# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3bb4869b-dc17-5035-936b-87086b403d28
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.01.2018 VD.2017.224 (AG.2018.106)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-224_2018-01-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.224

 

URTEIL

 

vom 31. Januar 2018

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,  lic. iur. André Equey 

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]vertreten durch [...] 

gegen

 

Präsidialdepartement,
Staatskanzlei                                Rekursgegnerin

Rathaus, Marktplatz 9, 4001 Basel
 

 

 

B____                                                                                              Beigeladene

[...]vertreten durch [...] 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Präsidialdepartements, Staatskanzlei, vom 27. September 2017

 

betreffend Ablehnung eines
Informationszugangsgesuches

 

Sachverhalt

 

Die A____ hat am
28. Juni 2017 beim Gesundheitsdepartement um Zugang zu folgenden Dokumenten
ersucht: 

-      
Leistungsauftrag betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen
Leistungen durch B____ 2012 - 2014;

-      
Besonderer Leistungsauftrag für pflegerische Leistungen des Kantons
Basel-Stadt an B____ 2012 - 2014;

-      
Leistungsauftrag betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen
Leistungen durch B____ 2015 - 2017;

-      
Besonderer Leistungsauftrag für pflegerische Leistungen des Kantons
Basel-Stadt an B____ 2015 - 2017.

 

Am 17. August
2017 hat die Staatskanzlei, Koordinationsstelle IDG, der A____ mitgeteilt, dass
ihr der Informationszugang zu den besonderen Leistungsaufträgen für
pflegerische Leistungen gewährt wird, zu den Leistungsaufträgen betreffend
Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen dagegen nicht. Auf Begehren der A____
hin hat das Präsidialdepartement, Staatskanzlei, am 27. September 2017 eine entsprechende
anfechtbare Verfügung erlassen. Gegen diese Verfügung richtet sich der am 4.
Oktober 2017 erhobene und am 25. Oktober 2017 begründete Rekurs der A____,
womit die Rekurrentin beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
die Staatskanzlei sei zur Herausgabe der Leistungsaufträge betreffend Erbringung
von hauswirtschaftlichen Leistungen durch B____ 2012 - 2014 und 2015 - 2017 zu
verpflichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die B____ (Beigeladene) beantragt
mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2017 ebenso wie die Staatskanzlei mit
Rekursantwort vom 22. Dezember 2017 die Abweisung des Rekurses und Bestätigung
der angefochtenen Verfügung; unter o/e Kostenfolge zulasten der Rekurrentin.
Die Rekurrentin hat am 22. Januar 2018 repliziert. Das vorliegende Urteil ist
auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien
ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus § 41 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100; VGE VD.2015.142 vom 19.
April 2016). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes,
GOG, SG 154.100). Die Rekurrentin ist als Gesuchstellerin und Adressatin des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie gemäss § 13 Abs.
1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Bei dieser Ausgangslage ist auf den frist-
und formgerecht erhobenen Rekurs einzutreten. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids
hat das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage
nicht zu überprüfen (§ 8 Abs. 5 VRPG; VGE VD.2015.142 vom 27. Juni 2017 E. 1.2,
VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 1.3). 

 

2.

2.1      Das
Gesetz über die Information und den Datenschutz (Informations- und Datenschutzgesetz,
IDG, SG 153.260) gilt für alle öffentlichen Organe gemäss § 3 Abs. 1 IDG
(Art. 2 Abs. 1 IDG). Öffentliche Organe im Sinne von § 3 Abs. 1 IDG sind die
Organisationseinheiten des Kantons und der Gemeinden, die eine öffentliche
Aufgabe erfüllen (lit. a), die Organisationseinheiten der juristischen Personen
des kantonalen und kommunalen öffentlichen Rechts, die eine öffentliche Aufgabe
erfüllen (lit. b), und Private, soweit ihnen von Kanton oder Gemeinde die
Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen ist (lit. c). Gemäss § 25 Abs. 1 IDG
hat jede Person Anspruch auf Zugang zu den bei einem öffentlichen Organ im Sinne
von § 3 Abs. 1 lit. a und b IDG vorhandenen Informationen, ausgenommen zu
Aufzeichnungen, die nicht fertig gestellt sind. 

 

2.2      Die
Rekurrentin richtete ihr Gesuch um Zugang zu den Leistungsaufträgen an das
Gesundheitsdepartement. Das Gesundheitsdepartement ist ein öffentliches Organ
im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. a IDG, und die Leistungsaufträge sind bei ihm zweifellos
vorhanden. Die Leistungsaufträge wurden vom Regierungsrat abgeschlossen. Für
die Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips bei den Geschäften des Regierungsrates
und die Behandlung damit in Zusammenhang stehender Gesuche um Informationszugang
ist die Staatskanzlei zuständig (§ 30 Abs. 1 IDV). Aus diesen Gründen entschied
die Staatskanzlei über das Gesuch der Rekurrentin (Verfügung vom 27. September
2017 E. 1). Der Regierungsrat ist ebenfalls ein öffentliches Organ im Sinne von
§ 3 Abs. 1 lit. a IDG, und die Leistungsaufträge sind auch bei ihm zweifellos
vorhanden. Grundsätzlich hat die Rekurrentin somit gemäss § 25 Abs. 1 IDG Anspruch
auf Zugang zu den Leistungsaufträgen.

 

3.

3.1      Strittig
ist, ob die Beigeladene ein öffentliches Organ im Sinne von § 3 Abs. 1 IDG ist.
Als private Stiftung kann sie höchstens ein öffentliches Organ im Sinne von § 3
Abs. 1 lit. c IDG sein. Im für die Frage des Zugangs zu den Leistungsaufträgen
betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen relevanten Bereich
ist dies dann der Fall, wenn es sich bei den hauswirtschaftlichen
Spitex-Leistungen um eine öffentliche Aufgabe handelt, deren Erfüllung der
Beigeladenen mit den Leistungsaufträgen übertragen worden ist. Während sich die
Parteien einig sind, dass die pflegerischen Spitex-Leistungen als öffentliche
Aufgabe zu qualifizieren sind, wird diese Qualifikation für die hauswirtschaftlichen
Spitex-Leistungen von der Staatskanzlei und der Beigeladenen verneint und von
der Rekurrentin bejaht.

 

3.2      Gemäss
§ 3 Abs. 1 lit. c IDG sind Private öffentliche Organe im Sinne des IDG, soweit
ihnen von Kanton oder Gemeinde die Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen
ist. Das IDG bezweckt unter anderem, die Grundrechte von Personen zu schützen,
über welche die öffentlichen Organe Personendaten bearbeiten (§ 1 Abs. 2 lit. b
IDG). Gemäss Art. 35 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV, SR 101) ist an die Grundrechte gebunden, wer staatliche Aufgaben wahrnimmt.
Diese Regelung gilt als Ausdruck allgemeiner Grundrechtsdogmatik auch als
kantonales Verfassungsrecht (Schefer/Ziegler,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, Die Grundrechte der Kantonsverfassung Basel-Stadt, S.
57, 84 f.). Nach einer Lehrmeinung verhalten sich Grundrechtsbindung und
Grundrechtsberechtigung bzw. –trägerschaft spiegelbildlich. Folglich sind
Personen des öffentlichen und privaten Rechts nicht grundrechtsberechtigt,
soweit sie staatliche Aufgaben wahrnehmen (vgl. Häsler,
Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, Diss. Bern 2005, S. 158
und 170; Tschentscher/Lienhard,
Öffentliches Recht, Zürich 2011, N 137). Nach einer anderen Auffassung können
sich dezentrale Träger staatlicher Aufgaben zwar nicht auf Freiheitsrechte
berufen, aber auf die allgemeinen rechtsstaatliche Grundsätze wie die
Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV) und den Grundsatz
von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) sowie die verfassungsmässigen
Verfahrensgarantien, namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) (Rütsche, Staatliche
Leistungsaufträge und Rechtsschutz, in: ZBJV 2016 S. 71 [nachfolgend Rütsche, ZBJV], 86 f.). Angesichts des erwähnten
Zwecks des IDG drängt es sich auf, den Begriff der öffentlichen Aufgabe im
Sinne von § 3 Abs. 1 lit. c IDG gleich auszulegen wie denjenigen der
staatlichen Aufgabe im Sinne von Art. 35 Abs. 2 BV. Nur auf diese Weise ist
sichergestellt, dass Private den Schutz des IDG geniessen, soweit sie nicht
direkt an die Grundrechte gebunden sind, sondern sich selber auf diese berufen
können. Im Übrigen wird in der Lehre im Zusammenhang mit Art. 35 Abs. 2 BV auch
der Begriff der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben verwendet (Kiener/Kälin, Grundrechte, 2. Aufl.,
Bern 2013, S. 48; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 18 N 96) und statuiert,
die Begriffe der öffentlichen Aufgabe und der Staatsaufgabe bzw. staatlichen
Aufgabe seien synonym zu verstehen (Rütsche,
ZBJV, S. 79). Eine staatliche Aufgabe im Sinne von Art. 35 Abs. 2 BV liegt
nur dann vor, wenn die Verfassung oder das Gesetz den Staat oder unmittelbar
ein Staatsorgan oder einen Verwaltungsträger verpflichtet, für die Erfüllung
einer bestimmten Aufgabe die volle Verantwortung zu übernehmen (Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015,
Art. 35 BV N 20; vgl. Häner, Grundrechtsgeltung
bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private, in: AJP 2002 S. 1144
[nachfolgend Häner, AJP], 1149). Eine
Aufgabe ist somit nur dann als staatlich zu qualifizieren, wenn der Staat dafür
verantwortlich ist, dass sie erfüllt wird und wie sie erfüllt wird (Häner, AJP, S. 1149; Waldmann, a.a.O., Art. 35 BV N 20). Zur
Bestimmung der staatlichen Aufgaben sind Verfassung und Gesetz mittels der
anerkannten Grundsätze auszulegen (Häner,
AJP, S. 1149; vgl. Waldmann,
a.a.O., Art. 35 BV N 20). Von Privaten wahrgenommene Aufgaben, an deren
Erfüllung zwar ein öffentliches Interesse besteht, für deren unmittelbare
Erfüllung aber der Staat im Einzelfall keine Verantwortung trägt, sind keine
staatlichen Aufgaben (Waldmann,
a.a.O., Art. 35 BV N 21). Auch der Begriff der öffentlichen Aufgabe im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) erfasst nicht alle von
Privaten wahrgenommenen Aufgaben, die im öffentlichen Interesse liegen (Nuspliger, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar BGÖ, Bern 2008, Art. 5 N 19; vgl. Bühler,
in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Art. 5 BGÖ N 15).   

 

3.3      Gemäss
Art. 112c Abs. 1 BV sorgen die Kantone für die Hilfe und Pflege von Betagten
und Behinderten zuhause. Dabei handelt es sich um einen verbindlichen
Handlungsauftrag an die Kantone (Gächter/Filippo,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 112c BV N 8; vgl. Kieser, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014,
Art. 112c BV N 4). Die Kantone haben die Versorgung mit und den Zugang zu
den in Art. 112c Abs. 1 BV erwähnten Dienstleistungen sicherzustellen. Dies
kann dadurch erfolgen, dass sie Organisationen für Hilfe und Pflege zuhause
finanziell unterstützen oder entsprechende Leistungen selber erbringen. Sofern
die Kantone die entsprechenden Leistungen nicht selber erbringen oder zur
Verfügung stellen, schliessen sie mit den entsprechenden Leistungserbringern
Leistungsverträge ab (Gächter/ Filippo,
a.a.O., Art. 112c BV N 10). Gegenstand der Hilfe und Pflege zuhause gemäss Art.
112c Abs. 1 BV bilden Leistungen der Krankenpflege, der Hauspflege,
Haushaltshilfen, Mahlzeitendienste und Tagesheime (Kieser, a.a.O., Art. 112c BV N 7; Gächter/Filippo, a.a.O., Art. 112c BV N
9). Dabei handelt es sich zu einem wesentlichen Teil um Spitex-Leistungen (Gächter/Filippo, a.a.O., Art. 112c BV N
9). Soweit die Leistungen zugunsten von Betagten oder Behinderten erbracht
werden, sind somit sowohl pflegerische als auch hauswirtschaftliche
Spitex-Leistungen bereits von Bundesrechts wegen öffentliche Aufgaben des
Kantons. Dies entspricht auch der Auffassung des Bundesamts für Justiz (vgl.
Gutachten 051124 des Bundesamtes für Justiz vom 24. November 2005, in: VPB 2006
III 70.54 S. 882, 887 und 889).

 

3.4      Gemäss
§ 26 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (KV, SG 111.100) schützt und
fördert der Staat die Gesundheit der Bevölkerung (Abs. 1). Er gewährleistet
eine allen zugängliche medizinische Versorgung (Abs. 2). Zudem fördert er die
Selbsthilfe und die Hilfe und Pflege zu Hause und unterstützt er Familien und
Angehörige in dieser Aufgabe (Abs. 3). § 9 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes
(GesG, SG 300.100) bestimmt unter der Überschrift „Spitalexterne
Gesundheits- und Krankenpflege“, dass der Kanton in Zusammenarbeit mit privaten
Institutionen für ein bedarfsgerechtes Angebot an spitalexterner Gesundheits-
und Krankenpflege „sorgt“. Dabei handelt es sich um die Grundnorm für die
spitalexterne Gesundheits- und Krankenpflege (Ratschlag des Regierungsrates Nr.
10.0229.01 vom 30. August 2010 [nachfolgend Ratschlag GesG] S. 21). Folglich
hat der Kanton die Spitex-Leistungen zwar nicht selber zu erbringen, muss aber
gewährleisten, dass ein bedarfsgerechtes Angebot besteht. Damit trägt er für
die Spitex-Leistungen die Erfüllungsverantwortung. Gemäss § 9 Abs. 2 GesG „fördert“
der Kanton insbesondere spitalexterne Angebote pflegerischer, betreuerischer
und hauswirtschaftlicher Natur zugunsten von Personen mit Wohnsitz im Kanton
Basel-Stadt, die aus gesundheitlichen oder altersbedingten Gründen die
angebotenen Tätigkeiten nicht selbst verrichten können. Aus dieser Bestimmung
kann indessen nicht abgeleitet werden, dass der Kanton Spitex-Leistungen bloss
zu fördern hätte und keine Verantwortung dafür trüge, dass sie tatsächlich
erbracht werden. Erstens ist es unbestritten, dass pflegerische
Spitex-Leistungen eine öffentliche Aufgabe darstellen. Zweitens zeigt die
Verwendung des Worts „insbesondere“, dass es sich bei der in § 9 Abs. 2 GesG
erwähnten Förderung bloss um eine von mehreren Aufgaben des Kantons im Bereich
der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege handelt. Drittens ergibt sich
gemäss dem Bundesamt für Justiz aus dem Recht der meisten Kantone, dass die
spitalexterne Pflege und Betreuung eine öffentliche Aufgabe im Sinne einer
Staatsaufgabe ist (Gutachten 051124 des Bundesamtes für Justiz vom 24. November
2005, in: VPB 2006 III 70.54 S. 882, 885 ff). Für den Kanton Basel-Stadt stützt
sich das Gutachten des Bundesamts für Justiz zwar auf das Gesetz betreffend die
spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege (Spitexgesetz, SG 329.100) (Gutachten
051124 des Bundesamtes für Justiz vom 24. November 2005, in: VPB 2006 III 70.54
S. 882, S. 886), das mit dem Inkrafttreten des GesG aufgehoben worden ist (§ 70
lit. f GesG). Die Regelungen des Spitexgesetzes sollten aber ohne wesentliche
Änderungen in das GesG überführt werden (Ratschlag GesG S. 21). Folglich ist
die Einschätzung des Bundesamts für Justiz auch für das geltende Recht relevant.
Pflegerische Spitex-Leistungen gehören zweifellos zur spitalexternen
Gesundheits- und Krankenpflege im Sinn von § 9 Abs. 1 GesG. Zu prüfen
bleibt, ob dies auch für hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen gilt. Dafür
spricht zunächst, dass unter der Überschrift „Spitalexterne Gesundheits- und
Krankenpflege“ in § 9 Abs. 2 GesG spitalexterne Angebote hauswirtschaftlicher
Natur gleichberechtigt neben solchen pflegerischer und betreuerischer Natur
genannt werden. Dass hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen Bestandteil der
spitalexternen Kranken- und Gesundheitspflege im Sinne des GesG sind, wird
durch das Spitexgesetz bestätigt. Spitalexterne Dienste im Sinne des
Spitexgesetzes sind private und öffentlich-rechtliche Institutionen, die
Leistungen im Bereich der ambulanten Kranken- und Gesundheitspflege erbringen
oder hauswirtschaftliche Funktionen bei Personen mit gesundheitlichen oder
altersbedingten Beeinträchtigungen erfüllen (§ 2 Abs. 1 Spitexgesetz). Mit dem
Erlass des GesG sollten die geltenden Regelungen des Spitexgesetzes ohne
wesentliche Veränderungen ins GesG überführt werden (Ratschlag GesG S. 21).
Schliesslich kann weder dem geltenden Recht noch den Materialien ein Hinweis
dafür entnommen werden, dass die pflegerischen und die hauswirtschaftlichen
Spitex-Leistungen bezüglich der Frage, ob es sich um öffentliche Aufgaben
handelt, unterschiedlich zu behandeln wären. Zusammenfassend sind damit sowohl
pflegerische als auch hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen als öffentliche
Aufgaben des Kantons zu qualifizieren. 

 

3.5      Das
Präsidialdepartement macht unter Berufung auf BGE 132 V 6 und Rütsche, Was sind öffentliche Aufgaben,
in: recht 2013 S. 153 (nachfolgend Rütsche,
recht), 156, geltend, bezüglich des Spital- und Gesundheitsbereichs habe das
Bundesgericht entschieden, dass öffentliche und öffentlich subventionierte
Spitäler bei Leistungen im Bereich der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung öffentliche Aufgaben wahrnähmen. Keine öffentliche
Aufgabe stelle hingegen die privatärztliche Tätigkeit von Chefärzten an
öffentlichen Spitälern dar. Angewandt auf die spitalexterne Gesundheits- und
Krankenpflege bedeute dies, dass pflegerische Spitex-Leistungen eine
öffentliche Aufgabe darstellten, hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen jedoch
nicht, weil diese nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
bezahlt werden (Vernehmlassung des Präsidialdepartements vom 22. Dezember 2017
Ziff. 6). Dieser Auffassung kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt
werden. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Behandlung von
Patienten in einem öffentlichen Spital als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
(BGE 122 III 101 E. 2a.aa S. 104, 115 Ib 175 E. 2 S. 179). Gemäss Rütsche ist die privatärztliche
Tätigkeit von Chefärzten an öffentlichen Spitälern hingegen keine öffentliche
Aufgabe (Rütsche, recht, S. 156).
Diese pauschale Aussage ist mit den von Rütsche
zitierten und weiteren Urteilen des Bundesgerichts in der gewählten
allgemeinen Form nicht vereinbar. Die erwähnten Urteile betreffen die
Staatshaftung. Gemäss Art. 61 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) können
der Bund und die Kantone über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder
Angestellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen
verursachen, zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, auf dem Wege der
Gesetzgebung vom OR abweichende Bestimmungen aufstellen. Für die Frage, ob eine
Tätigkeit als amtlich zu qualifizieren ist, wird in der neueren Lehre und
Rechtsprechung in erster Linie darauf abgestellt, ob sie in unmittelbarer
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt (Kessler,
in: Basler Kommentar, 6. Aufl., 2015, Art. 61 OR N 7). In BGE 82 II 321 kam das
Bundesgericht gestützt auf die einschlägigen kantonalrechtlichen Grundlagen
zwar zum Schluss, dass die privatärztliche Tätigkeit von Chefärzten am
Kantonsspital Aarau Gegenstand privatrechtlicher Aufträge sei (BGE 82 II 321 E.
1 f. S. 324 ff.). In BGE 102 II 45 qualifizierte es die privatärztliche
Tätigkeit von Chefärzten am Kantonsspital Olten gestützt auf die massgeblichen
kantonalrechtlichen Grundlagen hingegen als amtliche Verrichtung (BGE 102 II 45
E. 2 f. S. 46 ff.). In BGE 111 II 149, BGE 112 Ib 334 und BGE 115 Ib 175 wurde
die Qualifikation der privatärztlichen Tätigkeit von Chefärzten an öffentlichen
Spitälern nach zürcherischem Recht offen gelassen (BGE 111 II 149 E. 5d S. 155;
112 Ib 334 E. 2 S. 336 ff.; vgl. BGE 115 Ib 175 E. 2a S. 179). In BGE 122 III
101 hielt das Bundesgericht fest, dass die Kantone die privatärztliche
Tätigkeit von Chefärzten an öffentlichen Spitälern als amtliche Verrichtung
qualifizieren dürfen (BGE 122 III 101 E. 2a.bb S. 105). Somit gibt es keinen
allgemeinen Grundsatz, dass Leistungen im Gesundheitsbereich, die von der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht zu bezahlen sind, keine
öffentlichen Aufgaben darstellen würden.

 

3.6      Die
Beigeladene macht geltend, mit den Leistungsaufträgen betreffend die Erbringung
von hauswirtschaftlichen Leistungen entrichte ihr der Kanton bloss eine
Finanzhilfe (Stellungnahme der Beigeladenen vom 20. Dezember 2017 Ziff. 18).
Auch in Ziff. 6 und 7 des Vertrags betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen
Leistungen durch B____ vom 4./10. November 2014 (nachfolgend Leistungsauftrag
2015-2017) wird für die Kantonsbeiträge der Begriff Finanzhilfe verwendet.
Diese Qualifikation ist jedoch unrichtig, wie die Rekurrentin zu Recht geltend
macht (Replik vom 22. Januar 2018 S. 6 f.). Staatsbeiträge werden als
Finanzhilfe oder als Abgeltung gewährt (§ 2 Abs. 1 Staatsbeitragsgesetz [SG
610.500]). Eine Finanzhilfe ist ein geldwerter Vorteil, der einem Empfänger
ausserhalb der kantonalen Verwaltung gewährt wird, um freiwillig erbrachte
Leistungen im öffentlichen Interesse zu erhalten oder zu fördern (§ 3 Abs. 1
Staatsbeitragsgesetz). Eine Abgeltung ist eine Entschädigung, welche die
finanziellen Lasten mildern oder ausgleichen soll, die sich aus der Erfüllung
gesetzlich vorgeschriebener Aufgaben ergeben, die auf einen Empfänger
ausserhalb der kantonalen Verwaltung übertragen werden (§ 4 Abs. 1
Staatshaushaltsgesetz). Massgebend ist nicht die Bezeichnung des
Staatsbeitrags, sondern dessen Qualifikation aufgrund seines Zwecks (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich 2012, N 870; Rütsche,
recht, S. 161). Aus Ziff. 3 der Leistungsaufträge betreffend Erbringung von
hauswirtschaftlichen Leistungen ergibt sich, dass die Beigeladene im Rahmen der
betrieblichen Möglichkeiten und der zur Verfügung stehenden Ressourcen
verpflichtet ist, allen Einwohnerinnen und Einwohnern der Stadt Basel mit
gesundheitlichen oder gesundheitsgefährdenden Einschränkungen, die
Unterstützung bei der Bewältigung des Alltags zu Hause benötigen, auf Wunsch
und gegen Bezahlung des in den Leistungsaufträgen festgelegten Tarifs
hauswirtschaftliche und betreuerische Leistungen zu erbringen. Dass die
Beigeladene eine Leistungspflicht hat, wird durch Ziff. 3 von Anhang 1 des
Leistungsauftrags 2015-2017 bestätigt. Dort wird unter dem Titel „Einschränkung
der Leistungspflicht“ detailliert geregelt, unter welchen Voraussetzungen die
Leistungspflicht der Beigeladenen entfällt. Schliesslich hat der Vorsteher des
Gesundheitsdepartements, Regierungsrat Lukas Engelberger, in seiner
Beantwortung der Interpellation Nr. 96 Stephan Mumenthaler vom 20. September
2017 erklärt, mit den Leistungsaufträgen betreffend die Erbringung
hauswirtschaftlicher Spitex-Leistungen sei eine Kundenaufnahmepflicht der Leistungserbringerin
für das ganze Gebiet der Stadt Basel verbunden. Somit erbringt die Beigeladene
mit den von den Leistungsaufträgen erfassten hauswirtschaftlichen
Spitex-Leistungen nicht freiwillig eine im öffentlichen Interesse liegende
Leistung, sondern erfüllt eine gesetzlich vorgeschriebene öffentliche Aufgabe
des Kantons, deren Erfüllung ihr mit den Leistungsauftragen übertragen worden
ist (vgl. zur Qualifikation als öffentliche Aufgabe oben E. 3.3 f.). Folglich
sind die gestützt auf die Leistungsaufträge geleisteten Kantonsbeiträge nicht
als Finanzhilfen, sondern als Abgeltungen zu qualifizieren.

 

4.

4.1      Gemäss
§ 2 Abs. 2 lit. a IDG findet dieses Gesetz keine Anwendung, soweit ein
öffentliches Organ am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt und dabei privat-rechtlich
handelt. Diese Ausnahmeklausel gilt für die wirtschaftende Verwaltung. Diese
besteht darin, dass ein öffentliches Organ am privaten Wettbewerb teilnimmt,
d.h. auf dem freien Markt seine Produkte oder Dienstleistungen anbietet und von
sich aus in der Absicht, Gewinn zu erzielen, handelt (vgl. Rudin, in: Rudin/Baeriswyl [Hrsg.],
Praxiskommentar zum IDG, Zürich 2014, § 2 N 13; Rütsche,
Datenschutzaufsicht über Spitäler, in: digma 2012 S. 176 [nachfolgend Rütsche, digma], S. 177 und 179). Wenn der
Verwaltungsträger im Auftrag des Staates bzw. in Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe handelt, liegt keine wirtschaftende Verwaltung vor (Rütsche, digma, S. 177 und 179). Wenn
Träger öffentlicher Aufgaben untereinander oder mit Dritten in einem Wettbewerb
stehen, handelt es sich zudem nicht um einen privaten Wettbewerb, weil Behörden
oder Private, die öffentliche Aufgaben erfüllen, ihr Angebot nicht frei
bestimmen, sondern an den staatlichen Leistungsauftrag gebunden sind (Rütsche, digma, S. 179 f.). Demzufolge
kommt der datenschutzrechtliche Ausnahmetatbestand der Teilnahme am
wirtschaftlichen Wettbewerb „in keinem Fall zur Anwendung, wenn
Verwaltungsträger öffentliche Aufgaben erfüllen“ (Rütsche, digma, S. 179).

 

4.2      Die
Beigeladene erfüllt im Bereich der hauswirtschaftlichen Spitexleistungen eine
öffentliche Aufgabe. Bereits aus diesem Grund ist der Ausnahmetatbestand von §
2 Abs. 2 lit. a IDG im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Sie handelt zudem
nicht von sich aus, sondern in Erfüllung ihrer Kundenaufnahmepflicht (vgl.
Leistungsauftrag betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen
durch B____ vom 20. Dezember 2011/2. Januar 2012 [nachfolgend Leistungsauftrag
2012-2014] Ziff. 3.1 Abs. 1; Leistungsauftrag 2015-2017 Ziff. 3.1 Abs. 1 und
Anhang 1 Ziff. 3; Stellungnahme der Beigeladenen vom 20. Dezember 2017 Ziff.
26). Gemäss eigenen Angaben ist sie eine Non-Profit-Stiftung (Stellungnahme der
Beigeladenen vom 20. Dezember 2017 Ziff. 25). Folglich handelt sie auch nicht
in der Absicht, Gewinn zu erzielen. Schliesslich bestimmt sie ihr Angebot nicht
frei, weil die Tarife in den Leistungsaufträgen festgelegt sind
(Leistungsauftrag 2012-2014 Ziff. 9 und Anhang 1; Leistungsauftrag
2015-2017 Ziff. 10 und Anhang 1). Dass die Beigeladene bei der Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe im Wettbewerb mit anderen Spitex-Organisationen steht, die
gleiche Leistungen ohne staatlichen Auftrag und ohne Staatsbeiträge erbringen,
vermag daran nichts zu ändern. Für die Leistungsaufträge betreffend
pflegerische Spitex-Leistungen ist auch das Präsidialdepartement der Ansicht,
dass die Beigeladene nicht am freien Wettbewerb teilnimmt, weil sie zur
Erbringung der Leistungen verpflichtet sei und die Leistungsaufträge als
Instrumente der Angebotssteuerung bezweckten, die Erbringung der Leistungen
sicherzustellen, unter anderem weil der freie Markt diese nicht gewährleiste
(Mitteilung des Präsidialdepartements vom 17. August 2017 S. 3). Im Übrigen
würde die vorliegend zur Diskussion stehende Datenbearbeitung von § 2 Abs. 2
lit. a IDG auch dann nicht erfasst, wenn davon ausgegangen würde, die
Beigeladene nehme bei der Erbringung hauswirtschaftlicher Spitexleistungen im
Sinne dieser Bestimmung am wirtschaftlichen Wettbewerb teil. § 2 Abs. 2 lit. a
IDG nimmt nur diejenigen Bearbeitungen von Informationen vom Anwendungsbereich
des IDG aus, die das öffentliche Organ vornimmt, wenn es privatrechtlich
handelnd am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt (vgl. Rudin, a.a.O., § 2 N 12 und 16). Da die Leistungsaufträge
öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse begründen (Rütsche, Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, in: ZBJV
2016 S. 71, 72 und 79 f.), hat die Beigeladene bei deren Abschluss nicht
privatrechtlich gehandelt. Folglich kann die Anwendung des IDG auf den
Abschluss der Leistungsaufträge und die darin enthaltenen Informationen in
keinem Fall nach § 2 Abs. 2 lit. a IDG ausgeschlossen sein.

 

5.

5.1      Gemäss
§ 29 Abs. 1 IDG hat das öffentliche Organ den Zugang zu Informationen im
Einzelfall ganz oder teilweise zu verweigern oder aufzuschieben, wenn eine
besondere gesetzliche Geheimhaltungspflicht oder ein überwiegendes öffentliches
oder privates Interesse entgegenstehen. § 29 Abs. 2 und 3 IDG nennen
beispielhaft öffentliche bzw. private Interessen, die einer Bekanntgabe entgegenstehen
können. Ob ein festgestelltes öffentliches oder privates
Geheimhaltungsinteresse das Infor-mationszugangsinteresse überwiegt, kann nicht
in genereller Weise gesagt werden, sondern muss in einer Interessenabwägung im
konkreten Fall ermittelt werden (VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 4.3; Rudin, a.a.O., Art. 29 N 4, 18 und 39).
Wenn der Informationszugang gemäss § 25 Abs. 1 IDG einer Person gewährt wird,
ist er allen Personen zu gewähren ("access to one, access to all")
(VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 4.3, VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E.
4.2). Beim Jedermanns-Anspruch auf Zugang zu den bei einem öffentlichen Organ
vorhandenen Informationen gemäss § 25 Abs. 1 IDG ist deshalb nicht das
individuelle und möglicherweise konkrete Informationszugangsinteresse der
gesuchstellenden Person, sondern das Jedermanns-Zugangsinteresse bzw. das
allgemeine Interesse der Öffentlichkeit an einer transparenten Verwaltung
gegenüber den Geheimhaltungsinteressen abzuwägen (VGE VD.2015.20 vom 2.
Dezember 2016 E. 4.3; Rudin,
a.a.O., § 29 N 23 und 41; vgl. VGE VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E. 4.2). 

 

5.2      Eine
besondere Geheimhaltungspflicht oder ein überwiegendes öffentliches Interesse,
welche vorliegend dem Informationszugang entgegen stünden, werden nicht geltend
gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 

 

5.3

5.3.1   Nach
einer verbreiteten Auffassung können sich Personen, die in Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe handeln, für Informationen betreffend diese Tätigkeit
grundsätzlich nicht auf den Schutz ihrer Privatsphäre berufen (vgl. Häner, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.,
2014 [nachfolgend Häner, Basler
Kommentar], Art. 7 BGÖ N 58; Rudin,
a.a.O., § 29 N 44; Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und
Öffentlichkeitsbeauftragten vom 16. August 2012: BSV/Sitzungsprotokolle
AHV/IV-Kommission [nachfolgend Empfehlung EDÖB], Ziff. 30 und 32). Für in
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelnde Mitarbeitende der öffentlichen
Verwaltung und Kommissionsmitglieder soll eine Ausnahme dann möglich sein, wenn
die Zugänglichkeit der Informationen für sie konkrete Nachteile hätte oder mit
grosser Wahrscheinlichkeit haben könnte (vgl. Rudin,
a.a.O., § 29 N 44; Empfehlung EDÖB, Ziff. 30 und 32). Die erwähnte Einschränkung
muss jedenfalls für die wesentlichen Elemente der Umschreibung der öffentlichen
Aufgabe und der vom Staat für deren Erfüllung erbrachten Gegenleistung gelten.
Bezüglich dieser Informationen können sich Personen, die in Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe handeln, grundsätzlich nicht auf private Geheimhaltungsinteressen
berufen. Dies dürfte auch der Auffassung der Staatskanzlei entsprechen. Gemäss
ihrer Mitteilung vom 17. August 2017 kann sich die Beigeladene bezüglich der
Leistungsaufträge für pflegerische Spitex-Leistungen nicht auf den Schutz privater
Geheimhaltungsinteressen berufen, weil die darin geregelten Leistungen eine
öffentliche Aufgabe darstellen und die Beigeladene bei der Erfüllung dieser
Aufgabe als öffentliches Organ im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. c IDG handelt. Ob
die Einschränkung der Möglichkeit der Berufung auf private Geheimhaltungsinteressen
auch für weitere Informationen betreffend die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe
gilt, erscheint fraglich und kann im vorliegenden Fall offen bleiben.  

 

5.3.2   Mit
den Leistungsaufträgen betreffend hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen wird
der Beigeladenen im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. c IDG die Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe übertragen. Folglich kann eine Einschränkung des Zugangs
zu den darin enthaltenen Informationen nicht mit Geschäftsgeheimnissen der
Beigeladenen begründet werden, soweit es sich dabei um wesentliche Elemente der
Umschreibung der Leistungen der Beigeladenen und der vom Kanton dafür gewährten
Staatsbeiträge handelt. Der Umstand, dass die Beigeladene ihre Leistungen auch Personen
anbieten darf, welche die Voraussetzungen für eine kantonale Unterstützung
nicht erfüllen (Stellungnahme der Beigeladenen vom 20. Dezember 2017 Ziff. 26),
vermag daran nichts zu ändern. Im Übrigen wäre eine Einschränkung des Zugangs
zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen im vorliegenden Fall auch
dann nicht gerechtfertigt, wenn die Berufung auf solche trotz Wahrnehmung einer
öffentlichen Aufgabe uneingeschränkt zugelassen würde.

 

5.4

5.4.1   Ein
privates Interesse liegt gemäss § 29 Abs. 3 IDG insbesondere vor, wenn der
Zugang zu Informationen den Schutz der Privatsphäre beeinträchtigen würde (lit. a),
durch den Zugang zu Informationen Berufs-, Fabrikations- oder
Geschäftsgeheimnisse offenbart oder Urheberrechte verletzt würden (lit. b) oder
der Zugang zu Informationen verlangt wird, die dem öffentlichen Organ von
Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung es
zugesichert hat (lit. c). Als Geheimnis wird in allgemeiner Weise jede in
Beziehung mit dem Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, die weder
offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives
Geheimhaltungsinteresse) und welche der Geheimnisherr geheim halten will
(subjektives Geheimhaltungsinteresse) (VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E.
4.5.2; BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 5.1; Häner, Basler Kommentar, Art. 7 BGÖ N 33). Als
Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ verstehen
Rechtsprechung und Lehre sämtliche Informationen, die ein Unternehmer als
Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte bzw. etwas konkreter, die
zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu
einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnten, wenn sie Konkurrenzunternehmen
bekannt würden (BGE 142 II 340 E. 3.2 S. 345; VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember
2016 E. 4.5.2; Cottier, in:
Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar BGÖ, Bern 2008, Art. 7 N 41 ff.;
Häner, Basler Kommentar, Art. 7
BGÖ N 36 ff.). Als Geschäftsgeheimnis kommen alle technischen,
organisatorischen, kommerziellen und finanziellen Tatsachen des
wirtschaftlichen Lebens in Frage (BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015 E.
5.2; VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 4.5.2), wie Kenntnisse über die
Organisation, die Kalkulation der Preise, den Kundenkreis, die Produktion, den
Geschäftsgang (VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016 E. 4.5.2; Häner, Basler Kommentar, Art. 7 BGÖ N
36; Cottier, a.a.O., Art. 7 N 43; Rudin, a.a.O., § 29 N 47). Die
Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs und die Verzerrung des Wettbewerbs
sind alternative Voraussetzungen für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses.
Die Berufung auf den Schutz eines Geschäftsgeheimnisses setzt nicht
notwendigerweise einen wirksamen Wettbewerb voraus (vgl. VGE VD.2015.20 vom 2.
Dezember 2016 E. 4.5.4).

 

5.4.2   Die
Staatskanzlei macht geltend, die Leistungsaufträge enthielten viele wesentliche
Informationen über die Leistungen, Konditionen, Geschäftsprozesse etc. der
Beigeladenen. Diese befinde sich im Wettbewerb mit einer Vielzahl von Anbietern
von Spitex-Leistungen, die sich ebenfalls um Leistungsaufträge des Kantons
bemühten. Dass die Konkurrentinnen der Beigeladenen ein Interesse am Zugang zu
diesen Informationen hätten und die Beigeladene dadurch einen
Wettbewerbsvorteil einbüssen würde, sei offensichtlich und werde schon dadurch
belegt, dass die Rekurrentin als Konkurrentin der Beigeladenen das vorliegend
zu beurteilende Informationszugangsgesuch gestellt habe. Zudem habe die
Rekurrentin mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 ein Gesuch um Staatsbeiträge im
Jahr 2019 für Spitex-Leistungen angekündigt (Vernehmlassung der Staatskanzlei
vom 22. Dezember 2017 Ziff. 10).

 

5.4.3   Die
Beigeladene macht geltend, in den Leistungsaufträgen seien
unterneh-mensspezifische Informationen und betriebswirtschaftliche Details
enthalten, die der Öffentlichkeit nicht bekannt seien und welche die
Beigeladene nicht transparent machen wolle. Durch die Zugangsgewährung zu diesen
Informationen würde die Beigeladene gegenüber den mit ihr in Konkurrenz
stehenden Spitex-Organisationen, die zur Bekanntgabe entsprechender
Informationen nicht verpflichtet seien, in ungerechtfertigter und
unverhältnismässiger Weise in eine schlechtere Marktposition gedrängt und
würden der Rekurrentin in unzulässiger Weise Vorteile verschafft. Die
Leistungsaufträge enthielten deshalb Geschäftsgeheimnisse. Das berechtigte
Interesse der Beigeladenen an deren Geheimhaltung überwiege das Interesse am
Zugang zu den Informationen (Stellungnahme der Beigeladenen vom 20. Dezember
2017 Ziff. 24-27, 39 und 43).

 

5.4.4   Gemäss
Ziff. 1 der Leistungsaufträge 2012-2014 und 2015-2017 gewährt der Kanton
leistungsabhängige Beiträge an die Erbringung hauswirtschaftlicher
Spitex-Leistungen, soweit deren Bedarf gegeben ist. Stephan Mumenthaler reichte
eine Interpellation Nr. 96 betreffend Leistungsauftrag für ambulante Pflege-
und Hauswirtschaftsleistungen (nachfolgend Interpellation) ein. Diese wurde vom
Vorsteher des Gesundheitsdepartements, Regierungsrat Lukas Engelberger, in der
Sitzung des Grossen Rates vom 20. September 2017 mündlich beantwortet. Sowohl
die Interpellation als auch deren Beantwortung sind auf der Website des Grossen
Rates öffentlich zugänglich. Abgesehen von der Leistungsabhängigkeit der
Staatsbeiträge können die Informationen in Ziff. 1 der Leistungsaufträge der
Interpellation und deren Beantwortung entnommen werden. Die Beigeladene hat
kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Tatsache, dass die
Staatsbeiträge leistungsabhängig gewährt werden, und es ist nicht ersichtlich,
wie deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg beinträchtigen oder den Wettbewerb
verzerren könnte. Damit enthält Ziff. 1 der Leistungsaufträge keine
Geschäftsgeheimnisse.

 

Ziff. 2 der
Leistungsaufträge 2012-2014 und 2015-2017 nennt anwendbare Gesetze und
Verordnungen und bestimmt, dass die Leistungserbringung im Rahmen des Statuts
und des Leitbilds der Beigeladenen erfolgt. Zudem wird die Beigeladene
verpflichtet, das Fachdepartement über beabsichtigte Änderungen des Statuts und
des Leitbilds zu informieren, und für Änderungen, die sich auf die Leistungserbringung
oder die Finanzierungsverhältnisse auswirken können, wird ein
Zustimmungserfordernis statuiert. Welche Gesetze und Verordnungen anwendbar
sind, ergibt sich aus diesen selbst. Dass eine Stiftung ihre Leistungen im
Rahmen ihrer Statuten und ihres Leitbildes erbringt, ist eine Selbstverständlichkeit.
Ziff. 2 der Leistungsaufträge enthält deshalb nur insoweit eine relativ
unbekannte Tatsache, als darin bestimmt wird, dass Änderungen des Statuts oder
des Leitbilds dem Fachdepartement vorgängig zur Kenntnis gebracht werden müssen
und dessen Zustimmung bedürfen, soweit sie sich auf die Leistungserbringung
oder die Finanzierungsverhältnisse auswirken können. Die Beigeladene hat aber
kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung dieser Tatsache und es ist
nicht ersichtlich, wie deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg
beinträchtigen oder den Wettbewerb verzerren könnte. Damit enthält Ziff. 2
der Leistungsaufträge keine Geschäftsgeheimnisse.

 

Gemäss ihrer Ziff.
3 regeln die Leistungsaufträge 2012-2014 und 2015-2017 Leistungen, die auf dem
Gebiet der Stadt Basel erbracht werden. Ziff. 3 Abs. 1 bestimmt, dass die
Beigeladene im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten und der zur Verfügung
stehenden Ressourcen für bestimmte Personen hauswirtschaftliche und
betreuerische Leistungen erbringt. Die der Kundschaft in Rechnung zu stellenden
Tarife für die von den Leistungsaufträgen erfassten hauswirtschaftlichen und
betreuerischen Leistungen sind in Ziff. 1.2 von Anhang 1 der Leistungsaufträge
festgelegt. Dort wird zudem festgehalten, auf welchem Index der
Konsumentenpreise die Kalkulation der Tarife beruht und dass diese auf Antrag
der Beigeladenen mit Genehmigung des Regierungsrats angepasst werden können.
Abs. 3 von Ziff. 3.1 der Leistungsaufträge regelt die Möglichkeit der
Beigeladenen, Leistungen bei anderen Anbietern einzukaufen. Gemäss Ziff. 3.2
Abs. 1 der Leistungsaufträge entrichtet der Kanton der Beigeladenen
leistungsabhängige Beiträge in der Form von Beiträgen pro erbrachte, dem Kunden
in Rechnung gestellte Zeiteinheit. Deren Höhe ist in Ziff. 2 des Anhangs 1 der
Leistungsaufträge festgelegt. Gemäss Ziff. 3.2 Abs. 2 der Leistungsaufträge
können diese Beiträge unter bestimmten Voraussetzungen der Kostensituation
angepasst werden. Ziff. 3 des Leistungsauftrags 2015-2017 regelt zudem, unter
welchen Voraussetzungen die Leistungspflicht der Beigeladenen eingeschränkt ist
oder entfällt. Gemäss Abs. 2 von Ziff. 3.1 der Leistungsaufträge steht es der
Beigeladenen frei, zusätzliche und weitergehende Leistungen zu erbringen. Diese
sind der Kundschaft zumindest kostendeckend in Rechnung zu stellen. Die von der
Beigeladenen den Kunden angebotenen Leistungen und die im Leistungsauftrag
2015-2017 festgelegten Tarife können dem Prospekt B____ Hauswirtschaft, dem
Tarifblatt und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beigeladenen entnommen
werden. Während der Geltungsdauer des Leistungsauftrags 2012-2014 galt dies
zweifellos auch für die darin festgelegten Tarife. Die erwähnten Dokumente sind
auf der Website der Beigeladenen allgemein zugänglich. Zudem musste die Beigeladene
jedem potentiellen Kunden mitteilen, welche Leistungen sie zu welchem Tarif
anbietet. Die Verpflichtung der Beigeladenen, hauswirtschaftliche und
betreuerische Leistungen auf dem ganzen Gebiet der Stadt Basel zu erbringen,
ergibt sich aus der Interpellation und deren Beantwortung. Dass die Beigeladene
weitere Leistungen erbringt, kann ihrem Tarifblatt entnommen werden. Diesen
Tatsachen fehlt es damit bereits an der relativen Unbekanntheit. Relativ
unbekannt sind möglicherweise die Umschreibung der von den Leistungsaufträgen
erfassten Leistungen sowie die Tatsachen, auf welchem Index der
Konsumentenpreise die Kalkulation der Tarife beruht, dass die Tarife und
Kantonsbeiträge unter bestimmten Umständen angepasst werden können, unter
welchen Voraussetzungen die Leistungspflicht der Beigeladenen eingeschränkt ist
oder entfällt, dass die Beigeladene Leistungen bei anderen Anbietern einkaufen
kann und dass sie zusätzliche und weitergehende Leistungen der Kundschaft
zumindest kostendeckend in Rechnung zu stellen hat. An der Geheimhaltung dieser
Tatsachen hat die Beigeladene kein berechtigtes Interesse und es ist nicht
ersichtlich, wie deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg beinträchtigen
oder den Wettbewerb verzerren könnte. Als mögliche Geschäftsgeheimnisse kommen
damit höchstens Art und Höhe der vom Kanton entrichteten Beiträge in Betracht.
Es ist nicht ersichtlich, wie die Kenntnis der Konkurrentinnen der Beigeladenen
von diesen Informationen bei der Akquisition von Kunden für die Beigeladene
einen Nachteil oder für ihre Konkurrentinnen einen Vorteil darstellen könnte. Bei
den Bemühungen um Leistungsaufträge des Kantons könnten die erwähnten
Informationen den Konkurrentinnen hingegen unter Umständen nützlich sein. Dafür
spricht auch, dass die Rekurrentin mit ihrem Gesuch gemäss eigenen Angaben die
Eruierung der Frage bezweckt, in welchem Umfang Subventionen an die Beigeladene
geleistet werden und welche Leistungen diesen Zahlungen gegenüberstehen (Gesuch
vom 28. Juni 2017 S. 2 act. 5/1; Rekursbegründung vom 25. Oktober 2017 Ziff. 6;
Replik vom 22. Januar 2018 Ziff. 7). Die Erteilung von Leistungsaufträgen an
Konkurrentinnen der Beigeladenen wäre geeignet, den geschäftlichen Erfolg der
Beigeladenen zu beeinträchtigen, weil die Konkurrentinnen dann ihre Leistungen
dank der gestützt auf die Leistungsaufträge entrichteten Staatsbeiträge den
Kunden zu mit denjenigen der Beigeladenen vergleichbaren Preisen anbieten
könnten. Damit handelt es sich bei Art und Höhe der Kantonsbeiträge um
Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Das berechtigte Interesse der
Beigeladenen an deren Geheimhaltung ist allerdings gering. Die in den
Leistungsaufträgen enthaltenen Informationen betreffen einen Zeitraum, für den
die Aufträge bereits abgeschlossen und erfüllt worden sind. Der Leistungsauftrag
für hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen 2018-2020 beruht zudem auf einer
geänderten rechtlichen Grundlage (vgl. Regierungsratsbeschluss vom 21. November
2017 betreffend Leistungsaufträge an die B____ für hauswirtschaftliche sowie
pflegerische Spitex-Leistungen für die Jahre 2018 bis 2020 [P171014] und Änderung
der Verordnung vom 25. November 2008 über die Krankenversicherung im Kanton
Basel-Stadt [KVO, SG 843.410] [P171725]; § 8f KVO). Folglich sind die
Informationen in denjenigen Leistungsaufträgen, welche Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden, für Konkurrentinnen der Beigeladenen nur von
sehr beschränktem Interesse und Nutzen. Dass der Beigeladenen durch den Zugang
zu diesen Informationen ein konkreter Schaden entstehen könnte, hat sie nicht
einmal behauptet. 

 

Ziff. 4 der
Leistungsaufträge 2012-2014 und 2015-2017 enthält Bestimmungen be-treffend die
Berichterstattung sowie das Leistungscontrolling und das Qualitätsmonitoring.
Da diese im Wesentlichen nur die Gegenstände der Berichterstattung und
Information regeln, hat die Beigeladene kein berechtigtes Interesse an der
Geheimhaltung der in Ziff. 4 der Leistungsaufträge enthaltenen Informationen
und ist nicht ersichtlich, wie deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg
beinträchtigen oder den Wettbewerb verzerren könnte. Folglich handelt es sich
nicht um Geschäftsgeheimnisse.

 

In Ziff. 5.1 der
Leistungsaufträge 2012-2014 und 2015-2017 werden die Zahlungsbedingungen geregelt.
Dabei wird der Beigeladenen die Möglichkeit eingeräumt, zur Behebung
allfälliger kurzfristiger Liquiditätsprobleme beim Kanton einen zu den üblichen
Konditionen verzinsten Kontokorrentkredit von maximal einem bestimmten Betrag
in Anspruch zu nehmen. Ziff. 5.2 und 5.3 der Leistungsaufträge regeln die
Rechnungsführung und die Revision. An der Geheimhaltung dieser Tatsachen hat
die Beigeladene kein berechtigtes Interesse und es ist nicht ersichtlich, wie
deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg beinträchtigen oder den
Wettbewerb verzerren könnte. Folglich enthält Ziff. 5 der Leistungsaufträge
keine Geschäftsgeheimnisse.

 

Ziff. 6 des
Leistungsauftrags 2015-2017 regelt die Bildung und Auflösung von Rücklagen und
sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine Anpassung der Kantonsbeiträge vor.
Die Beigeladene hat kein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung dieser
Informationen und es ist nicht ersichtlich, wie deren Bekanntgabe ihren
geschäftlichen Erfolg beinträchtigen oder den Wettbewerb verzerren könnte. Die
Informationen sind deshalb nicht als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren.

 

Ziff. 6.1 des
Leistungsauftrags 2012-2014 und Ziff. 7.1 des Leistungsauftrags 2015-2017
bestimmen, dass die Beigeladene nicht an das Lohngesetz gebunden ist, der
Bemessung der Staatsbeiträge aber höchstens die Anstellungsverhältnisse des
Staatspersonals zugrunde gelegt werden, wenn die Anstellungsbedingungen der
Beigeladenen gesamthaft besser sind als diejenigen für vergleichbare Tätigkeiten
in der kantonalen Verwaltung. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 1 des
Lohngesetzes (SG 164.100) und § 7 Abs. 2 des bis 25. Januar 2014 geltenden
Subventionsgesetzes (SG 610.500) bzw. § 11 Abs. 1 des seit dem 26. Januar 2014
geltenden Staatsbeitragsgesetzes. Damit fehlt es an der relativen Unbekanntheit
der betreffenden Tatsachen. Die Regelungen in Ziff. 6.2 des Leistungsauftrags
2012-2014 betreffend Pensionskasse und in Ziff. 6.3 des Leistungsauftrags
2012-2014 bzw. Ziff. 7.2 des Leistungsauftrags 2015-2017 betreffend
Versicherungen dürften zwar relativ unbekannt sein. Die Beigeladene hat aber
kein berechtigtes Interesse an ihrer Geheimhaltung und es ist nicht ersichtlich,
wie deren Bekanntgabe ihren geschäftlichen Erfolg beinträchtigen oder den
Wettbewerb verzerren könnte. Damit enthalten Ziff. 6 des Leistungsauftrags
2012-2014 und Ziff. 7 des Leistungsauftrags 2015-2017 keine
Geschäftsgeheimnisse.

 

Ziff. 7 des Leistungsauftrags
2012-2014 und Ziff. 8 des Leistungsauftrags 2015-2017 regeln die Geltungsdauer
der Verträge, die Kündigungsmöglichkeit beider Parteien, die Möglichkeit
einvernehmlicher Vertragsänderungen und den Vorrang späterer
Gesetzesänderungen. Soweit diese Tatsachen überhaupt relativ unbekannt sind,
hat die Beigeladene kein berechtigtes Interesse an ihrer Geheimhaltung und ist
nicht ersichtlich, wie ihre Bekanntgabe den geschäftlichen Erfolg der
Beigeladenen beeinträchtigen oder den Wettbewerb verzerren könnte.

 

Ziff. 8 und
Ziff. 9 des Leistungsauftrags 2012-2014 sowie Ziff. 9 und Ziff. 10 des
Lei-stungsauftrags 2015-2017 enthalten offensichtlich keine
Geschäftsgeheimnisse.

 

5.4.5   Das
Interesse der Öffentlichkeit am Zugang zu den in den Leistungsaufträgen
enthaltenen Informationen ist von grossem Gewicht. Die Öffentlichkeit hat ein
grosses berechtigtes Interesse daran, zu wissen, wem der Kanton zu welchen
Konditionen welche öffentlichen Aufgaben überträgt. Dieses Wissen ist
Voraussetzung für die wirksame Wahrnehmung der demokratischen Rechte. Gemäss §
119 Abs. 1 KV ist der Finanzhaushalt des Kantons sparsam, wirtschaftlich sowie
konjunktur- und verursachergerecht zu führen. Ob sich der Regierungsrat bei der
Erteilung der Leistungsaufträge an diese Vorgaben gehalten hat, kann die
Öffentlichkeit ebenfalls nur dann beurteilen, wenn sie Zugang zu den Aufträgen,
namentlich den Angaben zu Art und Höhe der Kantonsbeiträge, erhält. 

 

5.4.6   Unter
den vorstehend dargelegten Umständen überwiegt bei der Interessen-abwägung das
Jedermanns-Zugangsinteresse das Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen. Damit
sind die Voraussetzungen für eine Einschränkung des Zugangs in Anwendung von §
29 IDG nicht erfüllt.

 

6.

6.1      Ist
der Zugang zu den bei einem öffentlichen Organ vorhandenen Personendaten über
Drittpersonen nicht schon nach § 29 IDG ganz oder teilweise zu verweigern, so
sind diese Personendaten gemäss § 30 Abs. 1 IDG in der bis am 3. Januar 2018
geltenden Fassung (nachfolgend aIDG) vor der Zugangsgewährung zu anonymisieren.
Der Zugang zu nicht anonymisierten Personendaten über Drittpersonen richtet
sich gemäss § 30 Abs. 2 aIDG nach den Bestimmungen für die Bekanntgabe von Personendaten.
Aus § 30 aIDG folgt, dass sich die Gewährung des Zugangs nach den Bestimmungen
für die Bekanntgabe von Personendaten und damit nach §§ 20 ff. IDG
richtet, wenn die gesuchstellende Person um Zugang zu nicht anonymisierten
Personendaten über Drittpersonen ersucht oder wenn die Anonymisierung der
Personendaten über Drittpersonen nicht möglich ist (VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember
2016 E. 5.1; Rudin, a.a.O., § 30 N
1 und 13 ff.). Mit Drittpersonen sind dabei grundsätzlich Private
einschliesslich der gesuchstellenden Person gemeint (Rudin, a.a.O., § 30 N 7 f.). Personendaten über Mitarbeitende
der öffentlichen Verwaltung und Mitglieder von Kommissionen, die im Zusammenhang
mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch die Mitarbeitenden oder die
Mitglieder stehen, sind grundsätzlich nicht zu anonymisieren. Eine Ausnahme
soll dann möglich sein, wenn die Zugänglichkeit der Informationen für die
Mitarbeitenden oder Mitglieder konkrete Nachteile hätte oder mit grosser
Wahrscheinlichkeit haben könnte (Rudin,
a.a.O., § 30 N 7; vgl. VGE VD.2014.100 vom 8. Oktober 2014 E. 6.1;
Empfehlung EDÖB, Ziff. 30 und 2; Flückiger,
in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar BGÖ, Bern 2008, Art. 9 N
14). Da der Grund für den Ausschluss der Pflicht zur Anonymisierung in der
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe besteht, können auch Private nicht als
Drittpersonen im Sinne von § 30 aIDG qualifiziert werden, soweit ihnen im Sinne
von § 3 Abs. 1 lit. c IDG von Kanton oder Gemeinde die Erfüllung öffentlicher
Aufgaben übertragen ist. Dies entspricht auch der Auffassung des
Präsidialdepartements. Gemäss dessen Mitteilung vom 17. August 2017 sind Personendaten
über Personen, die eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen, nicht zu
anonymisieren.    

 

6.2      Mit
den Leistungsaufträgen überträgt der Kanton der Beigeladenen die Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe. Folglich sind die darin enthaltenen Personendaten
über die Beigeladene gemäss § 30 aIDG vor der Zugangsgewährung nicht zu
anonymisieren und richtet sich die Gewährung des Zugangs gemäss § 30 aIDG nicht
nach §§ 20 ff. IDG, obwohl die Rekurrentin um Zugang zu nicht anonymisierten
Personendaten über die Beigeladene ersucht und eine Anonymisierung dieser Daten
nicht möglich wäre. 

 

6.3      Mit
Beschluss vom 8. November 2017 wurde § 30 IDG revidiert. Die revidierte Fassung
trat am 4. Januar 2018 in Kraft. In § 30 Abs. 1 IDG wurde „über Drittpersonen“
gestrichen. Gemäss dem Ratschlag des Regierungsrats wurde damit klargestellt,
dass grundsätzlich alle Personendaten zu anonymisieren sind (Ratschlag des
Regierungsrates Nr. 17.0998.01 vom 4. Juli 2017 [nachfolgend Ratschlag IDG], S.
9). Es besteht jedoch kein Grund zur Annahme, dass mit der Streichung dieser
Worte die Anonymisierungspflicht auch auf Personen, die eine öffentliche
Aufgabe wahrnehmen, ausgedehnt werden sollte. Dagegen spricht bereits die
Bezeichnung der Streichung als textliche Anpassung bzw. Klarstellung (vgl.
Ratschlag IDG, S. 9). Zudem wird die Änderung ausschliesslich damit begründet,
dass grundsätzlich auch Personendaten über die gesuchstellende Person zu
anonymisieren sind (Ratschlag IDG, S. 8 f.). Schliesslich bezweckt die
Anpassung von § 30 IDG eine Lockerung der Anonymisierungspflicht (Ratschlag
IDG, S. 3) und nicht eine Verschärfung. Folglich sind die in den
Leistungsaufträgen enthaltenen Personendaten über die Beigeladene auch gemäss §
30 Abs. 1 IDG in der seit dem 4. Januar 2018 geltenden Fassung vor der
Zugangsgewährung nicht zu anonymisieren. Damit kann offen bleiben, nach welcher
Fassung von § 30 IDG das vorliegende Gesuch zu beurteilen ist.

 

7.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin keine Kosten zu tragen und gegenüber
der Staatskanzlei Anspruch auf eine Parteientschädigung. Mangels Einreichung
einer Honorarnote wird der Aufwand ihrer Parteivertreterin praxisgemäss
geschätzt. Für die Rekursanmeldung vom 4. Oktober 2017, die Rekursbegründung
vom 25. Oktober 2017 und die Replik vom 22. Januar 2018 ist ein Aufwand von
knapp 12 Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250.–
unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 3‘000.–.
Gemäss UID-Register ist die Rekurrentin nicht mehrwertsteuerpflichtig. Folglich
kann sie die von ihrer Parteivertreterin in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
nicht als Vorsteuer abziehen. Die Parteientschädigung ist ihr deshalb zuzüglich
Mehrwertsteuer zuzusprechen. Zur Berechnung der Mehrwertsteuer wird schätzungsweise
davon ausgegangen, dass ein Viertel der Leistungen der Parteivertreterin im
Jahr 2018 erbracht worden ist.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Rekurrentin Zugang zu den Leistungsaufträgen betreffend Erbringung von
hauswirtschaftlichen Leistungen durch die Beigeladene 2012-2014 und 2015-2017
gewährt. Die Staatskanzlei wird verpflichtet, der Rekurrentin Kopien dieser
Leistungsaufträge auszuhändigen.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten
erhoben.

 

            Der Rekurrentin wird für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zulasten der Staatskanzlei eine
Parteientschädigung von CHF 3‘000.– einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 %
MWST auf CHF 2‘250.– von CHF 180.– und 7,7 % MWST auf CHF 750.– von CHF
60.–, zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Beigeladene

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Präsidialdepartement, Staatskanzlei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.