# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71ddece6-3fd6-534e-bdef-954f611eeaad
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.04.2005 11.2005.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2005-19_2005-04-28.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2005.19

  	
  Lugano

  28 aprile
  2005/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2004.1520
(iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 10 dicembre
2004 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinata dall'  PA 2 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  (patrocinata dall'  PA 1 );

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 31 gennaio 2005 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa
il 20 gennaio 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il 10 dicembre 2004 la AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 2, per ottenere che sulle particelle 

                                         n. 770
(diritto di superficie a sé stante e permanente gravante la particella n. 662)
e 771 RFD di __________ (diritto di superficie a sé stante e permanente
gravante la particella n. 454), proprietà della AP 1, fosse iscritta in via
provvisoria un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per l'importo di 

                                         fr. 137 141.03 con
interessi al 5% dal 20 ottobre 2004. A sostegno della richiesta essa ha fatto
valere di avere eseguito pareti in cartongesso e controsoffitti nel centro
polisportivo “__________” a __________ per complessivi fr. 480 784.27 e di avere
ricevuto acconti per fr. 343 644.24. Con decisione emessa il 13 dicembre 2004 senza
contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato l'iscrizione
provvisoria.

 

                                  B.   All'udienza
del 19 gennaio 2005, indetta per discutere l'iscrizione provvisoria, l'istante
ha confermato la domanda, affermando che i lavori, non ancora ultimati, erano
stati sospesi per il mancato pagamento delle prestazioni svolte. La AP 1 non è
comparsa all'udienza, lasciandosi precludere dalla lite. Statuendo il 20 gennaio
2005, il Pretore ha confermato l'iscrizione provvisoria e ha impartito
all'istante un termine di 30 giorni per promuovere l'azione intesa
all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, con l'avvertenza che lo scadere
infruttuoso del termine avrebbe comportato l'estinzione del provvedimento. La
tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese dell'iscrizione provvisoria sono
state poste a carico della AP 1, tenuta a rifondere all'istante fr. 1200.– per
ripetibili.

 

                                  C.   Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta con un appello
del 31 gennaio 2005 nel quale chiede, previa concessione dell'effetto
sospensivo, di respingere l'istanza e di ordinare all'ufficiale del registro
fondiario la cancellazione dell'ipoteca legale iscritta in via provvisoria. Con
decreto del 9 febbraio 2005 il presidente di questa Camera ha concesso
all'appello effetto sospensivo. La AO 1 non ha presentato osservazioni.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Nelle cause di merito la parte preclusa è legittimata ad
appellare, purché si limiti ad allegare le proprie ragioni o eccezioni senza
contestare i fatti addotti dall'avversario, nella misura in cui tali fatti sono
stati accertati dal Pretore sulla base dell'istruttoria (Rep. 1981 pag. 376,
1982 pag. 108; Anastasi, Il
sistema dei mezzi d'impugnazione del Codice di procedura civile ticinese,
Zurigo 1981, pag. 128, n. 8.1.4 con richiami). La procedura d'iscrizione provvisoria
dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è sommaria (art. 961 cpv. 3
CC), di camera di consiglio (art. 4 n. 19 LAC e 361 segg. CPC), sicché
l'istante può limitarsi a rendere verosimile la sua pretesa. La parte preclusa
può quindi appellare ove si limiti ad allegare le proprie ragioni o eccezioni
senza contestare i fatti resi verosimili dall'avversario. In concreto l'appellante
si duole, appunto, che il Pretore abbia ritenuto verosimili fatti sprovvisti di
qualsiasi riscontro istruttorio. Sotto questo profilo il gravame è pertanto
ricevibile.

 

                                   2.   Il
Pretore ha accolto l'istanza, in concreto, rilevando che il credito vantato
dall'istante appariva sufficientemente verosimile e tempestivo, i lavori non
risultando ancora essere terminati. L'appellante obietta che il termine di tre
mesi previsto dall'art. 839 cpv. 2 CC è perentorio, sicché il Pretore avrebbe
dovuto verificarlo d'ufficio, e che la maggior parte delle opere sono state
eseguite non dall'istante, bensì dalla ditta __________ di __________, onde la
mancata legittimazione attiva della AO 1. Per di più – essa fa valere – le
parti avevano pattuito una clausola compromissoria per ogni litigio relativo al
contratto d'appalto per l'esecuzione delle pareti in cartongesso e dei
controsoffitti da loro stipulato nel settembre del 2003. Quanto a __________,
soggiunge l'appellante, egli non figura iscritto nel registro di commercio e
non poteva quindi conferire procura al patrocinatore della controparte in
rappresentanza dell'istante.

 

                                   3.   Nella
fattispecie l'istanza è stata presentata – come detto – dalla AO 1 di __________,
succursale dell'omonima società con sede principale a __________. Ora, una
succursale non ha personalità giuridica e difetta pertanto della capacità
processuale (DTF 130 III 58). Il Tribunale federale ha già avuto modo di
precisare, nondimeno, che un'azione introdotta da una succursale non va
respinta in ordine se tale irregolarità si riconduce a un errore manifesto
nell'indicazione della parte (art. 165 cpv. 2 lett. b CPC). Proprio perché
manifesto, l'errore deve tuttavia ravvisarsi agevolmente e non lasciare spazio
al dubbio, né nel giudice né nella controparte (sentenza del Tribunale federale
4C.92/1998 del 

                                         18
settembre 1998, consid. 1b/bb; SJ 1994 pag. 511; Cocchi/ Trezzini, Codice di procedura civile ticinese
commentato e massimato, appendice 2000/2004, n. 57 e 58 ad art. 38 CPC). Nel
caso in esame ci si può domandare se l'errore fosse manifesto, ciò che
permetterebbe una rettifica d'ufficio o a richiesta di parte (DTF 120 III 13
consid. 1a; v. anche Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ª edi­zione,
n. 5 al § 108). Dato che, come si vedrà in appresso, il
Pretore avrebbe dovuto in ogni modo respingere l'istanza, la questione può
rimanere irrisolta. Ciò rende superfluo indagare altresì se __________, il
quale non risulta disporre di un diritto di firma a favore dell'istante,
potesse conferire procura al legale in nome di quest'ultima.

 

                                   4.   L'iscrizione
di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori deve avvenire entro tre
mesi dal compimento del lavoro (art. 839 cpv. 2 CC). Per salvaguardare il
termine, perentorio, è sufficiente 

                                         un'iscrizione
provvisoria a norma degli art. 961 cpv. 1 n. 1 CC e 22 cpv. 4 RRF (Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 

                                         2ª edizione,
Zurigo 1982, pag. 214 n. 739), che il giudice ordina con procedura di camera di
consiglio (art. 361 segg. CPC cui rinviano agli art. 4 n. 19 e 5 LAC), fissandone
la durata (art. 961 cpv. 3 CC). Incombe all'istante rendere verosimile – senza
che si pongano esigenze troppo rigorose al riguardo – la sua pretesa, ovvero l'esistenza
e l'ammontare del credito, il fatto ch'esso sia suscettibile di ipoteca legale
e il rispetto del termine di tre mesi dall'ultimazione dei lavori. In caso di
dubbio l'iscrizione va ordinata, il giudice rinviando la decisione sul buon
fondamento dell'ipoteca alla sentenza di merito (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3ª edizione, pag. 288
n. 2891 con rinvii). Se il litigio verte sulla tempestività dell'iscrizione
provvisoria, quest'ultima può essere rifiutata – in altre parole – solo qualora
la scadenza del termine sia chiaramente decorsa prima dell'iscrizione nel
registro fondiario (Schumacher,
op. cit., n. 750 pag. 218).

 

                                   5.   Nel
caso specifico la AO 1 aveva affermato, nell'istanza del 10 dicembre 2004, che
i lavori sul cantiere erano ancora in corso e che si riservava di provare ciò
in sede istruttoria (memoriale, pag. 5). Alla discussione del 19 gennaio 2005
essa ha precisato che in realtà i lavori erano sospesi per il mancato pagamento
delle prestazioni eseguite. Se non che, agli atti figura non solo una
“liquidazione globale” del 29 settembre 2004 (con uno scoperto a favore
dell'istante di fr. 98 441.94: doc. K), ma anche tre conteggi (“liquidazioni”) dell'impresa
di gessatura __________, del 22 settembre 2004 (doc. L e M) e del 17 settembre
2004 (doc. N), come pure un richiamo per il pagamento di sei fatture inerenti a
lavori non previsti dal capitolato d'appalto eseguiti tra il 4 aprile 2003 e il
30 luglio 2004 per un totale di fr. 46 372.99 (doc. O). Dagli atti si evince dipoi che
il 20 ottobre 2004 l'istante ha trasmesso alla convenuta una fattura finale
in cui ha riepilogato le predette liquidazioni e richiamato una volta ancora il
pagamento delle precedenti fatture (doc. Q). Nelle condizioni descritte, che il
10 dicembre 2004 i lavori non fossero terminati o fossero sospesi non appare verosimile,
tanto meno ove si pensi all'esistenza di una fattura finale. È vero che un documento
del genere costituisce solo un indizio circa l'ultimazione dei lavori (Steinauer, op. cit., pag. 284, n. 2884d
con riferimenti; Schumacher, op.
cit., n. 634 pag. 178). Sta di fatto però che in concreto non solo l'indizio
non è sovvertito, ma nulla – se non mere asserzioni dell'istante – conforta
l'eventualità di opere ancora in corso o sospese.

 

                                   6.   Per
ossequiare il termine trimestrale dell'art. 839 cpv. 2 CC decisiva non è la
data della richiesta d'iscrizione, bensì la data dell'iscrizione medesima nel
registro fondiario (DTF 126 III 465 

                                         consid.
2c/aa con riferimento). Nel caso in esame l'iscrizione a giornale è avvenuta il
14 dicembre 2004. All'istante sarebbe bastato dunque rendere verosimile che, se
non il 10 dicembre 2004, almeno il 13 settembre 2004 i lavori fossero ancora in
via di esecuzione. Ora, la predetta “liquidazione globale” è bensì del 29
settembre 2004 (doc. K), così come la nota fattura finale è del 20 ottobre 2004
(doc. Q), ma ciò non basta per rendere verosimile l'ipotesi di lavori non
conclusi. Alla stessa stregua di rapporti giornalieri non firmati dal committente
(Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 31
ad art. 90), una fattura o una liquidazione dell'appaltatore equivale a una
semplice affermazione di parte sull'ammontare della mercede richiesta. Certo,
il criterio della verosimiglianza non va apprezzato con soverchio rigore. Che
in concreto i lavori fossero ancora in corso il 13 settembre 2004 risulta
suffragato però – una volta ancora – dalle sole allegazioni dell'istante.
Troppo poco per apparire verosimile. Se meri dubbi non bastano per rifiutare
un'iscrizione provvisoria (sopra, consid. 4), occorre per lo meno che elementi
oggettivi – e non solo asserzioni di parte – suffraghino il dubbio. Il che fa
difetto nel caso in esame.

 

                                   7.   Il
primo giudice sembra invero essersi dipartito dal fallace presupposto che
l'assenza ingiustificata della convenuta alla discussione del 19 gennaio 2005
esonerasse in qualche modo l'istante dal confortare le proprie allegazioni.
Nemmeno in una causa di merito, però, la preclusione comporta un alleggerimento
dell'onere probatorio (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 1 ad art. 169 e 16 ad art. 184 CPC). Non si vede quindi perché ciò
dovrebbe valere in una procedura sommaria, nell'ambito della quale si chiede
unicamente all'interessato di rendere verosimili le circostanze addotte. Ne
discende che l'appello, provvisto di buon diritto, dev'essere accolto e il giudizio
del Pretore riformato.

                                      

                                   8.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC). Davanti a questa Camera tuttavia l'istante non ha postulato la
reiezione dell'appello e può quindi essere considerata soccombente. Quanto allo
Stato del Cantone Ticino, esso non è parte in causa (sulla nozione di “parte”: Poudret, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berna 1992, nota 2
ad art. 156 e nota 1 ad art. 159) e non può essere tenuto a versamenti. Ne
deriva che in concreto non vi è alcun “soccombente” che possa essere obbligato
ad assumere spese o a rifondere ripetibili (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4).
L'esito dell'appello impone, nondimeno, la riforma del pronunciato sulle spese
di prima sede, che vanno addebitate all'istante.

 

                                   9.   Le decisioni finali prese “da tribunali o altre autorità supreme
dei Cantoni” non sono esecutive prima della scadenza del termine per il ricorso
per riforma al Tribunale federale o di adesione a esso (art. 48 cpv. 1 e 54
cpv. 1 prima frase OG). Nonostante le critiche della dottrina, tuttavia, il
Tribunale federale ha sempre rifiutato di entrare nel merito di ricorsi per
riforma riguardanti iscrizioni provvisorie di ipoteche legali, quand'anche si
trattasse di cancellazioni (Steinauer,
op. cit., pag. 290 n. 2894a con riferimenti). Ne discende che la presente
sentenza è esecutiva già dalla sua emanazione. Ciò potrebbe non lasciare il
tempo all'istante di ottenere effetto sospensivo a un eventuale ricorso per
nullità (art. 70 OG) o di diritto pubblico (art. 94 OG). Al momento in cui
l'ufficiale del registro fondiario avrà proceduto alla cancellazione, in
effetti, l'iscrizione provvisoria non potrà più essere ripristinata (Steinauer, loc. cit.). I Cantoni devono
vigilare però, in ossequio alla forza derogatoria del diritto federale,
affinché eventuali ricorsi sprovvisti per legge di effetto sospensivo non siano
resi illusori (lettera del presidente del Tribunale federale alla Camera dei
ricorsi penali e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale
di appello, del 22 marzo 1999). Nella fattispecie occorre quindi far sì che
l'ufficiale del registro fondiario non dia immediato seguito all'ordine di
cancellazione e che l'istante abbia la possibilità di instare per l'eventuale
conferimento dell'effetto sospensivo a un possibile ricorso sul piano federale.
Giovi ricordare che chiedere l'effetto sospensivo non significa motivare
l'intero ricorso. La relativa domanda può anche essere presentata subito e
separatamente, sicché a tal fine un lasso di 15 giorni appare sufficiente e
ragionevole (RtiD I-2004 pag. 614 n. 128c).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
è accolto e la sentenza impugnata è cosi riformata:

                                         1.  L'istanza è respinta.

                                         2.  L'ufficiale
del registro fondiario del Distretto di Lugano è invitato a cancellare, 15
giorni dopo avere ricevuto la presente sentenza, l'ipoteca legale

                                             iscritta
in via provvisoria a favore della ditta AO 1, __________, per l'importo di fr.
137 141.03 con interessi al 5% dal 20 ottobre 2004 a
carico delle particelle n. 770 (diritto di superficie a sé stante e permanente
gravante la particella n. 662) e 771 RFD di __________ (diritto di superficie a
sé stante e permanente gravante la particella n. 454), proprietà della AP 1.

                                         3.  Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 1200.– complessivi sono poste a carico
dell'istante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   II.   Non si
riscuotono tasse o spese di appello né si assegnano ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –  ; 

    . 

  

                                         Comunicazione
a:

                                         – Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2;

                                         – Ufficio
del registro fondiario del Distretto di Lugano.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria