# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23438c80-55fb-5d5e-bde8-53c25a89d131
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.12.2017 F-7291/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-7291-2016_2017-12-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-7291/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  D e z e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), 

Richter Gregor Chatton,  

Richter Yannick Antoniazza-Hafner,  

Gerichtsschreiber Julius Longauer. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, 

Beschwerdeführerin,  

vertreten durch Rahel Scholl, Rechtsanwältin,  

 

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufent-

haltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz. 

 

 

 

F-7291/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Beschwerdeführerin, eine 1984 geborene ghanaische Staatsangehö-

rige, heiratete am 26. Juli 2011 in Ghana den 20 Jahre älteren, in der 

Schweiz niederlassungsberechtigten Landsmann B._______. Am 20. Juni 

2012 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Kanton Zürich eine Aufent-

haltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Die Aufenthaltsbewilligung 

wurde letztmals mit Wirkung bis 19. Juni 2015 verlängert. 

B.  

Nachdem die kantonale Migrationsbehörde gestützt auf eine Reihe von In-

dizien zur Überzeugung gelangt war, dass die Beschwerdeführerin und ihr 

Ehemann eine Scheinehe eigegangen waren, verfügte sie am 17. Juni 

2015 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung 

der Beschwerdeführerin aus der Schweiz (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 

3/46). Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Sicherheitsdirek-

tion des Kantons Zürich am 8. Dezember 2015 ab (SEM-act. 3/41). 

Das nachfolgend angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich be-

kundete in seinem Urteil vom 19. Juli 2016 erhebliche Zweifel am Vorliegen 

einer Scheinehe. Es hiess daher die Beschwerde (teilweise) gut und wies 

die kantonale Migrationsbehörde an, die Aufenthaltsbewilligung der Be-

schwerdeführerin zu verlängern (SEM-act. 2/23). Dem Urteil ist die abwei-

chende Meinung des Gerichtsschreibers angefügt, der im Gegensatz zum 

Gericht von einem klaren Fall einer Scheinehe ausging. 

C.  

Am 26. August 2016 gelangte die kantonale Migrationsbehörde an die 

Vorinstanz, bezeichnete das Urteil des Verwaltungsgerichts als „krassen“ 

Fehlentscheid und ersuchte um Prüfung einer Behördenbeschwerde an 

das Bundesgericht (SEM-act. 3/47). 

D.  

Mit Schreiben vom 7. September 2016 teilte die Vorinstanz der Beschwer-

deführerin mit, dass die kantonale Migrationsbehörde die Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung zur Zustimmung unterbreitet habe und dass erwo-

gen werde, die Zustimmung wegen Vorliegens einer Scheinehe zu verwei-

gern und die Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen. Der Beschwerde-

führerin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (SEM-act. 6/87). 

F-7291/2016 

Seite 3 

E.  

Mit Eingabe vom 4. Oktober 2016 gelangte die Rechtsvertreterin der Be-

schwerdeführerin an die Vorinstanz und beantragte, die Zustimmung zur 

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (SEM-act. 8/94). Sie 

verwies auf das Urteil des Verwaltungsgerichts, das korrekt sei und aner-

kannt werden müsse. Im Übrigen hätten sich weitere Sachverhaltsentwick-

lungen ergeben, die gegen das Vorliegen einer Scheinehe sprächen, näm-

lich die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin am 23. August 2016, d.h. 

einige Tage vor Erhalt des verwaltungsgerichtlichen Urteils, wegen häusli-

cher Gewalt in ein Zürcher Frauenhaus geflüchtet sei, sowie der Umstand, 

dass das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen Widerhand-

lung gegen das AuG eingestellt worden sei. Auch die Staatsanwaltschaft 

sei somit nicht vom Vorliegen einer Scheinehe ausgegangen.  

F.  

Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 verweigerte die Vorinstanz die Zu-

stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies die Be-

schwerdeführerin aus der Schweiz weg (SEM-act. 10/101). 

