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**Case Identifier:** 934896b9-3794-5e0d-9eae-3668a7d0e7f6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-05-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.05.2024 C-3747/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3747-2021_2024-05-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-3747/2021 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  M a i  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richter David Weiss (Vorsitz), 

Richterin Selin Elmiger-Necipoglu,  

Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,    

Gerichtsschreiberin Tania Sutter. 
 

 
 

Parteien 
 A._______ AG,  

vertreten durch Dr. iur. Stefan Kohler, Rechtsanwalt, 

und lic. iur. Adrian Gautschi, Rechtsanwalt,Beschwerdefüh-

rerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Gesundheit,  

Vorinstanz.  

  
 

 
 

Gegenstand 
 Krankenversicherung, Spezialitätenliste,  

Verfügung des BAG vom 21. Juni 2021 

(B._______). 

 

 

 

C-3747/2021 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die A._______ AG (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Beschwerde-

führerin) ist Zulassungsinhaberin der unter «B._______» laufenden Arznei-

mittel C._______ und D._______ in verschiedener Darreichungsform, die 

auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arz-

neimittel mit Preisen (nachfolgend: Spezialitätenliste oder SL) aufgeführt 

sind. Die Präparate enthalten laut Fachinformationen den Wirkstoff 

X._______. Die Arzneimittel dienen im Wesentlichen zur (..) Behandlung 

von (…) (vgl. jeweilige Fachinformation abrufbar unter www.compen-

dium.ch). 

B.  

B.a Im Rahmen des Verfahrens der dreijährlichen Überprüfung der Aufnah-

mebedingungen im Jahre 2017 der in der Spezialitätenliste aufgeführten 

Arzneimittel verfügte das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG 

oder Vorinstanz) am 28. Mai 2018 für die unter «B._______» geführten 

Arzneimittel der Zulassungsinhaberin eine Preissenkung auf den Fabrikab-

gabepreis (FAP) von 32.4958124 % per 1. Juli 2018. Es ging dabei davon 

aus, dass ein Auslandpreisvergleich (APV) nicht durchführbar sei, weil 

D._______ (…) g in den Referenzländern nicht im Handel sei. Den thera-

peutischen Quervergleich (TQV) führte es anhand eines Gewichtsver-

gleichs folgender Arzneimittel durch: E._______, F._______, G._______, 

H._______, I._______, J._______, K._______, L._______, M._______, 

N._______ und O._______ durch (vgl. Akten des Bundesverwaltungsge-

richts [BVGer-act.] 1 Beilage 10-1). 

B.b Gegen die Verfügung vom 28. Mai 2018 erhob die Zulassungsinhabe-

rin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Auf-

hebung der Verfügung und die Feststellung, dass die Publikumspreise der 

fraglichen Arzneimittel nicht zu senken seien, eventualiter sei die Sache 

zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-

weisen (vgl. BVGer-act. 1 Beilage 10). Das Beschwerdeverfahren wurde 

unter der Prozedurnummer C-3805/2018 geführt. Im Rahmen des damali-

gen Beschwerdeverfahrens erliess das BAG am 17. Oktober 2018 eine 

Wiedererwägungsverfügung. Das BAG ging dabei weiterhin davon aus, 

dass kein APV durchführbar sei. Hingegen basierte der TQV nicht mehr auf 

einem reinen Gewichtsvergleich, sondern es wurden neu die durchschnitt-

lichen Dosierungsangaben in den Fachinformationen der jeweiligen Ver-

gleichspräparate berücksichtigt. Als Vergleichsarzneimittel wurden 

C-3747/2021 

Seite 3 

wiederum E._______, F._______, G._______, H._______, I._______, 

L._______ und O._______ beigezogen. Demgegenüber wurden die zuvor 

noch einbezogenen Arzneimittel J._______, K._______, M._______ und 

N._______ aufgrund ihrer Zusammensetzung oder galenischen Formulie-

rung aus dem TQV ausgeschlossen. Im Ergebnis resultierte ein Senkungs-

satz von 13.69 % auf den FAP und die Wiedererwägungsverfügung vom 

17. Oktober 2018 sah eine entsprechende Preissenkung per 1. Dezember 

2018 vor (vgl. BVGer-act. 1 Beilage 11-1). 

B.c Mit Urteil des BVGer C-3805/2018 vom 12. November 2020 wurde die 

Beschwerde dahingehend gutgeheissen, dass die Wiedererwägungsverfü-

gung vom 17. Oktober 2018 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz 

zurückgewiesen wurde, damit diese nach Vornahme der ergänzenden Ab-

klärungen und Vervollständigung der Begründung im Sinne der Erwägun-

gen über die Preise neu verfüge (BVGer-act. 1 Beilage 9).  

B.c.a Das Bundesverwaltungsgericht hielt unter anderem fest, die Parteien 

seien sich einig, dass ein APV nicht durchgeführt werden könne, da die zu 

überprüfenden Arzneimittel in den massgebenden Vergleichsländern nicht 

im Handel seien. Hingegen sei umstritten und zu prüfen, ob die von der 

Vorinstanz in der Wiedererwägungsverfügung vom 17. Oktober 2018 ge-

stützt auf einen TQV angeordnete Preisreduktion im Umfang von 

13.6921497 % rechtmässig sei. Hinsichtlich der Durchführung des TQV 

seien sich die Parteien dahingehend einig, dass die Präparate F._______, 

H._______, I._______, L._______ und O._______ zur Behandlung dersel-

ben Krankheit eingesetzt werden und in den TQV miteinzubeziehen seien. 

Umstritten sei demgegenüber, ob auch die Arzneimittel G._______ und 

E._______ in den TQV eingezogen werden dürfen und wie die Tagesthe-

rapiekosten (TTK) gegebenenfalls zu ermitteln seien (vgl. Urteil C-

3805/2018 E. 4). 

