# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 296d50c4-c333-5024-8c33-e10fc293c09c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.11.2004  VB.2004.00305
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00305_2004-11-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00305	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.11.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Kreisel und Strassengestaltung. Unzulässiges Zuschlagskriterium der Ortskenntnisse

Das Abstellen auf Ortskenntnisse eines Bewerbers ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter ausgesprochen problematisch; die generelle Anwendung eines solchen Vergabekriteriums würde den vom Binnenmarktgesetz angestrebten freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt auf dem ganzen Gebiet der Schweiz stark einschränken. Ortskenntnisse dürfen daher nur verlangt werden, wenn sie wegen der Eigenart des zu vergebenden Auftrags von besonderem Nutzen sind und damit als sachlich gerechtfertigt erscheinen. Angesichts der mit diesem Kriterium verbundenen Gefahr der Diskriminierung auswärtiger Anbieter sind an den Nachweis, dass für den betreffenden Auftrag Ortskenntnisse erforderlich sind, hohe Anforderungen zu stellen (E. 5.1). Im vorliegenden Fall ist nicht einzusehen, weshalb ein auswärtiger Anbieter ohne vertiefte Ortskenntnisse nicht in der Lage sein sollte, den Auftrag auszuführen (E. 5.2). Die auf Ortskenntnisse bezogenen Zuschlagskriterien erweisen sich deshalb als sachlich nicht gerechtfertigt und mithin unzulässig. Gutheissung (E. 6). 

			 	
				Stichworte:
	
						DISKRIMINIERUNG
EINLADUNGSVERFAHREN
GEMEINDEINGENIEUR
GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNG
INGENIEUR
MARKTZUGANG
ORTSKENNTNIS
SUBMISSIONSRECHT
VERKEHRSKREISEL
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 Abs. I BGBM
Art. 5 Abs. I BGBM
Art. 1 Abs. III lit. b IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2004 Nr. 38 S. 88
RB 2004 Nr. 38

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Gemeinde X eröffnete am 10. Mai
2004 ein Einladungsverfahren zur Vergabe von Ingenieurarbeiten für das
Bauprojekt und das Bewilligungsverfahren eines Verkehrskreisels und die
Neugestaltung der L-/M-Strasse. Drei Ingenieurbüros wurden zur Angebotsabgabe
eingeladen.

Mit Beschluss
des Tiefbau- und des Finanzvorstands vom 13. Juli 2004 wurden die Ingenieurarbeiten
an das Ingenieurbüro B AG, X, vergeben und ein entsprechender Kredit bewilligt.

II.  

Am 29. Juli
2004 erhob die A AG, Y, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
der Gemeinde X und beantragte, die Bewertung der Angebote sei "bezüglich
Lokalkenntnisse" neu vorzunehmen. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

Die Gemeinde X
stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. August 2004 Antrag auf Abweisung
der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin
und ersuchte darum, die aufschiebende Wirkung zu verweigern. 

Mit Replik vom
17. September 2004 hielt die A AG an ihrem Standpunkt fest. Zudem beantragte
sie, die Bewertung der Angebote sei auch bezüglich der "Thematik 'Vision C'"
neu vorzunehmen, und der Offertpreis sei gemäss der Ausschreibung mit einer
Gewichtung von 60 % einzusetzen. Die Gemeinde X verzichtete auf Duplik.

Die B AG nahm zu
keinem Zeitpunkt zum Beschwerdeverfahren Stellung. 

Mit
Präsidialverfügung vom 30. August 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung erteilt.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) zur Anwendung.

2.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet die
sehr tiefe Bewertung ihrer Lokalkenntnisse, die ihrer Ansicht nach bei dem
Projekt kein zulässiges Kriterium darstellten und darum neu zu beurteilen seien.
Die in die Bewertung und Begründung eingeflossene und mit 5 % bewertete
"Thematik 'Vision C'" sei in den Ausschreibungsunterlagen nirgends
erwähnt gewesen. Die Lokalkenntnisse des Projektleiters seien in der Bewertung
mit einer Gewichtung von 10 % eingesetzt worden, weshalb sich insgesamt 15 %
für Lokal- bzw. Vorkenntnisse ergäben. Sie hätte aufgrund der Ausschreibung mit
gutem Recht davon ausgehen können, dass die "Vertrautheit mit den
örtlichen Verhältnissen" als eines von drei Stichworten beim Kriterium
"Qualifikation des eingesetzten Personals" eine Gewichtung von etwa 6
bis 7 % erfahre.

Die fehlende Auseinandersetzung mit den
"Regierungszielen" könne nicht als Begründung für die sehr tiefe
Punktzahl dienen, da sonst eine fehlende Teilnahme an Workshops usw. eine
erfolgreiche Offerteinreichung zum vornherein verhindern würde. Bei dem
vorliegenden, relativ bescheidenen Auftragsvolumen und dem klar begrenzten
Projektperimeter könne eine vorgängige, vertiefte Auseinandersetzung mit
übergeordneten und strategischen Projektzielen weder erwartet werden, noch würde
sich diese positiv auf den bauherrenseitigen Projektführungsaufwand oder die
Projektqualität auswirken. Bei der durch die Beschwerdegegnerin so stark
bewerteten Mitarbeit der Mitbeteiligten müsse vielmehr eine Vorbefassung mit
dem Projekt vermutet werden. Kenntnisse über Schwerpunkte und "Regierungsziele"
des Gemeinderats würden in der Ausschreibung nicht gefordert und könnten in der
Offertbeurteilung somit auch nicht bewertet werden. Sie beantragte, die
Gewichtung des Punkts "Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen"
mit maximal 7 % einzusetzen, die restlichen 8 % seien gemäss
Ausschreibung dem Punkt "Qualifikation des eingesetzten Personals"
zuzuweisen.

3.
 

Die Beschwerdegegnerin macht dagegen
geltend, das Projekt sei als "Kreisel und Neuge­staltung der L-/M-Strasse"
ausgeschrieben worden. Mit der "Gestaltung" werde der Anspruch auf
eine sorgfältige Einpassung in eine komplexe Umgebung geltend gemacht. Eine standardisierte
Lösung erfülle die Ansprüche dieses Projekts nicht. 

Bei der Mitbeteiligten habe sie die
Gewissheit, dass die Schwerpunkte und "Regierungsziele" des
Gemeinderats, denen dieses Projekt unterliege, umgesetzt würden. Der Anbieter
sei vor Ort tätig und bekleide die externe Funktion des Gemeindeingenieurs.
Bezüglich der Realisierung von Kreiselbauten gewährleiste die Mitbeteiligte ein
Optimum an Effizienz. 

Dagegen gebe es keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Beschwerdeführerin den Kreisel und die Neugestaltung der L-/M-Strasse
wirtschaftlich günstig ausführe. Sie habe sich gemäss eigenen Angaben nie mit
den "Regierungszielen" bezüglich Planung und Dorfentwicklung auseinander
gesetzt, obwohl viele Möglichkeiten dazu bestanden hätten.

4.
 

4.1
Nach § 33 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erhält – sofern nicht
ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2
SubmV) zur Anwendung kommt – das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien
berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer
Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung
und Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten
des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zusteht. Allerdings ist es unzulässig, sachfremde Kriterien heranzuziehen, die
für den konkreten Auftrag ohne Bedeutung sind; dazu zählen insbesondere regional-,
steuer- oder strukturpolitische Überlegungen (Peter Gauch/Hubert Stöckli,
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999,
Freiburg 1999, Ziff. 12.1). 

4.2
Die Beschwerdegegnerin hat in den
Ausschreibungsunterlagen die Beurteilungskriterien und deren Gewichtung wie
folgt festgelegt:

 

1. Preis                                                            60
%

2.
Qualifikation der Firma                                20 %

3.
Qualifikation des eingesetzten Personals       20 %

 

Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren
unter dem Zuschlagskriterium "Qualifikation der Firma" folgende
Punkte relevant, bei denen es sich aber nur um Hinweise ohne eigene Gewichtung
handelte: "Verfügbarkeit, Termineinhaltung und Kundenzufriedenheit",
"Referenzen von vergleichbaren Aufgaben […]",
"Projektorganisation bezüglich Projektleiter und Mitarbeitern",
"Lehrlingsausbildung" sowie "Berufsverband
zugehörig/unterstellt". Das Zuschlagskriterium "Qualifikation des
eingesetzten Personals" wurde mit den Punkten "Ausbildung",
"Erfahrung mit ähnlichen Projekten" und "Vertrautheit mit den
örtlichen Verhältnissen" näher spezifiziert. In der Bewertungstabelle
wurde dieses Zuschlagskriterium dann in die Unterkriterien
"Erfahrung" (10 %) und "lokale Kenntnisse" (10 %)
aufgeteilt.

5.
 

5.1
Die Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen bezweckt unter anderem, die Gleichbehandlung aller
Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB). Auch
gemäss Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995
(BGBM) dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffentlichen Beschaffung nicht
benachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1
BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Personen
gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen
unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
entsprechen (lit. c). Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist eine
gewisse Bevorzugung ortsansässiger oder regionaler Anbieter grundsätzlich auch
insofern zulässig, als es der Vergabebehörde erlaubt ist, für einen bestimmten
Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Offertstellung einzuladen. Werden aber
auch Anbieter aus anderen Regionen und Kantonen eingeladen, ist die
Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das
Verbot der Diskriminierung gebunden.

Das Abstellen auf Ortskenntnisse eines
Bewerbers ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter
ausgesprochen problematisch; die generelle Anwendung eines solchen
Vergabekriteriums würde den vom Binnenmarktgesetz angestrebten freien und
gleichberechtigten Zugang zum Markt auf dem ganzen Gebiet der Schweiz (Art. 1–3
BGBM) stark einschränken. Ortskenntnisse dürfen daher nur verlangt werden, wenn
sie wegen der Eigenart des zu vergebenden Auftrags von besonderem Nutzen sind
und damit als sachlich gerechtfertigt erscheinen (VGr, 6. Juni 2001,
VB.2000.00391, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; VGr AG, AGVE 1998, S. 375 E. 6c).
Angesichts der mit diesem Kriterium verbundenen Gefahr der Diskriminierung
auswärtiger Anbieter sind an den Nachweis, dass für den betreffenden Auftrag
Ortskenntnisse erforderlich sind, hohe Anforderungen zu stellen.

5.2
Die sorgfältige Einpassung eines Verkehrskreisels
und einer neu gestalteten Strasse in die Umgebung ist ohne weiteres auch einem
Anbieter möglich, der nicht über langjährige Ortskenntnisse als Gemeindeingenieur
verfügt. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein auswärtiger Anbieter nicht in
der Lage sein sollte, die so genannten "Regierungsziele" des
Gemeinderats X umzusetzen, die ohnehin in Bezug auf das streitbetroffene Projekt
keine konkreten Vorgaben enthalten. Das Gesagte gilt auch für das von der
Beschwerdeführerin gerügte und von der Beschwerdegegnerin erstmals in der
Bewertungstabelle aufgeführte und mit 5 % gewichtete Zuschlagskriterium
"Thematik 'Vision C'". Der Kreisel ist Bestandteil der "Vision C".
Der im Entstehen begriffene Wohn- und Erholungspark "C" nimmt deshalb
gestalterischen Einfluss auf Kreisel und Neugestaltung der L-/M-Strasse, etwa
in Bezug auf Lampentyp und Kreiselschmuck. Solche Besonderheiten können jedoch
durchaus berücksichtigt werden, ohne dass vorgängig schon eine intensive
Auseinandersetzung mit der Thematik, etwa im Rahmen von Workshops oder der
Präsentation an einer Gewerbemesse, stattgefunden hätte.

6.
 

Die beiden angewandten Zuschlagskriterien
"lokale Kenntnisse des Personals" und "Thematik 'Vision C'"
erweisen sich im vorliegenden Fall als sachlich nicht gerechtfertigt und mithin
unzulässig. Wird von der Berücksichtigung dieser Zuschlagskriterien abgesehen,
erreicht die Beschwerdeführerin mit 844 Punkten die höchste Punktzahl. Sie ist damit
besser platziert als die beiden anderen Anbieterinnen, welche von der
Beschwerdegegnerin zur Offertstellung eingeladen wurden und 796 bzw. 730 Punkte
aufweisen. Die Verfügung der Vergabeinstanz ist deshalb nicht haltbar und der
Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

7.
 

Die Beschwerdeführerin hat auch die
Bewertung ihres Angebotspreises beanstandet. Wie es sich damit verhält, ist für
den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Belang und kann offen bleiben.

8.
 

Erweist sich die Beschwerde als begründet,
und ist der Vertrag mit dem bevorzugten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so
wird der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Gemäss Art. 18 Abs. 1
IVöB kann das Verwaltungsgericht sodann in der Sache selbst entscheiden oder
sie – allenfalls mit verbindlichen Anordnungen – an die vergebende
Behörde zurückweisen.

Da dem Verwaltungsgericht nicht bekannt
ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende
vertragliche Regelungen – z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren
verzögerte Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr,
17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), ist es nicht
zweckmässig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen.
Die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Selbstverständlich dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem
Zuschlag keine Auflagen gemacht werden, die von der Sache her nicht
gerechtfertigt sind oder der von der Vergabestelle bevorzugten Anbieterin unter
gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt würden (VGr, 13. Februar 2002, BEZ
2002 Nr. 33).

9.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1
in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Eine Parteientschädigung steht ihr damit von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird
gutgeheissen und Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses des Tiefbau- und des Finanzvorstands X vom 13. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird an
die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin
zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'210.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Mitteilung an …