# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a33da95-a244-5230-a2ae-af3a3dbde2e1
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-18
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 18.02.2004 OG ARGVP 2003 2228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2003-2228_2004-02-18.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2228 

 

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Arbeitslosenversicherung. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
bei Ganzarbeitslosigkeit, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Entlas-
sung eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält. Verzugs-
zins. 

 Der Beschwerdeführer Z. ist Gesellschafter der F. GmbH und war 
bis 31. Dezember 2002 auch deren Geschäftsführer. Die Auflösung 
der Gesellschaft wurde am 3. März 2003 in das Handelsregister ein-
getragen, wobei Z. als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liqiudator 
aufgeführt wurde. Ebenfalls per 3. März 2003 meldete sich Z. bei der 
Arbeitslosenkasse zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeits-
losenentschädigung an. Die Arbeitslosenkasse lehnte die beantragte 
Arbeitslosenentschädigung auch auf Einsprache hin ab mit der Be-
gründung, Z. nehme im Betrieb immer noch eine arbeitgeberähnliche 
Stellung ein und habe insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf 
wieder in seine Firma einzustellen. Auf seine Beschwerde hin hat das 
Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 
dem 3. März 2003 bejaht. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 2. Es stellt sich die Frage, ob das am 1. Januar 2003 in Kraft ge-
tretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts (ATSG; SR 830.1) im vorliegenden Fall Anwendung fin-
det. Da der angefochtene Einspracheentscheid am 23. April 2003 
erlassen wurde, kommen die Bestimmungen des ATSG zur Anwen-
dung. 
 3. Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 
837.0) haben Arbeitgeber, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder 
deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-
gung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher beschriebene Vorausset-
zungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung 
haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigen-
schaft als Gesellschafter die Entscheidungen des Arbeitgebers 
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Der Beschwerde-
führer Z. war als Geschäftsführer der F. GmbH arbeitslosenversiche-
rungsrechtlich unbestrittenermassen als Arbeitnehmer zu betrachten. 

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Der Arbeitsvertrag wurde am 31. Oktober 2002 per 31. Dezember 
2002 aufgelöst. Andererseits blieb er Gesellschafter der Firma. Hätte 
er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre 
dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden. 
Vorliegend geht es jedoch um Arbeitslosenentschädigung nach 
Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine ent-
sprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung 
kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Wird 
das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es 
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich 
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzes-
umgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, 
das Ausscheiden des Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Eine grundle-
gend andere Situation liegt jedoch vor, wenn der Arbeitnehmer nach 
der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibe-
hält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin 
bestimmen oder massgebend beeinflussen kann (Urteil C 373/00 des 
EVG vom 19. März 2002, S. 2 und 3). Auch Arbeitnehmer in arbeitge-
berähnlicher Stellung sind jedoch anspruchsberechtigt, falls eine Ge-
setzesumgehung und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge ausge-
schlossen werden können. In diesem Zusammenhang ist entschei-
dend, ob der Betrieb „für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt“ oder 
aber „geschlossen“ wird (Urteil C 264/01 des EVG vom 6. Juni 2002). 
Das EVG hat auch im Urteil C 295/99 vom 27. Januar 2000 die An-
spruchsberechtigung eines Gesellschafters einer GmbH, über welche 
der Konkurs eröffnet wurde, bejaht mit der Begründung, dass eine 
Reaktivierung des Betriebes und entsprechende Vorbereitungen nicht 
aktenkundig seien. Daraus kann geschlossen werden, dass allein die 
(theoretische) Möglichkeit, eine still gelegte Firma zu reaktivieren, den 
Missbrauchstatbestand nicht begründet. Ob ein solcher vorliegt, ist im 
Einzelfall zu prüfen. 
 4. Z. war und ist Gesellschafter der F. GmbH. Das Arbeitsverhält-
nis wurde auf den 31. Dezember 2002 gekündigt. An der ausseror-
dentlichen Gesellschafterversammlung der F. GmbH wurde am 
3. März 2003 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen und Z. als 
Liquidator bestimmt. Im Auszug des Handelsregisters vom 24. März 
2003 ist Z. als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator aufge-

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führt. Am 27. März 2003 ist er als Geschäftsführer und Liquidator zu-
rückgetreten und ist im Auszug des Handelsregisters vom 3. April 
2003 lediglich noch als Gesellschafter aufgeführt. In BGE 123 V 234 
wurde einem Gesellschafter, der weiterhin über die unternehmerische 
Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und 
sich bei Bedarf erneut als Arbeitsnehmer einzustellen, der Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung abgesprochen. Das Eidg. Versiche-
rungsgericht hat im Urteil C 264/01 B1 vom 6. Juni 2002 diese 
Rechtssprechung insofern relativiert, als auch solche Personen gege-
benenfalls anspruchsberechtigt sein können. Bei der Prüfung der Fra-
ge, ob eine Gesetzesumgehung und rechtsmissbräuchliche Leis-
tungsbezüge vorliegen, sei insbesondere zu prüfen, ob der Wille be-
legt sei, definitiv aus dem Betrieb auszuscheiden und ihn endgültig zu 
liquidieren. Dies ist im vorliegenden Fall anhand der Akten zu prüfen. 
 5. Am 3. März 2003 wurde die Firma F. GmbH aufgelöst und de-
ren Liquidation beschlossen. Die Liquidation einer Gesellschaft mit 
beschränkter Haftung wird gemäss Art. 823 des Schweizerischen 
Obligationenrechtes (OR; SR 220) nach den Bestimmungen über die 
Liquidierung einer Aktiengesellschaft durchgeführt. Per 3. März 2003 
wurde gemäss Art. 823 OR die Bilanz erstellt. Der dreimalige Liquida-
tions-Schuldenruf (Art. 742 Abs. 1 OR und 745 Abs. 2 OR) wurde am 
19., 20. und 21. März 2003 im Schweizerischen Handelsblatt veröf-
fentlicht. Die Liquidation ist erst mit der Verteilung der Aktiven an die 
Gesellschafter frühestens ein Jahr nach dem dritten Schuldenruf ab-
geschlossen (Art. 745 Abs. 2 OR). Der Beschwerdeführer hat damit 
alle gesetzlich vorgeschriebenen Vorkehrungen zur Durchführung der 
Liquidation veranlasst mit Ausnahme der Verteilung des Liquidations-
erlöses, welche aber frühestens am 21. März 2004 vorgenommen 
werden kann. 
 Aufgrund der Bilanzen per 3. März 2003 und per 31. August 2003 
kann festgestellt werden, dass nach dem Auflösungsbeschluss am 
3. März 2003 die Geschäftstätigkeit eingestellt wurde. Am 30. Juni 
2003 wurde die Eintragung der F. GmbH im Register der Mehr-
wertsteuerpflichtigen gelöscht und es wurde zur Einreichung der 
Schlussabrechnung aufgefordert.  
 Diese aktenkundigen Vorkehrungen des Beschwerdeführers bele-
gen die Absicht einer endgültigen Geschäftsaufgabe und den Willen 
des Beschwerdeführers, die Firma F. GmbH endgültig zu liquidieren. 
Auch wenn bis zur Verteilung des Liquidationserlöses theoretisch die 

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Möglichkeit besteht, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen, so bele-
gen doch alle aktenkundigen Vorkehrungen die Absicht des Be-
schwerdeführers, die Firma endgültig zu liquidieren. Unter diesen 
Umständen kann eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vor-
schriften über die Kurzarbeitsentschädigung jedenfalls ab dem 
3. März 2003 ausgeschlossen werden. Die Voraussetzungen für die 
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung sind somit ab dem 3. 
März 2003 gegeben. In diesem Hauptpunkt ist die Beschwerde gutzu-
heissen. 
 6. Der Beschwerdeführer beantragte die Entrichtung eines Ver-
zugszinses von 5% ab dem 3. März 2003. Gemäss Art. 1 AVIG i.V. 
mit Art. 26 Abs. 2 ATSG werden die Sozialversicherungen für ihre 
Leistung nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des An-
spruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung 
verzugszinspflichtig, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungs-
pflicht vollumfänglich nachgekommen ist. Eine Verletzung der Mitwir-
kungspflicht liegt nicht vor. Da die Leistung jedoch erst nach Ablauf 
von 24 Monaten verzugszinspflichtig wird und der Anspruch am 
3. März 2003 entstanden ist, besteht im vorliegenden Fall kein An-
spruch auf Verzugszinsen. Die beantragte Entrichtung eines Verzugs-
zinses ist abzuweisen.  

VGer 18.02.2004 

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Fremdenpolizei. Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ge-
stützt auf Art. 7 Abs. 2 ANAG. Kognition. Rechtsmissbräuchliches 
Festhalten an einer Ehe. 

 Der 1967 geborene, aus der Elfenbeinküste stammende X. reiste 
am 2. August 1999 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, 
welches per 25. Mai 2000 rechtskräftig abgewiesen wurde. Am 18. 
August 2000 heiratete X. die Schweizer Bürgerin Z. Gestützt auf diese 
Ehe wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Mit Verfügung vom 
26. November 2001 wies das kantonale Amt für Ausländerfragen ein 
Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Diese Nicht-