# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0021147-944e-5599-9c78-23ddcd2e0b37
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-19
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 19.10.2010 U 2010 101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-101_2010-10-19.pdf

## Full Text

U 10 101

1. Kammer 

URTEIL
vom 19. Oktober 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Aufenthaltsbewilligung

1. a) Der 25-jährige … (geb. 1985) ist afghanischer Staatsangehöriger und 

unverheiratet. Am 27.04.2007 reiste er unter falschem Namen in die Schweiz 

ein und stellte einen Asylantrag. Weitere Abklärungen ergaben, dass er unter 

falschem Namen bereits im Februar 2002 in Österreich einen Asylantrag 

gestellt hatte. Im Folgemonat März 2002 hatte er zudem in Grossbritannien 

ein Asylgesuch gestellt. Von der britischen Insel aus war dann am 08.08.2005 

freiwillig nach Kabul zurückgekehrt.

b) Am 26.11.2008 brachte … (geb. 1987; 23-jährig) die Tochter … zur Welt. Die 

genannte Kindsmutter war damals noch in Ausbildung und lebte – wie heute 

immer noch - bei ihren Eltern in …/GR.

c) Am 15.05.2009 wies das Bundesamt für Migration ein für die Schweiz 

gestelltes Asylgesuch von … ab und es forderte ihn zugleich auf, die Schweiz 

bis (spätestens) zum 10.07.2009 zu verlassen.

d) Am 08.07.2009 anerkannte der Asylsuchende … als seine leibliche Tochter 

und ein Vaterschaftstest bestätigte diese Verbindung.

e) Am 28.07.2009 beantragte der abgewiesene Asylsuchende beim kantonalen 

Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ/GR) erneut eine 

Aufenthaltsbewilligung, diesmal gestützt auf Art. 8 EMRK (Einheit der 

Familie).

f) Mit Verfügung vom 08.02.2010 verweigerte das APZ/GR die Erteilung einer 

Jahresaufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK. Zur Begründung 

brachte es vor, dass es zwar weder der Kindsmutter noch der gemeinsamen 

Tochter … zumutbar sei, zukünftig in Afghanistan zu leben. Trotzdem 

rechtfertige sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung, da beim 

Gesuchsteller nicht nur ein begründetes, sondern ein tatsächliches 

Fürsorgerisiko bestehe, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung nach dem 

Ausländergesetz (AuG) nicht erteilt werden könne. Einzig eine definitive 

Arbeitszusage eines Arbeitgebers oder einer Arbeitgeberin könnte die 

drohende Fürsorgeabhängigkeit mildern. Der betreffende Kindsvater wohne 

immer noch im Transitzentrum … auf der ... Eine eigene Wohnung habe er 

nicht. Durch die fehlende Erwerbstätigkeit sei er nicht in der Lage, eine 

Wohnung zu mieten, weshalb er auch seinen Unterhaltspflichten nur teilweise 

oder gar nicht nachkommen könne. Zudem sei die Identität des 

Gesuchstellers nicht restlos geklärt.

g) Gegen diese Verfügung erhob der Betroffene am 10.03.2010 Beschwerde 

beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit GR (DJSG) mit der 

Begründung, das Hauptproblem bestehe darin, dass er trotz intensiver Suche 

keine Arbeitsstelle gefunden habe. Es sei nicht seine Absicht oder Schicksal, 

Sozialhilfeempfänger zu sein. Er wolle so schnell als möglich arbeiten und 

damit in der Lage sein, sein Kind und seine Freundin finanziell zu 

unterstützen.

h) Mit Verfügung vom 09.08.2010 wies das DJSG die Beschwerde ab. In der 

Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer nicht mit der 

schweizerischen Kindsmutter verheiratet sei, so dass er sich auch nicht auf 

Art. 42 AuG berufen könne. Damit ein ausländischer Staatsangehöriger 

gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV einen grundsätzlichen 

Bewilligungsanspruch geltend machen könne, bedürfe es einer engen und 

effektiv gelebten Beziehung zu einem Familienangehörigen mit Schweizer 

Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung. Ein Besuchsrecht 

gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind 

verschaffe dem ausländischen Elternteil im Allgemeinen noch keinen 

Anspruch auf dauernde Anwesenheit. Vorliegend habe der Beschwerdeführer 

mit einer Schweizerin eine gemeinsame Tochter, welche ebenfalls das 

Schweizer Bürgerrecht besitze. Die elterliche Sorge (Obhut) stehe allein der 

Kindsmutter zu. Der Beschwerdeführer als Kindsvater sei weder sorge- noch 

obhutsberechtigt (kein Besuchsrecht vereinbart). Laut Schreiben der 

Kindsmutter vom 05.09.2009 habe der Beschwerdeführer die Tochter 

regelmässig an den Wochenenden besucht. Es könne allerdings nicht von 

einer wirtschaftlich und affektiv besonders engen Beziehung zwischen dem 

Beschwerdeführer und seiner Tochter gesprochen werden. So sei der 

Beschwerdeführer seit dem 25.03.2010 verschwunden, vermutlich habe er 

sich damals ins Ausland abgesetzt, auf jeden Fall sei er im Juli 2010 in 

Österreich aufgegriffen und am 12.07.2010 in die Schweiz rücküberstellt 

worden. Er sei somit längere Zeit von der Tochter getrennt gewesen, womit 

er auch keinen engen Kontakt zur Tochter habe pflegen können. Seit seiner 

Einreise in die Schweiz sei der Beschwerdeführer ohne feste Arbeit und ohne 

Einkommen. Es sei davon auszugehen, dass er deshalb auch keine 

Unterhaltszahlungen geleistet habe. Die mit der Verweigerung der 

Aufenthaltsbewilligungserteilung verbundene Wegweisung sei zudem 

verhältnismässig. Eine Rückkehr in den Heimatstaat sei zumutbar. Er sei 

weder beruflich noch sozial in der Schweiz integriert, verfüge über keinen 

festen Wohnsitz und es sei ihm während der dreijährigen Anwesenheit in der 

Schweiz (2007-2010) nicht gelungen, eine feste Arbeitsstelle zu finden. 

Schliesslich helfe dem Beschwerdeführer auch die Berufung auf das 

Übereinkommen vom 20.11.1989 über die Rechte des Kindes gemäss 

internationaler Kinderkonvention (KRK) nichts. Der Beschwerdeführer verfüge 

weder über das Sorgerecht, noch gehe er einer geregelten Arbeit nach, noch 

könne er behaupten, er kümmere sich intensiv um seine Tochter, so dass sie 

ein enormes Interesse daran habe, beim Vater bleiben zu dürfen.

2. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 09.09.2010 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um 

Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung und Erteilung der 

nachgesuchten Jahresaufenthaltsbewilligung B. Den Argumenten der 

Vorinstanz hielt er entgegen, er sei aus Verzweiflung nach Österreich gereist, 

weil er gehofft habe, eine Aufenthaltsbewilligung für Europa zu erhalten. Dies 

sei ein Fehler gewesen, den er nun bereue. Insgesamt sei er aber nur ca. 4 

Wochen weg von der Schweiz gewesen. Die restliche Zeit habe er sich um 

seine Tochter gekümmert. Er sehe sie momentan fast täglich und er sei daher 

zu einer wichtigen Bezugsperson geworden. Es sei ihm gelungen, auf den 

01.12.2010 eine Arbeitsstelle im … in … zu finden (beigelegt: Kopie 

Arbeitsvertrag, befristet vom 01.12.2010 bis 29.04.2011, als Officemitarbeiter, 

Nettolohn nach Abzug von Kost und Logis Fr. 1'936.--). Bei einer Rückkehr 

(Wegweisung) nach Afghanistan wäre es ihm nicht mehr möglich, seine 

Tochter zu besuchen, da er kaum eine Bewilligung für die besuchsweise 

Einreise in die Schweiz erhalten würde.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (DJSG) kostenfällige 

Abweisung der Beschwerde. Anknüpfend an die Begründung in der 

angefochtenen Verfügung bekräftigte sie darin nochmals, dass der 

Beschwerdeführer ab dem 23.03.2010 als verschwunden gegolten habe und 

er am 12.07.2010 von Österreich in die Schweiz rücküberstellt worden sei. Er 

sei also ca. 4 Monate verschwunden und von seiner Tochter getrennt 

gewesen. Zudem sei zu beachten, dass er nicht freiwillig in die Schweiz 

zurückgekehrt sei. Es erscheine daher widersprüchlich, wenn er sich auf eine 

besonders enge Beziehung zur Tochter berufe. Selbst wenn es zutreffe, dass 

der Beschwerdeführer inzwischen eine Arbeitsstelle gefunden habe, ändere 

das nichts an der Beurteilung. Es sei davon auszugehen, dass sein Verdienst 

bestenfalls für den eigenen Lebensunterhalt ausreiche. Namhafte 

Unterstützungsbeiträge an die Tochter seien jedoch kaum möglich.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und 

Ausländer (AuG) gilt dieses Gesetz, soweit keine anderen Bestimmungen auf 

nationaler oder internationaler Ebene (Völkerrecht/bilaterale Staatsverträge) 

zur Anwendung kommen. Der afghanische Beschwerdeführer ist nicht 

verheiratet mit der Schweizerin … und er wohnt auch nicht mit ihr und der 

gemeinsamen Tochter … zusammen. Art. 42 AuG, welcher den 

Familiennachzug für ausländische Ehegatten regelt, ist demnach zum 

vorneherein hier nicht anwendbar. Ein Anspruch auf Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung besteht deshalb im Grundsatz nicht; es sei denn, eine 

Anspruchsgrundlage liesse sich direkt aus Art. 8 EMRK oder Art. 13 Abs. 1 

BV herleiten. Diese Konventions- und Verfassungsbestimmungen regeln 

generell den Schutzbereich und die Achtung des Privat- und Familienlebens. 

Damit ein Ausländer sich darauf berufen kann, bedarf es einer engen und 

effektiv gelebten Beziehung zu einem Familienangehörigen mit Schweizer 

Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung. Allein die Tatsache, 

dass ein Ausländer mit einer Schweizerin ein Kind gezeugt hat, erteilt dem 

ausländischen Elternteil jedoch noch keinen Anspruch auf dauernde 

Anwesenheit. Ein solch weitergehender Anspruch könnte nur dann bejaht 

werden, wenn sowohl in finanzieller als auch in persönlicher Hinsicht eine 

besonders enge Beziehung zum Kind aufgebaut worden wäre, welche sich 

danach praktisch wegen der grossen Distanz zum Heimat- und Herkunftsland 

des Beschwerdeführers nicht mehr aufrecht erhalten liesse. Ausserdem muss 

das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz klaglos gewesen sein 

(BG-Urteil vom 27.04.2010 [2C_846/2009] E. 1 und 2; BGE 120 Ib 1 E. 3c; 

VGU vom 26.01.2007 [U 06 2007] E. 2).

b) Nach Art. 33 AuG wird eine Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer 

Dauer von mehr als einem Jahr erteilt (Abs. 1). Sie wird für einen bestimmten 

Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden 

werden (Abs. 2). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine 

Widerrufsgründe nach Art. 62 vorliegen (Abs. 3). Nach Art. 62 Abs. 1 AuG 

kann die zuständige Behörde eine (Aufenthalts-) Bewilligung oder andere 

Verfügungen widerrufen, falls ein Ausländer im Bewilligungsverfahren falsche 

Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (lit. a) oder 

wenn eine Person, für die er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit. 

e; Fürsorgerisiko). Laut Art. 66 AuG werden Ausländer von den zuständigen 

Behörden aus der Schweiz ausgewiesen, wenn ihre Bewilligung verweigert, 

widerrufen oder nicht verlängert wird (Abs. 1). Mit der Wegweisung ist eine 

angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Abs. 2). In Art. 96 Abs. 1 AuG wird 

schliesslich noch festgehalten, dass die zuständige Behörde bei ihrer 

Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen 

Verhältnisse sowie den Grad der Integration des Ausländers zu 

berücksichtigen hat (Verhältnismässigkeit).

c) Ausgangspunkt ist die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 8 EMRK und 

Art. 13 Abs. 1 BV, womit er nachweisen müsste, dass er in einer besonders 

engen und intensiven Beziehung zu seiner am 26.11.2008 geborenen Tochter 

… steht. Der Beschwerdeführer behauptet das und weist darauf hin, dass er 

seine Tochter jedes Wochenende sehe. Tatsache ist offenbar, dass der 

Beschwerdeführer als Kindsvater mit der Kindsmutter weiterhin eine 

Beziehung pflegt und er diese offenbar jedes Wochenende besucht. Die 

Kindsmutter wohnt noch bei den Eltern und arbeitet während der Woche, so 

dass sich die beiden nur an den Wochenenden sehen können. Zu ihrem 

Verhältnis zueinander führt die Kindsmutter im Schreiben vom 05.09.2009 

aus, dass dieses aus verschiedenen Gründen turbulent verlaufe 

(Unterhaltungen stets nur auf „Englisch“, was zu vielen Missverständnissen 

geführt habe; kulturelle Meinungsverschiedenheiten). Sie habe dem 

Beschwerdeführer und Vater ihres Kindes aber klar gemacht, dass sie ihn 

weder heiraten noch in nächster Zeit mit ihm zusammen ziehen werde. Die 

Situation präsentiert sich daher heute so, dass der Beschwerdeführer auf 

Grund der Besuche bei der Kindsmutter regelmässigen Kontakt mit seiner 

Tochter … hat. Fraglich ist hingegen, ob diese Kontakte gefestigt sind und ob 

sie auch weiterbestehen, wenn die Beziehung zwischen dem 

Beschwerdeführer und der schweizerischen Kindsmutter nicht mehr besteht. 

In diesem Zusammenhang ist besonders das Verhalten des 

Beschwerdeführers in der Zeitspanne zwischen Ende März und Juli 2009 von 

Bedeutung. Während dieser Zeit war der Beschwerdeführer nämlich 

untergetaucht und erst am 12.07.2009 durch die österreichischen Behörden 

in die Schweiz zurückgeschafft worden. Offensichtlich hat er damit aber 

während diesen vier Monaten freiwillig auf den persönlichen Kontakt zu seiner 

damals erst ein paar Monate alten Tochter … verzichtet, was nicht gerade auf 

eine besonders enge und unzertrennliche Beziehung zur leiblichen Tochter 

schliessen lässt. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer damals nicht 

einmal aus freien Stücken in die Schweiz zurückgekehrt ist, sondern von den 

österreichischen Behörden zwangsweise zurückgeschafft werden musste. Im 

besagten Nachbarland hatte er sich ohne Erfolg um ein Aufenthaltsvisum für 

Europa und nicht spezifisch für die Schweiz, dem festen Wohnort und 

Lebensmittelpunkt seiner hilfsbedürftigen Tochter, bemüht. Aus diesen 

Fakten hat die Vorinstanz daher zu Recht abgeleitet, dass die Beziehung des 

Beschwerdeführers zur inzwischen bald 2-jährigen Tochter in Wirklichkeit 

nicht besonders eng und nachhaltig sei, da er sich andernfalls nicht ohne Not 

einfach ins Ausland abgesetzt hätte. Anstatt für vier Monate vollständig von 

der Bildfläche zu verschwinden und so die väterlichen Betreuungspflichten 

gegenüber dem Kind gänzlich zu vernachlässigen, wäre es dem 

Beschwerdeführer vielmehr möglich und auch zumutbar gewesen, sich 

zumindest provisorisch um eine Arbeitsstelle in der Schweiz zu kümmern und 

so seine Tochter so rasch als möglich auch finanziell zu unterstützen. Bisher 

hat folglich auch keine wirtschaftliche Beziehung zur Tochter existiert. In 

diesem Sinne hat der Beschwerdeführer bis heute keine 

Unterstützungsleistungen für seine Tochter erbracht und selbst wenn es 

zutreffen sollte, dass er neu ab dem 01.12.2010 eine befristete Anstellung in 

Arosa gefunden hätte, würde dies objektiv nicht viel an der jetzigen Situation 

ändern; denn der vereinbarte Nettolohn von Fr. 1'936.-- würde kaum 

ausreichen, um der Tochter massgeblich finanziell helfen zu können. Das in 

Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG ausdrücklich erwähnte „Fürsorgerisiko“ ist daher hier 

klarerweise zu bejahen. Abgesehen davon handelt es sich beim eingereichten 

Arbeitsvertrag vom 28.08.2010 (Anstellung als Officemitarbeiter im Waldhotel 

National Arosa) lediglich um eine zeitlich auf die Wintersaison (Dez. 2010 bis 

April 2011) befristete Erwerbsstelle, so dass sicherlich auch nicht bereits von 

einer nachhaltigen Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse 

gesprochen werden könnte. Die Voraussetzungen von Art. 8 EMRK und Art. 

13 Abs. 1 BV für die Anerkennung eines (übergeordneten) Anspruches auf 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sind daher in einer Gesamtschau nicht 

erfüllt.

d) Zur Verhältnismässigkeit der zwangsläufig aus der Bewilligungsverweigerung 

resultierenden Ausweisung aus der Schweiz (Art. 66 Abs. 1 AuG) gilt es klar 

festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer diese vom Gesetzgeber stipulierte 

Konsequenz auch zumutbar ist. Der Betroffene hat bis zu seinem 22. Alterjahr 

hauptsächlich in Afghanistan gelebt, bevor er sich – nach gescheiterten 

Asylversuchen im Ausland - erstmals im April 2007 in die Schweiz begab. 

Während seines fast 3-jährigen (2007-2010) Aufenthalts hierorts vermochte 

er sich aber weder sprachlich, beruflich noch sozial zu integrieren. Er verfügt 

über keinen festen Wohnsitz, sondern hält sich noch immer im Transitzentrum 

Bergwald auf der Lenzerheide auf. Bis dato konnte er keine Arbeitsstelle 

erlangen und seine Deutschkenntnisse sind aktenkundig äussert beschränkt. 

Aus diesem Grunde unterhält er sich mit der Kindsmutter fast ausschliesslich 

auf englisch, was aber häufig zu Missverständnissen führte. Daran ändert 

auch der Hinweis der Vorinstanz auf die internationale Kinderkonvention 

(Übereinkommen über die Rechte des Kindes; abgeschlossen in New York 

am 20.11.1989; SR 0.107) nichts, da dieser multilaterale Staatsvertrag hier 

nicht weiterhilft bzw. hier unerheblich ist. Der Beschwerdeführer konnte 

nämlich keinesfalls glaubhaft nachweisen, dass die heute schon bald 2-

jährige Tochter … ein enormes und somit unerlässliches Interesse daran 

gehabt hätte, beim Vater verbleiben zu können. Die Tochter lebt vielmehr seit 

ihrer Geburt im November 2008 bei der Kindsmutter, und diese wiederum 

wohnt und lebt bei ihren Eltern im …, womit sich der Lebensmittelpunkt des 

minderjährigen und noch auf Dauer unterstützungsbedürftigen Kleinkinds 

eindeutig bei der Kindsmutter und deren Eltern befindet, welche bis dahin 

offensichtlich auch ohne die finanzielle Unterstützung durch den 

Beschwerdeführer und ohne ein geregeltes Besuchsrecht für denselben  

Kindsvater und heutigen Beschwerdeführer ausgekommen sind. Dessen 

Ausweisung erscheint dem Gericht daher verhältnismässig und vertretbar.

2. a) Die angefochtene Verfügung des DJSG vom 09.08.2010 – samt der ihr 

zugrunde liegende Verfügung des APZ/GR vom 08.02.2010 – erweist sich 

demnach in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was im 

Resultat zur Abweisung der Beschwerde vom 09.09.2010 führt.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) dem 

Beschwerdeführer auferlegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der 

Vorinstanz (Beschwerdegegnerin) indessen nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, 

da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.--

zusammen Fr. 1'284.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.