# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abfee813-e60c-5aa3-8dd2-a6f0bcdc0a4f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.12.2021  VB.2021.00650
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00650_2021-12-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00650	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.12.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

	
[Die Beschwerdeführenden erhielten gestützt auf die Heirat der Beschwerdeführerin 1 mit einem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten österreichischen Staatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.]

Die Verfahren werden vereinigt (E. 2). Die Ehe der Beschwerdeführerin 1 ist gescheitert, weshalb das daraus abgeleitete Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführenden dahingefallen ist (E. 3.3). Da die Ehe weniger als drei Jahre dauerte und keine wichtigen persönlichen Gründe vorliegen, haben die Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 50 AIG keinen Aufenthaltsanspruch in der Schweiz (E. 2.4). Auch wenn die Rückkehr der Beschwerdeführenden in den Kosovo mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, liegt kein persönlicher Härtefall vor (E. 2.5). Die Beschwerdeführerin 1 heiratete während des Beschwerdeverfahrens einen österreichischen Staatsangehörigen, weshalb die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen ist (E. 3).

Abweisung URB.
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG EU/EFTA
NACHEHELICHER HÄRTEFALL
RÜCKWEISUNG
SCHEIDUNG
SOZIALE WIEDEREINGLIEDERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 50 AIG
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00650, VB.2021.00651,
VB.2021.00652

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Dezember 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
Christoph Raess.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

4.    D, 

 

Beschwerdeführer 2 vertreten durch die Beschwerdeführerin 1,

Beschwerdeführende
1, 3 und 4 vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben: 

I.  

A, eine 1981 geborene kosovarische Staatsangehörige,
reiste am 30. Dezember 2018 zusammen mit ihrem Sohn B (geb. 2009;
Verfahren VB.2021.00650) sowie den inzwischen volljährigen Kindern C (geb. 2000;
Verfahren VB.2021.00651) und D (geb. 2002; Verfahren VB.2021.00652) in die
Schweiz ein, wo sie am 15. März 2019 den in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
österreichischen Staatsangehörigen F (geb. 1989) heiratete. Am 22. März
2019 erhielten A und B sowie C und D eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Die
Ehe zwischen A und F wurde am 21. Oktober 2020 geschieden. Mit Verfügungen
vom 9. April 2021 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligungen
EU/EFTA von A und B sowie C und D und wies sie aus der Schweiz weg.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies die dagegen erhobenen Rekurse
mit Entscheiden vom 14. Juli 2021 ab und setzte A und B sowie C und D
Frist zum Verlassen der Schweiz. 

III.  

A und B sowie C und D erhoben am 14. September 2021 einzeln
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, unter Entschädigungsfolge
seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligungen
zu verlängern. Sie ersuchten zudem um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf
Vernehmlassungen, das Migrationsamt stillschweigend auf Beantwortung der
Beschwerden. Das Migrationsamt bzw. A und B sowie C und D reichten am
24. September und 15. Oktober bzw. am 12. und 15. Oktober 2021
jeweils weitere Unterlagen ein. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der
Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das
Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Nach § 71
VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (SR 272) kann das Gericht aus prozessökonomischen
Gründen selbständig eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung
ist insbesondere dann angezeigt, wenn zwei oder mehrere Personen gleiche oder
ähnliche, dieselben tatsächlichen Umstände und Rechtsfragen betreffende
Begehren stellen oder die gleiche Verfügung oder praktisch identische
übereinstimmende Verfügungen anfechten, die identische Rechtsfragen aufwerfen
(VGr, 8. Juli 2021, AN.2020.0007, E. 2 mit Hinweis). Da sich die
Beschwerdeführenden mit weitgehend identischen Rechtsschriften gegen inhaltlich
ähnliche Verfügungen des Beschwerdegegners wenden, rechtfertigt es sich, die
Verfahren zu vereinigen. 

3.
 

3.1 Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom
16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2
Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das
Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

3.2 Nach
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer
Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht
hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Die freizügigkeitsberechtigte Person
muss für ihre Familie über eine Wohnung verfügen, die den für Inländer
geltenden normalen Anforderungen entspricht. Als Familienangehörige gelten nach
Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA unter anderem der
Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre
alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird. Nach der Rechtsprechung fallen auch
drittstaatsangehörige Stiefkinder eines EU-Angehörigen unter den Begriff der
Familienangehörigen im Sinn von Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2
lit. b Anhang I FZA (BGE 144 II 1 E. 3.3.2; BGE 136 II
65 E. 3 f.).

Spätestens mit der
Scheidung der Beschwerdeführerin 1 von F ist das aus dieser Ehe
abgeleitete freizügigkeitsrechtliche Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführenden
dahingefallen (vgl. VGr, 12. März 2020, VB.2019.00470, E. 3). 

3.3 Da das
Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein
solcher gemäss Ausländer- und Integrationsgesetz zu prüfen. Art. 50 AIG
knüpft gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes an die Aufenthaltsansprüche von Art. 42
und 43 AIG an, welche voraussetzen, dass der Ehegatte, von dem die Bewilligung
abgeleitet wurde, das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung
in der Schweiz besass. Da F lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA ist, können die Beschwerdeführenden grundsätzlich keinen Anspruch nach
Art. 50 AIG geltend machen (BGE 144 II 1 E. 4, auch zum
Folgenden). Indessen hielt das Bundesgericht gestützt auf das Diskriminierungsverbot
von Art. 2 FZA fest, dass EU-Angehörige in Bezug auf den Nachzug ihres
Ehegatten nicht schlechtergestellt werden dürften als Schweizer Bürger.
Art. 50 AIG wird demzufolge auch dann angewandt, wenn der Ehegatte bzw.
Ex-Ehegatte nur eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine
Niederlassungsbewilligung besass.

Nach Art. 50 Abs. 1 AIG besteht der Anspruch des
Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft
weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien
nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wichtige persönliche
Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen
(lit. b). Wichtige persönliche Gründe liegen namentlich vor, wenn die
Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus
freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AIG). 

Die Ehe der Beschwerdeführerin 1 dauerte nur rund
eineinhalb Jahre, weshalb die Voraussetzung von Art. 50 Abs. 1
lit. a AIG nicht erfüllt ist. Die Beschwerdeführenden bringen sodann vor,
ihre soziale Wiedereingliederung im Kosovo sei gefährdet, da ihnen bei einer
Rückkehr in den Kosovo Gewalt durch G, den Vater der Beschwerdeführenden 2
bis 4, mit welchem die Beschwerdeführerin 1 offenbar bis 2012/2013 eine
Beziehung führte, drohe. Dem damit behaupteten Härtefall fehlt es an einem
hinreichenden Bezug zur in der Schweiz gelebten und inzwischen aufgelösten Ehe
(vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3), weshalb kein wichtiger persönlicher
Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG vorliegt. 

3.4 Ausserhalb des Anspruchsbereichs
entscheiden die kantonalen Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen
gemäss Art. 96 AIG über die Erteilung beziehungsweise Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung (VGr, 23. Oktober 2019, VB.2019.00475,
E. 3.1). Nach Art. 96 Abs. 1 AIG sind dabei die öffentlichen
Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie die Integration der
Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen. In solche
Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich
von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdegegner das ihm zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise
ausgeübt hat. Die Beschwerdeführenden leben erst seit bald drei Jahren in der
Schweiz. Auch wenn ihre Rückkehr in den Kosovo aufgrund des Verhaltens von G
mit Schwierigkeiten verbunden sein mag, liegt kein persönlicher Härtefall im
Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG vor. 

4.
 

Während des
Beschwerdeverfahrens reichten die Beschwerdeführenden einen Auszug aus dem
schweizerischen Eheregister ein, aus welchem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin 1
am 8. Oktober 2021 H, einen 1987 geborenen
österreichischen Staatsangehörigen, heiratete. Aus einer Einzugsanzeige
zuhanden der Einwohnerkontrolle I geht zudem hervor, dass H kurz nach der
Hochzeit in die Wohnung der Beschwerdeführenden einzog. 

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei den Rechtsgrundlagen und
Sachverhaltselementen, aufgrund derer eine Aufenthaltsbewilligung beantragt
wird, um Begründungselemente, die am Streitgegenstand (der
Aufenthaltsbewilligung) nichts ändern (BGr, 2. Juni 2021, 2C_163/2021,
E. 6.2 mit Hinweisen [auch zum Folgenden]). Da gemäss Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) mindestens ein
kantonales Gericht das Recht von Amtes wegen anwenden und den Sachverhalt frei
prüfen muss, hat das Verwaltungsgericht den Sachverhalt und dessen Entwicklung
bis zum Entscheidzeitpunkt zu berücksichtigen (vgl. § 52 VRG in Verbindung
mit § 20a Abs. 2 VRG; BGE 135 II 369 E. 3.3). 

Aus den von den
Beschwerdeführenden eingereichten Unterlagen ergibt sich weder der
Aufenthaltsstatus von H in der Schweiz noch dessen berufliche und finanzielle
Situation. Es ist zudem unklar, ob H mit dem Nachzug der Beschwerdeführenden 2
bis 4 überhaupt einverstanden ist (vgl.
BGE 136 II 65 E. 5.2) und ob und inwiefern er den Beschwerdeführenden
Unterhalt gewährt. Damit ist der rechtserhebliche Sachverhalt vorliegend nicht
genügend erstellt, um den Beschwerdeführenden gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Es rechtfertigt sich deshalb, die
Sache zur Vornahme der neu erforderlichen Sachverhaltsabklärungen, zur Prüfung
sämtlicher Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung und zu neuem
Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner ist
darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft J vom 6. Juli 2021 wegen einer
eventualvorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln mit einer Geldstrafe
von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.- bestraft wurde,
keine Einschränkung ihres Freizügigkeitsrechts nach Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit rechtfertigt (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2).

5.
 

Nach dem Gesagten sind die Beschwerden teilweise
gutzuheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und II des vorinstanzlichen
Entscheids vom 14. Juli 2021 und die Verfügung vom 9. April 2021 sind
aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem
Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.
 

6.1 Die
(Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug
auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn
die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,
28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco
Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5). Nach § 13
Abs. 2 (teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2) VRG werden die
Kosten des Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens regelmässig nach Massgabe des
Unterliegens und ausnahmsweise nach dem Verursacherprinzip auferlegt; möglich
ist sodann die Kostenauferlegung ohne Anknüpfung an die gesetzlichen Kriterien
und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 13 N. 41). Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die
unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor
Verwaltungsgericht zudem zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet
werden. 

Die Beschwerdeerhebung war
vorliegend unbegründet. Allein die Heirat der Beschwerdeführerin 1 während
des Beschwerdeverfahrens ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens
entscheidend. Dementsprechend wies die Vorinstanz die Rekurse der Beschwerdeführenden
zu Recht ab, auferlegte ihnen die Rekurskosten und verweigerte ihnen eine
Parteientschädigung. Vorliegend rechtfertigt es sich auch, den
Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung
zuzusprechen, da der mit der unbegründeten Beschwerdeerhebung verbundene
Aufwand nicht zu entschädigen ist und die Einreichung der Heiratsurkunde
während des Beschwerdeverfahrens keinen besonderen Aufwand erforderte
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens
sind nach dem Unterliegerprinzip dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. 

6.2 Die
Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung.
Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben
Private, welchen die nötigen Mittel fehlen, deren Begehren nicht offenkundig
aussichtslos erscheinen und die nicht in der Lage sind, ihre Rechte im
Verfahren selbst zu wahren, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung.
Die Prozessaussichten sind bezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs zu beurteilen (Plüss, § 16 N. 54).

Als die Beschwerdeführenden
am 14. September 2021 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben, waren
ihre Aussichten zu obsiegen nach dem Gesagten deutlich geringer als die Aussichten
zu unterliegen (vgl. E. 6.1). Dementsprechend ist das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren aufgrund
offenkundiger Aussichtslosigkeit abzuweisen. Aus demselben Grund wies die
Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege
für das Rekursverfahren zu Recht ab.

7.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung
des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2
e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,
hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1
BGG).

Zu ergänzen bleibt, dass es
sich beim vorliegenden Urteil um einen Rückweisungsentscheid handelt. Ein
solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter
den Voraussetzungen von Art. 117 in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1
BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide
sind vor Bundesgericht nur dann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde
anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Verfahren VB.2021.00650, VB.2021.00651 und VB.2021.00652 werden vereinigt.

2.    Die
Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Jeweils Dispositiv-Ziff. I und
II der vorinstanzlichen Entscheide vom 14. Juli 2021 sowie die Verfügungen
des Beschwerdegegners vom 9. April 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird
zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an den
Beschwerdegegner zurückgewiesen.

3.    Die
Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung werden abgewiesen.

4.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2ꞌ000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--      Zustellkosten,

Fr. 2ꞌ210.--     Total der Kosten.

5.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

7.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung
einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8.    Mitteilung an …