# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e922e520-ebfe-5c46-a657-82a2d53a9854
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.09.2021  VB.2021.00024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00024_2021-09-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00024	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.09.2021
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Dem Beschwerdeführer wurde die (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA aufgrund seiner Straffälligkeit verweigert.]

Der Beschwerdeführer hat einen unbefristeten Arbeitsvertrag und deshalb gestützt auf das FZA einen Anwesenheitsanspruch in der Schweiz (E. 3).

Angesichts der Zeitraums seit der letzten Tat, der geringen Schwere der jüngeren Taten und der weiteren Umstände ist der Schluss des Beschwerdegegners und der Vorinstanz, wonach vom Beschwerdeführer eine aktuelle und schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe, nicht haltbar (E. 4).

Gutheissung der Beschwerde. 

			 	
				Stichworte:
	
						RÜCKFALLGEFAHR
STRAFFÄLLIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 lit. a FZA
Art. 1 lit. c FZA
Art. 5 Anhang I FZA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00024

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 15. September 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Linda Rindlisbacher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1979,
Staatsangehöriger von Italien, reiste am 1. Juli 2009 erstmals in die
Schweiz ein und reichte am 31. August 2009 ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
ein. Gestützt auf seinen Arbeitsvertrag mit der C AG erhielt er am 4. Dezember
2009 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Sein verspätet gestelltes Gesuch um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA wies das Migrationsamt mit
Verfügung vom 8. August 2016 wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht im
ausländerrechtlichen Verfahren rechtskräftig ab und verpflichtete A, die
Schweiz bis am 31. März 2017 zu verlassen. A leistete dieser Anordnung
nicht Folge und verblieb unbekannten Aufenthalts in der Schweiz. 

Am 20. Juni 2017 wurde A anlässlich eines
Ladendiebstahls beim Detailhändler D in E von der Stadtpolizei E verhaftet und
am 22. Juni 2017 ins Gefängnis F überführt, wo er zwecks
Bussenvollzugs bis zum 31. Juli 2017 verblieb. Am 3. Oktober 2018 wurde
er erneut verhaftet und am Folgetag zum Bussenvollzug wieder ins Gefängnis F
zugeführt. 

Mit Auslieferungshaftbefehl vom 24. Januar 2019
verfügte das Bundesamt für Justiz (BJ) gestützt auf ein entsprechendes Ersuchen
des italienischen Justizministeriums vom 20. Dezember 2018 (Zweck: Vollstreckung
einer Gesamtstrafe von fünf Jahren, sieben Monaten und 26 Tagen) die
Auslieferungshaft gegen A. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug,
Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 7. Februar 2019 wurde A am 15. Februar
2019 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt überführt. 

Mit Schreiben vom 28. Mai 2019 ordnete das BJ die
umgehende Freilassung von A infolge Rückzugs des Auslieferungsbegehrens bzw.
Annullation der Auslieferung durch Italien an. Entsprechend verfügte das
Migrationsamt am 29. Mai 2019 der Kantonspolizei Zürich gegenüber die
sofortige Haftentlassung, unter Verzicht auf ausländerrechtliche Massnahmen.
Gleichzeitig wies es A darauf hin, das Land zu verlassen oder seinen Aufenthalt
zu regeln. 

Am 17. Juli 2019 reichte A ein Gesuch um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ein. Dem Gesuch legte er einen
Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2019 als Metallbaumonteur bei der Firma G
bei. 

A hat gemäss dem italienischen Strafregisterauszug, der
dem Migrationsamt am 6. März 2020 in deutscher Übersetzung zugekommen ist,
in Italien folgende strafrechtliche Verurteilungen erwirkt:

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 28. Februar 2006
wurde er wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer
Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Geldstrafe von 1'400 Euro
verurteilt.

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 21. Februar 2007
wurde er wegen Ausbruchs zu einer Geldstrafe von 3'040 Euro verurteilt.

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 25. Mai 2009 wurde
er wegen Verstosses gegen das vorgeschriebene Aufenthaltsverbot, fortgesetzten
Versuchs von Gewalt im privaten Bereich und Körperverletzung zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt.

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 26. Oktober 2009
wurde er wegen Verletzung der Präventionsmassnahmen zu einer Geldstrafe von
6'840.- Euro verurteilt. 

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 19. Oktober 2011
wurde er wegen Verletzung der Präventionsmassnahmen zu einer Haftstrafe von
acht Monaten verurteilt. 

-       
Mit Urteil des Appellationsgerichts H vom 25. Juni 2015
wurde er wegen Mittäterschaft bei einem Wohnungseinbruch zu einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie einer Geldstrafe von 900 Euro
verurteilt. 

In der Schweiz ist A wie folgt strafrechtlich in
Erscheinung getreten:

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 18. Juni 2010
wurde er wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober
1951 (BetmG) mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 6. Februar 2013
wurde er wegen Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz vom 20. März
2009 (PBG) mit einer Busse von Fr. 50.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 12. April 2013
wurde er wegen Widerhandlung gegen das BetmG mit einer Busse von Fr. 100.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 20. August 2013
wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse von Fr. 40.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 12. Februar
2014 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse von Fr. 140.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 22. Oktober 2014 wurde er wegen Übertretung des BetmG mit einer Busse
von Fr. 250.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 19. November 2015 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer
Busse von Fr. 50.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 17. Dezember 2015 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage mit
einer Busse von Fr. 400.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 22. Januar 2016 wurde er wegen Misssbrauchs einer Fernmeldeanlage
sowie Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 28. Januar 2016 wurde er wegen Ungehorsams gegen eine amtliche
Verfügung mit einer Busse von Fr. 600.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft K vom 1. Februar
2016 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage sowie mehrfachen
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit einer Busse von Fr. 800.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft L vom 18. Februar
2016 wurde er wegen Drohung (zum Nachteil seiner getrenntlebenden
Ex-Lebenspartnerin) mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
je Fr. 30.- (Probezeit von zwei Jahren) und einer Busse von Fr. 500.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 14. März 2016 wurde er wegen mehrfachen Ungehorsams gegen eine
amtliche Verfügung mit einer Busse von Fr. 800.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft L vom 8. April
2016 wurde er wegen mehrfacher Nötigung und mehrfachen Missbrauchs einer
Fernmeldeanlage mit 520 Stunden gemeinnützige Arbeit bestraft. Der mit
Strafbefehl vom 18. Februar 2016 gewährte bedingte Vollzug der ausgefällten
Geldstrafe wurde widerrufen.

Mit Schreiben vom 18. Mai
2016 verwarnte das Migrationsamt A wegen seiner Straffälligkeit und wies ihn darauf
hin, dass es den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA prüfen werde,
sollte er erneut strafrechtlich verurteilt werden oder zu anderen berechtigten
Klagen Anlass geben. 

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 11. Januar 2017 wurde er wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage mit
einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks J
vom 8. März 2017 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse
von Fr. 800.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 24. März
2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer Busse von Fr. 50.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 27. Juni 2017 wurde er wegen geringfügigen Diebstahls mit einer Busse
von Fr. 100.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 20. September
2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer Busse von Fr. 100.-
bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 13. Oktober 2017 wurde er wegen Widerhandlung gegen das PBG mit einer
Busse von Fr. 150.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichteramts J vom 21. Dezember
2017 wurde er wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das PBG mit einer Busse
von Fr. 100.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Stadtrichters von J vom 9. April
2018 wurde er wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das PBG mit einer von
Busse Fr. 100.- bestraft.

-       
Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks E
vom 15. August 2018 wurde er wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit
einer Busse von Fr. 200.- bestraft.

Mit Verfügung vom 17. April 2020 wies das
Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vom
17. Juli 2019 ab, wies A aus der Schweiz weg und setzte ihm Frist zum
Verlassen der Schweiz bis am 30. Juni 2020. Im Fall der Nichtbeachtung der
Ausreisefrist stellte es ihm allfällige ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen in
Aussicht. Zudem entzog es einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. 

II.  

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion am 26. November 2020 ab, soweit er nicht
gegenstandslos geworden war, und setzte A eine Frist bis am 28. Februar
2021 zum Verlassen der Schweiz. Die Gegenstandslosigkeit bezog sich auf das
Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nachdem ihm am 18. Juni
2020 der prozedurale Aufenthalt gewährt wurde, erwies sich das Gesuch mit dem
Endentscheid als gegenstandslos.

III.  

Mit Beschwerde vom 12. Januar
2021 beantragte A dem Verwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung (recte: des Entscheids der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion
vom 26. November 2020). Es sei A die Aufenthaltsbewilligung nicht zu
erteilen (recte: die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen). Eventualiter sei von
der Wegweisung abzusehen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei ihm im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt und die Erwerbstätigkeit während
des Verfahrens zu erlauben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar
2021 hielt das Verwaltungsgericht fest, dass A über keine gültige
Aufenthaltsbewilligung verfüge und aufgrund des gesetzten Widerrufsgrunds die
Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfülle, es sich aber dennoch
rechtfertige, den weiteren Aufenthalt von A während des Beschwerdeverfahrens
vorerst zu dulden und von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Weiter hielt er fest,
dass die vorläufige Duldung des weiteren Aufenthalts jedoch keine
Erwerbsberechtigung einschliesse und das Verwaltungsgericht auch nicht
zuständig sei, die Erwerbstätigkeit während der Verfahrenshängigkeit zu
bewilligen. Weiter hielt es fest, dass A der Zürcher Justiz noch Fr. 3'138.15
schuldet, weshalb ihm eine Frist von 20 Tagen angesetzt werde, um die
Kosten des Verfahrens durch einen Vorschuss sicherzustellen, ansonsten auf die
Beschwerde nicht eingetreten würde. Weiter wurde ihm eine Frist von 30 Tagen
angesetzt, um dem Verwaltungsgericht folgende Unterlagen und Stellungnahmen
einzureichen, ansonsten aufgrund der Akten entschieden und eine mangelhafte
Mitwirkung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werde: A habe die Gründe für
den Rückzug bzw. die Annullierung des italienischen Auslieferungsgesuchs
mittels geeigneter Belege darzulegen. Weiter habe er einen aktuellen
italienischen Strafregisterauszug beizubringen und detailliert sowie unter
Beilage geeigneter Belege über die Löschung oder Aufhebung allfälliger
Vorstrafen Auskunft zu geben sowie entsprechende Revisionsentscheide
beizulegen. Weiter habe er dem Verwaltungsgericht seinen aktuellen Wohnsitz
samt entsprechender Anmeldebestätigung der Einwohnerkontrolle, Mietvertrag und
sonstiger geeigneter Belege bekanntzugeben. Zudem sei er aufgefordert, seinen
aktuellen Beziehungsstatus zu belegen. 

Am 4. Februar 2021 reichte A ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung ein und beantragte eine Fristerstreckung um 30 Tagen
zur Leistung des Prozesskostenvorschusses. 

Mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2021 wies das
Verwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab und
verlängerte die A angesetzte Frist letztmals bis am 8. März 2021. Zur
Begründung führte es aus, dass A in seinem Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung vom 4. Februar 2021 seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse nicht umfassend offengelegt und hierzu keine
aussagekräftigen Dokumente vorgelegt habe. Es sei nicht von einer
Prozessbedürftigkeit auszugehen. Weiter würden seine Begehren auch als
offensichtlich aussichtslos erscheinen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung auch deshalb abzuweisen sei. 

Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 ersuchte A um
Verlängerung der Frist zur Einreichung der mit Präsidialverfügung vom 13. Januar
2021 angeforderten Unterlagen und Stellungnahmen. Die Frist wurde ihm letztmals
bis am 6. März 2021 gewährt. Mit Eingabe vom 8. März 2021
(Poststempel) reichte A Stellungnahmen sowie weitere Unterlagen ein und teilte
gleichzeitig mit, dass es ihm nicht möglich sei, die geforderten italienischen
Gerichtsakten und den Strafregisterauszug einzureichen.

Am 28. April 2021 reichte A den italienischen
Strafregisterauszug ein und am 29. Juli 2021 das Antwortschreiben des
italienischen Anwalts sowie eine Bestätigung des M vom 30. Juni 2021.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete
auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Gemäss Art. 2
Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
(AIG, vormals AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten
der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit,
als das Freizügigkeits-abkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden
Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht. 

2.2 Dass sich
der Beschwerdeführer als Staatsangehöriger von Italien auf das FZA berufen
kann, ist unbestritten.

3.
 

3.1 Das
Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien
Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie
Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA]) sowie nichterwerbstätige (Art. 1
lit. c FZA) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre
Familienangehörigen (vgl. Art. 3 Anhang I FZA). Entsprechend ist den
genannten Personenkategorien im Rahmen der Voraussetzungen des Anhangs I
FZA etwa gestattet, sich – mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der
Schweiz aufzuhalten und hier einer unselbständigen oder selbständigen
Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl. Art. 6 ff. Anhang I FZA) bzw.
im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1
Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1
mit Hinweisen).

3.2 Der
Beschwerdeführer hat am 1. Juli 2019 einen unbefristeten Arbeitsvertrag
mit der Firma G auf Stundenlohnbasis unterzeichnet. Er hat im Jahr 2020
ein Einkommen von insgesamt Fr. 30'758.- erwirtschaftet und ist soweit
ersichtlich weiterhin für die Firma G tätig. Er hat deshalb gestützt auf
das FZA einen Anwesenheitsanspruch in der Schweiz.

4.
 

4.1 Gemäss Art. 5 Anhang I FZA dürfen
diese Ansprüche nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach der
an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf
eine strafrechtliche Verurteilung nur insofern zum Anlass für eine aufenthaltsbeendende
Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein
persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige, tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5
Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus
generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4.;
BGE 129 II 215 E. 7; je mit Hinweisen; vgl. BGr, 4. Februar 2021,
2C_873/2020, E. 4.3). Als schwerwiegend gelten Beeinträchtigungen der
physischen, psychischen und sexuellen Integrität Dritter, der qualifizierte
Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven und die organisierte Kriminalität
sowie Terrorismus oder Menschenhandel (vgl. BGr, 4. Februar 2021,
2C_873/2020, E. 4.3; BGE 139 II 121 E. 6.3). Bei Art. 5
Anhang I FZA kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176
E. 4.2 mit Hinweisen). Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der
möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und
Ordnung erneut stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen
wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen an die freizügigkeitsrechtlich
noch in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2; 130 II 176 E. 4.3.1).
Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass
weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit
Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine
spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht
zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens überein (vgl. zum
Ganzen BGr, 2. November 2015, 2C_237/2015, E. 2.2; BGE 130 II 176 E. 3.4.1).

4.2 Die
Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe seit
2003 regelmässig delinquiert. Dem italienischen Strafregister seien sechs
Verurteilungen zwischen den Jahren 2006 und 2015 zu entnehmen. Er sei teilweise
zu überjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Die von ihm verübten
Delikte würden schwer wiegen. In der Schweiz sei er zwischen 2010 und 2018
insgesamt 23 Mal strafrechtlich verurteilt worden. Acht Sanktionen seien
wegen jahrelangem Stalking zulasten seiner Ex-Freundin erfolgt. Diese sei durch
Drohungen, Nachstellen, Überwachen sowie Belästigungen mit Telefonanrufen
massiv und bewusst in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt und fremdbestimmt
worden. Er habe sich nicht an Rayon- und Kontaktverbote gehalten. Anlässlich
seiner Einvernahme vom 7. April 2016 habe er nach Ausreden und
Beschönigungen gesucht. Er habe ausgeführt, dass er seine Ex-Freundin gar nicht
habe anrufen bzw. aufsuchen gewollt, sondern sich bei der Telefonnummer
verwählt zu haben bzw. zu einer Freundin habe besuchen wollen, und der
schnellste Weg zu ihr sei vom Rayonverbot mitumfasst gewesen. Es scheine dem
Beschwerdeführer an Einsicht und Selbstreflexion zu mangeln. Diese Faktoren
würden bei der Einschätzung der Rückfallgefahr eine grosse Rolle spielen. In
Bezug auf das zukünftige soziale Beziehungsverhalten bleibe damit ein zentraler
Risikofaktor bestehen, zumal er sich auch in Italien derartige Delikte zuschulden
habe kommen lassen. Auch seine Delikte in der Schweiz, die ebenso
Betäubungsmittel, den Strassenverkehr, das Vermögen sowie die Freiheit Dritter
betreffen würden, zeugten insgesamt von einer ausgeprägten Unbelehrbarkeit und
einer Geringschätzung gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Der Umstand,
dass er seit 15 Jahren regelmässig delinquiert habe, zeige seine
erhebliche Energie, die sich bereits in seinem 20. Lebensjahr manifestiert
habe und ihn schon fast ein halbes Leben begleite. Es sei deshalb beim
Beschwerdeführer von einer gegenwärtigen, tatsächlichen und hinreichend
schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und einer aktuellen und
konkreten Rückfallgefahr auszugehen, die nicht hingenommen werde müsse.

4.3 Der
Beschwerdeführer bringt dagegen vor, er habe in der Schweiz nie eine Strafe von
mehr als einem Jahr erwirkt. Der überwiegende Teil der Strafen würden Bussen
und Übertretungen betreffen. Zudem stünden viele Delikte im Zusammenhang mit
seiner Suchtproblematik. Es könne daher nicht auf eine hohe kriminelle Energie
geschlossen werden und es liege kein Widerrufsgrund vor. 

4.4 Wenngleich
mit der Vorinstanz festzustellen ist, dass sich der Beschwerdeführer eine
Vielzahl an strafrechtlichen Verurteilungen in der Schweiz zuschulden hat
kommen lassen und damit gezeigt hat, dass er generell Mühe hat, sich an die
geltende Rechtsordnung zu halten, ist mit dem Beschwerdeführer festzustellen,
dass es sich hierbei überwiegend um Delikte im Bagatellbereich handelt. In 21
der insgesamt 23 erfolgten strafrechtlichen Verurteilungen, ist der
Beschwerdeführer jeweils mit Bussen bestraft worden. Es handelt sich dabei um
Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das BetmG und das PBG, geringfügigem
Diebstahls, Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, Ungehorsam gegen amtliche
Verfügungen und Fahren in fahrunfähigem Zustand. Eine Einschränkung der
Freizügigkeitsansprüche darf jedoch nur erfolgen, wenn die Gefährdung hinreichend
schwer wiegt (vgl. E. 4.1). Damit ist eine Einschränkung aufgrund von
Straftaten im Bagatellbereich ausgeschlossen (vgl. Valerio Priuli in: Marc
Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, FZA Art. 5 Nr. 25
N. 5). Die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA lässt sich
daher aufgrund dieser Straftaten nicht rechtfertigen. In den weiteren zwei in
der Schweiz erfolgten strafrechtlichen Verurteilungen hat sich der
Beschwerdeführer der Drohung (zum Nachteil seiner getrenntlebenden Ex-Freundin)
und der mehrfachen Nötigung und des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage strafbar
gemacht. Er wurde hierbei zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-
und einer Busse bzw. zu 520 Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt. In
Italien wurde der Beschwerdeführer u. a. wegen Besitz von Betäubungsmitteln, fortgesetztem Versuch
von Gewalt im privaten Bereich, Körperverletzung und Mittäterschaft bei einem
Wohnungseinbruch zu Geld- und Freiheitsstrafen verurteilt. Insbesondere die vom
Beschwerdeführer verübten Delikte, welche sich gegen die physische und körperliche
Integrität Dritter richteten, sind grundsätzlich geeignet, um im Sinn der
Rechtsprechung von einer hinreichend schwerwiegenden Gefährdung der
Gesellschaft auszugehen (vgl. E. 4.1). Seit den Verurteilungen zu diesen
schwerwiegenderen Delikten sind allerdings mittlerweile Jahre vergangen: Die
letzte in Italien erfolgte Verurteilung wegen Mittäterschaft bei einem
Wohnungseinbruch erging am 25. Juni 2015 und damit vor über sechs Jahren.
In der Schweiz ist der Beschwerdeführer ausserhalb des Bagatellbereichs
letztmals am 8. April 2016 und damit vor über fünf Jahren strafrechtlich
verurteilt worden. Der Beschwerdeführer ist in der Folge am 18. Mai 2016
ausländerrechtlich verwarnt worden. Er hat sich seither keine Delikte mehr zuschulden
kommen lassen, welche den Bagatellbereich überschreiten. Seit über drei Jahren
ist er überhaupt nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten. Angesichts
der Dauer seit der letzten Tat, der geringen Schwere der jüngeren Taten und der
weiteren Umstände ist deshalb der Schluss des Beschwerdegegners und der
Vorinstanz, wonach vom Beschwerdeführer eine aktuelle und schwere Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe, nicht haltbar. Dem
Beschwerdeführer kann die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA deshalb
nicht verweigert werden. 

Vollständigkeitshalber ist festzuhalten, dass der
Fernhaltung des Beschwerdeführers auch gewichtige private Interessen
entgegenstünden: Der Beschwerdeführer lebt seit über zwölf Jahren in der
Schweiz. Er führt eine intakte Beziehung mit einer Schweizerin. Das Paar hat
zwei gemeinsame Kinder (beide geboren 2018), mit denen der Beschwerdeführer
unbestritten eine enge Beziehung führt.  

Dies führt zu Gutheissung der Beschwerde. Das Migrationsamt wird angewiesen, dem
Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Der
Beschwerdeführer ist aber ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Entzug
seines Aufenthaltsrechts geprüft werden könnte, sollte er wieder straffällig
werden oder zu sonstigen Klagen Anlass geben.

5.
 

5.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Damit wird das vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren
gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
gegenstandslos. Für das Beschwerdeverfahren wurde das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung bereits mit Präsidialverfügung vom 8. Februar 2021
abgewiesen.

5.2 Für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer sodann eine
Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer)
zuzusprechen. Das vom Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren gestellte
Gesuch, es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen, wurde bereits mit Präsidialverfügung vom 8. Februar
2021 abgewiesen, da der Beschwerdeführer keinen Nachweis für seine
Mittellosigkeit erbrachte. Ebenso blieb er den Nachweis im Rekursverfahren
schuldig, weshalb auch das diesbezügliche Gesuch abzuweisen ist. An dieser
Feststellung hat sich vorliegend nichts geändert. 

5.3 Der geleistete
Kostenvorschuss des Beschwerdeführers ist vorab mit dessen Schulden beim
Zentralen Inkasso der Zürcher Justiz zu verrechnen, nachdem die entsprechenden
Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017,
VB.2016.00687, E. 4.2 mit Hinweisen). Ein hernach allenfalls bestehender
Überschuss ist ihm zurückzuerstatten.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist Beschwerde in öffentlich-recht-lichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83
lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG
offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen
Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren
wird abgewiesen.

3.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion vom 26. November 2020 wird aufgehoben. 

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

4.    Die Kosten des
Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

7.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

8.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdef.rer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl.
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

9.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

10.  Mitteilung an …