# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30cd50f0-594e-5e82-b4f5-9136c59628c9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.07.2005 U 2005 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2005-17_2005-07-06.pdf

## Full Text

U 05 17 und 18
2. Kammer 

URTEIL
vom 6. Juli 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Rahmen der Sanierung der … in … lud der Abwasserverband … in zwei 

separaten Verfahren die Firmen …, …, … zur Offertstellung für den Ersatz der 

Räumer im Vor- und im Nachklärbecken ein. Es wurden folgende 

Vergabekriterien angeführt:

- Preis 50%

- Qualität 20%

- Erfahrung/Referenzen 15%

- Betriebliche Aspekte 15%

Das Submissionsverfahren wurde fachtechnisch durch das lngenieurbüro … 

AG betreut. Dieses nahm die Bewertung der Offerten vor und gelangte zu 

folgendem Ergebnis:

Offertvergleich Vorklärbecken: 1) … 8.75 Punkte

2) … 8.40 Punkte

3) … 7.85 Punkte

Offertvergleich Nachklärbecken: 1) … 9.30 Punkte

 2) … 9.05 Punkte

3) … 8.90 Punkte

Am 15. Februar 2005 vergab der Abwasserverband die beiden Aufträge in 

separaten Verfügungen an die Firma … AG.

2. Dagegen erhob die … AG am 28. Februar Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse aufheben 

und den Auftrag neu ausschreiben. Eventuell seien die Arbeiten an die 

Beschwerdeführerin zu vergeben. Subeventuell sei die Sache zu neuem 

Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei nicht zulässig gewesen, 

den Auftrag aufzuteilen, da es sich um ähnliche Arbeiten handle und jeweils 

die gleichen drei Firmen eingeladen worden seien. Massgebend sei daher der 

Gesamtwert des Auftrages und dieser liege klar über Fr. 150'000.--, so dass 

das offene oder das selektive Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. 

Das Einladungsverfahren sei nicht zulässig gewesen. Es treffe nicht zu, dass 

das Produkt der Beschwerdegegnerin Vorteile gegenüber ihrem Produkt 

habe, was die Beschwerdeführerin anhand von Beispielen darzutun versucht. 

Die schlechtere Einstufung bezüglich der Referenzen werde mit keinem Wort 

begründet. Dies sei auch unverständlich, da die … AG seit über 40 Jahren in 

der Umwelttechnik tätig sei. 

4. Der Abwasserverband … beantragte in seiner Vernehmlassung, die 

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf den 

Hauptantrag sei nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin durch die 

Vergabe im Einladungsverfahren nicht beschwert sei. Es fehle ihr jedes 

Rechtsschutzbedürfnis. Der angebliche Mangel hätte zudem frühzeitig gerügt 

werden müssen. Bezüglich der Bewertung äussere die Beschwerdeführerin 

nur appellatorische Kritik. Es werde nicht ausgeführt, inwiefern die Bewertung 

sachlich nicht haltbar sei. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung 

der Beschwerde.

5 In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

6. Das Amt für Natur und Umwelt (ANU) führte in seiner Stellungnahme aus, das 

die Vergabe vorbereitende Ingenieurbüro habe grosse Erfahrung in diesem 

Bereich. Die Aufteilung des Auftrages sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Zur 

Bewertung könne aufgrund der Akten nicht im Einzelnen Stellung genommen 

werden. - Die Beschwerdeführerin  hielt in ihrer Stellungnahme an ihren 

Anträgen fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Da die beiden Beschwerden in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im 

Wesentlichen gleich liegen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren gestützt 

auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen.

2. a) Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin zielt auf die Wiederholung des 

Vergabeverfahrens. Es seien zu Unrecht zwei Einladungsverfahren 

durchgeführt worden. Die Arbeiten hätten vielmehr als ein Auftrag im offenen 

oder selektiven Verfahren vergeben werden müssen. Vor der materiellen 

Beurteilung dieser Frage ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt 

zur Erhebung dieses Einwandes legitimiert ist.

b) Vorliegend wickelte die Vorinstanz die umstrittenen Vergaben über das 

Einladungsverfahren ab, an welchem die Beschwerdeführerin teilnehmen 

konnte. Die Bestimmungen, welche im Submissionsgesetz die jeweils 

anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen einerseits öffentliche Interessen 

und schützen andrerseits die Anbieter davor, dort am Zugang zu einem 

Wettbewerb behindert zu werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend 

machen können. Dies bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie 

zu Unrecht vom Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil 

die unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde 

legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu, 

konnte sie doch auf Einladung hin ihre Angebote in beiden Verfahren 

unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das 

Einladungsverfahren erlitten hat. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass 

sie durch die gewählte Verfahrensart in ihren faktischen Interessen 

beeinträchtigt wurde. Das Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die 

eingeladenen Anbieter den Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder 

selektiven Verfahren geringerer Konkurrenz ausgesetzt sind. Die 

Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass sie selber wegen 

der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nachteil 

erlitten hat. Nach dieser schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen Praxis 

des Verwaltungsgerichtes kann somit auf den Hauptantrag der 

Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden. Es kommt noch hinzu, dass es 

dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde, wenn der 

Eingeladene ohne Einwand an diesen beiden Verfahren teilnimmt, um dann 

nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu machen, das Verfahren 

sei von Anfang an falsch gelaufen. Überdies war sachlich zumindest 

vertretbar, für die beiden Aufträge zwei Verfahren durchzuführen, können sie 

doch technisch und zeitlich unabhängig voneinander abgewickelt werden.

3. Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der 

Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden 

Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 

VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit 

nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit 

auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein 

Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen 

der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, 

auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch 

auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen 

Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

4. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich 

im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik an den angefochtenen 

Vergabeentscheiden. Sie bringt trotz der Ausführlichkeit ihrer Kritik nichts vor, 

was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht 

oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die 

Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte 

bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:

b) Auszugehen ist von der Überlegung, dass der Abwasserverband selber nicht 

fachkundig ist und er deshalb ein spezialisiertes Ingenieurbüro mit der 

Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt hat. Dieser Auftrag 

bezog sich dabei nicht nur auf den rein formalen Ablauf des Verfahrens, 

sondern dem Büro oblag insbesondere auch die Beurteilung und Bewertung 

der einzelnen Offerten. Das ANU bestätigt, dass dieses Büro gerade im 

vorliegenden Bereich sehr kompetent ist. Es kann deshalb davon 

ausgegangen werden, dass das beauftragte Ingenieurbüro die Beurteilung 

nach bestem Wissen und nach rein sachlichen Überlegungen vorgenommen 

hat. Grundsätzlich kann daher auf die Beurteilung dieser Fachfirma abgestellt 

werden, es sei denn, es werde aufgezeigt, dass bei der Offertbeurteilung 

krasse Fehler passiert sind.

c) Wenn man nun die um Vergebungsantrag formulierten Vor- und Nachteile 

betrachtet, zeigt sich, dass diese in wesentlichen Teilen im Bericht des ANU 

bestätigt werden. Insbesondere führt es aus, dass die Wartung beim System 

der Beschwerdeführerin aufwändiger sei und eine Vereisungsgefahr bestehe. 

Ob die Heizung bei den vorliegend zu erwartenden tiefen Temperaturen 

genüge, könne mangels Erfahrung nicht gesagt werden. Bestätigt wird auch, 

dass der Führungsbalken aus Holz offeriert worden sei ohne Erwähnung der 

Laminatbeschichtung. Bezüglich Spurrillen weist das ANU immerhin darauf 

hin, dass in einem Fall davon die Rede gewesen sei. Der Beschwerdegegner 

hat mittels Fotodokumentation nachgewiesen, dass solche Spurrillen 

jedenfalls bei einer von der Beschwerdeführerin erstellten Anlage aufgetreten 

sind. Bezüglich der zusätzlichen Nachteile beim Nachklärbeckenräumer weist 

das ANU darauf hin, dass es sich rein auf Grund der Unterlagen dazu nicht 

äussern könne. Aufgrund der im Vergabeantrag und den Rechtsschriften des 

Beschwerdegegners angeführten Argumente lässt sich jedoch leicht 

nachvollziehen, dass die Bewertung der Beschwerdeführerin ohne 

nennenswerte Fehler und damit nicht ermessensmissbräuchlich ist, wie 

anhand einer Gegenüberstellung der konträren Argumentationen erhellt.

d) Die Beschwerdeführerin  macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Die behaupteten Nachteile (Seilzug unter Wasser, Führungsbalken aus Holz, 

Gefahr der Spurrillen) der Räumer im Vorklärbecken existierten nicht. Die 

Tatsache, dass der Seilzug und der Räumwagen unter Wasser liefen, sei ein 

Vorteil, da deshalb kein Verschleiss auftrete und dies auch wintersicher sei. 

Eine Wartung sei nicht nötig. Es bestehe keine Gefahr der Vereisung. Der 

Antrieb sei heizbar. Der Führungsbalken sei zwar aus Holz, allerdings mit 

einer Laminatschicht überzogen, was die Verfaulung und Korrosion 

verhindere und die Lebensdauer verlängere. Der Räumer werde von drei 

Rollen getragen, welche so breit seien, dass eben gerade keine Spurrillen 

entstehen könnten.  Es sei kein Fall von Spurrillen bekannt. Auch die 

angeblichen Nachteile des Räumers im Nachklärbecken (lediglich 10 

Räumerbalken auf einer Beckenlänge von 25 m, mehrteilige 

Kunststoffantriebswelle, Überlastungssicherung durch Scherstift, keine 

Entlastung der Bodenlager durch Auftrieb gewährleistet, V-Trog als Rohr 

offeriert, Mehrkosten durch Aussparung für die Antriebskette Fr. 2'500.--) 

existierten nicht. Der Räumerbalkenabstand von 5-6 m entspreche dem Stand 

der Technik. Die Mehrteiligkeit sei ein Vorteil, da auf Grund der Teleskop-

Konstruktion ein millimetergenaues Anpassen möglich sei. Der Scherstift 

diene lediglich zur Sicherung der Antriebskette. Der Schutz der Überlast 

werde durch ein eingebautes Leitungskontrollmodul bewerkstelligt. Kunststoff 

sei ca. gleich schwer wie Wasser, so dass eine Entlastung der Bodenlager 

nicht nötig sei. Da die Antriebswelle millimetergenau gesetzt sei, sei der 

vollkommene Parallellauf des Räumers garantiert.

Dem hält der Beschwerdegegner folgende Überlegungen entgegen:

Ein beweglicher Seilzug sei ein Verschleissteil, und es sei ein Nachteil, wenn 

er unter Wasser verlaufe. Klar sei auch, dass ein Führungsbalken aus Holz 

für ein Klärbecken nicht geeignet sei. Von einer Laminatschicht sei in der 

Offerte nicht die Rede. Es sei von Nachteil, wenn die Führungsrollen im 

Schlamm verliefen. Gleiches gelte dafür, dass der Holzbalken über den 

Vorklärbecken-Trichter gespannt werde, so dass zusätzlich Schienen für die 

Laufrollen montiert werden müssten. Bei Klärbecken, in welchen die 

Konstruktion der Beschwerdeführerin verwendet worden sei, hätten sich 

durchwegs Spurrinnen im Bodenbelag gebildet. Der V-Trog sei als Rohr 

offeriert worden, was Pflichtenheft nicht entspreche. Die Entlastung der 

Bodenlager durch Auftrieb im Wasser sei bei leerem Becken (2 Monate im 

Jahr) nicht gewährleistet. Der Parallellauf nur über die Antriebswelle sei 

ungenügend. Für die Antriebskette sei eine besondere Aussparung 

notwendig. Auf nicht drehenden Stummeln bildeten sich 

Schlammablagerungen. Die Konstruktion der Beschwerdegegnerin sei 

robuster, da sämtliche Wellen als Hohlwellen rostfrei ausgeführt würden. 

Diese Überlegungen erscheinen als nachvollziehbar und werden durch jene 

der Beschwerdeführerin nicht als unhaltbar oder krass fehlerhaft widerlegt. 

Davon dass die Bewertung der Qualität der von der Beschwerdeführerin 

offerierten Anlagen ermessensmissbräuchlich erfolgt ist, kann demnach keine 

Rede sein. Was schliesslich die Referenzen betrifft, hat die 

Beschwerdeführerin beim Nachklärbeckenräumer gleich viele Punkte 

erhalten wie die Beschwerdegegnerin. Beim Vorklärbeckenräumer hat die 

Beschwerdeführerin lediglich einen Punkt weniger erhalten als ihre 

Konkurrentin. Im Gesamtresultat wirkt sich dies unter Berücksichtigung der 

Gewichtung nur mit 0.15 Punkten aus. Die Beschwerdeführerin erhielte dann 

insgesamt 8 Punkte, während die Beschwerdegegnerin immer noch mit 8.75 

Punkten bewertet ist. 

Da der Nachweis der Ermessensüberschreitung damit bereits im Ansatz 

gescheitert ist, brauchen auch keine weiteren Beweise erhoben zu werden. 

Insbesondere sind von einem Gutachten keine neuen Erkenntnisse zu 

erwarten, sondern allenfalls eine abweichende Fachmeinung, welche jene der 

Vorinstanz indessen nicht als unvertretbar erscheinen liesse. Die 

Beschwerden sind demzufolge abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 

überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden 

kann.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 190.--

zusammen Fr. 4'190.--

gehen zulasten der … AG  und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG entschädigt den Abwasserverband … aussergerichtlich mit Fr. 

2'500.--.