# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d7188a6-c409-50ad-8438-7ea7300d58e6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.03.2015 ZB.2014.6 (AG.2015.166)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-6_2015-03-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2014.6

 

ENTSCHEID

 

vom 13. März 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr.
Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner, 

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr.
Erik Johner und Gerichtsschreiber 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A_____ Ltd.                                                                         Berufungsklägerin

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch […], Rechtsanwalt,

[…]

 

gegen

 

B_____                                                                                Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch […], Rechtsanwalt,

und […], Rechtsanwalt,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2014

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

Die A_____ Ltd.
ist ein privater Anlagefonds mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln. Sie
eröffnete im August 2005 bei der Bank B_____ Konten in diversen Währungen
(unter anderem in CHF und EUR) und erteilte C_____ Einzelvollmacht über die
Konten. Die A_____ Ltd. wickelte in der Folge ihre Finanzgeschäfte über die B_____
ab. Diese gewährte ihr einen Lombardkredit bis zu CHF 20'000'000.–. Einen
Teil des Fonds investierte die A_____ Ltd. in Devisen- und
Devisentermingeschäfte. Am 13. März 2009 meldete die Überwachungsstelle
der SIX Swiss Exchange AG der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA
auffällige Transaktionen, die im November 2008 und im Januar 2009 stattgefunden
hätten. Die FINMA informierte mit Schreiben vom 20. und 24. August 2009 die B_____,
dass sie aufgrund der Meldung der SIX Swiss Exchange AG
marktaufsichtsrechtliche Vorabklärungen durchführe und ersuchte die B_____ um
Erteilung von Auskünften und Einreichung von Unterlagen. Am 8. April 2010
zeigte die FINMA der B_____ an, dass sie gegen diese ein eingreifendes
Verwaltungsverfahren eröffnet habe. In der Anzeige stellte sie unter anderem
fest, dass ihre marktaufsichtsrechtlichen Vorabklärungen ergeben hätten, dass
die von der Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange AG gemeldeten
Transaktionen von der B_____ im Auftrag der A_____ Ltd. durchgeführt worden seien.
Es bestehe „namentlich der Verdacht, dass über die Kundenbeziehung mit A_____ Ltd.
wiederholt intransparente und allenfalls widerrechtliche Geschäfte erfolgten“.
Am 23. April 2010 verweigerte die B_____ die Ausführung neuer Devisengeschäfte
der A_____ Ltd. und erklärte, dass die Geschäftsbeziehung aufgelöst werde.

 

Mit Gesuch vom
11. Mai 2011 wandte sich die A_____ Ltd. an die Schlichtungsbehörde des
Zivilgerichts Basel-Stadt und machte eine Forderung von CHF 1'681'600.–,
zuzüglich 5 % Zins seit dem 7. April 2011, gegen die B_____ geltend.
Die Schlichtungsverhandlung führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom
24. Oktober 2011 begehrte die A_____ Ltd. beim Zivilgericht Basel-Stadt,
dass die B_____ zur Zahlung von CHF 1'675'630.–, zuzüglich 5 % Zins
seit dem 11. Mai 2011, zu verpflichten sei. Nach durchgeführtem doppeltem
Schriftenwechsel fand am 7. November 2013 die Hauptverhandlung statt, an
der die (ehemaligen) Mitarbeiter der B_____ Herr D_____ und Herr E_____ als
Zeugen angehört wurden. Mit Entscheid vom 17. Januar 2014 wies das
Zivilgericht die Klage ab. Es auferlegte der A_____ Ltd. die Gerichtskosten von
CHF 30'000.–, die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 3'000.–
sowie eine Parteientschädigung an die B_____ von CHF 135'850.–, zuzüglich
Mehrwertsteuer.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die A_____ Ltd. am 2. April 2014 Berufung. Darin beantragt
sie, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Klage gutzuheissen
und die B_____ zu verpflichten, ihr einen Betrag von CHF 1'675'630.–, zuzüglich
5 % Zins seit dem 11. Mai 2011 zu zahlen. Eventualiter sei die Sache
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen; alles unter
o/e-Kostenfolge. Die Referentin entsprach mit Verfügung vom 13. Mai 2014
dem Antrag der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin zur Leistung einer
Sicherheit in der Höhe von CHF 81'000.– für die Parteientschädigung der
Berufungsbeklagten zu verpflichten. Die Berufungsklägerin bezahlte die
Sicherheit fristgerecht. Mit Berufungsantwort vom 20. Juni 2014 beantragt
die Berufungsbeklagte, die Berufung sei kosten- und entschädigungsfällig
abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
Beurteilung ihrer weiteren Einwendungen gegen die eingeklagte Forderung. Am
10. Juni 2014 hatte die Berufungsklägerin als Novum eine E-Mail von
Rechtsanwalt F_____ an E_____ eingereicht. Die Berufungsbeklagte nahm hierzu
mit Schreiben vom 4. Juli 2014 Stellung. Mit Eingabe vom 19. August
2014 liess sich die Berufungsklägerin zur Stellungnahme der Berufungsbeklagten
sowie zur Berufungsantwort vernehmen. Darauf antwortete die Berufungsbeklagte
mit Schreiben vom 1. September 2014. Am 23. September 2014 reichte
sodann die Berufungsbeklagte als Novum ein Schreiben samt Beilage von C_____ an
die […]räte der B_____ vom 17. September 2014 ein, wozu die Berufungsklägerin
mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 Stellung nahm. Die Tatsachen und
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Berufungsklägerin hat ihren Sitz auf den Britischen Jungferninseln, die Berufungsbeklagte
in Basel. Aufgrund dieser Internationalität des Sachverhalts sind zunächst nach
den Vorschriften des internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts die
internationale Zuständigkeit und das anwendbare Recht festzustellen.

 

Zuständig für
Klagen aus Vertrag sind nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ, SR 0.275.12) die
Gerichte des Staates, in dem die Beklagte ihren Sitz hat, und damit die
schweizerischen Gerichte. Gemäss Art. 112 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht
(IPRG, SR 291) sind die schweizerischen Gerichte am Sitz der Beklagten und
mithin die baselstädtischen Gerichte örtlich zuständig.

 

Der Vertrag
untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1
IPRG). Im Trustee Agreement vom 17. November 2005
(Klageantwort-Beilage 8) erklärten die Parteien schweizerisches Recht für
anwendbar. Die Berufungsklägerin bestreitet, dass die Parteien für die
vorliegende Streitigkeit eine Rechtswahl getroffen hätten, da sich der
eingeklagte Anspruch nicht auf das Trustee Agreement stütze (Berufung, Rz. 20).
Doch auch bei Fehlen einer Rechtswahl unterstehen die Vertragsbeziehungen der
Parteien nach Art. 117 IPRG schweizerischem Recht als dem Recht des
Staates, in dem sich die Niederlassung der Berufungsbeklagten befindet. Denn unabhängig
davon, wie das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien rechtlich qualifiziert
wird (vgl. E. 5 hiernach), hat die Berufungsbeklagte die charakteristische
Leistung gemäss Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG erbracht.

 

1.2      In
vermögensrechtlichen Streitigkeiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Das erstinstanzlich zuletzt
aufrechterhaltene Begehren lautete auf Zahlung von CHF 1'675'630.– (vgl.
Plädoyernotizen der Klägerin, S. 2) und übersteigt den erforderlichen
Streitwert. Die Berufungsklägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren unterlegen
und daher zur Berufung legitimiert. Diese ist unter Einhaltung der Anforderungen
gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von 30 Tagen eingereicht
worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

 

1.3      Zum
Entscheid über die vorliegende Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts
zuständig (§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 2
Ziff. 3 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Mit der Berufung kann die
unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts
gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann eine
Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316
Abs. 1 ZPO; vgl. statt vieler AGE ZB.2011.27 vom 16. April 2012
E. 1.3, mit Hinweisen). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen,
sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind auch keine Beweise abzunehmen.
Deshalb ist der vorliegende Entscheid, wie mit Verfügung vom 24. Juni 2014
angekündigt, nach Beizug der vor­instanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

1.4      Die
Berufungsklägerin stellt den Sachverhalt in der Berufung nochmals sehr
ausführlich dar (Berufung, Rz. 98–156). Diese Darstellung erstreckt sich
über rund die Hälfte der Berufungsschrift. Die Berufungsklägerin führt aber
nicht aus, welchen Bezug diese Darstellung zum angefochtenen Entscheid hat.
Damit kommt sie ihrer Pflicht, sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid
auseinanderzusetzen, nicht nach (vgl. AGE ZB.2012.56 vom 17. Dezember 2013
E. 3.2; ZB.2011.14 vom 13. August 2012 E. 2; Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 36). Mangels konkreter Rügen
erübrigt es sich deshalb grundsätzlich, auf die entsprechenden Ausführungen der
Berufungsklägerin einzugehen.

 

2.

2.1      Als
formellen Mangel rügt die Berufungsklägerin, dass das Zivilgericht keine
Beweisverfügung erlassen habe. Daher habe sie nicht wissen können, worüber die
Zeugen D_____ und E_____ befragt würden. Insbesondere zur Frage, ob die
FINMA-Untersuchung für die Auflösung der Geschäftsbeziehung entscheidend gewesen
sei, habe sie keine Ergänzungsfragen vorbereiten können. Dadurch habe die
Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Berufung,
Rz. 17 f.).

 

2.2      Vor
der Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin
werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt,
welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt.
Beweisverfügungen können jederzeit abgeändert oder ergänzt werden
(Art. 154 ZPO). Aus ihnen wird für die Parteien ersichtlich, wer was womit
zu beweisen hat (Hasenböhler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 154 ZPO N 6). Die Beweisverfügung
dient mithin auch dazu, dass die Parteien davon Kenntnis nehmen können, welche
Tatsachen aus der Sicht des Gerichts streitig oder sonst feststellungsbedürftig
sind (vgl. Guyan, in: Basler
Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 154 ZPO N 12).

 

2.3      Mit
Verfügungen vom 25. April 2013 und vom 17. Juli 2013 lud die
vorinstanzliche Instruktionsrichterin D_____ und E_____ als Zeugen. In der
Verfügung vom 16. Oktober 2013 bezeichnete sie sodann die im Rahmen des
Schriftenwechsels eingereichten Unterlagen sowie die geladenen Zeugen als
Beweismittel, die für die Hauptverhandlung zugelassen seien. Ausserdem wies sie
die Parteien darauf hin, dass die beiden Zeugen nur zu denjenigen Punkten
angehört würden, zu denen sie in den Rechtsschriften angerufen worden seien.
Eine (zusätzliche) Beweisverfügung werde nicht erlassen. In den Rechtsschriften
seien die einzelnen Beweismittel den behaupteten Tatsachen bereits zugeordnet
worden.

 

Der Zeuge D_____
wurde von der Berufungsklägerin in ihrer Klage in Rz. 20, 22–24, 26–29 und
51 sowie in der Replik in Rz. 136 und 180 angerufen. Die Berufungsbeklagte
ihrerseits rief D_____ in der Klageantwort an im Zusammenhang mit der Auflösung
der Geschäftsbeziehung vor dem Hintergrund der FINMA-Untersuchung (vgl.
Klageantwort, Rz. 50–52). In der Duplik rief sie ihn u.a. zum Beweis ihrer
Behauptung an, dass die Eröffnung des FINMA-Verfahrens Auslöser für den Abbruch
der Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin gewesen sei (vgl. Duplik,
Rz. 112, 120 und 124).

 

Den Zeugen E_____
rief die Berufungsklägerin in der Klage in Rz. 32, 49 und 51 an. In
Rz. 49 bezweifelte sie, dass die FINMA das „rigorose Vorgehen“ der
Berufungsbeklagten gegen sie unterstützt habe. In der Replik rief sie E______
zu den Behauptungen an, dass die FINMA von der Berufungsbeklagten nicht
verlangt habe, dass sie die Geschäftsbeziehung zur Klägerin abbreche (vgl.
Replik, Rz. 174) bzw. dass die FINMA erfahrungsgemäss bei der Beendigung
einer Geschäftsbeziehung durch eine Bank grössten Wert darauf lege, dass die
Beendigung schonend und möglichst ohne Verlust abgewickelt werde (vgl. Replik,
Rz. 189). Die Berufungsbeklagte wiederum rief E_____ in ihrer Klageantwort
an zum Beweis über ein Telefongespräch vom 27. April 2010, in dem E_____ dem
C_____ mitgeteilt habe, dass „die Auflösung der Geschäftsbeziehung auf eine
laufende amtliche Untersuchung zurückzuführen sei“. Sie führte hierzu erklärend
aus, dass E_____ aufgrund des Schreibens der FINMA vom 24. August 2009
nicht mehr habe sagen dürfen (vgl. Klageantwort, Rz. 53).

 

2.4      Vor
diesem Hintergrund musste der Berufungsklägerin klar sein, zu welchen Tatsachen
die von den Parteien angerufenen Zeugen befragt werden. Wesentlich war für
beide Parteien die Frage, welche Bedeutung die FINMA-Untersuchung für den
Abbruch der Geschäftsbeziehung gehabt hatte. Entsprechende Ergänzungsfragen
konnten vorbereitet werden. Die Berufungsklägerin erklärt denn auch nicht, welche
Ergänzungsfragen sie den Zeugen allenfalls noch hätte stellen wollen. Das Zivilgericht
verletzte den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör demzufolge
nicht.

 

3.

3.1      Die
Berufungsklägerin beanstandet des Weiteren die Erwägung der Vor­instanz, dass
keine Teilklage vorliege, weil in den Rechtsbegehren keine Mehrforderung
vorbehalten worden sei (vgl. Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 3).
Sie mache vorliegend den Schaden geltend, den sie im Zusammenhang mit einem
EUR/CHF-Devisentermingeschäft erlitten habe. Die gesonderte Geltendmachung des
bei anderen Devisentermin-, Devisenoptions- und Finanzgeschäften erlittenen
Schadens habe sie in der Begründung ausdrücklich vorbehalten (Berufung,
Rz. 21–26).

 

3.2      Die
Fragen, ob eine Teilklage vorliegt bzw. ob bei einer solchen ein Nachklagerecht
vorbehalten werden muss, brauchen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet
zu werden. Die Berufungsklägerin macht einen Anspruch auf Ersatz des Schadens
aus einem EUR/CHF-Devisentermingeschäft geltend und nicht aus behaupteten
weiteren Geschäften. Ob sie später eine Klage aus einem anderen Geschäft
geltend machen kann oder ob ihr dies verwehrt ist, weil sie im vorliegenden
Verfahren auf den Vorbehalt einer Mehrforderung verzichtet hat, wird das
dannzumal zuständige Gericht zu entscheiden haben. Dieses wird prüfen, ob das
vorliegende Urteil auch für allfällige Ersatzforderungen aus weiteren
Geschäften eine res iudicata schafft.

 

4.

4.1      In
materieller Hinsicht wendet die Berufungsklägerin ein, dass die Vorinstanz zu
Unrecht angenommen habe, dass die AGB („General Business Conditions“) der
Berufungsbeklagten Vertragsbestandteil geworden seien. Auf dem Antragsformular
vom 30. August 2005 (vgl. Klagebeilage 8) seien die AGB
durchgestrichen worden, was auch von der Berufungsbeklagten nicht bestritten
werde. Dadurch hätten die Parteien das in Ziff. 13 der AGB vorgesehene
Recht zur jederzeitigen Kündigung ihres Vertragsverhältnisses ausgeschlossen
(Berufung, Rz. 28–37).

 

4.2      Die
Vorinstanz erwog hierzu, dass nicht ersichtlich sei, wann und von wem die AGB
durchgestrichen worden seien. Zudem habe sich die Berufungsklägerin in einem
Schreiben an die Berufungsbeklagte vom 27. April 2010
(Klagebeilage 15) selber mit den in den AGB vorgesehenen Kündigungsmöglichkeiten
auseinandergesetzt. Die nachträgliche Berufung darauf, dass die AGB nicht
vereinbart worden seien, sei widersprüchlich und finde keinen Rechtsschutz. Die
AGB seien gültig vereinbart worden und fänden Anwendung (Entscheid vom
17. Januar 2014, E. 4.3).

 

4.3      Ziff. 13
der AGB der Berufungsbeklagten besagt, dass sich die Bank das Recht vorbehält,
Geschäftsbeziehungen jederzeit zu beenden („The Bank reserves the right to
terminate business relationships at any time […]“). Nach Ansicht der Berufungsbeklagten
sind die AGB, einschliesslich des Kündigungsrechts nach deren Ziff. 13,
Vertragsinhalt geworden (vgl. Klageantwort, Rz. 124). Sie bestreitet allerdings
nicht, dass die im Antragsformular vom 30. August 2005 enthaltenen AGB gestrichen
worden sind. Ebenso wenig behauptet sie, dass die Berufungsklägerin die AGB
erst nach Vertragsschluss gestrichen habe. Vielmehr stellt sich die Berufungsbeklagte
auf den Standpunkt, dass die AGB auf anderem Weg, nämlich im Rahmenvertrag vom
30. August 2005 („Framework Agreement“, Ziff. 12, vgl. Klagebeilage 12)
und im Kreditvertrag vom 11. Juni 2009 (S. 3, vgl.
Klageantwort-Beilage 11) für anwendbar erklärt worden seien. Tatsächlich
verweisen diese beiden Vereinbarungen auf die AGB der Berufungsbeklagten. Eine
Wegbedingung hat hier nicht stattgefunden, was dafür spricht, dass die AGB
dadurch zum Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien geworden
sind. Auch die Tatsache, dass die Berufungsklägerin sich im Schreiben vom
27. April 2010 auf die AGB berufen hat, ist als Indiz dafür zu werten. Entgegen
der Ansicht der Berufungsklägerin geht es nicht darum, dass die AGB mit ihrer
Erwähnung im Schreiben vom 27. April 2010 erst zum Vertragsinhalt geworden
wären (vgl. Berufung, Rz. 36). Vielmehr scheint es unwahrscheinlich, dass
die Berufungsklägerin sich ohne Weiteres auf die AGB berufen hat, wenn diese im
Verhältnis zwischen den Parteien (bisher) nicht haben gelten sollen. Letztlich
kann die Frage der Anwendbarkeit der AGB jedoch offengelassen werden. Sind die
AGB nämlich nicht anwendbar, gelten für die Beendigung des
Vertragsverhältnisses die übrigen Abreden der Parteien bzw. die gesetzlichen
Bestimmungen, und diese stehen der vorliegend zu beurteilenden Auflösung der
Vertragsbeziehungen nicht entgegen (vgl. E. 5 f. hiernach).

 

5.

Die
Berufungsklägerin stützt den eingeklagten Schadenersatzanspruch auf die C_____ am
23. April 2010 von D_____ telefonisch mitgeteilte und von der Berufungsbeklagten
mit Schreiben vom 30. April 2010 (Klagebeilage 16) schriftlich bestätigte
Kündigung (vgl. Klage, Rz. 25 ff.; Berufung, Rz. 108 ff.,
116 ff., 172 ff.). Daher ist zunächst zu prüfen, nach welchen
Bestimmungen diese Kündigung zu beurteilen ist.

 

Konkret macht
die Berufungsklägerin den angeblichen Schaden geltend, der ihr im Zusammenhang
mit der Beendigung eines einzelnen EUR/CHF-Devisentermin­geschäfts entstanden
sei. Nach Ansicht der Parteien stellen solche Geschäfte Kauf- oder
Tauschverträge dar (vgl. Berufung, Rz. 38; Berufungsantwort, Rz. 28,
33 f., 107). Allerdings setzte sich die Vertragsbeziehung der Parteien insgesamt
nicht nur aus einzelnen Kauf- bzw. Tauschgeschäften zusammen. Vielmehr
unterstellten die Parteien die einzelnen Devisengeschäfte einem Rahmenvertrag.
Darin definierten sie, welche einzelnen Transaktionen vom Vertrag umfasst
werden (vgl. Rahmenvertrag, Ziff. 1), und legten ausdrücklich fest, dass
die zwischen der Bank und dem Kunden vereinbarten Transaktionen zusammen mit
dem Rahmenvertrag ein einheitliches Vertragsverhältnis bildeten („Together with
this framework agreement, the transactions concluded between the Bank and the
Customer form a single contractual relationship. […]“, Rahmenvertrag,
Ziff. 2 Abs. 1). Auch wenn die Kündigung sich auf einzelne laufende
Devisentermingeschäfte auswirkte, wollte die Berufungsbeklagte am
23. April 2010 nicht ein einzelnes Devisengeschäft beenden, sondern die
gesamte Geschäftsbeziehung zur Berufungskl.erin auflösen (vgl. Schreiben der Berufungsbeklagten
an die Berufungsklägerin vom 30. April 2010; Zeugenaussagen von D_____ und
E_____ vom 7. November 2013). Diese gesamte Vertragsbeziehung untersteht
dem Recht des einfachen Auftrags nach Art. 394–406 OR. Denn für ein
Auftragsverhältnis ist es typisch, dass der Auftraggeber Weisungen an den Beauftragten
erteilt, wie dies vorliegend zum Abschluss der einzelnen Devisengeschäfte
geschehen ist (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR; Weber, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2011,
Art. 397 OR N 4–6). Zur Beurteilung der vorliegend strittigen
Kündigung ist somit massgebend, wie ein Auftragsverhältnis beendet werden kann.

 

6.

Gemäss
Art. 404 Abs. 1 OR kann der Auftrag „von jedem Teile jederzeit
widerrufen oder gekündigt werden“. Das Auftragsverhältnis kann demzufolge ohne
Einhaltung von Kündigungsfristen und -terminen beendet werden (vgl. Fellmann, in: Berner Kommentar, Bern
1992, Art. 404 OR N 19). Nicht nur der Auftraggeber, sondern auch der
Beauftragte hat ein jederzeitiges Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht (vgl. BGE 98
II 305 E. 2a S. 308; Weber,
a.a.O., Art. 404 OR N 8). Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut,
der von „widerrufen“ und „kündigen“ spricht: Der Auftraggeber widerruft den
Auftrag, während der Beauftragte ihn kündigt (vgl. Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 2). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Recht zum jederzeitigen Widerruf
bzw. zur jederzeitigen Kündigung zwingender Natur und kann demzufolge
vertraglich weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (vgl. BGE 115 II 464
E. 2a S. 466 ff.; ebenso AGE 1623/1995 vom 18. September
1995 E. 3, in: BJM 1996 S. 260, 262). In der kantonalen
Rechtsprechung und insbesondere in der Lehre ist dieser zwingende Charakter
jedoch umstritten (vgl. die Übersicht bei Weber,
a.a.O., Art. 404 OR N 9–12; Fellmann,
a.a.O., Art. 404 OR N 104 ff., 132 f.). Insbesondere bei
„atypischen“ Auftragsverhältnissen wird die Meinung vertreten, dass das
jederzeitige Auflösungsrecht von den Parteien wegbedungen werden könne (vgl.
die Hinweise bei Weber, a.a.O.,
Art. 404 OR N 10). Das Bundesgericht nahm allerdings auch bei einem
Auftrag zwischen einer Bank und einem externen Vermögensverwalter trotz „atypischem“
Dauercharakter ein zwingendes Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht an (vgl. BGer
4C.447/2004 vom 31. März 2005 E. 5.4 f.). Vorliegend erübrigen
sich weitere Erörterungen zu diesem Meinungsstreit, da die Parteien das Widerrufs-
bzw. Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR weder ausdrücklich
wegbedungen noch durch eine Fristen- oder Terminregelung ersetzt haben.
Demzufolge kommt die gesetzliche Regel zur Anwendung, und konnte die Berufungsbeklagte
die Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin jederzeit kündigen.

 

7.

Ist der Auftrag
gekündigt worden, stellt sich die Frage, ob die Kündigung allenfalls zur Unzeit
erfolgt ist und der Beauftragte daher zum Ersatz des dem Auftraggeber verursachten
Schadens verpflichtet ist (Art. 404 Abs. 2 OR). Eine Auflösung zur
Unzeit liegt vor, wenn die beendigungswillige Partei den Auftrag ohne
begründeten Anlass, d.h. ohne sachlichen Grund, in einem ungünstigen Zeitpunkt
beendet und der anderen Partei dadurch besondere Nachteile erwachsen (BGE 110
II 380 E. 3b S. 383; 109 II 462 E. 4c S. 469; 106 II 157
E. 2c S. 160). Die Begründetheit der Kündigung (vgl. E. 8
hiernach) und die Günstigkeit des Zeitpunkts der Beendigung (vgl. E. 9
hiernach) hängen insofern zusammen, als an die Begründetheit umso höhere Anforderungen
gestellt werden, je ungünstiger der Zeitpunkt ist.

 

8.

Die
Berufungsbeklagte kündigte die Vertragsbeziehungen aus sachlichem Grund, wie
sich aus der Anzeige der FINMA vom 8. April 2010 (vgl. E. 8.1) und
der abschliessenden Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 (vgl.
E. 8.2) ergibt.

 

8.1      Mit
Schreiben vom 8. April 2010 (vgl. Klageantwort-Beilage 12) zeigte die
FINMA der Berufungsbeklagten die „Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens“
an und kündigte die „Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten“ an. Grund für
dieses Vorgehen war laut Anzeige der FINMA, dass ihr die Überwachungsstelle der
SIX Swiss Exchange AG auffällige Transaktionen aus dem November 2008 und dem
Januar 2009 gemeldet habe und dass ihre marktaufsichtsrechtlichen Vorabklärungen
ergeben hätten, dass die Berufungsbeklagte diese Transaktionen im Auftrag
„ihres von der Private Banking-Vertretung der B_____ in Zürich betreuten Kunden
A_____ Ltd. […] durchgeführt“ habe (Anzeige, Rz. 4, 6). Dabei stellte die
FINMA fest, dass bei einigen Geschäften die Parameter im Voraus abgesprochen
gewesen seien. Bei anderen Geschäften seien die Anleihen derart in zwei
Tranchen aufgetrennt worden, dass mit dem ersten Teilverkauf einer kleinen
Tranche eine gezielte Handelsunterbrechung herbeigeführt worden sei, die es
ermöglicht habe, die zweite, viel grössere Tranche bei neuem Referenzkurs ohne
erneute Auslösung einer Handelsunterbrechung einer bestimmten Bank innerhalb
kurzer Zeit über das Auftragsbuch der Börse zu verkaufen (Anzeige,
Rz. 10). Die FINMA hob des Weiteren hervor, dass an der Berufungsklägerin
mehrheitlich Personen wirtschaftlich berechtigt seien oder gewesen seien, die
der Kundenbetreuer der Berufungsbeklagten, G_____, aus früherer gemeinsamer
beruflicher Tätigkeit oder sonst persönlich kenne und die selber immer noch im
Finanzwesen tätig seien. Dies gelte insbesondere für den Hauptinvestor und
Einzelzeichnungsberechtigten der Berufungsklägerin, C_____, G_____ seit langem
persönlich und beruflich kenne (Anzeige, Rz. 8, 11). G_____ sei im
Zeitpunkt einiger der untersuchten Transaktionen an der Berufungsklägerin
beteiligt gewesen und die Berufungsbeklagte habe die Beteiligungsverhältnisse
bei der Berufungsklägerin selber als „intransparentes Netzwerk von Händlern“
erkannt (Anzeige, Rz. 12 f.). Die zuständigen Kundenbetreuer hätten
wiederholt versucht, die Abwicklung von Obligationengeschäften für die
Berufungsklägerin zu erleichtern, was das Konzerninspektorat der
Berufungsbeklagten zu Interventionen veranlasst habe (Anzeige, Rz. 15).
Das Konzerninspektorat habe sich daher wiederholt mit der Kundenbeziehung zur
Berufungsklägerin und zu C_____ befasst und auf das Reputationsrisiko für die
Berufungsbeklagte hingewiesen (Anzeige, Rz. 18). Es habe empfohlen, die
wirtschaftlichen Hintergründe der Berufungsklägerin abzuklären, und sei sodann
zum Schluss gekommen, dass „die Grundlagen für eine Weiterführung der
Kundenbeziehung mit A_____ Ltd. und C_____ nicht mehr gegeben“ seien (Anzeige,
Rz. 19). Zusammengefasst äusserte die FINMA den Verdacht, dass über die Kundenbeziehung
mit der Berufungsklägerin wiederholt intransparente und allenfalls
widerrechtliche Geschäfte erfolgt seien (Anzeige, S. 4).

 

8.2      Die
abschliessende Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 (vgl.
Duplik-Beilage 2) zeigt deutlich, dass diese Einschätzung der Lage
zugetroffen hat. Die FINMA hält darin fest, dass die Kundenbeziehung zur
Berufungsklägerin in verschiedener Hinsicht auffällig gewesen sei. Da es sich
um eine risikobehaftete Geschäftsbeziehung gehandelt habe und Hinweise
vorgelegen hätten, dass der operative Bereich der Berufungsbeklagten nicht
unbefangen gewesen sei (d.h. Bankmitarbeiter seien bei der Berufungsklägerin
involviert gewesen), hätte eine unabhängige Kon­trollinstanz eingeschaltet
werden müssen. Die Abklärungen der Berufungsbeklagten hätten sich auf mögliche
Interessenkonflikte konzentriert, nicht aber zusätzlich ein allenfalls
marktmissbräuchliches Verhalten der Berufungsklägerin beleuchtet. Die Berufungsbeklagte
habe der Berufungsklägerin stattdessen weitgehende Kompetenzen eingeräumt, „was
die Überwachung und Kontrolle der mit der Geschäftsbeziehung verbundenen
Risiken noch erschwerte“ und die Berufungsklägerin „weiter aus dem
‚Risikoradar‘ entfernte“. Die Berufungsbeklagte habe es trotz mehrfach
geäusserten Vorbehalten und Aufforderungen des Konzerninspektorats unterlassen,
„die wirtschaftlichen Hintergründe der Kundenbeziehung A_____ Ltd. und der über
diese abgewickelten Effektengeschäfte […] abzuklären und über die Weiterführung
der Geschäftsbeziehung […] zu entscheiden“ (Verfügung, Rz. 57–61).
Zusammenfassend stellte die FINMA in Ziff. 1 des Dispositivs fest, dass
„die B_____ im Zusammenhang mit ihrer Kundenbeziehung A_____ Ltd. […]
wiederholt aufsichtsrechtliche Bestimmungen […] verletzte und damit in schwerer
Weise gegen das banken- und börsengesetzliche Organisationserfordernis verstossen
hat.“

 

Zwar erging die
Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 zeitlich erst nach der Kündigung
der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien am 23. April 2010 und konnte
sie daher für die Vertragsauflösung nicht ursächlich sein. Wie bei Arbeitsverträgen
muss es jedoch auch bei einem Auftragsverhältnis mit Dauercharakter zulässig
sein, bei einer fristlosen Vertragsauflösung einen (wichtigen) Grund nachzuschieben
(vgl. zum Arbeitsrecht BGE 127 III 310 E. 4a S. 314; Vischer/Müller,
Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage 2014, § 24 N 170).

 

8.3      Gegen
die Massgeblichkeit der FINMA-Untersuchung zur Beurteilung der Zulässigkeit der
Kündigung wendet die Berufungsklägerin ein, dass die Untersuchung nichts mit
ihr zu tun habe, soweit intransparentes oder mutmasslich widerrechtliches
Verhalten thematisiert werde. Sie habe stets darauf hingewiesen, dass hier eine
Verwechslung vorliege. Das eingreifende Verwaltungsverfahren habe einzig die Berufungsbeklagte
betroffen. Es sei der FINMA darum gegangen, am Beispiel der Kundenbeziehung zur
Berufungsklägerin herauszufinden, wie die Berufungsbeklagte als Bank
organisiert gewesen sei (Berufung, Rz. 11, 68).

 

Gegenstand der
FINMA-Untersuchung war zwar tatsächlich nicht die Berufungsklägerin, sondern
die Organisation der Berufungsbeklagten und deren Mitarbeiter. So lautete die
Betreffzeile der FINMA-Verfügung vom 21. Januar 2011 auch „Anforderungen
an eine angemessene Bankorganisation“. Die gerügten Mängel und die von der
Berufungsbeklagten geforderten Massnahmen standen jedoch alle im Zusammenhang
mit der Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin sowie zu C_____ und mit den in
diesem Rahmen abgewickelten Transaktionen (vgl. Verfügung der FINMA vom
21. Januar 2011, Rz. 12–32, 57–71, 83). Hinzu kommt, dass nur eine
Untersuchung der Berufungsbeklagten in der Kompetenz der FINMA lag. Soweit die
Berufungsklägerin ausführt, Opfer einer Verwechslung zu sein, stehen ihre Behauptungen
im Widerspruch zu den eindeutigen Feststellungen der FINMA (vgl.
E. 8.1 f.). Sie bleiben gänzlich unsubstantiiert und finden kein
Gehör. Demzufolge können sowohl die Anzeige der FINMA vom 8. April 2010
als auch die Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 für die Beurteilung
der Auflösung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien berücksichtigt
werden. Die in ihnen festgestellten Missstände gaben der Berufungsbeklagten
einen begründeten Anlass, die Vertragsbeziehung zur Berufungsklägerin aufzulösen.

 

8.4      Die
Berufungsklägerin reichte im Berufungsverfahren als Novum eine E-Mail von F_____,
einem Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten, an E_____ vom 23. April 2010
ein. Laut der Berufungsbeklagten soll diese E-Mail rechtswidrig in die Hände
der Berufungsklägerin gelangt sein. Tatsächlich fällt auf, dass eine E-Mail
eines Anwalts der Berufungsbeklagten an einen Mitarbeiter derselben im zweitinstanzlichen
Prozess sich plötzlich in den Händen der Berufungsklägerin befindet. Diese
erklärt dazu, dass ihr die E-Mail anonym zugesandt worden sei. Dies ändert
nichts daran, dass diese E-Mail unter den Schutz der Vertraulichkeit der
Anwaltspost fällt und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen
ist.

 

Im Übrigen
belegt die Tatsache, dass eine geschützte E-Mail aus dem Geschäftsbereich der
Berufungsbeklagten während eines laufenden Prozesses in die Hände der
Berufungsklägerin gelangt, dass die personelle Unterwanderung der Berufungsbeklagten
durch die Berufungsklägerin nicht nur in der Vergangenheit bestanden hat,
sondern weiterhin besteht. Diese fehlende Unabhängigkeit der Bankmitarbeiter gegenüber
dem Kunden war bereits Thema der FINMA-Untersuchung und bestätigt sich in diesem
Zusammenhang. Das Interesse der Berufungsbeklagten an der Beendigung der
Kundenbeziehung zur Berufungsklägerin ist somit erst recht evident.

 

8.5      Die
Berufungsklägerin kritisiert in diesem Zusammenhang, dass die Aussagen der
beiden Zeugen D_____ und E_____ im angefochtenen Entscheid (E. 5.3.2.2) nicht
richtig wiedergegeben seien (Berufung, Rz. 57). Diese Kritik ist
berechtigt. Das Zivilgericht erwog, dass beide Zeugen ausgesagt hätten, „dass
die Kündigung der Kundenbeziehung mit der Klägerin aufgrund der Untersuchungen
der FINMA ausgesprochen worden sei.“ Damit legt das Zivilgericht den Zeugen
Aussagen in den Mund, die diese gemäss Verhandlungsprotokoll
(S. 4 f.) nicht getätigt haben. So sagte D_____ gemäss Protokoll aus,
dass er keinen Grund für die Kündigung habe angeben können. Des Weiteren stellt
das Zivilgericht Interpretationen von Aussagen als Aussagen dar, wenn es erwägt,
beide Zeugen hätten bestätigt, „dass […] die Kündigung entsprechend durchdacht
und nicht leichtfertig ausgesprochen worden sei.“ Die ungenaue Wiedergabe der
Zeugenaussagen ist allerdings nicht entscheidend. Sie ändert nichts daran, dass
die Berufungsbeklagte aus einem sachlichen Grund gekündigt hat (vgl.
E. 8.1–8.4 hiervor).

 

8.6      Die
Berufungsklägerin bemängelt sodann, dass die Berufungsbeklagte den
Untersuchungsbericht der SIX vom 17. April 2009 sowie die FINMA-Verfügung
vom 21. Januar 2011 nur in teilweise geschwärzter Form eingereicht habe,
und beantragt die Edition des ungeschwärzten SIX-Berichts, der ungeschwärzte
FINMA-Verfügung sowie der weiteren Korrespondenz zwischen der
Berufungsbeklagten und der FINMA (Berufung, Rz. 131). Da jedoch aus den
zitierten Stellen der FINMA-Anzeige vom 8. April 2010 (vgl. E. 8.1
hiervor) und der FINMA-Verfügung vom 21. Januar 2011 (vgl. E. 8.2
hiervor) sowie aus dem Verhalten der Berufungsklägerin (vgl. E. 8.4 hiervor)
der sachliche Grund für die Kündigung genügend deutlich hervorgeht, ist die
Edition ungeschwärzter bzw. weiterer Urkunden entbehrlich, und der Antrag abzulehnen.

 

9.

9.1      Nachdem
feststeht, dass die Kundenbeziehung aus einem sachlichen Grund beendet worden
ist, stellt sich die Frage, ob die Auflösung zeitlich zumutbarer hätte
ausgestaltet werden können. Eine Vertragsauflösung kann nämlich trotz ihrer
sachlichen Begründetheit zur Unzeit erfolgt sein, wenn der Widerruf oder die
Kündigung im Hinblick auf den Zeitpunkt der anderen Vertragspartei
unnötigerweise besonders schwere Nachteile bringt.

 

9.2      Die
Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Berufungsbeklagte
sie am 23. April 2010 mit der sofortigen Sperrung der Handelslinie für
sämtliche Devisentermingeschäfte in eine Notlage versetzt habe. Die Berufungsbeklagte
habe ihr nur noch erlaubt, offene Devisenterminkontrakte glattzustellen. Ein
Rollen in die nächste Periode habe sie aber untersagt. Sie habe sich in der
Folge nicht mehr geordnet aus den offenen Devisentermingeschäften zurückziehen
können, sondern habe keine andere Wahl gehabt, als sämtliche Positionen per
20. Mai 2010 glattzustellen. In der Folge habe sie auf den offenen
EUR/CHF-Devisentermingeschäften einen Verlust in der Höhe von
CHF 1'675'630.– erlitten. Aufgrund der Volatilität der Märkte und der
sinkenden Devisenkurse hätte die Berufungsbeklagte ihr mehr Zeit geben müssen,
um sich möglichst ohne Verlust aus den offenen Positionen zurückziehen zu
können (Berufung, Rz. 8, 51). Ihr hätten nur elf Börsentage zur Verfügung
gestanden, um sich auf die neue Situation einzustellen. Sie habe über keine
andere Bankverbindung verfügt, über die sie die Devisentermingeschäfte hätte
abwickeln können. Auch sei es ihr in dieser kurzen Zeit nicht möglich gewesen,
eine neue Bankverbindung zu eröffnen, da sich ihre dafür zuständigen Organe im
Ausland befunden hätten (Berufung, Rz. 173–177).

 

9.3      Mit
Schreiben vom 30. April 2010 bestätigte die Berufungsbeklagte die bereits
am 23. April 2010 mündlich ausgesprochene Kündigung schriftlich. Sie
teilte darin der Berufungsklägerin mit, dass sie beschlossen habe, die
Geschäftsbeziehung aufzulösen und künftig keine neuen Geschäftsbeziehungen mehr
einzugehen. Sie gehe davon aus, dass bis spätestens Ende April 2011 sämtliche
Geschäftsbeziehungen beendet und die Vermögenswerte der Berufungsklägerin auf
ein Drittinstitut übertragen sein würden. Konkret kündigte die
Berufungsbeklagte den Kreditvertrag per sofort. Sie gestattete der Berufungsklägerin
jedoch, die zu diesem Zeitpunkt noch laufenden bzw. offenen Devisentermin- und
Devisenoptionsgeschäfte bis zum Fälligkeitsdatum gemäss den vertraglichen
Grundlagen glattzustellen.

 

9.4      Beim
sogenannten Glattstellen wird eine offene Position in einem Termingeschäft
durch ein genau entgegengesetztes Geschäft ausgeglichen. Ein Glattstellen ist
in der Regel zu jeder Zeit erlaubt. Beim sogenannten Rollen wird eine offene
Position per Fälligkeitstag durch ein Gegengeschäft glattgestellt, und im
entsprechenden Umfang sofort ein neues Termingeschäft abgeschlossen. Der Zweck
des Rollens besteht darin, entstandene Kursverluste in einer nachfolgenden
Periode im Falle eines günstigeren Kurses wieder wettmachen zu können.

 

Mit der
Kündigung der Geschäftsbeziehung vom 23. April 2010 weigerte sich die Berufungsbeklagte,
mit der Berufungsklägerin neue Devisengeschäfte abzuschliessen. Dadurch wurde
der Berufungsklägerin ein Rollen des per 20. Mai 2010 fälligen
EUR/CHF-Devisentermingeschäftes bei der Berufungsbeklagten verunmöglicht. Zur
Beurteilung der Unzeitigkeit der Kündigung fragt sich daher, ob die Weigerung,
die Berufungsklägerin das offene EUR/CHF-Devisentermingeschäft rollen zu
lassen, im Hinblick auf den Zeitpunkt besonders ungünstig gewesen ist, d.h. der
Berufungsklägerin besondere Nachteile gebracht hat.

