# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16a88abe-faa6-50dc-a33e-6cfbb0c1d311
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.09.2023 PS230156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS230156_2023-09-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS230156-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili 

Urteil vom 5. September 2023 

in Sachen 

 

A._____,  
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 17. August 2023 (EK231077) 
 
  

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Erwägungen: 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 

17. August 2023 über den Beschwerdeführer den Konkurs für eine Forderung der 

Beschwerdegegnerin von Fr. 1'192.95 nebst Zins zu 5 % seit 13. März 2023 zu-

züglich Fr. 170.-- administrative Kosten, Fr. 26.80 fällige Zinsen sowie Fr. 227.60 

Betreibungskosten (act. 7). Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe 

vom 23. August 2023 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des 

Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

(act. 2). Zudem leistete der Beschwerdeführer bereits den für die Kosten des Be-

schwerdeverfahrens vom Obergericht üblicherweise erhobenen Vorschuss von 

Fr. 750.-- (act. 5/5). Mit Verfügung vom 24. August 2023 wurde der Beschwerde 

einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10).  

2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und ab-

schliessend zu begründen (ZR 110/2011 Nr. 5). Die Rechtsmittelinstanz kann die 

Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub-

haft macht und durch Urkunden einen der drei im Gesetz genannten Konkurshin-

derungsgründe nachweist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Es können aber auch Mängel 

des erstinstanzlichen Verfahren gerügt werden und es können neue Tatsachen 

geltend gemacht werden, wenn sie vor dem angefochtenen erstinstanzlichen Ent-

scheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass 

die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und 

Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Kon-

kursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wä-

re. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG bedeutet neben der Zahlung der 

Schuld und der Zinsen auch die Begleichung sämtlicher Kosten. Beruft sich die 

Schuldnerin erst nach Eröffnung des Konkurses auf Tilgung, muss sie nachwei-

sen, dass sie neben den Kosten des Konkursgerichts und einer allfälligen Pro-

zessentschädigung an die Gläubigerin im Konkurseröffnungsverfahren insbeson-

dere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder sichergestellt hat. Wird der 

Konkurs gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere we-

gen eines Verfahrensmangels oder weil die Schuldnerin neu vorträgt, dass die 

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Schuld bereits vor der Konkurseröffnung getilgt wurde, so wird nach ständiger 

Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 

Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).  

3.1. Der Beschwerdeführer hält fest, der angefochtene Entscheid sei ihm bisher 

noch nicht formell eröffnet worden, und lässt offen, ob ihm die vorinstanzliche Vor-

ladung zur Konkursverhandlung rechtmässig zugestellt worden sei (act. 2 S. 3), 

da die Beschwerdefrist auf jeden Fall gewahrt sei. In materieller Hinsicht macht er 

geltend, die Konkursforderung bereits vor Konkurseröffnung bezahlt zu haben 

(act. 2 S. 4 ff.).  

3.2. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Ver-

handlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde 

(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen 

Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Wird eine ein-

geschriebene Postsendung nicht abgeholt oder erfolgt keine gültige Ersatzzustel-

lung, so gilt sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem er-

folglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustel-

lung rechnen musste. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss erst 

dann mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden, wenn ein Ver-

fahrensverhältnis begründet wurde. Damit entsteht für die Partei die prozessuale 

Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass ihr während des hängigen Verfahrens Vorla-

dungen und Entscheide zugestellt werden können (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 

2004 E. 1.2.3.). Nach ständiger Praxis der Kammer vermag die Konkursandro-

hung an den Schuldner durch das Betreibungsamt indes noch kein Prozess-

rechtsverhältnis in Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim 

Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Daraus folgt, dass im Falle 

erfolgloser postalischer Zustellungen ein Konkursgericht die Konkurseröffnung 

erst aussprechen darf, wenn die Vorladung zur Konkursverhandlung dem Schuld-

ner durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel etc.) oder durch eine 

andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zugestellt wurde oder wenn eine 

öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO erfolgte. Andernfalls wird der 

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Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV), was 

zur Aufhebung des Entscheides führt, weil eine Heilung dieses Verfahrensman-

gels in zweiter Instanz nicht möglich ist (BSK SchKG II-NORDMANN, 3. Aufl. 2021, 

Art. 168 N 15). 

3.3. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ist nicht ersichtlich, 

dass die Vorladung vom 28. Juni 2023 für die auf den 17. August 2023 angesetz-

te Konkursverhandlung (act. 8/7) dem Beschwerdeführer zugestellt wurde: Die 

gerichtliche Zustellung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" retourniert und 

für die zweite Zustellung per A-Post fehlt es an einem Zustellungsnachweis 

(act. 8/9). In der Folge ist hier von einer nicht gehörigen Vorladung zur Konkurs-

verhandlung auszugehen, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides 

wegen eines Verfahrensmangels und zur Rückweisung der Sache an die Vor-

instanz zur Wiederholung des Verfahrens führen würde. Davon kann indes abge-

sehen werden, wenn der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte Konkurs-

forderung (inklusive Zinsen und Kosten) zwischenzeitlich bezahlt hat, denn diese 

Umstände müssten nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf 

Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das trifft 

hier zu. Der Beschwerdeführer belegt, die Forderung der Beschwerdegegnerin 

einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten am 16. August 2023 beim Betrei-

bungsamt Zürich 7 bezahlt und die auf Fr. 400.-- festgesetzten Kosten des Kon-

kursgerichtes sowie die konkursamtlichen Kosten mit der Zahlung von Fr. 1'200.-- 

beim Konkursamt Hottingen-Zürich sichergestellt zu haben (act. 5/3, act. 5/4 und 

act. 7). Demnach ist vorliegend auf eine Rückweisung der Sache an die Vo-

rinstanz zu verzichten und das Konkursbegehren abzuweisen. Darüber hinaus ist 

festzustellen, dass die Konkursforderung bereits vor Konkurseröffnung getilgt 

wurde, was nach dem Gesagten (auch für sich alleine) ebenfalls zur Aufhebung 

der Konkurseröffnung führt.  

4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.-- ist dem Beschwerdefüh-

rer aufzuerlegen, weil seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht 

hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt 

wurde. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist antragsgemäss ebenfalls dem 

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Beschwerdeführer zu auferlegen. Eine Parteientschädigung wurde nicht verlangt.  

Das Konkursamt Hottingen-Zürich ist für die Behandlung der ihm überwiesenen 

bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegne-

rin via Konkursgericht und Fr. 1'200.-- seitens des Beschwerdeführers) zuständig. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-

kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. August 2023 aufgeho-

ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.  

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-

bühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Vorschuss 

bezogen.  

4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zu-

gesprochen.  

5. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'200 Zahlung des Beschwerdefüh-

rers sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkurs-

gericht geleisteten Vorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und 

dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verblei-

benden Rest auszuzahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-

gerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das 

Konkursamt Hottingen-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Han-

delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 7, je 

gegen Empfangsschein. 

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7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
versandt am: 
7. September 2023 
 
 
 

	Urteil vom 5. September 2023
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon-kursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 17. August 2023 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
	2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Vorschuss bezogen.
	4. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Das Konkursamt Hottingen-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'200 Zahlung des Beschwerdeführers sowie Fr. 1'400.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) d...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Hottingen-Zürich, fe...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...