# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2eb776e0-e2dc-51ba-b874-3cdbbac6806d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.04.2013 PS130043
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130043_2013-04-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130043-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzensten, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler. 

Urteil vom 17. April 2013 

in Sachen 

 

A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

Stiftung B._____, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 12. März 2013 (EK130061) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 

tt. November 1994 als Inhaber des Einzelunternehmens "C._____, A._____" im 

Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Einzelunternehmung 

bezweckt die Betreuung und Verwaltung von Versicherungsportefeuilles, 

vorwiegend von Industriebetrieben (act. 6).  

2. Mit Urteil vom 12. März 2013 eröffnete das Konkursgericht des 

Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) von Fr. 39'573.80 zuzüglich 

Zins zu 5 % seit 31. Januar 2009 sowie Inkassokosten, weiteren bisherigen 

Kosten und Betreibungskosten von Fr. 100.00, Fr. 136.00 und Fr. 224.00 (act. 3).  

Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 27. März 2013 beantragte der 

Schuldner die Aufhebung des Konkurses und stellte gleichzeitig ein Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (act. 2 S. 2). 

3. Mit Verfügung vom 28. März 2013 wurde der Beschwerde 

antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Gleichzeitig wurde der 

Schuldner aufgefordert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen 

Vorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde 

rechtzeitig geleistet (act. 11).  

II. 

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im 

Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine 

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich 

vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 

- 3 - 

SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht 

nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist.  

Seit dem 1. Januar 2011 ist das zu ergreifende Rechtsmittel die Beschwerde 

(Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Sie ist innert einer Frist von 10 

Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 

Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen 

der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu 

machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und 

Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der 

Rechtsmittelfrist aber selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen 

Entscheid ergangen sind (echte Noven). Nachfristen sind dagegen keine zu 

gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 

2. / 2.1 Der Schuldner tilgte die Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten 

gemäss Abrechnung des Betreibungsamts in Wahrung der Beschwerdefrist mit 

Bezahlung von Fr. 50'322.15 an das Betreibungsamt am 21. März 2013 (act. 5/5).  

Die Gläubigerin bestätigte daraufhin gegenüber dem Schuldner mit 

Schreiben vom 27. März 2013, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt 

sei. Gleichzeitig verzichtete die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses 

und erklärte den Rückzug des Konkursbegehrens (act. 5/6).  

2.2 Wie bereits in den Erwägungen zur Verfügung vom 28. März 2013 

festgehalten, ist im vorliegenden Fall (Verzicht der Gläubigerin auf die weitere 

Durchführung des Konkursverfahrens und Rückzug des Konkursbegehrens) keine 

Sicherstellung der Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen 

Konkursgerichts erforderlich (vgl. act. 9).   

Mit der rechtzeitigen Verzichts- und Rückzugserklärung der Gläubigerin hat 

der Schuldner somit einen Konkurshinderungsgrund nachgewiesen. 

Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners: 

- 4 - 

3. Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die 

Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK 

SchKG II-Giroud, 2. Auflage 2010, Art. 174 N 26).  

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, 

mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden 

können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen 

laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die 

bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende 

Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. 

Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine 

finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf 

unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Der Umstand, dass offene Betreibungen 

mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre 

Illiquidität berücksichtigt werden. 

3.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die 

finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der 

Betreibungsregisterauszug des Schuldners vom 21. März 2013 über die Periode 

vom 1. Januar 2011 bis 21. März 2013 weist neben der getilgten 

Konkursforderung lediglich eine weitere Position aus. Dabei handelt es sich um 

eine Forderung der … im Betrag von Fr. 743.55. Auch diese Betreibung wurde 

durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt (act. 5/7). Aktuell sind somit gegen 

den Schuldner gemäss dem vorliegenden Betreibungsregisterauszug keine 

Betreibungen mehr offen.  

3.2 Zu seinen weiteren finanziellen Verhältnissen weist der Schuldner 

zunächst auf seine Bilanz und Erfolgsrechnung 2011 hin. Die entsprechenden 

Unterlagen betreffend das Jahr 2012 sind nach der Schilderung des Schuldners 

noch in Bearbeitung (act. 2 S. 5).  

3.2.1 Aus der Bilanz für das Jahr 2011 ergibt sich, dass den Aktiven der 

Einzelunternehmung im Umfang von Fr. 42'661.45 kurzfristiges Fremdkapital im 

Betrag von Fr. 131'228.00 gegenübersteht (act. 5/8). Indessen handelt es sich 

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beim Hauptanteil der Positionen unter "kurzfristiges Fremdkapital" um einen 

Kontokorrentkredit auf Basis eines langjährigen Kreditvertrags mit der D._____, 

der einen Saldo im Betrag von Fr. 116'211.30 aufweist (vgl. act. 5/9 sowie act. 5 

S. 2), und damit an sich eher um langfristiges Fremdkapital. Der Kredit ist nach 

den Angaben des Schuldners mit einem Betrag von Fr. 37'003.20 auf einem 

Sperrkonto gesichert (act. 2 S. 5). Dazu kommen unter dem Titel kurzfristiges 

Fremdkapital Rückstellungen im Umfang von Fr. 15'016.70 (act. 5/8). Danach ist 

davon auszugehen, dass es sich bei den als kurzfristiges Fremdkapital 

bezeichneten Schulden nicht um solche handelt, welche der Schuldner in kurzer 

Frist zurückzubezahlen hat.  

Der Schuldner macht dazu im Übrigen geltend, er wolle die Kreditschuld in 

den nächsten zwei Jahren ohnehin auf 0 reduzieren. Er habe bereits 

Massnahmen eingeleitet, um die Fixkosten zu senken. So sei er zu diesem Zweck 

in gleichwertige, aber wesentlich günstigere Büroräumlichkeiten in E._____ 

umgezogen, wo er eine monatliche Miete von nur noch Fr. 850.00 bezahle (act. 2 

S. 6; act. 5/10). Der Schuldner gibt zwar nicht an, welchen Betrag er vor dem 

Umzug von F._____ nach E._____ im Oktober 2011 (act. 5 /3) für die Büromiete 

aufwendete. Aus der zu den Akten gereichten Erfolgsrechnung 2011 ergibt sich 

indessen, dass für das ganze Jahr 2011 noch ein Mietaufwand von Fr. 13'609.90 

anfiel (act. 5/8). Aktuell müsste sich ausgehend von den ausgewiesenen 

Mietkosten ein jährlicher Aufwand von lediglich Fr. 10'200.00 ergeben, was 

immerhin einer gewissen Ersparnis entspricht. 

3.2.2 Die Bilanz 2011 des Schuldners weist sodann bei den Aktiven lediglich 

ein Anlagevermögen im Umfang von Fr. 4'102.10 sowie eine Geschäftskaution 

von Fr. 1'556.15 aus. Das Fehlen flüssiger Mittel abgesehen von jenen auf dem 

Sperrkonto dürfte sich durch Privatentnahmen erklären. Das Privatkonto und das 

Kapitalkonto des Schuldners wiesen per Ende 2011 zusammen einen negativen 

Passivsaldo von Fr. 97'125.65 aus. Das Eigenkapital der Unternehmung ist in 

diesem Sinne negativ (act. 5/8). Dies ist für sich genommen jedoch nicht weiter 

von Bedeutung, da Einzelunternehmungen keinen Schutz des Eigenkapitals 

kennen, wie er beispielsweise bei Aktiengesellschaften zu beachten ist (Art. 725 f. 

- 6 - 

OR). Dafür gäbe es denn auch keine Veranlassung, da das Eigenkapital einer 

Einzelunternehmung anders als etwa im Falle einer Aktiengesellschaft die 

persönliche Haftung des Inhabers für die Schulden der Einzelunternehmung nicht 

beschränkt (vgl. auch act. 2 S. 6).   

3.2.3 Die Erfolgsrechnung des Schuldners für das Jahr 2011 zeigt auf, dass 

der Schuldner mit seiner Einzelunternehmung einen Betriebsertrag aus 

Lieferungen und Leistungen von Fr. 115'953.85 bzw. einen Jahresgewinn von 

Fr. 8'559.10 erzielte (act. 5/8). Der Schuldner vermochte somit, wie er es selber 

geltend macht, seine Aufwendungen mit dem erzielten Ertrag zu decken (act. 2 

S. 6).  

3.3  Nach der weiteren Schilderung des Schuldners liegt der Wert der 

Unternehmung indessen in erster Linie im (nicht aus Bilanz und Erfolgsrechnung 

hervorgehenden) bestehenden Kundenkreis (act. 2 S. 6). Der Schuldner vermag 

etliche langfristige Kundenbeziehungen unter Einreichung von langfristigen 

Maklerverträgen betreffend Betreuung und Verwaltung der Versicherungspolicen 

der jeweiligen Kunden glaubhaft zu machen (act. 5/11-26).  

Zudem weist der Schuldner für die bisherigen Monate des Jahres 2013 

Zahlungseingänge im Umfang von rund Fr. 26'700.00 nach. Dabei handelt es sich 

im Wesentlichen um Maklerprovisionen und andere Entschädigungen (act. 2 S. 8 

f.; act. 5/28-34).  

3.4 Nach dem Gesagten ist nicht von einer dauerhaften Illiquidität des 

Schuldners auszugehen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Konkurseröffnung 

Folge eines bloss vorübergehenden Liquiditätsengpasses war, bzw. Folge der 

versehentlich unterbliebenen Bezahlung des geschuldeten Betrags (der 

Schuldner gibt an, aufgrund von Missverständnissen und Fehlkommunikation der 

Meinung gewesen zu sein, diesen Betrag nicht bezahlen zu müssen; vgl. act. 2 

S. 3). Dies führt zur Einschätzung, dass der Schuldner in der Lage ist, seinen 

laufenden Verpflichtungen nachzukommen.  

Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ist somit als glaubhaft zu erachten. 

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4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Schuldner innert 

Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund des Gläubigerverzichts 

nachwies als auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machte. Danach ist die 

Beschwerde gutzuheissen, und der über den Schuldner am 12. März 2013 

eröffnete Konkurs ist aufzuheben. 

III. 

1. Die Kosten des Verfahrens trägt die unterliegende Partei. Der 

Klagerückzug gilt nach gesetzlicher Vermutung als Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Davon kann in begründeten Fällen abgewichen werden, namentlich wenn 

sich eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah (Art. 107 Abs. 

1 lit. b ZPO). 

Im Konkursverfahren besteht die Besonderheit, dass der Gläubiger 

erhebliche Vorleistungen erbringen muss, um die Konkurseröffnung zu bewirken 

und so seinem Ziel der Befriedigung näher zu kommen. Müsste er sich beim 

Konkursaufhebungsgrund der Tilgung mit Forderung, Zins und Betreibungskosten 

zufrieden geben, fehlte ihm doch noch, was aus dem üblicherweise auf 

Fr. 1'800.00 angesetzten Vorschuss im Sinne von Art. 169 SchKG bezogen wird, 

namentlich die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes. Bliebe dies 

offen und würde das Konkurserkenntnis gleichwohl aufgehoben, so müsste der 

Gläubiger den Ersatz der noch offenen Kosten erneut ganz von vorne mit dem 

Einleiten einer neuen Betreibung geltend machen. Die Praxis verlangt daher nicht 

nur Tilgung von Forderung, Zins und Betreibungskosten bis und mit 

Konkursandrohung. Vielmehr muss der Schuldner zudem nachweisen, dass er 

innert der Beschwerdefrist beim Konkursamt einen Geldbetrag hinterlegt hat, aus 

welchem die Kosten des Konkurserkenntnisses (welche aus dem Vorschuss 

bereits bezogen worden sind) und die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden 

können. So ist sicher gestellt, dass das Obergericht bei Aufhebung des 

Konkurses das Konkursamt anweisen kann, dem Gläubiger Fr. 1'800.00, 

entsprechend seinem Vorschuss, auszuzahlen.  

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Zieht ein Gläubiger dagegen das Konkursbegehren zurück 

(Konkursaufhebungsgrund des Gläubigerverzichts), so ist es grundsätzlich an 

ihm, sich um die Deckung dieser von ihm vorgeschossenen Kosten zu kümmern. 

Professionelle Gläubiger pflegen entsprechend der geschilderten Interessenlage, 

wenn ein Schuldner um Rückzug des Konkursbegehrens gegen eine 

substanzielle Abschlagszahlung ersucht, die Höhe dieser Zahlung unter 

Einrechnen aller Betreibungskosten und des Vorschusses von Fr. 1'800.00 zu 

berechnen (was auch der rechtlichen Situation entspricht: Art. 85 Abs. 1 OR, Art. 

68 Abs. 2 SchKG). Der Schuldner würde diese Kosten daher, wenn sie ihm 

auferlegt würden, im Ergebnis doppelt tragen. Gelegentlich vereinbaren die 

Parteien, dass der Gläubiger das Konkursbegehren zurückziehe und der 

Schuldner die Verfahrenskosten trage. Einen solchen Vergleich hat das Gericht 

im Sinne von Art. 109 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.  

Eine solche Vereinbarung ist indes nicht zu vermuten. Lediglich bei einem 

unbeholfenen Gläubiger könnte sich eine Nachfrage rechtfertigen, da zweifelhaft 

sein kann, ob und wie sich die Parteien zu den Kosten geeinigt haben. Generell 

dient die gerichtliche Fragepflicht jedoch nicht dazu, prozessuale 

Nachlässigkeiten auszugleichen. In der Regel, und so auch bei der heutigen 

Gläubigerin, der geschäftserfahrenen Stiftung B._____, darf und muss ein 

Rückzug daher als solcher verstanden werden. Entsprechend sind die 

Kostenfolgen zu regeln (vgl. zum Ganzen OGer ZH PS120091 vom 31. Mai 2012, 

E. 8). 

2. Die Kosten beider Instanzen hat damit die Gläubigerin zu tragen. Die 

zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist mit dem vom Schuldner bei der 

Obergerichtskasse geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Dem Schuldner ist der 

Rückgriff auf die Gläubigerin zu gewähren. Das Konkursamt ist entsprechend 

anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 1'600.00 (Rest 

des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses) der Gläubigerin einen 

nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.  

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Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des 

Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 12. März 2013, mit dem 

über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der 

Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem vom Schuldner geleisteten 

Barvorschuss verrechnet. Dem Schuldner wird dafür der Rückgriff auf die 

Gläubigerin eingeräumt.  

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der 

Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden 

ebenfalls der Gläubigerin auferlegt.  

4. Das Konkursamt G._____ wird angewiesen, vom Rest des von der 

Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach 

Abzug der Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin auszuzahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des 

Bezirksgerichts Bülach und das Konkursamt G._____, ferner mit besonderer 

Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das 

Betreibungsamt G._____, je gegen Empfangsschein, und an die 

Obergerichtskasse. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 10 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. T. Engler 
versandt am: 
 

	Urteil vom 17. April 2013
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Entsprechend wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 12. März 2013, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt und der Gläubigerin auferlegt. Sie wird mit dem vom Schuldner geleisteten Barvorschuss verrechnet. Dem Schuldner wird dafür der Rückgriff auf die Gläubigerin eingeräumt.
	3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts (bereits aus dem von der Gläubigerin geleisteten Vorschuss bezogen) und des Konkursamtes werden ebenfalls der Gläubigerin auferlegt.
	4. Das Konkursamt G._____ wird angewiesen, vom Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach Abzug der Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin auszuzahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach und das Konkursamt G._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt G._____, je gegen Empfan...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...