 

9.5      Im
Rahmenvertrag vom 30. August 2005 vereinbarten die Parteien, dass die
Berufungsbeklagte in keinem Fall verpflichtet ist, eine bestimmte Weisung
auszuführen oder eine bestimmte Transaktion abzuschliessen („the Bank is not
obliged in any given instance to carry out a particular instruction or conclude
a particular transaction“, Rahmenvertrag, Ziff. 2). Auch wenn die
Berufungsbeklagte sich in der Vergangenheit grundsätzlich nicht geweigert
hatte, von der Berufungsklägerin gewünschte Devisengeschäfte abzuschliessen,
durfte die Berufungsklägerin aufgrund der Abrede in Ziff. 2 des Rahmenvertrags
nicht darauf vertrauen, dass dies auch in der Zukunft so sein werde. Sie musste
daher damit rechnen, dass der Abschluss neuer Devisentermingeschäfte bzw. das
Rollen von der Berufungsbeklagten verweigert werden kann. Die Weigerung, das
EUR/CHF-Devisentermingeschäft am 20. Mai 2010 erneut zu rollen, brachte
der Berufungsklägerin somit keine besonderen Nachteile. Mit der Realisierung
von Verlusten bei Fälligkeit der Devisentermingeschäfte musste sie stets
rechnen.

 

Der Standpunkt
der Berufungsklägerin, dass sie einen Anspruch auf Rollen ihrer Devisentermingeschäfte
habe, hätte zur Folge, dass eine Bankbeziehung für die Bank unkündbar würde,
wenn sich die Kurse nachteilig entwickeln, so dass der Kunde an einem Rollen
interessiert ist. Der Kunde hat jedoch insbesondere bei der Art der vorliegenden
Geschäfte („execution only“, vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom
17. Januar 2014, E. 5.3.1) keinen Anspruch gegenüber der Bank,
längerfristig stets Gewinn zu erzielen. Wie die Berufungsklägerin zudem selber
bemerkt, konnte die Berufungsbeklagte gar nicht wissen, wann der richtige
Zeitpunkt gewesen wäre, um die Positionen ohne Verlust glattzustellen oder gar
einen Gewinn zu realisieren (vgl. Berufung, Rz. 135). Umso weniger kann
der Berufungsbeklagten vorgeworfen werden, sie habe ihr Kündigungsrecht zu
wenig schonend ausgeübt.

 

Hinzu kommt,
dass die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin Hand für „eine geordnete Abwicklung“
der Ende April 2010 „noch laufenden bzw. offenen Devisentermin- und
Devisenoptionsgeschäfte“ geboten hat (vgl. Schreiben der Berufungsbeklagten vom
30. April 2010). Sie räumte für das Glattstellen der Positionen eine Frist
bis zum 20. Mai 2010 ein und für die Angabe einer neuen Bankbeziehung eine
Frist von einem Jahr. Die Berufungsklägerin rügt in diesem Zusammenhang vor
allem, dass die Berufungsbeklagte sich entschlossen habe, per sofort keine
Neuaufträge mehr entgegenzunehmen, und in diesem Punkt keine Flexibilität
gezeigt habe. Dies trifft nachgewiesenermassen nicht zu: Die Berufungsbeklagte
bestand darauf, dass die Berufungsklägerin ein konkretes Datum angebe, bis zu
welchem sie die Vermögenswerte auf eine Drittbank übertragen werde. Dann „wäre
die B_____, wie Ihnen bekannt ist, unter Umständen bereit, einer
Übergangslösung Hand zu bieten“ (Schreiben vom 20. Mai 2010,
Klagebeilage 20). Die Berufungsbeklagte wies in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass die Wiedereröffnung der Handelslinie aber keineswegs nur die
behaupteten Gewinn- und Absicherungsaussichten böte, sondern im selben Ausmass
auch Verlustrisiken generieren könnte (vgl. Schreiben vom 20. Mai 2010).
Auf die Wiedereröffnung der Handelslinie nimmt dann auch der Anwalt der Berufungsklägerin
Bezug: Ein Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten habe Bereitschaft signalisiert,
die Handelslinie wieder zu öffnen, falls ein Transfer zu einem anderen
Bankinstitut bis Ende Juli 2010, allenfalls auch später, verbindlich zugesichert
werde (vgl. Schreiben vom 27. Mai 2010, Klagebeilage 21). Damit steht
fest, dass die Berufungsbeklagte auch zur Wiedereröffnung der Handelslinie
bereit gewesen wäre, falls die Berufungsklägerin ein verbindliches Datum für
die Übertragung der Vermögenswerte auf eine Drittbank angegeben hätte. Die
Tatsache, dass die Berufungsklägerin Schwierigkeiten bekundete, eine neue
Bankbeziehung aufzubauen, lag in ihrem Verantwortungsbereich. Dass die Berufungsklägerin
in der Schweiz Devisengeschäfte tätigte, während sie ihren Sitz auf den
Britischen Jungferninseln hatte und ihre formellen Organe nicht in der Schweiz
ansässig waren, konnte der Berufungsbeklagten nicht zum Nachteil gereichen.

 

10.

10.1    Die
Berufungsklägerin ist im Weiteren der Ansicht, dass die Kündigung vom
23. April 2010 nicht wirksam ausgeübt worden sei. C_____ habe entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz keine Vollmacht zur Entgegennahme der Kündigung für
die Berufungsklägerin innegehabt. Weder sei er deren faktisches Organ gewesen,
noch habe Raum für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bestanden. Er sei daher
nicht der richtige Adressat der Kündigung gewesen (Berufung, Rz. 71–87).

 

10.2    Die
Vorinstanz erwog, dass C_____ von der Berufungsklägerin formell nur bevollmächtigt
worden sei, für diese als Vermögensverwalter tätig zu sein. Er sei jedoch
zusätzlich das willensbildende und somit faktische Organ der Berufungsklägerin
gewesen, das sämtliche strategischen Entscheide getroffen habe. Dies habe die
Berufungsklägerin gewusst oder hätte sie zumindest bei pflichtgemässer Sorgfalt
wissen müssen. Auch wenn C_____ formell nur über eine beschränkte Vollmacht
verfügt habe, müsse sich die Berufungsklägerin zumindest im Rahmen einer
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht eine volle Vertretungsmacht von C_____
anrechnen lassen (Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 6.3).

 

10.3    Die
Kündigung stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Sie bedarf
deshalb zu ihrer Wirksamkeit des Eintreffens bei der Gegenpartei. Eine
Willenserklärung trifft einerseits mit dem Zugang bei einem Vertreter beim
Geschäftsherrn ein. Andererseits kann auch ein Bote die Erklärung empfangen,
wenn er entweder nach dem Willen der Adressatin zur Entgegennahme ermächtigt
ist oder aber nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen
ist, die Erklärung in Empfang zu nehmen. Leitet der Empfangsbote die Erklärung
nicht an die Empfängerin weiter, so fällt dies in deren Risikobereich (vgl. BGE
118 II 42 E. 3b S. 44).

 

10.4    Im
Antragsformular der Berufungsbeklagten vom 30. August 2005 betreffend
Kontoeröffnung ist auf Seiten der Berufungsklägerin als einzige Person C_____
als Vertretungsberechtigter mit Einzelunterschrift aufgeführt („person
authorized to sign in respect of dealings with the B_____“). Seiner Unterschrift
ist der Vermerk „Sub Advisor“ beigefügt. Welche Bedeutung dieser Vermerk im
Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis hat, wird aus dem Antragsformular
nicht klar. Weil die Berufungsklägerin C_____ im Antrag als einzige
unterschriftsberechtigte Person aufgeführt hatte, durfte die Berufungsbeklagte
davon ausgehen, dass dieser ihr gegenüber in Bezug auf die zu eröffnenden
Konten unbeschränkt vertretungsberechtigt war. Die vorliegende
Schadenersatzforderung betrifft denn auch die auf diesen Antrag hin eröffneten
Konten in CHF und EUR. Der Antrag wurde von der Berufungsbeklagten durch
Unterschrift von G_____ angenommen, wodurch die darin enthaltene Unterschrifts-
und Vertretungsregelung Eingang in die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien
fand. Damit steht fest, dass C_____ für die Berufungsklägerin im Verkehr mit
der Berufungsbeklagten vertretungsberechtigt gewesen ist.

 

Des Weiteren war
C_____ nicht nur Vermögensverwalter der Berufungsklägerin, sondern auch deren
Hauptinvestor (vgl. Verfügung der FINMA vom 21. Februar 2011, Rz. 14,
17). Er nahm die Kündigung des Vertrages entgegen und begann im Anschluss
daran, einzelne Positionen zu liquidieren. Er verhielt sich mithin auch faktisch
so, wie wenn er zur Entgegennahme der Kündigung berechtigt war. Gerade um
allfällige Schäden möglichst zu vermeiden, musste die Berufungsbeklagte ihre Kündigung
an diejenige Person richten, die auch berechtigt war, die erforderlichen geschäftlichen
Transaktionen ohne Verzug auszuführen. Dies war alleine C_____. Wer an seiner
Stelle umgehend die entsprechenden Schritte hätte einleiten können, ist im
Prozess offengeblieben. C_____ war demzufolge bevollmächtigt, die Kündigung des
Auftragsverhältnisses für die Berufungsklägerin entgegenzunehmen.

 

10.5    Doch
selbst wenn C_____ die Vertretungsbefugnis abgesprochen würde, durfte die
Berufungsbeklagte ihn aufgrund seiner Unterschriftsberechtigung und seines
Verhaltens während der ganzen Vertragsdauer als befugt und geeignet ansehen,
die Kündigung zumindest als Bote der Berufungsklägerin in Empfang zu nehmen.
Dass er die Kündigung den formellen Organen der Berufungsklägerin verheimlicht
hat, fällt nicht in den Risikobereich der Berufungsbeklagten. Die
Berufungsklägerin empfing demzufolge die Kündigung vom 23. April 2010
wirksam.

 

11.

11.1    Schliessich
wendet die Berufungsklägerin ein, D_____ sei nicht legitimiert gewesen, die
Kündigung für die Berufungsbeklagte auszusprechen. Da er im Handelsregister
nicht mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen gewesen sei, habe er nicht
über eine Handlungsvollmacht verfügt, die ihn berechtigt hätte, für die Berufungsbeklagte
die Kündigung auszusprechen. Auch sei D_____ nicht als Bote aufgetreten. Sie
habe nicht erkennen können, dass sie einem Boten gegenübergestanden habe (Berufung,
Rz. 88–97).

 

11.2    Die
Vorinstanz erwog demgegenüber, dass D_____ die Kündigung als Erklärungsbote
mitgeteilt habe. Erklärungsboten müssten nicht über eine im Handelsregister
vermerkte Einzelunterschrift verfügen. Es reiche eine gewöhnliche Vollmacht,
welche auch formfrei begründet werden könne (Entscheid vom 17. Januar
2014, E. 7.3).

 

11.3    D_____
war im Handelsregister mit Kollektivprokura zu zweien eingetragen (vgl.
Klageantwort-Beilage 1, S. 14). Somit war er grundsätzlich nicht
einzelvertretungsberechtigt. Allerdings kann der Geschäftsherr ein
Rechtsgeschäft, das jemand ohne Ermächtigung als Stellvertreter getätigt hat,
nachträglich genehmigen (vgl. Art. 38 Abs. 1 OR). Dies tat die
Berufungsbeklagte spätestens mit dem Schreiben vom 30. April 2010. Daher
erübrigen sich Erwägungen zur Frage, ob D_____ eine separate Spezialvollmacht
zur Kündigung der Geschäftsbeziehung mit der Berufungsklägerin erteilt worden
ist. Da die Berufungsbeklagte sich das Verhalten von D_____ anrechnen liess,
konnte er für sie unabhängig von einem Handelsregistereintrag handeln. Demnach
sprach D_____ die Kündigung für die Berufungsbeklagte wirksam aus.

 

Hinzu kommt,
dass C_____ als Vertreter der Berufungsklägerin im Moment der Erklärung der
Vertragsbeendigung keinem Zweifel unterlag, dass die Berufungsbeklagte eine
solche ausgesprochen hatte. Entsprechend protestierte er gegen die „sofortige
Kündigung der Geschäftsbeziehung“ (vgl. Schreiben vom 27. April 2010).
Demzufolge kann sich die Berufungsklägerin nicht darauf berufen, sie habe nicht
erkennen können, dass sie einer vertretungsberechtigten Person bzw. einem Boten
gegenübergestanden habe.

 

12.

Zusammengefasst
kündigte die Berufungsbeklagte die Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin
wirksam und nicht zur Unzeit.

 

13.

13.1    Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung sich als unbegründet
erweist und daher abzuweisen ist. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist zu
bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin dessen
Kosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung
auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

13.2    Im
zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis
zu 50 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Die erstinstanzlichen
Gerichtskosten richten sich nach dem Streitwert. Dieser wird durch das Rechtsbegehren
bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorliegend
CHF 1'675'630.–. Bei diesem Streitwert resultiert eine normale Gebühr von
CHF 22'000.– bis CHF 50'000.– (§ 2 Abs. 3 GebV). Das
Zivilgericht setzte die Gebühr auf CHF 30'000.– fest. Unter Hinzurechnung
des Zuschlags für das zweitinstanzliche Verfahren nach § 11 Abs. 1
Ziff. 1 GebV ist für das vorliegende Berufungsverfahren eine Gebühr in der
Höhe des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 45'000.– angemessen.

 

13.3    Sodann
ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im
Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen
und Abzügen) nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist
(§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Massgebend
ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO), d.h.
vorliegend ein Streitwert von CHF 1'675'630.–. Das Grundhonorar beträgt
daher CHF 45'500.– bis CHF 71'500.– (vgl. § 4 Abs. 1
lit. b HO). Der Komplexität des Falles ist durch Ausschöpfung des
Grundhonorars von CHF 71'500.– und einen Zuschlag von 40 % Rechnung
zu tragen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. a HO; vgl. auch Entscheid des Zivilgerichts
vom 17. Januar 2014, E. 9.2). Da das Grundhonorar den Aufwand für
eine Rechtsschrift und eine Verhandlung abdeckt (§ 3 Abs. 2 HO), im
Berufungsverfahren aber keine Verhandlung durchgeführt worden ist und da sodann
für das Berufungsverfahren in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen
ist (§ 12 Abs. 1 HO), ist eine Parteientschädigung einschliesslich
Mehrwertsteuer in der Höhe der geleisteten Sicherheit von CHF 81'000.– (CHF 75'000.–
zuzüglich CHF 6'000.– MWST) angemessen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht:

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 45'000.– und hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 75'000.–,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 6'000.–, zu bezahlen.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.