 
Zuweisung  liegt  es  an  der  Schulpflege,  dafür  besorgt  zu  sein,  dass 

die  neue  Schulgemeinde  der  Aufnahme  zustimmt  und  die  Aufent
haltsgemeinde  die  Kosten  für  den  auswärtigen  Schulbesuch  i.S.v. 
§ 52  Abs.  1  SchulG  übernimmt 
(AGVE  2003,  S.  524;
RRB Nr. 1987 001382 vom 29. Juni 1997, Erw. 2.a).

Die Schulpflege ist dagegen nicht zuständig, darüber zu befin

den, ob die Aufenthaltsgemeinde das Schulgeld für den auswärtigen 
Schulbesuch zu übernehmen hat (RRB Nr. 1987 001382 vom 29. Ju
ni 1997, Erw. 2.a). Dieser Entscheid ist bei Einigkeit vom Gemeinde
rat  zu  fällen  (§  6  Abs. 1  der  Verordnung  über  das  Schulgeld  vom 
16. Dezember  1985,  fortan:  SchulgeldV),  wobei  bei  einer  entspre
chenden  Zuweisung  durch  die  Schulpflege  der  wichtige  Grund  (§ 6 
Abs. 1 SchulG) für den auswärtigen Schulbesuch (zum Beispiel aus 
Gründen der Sonderschulbedürftigkeit oder des unzumutbaren Schul
wegs)  unwiderlegbar  bejaht  ist  (VGE  II/110  vom  10. November 
1998,  Erw.  II.3.c.dd).  Nur bei  Uneinigkeit  der Verfahrensbeteiligten 
entscheidet in erster Instanz das BKS, wobei in dieses Verfahren die 
Schul ,  die Aufenthaltsgemeinde  und  die  Eltern  einzubeziehen  sind 
(§ 6 Abs. 2 SchulgeldV; AGVE 2004, S. 111 ff.). 

Mit  anderen  Worten  ausgedrückt  steht  es  der  Schulpflege  im 

Rahmen eines Zuweisungsbeschlusses ohne weiteres auch zu, wichti
ge Gründe für einen auswärtigen Schulbesuch eines Kindes zu beja
hen und ein Kind einer auswärtigen Schule zuzuweisen. Dies bedeu
tet im Umkehrschluss aber nicht, dass bei einem von den Eltern ei
genständig organisierten auswärtigen Schulbesuch die Frage, ob ein 
wichtiger Grund dafür bestand, nicht nachträglich vom Gemeinderat 
beziehungsweise bei Uneinigkeit vom BKS entschieden werden kann 
und darf (§ 6 Abs. 1 und 2 SchulgeldV). Der Unterschied zur Varian
te Zuweisungsbeschluss besteht darin, dass die Eltern bei Verneinung 
der wichtigen Gründe für einen auswärtigen Schulbesuch ein Kosten
risiko tragen und sie das Schulgeld der Schulgemeinde selber bezah
len  müssen  (§ 6  Abs.  2  SchulG).  Mit  einem  Zuweisungsbeschluss 
wird dagegen die Schulgeldfrage auf Gemeindestufe vor Entsendung 
des Kindes in die auswärtige Schule verbindlich geregelt. Damit ent
fällt  auch  das  finanzielle  Risiko  der  Eltern  (RRB  Nr.  1990 002691 
von  1. Oktober  1990,  Erw. 2.b  am  Ende).  Die Variante  "Zuweisung 
durch die Schulpflege" erweist sich damit sowohl für die betroffenen 

Eltern  als  auch  für  das  Gemeinwesen  als  vorteilhafter,  da  keine 
finanziellen  Unsicherheiten  entstehen  und  die  Schulpflege  in  den 
Prozess  des  Schulortswechsels  von  Anfang  bis  Ende  integriert  ist. 
Der Regierungsrat stimmt insoweit auch der von der Beschwerdefüh
rerin  sinngemäss  vertretenen Ansicht  zu,  dass  die  Variante  "Zuwei
sung  durch  die  Schulpflege"  präferiert  werden  sollte,  zumal  sie  im 
Ergebnis wohl auch weniger konfliktanfällig ist. 

Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch die Zuständigkeit des 
Gemeinderats  der  Aufenthaltsgemeinde  beziehungsweise  des  BKS, 
über  die  Festsetzung  und  Erhebung  des  Schulgelds  zu  entscheiden 
(§ 6 Abs. 1 beziehungsweise Abs. 2 SchulgeldV). Die Tatsache, dass 
die  Eltern  des  Beschwerdegegners  nicht  die  Variante  "Zuweisung 
durch  die  Schulpflege"  gewählt,  sondern  den  auswärtigen  Schulbe
such  ihres  Sohnes  eigenständig  organisiert  haben,  führt  nach  dem 
oben Gesagten nur dazu, dass der Gemeinderat beziehungsweise das 
BKS erst nachträglich über das Vorhandensein von wichtigen Grün
den für den auswärtigen Schulbesuch entscheiden können, die Eltern 
daher ein Kostenrisiko tragen und insofern den Anspruch auf Unent
geltlichkeit  des  Volksschulunterrichts  unter  Umständen  freiwillig 
aufgegeben  haben.  Nicht  nachvollziehbar  ist  für  den  Regierungsrat, 
warum  es  für  den  Gemeinderat  im  konkreten  Fall  nicht  möglich 
gewesen sein soll, das nachträglich gestellte Gesuch für die Tragung 
des  Schulgelds  materiell  zu  prüfen  und  zu  beantworten.  Dem 
Gemeinderat stand es nämlich zu, eine Stellungnahme bei der Schul
pflege,  der  Schulleitung  und/oder  Lehrperson  einzuholen.  Im  Übri
gen  steht  es  dem  Gemeinderat  auch  zu,  die  betroffenen  Personen 
mündlich zum Sachverhalt anzuhören. 

Da zwischen den Eltern und der Gemeinde keine Einigkeit über 

die Tragung des Schulgelds bestand, war das BKS erstinstanzlich zu
ständig,  über  die  Tragung  des  Schulgelds  für  den  auswärtigen 
Schulbesuch des Beschwerdegegners zu entscheiden. 

(…)

67

§ 12 HBV

Führung einer Apotheke mit Drogerie
Verwendung  einer  Firmenbezeichnung  "Apotheke  &  Drogerie"  in 
Auskündigungen (Werbung)

Aus  dem  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  30.  August  2017  in  Sachen 
S.W. und T. Apotheke & Drogerie AG gegen die Verfügung des Departements 
Gesundheit  und  Soziales  (Abteilung  Gesundheit)  vom  16.  Januar  2017 
(RRB Nr. 2017 000956).

Aus den Erwägungen

Formelles

Rechtsanwalt A. rügt namens der T. Apotheke & Drogerie AG, 
dass diese von der Vorinstanz nicht beigeladen worden sei und dass 
ihr vor dem Erlass der Verfügung vom 16. Januar 2017 das rechtliche 
Gehör  nicht  gewährt  worden  sei.  Die  Vorinstanz  macht  demgegen
über  geltend,  die  T.  Apotheke  &  Drogerie  AG  sei  von  der 
angefochtenen Verfügung  beziehungsweise  von  der  getroffenen An
ordnung  nicht  direkt  betroffen,  dementsprechend  nicht  beizuladen, 
nicht  anzuhören  und  auch  nicht  beschwerdebefugt.  Sie  beantragt 
allerdings  die  Beschwerdeabweisung,  während  auf  die  Beschwerde 
der  T.  Apotheke  &  Drogerie  AG  nicht  einzutreten  wäre,  wenn  sie 
durch die angefochtene Verfügung nicht beschwert und deshalb nicht 
beschwerdebefugt wäre.

Die  Abteilung  Gesundheit  des  Departements  Gesundheit  und 

Soziales hat am 16. Januar 2017 verfügt: 

"S.  W.,  als  gesamtverantwortliche  Leiterin  der  'T.  Apotheke 
AG', (…), wird verpflichtet, innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses 
Entscheids aus sämtlichen Auskündigungen den Zusatz 'Drogerie' zu 

entfernen beziehungsweise die Auskündigungen, unter Berücksichti
gung der massgeblichen Gesetzesvorschriften, anzupassen."

Gemäss § 25 Abs. 1 lit. a und b GesG benötigen Apotheken und 

Drogerien  eine  Betriebsbewilligung  der  zuständigen  Behörden.  Zu
ständige  Behörde  für  den  Vollzug  der  Verordnung  über  die  Berufe, 
Organisationen  und  Betriebe  im  Gesundheitswesen  (VBOB)  vom 
11. November  2009  ist  das  Departement  Gesundheit  und  Soziales, 
soweit nicht eine andere Behörde bezeichnet ist; insbesondere ist es 
für  das  Bewilligungswesen  gemäss  den  §§  4 21  und  25 27,  für 
Aufsicht, Verbot  und  Disziplinarmassnahmen  gemäss  den  §§  22 24 
sowie für Aufsicht und Massnahmen gemäss den §§ 48 und 49 GesG 
zuständig  (§  2  VBOB).  Gesuchstellende  Person  um  Bewilligungs
erteilung  an  Organisationen  und  Betriebe  im  Gesundheitswesen 
inklusive  Stellvertretung  gemäss  den  §§ 25  und  27  GesG  ist  die 
gesamtverantwortliche Leitungsperson einer Apotheke oder Drogerie 
(§ 3 Abs. 3 VBOB). Die Gesuchstellung hat immer im Einzelfall und 
persönlich zu erfolgen (§ 3 Abs. 4 VBOB). Die Betriebsbewilligung 
wird  auf  die  gesamtverantwortliche  Leitungsperson  und  auf  den 
bezeichneten  Betrieb  oder  die  Organisation  ausgestellt.  Bei  ver
schiedenen  Betriebsstandorten  sind  separate  Bewilligungen  not
wendig  (§  34  Abs.  1  VBOB).  Das  Departement  Gesundheit  und 
Soziales  kommuniziert  aber  immer  mit  der  gesamtverantwortlichen 
Leitungsperson. Bedingungen und Auflagen für den Betrieb, Verbote 
und  weitere  Anordnungen  im  Zusammenhang  mit  der  Betriebs
bewilligung  werden  an  diese,  für  sich  und  allenfalls  die  juristische 
Person adressiert, wenn es sich beim Betrieb wie vorliegend um eine 
Aktiengesellschaft  handelt.  Wie  die  Betriebsbewilligung  selbst  sind 
auch  nachträgliche  Auflagen  und  Weisungen  auf  die  gesamt
verantwortliche  Leitungsperson  und  den  bezeichneten  Betrieb  oder 
die Organisation auszustellen, auch wenn die Adressierung für beide 
an  die  Leitungsperson  und  nicht  zusätzlich  separat  an  den  Verwal
tungsrat  der AG  erfolgt.  In  diesem  Sinn  hat  das  Departement  zwar 
gegenüber der gesamtverantwortlichen Leitungsperson S. W. verfügt, 
aus  der  gewählten  Formulierung  geht  aber  unmissverständlich 
hervor,  dass  damit  nicht  nur  ihr  persönlich  die  Verwendung  des 
Zusatzes  "Drogerie"  in  Auskündigungen  verboten  werden  sollte, 

sondern  dass  sie  als  verantwortliche  Leitungsperson  auch  dafür  zu 
sorgen  hatte,  dass  der  Betrieb  beziehungsweise  die  Aktiengesell
schaft das Verbot einhält (vgl. Schreiben des Departements DGS an 
Rechtsanwalt A.  vom  …).  Insofern  wurde  die Aktiengesellschaft  in 
der  Gestaltungsfreiheit  ihrer Auskündigungen  eingeschränkt,  womit 
sie  durch  die  Verfügung  zweifellos  in  schutzwürdigen  eigenen 
Interessen  betroffen,  mithin  beschwert  und  zur  Anfechtung  der 
Verfügung  befugt  ist  (§  42  VRPG).  Entgegen  der  Auffassung  der 
Vorinstanz ist daher auf die Beschwerde der T. Apotheke & Drogerie 
AG einzutreten.

Was die Rüge der fehlerhaften Adressierung der Verfügung be

ziehungsweise  der  unterlassenen  Beiladung  der  Aktiengesellschaft 
anbelangt, ist festzuhalten, dass die für die verantwortliche Leitungs
person und die AG bestimmte und an deren gemeinsamen Anwalt ge
sandte  angefochtene  Verfügung  zwar  mit  "T.  Apotheke  AG"  über
schrieben ist, obschon die korrekte und vollständige Firmenbezeich
nung der Aktiengesellschaft gemäss Handelsregistereintrag "T. Apo
theke & Drogerie AG" lautet. Aus der verkürzten Bezeichnung ist der 
Aktiengesellschaft  aber  kein  Nachteil  erwachsen,  war  doch  für  sie 
ohne weiteres klar, wer gemeint war. Zudem hat das Gesundheitsde
partement entsprechend seiner Beurteilung, dass die Voraussetzungen 
für den Betrieb einer Drogerie und die Bezeichnung als solche feh
len, in allen Korrespondenzen und insbesondere auch in der proviso
rischen  und  in  der  definitiven  Betriebsbewilligung  die  Organisation 
stets mit "T. Apotheke AG" bezeichnet. Die T. Apotheke & Drogerie 
AG  hat  das  nicht  beanstandet  und  ist  offenbar  davon  ausgegangen, 
sie  sei  trotz  vom  offiziellen  Firmennamen  abweichender  Bezeich
nung der Organisation im Besitz einer gültigen Betriebsbewilligung. 
Dementsprechend  ist  auch  die  abweichende  Bezeichnung  in  der 
angefochtenen  Verfügung  nicht  als  fehlerhafte  Adressierung  zu  be
trachten,  sondern  –  soweit  überhaupt  erforderlich  –  zu  korrigieren. 
Die Verfügung wurde im Übrigen nicht an die gesamtverantwortliche 
Leitungsperson S. W. gesandt, sondern an Rechtsanwalt A., nachdem 
dieser dem Departement angezeigt hatte, dass er nicht nur S. W., son
dern  auch  die  T.  Apotheke  &  Drogerie  AG  vertritt  (vgl.  die 
Vollmachten vom …). Die angefochtene Verfügung richtete sich also 

an  die  zutreffenden  Personen  und  sie  wurde  mit  der  Zustellung  an 
deren  Rechtsanwalt  auch  beiden  korrekt  eröffnet.  Zudem  hatte 
Rechtsanwalt A. namens seiner beiden Mandantinnen vor Erlass der 
angefochtenen Verfügung Gelegenheit, sich zum Verbot der Bezeich
nung als Drogerie zu äussern. Hiervon hat er am 28. Oktober 2016 in 
knapper Form Gebrauch gemacht. Eine Gehörsverletzung liegt somit 
nicht vor.

2. Bezeichnung als Apotheke und Drogerie
2.1
Die  angefochtene  Verfügung  verbietet  der  gesamtverantwort
lichen Leitungsperson des Betriebs und dem Betrieb, diesen in "Aus
kündigungen"  als Apotheke  und  Drogerie  zu  bezeichnen,  zumal  am 
2. Oktober  2013  nur  eine  Bewilligung  für  den  Betrieb  einer  Apo
theke und nicht auch für eine Drogerie erteilt wurde, nachdem S. W. 
als  verantwortliche  Apothekerin  und  F.  V.  sowie  J.  E.  als  Verwal
tungsräte der T. Apotheke und Drogerie AG am 18. Juni 2012 nur ein 
Gesuch  um  eine  Betriebsbewilligung  als  öffentliche  Apotheke 
gestellt hatten. Auf Rückfrage der Kantonsapothekerin M. S. an F. V. 
vom 28. Juni 2012 bestätigte F. V. zudem am 2. Juli 2012 telefonisch, 
dass  der  Betrieb  vorerst  nur  als  Apotheke  geführt  und  der  Auftritt 
nach aussen und die Ausschilderung entsprechend angepasst werden.
Gemäss  §  54 Abs.  1  VBOB  ist  jede Auskündigung  oder  Wer

bung  verboten,  welche  nicht  wahrheitsgetreu  oder  irreführend  ist, 
insbesondere in Bezug auf die bewilligte beziehungsweise ausgeübte 
Tätigkeit, die absolvierte Aus  und Weiterbildung, auf besondere Fä
higkeiten          oder  zu  erwartende  Therapieerfolge.  §  18  GesG  be
stimmt  ferner,  dass  die  Bekanntmachung  der  Berufstätigkeit  ein
schliesslich  Werbung  objektiv  sein  und  dem  öffentlichen  Bedürfnis 
entsprechen muss. Sie darf weder aufdringlich noch irreführend sein 
(Abs. 1). Der Regierungsrat kann bei geringem Gefährdungspotential 
Ausnahmen regeln (Abs. 2). 

Den  Beschwerdeführerinnen  wurde  weder  eine  Berufsaus

übungsbewilligung  als  Drogistin  noch  eine  Betriebsbewilligung  für 
eine  Drogerie  erteilt.  Insofern  erschiene  eine  Auskündigung  als 
Drogistin  beziehungsweise  Drogerie  als  nicht  wahrheitsgetreu  und 
eventuell  auch  irreführend,  dies  jedenfalls  dann,  wenn  auch  keine 

Bewilligung  als  Apothekerin  beziehungsweise  Apotheke  erteilt 
worden  wäre.  Letzteres  ist  aber  nicht  der  Fall.  Die  Beschwer
deführerinnen  machen  nämlich  geltend,  eine  Apotheke  und  eine 
Apothekerin dürften auch eine Drogerie führen und in der Werbung 
die  Bezeichnung  "Apotheke  und  Drogerie"  verwenden,  da  ein 
Apotheker  oder  eine Apothekerin aufgrund  der  absolvierten Ausbil
dung alles könne und wisse, was auch ein Drogist oder eine Drogis
tin können und wissen müsse. Eine Auskündigung als "Apotheke und 
Drogerie"  sei  nicht  zu  verbieten,  denn  sie  sei  nicht  irreführend  und 
schon  gar  nicht  die  Gesundheit  der  potentiellen  Kundschaft  gefähr
dend, da ein Apotheker oder eine Apothekerin alles Gesundheitsrele
vante  ebenso  gut  oder  gar  besser  könne  als  ein  Drogist  oder  eine 
Drogistin.

2.2
Zur  Kombination  von  Apotheke  und  Drogerie  bestimmt  §  12 

HBV folgendes:

"§ 12 Apotheke und Drogerie 
1Wird einer Apotheke eine Drogerie angegliedert und will sie als 
solche bezeichnet werden, muss eine Drogistin oder ein Drogist, 
die oder der die Voraussetzungen zur Erteilung einer Berufsaus
übungsbewilligung erfüllt, zu mindestens 50 % angestellt sein. 
2Bei Abwesenheit  der  Drogistin  oder  des  Drogisten hat die  ge
samtverantwortliche  Leitungsperson 
Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise sicherzu
stellen. 
3Wird  die  in  Absatz  1  genannte  Bedingung  nicht  erfüllt,  kann 
sich  die Apotheke  als  'Apotheke  mit  Drogerieartikeln'  bezeich
nen."
Gemäss § 1 HBV, welcher den Geltungsbereich der Verordnung 

der  Apotheke 

die 

regelt,  sollen  die  Bestimmungen  der  HBV  den  Vollzug  der  eidge
nössischen  Heilmittel   und  Betäubungsmittelgesetzgebung  regeln, 
insbesondere den Umgang mit Heilmitteln, die Bewilligungsvoraus
setzungen für die Abgabe von Heilmitteln und die Aufsicht über den 
Verkehr mit Heilmitteln und Betäubungsmitteln. Die im  Ingress der 
HBV aufgeführten Bestimmungen des Gesundheitsgesetzes ermäch
tigen den Regierungsrat dementsprechend, den Umgang mit und die 

Abgabe von Heilmitteln und Betäubungsmitteln näher zu regeln. Die 
regierungsrätlichen  Verordnungsbestimmungen  der  Heilmittel   und 
Betäubungsmittelverordnung  sollen  also  der  Gesundheit  der  Bevöl
kerung im Zusammenhang mit Heil  und Betäubungsmitteln dienen. 
Im  Bereinigten  Bericht  zur  Heilmittel   und  Betäubungsmittelver
ordnung vom 3. November 2009 wird zu § 12 HBV ausgeführt:

"Es  gibt  im  Aargau  eine  gewisse  Zahl  von  Apotheken,  denen 

eine Drogerie angegliedert ist. Die Tendenz ist eher zunehmend. Da
mit  stellt  sich  die  Frage,  was  für  Konsequenzen  in  Bezug  auf  das 
erforderliche  Fachpersonal  daraus  gezogen  werden  müssen.  Den 
Heilmittelbereich einer Drogerie (Abgabekategorie D) kann die ver
antwortliche Apothekerin beziehungsweise der verantwortliche Apo
theker fachlich vollständig abdecken. Dagegen fehlt in Bezug auf das 
übliche  Drogeriesortiment  das  Knowhow  insbesondere  im  Chemi
kalienbereich.  Damit  dieser  Bereich  fachlich  auch  abgedeckt  ist, 
muss  bei  einer  Kombination  Apotheke/Drogerie  eine  Drogistin  be
ziehungsweise  ein  Drogist,  die  oder  der  die  Voraussetzungen  zur 
Erteilung  einer  Berufsausübungsbewilligung  erfüllt,  zu  mindestens 
50 %  angestellt  sein.  Bei  Abwesenheit  der  Drogistin  beziehungs
weise  des  Drogisten  ist  die  verantwortliche  Leitungsperson  ver
pflichtet,  die  Fachkompetenz  im  Drogeriebereich  auf  andere  Weise 
sicherzustellen. Vorbehalten bleibt der Fall, wo eine Apotheke diese 
Bedingungen nicht erfüllt (oder bewusst nicht erfüllen  möchte). Sie 
darf  sich  aber  dennoch  als Apotheke  mit  Drogerieartikeln  bezeich
nen.  Eine  übergangsrechtliche  Regelung  findet  sich  in  §  31.  Diese 
Grundsätze  wurden  in  Absprache  mit  den  beiden  betroffenen 
Verbänden erstellt."

Mit dieser Erläuterung wird anerkannt, dass ein Apotheker oder 

eine  Apothekerin  im  Heilmittelbereich  und  wohl  auch  im  Betäu
bungsmittelbereich über Kompetenzen verfügt, die es erlauben, einen 
Drogisten  oder  eine  Drogistin  fachgerecht  zu  ersetzen.  Demge
genüber soll dies in Bezug auf das Drogeriesortiment und namentlich 
den Chemikalienbereich nicht der Fall sein. Trifft dies im Einzelfall 
tatsächlich zu, kann zwar die Gesundheit der Kundschaft beeinträch
tigt werden, d.h., es ist die Gesundheitsvorsorge betroffen, nicht aber 
das Heilmittel  und Betäubungsmittelwesen, dessen Vollzug die Heil

mittel   und  Betäubungsmittelverordnung  sicherstellen  will.  Die 
Regelung  von  § 12  HBV  passt deshalb thematisch  nicht  so recht in 
den Verordnungskontext und sie dient – wie aus dem letzten Satz der 
Erläuterung zu schliessen ist – wohl eher dem Ausgleich der Interes
sen der konkurrierenden Apotheken und Drogerien als dem Gesund
heitsschutz der Kundschaft. Gemäss § 12 Abs. 3 HBV ist es nämlich 
einer  Apotheke,  welche  keine  Drogistin  und  keinen  Drogisten 
beschäftigt,  nicht  verwehrt,  Drogerieartikel  zu  verkaufen.  Der  Ver
kauf  von  Drogerieartikeln  ohne  artikelspezifische  Kundenberatung 
wird  also  nicht  als  Gesundheitsgefährdung  der  Kundschaft  einge
schätzt, zumal auf der Verpackung in der Regel die relevanten Infor
mationen  aufgedruckt  sind,  sofern  kein  Beipackzettel  beiliegt,  wel
cher  die  persönliche  Kundenberatung  gewissermassen  ersetzt.  Es 
kommt hinzu, dass in einer Apotheke, welche sich als "Apotheke und 
Drogerie"  bezeichnen  will,  eine  Drogistin  oder  ein  Drogist  nur  zu 
mindestens 50 % angestellt sein muss. Die Kundschaft hat also nur 
eine  50  % Chance,  dass  beim  Apothekenbesuch  eine  Drogerie
fachperson  anwesend  ist,  welche  fachkompetent  beraten  kann.  Bei 
deren  Abwesenheit  hat  die  gesamtverantwortliche  Leitungsperson 
der Apotheke zwar gemäss § 12 Abs. 2 HBV "die Fachkompetenz im 
Drogeriebereich  auf  andere  Weise  sicherzustellen".  Ob  dies  tat
sächlich  immer  möglich  ist,  erscheint  indessen  mehr  als  fraglich, 
wenn  der  Apotheker  oder  die  Apothekerin  nicht  selbst  über  das 
erwartete  Fachwissen  verfügt.  Gemäss  der  Stellungnahme  der 
Abteilung  Gesundheit  DGS  vom  …  kann  die  Fachkompetenz  im 
Drogeriebereich  bei Abwesenheit  der  Drogistin  oder  des  Drogisten 
durch  vorgängige  Information  und  Unterrichtung  der  Apothekerin 
oder  des  Apothekers  durch  die  Drogistin  oder  den  Drogisten 
gewährleistet werden. Das Drogeriesortiment soll vor der Abwesen
heit  so  bereitgestellt  und  der  Apotheker  oder  die  Apothekerin  so 
instruiert  werden,  dass  eine  kompetente  Beratung  während  der 
drogistenlosen  Zeit  gewährleistet  ist.  Das  würde  aber  voraussetzen, 
dass  die  Drogeriekundschaft  ihren  Apothekenbesuch  regelmässig 
vorgängig  ankündigt  und  den  Beratungsbedarf  anmeldet,  was  nicht 
erwartet  werden  darf.  Erscheint  Drogeriekundschaft  mit  Beratungs
bedarf während der Abwesenheit des Drogisten oder der Drogistin in 

der  Apotheke,  müsste  sie  gebeten  werden,  zu  einem  späteren 
Zeitpunkt  – wenn wieder ein Drogist oder eine Drogistin anwesend 
oder das Apothekenpersonal instruiert ist – erneut in die Apotheke zu 
kommen. Bei einem 50 % Pensum, das nicht in sechs Halbtagen pro 
Woche  bestehen  muss,  müsste  die Kundschaft  bis  zu  vier Tage,  bei 
Ferienabwesenheit  des  Drogisten  oder  der  Drogistin  gar  Wochen 
warten. Die Kundschaft wird in einer solchen Situation wohl eher auf 
eine Beratung verzichten, als so lange zu warten und den Weg in die 
Apotheke erneut zurückzulegen. Sofern das Apothekenpersonal nicht 
über  die  erwartete  Fachkompetenz  verfügt,  kann  die  Beratung  im 
Drogeriebereich mit einem Drogistenpensum von 50 % also nur sehr 
beschränkt  verbessert  werden.  Ob  die  Kundschaft  zu  einem 
Zeitpunkt im Geschäft erscheint, da ein Drogist oder eine Drogistin 
anwesend und eine Beratung durch eine solche Person gewährleistet 
ist,  hängt  eher  vom  Zufall  als  von  der  Betriebsorganisation  der 
gesamtverantwortlichen  Leitungsperson  ab.  Ist  die  Anwesenheit 
einer  Drogistin  oder  eines  Drogisten  für  die  Gewährleistung  der 
erforderlichen Fachkompetenz und zur Vermeidung einer Täuschung 
der Kundschaft über die absolvierte Ausbildung und das vorhandene 
Fachwissen des Personals erforderlich, genügt ein 50 % Pensum der 
Person  mit  Berufsausübungsbewilligung  kaum.  Für  die  Führung 
einer Drogerie ohne Apotheke sieht die Heilmittel  und Betäubungs
mittelverordung denn auch nicht vor, dass die Anstellung eines Dro
gisten oder einer Drogistin zu mindestens 50 % genügt. Für die Ertei
lung  einer  Betriebsbewilligung  wird  offenbar  praxisgemäss 
vorausgesetzt,  dass  die  gesamtverantwortliche  Leitungsperson,  wel
che  über  die  erforderliche  Berufsausübungsbewilligung  verfügt, 
während  mindestens  60  %  der  allgemein  üblichen  Öffnungszeiten 
anwesend  ist,  für  die  übrige  Zeit  eine  Stellvertreterbewilligung  ein
holt und eine fachkompetente Stellvertretung auch tatsächlich sicher
stellt (vgl. die Formulare für das Betriebsbewilligungsgesuch, …, so
wie die Stellvertreterbewilligung, …).

2.3
2.3.1
Aus dem Internetauftritt des an der Gebäudefassade nur als "T. 
Apotheke"  angeschriebenen  Betriebs  geht  hervor,  dass  derzeit  eine 

Drogistin  N.  S.  beschäftigt  wird.  Offenbar  wollen  die  Beschwerde
führerinnen aber nicht dauerhaft ein Minimalpensum von 50 % einer 
zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Drogistin oder eines 
entsprechenden  Drogisten  sicherstellen  müssen.  Sie  machen  viel
mehr  geltend,  dass  die  anwesenden  Apothekerinnen  aufgrund  ihrer 
Ausbildung  die  Anwesenheit  eines  Drogisten  oder  einer  Drogistin 
fachkompetenzmässig zu 100 % zu ersetzen vermögen. 

Die  Abteilung  Gesundheit  des  DGS  führt  in  ihrer  Stellung

nahme  zur  Beschwerde  demgegenüber  aus,  ein  Drogist  oder  eine 
Drogistin  sei  in  verschiedenen  Bereichen  besser  ausgebildet  als  ein 
Apotheker oder eine Apothekerin und verfüge dementsprechend über 
eine  andere,  bessere  Beratungskompetenz,  welche  von  der  Kund
schaft  einer  Drogerie  erwartet  werde  und  erwartet  werden  dürfe. 
Zum  Schutz  vor  Täuschung,  Sicherheits   und  Gesundheitsbeein
trächtigung  der  Kundschaft  sei  eine  Drogistenausbildung  erforder
lich.  Zu  drogerie   respektive  drogistenspezifischen  Dienstleistungen 
gehörten  insbesondere  die  Diätberatung,  die  Beratung  betreffend 
Chemikalien,  der  Umgang  mit  ökologischen  Reinigungsmitteln,  der 
Nachfüllservice,  die  Fabrikation  von  Schönheits   und  Sachproduk
ten, die Schädlingsberatung für Haus und Garten sowie die Beratung 
betreffend  Pflanzenschutzmittel  und  Pflanzendünger,  die  Beratung 
betreffend  Farben  und  Lösungsmittel  sowie  der Verkauf  von  Feuer
werk. Drogisten und Drogistinnen würden in den eben aufgelisteten 
Gebieten  speziell  ausgebildet,  während  diese  Ausbildung  grössten
teils  nicht  Bestandteil  eines  Pharmaziestudiums  sei.  Dement
sprechend  würden  von Apothekern  und Apothekerinnen  auch  keine 
spezifischen  Fachkenntnisse  in  diesen  Sachgebieten  verlangt  und 
erwartet.

2.3.2
Aufgefordert,  die  geltend  gemachte  bessere  Ausbildung  der 
Drogistinnen und Drogisten in den genannten Bereichen zu belegen, 
hat  die Abteilung  Gesundheit  DGS  in  ihrer  Duplik  lediglich  ausge
führt, Drogistinnen und Drogisten der höheren Fachschule (HF) wür
den in der Grundausbildung und in der HF Ausbildung insgesamt ca. 
1'200  spezifische,  berufskundliche  Lektionen  (Naturheilkunde, 
Phytotherapie,  Spagyrik  etc.)  besuchen  und  nur  bei  ihnen  sei  eine 

drogeriespezifische Weiterausbildung gewährleistet und die Berechti
gung  zur Ausbildung  von  Drogistinnen  und  Drogisten  gegeben. Als 
Beleg hat sie einen Ausdruck der Internetseite berufsberatung.ch (…) 
vom 19. Juni 2017 eingereicht, worin die pauschale Aussage enthal
ten ist, Drogisten und Drogistinnen HF würden vertiefte Kenntnisse 
in  den  Bereichen  Gesundheit,  Schönheitspflege,  Ernährung  und 
Unternehmensführung besitzen, ohne dass dies mit einem detaillier
ten Studienplan unter Angabe der konkreten Ausbildungsinhalte und 
der dafür aufgewendeten Lektionenzahl beziehungsweise Studienzeit 
belegt wird. Auch die Höhere Fachschule für Drogistinnen und Dro
gisten (École supérieure de droguerie, ESD) in Neuenburg führt die 
genauen Lerninhalte auf ihrer Homepage unter "Der Weg zum Ziel" 
(…)  nicht  näher  aus.  Es  gibt  nur  einen  aktuellen  Fächerspiegel  mit 
der  Angabe,  für  die  naturwissenschaftlichen  und  berufskundlichen 
Fächer 
(Krankheitslehre,  Pharmakognosie/Phytotherapie,  Che
mie/Chemielabor,  Biochemie,  Biologie/Biologielabor,  Pharmakolo
gie/Pharmakotherapie/Galeniklabor,  Ernährungslehre,  Naturheilver
fahren und Komplementärmedizin, Ökologie) seien insgesamt 1'560 
Lektionen vorgesehen. 

Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen sich bemüht, 

die Ausbildung zum Apotheker mit derjenigen zur Drogistin zu ver
gleichen  und  sie  haben  verschiedene  Unterlagen,  u.a.  der  Eidge
nössischen Technischen Hochschule (ETH) Zürich und der Universi
tät Basel eingereicht, welche den Studieninhalt beschreiben und den 
Vergleich der Ausbildungen  belegen  sollen.  Bezüglich  Diätberatung 
hat sich ergeben, dass bereits das sechste Semester des Bachelorstu
diums  Pharmazeutische  Wissenschaften  (BSc)  an  der  ETH  Zürich 
Vorlesungen 
Ernährungswissenschaften 
(Advanced Topics in Nutritional Science) umfasst, während der Bil
dungsplan Drogistin EFZ/Drogist EFZ des Schweizerischen Drogis
tenverbandes  mit  Stand  30.  März  2011  nur  die  Vermittlung  von 
Grundlagen  der  Ernährungslehre  und  von  ernährungsbedingten  Zu
sammenhängen vorsieht. Zusammen mit Erfahrungsmedizin und Sa
lutogenese sind dafür in vier Jahren total 160 Lektionen vorgesehen, 
wobei der Anteil für Ernährungslehre  unbestimmt ist, weshalb nicht 
von einem Drittel oder etwa 50 Lektionen ausgegangen werden kann. 

über  weitergehende 

Die  Ausbildung  an  der  Höheren  Fachschule  für  Drogistinnen  und 
Drogisten  sieht  zwar  erneut  Ernährungslehre  vor;  Hinweise,  dass 
diese zur Diätberatung besonders befähigen soll, sind aber keine auf
findbar. Höhere Kompetenzen einer Drogerie im Bereich der Diätbe
ratung  lassen  sich  also  aus  dem  Vergleich  der  Bildungsgänge  nicht 
ableiten.

2.3.3
Ähnlich präsentiert sich die Situation bezüglich der Ausbildung 
im  Hinblick  auf  die  Beratungskompetenz  betreffend  Chemikalien. 
Der  Studienplan  BSc  Pharmazeutische  Wissenschaften  sieht  im 
Grund  und Aufbaustudium 15 Kreditpunkte in Chemie für Pharma
zeutische Wissenschaften und zusätzlich 29 Kreditpunkte für diesbe
zügliche  Praktikamodule  vor.  Im  Aufbaustudium  kommen  noch  11 
Kreditpunkte  für  Pharmakologie  und  Toxikologie  hinzu.  Basierend 
auf den Vorgaben der Bologna Richtlinien der Schweizerischen Uni
versitäts Konferenz  vom  4.  Dezember  2003,  gemäss  welchen  eine 
Studienleistung, die in 25 – 30 Arbeitsstunden erbracht werden kann, 
einem  Kreditpunkt  entspricht,  lassen  sich  55  Kreditpunkte  in  1'375 
bis  1'650  Arbeitsstunden  umrechnen,  was  annähernd  einem  akade
mischen Jahr (60 Kreditpunkte) entspricht. Der Drogisten Bildungs
plan  EFZ  sieht  demgegenüber  nur  total  200  Lektionen  für  "Che
mie/Ökologie/Sachpflege" zusammen vor, was nicht zu einer besse
ren  Beratungskompetenz  führen  dürfte. Was  im  Bildungsgang  Dro
gist/Drogistin HF in Chemie konkret vertieft wird und inwiefern pro
movierte  Drogisten/Drogistinnen  HF  Apothekerinnen  und  Apothe
kern betreffend Chemikalien überlegen sein sollen, ist weder erkenn
bar noch glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen.

2.3.4
Was  den  Umgang  mit  ökologischen  Reinigungsmitteln  anbe
langt, welche voraussetzungslos im gewöhnlichen Detailhandel ver
trieben werden dürfen, wofür die Kundschaft auch eine kompetente 
Beratung  erwarten  darf,  kann  ein Apotheker  oder  eine Apothekerin 
basierend  auf  der  absolvierten  vertieften  Ausbildung  zu  physika
lischen,  chemischen,  biologischen  und  ökologischen  Zusammen
hängen  kompetent  beraten,  ohne  den  Vergleich  mit  einer  Drogistin 
oder einem Drogisten scheuen zu müssen. Eine spezielle Ausbildung 

betreffend Umgang mit (ökologischen) Reinigungsmitteln sieht auch 
der  Lehrplan  für  Drogisten  und  Drogistinnen  nicht  vor.  Bezüglich 
Kompetenz zum Nachfüllservice vermögen die Beschwerdeführerin
nen  augenzwinkernd  kein  "Alleinstellungsmerkmal  eines  Drogisten 
HF" zu erkennen und die Kundschaft erwartet dafür wohl auch keine 
Ausbildung  an  einer  höheren  Fachschule  oder  gar  an  einer  Hoch
schule.

2.3.5
Die  Vorinstanz  hat  nicht  bestritten,  dass  die  "Arzneimittelher

stellung  in  kleinen  Mengen"  Bestandteil  des  Masterstudiengangs 
Pharmazie  bildet  und  auch  geprüft  wird.  Es  ist  nicht  einzusehen, 
weshalb eine Person, welche zur Arzneimittelherstellung befähigt ist, 
mit  der  "Fabrikation  von  Schönheits   und  Sachprodukten" 
fachkompetenzmässig überfordert sein sollte und keine adäquate Be
ratung  leisten  könnte.  Bei  der  Beratung  der  Kundschaft  kann  ein 
Apotheker oder eine Apothekerin zum Beispiel auch die in der Der
matologie erworbenen Kenntnisse nutzbringend einsetzen. Es ist im 
Übrigen  wohl  eher  so,  dass  sich  eine  Kleinmengenproduktion  von 
Schönheits  und Sachprodukten für einzelne Kundinnen und Kunden 
heute  kaum  noch  finanziell  lohnt  und  die  kompetente  Beratung 
dürfte deshalb in der Regel darin bestehen, ein das Kundenbedürfnis 
befriedigendes Serienprodukt zu empfehlen, wofür die Kenntnis des 
verfügbaren Produktesortiments genügt.

2.3.6
Bezüglich Beratung zu Schädlingsbekämpfungs  und Pflanzen
schutzmitteln können Apotheker und Apothekerinnen von ihrer Che
mie  und Toxikologieausbildung profitieren, welche nach dem oben 
Gesagten den Vergleich mit derjenigen von Drogisten und Drogistin
nen nicht zu scheuen braucht. Eine besondere Ausbildung bezüglich 
Schädlingsbekämpfungs   und  Pflanzenschutzmitteln  sieht  der  Bil
dungsplan  für  Drogistinnen  und  Drogisten  EFZ  wie  HF  nicht  vor. 
Gemäss  Art.  7  Abs.  1  des  Bundesgesetzes  über  den  Schutz  vor 
gefährlichen  Stoffen  und  Zubereitungen 
(Chemikaliengesetz, 
ChemG) vom 15. Dezember 2000 muss, wer solche Stoffe oder Zu
bereitungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. e ChemG) in Verkehr bringt, Ab
nehmerinnen  und Abnehmer  über  die  gesundheitsrelevanten  Eigen

schaften und Gefahren sowie über die erforderlichen Vorsichts  und 
Schutzmassnahmen informieren. Eine Drogistenausbildung sieht das 
Bundesrecht  dafür  nicht  vor.  Verkauf  und  Beratung  erfolgen  in  der 
Regel  problemlos  in  Fachgeschäften  für  die  Landwirtschaft  sowie 
den  Gartenbau.  Nach  Art.  3  Abs.  2  der  Verordnung  des  Eidge
nössischen  Departements  des  Innern  (EDI)  über  die  erforderliche 
Sachkenntnis  zur  Abgabe  bestimmter  gefährlicher  Stoffe  und  Zu
bereitungen  vom  28.  Juni  2005  wird  angenommen,  dass  über  das 
erforderliche  Grundwissen  verfügt,  wer  eine  anerkannte  berufliche 
Grund  oder Weiterbildung erfolgreich abgeschlossen hat, über eine 
hinreichende Berufserfahrung verfügt oder im Besitz eines Zertifika
tes  einer  anerkannten  Prüfungsstelle  ist.  In  einer  Apotheke  darf 
vorausgesetzt  werden,  dass  dieses  Grundwissen  bezüglich  Schäd
lingsbekämpfungs  und Pflanzenschutzmitteln vorhanden ist, soweit 
überhaupt Stoffe vertrieben werden, für welche die Verordnung über 
den  Schutz  vor  gefährlichen  Stoffen  und  Zubereitungen  (Chemi
kalienverordnung, ChemV) vom 5. Juni 2015 besondere Kenntnisse 
vorschreibt.

2.3.7
Bezüglich  Farben  und  Lösungsmitteln  kann  auf  das  bezüglich 
Chemikalienausbildung  Gesagte  verwiesen  werden.  Zudem  ist  auch 
in  diesem  Bereich  –  vorbehältlich  besonders  gefährlicher  Produkte, 
für welche das unter 2.3.6 Erwogene gilt  – keine besondere Ausbil
dung für Beratung und Verkauf vorgeschrieben. Farben und Lösungs
mittel werden in Baufachmärkten, Do it yourself Läden, Maler  und 
Gipsergeschäften  und  vielen  anderen  mehr  vertrieben  und  beraten, 
ohne dass die Verkäuferschaft eine Drogistenausbildung oder derglei
chen absolviert  hätte.  Eine  spezielle Ausbildung  zu  Farben  und  Lö
sungsmitteln  ist  denn  auch  dem  Bildungsplan  für  Drogistinnen  und 
Drogisten nicht zu entnehmen.

2.3.8
Bezüglich  Feuerwerk  ist  bereits  fraglich,  ob  die  Kundschaft 
zwecks  Beratung  und  Kauf  prioritär  eine  Drogerie  aufsuchen  wird. 
Der Verkauf beschränkt sich auf wenige Anlässe im Jahr wie private 
Feiern,  1.  August  sowie  Silvester  und  erfolgt  wegen  der  damit 
verbundenen  Gefahren  oft  ausserhalb  des  bewohnten  Gebiets,  also 

fernab  von Apotheken  und  Drogerien.  Gewöhnliches Feuerwerk  für 
den privaten Bedarf kann über eine Vielzahl von Verkaufskanälen be
zogen werden, ohne dass an das Verkaufspersonal polizeiliche Anfor
derungen  gestellt  werden,  da  die  Feuerwerkskörper  selber  bei  der 
Produktion geprüft und für den Import sowie den Handel zugelassen 
werden  müssen.  Gemäss Art.  7  der  Verordnung  über  explosionsge
fährliche Stoffe (Sprengstoffverordnung, SprstV) vom 27. November 
2000  werden  die  Feuerwerkskörper  vom  Hersteller  nach  den  Krite
rien von Anhang 1 Ziffer 2 in die Kategorien F1–F4 eingeteilt, wobei 
Feuerwerkskörper  der  Kategorien  F1 F3  nur  an  Personen  ab 
12/16/18 Jahren abgegeben werden dürfen und Feuerwerkskörper der 
Kategorie F4 dem gewerblichen Gebrauch vorbehalten sind, nur von 
Personen  mit  Fachkenntnissen  verwendet  werden  und  nicht  in  den 
Detailhandel  gebracht  werden  dürfen.  Der  Einsatz  von  Feuerwerks
körpern der Kategorie F4 erfordert eine Grossfeuerwerk Ausbildung, 
wofür  das  Staatssekretariat  für  Bildung,  Forschung  und  Innovation 
den Ausweis ausstellt. Wer ihn besitzt, bedarf keiner Beratung durch 
eine  Drogistin  oder  einen  Apotheker  und  bezüglich  Produkten  der 
Kategorie  F4,  welche  Drogerien  und  Apotheken  nicht  vertreiben 
dürfen, müssen sie auch nicht beraten können.

2.3.9
Zusammenfassend  vermag  die  Argumentation  der  Vorinstanz 
betreffend  die  höhere Ausbildung  und  bessere  Beratungskompetenz 
von Drogisten und Drogistinnen bezüglich drogeriespezifischer Pro
dukte nicht durchzudringen. Dies trifft ebenso zu auf die Argumenta
tion  bezüglich  des  notwendigen  Schutzes  der Apothekenkundschaft 
vor  gesundheitsgefährdender  mangelhafter  Beratung  und  der  Vor
täuschung nicht vorhandener Fachkompetenz. Weiterbildung müssen 
Apotheker  und  Drogistin  gleichermassen  betreiben  und  die  von  der 
Vorinstanz  angeführte,  nur  in  Drogerien  vorhandene  Berechtigung 
zur Ausbildung  von  Drogistinnen  und  Drogisten  ist  ohne  Relevanz, 
da  Personen,  welche  den  Drogistenberuf  erlernen  wollen,  keinen 
Lehrvertrag mit einer Apotheke abschliessen werden. 

Dass  die  absolvierte  Ausbildung  einen  Apotheker  oder  eine 
Apothekerin  befähigt,  eine  Drogerie  fachkompetent  zu  führen  und 
die Kundschaft angemessen zu beraten, wird denn auch vom Regie

rungsrat  des  Kantons  Luzern  anerkannt,  hat  er  doch  den  Einbezug 
einer  Drogerie  in  eine  Apotheke  in  §  24  der  Heilmittelverordnung 
vom 28. April 2009 wie folgt geregelt:

"Eine  öffentliche Apotheke  kann  ohne  zusätzliche  Bewilligung 
unter  der  Bezeichnung  'Apotheke  und  Drogerie'  betrieben  wer
den."
3. Firmengebrauchspflicht
Die Abteilung Gesundheit DGS hat den Beschwerdeführerinnen 

in der angefochtenen Verfügung verboten, in Auskündigungen bezie
hungsweise in der Werbung für ihren Betrieb den Zusatz "Drogerie" 
zu  verwenden.  Gemäss  der  Stellungnahme  zur  Beschwerde  vom  … 
sollen  die  Beschwerdeführerinnen  ihre  Auskündigungen  anpassen, 
d.h.,  sie  sollen  auf  die  Bezeichnung  "Apotheke  und  Drogerie" 
verzichten und sich nur als "Apotheke mit Drogerieartikeln" bezeich
nen  (vgl.  §  12 Abs.  3  HBV).  Eine Anpassung  der  Firma  wird  aus
drücklich nicht verlangt.

Wie bereits erwähnt lautet die im Handelsregister eingetragene 
Firma "T. Apotheke & Drogerie AG". Gemäss Art. 954a OR, welcher 
am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, muss in der Korrespondenz, 
auf  Bestellscheinen  und  Rechnungen  sowie  in  Bekanntmachungen 
(also  Auskündigungen)  die  im  Handelsregister  eingetragene  Firma 
oder  der  im  Handelsregister  eingetragene  Name  vollständig  und 
unverändert angegeben werden (Abs. 1). Zusätzlich können Kurzbe
zeichnungen,  Logos,  Geschäftsbezeichnungen,  Enseignes  und  ähn
liche Angaben verwendet werden (Abs. 2). Aus der Botschaft zur Re
vision des Obligationenrechts (GmbH Recht sowie Anpassungen im 
Aktien ,  Genossenschafts ,  Handelsregister   und  Firmenrecht)  vom 
19. Dezember  2001  (BBl  2002  3148  ff.)  ergibt  sich,  dass  der  Form 
der  Korrespondenz  für  die  Massgeblichkeit  der  Firmengebrauchs
pflicht  keine  Relevanz  zukommen  kann;  die  eingetragene  Firma 
muss  insbesondere  auch  im  Internet  in  rechtskonformer  Weise 
verwendet  werden.  Andererseits  stellt  Absatz  2  unmissverständlich 
klar,  dass  Kurzbezeichnungen,  Logos,  Geschäftsbezeichnungen, 
Enseignes  und  ähnliche  Angaben  selbstverständlich  auch  nach 
Einführung  der  Firmen   und  Namensgebrauchspflicht  durch  Art. 
954a Abs. 1 OR weiterhin verwendet werden dürfen. Einzige Voraus

setzung ist, dass in den in Absatz 1 umschriebenen Texten zugleich 
die  im  Handelsregister  eingetragene  Firma  vollständig  angegeben 
wird (BBl 2002 3242).

Das Bundesrecht würde es den Beschwerdeführerinnen also ge

statten,  sich  in  Auskündigungen  auch  als  "T.  Apotheke  AG"  oder 
noch  kürzer  als  "T. Apotheke"  zu  bezeichnen,  sofern  zusätzlich  die 
vollständige  Firmenbezeichnung  "T.  Apotheke  &  Drogerie  AG" 
angegeben  wird.  Es  ist  nun  aber  nicht  einzusehen,  was  hinsichtlich 
der von der Vorinstanz mit dem strittigen Verbot angestrebten Klar
heit bezüglich der erteilten Betriebsbewilligung, der bestehenden Be
rufsausübungsbewilligung  und  der  Vermeidung  einer  Täuschung 
über die erworbenen Fachkompetenzen gewonnen ist, wenn in Aus
kündigungen die Kurzbezeichnung "T. Apotheke" oder "T. Apotheke 
mit  Drogerieartikeln"  verwendet  wird,  wenn  von  Bundesrechts  we
gen  zusätzlich  die  vollständige  Firmenbezeichnung  "T. Apotheke  & 
Drogerie AG" verwendet werden muss. Die Beschwerdeführerinnen 
dürfen zwar eine Kurzbezeichnung zusätzlich zur vollständigen Fir
menbezeichnung verwenden. Sie haben aber auch das Recht, nur die 
vollständige Firmenbezeichnung zu verwenden und die von der Vor
instanz  geforderte  ausschliessliche  Bezeichnung  als  "T.  Apotheke 
AG" ist ihnen von Bundesrechts wegen verwehrt.

4. Ergebnis
Nach dem Gesagten vermag bereits die Argumentation der Vor

instanz  wenig  zu  überzeugen,  in  einer  Drogerie  dürfe  regelmässig 
eine andere und weitergehende Fachkompetenz als in einer Apotheke 
erwartet werden und es gelte eine Gesundheitsgefährdung sowie eine 
im  Betrieb  vorhandene 
Täuschung  der  Kundschaft  über  die 
Fachkompetenz  zu  vermeiden.  Wie  es  sich  im  Einzelfall  damit 
tatsächlich verhält, kann aber letztlich offenbleiben, nachdem die Be
schwerdeführerinnen  gemäss  Bundesrecht  in  Auskündigungen  zur 
Führung  ihrer  vollständigen  Firmenbezeichnung  verpflichtet  sind 
und  dieses  Bundesrecht  dem  entgegenstehenden  kantonalen  Recht 
vorgeht  (Art.  49 Abs.  1  BV).  Ferner  hat  der  Regierungsrat  gemäss 
§ 90 Abs. 5 der Verfassung  des Kantons Aargau  vom  25. Juni  1980 
Erlassen  die Anwendung  zu  versagen,  die  Bundesrecht,  kantonalem 
Verfassungs  oder Gesetzesrecht widersprechen.

Nach  dem  Gesagten  ist  Ziffer  1  der  angefochtenen  Verfügung 
vom  16.  Januar  2017  in  Gutheissung  der  Beschwerde  aufzuheben. 
Ferner kann auch dem Beschwerdebegehren 2 insofern stattgegeben 
werden,  als  festzustellen  ist,  dass  die  T. Apotheke  &  Drogerie AG 
aufgrund  des  Bundesrechts  befugt  ist,  ihre  vollständige  Firmenbe
zeichnung in Auskündigungen zu verwenden. Das Departement Ge
sundheit und Soziales wird eingeladen, bei der nächsten sich bieten
den Gelegenheit eine Revision von § 12 HBV an die Hand zu neh
men und dem Regierungsrat einen bundes rechtskonformen Entwurf 
zum Beschluss vorzulegen.

(…)

68

Zonenkonformität in einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen
Ein Fussballplatz ist in einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zo
nenkonform,  auch  wenn  er  einem  Fussballclub  vermietet  werden  soll; 
Kriterium der Allgemeinzugänglichkeit.

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 29. November 2017 in Sachen 
T.H.  und  Mitbeteiligte  gegen  den  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr 
und  Umwelt  (Abteilung  für  Baubewilligungen)/Gemeinderats  U.  betreffend 
Baubewilligung für eine Sportanlage (RRB Nr. 2017 001456).

Aus den Erwägungen

4. 
4.1
Das Bauvorhaben soll grundsätzlich – wie bereits erwähnt – in 

der "Zone für  öffentliche Bauten  und Anlagen  Sport" (OeBA  S)  er
stellt werden; ein Streifen von 2.24 m Breite und 95 m Länge auf der 
Südwestseite  des  Spielfelds  2  käme  allerdings  in  die  Grünzone  zu 
liegen (vgl. dazu nachstehend Ziff. 4.3). Die Zone OeBA ist gemäss 
§ 16 der geltenden BNO der Gemeinde U. vom 29. November 2001, 
vom Regierungsrat genehmigt am 10. April 2002 (teilrevidiert am 3. 
Juni  2004  und  regierungsrätlich  genehmigt  am  8.  Dezember  2004) 
für  Bauten  und  Anlagen  bestimmt,  die  dem  öffentlichen  Interesse 
dienen (Abs. 1); die OeBA S ist für Sportplatznutzungen vorgesehen 
(Abs. 3). 

Nach  Ansicht  der  Beschwerdeführenden  ist  das  Bauvorhaben 

mit diesem Zonenzweck nicht vereinbar und damit nicht zonenkon
form.  Sie  begründen  dies  damit,  dass  die  Sportanlage  mit  den  vier 
Fussballfeldern  dem  FC T.  für  50 Jahre  vermietet  werden solle  und 
somit ausschliesslich diesem Verein und dessen Spielbetrieb zur Ver

fügung  stehen  werde,  aber  nicht  für  die  Allgemeinheit  zugänglich 
sei; dasselbe gelte für die Parkierungsanlage. Die Sportanlage O. sei 
somit  mit  einem  Fussballstadion  vergleichbar,  welches  einzig  bei 
Publikumsanlässen  öffentlich  zugänglich  sei,  im  Übrigen  aber  nur 
den  Vereinsmitgliedern  zur  Verfügung  stehe.  Daher  sei  die  private 
Nutzung  die  einzige  und  ausschliessliche  Hauptnutzung  und  nicht 
bloss eine in der Zone OeBA S allenfalls noch tolerierbare Nebennut
zung.

4.2
Dieser Argumentation der Beschwerdeführenden ist nicht beizu

pflichten. Zwar trifft zu, dass Bauten und Anlagen in der Zone OeBA 
grundsätzlich "der Allgemeinheit zugänglich" sein sollen. Das Krite
rium  der  Allgemeinzugänglichkeit  bedeutet  allerdings  nicht,  dass 
eine Anlage  schlechthin jedermann  zur Verfügung  zu  stehen  hat;  es 
ist durchaus möglich, dass der öffentliche Zugang rechtlich oder fak
tisch  eingeschränkt  werden  kann  (vgl.  BGE  1C_310/2011,  Erw.  2.4 
und  die dort  angegebenen Beispiele einer Tennisanlage  beziehungs
weise  eines  Fussballclubhauses).  Im  vorliegenden  Fall  ist  entschei
dend,  dass  die  gesamte  Fussballanlage  offensichtlich  in  erster  Linie 
dem  Breitensport  dienen  soll;  damit  ist  das  öffentliche  Interesse  im 
Sinne  von  §  16  BNO  zweifelsohne  gegeben.  Daran  ändert  nichts, 
dass die Anlage dem FC T. vermietet werden soll, zumal der FC T. 
ebenfalls der Förderung des Breitensports und damit dem genannten 
öffentlichen  Interesse,  aber  nicht  einem  kommerziellen  Erfolg  ver
pflichtet  ist;  mit  seinem  Engagement  für  den  Breitensport  leistet  er 
denn auch wertvolle Beiträge an die Förderung der Volksgesundheit, 
an  die  physische,  psychische  und  soziale  Entwicklung  von  Kindern 
und  Jugendlichen  sowie  in  gesellschaftspolitischer  Hinsicht  an  die 
Integration  und  an  die  soziale  Kohäsion.  Angesichts  dessen  sowie 
aufgrund des Umstands, dass der FC T. – wie der Gemeinderat U. in 
der Baubewilligung zu Recht bemerkt hat – gemäss seinen Statuten 
keine  Beitrittsbeschränkungen  kennt  und  somit  jedermann  ohne 
grössere Hürden Vereinsmitglied werden kann, ist der öffentliche Zu
gang  im  Sinne  der  erwähnten  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung 
ohne Weiteres zu bejahen, dies ganz abgesehen davon, dass der FC T. 
gemäss  dem  geschlossenen  Mietvertrag  die  Sportanlage  auch  den 

Schulen und Vereinen der Gemeinden U., T. und G. zur Verfügung zu 
stellen  hat  (vgl.  Mietvertrag  …).  Diese Auffassung  der  genügenden 
öffentlichen  Zugänglichkeit  teilte  offensichtlich  auch  die  Mehrheit 
der  Stimmberechtigten  der  Gemeinde  U.;  anlässlich  der  Gemein
deversammlung  vom  …  stimmte  sie  jedenfalls  der  Umzonung  des 
Areals der geplanten Sportanlage von der Landwirtschaftszone in die 
Zone OeBA S zu, obwohl der Gemeinderat in seinem entsprechenden 
Traktandenbericht  ausdrücklich  darauf  hingewiesen  hatte,  dass  mit 
der Umzonung die Schaffung von Trainings  und Wettkampfflächen 
für den in der ganzen Region verankerten FC T. bezweckt werde, da
mit  dieser  seinen  Spielbetrieb  auch  in  Zukunft  aufrecht  erhalten 
könne  (vgl.  Einladung  zur  Einwohnergemeindeversammlung  vom 
…).  In  diesem  Zusammenhang  sei  im  Übrigen  auch  vermerkt,  dass 
der Hintergrund der Vermietung an den FC T. offensichtlich nicht da
rin  besteht,  die  Benutzung  der Anlage  einem  exklusiven  Benützer
kreis vorzubehalten und die Allgemeinheit auszuschliessen, sondern 
vielmehr darin, die an sich der Gemeinde obliegenden Aufgaben, für 
einen geordneten Betrieb und den Unterhalt der Sportanlage zu sor
gen und bei Mängeln zu haften, auf einen Dritten zu übertragen; in 
diesem Sinne fungiert der FC T. quasi als verantwortliche "Hilfsper
son"  bei  der Verwaltung  der Anlage.  Dies  kommt  nicht  zuletzt  den 
Anwohnerinnen  und  Anwohnern  zugute;  es  hat  sich  jedenfalls 
andernorts  schon  wiederholt  gezeigt,  dass  die  jederzeitige  freie  Zu
gänglichkeit  von  Fussballplätzen  insbesondere  zu  unerfreulichen 
Lärmimmissionsstreitigkeiten führen kann.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die geplante 

Sportanlage  in  der  Zone  OeBA  S  entgegen  der Auffassung  der  Be
schwerdeführenden als zonenkonform erweist.

(…)

69

Baubewilligungsgebühr
§ 5 Abs. 2 BauG und § 1 Abs. 1 lit. a des Dekrets über die durch den Staat 
zu  beziehenden  Gebühren;  keine  subsidiäre Anwendbarkeit  des  Äquiva

lenzprinzips bei hohen Erstellungskosten, weil das Dekret die gesetzliche 
Schutzfunktion ausübt

Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 5. September 2018 in Sachen 

X Genossenschaft gegen die Gebührenverfügung des Departements Bau, Ver
kehr  und  Umwelt  (Abteilung  für  Baubewilligungen)  vom  6.  Februar  2018 
(RRB Nr. 2018 001022).

Aus den Erwägungen

1.
1.1 
Gemäss  der  Rechtsprechung  bedürfen  öffentliche  Abgaben 
einer  Grundlage  in  einem  formellen  Gesetz.  Im  Gebührenrecht  des 
Kantons Aargau  übernimmt  das  verfassungsunmittelbare  Dekret  ge
mäss § 82 Abs. 1 lit. f der Kantonsverfassung sinngemäss Funktionen 
des formellen Gesetzes. Darin müssen zumindest der Kreis der Abga
bepflichtigen,  der  Gegenstand  und  die  Bemessungsgrundlagen  der 
Abgabe  festgelegt  sein.  Bei  gewissen Arten  von Kausalabgaben  hat 
die  Rechtsprechung  diese Vorgaben  für  die Abgabenbemessung  ge
lockert;  dies  gilt  namentlich  dort,  wo  das  Mass  der  Abgabe  durch 
überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs  und 
Äquivalenzprinzip)  begrenzt  wird  und  nicht  allein  der  Gesetzes
vorbehalt  diese  Schutzfunktion  erfüllt  (BGE  132  I  121  E  4.2  mit 
Hinweisen).  
1.2 
1.2.1 
Nach § 5 Abs. 2 BauG können für Entscheide über Baugesuche 
auch von der ersten Instanz Gebühren und Kosten auferlegt werden. 
Dabei  handelt  es  sich  um  eine  spezialgesetzliche Abweichung  vom 
allgemeinen Grundsatz, wonach das erstinstanzliche Verwaltungsver
fahren eigentlich unentgeltlich ist (§ 31 Abs. 1 VRPG). Für die Be
handlung von Gesuchen um Erteilung von Bewilligungen werden ge
mäss § 1 Abs. 1 lit. a des Dekrets über die durch den Staat zu bezie
henden Gebühren vom 23. November 1977 Fr. 10.– bis Fr. 60'000.– 

erhoben.  Der  Regierungsrat  bestimmt  durch  Verordnung  die 
gebührenpflichtigen  Handlungen  näher  und  setzt  die  Gebührenan
sätze im Einzelnen innerhalb der angegebenen Grenzen fest (§ 2 Abs. 
1).  In  der  Verordnung  über  die  von  der  Abteilung  für  Baubewilli
gungen des Departements Bau, Verkehr und Umwelt zu erhebenden 
Gebühren  (GebV  AfB)  vom  17.  August  1994  ist  geregelt,  wie  die 
von  der  Abteilung  für  Baubewilligungen  BVU  zu  erhebenden 
Gebühren zu bemessen sind. Danach beträgt die Gebühr für die Be
handlung  von  Gesuchen  für  Bauten  und  Anlagen  3 ‰  der  anhand 
von  Erfahrungswerten  geschätzten  Erstellungskosten,  mindestens 
aber  Fr.  400.–  und  höchstens  Fr.  60'000.–  (§  1 Abs.  1  GebV AfB). 
Demgegenüber wird die Gebühr nach dem Behandlungsaufwand so
wie  der  Grösse  der  Baute  oder Anlage  berechnet,  wenn  keine  oder 
nur  untergeordnete  bauliche  Massnahmen  (Zweckänderungen  usw.) 
oder  der  Abbau  oder  die  Ablagerung  von  Materialien  vorgesehen 
sind. Sie beträgt aber auch in diesen Fällen mindestens Fr. 400.– und 
höchstens Fr. 60'000.– (§ 1 Abs. 2 GebV AfB). Erfordert das Verfah
ren nur einen geringen Aufwand, kann die Gebühr reduziert werden 
(§ 4 Abs. 1 GebV AfB). Für ausserordentlichen Mehraufwand, insbe
sondere infolge mangelhafter Unterlagen .– oder wenn Augenscheine 
mit Verhandlungen durchgeführt werden, kann die Gebühr um bis zu 
Fr.  1'500.–,  aber  höchstens  auf  Fr.  60'000.–  erhöht  werden  (§  4 
Abs. 2 GebV AfB).  

1.3 
1.3.1
Die  angefochtene  Gebührenverfügung  stützt  sich  auf  diese 

vorstehend  dargelegten  gebührenrechtlichen  Grundlagen.  Die  Ge
bühr von Fr. 60'000.– wird mit der prozentual auf die Erstellungskos
ten abstellenden GebV AfB begründet. (…)

(…)
1.3.3
(…)  Nach Ansicht  der  Beschwerdeführerin  verletze  dieser  Be

trag das Äquivalenzprinzip.  

Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeits

prinzip  und  das  Willkürverbot  (Art.  5 Abs.  2  sowie Art.  9  BV)  für 
den  Bereich  der  Kausalabgaben.  Nach  dem  Äquivalenzprinzip  darf 

eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum ob
jektiven  Wert  der  Leistung  stehen  und  muss  sich  in  vernünftigen 
Grenzen halten. Nach der Praxis des Bundesgerichts bemisst sich der 
Wert  der  Leistung  nach  dem  wirtschaftlichen  Nutzen,  den  sie  dem 
Pflichtigen  bringt,  oder  nach  dem  Kostenaufwand  der  konkreten 
Inanspruchnahme  im  Verhältnis  zum  gesamten  Aufwand  des  be
treffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrschein
lichkeit  und  Durchschnittserfahrungen  beruhende  Massstäbe  ange
legt werden dürfen. Es ist demnach nicht notwendig, dass die Gebühr 
in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entspricht, der für die 
beanspruchte  Leistung  anfällt.  Gebühren  sollen  aber  nach  sachlich 
vertretbaren  Kriterien  bemessen  sein  und  nicht  Unterscheidungen 
treffen,  für  die  keine  vernünftigen  Gründe  ersichtlich  sind.  Bei  der 
Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichts innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirt
schaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzu
geltenden  Akt  Rechnung  getragen  werden.  Solange  zwischen  der 
Höhe  der  Gebühr  und  dem  Wert  der  Leistung  kein  offensichtliches 
Missverhältnis  entsteht,  ist  es  dem  Gemeinwesen  auch  nicht  ver
wehrt,  mit  den  Gebühren  für  bedeutende  Geschäfte  den  Ausfall  in 
weniger  bedeutsamen  Fällen  auszugleichen.  In  Fällen  mit  hohem 
Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwands 
nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig wer
den, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen 
festgelegt  wird  und  eine  obere  Begrenzung  fehlt  (zum  Ganzen 
BGE 141  I  108  f.;  139  III  337  f.;  130  III  228  f.;  vgl.  auch 
AGVE 2007, S. 135 f.; 1992, S. 311, je mit Hinweisen). Vorliegend 
ist die Gebühr zwar in Promillen festgelegt worden, allerdings fehlt 
die  obere  Begrenzung  nicht.  Das erwähnte und  unmittelbar  gestützt 
auf  §  82 Abs.  1 lit.  f  der Kantonsverfassung  erlassene  grossrätliche 
Dekret über die durch den Staat zu beziehenden Gebühren begrenzt 
die  Bewilligungsgebühr  auf  Fr. 60'000.–  und  übt  damit  die 
Schutzfunktion  des  abgaberechtlichen  Gesetzesvorbehalts  aus. 
Besonders  bei  grossen  und  komplizierten  Bauvorhaben  wie  dem 
vorliegenden  ist  die  Gebührenhöhe  für  die  gesuchstellende  Person 
ohne  Weiteres  leicht  vorhersehbar  und  zwar  unabhängig  vom 

Ergebnis  der  Prüfung  der  Bewilligungsvoraussetzungen.  Eine 
subsidiäre  Anwendung  des  Äquivalenzprinzips  ist  daher  nicht 
angezeigt. (…)

70

Begegnungszone (Tempo 20 Zone)

Geeignetheit von Tempo 20 Zonen in Wohnquartieren mit verkehrs
armen  Strassen;  Nutzung  der  Strassen  durch  Kinder  für  Spiel  und 
Sport (Erw. 2.1)
Die Gemeinden verfügen in der Handhabung der Zonierung von Ge
schwindigkeitsherabsetzungen über eine grosse Freiheit (Erw. 2.2).
Inhalt des erforderlichen Gutachtens (Erw. 2.3 und 3)
Kombination  von  Begegnungszonen  mit  einem  Fahrverbot  in  Aus
nahmefällen (Erw. 5)

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

9. Februar 2018 (EBVU 17.191).

Aus den Erwägungen

2.1
Zu beurteilen ist die Errichtung einer Begegnungszone im Sinne 
von Art.  22b  SSV,  die der Stadtrat  für  die  Quartierstrassen J. , W. , 
R. strasse  und  B. weg,  alle  in  der  Wohnzone  W3,  verfügt  hat. 
Gleichzeitig hat er die bestehenden Fahrverbote für Motorwagen und 
Motorräder, ausgenommen Zubringer, aufgehoben.

Das  Signal "Begegnungszone" (2.59.5) ist  nur auf  Nebenstras

sen  mit  möglichst  gleichartigem  Charakter  zulässig  (Art.  2a Abs.  5 
SSV).  Es  kennzeichnet  Strassen  in Wohn   oder  Geschäftsbereichen, 
auf denen die Fussgängerinnen und Fussgänger sowie die Benützen
den  von  fahrzeugähnlichen  Geräten  die  ganze  Verkehrsfläche  ge
brauchen  dürfen.  Diese  sind  gegenüber  den  Automobilistinnen  und 
Automobilisten vortrittsberechtigt, dürfen jedoch die Fahrzeuge nicht 

unnötig behindern. Die Höchstgeschwindigkeit beträgt 20 km/h; das 
Parkieren  ist  nur  an  den  durch  Signale  oder  Markierungen  gekenn
zeichneten Stellen erlaubt (Art. 22b SSV).

Begegnungszonen können sowohl in Wohnzonen mit geringem 
motorisiertem  Individualverkehr  (MIV)  wie  auch  im  Bereich  von 
Geschäften realisiert werden. Sie bezwecken die Erhöhung der Ver
kehrssicherheit, ferner aber auch die Steigerung der Attraktivität des 
Strassenraums.  Die Verkehrsmassnahme  will  eine  Vielfalt  von  Nut
zungen möglich machen und die Verkehrsbedingungen für den Lang
samverkehr  verbessern.  Das  Bundesamt  für  Strassen  (ASTRA) 
schreibt  in  einer  Broschüre  (Innerorts  Verkehrsberuhigung,  2003, 
S. 18):

" Mit  Begegnungszonen  kann  auf  Nebenstrassen in  Wohn   und 
Geschäftsbereichen  eine  Verkehrsberuhigung  vorgenommen  werden. 
(...) Mit der Umkehrung der Vortrittsverhältnisse zwischen dem Fuss  
und  Fahrverkehr  sowie  der  Temposenkung  auf  20  km/h  wird  die 
Sicherheit  erhöht  und  die  Strasse  erheblich  attraktiver.  Dies  vor 
allem,  weil  damit  die  Wohn   und  Geschäftsnutzung  gegenüber  der 
Verkehrsfunktion stärker gewichtet, die Aufenthalts  und Verkehrsbe
dingungen  für  den  Langsamverkehr  verbessert  und  die  Zugänglich
keit zu den Wohnungen und Geschäften erleichtert wird."

Der Kanton Basel Stadt, der 1977 die erste "Begegnungszone" 
(Wohnstrasse)  der  Schweiz  eingeführt  hat,  führt  in  einer  aktuellen 
Broschüre  aus  (Bau   und  Verkehrsdepartement,  Planungsamt,  Uuse 
uff d’Strooss! Die Basler Fibel für [vergessene] Strassenspiele, Basel 
2017, S. 56):

"    Begegnungszonen  machen  die  ganze  Strasse  wieder  den 
Fussgängerinnen  und  Fussgängern  zugänglich.  Kinder  können  in 
Begegnungszonen  das  Nebeneinander  von  Autos  und  Velos  üben. 
Dies  wird  auch  von  der  Beratungsstelle  für  Unfallverhütung  (bfu) 
empfohlen.  Gleichzeitig  ermöglicht  die  Strasse  auch  Spiele,  für 
welche Parks weniger geeignet sind, wie Hockey, mit Kreide malen, 
Inline  Skates,  Gluggere  etc.  Die  Begegnungszonen  entsprechen  den 
zwei  wichtigsten  Leitsätzen,  die  der  Regierungsrat  2012  zum 
öffentlichen  Raum  definiert  hat:  1.  Der  öffentliche  Raum  gehört 
allen.  2.  Der  öffentliche  Raum  ist  vielfältig  nutzbar. Unter  anderem 

dank  Basels  zahlreichen  Begegnungszonen  geniesst  die  Stadt  den 
Unicef Titel 'Kinderfreundliche Gemeinde."  

Das  Signal  "Begegnungszone"  zeigt  ein  herumhüpfendes, 

spielendes Kind und macht die Geeignetheit der Massnahme nament
lich für Wohnquartiere mit verkehrsarmen Strassen augenfällig. Be
gegnungszonen sollen in Wohnzonen Kindern für Spiel und Sport zur 
Verfügung stehen (ANDREAS ROTH in: Basler Kommentar, Strassen
verkehrsgesetz,  Basel  2014,  Art. 49  N  49;  zur  Zulässigkeit  des 
Spielens  auf  verkehrsarmen  Strassen  auch  ohne  bestimmte  Sig
nalisierung  siehe  Art.  46  Abs.  2bis  VRV;  UVEK  /  Bundesamt  für 
Strassen, Begegnungszonen – eine Werkschau mit Empfehlungen für 
die Realisierung, Oktober 2013, S. 127). 

2.2
Die  Herab   oder  Heraufsetzung  der  allgemeinen  Höchstge

schwindigkeit  für  bestimmte  Strassenstrecken  ist  nur  im  Rahmen 
bundesrechtlicher  Vorgaben  zulässig  (Art.  32  Abs.  3  SVG  i.V.m. 
Art. 108 Abs.  1  SSV).  Die  Herabsetzung  ist  insbesondere  zulässig, 
wenn  bestimmte  Strassenbenützende  eines besonderen,  nicht anders 
zu erreichenden Schutzes bedürfen (Art. 108 Abs. 2 SSV lit. b). Die 
Anordnung  abweichender Höchstgeschwindigkeiten  hat  gestützt auf 
ein vorgängig zu erstellendes Gutachten zu erfolgen, welches belegt, 
dass  diese  Massnahme  nötig,  zweck   und  verhältnismässig  ist  und 
keine  anderen  Massnahmen  vorzuziehen  sind  (Art.  32 Abs.  3  SVG 
i.V.m. Art. 108 Abs. 4  SSV). Als  abweichende  Höchstgeschwindig
keiten sind innerorts Tempo 30 Zonen mit 30 km/h und Begegnungs
zonen  mit  20 km/h  grundsätzlich  zulässig  (Art.  108  Abs. 5  lit. e 
SSV).  Das  UVEK  regelt  die  Einzelheiten  für  die  Festlegung  ab
weichender  Höchstgeschwindigkeiten.  Es  legt  für  Tempo 30 Zonen 
und  Begegnungszonen  bezüglich  Ausgestaltung,  Signalisation  und 
Markierung  die  Anforderungen  fest  (Art. 108  Abs. 6  SSV;  BGer 
1C_370/2011 vom 9. Dezember 2011, E. 2).

Vorliegend  soll  eine  Begegnungszone  errichtet  werden,  weil 
nach  Ansicht  des  Stadtrats  bestimmte  Strassenbenützende  eines 
besonderen,  nicht  anders  zu  erreichenden  Schutzes  bedürfen 
(Art. 108 Abs. 2 lit. b SSV).

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Anforderungen für eine sol

che  Geschwindigkeitsreduktion  erfüllt  sind.  Dabei  ist  zu  beachten, 
dass  die  kantonale  Beschwerdeinstanz  zwar  mit  freier  Kognition 
prüft, es jedoch Zurückhaltung übt, soweit die Beurteilung von einer 
Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die zuständi
gen  kommunalen  Behörden  besser  kennen  als  der  Kanton. 
Verkehrsbeschränkungen der hier in Frage stehenden Art sind zudem 
regelmässig  mit  komplexen  Interessenabwägungen  verbunden.  Die 
Gemeinden  besitzen  dabei  einen  erheblichen  Gestaltungsspielraum 
und verfügen über eine grosse Freiheit in der Handhabung der Zonie
rung  von  Geschwindigkeitsherabsetzungen  (BGE 136  II  539  E. 3.2; 
Basler Kommentar, a.a.O., Art. 50 N 51).

2.3
Art.  3  der  Verordnung  vom  28.  September  2001  über  die 

Tempo 30 Zonen  und  die  Begegnungszonen  (SR  741.213.3)  um
schreibt den Inhalt des gemäss Art. 108 Abs. 4 SSV zu erstellenden 
Gutachtens näher. Danach handelt es sich um einen Kurzbericht, der 
namentlich folgende Punkte umfasst:

Die  Anforderungen,  welche  Art.  3  der  Verordnung  über  die 
Tempo 30 Zonen und die Begegnungszonen an das Gutachten stellt, 
sind  vor  dem  Hintergrund  des  Zwecks  der  Geschwindigkeits
beschränkung zu sehen. So hat beispielsweise die Beurteilung beste
hender  und  absehbarer  Sicherheitsdefizite  (lit.  c  der  genannten  Be
stimmung) eine andere Bedeutung, je nachdem, ob mit der Herabset
zung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit einer Gefahr begegnet 
oder der Verkehrsablauf verbessert werden soll (Art. 108 Abs. 2 lit. a 
und  c  SSV).  Sodann  sind  die  örtlichen  Gegebenheiten  von  Bedeu
tung.  Umfangreiche  Untersuchungen  können  beispielsweise  bei 
Nationalstrassen  oder  verkehrsreichen  Kantonsstrassen  nötig  sein. 
Dagegen  genügt  bei  wenig  befahrenen  Quartierstrassen  unter 
Umständen eine Beschreibung der Örtlichkeiten. Das geforderte Gut
achten  ist  zudem  nicht  isoliert  zu  betrachten.  Zur  Ergänzung  und 
Konkretisierung  der  im  Gutachten  enthaltenen  Informationen  kann 
auch  auf  andere  Erhebungen  zurückgegriffen  werden.  Entscheidend 
ist, dass die zuständige Behörde die erforderlichen Informationen be
sitzt,  um  zu  beurteilen,  ob  eine  der  Voraussetzungen  von  Art. 108 
Abs. 2 SSV erfüllt ist und ob die Massnahme zweck  und verhältnis
mässig  ist  oder  ob  andere  Massnahmen  vorzuziehen  sind  (Art. 108 
Abs. 4  SSV;  vgl.  zum  Ganzen  BGer  1C_206/2008  vom  9. Oktober 
2008 E. 2.2; 1C_370/2011 vom 9. Dezember 2011, E. 2).

3. Gutachten
Im  Gutachten  der  Ballmer  +  Partner  AG  vom  11. Dezember 

2015 werden die folgenden Sicherheitsdefizite aufgeführt:
" Die Sichtweiten an der J. , R.  und W. strasse sowie B. weg sind 
bei  Tempo  50  ungenügend.  Damit  entstehen  durch  von  Grund
stücken  ausfahrenden  Fahrzeugen  Gefahrensituationen  für  alle 
Verkehrsteilnehmer.

  Die Sichtweite in der Kurve B. weg / W. strasse ist bei Tempo 50 
ungenügend. Damit entstehen durch von Grundstücken ausfahren
den Fahrzeugen Gefahrensituationen für alle Verkehrsteilnehmer.

 

südlicher Richtung zu sämtlichen Schul  und Sportanlagen der Z. 
und dem Industrie  und Gewerbegebiet an der U. strasse."

Dass etliche Hauszufahrten über keine Sichtzonen verfügen und 
mit  Tempo  50  km/h  offensichtlich  nicht  durchs  Quartier  gefahren 
werden dürfte, ist nicht strittig. Der Beschwerdeführer 1 meint aller
dings, dass bereits heute vorsichtig gefahren werde und keine Sicher
heitsprobleme  beständen.  Eine  Herabsetzung  der  Höchstgeschwin
digkeit verbessere die Sichtzonen nicht. 

Das BVU (Abteilung Tiefbau) schreibt in einem Merkblatt, dass 

– im Sinne einer Richtlinie – auf die Signalisation einer Begegnungs
zone (Tempo 20 km/h) und auf entsprechende Massnahmen zu  ver
zichten sei, wenn die Geschwindigkeit, die von 50 % der Fahrzeuge 
(V50 %), wie auch die Geschwindigkeit, die von 85 % der Fahrzeuge 
(V85 %)  eingehalten  werde,  nicht  grösser  sei  als  20 km/h  (BVU, 
Abteilung  Tiefbau,  Tempo 30 Zonen  und  Begegnungszonen,  Merk
blatt  vom  12.  März  2014,  S.  4;  siehe  auch  Beratungsstelle  für 
Unfallverhütung bfu, Fachbroschüre Begegnungszonen, 2013, S. 6). 
– Gemäss Gutachten beträgt für die J. strasse der Wert V50 % 24 km/h 
und  der  Wert  V85 %  26 km/h,  und  für  die  W. strasse  betragen  die 
Werte 24 km/h (V50 %) und 31 km/h (V85 %). Diese Werte liegen alle
samt  über  dem  Zielwert  von  20 km/h.  Die  Voraussetzungen  für  die 
Einführung  einer  Begegnungszone  sind  somit  grundsätzlich  erfüllt. 
Auch lässt sich nicht mit Ernst bestreiten, dass eine Herabsetzung der 
Geschwindigkeit  auf  20 km/h  kleinere  Sichtzonen  (Reduktion  der 
Knotensichtweite  um  10 m  gegenüber Tempo  30  km/h)  erforderlich 
und  Strassen  mit  fehlenden  Sichtzonen  sicherer  macht  (vgl.  BVU, 
Abteilungen  Tiefbau  und  Verkehr,  Merkblatt  Sicht  an  Konten  und 
Ausfahrten  vom  1.  März  2011).  Der  Umstand,  dass  bis  heute  keine 
grösseren  Unfälle  amtlich  registriert  sind,  macht  dieses  Sicher
heitsdefizit  nicht  inexistent.  Sind  nun  aber  die  Voraussetzungen  für 
eine Begegnungszone erfüllt, kann die kommunale Behörde, die nach 
dem Gesagten über eine grosse Freiheit verfügt, nicht verhalten wer
den,  sich  mit  einer  Tempo 30 Zone  zu  begnügen,  wie  dies  die  Be
schwerdeführenden 2 verlangen, oder auf Massnahmen ganz zu ver
zichten, wie der Beschwerdeführer 1 meint.

…
5. Parkieren, Durchgangsverkehr
Die Beschwerdeführenden 2 bemängeln ferner, dass mit Einfüh

rung  der  Begegnungszone  das  Parkieren  auf  der  Strasse  nicht  mehr 
zulässig  sei  und  mit  dem  Wegfall  des  Fahrverbots  für  Motorwagen 
und  Motorräder  (ausgenommen  Zubringerdienst)  der  Durchgangs
verkehr zum Problem werde.

5.1
Will  man  dem  Spielen  der  Kinder  im  Strassenraum  erhöhtes 
Gewicht  beimessen  und  den  Strassenraum  von  parkierenden  Autos 
möglichst  freihalten,  ist  nachvollziehbar  und  erscheint  vertretbar, 
dass  der  Stadtrat  auf  das  Ausscheiden  von  Parkfeldern  verzichtet. 
Hinzu  kommt,  dass  rare  Gratisparkfelder  Suchverkehr  auch  aus
serhalb des Quartiers anziehen und zu unerwünschtem Mehrverkehr 
führen können. Auch von daher gesehen ist es nicht zu beanstanden, 
dass der Stadtrat diesem Interesse an der Vermeidung von Mehrver
kehr höheres Gewicht beimisst als dem Interesse einzelner Anstösser, 
ihr Fahrzeug auf der Strasse vor der Tür parkieren zu können.

5.2
Der  Stadtrat  sieht  davon  ab,  die  Begegnungszone  gleichzeitig 

mit  einem  "Verbot  für  Motorwagen  und  Motorräder"  (2.13),  ausge
nommen Zubringerdienst, zu signalisieren in der Annahme, dass die 
Begegnungszone keinen oder nur unbedeutenden Mehrverkehr anzie
hen werde.

Zur  Möglichkeit  der  Kombination  von  Fahrverboten  und  Be

gegnungszonen  schreibt  der  Bund  Folgendes  (UVEK  /  Bundesamt 
für Strassen, Begegnungszonen – eine Werkschau mit Empfehlungen 
für die Realisierung, Oktober 2013, S. 26):

"  Strassen  mit  Zubringerdienst  kommen  sowohl  in  Ortszentren 
wie auch in Wohnquartieren vor. Es handelt sich dabei um Strassen, 
die  mit  einem  allgemeinen  Fahrverbot  oder  Verbot  für  Motorfahr
zeuge belegt sind, Zubringerdienst jedoch erlaubt ist. Diese Strassen 
können  grundsätzlich  mit  einer  Begegnungs   oder  Tempo 30 Zone 
kombiniert  (Ausnahmefall)  oder  ersetzt  werden.  …  Die  Signalisie
rung als Begegnungszone ersetzt das Fahrverbot allerdings nicht un
bedingt. Häufig ist ein Fahrverbot das Ergebnis eines längeren Aus

handlungs Prozesses und hat beispielsweise den Zweck, das Umfah
ren eines 'lästigen' Lichtsignals zu verhindern (Schleichverkehr, z.B. 
in Bern beim Sulgenbachweg)."

Demnach wäre es grundsätzlich zulässig, auch in Begegnungs

zonen ein Fahrverbot anzubringen, allerdings nur in Ausnahmefällen. 
Im vorliegenden Fall ist plausibel, dass der Durchgangsverkehr, der 
möglichst rasch an ein Ziel gelangen will, Strassen mit höher zulässi
gen  Geschwindigkeiten  bevorzugen  und  die  hier  strittige,  nur  lang
sam  befahrbare  Begegnungszone  meiden  wird.  Wie  der  Stadtrat 
treffend ausführt, soll das Strassenbild möglichst selbsterklärend sein 
und ein Schilderwald vermieden werden. Unnötige Signale und Mar
kierungen dürfen von Bundesrechts wegen nicht angebracht werden 
(Art. 101 Abs. 3, 4 und 5 SSV). Das Anbringen einer Verbotstafel ist 
so nach gegenwärtigem Wissen und allgemeiner Erfahrung als unnö
tig anzusehen.

Der  Stadtrat  ist  verpflichtet,  die  realisierten  Massnahmen 
spätestens  nach  einem  Jahr  auf  ihre  Wirkung  zu  überprüfen,  und 
muss  zusätzliche  Massnahmen  ergreifen,  wenn  die  angestrebten 
Ziele  nicht  erreicht  worden  sind  (Art.  6  der  Verordnung  über  die 
Tempo 30 Zonen  und  die  Begegnungszonen).  Sein  Vorgehen,  auf 
Signalisierungen, die mit einiger Wahrscheinlichkeit unnötig sind, zu 
verzichten, ist auch deshalb richtig, weil sich nur so bis zur Kontrolle 
in einem Jahr testen lässt, ob die Signalisierung ausreichend ist und 
die Annahmen zutreffend waren.

71

Lärmimmissionen einer Luft Wasser Wärmepumpe

Die Belastungsgrenzwerte für Lärmimmissionen müssen auch gegen
über der eigenen Liegenschaft eingehalten werden (Erw. 6).
Sie  gelten  für  lärmempfindliche  Räume,  insbesondere  auch  für  eine 
offene Küche, die Teil des eigentlichen Wohnraums ist (Erw. 6.2.2).

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

19. Februar 2018 (EBVU 17.185).

Aus den Erwägungen

5. Ausgangslage und Rügen
5.1
Streitgegenstand  des  vorliegenden  Beschwerdeverfahrens  ist 
eine  geplante  Luft Wasser Wärmepumpe  des  Typs  WPL  25  l 2  Set 
auf Parzelle 438 in A. Die Wärmepumpe soll in einem Abstand von 
ca. 0,5 m  vor  der  Nordostfassade  des  Gebäudes  Nr.  2233  der  Be
schwerdegegner aufgestellt werden. Zur Liegenschaft der Beschwer
deführenden wird die Wärmepumpe einen Abstand von ca. 16 m auf
weisen.

Strittig ist vorliegend, ob die Wärmepumpe die Anforderungen 

der  Umweltschutzgesetzgebung,  insbesondere  jene  der  Lärmschutz
Verordnung, einhält.

5.2
Das  Umweltschutzgesetz  bezweckt  den  Schutz  der  Menschen, 
Tiere  und  Pflanzen,  ihrer  Lebensgemeinschaften  und  Lebensräume 
gegen schädliche und lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG). Zu 
solchen  Einwirkungen  gehören  auch  Lärm,  Erschütterungen  und 
Strahlen,  die  durch  den  Bau  und  den  Betrieb  einer Anlage  erzeugt 
werden  (Art. 7  Abs. 1  USG).  Anlagen  sind  Bauten,  Verkehrswege 
und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainveränderungen. Den 
Anlagen  sind  Geräte,  Maschinen,  Fahrzeuge,  Schiffe  und  Luftfahr
zeuge gleichgestellt (Art. 7 Abs. 7 USG). Der Lärm wird am Ort der 
Entstehung als Emission und dort, wo er stört, als Immission bezei
chnet.  Lärm  muss,  ebenso  wie  andere  Einwirkungen,  durch  Mass
nahmen  an  der  Quelle  begrenzt  werden  (Art. 11 Abs. 1  USG),  und 
zwar  durch  ein  zweistufiges  System.  In  einer  ersten  Stufe  sind  un
abhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im 
Rahmen  der Vorsorge  so  weit  zu  begrenzen,  als  dies  technisch  und 
betrieblich  möglich  und  wirtschaftlich  tragbar  ist  (sog.  Vorsorge
prinzip; vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG; Art. 7 Abs. 1 lit. a 
und Art. 8 Abs. 1  LSV;  BGE  126  II  305  ff.  und  118  Ib  238  sowie 
AGVE 1999, S. 272 f., je mit Hinweisen). Mit der Postulierung des 
Vorsorgeprinzips soll die Umweltbelastung präventiv möglichst weit 
unterhalb  der  Schädlichkeits   und  Lästigkeitsgrenze  gehalten  wer

den; im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips ist mit Massnah
men  bei  der  Quelle  alles  technisch betrieblich  Mögliche  und  wirt
schaftlich Zumutbare zu unternehmen, ohne dass in jedem Einzelfall 
eine  konkrete  Umweltgefährdung  nachgewiesen 
sein  muss 
(AGVE 1999,  S. 273).  Derartige  Emissionsbegrenzungen  können 
u.a. baulicher oder betrieblicher Art sein (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c 
USG). Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist auf Unter
nehmungen  zugeschnitten,  die  nach  marktwirtschaftlichen  Prinzi
pien, d.h. gewinnorientiert, betrieben werden. Gehen die beanstande
ten  Emissionen  von  anderen  Quellen  aus,  so  fällt  das  erwähnte 
Beurteilungskriterium  dahin  und  sind  allfällige  wirtschaftliche 
Gesichtspunkte  im  Rahmen  der  allgemeinen  Verhältnismässigkeits
prüfung  zu  beachten  (vgl.  BGE  127  II  318  mit  Hinweisen; 
URP 17/2003, S. 356).

In einer zweiten Stufe werden die Emissionsbegrenzungen ver

schärft,  wenn  feststeht  oder  zu  erwarten  ist,  dass  die  Einwirkungen 
unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich 
oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Dabei ist zu beachten, dass 
Art. 11  USG  nicht  unterscheidet,  ob  eine Anlage  bereits  in  Betrieb 
steht  oder  erst  geplant  ist;  das  Vorsorgeprinzip  gilt  somit  für  neue 
und  bestehende  Quellen  in  gleicher  Weise  (vgl.  BGE  120  Ib  436, 
E. 2a).

Für den Bereich des Lärmschutzes ist festzuhalten, dass es sich 

bei der  in  der  Lärmschutzverordnung  und  ihren Anhängen  enthalte
nen  Belastungsgrenzwerten,  d.h.  den  Planungswerten  und  den 
Immissionsgrenzwerten, nicht um Emissionsbegrenzungen im Sinne 
von Art. 12  USG  handelt, sondern  um Werte,  welche  die  Immissio
nen begrenzen. Ihre Einhaltung belegt nicht ohne Weiteres, dass alle 
erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 
Abs. 2  USG  getroffen  worden  sind.  Eine Anlage  vermag  daher  vor 
der  Umweltschutzgesetzgebung  nicht  schon  deshalb  zu  bestehen, 
weil sie die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist 
im  Einzelfall  anhand  der  in Art. 11 Abs. 2  USG, Art. 7 Abs. 1  lit. a 
bzw. Art. 8 Abs. 1 und 2 LSV genannten Kriterien zu prüfen, ob die 
ist 
Vorsorge  weitergehende  Beschränkungen  erfordert.  Dabei 
namentlich auch sicherzustellen, dass bloss unnötige Emissionen ver

mieden werden. Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder 
im  strengeren  Sinne  nicht  nötige  Lärm  absolut  untersagt  werden 
müsste; es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe. Vielmehr sind 
jedenfalls  geringfügige,  nicht  erhebliche  Störungen  hinzunehmen 
(vgl. BGE 126 II 307 ff.). 

5.3
Die in Frage stehende Wärmepumpe stellt zweifellos eine orts

feste Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LSV 
dar,  bei  deren  Betrieb  Lärmemissionen  verursacht  werden.  Weiter 
handelt  es  sich  um  eine  neue  Einrichtung  (vgl.  Art. 25  USG  und 
Art. 7  LSV),  da sie  nach  dem  Inkrafttreten  des  Umweltschutzrechts 
(1. Januar  1985)  bewilligt wurde (vgl.  BGE  123  II  325;  URP  2002, 
S. 103 ff.; vgl. Art. 4 Abs. 4 LSV). 

Als Massstab für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen 
Einwirkungen dienen Immissionsgrenzwerte (Art. 13–15 USG). Der 
Bundesrat hat solche Werte für den Strassenverkehrslärm, den Eisen
bahnlärm,  den  Lärm  der  Regionalflughäfen  und  Flugfelder,  den 
Industrie   und  Gewerbelärm,  den  Lärm  von  Schiessanlagen  sowie 
den  Lärm  von  Militärflugplätzen  festgelegt  (vgl.  Anhänge  3–8  der 
LSV). Anhang 6 der LSV regelt den Lärm von Heizungs , Lüftungs  
und Klimaanlagen (vgl. Ziffer 1 Abs. 1 lit. e). Danach beträgt der bei 
neuen ortsfesten Anlagen in der Empfindlichkeitsstufe II … massge
bende  Planungswert  bei  Tag,  d.h.  von  07.00 Uhr  bis  19.00 Uhr,  55 
dB(A)  und  bei  Nacht,  d.h.  von  19.00 Uhr  bis  07.00 Uhr,  45 dB(A) 
(vgl. Ziffer 2 und 31 Abs. 1 des Anhangs 6 der LSV). 

5.4
Zur Ermittlung der aus dem Betrieb der Wärmepumpe resultie

renden Aussenlärmimmissionen  (Luftschall)  wurde  im  Rahmen  des 
Baugesuchs am 30. Juni 2016 ein Lärmschutznachweis erstellt. Aus
gangspunkt  bildete  dabei  der  Schallleistungspegel  des  fraglichen 
Wärmepumpenmodells  von  54 dB(A).  Weiter  ging  man  von  einer 
Anlage  aussen  an  der  Fassade  aus,  weshalb  die  Richtwirkungs
korrektur  Dc  +  6  dB  vorgenommen  wurde.  Die  Distanz  zwischen 
Quelle  und  Empfänger  hat  man  als  16 m  definiert.  Die  Hörbarkeit 
der Tonhaltigkeit wurde als schwach hörbar eingestuft, was als Nor
malfall  gilt  und  eine  Pegelkorrektur  K2  von  2  dB  bedeutet.  Die 

Hörbarkeit der Impulshaltigkeit sei nicht vorhanden, weshalb die Pe
gelkorrektur  K3  null  beträgt.  Zusätzlich  wurde  ein  Sicherheits   und 
Vorsorgezuschlag  von  3 dB  hinzugerechnet.  So  bemessen  kam  man 
im  Lärmschutznachweis  vom  30. Juni 2016  zum  Ergebnis,  dass  der 
Beurteilungspegel Lr  40 dB(A) betrage, womit der Planungswert von 
45 dB(A)  eingehalten  sei.  In  einem  weiteren  Lärmschutznachweis 
vom  15. September  2016  wurde  die  Distanz  zum  Empfänger  mit 
lediglich  14,5 m  bemessen  und  die  Hörbarkeit  der  Impulshaltigkeit 
als schwach hörbar eingestuft (Pegelkorrektur K3 von 2 dB), woraus 
ein Beurteilungspegel Lr von 40,8 dB(A) resultierte.

Die  Abteilung  für  Umwelt  BVU  beurteilte  den  Lärmschutz

nachweis  vom  30. Juni  2016  mit Amtsbericht  vom  12. Januar  2018 
und machte dazu gestützt auf die Vollzugshilfe 6.21 "Lärmtechnische 
Beurteilung  von  Luft/Wasser Wärmepumpen"  der  Vereinigung 
kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit Schweiz) vom 22. De
zember 2017 (im Folgenden: Vollzugshilfe 6.21) folgende allgemei
ne Bemerkungen (vgl. Amtsbericht AfU, S. 2):

" 1. Die Angaben zur Luft Wasser Wärmepumpe (Hersteller, Mo

dell,  Leistung  8  kW  bei  A2/W35  und  Schallleistung  LwA  von 
54  dB[A])  sind  korrekt.  Im  heutigen  Marktumfeld  handelt  es 
sich bei der geplanten Luft Wasser Wärmepumpe um ein eher 
geräuscharmes  Modell  mit  moderner  Inverter Regelung  (Mo
dulation).

2. Die  Distanz  Wärmepumpenstandort  –  Empfänger  (Liegen

schaft  Parz.  2692,  offenes  Fenster  lärmempfindlicher  Raum) 
von 16 m ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen 
korrekt.

3. Bei  der  Berechnung  des  Beurteilungspegels  mit  dem  cercle 
bruit  Luft/Wasser Wärmepumpen Lärmschutznachweis  haben 
wir  eine  Differenz  von  3  dB(A)  gegenüber  dem  Luft/Wasser
Wärmepumpen Lärmschutznachweis des Kantons Zürich.
Erklärung: Der Kanton Zürich addiert bei der Ermittlung des 
Beurteilungspegels  einen  +  3  dB(A)  Sicherheits   und  Vorsor
gezuschlag hinzu. Im Lärmschutznachweis cercle bruit (Verei
nigung  kantonaler  Lärmschutzfachleute)  wird  auf  einen  sol

chen Zuschlag verzichtet. Da wir im Kanton Aargau den cercle 
bruit  Lärmschutznachweis  verwenden,  beträgt  der  Beur
teilungspegel bei der Liegenschaft Parz. 2692 (offenes Fenster 
lärmempfindlicher Raum) 37 dB(A). Der Planungswert von 45 
dB(A) in der Nacht wird gut eingehalten."

5.5
Der  Gemeinderat  führte  im  angefochtenen  Entscheid  aus,  die 
Wärmepumpe  halte  die  Vorschriften  ein.  Die  Grenzwerte  des  USG 
gälten unabhängig der Eigentumsverhältnisse. Sie seien auch gegen
über  der  eigenen  Liegenschaft  einzuhalten.  Mit  dem  am  25. Januar 
2017 eingereichten Grundrissplan des Erdgeschosses zeige die Bau
herrschaft  auf,  dass  im  Bereich  der  Wärmepumpe  die  Fenster  von 
Küche  und  Bad  lägen.  Diese  Räume  gälten  gemäss  LSV  nicht  als 
lärmempfindliche  Räume.  Die  Grenzwerte  seien  damit  auch  gegen
über der eigenen Liegenschaft eingehalten. Zudem habe die geplante 
Wärmepumpe  mit  einem  tiefen  Schallleistungspegel  von  54 dB(A) 
und einer Heizleistung von 11,80 kW nach heutigem Stand der Tech
nik bessere Eigenschaften als der Durchschnitt solcher Anlagen. Der 
Abstand  zum  Nachbargebäude  betrage  ca.  16,00 m,  und  der  Pla
nungswert von 45 dB(A) in der Nacht sei mit einem Belastungswert 
von 40 dB(A) deutlich unterschritten. Das Vorsorgeprinzip werde da
mit eingehalten.

Die  Beschwerdeführenden  machen  demgegenüber  geltend,  bei 
der Küche handle es sich entgegen der Auffassung des Gemeinderats 
um einen lärmempfindlichen Raum, da  es eine Küche mit Wohnan
teil sei. Die Planungswerte könnten daher auch im eigenen Haus der 
Beschwerdegegner  nicht  eingehalten  werden.  Zudem  sei  das 
Vorsorgeprinzip  nicht  beachtet  worden. Weder  sei der Aufstellungs
ort sorgfältig ausgewählt noch seien Schalldämpfungen geprüft wor
den.  Die Aufstellung  des Abluftventilators  gegenüber  dem  Gebäude 
der  Beschwerdeführenden  sei  falsch,  weil  das  Gebäude  der 
Beschwerdeführenden dasjenige sei, das den kleinsten Abstand zum 
Gebäude  der  Bauherrschaft  aufweise.  Zudem  seien  Schall
dämpfungsmassnahmen zu ergreifen. Indem das nicht erfolge, werde 
das Vorsorgeprinzip verletzt.

6. Planungswerte
6.1
6.1.1
Unbestrittenermassen  hält  die  fragliche  Wärmepumpe  die  Pla

nungswerte  gegenüber  dem  nächstgelegenen  lärmempfindlichen 
Raum  auf  der  Nachbarparzelle  (Parz.  2692  der  Beschwerdeführen
den) ein, mit errechneten 37 dB(A) (vgl. Erw. 5.3 hiervor) gar deut
lich. Strittig ist indes, ob die Planungswerte auch gegenüber der eige
nen  Liegenschaft  der  Bauherrschaft  auf  Parzelle  438  eingehalten 
sind. Dabei sind sich die Beschwerdeführenden und der Gemeinderat 
zunächst darüber einig, dass die Planungswerte auch dieser Liegen
schaft gegenüber eingehalten werden müssen. 

6.1.2
Diese Auffassung ist zutreffend. Das Verwaltungsgericht führte 
zu dieser Frage in einem Entscheid vom 15. Juli 2015 Folgendes aus 
(vgl. VGE III/97 vom 15. Juli 2015):

" Das Umweltschutzgesetz soll, entsprechend dem Verfassungs
auftrag (Art. 74 Abs. 1 BV), den Menschen und seine natürliche Um
welt  gegen  schädliche  und  lästige  Einwirkungen  schützen  (Art. 1 
Abs. 1  USG).  Die  Bekämpfung  schädlicher  Einwirkungen  soll  dazu 
beitragen, die Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen zu er
halten  (vgl.  PIERRE  TSCHANNEN,  Kommentar  zum  Umweltschutzge
setz [Kommentar USG], 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 1 N 18 f.). Lärm
bezogen im Zentrum steht der Schutz vor Auswirkungen von Anlagen 
auf  die  Umwelt  und  'Umgebung'  (vgl.  etwa  Art. 20  Abs. 1,  Art. 25 
Abs. 1  USG).  Vor  diesem  Zweckhintergrund  orientieren  sich  die  öf
fentlichrechtlichen Lärmschutzvorschriften des USG – anders als das 
Privatrecht  und  sein  Schutz  vor  übermässigen  Immissionen  auf  das 
'Eigentum  der  Nachbarn'  (Art. 684 Abs. 1  ZGB)  –  nicht  an  sachen
rechtlichen  Eigentumsgrenzen  (siehe  ROBERT  WOLF,  Kommentar 
USG,  Art. 25  N 59  ff.).  Anderes  ergibt  sich  auch  nicht  aus  der 
Formulierung des Orts zur Ermittlung von Lärmimmissionen (Art. 39 
LSV)  oder  der  Legaldefinition  von  lärmempfindlichen  Räumen 
(Art. 2 Abs. 6 LSV), an welche Art. 39 LSV anknüpft. Eine Einschrän
kung auf grundstücksübergreifende Lärmeinwirkungen findet sich im 
USG keine, was auch dem umweltrechtlichen Schutz der Betroffenen 

unabhängig  davon  dient,  in  welcher  Art  und  Weise  sie  an  Liegen
schaften  im  Wirkungskreis  der  Lärmquelle  berechtigt  sind  (z.B.  bei 
Miete).  Dafür  spricht  auch  die  Eingrenzung  des  Geltungsbereichs 
der LSV in ihrem Art. 1 Abs. 3 lit. a: Danach regelt die LSV (nur) den 
Schutz gegen in Betriebsarealen erzeugten Lärm nicht, soweit er auf 
Betriebsgebäude  und  Wohnungen  innerhalb  dieses  Areals  einwirkt. 
Dass die Eigentumsgrenzen massgeblich wären, ergibt sich entgegen 
den Beschwerdeführerinnen auch nicht aus der Vollzugshilfe 6.21 der 
Vereinigung  kantonaler  Umweltschutzfachleute  vom  11. März  2013 
(S. 5), weil sich diese nicht spezifisch mit der Problematik lärmemp
findlicher Gebäude auf dem Grundstück der lärmigen Anlage ausei
nandersetzt.

Demnach ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden, 
insofern er als massgebliche Empfangs  und Messpunkte die Fenster 
lärmempfindlicher Räume auf den Baugrundstücken […] berücksich
tigt. Dass diese auf denselben Parzellen liegen wie die projektierten 
Wärmepumpen,  entzieht  sie  dem  Schutz  der  Lärmvorschriften  nicht 
(so  auch  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  Zürich  VB.2011.00422/430 
vom 7. März 2012, Erw. 7.2, in: BEZ 2012 Nr. 23, S. 17 ff.)."

Ergänzend  ist  diesbezüglich  einzig  festzuhalten,  dass  es  auch 
keinen  Unterschied  macht,  ob  es  sich  bei  der  eigenen  Liegenschaft 
um ein selbst bewohntes Einfamilienhaus oder um ein Mehrfamilien
haus  handelt.  Das  Umweltschutzrecht  ist  zwingendes  öffentliches 
Recht  und  steht  nicht  in  der  Disposition  der  Betroffenen.  Es  findet 
selbst  gegen  den  Willen  einer  Person Anwendung,  wenn  sich  diese 
aus  Unwissenheit,  Sorglosigkeit,  Leichtsinn  oder  mit  Absicht 
Immissionen aussetzen will, die auf Dauer die Gesundheit schädigen 
können.  Zweck  des  USG  ist  nach  dem  Gesagten  der  Schutz  von 
Menschen,  Tieren  und  Pflanzen,  ihren  Lebensgemeinschaften  und 
Lebensräumen  gegen  schädliche  oder  lästige  Einwirkungen  wie 
Lärm  (vgl. Art. 1 Abs.  1  USG; Art. 1 Abs. 1  LSV).  USG  und  LSV 
unterscheiden  nach  dem  Gesagten  nicht  nach  Eigentumsverhält
nissen, zumal diese in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit betroffener 
Personen,  inkl.  Familien  mit  Kindern,  nicht  ausschlaggebend  sind. 
Zum  Schutz  der  Bewohner  –  auch  seiner  selbst  –  hat  ein  Hausbe

sitzer somit die gesetzlichen Vorgaben auch gegenüber dem eigenen 
Gebäude einzuhalten.

6.2
6.2.1
Strittig ist vorliegend zum einen, ob die Planungswerte auch ge

genüber der eigenen Liegenschaft der Bauherrschaft auf Parzelle 438 
eingehalten  sind.  Die  Wärmepumpe  ist  in  einem  Abstand  von 
ca. 0,5 m vor der Nordostfassade des Gebäudes Nr. 2233 vorgesehen. 
Auf diese Gebäudeseite weisen das Badezimmer, die Küche und das 
Treppenhaus.  Die  nordöstlichen  Schlafzimmer  verfügen  über  keine 
Fenster an der Nordostfassade. 

Unbestritten ist, dass es sich beim Badezimmer und beim Trep

penhaus  nicht  um  lärmempfindliche  Räume  handelt  (Art. 2  Abs. 6 
LSV),  hingegen  machen  die  Beschwerdeführenden  geltend,  dass  es 
sich  bei  der Küche  um  einen  lärmempfindlichen  Raum  handle.  Ge
mäss LSV gälten lediglich Küchen ohne Wohnanteil als nicht lärm
empfindlich, die Küche der Beschwerdegegner sei hingegen eine sol
che  mit  Wohnanteil,  existiere  doch  zwischen  "Küche"  und  "Essen" 
keine Tür. 
6.2.2
Art. 2 Abs. 6 LSV lautet wie folgt:

Wie die Beschwerdeführenden zutreffend festhalten, sind somit 
lediglich  Küchen  ohne  Wohnanteil  von  der  Einhaltung  der 
Belastungsgrenzwerte  befreit.  Unter  einer  Küche  ohne  Wohnanteil 
versteht man reine Arbeitsküchen, die keinen Platz für eine der Woh
nungsgrösse  entsprechende Anzahl  Essplätze  bieten  und  durch  eine 
Tür  von  der  übrigen  Wohnung  getrennt  sind  (vgl.  WOLF,  a.a.O., 
Art. 22 N 12; so auch Vollzugshilfe "Bauen in lärmbelasteten Gebie
ten"  des  BVU  vom April  2017,  S. 26 f.).  Zuweilen  wird  auch  pau
schal auf die Abmessungen der Küche abgestellt, indem Küchen mit 

maximalen Bruttoabmessungen von nicht mehr als 10 m2, ohne Ein
bauten  und  Möbel,  noch  als  nicht  lärmempfindliche Arbeitsküchen 
eingestuft  werden,  während  grössere  Küchen  als  lärmempfindliche 
Wohnküchen  gelten  (vgl.  Bundesamt  für  Umwelt  BAFU  und 
Bundesamt  für  Strassen ASTRA,  Leitfaden  Strassenlärm,  Vollzugs
hilfe für die Sanierung, vom Dezember 2006, S. 31; Bundesamt für 
Verkehr BAV, Richtlinie Lärmsanierung der Eisenbahnen – Realisie
rung  von  Schallschutzmassnahmen  an  bestehenden  Gebäuden,  vom 
Dezember 2006, S. 6).

Vorliegend zeigt sich aufgrund des Grundrissplans, dass der Kü

chenbereich  nicht  durch  eine  Tür  oder  Ähnliches  vom  Ess   und 
Wohnbereich  abgetrennt  ist;  es  handelt  sich  um  eine  zum  Ess / 
Wohnbereich hin offene Küche. Der so entstandene Raum ist weitaus 
grösser als 10 m2 und dient als Wohn , Ess  und Küchenbereich in ei
nem. Es handelt sich damit bei der fraglichen Küche ganz offensicht
lich nicht um eine reine Arbeitsküche, sondern die Küche ist Teil des 
eigentlichen Wohnraums. Die Küche weist einen Wohnanteil auf und 
gilt  gemäss Art. 2 Abs. 6  LSV  –  wie  die  Beschwerdeführenden  zu
treffend festhalten – als lärmempfindlicher Raum. Die Planungswerte 
sind damit auch im Bereich der Mitte des offenen Fensters der Küche 
auf Parzelle 438 einzuhalten.

6.2.3
Die Einhaltung der Planungswerte im Bereich des Küchenfens

ters auf Parzelle 438 beurteilte die Abteilung für Umwelt BVU wie 
folgt:

"…  Der  Standort  der  geplanten  lnverter Luft Wasser Wärme
pumpe  WPL  25  1 2  (bzw.  der  Verdampfereinheit)  ist  unterhalb 
des  Küchenfensters  (Nordost Fassade)  Liegenschaft  X.,  Par
zelle 438, vorgesehen. Gemäss der Vollzugshilfe 'Bauen in lärm
belasteten Gebieten', BVU Aargau vom April 2017 Ziffer 3, Ta
belle  3.1  und  Anhang  2  handelt  es  sich  bei  dieser  Küche  um 
eine Wohnküche (= lärmempfindlicher Raum).
Die Berechnung des Beurteilungspegels (Mitte offenes Küchen
fenster  zu  Wärmepumpe,  Abstand  ca. 3.0  m)  mit  dem  cercle 
bruit  Luft Wasser Wärmepumpen Lärmschutznachweis  ergibt 
einen Beurteilungspegel von ca.  51 dB (A). Der Planungswert 

ist gegenüber dem Küchenfenster somit um 6 dB(A) überschrit
ten.
Lärmschutz  und Vorsorgemassnahmen
Mit einer technisch  und betrieblich möglichen sowie auch wirt
schaftlich  tragbaren  Lärmschutzmassnahme  ist  es  aus  unserer 
Sicht  lösbar,  dass  der  Beurteilungspegel  von  45  dB(A)  in  der 
Nacht am Küchenfenster eingehalten wird.
1. Der  geplante  Standort  der  Verdampfereinheit  müsste  der 
Fassade entlang um ca. 4–5 m nach Norden (an die Ecke des 
Hauses)  versetzt  werden.  Mit  dieser  Massnahme  kann  der 
Planungswert von 45 dB(A) in der Nacht eingehalten werden 
(Beurteilungspegel  am  offenen  Küchenfenster  ca.  44–
45 dB[A]).

2. Betriebliche  Regulierung:  Sofern  der  Anlagebetreiber  die 
Betriebsdauer  der  Wärmepumpe  in  der  Nacht  überprüfbar 
reduziert, ist für die Berechnung des Beurteilungspegels eine 
entsprechende  Korrektur  vorzunehmen  (Bsp.  Betriebszeit  in 
der  Nacht  max.  6 h  Betrieb,  ergibt  eine  Pegelkorrektur 
von  3 dB(A)).

3. Mit  einem  anderen  möglichen  Standort  auf  der  Parzelle 
Nr. 438  (als  der  im  obig  genannten  Punkt  vorgeschlagen) 
lässt  sich  mit  der  Verdampfereinheit  keine  erhebliche 
Lärmreduktion  auf  die  umliegende  Nachbarschaft  und  auf 
den Eigentümer der Wärmepumpe, erwirken. Angesichts der 
der  Nachbarschaft  gegenüber  deutlich  eingehaltenen 
Planungswerte  erachten  wir  auch  weitere  schalldämmende 
Massnahmen  (wie  bspw.  eine  Verkleidung)  vorliegend  als 
nicht verhältnismässig."

Die Beschwerdeinstanz hat keinen Anlass, die Einschätzung der 

Fachstelle anzuzweifeln, ist sie doch in sich schlüssig bzw. nachvoll
ziehbar  und  zeugt  von  einer  fundierten  Kenntnis  der  Materie.  Der 
Planungswert von 45 dB(A) nachts kann beim Küchenfenster auf der 
Parzelle der Beschwerdeführenden damit in der Form des vorliegen
den Baugesuchs nicht eingehalten werden. …

6.3
6.3.1
Die  Rechtsfehlerhaftigkeit  einer  Baubewilligung  muss  nicht 
zwingend zu deren Aufhebung führen. Vorab ist daher im Folgenden 
zu  klären,  ob  die  Baubewilligung  (von  der  Rechtsmittelinstanz)  mit 
einer  Nebenbestimmung  (Auflage)  ergänzt  werden  kann,  die  geeig
net ist, den Projektmangel zu beseitigen.

der 

jedoch 

voraus, 

geringfügig 

6.3.2
Die Anordnung einer Nebenbestimmung in einer Bau  und Nut
zungsbewilligung stellt einen Mittelweg dar zwischen einer uneinge
schränkten  Zulassung  eines  Vorhabens  oder  einer  Nutzung  und  der 
eigentlichen Verweigerung.  Die  Nebenbestimmung  dient dazu,  heil
bare Mängel von Bauvorhaben zu beheben, ohne dass das Baugesuch 
abgewiesen und das Baubewilligungsverfahren allenfalls neu aufge
rollt werden muss. Der Erlass einer Nebenbestimmung setzt somit ei
nen  Projektmangel 
ist 
(BGer 1C_476/2016  vom  9. März  2017,  E.  2.4  mit  Hinweis; 
VGE III/127  vom  14. September  2017,  S. 8).  Muss  das  Projekt 
grundlegend  überarbeitet  werden,  fällt  eine  Korrektur  mittels 
Nebenbestimmung  ausser  Betracht.  Welcher  Fall  zutrifft,  ist  nach 
qualitativen  und  nicht  nach  quantitativen  Gesichtspunkten  zu 
entscheiden.  Das  Gewicht  eines  Mangels  ist  am  Umfang  des 
Gesamtbauvorhabens  zu  messen  (VGE  III/95  vom  07. Juli  2016, 
S. 21;  ANDREAS  BAUMANN,  in:  Kommentar  zum  Baugesetz  des 
Kantons  Aargau,  Bern  2013,  § 59  N 44  und  51).  Ganz  entschei
dendes  Gewicht  kommt  auch  dem  Umstand  zu,  welche  faktischen 
und  rechtlichen  Schwierigkeiten  mit  der  Behebung  des  Projekt
mangels  bzw.  der  Realisierung  der  Auflage  verbunden  sind  (vgl. 
BGer 1C_192/2009 vom 17. November 2009, E. 2.4). Das Vorgehen 
der Behörden hat sich nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit 
zu  richten.  Dieser  Grundsatz  ist  als  allgemeines  verfassungs   und 
verwaltungsrechtliches  Prinzip  von Amtes  wegen  zu  beachten  (vgl. 
BGE  108  la  216).  Er  gilt  in  analoger  Weise  auch  für  das 
verwaltungsinterne  und  das  verwaltungsexterne  Beschwerdever
fahren  (vgl. AGVE  2016,  S. 406,  mit  Hinweisen;  VGE  III/21  vom 
13. Mai 2008, S. 7). Eine Baubewilligung zu verweigern, statt sie mit 

Nebenbestimmungen  zu  erteilen,  kann  namentlich  deswegen 
unverhältnismässig  sein,  weil  die  Ablehnung  des  Baugesuchs  den 
Bauherrn zwingt, ein nur geringfügig abgeändertes Baugesuch noch
mals  dem  vollständigen  Baubewilligungsverfahren  mit  öffentlicher 
Auflage und Rechtsmittelweg zu unterstellen; damit geht er möglich
erweise das Risiko von Rechtsänderungen, weiteren Einsprachen und 
Kostennachteilen ein. Derartige Verfahrensverzögerungen zu vermei
den,  kann  zudem  auch  im  Interesse  der  Öffentlichkeit  liegen  (siehe 
AGVE 2016, S. 406 ff.; 2002, S. 243 mit weiteren Hinweisen, 1986, 
S. 307  f.  mit  Hinweisen;  zum  Ganzen:  VGE  III/95  vom  07. Juli 
2016,  S. 20  f.;  III/21  vom  13. Mai  2008,  S. 7;  lll/15  vom  8. März 
2002, S. 25; lll/129 vom 4. September 1998, S. 15).

6.3.3
Vorliegend  bestehen  verschiedene  Möglichkeiten,  wie  die 

lärm

Lärmschutzvorschriften  der  LSV  gegenüber  sämtlichen 
empfindlichen  Räumen  eingehalten  werden  können.  Die  von  der 
Abteilung  für  Umwelt  BVU  erwähnte  Verschiebung  der  Wärme
pumpe um 4–5 m nach Norden, an die Ecke des Hauses, stellt dabei 
nur  eine  von  verschiedenen  Möglichkeiten  dar.  Mit  der  von  der 
Abteilung  für  Umwelt  BVU  ebenfalls  erwähnten  betrieblichen 
Regulierung alleine lassen sich die Immissionen nicht auf das Niveau 
der  Planungswerte  beim  Küchenfenster  reduzieren.  Daneben  sind 
aber noch weitere Möglichkeiten denkbar, wie die Planungswerte so
wohl  beim  Küchenfenster  als  auch  bei  den  übrigen  lärmempfind
lichen  Räumen  in  der  Umgebung  eingehalten  werden  können,  bei
spielsweise mittels einer Schallabschirmung nach oben oder  – wenn 
der  von  der  Abteilung  für  Umwelt  BVU  vorgeschlagene  Standort 
nicht  optimal  sein  sollte  –  der  Verschiebung  an  einen  alternativen 
Standort.  Es  bedarf  allerdings  in  jedem  Fall  einer  Projektüberarbei
tung, die über das hinausgeht, was noch als geringfügige Änderung 
(analog  §  52  Abs.  1  VRPG)  bezeichnet  werden  könnte.  Hinzu 
kommt,  dass  es  in  erster  Linie  im  Planungsermessen  der  Bauherr
schaft liegt, welche Massnahme letztlich ergriffen wird. Ihr und nicht 
der  Beschwerdeinstanz  obliegt  es,  diesen  Planungsspielraum 
auszufüllen.  Der  festgestellte  Mangel  kann  daher  nicht  mittels 
Nebenbestimmung geheilt werden. Die Beschwerde ist damit gutzu

heissen  und  die  erteilte  Baubewilligung  aufgrund  des  festgestellten 
Verstosses gegen die Lärmschutzvorschriften der LSV aufzuheben. 

Aus prozessökonomischen Gründen wird nachfolgend dennoch 
auf  die  weiteren  Vorbringen  der  Beschwerdeführenden  hinsichtlich 
der Einhaltung des Vorsorgeprinzips eingegangen.

7. Vorsorgeprinzip
7.1
Nach dem Gesagten (Erw. 5.2) sind gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV 

die Lärmimmissionen einer neuen ortfesten Anlage nach den Anord
nungen der Vollzugsbehörde soweit zu begrenzen, als dies technisch 
und  betrieblich  möglich  sowie  wirtschaftlich  tragbar  ist  (lit. a)  und 
dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Pla
nungswerte  nicht  überschreiten  (lit. b).  Die  letztgenannte  Anforde
rung  wiederholt  jene  von Art. 25  USG;  die  erstgenannte  stützt  sich 
unmittelbar auf Art. 11 Abs. 2 USG. Beide Anforderungen gelten ku
mulativ.  Letztlich  bestimmt  diejenige Anforderung  das  nötige  Mass 
der  Emissionsbegrenzung,  die  sich  im  konkreten  Einzelfall  als  die 
strengere  erweist.  Im  Anwendungsbereich  von  Art. 25  Abs. 1  USG 
konkretisieren somit die Planungswerte nicht das Mass des technisch 
und  betrieblich  Möglichen  und  wirtschaftlich  Tragbaren  (Art. 11 
Abs. 2 USG), sondern unmittelbar den Grundsatz der Vorsorge nach 
Art. 11 Abs. 2 USG; sie finden demnach als weiteres Vorsorgekrite
rium  neben  demjenigen  des Art. 11 Abs. 2  USG  zusätzlich Anwen
dung. Indessen wird in der Praxis die Forderung nach Einhaltung der 
Planungswerte  die  Emissionsbegrenzung  nach  Art. 11  Abs. 2  USG 
regelmässig konsumieren, weil mit diesen Werten  – von der Immis
sionsseite her betrachtet – generell abstrakt das wünschbare Mass an 
Vorsorge  bestimmt  wird  (d.h.  dem  Vorsorgeprinzip  ist  Genüge  ge
tan). Diese Wertung beeinflusst zugleich die Beurteilung der Verhält
nismässigkeit  und  damit  der  wirtschaftlichen  Tragbarkeit  auf  der 
Emissionsseite.  Mehr  als  die  Einhaltung  der  Planungswerte  zu  ver
langen, kann mithin nur dann als wirtschaftlich tragbar gelten, wenn 
sich  bereits  mit  geringem  Aufwand  eine  wesentliche  zusätzliche 
Reduktion  der  Emissionen  erreichen  lässt  (vgl.  zum  Ganzen 
SCHRADE  /  LORETAN,  Kommentar  USG,  a.a.O. Art. 11  N 34  b  und 
Art. 25 N 24; BEZ 1994, Nr. 13, mit Hinweisen; BGE 124 II 517).

7.2
Grundsätzlich  erfüllen  neu  eingebaute  Wärmepumpenanlagen 

das Vorsorgeprinzip, wenn die Lärmemissionen im Bereich des Stan
des der Technik liegen und der Aufstellungsort richtig gewählt ist. Im 
Einzelfall muss geklärt werden, ob unabhängig von der bestehenden 
Umweltbelastung die Emissionen soweit begrenzt sind, als dies tech
nisch  und  betrieblich  möglich  und  wirtschaftlich  tragbar  ist.  Fol
gende  emissionsreduzierende  Massnahmen  müssen  im  Rahmen  der 
Umsetzung  des Vorsorgeprinzips  geprüft  werden  (vgl. Vollzugshilfe 
6.21, S. 2):
 Wahl einer Anlage mit tiefem Schallleistungspegel,
 Aufstellungsort der lärmigen Anlagenkomponenten,
 Schalldämpfung jeglicher Art,
 evtl. betriebliche Regulierungen.

Was  zunächst  die  Anlage  selbst  anbelangt,  so  bestätigt  die 

Abteilung  für  Umwelt  BVU,  dass  die  vorgesehene  Anlage  im  ak
tuellen  Marktumfeld  ein  eher  geräuscharmes  Modell  mit  moderner 
Inverter Regelung (Modulation) ist. Auch lässt sich feststellen, dass 
der  Aufstellungsort  des  Aussenmoduls  im  Bereich  der  Nordost
fassade  –  entgegen  der  Auffassung  der  Beschwerdeführenden  – 
grundsätzlich optimal gewählt wurde. Auf die übrigen Gebäudeseiten 
weist das Gebäude der Beschwerdegegner Wohnräume auf, die eine 
Einhaltung  der  Planungswerte  diesen  gegenüber  erheblich  erschwe
ren.  Selbst  wenn  die  Einhaltung  der  Planungswerte  auch  auf  den 
übrigen  Gebäudeseiten  möglich  wäre,  gilt  aber  zu  berücksichtigen, 
dass das Vorsorgeprinzip nicht nur in Bezug auf die Nachbarschaft zu 
beachten ist, sondern – ebenso wie die Planungswerte – auch in Be
zug auf die eigene Liegenschaft. Dies hat zur Folge, dass hinsichtlich 
des optimalen Standorts einer Wärmepumpe nicht ausschliesslich auf 
die  Interessen  der  Nachbarschaft  Rücksicht  zu  nehmen  ist,  sondern 
auch die Interessen der Bauherrschaft selbst zu berücksichtigen sind. 
Ohnehin  sind  diese  Interessen  im  Rahmen  der  Interessenabwägung 
ebenfalls  angemessen  zu  berücksichtigen.  Diesbezüglich  ist  vorlie
gend  zweifelsohne  der  Standort  an  der  Nordostfassade,  auf  welche 
lediglich  das  Bad,  der  Korridor  und  die  (Wohn )Küche  orientiert 
sind,  erheblich  besser  geeignet  als  die  übrigen  Gebäudeseiten,  auf 

welche die Schlafzimmer sowie der Wohn /Essbereich mit Sitzplatz 
orientiert  sind.  In Abwägung  der  Interessen  der  Nachbarschaft  und 
der  Bauherrschaft  lässt  sich  der  Standort  an  der  Nordostfassade 
vorliegend jedenfalls nicht grundsätzlich in Frage stellen. 

Soweit  die  Beschwerdeführenden  die  Ergreifung  von  Schall
dämmungsmassnahmen  wie  die  Versenkung  in  einen  mit  schall
absorbierendem  Material  ausgekleideten  Lichtschacht  sowie  einen 
Kulissenschalldämpfer  und  eine  Abschirmwand  vor  dem  Licht
schacht verlangen, lässt sich diese Forderung ebenfalls nicht auf das 
Vorsorgeprinzip stützen. Wie vorstehend ausgeführt, können – wenn 
die Planungswerte eingehalten sind – nur dann weitere Massnahmen 
verlangt werden, wenn sich bereits mit geringem Aufwand eine we
sentliche  zusätzliche  Reduktion  der  Emissionen erreichen lässt. An
dernfalls gelten diese nicht als wirtschaftlich tragbar. Vorliegend sind 
die  Planungswerte  der  Empfindlichkeitsstufe II  gegenüber  der 
Liegenschaft  der  Beschwerdeführenden  mit  37 dB(A)  nicht  nur 
knapp,  sondern  bei  Weitem  eingehalten.  Die  Immissionen  der 
Wärmepumpe  werden für die  Beschwerdeführenden zwar  in  gewis
sem Mass wahrnehmbar sein, allerdings nicht deutlich. Bei einer Un
terschreitung des massgeblichen Belastungswerts um 8 dB(A) nachts 
bzw. gar 18 dB(A) tagsüber müssen entsprechend hohe Anforderun
gen an den für eine Verbesserung der Immissionssituation zumutba
ren Aufwand  gestellt  werden,  um  dem  Verhältnismässigkeitsprinzip 
noch gerecht werden zu können. Vorliegend liesse sich die Forderung 
nach  weitergehenden  schalldämmenden  Massnahmen,  die  mit 
entsprechenden  Kosten  und  weiteren  Nachteilen  für  die  Bauherr
schaft  verbunden  sind,  angesichts  der  kaum  wahrnehmbaren 
Immissionen  der Wärmepumpe  auf  den  umliegenden  Grundstücken 
jedenfalls nicht rechtfertigen. Die einzige, im Rahmen des Vorsorge
prinzips  in  Frage  kommende  und  daher  näher  zu  prüfende  Mass
nahme  ist  die  von  der  Abteilung  für  Umwelt  BVU  erwähnte 
betriebliche Regulierung. Sofern eine solche Reduktion der Betriebs
dauer der Wärmepumpe in der Nacht technisch und tatsächlich mög
lich  ist,  sollte  diese  Massnahme  ergriffen  werden.  In  der  erforderli
chen  Überarbeitung  des  Baugesuchs  wird  dies  zu  prüfen  sein. Wei

tere  lärmreduzierende  Massnahmen  können  indes  nicht  gefordert 
werden, da sich solche als unverhältnismässig erwiesen.

Die Beschwerdeinstanz teilt damit die Auffassung des Gemein

derats,  dass  dem  Vorsorgeprinzip  vorliegend  grundsätzlich  Genüge 
getan wurde und im Rahmen der erforderlichen Projektüberarbeitung 
–  unter  unveränderten  Bedingungen  –  diesbezüglich  auf  weitere 
(bauliche) Massnahmen verzichtet werden kann.

72

Nächtliches Parkieren: Gebühren für gesteigerten Gemeingebrauch

Das  Abstellen  eines  Fahrzeugs  während  mehrerer  Stunden  auf 
öffentlichem  Grund  ist  gesteigerter  Gemeingebrauch  und  kann  mit 
entsprechender  gesetzlicher  Grundlage  der  Gebührenpflicht  unter
stellt werden (Erw. 3.).
Inzidente  Normenkontrolle  eines  kommunalen  Gebührenreglements 
auf seine Verfassungsmässigkeit (Erw. 4)

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

23. März 2018 (EBVU 17.391).

Aus den Erwägungen

3. Gesetzliche Grundlagen 
3.1 
Die  öffentlichen  Strassen  dürfen  im  Rahmen  ihrer  Zweckbe

stimmung,  ihrer  Gestaltung,  der  örtlichen  Verhältnisse  und  der 
geltenden  Vorschriften  durch  jedermann  unentgeltlich  und  ohne 
besondere Erlaubnis benutzt werden. Der Gemeingebrauch kann all
gemein  verbindlichen  Einschränkungen  unterstellt  werden,  nament
lich  zur Wahrung  der  Sicherheit,  zur  Gewährleistung  der Ausübung 
von Grundrechten sowie zum Vollzug der Umweltschutzvorschriften 
(§ 102 BauG). § 103 Abs. 1 BauG hält fest, dass jede über den Ge
meingebrauch  hinausgehende  Benutzung  einer  öffentlichen  Strasse 

nur mit Bewilligung und gegen Gebühr zulässig ist. Die Bewilligung 
setzt voraus, dass ein beachtliches, auf andere Weise nicht oder nur 
mit  unverhältnismässigen  Kosten  zu  befriedigendes  Bedürfnis  be
steht  und  weder  für  die  Strasse  noch  für  den  Verkehr  schwerwie
gende  Nachteile  erwachsen  (§  103 Abs.  2  BauG).  Den  Gemeinden 
steht des Weiteren gemäss § 103 Abs. 3 BauG die Möglichkeit offen, 
das dauernde Abstellen von Fahrzeugen auf öffentlichem Grund von 
einer  Bewilligung  abhängig  zu  machen  und  gebührenpflichtig  zu 
erklären.  Die  Gemeinden  sind  zudem  befugt,  für  das  zeitlich  be
grenzte Abstellen Gebühren festzusetzen. Sofern die Gemeinden Ge
bühren  der  erwähnten Art  erheben  wollen,  haben  sie  dies  in  einem 
kommunalen  Erlass  festzuhalten  (vgl. A
in:  Kom
mentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 103 N 13). 
Die Einwohnergemeindeversammlung hat am 16. Juni 2005 ge

B

stützt unter anderem auf § 103 Abs. 3 BauG ein Reglement über das 
Parkieren  (nachfolgend:  Reglement)  erlassen,  in  welchem  die 
Bewilligung und Gebührenerhebung für das nächtliche Dauerparkie
ren auf dem öffentlichen Grund geregelt ist. Das besagte Reglement 
trat am 1. Oktober 2005 in Kraft, wobei die Gebühren erst seit dem 
1. Januar 2006 erhoben werden können (§ 15 des Reglements). Das 
Reglement regelt das zeitlich beschränkte Parkieren von Motorfahr
zeugen  und  Anhängern  auf  öffentlichen  und  privaten  Strassen  und 
Plätzen,  die  dem  Gemeingebrauch  gewidmet  sind  (§  2  Abs.  1  des 
Reglements).  In  räumlicher  Hinsicht  werden  durch  das  Reglement 
die Gebühren für das Parkieren auf dem öffentlichen Grund des ge
samten  Gebiets  der  Gemeinde  normiert  (§  2  Abs.  1  und  §  3  des 
Reglements). Für das nächtliche Dauerparkieren kann bei der Abtei
lung Finanzen der Gemeinde eine Parkkarte bezogen werden, welche 
jedoch keinen Anspruch auf einen speziell bezeichneten Abstellplatz 
einräumt.  Die  Parkkarte  berechtigt  lediglich  dazu,  das  Fahrzeug  im 
Rahmen  der  geltenden  Vorschriften  auf  dem  öffentlichen  Grund  zu 
parkieren  (§  6 Abs.  1  des  Reglements).  Die  Kriterien,  welche  eine 
Gebührenpflicht  für  das  nächtliche  Dauerparkieren  auf  dem  öffent
lichen Grund auslösen, werden in § 7 Abs. 1 des Reglements folgen
dermassen umschrieben: 

Die  Gebühr  für  das  nächtliche  Parkieren  beträgt  gemäss  § 8 
Abs. 1  des  Reglements  für  Motorfahrzeuge  und Anhänger  bis  3,5 t 
Gesamtgewicht Fr. 80.– pro Monat. … 

3.2.3
…  Auch  lässt  sich  die  gemeinderätliche  Auslegung  von  § 7 

Abs. 1 des Reglements – entgegen der Auffassung des Beschwerde
führers  –  ohne  Weiteres  mit  dem  Sinn  und  Zweck  des  Reglements 
bzw.  der  übergeordneten  Bestimmungen  von  §  103  BauG  vereinba
ren.  Dabei  lässt  sich  aus  diesen  Bestimmungen  –  wie  auch  aus  den 
übrigen  Bestimmungen  des  Reglements  –  zunächst  in  keiner Weise 
ableiten, dass die Gebührenpflicht lediglich für jene Personen beste
hen soll, die über keinen eigenen Parkplatz verfügen. Grund für die 
Gebührenpflicht  ist  die  über  den  Gemeingebrauch  hinausgehende 
Inanspruchnahme  des  öffentlichen  Grunds  (gesteigerter  Gemeinge
brauch).  Wenn  der  Beschwerdeführer  unter  Berufung  auf  § 103 
BauG geltend macht, Voraussetzung für den gesteigerten Gemeinge
brauch  bzw.  die  Gebührenerhebung  sei  eine  regelmässige  und  dau
ernde Nachtparkierung … und eine solche liege erst ab einem regel
mässigen zweimaligen Parkieren pro Woche vor, verkennt er das We
sen  des  gesteigerten  Gemeingebrauchs.  Diesbezüglich  kann  auf  die 
umfangreiche  Rechtsprechung  zu Art.  82 Abs.  3  der  Bundesverfas
sung  (vormals  Art.  37  Abs.  2  aBV)  zurückgegriffen  werden 
(vgl. zum  Folgenden:  BGE  122  I  279,  283  ff.,  mit  zahlreichen 
Hinweisen).  Gemäss  Art.  82  Abs.  3  BV  ist  die  Benützung 
öffentlicher Strassen gebührenfrei. Nach ständiger Praxis und einhel
liger Lehre gewährleistet Art. 82 Abs. 3 BV die Gebührenfreiheit nur 
für  den  gemeinverträglichen  Verkehr  bzw.  den  Verkehr  im  Rahmen 
des  Gemeingebrauchs.  Zum  gebührenfreien  Verkehr  gehört  nach 
ständiger Praxis nicht nur der rollende, sondern in gewissem Umfang 
auch  der  ruhende  Verkehr.  Das  Bundesgericht  hat  dies  damit  be
gründet, dass der rollende Verkehr in der Regel die Erreichung eines 
Ziels zum Zweck habe und daher auch die Vornahme der mit diesem 

Zweck  verbundenen Vorrichtungen  zum  gemeingebräuchlichen Ver
kehr  gehöre.  Das  Anhalten  und  kurzfristige  Stationieren  sei  somit 
notwendige Ergänzung des rollenden Verkehrs. So hat das Bundesge
richt  das  ungefähr einstündige Abstellen  von  Fahrzeugen,  um  einen 
Arzt   oder  Kundenbesuch  zu  tätigen  oder  Einkäufe  zu  machen,  als 
zum  Gemeingebrauch  gehörig  betrachtet,  nicht  aber  ein  Parkieren 
während  der  halb   oder  ganztägigen  Arbeitszeit  oder  während  der 
ganzen  Nacht,  für  das  die  öffentlichen  Strassen  so  wenig  bestimmt 
seien wie für die Aufstellung von Wagen zum Warenverkauf oder zu 
andern  gewerblichen  Zwecken  (vgl.  BGE  89  I  533,  539,  E.  4c,  mit 
Hinweisen;  ebenso  BGE  108  Ia  111  E.  1b  S.  113).  In  einem  nicht 
publizierten  Entscheid  aus  dem  Jahre  1991  wies  das  Bundesgericht 
darauf hin, dass nebst der Zeitdauer auch die örtlichen Gegebenhei
ten  einen  Einfluss  auf  die Abgrenzung  zwischen  kurzfristigem  und 
Dauerparkieren  haben;  je  nachdem  könnten  bereits  Höchstpar
kierungszeiten  von  15  bis  30  Minuten  die  Regel  sein;  eine  obere 
Grenze  für  das  Kurzparkieren  dürfte  bei  120  Minuten  anzusetzen 
sein  (nicht  veröffentlichtes  Urteil  i.S.  F.  vom  1.  Juli  1991,  E.  4b). 
Auch  in  der  Lehre  wird  darauf  hingewiesen,  dass  sich  die Abgren
zung  zwischen  gemeingebräuchlichem  und  Dauerparkieren  nicht 
generell,  sondern  nur  unter  Berücksichtigung  der  örtlichen  Verhält
nisse  festlegen  lässt.  Dabei  ist  den  zuständigen  Behörden  ein  ge
wisser  Ermessensspielraum 
Gegebenheiten  zuzubilligen.  Als  obere  Grenze  des  gemeinverträg
lichen  Parkierens  wird  in  der  älteren  Lehre  unter  Hinweis  auf  die 
bundesgerichtliche  Praxis  eine  Dauer  von  einer  Stunde  bezeichnet. 
Die neuere Lehre ist jedoch mehrheitlich der Ansicht, dass in städti
schen Zentrumsgebieten bereits eine Parkierungsdauer von mehr als 
15  bis  30  Minuten  als  gesteigerter  Gemeingebrauch  zu  betrachten 
sei.  In  BGE  122  I  279  beurteilte  das  Bundesgericht  eine  Parkdauer 
von mehr als 30 Minuten in der Stadt Zürich als nicht mehr gemein
verträglich. 

in  der  Beurteilung  der  örtlichen 

Zusammenfassend  kann  somit  festgehalten  werden,  dass  das 
Parkieren  während  mindestens  sechs  Stunden  in  der  Nacht  nicht 
mehr  gemeinverträglich  ist  und  daher  gesteigerter  Gemeingebrauch 
,  a.a.O.,  §  103  N  11).  Die Auffassung 
darstellt  (vgl.  auch  B

des  Beschwerdeführers,  wonach  lediglich  ein  regelmässiges  zwei
maliges  Parkieren  während  mehrerer  Stunden  auf  öffentlichem 
Grund  gesteigerten  Gemeingebrauch  darstelle,  findet  weder  in  der 
Rechtsprechung noch in der Lehre Zuspruch. Bereits ein einmaliges 
Parkieren  während  mehrerer  Stunden  auf  öffentlichem  Grund  stellt 
gesteigerten Gemeingebrauch dar, der – eine entsprechende gesetzli
che  Grundlage  vorausgesetzt  –  der  Gebührenpflicht  unterstellt  wer
den darf. Wenn die Gemeinde mithin ein bereits zweimaliges Parkie
ren in einer Woche als gebührenauslösend beurteilt, so lässt sich dies 
in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen nicht beanstanden. Die 
gemeinderätliche Auslegung von § 7 Abs. 1 des Reglements steht so
mit ohne Weiteres in Einklang mit dem Sinn und Zweck des Regle
ments, der Gebührenerhebung für den gesteigerten Gemeingebrauch 
von  öffentlichem  Grund  durch  nächtliches  Parkieren.  Es  lässt  sich 
mithin  nicht  beanstanden,  dass  der  Gemeinderat  § 7  Abs. 1  des 
Reglements  so  auslegt,  dass  bereits  ein  zweimaliges  Parkieren  in 
einer Woche ein im Sinne des Reglements gesteigerter und damit ge
bührenpflichtiger Gemeingebrauch ist. … 

4. Verfassungsrechtliche Prinzipien 
4.1 
Gemäss  § 2 Abs. 2  VRPG  sind  Regierungs   und  Verwaltungs

justizbehörden  gehalten,  Erlassen  die  Anwendung  zu  versagen,  die 
Bundesrecht  oder  kantonalem  Verfassungs   oder  Gesetzesrecht 
widersprechen. Kommunales  Recht ist  von  den  Behörden aller  Stu
fen  vorfrageweise  zu  überprüfen.  Mit  dieser  Bestimmung  wird  mit 
anderen Worten die Verpflichtung der Behörden statuiert, Gemeinde
erlasse im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens inzident zu überprü
fen  (vgl.  AGVE 2002,  S. 165,  mit  Hinweisen;  1987,  S. 348).  Die 
inzidente  Normenkontrolle  besteht  in  der  vorfrageweisen  Überprü
fung eines anzuwendenden generellen Rechtssatzes unterer Stufe im 
Zusammenhang  mit  einem  konkreten  Rechtsanwendungsakt  auf  die 
Übereinstimmung  mit  Normen  höherer  Stufe  (AGVE 2002,  S. 165; 
1996,  S. 165;  U
/ 
/  W
D
,  Schweizerisches  Bundesstaatsrecht,  Zürich 
2016, 9. Auflage, Rz. 2070 ff.). 

/  H

K

H

H

T

4.2 
4.2.1 
Als bei der Gebührenerhebung zu beachtende, aus der Bundes
verfassung  abgeleitete  Prinzipien  sind  insbesondere  das  Kostende
ckungs   und  das  aus  dem  Grundsatz  der Verhältnismässigkeit  flies
sende Äquivalenzprinzip zu beachten. 

Nach  dem  Kostendeckungsprinzip  soll  der  Gesamtertrag  der 
Gebühren die Gesamtkosten des Gemeinwesens für den betreffenden 
Verwaltungszweig  oder  die  betreffende  Einrichtung  nicht  überstei
gen.  Das Kostendeckungsprinzip  gilt  nach der  Rechtsprechung  aber 
nicht uneingeschränkt. Der Überprüfung nach diesem Grundsatz ent
ziehen  sich  namentlich  die  vorliegend  in  Frage  stehenden  Benut
zungsgebühren  für  gesteigerten  Gemeingebrauch,  sofern  diese  auf 
einer formell gesetzlichen Grundlage beruhen (vgl. BGE 122 I 279, 
289 f.,  E. 6;  104  Ia  116;  100  Ia  140,  E. 6c;  ferner  M I
/ 
R
lage,  Bd. II,  S. 779;  R
zerische  Verwaltungsrechtsprechung,  Ergänzungsband,  Basel  1990, 
Nr. 110  B/IV,  S. 339).  Nachdem  die  vorliegend  strittige  Gebühr  in 
einem  durch  die  Einwohnergemeindeversammlung  erlassenen 
Reglement und damit in einem formellen Gesetz festgelegt ist, ist das 
Kostendeckungsprinzip in casu nicht tangiert. 

,  Schweizerische  Verwaltungsrechtsprechung,  5. Auf
,  Schwei

/  B

K

R

R

4.2.2 
Nach  dem  Äquivalenzprinzip  soll  die  Höhe  der  einzelnen  Ge

bühr  in  einem  angemessenen  Verhältnis  zu  der  vom  Gemeinwesen 
erbrachten  Leistung  stehen.  Die  Gebühr  darf  zum  objektiven  Wert 
der Leistung nicht in ein offensichtliches Missverhältnis geraten und 
muss  sich  in  vernünftigen  Grenzen  bewegen  (vgl.  BGE  122  I  279, 
289;  121  I  230,  238,  E. 3g/bb;  106  Ia  241,  243 f.).  Dafür  kann 
namentlich auf Vergleiche mit privatwirtschaftlich angebotenen Gü
tern  abgestellt  werden.  Bei  den  Parkierungsgebühren  ist  zudem  zu 
berücksichtigen,  dass  die  Parkierenden  nicht  etwa  hoheitlich  ver
pflichtet  werden,  die  Gebühr  zu  bezahlen;  vielmehr  steht  es  ihnen 
frei,  auf  private  Parkplätze  auszuweichen  (und  allenfalls  dort  einen 
privatrechtlich festgelegten Preis zu bezahlen), öffentliche Verkehrs
mittel  zu  benützen  oder  sonstwie  auf  die  Benützung  gebühren

pflichtiger  öffentlicher  Parkplätze  zu  verzichten.  Sollte  die  von  der 
Gemeinde  festgelegte  Gebühr  höher  liegen  als  der  Marktwert  der 
Parkplatzbenützung,  würde  eine  erhebliche  Zahl  von  Verkehrsteil
nehmern  darauf  verzichten.  Somit  besteht  ein  gewisser  Mechanis
mus,  der  die  Abgabenhöhe  nach  marktwirtschaftlichen  Prinzipien 
reguliert (vgl. BGE 122 I 279, 290; 121 I 230, 239, E. 3g/dd). 

Der  Beschwerdeführer  macht  diesbezüglich  geltend,  eine 
Parkierungsgebühr von Fr. 80.– für ein zweimaliges Parkieren für die 
Dauer von je 6 Stunden sei ein "Wucherpreis" und niemals akzeptier
bar. Zwar lässt sich feststellen, dass die Gebühr von Fr. 80.– pro Mo
nat, die gemäss der Regelung des Reglements bereits ab einem zwei
maligen  Parkieren  in  einer  Woche  bezahlt  werden  muss,  im  inter
kommunalen Vergleich eher hoch angesetzt ist. Im Vergleich mit pri
vatwirtschaftlich  angebotenen  Alternativen  steht  die  von  der  Ge
meinde festgelegte Gebühr allerdings nicht in einem offensichtlichen 
Missverhältnis. Auch privat lassen sich Parkplätze in der Regel ledig
lich für einen ganzen Monat mieten und die Mietpreise bewegen sich 
in vergleichbarem Rahmen, jedenfalls steht eine Gebühr von Fr. 80.– 
nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis dazu. Ob eine Gebühr 
in  dieser  Höhe  für  ein  lediglich  zweimaliges  Parkieren  während  6 
Stunden  noch  verhältnismässig  wäre,  braucht  vorliegend  allerdings 
nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach dem Gesagten ist § 
7  Abs.  1  des  Reglements  im  vorliegenden  Verfahren  lediglich  im 
Rahmen der inzidenten Normenkontrolle, d.h. in Bezug auf den kon
kreten Anwendungsfall  auf  seine  Übereinstimmung  mit  höherrangi
gem Gesetzes  und Verfassungsrecht zu überprüfen. Die Bestimmung 
ist  mit  anderen  Worten  nicht  auf  alle  möglichen  (hypothetischen) 
Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des kon
/ 
kreten  Falls  zu  prüfen  (vgl.  H
T
, a.a.O., Rz. 2070a, mit Hinweis auf BGE 128 I 102, E. 3 
sowie  132  I  49,  E.  4).  Dabei  zeigt  sich, dass  der  Beschwerdeführer 
sein  Fahrzeug  im  Mai  2017  nicht  lediglich  zwei  Mal  auf  öffent
lichem Grund parkiert hat. Seinen eigenen Angaben zufolge parkiert 
er  sein  Fahrzeug  regelmässig  in  der  Nacht  von  Dienstag  auf 
Mittwoch  auf  der  Strasse  …,  im  Monat  Mai  zusätzlich  einmal  von 
Mittwoch  auf  Donnerstag.  Er  hat  sein  Fahrzeug  folglich  im  Monat 

/  H

/  K

Mai 2017 während insgesamt sechs Nächten auf öffentlichem Grund 
parkiert.  Eine  Gebühr  von  Fr. 80.–  für  sechs  Nächte  ist  klarerweise 
nicht  unverhältnismässig  bzw.  steht  nicht  in  einem  offensichtlichen 
Missverhältnis  zu  vergleichbaren  privatwirtschaftlichen  Angeboten. 
Entsprechendes  macht  der  Beschwerdeführer  zu  Recht  auch  nicht 
geltend.  Das  Äquivalenzprinzip  ist  damit  vorliegend ebenfalls  nicht 
verletzt.

73

Anfechtbarer Entscheid; Akteneinsichtsrecht

Ein Entscheid ist trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung und Bezeich
nung  anfechtbar,  wenn  die  Behörde  darin  Rechte  oder  Pflichten 
einer Partei verbindlich regelt (Erw. 1).
Die Nachbarin und der Nachbar dürfen die Akten eines Baubewilli
gungsverfahrens  auch  noch  nach  rechtskräftiger  Erledigung  einse
hen,  um  die  Einhaltung  der  Baubewilligung  überprüfen  zu  können. 
Das  IDAG  ist  hier  nicht  anwendbar,  da  das  spezifische  Interesse 
(parteiliche Verfahrensrechte),  und  nicht  das Öffentlichkeitsprinzip, 
das Akteneinsichtsrecht legitimiert (Erw. 2 und 3).

Aus  dem  Entscheid  des  Departements  Bau,  Verkehr  und  Umwelt  vom 

12. März 2018 (EBVU 18.31).

Aus den Erwägungen

Ausgangslage 

In seinem Schreiben vom 14. November 2017 gab der Gemein

derat  im  Wesentlichen  die  auf  der  Homepage  der  Beauftragten  für 
Öffentlichkeit  und  Datenschutz  publizierte  Antwort  zur  Frage,  ob 
man  in  Akten  eines  fremden,  rechtskräftig  erledigten  Baube
willigungsverfahrens  Einsicht  nehmen  könne,  wie  folgt  wieder 
(www.ag.ch/idag > Häufige Fragen > Kann ich in Akten eines frem

den,  rechtskräftig  erledigten  Baubewilligungsverfahrens  Einsicht 
nehmen?): 

"  Mit  Mail  vom  31. Oktober  2017  ersuchen  Sie  den  Gemein

derat um Einsicht in die bewilligten, rechtskräftigen Bauakten resp. 
Planunterlagen des Neubauprojekts von B. Wir haben Ihr Gesuch um 
Akteneinsicht  geprüft  und  auf  seine  Rechtmässigkeit  gemäss  IDAG 
(Gesetz über die Information der Öffentlichkeit, den Datenschutz und 
das  Archivwesen)  überprüft.  Gestützt  auf  die  Ausführungen  des 
IDAG  ist  im  Zusammenhang  mit  ihrem  Gesuch um Akteneinsicht in 
ein 
fremdes,  rechtskräftig  erledigtes  Baubewilligungsverfahren 
Folgendes festgehalten:

'Baubewilligungsakten  enthalten  Personendaten,  welche  in  der 
Regel  nicht  anonymisierbar  sind,  da  die  um  Einsicht  ersuchende 
Person  ohnehin  weiss  oder  ohne  besondere  Schwierigkeiten 
herausfinden kann, um wen es sich beim Inhaber der Baubewilligung 
handelt.  Eine  Einsichtnahme  allein  gestützt  auf  das  Öffentlichkeits
prinzip ist daher in der Regel nur dann möglich, wenn die betroffene 
Person  darin  einwilligt,  da  keine  gesetzliche  Pflicht  zu  Einsichts
gewährung  besteht,  die  Einsichtnahme  nicht  für  die  Aufgaben
erfüllung notwendig ist und infolge Rechtskraft der Baubewilligung 
die  Einsicht  auch  nicht  zur  Durchsetzung  von  Rechtsansprüchen 
notwendig ist.

Hingegen  ist  ein  Einsichtsrecht  gestützt  auf Art. 29 Abs. 2  BV 

möglich,  sofern  die  um  Einsicht  ersuchende  Person  ein  schützens
wertes  Interesse  glaubhaft  macht.  Dieses  kann  sich  aus  der 
Betroffenheit  in  einem  spezifischen  Freiheitsrecht  (z.B.  persönliche 
Freiheit)  oder  durch  eine  besondere  Sachnähe  ergeben.  Das 
Einsichtsrecht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV findet seine Grenzen an 
überwiegenden  öffentlichen  oder  privaten  Interessen.  Daher  ist  vor 
dem  Entscheid  über  die  Einsichtsgewährung  immer  eine  Interes
senabwägung  vorzunehmen  (BGE  129 1 249,  122 I 161,  110 Ia 85; 
1P.240/2002, VPB 1991 55 I 3).

Oft  wird  ein  Einsichtsgesuch  damit  begründet,  die  gesuch

stellende  Person  vermute  einen  Verstoss  gegen  Bauauflagen  o.ä. 
Diese Begründung ist zu wenig spezifisch und reicht daher nicht aus. 
Damit die Behörde die Interessenabwägung pflichtgemäss durchfüh

ren  kann,  muss  der  Antragsteller  genauer  darlegen,  weshalb  die  in 
den  Baubewilligungsakten  enthaltenen  Akten  für  ihn  von  besonde
rem  Interesse sind, welche Verstösse er vermutet und er muss diese 
Vermutung begründen. Erst wenn die Behörde abschätzen kann, wie 
schwerwiegend die vermuteten Verstösse und die daraus resultieren
den  Konsequenzen  wären,  kann  sie  über  den  Bestand  eines  Ein
sichtsrechts entscheiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kon
trolle der Einhaltung der Auflagen den Behörden und nicht den Pri
vaten obliegt. Wird beispielsweise bei einer bereits länger bestehen
den  Baute  ein  geringfügiger  Verstoss  gegen  eine  Bauauflage  ver
mutet,  wiegt  das  Interesse  an  der  Wahrung  der  Privatsphäre 
regelmässig schwerer als das Interesse an der Akteneinsicht. Kommt 
dagegen  ein  Verstoss  gegen  Auflagen  zum  Immissionsschutz  in 
Frage,  kann  das  private  Interesse  an  der  Einsichtnahme  zur  Vorbe
reitung  eines  Verfahrens  schwerer  zu  gewichten  sein  als  das 
Geheimhaltungsinteresse des Baubewilligungsnehmers.'

Ohne  die  Einwilligung der  betroffenen  Bauherrschaft  B.  sehen 

wir daher keine Möglichkeit, Ihnen in fremde, rechtskräftige Bauge
suchsakten Einsicht zu gewähren. Bitte teilen Sie uns mit, sofern wir 
die Bauherrschaft um deren Einverständnis anfragen sollen."

Der Gemeinderat verwies sodann … auf die im Schreiben vom 
14. November 2017 formulierten Ausführungen. Weiter hielt er fest, 
er sehe keine Veranlassung, darauf zurückzukommen, und er halte an 
der  Beantwortung  vom  14. November  2017  fest. Weder  das  Schrei
ben  vom  14. November  2017  noch  jenes  vom  8. Dezember  2017 
wurden  den  Beschwerdeführenden  mit  Rechtsmittelbelehrung  eröff
net. 

Verfügungen respektive Entscheide sind als solche zu bezeich

nen  und  mit  einer  Rechtsmittelbelehrung  zu  versehen  (vgl.  § 26 
Abs. 1  und  4  VRPG).  Das  in  Frage  stehende  Schreiben  des 
Gemeinderats vom 8. Dezember 2017 war zwar weder als Verfügung 
bezeichnet  noch  enthielt  es  eine  Rechtsmittelbelehrung.  Gemäss 
anerkannter  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  gilt  aber  was  folgt 
(BGE 129 II 125 ff.): 

"  Auch  der  Empfänger  einer  nicht  als  solchen  bezeichneten 
Verfügung  ohne  Rechtsmittelbelehrung  kann  diese  nicht  einfach 

ignorieren;  er  ist  vielmehr  gehalten,  sie  innert  der  gewöhnlichen 
Rechtsmittelfrist  anzufechten  oder  sich  innert  nützlicher  Frist  nach 
den in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen, wenn er den 
Verfügungscharakter erkennen kann und sie nicht gegen sich gelten 
lassen  will  (…).  Gemäss  einem  aus  dem  Prinzip  von  Treu  und 
Glauben  fliessenden  (…)  Grundsatz  des  öffentlichen  Prozessrechts 
darf  den  Parteien  aus  einer  fehlerhaften  behördlichen  Rechts
mittelbelehrung  zwar  kein  Nachteil  erwachsen.  Wer  aber  die 
Unrichtigkeit  der  Rechtsmittelbelehrung  erkannte  oder  bei 
zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den 
genannten  Grundsatz  berufen.  Rechtsuchende  geniessen  keinen 
Vertrauensschutz,  wenn  sie  bzw.  ihr  Rechtsvertreter  den  Mangel 
allein  schon  durch  Konsultierung  der  massgeblichen  Verfahrens
bestimmung  hätten  erkennen  können.  Allerdings  vermag  nur  eine 
grobe  prozessuale  Unsorgfalt  der  betroffenen  Partei  oder  ihres 
Anwaltes  eine 
falsche  Rechtsmittelbelehrung  aufzuwiegen  … 
Sinngemäss  das  Gleiche  muss  gelten,  wenn  umstritten  ist,  ob  der 
Verfügungscharakter eines Schreibens erkennbar war."

Aufgrund des Dargelegten gilt es als erstellt, dass es sich beim 

Schreiben des Gemeinderats vom 8. Dezember 2017 um eine Verfü
gung  handelt,  dies  obwohl  das  strittige  Dokument  zwar  nicht  alle 
Formmerkmale einer Verfügung enthält, aber die geforderten Struk
turmerkmale  erfüllt  (Anordnung  einer  Behörde,  Regelung  eines 
spezifischen,  einseitigen,  verbindlichen  Rechtsverhältnisses: Vernei
nung  der  Akteneinsicht;  vgl.  PIERRE  TSCHANNEN 
/  ULRICH 
ZIMMERLI  /  MARKUS  MÜLLER,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
4. Auflage, Bern 2014, § 28 N 17 sowie § 29 N 3).

2. Zuständigkeit und Befugnis zur Beschwerdeführung
Der  Gemeinderat begründet  seine Abweisung  im Wesentlichen 
damit, dass die Voraussetzungen des IDAG nicht gegeben seien. Es 
trifft  mit  Blick  auf  die  im  Schreiben  vom  14. November  2017 
wiedergegebene  Meinung  der  Beauftragten  für  Öffentlichkeit  und 
Datenschutz  zu,  dass  eine Herausgabe  gestützt auf  die  Bestimmung 
des  IDAG  nicht  möglich  ist.  Der  Gemeinderat  hat  aber  Folgendes 
ausser Acht gelassen:

Gemäss  § 2  Abs. 2bis  IDAG  finden  die  Bestimmungen  des 

IDAG  auf  hängige  Verfahren  der  Zivil ,  Straf   und  Verwaltungs
rechtspflege  keine  Anwendung.  Der  Geltungsbereich  des  IDAG 
erstreckt  sich  damit  auf  hängige  erstinstanzliche  Verfahren  vor 
Verwaltungsbehörden  (§ 2 Abs. 2bis  IDAG).  Parteiliche  Verfahrens
rechte gemäss Verfassung und den speziellen Normen des VRPG ge
hen aber nicht nur der Bestimmung von § 7 lit. b IDAG vor, welche 
das  Zugangsrecht  zu  Dokumenten  hängiger  Verfahren  gestützt  auf 
das  Öffentlichkeitsprinzip  ausschliesst  (so  in:  Botschaft  des  Regie
rungsrats  des  Kantons  Aargau  zum  VRPG  07.27  vom  14. Februar 
2017,  S. 33).  Sie  bilden  auch  die  geeignete  Rechts   respektive  for
melle  Gesetzesgrundlage  zur  "Datenbearbeitung"  etwa  gemäss  § 8 
Abs. 1  bzw.  § 14 Abs. 1  und  § 15 Abs. 1  IDAG  (vgl.  zum  Ganzen: 
VGE III/103 vom 21. Oktober 2013, S. 20). Zwar unterliegt auch das 
allgemeine  Informationszugangsrecht  Einschränkungen,  wenn  über
wiegende  öffentliche  oder  private  Interessen  entgegenstehen.  Aus
schlaggebend  ist,  dass  sowohl  im  Anwendungsbereich  des  VRPG 
wie auch des IDAG eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Beim 
individualrechtlichen Akteneinsichtsrecht stehen schutzwürdige eige
ne  Interessen  …  den  Geheimhaltungsinteressen  entgegen,  wohinge
gen im IDAG der voraussetzungslose im Öffentlichkeitsprinzip wur
zelnde  Transparenzanspruch  den  Geheimhaltungsinteressen  gegen
übersteht  (§ 1  Abs. 1  lit. a  IDAG;  vgl.  auch  ALAIN  GRIFFEL,  in: 
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 
3. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2014, zu § 9 N 4). Daraus folgend 
ist ein Akteneinsichtsrecht gestützt auf das IDAG zu verweigern, da 
es  sich  bei  den  Baugesuchsakten  um  nicht  anonymisierbare  Perso
nendaten handelt (vgl. GRIFFEL, a.a.O., zu § 9 N 4). 

Im vorliegenden Fall geht es den Beschwerdeführern aber wei

testgehend um die Durchsetzung von baurechtlichen Bestimmungen, 
wollen sie doch erreichen, dass das Bauvorhaben nicht so nah an ihre 
Grenze  gestellt  wird.  Unbeachtlich  ist,  dass  sie  die  Baubewilligung 
nicht mehr anfechten können und ihnen – wenn überhaupt – nur noch 
der  zivilrechtliche  Rechtsweg  offensteht.  Immerhin  steht  es  ihnen 
nämlich  weiterhin  offen,  die  Einhaltung  der  bewilligten  Baute  zu 
kontrollieren.  Vor  diesem  Hintergrund  geht  es  darum,  den  Bauvor

schriften Nachachtung zu verschaffen. Es handelt sich damit im wei
testen  Sinn  um  ein  zukünftiges,  hängiges  baurechtliches  Verfahren. 
Vorliegend  geht  es  damit  um  die  Verfolgung,  die  Wahrung  und  die 
Verteidigung  eigener  Interessen  der  Beschwerdeführenden,  weshalb 
sich  das  Verfahren  nach  dem  Verwaltungsrechtspflegegesetz  richtet 
(vgl. GRIFFEL, a.a.O., zu § 8 N 23). Für die Anwendung des VRPG – 
und damit für den Ausschluss des IDAG – spricht auch, dass unter an 
anderer  Stelle  noch  näher  zu  bezeichnenden  Voraussetzungen  von 
Verfassungs wegen parteiliche Verfahrensrechte die Akteneinsicht in 
abgeschlossene Verfahren gestatten (Erw. 3.2 nachfolgend).

Das  BVU,  welches  Beschwerden  gegen  Entscheide  der  Ge
meinderäte  beurteilt,  die  in Anwendung  der  Baugesetzgebung  (ein
schliesslich  der  Gemeindebauvorschriften)  ergangen  sind,  ist  damit 
zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde (§ 13 Abs. 1 
lit. a  Ziff. 1  DelV,  § 61 Abs. 1  BauV;  § 50  VRPG  sowie  § 4 Abs. 1 
BauG).

Die  Beschwerdeführenden  sind  Adressaten  des  angefochtenen 

Entscheids  und  demnach  zur  Beschwerdeführung  ohne  weiteres  be
fugt (§ 42 VRPG). Auf die im Übrigen form  und fristgerecht einge
reichte Beschwerde ist daher einzutreten. 

3. Akteneinsicht
3.1
Der  Gemeinderat  lehnt  die  Einsicht  in  die  Baugesuchsunterla
gen in der Hauptsache mit der Begründung ab, die Beigeladenen hät
ten der Einsicht in die Baugesuchsunterlagen nicht zugestimmt; eine 
Interessenabwägung fehlt. Die Beschwerdeführerenden vertreten die 
Ansicht,  dass  sie  als  unmittelbar  angrenzende  Nachbarn  ein  Recht 
auf  Akteneinsicht  hätten.  Sie  begründen  ihr  Gesuch  zwar  im 
vorliegenden  Beschwerdeverfahren  nicht  näher.  Jedoch  stellt  das 
Bundesgericht  keine  hohen  Anforderungen  an  die  Begründung  für 
die Akteneinsicht.  Es  genügt,  wenn  der  Betreffende  die  Unterlagen 
zur Abklärung von Prozesschancen benötigt (BGE 129 I 249, E. 3). 
Bezogen auf den vorliegenden Fall gilt was folgt: Aufgrund der Un
terlagen und Aussagen … ist erkennbar, dass die Beschwerdeführen
den die Baugesuchsunterlagen zur Wahrung  ihrer  Rechte benötigen. 
In  Kenntnis  der  strittigen  Unterlagen  wird  ihnen  die  Einleitung 

weiterer prozessualer Schritte erleichtert, namentlich die Verfolgung 
eines zivilrechtlichen Verfahrens oder um allenfalls zu kontrollieren, 
ob sich die Beigeladenen an die Baubewilligung halten. Folgerichtig 
genügen diese Angaben für den Nachweis eines schutzwürdigen Inte
resses, zumal bei einem abgeschlossenen rechtskräftigen Baubewilli
gungsverfahren  die  Glaubhaftmachung  eines  schutzwürdigen  priva
ten  Interesses  für  die Akteneinsicht  genügt  (GRIFFEL,  a.a.O.,  zu  § 8 
N 25).

3.2
Auf  Verfassungsebene  ergibt  sich  das  Akteneinsichtsrecht  der 

Verfahrensparteien aus Art. 29 Abs. 2 BV. Der Anspruch soll garan
tieren, dass die von einem staatlichen Verfahren Betroffenen die Ent
scheidgrundlagen  der  Behörde  kennen  (vgl.  JÖRG  PAUL  MÜLLER  / 
MARKUS  SCHEFER,  Grundrechte  in  der  Schweiz,  4.  Auflage,  Bern 
2008,  S. 871).  Das  Recht auf Akteneinsicht setzt  voraus,  dass  über
haupt Akten vorhanden sind, die eingesehen werden können, d.h. es 
begründet  auch  eine  Aktenerstellungs   bzw.  Aktenführungspflicht 
(vgl.  BGE  138  V  218,  E.  8;  130  II  473,  E.  4.1;  124  V  372,  E.  3b; 
115 Ia 97, E. 4; AGVE 2001, S. 372; 2000, S. 343 f.; je mit Hinwei
sen).  Sämtliche  Verfahrenselemente,  wie  Sachverhalt,  Beweiserhe
bungen  und  Protokolle  sind  durch  Aktenführung  ausreichend  zu 
dokumentieren  (AGVE  2001,  S. 372;  2000,  S. 344;  je  mit  Hinwei
sen;  vgl.  zur  Aktenerstellungspflicht  auch  MÜLLER  /  SCHEFER, 
a.a.O.,  S. 877;  BERNHARD  WALDMANN  /  MAGNUS  OESCHGER,  in: 
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
Zürich 2009, Art. 26 N 34 ff.). 

Der Umfang des Anspruchs auf Akteneinsicht bemisst sich pri

mär  nach  kantonalem  Recht,  subsidiär  nach  den  aus Art. 29 Abs. 2 
BV  abgeleiteten  Mindestgarantien.  Im  Kanton  Aargau  regeln  § 22 
KV und § 22 VRPG das Akteneinsichtsrecht für das Verwaltungsver
fahren.  Gemäss  diesen  Bestimmungen  hat  diejenige  Person,  welche 
von  einer Verfügung  oder einem  Entscheid  betroffen ist,  das  Recht, 
in die Verfahrensakten Einsicht zu nehmen. Nicht zu den Verfahrens
akten gehören Notizen, Entwürfe, Referate und dergleichen, wenn sie 
nur  dem  internen  Gebrauch  dienen.  Die Akteneinsicht  bezieht  sich 
auf alle für den Entscheid wesentlichen Akten, d.h. auf alle jene Ak

ten,  welche  die  Grundlage  einer  Entscheidung  bilden  (vgl.  u.a. 
BGE 121 I 225 E. 2a, mit weiteren Hinweisen). Die Einsicht in ein 
Aktenstück  kann  zur  Wahrung  wichtiger  öffentlicher  oder  schutz
würdiger privater Interessen verweigert werden (§ 22 Abs. 2 VRPG). 
Grundsätzlich  garantieren  die  genannten  Bestimmungen  den 
Beteiligten eines spezifischen Verfahrens vor einer Verwaltungs  und 
Gerichtsbehörde  ein  Recht  auf  Akteneinsicht  während  des  Verfah
rens.  Vor  und  namentlich  auch  nach  dem  Verfahren  hat  der  Be
troffene  ein  spezifisches  Interesse  an  der  Einsicht  glaubhaft  zu  ma
chen. Ein solches Interesse ergibt sich aus der Betroffenheit in einem 
spezifischen  Grundrecht.  Es  besteht  häufig  auch  darin,  dass  ein  in 
Aussicht  genommenes  Verfahren,  so  etwa  zur  Durchsetzung  von 
Schadenersatzansprüchen,  nur  sinnvoll  eingeleitet  werden  kann, 
wenn  der  Betroffene  Kenntnis  von  den  entsprechenden  Akten  hat 
(vgl. MÜLLER  /  SCHEFER, a.a.O., S. 873; mit Hinweis auf BGE 130 
III 42). 

Der  Anspruch  auf  Akteneinsicht  besteht  gegenüber  jener  Be

hörde, welcher "die Datenherrschaft über die fraglichen Dokumente 
zukommt"  (BGer  1A.253/2005,  E.  3.6.3). Weiter  garantiert  der  ver
fassungsrechtliche Anspruch, die Akten am Sitz der betreffenden Be
hörde  einzusehen,  Notizen  anzufertigen  und  gegen  Gebühr  Kopien 
der Akten  selber  auf  dem  Kopiergerät  der  Verwaltung  herzustellen, 
wenn dies keinen unverhältnismässigen Aufwand für die Verwaltung 
erfordert  (MÜLLER  /  SCHEFER,  a.a.O.,  S. 879,  mit  Hinweis  auf 
BGE 122 I 109; 126 I 7, E. 2b; AGVE 1995, S. 364, mit Hinweisen). 

3.3
Die Akteneinsicht kann  – wie bereits dargelegt  – zur Wahrung 
wichtiger  öffentlicher  oder  schutzwürdiger  privater  Interessen 
verweigert  werden. Als  wichtige  öffentliche  Interessen  stehen  etwa 
Anliegen der Landesverteidigung oder der Staatssicherheit sowie der 
Schutz  der  Polizeigüter  (Leib  und  Leben,  Gesundheit)  im  Vorder
grund  (ADRIAN  MAUERHOFER,  Die  verschiedenen  Facetten  des 
rechtlichen  Gehörs,  in:  Kantonale  Planungsgruppe  Bern Bulletin, 
Nr. 1/2015,  S. 30).  Nachdem  im  vorliegenden  Fall  den  öffentlichen 
Interessen  keine  Bedeutung  zukommt,  erübrigen  sich  weitere 
Ausführungen.  Massgebend  sind  vorliegend  die  privaten  Interessen 

der  Beigeladenen.  Es  handelt  sich  dabei  namentlich um  Persönlich
keitsrechte,  welche  die  körperliche  und  geistige  Integrität,  die  Ge
heim  und Privatsphäre sowie die Ehre schützen und damit eine Ein
schränkung des Akteneinsichtsrechts rechtfertigen können. Es stehen 
dabei vor allem die Bekanntgabe von Personendaten Dritter im Vor
dergrund (WALDMANN / OESCHGER, a.a.O., zu Art. 27 N 28 f.).

Im  Weiteren  muss  zwischen  den  Einsichtsinteressen  der  Be
schwerdeführenden  und  den  entgegenstehenden  privaten  (Geheim
haltungs )Interessen  der  Beigeladenen  abgewogen  werden,  wobei 
unbeachtlich ist, ob sich die Beigeladenen am Verfahren beteiligt ha
ben oder nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Geheimverfahren 
den  elementarsten  Grundsätzen  eines  Rechtsstaats  widersprechen, 
weshalb  bei  der  Verweigerung  der  Akteneinsicht  Zurückhaltung 
geboten  ist.  Das  heisst,  nur  …  wesentliche,  besonders  schützens
werte private Interessen, die das grundsätzlich ebenfalls wesentliche 
Interesse an der Akteneinsicht überwiegen, können im Einzelfall das 
Akteinsichtsrecht einschränken (WALDMANN / OESCHGER, a.a.O., zu 
Art. 27  N 17).  Als  weitere  die  Geheimhaltung  erfordernde  private 
Interessen gelten Betriebs  und Geschäftsgeheimnisse von Gegenpar
teien  und  Dritten  (vgl.  WALDMANN  /  OESCHGER,  a.a.O.,  zu Art. 27 
N 37).  Als  solche  Geheimnisse  werden  alle  auf  ein  Unternehmen 
bezogene  Tatsachen,  Umstände  und  Vorgänge  verstanden,  die  nicht 
offenkundig,  sondern  nur  einem  begrenzten  Personenkreis  zugäng
lich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berech
tigtes  Interesse  hat.  Betriebsgeheimnisse  umfassen  im Wesentlichen 
technisches  Wissen,  wohingegen  sich  Geschäftsgeheimnisse  in  der 
Regel  auf  kaufmännisches  Wissen  beziehen.  Darunter  zählen  etwa 
Umsätze,  Ertragslagen,  Geschäftsbücher,  Kundenlisten,  Bezugs
quellen, Konditionen, Markstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdig
keit,  Kalkulationsunterlagen,  Patentanmeldungen  und  sonstige  Ent
wicklungs   und  Forschungsprojekte,  durch  welche  die  wirtschaft
lichen  Verhältnisse  eines  Betriebs  massgeblich  bestimmt  werden 
können (MAUERHOFER, a.a.O., S. 31). 

3.4
Bezogen  auf  den  vorliegenden  Fall  ist  die  Sachlage  ziemlich 

eindeutig  und  klar.  Die  schutzwürdigen  Interessen  der  Beschwerde

führenden, die darin bestehen, nur in Kenntnis der strittigen Bauge
suchsunterlagen  ihre  Rechte  in  weiteren Verfahren  optimal  wahrzu
nehmen,  überwiegen  die  nicht  spezifizierten  privaten  "Geheimhal
tungsinteressen"  der  Beigeladenen.  Die  Beschwerdeführenden  als 
unmittelbar  angrenzende  Nachbarn  kennen  die  Beigeladenen.  Vor 
diesem Hintergrund existieren faktisch keine schützenswerten Privat
interessen. Folglich hat der Gemeinderat die Einsicht in die strittigen 
Baugesuchsunterlagen zu Unrecht verweigert.

74

Elternbeiträge  für  den  Aufenthalt  von  Kindern  in  stationären  Einrich
tungen

Der  Elternbeitrag  stellt  eine  öffentlich rechtliche  Kausalabgabe  in 
Form einer Vorzugslast dar (Erw. 1.1). 
Abmachungen im Innenverhältnis zwischen Kindsmutter und Kinds
vater  ändern  nichts  an  der  solidarischen  Beitragspflicht  der  Eltern 
(Erw. 1.2). 
Die periodisch zu leistenden Elternbeiträge verjähren sowohl gegen
über  dem  Kindsvater  als  auch  gegenüber  der  Kindsmutter  frühes
tens nach fünf Jahren (Erw. 2).

Aus  dem  Entscheid  des  Regierungsrats  vom  17.  Oktober  2018  in  Sachen 
M.S.  gegen  die Verfügung  des  Departements  Bildung  Kultur  und Sport  vom 
17. Oktober 2018 (RRB Nr. 2018 001177).

Aus den Erwägungen

1.
1.1
Gemäss § 27 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Einrichtungen 

für Menschen  mit  besonderen  Betreuungsbedürfnissen  (Betreuungs
gesetz)  vom 2. Mai 2006 leisten die Eltern  den stationären Einrich
tungen  für  den Aufenthalt  ihrer  Kinder  eine  vom  Regierungsrat  auf 
maximal Fr. 30.– pro Kind und Nacht festgesetzte Pauschale; der Re
gierungsrat  hat  diesen  Elternbeitrag  auf  Fr. 25.–  festgesetzt  (§ 54 
Abs. 1 der Verordnung über die Einrichtungen für Menschen mit be
sonderen  Betreuungsbedürfnissen,  Betreuungsverordnung,  vom 
8. November 2006). Die Wohnsitzgemeinde bevorschusst der statio
nären  Einrichtung  die  Elternbeiträge  und  bezieht  diese  von  den  El
tern (§ 27 Abs. 3 i.V.m. § 25 Abs. 2 Betreuungsgesetz). Bei Streitig

keiten über Bestand, Höhe und Bevorschussung von Elternbeiträgen 
sowie bei Zahlungsverzug erlässt das BKS auf Gesuch hin eine Ver
fügung (§ 31 Abs. 1 Betreuungsgesetz).

Die  Elternbeiträge  stellen eine im  öffentlichen  Recht  geregelte 

Kausalabgabe dar. Anknüpfungspunkt der Elternbeiträge ist der Auf
enthalt von Kindern in einer Tagessonderschule oder stationären Ein
richtung.  Mit  den  Elternbeiträgen  wird  jedoch  nicht  die  staatliche 
Leistung  für  den  Betrieb  der Anstalt  abgegolten,  sondern  die  Eltern 
werden vielmehr verpflichtet, ihre Kosteneinsparungen (beziehungs
weise – rechtlich ausgedrückt – den ihnen zukommenden wirtschaft
lichen  Sondervorteil)  auszugleichen.  Im  konkreten  Fall  besteht  der 
wirtschaftliche  Sondervorteil  darin,  dass  die  Eltern  für  die  Verpfle
gung und Unterkunft ihrer Kinder wegen des Aufenthalts in der sta
tionären  Einrichtung  nicht  mehr  direkt  aufkommen  müssen.  Auf 
Grund dessen ist die öffentlich rechtliche Kausalabgabe als Vorzugs
last und nicht als Benützungsgebühr zu qualifizieren. Gegen den Ge
bührencharakter der Abgabe spricht auch der Umstand, dass von Ge
setzes wegen die Eltern und nicht die die Einrichtung nutzenden Kin
der abgabepflichtig sind. 

Die Gemeinde als Abgabegläubigerin schiesst die Elternbeiträ
ge  der  Tagessonderschule  beziehungsweise  der  stationären  Einrich
tung  vor.  Die Abgabe  kommt  damit  indirekt  der Tagessonderschule 
beziehungsweise der stationären Einrichtung zu Gute. Dem Äquiva
lenzprinzip ist damit Genüge getan. Der moderat bemessene Eltern
beitrag von Fr. 25.– pro Nacht und Kind vermag die der stationären 
Einrichtung  entstehenden  Kosten  für  ausserschulische  Betreuung, 
Unterkunft  und  Verpflegung  offensichtlich  nur  zu  einem  geringen 
Anteil  zu  decken.  Das  Kostendeckungsprinzip  wird  daher  ebenfalls 
eingehalten. Zusammengefasst steht damit fest, dass die Vorzugslast 
sowohl mit dem Kostendeckungs  als auch mit dem Äquivalenzprin
zip vereinbar ist.

Das Betreuungsgesetz auferlegt die  Elternbeiträge "den Eltern" 

(§ 27 Abs. 1 Betreuungsgesetz). Ein Entzug der elterlichen Obhut be
ziehungsweise  der  elterlichen  Sorge  ändert  dabei  nichts  an  der 
Elternschaft. Das Kindsverhältnis bleibt daher auch bestehen, wenn – 
wie  im  vorliegenden  Fall  –  sowohl  dem  Kindsvater  wie  auch  der 

Kindsmutter  die  elterliche  Obhut  entzogen  wurde.  Das  Betreuungs
gesetz  auferlegt  die  Leistungspflicht  beiden  Eltern  gemeinsam,  was 
aufgrund  der  Verwendung  des  Plurals  unmissverständlich  aus  dem 
Gesetzestext hervorgeht (vgl. dazu Art. 143 Abs. 2 OR). Die gemein
same  Leistungspflicht  besagt,  dass  beide  Elternteile  solidarisch  für 
die gesamten Elternbeiträge haften.

1.2
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass er der Kinds

mutter die vereinbarten Unterhaltsbeiträge für J. L. immer pünktlich 
bezahlt habe, betrifft dieses Vorbringen das Innenverhältnis zwischen 
der  Kindsmutter  und  dem  Beschwerdeführer.  Solche  zwischen  den 
Eltern im Innenverhältnis geschlossene Abmachungen ändern nichts 
am Umstand, dass gemäss § 27 Betreuungsgesetz die Abgabepflicht 
den  Beschwerdeführer  als  Kindsvater  ebenfalls  trifft.  Mit  anderen 
Worten ausgedrückt kann sich ein Elternteil durch eine (privatrecht
liche) Vereinbarung nicht seiner Abgabepflicht beziehungsweise sei
ner  solidarischen  Haftbarkeit  entziehen  und  damit  der  vorschuss
pflichtigen  Einwohnergemeinde  als  Abgabegläubigerin  die  Person 
aufzwingen,  bei  der  sie  Forderung  eintreiben  kann  und  muss.  Die 
zwischen  den  Parteien  am  11.  April  2018  getroffene  und  vom  Be
zirksgericht  genehmigte  Vereinbarung,  dass  die  Kindsmutter  die 
rückständigen  Elternbeiträge  an  die  Einwohnergemeinde  bezahlen 
muss, betrifft – wie das Bezirksgericht zu Recht festhält – nur das In
nenverhältnis  zwischen  den  Parteien.  Die  Stadt  B.  war  demgegen
über nicht Partei der Vereinbarung, weshalb es ihr im Sinne von § 27 
Betreuungsgesetz weiterhin offen steht, die Forderung bei beiden El
ternteilen geltend zu machen. 

Als leiblicher Vater von J. L. ist der Beschwerdeführer deshalb 
gemäss § 27 Abs. 1 Betreuungsgesetz verpflichtet, Elternbeiträge an 
die  Gemeinde  zu  bezahlen.  Im  vorliegenden  Fall  nicht  bestritten ist 
weiter,  dass  die  Kindsmutter  ebenfalls  verpflichtet  ist,  der  Stadt  B.  
die Elternbeiträge zu vergüten. Im Falle einer Bezahlung der Eltern
beiträge  durch  den  Beschwerdeführer  als  Solidarschuldner  der 
öffentlich rechtlichen  Kausalabgabe  steht  es  ihm  ohne  weiteres  zu, 
die von ihm bezahlten Elternbeiträge bei der Kindsmutter zurückzu
fordern.

2.
Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  dass  die  Stadt  B.  ihm 
keine  Rechnungen  gestellt  habe  und  sie  ihn  während  zwei  Jahren 
auch  nicht  auf  die  Ausstände  aufmerksam  gemacht  habe.  Der  vor
instanzliche  Entscheid  erweise  sich  als  unangemessen,  da  er  der 
Schadensminderungspflicht  der  Stadt  B.  in  keiner  Art  und  Weise 
Rechnung trage. 
(…) 
Die Einwohnergemeinde B. ist weiter rechtlich nicht verpflich

tet,  den  Beschwerdeführer  laufend  über  die  (Nicht )  Bezahlung  der 
Elternbeiträge  durch  die  Kindsmutter  zu  unterrichten.  Der  Be
schwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass er die Stadt  B. 
ersucht hätte, ihn über offen gebliebene Elternbeiträge zu unterrich
ten beziehungsweise, dass ihm die Stadt B. eine entsprechende Infor
mation  zugesichert  hätte.  Schliesslich  ist  darauf  hinzuweisen,  dass 
die  vorliegend  periodisch  geschuldeten  Elternbeiträge  frühestens 
nach Ablauf von 5 und spätestens nach 15 Jahren verjähren (§ 5 Abs. 
2  und 3 VRPG).  Da seit  dem  Eintritt  von J. L.  ins  Kinderheim  erst 
gut  drei  Jahre  verstrichen  sind,  liegt  eine  von  Amtes  wegen  zu 
berücksichtigende  Verjährung  nicht  vor.  Vor Ablauf  der  Verjährung 
sieht  das  Gesetz  nicht  vor,  dass  es  der  Stadt  B.  verboten  wäre,  die 
offene Schuld einzutreiben. Dies gilt sowohl für die Kindsmutter als 
auch für den Beschwerdeführer. 

Die  diesbezüglichen  Rügen  des  Beschwerdeführers  erweisen 

sich daher als unberechtigt und sind abzuweisen.

2‘000.00 

Art. 8  
Art. 14  

-   2018 3 42 
-   2018 3 42 

Art. 2  
Art. 3 
Art. 9  
Art. 16  

Art. 10 

-   2018 33 303 
-   2018 12 109 Anhang I 
-   2018 33 303 
-   2018 12 109 
Abs. 2 
-   2018 33 303 
-   2018 33 303 Anhang I 
-  Art. 16 2018 33 303 
-  Art. 22 Abs. 1 2018 33 303 
-   2018 33 303 Anhang III 

Art. 25  

-   2017 15 93 

Art. 5  

Art. 8  

Abs. 2 
-   2018 33 303 
-   2017 15 93 
Abs. 1 

 
 
 
 
 
 
 
Art. 9  

Art. 26  
Art. 27  
Art. 29  

Art. 36  

Art. 49  

Art. 76  

Art. 127  

Art. 190  

-   2018 33 303 
-   2018 33 303 
-   2018 2 32 
-   2018 19 234 
-   2018 33 303 
Abs. 2 
-   2018 4 55 
Abs. 1 
-   2018 5 60 
Abs. 2 
-   2017 43 245 
-   2017 46 260 
-  Akteneinsicht, Abgrenzung zum IDAG 2018 73 527 
Abs. 1 
-   2018 19 234 
Abs. 1 
-   2018 67 473 
Abs. 2 
-   2018 16 190 
Abs. 3 
-   2017 81 383 
Abs. 3 
-   2018 52 413 
Abs. 3  
-   2018 7 77 
-   2017 15 93 

Art. 12  

-   2018 27 277 

Art. 14  

-   2018 27 277 

Art. 4  

-   2018 27 277 

Art. 2  

Abs. 2 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 13  

Art. 42  

Art. 43  

Art. 44  

Art. 50  

Art. 61  

Art. 62  

Art. 63  

Art. 76  

Art. 90  

Art. 8  

Art. 79  

-   2018 12 109 
Abs. 1 
-   2018 11 97 
Abs. 3 
-   2018 11 97 
Abs. 1 
-   2017 23 132 
Abs. 1 
-   2017 23 132 
lit. b 
-   2017 23 132 
Abs. 1 lit. a 
-   2018 13 128 
Abs. 2 
-   2017 25 137 
Abs. 1 lit. a 
-   2018 13 128 
Abs. 1 lit. b 
-   2018 14 144 
Abs. 1 lit. a 
-   2018 14 144 
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 
-   2017 20 123 
-   2017 21 128 
Abs. 1 lit. b Ziff. 4 
-   2017 20 123 
Abs. 4 
-   2017 19 121 
-   2017 25 137 
-   2018 11 97 

Abs. 3 
-   2018 11 97 
Abs. 1 
-   2017 25 137 

Art. 28a  

Art. 179  
Art. 276  

Abs. 3 
-   2017 39 211 
-   2017 53 286 
-   2017 52 279 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 276a  
Art. 285  
Art. 363  

Art. 404  
Art. 415  
Art. 423  
Art. 425  

Art. 429  
Art. 434  

Art. 450  

Art. 656  

Art. 779b  

Art. 975  

-   2017 52 279 
-   2017 52 279 
Abs. 2 
-   2017 48 271 
-   2018 38 355 
-   2017 49 274 
-   2017 51 277 
-   2018 42 362 
-   2018 43 364 
-   2017 13 82 
Abs. 1 
-   2017 12 79 
Abs. 2 
-   2018 40 359 
-   2018 41 361 
Abs. 1 
-   2018 35 329 
Abs. 2 
-   2018 35 329 
Abs. 2 
-   2018 36 336 
-   2018 35 329 

Art. 47  

Art. 64  
Art. 65  

Abs. 2 
-   2018 36 336 
-   2018 35 329 
-   2018 35 329 

Art. 49  
Art. 97  

Art. 269  
Art. 269a  

Art. 321d  
Art. 324  
Art. 327a  

Art. 327b  

-   2017 39 211 
Abs. 1 
-   2017 39 211 
-   2017 54 289 
lit. c 
-   2017 54 289 
-   2018 29 286 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 17 107 
-   2017 58 305 
Abs. 1 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 329d  

Art. 337  
Art. 545 ff.  
Art. 954a  

Art. 106  

Art. 123  
Art. 184  

Art. 185  

Art. 221  

Art. 237  
Art. 241  
Art. 260  
Art. 276  
Art. 283  
Art. 308  

Art. 319  

-   2017 17 107 
Abs. 2 
-   2017 17 107 
Abs. 2 
-   2017 9 63 
-   2017 41 226 
-   2017 55 293 
-   2018 67 473 

-   2018 41 361 
Abs. 1 
-   2017 8 63 
Abs. 2 
-   2017 8 63 
-   2018 45 368 
Abs. 2 
-   2017 44 253 
Abs. 1 
-   2017 44 253 
Abs. 2 lit. b 
-   2017 56 297 
-   2017 55 293 
-   2018 46 373 
-   2018 44 367 
-   2017 57 299 
-   2017 55 293 
Abs. 2 
-   2018 44 367 
lit. a 
-   2018 44 367 

Art. 190  

Abs. 2 
-   2018 47 377 

Art. 175  

Abs. 2 
-   2017 9 63 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 49  
Art. 66a  
Art. 307  
Art. 309  
Art. 321  

Art. 65  

Art. 107  

Art. 135  

Art. 230  

Art. 236  
Art. 329  

Art. 356  

Art. 393  

-   2017 10 71 
-   2017 1 29 
-   2017 44 253 
-   2017 44 253 
-   2017 75 348 

Abs. 1 
-   2017 3 36 
Abs. 1 
-   2017 2 33 
Abs. 4 
-   2018 45 368 
Abs. 3 
-   2017 2 33 
Abs. 4 
-   2017 2 33 
-   2017 2 33 
Abs. 2 
-   2017 3 36 
Abs. 5 
-   2017 3 36 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 3 36 

Art. 2  
Art. 12  

-   2017 81 383 
-   2017 81 383 

Art. 2  

Art. 8  

Art. 26  

Art. 29  

Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 
-   2017 80 375 
Abs. 1 lit. a 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-   2017 80 375 

Art. 7  

Art. 21  

Art. 26  

Art. 29  
Art. 32  
Art. 33  

Art. 64  

Abs. 2 
-   2017 15 93 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 18 113 
1 lit. d 
-  Fassung in Kraft bis 31. Dezember 2015 2018 9 85 
-   2017 18 113 
-   2017 16 99 
Abs. 1 lit. c 
-   2018 9 85 
-   2018 56 433 

Art. 5  

Abs. 3 
-   2017 17 107 

Art. 3  
Art. 9  

-   2017 15 93 
Abs. 1 
-   2018 9 85 
Abs. 2 lit. c 
-   2018 9 85 

Art. 9  

Art. 16a  
Art. 18a  
Art. 22  

Art. 24b  

Abs. 1 
-   2018 20 240 
-   2017 31 171 
-   2017 86 408 
-   2018 21 245 
Abs. 2 lit. a 
-   2018 68 491 
-   2018 15 181 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 38a  

Art. 34  
Art. 40  

Art. 15d  

Art. 16  

Art. 16c  

Art. 23  

Abs. 1bis 
-   2018 15 181 
Abs. 2 
-   2018 20 240 

-   2017 31 171 
-   2018 15 181 
Abs. 3 
-   2018 15 181 

Abs. 1 
-   2018 6 68 
Abs. 3 
-   2017 10 71 
-   2018 5 60 
Abs. 1 lit. f 
-   2017 11 73 
Abs. 1 
-   2018 4 55 

Art. 22b  

-  Begegnungszone 2018 70 497 

Art. 5  

Abs. 3 
-   2017 29 161 

Art. 30  

-   2018 4 55 
-   2018 6 68 Anhang 1 

Art. 3  

lit. d 
-   2017 30 163 
 eter 
-   2017 30 163 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 7  

Art. 11  

Art. 13  

Art. 15  
Art. 22  

Art. 23  
Art. 25  

Abs. 7 
-   2018 17 206 
Abs. 2 
-   2018 17 206 
Abs. 2 
-   2018 17 206 
-   2018 17 206 
Abs. 2 
-   2017 82 386 
-   2018 17 206 
Abs. 1 
-   2018 17 206 

Art. 12  

Art. 36a  

Abs. 4 lit. b 
-   2017 43 245 
-   2017 81 383 
-   2018 16 190 

Art. 41a  

Art. 41b  
Art. 41c  

Art. 2  

Art. 7  

Art. 31  

Art. 39  

Art. 40  

-  Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 

(ÜbgBest GSchV) 2018 16 190 

-   2018 16 190 
Abs. 5 lit. c 
-   2017 81 383 
-   2018 16 190 
-   2018 16 190 
-   2018 16 190 

Abs. 6 
-  Küche mit Wohnanteil als lärmempfindlicher Raum 2018 71 504 
Abs. 1 lit. a 
-   2018 17 206 
Abs. 2 
-   2017 82 386 
Abs. 1 
-   2018 17 206 
Abs. 1 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 43  

Art. 47  

Art. 6  
Art. 16  
Art. 17  

Art. 21  

Art. 25  

Art. 61  

Art. 82  

Art. 5  

Art. 25  

-   2018 17 206 
Abs. 3 
-   2018 17 206 
Abs. 1 lit. c 
-   2018 17 206 
-   2018 17 206 
-   2018 17 206 Anhang 6 

-   2017 4 43 
-   2018 3 42 
Abs. 1 
-   2018 3 42 
Abs. 1 
-   2017 4 43 
Abs. 2 
-   2017 4 43 
Abs. 3 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 6 54 
lit. g 
-   2017 8 63 
Abs. 1 
-   2018 2 32 

Abs. 2 
-   2017 5 50 
-   2017 9 63 
Abs. 4 
-   2017 6 54 
Abs. 5 
-   2017 6 54 

Art. 7  

Art. 9  

-   2017 5 50 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 5 50 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 13  
Art. 49  

Art. 49bis  

Art. 7  

Art. 13  
Art. 28a  

Art. 35  

-   2017 5 50 
Abs. 2 
-   2017 6 54 
Abs. 1 
-   2017 6 54 
Abs. 3 
-   2017 6 54 

-   2018 1 29 
Abs. 2 
-   2018 3 42 
-   2017 7 59 
Abs. 1 
-   2018 3 42 
Abs. 3 
-   2018 3 42 
Abs. 1 
-   2017 6 54 

Art. 27bis  

-   2018 3 42 
Abs. 3 
-   2018 3 42 

Art. 4  
Art. 44  
Art. 73  
Art. 81  

-   2018 10 94 
-   2018 10 94 
-   2017 8 63 
-   2018 10 94 

-  Anhang 1 Ziff. 10 Komplementärmedizin 2017 7 59 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 6  

Art. 16  

Art. 39  
Art. 92  

Abs. 1 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 4 43 
-   2017 4 43 
Abs. 1 
-   2017 5 50 

Art. 22  

Art. 50  

Abs. 2 
-   2017 5 50 
-   2017 4 43 

Art. 3  

Art. 23  

Art. 31  

Art. 32  
Art. 34  

Art. 35  

Art. 36  

Art. 39  
Art. 51  

Art. 52  

Abs. 2 
-   2017 9 63 
Abs. 3bis 
-   2018 24 265 
Abs. 1 
-   2018 2 32 
Abs. 1 lit. d 
-   2018 2 32 
-   2018 2 32 
Abs. 1 
-   2018 2 32 
-   2018 2 32 
Abs. 1 
-   2018 2 32 
Abs. 2 
-   2018 2 32 
-   2018 2 32 
Abs. 2 lit. c 
-   2018 2 32 
-   2018 2 32 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 9 63 
Abs. 1 
-   2017 9 63 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 50  

Art. 57b  
Art. 74  

Abs. 2 
-   2018 2 32 
Abs. 3 
-   2018 2 32 
-   2018 2 32 
-   2017 9 63 

Art. 25  

Abs. 1 
-   2017 85 402 

Art. 1  

Art. 2  

Abs. 2 lit. c 
-   2018 33 303 
-   2018 33 303 

-  Anhang 1, Ziff. 11 2018 33 303  

Art. 7  

Art. 12  

Abs. 1 lit. a 
-   2017 42 237 
lit. a 
-   2017 72 343 
-   2018 62 455 
-   2018 64 457 
lit. c 
-   2017 74 346 
lit. d 
-   2017 73 344 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 13  
Art. 21  
Art. 27  
Art. 28  

Art. 2  

Art. 3  

Art. 4  

Art. 5  

lit. f 
-   2018 63 456 
-   2017 75 348 
-   2018 31 293 
-   2018 31 293 
-   2018 31 293 

Abs. 5 
-   2018 33 303 
Abs. 1 und 2 
-   2018 33 303 
Abs. 1 
-   2018 33 303 
Abs. 3 
-   2018 33 303 
Abs. 3bis 
-   2018 33 303 
Abs. 2 
-   2018 23 261 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 82  

§ 90  

§ 106  

§ 5  
§ 4  
§ 8  

§ 2  

§ 5  
§ 7  

§ 21  

§ 23  

§ 26  

Abs. 1 lit. f 
-   2018 69 493 
Abs. 5 
-   2017 82 386 
-   2018 67 473 
Abs. 1 
-   2018 19 234 

-   2018 27 277 
-   2018 27 277 
Abs. 5 
-   2018 27 277 

Abs. 1 
-   2017 77 357 
-   2018 27 277 
-   2017 77 357 

Abs. 1 
-   2017 22 129 
Abs. 1 
-   2017 22 129 
Abs. 3 
-   2017 22 129 
Abs. 2 
-   2017 22 129 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 29a  

Abs. 1 
-  Gemeinderatswahlen 2017 76 353 

§ 3  

§ 5  

§ 7  

§ 8  

§ 12  

§ 17  
§ 18  
§ 22  

§ 28  

§ 34  

Abs. 1 lit. a 
-   2018 22 253 
Abs. 2 
-   2018 22 253 
Abs. 1 
-   2017 33 186 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 33 186 
Abs. 1 
-   2018 23 261 
Abs. 2 
-   2018 23 261 
Abs. 1 
-   2018 23 261 
Abs. 2 
-   2018 23 261 
Abs. 3 
-   2018 23 261 
Abs. 5 
-   2018 23 261 
Abs. 1 
-   2018 23 261 
-   2017 34 188 
-   2017 34 188 
Abs. 2 
-   2017 32 183 
Abs. 1 
-   2018 22 253 
Abs. 1 lit. d 
-   2018 22 253 
Abs. 1 
-   2018 23 261 

Art. 8  

Abs. 1 lit. a 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 11  

§ 12  
§ 14  

§ 55  

§ 56  

§ 2  

§ 5  

§ 10  

§ 11  
§ 17  
§ 48  

§ 25  
§ 30  

§ 31  

-   2017 33 186 
lit. e 
-   2018 22 253 

-   2017 78 361 
Abs. 1 
-   2017 78 361 

Abs. 2 
-   2018 39 356 
Abs. 2 
-   2018 39 356 

Abs. 2 
-   2018 45 368 
-   2018 45 368 

Abs. 2 
-   2018 29 286 
-   2017 41 226 
-   2017 41 226 
Abs. 1 
-   2017 41 226 

-   2018 26 273 
-   2017 38 201 
-   2018 25 271 
Abs. 1 
-   2017 38 201 
Abs. 1 
-   2018 25 271 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 39  

§ 45  

§ 10  
§ 13  

§ 37  

§ 43  

§ 22  

§ 5  

§ 22  
§ 24  

§ 26  

§ 31  

§ 32  

Abs. 1 
-   2018 28 283 
Abs. 3 
-   2018 28 283 
Abs. 2 lit. d 
-   2018 28 283 

-   2017 49 274 
-   2018 38 355 

Abs. 5 
-   2018 41 361 
Abs. 2 
-   2018 38 355 

Abs. 2 
-   2018 45 368 

Abs. 2 
-   2018 74 537 
Abs. 3 
-   2018 74 537 
-  Abgrenzung zum IDAG 2018 73 527 
Abs. 1 
-   2017 44 253 
Abs. 2 
-   2017 44 253 
Abs. 1 
-   2017 45 256 
Abs. 2 
-   2017 46 260 
Abs. 3 
-   2017 24 135 
Abs. 3 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 39  

§ 42  

§ 44  

§ 50  

§ 52  
§ 53  

§ 64  

§ 83  

§ 15  

§ 1  

§ 8  

§ 3  

§ 6  
§ 8a  

-   2017 24 135 
Abs. 2 
-   2017 43 245 
-   2017 47 263 
Abs. 1 
-   2017 79 369 
-   2017 90 427 
-   2018 67 473 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 28 153 
lit. a 
-   2018 20 240 
Abs. 1 
-   2017 45 256 
Abs. 1 lit. d 
-   2017 78 361 
-   2017 14 85 
Abs. 2 
-   2017 14 85 
Abs. 3 
-   2017 8 63 
Abs. 1 
-   2018 34 327 

Abs. 1 lit. b 
-   2017 42 237 

lit. d 
-   2017 42 237 
-   2018 32 301 

Abs. 1 lit. b 
-   2017 8 63 
-   2017 50 276 
-   2017 8 63 
Abs. 3 
-   2017 8 63 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 8  

§ 10  

§ 11  

§ 8  

§ 9  

§ 14  
§ 15  

§ 18  

§ 25  

§ 38  

Abs. 2 
-   2018 33 303 
Abs. 1 lit. b 
-   2018 33 303 
Abs. 5 
-   2018 33 303 
Abs. 1, 2 und 3 
-   2018 33 303 

Abs. 1 
-   2018 33 303 
Abs. 2 
-   2018 33 303 
Abs. 4 lit. a 
-   2018 33 303 
-   2018 33 303 
Abs. 3 
-   2018 33 303 

Abs. 1 
-   2018 67 473 
Abs. 1 
-   2018 67 473 
Abs. 2 
-   2017 78 361 
Abs. 3 
-   2017 78 361 

§ 54  

Abs. 1 
-   2018 67 473 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 1  
§ 12  

§ 6  

§ 52  

§ 73  

§ 6  

§ 4  

§ 11  

§ 13  

§ 19  

-   2018 67 473 
-   2018 67 473 

Abs. 1 
-   2017 79 369 
-   2018 66 469 
Abs. 2 
-   2017 79 369 
Abs. 1 
-   2017 79 369 
-   2018 66 469 
Abs. 1 
-   2017 79 369 

-   2018 66 469 
Abs. 1 
-   2017 79 369 

Abs. 3 Satz 1 
-   2017 39 211 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 40 221 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 39 211 
Abs. 1 
-   2017 40 221 
Abs. 1 
-   2017 39 211 

§ 27  

Abs. 2 
-   2018 74 537 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 27  

Abs. 3 
-   2017 28 153 

§ 27  

-   2017 28 153 

§ 34  

Abs. 1 
-   2018 65 461 

§ 7  

§ 16  

§ 17  

§ 18  

§ 19  

§ 26  

§ 27  

Abs. 2 
-   2017 71 339 
Abs. 3 
-   2017 71 339 

Abs. 1 
-   2018 7 77 
-   2018 52 413 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 15 93 
-   2017 67 327 
-   2018 7 77 
Abs. 2 
-   2017 66 323 
Abs. 3 
-   2017 15 93 
Abs. 1 
-   2017 15 93 
Abs. 2 
-   2017 15 93 
Abs. 1 
-   2017 58 305 
-   2017 65 321 
Abs. 1 
-   2017 62 314 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Abs. 2 
-   2017 62 314 
-   2018 48 385 
Abs. 1 lit. a 
-   2018 49 390 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 18 113 
-   2017 61 309 
-   2017 69 329 
-   2018 55 424 
-   2017 58 305 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 17 107 
-   2017 60 309 
Abs. 1 lit. c 
-   2017 17 107 
Abs. 1 lit. e 
-   2018 9 85 
Abs. 1 
-   2017 63 317 
Abs. 2 
-   2017 16 99 
Abs. 5 lit. b 
-   2017 18 113 
Abs. 1 lit. d 
-   2018 10 94 
Abs. 1 lit. c 
-   2018 9 85 
-   2018 9 85 
Abs. 1 lit. a 
-   2017 69 329 
-   2018 55 424 
Abs. 1 lit. f 
-   2017 62 314 
Abs. 2 
-   2017 69 329 
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 
-   2018 50 397 
-   2018 51 410 
-   2017 70 333 
Abs. 1 
-   2017 64 317 
-   2017 66 323 
Abs. 1 
-   2017 66 323 
Abs. 1 lit. a 

§ 29  

§ 30  

§ 31  

§ 35  

§ 36  

§ 39  

§ 40  

§ 44  
§ 45  

§ 68  

§ 104  
§ 112  

§ 118  
§ 119  

§ 121  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 130  

§ 135  
§ 164  

§ 169  
§ 190  

§ 191  

§ 198  
§ 201 ff.  
§ 205  
§ 206 ff.  
§ 218  

§ 11  
§ 12  
§ 13  

§ 62  

§ 5  

§ 24  

§ 1  

-   2017 66 323 
Abs. 1 
-   2017 64 317 
-   2018 53 416 
Abs. 4 lit. c 
-   2017 59 308 
-   2017 59 308 
Abs. 3 
-   2018 54 423 
Abs. 3 
-   2017 68 328 
-   2017 18 113 
-   2018 55 424 
-   2018 55 424 
-   2018 55 424 
Abs. 1 
-   2017 14 85 
Abs. 2 
-   2017 14 85 

-   2018 9 85 
-   2017 17 107 
Abs. 1 
-   2017 60 309 
-   2017 59 308 

-  Anhang 17, Ziff. 2 2017 14 85 
Abs. 1 
-   2017 14 85 
Abs. 1 
-   2017 14 85 

Abs. 1. lit. a 
-   2018 69 493 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-  Anhang 1 Ziff. 2.2 2017 83 392 

§ 4  

§ 5  

§ 6  
§ 16  

§ 21  
§ 28  
§ 30  
§ 34  

§ 35  

§ 40b  
§ 42  

§ 47  

§ 51  

§ 67  

Abs. 1 
-   2018 20 240 
Abs. 2 
-   2017 90 427 
Abs. 3 
-   2017 28 153 
-   2017 81 383 
Abs. 5 
-   2017 81 383 
Abs. 6 
-   2017 28 153 
-   2017 81 383 
Abs. 2 
-   2018 69 493 
-   2018 21 245 
Abs. 3 
-   2017 31 171 
-   2017 31 171 
-   2018 20 240 
-   2017 26 145 
Abs. 2 
-   2018 59 441 
-   2018 60 444 
-   2018 61 449 
Abs. 1 
-   2018 59 441 
-   2018 60 444 
-   2017 28 153 
Abs. 2 
-   2018 18 221 
Abs. 1 
-   2018 21 245 
Abs. 3 
-   2017 27 148 
Abs. 1 
-   2018 21 245 
Abs. 1 lit. b 
-   2017 83 392 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 103  

§ 103 ff.  
§ 127  

§ 148  

Abs. 3 
-  gebührenpflichtiges nächtliches Parkieren 2018 72 520 
-   2017 30 163 
Abs. 1bis lit. a 
-   2018 16 190 
Abs. 1 
-   2018 57 437 

§ 18  

§ 19  
§ 21  

§ 32  

§ 49  

§ 60  

Abs. 2 
-   2018 21 245 

-   2018 21 245 
Abs. 2 
-   2017 27 148 
Abs. 4 
-   2017 87 414 
Abs. 2 lit. d 
-   2018 21 245 
Abs. 2 
-   2017 90 427 

§ 11  

-   2018 37 341 

§ 2  
§ 11  

§ 13  

§ 41  

-   2017 35 191 
Abs. 3 
-   2017 35 191 
Abs. 1 
-   2017 35 191 
Abs. 2 
-   2017 37 196 
Abs. 2 
-   2018 24 265 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 1  
§ 11  

§ 15  

§ 30  

§ 24  

-   2017 35 191 
Abs. 4 
-   2017 35 191 
Abs. 2 
-   2017 36 195 
Abs. 3 
-   2017 37 196 
Abs. 2 
-   2018 24 265 

Abs. 1 
-   2017 85 402 

§ 3  

Abs. 1 
-   2017 46 260