# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8392f20-89d5-5077-93e7-f348cb7587d8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.09.2010 34.2010.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2010-6_2010-09-29.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2010.6

   

  FC/sc

  	
  Lugano

  29 settembre
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Francesca
  Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 12 febbraio
2010 di

 

	
   

  	
  AT 1

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1  

   

   

  in materia di previdenza professionale

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

                                                                                

                               1.1.   Dal 1.
maggio 2009 AT 1, nato nel 1962, è stato assunto alle dipendenze della
Confederazione Svizzera e meglio __________, in qualità di responsabile di
progetto presso la Divisione infrastruttura stradale, filiale di __________,
con luogo di lavoro __________ (doc. VIbis). 

                                         Ai fini
dell’attuazione della LPP AT 1 è stato di conseguenza affiliato, con effetto
dal 1. maggio 2009, alla Cassa pensioni della CV 1. 

                                         In data 9
giugno 2009 la Cassa pensioni ha inviato all’assicurato un “Questionario sullo
stato di salute della persona assicurata” che l’interessato ha compilato
indicando di essere stato inabile al lavoro nel 2007 a motivo di “ernia discale” (doc. 4). 

                                         Il 29
luglio 2009 la Cassa ha comunicato all’assicurato che alla luce delle
raccomandazioni espresse dal suo medico di fiducia applicava una riserva di
assicurazione sino al 30 aprile 2014 per il pregiudizio alla salute “conseguenza
e recidiva Radicolopatia L3” (doc. 11).   

 

                                         Su
richiesta di AT 1, con lettera 27 agosto 2009 la Cassa ha quantificato all’assicurato le sue prestazioni secondo la LPP (doc. 13) e, valutata ulteriore documentazione medica, con scritto 14 gennaio 2010 ha mantenuto sostanzialmente la sua presa di posizione comunicando che, conformemente all'art.15 cpv. 4 del Regolamento applicabile, sino al 30 aprile 2014 veniva applicata una riserva di assicurazione
per il pregiudizio alla salute “Conseguenza e
ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a
sinistra”. Precisava inoltre che se i pregiudizi alla salute indicati nella riserva avessero provocato,
entro il termine della riserva, un evento assicurato (decesso o invalidità)
all’assicurato sarebbero spettate le prestazioni secondo la LPP oltre a eventualmente una rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile
(doc. 24-25).

 

                               1.2.   Con
“ricorso” 12 febbraio 2010 AT 1 chiede, in via principale, l’annullamento della
riserva operata dalla Cassa, in via subordinata la riduzione della durata della
riserva sino al massimo al 17 settembre 2012 e inoltre che 

 

" 
(…)

1.2    Nel
periodo d'applicazione della riserva d'assicurazione, dal secondo anno fino al
compimento del quinto dalla data dell’evento, 18 settembre 2007, l'aumento degli importi di prestazione in caso d'invalidità o decesso vengono elevati a ca. 2/3
di quelli normalmente dovuti. Nella fattispecie in misura indicativa:

 

                  ·                                                                 Rendita
d’invalidità       CHF     40'000.00

                  ·                                                                 Rendita
d’invalidità per il coniuge

                                                                                    superstite         CHF    27’000.00

                  ·                                                                 Rendita
per gli orfani    CHF     7'000.00”

(Doc.
I, pag. 4)

                                                                                                                          

                               1.3.   Con risposta
15 marzo 2010 la CV 1 ha chiesto di dichiarare irricevibile la petizione
dell’assicurato in difetto di competenza per territorio ai sensi dell’art. 73
cpv. 3 LPP (III). 

                                         Esprimendosi,
su richiesta del TCA, anche nel merito della lite, in data 29 aprile 2010 la Cassa ha chiesto la reiezione della petizione argomentando, tra l’altro, come segue:

 

" 
(…)

Secondo l'opinione dell'attore, la riserva
relativa allo stato di salute fatta valere nel suo caso viola i citati
principi. Questa opinione non è esatta, e ciò è stato giustificato nelle
lettere della convenuta del 27 agosto 2009 e del 14 gennaio 2010. Nella lettera
del 27 agosto 2009, nel secondo paragra­fo non si parla espressamente di
"prestazioni ridotte secondo la LPP", e da ciò si evince che gli
importi di cui sopra rappresentano prestazioni non ridotte. Tali importi
corrispondono ai valori che l'applicazione di amministrazione LPP VE2000 ha
calcolato per la quota LPP dell'intero avere di vecchiaia accumulato
dell'attore (v. rappresentazione del calcolo nel dossier dell'assicurato).
Questo paragrafo chiarisce che la riserva relativa allo stato di salute non
tange le prestazioni previste nella previdenza professionale obbligatoria
secondo la LPP. Ciò viene comprovato dalla lettera della convenuta datata 14
gennaio 2010: l'ultimo paragrafo della prima pagina afferma chiaramente che
sussiste il diritto a "prestazioni non ridotte secondo la LPP". 

Da quanto esposto risulta che la riserva relativa
allo stato di salute applicata non viola il principio secondo cui non può
essere applicata alcuna riserva relativa allo stato di salute nella previdenza
professionale obbligatoria.

 

A complemento delle esplicazioni contenute nel
secondo paragrafo della lettera del 27 agosto 2009 relative alle prestazioni
non ridotte dell'assicurazione obbligatoria secondo la LPP, il terzo paragrafo tratta la copertura previdenziale acquisita con le prestazioni di
uscita apportate e indicata nel certificato personale. Questa copertura
previdenziale è riportata espressamente come "non ridotta" nella
citata lettera. Di conseguenza, appare evidente che la riserva relativa allo
stato di salute non riduce la copertura previdenziale acquisita. Il principio
stabilito nell'articolo 14 LFLP non è quindi violato nel presente caso.

È quindi accertato che entrambi i principi citati
dall'attore sono stati rispettati dalla convenuta. Per quanto concerne questo
punto, la richiesta in via principale risulta ingiustificata.

 

(…)

 

III.  Per quanto riguarda la conclusione sostenuta in via
subordinata

 

In via subordinata l'attore ha richiesto la
riduzione della durata della riserva relativa allo stato di salute e maggiori
prestazioni dal secondo anno della riserva.

 

La richiesta in via subordinata si fonda
principalmente sul parere medico di Prof. Dr. med. __________ sulla durata
della riserva. L'attore sostiene che senza alcuna motivazione la convenuta non
ha fatto confluire questo parere medico nella sua presa di decisione. Questa
affermazione lascia supporre che l'attore parte dal presupposto che per
prendere le proprie decisioni la conve­nuta sia tenuta a seguire i pareri
medici. Inoltre, sembra che l'attore supponga che la convenuta sia tenuta a un
obbligo di motivazione qualora differisca dal parere medico. Entrambe le
supposi­zioni non sono corrette. Il Bollettino della previdenza professionale
n. 31 dell'8 dicembre 1994 dell'Ufficio federale delle assicurazione sociali
(di seguito UFAS) stabilisce nello specifico al punto 2 "riserva relativa
allo stato di salute" della sua cifra a margine 181, che l'istituto di
previdenza è libero di scegliere i criteri per applicare una riserva per i
rischi di decesso e invalidità. Secondo I'UFAS, il motivo risiede nel fatto che
la libertà di strutturazione dell'istituto di previdenza non deve essere
limitata attraverso le riserve relative allo stato di salute. I criteri scelti
dalla convenuta per l'applicazione di una riserva relativa allo stato di salute
si trovano nell'articolo 15 del Regolamento di previdenza per gli impiegati e i
beneficiari della CV 1 del 15 giugno 2007 (RPIC, FF 2008 5173 ff.)
applicabile al presente caso. Dalla lettura di questo articolo si evince che la
convenuta si occupa personalmente della strutturazione concreta di una riserva
relativa allo stato di salute e che il parere medico non è un criterio che deve
essere considerato ai fini di tale decisione. A questo articolo corrisponde
anche la formulazione alla pagina 6 del Questionario sullo stato di salute
della persona assicurata: essa richiede al medico di fiducia di comunicare il
tenore di un'eventuale riserva relativa allo stato di salute. Detto ciò, è
evidente che l'applicazione di una riserva relativa allo stato di salute non
dipende dal parere medico. In base a quanto sopra esposto, la richiesta in via
subordinata dell'attore non è giustifica­ta.” (Doc. IX)

 

                               1.4.   Con osservazioni
2 aprile 2010 l’attore si è riconfermato nelle sue conclusioni sottolineando
l’esistenza della competenza del TCA e in data 29 maggio 2010 ha ulteriormente ribadito la sua posizione di merito osservando tra l’altro:

 

" 
(…)

Tutt'ora non chiara rimane però la questione a
sapere se e in che misura nella decisione della Cassa (ossia nella riserva
operata) si tenga conto della parte obbligatoria e di quella non obbligatoria:
i documenti a mia disposizione non sono per nulla chiari né l'atteggiamento
sinora dimostrato dalla Cassa nei miei confronti mi permette di guardare con
fiducia al suo operato.

