# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3589cb0-6e46-54b7-b4df-3c86143565d0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.04.2021 DGZ.2021.1 (AG.2021.238)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGZ-2021-1_2021-04-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

  

 

DGZ.2021.1

 

ENTSCHEID

 

vom 29. April 2021

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marga Burri 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                
Gesuchstellerin 

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                               
Gesuchsgegner 

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Gesuch um vorsorglichen
Aufschub der Vollstreckung

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Ehescheidungsverfahren

 

Sachverhalt

 

A____
(nachfolgend Ehefrau), geboren [...] 1976, und B____ (nachfolgend Ehemann),
geboren [...] 1977, heirateten [...] 2001 in [...]. Aus der Ehe gingen zwei
gemeinsame Kinder hervor, C____, geboren [...] 2006, und D____, geboren [...]
2008. 

 

Mit
Entscheid vom 13. Dezember 2016 legte das Kantonsgericht Basel-Landschaft im
Rahmen eines Eheschutzverfahrens den persönlichen Verkehr zwischen den beiden
Kindern und dem Ehemann fest. Das Kantonsgericht errichtete eine Beistandschaft
mit den Aufgaben, das Besuchsrecht zu überwachen, zu begleiten und darauf
hinzuwirken, dass die Kinder beim Ehemann übernachten, das Besuchsrecht
ausgebaut und das Ferienrecht in Gang gesetzt werden könne. Die Ehegatten
wurden aufgefordert, die Kinder für die Übergabe zum anderen Elternteil zu
motivieren, möglichst wenig Konfliktpotenzial zu schaffen, vor den Kindern
nicht schlecht über den anderen Elternteil zu reden und darauf hinzuwirken,
dass sich auch andere Familienangehörige vor den Kindern nicht schlecht über
den anderen Elternteil äussern.

 

Nach
einer Eskalation zwischen den Ehegatten bei einer Übergabesituation mit Einsatz
der Polizei sistierte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde [...] (nachfolgend
KESB) mit superprovisorischem Entscheid vom 10. Februar 2017 die persönlichen
Kontakte zwischen dem Ehemann und den Kindern. Am 28. Februar 2017 wurde der
superprovisorische Entscheid bestätigt und E____ zum Beistand der Kinder
ernannt. Auf Empfehlung des Beistandes hob die KESB die Sistierung der Kontakte
mit Entscheid vom 15. Juni 2017 wieder auf.

 

Gemäss
Bericht des Beistands vom 7. März 2018 wurde der persönliche Verkehr zwischen
dem Ehemann und den Kindern nach Aufhebung der Sistierung bis hin zu
gemeinsamen Ferien ausgebaut. Gleichzeitig hätten sich Schwierigkeiten
bezüglich des Umgangs des Ehemanns mit dem Beistand, der Ehefrau und den
Kindern gezeigt. 

 

Gemäss
einer Polizeimeldung kam es am 11. März 2018 in Anwesenheit der Kinder zu einem
Streit zwischen den Ehegatten und einem Hausbewohner. Mit superprovisorischem
und vorsorglichem Entscheid vom 21. März und 27. April 2018 lehnte die KESB
eine Sistierung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Ehemann und den Kindern
ab. Dies aufgrund des Wunsches der Kinder, den Kontakt zum Ehemann beizubehalten.
Die KESB erteilte dem Ehemann Weisungen. 

 

Für
die Kinder wurde im Verfahren vor der KESB und allfälligen
Rechtsmittelinstanzen eine Verfahrensvertretung im Sinn von Art. 299 Abs. 1 ZPO
durch Rechtsanwältin F____ angeordnet. Aufgrund des Eheschutzverfahrens
zwischen den Eltern vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft [...] wurde für
die Kinder zudem eine Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 308 Abs.
2 ZGB mit Frau F____ als Beiständin errichtet. Sie erhielt die Aufgabe, die
Kinder in anderen Zivil- und Strafverfahren zu vertreten, in denen sowohl ein
Kind Partei oder betroffen ist und zugleich mindestens ein Elternteil. Frau F____
amtierte sodann auch im Scheidungsverfahren vor dem Zivilgericht Basel-Stadt
als Kindsvertreterin, bis sie das Mandat Ende Juli 2020 krankheitsbedingt
niederlegte. An ihrer Stelle wurde Advokat G____ eingesetzt. 

 

Am
31. Mai 2018 sistierte die KESB den persönlichen Verkehr zwischen dem Ehemann
und den Kindern ein weiteres Mal superprovisorisch. Mit vorsorglichem Entscheid
vom 19. Juli 2018 wurde der Kontakt zu C____ sistiert, jener zu D____ auf einen
wöchentlichen Nachmittag eingeschränkt.

 

Die
KESB fällte am 23. Mai 2019 folgenden Entscheid:

 

«1.    In Bestätigung des vorsorglichen
Entscheids vom 19.07.2018 bleibt der persönliche Verkehr zwischen C____ mit dem
Vater B____ gestützt auf Art. 273 Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB vorsorglich
bis auf weiteres vollumfänglich sistiert.

2.      In teilweiser Abänderung des
vorsorglichen Entscheids vom 19.07.2018 wird der persönliche Verkehr zwischen D____
mit dem Vater B____ gestützt auf Art. 273 Abs. 3 i.V.m. Art 274 Abs. 2 ZGB im
nachstehenden Umfang festgelegt:

2.1.   Donnerstagnachmittag 12:00 bis
19:00 Uhr. […]

2.2.   Einen Samstag im Monat zwischen
10:00 Uhr und 20:00 Uhr, beginnend im Juni […].»

 

Der
Ehemann reichte mit Klage vom 8. März 2019 beim Zivilgericht Basel-Stadt die
Scheidung ein. Er beantragte unter anderem ein vierzehntägliches Besuchsrecht
für beide Kinder von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr und jeweils
donnerstags nach Schulschluss von 12.00 Uhr bis 19.00 Uhr sowie vier Wochen
gemeinsame Ferien pro Jahr.

 

Anlässlich
einer Einigungsverhandlung vom 28. Mai 2019 im Rahmen des Scheidungsverfahrens
kam es zu einer Vereinbarung zwischen den Ehegatten. Gemäss dieser sollte der Entscheid
der KESB vom 23. Mai 2019 vorerst gelten mit der Massgabe, dass der Beistand
von den ihm damit übertragenen Aufgaben entbunden wird. Diese sollten teilweise
auf die damalige Kindesvertreterin, Frau F____, übertragen werden. In
Abänderung von Ziff. 2.2 des Entscheids der KESB vom 23. Mai 2019
vereinbarten die Ehegatten, dass der Kontakt zwischen dem Ehemann und D____
jeden dritten Sonntag des Monats stattfinde. Im Weiteren stimmten die Parteien
einer Beauftragung der Fachstelle Familienrecht der Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Klinik der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel
(KJPK BS) mit einem interventionsorientierten Gutachten zu. Das Gutachten
sollte Empfehlungen zum Kontaktrecht und zur Notwendigkeit einer Beistandschaft
erarbeiten. Die Parteien verpflichteten sich, bis zum Vorliegen des Gutachtens
auf Anträge hinsichtlich des Kontaktrechts zu verzichten. Mit Entscheid vom 28.
Mai 2019 genehmigte das Zivilgericht die Vereinbarung. Aufgrund der Rückmeldung
der KJPK BS vom 24. Juni 2019, wonach der Sohn C____ bei ihnen durch die Fachstelle
[…] betreut werde, wurde der Auftrag für das interventionsorientierte Gutachten
schliesslich an die Kinder- und Jugendpsychiatrie Baselland (KJP BL) erteilt.

 

Mit
Eingaben vom 15. November 2019 und 13. Dezember 2019 monierte der Ehemann die
Erschwerung bzw. Verhinderung der Ausübung seines Kontaktrechtes mit D____
durch die Ehefrau. Er beantragte dem Gericht, die Ehefrau zur Einhaltung der
Vereinbarung anzuhalten und die Besuchstage über Weihnachten festzulegen. Zur
Stellungnahme aufgefordert beantragte die Ehefrau mit Eingabe vom
17. Dezember 2019 die vorläufige Sistierung der Besuche, weil D____ ab
sofort keine Besuche mehr beim Ehemann wolle. Der Entscheid bezüglich des
weiteren Vorgehens betreffend Besuchsrecht sei der KJP BL zu übertragen. Mit
Eingabe vom 10. März 2020 erkundigte sich der Ehemann über den Stand des
Verfahrens. Er beklagte sich erneut darüber, dass er seinen Sohn D____ seit
Dezember 2019 nicht mehr gesehen habe und das in Auftrag gegebene Gutachten
immer noch nicht vorliege. Er beantragte dem Gericht, das Verfahren
entsprechend weiterzuführen und die hängigen Anträge zu behandeln. Der
Zivilgerichtspräsident stellte mit Verfügung vom 13. März 2020 fest, dass das
Besuchsrecht gemäss Ziff. 4 der Vereinbarung vom 28. Mai 2019 nach wie vor
in Kraft sei, und forderte die Ehefrau auf, sich an diese Vereinbarung zu
halten. Des Weiteren erkundigte er sich bei der KJP BL wann mit dem im August
2019 angeordneten Gutachten gerechnet werden könne.

 

Die
KJP BL teilte mit Schreiben vom 19. März 2020 mit, dass das angeordnete
Gutachten bis Ende April 2020 fertig gestellt werde. Die Ehefrau beharrte mit
Schreiben vom 23. März 2020 auf ihren Anträgen auf Sistierung des Besuchsrechts
des Ehemanns gegenüber C____ und auf Übertragung des Entscheids zum weiteren
Vorgehens an die KJP BL. Am 25. März 2020 erliess das Zivilgericht die folgende
Verfügung:

 

«1.    […]

2.      Die Beklagte wird auf Ziff. 2
der Verfügung vom 13. März 2020 verwiesen («Das Besuchsrecht gemäss Ziff. 4 der
Vereinbarung vom 28. Mai 2019 ist nach wie vor in Kraft. Die Beklagte wird
hiermit aufgefordert, sich an diese Vereinbarung zu halten.») Demzufolge wird
der Antrag der Beklagten auf Sistierung des Besuchsrechts des Kindsvaters
(hiermit auch formell) abgewiesen.

3.      Weitere Verfügungen folgen nach
Vorliegen des Gutachtens der Kinder- und Jugendpsychiatrie Baselland.»

 

Die
Ehefrau beantragte die Begründung dieser Verfügung und focht sie in der Folge
mit «Beschwerde» vom 14. April 2020 an. Sie beantragte im Wesentlichen die
Aufhebung der Verfügung des Zivilgerichts vom 25. März 2020 und von Ziff. 4 der
Vereinbarung vom 28. Mai 2019. Das Besuchsrecht des Ehemanns sei bis zum
Vorliegen des Gutachtens der KJP BL zu sistieren. Eventualiter sei die
Verfügung des Zivilgerichts vom 25. März 2020 aufzuheben und die Angelegenheit
an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Mit «Beschwerdeantwort»
vom 7. Mai 2020 beantragte der Ehemann die vollumfängliche Abweisung des
Rechtsmittels. Am 15. Mai 2020 ging beim Zivilgericht das Gutachten der
KJP BL vom 13. Mai 2020 ein. Die damalige Kindesvertreterin beantragt im
Rechtsmittelverfahren vor dem Appellationsgericht mit Stellungnahme vom 27. Mai
2020 im Wesentlichen die Aufhebung der Verfügung des Zivilgerichts vom 25. März
2020 und die Gutheissung des Rechtsmittels. In Abänderung von Ziff. 4 der Vereinbarung
der Parteien vom 28. Mai 2019 und in Abänderung von Ziff. 2.1 des
Entscheids der KESB vom 23. März 2019 sei das Besuchsrecht des Ehemanns
gegenüber C____ zu sistieren. Im Übrigen sei die Angelegenheit zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt die damalige Kindesvertreterin die superprovisorische Sistierung des
Besuchsrechts des Ehemanns gegenüber C____. Als Beweismittel reichte sie unter
anderem das Gutachten der KJP BL vom 13. Mai 2020 ein. Gestützt auf die
Stellungnahme der damaligen Kindesvertreterin und das Gutachten sistierte die
Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts mit Verfügung vom 29. Mai 2020
das Besuchsrecht des Ehemanns gegenüber D____ superprovisorisch. Mit Entscheid
vom 25. November 2020 (BEZ.2020.24) hiess das Appellationsgericht die Berufung
der Ehefrau gut, hob die Verfügung des Zivilgerichts vom 25. März 2020 auf
und sistierte das Besuchsrecht des Ehemanns gegenüber D____ vorsorglich für die
Zeit bis zum neuen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten über die vorsorgliche
Regelung des Besuchsrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens.

 

Am
9. Februar 2021 fand vor dem Zivilgerichtspräsidenten in Anwesenheit der
Ehegatten und ihrer Rechtsvertreterinnen sowie des Kindesvertreters eine zweite
Einigungsverhandlung statt. Nachdem Vergleichsgespräche gescheitert waren,
forderte der Zivilgerichtspräsident die Verfahrensbeteiligten dazu auf,
Verfahrensanträge zu den Kinderbelangen zu stellen. Der Ehemann verwies in
erster Linie auf seine Eingabe vom 14. Juli 2020. Zudem beantragte er
insbesondere die Durchführung von mindestens zwei Erinnerungskontakten zwischen
ihm und den Kindern pro Jahr sowie einer angeordneten Beratung der Ehegatten
bei Dipl.-Psych. H____. Der Kindesvertreter beantragte insbesondere, die Ehegatten
seien zu verpflichten, eine angeordnete Beratung bei Dipl.-Psych. H____ zwecks
Wiederaufnahme und Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Kindern und
dem Ehemann zu besuchen und es seien zwei Erinnerungskontakte zwischen den
Kindern und dem Ehemann zu verfügen. Die Ehefrau beantragte die Sistierung des
Besuchsrechts des Ehemanns und die Abweisung der Anträge betreffend angeordnete
Beratung und Erinnerungskontakte (Verhandlungsprotokoll vom 9. Februar 2021 S.
6–8).

 

Am
10. Februar 2021 fällte das Zivilgericht den folgenden Entscheid betreffend
vorsorgliche Regelung des Kontakts- bzw. Besuchsrechts:

 

«1.    Es wird angeordnet, dass sich die
Kindseltern (jeweils einzeln) baldmöglichst in eine Familientherapie bei
Dipl. Psych. H____, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP und Mediatorin,
begeben. Ziel dieser Therapie soll insbesondere die Aufgleisung von
Erinnerungskontakten und die spätere mögliche Ausweitung der Besuchskontakte des
Kindsvaters mit seinen beiden Söhnen C____ und D____ sein.

 

Die Kindseltern haben dem Gericht umgehend die
ersten Therapie-Termine mitzuteilen und diese Termin-Vereinbarungen zu
dokumentieren.

 

Sollten sich die Kindseltern dieser Anordnung widersetzen,
behält sich das Gericht ausdrücklich vor, die Erziehungsfähigkeit der Kindseltern
gutachterlich abklären zu lassen.

 

2.      Spätestens bis zum Beginn der
Schulsommerferien 2021 soll mindestens ein Erinnerungskontakt des
Kindsvaters mit seinen Söhnen C____ und D____ stattfinden. Ein weiterer
Erinnerungskotakt soll im zweiten Halbjahr 2021 stattfinden.

 

3.      Das Kontakt- bzw. Besuchsrecht
des Kindsvaters gemäss Vereinbarung vom 28. Mai 2019 wird bis zur
Wahrnehmung der beiden Erinnerungskontakte gemäss Ziff. 2 sistiert.

 

4.      Die Kindseltern werden
verpflichtet, konstruktiv mit den involvierten Behörden und Fachleuten
zusammenzuarbeiten, mit dem Ziel, den persönlichen Verkehr zwischen den Kindern
und dem Kindsvater wiederaufzunehmen.

 

5.      Der Kindsvater wird bei seiner
Bereitschaft behaftet, inskünftig Drittpersonen und aussenstehende Institutionen
nicht länger in den Familienkonflikt zu involvieren.

 

6.      Die KESB [...] wird angewiesen,
für C____ und D____, geb. […] und […], umgehend eine neue
Beistandsperson zu ernennen. Die Beistandsperson hat die Kindseltern
insbesondere bei der Organisation der Erinnerungskontakte gemäss Ziff. 2 zu
unterstützen und zu begleiten.

 

7.      […]

 

8.      […]

 

9.      […]»

 

Dieser
Entscheid wurde ohne schriftliche Begründung eröffnet. Mit Eingabe vom
19. Februar 2021 verlangte die Ehefrau eine schriftliche Begründung. 

 

Mit
Eingabe vom 19. März 2021 teilte der Ehemann dem Zivilgericht mit, dass die mit
Entscheid vom 10. Februar 2021 angeordnete Familientherapie von Dipl.-Psych. H____
beendet worden sei. Er habe seine Termine wahrgenommen, zuletzt am 15. März
2021. Gleichentags habe die Psychologin erwähnt, dass sich die Ehefrau nie bei
ihr gemeldet habe. Die mit dem Ehemann bereits vereinbarten Termine im April
und Mai 2021 seien abgesagt worden. Die Psychologin habe es sehr bedauert, dass
die Ehefrau keine Bereitschaft zu einer Aufarbeitung und Lösung zeige, könne
ohne Intervention des Gerichts aber nichts ausrichten. Der Ehemann beantragte
dem Zivilgericht, die Erziehungsfähigkeit rasch gutachterlich abklären zu
lassen, falls sich die Ehefrau nicht doch noch umgehend und nachweislich zu den
verordneten Sitzungen anmelde und diese auch wahrnehme. 

 

Am
22. März 2021 erliess der Zivilgerichtspräsident folgende Verfügung:

 

«1.    […]

 

2.      Die Beklagte erhält eine unerstreckbare
Frist bis 12. April 2021 zur Mitteilung und Dokumentation der ersten
Therapie-Termine bei Dipl. Psych. H____, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP
und Mediatorin (entsprechend Ziff. 1 des Entscheides vom 10. Februar 2021).

 

3.      […]»

 

Mit
Eingabe an das Appellationsgericht vom 30. März 2021 beantragt die Ehefrau, die
Vollstreckung von Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021
sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme aufzuschieben.

 

Mit
Verfügung vom 31. März 2021 schob der Appellationsgerichtspräsident die
Vollstreckbarkeit von Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar
2021 superprovisorisch auf, stellte das Gesuch dem Ehemann und dem
Kindesvertreter zu und gab ihnen Gelegenheit, schriftlich dazu Stellung zu
nehmen. Der Kindesvertreter beantragte mit Stellungnahme vom 16. April 2021 die
Abweisung des Gesuchs der Ehefrau. Der Ehemann stellte mit Gesuchsantwort vom
19. April 2021 die folgenden Anträge: Der Antrag der Ehefrau um Aufschiebung
der Vollstreckung von Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar
2021 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei abzuweisen. Die
superprovisorisch erfolgte Aufschiebung der Vollstreckbarkeit gemäss Verfügung
des Appellationsgerichts vom 31. März 2021 sei aufzuheben. In Vollstreckung des
Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 sei der Ehefrau erneut wie in
Ziff. 2 der Verfügung vom 22. März 2021 eine angemessene Frist von maximal drei
Wochen zur Mitteilung und Dokumentation der ersten Therapie-Termine bei Dipl.-Psych.
H____ anzusetzen.

 

Mit
Eingabe vom 27. April 2021 reichte die Ehefrau dem Appellationsgericht ihre
Berufung (ZB.2021.22) gegen den unterdessen schriftlich begründeten Entscheid
des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 ein und machte geltend, diese sei auch
für das vorliegenden Verfahren relevant. Zudem äusserte sie sich kurz zu den
Stellungnahmen des Ehemanns und des Kindesvertreters und legte den Entscheid
der KESB vom 23. Mai 2019 ins Recht.

 

Die
weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten (F.2019.86)
im schriftlichen Verfahren. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Zuständig
zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache sind
die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts
(§ 41 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).
Über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichts entscheidet das
Appellationsgericht (§ 88 Abs. 1 GOG). Damit ist für den Entscheid
über das Gesuch der Ehefrau vom 30. März 2021, die Vollstreckung von Ziff.
1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme aufzuschieben, der Appellationsgerichtspräsident
zuständig.

 

2.

2.1      Ein Entscheid, der nicht mit einem
Rechtsmittel anfechtbar ist, das die Vollstreckbarkeit von Gesetzes wegen
hemmt, ist ohne gegenteilige Anordnung ab der Eröffnung im Dispositiv
vollstreckbar. Solange die schriftliche Begründung nicht vorliegt, ist es der
unterliegenden Partei aber nicht möglich, ein Rechtsmittel zu erheben und zu
beantragen, diesem sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Um sich in der
Zwischenzeit gegen eine drohende Vollstreckung zur Wehr zu setzen, kann die
unterliegende Partei nach Rechtsprechung und Lehre in sinngemässer Anwendung
von Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bei
der Rechtsmittelinstanz den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit
beantragen (vgl. AGE DGZ.2019.10 vom 17. Dezember 2019 E. 4.1; Kantonsgericht
BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom 19.
Juni 2012 E. 1; Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 2; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al.
[Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 325 N 23; Seiler, Die Anfechtung von
prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der Beschwerde nach Art. 319
ff. ZPO, in: BJM 2018 S. 65, 90; Staehelin/Bachofner,
in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019
[nachfolgend Staehelin/Bachofner,
Zivilprozessrecht], § 26 N 17 und 43; Staehelin/Bachofner,
Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. April 2012 [nachfolgend Staehelin/Bachofner, Jusletter],
N 1–4, 8 f. und 13–15). Im Ergebnis läuft ein Gesuch um eine solche
vorsorgliche Massnahme auf ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
für das in Aussicht genommene Rechtsmittel hinaus. Für die Beurteilung des
Gesuchs gelten deshalb die zu Art. 315 Abs. 5 und Art. 325 Abs. 2 ZPO
entwickelten Grundsätze (Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014
E. 3; vgl. AGE DGZ.2019.10 vom 17. Dezember 2019 E. 4.1; vgl. im Ergebnis
auch Staehelin/Bachofner, Jusletter.,
N 15 f.). Grundsätzlich muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen,
dass ihr bei sofortiger Vollstreckung ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (vgl. Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 3;
Kantonsgericht BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom 19.
Juni 2012 E. 1; Freiburghaus/Afheldt,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art.
325 N 6; Staehelin/Bachofner, Jusletter.,
N 16). Dieser Nachteil ist gegen die Nachteile abzuwägen, die der
Gegenpartei bei einem Aufschub der Vollstreckbarkeit drohen (vgl. Kantonsgericht
SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 204 E. 3; Kantonsgericht BL 430 12 374 vom
18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom 19. Juni 2012
E. 1; Staehelin/Bachofner, Jusletter,
N 16; Steininger, in: Brunner et
al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 315 N 11; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 315 ZPO N 14b). Schliesslich dürfen auch die Erfolgschancen des
Rechtsmittels berücksichtigt werden (Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni
2014 E. 3; Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., Art. 325 N 6; vgl. Staehelin/Bachofner,
Jusletter, N 16). 

 

2.2      Für den Entscheid über den
vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit sind die Tat- und Rechtsfragen
bloss summarisch und vorläufig zu prüfen (vgl. AGE ZB.2017.29 vom 14. September
2017 E. 4.6 mit Nachweisen [betreffend summarische Prüfung der Rechtsfragen];
VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 4.3 [betreffend öffentliches
Prozessrecht]; Sprecher, in:
Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 80 und 82 [betreffend
summarische Prüfung der Tatfragen und vorläufige Prüfung der Rechtsfragen]; Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 268 N 1 [betreffend vorläufige
Prüfung]; kritisch zur bloss summarischen Prüfung der Rechtsfragen Sprecher, a.a.O., Art. 261 ZPO N 84).
Die vorstehenden und die nachstehenden Erwägungen beruhen daher auf einer bloss
provisorischen und summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage und enthalten
deshalb bloss provisorische und summarische Beurteilungen. Im Interesse der
einfacheren Lesbarkeit der Begründung des vorliegenden Entscheids wird dies in
den einzelnen Erwägungen nicht ausdrücklich erwähnt.

 

2.3      Bei Leistungsmassnahmen auf
vorzeitige vorläufige Vollstreckung des behaupteten Anspruchs, die eine
definitive Wirkung haben können, darf der Aufschub der Vollstreckbarkeit gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur verweigert werden, wenn die Berufung von
vornherein offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint. Dabei geht das
Bundesgericht von einer definitiven Wirkung aus, wenn der Streitigkeit keine
über die vorsorgliche Massnahme hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. BGE 138
III 378 E. 6.4 S. 381 f.). Die Verpflichtung der Ehefrau, sich in die
Familientherapie zu begeben, stellt keine solche Leistungsmassnahme dar. Sie
dient nicht der vorsorglichen vorzeitigen Vollstreckung eines behaupteten
Anspruchs, sondern bloss der Förderung der angeordneten Erinnerungskontakte und
einer möglichen späteren Ausweitung der Besuchskontakte. Mit dem Besuch der
Familientherapie entfällt das Interesse an der Regelung des Kontakt- bzw.
Besuchsrechts nicht (vgl. auch E. 3.1.4).

 

3.

3.1

3.1.1   Die Verpflichtung, sich in eine
Familientherapie zu begeben, stellt einen Eingriff in die Persönlichkeit der
Ehefrau dar. 

 

3.1.2   Die Ehefrau behauptet, in der Ehe sei
es immer wieder zu psychischen und physischen Übergriffen gekommen. Vor fünf
Jahren sei der Ehemann vor den Kindern ihr gegenüber gewalttätig geworden.
Daraufhin sei sie ins Frauenhaus geflüchtet (Gesuch S. 4). Der Ehemann
bestreitet psychische und physische Übergriffe (vgl. Gesuchsantwort Ziff.
6). Der pauschale Verweis auf die gesamten Akten des Zivilgerichts genügt nicht
zur Glaubhaftmachung der unsubstanziierten Behauptung der Ehefrau. Diese werden
auch durch den Entscheid der KESB vom 23. Mai 2019 nicht gestützt. Damit sind
psychische und physische Übergriffe des Ehemanns auf die Ehefrau in der Zeit
vor ihrem Aufenthalt im Frauenhaus bei provisorischer und summarischer
Beurteilung nicht glaubhaft. Im Übrigen änderten solche nichts an der
Beurteilung des vorliegenden Gesuchs. 

 

Weiter
behauptet die Ehefrau, der Ehemann äussere sich immer wieder negativ über sie
(Gesuch S. 5). Der Ehemann bestreitet dies ebenfalls (vgl. Gesuchsantwort Ziff. 6).
Soweit die Ehefrau in ihrer Auflistung (Gesuchsbeilage 5) konkrete negative
Äusserungen des Gesuchstellers schildert (Einträge betreffend 17. November
2017, 24. September 2017, 18. September 2017 und Juni/Juli 2017, 23. Januar
2017, 7. oder 8. Juli 2016 und 30. März 2016), stützen sich ihre
Schilderungen mit einer Ausnahme (Eintrag betreffend 7. oder 8. Juli 2016)
ausschliesslich auf behauptete Angaben der Kinder. Die Angaben der Ehefrau und der
pauschale Verweis auf die gesamten Vorakten genügen bei provisorischer und
summarischer Beurteilung nicht zur Glaubhaftmachung, dass der Ehemann die
behaupteten negativen Äusserungen gemacht hat und dass diese unwahr sind. Die
behaupteten wiederholten negativen Äusserungen können daher nicht
berücksichtigt werden. Im Übrigen änderte auch ihre Berücksichtigung nichts am
vorliegenden Entscheid. 

 

Schliessslich
behauptet die Ehefrau, seit fünf Jahren mache der Ehemann ihr und den Kindern
das Leben schwer und drohe er immer wieder, ihr oder anderen Personen etwas
anzutun (Gesuch S. 4). Auch dies wird vom Ehemann bestritten (vgl.
Gesuchsantwort Ziff. 6). Ob die einzelnen Vorwürfe in der Auflistung der
Ehefrau (Gesuchsbeilage 5) glaubhaft sind, kann und muss im Rahmen der
Beurteilung des vorliegenden Gesuchs nicht beurteilt werden. In ihrer
Auflistung (Gesuchsbeilage 5) schildert die Ehefrau detailliert diverse
Drohungen des Ehemanns gegen Verwandte von ihr (Sohn, Vater, Bruder und Nichte;
vgl. insb. Einträge betreffend 2. Dezember 2019, Juni/Juli 2017, 1. April 2017,
1. Februar 2017, 23. Januar 2017, 15. Januar 2017) sowie Drohungen gegen die
Ehefrau selbst (Einträge betreffend 9. März 2018, 2. Januar 2017 und 3. Februar
oder August 2016). Die Schilderungen stützen sich grösstenteils auf behauptete
Aussagen der Kinder. Drei Drohungen will die Ehefrau selbst gehört haben (vgl.
Einträge betreffend 9. März 2018, 1. Februar 2017 und 3. Februar oder
August 2016). Auch im Gutachten der Kinder- und Jugendpsychiatrie Baselland
(KJP BL) vom 13. Mai 2020 (Gesuchsbeilage 8) finden sich Angaben zu Drohungen.
Gemäss dem Beistand der Kinder hätten diese berichtet, dass der Ehemann ihnen
gegenüber Drohungen gegen die Ehefrau, deren Eltern und den Beistand geäussert
habe (S. 9). Die Eltern der Ehefrau hätten angegeben, sie hätten diverse
Bedrohungen durch den Ehemann erlebt und von den Kindern von Drohungen gegen
den Vater und den Bruder der Ehefrau erfahren (S. 12). Die Rechtsvertreterin
der Ehefrau habe den Gutachterinnen mitgeteilt, der Ehemann habe die Ehefrau
nach einer Gerichtsverhandlung mit den Worten bedroht, sie würde schon noch
sehen, zu was er fähig sei (S. 15). Auch die Kinder hätten von Drohungen des
Ehemanns berichtet (S. 16). Aus Sicht der Gutachterinnen ist davon auszugehen,
dass der Ehemann durchaus im Affekt bedrohliche Äusserungen gemacht habe (S.
19). Die Glaubhaftigkeit der einzelnen Behauptungen betreffend die Drohungen
kann und muss im Rahmen des vorliegenden Entscheids zwar nicht geprüft werden.
Angesichts dessen, dass Drohungen von verschiedenen Personen geschildert worden
sind, erscheint die Möglichkeit, dass der Gesuchsteller zumindest einen Teil
der behaupteten Drohungen ausgesprochen hat, aber deutlich wahrscheinlicher als
die Möglichkeit, dass alle diesbezüglichen Angaben unwahr sind. Damit sind
Drohungen des Ehemanns gegenüber der Ehefrau bei provisorischer und
summarischer Beurteilung glaubhaft. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen,
dass seit der letzten behaupteten Drohung bereits mehr als 16 Monate vergangen
sind. Ebenfalls glaubhaft ist bei provisorischer und summarischer Beurteilung,
dass seit rund fünf Jahren ein ausgeprägter Konflikt zwischen den Ehegatten
besteht, der die Ehefrau und die Kinder stark belastet (vgl. insb. auch
Gutachten der KJP BL vom 13. Mai 2020 S. 18–20). Wer die Schuld daran
trägt, kann und muss im Rahmen des vorliegenden Entscheids nicht beurteilt
werden.

 

3.1.3   Aus den vorstehenden Gründen ist es
bei provisorischer und summarischer Beurteilung glaubhaft, dass die Familientherapie
für die Ehefrau eine Belastung darstellt. Durch die Wahrnehmung der
Therapie-Termine entsteht ihr daher ein Nachteil. Dieser ist nicht leicht
wiedergutzumachen, weil die Therapiesitzungen nicht rückgängig gemacht werden
können. Entgegen der Ansicht der Ehefrau (Gesuch S. 5) ist aber nicht
nachvollziehbar, weshalb diese Belastung unzumutbar gross sein sollte. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass sich die Ehefrau und der Ehemann gemäss dem
Entscheid vom 10. Februar 2021 jeweils einzeln in die Familientherapie bei
Dipl.-Psych. H____ zu begeben haben und es damit im Rahmen der Therapie nicht
zu einer Begegnung der Ehefrau mit dem Ehemann kommt. Dass die Ehegatten sich
jeweils einzeln in die Familientherapie begeben ist gerichtlich angeordnet
(Ziff. 1) und nicht, wie von der Ehefrau vorgebracht (Berufung S. 4), eine
blosse Behauptung der Gegenseite. Die Ehefrau macht geltend, in der
Familientherapie solle sie unter Druck gesetzt werden, damit sie die Kinder
motiviere, den Ehemann zu sehen. Aufgrund des bisherigen Verhaltens des
Ehemanns könne ihr dies nicht mehr zugemutet werden (Berufung S. 4 f. und 7).
Dafür, dass in der Familientherapie unverhältnismässiger Druck auf die Ehefrau
ausgeübt werden sollte, besteht kein Hinweis. Ob in der Familientherapie darauf
hingearbeitet werden soll, dass die Ehefrau die Kinder zu Kontakten mit dem
Ehemann motiviert, wie von der Ehefrau behauptet (Berufung S. 7), kann und muss
im Rahmen des vorliegenden Entscheids nicht beurteilt werden. Gemäss der
angefochtenen Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 ist
das Ziel der angeordneten Familientherapie lediglich «insbesondere die
Aufgleisung von Erinnerungskontakten und die spätere mögliche Ausweitung der
Besuchskontakte des Kindsvaters mit seinen beiden Söhnen C____ und D____». Jedenfalls
wäre die Familientherapie zur Förderung des Kindeswohls auch dann geeignet,
wenn sie der Ehefrau bloss ermöglichte, ihre Ängste abzubauen oder zumindest
einen Umgang damit zu finden, der eine Übertragung auf die Kinder verhindert
(vgl. unten E. 3.2.2). Die Ehefrau macht zwar geltend, es stelle sich die
Frage, ob Erinnerungskontakte mit dem Ehemann gegen den Willen der Kinder
zurzeit sinnvoll seien, wehrt sich aber ausdrücklich nicht gegen solche
(Berufung S. 6 f.). Gemäss dem Entscheid des Zivilgerichts vom 10. Februar
2021 soll spätestens bis zum Beginn der Schulsommerferien 2021 mindestens ein
Erinnerungskontakt des Ehemanns mit den Kindern stattfinden. Ein weiterer
Erinnerungskontakt soll im zweiten Halbjahr 2021 stattfinden (Ziff. 2).
Zudem verpflichtete das Zivilgericht die Ehegatten, konstruktiv mit den
involvierten Behörden und Fachleuten zusammenzuarbeiten mit dem Ziel, den
persönlichen Verkehr zwischen den Kindern und dem Ehemann wieder aufzunehmen
(Ziff. 4). Diese Anordnungen wurden von der Ehefrau nicht angefochten. Aus dem
Verhalten der Ehefrau ist zu schliessen, dass auch sie zumindest bei nicht
erzwungenen Erinnerungskontakten keine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls
befürchtet. Unter diesen Umständen ist es selbst bei Wahrunterstellung der
nicht glaubhaft gemachten Behauptungen der Ehefrau betreffend das bisherige
Verhalten des Ehemanns (vgl. dazu oben E. 3.1.2 Abs. 1 und 2) nicht
nachvollziehbar, weshalb es ihr nicht zumutbar wäre, die Kinder zu Kontakten mit
dem Vater zu motivieren. Schliesslich ist anzunehmen, dass die qualifizierte
und erfahrene Psychologin, Dipl.-Psych. H____, die Familientherapie so
durchführen wird, dass die Ehefrau dadurch trotz ihrer Belastungen keinen
Schaden nimmt. Am 10. Februar 2021 ordnete das Zivilgericht an, dass sich die
Ehegatten baldmöglichst in eine Familientherapie bei Dipl.-Psych. H____ zu
begeben und dem Gericht umgehend die ersten Therapie-Termine mitzuteilen haben.
Dieser Entscheid war ab der Eröffnung im Dispositiv am 12. Februar 2021 bis zum
superprovisorischen Aufschub der Vollstreckbarkeit mit Verfügung vom 31. März
2021 vollstreckbar. Trotzdem meldete sich die Ehefrau nicht bei Dipl.-Psych. H____.
Gemäss der Darstellung des Ehemanns bedauerte diese es sehr, dass es seitens
der Ehefrau keinerlei Bereitschaft zu einer Aufarbeitung und Lösung gebe
(Eingabe des Ehemanns vom 19. März 2021). Ob sich die Psychologin tatsächlich
dahingehend geäussert hat, kann im Rahmen des vorliegenden Entscheids nicht
abschliessend beurteilt werden. Entgegen der Ansicht der Ehefrau (vgl. Berufung
S. 3) könnte eine entsprechende Äusserung der Psychologin aber nicht als
Zeichen dafür betrachtet werden, dass sie gegenüber der Ehefrau voreingenommen
wäre. Aus dem Bedauern über die Mitwirkungsverweigerung wäre vielmehr zu
schliessen, dass auch die sachverständige Psychologin die angeordnete
Familientherapie als erfolgversprechend betrachtet.

 

3.1.4   Die Ehefrau macht geltend, ohne den
vorsorglichen Aufschub der Vollstreckung von Ziff. 1 des Entscheids des
Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 werde ihre Berufung gegen diese Anordnung
sinnlos, weil sie die Familientherapie bereits absolviert habe, bevor die
Berufungsinstanz über die Rechtmässigkeit ihrer Anordnung entschieden habe.
Damit werde ihr faktisch ein Rechtsmittel genommen. Auch dies stelle einen
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar (vgl. Gesuch S. 4 f.; Berufung
S. 3). Die Ehefrau hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass die
Familientherapie im Zeitpunkt des Entscheids der Berufungsinstanz über ihre
Berufung gegen Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021
bereits abgeschlossen sein wird. Es ist vielmehr gut vorstellbar, dass die
Familientherapie länger dauert als das Berufungsverfahren und daher auch im
Zeitpunkt des Entscheids der Berufungsinstanz noch ein aktuelles Interesse an
der Beurteilung der Berufung der Ehefrau besteht. Im Übrigen änderte auch die
Berücksichtigung des von der Ehefrau geltend gemachten zusätzlichen nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils nichts am vorliegenden Entscheid.

 

3.2

3.2.1   Nachdem C____ bereits seit dem Jahr
2018 keinen Kontakt zum Ehemann gewünscht hatte, verweigerten im Zeitpunkt des
Abschlusses des Gutachtens der KJP BL beide Kinder den Kontakt zum Ehemann
(Gutachten der KJP BL vom 13. Mai 2020 S. 10 und 15–19, insb. 18 f.).
Gegenüber dem Kindesvertreter bekräftigten die Kinder mehrfach, dass sie
keinerlei Kontakt mit dem Ehemann wünschten (Stellungnahme Ziff. 3). Beim
Entscheid über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist der geäusserte
Kindeswille zu berücksichtigen und bei älteren Kindern ein massgebliches
Kriterium. Das Kind kann aber nicht autonom bestimmen, ob und zu welchen
Bedingungen es Umgang mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil haben möchte,
und der von ihm geäusserte Wille kann nicht das alleinige Element bei der
gerichtlichen Entscheidfindung sein. Andernfalls würde der Kindeswille mit dem
Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus
widersprechen können (AGE BEZ.2020.24 vom 25. November 2020 E. 2.5.1 mit
Nachweisen). Dementsprechend erklärten die Gutachterinnen, bei der Beurteilung,
ob ein Besuchsrecht für den abwesenden Elternteil dem Kind voll zuträglich sei,
müssten grundsätzlich verschiedene begünstigende und hemmende Faktoren
gegeneinander abgewogen werden. Sie formulierten insbesondere die folgende
Empfehlung: «Wir befürworten aus gutachterlicher und kinder- und
jugendpsychologischer Sicht die schrittweise unverfängliche Wiederaufnahme der
Kontakte zwischen dem Kv [Ehemann] und C____ und D____ im Sinne des Kindswohls.
Da beide Kinder aktuell nicht mit Besuchen beim Kv einverstanden sind,
vorwiegend aus Selbstschutz, die Km [Ehefrau] grundsätzlich offen ist, sich
aber aktuell zu belastet zeigt, der Kv ebenfalls einerseits Verständnis zeigt,
andererseits aber an einem minimalen Kontakt festhält (zumindest zu D____)
empfehlen wir, dass wenigstens zwei Kontakte pro Jahr im Sinne von
‚Erinnerungskontakten‘ stattfinden.» (Gutachten der KJP BL vom 13. Mai 2020 S. 19 f.).
Aus dieser Empfehlung ist zu schliessen, dass zumindest nicht erzwungene
Erinnerungskontakte zur Förderung des Kindeswohls trotz der zurzeit ablehnenden
Haltung der Kinder geboten sind (vgl. zur Frage, ob eine zwangsweise
Durchsetzung von Erinnerungskontakten mit dem Wohl urteilsfähiger Kinder
vereinbar ist BGer 5A_647/2020 vom 16. Februar 2021 E. 2.5). Es ist davon
auszugehen, dass seit Mai 2018 keine persönlichen Kontakte zwischen dem Ehemann
und C____ und seit Dezember 2019 auch keine persönlichen Kontakte zwischen dem
Ehemann und D____ stattgefunden haben. Seit dem Abschluss des Gutachtens ist
inzwischen bald ein Jahr vergangen, ohne dass ein Erinnerungskontakt
stattgefunden hätte. Die Kinder erleiden daher einen erheblichen Nachteil, wenn
ein erster Erinnerungskontakt nicht wie im Entscheid vom 10. Februar 2021
vorgesehen spätestens bis zum Beginn der Schulsommerferien 2021 stattfinden
kann. Zudem erleidet auch der Ehemann, der den Kontakt zu seinen Kindern
wünscht und sie sehr vermisst (Gutachten der KJP BL vom 13. Mai 2020 S. 7 und
17), einen erheblichen Nachteil, wenn der erste Erinnerungskontakt nicht wie
vorgesehen stattfinden kann. Diese Nachteile sind nicht leicht
wiedergutzumachen, weil die Zeit ohne Kontakt zwischen dem Ehemann und den
Kinder unwiederbringlich verflossen ist.

 

3.2.2   Gemäss dem Gutachten befinden sich die
Kinder in einem Loyalitätskonflikt zwischen den Eltern und wirken sie sehr
verängstigt. Ihre Ablehnung des Kontakts mit dem Ehemann wird von den
Gutachterinnen vorwiegend als Selbstschutz interpretiert. Die Ehefrau wirke
ängstlich. Auch wenn sie versuche, möglichst wenig negative Aussagen über den
Ehemann zu machen, und auch wenn sie versuchen sollte, die Kinder nicht direkt
zu beeinflussen, spürten die Kinder ihre Angst und sei von einer Übertragung
der ängstlichen Haltung der Ehefrau auf die Kinder auszugehen (Gutachten der
KJP BL vom 13. Mai 2020 S. 17–20). Gegenüber dem Kindesvertreter begründeten
die Kinder ihre Ablehnung von Kontakt mit dem Ehemann damit, dass sie Angst vor
ihm hätten. D____ erklärte sogar, es sei schmerzhaft und er würde den Ehemann
gerne wiedersehen, aber das gehe nicht, weil er zu viel Angst habe (vgl.
Verhandlungsprotokoll vom 9. Februar 2021 S. 3 und 5). Die Gutachterinnen
empfahlen nicht nur eine psychotherapeutische Begleitung der Kinder, sondern
auch eine solche der Ehegatten (Gutachten KJP BL S. 20). Zur Frage, ob die
psychotherapeutische Begleitung der Eltern durch dieselbe Psychologin erfolgen
soll, äusserten sich die Gutachterinnen nicht ausdrücklich. Es ist jedoch davon
auszugehen, dass die Therapie ihren Zweck, die Wiederaufnahme und allfällige
Ausweisung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Ehemann und den Kindern nur
erfüllen kann, wenn die Psychologin den Elternkonflikt aus der Sicht beider
Ehegatten kennt. Zudem muss es sich um eine Person handeln, die über
einschlägige Kompetenz und Erfahrung verfügt. Die von der Ehefrau behauptete
Psychotherapie bei einer anderen Therapeutin oder einem anderen Therapeuten als
der mit dem Entscheid vom 10. Februar 2021 bestimmten Psychologin
(Berufung S. 5) vermöchte daher die angeordnete Familientherapie nicht zu
ersetzen. Im Übrigen hat die Ehefrau die behauptete Psychotherapie weder
substanziiert noch glaubhaft gemacht. Wenn sich die Ehefrau der mit dem
Entscheid vom 10. Februar 2021 angeordneten Familientherapie unterzieht,
besteht die Chance, dass sie ihre Ängste abbauen oder zumindest einen Umgang
mit ihnen finden kann, der eine Übertragung auf die Kinder verhindert. Damit
wird die Chance eröffnet, dass auch die Kinder ihre Ängste ablegen und sich
spätestens bis zum Beginn der Schulsommerferien 2021 auf einen
Erinnerungskontakt mit dem Ehemann einlassen. Wenn sich die Ehefrau der
Familientherapie einstweilen entzieht, bleiben die Verhältnisse hingegen
unverändert und besteht eine erhebliche Gefahr, dass die Kinder den
Erinnerungskontakt aufgrund ihrer Ängste verweigern und dessen Durchführung
scheitert. Folglich droht den Kindern und dem Ehemann bei einem Aufschub der
Vollstreckbarkeit von Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar
2021 ein erheblicher nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. 

 

3.3      Der Nachteil, der den Kindern und dem
Ehemann bei einem Aufschub der Vollstreckbarkeit von Ziff. 1 des Entscheids vom
10. Februar 2021 droht, wiegt schwerer als der Nachteil, welcher der Ehefrau im
Fall der Vollstreckung droht. Dies gälte auch dann, wenn mit der Ehefrau davon
ausgegangen würde, ihre Berufung gegen Ziff. 1 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 10. Februar 2021 würde ohne vorsorglichen Aufschub der Vollstreckung
sinnlos (vgl. dazu oben E. 3.1.4). Die Erfolgschancen der Berufung gegen Ziff.
1 des Entscheids vom 10. Februar 2020 sind jedenfalls nicht eindeutig positiv
und sprechen damit nicht für den Aufschub der Vollstreckbarkeit. Aus den
vorstehenden Gründen ist das Gesuch um vorsorglichen Aufschub der
Vollstreckbarkeit abzuweisen. 

 

3.4      Die Frist zur Mitteilung und
Dokumentation der ersten Therapie-Termine bei Dipl.-Psych. H____, die der
Zivilgerichtspräsident der Ehefrau zwecks Vollstreckung von Ziff. 1 des
Entscheids vom 10. Februar 2021 mit Verfügung vom 22. März 2021 angesetzt
hatte, ist während des superprovisorischen Aufschubs der Vollstreckbarkeit von
Ziff. 1 des Entscheids vom 10. Februar 2021 abgelaufen. Die Frist ist der
Ehefrau daher mit dem vorliegenden Entscheid neu anzusetzen.

 

4.

4.1      Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die
Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. In Anwendung von Art. 107
Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von diesem
Verteilungsgrundsatz abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen.
Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den
materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die familienrechtliche Natur
des Verfahrens allein generell keine Abweichung vom Erfolgsprinzip. Bei Fehlen
besonderer Umstände sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens deshalb auch in
familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE
ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 10.4.1 mit Nachweisen). Das gleiche muss für
ein Gesuch um vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit gelten, weil auch in
diesem Fall bereits ein erstinstanzlicher Entscheid vorliegt (so im Ergebnis
auch AGE DGZ.2019.10 vom 17. Dezember 2019 E. 5). Ein besonderer Umstand, der
eine Abweichung vom Erfolgsprinzip rechtfertigen würde, ist im vorliegenden
Fall nicht ersichtlich. Folglich hat die Ehefrau als unterliegende Partei in
Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens
zu tragen.

 

4.2      Die Gerichtskosten des vorliegenden
Verfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1ꞌ200.–
festgesetzt.

 

4.3

4.3.1   Die Parteientschädigung und die
Entschädigung des Kindesvertreters bemessen sich nach dem Zeitaufwand (vgl. §
10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). 

 

4.3.2   Mit Honorarnote vom 19. April 2021
macht die Rechtsvertreterin des Ehemanns einen Zeitaufwand von 5,83 Stunden zu
einem Stundenansatz von CHF 200.– entsprechend CHF 1ꞌ166.67 und
Auslagen von CHF 74.25 geltend. Dieser Aufwand ist angemessen. Gemäss der
Praxis des Appellationsgerichts beträgt der Stundenansatz für die
Parteientschädigung zwar grundsätzlich CHF 250.– (AGE ZB.2020.27 vom 15. Dezember
2020 E. 3.1). Der Betrag der Parteientschädigung kann den mit der Honorarnote
vom 19. April 2021 geltend gemachten aber nicht übersteigen, weil das Gericht
einer Partei nach dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) nicht
mehr zusprechen darf, als sie verlangt, und weil die Parteientschädigung nicht
zu einer Bereicherung der Partei führen soll (AGE ZB.2020.32 vom 15. Januar
2021 E. 2.4).

 

4.3.3   Der Stundenansatz für die
Entschädigung des Kindesvertreters beträgt nach der Praxis des
Appellationsgerichts CHF 200.– (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 10.4.6).
Mangels Einreichung einer Kostennote ist sein Aufwand zu schätzen. Für das
Studium des Gesuchs und die Stellungnahme erscheint ein Aufwand von knapp vier
Stunden angemessen. Unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen wird die
Entschädigung des Kindesvertreters daher auf CHF 800.– festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:   1.  Das Gesuch der Ehefrau vom
30. März 2021, im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die Vollstreckung von
Ziffer 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 (F.2019.86)
aufzuschieben, wird abgewiesen.

 

       2.  Der superprovisorische
Aufschub der Vollstreckbarkeit von Ziffer 1 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 10. Februar 2021 (F.2019.86) wird aufgehoben.

 

       3.  Die Ehefrau erhält eine unerstreckbare
Frist von 21 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheids zur Mitteilung
und Dokumentation der ersten Therapie-Termine bei Dipl.-Psych. H____,
Fachpsychologin für Psychotherapie FSP und Mediatorin (entsprechend Ziffer 1
des Entscheids des Zivilgerichts vom 10. Februar 2021 [F.2019.86]).

 

       4.  Die Ehefrau trägt die
Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1ꞌ200.–.

 

       5.  Die Ehefrau hat dem Ehemann
für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1ꞌ240.90,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 95.55, zu bezahlen.

 

       6.  Die Ehefrau hat dem
Kindesvertreter, Advokat G____, für das vorliegende Verfahren eine
Entschädigung von CHF 800.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 61.60, zu bezahlen.

 

       7.  Die Eingabe der Ehefrau vom
27. April 2021 (ohne Beilagen) wird dem Ehemann und dem Kindesvertreter zur
Kenntnisnahme zugestellt.

 

Mitteilung an:

-      
Ehefrau

-      
Ehemann

-      
Kindsvertreter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marga Burri

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder
b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.