# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46e2fd3d-ecbb-585d-8dae-2f9d456d01ec
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-09-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.09.1995 14.1995.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-58_1995-09-28.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00058

  	
  Lugano

  28 settembre 1995/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 30 gennaio
1995 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

  

 

 

tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione
interposta al PE n.  __________ del 25/26 gennaio 1995 dell’UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 marzo 1995 ha così
deciso:

 

    “1.   L’istanza
è respinta.

 

     2.   La tassa di Fr. 120.--, da anticipare
dalla parte istante, rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere alla
controparte Fr. 290.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal
procedente che con atto 3 marzo 1995 ha postulato l’annullamento della sentenza
con rinvio dell’incarto al Pretore per la riconvocazione di una nuova udienza,
per una nuova istruttoria e l’emanazione di un nuovo giudizio, protestate spese
e ripetibili;

 

con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

con la replica 20 aprile 1995 la procedente ha di nuovo postulato
l’accoglimento dell’istanza;

 

con le osservazioni 16 maggio 1995 la parte appellata
ha chiesto nuovamente la reiezione dell’appello;

 

 

esaminati atti e documenti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n.  __________del 25/26 gennaio 1995 dell’UE di
Lugano lo __________ ha escusso la __________ A, indicando quale titolo di
credito: “Tassazione imposta maggior valore immobiliare no. __________.”

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto
definitivo al Pretore.

 

 

                                  B.   Con l’istanza di rigetto dell’opposizione lo
__________ ha prodotto solo il PE in oggetto.

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio il  procedente non è
comparso.

 

 

                                  D.   Con sentenza 2 marzo 1995 la Segretaria assessore
della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza non
essendo stato prodotto agli atti alcun documento oltre il PE.

 

 

                                  E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato lo __________ sostenendone
la nullità per violazione del suo diritto di essere sentito. La sua assenza
all’udienza di contraddittorio sarebbe dovuta alla mancata  citazione.

 

 

                                  F.   Con la trasmissione dell’atto di appello la Segretaria
assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha inviato copia
della distinta di tre raccomandate interne 1. febbraio 1995 inviate all’Ufficio
dei Registri di Lugano, rilevando che la citazione è stata regolarmente
notificata all’appellante il 2 febbraio 1995.

 

 

                                  G.   Delle osservazioni 23 marzo 1995 della __________ si
dirà, se del caso, in seguito.

 

 

                                  H.   Replicando l’appellante ha ribadito di non avere
ricevuto la citazione, sostenendo che la distinta delle raccomandate interne
prodotta dalla Pretura non può essere considerata quale ricevuta di
raccomandata ai sensi del Regolamento postale come previsto dall’art. 124 cpv.1
CPC.  Pertanto per la trasmissione interna il ricevente non deve essere messo
in situazione peggiore di colui che riceve un invio postale raccomandato, per
il quale firma per ogni spedizione che gli viene recapitata in busta separata.
Le presunte notifiche 1./2 febbraio da parte della Pretura sono state trasmesse
con busta unica. Il funzionario  ha apposto la propria firma a conferma della
ricezione della busta stessa e non del suo completo contenuto. 

 

 

                                    I.   Delle osservazioni alla replica, formulate dalla parte
appellata, si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)

                                         Ex
l’art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l’annullamento della
sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in in suo
pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).

 

                                  b)

                                         Per
l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte
contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio.

 

                                  c)

                                         Il
divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto
l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (cfr. Flavio Cometta, Il
rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989  p. 334).

 

                                  d)

                                         L’appellante
sostiene di non avere ricevuto la citazione per l’udienza di contraddittorio
del  2 marzo 1995. 

                                         Ora
non solo dal tenore dell’art. 124 cpv. 1 CPC, fatto valere dal procedente, si
evince che la notifica degli atti mediante invio postale raccomandato avviene
“per regola” e che pertanto tale norma non esclude altre forme di notifica. Ma
pretendere che la citazione non sia stata  notificata, allorquando dagli atti
risulta la prova del contrario,  ossia l’apposita ricevuta, menzionante
espressamente i tre atti inviati dalla Pretura - di cui uno indicato con il
numero dell’incarto concernente l’esecuzione in esame - e controfirmata in data
2 febbraio 1995 da un funzionario dell’Ufficio dei registri di Lugano,
costituisce abuso di diritto. La prova della notifica è stata infatti portata,
per cui se, come preteso dall’appellante, la busta avesse effettivamente
contenuto solo due documenti, sarebbe stato compito del destinatario verificare
se gli atti trasmessi corrispondevano a quelli indicati sulla ricevuta e, se
del caso, segnalarne immediatamente un'eventuale mancanza. Dalla documentazione
agli atti non emerge che l’appellante abbia eccepito qualsivoglia carenza, per
cui la citazione va considerata notificata. 

 

 

                                   2.

                                         Mancando
agli atti il titolo di rigetto dell’opposizione,  l’istanza è stata in prima
sede correttamente respinta. ll  giudizio pretorile va di conseguenza
confermato.

 

 

                                   3.

                                         L’appello
3 marzo 1995 dello __________ va quindi respinto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi, 

richiamati
gli art. 80/81 LEF, nonchè i disposti citati

 

 

pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
3 marzo 1995 __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di Fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, è a carico
dello __________, che rifonderà alla __________ Fr. 300.-- di indennità. 

 

                                   3.   Intimazione
a:   - ______________________________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria