# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd85e4c5-32d4-5c12-a06e-0d30c3749e5e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.04.2003  VB.2002.00380
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00380_2003-04-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00380	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.04.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission: Prozessuales (E. 1-3). Wenn der Vergabeentscheid erst in der Beschwerdeantwort begründet wird, darf der unterlegene Anbieter in der Replik zusätzliche Rügen geltend machen, soweit diese durch die Beschwerdeantwort notwendig wurden (E. 4).
Ungleiche und damit rechtsverletzende Bewertung der Offerten; Frage offen gelassen, da der Vergabeentscheid aus anderen Gründen aufzuheben ist (E. 5).
Wenn aufgrund der eingereichten Offerte Unklarheiten bestehen, ob der erstrangierte Anbieter wesentliche Leistungsbedingungen einhält, muss die Vergabestelle durch gezielte Fragen klären, ob der Anbieter im Stande ist, den Auftrag korrekt zu erfüllen (E. 6).
Aufhebung des Vergabeentscheids wegen ungenügender Sachverhaltsabklärung (E. 7).
Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EIGNUNGSKRITERIEN
LEISTUNGSANFORDERUNGEN
NORMEN
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 22 SubmV
§ 26 lit. Ib SubmV
§ 26 lit. Id SubmV
§ 28 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Am 23. August 2002 eröffnete die Stadt X
die im Einladungsverfah­ren durchgeführte Submission betreffend die
"Herstellung und Lieferung von 'Brennschnitzel' für Schnitzelheizungen
sowie Betreuung einer Schnitzelheizung". Bis zum Einga­betermin gingen vier
Offerten ein, darunter jene von D, in Y, und von der A GmbH, in X. Mit Beschluss
vom 24. Oktober 2002 vergab der Stadtrat X den Auftrag der Firma D, in Y, welche
das tiefste Angebot über Fr. 37'122.- eingereicht hatte. Der Beschluss wurde
allen Anbietern mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 mitgeteilt. 

 

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A
GmbH am 8. November 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag,
der Zuschlag sei aufzuheben und die "Angebote seien noch einmal und zwar
gemäss der Ausschreibung zu bewerten". So­dann sei der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. – Der Stadtrat X beantragte am
28. November 2002, die Beschwerde sei abzuweisen. Gegen die beantragte
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurden keine Einwände erhoben. Die
Stellung­nahme der Mitbeteiligten Forstunternehmung D vom 2. Dezember 2002
enthält keinerlei Anträge.

 

Am 3. Dezember 2002 wurde der Beschwerde
aufschiebenden Wirkung erteilt.

 

Mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2003
wurde das Akteneinsichtsbegehren der nunmehr anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin vom 24. Dezember 2002 teilweise gut­geheissen.

 

Mit Replik vom 20. Januar 2003 liess die
Beschwerdeführerin ihre Anträge dahingehend ergänzen, dass der Mitbeteiligte
vom Vergabeverfahren auszuschliessen und der Stadtrat anzuweisen sei, den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Ferner wurde die Zusprechung einer
Parteientschädigung ersucht. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 13.
Februar 2003 an ihrem bisherigen Standpunkt fest und liess ihrerseits eine Par­teientschädigung
beantragen. Der Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. 

 

Am 6. März 2003 reichte die
Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Stellungnah­me zur Duplik ein.

 

Die Parteivorbringen werden – soweit
wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Ein dritter Schriftenwechsel wurde nicht
angeordnet und erscheint auch nach Ein­sicht in die von der Beschwerdeführerin
unaufgefordert nachgereichte Stellungnahme zur Duplik vom 6. März 2003 nicht
angezeigt. Die besagte Eingabe enthält keine neuen relevanten Vorbringen oder
Schlussfolgerungen und gibt daher keinen Anlass zu ver­fahrensrechtlichen
Weiterungen.

 

3. Die Beschwerdeführerin begründete ihre
Beschwerde damit, der Vergabeentscheid sei unbegründet bzw. die mitgelieferte
Begründung nicht aussagekräftig. Von den drei vorgängig bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien Preis (60%), Referenzen (20%) und Heizungsbetreuung (20%)
sei sodann das Letztgenannte nachträglich fallen gelassen worden. Es sei nun
aber weder offen gelegt worden noch nachvollziehbar, wie die verbleibenden
Zuschlagskriterien gewichtet und bewertet worden seien. Abschliessend hielt die
Beschwerdeführerin fest, soweit sie wisse, verfüge der Mitbeteiligte über ganz
wenig bis gar keine Erfahrung im fraglichen Bereich. 

 

Bezüglich der Nichtvergabe der
Heizungsbetreuung ist mit der Beschwerdegegnerin auf Ziff. 7 der
Ausschreibungsunterlagen zu verweisen, worin die separate Verga­be der Hei­zungsbetreuung
ausdrücklich vorbehalten wurde. Mit der Beschwerdeantwort lie­ferte die
Beschwerdegegnerin sodann auch eine "Offertzusammenstellung mit
Bewertung" unter Ausschluss des Kriteriums "Erfahrung bei der
Heizungsbetreuung". Dabei wurde dem Weg­fall des Zuschlagskriteriums
gebührend Rechnung getragen, indem insgesamt nur mehr 80 Punkte vergeben wurden
anstatt der ursprünglich vorgesehenen 100 Punkte. Die Nichtvergabe der
Heizungsbetreuung und die dementsprechend an­gepasste Bewertungsskala wurden
von der Beschwerdeführerin in ihrer Replik denn auch zu Recht nicht mehr beanstandet.
Fallengelassen wurde auch der ohnehin ungenügend substanzierte Einwand betreffend
die angeblich fehlende einschlägige Erfahrung des Mitbe­teiligten. 

 

4. a) Die Beschwerdeführerin liess mit der
Replik neue Behauptungen und Einwendungen vorbringen, die in ihrer
Beschwerdeschrift nicht enthalten waren. Beschwerdeanträ­ge und deren Begründung
müssen indessen grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden;
das Verwaltungsgericht ordnet daher in der Regel keinen zweiten Schrif­tenwechsel
an. Ein solcher ist jedoch erforderlich, wenn mit der Beschwerdeantwort
wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, insbesondere wenn die
massgebliche Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Vernehmlassung
dargelegt wird (vgl. Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, Zürich 1978, § 58 N. 7; Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich
1998, Rz. 672; René Rhinow/Heinrich Koller/ Christina Kiss, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 847, 1345;
Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zü­rich 1991, S.
396). Auch in diesem Fall darf jedoch die Begründung der Beschwerde mit der
Replik nur so weit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt
(Kölz, § 54 N. 8, § 58 N. 7; Rhinow/Koller/Kiss, Rz. 1875; Gadola, S. 397).
Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder
Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten (vgl. RB 1976
Nr. 18; Kölz, § 52 N. 11; Kölz/Häner, Rz. 325, 944; Gadola, S. 386). 

 

b) Erstmals mit der Replik wird geltend
gemacht, das Angebot des Mitbeteiligten sei vom Vergabeverfahren
auszuschliessen, da es die Bedingungen gemäss Ziffer 2 des Leis­tungsbeschriebs
in Bezug auf Schnitzelherstellung, -lieferung und -depot nicht einzuhalten
vermöge und der betreffende Anbieter zudem diesbezüglich möglicherweise falsche
Angaben gemacht habe. Wie sich aus den Beilagen zur Beschwerdeantwort ergebe,
seien zwei der vier Anbieter – nämlich die Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligte – nachträg­lich aufgefordert worden, die Einhaltung der
entsprechenden Bedingungen nochmals mit ihrer Unterschrift zu bestätigen. Die
Vergabebehörde habe es sodann bei die­sen Bestätigun­gen bewenden lassen und es
im Weiteren unterlassen, Abklärungen bezüglich der einzusetzenden Geräte und
Maschinen zu treffen. Soweit der Beschwerdeführerin bekannt, verfüge der
Mitbeteiligte indessen nicht über die zur Einhaltung besagter Bedingungen
erforderliche Gerätschaft und wie aus dessen Offerte hervorgehe, sei auch der
(zulässige aber zu deklarierende) Beizug eines Subunternehmers nicht
vorgesehen.

