# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81949558-93d9-51f5-bd07-691da9ea0de2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-03-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 26.03.2025 SK 2024 286
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2024-286_2025-03-26.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Urteil
SK 24 286

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 26. März 2025 

Besetzung Oberrichter Horisberger (Präsident i.V.), 
Oberrichter Schmid, 
Oberrichterin Bochsler
Gerichtsschreiberin Bucher

Verfahrensbeteiligte A.________
a.v.d. Rechtsanwältin B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern

 

Gegenstand Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-
Seeland (Einzelgericht) vom 12. März 2024 (PEN 23 319)

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Erwägungen:

I. Formelles

1. Erstinstanzliches Urteil

Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Vorinstanz) sprach 
A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) mit Urteil vom 12. März 2024 schuldig 
des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 16. Juli 2021 bis 
6. September 2022 und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 100 Tagen sowie 
zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Weiter setzte die Vorinstanz die Ent-
schädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten durch Rechtsanwältin 
B.________ im erstinstanzlichen Verfahren fest und bestimmte die Rückzahlungs-
pflicht des Beschuldigten an den Kanton Bern. Schliesslich verfügte sie über die 
über den Beschuldigten erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten 
(pag. 179 ff.).

2. Berufung

Gegen dieses Urteil meldete Rechtsanwältin B.________ namens und im Auftrag 
des Beschuldigten am 21. März 2024 fristgerecht Berufung an (pag. 187). Die erst-
instanzliche Urteilsbegründung datiert vom 20. Juni 2024 (pag. 194 ff.) und wurde 
dem Beschuldigten am 24. Juni 2024 zugestellt (pag. 222). Am 15. Juli 2024 erklär-
te Rechtsanwältin B.________ für den Beschuldigten fristgerecht, das Urteil der 
Vorinstanz vollumfänglich anzufechten (pag. 232 ff.). Die Generalstaatsanwalt-
schaft des Kantons Bern teilte mit Eingabe vom 18. Juli 2024 den Verzicht auf die 
Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren mit (pag. 267 f.). 

3. Schriftliches Verfahren und oberinstanzliche Beweisergänzungen

Mit Berufungserklärung vom 15. Juli 2024 beantragte Rechtsanwältin B.________ 
namens und im Auftrag des Beschuldigten die Durchführung eines schriftlichen 
Verfahrens (pag. 233 ff.). Mit Verfügung vom 19. Juli 2024 wurde in Anwendung 
von Art. 406 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) die 
Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet. Gleichzeitig wurde der Be-
schuldigte aufgefordert, eine schriftliche Begründung seiner Berufung einzureichen 
(pag. 269 ff.). Diese reichte Rechtsanwältin B.________ nach einmalig erstreckter 
Frist am 5. September 2024 zu den Akten (pag. 289 ff.). Mit Verfügung vom 6. Sep-
tember 2024 wurde der Schriftenwechsel als abgeschlossen erachtet (pag. 311 f.).

Über den Beschuldigten wurde von Amtes wegen ein Auszug aus dem Strafregister 
(datierend vom 19. Juli 2024, pag. 271 ff.) eingeholt. 

4. Anträge des Beschuldigten

Rechtsanwältin B.________ stellte namens und im Auftrag des Beschuldigten die 
folgenden Anträge (pag. 290; vgl. auch pag. 233):

1. Es sei die vorliegende Berufung gutzuheissen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 
12. März 2024 aufzuheben und das Verfahren an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

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2. Eventualiter sei der Berufungskläger in sämtlichen Anklagepunkten freizusprechen.

3. Subeventualiter sei von einer Bestrafung abzusehen.

4. Es seien sämtliche Verfahrens- und Gerichtskosten sowie die Kosten für die amtliche Verteidi-
gung auf die Staatskasse zu nehmen.

5. Eventualiter seien die Verfahrenskosten zufolge Uneinbringlichkeit vom Staat zu tragen.

6. Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die amtliche Verteidigung mit RA 
B.________ als amtliche Verteidigerin zu gewähren

7. Unter o/e-Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.

5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochte-
nen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Berufung des Beschuldigten richtet sich 
gegen den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthaltes und die sich daraus 
ergebenden Folgen, namentlich die Strafe sowie die Kosten- und Entschädigungs-
folgen. Die erstinstanzlich festgesetzte Höhe der amtlichen Entschädigung von 
Rechtsanwältin B.________ wurde demgegenüber nicht angefochten, womit diese 
in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1231/2022 vom 
10. März 2023).

Die weiteren Punkte des erstinstanzlichen Urteils hat die Kammer neu zu beurtei-
len. Sie verfügt dabei über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO), ist aufgrund der 
alleinigen Berufung des Beschuldigten jedoch an das Verschlechterungsverbot 
gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden. Sie darf das erstinstanzliche Urteil dem-
nach nicht zu seinem Nachteil abändern.

6. Anklagegrundsatz

6.1 Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung des Beschuldigten rügte wie bereits vor der Vorinstanz oberin-
stanzlich eine Gehörsverletzung bzw. eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. 
Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, die Vorinstanz verkenne im 
Rahmen ihrer Erwägungen, dass der Strafbefehl vom 28. März 2023 weder eine 
Schilderung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts noch eine Be-
gründung enthalte. Es sei dabei irrelevant, was aus der polizeilichen Einvernahme 
mit dem Beschuldigten hervorgehe, wenn sich im Strafbefehl keine Sachverhalts-
schilderung und entsprechende Begründung finde. Dies müsse umso mehr gelten, 
als vorliegend nur am 6. September 2022 eine kurze polizeiliche Einvernahme 
durchgeführt worden sei, also noch vor Erlass des Strafbefehls. Eine Befragung 
durch die Staatsanwaltschaft habe nicht stattgefunden. Die polizeiliche Einvernah-
me könne nicht der Erklärung des Sachverhalts dienen. Dies könne aber irrelevant 
bleiben, denn gemäss Bundesgericht habe aus dem Strafbefehl selbst ersichtlich 
zu sein, welcher konkrete Lebensvorgang zur Beurteilung stehe. Es genüge nicht, 
dass sich der Sachverhalt aus den Akten ergebe oder den Anforderungen des An-
klagegrundsatzes erst Rechnung getragen werde, wenn eine Einsprache erfolge. 
Die Vorinstanz hätte die Anklage gegebenenfalls zur Ergänzung oder Berichtigung 

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zurückweisen müssen, da sie an den in der Anklageschrift umschriebenen Sach-
verhalt gebunden sei. Das Gericht könne den Sachverhalt nicht anhand der im 
Strafbefehl abstrakt aufgeführten Gesetzesnormen und der Akten selbst erstellen 
(pag. 291 f.). 

6.2 Rechtliche Grundlagen

Nach dem Anklagegrundsatz (Art. 9 und 325 StPO) bestimmt die Anklageschrift 
den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat 
die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Da-
tum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung möglichst kurz, aber genau zu be-
zeichnen. Sodann hat die Anklage die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft er-
füllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen 
anzugeben. Die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte sind somit in 
ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und 
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Ob die zeitliche und örtliche Um-
schreibung ausreicht, ist nicht abstrakt, sondern zusammen mit dem übrigen Inhalt 
der Anklage zu beurteilen. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der 
Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf 
rechtliches Gehör (Informationsfunktion). Unter diesem Gesichtspunkt muss die 
beschuldigte Person aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. 
Dies bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die 
betroffene Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt wird 
und welchen Straftatbestand sie durch ihr Verhalten erfüllt haben soll, damit sie 
sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Solange klar ist, welcher Sach-
verhalt der beschuldigten Person vorgeworfen wird, kann auch eine fehlerhafte und 
unpräzise Anklage nicht dazu führen, dass es zu keinem Schuldspruch kommen 
darf. Allgemein gilt, je gravierender die Vorwürfe, desto höhere Anforderungen sind 
an den Anklagegrundsatz zu stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1346/2023 
vom 28. Oktober 2024 E. 2.3.1. mit weiteren Hinweisen). 

6.3 Erwägungen der Kammer

Der kritisierte Strafbefehl vom 28. März 2023 steht im Einklang mit der hiervor zi-
tierten Rechtsprechung. Dem Beschuldigten wird darin gestützt auf Art. 115 Abs. 1 
lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die In-
tegration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) vorgeworfen, sich 
im Zeitraum vom 16. Juli 2021 bis 6. September 2022 rechtswidrig in der Schweiz 
aufgehalten zu haben (pag. 21). Aus dem angeklagten Sachverhalt geht eindeutig 
hervor, welcher konkrete Lebensvorgang dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Die 
Unterlassung, d.h. die nicht erfolgte fristgerechte Ausreise, ergibt sich offensichtlich 
daraus, dass sich der Beschuldigte im massgebenden Zeitraum noch in der 
Schweiz aufhielt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Strafbefehl als 
«Ort» C.________ (Örtlichkeit) in D.________ (Ortschaft) angegeben und dieser im 
Dispositiv der Vor-instanz um die Bezeichnung «und anderswo» ergänzt wurde 
(vgl. Ziff. I.1. des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs [pag. 179]). Der Ort der Tat-
ausführung bzw. vorliegend die Feststellung des Beschuldigten durch die Polizei 
bildet keine ausschlaggebende Angabe, mit der ein Schuldspruch steht oder fällt 
oder eine effektive Verteidigung behindert oder in Frage gestellt würde. Die Ände-

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rung ist zudem für die rechtliche Qualifikation ohne Bedeutung, zumal sich die 
Ortschaft D.________(Ortschaft) in der Schweiz befindet. Es gibt keinerlei Hinwei-
se dafür, dass der Beschuldigte zu irgendeinem Zeitpunkt im Unklaren darüber ge-
wesen wäre, was ihm vorgeworfen wird oder sich nicht angemessen hätte verteidi-
gen können. Rechtsanwältin B.________ hat auch nicht geltend gemacht, in der 
Vorbereitung ihrer Verteidigung beeinträchtigt gewesen zu sein. Der Anklage-
grundsatz ist damit nicht verletzt.

II. Sachverhalt und Beweiswürdigung

7. Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz

Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird durch den Beschuldigten nicht 
bestritten (pag. 235; vgl. auch pag. 292 ff.). Es kann somit oberinstanzlich von dem 
durch die Vorinstanz als erwiesen erachteten Sachverhalt ausgegangen werden 
(pag. 203 f., S. 10 f. der vorinstanzlichen Urteilsbegründung). Ebenfalls hat die Vor-
instanz die wesentlichen Beweismittel korrekt zusammengefasst, weshalb integral 
darauf verwiesen wird (pag. 199 ff., S. 6 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung). Für die Kammer gilt folgender Sachverhalt als erstellt:

Die objektive Sachlage präsentiert sich klar. Der Beschuldigte ist ohne Ausweispapiere am 
26.07.2017 in die Schweiz eingereist (S. 8 Migrationsakten) und hat seither das Land nicht mehr ver-
lassen (pag. 169). Er hatte vorerst den Status eines Asylsuchenden. Mit in Rechtskraft erwachsenem, 
abweisendem Asylentscheid (pag. 116 ff.) wurde ihm eine Ausreisefrist per 03.05.2018 gesetzt (pag. 
136), wovon der Beschuldigte Kenntnis hat. Der Beschuldigte hat seit Ablauf der Ausreisefrist unun-
terbrochen in der Schweiz gelebt, so auch im vorgeworfenen Zeitraum vom 16.07.2021 bis zum 
06.09.2022. 

Der Beschuldigte hat die Entscheide der Behörden jeweils erhalten und auch deren Inhalt gekannt. 
Auch war er in Kenntnis über die ihm angesetzte Ausreisefrist per 03.05.2018. Der Beschuldigte er-
klärte sodann, dass er die Schweiz nicht verlassen werde, wenn er nicht legal wieder einreisen könne 
(pag. 170, Z. 40-41).

III. Rechtliche Würdigung

8. Rechtliche Grundlagen

Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich 
nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz 
aufhält. Die Vorinstanz hat die weiteren rechtlichen Voraussetzungen und die ein-
schlägige Rechtsprechung zutreffend wiedergegeben und es kann vollumfänglich 
darauf verwiesen werden (pag. 204 ff., S. 11 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbe-
gründung).

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9. Subsumtion

9.1 Objektiver und subjektiver Tatbestand

Gemäss erstelltem Sachverhalt hielt sich der Beschuldigte seit dem 4. Mai 2018 
und damit auch im angeklagten Zeitraum vom 16. Juli 2021 bis zum 6. September 
2022 ohne Bewilligung in der Schweiz auf, obwohl er wusste, dass er die Schweiz 
nach der rechtskräftigen Abweisung seines Asylgesuchs und dem Ablauf der Aus-
reisefrist hätte verlassen müssen. Er handelte mit direktem Vorsatz. Der objektive 
und subjektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sind demnach erfüllt.

9.2 Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe

Zur Frage allfälliger Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe erwog die 
Vorinstanz, was folgt (pag. 207 f., S. 14 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung):

Die Verteidigung bringt vor, der Beschuldigte verfüge über keine Reisepapiere, diese seien in den 
Händen des Militärs. Zudem müsse ein Mann zur Ausstellung neuer Papiere nachweisen, dass er den 
Militärdienst geleistet habe oder von diesem befreit worden sei. Der Beschuldigte habe die obligatori-
schen Dienstjahre nicht abgeschlossen und verfüge daher über keine Möglichkeit, einen Reisepass 
zu beantragen und legal aus der Schweiz auszureisen (pag. 172 f.). 

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass vom Beschuldigten keine eigenständigen und 
ernsthaften Bemühungen bei der Papierbeschaffung zu erkennen sind. Im Gegenteil: Anlässlich der 
Einvernahme an der Hauptverhandlung vom 12.03.2024 gab der Beschuldigte an, er habe nie ver-
sucht, neue Ausweisepapiere zu beschaffen (pag. 169 Z 37 f.). Er habe Angst zur Botschaft zu gehen, 
weil sie ihn in ein Gefängnis bringen könnten und ihn dort erhängen könnten (pag. 163 Z 41 f.). Mit 
der E.________ (Land) Botschaft habe er im Zusammenhang mit der Papierbeschaffung noch nie 
Kontakt aufgenommen (pag. 169 Z 45 ff.). Was der von Rechtsanwältin B.________ eingereichte 
Auszug von der Website des Generalkonsulats anbelangt, aus welchem die Voraussetzungen zur 
Ausstellung neuer Papiere aufgelistet seien (pag. 167, pag. 152), ist darauf hinzuweisen, dass es sich 
hierbei um einen Auszug von der Website des Generalkonsulats F.________ (Land) G.________ 
(Ortschaft) handelt. Entsprechende Voraussetzungen finden sich auf der Website des Generalkonsu-
lats F.________(Land) H.________ (Ortschaft) nicht (vgl. Botschaft F.________(Land) - H.________ 
(Ortschaft) (mfa.gov.ir), zuletzt abgerufen am 15.05.2024). Dass dem Beschuldigten die Papierbe-
schaffung auch bei angemessener Mitwirkung nicht möglich wäre, erachtet das Gericht – nachdem 
der Beschuldigte selbst zugibt, bisher keine Vorkehren im Zusammenhang mit der Papierbeschaffung 
getroffen zu haben – als nicht erstellt. 

Weiter bringt die Verteidigung vor, der Beschuldigte sei während seines Militärdienstes als Wach-
mann eingesetzt worden und habe in einem bewaffneten Konflikt seine Waffe nicht nach Befehl ein-
gesetzt. Er sei darauf von einem Oberst misshandelt und eingesperrt worden. Es sei ihm anschlies-
send die Flucht aus dem Militärcamp und schliesslich in die Schweiz gelungen. Dem Beschuldigten 
würde als Deserteur, I.________ (Nationalität) und illegal Ausreisender bei einer Rückkehr in sein 
Heimatland Diskriminierung und eine Gefängnisstrafe drohen. Es gebe dort kein faires Verfahren und 
der Beschuldigte sei der Folter und weiteren Rechtsverletzungen ausgesetzt. Der Beschuldigte habe 
gar keine andere Wahl als in der Schweiz zu bleiben (pag. 173). Hinsichtlich der diesbezüglichen 
Vorbringen des Beschuldigten ist vorab klarzustellen, dass das vorliegende Strafverfahren nicht dazu 
dienen kann, den rechtskräftigen Wegweisungsentscheid in Frage zu stellen, welcher in umfassender 
Würdigung der diesbezüglich relevanten Gesichtspunkte erging und vom Bundesverwaltungsgericht – 
ausführlich begründet – bestätigt wurde (vgl. pag. 110 ff., pag. 125 ff.). Sowohl das SEM als auch das 

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Bundesverwaltungsgericht stufen die Ausführungen des Beschuldigten über seine Gründe zur Flucht 
als unzureichend begründet, widersprüchlich und schliesslich als unglaubhaft ein (pag. 112, 129 f.). 
Seine Ausführungen in Bezug auf seine militärische Ausbildung, einen bewaffneten Kampf und hin-
sichtlich seiner Befreiung, seiner anschliessenden Flucht aus der Militärbasis seien zu wenig substan-
tiiert dargelegt worden, es fehle an Wahrheitsgehalt und insofern an der Flüchtlingseigenschaft des 
Beschuldigten (pag. 112, 129 ff., 132). Von einer offensichtlichen Unzulässigkeit des Wegweisungs-
ent-scheids kann keinesfalls ausgegangen werden. Mit den Vorbringen im Zusammenhang mit den 
drohenden Gefahren, welche ihm bei einer Rückreise in sein Heimatland angeblich drohen, verlangt 
der Beschuldigte letztlich nichts anderes, als eine unzulässige Neubeurteilung oder gar Missachtung 
der rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheide durch das Strafgericht. Es liegt kein Notstand vor 
und es sind auch keine anderen Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe für das Verhalten 
des Beschuldigten ersichtlich.

Dagegen wendete die Verteidigung des Beschuldigten oberinstanzlich im Wesentli-
chen ein, dass sich die Vorinstanz mit der Frage, ob eine freiwillige Ausreise für 
den Beschuldigten überhaupt möglich gewesen wäre, nicht befasst habe (vgl. zum 
Ganzen pag. 293). 

Vorliegend ist unstrittig, dass es der Beschuldigte gänzlich unterliess, einen 
E.________(Land) Reisepass oder Reisepapiere zu beantragen. Insofern kann 
auch offenbleiben, ob der Nachweis eines geleisteten Wehrdienstes bzw. der Be-
freiung hiervon – wie auf der Webseite der E.________(Land) Vertretung in 
J.________ (Land) aufgeführt – auch für die Ausstellung von Reisedokumenten 
durch die E.________ (Land) Botschaft in der Schweiz erbracht werden muss. So 
oder anders ist mehr als fraglich, ob der Beschuldigte mit seiner militärischen Aus-
bildung tatsächlich begonnen und diese abgebrochen hat, wie seine Verteidigung 
vorbringt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, qualifizierten die Verwaltungs-
behörden die Aussagen des Beschuldigten im Zusammenhang mit den von ihm 
geschilderten Erlebnissen im Militär als unglaubhaft (pag. 112; pag. 129 ff.; zur 
grundsätzlichen Verbindlichkeit des Entscheids zur Wegweisungsfrage vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 6B_1471/2021 vom 9. März 2023 E. 2.3.2. mit weiteren Hin-
weisen). Dem Beschuldigten stand es frei, seinen Mitwirkungspflichten nachzu-
kommen und freiwillig bei der E.________(Land) Botschaft Reisedokumente zu 
beantragen. Auch seine Angst, anlässlich des Gangs zur E.________(Land) Bot-
schaft in ein Gefängnis gebracht und dort erhängt zu werden, ist unbegründet. Er 
hätte sich mit der Botschaft mittels telefonischer Kontaktaufnahme oder über einen 
Mittelsmann in Verbindung setzen können. Unter diesen Umständen und mangels 
Weigerung seitens der E.________(Land) Behörden, seine Rückkehr zuzulassen 
oder ihm Ausweispapiere auszustellen, kann sich der Beschuldigte nicht auf eine 
objektive Unmöglichkeit berufen, die Schweiz zu verlassen und legal in sein Hei-
matland zurückzukehren. 

Weiter brachte die Verteidigung des Beschuldigten oberinstanzlich vor, dass die 
Vorinstanz nicht aufzeige, inwiefern der Beschuldigte ihm zumutbare Mitwirkungs-
handlungen verweigert habe. Der Beschuldigte habe die Vorladung zur Einver-
nahme beim Migrationsdienst des Kantons Bern (nachfolgend: MIDI) zur «Reise-
papierbeschaffung/Reisevorbereitung» am 2. November 2018 wahrgenommen. 
Durch das MIDI seien aber keine weiteren Schritte zur Reisevorbereitung ergriffen 

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worden, bei denen der Beschuldigte hätte mitwirken können. Es könne demzufolge 
nicht von einer Verweigerung von konkreten Mitwirkungshandlungen die Rede sein. 
Das MIDI hätte bei diesem Gespräch beispielsweise ein Foto machen können. Die 
Frage nach Fotos deute ebenfalls darauf hin, dass es dem MIDI möglich gewesen 
wäre, weitere Schritte zur Beschaffung eines Reisepasses zu treffen. Es wäre dem 
MIDI ebenfalls möglich gewesen, einen Termin mit der Botschaft zu vereinbaren 
und den Beschuldigten vorzuführen (pag. 294). 

Auch dieser Einwand verfängt nicht. Zwar nahm der Beschuldigte den Termin beim 
MIDI wahr, er brachte jedoch nicht sämtliche angeforderten Unterlagen, namentlich 
Passfotos, mit (pag. 142; pag. 149 f.). Weiter wurde der Beschuldigte im Rahmen 
dieses Ausreisegesprächs aufgefordert, sich bei der Rückkehrberatung anzumel-
den und ihm in diesem Zusammenhang ein Flyer ausgehändigt. Gemäss Protokoll 
nahm er dies zur Kenntnis (pag. 150). Ebenfalls wurde dem Entscheid des Staats-
sekretariats für Migration (nachfolgend: SEM) vom 17. August 2017 eine Broschüre 
mit Informationen zur freiwilligen Rückkehr in K.________ (Land) beigelegt und der 
Hinweis angebracht, dass die Schweizerischen Behörden Unterstützung zur Rück-
kehr bieten würden (pag. 110). Es ist weder aktenkundig noch wird vom Beschul-
digten vorgebracht, je mit dem SEM, dem MIDI oder einer sonstigen Migrations-
behörde Kontakt aufgenommen oder sich bei der Rückkehrberatung angemeldet zu 
haben. Diese Schritte wären von ihm zu erwarten gewesen, hätte er sich um seine 
freiwillige Rückreise bzw. um seine Reisepapiere bemühen wollen. Der Beschuldig-
te hat somit gegenüber den Migrationsbehörden nicht alle Handlungen unternom-
men, die von ihm erwartet werden können, um den Vollzug seiner Ausweisung zu 
fördern. Er kam auch diesbezüglich seiner Mitwirkungspflicht nur ungenügend 
nach. Dabei handelt es sich um Umstände, die nicht ausserhalb der Einflussmög-
lichkeiten des Beschuldigten liegen. Vielmehr will der Beschuldigte die Schweiz 
nicht verlassen. Dies tat er auch gegenüber dem MIDI kund; so würden sein Vater 
und seine Geschwister hier leben und er habe in seiner Heimat Probleme (pag. 149 
f.). 

Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen sind keine eigenständigen und ernst-
haften Bemühungen des Beschuldigten für eine freiwillige Rückkehr in sein Heimat-
land zu erkennen. Indem er keine Bestrebungen für die Beschaffung von Ausweis- 
oder Reisepapieren unternahm, vereitelte er die legale Ausreise aus der Schweiz. 
Es liegen keine konkreten Hinweise dafür vor, dass es dem Beschuldigten trotz 
Mitwirkung nicht möglich gewesen wäre, legal auszureisen. Der Tatbestand ist da-
mit erfüllt. Weiter hat das Beweisverfahren ergeben, dass dem Beschuldigten we-
der aufgrund der allgemeinen Situation im K.________ (Land) noch aufgrund sei-
ner persönlichen Situation eine unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr 
drohte. Es mangelte mithin im Deliktszeitraum an einer Notstandslage, welche den 
illegalen Aufenthalt in der Schweiz zu rechtfertigen oder zumindest zu entschuldi-
gen vermocht hätte.

9.3 Fazit

Der Beschuldigte ist des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 
16. Juli 2021 bis 6. September 2022 in D.________(Ortschaft) und anderswo, 
schuldig zu sprechen. 

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IV. Strafzumessung

10. Grundlagen der Strafzumessung

Für die theoretischen Ausführungen zur Strafzumessung wird auf die Vorinstanz 
verwiesen (pag. 209 f., S. 16 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Der 
Vollständiger halber ist auf Nachfolgendes hingewiesen: 

Nach Art. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht statt auf eine Geldstrafe auf eine Frei-
heitsstrafe erkennen, wenn (lit. a) eine solche geboten erscheint, um den Täter von 
der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten oder (lit. b) eine 
Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Es hat die Wahl der Frei-
heitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB; BGE 144 IV 313 E. 1.2; Urteil 
des Bundesgerichts 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.3 mit Hinweis).  

11. Strafrahmen 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sieht einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem 
Jahr oder Geldstrafe vor. Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so beträgt die 
Geldstrafe mindestens drei und höchstens 180 Tagessätze (vgl. Art. 333 Abs. 1 
i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB). Es sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersicht-
lich, aufgrund welcher der ordentliche Strafrahmen zu verlassen wäre (vgl. 
BGE 136 IV 55 E. 5.8 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2014 vom 
9. Februar 2015 E. 4.2). Der Strafrahmen bei einem Verstoss gegen Art. 115 AIG 
reicht mithin von drei Tagessätzen Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe.

12. Wahl der Strafart

12.1 Vorbemerkungen

Wie nachfolgend noch dargelegt wird (vgl. E. 12.3 hiernach), erachtet die Kammer 
für die vorliegend zu beurteilende Tat einzig das Aussprechen einer Freiheitsstrafe 
als angemessen. Vorab ist zu prüfen, ob dieser Wahl der Strafart ein internationa-
les Übereinkommen entgegensteht.

12.2 EU-Rückführungsrichtlinie vom 16. Dezember 2008

12.2.1 Rechtliche Grundlagen

Die Schweiz ist über das Schengen-Übereinkommen (SR 0.362.31) verpflichtet, die 
EU-Rückführungsrichtlinie vom 16. Dezember 2008 (RL 2008/115/EU [vormals: 
EG]) anzuwenden (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; 143 IV 249 E. 1.2 mit Hinweis). Diese 
Richtlinie bezweckt eine minimale Harmonisierung der Verfahren zur Wegweisung 
und Rückführung von sich illegal aufhaltenden Drittstaatsangehörigen und räumt 
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH dem verwaltungs-
rechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen 
ein. Sie steht der Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts nicht entgegen, jedoch 
darf die Sanktion die effektive Rückführung nicht gefährden. Nach der Rechtspre-
chung verlangt eine rückführungsrichtlinienkonforme Anwendung von Art. 115 Abs. 
1 lit. b AIG, dass eine Freiheitsstrafe lediglich ausgesprochen wird, wenn die Per-
son den erforderlichen Entfernungsmassnahmen, zu denen auch Zwangsmass-
nahmen im Sinne von Art. 8 der Richtlinie gehören, unterworfen wurde resp. diese 

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aufgrund des Verhaltens dieser Person gescheitert sind (BGE 147 IV 232 E. 1.2; 
145 IV 197 E. 1.4.3; 143 IV 249 E. 1.4.3., E. 1.5. und E. 1.9; Urteile des Bundesge-
richts 6B_388/2022 vom 27. April 2023 E. 2.3.; 6B_908/2021 vom 29. November 
2022 E. 5.3; 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). 
Wenn auch eine Zwangsmassnahme die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine 
Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts wieder zulässig. Ist mithin eine zwangswei-
se Rückschaffung nicht möglich, steht der strafrechtlichen Sanktionierung nichts 
entgegen; Durchsetzungshaft muss zuvor nicht angeordnet werden (Urteil des 
Bundesgerichts 6B_1365/2019 vom 11. März 2020 E. 2.3.4.). Die Verhängung ei-
ner Geldstrafe ist mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, vorausgesetzt, sie 
erschwert das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion kann unab-
hängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen 
ausgesprochen werden (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3; 143 IV 249 E. 1.9; Urteile des 
Bundesgerichts 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3; 6B_1464/2020 vom 
3. November 2021 E. 1.2.1; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4; je mit Hin-
weisen). 

Mit Blick auf die erwähnten Zwangsmassnahmen ist auf die Rechtsprechung zur 
Durchsetzungshaft hinzuweisen:

Hat eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb 
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Aus-
weisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann 
sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen wer-
den, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine ande-
re mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Zweck der Durch-
setzungshaft ist es, die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhal-
tensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der 
rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechen-
der behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich er-
scheint (vgl. BGE 140 II 409 E. 2.1; 135 II 105 E. 2.2.1; 134 II 201 E. 2; Urteile des 
Bundesgerichts 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.1. f.; 2C_629/2019 vom 
19. Juli 2019 E. 3.1 f.). Ist der zwangsweise Vollzug der Wegweisung in ein Land 
aktuell ausgeschlossen, lässt er sich nur als innert absehbarer Frist möglich und 
damit als durchführbar bezeichnen, wenn dafür hinreichend konkrete Hinweise vor-
liegen. Andernfalls fehlt es an der ernsthaften Aussicht auf den Vollzug der Weg-
weisung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_386/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.2.2; 
2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 E. 2.3.1; 2C_386/2010 vom 1. Juni 2010 E. 6). 

12.2.2 Ergebnis der Vorinstanz und oberinstanzliche Vorbringen des Beschuldigten

Die Vorinstanz führte zusammengefasst aus, dass eine zwangsweise Rückschaf-
fung des Beschuldigten aktuell nicht möglich sei, weshalb keine Durchsetzungshaft 
habe angeordnet werden müssen. Sie gelangte zum Schluss, dass die zuständige 
Behörde hinsichtlich der Rückführung sämtliche zielführenden und vernünftigen 
Massnahmen ergriffen habe bzw. diese wegen der fehlenden Kooperation des Be-
schuldigten scheitern würden. Daran ändere der Umstand, dass auf theoretischer 
Ebene noch weitere (Zwangs-)Massnahmen zur Verfügung stünden, nichts. Die 

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%226B_908%2F2021%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-IV-197%3Ade&number_of_ranks=0#page197
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%226B_908%2F2021%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-249%3Ade&number_of_ranks=0#page249

11

EU-Rückführungsrichtlinie stehe dem Aussprechen einer Freiheitsstrafe nicht ent-
gegen (pag. 211, S. 18 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 

Dagegen wendete die Verteidigung des Beschuldigten oberinstanzlich ein, die Vor-
instanz übersehe, dass die Durchsetzungshaft gerade dann angeordnet werde, 
wenn eine zwangsweise Ausschaffung nicht möglich sei. Sie führte zusammenge-
fasst aus, die Durchsetzungshaft werde immer dann angeordnet, wenn eine betrof-
fene Person zu einer Verhaltensänderung bewegt werden solle. Im vorliegenden 
Fall sei noch nie eine Haft angeordnet worden. Die Anordnung der Durchsetzungs-
haft sei potenziell zulässig und geeignet gewesen. Es könne nicht ausgeschlossen 
werden, dass eine Durchsetzungshaft den Beschuldigten zu einer Verhaltensände-
rung bewegt hätte. Wäre dies ein Argument, könne die Durchsetzungshaft nie an-
geordnet werden, da wohl jede betroffene Person vor Haftbeginn aussagen würde, 
dass sie nicht ausreisen wolle. Entgegen der Ansicht der Vor-instanz seien nicht 
genügend Massnahmen zur Vollstreckung der Wegweisung getroffen worden. Be-
sonders bezeichnend sei, dass in den letzten sechs Jahren durch die Behörden 
keinerlei weiteren Schritte unternommen worden seien, um den Beschuldigten zur 
Rückreise zu bewegen. Es seien keine Bemühungen getroffen worden, um den 
Beschuldigten bei der Papierbeschaffung zu unterstützen oder eigene Bemühun-
gen zur Beschaffung eines (Ersatz-)Reisepapieres getroffen worden. Es verstosse 
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn eine Behörde den Aufenthalt 
offensichtlich toleriere und eine andere Behörde genau diesen Aufenthalt bestrafe 
(pag. 295 f.).

12.2.3 Erwägungen der Kammer

Am 29. Oktober 2018 wurde gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AIG (damals AuG) ge-
gen den Beschuldigten eine Ausgrenzung verfügt (vgl. pag. 144 ff.), was als 
Zwangsmassnahme zu qualifizieren ist. Gemäss Verfügung vom 29. Oktober 2018 
wurde der Beschuldigte durch die Kantonspolizei in der Drogenszene kontrolliert 
und wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz angezeigt. Aller-
dings erfolgte die Ausgrenzung aus dem Gebiet der Innenstadt der Gemeinde 
H.________ (Ortschaft) nicht nur, um den Beschuldigten davon abzuhalten, die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung zu stören. Sie wurde ebenfalls verfügt, um die 
Anwesenheiten des Beschuldigten zu kontrollieren und ihm bewusst zu machen, 
dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte und nicht vorbehaltslos von den mit ei-
nem Anwesenheitsrecht verbundenen Freiheiten profitieren könne (vgl. pag. 145 
f.). Der Einwand der Verteidigung, die Ausgrenzung sei nicht ausländerrechtlich 
motiviert gewesen (pag. 297), verfängt somit nicht. Gleiches gilt in Bezug auf ihr 
Vorbringen, die Behörden seien während sechs Jahren untätig gewesen. Aus den 
sich in den Akten befindlichen Unterlagen des MIDI geht hervor, dass das SEM am 
2. November 2018 und am 3. April 2021 um Vollzugsunterstützung bzw. am 12. 
März 2021 um Wiederaufnahme der Vollzugsunterstützung ersucht wurde (S. 80 
ff., S. 336 und S. 352 ff. der MIDI-Akten [pag. 101]). Ebenfalls ist ersichtlich, dass 
der Beschuldigte ab dem 11. November 2021 untergetaucht war (S. 413 der MIDI-
Akten [pag. 101]) und sich erst am 17. November 2022 und damit über ein Jahr 
später telefonisch beim MIDI meldete und angab, dass er ein neues Asylgesuch 
einreichen wolle (S. 427 ff. der MIDI-Akten [pag. 101]). Bereits vom 2. August 2019 

12

bis 8. August 2019 und in der Zeit vom 6. März 2020 bis 19. Juli 2020 war der Be-
schuldigte untergetaucht (S. 214 und S. 436 der MIDI-Akten [pag. 101]). Die letzte 
Meldung über sein Verschwinden seit dem 15. Dezember 2022 erfolgte am 16. Ja-
nuar 2023, am 8. März 2023 stellte der Beschuldigte wiederum ein Gesuch um 
Nothilfe (S. 446 und S. 449 ff. der MIDI-Akten [pag. 101]). Es ist offensichtlich, dass 
das Verhalten des Beschuldigten allfällige Vollzugsbemühungen seitens der 
Behörden erschwert hätte. 

Zwar mag grundsätzlich die minimale Möglichkeit bestehen, dass die Anordnung 
von Durchsetzungshaft bei einer ausreiseunwilligen Person noch zu einem Um-
denken führt. Ob dies beim Beschuldigten ebenfalls der Fall gewesen wäre, muss 
ernsthaft bezweifelt werden, gab er doch selbst an, es sei für ihn viel besser, in der 
Schweiz im Gefängnis zu leben, als in K.________(Land) zurückzukehren (pag. 
170 Z. 32). Wie die Vorinstanz zutreffend erwog (pag. 211, S. 18 der erstinstanzli-
chen Urteilsbegründung), besteht zwischen der Schweiz und K.________ (Land) 
kein Rückübernahmeabkommen und K.________ (Land) akzeptiert keine Rück-
führungen gegen den Willen der betroffenen Person (http://www.sem.admin.ch/ 
sem/de/home/international-rueckkehr/ch-migrationsaussenpolitik/abkommen/rueck-
uebernahme.html, zuletzt aufgerufen am 10. März 2025; vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2C_323/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1.). Die zwangsweise Rückschaffung 
ist somit nicht möglich und es ist nicht absehbar, wann der Beschuldigte (auch 
zwangsweise) in sein Heimatland zurückgeschafft werden kann. Wie ausgeführt 
(vgl. E. III.9.2 hiervor) weigert sich der Beschuldigte, Ausweispapiere zu beantra-
gen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Migrationsbehör-
den von der Anordnung von Durchsetzungshaft im vorliegend relevanten Zeitraum 
abgesehen haben. Auch der Einwand der Verteidigung des Beschuldigten, wonach 
die zuständigen Behörden insbesondere auch die Pflicht hätten, dass der betref-
fende Drittstaat «zügig aufgefordert wird, ein gültiges Identitäts- oder Reisedoku-
ment auszustellen oder das für die Rückkehr ausgestellte europäische Reisedoku-
ment anzuerkennen» (pag. 296), zielt ins Leere. Dies würde bedingen, dass der 
Beschuldigte um ein solches Dokument in seinem Heimatstaat überhaupt erst er-
sucht hätte. Von den Migrationsbehörden können, da die zwangsweise Rück-
führung des Beschuldigten ausgeschlossen ist und er selbst nicht beabsichtigt, bei 
seiner Rückführung zu kooperieren, keine weiteren Schritte verlangt werden. Mit 
der Vorinstanz scheitern sämtliche zumutbaren Massnahmen aufgrund der man-
gelnden Kooperation des Beschuldigten. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren 
Massnahmen seitens der Migrationsbehörden hätten ergriffen werden sollen. Dies 
insbesondere auch, da der Beschuldigte mehrfach gegen die verfügte Ausgren-
zung verstiess (vgl. Auszug aus dem Strafregister [pag. 273 ff.]).  

Demnach steht die EU-Rückführungsrichtlinie dem Aussprechen und allfälligen 
Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht entgegen.

12.3 Wahl der Strafart

Wie sogleich aufgezeigt, kommt die Strafe zufolge des Verschlechterungsverbots 
unter 180 Strafeinheiten zu liegen. Es ist somit grundsätzlich eine Geldstrafe mög-
lich. Auch bei dieser Strafhöhe gebieten jedoch die Anwendung von Art. 41 Abs. 1 
Bst. a StGB, das Tatverschulden, die Zweckmässigkeit der Strafe sowie deren er-

13

wartete Wirksamkeit das Aussprechen einer Freiheitsstrafe: Der Strafregisteraus-
zug des Beschuldigten weist nicht weniger als elf Vorstrafen aus (pag. 271 ff.). Al-
lein bei sechs dieser Verurteilungen handelt es sich um einschlägige Vorstrafen. 
Der Beschuldigte wurde u.a. mehrfach wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Missach-
tung der Ein- oder Ausgrenzung und Vergehen sowie Übertretungen gegen das 
Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Neben Bussen erfolgten Verurteilungen zu be-
dingten Geldstrafen (mit Urteilen der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-
Oberaargau vom 29. November 2018 und der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-
Mittelland vom 4. März 2019) und zu unbedingten Freiheitsstrafen (mit Urteilen der 
Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 15. Mai 2019 sowie der 
Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 22. Juli 2019, vom 5. Septem-
ber 2019, vom 10. Dezember 2019, vom 18. Februar 2020, vom 5. April 2020, vom 
8. Juni 2020, vom 8. Juli 2020 und vom 7. September 2020). Aufgrund dieser Vor-
geschichte und offenkundigen Renitenz des Beschuldigten ist davon auszugehen, 
dass eine Geldstrafe nicht ausreicht, um den Beschuldigten von der Begehung wei-
terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 Bst. a StGB), zumal er 
sich nicht einmal von unbedingten Freiheitsstrafen beeindrucken lässt. Hinzu 
kommt, dass eine Geldstrafe bei dem von Nothilfe lebenden Beschuldigten 
(pag. 168 Z. 22) voraussichtlich nicht vollzogen werden könnte. Im Ergebnis hat die 
Vorinstanz gegenüber dem Beschuldigten zurecht eine Freiheitsstrafe ausgespro-
chen. 

Ebenfalls zutreffend versagte die Vorinstanz Art. 115 Abs. 5 AIG die Anwendung, 
zumal der Vollzug der rechtskräftigen Ausweisung nicht unmittelbar bevorsteht 
(pag. 209, S. 16 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Art. 115 Abs. 5 AIG ist 
auch oberinstanzlich nicht einschlägig.

13. Tatverschulden

13.1 Vorbemerkungen

Bei der Festsetzung der Strafe für die Widerhandlungen gegen das Ausländer- und 
Integrationsgesetz orientiert sich die Kammer an den Richtlinien für die Strafzu-
messung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen 
und Staatsanwälte (nachfolgend VBRS-Richtlinien, Stand 2021), welche für einen 
rechtswidrigen Aufenthalt von über zwölf Monaten eine Strafe ab 90 Strafeinheiten 
vorsehen (S. 28 VBRS-Richtlinien).

13.2 Objektive Tatschwere

Der Beschuldigte hielt sich vom 16. Juli 2021 bis zum 6. September 2022 und da-
mit während knapp 14 Monaten illegal in der Schweiz auf. Es handelt sich um eine 
erhebliche Dauer. Das Vorgehen des Beschuldigten ist jedoch nicht als besonders 
verwerflich zu bezeichnen. Das Tatverschulden wiegt leicht, wofür die Kammer ei-
ne Strafe von 100 Strafeinheiten resp. 100 Tagen Freiheitsstrafe als angemessen 
erachtet.

13.3 Subjektive Tatschwere

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Es ist davon auszugehen, dass er 
sich nicht aus Furcht vor Verfolgung weigerte, freiwillig in K.________(Land) 

14

zurückzukehren, sondern primär deshalb, weil sein Vater und die Halbgeschwister 
in der Schweiz leben. Seine Beweggründe sind – anders als die Vorinstanz folgert 
– nicht unbedingt nachvollziehbar, sondern vielmehr egoistisch. Sie wirken sich 
nicht verschuldensmindernd aus.

13.4 Zwischenfazit

Auch mit Blick auf die VBRS-Richtlinien erscheint vorliegend eine Strafe in der 
Höhe von 100 Tagen Freiheitsstrafe verschuldensangemessen.

13.5 Maximale Strafdauer beim rechtswidrigen Aufenthalt

Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein 
Dauerdelikt. Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung 
an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass 
die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamt-
verschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht 
überschreitet (BGE 135 IV 6 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_118/2017 vom 
14. Juli 2017 E. 5.3.2; 6B_715/2015 vom 21. März 2016 E. 2.6.1; 6B_819/2008 
vom 26. Dezember 2008 E. 2.3).

Die Vorinstanz führte hierzu aus, was folgt (pag. 214, S. 21 der erstinstanzlichen 
Urteilsbegründung):

Der Beschuldigte wurde mit den Urteilen vom 29.11.2018, vom 04.03.2019, vom 15.05.2019, vom 
22.07.2019, vom 05.04.2020 und vom 07.09.2020 (vgl. pag. 15 ff.) bereits wegen rechtswidrigen Auf-
enthalts verurteilt. Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte nach diesen Verur-
teilungen einen neuen Tatentschluss fasste, unrechtmässig in der Schweiz zu bleiben, was der Be-
schuldigte im Rahmen seiner Einvernahme anlässlich der Hauptverhandlung vom 12.03.2024 auch 
bestätigte (pag. 4, Z. 41, pag. 170, Z. 20 ff.). Vielmehr wollte er die Schweiz nie verlassen, wodurch er 
seinen illegalen Aufenthaltsstatus perpetuierte. Die einschlägigen Verurteilungen wegen rechtswidri-
gen Aufenthalts beinhalten zwar neben dem rechtswidrigen Aufenthalt weitere Schuldsprüche, die für 
die Gesamtstrafbildung teilweise massgeblich waren, zu Gunsten des Beschuldigten wird jedoch je-
weils das Total der gesprochenen Strafeinheiten angerechnet, da nicht eruiert werden kann, in wel-
chem Umfang die gesprochenen Strafeinheiten auf den rechtswidrigen Aufenthalt entfallen. Unter 
Berücksichtigung der einschlägigen Urteile vom 29.11.2018 der Staatsanwaltschaft Emmental-
Oberaargau (50 Strafeinheiten, pag. 156), vom 04.03.2019 der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (40 
Strafeinheiten, pag. 157), vom 15.05.2019 Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (40 Strafeinhei-
ten, pag. 158), vom 22.07.2019 Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (30 Strafeinheiten, pag. 158 f.), 
vom 05.04.2020 der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (60 Strafeinheiten, pag. 159 f.) und vom 
07.09.2020 Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (40 Strafeinheiten, pag. 163) sind damit – wie von der 
Verteidigung vorgebracht (pag. 174) bereits 260 Strafeinheiten abgegolten. Für das vorliegende Urteil 
verbleiben damit 100 Strafeinheiten bis zum Erreichen der mit Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG angedrohten 
Höchststrafe von 360 Tagen Freiheitsstrafe.

Der Vorinstanz ist dahingehend zuzustimmen, als von einem einzigen Tatent-
schluss für den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz auszugehen ist und die 
Summe der deswegen bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafen für die vor-
liegende Strafzumessung Beachtung finden muss. Allerdings sind bei jenen Vor-
strafen, die nicht ausschliesslich eine Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufent-
halts zum Gegenstand hatten, jeweils die Strafanteile für den rechtswidrigen Auf-

15

enthalt mit Blick auf die VBRS-Richtlinien auszuscheiden (vgl. Urteile des Oberge-
richts des Kantons Bern SK 22 89 vom 17. März 2023 E. 16.2 und SK 20 88 vom 
29. Januar 2021 E. 20.6; in dem Sinne auch BGE 145 IV 449 E. 1.6.2.). Der von 
der Vorinstanz berücksichtigte Strafanteil von 260 Strafeinheiten wäre somit deut-
lich tiefer ausgefallen. Da vorliegend das Verschlechterungsverbot zu beachten ist, 
erübrigt sich indes eine detaillierte Berechnung der bereits abgegoltenen Strafan-
teile. 

14. Täterkomponente

Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten geben mit der Vorinstanz zu kei-
nen Bemerkungen Anlass (pag. 213, S. 20 der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung). Die bereits erwähnten, zahlreichen Vorstrafen führen demgegenüber zu ei-
ner deutlichen Straferhöhung: Der Beschuldigte liess sich von insgesamt neun un-
bedingten Freiheitsstrafen nicht weiter beeindrucken und delinquierte auch nach 
sechs Verurteilungen wegen rechtswidrigen Aufenthalts unbeirrt weiter. Damit de-
monstrierte der Beschuldigte eine massive Gleichgültigkeit gegenüber der gelten-
den Rechtsordnung. Diese Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit wirkt sich entge-
gen der Vorinstanz nicht lediglich leicht, sondern deutlich straferhöhend aus. Das 
Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren sind neutral zu bewerten. Insbeson-
dere ist beim Beschuldigten keine Einsicht oder Reue erkennbar, die positiv 
berücksichtigt werden könnte. Vielmehr bemüht er sich nicht um Reisepapiere und 
ist nicht gewillt, die Schweiz zu verlassen. Der Beschuldigte weist keine erhöhte 
Strafempfindlichkeit auf. Er geht keiner Arbeit nach und hat keine familiären Ver-
pflichtungen (pag. 168 Z. 22 und Z. 25). Im Ergebnis käme die Kammer mit ihrer 
Strafzumessung somit in einem Bereich von deutlich über 100 Tagen Freiheitsstra-
fe zu liegen.

15. Konkrete Strafe

15.1 Reformation in peius

Wie bereits ausgeführt, ist die Kammer an das Verschlechterungsverbot gebunden. 
Es ist ihr daher verwehrt, das Urteil der Vorinstanz zu Ungunsten des Beschuldig-
ten abzuändern. In der Folge ist die von der Kammer als angemessen erachtete 
Freiheitsstrafe von deutlich über 100 Tagen Freiheitsstrafe auf 100 Tage Freiheits-
strafe zu reduzieren resp. festzusetzen.

15.2 Vollzug

Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe in der Regel auf, wenn eine 
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung wei-
terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Bei der Prüfung 
des künftigen Wohlverhaltens resp. der Bewährungsaussichten sind alle wesentli-
chen Umstände zu beachten. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen 
namentlich das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gül-
tige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung 
zulassen. Relevante Prognosekriterien sind insbesondere die strafrechtliche Vorbe-
lastung, die Sozialisationsbiografie, das Arbeitsverhalten und das Bestehen sozia-
ler Bindungen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des 

16

Entscheids miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vor-
rangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder gänzlich 
ausser Acht zu lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_962/2023 vom 26. April 2024 
E. 2.3.4). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu ge-
wichten; sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendig aus (Urteil des 
Bundesgerichts 6B_1153/2021 vom 29. März 2023 E. 2.3.4). 

Der Beschuldigte gab im Rahmen des Verfahrens mehrfach zu Protokoll, die 
Schweiz nicht freiwillig verlassen zu wollen (pag. 4 Z. 41; pag. 170 Z. 20 ff.). Ange-
sichts seiner bisherigen Weigerung, die Schweiz zu verlassen, sowie der Vielzahl 
an teils einschlägigen Vorstrafen muss dem Beschuldigten eine ungünstige Pro-
gnose gestellt werden. Ebenfalls liess sich der Beschuldigte bislang weder von be-
dingten Geldstrafen noch von unbedingten Freiheitsstrafen von weiterer Delin-
quenz abhalten. Hinweise, wonach eine Stabilisierung der persönlichen Verhältnis-
se eingetreten wäre, sind keine ersichtlich. Mit der Vorinstanz fällt der bedingte 
Vollzug der Strafe ausser Betracht und die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen.

V. Kosten und Entschädigung

16. Verfahrenskosten

16.1 Erstinstanzliches Verfahren

Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin 
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 
StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird 
(Art. 426 Abs. 1 StPO).

Der Schuldspruch der Vorinstanz wird oberinstanzlich bestätigt, der Beschuldigte 
hat damit die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen. Die Vorinstanz hat die-
se auf CHF 2'350.00 festgesetzt (vgl. pag. 216, ohne Kosten für die amtliche Ver-
teidigung).

16.2 Oberinstanzliches Verfahren
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres 
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Der Beschuldigte beantragte oberinstanzlich einen Freispruch und ist damit 
vollständig unterlegen. Er hat die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt 
auf CHF 2'000.00, zu tragen.

17. Amtliche Entschädigungen

17.1 Rechtliche Grundlagen

Zu den Verfahrenskosten gehören auch die Kosten der amtlichen Verteidigung (Art. 
422 Abs. 2 lit. a StPO). Diese werden von der Kammer praxisgemäss separat aus-
gewiesen.

Der Kanton Bern bezahlt den amtlich bestellten Anwälten eine angemessene Ent-
schädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens 

17

dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei 
der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwands sind die Bedeutung der Streitsache 
und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwert-
steuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsge-
setzes [KAG; BSG 168.11]). Der Stundenansatz für die Entschädigung der amtlich 
bestellten Anwälte beträgt CHF 200.00 (Art. 1 der Verordnung über die Entschädi-
gung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]).

Der Tarifrahmen in Verfahren vor dem Einzelgericht des Regionalgerichts beträgt 
CHF 500.00 bis CHF 25'000.00 (Art. 17 Abs. 1 lit. b der Parteikostenverordnung 
[PKV; BSG 168.811]). Im Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar 10-50% des 
Honorars in erster Instanz (Art. 17 lit. f PKV).

17.2 Erstinstanzliches Verfahren

Die Höhe der erstinstanzlich ausgerichteten amtlichen Entschädigung von Rechts-
anwältin B.________ wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. 
Zufolge des Schuldspruches hat der Beschuldigte dem Kanton Bern die für das 
erstinstanzliche Verfahren an Rechtsanwältin B.________ ausgerichtete Entschä-
digung von CHF 1'670.00 zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnis-
se erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

17.3 Oberinstanzliches Verfahren

Mit Kostennote vom 5. September 2024 machte Rechtsanwältin B.________ für 
das oberinstanzliche Verfahren einen Zeitaufwand von 12.3 Stunden zu CHF 
220.00 geltend (pag. 303 ff.). Dies erscheint der Kammer mit Blick auf den gebote-
nen Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Prozesses und den Aktenumfang als deut-
lich zu hoch. 

Für die Redaktion der Berufungsbegründung wies Rechtsanwältin B.________ ei-
nen Aufwand von insgesamt 9.8 Stunden (vgl. Posten vom 30. Juli 2024 «Erstellen 
eines ersten Entwurfs der Begründung», vom 21. August 2024 und vom 4. Sep-
tember 2024 «Ergänzen des Begründungsentwurfs» sowie vom 5. September 2024 
«Finalisieren und Einreichen der Begründung») aus. Angesichts dessen, dass 
Rechtsanwältin B.________ den Beschuldigten bereits in erster Instanz vertreten 
hatte, die Generalstaatsanwaltschaft auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Ver-
fahren verzichtete, der Verfahrensgegenstand keine besonderen tatsächlichen und 
rechtlichen Schwierigkeiten aufwies und der Aktenumfang mit einem Bundesordner 
überschaubar war, erscheint der Kammer für die Ausarbeitung und Abgabe der Be-
rufungsbegründung ein Aufwand von maximal sechs Stunden als angemessen, 
was einer Kürzung um 3.8 Stunden entspricht. Weiter handelt es sich bei dem für 
die «Information des Klienten» vom 16. Juli 2024 geltend gemachten Aufwand um 
Kanzleiarbeit, deren Vergütung bereits im Anwaltstarif enthalten ist. Der hierfür 
ausgewiesene Aufwand von 0.1 Stunden ist mithin zu streichen. Darüber hinaus 
gibt die Honorarnote zu keinen Bemerkungen Anlass.

Zusammengefasst ist Rechtsanwältin B.________ für die amtliche Verteidigung 
des Beschuldigten in oberer Instanz eine Entschädigung von CHF 1'680.00 auszu-
richten (8.4 Stunden zum gesetzlich festgelegten Stundenansatz von CHF 200.00). 

18

Auf Entschädigung der MWST besteht mangels Geltendmachung kein Anspruch 
(vgl. auch pag. 174). 

Zufolge seines Unterliegens hat der Beschuldigte dem Kanton Bern die für das 
oberinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald 
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). 

VI. Verfügungen

18. Biometrische erkennungsdienstliche Daten

Die vom Beschuldigten erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten 
(PCN ________) sind nach Ablauf der gesetzlichen Frist zu löschen (Art. 354 Abs. 
4 lit. a StGB i.V.m. Art. 16 Abs. 2 lit. b DNA-Profil-Gesetz).

19

VII. Dispositiv

Die 2. Strafkammer erkennt:

I.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelge-
richt) vom 12. März 2024 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Entschädigung 
für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwältin B.________ für das 
erstinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt wurde:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 7.60 200.00 CHF 1’520.00
Reisezuschlag CHF 150.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1’670.00

Der Kanton Bern Rechtsanwältin B.________ für die amtliche Verteidigung von 
A.________ mit CHF 1'670.00 entschädigt hat.

II.

A.________ wird des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 16. Juli 
2021 bis 6. September 2022 in D.________(Ortschaft) und anderswo schuldig erklärt

und in Anwendung der Artikel

115 Abs. 1 lit. b AIG
40, 41, 47, 333 StGB
426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO

verurteilt:

1. zu einer Freiheitsstrafe von 100 Tagen.

2. zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2'350.00.

3. zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2'000.00.

III.

1. A.________ hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete 
amtliche Entschädigung von CHF 1'670.00 zurückzuzahlen, sobald es seine wirt-
schaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

20

2. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin der beschuldigten Person, Rechtsan-
wältin B.________, wird für das oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 8.40 200.00 CHF 1’680.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1’680.00

Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin B.________ für die amtliche Verteidi-
gung von A.________ im oberinstanzlichen Verfahren mit CHF 1'680.00.

A.________ hat dem Kanton Bern die für das oberinstanzliche Verfahren ausgerichte-
te amtliche Entschädigung von CHF 1'680.00 zurückzuzahlen, sobald es seine wirt-
schaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

IV.

Weiter wird verfügt:

1. Die von A.________ erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten (PCN 
________) sind nach Ablauf der gesetzlichen Frist zu löschen (Art. 354 Abs. 4 lit. a 
StGB i.V.m. Art. 16 Abs. 2 lit. b DNA-Profil-Gesetz).

2. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten/Berufungsführer, a.v.d. Rechtsanwältin B.________
- der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- der Koordinationsstelle Strafregister (Urteil mit Begründung; nach unbenutztem Ab-

lauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
- den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern (BVD; Urteil mit Be-

gründung; nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der 
Rechtsmittelbehörde)

- dem Amt für Bevölkerungsdienste, Migrationsdienst des Kantons Bern (nur Dispo-
sitiv; innert 10 Tagen)

- dem Staatssekretariat für Migration (SEM; Urteil mit Begründung; innert 10 Tagen)

21

Bern, 26. März 2025 Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Horisberger

Die Gerichtsschreiberin:

Bucher

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.