# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dd90ec4-e4fc-5c26-b87d-586adbaa3b2f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 08.11.2018 HE180084
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE180084_2018-11-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 
 

Geschäfts-Nr.: HE180084-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: die Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie 

 die Gerichtsschreiberin Helene Lampel 

 

Urteil vom 8. November 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2; act. 17 S. 2) 

 

- 3 - 

Erwägungen: 

1. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 14. Februar 2018, eingegangen am 16. Februar 2018, stellte die 

Gesuchstellerin (fortan Klägerin) das Massnahmebegehren mit oben genannten 

Rechtsbegehren (act. 1; Beilagen: act. 3/2 - 37). Mit Verfügung vom 16. Februar 

2018 (act. 4) wurde - in Gutheissung des superprovisorischen Begehrens - ge-

genüber der Beklagten hinsichtlich der drei streitgegenständlichen Register-

schuldbriefe ein vorsorgliches Verfügungsverbot ausgesprochen (Dispositiv 

Ziff. 1) und das Grundbuchamt D._____ einstweilen angewiesen, bezüglich dieser 

Registerschuldbriefe eine Grundbuchsperre im Grundbuch anzumerken (Disposi-

tiv Ziff. 2). Sodann wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für 

die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 20'000.00 und der Beklagten Frist zur 

Beantwortung des Massnahmebegehrens angesetzt (Dispositiv Ziffern 3 und 4). 

Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8). Die Gesuchsantwort wurde in-

nert der Nachfrist (act. 9) am 6. April 2018 erstattet. Darin beantragte die Beklagte 

die Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 12; Beilagen: act. 13/1 - 10). Mit 

Verfügung vom 10. April 2018 wurde der Klägerin unter Hinweis auf den eingetre-

tenen Aktenschluss Frist zur Stellungnahme zur Gesuchsantwort angesetzt 

(act. 15). Daraufhin reichte die Klägerin fristgerecht am 2. Mai 2018 eine weitere 

Eingabe ein (act. 17), welche der Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2018 zu-

gestellt wurde (act. 18). Die Beklagte reichte innert erstreckter Frist (act. 20) am 

25. Juni 2018 ihrerseits eine zweite Eingabe ein (act. 22), welche der Klägerin am 

28. Juni 2018 zugestellt werden konnte (act. 23). 

2. Parteien und Sachverhalt 

2.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt E._____, wel-

che die Überbauung von Grundstücken sowie die Finanzierung, den Erwerb, die 

Verwaltung und den Verkauf von Immobilien bezweckt (act. 3/4). 

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2.2. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in 

F._____, in erster Linie mit dem Zweck der Führung und des Betriebs eines Archi-

tektur-, Planungs- und Beratungsbüros mit Projekt- und Baumanagement 

(act. 3/5). 

2.3. Die Beklagte ist Alleineigentümerin der Parzelle Kat. Nr. 1, Grundbuch 

Blatt 2, C._____, in der Gemeinde D._____ (act. 3/6 und Prot. S. 2; fortan 

"C._____-Areal"). Die Klägerin war an einem möglichen Erwerb von (noch abzu-

parzellierenden) Teilen des C._____-Areals interessiert (act. 1 Rz. 11; act. 12 

Rz. B.3 ff., Rz. B.13). Im Hinblick darauf schlossen die Parteien einerseits die 

"Vereinbarung Due Dilligence und während der Frist bis zur Abwicklung des 

Kaufgeschäfts" vom 26./27. September 2017 (act. 3/2; fortan "DD Vereinbarung") 

und andererseits den Hinterlegungsvertrag vom 27. September 2017 (act. 3/3; 

fortan "Hinterlegungsvertrag") ab. Am Hinterlegungsvertrag, welcher die Aufbe-

wahrung von Dokumenten betreffend Anmeldung beim Grundbuchamt zum Gläu-

bigerwechsel der drei in Rechtsbegehren Ziff. 1 genannten Registerschuldbriefe 

von der Beklagten auf die Klägerin regelt (vgl. auch act. 3/6 S. 7), ist zusätzlich 

die G._____ AG (fortan "G._____") als Vertragspartei beteiligt, welche als Aufbe-

wahrerin der genannten Dokumente fungiert. Zweck des Hinterlegungsvertrages 

ist die Sicherstellung der Teilnahmegebühr der Klägerin von CHF 800'000.00 im 

Zusammenhang mit der Teilnahme an der Due Dilligence in Bezug auf den Er-

werb eines Teils des C._____-Areals (act. 1 Rz. 4, Rz. 12 ff., Rz. 42; act. 12 

Rz. B.4 ff., Rz. B.10, Rz. B.14, Rz. B.39). 

2.4. Die gemäss Ziff. III.2. f. der DD Vereinbarung zu leistende erste Tranche 

der Teilnahmegebühr in der Höhe von CHF 400'000.00 entrichtete die Klägerin 

am 27. September 2017 (act. 3/9; act. 1 Rz. 14; act. 12 Rz. B.14). Sodann gab die 

Klägerin am 20. Oktober 2017 gegenüber der Beklagten ein Kaufangebot in der 

Höhe von CHF 18.1 Mio. ab (act. 3/10). Umstritten ist, ob es sich dabei um ein 

verbindliches Kaufangebot im Sinne von Ziff. III.5 der DD Vereinbarung handelte 

oder nicht (act. 1 Rz. 20 und act. 17 Rz. 16; act. 12 Rz. B.15 und act. 22 Rz. 7). 

Diese Frage kann offen bleiben, nachdem in der Folge zwischen den Parteien 

Nachverhandlungen stattfanden, im Zuge derer die Klägerin ihr Kaufangebot am 

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25. Oktober 2017 auf CHF 18.7 Mio. erhöhte (act. 3/11; vgl. auch act. 3/23; act. 1 

Rz. 20, Rz. 41 und act. 17 Rz. 7; act. 12 Rz. B.16, Rz. B.38a). Auf Nachfrage der 

Klägerin mit E-Mail vom 26. Oktober 2017, ob die Beklagte ihr nun den definitiven 

Zuschlag (gemeint gemäss Ziff. III.6 der DD Vereinbarung) erteile (act. 3/12), 

antwortete die Beklagte gleichentags, dass der Zuschlag gestützt auf das aus ih-

rer Sicht nach wie vor weder vertragskonforme noch abschliessende und verbind-

liche Angebot der Klägerin nur "provisorisch" erteilt werden könne und in Abände-

rung der DD Vereinbarung der Zuschlag nicht bereits mit Zahlung der zweiten 

Tranche der Teilnahmegebühr definitiv werde, sondern erst mit der verbindlichen 

Konkretisierung des Angebots durch die Klägerin und in der Folge mit der Mittei-

lung des definitiven Zuschlags durch die Beklagte (act. 3/13). Mit E-Mail vom 

27. Oktober 2017 erklärte sich die Klägerin mit dieser Abänderung der DD Ver-

einbarung einverstanden (act. 3/14), worauf sich die Parteien am 27., 28. und 

30. Oktober 2017 erneut per E Mail austauschten (act. 3/15 f.). Es ist unbestritten, 

dass Ziff. III.6 der DD Vereinbarung dementsprechend abgeändert wurde, wäh-

rend alle anderen Bestimmungen der DD Vereinbarung unverändert blieben 

(act. 1 Rz. 21 f., Rz. 35, Rz. 41 und act. 17 Rz. 7 ff., Rz. 17 f., Rz. 25, Rz. 29; 

act. 12 Rz. B.11, Rz. B.17 ff., Rz. B.24 f., Rz. B.34 ff. und act. 22 Rz. 8 f., 

Rz. 15 ff., Rz. 22, Rz. 29). Gestützt auf den provisorischen Zuschlag der Beklag-

ten leistete die Klägerin am 31. Oktober 2017 die zweite Tranche der Teilnahme-

gebühr in der Höhe von CHF 400'000.00 (act. 3/18; act. 1 Rz. 22, Rz. 35 und 

act. 17 Rz. 9, Rz. 17; act. 12 Rz. B.21, Rz. B.26, Rz. B.34c, Rz. 38a und act. 22 

Rz. 25). 

2.5. In der Folge führten die Parteien weitere Verhandlungen (act. 13/6 ff.; 

act. 1 Rz. 23, Rz. 35, Rz. 41 und act. 17 Rz. 9, Rz. 25; act. 12 Rz. B.27 ff., 

Rz. B.38a und act. 22 Rz. 7, Rz. 16, Rz. 25), im Verlauf derer die Klägerin die Be-

klagte mit Schreiben vom 13. und vom 27. November 2017 (act. 13/7; act. 3/19) 

im Wesentlichen aufforderte, ihr - neben einem aktuellen Grundbuchauszug - ge-

mäss Ziff. III.8 der DD Vereinbarung bis 1. Dezember 2017 einen Entwurf des 

Kaufvertrages zuzustellen. Auch wies die Klägerin darauf hin, dass für die Vorbe-

reitung der öffentlichen Beurkundung (welche gemäss Ziff. III.8 der DD Vereinba-

rung spätestens am 14. Dezember 2017 erfolgen sollte) und insbesondere für die 

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Vorlage eines Zahlungsversprechens (gemeint die Vorlage einer unwiderruflichen 

Zahlungsverpflichtung einer Schweizer Bank bis spätestens zehn Tage vor der 

Beurkundung gemäss Ziff. III.7 und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung), nun seitens 

der Beklagten umgehend der definitive Zuschlag zu erteilen sei. Als die Klägerin 

am 30. November 2017 bezüglich des Kaufvertragsentwurfs per E-Mail nachhak-

te, stellte ihr die Beklagte gleichentags einen Entwurf zu, welcher u.a. keinerlei 

Angaben zum Kaufpreis enthielt. Die Beklagte bestätigte indessen, dass der 

Notar-Termin auf den 14. Dezember 2017 vorgemerkt sei (act. 3/20). Die Klägerin 

stellte sich mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 (act. 3/21; act. 13/9) auf den 

Standpunkt, dass der zugestellte Kaufvertragsentwurf den aktuellen Verhand-

lungsstand in keiner Weise wiedergebe und die Fristen aus der DD Vereinbarung 

durch die Zustellung des Vertragsentwurfs noch nicht ausgelöst worden seien. 

Gleichzeitig sandte sie der Beklagten ihrerseits einen Vertragsentwurf zu, worauf 

die Beklagte sich mit E-Mail vom 4. Dezember 2017 (act. 3/22) für das klägeri-

sche Schreiben bedankte und auf das vereinbarte Treffen vom 5. Dezember 2017 

Bezug nahm (act. 1 Rz. 23, Rz. 41 und act. 17 Rz. 13, Rz. 21; act. 12 Rz. B.30 ff., 

Rz. B.38). Anlässlich dieses Treffens, an welchem seitens der Klägerin H._____ 

und I._____ und seitens der Beklagten deren damaliger Vertreter Rechtsanwalt 

Y._____ teilnahmen, kam zwischen den Parteien einmal mehr keine Einigung zu-

stande. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 (act. 3/23) teilte die Klägerin der 

Beklagten mit, dass sie nicht bereit sei, einen höheren Kaufpreis als CHF 18.7 

Mio. zu offerieren und wiederholte, dass die Fristen gemäss Ziff. III.7 und III.8 DD 

noch nicht ausgelöst worden seien und dass sie beim aktuellen Stand bei ihrer 

kreditfinanzierenden Bank kein unwiderrufliches Zahlungsversprechen erhältlich 

machen könne (act. 1 Rz. 24, Rz. 41 und act. 17 Rz. 19; act. 12 Rz. B.29 ff. und 

act. 22 Rz. 9 f.). 

2.6. Gemäss der in der Folge zwischen den Parteien geführten Korrespon-

denz berief sich die Beklagte ab 12. Dezember 2017 sinngemäss auf Ziff. III.9. 

der DD Vereinbarung (act. 3/24; act. 3/30), gemäss welcher Bestimmung sie die 

Teilnahmegebühr von CHF 800'000.00 als Pauschalentschädigung einbehalten 

könnte, sollte die Kaufinteressentin nach erfolgtem Zuschlag zum Abschluss des 

Kaufvertrags nicht Hand bieten oder wenn bis spätestens zehn Tage vor der öf-

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fentlichen Beurkundung des Kaufvertrags das erforderliche Zahlungsversprechen 

nicht vorliegt (act. 3/2 S. 4). Diesen Standpunkt nimmt sie auch im vorliegenden 

Verfahren ein. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, im Gegensatz 

zu ihr selber sei die Klägerin vertragsbrüchig geworden, da sie nach der fristge-

rechten Zustellung des Kaufvertragsentwurfs durch die Beklagte die zehntägige 

Frist zur Vorlage des unwiderruflichen Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.7 

und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung verpasst habe (act. 12 Rz. B.12, Rz. B.24 f., 

B. 32 ff., Rz. B.38; act. 22 Rz. 7 ff., Rz. 14 ff., Rz. 24). 

2.7. Die Klägerin vertrat demgegenüber in ihren Schreiben ab 13. Dezember 

2017 den Standpunkt, dass sie gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung Anspruch 

auf Rückerstattung der Teilnahmegebühr von CHF 800'000.00 habe (act. 3/25 f.; 

act. 3/29; act. 3/31). Demgemäss hat die Kaufinteressentin Anspruch auf Rücker-

stattung der Teilnahmegebühr u.a. wenn die Verkäuferin auf den Verkauf an die 

Kaufinteressentin verzichtet. Dazu wird in Klammern explizit ausgeführt: "Verkäu-

ferin erteilt der Kaufinteressentin den Zuschlag nicht" (act. 3/2 S. 4). Die Klägerin 

hält diese Voraussetzung für erfüllt und betont, dass sie nicht verpflichtet gewe-

sen sei, Nachverhandlungen vorzunehmen und ihr Kaufpreisangebot in der Höhe 

von CHF 18.7 Mio. weiter zu modifizieren, nachdem die Beklagte den definitiven 

Zuschlag dazu nicht erteilt habe (act. 1 Rz. 19, Rz. 29 ff., Rz. 41; act. 17 Rz. 7 ff., 

Rz. 16 ff., Rz. 29). Nachdem die drei Registerschuldbriefe sowohl gemäss 

DD Vereinbarung (act. 3/2 S. 4) als auch gemäss Hinterlegungsvertrag (act. 3/3 

S. 2 ff.) als Sicherheit für die Teilnahmegebühr dienen, leitet die Klägerin aus dem 

Rückerstattungsanspruch gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung sowie aus 

Ziff. III. Abs. 4 des Hinterlegungsvertrages bezüglich ihres Anspruchs auf die Do-

kumente betreffend Anmeldung beim Grundbuchamt zum Gläubigerwechsel ihren 

Verfügungsanspruch hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 ab (act. 1 Rz. 9, 

Rz. 35 ff., Rz. 41 f., Rz. 45, Rz. 48; act. 17 Rz. 9, Rz. 16 ff., Rz. 25, Rz. 29). 

3. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht 

des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben 

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(Art. 13 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG und § 45 lit. b GOG). Diese blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 3 ff.; act. 12 

Rz. A.1; Gerichtsstandsvereinbarungen in den beiden zwischen den Parteien ab-

geschlossenen Verträgen: act. 3/2 S. 7, Ziff. 24 und act. 3/3 S. 4, Ziff. VI). 

4. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen 

4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die 

gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-

letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein 

nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dabei 

hat eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorzuliegen. Schliesslich wird die Verhält-

nismässigkeit der Massnahme vorausgesetzt (KOFMEL EHRENZELLER, in: OBER-

HAMMER / DOMEJ / HAAS, Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 4 ff. zu Art. 

261 ZPO). 

4.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-

chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich 

nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Ur-

teil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1, je 

m.w.H.). Das Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen 

noch einen stringenten Beweis verlangen. Die Last des Glaubhaftmachens ent-

spricht der Beweislast im ordentlichen Prozess. Die klagende Partei hat sowohl 

das Bestehen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefähr-

dung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachen-

den Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Auf der anderen 

Seite muss die Gegenpartei ihre Einwendungen gegen das Vorliegen der genann-

ten Voraussetzungen ebenfalls nur glaubhaft machen. Schliesslich wird auch das 

Rechtliche vom Glaubhaftmachen erfasst, womit es das Gericht bei einer summa-

rischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen kann (ZÜRCHER, in: DIKE 

Kommentar zur ZPO, Art. 197 - 408 ZPO, 2. Aufl. 2016, N 5 ff. zu Art. 261 ZPO; 

HUBER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 

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3. Aufl. 2016, N 25 zu Art. 261 ZPO; TREIS, in: Stämpflis Handkommentar zur 

ZPO, 2010, N 14 ff. zu Art. 261 ZPO). 

5. Verfügungsanspruch 

5.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt in erster Linie einen ma-

teriellen Anspruch zivilrechtlicher Natur voraus, für den die gesuchstellende Partei 

vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. In dieser Hinsicht muss die gesuchstellende 

Partei daher die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens glaubhaft ma-

chen (SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2017, N 15 zu Art. 261 

ZPO; HUBER, a.a.O., N 17 zu Art. 261 ZPO je m.H.). 

5.2. Umstritten ist vorliegend in erster Linie, ob die zehntägige Frist zur Vorla-

ge einer unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung einer Schweizer Bank gemäss 

Ziff. III.7 und Ziff. III.9 der DD Vereinbarung (fortan "Zahlungsversprechen") zu 

laufen begonnen hat und unbenutzt verstrichen ist. Die Klägerin macht im We-

sentlichen geltend, dass die Frist nicht zu laufen begonnen habe, da die Beklagte 

den definitiven Zuschlag nicht erteilt habe. Zudem hätte es für die Vorlage des 

Zahlungsversprechens einer Einigung in Bezug auf die Höhe des Kaufpreises be-

durft (act. 1 Rz. 29 ff., Rz. 35, Rz. 40 f.; act. 17 Rz. 9 f., Rz. 18 ff., Rz. 29). Die 

Beklagte ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Auslösung der 

zehntägigen Frist spätestens am 1. Dezember 2017 gegeben gewesen seien und 

die Frist unbenutzt verstrichen sei (act. 12 Rz. B.32 ff., Rz. B.38c und act. 22 

Rz. 10, Rz. 15 ff.).  

5.3. Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgebli-

chen Inhalt eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung 

das Vereinbarte zu ermitteln. Ziel der Vertragsauslegung ist es dabei, in erster Li-

nie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. 

Art. 18 Abs. 1 OR). Auszugehen ist vom Wortlaut, doch sind daneben immer die 

gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (SCHWENZER, Schweizeri-

sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, § 33 N 33.01 ff. m.H.; 

vgl. auch WIEGAND, in: Basler Kommentar zu OR I, 6. Aufl. 2015, N 18 ff. zu 

Art. 18 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen 

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bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der 

Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem 

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-

den durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, 

welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu 

beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie 

ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, mas-

sgebend (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 m.H.; BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 132 III 24 

E. 4). 

5.4. Es ist unbestritten, dass der definitive Zuschlag seitens der Beklagten 

nicht erteilt wurde (act. 1 Rz. 30, Rz. 33 ff., Rz. 41 und act. 17 Rz. 9 f., Rz. 14, 

Rz. 18 ff., Rz. 24 f., Rz. 29; act. 12 Rz. B.35 ff. und act. 22 Rz. 9, Rz. 18). Die Be-

klagte vertritt indessen den Standpunkt, wonach es im Zusammenhang mit der 

Auslösung der Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens relevant sei, dass 

H._____ und I._____ seitens der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 5. De-

zember 2017 gegenüber Rechtsanwalt Y._____, dem früheren Rechtsvertreter 

der Beklagten, die Auffassung geäussert hätten, die Beklagte habe den definitiven 

Zuschlag zum Preis von CHF 18.7 Mio. bereits erteilt (act. 12 Rz. B.12, Rz. B.29 

ff., Rz. B.38a; act. 22 Rz. 9 ff., Rz. 19, Rz. 29). Diese Äusserung wird seitens der 

Klägerin bestritten (act. 17 Rz. 10, Rz. 19, Rz. 24). Als Beweisofferten für ihre Be-

hauptung führt die Beklagte als Zeugen I._____ sowie RA Y._____ an (act. 12 

Rz. B.29). Zunächst ist festzuhalten, dass im summarischen Verfahren Beweis 

durch Urkunden zu erbringen ist, während andere Beweismittel nur ausnahms-

weise zulässig sind, so dass u.a. Zeugeneinvernahmen in aller Regel ausser Be-

tracht fallen (Art. 254 ZPO; vgl. dazu ZÜRCHER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 254 ZPO). 

Hinzu kommt folgendes: Zu I._____ fehlen nähere Angaben, doch liegt der 

Schluss nahe, dass damit I'._____ gemeint ist (vgl. etwa act. 3/10 f., jeweils S. 4; 

act. 13/6). Gemäss Handelsregisterauszug hat dieser für die Klägerin Zeich-

nungsberechtigung mit Kollektivunterschrift zu zweien (act. 3/4) und fällt als Or-

gan der Klägerin als Zeuge von Vornherein ausser Betracht (Art. 159 i.V.m. 

Art. 169 ZPO). Beim früheren Rechtsvertreter der Beklagten handelt es sich um 

ihren Interessenvertreter und damit nicht um einen neutralen Zeugen, weshalb 

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dessen Aussagen zur Glaubhaftmachung der Behauptung der Beklagten allein 

ohnehin nicht ausreichen würden. Daran ändert auch das die Besprechung zu-

sammenfassende E-Mail von RA Y._____ an seinen Mandanten J._____ vom 

5. Dezember 2017 nichts, zumal daraus ausschliesslich die Sichtweise von 

RA Y._____ hervorgeht (act. 13/8). Hinzu kommt in diesem Zusammenhang, dass 

der angebliche Standpunkt der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 5. De-

zember 2017 angesichts ihrer Schreiben davor und danach, in welchen sie kon-

stant von der Nichterteilung des definitive Zuschlags seitens der Beklagten aus-

ging (act. 3/19; act. 3/25 f.; act. 3/31), nicht plausibel erscheint. Selbst wenn man 

aber davon ausginge, H._____ und I._____ von der Klägerin hätten sich am 

5. Dezember 2017 gemäss der beklagtischen Behauptung geäussert, könnte die 

Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. In der DD Vereinbarung wird 

an die Erteilung des definitiven Zuschlags durch die Beklagte angeknüpft (act. 3/2 

Ziff. III.9 f.), was unbestrittenermassen gerade nicht erfolgt ist. Weshalb es in die-

ser Hinsicht auf einen allenfalls vorübergehend eingenommenen gegenteiligen 

Standpunkt der Klägerin ankommen sollte, welchem RA Y._____ gemäss beklag-

tischer Darstellung unverzüglich widersprochen habe (act. 12 Rz. B.29), ist nicht 

nachvollziehbar. Dies ergibt sich weder aus der DD Vereinbarung noch aus der 

zwischen den Parteien im relevanten Zeitraum geführten Korrespondenz. Abge-

sehen davon gibt es auch keinen Grund, weshalb die Klägerin gestützt auf die all-

fällige Meinungsäusserung in Bezug auf den von der Beklagten zu erteilenden 

Zuschlag einseitig gebunden sein sollte. Diesfalls hätte es die Beklagte in der 

Hand gehabt, entweder den definitiven Zuschlag bis zum vermeintlichen Fristab-

lauf nicht zu erteilen oder aber den Preis für den Grundstücksverkauf an die Be-

klagte illusorisch hoch anzusetzen, um jeweils die von der Beklagten geleistete 

Teilnahmegebühr von CHF 800'000 für sich behalten zu können. Angesichts der 

detaillierten Regelung der Sicherung der Teilnahmegebühr in der DD Vereinba-

rung und im Hinterlegungsvertrag widerspräche diese Auslegung von Ziff. III.9 der 

DD Vereinbarung dem Sinn und Zweck der übrigen vertraglichen Vereinbarungen 

zwischen den Parteien und erscheint daher nicht schlüssig.  

5.5. Für den Standpunkt der Klägerin spricht weiter, dass der Kaufvertrag ge-

mäss Ziff. III.8 der DD Vereinbarung spätestens am 14. Dezember 2017 öffentlich 

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beurkundet und der Klägerin spätestens fünfzehn Tage vor dem Beurkundungs-

termin zugestellt hätte werden müssen, mithin am 30. November 2017, wie die 

Beklagte selber betont (act. 12 Rz. B.10). In jenem Zeitpunkt lag von Seiten der 

Beklagten aber lediglich ein Kaufvertragsentwurf vor, in welchem die Kaufpreis-

höhe nicht genannt wurde (act. 3/20). Insbesondere aus dem Umstand, dass die 

Klägerin der Beklagten am 1. Dezember 2017 ihrerseits einen Kaufvertragsent-

wurf ohne Kaufpreisangabe zustellte (act. 13/9) und sich Endverhandlungen vor-

behalten habe, leitet die Beklagte ab, dass die Parteien die Vorlage des Zah-

lungsversprechens nicht an die vorgängige Festlegung des Kaufpreises und den 

definitiven Zuschlag durch die Beklagte geknüpft hätten bzw. die Pflicht der Klä-

gerin zur Vorlage des Zahlungsversprechens vom definitiven Zuschlag der Be-

klagten "zeitlich entkoppelt" worden sei (act. 12 Rz. B.31 ff., Rz. 36, Rz. B.38b 

und act. 22 Rz. 9 f., Rz. 18 ff., Rz. 29; dazu die Klägerin act. 17 Rz. 13, Rz. 20 f.). 

Dem Begleitschreiben des klägerischen Rechtsvertreters zum Kaufvertragsent-

wurf vom 1. Dezember 2017 ist indessen explizit zu entnehmen, dass es sich da-

bei aus klägerischer Sicht lediglich um eine "Zusammentragung der bereits ver-

handelten Punkte" und um eine Basis bzw. Grundlage für die weiteren Verhand-

lungen handle. Zudem hielt der klägerische Vertreter ausdrücklich fest, dass die 

Fristen aus der DD Vereinbarung noch nicht zu laufen begonnen hätten, da der 

Vertragsentwurf der Beklagten den aktuellen Verhandlungsstand in keiner Weise 

abzeichne (act. 3/21; act. 13/9). Vor allem aber widerspricht die beklagtische Auf-

fassung diametral Ziff. III.7 der DD Vereinbarung, wonach das Zahlungsverspre-

chen "für die Kaufpreisrestanz (Kaufpreis abzüglich Teilnahmegebühr)" vorzule-

gen ist (act. 3/2 S. 3). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass diese Definition 

begriffsnotwendig eine Einigung über den Kaufpreis bedingt (act. 17 Rz. 9 f., 

Rz. 14 f., Rz. 22). Wesentlich ist, dass weder im gemäss Ziff. III.8 der DD Verein-

barung (act. 3/2 S. 4) vorgesehenen Zeitpunkt der Zustellung des Kaufvertrages 

(spätestens fünfzehn Tage vor Unterzeichnungstermin) noch am 14. Dezember 

2017 (spätester Unterzeichnungstermin) der Kaufpreis und damit ein essentiale 

negotii des Grundstückskaufvertrages feststand, ohne welchen auch die Höhe 

des vorzulegenden Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.7 nicht ermittelt werden 

konnte. Vom Vorliegen einer gemäss der Beklagten vergleichbaren Situation wie 

- 13 - 

bei einem definitiven Zuschlag (act. 22 Rz. 18 f.) kann unter diesen Umständen 

keine Rede sein. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass bei der Ausle-

gung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip stets der Gesamtzu-

sammenhang im Auge zu behalten ist, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines 

Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kon-

text losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu 

beurteilen (BGE 123 III 165 E. 3a m.H.). Entgegen dem Standpunkt der Beklagten 

erscheint es daher schlüssig, dass der auf Ziff. III.8 abgestimmte Termin zur Vor-

lage des Zahlungsversprechens gemäss Ziff. III.9 der DD Vereinbarung (spätes-

tens zehn Tage vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags) nach Treu 

und Glauben nicht isoliert und ungeachtet der Nichteinhaltung der weiteren Ter-

mine unverändert gelten konnte. Daran ändert entgegen der Auffassung der Be-

klagten (act. 12 Rz. B.25, B.38b) auch nichts, dass es gemäss Ziff. III.15 der DD 

Vereinbarung zur Verlängerung von vereinbarten Terminen einer gegenseitigen 

Absprache bedurfte. Ohne Weiteres nachvollziehbar und glaubhaft erweist sich 

das Vorbringen der Klägerin, wonach es gar nicht möglich sei, ein Zahlungsver-

sprechen der kreditfinanzierenden Bank in Bezug auf einen nicht definierten 

Kaufpreis vorzulegen (act. 1 Rz. 41; act. 17 Rz. 13 ff., Rz. 20, Rz. 23). Dass die 

Bank die Abgabe eines Zahlungsversprechens von der Kenntnis des Kaufpreises 

abhängig macht, um die Kredithöhe und damit ihr maximales Risiko der Kreditfi-

nanzierung abschätzen zu können, liegt auf der Hand. Die gegenteilige Behaup-

tung der Beklagten erscheint demgegenüber nicht schlüssig (act. 12 Rz. B.12, 

Rz. B.31 ff., Rz. B.38; act. 22 Rz. 9, Rz. 13 f.). Nicht nachvollziehbar ist sodann 

das Vorbringen der Beklagten, dass bis 4. Dezember 2017 noch nicht die Über-

gabe, sondern einzig der Nachweis des Zahlungsversprechens geschuldet gewe-

sen sei (act. 12 Rz. B.32 ff.; act. 22 Rz. 9, Rz. 15, Rz. 24), zumal nicht ersichtlich 

ist, worin in Bezug auf die Möglichkeit der Klägerin, das Zahlungsversprechen von 

ihrer Bank erhältlich zu machen, der wesentliche Unterschied liegen sollte. Abge-

sehen davon argumentiert die Beklagte in Bezug auf die zehntägige Frist wider-

sprüchlich, indem sie einerseits geltend macht, die Voraussetzungen für die Aus-

lösung der Frist seien am 1. Dezember 2017 erfüllt gewesen bzw. die Frist habe 

spätestens dann zu laufen begonnen (act. 12 Rz. B.31 f., Rz. B.38b und act. 22 

- 14 - 

Rz. 21), und andererseits behauptet, die zehntägige Frist sei am 4. Dezember 

2018 (recte 2017) - und somit nur vier Tage nach dem vermeintlichen Fristbeginn 

- abgelaufen (act. 12 Rz. B.32 ff. und act. 22 Rz. 10, Rz. 15, Rz. 29; dazu die Klä-

gerin act. 17 Rz. 22). An der Sache vorbei geht schliesslich das sinngemässe 

Vorbringen der Beklagten, wonach für den Vertragsabschluss mit der Klägerin 

wesentlich gewesen sei, dass die Beklagte - u.a. aufgrund der Finanzierungsbe-

stätigungen der K._____ vom 23. Oktober 2017 (act. 13/5) - von der Bonität der 

Klägerin und ihrer genügenden Liquidität im Hinblick auf den Erwerb eines Teils 

des C._____-Areals ausgegangen sei, sie aufgrund der Nichtvorlage des Zah-

lungsversprechens jedoch Zweifel daran andeutet (act. 12 Rz. B.3 ff., Rz. B.13 f., 

Rz. B.24, Rz. B.31, Rz. B.34 und act. 22 Rz. 9, Rz. 13, Rz. 15, Rz. 24 f.; dazu die 

Klägerin act. 17 Rz. 13 f., Rz. 20, Rz. 23). Was die Beklagte daraus für ihren 

Standpunkt ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. 

5.6. Die Beklagte bringt weiter vor, dass die Klägerin innert der zehntägigen 

Frist ein Zahlungsversprechen gestützt auf ihre Offerte in der Höhe von CHF 18.7 

Mio. hätte vorlegen müssen (act. 12 Rz. B.34e; act. 22 Rz. 9, Rz. 13, Rz. 20). Der 

Klägerin ist indessen darin beizupflichten, dass gemäss DD Vereinbarung in die-

ser Hinsicht einzig die Höhe eines zwischen den Parteien vereinbarten Kaufprei-

ses relevant sein konnte (act. 17 Rz. 22 ff.). Dies ergibt sich ohne Weiteres aus 

Ziff. III.7 der DD Vereinbarung, wonach das Zahlungsversprechen "für die Kauf-

preisrestanz (Kaufpreis abzüglich Teilnahmegebühr)" vorzulegen ist (act. 3/2 

S. 3). Auf die Höhe der Kaufpreisofferte der Klägerin konnte es schon deshalb 

nicht ankommen, weil sich daraus die Kaufpreisrestanz nicht ableiten lässt. 

5.7. Schliesslich erscheint der beklagtische Standpunkt auch rechtsmiss-

bräuchlich. Gemäss ihrem E-Mail vom 26. Oktober 2017 wird der Zuschlag defini-

tiv mit der verbindlichen Konkretisierung des Angebots durch die Klägerin und in 

der Folge mit der Mittelung des definitiven Zuschlags seitens der Beklagten 

(act. 3/13; act. 1 Rz. 21; act. 12 Rz. B.18). Den Hinweisen der Klägerin in ihren 

Schreiben vom 27. November sowie vom 1. und 8. Dezember 2017, dass es ihr 

ohne definitiven Zuschlag der Beklagten bzw. ohne feststehenden Kaufpreis nicht 

möglich sei, das Zahlungsversprechen ihrer kreditfinanzierenden Bank beizubrin-

- 15 - 

gen, und dass die Fristen gemäss Ziff. III.7 und III.8 der DD Vereinbarung durch 

die Zustellung des beklagtischen Vertragsentwurfs noch nicht ausgelöst worden 

seien (act. 3/19; act. 3/21; act. 3/23), widersprach die Beklagte in ihren Antwort-

mails vom 30. November und vom 4. Dezember 2017 nicht (act. 3/20; act. 3/22). 

Erstmals am 12. Dezember 2017 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, die 

Klägerin habe die Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens verpasst 

(act. 3/24). Es entsteht der Eindruck, als habe die Beklagte während der ihrer Auf-

fassung nach laufenden Frist zur Vorlage des Zahlungsversprechens bewusst ge-

schwiegen, um die Klägerin in die vermeintliche Falle tappen zu lassen. Nach 

Treu und Glauben wäre die Beklagte indessen gehalten gewesen, die Klägerin 

bereits vor dem von ihr geltend gemachten Fristablauf auf ihren Standpunkt hin-

zuweisen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, innert aus beklagtischer 

Sicht laufender Frist zu reagieren. Stattdessen regte die Beklagte in der Folge 

wiederholt, auch noch am 12. Februar 2018, eine Neuverhandlung des Kaufprei-

ses an, wobei sie teilweise zugleich die Einbehaltung der Teilnahmegebühr ge-

stützt auf Ziff. III.9 der DD Vereinbarung androhte (act. 3/28; act. 3/30; act. 3/35 f.; 

act. 1 Rz. 28 ff.; act. 12 Rz. B.34f). Weshalb gemäss beklagtischer Darstellung die 

Klägerin ihrerseits Druck auf die Beklagte ausgeübt haben soll, indem sie sich 

geweigert habe, der Beklagten ein marktkonformes Angebot zu unterbreiten, ist 

demgegenüber nicht ersichtlich (act. 12 Rz. B.32, Rz. B.34f; act. 22 Rz. 9, Rz. 13, 

Rz. 16, Rz. 19, Rz. 22). Auch aufgrund dieser Umstände verdient der beklagti-

sche Standpunkt keinen Rechtsschutz. 

5.8. Zusammenfassend hat die Klägerin glaubhaft dargetan, dass die Voraus-

setzungen gemäss Ziff. III.9 der DD Vereinbarung nicht erfüllt sind, nachdem die 

Beklagte der Klägerin nach deren Abgabe eines definitiven Kaufangebots hin-

sichtlich des C._____-Areals Ende Oktober 2017 nur einen provisorischen Zu-

schlag erteilte, in der Folge in Bezug auf den zu leistenden Kaufpreis keine Eini-

gung erzielt werden konnte und der definitive Zuschlag seitens der Beklagten 

ausblieb. Weiter erscheint schlüssig, dass das Zahlungsversprechen gemäss 

Ziff. III.7 der DD Vereinbarung seitens der Klägerin zufolge des nicht feststehen-

den Kaufpreises von ihrer kreditfinanzierenden Bank nicht erhältlich gemacht 

werden konnte. Sodann erscheint glaubhaft, dass die Voraussetzungen zur Rück-

- 16 - 

forderung der Teilnahmegebühr gemäss Ziff. III.10 der DD Vereinbarung erfüllt 

sind. Nachdem die Registerschuldbriefe der Sicherstellung der Teilnahmegebühr 

dienen, ist der Verfügungsanspruch der Klägerin in Bezug auf das beantragte 

Verbot gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und die Anmerkung einer partiellen 

Grundbuchsperre gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2 zu bejahen (vgl. Art. 262 lit. a 

ZPO und Art. 262 lit. c i.V.m. Art. 56 lit. b GBV). 

6. Weitere Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen 

6.1. Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gilt u.a. 

dann als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine bestehende Verlet-

zung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis zum Abschluss 

des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung we-

sentlich erschwert wäre (SPRECHER, a.a.O., N 16 f., N 34 zu Art. 261 ZPO m.H.). 

Auch die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des zu erwartenden Hauptprozesses 

zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid errei-

chen, fehlt es an der Dringlichkeit. Dabei kommt es auf den geltend gemachten 

primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär 

gegebenen Schadenersatzanspruch an (HUBER, a.a.O., N 22 zu Art. 261 ZPO 

m.H.). 

Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip muss eine Massnahme notwendig 

und angemessen sein und es ist unter den notwendigen die mildeste Massnahme 

zu wählen. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Interessenabwägung vor-

zunehmen unter Berücksichtigung der Nachteile, welche sich bei den Varianten 

Anordnung oder Nichtanordnung der anbegehrten Massnahmen für die jeweils 

betroffene Partei ergeben (ZÜRCHER, a.a.O., N 33 ff. zu Art. 261 ZPO; HUBER, 

a.a.O., N 23 zu Art. 261 ZPO; BGE 131 III 473 E. 3.2). 

6.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte am 12. Dezember 2017 Bemühun-

gen unternahm, die gemäss Hinterlegungsvertrag bei G._____ hinterlegten Do-

kumente betreffend Gläubigerwechsel von der Beklagten auf die Klägerin erhält-

lich zu machen (act. 3/24 ff.; act. 1 Rz. 25 ff., Rz. 44 ff. und act. 17 Rz. 26 f.; 

- 17 - 

act. 22 Rz. 27). Die Beklagte bringt indessen vor, mittlerweile hätten beide Partei-

en G._____ angewiesen, die Dokumente betreffend Gläubigerwechsel nicht her-

auszugeben, was G._____ bestätigt habe. Somit bestehe kein Sicherungsinteres-

se der Klägerin (act. 12 Rz. B.40; act. 22 Rz. 26 f., Rz. 30; dazu die Klägerin 

act. 17 Rz. 26 f., Rz. 30).  

6.3. Abgesehen davon, dass die Beklagte G._____ lediglich anwies, die Do-

kumente auf keinen Fall an die Klägerin herauszugeben (act. 3/30), ist der beklag-

tischen Argumentation entgegenzuhalten, dass der Hinterlegungsvertrag nur zwi-

schen den drei Vertragsparteien dieses Vertrages gilt. Die Übertragung eines Re-

gisterschuldbriefs erfolgt durch Eintragung des neuen Gläubigers in das Grund-

bruch, und zwar allein aufgrund einer schriftlichen Erklärung des bisherigen Gläu-

bigers (Art. 858 Abs. 1 ZPO). Dabei braucht das der Anmeldung zugrunde liegen-

de Verpflichtungsgeschäft vom Grundbuchamt nicht überprüft zu werden 

(STAEHELIN, in: Basler Kommentar zu ZGB II, 5. Aufl. 2015, N 10, N 13 zu Art. 858 

ZGB). Analog ist der formelle Vorgang der Verpfändung eines Registerschuld-

briefs geregelt, mit dem Unterschied, dass der Forderungspfandgläubiger nicht 

anstatt, sondern zusätzlich zum Grundpfandgläubiger als Fahrnispfandgläubiger 

in das Grundbuch eingetragen wird (Art. 859 Abs. 1 ZGB; STAEHELIN, a.a.O., 

N 3 ff. zu Art. 859 ZGB). Vorliegend sind die drei Registerschuldbriefe auf den 

Namen der Beklagten eingetragen, weshalb es sich um Eigentümerschuldbriefe 

im Sinne von Art. 857 Abs. 2 ZGB handelt (STAEHELIN, a.a.O., N 11 zu Art. 857 

ZGB). Eine allfällige Anmeldung der Beklagten zum Gläubigerwechsel bzw. zur 

Verpfändung an eine Drittpartei könnte mit Blick auf Art. 858 Abs. 1 ZGB und 

Art. 859 Abs. 1 ZGB seitens des Grundbuchamtes nur aufgrund der - vorliegend 

am 16. Februar 2018 superprovisorisch verfügten - Grundbuchsperre abgewiesen 

werden (vgl. auch act. 3/34; act. 1 Rz. 31, Rz. 46, Rz. 54; act. 17 Rz. 26, Rz. 30). 

Bei der Grundbuchsperre wird ein an den Grundstückseigentümer gerichtetes 

Verfügungsverbot im Grundbuch angemerkt (KOLLER, Erfüllung des Grundstück-

kaufvertrags und deren Sicherung, in: ZBGR 98/2017, S. 293 ff., S. 312). Diese 

entfaltet als vorsorgliche Massnahme zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zu-

standes eine negative Wirkung, indem sie jede Verfügung des Eigentümers über 

das Grundstück verhindert (BGE 104 II 170 E. 6; BGE 103 II 1 E. 3a und 3b). 

- 18 - 

Dass die Beklagte im Fall der Aufhebung der Grundbuchsperre darauf abzielen 

könnte, die Registerschuldbriefe so rasch wie möglich auf einen Dritten zu über-

tragen oder an einen Dritten zu verpfänden, ist angesichts des von ihr eingenom-

menen Standpunkts nicht von der Hand zu weisen (vgl. act. 3/30 und act. 3/35; 

act. 1 Rz. 44 ff. und act. 17 Rz. 27). Bei Gutgläubigkeit des Dritten könnte diese 

Übertragung oder Verpfändung der Registerschuldbriefe nicht mehr rückgängig 

gemacht werden, da der gutgläubige Dritte dadurch geschützt ist, dass er von ei-

nem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger selbst bei dessen fehlender Verfü-

gungsmacht gültig erwirbt (STAEHELIN, a.a.O., N 16 zu Art. 858 ZGB und N 15 zu 

Art. 859 ZGB). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass ihr Anspruch in Bezug 

auf die Registerschuldbriefe, welche als Sicherheit für die geleistete Teilnahme-

gebühr dienen, dadurch vereitelt würde (act. 1 Rz. 37 ff., Rz. 45 ff.; act. 17 

Rz. 26). 

6.4. Hinzu kommt, dass bei der Beklagten unbestrittenermassen ernsthafte fi-

nanzielle Schwierigkeiten bestehen und ein Verfahren betreffend Zwangsverstei-

gerung des C._____-Areals im Gange ist (act. 1 Rz. 31, Rz. 35, Rz. 46 ff. und 

act. 17 Rz. 12, Rz. 27 ff.; act. 12 Rz. B.41 und act. 22 Rz. 22; act. 3/32 ff.), so 

dass auch der Rückerstattungsanspruch der Teilnahmegebühr gefährdet er-

scheint. Abgesehen davon braucht die Klägerin ungeachtet der finanziellen Lage 

der Beklagten nicht hinzunehmen, auf einen Schadenersatzanspruch verwiesen 

zu werden, sondern hat Anspruch auf Erfüllung in natura, welcher mittels vorsorg-

licher Massnahmen geschützt werden soll (GÜNGERICH, in: Berner Kommentar zur 

ZPO, Bd. II, 2012, N 37 zu Art. 261 ZPO m.H.). Dies gilt sowohl in Bezug auf ei-

nen allfälligen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten als 

auch gegenüber G._____ bei einer seitens G._____ allfälligen weisungswidrigen 

Herausgabe der Dokumente bezüglich Übertragung der Registerschuldbriefe 

(act. 22 Rz. 26). Vorliegend besteht der Realerfüllungsanspruch der Klägerin im 

Erhalt der Sicherheit in Form der auf die Beklagte lautenden, unverpfändeten Re-

gisterschuldbriefe.  

6.5. Neben dem Verfügungsanspruch sind damit auch der drohende, nicht 

leicht wiedergutzumachende Nachteil und die erforderliche Dringlichkeit gegeben. 

- 19 - 

Dem sinngemässen Standpunkt der Klägerin, wonach die beantragten Massnah-

men - Verfügungsverbot einerseits und partielle Grundbuchsperre andererseits - 

der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes in Bezug auf die drei Regis-

terschuldbriefe bis zur Klärung des Hauptanspruchs dienen (act. 1 Rz. 51), kann 

gefolgt werden. Das beantragte Verbot erweist sich daher auch als verhältnis-

mässig. 

7. Fazit 

Da sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht 

wurden, sind die superprovisorisch angeordneten Massnahmen gemäss Disposi-

tiv Ziff. 1 und 2 der Erstverfügung vom 16. Februar 2018 als vorsorgliche Mass-

nahme zu bestätigen. 

8. Prozessfortgang 

Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu 

machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv Ziff. 1 ohne 

Weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO). Zudem wäre die Beklagte berechtigt, beim 

Grundbuchamt D._____ schriftlich und unter Vorlage einer Bestätigung des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich betreffend Nichtprosequierung des Verfahrens 

die Löschung der Grundbuchsperre gemäss Dispositiv Ziff. 2 zu verlangen. 

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverord-

nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über 

die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. 

§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-

wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster 

Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). 

Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 800'000.00 (act. 4 Erw. 6; act. 1 Rz. 9; 

act. 12 S. 2). 

- 20 - 

9.2. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des 

Gerichts einerseits und des Äquivalenzprinzips andererseits auf rund 70 % der 

Grundgebühr bzw. CHF 19'000.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 

Abs. 1 GebV OG). Die weiteren Kosten betragen CHF 105.00 (Rechnung Nr. … 

des Grundbuchamtes D._____ vom 20. Februar 2018 [act. 7]). Die Kosten sind 

vorab aus dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen 

(Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO ist die definitive Regelung der Gerichtskosten 

dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung we-

gen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive 

(wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Kosten sind der (diesfalls unter-

liegenden) Klägerin aufzuerlegen, womit der Kostenbezug definitiv würde. 

9.3. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls 

in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Even-

tualfall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahin-

fallen sollte, eine von der Klägerin an die Beklagte zu leistende Entschädigung 

festzulegen. 

Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 28'400.00 (§ 4 Abs. 1 

AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2 

AnwGebV auf rund die Hälfte zu reduzieren. Dementsprechend ist die Klägerin für 

den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahinfallen, zu 

verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von 

CHF 14'000.00 zu bezahlen. 

- 21 - 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Der Beklagten wird vorsorglich verboten, über die nachfolgend genannten 
Registerschuldbriefe zu verfügen, insbesondere diese an eine Drittperson zu 

veräussern oder diese zu verpfänden, unter Androhung der Bestrafung we-

gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB 

mit Busse bis CHF 10'000.00 im Widerhandlungsfall: 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, 

lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH3 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, 

lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH4 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, 

lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH5. 

Von diesem Verbot ausgenommen ist die Übertragung der Registerschuld-

briefe auf die Klägerin. 

2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt 

als vorläufige Grundbuchsperre im Sinne von Art. 56 lit. b GBV mit Wirkung 

ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Februar 2018 bis zur 

rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden 

Prozesses in Bezug auf 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, 

lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH3 

- 22 - 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, 

lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH4 

- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, 

lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, 

Gemeinde D._____, EREID CH5. 

3. Der Klägerin wird eine einmalige Frist bis 14. Januar 2019 angesetzt, um 
den Prozess in der Hauptsache gegen die Beklagte anhängig zu machen. 

Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv Ziff. 1 ohne Weite-

res dahinfallen. Zudem wäre die Beklagte berechtigt, beim Grundbuchamt 

D._____ schriftlich und unter Vorlage einer Bestätigung des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich betreffend Nichtprosequierung des Verfahrens die Lö-

schung der vorläufigen Grundbuchsperre gemäss Dispositiv Ziff. 2 zu ver-

langen. 

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 19'000.00. 

Die weiteren Kosten betragen CHF 105.00 (Rechnung Nr. … des Grund-

buchamtes D._____ vom 20. Februar 2018). 

5. Die Kosten werden aus dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss bezo-

gen. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dis-

positiv Ziff. 3), werden die Kosten der Klägerin auferlegt und der Kostenbe-

zug wird definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die 

definitive Regelung der Verteilung der Kosten dem Hauptsachegericht vor-

behalten. 

6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache 

vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin 

(vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädi-

gung von CHF 14'000.00 zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Grundbuchamt D._____. 

- 23 - 

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 800'000.00. 

 

Zürich, 8. November 2018 
 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Helene Lampel 
 
 
 

	Urteil vom 8. November 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 17 S. 2)
	Erwägungen:
	9.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. Sep...
	9.2. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts einerseits und des Äquivalenzprinzips andererseits auf rund 70 % der Grundgebühr bzw. CHF 19'000.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die weiter...
	Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO ist die definitive Regelung der Gerichtskosten dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedin...
	9.3. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, eine vo...
	Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 28'400.00 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2 AnwGebV auf rund die Hälfte zu reduzieren. Dementsprechend ist die Klägerin für den Fall, dass die...

	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Der Beklagten wird vorsorglich verboten, über die nachfolgend genannten Registerschuldbriefe zu verfügen, insbesondere diese an eine Drittperson zu veräussern oder diese zu verpfänden, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amt...
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH3
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH4
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH5.
	2. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Grundbuchsperre im Sinne von Art. 56 lit. b GBV mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Februar 2018 bis zur rechtskräftigen Erledigung des ...
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 150'000.00, lastend im 13. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH3
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 250'000.00, lastend im 15. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH4
	- Registerschuldbrief über eine Pfandsumme von CHF 400'000.00, lastend im 16. Rang auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, C._____, Gemeinde D._____, EREID CH5.
	3. Der Klägerin wird eine einmalige Frist bis 14. Januar 2019 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache gegen die Beklagte anhängig zu machen.
	4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 19'000.00.
	5. Die Kosten werden aus dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss bezogen. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), werden die Kosten der Klägerin auferlegt und der Kostenbezug wird definitiv. Kommt es zum ...
	6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 3), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 14'000.00 zu bez...
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Grundbuchamt D._____.
	8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...