# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdae888e-9ccb-5bd7-99e4-7853d50d5656
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 26.10.2017 120 2017 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2017-16_2017-10-26.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2017/16 Bern, 26. Oktober 2017

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________

und

Herrn C.________
Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

sowie

Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Thun vom 10. März 2017 
(Fall Nr. 942/2017-0083; Lüftungskanäle)

RA Nr. 120/2017/16 2

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt 

Nr. E.________. Auf diesem Grundstück befindet sich das Restaurant "F.________", für 

welches das Regierungsstatthalteramt Thun mit Gesamtbauentscheid vom 30. Juni 2009 

die Gesamtbaubewilligung erteilte. Diese Bewilligung beinhaltete neben der Umnutzung 

des damaligen Verkaufslokals in ein Restaurant u.a. auch Umbauarbeiten im Innen- und 

Aussenbereich des bestehenden Gebäudes sowie die Erteilung der Betriebsbewilligung für 

das Restaurant. Am 6. Januar 2010 fand die Abnahme des fertig gebauten Restaurants 

"F.________" statt, woraufhin dessen Eröffnung auf den 7. Januar 2010 freigegeben 

wurde. 

2. Im Februar 2017 meldete ein Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bauinspektorat 

Thun, während einer kürzlich erfolgten Fassadenrenovation am Gebäude des Restaurants 

"F.________" seien Lüftungskanäle an der Aussenwand des Gebäudes montiert worden. 

Diese würden auf das benachbarte Grundstück der Beschwerdeführerin ragen. Der 

Vertreter der Beschwerdeführerin erkundigte sich, ob diese Anlagen baubewilligt seien. 

Das Bauinspektorat nahm daraufhin Abklärungen vor und stellte mit Verfügung vom 

10. März 2017 fest, es bestehe aus baupolizeilicher Sicht kein Handlungsbedarf. Zur 

Begründung führte das Bauinspektorat aus, die Kanäle seien nicht erst mit der 

Fassadenrenovation gebaut, sondern bereits mit dem Gesamtbauentscheid des 

Regierungsstatthalteramtes Thun vom 30. Juni 2009 bewilligt worden. Am 6. Januar 2017 

habe die Abnahme des Betriebs stattgefunden. Es könne davon ausgegangen werden, 

dass zu diesem Zeitpunkt die bewilligten Lüftungsleitungen montiert gewesen seien bzw. 

die Anlage betriebsbereit gewesen sei. 

3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 11. April 2017 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 

beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und verlangt, das Bauinspektorat 

sei anzuweisen, die notwendigen baupolizeilichen Massnahmen hinsichtlich der 

Lüftungskanäle vorzunehmen.

RA Nr. 120/2017/16 3

Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, während der 

kürzlich erfolgten Fassadenrenovation sei das Gebäude, in welchem sich das Restaurant 

befinde, eingerüstet und das Gerüst blickdicht abgedeckt gewesen. Die Restaurantfassade 

sei damit von aussen nicht einsehbar gewesen. Nachdem das Fassadengerüst entfernt 

worden war, seien dort zwei Lüftungskanäle und ein Kamin zum Vorschein getreten, 

welche auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ragten. Die Beschwerdeführerin bringt 

sinngemäss vor, die Lüftungskanäle seien erst anlässlich dieser Fassadenrenovation 

erstellt worden. Weiter seien sie rechtswidrig, weil dafür weder eine Baubewilligung noch 

die Zustimmung der Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin vorliege. Zwar seien auf 

den Fassadenplänen, welche dem Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts 

Thun vom 30. Juni 2009 zugrunde liegen würden, zwei Lüftungsrohre ersichtlich. Mangels 

Zustimmung der Grundeigentümerin zum Bauvorhaben sei die Bewilligung aus dem Jahr 

2009 hinsichtlich der eingezeichneten Lüftungsrohre jedoch nichtig. Der Kamin sei 

schliesslich überhaupt nicht in den Plänen eingezeichnet gewesen und könne daher 

ebenfalls nicht als bewilligt gelten. 

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten sowie die Akten des ursprünglichen 

Baubewilligungsverfahrens zum Restaurant "F.________" ein. Zudem holte es eine 

Stellungnahme des damals zuständigen Architekten ein und gab den Beteiligten 

Gelegenheit zur Stellungnahme dazu. In ihren Schlussbemerkungen anerkannte die 

Beschwerdeführerin, dass im Jahr 2009 zwei Lüftungskanäle errichtet worden seien. Im 

Übrigen hielt sie an ihren Ausführungen, insbesondere hinsichtlich des Neubaus des 

Kamins, fest. 

Auf die Rechtsschriften und Eingaben wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2017/16 4

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist eine Baupolizeiverfügung der Stadt Thun. Eine solche kann gemäss 

Art. 49 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE 

angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe allenfalls die 30-

tägige Beschwerdefrist verpasst, weil die von ihr eingereichte Anwaltsvollmacht nicht 

korrekt unterzeichnet gewesen sei und die Beschwerde damit keine fristwahrende Wirkung 

habe entfalten können.

Bei einer mangelhaften oder fehlenden Unterschrift handelt es sich um einen 

verbesserlichen Mangel, weshalb die entsprechende Eingabe von der Behörde unter 

Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur Verbesserung zurückzuweisen ist (vgl. 

Art. 33 VRPG3). Wird eine Eingabe innert der angesetzten Nachfrist in verbessertem 

Zustand eingereicht, gilt sie noch als rechtzeitig.4

Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Beschwerde vom 11. April 2017 darauf hin, die 

Vollmacht des unterzeichnenden Rechtsanwalts werde nachgereicht. Nachdem diese 

Vollmacht beim Rechtsamt der BVE eingegangen war, machte das Rechtsamt die 

Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Mai 2017 darauf aufmerksam, dass die 

Vollmacht nicht korrekt unterschrieben ist. Weil es sich bei einer nicht korrekt 

unterzeichneten Vollmacht um einen verbesserlichen Mangel handelt, setzte das 

Rechtsamt der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Verbesserung an. Die 

Beschwerdeführerin behob daraufhin den Mangel und reichte innerhalb der angesetzten 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 BVR 2000 S. 145 E. 2c, Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, S. 97 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 16

RA Nr. 120/2017/16 5

Nachfrist eine korrekt unterschriebene Vollmacht ein. Die Beschwerde gilt mit Einhaltung 

dieser Nachfrist als rechtzeitig eingegangen; die Beschwerdefrist ist gewahrt. 

b) Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, der Beschwerdeführerin fehle es an 

einem Rechtsschutzinteresse für ihre Beschwerde. Die Beschwerdeführerin trete erst seit 

2003 unter der Firma A.________ auf; vorher sei sie unter der Firma G.________ 

registriert gewesen. Nach der Umfirmierung habe eine Neugründung der G.________ 

stattgefunden, welche den Betriebsteil "Sanitär-, Heiz- und Lüftungsarbeiten" von der 

nunmehr umbenannten A.________ übernommen habe. Die umstrittenen Lüftungsrohre 

und der Kamin seien im Jahr 2009 von ebendieser G.________ errichtet worden. 

Verantwortlicher Verwaltungsrat und Ansprechperson der G.________ sei Herr 

H.________ gewesen. Dieser sei damals sowohl einzelzeichnungsberechtigtes 

Verwaltungsratsmitglied der G.________ als auch kollektivzeichnungsberechtigtes 

Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin gewesen. Zwischen der Unternehmung, 

welche die Lüftungskanäle erstellt habe (G.________) und der heutigen 

Beschwerdeführerin (A.________) habe also eine enge personelle und geschäftliche 

Verbundenheit bestanden. H.________ habe die Zustimmung, dass auf dem Grundstück 

der Beschwerdeführerin gebaut werden dürfe, sogar davon abhängig gemacht, dass der 

Auftrag für die Lüftungsarbeiten an die G.________ gehe. Das heutige Handeln der 

Beschwerdeführerin verstosse damit gegen Treu und Glauben und sei 

rechtsmissbräuchlich. 

Nach Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am 

Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch 

die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist 

(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung 

oder des Entscheids hat (Bst. c). Das ist dann der Fall, wenn jemand durch den 

Verwaltungsakt stärker als alle anderen betroffen ist und in einer besonderen, 

beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Das geforderte Interesse 

besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde den 

Beschwerdeführenden eintragen soll, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder 

ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte.5

5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N. 2, 5 und 8 f.; BGE 139 II 279 E. 2.2 m.w.H.; BVR 2009 S. 180 
E. 2.2 m.w.H.

RA Nr. 120/2017/16 6

Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung und Eigentümerin 

des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt Nr. I.________, auf welchem sich die 

umstrittenen Lüftungsanlagen befinden, formell und materiell beschwert. Da die Anlagen 

unbestrittenermassen nach wie vor auf ihr Grundstück ragen, hat sie auch ein aktuelles 

und praktisches Interesse an der Beschwerde. Sie verfügt damit über ein rechtlich 

geschütztes Interesse im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VRPG und ist folglich legitimiert, eine 

Beschwerde einzureichen. Wie jede Rechtsausübung steht jedoch auch die Wahrnehmung 

des Beschwerderechts unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben.6 Der 

Rechtsschutz wird allerdings nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch verweigert (Art. 2 

Abs. 2 ZGB7). Ein solcher offenbarer Rechtsmissbrauch ist nur mit Zurückhaltung 

anzunehmen und im Zweifel das formelle Recht zu schützen.8 Aus der blossen 

Verbundenheit zwischen der G.________ und der Beschwerdeführerin lässt sich nicht 

automatisch der Schluss ziehen, die Lüftungsanlagen seien einerseits bereits im Jahr 2009 

gebaut und andererseits mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erstellt worden. Mit 

Einreichung der Beschwerde liegt folglich kein offenbarer Rechtsmissbrauch vor. Es ist 

damit Aufgabe der angerufenen Behörde, die in der Beschwerde vorgebrachten 

Darstellungen zu prüfen, mithin Zeitpunkt und Umstände der Erstellung der 

Lüftungsanlagen zu ermitteln (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist zur 

Beschwerde zuzulassen.

Auf die beiden form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.

2. Baupolizeiliche Massnahmen im Allgemeinen

Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 

ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften 

missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 

2 BauG). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann nach Ablauf von fünf 

Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden, wenn zwingende 

6 Vgl. auch Entscheid des Obergerichts Schaffhausen OGE 60/2007/49 vom 3. August 2007 E. 1.b mit Verweis 
auf BGE 130 III 729 E. 2.1.1
7 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201)
8 Vgl. auch BGE 137 III 433 E. 4.4, m.w.H.

RA Nr. 120/2017/16 7

öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Ein rechtswidriger Zustand ist 

erkennbar, wenn er von der Behörde bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt 

werden können.9 Eine Wiederherstellung nach Ablauf der fünf Jahre ist zwingend, wenn für 

die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt worden sind, wie Beeinträchtigungen der 

Umwelt, Störung des Ortsbildes, Eingriffe in eine schutzwürdige Landschaft und 

dergleichen.10 Zur Einhaltung der Frist ist es nicht notwendig, die Wiederherstellung zu 

verfügen. Es ist ausreichend, wenn die Baupolizeibehörde den betreffenden Eigentümer 

förmlich auffordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.11 

Die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften obliegt den Organen der Baupolizei. 

Sie hat namentlich die Bauvorhaben vor, während und nach der Bauausführung zu 

kontrollieren (Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG; Art. 47 Abs. 1 BewD12). 

3. Gesamtbaubewilligung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009

a) Mit dem Gesamtbauentscheid aus dem Jahr 2009 hiess das 

Regierungsstatthalteramt Thun das im damaligen Verfahren eingereichte Baugesuch gut 

und bewilligte die entsprechenden Pläne.

b) Die damalige Bauherrschaft gab im Baugesuchsformular 2.0 (Technik) an, zwei 

Lüftungen aus Stahl mit einem Querschnitt von 60/40 mm und eine Lüftung für den 

Pizzaofen mit einem Querschnitt von 180 mm errichten zu wollen. Gemäss Angaben im 

Baugesuch überragen diese Anlagen die Oberkannte der Fassade jeweils um 1 m.13 

Entsprechend bildet der Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1) an der 

Nordostfassade des Restaurants über Dach geführte Lüftungen bzw. Abluftkanäle ab, 

welche die Nachbarparzelle überragen. Ob zwei oder drei Lüftungskanäle eingezeichnet 

sind, lässt sich anhand der Darstellung im Grundrissplan allerdings nicht abschliessend 

beurteilen. Dieselben Lüftungsanlagen sind auch im Plan "Nordostfassade" (Plan Nr. 

010/07) eingezeichnet. Dort ist zudem ersichtlich, dass die Anlagen durchgehend 

9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N.11
10 BVR 2004 S. 442 E. 4.1.
11 BVR 1998 S. 374; BVR 2004 S. 503 E. 4d.
12 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
13 Akten des Regierungsstatthalteramts Thun bbew 30/2009, pag. 11

RA Nr. 120/2017/16 8

senkrecht nach oben verlaufen sollen. Der Plan "Nordwestfassade" (Plan Nr. 010/06) stellt 

im Hintergrund ebenfalls zwei Lüftungskanäle an der Nordostfassade dar. Aus diesem Plan 

geht auch hervor, dass die Lüftungsanlagen das Gebäude wie im Baugesuch angegeben 

um je 1 m überragen sollen. 

c) Den Baugesuchsunterlagen zum Restaurant "F.________" lässt sich also 

entnehmen, dass die Bauherrschaft in ihrem Baugesuch um die Bewilligung für zwei 

gleichartige Lüftungsanlagen sowie für einen Pizzaofenkamin ersuchte. Entsprechende 

Anlagen sind auf den Plänen eingezeichnet. Die Baubewilligung des 

Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009 umfasst damit u.a. ein Lüftungssystem 

an der Nordostfassade des Gebäudes, in welchem sich das Restaurant befindet. Die Pläne 

zeigen, dass die Lüftungsanlagen auf die Nachbarparzelle ragen. Ob diese Anlage zwei 

oder drei Kanäle umfasst, ist auf den Plänen dagegen nicht klar ersichtlich. Wie 

nachfolgend zu zeigen sein wird, ändert dies indes nichts am Ergebnis der Beurteilung und 

kann damit offenbleiben. 

4. Rechtskraft und Bestand der Gesamtbaubewilligung vom 30. Juni 2009

a) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, weil die Lüftungen auf ihr Grundstück ragen 

würden, hätte sie gemäss Art. 10 Abs. 2 BewD dem Bauvorhaben unterschriftlich 

zustimmen müssen. Sie habe dies nicht getan und den Lüftungskanälen auch sonst nicht 

zugestimmt. Die Bewilligung aus dem Jahr 2009 erweise sich bezüglich der Lüftungsrohre 

daher als nichtig.

b) Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen 

von Amtes wegen zu beachten. Fehlerhafte Verwaltungsakten sind aber in der Regel nicht 

nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. 

Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel 

der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht 

erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht 

ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die 

RA Nr. 120/2017/16 9

Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich 

schwerwiegender Mangel.14

c) Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das 

Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD). Nach ständiger 

Rechtsprechung der BVE und des Verwaltungsgerichts handelt es sich beim 

Unterzeichnungserfordernis nach Art. 10 Abs. 2 BewD um eine Ordnungsvorschrift. Sinn 

und Zweck von Art. 10 Abs. 2 BewD ist es, unnötigen Verwaltungsaufwand und 

Verfahrensleerlauf zu verhindern. Die Norm will vermeiden, dass sich die 

Baubewilligungsbehörden mit Bauvorhaben befassen müssen, die aus zivilrechtlichen 

Gründen nie verwirklicht werden können, weil ihnen die Grundeigentümerschaft nicht 

zustimmt.15

d) Bereits aus der Rechtsnatur von Art. 10 Abs. 2 BewD als reine Ordnungsvorschrift 

ergibt sich, dass eine allfällige Verletzung dieser Bestimmung keinen derart 

schwerwiegenden Fehler darstellen kann, der die Nichtigkeit eines Bauentscheids zur 

Folge hat. Die Norm will unnötigen Verwaltungsaufwand im Bewilligungsverfahren 

vermeiden. Das Regierungsstatthalteramt Thun hat mit Erlass des Bauentscheids den 

Verwaltungsaufwand jedoch bereits getätigt. Wenn überhaupt, wäre der 

Gesamtbauentscheid anfechtbar gewesen. Die Einsprachefrist ist allerdings bereits seit 

mehreren Jahren abgelaufen. Die Bewilligung vom 30. Juni 2009 ist folglich in formeller 

und materieller Rechtskraft erwachsen. 

5. Erstellung der Anlagen

a) Fotoaufnahmen in den Vorakten zur heutigen Situation zeigen, dass sich an der 

Nordostfassade des Restaurants insgesamt drei Lüftungskanäle befinden. Zwei davon sind 

optisch identisch und weisen dieselbe rechteckige Form auf. Die dritte Anlage befindet sich 

an der äussersten Position in Richtung Fassadenende, ist weniger breit als die beiden 

anderen Kanäle und verfügt über eine quadratische Form mit rundem Abschluss. Bei 

14 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55 ff; Aldo 
Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4a
15 Vgl. zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff.

RA Nr. 120/2017/16 10

dieser dritten Anlage handelt es sich um den Kamin für den Pizzaofen, welcher sich 

gemäss Grundrissplan unmittelbar bei den Lüftungskanälen im Innern des Restaurants 

befindet.16 Die drei Kanäle wurden in engen Abständen zueinander gebaut und verlaufen 

parallel zueinander. Sie gehen zunächst senkrecht nach oben, verlaufen dann im Bereich 

des Dachübergangs allerdings parallel zur ca. 3 m langen Dachschräge. Am Ende der 

Dachschräge laufen die Kanäle wiederum senkrecht nach oben aus. Alle drei 

Lüftungskanäle ragen über das Gebäude hinaus.17

b) Der Beschwerdegegner schloss mit der G.________ am 10. August 2009 einen 

Werkvertrag betreffend Lüftungsanlagen ab.18 Bestandteil des Vertrags waren u.a. zwei 

Fortluftanlagen an der Nordfassade des Restaurants.19 Der damals zuständige Architekt, 

Herr J.________, liess der G.________ zudem Fassadenansichten zukommen, in welchen 

sowohl Lüftungs- als auch Kaminkanäle eingezeichnet waren.20 Am 8. Februar 2010 stellte 

die G.________ dem Beschwerdegegner eine Schlussrechnung für die ausgeführten 

Arbeiten aus. Aus dieser Schlussrechnung geht hervor, dass von der G.________ an der 

Nordfassade Kanalführungsarbeiten gemacht worden sind. Wegen erschwerter 

Kanalführung stellte die G.________ einen Mehrpreis in Rechnung.21 Diese 

Schlussrechnung sowie der Werkvertrag beweisen, dass Lüftungsanlagen im 2009 nicht 

nur geplant, sondern tatsächlich auch erstellt worden sind. Zumindest für die zwei 

gleichartigen Lüftungsanlagen anerkennt dies nun auch die Beschwerdeführerin in ihren 

Schlussbemerkungen. Es müssen jedoch nicht nur diese beiden Lüftungsanlagen 2009 

erstellt worden sein, sondern auch der Kamin des Pizzaofens: Die Fotos der Vorakten 

zeigen, dass sich der Pizzaofenkamin optisch nicht von den unbestritten vorbestehenden 

Lüftungskanälen unterscheidet. Material, Farbe und Zustand aller drei Anlagen sind 

identisch. Wäre der Kamin tatsächlich erst sieben oder acht Jahre später als die zwei 

anderen Anlagen erstellt worden, müsste bereits aufgrund witterungsbedingter 

Verfärbungen ein optischer Unterschied zwischen den Anlagen zu erkennen sein. Der 

Pizzaofenkamin fügt sich zudem genau in den Freiraum zwischen der Dachschräge 

einerseits und der parallel verlaufenden Lüftungsanlage andererseits ein, was ebenfalls für 

16 Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1)
17 Vorakten, pag. 20-23 und pag. 44-47
18 Nicht nummerierte Beilage zur Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017
19 Beilage 1 zur Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017
20 Vgl. Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017: Beilage Lieferschein/Kurzbrief vom 17. November 
2009
21 Beilage 1 zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 16. Mai 2017

RA Nr. 120/2017/16 11

eine gleichzeitige Errichtung aller Anlagen spricht. Im Übrigen liess J.________ der 

G.________, wie erwähnt, Fassadenansichten mit Lüftungs- und Kaminkanälen 

zukommen. Schliesslich fand am 6. Januar 2010 die Abnahme des Restaurants statt, an 

welcher neben dem Gewerbeinspektor u.a. auch zwei Vertreter des Bauinspektorats 

anwesend waren. Dem Restaurant wäre bei dieser Abnahme die Freigabe nicht erteilt 

worden, hätte es über kein Lüftungssystem verfügt. Dasselbe gilt auch für den Kamin: Das 

Fehlen eines Abzugs für den Pizzaofen wäre bei der Kontrolle vom 6. Januar 2010 

festgestellt und bemängelt worden. Aus dem Abnahmeprotokoll geht jedoch keine solche 

Feststellung hervor. Zusammengefasst ergibt sich, dass alle Anlagen zum Zeitpunkt der 

Abnahme am 6. Januar 2010 vorhanden waren. 

6. Rechtmässigkeit der Anlagen / Wiederherstellung

a) Die für das Bauvorhaben erforderliche Bewilligung darf nicht überschritten werden. 

Als Überschreitung gilt jede Abweichung vom bewilligten Bauprojekt, die ihrerseits 

bewilligungsbedürftig wäre.22 

b) Aus dem bisher Gesagten folgt, dass im Jahr 2009 Lüftungskanäle bewilligt wurden, 

die auf die Nachbarparzelle ragen. Die erstellten Anlagen stimmen aber nicht vollständig 

mit den bewilligten Plänen überein. Während die Lüftungsanlagen in den Plänen über die 

ganze Länge senkrecht dargestellt werden, verlaufen die Anlagen in Wirklichkeit im 

Bereich des Dachansatzes parallel zur Dachschräge. Sodann ist fraglich, ob auf den 

Plänen tatsächlich drei Anlagen eingezeichnet sind oder ob der Pizzaofenkamin fehlt. Ob 

damit eine Überschreitung der rechtskräftigen Bewilligung vorliegt und ob dies für alle drei 

Kanäle gelten würde, braucht indes nicht beantwortet zu werden. Wie eingangs dargelegt, 

kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von fünf Jahren, 

seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur noch dann verlangt werden, wenn 

zwingende öffentliche Interessen es erfordern (vgl. E. 2.a). Alle drei Anlagen waren zum 

Zeitpunkt der Abnahme des Restaurants am 6. Januar 2010 vorhanden. An der Abnahme 

waren neben den Parteien der Gewerbeinspektor, eine Sachbearbeiterin des 

Gewerbeinspektorats, zwei Vertreter des Bauinspektorats sowie ein Vertreter des 

Tiefbauamtes anwesend. Mit den Sachbearbeitern des Bauinspektorats waren somit 

Vertreter der für baupolizeiliche Angelegenheiten zuständigen Behörde vor Ort. Allfällige 

gesetzeswidrige Zustände wie das Fehlen von Überbaurechten oder das Erstellen von in 

22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6

RA Nr. 120/2017/16 12

den Plänen nicht oder anders vorgesehenen Anlagen hätten spätestens bei dieser 

Abnahme erkannt werden können und müssen. Im Übrigen würde die Fünfjahresfrist selbst 

dann zu laufen beginnen, wenn die Baupolizeibehörde die Kontrolle über die Einhaltung 

der Baubewilligung nach Vollendung der Bauarbeiten nicht wahrgenommen hätte.23 Die 

Fünfjahresfrist zur Wiederherstellung ist also mittlerweile abgelaufen. Zwingende 

öffentliche Interessen an der Wiederherstellung sind keine ersichtlich und werden von der 

Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht. Die Wiederherstellung hat folglich so 

oder anders zu unterbleiben.

7. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem 

Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat somit die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 

GebV24). 

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 

berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 

Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren 

Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 

Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung 

der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Der Anwalt 

des Beschwerdegegners macht ein Honorar von Fr. 5'112.80.–, Auslagen von Fr. 181.40 

und Mehrwertsteuern geltend. Im vorliegenden Fall ist allerdings der gebotene Zeitaufwand 

23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4 und 4.5
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

RA Nr. 120/2017/16 13

nur als knapp durchschnittlich zu werten und die Bedeutung der Streitsache sowie die 

Schwierigkeit des Prozesses sind nur als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher 

erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu einem Drittel und somit ein 

Honorar von Fr. 4'200.– als angemessen. Der Beschwerdeführer hat somit den 

Beschwerdegegnern Parteikosten von Fr. 4'731.90 zu ersetzen (Honorar Fr. 4'200.–, 

Auslagen Fr. 181.40, Mehrwertsteuern 350.50).

RA Nr. 120/2017/16 14

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die baupolizeiliche Verfügung der Stadt Thun vom 

10. März 2017 wird bestätigt. 

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist.

3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner Parteikosten im Betrag von 

Fr. 4'731.90 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin