# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3359529b-bfc3-5773-aa21-80159e29be57
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.09.2016 RE160012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RE160012_2016-09-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RE160012-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke 

Beschluss und Urteil vom 28. September 2016 

 

in Sachen 

 
A._____, ,  

Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Kanton Zürich, 

Beschwerdegegner 

vertreten durch Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren,  

 

 

betreffend Eheschutz (unentgeltliche Rechtspflege) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen 
Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 30. Juni 2016 (EE150045-G) 

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Erwägungen: 

1. a) Am 31. Juli 2015 hatte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht 

Meilen (Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch eingereicht. In dessen Verlauf wurde 

eine unter Mitwirkung beider Parteivertreter am 1. bzw. 2. Juni 2016 ausserge-

richtlich geschlossene umfassende Vereinbarung eingereicht. Mit Urteil und Ver-

fügung vom 30. Juni 2016 (Urk. 49 = Urk. 52) nahm die Vorinstanz zusammen-

gefasst davon Vormerk, dass die Parteien das Getrenntleben vereinbart hätten, 

beliess den gemeinsamen Sohn (geboren 1999) unter der gemeinsamen bzw. al-

ternierenden Obhut der Parteien, genehmigte die Vereinbarung bezüglich der 

Kinderbelange, schrieb im Übrigen das Verfahren als durch Vergleich erledigt ab 

(Dispositiv-Ziffern 2 - 6) und trat auf das Gesuch der Gesuchstellerin um unent-

geltliche Rechtspflege nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1). 

b) Gegen das Nichteintreten auf ihr Armenrechtsgesuch hat die Gesuch-

stellerin am 8. September 2016 fristgerecht (Urk. 50/1) Beschwerde erhoben und 

stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 51 S. 2): 

"1. Es sei der Entscheid des Urteils und der Verfügung vom 30. Juni 2016 
in Dispositiv Ziff. 1 aufzuheben. 

 2. Die Einzelrichterin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Ent-
scheidgebühr von insgesamt CHF 3'893.95 zu erlassen. 

 3. Die Einzelrichterin sei anzuweisen, die Kosten des Rechtsbeistandes 
für insgesamt 53 geleisteten Honorarstunden angemessen zu entschä-
digen (+ MWST) sowie die Barauslagen in Höhe von CHF 167.40 durch 
die Gerichtskasse zu begleichen, 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gerichtes." 

c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer-

de sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzich-

tet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 

2. a) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, die Gesuchstellerin habe 

als vorsorgliche Massnahme den Antrag auf Zahlung eines Prozesskostenvor-

schusses von Fr. 5'000.-- durch den Gesuchsgegner gestellt. Die danach einge-

reichte Vereinbarung enthalte die je hälftige Übernahme der Gerichtskosten und 

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den gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung. Die Gesuchsgegnerin habe 

damit auf die Unterstützung des Gesuchsgegners verzichtet, was sie tun könne, 

da dies ihrer Disposition unterliege (Urk. 52 S. 6). Der Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege setze Mittellosigkeit voraus. Die unentgeltliche Rechtspflege könne 

nur bewilligt werden, wenn der Prozess nicht anderweitig finanziert werden könne; 

sie sei subsidiär zur familienrechtlichen Unterstützungspflicht. Die Gesuchstellerin 

habe mit Abschluss der Vereinbarung vom 1. bzw. 2. Juni 2016 auf die Unterstüt-

zung des Gesuchsgegners bei der Bezahlung der Prozesskosten verzichtet. Sie 

verfüge demnach nicht über ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ih-

res Gesuchs, weshalb auf dieses nicht einzutreten sei (Urk. 52 S. 7). 

b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde konk-

ret dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig 

sein soll; was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der Beschwer-

deinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand.  

c) Soweit die Beschwerdevorbringen der Gesuchstellerin nicht eine Aus-

einandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid zum Gegenstand haben 

(Urk. 51 S. 2-5), erfüllen diese Vorbringen die Anforderungen an substantiierte 

Rügen nicht und ist darauf nicht weiter einzugehen. 

d) Die Gesuchstellerin macht geltend, über die unentgeltliche Rechtspfle-

ge hätte zu Beginn des Verfahrens entschieden werden müssen und nicht erst 

nach Abschluss der Konvention (Urk. 51 S. 6).  

Dem ist insoweit zuzustimmen, als eine um das Armenrecht ersuchende 

Partei bzw. deren Rechtsvertreter verlangen kann, dass darüber entschieden 

werde, bevor die Partei in erheblichem Masse Kosten verursachende weitere 

Prozesshandlungen vornimmt (BGer 4A_20/2011 vom 11.4.2011, E. 7.2.2). Dass 

die Gesuchstellerin solches verlangt hätte, macht sie in ihrer Beschwerde nicht 

geltend. Damit verblieb ihr das Risiko, dass sie die entsprechenden Kosten selber 

zu tragen hat (ZR 100/2001 Nr. 34).  

- 4 - 

Ohnehin aber ist – wie die Vorinstanz unangefochten und zu Recht erwogen 

hat – das Armenrecht zu einem möglichen Prozesskostenvorschuss subsidiär. 

Die Gesuchstellerin hatte diesbezüglich anlässlich der vorinstanzlichen Verhand-

lung vom 4. November 2015 die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners behaup-

tet und belegt; dieser habe per Ende 2013 über ein Vermögen von Fr. 712'313.-- 

verfügt, wovon Fr. 203'596.-- liquide Werte (Urk. 39 S. 11 i.V.m. Urk. 25/16). Der 

Gesuchsgegner hatte hierzu zwar zuvor behauptet, das Vermögen habe sich 

"massiv reduziert", hatte dies jedoch in keiner Weise substantiiert, geschweige 

denn belegt (Urk. 23 S. 16). Daher war davon auszugehen, dass – entsprechende 

Bedürftigkeit der Gesuchstellerin vorausgesetzt – dem Gesuch um Verpflichtung 

des Gesuchsgegners zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitra-

ges stattzugeben sein würde. Nachdem die Parteien sodann an jener Verhand-

lung erklärten, aussergerichtliche Vergleichsgespräche führen zu wollen – wozu 

selbstredend auch die Frage der Prozessfinanzierung gehörte –, war die Vor-

instanz nicht gehalten, das Armenrechtsgesuch zuvor zu entscheiden.  

e) Die Gesuchstellerin macht schliesslich geltend, sie habe in der Verein-

barung nicht auf die Unterstützung des Gesuchsgegners bei der Bezahlung der 

Prozesskosten verzichtet, sondern das Einverlangen der Übernahme der Pro-

zesskosten durch den Gesuchsteller sei aussichtslos gewesen; dieses Begehren 

hätte das Zustandekommen der Vereinbarung erschwert oder sogar verhindert 

(Urk. 51 S. 6 f., auch schon S. 5 unten). 

Wenn eine Partei an einem Anspruch, welchen sie gerichtlich geltend ge-

macht hat, in einem Vergleich nicht (mehr) festhält, verzichtet sie mit dem Ver-

gleichsschluss auf diesen Anspruch (vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstelle-

rin hat ihren Anspruch auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gericht-

lich geltend gemacht (Urk. 13, Urk. 29). In der Vereinbarung der Parteien vom 

1./2. Juni 2016 – welche ohne weiteres einen Vergleich im Sinne von Art. 241 

ZPO darstellt – haben die Parteien die hälftige Übernahme der Gerichtskosten 

und den gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung vereinbart, ohne einen 

Prozesskostenbeitrag oder sonst eine entsprechende Zahlung des Gesuchsgeg-

ners vorzusehen (Urk. 41 und 43, je Ziffer 6). Zudem haben sie um Abschreibung 

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des Verfahrens infolge Vergleichs ersucht (Urk. 41 und 43, je Ziffer 5; vgl. auch 

Urk. 40 S. 2). Damit hat die Gesuchstellerin auf den von ihr geltend gemachten 

Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag verzichtet. Dass ohne diesen Verzicht 

möglicherweise der Vergleich nicht zustande gekommen wäre, beschlägt sodann 

die Motivation für den Verzicht, ändert aber selbstredend nichts an der Qualifikati-

on des Verzichts als solchen. 

f) Damit bleibt es dabei, dass die Gesuchstellerin auf die Unterstützung 

des – leistungsfähigen – Gesuchsgegners für die Prozessfinanzierung verzichtet 

hat. Ob bei dieser Ausgangslage auf deren Armenrechtsgesuch mangels schutz-

würdigem Interesse nicht einzutreten war, wie dies die Vorinstanz getan hat und 

was als solches nicht gerügt wurde, oder ob das Gesuch zufolge fehlender Mittel-

losigkeit abzuweisen gewesen wäre, braucht nicht vertieft zu werden.  

g) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Gesuchstellerin 

als unbegründet; sie ist dementsprechend abzuweisen. 

3. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grund-

sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für 

ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Demgemäss sind für das 

vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten festzusetzen (§ 6 Abs. 2 lit. b,  

§ 9 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung) und ausgangsgemäss der 

unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

b) Die Gesuchstellerin hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

gestellt (Urk. 51 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwer-

de (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 

c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens, dem Gesuchsgegner 

mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

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Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Be-

schwerdeverfahren wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehen-

dem Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchstelle-

rin auferlegt. 

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

des Doppels von Urk. 51, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. In der Hauptsache handelt 
es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 28. September 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. F. Rieke 
 

 
 
versandt am: 
kt 

	Beschluss und Urteil vom 28. September 2016
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung erfolgen mit nachstehendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 51, und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...