# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67e69a71-ef58-540b-ab26-c68f2fb7b7f0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.09.2005  VB.2005.00236
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00236_2005-09-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00236	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.09.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung und Befehl

	
Lichtkuppeln auf Dach eines Mehrfamilienhauses
Der örtlichen Baubehörde ging es bei der gestalterischen Würdigung darum, die aufgrund der zahlreichen, überdimensionierten und disharmonisch platzierten Aufbauten zerklüftet und unaufgeräumt wirkenden Dachfläche zu beruhigen. Dieses Ziel konnte mit den von der Bauherrschaft vorgeschlagenen Massnahmen insgesamt erreicht werden. Die von der Baubehörde angeordneten Massnahmen erscheinen damit als vertretbar. Es ist dagegen offenkundig nicht sachgerecht, wenn die Baurekurskommission eine einzelne von mehreren Massnahmen, welche zusammen zum angestrebten Ziel beitragen, herausgreift und ihr für sich allein eine ästhetische Wirkung abspricht. Die Vorinstanz hat damit unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der kommunalen Baubehörde eingegriffen (E. 3.2).
Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist nicht unverhältnismässig (E. 4.2).
Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ÄSTHETIK
DACHAUFBAUTE
DACHFLÄCHE
DACHGESTALTUNG
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
HÖHE
OBLICHT
WIEDERHERSTELLUNG
ZUSTAND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 18. März 2002 hatte die Baubehörde X der D AG das
Mehrfamilienhaus Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse bewilligt, welche die Erstellung
der Baute der B AG überliess. Am 30. August 2004 bewilligte die Baubehörde
X verschiedene Projektänderungen, verweigerte jedoch die Bewilligung für
Abluftelemente, einen neuen Lichtschacht sowie für Höhe und Ausdehnung eines
bereits bewilligten Lichtschachts. Gleichzeitig befahl sie die Entfernung der
nicht bewilligten Bauteile und verfügte, weil die Bauarbeiten auf dem Dach fortgesetzt
wurden, am 30. September 2004 einen teilweisen Baustopp sowie am 18. Oktober
2004 die amtliche Siegelung der Sanitärräume. Nachdem die B AG (sowie ein
Nachbar) gegen diese Anordnungen Rekurs an die Baurekurskommission erhoben hatten,
bewilligte die Baubehörde am 11. November 2004 erneut verschiedene
Projektänderungen (Verzicht auf aussen liegende Lüftungsmotoren, Tieferlegung
der Lichtkuppeln, Reduktion der Höhe der Abluftelemente) und befahl der
Bauherrschaft unter Androhung der Ersatzvornahme die Ausführung bzw.
Fertigstellung der Projektänderungen innert 90 Tagen ab Rechtskraft des
Beschlusses und hob Baustopp und Sieglung auf. In der Folge schrieb die
Baurekurskommission am 23. November 2004 einen Teil der in der Sache
hängigen Rekurse als gegenstandslos ab. Auch gegen diesen Beschluss erhoben
sowohl die B AG als auch der vorerwähnte Nachbar Rekurs an die Baurekurskommission.

II.  

Die Baurekurskommission vereinigte am 26. April 2005
die verbliebenen Rekursverfahren und wies die beiden Nachbarrekurse ab. Die
beiden Rekurse der Bauherrschaft hiess sie teilweise gut; entsprechend wurde
die Baubehörde eingeladen, die mit Beschluss vom 30. August 2004 verweigerten
Lichtkuppeln im erstellten Umfang zu bewilligen und den unter Dispositiv Ziffer V
ihres Beschlusses vom 11. November 2004 ausgesprochenen
Wiederherstellungsbefehl im Sinne der Erwägungen zu modifizieren.

III.  

Gegen diesen Rekursentscheid liess die Baubehörde X am 31. Mai
2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag, den Rekursentscheid im Umfang der teilweisen
Gutheissung des Rekurses der Bauherrschaft aufzuheben und den Beschluss der
Baubehörde X vom 11. November 2004 in vollem Umfang zu bestätigen. Die
Kosten des Rekursverfahrens seien ausgangsgemäss neu zu verlegen und der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor beiden Instanzen eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen.

Die Vorinstanz schloss am 14. Juni 2005 auf Abweisung
der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin liess am 8. August 2005 beantragen,
die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur
Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der
Baurekurskommission. Die Gemeinde, der bei der Anwendung von § 238 des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) eine qualifizierte
Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zusteht (RB 1979 Nr. 10; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 67), ist zur
Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.  

Umstritten sind lediglich noch die beiden Lichtkuppeln auf
dem Flachdach der streitbetroffenen Baute. Gemäss der angefochtenen
Änderungsbewilligung vom 11. November 2004 soll die Kuppel über dem
Treppenhaus, die bereits in der ursprünglichen Baueingabe vorgesehen war, die
Dachkante maximal 40 cm überragen, während die zweite, eigenmächtig
eingebaute, die Dachkante um nur 32 cm überragen darf. Die Bauherrschaft
will dagegen die beiden Lichtkuppeln in der gegenwärtigen Ausführung bewilligt
haben, das heisst entsprechend dem Änderungsgesuch vom 23. August 2004,
dem die Baubehörde am 30. August 2004 bezüglich der Lichtkuppeln keine
Folge gab, indem sie bei der einen Kuppel die Bewilligung der Anhebung und bei
der anderen die Bewilligung überhaupt untersagte. Umstritten ist somit
lediglich noch die zulässige Höhe der beiden Lichtkuppeln, wobei die Differenz
zwischen dem bewilligungsfähigen Zustand gemäss Änderungsbewilligung vom 11. November
2004 und dem tatsächlich bestehenden Zustand soweit ersichtlich lediglich ca.
15 Zentimeter beträgt. Nicht mehr umstritten sind die weiteren Änderungen im
Dachbereich gemäss Änderungsbewilligung vom 11. November 2004, nämlich das
Zusammenfassen der Abluftrohre in Sammellüftungen, die höhenmässige Reduktion
der Abluftelemente und der Verzicht auf die aussen angebrachten
Lüftungsmotoren.

3.  

3.1 Bei der
Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG steht der kommunalen Baubehörde ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Trotz umfassender Kognition (§ 20 VRG) hat sich deshalb
die Baurekurskommission bei der Überprüfung eines Einordnungsentscheids der
kommunalen Baubehörde Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht dieser auf einer
vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so hat die
Rechtsmittelinstanz ihn zu respektieren und darf nicht ihr eigenes Ermessen an
die Stelle desjenigen der kommunalen Behörde setzen. Die Rekursinstanz darf
erst dann eingreifen, wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich
unvertretbar erweist (RB 1981 Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19).

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen im Sinn von § 50 Abs. 2 VRG sowie gemäss § 51
VRG eine für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden. Hat die Baurekurskommission einen
Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde aufgehoben, so kann vor
Verwaltungsgericht insbesondere geltend gemacht werden, die Rekursinstanz habe
ermessensüberschreitend im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. c VRG in
die qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit der Gemeinde
eingegriffen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 78). Das Verwaltungsgericht
überprüft dabei lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische Würdigung der
örtlichen Baubehörde als offensichtlich nicht mehr haltbar hat beurteilen
dürfen; nimmt es statt dessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung
und der Eingliederung des Bauvorhabens vor, so überschreitet es in
willkürlicher Weise seine eigene Kognition und verletzt damit gleichzeitig die
Gemeindeautonomie (BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004, www.bger.ch).

3.2 Die
Vorinstanz hat aufgrund ihres Augenscheins festgehalten, dass auf keiner der umliegenden
Bauten die technisch bedingten Aufbauten derart massiert seien wie auf  dem Dach
der streitbetroffenen Baute. Wegen ihrer Anzahl, ihrer disharmonischen
Anordnung und den auf den Küchenabluftrohren angebrachten Lüftungsmotoren
rückten sie optisch so sehr in den Vordergrund, dass die Baubehörde nicht ganz
zu Unrecht von einem gewerblich-industriellen Charakter gesprochen habe. Bezüglich
der Abluftelemente liege deshalb der Entscheid der Baubehörde im Rahmen ihres
Ermessensspielraums und sei ohne weiteres vertretbar. Nicht gefolgt werden
könne hingegen der Vorinstanz insofern, als sie das über dem Duschraum
eigenmächtig angebrachte Oblicht verweigert und eine höhenmässige Reduktion des
mit Stammbeschluss vom 18. März 2002 bewilligten Lichtschachtes über dem
Treppenhaus verlangt habe; die ästhetische oder gar städtebauliche Wirkung der
die Dachfläche lediglich um rund 30 cm überragenden Oblichter sei derart
untergeordnet, dass diese auf dem Flachdach keine störenden Akzente setzten.

Diese Würdigung beruht bereits insofern auf einer falschen
Voraussetzung, als die Baubehörde die Lichtkuppel über dem Duschraum, deren
Bewilligung sie am 30. August 2004 noch verweigert hatte, am 11. November
mit der gemäss Änderungseingabe vom 2. November 2004 um ca. 15 cm
reduzierten Höhe bewilligte. Sodann übersieht die Baurekurskommission, dass es der
Baubehörde bei der gestalterischen Würdigung darum ging, die aufgrund der
zahlreichen, überdimensionierten und disharmonisch platzierten Aufbauten
zerklüftet und unaufgeräumt wirkende Dachfläche zu beruhigen. Dieses Ziel
konnte, wie die Fotomontagen zeigen, mit den von der Bauherrschaft
vorgeschlagenen Massnahmen, nämlich dem Zusammenfassen der Abluftrohre in
Sammellüftungen, der höhenmässigen Reduktion der Abluftelemente, dem Verzicht
auf die aussen angebrachten Lüftungsmotoren sowie der Tieferlegung der beiden
Lüftungskuppeln, insgesamt erreicht werden. Die von der örtlichen Baubehörde
angeordneten Massnahmen erscheinen damit insgesamt als vertretbar. Es ist
dagegen offenkundig nicht sachgerecht, wenn die Baurekurskommission eine
einzelne von mehreren Massnahmen, welche zusammen zum zulässigerweise
angestrebten Ergebnis beitragen, herausgreift und ihr für sich allein eine
ästhetische Wirkung abspricht. Die Baurekurskommission hat damit
unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der örtlichen Baubehörde
eingegriffen.

Ob die Änderung der bestehenden Lichtkuppeln kostspielig
ist, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, ist keine Frage der Einordnung,
sondern eine Frage der Verhältnismässigkeit der Herstellung des rechtmässigen Zustands
(dazu nachfolgend E. 4). Unbegründet ist sodann der Einwand, die Kuppeln
müssten aus bauphysikalischen Gründen die heutige Höhe beibehalten können. Wie
sich aus den Änderungsplänen vom 2. November 2004 und den Fotomontagen der
Beschwerdegegnerin ergibt, bleibt auch nach der umstrittenen Änderung ein
genügend hoher Sockel, um zu verhindern, dass bei ungewöhnlich starken Niederschlägen
das sich auf dem Flachdach stauende Wasser in die Belichtungsöffnungen
eindringen kann. Dass Öffnungen in der Dachhaut nicht dauernd geöffnet bleiben
können, versteht sich von selbst und gilt unabhängig von der verlangten Tieferlegung
der Kuppeln.

4.  

4.1 Nach § 341
PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings den Grund­satz
der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die
widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und
die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann
unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist
und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch
den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b
S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter
Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. 1, 3. A., Zürich 1999, N. 865 ff.).

4.2 Hier ist
die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering und ist ähnlich zu gewichten,
wie der Schaden von mehreren tausend Franken, welcher der Beschwerdegegnerin
entsteht, der aber im Verhältnis zu den gesamten Baukosten als bescheiden
erscheint. Entscheidend ist deshalb, dass der  Beschwerdegegnerin, die sich
ihrem Firmennamen gemäss hauptsächlich mit Architektur und Bau beschäftigt,
bewusst sein musste, dass sie nicht ohne Bewilligung von den genehmigten Plänen
abweichen durfte und dass die missgestaltete Dachfläche zu gestalterischen
Bedenken führen könnte. Dieser fehlende gute Glaube lässt es nicht als unverhältnismässig
erscheinen, wenn hier die Beschwerdeführerin zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baurechtlichen Ordnung auf der Herstellung des gesetzmässigen Zustandes
beharrt.

5.  

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist
gutzuheissen. Dispositiv Ziffer III Abs. 1 des Rekursentscheids wird
insoweit aufgehoben, als damit der Rekurs gegen die Änderungsbewilligung vom
11. November 2004 teilweise gutgeheissen wurde. Demgemäss wird diese
Anordnung vollumfänglich wiederhergestellt.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Dagegen brauchen die Rekurskosten nicht neu verlegt
zu werden; die Auflage von 1/6 der Rekurskosten an die Beschwerdeführerin
bleibt dadurch gerechtfertigt, dass diese erst im Verlauf des Rekursverfahrens
von der Forderung auf den vollständigen Verzicht auf die Lichtkuppel über der
Dusche abgerückt ist.

Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht wird die Beschwerdegegnerin
zu einer Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)
an die Beschwerdeführerin verpflichtet (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Für das Rekursverfahren ist eine solche angesichts des erwähnten
Entgegenkommens der Gemeinde im Verlauf des Verfahrens nicht gerechtfertigt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffer III Abs. 1 des
Rekursentscheids wird insoweit aufgehoben, als damit der Rekurs gegen die
Änderungsbewilligung vom 11. November 2004 teilweise gutgeheissen wurde, und
demgemäss diese Anordnung vollumfänglich wiederhergestellt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt und die Verlegung der
Rekurskosten wird, soweit sie angefochten war, bestätigt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren zu einer Umtriebsentschädigung
von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdeführerin
verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

       Weitere
Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an …