# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6c6bfce-3801-5918-a45c-008ff4b89c87
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-10-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.10.1998 52.1998.238
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-238_1998-10-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.98.00238

   

  	
  Lugano

  28 ottobre 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  28 agosto 1998 della

 

 

	
   

  	
  __________

  patrocinata
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 5 agosto 1998, no. 3556, del Consiglio di Stato che respinge le
  impugnative presentate dall'insorgente avverso le decisioni 3 e 24 giugno
  della delegazione del consorzio scuole elementari di __________ -__________
  -__________ in relazione al concorso indetto per la fornitura e la posa di
  finestre per il centro scolastico;

  

 

 

viste le risposte:

-    9 settembre 1998 del Consiglio di
Stato;

-    29 settembre 1998 della delegazione
del consorzio scuole elementari __________-

__________-__________;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il __________ (FU no.
__________) il consorzio scuole elementari di __________ -__________
-__________ ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di finestre in
legno e metallo da destinare alla ristrutturazione della sede scolastica consortile.
Il capitolato d'appalto prescriveva come condizione che le finestre fossero saldate
negli angoli.

In tempo utile sono pervenute le seguenti offerte:

 

__________                                 fr.        213'809.40

__________                                 fr.        304'520.--

__________                                 fr.        314'762.90
IVA compresa

__________                                 fr.        329'946.--

 

Con decisione 3 giugno 1998 la delegazione consortile ha deliberato
i lavori alla ditta __________.

Contro questa risoluzione è insorta davanti al Consiglio di
Stato la __________, obiettando che le finestre offerte dalla vincitrice non
erano saldate negli angoli. La ricorrente ha pertanto sollecitato
l’annullamento della delibera con conseguente attribuzione dell’appalto.

Preso atto dell’impugnativa, la delegazione consortile ha revocato
la delibera con risoluzione 24 giugno 1998, riconoscendo implicitamente il buon
fondamento dell'eccezione sollevata dall'insorgente. Con lo stesso
provvedimento la delegazione consortile ha reso noto che avrebbe provveduto ad
indire un nuovo concorso, prescindendo dalla condizione succitata.

Contro questa risoluzione la __________ si è nuovamente aggravata
davanti al Consiglio di Stato, contestando la legittimità della rinuncia del
consorzio a deliberare sulle rimanenti offerte per indire un nuovo concorso.

 

 

                                  B.   Con unico giudizio del 5
agosto 1998 il Consiglio di Stato ha respinto tanto il primo ricorso nella
misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, quanto il secondo.

Dopo aver rilevato che in sede di risposta il consorzio aveva
aderito al ricorso interposto dalla __________ contro la delibera, il Governo
ha in sostanza ritenuto che l'ente banditore non fosse obbligato a deliberare
sulle rimanenti offerte e potesse indire un nuovo concorso.

 

 

                                  C.   Contro il predetto giudizio
governativo la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla controversa delibera,
al nuovo concorso indetto nel frattempo dal consorzio ed all’aggiudica-zione
che ne è scaturita.

Secondo l'insorgente, l'effetto devolutivo esplicato
dall'impugnativa interposta contro la prima delibera avrebbe impedito al consorzio
di indire un nuovo concorso. L'ente banditore, allega, avrebbe potuto soltanto
aderirvi, rendendo una nuova delibera in suo favore.

 

 

                                  D.   All'accoglimento del ricorso
si è opposto il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni. Ad identica
conclusione è pervenuto il consorzio, contestando partitamente le tesi
dell'insorgente.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Nei limiti di cui si dirà
più avanti, il ricorso, tempestivo, è ricevibile giusta gli art. 38 LCCom e 208
LOC.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione
attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccata dai provvedimenti
censurati, sono invero pacifiche.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   Giusta l'art. 50 PAmm,
l'istanza inferiore può, fino all'intimazione della risposta, modificare la
propria decisione nel senso delle domande del ricorrente. Essa emana una nuova
decisione che deve essere comunicata all'autorità di ricorso. Quest'ultima
esamina il ricorso solo nella misura in cui non sia divenuto privo d'oggetto.

Concedendo all'autorità a quo la facoltà di modificare la
decisione impugnata, la norma in esame sancisce che il ricorso esplica effetto
devolutivo e che questo si manifesta compiutamente al momento in cui l'autorità
presenta la risposta di causa. L'effetto devolutivo inizia comunque a
manifestarsi già al momento in cui l’impugnativa viene inoltrata al iudex ad
quem. La competenza decisionale residua, lasciata all'autorità a quo dopo
l'inoltro del ricorso, non è infatti illimitata, ma è circoscritta alla
possibilità di modificare la decisione impugnata, aderendo, in tutto o in
parte, alle domande di giudizio formulate dall'insorgente.

 

 

                                   3.   3.1. Preso atto del ricorso
inoltrato dalla __________ contro la delibera 3 giugno 1998, il consorzio
resistente ha deciso di revocare il provvedimento impugnato.

Aderendo in sostanza alla domanda di annullamento formulata
dall'insorgente, la nuova decisione è perfettamente conforme all'art. 50 PAmm.
Entro questi limiti il giudizio con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato
privo d'oggetto il ricorso della __________ va pertanto esente da critiche.

 

3.2. L'adesione data dalla delegazione consortile al ricorso
della __________ era tuttavia parziale. Il consorzio non ha particolare dato
seguito alla domanda con cui la ricorrente sollecitava una nuova delibera in
suo favore. L'adesione non ha quindi tolto completamente la contestazione, ma
ha lasciato sussistere la litispendenza limitatamente a questa domanda.

Con il giudizio impugnato, il Consiglio di Stato l'ha
respinta, rilevando che il concorrente che impugna una delibera a favore di
terzi può soltanto chiederne l'annullamento con rinvio della causa all'istanza
inferiore affinché renda una nuova decisione sulle offerte inoltrate. Non può
invece rivendicare con successo una nuova aggiudicazione in suo favore.

Anche su questo punto, il giudizio governativo è immune da violazioni
del diritto. L'autorità di ricorso non può in effetti sostituirsi all'ente che
ha indetto il concorso nell'esercizio del potere di delibera (cfr. STA 27.11.89
in re G.).

 

3.3. Contestualmente alla parziale adesione al ricorso
inoltrato dalla __________ al Consiglio di Stato contro la delibera 3 giugno
1998, il consorzio ha anche anticipato l’intenzione di indire un nuovo
concorso.

Contro questo dispositivo della decisione 24 giugno 1998
della delegazione consortile, la __________ è insorta davanti al Consiglio di
Stato, ravvisandovi una violazione dell'effetto devolutivo del ricorso.

La censura sollevata dall'insorgente era di per sé fondata,
poiché a quella data l'impugnativa inoltrata contro la delibera 3 giugno 1998
era ancora pendente davanti all'autorità di ricorso.

Contrapponendosi alla domanda di procedere ad una nuova aggiudicazione
in suo favore formulata dalla __________ con il ricorso, la decisione di indire
un nuovo concorso sottintendeva la determinazione di non statuire ulteriormente
sulle offerte presentate dalle altre ditte in lizza. Da questo profilo, la
determinazione censurata non poteva essere confermata, poiché travalicava
manifestamente i limiti della competenza decisionale lasciata al consorzio
dall'effetto devolutivo esplicato dall'impugnativa. Il Consiglio di Stato
avrebbe dovuto annullarla siccome lesiva dell'art. 50 cpv. 1 PAmm, che permette
dall'autorità inferiore di modificare in sede di risposta la decisione
impugnata soltanto nel senso delle domande formulate con il ricorso.

Entro questi limiti, l'impugnativa va accolta, riformando di
conseguenza il giudizio governativo impugnato siccome lesivo della norma succitata.

Va invece disattesa la domanda con cui la ricorrente chiede
che la decisione 24 giugno 1998 di indire un nuovo concorso venga dichiarata
nulla per difetto di competenza della delegazione consortile, sollecitando nel
contempo l’annullamento del bando di concorso pubblicato nel frattempo dal
consorzio (FU __________), rispettivamente dell’aggiudicazione del 3 agosto
1998, che ne è scaturita.

La violazione del diritto dianzi rilevata non riguarda
infatti tutta la decisione, ma soltanto la determinazione di indire un nuovo concorso.
Non v’è quindi ragione per invalidare anche l’adesione data dal consorzio al
primo ricorso interposto dalla __________. La disattenzione dell'effetto
devolutivo del ricorso denunciata dall'insorgente non costituisce inoltre una
violazione del diritto talmente grave da trarre necessariamente seco la nullità
dell'intero provvedimento. La sicurezza del diritto, nelle circostanze del caso
concreto, prevale chiaramente sugli interessi della ricorrente (cfr. Imboden
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 40 B IV;
Rhinow/Krä-henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem).
Ancor meno permette tale difetto di annullare o di dichiarare nullo il bando di
concorso del 17 luglio 1998, che la ricorrente non ha impugnato, o la delibera
ad esso relativa, contro la quale è pendente un ricorso davanti al Consiglio di
Stato. La fiducia suscitata nei partecipanti al nuovo concorso nella validità
della licitazione prevale sicuramente sull’interesse della ricorrente al
rispetto dell’effetto devolutivo del ricorso che vien qui fatto valere
dall’insorgente.

Palesemente improponibile è infine la richiesta di
congiungere il presente procedimento a quello pendente davanti al Consiglio di
Stato.

 

 

                                   4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono il ricorso va quindi parzialmente accolto,
riformando di conseguenza il giudizio governativo impugnato. Anche se il consorzio
ha già dato seguito pratico alla determinazione di indire un nuovo concorso che
vien qui annullata, gli atti gli vanno comunque rinviati affinché, scartata in
ogni caso l’offerta della ditta __________, statuisca formalmente sull'esito
del primo concorso; gara che in seguito al presente giudizio viene a
ritrovarsi ancora aperta.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente
proporzionalmente al grado di soccombenza, ritenuto che il consorzio ne va
invece esente in considerazione del fatto che non è comparso in causa in difesa
di suoi interessi economici.

Le ripetibili sono invece compensate.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 38 LCCom; 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il quanto ricevibile, il
ricorso è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 5 agosto 1998, no. 3556, del
Consiglio di Stato è annullata e riformata nel senso che:

1.1.   il ricorso 19 giugno 1998 è
respinto nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto.

1.2.   il ricorso 1. luglio 1998 è
parzialmente accolto.

§§.    Di conseguenza:

1.2.1.  il
dispositivo no. 2 della decisione 24 giugno 1998 della delegazione consortile è
annullato;

1.2.2.  gli atti
sono rinviati alla delegazione consortile affinché, scartata l'offerta della
__________, renda una nuova decisione in merito al concorso pubblicato sul FU
no. __________ del __________.

 

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia sono a carico della ricorrente nella misura di fr. 500.--.

 

 

                                   3.   Non si assegnano
ripetibili.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario