# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c57f5f0-a19b-54b2-8cbb-50fa3c863485
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.07.2009 B-4312/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4312-2008_2009-07-31.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-4312/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 1 .  J u l i  2 0 0 9

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 
Richter Stephan Breitenmoser, 
Richter Francesco Brentani, 
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.

A._______ & Co. VIII Sachwert-Beteiligung 
Kommanditgesellschaft,
Beschwerdeführerin 1,

A._______ & Co. IX Sachwert-Beteiligung 
Kommanditgesellschaft, 
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Patrick M. Hoch, Rämistrasse 29, 8001 Zürich,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Kollektive Kapitalanlagen / Entgegennahme von 
Publikumseinlagen / Konkurseröffnung / Liquidation.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-4312/2008

Sachverhalt:

A.
Die A._______ AG wurde 1983 in K._______ gegründet. Ihr statutari-
scher Zweck besteht in der Gestaltung und dem Vertrieb von rentablen 
Kapitalanlagen in Immobilien. In den Jahren 1998 bis 2006 konzipierte 
sie  die  A._______  &  Co  IV  Sachwert-Beteiligung  Kommanditgesell-
schaft, die A._______ & Co VI Sachwert-Beteiligung Kommanditgesell-
schaft,  die A._______ & Co VIII  Sachwert-Beteiligung Kommanditge-
sellschaft,  die  A._______ & Co IX Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft, die A._______ & Co X Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft,  die A._______ & Co XI Sachwert-Beteiligung Komman-
ditgesellschaft,  die  A._______  &  Co  XII  Sachwert-Beteiligung  Kom-
manditgesellschaft,  die  A._______  &  Co  XIV  Sachwert-Beteiligung 
Kommanditgesellschaft sowie die A._______ & Co (...) Sachwert-Be-
teiligung  Kommanditgesellschaft  (im  Folgenden:  Kommanditgesell-
schaften bzw. KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______). Diese 
Gesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über eine Be-
teiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren,  welche von 
den  Kommanditgesellschaften  erworben,  erstellt  und  vermietet  wur-
den. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre") 
oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über "Treuhandkommandi-
täre") einen Anteil erwerben. Die Treuhandkommanditäre halten in ei-
genem Namen,  aber  treuhänderisch  und  auf  Rechnung  der  Anleger 
die  von  diesen  eingebrachten  Kommanditeinlagen.  Die  einbezahlten 
Kommanditeinlagen (abzüglich Agio)  bilden das Gesellschaftskapital; 
je  ein  bestimmter  Anteil  am Gesellschaftskapital  (z.B. Fr. oder  EUR 
10'000.–) ergeben ein Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung. 
A._______  war  ursprünglich  unbeschränkt  haftender  Gesellschafter 
und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller Kommanditge-
sellschaften. Er hat keinen Anteil am Gesellschaftskapital, verfügt aber 
über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der Gesellschaf-
terversammlung. 

Am 12. September 2003 forderte die Eidgenössische Bankenkommis-
sion  (EBK,  Vorinstanz;  heute:  Eidgenössische  Finanzmarktaufsicht 
FINMA) die Kommanditgesellschaften auf, gewisse Änderungen vorzu-
nehmen, um die erforderliche Konformität mit  dem Anlagefonds- und 
dem Bankengesetz herzustellen. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 
bestätigte die Vorinstanz in der Folge, dass sie nach den vorgeschla-
genen Änderungen keine Einwände mehr erhebe.

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Am 1. Februar 2007 teilte  die A._______ AG der Vorinstanz mit,  sie 
trage sich mit dem Gedanken, die KG IV, VI, VIII, IX, X und XII in Kom-
manditgesellschaften  für  kollektive  Kapitalanlagen  nach  dem  neuen 
Kollektivanlagengesetz umzuwandeln und ersuchte die Vorinstanz um 
Mitteilung, ob sie im Grundsatz mit einer Genehmigung rechnen könne 
bzw. unter welchen Voraussetzungen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 
beantwortete die Vorinstanz die Anfrage in dem Sinne, dass die Kom-
manditgesellschaften bereits aufgrund ihrer Anlagen die Voraussetzun-
gen gemäss dem neuen Kollektivanlagengesetz  nicht  erfüllten. Auch 
seien die Anleger nicht qualifizierte Anleger im Sinn des Gesetzes. Sie 
setzte der A._______ AG Frist bis zum 31. Dezember 2007, um alle 
zur  "A._______-Gruppe"  gehörenden  Kommanditgesellschaften  in 
eine gesetzeskonforme Ausgestaltung zu überführen. Andernfalls wür-
den sie aufgelöst.

B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 untersagte die 
Vorinstanz  der  "A._______-Gruppe",  bestehend  aus  der  A._______ 
AG sowie den KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______, jegli-
che Entgegennahme von Vermögenswerten von Anlegerinnen und An-
legern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage und Verwaltung auf Rech-
nung  der  Anlegerinnen  und  Anlegern.  Daneben  beauftragte  sie  die 
X._______ AG, Basel (im Folgenden: Untersuchungsbeauftragte), da-
mit, einen umfassenden Bericht über die Aktivitäten der "A._______-
Gruppe"  zu  verfassen,  und  ermächtigte  sie  gleichzeitig,  für  die  zur 
Gruppe  gehörigen  Gesellschaften  zu  handeln.  Den  Organen  dieser 
Gesellschaften  wurde  unter  Strafandrohung  untersagt,  ohne  Zustim-
mung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen vor-
zunehmen, und sie wurden verpflichtet, der Untersuchungsbeauftrag-
ten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitä-
ten zur Verfügung zu stellen und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten zu 
verschaffen.

C.
In  der  Folge  erstattete  die  Untersuchungsbeauftragte  am  28. Ap-
ril 2008 ihren Bericht. A._______ nahm dazu am 15. Mai 2008 Stellung 
und  befürwortete  die  Liquidation  der  Kommanditgesellschaften. 
Rechtsanwalt  Patrick Hoch und B._______ nahmen namens der  KG 
VIII am 9. bzw. 19. Mai 2008 Stellung und bestritten sowohl das Beste-

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hen einer Gruppe als auch die Unterstellung unter das Kollektivanla-
gengesetz oder das Bankengesetz.

D.
Mit  Verfügung  vom  20.  Mai  2008  stellte  die  Vorinstanz  fest,  die 
"A._______-Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz, in-
dem sie kollektive Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich an-
biete und vertreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu ver-
fügen. Ebenso verstosse die "A._______-Gruppe" gegen das Banken-
gesetz,  da  sie  gewerbsmässig  Publikumseinlagen  entgegen  nehme. 
Als  Folge  verfügte  die  Vorinstanz  die  Konkurseröffnung  über  die 
A._______ AG und die Liquidation der KG IV, VI, VIII, IX, XI, XII, XIV 
sowie Z._______ und bestätigte die Liquidation der KG X. Als Liquida-
torin setzte sie die Untersuchungsbeauftragte ein. In einer als sofort 
vollstreckbar erklärten Dispositivziffer bestätigte die Vorinstanz die der 
Untersuchungsbeauftragten bzw. künftigen Liquidatorin mit der super-
provisorischen Verfügung erteilten Befugnisse und wies sie an, bis zur 
Rechtskraft des Entscheides ihre Handlungen auf sichernde und wer-
terhaltende Massnahmen zu beschränken. 

E.
Gegen diese Verfügung erhebt Rechtsanwalt Patrick Hoch namens der 
KG VIII und IX (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1 resp. Beschwer-
deführerin 2) am 26. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Mandatiert  wurde der Rechtsvertreter durch die beiden  Treu-
handkommanditärinnen  der  Beschwerdeführerin 1,  die  Y._______ AG 
und die W._______ GmbH, sowie die Beiständin der Beschwerdefüh-
rerin 1,  B._______. In  der  Beschwerde  wird  beantragt,  es  seien  die 
Ziff. 1, 2, 9, 11, 12, 13c, 14a, 15, 16 und 17 der Verfügung der Vorins-
tanz aufzuheben, soweit  diese die Beschwerdeführerinnen betreffen, 
und es sei festzustellen, dass die von der Verfügung betroffenen Ge-
sellschaften keine Gruppe bildeten und dass die Beschwerdeführerin-
nen weder gegen das Kollektivanlagengesetz noch gegen das Banken-
gesetz verstossen hätten. Von einer Liquidation der Beschwerdeführe-
rinnen sei abzusehen. Zur Begründung machen die Beschwerdeführe-
rinnen im Wesentlichen geltend,  es sei  fraglich,  ob sie als  kollektive 
Kapitalanlagen zu qualifizieren und dem Kollektivanlagengesetz zu un-
terstellen seien. Anders als die übrigen Kommanditgesellschaften üb-
ten sie eine unternehmerische Tätigkeit aus, nämlich die Bewirtschaf-
tung und gewerbliche Vermietung des Hotels "(...)" bzw. des Gebäudes 
"(...)" in L._______. Sie gehörten auch nicht zur "A._______-Gruppe". 

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Weder A._______ noch die A._______ AG seien wirtschaftlich an den 
einzelnen Kommanditgesellschaften berechtigt. Die von der Vorinstanz 
als  wirtschaftliche  Verflechtungen  angesprochenen  Vermögensver-
schiebungen seien auf strafbare Handlungen von A._______ zurück-
zuführen, die zur Anzeige gebracht worden seien. Ihm sei denn auch 
vor über einem Jahr die Verfügungsbefugnis über die Beschwerdefüh-
rerin 1 entzogen worden. Ein gemeinsames Vorgehen der Gesellschaf-
ten sei nicht auszumachen, und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern 
aus einem identischen Geschäftsmodell auf enge wirtschaftliche Ver-
flechtungen geschlossen werden könne. Ferner  seien die  Verfahren-
skosten zu Unrecht den Kommanditgesellschaften und der A._______ 
AG solidarisch auferlegt worden. 

F.
Mit  Vernehmlassung  vom  19. September 2008  beantragt  die  Vorin-
stanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit die Beschwer-
deführerin 2  betreffend.  Im  Übrigen  sei  die  Beschwerde  kostenfällig 
abzuweisen. Zur Begründung macht die Vorinstanz insbesondere gel-
tend, die eingereichten Vollmachten wiesen allein die Beschwerdefüh-
rerin 1 als Vollmachtgeberin aus. Die Beschwerdeführerin 2 sei daher 
nicht  rechtsgenüglich  vertreten,  so  dass  auf  ihre  Beschwerde  nicht 
einzutreten sei. Materiell vertiefte sie die in ihrer Verfügung eingenom-
menen Standpunkte und hielt daran fest, die Beschwerdeführerinnen 
bildeten  mit  der  A._______  AG und  den  übrigen  Kommanditgesell-
schaften eine Gruppe und verstiessen sowohl gegen das Kollektivanla-
gengesetz als auch gegen das Bankengesetz.

G.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 forderte das Bundesverwaltungs-
gericht  die  Beschwerdeführerinnen  auf,  sich  über  ihre  ordnungs-
gemässe Vertretung auszuweisen. Rechtsanwalt Patrick Hoch ergänz-
te daraufhin die Beschwerde und reichte weitere Belege ein.

H.
Am 8. Dezember 2008 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh-
rerinnen die Replik ein, mit welcher er an seinen Vorbringen festhielt 
und diese weiter konkretisierte.

I.
Mit Duplik vom 14. Januar 2009 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen 
fest.

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Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien ist – soweit sie für den Ent-
scheid als wesentlich erscheinen – in den nachfolgenden Erwägungen 
weiter einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG, SR 
956.1) vollständig in Kraft (vgl.  AS 2008 5205), welches Änderungen 
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des 
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31)  sowie 
verschiedener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse (u.a. Verordnun-
gen des Bundesrats; Verordnungen der EBK) bewirkte. Insbesondere 
trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) an die Stelle der 
Eidgenössischen  Bankenkommission  EBK  (vgl.  Art. 58  Abs. 1  FIN-
MAG).

1.1 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Be-
schwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbe-
stimmungen  –  wie  hier  –  die  von  der  Rechtsprechung  entwickelten 
diesbezüglichen Prinzipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, 
welches  Recht  bei  einer  derartigen  Änderung  Anwendbarkeit  findet, 
richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejeni-
gen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich 
zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung 
haben,  während  in  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  die  neuen  Regeln 
grundsätzlich  sofort  zur  Anwendung  gelangen.  Insoweit  ist  in  Be-
schwerdeverfahren,  welche im Zeitpunkt  der Rechtsänderung bereits 
hängig sind, materiell regelmässig auf das alte Recht abzustellen (vgl. 
BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ ULRICH ZIMMERLI, Allge-
meines Verwaltungsrecht,  2. Aufl.,  Bern 2005,  § 24 Rz. 21; ;  RENÉ A. 
RHINOW/ BEAT KRÄHENMANN,  Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B I und II, S. 44 ff.). Etwas ande-
res gilt, wenn eine davon abweichende übergangsrechtliche Regelung 
besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend jedoch nicht der 
Fall ist.

In Bezug auf die Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht mass-
gebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft  war 
(vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger 
[Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 27 zu Art. 7; MICHAEL DAUM, 

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in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG - 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren,  Zü-
rich/St. Gallen 2008, N. 11 zu Art. 7). Auch für die Beurteilung der ma-
teriellrechtlichen Fragen,  ob die  Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen zu Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen 
vorgeworfen hat und ob sie diesfalls die richtigen Konsequenzen dar-
aus  gezogen hat,  finden die  per  1. Januar 2009 geänderten Erlasse 
ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind sowohl das 
BankG als auch das KAG bzw. die entsprechenden Verordnungen in 
der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar. In der Folge wird mit 
Bezug  auf  das  BankG  die  zugehörige  Fundstelle  in  der  Amtlichen 
Sammlung  des  Bundesrechts  (AS)  zitiert,  sofern  die  Bestimmungen 
per  1. Januar 2009  geändert  wurden,  ansonsten  die  (unveränderte) 
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR); mit 
Bezug auf die Bestimmungen des KAG kann generell  auf die bis zur 
Rechtsänderung  per  1. Januar 2009  unverändert  gebliebene  und  in 
der AS publizierte Fassung verwiesen werden (AS 2006 5379 ff.); so-
weit  schliesslich  die  Kollektivanlagenverordnung  vom  22. Novem-
ber 2006 (KKV, AS 2006 5787 ff.) und Verordnung der EBK über die 
kollektiven  Kapitalanlagen  vom  21.  Dezember  2006  (KKV-EBK,  AS 
2007 301 ff.) betroffen sind, erfolgt ein genereller Verweis auf die Erst-
publikation in der AS, da die später erfolgten Änderungen die hier inte-
ressierenden Bestimmungen nicht betreffen.

1.2 Die erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden 
Fall betreffend, ohnehin weitgehend formaler Natur (vgl. Botschaft zum 
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht  [Finanz-
marktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2829, 2895).

1.3 Die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 stellt  eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren 
vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen 
Verfügungen, welche die EBK, die Vorgängerorganisation der Vorins-
tanz, erlassen hat (vgl. Art. 31 und Art. 33 Bst. f  des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), zumal eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG nicht vorliegt.

1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben vor der Vorinstanz am Verwal-
tungsverfahren teilgenommen und sind Adressatinnen der angefochte-
nen Verfügung. Sie sind durch die jeweils sie selbst betreffenden Zif-

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fern besonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse 
an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. 
Art. 37  VGG).  Sie  sind  diesbezüglich  zur  Beschwerdeführung  legiti-
miert.

Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin 1 auch legitimiert ist, in eige-
nem Namen gegen diejenigen Punkte Beschwerde zu erheben, welche 
die Beschwerdeführerin  2 betreffen. Die  Beschwerdeführerin  1  macht 
diesbezüglich geltend, als einzige Kommanditärin der Beschwerdefüh-
rerin  2  sei  sie  deren  wirtschaftlich  Berechtigte.  Der  Komplementär 
A._______, der bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung al-
lein vertretungsbefugt gewesen sei, verfolge seine eigenen wirtschaftli-
chen Interessen, welche denjenigen der Beschwerdeführerin 1 diamet-
ral entgegen stünden. Sie könne daher nicht durch ihn Beschwerde er-
heben und müsse als selbst beschwerdelegitimiert anerkannt werden. 

In Bezug auf die die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Punkte der vor-
instanzlichen Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 nicht Verfügungs-
adressatin. Damit eine Person, die nicht selbst Verfügungsadressatin ist, 
beschwerdelegitimiert ist, muss sie in einer besonderen, beachtenswer-
ten nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine nur mittelbare Betrof-
fenheit reicht nicht aus. Diesbezüglich ist die Betroffenheit einer Kom-
manditärin weitgehend mit derjenigen des Mehr- oder Alleinaktionärs ei-
ner Aktiengesellschaft zu vergleichen. Nach ständiger Rechtsprechung 
gilt dieser als nur mittelbar betroffen durch Verfügungen, die gegen die 
Aktiengesellschaft  ergehen,  weshalb  er  nicht  legitimiert ist,  dagegen 
Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 116 IB 331 E. 1c). Das Bundesver-
waltungsgericht hat daher in einem Parallelverfahren gegen die gleiche 
Verfügung  der  Vorinstanz  entschieden,  dass  die  Kommanditärin  nicht 
legtimiert  sei,  in eigenem Namen Beschwerde zu erheben (vgl. Urteil 
des  Bundesverwaltungsgericht  B-4293/2008  vom  28. Januar 2009). 
Dass A._______, der als Einziger befugt  gewesen wäre, namens der 
Beschwerdeführerin 2 Beschwerde zu erheben,  dazu nicht willens ist, 
kann kein Grund sein,  die Beschwerdelegitimation der Kommanditäre 
ausnahmsweise zu bejahen, denn ansonsten müsste auch jeder Aktio-
när automatisch beschwerdelegitimiert sein, sobald die Organe der Akti-
engesellschaft auf die Erhebung einer Beschwerde verzichten oder ihm 
nicht genehme Beschwerdebegehren stellen.

Die Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht legitimiert, in eigenem Namen 

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gegen  die  die  Beschwerdeführerin  2  betreffenden  Punkte  der  vorins-
tanzlichen Verfügung Beschwerde zu führen.

1.5 Eingabefrist  sowie  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der  Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) 
und  die  Kostenvorschüsse  wurden  fristgerecht  bezahlt  (vgl.  Art.  63 
Abs. 4 VwVG). 

1.6 Der  als  Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführerinnen  auftretende 
Rechtsanwalt wurde von den beiden einzigen eingetragenen Komman-
ditärinnen Y._______ AG und W._______ GmbH sowie von der Beistän-
din  der  Beschwerdeführer 1 mandatiert. Vor diesem Hintergrund  fragt 
sich zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich vertreten 
sind, d.h. ob der Rechtsvertreter Vollmachten vorweisen kann, welche 
von Personen unterzeichnet sind, welche berechtigt sind, im Namen der 
Beschwerdeführerinnen Beschwerde zu erheben. In Bezug auf die Be-
schwerdeführerin 2 wird dies von der Vorinstanz bestritten.

1.6.1 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver-
fahrens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen 
Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeich-
nungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels su-
perprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und die-
se einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. In dieser Situati-
on wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den – 
zur  Zeit  allein  zeichnungsberechtigten  –  Untersuchungsbeauftragten 
Beschwerde erheben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammen-
hang mit der Einsetzung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl. 
Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Czech Republic 
vom 21. Oktober 2003 29010/95 Ziff. 50ff.). Gemäss ständiger Recht-
sprechung  des  Bundesgerichts  und  des  Bundesverwaltungsgerichts 
gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten 
Organe,  welche  bis  zum  Erlass  der  superprovisorischen  Verfügung 
zeichnungsberechtigt waren, als befugt,  die Verfügung der Vorinstanz, 
durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt 
wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil  des 
Bundesgerichts  2A.332/2006  vom 6. März 2007 E.  2.3.1, mit  Hinweis 
auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1). 

1.6.2 Gemäss den Gesellschaftsverträgen aller Kommanditgesellschaf-
ten der "A._______-Gruppe" und den Handelsregisterauszügen war ur-
sprünglich der unbeschränkt haftende Gesellschafter, A._______, ein-

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zelzeichnungsberechtigt, während die Kommanditäre über keine Vertre-
tungsbefugnis verfügten. Bereits vor dem Entzug dieser Zeichnungsbe-
rechtigung durch die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz hat-
ten  die  Treuhandkommanditärinnen  der  Beschwerdeführerin  1,  die 
Y._______ AG und die W._______ GmbH, ein Verfahren eingeleitet, um 
A._______ diese Vertretungsbefugnis gerichtlich entziehen zu lassen. In 
der  Folge  wurde  ihm  mit  Entscheid  des  Kantonsgerichtspräsidiums 
K._______ vom 28. Juni 2007 (vgl. p. A01 273-280), bestätigt durch das 
Urteil  des  Obergerichts  des  Kantons  K._______  vom  21. November 
2007 (p. A01 097-103), die Zeichnungsberechtigung resp. Vertretungs-
befugnis für die Beschwerdeführerin 1 vorläufig entzogen. Das regionale 
Vormundschaftsamt  (...)  setzte  mit  Beschluss  vom  31. August  2007 
B._______ als Beiständin der Beschwerdeführerin 1 ein. Dieser Verbei-
ständungsbeschluss wurde offenbar in der Folge durch A._______ an-
gefochten und durch den Beschluss vom 27. November 2007 ersetzt, in 
dem nunmehr eine Mehrfachbeistandschaft im Sinn von aArt. 393 Ziff. 4 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, 
AS 24 233; Artikel 393 Ziff. 4 ZGB wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2008 
aufgehoben [AS 2007 4791 4839])  mit B._______ und C._______ ein-
gesetzt wurde. Dieser Beschluss wurde seinerseits und in Bezug auf die 
Ernennung von C._______ angefochten; ob jenes Verfahren mittlerweile 
abgeschlossen ist, ist nicht aktenkundig. 

Gemäss Art. 389 ZGB besteht eine Amtsführungspflicht des gewählten 
Beistands, auch wenn die Wahl angefochten ist (vgl. BERNHARD SCHNYDER/
ERWIN MURER,  Berner  Kommentar  zum  schweizerischen  Privatrecht, 
Band II 3. Abteilung 1. Teilband, Bern 1984, N. 5  ff.  zu Art. 389 ZGB). 
Ein von der zuständigen Behörde gewählter Beistand ist daher bereits 
vertretungsbefugt,  bevor der Wahlbeschluss in Rechtskraft  erwachsen 
ist. Da die Anwaltsvollmacht vom 27. September 2007 datiert und zu je-
nem Zeitpunkt B._______ als alleinige Beiständin gewählt war, ist da-
von auszugehen, dass der Rechtsvertreter sich mit einer rechtsgenüg-
lichen Vollmacht als Vertreter der Beschwerdeführerin 1 ausgewiesen 
hat. 

1.6.3 Grundsätzlich  anders stellen sich  dagegen die Verhältnisse be-
züglich der Beschwerdeführerin 2 dar. 

1.6.3.1 Vor der  superprovisorischen  Verfügung  war  einzig  A._______ 
für diese Gesellschaft zeichnungsberechtigt. Diese Vertretungsbefugnis 

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wurde ihm in der Folge erst durch die Einsetzung der Untersuchungsbe-
auftragten entzogen. 

1.6.3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend,  die  Gesellschaf-
terversammlung  der  Beschwerdeführerin 1  habe  B._______  zur  Ge-
schäftsführerin auch der Beschwerdeführerin 2 gewählt, da A._______ 
nicht die Interessen der wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdefüh-
rerin 2 verfolge. Zum Beweis legen sie das Protokoll der ausserordentli-
chen Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember  2007  ins  Recht, 
aus dem hervorgehe, dass B._______ zur Geschäftsführerin beider Be-
schwerdeführerinnen gewählt worden sei (vgl. p. 04 453 F01 001-007). 

Der  Gesellschaftsvertrag  der  Beschwerdeführerin  2  sieht  zwar  –  wie 
alle Gesellschaftsverträge der "A._______-Gruppe" – eine Befugnis der 
Gesellschafterversammlung vor,  weitere Geschäftsführer zu bestellen. 
Ein  gültiger  Beschluss  dieser  Art  durch eine Gesellschafterversamm-
lung  der  Beschwerdeführerin  2  ist  indessen  nicht  belegt.  Das  einge-
reichte Protokoll betrifft einzig eine Gesellschafterversammlung der Be-
schwerdeführerin 1 (vgl. p. 04 453 A01 267-269). Die Beschlüsse dieser 
Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 wurden in der Fol-
ge von A._______ wegen diverser Formfehler angefochten; der Verfah-
rensausgang ist  nicht  aktenkundig. Immerhin  geht  aus  dem Protokoll 
hervor,  dass  eine  Mehrheit  der  wirtschaftlich  Berechtigten  der  Be-
schwerdeführerin  1  bzw. rund  zwei  Drittel  der  Gesellschafterstimmen 
dafür gestimmt haben, B._______ zur (zusätzlichen) Geschäftsführerin 
auch  der  Beschwerdeführerin  2  zu  bestellen.  Zur  formell  wirksamen 
Umsetzung dieses Beschlusses an einer für eine derartige Wahl zustän-
digen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin 2 kam es in 
der Folge aber offensichtlich nicht. 

Eine rechtsgültige Wahl von B._______ zur Geschäftsführerin der Be-
schwerdeführerin 2 ist daher nicht erstellt. 

1.6.3.3 Es wäre allenfalls denkbar, die Beiständin als vertretungsbefugt 
anzusehen,  wenn infolge  Rücktritts  oder  Absetzung des einzigen Or-
gans überhaupt kein nach den gesellschaftsinternen Regeln bestelltes 
Organ mehr vorhanden wäre, das für die Gesellschaft Beschwerde er-
heben könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. Ap-
ril 2005 E. 1.2.2, Frage offen gelassen, da die Rechtsgültigkeit der Ab-
setzung umstritten war). 

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Der vorliegende Fall  unterscheidet sich von einer derartigen Situation 
jedoch insofern wesentlich, als mit A._______ ein nach gesellschaftsin-
ternen Regeln korrekt bestelltes Organ zur Verfügung steht, welches in 
Bezug auf den Streitgegenstand (Unterstellung, Entscheid über die Li-
quidation der Beschwerdeführerin  2)  nicht  in  einem Interessenkonflikt 
mit der Beschwerdeführerin 2 steht.

1.6.3.4 B._______ ist daher nicht befugt, namens der Beschwerdefüh-
rerin 2 im vorliegenden Verfahren Beschwerde zu erheben.

1.7 Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als sie durch die 
Beschwerdeführerin 1 erhoben wurde und sich gegen die sie selbst be-
treffenden Punkte der angefochtenen Verfügung richtet. 

2.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen einerseits 
und über die kollektiven Kapitalanlagen andererseits trifft die zum Voll-
zug des Banken- und Kollektivanlagengesetzes bzw. von deren Ausfüh-
rungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhal-
tung der gesetzlichen und gemäss Kollektivanlagengesetz auch der ver-
traglichen,  statutarischen  und  reglementarischen  Vorschriften  (vgl. 
aArt. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815] sowie aArt. 132 KAG). Erhält sie 
von  Verstössen  gegen  die  Gesetze  oder  von  sonstigen  Missständen 
Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des 
ordnungsgemässen  resp.  rechtmässigen  Zustands  (vgl.  aArt. 23ter 

Abs. 1  BankG [AS 1971  815  f.],  aArt. 133  Abs. 1  KAG). Da  die  Auf-
sichtsbehörde  allgemein  über  die  Einhaltung  der  „gesetzlichen  Vor-
schriften“ zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unter-
stellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Un-
ternehmen bzw. kollektive Kapitalanlagen) beschränkt. Zu ihrem Aufga-
benbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanz-
marktrechtlichen  Bewilligungs-  und  Genehmigungspflichten  einer  Ge-
sellschaft oder Person (vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG sowie Art. 13 und 15 
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen 
Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unter-
stellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 
4.1). Liegen hinreichend konkrete  Anhaltspunkte  dafür  vor,  dass  eine 
bewilligungspflichtige  Geschäftstätigkeit  ausgeübt  wird,  ist  die  Vorins-
tanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung er-
forderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu 
treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristi-

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sche Person unbewilligt finanzmarktrechtlich unterstellungspflichtige Ak-
tivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit  nicht bewilligungsfähig ist, so 
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit 
bzw. zur Liquidation und – bei Überschuldung – zur Konkurseröffnung 
reichen (vgl. Art. 135 KAG; BGE 132 II 382 E. 4.2).

3.
Die  Vorinstanz  stellte  in  der  angefochtenen  Verfügung  fest,  die  Be-
schwerdeführerin 1 gehöre zusammen mit der A._______ AG, den KG 
IV, VI, IX, XI, XII, XIV und Z._______ der "A._______-Gruppe" an. Diese 
Gruppe verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz, indem sie kollekti-
ve Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertrei-
be, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen. Ebenso ver-
stosse die  "A._______-Gruppe" gegen das Bankengesetz,  da sie ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegennehme. 

Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet sowohl die vorgeworfene Gruppen-
zugehörigkeit als auch die Ausübung einer unterstellungspflichtigen Tä-
tigkeit. 

In Bezug auf die Frage der Unterstellung unter das Kollektivanlagenge-
setz  führt  die  Vorinstanz  im  Wesentlichen  aus,  die  Anleger  der  Be-
schwerdeführerin 1 beteiligten sich direkt oder indirekt über Treuhand-
kommanditäre  mit  einer  Kommanditeinlage an  der  Beteiligungsgesell-
schaft,  wobei  gemäss  den  Gesellschaftsverträgen  die  Anleger  ihre 
Rechte als Kommanditäre selbstständig wahrnähmen. Die Befriedigung 
der Anlegerbedürfnisse erfolge grundsätzlich gleichmässig und es stün-
den den Anlegern gleiche Rechte zu. Ausschüttungsentscheide würden 
zudem gleichmässig gefällt. Die Verwaltung aller Sachwert-Gesellschaf-
ten der  "A._______-Gruppe" erfolge  zentral  durch die A._______ AG 
bzw. seit 2007 durch die V._______ GmbH. Die Beschwerdeführerinnen 
unterschieden sich diesbezüglich nicht von den anderen Sachwert-Ge-
sellschaften, denn ob die Verwaltung durch A._______, die A._______ 
AG, die V._______ GmbH oder allenfalls durch die eingesetzte Beistän-
din wahrgenommen werde, sei irrelevant, da die Anleger selber jeden-
falls nicht Träger von Verwaltungsfunktionen seien und die Beschwerde-
führerinnen somit fremdverwaltet seien. Für die Anleger der Beschwer-
deführerin 1  stünden  finanzielle  Aspekte,  insbesondere  die  voraus-
sichtliche  Rendite  im  Vordergrund. Die  eigentliche  operative  Verwal-
tung sei aufgrund eines Managementsvertrags an eine andere Gesell-
schaft delegiert. Der Hauptzweck der Beschwerdeführerin 1 liege da-

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her in einer erfolgreichen Kapitalanlage und nicht in einer unternehme-
rischen Tätigkeit, weshalb sie nicht als operative Gesellschaft im Sinne 
der Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG zu qualifizieren 
sei. Die Beschwerdeführerin 1 unterstehe damit ebenfalls dem Kollek-
tivanlagengesetz.

Die Beschwerdeführerin 1 hält dagegen daran fest, sie gehe primär ei-
ner  unternehmerischen  Tätigkeit  nach,  was  insbesondere  daraus  er-
sichtlich  sei,  dass  sie  nicht  nur  bei  Grundsatzentscheiden, sondern 
auch bei speziellen Fragen der Hotelführung ein Mitspracherecht habe. 
Auch werde der Zahlungsverkehr (Zahlung des Personals, des Essens, 
der Versicherungen usw.) über Konten der Beschwerdeführerin 1 abge-
wickelt.  Dies  veranschauliche,  dass  für  den einzelnen  Anleger  insge-
samt weniger die voraussichtliche Rendite als vielmehr die Zukunft des 
Betriebes im Vordergrund stehe. Sie sei  daher eine operative Gesell-
schaft,  die  eine  unternehmerische  Tätigkeit  ausübe,  und  damit  nicht 
dem Kollektivanlagengesetz unterstellt.

3.1 Auf den 1. Januar 2007 trat das Kollektivanlagengesetz in Kraft und 
löste das bis dahin gültige Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (AFG; 
AS 1994 2523, 2000 2355 Anhang Ziff. 27, 2004 1985 Anhang Ziff. II 4) 
ab. Die  Totalrevision  des  Anlagefondsgesetzes  verfolgte  im  Wesentli-
chen folgende Ziele: Wiederherstellung der Vereinbarkeit der schweize-
rischen Anlagefondsgesetzgebung mit der Regelung der Europäischen 
Union;  Ausbau  der  Anlagefondsgesetzgebung  zu  einer  umfassenden 
Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen; Attraktivitätssteige-
rung  sowie  Förderung der  Wettbewerbsfähigkeit  des  schweizerischen 
Fondsplatzes, namentlich durch die Schaffung neuer Rechtsformen für 
die kollektive Kapitalanlage wie die SICAV und die Kommanditgesell-
schaft für kollektive Kapitalanlagen und durch die Neuunterstellung un-
ter das Gesetz der – wenn überhaupt – bisher nur börsenrechtlich regu-
lierten Investmentgesellschaften mit festem Kapital (SICAF) sowie eine 
differenzierte  Ausgestaltung und ein  massvoller  Ausbau des Anleger-
schutzes durch zusätzliche Transparenz (vgl. Botschaft zum Bundesge-
setz  über  die  kollektiven Kapitalanlagen  [Kollektivanlagengesetz]  vom 
23. September 2005 [im Folgenden: Botschaft KAG] BBl 2005 6395).

Dem bis Ende 2006 geltenden Anlagefondsgesetz waren nur Vermögen 
unterstellt, die aufgrund eines Kollektivanlagevertrags verwaltet wurden. 
Vermögen,  die  in  anderer  Form,  insbesondere  in  gesellschaftsrechtli-
cher, verwaltet werden,  unterstanden dem Gesetz nicht (Art. 3 Abs. 1 

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und 2 AFG; vgl. Botschaft KAG, BBl 2005 6412). Das neue Kollektivan-
lagengesetz  bezweckt  nach  dem  Grundsatz  „same  business,  same 
risks, same rules“ eine generelle Regelung der kollektiven Kapitalanla-
gen.  Diese  umfassende  Unterstellung  entspricht  dem  internationalen 
Trend (vgl. Botschaft KAG, BBl 2005 6413). 

3.2 Dem Kollektivanlagengesetz  unterstellt  sind,  unabhängig  von  der 
Rechtsform, kollektive Kapitalanlagen und alle Personen, die diese ver-
walten oder aufbewahren (Art. 2 Abs. 1 KAG). Dem Gesetz nicht unter-
stellt  sind  jedoch  — unter  anderem  — operative  Gesellschaften,  die 
eine  unternehmerische  Tätigkeit  ausüben,  sowie  Gesellschaften,  die 
durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Ge-
sellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammenfas-
sen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. d und e KAG). 

Weder das Gesetz noch die Verordnung äussern sich konkret zu den 
Kriterien, anhand derer die Unterscheidung zwischen einer kollektiven 
Kapitalanlagegesellschaft und den Gesellschaften im Sinne von Art. 2 
Abs. 2 Bst. d und e KAG vorgenommen werden soll.

3.3 Wo der Gesetzeswortlaut nicht klar ist oder wo Zweifel bestehen, ob 
ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist 
eine  Auslegung  der  fraglichen  gesetzlichen  Bestimmung  erforderlich. 
Neben der grammatikalischen und teleologischen Auslegung gelangen 
die historische, zeitgemässe und systematische Auslegung zur Anwen-
dung. Nach herrschender Meinung  und Rechtsprechung  kommt keiner 
dieser  Auslegungsmethoden  ein  grundsätzlicher  Vorrang  zu; vielmehr 
befolgt das Bundesgericht einen "pragmatischen Methodenpluralismus" 
(vgl. BGE 131 II 13 E.  7.1, BGE 128 I 34 E. 3b; ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 214 ff.; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 2. 
Aufl., Bern 2005, S. 47 ff.; HANS PETER WALTER, Der Methodenpluralismus 
des Bundesgerichts bei der Gesetzesauslegung, recht 1999, S. 157 ff.).

3.4 Das von der Vorinstanz angewandte Kriterium, für die Anleger stün-
den "finanzielle Fragen,  insbesondere bezüglich der voraussichtlichen 
Rendite", im Vordergrund, stützt sich möglicherweise auf die Formulie-
rung in der Botschaft, in welcher ausgeführt wird, operative Gesellschaf-
ten seien vom Geltungsbereich ausgenommen, da sie "im Gegensatz 
zur SICAF nicht hauptsächlich die Erzielung von Erträgen oder Kapital-
gewinnen  bezwecken,  sondern  vielmehr  unternehmerisch  tätig  sind" 

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(vgl. Botschaft KAG BBl 2005 6437). Als Unterscheidungskriterium für 
die  Abgrenzung  einer  kollektiven  Kapitalanlage  von  einer  operativen 
Gesellschaft ist das Erzielen eines Ertrages indessen offensichtlich un-
geeignet,  da es für einen Investor, der sein Geld in einem operativen 
Unternehmen anlegt, in gleicher Weise gilt  (vgl.  MARKUS PFENNINGER,  in: 
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/François Rayroux/Christoph 
Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz, Basel 
2009, N 10 zu Art. 2 KAG; CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF: Ver-
such einer Grenzziehung anhand der Immobiliengesellschaft, in: Wirt-
schaftsrecht  in  Bewegung:  Festgabe  zum  65.  Geburtstag  von  Peter 
Forstmoser, Zürich/St. Gallen 2008, S. 289). 

3.5 Die Frage, in welchem Ausmass die Anleger selbst konkreten Ein-
fluss auf die eigentliche operative Führung des Hotels haben, könnte al-
lenfalls ein unterscheidungskräftiges Kriterium darstellen. Zu denken ist 
diesbezüglich aber in erster Linie an das Ausmass der Beteiligung an 
der  eigentlich  operativ  tätigen  Unternehmung.  Ab  einer  qualifizierten 
Beteiligung von 10% des stimmberechtigten Kapitals wird von der Ver-
mutung ausgegangen, der Investor bezwecke eine strategisch langfristi-
ge Beziehung mit der operativen Unternehmung, um sich einen erhebli-
chen Einfluss auf das Management zu sichern (vgl. OECD Benchmark 
Definition of  Foreign Direct  Investment,  4th Edition,  Final,  April  2008, 
Ziff. 11 S. 10, http://www.oecd.org/dataoecd/26/50/40193734.pdf, letzt-
mals besucht am  4. August   2009). Die Beteiligungsschwelle von 10% 
stellt diesbezüglich eine widerlegbare gesetzliche Vermutung für einen 
wesentlichen Einfluss auf  die Geschäftsleitung der  operativen Gesell-
schaft dar (vgl. Art. 84 KKV i.V.m. Art. 57 Abs. 2 KAG; FRANÇOIS RAYROUX/
SHELBY DU PASQUIER,  in:  Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/Fran-
çois Rayroux/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollek-
tivanlagengesetz,  Basel 2009,  N 12 zu Art. 7 KAG). Fraglich ist  aller-
dings, wie wesentlich der Einfluss sein muss, um die qualifizierte Beteili-
gung an der operativen Gesellschaft der operativen Tätigkeit gleichzu-
setzen. Art. 2 Abs. 2 Bst.  e KAG verwendet zwar den Begriff der Hol-
dinggesellschaft, definiert ihn aber – abweichend von der üblichen Defi-
nition (vgl. Art. 671  Abs. 4  des Obligationenrechts vom 30. März 1911 
[OR, SR 220]) – als Gesellschaft, die durch Stimmenmehrheit oder auf 
andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften in einem Konzern un-
ter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Diese Formulierung impliziert, 
dass der wesentliche Einfluss auf die operative Geschäftsführung, den 
eine qualifizierte Beteiligung verschafft,  für sich allein wohl nicht aus-
reicht, sondern dass erst – aber immerhin – bei einer Mehrheitsbeteili-

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gung an der operativen Unternehmung von einem genügenden Einfluss 
auf das Management auszugehen ist, um das Anlagevehikel vom Gel-
tungsbereich des Kollektivanlagengesetzes auszunehmen. Nicht mass-
geblich erscheint dagegen, ob dieser Einfluss konkret ist bzw. durch die 
Anleger  direkt  ausgeübt  wird. Auch bei  der  Holdinggesellschaft  eines 
Hotelkonzerns obliegt die operative Führung der einzelnen Hotels nicht 
zwingend  der  Geschäftsleitung  der  Holdinggesellschaft,  sondern  je 
nach  gewählter  Struktur  einer  Management-Konzerngesellschaft  oder 
zumindest weitgehend der Geschäftsleitung der jeweiligen Tochter. Das 
von der Vorinstanz herangezogene Argument, dass die Anleger keinen 
direkten Einfluss auf die operative Tätigkeit ausübten, erweist sich da-
her ebenfalls nicht als geeignetes Abgrenzungskriterium.

3.6 In der Literatur zum Kollektivanlagengesetz wird empfohlen, für die 
Abgrenzung zwischen unternehmerischer Tätigkeit einerseits und Kapi-
talanlagen andererseits auf den Begriff der "Kapitalanlage" abzustellen 
(vgl. MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Recht der kollek-
tiven Kapitalanlagen,  Bern  2007,  S. 31 f.;  MATTHIAS COURVOISIER /  RONNIE 
SCHMITZ, Grenzfälle kollektive Kapitalanlagen, SWZ 2006 S. 412 f.; LIONEL 
AESCHLIMANN,  Société ou placement collectif?, in: Journée 2008 de droit 
bancaire et financier, Genf/Zürich/Basel 2009, S. 38 ff.). Ausgangspunkt 
dieser Überlegungen ist die Frage, weshalb die Anleger dann, wenn sie 
in kollektive Kapitalanlagen investieren, besser bzw. anders geschützt 
sein müssen als dann, wenn sie in Gesellschaften investieren, die eine 
unternehmerische bzw. eine Holdingtätigkeit ausüben. Der Grund dafür 
sei im Umfang der Einflussnahme auf die getätigten Anlagen bzw. In-
vestitionen im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken und der Mög-
lichkeit des Anlegers, sich gegen Risiken zu schützen, zu erblicken. Aus 
Risikosicht bestehe der wesentliche Unterschied zwischen einer kollek-
tiven Kapitalanlage und einem operativen Unternehmen darin, dass der 
Anlagefonds durch Umschichtung seines Vermögens rasch das syste-
matische Risiko, das mit der kollektiven Kapitalanlage verbunden ist, än-
dern könne. Operativen Unternehmen gelinge dies dagegen weit weni-
ger schnell, weil ihre Investitionen in der Regel in bestimmten Bereichen 
gebunden seien, solange sich die Art der Geschäftstätigkeit nicht ände-
re. Diese Änderung sei wegen der langfristigen Bindungen, die für un-
ternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht leicht möglich, und 
zwar selbst im Konzern, denn dieser könne nicht ohne weiteres umge-
schichtet  werden. Eine Kapitalanlage liege daher  dann vor,  wenn die 
Fondsverwaltung faktisch über die Möglichkeit verfüge, das systemati-
sche Risiko für  die Anleger substantiell  und rasch zu verändern (vgl. 

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COURVOISIER, a.a.O., S. 31 f.;   COURVOISIER/SCHMITZ,  a.a.O., S. 413 f.;  ARMIN 
KÜHNE/DANIEL LENGAUER/THERESE AMSTUTZ/MICHAELA IMWINKELRIED/PHILIPP DÖMER, 
in: Franz Hasenböhler [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Zü-
rich/Basel/Genf  2007,  N. 110;  nur  teilweise  einverstanden:  MARKUS 
PFENNINGER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/François Ray-
roux/Christoph Winzeler [Hrsg.],  Basler Kommentar zum Kollektivanla-
gengesetz, Basel 2009, N 10 zu Art. 2 KAG; ADRIAN HEBERLEIN, Die Invest-
mentgesellschaft mit variablem Kapital [SICAV] und die Investmentge-
sellschaft  mit  festem Kapital  [SICAF]  im  Vergleich,  Zürich/Basel/Genf 
2008, S. 25). Bei der Abgrenzung seien daher vor allem folgende Fra-
gen zu stellen: Liegt der Zweck der Gesellschaft im Betrieb eines Unter-
nehmens oder im Kauf und Verkauf  von Aktiven? Bezieht die Gesell-
schaft  ihre Einkünfte aus dem Betrieb eines Unternehmens oder aus 
Kapitalgewinnen? Erbringt die Gesellschaft durch die Tätigkeit ihrer Mit-
arbeiter eine Eigenleistung, welche zur Wertschöpfung oder zur Wert-
steigerung der Anlage beiträgt, oder sind allfällige Wertsteigerungen le-
diglich auf  den Anstieg der Marktpreise oder  andere Drittfaktoren zu-
rückzuführen? Wollen die Anleger im Wesentlichen ein Investitions- bzw. 
Marktrisiko oder aber ein Unternehmensrisiko tragen? Besteht die Auf-
gabe der Verwaltung der Gesellschaft überwiegend in operativen bzw. 
unternehmerischen Entscheidungen, oder trifft sie vor allem Anlageent-
scheidungen?  (vgl.  AESCHLIMANN, a.a.O.,  S.  43  f.;  LUCHSINGER GÄHWILER, 
a.a.O., S. 290). 

3.7 Obwohl die Abgrenzung von operativen Gesellschaften und kollekti-
ven Kapitalanlagen unter dem Anlagefondsgesetz bzw. unter dem alten 
Bundesgesetz  über  die  Anlagefonds  vom 1. Juli  1966  (altes  Anlage-
fondsgesetz, aAFG, AS 1967 115) weit weniger wichtig war, weil gesell-
schaftlich organisierte  Kollektivanlagen bereits  aufgrund ihrer  Rechts-
form nicht unterstellt waren, wurde die Frage des Geltungsbereichs be-
reits unter der Herrschaft dieser Gesetze zeitweise kontrovers und nach 
ähnlichen Gesichtspunkten diskutiert. Schon damals bestand die herr-
schende Auffassung, dass das Kriterium "Fremdverwaltung" ein wesent-
liches Definitionsmerkmal des Anlagefonds sei und dass ein direkter Zu-
sammenhang zwischen den umfassenden Kompetenzen der Verwaltung 
bzw. Fondsleitung und der  Schutzbedürftigkeit  der Anleger und damit 
dem Geltungsbereich des Gesetzes bestehe. Zur Tätigkeit der Verwal-
tung war bereits in der Botschaft zum alten Anlagefondsgesetz ausge-
führt worden, die Fondsleitung entscheide im Rahmen des Fondsregle-
ments nach eigenem Ermessen über Kauf  und Verkauf  von Anlagen, 
über die weitere Äufnung oder die Schliessung des Anlagefonds (vgl. 

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Botschaft des Bundesrates zum AFG, BBl 1965 III 273). In der Lehre 
wurde in der Folge betont,  dass dieser grosse Kompetenzbereich der 
Verwaltung, insbesondere bei der Auswahl der Anlagen, das entschei-
dende und wesensbestimmende Merkmal einer "Verwaltung" im Sinne 
des alten und des revidierten Anlagegesetzes sei. Eine derartige Ver-
waltung liege nur vor, wenn die Fondsleitung das Fondsvermögen nicht 
nur  im  Sinn  einer  blossen  Administration  verwalten  könne,  sondern 
wenn sie auch die Kompetenz habe, selbständig über die Anlagen des 
Fonds zu entscheiden (vgl. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ, Grund-
riss  des  schweizerischen Gesellschaftsrechts,  Bern  1974,  S.  284 f.; 
PETER FORSTMOSER, in: Peter Forstmoser [Hrsg.], Kommentar zum schwei-
zerischen Anlagefondsgesetz, Zürich 1997, N. 22 zu Art. 3 AFG;  HANS 
RUDOLF STEINER,  in: Nedim Peter  Vogt/Rolf  Watter  [Hrsg.],  Kommentar 
zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht,  Basel/Genf/München 1999,  N 
17 und 26 zu Art. 2 AFG). 

Auch  in  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  wurde  zuerst  aner-
kannt, dass das Schutzbedürfnis des Anlegers gerade dann erheblich 
sei und die Anwendung des AFG rechtfertige, wenn der Anleger die Ver-
waltung seines Vermögens Fachleuten übertrage, die die Anlagepolitik 
nach  Massgabe  des  Fondsreglements  in  eigener  Verantwortung  und 
ohne Einflussnahme durch den Anleger  bestimmen (vgl. BGE 107 Ib 
358 E. 3.cc). In BGE 110 II 74 wich das Bundesgericht von dieser Auf-
fassung ab und führte aus, das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und 
staatlicher Aufsicht könne in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Son-
dervermögen vertragsgemäss nur in einem einzigen Unternehmen anle-
gen  dürfe,  sogar  erheblich  grösser  sein. Dass  Betriebsgesellschaften 
nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen sein könnten, finde im 
Gesetz keine Stütze. In der Folge bejahte es die Unterstellungspflicht 
(vgl. BGE 110 II 74 E. II.1a). Dieses Urteil wurde in der Folge von der 
Lehre allerdings mehrheitlich kritisiert (vgl. PETER FORSTMOSER,  Zum Gel-
tungsbereich des Anlagefondsgesetzes,  SJZ 1986, S. 61 ff., mit diver-
sen  weiteren  Literaturhinweisen;  ALESSANDRO BIZZOZERO/JEAN-BAPTISTE 
ZUFFEREY,  Le  champ d'application  de la  Loi  fédérale  sur  les  fonds de 
placement,  AJP  1996, S. 32;  PETER FORSTMOSER, in: Peter  Forstmoser 
[Hrsg.],  Kommentar  zum  schweizerischen  Anlagefondsgesetz,  Zürich 
1997, N. 105 zu Art. 2 AFG; STEINER, a.a.O., N 10 und 14 zu Art. 2 AFG; 
HEBERLEIN, a.a.O., S. 24; a.M. BERNHARD MÜLLER, Nochmals zum Geltungs-
bereich des Anlagefondsgesetzes,   SJZ 1986,  S. 370 ff.). In der Folge 
schloss sich offenbar auch der Bundesrat  der herrschenden Meinung 
an: In der Botschaft zum revidierten Anlagefondsgesetz wurde ausge-

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führt, dass namentlich die Tatsache, dass die Anleger keinen Einfluss 
auf die geschäftsführenden Organe und die Grundentscheide über die 
gemeinsame  Investition  nehmen  könnten,  die  im  Anlagefondsgesetz 
vorgesehenen speziellen Schutzrechte rechtfertige (vgl. Botschaft zum 
revidierten  Bundesgesetz  über  die  Anlagefonds  vom  14.  Dezember 
1992, BBl 1993 235), und in der Verordnung zum revidierten Anlage-
fondsgesetz (Verordnung über die Anlagefonds vom 19. Oktober 1994, 
AFV, AS1994 2547) wurde die präzisierende Begriffsbestimmung einge-
fügt, dass eine Verwaltung durch die Fondsleitung dann vorliege, wenn 
diese selbständig über die Anlagen entscheiden könne (vgl. Art. 1 AFV).

3.8 Anlässlich des Erlasses des neuen Kollektivanlagengesetzes und 
der  dazugehörigen  Kollektivanlagenverordnung  wurde  diese  Verord-
nungsbestimmung  nicht  ins  neue  Recht  übernommen.  Anhaltspunkte 
dafür, dass damit beabsichtigt wurde, auch die Definition der – bis dahin 
als begriffswesentlich erachteten – Verwaltung bei der kollektive Kapital-
anlage anders zu fassen als vorher bei den Anlagefonds nach dem An-
lagefondsgesetz, sind allerdings nicht ersichtlich. So geht die Botschaft 
zum  Kollektivanlagengesetz  offenbar  vom  bisherigen  Verständnis  der 
Fremdverwaltung einer Kapitalanlage aus. In Kapitel 1.3.4 (Begriff  der 
kollektiven Kapitalanlage) wird diesbezüglich ausgeführt, die Verwaltung 
des von den Anlegern aufgebrachten Vermögens werde Drittpersonen 
übertragen (Fremdverwaltung), die in eigener Verantwortung über Kauf 
und Verkauf  der  Anlagen entschieden (vgl. Botschaft  KAG, BBl  2005 
6418). Diese Ausführungen stehen zwar in einem gewissen Gegensatz 
zum Gesetz selbst, hält doch das Kollektivanlagengesetz am früher gel-
tenden Definitionskriterium der "Fremdheit" bzw. der "Drittpersonen" of-
fensichtlich nicht mehr fest (vgl. Art. 36 ff. und 98 ff. KAG). Den – gesell-
schaftrechtlich  untechnischen  –  Ausführungen  in  der  Botschaft  lässt 
sich  aber  immerhin  entnehmen,  es  sei  aus  Sicht  des  Gesetzgebers 
nach wie vor ein wesentliches Definitionskriterium, dass die Anleger kei-
ne  direkte  Einflussmöglichkeit  auf  die  Anlageentscheide  haben  (vgl. 
AESCHLIMANN,  a.a.O., S. 40).  Diese Grundüberlegung  ist  beispielsweise 
auch massgeblich für die Ausnahmeregelung für Investmentclubs und 
deren Definition. Auch hier ist es die rechtliche und faktische Mitwirkung 
der Mitglieder bei den Anlageentscheiden, welche als das entscheiden-
de Kriterium für die Nichtunterstellung angesehen wird (vgl. Botschaft 
KAG BBl 2005 6437). Auch verschiedenen anderen Stellen des Geset-
zes,  inbesondere  den  Regelungen  zu  den  einzelnen  zugelassenen 
Rechtsformen, lässt sich zumindest indirekt entnehmen, dass der Ge-
setzgeber von der Grundannahme ausgeht, dass die Verwaltung jeder 

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unterstellungspflichtigen Kollektivanlage innerhalb des durch ein allfälli-
ges  Fondsreglement  vorgegebenen Ermessensspielraums selbständig 
über die Anlagepolitik bestimmt und in eigener Kompetenz die verschie-
denen Anlagen tätigt, indem sie Aktiven kauft oder verkauft. 

Auch in der neueren Lehre scheint es keine Stimmen zu geben, welche 
von der Annahme ausgehen, dass sich mit der Einführung des Kollektiv-
anlagengesetzes die begriffswesentliche Definition der "Verwaltung" und 
ihrer typischen Kompetenzfülle geändert hätte. Vielmehr besteht weitge-
hend Konsens darüber, dass es allein diese "Fremdverwaltung" sei, wel-
che die Schutzvorschriften für die kollektiven Kapitalanlagen rechtferti-
ge. Sie sei denn auch das eigentliche Kernstück der Definition der kol-
lektiven Kapitalanlage (vgl. RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., N 16 f. zu Art. 7 
KAG; COURVOISIER, a.a.O., S. 31 f.;  COURVOISIER/SCHMITZ,  a.a.O.,  S. 412 f.; 
KÜHNE/LENGAUER/AMSTUTZ/IMWINKELRIED/DÖMER, a.a.O., N. 110). 

3.9 Es ergibt sich somit, dass es ein wesentliches Begriffsmerkmal je-
der kollektiven Kapitalanlage ist, dass die Verwaltung rechtlich und fak-
tisch über einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anla-
gepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr 
als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bis-
herige Aktiven zu verkaufen. Diese Voraussetzungen sind nicht  gege-
ben, wenn die Anleger sich aufgrund des Gesellschaftszwecks darauf 
verlassen können,  dass  ihr  Kapital  ausschliesslich  in  ein  bestimmtes 
operatives Unternehmen (oder einige wenige, konkret bestimmte opera-
tive Unternehmen) investiert wird, oder wenn die Mitwirkungsrechte der 
Anleger derart ausgebaut sind, dass die Anlageentscheide im Wesentli-
chen durch die Anleger, und nicht durch die Verwaltung getroffen wer-
den. In derartigen Fällen liegt keine kollektive Kapitalanlage im Sinne 
des Gesetzes vor.

3.10 In der Folge ist daher zu prüfen, wie es sich im vorliegenden Fall 
bezüglich dieser Definitionsmerkmale verhält. 

Die Beschwerdeführerin 1 wurde am (...) in K._______ gegründet und 
ist seit dem (...) im Handelsregister (...) eingetragen. Gesellschaftszwe-
cke sind der Kauf, die Bewirtschaftung und die gewerbliche Vermietung 
sowie  der  Verkauf  des Hotels  „(...)“  in  L._______. Zusätzlich  beteiligt 
sich die Gesellschaft als Kommanditärin an der KG IX zum Zweck der 
Beteiligung an der (...)  in  L._______ und am Haus (...)  in L._______ 
(vgl. p. B01 093). Fast alle Kommanditäre sind sogenannte Treugeber-

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kommanditäre, d.h. die betreffenden Anleger beteiligten sich auf dem in-
direkten Weg über zwei Treuhandgesellschaften (Y._______ AG und die 
W._______ GmbH). Jeder Treugeberkommmanditär hat pro Fr. 10'000.– 
Kapitalanteil  am  Gesellschaftskapital  eine  Stimme  zur  Beschlussfas-
sung (p. A01 088). In Abhängigkeit zur Höhe des Kapitalanteils haben 
die Kommanditäre Anspruch auf Beteiligung am finanziellen Erfolg und 
den Ausschüttungen der Gesellschaft. Im Übrigen stehen die Komman-
ditäre grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander, insbesondere be-
stehen keine Anlegerklassen oder andere Unterscheidungskriterien zwi-
schen einzelnen Anlegern. Abgesehen von der Verpflichtung der Anle-
ger,  ihre  vereinbarte  Kommanditeinlage  zu  leisten,  bestehen  weder 
Nachschusspflichten  noch  anderweitige  Zahlungsverpflichtungen  (vgl. 
p. B01 090). Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist 
der  unbeschränkt  haftende  Gesellschafter  berechtigt  und  verpflichtet 
(vgl. p. B01 089). Verschiedene Gegenstände fallen  indessen nicht  in 
seine Entscheidungskompetenz, sondern in diejenige der Gesellschaf-
ter-Versammlung,  so  beispielsweise  die  Veräusserung  von  Grundstü-
cken und Liegenschaften der Gesellschaft, deren Belastung über die im 
Investitions-  und Finanzierungsplan vorgesehenen Kredite  hinaus,  die 
Aufnahme von Darlehen einer bestimmten Höhe oder Vergabe von Kre-
diten an verbundene Personen oder nahe stehende Unternehmen (vgl. 
p. B01 089).

3.11 Im vorliegenden Fall ist der Gesellschaftszweck der Beschwerde-
führerin 1 von Anfang an auf eine ganz bestimmte Anlage ausgerichtet, 
nämlich auf den Kauf, die Bewirtschaftung und Vermietung des Hotels 
„(...)“ bzw. die Beteiligung – über die Beschwerdeführerin 2 – an der (...) 
und  am  Haus  (...).  Die  effektive  Tätigkeit  der  Beschwerdeführerin  1 
stimmt unbestrittenermassen mit diesem geplanten Gesellschaftszweck 
überein. Die Funktionen und Kompetenzen des Geschäftsführers sind 
ausschliesslich auf diesen Gesellschaftszweck ausgerichtet. Ein Ermes-
sensspielraum für eine eigentliche Anlagepolitik im Sinne des Kollektiv-
anlagengesetzes ist nicht ersichtlich: Alle wesentlichen Anlageentschei-
de  sind  seiner  Verfügungskompetenz  ausdrücklich  entzogen  und  der 
Gesellschafterversammlung vorbehalten, und gemäss Gesellschaftsver-
trag ist er auch nicht befugt, in wesentlichem Umfang Aktiven der Ge-
sellschaft zu verkaufen oder Kredite aufzunehmen, um in andere Akti-
ven zu investieren. Von der "Verwaltung" einer "Kollektivkapitalanlage" 
kann daher keine Rede sein. 

Bezüglich ihrer Ertragserwartungen, des Anlagerisikos und des Mitbe-

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stimmungsrechts sind die Kommanditäre der Beschwerdeführerin daher 
weitgehend mit den Aktionären einer Hotel-Aktiengesellschaft bzw. der 
Holdinggesellschaft  eines Hotelkonzerns zu vergleichen. Daran ändert 
auch nichts, dass die Beschwerdeführerin 1 einen Teil ihrer Mittel in die 
Beschwerdeführerin 2 investiert hat und deren (einzige) Kommanditärin 
ist, denn der Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin 2 ist genauso 
auf eine bestimmte Anlage ausgerichtet wie derjenige der Beschwerde-
führerin 1 (vgl. p B01 535). Auch bezüglich ihrer Struktur und internen 
Kompetenzverteilung weist sie keine wesentlichen Unterschiede zur Be-
schwerdeführerin 1 auf (vgl. p. B01 536f.). 

3.12 Unter  diesen Umständen kann der  Vorinstanz  nicht  gefolgt  wer-
den,  wenn  sie  die  Auffassung  vertritt,  die  Beschwerdeführerin  1  sei 
fremdverwaltet und ihr Hauptzweck liege nicht in der operativen Tätig-
keit, sondern in ihrer Funktion als "Investitionsvehikel". Vielmehr ergibt 
sich, dass die Beschwerdeführerin 1 als operative Gesellschaft einzu-
stufen ist, die nicht dem Kollektivanlagengesetz untersteht.

4.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin 1 weiter vor, sie habe ge-
werbsmässig  Publikumseinlagen  entgegengenommen  und  damit  ge-
gen das Bankengesetz verstossen.

Die  Beschwerdeführerin 1  hält  dem  im  Wesentlichen  entgegen,  es 
handle  sich  bei  den  Einlagen  um  Eigenmittel  der  Gesellschaft  und 
nicht um fremde Mittel. Zudem bestehe kein Anspruch auf Rückerstat-
tung der einbezahlten Anlage.

4.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz 
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich dazu zu 
empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht darin, 
dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflich-
tungen  gegenüber  Dritten  eingeht,  d.h.  selber  zum  Rückzahlungs-
schuldner  der  entsprechenden  Leistung  wird  (vgl.  BGE  132  II  382 
E. 6.3.1). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen. 
Keine Publikumseinlagen sind hingegen eigene Mittel  wie Aktien, Ge-
sellschafts- oder Genossenschaftsanteile, Kapitalkonten von Privatban-
kiers  sowie  „à  fonds  perdu“-Zuschüsse,  auf  eine  Nachzahlungspflicht 
gestützte Bezahlungen und sämtliche Partizipationsscheine (vgl. RASHID 
BAHAR/ERIC STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Chris-
toph  Winzeler  [Hrsg.], Basler  Kommentar  zum  Bankengesetz, 

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Basel/Genf/München 2005, N. 22 zu Art. 1).

Massgebendes  Kriterium  für  die  Unterscheidung  zwischen  Publi-
kumseinlagen und Gesellschaftsanteilen ist somit, ob es sich aus Sicht 
der Gesellschaft,  die die Gelder entgegennimmt,  um Fremd- oder  Ei-
genmittel handelt. Verpflichtet sich die Gesellschaft vertraglich zur Rück-
zahlung der betroffenen – oder einer im voraus bestimmten – Summe, 
so handelt  sich um Fremdmittel. Sehen die vertraglichen Verpflichtun-
gen dagegen vor, dass der Anleger proportional zu seiner Kapitaleinla-
ge an Risiko und Gewinn der Gesellschaft  teilhat,  so handelt  es sich 
aus Sicht der Gesellschaft um Eigenmittel. 

4.2 Bei den Geldern, welche die Vorinstanz als Publikumseinlagen qua-
lifizieren will,  handelt  es sich um das von den Kommanditären einbe-
zahlte  Gesellschaftskapital.  Die  Beschwerdeführerin  1,  die  Untersu-
chungsbeauftragte und die Vorinstanz gehen in ihren Ausführungen zur 
Liquiditätslage ausdrücklich und übereinstimmend davon aus, dass es 
sich hierbei um das Eigenkapital der Beschwerdeführerin 1 handelt. 

Diese Qualifizierung als Gesellschaftskapital und damit als Eigenmittel 
ist zutreffend. Wie aus dem Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführe-
rin 1 zu ersehen ist  (vgl. p. 04 453 B01 081 ff.),  besteht für  sie keine 
Verpflichtung, den einbezahlten Betrag einem Anleger wiederum in glei-
cher oder auch nur in einer im voraus vertraglich bestimmten Höhe zu-
rückzuerstatten. Vielmehr  hängt  die  Höhe  der  Rückzahlungsverpflich-
tung von den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft  im Zeitpunkt 
des Austritts des Anlegers oder der Auflösung der Gesellschaft ab (vgl. 
p. 04 453 B01 082 und 084). Beim Austritt aus der Gesellschaft findet 
eine Auseinandersetzung unter  Berücksichtigung der Vermögens-,  Er-
trags- und Liquiditätslage der Gesellschaft statt; der ausscheidende An-
leger hat Anspruch auf seinen rechnerischen Anteil am Gesellschafts-
vermögen, nicht auf Rückerstattung seiner Kommanditeinlage (vgl. p. 04 
453 B01 084, §§ 19 ff.). 
Eine jährliche Ausschüttung von 6,25% – sofern über einen längeren 
Zeitraum hinweg durchgeführt – könnte zwar rechnerisch zur vollständi-
gen Rückzahlung des einbezahlten Gesellschaftskapitals führen. Diese 
von der Vorinstanz angeführte Stelle im Prospekt hat jedoch offensicht-
lich nicht den Charakter einer verbindlichen Zusicherung, sondern ledig-
lich einer Prognose zu Werbezwecken. Sowohl aus dem Prospekt  als 
auch insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nämlich, 
dass es die Gesellschafterversammlung ist, welche alljährlich über die 

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Höhe allfälliger Gewinnanteile beschliesst, wobei die – ebenfalls von ihr 
zu  beschliessenden  –  Vorabausschüttungen  von  höchstens  6.25% in 
Anrechnung zu bringen sind (vgl. p. 04 453 B01 531, § 15 Ziff. 2). Zwar 
sind Ausschüttungen auch in Verlustjahren möglich, doch würden alle 
Anleger  von  derartigen  Ausschüttungen  in  gleicher  Weise  profitieren 
bzw. die  haftungsmässigen  Folgen  einer  allfälligen  Rückzahlung  der 
Kommanditeinlage über die im Handelsregister eingetragene Komman-
ditsumme hinaus zu tragen haben.

4.3 Richtig ist ferner, dass die im Handelsregister eingetragene Kom-
manditsumme  (Fr. 100'000.–)  nicht  –  wie  im  Gesellschaftsvertrag  an 
sich  vorgesehen  –  den tatsächlich von den Anlegern  übernommenen 
Kommanditeinlagen entspricht (Fr. 34'096'000.–, wovon Fr. 33'996'000.– 
einbezahlt; vgl. p. 04 453 A01 549, B01 092 § 4 Ziff. 3.). Die Bedeutung, 
welche die Vorinstanz der Diskrepanz zwischen der einbezahlten Kom-
manditeinlage und der  im Handelsregister  eingetragenen Kommandit-
summe und dem fehlenden Eintrag der Namen der Kommanditäre zu-
misst,  ist  indessen  nicht  nachvollziehbar.  Zwar  ist  der  Eintrag  einer 
Kommanditsumme ins Handelsregister ein starkes Indiz für die Qualifi-
zierung der betreffenden Einlage als Eigenmittel, da die Vermögensein-
lage des Kommanditärs jedenfalls in diesem Umfang am Risiko der Ge-
sellschaft teilhat. Der Umkehrschluss wäre indessen nicht zulässig. Der 
Eintrag ins Handelsregister wirkt sich lediglich im Aussenverhältnis aus 
(vgl.  CARL BAUDENBACHER,  in:  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht II, 
2. Aufl., Basel 2002, N. 5 ff. zu Art. 594 OR); ob der Anleger proportio-
nal zu seiner Kapitaleinlage an Risiko und Gewinn der Gesellschaft teil-
hat  oder  ob  die  Einlage  (allenfalls  teilweise)  Darlehenscharakter  hat, 
hängt  von  den  vertraglichen  Beziehungen  zwischen  der  Gesellschaft 
und dem Einleger  bzw. vom Inhalt  des Gesellschaftsvertrags ab (vgl. 
LUKAS HANDSCHIN,  in:  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht II,  2. Aufl., 
Basel 2002, N. 1 ff. zu Art. 601 OR). Sind die einbezahlten Komman-
diteinlagen  nach  den  entsprechenden  Bestimmungen  des  Gesell-
schaftsvertrages als Eigenmittel zu qualifizieren, so ist nicht ersichtlich, 
inwiefern ein fehlender Eintrag im Handelsregister an dieser Qualifizie-
rung etwas ändern könnte.

4.4 Die  von den  Kommanditären  geleisteten  Zahlungen  stellen  somit 
aus  Sicht  der  Gesellschaft  Eigenmittel  und  keine  Publikumseinlagen 
dar. Der Vorwurf der Entgegennahme von Publikumseinlagen ist daher 
unbegründet.

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5.
Die Vorinstanz stellte weiter fest, die Beschwerdeführerin 1 gehöre zu-
sammen mit  der  A._______ AG, den KG IV, VI,  IX,  XI,  XII,  XIV und 
Z._______ der "A._______-Gruppe" an. Diese Gruppe verstosse gegen 
das Kollektivanlagengesetz, indem sie kollektive Kapitalanlagen verwal-
te, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertreibe, ohne über die notwen-
digen  Bewilligungen  zu  verfügen.  Ebenso  verstosse  die  "A._______-
Gruppe" gegen  das  Bankengesetz,  da  sie  gewerbsmässig  Publi-
kumseinlagen entgegen nehme.

Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet diesen Vorwurf und macht geltend, 
die Voraussetzungen für eine Gruppenbetrachtung seien nicht gegeben. 
Die Kommanditgesellschaften seien zwar im Wesentlichen gleich struk-
turiert. A._______ sei zwar ursprünglich in allen Gesellschaften Komple-
mentär  gewesen,  doch  sei  ihm  die  Vertretungsbefugnis  für  die  Be-
schwerdeführerin  1  bereits  vor  über  einem Jahr  gerichtlich  entzogen 
worden. Weder er noch die A._______ AG seien wirtschaftlich an den 
Kommanditgesellschaften berechtigt. Die einzelnen Gesellschaften sei-
en juristisch  völlig  selbständig. Im Verhältnis  zu  den anderen Gesell-
schaften bestünden keine wirtschaftlichen Verflechtungen. Lediglich die 
Beschwerdeführerin 2 werde von ihr selbst wirtschaftlich beherrscht.

5.1 Nach der  Praxis  des  Bundesgerichts,  des  Bundesverwaltungsge-
richts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische 
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätig-
keit  dann aufsichtsrechtlich  als  Gesamtheit  zu betrachten,  wenn eine 
derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamt-
hafte  Betrachtungsweise  den  faktischen  Gegebenheiten  gerecht  wird 
und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil  des Bun-
desverwaltungsgerichts  B-2474/2007  vom  4. Dezember  2007  E. 3.2). 
Die  Bewilligungspflicht  und  die  finanzmarktrechtliche  Aufsicht  sollen 
nicht dadurch umgangen werden können, das jedes einzelne Unterneh-
men bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vor-
aussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resul-
tat gemeinsam aber dennoch ein solche ausgeübt wird (Urteil des Bun-
desgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).  Von einer Gruppe 
in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die finanziellen und perso-
nellen Verflechtungen zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften – 
oder zwischen natürlichen und juristischen Personen – derart  intensiv 
sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Ge-
gebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann. 

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Ein  gruppenweises  Handeln  kann  insbesondere  dann  gegeben  sein, 
wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund 
der Umstände (z.B. Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen 
Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirt-
schaftlich  unbegründete,  verschachtelte  Beteiligungsverhältnisse;  zwi-
schengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass ko-
ordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerich-
tet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne ausgeübt 
wird (Urteil des Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2). 
Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe ist es daher 
auch, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und 
dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den ver-
schiedenen  Gesellschaften  wiederholt  überschritten  werden,  etwa  in-
dem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen 
Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen las-
sen, Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten 
der anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesell-
schaft durch die andere Gesellschaft entgegen nehmen (vgl. Urteile des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-8227/2007,  B-8244/2007  und 
B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 
2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 

Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen 
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne 
davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind 
oder sie  selbst  keine  gegen aussen erkennbaren  finanzmarktrechtlich 
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts  B-8227/2007,  B-8244/2007  und  B-8245/2007  vom 
20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 so-
wie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).

5.2 Wird die Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne definiert als eine An-
zahl von Akteuren, welche im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit koordiniert zusammenwirken, so muss die Frage nach der Zuge-
hörigkeit zur Gruppe immer in Relation zur unterstellungspflichtigen Tä-
tigkeit gestellt werden. Zwar erklärt das Kollektivanlagengesetz die kol-
lektive  Kapitalanlage  als  solche  als  bewilligungspflichtig  (vgl.  Art. 13 
Abs. 1 und 2 KAG), und das Fehlen der Bewilligung kann letztlich zur 
Auflösung durch die Vorinstanz führen (vgl. Art. 134 f. KAG). Dennoch 
stellt  die  Existenz als  Kollektivkapitalanlage  an  sich  keine  unterstel-
lungspflichtige  Tätigkeit  dar.  Unterstellungspflichtige  Tätigkeiten  sind 

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insbesondere  das  Verwalten,  Aufbewahren,  öffentliche  Anbieten  und 
Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen (vgl. Dispositiv Ziff. 1 der an-
gefochtenen Verfügung). Bei kollektiven Kapitalanlagen in gesellschaftli-
cher Form (SICAV, SICAF, Kommanditgesellschaft für kollektive Kapital-
anlagen) ist daher zu differenzieren zwischen den eigentlichen Akteu-
ren, insbesondere der Geschäftsführung, dem Verwaltungsrat oder den 
Komplementären,  welche  die  bewilligungspflichtigen  Tätigkeiten  aus-
üben  ("Täter"),  und  den  wirtschaftlich  berechtigten  Aktionären  oder 
Kommanditären, die aus Sicht des Gesetzes schutzbedürftige Anleger 
sind ("Opfer"). Der Vorwurf,  Mitglied  einer  Gruppe im aufsichtsrechtli-
chen Sinn zu sein und kollektive Kapitalanlagen zu verwalten, aufzube-
wahren,  öffentlich  anzubieten  und  zu  vertreiben,  richtet  sich  daher 
höchstens sekundär  gegen die  Kommanditgesellschaft  als  solche. Ei-
gentliche  Adressaten  dieses  Vorwurfs  und  damit  Gruppenmitglieder 
("Mittäter") sind vielmehr und in erster Linie der Komplementär und all-
fällige mit ihm verbundene Akteure. 

Aus den gleichen Überlegungen – wenn nicht sogar noch offensichtli-
cher – kann sich der Vorwurf, einer Gruppe anzugehören, die gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegennimmt, nur gegen die "Bank", nicht 
aber gegen die Einleger bzw. Kunden richten. 

5.3 Die angefochtene Verfügung – und damit der darin enthaltene Vor-
wurf der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit  – ist  gegen-
über allen übrigen Kommanditgesellschaften in Rechtskraft erwachsen. 
Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grund-
sätzlich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6;  FRITZ GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323), also dieje-
nigen Adressaten der Verfügung, welche auch legitimiert gewesen wä-
ren, die entsprechende Dispositivziffer anzufechten. Insofern kann der 
Beschwerdeführerin  1 eine allfällige materielle Rechtskraftwirkung be-
züglich der gegenüber den übrigen Gesellschaften getroffenen Feststel-
lungen nicht entgegen gehalten werden (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts  B-8227/2007,  B-8244/2007  und  B-8245/2007  vom 
20. März  2009  E.  8.3;  Urteil  des  Bundesgerichts  2A.712/2006  vom 
29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]). Da die Beschwerdefüh-
rerin 1 indessen nicht rügt, die Vorinstanz habe deren Verhalten – oder 
das Verhalten der A._______ AG – zu Unrecht als unterstellungspflich-
tig qualifiziert, kann diese Frage im vorliegenden Verfahren dahingestellt 
bleiben.

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5.4 Das Kollektivanlagengesetz sieht als Übergangsbestimmung für be-
reits bestehende Akteure, welche nach dem neuen Recht als unterstel-
lungspflichtig einzustufen sind, vor, dass sie innert eines Jahres ab In-
krafttreten des Gesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2008, dessen Anforde-
rungen zu genügen und ein Gesuch um Bewilligung beziehungsweise 
Genehmigung zu stellen haben (vgl. Art. 157 Abs. 2 S. 1 KAG). Im vor-
liegenden Fall ist offenbar unbestritten, dass die A._______ AG und die 
verschiedenen Kommanditgesellschaften dem bis Ende 2006 geltenden 
Anlagefondsgesetz nicht unterstellt  waren. Sachverhaltselemente, wel-
che sich vor dem Ablauf der Übergangsfrist verwirklicht haben, können 
daher für den Vorwurf einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nach dem 
Kollektivanlagengesetz an sich nicht herangezogen werden.

Im Kontext einer Gruppenbetrachtung kann diese Regel indessen nur 
gelten, wenn der Gruppenzusammenhang aus rein funktionalen Grün-
den, d.h. aufgrund eines koordinierten und arbeitsteiligen Zusammen-
wirkens, aber bei einer ansonsten sauberen rechtlichen und buchhalteri-
schen Trennung zwischen den verschiedenen Gruppenmitgliedern be-
jaht wurde. Bestehen indessen ausgeprägte personelle und wirtschaftli-
che Verflechtungen durch gemeinsame Organe und wirtschaftliche Be-
rechtigte, so kann dieser Gruppenzusammenhang nicht einfach durch 
einen einseitigen "Austrittsbeschluss" eines bis dahin hauptverantwortli-
chen Gruppenmitglieds aufgelöst werden.

5.5 Gemäss  dem  Beteiligungsprospekt  bestehen  zwischen  der  Be-
schwerdeführerin 1 und der A._______ AG diverse Verträge resp. Ver-
einbarungen, wie z.B. eine Finanzierungsvermittlungs- und Kreditkondi-
tionenbürgschaftsvereinbarung, eine Vertriebs-, Marketing- und Konzep-
tionsvereinbarung,  ein  Rechtsberatungsvertrag,  eine  Objektsvermitt-
lungsvereinbarung  sowie  eine  Managementvertragshonorarvereinba-
rung (vgl. p. B01 025-027). In diesen Verträgen soll  detailliert geregelt 
sein, welche Leistungen die A._______ AG zu erbringen hat und wie sie 
dafür entlöhnt wird. Ähnliche Verträge und Vereinbarungen bestehen ge-
mäss  den  jeweiligen  Beteiligungsprospekten  auch  zwischen  der 
A._______  AG  und  anderen  Kommanditgesellschaften  (vgl.  p. A01 
205-204; B02 145). Die einzelnen Kommanditgesellschaften wurden re-
gelmässig unter dem Namen „A._______ AG Internationale Kapitalanla-
gen“ vermarktet,  sie weisen in  ihren Prospekten darauf  hin,  dass die 
A._______ AG für die Konzeption und den Vertrieb der Kapitalanlage 
verantwortlich zeichne und dass A._______ sowohl  in der A._______ 
AG als auch der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft massgeblich in lei-

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tender Stellung tätig sei (Geschäftsführer [Verwaltungsratsvorsitzender] 
und Mehrheitsaktionär  der  A._______ AG sowie  Geschäftsführer  und 
unbeschränkt  haftender  Gesellschafter  [Komplementär]  der  jeweiligen 
Beteiligungsgesellschaft;  vgl.  z.B. p. B01  080  und  020,  B01  242  und 
188, B01 490 und 479, B02 205 und 142). Die Einlagen der einzelnen 
Anleger  erfolgten  direkt  auf  Konten der  jeweiligen  Beteiligungsgesell-
schaft  (vgl. z.B. p. B01 092 § 4 Ziff. 5.). Diesbezüglich ist  somit unbe-
stritten und aktenmässig erstellt, dass ein arbeitsteiliges Zusammenwir-
ken stattfand, insbesondere in der Anfangsphase der Beschwerdeführe-
rin 1 und im Hinblick auf die Akquisition neuer Kommanditäre.

Gemäss dem Untersuchungsbericht der X._______ AG bestehen – ab-
gesehen von einem Mietvertrag und einer Objektvermittlungsvereinba-
rung zwischen der KG VIII und der KG XI sowie einer Abtretungsverein-
barung zwischen der KG X und der KG XII – zwischen den einzelnen 
Beteiligungsgesellschaften  keine  Verträge  oder  Vereinbarungen  (vgl. 
p. A01 515, 519, 525, 530, 535, 545, 554, 561).

5.6 Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Beschwerde-
führerin  1  als  Gesamthandschaft,  sondern  A._______  und  die 
A._______ AG als Hauptverantwortliche der "A._______-Gruppe" anzu-
sehen sind. Unbestritten ist ferner, dass die Vermarktungsphase für die 
Beschwerdeführerin 1, sowie überhaupt für alle Kommanditgesellschaf-
ten, lange vor dem Jahr 2008 abgeschlossen war; die Verwendung der 
Bezeichnung „A._______ AG Internationale Kapitalanlagen“ im Kontext 
der Vermarktung der Gesellschaftsanteile der verschiedenen Komman-
ditgesellschaften erscheint daher nicht als relevant. Unbestritten und ak-
tenmässig erstellt ist weiter, dass die Beschwerdeführerin 1 bzw. deren 
Kommanditäre sich seit längerer Zeit – und nicht erst seit dem Beginn 
der  Untersuchung  –  intensiv  darum  bemühten,  die  Verflechtung  mit 
A._______ und der A._______ AG zu beenden. Diese Bemühungen wa-
ren insofern erfolgreich, als es den Kommanditären gelang, A._______ 
im Juni  2007 die  Vertretungsbefugnis  gerichtlich  entziehen zu lassen 
und an seiner Stelle im August 2007 B._______ als Beiständin einset-
zen zu lassen. Insofern weist die Beschwerdeführerin 1 seit Juni 2007 
keine gemeinsamen Organe oder gleichen wirtschaftlichen Berechtigten 
mit  den übrigen Mitgliedern  der  "A._______-Gruppe"  mehr  auf. Dass 
spätestens seit diesem Zeitpunkt kein "koordiniertes Zusammenwirken" 
zwischen der "A._______-Gruppe" und der Beschwerdeführerin 1 mehr 
stattfand, ist angesichts des Zerwürfnisses zwischen den Kommanditä-
ren der Beschwerdeführerin 1 und A._______ offensichtlich.

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5.7 Unter diesen Umständen erweist sich auch der von der Vorinstanz 
erhobene Vorwurf, die Beschwerdeführerin 1 gehöre einer Gruppe an, 
die  gegen das Kollektivanlagengesetz  oder  gegen  das Bankengesetz 
verstosse, als unbegründet.

6.
Gegen  Personen,  die  ohne  Bewilligung  bzw. Genehmigung  der  Auf-
sichtsbehörde eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben, kann die 
Aufsichtsbehörde die Auflösung verfügen (vgl. Art. 135 Abs. 1 KAG und 
Art. 33 BankG). 

Wie dargelegt, erweist sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 1 un-
terstehe dem Kollektivanlagengesetz oder dem Bankengesetz, als un-
begründet. Die durch die Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Liqui-
dation  ist  daher  nicht  rechtens,  weshalb  die  angefochtene  Verfügung 
auch in diesem Punkt aufzuheben ist.

7.
Die Beschwerdeführerin 1 wehrt sich schliesslich gegen die ihr solida-
risch mit den anderen Kommanditgesellschaften und der A._______ AG 
auferlegten  Verfahrenskosten.  Diese  Kosten  seien  anteilsmässig  den 
einzelnen untersuchten Gesellschaften aufzuerlegen. Sinngemäss be-
antragt sie dies auch in Bezug auf die Untersuchungskosten.

7.1 Für eine Verfügung über eine Zwangsunterstellung unter das Ban-
ken-  oder  das  Kollektivanlagengesetz  erhebt  die  Vorinstanz  eine 
Spruchgebühr von bis zu Fr. 30'000.– je Partei (Art. 12 Abs. 1 Bst. h der 
EBK-Gebührenverordnung  vom  2. Dezember  1996  [EBK-GebV,  AS 
1997 41 und  AS 2006 5346]). In besonders komplexen Verfahren kön-
nen Spruchgebühren erhoben werden, welche über diese Ansätze hin-
ausgehen;  diese  werden  dann  nach  Zeitaufwand  bemessen  (Art.  12 
Abs. 2 i.V. m. Art. 14 EBK-GebV). 

7.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht zu Recht nicht geltend, die Aufer-
legung  von Verfahrenskosten  an  sich  sei  nicht  zulässig,  weil  sie  gar 
nicht  unterstellungspflichtig sei. Die Vorinstanz kann die Kosten eines 
Verfahrens auch dann einer Partei  auferlegen, wenn das Verfahren in 
der Sache selbst zu keiner Verfügung führt  bzw. bei richtiger Betrach-
tung zu keiner Verfügung führen sollte, sofern die Partei jedenfalls An-
lass für das Verfahren gegeben hat (vgl. Art. 12 Abs. 3 EBK-GebV). 

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7.3 Die Beschwerdeführerin 1 rügt einzig die solidarische Auferlegung 
der Verfahrenskosten.

Solidarhaftung für die Verfahrenskosten darf – im erstinstanzlichen Ver-
waltungsverfahren wie im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht – nur dann festgelegt werden, wenn unter den Beteiligten 
ein besonderes Rechtsverhältnis besteht, sei dies eine privatrechtliche 
Gesamthandschaft oder eine einfache Gesellschaft zur Erhebung eines 
gemeinsamen Rechtsmittels (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, 
Kommentar  zum  Verwaltungsrechtspflegegesetz  des  Kantons  Zürich, 
2. Aufl. Zürich 1999, N 3 zu § 14/15; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,  Zü-
rich  1998,  N.  699;  MARCEL MAILLARD,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger  [Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich/Basel/Genf 
2009, Art. 63 N 16; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 
Bern 1997, N 3 zu Art. 106).

In Unterstellungsverfahren unter die finanzmarktrechtlichen Aufsichtsge-
setze wird eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne als eine derartige 
einfache Gesellschaft betrachtet. Die solidarische Auferlegung der Ver-
fahrenskosten der Vorinstanz auf die ganze Gruppe wird daher in stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts 
nur dann geschützt, wenn tatsächlich eine Gruppe vorliegt  (Urteil  des 
Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 6.2). 

Da die Beschwerdeführerin 1 nach dem bisher Gesagten mit den übri-
gen  Adressaten  der  angefochtenen  Verfügung  keine  Gruppe  im  auf-
sichtsrechtlichen Sinne bildet, erweist sich die solidarische Auferlegung 
der Verfahrenskosten als unzulässig.

8.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 somit 
als begründet, soweit sie sich gegen die die Beschwerdeführerin 1 be-
treffenden Punkte der angefochtenen Verfügung richtet. Diesbezüglich 
ist  die  angefochtene  Verfügung  daher  aufzuheben.  Eine  zusätzliche 
ausdrückliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht Teil der 
"A._______-Gruppe" ist  und weder  gegen das Kollektivanlagengesetz 
noch gegen das Bankengesetz verstossen hat, wie sie die Beschwerde-
führerin 1 beantragt,  ist nicht erforderlich  und würde den  Streitgegen-
stand dieses Verfahrens sprengen. In Bezug auf die die Beschwerdefüh-

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rerin 2 betreffenden Punkte ist dagegen auf beide Beschwerden nicht 
einzutreten.

9.
Bei  diesem Verfahrensausgang  gilt  die  Beschwerdeführerin  1  als  nur 
teilweise obsiegende Partei und hat daher einen Teil der Verfahrenskos-
ten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin 2 da-
gegen unterliegt mit ihren Rechtsbegehren vollständig. 

9.1 Die Gerichtsgebühr  bemisst  sich nach Umfang und Schwierigkeit 
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien (Art. 2 Abs. 1 S. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die 
Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht, 
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten können ganz oder teilwei-
se erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der 
Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen 
(vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). Im vorliegenden Fall liegt eine Streitigkeit mit 
Vermögensinteresse,  aber  ohne klar  bezifferbaren  Streitwert  vor  (vgl. 
Art. 3 und 4 VGKE). Zu berücksichtigen ist  indessen,  dass beide Be-
schwerdeführerinnen  nur  deswegen  ganz  bzw.  teilweise  unterliegen, 
weil die Sachurteilsvoraussetzungen in Bezug auf die die Beschwerde-
führerin 2 betreffenden Punkte der angefochtenen Verfügung nicht vor-
lagen. Die Verfahrenskosten sind daher wesentlich tiefer anzusetzen als 
bei einem Unterliegen in materieller Hinsicht angezeigt gewesen wäre 
(vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet daher 
vorliegend eine Gerichtsgebühr von je Fr. 1'500.– als angebracht.

9.2 Als teilweise obsiegende Partei  hat die Beschwerdeführerin 1 An-
spruch auf eine reduzierte Parteientschädigung für einen Teil der ihr er-
wachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 
Abs. 1 und 2 VGKE).  Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter der 
Beschwerdeführerin 1 keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Par-
teientschädigung aufgrund der Akten und nach Ermessen festzulegen 
ist  (vgl.  Art.  8 ff.  und  14  VGKE).  Soweit  aufgrund  der  eingereichten 
Rechtsschriften feststellbar, entfiel der überwiegende Teil des Aufwan-
des auf den Teil der Beschwerde, bezüglich dessen die Beschwerdefüh-
rerin 1 obsiegt; die Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 bezüglich 
der Beschwerdeführerin 2 sowie der zusätzliche Aufwand des gemein-
samen Rechtsvertreters  im Auftrag der  Beschwerdeführerin  2 ist  ent-
schieden geringer. Eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.–
(inkl. MwSt.) erscheint daher in ihrer Gesamtheit als den Verhältnissen 

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des Falles angemessen. 

Die Beschwerdeführerin 2 hat als vollständig unterliegende Partei kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie 
Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE) .

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird gutgeheissen, soweit 
darauf eingetreten wird.

1.1 Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird inso-
weit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Beschwerdeführerin 1 
habe  als  Teil  der  "A._______-Gruppe"  kollektive  Kapitalanlagen  ver-
waltet, aufbewahrt, öffentlich angeboten und vertrieben und damit ge-
gen das Kollektivanlagengesetz verstossen.

1.2 Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird inso-
weit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Beschwerdeführerin 1 
habe als Teil der "A._______-Gruppe" gewerbsmässig Publikumseinla-
gen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstos-
sen.

1.3 Ziff. 9,  11,  12,  15,  16 und 17 der Verfügung der Vorinstanz vom 
20. Mai 2008 werden insoweit aufgehoben, als sie die Beschwerdefüh-
rerin 1 betreffen.

1.4 Ziff.  14  der  Verfügung  der  Vorinstanz  vom  20. Mai  2008  wird 
aufgehoben.

1.5 Ziffer 20 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird auf-
gehoben, soweit die Beschwerdeführerin 1 betreffend, und die Sache 
wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuem Entscheid über den 
der Beschwerdeführerin 1 auferlegten Anteil an den Verfahrenskosten.

2.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.

3.
Den Beschwerdeführerinnen werden ermässigte Verfahrenskosten von 

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je  Fr. 1'500.– auferlegt.  Die  Verfahrenskosten werden per  Eintritt  der 
Rechtskraft  des  vorliegenden  Urteils  mit  den  geleisteten  Kostenvor-
schüssen von je Fr. 5'000.– verrechnet und den Beschwerdeführerin-
nen werden je Fr. 3'500.– zu Handen des Rechtsvertreters zurücker-
stattet.

4.
Der Beschwerdeführerin 1 wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte 
Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zugesprochen.

Der Beschwerdeführerin 2 wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.

5.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-
tungsformular)

- die Vorinstanz (Ref. Nr. 51/2007/04453; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Eva Schneeberger Michael Barnikol

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-

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schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 10. August 2009

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