# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a7c39471-dc23-5232-97e1-f0627e4495b7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-829/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-829-2012_2018-06-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-829/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 8  

 

Besetzung 
 Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, 

Gerichtsschreiber Roger Mallepell. 

 
  

Parteien 
 1. Granella Holding AG,  

Fahracker 1, 5303 Würenlingen, 

2. Aarvia Bau AG (vormals Granella AG),  

Fahracker 1, 5303 Würenlingen,   

 

beide vertreten durch Dr. iur. Jürg Borer, Rechtsanwalt,  

Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 gegen 

 
 Wettbewerbskommission WEKO, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, 

Vorinstanz.  

 
Gegenstand 

 Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau. 

  

 

INHALTSÜBERSICHT 

SACHVERHALT ............................................................................................................................................ 5 

A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 5 

B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .............................................................................. 18 

ERWÄGUNGEN ……………………………………………………………………………………………………………………………………..23 

1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ................................................................................................................23 

1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................. 23 

1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN ............................................................... 24 

2. STREITGEGENSTAND ..............................................................................................................................25 

3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ...................................................................25 

4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ............................................................................................................32 

FORMELLE RÜGEN .....................................................................................................................................34 

5. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS .............................................................................35 

5.1 GRUNDSÄTZLICHES ZUM RECHTLICHEN GEHÖR ..................................................................................................... 35 

5.2 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN VERLETZUNG DES AKTENEINSICHTSRECHTS? ................................................................ 36 

5.3 GEHÖRSVERLETZUNG WEGEN ZU KURZER FRIST FÜR STELLUNGNAHME ZU DEN ANHÖRUNGSPROTOKOLLEN? .................. 45 

5.4 SCHLUSSFOLGERUNG ....................................................................................................................................... 46 

6. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ....46 

6.1 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN .................................................................................................... 46 

6.2 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 47 

6.3 GRUNDSATZ .................................................................................................................................................. 48 

6.4 VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES AUFGRUND KOMPETENZÜBERSCHREITUNG DER VORINSTANZ AN DEN 

ANHÖRUNGEN? ................................................................................................................................................... 50 

6.5 VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES DURCH MISSBRÄUCHLICHE ANHÖRUNGEN? .................................... 53 

ZWISCHENERGEBNIS: KEINE VERLETZUNG FORMELLER RECHTE ................................................................57 

  

MATERIELLE RECHTSLAGE..........................................................................................................................58 

7. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT .............................................................................58 

7.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG ........................................................................................... 58 

7.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN .................................................................................................... 65 

7.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 66 

7.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 67 

7.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN ................................................................................................................... 74 

7.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE ................................................................................................................. 93 

7.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE ........................................................................................................................ 104 

7.7.1 Beweisthema ........................................................................................................................................ 104 

7.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ............................................................ 105 

7.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ....... 105 

7.7.3.1 Fall 11c: (…) ....................................................................................................................................... 105 

7.7.3.2 Fall 79: (…) ......................................................................................................................................... 109 

7.7.3.3 Fall 80: (…) ......................................................................................................................................... 115 

7.7.3.4 Fall 96: (…) ......................................................................................................................................... 123 

7.7.4 Nicht erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 127 

7.7.4.1 Fall 33: (…) ......................................................................................................................................... 127 

7.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ......................................................................... 133 

7.7.5.1 Fall 6: (…) ........................................................................................................................................... 133 

7.7.5.2 Fall 7: (…) ........................................................................................................................................... 139 

7.7.5.3 Fall 8: (…) ........................................................................................................................................... 143 

7.7.5.4 Fall 12: (…) ......................................................................................................................................... 146 

7.7.5.5 Fall 16: (…) ......................................................................................................................................... 150 

7.7.5.6 Fall 17: (…) ......................................................................................................................................... 154 

7.7.5.7 Fall 18 und Fall 74: (…) ...................................................................................................................... 160 

7.7.5.8 Fall 28: (…) ......................................................................................................................................... 167 

7.7.5.9 Fall 36: (…) ......................................................................................................................................... 170 

7.7.5.10 Fall 38: (…) ....................................................................................................................................... 176 

7.7.5.11 Fall 39: (…) ....................................................................................................................................... 179 

7.7.5.12 Fall 43: (…) ....................................................................................................................................... 182 

7.7.5.13 Fall 62 und Fall 63: (…) .................................................................................................................... 185 

7.7.5.14 Fall 66: (…) ....................................................................................................................................... 192 

7.7.5.15 Fall 67: (…) ....................................................................................................................................... 196 

7.7.5.16 Fall 69: (…) ....................................................................................................................................... 200 

7.7.5.17 Fall 71: (…) ....................................................................................................................................... 204 

7.7.5.18 Fall 81, Fall 82 und Fall 83: (…) ....................................................................................................... 209 

7.7.5.19 Fall 90: (…) ....................................................................................................................................... 214 

7.7.5.20 Fall 91: (…) ....................................................................................................................................... 218 

7.7.5.21 Fall 109: (…) ..................................................................................................................................... 222 

7.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ............................................................... 236 

7.7.6.1 Fall 1: (…) ........................................................................................................................................... 236 

7.7.6.2 Fall 3: (…) ........................................................................................................................................... 242 

7.7.6.3 Fall 77: (…) ......................................................................................................................................... 247 
  

7.7.7 Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einem Informationsaustausch ......................................... 250 

7.7.7.1 Fall 35: (…) ......................................................................................................................................... 250 

7.7.8 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................... 255 

8. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ....................................... 256 

8.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 256 

8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN .................................................................................................. 257 

8.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ........................................................................................................................... 257 

8.4 ZWISCHENERGEBNIS ...................................................................................................................................... 262 

9. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN .................................................................................. 263 

9.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ...................................................................................... 263 

9.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ...................................... 265 

9.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT ............................................................................................................. 271 

9.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT.................................................................................................................. 281 

9.5 ZWISCHENERGEBNIS ...................................................................................................................................... 285 

10. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 286 

10.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................. 286 

10.2 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 290 

10.3 ZWISCHENERGEBNIS .................................................................................................................................... 295 

10.4 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 297 

10.5 SANKTIONSHÖHE ........................................................................................................................................ 302 

11. ERGEBNIS ........................................................................................................................................... 329 

12. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ......................................................................................................... 329 

12.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ .................................................................................................... 329 

12.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 330 

 

 

B-829/2012 

Seite 5 

Sachverhalt 

A. Ablauf der Untersuchung 

A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-

at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 

6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden 

im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-

schaften (Akten-Nr. 22-0385):  

– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmei-

er),  

– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die 

Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),  

– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),  

– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Beschwerdeführerin 2),  

– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),  

– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),  

– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-

ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),  

– Umbricht AG, Turgi (nachfolgend Umbricht),  

– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). 

Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-

werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau 

vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich 

im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben 

bzw. Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte 

bzw. Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob 

tatsächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss 

Art. 5 KG vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersu-

chungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 

13. Juli 2009, Nr. 132, 57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 

2009 5173]). 

  

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A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung 

eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-

liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-

suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-

chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-

schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384). 

A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG 

gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und 

Zürich Hausdurchsuchungen vor. 

In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine 

Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009), 

Birchmeier, Cellere, Implenia und der Beschwerdeführerin 2. Bei Erne, 

Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat kei-

ne Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch 

diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffe-

nen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Do-

kument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den 

Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Akten-

material sowie auch elektronische Geräte und Daten. 

A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-

operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-

tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie 

Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, 

SR 251.5) ein: 

Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-

durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-

nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax 

(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 

(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; 

tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.  

Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – 

worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte 

am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 

9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den 

Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-

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reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile 

beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-

riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete 

(vgl. […]). 

Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (…) dem Sekretariat 

sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (…), (…) vier Ergänzungen 

zur Selbstanzeige vom (…) und (…) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige 

vom (…) ein. 

A.e  Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-

gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-

ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-

vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-

ten aus:  

– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), 

– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), 

– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), 

– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), 

– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), 

– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), 

– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), 

– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).  

Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert 

(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526). 

A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-

adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung 

zu.  

Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-

gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-

gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere 

angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-

gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten 

den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen 

vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den 

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Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton 

Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen 

(vgl. […]).  

Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 

2010 mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 (vgl. […]), während die übri-

gen Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 

und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat eingingen (vgl. […]). 

A.g Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-

saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-

tur zukommen.  

Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-

tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 

Abs. 1bis KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sa-

chen Publigroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Un-

tersuchung ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 

2010 E. 4). Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine 

Erweiterung der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, 

falls der jeweilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine 

Konzernstruktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35). 

A.h Die Beschwerdeführerin 2 reichte die gewünschten Angaben zu ihrer 

Unternehmensstruktur am 16. Februar 2011 ein (vgl. […]). Die Frage, ob 

sie Teil eines Konzerns sei, bejahte sie ausdrücklich und wies darauf hin, 

(…) (nachfolgend Beschwerdeführerin 1) zu sein. Zudem bestätigte die 

Beschwerdeführerin 2, dass die Beschwerdeführerin 1 (…). Weiter führte 

die Beschwerdeführerin 2 aus, dass (…). 

Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-

struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, 

erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]).  

  

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Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-

ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-

vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 

als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-

rin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfü-

gung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.  

A.i Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-

suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen 

Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen 

Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-

schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen 

Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das 

Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der 

Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles 

Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu 

(z.B. […]).  

Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-

geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-

gung, Rz. 36). 

A.j Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-

ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-

gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-

bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.g) – seinen Verfügungsan-

trag zur Stellungnahme zu.  

Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks 

das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten 

zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt 

265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem 

Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die 

Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung 

(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 7.6). Diese 

21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, 

durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]). 

  

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Seite 10 

Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag 

des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-

rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von 

Fr. 995'401.- unter solidarischer Haftung sowie eine anteilmässige Aufer-

legung von Verfahrenskosten vor. 

A.k Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten 

Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 

7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-

schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 

9. September 2011 ein (vgl. […]). 

A.l Zuvor hatten Erne und Gebrüder Meier AG (nachfolgend Gebrüder 

Meier) das Sekretariat mit Eingaben vom 30. Juni 2011 bzw. 8. Juli 2011 

darum ersucht, sämtliche Akten gemäss Aktenverzeichnis – d.h. auch die 

Selbstanzeigen – kopieren zu dürfen und den Erlass einer anfechtbaren 

Verfügung mit Bezug auf diese Frage verlangt (vgl. […]). 

Das Sekretariat erliess darauf am 10. August 2011 eine Zwischenverfü-

gung und wies mit dieser das Gesuch von Erne und Gebrüder Meier um 

erweiterte Akteneinsicht im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsi-

diums der Vorinstanz unter Auferlegung der Verfahrenskosten ab 

(vgl. […]). Zur Begründung führte das Sekretariat im Wesentlichen aus, 

dass einerseits das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Bonus-

regelung, andererseits gewichtige private Interessen der Selbstanzeiger 

am schonenden Umgang mit den von ihnen offengelegten Informationen 

und Unterlagen für die getroffene Einschränkung des Akteneinsichts-

rechts sprechen würden. 

A.m In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-

trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. […]) beantragten die Be-

schwerdeführerinnen, das Untersuchungsverfahren sei soweit sie betref-

fend vorbehaltlos einzustellen.  

Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen 

geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend 

bewiesen seien. Dem Sekretariat gelinge überdies in den einzelnen Fäl-

len der Nachweis nicht, dass die angeblichen Submissionsabsprachen 

den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt hätten. Die Be-

schwerdeführerinnen nahmen auch zu den Einzelfällen Stellung, in denen 

die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem Antrag "Schutz" genommen oder 

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Seite 11 

Stützofferten abgegeben haben sollte. Sie bestritten eine Beteiligung in 

sämtlichen Fällen. Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit werfen die Be-

schwerdeführerinnen der Vorinstanz vor, sie habe weder ein subjektives 

noch ein objektives Verschulden nachgewiesen. Schliesslich habe das 

Sekretariat die Sanktion falsch bemessen. 

A.n Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte 

die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor 

dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der 

Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). 

Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufge-

fordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie 

beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrenspartei-

en anwesend zu sein.  

Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-

ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-

re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-

sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den 

Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer 

sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen 

Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]). 

A.o  In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 

17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau AG 

[nachfolgend Neue Bau]), 24. Oktober 2011 (Erne, Birchmeier, Be-

schwerdeführerinnen, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid, Cellere) 

sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von Knecht und Meier 

Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und Ziegler hatten auf 

eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise eine Teilnahme an 

den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressaten vorbehalten 

(vgl. […]).  

Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 

24. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie N._______ (…) teil (vgl. 

[…]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom 

17. Oktober 2011 von einem Rechtsvertreter sowie N._______ und 

A._______ vertreten lassen (vgl. […]). An der Anhörung vom 31. Oktober 

2011 war für die Beschwerdeführerinnen ein Rechtvertreter anwesend 

(vgl. […]). 

B-829/2012 

Seite 12 

A.p Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-

saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-

scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-

len vernehmen zu lassen. 

Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten 

Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich mit 

Schreiben vom 16. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten 

Rechtsbegehren festhielten (vgl. […]). Die Beschwerdeführerinnen rüg-

ten, dass J._______ anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober 2011 ge-

genüber den Beschwerdeführerinnen neue unbewiesene Beschuldigun-

gen erhoben habe. Die Beschwerdeführerinnen kommentierten sodann 

einige Aussagen zu Einzelfällen, die im Laufe der Anhörungen gemacht 

worden waren und wiesen auf Widersprüche in den Aussagen hin. Als 

Fazit hielten sie fest, dass sich aufgrund der vagen, nicht verifizierbaren 

Ausführungen von J._______ keine Absprachen belegen liessen. 

A.q Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-

gendem Dispositiv: 

"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-

chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten 

gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG 

mit folgenden Beträgen belastet: 

Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 151'227 belastet. 

Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 5'000 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung 

werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-

nem Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet. 

Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-

tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-

tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet. 

Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag 

von CHF 152'734 belastet. 

Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-

ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 643'826 belastet. 

B-829/2012 

Seite 13 

Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 20'866 belastet. 

Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 591'138 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 109'686 belastet. 

Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das 

beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von 

insgesamt CHF 154'696 belastet. 

Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten 

mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet. 

Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-

schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-

gesamt CHF 5'000 belastet. 

Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von 

CHF 3'748 belastet. 

Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-

bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 1'437'623 belastet. 

Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem 

Betrag von CHF 26'345 belastet. 

Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-

den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem 

Betrag von insgesamt CHF 50'000 belastet. 

Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene 

Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt 

CHF 32'784 belastet. 

2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die 

anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Las-

ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden ge-

mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen 

auferlegt: 

- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: 

insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525'490. 

- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

B-829/2012 

Seite 14 

- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-

brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter 

solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-

darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-

unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-

scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 

- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-

samt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525'490. 

- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt 

CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 525'490. 

- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und 

unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter so-

lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345'260. 

- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000 

und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260. 

- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von 

CHF 345'260. 

4. [Eröffnung] 

5. [Rechtsmittelbelehrung]" 

  

B-829/2012 

Seite 15 

A.r Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-

gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in 

der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-

ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-

barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht 

nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung 

darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die 

Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre 

Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe 

Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen 

Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-

dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar 

(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).  

Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-

te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-

on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich 

war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen 

die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz 

stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen 

Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 956 ff., 964, 67). 

Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass 

die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten 

Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-

nen E. 7.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-

fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 

Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-

den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 

Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).  

Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der 

wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-

tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-

der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von 

genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-

fügung, Rz. 1002 ff., 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch 

Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung aus-

führt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe 

"In einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können).  

B-829/2012 

Seite 16 

Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen 

der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-

tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen 

Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-

chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-

gung, Rz. 1061).  

Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden 

auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne 

untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu 

qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-

sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-

nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-

liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr 

des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-

nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-

tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). 

Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – 

neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-

chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach 

Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.  

Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-

mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten 

Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren 

vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 

2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der 

Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die 

Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-

chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 

1101).  

Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-

gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche 

wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte 

Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der 

Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf 

eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-

verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

B-829/2012 

Seite 17 

onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, 

Rz. 1106).  

Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-

chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen 

an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-

render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Ba-

sisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer 

Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und 

Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer 

Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen ange-

zeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren 

Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfü-

gung, Rz. 1113, 1126 ff.).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-

lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, mehr als 

zwanzig Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entsprechenden 

Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften System somit 

ein Zuschlag von 200% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1126).  

Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken 

(vgl. Verfügung, Rz. 1143 f.). Insbesondere erfülle der von den Be-

schwerdeführerinnen geschilderte Umstand, dass die Beschwerdeführe-

rin 2 lediglich von anderen Unternehmen kontaktiert worden sei, die An-

forderungen an eine passive Rolle gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG 

nicht (vgl. Verfügung, Rz. 1142). 

Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die 

Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns 

gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein 

müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz 

die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Kon-

zernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 643'826.-, je unter solidari-

scher Haftung.  

Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-

instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-

lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass 

der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-

gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der 

B-829/2012 

Seite 18 

jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG 

eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 

20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle 

12 in Verfügung, Rz. 1195). 

B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht 

B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-

ben die Beschwerdeführerinnen am 13. Februar 2012 Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht. 

Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 

"1. Es sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 

2011 vollumfänglich aufzuheben und das Untersuchungsverfahren gegen-

über den Beschwerdeführerinnen vorbehaltlos einzustellen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Wettbewerbskom-

mission."  

B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-

sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Untersu-

chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung. 

Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen 

erstens verletzt, weil sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführerin-

nen Einsicht in die Anzeige zu gewähren, welche für die Untersuchungs-

eröffnung und die Verfügung im Kanton Aargau zentral gewesen sei. 

Zweitens habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, weil ihnen die 

Vorinstanz die Birchmeier-Liste nicht ausgehändigt, sondern lediglich er-

laubt habe, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räum-

lichkeiten des Sekretariats einzusehen. Schliesslich berufen sich die Be-

schwerdeführerinnen auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil 

ihnen die Vorinstanz eine zu kurze Frist für die Stellungnahme zu den 

Anhörungsprotokollen angesetzt habe. 

Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Beschwerdeführe-

rinnen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, diese habe den rechtserhebli-

chen Sachverhalt fehlerhaft und unvollständig erstellt. Die Feststellung 

der Vorinstanz, die Beschwerdeführerinnen seien an Abreden über die 

Abstimmung von Submissionsprojekten beteiligt gewesen, entspreche 

nicht der Beweislage und sei aktenwidrig. Die Vorinstanz stütze sich in 

der angefochtenen Verfügung einseitig auf die strategisch aussagenden 

B-829/2012 

Seite 19 

Kronzeugen und von diesen nicht rechtsgenüglich vorgebrachten Hinwei-

sen. Zudem würdige die Vorinstanz die Beweise in unzulässiger Weise, 

indem sie nur belastende, nicht aber entlastende Erklärungen und Tatsa-

chen beachte. Schliesslich liege auch ein Verstoss gegen das Beweis-

mass des Vollbeweises vor. Der Untersuchungsgrundsatz sei des Weite-

ren durch die Anhörungen der Vorinstanz verletzt. Einerseits rügen die 

Beschwerdeführerinnen eine Kompetenzüberschreitung durch die Vor-

instanz, da sie selbst anstelle des Sekretariats Untersuchungshandlun-

gen durchgeführt habe, andererseits sei die Befragung durch den Präsi-

denten der Vorinstanz in missbräuchlicher Art und Weise erfolgt, insbe-

sondere weil sie Suggestivfragen enthalten habe. Auch habe sie ihre Auf-

klärungspflicht verletzt, weil sie es unterlassen habe, die Beschwerdefüh-

rerinnen über den genauen Ablauf der Anhörungen zu informieren. 

Die Verfügung verletze die Unschuldsvermutung namentlich deshalb, weil 

sie im Rahmen der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich nach für die 

Beschwerdeführerin 2 belastende Sachverhaltselemente geforscht habe 

und entlastende Elemente gar nicht berücksichtigt hätte. In einer Mehr-

zahl der Fälle habe die Vorinstanz pauschal auf die Aussagen eines ein-

zigen Selbstanzeigers abgestellt. 

Weiter bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz die 

Beschwerdeführerin 1 (Muttergesellschaft) als materielle Verfügungsad-

ressatin qualifiziert und ihr die Busse zusammen mit der Beschwerdefüh-

rerin 2 (Tochtergesellschaft) in solidarischer Haftung für die behauptete 

Beteiligung an Submissionsabsprachen auferlegt. 

In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteili-

gung an den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsab-

sprachen. Sie nehmen zur Beurteilung der Einzelfälle durch die Vor-

instanz Stellung und bemängeln in verschiedener Hinsicht deren Beweis-

führung und Beweiswürdigung. Die Vorinstanz vermöge den Nachweis 

einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise unter Be-

teiligung der Beschwerdeführerin 2 nicht zu erbringen.  

Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben der Selbstanzeigen. 

Dabei bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den Selbst-

anzeigen enthaltenen Anschuldigungen. Insbesondere habe die Vor-

instanz die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen nicht erkannt. Die 

Aussagen und Beweismittel der Selbstanzeiger seien nur mit grösster 

Vorsicht zu berücksichtigen und deren Beweiswert nur zu akzeptieren, 

B-829/2012 

Seite 20 

wenn sich die darauf behauptete Sachverhaltsdarstellung durch zusätzli-

che objektive Beweismittel belegen liessen würden. Im Speziellen habe 

die Vorinstanz die Bezichtigungen von G20._______ sowie von den (zur 

selben Unternehmensgruppe gehörenden) Selbstanzeigern 

G15._______, G16._______ und G17._______ pauschal als glaubwürdig 

erachtet, obwohl die Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass de-

ren Bezichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten. 

Weiter sei der räumlich relevante Markt zu Unrecht auf die einzelnen Pro-

jekte abgegrenzt worden. Die Beschwerdeführerinnen sind auch der An-

sicht, dass der wirksame Wettbewerb selbst unter der Annahme einer un-

zulässigen Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 KG weder be-

seitigt noch erheblich beeinträchtigt gewesen sei. Zudem wäre eine er-

hebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus ökonomischen Effizienzgrün-

den gerechtfertigt gewesen.  

Schliesslich verletze die Sanktionierung gestützt auf den in der Verfügung 

dargestellten Sachverhalt und die darin enthaltene Begründung mangels 

Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit und der damit verbundenen 

Rechtsfolgen das Legalitätsprinzip und das strafrechtliche Bestimmtheits-

gebot. Die Vorinstanz habe entgegen der zu beachtenden Unschulds-

vermutung im Zusammenhang mit zahlreichen Einzelprojekten im Zwei-

felsfall gegen die Beschwerdeführerinnen entschieden. Zudem fehle es 

für eine Sanktionierung am Nachweis der Vorwerfbarkeit. Schliesslich sei 

die Sanktionsbemessung der Vorinstanz nicht nachvollziehbar und will-

kürlich. 

B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-

tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines 

gegenteiligen Antrags der Vorinstanz, da nicht auszuschliessen sei, dass 

das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 

2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den 

Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens 

haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den 

Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts 

angekündigt.  

Eine Stellungnahme der Vorinstanz zur Sistierungsverfügung ging nicht 

ein. 

B-829/2012 

Seite 21 

B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-

richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-

lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das 

mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 

29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-

liegende Beschwerdeverfahren hat. 

B.e Mit Stellungnahme vom 14. März 2013 zogen die Beschwerdeführe-

rinnen die in der Beschwerde ebenfalls erhobene Rüge, die Sanktionie-

rung durch die Vorinstanz als einer nicht gerichtlichen Behörde lasse sich 

nicht mit der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-

schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) vereinbaren, zurück. 

Hingegen vermöge die nachträgliche Kontrolle durch ein EMRK-

konformes Gericht die Kompetenzanmassung durch die Vorinstanz nicht 

zu heilen. Im Übrigen halten die Beschwerdeführerinnen an ihren in der 

Beschwerde vom 13. Februar 2012 gestellten Anträgen vollumfänglich 

fest. 

Das genannte Urteil des Bundesgerichts habe namentlich zum Ausdruck 

gebracht, dass die aus den Art. 6 und 7 EMRK sowie aus den Art. 30 und 

32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten 

Garantien grundsätzlich auch im Kartellrecht anwendbar seien. So habe 

das Bundesgericht festgehalten, dass die gerichtliche Überprüfung der 

kartellrechtlichen Sanktion mit voller Kognition in tatsächlicher und recht-

licher Hinsicht erfolgen müsse. Die im bundesgerichtlichen Urteil gemach-

ten Einschränkungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismasses in 

kartellrechtlichen Verfahren beträfen etwa Fragen der Marktabgrenzung 

und der Substituierbarkeit in einem Verfahren nach Art. 7 KG. Zur Beant-

wortung der tatsächlichen Frage, ob die Beschwerdeführerinnen an ent-

sprechenden Wettbewerbsabreden beteiligt waren, seien hingegen keine 

komplexen ökonomischen Analysen notwendig, weshalb ein herabgesetz-

tes Beweismass nicht angebracht sei. Schliesslich stelle sich im vorlie-

genden Verfahren zusätzlich die Frage nach der Glaubwürdigkeit der 

Selbstanzeiger. Hierzu lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil nichts 

entnehmen. Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass bei der 

Sanktionsberechnung die Systematik gemäss Art. 2 ff. der KG-

Sanktionsverordnung (SVKG) und die Verhältnismässigkeit zu beachten 

seien. 

  

B-829/2012 

Seite 22 

B.f In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 beantragt die Vorinstanz 

mit Verweis auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung die Ab-

weisung der Beschwerde. Die Vorinstanz weist die zahlreichen Rügen der 

Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der Erstellung des 

rechtserheblichen Sachverhalts zurück. Aus dem erstellten Sachverhalt 

ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin 2 an den Abreden in zahlrei-

chen Einzelfällen beteiligt gewesen sei und gezielt Einfluss auf die Preise 

und die Zuteilung von Submissionsaufträgen genommen habe. Die Vor-

instanz führt weiter aus, sie habe die Widerlegung der Vermutung der Be-

seitigung des wirksamen Wettbewerbs in der angefochtenen Verfügung 

ausführlich untersucht. Den in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Ein-

wänden, die Vermutung der Beseitigung könne durch das Bestehen von 

aktuellem und potentiellem Aussen- sowie wirksamem Innenwettbewerb 

und dem Bestehen einer starken Marktgegenseite widerlegt werden, kön-

ne nicht gefolgt werden. Selbst bei Widerlegung der Vermutung läge zu-

mindest eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, die nicht durch 

Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte. Die 

Voraussetzungen für eine Sanktionierung seien erfüllt. Aufgrund der 

Schwere des Kartellrechtsverstosses sei der anhand der erfolgreichen 

Schutznahmen errechnete Basisbetrag im oberen Drittel des Sanktions-

rahmens angemessen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles recht-

fertige zudem einen Zuschlag, welcher auf der Häufigkeit der getroffenen 

Wettbewerbsabreden anstelle von deren Dauer basiere. Als sanktionser-

höhend sei die Anzahl der Beteiligungen an Absprachen, die ein unzuläs-

siges, aber nicht umsatzgenerierendes Verhalten darstellten, zu berück-

sichtigen. Sanktionsmildernde Umstände lägen hingegen keine vor. Ins-

gesamt erweise sich die Höhe der Sanktion als gerechtfertigt. 

B.g In Ihrer Replik vom 16. September 2013 hielten die Beschwerdefüh-

rerinnen an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde vom 13. Februar 

2012 fest. Daraufhin beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom 

18. Oktober 2013 unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen. 

B.h Am 22. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kos-

tennote ein, welche der Vorinstanz am 23. Februar 2016 zur Kenntnis zu-

gestellt wurde. 

B.i Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-

ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-

gangen.  

B-829/2012 

Seite 23 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen 

und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 

1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt 

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-

waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-

ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-

weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.  

Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-

schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende 

Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-

lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungs-

sanktion von Fr. 643'826.- unter solidarischer Haftbarkeit. Zudem ver-

pflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten 

von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter so-

lidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu be-

zahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf 

öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingba-

rer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a 

VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxis-

kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.). 

Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von 

Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-

rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, 

SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-

onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine 

Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-

genden Beschwerde sachlich zuständig.  

B-829/2012 

Seite 24 

1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 

Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Un-

tersuchungsverfahren teilgenommen. Die "Granella AG" wurde während 

hängigem Beschwerdeverfahren – gemäss Statutenänderung vom 

22. März 2017 – umfirmiert und trägt seither die Firmenbezeichnung 

"Aarvia Bau AG" (vgl. Handelsregistereintrag der Aarvia Bau AG, 

CHE-107.139.680, http://www.zefix.ch, abgerufen am 26. April 2018). Die 

Bezeichnung der Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum des vorliegen-

den Urteils von Amtes wegen in diesem Sinne berichtigt. 

Als Verfügungsadressatinnen, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfah-

ren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerinnen durch die vor-

instanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vorinstanzliche Ver-

fügung die Beschwerdeführerinnen betrifft, d.h. diese zur Bezahlung einer 

Verwaltungssanktion (vgl. Dispositiv-Ziffer 1) und von Verfahrenskosten 

(vgl. Dispositiv-Ziffer 3) verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen 

zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhe-

bung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdefüh-

rerinnen sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde 

grundsätzlich legitimiert. 

Die Beschwerdeführerinnen beantragen indes die "vollumfängliche" Auf-

hebung der angefochtenen Verfügung. Soweit die Verfügung andere Un-

tersuchungsadressaten betrifft, fehlt den Beschwerdeführerinnen ent-

sprechend dem Gesagten die Legitimation zur Beschwerde. Denn sie 

sind weder durch die gegenüber den anderen Untersuchungsadressaten 

erlassenen Anordnungen des Dispositivs direkt betroffen noch vermögen 

sie als sog. Drittbeschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an 

deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nehmen sie zu Recht auch 

nicht in Anspruch. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 

Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um 

zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde 

die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versand-

datum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift 

die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die 

Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die 

Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), 

womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.  

http://www.zefix.ch/

B-829/2012 

Seite 25 

Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin die vollstän-

dige Aufhebung der die Beschwerdeführerinnen betreffenden Anordnun-

gen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs der angefochte-

nen Verfügung verlangt wird. 

2. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes 

– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes 

bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den 

Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 

2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 

N. 3, je m.w.H.). 

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet – ent-

sprechend den vorstehenden Ausführungen zu den vorliegend zu beurtei-

lenden Rechtsbegehren (vgl. E. 1.2) – die Höhe der Sanktion, welche die 

Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbar-

keit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. 

Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteil-

mässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf die Beschwer-

deführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwer-

deführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten 

übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-. 

3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes  

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-

sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-

ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten 

gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager 

oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, 

unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 

3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des 

Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-

setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-

fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-

schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-

B-829/2012 

Seite 26 

gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in 

Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-

achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, 

ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit 

zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein 

kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht 

und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/

COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG 

BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, 

Art. 2 N. 3 ff.). 

3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-

mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, 

um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-

schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten 

Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-

ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-

de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht 

als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. 

Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein 

Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne 

relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann 

(vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; 

RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF 

H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, 

Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische 

Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne 

des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines 

kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-

len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil 

des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge 

Siegenia-Aubi). 

Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-

ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im 

Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen 

der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 

2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Ur-

teil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, 

B-829/2012 

Seite 27 

m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, 

Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 

14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).  

3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-

setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-

jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-

lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer 

allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, 

gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein 

konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-

den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle 

Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-

frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende 

Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-

ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, 

sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-

grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner 

Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887). 

3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-

akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-

gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der 

von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-

che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-

klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls 

bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.h) zog die Vorinstanz in der 

Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-

schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft 

der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein. 

Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-

schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-

mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-

genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-

zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-

zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der 

zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. 

Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-

führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten 

B-829/2012 

Seite 28 

der Beschwerdeführerin 2 ist es offensichtlich, dass die angefochtene 

Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzern-

mässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Granella-

Gruppe ausgeht.  

Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-

stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –

die Granella-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das mass-

gebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.  

3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-

ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-

geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten 

gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-

bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-

tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im 

Widerspruch zur übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen 

bleiben könne, zu deklarieren.  

Gerade eine konkrete Auseinandersetzung mit der Unternehmensstruktur 

der Beschwerdeführerinnen wäre angezeigt gewesen. Denn die Be-

schwerdeführerinnen hatten von der im Fragebogen zur Unternehmens-

struktur vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen, dass (…), aus-

drücklich Gebrauch gemacht (vgl. […]). 

3.5 Ausser im vorinstanzlichen Verfahren machen die Beschwerdeführe-

rinnen auch vor Bundesverwaltungsgericht wiederum geltend, die Be-

schwerdeführerin 2 sei eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und 

damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG. Die Vor-

instanz habe zu Unrecht die Beschwerdeführerin 2 zusammen mit der 

Beschwerdeführerin 1 – der Muttergesellschaft – als ein Unternehmen im 

kartellrechtlichen Sinn qualifiziert. 

  

B-829/2012 

Seite 29 

3.5.1 Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Be-

schwerdeführerin 2 habe 1990 den Baugeschäftsbetrieb von der Be-

schwerdeführerin 1 übernommen und trete seither rechtlich und wirt-

schaftlich selbständig am Markt auf, während die Beschwerdeführerin 1 

nur administrative Dienste erbringe und keinen effektiven Einfluss auf die 

Tochtergesellschaft ausübe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei 

ein Konzernverhältnis lediglich ein Indikator für eine potentielle Kontrolle, 

welche in der Praxis durch die tatsächliche Ausübung bestätigt werden 

müsse. Trotz der personellen Verflechtung zwischen der Tochter- und der 

Muttergesellschaft verfüge die Tochtergesellschaft im vorliegenden Fall 

über einen freien Entscheidungsspielraum im Tagesgeschäft und weise 

umfassende Freiheit im Rahmen ihrer strategischen und operativen Tä-

tigkeit auf. Da die Beschwerdeführerin 2 wirtschaftlich selbständig auftre-

te, trage sie auch die alleinige Verantwortung, weshalb die Ausweitung 

der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin 1 – die Muttergesellschaft 

– rechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 267 ff.). 

3.5.2 Demgegenüber geht die Vorinstanz – wie unter E. 3.3 erwähnt – 

von einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Granella-Gruppe im 

Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs aus.  

Die Vorinstanz bejahte aufgrund (…) und der bestehenden personellen 

Verflechtungen im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen das Vorlie-

gen eines Konzernsachverhalts und erachtete das Vorhandensein einer 

wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin 2 als nicht ge-

geben. Neben (…) sprächen insbesondere die personellen Verflechtun-

gen für die effektive Ausübung der Kontrolle durch die Beschwerdeführe-

rin 1. Die Besetzung des Verwaltungsrats (…) würde zu einer unumgäng-

lichen Einflussnahme führen, woran (…) nichts ändere. Schliesslich sei 

es schwer nachvollziehbar, wie sich (…) aus strategischen Entscheiden 

der Tochtergesellschaft heraushalten wollen.  

  

B-829/2012 

Seite 30 

3.5.3 Den Antworten zum Fragebogen (vgl. […]) ist zu entnehmen, dass 

(…) und personelle Verflechtungen zwischen (…) bestehen. Ebenso ha-

ben die Beschwerdeführerinnen bestätigt, dass (…).  

Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur Selbständigkeit der 

Beschwerdeführerin 2 erschöpfen sich im Wesentlichen in den nicht wei-

ter untermauerten Aussagen, dass die Beschwerdeführerin 1 keine tag-

tägliche Kontrolle ausübe und die Beschwerdeführerin 2 umfassende 

Freiheit im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit aufweise. Ebenso äussern 

sich die Beschwerdeführerinnen nur in pauschaler Weise zur angeblich 

fehlenden strategischen Führung der Tochtergesellschaft, obschon die 

Vorinstanz zu Recht vorbringt, es sei nur schwer nachvollziehbar, dass 

(…) keinen Einfluss auf die strategischen Entscheide der Beschwerdefüh-

rerin 2 nehmen würden. Dabei wäre es die Aufgabe der Beschwerdefüh-

rerinnen gewesen, substantiiert aufzuzeigen, dass weder eine zentral ge-

steuerte operative noch strategische Einflussnahme auf die Tochterge-

sellschaft besteht. Dieser Pflicht kommen die Beschwerdeführerinnen in-

des nur ungenügend nach. Die Beschwerdeführerinnen haben keine kon-

kreten Gründe genannt bzw. belegt, woraus sich ergeben würde, dass die 

Beschwerdeführerin 1 weder direkt noch indirekt Einfluss auf die Tätigkeit 

der Beschwerdeführerin 2 genommen hat oder bei Vorliegen entspre-

chender Umstände nehmen würde. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, 

dass grundsätzlich bereits die Einflussnahme auf strategische Angele-

genheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kar-

tellrechtlichen Unternehmensbegriffs führt. Die Einflussnahme auf den 

operativen Geschäftsbereich bildet hierzu keine zwingende Vorausset-

zung (vgl. E. 3.1.2). 

Insgesamt ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund 

(…) und den vorliegenden personellen Verflechtungen (…) auf die wirt-

schaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin 2 geschlossen hat.  

  

B-829/2012 

Seite 31 

3.5.4 Damit kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass die Be-

schwerdeführerin 2 während dem gesamten Untersuchungszeitraum als 

wirtschaftlich unselbständige Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe 

angehörte. Aufgrund der vorliegenden Umstände hat die Vorinstanz zu 

Recht darauf geschlossen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 

mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne 

von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Granella-Gruppe als Ganzes 

als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 

Abs. 1 KG zu betrachten ist. 

Dass die Vorinstanz in Bezug auf die Frage der wirtschaftlichen Selb-

ständigkeit der Beschwerdeführerin 2 keine weiteren Sachverhaltsermitt-

lungen vorgenommen hat, ist folgerichtig, wären doch in erster Linie die 

Beschwerdeführerinnen selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwir-

kungspflicht auch verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden gege-

benenfalls schlüssigere Angaben zur eigenen unternehmensinternen Or-

ganisation zu machen. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Untersu-

chungsgrundsatz verletzt, weil sie nicht geprüft habe, inwiefern sich die 

Beschwerdeführerin 2 unabhängig von der Beschwerdeführerin 1 verhal-

ten könne, ist unbegründet (vgl. Replik, Rz. 191). 

3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit 

für den untersuchten Zeitraum im vorstehenden Sinne bejaht werden 

kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte 

erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbe-

reich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein 

kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von 

Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 

23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführ-

lich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., 

Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz 

zu Recht neben der Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesell-

schaft auch die Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der 

Granella-Gruppe sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt 

(vgl. dazu E. 10.4 "Rechtmässige Verfügungsadressaten"). 

  

B-829/2012 

Seite 32 

4. Vorbehaltene Vorschriften 

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-

ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 

Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche 

Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-

nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-

statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die 

sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum 

ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf 

Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-

tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente 

(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in 

restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-

setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-

setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten 

verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 

2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf 

BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser 

Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter 

gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine 

Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt 

nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander 

zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des 

BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 

28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil 

des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).  

Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, 

SR 172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum 

Kartellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vor-

instanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls 

erfolgten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu wider-

rufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren 

auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter 

zu streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise ent-

B-829/2012 

Seite 33 

gegenstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 

Bst. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 

[SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter 

Bezugnahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.  

Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt 

(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen 

als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre 

und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-

verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-

che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen 

(vgl. Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des 

BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-

sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 

2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-

recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL 

LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in 

der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen 

und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).  

Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-

mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-

sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. 

Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-

rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-

che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-

werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der 

Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in 

diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 

E. 5.1, m.w.H.). 

Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar. 

  

B-829/2012 

Seite 34 

Formelle Rügen 

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs (E. 5), eine Verletzung des Untersuchungsgrund-

satzes und der Unschuldsvermutung (E. 6) sowie eine Verletzung des 

Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 10.1).  

Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs 

auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vor-

instanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK (zitiert im 

Sacherhalt unter B.d) sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vor-

instanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte. Diese Rüge ha-

ben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 14. März 2013 

aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Recht-

sprechung in Sachen Publigroupe zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72 

E. 4.4 f. sowie im Sachverhalt unter B.d).  

  

B-829/2012 

Seite 35 

5. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-

spruchs auf rechtliches Gehör.  

– Die Vorinstanz habe keine Einsicht in die Anzeige, welche für die Un-

tersuchungseröffnung und die Verfügung im Kanton Aargau zentral 

gewesen sei, gewährt (vgl. E.5.2); 

– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Birchmeier-Liste 

nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt, diese unter Beachtung 

eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzu-

sehen (vgl. E. 5.2.3);  

– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen eine zu kurze Frist 

für die Stellungnahme zu den Anhörungsprotokollen angesetzt 

(vgl. E. 5.3). 

5.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und 

wird darüber hinaus zumindest für Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK 

abgeleitet. Das rechtliche Gehör umfasst als Teilgarantien die ordnungs-

gemässe Durchführung folgender Aspekte: (i) vorgängige Orientierung 

über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf gegen-

über dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachver-

halts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweisanträgen; (iii) per-

sönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Ver-

beiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vor-

gängigen Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berück-

sichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung und Be-

gründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil 

des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik 

Swisscom ADSL, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des 

BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-

pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine 

Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die 

Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumin-

dest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, 

Rz. 1681).  

B-829/2012 

Seite 36 

Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör 

durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten 

schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-

nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil 

des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; 

BGE 129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); 

Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffent-

licht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, 

Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän-

kungen, 2002, S. 275, 277). 

Der Gehörsanspruch beschränkt sich auf rechtserhebliche Sachfragen. 

Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien bloss angehört werden, 

wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen gedenkt, mit deren 

Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert 

hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (vgl. Urteil 

des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland; 

BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 2b). Insofern stellen die rechtli-

che Würdigung der Sache durch die Vorinstanz – und damit die Recht-

mässigkeit abweichender Rechtsauffassungen der Vorinstanz – keine 

Fragen des Gehörsanspruchs, sondern materiell zu prüfende Fragen dar 

(vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 und B-8404/2010 vom 

23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch, Baubeschläge SFS 

unimarket). 

5.2 Gehörsverletzung wegen Verletzung des Akteneinsichtsrechts? 

Im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung ihres Anspruchs auf 

rechtliches Gehör rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ih-

res Akteneinsichtsrechts. Dabei beanstanden die Beschwerdeführerin-

nen, dass ihnen die Vorinstanz einerseits die private Anzeige nicht zu-

gänglich gemacht hat und andererseits die Birchmeier-Liste nicht ausge-

händigt, sondern lediglich erlaubt hat, diese unter Beachtung eines Ko-

pierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen. 

5.2.1 Das Kartellgesetz enthält keine materiellen Vorschriften über das 

Akteneinsichtsrecht. Dieses richtet sich im Kartellrecht daher nach 

Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 39 KG sowie Art. 37 VGG für das Beschwerde-

verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG 

hat jede Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache die Ver-

fahrensunterlagen am Sitz der verfügenden oder einer durch diese zu be-

B-829/2012 

Seite 37 

zeichnenden kantonalen Behörde einzusehen. Dazu gehören namentlich 

die Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden sowie 

alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke (Art. 26 Abs. 1 Bst. a 

und b VwVG). Wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist, 

kann die Behörde die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsicht-

nahme zustellen (Art. 26 Abs. 1bis VwVG).  

Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die 

Akten nur verweigern, wenn unter anderem wesentliche öffentliche Inte-

ressen des Bundes oder der Kantone (Bst. a) oder wesentliche private In-

teressen – insbesondere von Gegenparteien (Bst. b) – die Geheimhal-

tung erfordern. Als weiteren (vorliegend jedoch nicht relevanten) Grund 

für die Verweigerung der Einsichtnahme in die Akten nennt das Gesetz 

das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung 

(Bst. c).  

Beim in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG verwendeten Begriff des "we-

sentlichen Interesses" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbe-

griff, der den Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt. 

Welches Interesse als wesentlich zu gelten hat, bestimmt sich im konkre-

ten Einzelfall. Dabei kann dem Gebot der Anonymität von Zeugen, Infor-

manten oder Experten, aber auch dem Schutz von Geschäftsgeheimnis-

sen beteiligter Unternehmungen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 

117 Ib 481 E. 7a/aa m.H.). Ein zulässiger Grund für die Verweigerung der 

Akteneinsicht kann nach Praxis und Literatur das öffentliche Interesse an 

der Geheimhaltung von Informationsquellen sein. Dadurch soll das Sys-

tem der Informationsbeschaffung in Verfahren aufrechterhalten werden; 

potentielle Informanten und Auskunftspersonen sollen nicht davon abge-

schreckt werden, Behörden entscheidwesentliche Auskünfte zu liefern 

(vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, 

Rz. 624 ff.; ähnlich: WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 23 ff., m.w.H.; vgl. BGE 122 I 153 E. 6c/aa). Als 

wesentliche private Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG 

kommen namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie der 

Persönlichkeitsschutz von Informanten, Zeugen und Auskunftspersonen 

in Frage (BGE 122 I 153 E. 6c/bb). Bezüglich solcher Personen rechtfer-

tigt sich eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts jedoch nur, wenn 

konkrete Anhaltspunkte etwa für drohende Repressalien oder Druckver-

suche bestehen. Gewichtige tatsächliche Interessen können ebenfalls ei-

ne Einschränkung der Akteneinsicht erheischen, beispielsweise, um mög-

liche spätere Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Scha-

B-829/2012 

Seite 38 

denersatzklagen) nicht zu beeinflussen (BRUNNER, in: Kommentar VwVG, 

2008, Art. 27 N. 30 m.H.; WALDMANN/OESCHGER, Art. 27 N. 33 ff. m.H.). 

Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 

Abs. 3 BV), welches in Art. 27 Abs. 2 VwVG konkretisiert wird, hat sich 

die Verweigerung der Akteneinsicht auf das Erforderliche zu beschrän-

ken. Bei Vorliegen wesentlicher Geheimhaltungsgründe im Sinne von 

Art. 27 Abs. 1 VwVG müssen daher das Interesse an der Akteneinsicht 

und dasjenige an deren Verweigerung mit Blick auf die konkreten Um-

stände gegeneinander abgewogen werden (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, 

Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 627 ff. m.H. auf das Urteil 

des BVGer D-260/2008 vom 17. Februar 2010 E. 5.2.3; WALDMANN/

OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 37 f. 39, 

m.w.H.). 

5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Aktenein-

sichtsrechts zunächst darin, dass ihnen die Vorinstanz keine Einsicht in 

die private Anzeige, die für die Untersuchungseröffnung und die Verfü-

gung zentral gewesen sei, gewährte. Die Geheimhaltung der Anzeige 

stelle eine Gehörsverletzung dar (vgl. Beschwerde, Rz. 65). 

5.2.2.1 Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht vernehmen lassen, 

führt in der angefochtenen Verfügung diesbezüglich aber aus, dass das 

Sekretariat dem Anzeiger die Wahrung seiner Anonymität explizit zugesi-

chert habe. Die Identität werde daher nicht offen gelegt, was gemäss Leh-

re und Rechtsprechung zulässig sei. Die Identität sei aber ausgewählten 

Personen des Sekretariats bekannt und auch vorab zur Genehmigung 

der Untersuchungseröffnung dem damaligen Präsidenten der Vorinstanz 

mitgeteilt worden. Der wesentliche Inhalt der Anzeige werde in der Rz. 18 

der angefochtenen Verfügung erläutert. Für die Erstellung des sanktions-

relevanten Sachverhalts sei zudem nicht direkt auf die Aussagen des An-

zeigers abgestellt worden, sondern auf Beweismittel, die den Wettbe-

werbsbehörden später zugegangen seien (vgl. Verfügung, Rz. 18 ff.). 

5.2.2.2 Die Kartellbehörde darf die Einsicht in die Anzeige verweigern, 

wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Geheimhaltung 

erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Eine Einschränkung der Ak-

teneinsicht muss auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beruhen. Im 

Folgenden ist abzuwägen, ob die in Frage stehenden Interessen an der 

Geheimhaltung der Identität des Anzeigers den Anspruch der Beschwer-

deführerinnen auf umfassende Akteneinsicht zu überwiegen vermögen. 

B-829/2012 

Seite 39 

Das Sekretariat eröffnete gestützt auf Informationen einer Anzeige einer 

Privatperson/einer Unternehmung sowie nach weiteren Abklärungen im 

Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung 

gemäss Art. 27 KG betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau (vgl. Verfügung, Rz. 23). Der Anzeiger lie-

ferte Hinweise, dass sich mehrere Strassen- und Tiefbauunternehmen im 

Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen trafen, bei denen sie sich 

über laufende Ausschreibungen und deren Preise austauschten. Basie-

rend auf E-Mails, schriftlichen Eingaben, Telefonaten und einem Treffen 

mit dem Anzeiger erachtete die Vorinstanz die Angaben des Anzeigers als 

glaubhaft und widerspruchsfrei und – soweit sie zu diesem Zeitpunkt 

überprüfbare Elemente betrafen – als korrekt (vgl. Verfügung, Rz. 18 f.).  

5.2.2.3 Wie in E. 5.2.1 dargelegt, kommt als wesentliches öffentliches In-

teresse des Bundes im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG das öffentli-

che Interesse an der Geheimhaltung von Informationsquellen in Betracht. 

Da es üblich ist, dass kartellrechtswidrige Abreden heimlich stattfinden 

und die Unterlagen darüber auf ein Minimum reduziert sind, kommt den 

Auskünften von Informanten bei der Durchsetzung des Kartellrechts be-

sondere Bedeutung zu. Vorliegend ist davon auszugehen, dass erst die 

Zusicherung der Anonymität des Anzeigers und die damit einhergehende 

Bereitschaft des Anzeigers, mit der Kartellbehörde zusammenzuarbeiten, 

es der Vorinstanz ermöglichte, eine angemessene Beurteilung der kartell-

rechtlichen Situation vorzunehmen. Ein öffentliches Interesse der Wett-

bewerbsbehörden an der Geheimhaltung der Identität des Anzeigers ist 

somit gegeben. Als wesentliches privates Interesse im Sinne von Art. 27 

Abs. 1 Bst. b VwVG kommt der Persönlichkeitsschutz von Informanten in 

Frage. Private, die den Behörden zur Wahrung öffentlicher Interessen 

Mitteilungen zukommen lassen, können Anspruch auf Geheimhaltung ih-

rer Identität haben. Da der Anzeiger den Bereich des Strassen- und Tief-

baus im Kanton Aargau sehr gut kennt und in der Branche auch bekannt 

sein dürfte, sind Nachstellungen oder wirtschaftliche Repressalien nicht 

auszuschliessen, weshalb sich aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes 

eine Geheimhaltung rechtfertigt. Persönlichkeitsrechte Dritter sind dar-

über hinaus in Fällen wie dem Vorliegenden zu achten, in denen Drittper-

sonen nicht am Verfahren beteiligt und damit nicht in der Lage sind, ihre 

Rechte geltend zu machen (vgl. WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskom-

mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 29; BRUNNER, in: Kommentar 

VwVG, 2008, Art. 27 N. 31). 

B-829/2012 

Seite 40 

Im vorliegenden Fall bestehen somit sowohl wesentliche öffentliche als 

auch gewichtige private Interessen an der Geheimhaltung der Person des 

Anzeigers. Insbesondere besteht unter den vorliegend gegebenen Um-

ständen die Möglichkeit, dass aufgrund von Angaben in der Anzeige auf 

die Person des Anzeigers geschlossen werden kann. Das Interesse des 

Dritten an der Wahrung seiner Anonymität ist aber höher zu gewichten als 

das Interesse der Beschwerdeführerinnen, nicht nur die Identität des An-

zeigers, sondern auch den Inhalt der Informationen zu kennen. Damit ist 

auch eine Einsicht in eine anonymisierte Fassung der Anzeige ausge-

schlossen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz hat die Beschwerdefüh-

rerinnen aber entsprechend in der angefochtenen Verfügung über den 

wesentlichen Inhalt der Anzeige informiert. Die Beschwerdeführerinnen 

haben somit kein rechtlich schutzwürdiges Interesse, Einsicht in die An-

zeige zu erhalten, zumal auch nicht erkennbar ist, weshalb die Kenntnis 

der Identität des Anzeigers für eine wirksame Verteidigung gegen die an-

gefochtene Verfügung und somit zur Wahrung ihrer Rechte erforderlich 

wäre.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Akteneinsichts-

recht der Beschwerdeführerinnen nicht verletzt hat.  

5.2.3 Die Beschwerdeführerinnen sehen ihren Anspruch auf rechtliches 

Gehör auch dadurch als verletzt an, dass sie die Birchmeier-Liste nicht 

hätten kopieren, sondern in den Räumen des Sekretariats lediglich hätten 

einsehen dürfen. Die Birchmeier-Liste sei bei der Hausdurchsuchung be-

schlagnahmt und sodann von der Vorinstanz als "beschlagnahmtes Do-

kument" angesehen worden. Im Verfahrensverlauf behandle die Vor-

instanz die Birchmeier-Liste jedoch wie ein Selbstanzeigedokument und 

verweigere den Beschwerdeführerinnen den ungehinderten Zugang zu 

diesem Dokument, wie dies im Rahmen des Akteneinsichtsrechts gemäss 

Art. 26 VwVG in Form von Kopien bzw. elektronischer Zustellung von der 

Vorinstanz üblicherweise gewährt werde. Die Einsichtnahme und das Ab-

schreiben vor Ort – was bei Selbstanzeigen der Praxis der Vorinstanz 

entspreche – habe die Beschwerdeführerinnen in der Ausübung ihrer Ver-

teidigungsrechte behindert (vgl. Replik, Rz. 35). 

  

B-829/2012 

Seite 41 

5.2.3.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe der Birchmeier-Liste aus 

verfahrenstechnischen Gründen den gleichen Schutz zukommen lassen 

wie einem Dokument, das mit einer Selbstanzeige eingereicht wurde 

(d.h. fehlende Kopiermöglichkeit). Die Birchmeier-Liste gelte aber nicht 

als Selbstanzeige, da sie eben vor und unabhängig von der Einreichung 

einer Bonusmeldung entstanden sei und sie die Vorinstanz anlässlich der 

Hausdurchsuchung beschlagnahmt habe (vgl. Duplik, Rz. 10). 

5.2.3.2 Art. 26 Abs. 1 VwVG statuiert seinem Wortlaut nach nur einen An-

spruch darauf, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen. Ob das Akten-

einsichtsrecht auch einen Anspruch gewährt, Kopien zu erhalten oder 

solche selber zu erstellen, geht aus dem Wortlaut der Art. 26 ff. VwVG 

nicht ausdrücklich hervor. In der Praxis werden den Anwälten von Partei-

en jedoch regelmässig die Originalakten oder Kopien davon zugestellt 

(vgl. BGE 122 I 109 E. 2b; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar 

VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26 N. 68 und 82 f.; BRUNNER, in: Kommentar 

VwVG, 2008, Art. 26 N. 21). 

Nach bundesgerichtlicher Praxis beinhaltet der verfassungsmässige Ge-

hörsanspruch das Recht, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und 

sich davon Notizen sowie Fotokopien zu machen, soweit der Behörde da-

raus kein übermässiger Zusatzaufwand erwächst (vgl. BGE 131 V 35 

E. 4.2 m.H. auf frühere Leitentscheide des Bundesgerichts; 

vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26 

N. 80). Zur vorliegenden spezifischen Frage, ob sanktionsbelastete Un-

tersuchungsadressaten wie die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf 

Herausgabe (oder allenfalls eigenhändiges Erstellen) von Kopien der 

Selbstanzeigen haben, besteht in der Schweiz – vorbehältlich der nach-

folgend (E. 5.2.3.3) zu nennenden Zwischenverfügung des Bundesver-

waltungsgerichts – allerdings noch keine Gerichtspraxis. 

5.2.3.3 Wie erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.l) hat das Sekretariat 

das Gesuch von Erne und Gebrüder Meier, die Selbstanzeigen und die 

Birchmeier-Liste kopieren zu dürfen im Einverständnis mit einem Mitglied 

des Präsidiums der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 10. August 

2011 abgewiesen.  

Der Antrag des Sekretariats an die Vorinstanz vom 7. Juni 2011 umfasste 

175 Seiten und stützte sich auf 265 während der Untersuchung be-

schlagnahmte oder von den Parteien eingereichte Aktenstücke, welche 

auf einen USB-Stick kopiert und den Parteien zugestellt wurd