 

In queste circostanze mi vedo costretto a
mantenere cautelativamente la mia azione anche sulla domanda principale,
invitando codesto lodevole Tribunale ad accertare la situazione, stabilendo se
è giustificata la riserva operata da CV 1 e, in caso affermativo, indicando
quali sarebbero le conseguenze economiche per il sottoscritto.

 

3. Ammesso e non concesso che una riserva trovi giustificazione
nella fattispecie concreta, sicuramente errata ed inaccettabile è la durata
fissata da CV 1.

 

CV 1 sostiene che la
decisione d'applicazione di una riserva sullo stato di salute di un suo
assicurato prescinda, o possa prescindere, da un qualsiasi parere medico.
Questa asserzione viene palesemente contraddetta dagli stessi atti compiuti da CV
1 e da essa riassunti nelle sue osservazioni 29.04.2010 di cui al Doc. IX. 

 

(…)

 

Il comportamento di CV
1 è inoltre manifestamente contraddittorio e come tale inaccettabile: di tutta
evidenza, CV 1 sceglie di seguire i pareri medici a lei favorevoli (riserve più
ampie), ma ignora, senza nessuna giustificazione, quelli ad essa meno
favorevoli, anche se, come ammette, gli stessi sono stati ulteriormente esatti
proprio su sua richiesta.

 

Quindi non solo CV 1 si
scosta senza motivo oggettivo e serio dalle unanimi conclusioni di ben due
specialisti (dr. __________ e __________), uno dei quali oltretutto è il
proprio medico di fiducia, ma nemmeno motiva fosse anche con solo una riga, le
ragioni del suo operato. Fuori dall'astruso linguaggio giuridico-burocratico la Cassa in sostanza mi sta dicendo: "non m'interessa quello che dicono i periti medici, io
faccio quello che voglio e non devo nemmeno dirti perché!".

 

Operato che è indegno
di qualsiasi Cassa Pensioni, a maggior ragione di quello della CV 1. Vanno
quindi confermate le conclusioni dei due medici specialisti che hanno stabilito
una durata massima della riserva di cinque anni a partire dall'evento sino al
17.9.2012, con scemato rischio a partire dal secondo anno. (…)” (Doc. XVI)

 

                                         Dal canto
suo la Cassa, con scritto 31 maggio 2010, ha ribadito la sua richiesta di non entrata nel merito della petizione in difetto di competenza territoriale (XVII).

 

 

considerato                    in
diritto

 

                                         in
ordine

 

                               2.1.   Preliminarmente va rilevato la Cassa ha sollevato l’eccezione di incompetenza territoriale di questo TCA: avendo CV 1la
propria sede a __________, a suo dire competente sarebbe il Tribunale di questo
cantone, non quello ticinese. Inoltre anche il luogo dell’azienda presso il
quale l’assicurato è stato assunto è __________.  

                                         

                                         Giusta
l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza
cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori e
aventi diritto. 

                                         Competente
nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza
unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).

                                                                                

                                         Secondo
l’art. 73 cpv. 2 LPP i Cantoni prevedono una procedura semplice, spedita e di
regola gratuita; il giudice accerta d’ufficio i fatti. Secondo il Messaggio del
Consiglio Federale del 19 dicembre 1975 sul progetto di legge sulla previdenza
professionale le regole in materia di procedura della LPP dovevano d’una parte
permettere la realizzazione del diritto materiale e evitare ogni insicurezza giuridica
e, d’altra parte, tenere conto del carattere particolare della previdenza
professionale e dello scopo della protezione sociale che essa si prefigge. Per
i litigi tra assicurati e istituti di previdenza la procedura, retta dal
principio inquisitorio, deve quindi essere semplice, spedita e gratuita e
comprendere due gradi di giurisdizione. L’applicazione di tali principi deve
assicurare un certo parallelismo tra il primo e il secondo pilastro (FF 1976 I
179) e inoltre consentire agli assicurati di accedere facilmente al giudice e
di ottenere una decisione il più rapidamente possibile e senza formalismi
eccessivi (cfr. anche Kieser, commentario alla LPGA, n. 24 all’art. 61; STFA 9
C-944/2008 del 30 marzo 2009 citata in SZS 2009 p. 475). 

 

                                         Giusta l’art.
73 cpv. 3 LPP (di tenore analogo all’art. 73 cpv. 2 in vigore sino alla fine del 2004), 

 

" 
Il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri
del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu
assunto”.

                                         

                                         Si tratta
di una norma imperativa; di conseguenza non è possibile derogarvi mediante una
convenzione di proroga di foro (DTF 133 V 490 consid. 3.4 e riferimenti). 

                                         Con luogo
dell’azienda non si intende la sua sede, bensì il luogo in cui essa viene
effettivamente gestita (Schwarzenbach/Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG,
in: SZS 1983 p. 178). Decisivo, inoltre non è il luogo dove l’assicurato è
stato assunto, bensì quello in cui era assunto oppure era effettivamente attivo
al momento in cui il rapporto di lavoro si è estinto rispettivamente
nell’istante in cui la prestazione è divenuta esigibile (SZS 1994 p. 460
consid. 1). Se, quindi, il luogo dell’azienda muta, si modifica anche il foro.

                                         Il
foro alternativo di cui all’art. 73 cpv. 3 LPP nelle vertenze pertinenti la
previdenza professionale in senso stretto ha la sua ratio nel fatto che il 2.
Pilastro è (necessariamente) legato ad un rapporto di impiego. In questo senso
il foro del luogo d’assunzione di cui all’art. 73 cpv. 3 LPP ha come scopo
quello di favorire le vie giudiziarie al lavoratore dipendente, il quale, pur
essendo tenuto obbligatoriamente ad assicurarsi per la previdenza professionale
non ha praticamente influsso sulla scelta dell’istituto di previdenza e,
quindi, né sulla sua sede né sull’eventuale foro del tribunale chiamato a
dirimere eventuali divergenze, specie se quando viene assunto il datore di
lavoro ha già un proprio istituto di previdenza (cfr. art. 11 LPP). Ora,
considerato come attraverso il rapporto di lavoro l’assicurato è strettamente
legato al luogo dell’azienda, la possibilità di poter far capo,
alternativamente, anche al foro al luogo dell’azienda rispettivamente al luogo
effettivo dell’attività lavorativa rappresenta una notevole facilitazione in
termini processuali nella presunzione che il dipendente sia particolarmente
legato a tale luogo. Nel secondo pilastro esiste quindi una stretta connessione,
voluta dalla legge, tra la competenza del Tribunale e il rapporto di lavoro
(cfr. anche SZS 1994 p. 457). 

                                         

Del resto va
osservato che le perplessità sollevate dalla dottrina con riferimento alle
proroghe di foro di taluni istituti di previdenza che stabiliscono la
competenza dei tribunali della loro sede, sono legate proprio al precitato
scopo dell’art. 73 cpv. 3 LPP quale è, come detto, quello di facilitare le vie
ricorsuali al lavoratore assicurandogli un foro al luogo dell’attività
lavorativa nella presunzione, come accennato, che egli sia particolarmente
legato a tale luogo. È quindi evidente che concedere la
possibilità di concordare un altro foro equivarrebbe a vanificare tale
facilitazione per l’assicurato impiegato voluta dal legislatore (Meyer-Blaser,
in SZS 1995 p. 110; Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
1985, p. 131; cfr. STFA B 126/05 del 24 maggio 2006, B 93/04 del 
9 agosto 2005; DTF 133 V 488 che sancisce espressamente il carattere imperativo
dell’art. 73 cpv. 3 LPP; va non da ultimo osservato che il TFA, in una recente
pronuncia, esprimendosi sull’art. 73 cpv. 3 LPP in una lite in materia di previdenza
vincolata (3. pilastro A), ha ribadito che risulta dallo scopo e dalla
sistematica di questa norma che la volontà del legislatore è quella di
facilitare nella misura massima possibile l’accesso degli assicurati ai
tribunali. Di conseguenza l’interpretazione letterale dell’art. 73 cpv. 3 LPP
secondo cui l’avente diritto deve, se del caso, adire il giudice di un luogo e
in una lingua che egli non si poteva ragionevolmente attendere al momento della
conclusione del contratto di assicurazione, è incompatibile con la ratio legis
dell’art. 73 cpv. 2 che prescrive, come detto, una procedura semplice e spedita.
Di conseguenza, secondo il Tribunale federale, nell’ambito della previdenza
vincolata occorre riconoscere un foro alternativo al domicilio della persona
assicurata; STFA 9C-944/2008 del 30 marzo 2009 citata in SZS 2009 p. 475).

 

                               2.2.   Nella
specie, risulta che l’attore, di formazione ingegnere, lavora quale
responsabile di progetto presso la filiale di __________ della Divisione
Infrastruttura stradale __________ facente parte del Dipartimento federale __________i
e, quindi, dell’amministrazione federale centrale, con sede a __________. 

                                         La
filiale di __________ dell’__________ è una delle cinque filiali in Svizzera
della Divisione infrastruttura stradale ed ha un’organigramma piuttosto
complesso ed esteso, essendo suddivisa in diversi ambiti operativi situati e attivi
tutti a __________, fra le quali quella denominata “Gestione dei progetti”, la
quale conta a sua volta diversi dipendenti nella funzione di “capo progetti”
(cfr. sito dell’__________).  

                                         

                                         Ora, se è
vero, come adduce la convenuta, che l’attore è stato formalmente “assunto” dall’Ufficio
federale __________ (__________), con sede nel Canton ____________________, è
un fatto incontestato che il luogo di lavoro dell’attore è esclusivamente __________,
come risulta chiaramente dal contratto di lavoro che egli ha stipulato in
italiano in data 15 dicembre 2008 con la Confederazione Svizzera (rappresentata dall’__________; doc. VIbis). Dal medesimo contratto
si evince infatti che AT 1, domiciliato a__________, è stato assunto nella
“funzione” di “Responsabile di progetto” nel “Settore di attività”
“Divisione Infrastruttura stradale, filiale di __________, ambito gestione di
progetti” con luogo di lavoro “__________” (doc. VIbis). Il fatto che la
sede giuridica della filiale di __________ sia pure a __________a è a questo
proposito irrilevante, non essendovi dubbio sul fatto che la filiale è
effettivamente gestita a __________  

 

                                         In
applicazione delle suesposte conclusioni, la competenza di questo Tribunale dal
punto di vista territoriale deve quindi essere ammessa in forza del foro
alternativo previsto dall’art. 73 cpv. 3 LPP dianzi enunciato, considerato come
l’attore, che peraltro è anche domiciliato in Ticino, lavora esclusivamente in Ticino.
Questa soluzione è d’altronde conforme alla prassi dello scrivente Tribunale,
il quale, con STCA del 30 settembre 1998, ha già avuto modo di riconoscere la sua competenza territoriale a dirimere una vertenza in essere tra un assicurato ticinese
dipendente dell’Azienda svizzera delle poste, ma attivo presso il circondario
delle PTT a Bellinzona, e la CV 1 presso la quale l’attore era assicurato (inc.
34.1997.24).

                                                                                                                                            

                               2.3.   L'assicurato
ha presentato un atto configurato come "ricorso" per contestare la
riserva introdotta dalla Cassa pensioni convenuta. 

 

                                         In
proposito va rilevato che il Tribunale federale ha già statuito, riferendosi
all'art. 73 LPP, che la LPP non prevede la possibilità per gli organi
dell'istituto di previdenza, contrariamente a quanto predisposto per altre
amministrazioni delle assicurazioni sociali (casse di compensazione AVS, casse
malati, casse dell'assicurazione disoccupazione, gli assicuratori che
partecipano all'applicazione dell'assicurazione infortuni obbliga­toria giusta la LAINF), di pronunciare decisioni vincolanti, in applicazione del diritto federale, cantonale
o comunale (RDAT I-1994 p. 195).  

                                         Esse sono
pertanto suscettibili di imporsi solo in virtù di una decisione di un
tribunale, tramite l’introduzione, presso l'autorità giudicante, una petizione.
Esse non crescono in giudicato, contrariamente alle decisioni, e non possono
quindi diventare esecutive (RDAT I-1994  p. 196, DTF 118 V 162, 117 V 242, 117
V 343, 115 V 229, 115 V 242-243; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, p.
241-242; Meyer, Die Rechtswege nach dem BVG, in RDS 1987 I p. 615ss; Spira, Le
contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, in RJN
1984 p. 15 nota 3; Schwarzenbach-Hanhart, op. cit., p. 182-183; Walser, Der
Rechtschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflichen Vorsorge, in
Evoluzione del diritto delle assicurazioni sociali, Miscellanea per il 75°
anniversario del TFA, p. 473).

                                         Per
questi motivi la procedura di cui all'art. 73 LPP non è quella del ricorso ma
dell'azione. Alla base del procedimento non vi è infatti una decisione, bensì
una "controversia tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi
diritto" (DTF 112 Ia 184 consid. 2a; 118 Ib 177, 118
V 162; Viret, La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle:
Questions de procédure, in RSA 1989 p. 92; Schwarzenbach-Hanhart, op. cit.,  p.
183; Spira, op. cit., p. 14; Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p.
940).

                                         Dal momento che gli istituti di previdenza non sono dotati del
potere di emanare decisioni, le loro prese di posizione rivestono il valore di
semplici dichiarazioni di parte, contro le quali può essere intentata azione al
fine di ottenere il riconoscimento di diritti negati, e ciò non nel termine
breve del ricorso (di regola 30 giorni), pena la perenzione della pretesa, ma
nei termini più ampi di prescrizione del credito (art. 41 LPP che dichiara
inoltre applicabili gli art. 129 a 142 CO; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht,
p. 242 nota 653).

 

                                         Nel caso
in esame il rimedio di diritto è quindi l'azione, non il ricorso. L’atto
presentato da AT 1 è dunque ricevibile in ordine come petizione.

 

                               2.4.   Sempre in punto
alla ricevibilità della petizione promossa da AT 1, nella misura in cui egli
postula la verifica, da parte di questo Tribunale, dell’ammontare delle
prestazioni cui egli avrebbe diritto nel caso dovesse verificarsi un evento
assicurato (invalidità o morte) nel termine di applicazione della riserva, va
detto che, non essendosi ancora realizzato il rischio,
la domanda verte implicitamente su una prestazione che potrebbe eventualmente
divenire esigibile in epoca futura e configura di conseguenza non un'azione
condannatoria, ma un'azione di accertamento.

 

In proposito
va detto che giurisprudenza e dottrina ammettono che l'art. 73 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (DTF
128 V 48, 120 V 301; RDAT I-1994 p. 198; Riemer/Kafka, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, § 8 n. 8, p. 162;  Meyer, op. cit.
in RDS p. 614; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, n. 1667, p. 632); 

                                         Conformemente alle condizioni alle quali legge e giurisprudenza
sottopongono la ricevibilità di un'azione di accertamento in materia
amministrativa (DTF 114 V 202, 110 Ib 215; RCC 1990 p. 469) e in materia civile
(DTF 115 II 482, 114 II 255), essa è comunque proponibile solo se l’istante si
avvale di un interesse considerevole degno di protezione alla constatazione
immediata di un rapporto giuridico litigioso (DTF 120 V 302, 119 V 13; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, p. 207). Un interesse di fatto è
sufficiente, purché si tratti di un interesse attuale e immediato (DTF 117 V
320, 115 V 373).

                                         L'esistenza
di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe
incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o
all'estensione di un diritto o di un obbligo, a prendere delle disposizioni o,
al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo
fatto; al contrario, non sussiste un interesse degno di protezione quando
l'azione di accertamento è volta all'esame astratto o teorico di norme
previdenziali (DTF 118 V 102, 110 Ib 215; STFA del 22 maggio 1991 nella causa
K.; SZS 1992 p. 234; Gossweiler, Die Verfügung im schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, pp. 32s; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, § 36 B III, p. 109; Grisel,
op. cit., p. 867).  

 

 

                                         D’altra
parte, l'interesse degno di protezione difetta pure quando è proponibile un'azione
condannatoria (DTF 120 V 302; RDAT I-1994 p. 199). Questa restrizione si
applica tanto all'azione di accertamento del diritto civile (DTF 114 II 255; Habscheid,
Schweizerisches Zivilprozess-und Gerichtsorganisationsrecht, 1986 n. 434, p.
158; Stählin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone BS und BL,
1992, § 13 n. 21, p. 141) che a quella del diritto amministrativo (DTF 119 V
13, 108 Ib 546; SZS 1994 p. 67), nel senso che il diritto di ottenere una
decisione di accertamento è sussidiaria a quella condannatoria (DTF 128
V 48, 120 V  302; SZS 1998 p. 442; Stauffer, op. cit., n. 1667, p. 632; Grisel,
op. cit., p. 867; Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile
nel Canton Ticino, 2000, § 2 ad art. 71 CPC p. 28 ). In simili
casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione del giudizio di
condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p. 199; DTF 96 II
131). La giurisprudenza ha inoltre avuto modo di precisare che è dato un
interesse degno di protezione allorquando il richiedente è minacciato
dall’incertezza concernente i suoi diritti e che la costatazione giudiziaria
potrebbe eliminare tale incertezza, ritenuto che il permanere nel tempo di
quest’ultima deve essere tale da limitare l’interessato nella sua libertà
d’azione e sia per esso insopportabile (DTF 132 V 18, 131 III 319; STF 5A_311/
2007 del 29 febbraio 2008; STAF B-7915/2007 del 25 novembre 2008).

 

Nel caso in
esame l'attore non ha un interesse degno di protezione all'accertamento
dell'ammontare delle prestazioni cui egli potrebbe eventualmente avere diritto
nel caso si verifichi in futuro un caso di invalidità (o di morte) durante il
periodo di riserva.

                                         In
effetti, richiamata la prassi dianzi enunciata, non si può affermare - poiché
neppure l'interessato l'ha sostenuto - che nel caso in cui non venisse a
conoscenza dell'ammontare delle prestazioni di invalidità eventualmente
esigibili egli sarebbe incline a prendere delle disposizioni o, al contrario, a
rinunciarvi, con il rischio di subire un pregiudizio da questo fatto. L’attore si
è infatti limitato a postularne la verifica a questo Tribunale, senza addurre
delle motivazioni alla base di tale richiesta che potrebbero farla apparire in
qualche modo attuale o di rilevanza pratica e concreta.

 

 

                                         Inoltre,
va ancora precisato che, nell'ipotesi in cui divenisse attuale un eventuale
diritto ad una prestazione nel suddetto periodo, l'attore (rispettivamente i di
lui aventi diritto) potrebbe sempre far verificare, se del caso in via
giudiziale, l'ammontare delle prestazioni dovute a quel momento. 

 

Ritenuto
pertanto che nel caso concreto l'attore non può avvalersi di un interesse degno
di protezione all'accertamento immediato delle prestazioni dovute nel caso si
verifichi un evento assicurato (morte o invalidità) nel periodo di durata della
riserva apposta dalla convenuta, la domanda attorea, nella
misura in cui è volta alla verifica dell’ammontare di tali prestazioni, deve essere dichiarata irricevibile.

 

                                         nel
merito

 

                               2.5.   Litigiosa in
concreto è la legittimità della riserva introdotta dalla Cassa pensioni convenuta
in occasione dell’ammissione di . La riserva riguarda le prestazioni di
invalidità e di decesso, se causate da “Conseguenza
e ricaduta di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a
sinistra”. Per espressa ammissione della Cassa, la
riserva concerne unicamente le prestazioni sovraobbligatorie, non riguarda la
previdenza acquisita con la prestazione di libero passaggio apportata
dall’assicurato e si estingue il 30 aprile 2014 (doc. 8).

 

                                         Deve
essere premesso che nella previdenza sovraobbligatoria tra datore di lavoro e
fondo di previdenza rispettivamente tra lavoratore e fondo di previdenza, vige
un rapporto contrattuale, il cosiddetto contratto di previdenza, che configura
un contratto innominato sui generis (SZS 1998 p. 301 consid. 2). Nell’ambito di
questo accordo il fondo di previdenza si impegna a proteggere l’interessato
contro le conseguenze economiche di un rischio assicurato (Beros, Die Stellung
des Arbeitnehmers in BVG, Zurigo 1993, p. 69 e giurisprudenza ivi citata).

 

                                         Per
quanto riguarda il tema del contendere, va rilevato che, a differenza di quanto
previsto per la previdenza professionale obbligatoria, nel cui ambito non è
possibile introdurre delle riserve sulla copertura dei rischi morte e
invalidità (RCC 1986 p. 525; Stauffer, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996 p. 26; DTF 115 V 215 e 223 consid. 6),
nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria), in virtù della libertà
operativa riconosciuta loro dall’art. 49 LPP, gli istituti di previdenza hanno
la facoltà di assicurare la capacità residua di guadagno delle persone invalide
e possono introdurre delle riserve per i rischi morte e invalidità (SZS 2000 p.
62-63; 1998 p. 308; STFA del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl.
in SZS 1998 p. 372; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003, DTF
119 V 283ss., 116 V 218, 115 V 215 e 223 consid. 6, citato in maniera errata in
Stauffer; RDAT I- 1993 p. 235 consid. 3a; sull’argomento
cfr. anche Stauffer, Sind Gesunheitsvorbehalte in der beruflichen Vorsorge
zulässig?, in Berufliche Vorsorge 2002, St. Gallen 2002, pp. 53segg). 

                                         Per la giurisprudenza la riserva consiste in una limitazione
individuale, concreta e temporale della copertura assicurativa in un caso
determinato. La riserva applicata per motivi di salute deve essere
esplicitamente formulata in modo preciso, individuale e concreto e stabilita
entro limiti temporali; inoltre detta riserva deve essere comunicata alla
persona interessata al momento dell’ammissione all’istituto di previdenza o al
più tardi al momento in cui l’ammissione nell’assicurazione è confermata,
segnatamente dopo l’effettuazione di una valutazione del rischio secondo la
procedura d’ammissione prevista dall’istituto di previdenza (SVR 2004 BVG n. 13
p. 40; DTF 127 III 238 consid. 2c; Stauffer, op. cit,
Berufliche Vorsorge 2002, p. 62; STFA B 66/02 del 18
giugno 2003 e 9C-117/2007 del 16 maggio 2008). La riserva può essere contestata
giudizialmente dall’assicurato con la motivazione che le risultanze mediche non
la giustificano (“controllo materiale” della riserva; cfr. STFA B 124/05 del 17
ottobre 2006; cfr. anche Vetter-Schreiber, BVG Kommentar, p. 35).  

                                         Va ancora
osservato che gli artt. 4 e 6 LCA, si applicano per analogia anche alla
previdenza professionale, in caso di carenza di norme statutarie o
regolamentari analoghe (SZS 2000 p. 63; STFA non pubbl. del 14 maggio 1997 nella
causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372ss; SZS
1998 p. 309 consid. 2a; DTF 119 V 283; 116 V 219, p. 225 consid. 4b, p. 226 consid. 5a ; Riemer, Berührungspunkte zwischen BVG und
VVG, SZS 1998 p. 346).

 

Nel caso in
cui si verifichi un rischio per il quale è stata prevista una riserva, la
relativa prestazione è dovuta solo nell’ambito della previdenza obbligatoria.  

                                         Ammessa
appunto la facoltà per gli istituti di previdenza di introdurre delle riserve,
nell’ambito sovraobbligatorio i fondi di previdenza possono far dipendere dallo
stato di salute dell’assicurato la sua adesione all’assicurazione (DTF 130 V
14; SZS 2000 p. 62; STFA del 14 maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl.
in SZS 1998 p. 372)

                                         

                                         Un’importante
limitazione temporale alla riserva è prevista dall’art. 331c CO per il quale “gli
istituti di previdenza possono applicare riserve per motivi di salute per
quanto concerne i rischi morte e invalidità. La durata di tali riserve non può
superare i cinque anni”. Riservate diverse disposizioni regolamentari, con
il decorso del termine di cinque anni la limitazione della copertura
assicurativa decade e l’assicurato diventa nuovamente titolare di eventuali
pretese scaturenti dalle conseguenze delle patologie messe sotto riserva, e
questo anche nell’eventualità in cui il rischio posto sotto riserva si sia
realizzato durante la durata della riserva (STFA B 66/02 del 18 giugno 2003;
Bollettino della previdenza professionale edito dall’UFAS, n. 74, pag. 5). 

                                         All’art.
331c CO non può essere derogato a sfavore dell’assicurato (cfr. art. 361 CO e
Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar 2006, p. 507). 

 

Un’ulteriore
limitazione della facoltà degli istituti di previdenza di prevedere delle
riserve scaturisce dall’art. 14 LFLP che recita:

 

" 
1La
previdenza acquisita con la prestazione d'uscita portata con sé non può essere
ridotta da una nuova riserva per ragioni di salute.

 

2Il tempo di
riserva già trascorso nel precedente istituto di previdenza deve essere
computato sulla nuova riserva. Le condizioni del nuovo istituto di previdenza
sono applicabili se sono più favorevoli per l'assicurato."

 

In caso di
cambio dell’assicuratore per la previdenza professionale, tale norma mira a
proteggere la prestazione d’uscita dell’assicurato apportata dal precedente
istituto previdenziale dall’introduzione di un’eventuale riserva da parte del
nuovo istituto di previdenza (DTF 130 V 16; SVR 2004 BVG n. 13 oltre a DTF 125
V 421, per l'uscita da un istituto di previdenza a seguito dello scioglimento
del contratto di affiliazione; cfr. anche Stauffer, op. cit., Berufliche
Vorsorge, p. 124ss).

Va osservato
infine che gli art. 331c CO e 14 cpv. 2 LFLP sono parimenti applicabili ai
rapporti di lavoro di diritto pubblico della Confederazione, dei cantoni e dei
comuni (art. 342 cpv. 1 lett. a CO; DTF 125 V 172). 

 

                               2.6.   In concreto, il Regolamento di previdenza per gli impiegati e
i beneficiari di rendite della CV 1 del 15 giugno 2007 applicabile nella
fattispecie prevede, tra l’altro, che:

 

" 
Art. 15     Riserva relativa allo stato di
salute

 

1Nel corso di
nuove ammissioni la cui somma di rischio supera un milione di franchi e di
assicurati con un aumento permanente di almeno 40 000 franchi dello stipendio
annuo e una somma di rischio superiore a un milione di franchi, CV 1 può
applicare una riserva relativa allo stato di salute per la copertura dei rischi
di decesso e di invalidità. Un’eventuale riserva si applica al massimo per
cinque anni.

 

2La protezione
previdenziale acquisita con le prestazioni di uscita apportate non può essere
sminuita da una nuova riserva relativa allo stato di salute.

 

3Nei casi di
cui al capoverso 1, __________ rileva tramite questionari lo stato di salute
della persona da assicurare. Se l’informazione consente di presumere un rischio
assicurativo più elevato, __________ ordina entro tre mesi dalla ricezione
dell’informazione un esame dello stato di salute presso il suo medico di
fiducia.

 

4Se è effettuato
un esame dello stato di salute, __________ procede a una copertura provvisoria
dal momento della costituzione o della modifica del rapporto di assicurazione
fino a quello della ricezione del rapporto del medico di fiducia. In base al
rapporto, __________ decide con effetto retroattivo per quanto riguarda la
copertura definitiva con o senza riserva. __________ informa l’assicurato in
merito alla riserva.

 

5L’assicurato
è in ogni caso tenuto a informare CV 1 in merito a riserva relative allo stato di salute esistenti e applicate da precedenti istituti di previdenza.

 

6Se i
pregiudizi alla salute indicati nella riserva provocano, entro il termine della
riserva, il decesso dell’assicurato o un’incapacità al lavoro che ne determina
l’invalidità, sussiste il diritto alle seguenti prestazioni nell’entità
menzionata e oltre la durata della riserva:

 

a.  le
prestazioni secondo la LPP; e

b.  nel
quadro dell’assicurazione sovra obbligatoria: se del caso una rendita
finanziata tramite il capitale di copertura disponibile. "

 

Da tale norma
regolamentare si evince che la Cassa convenuta ha fatto uso della facoltà,
riconosciuta dalla legge e dalla giurisprudenza, di introdurre delle condizioni
d’ammissione legate allo stato di salute della persona da assicurare,
prevedendo segnatamente la facoltà di eseguire un esame dello stato di salute
al fine di apprezzarne il rischio e, a seconda dei relativi riscontri, di
introdurre delle riserve per motivi di salute al momento dell’ammissione. 

 

                               2.7.   In data 9
giugno 2009 la Cassa pensioni ha inviato all’assicurato un “Questionario sullo
stato di salute della persona assicurata” che l’interessato ha compilato
indicando di essere stato inabile al lavoro, dal settembre all’ottobre 2007, a motivo di “ernia discale”, segnalando il nominativo del proprio medico curante, dr. __________
(doc. 4). 

                                         La Cassa, dopo aver interpellato il medico curante dell’assicurato (doc. 19) e il proprio medico
fiduciario, dr. __________ (il quale in data 22 luglio 2009 ha raccomandato l’ammissione dell’assicurato con una riserva per motivi di salute del tenore “Conseguenza
e recidiva Radicolopatia L3 (2007)”, in data 29 luglio 2009 ha inviato all’assicurato uno scritto del seguente tenore:  

 

" 
Facciamo riferimento alla nostra lettera del 9
giugno 2009, con la quale l'abbiamo informata in merito all'ordinato esame
dello stato di salute presso il nostro medico di fiducia.

 

La raccomandazione del nostro medico di fiducia,
Dr. med. __________ __________, del 22 luglio 2009 ci è pervenuta. Sulla base
di questa raccomandazione dobbiamo comunicarle che per il seguente pregiudizio
alla salute bisogna applicare una riserva di assicurazione:

 

 

Conseguenza
ed recidiva Radicolopatia L3 (2007)

 

Questa
riserva termina al 30 aprile 2014.

 

 

In caso di domande la preghiamo di rivolgersi
alla Signora ____________________ (tel. 031 378 81 35).” (Doc. 11)

 

 

                                         Dopo che AT
1 si è opposto alla riserva chiedendo ulteriori precisazioni (doc. 12), con
lettera 27 agosto 2009 la Cassa ha quantificato all’assicurato le sue
prestazioni secondo la LPP (doc. 13). 

                                         In data
21 settembre 2009 l’assicurato ha prodotto un certificato del 16 settembre 2009
nel quale il suo medico curante ha contestato l’applicazione di una riserva
esprimendosi tra l’altro come segue:

 

" 
(…)

Come ho già scritto, il paziente nel frattempo ha
sempre lavorato senza disturbi, ha soltanto una leggera debolezza del
quadricipite, non ha cura, è senza medicamenti e la prognosi è ottima. Non ha
un rischio maggiore per entrare in invalidità di una qualunque altra persona
che era sempre sana. (...)" (doc. 18)                

 

                                         La Cassa, con lettera 15 ottobre 2009, ha comunicato all’assicurato di essere disposta a
“esaminare nuovamente il suo caso” con il medico di fiducia (doc. 20). Ritrasmesso
il fascicolo al medico di fiducia (doc. 21), questi ha interpellato il prof. dr.
med. __________, il quale, in data 21 dicembre 2009 si è espresso come segue:

 

" 
La ringrazio per il Suo scritto del 21.10.2009.

Questo ingegnere (__________), senza antecedenti
vertebrali significativi, ha avvertito in modo quasi improvviso il 04.09.2007
una tensione/stiramento nel versante anterolaterale della coscia sin che è
andato rapidamente scemando con una medicazione antalgico-antiflogistica.

Il 18.09.2007, durante un allenamento sportivo,
egli avverte improvvisamente un violentissimo dolore che tocca la porzione
prossimale dell'arto inferiore sin, eventualmente più accentuato in sede
posteriore, che si estende fino al polpaccio.

Inizialmente i dolori sono stati estremi e hanno
richiesto una politerapia.

Al momento della nostra valutazione specialistica
unica (08.10.2007) i dolori si erano nettamente attenuati per far posto ad
un'ipoestesia sul versante anteriore della coscia, associata ad un'ipotrofia
muscolare con epicentro sul vasto mediale.

 

L'esame TAC metteva in evidenza un'ernia discale
intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sin.

 

Sulla base di questi elementi venne ritenuta la
possibilità di un trattamento chirurgico, soprattutto per la componente
extraforaminale del conflitto disco-radicolare, poiché essa è suscettibile di
portare ad un deficit motorio con ipotrofia muscolare precoce, ma anche ad
un'evoluzione nel senso di una sindrome del dolore cronico (neuropatico). 

Per quel che concerne il disturbo della
sensibilità, per contro, le probabilità di un recupero con la chirurgia
risultavano decisamente basse e non giustificavano quindi gesti invasivi.

Il problema è stato ulteriormente approfondito
per il tramite di uno studio RM che ha confermato la lesione discale in un
segmento che presentava discopatie multi-livello, per altro compatibili con
l'età e senza ulteriori segni di coinvolgimento neurogeno.

 

Il 22.10.2007 egli è stato ammesso nel nostro
Servizio per il trattamento chirurgico del conflitto disco-radicolare. A quel
momento rilevavamo una netta diminuzione delle manifestazioni cliniche con
quasi scomparsa dei dolori, netta diminuzione del deficit motorio e anche del
deficit sensitivo.

Sulla base di questi elementi l'indicazione
chirurgica non venne naturalmente ritenuta e egli poté essere dimesso già il
23.10.2007.

 

Per quel che concerne il rischio di ricaduta, la
letteratura ammette che, dopo risoluzione spontanea o chirurgica di un
conflitto disco-radicolare, il rischio di recidiva è superiore a quello
osservato nella popolazione standard per i primi 5 anni di decorso (con un
massimo nel primo anno). In tal senso è scientificamente sostenibile una
riserva fino al settembre 2012." (doc. A7.2)

 

 

                                         Di
conseguenza, in data 5 gennaio 2010 il medico fiduciario dr. med. __________ ha
confermato la necessità di apporre una riserva e la Cassa, mediante scritto 14 gennaio 2010 all’assicurato, ha quindi mantenuto la sua presa di
posizione:

 

" 
Confermiamo di avere ricevuto la sua opposizione
del 21 settembre 2009 contro la riserva pronun­ciata il 29 luglio 2009 e ne
prendiamo atto.

 

Sia dagli accertamenti del medico di fiducia sia
dal rapporto ulteriormente esatto del professor __________, capo reparto
neurochirurgia, ospedale regionale di __________ è emerso che nel suo caso
sussiste un rischio assicurativo più elevato. Conformemente all'articolo 15
capoverso 4 del regolamento di previdenza per gli impiegati e i beneficiari di
rendite della CV 1 decide nel quadro delle disposizioni legali per quanto
riguarda la copertura definitiva con o senza riserva.

 

Sulla base di questa nuova raccomandazione
del 5 gennaio 2010 dobbiamo comunicarle che per
il seguente pregiudizio alla salute bisogna applicare una riserva di
assicurazione: 

 

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale
intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

 

Questa riserva termina al 30 aprile 2014.

 

Se i pregiudizi alla salute indicati nella
riserva provocano, entro il termine della riserva, il decesso o un'incapacità
al lavoro che ne determina l'invalidità, sussiste il diritto alle seguenti prestazioni
nell'entità menzionata e oltre la durata della riserva:

 

    a.  le prestazioni secondo la LPP; e

    b.
 nel quadro dell'assicurazione sovraobbligatoria: se del caso una rendita
finanziata tramite il capitale di copertura disponibile.

 

Di conseguenza CV 1 si attiene alla riserva
pronunciata. In caso non fosse d’accordo con questa decisione, ha la
possibilità di interporre ricorso al tribunale cantonale competente (cfr. art.
73 cpv. 3 LPP).” (doc. 24-25)

 

                                         Unitamente
alla petizione l’assicurato ha prodotto un ulteriore certificato medico datato
4 febbraio 2010 del prof. dr. med. __________ del seguente tenore:

 

" 
Ho preso conoscenza del Suo scritto del 18
gennaio corrente e La ringrazio per averci segnalato il Suo problema
assicurativo.

 

L'affermazione del Suo Medico Curante che,
attualmente, il suo rischio di ricaduta per un'ernia discale lombare in L3/L4
sia pari a quello della popolazione standard non è corretto. La letteratura
indica infatti chiaramente che per un problema di ernia discale lombare risoltosi
completamente con provvedimenti conservativi o chirurgici, il rischio di
recidiva rimane più elevato rispetto alla popolazione standard per un periodo
di 5 anni, con un massimo delle ricadute nel primo anno di decorso. È in tal
senso che abbiamo risposto al Medico Consulente dell'Assicurazione con scritto
del 21.12.2009.

Per contro il Suo scritto evoca conclusioni
assicurative che non corrispondono ai dati epidemiologici internazionali sui
quali si sono basate le nostre conclusioni.

Intanto, il rischio di recidiva concerne
unicamente il segmento funzionale L3/L4 dove può insorgere una compressione del
nervo L3 per l'estensione extraforaminale dell'ernia (come era stato il Suo
caso) oppure una compressione L4 per un'ernia standard all'interno del canale spinale.
Non si può per contro accettare la limitazione per un'ernia discale in L4/L5
migrata verso l'alto, la quale porta anch'essa ad una compressione L4.

Si tratterebbe infatti di un altro segmento non
oggetto della riserva assicurativa.

In secondo luogo, la riserva non può essere
estesa fino al 2014, ma soltanto fino al settembre 2012, come del resto
chiaramente indicato nel nostro scritto.(doc. A7.1)

 

                               2.8.   Alla luce della
documentazione medica agli atti, emerge che l’attore ha avuto il primo evento
doloroso vertebrale nel settembre 2007 e in particolare il 18.09.2007, durante
un allenamento sportivo, allorquando egli avvertì improvvisamente un
violentissimo dolore alla gamba sinistra. Gli accertamenti messi in atto dal
servizio di Neurochirurgia dell’Ospedale __________  permisero di accertare
l’esistenza di un'ernia discale intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a
sin. Il prof. __________ pose inizialmente l’indicazione per un’operazione
chirurgica, ma in occasione del previsto ricovero del paziente, il 22 ottobre
2007, si decise per l’annullamento dell’intervento dopo aver rilevato una netta
diminuzione delle manifestazioni cliniche con quasi scomparsa dei dolori, netta
diminuzione del deficit motorio e sensitivo. Per quel che concerne le condizioni
attuali dell’attore, secondo il suo medico curante, il paziente nel frattempo
ha sempre lavorato senza disturbi, ha soltanto una leggera debolezza del
quadricipite, non ha cura né assume medicamenti (doc. 18).

 

Per quel che concerne
il rischio di recidiva, il prof. __________ ha 

confermato che
la problematica alla schiena di cui è affetto l’attore è soggetta a recidiva
affermando espressamente che secondo la letteratura scientifica, basata su dati
epidemiologici internazionali, dopo risoluzione spontanea o chirurgica di un
conflitto disco-radicolare il rischio di recidiva è superiore a quello
osservato nella popolazione standard per i primi 5 anni di decorso (con un
massimo delle ricadute nel primo anno) (certificato del 21 dicembre 2009, doc.
A7.2; cfr. anche la lettera del 4 febbraio 2010, doc. A7.1 ).

 

Ora, tutto
bene valutato, questa Corte ritiene che alla luce della documentazione medica
agli atti, considerato in particolare come le patologie disco-radicolari
presentano un rischio di recidiva non trascurabile, ossia superiore a quello
osservato nella popolazione standard, non si possono censurare le conclusioni
della Cassa convenuta laddove ha concluso nella fattispecie per la presenza di
un rischio accresciuto di ricaduta di un’ernia discale “intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra”.

 

Ne consegue
che la riserva applicata dalla Cassa riferita a 

 

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale
intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

 

deve ritenersi
legittima, ossia conforme alla legge e al regolamento applicabile, in quanto
non solo giustificata da motivi medici, ma anche formulata tempestivamente,
vale a dire in sede d’ammissione dell’assicurato seguendo la procedura di
ammissione prevista dall’art. 15 del Regolamento, e, contrariamente a quanto
sostiene l’attore (che censura segnatamente un difetto di motivazione), nelle
modalità prescritte dalla giurisprudenza, ossia in modo individuale, chiaro ed
esplicito e, riservato comunque quanto verrà detto di seguito, entro i limiti temporali
prescritti dall’art. 331c CO (STFA B 66/02 del 18 giugno 2003 e 9C-117/2007 del
16 maggio 2008; DTF 118 II 338). 

 

In proposito
vale la pena ancora di osservare che contrariamente a quanto sembra alludere l’attore,
tramite tale riserva la convenuta non ha inteso fare dei pronostici sul suo
stato di salute ma semplicemente limitare, per una determinato periodo di tempo,
le proprie prestazioni a quelle dovute in virtù delle disposizioni minime della
LPP (previdenza obbligatoria, art. 6 e 49 cpv. 1 LPP) nell’eventualità del
verificarsi di un rischio la cui possibile realizzazione appare, considerati i
precedenti e le condizioni dell’interessato, comunque maggiore rispetto a
quello di un altro assicurato con un ineccepibile stato di salute. 

Richiamate
altresì le considerazioni generali che si impongono sul tema dell’attendibilità
delle certificazioni dei medici di fiducia (STFA 8C_828/2007 del 23 aprile
2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc; Pratique VSI 2001 p.
109; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, p. 230), a questa conclusione non possono
evidentemente mutare le scarne certificazioni del medico curante dell’attore, dr.
Lehmann (doc. A5; cfr. sopra 2.7), il quale non è peraltro specialista nella
materia che qui interessa. 

 

Restano ancora
da esaminare i limiti temporali posti dalla Cassa alla riserva. In particolare,
l’attore postula la limitazione della riserva al 17 settembre 2012 (ossia
cinque anni dopo il primo manifestarsi dell’ernia discale), richiamandosi a
quanto dichiarato dal prof. __________, mentre che la Cassa ha formulato la sua riserva sino al 30 aprile 2014, pari ai 5 anni a decorrere dall’ammissione
alla cassa, e quindi nei limiti massimi consentiti dalla legge.

Innanzitutto,
esaminata la documentazione agli atti, conformemente al parere competente e autorevole
del prof. __________, basato sulla letteratura in materia e, quindi, su dati
scientifici, si deve ammettere che il rischio di ricaduta in casi di ernia
discale lombare risoltisi chirurgicamente o, come nel caso dell’attore,
conservativamente, sussiste nei primi cinque anni di decorso.

Nel caso
dell’attore quindi tale rischio sussiste nei cinque anni successivi al mese di settembre
2007 allorquando l’ernia discale di cui ha sofferto si è manifestata, come
accertato dal servizio di neurochirurgia dell’Ospedale __________. Secondo il
prof. __________ quindi una riserva risulta “scientificamente sostenibile”
“solo” sino al settembre 2012 (doc. A7.2 e anche A7.1).   

 

Tale
conclusione medica, eseguita da un medico specializzato riconosciuto, e che in
quanto tale non è contestata dalla convenuta, si basa su un esame approfondito
cui va senz’altro attribuito pieno valore probatorio conformemente ai 
parametri giurisprudenziali (DTF 123 V 176; 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV
Nr. 1 p. 2; SZS 1988 pp. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 1994, p. 332), e merita pertanto piena conferma. La
stessa non può del resto essere validamente essere messa in dubbio dalle
attestazioni del dr. Med. __________, medico fiduciario della Cassa, il quale
non solo non è specialista nella materia che qui interessa, ma del resto,
esaminato il rapporto del prof. __________, non ne ha censurato o criticato le
conclusioni, ma si è limitato ad osservare che sfuggiva alle sue conoscenze se la Cassa poteva limitare la riserva alla data indicata dallo specialista (“Es entzieht sich
meiner Kenntnis, ob Sie den Vorbehalt nur bis zu diesem Datum festlegen
können”, doc. 23). 

 

Ora, con riferimento
all’espresso tenore dell’art. 331c CO, a mente di questa Corte deve essere ribadito
che un’eventuale riserva per ragioni di salute deve essere precisamente
riferita a una concreta, definita circostanza di rischio, vale a dire un
problema di salute potenzialmente suscettibile di originare, in futuro, un’incapacità
lavorativa o la morte. La riserva per ragioni di salute consiste in effetti di
principio nell’esclusione di una determinata circostanza di rischio, ossia un
preesistente pregiudizio alla salute, che esiste al momento della conclusione
del contratto (Streiff/Von Kaenel, op. cit., p. 504).  Mancando o estinguendosi
un simile “rischio”, la legittimità di una riserva viene meno. In questo senso
del resto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che gli istituti di
previdenza non possono introdurre riserve di salute “generali” poichè siffatte
esclusioni di prestazioni per determinati rischi che prescindono dall’esistenza
o meno di una effettiva predisposizione del singolo dal punto di vista della
salute non si conciliano con i principi di base delle assicurazioni sociali
(cfr. Stauffer, op. cit., p. 63 e Streiff/Von Kaenel, op. cit., p. 504). 

 

Questa
interpretazione risulta del resto conforme anche al tenore dell’art. 15 del
Regolamento della Cassa (cfr. in particolare il cpv. 3), il quale pure fa
dipendere l’applicazione di una riserva dall’esistenza di un concreto,
effettivo “rischio assicurativo più elevato”. 

Inoltre, il
Regolamento prevedendo che “un’eventuale riserva si applica al massimo
per cinque anni” (art. 15 cpv. 1; consid. 2.6) lascia intendere che la
riserva non deve necessariamente essere posta per la durata massima di cinque
anni e che quindi, implicitamente, per la durata della riserva il rischio
assicurativo deve continuare a sussistere. Altrimenti sarebbe bastato affermare
che in tutti i casi in cui esiste un rischio viene inserita una riserva per una
durata standard di 5 anni.   

 

Come detto, nel
caso concreto, secondo il prof. __________, dopo risoluzione spontanea o chirurgica
di un conflitto disco-radicolare come quello di cui è stato affetto l’attore, il
rischio di ricaduta, secondo la letteratura scientifica, è superiore a quello
osservato nella popolazione standard “solo” per i primi 5 anni di decorso (con
un massimo nel primo anno), ciò che permette nel caso specifico di ritenere
“scientificamente sostenibile” una riserva sino al settembre 2012 (doc. A7.2). 
Se ne deve dedurre che dopo il settembre 2012 tale rischio non può più essere ammesso,
rispettivamente lo stesso non è superiore a quello osservabile nella
popolazione sana. 

Difettando
quindi un rischio medicalmente sostenibile e documentabile, viene meno, per il
periodo successivo al mese di settembre 2012, il presupposto essenziale per
introdurre rispettivamente per mantenere una riserva ai sensi dell’art. 331c CO
e dell’art. 15 del Regolamento della Cassa. 

Questa Corte
reputa quindi imprescindibile una riduzione della durata della riserva al 30
settembre 2012.

 

A queste
conclusioni nulla possono mutare le argomentazioni della Cassa per la quale in
sostanza agli istituti di previdenza pertoccherebbe un’autonomia pressoché
illimitata nella gestione delle riserve, non essendo essi tenuti a seguire
necessariamente i pareri medici.  

 

                                         Ora, se è
vero che nella previdenza più estesa (sovra o preobbligatoria), gli istituti di
previdenza beneficiano, in base e nei limiti degli art. 49 e 6 LPP (oltre che
dalle disposizioni del CO e della previdenza personale art. 331a-331e in
relazione con l’art. 361/362 CO; cfr. anche art. 89bis CC), di una certa
libertà operativa, potendo fra l’altro assicurare la capacità residua di
guadagno delle persone invalide e introdurre delle riserve per i rischi morte e
invalidità (SVR 2004 LPP n. 13; SZS 2000 p. 62-63; 1998 p. 308; STFA del 14
maggio 1997 nella causa G p. 6 consid. 3 pubbl. in SZS 1998 p. 372; STFA B 66/02 del 18
giugno 2003; DTF 119 V 283ss.; 116 V 218; 115 V 215 e
223 consid. 6, citato in maniera errata in Stauffer; RDAT I- 1993 p. 235
consid. 3a; Carron, op. cit., p. 40; sull’argomento
cfr. anche Stauffer, op. cit., Berufliche Vorsorge 2002, p. 53segg), tale
libertà non è sconfinata nè implica un potere di
apprezzamento illimitato.

                                         Non solo
infatti la riserva deve soddisfare i criteri giurisprudenziali succitati,
dovendo in particolare essere esplicitamente formulata
in modo preciso e stabilita entro limiti temporali (SVR 2004 BVG n. 13 p. 40; DTF
127 III 238 consid. 2c; Stauffer, op. cit., Berufliche
Vorsorge 2002 p. 62; STFA B 66/02 del 18 giugno 2003),
ma più in generale la libertà operativa degli istituti di previdenza ex art. 49
e 6 LPP deve soddisfare e conformarsi, nell'applicazione dei criteri, ai
concetti delle assicurazioni sociali e ai principi generali di diritto
amministrativo, in particolare ai principi costituzionali della parità di
trattamento, del divieto d’arbitrio e della proporzionalità (SVR 2006 LPP n. 14
p. 51; DTF 115 V 109 consid. 4b e 113 II 347; cfr. SZS 1994 p. 133 riferito
alla riserva; STFA 9C-681/2007 del 14 novembre 2008). In altri termini se
dispongono di piena libertà nella scelta dell’introduzione o meno della facoltà
di apporre una riserva per ragioni di salute, devono comunque assegnarle il
significato usuale e riconosciuto in ambito assicurativo.

                                         

Né del resto a
queste conclusioni nulla può mutare, per le ragioni appena elencate, il rimando
della convenuta al parere dell’UFAS per il quale l’istituto di previdenza sarebbe
libero di scegliere i criteri per applicare una riserva relativa allo stato di
salute (Boll. UFAS n. 31, cifra 181).  L’UFAS ha peraltro unicamente affermato
che gli istituti di previdenza sono liberi di decidere i “criteri” e “la forma”
da rispettare per introdurre una riserva, ciò che evidentemente ancora non
significa che tale libertà sia assoluta e illimitata. Del resto, contrariamente
a quanto adduce la Cassa, il Regolamento applicabile ha fatto uso di tale
libertà operativa stabilendo la procedura per introdurre una riserva relativa
allo stato di salute. Se è vero che l’art. 15 del Regolamento non stabilisce
espressamente il vincolo della Cassa ad un eventuale parere medico in merito
all’esistenza di un “rischio assicurativo più elevato”, fa tuttavia dipendere
chiaramente la decisione da una valutazione medica, la Cassa decidendo poi “in base al rapporto (…) per quanto riguarda la copertura definitiva
con o senza riserva”. Ne discende che anche da questo profilo risulta
evidente che, come già detto, la scelta di introdurre una riserva è
direttamente legata ad una valutazione del rischio concreto ed effettivo;
valutazione questa che, nell’ottica di una decisione non arbitraria, conforme
al principio della parità di trattamento degli assicurati e a quello della
proporzionalità (SZS 1994 p. 134), naturalmente non può di regola che riferirsi
ad un parere medico. 

 

Del resto con
pertinenza l’attore fa rilevare che la procedura di accertamento effettuata nel
caso concreto al fine di valutare la necessità di introdurre una riserva non fa
che dimostrare come la valutazione medica fosse decisiva. In effetti,
innanzitutto il questionario sullo stato di salute che è stato sottoposto all’assicurato
è stato poi inoltrato al medico di fiducia della Cassa che ha poi espresso una
“raccomandazione” in merito all’ammissione dell’assicurato “senza” o “con
riserva per motivi di salute” (doc. 3, 9). Inoltre, emerge che la Cassa ha interpellato il proprio medico di fiducia svariate volte prima di decidere sulla
riserva e si è sempre riferita, nelle relative comunicazioni, espressamente a
quanto preavvisato dal medico (“La raccomandazione del nostro medico di
fiducia (..) ci è pervenuta. Sulla base di questa raccomandazione dobbiamo
comunicarle che per il seguente pregiudizio alla salute bisogna applicare una
riserva di assicurazione,,,,”, lettera del 29 luglio 2009, doc.  11; cfr.
anche doc. 23 e 24). Dall’inserto appare altresì evidente l’importanza
conferita dalla convenuta alla valutazione espressa dal prof. __________ in
sede di valutazione sull’opportunità dell’eventuale riserva da introdurre.

 

 

                               2.9.   Alla luce di
quanto precede, questa Corte deve confermare la riserva applicata nella specie
dalla Cassa convenuta riferita a 

 

Conseguenza e ricaduta di un'ernia discale
intra e soprattutto extraforaminale in L3/L4 a sinistra.

 

Tale riserva, concerne
unicamente le prestazioni sovraobbligatorie ed è valida sino al 30 settembre
2012. 

 

Deve essere
ancora precisato che non può per contro essere accolta la richiesta dell’attore
che postula una differenziazione del rischio assicurato negli anni di durata
della riserva nel senso che a decorrere dal secondo anno del periodo di
applicazione della riserva gli siano dovute le prestazioni sovra-obbligatorie
ridotte di un terzo, invece della prestazione minima LPP (cfr. I pag. 4). In
effetti, come illustrato sopra, un disciplinamento delle prestazioni “scalare”
non è previsto dal Regolamento in concreto applicabile, il quale contempla,
come detto, la facoltà di prevedere delle riserve per ragioni di salute e
precisa che nel caso diventino esigibili, nel periodo della riserva, delle
prestazioni provocate dai pregiudizi alla salute indicati nella riserva è dato
il diritto alle prestazioni secondo la LPP (oltre che eventualmente “una
rendita finanziata tramite il capitale di copertura disponibile", cfr.
art. 15 cpv. 6). 

  

                             2.10.   A titolo
abbondanziale va detto che anche la disposizione di cui all’art. 14 LFLP (cfr.
sopra il consid. 2.5) risulta in concreto, almeno nel suo principio, osservata,
la convenuta avendo espressamente affermato, conformemente al cpv. 2 dell’art.
15 del Regolamento (cfr. sopra consid. 2.6), che la riserva introdotta non
riduce la copertura previdenziale acquisita con la prestazione d’uscita
apportata e non tange quindi le prestazioni previste nella previdenza
professionale obbligatoria secondo la LPP (cfr. IX, pag. 2, 3). 

Per quanto
concerne il calcolo esatto delle prestazioni che dovessero essere concretamente
dovute nel caso del realizzarsi di un rischio compreso dalla riserva nella
durata della stessa, come già anticipato al consid. 2.4 che precede, le stesse
dovrebbero se del caso essere oggetto di esame giudiziale al momento del loro
verificarsi, con particolare attenzione al rispetto del principio sancito
dall’art. 14 LFLP.   

 

Per questi
motivi la petizione, per quanto ricevibile (cfr. consid. 2.4), va parzialmente
accolta. 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Nella
misura in cui è ricevibile, la petizione é parzialmente accolta nel
senso che la riserva applicata nei confronti di AT 1 dalla CV 1 è limitata al
30 settembre 2012.  

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti