# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16b4bdeb-69aa-5c53-bae1-34bbed743ca6
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-24
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 24.08.2015 CACIV.2014.96 (INT.2015.350)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2014-96_2015-08-24.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 18.12.2015
  [4A_523/2015]

  

 

 

 

 

A.                           
X. Sàrl est une société (actuellement à responsabilité
limitée) avec siège à Paris, qui a pour activité le conseil en stratégie
d’organisation et de management d’entreprises. Quant à Y. SA, société à
responsabilité limitée transformée en société anonyme au 2 octobre 2013, elle a
pour but « le développement et la commercialisation d’applications-métier basées
sur les technologies Microsoft ».

                        Le
16 janvier 2008, les sociétés précitées ont signé un contrat d’abonnement
intitulé « Hosting-SharePoint.com » (le papier à lettre précisant que
cette désignation « est une marque détenue par Y. Sàrl »), selon la
formule dite « silver » (1Go d’espace disque), à 60 euros par mois,
sans composant supplémentaire, mais avec une formation sur site de 1 jour. Le
contrat précisait qu’il y aurait une vingtaine d’utilisateurs et les conditions
générales comportaient notamment la clause suivante, en page 4 : « 
le fournisseur exclut toute responsabilité concernant les dommages directs ou
indirects, tels que manque à gagner, interruption d’activité, pertes de données
commerciales, ou consécutifs à l’utilisation de ses services, ainsi que celle
des personnes engagées pour l’exécution de prestations contractuelles ».
Dans la « déclaration de confidentialité » figurant en page 5 du
contrat, « Y. s’engage à protéger la sécurité et la confidentialité de vos
données », lesquelles sont « hébergées dans un centre de calcul
sécurisé d’un leader suisse de l’hébergement (société A.) ». Il est encore
précisé que « Hosting-SharePoint.com » utilise parmi les technologies
les plus avancées de la sécurité sur Internet disponible actuellement »,
avec description détaillée de ce qu’implique une telle sécurité. Outre la
protection contre toute forme d’intrusion, il est précisé : « une
sauvegarde des données est effectuée chaque jour/semaine/mois. Chaque site Web
possède sa propre base de données, sécurisée et séparée des autres bases ».

B.                           
Dans un courriel du 12 janvier 2011, un associé de X.
demandait s’il était possible pour cette société « de maintenir [son]
hébergement en l’état jusqu’au terme de l’engagement actuel, soit le
25/07/2011 », sans migration vers SharePoint 2010, dès lors qu’il était
envisagé « courant du premier semestre 2011 de passer sur une autre
solution ». Par courriel du lendemain, le directeur de Y. a répondu
positivement à cette demande. 

                        Quelques
jours plus tard, soit le lundi 17 janvier 2011, l’un des associés de X. a
interpellé Y. dès lors qu’à l’adresse « portail. X. Sàrl.com »
apparaissait la page d’accueil de Y. Il demandait donc des éclaircissements
rapides. Répondant par courriel du 19 janvier 2011, le directeur de Y. s’est
exprimé dans les termes suivants :

                        « J’ai
le regret de vous annoncer que votre site n’est plus accessible et a été définitivement
perdu.

                        Suite
à un problème dans notre infrastructure, votre site a été supprimé vendredi 14
au matin. 

                        Suite
à votre mail de lundi, notre équipe support a fait une demande, mardi matin, à
notre hébergeur afin de pouvoir restaurer la sauvegarde de votre site datant du
13 janvier. 

                        Notre
hébergeur nous a alors annoncé que les sauvegardes ne s’étaient pas faites
correctement et que votre site ne pouvait pas être restauré. Il s’avère que le
système de sauvegarde sur votre serveur connaissait un problème qui n’a pas été
détecté par notre hébergeur. Toutes les sauvegardes étaient donc inutilisables.

                        Nous
sommes ouverts à discuter d’une indemnité pour cette grave erreur dont nous
partageons la responsabilité avec notre hébergeur.

                        Je
suis très emprunté par cette triste nouvelle et vous prie d’accepter nos
excuses ».

C.                           
L’ouverture à indemnisation ainsi affichée a tourné court,
lorsque l’avocat de X. a demandé, par courrier du 30 mai 2011, le paiement d’une
indemnité de 407'766 euros, prétention sur laquelle Y. a refusé d’entrer en
matière, par courrier de son avocate du 1er juillet 2011.

                        Le
13 janvier 2012, X. a requis la notification d’une poursuite d’un montant de
490'000 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 30 mai 2011, notifiée le 19
janvier 2012 et frappée d’opposition.

D.                           
Après vaine tentative de conciliation, à l’audience du 27 septembre
2012, X. a déposé, par pli posté le 21 décembre 2012, une demande en paiement
de 407'766 euros plus intérêts à 5 % l’an dès le 30 mai 2011 à l’encontre de Y.,
en requérant également la mainlevée définitive de l’opposition à la poursuite
susmentionnée.

                        En
substance, la demanderesse alléguait que son activité génère un très important
volume documentaire, avec de nombreux échanges entre les divers acteurs
impliqués, ce qui a fait apparaître la nécessité d’un accès centralisé à de
telles données ; qu’elle s’est alors approchée de Y., laquelle offrait des
produits d’hébergement permettant des échanges interactifs selon la technologie
SharePoint de Microsoft, ainsi que différents outils informatiques – notamment
des portails Web préconfigurés – de caractère professionnel ; que dans sa
présentation aux clients potentiels, Y. a souligné en particulier l’absence de
risque des solutions qu’elle offre. La demanderesse rappelait ensuite les
termes essentiels du contrat passé le 16 janvier 2008, le jour même où le
directeur de Y., B. a dispensé une formation d’un jour aux employés de X.,
suite à quoi l’outil SharePoint, configuré par X. selon ses besoins, est devenu
« l’intranet de l’entreprise ». Il permettait le partage de documents
et d’informations de toute nature, entre collaborateurs et pour certains
clients. Suite à l’échange de courriels des 17 et 19 janvier 2011, la
demanderesse a évalué son préjudice, dont elle explique les fondements. La
demanderesse annonce ensuite vouloir examiner les arguments de la défenderesse
dans la partie juridique de son mémoire, vu leur nature. Elle analyse la
prestation d’hébergement comme un dépôt régulier et celle de partage
d’application comme une location de droit d’utilisation. Elle considère que Y.
a violé son obligation principale de conservation et protection des données
confiées. Elle déduit des indications fournies le 19 janvier 2011 que la perte
de données « ne découle pas de la défaillance d’une machine, mais d’une
manipulation volontaire ou négligente, et en tout cas non conforme aux règles
de l’art », à laquelle s’est ajoutée la violation des obligations de
sauvegarde confiée à une entreprise tierce, avec la précision que ni Y., ni son
auxiliaire n’avait jamais vérifié la qualité desdites sauvegardes. Tenant les
conditions de faute et de causalité pour évidentes, la demanderesse contestait
toute faute concomitante, le fait qu’elle ait renoncé à l’option d’une copie
quotidienne de sauvegarde tenant aux assurances données par Y. et n’ayant en
rien accru le dommage. Enfin, justifiant la quotité de son dommage, la
demanderesse admettait, si nécessaire, l’intervention d’un expert à ce sujet.

E.                           
Y. a conclu au rejet intégral de la demande et,
subsidiairement à l’irrecevabilité de sa deuxième conclusion. Elle soulignait
pour commencer que les produits SharePoint visent à créer un environnement de
travail collaboratif mais ne constituent pas un outil de sauvegarde. La
prestation principale de Y. tenait dans la mise à disposition à distance de
logiciels applicatifs. Quant à l’hébergement des données des clients, il était
confié à A. AG, société disposant des connaissances et expertise nécessaires en
la matière. La défenderesse soulignait que X. n’avait jamais évoqué l’absence
de sauvegarde de ses propres données informatiques, ni de son intention
d’utiliser les produits SharePoint comme un intranet d’entreprise. A défaut, Y.
aurait orienté ses choix différemment, en particulier si un contenu
particulièrement sensible, de nature bancaire, devait être stocké. Elle
affirmait que la demanderesse avait utilisé la plateforme collaborative de
manière totalement inadéquate, en y stockant des documents sans rapport avec
l’espace collaboratif et en ne conservant pas, apparemment, de sauvegarde de
ses propres documents. Les excuses présentées par son directeur le 19 janvier
2011 ne sauraient, à son avis, déterminer l’appréciation juridique du contrat,
lequel comporte expressément une clause d’exonération de responsabilité pour
les dommages causés par des auxiliaires. La défenderesse discutait ensuite
divers aspects du dommage allégué par l'autre partie, sans qu'il y ait lieu de
s'y arrêter ici, vu l'objet du jugement attaqué. 

F.                           
En réplique, la demanderesse a repris et détaillé certains de
ses allégués, en soulignant notamment que la perte intégrale des données tient
à une mauvaise configuration des outils de sauvegarde dont répond la
défenderesse. 

                        En
duplique, la défenderesse a également apporté quelques précisions techniques,
en soulignant notamment que si le logiciel SharePoint permet de stocker les
différentes versions des documents que les utilisateurs travaillent en
collaboration, la synchronisation des documents exige du client qu'il conserve
une copie sur son propre disque dur local.

G.                          
A l'audience tenue le 12 décembre 2013, il fut convenu de
scinder le procès en deux phases, avec un premier jugement portant sur
« la seule question de la responsabilité éventuelle de la
défenderesse » et, dans l’affirmative, un second jugement consacré à
l’examen du dommage de la demanderesse. Alors que, dans un premier temps, il
avait été convenu d’une expertise relative à la portée technique du contrat
litigieux, les parties ont renoncé à un tel moyen de preuve suite à l’audience
d’audition des témoins et interrogatoires tenue le 13 mars 2014.

                        Les
parties ont déposé des plaidoiries écrites sur le principe de la responsabilité
de la défenderesse, sur lesquelles il sera revenu ultérieurement dans la mesure
nécessaire, comme sur les dépositions des personnes entendues.

H.                           
Par jugement du 3 octobre 2014, le Tribunal civil du Littoral
et du Val-de-Travers a rejeté la demande de X., en condamnant cette dernière
aux frais de la cause et au versement d’une indemnité de dépens de 12'000
francs à la défenderesse. Après avoir admis sa compétence à raison du lieu et
de la matière, ainsi que l’application du droit suisse, le premier juge a
retenu, pour qualifier le contrat litigieux, la désignation de contrat de
fourniture de contrats de services d’application, en se référant à l’article de
Jaccard (Internet 2005, Cedidac, p. 149ss), soit un contrat mixte
alliant des aspects de contrat de licence (pour la mise à disposition de
logiciels d’application) et de contrat de bail (pour les prestations
d’hébergement). Admettant ensuite que Y. assumait une obligation de protection
des données de l’autre partie (en terme de confidentialité, de disponibilité et
d’intégrité), il a retenu qu’elle avait doublement violé cette obligation, en
détruisant par erreur ces données et n’étant pas en mesure d’en fournir une
version de sauvegarde. Toutefois, examinant ensuite la clause d’exonération de
responsabilité insérée dans les conditions générales du contrat, il a
considéré, d’une part, que celle-ci excluait valablement (article 101 al. 2 CO)
toute responsabilité du fait des auxiliaires qui avaient causé la perte des données,
soit l’informaticien C.  et l’entreprise A.  ; d’autre part, que la
responsabilité de Y. demeurerait engagée dans les articles 97 et 100 al. 1 CO,
en cas de faute grave de sa part dans le choix, l’instruction et la
surveillance de ses auxiliaires, de même que dans l’organisation de
l’entreprise, mais qu’une telle faute grave n’était ni alléguée, ni établie,
l’expression « grave erreur » utilisée dans le courriel du 17
(recte : 19) janvier 2011 n’étant en particulier pas suffisante, dès lors
que la défenderesse n’était pas alors assistée d’un mandataire et que les
termes utilisés pouvaient désigner, à bon droit, le comportement des seuls
auxiliaires.

I.                            
X. appelle du jugement précité, par mémoire posté le
13 novembre 2014. Elle invoque une violation du droit et une constatation
inexacte des faits. Le terme de constatation incomplète serait plus approprié,
puisque la critique ne porte, à cet égard, que sur trois circonstances non
évoquées par le premier juge (l’insistance de Y. sur ses compétences en matière
de sécurité ; la valeur considérable des données informatiques de X. et
les nombreuses discussions qui ont précédé la signature du contrat). En droit,
l’appelante admet la qualification contractuelle retenue par le premier juge et
prend acte du fait que celui-ci a retenu une violation, par l’intimée, de ses
obligations contractuelles. Elle conteste en revanche l’exonération de
responsabilité admise dans le jugement attaqué, pour plusieurs motifs :
d’une part, la clause d’exonération serait insolite et peu claire ; elle
serait également nulle parce qu’elle contreviendrait à la nature même du
contrat et viderait de son sens l’obligation principale pesant sur l’intimée;
elle se heurterait de surcroît, s’agissant de la prestation d’hébergement des
données, aux articles 256 al. 2 et 288 al. 2 CO. Même si la clause discutée
revêtait une quelconque validité, ajoute l’appelante, elle ne déchargerait pas
l’intimée des fautes graves qu’elle a commises, dans l’organisation de sa
propre activité (défaut de procédure interne empêchant l’effacement par mégarde
de données essentielles ; défaut de surveillance et d’organisation en
matière de sauvegarde des données). Elle relève à ce propos que la défenderesse
n’a pas allégué avoir procédé à des tests de sauvegarde, seul le témoin C.  faisant
état d’une telle précaution. La gravité des erreurs commises était d’ailleurs
avouée par le directeur de la défenderesse, mais le premier juge a limité la
portée de ses propos dans une mesure qui n’était même pas alléguée par Y.
Enfin, l’appelante met en exergue la retenue requise dans l’interprétation
d’une clause restrictive de responsabilité du fait des auxiliaires, en
particulier quant à la distinction entre organe et auxiliaire employé. Elle
conclut donc principalement à l’annulation du jugement du 3 octobre 2014, à
l’admission du principe de la responsabilité contractuelle de Y. et au renvoi
de la cause pour instruction relative à la quotité du dommage. 

J.                           
L’intimée conclut, par mémoire du 7 janvier 2015, au rejet
intégral de l’appel sous suite de frais et dépens. Au sujet de la qualification
du contrat, elle soutient qu’il n’y a « aucun aspect de bail relativement
à la sauvegarde et à la maintenance des données » (alors même que, au
chiffre 10 de ses conclusions en cause, elle admettait implicitement le
contraire, en relevant que « la plupart des auteurs penchent pour un
contrat mixte, dans la mesure où il y a un aspect de bail ou d’entreprise
relativement à la location d’espace disque et la connexion […] », sans
contredire cette opinion). Elle conteste que la clause d’exonération de
responsabilité soit insolite et affirme qu’elle est au contraire usuelle et
claire. Elle précise que la jurisprudence a laissé ouverte la question de
l’éventuelle nullité d’une clause d’exclusion de responsabilité contrevenant à
la nature même du contrat (ch. 22) et elle estime que l’appelante fait,
lorsqu’elle lui reproche un manque d’instruction et de surveillance des
auxiliaires, un amalgame entre les responsabilités instituées par l’article 55
CO et l’article 97 CO. Elle affirme par ailleurs que les sauvegardes de Y. et
de A. ont été effectuées, mais que la première était écrasée quotidiennement et
que les autres étaient « défaillantes, certains fichiers n’étant pas lus
par le robot de A.  ». Elle conteste donc toute faute grave imputable à
elle-même.

K.                           
Par courrier du 19 janvier 2015, le juge instructeur de
l’appel a indiqué aux parties que ni un deuxième échange d’écritures, ni une
audience de débats ne lui semblaient nécessaires, ce à quoi les parties n’ont
pas réagi.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Le jugement attaqué a été notifié au mandataire de
l’appelante le 14 octobre 2014, de sorte que l’appel est intervenu en
temps utile. Il respecte les formes légales et il est donc recevable.

2.                           
Quelle que soit la qualification du contrat litigieux (sur
laquelle on reviendra plus loin dans la mesure utile), l’intimée assumait
incontestablement une obligation, au moins accessoire, de protection des
données liées à l’application qu’elle mettait à disposition. Cette protection
incluait bien sûr – et commençait même par – la conservation des données dans
leur intégrité. À ce stade, il n’est pas nécessaire de dire si l’appelante a
fait un usage imprudent du logiciel SharePoint, en s’en servant selon ses dires
comme de sa plateforme de travail essentielle, sans sauvegarde systématique de
ses propres documents, ni si elle a enfreint, ce faisant, d’éventuelles
instructions ou enseignement dispensés par l’intimée. Il est clair, en effet,
que certaines données propres au logiciel SharePoint devaient être protégées et
sauvegardées. Or elles ont été détruites au sein de l’entreprise qui
s’engageait à les protéger, et ce de manière irrécupérable, faute de toute
sauvegarde efficace.

                        Face
à un tel constat, la conclusion d’absence de toute responsabilité de l’intimée,
telle que retenue en première instance, est un défi frontal au sentiment de
justice. Il convient d’examiner si les stipulations des parties et les règles
du droit positif imposent néanmoins un tel aboutissement, dans une illustration
éloquente de l’adage « summum jus summa injuria ».

3.                           
Comme souligné par le premier juge, l’article 101 al. 2 CO ne comporte pas, pour l’exclusion de la
responsabilité du fait des auxiliaires, la même restriction, en cas de dol ou
de faute grave, que l’article 100 al. 1 CO,
s’agissant de la responsabilité du débiteur lui-même. La critique de ce double
régime n’est pas minoritaire, comme le laisse entendre l’intimée dans sa
réponse à appel (ch. 20). Outre Thévenoz (Commentaire romand, N. 38 ad
art. 101 CO) pour lequel, dans « une économie de masse où la plupart des
biens et des services sont produits et distribués par des employés non
dirigeants de sociétés commerciales, le maintien d’un régime différencié est
très critiquable et ne répond plus au sens commun de la justice », on
trouve une réflexion semblable notamment chez Guhl/Koller (das
Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., p. 249) et déjà chez Spiro
(die Haftung für Erfüllungsgehilfen, 1984, p. 366) qui écrivait : « heute
allerdings wird die Möglichkeit, die Haftung auch für schweres Verschulden der
Gehilfen auszuschliessen, voll ziemlich allgemein als stossend empfunden ».
Certes, ces opinions ne modifient pas la norme légale, mais tous les auteurs
cités soulignent les efforts marqués de la jurisprudence pour restreindre
« de multiples manières la portée des clauses d’exonération de
responsabilité en rapport avec les actes d’auxiliaires, notamment par
l’interprétation restrictive de la clause, l’admission facilitée d’une faute
grave, l’admission d’une faute d’organisation imputable aux organes,
l’extension de la notion d’organe, etc.. » (Thévenoz, loc. cit.).

                        C’est
dans cette perspective qu’il convient d’examiner les faits litigieux, sans
perdre de vue par ailleurs la répartition du fardeau de la preuve et de
l’allégation : c’est Y. qui se prévaut de la clause d’exonération de
responsabilité et il lui incombe donc d’alléguer et d’établir (art. 8 CC) que
les conditions d’application de la clause sont réunies et justifient sa
libération. 

4.                           
La défenderesse et intimée a allégué et établi l'existence
d'une clause contractuelle d'exclusion de responsabilité, dont il convient
toutefois d'examiner la validité et la portée. 

a)  On ne saurait suivre
l'appelante lorsqu'elle affirme que la clause litigieuse serait insolite. La
règle jurisprudentielle à ce sujet vise à protéger la partie inexpérimentée
face à des clauses inhabituelles comprises dans des conditions générales, sans
que son attention ait été spécialement attirée sur elles. Il faut d'une part
« que le contractant soit inexpérimenté dans la branche économique en
question », mais aussi « que, par son objet, la clause considérée
soit étrangère à l’affaire, c’est-à-dire qu’elle en modifie de manière
essentielle la nature ou sorte notablement du cadre légal d’un type de
contrat » (ATF
119 II 443, 446, cité notamment dans l'ATF 135 III 1,
7). Or l’appelante n’est pas moins expérimentée que l’intimée, quant à la
compréhension des notions de dommage et de responsabilité, dès lors qu’elle
traite précisément de questions d’organisation d’entreprise. Par ailleurs, le
contrat, certes préimprimé, pouvait être discuté lors de la journée que le
directeur de l’intimée a passée à Paris, au moment de sa signature. Enfin, vu
la complexité des flux de données qu’implique un contrat de fourniture de
logiciels d’application et vu les risques de dysfonctionnement inévitablement
liés à tout logiciel (Jaccard/Robert, Les contrats informatiques,
in : La pratique contractuelle : actualité et perspectives, éd. Pichonnaz/Werro,
2009  p. 109), il n’est pas inhabituel mais au contraire prévisible que le
prestataire de tels services cherche à circonscrire, sinon restreindre au
maximum sa responsabilité en cas de perte de données. 

b)  L’appelante n’est pas plus
heureuse lorsqu’elle invoque une nullité de la clause d’exonération déduite de
l’article 256 al. 2 ou de l’article 288 al. 2 CO. Certes, la prestation
(principale ou accessoire) de conservation de données, dans un environnement
informatique sur lequel on a la maîtrise, présente une analogie avec la mise à
disposition de locaux ou d’un bien productif (si c’est le co-contractant qui
détermine lui-même et enregistre les données à conserver ; s’il les confie
au fournisseur de services qui, de son côté, les conserve, l’analogie avec le
contrat de dépôt paraît plus appropriée). Cependant, même en retenant une telle
ressemblance du contrat litigieux avec un bail, l’application en ce domaine des
règles impératives du droit du bail « doit s’envisager avec extrême
réserve », en particulier parce que « l’aspect de protection sociale
des dispositions du bail prévu par le CO […] ne saurait être pris en compte
dans le contexte des contrats informatiques » (Jaccard/Robert, op.
cit.). En particulier, la pression née de la pénurie de logements qui pourrait
amener un locataire à tolérer par avance des défauts de l’habitation louée ne
trouve aucun équivalent dans le cadre d’un contrat informatique. L’application
par analogie d’une règle de nullité aussi rigoureuse que celle des dispositions
invoquées constituerait donc une brèche injustifiée dans le principe de la
liberté contractuelle.

c)  Selon la jurisprudence, il
n’y a pas d’exclusion valable de la responsabilité pour les auxiliaires, au
sens de l’article 101 al. 2 CO, si elle doit être
recherchée dans une clause peu claire, tenant en des banalités formulées de
manière générale, sans qu’il soit dit clairement que la partie concernée exclut
sa propre responsabilité dans l’exécution des prestations contractuelles, du
fait des auxiliaires (ATF 124 III 155,
165, avec référence à BJM 1978 p. 306 ainsi qu’à Gauch/Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6e éd., N. 2881,
dont l’opinion est maintenue dans Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, 10e
éd., N. 3056). L’appelante fait valoir que cette exigence de clarté n’était pas
satisfaite, ce qui apparaît comme exact dans le cadre de l’interprétation
restrictive qui s’impose comme dit plus haut. En effet, la première phrase du 4e
paragraphe des conditions générales est loin d’être limpide : après
énumération de trois formes de dommages exclus, elle semble aborder un deuxième
terme d’alternative (« ou consécutif à l’utilisation de ses
services ») dont on cherche en vain le premier terme, puis elle exclut
« celle [la responsabilité] des personnes engagées pour l’exécution de
prestations contractuelles », sans dire clairement que c’est sa propre responsabilité
pour l’intervention de personnes tierces qui est exclue ; en outre et
surtout, elle ne spécifie nullement que sa responsabilité est exclue même en
cas de faute grave ; comme elle entend s’appliquer, vu sa formulation, aux
propres actes de Y. (pour lesquels une exclusion de responsabilité en cas de
faute grave serait nulle selon l’article 100 al. 1 CO)
et aux interventions d’auxiliaires, on ne saurait présumer que la clause a un
sens différent dans l’une et l’autre hypothèses. On peut par ailleurs être
certain que l’attention du co‑contractant serait mise en éveil, si toute
responsabilité du fait des auxiliaires était exclue même en cas de faute grave,
de sorte qu’on ne peut affirmer l’acceptation implicite d’une telle exclusion,
si les conditions générales n’énoncent pas le terme décisif. Or, quelle que
soit l’erreur qui a conduit à la destruction des données (voir let. d ci-après),
celle-ci relève d’une faute grave, de la part d’une entreprise d’informatique,
dont le directeur l’a d’ailleurs admis d’emblée dans son courriel du 19 janvier
2011. 

Le jugement attaqué
doit donc être annulé pour ce premier motif.

d)  Comme dit plus haut, il
convient de vérifier – dans le cadre du pouvoir d’examen illimité, en fait et
en droit, qu’exerce la Cour d’appel, sans être liée par l’opinion de l’instance
précédente ni par une manière de procéder déterminée (Arrêt du Tribunal fédéral
du 23.03.2015
[5A_708/2014] , avec référence à l’ATF 138 III 374
et l’arrêt du 03.06.2013
[4A_748/2012] ) – si les conditions d’application de la clause litigieuse
(dans l’hypothèse où elles seraient suffisamment claires) étaient données. 

En
particulier, il faut examiner si, sur le point central, soit l’effacement des
données par l’erreur d’un employé, dans la version retenue par le premier juge,
le raisonnement de celui-ci n’est pas affecté d’une faille. Or il l’est
doublement :

-     X. ne
s’est pas prononcée, dans les allégués de sa demande, sur le mécanisme de la
destruction des données (elle n’avait pas à le faire), mais Y. s’est bien
gardée de tout allégué précis sur ce processus de destruction. A lire la
déposition de  C., celui-ci n’a pas détruit les données en cause par un geste
malencontreux (si même il était possible qu’une « faute de frappe »
suffise à une telle catastrophe), mais il a « supprimé par erreur le site
de X. le vendredi précédent lorsqu’[il] avai[t] éliminé les sites dont le
contrat était échu », conformément à la pratique selon laquelle,
« lorsqu’un contrat avec un client arrive à échéance, nous supprimons son
site quelques jours après sans avertissement préalable ». En théorie, il
pourrait avoir été victime d’une confusion de son seul fait (par mauvaise
lecture d’une liste de clients, par exemple), mais il est au moins aussi
vraisemblable qu’un malentendu se soit produit entre le directeur B. et lui, vu
la coïncidence de dates très frappante : le 13 janvier 2011, en effet, le
premier nommé prend note du souhait de X. de ne pas migrer vers SharePoint 2010,
ce qu’il interprète comme la volonté de X. de mettre fin au contrat, et le
lendemain matin, C. détruit le site de ce client comme si le contrat était
échu. Une intention malveillante peut certes être exclue, mais on peut très
bien envisager, en revanche, que C. ait mal compris une communication interne
disant, par exemple : « X. ne passe pas à SharePoint 2010 ». Un
malentendu de ce type correspondrait assez exactement à ce que B. décrivait
comme « un problème survenu dans notre infrastructure », dans son
courriel du 19 janvier 2011. Or un tel vice de communication engagerait la
responsabilité de la société Y. elle-même et non celle de C. Il est vrai que
cette explication n’est pas démontrée par le dossier, mais c’est à la
défenderesse qu’il incombait d’alléguer et d’établir que la destruction était due
exclusivement à l’erreur de C., ce qu’elle n’a pas fait.

-     Y. n’a d’ailleurs
nullement allégué que C. était son auxiliaire, et pour cause : à l’époque
des faits, Y. avait la forme juridique d’une société à responsabilité limitée
et  C.  était associé, inscrit au Registre du commerce à la même date que
l’associée D. et que les associés gérants B. et E. Or la notion d’organe, distincte
de celle d’auxiliaire, doit être comprise dans un sens large, sans que
l’inscription au Registre du commerce ou le pouvoir de signer soit décisif (Thévenoz
op. cit., N. 13 ad art. 101 CO ; Montavon, Droit et pratique de la
Sàrl, p. 303). Détenteur d’une part sociale et d’ailleurs devenu associé gérant
le 18 janvier 2013, avant que la Sàrl ne soit transformée en SA, C. agissait
plus probablement comme un organe que comme un subordonné auxiliaire. A tout le
moins, la défenderesse n’a ni allégué, ni établi le fait dont elle déduit
l’application de la clause d’exonération.

Ce second motif conduit
également à l’annulation du jugement attaqué.

5.                           
S’agissant de la défaillance du système de sauvegarde, le
premier juge retient qu’elle est imputable exclusivement à l’auxiliaire A. L’appelante
critique à juste titre ce raccourci.

                        Il
appartenait, ici encore, à Y. de démontrer la responsabilité exclusive de son
auxiliaire. Elle a allégué, à ce sujet, qu’une « défaillance du système de
sauvegarde » était survenue et qu’elle « n’avait pas été détectée par
A. ». A titre de preuve, elle invoquait toutefois un document didactique qui ne
démontre rien, ainsi que le témoignage de C., lequel s’est limité à rapporter
que, selon A. , celle-ci « n’avait pas la sauvegarde du site de X. ainsi
que des données de quelques autres de nos clients », ajoutant qu’il ne
voyait pas comment le « robot de A.  » aurait pu « ne prendre la
sauvegarde que de quelques clients et non des autres ». Or le courriel de B.
du 19 janvier 2011 donne une explication différente et à première vue plus
plausible : « il s’avère que le système de sauvegarde sur votre
[celui de X.] serveur connaissait un problème qui n’a pas été détecté par notre
hébergeur. Toutes les sauvegardes étaient donc inutilisables ». En
pareille hypothèse – mais on ne voit pas pour quelle raison l’explication alors
donnée serait fausse –, un problème que l’on peut qualifier de structurel et
durable, sinon permanent, est survenu. Or Y. admet implicitement qu’il lui
incombait de s’assurer du fonctionnement des sauvegardes, puisqu’elle faisait
régulièrement des tests (voir ses conclusions en cause, ch. 18). Or, selon la
pièce caviardée qu’elle a fournie, Y. hébergeait 48 sites de clients auprès de A.
Sans être négligeable, ce nombre n’est pas si considérable qu’en trois ans de
relation contractuelle, la sauvegarde des données de X. ne puisse et ne doive
pas être vérifiée une fois ou l’autre, ce qui aurait dû permettre de détecter
un vice récurrent. Dès lors, même si l’on retient que, sur ce point, la
responsabilité incombe principalement à A. – ce qui n’est pas démontré, aucune
communication entre celle-ci et Y. n’ayant été produite, de manière étonnante
vu l’origine et l’ampleur du litige –, un défaut d’organisation de Y. doit être
retenu concurremment, vu le caractère vital des hébergements pour son activité
de fournisseur d’applications. 

                        Ce
troisième motif d’annulation du jugement attaqué doit donc être retenu.

6.                           
Il n’est pas nécessaire, vu ce qui précède, de s’interroger
sur la portée de l’engagement pris par le directeur de la défenderesse et
intimée, le 19 janvier 2011, aux fins de « discuter d’une indemnité pour
cette grave erreur dont nous partageons la responsabilité avec notre
hébergeur ». A première vue, on peut voir là une reconnaissance de dette et
une renonciation éventuelle à se prévaloir des conditions générales du contrat
(voir l’arrêt du TF du 22.01.2014
[4A_459/2013] , c. 3.3), laquelle n’est pas soumise à signature (arrêt
du Tribunal fédéral du 28 novembre 1961, SJ 1963 p. 133).

7.                           
L’appel doit dès lors être admis. Statuant au fond, la Cour
de céans admettra que la responsabilité de Y. est, sur le principe, engagée et
renverra la cause au Tribunal de première instance, pour instruction et
jugement de la question du dommage.

                          Vu
l’issue de la cause, les frais des deux instances doivent être mis à la charge
de la défenderesse et intimée, de même qu’une indemnité de dépens globale de
15'000 francs.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Admet l’appel et
annule le jugement du 3 octobre 2014. 

2.    Statuant
elle-même, dit que la responsabilité de Y. Sàrl (désormais Y. SA) à l’égard de X.
Sàrl est engagée. 

3.    Renvoie le
dossier de la cause en première instance pour instruction et jugement sur la question
de la quotité du dommage à indemniser.

4.    Condamne la défenderesse
et intimée aux frais de justice des deux instances, arrêtés comme suit :

-    
Avancés par la demanderesse et appelante           Fr.    13'000.00

-    
Avancés par la défenderesse et intimée                 Fr.        110.00

Total                                                                         Fr.    13'110.00

                                                                                 ===========

5.    Condamne la
défenderesse et intimée à verser à l’autre partie une indemnité globale de
dépens de 15'000 francs.

Neuchâtel,
le 24 août 2015

Art.
100
CO

Convention
exclusive de la responsabilité

 

1 Est nulle toute stipulation tendant à libérer
d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de
faute grave.

2 Le juge peut, en vertu de son pouvoir
d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait d'avance le débiteur
de toute responsabilité en cas de faute légère, si le créancier, au moment où
il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si la
responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité.

3 Les règles particulières du contrat d'assurance
demeurent réservées.

Art.
101
CO

Responsabilité
pour des auxiliaires

 

1 Celui qui, même d'une manière
licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec
lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un
droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du
dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.1

2 Une convention préalable peut
exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des
auxiliaires.

3 Si le créancier est au service du
débiteur, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie
concédée par l'autorité, le débiteur ne peut s'exonérer conventionnellement que
de la responsabilité découlant d'une faute légère.

	
		

  

1 Nouvelle teneur selon
le ch. II art. 1 ch. 3 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1er
janv. 1972. Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.