# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8fff7aaf-355d-5f88-92c4-c531de6a7de1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 29.07.2008 AA070167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070167_2008-07-29.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070167/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Georg Naegeli sowie die juristische Sekrektärin

Michaela Bürger

Zirkulationsbeschluss vom 29. Juli 2008

in Sachen

X.,

…

Aberkennungskläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Y.,

…

Aberkennungsbeklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin

betreffend

unentgeltliche Prozessführung / Kaution

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2007 (LN070041/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Entscheid vom 14. August 2006 erteilte der Präsident III des Amts-

gerichts ______ dem Beschwerdegegner (Beklagter und Rekursgegner) in der

gegen den Beschwerdeführer (Kläger und Rekurrent) geführten Betreibung

Nr. 20513780 des Betreibungsamtes ______ für den Betrag von Fr. 1'000'000.–

nebst 6% Zins seit 6. September 2005 sowie für Fr. 272'225.35 provisorische

Rechtsöffnung (BG act. 3/1 S. 16). Ein gegen diesen Entscheid erhobener Rekurs

des Beschwerdeführers wurde vom Obergericht des Kantons Luzern mit Ent-

scheid vom 13. November 2006 unter Bestätigung des erstinstanzlichen Ent-

scheids abgewiesen (BG act. 3/2 S. 7).

2. a) In der Folge reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 6. De-

zember 2006 beim Bezirksgericht ______ Klage ein, wonach die Forderung, für

welche gemäss Entscheiden des Präsidenten III des Amtsgerichts ______ vom

14. August 2006 und des Obergerichts des Kantons Luzern vom 13. November

2006 Rechtsöffnung erteilt worden war, abzuerkennen sei (BG act. 1 S. 2).

b) Aufgrund gegen den Beschwerdeführer bestehender Verlustscheine

verpflichtete die 8. Abteilung des Bezirksgerichts ______ diesen mit Beschluss

vom 26. Februar 2007 gestützt auf § 73 Ziff. 3 ZPO zur Leistung einer streitwer-

tabhängigen Prozesskaution in der Höhe von Fr. 70'000.–, ansonsten auf die Kla-

ge nicht eingetreten werde (BG act. 16 S. 2).

c) Mit Eingabe vom 14. März 2007 stellte der Beschwerdeführer den

Antrag, es sei ihm gestützt auf § 84 Abs. 1 ZPO die unentgeltliche Prozessfüh-

rung zu bewilligen und er sei dementsprechend von der Leistung einer Prozess-

kaution zu befreien (BG act. 18 S. 1), worauf ihm die Erstinstanz mit Beschluss

vom 19. März 2007 die mit Beschluss vom 26. Februar 2007 angesetzte Frist zur

Leistung einer Prozesskaution einstweilen wieder abnahm (BG act. 20 S. 2).

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d) Das Gesuch des Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung wurde in der Folge mit Beschluss der 8. Abteilung des Be-

zirksgerichts ______ vom 29. Mai 2007 mangels Glaubhaftmachung der Mittello-

sigkeit abgewiesen. Dementsprechend setzte die Erstinstanz die Frist zur Lei-

stung der Prozesskaution in der Höhe von Fr. 70'000.– neu an, unter der Andro-

hung, dass bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (BG act. 28 = OG

act. 3).

3. a) Gegen den Beschluss der Erstinstanz vom 29. Mai 2007 erhob der

Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Juni 2007 Rekurs. Er beantragte, es sei

ihm in Aufhebung von Dispositivziffer 1 des angefochtenen Beschlusses die un-

entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und er sei in Aufhebung von Dispositiv-

ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses von der Leistung einer Prozesskaution zu

befreien, wobei ihm die entsprechende Zahlungsfrist abzunehmen sei (OG act. 2

S. 2).

b) Die Vorinstanz wies den Rekurs des Beschwerdeführers mit Be-

schluss vom 28. September 2007 vollumfänglich ab und bestätigte den Beschluss

des Bezirksgerichts ______, 8. Abteilung, vom 29. Mai 2007. Es verpflichtete den

Beschwerdeführer, die Kaution in der Höhe von Fr. 70'000.– in monatlichen Raten

von mindestens Fr. 7'000.– zu bezahlen, zahlbar erstmals per 1. November 2007.

Komme der Beschwerdeführer mit einer Ratenzahlung in Verzug, so werde auf

die Klage betreffend Aberkennung nicht eingetreten (OG act. 10 S. 13).

4. a) Gegen den vorgenannten obergerichtlichen Beschluss der I. Zivil-

kammer vom 28. September 2007 - dessen Beschwerdefähigkeit (als Rekursent-

scheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz

ergangen ist) ausser Frage steht (vgl. § 281 ZPO) - richtet sich die vorliegende,

vom 30. Oktober 2007 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit recht-

zeitig (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde

mit folgenden Anträgen (KG act. 1 S. 2 f.):

"1. Der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichtes Zürich vom 28. September 2007 sei
vollumfänglich aufzuheben.

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 2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.

 3. Eventualiter sei der Beschwerdeführer von der Leistung einer Prozesskaution zu befreien, su-
beventualiter seien die Prozesskaution auf Fr. 20'000.– herabzusetzen, monatliche Ratenzah-
lungen von Fr. 2'000.– zu bewilligen und die Zahlungsfristen neu anzusetzen.

 4. Im Falle einer Bestätigung der Prozesskaution von Fr. 70'000.– seien dem Beschwerdeführer
monatliche Ratenzahlungen von Fr. 2'000.– zu bewilligen und die Zahlungsfristen neu anzu-
setzen.

 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren.

 Gestützt auf § 82 ZPO stelle ich sodann den prozessualen Antrag:

Es sei der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
dementsprechend die Zahlungsfrist für die Leistung von monatlichen Raten von Fr. 7'000.– ab-
zunehmen."

b) Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2007 wurden die vorin-

stanzlichen Akten beigezogen und der Beschwerde aufschiebende Wirkung ver-

liehen (KG act. 5). Eine Kaution war dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen

(vgl. § 75 Abs. 2 ZPO).

c) Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde ausdrück-

lich verzichtet (KG act. 9). Hingegen ist seitens des Beschwerdegegners innert

hiefür angesetzter Frist eine Beschwerdeantwort eingegangen, mit welcher dieser

die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt; eventualiter sei die Gewäh-

rung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskosten sowie die anteil-

mässige Kaution für die Gerichtskosten zu beschränken (KG act. 10 S. 2). Diese

Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 11). Weite-

re Eingaben der Parteien erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.

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 II.

1. a) Die Vorinstanz verwies zunächst auf die von der Erstinstanz zutref-

fend wiedergegebenen rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung. Danach nahm sie Bezug auf die Feststellung der

Erstinstanz, wonach auf Seite des Beschwerdeführers den privaten Schulden

Vermögenswerte in der Höhe von mindestens Fr. 338'530.– gegenüberstehen

würden. Dieser Beurteilung könne aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt wer-

den, weshalb die darauf basierende Argumentation der ersten Instanz in sich zu-

sammenfalle und das daraus gefolgerte Fehlen der Mittellosigkeit des Beschwer-

deführers unbegründet bleibe (KG act. 2 S. 3 - 5).

Zur Begründung ihres eigenen Entscheids erwog die Vorinstanz so-

dann, dass die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Prozess-

führung der Unterhaltspflicht aus dem Familienrecht nachgehe. Die familienrecht-

liche Pflicht (Beistandspflicht; Art. 159 Abs. 3 ZGB), die Prozesskosten des ande-

ren Ehegatten mitzufinanzieren, bedeute, dass der prozessuale Zwangsbedarf ei-

nes Beschwerdeführers, der mit seinem Ehegatten in einer Haushaltsgemein-

schaft lebe, anhand einer Gesamtrechnung zu ermitteln sei. Die ein Gesuch [An-

merkung des Kassationsgerichts: um Gewährung des Armenrechts] stellende

Partei solle mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage sein, die anfallen-

den Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten.

Dabei sollte es der monatliche Überschuss ermöglichen, die Prozesskosten bei

weniger aufwändigen Prozessen innert einem Jahr, bei anderen innert zweier

Jahre zu tilgen (KG act. 2 S. 5 - 6).

Alsdann stellte die Vorinstanz fest, dass beim Beschwerdeführer von

einem jährlichen Einkommen von Fr. 25'000.– auszugehen sei. Auf Seiten der

Ehefrau des Beschwerdeführers seien zum jährlichen Einkommen von

Fr. 121'782.– der Liegenschaftenertrag aus Fremdvermietung im Umfang von

Fr. 37'200.– sowie ein Wertschriftenertrag von rund Fr. 19'100.– hinzuzuzählen.

Das Gesamteinkommen der Familie des Beschwerdeführers belaufe sich somit

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auf Fr. 203'082.–, woraus sich ein monatliches Gesamteinkommen von gerundet

Fr. 16'924.– ergebe (KG act. 2 S. 6 - 9).

Hinsichtlich der Bedarfseite hielt die Vorinstanz vorab fest, dass die

vom Beschwerdeführer geltend gemachten Schulden keine Berücksichtigung fin-

den könnten. Der Beschwerdeführer habe weder im vorinstanzlichen noch im Re-

kursverfahren den Nachweis erbracht, dass er den geltend gemachten finanziel-

len Verpflichtungen auch tatsächlich und regelmässig nachkomme. Sodann hielt

die Vorinstanz fest, dass über den Bedarf der Familie des Beschwerdeführers an-

hand der eingereichten Akten und den Behauptungen des Beschwerdeführer kei-

ne genauen Angaben gemachten werden könnten. Es sei jedoch auszuschlie-

ssen, dass vom monatlichen Gesamteinkommen von Fr. 16'924.– nach Abzug ei-

nes durchschnittlichen im Armenrechtsverfahren zu berücksichtigenden Gesamt-

bedarfs einer dreiköpfigen Familie, in welchem die Schulden der Eheleute gerade

eben nicht berücksichtigt würden, zu wenig Geld für die Bezahlung der Gerichts-

kosten übrig bleibe (KG act. 2 S. 9 - 10).

Schliesslich stellte die Vorinstanz fest, dass dem Beschwerdeführer

zum heutigen Zeitpunkt die finanziellen Mittel fehlen würden, um die gesamte -

gestützt auf den Streitwert berechnete - Prozesskaution von Fr. 70'000.– zu lei-

sten. Es bleibe dem Beschwerdeführer damit nichts anderes übrig, als die Pro-

zesskaution aus seinem monatlichen Überschuss in Raten zu bezahlen. Dieser

monatliche Überschuss des Beschwerdeführers könne lediglich geschätzt wer-

den. In Anbetracht eines Gesamteinkommens von Fr. 16'924.– würden sich aber

monatliche Raten im Betrag von Fr. 7'000.– als angemessen erweisen. Damit ha-

be der Beschwerdeführer zehn Monate lang abzuwarten, bis die Aberkennungs-

klage weiter vorangetrieben werden könnte, was als zumutbar erscheine.

Aus all den genannten Gründen sei das Gesuch des Beschwerdefüh-

rers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Hinblick auf die Ge-

richtskosten abzuweisen, ebenso sei das Gesuch des Beschwerdeführers um

teilweise Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung bzw. Befreiung von der

Prozesskaution abzuweisen (KG act. 2 S. 11 - 12).

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b) Der Beschwerdeführer macht (zusammengefasst) geltend, die Vo-

rinstanz habe seine Bedürftigkeit bzw. Mittellosigkeit in willkürlicher Weise ver-

neint und damit sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

zu Unrecht abgewiesen. Zu Unrecht sei die Vorinstanz von einer Beistandspflicht

der Ehefrau des Beschwerdeführers im Aberkennungsprozess ausgegangen. Im

Weiteren sei der Umstand missachtet worden, dass die Ehefrau weder zu ent-

sprechenden Zahlungen bereit noch dazu in der Lage sei. Bei der Bestimmung

des Einkommens der Familie des Beschwerdeführers habe die Vorinstanz sodann

in willkürlicher Weise nicht erzielbare Liegenschaften- und Wertschriftenerträge

aufgerechnet, ohne die tatsächliche Liquidität zu berücksichtigen. Mit diesem will-

kürlichen Vorgehen habe die Vorinstanz mehrere Nichtigkeitsgründe im Sinne von

§ 281 Ziff. 1und 2 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 15).

c) Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbe-

schwerde, eventualiter sei die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf

die Gerichtskosten sowie die anteilmässige Kaution für die Gerichtskosten zu be-

schränken (KG act. 10 S. 2 ff.).

2. a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens

vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid aufgrund

des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im

Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einre-

den, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO

in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen

nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-

vilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen; Spüh-

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ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,

S. 56 f. und S. 72 f.).

b) Vorauszuschicken ist weiter, dass es sich bei den Bestimmungen

über die unentgeltliche Rechtspflege (§§ 84 ff. ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV) nach ge-

festigter Lehre und Praxis um wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von

§ 281 Ziff. 1 ZPO handelt (RB 1977 Nr. 29; Kass.-Nr. 96/263 Z, Entscheid vom

11. März 1997, i.S. W., Erw. IV.2.2; Kass.-Nr. 99/029 Z, Entscheid vom 12. Juni

2000 i.S. S., Erw. II.2.2; Kass.-Nr. 2002/057 Z, Entscheid vom 24. Dezember

2002 i.S. T., Erw. II.3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 und N 28 zu

§ 84; von Rechenberg, a.a.O., S. 27). Das Kassationsgericht prüft - unabhängig

von der allenfalls unzutreffenden Subsumtion - entsprechende Rügen deshalb

sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mit freier Kognition (vgl.

RB 1987 Nr. 46; Kass.-Nr. 99/009 Z, Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. B.,

Erw. II.2; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281).

3. Monatlicher Überschuss auf Seiten des Beschwerdeführers

a) Der Beschwerdeführer führt aus, die Schlussfolgerung der Vorin-

stanz, der Beschwerdeführer könne die Prozesskaution aus seinem monatlichen

Überschuss in Raten bezahlen, müsse als klar willkürlich qualifiziert werden. Der

Beschwerdeführer verfüge schlechterdings über keinen monatlichen Überschuss

und sei damit nicht in der Lage, Ratenzahlungen akonto einer Prozesskaution zu

leisten. Die Vorinstanz selbst habe erwogen, dass beim Beschwerdeführer von

einem jährlichen Einkommen von Fr. 25'000.– auszugehen sei. Über Vermö-

genswerte verfüge der Beschwerdeführer nicht, sondern lediglich über Schulden

in beträchtlicher Höhe, was aktenkundig und unbestritten sei (KG act. 1 S. 8 - 9).

Somit sei die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers selbst erstellt und auch von

der Vorinstanz nicht in Abrede gestellt worden (KG act. 1 S. 10).

b) Bei seiner Argumentation - die Schlussfolgerung der Vorinstanz,

wonach der Beschwerdeführer die Prozesskaution aus seinem monatlichen Über-

schuss bezahlen könne, sei willkürlich, weil er gar nicht über einen monatlichen

Überschuss verfüge - verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz kei-

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nesfalls von einem Überschuss des Beschwerdeführers (Einkommen des Be-

schwerdeführers abzüglich Bedarf des Beschwerdeführers), sondern gestützt auf

die Beistandspflicht von Art. 159 Abs. 3 ZGB (vgl. unten Ziffern 5 und 6) von ei-

nem Überschuss der Eheleute (Einkommen der Eheleute abzüglich Bedarf der

Eheleute) ausgegangen war. Dies geht aus der Begründung des angefochtenen

Entscheids klar hervor (vgl. z.B. KG act. 2 S. 9: "Dem Gesamteinkommen ist so-

dann der nach den allgemeinen Regeln berechnete gemeinsame Bedarf gegen-

überzustellen"; ebenso sinngemäss KG act. 2 S. 10: "Es ist jedoch auszuschlie-

ssen, dass vom monatlichen Gesamteinkommen von Fr. 16'924.– nach Abzug

eines durchschnittlichen im Armenrechtsverfahren zu berücksichtigenden Ge-

samtbedarfs einer dreiköpfigen Familie, in welchem die Schulden der Eheleute

nicht mitberücksichtigt werden, zuwenig Geld für die Bezahlung der Gerichtsko-

sten übrigbleibt"). Zu einer allfälligen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers alleine

betrachtet äusserte sich die Vorinstanz nicht. Folglich fehlt dem Einwand des Be-

schwerdeführers, er selbst verfüge über keinen monatlichen Überschuss, die

Grundlage.

4. Nicht realisierbares Einkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers

a) Sodann rügt der Beschwerdeführer, seiner Ehefrau seien in willkürli-

cher Weise Mietbetreffnisse als Nettoeinkünfte angerechnet worden, obschon sie

nie solche Mieteinnahmen erzielt habe und auch nicht erzielen könne. In gleicher

Weise seien ihr bereits in den letzten Jahren nie tatsächlich erhältlich zu machen-

de Wertschriftenerträge in willkürlicher Weise als tatsächliches Einkommen aufge-

rechnet worden (KG act. 1 S. 9).

Konkret sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Ehefrau als

Liegenschaftenertrag aus Fremdvermietung jährlich Fr. 37'200.– zur Verfügung

stünden. Richtig sei wohl, dass die B. AG Mieterin des Büroraumes in der Liegen-

schaft der Ehefrau des Beschwerdeführers sei. Angesichts der fehlenden Liquidi-

tät der B. AG seien für die Mieten in den Jahren 2005 und 2006 lediglich Gut-

schriften auf dem Kontokorrent von A. [Anmerkung des Kassationsgerichts: die

Ehefrau des Beschwerdeführers] erfolgt. Ein Dauerauftrag für die Überweisung

von Mietzinsen existiere jedoch nicht, Frau A. verfüge demnach aus dem Mietver-

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hältnis mit der B. AG auch über keinerlei freie Mittel, um Drittzahlungen vorzu-

nehmen. Überdies leiste auch die C. AG, welche lediglich Untermieterin der B. AG

sei, keinerlei Mietzinszahlungen an die Ehefrau des Beschwerdeführers (KG

act. 1 S. 13).

Weiter bezeichnet der Beschwerdeführer die Feststellung der Vorin-

stanz, der Ehefrau des Beschwerdeführers stehe ein jährlicher Wertschriftener-

trag von gerundet Fr. 19'100.– zur Verfügung, als nicht den Tatsachen entspre-

chende und willkürliche Annahme. Aus den bei den Akten liegenden Jahresrech-

nungen der B. AG und der C. AG gehe hervor, dass beide Gesellschaften über

absolut keine Liquiditätsreserven verfügten, welche grössere Zahlungen erlauben

würden. Dementsprechend sei es für die Ehefrau bislang absolut unmöglich ge-

wesen, ihre Guthaben gegenüber den Gesellschaften zu verflüssigen. Mit ande-

ren Worten seien die B. AG und die C. AG so illiquid, dass die Ansprüche der

Ehefrau des Beschwerdeführers ihnen gegenüber nicht durchsetzbar seien. Dies

treffe insbesondere auch für den von der Vorinstanz in willkürlicher Weise aufge-

rechneten Wertschriftenertrag des Jahres 2006 zu. Der gesamte Ertrag des Jah-

res 2006 von Fr. 16'393.– habe lediglich in einem Forderungsanspruch gegen-

über der C. AG bestanden, welcher zufolge fehlender Liquidität der Aktiengesell-

schaft von Frau A. nicht habe realisiert werden können. Sodann sei klarzustellen,

dass die übrigen in der Steuererklärung ausgewiesenen Erträge das Kindesver-

mögen betreffen würden und der Ehefrau des Beschwerdeführers nicht zur Verfü-

gung stünden (KG act. 1 S. 14).

b) Zum Nachweis seiner Behauptung, die Ehefrau des Beschwerdefüh-

rers habe in den letzten Jahren mangels Liquidität der B. AG und der C. AG we-

der Mieteinnahmen noch Wertschriftenerträge erzielt, verweist der Beschwerde-

führer auf vor Erst- bzw. Vorinstanz eingereichte Akten, konkret auf Beilagen be-

treffend die B. AG wie die Steuerrechnungen 2005 und 2006, die Veranlagung

2004, die Aktienbewertung 2004, die Steuererklärung 2004 und die Jahresrech-

nungen 2004, 2005 und 2006 (BG act. 19/18-25; OG act. 5/4) sowie betreffend

die C. AG auf die Steuerrechnungen 2005 und 2006, die Steuererklärungen 2004

und 2005, die Veranlagung 2003, die Aktienbewertung 2003 und die Jahresrech-

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nungen 2004, 2005 und 2006 (BG act. 19/10-17; OG act. 5/3). Mit dem Verweis

auf diese Akten weist der Beschwerdeführer indessen nicht nach, dass und wo er

vor Vorinstanz bereits ausgeführt hat, dass die Ansprüche seiner Ehefrau auf-

grund der Illiquidität der beiden Gesellschaften diesen gegenüber nicht durch-

setzbar seien. Mit anderen Worten wird in der Beschwerdeschrift nicht mittels

konkreter Hinweise auf bestimmte Aktenstellen rechtsgenügend dargetan, dass

und wo der Beschwerdeführer bereits vor den Vorinstanzen vorgetragen habe,

dass der Miet- bzw. Wertschriftenertrag für Frau A. mangels Liquidität der Gesell-

schaften unrealisierbar sei. Mit dem Hinweis auf umfangreiche Dokumente wie

Steuererklärungen und Jahresrechnungen etc., welche zwar - jedoch nicht zwin-

gend - zu diesem Schluss führen können, lässt sich der Nachweis, dass die Be-

hauptung (jene der Nichteinbringlichkeit der Miet- und Wertschrifteneinnahmen)

schon in einem früheren Verfahrensstadium aufgestellt worden ist, jedenfalls nicht

erbringen. Demzufolge haben die betreffenden Behauptungen als den Prozess-

stoff erweiternde und als solche im Kassationsverfahren unzulässige neue Vor-

bringen zu gelten (vgl. oben Ziff. 2.a). Sie sind daher unbeachtlich und nicht ge-

eignet, unter dem Gesichtspunkt unrealisierbarer Einkommensbestandteile zu

einer von der vorinstanzlichen Auffassung abweichenden Beurteilung der Bedürf-

tigkeit des Beschwerdeführers zu führen.

Selbst aber wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift unter

Angabe der entsprechenden Aktenstellen und somit genügend substantiiert auf

seine konkreten Ausführungen vor Vorinstanz Bezug genommen hätte, erwiese

sich die Rüge des nicht realisierbaren Miet- und Wertschrifteneinkommens in ver-

schiedener Hinsicht als unbegründet. Was die (vom Beschwerdeführer behaup-

tete) Illiquidität der B. AG betrifft, ist beispielsweise festzuhalten, dass die Gesell-

schaft sowohl im Jahr 2006 als auch im Vorjahr ein positives Betriebsergebnis

bzw. einen positiven Betriebserfolg nach Steuern verzeichnete (OG act. 5/4 S. 2).

Weiter fehlt dem Einwand des Beschwerdeführers, die C. AG sei lediglich Unter-

mieterin der B. AG und leiste dementsprechend gegenüber der Ehefrau des Be-

schwerdeführers keine Mietzinszahlungen (KG act. 1 S. 13), jede Grundlage. Die

Vorinstanz hat denn auch ausgeführt, dass lediglich die B. AG Mietzinsausgaben

ausweise, die der Ehefrau des Beschwerdeführers als Liegenschaftenertrag anzu-

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rechnen seien (KG act. 2 S. 8). Folglich wurden für die Bemessung des Gesamt-

einkommens nur die Mieteinnahmen von der B. AG, und nicht solche von der

C. AG, berücksichtigt. Bezüglich des Wertschriftenertrags führte der Beschwer-

deführer sodann aus, er wolle klarstellen, dass die übrigen (nebst dem Ertrag der

B. AG in Höhe von Fr. 16'393.–) in der Steuererklärung 2006 ausgewiesenen Er-

träge das Kindesvermögen betreffen würden und der Ehefrau des Beschwerde-

führers nicht für Zahlungen zur Verfügung stünden (KG act. 1 S. 14). Diese Kritik

des Beschwerdeführers zielt ebenfalls ins Leere, verzichtete die Vorinstanz doch

gerade darauf, Erträge des Kindsvermögens in die Berechnung miteinzubeziehen

(vgl. KG act. 2 S. 8 f.).

Unter Berücksichtigung des Ausgeführten ist zusammenfassend fest-

zuhalten, dass mit Bezug auf die in der Beschwerdeschrift geltend gemachte will-

kürliche Aufrechnung nicht erzielbarer Liegenschaften- und Wertschriftenerträge

an das Einkommen von Frau A. kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich ist.

5. Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB

a) Des Weiteren wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, klares

materielles Recht verletzt zu haben, indem sie aus Art. 159 Abs. 3 ZGB eine fami-

lienrechtliche Beistandspflicht abgeleitet habe (KG act. 1 S. 11). Die Vorinstanz

sei zu Unrecht von einer Beistandspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers im

Aberkennungsprozess ausgegangen (KG act. 1 S. 15). Die Beistandspflicht ge-

mäss Art. 159 Abs. 3 ZGB dürfe keinesfalls dazu führen, dass die Ehefrau des

Beschwerdeführers ihre eigene Lebenshaltung in krasser Weise einschränken

müsse und einen Prozess ihres Ehemannes, welcher nicht den gemeinsamen

ehelichen Bereich betreffe, zu finanzieren habe. Unbestrittenermassen finde die

Beistandspflicht ihre Grenzen in der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen und in der

Zumutbarkeit der Leistung. Zweifellos erscheine es für die Ehefrau des Beschwer-

deführers, welche monatlich Fr. 10'000.– zur Verfügung habe, davon den Lebens-

unterhalt für sich, die Tochter und weitgehend auch für den Beschwerdeführer

bestreiten müsse sowie Steuern zu bezahlen und die Liegenschaft zu finanzieren

habe, gänzlich unzumutbar, noch Fr. 7'000.– monatlich an eine Prozesskaution zu

bezahlen. Indem die Vorinstanz gleichwohl auf eine entsprechende familienrecht-

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liche Beistandspflicht abgestellt habe, habe sie willkürliche tatsächliche Annah-

men getroffen und letztlich auch klares materielles Recht verletzt, da sich eine

solche Beistandspflicht nicht aus Art. 159 Abs. 3 ZGB herleiten lasse (KG act. 1

S. 11).

b) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Beistandspflicht

(Art. 159 Abs. 3 ZGB) sind zutreffend, worauf zwecks Vermeidung von Wieder-

holungen zu verweisen ist (KG act. 2 S. 5 f. Ziff. II.4.c; § 161 GVG).

c) In einem älteren Entscheid führte das Bundesgericht aus, es liesse

sich nicht rechtfertigen, die Allgemeinheit die Prozesskosten einer armen Partei

tragen zu lassen, solange deren Ehegatte sie zu tragen vermöge, wenn auch nur

vorläufig, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung der Parteien. Es sei

anerkannt, dass die eheliche Beitragspflicht nicht bloss den Lebensunterhalt des

andern Gatten, sondern darüber hinaus auch andere Bedürfnisse, insbesondere

den Rechtsschutz, umfasse. Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemein-

schaft zu wahren, treffe beide Ehegatten in gleicher Weise und solle bei der An-

wendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheli-

che Güterrecht wegleitend sein. Auch der ungünstige Ausgang eines vermögens-

rechtlichen Prozesses könne die wirtschaftliche Existenz und damit das Wohl der

Gemeinschaft berühren. Das werde in besonderem Masse der Fall sein, wenn der

Ehemann im Prozess als Beklagter erscheine und der ihm gegenüber geltend ge-

machte Anspruch nicht unbedeutend sei, er also im Falle des Prozessverlustes

allenfalls eine Lohnpfändung zu gewärtigen habe. In solchen Fällen könne, vor-

ausgesetzt natürlich dass der Prozess nicht aussichtslos sei, auch der Ehefrau

ein gewisses Opfer zugemutet werden (BGE 85 I 1 ff., Erw. 3).

In Bezug auf das Bestehen einer ehelichen Beistandspflicht im kon-

kreten Fall ist somit der Auffassung der Vorinstanz zu folgen. Der mit seiner Ehe-

frau zusammenlebende Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, verheiratet

zu sein, womit grundsätzlich von einer den Rechtsschutz umfassenden Bei-

standspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers auszugehen ist. Es handelt sich

vorliegend um einen vermögensrechtlichen Prozess mit Ansprüchen von über ei-

ner Million Franken (BG act. 1 S. 2). Ein ungünstiger Ausgang des Hauptverfah-

-   14   -

rens - kann der Beschwerdeführer den Bestand der Forderung vor den ordentli-

chen Gerichten nicht erfolgreich bestreiten und in diesem obsiegen - würde offen-

sichtlich die wirtschaftliche Existenz und damit das Wohl der Gemeinschaft berüh-

ren. All dies führt dazu, dass gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB von einer Bei-

stands- bzw. Unterhaltspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers ausgegangen

werden muss, die der Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung grundsätzlich vorgeht. Der prozessuale Zwangsbedarf des Be-

schwerdeführers ist somit, wie dies die Vorinstanz richtigerweise getan hat, an-

hand einer Gesamtrechnung zu ermitteln. Das heisst, es sind die Nettoeinkom-

men beider Ehegatten zusammenzuzählen, und diesen ist der nach den allge-

meinen Regeln berechnete gemeinsame Bedarf gegenüberzustellen (Bühler, Die

Prozessarmut, S. 144, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozess-

kaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 143 f.).

Nachdem also im Grundsatz von einer ehelichen Beistandspflicht aus-

zugehen ist, ist nicht von Belang, in welchem Verhältnis die dem Beschwerdefüh-

rer auferlegten monatlichen Prozesskautionsraten zum Einkommen seiner Ehe-

frau stehen. Folglich geht die Kritik des Beschwerdeführers, wonach Raten von

Fr. 7'000.– seiner Ehefrau angesichts ihres Einkommens gänzlich unzumutbar

seien (KG act. 1 S. 11), sowohl an der Rechtslage als auch an den konkreten

obergerichtlichen Ausführungen vorbei. Der Beschwerdeführer kann damit nicht

aufzeigen, inwiefern der Entscheid der Vorinstanz an einem Mangel leiden soll,

weshalb er mit der die Beistandspflicht bzw. deren Umfang betreffenden Rüge

nicht durchdringt.

6. Weigerung der Ehefrau des Beschwerdeführers, Beiträge an die Pro-
zesskosten gestützt auf die Beistandspflicht zu bezahlen

a) Der Beschwerdeführer führt schliesslich aus, dass seine Ehefrau

nicht nur nicht in der Lage, sondern auch nicht gewillt sei, die von der Vorinstanz

festgesetzte Ratenzahlung an die Prozesskaution des Beschwerdeführers zu fi-

nanzieren. Dementsprechend sei der Beschwerdeführer nicht in der Lage, die

festgesetzten Ratenleistungen ab 1. November 2007 überhaupt zu erbringen. Für

die Durchsetzung einer familienrechtlichen Beistandspflicht wäre der Beschwer-

-   15   -

deführer auf den Rechtsweg angewiesen. Konkret bedeute dies, dass der Be-

schwerdeführer beim zuständigen Eheschutzrichter ein Rechtsbegehren gegen

seine Ehefrau einbringen müsse, welches auf Ratenzahlungen für die Prozess-

kaution gerichtet sei. Dass ein entsprechendes Verfahren einen gewissen Zeitbe-

darf mit sich bringe und damit Ratenzahlungen ab dem 1. November 2007 zum

vornherein nicht möglich seien, sei von der Vorinstanz in willkürlicher und Art. 29

Abs. 3 verletzender Weise übergangen worden (KG act. 1 S. 11 f.).

b) Wie bereits in Ziffer 2.a ausgeführt, sind neue tatsächliche Behaup-

tungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des

Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden

hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Vor Erst- wie auch vor Vorinstanz

unterliess es der Beschwerdeführer auszuführen, dass seine Ehefrau nicht gewillt

sei, Zahlungen zur Tilgung der Prozesskautionsforderung zu leisten. Ebenso we-

nig liess er verlauten, dass er für die Durchsetzung der familienrechtlichen Bei-

standspflicht gegenüber seiner Ehefrau auf den Rechtsweg angewiesen sei, was

einen gewissen Zeitbedarf mit sich bringe. Der Beschwerdeführer beschränkte

sich vor Vor- wie auch vor Erstinstanz auf die Behauptungen, es fehle der Ehefrau

des Beschwerdeführers an der erforderlichen Leistungsfähigkeit bzw. sei sie zu

Zahlungen nicht in der Lage (z.B. OG act. 2 S. 4 Ziff. 2; OG act. 2 S. 10 Ziff. 10;

OG act. 2 S. 11 Abs. 2; OG act. 2 S. 12 ganz unten), oder dann aber führte er

aus, es bestünde für das vorliegende Verfahren keine entsprechende Unterhalts-

und Beistandpflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers, selbst wenn sie über

entsprechendes Vermögen verfügen würde (OG act. 2 S. 12 f. Ziff. 12).

Die neu vom Beschwerdeführer geltend gemachten Tatsachen im Zu-

sammenhang mit der Durchsetzung der familienrechtlichen Beistandspflicht auf-

grund der Verweigerung der Zahlungen durch die Ehefrau können folglich bei der

Beurteilung der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht beachtet werden.

7. a) Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

nicht darzutun vermag, dass die Vorinstanz ihn fälschlicherweise als nicht mittel-

los betrachtete, dass sie die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege un-

richtigerweise bestätigte, dass sie den Beschwerdeführer zu Unrecht zur Zahlung

-   16   -

einer Prozesskaution von zehn monatlichen Raten à Fr. 7'000.– im Gesamtbetrag

von Fr. 70'000.– verpflichtete und der vorinstanzliche angefochtene Beschluss

vom 28. September 2007 (KG act. 2) insofern zu seinem Nachteil an einem Nich-

tigkeitsgrund im Sinn von § 281 Ziff. 1 - 3 leidet. Demzufolge ist die Beschwerde

abzuweisen, soweit unter dem Gesichtspunkt von § 288 ZPO auf sie eingetreten

werden kann.

b) Nachdem aufgrund der Abweisung der Beschwerde auch nicht ein

(allfälliger) neuer Entscheid in der Sache getroffen werden muss, ist auf die vom

Beschwerdeführer gestellten Eventualbegehren (vgl. oben Ziff. I.4.a, Ziffern 3

und 4) nicht einzutreten.

c) Mit der Abweisung entfällt die der Beschwerde verliehene aufschie-

bende Wirkung. Dem Beschwerdeführer ist die von der Vorinstanz angesetzte,

durch den Suspensiveffekt jedoch in ihrem Lauf gehemmte Frist zur Bezahlung

der Prozesskaution - woran der Beschwerdeführer nach seinen Ausführungen die

erste Ratenzahlung bereits geleistet haben will (KG act. 1 S. 4) - für das erstin-

stanzliche Verfahren neu zu eröffnen (von Rechenberg, a.a.O., S. 22).

 III.

1. a) Zu prüfen ist schliesslich das Gesuch des Beschwerdeführers um

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Kassationsverfahren (KG

act. 1 S. 2 Ziff. 2).

b) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erweist sich der Stand-

punkt des Beschwerdeführers im Kassationsverfahren als offensichtlich aus-

sichtslos. Damit fehlt es mit Bezug auf das Kassationsverfahren an einer der bei-

den kumulativen Voraussetzungen für die Gewährung des prozessualen Armen-

rechts (Mittellosigkeit der gesuchstellenden Partei und genügende Erfolgsaus-

sichten des ergriffenen Rechtsmittels, wobei unter ungenügenden Erfolgsaus-

sichten verstanden wird, dass die Gewinnaussichten beträchtlich geringer als die

Verlustgefahren sind, vgl. hierzu Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84).

Folglich kann dem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgelt-

-   17   -

lichen Prozessführung - unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwer-

deführers, deren weitere Prüfung sich deshalb erübrigt - schon mangels hinrei-

chender Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden.

2. a) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens ge-

mäss der auch im Rechtsmittelverfahren anwendbaren Vorschrift von § 64 Abs. 2

ZPO dem mit seinen (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Beschwerdeführer

aufzuerlegen. Dabei richtet sich die Festsetzung der Gerichtskosten nach den

Ansätzen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen revidierten Verordnung über

die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (Art. 19 GebV).

b) Ferner ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, den Beschwerde-

gegner für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschä-

digen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Mangels eines entsprechenden Antrags ist zur Prozes-

sentschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschlagen (Kreisschreiben der

Verwaltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom

17. Mai 2006).

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss (betreffend Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung/ Prozesskaution im Ausgangsverfahren) handelt es sich (in

der Terminologie des BGG) um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93

BGG. Folglich ist er nur dann selbständig anfechtbar, wenn er einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was die

höchstrichterliche Praxis bei Zwischenentscheiden betreffend Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtspflege zwar regelmässig bejaht (vgl. statt vieler BGer

5A_464/2007 vom 25. Oktober 2007, Erw. 1.1; BGer 5A_468/2007 vom 15. No-

vember 2007, Erw. 2), gegebenenfalls aber vom Bundesgericht selbst zu ent-

scheiden wäre. Zudem handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilsache,

deren (Rechtsmittel-)Streitwert rund Fr. 1'272'000.– beträgt (vgl. Art. 51 Abs. 1

lit. c BGG) und damit weit über Fr. 30'000.– liegt. Deshalb (und weil der Rechts-

weg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel

folgt; vgl. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2) steht gegen den kassationsgerichtlichen

-   18   -

Entscheid unter dem vorgenannten Vorbehalt die Beschwerde in Zivilsachen ge-

mäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).

Ausserdem beginnt mit der Zustellung des vorliegenden Beschlusses grundsätz-

lich auch die dreissigtägige Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Beschlus-

ses vom 28. September 2007 mittels Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu

laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; siehe auch KG act. 2 S. 14), soweit eine solche im

vorliegenden Fall unter dem Aspekt von Art. 75 Abs. 1 BGG überhaupt möglich ist

(vgl. BGer 5A_708/2007 vom 7. Februar 2008, Erw. 1).

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung im Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, bei der Bezirksgerichtskasse

______ eine Prozesskaution von Fr. 70'000.– zu leisten. Diese Prozesskau-

tion ist zahlbar in monatlichen Raten von mindestens Fr. 7'000.– auf den Er-

sten eines jeden Monats bis der Gesamtbetrag erreicht ist, nächstmals per

1. Oktober 2008.

Kommt der Beschwerdeführer mit einer Ratenzahlung (mindestens

Fr. 7'000.–) in Verzug, so wird auf die Klage nicht eingetreten.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.–.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

6. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu ent-

richten.

-   19   -

7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt rund Fr. 1'272'000.–.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichts vom 28. September 2007 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht ______, 8. Abteilung (ad

CG060235), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: