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**Case Identifier:** 36f21581-a344-5dd7-b6f9-9503522531e6
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 10.06.2010 C/7014/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-7014-2009_2010-06-10.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/7014/2009-2  

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/101/2010) 
 

 

 

E_____ SA 

Dom. élu: Me FEDELE Claudio 
Avenue Krieg 7 

Case postale 209 

1211 Genève 17 

 

 

 

 
Partie appelante 
 

 

 

 
D’une part 

T_____ 

Dom. élu: Me FISCHELE Christian 
Rue du Clos 5-7 

1207 Genève 

E_____ SA 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 7 juin 2010  

 

 

  M.  Louis PEILA, président 

 

 

  MM. Daniel CHAPELON et Jean-Yves GLAUSER, juges employeurs 

 

  MM. Moustafa HUSSEIN et Juan RIVAS VICENTE, juges salariés 

 

 

  Mme Michèle TIEGERMANN, greffière d’audience  

 

 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/7014/2009-2  

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

 

 

EN FAIT 

A. a. E_____ SA, société anonyme sise à Genève, a pour but l'exploitation de cafés-
restaurants et d'établissements publics; elle est, à ce titre, notamment propriétaire 

du café-restaurant "A_____", situé dans le quartier des Eaux-Vives. 

b. T_____ a travaillé en qualité "d'extra" au "A_____", durant le mois d'octobre 
2008, accomplissant septante-deux heures de travail pour le compte d'E_____ 

SA, ce que cette dernière ne conteste pas.  

c. Par contrat signé le 6 décembre 2008, mais rétroagissant au 1er novembre 
2008, elle a été engagée en qualité de fille de buffet à plein temps et pour une 

durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut fixé à 3'400 fr, mais ver-

sé en réalité à hauteur de 3'440 fr. bruts. Le temps d'essai a été fixé à trois mois 

et le délai de congé pendant cette période à trois jours. Le contrat de travail ren-

voyait, pour le surplus, à la Convention collective nationale de travail pour les 

hôtels, restaurants, et cafés, en vigueur depuis le 1
er

 octobre 1998. 

d. T_____ a pris, d'entente entre les parties, ce qui est admis, des vacances sans 
solde du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009 inclus.  

e. Par pli recommandé du 29 janvier 2009, E_____ SA a réitéré la résiliation du 
contrat de travail de son employée qu'elle lui avait signifiée oralement le même 

jour, avec effet au 2 février 2009. L'employeur a motivé ce congé par le fait qu'il 

avait appris qu'T_____ était enceinte de plusieurs mois, ce qu'elle avait omis 

d'indiquer lors de la conclusion du contrat.  

f. Du 30 janvier au 15 février 2009 inclus, T_____ a été en incapacité partielle 
de travail pour cause de maladie.  

g. Par courrier du 10 février 2009 adressé au Conseil d'T_____, E_____ SA a 
confirmé que le congé avait été donné en raison de la grossesse de son employée 

et alors que courait encore le temps d'essai de trois mois. Elle excluait de ce dé-

lai le mois d'octobre, car T_____ n'avait travaillé qu'en "extra", à concurrence de 

quelques heures et alors qu'elle était au même moment employée dans un autre 

restaurant. Par ailleurs, E_____ SA affirmait que les vacances non payées prises 

par son employée du 7 décembre 2008, soit au lendemain de la conclusion du 

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contrat, au 12 janvier 2009, suspendait le temps d'essai et prolongeait celui-ci 

d'autant. S'agissant des salaires d'T_____, E_____ SA a précisé qu'elle avait ver-

sé un montant brut de 1'738 fr. pour les heures effectuées au mois d'octobre 

2008, ainsi que 1'000 fr. net pour le mois de décembre 2008, retenant pour le 

surplus que les repas de son employée n'avaient pas été déduits de son salaire, ce 

qu'un décompte final rectifierait. Celui-ci fut établi en date du 25 février 2009 et 

E_____ SA reconnaissait devoir à son employée la somme nette de 234 fr. 85. 

 

B. a. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 16 avril 
2009, T_____ a assigné E_____ SA en justice. Elle a conclu à la nullité du 

congé donné le 29 janvier 2009, au constat que le contrat de travail déployait ses 

effets jusqu'à la notification régulière de la fin des rapports de travail par l'une 

des parties et que par conséquence, celles-ci restaient liées jusqu'à ce terme et, 

enfin, au constat que, depuis le 2 février 2009, elle se tenait à l'entière et immé-

diate disposition d'E_____ SA.  

Par ailleurs, T_____ concluait au paiement de 480 fr. nets à titre de rembourse-

ment des retenues injustifiées sur les salaires d'octobre 2008 à janvier 2009; 

1'991 fr. 60 nets à titre de paiement du solde du salaire de décembre 2008; 3'440 

fr. brut à titre de salaire impayé pour les mois de janvier à mars 2009 et 3'440 fr. 

brut, par mois, à titre de salaire dès le 30 avril 2009, le tout avec intérêt à 5% dès 

le 1
er

 janvier 2009. A l'appui de ses conclusions, elle a fait valoir que la résilia-

tion intervenue pendant le temps d'essai était nulle, dans la mesure où elle avait 

été donnée pendant sa grossesse et son incapacité partielle de travail. Elle a sou-

tenu, s'agissant du temps d'essai, que celui-ci avait débuté au mois d'octobre 

2008, alors qu'elle travaillait en qualité "d'extra" pour E_____ SA, et qu'il s'était 

achevé au 31 décembre 2008. Enfin, elle a précisé qu'à la suite de son licencie-

ment, elle avait écrit à son employeur pour l'informer qu'elle était disposée à re-

commencer le travail, ce que ce dernier avait refusé. 

 b. Dans sa réponse, E_____ SA a conclu au déboutement d'T_____ de toutes ses 
conclusions, en considérant que son licenciement était intervenu pendant son 

temps d'essai, lequel avait débuté au 1
er

 novembre 2008 et avait été prolongé 

d'une durée équivalente à celle des vacances sans solde prises par l'employée. El-

le a également précisé que son congé lui avait été donné en raison de sa gros-

sesse, qui rendait impossible la continuation des rapports. 

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 c. Lors de l'audience du 3 septembre 2009, T_____ a modifié ses conclusions, en 
ce sens qu'elle a réclamé le paiement de 10'320 fr. bruts (3'440 fr. x 3 mois), à ti-

tre de versement des salaires des mois de janvier à mars 2009. Par ailleurs, elle a 

requis le versement de son salaire mensuel brut de 3'440 fr. jusqu'à la notifica-

tion régulière du congé à compter du 1
er

 avril 2009 et non dès le 30 avril 2009. 

Elle a persisté dans le reste de ses conclusions.   

 

C. Par jugement du 30 novembre 2009, notifié aux parties le 2 décembre 2009, le 
Tribunal des prud'hommes, après avoir déclaré irrecevables les conclusions en 

constatation de droit d'T_____, a condamné E_____ SA à lui payer 10'043 fr. 20 

brut avec intérêts à 5% dès le 16 avril 2009, sous déduction de la somme nette de 

1'000 fr. déjà versée, ainsi que 17'872 fr. 20 brut, au motif que le licenciement 

était intervenu après la fin du temps d'essai, lequel était survenu le 9 janvier 

2009. Par conséquent, compte tenu également de la protection valant durant la 

grossesse, T_____ avait droit au versement de son salaire intégral jusqu'à son 

accouchement, puis pendant les seize semaines subséquentes. Le Tribunal a éga-

lement invité E_____ SA à opérer les déductions sociales et légales usuelles et a 

débouté les parties de toute autre conclusion. 

 

D.  Par acte déposé le 23 décembre 2009 auprès de la Cour d'appel, E_____ SA ap-
pelle de cette décision. Elle conclut à l'annulation du jugement et persiste dans 

ses conclusions, en tant qu'elle soutient que le licenciement est intervenu pen-

dant le temps d'essai. Elle allègue à cette fin que les parties avaient convenu de 

suspendre le contrat de travail qui les liait durant les vacances sans solde qui 

s'écoulèrent du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009, soit une suspension qui 

prolongeait d'autant le temps d'essai. T_____ conclut à la confirmation du juge-

ment. 

 

E. Lors de l'audience du 19 mai 2010 devant la Cour, les parties ont confirmé leurs 
écritures d'appel et les conclusions qu'elles comportaient. 

EN DROIT 

 

1.  1.1. Interjeté dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la 
juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), l'appel est recevable. 

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  1.2. Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au 
sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est 

compétente en l'espèce.  

 

2.  Il est rappelé que, en vertu des art. 8 CC et 186 LPC, chaque partie doit, à défaut 
de prescriptions contraires, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son 

droit. 

 

3. S'agissant de la problématique soulevée par l'appelante, soit que les parties au-
raient contractuellement convenu de suspendre le temps d'essai d'une durée 

équivalente aux vacances sans solde de l'intimée, il y a lieu d'observer ce qui 

suit. 

  3.1.1 A teneur de l'art. 335b al. 1 & 2 CO, "Pendant le temps d'essai, chacune 
des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai 

de congé de sept jours; est considéré comme temps d'essai le premier mois de 

travail (al. 1). Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, 

contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d'essai ne 

peut dépasser trois mois. (al. 2)". L'alinéa 3 de cette disposition précise que 

"Lorsque, pendant le temps d'essai, le travail est interrompu par suite de mala-

die, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au tra-

vailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'au-

tant".  

 3.1.2 L'énumération des causes d'interruption du temps d'essai stipulée à l'art. 
335b. al. 3 CO est exhaustive. C'est ainsi qu'il a été jugé qu'une prolongation est 

exclue au motif que l'employeur a accordé six semaines de congé non payé pen-

dant le temps d'essai (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code 

annoté, 2010, n. 3.2 ad art. 335 b CO et les réf. citées).  

  3.2.1 En l'espèce, les parties, soumises à la CCNT pour les hôtels, restaurants et 
café, ont convenu, conformément à l'art. 335b al. 2 CO et à l'art. 5 CCNT, de 

porter à trois mois la durée du temps d'essai, maintenant à trois jours le délai de 

résiliation. Par ailleurs, elles ne contestent pas que le temps d'essai de trois mois 

convenu par contrat a commencé à courir le 9 octobre 2008, quand bien même 

l'on pourrait considérer la date de prise d'effet du contrat, soit le 1
er

 novembre, 

comme premier jour de cette période. La fin du temps d'essai est ainsi survenue 

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le 9 janvier 2009, mais au plus tard le 31 de ce même mois. Or, la résiliation, qui 

est une manifestation de volonté soumise à réception, ne déploie ses effets que 

lorsqu'elle parvient à son destinataire, soit en l'occurrence le 2 février 2009. En 

conséquence, le congé est de toute façon intervenu après la fin du temps d'essai. 

Il apparaît donc prima facie invalide.  

 3.2.2 L'appelante oppose à ce constat l'accord des parties "suspendant" le temps 
d'essai, de sorte que sa durée aurait été prorogée d'un temps équivalant aux cinq 

semaines de vacances prises sans solde. Elle déduit de cette circonstance que la 

déclaration de résiliation aurait bien été notifiée durant le temps d'essai.  

 Ce point de vue ne saurait être suivi. En effet, d'une part le temps d'essai est or-
dinairement d'un mois et ne peut être prolongé au-delà du délai maximum de 

trois mois (AUBERT, Commentaire Romand CO I, N° 1 ad art. 335b CO) et, 

d'autre part, l'art. 335 b. al. 3 CO exclut la prolongation du temps d'essai pour 

des raisons autres que celles expressément énumérées. La période de congé non 

payé n'étant pas comprise dans l'énumération de cet article, elle n'a donc pas eu 

pour conséquence de prolonger le temps d'essai d'autant.  

 L'appelante tente d'étayer sa position en citant un avis doctrinal selon lequel le 

congé non payé se définit comme une suspension des obligations contractuelles 

principales et réciproques, convenue entre les parties, pour une période détermi-

née (MOREILLON, Guide pratique, Droit du travail: Aspects juridiques et prati-

ques, Bâle 2006, p. 107). Elle n'apporte néanmoins aucun élément permettant de 

retenir que cette prétendue suspension des obligations contractuelles - pour au-

tant qu'elle eût été clairement convenue entre les parties, ce qui n'a pas été dé-

montré par elle alors qu'elle avait la charge de l'établir - aurait également entraî-

né in casu une suspension du temps d'essai. Il apparaît que ce grief, insuffisam-

ment motivé, ne ressortit pas au temps d'essai et n'est pas susceptible de renver-

ser les considérations formulées ci-dessus. 

  3.2.3 La résiliation des rapports contractuels de travail est donc intervenue après 
la fin du temps d'essai, alors que l'intimée était enceinte et pour ce motif, bien 

qu'elle se fût en vain proposée de poursuivre son activité. C'est donc avec raison 

que les premiers juges ont reconnu la nullité du congé donné pendant la période 

de protection de l'art. 336 c. al. 1 let. b et c. A défaut d'avoir été valablement ré-

pété ultérieurement, le congé est donc inexistant. 

 

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4. Les calculs des premiers juges, notamment en tant qu'ils décident du moment de 
la fin des obligations de l'employeur, n'ayant pas été contestés, le jugement en-

trepris sera donc confirmé. 

 

5. La valeur litigieuse en appel n'ayant pas dépassé le seuil de 30'000 fr., la procé-
dure d'appel sera gratuite (art. 343 al. 1 CO cum art. 60 al. 1 LJP).  

 

 

 

PAR CES MOTIFS 
 

 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 

 

 

A la forme : 
 

Déclare recevable l’appel interjeté par E_____ SA contre le jugement du Tribunal des 

prud’hommes du 30 novembre 2009 rendu en la cause C/7014/2009-2. 

 

Au fond : 
 

Confirme ce jugement. 

 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

 

 

Le greffier de juridiction       Le président