# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc980888-8420-514f-932a-ae73f83a117d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.10.2014 LB140037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140037_2014-10-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr. LB140037-O  

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin  

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie  

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf 

Urteil vom 29. Oktober 2014 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014; 
Proz. CG110031 

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Rechtsbegehren: 
(act. 2 S. 2) 

"1. Der Beklagte sei dazu zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 47'562.55 zuzüg-
lich 5% Zins seit dem 1. Januar 2011 und Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 525 
zu bezahlen;  

 
 2. die vorstehende Verpflichtung sei durch das Gericht für unmittelbar vollstreckbar zu erklären 

(Art. 336 Abs. 2 ZPO);  
 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten." 
 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014: 
(act. 52 S. 16 f.) 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 47'562.55 zuzüglich 5% Zins seit dem  
21. Juni 2011 zu bezahlen.  

 
2. Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird abgewiesen.  
 
3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 5'825.-- (einschliesslich der Weisungskosten) festge-

setzt.  
 
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt, werden jedoch mit dem, von der Klä-

gerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 
die Gerichtskosten zu ersetzen.  

 
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 10'200.-- zu 

bezahlen.  
 
6./7.  Mitteilung / Rechtsmittel 
 
 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (act. 49 S. 2): 
 
"1. Es seien die Ziffern 1 sowie 3-5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20. März 2014 

(Geschäftsnummer der Vorinstanz: CG110031/U/St/ws-ke) aufzuheben und es sei die Kla-
ge vollumfänglich abzuweisen.  

 
 2. Eventualiter seien die Ziffern 1 sowie 3-5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom  

20. März 2014 (Geschäftsnummer der Vorinstanz: CG110031/U/St/ws-ke) aufzuheben  
und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt. auf der Prozessentschädigung, 

für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten." 
 

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der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 58 S. 2): 
 
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 
 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers." 
 
 

Erwägungen: 

I. Verfahrensgang und Gegenstand des Verfahrens 

1. Der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ist Eigentümer 

des Einfamilienhauses am … [Adresse]. Die Klägerin und Berufungsbeklagte 

(nachfolgend Klägerin), eine GmbH mit dem Zweck, Renovations- und Umbauar-

beiten, insbesondere Maurer-, Gipser- und Malerarbeiten durchzuführen, erbrach-

te im Jahr 2010 in der Liegenschaft des Beklagten Renovationsarbeiten und for-

dert daraus mit der vorliegenden Klage einen Restbetrag von CHF 47'562.55. 

Unbestritten ist, dass vom Beklagten bereits Akontozahlungen im Gesamtbetrag 

von CHF 110'000.00 – bezahlt worden sind.  

2. Mit Urteil vom 20. März 2014 hiess das Bezirksgericht Meilen die am 21. Ju-

ni 2011 rechtshängig gemachte Klage gut (act. 52). Für die Prozessgeschichte 

des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen Entscheid verwie-

sen werden (act. 52 S. 3/4).  

Am 12. Mai 2014 erhob der Beklagte Berufung. Er verlangt die Aufhebung des  

vorinstanzlichen Entscheides und die Abweisung der Klage, ev. eine Rückwei-

sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (act. 49 S. 2). Der von ihm 

verlangte Prozesskostenvorschuss wurde am 28. Mai 2014 geleistet (act. 53 und 

55). Am 2. September wurde der Klägerin Frist für die Erstattung der Berufungs-

antwort angesetzt, diese erging innert Frist am 26. September 2014 (act. 58). Die 

Berufungsantwort wurde dem Beklagten am 9. Oktober 2014 zugestellt (act. 60). 

Die zu respektierende Frist zur Wahrung des "Replikrechts" verstrich ungenutzt. 

Das Verfahren ist spruchreif.  

 

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II. Formelles 

Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe sich zu Unterlagen, auf welche die Kläge-

rin ihre Klage zu Unrecht stütze, trotz entsprechender Hinweise des Beklagten 

nicht geäussert und sei damit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen  

(act. 49 S. 18). Sodann weist er auf allfällige Absprachen zwischen C._____ und 

der Klägerin hinsichtlich der Prozesse gegen den Beklagten hin (act. 49  

S. 17) und verweist auf Urteile betreffend die Parteien C._____ und ihm  

(act. 49 S. 18). Die Klägerin wendet in der Berufungsantwort ein, die genannten 

Urteile seien vor Erlass des angefochtenen Entscheides ergangen und könnten 

im Berufungsverfahren, wenn sie denn beachtlich wären, als unzulässige Noven 

nicht berücksichtigt werden (act. 58 S. 3). 

Die vom Beklagten erwähnten Unterlagen dienten nicht der Begründung des an-

gefochtenen Entscheides, weshalb sich eine fehlende Auseinandersetzung der 

Vorinstanz mit den Einwendungen des Beklagten nicht auszuwirken vermöchte. 

Es ist nicht ersichtlich, was der Beklagte daraus, aber auch aus den Prozessen 

zwischen ihm und C._____, zu seinen Gunsten ableiten will. Weder auf die er-

wähnten Unterlagen noch auf die genannten Urteile wird es für die Entscheidfin-

dung ankommen, weshalb sich Weiterungen erübrigen. 

 

III. Materielles 

1. Umfang der Bevollmächtigung des Bauleiters / Architekten C._____ 

1.1. Der Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren wie bereits vor Vorinstanz, 

dass der von ihm eingesetzte C._____ bevollmächtigt war, ihn gegenüber der 

Klägerin zu vertreten, Zusatzaufträge zu erteilen oder die Schlussrechnung für 

den Beklagten verbindlich zu genehmigen. C._____ sei von ihm ausdrücklich mit 

der "Planung und Führung aller baulichen Arbeiten und Belange" beauftragt ge-

wesen, nie aber dazu, Verträge in seinem Namen und Auftrag abzuschliessen 

bzw. für finanzielle Belange (act. 49 S. 3 ff.; act. 11 Rz 9; act. 28).  

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Im Einzelnen macht er geltend, es sei rechtlich unzutreffend, wenn die Vorinstanz 

aus dem Umstand, dass er, der Beklagte, auf der Baustelle nicht anwesend ge-

wesen sei, eine (General-, Spezial-, Anscheins- oder Duldungs-?) Vollmacht ab-

leite; auch der Beizug eines Architekten und Bauleiters bedeute noch keine 

Kundgabe einer Vollmacht betreffend dessen Vertretungsbefugnis. Für den Um-

fang der Vertretungsbefugnis bezieht sich der Beklagte wiederholt auf die Auf-

tragsbestätigung (act. 4/3) und seine Vereinbarung mit C._____ (act. 13/1), aber 

auch auf die Lehre, welche für Planer und Architekten explizite Sondervollmach-

ten verlange u.a. für die Vergabe von Zusatzaufträgen. Selbst die (vorliegend 

nicht zur Anwendung gelangenden) SIA-Normen ermächtigten den Architekten 

nicht zur Vergabe von Bauleistungen (act. 49 S. 3 - 8). Die Auftragsbestätigung 

sei entgegen der Feststellung der Vorinstanz durch C._____ nicht unterzeichnet; 

dieser habe nur als Bote des Beklagten fungiert und der Klägerin nach der Be-

sprechung mit dem Beklagten die Auftragsbestätigung gebracht, in welcher er 

sich mit den Baumeisterarbeiten der Klägerin für maximal die im Kostenvoran-

schlag vom 28. April 2010 enthaltenen Summe einverstanden erklärt habe (act. 

49 S. 8 - 11). Die Klägerin habe es überdies versäumt substantiiert darzulegen, 

inwiefern bzw. aufgrund welcher Umstände die behauptete vollumfängliche Voll-

macht vorgelegen habe. Nicht massgeblich für die Begründung einer Anscheins-

vollmacht sei das Verhalten von C._____. Vielmehr müsse die objektive Mitteilung 

der Vollmacht vom Vertretenen ausgehen. Weil dieser sich auf der Baustelle nicht 

gezeigt habe, hätten gar keine Anscheinstatbestände entstehen können, welche 

denn auch nicht behauptet worden seien. Eine Duldungs- oder Anscheinsvoll-

macht dürfe auch nur zurückhaltend angenommen werden und jedenfalls dann 

nicht mehr, wenn der Dritte nicht mehr als gutgläubig zu betrachten sei, was be-

reits dann der Fall sei, wenn die geringsten Zweifel am Bestehen einer Vollmacht 

vorhanden seien (act. 49 S 12/13). Im Weiteren macht der Beklagte geltend, dass 

die Prüfung und Kontrolle von Schlussrechnung und Regierapporten ohne aus-

drückliche und eindeutige Spezialvollmacht – welche vorliegend gar nicht behaup-

tet sei – keine Vollmacht des Bauleiters C._____ zu begründen vermöchten. Die 

Vorinstanz würdige die Schlussrechnung auch nicht korrekt, sei diese doch offen-

sichtlich nur für den Bauherrn gedacht, welchem sie von C._____ zu unterbreiten 

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war (act. 49 S. 13 - 16). Des weiteren moniert er, die Vorinstanz habe ungeachtet 

seiner Bestreitung in ihrem Urteil auf die Behauptung der Klägerin abgestellt, dass 

nach dem 28. Juni 2010 noch Arbeiten ausgeführt worden seien, was eine Verlet-

zung von Art. 8 ZGB darstelle. Unzulässigerweise leite die Vorinstanz aus der be-

strittenen Behauptung, dass nach dem 28. Juni 2010 noch Arbeiten gemacht 

worden seien, ab, er, der Beklagte, habe sich nicht um den Baufortschritt geküm-

mert, weshalb eine vollumfängliche Vollmacht zugunsten von C._____ anzuneh-

men sei. Ebenso differenziere die Vorinstanz nicht zwischen der Erteilung von 

Weisungen und Zusatzaufträgen; sie selbst gehe davon aus, dass bei neuen Um-

ständen der Unternehmer mit dem Bauherrn Rücksprache nehme, was die Kläge-

rin indes nicht getan habe. Schliesslich weist der Beklagte darauf hin, dass die 

Schlussrechnung nicht anerkannt worden sei und auch aus der Leistung von 

Akontozahlungen nicht auf eine Vollmacht geschlossen werden könne (act. 49 S. 

18 - 22). 

1.2. Die Klägerin verweist in ihrer Berufungsantwort für das Vertretungsverhältnis 

zwischen dem Beklagten und dem Bauleiter C._____ auf ihre Vorbringen vor Vo-

rinstanz und die dortigen Beilagen, u.a. auch die Auftragsbestätigung (act. 4/3). 

Sie bekräftigt ihren diesbezüglichen Standpunkt, der auch im angefochtenen Ent-

scheid seinen Niederschlag fand. Sie hält fest, die Vorinstanz habe zu Recht auf 

eine Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht abgestellt und der Bauleiter C._____ 

habe die faktischen Grundlagen für die umstrittene Forderung wie auch die 

Schlussrechnung der Klägerin mit Wirkung für den Bauherrn anerkannt (act. 58  

S. 3 - 8). Die im Berufungsverfahren vom Beklagten vorgebrachten gegenteiligen 

Vorbringen würden bestritten.  

1.3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, der Beklagte selber ver-

weise auf das mit "Auftragsbestätigung BKP 211 Baumeisterarbeiten" überschrie-

bene Schreiben von C._____ an die Klägerin (act. 4/3), worin der "Auftrag ge-

mäss Ihrer Offerte vom 23.04.2010" zu den hernach aufgeführten Bedingungen 

bestätigt werde. Er selbst leite daraus eine Fix-Preis-Vereinbarung ab. Sie ver-

weist weiter darauf, dass der Beklagte selber ausgeführt habe, nie in direktem 

Kontakt mit der Klägerin gestanden und deren Geschäftsführer erstmals am  

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22. Dezember 2010 gesehen zu haben. Damit habe er die Führung der Umbau-

arbeiten vollumfänglich seinem Architekten und Bauleiter überlassen und der Klä-

gerin gegenüber jedenfalls konkludent kundgetan, dass er sich durch diesen ver-

treten lasse, was sich auch darin zeige, dass die Auftragsbestätigung durch 

C._____ unterzeichnet worden sei, ohne dass der Beklagte je einen schriftlichen 

Werkvertrag mit der Klägerin unterschrieben habe. Die Vorinstanz verweist über-

dies auf die durch C._____ unterzeichneten Dokumente, welche dem Beklagten 

nicht hätten entgehen können. Und wenn dem dennoch so gewesen sei, bekunde 

dies, dass er sich nicht um den Baufortschritt und damit zusammenhängende Be-

lange gekümmert, sondern dies einem Dritten, nämlich C._____ überlassen habe, 

der Ansprechpartner der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin habe in guten Treu-

en darauf vertrauen dürfen, dass dessen Anweisungen von der Vollmacht des 

Beklagten umfasst seien. Es sei unvorstellbar, dass bei einem grösseren Umbau 

diese Arbeiten ohne Rücksprache mit dem Besteller ausgeführt werden könnten, 

zumal notorisch sei, dass sich bei einem Umbau immer wieder neue Umstände 

ergäben, welche Instruktionen notwendig machen. Die Vorinstanz legt unter Ver-

weis auf die entsprechenden Rapporte endlich dar, dass der Verlauf der Arbeiten 

dem entspreche und auch der Beklagte nichts anderes behaupte. Seine Einwän-

de gegen die Rapporte seien daher nicht stichhaltig. Die Klägerin habe insgesamt 

davon ausgehen dürfen, dass Architekt und Bauleiter C._____ vom Beklagten 

vollumfänglich bevollmächtigt gewesen sei, weshalb er sich dessen Handlungen, 

die fraglos mit dessen Funktion und Kernaufgaben als Architekt und Bauleiter im 

Zusammenhang gestanden hätten, anrechnen lassen müsse (act. 52 S. 7 - 11).  

1.4. Der Architekt erlangt nur insoweit Vollmacht zur Vertretung des Bauherrn, 

als dieser ausdrücklich oder stillschweigend einen entsprechenden Willen äus-

sert. Adressat dieser Willenserklärung ist dabei der Vertreter selbst. Für den Un-

ternehmer stellt sich nach Abschluss des Vertrages insbesondere die Frage, in-

wieweit er sich auf Willenserklärungen des Architekten verlassen darf bzw. ein-

lassen muss. Er ist in seinem guten Glauben geschützt, wenn der Bauherr eine 

entsprechende Vollmacht kundgegeben hat. Dass die Vertretungsvollmacht unter 

Vorbehalt anderslautender Gesetzesbestimmungen auch stillschweigend, na-

mentlich durch konkludentes Verhalten erteilt werden kann, entspricht Lehre und 

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Rechtsprechung. Der blosse Beizug eines Architekten oder die blosse Bezeich-

nung des Architekten als "Vertreter des Bauherrn" genügt allerdings nicht, um ei-

ne erteilte oder kundgegebene Vollmacht zum Vertragsabschluss annehmen zu 

können. Es ist dies auch noch keine Kundgabe einer Ermächtigung zu dessen 

Vertretung im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR. Es gibt im Unterschied zu anderen 

Vertretungsarten keine Gesetzesbestimmung, die den Umfang einer Architekten-

vollmacht umschreibt. Vielmehr hängt alles von der Auslegung ab. Der Umfang 

der Vollmacht des Architekten kann vom Bauherrn nach Belieben abgestuft wer-

den. Er kann sich aus dem Grundverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter 

ergeben oder aus dem Leistungsbeschrieb. Soweit dieser nicht klarstellt, inwie-

weit der Architekt für den Bauherrn Rechtshandlungen vorzunehmen hat, verbie-

tet es Treu und Glauben, eine Vollmacht als Generalvollmacht auszulegen, die 

beispielsweise auch den Abschluss von Verträgen einschliessen würde. Es ist 

davon auszugehen, dass der Architekt normalerweise zugezogen wird als Fach-

mann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung 

der Bauausführung. Handlungen, welche direkte finanzielle Verpflichtungen be-

gründen, werden im Normalfall vorbehalten. Lehre und Rechtsprechung, auf wel-

che der Beklagte in der Berufungsschrift hinweist, nehmen an, dass sich aus dem 

Auftrag zur Erbringung von Architekturleistungen gemäss Art. 396 Abs. 2 OR  

keine Ermächtigung ableiten lasse für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen 

des Bauherrn, welche für diesen erhebliche finanzielle Verpflichtungen begründen 

oder einen erheblichen Rechtsverlust zur Folge haben (Gauch, Werkvertrag,  

3. Aufl., Zürich 2011, Rz 400; Schwager, in: Das Architektenrecht, 3. Aufl., Frei-

burg 1995, Rz 803 ff.; Rz 820 ff. und Rz 837 ff.; Schwager/Monn, in: Die Planer-

verträge, Verträge mit Architekten und Ingenieuren, Zürich 2013, N 5.16 ff. sowie 

N 5.62 ff.). Es darf – so die zitierte Lehre (Schwager, a.a.O., Rz 841 ff.) – als all-

gemein anerkannt gelten, dass der Vertragsabschluss, d.h. die Vergebung von 

Bauleistungen an Unternehmer, nicht zum Aufgabenbereich des Architekten ge-

hört, ebenso wenig die Vergabe von Zusatzarbeiten, mit welchen eine neue Leis-

tungspflicht des Unternehmers gegen entsprechenden zusätzlichen Werklohn be-

gründet wird, wobei in dieser Frage die Meinungen in der Lehre erheblich differie-

ren (a.a.O.).   

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Gibt der Vertretene einem Dritten kund, dass jemand als Vertreter zum Handeln in 

seinem Namen ermächtigt ist, so wird die entsprechende Vertretungsmacht ge-

genüber diesem Dritten aber wie gesehen begründet, auch wenn im Innenver-

hältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter keine Vollmacht besteht. Es 

liegt eine sog. Duldungsvollmacht vor, wenn der Vertretene vom Auftreten eines 

Dritten als seinem Vertreter Kenntnis hat und er trotz Fehlens einer entsprechen-

den Ermächtigung dagegen keine Schritte unternimmt; bei der Anscheinsvoll-

macht fehlt eine solche Kenntnis des Vertretenen, jedoch hätte er das Handeln 

des nicht ermächtigten Vertreters bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen 

und verhindern können. Die rechtliche Grundlage für die Begründung der Verbind-

lichkeit des Handelns des vollmachtlosen Vertreters für den Vertretenen liegt in 

Art. 33 Abs. 3 OR. Damit das Handeln des Vertreters für den Vertretenen verbind-

lich ist, wird einerseits die Kundgabe der Ermächtigung vorausgesetzt, anderer-

seits der gute Glaube des Dritten. Der Umfang beurteilt sich dem Dritten gegen-

über nach Massgabe der erfolgten Kundgebung nach dem Vertrauensprinzip aus 

der Sicht des Dritten, soweit zwischen Vertretenem und Drittem keine überein-

stimmenden Ansichten bestehen. Gutgläubigkeit entfällt sodann in jenem Umfang, 

in welchem der Dritte beispielsweise um einschränkende interne Weisungen 

weiss (Schwager, a.a.O., Rz 820 ff.; Schwager/Monn, a.a.O., N 5.62).  

1.5. Die Parteien wie auch die Vorinstanz stützen sich für die Beurteilung des 

Umfangs der Vertretungsbefugnis des vom Beklagten beigezogenen Architekten 

und Bauleiters C._____ auf die "Auftragsbestätigung - BKP 211 Baumeisterarbei-

ten" vom 4. Mai 2010 (act. 4/3), welche auf dem Briefpapier von C._____ ergan-

gen und mit dessen Namen maschinenschriftlich unterzeichnet ist. Der Einwand 

des Beklagten in der Berufungsbegründung, die Auftragsbestätigung sei von 

C._____ nicht unterzeichnet (act. 49 S. 8 Rz 19), ist in diesem Sinn zu relativie-

ren. Die Bestätigung nimmt Bezug auf die Offerte der Klägerin vom 23. April 2010 

und hält ausdrücklich fest, dass der Auftrag im Namen und auf Rechnung des Be-

klagten (Ziff. 1), auf der Basis der Besichtigung vor Ort und der Offerte erfolge 

(Ziff. 2), dass sich der Preis gemäss Offerte und Telefon vom 23. April 2010, netto 

inkl. MWSt auf Fr. 65'636.00 belaufe (Ziff. 3) und Zusatzaufträge zu den gleichen 

Konditionen (Rabatt 3%, Skonto 2%) vergeben werden und preislich und termin-

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lich bestätigt werden müssen (Ziff. 4). Schliesslich wird festgehalten, dass die 

Termine gemäss Bauprogramm "sofort bis Woche 27 (ca. 5. Juli 2010)" unbedingt 

einzuhalten seien (Ziff. 5). Zum Zeichen ihres Einverständnisses hat die Klägerin 

diese Auftragsbestätigung am 10. Mai 2010 unterzeichnet (act. 4/3 S. 2). Die Vo-

rinstanz hält zu Recht fest, der Beklagte, der im Zusammenhang mit der Auf-

tragserteilung mit der Klägerin unbestrittenermassen nicht in Kontakt stand und 

sich selbst auf die Verbindlichkeit der Auftragsbestätigung beruft, verhalte sich 

widersprüchlich, wenn er behaupte, C._____ habe ihn nicht vertraglich verpflich-

ten können und nur als Bote gehandelt. Soweit er sich selbst auf die Bestätigung 

beruft, hat er sich darauf behaften zu lassen. C._____ hat im Rahmen der Auf-

tragsbestätigung jedenfalls als bevollmächtigt zu gelten. Dadurch, dass der Be-

klagte die von C._____ ausgestellte Bestätigung gegen sich gelten lässt und die-

se von der Klägerin akzeptiert wurde, ist diese Vollmacht gegenüber der Klägerin 

kundgetan und es kann nicht darauf ankommen, was zwischen dem Beklagten 

und C._____ vereinbart wurde. Dadurch, dass er den Inhalt der Auftragsbestäti-

gung gegen sich gelten lässt, wäre überdies von einer Genehmigung der entspre-

chenden Handlungen von C._____ auszugehen.  

1.6. Der weiteren Annahme der Vorinstanz, dass aufgrund des Umstandes, dass 

der Beklagte gemäss eigener Darstellung nicht in Erscheinung getreten war und 

die Zusammenarbeit betreffend Umbauarbeiten ausschliesslich zwischen der Klä-

gerin und C._____ erfolgte, auf eine umfassende Vollmacht, insbesondere auch 

hinsichtlich der Genehmigung der Regierapporte und der Schlussrechnung zu 

schliessen sei, kann demgegenüber nicht ohne weiteres gefolgt werden. Das 

Verhalten des Beklagten und das Gewähren lassen des Architekten – der Beklag-

te selbst geht davon aus, den Geschäftsführer der Klägerin erstmals am 22. De-

zember 2010 gesehen zu haben (act. 11 Rz18) – kann zwar durchaus als Indiz 

hiefür gewertet werden, konkrete Hinweise auf den Umfang der dem Beklagten 

anrechenbare Vollmacht ergeben sich hieraus indes nicht. Der Klägerin bekannt 

und kundgetan war die Auftragsbestätigung, welche ihrerseits auf die Offerte der 

Klägerin Bezug nahm. In dieser Auftragsbestätigung war ausdrücklich festgehal-

ten und damit auch der Klägerin anrechenbar bekannt, dass Zusatzaufträge preis-

lich und terminlich bestätigt werden müssen (act. 4/3 Ziff. 4). Dass solches je und 

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mit Bezug auf welche Zusatzaufträge erfolgt wäre, hat die Klägerin indes gar nicht 

behauptet, was denn auch vom Beklagten in der Klageantwort gerügt worden war 

(act. 11 S. 17/18 Rz 59) und auch im Berufungsverfahren wiederum geltend ge-

macht wird (act. 49 S. 5 Rz 9, S. 38 Rz 108 ff.). Die Klägerin hatte vor Vorinstanz 

geltend gemacht, der gegenüber der ursprünglichen Offerte geforderte Mehrbe-

trag sei auf nach der Auftragsbestätigung zusätzlich verlangte Arbeiten zurückzu-

führen und diese Arbeiten seien allesamt vom Bauleiter mit der Gegenzeichnung 

der Rapporte und der Kontrolle des bereinigten Baubeschriebs genehmigt worden 

(act. 2 Rz 13 und 14). Sie belegte dies mit den entsprechenden Dokumenten  

(act. 4/9 und 4/10), die indes vom November 2010 nach Abschluss der Arbeiten 

datieren. In der Replik liess sie wiederum umfangreiche Zusatzaufträge durch den 

Beklagten über dessen Beauftragten vor Ort an Bauleiter C._____ behaupten und 

überdies, dass die Bauherrschaft davon im Voraus Kenntnis gehabt habe (act. 21 

Rz 9.6). Des weiteren liess sie ausführen, es verstehe sich von selbst, dass Zu-

satzaufträge bestätigt werden müssten. In casu seien sie vom vertretenen Bau-

herrn beauftragt worden, so dass ihre Annahme durch die Klägerin keiner noch-

maligen (weiteren) Bestätigung bedurft hätten. Soweit man dies indes annehme, 

weise die Klägerin auf die Genehmigung sämtlicher Zusatzarbeiten durch den 

Bauleiter hin (act. 21 Rz 59). Der Beklagte bestritt wiederum die Zusatzaufträge 

(act. 28 Rz 21/22 und Rz 121).  

Unabhängig davon, ob die behaupteten Zusatzaufträge ergingen (was der Be-

klagte wiederholt und auch im Berufungsverfahren mehrfach bestreitet), ergibt 

sich bei dieser Behauptungslage, dass jedenfalls eine vor Ausführung ergangene 

preisliche und terminliche Bestätigung (in welcher Form auch immer) nicht darge-

tan ist. In guten Treuen durfte sich die Klägerin daher ohne weitere Hinweise nicht 

darauf verlassen, dass die zusätzlich verlangten Arbeiten von der Vollmacht des 

Architekten und Bauleiters erfasst waren, zumal diese zusätzlichen Werklohn be-

gründeten. Allgemein ist festzuhalten, dass die Vergebung von Zusatzarbeiten – 

und als solche sind die ursprünglich nicht vorgesehenen Regiearbeiten zu be-

trachten (Schwager/Monn, a.a.O. N 5.94) – nicht ohne weiteres unter die Ermäch-

tigung des Architekten und Planers fällt, wenn damit neue Leistungspflichten be-

gründet werden. Soweit die SIA-Ordnungen hievon abweichen, kann dies vorlie-

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gend keine Rolle spielen, weil diese im Werkvertrag, auf welchen sich beide Par-

teien stützen (act. 4/3), nicht vereinbart wurden. Im Vertrag wird nur mit Bezug auf 

die Zahlungsbedingungen auf die SIA-Norm verwiesen (vgl. dazu Schwager, 

a.a.O., Rz 842 ff.; Schwager/Monn, a.a.O. N 5.86 und N 5.94 ff.).  

1.7. Die Kontrolle der Regierapporte wie auch der Schlussrechnung der Klägerin 

durch den Architekten C._____ stellt sodann keine Kundgabe einer weitergehen-

den Vollmacht dar. Sie vermag den Umfang der Vollmacht, auf welche sich die 

Klägerin in guten Treuen verlassen durfte, nicht zu beeinflussen. Dies hat jeden-

falls vorliegend, ausserhalb des Anwendungsbereichs der SIA-Ordnungen, zu gel-

ten. Ohne weitergehende Hinweise, die vorliegend nicht behauptet sind, durfte die 

Klägerin daher nicht darauf vertrauen, dass die Kontrolle der Regierapporte und 

der Schlussrechnung durch C._____ den Beklagten verpflichten konnte (Schwa-

ger/Monn, a.a.O., N 5.67 mit weiteren Hinweisen; N 5.111).  

Die Unterzeichnung der Regierapporte durch den Architekten wie auch der 

Schlussrechnung nach der Kontrolle gehört zu dessen Aufgabe, vermag indes 

keine Anerkennung der rapportierten Arbeiten oder der Rechnung zu bewirken. 

Der unterzeichnete Regierapport bildet allerdings immerhin ein (widerlegbares) 

Beweismittel dafür, dass der entsprechende Arbeitsaufwand geleistet wurde und 

erforderlich war (Schwager/Monn, a.a.O., N 5.109 mit Hinweisen auf die bundes-

gerichtliche Praxis; Schwager, a.a.O. N 859 und 861). 

1.8. Zusammenfassend kann mit Bezug auf das Vertretungsverhältnis zwischen 

dem Beklagten und C._____ davon ausgegangen werden, dass C._____ im in 

der Auftragsbestätigung erwähnten Umfang ermächtigt war bzw. von der Klägerin 

als in diesem Umfang ermächtigt betrachtet werden durfte. In diesem Umfang, 

nicht aber für Zusatzaufträge oder mit Mehrkosten verbundene Regiearbeiten, 

konnte der Beklagte durch das Handeln von C._____ verpflichtet  

werden und es kam nicht darauf an, ob und allenfalls was der Beklagte mit dem 

Bauleiter intern vereinbart hatte. Der von der Klägerin zitierte BGE 140 III 86  

(= Pra 2014 Nr. 79 E. 4.3; act. 58 S. 5/6) bestätigt letzteres, allerdings nur im Um-

fang des unbestrittenen Vertretungsverhältnisses. Offen bleiben kann bei dieser 

Sachlage, wie es sich mit einem allfälligen Vertretungsverhältnis zwischen dem 

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Beklagten und D._____ verhält, der ebenfalls mögliche Zusatzarbeiten verlangt 

haben soll (act. 21 Rz 9.3), was der Beklagte bestritten hatte (act. 28 Rz 12). Die 

Klägerin hat in ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven ausdrücklich erwähnt, 

dass sich D._____ jeweils an den Bauleiter C._____ und nicht an die Klägerin di-

rekt gewandt habe (act. 37 Ziff. 1), weshalb sie aus der Rolle von D._____ nichts 

für sich ableiten kann.  

 

2. Vergütungsart / Pauschalpreisabrede 

2.1. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe zu Unrecht 

angenommen, der Nachweis einer Pauschalpreisabrede sei als gescheitert zu 

beurteilen. Man habe sich (abschliessend) auf die Summe von CHF 65'636.00 

netto inkl. MWSt geeinigt (act. 49 Rz 57 ff. mit Hinweisen auf act. 11 Rz 10 - 17; 

act. 28 Rz 18 ff und 36). Er wiederholt damit im Wesentlichen seine Vorbringen im 

erstinstanzlichen Verfahren, ohne sich mit der Argumentation im angefochtenen 

Entscheid auseinanderzusetzen. Die Klägerin verweist darauf, dass die Vo-

rinstanz korrekt erkannt habe, der Beklagte habe für seine Behauptung eines 

Pauschalpreises keinen Beweis erbracht (act. 58 S. 9 Rz 8.2).  

2.2. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass 

C._____ ermächtigt war mit Wirkung für den Beklagten den Werkvertrag gemäss 

act. 4/3 abzuschliessen. Dieser Vertrag verweist ausdrücklich auf die Offerte vom 

23. April 2010 (act. 4/4), was dem Beklagten unabhängig davon, ob er diese Of-

ferte gesehen hat oder nicht, ebenfalls anzurechnen ist. Seine – eventualiter er-

folgte – Berufung auf einen Erklärungsirrtum erweist sich als unbehelflich. Sodann 

ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, eine Pau-

schalabrede sei mit den vom Beklagten offerierten Beweismitteln nicht zu erbrin-

gen. Die Vorinstanz hat dargelegt, wie sich der Betrag von CHF 65'636.00 im 

Werkvertrag errechnet, was nicht beanstandet wurde. Der Betrag beruht auf den 

approximativen Zahlen der Offerte vom 23. April 2010. Auch der Kostenvoran-

schlag (act. 13/2), auf den sich der Beklagte beruft, beziffert die Baumeisterarbei-

ten mit "ca. Fr. 67'000.00". Dass der Betrag im Werkvertrag, der diesen approxi-

- 14 - 

mativen Beträgen entspricht, nunmehr von beiden Parteien als Pauschalpreis ge-

wollt und vereinbart war, könnte mit der vom Beklagten offerierten Befragung sei-

ner selbst jedenfalls nicht nachgewiesen werden. Auch das Fehlen des "ca." im 

Wortlaut der Vereinbarung genügt hiefür entgegen der Auffassung des Beklagten 

nicht hinreichend. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon 

ausging, dass es dem Beklagten nicht gelingen könne, die behauptete Pauschal-

abrede nachzuweisen.  

3. Vergütungshöhe 

3.1. Fehlt es an einer Pauschalabrede, so bestimmt sich die Vergütung nach 

Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers  

(Art. 374 OR). Dabei kann der Besteller gestützt auf Art. 375 Abs. 2 OR bei un-

verhältnismässiger Überschreitung eines Kostenansatzes eine angemessene 

Herabsetzung verlangen. Dies macht der Beklagte in seinem Eventualstandpunkt 

– wie bereits vor Vorinstanz – geltend (act. 49 S. 41 Rz 115 ff).  

3.2. Die Vorinstanz erwog, die Berechnung des Beklagten, wonach der ungefäh-

re Ansatz um 85% überschritten worden sei, treffe nicht zu, weil vom Betrag ge-

mäss Schlussrechnung von CHF 154'411.35 der Betrag für die Plattenlieferung 

der Firma E._____ AG in der Höhe von CHF 42'773.60 in Abzug gebracht werden 

müsse. Der so errechnete neue Schlussbetrag von CHF 111'637.75 werde von 

der Klägerin mit den visierten Regierapporten und Materiallisten begründet  

(act. 4/10 und 4/11). Diese schafften eine tatsächliche Vermutung für die Richtig-

keit und die Angemessenheit des rapportierten Aufwandes des Unternehmens, 

welche mit den vom Beklagten angebotenen Beweismitteln nicht entkräftet wer-

den könnten (act. 52 S. 14/15).  

3.3. Die Klägerin hält im Berufungsverfahren an ihrem vorinstanzlichen Stand-

punkt fest und hält die vorinstanzliche Berechnung für zutreffend. Sie weist insbe-

sondere nochmals darauf hin, dass Zusatzaufträge lediglich im Umfang von  

CHF 9'212.00 vorlägen, dass Zusatzarbeiten und Schlussrechnung anerkannt 

seien und die Vorinstanz korrekterweise vom Rechnungstotal die Materialkosten 

und dabei insbesondere auch die Kosten der Firma E._____ AG für die Plattenlie-

- 15 - 

ferungen in Abzug gebracht habe. Die dagegen erhobenen Vorbringen des Be-

klagten in der Berufungsbegründung würden bestritten und gingen fehl (act. 58  

S. 8 ff.).  

3.3. Der Beklagte hält der Vorinstanz im Berufungsverfahren vorab eine Korrek-

tur beim Rechnungsbetrag für die Platten der E._____ AG entgegen  

sowie den Einwand, dass mit der Firma E._____ AG ein Maximalbetrag von  

CHF 32'468.30 netto inkl MWST vereinbart worden sei. Werde dieser Betrag  

von der Schlussrechnung in Abzug gebracht, dann verblieben CHF 121'943.05, 

was eine Kostenüberschreitung um 85% darstelle. Er verweist auf seine bereits 

vor Vorinstanz vorgebrachten Rügen, dass die Klägerin ihn nie über die drohende 

Kostenüberschreitung informiert habe, dass keine Zusatzaufträge erteilt worden 

seien und die Klägerin solche vor Vorinstanz nicht hinreichend substantiiert habe 

(act. 49 Rz 92 ff.). Die in den Rapporten ausgewiesenen Arbeiten seien ebenso 

wie die Materialliste bestritten und letztere ohnehin im Pauschalpreis enthalten 

(act. 49 Rz 64 ff. und 80 ff.).  

3.4. Waren die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Vergütungs-

pflicht von Zusatzaufträgen nach den vorstehenden Erwägungen nicht erfüllt, 

dann kann offen bleiben, ob und welche erteilt wurden und ob sie von der Kläge-

rin vor Vorinstanz hinreichend substantiiert behauptet wurden. Beides war vor  

Vorinstanz umstritten. Die Parteien haben sich in ihren Parteivorträgen ausführlich 

dazu geäussert, was im angefochtenen Entscheid keinen Niederschlag fand. Es 

braucht auch im Berufungsverfahren, wo die Parteien wiederum ausführlich auf 

ihre vorinstanzlichen Vorbringen hinweisen und diese teilweise wiederholen, nicht 

darauf eingegangen zu werden. Mit Bezug auf den Umfang der Substantiierungs-

pflicht ist immerhin festzuhalten, dass pauschale Behauptungen nicht genügen. 

Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substantiier-

tes Bestreiten möglich ist. Bestreitet der Prozessgegner den an sich schlüssigen 

Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behaup-

tungslast hinausgehende Substantiierungslast in dem Sinne, dass die Vorbringen 

in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen sind, dass dar-

über Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werde 

- 16 - 

kann (BGE 127 III 368 E. 2b). Dabei sind die Tatsachen in der Rechtsschrift 

selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechts-

schrift ergeben, sind sie vom Gericht – soweit (wie hier) die Verhandlungsmaxime 

das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten. Auch der allgemeine Verweis in 

der Rechtsschrift auf eine Beilage oder die allgemeine Erklärung, dass einge-

reichte Akten als "integrierender" Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt 

nicht (ZR 97 Nr. 87; BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27; KUKO ZPO-Naegeli, 

Art. 221 N 27).  

Die Klägerin hatte in der Klagebegründung einzelne zusätzlich verlangte Arbeiten 

erwähnt und hinsichtlich der Einzelheiten auf die tabellarische Erfassung und den 

bereinigten Baubeschrieb verwiesen (act. 2 Rz 13 und act. 4/9 und 4/10), worauf 

der Beklagte in der Klageantwort eine ungenügende Substantiierung rügte. Er 

machte geltend, die Klägerin habe nicht dargelegt, wann und in welcher Form er 

zusätzliche Arbeiten in Auftrag gegeben habe und es sei auch nicht dargetan, in-

wiefern die zusätzlichen Arbeiten tatsächlich Mehrarbeiten im Vergleich zu den 

vertraglich ohnehin zu erbringenden vertraglichen Leistungen seien (act. 11 Rz 60 

und 61). In der Replikschrift verwies die Klägerin auf die Gegenüberstellung  

(act. 22/2), welche vom Bauleiter erstellt worden sei, und im Übrigen auf die Vor-

bringen in der Klageschrift; sie monierte zudem eine ungenügende Bestreitung 

(act. 21 Rz 9.6 und 60.2 und 61.2). Dies genügte nach dem Gesagten nicht als 

hinreichende Substantiierung.  

3.5. Mit Bezug auf den Umfang der geleisteten Arbeiten rügt der Beklagte, die 

Vorinstanz sei in Verletzung von Art. 8 ZGB ungeachtet seiner Bestreitung davon 

ausgegangen, die Arbeiten seien im Umfang, wie sie durch die von C._____ un-

terzeichneten Regierapporte ausgewiesen sind, tatsächlich erbracht worden. Die 

Vorinstanz lasse zu Unrecht eine Plausibilität genügen, der Unternehmer müsse 

aber beweisen, dass er diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe und diese an-

gemessen und notwendig gewesen seien (act. 49 S. 19 Rz 47). Er, der Beklagte, 

habe bestritten, dass die behaupteten 344 Stunden nach dem 28. Juni 2010 (und 

nicht wie fälschlicherweise von der Vorinstanz angenommen nach dem 25. Juli 

2010 [unbestrittenes Datum des Umzugs]) durchgeführt worden seien und sich 

- 17 - 

zum Nachweis nicht nur auf seine eigene Aussage, sondern auch auf diejenige 

von D._____ und G._____ berufen. Die Vorinstanz habe diesbezüglich den Sach-

verhalt aktenwidrig erfasst und dargestellt und gestützt darauf eine unzutreffende 

Schlussfolgerung gezogen. Diese Frage hätte jedenfalls nicht ohne Beweisverfah-

ren entschieden werden dürfen (act. 49 S. 21 Rz 53 ff. und S. 30  

Rz 82 ff.). Die Klägerin steht – wie gesehen – auch im Berufungsverfahren auf 

dem Standpunkt, dass die Rapporte vom Bauleiter akzeptiert und ausgewiesen 

seien.  

Nach dem Gesagten vermögen die vom Bauleiter unterzeichneten Rapporte und 

die unterzeichnete Schlussrechnung den Beklagten nicht zu verpflichten und es 

fehlt, wie gesehen, an einer hinreichenden Substantiierung der Arbeiten, weshalb 

die Frage, ob die Vorinstanz zu Unrecht auf ein Beweisverfahren verzichtete, of-

fen bleiben kann. Eine antizipierte Beweiswürdigung, wie sie die Vorinstanz vor-

genommen hat, wäre nach der Rechtsprechung zulässig, wenn die Beweisanträ-

ge offensichtlich untauglich sind oder wenn das Gericht aufgrund bereits abge-

nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg-

genommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch 

weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (4D_33/2010 vom 13. April 2010 

E. 3.2. mit weiteren Hinweisen). Dies könnte aufgrund der Behauptungslage vor 

Vorinstanz hinsichtlich des Umfangs der geleisteten Arbeiten nicht angenommen 

werden. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass er bereits in der Klageant-

wort neben seiner eigenen Aussage die Aussagen von Zeugen zum Beweis offe-

riert hat, welche seine Behauptung bestätigen sollen, dass sämtliche Baumeister-

arbeiten am 26. Juni 2010 bereits abgeschlossen waren. Dass – neben seiner ei-

genen Befragung – auch diese Beweisofferten zum vornherein am Beweisergeb-

nis nichts zu ändern vermöchten, könnte nicht ohne weiteres angenommen wer-

den.  

3.6.1.   Der Beklagte stellt in seiner Berufung unter Hinweis auf seine Vorbringen 

vor Vorinstanz klar (act. 49 Rz 70 und 119), dass die Platten der Firma E._____ 

AG separat zu vergüten sind. Ausgehend vom Kostenvoranschlag (act. 13/2), 

welcher hiefür einen Betrag von ca. CHF 35'500.00 vorsah sowie gestützt auf ei-

- 18 - 

ne Auskunft der Verkaufssachbearbeiterin der Firma E._____ AG, wonach Privat-

personen einen Rabatt von 15% erhielten, geht er davon aus, dass für die Platten 

maximal CHF 32'468.30 netto inkl. MWST zu bezahlen seien. Nur mit maximal 

diesem Preis habe er sich gegenüber der Klägerin einverstanden erklärt (act. 49 

Rz 73 unter Hinweis auf act. 11 Rz 39). Er weist auch darauf hin, es hätten die 

Parteien vereinbart, dass der der Klägerin von der E._____ AG gewährte höhere 

Rabatt dem Beklagten weitergegeben werde (act. 49 Rz 74 unter Hinweis auf  

act. 11 Rz 39 ff. und act. 28 Rz 70, 101 und 105-107), was die Klägerin indes  

nicht getan habe. Unter Verweis auf die Vorbringen vor Vorinstanz macht er so-

dann geltend, dass er im Umfang von mindestens CHF 6'242.05, für welchen Be-

trag zu viele Platten bestellt worden seien, nicht vergütungspflichtig sei (act. 49 

Rz 70 - 80).  

3.6.2.   Kann nicht – wie die Vorinstanz dies getan hat – ohne weiteres auf die (vi-

sierte) Schlussrechnung abgestellt werden, ist aufgrund der Parteivorbringen vor 

Vorinstanz zu ermitteln, ob die umstrittene Vergütungshöhe ohne weiteres erstellt 

werden kann oder ob es allenfalls der Weiterungen bedarf. Die Klägerin machte in 

der Klagebegründung für die Platten gestützt auf die Rechnung (act. 4/7) einen 

Betrag von CHF 48'606.35 abzüglich 2% Skonto und 12% Rabatt geltend, welch 

letzteren sie von der Firma E._____ AG erhalte (act. 2 Rz 11). Der Beklagte ver-

wies (wie nunmehr auch im Berufungsverfahren) auf den Kostenvoranschlag vom  

28. April 2010 und die von der Verkaufssachbearbeiterin in Aussicht gestellten 

15% Rabatt und machte geltend, er habe sich gegenüber der Klägerin nur mit 

dem Maximalbetrag von CHF 32'468.30 netto inkl. MWST einverstanden erklärt 

(act. 11 Rz 39 - 41). Bezüglich der Schlussrechnung über einen Betrag von  

CHF 52'300.45 machte er geltend, es sei "überschüssiges" Material im Betrag von 

CHF 6'242.05 bestellt worden, wofür er keine Vergütung schulde. Er verlangte 

überdies einen Beleg darüber, was die Klägerin bezahlt habe (act. 11 Rz 42 - 46). 

In der Replik liess die Klägerin ausführen, dass die Angaben im Kostenvoran-

schlag lediglich nicht verbindliche ca.-Preise darstellten und dass mehr Platten als 

ursprünglich vorgesehen bestellt worden seien. Preis und Fläche/Menge seien für 

die Kosten der Platten massgebend. Sie bestritt, dass dem Beklagten verbindlich 

ein Rabatt in konkreter Prozentzahl in Aussicht gestellt oder vereinbart worden 

- 19 - 

wäre. Den ihr, der Klägerin, von der Verkäuferin gewährten Rabatt von 22% habe 

sie dem Beklagten nicht weitergeben müssen. Sie bestritt den Vorwurf, über-

schüssiges Material bestellt zu haben und machte geltend, es seien – wie dies  

auf dem Bau üblich sei und in Absprache mit dem Bauleiter – Reserveplatten be-

stellt worden. Des weiteren verwies sie darauf, dass die Schlussrechnung ver-

bindlich anerkannt worden sei (act. 21 S. 16 - 19, Rz 39.1 - 46.2). In der Duplik 

verwies der Beklagte auf seine Vorbringen in der Klageantwort, bestritt einen 

Mehrbedarf an Platten und beharrte darauf, dass ihm ein Rabatt von 15% zugesi-

chert worden sei und er lediglich einen Preis von maximal CHF 32'468.30 akzep-

tiert habe (act. 28 Rz 100 - 103). Er begründet seinen Anspruch auf Weiterver-

rechnung des von der Klägerin bezahlten tieferen Preises damit, dass die Kläge-

rin den Kauf der Platten durch sie mit dem Argument rechtfertigen wolle, dass sie 

vorteilhaftere Konditionen als Privatpersonen habe. Sodann hält er daran fest, 

dass im Betrag von CHF 6'242.05 zu viele Platten bestellt worden seien (act. 28 

Rz 104 - 109).  

3.6.3.   Der Beklagte anerkennt gestützt auf seine Vorbringen die Zahlung von 

CHF 32'468.30 für die von der Klägerin bei der Firma E._____ AG bestellten und 

bezahlten Platten. Was die Parteien diesbezüglich vereinbart haben, ergibt sich 

aus den Vorbringen nicht klar. Der Kostenvoranschlag des Bauleiters zuhanden 

des Beklagten, welcher überdies keinerlei Mengenangaben und nur ca.-Beträge 

nennt, kann für die Klägerin nicht verbindlich sein. Unbestrittenermassen bestellte 

die Klägerin die Platten bei der Firma E._____ AG und es ist nicht in Frage ge-

stellt, dass die Lieferung und Rechnung der Bestellung entsprochen haben (act. 

4/7). Auszugehen ist von dieser Rechnung. Dass die Parteien vereinbart hätten, 

die Bestellung solle durch die Klägerin erfolgen, weil diese im Vergleich zum Be-

klagten als Privatperson bessere Konditionen erhalte und diese dem Beklagten 

weiterzugeben wären, wurde so auch vom Beklagten nicht behauptet. Sodann hat 

dieser zwar dargelegt, es sei von der Verkaufssachbearbeiterin der Firma 

E._____ AG gesagt worden, dass Privatkunden 15% gewährt würde und Unter-

nehmungen mehr, was die Klägerin nicht bestritt; dass dem Beklagten von der 

Firma E._____ AG für die zu beurteilende konkrete Plattenbestellung ein konkre-

ter Rabatt in Aussicht gestellt oder gar versprochen worden wäre, hat er ebenso 

- 20 - 

wenig behauptet wie eine Vereinbarung eines festen Rabatt-Prozent-satzes bzw. 

die Weitergabe des der Klägerin gewährten Rabatts. Erst im Berufungsverfahren 

und damit verspätet, erging eine solche Behauptung. Vor Vorinstanz machte der 

Beklagte einzig geltend, er sei davon ausgegangen, dass er mindestens 15% Ra-

batt erhalte und er sei nicht bereit gewesen, mehr als die CHF 32'468.30 zu be-

zahlen. Für einen Anspruch auf Weitergabe des von der Verkäuferin der Klägerin 

gewährten Rabattes fehlt es damit an einer hinreichenden Grundlage. Hingegen 

hat sich die Klägerin das Zugeständnis eines Rabatts von 12% entgegen halten 

zu lassen. Von der Klägerin nicht bestritten wurde die Behauptung des Beklagten, 

dass im Umfang von CHF 6'242.05 zu viele Platten bestellt worden waren. Die 

Klägerin bestätigte im Gegenteil ein Zuviel an bestellten Platten mit der Begrün-

dung, dies sei üblich und vorliegend nach Rücksprache mit dem Bauleiter ge-

schehen. Einen Vergütungsanspruch für diese für die Auftragsausführung nicht 

notwendigen Platten kann sie indes nicht beanspruchen.  

Aufgrund des Gesagten ergibt sich für die Klägerin folgender Vergütungsan-

spruch für die Platten der Firma E._____ AG: CHF 42'364.30  

(CHF 48'606.35 abzüglich CHF 6'242.05) abzüglich 12% (d.h. CHF 5'083.70), 

ergibt CHF 37'280.60, zuzüglich 7,6% MWST insgesamt CHF 40'113.90. 

3.7.1.   Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren weiter, dass die Vorinstanz der 

Klägerin die Materialkosten in der Höhe von CHF 28'719.85 ohne nähere Begrün-

dung und einzig unter Hinweis auf die Visierung der Materiallisten durch den Bau-

leiter (act. 49 Rz 64 ff.) zugesprochen habe. Wie bereits vor Vorinstanz geltend 

gemacht, geht er davon aus, dass die Materialkosten bereits im vereinbarten 

Preis enthalten gewesen seien; eine anderweitige Verabredung oder Übung sei 

weder behauptet noch ersichtlich. Überdies habe er bestritten, dass das auf der 

Liste aufgeführte Material tatsächlich verwendet worden sei und entsprechend viel 

gekostet habe (act. 49 Rz 66 - 68 mit Hinweisen auf act. 11).  

3.7.2.   Die Klägerin geht davon aus, die Materialkosten seien umfassend ausge-

wiesen und der Bauleiter habe sämtliche verarbeiteten Materialien und ihre Kos-

ten zulasten des Bauherrn verbindlich bestätigt und anerkannt. Die dagegen er-

hobenen Einwände des Beklagten weist sie zurück (act. 58 S. 10-12).  

- 21 - 

3.7.3.   In der Klagebegründung hatte die Klägerin festgehalten, dass sie das für 

die (Mehr-)Arbeiten verwendete Baumaterial minutiös erfasst und mit Beschrieb, 

der jeweiligen Stückzahl oder Menge sowie dem Preis dafür aufgelistet habe  

(act. 2 Rz 15 i.V.m. act. 4/11). Der Beklagte hielt dem bereits in der Klageantwort 

entgegen, die Materialkosten seien nicht geschuldet, da im Pauschalpreis inbe-

griffen, der Beklagte habe nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr ohne wei-

teres davon ausgehen dürfen. Auch die Klägerin sei davon ausgegangen, hätte 

sie doch sonst – wie für die Platten – bei Vertragsschluss erwähnt, dass die not-

wendigen Materialkosten separat zu vergüten seien. Nicht einmal im Kostenvor-

anschlag seien diese Materialkosten indes erwähnt gewesen (act. 11 Rz 37 und 

38). In der Replik verwies die Klägerin darauf, dass der Bauleiter die Materialkos-

ten als geschuldet anerkannt habe. Im zur Offerte benutzten Baubeschrieb seien 

die bereits bekannten Baumaterialkosten mit enthalten gewesen (act. 21 Rz 37.2 

i.V.m. act. 4/4), mit Blick auf den "approximativ" vereinbarten Preis sei es im Übri-

gen weder möglich noch geschuldet gewesen, die Kosten des Baumaterials im 

Kostenvoranschlag zu beziffern. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe man 

diese zum grössten Teil noch nicht gekannt, weil es erst im Zusammenhang mit 

den diversen Zusatzarbeiten der Klägerin benötigt worden sei. Die Klägerin schil-

derte dann verschiedene Beispiele für den zusätzlichen Materialbedarf. Der Bau-

leiter habe sich mit der Verwendung des Materials explizit einverstanden erklärt 

(act. 21 Rz 37 und 38). Der Beklagte bestritt in der Duplik erneut die Verwendung 

der Materialien und deren Kosten und wies darauf hin, dass die Materialliste un-

datiert (act. 4/11) und von der Klägerin nicht unterzeichnet sei, hielt an seiner 

Darstellung fest und machte geltend, es seien keine Zusatzaufträge erteilt wor-

den. Er wies erneut darauf hin, dass C._____ keine Ermächtigung gehabt habe, 

namens und im Auftrag des Beklagten zu handeln (act. 28 Rz 78 - 99).  

3.7.4.   Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich ohne weiteres, dass 

die Materialkosten, die durch behauptete Zusatzarbeiten begründet sind, schon 

deshalb nicht ausgewiesen sein können, weil die Voraussetzungen, dass solche 

Zusatzarbeiten für den Beklagten verbindlich vergeben werden konnten, nicht er-

füllt waren. Da die Klägerin mit dem ursprünglichen Auftrag verbundene Material-

kosten nicht ausscheidet und verlangt, sondern einzig einige Beispiele für zusätz-

- 22 - 

lich gebrauchtes Material aufgrund zusätzlich verlangter Arbeiten erwähnt (act. 21 

Rz 37.5), könnte über den vereinbarten Betrag für das Material auch nicht ohne 

weiteres ein zusätzlicher Betrag zugesprochen werden. Es erübrigt sich daher, 

auf weitere vom Beklagten in diesem Zusammenhang aufgeworfene Fragen ein-

zugehen und insbesondere abschliessend zu beurteilen, ob Materialkosten, wel-

che der Ausführung der Baumeisterarbeiten zwingend verbunden sind, ohne wei-

teres im offerierten Preis als miteingeschlossen zu gelten haben oder nicht.  

3.8. Von der Schlussrechnung gemäss act. 4/6 in der Höhe von CHF 154'411.35 

sind nach den vorstehenden Ausführungen die ausgewiesenen Kosten für die 

Platten in der Höhe von CHF 40'113.90 in Abzug zu bringen. Es resultiert der Be-

trag von CHF 114'297.45, der CHF 48'661.45 oder rund 74% über dem offerierten 

Betrag liegt. Darin liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine unverhältnismässi-

ge Überschreitung des Kostenansatzes im Sinne von Art. 375 Abs. 1 OR (Gauch, 

Werkvertrag, 5. Aufl., N 984). Der auch vom Beklagten anerkannte (act. 11 Rz 79 

und 49 Rz 122) Toleranzwert von 10% führt dazu, dass sich der Beklagte Kosten 

der Klägerin im Umfang von CHF 72'199.60 ohne weiteres anrechnen lassen 

muss. Im Übrigen hat er einen Herabsetzungsanspruch, soweit die unverhältnis-

mässige Überschreitung ohne sein Zutun erfolgte und der Herabsetzungsan-

spruch nicht Treu und Glauben widerspricht (Gauch, a.a.O., 987 ff.). Die Summe, 

welche über der Toleranzgrenze liegt, beträgt CHF 42'097.85.  

3.8.1.   Der Beklagte hat sich bereits in der Klageantwort in seinem Eventual-

standpunkt auf sein Herabsetzungsrecht berufen (act. 11 Rz 71 ff.), die Klägerin 

vertrat in der Replik den Standpunkt, dass die Voraussetzungen dazu nicht gege-

ben seien (act. 21 Rz 71 - 73 und 77). Sie hat eine Anzeigepflicht mit der Begrün-

dung bestritten, dass es nichts anzuzeigen gegeben habe, womit sie sinngemäss 

auch eine Sorgfaltspflichtverletzung bestritt (act. 21 Rz 76 und 78). Im Berufungs-

verfahren hält der Beklagte an seinen Vorbringen fest (act. 49 Rz 115 - 122). Die 

Klägerin hat im Berufungsverfahren den Herabsetzungsanspruch des Beklagten 

pauschal bestritten (act. 58 S. 12).  

3.8.2.   Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter im Streit-

fall nach Ermessen zu entscheiden. Die Praxis geht davon aus, dass im Normal-

- 23 - 

fall eine Risikoteilung in dem Sinne erfolgen soll, dass der Werklohn herabgesetzt 

wird um die Hälfte der Summe, welche die Toleranzgrenze übersteigt (Gauch, 

a.a.O., N 979 mit Hinweisen, insbesondere BGE 115 II 462). Der Beklagte macht 

nunmehr wie gesehen geltend, es liege kein Normalfall vor, vielmehr habe die 

Klägerin das gesamte Risiko zu tragen, weil sie einerseits nicht auf die Kosten-

überschreitung hingewiesen und andererseits unsorgfältig und schuldhaft den 

Werklohn zu tief angesetzt habe. Das schuldhafte Vorgehen sieht der Beklagte 

dabei darin begründet, dass ansonsten sich kaum eine Überschreitung von (sei-

ner Berechnung zufolge) 85% ergeben hätte (act. 49 Rz 122). Diese Behauptung 

vermag ein Verschulden indes nicht zu begründen. Dass die Klägerin den Beklag-

ten über die Kostenüberschreitung nicht informiert hat, hat diese zwar nicht be-

stritten. Es entsprach dies der Konsequenz ihres Prozessstandpunktes, dass kei-

ne Kostenüberschreitung vorliege. Diesem Standpunkt kann nach den vorstehen-

den Erwägungen zwar nicht gefolgt werden. Es kann sich dies aber nicht – quasi 

doppelt – zulasten der Klägerin auswirken, indem eben dies auch als Grund für 

die gänzliche Risikozuweisung an sie herangezogen wird. Vielmehr rechtfertigt  

es sich, die Risikoverteilung dem Normalfall entsprechend je hälftig, d.h. im Um-

fang von CHF 21'048.90 den Parteien zuzuweisen. Insgesamt hat der Beklagte 

damit zu bezahlen: CHF 40'113.90 (Platten E._____ AG), CHF 72'199.60 (anre-

chenbarer Werklohn) und CHF 21'048.90 (hälftiger Risikoteil), mithin total CHF 

133'362.40. Unbestrittenermassen bezahlt wurden bereits CHF 110'000.00, so 

dass ein zu zahlender Restbetrag von CHF 23'362.40 verbleibt.  

3.9. Die Verzugszinsforderung wurde im Rechtsmittelverfahren nicht thematisiert 

und ist entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil zuzusprechen. Dispositiv Ziff. 1 

des vorinstanzlichen Urteils ist demgemäss in teilweiser Gutheissung der Beru-

fung aufzuheben und der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 23'362.40 

zuzüglich 5% Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen.  

 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

- 24 - 

1. Die Prozesskosten sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen  

(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 47'562.55 er-

weisen sich die von der Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten als angemessen 

und sind zu bestätigen, diejenigen für das Berufungsverfahren sind auf CHF 

5'300.00 festzusetzen und mit dem vom Beklagten geleisteten Vorschuss zu ver-

rechnen. Die Klägerin ist zu verpflichten, dem Beklagten die Hälfte, mithin CHF 

2'650.00 zu erstatten.  

2. Beim vorgenannten Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte der Klägerin 

in etwa die Hälfte des von ihr geforderten Betrages zu bezahlen. Es rechtfertigt 

sich, die Kosten beider Instanzen den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Parteient-

schädigungen sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zuzusprechen.  

 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1, 4 

und 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014 aufgeho-

ben. 

Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der Klägerin und Beru-

fungsbeklagten Fr. 23'362.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 21. Juni 2011 zu 

bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 

2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'300.00 festgesetzt und 

mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Die Kosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden den 

Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird 

verpflichtet dem Beklagten und Berufungskläger für das Berufungsverfahren 

Fr. 2'650.00 zu erstatten. 

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5. Für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Prozessent-

schädigungen zugesprochen 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 47'562.55. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 
 
 

 Die Vorsitzende: 
 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 
 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. K. Graf 
 

 
 
versandt am: 

	Urteil vom 29. Oktober 2014
	Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014: (act. 52 S. 16 f.)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 20. März 2014 aufgehoben.
	Der Beklagte und Berufungskläger wird verpflichtet, der Klägerin und Berufungsbeklagten Fr. 23'362.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 21. Juni 2011 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
	2. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'300.00 festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Die Kosten für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Klägerin und Berufungsbeklagte wird verpflichtet dem Beklagten und Berufungskläger für das Berufungsverfahren Fr. 2'650.00 zu erstatten.
	5. Für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...