# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ba17888-bc3a-5244-ac99-fce527804ce1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.06.2013  VB.2013.00199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00199_2013-06-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00199	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.06.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Tiefbauarbeiten: Begründungspflicht; Bewertung von Referenzobjekten.

Die Vergabeinstanzen dürfen die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs beheben (E. 2).

Die Vergabebehörde bewertete das Referenzobjekt der Mitbeteiligten nicht wegen eigener Erfahrungen mit der Mitbeteiligten besser als das von der Beschwerdeführerin angegebene Referenzobjekt. Vielmehr berücksichtigte sie, dass die Mitbeteiligte im Gegensatz zur Beschwerdeführerin ein Referenzobjekt vorweisen konnte, das auch die Kompensation von Fruchtfolgeflächen beinhaltete. Dies ist zulässig (E. 4.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSANFORDERUNG
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
BEURTEILUNGSSPIELRAUM
ERFAHRUNG
GLEICHWERTIGKEIT
REFERENZOBJEKT
SCHLÜSSELPERSONAL
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 16 IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00199

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 26. Juni 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Bauunternehmung,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Kanton
Zürich, 

vertreten durch Baudirektion
Kanton Zürich,

Tiefbauamt, Projektieren und Realisieren, 

Beschwerdegegner,

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte, 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Baudirektion,
eröffnete mit Publikation vom 16. November 2012 ein offenes
Submissionsverfahren betreffend die Erstellung von Strassenabwasserbehandlungsanlagen
mit Kompensationsmassnahmen (Fruchtfolgeflächen). Innert Frist gingen vier
gültige Offerten ein mit Beträgen zwischen Fr. 1'699'826.- (Angebot der A  AG)
und Fr. 2'045'800.-. Der Zuschlag ging am 27. Februar 2013 an die B AG
zum Angebotspreis von Fr. 1'705'010.-. 

II.  

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom
14. März 2013 beantragte die A  AG, die Vergabeverfügung aufzuheben
und die Sache an den Kanton Zürich zurückzuweisen mit der Anordnung, ihr den
Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe zurückzuweisen,
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabeverfügung festzustellen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Dieser beantragte
am 8. April 2013, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen
lassen. Replik und Duplik erfolgten am 26. April bzw. 13. Mai 2013;
zur Duplik nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Juni 2013
Stellung.

Mit Präsidialverfügungen vom 18. März und vom
10. April 2013 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen untersagt, den
Vertrag abzuschliessen, und mit Verfügung vom 22. Mai 2013 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit der Verfügung vom 10. April
2013 war der Beschwerdeführerin ferner beschränkte Einsicht in die Akten gewährt
geworden.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf
das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. Sep­tember 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Die Beschwerdeführerin ist
aufgrund der erhobenen Rügen zur Beschwerde legitimiert. 

2.
 

Mit der Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin eine
ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung. 

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts lässt es zu, dass
die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen der
Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung
erwachsen konnte, beheben (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329,
E. 5.1.2; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000
Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner
die Zuschlagsverfügung ausreichend begründet, weshalb eine zunächst ungenügende
Begründung geheilt ist. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ist stattgegeben worden.

3.
 

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen bestimmte sich die
Vergabe nach folgenden vier Zuschlagskriterien:

- Preis                                                             70 %

- Bauverfahren (Technischer Bericht)           10 %

- Erfahrung Schlüsselpersonen                      10 %

- Lehrlingsausbildung                                    10
%

 

 

Der Beschwerdegegner hat die eingegangenen Offerten nach
diesen Vorgaben bewertet und mit der Beschwerdeantwort zwei detaillierte
Bewertungstabellen eingereicht, die beide die Mitbeteiligte in Rang 1 vor der
Beschwerdeführerin platziert sehen. Gemäss der korrigierten und kommentierten
Bewertungstabelle erzielte die Mitbeteiligte 472 Punkte gegenüber  Punkten
der Beschwerdeführerin.

Einzig im Kriterium "Preis" liegt die
Beschwerdeführerin an erster Stelle: Sie erhielt das Maximum von
350 Punkten und die Mitbeteiligte 349 Punkte. Diese Bewertung bleibt
ungerügt. Nicht beanstandet hat die Beschwerdeführerin ferner die Bewertung im
Kriterium Lehrlingsausbildung, wo beide Beteiligten das Maximum von 50 Punkten
erhalten haben.

4.
 

4.1 Hingegen
rügt die Beschwerdeführerin eine zu tiefe Bewertung ihrer Offerte in den
Kriterien "Bauverfahren" und "Erfahrung Schlüsselpersonen";
in diesen Kriterien hat das Angebot der Mitbeteiligten 8 bzw. 5 Punkte
mehr erzielt als dasjenige der Beschwerdeführerin. 

4.2 Bei der
Beurteilung der Rügen ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 27. März 2013,
VB.2013.00032, E. 3.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1
lit. a VRG).

4.3 Bezüglich
des Kriteriums "Erfahrung Schlüsselpersonen" rügt die Beschwerdeführerin,
dass ihr im Vergleich zur Mitbeteiligten beim Referenzobjekt 1 eine tiefere
Note vergeben wurde. 

4.3.1
Die Submittenten hatten für ihr Schlüsselpersonal (Baustellenchef/Bauführer
und Polier) je zwei Referenzobjekte aufführen müssen. Als Referenz 1 nannte die
Mitbeteiligte die beiden von ihr bereits erstellten Strassenabwasserbehandlungsanlagen
für die C-Strasse. Der Beschwerdegegner benotete diese Referenz mit der Note 5
und führte dazu in der Bewertungstabelle an: "Sehr gute Erfüllung, exakt
gleichwertiges Referenzobjekt". Im Beschwerdeverfahren wies er
präzisierend darauf hin, dass bei der Erstellung dieser Strassenabwasserbehandlungsanlagen
– wie vorliegend – auch Fruchtfolgeflächen zu kompensieren waren. Die
Beschwerdeführerin hatte als Referenzobjekt 1 die Erstellung einer
Strassenabwasserbehandlungsanlage in Zürich angegeben. Der Beschwerdegegner
bewertete dieses Referenzobjekt mit der Note 4 und dem Kommentar:
"Gute Erfüllung, Öko-SABA, keine Fruchtfolgefläche".

Es besteht kein Grund zur Annahme, dass das Referenzobjekt
der Mitbeteiligten eine höhere Arbeitsqualität aufweist als dasjenige der
Beschwerdeführerin. Dies war indessen nicht Gegenstand der Bewertung, hat der
Beschwerdegegner doch offenbar keine Auskünfte bei den angegebenen
Referenzpersonen eingeholt. Der Beschwerdegegner hat die Referenzobjekte
vielmehr einzig danach beurteilt, welche Arbeiten dafür auszuführen gewesen
waren. Dies erscheint als zulässig. Der Beschwerdegegner durfte für die
Bewertung darauf abstellen, in welchem Umfang bei den Referenzobjekten
dieselben Arbeiten zu erledigen waren wie beim ausgeschriebenen
Submissionsobjekt. Nur wer im Bereich der Anlage von Fruchtfolgeflächen bereits
tätig war, kann darin Erfahrung vorweisen. Der Beschwerdegegner hat zudem
glaubhaft und letztlich unwidersprochen dargelegt, dass die Kompensation von
Fruchtfolgeflächen vertiefte Kenntnisse im Umgang mit humushaltigem Boden
erfordere. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine leicht höhere Benotung des
Referenzobjekts der Mitbeteiligten als vertretbar.

4.3.2
Dagegen vermag die Beschwerdeführerin auch aus der von ihr zitierten
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 24. September 2002,
VB.2002.00104, E. 5d) nichts Entscheidendes für sich abzuleiten.
Vorliegend geht es nicht um eine ungerechtfertigte Vorteilsgewährung aufgrund
eigener Erfahrungen des Auftraggebers. Der Beschwerdegegner hat das
Referenzobjekt der Mitbeteiligten nicht besser gewertet, weil er eigene Erfahrungen
gegenüber einer günstigen Beurteilung eines Referenzobjekts durch Dritte höher
gewichtet hätte. Vielmehr vermag die Mitbeteiligte eben im Gegensatz zur Beschwerdeführerin
ein Referenzobjekt vorzuweisen, das auch die Kompensation von Fruchtfolgeflächen
beinhaltet, was – wie gesehen – eine leicht höhere Benotung rechtfertigen kann.
Dass die Arbeiten an diesem Referenzobjekt für den Beschwerdegegner geleistet
wurden, macht die leicht bessere Bewertung nicht unzulässig. Ein
wettbewerbsrechtlich verpönter Vorteil ist nicht ersichtlich.

4.3.3
Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin bezüglich des
Referenzobjekts 1 auch nichts Entscheidendes daraus abzuleiten vermag, dass
ihr Referenzobjekt gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten ein preislich um
knapp 40 % grösseres Auftragsvolumen aufweist. Wenn es zwar allenfalls zulässig
sein mag, diese Differenz bei der Notengebung zu berücksichtigen, so erscheint
dies jedenfalls nicht etwa zwingend.

4.3.4
Beim Referenzobjekt 2 haben Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte
dieselbe Note erzielt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Beschwerdeführerin hier eine bessere Bewertung hätte erhalten müssen als die
Mitbeteiligte.

4.3.5
Erweist sich die vorinstanzliche Benotung der Referenzen demnach als
vertretbar, so bleibt es im Kriterium "Erfahrung Schlüsselpersonen"
beim Vorsprung von 5 Punkten für die Mitbeteiligte.

4.4 Bezüglich
mehrerer Unterkriterien hatte die Beschwerdeführerin in der Begründung ihrer Beschwerde
gerügt, die Vergabe der ungenügenden Note 3 sei nicht nachvollziehbar; ihr
Angebot hätte in allen Unterkriterien zumindest die Note "genügend"
erhalten müssen. Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner die
Notenskala (0–5) offengelegt, woraus sich ergibt, dass die Note 3 nicht
etwa "ungenügend", sondern "normale, durchschnittliche Erfüllung"
bedeutet. Auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist
deshalb nicht weiter einzugehen. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Offerte der Beschwerdeführerin in den betroffenen Unterkriterien, im
Gegensatz zum Angebot der Mitbeteiligten, mit einer Note von über 3 hätte
bewertet werden müssen.

4.5 Es kann
offengelassen werden, ob die dem Angebot der Beschwerdeführerin vergebene Note
1 im Unterkriterium "Detail. Bauablauf/Bauprogramm mit Leistungsannahmen"
gerechtfertigt war. Denn auch wenn der Beschwerdeführerin hier wie der
Mitbeteiligten die Note 4 zuzubilligen wäre, würde sich am Zuschlag nichts
ändern: Die Beschwerdeführerin würde dann zwar im Kriterium Bauverfahren
(Technischer Bericht) gleich viel Punkte erhalten wie die Mitbeteiligte
(33 Punkte); indessen bliebe die Beschwerdeführerin insgesamt um vier
Punkte hinter der Mitbeteiligten zurück (468 Punkte gegenüber 472 Punkte
der Mitbeteiligten). Dafür, dass der Beschwerdeführerin in diesem
Unterkriterium gar mehr Punkte zu vergeben gewesen wären als der
Mitbeteiligten, liegen keine Hinweise vor.

4.6 Zusammenfassend
ergibt sich demnach, dass die Vorinstanz den Zuschlag in zulässigerweise der
Mitbeteiligten erteilt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.
 

Entsprechend dem
Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht
ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche ist auch dem
Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da er mit
der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des
Vergabeentscheids nachgeholt hat und das Verfassen der Duplik keinen besonderen
Aufwand erfordert hat.

6.
 

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.    6'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      170.--   Zustellkosten,

Fr.    6'170.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung
an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…