B.c.b Hinsichtlich der massgeblichen Vergleichsarzneimitteln kam das 

Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Anwendungsmöglichkei-

ten von C._______ einerseits und der in Frage stehenden Vergleichsprä-

parate G._______ und E._______ andererseits im Wesentlichen identisch 

seien und die Arzneimittel damit zur Behandlung derselben Krankheit ein-

gesetzt werden können (vgl. Urteil C-3805/2018 E. 5.3.4). 

B.c.c Bezüglich der Bestimmung der Tagestherapiekosten hielt das Bun-

desverwaltungsgericht mit Blick auf das zu überprüfende Präparat 

C._______ sowie die Vergleichspräparate G._______ und E._______ fest, 

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Seite 4 

diese liessen sich nicht allein gestützt auf die Dosierungsvorschriften der 

Fachinformationen verlässlich ermitteln. In solchen Fällen könne die Be-

stimmung der Tagesdosis in der Regel lediglich approximativ – jedoch auf 

sachgerechte und nachvollziehbare Weise – erfolgen. Die für das zu über-

prüfende Präparat sowie für die Vergleichspräparate G._______ und 

E._______ getroffene Annahme einer Applikationsmenge von (…) g, habe 

die Vorinstanz jedoch nicht nachvollziehbar begründet respektive unter 

Hinweis auf entsprechende klinische Studien belegt. Folglich habe sie den 

geforderten Nachweis für die Ermittlung der Tagestherapiekosten auf nach-

vollziehbare und sachgerechte Weise nicht erbracht (vgl. Urteil C-

3805/2018 E. 5.5.1 ff.). 

B.c.d Schliesslich äusserte sich das Bundesverwaltungsgericht im Rück-

weisungsentscheid C-3805/2018 zu den weiteren damals umstrittenen 

Punkten wie folgt: Die Vorinstanz habe zu Recht einen Innovationszu-

schlag abgelehnt (vgl. E. 6.1); Art. 65d Abs. 3 KVV (kleinste Packung und 

Dosierung) meine nicht die kleinstmögliche Tagestherapiedosis (E. 6.2); es 

sei nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den ermittelten Senkungs-

satz auf die gesamte Gamme angewendet habe (E. 6.3). 

B.c.e Das Urteil C-3805/2018 blieb unangefochten und ist in Rechtskraft 

erwachsen. 

C.  

C.a In der Folge ersuchte das BAG die Zulassungsinhaberin mit Schreiben 

vom 15. Februar 2021 unter Verweis auf das Urteil C-3805/2018 um Ein-

reichung der aktualisierten Unterlagen zum APV und zum TQV. Ferner 

teilte es mit, die sistierte Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei 

Jahre im Jahr 2020 werde wieder aufgenommen, und forderte die Zulas-

sungsinhaberin auf, die erforderlichen Eingaben in der Internet-Applikation 

zu tätigen (Akten des BAG [BAG-act.] 1). 

C.b Die Zulassungsinhaberin teilte mit E-Mail vom 15. März 2021 mit, im 

Urteil C-3805/2018 sei unstrittig gewesen, dass ein APV nicht durchgeführt 

werden könne, entsprechend würden der Zulassungsinhaberin diesbezüg-

lich auch keine Daten vorliegen. In Bezug auf den TQV werde mangels 

neuer Erkenntnisse an ihren Angaben in der Beschwerde vom 28. Juni 

2017 festgehalten. Abschliessend wurde der Verzicht auf eine Preisreduk-

tion beantragt (BAG-act. 2). 

C-3747/2021 

Seite 5 

C.c Mit Mitteilung vom 8. April 2021 unterbreitete das BAG der Zulas-

sungsinhaberin – nunmehr gestützt auf einen APV sowie einem angepass-

ten TQV – eine beabsichtigte Preissenkung per 1. Juli 2021 auf den FAP 

von 39.48 % zur Stellungnahme (BAG-act. 3). Mit E-Mail vom 9. Juni 2021 

teilte das BAG zudem mit, für den Fall, dass der Preis des Vergleichsarz-

neimittels O._______ aufgrund eines hängigen Beschwerdeverfahrens an-

gepasst werden sollte, auch der Preis von «B._______» erneut überprüft 

werden würde (BAG-act. 5). 

C.d Die Zulassungsinhaberin lehnte mit Eingaben vom 7. Mai 2021 und 

16. Juni 2021 den errechneten Senkungssatz von 39.48 % ab. Dieser be-

wege sich nicht im vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-3805/2018 

vorgegebenen Rahmen. Ein APV sei nicht durchzuführen und die vom 

BAG neu beigezogenen Unterlagen seien für das vorliegende Verfahren 

nicht relevant (vgl. BAG-act. 4 und 6). 

C.e Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 senkte das BAG per 1. September 

2021 den FAP von «B._______» – wie angekündigt – um 39.48 %. Des 

Weiteren behielt sich das BAG eine Neufestsetzung der Preise vor, für den 

Fall, dass der Preis für das Vergleichspräparat O._______ aufgrund des 

laufenden Beschwerdeverfahrens rechtskräftig angepasst werden sollte 

(BAG-act. 7).  

D.  

D.a Gegen die Verfügung vom 21. Juni 2021 erhob die Zulassungsinhabe-

rin mit Eingabe vom 23. August 2021 Beschwerde beim Bundesverwal-

tungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Ferner sei fest-

zustellen, dass die Publikumspreise der genannten Arzneimittel nicht zu 

senken seien, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-

instanz zurückzuweisen (BVGer-act. 1). 

D.b Die Beschwerdeführerin wurde mit Zwischenverfügung vom 30. Au-

gust 2021 aufgefordert, bis zum 29. September 2021 einen Kostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– zu leisten, andernfalls auf die Be-

schwerde unter Kostenfolge nicht eingetreten werde (BVGer-act. 3). Am 

3. September 2021 ging der Betrag von Fr. 5'000.– in der Gerichtskasse 

ein (BVGer-act. 5). 

D.c Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 

2021 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 11). 

C-3747/2021 

Seite 6 

D.d Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 24. Februar 2022 an ih-

ren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 23. August 2021 fest 

(BVGer-act. 15). 

D.e Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 21. März 2022 auf die Ein-

reichung einer Duplik (BVGer-act. 17). 

D.f Mit Instruktionsverfügung vom 25. März 2022 wurde der Schriften-

wechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen abgeschlossen 

(BVGer-act. 18). 

D.g Am 13. April 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine unaufgefor-

derte Stellungnahme ein und hielt weiterhin an ihren bisherigen Rechtsbe-

gehren fest (BVGer-act. 22). 

D.h Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 2. Mai 2022 auf eine wei-

tere Stellungnahme (BVGer-act. 24). 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG 

(Art. 31 VGG). Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend 

nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]). Die 

Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist 

als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese besonders be-

rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ab-

änderung, weshalb sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 

Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde im Übrigen – unter Berücksichtigung 

des Fristenstillstands vom 15. Juli bis und mit 15. August (Art. 22a Abs. 1 

Bst. b VwVG) – frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 

VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden 

ist, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

2.  

Ausgangspunkt der vorliegenden Streitigkeit bildet der Rückweisungsent-

scheid des Bundesverwaltungsgerichts C-3805/2018 vom 12. November 

2020, mit welchem die Wiedererwägungsverfügung vom 17. Oktober 2018 

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aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen worden ist, 

damit diese nach Vornahme der ergänzenden Abklärungen und Vervoll-

ständigung der Begründung im Sinne der Erwägungen über die Preise neu 

verfüge. In der Folge hat die Vorinstanz zusätzliche Abklärungen getätigt. 

Zum Abschluss der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre 

im Jahr 2017 nach Vorliegen des Urteils C-3805/2018 hat sie am 21. Juni 

2021 die vorliegend angefochtene Preissenkung per 1. September 2021 

für «B._______» verfügt. Diese Verfügung bildet offensichtlich Anfech-

tungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Hingegen ist 

der Streitgegenstand im Folgenden zu bestimmen. 

2.1 Die Verfahrensbeteiligten bringen dazu im Wesentlichen Folgendes 

vor: 

2.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streitgegenstand sei nach 

wie vor die dreijährliche Überprüfung der Preise von «B._______» im Jahr 

2017. Stattdessen habe die Vorinstanz eine neue Preisüberprüfung im Jahr 

2021 durchgeführt, was den Vorgaben des Rückweisungsentscheides wi-

derspreche. So habe die Vorinstanz zu Unrecht einen APV durchgeführt, 

den TQV vollkommen neu berechnet und sich dabei auf Daten gestützt, die 

im Jahr 2017 in keiner Weise massgebend gewesen seien. Die Verfügung 

vom 21. Juni 2021 lasse sich im Kontext des Rückweisungsentscheides 

und des damit angeordneten Neubeurteilungsverfahrens logisch nicht ein-

ordnen und stehe vielmehr als eine völlig aus dem anwendbaren Rechts-

rahmen fallende Preisüberprüfung für das Jahr 2021 im Raum. 

2.1.2 Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, bei einer Rückweisung 

der Streitsache an die Vorinstanz und damit bei einer erneuten Überprü-

fung der Sachlage und anschliessender Verfügung sei der Sachverhalt 

zum Zeitpunkt der neuen Verfügung massgebend. Des Weiteren sei die SL 

stets auf einem möglichst aktuellen Stand zu halten, weshalb einer heute 

ergangenen Verfügung der aktuelle Sachverhalt zugrunde zu legen sei. 

Den neuerdings durchgeführten APV begründet die Vorinstanz damit, dass 

sie dazu angehalten sei, alle Sachverhaltselemente neu zu überprüfen. 

2.2 In rechtlicher Hinsicht sind zur Bestimmung von Anfechtungs- und 

Streitgegenstand sowie zur Bindungswirkung von Rückweisungsentschei-

den nachfolgende Grundsätze massgebend: 

2.2.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätz-

lich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die 

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Seite 8 

zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Ver-

fügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den 

beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt 

fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteils-

voraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist. Streitge-

genstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das 

Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimm-

ten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren 

effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und 

Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung 

insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde 

nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, 

gehören die nicht beanstandeten – verfügungsweise festgelegten – 

Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitge-

genstand (BGE 131 V 164 E. 2.1). 

2.2.2 Anfechtungs- und Streitgegenstand beziehen sich auf ein (materiel-

les) Rechtsverhältnis. Streitgegenstand ist mithin nicht der beschwerde-

weise beanstandete «Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsver-

hältnisses». Vielmehr erfolgt die begriffliche Unterscheidung von Streit- 

und Anfechtungsgegenstand auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Für 

die begriffliche Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgren-

zung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die bestim-

menden Elemente («Teilaspekte») des oder der verfügungsweise festge-

legten Rechtsverhältnisse. Teilaspekte eines verfügungsweise festgeleg-

ten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der 

Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Sie 

können folgerichtig erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterli-

chen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand ins-

gesamt rechtskräftig entschieden worden ist (vgl. BGE 125 V 413 E. 2a/b 

m.H.). 

2.2.3 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegen-

stand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzes-

auslegung hätte sein sollen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren 

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 687). Im 

Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand veren-

gen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch 

nicht erweitern oder inhaltlich verändern (BGE 136 II 457 E. 4.2). 

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Seite 9 

2.2.4 Bei einem Rückweisungsentscheid wird der Streitgegenstand neu 

definiert. Wie weit diese Bindung reicht, ergibt sich grundsätzlich aus der 

Begründung der Rückweisung. Die Vorinstanz hat ihrer (neuen) Verfügung 

die Erwägungen im Rückweisungsentscheid zugrunde zu legen. Es ist ihr 

nicht erlaubt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen Sachverhalt 

zugrunde zu legen oder die Sache unter anderen rechtlichen Gesichts-

punkten zu würdigen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abge-

lehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Die Bin-

dungswirkung gilt für die Parteien gleichermassen; auf Begehren, die über 

den Gegenstand der Rückweisung hinausgehen, ist nicht einzutreten und 

Vorbringen, die die obere Instanz bereits verworfen hat oder die nicht Ge-

genstand der Beurteilung waren, sind im zweiten Beschwerdeverfahren 

nicht mehr zu berücksichtigen. Die neue Definition des Streitgegenstands 

führt jedoch dazu, dass der Beschwerdeführer dagegen sämtliche Ein-

wände vorbringen kann, selbst wenn er diese im ursprünglichen Verfahren 

nicht erhoben hat bzw. diese nicht Gegenstand der ursprünglichen Be-

schwerde waren (WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrens-

rechts, 2020, Rz. 3084; vgl. auch BGE 143 IV 214 E. 5.3.3, 135 III 334 

E. 2). 

2.2.5 Hebt die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid auf und 

weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, so hat diese 

die Erwägungen, mit denen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen 

Entscheid zugrunde zu legen. Der Grundsatz der Bindung an die Erwägun-

gen der Beschwerdeinstanz gilt auch, wenn eine ausdrückliche Gesetzes-

vorschrift fehlt. Wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum an 

die Beschwerdeinstanz weitergezogen, so ist diese selbst an ihre früheren 

Erwägungen gebunden; davon kann sie jedoch ganz ausnahmsweise ab-

weichen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis 

ergeben würde (ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxis-

kommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 61 Rz. 28; vgl. auch Urteil des BGer 

2C_890/2018 vom 18. September 2019 E. 3.3). 

2.2.6 Verbindlich sind sowohl das Dispositiv des Rückweisungsentscheids 

als auch die Motive, auf welche sich das Dispositiv seinem rechtlichen Ge-

halt nach abstützt. Weigert sich die Instanz, an die die Sache zurückgewie-

sen wurde, neu zu entscheiden oder die Rückweisungsvorgaben zu be-

achten, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung (WIEDER-

KEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3376 m.H.). Eine formelle Rechtsverweigerung 

gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor, wenn eine Behörde auf eine frist- und 

formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt bzw. diese nicht behandelt, 

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Seite 10 

obschon sie darüber befinden müsste (Urteil des BGer 1C_3/2020 vom 

7. September 2020 E. 2.1). 

2.2.7 Enthält ein Rückweisungsentscheid zwingende Anweisungen an die 

Adresse der Vorinstanz, kann es sich dabei um einen Endentscheid han-

deln, der gegebenenfalls beim Bundesgericht angefochten werden kann 

und muss, jedoch nur bezüglich der darin definitiv entschiedenen Punkte 

(MOSER, et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 

2022, S. 263 Rz. 3.196). Materiellrechtliche Grundsatzentscheide, die nur 

über einen Teilaspekt einer Streitsache, nicht aber über eines der Be-

schwerdebegehren abschliessend entscheiden, sind nicht als Teil-, son-

dern als Zwischenentscheide zu qualifizieren. Dies gilt namentlich für 

Rückweisungsentscheide, sofern der unteren Instanz noch ein eigener 

Entscheidungsspielraum verbleibt, d.h. die Rückweisung nicht nur der Um-

setzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. BGE 142 II 20 E. 1.2 

m.H.; Urteil des BGer 2C_759/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 3.1). 

2.3 In einem ersten Schritt ist der Streitgegenstand im ersten Beschwerde-

verfahren C-3805/2018 zu bestimmen. 

2.3.1 Mit der ursprünglichen Verfügung vom 28. Mai 2018 wurde im Rah-

men der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 

2017 für «B._______» eine Preissenkung per 1. Juli 2018 angeordnet. Das 

verfügungsweise geordnete Rechtsverhältnis war demnach die genannte 

Überprüfung im Jahr 2017. Teilaspekte dieser Überprüfung bilden nament-

lich die Aufnahmebedingungen der gültigen Zulassung, der Wirksamkeit, 

der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit, welche anhand eines APV 

und TQV zu beurteilen ist und deren Beurteilung im Ergebnis eine Preis-

senkung zur Folge haben kann. 

2.3.2 Gegen die ursprüngliche Verfügung vom 28. Mai 2018 erhob die Be-

schwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Da die 

Teilaspekte der periodischen Überprüfung erst als rechtskräftig beurteilt 

und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den 

Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (vgl. vor-

stehende E. 2.2.2), bildete die periodische Überprüfung der Aufnahmebe-

dingungen von «B._______» im Jahr 2017 insgesamt Streitgegenstand im 

ersten Beschwerdeverfahren. 

2.3.3 Die während des laufenden ersten Beschwerdeverfahrens erlassene 

Wiedererwägungsverfügung vom 17. Oktober 2018 hat am 

C-3747/2021 

Seite 11 

Streitgegenstand als solchem – Überprüfung der Aufnahmebedingungen 

alle drei Jahre im Jahr 2017 betreffend «B._______» – nichts geändert. Die 

Vorinstanz hat darin einzig die Begründung und die daraus folgende gerin-

gere Preissenkung – neu per 1. Dezember 2018 – angepasst. 

2.3.4 Streitgegenstand im ersten Beschwerdeverfahren war somit die 

Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 be-

treffend «B._______» und die daraus folgende Preissenkung per 1. De-

zember 2018. 

2.4 In einem zweiten Schritt sind die Auswirkungen des Rückweisungsent-

scheids auf den Streitgegenstand zu erörtern. 

2.4.1 Im ersten Beschwerdeverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht 

mit Urteil C-3805/2018 die Wiedererwägungsverfügung vom 17. Oktober 

2018 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit 

diese nach Vornahme der ergänzenden Abklärungen und Vervollständi-

gung der Begründung im Sinne der Erwägungen über die Preise neu ver-

füge (vgl. Urteil C-3805/2018 Ziff. 1 des Dispositivs). In den Erwägungen 

setzte sich das Bundesverwaltungsgericht mit den zwischen den Verfah-

rensbeteiligten damals umstrittenen Fragen im Rahmen der Durchführung 

des TQV auseinander (vgl. vorstehende E. B.c.a ff.). Dabei wurden zwar 

verbindliche materiellrechtliche Vorgaben zur Durchführung des TQV an 

die Adresse der Vorinstanz formuliert, jedoch wurde nicht abschliessend 

über die Preise der zu überprüfenden Arzneimittel entschieden, zumal hier-

für von Seiten der Vorinstanz zusätzliche Abklärungen und eine Vervoll-

ständigung der Begründung verlangt worden ist. Damit ist der Rückwei-

sungsentscheid C-3805/2018 als Zwischenentscheid zu qualifizieren, mit 

der Folge, dass weder über den Streitgegenstand insgesamt noch über 

einzelne Teilaspekte desselben rechtskräftig entschieden worden ist. 

2.4.2 Infolgedessen bildete weiterhin die Überprüfung der Aufnahmebedin-

gungen alle drei Jahre im Jahr 2017 betreffend «B._______» den Streitge-

genstand in dem von der Vorinstanz wiederaufgenommenen Verfahren und 

damit grundsätzlich auch im nun vorliegenden zweiten Beschwerdeverfah-

ren. Der Streitgegenstand wurde aber aufgrund der Bindungswirkung des 

Rückweisungsentscheids insofern präzisiert, als die  

Vorinstanz – wie auch das Bundesverwaltungsgericht im zweiten Rechts-

gang – bei der genannten Überprüfung, namentlich der Beurteilung der 

Wirtschaftlichkeit, die materiellrechtlichen Vorgaben in den Erwägungen 

des Rückweisungsentscheids C-3805/2018 zu beachten hat. 

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2.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Überprüfung der Auf-

nahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 betreffend «B._______» 

unter Berücksichtigung des Rückweisungsentscheids C-3805/2018 den 

Streitgegenstand das vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet. Der Voll-

ständigkeit halber sei klargestellt, dass die inzwischen durch die Vorinstanz 

ebenfalls eingeleitete Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei 

Jahre im Jahr 2020 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. 

3.  

Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz mit ihrer neuen Verfügung vom 21. Juni 

2021 den massgeblichen Streitgegenstand – Überprüfung der Aufnahme-

bedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 betreffend «B._______» – kor-

rekt beurteilt hat.  

3.1 Zunächst sind die für den vorliegenden Fall wesentlichen Rechtsgrund-

lagen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit darzulegen. 

3.1.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze  

massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu 

Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 

E. 7.1; 139 V 335 E. 6.2). Am 1. Januar 2024 sind die Änderungen vom 

22. September 2023 der KVV (AS 2023 570) und der KLV (AS 2023 571) 

in Kraft getreten. Gemäss Abs. 2 der jeweiligen Übergangsbestimmung in 

der KVV bzw. KLV zur Änderung vom 22. September 2023 gilt das bishe-

rige Recht für Verfahren der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle 

drei Jahre nach Art. 65d KVV und Art. 34d KLV, die beim Inkrafttreten der 

genannten Änderungen beim BAG hängig sind. Für die hier streitgegen-

ständliche Überprüfung im Jahre 2017 sind daher die im Zeitraum vom 

1. März 2017 bis 31. Dezember 2023 geltenden einschlägigen Bestimmun-

gen der KVV (Fassung gemäss Änderung vom 1. Februar 2017, AS 2017 

623) und KLV (Fassungen gemäss Änderungen vom 29. April 2015, AS 

2015 1359, sowie vom 1. Februar 2017, AS 2017 633) anwendbar. 

3.1.2 Das BAG überprüft gemäss Art. 65d Abs. 1 KVV sämtliche Arzneimit-

tel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, 

ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden 

aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der Spezia-

litätenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre 

überprüft. Die Zulassungsinhaberin hat dem BAG alle notwendigen Infor-

mationen bekannt zu geben (Art. 65d Abs. 5 KVV). Ergibt die Überprüfung, 

dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 

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1. Dezember des Überprüfungsjahres eine Preissenkung auf den nach 

Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1quater ermittelten Höchstpreis (Art. 65d 

Abs. 4 Satz 1 KVV). Das BAG führt die entsprechende Überprüfung einmal 

pro Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei Arzneimittel, die sich in der glei-

chen therapeutischen Gruppe (IT-Gruppe) der Spezialitätenliste befinden, 

gleichzeitig (Art. 34d Abs. 1 KLV). 

3.1.3 Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit ist grundsätzlich ein Ausland-

preisvergleich (APV) und ein therapeutischer Quervergleich (TQV) durch-

zuführen (vgl. Art. 65b Abs. 2 und Art. 65d Abs. 2 und 3 KVV). 

3.1.4 Für den APV sind die am 1. Januar des Überprüfungsjahres gelten-

den Fabrikabgabepreise der Referenzländer massgebend (vgl. Art. 34e 

Abs. 1 KLV). 

3.1.5 Beim TQV werden diejenigen Originalpräparate berücksichtigt, die 

zum Zeitpunkt der Überprüfung in der Spezialitätenliste aufgeführt sind und 

zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden (Art. 34f Abs. 1 

KLV). Das BAG berücksichtigt Änderungen der für den TQV notwendigen 

Daten sowie der gültigen Fabrikabgabepreise der Vergleichspräparate bis 

zum 1. Juli des Überprüfungsjahres (Art. 34f Abs. 3 KLV).  

3.1.6 Im Rahmen der Überprüfung alle drei Jahre senkt das BAG den Fa-

brikabgabepreis eines Arzneimittels mit Wirkung per 1. Dezember des 

Überprüfungsjahres (Art. 34h Abs. 2 KLV; vgl. auch Art. 65d Abs. 4 KVV). 

3.2 Die Verfügung vom 21. Juni 2021 trägt den Betreff «Abschluss der 

Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 nach 

Vorliegen des Bundesverwaltungsgerichtsurteils C-3805/2018 vom 12. No-

vember 2020 i.S. dreijährliche Überprüfung 2017 von B._______». Im Er-

gebnis senkte die Vorinstanz den FAP von «B._______» per 1. September 

2021 um 39.48 %. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, bei der 

Überprüfung des APV sei festgestellt worden, dass D._______ (…) g in 

Österreich und in Deutschland unter anderen Namen im Handel sei, wes-

halb ein APV durchführbar sei. Im Urteil C-3805/2018 habe das Gericht 

festgehalten, die Verfahrensbeteiligten seien sich darin einig, dass ein APV 

nicht durchgeführt werden könne. Das Gericht habe sich nicht dazu geäus-

sert, ob dies richtig oder falsch sei. Es müsse dem BAG möglich sein, die 

Aufnahmebedingungen neu zu evaluieren und dabei zu einem anderen Er-

gebnis zu kommen, sofern sachlich nachvollziehbare Gründe vorliegen, 

was vorliegend der Fall sei. Beim TQV schloss das BAG die 

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Vergleichsarzneimittel H._______ und L._______ aus, da sie in der Zwi-

schenzeit aus der SL gestrichen worden seien. Das Vergleichsarzneimittel 

E._______ schloss es ebenfalls aus dem TQV aus, weil es sich um ein 

Kombinationspräparat handle und genügend Monopräparate vorliegen um 

einen aussagekräftigen TQV durchzuführen. Hingegen berücksichtigte das 

BAG P._______, das per (…) 2020 neu in die SL aufgenommen wurde, als 

Vergleichsarzneimittel. Zur Ermittlung der Tagesdosis für G._______ und 

dem zu überprüfenden Präparat C._______ stützte sich die Vorinstanz – 

soweit den Schweizerischen Fachinformationen keine genauen Angaben 

entnommen werden konnte – auf ausländische Fachinformationen. Als 

massgebliche Tagesdosis stellte sie auf den Mittelwert der minimalen bzw. 

maximalen Tagesdosis ab (BAG-act. 7). 

3.3 Der in der Verfügung vom 21. Juni 2021 angeführte Betreff entspricht 

an und für sich dem aufgrund des Rückweisungsentscheids definierten 

Streitgegenstand. Der von der Vorinstanz im Rahmen des wiederaufge-

nommenen Verfahrens konkret durchgeführte APV und TQV beruht jedoch 

nicht auf den für die hier streitgegenständliche Überprüfung im Jahr 2017 

massgeblichen Grundlagen. Darauf ist nachfolgend im Einzelnen einzuge-

hen. 

3.3.1 Die Vorinstanz bringt vor, bei der erneuten Überprüfung sei auf den 

Sachverhalt zum Zeitpunkt der neuen Verfügung, mithin am 21. Juni 2021, 

abzustellen. Dem ist zu entgegnen, dass sich aus der Bindungswirkung 

des Rückweisungsentscheids ergibt, dass es nicht erlaubt ist, der Beurtei-

lung des Rechtsstreits einen anderen Sachverhalt zugrunde zu legen. 

Hinzu kommt, dass im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung nach 

Art. 65d KVV für die Bestimmung der für die Durchführung des APV und 

TQV massgeblichen Berechnungsgrundlagen (heranzuziehende Ver-

gleichspräparate, Preise der Vergleichspräparate) bestimmte Stichtage 

gelten. Für den APV sind die am 1. Januar des Überprüfungsjahres gelten-

den Fabrikabgabepreise der Referenzländer massgebend (Art. 34e Abs. 1 

KLV). Für den TQV sind auf die Gegebenheiten am 1. Juli des Überprü-

fungsjahres abzustellen (Art. 34f Abs. 3 KLV). Daraus folgt, dass für die 

hier streitgegenständliche, im Jahr 2017 eingeleitete dreijährliche Überprü-

fung von «B._______» die am 1. Januar 2017 (APV) bzw. am 1. Juli 2017 

(TQV) geltenden Berechnungsgrundlagen massgebend sind (vgl. in die-

sem Sinne auch Urteile des BGer 9C_188/2021 vom 17. März 2022 

E. 2.2.2, 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 2.3.1 f. und E. 4.3). Der 

blosse Umstand, dass das Überprüfungsverfahren aufgrund der Wiederer-

wägungsverfügung vom 17. Oktober 2018, des Rückweisungsentscheids 

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vom C-3805/2018 vom 12. November 2020 und der neuen Verfügung vom 

21. Juni 2021 verzögert worden ist, rechtfertigt es nicht, die für eine Über-

prüfung im Jahr 2017 massgebenden Berechnungsgrundlagen zu ändern. 

Sinn und Zweck der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen 

ist es, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG 

(Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen. Dem-

zufolge hat «B._______» grundsätzlich im jeweiligen Überprüfungsjahr die 

Aufnahmebedingungen zu erfüllen und nicht erst im – letztlich rein zufälli-

gen – Zeitpunkt des Verfügungserlasses. Des Weiteren würde das Abstel-

len auf aktualisierte Berechnungsgrundlagen zu einer ungerechtfertigten 

Ungleichbehandlung bei der Überprüfung von «B._______» im Vergleich 

zu den anderen, ebenfalls im Jahr 2017 auf der Grundlage der im Überprü-

fungsjahr 2017 massgebenden Gegebenheiten überprüften Arzneimitteln 

führen. 

3.3.2 Sodann stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz überhaupt einen APV 

durchführen durfte. Im ersten Rechtsgang waren sich die Verfahrensbetei-

ligten nämlich dahingehend einig, dass kein APV durchgeführt werden 

könne, weil die zu überprüfenden Arzneimittel in den massgebenden Ver-

gleichsländern nicht im Handel seien. Entsprechend gab es im Rahmen 

des Rückweisungsentscheides C-3805/2018 auch keinen Anlass, weiter 

darauf einzugehen. Als blosser Teilaspekt der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist 

der Umstand, dass kein APV durchgeführt worden ist, der Rechtskraft je-

doch grundsätzlich nicht zugänglich. Eine abschliessende Beurteilung über 

den APV im Sinne eines selbständig anfechtbaren Teilentscheides liegt 

nicht vor (vgl. BGE 125 V 413 E. 2c; vorstehende E. 2.2.2). Nichtsdestot-

rotz ist ein Rückkommen auf diesen Punkt mit Blick auf die Bindungswir-

kung von Rückweisungsentscheiden nicht ohne Weiteres zulässig. Ein 

Rückkommen wäre jedenfalls dann begründet, wenn sich andernfalls ein 

in höchstem Masse stossendes Ergebnis ergeben würde (vgl. vorstehende 

E. 2.2.4 f.). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend nicht abschliessend 

beurteilt werden, zumal aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob die von der 

Vorinstanz erst nachträgliche Feststellung der angeblichen Durchführbar-

keit eines APV auf einem Versehen, einem Irrtum oder erst später einge-

tretenen Tatsachen beruhen. 

3.3.3 Ungeachtet dessen erweist sich der konkret durchgeführte APV oh-

nehin als unzulässig. Denn der APV beruht auf aktuellen, mithin im Jahr 

2021 geltenden Fabrikabgabepreisen (vgl. BVGer-act. 1 Beilage 1 S. 5 so-

wie Anhang 09 Formular Auslandpreisvergleich [Beilage 1]). Selbst wenn 

die nachträgliche Durchführung des APV zulässig sein sollte, hätte dieser 

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gemäss Art. 34e Abs. 1 KLV gestützt auf die am 1. Januar 2017 geltenden 

Fabrikabgabepreise der Referenzländer zu erfolgen. 

3.3.4 Bei der Durchführung des TQV hat die Vorinstanz den für die Bestim-

mung der Berechnungsgrundlagen massgebliche Stichtag am 1. Juli 2017 

ebenfalls nicht beachtet. Die Vergleichsarzneimittel L._______ und 

H._______ wurden am (…) 2017 bzw. am (…) 2018 von der SL gestrichen 

(vgl. Liste der gestrichenen Packungen seit 01.01.2010 abrufbar unter 

www.spezialitaetenliste.ch). Da sie an dem für den TQV massgebenden 

Stichtag noch auf der SL aufgeführt waren, kommen sie grundsätzlich als 

mögliche Vergleichsarzneimittel in Frage. L._______ und H._______ kön-

nen folglich nicht allein gestützt auf die Tatsache, dass sie im (neuen) Ver-

fügungszeitpunkt nicht mehr auf der SL gelistet sind, vom TQV ausge-

schlossen werden. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Vo-

rinstanz die genannten Vergleichsarzneimittel sowohl im TQV gemäss Ver-

fügung vom 28. Mai 2018 als auch in demjenigen gemäss Wiedererwä-

gungsverfügung vom 17. Oktober 2018 ursprünglich einbezogen hat. Da-

mit ist sie offensichtlich selbst davon ausgegangen, dass die Streichung 

eines Vergleichsarzneimittels von der SL nach dem massgeblichen Stich-

tag aber vor Verfügungserlass grundsätzlich keinen Hinderungsgrund für 

den Einbezug desselben in den TQV darstellt. 

3.3.5 Gerade umgekehrt verhält es sich mit dem von der Vorinstanz neu 

beigezogenen Vergleichsarzneimittel P._______. Dieses wurde erst per 

(…) 2020 in SL aufgenommen und kann folglich nicht als Vergleichsarznei-

mittel im Rahmen der hier streitgegenständlichen dreijährlichen Überprü-

fung für das Jahr 2017 beigezogen werden. 

3.3.6 In zeitlicher Hinsicht bleibt zudem fraglich, ob die Vorinstanz über-

haupt die streitgegenständliche Überprüfung im Jahr 2017 beurteilt hat. 

Gemäss Art. 34h Abs. 2 KLV und Art. 65d Abs. 4 KVV hat eine allfällige 

Preissenkung per 1. Dezember des Überprüfungsjahres (hier: 2017) zu er-

folgen. Dabei handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift, sodass 

ausnahmsweise eine verzögerte Preissenkung zulässig sein kann (vgl. Ur-

teil des BGer 9C_443/2016 vom 3. Mai 2017 E. 5.3). Vor diesem Hinter-

grund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in der Wiedererwä-

gungsverfügung vom 17. Oktober 2018 eine Preissenkung erst per 1. De-

zember 2018 angeordnet hatte. Infolgedessen liegt eine allfällige Preissen-

kung spätestens ab dem 1. Dezember 2018 im Streit. Indem die Vorinstanz 

mit Verfügung vom 21. Juni 2021 die neue – wenn auch wie soeben gezeigt 

unrichtig – berechnete Preissenkung erst per 1. September 2021 verfügt 

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Seite 17 

hat, hat sie sich in keiner Weise dazu geäussert, wie es sich mit der Wirt-

schaftlichkeit von «B._______» im Zeitraum vom 1. Dezember 2018 bis 

zum 31. August 2021 bzw. zumindest bis zum 1. Dezember 2020, dem 

nächstmöglichen Senkungstermin im Rahmen der nächsten ordentlichen 

Überprüfung im Jahr 2020, verhält. Faktisch hat sie damit auf die Durch-

führung der im Jahr 2017 eingeleiteten Überprüfung verzichtet bzw. diese 

ohne ersichtlichen Grund nicht beurteilt, was mit Blick auf den Rückwei-

sungsentscheid C-3805/2018 einer formellen Rechtsverweigerung gleich-

kommt (vgl. vorstehende E. 2.2.6). Abschliessend ist darauf hinzuweisen, 

dass bei einer rückwirkenden Preissenkung die Vorinstanz eine Rücker-

stattung von Mehreinnahmen nach Art. 67a KVV zu prüfen hätte. 

3.4 Aus dem Dargelegten folgt, dass die Vorinstanz die für die Beurteilung 

der Wirtschaftlichkeit von «B._______» im Überprüfungsjahr 2017 mass-

gebenden Berechnungsgrundlagen für die Beurteilung der Wirtschaftlich-

keit nicht rechtskonform ermittelt hat. Auf dieser Grundlage kann die Über-

prüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2017 betreffend 

«B._______» nach wie vor nicht abschliessend beurteilt werden. Die Be-

schwerde ist dahingehend gutzuheissen, dass die angefochtene Verfü-

gung vom 21. Juni 2021 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen den Sachverhalt 

vervollständige, einen neuen Preisvergleich durchführe und über die 

Preise von «B._______» im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung im 

Jahr 2017 neu verfüge. 

3.5 Bei der vorliegenden Möglichkeit einer allfälligen Verschlechterung des 

bisherigen Preisniveaus von «B._______» durch die Rückweisung ist an-

gesichts des im heutigen Zeitpunkts – wie schon im Zeitpunkt des Rück-

weisungsentscheids C-3805/2018 – völlig offenen Ergebnisses der drei-

jährlichen Überprüfung im Jahr 2017, namentlich der Beurteilung der Wirt-

schaftlichkeit, noch keine «reformatio in peius» gegeben. Denn eine «re-

formatio in peius» kann nur dann vorliegen, wenn die Beschwerdeinstanz 

selber einen reformatorischen Entscheid fällt. Entscheidet sie kassatorisch, 

indem sie die angefochtene Verfügung aufhebt und eine Rückweisung zu 

ergänzender Sachverhaltsabklärung sowie neuer Beurteilung der Sache 

anordnet, wird nichts «reformiert». Es mag zwar im Endergebnis eine 

Schlechterstellung der Beschwerdeführerin denkbar sein, die blosse Mög-

lichkeit einer Verschlechterung infolge Aufhebung der angefochtenen Ver-

fügung stellt nach ständiger Rechtsprechung aber keine «reformatio in 

peius» dar. Eine solche wird bei einem kassatorischen Entscheid nur aus-

nahmsweise bejaht, wenn die Rückweisung an die Verwaltung mit 

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Seite 18 

Sicherheit eine Verschlechterung der Rechtsstellung der Beschwerdefüh-

rerin zur Folge hat (vgl. THOMAS HÄBERLI, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 

2023, Art. 62 Rz. 21 m.H. auf Urteil des BGer 9C_990/2009 vom 4. Juni 

2010 E. 2; Urteil des BGer 2C_157/2010, 2C_136/2010 vom 12. Dezember 

2010 E. 8.2.2; Urteile des BVGer C-6896/2019 vom 29. Oktober 2021 

E. 10; A-6223/2019 vom 24. Juli 2020 E. 3.8). 

4.  

4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG 

die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rück-

weisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei 

(vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.), weshalb der Beschwerdeführerin im vor-

liegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des 

vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Vorinstanzen werden keine Verfah-

renskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

4.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss 

Art. 64 Abs. 1 und 2 VWVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient-

schädigung zu Lasten der Vorinstanz. Die beiden Rechtsvertreter haben 

keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der 

Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichti-

gung des Verfahrensausgangs, der zu prüfenden Rügen, des gebotenen 

und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der 

Schwierigkeit der vorliegend zu beurteilenden Fragen erscheint eine pau-

schale Parteientschädigung von Fr. 4'000.– (inkl. Auslagen) angemessen. 

Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 

Abs. 3 VGKE). 

 

  

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Seite 19 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, dass die angefochtene 

Verfügung vom 21. Juni 2021 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz 

zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen den Sachver-

halt vervollständige, einen neuen Preisvergleich durchführe und über die 

Preise von «B._______» im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung im 

Jahr 2017 neu verfüge. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-

schuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Ein-

tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

3.  

Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

digung in der Höhe von Fr. 4'000.– zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das EDI. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

David Weiss Tania Sutter 

 

 

  

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Seite 20 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen 

gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, 

wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes-

gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder 

einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung 

übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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