 

c) Dass der Mitbeteiligte die gemäss
Leistungsbeschrieb und nachträglicher Bestäti­gung einzuhaltenden Bedingungen
mit seiner eigenen Gerätschaft angeblich nicht zu erfül­len vermag, hätte der
Beschwerdeführerin zwar bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bekannt
sein können und es hätte daher einer früheren Geltendmachung dieser Rüge
grundsätzlich nichts entgegengestanden. Die erstmalige Geltendmachung im Rahmen
der Replik erscheint indessen dennoch nicht als verspätet, da die
Beschwerdeführerin erst aus der mit der Beschwerdeantwort eingereichten
Konkurrenzofferte ersehen konnte, dass der Mitbeteiligte offenbar auch keinen
Subunternehmer beizuziehen beabsichtigte, wel­cher gegebenenfalls über die
benötigte Gerätschaft verfügt hätte. Nachdem die Beschwer­de­füh­rerin selbst
einen mit Bezug auf die massgeblichen Bedingungen ähnlich
"ungenügenden" Maschinenbestand besitzt, dieses Manko aber durch den
Beizug eines Sub­unternehmers ausgleicht, bestand für sie im Zeitpunkt der
Beschwerdeerhebung kein begrün­deter Anlass an der Einhaltung der
Leistungsbedingungen durch den Mitbeteiligten zu zweifeln. Ein solcher lag
vielmehr erst vor, nachdem ihr Einblick in die gegnerische Offer­te gewährt
worden war, woraus hervorgeht, dass der Mitbeteiligte die ausgeschriebenen Leis­tung
offenbar ohne den Beizug eines Subunternehmers zu erbringen beabsichtigt.
Mithin wurde die erstmalige Geltendmachung besagter Rüge erst durch die
Beschwerdeantwort bzw. deren Beilage provoziert und erweist sich somit als
rechtzeitig. Dies gilt im Weiteren auch für die erstmals in der Replik
erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Bewertung der eigenen
Referenzen durch die Vergabebehörde.

 

5. Beim Entscheid darüber, welchem der
Angebote der Zuschlag zu erteilen ist, steht der Vergabebehörde ein erheblicher
Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (RB 1999 Nr. 67). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;
vgl. § 50 Abs. 2 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959;
VRG).  

 

a) Die Beschwerdeführerin hat beim
Zuschlagskriterium "Referenzen" lediglich 15 von möglichen 20 Punkten
erhalten. Sie macht nun geltend, dieser Abzug von 5 Punkten sei nicht
nachvollziehbar, ungerechtfertigt und damit willkürlich erfolgt. Er beruhe möglicher­weise
auf falschen Grundlagen und Annahmen der Vergabebehörde. Eine Begründung für
ihre Schlechterbewertung habe die Beschwerdeführerin nicht erhalten. Im
Protokoll des Stadtrats zum Vergabeentscheid vom 24. Oktober 2002 werde aber
darauf hingewiesen, dass die Stadt in den vergangenen Jahren mit verschiedenen
Holzbearbeitungsfirmen für die Schnitzelherstellung zusammengearbeitet habe. In
letzter Zeit sei­en von Seiten der Heizungsbetreuer immer wieder Reklamationen
bezüglich der Schnitzelqualität angemeldet worden. In einem Fall (Holzheizung
Z) sei es sogar zu einer Ver­tragsauflösung bezüglich der
Holzschnitzellieferung gekommen. Durch die verschiedenen Schnitzelhersteller
sei ein "Verursacher" der mangelhaften Schnitzel praktisch nicht
auszumachen. Die Beschwerdeführerin verwehrt sich dagegen, dass ihr diese
Qualitätsmän­gel angelastet werden. Sie liefere der Beschwerdegegnerin zusammen
mit verschiedenen anderen Holzbearbeitungsfirmen seit rund acht Jahren
Holzschnitzel, ohne dass es ihr gegenüber seitens der Stadt jemals zu
Beanstandungen gekommen wäre. Es existiere allerdings ein verunglimpfendes
Schreiben der Stockwerkeigentümergemeinschaft K-­stras­se an die
Stadtverwaltung vom 31. März 2001. Darin würden Probleme mit der
Holzschnitzelleistung auf die schlechte Schnitzelqualität zurückgeführt und es
werde behauptet, die schlechte Schnitzelqualität sei stets von der
Beschwerdeführerin geliefert worden. Die Stadtverwaltung werde daher ersucht,
dafür besorgt zu sein, dass diese Unternehmung künf­tig keine Schnitzel mehr
liefere. Die in diesem Schreiben gegen die Beschwerdeführerin erhobenen
Vorwürfe seien indes haltlos. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin näm­lich
bereits seit November 1999 der Stockwerkeigentümergemeinschaft K-strasse gar
keine Holzschnitzel mehr geliefert und komme daher als Lieferantin des im
fraglichen Schrei­ben als ungeeignet beanstandeten Materials schon aus
zeitlicher Sicht nicht in Frage. Dies im Gegensatz zu den Mitofferentinnen E AG
und F AG, die weiterhin Schnitzel geliefert hätten. Im Januar 2002 sei es bei
dieser Anlage denn auch wieder zu Problemen gekommen, woraufhin die Stadt die
gelieferten Schnitzel wieder abge­holt habe. Am 2. Februar 2002 sei der
Beschwerdeführerin so­dann vom Werkamt X eine Rechnung über Fr. 1'313.05 für
die Reparatur einer Förderschne­cke der Schnit­zelheizung Q zugestellt worden.
In ihrer Antwort an das Werkamt habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen,
dass nach ihr unter anderen auch noch die Firma E AG Schnitzel geliefert habe.
Die Anlage Q würde im Verlauf des Jahres von mindestens 10 verschiedenen
Lieferanten beliefert. Wieso ausgerechnet sie als zweifels­freie
Schadensverursacherin feststehe, sei ihr unklar. Die vom Werkamt erbetene
schrift­liche Stellungnahme hierzu sei bislang nicht erfolgt.

 

b) Was die Beschwerdegegnerin demgegenüber
zur Rechtfertigung des streitigen Abzugs von 5 Punkten beim Zuschlagskriterium
"Referenzen" vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. So führt sie aus,
der Abzug beruhe auf den "nicht optimalen" Erfahrungen, wel­che der
für die Beschwerdegegnerin zuständige Förster – und nicht eine Stockwerkeigen­tümergemeinschaft
– mit der Beschwerdeführerin während der letzten Zeit gemacht habe. Die von ihr
gelieferten Schnitzel seien gelegentlich zu lang gewesen, was zu Störungen in
der Heizanlage geführt habe. Die Beschwerdegegnerin versäumt es dann aber, die
negativen Erfahrungen des Försters näher auszuführen oder darzutun, um welche
anderen als die bereits von der Beschwerdeführerin angesprochenen Zwischenfälle
"K-stras­se" und "Q" es bei diesen Störungen ging. Es ist
daher davon auszugehen, dass sich diese "nicht optimalen" Erfahrungen
auf eben diese beiden Vorfälle beziehen. Die Be­schwerdeführerin hat indessen
mit überzeugenden und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittenen Ausführungen
dargelegt hat, dass sie als Verursacherin dieser Störungen nicht bzw.
jedenfalls nicht mehr als andere Schnitzelhersteller und insbesondere nicht
mehr als die Mitofferentinnen E AG und F AG in Frage kommt. Im Ver­gabeentscheid
vom 24. Oktober 2002 hat die Vergabebehörde sodann selbst eingeräumt, dass
"durch die verschiedenen Schnitzelhersteller [...] ein 'Verursacher' der
mangelhaften Schnitzel praktisch nicht auszumachen" sei. Trotz dieser
allgemeinen "Verdachtslage" erzielten die Mitofferentinnen E AG und F
AG je das Maximum von 20 Punkten, wogegen dieser blosse Verdacht bei der
Beschwerdeführerin einen Abzug von 5 Punkten rechtfertigen soll. Diese
Schlechterbewertung hält vor dem Gleichbehandlungs­gebot nicht stand. Die
unterschiedliche Bewertung der drei Offerentinnen, die der Stadt bisher schon
Schnitzel geliefert haben, erweist sich somit als rechts­verletzend. Wie die
Beschwerdegegnerin jedoch zutreffend bemerkt, wird das Ergebnis der
Gesamtauswer­tung durch die entsprechende Korrektur nicht wesentlich geändert.
Auch wenn der Beschwerdeführerin 20 Referenzpunkte zugestanden werden, liegt
sie mit einem Total von 74,63 Punkten nach wie vor hinter dem Mitbeteiligten
mit 75 Punkten. Dessen Bewertung beim Zuschlagskriteriums
"Referenzen" mit 15 Punkten wurde von der Beschwerdeführerin nicht
substanziert in Frage gestellt und es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte,
dass sie nach unten zu korrigieren wäre. Die Beschwerdegegnerin führt hierzu
sogar aus, um gleiche Spiesse zu schaffen und die Beschwerdeführerin gegenüber
der bislang nicht bekannten Mitbeteiligten nicht zu benachteiligen, habe man
auch der Mit­beteiligten bei den Referenzen nur 15 Punkte zugestanden, obwohl
der Offertvergleich ohne weiteres zeige, dass die externen Referenzen der
beiden Firmen gleichwertig seien. Diese Ausführungen stimmen bedenklich, lassen
sie doch darauf schliessen, dass auch die Schlechterbewertung des
Mitbeteiligten beim Kriterium "Referenzen" nicht nach objektiven
Gesichtspunkten er­folgte. Dieser Frage ist indessen nicht weiter nachzugehen,
zumal der Vergabeentscheid aufgrund der nachfolgenden Erwägungen ohnehin
aufzuheben ist. 

