# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4285852b-bc21-5d22-8b83-fd8a55ae7589
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-08
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 08.01.2003 AGVE_2003_57
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2003-57_2003-01-08.pdf

## Full Text

2003 Submissionen 239 

VII. Submissionen 

 

57 Einladungsverfahren; Anfechtungsobjekt; Beschwerdelegitimation eines 
nicht eingeladenen Anbieters; Anspruch auf Teilnahme? 
- Der Beschluss der Vergabestelle, mit dem diese festlegt, welche Anbie-

ter zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden, stellt für einen 
nicht eingeladenen (potentiellen) Anbieter eine anfechtbare Verfügung 
dar (Erw. I/2). 

- Beschwerdelegitimation des nicht eingeladenen Anbieters (Erw. I/4). 
- Wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom nicht eingeladenen 

Anbieter innerhalb von 10 Tagen nach Kenntnisnahme der Tatsache, 
dass ein Submissionsverfahren durchgeführt wird, eingereicht, ist die 
Beschwerdefrist eingehalten (Erw. I/5). 

- Kein Anspruch auf Teilnahme an einem Einladungsverfahren; Verbot 
der gezielten Diskriminierung eines Anbieters (Erw. II/2). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. Januar 2003 in Sa-
chen R. AG gegen Gemeinderat Schafisheim. 

Aus den Erwägungen 

I. 2. a) Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss 
§ 5 SubmD kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde 
erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Tritt eine Gemeinde oder ein 
Gemeindeverband als Vergabestelle auf, gilt diese Rechtsschutz-
bestimmung unabhängig vom Wert des Auftrags (§ 24 Abs. 3 i.V.m. 
§ 5 Abs. 1 lit. d SubmD). 

b) Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM sind Beschränkungen des 
freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen 
Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu er-
lassen. Dagegen muss ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhän-
gige kantonale Beschwerdeinstanz gegeben sein (Art. 9 Abs. 2 

240 Verwaltungsgericht 2003 

Satz 1 BGBM). Wo im Einzelfall keine Verfügung ergeht, kann der 
Berechtigte den Erlass einer solchen verlangen (Attilio R. Gadola, 
Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften 
über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP/PJA 1996, S. 967 
ff., S. 976). 

c) § 24 Abs. 1 SubmD spezifiziert nicht, was alles unter den 
Begriff "Verfügungen" fällt. Indessen scheint klar, dass davon ausser 
dem Zuschlag, dem Abbruch des Verfahrens, dem Ausschluss vom 
Verfahren oder dem Entscheid über die Auswahl von Anbietenden im 
selektiven Verfahren (vgl. § 37 Abs. 2 SubmD) alle marktbe-
schränkenden Verfügungen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGBM um-
fasst werden, soweit sie das öffentliche Beschaffungswesen betreffen 
(vgl. VGE III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen 
H., S. 5). 

d) Im vorliegenden Fall geht es um die Vergabe eines öffentli-
chen Auftrags. Es liegt aber (noch) kein förmlicher Vergabeentscheid 
des Gemeinderats als Anfechtungsobjekt vor. Eine Beschränkung des 
Zugangs zum freien Markt in Bezug auf die potentiellen 
Anbietenden, also auch die Beschwerdeführerin, lässt sich vorlie-
gend indessen ohne Weiteres im Beschluss des Gemeinderats vom 
30. September 2002, die Elektroinstallationen im Einladungsverfah-
ren zu vergeben und (nur) die drei Unternehmen J., S. GmbH und E. 
zur Offertstellung einzuladen, erblicken. Mit diesem Entscheid ist es 
der Beschwerdeführerin verunmöglicht worden, sich ebenfalls um 
die vom Gemeinderat zu vergebenden Elektroinstallationsarbeiten zu 
bewerben. Insofern kann dem Beschluss des Gemeinderats der Cha-
rakter einer marktbeschränkenden Verfügung im Sinne von Art. 9 
Abs. 1 BGBM nicht abgesprochen werden. Die Anfechtungsmög-
lichkeit gestützt auf § 24 Abs. 1 SubmD ist daher zu bejahen. Dass 
der Beschluss der Beschwerdeführerin nicht formell und mit 
Rechtsmittelbelehrung versehen eröffnet wurde, liegt in der Natur 
des Einladungsverfahrens. 

e) Es liegt hier also eine anfechtbare Verfügung vor und das 
Verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung des vorliegenden Falles 
zuständig. 

(...) 

2003 Submissionen 241 

4. Gemäss § 38 Abs. 1 VRPG kann jedermann Verfügungen und 
Entscheide durch Beschwerde anfechten, der ein schutzwürdiges 
eigenes Interesse geltend macht. Der Rechtsschutz im öffentlichen 
Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden gegen 
vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusam-
menhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder 
gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998, 
S. 352). Zur Beschwerde ist legitimiert ist daher insbesondere ein 
Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde 
oder der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Sodann kann 
sich ein potentieller Anbieter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
grundsätzlich - soweit noch kein (zulässiger) Vertrag abgeschlossen 
worden ist - dagegen wehren, dass ein Auftrag, der nach geltendem 
Submissionsrecht öffentlich ausgeschrieben werden muss, statt des-
sen direkt vergeben wird (vgl. erwähnter VGE in Sachen H., S. 7; 
vgl. auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
[VB.2001.00116] vom 9. November 2001, E. 2c). Eine andere Situa-
tion liegt vor, wenn ein Anbieter nicht eine öffentliche Ausschrei-
bung des Auftrags in einem offenen oder selektiven Verfahren, son-
dern die Zulassung zu einem Einladungsverfahren verlangt. Grund-
sätzlich besteht kein Anspruch darauf, zur Einreichung eines Ange-
bots eingeladen zu werden (siehe hinten, Erw. II/2/b). Dennoch steht 
ein Beschwerdeführer, der offensichtlich zum Kreis der für eine 
Einladung in Frage kommenden Anbieter zählt, in einer näheren 
Beziehung zum Streitgegenstand als beliebige Dritte oder die Allge-
meinheit. Das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung 
kann ihm daher nicht von vornherein abgesprochen werden 
(vgl. erwähnter Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Zürich vom 9. November 2001, E. 2c). Im vorliegenden Fall 
behauptet die Beschwerdeführerin, die Nichtberücksichtigung für das 
vorliegende Einladungsverfahren stelle eine Diskriminierung durch 
den Gemeinderat dar, da (ausser ihr) alle ortsansässigen 
Gewerbetreibende eine Einladung zur Offertstellung erhalten hätten. 
Die Beschwerdeführerin kommt als ortsansässiges Elektro-
Unternehmen für die im Einladungsverfahren zu vergebenden 
Elektroinstallationen als Anbieterin grundsätzlich in Betracht, und sie 

242 Verwaltungsgericht 2003 

hat ein wirtschaftliches Interesse daran, solche Aufträge zu erhalten. 
Insofern ist sie durch die Nichtberücksichtigung für die Teilnahme in 
schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen. Ihre Legitimation zur 
vorliegenden Beschwerde ist daher zu bejahen. 

5. Gemäss § 25 Abs. 1 SubmD ist die Beschwerde innert 10 Ta-
gen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Da im vorliegenden 
Fall keine Verfügung eröffnet wurde, kann bezüglich des Fristenlaufs 
nicht auf ein Eröffnungsdatum abgestellt werden. Es ist deshalb für 
die Frage der Einhaltung der Beschwerdefrist auf die konkreten Ver-
hältnisse abzustellen (vgl. St. Gallische Gerichts- und Verwal-
tungspraxis 2001, Nr. 17, S. 59 mit Hinweis). In diesem Zusammen-
hang macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend, sie 
habe am Freitag, den 8. November 2002 durch Zufall erfahren, dass 
die Einladung zur Offertstellung für die Sanierung der Liegenschaft 
bereits stattgefunden habe und dass am 8. November 2002 die Frist 
zur Einreichung der Offerten abgelaufen sei. Diese Ausführungen 
erscheinen glaubhaft und sind vom Gemeinderat auch nicht in Frage 
gestellt worden. Die vom 11. November 2002 datierende Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde ist innerhalb 10 Tagen nach Kenntnis-
nahme der Tatsache, dass ein Submissionsverfahren durchgeführt 
wurde, durch die Beschwerdeführerin eingereicht worden. Die Be-
schwerdefrist ist damit eingehalten. 

(...) 
II. 2. a) Die Vergabebehörde hat sich im vorliegenden Fall für 

die Durchführung eines Einladungsverfahrens entschieden und dazu 
drei Unternehmen zur Einreichung eines Angebots eingeladen. Die 
Beschwerdeführerin wurde nicht eingeladen. 

Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, ihre Nichtbe-
rücksichtigung für die Teilnahme an der Submission stelle eine klare 
Diskriminierung dar. Bei ihr handle es sich um ein ortsansässiges, 
langjähriges Familienunternehmen im Bereich Elektroinstallationen. 
Der Gemeinderat habe bei den verschiedenen Arbeitsvergaben im 
Rahmen der Sanierung der fraglichen Liegenschaft neben anderen 
Anbietenden alle ortsansässigen Gewerbetreibenden berücksichtigt. 
Nur die Beschwerdeführerin sei bei den elektrischen Installationen 
übergangen worden. Dies sei ein klarer Verstoss gegen den aus 

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Art. 8 BV fliessenden Grundsatz auf rechtsgleiche Behandlung; das 
Vorgehen der Vergabebehörde entbehre jeglicher sachlichen 
Begründung. Das Recht der Beschwerdeführerin auf freien Zugang 
zum Markt werde nicht gewahrt und die Gleichbehandlung der 
Gewerbegenossen nicht gewährleistet. Durch die Nichtberück-
sichtigung zur Offertstellung werde die in Schafisheim ansässige 
Beschwerdeführerin klar benachteiligt, und die umliegenden 
Elektroinstallationsbetriebe würden begünstigt. Die Vergabebehörde 
verhalte sich den konkurrierenden Gewerbetreibenden gegenüber 
nicht neutral und verstosse damit gegen Art. 27 Abs. 1 BV. 

b) Beim Einladungsverfahren bzw. bei der freihändigen Vergabe 
mit mehreren Anbietern bestimmt die Auftraggeberin frei, wen sie 
zum Einreichen eines Angebots auffordert (vgl. Peter Galli/Daniel 
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in 
der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 162). Einen Anspruch auf Teilnahme 
besitzt niemand unter den potentiellen Anbietenden (Entscheid des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. November 2001 
[VB.2001.00116], E. 2c). Ein Anspruch auf Teilnahme an einem 
Einladungsverfahren lässt sich weder aus dem allgemeinen Gleich-
behandlungsgebot (Art. 8 BV), noch aus der Wirtschaftsfreiheit 
(Art. 27 Abs. 1 BV) noch aus dem Verbot wettbewerbsverzerrender 
Massnahmen, die einzelne direkte Konkurrenten bevorzugen bzw. 
benachteiligen (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) herleiten (vgl. Ulrich 
Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 
5. Auflage, Zürich 2001, Rz. 676 ff.). Auch wenn der Staat durch die 
Wirtschaftsfreiheit objektiv verpflichtet ist, dem Einzelnen möglichst 
optimale Rahmenbedingungen für seine wirtschaftliche Entfaltung 
bereitzustellen, lässt sich daraus kein Anspruch des Einzelnen auf 
den Erhalt eines öffentlichen Auftrags ableiten. Der Grundsatz der 
Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten gilt nicht absolut. Beim 
Einladungsverfahren wird immer nur eine sehr beschränkte Zahl der 
vorhandenen potentiellen und für den Auftrag in Frage kommenden 
Anbietenden berücksichtigt. Die Beschränkung der Anzahl der An-
bieter auf nur wenige ist gerade der Sinn und Zweck dieser Verfah-
rensart; insofern ist eine "Ungleichbehandlung" unvermeidbar. Das 
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat es offen gelassen, ob bei 

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der Auswahl der Einzuladenden dennoch gewisse Einschränkungen 
zu beachten sind, insbesondere zur Vermeidung einer gezielten Dis-
kriminierung einzelner Anbietender (Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 10. April 2002 [VB.2001.00256], 
E. 4). Eine solche gezielte Diskriminierung, die gegen die BV und 
das BGBM verstösst, könnte gegebenenfalls darin bestehen, dass die 
Vergabebehörde über einen langen oder zumindest längeren Zeitraum 
hinweg und ohne sachliche Gründe dafür zu haben, konsequent da-
von absieht, einen bestimmten Anbieter zum Einreichen eines Ange-
bots einzuladen. Auf Grund der Wahlfreiheit der Vergabebehörde, die 
ihr mit der Möglichkeit des Einladungsverfahrens bewusst zuge-
billigt wird, darf eine Diskriminierung allerdings nicht leichthin, 
sondern nur unter sehr strengen Voraussetzungen angenommen wer-
den. 

c) Von einer Diskriminierung kann im vorliegenden Fall entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedenfalls keine Rede 
sein. Aus den Ausführungen des Gemeinderats in der Vernehmlas-
sung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in den letzten drei 
Jahren sieben Mal eingeladen wurde, ein Angebot einzureichen, 
allerdings mit rückläufiger Tendenz. Während im Jahr 2000 noch 
fünf Einladungen erfolgten, waren es in den Jahren 2001 und 2002 
noch je eine. Einen Zuschlag hat sie bei diesen Vergaben nicht er-
halten, da sich auswärtige Anbieter als preisgünstiger erwiesen und 
jeweils vor der Beschwerdeführerin rangierten. Zunächst ist festzu-
halten, dass die Beschwerdeführerin allein aus ihrer Ortsansässigkeit 
keinen rechtlichen Anspruch auf eine Auftragserteilung oder auch 
nur auf eine Teilnahme an einem Submissionsverfahren herleiten 
kann. Die Tatsache, dass der Gemeinderat Schafisheim in den letzten 
Jahren, nachdem der Beschwerdeführerin bis Ende 1999 fast sämtli-
che Arbeiten für das Elektrizitätswerk übertragen worden waren, aus 
finanziellen Überlegungen offensichtlich vermehrt dazu übergegan-
gen ist, auch auswärtige Unternehmen zur Offertstellung einzuladen 
und so eine Konkurrenzsituation zu schaffen, lässt sich nicht bean-
standen. Dieses Vorgehen entspricht vielmehr dem heutigen Submis-
sionsrecht, das generell eine Öffnung des Marktes anstrebt und eine 
protektionistische Begünstigung der einheimischen Anbieter ver-

2003 Submissionen 245 

hindern bzw. beseitigen will. Offensichtlich hat die Tatsache, dass 
Gemeinderat und EW-Kommission bei der Vergabe von Elektroar-
beiten vermehrt auch auswärtige Unternehmen, die kostengünstiger 
offerierten, berücksichtigten, Ende 2000 zu erheblichen Unstimmig-
keiten mit der Beschwerdeführerin geführt. Die Beschwerdeführerin 
ist indessen auch danach, d.h. im Juni 2001 und im Februar 2002, zur 
Offertstellung aufgefordert worden. Im einen Fall reichte die Be-
schwerdeführerin keine Offerte ein, im andern Fall war ihr Angebot 
nicht das preisgünstigste. Die Einwände, welche die Beschwerdefüh-
rerin im Zusammenhang mit dieser Vergabe erhebt, ändern nichts an 
der Tatsache, dass sie aufgefordert wurde, ein Angebot einzureichen. 

Die Beschwerdeführerin ihrerseits verweist auf vier Arbeits-
vergebungen aus den Jahren 2001 und 2002, bei denen sie ebenfalls 
nicht eingeladen worden ist. Auch daraus kann die Beschwerdeführe-
rin noch keine Diskriminierung ableiten. Die Vergabebehörde ist 
nicht verpflichtet, bei jedem Einladungsverfahren, dass sie zur Ver-
gebung von öffentlichen Arbeiten ausführt, stets auch die ortsansäs-
sigen Anbietenden miteinzuladen. Das Submissionsverfahren be-
zweckt die Ermittlung des im konkreten Fall wirtschaftlich 
günstigsten Angebots. Dies gilt auch für das Einladungsverfahren. 
Die Vergabebehörde darf (und muss sogar) bei ihrer Auswahl darauf 
abstellen, von welchen Unternehmen am ehesten ein qualitativ ein-
wandfreies und auch kostengünstiges Angebot erwartet werden kann. 

Aus dem Umstand, dass der Gemeinderat für die im Zusam-
menhang mit der Sanierung der fraglichen Liegenschaft zu verge-
benden übrigen Arbeitsgattungen nebst auswärtigen Unternehmen 
auch verschiedene ortsansässige Anbieter eingeladen hat, lässt sich 
ebenfalls nicht auf eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin 
schliessen, zumal eher fraglich erscheint, ob tatsächlich alle andern 
einheimischen Unternehmen eine Einladung erhalten haben. 

58 Neubewertung der Angebote nach einem Rückweisungsentscheid. 
- In ein lediglich zur Neubewertung der Angebote nochmals aufzurol-

lendes Submissionsverfahren sind nur noch der Beschwerdeführer 
und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen.