# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b6ac6e8-4f24-5aed-b37c-6570d1db45e6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-08-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.08.1997 12.1997.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-73_1997-08-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00073

  	
  Lugano

  25 agosto 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.96.416 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con petizione 14 giugno 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  Massa
  fallimentare __________ 

  rappr.
  dallo studio legale __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto l’esclusione dalla massa di tre conti bancari intestati a
__________, domanda integralmente avversata dalla parte convenuta;

 

E ora
sull’istanza della convenuta, pedissequa all’allegato di risposta, con cui essa
ha chiesto che l’attore sia astretto alla prestazione di una cauzione di fr.
250’000--, istanza alla quale l’attore si è opposto e che il Pretore con
decreto 4 marzo 1997 ha accolto;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 17 marzo 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere l’istanza;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 22 aprile 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Richiamata
la decisione 18 marzo 1997 del Pretore che ha conferito al gravame il richiesto
effetto sospensivo;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
petizione 14 giugno 1996 l’attore ha rivendicato la proprietà dei conti
__________ presso la __________ a __________, __________ presso la filiale di
__________ del medesimo istituto e __________ presso la __________ di __________.

                                         Pur
se intestati formalmente al fallito, detti conti, il cui saldo complessivo
ammonterebbe a più di 9 milioni di franchi, sarebbero di pertinenza del
procedente, avendo __________ agito fiduciariamente per il di lui conto.

 

                                         La
convenuta con risposta 2 settembre 1996 si è opposta alla petizione, postulando
inoltre che all’attore, domiciliato all’estero, sia imposta la prestazione di
una cauzione di fr. 250’000.-- a garanzia dei presumibili oneri della causa da
lui intentata.

 

                                         In
sede di replica l’attore ha resistito alla richiesta di cauzione rilevando che
la causa sarebbe stata resa necessaria dalla decisione dell’Ufficio fallimenti
di Lugano di non riconoscere la validità della documentazione prodotta avanti
alle competenti autorità italiane.

                                         La
causa sarebbe così assimilabile a quella proposta a seguito di un giudizio di
giattanza, per la quale l’art. 154 CPC escluderebbe la possibilità di
richiedere la prestazione di una cauzione.

                                         La
richiesta sarebbe inoltre ingiustificata anche dal profilo morale, dato che
l’autorità esecutiva avrebbe facilmente potuto accertare la veridicità delle
affermazioni dell’attore.

 

 

                                  B.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, constatato che il Messico non è al beneficio
di trattati bilaterali o convenzioni internazionali sottoscritte dalla Svizzera
e ritenute infondate le altre argomentazioni dell’attore, ha ammesso l’istanza
nella misura in cui tende a garantire la copertura preventiva dell’eventuale
indennità per ripetibili, considerando in tal senso giustificata la richiesta
della convenuta di fr. 250’000.-- in base alla percentuale inferiore di cui
all’art. 9 TOA.

 

 

                                  C.   Con
l’appello l’attore ha chiesto la riforma del decreto pretorile nel senso di
respingere l’istanza.

                                         Il
Pretore si sarebbe limitato all’esame dei requisiti formali della cauzione
processuale, di per sé incontestati, ma avrebbe invece omesso di esaminare la
particolarità della posizione di __________ quale attore, ruolo impostogli dal
mancato riconoscimento da parte dell’autorità esecutiva della sua titolarità
economica al riguardo dei conti bancari in questione.

                                         Sarebbe
inoltre evidente l’analogia della presente procedura con quella susseguente a
giudizio di giattanza, procedura nella quale non si potrebbe imporre la
cauzione giudiziaria.

 

 

                                  D.   Delle
osservazioni 22 aprile 1997 di parte convenuta, che propone a giudizio la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Non
vi è contestazione sul fatto che la presente causa è conseguente
all’assegnazione all’attore da parte dell’Ufficio Fallimenti di Lugano di un
termine ex art. 242 LEF per rivendicare giudizialmente la proprietà di beni
appartenenti alla massa. 

                                         Si
tratta perciò dell’azione di esclusione di beni dal fallimento (il cosiddetto
“Aussonderungsprozess”), cioè l’azione del terzo tendente ad ottenere che
determinati beni non siano inclusi nella massa fallimentare ma gli siano invece
attribuiti (Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. edizione, Berna, 1997, § 45, n. 42, pag. 363).

                                         Per
la sua funzione tale causa costituisce nella procedura fallimentare
l’equivalente dell’azione di rivendicazione nell’esecuzione in via di
pignoramento (art. 106 e segg. LEF; Ammon, opera citata, § 45, n. 33,
pag. 362). 

                                         La
causa, fondata sul diritto federale, si svolge nelle forme di un processo
civile ordinario, ovvero secondo gli art. 165 e segg. CPC, visto che né la LEF
e neppure il diritto cantonale (art. 13 e segg. LALEF, art. 389 e segg. CPC)
prevedono per questa azione la procedura accelerata, contrariamente a quanto
avviene invece per la predetta azione di rivendicazione (art. 109 cpv. 4 LEF; Ammon,
opera citata, § 45, n. 44, pag. 364). 

 

 

                                   2.   Trattandosi
di una causa ordinaria appellabile, è pacifico che nella presente procedura
trovano applicazione gli art. 153 e 154 CPC in materia di cauzione giudiziaria,
circostanza che del resto nemmeno l’attore contesta.

                                         Il
procedente chiede piuttosto che nell’applicazione di queste norme si tenga
conto della particolarità della sua posizione di attore, ma tale doglianza è a
prima vista infondata nella limitata misura in cui è ricevibile.

 

                                2.1   Nella
misura in cui la censura è rivolta contro il suo ruolo processuale di attore,
la stessa è manifestamente irricevibile.

                                         Siffatta
posizione deriva infatti dalla decisione dell’Ufficio fallimenti di assegnare a
lui, e non invece alla massa, il termine per proporre l’azione.

                                         Con
l’assegnazione del termine l’Ufficio fallimenti ha automaticamente conferito al
rivendicante il ruolo di attore nell’eventuale futura azione di esclusione dei
beni dal fallimento.

                                         Evidentemente
ciò non è avvenuto per caso, ma a dipendenza dell’apparente situazione
giuridica risultante dal possesso dei beni rivendicati, che in questo caso era
manifestamente favorevole alla massa, essendo il fallito l’intestatario dei
conti bancari di cui trattasi.

                                         Questa
non è comunque la sede per discutere o ridiscutere la correttezza della
ripartizione dei ruoli processuali -anche se è evidente che in questo tipo di
azione solo il terzo può essere attore (Ammon, opera citata, § 45, n.
42, pag. 363)- visto che se l’attore intendeva contestarla gli era aperta la
via del reclamo all’autorità di vigilanza ai sensi dell’art. 17 LEF.

 

                                2.2   Nella
misura in cui l’attore asserisce invece la particolarità del proprio ruolo la
sua tesi è del tutto infondata: contrariamente a quanto da lui affermato
(appello, punto 2, pag. 3) questa è proprio la classica causa in cui l’attore
fa valere una pretesa nei confronti dell’altra, e negare questa evidenza per il
motivo sostanziale che l’attore avrebbe ragione e l’Ufficio fallimenti avrebbe
sbagliato a non accorgersene (appello, ibidem) non contribuisce a mutare la
sostanza delle cose.

                                         Ma
anche se vi fosse realmente stata un’inversione dei ruoli processuali, ciò non
sarebbe ancora lesivo del diritto federale a meno che non vi sia stata anche
l’inversione dell’onere di addurre i fatti e le prove (DTF 118 II 526,
consid. 2b), circostanza che l’attore in concreto non afferma e che del resto
non si verifica.

 

 

                                   3.   Non
meno infondato è il gravame laddove invoca l’esenzione dall’obbligo di prestare
cauzione in base all’asserita analogia della causa in esame con una procedura
conseguente a giudizio di giattanza.

 

                                3.1   L’azione
di giattanza, regolata dagli art. 452 e segg. CPC, è un’azione del diritto
cantonale e rientra nella categoria dei procedimenti di provocazione.

                                         L’istituto
si riconduce al diritto romano e al processo comune; il suo scopo è quello di
costringere chi accampa pretese nei confronti di un terzo a farle valere in
giudizio sotto comminatoria di estinzione (Vogel, Kein Rechtsverlust
mehr durch prozessuale Säumnis, in: recht, 1993, pag. 186, n. 2). Se non
che, in conformità alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, un
ordinamento cantonale non può comminare la decadenza di un diritto garantito
dall’ordinamento federale se non per le cause di estinzione ivi previste (DTF
118 II 479 e 521). In altri termini, una legge cantonale non può sospingersi
oltre il diritto federale e conferire a determinate omissioni processuali
dell’una o dell’altra parte effetti di cosa giudicata, precludendo la
possibilità di introdurre una nuova azione sul medesimo oggetto.

                                         Il
provocato che omette di dar seguito all’ingiunzione giudiziaria di intentare
causa nei confronti del provocante non perde quindi il diritto vantato né la
possibilità di introdurre azione di sua iniziativa più tardi, a meno che il suo
diritto non sia nel frattempo decaduto per un titolo di estinzione previsto dal
diritto federale (I CCA 4 agosto 1997 in re P. SA/D.; Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 452, n. 1). 

 

                                3.2   Ciò
premesso, è chiaro che non vi è nessuna parentela con la presente causa
-fondata sul diritto federale, non originata dalla provocazione di un privato e
di sicuro effetto materiale pur se nell’ambito della procedura di esecuzione-
ma comunque, anche se analogia vi fosse, non si vede perché questa dovrebbe da
sola condurre all’esenzione dall’obbligo di prestare cauzione, e difatti
l’attore medesimo non fornisce alcuna ragionevole motivazione in tal senso.

 

                                         Non
può che seguirne la reiezione del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art.
148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
17 marzo 1997 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                   fr.    950.--

                                         b) 
spese                                                     fr.      50.--

                                         T
o t a l e                                                      fr. 1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’attore, restano a suo a carico, con l’obbligo di  rifondere
alla convenuta fr. 1’000.-- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione:       -    __________;

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario