# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffc12e6f-22d9-590b-aab1-c08fa29dafc0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 22.11.2017 BO.2016.69, BO.2016.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2016-69--BO-2016-_2017-11-22.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2016.69, BO.2016.70

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 22.11.2017

Entscheiddatum: 22.11.2017

Entscheid Kantonsgericht, 22.11.2017
Art. 266g, Art. 259b lit. a OR (SR 220). Ausserordentliche Kündigung aus 
wichtigen Gründen nach Art. 266g OR. Verhältnis dieser Bestimmung zur 
fristlosen Kündigung wegen eines schwerwiegenden Mangels gemäss Art. 
259b lit. a OR (III. Zivilkammer, 22. November 2017, BO.2016.69/70). 

Zum Sachverhalt:

Die Beklagten (Mieter) hatten eine Mietwohnung wegen angeblich 

gesundheitsgefährdender Elektrosmogbelastung mit Hinweis auf Art. 259b lit. a OR 

fristlos gekündigt. Die Klägerin (Vermieterin) klagte daraufhin die Mietzinse bis zum 

frühestmöglichen Kündigungstermin ein. Der Einzelrichter des Kreisgerichts erachtete 

einen schwerwiegenden Mangel im Sinn von Art. 259b lit. a OR als nicht nachgewiesen 

und schützte die Klage weitgehend. Eine von den Beklagten dagegen erhobene 

Berufung hiess das Kantonsgericht teilweise gut. Es kam zwar ebenfalls zum Schluss, 

ein schwerwiegender Mangel sei nicht nachgewiesen, gestand den Beklagen aber zu, 

dass sie unter den besonderen Umständen zur ausserordentlichen Kündigung gemäss 

Art. 266g OR berechtigt waren.

Aus den Erwägungen:

III.2/c)  Zu prüfen bleibt, ob die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung 

allenfalls als Kündigung gemäss Art. 266g OR zu qualifizieren ist, wie diese 

erstinstanzlich im Sinne eines Eventualstandpunkts geltend machten. Nach dieser 

Bestimmung kann jede Partei das Mietverhältnis aus Gründen, welche die 

Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, mit der gesetzlichen Frist auf einen 

beliebigen Zeitpunkt kündigen (Abs. 1), wobei der Richter die (weiteren) 

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vermögensrechtlichen Folgen unter Würdigung aller Umstände bestimmt (Abs. 2). 

Dieses ausserordentliche Kündigungsrecht entspricht dem allgemeinen Grundsatz, 

dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigen Gründen vorzeitig beendet werden dürfen 

(BGE 122 III 262 E. 2.a/aa). Ob wichtige Gründe im Sinn von Art. 266g Abs. 1 OR 

vorliegen, beurteilt der Richter nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB; vgl. BSK OR I-

Weber, Art. 266g N 5). Als solche fallen bei Vertragsschluss nicht bekannte, nicht 

vorhersehbare und auch nicht von der kündigenden Partei verschuldete Umstände in 

Betracht, die so gravierend sind, dass der kündigenden Partei die Fortsetzung des 

Mietverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar ist 

(BGE 122 III 262 E. 2.a/aa; Mietrecht für die Praxis/Spirig, N 28.8.2 i.V.m. N 27.5.4.1; 

SVIT-Komm., Art. 226g OR N 10; BGer 4C.255/2004 E. 5.3). Die Frage nach der 

Zumutbarkeit ist zwar nach objektiven Kriterien, jedoch fallbezogen zu prüfen, wobei 

auch der primär aus Art. 2 ZGB fliessende und von Art. 266g OR implizit 

mitangesprochene Grundsatz, dass die Vertragspartner zu einem Handeln nach Treu 

und Glauben verpflichtet sind, eine Rolle spielen kann (Mietrecht für die Praxis/Spirig, N 

28.8.3 i.V.m. N 27.5.5; Giger, Berner Kommentar, Band "Grundsatzanalyse, 

Vorbemerkungen und Art. 253-255 OR", Grundsatzanalyse N 60; SVIT-Komm., 

Art. 226g OR N 10). Dass dabei durchaus auch persönliche Aspekte und subjektive 

Befindlichkeiten der Mieterschaft in die Beurteilung einfliessen können, sofern im Lichte 

der besonderen Umstände objektiv nachvollziehbar ist, dass sie die Weiterführung des 

Mietverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar 

machen, zeigt ein Blick in die Praxis, wonach auf Seiten des Mieters etwa 

grundlegende familiäre und/oder wirtschaftliche Veränderungen, ein verschlechterter 

Gesundheitszustand oder Panikattacken nach einem Einbruchdiebstahl die Annahme 

eines wichtigen Kündigungsgrunds im Sinn von Art. 266g Abs. 1 OR rechtfertigen 

können (s. Mietrecht für die Praxis/Spirig, N 28.8.2, und SVIT-Komm., Art. 266g OR N 

13 ff., je mit Verweisen auf die Rechtsprechung). Dies scheint denn auch mit dem 

Umstand in Einklang zu stehen, dass die Rechtsfolgen einer Kündigung nach Art. 266g 

OR für den Kündigenden nachteiliger sind als es jene einer solchen nach Art. 259b lit. a 

OR wären.

In diesem Zusammenhang fällt vorab in Betracht, dass die ausserordentliche 

Kündigung wegen eines Mangels gemäss Art. 259b lit. a OR ein Sondertatbestand der 

ausserordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäss Art. 266g OR ist, weshalb 

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sich eine Umdeutung einer wegen Fehlens eines schweren Mangels nicht 

gerechtfertigten fristlosen Kündigung im Sinne der ersten Bestimmung in eine gültige 

aus wichtigem Grund nach Art. 266g OR im Allgemeinen verbietet (BGer 4C.168/2001 

E. 4.a; BGer 4C.269/2005 E. 5.2; BGer 4C.384/2005 E. 3.2; ZK-Higi, Art. 259b OR N 33 

und 44; BSK OR I-Weber, Art. 259b N 9; BK-Giger, Art. 259b OR N 22; SVIT-Komm., 

Art. 259b OR N 28a; Mietrecht für die Praxis/Roy, N 11.8.5; vgl. auch BGE 135 III 441). 

Anders kann es sich immerhin dann verhalten, wenn (vom Sondertatbestand nicht 

erfasste) zusätzliche Faktoren vorliegen, welche Einfluss auf die Zumutbarkeit der 

Vertragsfortsetzung hatten (vgl. insb. BGer 4C.269/2005 E. 5.2 f., BGer 4C.384/ 2005 

E. 3.2 und BSK OR I-Weber, Art. 266g N 4; vgl. auch Mietrecht für die Praxis/Spirig, N 

27.5.3).

Hier verhielt es sich so, dass die A Immobilien-Treuhand AG – welche die 

streitgegenständliche Liegenschaft verwaltete und vorliegend als Vertreterin der 

Klägerin aufgetreten ist, weshalb dieser ihr Verhalten zuzurechnen ist (BSK OR I-

Watter, Art. 32 N 23) – den Beklagten im Anschluss an deren Mitteilung, es gehe ihnen 

in der Wohnung gesundheitlich nicht gut (wobei diese nach den späteren Umständen 

zu schliessen wohl auch die Vermutung geäussert haben dürften, Ursache könnten zu 

hohe Elektrosmogwerte sein), mittels E-Mail ihres Mitarbeiters B vom 20. November 

2013 – wörtlich – den Besuch eines "Strahlungsfachmanns" ankündigen liess (womit 

offenbar X gemeint war, von dessen Interesse für Elektrobiologie B wusste und der mit 

der Y AG ein Elektrofachgeschäft betreibt, das zur hier massgebenden Zeit 

regelmässig für die Verwalterin tätig war). B war in der Folge – zusammen mit C, 

ebenfalls Mitarbeiter der Verwalterin – auch dabei, als der von ihm zuvor als 

"Strahlungsfachmann" angekündigte X am 28. November 2013 in (wenn auch offenbar 

unangekündigter) Begleitung von Z im Mietobjekt erschien, wobei er und C die 

Wohnung offenbar erst verliessen, nachdem Erstere mit den Messungen begonnen 

hatten. Es ist sodann unbestritten, dass X das von ihm erstellte Messjournal (nur) der 

Verwalterin vorlegte und es alsdann Letztere war, die den Beklagten – anlässlich eines 

kurz darauf geführten persönlichen Gesprächs – eine Kopie davon überliess. Strittig 

und nicht erwiesen ist zwar die Behauptung der Beklagten, nach Vorliegen des 

Messergebnisses habe A [Geschäftsführer der Verwalterin] Verständnis für ihre 

Bedenken gezeigt, wobei auch für ihn klar gewesen sei, dass sie – die Beklagten – 

nicht mehr im Mietobjekt wohnen könnten; insbesondere schloss A selbst eine 

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derartige Reaktion von seiner Seite als Zeuge entschieden aus. Es fällt aber immerhin 

auf, dass die Verwalterin – was unbestritten geblieben ist – den Beklagten unmittelbar 

nach Erhalt des Messjournals Ersatzobjekte zeigte, was – wenn sich diese Objekte 

letztlich auch als ungeeignet erwiesen haben mögen – nur dahin gewertet werden 

kann, dass Erstere zum damaligen Zeitpunkt implizit durchaus Verständnis für die 

Ängste der Beklagten signalisierte, zumindest aber die Beklagten deren Verhalten in 

guten Treuen so verstehen durften. Es kommt hinzu, dass soweit ersichtlich weder die 

Verwalterin noch die Klägerin selbst die Befähigung und Seriosität von X und Z, die von 

diesen angewandten Messverfahren und das gestützt darauf erstellte Messjournal – 

welches im Übrigen nicht nur die Messergebnisse und (u.a.) wissenschaftlich nicht 

anerkannte elektrobiologische Richtwerte, sondern auch einen Massnahmenkatalog 

(insbesondere Einbau von verschiedenen Netzfreischaltungen und Abschirmungen) 

enthielt – gegenüber den Beklagten vorprozessual je in Frage stellten. Nach den Akten 

zu schliessen taten sie dies vielmehr erst im Schlichtungsverfahren, während sie sich 

zuvor nur (wenn auch grundsätzlich zutreffend) darauf beriefen, die gesetzlichen 

Grenzwerte seien hier nicht tangiert, und im Übrigen auf die globale Behauptung 

beschränkten, eine Gesundheitsgefährdung bestehe nicht, ohne auch nur in Ansätzen 

darzulegen, warum in dieser Hinsicht nun eben doch nicht auf die Ansicht des von 

ihnen selbst eingesetzten "Strahlungsfachmanns" X und des von diesem (letztlich mit 

impliziter Einwilligung der Verwalterin und damit der Klägerin) beigezogenen Z 

abzustellen sei. Dass sich die Klägerin und/oder die Verwalterin nach Erhalt des ersten 

Kündigungsschreibens vom 17. Dezember 2013, spätestens aber, nachdem ihnen vom 

Anwalt der Beklagten am 10. Februar 2014 Frist zur Mängelbehebung (und damit dem 

Sinn nach zur Umsetzung der im Messjournal aufgeführten Massnahmen) angesetzt 

worden war, in dieser Hinsicht näher erklärt hätten, wäre nun aber nicht nur aufgrund 

der Umstände zu erwarten, sondern angesichts der Pflicht, als Vertragspartner nach 

Treu und Glauben zu handeln, auch notwendig gewesen: Es war zunächst offenkundig, 

dass der Klägerin und der von ihr beauftragten Verwalterin mit den Beklagten eine von 

vornherein einschlägig sensibilisierte Mieterschaft gegenüber stand. Die am 

28. November 2013 im Auftrag der A Immobilien-Treuhand AG – und damit letztlich der 

Vermieterschaft – durchgeführten Messungen und deren Ergebnis waren sodann ohne 

Zweifel geeignet, die Beklagten in ihrer Vermutung zu bekräftigen, die Wohnung könnte 

in gesundheitsgefährdendem Ausmass elektrosmogbelastet sein. Dies gilt unabhängig 

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davon, ob sich Z den Beklagten als Arzt vorstellte (wie diese in ihren Rechtsschriften 

behaupten, was aber umstritten ist), umso mehr, als dieser auch Messungen am 

Körper der Beklagten (Ankoppelungsmessungen und EKG) vornahm, was zumindest 

geeignet war, den Anschein zu erwecken, er kenne sich in medizinischen Belangen 

aus. Es kommt hinzu, dass (was auch aus dem Messjournal ersichtlich ist) den 

Beklagten von Z und X nach Ausschaltung der Sicherungen mittels erneuter 

Messungen, die auch nach ihren Richtwerten zu unbedenklichen Resultaten führten, 

die potentielle Wirkung der später empfohlenen Gegenmassnahmen demonstriert 

worden war. Es fällt weiter in Betracht, dass der Vermieterschaft spätestens seit Erhalt 

des ersten Kündigungsschreibens vom 17. Dezember 2013 bekannt war, dass die 

Beklagten vorab schon selbst Elektrosmogmessungen hatten vornehmen lassen, deren 

Ergebnis sich – jedenfalls nach ihrer Ansicht – mit jenem der Messungen vom 28. 

November 2013 deckte, und sie ebenfalls spätestens seit diesem Zeitpunkt wusste, 

dass Z den Beklagten am 28. November 2013 im Anschluss an die durchgeführten 

Messungen erklärt hatte, wenn man nichts unternehme, müsse die Beklagte 2 bei 

einem weiteren Verbleib in der Wohnung mit ernsthaften gesundheitlichen Problemen 

rechnen. Unumstritten ist schliesslich, dass die Beklagten daraufhin aus Sorge um ihre 

Gesundheit ab Januar 2014 in einem vor der Liegenschaft geparkten Wohnmobil 

hausten und sich nur noch in das Mietobjekt begaben, um benötigte Sachen zu holen. 

Im Lichte dieser fallspezifischen Vorgeschichte und Umstände, welche die 

Vermieterschaft entscheidend mitverursacht und auch mitgetragen hat, ohne sie 

gegenüber den Mietern vorprozessual je dezidiert und unmissverständlich zu 

relativieren, ist auch für Aussenstehende nachvollziehbar und verständlich, dass die 

Beklagten bezüglich der Frage, ob ein weiterer Verbleib in der Wohnung ihrer 

Gesundheit schaden könnte, massiv verunsichert waren. Dabei hat sich die Klägerin 

den Vorwurf gefallen zu lassen, dass sie Letzteres mitzuverantworten hatte. Unter 

diesem besonderen Blickwinkel kann den Beklagten daher zugestanden werden, dass 

ihnen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen 

Kündigungstermin nicht mehr zumutbar war und sie daher nur, aber immerhin unter 

dem Aspekt von Art. 266g OR zur ausserordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses 

berechtigt waren.

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	Entscheid Kantonsgericht, 22.11.2017
	Art. 266g, Art. 259b lit. a OR (SR 220). Ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen nach Art. 266g OR. Verhältnis dieser Bestimmung zur fristlosen Kündigung wegen eines schwerwiegenden Mangels gemäss Art. 259b lit. a OR (III. Zivilkammer, 22. November 2017, BO.2016.69/70). 

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