# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b3524e4-ed6c-5f3f-a6bc-be3848a5496f
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-19
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 3. Kammer 19.01.2022 III 2022 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_001_III-2022-12_2022-01-19.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer III

III 2022 12

Zwischenbescheid vom 19. Januar 2022 
Im Hauptverfahren III 2021 221

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
lic.iur. Karl Gasser, Richter
Irene Thalmann, Richterin
lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber

Parteien IG A.________, bestehend aus: B.________ AG und 
C.________ AG, vertreten durch B.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen

Baudepartement, Postfach 1250, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Ingenieurarbeiten Phasen 
41/51/52/53 "2 / Merlischachen - Sumpf, Küssnacht [km 10.500 
bis km 12.000]"; Verfahrensausschluss; aufschiebende Wirkung)

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Sachverhalt:

A. Im Amtsblatt Nr. 40 vom 8. Oktober 2021 (S. 2748 f.) und gleichentags auf 
der Plattform www.simap.ch schrieb der Kanton als Auftraggeber in einem offe-
nen Verfahren, dem Staatsvertragsbereich unterliegend, unter dem Projekttitel 
"2 / Merlischachen - Sumpf, Küssnacht" einen Dienstleistungsauftrag aus (Ge-
meinschaftsvokabular: CPV 71300000, Dienstleistungen von Ingenieurbüros). 
Angebote waren bis zum 17. November 2021 einzureichen. 

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 22. November 2021 gingen innert Frist zwei 
Angebote ein, nämlich von der E.________ AG, Schwyz, sowie der IG 
A.________, bestehend aus der B.________ AG und der C.________ AG (Ord-
ner Vorakten Reg. 4).

B. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2021 erteilte das Baudepartement 
den Zuschlag an die E.________ AG zum Nettopreis von Fr. 669'463.20 inkl. 
MwSt. Dies mit der Begründung: "Im Sinne von § 31 Abs. 1 der Verordnung zur 
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; 
SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 erfolgte die Vergabe an das wirtschaft-
lich günstigste Angebot der im Wettbewerb verbleibenden Angebote. Ausschlag-
gebend waren die Qualität der Offerte bestehend aus einer Kombination der gu-
ten Auftragsanalyse und den guten Schlüsselpersonen mit adäquaten Referenz-
projekten. Ein Angebot musste vom Wettbewerb ausgeschlossen werden" (Ord-
ner Vorakten Reg. 7).

Die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung an die IG A.________ war ergänzt um die 
Verfügung, dass sie vom Wettbewerb ausgeschlossen worden sei. Das geforder-
te Eignungskriterium 2 sei nicht erfüllt, weshalb ihr Angebot gestützt auf § 26 
Abs. 1 lit. a VIVöB vom Wettbewerb auszuschliessen sei (Ordner Vorakten Reg. 
7).

C. Am 20. Dezember 2021 erhebt die B.________ AG für eine IG D.________ 
beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Submissions-
beschwerde mit den Anträgen:

1. Die Verfügung - Arbeitsvergabe und Ausschluss vom Wettbewerb sei aufzuhe-
ben und die IG D.________, c/o B.________ AG sei zum Wettbewerb zuzulas-
sen.

2. Die Eignungskriterien bei der Schlüsselperson Gesamtleiter (EK 2.1) sind zu 
berücksichtigen.

3. Die Eignungskriterien bei der Schlüsselperson Bauleiter (EK 2.2) sind zu 
berücksichtigen.

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4. Es soll bezüglich wirtschaftlich günstigsten Angebotes eine Neubeurteilung 
stattfinden.

D. Mit Verfügung vom 24. Dezember 2021 wurde der Beschwerde einstweilen 
bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt. Der Vorinstanz wurde zur Ver-
nehmlassung und Akteneinreichung Frist bis 13. Januar 2022 angesetzt; die 
E.________ AG als Zuschlagsempfängerin wurde eingeladen, durch Einreichung 
einer Vernehmlassung innert derselben Frist dem Verfahren als Beigeladene 
beizutreten. Alle Beteiligten wurden aufgefordert, sich zur Akteneinsicht zu äus-
sern.

Mit der Kostenvorschussverfügung vom 24. Dezember 2021 wurde die Be-
schwerdeführerin 'IG D.________' aufgefordert mitzuteilen, wie die Interessen-
gemeinschaft laute (gemäss Vergabeverfügung 'IG A.________', gemäss Be-
schwerdeschrift 'IG D.________') und wer Mitglied sei. Da es sich bei der IG um 
eine notwendige Streitgenossenschaft handle, müsse die Beschwerde von allen 
Mitgliedern unterzeichnet sein oder es müssten entsprechende Vollmachten vor-
liegen. Die Eingabe sei entsprechend zu verbessern. Andernfalls werde auf die 
Beschwerde nicht eingetreten. 

E. Mit Schreiben vom 3. Januar 2022 teilt die C.________ AG mit, sie und die 
B.________ AG bildeten zusammen die IG A.________, nicht IG D.________. 
Gleichzeitig erteilte sie der B.________ AG die uneingeschränkte Vollmacht, die 
IG A.________ zu vertreten (VG-act. 05).

F. Mit Vernehmlassung vom 12. Januar 2022 beantragt das Baudepartement:

1. Der Beschwerde vom 20. Dezember 2021 sei die aufschiebende Wirkung wie-
der zu entziehen.

2. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einge-
treten werde.

3. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

G. Innert Frist reicht die Zuschlagsempfängerin keine Vernehmlassung ein, 
womit sie auf einen Verfahrensbeitritt als Beigeladene verzichtet hat. 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Der Submissionsbeschwerde kommt von Gesetzes wegen keine aufschie-
bende Wirkung zu (Art. 17 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-
che Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001). 
Die Beschwerdeinstanz kann jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen die auf-
schiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet 

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erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entge-
genstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB). 

Die Beschwerdeführerin stellte mit Beschwerde vom 20. Dezember 2021 keinen 
Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 
24. Dezember 2021 wurde diese - praxisgemäss (vgl. unten Erw. 2.1) - von Am-
tes wegen einstweilen bis auf Widerruf erteilt (vgl. Art. 17 Abs. 2 IVöB). Die Vor-
instanz beantragt vernehmlassend den umgehenden Entzug der aufschiebenden 
Wirkung. Gegenstand des vorliegenden Zwischenbescheides bildet allein dieser 
Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung. Mithin ist zu prüfen, ob die Vor-
aussetzungen hierzu gegeben sind.

1.2 Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist 
ohne Verzug zu entscheiden (§ 42 Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP, 
SRSZ 234.110] vom 6.6.1974). Das Nämliche gilt für den von der Vorinstanz be-
antragten Entzug der aufschiebenden Wirkung. Nachdem die für das öffentliche 
Beschaffungswesen zuständige Gerichtskammer III zeitnah tagt, ist über den An-
trag in Kammerbesetzung und nicht durch den Einzelrichter zu befinden (vgl. be-
treffend die konkurrierende Zuständigkeit nach § 23 Abs. 2 VRP: VGE III 2014 2 
vom 7.1.2014 Erw. 1.5 mit Hinweis auf EGV-SZ 1982 Nr. 1 Erw. 2).

2.1 Einer Beschwerde kann keine aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn 
sie offensichtlich unbegründet ist. Mit diesem Erfordernis soll verhindert werden, 
dass offensichtlich unbegründete Rechtsmittel dazu verwendet werden, die 
Durchführung einer Beschaffung hinauszuzögern (BEZ 2001, Nr. 39 Erw. 3c; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 
Zürich 2013, Rz. 1342). 

Das Kriterium der ausreichenden Begründung verlangt eine prima-facie-Würdi-
gung der materiellen Rechtslage. Diese Würdigung erfolgt - praxisgemäss und 
soweit der Mangel nicht geradezu offensichtlich ist - nicht unmittelbar nach Ein-
gang der Beschwerde, sondern nach einstweiliger Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung bis auf Widerruf hin auf entsprechenden Antrag zum Entzug der auf-
schiebenden Wirkung. Dem Antrag auf Entzug ist statt zu geben, wenn die sum-
marische Prüfung ergibt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie ab-
zuweisen ist.

2.2.1 Sind hingegen Erfolgschancen der Beschwerde vorhanden oder bestehen 
darüber Zweifel, bedarf es einer Interessenabwägung aufgrund einer summari-
schen Beurteilung der im Zeitpunkt des prozessualen Entscheids überblickbaren 
Rechts- und Sachlage (VPB 66.37 Erw. 2e; BEZ 2001, Nr. 39 Erw. 3a). Es gilt 
dabei einerseits zu beachten, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung 

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der erwähnten Verwirklichung eines ausreichenden Rechtsschutzes dient. Aus-
gangspunkt ist mithin die Gewährung des effektiven Rechtsschutzes und die 
Verhinderung von Zuständen, die das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (vgl. 
VPB 69.80 Erw. 2c; VPB 66.37 Erw. 2c). Dem Interesse der Auftraggeberin ist 
dabei nicht von vornherein ein stärkeres Gewicht beizumessen (vgl. Galli/Moser/ 
Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1341). Wird die aufschiebende Wirkung nicht erteilt und 
ist der Vertrag bereits abgeschlossen, ist nämlich nurmehr ein Feststellungsent-
scheid möglich (Art. 18 Abs. 2 IVöB; BEZ 2001, Nr. 39 Erw. 3a). Anderseits ist 
aber auch zu berücksichtigen, dass der Vergabestelle bei der Beurteilung der 
Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zur Ver-
fügung steht, in welchen das Gericht, dem keine Überprüfung der Angemessen-
heit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht eingreift (VGE III 2020 
105 vom 21.12.2020 Erw. 1.4.3; BGE 141 II 353 Erw. 3; BEZ 2001, Nr. 39 
Erw. 3c). Gleiches gilt analog auch bei der Festlegung der Eignungskriterien (vgl. 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 557 und 564; EGV-SZ 2003 B. 1.3). 

2.2.2  Der Umstand, dass die aufschiebende Wirkung nicht ex lege gilt, gebietet 
nicht, die aufschiebende Wirkung nur ausnahmsweise zu gewähren. Vielmehr 
bedarf es einer individuellen Prüfung (BEZ 1999, Nr. 9 Erw. 1c; VPB 66.37 Erw. 
2c; BR 4/99, S. 149 Nr. S 53). Dabei soll aber die aufschiebende Wirkung nur bei 
Vorliegen guter Gründe gewährt werden, kommt doch dem öffentlichen Interesse 
an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von Vornherein 
einiges Gewicht zu (vgl. Verfügung BGer 2C_717/2020 vom 6.10.2020; VGE III 
2021 15 vom 27.1.2021 Erw. 2.3.2).

2.2.3  Das öffentliche Interesse ist vornehmlich in einer möglichst verzögerungs-
freien Beschaffung zu sehen. Soweit zeitliche Dringlichkeit geltend gemacht wird, 
darf darauf in der Regel nur abgestellt werden, wenn sich diese aus äusseren 
Umständen ergibt und nicht der eigenen unzureichenden Zeitplanung der verge-
benden Instanz zuzuschreiben ist (BEZ 2001, Nr. 39 Erw. 3b). Schon bei der 
Planung ist zu bedenken, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen 
werden kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird (BR 
4/99, S. 149, S. 53). Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen 
Submissionsverfahrens sind nach Möglichkeit langfristig genug zu planen (Galli/ 
Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1328; VPB 62.79 Erw. 3c; betr. zeitliche Dring-
lichkeit siehe auch EGV-SZ 2005 B 1.4 und 1.5).

2.2.4  Die Interessen einer beschwerdeführenden Partei liegen in der Chancen-
wahrung im Hinblick auf den Zuschlag, die des Zuschlagsempfängers in einem 
baldigen Vertragsabschluss (BEZ 1999, Nr. 2 Erw. 1c; zur aufschiebenden Wir-

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kung im Submissionsverfahren: VGE 1024/05Z vom 30.6.2005 Erw. 2). Diesbe-
züglich hält die bundesgerichtliche Praxis fest, dass dieses wirtschaftliche Inter-
esse der Beschwerde führenden Partei für sich allein zur Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung grundsätzlich nicht genügt, ausser wenn bei provisorischer 
Einschätzung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Gutheissung der Be-
schwerde spricht oder wenn Umstände aufgezeigt werden, welche klar gegen die 
im Submissionsverfahren grundsätzlich zu vermutende Dringlichkeit bei der Um-
setzung des Vergabeentscheides sprechen (Verfügungen BGer 2C_717/2020 
vom 6.10.2020; 2C_1086/2017 vom 17.1.2018 Erw. 3.2; 2C_994/2016 vom 
17.11.2016 Erw. 2.1; VGE III 2021 15 vom 27.1.2021 Erw. 2.3.3).

2.3 Es gilt damit in einem ersten Schritt eine prima-facie-Würdigung der Eintre-
tensvoraussetzungen und der materiellen Rechtslage vorzunehmen; ergibt diese, 
dass auf Nichteintreten oder Abweisung der Beschwerde zu befinden ist, ist dem 
Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung statt zu geben. Andernfalls ist in 
einem zweiten Schritt die erwähnte Interessenabwägung vorzunehmen und dem 
Antrag dann statt zu geben, wenn das öffentliche Interesse am raschen Vollzug 
des Vergabeentscheides überwiegt (VGE III 2021 85 vom 31.5.2021 Erw. 2.4; 
VGE III 2021 15 vom 27.1.2021 Erw. 2.4; 

3. Was die Eintretensvoraussetzungen anbelangt, so kann das Folgende 
festgehalten werden:

3.1 Auf die Ausschreibung hin hat eine 'IG A.________' ein Angebot einge-
reicht. Submissionsbeschwerde hat die B.________ AG namens einer 'IG 
D.________' eingereicht. Unabhängig vom Namen der Interessengemeinschaft 
handelt es sich bei dieser um eine notwendige Streitgenossenschaft, weshalb ei-
ne Submissionsbeschwerde von sämtlichen Mitgliedern entweder zu unterzeich-
nen ist oder es ist eine entsprechende Vollmacht vorzulegen.

Mit Schreiben der C.________ AG vom 3. Januar 2022 konnte klargestellt wer-
den, dass die 'IG A.________' Beschwerdeführerin ist, dass diese aus den bei-
den Mitgliedern B.________ AG und C.________ AG besteht, und dass letztere 
die B.________ AG zur Vertretung der IG A.________ bevollmächtigt hat. 

3.2 Gegen Verfügungen der Vergabebehörde kann innert 10 Tagen seit Eröff-
nung der Verfügung schriftlich und begründet Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 2 IVöB; § 3 KRB über 
den Beitritt des Kantons Schwyz zur IVöB). 

Dass die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel schriftlich und begründet innert 
10 Tagen seit Mitteilung des Vergabeentscheides beim hierfür zuständigen Ge-

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richt eingereicht hat (Versand angefochtene Verfügung 13.12.2021; Beschwer-
deeinreichung vom 20.12.2021), ist zu Recht unbestritten. 

3.3.1  Die Beschwerdelegitimation setzt bei der Submissionsbeschwerde nicht 
nur voraus, dass die Partei von der angefochtenen Verfügung direkt betroffen ist 
(etwa weil sie sich durch Offertstellung am Verfahren beteiligt hat), sondern 
gemäss Rechtsprechung darüber hinaus auch, dass die Stellung der Beschwer-
de führenden Partei durch eine Beschwerdegutheissung unmittelbar beeinflusst 
wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; 
vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). 

3.3.2  Auf die Ausschreibung im offenen Verfahren hin haben zwei Anbieter ein 
Angebot eingereicht. Die Beschwerdeführerin wurde infolge Nichterfüllung eines 
Eignungskriteriums vom Verfahren ausgeschlossen; den Zuschlag erhielt die an-
dere Anbieterin. 

Die Beschwerdeführerin rügt einzig, sie sei zu Unrecht vom Verfahren ausge-
schlossen worden. Dringt sie mit ihrer Beschwerde durch, muss ihr Angebot in 
die Auswertung der beiden Offerten einbezogen werden. Da die Beschwerde-
führerin das günstigere Angebot eingereicht hat (gemäss Offertöffnung 
Fr. 588'106.60 vs. Fr. 669'463.20) und das Zuschlagskriterium 'Preis' mit 50% 
gewichtet wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zuschlag beim 
Obsiegen der Beschwerdeführerin ihr zu erteilen ist. 

3.4 Im Rahmen der prima-facie-Würdigung sind damit keine Gründe ersichtlich, 
wonach die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt wären.

4. Als nächstes gilt es, eine prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtsla-
ge vorzunehmen; ergibt diese, dass auf Abweisung der Beschwerde zu befinden 
wäre, ist dem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung statt zu geben. 

4.1.1  Gemäss Verfügung vom 13. Dezember 2021 wurde die Beschwerdeführe-
rin gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. a VIVöB vom Verfahren ausgeschlossen, weil sie 
das Eignungskriterium 2 nicht erfüllt habe.

4.1.2  Die Ausschreibungsunterlage Dokument B Ziff. 1.5 nennt als Ausschluss-
grund die Nichterfüllung der aufgeführten Eignungskriterien, wobei als Nachwei-
se nur abgeschlossene Projektphasen bewertet würden, welche den hier ausge-
schriebenen entsprächen (Ordner Vorakten Reg. 2). Ausgeschrieben waren die 
Projektphasen 41, 51, 52 und 53 (Ordner Vorakten Reg. 2 Dokument D). 

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Aufgeführt sind drei Eignungskriterien EK 1 bis 3. EK 2 lautet 'Qualifikation der 
Schlüssel- und Fachpersonen' und verlangt den folgenden Nachweis von Fach-
kompetenz und Erfahrung innerhalb der letzten 8 Jahre für folgende Personen:

EK2.1 Gesamtleiter/in Nachweis von Fachkompetenz und Erfahrung als Gesamtleiter 
in der Projektierung und Realisierung von Hauptverkehrsstras-
sen in vergleichbarer Grössenordnung, Komplexität und die 
Bauarbeiten haben unter Verkehr stattgefunden. Der Nachweis 
ist innerhalb der letzten 8 Jahre mit 1 Referenzprojekt mit den 
aufgeführten Mindestanforderungen in der Projektierung und 
Realisierung zu erbringen.

Er/Sie muss sich in Hochdeutsch mündlich und schriftlich gut 
ausdrücken können und muss einen diplomierten Bauingenieur-
titel haben.

Die Referenzen decken mindestens folgende Anforderungen 
ab. Strassenbauprojekt (Belag und Oberbau, Strassenentwäs-
serung, Strassenbeleuchtung, Werkleitungsbau, Bauen und 
Verkehr) Bausumme mind. 2.0 Mio.

EK2.2 Bauleiter/in (identisch Gesamtleiter/in, ausser, dass neben einem dipl. 
Bauingenieurtitel auch ein Bauleiter EFZ nachgewiesen werden 
kann)

EK2.3 Projektleiter Projektierung
Nachweis von Fachkompetenz und Erfahrung in der Projektie-
rung und Realisierung von Strassen. Der Nachweis ist inner-
halb der letzten 8 Jahre mit 1 Referenzprojekt mit den ausge-
führten Mindestanforderungen in der Projektierung und Reali-
sierung zu erbringen.

Er/Sie muss sich in Hochdeutsch mündlich und schriftlich gut 
ausdrücken können und muss einen diplomierten Bauingenieur-
titel haben.

Die Referenzen decken mindestens folgende Anforderungen 
ab. Strassenbauprojekt (Belag und Oberbau, Strassenentwäs-
serung, Strassenbeleuchtung, Werkleitungsbau, Bauen und 
Verkehr) Bausumme mind. 2.0 Mio.

4.1.3  Der Ausschluss wird durch die Vorinstanz damit begründet, dass im Ange-
bot der Beschwerdeführerin beim Gesamtleiter (EK2.1) das Referenzprojekt 
"Ausbau A.________strasse" mit den Jahren 2008 - 2013 angegeben worden 
sei. Die Angaben seien falsch, effektiv sei die Abnahme des Projekts bereits am 
19. Oktober 2011 erfolgt und sei damit vor mehr als 8 Jahren abgeschlossen 
worden. Die Vorgabe des Referenzprojektes sei damit nicht erbracht. Das nämli-
che Referenzprojekt sei auch für den Bauleiter (EK2.2) aufgeführt worden. Zu-
sätzlich wurde zu EK2.2 ausgeführt, dass ein Projekt der Grössenordnung von 
7.5 Mio. Franken als Bauleiter-Referenz mit einem Aufwand von 28 Std. in Phase 

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52 den Anforderungen des Auftraggebers nicht entspreche (Ordner Vorakten 
Reg. 7).

4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Nichterfüllung der Eignungskriterien. 
Die Darstellung der Vorinstanz, das Referenzprojekt sei am 19. Oktober 2011 
abgenommen worden, sei falsch. Durch den Baumeister hätten noch diverse Ar-
beiten ausgeführt werden müssen, so dass die Schlussprüfung effektiv am 7. Ok-
tober 2014 erfolgt sei. Der Schlussbericht datiere vom 6. Februar 2015. Der Ab-
schluss einer Baustelle resp. Abschluss der SIA-Phase 53 gemäss SIA 103 wer-
de wie folgt definiert: Bauwerk übernommen und in Betrieb genommen; Schluss-
abrechnung abgenommen; Mängel behoben. Gemäss SIA 103 werde in der 
Phase 52 folgendes Ziel formuliert: Bauwerk gemäss Pflichtenheft und Vertrag 
erstellt. Somit werde die Abnahme des Bauwerkes der Phase 52 zugeordnet. Die 
Leistungen für Organisation und Überwachung der Mängelbehebung sei Be-
standteil der Phase 53. Die Schlussabnahme habe am 7. Oktober 2014 stattge-
funden und der Schlussbericht datiere vom 6. Februar 2015. Damit erfülle das 
Referenzprojekt die Vorgaben bezüglich der letzten 8 Jahre.

Was den Vorwurf der 28 Std. des Bauleiters für die SIA-Phase 52 anbelangt, be-
tont die Beschwerdeführerin, bei der SIA-Phase 52 (örtliche Bauleitung) handle 
es sich um einen wesentlichen Teil des Referenzprojekts Bauleiter. Bei der tabel-
larischen Auflistung der Stunden stünden der Administration primär die gesamten 
Stunden pro Person zur Verfügung. Es sei schwierig die Aufwendungen auf die 
Jahre und Phasen zuzuteilen. Vorliegend handle es sich offensichtlich um einen 
Schreibfehler, da die Phasen übergreifend gewesen seien. Im Jahr 2021 [recte 
wohl 2012] müsse es heissen: Phase 33-52. Das Spezielle an der referenzierten 
Baustelle sei gewesen, dass sich die Phase 53 über mehrere Jahre hinausgezo-
gen habe.

4.3 Laut Vorinstanz muss die Beschwerde im Rahmen der prima-facie-Würdi-
gung wenig Aussicht auf Erfolg haben. Die Objektabnahme des genannten Refe-
renzprojektes sei offensichtlich bereits am 19. Oktober 2011 erfolgt, was die Vor-
instanz als Bauherrin des genannten Referenzobjektes ohne weiteres beurteilen 
könne. Entscheidend für die Berechnung des Fristbeginns von Referenzprojekten 
sei nach allgemeinem Verständnis die Werkabnahme, denn damit ende die Er-
bringung des Know-hows, das für die Referenz relevant sei. Dies liege vorliegend 
mehr als 8 Jahre zurück. Die Phase 52 (Ausführung) und damit die wesentlichen 
Arbeiten seien vor mehr als acht Jahren abgeschlossen gewesen. Am 7. Oktober 
2014 sei nach Ablauf der ordentlichen Garantiezeit lediglich die Schlussabnahme 
erfolgt. Mit den Werkplänen, datierend vom 13. Januar 2013, und dem verzögert 
abgegebenen Schlussbericht vom 6. Februar 2015 sei lediglich noch das Projekt 

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dokumentiert worden. Im Referenzbeschrieb sei denn auch für 2014 und 2015 
keine Arbeitsstunde ausgewiesen.

4.4.1  Es ist vorauszuschicken, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem 
Masse das Rügeprinzip gilt; eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt 
sich etwa bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf (EGV-SZ 2006 B 11.1 
und B 11.2). 

Beachtlich ist des Weitern, dass die Überprüfungszuständigkeit des Verwal-
tungsgerichts im Submissionsverfahren eine beschränkte ist. Dies geht einmal 
aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemes-
senheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststel-
lung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle) (EGV-SZ 2003 B 1.3). 

Zudem kommt der Vergabebehörde im Bereich des öffentlichen Beschaffungs-
wesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies nicht nur bei der 
Auswahl und Gewichtung der Eignungs- und Zuschlagskriterien (vgl. VGE III 
2015 239 vom 21.4.2016 Erw. 4.4.3), sondern insbesondere auch in der Phase 
der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 Erw. 3; 141 II 
14 Erw. 8.3). Die qualitative Bewertung eines Angebotes ist mitunter zweifelsoh-
ne schwierig. Es liegt im weiten Ermessen der Vergabebehörde, fall- und objekt-
bezogen die massgeblichen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu bestimmen, zu 
gewichten und anzuwenden. Der Vergabeentscheid muss jedoch nachvollzieh- 
und überprüfbar sein. Das Gericht greift vor allem dann ein, wenn angewandte 
Kriterien nicht sachlich sind, die Gewichtung willkürlich ausfällt und der Bewer-
tung falsche Sachverhaltsannahmen zugrunde liegen (vgl. VGE III 2019 205 vom 
20.3.2020 Erw. 3.2 m.w.H.). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft 
die Rechtsmittelbehörde insgesamt grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei 
(BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE III 2019 72 vom 
26.6.2019 Erw. 3.2). Es sind in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht 
aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 
1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden 
eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und 
bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Das Gericht kann nur im Falle von 
Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde 
einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Im 
Ergebnis muss die Auswertung in jedem Fall nachvollziehbar sein (VGE III 2020 
105 vom 21.12.2020 Erw. 1.4.3; VGE III 2019 101 vom 24.10.2019 Erw. 2.5.1; 
VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 4.3.4; VGE III 2016 46 vom 29.5.2017 
Erw. 4.9).

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4.4.2  Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so 
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen ver-
standen werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabe-
stelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 
Erw. 7.1). Allerdings gilt es den zuvor erwähnten, grossen Ermessensspielraum 
der Vergabebehörde bei der Formulierung und Anwendung der Eignungs- und 
Zuschlagskriterien zu beachten, was durch die Beschwerdeinstanz im Rahmen 
der Sachverhalts- und Rechtskontrolle nicht unter dem Titel der Auslegung über-
spielt werden darf (Urteil BVGer B-3527/2020 vom 13.8.2020 Erw. 5.5.2 mit Hin-
weis auf das Urteil BGer 2D_52/2011 vom 10.2.2012 Erw. 3.2).

4.4.3  Gemäss Definition des Eignungskriteriums EK2 (Qualifikation der Schlüs-
sel- und Fachpersonen) musste der Nachweis von Fachkompetenz und Erfah-
rung innerhalb der letzten 8 Jahre erbracht werden (Hervorhebung nicht im Ori-
ginal). Weiter wurde festgehalten, dass als Nachweis nur abgeschlossene Pro-
jektphasen bewertet würden, welche den im Projekt ausgeschriebenen entspre-
chen würden (vgl. oben Erw. 4.1.2). Die Ausschreibung erfolgte im Oktober 2021; 
mithin war der Nachweis für die Zeit seit Oktober 2013 zu erbringen.

Für den Gesamtleiter nannte die Beschwerdeführerin als Referenzprojekt den 
A.________strasse', dessen Bearbeitungsdauer von 2008 bis 2013 gedauert ha-
be. Die Aufwendungen des Gesamtleiters, aufgeschlüsselt nach Jahr, Phase und 
Stunden, wurden wie folgt angegeben (Offerte Beschwerdeführerin; Ordner Vor-
akten Reg. 6):

Jahr 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Phase 31 32 33/41 51 52/53 53
Std. 190 365 370 275 55 10

Daraus erhellt, dass - wenn überhaupt - der Gesamtleiter der Beschwerdeführe-
rin innerhalb der letzten 8 Jahre höchstens 10 Stunden im Rahmen der Phase 53 
(Inbetriebnahme, Abschluss) für das Referenzprojekt gearbeitet hatte. 

Das nämliche Bild zeigt sich für den Bauleiter der Beschwerdeführerin, für wel-
chen sie das gleiche Referenzprojekt eingereicht hat. Er leistete hierfür:

Jahr 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Phase 31 32 33/41 51 52/53 53
Std. 218 353 750 35 28 25

Auch der Bauleiter kann damit innerhalb der letzten 8 Jahre höchstens 25 Stun-
den im Rahmen der Phase 53 (Inbetriebnahme, Abschluss) nachweisen. 

12

4.4.4  Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, der Projektabschluss 
sei erst mit SIA-Phase 53 gegeben. Diese setze die Schlussabnahme voraus und 
diese sei erst am 7. Oktober 2014 erfolgt, mithin innerhalb der letzten acht Jahre 
(vgl. oben Erw. 4.2). Damit aber vermag sie prima facie nicht nachzuweisen, 
dass die Beurteilung der Vorinstanz geradezu willkürlich wäre. Im Gegenteil. 

Als Nachweis sind gemäss Ausschreibung nur abgeschlossene Projektphasen zu 
bewerten. Die erforderliche Fachkompetenz und Erfahrung muss sodann für die 
Zeit innerhalb der letzten 8 Jahre nachgewiesen sein. Innerhalb der letzten 8 
Jahre kann der Gesamtleiter der Beschwerdeführerin aber höchstens 10 Std. 
Fachkompetenz/Erfahrung der Phase 53 und somit weniger als 1% seiner für das 
Referenzprojekt geleisteten Gesamtaufwendungen nachweisen, der Bauleiter 
höchstens 25 Std. oder weniger als 2%. Die hier wesentlichen Phasen 41, 51 
und 52 wurden allesamt vor dem achtjährigen Zeitraum abgeschlossen.

Damit aber ist es prima facie nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Be-
urteilung gelangt ist, die Beschwerdeführerin vermöge mit dem genannten Refe-
renzprojekt weder für den Gesamtleiter noch für den Bauleiter den Nachweis zu 
erbringen, durch innerhalb der letzten 8 Jahren abgeschlossene Projektphasen 
41, 51, 52 und 53 die erforderliche Fachkompetenz und Erfahrung geleistet zu 
haben. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin war gemäss den Eig-
nungskriterien nicht ein Projektabschluss innerhalb der letzten 8 Jahre gefordert, 
sondern der Nachweis von Fachkompetenz und Erfahrung in der Projektierung 
und Realisierung (vgl. oben Erw. 4.1.2). Die von der Vorinstanz vorgenommene 
Anwendung des definierten Eignungskriteriums EK2 liegt im Rahmen des pflicht-
gemässen Ermessens; Willkür liegt nicht vor. Entsprechend ist das Ergebnis, die 
Beschwerdeführerin habe das Eignungskriterium 2 nicht erfüllt, nicht zu bean-
standen. Folglich erscheint der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfah-
ren im Rahmen der prima-facie-Würdigung als rechtens.

4.5 Ergibt die prima-facie-Würdigung, dass der Ausschluss der Beschwerde-
führerin rechtens war, so dass auf Abweisung der Beschwerde zu befinden ist, ist 
dem Antrag der Vorinstanz auf Entzug der aufschiebenden Wirkung statt zu ge-
ben. Es erübrigt sich, in einem zweiten Schritt eine Interessenabwägung vorzu-
nehmen.

5. Diesem Ergebnis entsprechend ist dem Antrag der Vorinstanz auf Entzug 
der aufschiebenden Wirkung statt zu geben.

6.1 Der Beschwerdeführerin wird mit diesem Zwischenbescheid die Vernehm-
lassung der Vorinstanz vom 12. Januar 2022 zugestellt. 

13

6.2 Die Vernehmlassung der Vorinstanz enthält ein Beilagenverzeichnis. Auf 
Zustellung von Akten wird einstweilen verzichtet. Sollte die Beschwerdeführerin 
an der Beschwerde festhalten und zur Ausarbeitung einer Replik Einblick in 
Submissionsakten wünschen, so sind diese gegenüber dem Gericht genau zu 
bezeichnen. Das Gericht wird darauf bei der Vorinstanz eine Stellungnahme ein-
holen und über die Akteneinsicht entscheiden (nötigenfalls mit einem anfechtba-
ren Zwischenbescheid). 

6.3 Es wird ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Beschwerdeführerin 
hat die Replik dem Gericht bis spätestens 11. Februar 2022 einzureichen. 

Sollte die Beschwerdeführerin an der Beschwerde nicht weiter festhalten, ist die-
se innert derselben Frist schriftlich zurück zu ziehen. 

Ohne Replik und ohne Beschwerderückzug innert Frist geht das Gericht vom 
Festhalten an der Beschwerde, aber Verzicht auf Replik aus. 

7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge dieses Zwischenbescheides 
wird mit der Hauptsache befunden.

8. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zu-
ständigkeit und über Ausstandsbegehren ist gemäss Art. 92 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) vom 17. Juni 2005 die Be-
schwerde ans Bundesgericht zulässig. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- 
und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig (Art. 93 Abs. 1 BGG), wenn 
sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder 
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen 
und damit einen unbedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufi-
ges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Des Weiteren ist zu beachten, dass 
dieser Entscheid betreffend aufschiebende Wirkung nur in dem Umfang beim 
Bundesgericht angefochten werden kann, als in der Hauptsache der Beschwer-
deweg ans Bundesgericht offensteht (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 
1354). 

Über die Anfechtbarkeit dieses Zwischenbescheides hat im Falle eines Weiter-
zuges das Bundesgericht zu entscheiden. Wenn dieser Zwischenbescheid, um 
allen Eventualitäten gerecht zu werden, mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-
hen wird, kann die Vorinstanz hieraus im Falle eines Weiterzuges folglich nichts 
zu ihren Gunsten herleiten.

14

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Der Beschwerde vom 20. Dezember 2021 wird die aufschiebende Wirkung 
entzogen.

2. Der Beschwerdeführerin wird zur Einreichung einer Replik eine Frist bis  
11. Februar 2022 angesetzt; im Unterlassungsfall wird Verzicht angenom-
men.

3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge dieses Zwischenbescheides 
wird mit der Hauptsache entschieden.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert 
überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). 

Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi-
gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentli-
cher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein-
zureichen.

5. Zustellung an:
- die Beschwerdeführerin (2/R; inkl. Beilage gemäss Erw. 6.1)
- die Vorinstanz (EB)
- und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 19. Januar 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

15

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 20. Januar 2022