# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ef0a830-3aba-5385-8c78-7033d7234043
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.06.2024 LB230025
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB230025_2024-06-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB230025-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichts-

schreiber Dr. J. Trachsel

Beschluss vom 26. Juni 2024

in Sachen

A._____, 
Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

gegen

B._____, 
Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin mag. iur. et lic. oec. publ. Y._____, 

betreffend Gemeinschaftliches Eigentum

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen Ver-
fahren vom 5. Juli 2023 (CG200033-G)

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Rechtsbegehren:

des Klägers:

Ursprüngliche Klage (Urk. 2 S. 2):
"Es sei die im hälftigen Miteigentum stehende Liegenschaft an der 
C._____-strasse …, D._____ zu teilen, 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Verbesserte Klage (Urk. 7 S. 2):
"1. Es sei die im hälftigen Miteigentum stehende Liegenschaft an der 

C._____-strasse …, D._____ gemäss Art. 651 Abs. 2 ZGB öffent-
lich, eventualiter unter den Parteien, zu versteigern.

2. Dabei sollen die Versteigerungsbedingungen durch das Gericht 
festgelegt werden in Anlehnung an die Verordnung des Oberge-
richts über das Verfahren bei freiwilligen öffentlichen Versteige-
rungen (235.15 vom 19.12.1979), sowie unter Beachtung der 
sinngemäss anwendbaren allgemeinen Bestimmungen betreffend 
die Versteigerung (Art. 229 bis Art. 336 OR), um einen unmittel-
baren Vollzug zu gewährleisten.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."

der Beklagten (Urk. 36 S. 2):

"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss 

des am Bezirksgericht Meilen hängigen Ehescheidungsverfah-
rens (FE210087) zu sistieren.

3. Das Verfahren sei zunächst auf die prozessualen Anträge zu be-
schränken, und über diese sei mit selbstständig anfechtbarem 
Entscheid zu urteilen.

4. (…)
5. Unter separater Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 

zu Lasten des Klägers zzgl. Mwst. von 7.7 %, eventualiter unter 
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Klägers zzgl. Mwst. von 7.7 % mit der Hauptsache."

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Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Juli 2023:
(Urk. 108 S. 18 f. = Urk. 115 S. 18 f.)

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 74'750.– festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der 

Höhe von CHF 1'050.– werden der klagenden Partei auferlegt. Die Ent-

scheidgebühr wird mit dem von der klagenden Partei geleisteten Kostenvor-

schuss in der Höhe von CHF 74'750.– verrechnet.

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-

schädigung von CHF 77'435.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Die von der klagenden Partei für die Parteientschädigung der beklagten Par-

tei bei der Gerichtskasse hinterlegte Sicherheit von CHF 149'800.– wird der 

beklagten Partei nach Rechtskraft dieses Entscheides zahlungshalber an 

ihre Parteientschädigung ausbezahlt.

6. [Schriftliche Mitteilung]

7. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]

Berufungsanträge:

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 114 S. 2 f.):

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 05.07.2023 
(CG200033) sei aufzuheben, auf die Klage sei – unter Kostenfol-
gen zulasten der Beklagten bzw. Berufungsbeklagten für das erst-
instanzliche Verfahren – einzutreten, es sei zugunsten des Klä-
gers bzw. Berufungsklägers eine angemessene Entschädigung 
für das erstinstanzliche Verfahren festzusetzen, alles inkl. 7.7 % 
MWST, und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.

 2. Eventualiter sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sa-
che zur Neubeurteilung der Eintretensfrage an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.

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 3. Subeventualiter sei in Abänderung der Kostenregelung gemäss 
Dispositivziffer 2, 3, 4 und 5 die Gerichtsgebühr auf CHF 37'375.– 
festzulegen, hälftig geteilt zu Lasten des Klägers und der Beklag-
ten, und es sei keine Parteientschädigung zuzusprechen.

 4. Subsubeventualiter sei in Abänderung der Kostenregelung ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 2, 3, 4 und 5 die Gerichtsgebühr auf 
CHF 37'375.– festzulegen, hälftig geteilt zu Lasten des Klägers 
und der Beklagten, und es sei in Reduktion der Parteientschädi-
gung der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 10'000.– 
zuzusprechen. Es sei zudem dem Kläger eine Parteientscheidung 
[recte: Parteientschädigung] von CHF 10'000.– zuzusprechen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 7.7% MWST zu 
Lasten der Berufungsbeklagten."

der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 121 S. 2):

"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und 
das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Juli 2023 sei zu be-
stätigen;

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru-
fungsklägers, zzgl. MwSt. von 7.7% bzw. 8.1%."

Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1. Am 7. Dezember 2020 (Datum Poststempel: 4. Dezember 2020) gingen bei 

der Vorinstanz die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes D._____ vom 

26. November 2020 sowie die vom 4. Dezember 2020 datierende Klageschrift des 

Klägers und Berufungsklägers (nachfolgend: Kläger) ein (Urk. 1, 1A und 2). Der 

weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnom-

men werden (Urk. 108 S. 3 f. = Urk. 115 S. 3 f.). Das das erstinstanzliche Verfah-

ren abschliessende Urteil der Vorinstanz datiert vom 5. Juli 2023 (Urk. 115). 

2. Mit Eingabe vom 4. September 2023 (eingegangen am 5. September 2023) 

erhob der Kläger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte 

die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 109/2 und Urk. 114). Der mit Verfügung 

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vom 12. September 2023 einverlangte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 35'000.– 

ging innert der dafür angesetzten Frist ein (Urk. 117 und Urk. 118). Mit Verfügung 

vom 20. Oktober 2023 wurde der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfol-

gend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 120). Die 

fristgerecht eingereichte Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 27. Novem-

ber 2023 (Urk. 121). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 reichte der Kläger eine 

Kopie der Geburtsurkunde seiner am tt.mm.2023 geborenen Tochter E._____, 

datierend vom 7. Dezember 2023, sowie einen Fotoausdruck (Urk. 123-125/1-2), 

mit Eingabe vom 22. Januar 2024 Kopien einer Stellungnahme im Berufungsver-

fahren PC230037 vom 22. Januar 2024 sowie einer Beschwerdeschrift an das 

Obergericht des Kantons Zürich im Zusammenhang mit dem am Einzelgericht am 

Bezirksgericht Meilen anhängigen Scheidungsverfahren der Parteien vom 22. Ja-

nuar 2024 (Urk. 127-129/1-2) und mit Eingabe vom 23. Januar 2024 (recte wohl: 

23. oder 26. Februar 2024), eingegangen am 26. Februar 2024, eine Stellung-

nahme zur Berufungsantwortschrift ein (Urk. 132). Diese Akten wurden der Be-

klagten mit Verfügung vom 16. Mai 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 133). 

Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 27. Mai 2024 Stellung (Urk. 134). Da 

der Kläger durch diese Stellungnahme nicht beschwert ist, ist sie ihm mit dem vor-

liegenden Entscheid zuzustellen.

3. Das Verfahren ist spruchreif.

II. Prozessuales

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Um-

fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung des Klägers richtet sich ge-

gen das gesamte vorinstanzliche Urteil (Urk. 114 S. 2 f.). Demnach ist dieses in 

keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen.

2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit-

sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

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schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, 

E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvor-

aussetzung) voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen 

Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinander-

setzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die 

massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erho-

ben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungs-

grund ergeben soll. Der pauschale Verweis auf frühere Vorbringen oder deren 

blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 

2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder 

gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen 

Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be-

gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die 

Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensicht-

lich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Insofern erfährt der 

Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativie-

rung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 

N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung we-

der an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz ge-

bunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.w.H.; ZK ZPO-

Reetz/Hilber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Stützt 

sich der angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für sich den 

Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, muss sich der Berufungskläger in der Beru-

fungsschrift mit sämtlichen den Entscheid selbstständig tragenden Begründungen 

auseinandersetzen und alle Begründungen argumentativ entkräften. Dasselbe gilt 

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im Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 4A_133/2017 vom 20. Juni 

2017, E. 2.2 m.w.H.; CPC-Jeandin, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 3d).

2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über 

den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Be-

streitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und 

neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 

Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – 

ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 

Abs. 1 lit. b ZPO). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsver-

fahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen aus-

nahmsweise Noven zulässt. Der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsa-

chen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor 

dem erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Be-

rufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-

rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im 

Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 

m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweis-

mittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver-

zug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, trägt sie zudem 

die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen 

aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und 

sorgfältig gehandelt hat, die neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen 

oder Beweismittel aber dennoch nicht bereits früher vorbringen konnte. Der ande-

ren Partei steht der Gegenbeweis offen (vgl. zum Ganzen auch BGer 

5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.H.). Eine Ausnahme von den 

dargelegten Grundsätzen besteht insoweit, als erst der Entscheid der Vorinstanz 

Anlass dazu gibt, Noven vorzubringen (BGE 139 III 466 E. 3.4). Werden Tatsa-

chenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist 

unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor 

Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.

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2.3. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift Ausführungen zum Sachverhalt 

macht, ohne dabei Bezug zu nehmen auf den vorinstanzlichen Entscheid resp. 

ohne Angaben dazu zu machen, dass bzw. wo vor Vorinstanz entsprechende Be-

hauptungen aufgestellt wurden, und ohne die Zulässigkeit von Noven darzutun 

(vgl. insb. Urk. 114 S. 5-9 "Chronologie der Verfahren"), sind diese nach dem Dar-

gelegten unbeachtlich. Auch soweit die vom Kläger eingereichte Stellungnahme 

zur Berufungsantwortschrift vom 23. Januar 2024 (recte wohl: 23. oder 26. Fe-

bruar 2024; Urk. 132) neue Vorbringen zum Sachverhalt enthält, ohne dass die 

Zulässigkeit von Noven dargetan wird, ist darauf nicht einzugehen. Das Replik-

recht gewährt ferner lediglich das Recht auf Wahrung des rechtlichen Gehörs im 

Hinblick auf eine Stellungnahme der Gegenseite (BGE 138 I 484 E. 2). Die Bean-

standungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Beru-

fungs- und Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter 

Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bis-

herige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 

2.2.4 m.w.H.).

2.4. Das Dargelegte gilt ebenfalls für die Ausführungen der Beklagten. Soweit sie 

beispielsweise in der Berufungsantwortschrift den Sachverhalt beschlagende 

Gründe vorbringt, aus denen die Miteigentumsauflösungsklage des Klägers 

rechtsmissbräuchlich sei, ohne Angaben dazu zu machen, dass bzw. wo vor Vor-

instanz entsprechende Behauptungen aufgestellt wurden und ohne die Zulässig-

keit von Noven darzutun (vgl. Urk. 121 S. 23), sind diese ebenfalls nicht zu hören.

3.1. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-113). 

3.2. Die Beklagte verlangt den Beizug der Akten der Verfahren EE200041, 

FE210087 und FE220149 (Urk. 121 S. 8). Wie sich aus den nachfolgenden Erwä-

gungen ergibt, sind diese für die Entscheidfindung entbehrlich, weshalb auf deren 

Beizug zu verzichten ist.

3.3. Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Ent-

scheidfindung notwendig ist.

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III. Materielles

1.1. Die miteinander verheirateten, inzwischen getrennt lebenden Parteien ste-

hen sich vor dem Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen in einem von der Be-

klagten am 3. November 2022 eingeleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114 

ZGB gegenüber (Geschäfts-Nr. FE220149-O; Urk. 115 S. 12). Diesem war ein 

erstes Scheidungsverfahren nach Art. 115 ZGB vorausgegangen, das am 21. Mai 

2021 von der Beklagten eingeleitet worden, mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 

aber zurückgezogen worden war (Geschäfts-Nr. FE210087-O; Urk. 115 S. 12). 

Zuvor hatten die Parteien ab dem 9. Juli 2020 ein Eheschutzverfahren durchlau-

fen; der Endentscheid in jenem Verfahren datiert vom 10. Februar 2021 (Ge-

schäfts-Nr. EE200041-O; Urk. 115 S. 11). 

1.2. Die Parteien sind Miteigentümer je zur Hälfte der Liegenschaft an der 

C._____-strasse …, in D._____, die sie während ihrer Ehe auch gemeinsam als 

eheliche Wohnung bewohnten. Im Eheschutzverfahren war diese Liegenschaft 

der Beklagten zur alleinigen Benutzung mit dem gemeinsamen Sohn F._____ zu-

gesprochen worden (Urk. 115 S. 3 und S. 11). Den vom Kläger dagegen erhobe-

nen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Urk. 115 S. 11). Auch ein in der 

Folge eingereichtes Abänderungsbegehren des Klägers betreffend Zuteilung der 

ehelichen Liegenschaft ging zu seinen Ungunsten aus (Urk. 115 S. 11). Ein weite-

res vom Kläger initiiertes Abänderungsverfahren ist derzeit zweitinstanzlich bei 

der Kammer pendent (Geschäfts-Nr. LY230043; Urk. 114 S. 8; Urk. 121 S. 9). Mit 

(Vollstreckungs-)Urteil vom 8. November 2022 wurde der Kläger unter Androhung 

der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall verpflichtet, die eheliche Liegen-

schaft bis spätestens 30. November 2022 zu verlassen (Urk. 115 S. 12), was spä-

ter auch geschehen ist. Mit seiner am 4. Dezember 2020 und somit während des 

Eheschutzverfahrens eingereichten Klage beantragte der Kläger bei der Vorin-

stanz die Auflösung des Miteigentums an der ehelichen Liegenschaft gestützt auf 

Art. 650 ff. ZGB (Urk. 115 S. 3 und S. 6 ff.).

2. Die Vorinstanz trat mit Urteil vom 5. Juli 2023 auf die Miteigentumsauflö-

sungsklage nicht ein (Urk. 115 S. 18). Sie verneinte ein Rechtsschutzinteresse 

des Klägers und damit das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung primär, weil sie 

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davon ausging, dass der Kläger die Klage zur Unzeit im Sinne von Art. 650 Abs. 3 

ZGB erhoben habe, da der Zeitpunkt für die Beklagte besonders ungünstig sei. 

Der Beklagten sei die eheliche Liegenschaft im Eheschutzverfahren zur alleinigen 

Benutzung mit ihrem Sohn F._____ zugesprochen worden. Im Falle der Aufhe-

bung des Miteigentums vor der Scheidung drohe ihr der Verlust der ehelichen 

Wohnung, obwohl sie diese im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung 

möglicherweise übernehmen könnte. Das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses 

des Klägers begründete sie weiter damit, dass dieser die vorliegende Klage wäh-

rend des Eheschutzverfahrens erhoben habe, während er sich gleichzeitig einem 

Scheidungsverfahren vor Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist widersetzt habe, 

ohne hierfür wichtige Gründe zu nennen, resp. dass der Kläger sich weigere, sich 

auf ein Scheidungsverfahren und die damit verbundene gesamtheitliche güter-

rechtliche Auseinandersetzung einzulassen, während er gleichzeitig die Auflösung 

des Miteigentums an der ehelichen Liegenschaft im vorliegenden Prozess voran-

treiben wolle (Urk. 115 S. 15 ff.). Der Aufhebungsanspruch könne ohne Weiteres 

im Scheidungsverfahren geltend gemacht werden, ohne dass dem Kläger daraus 

ein Nachteil entstehe; er hätte es von Beginn an in der Hand gehabt, durch die 

Einwilligung zur Scheidung die Behandlung des Auflösungsanspruchs im Rahmen 

des Scheidungsverfahrens voranzutreiben. Sein Handeln erscheine rechtsmiss-

bräuchlich, weshalb auch aus diesem Grund ein Rechtsschutzinteresse seiner-

seits an der vorliegenden Klage zu verneinen sei (Urk. 115 S. 16). Schliesslich ar-

gumentierte die Vorinstanz, dass die Idee hinter dem Erfordernis des schutzwürdi-

gen Interesses sei, dass die Parteien den Staat nicht mit unnötigen Prozessen be-

lasteten. Während das Scheidungsgericht als Einzelgericht sich ohnehin mit sämt-

lichen Vorbringen betreffend die eheliche Gemeinschaft der Parteien auseinan-

dersetzen müsse, müsste sich im vorliegenden Verfahren auch das Bezirksgericht 

als Kollegialgericht eingehend damit befassen, wem die Liegenschaft besser 

diene, da Art. 251 ZGB auch im vorliegenden Verfahren anzuwenden wäre. Wenn 

die Vorgehensweise des Klägers zulässig sei, bestehe die Gefahr, dass in jedem 

Scheidungsverfahren betreffend Parteien, die eine Liegenschaft im Miteigentum 

besässen, ein separates Verfahren betreffend Auflösung des Miteigentums einge-

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leitet werde, was zu einer erheblichen Anzahl zusätzlicher Prozesse führen würde 

(Urk. 115 S. 15).

3.1. Der Kläger macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

3.1.1.  Die Vorinstanz verkenne, dass vorliegend zwei Rechtsfragen voneinander 

klar zu unterscheiden seien: Einerseits die Rechtsfrage, ob er ein schutzwürdiges 

Interesse an der Klageerhebung habe, andererseits die Rechtsfrage, ob eine Un-

zeit im Sinne von Art. 650 Abs. 3 ZPO (recte: ZGB) vorliege. Die Frage des 

Rechtsschutzinteresses beschlage eine Prozessvoraussetzung, die gemäss 

Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen sei. Demgegenüber betreffe die Frage 

der Unzeit gemäss Art. 650 Abs. 3 ZGB die materielle Begründetheit der Klage; 

es handle sich um eine materielle Einrede der beklagten Partei. Die Frage der Un-

zeit sei keine Prozessvoraussetzung, die im Rahmen von Art. 59 ZPO zu prüfen 

sei. Indem die Vorinstanz bereits im Rahmen der Prüfung der Prozessvorausset-

zungen die materiellen Umstände unter dem Blickwinkel von Art. 650 Abs. 3 ZPO 

(recte: ZGB) prüfe und die Klage als zur Unzeit erhoben erachte, wende sie 

Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO falsch an und begehe damit eine Rechtsverletzung im 

Sinne von Art. 310 lit. a ZPO (Urk. 114 S. 14 f.).

3.1.2.  Unter der Geltung des Verhandlungsgrundsatzes müsse die beklagte Par-

tei sämtliche rechtshemmenden bzw. rechtsaufhebenden Einreden erheben, an-

sonsten diese vom Gericht nicht berücksichtigt würden. Die Erhebung der Einrede 

der Unzeit gemäss Art. 650 Abs. 3 ZGB stelle ein prozessuales Verteidigungsmit-

tel der beklagten Partei dar. Dass die Vorinstanz die Frage der Unzeit in E. 5.5. ff. 

des angefochtenen Urteils unter dem Blickwinkel seines (des Klägers) Rechts-

schutzinteresses geprüft habe, sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Einerseits 

beschlage die Einrede der Unzeit den materiellen Teil der Klage und habe somit 

nichts mit dem schutzwürdigen Interesse gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO zu tun. 

Andererseits habe die Vorinstanz die Unzeit geprüft, obwohl die Beklagte zu kei-

ner Zeit in ihren Rechtsschriften die Einrede der Unzeit erhoben habe. Dies stelle 

eine krasse Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes gemäss Art. 55 ZPO dar. 

Die Vorinstanz habe gesetzeswidrig von Amtes wegen eine Einrede geprüft, die 

von der Beklagten nie erhoben worden sei und die sich zudem aufgrund der Be-

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schränkung des Prozessthemas auch gar nicht gestellt habe. Ob die vorliegende 

Klage auf Auflösung des Miteigentums begründet sei, müsse durch Entscheid in 

der Sache, d.h. mit Gutheissungs- oder Abweisungsentscheid, entschieden wer-

den (Urk. 114 S. 15 ff.).

3.1.3.  Die Vorinstanz verletze ferner den Verhandlungsgrundsatz gemäss Art. 55 

Abs. 1 ZPO, wenn sie die Frage der Aufhebung des Miteigentums für strittig halte. 

Die Parteien seien sich über die Aufhebung des Miteigentums per se immer einig 

gewesen, weshalb das Rechtsschutzinteresse an der Klage schon allein deshalb 

nicht abgesprochen werden könne und es willkürlich erscheine, wenn die Vorin-

stanz sich aktenwidrig darüber hinwegsetze (Urk. 114 S. 17). 

3.1.4.  Zudem stehe die Eheschutzmassnahme der Miteigentumsauflösung nicht 

entgegen. Es könne nicht angehen, dass eine Massnahme über die Benützung 

die Auflösung des Eigentums verhindere. Darüber hinaus berücksichtige die Vor-

instanz nicht, dass Eheschutzmassnahmen abänderbar seien. Ferner werde dem 

Schutzbedürfnis des Ehepartners durch die Rechtsprechung ausreichend Rech-

nung getragen, indem diese die Teilungsoption gemäss Art. 205 i.V.m. Art. 251 

ZGB den bereits in Art. 651 ZGB enthaltenen Teilungsoptionen hinzufüge. Ein 

darüber hinausgehendes Schutzbedürfnis z.B. betreffend im Rahmen der güter-

rechtlichen Auseinandersetzung allenfalls zu verrechnende Ansprüche bestehe 

nicht (Urk. 114 S. 118).

3.1.5.  Das angefochtene Urteil verletzte sodann Art. 236 Abs. 1 ZPO. Durch die 

Beschränkung des vorinstanzlichen Verfahrens auf Fragen der Prozessvorausset-

zungen sei dieses hinsichtlich materiellen Fragen wie der Frage der Unzeit noch 

nicht spruchreif im Sinne von Art. 236 Abs. 1 ZPO gewesen; die Vorinstanz hätte 

darüber zunächst einen Schriftenwechsel anordnen müssen (Urk. 114 S. 18 f.). 

3.1.6.  Ferner sei sein rechtliches Gehör verletzt worden, weil er die materiellen 

Argumente der Gegenseite noch nicht habe zur Kenntnis resp. noch nicht dazu 

habe Stellung nehmen können. Auf Antrag der Beklagten habe die Vorinstanz ihm 

nämlich den materiellen Teil der Klageantwort vorenthalten und nicht zugestellt 

(Urk. 114 S. 19).

- 13 -

3.1.7.  Darüber hinaus erscheine es widersprüchlich und geradezu willkürlich, 

wenn die Vorinstanz einerseits das Rechtsschutzinteresse "grundsätzlich" bejahe, 

andererseits aber durch Heranziehung materieller Voraussetzungen (Unzeit ge-

mäss Art. 650 Abs. 3 ZGB) offenbar im Bestreben, höhere Anforderungen an das 

Rechtsschutzinteresse zu stellen als gesetzlich vorgesehen, die Klage so am 

Rechtsschutzinteresse scheitern lasse resp. die Prozessvoraussetzungen als 

nicht erfüllt betrachte (Urk. 114 S. 19 f.). Ihn auf das pendente Scheidungsverfah-

ren zu verweisen, da sie der Ansicht sei, dass er keinen wichtigen Grund nennen 

könne, aus dem die Auflösung des Miteigentums im vorliegenden Verfahren erfol-

gen solle, und zudem nicht ersichtlich sei, dass das Abwarten der Miteigentums-

auflösung im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im pendenten 

Scheidungsverfahren unzumutbar für ihn sei, sei gesetzeswidrig. Die Vorinstanz 

übergehe, dass ein schutzwürdiges Interesse insbesondere vorliege, wenn ein 

persönliches Interesse der Partei gegeben sei. Das sei vor dem Hintergrund, dass 

beide Parteien mit der Aufhebung des Miteigentums grundsätzlich einverstanden 

seien, klar der Fall. Die Vorinstanz verkenne, dass es nicht nur bei Leistungskla-

gen, sondern auch bei Gestaltungsklagen grundsätzlich keiner besonderen Prü-

fung des Rechtsschutzinteresses bedürfe, da der Ausübung eines Gestaltungs-

rechts bereits das Interesse, ein Rechtsverhältnis zu begründen, ändern oder auf-

heben zu wollen, inhärent sei. Stünden einer rechtssuchenden Partei mehrere 

Wege zur Rechtsverwirklichung offen, sei ihr die Wahl des ihr angemessen oder 

schneller erscheinenden Rechtsschutzes zu überlassen, sofern sie nicht gera-

dezu rechtsmissbräuchlich handle (mit Verweis auf ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 

N 12). Insbesondere habe das angerufene Gericht nicht unter dem Titel des 

Rechtsschutzinteresses eine Zweckmässigkeitsprüfung vorzunehmen (mit Ver-

weis auf KUKO ZPO-Domej, Art. 59 N 24). Gerade dies tue jedoch die Vorinstanz, 

indem sie ihm vorhalte, er habe keinen wichtigen Grund für die Durchsetzung sei-

nes Anspruchs im vorliegenden Verfahren genannt und ein Abwarten der Aufhe-

bung des Miteigentums im güterrechtlichen Verfahren des Scheidungsprozesses 

sei für ihn nicht unzumutbar. Im Zweifelsfall sollte das Vorliegen des schutzwürdi-

gen Interesses bejaht werden (Urk. 114 S. 20 f. mit Verweis auf BSK ZPO-Gehri, 

Art. 59 N 7). 

- 14 -

3.1.8.  Schliesslich liege auch eine formelle Rechtsverweigerung vor, weil die Vor-

instanz rechtswidrig sachfremde Kriterien – vorliegend die Voraussetzungen ge-

mäss Art. 650 Abs. 3 ZPO (recte: ZGB) – mitberücksichtigt habe. Er habe gestützt 

auf Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf Behandlung formgerecht eingereichter 

Eingaben (Urk. 114 S. 21 f.).

3.2. Die Beklagte hält dem im Wesentlichen Folgendes entgegen:

3.2.1.  Die zweijährige Trennungszeit sei spätestens am 9. Juli 2022 abgelaufen 

und sie habe einen Scheidungsanspruch. Im Scheidungsverfahren würden sämtli-

che güter- und vermögensrechtliche Ansprüche zwischen den Parteien entschie-

den, weshalb die Vorinstanz in E. 5.7.1 zu Recht festgehalten habe, dass die Auf-

lösung des Miteigentums bei einem pendenten Scheidungsverfahren im Rahmen 

der güterrechtlichen Auseinandersetzung und nicht in einem separaten Verfahren 

vor einem anderen Gericht stattzufinden habe (Urk. 121 S. 9).

3.2.2.  Dass die Nutzungsregelung im Eheschutzverfahren aufgrund ihrer klaren 

Scheidungsabsicht nicht von langer Dauer sein werde, ändere nichts daran, dass 

eine Miteigentumsauflösung in einem separaten Verfahren vor einem anderen 

Gericht als dem Scheidungsgericht zur Unzeit erfolgen würde, da damit nicht nur 

Art. 205 und Art. 241 (recte: 251) ZGB ausgehebelt würden, sondern das Ausein-

anderfallen der Prozesse ihr auch verunmögliche, die Entschädigung für die Über-

nahme der Liegenschaft mit anderen güterrechtlichen Ansprüchen geltend zu ma-

chen. Entsprechend zutreffend und zu schützen seien auch die vorinstanzlichen 

Ausführungen in den E. 5.7.4. - 5.10. des angefochtenen Urteils (Urk. 121 S. 11). 

Die Vorinstanz habe die Klageeinreichung zur Unzeit bejaht, weil das Miteigen-

tumsauflösungsgericht einzig über das Schicksal der ehelichen Liegenschaft ent-

scheiden könne, nicht jedoch über die weiteren güterrechtlichen Forderungen zwi-

schen den Parteien. Da die weiteren güterrechtlichen Aspekte unberücksichtigt 

blieben, sei gemäss der Vorinstanz denkbar, dass der Ehegatte mit dem überwie-

genden Interesse, dem die Liegenschaft zuzuweisen wäre, sich deren Über-

nahme im Zeitpunkt der Miteigentumsauflösungsentscheidung nicht leisten könne, 

obwohl er im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung aufgrund der Be-

rücksichtigung der übrigen Ansprüche die erforderlichen Mittel erhältlich machen 

- 15 -

könnte. Mit diesem Argument setze der Kläger sich jedoch überhaupt nicht aus-

einander, und es sei auch nicht entkräftbar (Urk. 121 S. 12).

3.2.3.  Die Vorinstanz habe sehr wohl zwischen dem Rechtsschutzinteresse und 

der Einreichung der Miteigentumsauflösungsklage zur Unzeit unterschieden, wo-

bei die Klageeinleitung "zur Unzeit" auch wieder auf das Rechtsschutzinteresse 

durchschlage, und das Rechtsschutzinteresse verneint, weil "zur Unzeit" das In-

teresse des Klägers an der Auflösung des Miteigentums hinter das Interesse der 

Beklagten an der Aufrechterhaltung des Miteigentums zurücktrete. Ein schutzwür-

diges Interesse sei vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts 

gerichtlichen Rechtsschutz nötig mache. Um den Bestand des schutzwürdigen In-

teresses zu beurteilen, müsse das Gericht die dem Prozess zugrundeliegenden 

materiellen Verhältnisse zwangsläufig einer Prüfung unterziehen. Die Rüge des 

Klägers, wonach die Vorinstanz bereits im Rahmen der Prüfung der Prozessvor-

aussetzungen die materiellen Umstände unter dem Blickwinkel von Art. 650 

Abs. 3 ZGB geprüft habe, sei damit unbegründet. Zudem wäre Art. 650 ZGB oh-

nehin nicht anwendbar, da die Auseinandersetzung über die Liegenschaft unstrei-

tig nach Art. 251 ZGB stattfinden werde (Urk. 121 S. 13). Die Vorinstanz habe das 

Rechtsschutzinteresse aus zwei Gründen verneint: Einerseits wegen der Verun-

möglichung der Übernahme der ehelichen Liegenschaft ohne gleichzeitige Klä-

rung der übrigen güter- und vermögensrechtlichen Ansprüche, womit die Anwen-

dung der lex specialis von Art. 205 Abs. 2 und Art. 251 ZGB verunmöglicht werde, 

und andererseits wegen des "venire contra factum proprium" des Klägers, der die 

Scheidung und Regelung der Scheidungsfolgen mit allen Mitteln bekämpfe und 

sich gleichzeitig darüber beschwere, das Miteigentum nicht auflösen zu können 

(Urk. 121 S. 14 und S. 16 f.).

3.2.4.  Auch die Rüge der rechtswidrigen Berücksichtigung der Einrede der Unzeit 

resp. der Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes sei unbegründet erfolgt. Sie 

habe die "Unzeit" in diversen Stellen ihrer Rechtsschriften im vorinstanzlichen 

Verfahren gerügt (Urk. 121 S. 14 mit Verweis auf Urk. 36 Rz. 50, 51, 59 und 63 

sowie Urk. 106 Rz. 7 ff. und Rz. 24-46). 

- 16 -

3.2.5.  Die Argumentation des Klägers, dass das Eheschutzverfahren der Mitei-

gentumsauflösung nicht entgegen stehe, sei rechtlich falsch. Die Lehre bejahe die 

Unzeit der Miteigentumsauflösungsklage zwischen Ehegatten bereits, wenn die 

Ehe aufrecht sei und kein triftiger Grund für die Klageeinleitung vorgebracht wer-

den könne (mit Verweis auf BK ZGB-Hausheer/Reusser/Geiser Art. 205 ZGB 

N 29). Erst recht gelte dies während der Dauer der Trennungszeit. Die Nutzungs-

zuweisung der Liegenschaft durch das Eheschutzgericht wäre toter Buchstabe 

und die Beklagte würde durch die vorgeschriebene Trennungsdauer von zwei 

Jahren doppelt bestraft, wenn sie zwar die Miteigentumsauflösungsklage gegen 

sich gelten lassen müsste, gleichzeitig aber die güterrechtliche Auseinanderset-

zung wegen der Verweigerung des Klägers zur Scheidung nicht durchsetzen und 

ihr Nutzungsrecht damit gar nicht ausüben könnte. Den Erwägungen der Vorin-

stanz in E. 5.7.2 sei zu folgen (Urk. 121 S. 15).

3.2.6.  Ferner bestreitet die Beklagte die klägerischen Einwände, dass das Ver-

fahren vor Vorinstanz nicht spruchreif gewesen sei, das rechtliche Gehör des Klä-

gers verletzt worden sei und dass die Vorinstanz sich widersprüchlich verhalten 

habe (Urk. 121 S. 15 f.). Die Behauptung des Klägers, dass die Parteien mit der 

Aufhebung des Miteigentums einverstanden seien, erfolge ohne Grundlage. Sie 

habe ihre Anträge im Scheidungsverfahren entsprechend den dort geltenden 

Grundsätzen gestellt. Die Aufhebung des Miteigentums habe sie dort nicht ver-

langt, sondern in entsprechender Anwendung von Art. 251 ZGB die ungeteilte Zu-

weisung des Alleineigentums gegen entsprechende Ausgleichszahlung (Urk.  121 

S. 16). Die Rüge des Klägers betreffend formelle Rechtsverweigerung sei unver-

ständlich und unbegründet; eine materielle Prüfung von Art. 251 ZGB habe nicht 

stattgefunden (Urk. 121 S. 17).

3.2.7.  Sodann habe die Vorinstanz in E. 5.8 das Rechtsschutzinteresse auch mit 

Blick auf die Prozessökonomie und die Pflicht, die unnötige Belastung des Staa-

tes mit Prozessen zu vermeiden, verneint. Dieses Argument entkräfte der Kläger 

nicht (Urk. 121 S. 12).

4.1. Wie der Kläger zu Recht einwendet, vermischt die Vorinstanz die prozessu-

ale Frage, ob für die Miteigentumsauflösungsklage ein genügendes Rechtsschut-

- 17 -

zinteresse besteht oder ob dies und mithin das Vorliegen einer Prozessvorausset-

zung zu verneinen ist, mit der materiell-rechtlichen Frage, ob die Miteigentums-

auflösungsklage zur Unzeit eingereicht wurde.

4.2.1.  Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage ein, wenn die Pro-

zessvoraussetzungen erfüllt sind. In diesem Zusammenhang ist in casu einzig 

umstritten, ob das in der (nicht abschliessenden) Aufzählung gemäss Art. 59 

Abs. 2 ZPO unter lit. a aufgeführte Rechtsschutzinteresse auf Seiten des Klägers 

gegeben ist oder nicht. Wie die Beklagte zutreffend darlegt, ist ein Rechtsschut-

zinteresse zu bejahen, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtli-

chen Rechtsschutz nötig macht, und muss das Gericht, um den Bestand des 

schutzwürdigen Interesses zu beurteilen, die dem Prozess zugrundeliegenden 

materiellen Verhältnisse einer Prüfung unterziehen (Urk. 121 S. 13). Diese Prü-

fung ist aber summarischer Natur, denn ob eine Partei am geltend gemachten 

materiellen Rechtsverhältnis tatsächlich berechtigt ist, muss im Rahmen der Ur-

teilsfindung entschieden werden. Im Stadium der Überprüfung des schutzwürdi-

gen Interesses ist der Aufwand des Gerichts daher auf ein Minimum zu beschrän-

ken, auf langwierige (doppelte) Schriftenwechsel oder gar Beweisverfahren zu 

verzichten und im Zweifelsfall das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses zu 

bejahen (BSK ZPO-Gehri, Art. 59 N 7).

4.2.2.  Der Kläger stützt seine Klage auf Art. 650 f. ZGB. 

Art. 650 ZGB äussert sich zum Aufhebungsanspruch im Grundsatz und zu den 

Ausnahmen, unter denen das Prinzip der freien Beendigung des Miteigentums 

eine Einschränkung erfährt (CHK-Graham-Siegenthaler, Art. 650 ZGB N 5). Nach 

Art. 650 Abs. 1 ZGB hat grundsätzlich jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhe-

bung des Miteigentums zu verlangen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sieht 

das Gesetz in den Absätzen 1-3 dieser Bestimmung vor, wenn (i) ein rechtsge-

schäftlicher Ausschluss der Aufhebung vereinbart wurde, was jedoch für höchs-

tens 50 Jahre möglich ist (Abs. 1 und 2), (ii) Stockwerkeigentum vorliegt (Abs. 1), 

(iii) der Auflösungsanspruch infolge dauernder Zweckwidmung fehlt (Abs. 1), oder 

(iv) die Aufhebung zur Unzeit erfolgen soll (Abs. 3) (CHK-Graham-Siegenthaler, 

- 18 -

Art. 650 ZGB N 7). In diesen vier Fällen ist der Aufhebungsanspruch zu vernei-

nen. 

Dass eine der in Art. 650 Abs. 1 und 2 ZGB statuierten Ausnahmen vorliegen 

würde, ist vorliegend weder behauptet noch ersichtlich. Zwischen den Parteien 

umstritten ist, ob eine Ausnahme im Sinne von Abs. 3 der Bestimmung zu beja-

hen ist.

4.2.3.  Das Recht, die Auflösung des Miteigentums zu verlangen, besteht auch 

unter Ehegatten (BGer 5A_470/2015 vom 12. Mai 2016, E. 2.1 m.w.H.; BGer 

5C.87/2003, E. 4.1; BGE 98 II 341 E. 4 [die Beklagte zitiert in Urk. 121 S. 18 oben 

aus dem im Bundesgerichtsentscheid wiedergegebenen kantonsgerichtlichen Ent-

scheid anstatt aus den eigenen Erwägungen des Bundesgerichts], vgl. auch E. 5: 

"Daran vermag der Umstand, dass die Aufhebung des Miteigentums bereits früher 

als die güterrechtliche Auseinandersetzung hätte verlangt werden können, […]"; 

BK ZGB-Graham-Siegenthaler, Art. 650 N 14 m.w.H.). Das ergibt sich schon aus 

dem Gesetzeswortlaut, gemäss welchem (ohne Einschränkung) jedem Miteigen-

tümer das Recht zusteht, die Auflösung zu verlangen. Die von der Beklagten an-

geführte, in der Lehre teilweise postulierte Forderung, ein Ehegatte habe für die 

Miteigentumsaufhebungsklage gegen den anderen Ehegatten einen wichtigen 

Grund nachzuweisen (vgl. BK ZGB-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 205 N 29), fin-

det im Gesetz und in der Rechtsprechung keine Stütze und erscheint auch nicht 

sachgerecht: Es ist nicht einzusehen, weshalb die Auflösung von Miteigentum un-

ter Ehegatten von einem wichtigen Grund abhängig sein sollte, während bei ande-

ren Miteigentümern ein solcher Grund nicht vorausgesetzt wird (im Ergebnis 

gleich: BK ZGB-Graham-Siegenthaler, Art. 650 N 14). Speziell bei Ehegatten als 

Miteigentümern ist einzig, dass als Auflösungsoption zusätzlich die Regelung ge-

mäss Art. 205 Abs. 2 resp. Art. 251 ZGB – erstere beim Güterstand der Errungen-

schaftsbeteiligung, letztere beim Güterstand der Gütertrennung – zur Verfügung 

steht (BGE 138 III 150 E. 5.1.1; BK ZGB-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 205 N 29 

f.; BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann, Art. 651 N 15; vgl. dazu auch den die Par-

teien betreffenden Entscheid OGer ZH PC220011 vom 10.10.2022, S. 12 f.). Die 

Argumentation der Beklagten, eine Miteigentumsauflösung in einem separaten 

- 19 -

Verfahren vor einem anderen Gericht als dem Scheidungsgericht würde zur Un-

zeit erfolgen, weil damit Art. 205 und 251 ZGB ausgehebelt würden (Urk. 121 

S. 11), ist daher unrichtig. Fehl geht ferner die Bestreitung der Beklagten, dass 

die Parteien mit der Aufhebung des Miteigentums einverstanden seien; sie habe 

im Scheidungsverfahren nicht die Aufhebung des Miteigentums verlangt, sondern 

in entsprechender Anwendung von Art. 251 ZGB die ungeteilte Zuweisung des Al-

leineigentums gegen entsprechende Ausgleichszahlung (Urk. 121 S. 16; vgl. auch 

S. 21 f.): Das Vorgehen nach Art. 205 oder Art. 251 ZGB stellt für Ehegatten als 

Miteigentümer nebst denjenigen gemäss Art. 651 ZGB eine zusätzliche Möglich-

keit zur Aufhebung des Miteigentums dar.

4.2.4.  Rechtlich geht die Klage aus Art. 650 ZGB (isoliert betrachtet) auf Feststel-

lung der Zulässigkeit der Aufhebung des Miteigentums (BK ZGB-Graham-Sie-

genthaler, Art. 650 N 77; BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann Art. 650 N 6; BK 

ZGB-Meier-Hayoz, Art. 650 N 1 f.; vgl. Appellationshof Bern, II. Zivilkammer, Urteil 

vom 19. Juni 1991, in ZBGR 77/1996 S. 363 E. 1); sie kann resp. wird in der Re-

gel aber mit dem Begehren um Aufhebung des Miteigentums nach Art. 651 resp. 

Art. 205 oder 251 ZGB verknüpft sein (CHK-Graham-Siegenthaler, Art. 650 ZGB 

N 4 f.; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 651 N 11). Die Frage, ob der Aufhebungsan-

spruch besteht oder nicht, ist somit materiell-rechtlicher Natur, und der Entscheid 

darüber erfolgt im Rahmen eines Sachurteils. Die Vorinstanz hat diese Frage 

demzufolge zu Unrecht unter dem Aspekt des Rechtsschutzinteresses resp. im 

Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen geprüft (so auch der Appellati-

onshof Bern, II. Zivilkammer, Urteil vom 19. Juni 1991, a.a.O., welcher die Frage 

der Unzeit nicht unter dem Aspekt des Rechtsschutzinteresses prüfte). Unrichtig 

ist daher die Argumentation der Beklagten, die Klageeinleitung zur Unzeit schlage 

auch wieder auf das Rechtsschutzinteresse durch, weil zur Unzeit das Interesse 

des Klägers an der Auflösung des Miteigentums hinter das Interesse der Beklag-

ten an der Aufrechterhaltung des Miteigentums zurücktrete (vgl. Urk. 121 S. 13), 

und es handelt sich dabei entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht um eine 

doppelrelevante Tatsache (vgl. Urk. 121 S. 21). Macht die Gegenpartei Unzeit 

geltend, findet ein Abwägen der diesbezüglichen Interessen der beiden Parteien 

nicht bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses statt, sondern im Rahmen der 

- 20 -

materiellen Prüfung der Klage. Mit der Begründung, die Miteigentumsaufhebungs-

klage des Klägers sei zur Unzeit im Sinne von Art. 650 Abs. 3 ZGB erfolgt, durfte 

daher nicht das Rechtsschutzinteresse des Klägers verneint werden und ebenso 

wenig gestützt darauf auf die Klage nicht eingetreten werden.

Sollte die Beklagte mit ihrem Vorbringen, Art. 650 ZGB wäre ohnehin nicht an-

wendbar, weil die Auseinandersetzung über die Liegenschaft nach Art. 251 ZGB 

stattfinden werde (Urk. 121 S. 13), die Ansicht vertreten, Art. 650 ZGB sei gene-

rell nicht anwendbar, wenn Art. 251 ZGB zur Anwendung gelange, geht sie fehl. 

Im Miteigentumsauflösungsverfahren ist Art. 650 ZGB anwendbar; Art. 251 ZGB 

beschlägt einzig die Möglichkeiten der Auflösung des Miteigentums, indem er für 

Ehegatten als Miteigentümer neben den Möglichkeiten gemäss Art. 651 ZGB eine 

zusätzliche Teilungsart zur Verfügung stellt. Ins Leere gehen schliesslich die Aus-

führungen der Beklagten zur Frage, ob resp. unter welchen Voraussetzungen das 

Scheidungsgericht ein mit einer Scheidungsklage erhobenes Begehren um Tei-

lung des Miteigentums unter den Ehegatten in ein besonderes Verfahren verwei-

sen darf (vgl. Urk. 121 S. 19 f. mit Verweis auf BGE 98 II 341). Hier geht es nicht 

darum, sondern um eine Miteigentumsteilungsklage, die zeitlich früher eingereicht 

wurde als die Scheidungsklage der Gegenpartei.

Zu ergänzen ist, dass das Bundesgericht jedenfalls in BGE 98 II 341 E. 4 die An-

sicht äusserte, bei der Frage, ob die Aufhebung des Miteigentums zur Unzeit er-

folge, könnten bloss Umstände berücksichtigt werden, die mit dem Teilungsobjekt 

im Zusammenhang stünden (so auch BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann, Art. 650 

N 19). Die Befürchtungen der (dortigen) Klägerin, der (dortige) Beklagte könnte 

bei einer sofortigen Teilung seinen Teil verschleudern und wäre dann im Zeitpunkt 

der güterrechtlichen Auseinandersetzung ausserstande, ihre Ersatzansprüche zu 

befriedigen, lasse die sofortige Aufhebung des Miteigentums nicht als unzeitig er-

scheinen. In Lehre und Rechtsprechung wird ergänzt, dass "blosse Inkonvenien-

zen", mit denen eine Aufhebung regelmässig verbunden sein könne, keine 

Gründe darstellten, die eine Aufhebung als unzeitig erscheinen liessen (BSK ZGB 

II-Brunner/Wichtermann, Art. 650 N 19 m.w.H.). Dazu wird mitunter auch der Um-

stand gezählt, dass ein Miteigentümer, gegen den sich die Miteigentumsaufhe-

- 21 -

bungsklage richtet, im fraglichen Zeitpunkt nicht über genügend finanzielle Mittel 

verfügt, um das zu teilende Objekt zu übernehmen (Kantonsgericht Wallis, KGE 

(Zivilgerichtshof I) vom 27. März 2000, S. 264, 268 E. 6.a), besprochen durch 

Schnyder, Baurecht 2001, S. 81 f.). In den gleichen Themenkreis gehört die 

Frage, ob die Zuweisung der Nutzung an die Gegenpartei durch das Eheschutz-

gericht eine Unzeit begründen kann (vgl. dazu die Beklagte: Urk. 121 S. 15). Ob 

die Aufhebung des Miteigentums im vorliegend zu beurteilenden Fall zur Unzeit 

erfolgen würde, muss im Berufungsverfahren aber offenbleiben (dazu nachfol-

gend unter E. III.5.1. f.), weshalb sich eine vertieftere Auseinandersetzung damit 

resp. mit den entsprechenden Vorbringen der Parteien dazu vorliegend erübrigt.

4.2.5. Auch die weitere Begründung der Vorinstanz, weshalb auf die Klage nicht 

einzutreten sei, hält einer Prüfung nicht stand. Den Kläger auf das hängige, auf ei-

ner Klage der Beklagten beruhende Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB ver-

weisen zu wollen, scheitert bereits daran, dass die Eigentumsauflösungsklage un-

abhängig von einem allfälligen Scheidungsverfahren zulässig ist (vgl. dazu 

E. III.4.2.3. oben, insb. den Hinweis auf BGer 5A_470/2015 vom 12. Mai 2016 mit 

ähnlicher Konstellation). Vom Kläger zu verlangen, sich für die Auflösung des Mit-

eigentums am fraglichen Grundstück auf das hängige Scheidungsverfahren zu 

konzentrieren, geht abgesehen davon auch nicht an, weil er sich dabei faktisch in 

Widerspruch zu seinem Widerstand gegen die hängige Scheidungsklage der Be-

klagten setzen müsste: Der Kläger widersetzt sich dieser und möchte "nur" die 

Auflösung des Miteigentums am fraglichen Grundstück. Ob es – gerade auch im 

Hinblick auf die durch das zusätzliche Gerichtsverfahren entstehenden Kosten – 

für die Parteien sinnvoll ist, parallel sowohl ein Verfahren betreffend Miteigen-

tumsauflösung als auch das Scheidungsverfahren zu führen, in dessen Rahmen 

die Miteigentumsauflösung auch geregelt werden kann, kann dahingestellt blei-

ben: Eine Prüfung, ob der gewählte und rechtlich grundsätzlich zulässige Weg der 

Rechtsverwirklichung im Einzelfall zweckmässig ist, ist abzulehnen (KUKO ZPO- 

Domej, Art. 59 N 24b mit Verweis auf OGer ZH LB160033 vom 18.08.2016 

E. 3.3). Unter den gegebenen Umständen kann ferner nicht entscheidend sein, 

dass die Gerichte sich – jedenfalls vorübergehend – gleichzeitig in zwei Verfahren 

mit der Auflösung des Miteigentums an der fraglichen Liegenschaft zu befassen 

- 22 -

haben. Zudem machte der Kläger das vorliegende Verfahren vor der Einreichung 

der beiden aufeinanderfolgenden Scheidungsklagen der Beklagten anhängig, 

weshalb ihm insoweit ohnehin kein Vorwurf gemacht werden kann. Das Vorgehen 

des Klägers mag für die Gegenpartei und die Vorinstanz schwer nachzuvollziehen 

sein – rechtsmissbräuchlich ist es vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht, und es 

ist nach dem Dargelegten auch nicht geeignet, das Rechtsschutzinteresse des 

Klägers in Frage zu stellen.

4.2.6.  Andere Gründe, aus denen dem Kläger das Rechtsschutzinteresse an der 

Miteigentumsaufhebungsklage fehlen könnte, nennt die Vorinstanz nicht und sind 

auch nicht ersichtlich. Demzufolge erfolgte der einzig damit begründete Nichtein-

tretensentscheid der Vorinstanz zu Unrecht.

5.1. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO weist die Berufungsinstanz die Sa-

che an die erste Instanz zurück, wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu 

vervollständigen ist. Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Vorinstanz beschränkte 

mit Beschluss vom 30. Januar 2023 das Verfahren einstweilen auf die sachliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, das Rechtsschutzinteresse des Klägers 

an der Klage nach Art. 650 ff. ZGB sowie die Frage der Zulässigkeit der verbes-

serten Klage vom 16. März 2021 (Urk. 96; Urk. 115 S. 4). Die Parteivorträge wur-

den somit bislang nicht vollständig erstattet. Da die Frage, ob der Kläger die Auf-

hebung des Miteigentums zur Unzeit im Sinne von Art. 650 Abs. 3 ZGB verlangt, 

nach dem Dargelegten nicht unter dem Aspekt des Rechtsschutzinteresses zu 

prüfen ist, ist davon auszugehen, dass auch zu dieser Frage bisher nicht absch-

liessend plädiert werden konnte. Das schliesst ein Befassen der Berufungsinstanz 

mit dieser Frage im heutigen Prozessstadium aus. 

5.2. Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, das Verfahren anstelle der ersten 

Instanz weiterzuführen (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35 m.w.H.). Viel-

mehr ist gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO das Urteil des Bezirksge-

richts Meilen vom 5. Juli 2023 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Ver-

fahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- 23 -

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Entschä-

digungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschlies-

send geregelt werden. Der Entscheid über deren Regelung ist daher mit Aus-

nahme der Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche 

Verfahren dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Demzufolge ist auf 

den Berufungsantrag des Klägers, die Berufungsinstanz habe zu seinen Gunsten 

eine angemessene Entschädigung inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer für das erstinstanz-

liche Verfahren festzusetzen, nicht weiter einzugehen. Dasselbe gilt für die sub- 

und subsubeventualiter gestellten Berufungsanträge des Klägers zu den Kosten- 

und Entschädigungsfolgen und die entsprechenden Erwiderungen der Beklagten 

(Urk. 114 S. 2 f., Berufungsanträge Ziffern 1, 3 und 4; Urk. 121 S. 23 ff.).

2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf 

den im Berufungsverfahren unbestritten gebliebenen Streitwert von Fr. 5,4 Mio. 

gemäss Bezifferung der Vorinstanz (Urk. 115 S. 7 und S. 17) in Anwendung der 

§§ 4 Abs. 1 und 2 sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 25'000.– festzusetzen.

Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Juli 2023 wird aufgehoben und 

die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'000.– festgesetzt.

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts Meilen vorbehalten.

4. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger einen Kostenvorschuss von 

Fr. 35'000.– geleistet hat. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein, an den Kläger unter Beilage des Doppels von Urk. 134.

- 24 -

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-

stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 82 ff. 

(Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. 

(subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundes-

gesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 5'400'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 26. Juni 2024

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

Dr. J. Trachsel

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