 

6. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend,
das Angebot des Mitbeteiligten sei gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. a, b und d der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) vom Vergabeverfahren auszuschliessen,
da es die Bedingungen gemäss Ziffer 2 des Leistungsbeschriebs in Bezug auf
Schnitzelherstellung, -lieferung und -depot nicht ein­zuhalten vermöge und der
betreffende Anbieter zudem diesbezüglich möglicherweise falsche Angaben gemacht
habe. Sie selbst verfüge ebenfalls nur über entsprechend ungenügen­­de
Geräte/Maschinen, gleiche dies aber durch den Beizug eines Subunternehmers aus,
was sie in der eigenen Offerte vorschriftsgemäss deklariert habe. Indem die
Vergabestelle trotz des erwähnten Mangels der Offerte des Mitbeteiligten an
diesen vergeben habe, sei die Beschwerdeführerin durch die Offertgrundlagen
irregeführt worden. Ohne Beizug eines Subunternehmers und mit den bereits
vorhandenen (ungenügenden) Geräten/Maschinen hät­te sie ebenfalls eine
preisgünstigere Offerte einreichen können. 

 

Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass die
Beschwerdeführerin nur wegen der in den Offertgrundlagen umschriebenen
Leistungsbedingungen eine Subunternehmerin deklariert habe, welche über die
entsprechende Ausrüstung verfügt. Es handelt sich dabei um ein Fahrzeug,
welches auf Waldstrassen fahren und mittels Schwenkarm das Material seitlich
aus dem Wald herausholen kann. Es blieb auch unbestritten, dass der
Mitbeteiligte mit seiner eigenen Gerätschaft nicht in der Lage ist, die
fraglichen Leistungsbedingungen zu erfül­len und dass er diesbezüglich in
seiner Offerte weder einen Vorbehalt an­gebracht noch den Beizug eines
Subunternehmers angemeldet hat. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, um
die Einhaltung der erwähnten Submissionsbedingungen auf jeden Fall durchzusetzen,
habe die Vergabestelle die beiden in die engere Wahl kommenden Offerenten mit
Brief vom 19. September 2002 aufgefordert, die Einhaltung der massgebenden
Bedingungen nochmals unterschriftlich zu bestätigen und gleich­zeitig habe sie
festgehalten, dass "ein Nichtbeachten (..) die sofortige Beendigung des
Auftragsverhältnisses zur folge" hätte. Auch der Mitbeteiligte habe dies
zur Kenntnis ge­nommen und die verlangte Unterschrift vor­behaltlos geleistet.
Wie der Mitbeteiligte diese Bedingungen zu erfüllen gedenke, sei seine Sache.
Denkbar und zulässig wäre etwa das Zumieten oder die eigene Anschaffung der
entsprechenden Ausrüstung. Jedenfalls könne nicht im Voraus behauptet werden,
der Mitbeteiligte werde die Submissionsbedingungen nicht erfüllen. Im Übrigen
habe die Vergabestelle entsprechende Sicherungen eingebaut, so gegebenenfalls
die "sofortige Beendigung des Auftragsverhältnisses" sowie den
Vorbehalt einer einjährigen Probezeit (Offertgrundlagen Ziff. 4).

 

b) Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung
massgeblichen wirtschaft­lichen und technischen Anforderungen sowie die
Eignungs- und Zuschlagskriterien im Hin­­blick auf die Besonderheiten des
jeweiligen Auftrags fest. Dabei steht ihr ein erhebli­cher
Beurteilungsspielraum zu. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens
(Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die
Festlegung dieser Anforderungen und Kriterien zu Beginn des Verfahrens
erfolgen, und diese sind den Interessenten in der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f,
§ 17 Abs. 1 lit. g und i SubmV). 

 

Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die in den
Ausschreibungsunterlagen bezüglich Schnitzelherstellung, Schnitzellieferung und
Schnitzeldepot statuierten Bedingun­­gen seien unüblich. So werde verlangt,
dass der Waldboden für das Hacken nicht befah­ren werden dürfe, der Umlad der
Schnitzel auf den Waldstrassen stattfinden müsse, die Schnitzel zu sieben seien
und die Füllung des Schopfes via Gebläse erfolgen müsse. – Ob diese Bedingungen
unüblich sind, kann offen bleiben. Solange sie sich dennoch als sachgerecht
erweisen, liegt deren Statuierung jedenfalls im schützenswerten Ermessen der
Vergabe­­stelle. Die fraglichen Bedingungen erscheinen vorliegend zweifellos
als sachgerecht: die damit bezweckte Schonung des Waldbodens ist ökologisch
sinnvoll und auch die verlangte Verwendung eines Siebs erscheint angesichts der
beim Zuschlagskriterium Referenzen (vgl. vorn E. 5) angesprochenen bisherigen
Zwischenfälle infolge mangelhafter Schnitzelqualität ohne weiteres als
gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin zieht denn auch nicht den Schluss, dass
die Bedingungen unzulässig seien, sondern vielmehr dass deren Einhaltung ein­gehender
abzuklären gewesen wäre, da ihnen von der Vergabestelle das Gewicht von
eigentlichen Eignungskriterien jedenfalls aber eine besondere Bedeutung
beigemessen worden sei. 

 

aa) Eignungskriterien umschreiben die
Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,
17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 6a; vgl. Peter Gauch/Hubert
Stöck­li, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999,
Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 SubmV betreffen sie insbe­sondere
die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforder­ten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren
(§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Weil vorliegend die streitigen
Anforderungen in Bezug auf Herstellung, Lieferung und Deponie der Holzschnitzel
den technischen Standard der einzusetzenden Maschinen und Geräte und nicht die
persönlichen Anforderungen an die Anbieter beschlägt, handelt es sich dabei
eher nicht um Eignungskriterien, sondern um (wesentliche) technische
Leistungsanforderungen. Die entsprechende Qualifikation ist indessen vorliegend
nicht von entscheidender Bedeutung, da gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV
auch jene Anbieter von der Teilnahme auszuschliessen sind, deren Angebote we­sentliche
Mängel aufweisen (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265; VGr,
17. Fe­bruar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8; VGr, 10. Mai 2001,
VB.2000.00174, auch zum Folgenden). Sollte sich also herausstellen, dass die
vom Mitbeteiligten einzusetzenden Maschinen/Geräte nicht den in der
Ausschreibung verlangten technischen Anforderungen entsprechen, so müsste er
demzufolge vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. 

 

bb) Entgegen dem beschwerdeführerischen
Dafürhalten ist vorliegend nicht hinreichend nachgewiesen, dass der
Mitbeteiligte die fragliche Leistungsbedingung nicht einhal­ten wird. Ebenso
wenig ist erstellt, dass der weitere Ausschlussgrund von § 26 Abs. 1 lit. b
SubmV erfüllt wäre, weil der Mitbeteiligte diesbezüglich falsche Auskünfte
erteilt hätte. Der Mitbeteiligte hat wohl entsprechend der vorgelegten Erklärung
versichert, dass er die fraglichen Bedingungen zur Kenntnis genommen und
akzeptiert hat. Es wurde indessen bis­lang nicht nachgefragt, wie bzw. mit
welchen technischen Hilfsmitteln er diese zu erfül­len gedenke. Auch wenn der
Mitbeteiligte unbestrittenermassen selber nicht über ausschrei­­bungskonforme
Geräte/Maschinen verfügt, darf ihm nicht ohne weiteres unterstellt werden, er
werde den Ausschreibungsbedingungen nicht nachkommen. Die Beschwerdegeg­nerin
weist grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass er die nötige Ausrüstung zumieten
oder selber anschaffen könnte. Dass der Mitbeteiligte seinen jetzigen
(ungenügenden) Ha­cker unbestrittenermassen erst seit rund einem Jahr besitzt,
schliesst die genannten Möglich­keiten nicht von vornherein aus. Jedenfalls
wäre es unzulässig den Mitbeteiligten auszu­schliessen, ohne dass er
Gelegenheit erhalten hätte, die Seriosität seines Angebots darzu­tun.

 

cc) Allfällige Unklarheiten über die
Einhaltung von technischen Anforderungen, die im Rahmen der Offertprüfung schon
vor der Zuschlagserteilung zutage treten, können mit­tels schriftlichen oder
mündlichen Erläuterungen behoben werden (§ 28 SubmV). Solche Un­­klarheiten
bzw. gewisse Zweifel an der Einhaltung der als wesentlich erachteten Leis­tungsbedingungen
bestanden offenbar auch hier, ansonsten die Vergabestelle wohl kaum
nachträglich die erwähnte unterschriebene Erfüllungsversicherung eingefordert
hätte. Es fragt sich nun, ob sie es unter den gegebenen Umständen dabei
bewenden lassen durfte. Dies ist zu verneinen. Zum einen hat die nochmalige
Bestätigung der ohnehin klaren Submissionsbedingungen die Position der
Vergabestelle kaum wesentlich verbessert. Insbeson­dere bedarf es grundsätzlich
keiner solchen Zusatzerklärung um im Falle der Nicht- oder Schlechterfüllung das
Vertragsverhältnis zu beenden. Sodann wurden damit allfällige Beden­ken
betreffend die gehörige Auftragserfüllung nicht beseitigt. Die
Beschwerdegegnerin muss vorliegend die zum Einsatz kommende Ausrüstung kennen,
um die Einhaltung der ge­­forderten Leistungsstandards überprüfen zu können.
Die entsprechenden Abklärungen bil­den eine wesentliche Entscheidgrundlage und
sind daher unverzichtbar, zumal sie überdies nur einen verhältnismässig
geringen und daher durchaus zumutbaren Mehraufwand be­­deutet hätten. Der
abzuklärende Sachverhalt ist weder komplex noch fehlt es der Beschwer­degegnerin
an eigenen Sachverständigen. So wäre beispielsweise der Gemeindeförs­ter
zweifellos ohne Weiteres in der Lage abzuklären, ob bestimmte Maschinen/Geräte
die Forderungen bezüglich Sieb, Gebläse und Ausrichtung des Umlademechanismus
am Schnit­zel­gewinner erfüllen. 

 

7. Der angefochtene Vergabeentscheid beruht
folglich auf ungenügender Sachverhalt­sabklärung und stellt demgemäss keine
pflichtgemässe Ermessensbetätigung der Vergabebehörde dar. Er erweist sich
damit als rechtsverletzend und ist aufzuheben. Die Angelegenheit ist zu näheren
Abklärungen betreffend die zum Einsatz kommenden Geräte/Ma­schinen und ihrer
Tauglichkeit mit Blick auf die Einhaltung der wesentlichen Ausschreibungsgrundlagen
sowie zum anschliessenden Neuentscheid an die Vergabebehörde zurück­zuweisen. 

 

Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt hatte, liess sie ihr
Begehren in der Replik dahingehend ausweiten, dass der Mitbeteiligte vom
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Der
Ausschluss kann allerdings nicht nachträglich verlangt werden und wäre im Übrigen
ohnehin nicht möglich, da nach dem Gesagten weitere Abklärungen erforderlich
sind und daher ein direkter Zuschlag an die Beschwerdeführerin von vornherein
nicht in Frage kommt.

 

8. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu.
Dagegen ist sie zur Leistung einer solchen an die Beschwerdeführerin zu
verpflichten; angemessen sind Fr. 1'000.-.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.       
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird
der angefochtene Vergabeentscheid vom 24. Oktober 2002 aufgehoben und die Sache
zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Stadtrat X zurückgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr.       --.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.       --.--   Zustellungskosten,

Fr.       --.--   Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.

 

4.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. --.--
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.

 

5.    Mitteilung