# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13fde294-0b3d-5b68-a148-ae682314cac8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 10.05.2004 CCC.2003.165 (INT.2006.149)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2003-165_2004-05-10.html

## Full Text

Réf. : CCC.2003.165/fh/mc

A.                                        
Les
époux J., tous deux divorcés et ressortissants marocains, se sont mariés à
Neuchâtel le 7 mai 1999. Ils ont eu un fils, prénommé A., le 19 mai 1999. En février
2002, l'épouse a amené son fils au Maroc, d'accord avec son mari, en raison de
l'activité professionnelle que les époux comptaient exercer dans le cadre
d'Expo 02. Bien que les époux se soient rendus au Maroc en septembre 2002, ils
n'ont pas ramené leur fils en Suisse à cette époque, comme l'épouse affirme
l'avoir souhaité. Le 25 octobre 2002, l'épouse est partie du domicile conjugal,
de son plein gré selon le mari et chassée par lui, selon elle. L'épouse J. a
alors conclu un contrat de bail portant sur un appartement sis à Bienne, mais
elle affirme avoir continué de vivre en réalité dans la région de Neuchâtel. Le
23 décembre 2002, elle a porté plainte contre son mari pour enlèvement d'enfant
et menaces. Le 2 janvier 2003, elle a déposé une seconde plainte, suite à une
bagarre survenue le 31 décembre 2002. Elle a finalement retiré ces plaintes à
l'audience du Tribunal de police du 30 octobre 2003 (voir ses observations sur
recours du 11 décembre 2003, p.4).

B.                                        
Dans
le contexte précité, l'épouse J. a déposé, le 27 janvier 2003, une requête dite
urgente de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle revendiquait l'attribution
de la garde, mais aussi de l'autorité parentale exclusive sur l'enfant, ainsi
qu'un droit de visite strictement réglementé, pour éviter un enlèvement. Elle
laissait la jouissance de l'ex-logement conjugal au mari, avec le loyer et les
charges y relatives, de même que l'automobile du couple. Elle requérait la
condamnation du mari au paiement de pensions de 600 francs par mois pour
l'enfant et 700 francs par mois pour elle-même, ainsi que le prononcé de la
séparation de biens, vu les nombreuses dettes que le mari contractait.

A l'audience
du 14 mars 2003, la requérante a modifié ses conclusions, en revendiquant
désormais l'attribution de l'ancien domicile conjugal et formulant des prétentions
pécuniaires qui n'ont plus à être examinées ici.

                        Le
mari a conclu au rejet de la requête dans son ensemble, en demandant
l'attribution à lui-même de la garde de l'enfant et la fixation d'un droit de
visite en faveur de la mère. Au cours de l'audience, les parties ont organisé,
dans ses grandes lignes, le retour de leur fils en Suisse et ont brièvement
décrit leur situation personnelle, dans les termes relatés au procès-verbal
d'audience.

C.                                        
Dans
le prolongement de l'audience du 14 mars 2003, les époux J.  ont passé le 4 avril 2003, une convention
réglant, "à titre super-provisoire", le retour de leur fils en Suisse
et sa suite immédiate. Ils s'accordaient sur le fait que, dans l'attente de l'ordonnance
de mesures protectrices, A. dormirait "au domicile conjugal, sis […], à Neuchâtel,
où réside actuellement l'époux J., dans la mesure où son épouse n'a actuellement
pas d'appartement. Au cas où l'épouse J. trouverait un logement lui permettant
d'accueillir l'enfant pour la nuit, ce dernier dormirait alternativement chez
chacun de ses parents une semaine sur deux". Ils convenaient par ailleurs
de partager par moitié le temps libre de leur fils, selon leurs propres
disponibilités.

                        Par
la suite, les parties ont déposé des pièces et formulé des observations, alors
que le médecin de l'épouse, soit le Dr E., a relaté sa situation médicale à
l'intention du juge.

                        Dans
leurs dernières observations, des 9 et 18 juillet 2003, les mandataires s'accordaient
sur le fait qu'une enquête soit requise de l'Office des mineurs au sujet de
l'enfant, en parallèle à l'ordonnance nécessaire à la clarification des
rapports personnels et patrimoniaux entre parties.

D.                                        
Par
ordonnance de mesures protectrices du 21 octobre 2003, le président du Tribunal
civil du district de Neuchâtel a autorisé les parties à vivre séparées et a
attribué à l'épouse la garde de l'enfant A., ainsi que la jouissance de
l'ex-domicile conjugal, en impartissant au mari un délai au 30 novembre 2003
pour se reloger. Il a accordé à l'intimé un droit de visite usuel et a condamné
ce dernier à verser mensuellement, en mains de la requérante, une contribution
d'entretien de 395 francs pour l'enfant, allocations familiales non comprises,
dès le 1er mai 2003, et une contribution d'entretien de
500 francs pour elle-même, dès le 1er novembre 2002. Il a par
ailleurs ordonné la séparation de biens entre époux et condamné l'intimé aux
trois quarts des frais de justice, ainsi qu'au versement d'une indemnité de
dépens de 500 francs, après compensation, en main de l'Etat.

E.                                         
L'époux
J. recourt contre l'ordonnance précitée, qu'il conteste intégralement, sauf en
ce qui concerne la séparation des époux et de leurs biens. Invoquant l'erreur
de droit, l'arbitraire et l'abus du pouvoir d'appréciation, le recourant s'en
prend d'abord à l'attribution de l'ancien logement conjugal, puis à celle de la
garde d'A. et aux contributions d'entretien fixées par le premier juge. A ses
yeux, ce dernier aurait dû requérir de nouvelles preuves avant de rendre
l'ordonnance attaquée.

F.                                         
Alors
que le premier juge ne formule ni observations, ni conclusions, l'intimée
conclut au mal fondé et même à la témérité du recours.

 

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les forme et délai légaux, le recours est recevable. Ne le sont pas, en
revanche, les pièces jointes au recours puisque la Cour se prononce sur la base
du dossier tel que le premier juge l'a constitué, sauf nécessité de démontrer
une erreur procédurale (RJN 1995, p.52 et 1999, p.40), hypothèse non réalisée en l'espèce.

2.                                         
Selon
la jurisprudence (ATF 115 II 206,
JT 1990 I 342), le tribunal de seconde instance "est tenu d'examiner
librement et de façon complète", l'attribution des enfants dans le cadre
d'une procédure de divorce. Vu les obligations imposées au juge par les
nouveaux articles 133 et 144 à 146 CC, le principe susmentionné vaut a fortiori
sous l'empire du nouveau droit et il s'étend aux mesures ordonnées en
application de l'article 176 al.3 CC. La Cour de
cassation n'en doit pas moins respecter un certain pouvoir d'appréciation du
premier juge, dans l'examen des diverses circonstances à prendre en considération.

                        Il
est unanimement admis, aujourd'hui, que le rapport de l'enfant avec ses deux
parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de
recherche d'identité (ATF 122 II 404,
JT 1998 I 48). La jurisprudence n'accorde donc plus une préférence de principe
à la garde de la mère, tout au moins s'il ne s'agit pas d'enfants très jeunes.
La garde doit être confiée à celui des parents qui, compte tenu de l'ensemble
des circonstances, offre la garantie la plus sûre pour qu'en fonction de son
âge, l'enfant ait le meilleur développement possible du point de vue psychique,
moral, intellectuel et social. Si ces conditions sont réalisées de façon à peu
près équivalente de part et d'autre, le critère de continuité (dans les lieux
et les relations) intervient alors (arrêt de la CCC du 8 décembre 2003
F.D., avec référence à l'ATF 115 II 206,
précité).

                        En
l'espèce, le premier juge a retenu des compétences éducatives égales chez l'un
et l'autre parents et il s'est fondé, pour les départager, sur un critère de
disponibilité, en retenant que le projet professionnel du père (reprise d'un
magasin d'alimentation) ne lui laisserait pas le temps nécessaire à l'éducation
de son fils. Il a considéré par ailleurs que la mère aurait sans doute surmonté
les problèmes d'anxiété et de dépression liés à ses difficultés conjugales. Il
a prévu néanmoins de requérir une enquête de l'Office des mineurs, en annonçant
que les conclusions de cette enquête, ou tout autre événement survenu dans
l'intervalle, pourraient entraîner un réexamen de l'attribution de garde. Cette
dernière articulation du raisonnement n'est nullement reprise dans le dispositif
de l'ordonnance, cependant, et la réquisition d'enquête ne figure pas au
dossier, sans que l'on sache si cela résulte d'un oubli ou d'un choix
d'opportunité.

                        D'un
point de vue formel, cette solution n'est pas satisfaisante. A supposer que
l'enquête ait été ordonnée et que ses conclusions ne corroborent pas la
solution retenue dans l'ordonnance du 21 octobre 2003, le juge ne pourrait pas
susciter d'office une procédure de modification des mesures protectrices, quand
bien même, par hypothèse, l'intérêt de l'enfant l'exigerait. Certes, le mari
aurait la faculté de requérir une modification des mesures prises, si le
rapport d'enquête lui était favorable. Telle qu'elle est conçue, l'ordonnance
entreprise entraîne cependant la mise du logement à disposition de l'épouse, de
manière apparemment définitive, ce qui pourrait en soi constituer un facteur de
continuité en faveur de l'épouse, de manière artificielle. En outre, il serait
difficile de distinguer les faits véritablement nouveaux, au sens de l'article
179 CC, de ceux établis par l'enquête mais déjà connus, sur le principe,
auparavant (ainsi, par hypothèse, la relative fragilité psychique de
l'intimée).

                        Sur
le fond, force est d'admettre par ailleurs que la circonstance décisive pour
l'attribution de la garde, aux yeux du premier juge, n'est en réalité qu'une
conjecture, soit le projet professionnel du recourant. Comme ce dernier se
garde bien de donner des précisions à ce sujet, tant dans ses observations des
24 juin et 9 juillet 2003 que dans son recours, rien ne permettait d'affirmer
que la reprise d'un magasin d'alimentation était réalisée ou imminente au 21
octobre 2003. Certes, à plus long terme, le recourant dispose de plus d'atouts
professionnels que sa femme et on peut espérer qu'il les mette en œuvre. Dans
le cadre d'une décision entendue comme provisoire, cette circonstance ne
pouvait à elle seule être décisive, cependant.

                        Il
y a donc lieu de casser l'ordonnance entreprise, en son chiffre 2.

3.                                         
L'attribution
de l'ancien logement conjugal visait exclusivement au maintien du cadre de vie
de l'enfant. L'attribution de la garde étant remise en question, au moins sur
la forme, cette justification n'est évidemment plus suffisante. Certes, comme
le recourant n'a pas requis d'effet suspensif, on pourrait penser qu'il s'est
incliné devant l'ordre de départ au 30 novembre 2003 qui lui a été adressé.
L'annulation du chiffre 4 de l'ordonnance entreprise conduirait alors à un
décalage supplémentaire entre la réglementation juridique et la réalité des
faits. Cet effet malencontreux ne justifierait pas non plus, à lui seul, le
maintien de la solution retenue en première instance et il convient d'observer,
à cet égard, que l'intimée semblait toujours domiciliée à Cernier au 11 décembre
2003, à lire ses observations, de sorte qu'un va et vient inutile semble devoir
être évité.

                        Le
chiffre 4 de l'ordonnance sera donc annulé lui aussi.

4.                                         
S'agissant
des contributions d'entretien, les nouvelles décisions à rendre au sujet de la
garde de l'enfant et du logement entraîneront naturellement la nécessité de
nouveaux calculs. Il sied cependant de souligner d'ores et déjà qu'il était
arbitraire de prendre en compte, dès novembre 2002, un loyer de 1100 francs
(soit celui de l'ex-appartement conjugal) dans le budget de l'épouse et non
dans celui du mari qu'il l'occupait effectivement jusqu'à fin novembre 2003 en
tous cas. De même, l'inclusion du minimum vital d'A. dans le seul budget
indispensable de l'épouse, sur la même période, ne tenait compte ni de son
séjour au Maroc, ni de la solution de garde partagée qui a semble-t-il été
pratiquée jusqu'à la date de l'ordonnance. En ce sens, les charges de l'intimée
étaient donc véritablement "incompréhensibles" comme indiqué par
lapsus en page 8 de l'ordonnance. La nouvelle décision à rendre sera bien sûr
l'occasion de retenir des revenus actualisés plutôt que supputés.

5.                                         
Au
terme de la procédure de recours, les parties se retrouvent en définitive au
stade initial de la réglementation judiciaire, séparation de biens exceptée. Il
se justifie dès lors de partager par moitié les frais de justice de première
instance comme ceux de recours, avec compensation des dépens.

                        Il
sera statué ultérieurement sur les indemnités d'avocat d'office, en précisant
que la requête déposée par le recourant le 19 novembre 2003 était superflue, vu
à contrario l'article 13 al.3 LAJA.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Admet le
recours et casse l'ordonnance entreprise, dans ses chiffres 2 à 6, ainsi que 9
et 10.

2.     
Renvoie la
cause au premier juge, pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.     
Partage par
moitié les frais de justice de première instance, avancés par l'Etat à raison
de 360 francs pour la requérante, ainsi que les frais de recours, avancés par
l'Etat pour le recourant par 480 francs.

4.     
Compense les
dépens.

 

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la
suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à
verser par l’une des parties à l’autre; 

2.

prend les mesures en ce qui concerne
le logement et le mobilier de ménage; 

3.

ordonne la séparation de biens si les
circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux
lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint
la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge
ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la
filiation.