# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35b505f0-859b-5710-8857-7078672309ac
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-18
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung sowie Ausnahme der Beschäftigung im Drittbetrieb, Rückweisung zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen
**Docket/Reference:** AL.2019.00009
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00009.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00009
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Geiger
Urteil
vom
18. Juni 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Wiesendanger
Advokaturbureau
Bertschinger Isler Wiesendanger
Oberfeldstrasse 158, Postfach 5, 8408 Winterthur
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die 1971 geborene
X.___
, Mutter von 2 Kindern (geboren 1998 und 2003), arbeitete
seit dem
1. Juli 1998 bei der
Y.___
GmbH
in einem 40%-Pensum als Personalassistentin mit Buchhaltungsaufgaben (
vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Juni 2018, Urk. 7/
54) und wirkte dort - mit einem Stammanteil von Fr. 36'000.-- von gesamthaft Fr. 74'000.-- - als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift (vgl. www.zefix.ch).
Dieses Arbeitsverhältnis löste die Versicherte am
7.
Mai 2018 in gegenseitigem Einvernehmen per 31. Mai 2018 aus gesundheitlichen Gründen auf (Arztzeugnis der
Z.___
vom
3.
Mai 2018, Urk. 7/64, und Kündi
gung vom 4./
7.
Mai 2018, Urk. 7/62).
Zudem war die Versicherte
seit dem
17. August 2015 bei einem 60%-Pensum als HR-Generalistin bei der
A.___
AG tätig
gewesen
(vgl. Arbeitgeberbes
c
heinigung vom
19.
Juni 2018, U
rk. 7/
32) und
hat
te dieses Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen per 30. Juni 2017
gekündigt
(Arztzeugnis von
Dr.
med.
B.___
vom 6.
März 2017, Urk. 7/48, und Kündigung vom
5.
März 2017, Urk. 7/47).
Am 15. Juni 2018 mel
dete sich
X.___
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszent
rum
(
RAV)
C.___
zur Arbeitsvermittlung (
Urk. 7/71) und bea
n
tragte am 2
2.
Juni 2018 Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Juli
2018 (Urk. 7/53 betref
fend
Y.___
GmbH und Urk. 7/31 betreffend
A.___
AG).
Mit Verfü
gung vom 31. August 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2018, weil ihr in der
Y.___
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (Urk. 7/13). Die von
X.___
am 1. Oktober 2018 erhobene Einsprache (Urk. 7/9) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom 19. November 2018 ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am
7. Januar 2019
Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab dem 1.
Juli 2018
Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerde
gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
15. Januar 2019
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am
17. Januar 2018
ange
zeigt wurde (Urk. 9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rah
menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung,
AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvorausset
zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge
richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage,
Zü
-
rich
/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb A inne und macht sie den Verlust einer unselbstständigen Erwerbstätig
keit ohne arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend, so kann der Arbeits
ausfall
rechtsprechungsgemäss
nur dann entschädigt werden, wenn die beitrags
pflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten insgesamt erfüllt ist (
vgl.
Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft
Seco
,
Rz
. B
30).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete de
n angefochtenen Entscheid (Urk.
2) im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin vorliegend nicht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben habe, nachdem sie eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei einem Drittbetrieb, womit sie die 12-monatige Mindestbei
tragszeit erfüllt habe, verloren habe. Sie habe ihren Antrag
vielmehr gestellt, nachdem sie i
hre Stelle bei einem eigentlichen 100%-Pensum bei der
Y.___
GmbH, bei welcher sie selbst als Gesellschafterin mit Kapitalbeteiligung mitwirke und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, gekündigt habe. Wegen der zeitlichen Abfolge der Ereignisse liege keine Konstellation vor, die eine Ausnahme von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG erlaube. Ein Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ab dem
1.
Juli 2018 sei deshalb zu verneinen.
2.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie zwar Gesell
schafterin
in der
Y.___
GmbH sei
(
mit einer finan
ziellen Beteiligung von nur 48.65
%
des Stammkapitals)
, sie jedoch
keine Geschäftsführungsbefug
nisse besitze und damit auch keinen massgeblichen Einfluss auf die Unterneh
men
sentscheidungen nehmen könne. Zudem habe sie seit der Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses (40%-Pensum) mit der
Y.___
GmbH nichts mehr damit zu tun. Für ihre Stammanteile finde sie aber keine Käufer, weshalb ein Ausscheiden aus dem Betrieb für sie nicht möglich sei. Da dies stossend sei, dürfe nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sei die Beschwerdeführerin n
ur zu 40
%
(und nicht zu 100
%
) bei der
Y.___
GmbH tätig gewesen und habe zusätzlich bei der
A.___
AG bei einem 60%-Pensum gearbeitet (
Urk.
1)
.
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosenent
schädigung ab dem 1. Juli 2018 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass die
Beschwerdeführerin
als Gesellschafterin mit Einzelun
terschrift im Handelsregister eingetragen ist. Bei Gesellschaftern einer GmbH (Art. 804 f.
des Obligationenrechts
, OR) ergibt sich die massgebliche Einfluss
nahme von Gesetzes
wegen (vgl. BGE
123 V 234 E. 7a).
Dass sie effektiv keine derartigen Befugnisse ausgeübt haben will
(vgl. Urk.
1 S. 4-5)
,
ist nicht
relevant
. Die Rechtsprechung bezweckt nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als sol
chem zu begegnen, sondern bereits dem Risiko eines Missbrauchs, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist.
Solange die Beschwerd
eführerin
nicht definitiv aus der genannten Firma ausscheidet, kann sie daher bezüglich einer durch die Entlassung in diesem Betrieb entstandenen Arbeitslosigkeit keine Taggelder beziehen.
Dass sich ein Ausscheid
en aus dem Familienbetrieb mit i
hrem Ex-Ehemann und ihrem Sohn (inklusive Verkauf der Stammanteile von Fr. 36‘000.--) als schwierig erweist
(Urk.
1 S. 5-7)
, vermag nichts daran zu ändern, da dies als Geschäftsrisiko hin
zunehmen ist.
3.2
3.2.1
Rechtsprechungsgemäss haben Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung grund
sätzlich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Eine arbeitgeberähnli
che Person, die in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gear
beitet hat und dort arbeitslos wird, kann allerdings ungeachtet der weiterhin
andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung in der ersten Firma ausnahmsweise Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 1.2-3).
Die
Beschwerdeführer
in
hat also grundsätzlich auch dann, wenn
sie
weiterhin als
Gesellschafterin in
der
Y.___
GmbH
im
Handelsregister eingetragen ist, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für einen bei einem Drittunternehmen erlittenen Arbeitsausfall.
3.2.2
Es stellt sich die Frage, wie es sich diesbezüglich mit der Tätigkeit der Beschwer
deführerin bei der
A.___
AG verhält. Den Ausführungen der Beschwerdegegne
rin folgend (vgl.
Urk.
2
S. 4
) läuft die Rahmenfrist für die zweijährige Beitragszeit vom
1.
Juli 2016 bis 3
0.
Juni 2018, weshalb diese Beschäftigung bei der
A.___
AG vom
1.
Juli 2016 bis 3
0.
Juni 2017 als Beitragszeit anzurechnen ist, was genau der Mindestbeitragszeit von 12 Monaten entspric
ht. Zudem dauerte die Beschäftigung länger als die minimale Beschäftigungsdauer von sechs Monaten, auf welche abzustellen ist (E. 1.3 und E. 3.2.1). Demnach erfüllte die Beschwer
deführerin die nötige Beschäftigungsdauer.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin (
Urk.
2 S. 4 f.), wonach die Beschwerde
führerin nicht zu 40
%
sondern zu 100
%
bei der
Y.___
GmbH gear
beitet haben soll, da der dort erzielte Lohn in der Funktion als Personalassistentin mit Buchhaltungsaufgaben in der Höhe von
monatlich
rund
Fr.
5‘500.-- über
durchschnittlich hoch gewesen sei, stellen
blosse
Vermutungen
dar
und stehen im Widerspruch zur Aktenlage.
Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht zwar nicht, doch gab die
Y.___
GmbH in ihrer Arbeitgeberbescheinigung vom 2
1.
Juni 2018
(Urk. 7/54)
an, dass die Beschwerdeführerin 16 Stunden pro Woche (entsprechend 40
%
) im Betrieb gearbeitet und dafür zuletzt einen Monatslohn von
Fr.
5‘961.50 erhalten habe (Urk. 7/54). Diese Angaben bestätigte die Jensen GmbH mit Schreiben vom 2
6.
November 2018 nochmals und führte darin aus, dass das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin seit 2015 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
circa 40
%
betragen habe (
Urk.
3/10).
Fest steht überdies, dass die Beschwerdeführerin vom 1
7.
August 2015 bis zum 3
0.
Juni 2017 zusätzlich zu dieser Tätigkeit im Betrieb, wo sie eine arbeitge
berähnliche Stellung innehat, bei der
A.___
AG als HR-Generalistin bei einem 60%-Pensum gearbeitet hat
und auch dort ein vergleichbares Salär von
Fr.
5'910.15 erzielt hat
(vgl. A
rbeitgeberbescheinigung der
A.___
AG vom
1
9.
Juni 2018,
Urk.
7/32)
. Dies wäre bei
einer
100%igen Beschäft
igung bei der
Y.___
G
mbH gar nicht möglich
gewesen
.
Auch aus der zeitlichen Abfolge lässt sich nichts zu Ungunsten der Beschwerde
führerin ableiten.
Betreffend den Umstand, dass die Beschwerdeführerin
sich erst ab dem
1.
Juli 2018, das heisst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei
der
Y.___
GmbH
,
bei der Arbeitslosenkasse gemeldet hat und nicht schon früher (nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der
A.___
AG per 3
0.
Juni 2017)
ist darauf hinzuweisen
, dass sie Krankentaggelder
bezog
(vgl. Anträge
auf Arbeitslosenentschädigung,
Urk.
7/53 und
Urk.
7/31
, Arbeitsunfä
higkeitszeugnisse,
Urk.
7/64 und
Urk.
7/24
sowie Lohnjournal der
A.___
AG für 2017, Urk. 7/38
).
3.2.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin trotz weiterhin beste
hender arbeitgeberähnlicher Stellung bei der
Y.___
GmbH mit dem Verlust ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Drittbetrieb
A.___
AG sowohl die 12-monatige Mindestbeitragszeit als auch eine mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung (gemäss Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004) erfüllt.
3.4
Nach dem Gesagten ist der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
1
9.
November 2018
insoweit aufzuheben, als die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung
in einem Drittbetrieb bei weiterhin bestehender arbeitgeberähnlicher Stel
lung bei der
Y.___
GmbH
verneint wird und die Sache ist an die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
zurückzuweisen, damit sie, nach Abklärung der restlichen Anspruchsvoraussetzungen, über die
Anspruchs
berechtigung der Beschwerdeführerin ab
1.
Juli 2018
neu befinde. Dabei hat sie bei der allfälligen Festsetzung des
anrechenbaren Arbeitsausfalles im Wesentlichen den bei der
A.___
AG als Drittbetrieb erzielten Lohn zu berücksichtigen.
4.
4.1
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos
ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes
sen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine von der Beschwerdegegnerin auszurichtende reduzierte Par
teientschädigung in Höhe von Fr. 1‘200.--.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde wird
in dem Sinne
gutgeheissen
, dass der
Einspracheentscheid
vom 1
9.
November 2019
aufgehoben und die Sache an
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
zurückgewiesen und
festgestellt
wird
, dass die Beschwerdeführerin
gestützt auf ihre unselbständige Erwerbstätigkeit in einem Drittbetrieb
Anspruch
auf Arbeitslosenent
schädigung
hat
, sofern
auch
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen
erfüllt sind
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
1'200
.-- (inkl
usive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Ivo Wiesendanger
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstGeiger