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**Case Identifier:** 1de42dca-d9f4-54db-b9c7-fe686249645d
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-25
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 25.09.2008 C/12360/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-12360-2006_2008-09-25.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 
 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/165/2008) 
 
 
E___ 
Dom. élu : Me Alain DE MITRI  
Rue du Marché 12-14 
case postale 5222 
1211 Genève 11 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

Madame T___ 
Dom. élu : Me Flavien VALLOGGIA  
Rue de Candolle 16 
1205 Genève  
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 
 
 

ARRÊT 
 

du 25 septembre 2008 
 
 
  Mme Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente 
 
 
  Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Alphonse SURDEZ, juges employeurs 
 
  Mme Marianne LOTTE et M. Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés 
 
 
  M. Pierre-Alain STÄHLI, E___effier d’audience  
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

EN  FAIT 
 

 

A. a) Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 15 février 2008, 
E___ (ci-après E___) appelle d’un jugement rendu par le Tribunal des 
prud’hommes (ci-après le Tribunal) le 14 janvier 2008 (TRPH/36/2008) et expédié 
pour notification par pli LSI du 15 janvier 2008. 

 

 b) Ce Tribunal a d’abord déclaré irrecevables les conclusions en constatation des 
deux parties, en tant qu'elles étaient subsidiaires à leurs demandes principale et 

reconventionnelle en paiement, lesquelles étaient, en revanche, recevables. 

 

  Statuant sur la demande principale formée par T___, les premiers juges ont : 

 

 - condamné E___ à payer à cette dernière la somme brute de fr. 16'928.70 à titre de 

solde de salaires arriérés pour les mois de janvier à mars 2006, sous déduction de 

la somme nette de fr. 15'000.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2006 ; 

 

 - condamné E___ à payer à T___ la somme brute de fr. 19'608,75, composée, d’une 
part, de fr. 16'928,70, sous déduction de la somme nette déjà perçue de fr. 7'851.-, 

au titre des salaires du 1er avril au 31 mai et du mois d’août 2006, et, d’autre part, 
de la somme brute de fr. 2'680,05 à titre d'indemnités de vacances non prise en 

2006, le tout avec intérêts à 5% l'an dès le 31 juillet 2006; 

 

 - invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et 

usuelles sur les sommes précitées ; 

 

 - condamné, par ailleurs, E___ à payer à T___ la somme nette de fr. 2'000.- à titre 

d'indemnité pour licenciement injustifié, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 mai 

2006 ; 

 

 - condamné encore E___ à délivrer à T___ un certificat de travail conforme à 

l’article 330a al. 1 du CO ainsi que des certificats de salaire pour les années 2005 
et 2006 ; 

 
  Statuant sur la demande reconventionnelle de E___, le Tribunal l'a rejetée, après 

avoir, au préalable écarté du dossier son chargé de pièces complémentaire, déposé 

le 2 juillet 2007, soit après la clôture des enquêtes et alors que E___ n’y avait pas 
été invitée. 

 

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 c)  Dans son appel contre ce jugement, E___ a conclu à son annulation et à ce que la 
Cour de céans : 

 

 - constate la validité du congé litigieux donné à T___, pour justes motifs et avec 

effet immédiat, le 16 mai 2006 ; 

 

 - constate que T___ n'avait droit qu'à un salaire total de fr. 14'717,15, pour la 

période du 1er janvier au 31 mars 2006, sous déduction de la somme de fr. 15'000.- 

; 

 

 - condamne, en conséquence, T___ à lui rembourser le trop perçu de salaire en  

fr. 282,85, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2006 ; 

 

 - constate que T___ avait droit, pour la période du 1er avril au 17 mai 2006, au 80 % 

de son salaire mensuel, soit à un total de fr, 4'320.--, qui lui avait déjà été versé par 

E___ ; 

 

 - condamne T___ à payer à E___ la somme de fr. 10'733,40, en réparation du 

préjudice subi par cette dernière, avec intérêts à 5% l'an dès le 3 novembre 2006, 

date du dépôt de sa demande reconventionnelle. 

 

  E___ a également demandé l'audition par la Cour de céans du témoin A___, qui 

n'avait pas été entendue par les premiers juges. 

 

 

B.  Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 
 

 a) E___ est une société à responsabilité limitée, inscrite au Registre du commerce de 
Genève, où elle a son siège; elle a pour but social l’exploitation de magasins 
d'habillement et le commerce de vêtements, chaussures et tous accessoires 

vestimentaires.  

 

  B___ et C___ en sont les deux associés depuis début 2006 et E___ exploite un 

magasin à l’enseigne « D___ » où elle emploie entre 1 et 2 personnes. 
 

 b) Par contrat de travail écrit du 1er mars 2003, E___ a engagé T___, pour une 
activité à mi-temps, avec effet dès le 3 mars 2003 et pour une durée indéterminée, 

comme responsable des ventes de la confection, de la chemiserie sur mesure et des 

accessoires, dans le magasin précité. 

 

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  Le délai de congé a été fixé à un mois pour la fin d’un mois, dès l'issue de la 
période d’essai d’un mois également, et les vacances, à 4 semaines par année. 

 

  Il a aussi été convenu d’un salaire mensuel de base de fr. 1'500.- brut, auquel 
devaient s'ajouter des commissions calculées sur la base des chiffres d’affaires 
générés chaque mois par T___, soit : 

 

  - de fr. 11'000.- à fr. 14'999.- : au taux de 4% ; 

  - de fr. 15'000.- à fr. 20'000.- : au taux de 6% ; 

  - à partir de fr. 20'001.-  : au taux de 8%. 

 

  Ce chiffre d'affaires était défini comme le « chiffre d’affaires réel des jours 
travaillés suivant un récapitulatif mensuel joint au salaire », sans autre précision 

quant à sa composition, les périodes de congé ou d'absence ne donnant ainsi lieu à 

aucune commission. 

 

 c) Par un premier avenant écrit du 1er août 2003 à ce contrat de travail, le salaire de 
base de T___ a été porté à fr. 3'600.- brut par mois pour un horaire de travail à 

plein temps, réparti sur 5 jours hebdomadaires, une participation de fr. 200.- par 

mois lui étant allouée en sus par E___ pour ses frais de repas. 

 

  Par un second avenant écrit du 1er octobre 2003, les parties ont convenu que les 

commissions précitées s’ajoutant au salaire de base de T___ seraient calculées, dès 
cette date, selon le barème suivant : 

 

  - pour un chiffre d’affaires de fr. 1.- à fr. 30'000.- : au taux de 3% ; 
  - pour un chiffre d’affaires de fr. 30'000.- et plus : au taux de 7%, étant précisé que 

« l’application de ce % n’est pas rétroactive et ne concerne que le CA supérieur à 
fr. 30'000.- réalisé sur le mois ». 

 

 d) Dans une lettre du 6 décembre 2005, E___ a reproché à T___ divers manquements 
professionnels tels que l'omission de la remise de feuillets Excel ainsi que de listes 

de débiteurs et l'absence de versements à la banque de montants encaissés au 

magasin. 

 

  Par un nouveau courrier, du 30 décembre 2005, E___ a demandé des explications 

à T___ au sujet de dates de règlement de factures et d'un bon-cadeau de fr. 1'200.- 

non encaissé. 

 

  Dans une télécopie ultérieure du 12 mars 2006 adressée à T___, E___ s'est, 

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derechef, plaint de nouveaux manquements professionnels de cette dernière, tout 

en lui demandant des explications complémentaires au sujet de ses précédents 

griefs, s'agissant de bons- cadeaux non enregistrés, sans justificatifs, sans numéros 

ou n’apparaissant pas comme avoir été encaissés. 
 

 e) Finalement, par lettre LSI du 30 mars 2006, E___ a licencié T___ avec effet au 31 
mai 2006. 

 

  Elle a motivé ce congé en se référant à de précédents entretiens au sujet des 

problèmes et manquements de la précitée dans l’exécution de ses tâches 
contractuelles, de sorte que E___ ne pouvait compter sur une exploitation 

satisfaisante de son magasin par T___, qui a été libérée avec effet immédiat de son 

obligation de travailler et invitée à prendre, cas échéant, le solde de ses vacances 

dues jusqu’au 31 mai 2006, un certificat de travail devant enfin lui être remis à la 
fin des rapports contractuels. 

 

 f) Par courrier circonstancié de réponse du 11 avril 2006, adressé à B___, T___ a 
informé E___ qu’elle avait reçu la lettre de congé précitée le 3 avril 2006 
seulement, de sorte que son licenciement était nul, car signifié pendant son 

incapacité de travail pour cause de dépression. 

 

  En effet, selon plusieurs certificats médicaux successifs figurant au dossier, dont 

le premier est daté du 31 mars 2006, T___ a été déclarée en incapacité totale de 

travail pour cause de maladie, dès ce 31 mars 2006 et jusqu’au 31 juillet 2006 
inclus. 

 

  Dans ce même courrier du 11 avril 2006, T___ a précisé avoir déjà reçu ses 

salaires mensuels nets en fr. 4'000.- pour janvier et février 2006, ainsi qu'un 

acompte de fr. 2'000.- pour mars 2006, et a demandé le paiement du solde pour ce 

dernier mois, ainsi que celui de ses commissions dues depuis début 2006, dont elle 

a sollicité le détail, de même que la remise de ses fiches de salaire et des relevés 

du chiffre d’affaires du magasin depuis janvier 2006. 
 

  Toujours dans cette lettre du 11 avril 2006, elle a enfin déclaré accepter, avec effet 

rétroactif, sa nouvelle rémunération telle que proposée, selon elle, oralement à fin 

janvier 2006, par B___ et C___, soit :  

 

  - un salaire mensuel de base : fr. 4'200.-,  

  - des commissions sur le chiffre d’affaires mensuel :  
  * de fr. 25’001 à fr. 30'000 : au taux de 5%, 

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  * de fr. 30’001 à fr. 35'000 : au taux de 6%,  
  * de fr. 35’001 à fr. 40'000 : au taux de 7%, 
  * de fr. 40’001 à fr. 45'000 : au taux de 8%,  
  * de fr. 45’001 à fr. 50'000 : au taux de 9%,  
  * de fr. 50’001 à fr. 55'000 : au taux de 10%. 
  - un 13ème salaire : 

  * au taux de 25% du salaire mensuel, la 1ère année, 

  * au taux de 50% la 2ème année, 

  * au taux de 75% la 3ème année, 

  * au taux de 100% la 4ème année. 

 

 g) Par ailleurs, par un courriel versé au dossier et adressé le 24 avril 2006 à « B___ 
(sic) » - mais qui, curieusement, semble être un projet de mail à l'intention du 

précité et proposé à T___ par la dénommée F___, le 8 mars 2006 -, ladite T___ a 

remercié E___ de "votre offre du 5 mars 2006 » mais a précisé « …Cependant, (..) 
je souhaiterais un salaire fixe plus élevé avec une participation différente au 

chiffre d’affaires. Fixe : fr. 5'000.- par mois (...)". 
 

  Toutefois, aucune pièce établissant la conclusion d'un accord contractuel définitif 

entre les parties au sujet d'une nouvelle rémunération de T___ ne figure au dossier. 

 

 h) Par courrier du 16 mai 2006, E___, précisant qu'"à supposer qu’une relation de 
travail soit toujours existante, ce que nous contestons", a licencié à nouveau la 

précitée avec effet immédiat. 

 

  En effet, des clients s’étaient encore présentés avec des bons-cadeaux payés 
d’avance mais dont l’encaissement n’avait pas été enregistré, ce qui démontrait 
que leur contre-valeur avait été détournée par T___. 

 

  En outre, des clients étaient venus prendre livraison de chemises commandées 

mais qui demeuraient introuvables, alors même qu'elles avaient bien été amenées 

au magasin par le fournisseur. 

 

  Ces nouveaux griefs, s’ajoutant aux nombreux autres manquements relevés dans 
la gestion dudit magasin par T___, motivaient valablement son licenciement 

immédiat, selon E___. 

 

 i)  Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 19 mai 
2006, T___ a assigné E___ en paiement d’un montant qu'elle a dit ne pas pouvoir 
quantifier sans les relevés des chiffres d’affaires mensuels du magasin, dont elle 

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ne disposait pas. 

 

  Elle a, en conséquence, conclu à ce que lui soient préalablement remis les 

documents nécessaires pour calculer ses prétentions financières à l'encontre de 

E___. 

 

 j) Lors d’une première audience du 15 juin 2006, le Juge conciliateur a ordonné à 
E___ de produire les fiches de salaires mensuels de T___, de janvier à mai 2006, 

son contrat de travail et le détail des chiffres d’affaires mensuel du magasin, de 
janvier à mars 2006. 

 

  Un délai a, en outre, été fixé à T___ pour déposer des conclusions chiffrées sur la 

base de ces pièces, délai finalement reporté au 25 août 2006. 

 

 k) Dans l’intervalle, par télécopie du 16 août 2006, la compagnie X___Assurances 
(ci-après la X___) a informé T___ avoir versé à E___, « le 7 août 2006, dans le 

cadre de l’affection du 31.3.2006 », des indemnités journalières pour perte de gain 
couvrant la période du 14 avril au 31 mai 2006. 

 

 l) Par écritures complémentaires déposées le 21 août 2006, T___ a conclu à ce que le 
Tribunal constate préalablement que son contrat de travail n’avait pas été 
valablement résilié par le courrier du 30 mars 2006, reçu le 3 avril 2006 

seulement, soit durant la période de protection pour cause de maladie prévue par 

l’art. 336c CO. 
 

  Elle a aussi fait valoir que le nouveau congé, qui lui avait été signifié avec effet 

immédiat pour justes motifs par lettre du 16 mai 2006, reçue le lendemain, était 

injustifié, car fondé sur des allégations fantaisistes de E___, totalement contestées.  

 

  Elle a, par ailleurs, chiffré ses prétentions en paiement à l'encontre de E___ à 

fr. 30'760,20 brut, se décomposant comme suit : 

 

  - fr. 3'243.- au titre du solde de ses salaires (commissions) de janvier à mars 2006, 

 avec intérêts moratoires dès le 31 mars 2006 ; 

  - fr. 12'451,20 au titre de ses salaires d’avril à juillet 2006, avec intérêts moratoires 
 dès le 31 juillet 2006 ; 

  - fr. 1'673,50 au titre des indemnités pour ses jours de vacances non pris en nature 

 en 2006, avec intérêts moratoires dès le 31 juillet 2006 ; 

  - fr. 612,50 au titre de son 13ème salaire pro rata temporis pour 2006, avec intérêts 

 moratoires dès le 31 juillet 2006 ; 

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  - fr. 12'600.- au titre d'une indemnité pour licenciement immédiat injustifié, avec 

 intérêts moratoires dès le 16 mai 2006. 

 

  T___ a aussi réclamé à E___ un certificat de travail détaillé au sens de l’article 
330a al. 1 CO, ses certificats de salaires 2005 et 2006, enfin, s'est réservé le droit 

de demander la production de la comptabilité 2006 de E___, expertisée et certifiée 

conforme, et d’amplifier ses conclusions.  
 

  T___ a fondé ses prétentions en paiement précitées sur les éléments chiffrés déjà 

mentionnés dans son courrier à E___ du 11 avril 2006, évoqué ci-dessus sous litt. 

f), paragraphe 4. 
 

  Elle a précisé que cette lettre reprenait des chiffres et annotations figurant sur un 

document non daté et non signé, intitulé "proposition de contrat à Sam", déposé à 

l’appui de sa demande et fixant sa nouvelle rémunération qui lui avait été 
proposée, selon elle, par les deux associés de E___ à fin janvier 2006, étant précisé 

que le salaire mensuel de base convenu, de fr. 4'200 brut, incluait fr. 600.- à titre 

de frais divers de représentation. 

 

  Elle a aussi relevé que ses fiches de salaires de janvier à mars 2006 étaient fausses, 

car ne correspondant pas à cette nouvelle rémunération contractuellement 

convenue. 

 

  Elle a encore produit un tableau, non daté et non signé par les organes de E___, 

mentionnant ses parts des chiffres d'affaires mensuels du magasin, en fr. 33'912.- 

pour janvier 2006 (générant une commission en sa faveur de fr. 671.70), 

fr. 27'034,80 pour février 2006 (soit une commission de fr. 430.80) et fr. 42'054,20 

pour mars 2006 (soit une commission de fr. 2'140,50), le total des commissions lui 

étant ainsi dues étant de fr. 3'243.-. 

 

  Elle a, en outre, d'une part, fixé au 25% de son salaire mensuel de base, son droit à 

un 13ème salaire en 2006 et elle a, d'autre part, relevé qu'elle n’avait pris que 3 
jours de vacances en nature jusqu’au 31 juillet 2006, date de la fin de son contrat 
de travail, selon elle, de sorte que les 11.66 jours lui restant dus jusqu'à cette 

échéance contractuelle fondaient l'indemnité réclamée.  

 

  Enfin, elle a admis avoir déjà reçu de E___, au titre de ses salaires mensuels, 

fr. 4'000.- en janvier et en février 2006, ainsi que fr. 3'000.- en mars 2006, et enfin, 

la somme de fr. 2'500.- le 6 juin 2006, sans avoir reçu d'explication de E___ sur le 

motif de ce versement. 

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  m) A l’issue d’une nouvelle audience du 4 octobre 2006, la cause a été déclarée non 
conciliée et transmise au Tribunal. 

 

 n) Par mémoire du 3 novembre 2006, répondant aux différentes écritures de T___, 
E___ a conclu au rejet de l’ensemble des prétentions de la précitée, la validité de 
son congé, donné le 16 mai 2006 pour justes motifs et avec effet immédiat, devant 

être admise, étant précisé que E___ n'a pas contesté l'absence de validité du congé 

précédent, donné le 30 mars 2006. 

 

  E___ a, en outre, conclu reconventionnellement dans son mémoire au paiement 

par T___ d’une indemnité de fr. 6'800.50 avec intérêts moratoires à 5% dès le 
1er juin 2006, et s’est réservée le droit d’amplifier ses conclusions. 

 

  E___ a fait valoir que les nouvelles conditions contractuelles effectivement 

discutées avec T___ n’avaient pas été finalisées, de sorte que du 1er janvier 2006 à 
la fin de son contrat de travail avec effet immédiat, le 16 mai 2006, cette dernière 

ne pouvait prétendre qu’à une rémunération de fr. 18'444,30, étant précisé que seul 
son salaire de base mensuel de fr. 3'600.-, sans frais de repas et commissions lui 

était dû, de début avril au 16 mai 2006, du fait de son absence de son lieu de 

travail dès le 30 mars 2006. 

 

  Or, T___ ayant déjà reçu la somme totale de fr. 18’500.-, E___ ne lui devait plus 
rien à titre de rémunération. 

 

  S’agissant des raisons du congé du 16 mai 2006, E___ a repris les éléments de ses 
lettres et télécopie déjà évoquées ci-dessus sous litt. d), e) et h), tout en relevant 

que, d’une manière générale, la qualité du travail de T___ n’avait cessé de se 
détériorer, ce qui avait abouti à une perte de confiance à son égard, la 

problématique des bons-cadeaux constituant le principal juste motif fondant son 

licenciement. 

 

  Ainsi, le paiement d’une commande du 22 septembre 2005 (n° 2335-2357) 
n’ayant pas été comptabilisé, T___ avait déclaré avoir reçu, le 29 septembre 2005, 
du client livré, un bon-cadeau de fr. 1'200.-, émis trois ans auparavant alors que 

lesdits bons étaient valables pendant une année seulement et qu’aucune trace de ce 
bon n’avait été retrouvée ni matériellement ni dans le livre prévu à cet effet ni, 
enfin, dans les encaissements du magasin. 

  

  En outre, T___ avait commis de nombreuses erreurs de mesures de confection ou 

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d’adresses, lors de commandes de chemises, erreurs ayant obligé E___ à des 
réfections pour fr. 2'860.-. 

 

  Par ailleurs, plusieurs commandes, pour une contre-valeur de fr. 604.80, avaient 

été retirées par des clients sans enregistrement dans la caisse des paiements 

correspondants, cela sans compter le fait que, nonobstant des directives précises, 

T___ avait pris certaines commandes sans exiger le paiement préalable de 

l’acompte prévu de 50% de leur prix de vente. 
 

  E___ a encore relevé que le magasin avait été fermé à trois reprises depuis janvier 

2006, sans que la précitée n’en eût averti les organes de la société au préalable, et 
que, surtout, après son départ pour cause de maladie le 30 mars 2006, ces derniers 

avaient constaté qu’elle avait violé son secret professionnel, en transmettant à un 
tiers des informations comptables confidentielles par courriel, alors que de 

nouvelles lacunes dans l’enregistrement du paiement de bons-cadeaux avaient 
encore été découvertes, notamment s’agissant d’un bon-cadeau de fr. 420.-, émis 
le 7 février 2006 et signé par T___. 

 

 o) Il ressort, par ailleurs, de sa pièce 25 déposée par E___ dans le cadre d'un chargé 
du 23 février 2007, que, de janvier à mars 2006 inclus, elle estimait devoir à T___ 

la somme totale nette de fr. 13'044,30 à titre de "salaires" (sans précision sur la 

composition desdits "salaires", à savoir si les commissions également dues y 

étaient incluses et, cas échéant, pour quel montant) et que E___ a effectivement 

versé à la précitée la somme totale de fr. 11'000 pour cette période. 

 

  En outre, depuis son arrêt de travail pour cause de maladie, à fin mars 2006, 

jusqu'au 17 mai 2006, il ressort de la pièce précitées que E___ pensait devoir à 

T___ la somme totale nette de fr 4'915,65, alors qu'elle lui a versé fr. 4'500 au 

total. 

 

 p) Lors de l’audience d’introduction et de comparution personnelle devant le 
Tribunal du 12 mars 2007, T___ a persisté dans sa demande.  

 

  Elle a affirmé que ses nouvelles conditions contractuelles de rémunération avaient 

été élaborées en janvier 2006, avec Messieurs B___ et C___ « et qu’après maintes 
négociations, j’ai donné mon accord au mois de mars 2006, en acceptant les 
nouvelles conditions ».  

 

  Elle a admis avoir reçu fr. 7'851.- directement de la X___ à titre d’indemnités 
journalières pour perte de gain des mois de juin et juillet 2006, les indemnités 

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journalières d’avril et de mai 2006 ayant été versées à E___ par cette compagnie 
d’assurance. 

 

  B___, représentant E___, a, de son côté, confirmé que « nous avons eu des 

discussions concernant l’élaboration d’un nouveau contrat, néanmoins nous ne 
sommes jamais tombés d’accord ». 

 

  S’agissant du licenciement de T___, les deux parties se sont accordées pour 
déclarer qu’elles n’avaient jamais eu aucun entretien préalable à ce sujet. 

 

  B___ a, par ailleurs, admis que E___ avait perçu des indemnités pour perte de gain 

de la X___ en fr. 6'400.- et devait à T___, la somme de fr. 5'400.- brut à titre de 

ses salaires du 1er avril au 16 mai 2006. 

 

  Il a aussi déclaré avoir remis à cette dernière un certificat de travail en mai 2006 et 

enfin, s’est engagé à lui remettre une attestation de salaire annuel pour 2006.  
 

  E___ a, par ailleurs, amplifié ses conclusions reconventionnelles à fr. 11'730,85 au 

total - conclusions intégralement contestées par T___ - comprenant : 

 

  - fr.   2'139.85 - net à titre remboursement de salaire trop perçu (pce 25 chargé 

E___  du 26 février 2007) ; 

  - fr.   3'395.30  à titre de manco de caisse (pce 26 chargé E___ du 26 février 

2007) ; 

  - fr.   6'195.70 à titre d’indemnité pour les « bons cadeaux et préjudice ». 
 

 q) Entendu à titre de renseignement, le 12 mars 2007 également, C___ a confirmé 
avoir racheté le magasin avec B___, en janvier 2006 et qu’ils avaient eu une 
réunion avec T___ en février 2006, pour parler de la gestion du magasin, cette 

dernière « voulant repartir à zéro…Nous avons réorganisé certaines choses, 
néanmoins il n’y a rien eu d’écrit. Après plusieurs discussions, nous avons 
constaté que nous avions toujours des problèmes récurrents qui concernaient 

l’activité de T___ ». 
 

  En outre, suite au congé signifié à fin mars 2006 à cette dernière, C___ avait 

trouvé dans son ordinateur, à fin avril 2006, un courriel adressé à un tiers et 

contenant des données confidentielles sur l’activité du magasin. 
 

  Après une discussion à ce sujet avec son associé, ils avaient décidé de licencier 

T___ avec effet immédiat, le 16 mai 2006, pour ce motif, sans qu’une explication 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

- 12 - 
 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

ne soit préalablement demandée à cette dernière au sujet de ce courriel. 

 

  A l’issue de cette audience du 12 mars 2007, les premiers juges ont invité E___ à 
préciser par écrit l'amplification de ses conclusions reconventionnelles et a imparti 

un délai à T___ pour y répondre. 

 

 r) Par lettre du 30 mars 2007, E___ s’est exécutée et a conclu au paiement par T___ 
de fr. 13'573.90 au total, soit :  

 

  - fr.   2'800.50 à titre de salaire trop perçu, avec intérêts à 5% dès le 1er juin 2006, 

  - fr. 10'773.40 à titre de dommages et intérêts avec intérêts moratoires à 5% dès la 

 date du dépôt de la demande reconventionnelle. 

  

  A l’appui de ces conclusions, E___ a encore déposé de nouvelles pièces relatives 
au versement en sa faveur par la X___ d’indemnités pour perte de gain en 
fr. 6'178.-, couvrant la période de maladie de T___ du 14 avril au 31 mai 2006 

(après le délai d'attente de quatorze jours dès le 1er avril 2006), ainsi que des 

tableaux récapitulant son préjudice allégué et le total des salaires dus et payés en 

2006 à T___. 

 

 s) Par réponse du 16 avril 2007, T___ a conclu au rejet de ces prétentions 
reconventionnelles, en contestant le prétendu trop perçu de salaire, ainsi que le 

préjudice allégué par E___ et sa responsabilité à ce titre. 

 

  Elle a rappelé n’avoir reçu de cette dernière que la somme de fr. 2'500.- au total, à 
titre d’indemnités journalières, pour chacun des mois d’avril et de mai 2006. 

 

  Elle a aussi affirmé que le prélèvement du 3 janvier 2006, en fr. 4'000.-, 

mentionné sur la pièce 32 du chargé de E___ du 30 mars 2007, constituait une 

partie de son salaire de décembre 2005 resté impayé au début 2006.  

 

 t) Lors des enquêtes menées par les premiers juges, les 26 avril et 7 juin 2007 : 
 

  - le témoin G___, ingénieur en microtechnique, a expliqué que T___, qu’il 
connaissait déjà auparavant, lui avait demandé de l’aide pour représenter plus 
clairement des statistiques relative au magasin sur un tableau Excel et lui avait 

envoyé, dans ce but, à son domicile, en février 2006, un courriel contenant le 

tableau en question. Il n’avait pas facturé son travail, qu’il avait, en partie, effectué 
dans les locaux du magasin, où il avait rencontré B___, sans lui être présenté. Il 

avait voulu aider T___ en faisant ce travail, qui ne lui avait pris que quelques 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

- 13 - 
 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

heures.  

 

  - Le témoin H___, une amie de T___ depuis 20 ans, a déclaré avoir habité pendant 

trois semaines, en novembre 2005, avec cette dernière, qui travaillait seule au 

magasin jusque très tard dans la soirée. 

  Elle avait d’ailleurs demandé de l’aide au témoin « car elle devait rendre du 
travail dans un délai donné et elle n’y arrivait pas toute seule », de sorte que 
H___ avait passé beaucoup de temps, pendant deux soirées, à saisir des données 

informatiques dans les locaux du magasin, où elles étaient seules, et ce jusqu’à  
23 heures. 

  Elle n’avait pas reçu de rémunération de son amie pour cette aide mais B___ les 
avait invitées à dîner au restaurant. 

  Selon le témoin, T___ n’était "pas bien" et dépressive, à fin 2005-début 2006, 
époque où elle pleurait souvent et se posait beaucoup de questions. 

  H___ avait pensé que cet état « était lié à son stress et à son surplus de travail, 

compte tenu de ce qui lui était demandé et du fait qu’elle était seule au magasin », 
ce que T___ lui avait d’ailleurs confirmé, étant encore précisé que le témoin 
croyait savoir que la précitée avait été hospitalisée pour une dépression, à une date 

qu’elle n’a pas précisé. 
 

  - Quant au témoin I___, il a déclaré avoir proposé, à fin 2005-début 2006, à T___, 

qu’il « soutenait à 200% », de reprendre E___ comme directrice, lui-même devant 
assumer la fonction d’administrateur.  

 

  Ce projet n’avait toutefois pas abouti et le magasin avait été vendu à M. B___ par 
son précédent propriétaire, notamment du fait que la précitée, qui « n’était pas 
bien », ne donnait pas certains documents qui lui étaient demandés.  

 

  Selon le témoin, «…elle parlait de son salaire versé de manière aléatoire. Elle 
avait l’impression d’être un peu bafouée. Elle m’a dit qu’elle avait demandé 
plusieurs fois un changement de statut, ce qui lui avait été refusé. Au premier 

trimestre 2006, (T___) était dépressive et avait maigrei. Je l’aidais fréquemment 
au magasin. Je travaillais avec elle jusqu’à minuit, deux heures du matin. Elle 
allait très mal. Je l’ai donc soutenue moralement et financièrement ». 

 

  I___ a encore précisé n’avoir jamais eu accès aux comptes de l’entreprise, son 
investissement projeté dans E___ ayant pour seul but d’aider T___, avec laquelle 
il était lié par une « amitié fraternelle ». 

 

 u) A l’issue de l’audience du 7 juin 2007, cette dernière a renoncé à l’audition du 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

témoin J___ et le Tribunal a fixé un délai au 2 juillet 2007 aux parties pour 

déposer leurs conclusions après enquêtes. 

 

  Par écritures postées à cette date, T___ a confirmé ses conclusions du 21 août 

2006 (cf. cupra litt. l.), sous réserve du fait que les indemnités à titre de perte de 
gain qu’elle avait reçues de la X___ Assurances, en fr. 7'851.- pour juin et juillet 
2006, devaient être déduite de la somme de fr. 12'451.20 qu’elle réclamait à E___ 
au titre de ses salaires pour la période d’avril à juillet 2006. 

 

  Pour le surplus, elle a persisté à contester l’existence d’un juste motif à 
licenciement avec effet immédiat du 16 mai 2006, ainsi que d’avoir fautivement 
causé un quelconque préjudice à son ex-employeur. 

 

  Par conclusions après enquêtes déposées le 2 juillet 2007, E___ a confirmé ses 

dernières conclusions, tant principales que reconventionnelles, en soulignant que 

le contrat de travail ainsi que ses avenants, conclus par écrit avec T___, les 

1er mars, 1er août et 1er octobre 2003, étaient seuls applicables au cas d’espèce.  
 

  E___ a encore versé un chargé complémentaire de pièces à l’appui de ses 
conclusions après enquêtes. 

 

 v) Les premiers juges ont fondé leur décision querellée du 14 janvier 2008 sur les 
éléments suivants : 

 

  S'agissant des conclusions en constatations des deux parties : 

 

  ces conclusions, tendant, pour T___, à la constatation de l’absence de validité des 
congés des 30 mars et 16 mai 2006, et pour E___, à la constatation de la validité 

du congé du 16 mai 2006, étaient irrecevables, car subsidiaires en regard des 

actions principale et reconventionnelle en paiement, car elles étaient incluses, en 

préalable, dans lesdites actions en paiement. 

 

  S’agissant de la demande principale de T___  : 
 

  - le congé donné le 30 mars 2006 était nul, T___ ne l’ayant reçu que le 3 avril 
2006, soit durant la période de protection pour cause de maladie prévue par l’art. 
336c al. 1 CO ; 

 

  - en revanche, le nouveau congé, donné par E___ le 16 mai 2006 et reçu le 

lendemain par T___, avait valablement mis fin aux rapports de travail entre les 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

parties, dès le 17 mai 2006 ; 

 

  - seules les dispositions contractuelles convenues par écrit entre les parties en 

2003 s’appliquaient à ces rapports, T___ n’ayant pas démontré leur modification 
ou la conclusion ultérieure d’un nouveau contrat ; 

 

  - la somme brute de fr. 16'928,70, avec intérêts à 5% dès le 31 mars 2006, était 

due par E___ à T___ selon ces dispositions contractuelles, à titre de salaires et de 

commissions pour la période de janvier à mars 2006, sous déduction de la somme 

nette de fr. 15'000.- déjà versée ; 

 

  - malgré des manquements professionnels allégués, signalés en décembre 2006 

déjà et contestés par T___, E___ ne l’avait jamais formellement menacée 
formellement d’un licenciement immédiat en cas de nouveaux griefs avant le 
congé querellé du 16 mai 2007. Ce congé était, de plus, intervenu tardivement 

après le dernier manquement allégué par E___, soit l’envoi à un tiers par la 
précitée d’un email contenant des informations qualifiées de confidentielles par 
E___, qui n’avait pas non plus établi - alors qu’elle en avait le fardeau - la preuve 
des justes motifs allégués ayant fondé ce congé, de sorte que E___ devait verser à 

T___ une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée de fr. 2'000, au sens de 

l’art. 337c al. 3 CO ; 
 

  - vu l’absence de justes motifs de congé, T___ avait droit à ce qu'elle aurait gagné 
si les rapports de travail avaient pris fin à l'expiration du délai de congé ordinaire, 

fixée au 31 août 2006, soit le dernier jour du mois suivant celui (juillet 2006) 

pendant lequel son congé pouvait lui être donné dès l'expiration de sa période 

d'incapacité de travail (à fin juin 2006), la période de protection pour cause de 

maladie étant, en l’espèce de trois mois en application de l’art. 336c al. 1 litt. b) 
CO. Ainsi, en définitive, T___ avait droit à son salaire jusqu’à cette échéance du 
31 août 2006 ;  

 

  - en l’absence d’éléments clairs à cet égard, sa rémunération mensuelle d’avril, 
mai et août 2006 - étant précisé qu’elle avait déjà directement reçu les indemnités 
pour perte de gain de la compagnie d’assurance concernée pour juin et juillet 
2006 - devait être identique à celles des mois de janvier à mars 2006, de sorte que 

E___ lui devait encore la somme de fr. 16'928,70 pour ces mois d’avril, mai et 
août 2006, avec intérêts moyens à 5% dès le 31 juillet 2006 ; 

 

  - E___ devait aussi verser à T___, une indemnité fondée sur l’art. 329a CO, 
compensant le solde de ses vacances non prises en nature, du 1er janvier au 31 août 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

2006, en fr. 2'680,05 brut avec intérêts à 5% dès le 31 juillet 2006 ; 

 

  - les conclusions de T___ en paiement d’une part de 13ème salaire en 2006 devaient 
être rejetées, ce type de rémunération n’étant pas prévu par les accords 
contractuels écrits de 2003 ; 

 

  - E___ devait remettre à T___, un certificat de travail établi conformément à l’art. 
330a al. 1 CO, ainsi que des attestations de salaire annuelles 2005 et 2006. 

 

  S’agissant des conclusions reconventionnelles de E___ : 
 

  - E___ n’avait pas prouvé le trop perçu allégué de salaires en 2006 par T___, ses 
prétentions en remboursement à cet titre devant, dès lors, être rejetées ; 

 

  - E___ n’avait pas non plus démontré son préjudice allégué du fait des prétendus 
manquements professionnels de la précitée, ses prétentions en remboursement 

dudit préjudice étant ainsi tout aussi infondées que les précédentes.  

 

 

C. a) A l’appui de son appel contre cette décision, expédié par la poste le 15 février 
2008, E___ a repris les allégués de ses écritures devant les premiers juges, à savoir 

que : 

 

  - T___ avait été dûment alertée au sujet de ses nombreux manquements 

professionnels ayant motivé son premier congé du 30 mars 2006, valablement 

réitéré le 16 mai 2006 avec effet immédiat, à la suite de la découverte, en avril 

2006 de sa diffusion à un tiers d’informations confidentielles au sujet de la 
comptabilité du magasin ; 

 

  - ces manquements étaient dûment prouvés par les pièces produites par E___ et 

par les témoignages recueillis par les premiers juges, E___ souhaitant encore faire 

entendre, à ce sujet, le témoin A___, et réclamant le remboursement de  

fr. 10'773,40 à titre de remboursement de son préjudice consécutif aux fautes 

professionnelles commises par T___ dans la gestion du magasin ; 

 

  - les rapports entre les parties étaient fondés sur les seuls accords contractuels de 

2003, en particulier s’agissant du calcul de la rémunération de T___ ; 
 

  - les premiers juges avaient calculé, à tort, sur des chiffres d’affaires bruts, soit 
TVA non déduite, les commissions dues à T___ jusqu’à fin mars 2006 - date dès 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

laquelle cette dernière n’avait plus travaillé, de sorte qu’elle n’avait pu générer de 
chiffre d’affaires pouvant fonder le versement de commissions en sa faveur -, alors 
que cette TVA devait d’abord être déduite desdits chiffres d’affaires, soit une 
rémunération totale brute (salaires et commissions) due de fr. 14'717,15, alors que 

la précitée avait déjà encaissé, pour ces trois mois, la somme de fr. 15'000, soit un 

trop perçu en fr. 282,85 à rembourser à E___, le premier jugement devant être 

revu sur ce point ; 

 

  - par ailleurs, T___ avait reçu de E___, pour la période du 1er avril au 16 mai 

2006, la somme totale de fr. 4'500, alors que sa rémunération due était de 80 % de 

son salaire convenu, soit au total fr. 4'320, eu égard au fait qu’elle était en arrêt de 
travail pour cause de maladie, étant encore précisé qu’elle avait reçu directement 
de la X___, des indemnités pour perte de gain des mois de juin et juillet 2006 à 

hauteur de fr. 7'851; 

 

  E___ a déposé de nouvelles pièces à l’appui de son appel, soit des listes 
manuscrites - passablement confuses - relatives aux bons-cadeaux litigieux, un 

relevé bancaire établissant divers retraits d’argent en février 2006, des tableaux de 
salaires et de caisse, non signés, émanant a priori de sa fiduciaire, enfin, la copie 

d’un bon-cadeau établi le 26 mars 2006. 
 

 b) T___ a conclu, dans sa réponse du 28 mars 2008 à l'appel, au rejet des conclusions 
de l’appelante, avec suite de dépens en sa faveur, et fait valoir : 

 

  - que les accords contractuels de 2003, dont elle n’a plus contesté qu’ils étaient 
seuls applicables entre les parties, ne prévoyaient pas le calcul de ses commissions 

sur un chiffre d’affaires net de la TVA ; 
 

  - que les organes de E___ se sont contredits en faisant successivement valoir deux 

motifs différents à l’appui de son congé avec effet immédiat contesté du 16 mai 
2006, à savoir, selon B___, sa gestion déficiente alléguée du magasin, et selon 

C___, le fait qu’elle avait transmis à un tiers des informations confidentielles au 
sujet dudit magasin ; 

 

  - enfin, s’agissant de la demande reconventionnelle de E___, que cette dernière 
avait tenté, devant les premiers juges, a posteriori, soit après le départ de T___ 

dudit magasin, de fonder à son encontre des prétentions en paiement, formulées de 

nombreux mois après les faits reprochés, de sorte qu'elle n’était plus en mesure de 
s’en expliquer., alors qu'elles n'étaient, pour le surplus, pas établies. De plus, E___ 
n’apportait pas plus d’éléments déterminants à cet égard en appel que devant le 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

Tribunal et n’indiquait pas en quoi l’analyse de ce dernier à cet égard lui paraissait 
erronée ou fondée sur une fausse appréciation des faits pertinents.  

 

 c) Les parties ont encore été entendues par la Cour de céans en audience de 
comparution personnelle du 15 mai 2008. 

 

  Elles ont persisté dans leurs conclusions respectives, la cause pouvant être gardée 

à juger en l’état et sans dépôt de nouvelles pièces, E___ ayant, par ailleurs, 
renoncé faire entendre à une date ultérieure, un témoin qui n’avait pas été cité 
devant le Tribunal mais qui n’avait pu se présenter devant la Cour de céans, lors 
de cette audience du 15 mai 2008, à l’issue de laquelle la cause a été gardée à 
juger. 

 

 

 

EN  DROIT 
 

 

 

1.  Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la 
juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel de E___ est recevable. 

 

 

2.  2.1. Les parties ne remettent pas en cause les compétences ratione materiae et 
ratione loci de la Juridiction genevoise des prud'hommes, la présente Cour se 

référant aux considérants à ce sujet du jugement attaqué, qu’elle entend faire siens, 
tout en rappelant que sa cognition est complète. 

 

  2.2. Les parties ne contestent pas non plus, à juste titre, que leurs rapports 
contractuels ne sont pas soumis à la convention collective cadre du commerce de 

détail non alimentaire. 

 

  2.3. Enfin, c’est à bon droit, pour les motifs retenus en application de l’art. 31 al. 2 
et 3 LJP, que les premiers juges ont écarté du dossier, les pièces nouvelles 

déposées par l’appelante après le dépôt de ses écritures et la clôture des enquêtes, 
et, de surcroît, sans qu’un délai ne lui fut imparti à cet égard. 

 

  2.4. Pour le surplus, les considérations des premiers juges touchant à l’examen 
d’office de la recevabilité, puis au rejet des conclusions en constatation formulées 
par les deux parties, ne peuvent qu’être approuvées, en tant qu’elles sont 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

conformes aux principes applicables en la matière. 

 

  En particulier, est déterminant le caractère subsidiaire de l’action en constatation 
en regard d’une action en exécution, l’intérêt immédiat à la constatation du droit 
allégué, prémisse nécessaire, étant inclus dans l’action en exécution (ATF 97 II 
375 = JdT 1973 I, p. 59). 

 

  C’est le cas en l’espèce, comme l’ont valablement retenu les premiers juges, 
puisqu’en prémisse à l’examen de tout ou partie des prétentions en paiement 
respectives des parties, la Cour de céans doit établir la portée juridique du congé 

du 16 mai 2006 - puisque l’intimée semble, à juste titre, ne plus alléguer, en appel, 
la validité du congé du 30 mars 2006, reçu par l’intimée le 3 avril 2006, soit dans 
le délai de protection légal dont elle bénéficiait à la suite de son incapacité de 

travail établie pour cause de maladie dès le 30 mars 2006 précisément -, les parties 

ne justifiant, en outre, d’aucun intérêt immédiat à la seule constatation abstraite de 
la validité et des effets de ce second congé du 16 mai 2006.  

 

 

3.   3.1. S’agissant des prétentions en paiement précitées, tant l’appelante que 
l’intimée ne remettent pas en cause les principes juridiques retenus par les 
premiers juges, mais contestent l’appréciation - à la lumière desdits principes - des 
faits allégués ainsi que des preuves correspondantes produites par chacune des 

parties. 

 

  En conséquence, la Cour de céans reprendra mutatis mutandis ces principes et se 

livrera à une nouvelle appréciation des faits pertinents et établis dans le cadre du 

dossier en sa possession. 

 

  3.2. Il sera souligné, par ailleurs, que le Tribunal fédéral a admis, dans les 
procédures régies par la maxime des débats, que lorsque la demande tend à 

l’allocation de divers postes, le juge n’est lié que par le montant total réclamé, si 
bien qu’il peut allouer davantage pour un des éléments de la demande et moins 
pour un autre (ATF 119 II 396). 

 

  3.3. A toutes fins utiles, il sera enfin rappelé que, selon l’article 8 CC, chaque 
partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en 
déduire son droit.  

 

  Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit, 
en effet, le fardeau de la preuve, auquel correspond en principe le fardeau de 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

l’allégation, et les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (ATF 127 
III 519, consid. 2a, et les références citées ; Hohl, Procédure civile, tome I, 

n. 786 ss). On fonde également sur cette disposition le droit à la preuve, c’est-à-
dire la faculté pour une partie d’être admise à apporter la preuve de ses allégués 
dans les procès civils (ATF du 18 juillet 2003 en la cause 4C.64/2003 ; ATF 114 

II 289, consid. 2a).  

 

  En particulier, il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation 

immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC). 
 

 

4.   Les principes précités étant rappelés, il paraît indispensable dans la présente cause, 
et comme les premiers juges l’ont fait, de déterminer en premier lieu la date de la 
fin effective des rapports de travail entre les parties.  

 

  4.1. Selon l’article 335 al. 1 CO, après le temps d’essai, un contrat de durée 
indéterminée peut être résilié par chacune des parties, pour la fin d’un mois 
moyennant un délai de congé de deux mois, de la deuxième à la neuvième année 

de service (art. 335c al. 1 CO).  

 

  Par ailleurs, durant un délai de 90 jours au cours de la deuxième à la cinquième 

année de service, l’employeur ne peut pas résilier, sous peine de nullité, le contrat 
d’un employé en incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie, 
non imputable à la faute de ce dernier (art. 336c al. 1 et al. 2 CO). 

 

  C’est avec l’exception qu’un licenciement - quand bien même il serait injustifié - 
signifié avec effet immédiat durant la période de protection précitée n’est pas nul 
au sens de l’art. 337c CO, le contrat prenant fin dès la date de réception de ce type 
de résiliation mais le travailleur étant dispensé d’offrir ses services à la fin de la 
période de protection ultérieure (ATF du 22 février 1996 en la cause 

4C.271/1995). 

 

  4.2. En l’espèce, après le premier congé nul du 30 mars 2006, puisque reçu par 
l’intimée le 3 avril 2006 alors qu’elle était en incapacité totale de travail pour 
cause de maladie, l’appelante a résilié, à nouveau, avec effet immédiat, le contrat 
de travail de l’intimée, par courrier du 16 mai 2006 dont il est admis qu’il a été 
reçu le 17 mai, de sorte que les rapports de travail entre les parties ont pris fin à 

cette date du 17 mai 2006.  
 

 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

5.   En conséquence, et en application de l'art. 322 al. 1 CO, l’appelante doit, en 
premier lieu, à l’intimée sa rémunération contractuellement convenue, pour les 
périodes déterminées ci-dessous (ch. 5.1. et 5.2.). 

 

  5.1. S'agissant tout d'abord de la période du 1er janvier au 31 mars 2006 (au lieu 
du 30 mars 2006, par souci de simplification), soit jusqu'à l'arrêt de travail pour 

cause de maladie de l’intimée, il y a lieu de relever que cette dernière n’a pas 
remis en cause, en appel, l’application par les premiers juges du contrat de travail 
du 1er mars 2003 et de ses avenants des 1er août et 1er octobre 2004, auxquels les 

parties ont souscrit par écrit. 

 

  Il est rappelé que ces accords prévoyaient une rémunération globale à raison d’un 
salaire mensuel fixe de fr. 3'600.- brut et de commissions au taux de 3%, jusqu’à 
fr. 30'000.- de chiffre d’affaires du mois en question généré par l‘intimée elle-
même et au-delà de fr. 30'000.-, au taux de 7%, - sans qu'il n'ait été convenu de 

retrancher la TVA dudit chiffre d'affaire avant le calcul de la commission due, 

comme l'a allégué l'appelante, sans le démontrer -. 

 

  S'agissant de ce calcul proprement dit, fondé sur les relevés probants figurant au 

dossier, l'intimée a réalisé, pendant ses trois derniers mois d’activité effective au 
magasin avant son incapacité totale de travail pour cause de maladie dès avril 

2006, les chiffres d’affaires bruts personnels suivants : 
 

  - en janvier 2006 : fr. 33'912.- ; 

  - en février 2006 : fr. 27'034.80 ; 

  - en mars 2006 :  fr. 42'054.20.  

 

  En conséquence, en application des dispositions contractuelles précitées et 

conformément aux calculs exacts des premiers juges, repris mutatis mutandis par 

la Cour de céans, l’intimée devait être rémunérée, de janvier à mars 2006, à raison 
de fr. 16'928.70 brut au total, soit fr. 10'800.- brut (fr. 3'600.- x 3) à titre de salaire 

fixe et fr. 6'128.70 brut à titre de commission (fr. 33'912.- x 7% + fr. 27'034.80 x 

3% + fr. 42'054.20 x 7%).  

 

  L’intimée a admis avoir déjà reçu pour cette période la somme de fr. 11'000.- au 
total, en trois versements, tout en relevant qu'un montant de fr. 3'000.- reçu le 

3 janvier 2006, était le solde d’une rémunération due avant le 1er janvier 2006, 
sans le démontrer, cet allégué étant par ailleurs contesté par l’appelante. 

 

  Il ressort, en revanche, de la pièce 25 déposée par l'appelante devant les premiers 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

juges le 23 février 2007 que cette dernière a versé à l'intimée, en plusieurs 

montants, de janvier à mars 2006 inclus, la somme totale de fr. 11'000.- à titre de 

"salaires" (sans précision sur la composition de ces montants et notamment sur 

l'inclusion ou non des commissions dues et, cas échéant, à quelle hauteur), et non 

pas de fr. 15'000.- comme l'ont retenu les premiers juges.  

 

  Leur décision sera, dès lors confirmée en tant qu’elle a condamné l’appelante à 
verser à l’intimée, à titre de rémunération totale (salaires et commissions) encore 
due pour la période de janvier à mars 2006, la somme brute de fr. 16'928.70, avec 

intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 mars 2006, toutefois sous déduction, non 

pas de fr. 15'000.-, mais de fr. 11'000.-. 

 

  5.2. S'agissant ensuite de la période du 1er avril au 17 mai 2006 (date de la fin des 
rapports de travail), pendant laquelle l'intimée était en incapacité pour cause de 

maladie, la Cour de céans fera sienne l'analyse détaillée des principes juridiques 

fondés sur l'art. 324a al. 1 CO, qui ont conduit, à bon droit, les premiers juges à 

retenir que l'appelante était tenue de verser à l'intimée son salaire 

contractuellement convenu, selon l'échelle bernoise, cela non pas jusqu'au 17 mai 

seulement, mais bien jusqu'au 31 mai 2006, en compensation de la participation 
de ladite intimée au paiement des primes d'assurance perte de gain 

correspondantes. 

 

  En revanche, s'agissant de la quotité de la rémunération due à l'intimée pendant 

cette période débutant le 1er avril 2006, la Cour de céans ne suivra pas les premiers 

juges qui y ont inclus, par analogie, les commissions découlant du chiffre d'affaire 

réalisé de janvier à mars 2006 par T___. 

 

  En effet, dans le cadre du contrat de travail conclu le 1er mars 2003 par les parties, 

seul le «chiffre d’affaires réel des jours travaillés suivant un récapitulatif mensuel 
joint au salaire », pouvait engendrer des commissions dues à l'intimée, qui n'a 

plus pu générer un tel chiffre d'affaires effectif dès le 30 mars 2006 du fait de son 

absence du magasin due à son incapacité de travail. 

 

  Sera en revanche retenu, son salaire de base mensuel porté, par avenant du 1er août 

2003, à fr. 3'600.- brut par mois pour un horaire de travail à plein temps sur 5 jours 

hebdomadaires - étant encore précisé, à toutes fins utiles, que la participation de 

fr. 200.- par mois de l'appelante pour les frais de repas, qui n'étaient plus effectifs 

dès avril 2006, n'est pas non plus retenue dans le calcul de la Cour de céans -. 

 

  Il en découle que, pour cette période du 1er avril au 31 mai 2006, c'est la somme 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

totale brute de fr. 7'200.- (fr. 3'600.- x 2), avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 

31 mai 2006, qui est due à l'intimée par l'appelante, sous déduction de la somme 

totale nette de fr. 4'500.- versée par l'appelante à l'intimée pendant cette période, à 

teneur de la pièce 25 de son chargé déposé devant les premiers juges le 23 février 

2007. 

 

 

6.   A ce stade, et pour pouvoir encore statuer sur les autres prétentions de l'intimée, il 
faut d'abord déterminer si le congé qui lui a été donné par l’appelante, avec effet 
immédiat au 17 mai 2006, était, d'une part, fondé sur de justes motifs et s’il a été, 
d'autre part, valablement signifié. 

 

  6.1. L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout 
temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1er CO) et c’est à la partie qui se prévaut 
de tels justes motifs d’en établir l’existence (art. 8 CC). 

 

  Selon la jurisprudence, les faits invoqués à titre de justes motifs à l’appui d’un 
renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui 

constitue le fondement du contrat de travail.  

 

  Ainsi, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances 

qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a 
donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). 

 

  Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son 

licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner 

une résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs 
avertissements (ATF 130 III 28, consid. 4.1 ; ATF 127 III 153, consid. 1 ; ATF 

124 III 25, consid. 3).  

 

  Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant 
du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité (ATF 127 III 351 ; 

ATF 121 III 467, consid. 4 et les références citées).  

 

  Les infractions que le travailleur perpètre à l'occasion de son travail, telles qu'un 

vol commis au préjudice de l'employeur, d'autres collaborateurs ou de clients, 

constituent des motifs classiques de résiliation immédiate (Streiff/von Kaenel, 

Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 6e éd., 2006, ch. 5 ad art. 337 CO; 

Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, ch. 22 ad art. 337 CO; cf. ATF 130 III 

28 consid. 4.2 et 4.3 p. 32 ; ATF 117 II 560, consid. 3b). 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

 

  Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise 

de manière restrictive (ATF 130 III 28, consid. 4.1 ; ATF 127 III 351, consid. 4 ; 

Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 363 s. ; Aubert, in Code des obligations I, 

Commentaire romand, 2003, § 3 ad art. 337 CO, p. 1781 ; Brunner/Bühler/ 

Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 1 ad art. 337c 

CO ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeits-vertragsrecht, 5ème éd., n. 3 ad 

art. 337 CO et les références citées).  

 

  Le juge apprécie librement l’existence de justes motifs (art. 337 al. 3 CO), en 
appliquant les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Dans ce cadre, il doit 
examiner tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la 

responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que 

la nature et l’importance des manquements (ATF 130 III 28, consid. 4.1 ; ATF 
127 III 351 ; ATF 116 II 145, consid. 6 ; Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 363 s. ; 

Aubert, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 2 ad art. 337 

CO, p. 1781). 

 

  Par ailleurs, la partie qui entend se prévaloir d’un juste motif doit le faire, en 
principe, sans délai, par quoi il faut entendre une manifestation de volonté 

intervenant après un bref temps de réflexion, une trop longue attente comportant la 

renonciation à se prévaloir dudit motif. 

 

  La durée de ce temps de réflexion dépend des circonstances, mais un délai de un à 

trois jours ouvrables est présumé approprié (ATF 130 III 28, consid. 4.4 ; ATF du 

16 mai 2002 en la cause 4C.345/2001 ; ATF du 2 août 1993, publié in SJ 1995, 

p. 806 ; CAPH du 10 août 1993 en la cause VI/39/92 ; ATF 93 II 18 ; Wyler, Droit 

du travail, 2002, pp. 372 s. ; Aubert, in Code des obligations I, Commentaire 

romand, 2003, § 11 ad art. 337 CO, p. 1783) et le fardeau de la preuve d’une 
résiliation à temps pèse sur la partie qui résilie le contrat de travail (art. 8 CC ; 

ATF du 12 décembre 1996 en la cause 4C.419/1995).  

 

  Enfin, même si le comportement d’une partie est objectivement de nature à ruiner 
le rapport de confiance, il se peut que l’autre partie renonce à résilier leur contrat 
pour justes motifs, que ce soit par acte concluant, tel qu’un simple avertissement 
ou par l’offre de remédier au motif justifiant normalement la résiliation (ATF du 
13 janvier 1997 en la cause 4C.323/1996 ; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 16 

ad art. 337 CO ; Wachter, Der Untergang des Rechts zur fristlosen Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses, in ArbR 1990, p. 52). 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

  6.2. En l’espèce, il ressort de la lettre de congé du 16 mai 2006 ainsi que des 
explications successives - et non concordantes - des organes de l’appelante, soit 
B___ et C___, que l’intimée a été licenciée avec effet immédiat, d’abord selon le 
premier cité, en raison de manquements relatifs à la gestion du magasin, 

notamment de bons-cadeaux, ou encore, selon le second précité, de l’envoi à un 
tiers d’un courriel contenant des données confidentielles sur l’activité dudit 
magasin. 

 

  Cette divergence de motivation, qui rend ces motifs peu crédibles, s’ajoute au fait 
que l’intimée a contesté ces faits reprochés, sans qu’il ne résulte du dossier que 
l’appelante les a sérieusement démontré alors qu’elle en avait la charge au sens de 
l’art. 8 CC. 

 

  En particulier, restent incertaines - malgré les pièces produites par l’appelante, 
dont la force probante est douteuse en tant qu’il ne s’agit que de simples tableaux 
ou relevés, non signés ou confirmés sous serment par un tiers, telle que la 

fiduciaire tenant les comptes de l'appelante - la réalité et le caractère fautif des 

manquements liés aux bons-cadeaux. 

 

  Dans ces conditions, la Cour de céans ne peut que s’interroger, comme les 
premiers juges, sur la portée de la découverte, pendant l’arrêt de travail de 
l’intimée pour cause de maladie, de l’encaissement sujet à caution, selon 
l’appelante, d’un nouveau bon-cadeau, ce fait ne constituant pas - pour autant qu’il 
fut avéré - un manquement plus grave que ceux relevés par le passé. 

 

  Cet élément ne paraît, dès lors, pas de nature à avoir pu supprimer définitivement 

le rapport de confiance - certes déjà altéré - entre les parties, au sens de l’art. 337 
CO, d’autant que l’intimée n'a plus travaillé pour l’appelante entre le 30 mars 
2006 et son second licenciement, du fait de son incapacité pour cause de maladie.  

 

  De même, l’envoi par l’intimée à un tiers du courriel allégué de confidentiel, 
comme déjà mentionné, avait un but professionnel et s’inscrivait dans le cadre de 
son cahier des charges, en vue d’une meilleure présentation informatique des 
statistiques du magasin dans l’intérêt de l’appelante, objectif qui, selon ce tiers 
spécialisé, le témoin G___, avait été rempli, sans aucun frais ni dommage à la 

charge de l’appelante. 
 

  La Cour de céans suit, à cet égard, les premiers juges, qui ont relevé que cette 

initiative de l’intimée, découverte après son départ du magasin et prise sans 
l’accord préalable de l’appelante, n’était pas exempte de critiques mais il sera 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

toutefois souligné, à sa décharge, que l’intimée paraît avoir été, à l’époque, soit 
dans les premiers mois de 2006, selon les témoignages recueillis par le Tribunal, 

dans un état psychologique pour le moins difficile du fait de la pression 

importante qu’elle paraissait subir dans son cadre professionnel. 
 

  Toutes ces circonstances tempèrent la gravité des faits fondant le licenciement 

querellé et, partant, leur caractère de justes motifs au sens de l’art. 337 CO, qui ne 
paraît pas suffisamment établi, eu égard à la jurisprudence restrictive en la 

matière. 

 

  6.3. Cette question pourrait toutefois rester ouverte, dès lors que l’appelante n’a, 
quoiqu’il en soit, pas respecté les conditions légales de résiliation pour justes 
motifs tirées de l’art. 337 al. 1 CO et déjà mentionnées ci-dessus sous ch. 6.1.  

 

  Il ressort, en effet, des lettres et télécopie, successivement adressées par 

l’appelante à l’intimée, les 6 et 30 décembre 2005, ainsi que le 12 mars 2006, que 
la première avait, bien avant le congé litigieux, et sans ne l’avoir jamais 
formellement menacée de licenciement immédiat, reproché à l’intimée des 
manquements répétés et durables dans la gestion du magasin, notamment 

s’agissant des bons-cadeaux litigieux, motifs qui avait d’ailleurs, et notamment, 
fondé son premier licenciement ordinaire - et de surcroît nul - du 30 mars 2006, de 

sorte qu’on pouvait en inférer, à cette époque, qu’elle avait renoncé à un congé 
avec effet immédiat et pour justes motifs. 

 

  De même, l’appelante a dit avoir découvert, à fin avril 2006 déjà, l’envoi du 
courriel litigieux précité, mais n’a finalement notifié son congé immédiat à 
l’intimée, notamment pour ce motif, que le 16 mai 2006, soit au moins 15 jours 
plus tard. 

 

  L'appelante a ainsi manifestement réagi tardivement au vu des conditions 

d’application de l’art. 337 CO, cette tardiveté paraissant également pouvoir lui être 
reprochée, en tant qu'elle n’a pas démontré le contraire, s’agissant du motif tiré de 
la problématique des bons-cadeaux fondant, selon elle, également le congé 

litigieux du 16 mai 2006. 

 

  6.4. Vu l’ensemble de ce qui précède, ce congé, donné avec effet immédiat par 
l’appelante à l’intimée, n’apparaît pas fondé sur de justes motifs au sens des 
principes juridiques rappelés sous ch. 6.1. ci-dessus, de sorte que la première 
devra verser à la seconde les rémunérations et indemnités prévues par la loi 

(cf. infra). 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

 

 

7.   7.1. En cas de congé injustifié soumis à l’art. 337c CO, le travailleur a droit à une 
indemnité qui se calcule jusqu’à l’échéance à laquelle son contrat aurait 
normalement pu être dissous, en cas de protection pour cause de maladie au sens 

de l’article 336c CO. 
 

  S'agissant de cette échéance, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un 

terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne 
coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est 

prolongé jusqu’au prochain terme (art. 336c al. 3 CO). 
 

  L'indemnité précitée comprend, non seulement, la rémunération due au sens de 

l’art. 322 al. 1 CO, que le travailleur aurait gagné durant le délai normal de congé, 
mais aussi celui que l’employeur aurait versé pendant la période de protection 
précitée (CAPH du 8 mars 1996 en la cause II/877/93 ; Humbert, Der neue 

Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, pp. 129 ss et p. 156 ; Streiff/von Kaenel, 

Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 2 ad art. 336c CO et n. 4 ad 

art. 337 CO ; Weber, La protection des travailleurs contre les licenciements en 

temps inopportun, thèse, Lausanne 1992, pp. 57 et 59 ; note d’Aubert in SJ 1989, 
p. 682).  

 

  7.2. En l’espèce, et en application des principes rappelés ci-dessous sous ch. 7.1, 
les premiers juges ont alloué à l'intimée sa rémunération contractuelle jusqu'au 

31 août 2006, sous déduction des indemnités journalières pour perte de gain 
perçues de la X___. 

 

  Ils ont ainsi à bon droit retenu, d'une part, que le contrat du 1er mars 2003 

prévoyait un délai de congé d’un mois, pour la fin d’un mois, et, d'autre part, 
qu'engagée le 1er mars 2003 et en incapacité de travail pour cause de maladie du 

31 mars au 31 juillet 2006, la période de protection de 90 jours fixée par l’art. 
336c al. 1 litt. b CO reportait l'échéance de ce délai de congé, donné le 17 mai 

2006, au terme du 31 août 2006 précisément, en application de l'art. 336c al. 3 CO. 

 

  Il résulte de ce qui précède que l'intimée a droit, à titre d'indemnité pour son congé 

injustifié du 17 mai 2006 fondée sur l'art.337c al. 1 CO, au paiement de son salaire 

de base de fr. 3'600.- brut par mois, du 1er juin au 31 août 2006, soit fr. 10'800.-
brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 août 2006, à calculer sur le 

montant restant après déduction de la somme de fr. 7'851.- net, qu'elle a reconnue 

avoir perçu de l'assurance perte de gain de l'appelante pour les mois de juin et 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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juillet 2006 

 

 

8.   8.1. En cas de résiliation immédiate injustifiée, le juge peut encore condamner 
l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le 
montant en tenant compte de toutes les circonstances. Elle ne peut toutefois 

dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 337c 

al. 3 CO). 

 

  Cette indemnité a une double finalité, punitive et réparatrice, cette dernière 

résultant du terme utilisé par le législateur (indemnité) et elle a un caractère sui 

generis qui l’apparente à la peine conventionnelle.  
 

  Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir 

compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre autres 

éléments, de la durée des rapports de travail, des effets économiques du 

licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits 
de la personnalité du travailleur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité de la 
personne congédiée et du comportement des parties lors de la résiliation du 

rapport contractuel (ATF du 8 janvier 1999, publié in SJ 1999 I, p. 277 ; ATF 123 

III 391 ; SJ 1995, p. 802). 

 

  Dans un arrêt de principe du 6 septembre 1990 (ATF 116 II 300), le Tribunal 

fédéral a jugé que le versement de cette indemnité était la règle, à laquelle il ne 

pouvait être dérogé qu’exceptionnellement selon les circonstances de l'espèce, qui 
devaient exclure un comportement fautif de l’employeur. 

 

 

  8.2. En l'espèce, l'intimée a conclu à une indemnité de fr. 12'600.- net à la suite de 
son licenciement immédiat injustifié, représentant, selon elle, trois mois de salaire. 

 

  S'agissant tout d'abord de la quotité de cette indemnité et selon les principes 

retenus ci-dessus par la Cour de céans sous ch. 5.2. ci-dessus, il y a lieu de relever 
que trois mois de salaires bruts représenteraient, cas échéant, la somme de 

fr. 10'800.- brut et non pas de 12'600.- net. 

 

  Par ailleurs, sur le principe de l'allocation de cette indemnité réparatrice, il y a lieu 

de retenir, comme démontré devant les premiers juges, que l'intimée a été 

licenciée au cours de sa quatrième année de service, après avoir souffert d’un état 
dépressif dès début 2006 causé par la pression qu'elle subissait sur son lieu de 

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travail, de sorte qu'elle a finalement dû cesser de travailler dès fin mars 2006, sans 

compter qu'elle a encore reçu, par la suite, deux lettres de congé successives, la 

seconde fondée sur des motifs qui ont été jugés injustifiés. 

 

  Cela étant, l'intimée n'a, de son côté, pas été exempte de tout reproche dans le 

cadre de son emploi, si l'on se réfère à la correspondance à cet égard reçue de 

l'appelante jusqu'en mars 2006. 

 

  Ainsi, et compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la Cour de céans 
confirmera le premier jugement, s'agissant tant du principe que de la quotité de 

l'indemnité allouée, en fr. 2'000.- net au titre d’indemnité fixée ex aequo et bono 
en application de l’art. 337c al. 3 CO. 

 

 

9.   9.1 Selon l'article 329a CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de 
service, quatre semaines de vacances au moins (al. 1), étant précisé que les 

vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque 

l’année de service n’est pas complète (al. 2). 
 

  Il appartient au travailleur de prouver l’existence d’une obligation contractuelle de 
l’employeur de lui accorder des vacances, et la naissance de cette obligation du 
fait de la durée des rapports de travail. Il incombe en revanche à l’employeur, 
débiteur des vacances, de prouver que le travailleur a bénéficié des vacances 

auxquelles il avait droit (ATF 128 III 271, consid. 2a = JdT 2003 I, p. 606 ; ATF 

du 15 septembre 1999 en la cause 4C.230/1999, consid. 4 ; Aubert, in Code des 

obligations I, Commentaire romand, 2003, § 7 ad art. 329a CO, p. 1736). 

 

  9.2. En l'espèce, les parties ont contractuellement convenu de 20 jours ouvrables 
de vacances par année de service (4 semaines par année), de sorte que du 

1er janvier au 17 mai 2006 - date de la fin effective des rapports de travail fixée ci-

dessus sous ch. 4.2. - l’intimée avait droit à 7,5 jours (arrondis) de vacances (20/12 
x 4,5). 

 

  Elle a déclaré n'avoir pris que trois de ces jours de vacances avant son arrêt de 

travail pour de maladie, puis son congé du 17 mai 2006, alors que l'appelante n'a 

pas établi la prise de vacances en nature plus étendues, de sorte que l'intimée a 

droit à une indemnité pour un solde de vacances non prises de 4,5 jours en 2006, 

étant précisé que cette indemnité ne peut comprendre ni commissions ni frais de 

repas, conformément aux principes déjà retenus ci-dessus sous ch. 5.2. 
 

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  En conséquence, l'appelante sera condamnée à lui verser fr. 744'85 brut 

(fr. 3'600/21.75 x 4,5) à titre d’indemnité de vacances non prises en 2006, avec 
intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2006 ; 

 

 

10.  10.1. Dans le cadre de l’art. 322d al. 2 CO, le treizième salaire n'est dû que s'il a 
été convenu entre les parties au contrat de travail. 

 

  10.2. L'intimée a réclamé la somme de fr. 612.50 au titre d'un 13ème salaire calculé 
prorata temporis pour l’année 2006, alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier 
qu'une telle rétribution a été convenue contractuellement avec l'appelante, de sorte 

qu'elle n'est pas due et que cette prétention de l'intimée doit être rejetée, le premier 

jugement étant confirmé sur ce point. 

 

 

11.  L'appelante n'a pas remis en cause le premier jugement, la condamnant à remettre 
à l'intimée un certificat de travail au sens de l'art. 330a al. 1 CO ni des attestations 

de salaire exactes et complètes pour les années 2005 et 2006, en application de 

l'art. 323b al. 1 CO. 

 

  En tant que de besoin, ce premier jugement sera donc confirmé sur ces deux 

points, sans autre discussion. 

 

 

12.  12.1. L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un 
contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). Selon 

l’article 62 al. 1 CO, celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens 
d’autrui, est tenu à restitution. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été 
reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une 
cause qui a cessé d’exister (art. 62 al. 2 CO).A teneur de l’article 63 al. 1 CO, 
celui qui a payé volontairement ce qu’il ne devait pas ne peut le répéter s’il ne 
prouve qu’il a payé en croyant, par erreur, qu’il devait ce qu’il a payé.  

 

  12.2. L'appelante a conclu reconventionnellement au remboursement par l'intimée 
de fr. 282,85 avec intérêts moratoires dès le 31 mars 2006, à titre de commissions 

versées en trop du 1er janvier au 31 mars 2006, au motif que la TVA aurait dû 

préalablement être déduite des chiffres d'affaires mensuels générés par l'intimée 

pendant cette période et servant d'assiettes au calcul de ses commissions dues en 

2006. 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

  Il a toutefois déjà été retenu sous ch. 5.1. ci-dessus que la TVA ne devait 
contractuellement pas être déduite de l'assiette du chiffre d'affaire déterminant 

pour le calcul desdites commissions, de sorte qu'il n'y pas lieu de revenir sur ce 

point et que les conclusions de l'appelante seront rejetées à cet égard. 

 

 

13.  13.1. Conformément à l’article 321e CO, la responsabilité contractuelle du 
travailleur est régie par les règles générales en matière de réparation du dommage. 

Ainsi, le travailleur peut être tenu pour responsable lorsque quatre conditions 

cumulatives sont réalisées (Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 101 ss ; Streiff/von 

Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, n. 4 ad art. 321e CO ; Berenstein, La 

responsabilité civile du travailleur en droit suisse, p. 12, in Rehbinder, Die 

Haftung des Arbeitnehmers) : 

 

  - l’employeur a subi un dommage ; 
  - le travailleur a violé l’une de ses obligations contractuelles, c’est-à-dire n’a pas 

 exécuté ou a exécuté de manière imparfaite le contrat le liant à l’employeur ; 
  - il existe un lien de causalité adéquate entre l’inexécution par le travailleur de ses 

 obligations contractuelles et le dommage causé à son employeur ; 

  - le travailleur a causé le dommage intentionnellement ou par négligence, la faute 

 étant présumée. 

 

  En application de l’art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au 
travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de 

l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail 
promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur 
connaissait ou aurait dû connaître (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO ; ATF du 21 février 

1994, consid. 3a, publié in SJ 1995, p. 777).  

 

  Le fardeau de la preuve de la violation du contrat (du manquement à la diligence 

due) incombe à l’employeur. Si une telle preuve est apportée, il appartient alors au 
travailleur d’établir la preuve qu’il n’a commis aucune faute. Le Tribunal fédéral a 
laissé ouverte la question de savoir si, dérogeant au régime de l’article 97 al. 1er 
CO, l’article 321e CO met à la charge de l’employeur la preuve de la faute du 
salarié. Cependant, comme la diligence due se mesure concrètement, l’employeur 
devant démontrer, en particulier, que les bornes du risque professionnel ont été 

dépassées, la position du travailleur s’en trouve facilitée (Aubert, in Code des 
obligations I, Commentaire romand, 2003, § 4 ad art. 321e CO, p. 1692 ; cf. 

Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 13 ad 

art. 321e CO ; Berenstein, La responsabilité civile du travailleur en droit suisse, 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

p. 15, in Rehbinder, Die Haftung des Arbeitnehmers). 

 

  La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en 

dommages et intérêts de l’employeur, du fait qu’elle n’aurait pas été invoquée ou 
réservée avant l’expiration des relations de travail. Une renonciation de 
l’employeur à sa créance ne peut être admise que si, en application des principes 
généraux sur la formation des contrats, l’attitude des parties, interprétée selon le 
principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une 

remise de dette conventionnelle (art. 115 CO). Dans le cadre du contrat de travail, 

les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent 

s’attendre l’un et l’autre. Aussi, le travailleur qui arrive au terme de son contrat 
peut-il compter que, si l’employeur a des prétentions connues à faire valoir contre 
lui, il les lui fera connaître avant d’accomplir les actes accompagnant la fin des 
relations de travail, tels que le paiement du dernier salaire, le règlement des 

comptes, les formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, etc. Le 

silence de l’employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une 
renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants ; l’acceptation 
d’une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). Le fardeau de la preuve 
des faits permettant d’admettre une renonciation appartient au travailleur, dès lors 
qu’il s’agit d’une cause d’extinction de l’obligation (art. 8 CC). 

 

  13.2. En l’espèce, la question du préjudice allégué reconventionnellement par 
l'appelante se confond avec l'existence ou non des justes motifs dont elle s'est 

prévalue pour licencier l'intimée avec effet immédiat, par son courrier du 16 mai 

2006. 

 

  En effet, ce préjudice, selon l'appelante, découle principalement de la gestion 

incorrecte par l'intimée, des bons-cadeaux délivrés par le magasin, gestion fautive 

qui n'a pas été démontrée, pas plus que les prélèvements indus également 

reprochés à l'intimée, selon ce que la Cour de céans a déjà retenu ci-dessus sous 

ch. 6.2. 
 

  Il sera, derechef relevé, à cet égard, que les pièces produites par l’appelante, ont 
une force probante douteuse, s'agissant de tableaux établis pour les besoins de la 

cause ou de relevés bancaires peu précis, ou encore non signés ou confirmés sous 

serment par un tiers, telle que la fiduciaire tenant les comptes de l'appelante. 

 

  Enfin, la Cour de céans abonde dans le sens des premiers juges qui ont constaté 

que l'appelante n’a pas mentionné de quelconques prétentions en dommages 
intérêts à l'encontre de l'intimée avant le dépôt de ses conclusions 

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 Cause n° C/12360/2006 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

reconventionnelles en première instance, alors qu'elle aurait pu le faire dès la 

résiliation ordinaire du contrat de travail, le 30 mars 2006, ou à tout le moins lors 

du licenciement immédiat du 16 mai 2006.  

 

  Dans ces circonstances, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que 

l'appelante avait ainsi renoncé à ces occasions, par actes concluants, à un 

dédommagement pour le préjudice allégué - pour autant qu'il fut fondé, ce qu'elle 

n'a pas démontré - et que l'intimée pouvait comprendre son silence comme la 

renonciation à toute créance éventuelle.  

 

  Le premier jugement sera dès lors confirmé, en tant qu'il a rejeté les prétentions en 

dommages intérêts de l'appelante à l'encontre de l'intimée. 

 

 

14.  Par mesure de simplification, le premier jugement sera entièrement annulé, puis 
reformulé par la Cour de céans, compte tenu des différentes solutions apportées 

aux conclusions de chacune des parties. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 
 
 

La Cour d’appel des prud’hommes, E___oupe 3, 
 

 

A la forme : 

 

- reçoit l’appel interjeté par E___, le 15 février 2008, contre le jugement rendu par le 
Tribunal des prud’hommes, le 14 janvier 2008 en la cause C/12360/2006-3 
(TRPH/36/2008) ; 

 

- écarte du dossier le chargé complémentaire de pièces déposé par G.&R. Chemises 

Sàrl le 2 juillet 2007 ;  

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Au fond : 

 

 - annule intégralement le jugement du 14 janvier 2008 et le reformule comme suit : 

 

 1. déclare irrecevables les conclusions en constatation formées tant par E___ que par 

T___ ; 

 

 2. condamne E___ à payer à T___ la somme brute de fr. 16'928,70 (seize mille neuf 

cent vingt-huit francs et septante centimes) à titre de rémunération pour la période du 

1er janvier au 31 mars 2006, sous déduction de la somme nette de fr. 11'000.- (onze 

mille francs), le tout avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2006 ; 

 

 3. condamne E___ à payer à T___ la somme brute de fr. 7'200.- (sept mille deux cents 

francs) à titre de rémunération pour la période du 1er avril au 31 mai 2006, sous 

déduction de la somme nette de fr. 4'500.- (quatre mille cinq cents francs), le tout 

avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mai 2006 ; 

 

 4. condamne E___ à payer à T___ la somme brute de fr. 10'800.- (dix mille huit cents 

francs) à titre de rémunération pour la période du 1er juin au 31 août 2006, sous 

déduction de la somme nette de fr. 7'851.- (sept mille huit cent cinquante et un 

francs), le tout avec intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2006 ; 

 

 5. condamne E___ à payer à T___ la somme brute de fr. 744,85.- (sept cent quarante-

quatre francs et quatre-vingt-cinq centimes) à titre d'indemnité de vacances non prises 

en 2006, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2006 ; 

 

 6. invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et 

usuelles ; 

 

 7. condamne E___ à payer à T___ la somme nette de fr. 2'000.- (deux mille francs) à 

titre d'indemnité pour congé injustifié, avec intérêts à 5% l'an dès le 17 mai 2006 ; 

 

 8. condamne E___ à délivrer à T___ un certificat de travail conforme à l’article 330a 
al. 1 du Code des obligations ; 

 

 9. condamne E___ à délivrer à T___ des attestations de salaire pour les années 2005 et 

2006 ; 

 

 10. déboute E___ de ses conclusions reconventionnelles ; 

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 11. déboute les parties de toute autre conclusion. 

 

 

 

 

La greffière de juridiction La présidente