# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9506c15e-6f60-50d4-aa0d-bcf1e28e11ea
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.03.2024 B-4028/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4028-2023_2024-03-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-4028/2023 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 0  m a r s  2 0 2 4     

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Kathrin Dietrich, Marc Steiner,  

Eva Schneeberger, Christian Winiger, juges, 

Lu Yuan, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______.  

représentée par Maître Ema Bolomey, avocate,  

recourante,  

  
 

 
contre 

 
 Swissgrid SA,  

Bleichemattstrasse 31, Case postale, 5001 Aarau 1,   

représentée par Dr. iur. Martin Zobl et 

Dr. iur. Matthieu Seydoux, 

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Case postale, 8034 Zurich,  

pouvoir adjudicateur, 

 

Y._______ AG,  

intimée. 

  
 

 
 

Objet 
 Marchés publics,  

« future SCADA et EMS (SMARTA) »,  

lot 1/système de sécurité SCADA,  

Simap – ID du projet no 245159. 

B-4028/2023 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 7 octobre 2022, Swissgrid SA (ci-après : le pouvoir adjudicateur) a 

publié sur la plateforme SIMAP un appel d’offres dans le cas d’une 

procédure ouverte pour un marché de fournitures intitulé « future SCADA 

et EMS (SMARTA) ». Ledit marché est composé de trois lots. 

B.  

Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, la société X._______ (ci-

après : la recourante) a déposé une offre pour le lot no 1 « système de 

sécurité SCADA » pour un montant de (…) fr. 

C.  

C.a Par courriel du 17 avril 2023, le pouvoir adjudicateur a fait part à la 

recourante qu’elle faisait partie des trois entreprises ayant proposé les 

offres les mieux notées. Il l’a ainsi invitée à une séance de présentation qui 

s’est tenue le 8 mai 2023. 

C.b Suite à ladite présentation, le pouvoir adjudicateur a avisé la 

recourante dans son courriel du 17 mai 2023 qu’elle n’avait pas été retenue 

pour participer à la séance de négociations contractuelles. 

C.c Par courriel du 28 juin 2023, le pouvoir adjudicateur a informé la 

recourante des soumissionnaires ayant remporté les différents lots du 

marché. 

D.  

Par décision du 26 juin 2023, publiée le 29 juin 2023 sur la plateforme 

SIMAP, le pouvoir adjudicateur a notamment attribué le lot no 1 à la société 

Y._______ SA (ci-après : l’intimée ou l’adjudicataire) pour un prix de (…) 

fr., expliquant qu’il s’agissait de l’offre bénéficiant du meilleur rapport 

qualité – prix.  

E.  

E.a Par courriel du 6 juillet 2023, la recourante a relevé que les 

renseignements remis par le pouvoir adjudicateur jusqu’ici étaient peu 

clairs quant aux raisons pour lesquelles son offre n’avait pas été retenue. 

Elle a ainsi demandé que le procès-verbal de l’ouverture des offres ainsi 

que des informations détaillées relatives aux critères d’adjudication et à 

l’évaluation de son offre lui soient transmis. 

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E.b Dans son courriel du 12 juillet 2023 adressé à la recourante, le pouvoir 

adjudicateur a brièvement exposé le nombre d’offres reçues pour le lot  

no 1, l’écart entre les notes attribuées aux offres, les prix proposés ainsi 

que la note de la recourante. 

F.  

Par écritures déposées le 19 juillet 2023, la recourante exerce un recours 

auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision d’adjudication. 

Elle forme les conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens,  

« préalablement 

1. octroyer l’effet suspensif au présent recours ; 

2. faire interdiction à l’autorité intimée Swissgrid SA de conclure le 

contrat portant sur le lot 1 avec la société Y._______ SA ; 

Principalement : 

3. admettre le présent recours ; 

4. réformer la décision d’adjudication du 29 juin 2023 émanant de 

Swissgrid SA, en ce sens que le lot no 1 du projet ID no 245159 

concernant un marché de fournitures relatif aux systèmes « SCADA 

et EMS » (outils informatiques) est adjugé à X._______; 

Subsidiairement : 

5. annuler la décision d’adjudication du 29 juin 2023 émanant de 

Swissgrid SA en lien avec le lot no 1 du projet ID no 245159 concernant 

un marché de fournitures relatif aux systèmes « SCADA et EMS » 

(outils informatiques) et renvoyer la cause à Swissgrid SA pour 

nouvelle décision d’adjudication dans le sens des considérants de 

l’arrêt rendu par le Tribunal administratif fédéral ; 

Plus subsidiairement : 

6. en cas de rejet de la requête d’effet suspensif et de conclusion du 

contrat entre le pouvoir adjudicateur et les trois sociétés 

adjudicataires, constater le caractère illicite de la décision 

d’adjudication du 29 juin 2023 de Swissgrid SA relative au lot no 1 à 

Y._______ SA ; 

7. octroyer à X._______ des dommages-intérêts ; 

8. octroyer un délai à X._______ pour formuler ses prétentions en 

dommages-intérêts. » 

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A l’appui de ses conclusions, elle allègue tout d’abord une violation de son 

droit d’être entendue, en ce sens que la décision entreprise n’est pas 

suffisamment motivée et qu’elle n’a pas eu accès à plusieurs documents 

en lien avec l’adjudication. De plus, le pouvoir adjudicateur aurait violé le 

principe de transparence et celui d’égalité de traitement. Il aurait noté les 

offres par demi-point, alors que cela n’est pas prévu par la grille de 

notation. Elle soutient ensuite que les documents d’appel d’offres ne 

contiendraient pas de critères permettant de départager les deux 

entreprises conviées à la séance de négociations de contrat. De plus, le 

pouvoir adjudicateur lui aurait transmis des informations contradictoires. 

Selon le courriel du 17 avril 2023, elle serait classée en troisième position 

et aurait, par conséquent, été invitée à la séance de présentation de son 

offre. Cependant, après ladite séance, le pouvoir adjudicateur l’a informée, 

par courriel du 12 juillet 2023, que cinq offres ont été déposées et qu’elles 

ont reçu des notes allant de 2,27 à 3,11. Le courriel précise également que 

la recourante a reçu la note de 2,27 et l’adjudicataire celle de 3,30. Or, elle 

ne peut avoir été initialement placée en troisième position puis obtenir la 

moins bonne note parmi les cinq offres. Elle prétend que la plus mauvaise 

note aurait dû être attribuée à l’entreprise placée en cinquième position qui 

n’a pas été conviée à la présentation. Enfin, l’évaluation de son offre serait 

arbitraire, sa note globale devrait être de 5,15 et, par conséquent, le 

marché devrait lui être attribué. 

G.  

Par courrier du 31 août 2023, le pouvoir adjudicateur a indiqué à la 

recourante que l’adjudication devait être révoquée et la procédure 

interrompue. Il expose en particulier que les documents d’appel d’offres ont 

omis de mentionner une exigence portant sur la note minimale, en ce sens 

que les offres ayant obtenu une moyenne en dessous de 3 sont exclues. Il 

explique également que cette note a pour but de prévenir les offres n’ayant 

pas la qualité suffisante de continuer de participer à l’adjudication et de 

remporter éventuellement le marché si leur prix proposé est bas.  

H.  

Par décision publiée le 4 septembre 2023 sur la plateforme SIMAP, le 

pouvoir adjudicateur a révoqué l’adjudication du lot no 1 et a prononcé 

l’interruption de la procédure. Il explique qu’une modification substantielle 

de la prestation demandée est nécessaire, de sorte que les exigences 

doivent être réexaminées afin de mettre en place une nouvelle procédure 

d'acquisition.  

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I.  

Par courrier du 8 septembre 2023, la recourante a requis la suspension de 

la présente procédure jusqu’à droit connu sur le recours qui sera introduit 

contre la décision de révocation et d’interruption. 

J.  

Dans sa décision incidente du 12 septembre 2023, le tribunal a rejeté la 

demande de suspension de procédure et a ordonné la poursuite de la 

procédure. Il a notamment relevé que l’autorité ne pouvait reconsidérer une 

décision que dans le cadre de l’art. 58 PA et, dans la mesure où la décision 

d’interruption de la procédure ne faisant pas droit aux conclusions de la 

recourante, elle devait être considérée comme une conclusion du pouvoir 

adjudicateur invitant le tribunal à statuer dans ce sens. 

K.  

Par déterminations spontanées du 19 septembre 2023, la recourante a 

maintenu ses conclusions prises dans son recours et a demandé au 

tribunal de constater la nullité de la décision de révocation de l’adjudication 

et d’interruption de la procédure ; subsidiairement, d’annuler lesdites 

décisions. Elle avance en particulier que les conditions légales pour 

procéder à une interruption ne sont pas remplies. 

L.  

Dans sa réponse du 13 octobre 2023, le pouvoir adjudicateur forme les 

conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens :  

« préalablement : 

1. renoncer à organiser un second échange d’écritures sur la question 

du retrait de l’effet suspensif à titre superprovisionnel ; 

2. retirer l’effet suspensif au recours octroyé à titre superprovisionnel et 

rejeter les autres conclusions procédurales prises à titre provisionnel 

et superprovisionnel par X._______. 

3. limiter l’objet du litige à la question de la qualité pour recourir de 

X._______ 

4. décider d’abord sur la question de l’effet suspensif, puis ensuite 

seulement transmettre le dossier de la cause, caviardé et préparé sur 

une clé USB. Renoncer toutefois à la production complète du dossier 

de la cause par Swissgrid et accorder l’accès au dossier uniquement 

dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y 

oppose, étant entendu que les secrets d'affaires ou autres données 

sensibles de tiers ne doivent pas être rendus accessibles. 

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Principalement : 

5. déclarer le recours du 29 juin 2023 irrecevable. 

Subsidiairement : 

6. rejeter le recours du 29 juin 2023, dans la mesure où il est recevable, 

et confirmer l’adjudication du lot 1 SCADA à Y._______ AG. 

Plus subsidiairement : 

7. prononcer l’interruption de la procédure d’adjudication, pour le lot 1 

SCADA uniquement, du projet Simap ID-245159, dans le but 

d’adjuger aussi rapidement que possible ce lot, y compris en donnant 

droit à Swissgrid SA d’adjuger le marché de gré à gré » 

Il expose en premier lieu qu’en raison du caractère urgent de la mise en 

œuvre de la décision d’adjudication, l’effet suspensif accordé à titre 

superprovisionnel doit être retiré. Il ajoute qu’il n’est désormais plus 

possible d’organiser une nouvelle procédure d’appel d’offres complète, dès 

lors que le prestataire actuel de son système SCADA a résilié le contrat de 

maintenance et que celle-ci ne peut être assurée que jusqu’à fin 2024, 

alors qu’elle est essentielle pour ledit système. Il indique qu’eu égard à ces 

circonstances et au risque de blackout encouru, il renonce à révoquer 

l’adjudication et à interrompre la procédure. Il note toutefois que si la 

décision d’adjudication ne peut être confirmée par le tribunal, il conviendrait 

d’interrompre la procédure dans le but de pouvoir adjuger rapidement le lot 

no 1, ce qui impliquerait un droit de procéder à du gré à gré.  

Il s’en prend en outre à la qualité pour recourir de la recourante, soutenant 

que, eu égard à sa position au dernier rang, son offre n’a aucune chance 

de remporter le marché. A cela s’ajoute qu’elle aurait dû être exclue pour 

le non-respect de plusieurs critères obligatoires ainsi que pour la remise 

d’informations non fiables voire trompeuses. Il conteste ensuite le grief de 

violation du droit d’être entendu et du principe de transparence. Il explique 

que, après la présentation, une seule offre bénéficiait encore d’une qualité 

suffisante avec une note supérieure à 3. Ni l’offre de la recourante ni celle 

d’un autre soumissionnaire ne pouvaient être considérées pour 

l’adjudication en raison de leur moyenne inférieure à cette note. En effet, 

lors de l’épuration des offres après la présentation, les notes de la 

recourante pour certains critères d’adjudication ont été réévaluées à la 

baisse, elle a ainsi obtenu une moyenne globale de 2,27. Par conséquent, 

il a invité l’intimée à une nouvelle séance de présentation, dès lors que les 

documents d’appel d’offres imposaient que deux soumissionnaires fussent 

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conviés à la séance de négociations contractuelles. Il développe et justifie 

ensuite l’évaluation de l’offre de la recourante selon les différents critères 

d’adjudication, faisant valoir que la grille de notation impose en soi 

l’utilisation de chiffres après la virgule et qu’une notation au centième n’est 

pas interdite par les documents d’appel d’offres. Il avance encore qu’il est 

en droit de révoquer et d’interrompre la procédure d’adjudication en tout 

temps. Pour justifier la révocation et l’interruption de la procédure, il 

reprend les explications exposées dans son courrier du 31 août 2023 et 

dans sa décision du 4 septembre 2023. Sur ce point, il requiert une 

indemnité à titre de dépens, le tribunal ayant changé selon lui sa pratique 

quant à l’admissibilité d’une interruption de la procédure durant la 

procédure de recours.   

M.  

Disposant de la possibilité d’exercer ses droits de partie, l’intimée ne s’est 

pas déterminée dans le délai imparti. 

N.  

Par réplique du 27 novembre 2023, la recourante a maintenu les 

conclusions contenues dans son recours. Elle conteste tout d’abord le 

caractère urgent de la mise en œuvre du marché litigieux et le retrait de 

l’effet suspensif accordé à titre superprovisionnel. Elle relève ensuite que 

la possibilité de modifier les notes après la séance de présentation n’est 

pas prévue par les documents d’appel d’offres. De plus, ces derniers ne 

contiendraient aucune exigence relative à l’obtention d’une note minimale 

de 3. Elle fait aussi valoir que le prix de l’offre de l’intimée et celui du 

soumissionnaire 3 ont été modifiés durant la procédure d’adjudication. Elle 

affirme quant à elle remplir l’ensemble des critères obligatoires et conteste 

avoir fourni de faux renseignements en lien avec son offre. S’agissant de 

l’accès au dossier, elle soutient que les documents produits jusqu’ici par le 

pouvoir adjudicateur ne lui permettraient pas de comprendre la méthode 

d’évaluation pour les critères d’adjudication AC 1 et AC 8. De surcroît, le 

pouvoir adjudicateur n’aurait pas correctement arrondi sa note pour le 

critère AC 1 obtenue avant la présentation et le procès-verbal d’évaluation 

dudit critère contiendrait une incohérence relative à la note attribuée à 

l’adjudicataire. Elle explique que, pour l’évaluation des exigences non 

fonctionnelles de la phase après la présentation, l’adjudicataire a reçu la 

note de 2,88 d’après le tableau concernant les critères fonctionnels, alors 

que celle-ci s’élève à 2,92 selon le tableau relatif aux critères non 

fonctionnels. Elle soutient également qu’en raison de manque 

d’informations concernant les sous-critères des critères d’évaluation, elle 

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n’était pas en mesure de préparer son offre de manière optimale. Enfin, 

elle aurait dû, selon elle, obtenir une note globale d’au moins 3.34.  

O.  

Par courrier du 30 novembre 2023, le tribunal a invité l’intimée à 

communiquer une adresse de notification en Suisse. 

Par courrier du 6 décembre 2023, l’intimée a demandé au tribunal de 

continuer de lui transmettre les actes de procédure à leur adresse en 

Allemagne.  

P.  

Dans sa duplique du 19 décembre 2023, le pouvoir adjudicateur explique 

que la procédure d’évaluation des offres relève de la méthode dite 

« shortlisting » prévue par la loi sur les marchés publics et que les notes 

octroyées avant la présentation sont provisoires. Il indique ensuite que 

l’absence de l’exigence de la moyenne minimale de 3 dans les documents 

d’appel d’offres résulte de l’utilisation d’un mauvais document de référence. 

Il conteste que l’évaluation de l’offre de la recourante serait arbitraire et 

indique que la modification des prix relèverait d’une clarification des offres.  

Q.  

Dans ses écritures du 11 janvier 2024, la recourante s’est déterminée sur 

les arguments avancés par le pouvoir adjudicateur dans sa duplique. Elle 

relève que les documents d’appel d’offres ne prévoient ni la possibilité de 

procéder à un « shortlisting » des offres ni celle de transmettre des lettres 

de parcage aux soumissionnaires non retenus. Elle soutient ensuite que 

l’ensemble des critères obligatoires seraient remplis et conteste 

l’évaluation de son offre. En outre, la séance de présentation constitue à 

elle seule un critère d’évaluation des offres ; elle ne permettrait toutefois 

pas de modifier les notes obtenues pour les autres critères d’adjudication. 

Elle conteste ensuite les arguments avancés par le pouvoir adjudicateur 

quant à la rectification du prix des soumissionnaires. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la procédure seront 

repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire. 

  

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Page 9 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 Selon l’art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics 

(LMP, RS 172.056.1), la présente loi s’applique à la passation de marchés 

publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient 

soumis ou non aux accords internationaux. 

A teneur de l’art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des 

adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l’objet d’un recours auprès 

du Tribunal administratif fédéral lorsqu’elles concernent un marché portant 

notamment sur des fournitures (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la 

valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) 

et si le marché en cause ne tombe pas sous l’une des exceptions prévues 

par l’art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l’annexe 5 ch. 1 

let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 

1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 

recours contre des décisions listées à l’art. 53 al. 1 LMP, notamment contre 

les décisions d’adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c’est le cas 

en l’espèce. 

1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d’une autorité adjudicatrice 

soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). 

En vertu de l'art. 4 al. 2 let. b LMP, sont notamment soumises à la loi les 

entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et qui 

bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux pour autant qu’elles mettent à 

disposition ou exploitent en Suisse la mise à disposition ou l’exploitation de 

réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la 

production, du transport ou de la distribution d’énergie électrique ou 

l’alimentation de ces réseaux en énergie électrique. Les adjudicateurs 

visés à l’al. 2 ne sont soumis à la présente loi que si les acquisitions sont 

effectuées dans le domaine d’activité en question et non dans d’autres 

domaines d’activité (cf. art. 4 al. 3 LMP). 

En l’espèce, Swissgrid SA est une société nationale de réseau de transport 

au sens de l’art. 4 al. 1 let. h et de l’art. 18 de la loi fédérale du 23 mars 

2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl, RS 734.7 ; cf. art. 1  

et 2 des statuts du pouvoir adjudicateur,  https:// www.swissgrid.ch

https://www.swisslex.ch/doc/lawdoc/5f0c3d9a-6eed-499c-ae65-f8141911fca4/source/document-link

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/fr/home/about-us/company/governance.html#statuts-et-code, consulté le 

23 janvier 2024), à savoir le réseau électrique qui sert au transport 

d’électricité sur de grandes distances à l’intérieur du pays ainsi qu’à 

l’interconnexion avec les réseaux étrangers. Elle a pour but d’assurer 

l’exploitation non discriminatoire, fiable et performante du réseau de 

distribution comme base essentielle pour assurer l’approvisionnement sûr 

de la Suisse et des différentes parties du pays dans le cadre du réseau 

interconnecté européen ainsi que la fourniture de services associés, tels 

qu’en particulier la gestion des bilans d’ajustement et des congestions, les 

services-système et la prise en compte des intérêts nationaux et 

internationaux dans les activités touchant au réseau de transport (cf. art. 

18 et 20 LApEI ; art. 2 al. 1 des statuts du pouvoir adjudicateur). Son capital 

ainsi que ses droits de vote doivent être détenus en majorité, directement 

ou indirectement, par les cantons et les communes. En outre, ses parts ne 

peuvent être cotées en bourse (cf. art. 3 et 5 al. 2 des statuts du pouvoir 

adjudicateur ; art. 18 al. 3 LApEI). Ses statuts sont en outre soumis à 

l'approbation du Conseil fédéral (cf. p. 17 des statuts du pouvoir 

adjudicateur ; art. 19 LApEI).  

Ainsi, la société Swissgrid SA, laquelle est détenue au moins 

majoritairement en mains publiques, a été créée dans l'intérêt public et 

n'exerce guère d'activité commerciale au sens strict du terme, puisqu'elle 

n'est pas soumise à la concurrence. Il suit de là qu’elle revêt la qualité 

d’adjudicateur au sens de l’art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. arrêt du TAF 

B-3709/2021 du 2 juin 2022 consid. 1.2 et les réf. cit.). En outre, le marché 

litigieux porte sur les systèmes SCADA et EMS qui sont des outils 

essentiels pour qu'un gestionnaire de réseau de transport d’électricité 

puisse prédire les variables physiques dudit réseau, le surveiller et le 

contrôler (cf. point 2.6 de l’appel d’offres). Il s’inscrit donc dans le domaine 

d’activités prévues par l’art. 4 al. 2 let. b LMP, à savoir la gestion et 

l’exploitation du réseau de transport d’électricité. 

1.1.3 Il n’est pas contesté en l’espèce qu’il s’agit de fournitures au sens de 

l’art. 8 al. 2 let. b LMP, étant admis que le pouvoir adjudicateur n’est pas 

compétent en matière de défense et de sécurité au sens de l’art. 1.1 de 

l’annexe 2 LMP. 

1.1.4  Il convient ensuite d’examiner si la valeur du marché public à adjuger 

atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l’annexe 4 LMP. 

1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords 

internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux 

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annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les seuils indiqués à l’annexe 4 ch. 1. 

La valeur seuil pour les marchés de fournitures, en procédure sur invitation, 

se monte à 150'000 fr. (cf. ch. 2 de l’annexe 4 LMP) et à 700’000 fr. pour 

être soumis aux accords internationaux en ce qui concerne les 

adjudicateurs visés à l’art. 4 al. 2 let. b LMP (cf. ch. 1.1 de l’annexe 4 LMP), 

comme en l’espèce. Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur 

seuil de 150'000 fr. et pas celle de 700'000 fr., l’effet suspensif ne peut pas 

être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 

21 septembre 2023 consid. 1.1.4). 

1.1.4.2 En l’espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (…) 

francs (TVA étrangère). Le seuil déterminant pour l'application de la loi et 

des accords internationaux aux fournitures est dès lors sans doute atteint 

(cf. art. 8 al. 4 LMP). 

1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l’art. 10 LMP n’est, par ailleurs, 

réalisée en l’espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché 

public figurant à l’annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 

1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi sur les marchés 

publics qu’aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est 

donc compétent pour connaître du présent recours. 

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la 

PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement 

(cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de 

l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 

1.3 Le pouvoir adjudicateur conteste la qualité pour recourir de la 

recourante, soutenant que, placée en cinquième position, son offre n’a 

aucune chance de remporter l’adjudication en cas d’annulation de la 

décision entreprise. A cela s’ajoute qu’elle ne remplirait pas plusieurs 

critères obligatoires, de sorte qu’elle aurait dû être exclue de la procédure. 

1.3.1 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part 

à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de 

le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. Selon la 

jurisprudence, l’intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est 

reconnu lorsque celui-ci a rendu vraisemblable, qu’en cas d’admission de 

son recours, il dispose d’une réelle chance d’obtenir le marché (cf. ATF 141 

II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 

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Page 12 

1.3 et la réf. cit. ; décision incidente du TAF B-3992/2018 du 2 octobre 2018 

consid. 3.2 et la réf. cit.). 

1.3.2 En l’espèce, selon le tableau d’évaluation des offres, l’adjudicataire a 

obtenu la note de 3.30. La recourante s’est vue, quant à elle, attribuer la 

note de 2.27, soit le dernier rang. Dans son recours, elle conteste que son 

offre ne remplisse pas les critères obligatoires et réclame l’attribution de la 

note totale d’au moins 3.34, ce qui la placerait en tête du classement. 

Aussi, nonobstant son classement à la dernière position, si ses griefs 

s'avéraient fondés, la recourante disposerait d’une réelle chance d’obtenir 

le marché. Par conséquent, elle jouit d’un intérêt digne de protection à 

l’examen du bien-fondé de l’adjudication prononcée. La qualité pour 

recourir doit donc lui être reconnue. 

1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au 

délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire 

de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu’au paiement de l’avance de frais 

(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.  

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Dans le cadre de la présente procédure de recours, le pouvoir adjudicateur 

a, par décision du 4 septembre 2023, révoqué sa décision d’adjudication 

et a interrompu la procédure. Toutefois, dans ses écritures du 13 octobre 

2023, il explique qu’en raison de la résiliation du contrat de maintenance 

par son prestataire actuel, il renonce à révoquer l’adjudication et à 

interrompre la procédure. Il indique qu’il entend remplacer sa décision du 

4 septembre par une nouvelle conclusion subsidiaire visant à interrompre 

la procédure d’adjudication et à adjuger le marché de gré à gré. 

Néanmoins, il persiste à affirmer qu’il est en droit d’interrompre la 

procédure en tout temps, même lorsqu’un recours est pendant devant le 

tribunal. Il prétend par ailleurs qu’une limitation de cette possibilité en 

application des art. 54 et 58 PA consisterait en une modification de la 

jurisprudence.  

2.1 Aux termes de l’art. 54 PA, dès le dépôt du recours, le pouvoir de traiter 

l’affaire, objet de la décision attaquée, passe à l’autorité de recours (effet 

dévolutif du recours ; sur cette notion, cf. ATF 130 V 138 consid. 4.2 ; 

DUBEY/ZUFFEREY, droit administratif général, 2014, no 2133). Ainsi, en 

matière administrative fédérale, la compétence de statuer sur la décision 

attaquée est en principe dévolue à l'autorité de recours, dont la décision se 

B-4028/2023 

Page 13 

substitue aux prononcés antérieurs. Celle-ci peut revoir librement la 

décision en fait et en droit dans la même mesure que l'autorité inférieure, 

laquelle perd la maîtrise de l'objet de la contestation. Il en découle en 

principe qu'elle n'a plus notamment, dès ce moment, la faculté de statuer 

sur le fond de l’affaire, de procéder à des mesures d'instruction nouvelles 

ou complémentaires et d’accorder ou non l’accès au dossier (cf. ATF 143 I 

177 consid. 2.5.2 et 130 V 138 consid. 4.2 ; arrêt du TF 5A_923/2018 du 

6 mai 2019 consid. 3.2 ; HANJÖRG SEILER, in : Praxiskommentar VwVG, 

3ème éd., no 3 ss ad art. 54 PA ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 

3ème éd., p. 811 s. et les réf. cit.).  

2.2 Toutefois, ce principe est atténué par l’art. 58 PA. Selon cette 

disposition, l’autorité inférieure peut, jusqu’à l’envoi de sa réponse, 

procéder à un nouvel examen de la décision attaquée (al. 1) ; l’autorité de 

recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision 

de l’autorité inférieure ne l’a pas rendu sans objet, l’art. 57 étant applicable 

lorsque la nouvelle décision repose sur un état de fait notablement modifié 

ou crée une situation juridique sensiblement différente (al. 3).  

Si la nouvelle décision de l’autorité inférieure fait pleinement droit aux 

conclusions du recours, celui-ci devient sans objet et la cause peut être 

rayée du rôle (cf. arrêts du TF 9C_355/2017 du 22 décembre 2017 consid. 

2.1 in fine et 2C_733/2010 du 16 février 2011 consid. 3.2 ; arrêts du TAF 

C-2298/2022 du 17 janvier 2023, A-6440/2016 du 3 juillet 2017 et  

B-3724/2013 du 2 septembre 2013). Il faut pour cela que la nouvelle 

décision remplace, dans son intégralité, la décision entreprise et que les 

conclusions du recours correspondent parfaitement au dispositif de la 

nouvelle décision ; la simple annulation de la décision ne suffit pas (cf. ATF 

148 I 53 consid. 1.2 ; arrêt du TAF B-1483/2022 du 13 juillet 2022 consid. 

1.5). Quant au changement de la motivation, il consiste en une confirmation 

de la décision contestée mais ne la remplace pas ; pour cela, il faut 

nécessairement une modification du dispositif en faveur du recourant  

(cf. arrêt du TAF B-2762/2021 du 19 décembre 2022 consid. 2 ; 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 3ème éd., no 3.46).  

En revanche, si la nouvelle décision de l’autorité inférieure confirme 

entièrement la décision objet du recours, la procédure de recours doit être 

poursuivie. Il en va de même si elle ne fait que partiellement droit aux 

conclusions du recours. L’instance de recours doit alors statuer sur les 

points encore litigieux ; seuls les points sur lesquels l’autorité inférieure a 

fait droit aux conclusions du recours sont devenus sans objet (cf. ATF 148 

B-4028/2023 

Page 14 

I 53 consid. 1.2 et 113 V 237 consid. 1a ; arrêt du TF  2C_733/2010 du 

16 février 2011 consid. 3.2 ; arrêts du TAF B-1334/2021 du 21 juin 2021 

consid. 3, B-3879/2020 du 2 décembre 2020 consid. 2 et A-2703/2018 du 

14 juin 2018 consid. 1.3). Quant à une nouvelle décision rendue au 

détriment du recourant, elle est, selon la jurisprudence, nulle et doit être 

considérée comme une conclusion de l’autorité inférieure invitant l’autorité 

de recours à procéder à une reformatio in pejus (cf. ATF 130 V 138 consid. 

4.2, 127 V 228 consid. 2b/bb ; ATAF 2011/58 consid. 6.2.2 ; arrêt du TAF 

F-1367/2019 du 20 juillet 2021 consid. 7.4.3 ; BENOÎT BOVAY, procédure 

administrative, 2015, p. 573). Il doit en aller de même lorsque la décision est 

modifiée dans un sens qui n’est ni favorable ni défavorable au recourant. 

En effet, l’autorité inférieure n’est pas habilitée à modifier l’objet de la 

contestation par le prononcé d’une décision en reconsidération 

(cf. WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, VwVG Kommentar Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren und weitere Erlasse, 2022, art. 58 n° 7). Compte 

tenu de l’effet dévolutif, seule l’autorité de recours peut décider si les 

conditions pour étendre l’objet du litige sont ou non réunies (cf. ATF 125 V 

413 consid. 2a et la réf. cit.).  

La nouvelle décision, qui ne fait pas entièrement droit aux conclusions du 

recours, ne doit pas formellement être l’objet d’un nouveau recours ; elle 

est considérée par la jurisprudence comme étant attaquée avec la 

première décision (cf. ATF 126 III 85 consid. 3, ATF 113 V 237 consid. 1a 

et 107 V 250 consid. 3 ; arrêt du TF 9C_809/2012 du 31 janvier 2013 

consid. 3.2 ; ATAF 2019 I/8 consid. 4.1.2 ; arrêt du TAF B-6670/2018 du 

10 décembre 2020 consid. 3.2.3). Si elle fait néanmoins l’objet d’un 

recours, l’autorité de recours devrait, compte tenu de la litispendance, 

déclarer celui-ci irrecevable et considérer cette écriture comme une prise 

de position dans la procédure en cours (cf. arrêt du TAF A-4129/2016 du 

14 décembre 2017 consid. 1.5 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 

op.cit., n° 3.46 ; ANDREA PFLEIDERER, in : Praxiskommentar VwVG, 3ème 

éd., no 46 ss ad art. 58 PA et réf. cit.). 

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral comme du Tribunal 

fédéral, les art. 54 et 58 PA s’appliquent également en cas de recours 

contre une décision rendue en matière de marchés publics et susceptible 

d’être déférée à l’autorité de recours (cf. art. 53 LMP). Aussi, une procédure 

de recours ne devient sans objet que si la nouvelle décision du pouvoir 

adjudicateur fait pleinement droit aux conclusions du recours  

(cf. concernant l’ancien droit : ATF 148 I 53 consid. 1.2 ; arrêts du TAF 

B-7133/2014 du 26 mai 2015 consid. 4 et B-1459/2018 du 18 avril 2018 ; 

B-4028/2023 

Page 15 

MARTIN BEYELER, Jurisprudence en droit des marchés publics, in : Droit de 

la construction 4/2022, p. 226).  

2.3 En l’occurrence, il ne fait pas de doute que l’interruption de la procédure 

d’adjudication n’exprime pas les conclusions du recours ni n’est favorable 

à la recourante. Il convient dès lors de déterminer s’il était loisible au 

pouvoir adjudicateur, comme il le prétend, de révoquer la décision 

d’adjudication et d’interrompre la procédure, nonobstant le recours 

pendant devant la cour de céans, ou si les art. 54 et 58 PA trouvent 

application en l’espèce. Pour ce faire, il y a lieu de procéder à 

l’interprétation de la LMP, en particulier l’art. 43 LMP en relation avec les 

art. 51 ss LMP. 

2.4 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète d’abord selon sa lettre 

(interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs 

interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable 

portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres 

dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du 

but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation 

téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort 

notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF 

149 III 242 consid. 5.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-4173/2022 du 

11 janvier 2024 consid. 6.3.2 et la réf. cit.). Lorsqu’il est appelé à interpréter 

une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces 

différentes méthodes, sans les soumettre à un ordre de priorité ; en 

particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en 

découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 149 III 

242 consid. 5.1 et les réf. cit). 

2.4.1 L’art. 55 LMP, inscrit dans le chapitre 8 de la loi relatif aux voies de 

droit, prévoit dans le texte français que, sauf disposition contraire de la 

présente loi, les procédures de décision et de recours sont régies par les 

dispositions de la PA. La version allemande énonce que « das Verfügungs- 

und das Beschwerdeverfahren richten sich nach den VwVG, soweit das 

vorliegende Gesetz nichts anderes bestimmt ». En italien, il est indiqué que 

« sempre che la presente legge non disponga altrimenti, la procedura 

decisionale e la procedura di ricorso sono rette dalle disposizioni della 

PA ». Ainsi, les dispositions de la PA sont pleinement applicables dans les 

procédures de décision et de recours dans le domaine des marchés 

publics, à moins que la LMP n’en dispose autrement. Par souci d’uniformité 

de la procédure administrative, des dérogations aux règles générales ne 

sont prévues que si elles sont absolument nécessaires (cf. message du 

B-4028/2023 

Page 16 

Conseil fédéral du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi 

fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1828). Les dérogations 

explicites et implicites à la PA sont donc autorisées dans la mesure où elles 

découlent de la LMP et doivent être interprétées à la lumière de la 

systématique, du sens et du but de la LMP, mais aussi en conformité avec 

la PA et la Constitution (cf. TRÜEB/CLAUSEN, in : Wettbewerbsrecht II 

Kommentar VKU, SVKG, VertBek, PüG, BöB, UWG, BGBM, THG, 2ème éd., 

no 5 ad art. 55 LMP). Dans le cadre de la procédure de recours, la LMP 

comprend plusieurs articles dérogeant aux règles de procédures prévues 

par la PA, à savoir en ce qui concerne l’acte attaquable (cf. art. 53), l’effet 

suspensif au recours (cf. art. 54), le délai et les motifs de recours (cf. art. 

56 al. 1 à 3), la qualité pour recourir en cas de recours contre les 

adjudications de gré à gré (cf. art. 56 al. 4), la consultation des pièces  

(cf. art. 57) et la décision sur recours (cf. art. 58).  

A ce stade, force est de constater que la LMP ne contient pas de disposition 

expresse dérogeant aux principes de l’effet dévolutif et de la 

reconsidération pendente lite prévus par la PA en cas de recours contre 

une décision susceptible d’être dévolue à l’autorité de recours.  

2.4.2 Si le chapitre 8 de la LMP concerne les voies de droit, le chapitre 6 

est, quant à lui, consacré au déroulement de la procédure d’adjudication. 

Il contient en particulier les exigences concernant le contenu de l’appel 

d’offres et de ses documents (cf. art. 35 et art. 36), l’ouverture des offres, 

leur examen, leur éventuelle rectification ainsi que leur évaluation (cf. art. 

37 ss). Il comprend également les dispositions relatives à l’adjudication  

(cf. art. 41), à l’interruption (cf. art. 43) et à l’exclusion d’un soumissionnaire 

et à la révocation de l’adjudication (cf. art. 44). La loi suit ainsi le 

déroulement de la procédure de passation de marchés. 

La disposition légale ayant trait à l’interruption de la procédure 

d’adjudication n’est ainsi pas envisagée comme relevant du droit de la 

procédure et ne figure donc pas dans le chapitre relatif aux voies de droit 

mais dans celui relatif au déroulement de la procédure d’adjudication. Cet 

élément amène dès lors plutôt à ne pas considérer l’interruption de la 

procédure d’adjudication comme une exception aux principes de l’effet 

dévolutif et de la reconsidération pendente lite prévus par la PA. 

2.4.3 Bien que le texte et la systématique de la LMP plaident davantage en 

faveur de la thèse d’un règlement exhaustif de la question par la PA, il 

convient encore de déterminer si l’interruption de la procédure 

d’adjudication de l’art. 43 LMP consisterait néanmoins en une exception 

B-4028/2023 

Page 17 

aux art. 54 et 58 PA ; en d’autres termes si l’on pourrait éventuellement 

déduire de l’intention implicite du législateur ou de la finalité de l’interruption 

d’une procédure d’adjudication que celle-ci fût possible, nonobstant une 

procédure de recours pendante et indépendamment des conclusions 

formées par la partie recourante.  

L’art. 43 LMP a la teneur suivante :    

«1 L’adjudicateur peut interrompre la procédure d’adjudication en 

particulier dans les cas suivants : 

a. il renonce, pour des motifs suffisants, à adjuger le marché public ; 

b. aucune offre ne répond aux spécifications techniques ou aux autres 

exigences ; 

c. en raison de modifications des conditions-cadres, des offres plus 

avantageuses sont attendues ; 

d. les offres présentées ne permettent pas une acquisition économique 

ou dépassent nettement le budget ; 

e. il existe des indices suffisants d’un accord illicite affectant la 

concurrence entre les soumissionnaires ; 

f. une modification importante des prestations demandées est 

nécessaire. 

2 En cas d’interruption justifiée de la procédure, les soumissionnaires 

n’ont pas droit à une indemnisation. » 

 

Cette disposition met en œuvre l’art. XV par. 5 de l’Accord GATT/OMC sur 

les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422). 

Comme sous l’ancien droit (art. 30 aOMP), elle comprend une énumération 

non exhaustive des motifs d’interruption (cf. THOMAS LOCHER, in : 

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 1 ad 

art. 43 LMP). En effet, dans l’idéal, la procédure d'adjudication s’achève 

par l'attribution du marché à l'adjudicataire (cf. art. 8 LMP). Cependant, il 

arrive que le marché ne soit pas mené à terme, notamment en raison de 

vices de procédure, de la disparition du besoin ou de l'absence d'offres 

recevables (cf. 43 al. 1 LMP). Dans de telles situations, l'adjudicateur doit 

se demander s'il peut interrompre la procédure d'adjudication et, le cas 

échéant, comment il peut le faire, et quelles seront les conséquences 

juridiques de cette interruption (cf. LOCHER, op. cit., no 2 ad art. 43 LMP). 

Ainsi, à l’instar de l’adjudication, l’interruption consiste en un moyen par 

lequel le pouvoir adjudicateur peut mettre fin à la procédure d’adjudication 

(cf. arrêt du TAF B-5108/2019 du 16 août 2022 consid. 5.1.1 et la réf.cit.). 

Toutefois, l’interruption de la procédure peut également intervenir après 

une première adjudication. Dans ce cas, l’interruption implique 

B-4028/2023 

Page 18 

préalablement une révocation ; la révocation et l’interruption peuvent 

cependant intervenir en un seul acte, notamment lorsque le pouvoir 

adjudicateur renonce définitivement à la prestation mise au concours 

(MARTIN BEYELER, Der Geltungsbereich des Vergaberechts, n. 2766 s.) Il 

sied encore de noter que, contrairement à l'exclusion ou à la révocation de 

l’adjudication (cf. art. 44 LMP), l'interruption ne concerne pas un 

soumissionnaire en particulier, mais porte sur l'ensemble de la procédure 

d'adjudication (cf. LOCHER, op. cit., no 3 ad art. 43 LMP). 

2.4.4 Selon le message du Conseil fédéral relatif à la LMP, l’interruption 

peut intervenir pour des raisons suffisantes à n’importe quel stade de la 

procédure d’adjudication (cf. message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, 

p. 1804 ; TRÜEB/CLAUSEN : op.cit., no 1 ad art. 43 LMP ; LOCHER, op. cit., 

no 4 ad art. 43 LMP). Cela n’implique toutefois pas nécessairement que le 

pouvoir adjudicateur soit habilité à rendre une telle décision lorsque 

l’autorité de recours est saisie de la procédure de marché public qu’il 

souhaite interrompre. Le tribunal a certes admis dans sa décision incidente 

B-3531/2018 du 28 novembre 2018 que, en raison de l’économie de 

procédure, le pouvoir adjudicateur pouvait révoquer et interrompre la 

procédure d’adjudication même lorsqu’un recours était pendant devant le 

tribunal (cf. consid.6.3 ; cf. également dans ce sens : décision incidente  

B-2957/2017 du 23 juin 2017 consid. 5.3). Selon l’arrêt B-7133/2014 du 

26 mai 2015, le tribunal a constaté que le pouvoir adjudicateur n’était pas 

habilité à rendre pendente lite une nouvelle décision qui n’était pas en 

faveur du recourant. Il a notamment considéré que le pouvoir adjudicateur 

avait statué sur des éléments objets du recours pendant devant lui ; cet 

arrêt ne traite toutefois pas du cas où le pouvoir adjudicateur renoncerait 

définitivement à la prestation mise au concours (cf. consid. 4). Statuant sur 

recours du pouvoir adjudicateur, le Tribunal fédéral a, quant à lui, jugé qu’il 

n’y avait pas eu d’interruption au sens du droit des marchés publics et a 

dès lors laissé indécis le point de savoir si une interruption peut intervenir 

pendente lite (cf. arrêt du TF 2C_553/2015 du 26 novembre 2015 consid. 

2.6 in fine). Selon FETZ/STEINER, ce qui est déterminant d’un point de vue 

matériel, c’est que l’interruption ne soit pas abusive et qu’elle ne vise pas 

simplement à se saisir de l’objet du litige (cf. MARCO FETZ/MARC STEINER, 

Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Öffentliches 

Beschaffungsrecht des Bundes, 2020, n° 148). Pour MARTIN BEYELER, 

l’effet dévolutif empêche le pouvoir adjudicateur d’interrompre la procédure 

uniquement lorsque les motifs reposent sur des éléments de faits ou de 

droit qui sont contestés dans le cadre de la procédure de recours pendante 

(cf. MARTIN BEYELER, Wann ist ein Abbruch ein Abbruch ?, in BR/DC 2016 

p. 225 ss, spéc. 227 en référence à l’arrêt B-7133/2014 précité). 

B-4028/2023 

Page 19 

En tout état de cause, le texte et la systématique de la loi ne soutiennent 

pas (cf. supra consid. 2.4.1 et 2.4.2) que l’art. 43 LMP constituerait une 

exception aux règles de procédure découlant des art. 54 et 58 PA et que le 

pouvoir adjudicateur pourrait interrompre une procédure de passation de 

marché bien qu’elle fasse l’objet d’un recours et qu’aucune conclusion de 

la partie recourante n’aille dans ce sens. En effet, si le législateur eût voulu 

que le pouvoir adjudicateur puisse prononcer une interruption également 

dans cette hypothèse – et ainsi déroger aux règles de la PA –, on ne saisit 

pas pourquoi il n’aurait pas intégré une règle explicite dans la loi et sous le 

chapitre consacré aux voies de droit, comme il l’a fait notamment pour 

l’effet suspensif et le délai de recours. Il a en effet jugé qu’il n’y avait lieu 

de déroger aux règles générales que si cela se révélait absolument 

nécessaire (cf. supra consid. 2.4.1). Or, le tribunal de céans ne voit pas en 

quoi une application des art. 54 et 58 PA lorsque, durant la procédure de 

recours, le pouvoir adjudicateur souhaite interrompre une procédure 

d’adjudication serait problématique ou contraire au but visé par l’art. 43 

LMP. En effet, l’interruption demeure pleinement possible, c’est 

uniquement le droit de la prononcer qui, en raison du dépôt du recours, 

passe du pouvoir adjudicateur à l’instance de recours. Aussi, celui-là est 

libre de former une conclusion invitant le tribunal à prononcer une décision 

en ce sens. Il peut également requérir l’annulation de la décision 

d’adjudication et le renvoi de la cause pour le motif qu’il entend réexaminer 

quel sort il convient de réserver à l’objet de la contestation. On ne saurait 

non plus se prévaloir de l’urgence dans l’adjudication du marché et de la 

réalisation de celui-ci puisque le prononcé d’une interruption nécessite la 

réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo  

(cf. arrêt du TAF B-1680/2016 du 18 juillet 2016 consid. 4.1.1) et retarderait 

par là-même une nouvelle adjudication.  

Cette solution s’impose en tous les cas lorsque, comme en l’espèce, le 

pouvoir adjudicateur souhaite, pendente lite, adapter les conditions 

d’évaluation des offres au détriment de la recourante. 

2.4.5 En définitive, les art. 54 et 58 PA sont pleinement applicables pour 

l’ensemble des procédures du droit des marchés publics. Le pouvoir 

adjudicateur est dessaisi de la cause et la compétence pour trancher 

l’affaire est entièrement dévolue à l’autorité de recours. Il ne peut donc 

reconsidérer sa décision que selon les prescriptions de l’art. 58 PA. 

Partant, le pouvoir adjudicateur ne peut, dans les circonstances de 

l’espèce, prononcer une interruption de la procédure d’adjudication durant 

la litispendance que si celle-là fait pleinement droit aux conclusions de la 

partie recourante. S’il rend une telle décision alors que le recours ne 

B-4028/2023 

Page 20 

comporte aucune conclusion en ce sens, l’autorité de recours doit 

l’assimiler à une conclusion du pouvoir adjudicateur l’invitant à statuer dans 

ce sens.  

Cette solution ne porte pour le reste atteinte à aucun intérêt public digne 

de protection et préserve davantage l’intérêt privé de la partie 

recourante, qui n’a pas à former de nouveau recours à l’encontre de la 

décision d’interruption. 

2.5 En l’espèce, la recourante a conclu dans son recours à l’annulation de 

l’adjudication et à l’attribution du marché. Or, dans sa décision du 4 

septembre 2023, le pouvoir adjudicateur a, d’une part, annulé l’adjudication 

et, d’autre part, interrompu la procédure. Cette décision n’a pas fait 

entièrement droit aux conclusions de la recourante, dès lors qu’elle n’a 

qu’annulé l’adjudication. Quant au prononcé de l’interruption de la 

procédure, il ne fait nullement droit aux conclusions de la recourante, qui a 

confirmé sa volonté d’obtenir l’adjudication. Dans ces circonstances, cette 

décision du pouvoir adjudicateur doit être considérée comme une 

conclusion invitant le tribunal à statuer en ce sens. C’est d’ailleurs ce qu’a 

fait le pouvoir adjudicateur à titre subsidiaire dans ses déterminations du 

13 octobre 2023. 

3.  

La recourante se prévaut tout d’abord d’une violation de son droit d’être 

entendue, sous plusieurs angles.  

3.1  

3.1.1 Elle fait valoir que la décision entreprise n’est pas suffisamment 

motivée et qu’elle n’est pas en mesure de comprendre les raisons pour 

lesquelles son offre n’a pas remporté l’adjudication.  

Le pouvoir adjudicateur rétorque que la décision déférée contient les 

informations essentielles relatives à l’adjudication. De plus, dans son 

courriel du 12 juillet 2023 adressé à la recourante, il a exposé la position 

qu’occupe son offre ainsi que sa note, le nombre d’offres déposées, la note 

et le prix de l’adjudicataire.  

3.1.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art.  

29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de 

la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et 

des circonstances particulières du cas (cf. ATF 147 IV 379 consid. 1.6.5, 

B-4028/2023 

Page 21 

143 III 65 consid. 5.2 et les réf. cit). Selon la jurisprudence, une violation 

du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée 

en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la 

possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein 

pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, 

aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 142 II 218 

consid. 2.8.1 et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 

2023 consid. 4.3.1 et B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 

3.1.3 L’art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être 

sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu 

minimal de la motivation de l’adjudication d’un marché soumis aux accords 

internationaux est fixé à l’art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout 

soumissionnaire a le droit de connaître les raisons pour lesquelles 

l’adjudicateur n’a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à 

l’offre du soumissionnaire retenu.  Dans le cadre de la motivation sommaire 

et du débriefing, les secrets d’affaires devront être protégés (cf. art. 12 al. 

2 OMP ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, p. 1821). Ainsi, l’art. 

51 al. 3 LMP prévoit que la motivation sommaire d’une adjudication 

comprend notamment le type de procédure d’adjudication utilisé et le nom 

du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l’offre retenue (let. b) ainsi 

que les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre retenue (let. c). 

L’art. 51 al. 4 LMP précise que l’adjudicateur ne peut fournir aucun 

renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou 

porterait atteinte à l’intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts 

commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à 

une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 

3.1.4 En l’espèce, dans la décision attaquée, le pouvoir adjudicateur se 

limite à justifier l’attribution du marché en indiquant que l’offre de 

l’adjudicataire représente le « meilleur rapport qualité-prix ». Quant aux 

informations contenues dans son courriel du 12 juillet 2023, elles ne portent 

que sur le classement et la note de l’offre de la recourante, le nombre 

d’offres déposées ainsi que la note et le prix de l’adjudicataire. Ce faisant, 

le pouvoir adjudicateur n’a nullement exposé quels étaient les 

caractéristiques et avantages décisifs de l’offre de l’adjudicataire, de sorte 

qu’il n’a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de 

l’art. 51 al. 3 let. c LMP.  

3.1.5 Toutefois, dans le cadre de la présente procédure de recours, la 

recourante a notamment été renseignée quant à l’évaluation de son offre, 

y compris les notes attribuées pour chaque critère d’adjudication avant et 

B-4028/2023 

Page 22 

après la présentation, de même que les notes attribuées pour chaque 

critère d’adjudication à l’intimée, avant et après la présentation. Elle a 

également pu consulter une version caviardée du tableau d’évaluation de 

l’ensemble des offres déposées pour le lot n° 1 ainsi que du rapport 

d’adjudication. De plus, le pouvoir adjudicateur a exposé les insuffisances 

de son offre ainsi que les raisons pour lesquelles celle-ci aurait dû être 

exclue. La recourante a ainsi pu prendre connaissance des 

caractéristiques et avantages décisifs de l’offre de l’intimée ainsi que des 

faiblesses de la sienne. Une fois en possession de ces informations, elle a 

pu compléter ses écritures et faire valoir ses arguments contre l’exclusion 

et l’évaluation de son offre. La recourante a donc disposé, durant la 

présente procédure, de toutes les informations nécessaires et utiles pour 

comprendre l’exclusion et l’évaluation de son offre et ainsi développer ses 

arguments devant une autorité jouissant d’un plein pouvoir d’examen en 

fait et en droit – les griefs invoqués par la recourante n’ayant pas trait à 

l’opportunité de la décision d’adjudication (cf. consid. 1.2 ci-dessus). 

Renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur pour ce motif ne constituerait 

dès lors qu’une vaine formalité. Il s’ensuit que la violation du droit d’être 

entendue de la recourante a été guérie par la présente procédure de 

recours. Il en sera néanmoins tenu compte dans le cadre de la fixation des 

frais et dépens. 

3.2 La recourante soutient ensuite que le pouvoir adjudicateur aurait violé 

son droit d’être entendue en omettant de lui accorder l’accès au procès-

verbal d’ouverture des offres, à l’évaluation des offres ainsi qu’à la grille de 

notation. 

3.2.1 S’agissant tout d’abord de l’accès au procès-verbal d’ouverture des 

offres, l’art. 37 LMP prévoit en particulier qu’un procès-verbal est établi à 

l’ouverture des offres. Il doit mentionner au minimum les noms des 

personnes présentes, les noms des soumissionnaires, la date de remise 

des offres, les éventuelles variantes ainsi que le prix total de chaque offre. 

Il est rendu accessible sur demande à tous les soumissionnaires au plus 

tard après l’adjudication (cf. al. 2 et 4).  

En l’espèce, par courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), la 

recourante a expressément demandé au pouvoir adjudicateur de produire 

le procès-verbal de l’ouverture des offres. Cependant, celui-ci n’y a pas 

donné suite. Ainsi, la recourante n’a pas pu avoir accès au document 

requis. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur a derechef violé le droit 

d’être entendue de celle-ci. 

B-4028/2023 

Page 23 

Toutefois, le procès-verbal d’ouverture des offres a été transmis – dans sa 

version caviardée – à la recourante dans le cadre de l’échange d’écritures 

effectué par le tribunal et sur lequel celle-là a pu se déterminer. Dans ces 

circonstances, le renvoi de la cause pour ce motif serait une vaine 

formalité. La violation du droit d’être entendu s’avère donc guérie par la 

présente procédure de recours.  

3.2.2 Quant à la consultation de l’évaluation des offres, l’art. 57 LMP prévoit 

qu’au cours de la procédure de décision, les soumissionnaires n’ont pas le 

droit de consulter les pièces (cf. al. 1). Dans la procédure de recours, le 

recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l’évaluation 

de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la 

décision, à moins qu’un intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose 

(cf. al. 2). Ainsi, en ce qui concerne la phase de la procédure d’adjudication 

(procédure de décision), la consultation des pièces, au sens des art. 26 à 

28 PA, est explicitement exclue. Cela se justifie par la nécessité de protéger 

les secrets d’affaires et la concurrence efficace entre les soumissionnaires. 

Ce n’est que pour la phase de la procédure de recours qu’un droit de 

consulter des pièces est prévu. Pour pouvoir exercer ce droit, le recourant 

doit faire une demande. Par ailleurs, il n’est autorisé à consulter que les 

pièces relatives à l’évaluation de son offre et d’autres pièces déterminantes 

pour les décisions. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit 

général à la consultation des offres des concurrents. Les offres contenant un 

savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des 

soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire 

évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la 

décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP ; cf. arrêt du TF 2C_365/2022 

du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et les réf. cit ; arrêts du TAF B-2862/2023 

du 22 novembre 2023 consid. 6.1 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 

consid. 10 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695 p. 1829 s.).  

En l’espèce, il n’est pas contesté que les documents relatifs à l’évaluation 

des offres n’ont pas été remis à la recourante alors que celle-ci en a fait la 

demande dans son courriel du 6 juillet 2023 (cf. pce 14 du recours), à savoir 

avant l’introduction du recours devant le tribunal. Or, à l’exception du 

procès-verbal de l’ouverture des offres (cf. art. 37 al. 4 LMP), la recourante 

ne dispose pas d’un droit de consulter les pièces avant la procédure de 

recours. Demeure toutefois réservée la procédure de recours contre le 

prononcé d’une sanction (cf. art. 53 al. 3 LMP) ; ce qui n’est pas le cas en 

l’espèce. Dans ces circonstances, le pouvoir adjudicateur n’a pas violé le 

droit d’être entendue de la recourante en lui refusant l’accès auxdits 

documents. 

B-4028/2023 

Page 24 

Autre est la question de savoir si elle a disposé d’un accès suffisant auxdits 

documents durant la présente procédure, question qui sera examinée plus 

loin (cf. consid. 14). 

3.2.3 Concernant l’échelle de notation, le tribunal constate que, comme le 

relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, celle-ci figure parmi les 

documents d’appel d’offres remis à la recourante avant le dépôt de son 

offre (cf. « evaluation of the qualitative award criteria AC1-AC8 », point 

6.2.1 du document pce A1 « procedural instructions » de la pce 9 du 

recours). De plus, celle-là se réfère à plusieurs reprises audit document 

dans ses écritures, soutenant en particulier que le pouvoir adjudicateur 

n’aurait pas procédé à la notation des différents critères selon l’échelle 

prévue à cet effet. Dans ces circonstances, elle ne saurait prétendre ne 

pas en avoir eu connaissance ni se plaindre d’une violation du droit d’être 

entendue. 

4.  

La recourante avance ensuite que les documents d’appel d’offres prévoient 

une séance de négociation en présence des deux meilleures entreprises, 

mais ils n’exposent pas quels sont les critères permettant de les 

départager. Elle s’en prend ainsi à un défaut contenu dans les documents 

d’appel d’offres.  

Depuis la révision totale du droit des marchés publics – applicable en 

l’espèce –, les prescriptions contenues dans les documents d’appel 

d’offres, dont l’importance est identifiable, ne peuvent être contestées que 

dans le cadre d’un recours contre l’appel d’offres (cf. art. 53 al. 2 LMP ;  

cf. arrêt du TF 2C_222/2023 du 19 janvier 2024 consid. 1.5.1 ; arrêts du 

TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid 5.4.2.4, B-4473/2023 du 

3 avril 2023 consid. 4.4.2 et la réf. cit.). Or, en l’espèce, l’appel d’offres 

indique au point 4.6 « autres indications » que « les trois meilleurs 

fournisseurs après la phase d’évaluation seront invités à la séance de 

présentation des fournisseurs. Les deux meilleurs fournisseurs après la 

présentation seront invités pour la phase de négociation. La commande est 

passée sous réserve de l'approbation de l'achat par le conseil 

d'administration de Swissgrid SA ». De plus, l’absence de critère 

permettant de départager les soumissionnaires invités à la séance de 

négociation était identifiable lors du lancement de la procédure et ne 

nécessitait pas un examen approfondi des documents d’appel d’offres. 

Partant, la question de savoir si l’appel d’offres ou les documents d’appel 

d’offres auraient dû ou non exposer des critères d’évaluation des 

B-4028/2023 

Page 25 

soumissionnaires invités à la séance de négociation ne peut plus être 

examinée dans le cadre de la présente procédure contre l’adjudication. 

Le grief soulevé se révèle dès lors tardif et la recourante est forclose à faire 

valoir ce moyen à ce stade de la procédure. 

5.  

La recourante prétend également que la méthode d’évaluation dite 

« shortlisting » n’aurait pas été annoncée comme l’exige l’art. 40 al. 2 LMP, 

de sorte que le pouvoir adjudicateur ne pouvait évaluer une seconde fois 

son offre et modifier les notes déjà attribuées avant la présentation. De 

plus, cette dernière constitue à elle seule un critère d’évaluation, elle ne 

permet ni au pouvoir adjudicateur de réévaluer les notes octroyées aux 

autres critères d’adjudication ni de vérifier si les exigences obligatoires sont 

respectées.  

5.1 Selon l’art. 40 al. 2 LMP, lorsque l’examen et l’évaluation approfondis 

des offres exigent des moyens considérables et à condition de l’avoir 

annoncé dans l’appel d’offres, l’adjudicateur peut soumettre toutes les 

offres à un premier examen sur la base des documents remis et les classer. 

Il choisit ensuite si possible les trois offres les mieux classées et les soumet 

à un examen et à une évaluation détaillée. Le message du Conseil fédéral 

y relatif indique que, « selon la complexité des marchés, l’évaluation des 

offres peut requérir des moyens plus ou moins importants ». Aussi,  

« compte tenu du principe d’économicité, l’adjudicateur doit pouvoir écarter 

un certain nombre d’offres après avoir procédé à une première évaluation 

et ne soumettre que les offres restantes à un examen et à une évaluation 

plus détaillée. Les soumissionnaires dont les offres sont exclues à ce stade 

sont informés de cette décision, laquelle n’est pas attaquable en tant que 

telle. Par souci de transparence, il est recommandé d’annoncer dans 

l’appel d’offres le recours à cette procédure d’évaluation en deux temps et 

le nombre d’offres qui feront l’objet d’une évaluation approfondie » (cf. FF 

2017 1695, p. 1800 ss ; ATAF 2022 IV/4 consid. 2.3.2). Le « shortlisting » 

concerne aussi bien l'examen que la notation des offres et ne se limite pas 

à la seule évaluation des critères d'adjudication. Si les soumissionnaires 

ne remplissent pas un ou plusieurs critères obligatoires lors du premier 

examen des offres, ils ne peuvent pas être pris en compte pour la 

« shortlist » (cf. DANIEL STUCKI, Handkommentar zum Schweizerischen 

Beschaffungsrecht, 2020, no 22 ad art. 40 LMP). En outre, la lettre dite de 

parcage, à savoir la lettre par laquelle un soumissionnaire est informé que 

son offre ne sera pas examinée plus avant jusqu’à la décision 

d’adjudication, en particulier, ne peut donner lieu à un recours. La décision 

B-4028/2023 

Page 26 

communiquée par cette lettre ne peut être attaquée qu’avec la décision 

finale, à savoir la décision d’adjudication (cf. ATAF 2022 IV/4 consid. 2.3 et 

les réf. cit.) 

5.2 En l’espèce, l’appel d’offres indique à son point 4.6 que « the 3 best 

providers after the evaluation will be invited to the provider presentation » 

et que « the 2 best providers after the provider presentation will be invited 

to contract negotiations ». Les documents d’appel d’offres (cf. pt 4 du 

document A1 « procedural instruction ») exposent notamment les étapes 

conduisant à la décision d’adjudication, à savoir : 

« 1. […] 

[…] 

5. deadline for submission of the offer 16.12.2022 

6. opening of offers 22.12.2022 

7. evaluation of the offers until 24.02.2023 

8. suppliers presentation 06 – 17.03.2023 

9. contract clarification 03. – 21.04.2023 

10. award decision and communication until 07.06.2023  

11. […] » 

Pour le point 8, les documents d’appel d’offres spécifient que « those 

suppliers who can advance to the first three place after the evaluation of 

the award criteria will be invited for the presentation ». Ils précisent pour le 

point 9 que « after the final evaluation, Swissgrid reserves the right to invite 

the best two suppliers to negotiate the contact ».  

5.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que le pouvoir adjudicateur 

soumet tout d’abord les offres déposées à un premier examen, puis sur la 

base de leur résultat, il établit un classement provisoire. Il sélectionne 

ensuite les trois soumissionnaires ayant reçu les meilleures notes pour les 

convier à une présentation de leur offre. Enfin, après une évaluation finale, 

le pouvoir adjudicateur invite les deux meilleurs soumissionnaires à la 

séance des négociations contractuelles.  

Ainsi, le recours à la méthode dite « shortlisting » pour l’évaluation des 

offres a dûment été annoncé dans l’appel d’offres et ses documents. Il n’est 

B-4028/2023 

Page 27 

pas non plus contesté que l’examen et l’évaluation approfondis de toutes 

les offres dans le cas présent exigent des moyens considérables. Par 

conséquent, les conditions posées à l’art. 40 al. 2 LMP étant remplies, le 

pouvoir adjudicateur était en droit de procéder à une évaluation des offres 

en deux étapes. Dans ces circonstances, les notes attribuées après la 

première évaluation sont provisoires et ont seulement pour but de 

déterminer les soumissionnaires qui seront conviés à la présentation. 

Leurs offres sont ensuite soumises à une seconde évaluation. Si, comme 

en l’espèce, le pouvoir adjudicateur constate lors de l’évaluation finale que 

l’offre contient des lacunes ou des contradictions, il doit en tenir compte et 

ajuster les notes provisoires octroyées. Partant, on ne saurait lui reprocher 

d’avoir modifié les notes de la recourante selon les éléments ressortant de 

sa présentation. Autre est toutefois la question de savoir si son évaluation 

s’avère justifiée (cf. consid. 11). 

5.4 De même, lorsque, comme en l’espèce, les informations données par 

la recourante durant sa présentation font apparaître que l’offre ne respecte 

pas plusieurs spécifications techniques obligatoires, le pouvoir 

adjudicateur doit les prendre en considération et se demander si l’offre doit 

ou non être exclue, quand bien même cette dernière paraissait remplir 

lesdites spécifications lors de la première évaluation. Quant à la question 

de savoir si l’évaluation de ces exigences est conforme au droit, elle sera 

examinée plus loin (cf. consid. 9). 

Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le grief de la recourante se 

révèle infondé et doit être rejeté. 

6.  

La recourante soutient que le pouvoir adjudicateur aurait violé le principe 

de l’intangibilité de l’offre, faisant valoir que le prix de plusieurs 

soumissionnaires a été modifié en cours de procédure d’adjudication.  

Le pouvoir adjudicateur admet que l’offre de l’adjudicataire ainsi que celles 

des soumissionnaires 3 et 4 ont subi des rectifications de prix après leur 

dépôt. Il fait toutefois valoir qu’elles sont licites et ne résultent pas d’une 

négociation de prix.   

6.1  

6.1.1 En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de 

l'offre à l'échéance du délai (cf. « Prinzip der grundsätzlichen 

Unveränderbarkeit der Angebote »). Cela signifie qu’une offre ne peut en 

B-4028/2023 

Page 28 

principe plus être modifiée, complétée ou corrigée après avoir été déposée 

auprès de l’adjudicateur par le soumissionnaire. Par conséquent, 

l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base des projets tels 

qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue après le délai 

de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion (cf. ATF 141 II 353 

consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.1, 

B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.5.2 et les réf. cit. ;  DOMENICO DI 

CICCO, Le prix en droit des marchés publics : le prix comme valeur du 

marché et comme critère d'examen de l'offre, 2022, no 1115 p. 337). 

6.1.2 La loi fédérale sur les marchés publics permet néanmoins une 

dérogation au principe de l’intangibilité des offres, hormis les simples cas 

de rectifications des erreurs manifestes de celles-ci (cf. art. 38 LMP ; arrêts 

du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.2 s. et B-2686/2022 du 

16 janvier 2023 consid. 3.5.1). Son art. 39 prévoit qu’en vue de déterminer 

l’offre la plus avantageuse, l’adjudicateur peut, en collaboration avec les 

soumissionnaires, rectifier les offres en ce qui concerne les prestations et 

les modalités de leur exécution (al.1). Toutefois, une rectification n’est 

effectuée que : a) si aucun autre moyen ne permet de clarifier l’objet du 

marché ou les offres ou de rendre les offres objectivement comparables 

sur la base des critères d’adjudication, ou b) si des modifications des 

prestations sont objectivement et matériellement nécessaires ; dans ce 

cas, l’objet du marché, les critères et les spécifications ne peuvent 

cependant être adaptés de manière telle que la prestation caractéristique 

ou le cercle des soumissionnaires potentiels s’en trouvent modifiés  

(cf. al. 2). Quant à l’adaptation des prix, elle ne peut être demandée que 

dans le cadre d’une rectification effectuée pour l’une des raisons 

mentionnées à l’al. 2 (cf. al. 3). L’adjudicateur doit en outre consigner dans 

des procès-verbaux les résultats de la rectification des offres (cf. al. 4 

LMP). Selon l’art. 10 al. 2 OMP, le procès-verbal de la rectification d’une 

offre contient au moins les indications suivantes : a. le lieu ; b. la date ;  

c. les noms des participants ; d. les parties de l’offre qui ont été rectifiées ; 

e. les résultats de la rectification.   

6.1.3 La rectification peut se révéler indispensable en particulier lorsque le 

marché porte sur des prestations complexes. Elle sert à dissiper les 

malentendus et à combler les lacunes manifestes des documents d’appel 

d’offres. Par ailleurs, elle offre à l’adjudicateur un moyen d’améliorer, dans 

certaines limites, la définition de l’objet du marché au cours de la procédure 

d’adjudication, contribuant ainsi à l’assouplissement de cette dernière, et 

lui permet de rendre les offres comparables (cf. message du Conseil 

fédéral, FF 2017 1695, p. 1799). Elle n’a pas pour but de mettre en 

B-4028/2023 

Page 29 

conformité des offres qui, au départ, ne satisfaisaient clairement pas aux 

conditions du marché (cf. décision incidente du TAF B-3196/2022 du 

27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, FF 2017 1695, 

p. 1799 ; JEAN-MICHEL BRAHIER, Offre et contrat : vérification, épuration, 

rectification et négociation, in : marchés publics 2018, no 81, p. 306). La 

rectification n’est possible que dans les hypothèses visées par l’art. 39  

al. 2 LMP. L’art. 39 al. 3 LMP n’autorise une adaptation des prix après 

l’ouverture des offres que dans le cadre d’une rectification effectuée pour 

l’un des motifs mentionnés à son al. 2. En effet, une telle adaptation peut 

s’avérer nécessaire lorsque l’objet du marché doit être modifié ou précisé 

dans le cadre de la rectification des offres. L’impératif de l’économicité des 

acquisitions peut impliquer qu’une modification des prestations offertes 

conduise à une adaptation des prix (cf. décision incidente du TAF  

B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; message du Conseil fédéral, 

FF 2017 1695, p. 1755 et p. 1799 s. ; BRAHIER, op. cit., no 80, p. 305). En 

d'autres termes, la modification et l'ajustement du prix doivent être corrélés. 

Le prix ne peut être ajusté qu'en relation avec la partie de la prestation qui 

subit un changement ou qui est manifestement affectée par celui-ci  

(cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; CHRISTOPH 

JÄGER, Technische Verhandlungen – Bereinigung der Angebote nach Art. 

39 BöB 2019 /IVöB 2019 in : Aktuelles Vergaberecht 2020, nos 72, p. 387 

ss). En revanche, si l'objet de la prestation est modifié de manière 

substantielle, la procédure doit être interrompue et le marché doit faire 

l'objet d'un nouvel appel d'offres (cf. décision incidente du TAF  

B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; BRUNO GYGI, in : 

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, no 29 ad 

art. 39). 

Enfin, outre le principe de l’offre la plus avantageuse économiquement  

(cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; décision 

incidente du TAF B-3196/2022 du 27 mars 2023 consid. 6.2.2 ; BRAHIER, 

op.cit., no 75, p. 304), l'ensemble de ce processus doit respecter les 

principes de la transparence et l'égalité de traitement des 

soumissionnaires. Il n'est pas permis d'avantager certains 

soumissionnaires ou d'en désavantager d'autres, par exemple en 

n'accordant une rectification de son offre (de prix) qu'à un seul 

soumissionnaire choisi arbitrairement (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 

24 avril 2023 consid. 2.2.1.4 ; GYGI, op.cit., no 30 ad art. 39; 

TRÜEB/CLAUSEN, op. cit., no 8 ad art. 39). En outre, les soumissionnaires 

doivent avoir été invités au préalable par le pouvoir adjudicateur pour 

procéder à des adaptations de prix ou de prestations ; ils ne peuvent les 

effectuer de leur propre initiative (cf. arrêt du TAF B-5257/2022 du 24 avril 

B-4028/2023 

Page 30 

2023 consid. 2.2.1.4). De plus, afin de respecter le principe de confiance 

et l'interdiction de venire contra factum proprium, le pouvoir adjudicateur 

doit indiquer clairement aux soumissionnaires s'il souhaite uniquement 

recevoir des informations sur l’offre ou s'il souhaite les inviter à adapter 

leurs offres (cf. arrêt du TAF-B-5257/2022 du 24 avril 2023 consid. 2.2.1.4).  

6.2 En l’espèce, le point 4.1 du document A2.1 « Requirements 

Specification Future SCADA EMS (SMARTA) » des documents d’appel 

d’offres indique que :  

« in the subsequent operations phase the supplier provides support and 

maintenance services. Furthermore, the partner shall supply additional 

implementation based on Change Requests and additional training, consulting 

and additional other services based on Service Requests in the operations 

phase. Conditions for these additional services shall be defined in the contract 

and the prices shall be defined in the Price Sheet in the Criteria Catalogue ».   

Le point 4.2.1 relatif au « support for Operations Phase » prévoit que : 

« The supplier is obliged to provide maintenance and support for the offered 

solution in accordance with the contract, the SLA and this document at least 

until 15 years for Lot 1: SCADA […].  The initial contract period for the 

operational phase is implementation period plus 5 years. Swissgrid reserves 

the right to prolong this period by Lot 1: SCADA: 2 times 5 years up to 15 years 

in total […] » 

B-4028/2023 

Page 31 

6.3 En l’espèce, le fichier Excel relatif au prix du marché concerné a la 

teneur suivante (cf. document C1.5 des documents d’appel d’offres) :  

6.4 In casu, il ressort du courriel du 10 mars 2023 de l’adjudicataire que, 

suite à l’appel téléphonique du pouvoir adjudicateur, elle a transmis une 

nouvelle liste de prix. Ledit courriel fait notamment état de ce qui suit :  

« Price sheet Lot 1 SCADA  

Pos. 8 : Menge von 1 auf 5 erhöht (da Vertragsdauer 5 Jahre) 

Pos. 12 : Menge von 1 auf 5 erhöht  

Pos. 15 : Menge von 1 auf 10 erhöht (da Optional 5 + 5 weitere Jahre) 

Pos. 18 : Menge von 1 auf 10 erhöht (s.o.) » 

La liste de prix y annexée contient quant à elle la nouvelle durée des 

prestations susmentionnées ainsi que leur montant adapté. Toutefois, 

comme relève le pouvoir adjudicateur, le montant total de la prestation pour 

les positions 15 et 18 s’avère erroné, dès lors que la multiplication du prix 

unitaire par le nombre d’années, à savoir 10, a donné le chiffre 0. Le 

15 mars 2023, l’adjudicataire a transmis une nouvelle liste de prix afin de 

remédier à ces erreurs. Elle a en outre indiqué dans son courriel que le prix 

total de son offre contenait désormais le prix correct pour la durée totale 

de 15 ans.  

Le soumissionnaire 3 explique dans son courriel du 9 mars 2023 adressé 

au pouvoir adjudicateur que, en raison d’une mauvaise compréhension, le 

nombre d’années indiqué pour les opérations prévues aux positions 14, 16 

Position Description Unit of measure
Price per Unit in 

CHF excl. VAT
# of units Costs in CHF excl. VAT Comments

Implementation project

1

Fix price offer for the whole implemation 

project  as described in the document "A2.2 

Project Requirements"

Fixed lump sum CHF 0.00 5 CHF 0.00

2 CHF 0.00

Options

3

Hardware for the whole solution as descriebed 

in documents A2.1, A2.3, C1.1, C1.4 and 

offered in C2.1

Fixed lump sum 1 CHF 0.00

4

Fix price offer for the whole implemation of the 

State Estimation  as described in the 

documents A2.1, C1.1, C1.4 and offered in 

C2.1

Fixed lump sum 1 CHF 0.00

5

Operation Phase

6 Initial license fees one off CHF 0.00 CHF 0.00

7 Recurring license fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

8 Support fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

9 CHF 0.00 CHF 0.00

Option Operation Phase State Estimation

10 Initial license fees one off CHF 0.00 CHF 0.00

11 Recurring license fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

12 Support fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

13 CHF 0.00 CHF 0.00

Prolongation of the operation phase 

14 Recurring license fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

15 Support Fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

16 CHF 0.00 CHF 0.00

Option: Prolongation of the operation phase for State Estimation

17 Recurring license fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

18 Support Fees yearly CHF 0.00 CHF 0.00

19 CHF 0.00 CHF 0.00

Optional Services on Demand

20 Additional Training off site per hour CHF 0.00 40 CHF 0.00

21 Additional Training on site per hour CHF 0.00 40 CHF 0.00

22
Consulting regarding of the SCADA Soution 

off site
per hour CHF 0.00 320 CHF 0.00

23
Consulting regarding of the SCADA Soution 

on site
per hour CHF 0.00 80 CHF 0.00

24 Change/Service Request off site per hour CHF 0.00 1400 CHF 0.00

25 Change/Service Request on site per hour CHF 0.00 200 CHF 0.00

Total costs: CHF 0.00

B-4028/2023 

Page 32 

et 19 de sa liste de prix est erroné ; celui-ci aurait dû être de 10 ans au lieu 

de 5 ans. Il a ainsi demandé au pouvoir adjudicateur d’ajuster ces facteurs 

afin de rendre son offre comparable aux autres.  

Quant au soumissionnaire 4, il ressort de son courriel du 9 mars 2023 que, 

suite à son entretien téléphonique avec le pouvoir adjudicateur, il a adapté 

la position 14 de sa liste de prix. Il indique qu’il a augmenté la durée de 

l’option de la prolongation de 5 à 10 ans et qu’il a aussi dû corriger la 

moyenne annuelle du prix de la licence en tenant compte de l’indexation. 

Il explique qu’à partir du prix de la licence initiale indiquée à la position 6, 

le prix augmente annuellement selon un certain taux de pourcentage.  

6.5 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que le nombre 

d’années nécessaires pour les différentes phases du marché concerné a 

été fixé dans les documents d’appel d’offres. Or, il s’avère que trois des 

cinq soumissionnaires n’ont pas correctement compris cet aspect ; 

l’ampleur des prestations offertes est donc divergente. Les rectifications 

opérées visent ainsi, d’une part, à clarifier la durée des différentes phases 

d’opération, et d’autre part, à ce que l’ensemble des offres dispose du 

même nombre d’années pour ces phases afin qu’elles soient comparables. 

Il ne s’agit pas d’une opération visant à mettre ces offres en conformité 

avec les exigences du marché. En outre, le prix unitaire proposé 

initialement n’a pas subi de modification – à l’exception du soumissionnaire 

4 qui l’a adapté en tenant compte du taux d’indexation. Il suit de là que le 

pouvoir adjudicateur a clarifié et précisé un aspect de l’objet du marché 

pour dissiper toute équivoque dans le but de rendre les offres comparables. 

Dans ce cadre-là, une adaptation du prix s’avère nécessaire et est la 

conséquence des rectifications effectuées. Dans ces circonstances, ces 

rectifications répondent aux conditions prévues à l’art. 39 al. 2 let. a LMP 

et l’adaptation du prix ne résulte pas d’une négociation proscrite par  

l’art. 11 let. d LMP. Par ailleurs, le tribunal constate que, selon le rapport 

d’évaluation des offres, ces modifications ont abouti à une augmentation 

du prix des offres concernées, de sorte que la recourante, dont le prix 

proposé est devenu le plus avantageux, ne subit aucun préjudice.   

Partant, le grief de la recourante doit dès lors être rejeté. 

6.6 Cependant, le tribunal constate que le pouvoir adjudicateur n’a pas 

établi de procès-verbal comme l’exigent l’art. 39 al. 4 LMP et l’art. 10 al. 2 

OMP. Toutefois, après l’examen de l’ensemble des documents produits 

devant le tribunal, à savoir les courriels échangés entre les 

soumissionnaires concernés et le pouvoir adjudicateur, les listes de prix 

B-4028/2023 

Page 33 

corrigées ainsi que le tableau d’épuration du prix (« Bereinigung der 

Kosten ») contenu dans le rapport d’évaluation des offres, il est en mesure 

de déterminer les éléments tels que la date, le lieu, les participants, les 

parties de l’offre rectifiées ainsi que le résultat de la rectification. Il suit de 

là que, quand bien même l’absence de procès-verbal est regrettable, elle 

n’a pas empêché le tribunal d’effectuer un examen circonstancié de la 

régularité des rectifications. Le principe de proportionnalité s’oppose en 

l’espèce à ce que, pour ce seul motif, l’adjudication soit annulée et la cause 

renvoyée. 

7.  

La recourante se plaint également de ce que le tableau de la composition 

du comité d’évaluation n’inclut pas le critère AC 7, de sorte qu’elle ignore 

qui sont les personnes présentes à la séance de la présentation qui ont 

procédé à la réévaluation de son offre et qui ont abaissé ses notes, 

notamment celle de l’AC 1. De plus, selon les affirmations contenues dans 

sa réponse, le comité d’évaluation aurait préjugé son offre de manière 

défavorable. A cela s’ajoute que les différentes remarques au sujet de la 

capacité de ses représentants à communiquer en anglais laissent entendre 

que les soumissionnaires de langue germanophones auraient été 

avantagés. 

7.1  

7.1.1 En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une 

procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée 

équitablement et jugée dans un délai raisonnable. L’art. 11 LMP prévoit en 

particulier que lors de la passation des marchés publics, l’adjudicateur doit 

agir de manière transparente, objective et impartiale. Aussi, dans le cadre 

d'une procédure d'adjudication, les soumissionnaires ont également un 

droit à ce que leur offre soit évaluée par une autorité d'adjudication 

indépendante et impartiale (cf. arrêts du TAF B-3126/2023 du 22 novembre 

2023 consid. 4.2 et B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 6.2.3 ; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., no 1071 p. 493).  

7.1.2 L’art. 13 LMP prévoit que  

« 1 Ne peuvent participer à la procédure d’adjudication, du côté de 

l’adjudicateur ou du jury, les personnes qui : 

a. ont un intérêt personnel dans le marché ; 

b. sont liées par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou 

mènent de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre 

de l’un de ses organes ; 

B-4028/2023 

Page 34 

c. sont parentes ou alliées, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré en 

ligne collatérale, d’un soumissionnaire ou d’un membre de l’un de ses 

organes ; 

d. représentent un soumissionnaire ou ont agi dans la même affaire pour 

un soumissionnaire, ou 

e. ne disposent pas, pour toute autre raison, de l’indépendance nécessaire 

pour participer à la passation de marchés publics. 

2 La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la 

prise de connaissance du motif de récusation. 

3 L’adjudicateur ou le jury statue sur les demandes de récusation en 

l’absence de la personne concernée » 

7.1.3 Dans le domaine des marchés publics, il faut éviter que les exigences 

en matière de récusation ne soient excessives, eu égard notamment au 

nombre de prestataires relativement restreint dans le secteur hautement 

spécialisé des technologies de l’information. On ne peut donc pas 

transposer telle quelle dans le domaine des marchés publics la pratique 

visant à garantir l’indépendance du juge constitutionnel. Il est par exemple 

possible que des personnes ayant été employées par des 

soumissionnaires soient engagées par les adjudicateurs. La question de 

l’indépendance doit donc être évaluée non pas de façon abstraite, mais en 

considérant les tâches et les fonctions du droit des marchés publics. 

Contrairement à ce que prévoit l’art. 10 PA, une simple apparence de 

partialité ne suffit pas pour fonder une obligation de récusation. La partialité 

du pouvoir adjudicateur doit donc affecter concrètement la procédure 

d’acquisition, tel n’est pas le cas s’il est établi que les facteurs remettant 

en question l’indépendance n’ont pas influé sur la décision d’adjudication 

(cf. arrêts du TAF B-3126/2023 du 22 novembre 2023 consid. 4.2 et 

B-1865/2022 du 21 septembre 2023 consid. 6.2.3 ; message du Conseil 

fédéral, FF 2017 1695, 1760 s.). 

7.2 En l’espèce, il ressort du tableau contenu dans la duplique du pouvoir 

adjudicateur – transmis dans sa version caviardée à la recourante – que 

25 personnes ont participé à l’évaluation du critère AC 1. Le tribunal 

constate, en outre, que chacun des thèmes a été examiné par au moins 

deux personnes. Concernant la réévaluation de l’offre de la recourante, il 

convient de relever que le critère AC 7 ne porte que sur la présentation en 

tant que telle et qu’il a fait l’objet d’une évaluation propre. La liste des 

personnes présentes à cette séance a par ailleurs été communiquée en 

amont à la recourante dans la convocation qui lui est adressée le 14 avril 

2023 (cf. pce 11 du recours). Comme relevé précédemment (cf. consid. 

5.3), les informations recueillies lors de cette présentation relatives aux 

autres critères d’adjudication ont ensuite été prises en compte par les 

B-4028/2023 

Page 35 

examinateurs pour procéder à l’évaluation finale de l’offre de la recourante. 

Lorsque ces informations font apparaître que celle-ci contient des lacunes 

ou des contradictions, les notes provisoires accordées initialement sont 

modifiées en conséquence. Partant, rien ne laisse supposer que la 

réévaluation de l’offre de la recourante n’a pas été effectuée par les 

examinateurs compétents pour évaluer les différents critères d’adjudication 

d’après le tableau de la composition du comité d’évaluation. La recourante 

n’apporte dans tous les cas aucun élément permettant de démontrer le 

contraire.  

S’agissant de la déclaration du pouvoir adjudicateur selon laquelle « les 

évaluateurs ont alors relevé que s’agissant de l’offre de la recourante, 

celle-ci avançait être parfaitement capable de livrer certaines 

fonctionnalités alors même que d’autres soumissionnaires établis ont 

exprimé des difficultés voire une inaptitude à les livrer,  ce qui a éveillé 

certains doutes sur la plausibilité de l’offre de la recourante » (cf. p. 20 de 

la réponse), force est de constater que le prénommé se limite à constater 

ici que la recourante prétend pouvoir remplir certaines exigences alors que 

cela s’avère difficile pour des soumissionnaires plus expérimentés dans le 

domaine du marché litigieux. Cette seule affirmation est ainsi insuffisante 

pour permettre au tribunal de relever un éventuel manque d’impartialité 

dans l’évaluation de l’offre en question. Elle ne permet pas non plus de 

retenir que l’adjudication aurait été impactée en ce sens que des 

soumissionnaires dits établis auraient été mieux évalués. La recourante 

n’apporte d’ailleurs aucun moyen de preuve concret permettant de le 

démontrer. 

Quant à l’allégation de la recourante selon laquelle les soumissionnaires 

germanophones seraient avantagés, il y a lieu de relever que le pouvoir 

adjudicateur expose dans sa réponse concernant le critère d’adjudication 

AC 4 que « la communication, qui est essentielle dans ce type de projet, a 

été difficile malgré les connaissances en anglais [de niveau] B2 annoncées 

par la recourante » (cf. p. 22 de la réponse) et que « la phase de 

présentation a montré que les compétences orales en anglais de la plupart 

des représentants de la recourante étaient très limitées, ce qui augmente 

la probabilité de malentendus et d’erreurs » (cf. p. 29 de la réponse). Il 

reproche ainsi à la recourante de ne pas disposer de niveau suffisant en 

anglais, alors que, selon le critère d’adjudication AC 4, les employés des 

soumissionnaires participant au marché litigieux doivent avoir le niveau B2 

du Cadre Européen Commun de Référence (CECR) en allemand ou en 

anglais. Dans ces circonstances, lesdites remarques qui se rapportent à 

l’évaluation d’un critère d’adjudication ne laissent en rien supposer que les 

B-4028/2023 

Page 36 

soumissionnaires germanophones seraient favorisés par rapport aux 

autres soumissionnaires non germanophones.  

7.3 Il suit de ce qui précède qu'il n'existe au dossier aucun élément qui 

laisse penser que des personnes autres que les examinateurs prévus à cet 

effet eussent procédé à l’évaluation des critères d’adjudication des offres 

et que ceux-ci n’eussent pas fait preuve d'impartialité. Par ailleurs, la 

recourante n'indique pas non plus quels autres motifs étrangers auraient 

pu influencer l’évaluation de son offre.  

Mal fondé, le grief doit dès lors être rejeté.  

8.  

Le pouvoir adjudicateur avance ensuite que, lors de la présentation, 

certaines informations apportées par la recourante contredisaient celles 

contenues dans son offre. Il prétend que cette dernière aurait dû être 

exclue de la procédure d’adjudication, faisant valoir qu’elle ne remplirait 

pas plusieurs exigences techniques obligatoires et que la recourante ne 

serait pas un partenaire fiable, dès lors qu’elle aurait fourni des indications 

trompeuses. Il explique également qu’il n’a pas été nécessaire de procéder 

auparavant à une évaluation plus approfondie du respect de ces critères, 

puisque l’offre ne pouvait remporter l’adjudication en raison d’autres motifs. 

Lors de la procédure du recours, il a néanmoins réexaminé le respect de 

ces critères et est arrivé à la conclusion que l’offre devrait être exclue pour 

différents manquements graves concernant des critères obligatoires. 

La recourante rétorque que son offre satisfait l’ensemble des critères 

obligatoires et qu’elle n’a transmis aucun renseignement trompeur. 

8.1  

8.1.1 En vertu de l’art. 44 al. 1 let. b LMP, l’adjudicateur peut exclure un 

soumissionnaire de la procédure d’adjudication, le radier d’une liste ou 

révoquer une adjudication s’il est constaté que le soumissionnaire, un de 

ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier remet 

une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants 

vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées 

dans l’appel d’offres. Il en va ainsi d’une offre incomplète sur un point 

essentiel ou qui s’écarte significativement des conditions figurant dans les 

documents d'appel d'offres ou émet des réserves sur certaines règles 

fixées par l'adjudicateur. De telles offres doivent être traitées de manière 

stricte dans l'intérêt de la comparabilité des offres et du respect du principe 

B-4028/2023 

Page 37 

de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (cf. GALLI/MOSER/ 

LANG/STEINER, op.cit., no 470 p. 209 ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 

21 septembre 2023 consid. 5.3.2 et B-2686/2022 du 16 février 2023 

consid. 3.3). Les exigences doivent en outre être remplies tout au long de 

la procédure et même après l’adjudication (cf. arrêt du TAF B-396/2018 et 

B-505/2018 du 19 février 2019 consid. 3.4.1 ; ETIENNE POLTIER, droit des 

marchés publics, 2ème éd., [ci-après : marchés publics] n° 595 p. 292 ; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., n° 534 s., p. 231).  

8.1.2 Ainsi, en présence d’un motif d’exclusion, l’art. 44 LMP prévoit que le 

pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. 

L’exclusion n’est donc pas automatique ; elle relève de la marge 

d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu’un cas d’exclusion 

est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le 

pouvoir adjudicateur ne jouit que d’un pouvoir limité de renoncer à 

l’exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; arrêt du TAF  

B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 5.3.3). En tout état de cause, 

la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son 

offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du 

formalisme excessif, quel que soit le motif d’exclusion (cf. arrêt du TF 

2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 2.3 et les réf. cit. ; ATAF 2019 IV/1 

consid. 4.1 ; arrêts du TAF B-1865/2023 du 21 septembre 2023 consid. 

5.3.3 et B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4 ; message du Conseil 

fédéral, FF 2017 1695, 1808). Un motif d’exclusion doit donc revêtir une 

certaine gravité. Il en est ainsi lorsque l’égalité de traitement entre l’offre 

défectueuse et les autres offres ne peut plus être garantie. Une exclusion 

serait en revanche disproportionnée ou excessivement formaliste lorsque 

l’écart entre l’offre et les exigences de l’appel d’offres n’a qu’un caractère 

marginal et une importance insignifiante sous l’aspect du rapport entre le 

prix et la prestation (cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 consid. 2.3.1, 

141 II 353 consid. 8.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_222/2023 du 

19 janvier 2024 consid. 1.5.2 ; ATAF 2019 IV/1 consid. 4.1 ; arrêt du TAF 

B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4). Pour certains défauts qu'elle 

ne considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la 

jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l’adjudicateur 

est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, 

dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l’épuration des offres 

(cf. arrêt du TAF B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.4 ; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., no 453, p. 203) 

8.1.3 En vertu de l’art. 30 al. 1 LMP, l’adjudicateur fixe les spécifications 

techniques nécessaires dans l’appel d’offres ou dans les documents 

B-4028/2023 

Page 38 

d’appel d’offres. Celles-ci définissent les caractéristiques de l’objet du 

marché, telles que sa fonction, ses performances, sa qualité, sa sécurité, 

ses dimensions ou les procédés de production et fixent les exigences 

relatives au marquage ou à l’emballage.  

Dans la mesure où les spécifications techniques déterminent le contenu et 

les caractéristiques de l’offre, elles sont, comme les critères d’aptitude, de 

nature absolue et doivent être considérées comme des critères dits 

obligatoires (« Musskriterien ») ; leur non-respect peut également conduire 

à l'exclusion de l'offre (cf. arrêt du TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020 

consid. 1.2.3 ; arrêt du TAF B-415/2023 du 16 mai 2023 consid. 5.2 ; 

ETIENNE POLTIER, marchés publics, no 557 p. 274).   

8.2 En l’espèce, les documents d’appel d’offres exigent que l’offre du 

soumissionnaire doit satisfaire, sans restriction, l’ensemble des critères 

d’aptitude et des spécifications techniques (critère obligatoire) pour être 

évaluée. Si l’offre ne satisfait pas un ou plusieurs de ces critères, elle doit 

être exclue (cf. pt 6.1 du document A1 « procedural instructions », pce 9 

du recours). Le critère AC 1 de l’appel d’offres contient au total 1'116 

spécifications techniques qui sont subdivisées en des critères fonctionnels 

(« functional requirements SCADA ») et des critères non fonctionnels 

(« non functional requirements »). Pour chaque spécification technique, le 

soumissionnaire doit indiquer dans les fichiers Excel correspondants s’il 

est capable ou non de la satisfaire. Il doit également fournir une description 

simple et compréhensible de la manière dont cette spécification est 

remplie. Lorsque les explications ne peuvent être données dans lesdits 

fichiers Excel, le soumissionnaire doit les exposer dans les documents 

« Explanation Functional Requirements SCADA (C3.1) » et « Explanation 

Non-Functional Requirements for SMARTA_SYSTEM (C3.4) ». Ces 

informations sont ensuite prises en compte dans l’évaluation des réponses 

données dans les fichiers Excel (cf. p.1 des documents C3.1 et C3.4).  

9.  

Il convient d’examiner ci-après si l’offre de la recourante respecte les 

différentes spécifications techniques obligatoires F3-8-1-13, F3-8-2-4,  

F3-10-4-2, F3-12-1, NF1-14-1 et F4-4-4-3-2 que le pouvoir adjudicateur 

considère comme non satisfaites. 

9.1 Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité de 

traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le 

pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le 

choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des justificatifs requis, ainsi 

B-4028/2023 

Page 39 

que dans l'évaluation de ces critères (cf. ATF 141 II 14 consid. 7.1, 137 II 

313 consid. 3.4 ; ATAF 2019 IV/1 consid. 3.3 ; arrêts du TAF B-4473/2022 

du 3 avril 2023 consid. 6.3.1 et B-351/2022 du 18 mai 2022 consid. 2.1). 

Cela vaut également pour les spécifications techniques (cf. arrêts du TAF 

B-415/2023 du 16 mai 2023 consid. 5.1.3 et 5.2, B-1511/2020 du 16 février 

2021 consid. 4.5 et les réf. cit.). Dans le cadre de son contrôle, l'autorité 

judiciaire doit dès lors faire preuve d'une certaine retenue et laisser au 

pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le 

domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques. A 

l'instar du Tribunal fédéral, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral 

ne saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur ; seul l'abus 

ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (cf. ATF 141 II 14 

consid. 7.1, 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 

consid. 6.3.1 et les réf. cit.). 

9.2  

9.2.1 S’agissant tout d’abord de l’exigence F3-8-1-13, elle indique que :  

« the Listening Mode must be used also during the commissioning phase 

on the new SCADA system, when parallel operation between existing 

SCADA and new SCADA system is established » 

La recourante expose dans son offre que :  

« (…) ». 

La question 4.4.1.1 de la présentation consiste en : 

« (…) ».  

Le procès-verbal de la présentation retient que :    

« (