In einem ersten Schritt bejaht die Vorinstanz ihre Zuständigkeit, ein Zustim-

mungsverfahren durchzuführen, auch wenn – wie im vorliegenden Fall ge-

schehen – eine kantonale Rechtsmittelinstanz gestützt auf Art. 43 Abs. 1 

AuG die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung angeordnet habe, zumal 

mit der Zustimmungsverordnung des EJPD vom 13. August 2015 über die 

dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilli-

gungen und Vorentscheide (Zustimmungsverordnung; SR 142.201.1) die 

notwendige gesetzliche Grundlage geschaffen worden sei. In einem zwei-

ten Schritt gelangt die Vorinstanz nach eingehender Prüfung zum Schluss, 

dass der Rechtsmissbrauchstatbestand der Scheinehe vorliege, was ge-

mäss Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG (SR 142.20) zum Erlöschen des Anspruchs 

auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 Abs. 1 AuG führe. 

Alternativ erblickt die Vorinstanz im Verhalten der Beschwerdeführerin eine 

Täuschungshandlung nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG, die gemäss Art. 51 

Abs. 2 Bst. b AuG ebenfalls das Erlöschen des Verlängerungsanspruchs 

zur Folge habe. Die Rechtsfolge des Erlöschens stehe auch im Einklang 

mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns. Die Zu-

stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei folglich zu ver-

weigern. In einem letzten Schritt prüft und bejaht die Vorinstanz die Voll-

ziehbarkeit der Wegweisung der Beschwerdeführerin als gesetzlicher Re-

gelfolge des Verlustes eines Aufenthaltsrechts, weshalb die Anordnung ei-

ner vorläufigen Aufnahme ausser Frage stehe. 

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Seite 4 

G.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 24. November 2016 (Akten des BVGer 

[Rek-act.] 1) lässt die Beschwerdeführerin beantragen, die vorgenannte 

Verfügung sei aufzuheben, und es sei der Verlängerung der Aufenthaltsbe-

willigung durch den Kanton Zürich die Zustimmung zu erteilen. In verfah-

rensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege in Gestalt einer Befreiung von den Verfahrenskosten und der 

Bestellung ihrer Rechtsvertreterin zur unentgeltlichen Rechtsbeiständin. 

Zur Begründung hält die Rechtsvertreterin daran fest, dass zwischen der 

Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann keine Scheinehe bestanden 

habe, und ergänzt, dass der Beschwerdeführerin auch kein täuschendes 

Verhalten vorgeworfen werden könne. Erst im August 2016 sei es zu un-

überwindbaren Differenzen zwischen den Ehegatten gekommen, die in ein 

Eheschutzverfahren gemündet hätten. Der Erlöschensgrund des Art. 51 

AuG liege daher nicht vor. Da sich die Beschwerdeführerin zudem gut in 

die hiesigen Verhältnisse integriert habe, habe sie gestützt auf Art. 50 AuG 

einen eheunabhängigen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbe-

willigung. Schliesslich beanstandet die Rechtsvertreterin, dass die Verwei-

gerung der Zustimmung nicht verhältnismässig sei. Die Beschwerdeführe-

rin habe sich in der Schweiz – wie bereits erwähnt – gut integriert, sei ge-

sundheitlich angeschlagen und ihre Wiedereingliederung in Ghana stark 

gefährdet. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2017 wurde der Beschwerdefüh-

rerin die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Rek-act. 4). Sie wurde von 

der Pflicht zur Bezahlung von Verfahrenskosten befreit, und es wurde ihr 

in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin 

bestellt. 

I.  

Mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2017 hält die Vorinstanz an der an-

gefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde 

(Rek-act. 6). 

Auf entsprechenden Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts hin räumte 

die Vorinstanz ein, dass ihr die Sache von der kantonalen Migrationsbe-

hörde zur Prüfung eines Weiterzugs des verwaltungsgerichtlichen Urteils 

an das Bundesgericht unterbreitet worden war. Allein ein Weiterzug an das 

Bundesgericht setze einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung voraus, 

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Seite 5 

der im Falle einer Scheinehe oder einer Täuschung der Behörden nicht 

bestehe. Daher sei nur die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens 

möglich gewesen. 

Aber auch dann, wenn nicht von einer Scheinehe auszugehen wäre, würde 

ein allfälliger Entscheid über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

gemäss Art. 50 AuG eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzun-

gen im Sinne von Art. 30 AuG darstellen, zumal die Beschwerdeführerin 

die ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 bis 24 AuG nicht 

erfülle. Der Entscheid über eine Abweichung von den Zulassungsvoraus-

setzungen liege jedoch nach Art. 40 AuG in der abschliessenden Zustän-

digkeit des SEM. Gemäss ständiger Praxis übe das SEM seine Zuständig-

keit auch in diesen Fällen im Rahmen des Zustimmungsverfahrens aus. 

J.  

Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 

2. März 2017 an den gestellten Anträgen fest (Rek-act. 8). 

Ergänzend bzw. abweichend wird beanstandet, dass hinsichtlich des Sach-

verhalts, von dem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ausgegan-

gen sei – Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung während des Bestands 

einer ehelichen Gemeinschaft gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG –, in der Zu-

stimmungsverordnung des EJPD keine rechtliche Grundlage für die Durch-

führung eines Zustimmungsverfahrens zu finden sei. Die Vorinstanz hätte 

zwingend die Behördenbeschwerde an das Bundesgericht ergreifen müs-

sen. Nun sei es zwischen der Ausfällung des verwaltungsgerichtlichen Ur-

teils und dessen Eröffnung tatsächlich zur Trennung der Ehegatten gekom-

men. Dieser neue Sachverhalt werde in Art. 4 Bst. d Zustimmungsverord-

nung geregelt. Dies habe zur Folge, dass nun die Vorinstanz eine rechtli-

che Grundlage habe, um die Zustimmung zu erteilen bzw. zu verweigern. 

Jedoch habe weder die kantonale Migrationsbehörde noch die Vorinstanz 

die Voraussetzungen des Art. 50 AuG geprüft. Das rechtliche Gehör der 

Beschwerdeführerin werde daher verletzt. 

K.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den Erwägungen 

eingegangen. 

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Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zur Aufenthaltsbewilli-

gung und Wegweisung unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 

1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-

stimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde 

legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-

verfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 

VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-

schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-

sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-

punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 

3.  

3.1 Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und 

Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist u.a. die Zuständigkeit des 

Bundes im Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach der letzteren 

Bestimmung legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, 

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (sowie kantonale arbeits-

marktliche Vorentscheide) dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. 

Das SEM kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid 

einschränken. Aus der Ermächtigung des Art. 99 AuG resultiert Art. 85 der 

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-

werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), der als Folge einer Rechtsprechungs-

änderung des Bundesgerichts auf den 1. September 2015 eine neue Fas-

sung erhielt. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 

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Seite 7 

3.2 Soweit für die vorliegende Streitsache von Bedeutung enthielt Art. 85 

VZAE in seiner ursprünglichen, bis 31. August 2015 geltenden Fassung 

(nachfolgend: alt Art. 85 VZAE, AS 2007 5497) die folgende Regelung: Ab-

satz 1 bestimmte, dass das SEM (unter anderem) zuständig ist für die Zu-

stimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts-, oder Niederlas-

sungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, 

wenn es (das SEM) ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Praxis 

im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchs-

kategorien als notwendig erachtet (Bst. a) oder wenn es die Unterbreitung 

zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt (Bst. b). Nach Absatz 3 konnte 

die kantonale Migrationsbehörde dem SEM zudem einen kantonalen Ent-

scheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur 

Zustimmung unterbreiten. Die Umschreibung der zustimmungspflichtigen 

Fallkategorien gemäss alt Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE nahm das SEM in 

seinen Weisungen vor. 

3.3 Das dargestellte Regelungsgefüge wurde vom Bundesgericht in seiner 

langjährigen, ständigen Rechtsprechung ohne Einschränkungen als aus-

reichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustim-

mungsverfahrens durch das SEM betrachtet. Ohne Bedeutung war, ob die 

Bewilligung durch eine kantonale Migrationsbehörde im Rahmen des erst-

instanzlichen Verwaltungsverfahrens erteilt, oder ob die Erteilung der Be-

willigung nach Inanspruchnahme des Rechtsmittelwegs durch eine kanto-

nale Rechtsmittelinstanz angeordnet wurde. Falls dem SEM eine Behör-

denbeschwerde gegen den kantonalen Rechtsmittelentscheid offenstand, 

so überliess es die Rechtsprechung dem SEM, ob es von dieser Möglich-

keit Gebrauch machte oder aber ein Zustimmungsverfahren durchführte 

(vgl. zum Ganzen die ausführlichen Belege zur bisherigen Rechtsprechung 

in BGE 141 II 169 E. 4.4.3 und 4.4.5). 

3.4 Mit Grundsatzurteil vom 30. März 2015 (BGE 141 II 169) änderte das 

Bundesgericht seine Rechtsprechung in mehrfacher Hinsicht: 

3.4.1 Neu sollte die bisherige Regelung nur noch genügen, wenn keine 

kantonale Rechtsmittelinstanz verbindlich die Erteilung einer Bewilligung 

angeordnet hatte. In diesen Fällen wird die bisherige Regelung durch die 

Zuständigkeiten des SEM im Rahmen der Zusammenarbeit mit den kanto-

nalen Migrationsbehörden und kraft seiner spezifischen Aufsicht im Aus-

länderrecht gedeckt (BGE 141 II 169 E. 4.3). Liegt dagegen ein solcher 

kantonaler Rechtsmittelentscheid bereits vor, fehlt dem Zustimmungsver-

fahren die gesetzliche Grundlage. Denn der Bundesrat nahm mit alt Art. 85 

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Seite 8 

Abs. 1 Bst. a VZAE ohne formell-gesetzliche Ermächtigung und daher un-

zulässigerweise eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an ein 

Bundesamt vor (vgl. Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorga-

nisationsgesetzes vom 21.03.1997 [RVOG, SR 172.010]) und kam im Üb-

rigen seiner sich aus Art. 99 AuG ergebenden Pflicht nicht nach, auf Ver-

ordnungsebene die zustimmungspflichtigen Fallkategorien inhaltlich und in 

vorhersehbarer Weise zu umschreiben (BGE 141 II 169 E. 4.4.1 und 4.4.2). 

Es liegt auf der Hand, dass am selben Mangel (fehlende inhaltliche Be-

stimmtheit, mangelnde Vorhersehbarkeit) auch alt Art. 85 Abs. 3 VZAE 

krankte und dessen Geltung sich daher auf Situationen gegenseitiger 

Amtshilfe im Verfahren auf Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung be-

schränkte (Urteil des BGer 2C_634/2014 vom 24.04.2015 E. 3.1 in fine).  

3.4.2 Des Weiteren schrieb das Bundesgericht im zitierten Grundsatzurteil 

erstmals und in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung den Vor-

rang der Behördenbeschwerde gegenüber dem Zustimmungsverfahren 

fest. Ein Zustimmungsverfahren ist deshalb ausgeschlossen, wenn gegen 

den kantonalen Rechtsmittelentscheid die Behördenbeschwerde ergriffen 

werden kann (BGE 141 II 169 E. 4.4.3). Ist dagegen eine Behördenbe-

schwerde gegen einen kantonalen Rechtsmittelentscheid nicht gegeben, 

weil es nicht um eine anspruchsgelenkte Bewilligung geht (vgl. Art. 83 Bst. 

c Ziff. 2 BGG), soll die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens auch 

weiterhin möglich sein. Voraussetzung ist jedoch, dass der Bundesrat eine 

den Delegationsgrundsätzen genügende Verordnung erlässt. Mit dieser 

Neuausrichtung seiner Rechtsprechung beabsichtigte das Bundesgericht, 

eine Praxis zu beenden, die unbefriedigend war, weil sie dem SEM die 

Möglichkeit gab, die Zustimmung zu einer Bewilligung zu verweigern, de-

ren Erteilung von einer kantonalen Rechtsmittelinstanz angeordnet wurde, 

obwohl dem SEM eine Behördenbeschwerde offenstand. Dadurch konnte 

es zu teilweise überlangen Verfahren kommen. Gleichzeitig sollte die Ge-

fahr widersprüchlicher Entscheide gleichrangiger Justizbehörden minimiert 

werden, die sich verwirklicht, wenn ein kantonales Gericht die Erteilung der 

Bewilligung anordnet und das Bundesverwaltungsgericht später die zu-

stimmungsverweigernde Verfügung des SEM schützt (BGE 141 II 169 E. 

4.4.4, ferner das bereits erwähnte Urteil des BGer 2C_634/2014 vom 

24.04.2015 E. 3.2; vgl. dazu auch RAHEL DIETHELM, Das Bundesgericht 

ändert seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Zustimmungsverfah-

rens im Ausländerrecht, Rz. 17 m.H., in: dRSK, publiziert am 19.06.2015). 

3.5 Der Bundesrat nahm die Änderung der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung zum Anlass, das bisherige System durch eine Neufassung von 

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Seite 9 

Art. 85 VZAE per 1. September 2015 zu ändern. Er nahm in Art. 85 Abs. 2 

VZAE eine durch Art. 48 Abs. 1 RVOG gedeckte und daher zulässige Sub-

delegation von Rechtssetzungsbefugnissen an ein Departement vor, in-

dem er das EJPD beauftragte, die zustimmungspflichtigen Fallkategorien 

in einer Verordnung zu definieren. Dieser Verpflichtung kam das EJPD mit 

der zeitgleichen Inkraftsetzung der Zustimmungsverordnung nach. Die Re-

gelung von Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE, die das SEM ermächtigte, eine Be-

willigungssache im Einzelfall zur Zustimmung an sich zu ziehen, wurde 

vom Bundesrat ersatzlos gestrichen. Diese Möglichkeit ist neu in den Wei-

sungen des SEM zum AuG geregelt und besteht nur solange, als kein kan-

tonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt (vgl. Ziff. 1.3.1.2.3 der Weisungen 

AuG des SEM vom Oktober 2013, Stand 03.07.2017, online abrufbar: 

<www.sem.admin.ch> Publikationen & Service > Weisungen und Kreis-

schreiben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeit, abgeru-

fen am 24.10.2017). Ansonsten wiederholt Art. 85 VZAE die bisherige 

Rechtslage: Gemäss Absatz 1 ist nach wie vor das SEM zur Zustimmungs-

erteilung zuständig und die kantonale Migrationsbehörde kann gemäss Ab-

satz 3 dem SEM kantonale Entscheide für die Überprüfung der bundes-

rechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten. Die letztere 

Möglichkeit besteht jedoch gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung 

zur inhaltlich gleichen Vorgängerregelung nur, wenn in der Sache kein kan-

tonaler Rechtsmittelentscheid ergangen ist. 

4.  

4.1 Der angefochtenen Verfügung lag das Urteil des Verwaltungsgerichts 

des Kantons Zürich vom 19. Juli 2016 zugrunde, mit dem die kantonale 

Migrationsbehörde angewiesen wurde, die Aufenthaltsbewilligung der Be-

schwerdeführerin gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG zu verlängern. Es tat dies, 

weil es die Auffassung der kantonalen Migrationsbehörde und der Sicher-

heitsdirektion des Kantons Zürich verwarf, wonach die Beschwerdeführerin 

und ihr Ehemann eine Scheinehe führten und ihr Rechtsanspruch auf Ver-

längerung der Aufenthaltsbewilligung, den ihr Art. 43 Abs. 1 AuG infolge 

ihrer Ehe mit einem niedergelassenen Ausländer vermittelt, demzufolge 

kraft Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erloschen sei. Die Vorinstanz, der das ver-

waltungsgerichtliche Urteil von der kantonalen Migrationsbehörde zur Prü-

fung eines Weiterzugs an das Bundesgericht übermittelt wurde, ging im 

Gegensatz zum Verwaltungsgericht vom Vorliegen einer Scheinehe aus 

bzw. von einer Täuschung der Bewilligungsbehörden in einem wesentli-

chen Punkt (Erlöschensgrund nach Art. 51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m. Art. 62 

Abs. 1 Bst. a AuG), verzichtete jedoch auf eine Behördenbeschwerde an 

das Bundesgericht. Stattdessen zog sie die Bewilligungssache an sich und 

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Seite 10 

verweigerte ihre Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung 

der Beschwerdeführerin durch den Kanton Zürich. 

4.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Verlängerung der Bewilli-

gung der Beschwerdeführerin der Zustimmungspflicht unterliegt, und ver-

ortet die vom Bundesgericht für den Fall eines positiven kantonalen 

Rechtsmittelentscheids geforderte, den Delegationsgrundsätzen genü-

gende rechtliche Grundlage in der Zustimmungsverordnung des EJPD. 

Dieser Auffassung muss entschieden widersprochen werden. In der ge-

samten Zustimmungsverordnung ist keine Bestimmung enthalten, die ver-

langen würde, dass eine Aufenthaltsbewilligung, die gestützt auf Art. 43 

Abs. 1 AuG erteilt oder verlängert wird, in einer Konstellation wie der vor-

liegenden dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden müsste. Es ist 

denn auch bezeichnend, dass sich die Vorinstanz unspezifisch auf die Zu-

stimmungsverordnung als solche beruft, ohne die aus ihrer Sicht einschlä-

gige Verordnungsbestimmung zu benennen. Da zudem ein kantonaler 

Rechtsmittelentscheid vorliegt, kann weder das SEM die Bewilligungssa-

che kraft seiner spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde zur Zustim-

mung an sich ziehen, wie es seine Weisungen vorsehen (vgl. oben E. 3.5), 

noch kann die kantonale Migrationsbehörde die Angelegenheit dem SEM 

gestützt auf Art. 85 Abs. 3 VZAE für die Überprüfung der bundesrechtlichen 

Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten (was im Übrigen gar nicht 

geschah). Schon von daher erweist sich das von der Vorinstanz durchge-

führte Zustimmungsverfahren als bundesrechtswidrig. 

4.3 Doch selbst wenn der Zustimmungsverordnung eine ausreichende ge-

setzliche Grundlage für die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens 

entnommen werden könnte, stünde ihm aus den nachfolgend aufgeführten 

Gründen der Vorrang der Behördenbeschwerde entgegen. 

4.3.1 Zum einen irrt die Vorinstanz, wenn sie argumentiert, sie habe gegen 

das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts nicht Behördenbeschwerde 

führen können, weil zum Gegenstand einer solchen gemäss Art. 83 Bst. c 

Ziff. 2 BGG nur Bewilligungen gemacht werden, auf die ein Anspruch be-

steht, der sich aus Art. 43 Abs. 1 AuG ergebende Bewilligungsanspruch der 

Beschwerdeführerin jedoch infolge Scheinehe bzw. rechtserheblicher Täu-

schung der Behörden erloschen sei (vgl. Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG bzw. Art. 

51 Abs. 2 Bst. b AuG i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a AuG). Die Vorinstanz über-

sieht, dass ihr nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Behördenbe-

schwerde nicht nur zusteht, wenn ein Anspruch auf die fragliche Bewilli-

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Seite 11 

gung gegeben ist, sondern auch dann, wenn gerade die Frage nach Be-

stehen oder Nichtbestehen des Anspruchs auf eine Bewilligung den Streit-

gegenstand bildet (BGE 141 II 169 E. 4.4.4). Das SEM kann daher im Rah-

men einer Behördenbeschwerde auch geltend machen, dass die kantonale 

Rechtsmittelinstanz das Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die strei-

tige Bewilligung in Verletzung von Bundesrecht bejaht habe (BGE 130 II 

137 E. 1.2), beispielsweise weil sie, wie von der Vorinstanz in der vorlie-

genden Streitsache angenommen, zu Unrecht eine Scheinehe bzw. eine 

rechtserhebliche Täuschung der Behörden verneint hat. Die Möglichkeit ei-

ner Behördenbeschwerde stand der Vorinstanz daher ohne Zweifel offen. 

4.3.2 Zum anderen beschränken sich die durch das bundesgerichtliche 

Grundsatzurteil veranlassten Rechtsänderungen darauf, durch Neufas-

sung von Art. 85 AuG und Einführung einer Zustimmungsverordnung des 

EJPD eine die Delegationsgrundsätze wahrende gesetzliche Grundlage für 

das Zustimmungsverfahren zu schaffen. Die Frage, ob das SEM trotz ge-

gebener Behördenbeschwerde ein Zustimmungsverfahren durchführen 

kann, wurde nicht geregelt. Eine entsprechende Befugnis besteht daher 

nicht (Urteil des BVGer F-6323/2017 vom 19.05.2017 E. 3.2.6 und 3.3). Im 

Übrigen geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass ein Wahl-

recht des SEM zwischen der Behördenbeschwerde und dem Zustim-

mungsverfahren wegen ihrer Auswirkungen nicht auf Verordnungsebene 

eingeführt werden kann, sondern – vorbehältlich seiner grundsätzlichen 

Verfassungsmässigkeit – einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf. Das 

scheint trotz teilweise unklarer Formulierung auch die Auffassung des Bun-

desgerichts zu sein (vgl. BGE 141 II 169 E. 4.4.4; vgl. dazu auch DIETHELM, 

a.a.O, Rz. 18), und davon geht offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wie 

dem laufenden Gesetzgebungsprojekt „Anpassung des Ausländergeset-

zes (AuG): Verfahrensnormen und Informationssystem“ zu entnehmen ist 

(vgl. Art. 99 Abs. 1 AuG gemäss Vorentwurf sowie Ziff. 1.2.1 des erläutern-

den Berichts, online abrufbar: <www.sem.admin.ch> Aktuell > Laufende 

Gesetzgebungsprojekte > Anpassung des Ausländergesetzes (AuG): Ver-

fahrensnormen und Informationssysteme, abgerufen am 25.10.2017).  

4.4 An der Unzulässigkeit des von der Vorinstanz durchgeführten Zustim-

mungsverfahrens, die sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, än-

dert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben im August 

2016, zwischen der Ausfällung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und 

seiner Eröffnung, den ehelichen Haushalt infolge ehelicher Gewalt verliess, 

sich in ein Frauenhaus flüchtete, und seither von ihrem Ehemann getrennt 

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lebt, sodass sich nunmehr die Frage einer Verlängerung ihrer Aufenthalts-

bewilligung nach Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft gestützt auf Art. 50 

AuG stellt. Zwar unterliegt gemäss Art. 4 Bst. c Zustimmungsverordnung 

die in Art. 50 AuG geregelte Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach 

Auflösung der ehelichen Gemeinschaft oder nach dem Tod des schweize-

rischen oder ausländischen Ehegatten der Zustimmung des SEM, falls die 

ausländische Person nicht aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA 

stammt. Allerdings war die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ge-

stützt auf Art. 50 AuG nicht Gegenstand des kantonalen Bewilligungsver-

fahrens und konnte daher auch nicht Gegenstand eines Zustimmungsver-

fahrens vor der Vorinstanz sein. Es wird Sache der kantonalen Migrations-

behörde sein, diese Frage im Rahmen einer weiteren Verlängerung ihrer 

Aufenthaltsbewilligung zu prüfen. Gegebenenfalls wird das SEM die Gele-

genheit haben, sich im Rahmen eines Zustimmungsverfahrens zum Vorlie-

gen der bundesrechtlichen Voraussetzungen zu äussern. 

In letzterem Zusammenhang gilt es jedoch zu beachten, dass ein kantona-

ler Rechtsmittelentscheid, der gestützt auf Art. 50 AuG die Verlängerung 

einer Bewilligung verbindlich anordnet, der Behördenbeschwerde unter-

liegt und das SEM daher nach geltendem Recht kein Zustimmungsverfah-

ren durchführen kann (vgl. oben und das zitierte Urteil des BVGer 

F-6323/2016 vom 19.05.2017 E. 3.2.6 und 3.3). Die entgegenstehende 

Auffassung der Vorinstanz kann nicht geteilt werden. Wohl trifft es zu, dass 

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 VwVG in 

Abweichung von den ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen gemäss 

Art. 18 bis 29 AuG erfolgt, und dass Fallkonstellationen des Art. 30 AuG, 

die gemäss Art. 5 Zustimmungsverordnung der Zustimmungspflicht unter-

liegen, unabhängig davon dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden 

müssen, ob ein positiver kantonaler Rechtsmittelentscheid vorliegt und ob 

ein Anspruch auf eine ausländerrechtliche Regelung besteht (Urteil des 

BGer 2C_739/2016 vom 31.01.2017 E. 4.1.2). Die Verlängerung einer Auf-

enthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG, der im Gegensatz zu Art. 30 

AuG einen Rechtsanspruch vermittelt, gehört jedoch nicht zu den in Art. 30 

AuG abschliessend aufgezählten Fallkonstellationen. Dabei ist ohne Be-

lang, dass ein Lebenssachverhalt, der als nachehelicher Härtefall im Sinne 

von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG zu qualifizieren ist, möglicherweise auch die 

Voraussetzungen von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG an einen schwerwiegenden 

persönlichen Härtefall erfüllt. 

F-7291/2016 

Seite 13 

5.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Bewilligungssache 

der Beschwerdeführerin zu Unrecht an sich zog und ein Zustimmungsver-

fahren durchführte. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als 

bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG) und ist als solche in Gutheissung der 

Beschwerde ersatzlos aufzuheben. 

6.  

Der Beschwerdeführerin wurde mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 

2017 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, welche die Befreiung von 

den Verfahrenskosten und die Bestellung von Rechtsanwältin Rahel Scholl 

zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin umfasste. Mit dem Obsiegen der Be-

schwerdeführerin ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ge-

genstandslos geworden. Dieser Verfahrensausgang hat zur Folge, dass 

keinem der Verfahrensbeteiligten Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 

63 Abs. 1 und 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vor-

instanz eine Parteientschädigung für die ihr entstandenen notwendigen 

Kosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 des Regle-

ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Höhe der Par-

teientschädigung ist in Beachtung des aktenkundigen Aufwands sowie der 

Komplexität des Falles und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungs-

kriterien von Art. 8 ff. VGKE auf Fr. 2‘000.- festzusetzen. In diesem Betrag 

ist der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE 

eingeschlossen. 

Dispositiv S. 14 

F-7291/2016 

Seite 14 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des SEM vom 

31. Oktober 2016 wird ersatzlos aufgehoben. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Verfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von 

Fr. 2‘000.- auszurichten. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (…) 

– die Vorinstanz (…) 

– die Migrationsbehörde des Kantons Zürich 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Andreas Trommer Julius Longauer 

 

 

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Seite 15 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 

und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-

weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-

gen (Art. 42 BGG). 

 

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