# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd21ff29-93c6-560a-934e-9388c197c44d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 17.11.2005 S 2005 103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2005-103_2005-11-17.pdf

## Full Text

S 05 103

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 17. November 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung

1. a) …, geboren 1955, ist verheiratet und portugiesischer Staatsangehöriger. Seit 

dem 16. April 2004 war er bei der Firma … (nachfolgend: Arbeitgeberin) als 

Maurer tätig. Aufgrund der Verkleinerung des Arbeitnehmerstammes wurde 

ihm die Stelle am 27. Januar 2005 per 28. Februar 2005 gekündigt. Am 31. 

Januar 2005 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und erhob 

ab dem 1. März 2005 auch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

b) Da der Versicherte vom 15. bis zum 19. Februar 2005 zu 100% arbeitsunfähig 

war, machte die Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) seine 

Arbeitgeberin mit Schreiben vom 2. März 2005 (welches auch an den 

Versicherten ging) darauf aufmerksam, dass sich die Kündigungsfrist 

aufgrund von Art. 336c des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 

220) um einen Monat auf den 31. März 2005 verlängere. Der Versicherte sei 

darauf hingewiesen worden, dass er ihr umgehend seine Arbeitskraft bis zum 

Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung zu stellen habe. Weiter forderte die 

ALK die Arbeitgeberin auf, sich in dieser Angelegenheit schriftlich zu äussern. 

In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2005 hielt die Arbeitgeberin fest, dass 

sich der Versicherte am 8. März 2005 bei ihr gemeldet habe. In dieser Zeit sei 

die Arbeit auf den Baustellen aufgrund der kalten Witterung eingestellt 

gewesen, weshalb dem Arbeitnehmer erklärt worden sei, er solle bei 

Wetterbesserung wieder zur Arbeit erscheinen. Am 14. März 2005 hätten sie 

die Arbeit wieder aufnehmen können. Der Versicherte habe sich jedoch erst 

wieder am 8. April 2005 bei … (nachfolgend: Vorgesetzter) telefonisch 

gemeldet. Für die Zeit der Schlechtwetterentschädigung, d.h. bis 13. März 

2005, sei dem Versicherten sein Lohn ausbezahlt worden.

c) Mit Schreiben vom 15. April 2005 wurde der Versicherte zur Stellungnahme 

aufgefordert. Insbesondere sollte er sich zum Vorwurf äussern, er habe seine 

Arbeitslosigkeit in der Zeit vom 14. bis zum 31. März 2005 selbst verschuldet. 

Am 25. April 2005 schrieb der Versicherte, er habe am 3. März 2005 ein 

Gespräch mit seinem Vorgesetzten  gehabt. Dieser habe ihm gesagt, dass 

die Arbeit aufgrund der kalten Witterung eingestellt sei, er ihn aber anrufen 

werde, sobald er wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Seither habe er nichts 

mehr von seinem Vorgesetzten gehört.

d) Am 11. Mai 2005 verfügte die ALK, dass der Versicherte wegen 

selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn Tage in der 

Anspruchsberechtigung eingestellt werde. Eine dagegen erhobene 

Einsprache wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden 

(nachfolgend: KIGA) mit Entscheid vom 29. Juni 2005 ab.

2. Dagegen liess der Versicherte am 11. August 2005 frist- und formgerecht 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit dem Begehren um 

kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Die 

gesetzlichen Leistungen seien ihm ohne Abstriche zu erbringen. Zur 

Begründung brachte der Beschwerdeführer vor, dass er sich nach Erhalt des 

Schreibens der ALK vom 2. März 2005, d.h. am 3. März 2005, zur 

Sachbearbeiterin der ALK begeben habe, um sich den Inhalt dieses Briefes 

erklären zu lassen. Auf ihr Anraten hin, habe er sich noch am gleichen Tag in 

Begleitung von … zu seinem Vorgesetzten begeben. Dieser habe ihm 

mitgeteilt, dass zurzeit keine Arbeit anstünde. Er habe jedoch zugesichert, 

dass er sich mit ihm in Verbindung setzen werde, sobald sich daran etwas 

ändere. Die Behauptung seines Vorgesetzten - er sei erst am 8. März 2005 

bei ihm gewesen - treffe nicht zu. Da er trotz Wetterbesserung nichts von 

seinem Vorgesetzten gehört habe, habe er ihn im Zeitraum vom 4. bis 11. 

März 2005 telefonisch auf seinem Natel zu erreichen versucht. Dies zeige, 

dass er seine Arbeitskraft der ehemaligen Arbeitgeberin zur Verfügung 

gehalten habe, diese habe seine Offerte jedoch nicht angenommen. Folglich 

liege keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor. Weiter bemerkte der 

Beschwerdeführer, dass die Arbeitgeberin gemäss Publikation vom 11. Mai 

2005 am 8. März 2005 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen habe. Es 

sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin schon in dieser Periode 

zahlungsunfähig gewesen sei. Von ihm zu fordern, dass er gegenüber einer 

illiquiden Arbeitgeberin seine obligatorischen Ansprüche geltend macht, sei 

völlig illusorisch und vertrage sich nicht mit Sinn und Geist der 

Arbeitslosengesetzgebung. Anzumerken bleibe, dass er keine 

arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Seine Arbeitslosigkeit sei aufgrund 

objektiven Gründen entstanden.

3. Das KIGA beantragte in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2005 die 

Abweisung der Beschwerde. Wer eine Kündigung akzeptiere, welche die 

gesetzlichen Fristen missachte, verzichte nicht auf Lohnansprüche, sondern 

auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und könne so den Tatbestand 

der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllen. Für seine Behauptung - er 

habe sich telefonisch bei der vormaligen Arbeitgeberin gemeldet - habe der 

Beschwerdeführer bis heute keinen Beweis erbracht. Hätte er seine 

Arbeitskraft tatsächlich rechtsgenüglich offeriert, dann hätte er Ansprüche 

gegenüber der Arbeitgeberin auf Lohnfortzahlung bis Ende März gehabt. Die 

Tatsache, dass die Arbeitgeberin am 8. März 2005 ihre Liquidation 

beschlossen habe, ändere nichts daran. Sie sei nicht insolvent gewesen, auch 

sei kein Konkurs publiziert worden. Der Beschwerdeführer habe offensichtlich 

nicht versucht, seine obligatorischen Ansprüche gegenüber seiner 

Arbeitgeberin geltend zu machen, was er sich entgegenhalten lassen müsse.

4. In seiner Replik vom 10. Oktober 2005 hielt der Beschwerdeführer an seinen 

Anträgen fest. Zwar könne er für seine Anrufe vom 3. März 2005 an seinen 

Vorgesetzten keine Belege beibringen, doch vermöge er die Tatsache, dass 

er bei seiner Arbeitgeberin nachgefragt und ihr seine Arbeitsleistung 

angeboten habe, mit der Zeugenaussage von … nachzuweisen. Weiter führte 

er aus, dass er seine Arbeitslosigkeit nicht vorsätzlich verschuldet habe. 

Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen 

Arbeitsorganisation (IAO; SR 0.822.726.8) sei aber für die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung Vorsatz erforderlich.

Das KIGA verzichtete am 14. Oktober 2005 auf die Einreichung einer Duplik.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im 

Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid 

des KIGA vom 29. Juni 2005, respektive die diesem zugrunde liegende 

Verfügung vom 11. Mai 2005. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der 

Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn 

Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.

2. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

ist der Versicherte in seiner Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie 

durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Ein Selbstverschulden im 

Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der 

Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, 

sondern in einem nach den persönlichen Umständen und den persönlichen 

Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt (ARV 1998 Nr. 

9; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Rz. 

8 zu Art. 30). Akzeptiert der Versicherte eine Kündigung, welche die 

gesetzliche Frist missachtet, so kann dieses Verhalten den Tatbestand der 

selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllen. Ein Selbstverschulden wird 

jedoch dann verneint, wenn sich eine versicherte Person in gekündigter 

Stellung über das nach Art. 336c Abs. 2 OR verlängerte Arbeitsverhältnis irrte 

und deswegen ihre Arbeitsleistung dem Arbeitgeber nicht mehr anbot (ARV 

90 Nr. 16; BGE 112 V 324; Chopard, Die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 131 f.).

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die am 28. Januar 2005 ausgesprochene 

Kündigung - aufgrund 100%iger Arbeitsunfähigkeit während der Sperrfrist 

gemäss Art. 336c OR - erst per 31. März 2005 wirksam wurde. Folglich hätte 

das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Datum gedauert. Wie den Akten zu 

entnehmen ist, wurde sowohl die Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmer mit 

Schreiben vom 2. März 2005 von der ALK auf diesen Umstand aufmerksam 

gemacht. Eigenen Angaben des Beschwerdeführers zufolge liess er sich den 

Inhalt dieses Schreibens von der Sachbearbeiterin der ALK am 3. März 2005 

erklären. Demnach kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die 

ALK ihrer aus Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) fliessenden Aufklärungs- und 

Beratungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist. Weiter ist unbestritten, 

dass die Lohnzahlung an den Beschwerdeführer bis zum 13. März 2005 

erfolgt ist. Strittig ist hingegen die Frage, ob der Beschwerdeführer der 

Aufforderung der ALK - umgehend der Arbeitgeberin seine Arbeitskraft bis 

zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, d.h. bis 31. März 2005, zur 

Verfügung zu stellen - auch nachgekommen ist. Gemäss Aussage der 

Arbeitgeberin hätte der Versicherte bei Wetterbesserung wieder zur Arbeit 

erscheinen sollen. Obwohl die Firma am 14. März 2005 ihren Betrieb wieder 

aufgenommen habe, habe sich der Beschwerdeführer nicht mehr gemeldet. 

Der Versicherte dagegen behauptet, dass er am 3. März 2005 in Begleitung 

eines Kollegen seinen Vorgesetzten aufgesucht habe. Dieser habe ihm 

ausdrücklich gesagt, dass er ihn anrufen werde, sobald sich das Wetter 

bessern würde und es wieder Arbeit gebe. Er habe jedoch nichts mehr von 

seinem Vorgesetzten gehört, weshalb er selber telefonisch Nachfrage 

gehalten habe. Ob die Version der Arbeitgeberin oder jene des Versicherten 

zutrifft, kann offen gelassen werden. Im ersteren Fall wäre die Einstellung - 

wie die Vorinstanz richtig argumentiert - aufgrund des Nichtanbietens der 

Arbeitskraft zu Recht erfolgt. Im letzteren Fall würde sich die Einstellung - wie 

im Folgenden zu zeigen ist - durch den Verzicht auf die Einforderung des 

Lohnes bis Ende März 2005 rechtfertigen.

3. a) Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtfertigt sich gemäss Art. 

30 Abs. 1 lit. b AVIG dann, wenn der Versicherte zu Lasten der Versicherung 

auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen 

Arbeitgeber verzichtet hat. Bei der Prüfung der Erfüllung dieses Tatbestandes 

ist genau zu untersuchen, ob überhaupt Entschädigungs- oder 

Lohnansprüche bestanden haben, auf welche allenfalls verzichtet worden ist. 

Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn eine arbeitnehmende Person eine 

nicht fristgerechte Kündigung widerspruchslos entgegennimmt. Denn Lohn- 

oder Entschädigungsansprüche bis zum Ablauf der ordentlichen 

Kündigungsfrist stehen der arbeitnehmenden Person nur zu, wenn sie dem 

Arbeitgeber ihre Arbeitskraft angeboten hat, dieser das Angebot jedoch 

abgelehnt hat und dadurch nach Art. 324 Abs. 1 OR in Annahmeverzug 

gekommen ist. Verzichtet die arbeitslose Person in einem solchen Fall 

rechtswirksam auf die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen 

gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber, so schliesst dieser unbegründete 

Lohnverzicht nicht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Er kann 

aber Anlass zu einer befristeten Einstellung in der Anspruchsberechtigung 

sein (ARV 1986 N 26, E. 3a S. 104 f.; Chopard, a.a.O., S. 132 f.; 

Murer/Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998, 

Art. 30 S. 80 f.).

b) Der Darstellung des Beschwerdeführers zufolge, hatte er seiner Arbeitgeberin 

die Absicht angezeigt, für sie während der verlängerten Kündigungsfrist tätig 

zu sein. Demnach hätte dem Versicherten bis zum 31. März 2005 Lohn 

zugestanden, welchen er im Sinne einer Schadenminderungspflicht bei der 

Arbeitgeberin hätte geltend machen müssen. Dass er dies unterlassen hat, 

ergibt sich aus den Akten und wird vom Beschwerdeführer auch nicht 

bestritten. In seinen Rechtsschriften bringt er vor, die Arbeitgeberin habe am 

8. März 2005 ihre Auflösung beschlossen, folglich sei sie mit grösster 

Wahrscheinlichkeit schon zu jener Zeit zahlungsunfähig gewesen. Deshalb 

dürfe von ihm nicht verlangt werden, dass er ohne Aussicht auf Erfolg den 

Zivilrichter anrufe. Dem kann nicht gefolgt werden, zumal aufgrund der 

Auflösung der Gesellschaft keineswegs ihre Insolvenz nachgewiesen ist. 

Dass die Auflösung der Gesellschaft nicht der Grund für seine Untätigkeit 

gewesen sein kann, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherte von 

der Auflösung erst durch die Publikation am 11. Mai 2005 erfahren hat, bis 

dahin jedoch nichts unternommen hatte.

c) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zeigt sich, dass die Einstellung in 

der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist, unabhängig davon, ob der 

Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung seiner Arbeitgeberin angeboten hat 

oder nicht. Diesbezüglich geht auch der Hinweis des Versicherten auf das 

Übereinkommen Nr. 168 der IAO ins Leere. 

4. a) Zu entscheiden bleibt, ob die vorgesehene Dauer der Einstellung von zehn 

Tagen angemessen ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 45 Abs. 2 der 

Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) dauert die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung zwischen 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei 

mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden. 

b) Wie die Vorinstanz vorbringt, sei bei der Festlegung der Einstellungsdauer der 

Tatsache Rechnung getragen worden, dass der der Arbeitslosenversicherung 

entstandene Schaden nicht sonderlich hoch sei. Ein Vergleich mit früheren 

Fällen zeigt, dass für den Akzept fristloser Kündigung bei einer 

Kündigungsfrist von zwei bis drei Monaten vom Gericht eine 

Einstellungsdauer von 30-35 Tagen als angemessen taxiert wurde. In 

Anbetracht dessen erachtet das Gericht die Einstelldauer von zehn Tagen als 

zu hoch bemessen, zumal der entstandene Schaden gering ist und der 

Beschwerdeführer nach intensiver Suche am 8. April 2005 bereits wieder eine 

Stelle als Maurer gefunden hatte. Dies zeigt seinen eindeutigen Willen, die 

Arbeitslosigkeit so schnell als möglich zu beenden, was ihm ebenfalls zugute 

gehalten werden kann. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist 

deshalb auf fünf Tage zu reduzieren.

5. Das Verfahren ist gestützt auf Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der grossrätlichen 

Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 

542.300) kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Ausgang des 

Verfahrens eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g 

ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 29. Juni 2005 sowie die diesem zugrunde liegende 

Verfügung vom 11. Mai 2005 werden aufgehoben und die Einstelldauer auf 

fünf Tage herabgesetzt.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt … 

aussergerichtlich mit Fr. 800.-- (inkl. MWST.).