# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c139b5c-7917-569d-b3ef-9862cc883e79
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-19
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 19.06.2019 102 2019 121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2019-121_2019-06-19.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2019 121
102 2019 122
102 2019 123

Urteil vom 19. Juni 2019

II. Zivilappellationshof

Besetzung Präsidentin: Dina Beti
Richter: Markus Ducret, Michel Favre
Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo

Parteien A.________ SA LTD, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,     

gegen

B.________ SA, vertreten durch die C.________ AG, Gesuchstelle-
rin und Beschwerdegegnerin    

Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG); aufschiebende 
Wirkung; unentgeltliche Rechtspflege

Beschwerde vom 16. Mai 2019 gegen den Entscheid des Präsiden-
ten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. Mai 2019

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Sachverhalt

A. Am 28. Februar 2019 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ddd des 
Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen die A.________ SA LTD, à 
E.________, succursale F.________, für den Betrag von CHF 32‘851.05 nebst Zins zu 5% seit 
dem 1. Mai 2018 und für die Betreibungskosten von CHF 159.15. Der Konkursrichter setzte die 
Verhandlung auf den 2. Mai 2019, um 8.15 Uhr, an.

B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. 
Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über die A.________ SA LTD, à E.________, 
succursale F.________ und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-.

C. Mit Eingabe vom 16. Mai 2019 erhob die A.________ SA LTD, à E.________, succursale 
F.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid 
vom 2. Mai 2019) und beantragt vorgängig die Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung sowie 
der diesbezüglichen Zustellungen und der Vorladung, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, 
die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des zuständigen Gerichts über das 
Wiederherstellungsgesuch, die Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege sowie die 
Aufhebung des Konkursentscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

D. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen; Stellungnahmen wurden keine einge-
holt.

Erwägungen

1.

1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit 
Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).

Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 2. Mai 2019 wurde 
der Beschwerdeführerin am 6. Mai 2019 zugestellt.

1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich 
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

1.3. Die Beschwerde hat eine Begründung aufzuweisen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der 
Beschwerdeschrift ist darzulegen, worauf der Beschwerdeführer seine Legitimation stützt, inwie-
weit er beschwert ist, auf welchen Beschwerdegrund er sich beruft und an welchen Mängeln der 
angefochtene Entscheid leidet (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 321 N. 15). In der Beschwerdebegründung ist darzulegen, 
welche Sachverhaltselemente unrichtig sind und inwiefern der angefochtene Entscheid Recht 
verletzt. Erfüllt die Beschwerde grundlegende Anforderungen an Form oder Inhalt nicht, fehlt es an 
einer Eintretensvoraussetzung und die Rechtsmittelinstanz hat darauf nicht einzutreten (STERCHI, 
in Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 321 N. 22).

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Die Beschwerde vom 16. Mai 2019 enthält sowohl Anträge als auch eine Begründung. Inhaltlich 
richtet sie sich gegen den Entscheid des Konkursgerichts vom 2. Mai 2019 bzw. das gesamte 
Konkursverfahren. Ob die am 16. Mai 2019 eingereichte Beschwerde den obenerwähnten Anfor-
derungen an den Inhalt bzw. die Begründung einer Beschwerdeschrift genügt, ist allerdings frag-
lich. Diese Frage kann jedoch vorliegend offen gelassen werden, da die Beschwerde – wie nach-
folgend dargelegt – sowieso abzuweisen ist. 

1.4. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).

2.

Anlass zur Beschwerde gibt die Zustellung des Zahlungsbefehls, der Konkursandrohung und des 
Konkursentscheides.

2.1. Ein Adressat kann sich nach Treu und Glauben nur auf einen Zustellungsfehler berufen, 
wenn er von der gerichtlichen Sendung keine rechtzeitige Kenntnis erlangt hat (Urteil BGer 
5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweis).

Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen das Konkursde-
kret beim Kantonsgericht geführt hat. Hingegen hat die Beschwerdeführerin an der Konkursver-
handlung nicht teilgenommen. Streitpunkt bleibt daher, ob die Konkursverhandlungsanzeige 
gemäss Art. 168 SchKG korrekt zugestellt worden ist und die Rechte der Beschwerdeführerin an 
der Konkursverhandlung gewahrt worden sind.

2.2. Art. 64 bis Art. 66 SchKG regeln die Zustellung der Betreibungsurkunden und sind im 
Konkurseröffnungsverfahren nicht anwendbar. Die Zustellung der Konkursverhandlungsanzeige, 
welche im summarischen, von der ZPO geregelten Verfahren erfolgt, richtet sich vielmehr nach 
den Regeln über die gerichtliche Zustellung bzw. nach Art. 136 ff. ZPO (Urteil BGer 5A_268/2012 
vom 12. Juli 2012 E. 3.2 mit Hinweisen).

Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-
den durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie 
ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten 
oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen 
wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der 
Adressatin persönlich zuzustellen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Diese Person braucht zur Entgegennah-
me von Gerichtsurkunden weder ausdrücklich noch stillschweigend ermächtigt zu sein (Urteil BGer 
4A_260/2016 vom 5. August 2016 E. 3.3 mit Hinweisen).

Gerichtliche Zustellungen, die für juristische Personen bestimmt sind, werden oft von einer ange-
stellten Person entgegengenommen. Die Zustellung kann jedoch an jedes zur Vertretung berech-
tigte Organ erfolgen, wobei auch die Privatadresse in Frage kommen kann. Mit dieser Regelung 
will das Gesetz sicherstellen, dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in 
die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil 
BGer 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4 mit Hinweisen). 

2.3. Aus den erstinstanzlichen Akten geht hervor, dass der Zahlungsbefehl sowie die Konkurs-
androhung in der Betreibung Nr. ddd an die Privatadresse des einzelzeichnungsberechtigten 
Geschäftsführers der Beschwerdeführerin zugestellt und dort diesem bzw. seiner Ehefrau ausge-
händigt wurde. Diese Adresse figuriert nebst der Adresse am Sitz der Beschwerdeführerin als 
andere Adresse im Handelsregister. Demgegenüber wurden die Konkursverhandlungsanzeige 

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sowie der Konkursentscheid am Sitz der Beschwerdeführerin zugestellt. Beide Sendungen wurden 
entgegengenommen und der Empfang unterschriftlich quittiert. Ab diesem Moment befand sich die 
Sendung grundsätzlich im Machtbereich des Vertreters bzw. der Vertreterin und somit der 
Beschwerdeführerin. Die Sendungen wurden an die Adresse G.________ in F.________ adres-
siert, wobei die Adresse der Beschwerdeführerin gemäss Handelsregisterauszug G.________, c/o 
H.________ SA in F.________ lautet (www.zefix.ch; zuletzt besucht am 17. Juni 2019). Ein Blick 
in den Handelsregisterauszug der H.________ SA zeigt, dass diese ihren Sitz im September 2018 
nach I.________ verlegte und die Adresse fortan J.________, c/o K.________ SA in I.________, 
lautet (www.zefix.ch; zuletzt besucht am 17. Juni 2019). Ab diesem Zeitpunkt war somit eine 
Zustellung an die Adresse am Sitz der Beschwerdeführerin in G.________ in F.________ möglich, 
nicht aber mit dem Zusatz c/o H.________ SA. So oder anders hatte die Beschwerdeführerin von 
der Konkursverhandlungsanzeige Kenntnis erlangt. In den erstinstanzlichen Akten befindet sich 
eine handschriftliche Notiz, wonach der einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführer der 
Beschwerdeführerin telefonisch erklärt hat, nicht zahlen zu können, jedoch bis am Mittag versuche, 
einen Rückzug zu erreichen. Ohne Kenntnis der Konkursverhandlungsanzeige hätte kein solches 
Telefongespräch stattfinden können. Sodann ist die Vorladungsfrist, welche gemäss Art. 168 
SchKG mindestens drei Tage beträgt, unbestrittenermassen eingehalten. Die Vorladung erfolgte 
rund zwei Monate im Voraus und ab diesem Zeitpunkt hätte die Beschwerdeführerin auch die 
Möglichkeit gehabt, in die Verfahrensakten Einsicht zu nehmen. Die Beschwerde ist somit in 
diesem Punkt abzuweisen.

3.

3.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul-
dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass 
der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser 
sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 
einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 
Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis 
gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich 
innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 
E. 3.2).

3.2. In ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin aus, über die nötigen Belege zu verfü-
gen, dass sämtliche Forderungen gegenüber allen Gläubigern einschliesslich Zinsen und Kosten 
bezahlt worden seien. Die erwähnten Belege oder Urkunden werden aber nicht eingereicht. Ein 
Blick in den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin zeigt darüber hinaus Betreibun-
gen, die den Gesamtbetrag von CHF 100‘000.- übersteigen. Es ist folglich festzustellen, dass die 
Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht und nicht mit Urkunden bewie-
sen hat, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag 
beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchfüh-
rung des Konkurses verzichtet hat. Die Beschwerde ist abzuweisen und der angefochtene 
Entscheid zu bestätigen.

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4.

Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos und 
ist abzuschreiben.

5.

Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im 
Beschwerdeverfahren.

5.1. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach Art. 29 Abs. 3 BV 
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. 
Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltli-
chen Rechtsbeistand. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint.

Art. 117 ZPO schliesst die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für juristische Personen 
nicht ausdrücklich aus (Urteil BGer 4A_372/2018 vom 30. Juli 2018 E. 2.2). Die Regelung ist aber 
auf natürliche Personen zugeschnitten; juristische Personen können grundsätzlich weder die 
unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen; sie sind nicht arm oder 
bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem Fall die gebote-
nen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Juristische Personen verfü-
gen deshalb – wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse – über keinen bundes-
rechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (BGE 143 I 328 E. 3.1 mit Hinweisen). Die 
unentgeltliche Rechtspflege ist juristischen Personen, die ansonsten die Ausnahmevoraussetzun-
gen erfüllen, jedenfalls dann zu verweigern, wenn das Verfahren, für das sie beansprucht wird, 
deren Weiterexistenz nicht sichert (BGE 143 I 328 E. 3.3 mit Hinweis).

5.2. Der Beschwerdeführerin als juristische Person steht die unentgeltliche Rechtspflege grund-
sätzlich ohnehin nicht zu. Im Übrigen legt sie nicht dar, weshalb ihr als juristische Person 
ausnahmsweise ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zustehen sollte. Auch befindet sie 
sich in Liquidation und das vorliegende Verfahren sichert ihre Weiterexistenz nicht. Die Rechtsbe-
gehren der Beschwerdeführerin waren unter dem Blickwinkel der Willkürprüfung von vornherein 
aussichtslos; daher ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

6.

Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin 
auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 300.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 
GebV SchKG). Es wurde gemäss Art. 322 Abs. 1 ZPO keine Vernehmlassung eingeholt und der 
Gegenpartei sind keine weiteren Umstände entstanden; es ist somit keine Parteientschädigung 
zuzusprechen.

(Dispositiv auf nachfolgender Seite)

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Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Konkursentscheid des Präsidenten des Sensebezirks vom 2. Mai 2019 wird bestätigt. Er 
lautet wie folgt:

1. Über die Gesuchsgegnerin wird der Konkurs eröffnet.

2. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf Donnerstag, 2. Mai 2019, 08.15 Uhr, 
festgesetzt.

3. Das Kantonale Konkursamt wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauf-
tragt.

4. Die Gerichtskosten von CHF 300.- (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden der 
Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. 
Der verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen.

II. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist gegenstandslos und wird abgeschrieben.

III. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

IV. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der A.________ SA LTD, à 
E.________, succursale F.________, auferlegt.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 300.- festgesetzt.

Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

V. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 19. Juni 2019/fju

Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: