# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 113708b1-a19a-5ef2-a6f4-021c052eab5f
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.09.2011 GE.2011.0082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2011-0082_2011-09-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30
  septembre 2011 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; Mme Danièle Revey et M. Alain Zumsteg, juges; Mme Liliane Subilia,
  greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  X.________, à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Y.________, à 1********,

  représentés par CSP -
  Centre Social Protestant, à Lausanne.  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Office de l'état
  civil de Lausanne, Service de la population. 
  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Direction de l'état
  civil. 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ et consorts c/
  décision de l'Office de l'état civil de Lausanne du 22 mars 2011 (procédure
  préparatoire de mariage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, né le ********, ressortissant
péruvien est arrivé en Suisse en 1992, pour rejoindre sa mère, qui résidait
illégalement en Suisse depuis plusieurs années, son séjour ayant plus tard été
régularisé par mariage avec un ressortissant italien. Dans l'intervalle, X.________
avait été confié à ses grands-parents maternels. Il a séjourné en Suisse d’abord
sans autorisation, puis au bénéfice d’un permis de séjour depuis le 6 août
1996. 

B.                              
Il est père d'une enfant Z.________, née le ********,
qu'il a reconnue, issue d’une relation - apparemment entrecoupée d’autres
relations - avec Y.________.

C.                              
X.________ a à diverses reprises occupé la
justice pénale et a notamment fait l’objet des condamnations suivantes:

- une peine de quatre mois de
détention avec sursis durant deux ans, sous déduction de 23 jours de détention
préventive, prononcée le 13 février 2002 par la Cour de cassation pénale du
Tribunal cantonal pour homicide par négligence et lésions corporelles simples;

- une peine de six mois de prison,
prononcée le 28 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement
de Lausanne pour complicité de brigandage, d'extorsion et de chantage, conduite
en étant pris de boisson, violation grave des règles de la circulation
routière, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 13 février
2002 par la Cour de cassation pénale;

- une peine privative de liberté de
deux ans, avec sursis à l'exécution de la peine d'un an, avec délai d'épreuve
de cinq ans, prononcée le 28 septembre 2007 par la Cour de cassation pénale
pour mise en danger de la vie d'autrui et contrainte, peine complémentaire à
celle prononcée le 28 novembre 2005 par le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement de Lausanne.

Enfin, par jugement du 3 juin 2010,
le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a, notamment,
constaté que X.________ s'était rendu coupable de lésions corporelles simples,
de dommages à la propriété, d'injure, de menaces, de contrainte sexuelle et de
viol (I), l'a condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de quatre
ans et demi, comprenant sa réintégration pour un mois et 29 jours (II), a
ordonné la révocation du sursis accordé le 29 septembre 2007 par la Cour de
cassation pénale et ordonné l'exécution de la peine privative de liberté d'un
an (III).

D.                              
Le 26 juillet 2006, le Service de la population
(SPOP) a informé X.________ que, dès lors qu'il avait plus de vingt et un ans,
qu'il n'était plus à la charge de sa mère et ne vivait plus avec celle-ci, il
ne pouvait plus se prévaloir d'un droit de séjour dérivé tiré de l'Accord du 21
juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) au titre du regroupement familial avec sa
mère. Le SPOP a donc révoqué l'autorisation de séjour CE/AELE de X.________, émis
un préavis favorable à la poursuite de son séjour et à la délivrance d'une
autorisation de séjour annuelle et refusé la transformation de son autorisation
de séjour en autorisation d'établissement. Par décision du 4 mai 2007, l'Office
fédéral des migrations (ODM) a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation
de séjour à X.________ et lui a imparti un délai de départ. Le Tribunal
administratif fédéral (TAF) a confirmé cette décision par arrêt du 5 juin 2009
(C-3907/2007), estimant que l'intérêt public à éloigner l’intéressé prédominait
sur son intérêt à demeurer en Suisse. La nécessité de préserver la Suisse d'un
délinquant récidiviste, incapable de s'adapter à l'ordre établi et représentant
une menace grave pour la sécurité publique, l'emportait sur le déracinement et
les difficultés d'adaptation auxquels l'intéressé serait exposé en cas de
renvoi. Statuant en date du 4 mai 2010, l’ODM a refusé de reconsidérer sa
décision du 4 mai 2007.

E.                              
X.________ est incarcéré depuis le 22 septembre
2009.

F.                               
Au cours du mois de janvier 2010, il a déposé
une demande d’ouverture d’un dossier de mariage avec A.________ Le 15 juin
2010, il a demandé l’annulation de cette procédure.

G.                              
Le 3 janvier 2011, l’Office de l’Etat civil de
Lausanne a reçu une demande d’ouverture d’un dossier de mariage entre Y.________
et X.________. Par courrier du 12 janvier 2011, l’Office de l’Etat civil de
Lausanne a imparti un délai de 60 jours à X.________ pour fournir la preuve de
son séjour légal en Suisse.

H.                              
Par décision du 22 mars 2011, l'Office d'état
civil de Lausanne a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure
préparatoire de mariage entre Y.________ et X.________, pour le motif que
l'intéressé ne séjournait pas légalement en Suisse. 

I.                                  
Y.________ et X.________ (ci-après: les
recourants) ont interjeté en date du 2 mai 2011 un recours contre cette
décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP), tendant à l’annulation de la décision attaquée et à l’autorisation de
leur mariage. Le recourant estime être en séjour légal dès lors qu’il est en
prison en Suisse. Les recourants considèrent également qu’il est contraire aux art. 8,
12 et 14 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) de leur interdire le mariage sur
la base de l’art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), dès lors que ce mariage est
sincèrement voulu. Ils soulignent que le recourant s’investit dans la prise en
charge de son enfant. En outre, être mariés faciliterait d’éventuelles
démarches futures pour une installation à l’étranger qu’ils doivent
légitimement envisager.

J.                                
Le SPOP, Direction de l’état civil (ci-après
aussi: l’autorité intimée), a répondu le 16 mai 2011 et a formulé les
conclusions suivantes:

« 1. Le
recours déposé le 2 mai 2011 par les fiancés X.________ et Y.________ est
rejeté et la décision du 22 mars 2011 de l’Office de l’état civil de Lausanne est
confirmée.

2. L’effet
suspensif accordé aux recourants ne porte que sur l’exécution de la procédure
préparatoire de mariage et le classement du dossier.

3. Les frais et
dépens sont mis à la charge des recourants ».

Il relève que l’art. 98 al. 4
CC s’applique à toutes les procédures de mariage non clôturées au 31 décembre
2010. Quant à la conformité de cet article avec la CEDH, le SPOP estime qu’il
n’a pas à se baser sur la jurisprudence de la CEDH concernant un autre Etat que
la Suisse pour refuser d’appliquer une loi fédérale en vigueur. En outre, le
fait que le recourant soit détenu en Suisse ne rend pas son séjour légal, dès
lors qu’il n’a plus d’autorisation depuis le 2 octobre 2007 et qu’il avait
l’obligation de quitter la Suisse.

K.                              
Les recourants ont produit des observations
complémentaires le 15 juin 2011. Le SPOP, Direction de l’état civil s’est
déterminé le 4 juillet 2011.

L.                               
La question de savoir si l’art. 98 al. 4
CC porte atteinte au droit au mariage protégé par l’art. 12 CEDH a fait
l’objet d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement
organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).

Considérant en droit

1.                               
Selon l'art. 97 al. 1 CC, l'officier de l'état civil est compétent pour célébrer le mariage
au terme de la procédure préparatoire. L'art. 45 CC prévoit que chaque
canton institue une autorité de surveillance des offices de l'état civil. Dans
le Canton de Vaud, il s'agit du Département des institutions et des relations
extérieures (cf. art. 1 al. 2 et 7 al. 1 de la loi vaudoise
du 25 novembre 1987 sur l'état civil [LEC; RSV 211.11]). L'art. 31 al. 1 LEC prévoit que les décisions de
l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au département. Dans
l'hypothèse où elle a donné son avis dans un cas concret, l'autorité de
surveillance saisie d'un recours devra décliner sa compétence et transmettre le
recours interjeté contre une décision de refus de mariage ou d'enregistrement à
l'instance supérieure (Sprungrekurs).

En l'espèce, la décision attaquée
ayant été prise avec le concours de l'autorité cantonale de surveillance, c'est
à juste titre que les recourants l'ont déférée à la cour de céans. Le recours
est ainsi recevable à la forme. 

2.                               
a) Les recourants soutiennent que le nouvel art. 98
al. 4 CC porterait atteinte au droit au mariage protégé par l’art. 12
CEDH et se prévalent de l'arrêt rendu le 14 décembre 2010 par la Cour
européenne des droits de l'homme dans la cause O'Donoghue et autres c.
Royaume-Uni (req. n° 34848/07). 

Tant l’art. 98 al. 4 CC
que l’art. 12 CEDH font partie des textes de loi que le tribunal de céans doit
appliquer. Pour résoudre le conflit allégué entre ces deux normes, il faut
d’abord se demander si le tribunal est habilité à vérifier la conformité d’une
loi fédérale au droit international, ce qui est le cas en l’espèce comme il
sera exposé ci-dessous. Le tribunal devra ensuite examiner si l’art. 98
al. 4 CC viole effectivement l’art. 12 CEDH. Il est précisé que si
l’art. 98 al. 4 CC s'avérait contraire à la CEDH, le tribunal ne
saurait toutefois, formellement, annuler celui-ci, mais pourrait uniquement
modifier la décision qui l'applique.

b) Selon l’art.190 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS
101), le Tribunal fédéral et les autres autorités sont
tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Cet article se
limite à immuniser tant les lois fédérales que le droit international contre un
contrôle de leur constitutionnalité, et n’apporte pas
de réponse au conflit entre une loi fédérale et le droit international (ATF 125
II 417 consid. 4c p. 424 [traduit et résumé in RDAF 2000 I, p. 589 ss], arrêt PKK; Maya
Hertig Randall, L'internationalisation de la juridiction constitutionnelle:
défis et perspectives, Rapport pour le Congrès annuel de la Société suisse des
juristes 2010, Revue de droit suisse [RDS] 2010 II,
p. 221 ss, spéc. p. 249). Quant à l’art. 5 Cst.
(nouvellement introduit dans la Constitution de 1999), intitulé
« Principes de l’activité de l’Etat régi par le droit », il dispose à
son alinéa 4 que la Confédération et les cantons respectent le droit
international. Cette disposition très générale ne pose à dessein pas de règle
de conflit précise (cf. ATF 133 V 367 consid. 11.1.2 p. 387 [traduit et résumé in RDAF 2008 I, p. 426]; cf. aussi notamment pour l’analyse des
travaux préparatoires, Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution
fédérale suisse du 18 avril 1999, Zurich Bâle Genève 2003, n° 20 ad
art. 5, p. 48 et les références citées). C’est dès lors vers la
jurisprudence du Tribunal fédéral qu’il faut se tourner pour résoudre ce
conflit. Dans plusieurs arrêts, la Haute cour a consacré le principe de la
primauté du droit international sur le droit interne et a affirmé que le juge
ne peut pas appliquer une loi fédérale qui violerait un droit fondamental
consacré par une convention internationale (ATF 131 V 66 consid. 3.3 p. 70; 125 II 417 consid. 4d p. 425 précité; 122 II
234 consid. 4e p. 239, 485 consid. 3a
p. 487; 119 V 171 consid. 4a p. 177, et les arrêts cités;
Aubert/Mahon, op. cit., n° 9 ad art. 190, p. 1457 et les
références citées; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse,
vol. I: l'Etat, 2e éd., Berne 2006, p. 653 ss, spéc. n° 1882
p. 665, n° 1901 p. 673). Ce principe découle de la nature même
de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne
(ATF 122 II 485 consid. 3a p. 487). En pratique, le Tribunal fédéral
nuance toutefois ce principe selon les critères suivants: 

− Les normes du droit
international qui garantissent des droits de l’homme priment les lois
fédérales. Ce sont essentiellement les droits de l’homme garantis par la CEDH et par le Pacte international du 16
décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (cf. par exemple ATF 131 II 352 consid.1.3.1 p. 355 [traduit
et résumé in RDAF 2006 I, p. 735 ss], 130 I 312 consid. 1.1 p. 317
ss, 125 II 417 consid. 4c et d p. 424 ss précité, dans lesquels
le Tribunal fédéral a laissé inappliqués les art. 98, let. a et 100 de
l’ancienne loi fédérale d’organisation judiciaire en raison de la violation de
l’art. 6 CEDH). Récemment, le Tribunal fédéral a
eu à connaître d’un cas dans lequel la disposition légale concernée (art. 14
al. 1 let. b LACI) avait été adoptée postérieurement (contrairement
aux cas cités ci-avant) à la convention internationale en question (ALCP) dans
le but précis de limiter la portée de cet accord (ATF 133 V 367 consid.11
p. 386 ss précité). En se référant à l’ATF
125 II 417, le Tribunal fédéral a retenu que, puisqu’il
s’agissait d’une disposition internationale (art. 9 al. 2 annexe I
ALCP, qui interdit des discriminations en raison de la nationalité en matière de
prestations sociales) assimilable à une norme de protection des droits de
l‘homme, celle-ci devait l’emporter sur le droit national contraire (cf. sur
cette question, Anne Benoit, Vers une hiérarchie des normes internationales en droit
interne suisse?, RDS 2009 I, p. 453 ss, p.465-466).

− Par
contre, si le conflit de normes ne concerne pas un droit fondamental ou du
moins pas un droit qui soit garanti par le droit international, la loi fédérale
postérieure édictée en dérogation au droit international en pleine connaissance
de cause prime aussi le droit international antérieur (ATF 99 Ib 39, arrêt Schubert, "unanimement critiqué par la doctrine" cf. Auer/Malinverni/Hottelier,
op. cit., n° 1304 p. 463). Dans un récent arrêt 136 III 168 consid. 3.3.4 p. 172, le
Tribunal fédéral a soulevé sans la trancher la question de savoir si la
jurisprudence Schubert était encore applicable au regard de l’éventuelle incompatibilité
entre l’art. 160 CC (nom de famille – que le législateur suisse a en
connaissance de cause refusé de modifier) et la CEDH, dès lors que sa nouvelle
jurisprudence (ATF 125 II 417) disposait que la CEDH l’emportait sur des
dispositions légales contraires. Cet obiter dictum ne paraît pas
déterminant vu que le Tribunal fédéral a par le passé à plusieurs reprises
confirmé que la jurisprudence Schubert ne s’appliquait pas en matière de droits
fondamentaux garantis par la CEDH. Il a d’ailleurs été critiqué par la doctrine
(cf. Vincent Martenet, La réalisation des droits
fondamentaux dans l'ordre juridique suisse, RDS 2011 I, p. 243 ss, p. 254, note 64) et ne remet de toute manière par en cause le
principe posé par l’ATF 125 II 417. Le tribunal de céans peut dès lors
contrôler la conformité à la CEDH de l’art. 98 al. 4 CC, celui-ci
touchant au droit fondamental au mariage.

3.                               
a) Le droit au mariage est un droit fondamental
garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst. D'après l'art. 12 CEDH, à
partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de
fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit.
Le renvoi aux lois nationales montre que ce droit fondamental n'est pas absolu.
Même si, contrairement à l'art. 8 CEDH, l'art. 12 CEDH n'énonce pas
les conditions qui justifieraient une limitation, suivant la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l'homme et la doctrine, une atteinte aux
droits fondamentaux n'est cependant admissible que pour autant qu'elle ne
touche pas à l'essence du droit (cf. ATF 128 III 113 consid. 3a p. 116,
estimant que la prohibition du mariage avec l'enfant de son conjoint ne touche
pas à l'essence du droit) et que la base légale se fonde sur des motifs
d'intérêt public général. Les empêchements nationaux au mariage doivent dès
lors être justifiés de manière rationnelle (ATF 128 III 113 consid. 3a p. 116
et la référence citée). Il découle en outre du principe de proportionnalité que
l'intérêt public à l'empêchement ne doit pas être manifestement moindre que
l'intérêt à la célébration du mariage (ATF 128 III 113 consid. 3a p. 116 et la
référence citée). Il y a lieu de préciser que ce droit fondamental appartient
tant aux ressortissants suisses qu'aux étrangers ou aux apatrides (Meier/Carando,
"Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse?", Jusletter 14
février 2011, p. 7, p. 4 et la référence citée; Aubert/Mahon, op. cit., n° 4
note 6 ad art. 14, p. 133).

b) Le nouvel art. 98 al. 4
CC, entré en vigueur au 1er janvier 2011, prévoit dorénavant que
« les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité
de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire ». Ils
produisent une pièce établissant la légalité de leur séjour jusqu’au jour
probable de la célébration (art. 64 al. 2bis de l’ordonnance
du 28 avril 2004 sur l’état civil [OEC; RS 211.112.2]
dans sa teneur du 4 juin 2010, en vigueur dès le 1er janvier 2011). Sont
considérés comme probants à cet égard l’autorisation de séjour ou une
attestation ad hoc délivrée par l’autorité compétente (dans le canton de
Vaud, par le Service de la population), ou un passeport muni d’un visa valable
(cf. directive de l'OFEC du 1er janvier 2011 n° 10.11.01.02
"Mariages et partenariats de ressortissants étrangers: preuve de la
légalité du séjour et annonce aux autorités migratoires", ch. 2.2, p. 4;
ci-après: directive OFEC). Un délai raisonnable doit être imparti aux fiancés
pour obtenir l’autorisation de séjour nécessaire. Ce délai ne sera pas
inférieur à quinze jours et n’ira pas au-delà de soixante jours en tout
(directive OFEC, ch. 2.2, p. 5). A défaut, l’officier de l’état civil refuse de
célébrer le mariage (art. 67 al. 4 OEC). 

Cette nouvelle réglementation est
immédiatement applicable aux procédures de préparation de mariage pendantes au
31 décembre 2010 (directive OFEC, ch. 5.2, p. 8). 

c) Dans un arrêt rendu le 14
décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et autres c. Royaume-Uni
(req. n° 34848/07), la Cour européenne des droits de l'homme a retenu
que violent l’art. 12 CEDH, garantissant le droit au mariage, les
prescriptions du droit interne de nature à empêcher la célébration du mariage
de personnes ne disposant pas d’une autorisation d’entrée sur le territoire de
l’Etat en question. En l'espèce, le Royaume-Uni avait soumis le droit au
mariage, devant un officier de l'état civil, d'un ressortissant d'un Etat situé
en dehors de l'Espace économique européen à la délivrance d'une autorisation
d'entrée ou d'un certificat d'admission délivré en vertu de la législation sur
l'asile et l'immigration. Dans un premier temps, l'obtention d'un tel
certificat d'admission était soumise à une autorisation d'entrée ou de séjour
valable au Royaume-Uni d'une durée de six mois au minimum, avec une période
résiduelle de trois mois au moins au moment du dépôt de la requête (première
version de la réglementation, voir par. 6 s et 46 s de l'arrêt). Par la suite,
il a été admis qu'un tel certificat puisse être délivré malgré l'absence de
durée de validité suffisante de l'autorisation de séjour (deuxième version de
la réglementation) (par. 47 s), puis malgré l'absence de droit d'entrée ou de
séjour (troisième version de la réglementation), pour autant, s'agissant des
deux dernières versions, que l'autorité puisse se convaincre, sur la base
d'informations complémentaires requises des fiancés, que ceux-ci n'entendaient
pas conclure un mariage fictif (par. 49). La Cour a considéré que les Etats
pouvaient être autorisés à prévenir les mariages contractés dans le seul but
d'éluder la législation sur le séjour des étrangers (par. 83 et 87), tout en
précisant qu'une limitation générale, automatique et indifférenciée d'un droit
d'une importance aussi grande que le droit au mariage garanti par la CEDH ne
saurait être justifiée, quelle que soit l'étendue de la marge d'appréciation
dont bénéficie l'Etat partie (par. 87 à 100, spéc. par. 89, avec la référence
citée), avant d'ajouter qu'une restriction telle que celle imposée par les deux
premières versions du système britannique, sans aucune investigation sur le
caractère réel ou non du mariage, portait atteinte à la substance même du droit
de se marier, quand bien même le Secrétariat d'Etat pouvait exceptionnellement
délivrer un certificat d'admission pour des raisons personnelles - et non liées
au caractère effectif du mariage - (par. 89); partant, cette restriction
violait l'art. 12 CEDH (par. 92). 

d) Vu l'arrêt O'Donoghue précité, une
application générale, systématique et automatique de l'art. 98 al. 4
CC ne paraît pas conforme art. 12 CEDH et 14 Cst. En effet, si, les
étrangers en situation irrégulière en Suisse ont certes encore la possibilité
de solliciter une autorisation de séjour en vue de mariage sur la base des art. 8
CEDH et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) en relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une
activité lucrative (OASA; RS 142.201), une telle autorisation n'est cependant
délivrée que lorsque le mariage est « imminent » ou qu'il aura lieu
dans un « délai raisonnable », ce qui dépend de l'état d'avancement
de la procédure préparatoire de mariage (arrêt PE.2011.0238 du 25 juillet 2011
et les références citées); or, une telle procédure préparatoire n'est ouverte,
en application de l'art. 98 al. 4 CC, que lorsque les fiancés font
état d'un séjour légal en Suisse. A teneur de texte, force est de constater que
les étrangers séjournant illégalement en Suisse ne pourront se voir délivrer
une telle autorisation de séjour ni voir entamée une procédure préparatoire de
mariage lors de leur séjour en Suisse et donc qu'ils ne pourront s'y marier
sans devoir auparavant quitter la Suisse. De fait, la procédure
instaurée par l’art. 98 al. 4 CC est propre à constituer un obstacle
prohibitif à la conclusion d'un mariage. Selon certains
auteurs, il ne fait pas de doute, au regard de l'arrêt O'Donoghue précité, que
l’art. 98 al. 4 CC est incompatible avec l'art. 12 CEDH, portant
atteinte à la substance même du droit au mariage (cf. Amarelle/Nguyen/Sow,
Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations [1er juillet 2010 au 31 décembre
2010], Pratique juridique actuelle
2011 p. 686 s.; Meier/Carando, op. cit., p. 7). Avant de constater l’inapplicabilité de l'art. 98
al. 4 CC pour non-conformité avec le droit international, il convient
encore de vérifier si cet article pourrait être appliqué d’une manière qui
serait conforme avec la CEDH, à savoir d’une manière qui ne serait pas générale,
systématique et automatique. Il n’y a toutefois pas
place pour une interprétation conforme au droit international lorsque les
règles reconnues de l’interprétation des lois portent à conclure nettement à un
autre résultat. Restreindre de manière excessive la
portée de l’art. 98 al. 4 CC reviendrait à interpréter la règle de
manière erronée (cf. sur ces questions d’interprétation, Martenet, op. cit.,
p. 250).

aa) La loi s'interprète en premier
lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au
sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des
raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens
véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux
préparatoires (interprétation historique), du but et du sens de la disposition
(interprétation téléologique), ainsi que de la systématique de la loi (ATF 133
IV 228 consid. 2.2 p. 230 et les références citées).

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion
dans un récent arrêt de se prononcer sur la portée des travaux préparatoires
(ATF 136 I 297). Les travaux préparatoires peuvent constituer une aide
précieuse à l'interprétation, lorsqu’une disposition est peu claire, à
condition qu’ils soient eux-mêmes dénués d’ambiguïté; ils ne sont pas pour
autant décisifs. En particulier, les avis exprimés par des services ou des
personnes ayant participé à l’élaboration de la loi ne sont pas déterminants,
si on n’en trouve pas trace dans le texte légal. Il en va ainsi même si ces affirmations
n’ont pas été contredites. Si la volonté du législateur ne se reflète pas dans
le texte légal, elle n'est pas déterminante. Ne peut être contraignant pour le
juge que le texte de loi lui-même tel qu’il a été édicté par le législateur (ATF
136 I 297 consid. 4.1 p. 300 s.). Les autorités d’application du
droit doivent se garder de se muer en « co-législateur » sous couvert
d’interprétation. Celle-ci ne permet pas de remédier à toutes les carences
d’une loi (Martenet, op. cit., p. 249).

bb) Sur le plan historique, la
modification de l’art. 98 al. 4 CC trouve son origine dans une
initiative parlementaire « Empêcher les mariages fictifs » déposée par
le conseiller national Toni Brunner le 16 décembre 2005, avec la motivation
suivante: « La nouvelle réglementation prévue par la loi fédérale sur les
étrangers ne permet pas d'empêcher à coup sûr les mariages fictifs, car elle
laisse aux services de l'état civil une certaine marge d'appréciation sans leur
offrir de base légale claire sur laquelle fonder un refus. En inscrivant dans
le Code civil l'obligation de démontrer la légitimité du séjour en Suisse,
cette lacune serait comblée de manière simple et
efficace ».

Dans son rapport du 31 janvier 2008
sur l'initiative parlementaire (FF 2008 2247), la Commission des institutions
politiques du Conseil national (CIP) a relevé que les personnes qui séjournent
en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement
demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner
à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions sont
toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage sont
manifestement remplies et s'il n'y a aucun indice que l'étranger entend
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17
LEtr, par analogie). La CIP précise que, afin de respecter le principe de la
proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourront
fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devra cas
échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités
doivent prendre en compte le droit constitutionnel au mariage (art. 14
Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH)
(FF 2008 2247, p. 2254). 

Le Conseil fédéral a quant à lui
considéré, dans son avis relatif au rapport précité (FF 2008 2261), que « l'accès
aux institutions du mariage et du partenariat enregistré peut être réservé aux
personnes qui séjournent légalement sur notre territoire. […] Les dispositions projetées sont conformes aussi bien à la
Constitution qu'à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS
0.101). S'agissant de restrictions portées à des droits fondamentaux, il faut,
comme le prévoit le rapport de la CIP et conformément
aux principes généraux en la matière, veiller à ce que l'application des
mesures envisagées ne conduise pas dans un cas concret à vider les garanties du
mariage (art. 14 Cst.; 12 CEDH) et du respect de la vie privée et
familiale (art. 13 Cst.; 8 CEDH) de leur substance ou à constituer de fait
un obstacle prohibitif à la conclusion d'un mariage ou à l'enregistrement d'un
partenariat » (FF 2008 2261, pp. 2262 s). 

Dans le cadre des débats au Conseil
national et au Conseil des Etats, divers intervenants ont souligné que l’art. 98 al. 4 CC serait appliqué en
tenant compte du principe de proportionnalité et qu’il ne porterait ainsi pas
atteinte au droit au mariage garanti par la CEDH (par exemple, Conseil
national, 4 mars 2009, Widmer-Schlumpf, BOCN 2009 p. 85; Conseil des Etats, 25 mai 2009, Inderkum,
BOCE 2009 p. 302). D’autres intervenants ont mis en cause la
constitutionnalité de la révision projetée, notamment au motif qu’elle excluait
une catégorie de personnes du droit au mariage, indépendamment du fait que le
mariage soit fictif ou non (par exemple, Conseil national, 4 mars 2009, Voruz,
BOCN 2009 p. 82; Conseil des Etats, 25 mai 2009, Marty, BOCE 2009
p. 303). Durant ces débats, les partisans du projet ont en outre mis
l’accent sur la nécessité de limiter la marge d’appréciation des officiers
d’état civil et d’instaurer une pratique uniforme dans tous les cantons suisses
(par exemple, Conseil national, 4 mars 2009, Hassler, BOCN 2009 p. 83;
Conseil des Etats, 25 mai 2009, Jenny, BOCE 2009 p. 302).

La pertinence de ces divers
éléments pour l’interprétation de l’art. 98 al. 4CC sera examinée
ci-dessous.

cc) Sur le plan littéral, le texte
de l’art. 98 al. 4 CC est parfaitement clair et ne prévoit aucune
exception permettant le mariage de personnes en séjour illégal en Suisse (cf.
Meier/Carando, op. cit. p. 7, qui relèvent que si les autorités appliquaient
cette disposition en mettant en oeuvre le principe de proportionnalité, il
s’agirait d’une interprétation contraire au texte légal). L’art. 98
al. 4 CC dispose uniquement que « les fiancés qui ne sont pas
citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours
de la procédure préparatoire ». Il empêche toute célébration de mariage en
Suisse lorsqu’un des fiancés est en séjour illégal dans ce pays, indépendamment
de tout autre critère, notamment sans que la volonté des époux de créer une
véritable communauté conjugale n’entre aucunement en considération. En cela il
atteint pleinement le but du conseiller national Toni Brunner qui était de
limiter le pouvoir d’appréciation des officiers d’état civil et de créer une
base légale claire à cet effet. La clarté du texte rend superflue une analyse
des travaux préparatoires, qui sont au demeurant ambigus puisqu’il en ressort
en même temps que la disposition doit être appliquée en tenant compte du
principe de proportionnalité et que le pouvoir d’appréciation des autorités
cantonales doit être limité. 

Enfin, on relève que l’art. 17
LEtr auquel se réfère la CIP, et qu’il s’agirait d’appliquer en l’espèce par
analogie pour tenir compte du principe de proportionnalité, précise
expressément que l’étranger
entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement
une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à
l’étranger (al. 1) et que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner
en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement
remplies (al. 2). Or l’art. 98
al. 4 CC ne prévoit aucune exception de ce type. Certes, il apparaît que,
sur le plan vaudois du moins, les autorités administratives appliquent
l’art. 98 al. 4 CC en tenant compte dans une certaine mesure du
principe de proportionnalité (cf. document 10_INT_415, Réponse du Conseil
d’Etat à l'interpellation Michaël Buffat: "Plus de mariage sans statut légal dès 2011", qui précise à cet égard que "Ces situations devront toutefois présenter un caractère
manifestement exceptionnel pour être prises en considération et seront
examinées de cas en cas. Il pourrait s'agir notamment de personnes vivant en
couple et qui ont des enfants communs. Un groupe de travail comprenant des représentants
de l'état civil et de la police des étrangers sera mis en place pour permettre
cette évaluation au cas par cas"; voir aussi le
document « Détermination de l’autorité migratoire » du 24 février
2011 figurant au dossier dont il ressort que le SPOP peut prendre en compte des
cas exceptionnels).

A vu de ces considérations, il faut
constater que le texte clair de l’art. 98 al. 4 CC exclut du mariage,
sans exception possible aux termes de cet article, toutes les personnes sans
séjour légal en Suisse. Or une exclusion générale, systématique et automatique
de ce genre est contraire au droit aux mariage tel qu’il est garanti par la
CEDH (cf. arrêt O'Donoghue et autres c. Royaume-Uni précité; Meier/Carando, op.
cit. p. 8). En ce sens, il est manifeste qu’il n’y a pas place pour une interprétation conforme au droit international de
l’art. 98 al. 4 CC. Le fait que, au plan vaudois, l’autorité
administrative compétente semble admettre, dans des cas exceptionnels, une
interprétation contraire au texte clair de la loi ne saurait remettre en cause
ce constat.

Il n’est en outre pas déterminant
que les fiancés disposent de la possibilité de se marier dans l'un ou l'autre
de leurs pays d'origine et de faire reconnaître leur mariage en Suisse, ou,
pour l’un des fiancés, de retourner dans son pays d'origine, de solliciter
l'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage auprès de la représentation
suisse à l'étranger compétente, et de requérir la délivrance d'une autorisation
de séjour en Suisse en vue de mariage lorsque le mariage sera imminent. En
effet, la ratification par la Suisse de la CEDH lui impose de garantir sur son
territoire la réalisation des droits conférés par la CEDH. On voit mal qu’elle
puisse ne pas garantir le droit au mariage au motif que d’autres pays
permettraient la mise en œuvre de ce droit.

4.                               
En l’espèce, la décision attaquée se fonde
uniquement sur l’art. 98 al. 4 CC. Dès lors que cet article est
inapplicable, il convient d’admettre le recours, d’annuler la décision attaquée
et de renvoyer le dossier à l’autorité intimée afin qu’elle ouvre une procédure
de mariage à l’égard des recourants et vérifie si les conditions du mariage
sont réunies, notamment sous l’angle de l’art. 97a CC. 

On relèvera encore que la procédure
de mariage est une procédure qui est totalement indépendante de la procédure
fondée sur la LEtr, qui a abouti en l’occurrence au refus d’une autorisation de
séjour au recourant. Les délits commis par le recourant ont été pris en compte
dans le cadre de la procédure menée sur la base de la LEtr. Ils ne sont en
revanche pas déterminants sous l’angle de la procédure de mariage, celui-ci
n’étant pas réservé aux personnes ayant une conduite irréprochable sur le plan
pénal (sur le droit des détenus à se marier, cf. ATF 117 Ia 465 consid. 2b
p. 467). 

5.                               
Au vu de l’admission du recours, les frais de
justice doivent être laissés à la charge de l'Etat. Des dépens seront alloués
aux recourants qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire (art. 49
et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis. 

II.                                
La décision de l'Office de l'état civil de
Lausanne du 22 mars 2011 est annulée et le dossier lui est retourné pour
ouverture d’une procédure de mariage.

III.                               
Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                             
L'Office de l'état civil de Lausanne versera à X.________
et Y.________ un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens

Lausanne, le 30 septembre 2011

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.