# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c20af788-2b58-51fe-a1c9-1efcb52efa5c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.09.2020 SB.2015.9 (AG.2020.648)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-9_2020-09-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.9

 

URTEIL

 

vom 3.
September 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Annatina
Wirz, Dr. Carl Gustav Mez     

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Christian Lindner

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                  
Berufungskläger 1

[...]                                                                     
Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

B____, geb. [...]                                                                  
Berufungskläger 2

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                     
Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel                         Anschlussberufungsklägerin

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts 

vom 1. September 2014

 

Urteil des Appellationsgerichts
vom 30. Oktober 2017

(vom Bundesgericht aufgehoben am
15. November 2018)

 

betreffend 

 

ad 1:
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung,
mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Vergehen gegen
das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das
Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt

 

ad 2:
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache
Urkundenfälschung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das Gesetz über die direkten Steuern
des Kantons Basel-Stadt

 

Inhaltsverzeichnis

 

I.            SACHVERHALT. 4

II.           FORMELLES.. 9

1.           Legitimation von Berufungsklägerschaft
und Anschlussberufungsklägerin. 9

2.           Zusammensetzung des Spruchkörpers des
Berufungsgerichts. 10

3.           Zusammensetzung des Spruchkörpers der
Vorinstanz. 12

4.           Verhandlungssprache. 25

5.           Protokollierung durch das Strafgericht 26

6.           Beeinflussung des Gerichts durch die
Medien. 27

7.           Dauer der Ausfertigung des
erstinstanzlichen Urteils. 27

8.           Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches
Urteil 28

9.           Kritik an Exponenten der
Staatsanwaltschaft 30

10.         Protokollierung durch die
Staatsanwaltschaft 31

11.         Vom Anzeigesteller eingereichte
Dokumente. 31

12.         Hausdurchsuchungen, Siegelung und
Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten. 36

13.         Amtshilfe zwischen Staatsanwaltschaft
und Steuerbehörden und Verwertbarkeit von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren. 41

14.         Bei der Staatsanwaltschaft lagernde
Akten. 47

15.         Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht 49

16.         Verjährung. 50

17.         Weiterführung des Berufungsverfahrens
und Prozessgegenstand. 51

18.         Verfahrens- resp. Beweisanträge. 52

19.         Anklagegrundsatz. 60

III.          MATERIELLES.. 62

1.           Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers. 62

2.           Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.) 71

3.           Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.) 105

4.           Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.) 114

5.           Mehrfache Urkundenfälschung und
mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.) 126

IV.          STRAFZUMESSUNG.. 133

1.           Allgemeines. 133

2.           Berufungskläger 1. 134

3.           Berufungskläger 2. 143

V.           NEBENPUNKTE.. 148

1.           Verfahrenskosten. 148

2.           Parteientschädigungen. 150

 

I.      
SACHVERHALT

 

Das Strafgericht
des Kantons Basel-Stadt sprach A____ mit Urteil vom 1. September 2014 der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der
mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen
Beurkundung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten
Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 14 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von zwei Jahren. In den Anklagepunkten AS I. 2.1.2a (aa.
Bonuszahlungen, bb. Verkauf der Aktien der C____, cc. Verkauf eines
Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4, dd. Angebliche Lohnzahlungen an [...] und
ee. Verschiebung des Ausfallrisikos) und AS I. 2.1.2c (private Aufwendungen
über das [...]-Konto der D____) wurde A____ vom Vorwurf der ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht freigesprochen. Im Anklagepunkt AS
I. 2.3.1 (Kapitalerhöhung der D____ 2003) wurde A____ vom Vorwurf der
mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Mit
gleichem Urteil sprach das Strafgericht B____ der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der mehrfachen Urkundenfälschung,
des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer
und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des
Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 240
Tagessätzen zu CHF 660.–, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre).
Im Anklagepunkt AS I. 3.3 wurde er vom Vorwurf der mehrfachen
Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Weiter wurde im
genannten Urteil E____ der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht
schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 1’435.‒
mit einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Den Berufungsklägern wurden die
Verfahrenskosten von CHF 25’934.20 (A____) bzw. CHF 18’316.50 (B____)
und eine Urteilsgebühr von CHF 31’750.‒ (A____) bzw. CHF 25’400.‒
(B____) auferlegt. Es wurde in Aufhebung der Beschlagnahme die Rückgabe
diverser beschlagnahmter Unterlagen an die F____, die D____, die G____ und die H____
verfügt.

 

Nachdem den
Berufungsklägern eine nicht unterzeichnete Fassung der schriftlichen
Urteilsbegründung zugestellt worden war, reichten A____ am 22. Januar
2015, B____ am 28. Januar 2015 und E____ am 26. Januar 2015 je eine
Berufungserklärung ein. A____ beantragte, er sei vollumfänglich (ev. teilweise)
freizusprechen, und für die Freisprüche seien ihm eine Entschädigung sowie eine
Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe auszurichten. B____ beantragte
zusammenfassend die Aufhebung des gesamten Urteils aufgrund unrichtiger
Rechtsanwendung des formellen und materiellen Rechts nach StGB und StPO. E____
beantragte, er sei in Aufhebung bzw. Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren einzustellen.
Subeventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung
an das Strafgericht zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge. In seinem Fall wurde
das Verfahren zufolge Verjährung durch das Berufungsgericht eingestellt (siehe
unten), weshalb er nicht mehr Verfahrenspartei ist und nachfolgend auf die
Nennung seiner weiteren Eingaben verzichtet wird.

 

Die
Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 6. Februar 2016
Anschlussberufung. Sie focht das Urteil der Vorinstanz bezüglich der in den
Anklagepunkten I.2.1.2.a.bb. und cc. sowie I.2.3.1. erfolgten Freisprüche (alle
betreffend den Berufungskläger A____) an. Es wurde beantragt, A____ sei in den
Anklagepunkten l.2.1.2.a.bb. und cc. der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit
Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie im
Anklagepunkt I.2.3.1. der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung
gemäss Art. 253 StGB schuldig zu sprechen, und die erstinstanzlich
ausgesprochene Sanktion sei auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen (unter
Einrechnung von 1 Tag Polizeigewahrsam), mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Anschlussberufungsantwort von A____
erging am 11. März 2016.

 

Die
Berufungsbegründungen datieren vom 21. Dezember 2015 (A____ persönlich), 28. Dezember
2015 (I____ als damaliger Rechtsvertreter von A____) und 18. Dezember 2015 (B____).
Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft erfolgte am 8. Februar 2016. Die
Replik zur Berufungsantwort von A____ datiert vom 1. April 2016, jene von B____
vom 3. Mai 2016.

 

Im Laufe des
Berufungsverfahrens gingen von Seiten der Parteien zahlreiche Eingaben ein, die
dem urteilenden Gericht im Rahmen der Verhandlungsvorbereitungen vollumfänglich
zur Verfügung standen. Soweit es sich dabei um aufrecht erhaltene Anträge der
Parteien handelt, wurde anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020
durch das urteilende Gericht darüber befunden. Die im Laufe des Verfahrens
gestellten Ausstandsgesuche werden unter den Erwägungen zum Formellen
aufgeführt. Die im Verlaufe des Berufungsverfahrens bis zur Hauptverhandlung
vom 30. Oktober 2017 verzeichneten Eingänge werden nachfolgend zur
Dokumentation der berücksichtigten Akten aufgeführt, aufgrund der grossen
Anzahl wird indes auf eine Inhaltsangabe verzichtet.

 

Eingaben von Berufungskläger
A____: 

 

27.1.15 (3
Eingaben), 6.2.15, 17.2.15, 23.2.15, 26.2.15, 9.3.15, 11.3.15, 16.3.15,
13.5.15, 18.5.15, 27.5.15, 24.6.15, 28.7.15, 4.8.15, 6.8.15, 12.8.15, 17.8.15,
18.8.15, 20.8.15, 21.8.15, 26.8.15, 10.9.15, 1.10.15, 10.11.15, 22.12.15,
29.12.15, 25.1.16, 9.2.16, 10.2.16, 11.2.16, 23.2.16, 1.3.16, 14.3.16, 1.4.16,
11.4.16, 26.4.16, 29.4.16, 31.5.16 (2 Eingaben), 3.6.16, 21.6.16, 5.8.16,
12.8.16, 18.8.16, 25.8.16, 9.9.16, 14.9.16, 7.10.16, 4.11.16, 16.11.16,
24.1.17, 30.1.17, 6.2.17 (2 Eingaben), 11.4.17, 2.5.17, 5.5.17 (2 Eingaben),
17.5.17, 29.5.17, 16.6.17, 29.8.17, 1.9.17, 12.9.17, 15.9.17, 28.9.17, 18.10.17

 

Eingaben von
Berufungskläger B____: 

 

16.2.15,
17.2.15, 23.2.15 (2 Eingaben), 2.3.15, 9.3.15 (3 Eingaben), 17.3.15, 30.3.15, 31.3.15
(2 Eingaben), 7.4.15, 8.4.15, 30.4.15, 6.5.15, 18.5.15, 19.5.15
(2 Eingaben), 27.5.15, 28.5.15, 4.6.15, 8.6.15, 30.6.15, 6.7.15, 7.7.15,
9.7.15, 20.7.15, 21.7.15, 22.7.15, 24.7.15, 27.7.15 (2 Eingaben), 28.7.15,
29.7.15, 31.7.15, 3.8.15 (3 Eingaben), 4.8.15, 5.8.15, 10.8.15, 31.8.15,
2.9.15, 9.9.15 (3 Eingaben), 10.9.15, 28.9.15, 2.10.15, 19.10.15, 23.11.15,
18.12.15, 29.12.15, 19.1.16, 22.1.16, 8.2.16, 10.2.16, 19.2.16 (3 Eingaben),
22.2.16 (3 Eingaben), 25.2.16, 29.2.16, 4.3.16, 14.3.16, 16.3.16, 21.3.16,
24.3.16, 29.3.16, 30.3.16, 5.4.16, 3.5.16, 9.5.16, 10.5.16, 13.5.16, 18.5.16,
8.6.16, 15.6.16 (3 Eingaben), 16.6.16, 4.7.16, 8.7.16, 11.7.16, 2.8.16,
18.8.16, 1.9.16, 4.10.16 (2 Eingaben), 5.10.16, 12.10.16, 17.10.16, 25.10.16,
28.10.16, 4.11.16, 10.11.16, 5.12.16, 6.12.16, 9.12.16 (3 Eingaben), 12.12.16,
19.12.16, 20.12.16, 3.1.17, 4.1.17, 5.1.17 (2 Eingaben), 6.1.17, 9.1.17,
10.1.17, 11.1.17, 12.1.17, 13.1.17, 16.1.17, 17.1.17, 18.1.17, 19.1.17,
20.1.17, 24.1.17, 30.1.17, 3.2.17, 6.2.17, 9.2.17 (2 Eingaben), 10.2.17,
13.2.17, 15.2.17, 20.2.17, 22.2.17, 24.2.17, 28.2.17, 1.3.17, 3.3.17, 6.3.17,
9.3.17, 10.3.17, 13.3.17, 14.3.17, 15.3.17, 16.3.17, 20.3.17, 21.3.17, 22.3.17,
23.3.17, 27.3.17, 28.3.17, 5.4.17, 18.4.17 (5 Eingaben), 28.4.17 (2 Eingaben),
9.5.17, 10.5.17 (2 Eingaben), 11.5.17, 12.5.17, 16.5.17, 30.5.17, 31.5.17,
1.6.17, 6.6.17, 7.6.17, 9.6.17, 12.6.17, 13.6.17, 15.6.17, 19.6.17, 20.6.17,
5.7.17, 6.7.17, 12.7.17, 13.7.17, 17.7.17, 25.7.17, 7.8.17, 7.9.17, 8.9.17,
11.9.17, 19.9.17, 27.9.17, 28.9.17, 2.9.17, 6.10.17, 9.10.17, 16.10.17,
17.10.17, 18.10.17 (2 Eingaben), 19.10.17, 20.10.17, 25.10.17, 30.10.17

 

Eingaben der
Staatsanwaltschaft: 9.2.15, 25.3.15, 30.6.15, 28.8.15, 9.2.16, 3.5.16, 10.5.16,
12.5.16, 1.6.16, 1.7.16, 2.9.16, 16.9.16, 9.5.17, 11.5.17, 8.9.17

 

Eine erste
Hauptverhandlung vor der Berufungsinstanz fand vom 23. bis zum 30. Oktober 2017
statt. Eingangs der Verhandlung wurde über die Anträge auf Ausschluss der
Öffentlichkeit, die Durchführung der Hauptverhandlung auf Hochdeutsch und die
Mitnahme des Mobiltelefons des Berufungsklägers B____ in den Saal befunden
(siehe Verfügung und Kurzbegründung Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10’252 f.). Vor der Eröffnung des Beweisverfahrens erhielten die
Parteien und ihre Rechtsvertreter Gelegenheit, ihre Anträge zum Formellen zu
begründen, soweit die Gutheissung einen Abbruch der Verhandlung zur Folge haben
würde. Die Anträge wurden am ersten Verhandlungstag beraten und der
Zwischenentscheid am zweiten Verhandlungstag eröffnet und mündlich begründet.
Das Verfahren betreffend E____, der von der Pflicht zum Erscheinen zur
Hauptverhandlung dispensiert war, wurde zufolge Eintritts der Verjährung
eingestellt. Die Anträge auf Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Entscheids
resp. Rückweisung zur neuen Verhandlung bzw. neuen Eröffnung des Urteils wurden
abgewiesen. Bezüglich der Berufungskläger A____ und B____ erachtete das Gericht
die Voraussetzungen für die Weiterführung der Verhandlung als gegeben. Im
weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden die Berufungskläger A____ und B____
sowie die Zeuginnen und Zeugen J____, K____, L____, M____ und N____ befragt. Im
Anschluss gelangten die Verteidiger [...] und [...], B____ und A____ persönlich
sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Das Appellationsgericht stellte das
Verfahren mit Urteil vom 30. Oktober 2017 bezüglich der vor dem 1. Oktober
2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung ein, was im Falle des damaligen
Berufungsklägers E____ eine komplette Einstellung des Verfahrens zur Folge
hatte. Die Berufungskläger A____ und B____ wurden zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von einem Jahr bzw. zu einer bedingten Geldstrafe von 180
Tagessätzen verurteilt, jeweils unter Auferlegung einer Probezeit von zwei
Jahren.

 

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Berufungskläger A____ und B____ Beschwerde an das
Bundesgericht. Dieses hob in Gutheissung der beiden Beschwerden den
angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache mit Entscheiden 6B_396/2018 und 6B_383/2018
vom 15. November 2018 zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurück.
Es hielt fest, dass die Besetzung des Spruchkörpers am Appellationsgericht
(neben der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bestimmung des Vorsitzenden
des Spruchkörpers durch die Vorsitzende Präsidentin des Appellationsgerichts)
durch die Erste Gerichtsschreiberin im Lichte der geänderten Rechtsprechung,
namentlich des Urteils BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, als nicht mehr mit
den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar qualifiziert
werden könne.

 

Nach der
Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des
Appellationsgerichts durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung neu
bestimmt, wobei kein personeller Wechsel gegenüber der zuvor von der
(damaligen) Vorsitzenden Präsidentin des Appellationsgerichts
(Instruktionsrichter resp. Vorsitz) resp. der (damaligen) Ersten
Gerichtsschreiberin (übrige Richter des Spruchkörpers) vorgenommenen Bestimmung
erfolgte. Das Bundesgericht stellte fest, dass diese Besetzung des
Berufungsgerichts nun rechtmässig erfolgt sei und wies die dagegen gerichteten
Ausstandsbegehren der Berufungskläger mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____)
und 1B_269/2019 (B____) am 9. Dezember 2019 ab.

 

Das so besetzte
Berufungsgericht erliess am 19. März 2019 einen Zwischenentscheid betreffend
Anträge auf Rückweisung der Sache an das Strafgericht und wies die
entsprechenden Anträge der Berufungskläger ab. Auf die gegen diesen
Zwischenentscheid erhobenen Beschwerden ans Bundesgericht ist dieses mit
Entscheid 1B_207/2019, 1B_247/2019 (Verfahren vereinigt) vom 9. Dezember
2019 nicht eingetreten. Das Bundesgericht hielt in seinen Erwägungen fest, die
Beschwerdeführer könnten den neuen Berufungsentscheid des Appellationsgerichts
mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht anfechten. Zusammen mit diesem
könnten sie auch den Zwischenentscheid vom 19. März 2019 anfechten, soweit sich
dieser auf dessen Inhalt auswirke. In einer allfälligen Beschwerde gegen den
neuen Berufungsentscheid könnten die Beschwerdeführer auch weitere, im
Zusammenhang mit dem angefochtenen Zwischenentscheid von der Vorinstanz
erörterte Verfahrensfragen wieder aufwerfen, soweit sie sich auf den
Berufungsentscheid auswirken würden. Dass durch den angefochtenen
Zwischenentscheid vom 19. März 2019 ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstehen könnte, der auch durch einen für
die Berufungskläger günstigen Endentscheid des Bundesgerichts nicht mehr
behoben werden könnte, sei nicht ersichtlich. Zur besseren Übersichtlichkeit
werden daher die Erwägungen des Zwischenentscheides ‒ mit den sich aus
der Berufungsverhandlung 2020 ergebenden Änderungen und Ergänzungen ‒ in
den Endentscheid des Berufungsgerichts integriert.

 

Im Zeitraum
zwischen dem zweitinstanzlichen Urteil vom 30. Oktober 2017 und der am 18.
August 2020 beginnenden zweiten Berufungsverhandlung richteten die
Berufungskläger bzw. deren Verteidiger sowie der Staatsanwalt zahlreiche
Eingaben an das Berufungsgericht, welche nachfolgend aufgeführt sind.

 

Eingaben von
Berufungskläger A____: 1.11.17, 22.11.17, 7.12.17, 20.12.17, 7.2.18, 4.12.18,
7.12.18, 10.12.18, 28.12.18, 25.1.19, 16.5.19, 6.9.19, 6.11.19, 3.2.20, 7.2.20,
9.7.20

 

Eingaben von
Berufungskläger B____: 5.12.17, 11.12.17, 13.12.17, 15.12.17, 8.1.18, 2.3.18,
19.3.18, 16.4.18, 26.11.18, 28.11.18, 30.11.18, 3.12.18, 6.12.18, 10.12.18,
13.12.18, 17.12.18, 24.1.19, 19.2.19, 27.3.19, 28.3.19, 1.3.19, 4.3.19,
14.3.19, 21.3.19, 25.3.19, 3.4.19, 10.4.19, 11.4.19, 23.4.19, 25.4.19, 29.4.19,
15.5.19, 21.5.19, 25.7.19, 6.9.19, 11.9.19, 18.10.19, 6.11.19, 12.12.19,
19.12.19, 8.1.20, 10.1.20, 14.1.20, 17.1.20, 20.1.20, 29.1.20 (2 Eingaben),
30.1.20, 3.2.20, 11.2.20, 18.2.20, 19.2.20, 21.2.20, 26.1.20 (recte: wohl 26.2.20),
27.2.20, 28.2.20, 16.3.20, 18.3.20, 19.3.20, 23.3.20, 30.3.20, 6.4.20, 8.4.20,
15.4.20, 16.4.20, 17.4.20, 20.4.20 (2 Eingaben), 21.4.20, 28.4.20, 30.4.20,
4.5.20, 12.5.20, 15.5.20, 18.5.20, 20.5.20 (2 Eingaben), 28.5.20, 29.5.20,
2.6.20, 3.6.20, 5.6.20, 8.6.20, 9.6.20, 10.6.20, 11.6.20, 12.6.20, 30.6.20,
14.7.20, 15.7.20, 17.7.20 (2 Eingaben), 20.7.20, 22.7.20, 3.8.20, 5.8.20,
6.8.20, 7.8.20, 10.8.20, 11.8.20, 12.8.20, 17.8.20

 

Eingaben der
Staatsanwaltschaft: 17.12.18, 12.4.19, 14.5.20

 

Die nach Rückweisung
des Bundesgerichts durchzuführende Berufungsverhandlung fand vom 18. bis zum
20. August 2020 statt. Die Anträge auf Rückweisung der Sache ans Strafgericht
wurden in einem Zwischenentscheid (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S.
12’650 ff.) erneut abgewiesen. Neben den Berufungsklägern wurde der frühere
Mitbeschuldigte E____, dessen Strafverfahren zufolge Verjährung eingestellt
worden war, als Zeuge befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidiger sowie die
Berufungskläger selbst sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Die
entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

II.    
FORMELLES

 

1.    
Legitimation von Berufungsklägerschaft und
Anschlussberufungsklägerin

 

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall
ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92
Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Beschuldigten sind vom
angefochtenen Urteil berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur
Berufungserhebung legitimiert sind. Auch die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art.
381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt und damit gemäss Art.
400 Abs. 3 lit. b StPO auch zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher
einzutreten.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung resp. Anschlussberufung
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des
Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

 

1.3      Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die
Anschlussberufung können auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt
werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO).
Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in
Teilrechtskraft. Die Berufungskläger haben sämtliche erstinstanzlichen
Schuldsprüche angefochten. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit ihrer
Anschlussberufung auf die Freisprüche betreffend die Anklagepunkte
I.2.1.2.1.bb. (Verkauf der Aktien der C____) und cc. (Verkauf eines
Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4) sowie I.2.3.1. (mehrfache Erschleichung
einer falschen Beurkundung betreffend Kapitalerhöhung 2003 der D____)
beschränkt.

 

Die Freisprüche
betreffend A____ (ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht) sind
in folgenden Anklagepunkten nicht angefochten worden:

 

- 2.1.2.1.aa.
(Bonuszahlungen), 

- 2.1.2.a.dd.
(angebliche Lohnzahlungen an [...]), 

- 2.1.2.a.ee.
(Verschiebung des Ausfallrisikos) 

- 2.1.2.c.
(private Aufwendungen über das [...] Konto der D____)

 

Ebenfalls nicht
angefochten wurde der Freispruch betreffend B____ in Anklagepunkt I.3.3.
(mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung). Schliesslich wurde auch
die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände von keiner Seite
angefochten. Da das vorinstanzliche Urteil von Seiten der Berufungskläger als
nichtig erachtet wird, ist indes keiner dieser Punkte ohne Weiteres in
Teilrechtskraft erwachsen. Es ist bei der Prüfung der Nichtigkeit darauf
zurückzukommen.

 

2.    
Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts

 

2.1      Das
Bundesgericht hat den Entscheid des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 mit
Entscheiden 6B_383/2018 und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 aufgehoben und
die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen. Es
hat mit Verweis auf BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018 festgehalten, der
Delegation des Vollzugs der Spruchkörperbildung an eine gerichtsinterne, nicht
richterliche Instanz, etwa die Gerichtskanzlei, stünden grundsätzlich keine
Bedenken entgegen, wenn und soweit bei der Zuteilung überhaupt kein Spielraum
bestehe, weil sie nach starren Kriterien vorgenommen werde. Die
Spruchkörperbildung erfolge in einem solchen Fall in transparenter und nachprüfbarer
Weise gleich wie beim Einsatz eines Computers. Räume hingegen die gesetzliche
Normierung Ermessen ein, so scheine es unabdingbar, dessen Ausübung einem
Richter als unabhängigem, nicht weisungsgebundenem Organ vorzubehalten. Die
damals für die Spruchkörperbildung zuständige Erste Gerichtsschreiberin habe
über ein erhebliches Ermessen verfügt, was mit den verfassungs- und
konventionsrechtlichen Vorgaben gemäss der zitierten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung unvereinbar sei.

 

Das
Appellationsgericht hat nach dem Entscheid des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom
20. März 2018 umgehend sein Organisationsreglement angepasst. Die Bestimmung,
wonach der Spruchkörper (in Ergänzung der durch den Vorsitzenden oder die
Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung zu bestimmenden Verfahrensleitung)
durch die Erste Gerichtsschreiberin bestimmt wird, wurde abgeändert und die
Aufgabe neu auf den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen
Abteilung übertragen. Zudem sind die beim Entscheid zu beachtenden materiellen
Kriterien, welche bereits zuvor in langjähriger Praxis beachtet worden waren,
neu in § 21a des Reglements explizit aufgeführt worden. Demgemäss
berücksichtigen die Abteilungsvorsitzenden bei der Fallzuteilung und
Spruchkörperbildung namentlich folgende Kriterien und Umstände:

 

a)
eine gleichmässige Berücksichtigung der Präsidentinnen und Präsidenten nach
Massgabe ihrer Pensen in den jeweiligen Abteilungen, ihrer Belastung und
zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit
etc.);

b)
eine gleichmässige Berücksichtigung der Richterinnen und Richter nach Massgabe
ihrer zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien,
Krankheit etc.);

c)
die spezifischen Fachkenntnisse der Richterinnen und Richter sowie Präsidentinnen
und Präsidenten im jeweiligen Sachbereich;

d)
die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die
Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt;

e)
die Mitwirkung in früheren Entscheiden im gleichen Sachbereich oder bei
konnexen Verfahren.

 

Der Vorsitzende
der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts hat daraufhin in
Beachtung dieser materiellen Vorgaben den Spruchkörper neu besetzt, wobei er
die zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin getätigte Bestimmung der
Verfahrensleitung und die von der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin
vorgenommene Bestimmung des übrigen Spruchkörpers, welche materiell nicht zu
beanstanden ist, in personeller Hinsicht gleichlautend vorgenommen hat. Damit
ist den verfassungsmässigen Vorgaben, wie sie in der neuen, geänderten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018,
6B_396/2018 vom 15. November 2018 und 6B_383/2018 vom 15. November 2018)
formuliert wurden, vollumfänglich Rechnung getragen worden. Eine gegen dieses
neue Reglement erhobene Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10.
Januar 2019 abgewiesen worden, soweit auf die Beschwerde eingetreten worden ist
(BGer 1C_549/2018 vom 10. Januar 2019). Das Gericht wurde gestützt auf das
angepasste Reglement und somit verfassungs- und konventionskonform besetzt. Das
Bundesgericht hat dies mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____) und 1B_269/2019
(B____) vom 9. Dezember 2019 bestätigt. Die gegen die Mitglieder des
Spruchkörpers erhobenen Ausstandsbegehren der Berufungskläger A____
(DG.2018.45) resp. B____ (DG.2018.56) wurden vom Appellationsgericht mit
Entscheiden vom 30. März 2019 resp. 2. April 2019 abgewiesen. Die dagegen
gerichteten Beschwerden der Berufungskläger A____ und B____ wurden vom
Bundesgericht in den beiden vorgenannten Entscheiden vom 9. Dezember 2019
abgewiesen. Schliesslich wurden weitere Ausstandsgesuche des Berufungsklägers B____
gegen den Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im
vorliegenden Verfahren vom Appellationsgericht mit Entscheid vom 29. Juli
2020 (Verfahren DGS.2020.6) abgewiesen. In diesem Entscheid hat das Gericht in
E. 1.3.2.3 darauf hingewiesen, dass die Rüge des Berufungsklägers B____, wonach
der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident O____ als Mitglied der
zivilrechtlichen Abteilung nicht Mitglied der strafrechtlichen Abteilung sein
könne und als Mitglied eines strafrechtlichen Spruchkörpers unwählbar sei, mit
dem Verweis auf den entsprechenden Beschluss der Präsidienkonferenz vom
Donnerstag, 29. November 2018 im Sinne von § 7 Abs. 1 lit. a 7 des
Organisationsreglements des Appellationsgerichts vom 14. März 2017 (SG
154.150) widerlegt worden ist. Die Rüge sei auch bereits vom Bundesgericht im
Entscheid 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 in E. 4.3 zurückgewiesen
worden. Diesen Ausführungen ist zu folgen. Die Bestätigung der Einsetzung des
Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im vorliegenden
Verfahren und damit die Weiterführung seiner entsprechenden Tätigkeit für die
strafrechtliche Abteilung wurde von der Präsidienkonferenz des
Appellationsgerichts mit dem genannten Beschluss vom 29. November 2018
genehmigt. Die Besetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts erfolgte somit
vollumfänglich im Einklang mit dem anwendbaren Reglement sowie dem
höherrangigen Recht.

3.    
Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz

 

3.1      Anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat der Verteidiger des
Berufungsklägers A____ die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowohl des
Appellationsgerichts als auch des Strafgerichts kritisiert und eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz beantragt (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten
S. 10’256). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat
sich der Berufungskläger B____ den Anträgen des Verteidigers des
Berufungsklägers A____ angeschlossen, welche auch den (Eventual-) Antrag auf
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz enthielten. Zudem wurde die Nichtigkeit
des angefochtenen Entscheides des Strafgerichts geltend gemacht (Protokoll
Berufungsverhandlung vom 23. - 30. Oktober 2017, Akten S. 10’262 ff.). In
seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. April 2018 hat der
Berufungskläger A____ zwar in erster Linie einen Freispruch unter Kosten- und
Entschädigungsfolge beantragt, eventualiter wurde aber beantragt, es sei das
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 2017
vollumfänglich aufzuheben, und die Streitsache sei zur erneuten Beurteilung und
zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an die
Vorinstanz resp. das Strafgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Der
Berufungskläger B____ hat in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 11. April
2018 beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz sei
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe
den Beschwerdeführer freizusprechen, allenfalls das Verfahren weiterzuführen.
Die Verfahrenskosten seien dem Staat oder der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Nach der Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht hat der
Berufungskläger A____ mit Eingabe seines Verteidigers vom 25. Januar 2019
(Akten S. 11’080) beantragt, die Sache sei zur neuen Beurteilung an das
Strafgericht zurückzuweisen. Der Berufungskläger B____ hat nach der Rückweisung
der Sache an das Appellationsgericht mit Eingabe vom 24. Januar 2019
(Akten S. 11’086 ff.) beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil
der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben und der
Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die Beschwerde
gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an
die Staatsanwaltschaft bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen mit der Auflage
der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft. Subsubeventualiter sei die
Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; das
Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte Berufungskläger] freizusprechen,
allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu zu eröffnen. Anlässlich der
Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____
(eventualiter) beantragt, es sei das Verfahren an das Strafgericht
zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640, S. 12’695).
Der Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat anlässlich der zweiten
Berufungsverhandlung ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des
Strafgerichts und eine Rückweisung der Sache an dieses zur Neubeurteilung
beantragt («Opening Statement» des Verteidigers des Berufungsklägers B____,
Akten S. 12’372, Plädoyer, Akten S. 12’583 [Eventualantrag]). Die
Staatsanwaltschaft hat sich in der Eingabe vom 17. Dezember 2018 gegen eine
Rückweisung der Sache an das Strafgericht ausgesprochen.

 

3.2      Es
ist somit festzustellen, dass die Berufungskläger A____ und B____ im Verlauf
des Berufungsverfahrens (auch) die Anträge gestellt haben, die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, während sich die
Staatsanwaltschaft gegen eine solche Rückweisung ausgesprochen hat. Der
Berufungskläger A____ hat zwar einen solchen Antrag auf Rückweisung in seiner
Berufungserklärung noch nicht gestellt. Das Berufungsgericht hat aber gemäss
Art. 409 Abs. 1 StPO ohnehin zu prüfen, ob es (in den angefochtenen Punkten)
neu entscheidet oder die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung
und zur Fällung eines neuen Entscheides an das erstinstanzliche Gericht
zurückweist.

 

3.3      Die
kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen
Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei nicht
heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die
Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines
Instanzverlusts, unumgänglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht
zwar nur den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und die Sache zur
neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen und namentlich
nicht an das Strafgericht, obwohl dies gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG möglich wäre.
Allerdings hat das Bundesgericht in den beiden Rückweisungsentscheiden
ausgeführt, dass die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts, soweit
diese durch die Kanzlei erfolgt sei, ebenfalls nicht zulässig sei, auch wenn
diese Besetzung nach objektiven Kriterien erfolgt ist. Gemäss den obigen
Ausführungen hat das Appellationsgericht diese rechtliche Begründung der beiden
Entscheide des Bundesgerichts seiner neuen Entscheidung zu Grunde zu legen. Von
den Berufungsklägern wurde im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass (auch)
die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht mit den verfassungs-
und konventionsrechtlichen Vorgaben übereinstimme.

 

Das angefochtene
Urteil des Strafgerichts stammt aus dem Jahr 2014 und erfolgte damit noch unter
der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 in der
zum Zeitpunkt der Entscheidungen gültigen Fassung. Die funktionale
Zuständigkeit der verschiedenen Spruchkörper wurde in § 35 aGOG geregelt.
Zuständig war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen ein Dreiergericht des
Strafgerichts (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 aGOG). Gemäss § 10 Abs. 3 i.V.m. § 9
Abs. 2 aGOG setzte sich das Dreiergericht aus einer Gerichtspräsidentin oder
einem Gerichtspräsidenten resp. der Statthalterin oder des Statthalters sowie
zwei StrafrichterInnen zusammen. Die Position des Statthalters wurde im
damaligen Gerichtsorganisationsgesetz geschaffen, damit die Gerichte auf die
Zahl der anfallenden Verfahren flexibel reagieren konnten. Bei den (seit 1923
dauerhaft) im Einklang mit diesen gesetzlichen Vorgaben gewählten Statthaltern
des Strafgerichts handelte es sich funktionell um zusätzliche
Gerichtspräsidien, die ebenfalls der Volkswahl unterstanden und mit allen
Rechten und Pflichten sowie der gleichen Entlöhnung ausgestattet waren wie ein
ordentliches Gerichtspräsidium (vgl. etwa § 7 Abs. 2 aGOG). Der wesentliche
Unterschied lag darin, dass das Arbeitspensum einer Statthalterin oder eines
Statthalters nicht gesetzlich geregelt war, sondern von Gerichtsseite den
Bedürfnissen angepasst festgelegt werden konnte. Die Statthalterstellen wurden
mit dem neuen Gerichtsorganisationsgesetz in ordentliche
Gerichtspräsidienstellen umgewandelt (vgl. zum Ganzen: Ratschlag zu einer
Totalrevision des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie
der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft
[Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 28. Mai 2014, S. 19 f.). Gemäss
§ 10 Abs. 3 aGOG bildete das Strafgericht die Dreiergerichtskammern nach
Bedarf. Die Zuweisung der Fälle innerhalb des Strafgerichts an die einzelnen
Präsidien resp. Statthalter als Verfahrensleiter wurde unter der Geltung des
alten Gerichtsorganisationsgesetzes von einem jährlich wechselnden Präsidium
resp. dem Statthalter vorgenommen. Bei der Zuweisung der Verfahrensleitung an
ein Präsidium resp. die Statthalterin oder den Statthalter nahm das jeweils für
die Zuweisung zuständige Präsidium auf die Kapazitäten der Kolleginnen und
Kollegen Rücksicht, um dem Beschleunigungsgebot optimal Rechnung zu tragen.
Diese langjährige Praxis war dem Appellationsgericht, welches die Aufsicht über
das Strafgericht wahrnimmt und das Strafgericht jährlich visitiert, bekannt und
wurde von diesem zu Recht nie beanstandet. Das System ist gesetzes- und
verfassungskonform und gewährleistet eine gerechte und geschäftslastadäquate
Verteilung der Fälle. Auch vom Bundesgericht wurde die Regelung der Zuweisung
der Fälle aufgrund von objektiven sachlichen Vorgaben an den
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin durch einen
Gerichtspräsidenten oder eine Gerichtspräsidentin nicht beanstandet. Die
Bestimmung des Instruktionsrichters resp. Vorsitzenden im erstinstanzlichen
Verfahren ist somit nicht zu beanstanden.

 

Die Bestimmung
der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers erfolgte gemäss dem Reglement
betreffend die Verteilung der Geschäfte unter die Gerichtskanzleien des
Strafgerichts vom 30. November 1978 und der darauf basierenden Praxis durch die
Kanzlei des Strafgerichts. Bei der Besetzung des Spruchkörpers (in Ergänzung
der gemäss obigen Ausführungen bereits bestimmten Verfahrensleitung) musste die
Kanzlei auf eine möglichst gleichmässige Verteilung der Fälle auf die
verschiedenen Strafrichterinnen und Strafrichter und deren zeitliche
Verfügbarkeit Rücksicht nehmen. Auch dieser Entscheid basierte somit auf objektiven
Kriterien. Aufgrund der oben erwähnten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts
kann diese frühere Regelung resp. Praxis des Strafgerichts allerdings nicht
mehr als verfassungskonform bezeichnet werden. In diesem Sinne hat das
Bundesgericht in den das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheiden
festgehalten, dass sich die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, soweit sie
abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts ebenfalls durch die Kanzlei
erfolgte, als unzulässig erweise (BGer 6B_383/2018 sowie 6B_396/2018 vom 15.
November 2018, E. 1.2.3). Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden
die Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei beanstandet, soweit dieser
ein Ermessen zukomme, selbst wenn dieses nach objektiven Kriterien ausgeübt werde
(E. 1.2.1.-1.2.3). An diese rechtliche Beurteilung im
Rückweisungsentscheid ist das Appellationsgericht gebunden.

 

Entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger führt dies aber nicht zwingend zu einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zumal die vom Bundesgericht
kritisierte Delegation der Besetzung des Spruchkörpers nicht zur Nichtigkeit
der entsprechenden Entscheide führt. Das geht nicht zuletzt aus dem
einschlägigen BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 hervor, welcher das
Geltendmachen einer Verfassungs- und Konventionswidrigkeit bei der
Spruchkörperbesetzung an enge zeitliche Vorgaben knüpft (s. nachfolgend) und
das Nichteintreten des Appellationsgerichts auf entsprechende Rügen wegen
Verspätung geschützt hat.

 

Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private
geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
[BV, SR 101]; BGE 137 V 394 E. 7.1), dass verfahrensrechtliche
Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels
bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben,
Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu machen,
wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer
sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster
Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere
Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 E. 4.3,
135 III 334 E. 2.2, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 130 III 66 E. 4.3;
BGer 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1; 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E.
3). Massgebend für den Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der
Feststellung des Mangels, d.h. die Kenntnis um die hierfür relevanten
Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der kurzen Rügefristen auf den
Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung durchsetzt, namentlich, weil
ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen Verfahren justiziell beurteilt
worden ist (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, s. dazu auch nachfolgend). Mit Blick auf
die Rüge von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter Rechtsprechung
beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den nächsten Tagen nach
Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls er
verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des
Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen
ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer
1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1,
1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1).

 

Diese Auffassung
hat das Bundesgericht in den Entscheiden 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und
1B_429/2018 vom 29. November 2018 auch in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften
Spruchkörperbesetzung unter Hinweis auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung
explizit bestätigt. Es hält dort fest, dass Ausstandsgründe und Organmängel
anderer Art gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben
«so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend
zu machen» sind. Das gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt
werde. Wenn eine Partei «nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Spruchkörpers
im Verfahren vor dem Strafgericht nicht sogleich reagierte», sondern die
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später (in casu: im Verfahren vor
dem Appellationsgericht Basel-Stadt) geltend mache, handle sie entgegen Treu
und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet (BGer 1B_429/2018 vom
29. November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich bereits aus dem erwähnten
BGE 136 I 207, wo es ebenfalls um die Rüge einer verfassungs- bzw.
konventionswidrigen Zusammensetzung des Spruchkörpers ging. Das Bundesgericht
hat in jenem Fall erwogen, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn die
verfassungswidrige Zusammensetzung (in casu: des Handelsgerichts) erst lange
nach Anhängigmachen der Klage gerügt werde, «ohne dass sich in tatsächlicher
oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der (…) angerufenen Umstände etwas geändert
hätte». Es hat dabei in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die blosse
Kenntnisnahme aktueller Rechtsauffassungen zu einer Frage nicht massgeblich sei
für den Zeitpunkt, in dem die Frage aufgeworfen werden müsse. So hat es im
genannten Fall erwogen, es möge zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin
sich erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit
(...) bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte
verfassungswidrige Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes
werde in der genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies
unbehelflich, denn: «Die (…) beanstandeten, die Gerichtsorganisation
betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung (…).
Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle
Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen
können und müssen.» Daran vermöge selbst ein früherer kantonaler
Gerichtsentscheid nichts zu ändern, in welchem das Kassationsgericht Zürich die
Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und
verfassungsrechtlich zulässig. Wenn die Beschwerdeführerin an der Richtigkeit
dieses Entscheides gezweifelt hätte, so hätte sie ihre abweichende Auffassung
sofort einbringen müssen. Indem sie bei Verfahrensbeginn nicht unverzüglich
handelte, sondern erst nach längerem Zuwarten eine institutionelle Verfassungs-
und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts beanstandete, habe sie die
entsprechenden Rügen verwirkt und sei damit nicht mehr zu hören (BGE 136 I 207
E. 3.4). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid 1B_119/2018 vom
29. Mai 2018 festgehalten, dass auch Rügen betreffend eine angebliche
ungenügende gesetzliche Regelung der Besetzung des Spruchkörpers unmittelbar
nach Kenntnisnahme der Besetzung des entsprechenden Spruchkörpers zu erfolgen
haben. Eine nach Kenntnisnahme der Besetzung des Gerichts aufgrund der
Vorladung vom 11. Juli 2017 erfolgte entsprechende Rüge in einer Replik vom 6.
November 2017 wurde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Obergericht
des Kantons Bern zu Recht als verspätet nicht mehr behandelt (BGer 1B_119/2018
vom 29. Mai 2018, E. 5.4).

 

3.4      Im
vorliegenden Fall wurde den Parteien die Spruchkörperzusammensetzung des
Strafgerichts Basel-Stadt mit der Vorladung vom 28. April 2014 zur
Hauptverhandlung vom 19. August 2014 bekanntgegeben. Weder nach Erhalt der
Vorladung noch anlässlich der erstinstanzlichen mehrtägigen Hauptverhandlung
haben die anwaltlich vertretenen Berufungskläger irgendwelche Einwände gegen
die Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht.
Die Berufungskläger haben auch während der resp. nach Abschluss der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung während Monaten keine Einwände gegen die
Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Erst
mit Eingabe vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.), d.h. erst mehrere
Monate nach Bekanntgabe der Richterbank und fast drei Monate nach der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte der Berufungskläger B____ ein erstes
Ausstandsbegehren gegen den seinerzeit verfahrensleitenden Strafgerichtspräsidenten
[...] und den Gerichtsschreiber [...] sowie am 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803
ff.) ein weiteres betreffend die Richter [...] und [...]. In diesen
Ausstandsbegehren wurde das Verfahren zur Besetzung des Spruchkörpers aber
nicht thematisiert. In der Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7 (Akten
S. 5202), wurde zwar die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und
es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren sei wegen objektiver
Verfahrenshindernisse einstweilen einzustellen, bis über die hängigen
Ausstandsgesuche gegen die Richter des Strafgerichts rechtskräftig entschieden
sei (Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, Akten S. 5208). Auf die
gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässige Besetzung des
Spruchkörpers durch die Kanzlei ist der Berufungskläger B____ in seiner
Berufungserklärung aber mit keinem Wort eingegangen. Auch in der
Berufungserklärung des Berufungsklägers A____ vom 22. Januar 2015 (Akten S.
5075 ff.) sowie in den von ihm resp. von seinem Verteidiger ausgearbeiteten
Berufungsbegründungen vom 21. resp. 28. Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.,
7466 ff.) wurde die Bestimmung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht
thematisiert resp. wurden keine entsprechenden Anträge gestellt. Im Einklang
mit der in den Entscheiden BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und 1B_429/2018
vom 29. November 2018 festgelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss
daher die Berufung auf die mangelhafte Besetzung des Spruchkörpers des
Strafgerichts als verspätet bezeichnet werden.

 

Daran vermag
entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ auch nichts zu ändern,
dass er die entsprechende Zuständigkeitsregelung erst zu einem späteren
Zeitpunkt erfahren habe. Den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern wäre es
ohne weiteres möglich gewesen, sich beim Gericht über die seit Jahrzehnten
bestehende Praxis zu erkundigen. Es hilft dem Berufungskläger B____ daher
nichts, dass er sich erst Monate nach dem Abschluss der erstinstanzlichen
Verhandlung mit seinem Schreiben vom 13. April 2015 an das Strafgericht um
Angaben zum Besetzungsprozess (Datum der Ernennung, Beschrieb des
Zuordnungsmodus, Wahl der Verfahrensleitung des gewählten Richtergremiums)
bemüht hat (Beilage 65 zur Eingabe des Berufungsklägers vom 24. Januar 2019,
Akten S. 11’087, p. 452). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten
sich die Berufungskläger vielmehr unmittelbar nach Bekanntgabe der
Zusammensetzung des Gerichts im April 2014 resp. spätestens anlässlich der
Hauptverhandlung vom 19. August 2014 entsprechend erkundigen müssen, wenn sie
Vorbehalte gegen die Zusammensetzung des Gerichts resp. das entsprechende
Verfahren vorbringen wollten, was sie jedoch nicht getan haben.

 

Vom
Berufungskläger A____ ist, wie oben aufgeführt, der Einwand der Verfassungs-
und Konventionswidrigkeit weder nach der Bekanntgabe der Besetzung des
Spruchkörpers vor der Verhandlung noch anlässlich der vorinstanzlichen
Verhandlung erhoben worden. Auch in seiner Berufungserklärung vom 22. Januar
2015 (Akten S. 5075 ff.) sowie in der vom damaligen amtlichen
Verteidiger verfassten Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S.
7466 ff.) resp. in der von ihm selbst verfassten Berufungsbegründung vom 21.
Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.) hat der Berufungskläger A____ die Rüge der
Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Spruchkörperbildung beim
Strafgericht nicht erhoben.

 

Aus den
genannten Gründen ist der Einwand, dass der Spruchkörper des Strafgerichts in
einem unzulässigen Verfahren bestimmt worden sei, als verspätet zu
qualifizieren, weshalb aufgrund dieses Einwandes auch keine Rückweisung an das
Strafgericht erfolgen kann.

 

3.5

3.5.1   Auch
die von den Berufungsklägern nachträglich erhobenen Ausstandsanträge gegen die
Mitglieder des erstinstanzlichen Spruchkörpers führen nicht zu einer Rückweisung
der Sache. Nachdem im Vorfeld resp. während der Hauptverhandlung im
erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die Zusammensetzung des
Gericht erhoben worden waren, hat der Berufungskläger B____ nach Ablauf der
Frist zur Anmeldung der Berufung verschiedene Verfahrensfehler des
Strafgerichts geltend gemacht (angebliche Protokollmanipulationen resp.
«Übersetzungsfehler» von der mündlichen Umgangssprache zum schriftdeutschen
Protokoll, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 19. November
2014, Akten S. 4722; Zustellung von Unterlagen an die Verteidigung des
Berufungsklägers B____ trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses, Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 26. November 2014, Akten S.
4733; Verletzung der Frist zur Zustellung des begründeten Urteils gemäss Art.
84 StPO, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 4. Dezember
2014, Akten S. 4781; unterlassene Stellungnahme zu den Ausstandsgesuchen,
Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 4. Dezember 2014, Akten S. 4784; Mängel
beim Entscheid über die Ablehnung der Herausgabe von Akten Eingabe des
Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 8. Dezember 2014, Akten S.
4805). Darauf gestützt hat er Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten P____,
den Gerichtsschreiber [...] sowie gegen die beiden Richter [...] und [...]
(Eingabe vom 8. Dezember 2014, a.a.O.) gestellt und diese mit Eingabe vom
26. November 2014 an das Appellationsgericht ergänzt. Mit Entscheid vom
16. April 2015 (BES.2014.171; DG.2014.30) hat das Appellationsgericht als
Beschwerdegericht die Protokollberichtigungsbeschwerde abgewiesen, soweit
darauf einzutreten war. Auf die Ausstandsbegehren gegen den
Strafgerichtspräsidenten P____, die Richter am Strafgericht [...] und [...] sowie
den Gerichtsschreiber am Strafgericht [...] sowie die Rügen betreffend
Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung und Verletzung des Akteneinsichtsrechts
sowie auf die Rügen betreffend Ungültigkeit des Verhandlungsprotokolls der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung und des erstinstanzlichen Urteils wurde
nicht eingetreten. Sie wurden zuhanden des Berufungsgerichts entgegengenommen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Berufungsverfahrens
über die Ausstandsanträge zu entscheiden (BGer 1B_197/2015 vom 21. Juli 2015).
Da die Betroffenen nach der Urteilseröffnung gar nicht mehr in den Ausstand
treten können, erübrigt sich eine Stellungnahme gemäss Art. 58 Abs. 2 StPO; im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Strafgerichtspräsident P____ im
Verfahren (BES.2014.171; DG.2014.30) auch zum Ausstandsbegehren gegen die
Mitglieder des Gerichts Stellung genommen und zum Ausdruck gebracht hat, dass
er sich dem Ausstandsantrag widersetzt.

 

3.5.2   Der
Berufungskläger B____ macht geltend, dass aufgrund verschiedener
Verfahrensfehler zumindest der Anschein der Voreingenommenheit des
Gerichtspräsidenten [...] und des Gerichtsschreibers [...] bestehe. Dem kann
nicht gefolgt werden. Soweit der Berufungskläger B____ eine Befangenheit von
Strafgerichtspräsident P____ und Strafgerichtsschreiber [...] daraus ableiten
will, dass die auf Schweizerdeutsch geführte Verhandlung auf Schriftdeutsch
protokolliert worden ist, ist dies ohne weiteres zulässig und ständige Praxis
der Gerichte. Als Zeichen der Befangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber
wird im Schreiben vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.) weiter angeführt,
die vor der Hauptverhandlung eingereichten Entlastungsbeweise seien nicht zu
Protokoll verlesen worden. Sämtliche eingereichten Dokumente wurden indes
Aktenbestandteil und standen dem Gericht bei der Verhandlungsvorbereitung und
während der Urteilsberatung zur Verfügung, weshalb das vom Berufungskläger B____
geforderte «zu Protokoll verlesen» nicht geboten war und dessen Unterlassen
ebenfalls keinen Anlass gibt, an der Unbefangenheit von Präsident und
Gerichtsschreiber zu zweifeln. Die mit Eingabe vom 26. November 2014
(Akten S. 4733 ff.) zusätzlich genannten Punkte, namentlich die Zustellung von
Kopien von Eingaben des Berufungsklägers an Rechtsanwalt [...], obschon dieser
nicht mehr mandatiert gewesen sei, sowie die Weiterleitung des
Ausstandsgesuches an das Appellationsgericht sind offensichtlich nicht dazu
geeignet, den Anschein der Befangenheit von Präsident P____ zu erwecken.

 

3.5.3   Der
mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803 ff.) gestellte
Ausstandsantrag gegen Präsident P____ und die beiden Richter [...] und [...]
betrifft den Zeitraum nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Der
Berufungskläger B____ ist der Ansicht, dass Präsident P____ den
Abweisungsbeschluss vom 24. November 2014 (Akten S. 4728 f.) betreffend die
beantragte Herausgabe der bei der Staatsanwaltschaft lagernden Akten nicht
hätte erlassen dürfen, da gegen ihn ein Ausstandsgesuch hängig gewesen sei.
Zudem hätte ein Beschluss des Strafgerichts als Kollektivbehörde ergehen
müssen. Dem ist nicht beizupflichten: Zwar hat Präsident P____ in seiner
Verfügung vom 24. November 2014 bezüglich der «dringlichen Aufforderung zur
Rückgabe der beschlagnahmten Akten» festgehalten, diese werde abgewiesen. Wie
sich aus der Begründung ergibt, handelt es sich dabei jedoch um keinen
materiellen Entscheid in der Sache. Vielmehr erläutert der Präsident die
Rechtslage, wonach das Strafgericht mit Urteil vom 1. September 2014
entschieden hatte, dass die beschlagnahmten Unterlagen an die jeweiligen
Berechtigten zurückzugeben seien, das Urteil aufgrund der Berufungsanmeldungen
der Beschuldigten jedoch noch nicht rechtskräftig sei und damit nicht vollzogen
werden könne. Über eine allfällige vorzeitige Rückgabe vor Rechtskraft habe das
Appellationsgericht im Berufungsverfahren zu entscheiden. Weder Präsident P____
noch das Strafdreiergericht konnten somit in dieser Situation über die
beantragte Rückgabe der Akten befinden. Daher erübrigen sich weitere
Erörterungen zu dem für diesen Entscheid zuständigen Spruchkörper, und die in
diesem Zusammenhang gestellten Ausstandsanträge sind hinfällig. Aus diesem
Grund erübrigt sich eine Ladung der vorinstanzlichen Richter P____, [...] und [...]
als Zeugen.

 

3.5.4   Die
Berufungskläger A____ und B____ haben mit Eingabe vom 9. Februar 2016 (A____,
Akten S. 7586) resp. 19. Februar 2016 (B____, Akten S. 7610) erstmals geltend
gemacht, dass [...] im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Richter hätte
eingesetzt werden dürfen, da er bereits im Entscheid der Rekurskammer vom 2.
Februar 2011 betreffend einen Rekurs des Berufungsklägers B____ (R.Nr. 65/2010
StA.V.Nr. VI00422040) beteiligt gewesen sei. Dieser fast zwei Jahre nach der
Bekanntgabe der Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts erstmals erhobene
Einwand ist offensichtlich verspätet und damit nicht mehr zu behandeln. Der
Entscheid der Rekurskammer mit der Angabe der Beteiligung des Richters [...]
ist dem bereits damals anwaltlich vertretenen Berufungskläger B____ ordentlich
eröffnet worden; der Entscheid befand sich zudem bei den Akten, in welche die
Parteien Einblick nehmen konnten (Akten S. 1842). Wenn die anwaltlich
vertretenen Berufungskläger A____ und/oder B____ die Beteiligung des Richters [...]
im materiellen erstinstanzlichen Verfahren hätten ablehnen wollen, hätten sie
dies unmittelbar nach Kenntnisnahme der Einsetzung des Richters [...] im
entsprechenden Spruchkörper geltend machen müssen, was sie gemäss den obigen
Ausführungen klarerweise unterlassen haben. Lediglich ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass aus dem Mitwirken des Richters [...] an einem Entscheid der
damaligen Rekurskammer des Strafgerichts unter der damals geltenden kantonalen
Strafprozessordnung nicht abgeleitet werden kann, dass er unter der inzwischen
in Kraft getretenen eidgenössischen StPO nicht mehr hätte beim erkennenden
Strafgericht mitwirken können. Da der entsprechende Einwand ohnehin verspätet
erfolgte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

 

3.5.5

3.5.5.1            Mit
Eingabe vom 17. April 2020 (Akten S. 11’875 ff.) macht der Berufungskläger B____
die Befangenheit des erstinstanzlichen Verfahrensleiters P____ geltend. Im Zuge
seiner Vorbereitung der zweiten Berufungsverhandlung habe der Berufungskläger
in Erfahrung gebracht, dass Strafgerichtspräsident P____ mit dem früheren
Privatkläger N____ und dessen Sohn [...] übers Tennis sowie über Facebook
befreundet sei. Zudem sei P____ mit N____s Anwalt [...] ebenfalls auf Facebook
befreundet. Im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017, wo die
Grenze zur Anonymität bei 150 Facebook-Freunden gezogen worden sei, habe P____
lediglich 87 Facebook-Freunde, darunter [...] und [...]. P____ sei seit langer
Zeit Präsident des Tennisclubs [...] und [...] leite die Tennisschule des
befreundeten Clubs [...]. Die beiden kümmerten sich gemeinsam um die
Interclubmeisterschaften und spielten laut [...] Zeitung an denselben
Turnieren. Der Anzeigesteller N____ selbst habe als Sportverantwortlicher der [...]
‒ wohl aus Dank ‒ die T-Shirts von P____s Mannschaft an den
Interclub-Meisterschaften gesponsert. Der Berufungskläger B____ schliesst aus
diesen Umständen, dass der Prozess vor Strafgericht unzulässig beeinflusst
gewesen sei und das Gericht in keiner Weise unabhängig. Ebenfalls unzulässig
sei die Freundschaft mit dem Anwalt [...], welcher N____ seit Jahren in diesem
Prozess vertrete.

 

3.5.5.2            Der
vom Befangenheitsantrag betroffene Strafgerichtspräsident P____ hat mit Eingabe
vom 5. Mai 2020 (Akten S. 11’947 ff.) Stellung zum vorliegenden
Befangenheitsantrag genommen. Er vertritt die Ansicht, dass der Antrag
«reichlich verspätet» erscheine, weshalb sich die Frage stelle, ob überhaupt
darauf einzutreten sei. In materieller Hinsicht seien die im Internet
zusammengetragenen Informationen unbeachtlich, da keine der vom Berufungskläger
erwähnten Personen Partei oder Parteivertreter im von ihm beurteilten Fall
gewesen seien. Zudem würden die dargelegten Informationen keine Befangenheit
begründen. Zwar kenne er [...] flüchtig, was indes nicht überrasche, da beide
seit langem in der Region wettkampfmässig Tennis spielten. Ihre beiden
Tennisvereine hätten indes keinerlei Berührungspunkte. Eine Freundschaft
bestehe nicht, und der Facebook-Kontakt bestehe seit Juni 2018 aufgrund einer
Anfrage N____s, welcher im Rahmen der Expansion seiner Tennisschule einen
Trainer habe vermitteln wollen, was jedoch nicht zustande gekommen sei. Zu N____
habe P____ keinen persönlichen Bezug und an dessen Tennisturnier habe er noch
nie teilgenommen. Dass er sich von N____ aus Dank für das Strafurteil habe
sponsern lassen, sei eine ehrenrührige Unterstellung. Es treffe zu, dass die
Interclubmannschaft von P____s Tennisclub ein paar Jahre mit T-Shirts
aufgetreten sei, welche das Logo der [...] aufgewiesen hätten, diese habe indes
der Mannschaftscaptain beschafft, indem er N____ vor einigen Jahren angefragt
habe, ob er jeweils ein paar Turniershirts für seine Mannschaft haben könne.
Auch die vom Berufungskläger beigefügten Danksagungen stammten von diesem
Captain und nicht von P____. Dass er über Facebook seit Januar 2018 mit [...]
verbunden sei, tue nichts zur Sache ‒ auch mit diesem sei er zudem nicht
real befreundet. Sofern überhaupt darauf eingetreten werde, sei der Antrag des
Berufungsklägers daher abzuweisen.

 

3.5.5.3            Die
Berufungskläger haben die angebliche Befangenheit von Präs. P____ aufgrund der
von B____ dargelegten Verbindungen zu N____ und dessen Umfeld anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. September 2020 erneut thematisiert
(Bkl. 1: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’645, 12’654,
12’702-12’703; V1: S. 12’640; Bkl. 2: Akten S. 12’648).

 

3.5.5.4            Zunächst
ist die Eintretensfrage zu klären. Nach Ansicht des betroffenen
Verfahrensleiters der Vorinstanz ist das Gesuch des Berufungsklägers «reichlich
verspätet». Tatsächlich erfolgte der vorinstanzliche Schuldspruch am 1.
September 2014, und die Verfahrensleitung war den Parteien zu diesem Zeitpunkt
bereits seit geraumer Zeit bekannt.

 

Die Partei,
welche den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will,
muss ihr Gesuch ohne Verzug stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund bzw. den
Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, Kenntnis erlangt
hat ‒ das heisst in den nächsten Tagen. Allerdings läuft diese Frist erst
ab tatsächlicher Kenntnis der den Ausstand begründenden Umstände, nicht schon
ab der blossen Möglichkeit der Kenntnis. Die Parteien sind nicht gehalten, zu
Beginn oder im Verlauf des Verfahrens nach möglichen Einwendungen gegen die
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu forschen. Die Partei hat jedoch die
Rechtzeitigkeit des Gesuchs bzw. den Zeitpunkt der Entdeckung des
Befangenheitsgrundes nachzuweisen, wobei an diesen Beweis nicht allzu hohe
Anforderungen gestellt werden dürfen (Boog,
in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 5 mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, insb. BGer 6P.93/2002 vom 17.
Dezember 2002, E.1.2.3). Wird der Ausstandsgrund erst nach der Eröffnung des
Endentscheids entdeckt, muss die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im
gerichtlichen Verfahren mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen (Boog, a.a.O., N 6).

 

Nach dem
Gesagten ist unbeachtlich, dass die vorgebrachten Ausstandsgründe bereits zum
Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens bestanden haben mögen, sofern der
Berufungskläger plausibel darzulegen vermag, dass er erst kurz vor Eingabe
seines Ausstandsbegehrens Kenntnis davon erlangt hat. Die Behauptung des
Berufungsklägers, dass er erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf die
beanstandeten Facebook-Kontakte und die weiteren geltend gemachten Verbindungen
gestossen sei, und dies unmittelbar danach geltend gemacht habe, lässt sich
nicht widerlegen, weshalb das Ausstandsbegehren als rechtzeitig gestellt zu
betrachten und im Rahmen des Berufungsverfahrens darauf einzutreten ist.

 

3.5.5.5            Nach
Ansicht des vom Ausstandsbegehren betroffenen Präsidenten sind die vom
Berufungskläger beigebrachten Informationen unbeachtlich, da es sich weder bei N____
und [...] noch bei [...] um Parteien oder Parteivertreter im von ihm
beurteilten Fall handle.

 

Art. 56 StPO,
welcher die Ausstandsgründe regelt, nennt als Ausstandsgrund verschiedene
denkbare Beziehungen zu Parteien oder deren Rechtsvertreter (lit. c-f).
Lit. f. der Bestimmung sieht Befangenheit «aus anderen Gründen» vor.
Insbesondere wird die Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren
Rechtsbeistand genannt, die Aufzählung ist indes nicht abschliessend.
Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der
Ausgang des Verfahrens noch offen erscheint (Boog,
a.a.O., Art. 56 N 38). Es ist daher nicht entscheidend, ob sich N____ als
Privatkläger konstituierte und somit formell Partei im Strafprozess war, oder
ob er lediglich Anzeigesteller war. In jedem Fall wäre eine Freundschaft mit
dem Verfahrensleiter problematisch und ein möglicher Ausstandsgrund. Hingegen
erschiene eine Freundschaft zu [...], welcher der Sohn des Anzeigestellers ist,
mit dem Strafverfahren jedoch nichts zu tun hat, weit weniger problematisch.
Dies gilt auch für eine allfällige Freundschaft zum Anwalt [...], zumal dieser
im vorinstanzlichen Verfahren nicht als Parteivertreter aufgetreten ist.

 

3.5.5.6            Was
die aufgezeigten Facebook-Verbindungen anbetrifft, ist zunächst festzuhalten,
dass eine solche lediglich zu Rechtsanwalt [...] und [...] aufgezeigt wird, jedoch
nicht zum Anzeigesteller N____. Aus diesen Facebook-Verbindungen lässt sich
somit kein Anschein einer problematischen Nähe des Strafgerichtspräsidenten zum
Anzeigesteller ableiten.

 

Eine
freundschaftliche Nähe zur gesamten Familie des Anzeigestellers über [...] ist
ebenfalls nicht zu erkennen. Präsident P____ hat glaubhaft dargelegt, dass er
keine Freundschaft zu [...] unterhält und die «Facebook-Freundschaft» nach
einer Anfrage zustande gekommen sei, ob ein Trainer von [...] Tennisschule sich
im Tennisclub von P____ betätigen könnte, was jedoch nicht zustande gekommen
sei. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich P____ und [...] flüchtig
kennen, da sie beide an Tennisturnieren teilnehmen und sich ihre beiden
Tennisclubs in der gleichen Gemeinde befinden.

 

Auch hinter der
Facebook-Verbindung zu [...] steht gemäss [...] keine reale Freundschaft. Dass
sich die beiden in Basel und im Strafrecht tätigen Juristen kennen, ist denn
auch nicht erstaunlich.

 

Beide
Facebook-Kontakte bestehen zudem gemäss Präsident P____ erst seit 2018, womit
sie zum Zeitpunkt der letzten Befassung des Strafgerichts mit dem Verfahren
gegen den Berufungskläger noch gar nicht vorhanden waren. Der vom
Berufungskläger angeführte Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017 vom 14. Mai 2018
zitiert eine Studie, wonach bei mehr als 150 «Facebook-Freunden» auch Personen
darunter seien, mit denen man gar keinen Kontakt unterhalte oder die man nicht
einmal kenne. Daraus abzuleiten, weniger als 150 «Freunde» seien
vermutungsweise alles echte Freunde, ist jedoch nicht zulässig. Das
Bundesgericht hat im zitierten Entscheid festgehalten, dass ohne zusätzliche
Hinweise aus der blossen Tatsache des Bestehens einer «Facebook-Freundschaft»
nicht auf eine freundschaftliche Beziehung geschlossen werden kann, welche den
Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchte (E. 4.5). Dies gilt auch im
vorliegenden Fall.

 

3.5.5.7            Eine
direkte private Verbindung zwischen Anzeigesteller N____ und
Strafgerichtspräsident P____ versucht Berufungskläger B____ durch den Umstand
zu belegen, dass die Interclub-Mannschaft von Präsident P____ mehrfach mit
T-Shirts des «[...]», «dem Turnier von N____», des Sportverantwortlichen der [...],
ausgestattet worden sei, «wohl aus Dank».

 

Die Verkürzung,
dass Strafgerichtspräsident P____ sich von N____ und dessen Sohn sponsern lasse
(Eingabe vom 17. April 2020 unten) gibt den Vorgang jedoch stark verzerrt
wieder. P____ war nicht der Empfänger der T-Shirts, sondern die
Interclub-Mannschaft des Tennisvereins, welcher er angehörte. Wichtiger ist
aber der Umstand, dass P____ erst seit 2018 Präsident des Tennisclubs [...]
ist. Die Behauptung, Präsident P____ sei «seit langer Zeit» Präsident des
Tennisclubs [...], erweist sich als irreführend, da auf Seite 3 der Eingabe vom
17. April 2020 die Danksagung des Präsidenten für das Tricot-Sponsoring
für die Jahre 2016 und 2017 aus den «[...]» aufgeführt wird, diesen Dokumenten
jedoch zu entnehmen ist, dass P____ damals nicht Präsident des Clubs war. Die
vom Berufungskläger zitierten Dokumente belegen vielmehr die Angaben von
Präsident P____, wonach er das Club-Präsidium erst im Jahr 2018 übernommen hat ([...];
letztmals besucht am 7. Oktober 2020).

 

Was immer der
Berufungskläger aus diesem Club-Präsidium ableiten will, ist demnach unbeachtlich,
da er zum Zeitpunkt der Übernahme des Club-Präsidiums seit Jahren nicht mehr
mit dem vorliegenden Strafverfahren befasst war und das monierte Zurverfügungstellen
von T-Shirts bereits mehrere Jahre vorher etabliert wurde. Es bleibt
anzumerken, dass die Vorstellung, ein Gerichtspräsident lasse sich für den
erwünschten Verfahrensausgang mit T-Shirts für seinen Tennisverein entlöhnen,
einigermassen absurd anmutet.

 

3.5.5.8            Es
liegen demnach keine Anzeichen für eine freundschaftliche Beziehung des
Strafgerichtspräsidenten P____ zu [...], [...] und insbesondere zum
Anzeigesteller N____ vor, welche den Anschein der Befangenheit erwecken
könnten. Soweit es überhaupt private Berührungspunkte gibt, sind diese durch
Präsident P____ schlüssig erklärt worden, weshalb auf dessen Befragung durch
das Berufungsgericht verzichtet werden kann. Daran ändern entgegen den
Ausführungen der Berufungskläger auch die Ausführungen des Rechtsvertreters von
N____ in einem vom Berufungskläger B____ gegen N____ eingeleiteten zivilrechtlichen
Verfahrens nichts (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 20. Juli 2020: Akten
S. 12’163 ff.). Dieser hat nicht das Bestehen einer Freundschaft zwischen
seinem Mandanten und dem Gerichtspräsidenten P____ bestätigt, sondern die
entsprechende Behauptung vielmehr als unbelegte Parteibehauptung zurückgewiesen
(vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 20. Juli 2020 eingereichte
Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten
S. 12’169). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass die von den
Berufungsklägern behaupteten Hinweise auf einer Freundschaft des
Strafgerichtspräsidenten P____ und dem Anzeigesteller N____ im relevanten
Zeitraum des erstinstanzlichen Verfahrens entkräftet werden konnten. An diesem
Grund ist eine Befragung von Zeugen zu diesem Punkt nicht erforderlich und auch
nicht angezeigt. 

 

3.6      Aus
den vorgenannten Gründen ergibt sich aus den Ausstandsbegehren der
Berufungskläger kein Grund für eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht.

 

4.    
Verhandlungssprache

 

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ ist nicht zu beanstanden, dass die
erstinstanzliche Verhandlung in Mundart durchgeführt worden ist. Aus der
Amtssprache Deutsch lässt sich nicht ableiten, dass die Verhandlung auf
Hochdeutsch durchgeführt werden muss, wobei es den Beteiligten unbenommen war,
sich auf Hochdeutsch zu äussern. Bei den hier Beteiligten handelt es sich
durchwegs um in der Schweiz geborene Schweizer. Es wird zu Recht nicht geltend
gemacht, dass der Berufungskläger B____ Schwierigkeiten hatte, der auf
Schweizerdeutsch durchgeführten Verhandlung zu folgen. Nur in diesem Fall wäre
die Verfahrensleitung gehalten gewesen, die Verwendung der Schriftsprache
anzuordnen (vgl. Riklin,
StPO-Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 67 StPO, Rz. 5). Die «Übersetzung»
der auf Schweizerdeutsch geführten Verhandlung in ein schriftdeutsch verfasstes
Verhandlungsprotokoll führt auch nicht zu einer «Manipulation» des Protokolls.
Dieses hat lediglich die wesentlichen Aussagen der Parteien wiederzugeben. Es
kann auf die zutreffenden Ausführungen im erwähnten Entscheid (BES.2014.171;
DG.2014.30 vom 16. April 2015) verwiesen werden, welchen sich das
Berufungsgericht vollumfänglich anschliesst. Bei allfälligen Unschärfen oder
alternativen «Übersetzungen», welche sich aus dem in Hochsprache abgefassten
Protokoll einer in Mundart geführten Verhandlung ergeben könnten, ist es den
Parteien unbenommen, sich auf die vorliegende Audioaufnahme zu beziehen. Auch
die Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 wurden aus den genannten Gründen in
Mundart durchgeführt, wobei es den Parteien frei stand, sich auf Hochdeutsch zu
äussern (dazu Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’253).

 

5.    
Protokollierung durch das Strafgericht

 

5.1      Entgegen
den Ausführungen der Berufungskläger (stellvertretend Berufungsbegründung B____,
Akten S. 7274, p. 10) enthalten die Akten des strafgerichtlichen Verfahrens ein
ordnungsgemäss unterzeichnetes Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
(Akten S. 4211-4350).

 

5.2      Es
ist nicht zu beanstanden, dass die mündliche Urteilseröffnung und -begründung
weder protokolliert noch elektronisch aufgezeichnet worden sind. Zu
protokollieren sind gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO die Aussagen der Parteien, die
mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die
nicht schriftlich durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen treffen auf die
mündliche Begründung des Urteils nicht zu. Der Entscheid der Behörde resp. des
Gerichts, d.h. das Dispositiv wird den Parteien in schriftlicher Form eröffnet
und somit auch protokolliert. Das Gericht kann zwar in bestimmten Fällen auf
die Ausfertigung einer schriftlichen Begründung verzichten (Art. 82 Abs. 1
StPO), aber auch in diesen Fällen können die Parteien die Ausfertigung einer
schriftlichen Urteilsbegründung verlangen und bei einer Rechtsmittelerhebung,
wie sie hier vorlag, ist ein solches ohnehin zu erstellen. Es ist daher nicht
zu beanstanden, dass das Strafgericht lediglich die Tatsache, dass das Urteil
mündlich begründet worden ist, und dass das schriftliche Urteilsdispositiv
ausgehändigt worden ist, protokolliert hat. Die mündliche Urteilsbegründung war
‒ zusammen mit dem ausgehändigten Urteilsdispositiv ‒ für die Parteien
offensichtlich eine genügende Grundlage für ihre Entscheidung, Berufung
anzumelden. Die Berufungserklärung hatten sie erst nach Vorliegen der
schriftlichen Urteilsbegründung abzugeben.

 

6.    
Beeinflussung des Gerichts durch die Medien

 

Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers B____ (Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p.
3, 12, 83-84) liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich das Strafgericht durch
den Druck einer Medienkampagne hat beeinflussen lassen. Es ist zwar richtig,
dass während des laufenden Strafverfahrens und im Vorfeld der erstinstanzlichen
Verhandlung über das Verfahren berichtet worden ist. Es ist auch erkennbar,
dass die Medien zum Teil die Unschuldsvermutung und das Gebot der Neutralität
nicht genügend geachtet haben. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ein
Gericht unter diesen Umständen nicht mehr in der Lage ist, sich eine eigene
Meinung über den angeklagten Sachverhalt zu bilden. Die Vorinstanz hat vielmehr
anerkannt und bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Berufungskläger B____
während der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung am stärksten von der
medialen Aufarbeitung dieses Falles betroffen gewesen sei, wobei die Presse
nicht zimperlich mit ihm umgegangen sei. Dass sich eine solche Berichterstattung
massiv auf seine Geschäftstätigkeit ausgewirkt und zu erheblichen finanziellen
Einbussen geführt habe, wie er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe,
sei gut nachzuvollziehen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5047). Aus der
Medienberichterstattung kann somit nicht auf eine Voreingenommenheit oder
mangelnde Neutralität des erstinstanzlichen Gerichts geschlossen werden.

 

7.    
Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils

 

Der
Berufungskläger B____ moniert, das begründete erstinstanzliche Urteil habe erst
am 9. Januar 2015 und somit 31 Tage verspätet und in Verletzung von
Art. 84 Abs. 4 StPO, welcher eine Begründungsfrist von 60, ausnahmsweise
90 Tagen nennt, und Art. 5 Abs. 1 StPO (Beschleunigungsgebot) vorgelegen
(Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 134). Die in Art. 84 Abs. 4 StPO
genannten Fristen stellen Ordnungsvorschriften dar, deren Nichteinhaltung
keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gültigkeit oder Rechtskraft haben, die
Nichteinhaltung der Fristen bildet jedoch ein Indiz für eine Verletzung des
Beschleunigungsgebotes, insbesondere aufgrund einer nicht erklärbaren, nicht zu
rechtfertigenden Periode der Untätigkeit (Arquint,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 84 N 9 mit Hinweis auf EGMR,
17.12.2009, No. 22015/05, Werz/Schweiz, § 44). Entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers B____ kann aufgrund des komplexen und aussergewöhnlich
umfangreichen Falles mit drei Beschuldigten, einer grossen Anzahl von
Anklagepunkten und Eingaben sowie einem umfangreichen Aktenbestand keine Rede
von einer Rechtsverzögerung sein, wenn die über 130 Seiten lange schriftliche
Begründung des Urteils vom 1. September 2014 erst 31 Tage nach Ablauf dieser
Frist zugestellt wurde.

 

8.    
Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil

 

8.1      Von
den Berufungsklägern wird geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid
nichtig sei, da ihnen das begründete Urteil nicht unterzeichnet zugestellt
worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 38).
Der Verteidiger von A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 angezweifelt, ob
im vorliegenden Fall überhaupt ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliege. Das
Urteil sei ohne jegliche Unterschriften und in Verletzung von Art. 80 Abs. 2
StPO eröffnet worden, wobei die handschriftliche Unterzeichnung ein
Gültigkeitserfordernis darstelle und die Nichtigkeit offensichtlich sei. Etwas
Nichtiges könne auch nicht angefochten werden, sondern es sei durch die
Vorinstanz neu zu eröffnen. Zum Zeitpunkt der nochmaligen Eröffnung habe die
Verfahrensleitung indes gar nicht mehr beim Strafgericht gelegen. Das
Berufungsgericht sei nicht im Besitz des Urteils, welches den Berufungsklägern
später eröffnet worden sei und könne daher auch nicht feststellen, ob die
verschiedenen Versionen des Urteils identisch seien. Mithin sei unklar, welches
Urteil durch das Berufungsgericht überprüft werde und es sei gemäss Art. 409
Abs. 1 StPO zur Fällung eines neuen Urteils bzw. zur rechtsgültigen Eröffnung
an die erste Instanz zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10’256). Diese Argumentation wurde in der Berufungsverhandlung 2020
aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640 f.).

 

8.2      Es
trifft zu, dass das schriftliche Urteil den Parteien im vorliegenden Fall
zunächst nicht unterzeichnet eröffnet worden ist. Den Parteien wurde der
Entscheid des Strafgerichts zwar unbestrittenermassen im Dispositiv ordentlich
unterzeichnet eröffnet (Akten S. 4472 ff.; Unterschrift: Akten S. 4476; vgl.
auch Akten S. 4350 zur direkten Aushändigung an die Anwesenden). Nachdem die
Berufungskläger die Berufung angemeldet hatten (B____: Akten S. 4615, A____:
Akten S. 4617) wurde eine schriftliche Begründung des Entscheids ausgefertigt
und unterzeichnet zu den Akten genommen (Akten S. 4472 ff., Unterschrift: Akten
S. 4614). Den Parteien wurde aber der damaligen Praxis beim Strafgericht
entsprechend lediglich eine mit «sig» gezeichnete Version des Urteils ohne
eigenhändige Unterschrift zugestellt (Akten S. 4924 ff.; vgl. zur
Zustellung an den Berufungskläger A____: Akten S. 4918, an den Berufungskläger B____:
Akten S. 4921). Diese Zustellung einer nicht eigenhändig unterzeichneten
Fassung des schriftlich begründeten Entscheids widerspricht der Vorschrift von
Art. 80 Abs. 2 StPO. Dies führt indes nicht zur Nichtigkeit des Urteils.
Das Appellationsgericht hat sich in den Fällen BES.2014.158 sowie BES.2015.53
mit nicht unterschriebenen Nichteintretensentscheiden des Strafgerichts
befasst. Es kam jeweils zum Schluss, die eigenhändige Unterschrift sei Gültigkeitserfordernis,
führte aber weiter aus, eine Verfügung gelte nur dann als nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiege und offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar sei, und wenn ausserdem die Rechtssicherheit durch die Annahme
der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (mit Verweis auf BGer U 68/02
vom 14. April 2003 E. 1.2). Das Appellationsgericht hat den Mangel in den
beurteilten Beschwerdefällen als weder schwer noch offensichtlich qualifiziert,
da durch den Vermerk «gez. lic. iur» und dem Namen des verfügenden Präsidenten
dieser klar individualisiert gewesen sei. Ausserdem würde die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit sämtlicher Entscheide ohne handschriftliche
Unterzeichnung stark gefährdet. Die Verfügungen seien daher bloss anfechtbar.
Es wurde jeweils verfügt, die Verfügung seien aufzuheben und zum Erlass eines
unterschriebenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

Im vorliegenden
Fall befand sich bereits eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung
bei den Verfahrensakten (Akten S. 4614), womit eine Bestätigung der formellen
Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem getroffenen
Entscheid durch eigenhändige Unterschrift vorlag. Die Verletzung von
Art. 80 Abs. 2 StPO, welche mit der Zustellung einer nicht unterzeichneten
Fassung des Urteils an die Parteien verbunden ist, wurde bereits im Rahmen des
Berufungsverfahrens geheilt. Das Strafgericht hat auf Verfügungen der
instruierenden Präsidentin bzw. des instruierenden Präsidenten im
Berufungsverfahren vom 16. März 2015 (Akten S. 5657) und 5. Februar
2016 (Akten S. 7562 f.) hin dem Appellationsgericht und den Berufungsklägern
eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt.
Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger ändert an der Zulässigkeit dieses
Vorgehens nichts, dass zum damaligen Zeitpunkt die Verfahrensleitung und auch
die Akten beim Appellationsgericht lagen, da die Zustellung des unterzeichneten
Urteils durch das Strafgericht ja auf ausdrückliche Anordnung der
Verfahrensleitung des Appellationsgerichts hin erfolgte. Da die Berufungskläger
nach Eröffnung der nicht formgültig unterzeichneten schriftlichen
Urteilsbegründung mittels gültiger Berufungserklärung eine umfassende Aufhebung
des angefochtenen Entscheides beantragt haben und die Gelegenheit hatten, auch
nach Erhalt der unterzeichneten Fassung des Urteils sich sowohl schriftlich als
auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu äussern, hatte die
zunächst mangelhafte Eröffnung des begründeten Urteils keinen Nachteil zur
Folge. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger besteht kein Zweifel
daran, dass die unterzeichnete Fassung des begründeten Urteils inhaltlich mit
der (nicht unterzeichneten) Fassung des Urteils übereinstimmt, welches den
Berufungsklägern ursprünglich eröffnet worden ist. Würden inhaltliche
Unterschiede vorliegen, hätten die Berufungskläger diese aufzeigen können und
dies gegebenenfalls auch zweifellos getan. Eine Rückweisung der Sache zur
erneuten Eröffnung würde zu einem formellen Leerlauf führen, der mit dem
Beschleunigungsgebot nicht vereinbar wäre.

 

Auch die
Befürchtung des Berufungsklägers B____, die Erwägungen im schriftlichen Urteil
entsprächen nicht den Überlegungen des Gesamtgerichts, sondern seien erst
nachträglich und ohne Wissen und Genehmigung der übrigen Richter von
Statthalter [...] erarbeitet worden (Berufungsbegründung B____: Akten S. 7274,
p. 5, 11; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264), ist unbegründet.
Das Urteilsdispositiv wurde anlässlich der Urteilseröffnung im Beisein der
Richter verlesen und anschliessend an die Parteien abgegeben, womit die
Eckpunkte des Entscheids unverrückbar feststanden. Sämtliche Richter des
eingesetzten Spruchkörpers waren bei der Eröffnung und der mündlichen
Begründung des Urteils zugegen und erhielten nach Ausfertigung des
schriftlichen Urteils ein Exemplar ausgehändigt. Sie konnten somit überprüfen,
ob die Begründung dem Willen des urteilenden Gerichts entsprach. Dass das
schriftliche Urteil ausführlicher ausfällt als die mündliche Begründung, wird
auch von Seiten der Berufungskläger nicht beanstandet. Das beschriebene
Vorgehen verhindert jedoch zuverlässig, dass der Präsident und der
Gerichtsschreiber nachträglich und von den übrigen Richtern unbemerkt eine vom
Willen des urteilenden Gerichts abweichende Begründung verfassen können. Es
kann daher auf die beantragte Befragung der erstinstanzlichen Richter
verzichtet werden, und der entsprechende Antrag (Berufungsbegründung B____,
Akten S. 7274, p. 37-38) wird abgewiesen.

 

9.    
Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft

 

9.1      Die
Ausstandsgesuche von B____ gegen den Ersten Staatsanwalt [...] und gegen den
fallführenden Staatsanwalt [...] sind zurückgezogen worden (Abschreibung der
Verfahren am 29. Februar 2016).

 

9.2      Von Seiten der Berufungskläger wird
bestritten, dass die für den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft
verantwortliche Revisorin [...] zum Zeitpunkt der Erstellung ihres
Revisionsberichts über die erforderlichen Qualifikationen verfügt hat. Zwar
habe sie zum Zeitpunkt der Anklageerhebung ihre Ausbildung zur
Wirtschaftsprüferin erfolgreich abgeschlossen gehabt und die Zulassung als Revisionsexpertin
besessen, zum Zeitpunkt der Erstellung ihres Berichts habe sie sich indes noch
in Ausbildung befunden (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: p. 12, 49,
64, 143, 685). Auf Hinweis des Staatsanwaltes, dass die Revisorin inzwischen
Prüfungsexpertin sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’273),
insistierte der Berufungskläger B____, dass dies möglicherweise der Fall sei,
dass sie jedoch damals nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt und
keine Zulassung besessen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10’337). Der Berufungskläger verkennt dabei, dass es sich beim erwähnten
Revisionsbericht nicht um eine Revision im Sinne von Art. 727 ff. des
Obligationenrechts handelt, sondern um ein von einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft
mit besonderer Fachkenntnis ausgearbeitete Stellungnahme zu den ihr vorgelegten
Fragen. Soweit das Gericht auf Erkenntnisse des Revisionsberichtes der
Staatsanwaltschaft abstellt, hat es in jedem Fall in freier Beweiswürdigung zu
überprüfen, ob sich die darin gezogenen Schlüsse auf verwertbaren Unterlagen
basieren und nachvollzogen werden können. Was den Vorwurf anbelangt, die
Revisorin der Staatsanwaltschaft habe nicht auf die definitiven
Jahresabschlüsse und somit auf falsche Zahlen abgestellt (stellvertretend B____
und A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654), ist darauf
hinzuweisen, dass das Gericht nicht auf die Angaben in den Revisionsberichten
selbst abgestellt hat, sondern auf die sich bei den Verfahrensakten
befindlichen Unterlagen und Jahresabschlüsse unter Berücksichtigung der von den
Berufungsklägern selbst eingereichten Jahresabschlüsse Es kann diesbezüglich
auf die Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten verwiesen werden.

 

10. 
Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft

 

10.1    Der
Berufungskläger B____ moniert, dass kein Verfahrensprotokoll der
Staatsanwaltschaft existiere (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274:
p. 105). Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 100 Abs. 2 StPO sieht vor,
dass die Akten systematisch abzulegen und in einem Verzeichnis fortlaufend zu
erfassen sind. Ein dieser Vorgabe entsprechendes Aktenverzeichnis findet sich
vor den paginierten Verfahrensakten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre
Verfahrensschritte zudem in den Akten nachvollziehbar dokumentiert. Art. 76
StPO legt fest, worüber ein Protokoll zu führen ist. Protokolliert werden die
Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen
Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden. Die
Einvernahmen etc. wurden von der Staatsanwaltschaft selbstverständlich
ordentlich protokolliert. Über die schriftlich erfolgten Verfahrensschritte
geben die Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft mit einem entsprechenden
Inhaltsverzeichnis den Anforderungen der StPO entsprechend Auskunft.

 

10.2    Die
mehrfach geäusserte Kritik, der Staatsanwalt habe die Anklageschrift nicht
unterzeichnet (stellvertretend B____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten
S. 12’705) erweist sich als unzutreffend (siehe Akten S. 3640).

 

11.  Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente

 

11.1    Der
damalige Verteidiger von Berufungskläger A____, I____, stellt sich in seiner
Berufungsbegründung (Ziff. 7.1., Akten S. 7475 ff.) auf den Standpunkt, sowohl
die durch N____ beigebrachten Schriftstücke als auch sämtliche nachfolgenden
Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft unterlägen einem
Beweisverwertungsverbot. Dies, da gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO auch von Privaten
getätigte Ermittlungen unzulässig seien, soweit sie in Verletzung der
allgemeinen Rechtsordnung und insbesondere in Verletzung von Bestimmungen des
Strafgesetzbuchs erfolgt seien. Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger A____
beruhe auf der Strafanzeige von N____ vom 20. April 2010, mit welcher er der
Staatsanwaltschaft 24 Schriftstücke eingereicht habe. Da unklar sei, auf welche
Art und Weise N____ zu den besagten Unterlagen gekommen sei, sei festzustellen,
dass deren rechtmässige Inbesitznahme durch die unbekannte Drittperson nicht
nachgewiesen sei. Vielmehr müsse angesichts der vom Anzeigesteller
geschilderten dubiosen Umstände und auch in Anwendung des ebenfalls
verfassungsrechtlichen strafprozessualen Grundsatzes «in dubio pro reo»
angenommen werden, dass die von ihm eingereichten Unterlagen auf rechtswidrige
Weise in Besitz genommen worden seien. Diese Unterlagen seien folglich gemäss
Art. 141 Abs. 1 StPO im Strafverfahren gegen den Berufungskläger nicht
verwertbar. Zudem gelte es Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach
Folgebeweise ebenfalls nicht verwertbar seien, wenn sie ohne die vorhergehende
Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären. Vorliegend hätte die
Staatsanwaltschaft ohne die Vorlage der rechtswidrig erlangten Unterlagen durch
N____ gar kein Ermittlungsverfahren gegen den Berufungskläger A____ eröffnet
und folglich auch keine rechtlich zulässigen Beweiserhebungen nach den Art. 139
ff. StPO getätigt. Es greife somit die Fernwirkung des
Beweisverwertungsverbotes in Bezug auf sämtliche in der Folge vorgenommenen
Beweiserhebungen, seien es die Hausdurchsuchungen, die Beschlagnahmen, die
Einvernahmen oder die Einholung von Gutachten. Der Berufungskläger A____
persönlich stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, ohne die von N____
beigebrachten Dokumente hätte die Staatsanwaltschaft gar kein Verfahren
eröffnet, und sowohl die primären Beweismittel wie auch die Folgebeweise seien
unverwertbar (Berufungsbegründung A____ Ziff. 15: Akten S. 7305). Auch der
Berufungskläger B____ rügt die Anhandnahme des Verfahrens aufgrund von
gestohlenen Unterlagen (Berufungsbegründung, Akten S. 7274, p. 30; Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264). In den Berufungsverhandlungen
argumentierte auch der aktuelle Verteidiger von A____, dass der hinreichende
Tatverdacht, der Voraussetzung für die Hausdurchsuchungen gewesen sei, erst
durch die deliktisch erlangten Unterlagen entfacht worden sei. Wäre N____ ohne
diese Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft vorstellig geworden, hätte sich
diese nicht davon überzeugen lassen, dass ein Strafverfahren einzuleiten sei. Es
liege daher ein striktes Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung vor (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung
2020, Akten S. 12’696 f.).

 

11.2    Die
Staatsanwaltschaft führte hierzu in ihrer Berufungsantwort (Ziff. 2.c., Akten
S. 7571) aus, eine strafbare Entwendung dieser Unterlagen sei nicht
nachgewiesen und insbesondere nicht, dass sie der Anzeigesteller N____ selbst
rechtswidrig erlangt hätte. Der Berufungskläger A____ übersehe zudem, dass sich
sämtliche Regeln über die Beweiserhebung, sei es unter früherer kantonaler oder
unter heutiger Eidgenössischer Strafprozessordnung, an die
Strafverfolgungsbehörden und nicht an Private richten würden. Die zum Zeitpunkt
der Verfahrenseröffnung geltende StPO-BS habe keinerlei Unverwertbarkeitsregeln
enthalten, während Art. 141 Abs. 1 StPO eine absolute Unverwertbarkeit nur in
Bezug auf Beweise statuiere, die mittels der in Art. 140 Abs. 1 StPO
abschliessend aufgezählten rechtwidrigen Methoden durch die Strafbehörden
erhoben oder in der StPO an anderer Stelle als unverwertbar bezeichnet würden.
Nichts davon treffe auf die von N____ eingereichten Unterlagen zu, wobei
festzuhalten sei, dass eigeninitiativ und ohne Unterstützung der Strafbehörden
vorgenommenes strafrechtswidriges Vorgehen Privater bei der
Beweismittelbeschaffung nach herrschender Lehre kein Verwertungsverbot
begründe.

 

11.3    In
seiner Einvernahme vom 17. Mai 2010 schildert Anzeigesteller N____, dass ihm
die seiner Anzeige zugrundeliegenden Unterlagen von unbekannter Seite in
Papierform zugespielt worden seien mit der Mitteilung, diese hätten sich auf
dem Bürotisch von A____ befunden (Akten S. 2244-2245). Auf Frage des
Berufungsklägers B____ wusste der Zeuge N____ nicht mehr sicher zu sagen, ob er
einmal oder zweimal ein Couvert erhielt, das mit «Herr N____, das haben Sie
nicht verdient» beschriftet war (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S.
10’294). Es ist in jedem Fall erstellt, dass die Papiere von einem Dritten ohne
das Wissen und gegen die Interessen A____s kopiert und N____ zur Verfügung
gestellt worden sind. Wenn der Ablauf dieser Beschaffung auch im Detail
ungeklärt ist, so ist doch in jedem Fall von einer rechtswidrigen Beschaffung
auszugehen. Es kann somit auf die beantragten Zeugen [...] und [...], welche
nach Ansicht der Berufungskläger ebendies bezeugen könnten (Prot.
Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung 2020,
Akten S. 12’654, 12’696), verzichtet werden. Ob die Dokumente tatsächlich von [...]
stammen, wie es A____ in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aussagte und
mittels der beantragten Zeugen belegen will, kann offen bleiben. Die
Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010 und erfolgte somit
zusammen mit der Beibringung dieser Dokumente noch unter dem Regime der
Baselstädtischen Strafprozessordnung. Die daran anschliessenden
Hausdurchsuchungen erfolgten ebenfalls im Jahr 2010. Diese Verfahrenshandlungen
behielten nach Inkrafttreten der E-StPO ihre Gültigkeit, sofern sie im Einklang
mit dem damals geltenden Recht erfolgt waren (Uster,
in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 448 N 3). Es trifft zu,
dass die Baselstädtische Strafprozessordnung keinerlei Unverwertbarkeitsregeln
enthielt. Die Staatsanwaltschaft hat zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass
sich die strafprozessualen Regeln nach alter sowie nach geltender StPO an die
Strafverfolgungsbehörden richten. Dass das Erheben von Beweisen nicht
schrankenlos zulässig sein darf, liegt indes auf der Hand. Nachdem eine
entsprechende Regelung im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO noch vorgesehen
war, wurde schliesslich bewusst auf eine Regelung verzichtet, was Raum für eine
Klärung durch das Bundesgericht schuf. Dieses erachtet von Privaten
rechtswidrig erlangte Beweismittel nur dann als verwertbar, «wenn sie von den
Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine
Interessenabwägung für die Verwertung spricht» und verweist auf die Doktrin
(BGer 1B_22/2012, E.2.4.4). Die im erwähnten Entscheid zitierte Kommentatorin
Sabine Gless führt im Basler Kommentar zur StPO zu Art. 141 aus, es sei jeweils
zu prüfen, ob das Beweismittel autonom durch eine Privatperson erlangt und die
Beweisbeschaffung nicht durch die Behörde initiiert worden sei. Diese müsste
sich andernfalls das Handeln der Privatperson anrechnen lassen, und es hätte
ebenso wie direktes behördliches Handeln den Vorgaben der StPO zu genügen (Gless, in: Basler Kommentar zur StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 141 N 40b). Anzeichen auf eine Beteiligung der
Strafverfolgungsbehörden an der Beschaffung dieser Dokumente finden sich im
vorliegenden Fall nicht. Es ist gemäss Bundesgericht weiter zu prüfen, ob der
Beweis auch von den Strafverfolgungsbehörden selbst hätte erlangt werden können
und kumulativ eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (BGer a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind gegeben: Die Staatsanwaltschaft hätte die an der
Geschäftsadresse A____s vorhandenen Dokumente mittels Hausdurchsuchungen, wie
sie ja später auch tatsächlich durchgeführt wurde, im Einklang mit den Vorgaben
der StPO beschaffen können. Das Interesse des Staates an der Bestätigung oder
Falsifizierung der gewichtigen Anschuldigungen N____s überwogen A____s
Geheimhaltungsinteressen an den betreffenden Unterlagen (zur vorzunehmenden
Abwägung Wohlers, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Auflage
2014, Art. 141 N 8-9). Die von N____ eingereichten Unterlagen sind demnach
sowohl nach alter als auch nach Eidgenössischer StPO im Strafverfahren zu
verwerten.

 

Im zur
Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid 6B_1188/2018 vom
26. September 2019 hat das Bundesgericht zur vorzunehmenden
Interessenabwägung folgendes festgehalten: «Die Strafprozessordnung enthält
Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die
Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern
Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht
explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an
die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur
verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten
erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren
Verwertung spricht (Urteile 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; 6B_786/2015
vom 8. Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen)» [E.2.1]. Und weiter: «Bei der
Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der
angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 137 I 218
E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener Beweise nimmt
Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung nunmehr selber
vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter
Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden,
es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat
unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es unerheblich, durch
wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in einem gegen sie gerichteten
Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint deshalb angemessen, bei der
Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung denselben
Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden und Beweise, die von
Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur
Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies drängt sich umso mehr
auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen Strafprozessordnung noch
vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare Weise erlangt wurden, nur
verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche oder private Interesse an der
Wahrheitsfindung die durch die verletzten Strafbestimmungen geschützten
Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach scharfer Kritik im
Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft fand. Kritisiert wurde
unter anderem, dass die blosse Interessenabwägung bei der rechtswidrigen
Beweiserhebung durch Private eine nicht gerechtfertigte Besserstellung
gegenüber rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebungen darstelle (zum Ganzen:
Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008,
S. 335 f.)» [E.2.2].

 

Das
Bundesgericht hatte in BGE 137 I 218 im Zusammenhang mit einer privaten
Beweisbeschaffung die Frage zu beantworten, was dem Erfordernis einer schweren
Straftat genügt. In E. 2.3.5.2 wird dargelegt, die dort vorgenommenen
Ermittlungshandlungen hätten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen
relativ schwerwiegende Delikte gerichtet. Bei der dort in Frage stehenden
groben Verkehrsregelverletzung handle es sich um ein Vergehen, das mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Gelds