# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6065ca9f-2c09-513e-a695-09c8bab4a04f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.11.2009 C-5212/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5212-2008_2009-11-13.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-5212/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 3 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richter Francesco Parrino, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

A._______, Israel, Zustelladresse: B._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-5212/2008

Sachverhalt:

A.
Die  am  (...)  1955  geborene,  geschiedene,  schweizerisch-israelische 
Doppelbürgerin A._______ lebt seit dem 28. Juli 2004 in Israel. Sie hat 
sich  mit  Erklärung  vom  19. April  2005  zum  Beitritt  in  die  freiwillige 
Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (nachfolgend: 
freiwillige Versicherung) angemeldet (act. 1). 

A.a Mit  Schreiben vom 8. Juni  2005 (act. 4)  hat  die  Schweizerische 
Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) A._______ die Aufnahme in die 
freiwillige  Versicherung per  1. Juli  2004 bestätigt. Gleichzeitig  wurde 
sie  aufgefordert,  innert  30 Tagen  das  Formular  „Erklärung  über 
Einkommen  und  Vermögen“  auszufüllen  und  mit  entsprechenden 
Belegen zu retournieren.

A.b Mit  Schreiben  vom  6. Oktober  2005  (act. 5)  mahnte  die  SAK 
A._______, ihre Einkommens- und Vermögenserklärung einzureichen. 
Am 15. Dezember  2005  erfolgte  eine  eingeschriebene  Mahnung  der 
SAK (act. 6),  mit  welcher  A._______  erneut  aufgefordert  wurde,  die 
verlangten  Unterlagen  einzureichen,  ansonsten  der  Ausschluss  aus 
der freiwilligen Versicherung drohe.

A.c Mit Fax-Eingabe vom 22. Dezember 2005 (act. 8) sowie mit unda-
tierter  Briefpost  (Eingang  bei  der  SAK  am  6. Januar  2006,  act. 7) 
reichte A._______ Unterlagen zu ihrem Einkommen ein. Die SAK teilte 
ihr daraufhin mit Schreiben vom 20. Januar 2006 (act. 9) mit, dass sie 
die Unterlagen erhalten habe und nun nur noch das ausgefüllte und 
unterzeichnete Formular „Erklärung über Einkommen und Vermögen“ 
fehle und dieses innert 30 Tagen einzureichen sei.

A.d Mit  Schreiben  vom  12. April  2006  (act. 10)  hat  die  SAK 
A._______ erneut gemahnt,  das fehlende Formular einzureichen. Mit 
Einschreiben vom 14. Juni  2006 (act. 11) folgte die zweite Mahnung 
betreffend  Einreichen  des  ausgefüllten  Formulars.  Erneut  wurde 
A._______ darauf  aufmerksam gemacht,  dass  im Unterlassungsfalle 
der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung drohe.

B.
Mit  Verfügung  vom  16./19. Januar  2007  (act. 12)  hat  die  SAK 
A._______ aus der  freiwilligen Versicherung ausgeschlossen,  da sie 

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die  verlangte  Erklärung  über  Einkommen  und  Vermögen  nicht 
eingereicht habe.

C.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ mit Schreiben vom 10. März 
2008 (act. 14) Einsprache bei der SAK und beantragte die Aufhebung 
des  Ausschlusses  respektive  die  Wiederaufnahme  in  die  freiwillige 
Versicherung. Sie begründete ihre Einsprache im Wesentlichen damit, 
dass  sie  keinen  Anspruch  auf  Pensionskassengeld  habe  und  somit 
darauf angewiesen sei, bei der AHV Lücken zu vermeiden.

D.
Mit  Einspracheentscheid  vom 12. Juni  2008 (act. 15)  wurde die Ein-
sprache  von  A._______  mit  der  Begründung  abgewiesen,  dass  sie 
trotz  Schreiben  vom  20. Januar  2006  sowie  zwei  Mahnungen  die 
verlangte  Erklärung  nicht  eingereicht  habe.  Nach  Einhaltung  der 
gesetzlich  vorgeschriebenen  Mahnprozedur  sei  daher  zu  Recht  der 
Ausschluss verfügt worden.

E.
Mit  Schreiben  vom 14. Juli  2008  (act. 18)  stellte  A._______  bei  der 
SAK ein Wiedererwägungsgesuch und beantragte die Aufhebung des 
Ausschlusses.  Sie  machte  geltend,  sie  habe  aus  unerklärlichen 
Gründen vergessen, das Formular zu retournieren, nachdem ihr dies 
mit  der  Aufnahmebestätigung zugestellt  worden sei. Allerdings  habe 
sie  weder  Kenntnis  von  den  Mahnungen  gehabt,  noch  sei  ihr  das 
Schreiben vom 20. Januar 2006 zugegangen, das die SAK im ange-
fochtenen  Entscheid  erwähne.  Es  obliege  der  SAK  nachzuweisen, 
dass  sie  diese  Schreiben  erhalten  habe.  Das  ausgefüllte  Formular 
werde  sie  in  den  nächsten  Tagen  nachreichen.  Am  31. Juli  2008 
(act. 19) ging das ausgefüllte Formular mit zwei Belegen bei der SAK 
ein.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2008 teilte die SAK A._______ mit, da die 
Einpracheverfügung noch nicht rechtskräftig sei,  könne nicht auf das 
Wiedererwägungsgesuch eingetreten werden.

F.
Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juni 2008 erhob A._______ 
(nachfolgend: Beschwerdeführerin)  am 12. August  2008  Beschwerde 
beim  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  beantragte  die  Aufhebung  der 
angefochtenen  Verfügung  sowie  die  Aufnahme  in  die  freiwillige 

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Versicherung per 1. Juli 2004. Ferner beantragte sie, auf die Erhebung 
von  Verfahrenskosten  zu  verzichten,  eventualiter  sei  ihr  die  un-
entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und eine Parteientschädigung 
nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen. Zur Begründung wieder-
holte sie die bereits im Einspracheverfahren geltend gemachten Argu-
mente. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Sistierung des Be-
schwerdeverfahrens bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsge-
such.

G.
Mit Vernehmlassung vom 8. September 2008 beantragte die SAK die 
Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, die Beschwerdefüh-
rerin  sei  mehrmals  gemahnt  worden,  und da sie  keine Adressände-
rung angegeben habe, sei davon auszugehen, dass sie die Schreiben 
erhalten habe. Auch in den Akten fänden sich keine Hinweise darauf, 
dass die Schreiben nicht hätten zugestellt werden können.

H.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  VGG  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom 20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)  beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 
Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es 
liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-

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wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen 
Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.

1.4 Die Beschwerde ist gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG innert 30 Tagen 
nach Eröffnung des angefochtenen Entscheids zu erheben. Gesetzli-
che oder  behördliche Fristen,  die nach Tagen bestimmt sind,  stehen 
vom 15. Juli bis zum 15. August still (Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG). 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den Einspracheent-
scheid  vom 12. Juni  2008  erst  in  der  Woche 28 (Woche  vom 7. bis 
13. Juli  2008)  erhalten, da ihr der Entscheid aus Israel weitergeleitet 
worden sei. Sie habe sich nämlich seit  dem 14. April  2008 besuchs-
weise  in  der  Schweiz  aufgehalten  und  habe  die  SAK  deshalb  mit 
Schreiben  vom 10. März  2008  gebeten,  ihr  allfällige  Korrespondenz 
über die Adresse B._______ in C._______ zukommen zu lassen, was 
jene  jedoch  nicht  beachtet  habe.  Die  SAK  äussert  sich  nicht  zum 
Zustelldatum der Verfügung, für welches sie beweispflichtig wäre, und 
in den Akten findet sich zudem kein Rückschein. Es ist daher auf die 
Angaben  der  Beschwerdeführerin  abzustellen.  Als  frühestmögliches 
Zustelldatum in  der  Woche 28 kommt  der  7. Juli  2008 in  Frage. Die 
Frist  hätte diesfalls  am 8. Juli  2008 zu laufen begonnen und wäre – 
unter  Berücksichtigung  des  Fristenstillstandes  und  des  Umstandes, 
dass der 7. September 2008 ein Sonntag war – am 8. September 2008 
abgelaufen  (vgl.  Art. 20  Abs. 3  VwVG).  Die  Beschwerde  wurde  am 
12. August  2008  der  Post  übergeben  und  ist  daher  fristgerecht 
eingereicht  worden.  Da  die  Beschwerde  auch  formgerecht  (Art. 52 
Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
Vorab ist  festzuhalten,  dass die SAK bereits am 16. Juli  2008, somit 
vor dem Einreichen der Beschwerde, nicht auf das Wiedererwägungs-
gesuch eingetreten ist, weshalb das Sistierungsgesuch, welches vom 
Ausgang des Wiedererwägungsgesuchs abhängig gemacht worden ist, 
gegenstandslos wurde und somit abgeschrieben werden kann.

3.
In  zeitlicher  Hinsicht  sind  grundsätzlich  diejenigen  Rechtssätze 

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massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes  Geltung  hatten  (vgl.  BGE 130 V 329  E. 2.3).  Die  Beurtei-
lung des am 16./19. Januar 2007 erfolgten Ausschlusses richtet sich 
demzufolge  nach  Art. 2  Abs. 1  AHVG  in  der  seit  1. Juni  2002  gel-
tenden sowie Art. 7 und 8 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die 
freiwillige  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (VFV, 
SR 831.111) in der seit 1. April 2001 gültigen Fassung.

4.
Vorliegend ist  vom Bundesverwaltungsgericht  zu prüfen,  ob die SAK 
die  Beschwerdeführerin  zu  Recht  aus  der  freiwilligen  Versicherung 
ausgeschlossen hat. Strittig  ist  in  erster  Linie die  Frage,  ob die  Be-
schwerdeführerin vor dem Ausschluss ordentlich gemahnt wurde.

4.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft  oder 
der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan-
delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, 
falls  sie  unmittelbar  vorher  während  mindestens  fünf  aufeinanderfol-
genden Jahren obligatorisch versichert waren.

4.2 Gemäss Art. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwilli-
ge  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  (VFV, 
SR 831.111) sind die Versicherten gehalten,  der Auslandsvertretung, 
der Ausgleichskasse und der IV-Stelle für Versicherte im Ausland alle 
zur Durchführung der freiwilligen Versicherung benötigten Angaben zu 
machen  und  auf  Verlangen  deren  Richtigkeit  zu  belegen.  Gemäss 
Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Auskünfte 
nicht  erteilen  oder ihre Beiträge nicht  fristgerecht  bezahlen,  aus der 
freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. 

4.3 Art. 13  VFV  regelt  die  Voraussetzungen  des  Ausschlusses.  Ge-
mäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VFV werden Versicherte aus der freiwilligen 
Versicherung ausgeschlossen, wenn sie der Ausgleichskasse die ver-
langten  Belege  nicht  bis  zum 31. Dezember  des  Jahres  einreichen, 
das auf das Beitragsjahr folgt.

Vor Ablauf der Frist  stellt  die Ausgleichskasse den Versicherten eine 
eingeschriebene  Mahnung  mit  Androhung  des  Ausschlusses  zu 
(Art. 13  Abs. 2  VFV). Werden  die  nötigen Angaben  zur  Beitragsfest-
setzung nicht fristgemäss gemacht, so ist innert zweier Monate schrift-

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lich unter  Ansetzung einer Nachfrist  von 30 Tagen zu mahnen. Wird 
auch die Nachfrist nicht eingehalten, so sind, falls bereits Beiträge in 
der freiwilligen Versicherung entrichtet wurden, die geschuldeten Bei-
träge durch Veranlagungsverfügung festzusetzen (Art. 17 Abs. 1 VFV).

4.4 Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung,  stellt  der  Aus-
schluss  aus  der  freiwilligen  Versicherung  einen  äusserst  schwerwie-
genden  Eingriff  in  die  Rechtsstellung  des  Betroffenen  dar. Der  vom 
Ausschluss  bedrohte  Versicherte  muss  daher  genau  wissen,  wie  er 
den Ausschluss abwenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 
Abs. 2 VFV festgelegt,  dass eine Mahnung vor Ablauf  der in  Art. 13 
Abs. 1  VFV  vorgesehenen  Frist  ergehen  muss  (vgl.  BGE 117 V 103 
E. 2c,  bestätigt  mit  Urteil  vom  28. April  2005  i.S.  P. V. S.,  E. 4.3 
[H 224/04]).

4.5 Der  Beweis  der  Tatsache  sowie  des  Zeitpunktes  der  Zustellung 
obliegt  der  Verwaltung. Weil  der Sozialversicherungsprozess von der 
Untersuchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um 
die subjektive Beweisführungslast (Art. 8 ZGB), sondern in der Regel 
nur  um die  sogenannte  objektive Beweislast  in  dem Sinne,  dass  im 
Falle  der  Beweislosigkeit  der  Entscheid  zu  Ungunsten  jener  Partei 
ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ab-
leiten wollte (BGE 103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).

Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter An-
drohung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende 
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ordnungs-
gemässen Zustellung der  Mahnungen entsprechende Anforderungen 
zu stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung einge-
schriebener  Sendungen  durch  Empfangsbescheinigungen  sichern, 
was mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlus-
ses  erforderliche  Mahnung  mit  eingeschriebenem  Brief  zu  erfolgen 
hat.

5.  

5.1 Die SAK macht geltend, die Beschwerdeführerin sei mit Schreiben 
vom 6. Oktober und 15. Dezember 2005 gemahnt worden, die fehlen-
den Unterlagen einzureichen. Am 23. Dezember 2005 sowie am 6. Ja-
nuar 2006 seien diverse Unterlagen der Beschwerdeführerin eingetrof-
fen,  welche  aber  eine  Beitragsfestsetzung  noch  nicht  ermöglichten, 
weshalb die Beschwerdeführerin mit  Schreiben vom 20. Januar 2006 

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nochmals  aufgefordert  worden  sei,  das  fehlende  Formular  einzurei-
chen.  Trotz  zwei  weiterer  Mahnungen  am  12. April  und  am 14. Juni 
2006 habe die Beschwerdeführerin das Formular nicht eingereicht. Die 
Beschwerdeführerin  habe  keine  Adressänderung  gemeldet  und  die 
Briefe seien nicht retourniert worden, weshalb davon auszugehen sei, 
dass die Beschwerdeführerin diese erhalten habe.

5.2 Die Beschwerdeführerin bestätigt,  die  Aufnahmebestätigung vom 
8. Juni  2005 sowie das auszufüllende Formular  „Erklärung über Ein-
kommen und Vermögen“ erhalten zu haben. Sie bestreitet  hingegen, 
sämtliche weitere Schreiben empfangen zu haben. 

5.3 Aus den Akten der SAK geht nicht hervor, ob die Mahnungen der 
Beschwerdeführerin zugestellt werden konnten. Obwohl die SAK durch 
den Instruktionsrichter  mit  Verfügung vom 15. August  2008 aufgefor-
dert wurde, die entsprechenden Zustellungen zu belegen, hat sie kei-
ne Zustellnachweise für die eingeschriebenen Briefe eingereicht. Aus 
dem Verhalten der Beschwerdeführerin kann überdies nicht geschlos-
sen werden, dass sie die fraglichen Schreiben erhalten hat. Auch das 
Einreichen  der  Unterlagen  im  Dezember  2005  respektive  im Januar 
2006  kann  nicht  als  rechtsgenüglicher  Nachweis  für  den  Erhalt  der 
eingeschriebenen Mahnung mit der Androhung des Ausschlusses gel-
ten. Die SAK konnte somit die Zustellung der Mahnungen nicht rechts-
genüglich nachweisen. Damit fehlt eine der unabdingbar notwendigen 
Voraussetzungen für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus der 
freiwilligen  Versicherung  (vgl.  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
vom 19. Mai 2008 i.S. R. [C-2973/2006]), weshalb die Beschwerde gut-
zuheissen ist.

Der Einspracheentscheid vom 12. Juni 2008 ist daher aufzuheben; die 
Beschwerdeführerin bleibt somit weiterhin der freiwilligen Versicherung 
unterstellt. Die Sache wird an die SAK zurückgewiesen,  damit  diese 
die Beiträge der Beschwerdeführerin festsetzt.

6.  

6.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Das Gesuch 
der  Beschwerdeführerin  betreffend  unentgeltliche  Prozessführung  ist 
daher als gegenstandslos abzuschreiben.

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6.2 Die Beschwerdeführerin beantragte, ihr sei  eine Parteientschädi-
gung nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen. Die Beschwerdefüh-
rerin  war  nachweislich  nicht  berufsmässig  vertreten.  Den  Akten  ist 
zwar  zu  entnehmen,  dass  sie  sich  im  Verfahren  vor  der  Vorinstanz 
durch die Rechtsauskunftsstelle Zürcher Oberland hat beraten lassen. 
Allerdings bleibt unklar, ob und was für Kosten ihr im Beschwerdever-
fahren erwachsen sein sollen. Mangels Nachweis der Kosten, und weil 
sich die Beschwerdeführerin  im Beschwerdeverfahren nicht  vertreten 
liess,  ist  ihr  daher  keine  Parteientschädigung  zuzusprechen  (Art. 64 
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 
[VGKE, SR 173.320.2]).

Die unterliegende SAK hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung 
(Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  gutgeheissen.  Der  Einspracheentscheid  vom 
12. Juni 2008 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Beitragsfest-
setzung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Antrag der Beschwer-
deführerin auf unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos 
abgeschrieben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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