# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 627af1db-b162-5dd1-ada8-f09781e4facc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 19.12.2005 AC050058
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050058_2005-12-19.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050058/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas

Donatsch die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassationsrichter

Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor Lieber

Sitzungsbeschluss vom 19. Dezember 2005

in Sachen

X.,
…., z. Zt. in der Kant. Strafanstalt Pöschwies, Roosstr. 49, Postfach, 8105 Regensdorf,

Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …,

gegen

1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des Kantons

Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich

2. Hinterbliebene des †B.,…, gestorben 15. Oktober 2001,
nämlich:

Radmilla B., …,
Vukmir B., …,
Predrag B., …,
Geschädigte 1-3 und Beschwerdegegner 2-4
vertreten durch Rechtsanwalt …,

betreffend Tötungsdelikt etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Geschworenengerichts des Kantons
Zürich vom 6. Februar 2004 (WG030007/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

 1. Dem Beschwerdeführer wird von der Anklage vorgeworfen, er habe am

15. Oktober 2001, kurz nach Mitternacht, auf dem Vorplatz der Poststelle an der

Hirzenbachstrasse 38 in Zürich-Schwamendingen seinen Landsmann B. durch

einen Genickschuss aus einer Faustfeuerwaffe aus nächster Nähe getötet. Dane-

ben werden ihm Delikte gegen das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen.

Mit Urteil vom 6. Februar 2004 sprach das Geschworenengericht den Be-

schwerdeführer schuldig der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB

sowie des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne

der Art. 19 Ziff. 1 al. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Es be-

strafte den Beschwerdeführer mit 14 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus, als Zu-

satzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 18. Januar 2002,

abzüglich 736 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Ferner wurde der Be-

schwerdeführer für die Dauer von 15 Jahren des Landes verwiesen. Er wurde

überdies verpflichtet, dem Geschädigten Vukmir B. eine Genugtuung von Fr.

25'000.-- nebst Zins sowie Fr. 11'952.70 als Schadenersatz zu bezahlen; ferner

wurde er zur Zahlung von Genugtuungen von Fr. 25'000.-- bzw. Fr. 10'000.-- an

die Geschädigten Radmilla B. und Predrag B. verpflichtet (KG act. 2).

2. Mit der vorliegenden, rechtzeitig angemeldeten und begründeten Nichtig-

keitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils (KG act. 1 S. 2). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben auf Ver-

nehmlassung bzw. Beantwortung verzichtet (KG act. 8, 9). Die Geschädigten (Be-

schwerdegegner 2-4, Hinterbliebene des Opfers) beantragen Abweisung der Be-

schwerde (KG act. 12).

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II.

1. Der Beschwerdeführer bestritt seine Täterschaft mit Bezug auf das Tö-

tungsdelikt sowohl in der Untersuchung wie auch in der Hauptverhandlung vor

Geschworenengericht. Dieses betrachtete den eingeklagten Sachverhalt demge-

genüber als rechtsgenügend erstellt und sprach den Beschwerdeführer der vor-

sätzlichen Tötung für schuldig. Dabei stützte es sich auf die Aussagen eines an-

onymen Tatzeugen, welcher das Tötungsdelikt beobachtet und den Beschwer-

deführer als Täter identifiziert haben will. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbe-

schwerde wird die Art der mit dem anonymen Zeugen in der Untersuchung und an

der Hauptverhandlung durchgeführten Einvernahmen beanstandet und geltend

gemacht, dessen Aussagen seien nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers

verwertbar. Die Verteidigung hatte bereits in der Untersuchung und vor Vorinstanz

entsprechende Einwände erhoben und darauf hingewiesen, dass eine adäquate

Wahrnehmung der Verteidigungsrechte nicht möglich sei und dass der Zeuge

deshalb ohne Zeugenschutzmassnahmen und unter voller Aufdeckung der Per-

sonalien, der Leumundsangaben etc. zu vernehmen sei.

Auch in der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Art und Wei-

se der Einvernahmen des Zeugen habe eine massive Einschränkung der Vertei-

digungsrechte bewirkt, und zwar derart, dass eine korrekte Verteidigung und da-

mit ein faires Verfahren nicht mehr möglich gewesen seien. Verletzt seien § 14

StPO und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Dies stelle eine Verletzung gesetzlicher Pro-

zessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers und damit eine wesentliche Be-

einträchtigung von Parteirechten im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dar (Be-

schwerde S. 4, Ziff. A/5; ferner Beschwerde S. 13), was zur Unverwertbarkeit der

Aussagen des anonymen Zeugen führe.

2.1 Der in Frage stehende anonyme Zeuge - dessen Personalien der Unter-

suchungsbehörde und der Polizei bekannt waren - wurde im Verlaufe der Unter-

suchung zweimal, am 8. Juli 2002 (HD act. 4/40) und am 21. August 2002 (HD

act. 4/45), befragt. Zuvor war er am 6. Juni 2002 polizeilich als anonyme Aus-

kunftsperson einvernommen worden (HD act. 4/34).

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Anlässlich beider untersuchungsrichterlichen Einvernahmen befand sich der

Zeuge zusammen mit dem Bezirksanwalt, dem polizeilichen Sachbearbeiter und

der Übersetzerin in einem Raum der BAK V, während der Beschwerdeführer und

ein damals Mitangeschuldigter sowie deren Verteidiger sich zusammen mit den

beiden polizeilichen Bewachern in der Bibliothek im 1. Stock aufhielten. Auf eine

Videoübertragung wurde verzichtet; die Einvernahme wurde akustisch über Laut-

sprecher direkt übertragen und die Stimme des anonymen Zeugen dabei aku-

stisch verzerrt. Der Bezirksanwalt und die Übersetzerin waren für den Beschwer-

deführer und den Verteidiger normal hörbar. Nach der Befragung erhielten die

Verteidiger Gelegenheit, via Bezirksanwalt Zusatzfragen über das interne Telefon

an den Zeugen zu stellen. Ein direkter Kontakt zwischen Verteidiger und Zeuge

erfolgte nicht (vgl. HD act. 4/40 und 4/45, je S. 1/2). Der Verteidiger erklärte zu

Beginn beider Einvernahme namens seines Mandanten, als Folge der Art und

Weise der Zeugeneinvernahme sei eine adäquate Wahrnehmung der Verteidi-

gungsrechte nicht möglich (vgl. HD act. 4/40 und 4/45, je S. 2).

In einem Schreiben vom 10. Juli 2002 berief sich der Bezirksanwalt zur Be-

gründung für das gewählte Vorgehen auf die akute Bedrohungssituation; es gehe

darum, einen gangbaren Weg zwischen den Interessen des Zeugen und jenen

der Strafverteidigung zu finden (HD act. 4/39).

2.2 Die Einvernahme des anonymen Zeugen vor Geschworenengericht fand

am 29. Januar 2004 statt (Prot. GG S. 151 ff.). Bereits am Vortag hatte der Vertei-

diger beantragt, es sei die Einvernahme ohne Zeugenschutzmassnahmen und als

ordentliche Konfrontation mit dem Beschwerdeführer durchzuführen (Prot. GG S.

91). Nach Anhörung aller Parteivertreter teilte der Präsident mit, dass die Zeugen-

einvernahme wie vorgesehen durchgeführt und erst anhand der Zeugenaussagen

zu entscheiden sein werde, ob eine echte Bedrohung vorliege. Auf Anfrage hin er-

klärten sich die Parteien damit einverstanden, dass die Befragung durch den Prä-

sidenten durchgeführt werde und dass die Pressevertreter – bei ansonsten aus-

geschlossener Öffentlichkeit – im Besprechungszimmer anwesend sein dürften

(Prot. GG S. 95). Zu Beginn des Beweisverfahrens teilte der Präsident mit, dass

der Gerichtshof erwartungsgemäss noch keinen definitiven Entscheid habe fällen

können und er deshalb präsidialiter entschieden habe, die Einvernahme wie an-

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gekündigt (d.h. mit den entsprechenden Zeugenschutzmassnahmen) durchzufüh-

ren (Prot. GG S. 97).

Die Befragung des Zeugen vor Schranken erfolgte demgemäss unter Aus-

schluss der Öffentlichkeit. Der Beschwerdeführer, der Verteidiger, der Dolmet-

scher und die Parteivertreter (einschliesslich Staatsanwalt) sowie Pressevertreter

hielten sich im Beratungszimmer des Geschworenengerichts auf. Das vollständi-

ge Gericht (Richterkollegium und Geschworene) und eine weitere Dolmetscherin

konnten den anonymen Zeugen – dessen Personalien jedoch nur dem Ge-

richtspräsidenten bekannt waren – persönlich und unverdeckt im Gerichtssaal se-

hen. Ferner wurde die Stimme des anonymen Zeugen verzerrt, d.h. so verändert,

dass sie im Beratungszimmer zwar klar und deutlich, jedoch als monotone Bass-

stimme ertönte. Die anderen Stimmen waren unverändert zu hören (Prot. GG S.

151).

Der Gerichtsvorsitzende gab am 4. Februar 2005 die Erklärung ab, dass das

Gericht die Aussagen des anonymen Zeugen als grundsätzlich verwertbar er-

achte; die Begründung werde im einzelnen in der Urteilsbegründung erfolgen

(Prot. GG S. 799). Im Rahmen seines Plädoyers hielt der Verteidiger an der Un-

verwertbarkeit der Zeugenaussagen fest  (GG act. 64 S. 18; vgl. Urteil S. 4/5).

3.1 In Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwer-

deführers (Beschwerde S. 5, Ziff. 8) ist auf Grund des Gesagten festzuhalten,

dass der Beschwerdeführer wie auch sein Verteidiger den anonymen Zeugen nie,

weder verdeckt noch unverdeckt, zu Gesicht bekommen haben. Die Stimme wur-

de nur verzerrt wiedergegeben. Personalien (Name, Alter, Geschlecht, Wohnort)

wurden gegenüber dem Beschwerdeführer und dem Verteidiger geheim gehalten.

3.2 Hinsichtlich der Aussagen des anonymen Zeugen, der die Tat aus einer

Distanz von ca. 20 Meter beobachtet haben will, kann vorab auf das angefochte-

ne Urteil verwiesen werden (insbes. Urteil S. 48 ff.). Festzuhalten ist an dieser

Stelle, dass der Zeuge auf folgende – nach Angaben der Verteidigung für sie

wichtigen (Beschwerde S. 6, Ziff. 10) – Fragen die Antwort verweigerte:

Warum hatte der anonyme Zeuge mit dem späteren Opfer ein Treffen ver-
einbart? (Prot. GG S. 163, 194)

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Wie verhielt sich der anonyme Zeuge nach der Tat? (Prot. GG S. 177)

Hat sich der anonyme Zeuge zur Leiche begeben oder nicht? (Prot. GG S.
177)

Hat der anonyme Zeuge das Eintreffen der Polizei abgewartet? (Prot. GG S.
190)

Konsumiert der anonyme Zeuge Drogen? (Prot. GG S. 161)

Hat der anonyme Zeuge Angst vor den Leuten aus dem Umfeld des Be-
schwerdeführers? (Prot. GG S. 181)

Ist der anonyme Zeuge konkret von jemandem bedroht worden? (Prot. GG
S. 196)

Weshalb will der Zeuge anonym auftreten? (Prot. GG S. 182)

Hat der anonyme Zeuge Streit mit dem Beschwerdeführer? (Prot. GG S.
186)

Hat der anonyme Zeuge Streit mit Zeljko L.? (Prot. GG S. 186)

Wohin hat sich der anonyme Zeuge nach der Tat begeben? (Prot. GG S.
189)

Wie war der anonyme Zeuge unterwegs, zu Fuss oder mit einem Fahrzeug?
(Prot. GG S. 191)

Weist der anonyme Zeuge Vorstrafen auf? (Prot. GG S. 192)

Hält sich der anonyme Zeuge legal in der Schweiz auf? (Prot. GG S. 194)

Trägt der anonyme Zeuge eine Brille? (Prot. GG S. 194)

4.1 Der seit dem 1. Januar 2002 in Kraft stehende § 131a StPO bestimmt in

den Absätzen 1 und 2:

 
"Zum Schutze der einzuvernehmenden Person oder Dritter sind geeignete Massnah-

men zu treffen, wenn eine erhebliche oder ernstliche Gefahr glaubhaft ist. Insbesondere
können

1. die Öffentlichkeit ausgeschlossen,

2. die Personalien vertraulich behandelt,

3. die direkte Konfrontation der einzuvernehmenden Person mit dem Angeschuldigten und
Dritten ausgeschlossen und

4. das Aussehen und die Stimme der einzuvernehmenden Person durch technische Mittel
unkenntlich gemacht werden.

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Diese Massnahmen müssen verhältnismässig und die drohende Gefahr darf nicht
anders abwendbar sein.

..."

Diese Norm stellt eine lex specialis zu § 14 Abs. 1 StPO dar, wonach dem

Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, den Einver-

nahmen von Zeugen beizuwohnen. Zu beachten ist sodann die übergeordnete

Bestimmung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, wonach der Angeschuldigte insbeson-

dere Anspruch darauf hat, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu

lassen. Soweit in der Beschwerdeantwort (KG act. 12 Ziff. 50) die Auffassung

vertreten wird, ungeachtet von § 131a StPO handle es sich vorliegend primär um

eine Grundsatzfrage des eidgenössischen und internationalen, nicht jedoch des

kantonalen Rechts, ist darauf hinzuweisen, dass die EMRK die einzelnen Mit-

gliedstaaten (und damit auch deren bundesstaatlichen Gliedstaaten) nicht daran

hindert, Menschenrechte und Grundfreiheiten innerstaatlich weiterzufassen als

dies die EMRK vorsieht (Günstigkeitsprinzip gemäss Art. 53 EMRK; vgl. MARK E.

VILLIGER, Handbuch der EMRK, 2. Auflage, Zürich 1999, N 67). Mit anderen

Worten könnte eine Verletzung von § 131a StPO auch dann vorliegen, wenn das

Verfahren konventionskonform verlaufen ist. Ferner ist von Bedeutung, dass es

vorliegend jedenfalls nicht um Fragen eidgenössischen Gesetzesrechts geht.

Sämtliche sich stellenden Fragen – sei es nach StPO, BV und/oder EMRK – sind

solche, welche auf Bundesebene nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbe-

schwerde dem Bundesgericht unterbreitet werden können, weshalb unter dem

Gesichtspunkt der Subsidiarität die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde vorliegend

uneingeschränkt zulässig ist (430b StPO).

4.2 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Inkrafttreten des BG

über die verdeckte Ermittlung (BVE) auf den 1. Januar 2005 nichts an der weite-

ren Anwendbarkeit der hier interessierenden Absätze 1 und 2 von § 131a StPO

geändert hat; diese beziehen sich auf die prozessuale Einführung von Erkennt-

nissen von Privatpersonen, welche nicht vom BVE erfasst werden (vgl.

WOLFGANG WOHLERS, Aktuelle Fragen des Zeugenschutzes – zur Vereinbarkeit

der im Strafprozessrecht des Kantons Zürich anwendbaren Zeugenschutznormen

mit Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, ZStrR 2005, S. 144 ff., 161). Als Folge des Inkraft-

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tretens des BVE soll denn auch (nebst §§ 106d-h StPO) lediglich § 131a Abs. 3

StPO aufgehoben werden  (Antrag des RR v. 21. September 2005).

4.3 Das Geschworenengericht äussert sich im angefochtenen Urteil einge-

hend zu der in Frage stehenden Thematik (Urteil S. 5 ff.). Nach Rekapitulierung

der rechtlichen Grundlagen (insbes. § 131a StPO sowie Art. 6 EMRK/Art. 14

IPBPR) bezieht sich das Gericht konkret (Urteil S. 9 ff.) auf das öffentliche Inter-

esse an der Klärung des Falles (Tötungsdelikt), die Intensität der Gefährdung des

anonymen Zeugen (ernst zu nehmende Furcht vor Repressalien aus dem Umfeld

des Beschwerdeführers), die Eignung und Erforderlichkeit der angeordneten

Massnahmen (Sicherstellung der Anonymität des Zeugen) sowie die im Sinne der

Wahrung der Verteidigungsrechte angeordneten Kompensationsmassnahmen

(namentlich Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch die Strafverfol-

gungsbehörden). Es kommt zum Schluss, dass der Kerngehalt der Verteidigungs-

rechte des Beschwerdeführers nicht angetastet worden sei, zumal das Recht, Er-

gänzungsfragen zum Sachverhalt persönlich und via Verteidiger zu stellen bzw.

stellen zu lassen, umfassend gewährt worden sei und für die Einschränkungen

bezüglich Beurteilung der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen angemesse-

ne Kompensationsmassnahmen ergriffen worden seien. Insbesondere stelle auch

das in Prozessen vor Geschworenengericht ohnehin übliche Unmittelbarkeitsprin-

zip eine valable Kompensationsmassnahme dar. Die Verhältnismässigkeit zwi-

schen Eingriffszweck und Eingriffsmittel sei gegeben, und der Beschwerdeführer

sei insgesamt in den Genuss eines fairen Verfahrens gekommen. Ferner verweist

das Gericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), wonach eine Verurteilung nicht aus-

schliesslich auf Aussagen eines anonymen Zeugen beruhen dürfe. Dies habe zur

Folge, dass auch im vorliegenden Verfahren nur solche Sachverhaltselemente als

erwiesen betrachtet werden dürften, welche nicht ausschliesslich auf den Aussa-

gen des anonymen Zeugen basierten (Urteil S. 18 ff.).

5. Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 9 ff.), durch die hier

ergriffenen Zeugenschutzmassnahmen sei eine wirksame Verteidigung mit Bezug

auf die Belastungen durch den anonymen Zeugen massiv eingeschränkt, wenn

nicht gar verunmöglicht gewesen. Insofern habe auch kein faires Verfahren im

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Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK stattfinden können. Ungeachtet der Tatsache, dass

gewissen Interessen der Strafverfolgung und eines angeblich gefährdeten Zeugen

Rechnung zu tragen seien, seien die hier getroffenen Massnahmen unverhältnis-

mässig gewesen.

Da namentlich im Hinblick auf die Frage der Konventionskonformität von ei-

ner Beurteilung des Verfahrens als Ganzes auszugehen ist (vgl. VILLIGER, a.a.O.,

N 472), rechtfertigt es sich, in einem ersten Schritt im Hinblick auf § 131a StPO

einzelne Teilaspekte der Beschwerde zu behandeln (nachfolgend Ziff. 6) und an-

schliessend eine Würdigung des Verfahrens im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit

Art. 6 EMRK vorzunehmen (nachfolgend Ziff. 7).

6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde Ziff. 12), die Unter-

suchungsbehörde und die Vorinstanz seien über die in § 131a StPO aufgezählten

Massnahmen hinausgegangen, indem nebst dem Beschwerdeführer auch die

Verteidigung von den Zeugenbefragungen ausgeschlossen worden sei.

Gemäss § 131a Abs. 1 Ziff. 3 StPO kann die direkte Konfrontation der einzu-

vernehmenden Person "mit dem Angeschuldigten und Dritten" (Hervorhebung

KassG) ausgeschlossen werden; unter Dritten kann auch der Verteidiger verstan-

den werden. Nicht stichhaltig ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Be-

schwerdeführers auf § 14 Abs. 3 Satz 2 StPO, wonach (entsprechend Art. 5 Abs.

4 Satz 1 OHG) im Falle des mündigen Opferzeugen bei Ausschluss des Ange-

schuldigten jedenfalls der im Kanton als Rechtsanwalt zugelassene Verteidiger an

der Zeugeneinvernahme teilnehmen kann (anders grundsätzlich bei minderjähri-

gen Opfern, § 149c Abs. 4 StPO; vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Auf-

lage, Zürich 2004, N 653g). Vorliegend geht es um den gefährdeten Zeugen, und

es steht dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, in diesem Zusammenhang andere

(für die Verteidigung restriktivere) Regelungen vorzusehen. Die Vorinstanz be-

gründet im Übrigen den Ausschluss (auch) des Verteidigers von der Zeugenein-

vernahme damit, dass dieser andernfalls einem unzumutbaren Spannungsfeld zu

seinem Mandanten ausgesetzt gewesen wäre, zumal es keine Rechtsgrundlage

gäbe, welche den Verteidiger zur Verschwiegenheit gegenüber seinem Mandan-

ten verpflichte bzw. dazu berechtige, sich entsprechenden Fragen ohne Verlet-

zung der anwaltlichen Treuepflicht zu widersetzen (Urteil S. 15). Diese Argumen-

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tation erscheint einerseits als überzeugend; eine andere Frage ist, ob der Aus-

schluss sowohl des Angeschuldigten wie auch der Verteidigung in Verbindung mit

den weiteren ergriffenen Massnahmen bzw. im Hinblick auf die beweismässige

Überführung des Beschwerdeführers vor Art. 6 Ziff. 1 bzw. 3 lit. d EMRK stand-

hält, worauf noch einzugehen sein wird (nachfolgend Ziff. 7.2).

6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde Ziff. 13, 18), der

Zeuge habe nach eigenem Gutdünken bestimmen können, welche Fragen er be-

antworten wolle und welche nicht. Der Entscheid darüber, ob vom Grundsatz der

Aussagepflicht abgewichen werden dürfe oder nicht, stehe aber nicht dem Zeu-

gen, sondern dem jeweiligen Inhaber der Verfahrensherrschaft zu, also dem Be-

zirksanwalt bzw. dem Gerichtspräsidenten. Der Bezirksanwalt wie auch der Ge-

richtspräsident hätten stattdessen den anonymen Zeugen einfach gewähren las-

sen; dieser sei nie dazu angehalten worden, offensichtlich unproblematische oder

für die Erstellung des Sachverhaltes auch enorm wichtige Fragen zu beantworten.

Das Resultat sei gewesen, dass der Beschwerdeführer und die Verteidigung kei-

ne brauchbaren Informationen erhielten, um die Glaubwürdigkeit des anonymen

Zeugen auch nur oberflächlich zu überprüfen (Beschwerde Ziff. 17). Damit sei ei-

ne wirksame Verteidigung verhindert worden.

6.2.1 Es trifft zu, dass es Sache des Einvernehmenden ist zu entscheiden,

ob der Zeuge ein Aussageverweigerungsrecht hat oder nicht (vgl. DONATSCH, in:

Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zü-

rich 2000, N 17 zu § 132; NATHAN LANDSHUT, Zeugnispflichten und Zeugniszwang

im Zürcher Strafprozess, Zürich 1998, S. 212). Dies bedeutet jedoch nicht, dass

im Verlauf einer Einvernahme der Einvernehmende jedes Mal ausdrücklich sein

Einverständnis erteilen muss, wenn der Zeuge eine Antwort verweigert; die Zu-

stimmung kann auch dadurch erteilt werden, dass die Verweigerung von Antwor-

ten stillschweigend zur Kenntnis genommen wird. Im vorliegenden Fall kommt we-

sentlich hinzu, dass anlässlich der Befragung vor Geschworenengericht keines-

wegs sämtliche Antwortverweigerungen vom anonymen Zeugen nach eigenem

Gutdünken vorgenommen wurden; vielmehr intervenierte an verschiedenen Stel-

len der Gerichtspräsident von sich aus und erklärte Fragen an den Zeugen für

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nicht notwendig oder nicht zulässig (vgl. Prot. GG S. 189, 190, 191, 193, 194,

195, 196). Der Vorwurf geht insoweit ins Leere.

6.2.2 Wenn der Beschwerdeführer weiter geltend macht, durch die Nichtzu-

lassung verschiedener Fragen an den Zeugen sei keine bzw. nur eine einge-

schränkte Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen möglich gewesen, ist

vorab festzuhalten, dass dies in der Natur der Sache liegt, d.h. notwendige Kon-

sequenz der ergriffenen Zeugenschutzmassnahmen ist. Erklärtes Ziel der Zeu-

genschutzmassnahmen war es, die Identität des Zeugen gegenüber den Verfah-

rensbeteiligten, insbesondere dem Beschwerdeführer, zu verheimlichen. Es kann

sich damit nur fragen, ob die angeordneten Massnahmen bzw. deren Durchfüh-

rung gemessen an den berechtigten Anliegen der Verteidigung verhältnismässig

waren (§ 131a Abs. 2 StPO). Das Geschworenengericht weist darauf hin (Urteil S.

14), dass eine grosszügigere Zulassung von Fragen zur Person und zum Leu-

mund des Zeugen die erhebliche Gefahr beinhaltet hätte, konkrete Rückschlüsse

auf die Person des Zeugen zu ziehen. Tatsächlich muss anhand der oben (Ziff. 3)

zitierten, unbeantwortet gebliebenen Fragen gesagt werden, dass deren Beant-

wortung möglicherweise für den Beschwerdeführer Hinweise auf die Person des

Zeugen geliefert hätte, nachdem davon auszugehen ist, dass der Zeuge den Be-

schwerdeführer vom Sehen her und auch unter seinem Spitznamen kennt (Urteil

S. 14; Prot. GG S. 153).

In diesem Zusammenhang ist weiter festzuhalten, dass eine Überprüfung

der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch den polizeilichen Sachbearbeiter, den Be-

zirksanwalt sowie den Gerichtspräsidenten erfolgte. Die beiden ersteren – welche

Kenntnis über die genauen persönlichen Daten des anonymen Zeugen hatten

(Urteil S. 15, Ziff. 1.3.4 lit. b) – wurden vor Gericht ihrerseits als Zeugen befragt,

wobei namentlich bestätigt wurde, dass der anonyme Zeuge in keinem Vorstra-

fenregister verzeichnet sei, weder bei Stadt- noch Kantonspolizei Akten aufweise,

keine Anhaltspunkte für eine Drogenhändlertätigkeit bzw. Zugehörigkeit zum Dro-

genhändlermilieu bestünden und auch keine erkennbaren Anzeichen für Drogen-

konsum vorlägen. Ferner bestünden nach Erkenntnissen von Polizei und Unter-

suchungsbehörde nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine Täterschaft oder

sonstige Tatbeteiligung des anonymen Zeugen (vgl. Urteil S. 46 f.). Der Ge-

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richtspräsident seinerseits (welchem die Personalien ebenfalls bekannt waren,

Prot. GG S. 152) konnte sich über die polizeilichen Leumundsakten des Zeugen

einen persönlichen Eindruck verschaffen, welchen er in die Urteilsberatung ein-

brachte (Prot. GG S. 802; näher zum Ganzen Urteil S. 15 ff.). Verweigert wurden

jedoch detaillierte Angaben zum privaten und beruflichen Umfeld, Werdegang und

Ausbildung, Familienverhältnissen sowie zum Aufenthaltsstatus des anonymen

Zeugen (Urteil S. 16/17).

Ob sich die Strafuntersuchungsbehörden mit diesem Vorgehen innerhalb

des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit, wie ihn § 131a Abs. 2 StPO statuiert,

bewegten, deckt sich mit der Frage, ob das Verfahren als Ganzes noch als fair

bezeichnet werden kann und wird anhand der im Lichte von Art. 6 EMRK entwik-

kelten Rechtsprechung zu prüfen sein (nachfolgend Ziff. 7.2). Auch wenn der zür-

cherischen Lösung attestiert wird, sie sei für sich gesehen ohne weiteres mit den

Vorgaben der EMRK vereinbar (so WOHLERS, a.a.O., S. 173), ist damit noch nicht

gesagt, dass die im konkreten Fall angeordneten Schutzmassnahmen in ihrer

Gesamtheit ein hinreichende Wahrnehmung der Verteidigungsrechte gewährlei-

steten.

6.3 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, entgegen der Darstellung

im angefochtenen Urteil handle es sich bei den Aussagen des anonymen Zeugen

um das ausschliessliche und entscheidende Beweismittel, womit es im Lichte der

diesbezüglichen Rechtsprechung nicht angehe, zu seinem Nachteil darauf abzu-

stellen (Ziff. 15, 19). Dieses Kriterium bildet nicht Bestandteil von § 131a StPO; es

bezieht sich nicht auf die Modalitäten der Einvernahme als solches, sondern defi-

niert eine erst im Rahmen der Beweiswürdigung zu beachtende absolute Grenze

des Zeugenschutzes. Insofern rechtfertigt es sich auch hier, erst bei der Prüfung

der Konventionskonformität auf diese Frage einzugehen (nachfolgend Ziff. 7.3).

6.4 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend (Beschwerde S. 12,

Ziff. 20), eine erhebliche oder ernstliche Gefährdung des Zeugen sei nicht glaub-

haft gemacht worden. Jedenfalls seien der Verteidigung entsprechende Informa-

tionen nicht zugänglich gewesen, und in den Akten fänden sich auch keine Hin-

weise dafür. Es handle sich um blosse Spekulationen, welche das zu beurteilende

Tötungsdelikt in den Zusammenhang mit einem Krieg zwischen verfeindeten Dro-

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genbanden stellten. Der anonyme Zeuge selbst habe die konkrete Beantwortung

der Fragen nach dem Grund seiner Angst verweigert.

Nach dem Ingress zu § 131a Abs. 1 StPO muss für die einzuvernehmende

Person eine "erhebliche oder ernstliche Gefahr glaubhaft" sein. Dies bedeutet zu-

nächst, dass es insoweit nicht des strikten Nachweises bedarf; die Gefährdung

muss nur – aber immerhin – glaubhaft gemacht werden (vgl. auch WOHLERS, a.a.

O., S. 172 mit Hinweisen). Nach einleitenden Hinweisen auf Aussagen des an-

onymen Zeugen betreffend Gefahr für sein Leben, ferner auf die Tatsache, dass

es sich bei diesem um die einzige Person handelt, welche die eingeklagte Tötung

beobachtete, sowie auf die Aussagen praktisch sämtlicher übriger Aussageperso-

nen (Urteil S. 9 ff.) und auf weitere Indizien (Urteil S. 12, Verhalten von Zeljko L.)

hat das Geschworenengericht dazu erwogen (Urteil S. 12 f.), es müsse genügen,

dass konkrete (anhand polizeilicher Erkenntnisse gewonnene) Hinweise dafür be-

stünden, dass sich der Beschwerdeführer sowie ihm nahestehende Personen in

einem äusserst gewaltbereiten Umfeld bewegten, in welchem - wie ein namentlich

genannter Fall exemplarisch zeige - aus völlig nichtigem Grund massive Waffen-

gewalt eingesetzt werde, und bei Auseinandersetzungen ernsterer Art missliebige

Personen gegebenenfalls schlicht mittels Exekution eliminiert würden. Dass sol-

che Delikte dann oft unaufklärbar seien und deren Gründe im Dunkeln blieben,

liege in der Natur der Sache. Würden die Kriterien an die Glaubhaftmachung der

Gefährdung eines Zeugen allzu hoch angesetzt, würden Zeugenschutzmassnah-

men gerade in solchen Fällen, für welche sie geschaffen wurden, fast zwingend

scheitern, zumal es auch kaum jemand wage, Hinweise auf konkrete Drohungen

zu machen. Vorliegend – so die Vorinstanz – bestünden immerhin überzeugende

Aussagen, wonach Aussagepersonen für den Fall belastender Aussagen mit dem

Tod bedroht worden seien (mit Aktenzitaten). Auch der  EGMR gehe davon aus,

dass gerade im Bereich des Drogenhandels häufig mit Drohungen und Gewalt auf

Zeugen eingewirkt werde. Zusammenfassend hält das Gericht fest, eine ernst-

hafte Gefährdung des anonymen Zeugen sei glaubhaft dargelegt.

Diese überzeugende Darstellung der Sachlage wird vom Beschwerdeführer

nicht bestritten bzw. substantiiert widerlegt. Die Vorinstanz durfte somit davon

ausgehen, dass eine ernstliche Gefahr für den anonymen Zeugen glaubhaft sei.

-   14   -

6.5 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen

Verstoss gegen kantonales Verfahrensrecht (§§ 14, 131a StPO) nachzuweisen

vermag.

7. Im folgenden ist eine Würdigung unter dem Aspekt des Anspruchs auf ein

faires Verfahren bzw. des Anspruchs auf Konfrontation gemäss Art. 6 Ziff. 1 und

Ziff. 3 lit. d EMRK vorzunehmen.

Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte bzw. Angeklagte (unter

anderem) das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu las-

sen. Dieses Recht ergibt sich ebenfalls aus Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV sowie Art. 14

Ziff. 3 lit. e IPBPR, wobei diese Bestimmungen ihrerseits nicht über Art. 6 EMRK

hinausgehen. Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 lit. a – e EMRK stellen besondere

Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Die

spezifischen Anforderungen der Befragung von Belastungszeugen nach Art. 6

Ziff. 3 lit. d EMRK werden daher am allgemeinen Prinzip des fairen Verfahrens

gemessen und entsprechende Rügen sind unter dem Blickwinkel beider Bestim-

mungen zu prüfen (vgl. BGE 125 I 127 [S. 132] E. 6a, m.H.; vgl. SCHMID, a.a.O., N

653 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den genannten EMRK-

Bestimmungen, die sich auf die Praxis des EGMR bezieht, ist zur Wahrung der

Verteidigungsrechte erforderlich, dass die (zumindest einmalige) Gelegenheit der

Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirk-

sam ausgeübt werden kann (a.a.O., S. 133).

Zu diesem Recht auf Stellung von Fragen, bei welchem es darum geht, an-

hand der Aussagen die Glaubwürdigkeit des Befragten auf die Probe zu stellen,

z.B. dessen persönliche Beziehungen zum Angeschuldigten oder allenfalls eine

eigene Beziehung dem Delikt aufzuzeigen, Widersprüche in der Schilderung des

Sachverhaltes aufzudecken sowie auf allfällige falsche Anschuldigungen hinzu-

wiesen, kommt das Teilnahmerecht des Angeschuldigten hinzu, welches dazu

dient, aus dem Verhalten, insbesondere der Körpersprache des Befragten (Mimik,

Gestik etc.) Schlüsse auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen zu ziehen. Daneben

dient das Teilnahmerecht aber auch der Ausübung einer wirksamen Verfahrens-

kontrolle durch den Angeschuldigten bzw. die Verteidigung (zum Vorstehenden

DONATSCH, a.a.O., Vorbem. §§ 128 ff. N 14, m.w.H.).

-   15   -

7.1 Die optimale Möglichkeit der Wahrnehmung des Konfrontationsrechts

mit dem Belastungszeugen durch den Angeschuldigten ist dann gegeben, wenn

er über die Informationen verfügt, die es ihm ermöglichen, die persönliche Glaub-

würdigkeit des Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zu hinterfragen

(d.h. ihn beispielsweise in Widersprüche zu verstricken) und allfällige "Zeugen-

ausschluss- oder Ablehnungsgründe" (Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche

Beziehungen) überprüfen zu können. Von zentraler Bedeutung ist dabei zum ei-

nen die Kenntnis der Identität des Zeugen, zum anderen die Möglichkeit, das Aus-

sageverhalten des Zeugen selbst unmittelbar wahrnehmen zu können, d.h. die

(unverfälschte) Stimme zu hören und den Zeugen bei der Aussage zu beobach-

ten. Schliesslich kommt die Möglichkeit hinzu, Fragen an den Zeugen zu stellen

und diesem Vorhaltungen zu machen, und zwar in direkter Kommunikation ("face

to face") mit dem Zeugen (BGE 129 I 151 E. 4.2, 125 I 127 [S. 137 ff.] E. 6c/ff und

6d/aa; ZR 98 Nr. 63 E. 2d/aa [a.E.] und bb, m.w.H.; vgl. ferner WOHLERS, a.a.O.,

S. 165 f., mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis der Strassburger Instanzen).

Auf der anderen Seite haben der EGMR und ihm folgend das Bundesgericht

wiederholt anerkannt, dass Abweichungen bzw. Einschränkungen vom eben dar-

gestellten optimalen Vorgehen nicht notwendigerweise zur Annahme eines Ver-

stosses gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK führen (vgl. BGE 124 I 274 [S. 285] E. 5b).

Einschränkungen, wie sie namentlich zum Schutz gefährdeter Zeugen angeordnet

werden können, dürfen aber nicht zu einer "untragbaren Schmälerung elementa-

rer Verteidigungsrechte" führen (BGE 125 I 127 [S. 139] E. 6d/dd; WOHLERS, a.a.

O., S. 166, je m.H.). Die Strassburger Rechtsprechung anerkennt insbesondere,

dass unter gewissen Umständen – bei Vorliegen "guter Gründe" bzw. "sachlich

gerechtfertigter Gründe" ("relevant and sufficient grounds") – und namentlich bei

Opfern von Straftaten aus dem Umfeld des organisierten Verbrechens und des

Terrorismus bzw. im Bereich von Sittlichkeitsdelikten das Interesse an der Wah-

rung der Anonymität eines Zeugen dem Interesse des Angeschuldigten an unein-

geschränkter Hinterfragung der Glaubwürdigkeit des Zeugen vorgehen kann

(BGE 125 I 127 [S. 138] E. 6d/cc; vgl. DONATSCH, a.a.O., N 14 Vorbem. §§ 128 ff.

m.w. H.; DORRIT SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Basel u.a. 2000, S.

10 ff.; DANIELA DEMKO, Das Fragerecht des Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3 lit. d

EMRK aus Sicht des EGMR, der schweizerischen sowie der deutschen Recht-

-   16   -

sprechung, ZStrR 2004, S. 416 ff., 419; vgl. ferner ROBERT ESSER, Auf dem Weg

zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, Berlin 2002, S. 658 ff.). Die Tatsa-

che, dass es vorliegend zu solchen Einschränkungen bzw. Abweichungen vom

optimalen Vorgehen gekommen ist, stellt daher als solche noch keine Konventi-

onsverletzung dar.

7.2. Abweichungen von der optimalen Gewährleistung des Konfrontations-

rechts werden dann als zulässig erachtet, wenn einerseits namentlich der Schutz

von Leib und Leben des Zeugen oder diesem nahestehender Personen auf dem

Spiel steht und andererseits die daraus resultierenden Einschränkungen des

Konfrontationsrechts auf eine Art "kompensiert" bzw. "ausgeglichen"  ("counterba-

lanced") werden, dass insgesamt noch von einer "angemessenen und geeig-

neten" Gelegenheit zur Konfrontation mit dem bzw. zur Befragung des Zeugen die

Rede sein kann (WOHLERS, a.a.O., S. 166; DONATSCH, a.a.O., N 14; ESSER,

a.a.O., S. 663 ff., je m.H.). Genau besehen wird es dabei allerdings in aller Regel

nicht um eine eigentliche Kompensation – d.h. ein Aufwiegen mit sonst nicht be-

stehenden Vergünstigungen für die Verteidigung – gehen, sondern vielmehr dar-

um, dass die Einschränkungen des Konfrontationsrechts ihrerseits auf das Not-

wendigste eingeschränkt werden (krit. zur Kompensationstheorie insbesondere

SCHLEIMINGER, a.a.O., S. 17 f.; DEMKO, a.a.O., S. 431 f.).

7.2.1 Nach dem Gesagten steht fest, dass vorliegend eine ernstliche Gefähr-

dung für Leib und Leben des anonymen Zeuge hinreichend glaubhaft ist (vorste-

hend Ziff. 6.4). Eine solche glaubhafte Gefährdung des Zeugen für den Fall bela-

stender Aussagen stellt einen geeigneten bzw. "sachlichen" Grund für eine Be-

schränkung des Konfrontations- bzw. Fragerechts dar (vgl. STEFAN TRECHSEL, Hu-

man Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2005, S. 316 ff. [nachfolgend zit.: Hu-

man Rights]; DEMKO, a.a.O., S. 420; ESSER, a.a.O., S. 659 ff., je m.H. namentlich

auf die Entscheide des EGMR in Sachen Doorson und van Mechelen; vgl. zum

Urteil van Mechelen auch JOACHIM RENZIKOWSKI, Fair trial und anonymer Zeuge,

dJZ 1999 [nachfolgend zit: Fair trial], S. 605 ff.; DERS., Fair trial als Waffengleich-

heit - adversatorische Elemente im Strafprozess?, in: J. Renzikowski [Hrsg.], Die

EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht, Zürich u.a. 2004 [nachfolgend

zit.: EMRK], S. 97 ff.). Analog zur kantonal-zürcherischen Regelung bedarf es

-   17   -

auch unter konventionsrechtlichen Gesichtspunkten insofern keines strikten Nach-

weises, sondern es genügt ein - allerdings konkreter - Verdacht einer Gefährdung.

Dabei muss eine bereits eingetretene oder zu befürchtende Bedrohung bzw. Ge-

waltanwendung nicht notwendigerweise vom Angeschuldigten selbst ausgegan-

gen sein (WOHLERS, a.a.O., S. 172; ESSER, a.a.O., S. 659 f.), was hier vor dem

Hintergrund der Feststellung, der anonyme Zeuge habe nach glaubhaften Aussa-

gen Repressalien jedenfalls von Seiten mutmasslicher Bandenmitglieder zu ge-

wärtigen (Urteil S. 60), von Bedeutung ist. Bezüglich des hinzunehmenden Aus-

masses an Gefährdung seitens des Zeugen werden je nach Zeugenkategorie

unterschiedliche Schwellen angenommen; Polizeibeamte oder polizeiliche Ver-

trauenspersonen (verdeckte Ermittler, V-Personen) unterliegen danach als gewis-

sermassen berufsmässige Zeugen einem höherem Mass an zumutbarer Gefähr-

dung als Privatpersonen, insbesondere Opfer- oder Kinderzeugen (Urteil des

EGMR in Sachen van Mechelen und dazu STEFAN TRECHSEL, Unmittelbarkeit und

Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, AJP 2000 [nachfolgend zit: Unmittel-

barkeit], S. 1371; krit. DERS., Human Rights, S. 318 sowie ESSER, a.a.O., S. 661).

Bei der Verheimlichung der Identität des Zeugen gegenüber dem Ange-

klagten und/oder seinem Verteidiger handelt es sich um eine schwerwiegende

Einschränkung des Konfrontationsrechts (vgl. WOHLERS, a.a.O., S. 167). Der

EGMR und das Bundesgericht haben gleichwohl – wie bereits erwähnt – die Ver-

wertung von belastenden Aussagen anonym bleibender Zeugen mehrfach als

zulässig bezeichnet, sofern die angeordneten Massnahmen verhältnismässig wa-

ren (Ziff. 7.1 vorstehend; WOHLERS, a.a.O., S. 171 m. H.). Vorliegend ist von be-

sonderer Bedeutung, dass einerseits die Identität des Zeugen gegenüber den

Verfahrensbeteiligten verheimlicht wurde und dass überdies das Kon-

frontationsrecht insoweit eingeschränkt wurde, als sämtliche Einvernahmen des

Zeugen unter optischer Abschirmung und gleichzeitiger akustischer Verfremdung

gegenüber Angeschuldigtem und Verteidiger erfolgten. Diese Massnahmen stel-

len schon je für sich allein eine gravierende Einschränkung des Konfrontations-

rechts dar (vgl. BGE 125 I 127 [S. 147 ff.] E. 8c und 8d); allerdings handle es sich

nach Auffassung des Bundesgerichts bei der optischen und akustischen Abschir-

mung des Zeugen nicht um eine Einschränkung von grossem Gewicht, da sie

noch immer die Zeugenbefragung mit den Vorteilen der unmittelbaren Beweis-

-   18   -

abnahme ermögliche (BGE 125 I 127 [S. 150] E. 7d a.E.). Dagegen wird im

Schrifttum die Auffassung vertreten, die völlige Anonymisierung verbunden mit

optischer und akustischer Abschirmung führe zur Aushöhlung des Konfrontations-

rechts im Kerngehalt (SCHLEIMINGER, a.a.O., S. 315 ff., 322; DIES., Das Konfronta-

tionsrecht des Angeklagten nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, AJP 1999, S. 1223 ff.,

1230 f.; vgl. auch Hinweise in ZR 103 Nr. 3 Erw. 4a).

7.2.2 Die Tatsache, dass die Identität des Zeugen den Untersuchungsbehör-

den bzw. dem Gericht (partiell) bekannt war, stellt keine eigentliche Kompensa-

tionsmassnahme, sondern lediglich eine Ausnahme von der Einschränkung dar

(vgl. Ziff. 7.2). Zwar wird der Umstand, dass sich der Gerichtspräsident – hier an-

hand der erweiterten Leumundsakten – ein vertieftes Bild über die Person des

Zeugen und über dessen Glaubwürdigkeit machen konnte (Prot. GG S. 802), vom

Bundesgericht als kompensierende Massnahme gewürdigt (vgl. BGE 125 I 127

[S. 153 ff.] E. 9c); eine solche indirekte Beweisführung vermöge gewisse Proble-

me der Anonymität auszugleichen und die Verteidigungsmöglichkeit des Ange-

schuldigten zu verbessern. Auf der anderen Seite erscheint es als nicht unbe-

denklich, wenn der Gerichtspräsident mehr weiss als die übrigen Mitglieder des

Gerichts (und Geschworenen) und diese wiederum mehr wissen als der Ange-

klagte und die Verteidigung. Denn letztlich tragen alle Mitglieder des Gerichts für

das Urteil gleichermassen Verantwortung, und zudem ist es gerade Aufgabe der

Verteidigung in einem kontradiktorischen Verfahren, die Feststellungen der Straf-

verfolgungsorgane – dazu gehören auch die Gerichte – aus der Sicht des Ange-

klagten zu überprüfen, was gleichen Kenntnisstand auf beiden Seiten voraussetzt.

7.2.3 Eine angemessene Kompensation (bzw.  Beschränkung der Schutz-

massnahmen) könnte, wie bereits angetönt, allenfalls darin liegen, dass zwar

nicht der Angeschuldigte, wenigstens aber die Verteidigung unmittelbar an der

Zeugenbefragung teilnehmen und anhand des Aussageverhaltens des Zeugen

eine Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen bzw. der Glaubhaftigkeit seiner

Aussagen vornehmen kann; auch diese Möglichkeit war vorliegend nicht gege-

ben, denn auch der Verteidiger konnte der Befragung des Zeugen nur akustisch

(verzerrt) folgen. Dem hält das Geschworenengericht die Gefahr eines "unzumut-

baren Spannungsfeldes" für den Verteidiger entgegen (Ziff. 5.1.1 vorstehend); tat-

-   19   -

sächlich verhält es sich hier nicht gleich wie beim Opferzeugen (vgl. § 14 Abs. 3

Satz 2 StPO), wo der Hintergrund der Schutzmassnahme ein anderer ist und der

an der Befragung teilnehmende Verteidiger einem solchen Spannungsfeld nicht

ausgesetzt ist, da der Opferzeuge dem Angeschuldigten in der Regel ohnehin be-

reits bekannt sein wird. Nichtsdestotrotz wird der Ausschluss sowohl des Ange-

schuldigten wie auch des Verteidigers auch vom hiesigen Schrifttum als proble-

matisch beurteilt (THOMAS HUG, Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedli-

cher Interessen der Verfahrensbeteiligten, ZStrR 1998, S. 404 ff., 413).

In diesem Zusammenhang hatte das Bundesgericht in einem Urteil vom 21.

März 1995 (in: EuGRZ 1995, S. 250 ff.) entschieden, der Umstand, dass die Ein-

vernahme eines Zeugen (V-Mann) sowohl gegenüber dem Angeklagten wie auch

gegenüber dem Verteidiger optisch verdeckt erfolgte, sei unter den dort gegebe-

nen Umständen zulässig gewesen und habe die Verteidigerrechte nicht ge-

schmälert (a.a.O., S. 253 f.). Im Fall van Mechelen/Niederlande sah es der EGMR

hingegen als nicht ausreichend an, dass der Angeklagte und sein Verteidiger der

richterlichen Vernehmung anonymer Zeugen nur von einem Nebenraum aus zu-

hören und Fragen stellen konnten (Urteil Ziff. 62; dazu nachfolgend Ziff. 7.2.5).

Entsprechend hatte der EGMR im Fall Doorson/Niederlande eine hinreichende

Kompensation für Schutzmassnahmen gerade darin erblickt, dass die beiden ano-

nymen Zeugen zwar unter Ausschluss des Angeklagten, jedoch in Anwesenheit

seines Verteidigers befragt worden waren (vgl. BGE 125 I 139 f.; TRECHSEL, Un-

mittelbarkeit, S. 1371; DERS., Human Rights, S. 318 ff.). Auch in früheren Ent-

scheidungen war vom EGMR zum Ausdruck gebracht worden, dass im Falle von

akustischer und optischer Abschirmung des Zeugen mindestens die Verteidigung

die Möglichkeit haben solle, das Aussageverhalten und den Inhalt der Aussage

unmittelbar zur Kenntnis zu nehmen und direkt Fragen an den Zeugen zu stellen

(Hinweise bei FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl u.a. 1996,

N 200 zu Art. 6).  Im Schrifttum wird darüber hinaus die Auffassung vertreten,

verfassungsrechtlich sei sowohl die Teilnahme des Rechtsbeistandes wie auch

diejenige des Angeklagten an der Zeugeneinvernahme unabdingbar; eine je ge-

genseitige Ersetzung verletze das Grundrecht auf Konfrontation in seinem We-

sensgehalt, was gegen Art. 36 Abs. 4 BV verstosse (SCHLEIMINGER, Konfrontation

im Strafprozess, S. 315 ff., 321).

-   20   -

Letztlich geht es bei der Frage der Zulässigkeit von Schutzmassnahmen

bzw. bei der Frage, ob die Rechte der Verteidigung noch (hinreichend) gewahrt

wurden, um eine Interessenabwägung anhand der konkreten Umstände des Ein-

zelfalles (BGE 125 I 127 E. 10, insbes. S. 157; vgl. auch BGE 129 I 151 [S. 159]

E. 5 a.E.; zuletzt [zu publ.] Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 2005 [6P.

22/2005] E. 4.2 mit Hinweisen auf die Praxis des EGMR; CHRISTOPH GRABENWAR-

TER, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, München/Wien 2005, N

116; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren [MRK und IPBPR],

Sonderausgabe aus: Kommentar Löwe-Rosenberg, 25. Auflage, Berlin 2005, N

228 zu Art. 6 MRK/Art. 14 IPBPR).

7.2.4a) Im vorliegenden Fall stehen sich folgende Aspekte gegenüber:

- einerseits geht es um den Schutz eines privaten Zeugen, weshalb insoweit

von einem (im Verhältnis zu polizeilichen Ermittlungsbeamten) erhöhten Bedürfnis

nach Anonymität ausgegangen werden darf;

- es fand eine Befragung des Zeugen anlässlich der Hauptverhandlung

durch den Gerichtsvorsitzenden statt, wobei aber die Identität des Zeugen weder

den übrigen Mitgliedern des Gerichts noch dem Beschwerdeführer und der Vertei-

digung bekannt war und wobei verschiedene Fragen zu den näheren Umständen

des Sachverhaltes nicht zugelassen wurden (oben Ziff.  3.2);

- die Befragung fand in Abwesenheit (räumlicher Trennung) des Angeschul-

digten wie des Verteidigers statt und es gab keine visuelle, sondern lediglich eine

akustische Simultanübertragung (mit Stimmverzerrung).

Würdigt man diese Umstände in ihrer Gesamtheit und vor dem Hintergrund

der von der Rechtsprechung des EGMR entwickelten und in der Lehre übernom-

menen Grundsätze, gelangt man zum Schluss, dass eine hinreichende Wahrung

der Verteidigungsrechte nicht gewährleistet war.

b) Vorab fällt auf der einen Seite ins Gewicht, dass zwar das Gericht, wel-

ches über die Anklage zu entscheiden hatte, Gelegenheit hatte, das Aussagever-

halten des anonymen Zeugen unmittelbar zu beobachten. Dies unterscheidet sich

von Konstellationen, in welchen vom Gericht lediglich eine sog. Vernehmungsper-

-   21   -

son (Polizeibeamter, Staatsanwalt etc.) befragt wird, was von vornherein kein ge-

eignetes Mittel darstellt, sich einen zuverlässigen Eindruck von der Person des

Zeugen und seiner Glaubwürdigkeit zu verschaffen (vgl. ESSER, a.a. O., S. 664

u.H.a. auf das Urteil Kostovski des EGMR). Indessen ist auf der anderen Seite zu

berücksichtigen, dass Vernehmungen von Zeugen, an welchen weder der Ange-

schuldigte noch der Verteidiger unmittelbar anwesend sein können, von der neue-

ren Praxis im Lichte von Art. 6 EMRK als grundsätzlich unverwertbar qualifiziert

werden. So wurde vom Gerichtshof im Urteil Doorson/Niederlande vom 26. März

1996 entschieden, dass die Verwertung von Angaben eines anonymen Zeugen

dann mit Art. 6 EMRK vereinbar sei, wenn der Zeuge in Gegenwart des Verteidi-

gers ("questionned ... in the presence of counsel") von einem Richter vernommen

wurde, dem zudem die Identität des Zeugen bekannt sei; der anwesende Verteidi-

ger müsse an den Zeugen sämtliche Fragen richten können, die er im Interesse

der Verteidigung für geboten halte ("whatever questions he considered to be in

the interest of defence"), und er müsse die Glaubhaftigkeit der Zeugenangaben in

Zweifel ziehen können, wobei es aber zulässig sei, solche Fragen zu untersagen,

die zur Aufdeckung der Identität führen würden (zitiert nach ESSER, a.a.O., S. 666;

vgl. auch JEAN-MARC VERNIORY, Les droits de la défense dans les phases prélimi-

naires du procès pénal, Bern 2005, S. 512 ff.).

Im Urteil van Mechelen/Niederlande vom 23. April 1997 bejahte der EGMR

ein Jahr später einen Verstoss gegen die EMRK (Sachverhalt wiedergegeben bei

ESSER, a.a.O., S. 667 ff.). Das niederländische Gericht hatte es hier abgelehnt,

die Verteidigung zur Befragung anonymer Polizeibeamter, die den wegen Raub-

überfalls Angeklagten, welchen sie zuvor oberserviert und im Rahmen der polizei-

lichen Ermittlungen wiedererkannt hatten, zuzulassen; Angeklagter, Verteidiger

sowie ein Vertreter der Anklage befanden sich während der Befragung der Zeu-

gen vor Gericht in einem anderen Raum, von dem aus sie die an die Zeugen ge-

stellten Fragen und deren Antworten über eine akustische Verbindung hören

konnten; es war ihnen gestattet, ihrerseits Fragen an die Zeugen zu stellen. In-

sofern liegen die Verhältnisse im wesentlichen gleich wie im vorliegend zu beur-

teilenden Fall; vorliegend kommt hinzu, dass sich der Gerichtspräsident zuhanden

des Gerichts über die Person des Zeugen äusserte, während sich im Fall van

Mechelen der Untersuchungsrichter in einem Protokoll ausführlich zur Glaubwür-

-   22   -

digkeit der Zeugen geäussert hatte. Der EGMR qualifizierte eine solche Art der

Vernehmung jedoch nicht als tauglichen Ersatz für eine unmittelbare Befragung

des Zeugen in Anwesenheit des Beschuldigten oder seines Verteidigers. Die rein

akustische Verbindung verberge nicht nur die Identität des Zeugen, sondern die

Verteidigung sei auch daran gehindert, das Verhalten des Zeugen unter direkter

Befragung zu beobachten und so seine Glaubwürdigkeit zu testen (Urteil van

Mechelen, Ziff. 59). Der EGMR verwies ausdrücklich auf die insoweit abweichen-

de Konstellation im früheren Fall Doorson  (a.a.O., Ziff. 64).

c) Aus dem Urteil van Mechelen lässt sich der Schluss ziehen, dass der

EGMR eine direkte, unmittelbare Befragung des Zeugen in Gegenwart entweder

des Angeschuldigten oder seines Verteidigers verlangt, und zwar auch dann,

wenn die Identität des Zeugen der vernehmenden Person bekannt ist und diese

überdies detailliert zur Glaubwürdigkeit des Zeugen, zur Glaubhaftigkeit seiner

Aussagen und zu den Gründen für die Aufrechterhaltung der Anonymität Stellung

genommen hat. Dies bedeutet, dass aus Sicht des Angeschuldigten und der Ver-

teidigung eine nur akustische Übertragung in einen Nebenraum nicht genügt

(ESSER, a.a.O., S. 669 f.; SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, S. 16;

RENZIKOWSKI, Fair Trial, S. 609 ff.). Zwar unterscheidet sich der Fall van Mechelen

vom vorliegenden Fall insofern, als es dort um den Schutz anonym ermittelnder

Polizeibeamter gegangen war, hinsichtlich welcher der EGMR zum Ausdruck ge-

bracht hatte, sie unterlägen einer erhöhten Zeugnispflicht. Im Schrifttum wird in-

dessen dazu die Auffassung vertreten, dass der EGMR in der Sache van Meche-

len vermutlich auch dann einen Konventionsverstoss angenommen hätte, wenn

es sich bei den Zeugen um Privatpersonen gehandelt hätte. Dies deshalb, weil

der Polizeistatus einer Person zwar bei der Suche nach einem relevanten und

ausreichenden Grund für die Aufrechterhaltung der Anonymität des Zeugen von

Bedeutung sei, wogegen die Gestaltung des Strafverfahrens zur Kompensation

der durch die Anonymität eines Zeugen bedingten Beschränkung der Verteidi-

gungsrechte nicht davon abhänge, ob der Zeuge Polizeibeamter ist  (vgl. ESSER,

a.a.O., S. 669; a.M. GRABENWARTER, a.a.O., N 116). In der Tat bleibt bei gleicher

Ausgestaltung des Verfahrens die Beschränkung dieser Rechte unabhängig vom

Status des Zeugen immer dieselbe.

-   23   -

d) Der Entscheid des EGMR in Sachen van Mechelen ist in der Lehre inso-

fern auf vereinzelte Kritik gestossen, als er den Anliegen der Verteidigung zu viel

Gewicht einräume (TRECHSEL, Human Rights, S. 319 f.: "... tips the balance too far

in favour of the defence"). Es werden Zweifel daran geäussert, ob es entschei-

dend für die Verteidigung sei, den Zeugen zu beobachten; wichtig sei, dass sich

das Gericht ein eigenes Bild über die Glaubhaftigkeit der Aussagen machen kön-

ne (TRECHSEL, a.a.O., S. 320). Ausdrückliche Zustimmung findet die durch den

Entscheid gefestigte Praxis umgekehrt insofern, als dadurch das Recht, Bela-

stungszeugen zu befragen, in der Tradition einer "face-to-face confrontation" aus-

gelegt werde, wie sie dem Angeklagten im angelsächsischen Strafprozess garan-

tiert werde. Damit bleibe insbesondere die Möglichkeit einer Zeugenvernehmung

im Wege der Videosimultanübertragung gewahrt (RENZIKOWSKI, EMRK, S. 103 f.;

DERS., Fair Trial, S. 611). Die Praxis des EGMR – seit dem Entscheid Doorson bis

zum Jahr 2004 – wird in einer neueren Darstellung zutreffend dahin gehend ana-

lysiert, dass es nebst dem Erfordernis des nicht überwiegenden Beweismittels

sowie dem hinreichend glaubhaft gemachten Schutzbedürfnis des anonymen

Zeugen bezüglich der Modalitäten der Befragung insbesondere darauf ankommt,

dass der Verteidiger an der Befragung (unmittelbar) teilnehmen kann oder minde-

stens mittelbar, d.h. durch audio-visuelle Übertragung folgen und dabei Fragen

stellen kann (VERNIORY, a.a.O., S. 515 f.). Da letzteres hier nicht der Fall war, er-

weist sich die Durchführung der Befragung des anonymen Zeugen im Lichte der

Praxis des Gerichtshofes als konventionswidrige Einschränkung der Verteidi-

gungsrechte, welche vor Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht standhält.

7.3 Die Verwertung der Aussagen des anonymen Zeugen erweist sich, wie

nachfolgend zu zeigen ist, aber auch aus einem weiteren Grund als unzulässig.

Wie schon erwähnt, darf eine Verurteilung im Lichte des Fairnessgebotes nicht

allein bzw. ausschlaggebend auf die Aussagen des anonym bleibenden Zeugen

gestützt werden (BGE 129 I 151 E. 3.1; 125 I 127 E. 6c/dd, d/ee und 10a; 124 I

274 E. 5; Praxis 2000 Nr. 164 E. 5c; zuletzt [zu publ.] Urteil des Bundesgerichts v.

12. Oktober 2005 [6P.22/2005], E. 2.2; WOHLERS, a.a.O., S. 173 m.H.). Hier stösst

man – nach der Formulierung des Bundesgerichts – an eine "fast absolute Gren-

ze, bei der auch die genannten Massnahmen keine hinreichende Kompensation

bieten können" (BGE 125 I 141, 157).

-   24   -

7.3.1a) In der Praxis führt die Frage nach der praktischen Tragweite dieses
Grundsatzes seit jeher zu erheblichen Schwierigkeiten. Nach der Formulierung

des EGMR im Urteil van Mechelen darf im Falle einschränkender Befragung des

Zeugen die Verurteilung nicht "einzig" oder "massgeblich" ("... solely or to a deci-

sive extent ...",a.a.O., Ziff. 55) auf dessen Angaben gestützt werden. In diesem

Fall waren zwar die Angaben des anonymen Zeugen durch andere Beweismittel

bestätigt worden, wie Aussagen von namentlich bekannten Polizeibeamten sowie

durch kriminaltechnische Untersuchungen (Spurensicherung etc.); für die Identifi-

zierung des Täters wurden aber die Aussagen des anonymen Zeugen herangezo-

gen, womit das Urteil in den Augen des EGMR bereits "to a decisive extent" auf

den Aussagen des anonymen Zeugen beruhte (a.a.O., Ziff. 63; zur älteren Praxis

des EGMR SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, S. 19 ff.). Zwischenzeit-

lich hat der EGMR seine Linie näher präzisiert und verschärft; so heisst es in ei-

nem Urteil aus dem Jahre 2002, die Aussage des anonymen Zeugen dürften "in

keiner Hinsicht als entscheidend" ("not in any respect decisive") angesehen wer-

den (vgl. RENZIKOWSKI, EMRK, S. 105 m.H. auf das Urteil Visser/Niederlande vom

14. Februar 2002; dieses bezieht sich seinerseits auf den Zulassungsentscheid

Kok/Niederlande vom 4. Juli 2000, vgl. Ziff. 46). Folgt man dieser Praxis konse-

quent, scheiden anonyme Zeugen als Beweismittel für einen Schuldspruch prak-

tisch aus; ihre Angaben können dann allenfalls noch das durch die übrige Beweis-

erhebung gewonnene Bild abrunden, während die Verurteilung durch andere Be-

weismittel getragen werden muss (so RENZIKOWSKI, a.a.O.; GOLLWITZER, a.a.O., N

227b; vgl. auch KARSTEN GAEDE, in: Höchstrichterliche Rechtsprechung Strafrecht

[HRRS], Besprechung zu BGH 1 StR 111/02, N 21, im Internet unter www.hrr-

strafrecht.de). Dies steht tendenziell damit in Einklang, dass jedenfalls Beweise,

die sich nicht auf die Täterschaft bzw. die Identifizierung des Beschuldigten als

Täter beziehen – wie etwa forensische Gutachten zu Tatwerkzeugen oder Zeu-

genaussagen zum Tathergang – ausser Betracht fallen (ESSER, a.a.O., S. 674).

Eine Verwertung ist – nach einer anderen Formulierung – nur zulässig, wenn die

unter Einschränkung der Verteidigungsrechte zustandegekommenen Zeugenaus-

sagen lediglich ergänzend und unterstützend zu anderen Beweismitteln herange-

zogen werden (DEMKO, a.a.O., S. 433).

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Unabhängig von dieser Verschärfung der Praxis durch den EGMR besteht

seit jeher das grundsätzliche Problem der Abgrenzung zwischen massgeblichen

und nicht massgeblichen Beweisen. Die vom EGMR vertretene Linie leidet inso-

fern an einem inneren Widerspruch, als zwar einerseits die Aussagen anonymer

Zeugen ausdrücklich als (unter bestimmten Voraussetzungen) zulässiges Be-

weismittel anerkannt bzw. die damit verbundenen Einschränkungen des Kon-

frontations- und Fragerechts als noch mit dem Fairnessgebot vereinbar betrachtet

werden, auf der anderen Seite aber die Möglichkeit der Heranziehung solcher

Aussagen zur Begründung eines Schuldspruchs praktisch auf Null reduziert wird.

Denn entweder tragen schon die anderen Beweise – sei es einzeln oder in ihrer

Gesamtheit – das Urteil, womit auf die (auch nur ergänzende) Verwertung der

Aussagen des anonymen Zeugen ohnehin gänzlich verzichtet werden kann, oder

sie tragen den Schuldspruch für sich gesehen nicht, dann handelt es sich bei den

Aussagen des anonymen Zeugen zwingend um ein zumindest mitentscheidendes

und damit massgebliches Beweismittel. Eine dritte Möglichkeit gibt es nicht (vgl.

WOHLERS, a.a.O., S. 171 m.H.; RENZIKOWSKI, EMRK, S. 105). Wenn den Aussa-

gen anonymer Zeugen bei der Begründung des Schuldspruchs nur ergänzende

bzw. "abrundende" Funktion zukommen darf, muss bereits eine zur Verurteilung

ausreichende Beweislage durch andere Beweismittel geschaffen worden sein. So

betrachtet besiegelt allein schon der Hinweis auf die Aussagen eines anonymen

Zeugen in der Urteilsbegründung deren Unverwertbarkeit.

b) Das Kassationsgericht hat sich im Jahre 2000 der Praxis, wonach bei Un-

möglichkeit der Ausübung des Fragerechts durch den Angeschuldigten auf die

Aussagen des betreffenden Zeugen jedenfalls dann nicht abgestellt werden darf,

wenn es sich dabei um das einzige bzw. das ausschlaggebende Beweismittel

handelt, angeschlossen (ZR 100 Nr. 13). In einem weiteren Entscheid aus dem

Jahre 2003 hat es erwogen, der Strassburger Praxis lasse sich nicht entnehmen,

dass für die Verwertbarkeit der Aussagen einer (hier: nicht mehr zur Verfügung

stehenden, d.h. faktisch unerreichbaren) Zeugin der abschliessende Schuldnach-

weis schon anhand des übrigen Beweismaterials erbracht werden müsste; viel-

mehr diene dieses zur Bestätigung bzw. Ergänzung der in Frage stehenden Zeu-

genaussagen (ZR 102 Nr. 11 Erw. 3c). Ferner wies es darauf hin, dass sich eine

restriktivere Praxis hinsichtlich der Verwertbarkeit von Aussagen denjenigen Ent-

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scheiden des EGMR entnehmen lasse, wo es um die Aussagen von durch den

Staat gesperrte Zeugen oder jedenfalls dem Staat zurechenbare Personen (V-

Leute) gehe (a.a.O., Erw. 3d).

c) Trotz der oben (lit. a) dargestellten inneren Widersprüchlichkeit ist nicht

anzunehmen, dass der EGMR die Aussagen anonymer Zeugen als Beweismittel

schlechthin ausschliessen will, zumal dies auch in Widerspruch zu der Empfeh-

lung des Ministerkomitees des Europarates vom 10. Dezember 1997 stehen wür-

de. Danach sollen Verurteilungen "nicht ausschliesslich oder in der Hauptsache

auf anonymen Zeugenaussagen beruhen" (Ziff. 13 der Empfehlung; zitiert nach

ANDREAS KLEY, Zeugenschutz im internationalen Recht - Erfahrungen im Hinblick

auf das künftige eidgenössische Strafprozessrecht, AJP 2000, S. 17; vgl. auch

angefochtenes Urteil S. 6 ff.). Diese Empfehlung wäre obsolet, wenn anonyme

Zeugenaussagen von vornherein als Beweismittel ausscheiden.

In diesem Sinne ist davon auszugehen, dass Aussagen anonymer Zeugen

zwar weiterhin nicht als ausschliessliches oder schwergewichtiges Beweismittel

für die Begründung des Schuldspruchs, aber doch insoweit herangezogen werden

dürfen, als sie gewissermassen als Mosaiksteinchen ein bereits anderweitig ge-

wonnenes Beweisergebnis, welches allein betrachtet einen schweren Tatverdacht

begründet, ins Stadium des rechtsgenügenden Beweises zu überführen vermö-

gen.

7.3.2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, es

sei unrealistisch wenn nicht geradezu aktenwidrig anzunehmen, dass eine Ver-

urteilung ohne die Aussagen des anonymen Zeugen möglich gewesen wäre. Die

weiteren Beweismittel bewiesen höchstens eine Anwesenheit des Beschwerde-

führers zum fraglichen Zeitpunkt in der Schweiz, liessen aber keine Rückschlüsse

auf das zu beurteilende Delikt zu. Es handle sich lediglich um untergeordnete In-

dizien, die für sich allein das Urteil nicht zu tragen vermöchten (Beschwerde Ziff.

15). Weiter wird in der Beschwerde ausgeführt, dass die Anklage in Bezug auf

das Tötungsdelikt mit dem anonymen Zeugen stehe und falle; ein Schuldspruch

ohne Berücksichtigung von dessen Aussagen sei undenkbar (Ziff. 19).

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7.3.3 Das Geschworenengericht lässt in seiner über 120-seitigen Urteilsbe-

gründung einer einleitenden Würdigung der wichtigsten Aussagepersonen (S. 29

ff., Ziff. 3.1) die Würdigung der konkreten Aussagen hinsichtlich einzelner Sach-

verhaltskomplexe folgen, so betreffend die (vom Beschwerdeführer bestrittene)

Anwesenheit zum fraglichen Zeitraum in der Schweiz und zur Identität des Ange-

klagten mit dem von Aussagepersonen als "....jo" oder "....ji" bezeichneten Person

(Urteil S. 89 ff., Ziff. 3.3), ferner betreffend die Kenntnis des Opfers durch den Be-

schwerdeführer (Urteil S. 93 ff., Ziff. 3.4) und schliesslich - hier interessierend -

betreffend die Tötung des Opfers durch den Beschwerdeführer (Urteil S. 94 ff.,

Ziff. 3.5). In diesem Zusammenhang stützt sich das Urteil auf die eigenen Aussa-

gen des Beschwerdeführers, auf naturwissenschaftliche Beweismittel und auf

Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen.

a) Als Folge seiner (nach Auffassung des Gerichts widerlegten) Bestreitung,

zum Tatzeitpunkt überhaupt in der Schweiz gewesen zu sein und das Opfer ge-

kannt zu haben, machte der Beschwerdeführer keine Aussagen zum Tathergang.

Daraus leitete die Vorinstanz nichts Belastendes hinsichtlich seiner Täterschaft ab

(Urteil S. 94).

b) Aufgrund spurenkundlicher Untersuchungen gelangte das Gericht zum

Schluss, dass es sich um einen relativen Nahschuss (aus 10 bis 30 cm Entfer-

nung) von hinten gehandelt habe (Urteil S. 96), was als solches naturgemäss

nichts über die Person des Täters auszusagen vermag.

c) Bei den Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen geht es nebst

dem anonymen Zeugen um Zeljko L. sowie um Aussagen weiterer (indirekter)

Zeugen und Zeuginnen vom Hörensagen. Zeljko L. war in der Untersuchung zu-

nächst als Angeschuldigter (als möglicher Mittäter oder Gehilfe) befragt worden;

das gegen ihn gerichtete Verfahren wurde am 6. Juni 2003 eingestellt (Urteil S.

37). Im polizeilichen Ermittlungsverfahren hatte Zeljko L. - der ursprünglich in an-

derem Zusammenhang befragt worden war - ausgesagt, er habe sich am fragli-

chen Tag mit dem Beschwerdeführer und einem "...co" (dem späteren Opfer) im

Restaurant Hirzenbach getroffen und habe das Lokal etwa eine Stunde vor der

Tat verlassen. Ein paar Tage später habe er den Beschwerdeführer wieder ge-

troffen und sie seien zusammen zu einem gemeinsamen Bekannten nach Kloten

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gegangen, wo sie gemeinsam Kokain konsumiert hätten. Dabei habe der Be-

schwerdeführer mit ihm, Zeljko L., über die Tat gesprochen und habe ihm erzählt,

dass er "...co" mit der Pistole erschossen habe (Urteil S. 41). Das Geschwore-

nengericht hielt diese Aussagen insbesondere angesichts ihres Detailreichtums

für grundsätzlich glaubhaft (Urteil S. 43). Anlässlich einer weiteren polizeilichen

Befragung schwächte indessen Zeljko L. seine Aussagen ab, indem er ausführte,

nicht der Beschwerdeführer habe ihm von der Tötung erzählt, sondern andere

Leute; auf Vorhalt seiner ursprünglichen Aussage bestätigte er diese jedoch (Ur-

teil S. 43). Bei der Befragung vor dem Untersuchungsrichter nahm Zeljko L. seine

Belastungen gegen den Beschwerdeführer jedoch vollends zurück, und in der

Hauptverhandlung bestritt er, den Beschwerdeführer jemals gesehen zu haben

(Urteil S. 44). Das Geschworenengericht führte dies darauf zurück, dass Zeljko L.

offensichtlich derart Angst vor dem Beschwerdeführer und dessen mutmasslichen

Hinterleuten habe, dass er sich nicht getraut habe, frühere belastende Aussagen

in Gegenwart des Beschwerdeführers zu wiederholen, was angesichts des Aus-

sageverhaltens der meisten anderen Aussagepersonen nicht erstaune. Aus die-

sem Grund seien die Aussagen von Zeljko L. in der Hauptverhandlung und vor

Bezirksanwaltschaft, wonach er von der ganzen Sache nichts wisse, gänzlich un-

glaubhaft; abzustellen sei grundsätzlich auf die vor Polizei gemachten Aussagen,

wobei offen bleiben könne, ob Zeljko L. die Tat als direkter Zeuge vor Ort habe

wahrnehmen können oder sie "nur" aus erster Hand vom Beschwerdeführer er-

fahren habe, zumal bereits eine Aussage, welche auf der direkten Erzählung des

mutmasslichen Täters basiere, von sehr hohem Beweiswert sei (Urteil S. 45, 96).

Diese Aussagen von Zeljko L. werden nach Auffassung des Geschwore-

nengerichts durch die Aussagen des anonymen Zeugen sowie durch diejenigen

weiterer Zeugen bzw. Zeuginnen gestützt (Urteil S. 97 f.). Diese bestätigten u.a.

(vom Hörensagen) ein Zusammentreffen von Zeljko L. mit dem Beschwerdefüh-

rer, so wie es Zeljko L. seinerseits geschildert hatte. Hinsichtlich weiterer (denkba-

rer entlastender) Zeugenaussagen (........) ging das Gericht (in der Beschwerde

unwidersprochen) davon aus, sie seien nicht geeignet, das erhaltene Beweiser-

gebnis zu entkräften (Urteil S. 99 f.).

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7.3.4 Aus dem Gesagten folgt, dass es sich beim anonymen Zeugen auch

nach Auffassung des Geschworenengerichts um den einzigen Tatzeugen handelt;

bei Zeljko L. lässt es die Vorinstanz ausdrücklich offen, ob dieser seine (ursprüng-

liche) Aussagen als Tatzeuge oder als Zeuge vom Hörensagen gemacht hatte. Es

liegt auf der Hand, dass den Aussagen des einzigen Tatzeugen eines Tötungsde-

liktes mehr als nur untergeordnete, "abrundende" Bedeutung bei der Be-

weiswürdigung zukommt; auch wenn die von der Vorinstanz in diesem Zusam-

menhang herangezogenen ursprünglichen Aussagen von Zeljko L. einerseits so-

wie weiterer (mittelbarer) Zeugen andererseits gewichtige Indizien darstellen (wo-

bei aber auch ins Gewicht fällt, dass Zeljko L. vor Gericht keine Aussagen mehr

machte bzw. von der ganzen Sache nichts mehr wissen wollte), muss daher der

anonyme Zeuge als massgebliches Beweismittel bezeichnet werden, und zwar in

einem Ausmass massgeblich, welches im Sinne der vorstehend geschilderten

Rechtsprechung die Heranziehung seiner Aussagen zur Begründung des Schuld-

spruchs ausschliesst.

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass das Geschworenengericht

mit seiner Formulierung, für eine Verurteilung dürfe "nicht ausschliesslich" auf ei-

ne anonyme Zeugenaussage abgestellt werden (Urteil S. 18), die einschlägige

Praxis verkürzt und daher unzutreffend wiedergibt. Nach dem Gesagten wird zwar

vorliegend nicht ausschliesslich, wohl aber massgeblich auf den anonymen Zeu-

gen abgestellt.

8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwertung der Aussagen des

anonymen Zeugen in zweifacher Hinsicht gegen Art. 6 EMRK (Fairnessgebot ge-

mäss Ziff. 1 bzw.  Recht auf wirksame Befragung von Belastungszeugen gemäss

Ziff. 3 lit. d, vorstehend Ziff. 7.2 und 7.3) verstösst. Damit beruht das angefochte-

ne Urteil auf einer Verletzung gesetzlicher Prozessformen bzw. auf einer wesent-

licher Beeinträchtigung von Parteirechten im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.

Es ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und die Sa-

che ist an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird unter Beachtung der Erwä-

gungen des vorliegenden Entscheides neu zu erkennen haben.

Dabei anerkennt auch das Kassationsgericht die sich ergebenden Schwie-

rigkeiten, widerstreitende Interessen und Rechte von Zeugen und Angeschuldig-

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ten im Verfahren gleichermassen zu beachten und dies mit dem Ziel eines Straf-

verfahrens bzw. mit dem Ziel einer effektiven Verbrechensbekämpfung in Ein-

klang zu bringen. Derartige Probleme können jedoch, wie das Bundesgericht

eben bekräftigt hat, nicht dazu führen, dem Angeschuldigten ein faires Verfahren

zu versagen (Urteil Bundesgericht v. 12. Oktober 2005 [6P.22/2005], E. 2.3.4, am

Ende).

9. In Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, trotz des formel-

len Unterliegens der Geschädigten die Kosten des Kassationsverfahrens (ein-

schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Ge-

schädigtenvertretung) auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a Satz 2 StPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil

des Geschworenengerichts vom 6. Februar 2005 aufgehoben und die Sache

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung) werden

auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Geschworenengericht des Kan-

tons Zürich, das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewäh-

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rungs- und Vollzugsdienste, das Migrationsamt des Kantons Zürich und die

Schweiz. Bundesanwaltschaft, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: