# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba1f7f9c-fb0c-5bea-b95a-8307a6f51b22
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.02.1998 14.1997.120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-120_1998-02-16.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00120

  	
  Lugano

  16 febbraio 1998

  /FC/mb/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  –quale Autorità giudiziaria superiore dei
  concordati–

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 22 settembre 1997 di moratoria concordataria per
concordato con abbandono dell'attivo alla Pretura del Distretto di Lugano da

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dall'ing. __________)

  

 

richiamata la sentenza 22 ottobre 1997 della Pretore
del Distretto di Lugano che ha respinto siccome irricevibile l’istanza di
moratoria concordataria;

 

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

con atto
30 ottobre 1997 chiedente la concessione di una moratoria concordataria per concordato
con abbandono dell'attivo;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                 A.      Con
istanza 22 settembre 1997 l'ing. __________, presidente del Consiglio di amministrazione
della __________ con firma collettiva a due con l'arch. __________, ha chiesto
per la __________ una moratoria concordataria "per una grave crisi di
liquidità dovuta non alla mancanza di attivi ma all'impossibilità di
monetizzarli per l'atteggiamento assolutamente negativo assunto dall'arch.
__________ ". L'istante ha presentato "bilancio, conto economico e
dettagli al 31.12.1996", asserendo che lo status finanziario è rimasto
"sostanzialmente invariato, la società non avendo compiuto da allora
nessuna operazione che non fosse di amministrazione corrente".

 

                                B.      All'udienza
dell'8 ottobre 1997 l'ing. __________ ha evidenziato che:

                                          –      "la
prospettata soluzione del concordato sarebbe senz'altro più favorevole ai
creditori che non l'imminente fallimento";

                                          –      "l'altro
amministratore ing. __________ si proclama da tempo nullatenente";

                                          –      "poiché
il fallimento della __________ comporterebbe per l'ing. __________ e l'arch.
__________ l'obbligo solidale di procedere al saldo di due cambiali di garanzia
per facilitazioni fatte alla __________ dalla __________ (fr. 1'050'000.–) e
dal __________ (fr. 300'000.–), ne consegue che l'unica persona a doverne
sopportare le conseguenze sarebbe l'ing. __________ ".

 

                                C.      Con
sentenza 22 ottobre 1997 la Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza
"siccome irricevibile", atteso che:

                                          –      l'ing.
__________ ha ammesso di non poter rappresentare validamente la __________
poiché il suo diritto di firma collettivo a due è stato ostacolato dall'opposizione
dell'arch. __________;

                                          –      non
è adempiuto da parte dell'ing. __________ il "presupposto processuale
della legittimazione a rappresentare" la __________.

 

                                D.      Con
tempestivo appello 30 ottobre 1997 __________ assevera che l'istanza di moratoria
può essere formulata anche da un organo della debitrice con firma collettiva a
due già per il fatto che la nuova LEF consente anche ai creditori e al giudice
di concedere la moratoria anche "contro la volontà del debitore, quando
essa sembri una misura utile". Per l'appellante (recte: per l'ing.
__________), "i motivi dell'irragionevole e suicida opposizione
[dell'arch. __________ alla formulazione dell'istanza di moratoria] sono da
cercare nei rapporti personali tra l'ing. __________ e l'arch. __________, nei
quali quest'ultimo, o per totale accecamento o perché affascinato da un disegno
machiavellico, sta azzardatamente mettendo a repentaglio quanto resta di sedici
anni di lavoro suo e dell'ing. __________ ". Sullo status finanziario
della __________, l'istante ha precisato che "si sono potuti produrre
soltanto il bilancio ed il conto economico a fine 1996 e non una chiusura più
recente, data l'urgenza in seguito alla pendenza di diverse domande di
fallimento ed al ritardo con il quale l'arch. __________ ha consegnato al
contabile della società la documentazione necessaria. I conti a fine 1996 non
hanno subito però variazioni che vanno oltre a quelle di normale amministrazione,
se si eccettua l'aumento dei crediti delle banche per interessi".

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      In
tema di moratoria concordataria è data in linea di principio facoltà d'appello
alla Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità giudiziaria superiore dei
concordati (Cfr., tra tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.; 9 luglio 1991 in
re A. R., in: Rep 1992 p.306; 24
marzo 1989 in re L. SA; 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep 1989 p.208 cons.1; Rep
1985 p.39; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993,
§71 n.5, p.591).

 

                                2.      La
legittimazione attiva per formulare una domanda di moratoria, come pure per
appellare la decisione di non concessione da parte dell'Autorità giudiziaria
inferiore dei concordati, è data per (cfr. Flavio
Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge
federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996,
p.121-122 n.3.1.1):

 

                                          a)     il
debitore iscritto a registro di commercio, ritenuto che quello non iscritto
farà capo in linea di principio alla procedura dell'appuramento bonale dei
debiti mediante trattative private (art. 333-336 LEF), più discreta e meno
costosa;

 

                                          b)    il
creditore che può presentare domanda di fallimento è pure legittimato a chiedere
al giudice del concordato l'apertura della procedura concordataria (art. 293
cpv.2 LEF) a favore del debitore. L'ipotesi può realizzarsi quando il creditore
ha elementi per valutare che il debitore non è in grado di far fronte a
difficoltà temporanee, è assente o l'azienda è priva di conduzione effettiva,
ritenuto che sussistano serie prospettive per la continuazione dell'attività produttiva;

 

                                          c)     il
giudice del fallimento: se il debitore o il creditore hanno presentato una domanda
di moratoria concordataria quando già è pendente una domanda di fallimento, il
giudice del fallimento deve sospendere la procedura in attesa che il giudice
del concordato si determini: occorre qui rilevare che l'uso di "può" all'art.
173a cpv.1 LEF è ambiguo e va inteso nel senso di "deve", dopo che il
Consiglio nazionale (Boll. uff., CN 1993, p.32) e il Consiglio degli Stati (Boll.
uff., CdS 1993, p.649) hanno esteso al creditore e al giudice del fallimento la
facoltà di richiedere il concordato a favore del debitore. Il giudice del
fallimento può inoltre differire d'ufficio la decisione sul fallimento qualora
appaia possibile la conclusione di un concordato (art. 173a cpv.2 LEF).
Legittimazione attiva è qui intesa non nel senso di qualità di parte ma solo di
diritto di trasmettere ex art. 173a cpv.2 LEF gli atti del fallimento al
giudice del concordato perché si pronunci sull'ipotesi di concordato: già si
può anticipare che di questa facoltà non sarà fatto grande uso. Dai dibattiti
parlamentari (cfr. l'intervento del Consigliere federale Koller, in Boll. uff.,
CN 1993, p.9) è emerso il chiaro orientamento di non trasformare l'istituto del
concordato in un'occasione di intervento statalistico ma di limitarlo a casi
eccezionali di conclamato interesse pubblico, ad esempio per il mantenimento di
posti di lavoro in regioni economicamente minacciate. L'autonomia privata di
debitore e creditori deve continuare ad essere l'elemento propulsore nella
definizione del loro contenzioso.

 

                                3.      Il
primo giudice ha dichiarato irricevibile la domanda di moratoria perché
__________, presidente del Consiglio di amministrazione della __________, ha
firma collettiva a due e l'altro avente diritto secondo le stesse modalità
__________ vi si è opposto. Siffatta conclusione è del tutto corretta e alla
stessa si rinvia. __________ manca in tutta evidenza della legittimazione a rappresentare
la __________ tanto in prima sede che in via ricorsuale: trattandosi di
presupposto processuale nel senso dell'art. 97 n.4 CPC, applicabile per il
rinvio dell'art. 25 LALEF, ne consegue l'irricevibilità dell'appello, atteso
che all'istante non giova che il legislatore abbia esteso anche ai creditori e
persino al giudice del fallimento il diritto di chiedere - in ben determinati
casi che qui sono ben lungi dal realizzarsi - la moratoria concordataria.

 

                                4.      In
via abbondanziale va comunque evidenziato che la domanda di moratoria sarebbe
stata respinta anche perché la debitrice istante avrebbe manifestamente disatteso
il suo obbligo processuale di motivazione (Cometta,
op. cit., p.122 s., n. 3.1.2.1):

 

                                          a)     Il
debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una
domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il conto
di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo stato
patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi libri
di commercio, se è obbligato a tenerne (art. 293 cpv.1 LEF).

 

                                          b)    La
domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che,
per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito
al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il
debitore ha l’obbligo di tenerli. Un bilancio non aggiornato non è in linea di
principio sufficiente, salvo nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi
siano stati mutamenti nella situazione reddituale e di sostanza del richiedente.
La violazione dell’obbligo di tenere correttamente i libri contabili impone particolare
rigore nell'esame della domanda.

                                    

                                          c)     Il
debitore deve anche indicare all’autorità dei concordati i mezzi finanziari di
cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato, nell’ipotesi
che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella domanda
introduttiva.

 

                                          d)    La
proposta di concordato deve essere seria e rispettosa dei diritti dei creditori.

                                    

                                                  aa)      Nel
concordato ordinario, in linea di principio non va concessa la moratoria se si
ipotizza un dividendo concordatario inferiore al 10%: in casi siffatti, è di
tutta evidenza che i creditori sono meglio tutelati dalla procedura
fallimentare che non solo consente di far capo alle future eccedenze reddituali
del debitore ma anche di beneficiare di aspettative ereditarie, se persona
fisica, riservate le azioni di responsabilità contro gli amministratori e contro
chi si occupa della revisione nel caso di persone giuridiche. Anche le minori
spese connesse alla liquidazione fallimentare sono poi un ulteriore elemento
per non creare inutili aggravi nella procedura concordataria: la sproporzione
dei costi è tanto più evidente quanto più ridotto è il dividendo prospettato,
ritenuto che ai creditori non si può imporre un sacrificio finanziario
esagerato per raffronto ai vantaggi che derivano al debitore.

                                    

                                                  bb)      Nel
concordato con abbandono dell'attivo va resa verosimile l'esistenza di un
residuo attivo che consenta non solo il pagamento dei crediti privilegiati ma
anche di un dividendo concordatario ai creditori chirografari. Quando
già con la domanda si dà certezza che non vi sarà attivo, la moratoria non può
essere concessa, ritenuto che la procedura si esaurirebbe in uno sterile
esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo
quale conseguenza delle maggiori spese procedurali e della notula del
commissario.

 

                                5.      Nel
caso di specie, i dati contabili forniti dall'istante sono del tutto inidonei a
fondare una domanda di moratoria in termini proceduralmente validi: sulla
situazione reddituale e sulla sostanza della __________, dalla domanda di
moratoria risulta che "si sono potuti produrre soltanto il bilancio e il
conto economico a fine 1996 e non una chiusura più recente, data l'urgenza in
seguito alla pendenza di diverse domande di fallimento e al ritardo con il
quale l'arch. __________ ha consegnato al contabile della società la documentazione
necessaria. I conti a fine 1996 non hanno subito però variazioni che vanno
oltre a quelle di normale amministrazione, se si eccettua l'aumento dei crediti
delle banche per interessi". Nulla è detto su previsioni di attivi da
ripartire tra i creditori chirografari, questione che sembra interessare poco
alla richiedente ma che potrà essere di rilievo, se del caso, in ordine a
ipotesi di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale ex art. 170
CP.

                                          Dai
dati a disposizione del primo giudice già emerge che le prognosi di dividendo
per i chirografari si riducono a puro parlato privo di qualsivoglia supporto
probatorio: ne consegue che la domanda di moratoria, se ricevibile, si sarebbe
situata ai limiti del temerario, senza possibilità alcuna di essere concessa,
atteso che in siffatta evenienza la procedura si esaurisce in uno sterile
esercizio giurisdizionale, capace solo di determinare l’aumento del passivo
quale conseguenza delle spese procedurali e della notula del commissario (cfr.
sentenza CEF 20 aprile 1995 in re F. J. B. cons.2).

 

                                6.      L’appello
è irricevibile. 

                                          La
tassa di giustizia in Fr. 300.--, già anticipata, è a carico non della
__________ dell'ing. __________ (art. 54 e 61 cpv.1 OTLEF).

 

 

Per questi motivi,

richiamati gli art.
293 ss. LEF

 

 

pronuncia:           1.      L’appello
30 ottobre 1997 di __________, è irricevibile.

                                          1.1   Di conseguenza è
confermato il giudizio di prima sede che ha dichiarato irricevibile la domanda
di moratoria per concordato con abbandono dell'attivo proposta dall'ing. __________
per la ditta __________.

 

                                2.      La
tassa di giustizia in Fr. 300.--, già anticipata, è a carico dell'ing.
__________.

 

                                3.      Intimazione:

                                          –      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

–quale Autorità
giudiziaria superiore dei concordati–

Il presidente                                                            La
segretaria: