# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 548310a2-f4ca-5471-83bf-0692ccf338c2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 14.07.2021 200 2020 826
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2020-826_2021-07-14.pdf

## Full Text

200 20 826 EO
LOU/FRN/LAB

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 14. Juli 2021

Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiberin Franzen

A.________
vertreten durch B.________ AG, Rechtsanwalt Dr. iur. C.________
Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse GastroSocial 
Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin

betreffend Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1971 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwer-
deführerin) ist verheiratet mit D.________ (nachfolgend: Ehemann), der 
Eigentümer ist der beiden Unternehmen E.________ (Einzelunternehmen; 
Handelsregister-Nr.  und der F.________ GmbH (Handelsregister-Nr.  [bei-
de abrufbar unter: www.zefix.ch]). Bei letzterer ist er einziger Gesellschafter 
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Am 13. August 2020 meldete 
sich die Versicherte per E-Mail unter Eingabe eines Lohnausweises für 
2019 bei der Ausgleichskasse GastroSocial (GastroSocial bzw. Beschwer-
degegnerin) zum Bezug von Corona-Erwerbsersatz vom 1. Juni bis 16. 
September 2020 an (Akten der GastroSocial [act. II] 1). Mit Verfügung vom 
14. August 2020 verneinte die GastroSocial einen Leistungsanspruch mit 
der Begründung, als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gälten Per-
sonen, die ein Einkommen als Arbeitnehmende erzielten und einen mass-
gelblichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung des Betriebes hätten. 
Dies in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als Mitglied eines obersten 
betrieblichen Entscheidgremiums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte. 
Als mitarbeitende Ehegatten des Arbeitgebers gälten die Ehepartnerin re-
sp. der Ehepartner oder der eingetragene Partner oder die eingetragene 
Partnerin der oben genannten Personen (act. II 2). Die dagegen erhobene 
Einsprache (act. II 3) wies die GastroSocial mit Entscheid vom 7. Oktober 
2020 ab, wobei sie insbesondere ausführte, der Ehemann der Beschwerde-
führerin gelte als Selbständigerwerbender und falle gestützt auf das Kreis-
schreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus – Corona Erwerbsersatz (KS CE) nicht in den Bezügerkreis 
(act. II 4). 

B.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/2020/826, Seite 3

Mit Eingabe vom 3. November 2020 erhob die Versicherte, vertreten durch 
Dr. iur. Rechtsanwalt C.________, Beschwerde gegen den Einspracheent-
scheid vom 7. Oktober 2020. Sie stellt die folgenden Anträge:

1. Der Einspracheentscheid vom 7. Oktober 2020 sei aufzuheben und der 
Beschwerdeführerin sei die Corona-Erwerbsersatzentschädigung für 
die Dauer vom 1. Juni 2020 bis zum 16. September 2020 vollumfäng-
lich zu entrichten.

2. Eventualiter sei die Angelegenheit unter Aufhebung des Einspra-
cheentscheides vom 7. Oktober 2020 zu einem neuen Entscheid in der 
Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

 - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - 

Mit Beschwerdeantwort vom 4. Dezember 2020 schliesst die Beschwerde-
gegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

Mit prozessleitender Verfügung vom 22. Juni 2021 ersuchte der Instrukti-
onsrichter die Parteien, bis am 6. Juli 2021 eine Stellungnahme einzurei-
chen und klarzustellen und mit geeigneten Unterlagen zu belegen, ob die 
Beschwerdeführerin vom 1. Juni bis 16. September 2020 für die 
F.________ GmbH tätig gewesen sei. 

Mit Eingaben vom 28. Juni bzw. 6. Juli 2021 wiesen beide Parteien darauf 
hin, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit nicht für die 
F.________ GmbH sondern für das Einzelunternehmen E.________ tätig 
gewesen sei. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 4

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über 
Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus 
[COVID-19]; COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall [SR 830.31] – nachfol-
gend zitiert als COVID-19-V Erwerbsausfall; UELI KIESER, COVID-19-
Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis 
[nachfolgend AJP] 2020 S. 557). Die Sozialversicherungsrechtliche Abtei-
lung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes 
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Geset-
zes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Ent-
scheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ih-
ren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid 
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, wes-
halb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständig-
keit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.    

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 7. Oktober 
2020 (act. II 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdefüh-
rerin auf Leistungen bei Erwerbsausfall vom 1. Juni bis 16. September 
2020 im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung der Coro-
na-Pandemie (sog. "Corona-Erwerbsersatz").    

1.3 Der Streitwert erreicht mit streitigen Erwerbsausfallsentschädigun-
gen für die Zeit vom 1. Juni bis 16. September 2020 den Grenzwert von 
Fr. 20'000.-- zweifellos nicht (vgl. Lohnausweis 2019 [act. II 1]), weshalb die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/2020/826, Seite 5

Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 
57 Abs. 1 GSOG). 

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1

2.1.1 Mit Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur 
Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) traf der Bundesrat im Rahmen 
der sog. besonderen Lage gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes 
vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten 
des Menschen (Epidemiengesetz [EpG; SR 818.101]) "Massnahmen ge-
genüber der Bevölkerung zur Verminderung des Übertragungsrisikos des 
Coronavirus" (Art. 1; AS 2020 573). Am 13. März 2020 hob er diese Ver-
ordnung auf und erliess die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämp-
fung des Coronavirus (COVID-19 [COVID-19-Verordnung 2 – nachfolgend 
zitiert als COVID-19-V 2; AS 2020 773]), mit welcher der Bundesrat "Mass-
nahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen so-
wie den Kantonen zur Verminderung des Übertragungsrisikos und zur 
Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)" anordnete (Art. 1). Diese Ver-
ordnung wurde in der Folge wiederholt und in hohem Rhythmus angepasst 
(vgl. AS 2020 783, 841, 863, 867, 1059, 1065, 1101, 1131, 1137, 1155, 
1199, 1245, 1249, 1333, 1401, 1501, 1505, 1585, 1751, 1815, 1823, 1835, 
2097, 2099). 

2.1.2 Am 27. Mai 2020 fällte der Bundesrat den Entscheid zur Rückkehr 
von der ausserordentlichen Lage nach Art. 7 EpG zur besonderen Lage 
nach Art. 6 EpG. Gleichzeitig hob er die COVID-19-V 2 per 22. Juni 2020 
auf (AS 2020 2205). Die weiterhin notwendigen Massnahmen zur Bekämp-
fung der Covid-19-Epidemie überführte er in vereinfachter und reduzierter 
Weise in die Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der be-
sonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 6

Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; vgl. Botschaft des Bundesra-
tes vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grund-
lagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-
Epidemie [Covid-19-Gesetz; BBl 2020 6569]).

2.2 Die Verordnung COVID-19-V 2 wurde für den Bereich des Sozial-
versicherungsrechts durch verschiedene Verordnungen wohlfahrtsstaatli-
cher Ausrichtung ergänzt, welche der Linderung der sozialen und wirt-
schaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienten. Dazu gehörte u.a. 
die hier interessierende, rückwirkend ab 17. März 2020 in Kraft gesetzte 
und für eine Geltungsdauer von sechs Monaten bzw. bis zum 16. Septem-
ber 2020 befristete COVID-19-V Erwerbsausfall (vgl. deren Art. 11 Abs. 2 
[AS 2020 874, 1259]). Durch diese Verordnung wurde – in Entsprechung 
zum System der Erwerbsersatzordnung gemäss Bundesgesetz vom 
25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei 
Mutterschaft (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1; vgl. KIESER, AJP, 
S. 554) – eine neue Sozialversicherungsleistung geschaffen, und zwar ein 
Anspruch auf Leistungen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit Coro-
na-Massnahmen (vgl. KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates 
zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, in SZS 2020 
S. 127). 

2.3

2.3.1  Die einzelnen Leistungsansprüche wurden in qualitativer und 
quantitativer Hinsicht in den Art. 2 – 5 der COVID-19-V Erwerbsausfall aus-
führlich geregelt. Unter dem Titel "Anspruchsberechtigte" bestimmte Art. 2 
COVID-19-V Erwerbsausfall in der Fassung vom 20. März 2020 (mit rück-
wirkender Inkraftsetzung auf den 17. März 2020) unter anderem Folgendes 
(AS 2020 871 f.): 

 
Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 
ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2 
vom 13. März 2020 einen Erwerbsausfall erleiden. 

Abs. 4: Die Entschädigung ist subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversi-
cherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 
1908 sowie zu Lohnfortzahlungen von Arbeitgebern. 
 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/2020/826, Seite 7

2.3.2 Anlässlich seiner Sitzungen vom 16. April und 1. Juli 2020 weitete 
der Bundesrat den Anspruch auf "Corona-Erwerbsersatz" auf (als solche 
bezeichnete) Härtefälle im Sinne von indirekt von den behördlichen Pan-
demiemassnahmen Betroffene aus. Art. 2 COVID-19-V Erwerbsausfall 
wurde im hier interessierenden Zusammenhang (mit rückwirkender Inkraft-
setzung per 17. März 2020) wie folgt geändert bzw. (u.a. durch Einfügung 
von Abs. 3bis und Abs. 3ter) ergänzt (AS 2020 1258 und 2020 2729): 

Abs. 3: Anspruchsberechtigt sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 
ATSG, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der COVID-19-V 2 
einen Erwerbsausfall erleiden. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c gilt auch für die-
se Selbstständigerwerbenden. 

Abs. 3bis: Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Abs. 3 
fallen, sind anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die 
Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 
zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liegt. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c 
gilt auch für diese Selbstständigerwerbenden.

Abs. 3ter: Anspruchsberechtigt sind Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Ar-
beitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982, die im Veranstaltungsbereich 
tätig sind, sofern sie die Einkommensvoraussetzungen gemäss Abs. 3bis erfüllen und 
in der AHV obligatorisch versichert sind. 

2.3.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung (AVIG; AS 837.0) haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung:

a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht 
ausreichend kontrollierbar ist;

b. der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;

c. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Be-
teiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön-
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

2.3.4 Mit per 17. September 2020 in Kraft getretener Änderung der CO-
VID-19-V Erwerbsausfall vom 11. September 2020 wurden Art. 2 Abs. 3bis 
und 3ter aufgehoben (AS 2020 3706). Indirekt betroffene Selbstständiger-
werbende hatten – entsprechend dem zeitlichen Geltungsbereich der Ver-
ordnung – ab dem 17. September 2020 somit keinen Anspruch mehr auf 
eine Entschädigung (vgl. Erläuterungen zu diesen Verordnungsbestim-
mungen im Anhang zur Medienmitteilung vom 11. September 2020, abruf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 8

bar unter <www.bsv.admin.ch>, Rubrik: Publikationen & Service / Medien-
mitteilungen). Selbstständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG blieben 
anspruchsberechtigt, wenn sie zufolge basierend auf Art. 6 Abs. 2 lit. a 
oder b COVID-19-V Erwerbsausfall oder auf Art. 40 EpG angeordneten 
Betriebsschliessungen oder Veranstaltungsverboten ihre Erwerbstätigkeit 
unterbrechen mussten (AS 2020 3706). Die Geltungsdauer wurde insoweit 
bis am 31. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs. 4 COVID-19-V Er-
werbsausfall [AS 2020 3707]). In der Medienmitteilung des Bundesrats vom 
11. September 2020 wurde hierzu festgehalten, das Parlament entscheide 
im Rahmen des Covid-19-Gesetzes über Unterstützung für Selbstständi-
gerwerbende und Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, deren Tätig-
keit erheblich eingeschränkt sei. Bis der Entscheid gefällt sei, werde dieser 
Punkt in der Verordnung noch nicht geregelt.

2.4 Am 26. September 2020 trat das (für dringlich erklärte, vgl. 
Art. 165 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) Bundesgesetz vom 
25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen 
des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Gesetz; SR 818.102) in Kraft. Dieses Gesetz regelt die gezielte Fortführung 
von Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Bekämp-
fung der Pandemie. Nach dem bereits rückwirkend auf den 17. September 
2020 in Kraft gesetzten (vgl. Art. 21 Abs. 3) Art. 15 Covid-19-Gesetz wurde 
unter dem Titel "Massnahmen zur Entschädigung des Erwerbsausfalls" 
– soweit vorliegend von Interesse – Folgendes bestimmt (AS 2020 3842): 

Abs. 1: Der Bundesrat kann die Ausrichtung von Entschädigungen des 
Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von 
Massnahmen im Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie 
unterbrechen oder massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem 
Erwerbs- oder Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von 
mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 
2015–2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt.

Abs. 2: Zu den Anspruchsberechtigten gehören insbesondere auch Selbstständige 
nach Art. 12 ATSG sowie Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung.

2.5 Den verschiedenen Versionen des KS CE ist, soweit hier interessie-
rend, Folgendes zu entnehmen:

2.5.1 KS CE Version 6 vom 3. Juli 2020 (gültig ab 17. März 2020):

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/2020/826, Seite 9

Anspruchsberechtigt sind Personen, die im Zeitpunkt der Unterbrechung der 
Erwerbsfähigkeit Arbeitnehmende im Sinne von Art. 10 ATSG oder selbständig 
Erwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG sind und obligatorisch im Sinne des AHVG 
versichert sind (Rz. 1019). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind kumulativ zu 
erfüllen (Rz. 1018). 

Als selbstständig Erwerbende gelten Personen, die Einkommen erzielen, welches 
nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt 
(Rz. 1024). Bei selbstständig Erwerbenden ist entscheidend, ob sie von der 
Ausgleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die versicherte 
Person bei der Ausgleichskasse als selbstständig Erwerbend angeschlossen ist, ist 
dafür ausreichend (Rz. 1025).

Als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gelten Personen, die ein Einkommen 
als Arbeitnehmende erzielen, und einen massgeblichen Einfluss auf die 
Entscheidfindung des Betriebes haben. Dies in ihrer Eigenschaft als:

- Gesellschafter; oder
- Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums; oder
- als am Betrieb finanziell Beteiligte (Rz.1025.1). 

Als mitarbeitende Ehegatten des Arbeitgebers gelten die Ehepartnerin resp. der 
Ehepartner oder der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin der oben 
genannten Personen (Rz. 1025.2).

Dieser Personenkreis entspricht demjenigen, welcher gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. b 
und c AVIG vom Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist (Rz. 
1025.3).

2.5.2  KS CE Version 9 vom 27. November 2020 (gültig ab 17. September 
2020):

Als Selbstständigerwerbende gelten Personen, die Einkommen erzielen, welches 
nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt 
(Rz. 1024). Bei Selbstständigerwerbenden ist entscheidend, ob sie von der 
Ausgleichskasse als solche anerkannt sind. Die Tatsache, dass die versicherte 
Person bei der Ausgleichskasse als selbstständig Erwerbend angeschlossen ist, ist 
dafür ausreichend (Rz. 1025). 

Als mitarbeitende Ehegatten gelten die Ehepartnerin resp. der Ehepartner oder der 
eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin der selbstständigerwerbenden 
Person, die tatsächlich im Betrieb mitarbeiten und aus dieser Tätigkeit ein AHV-
pflichtiges Erwerbseinkommen deklarieren. Dies entspricht dem Personenkreis, 
welcher gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. b AVIG zum Bezug einer 
Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist (Rz. 1025.1).

Anspruchsberechtigt sind selbstständigerwerbende Personen, Personen in 
arbeitgeberähnlicher Stellung sowie deren mitarbeitende Ehegatten oder 
eingetragene Partner, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b 
und Art. 40 EpG von einem Veranstaltungsverbot betroffen sind oder aber vom 
zuständigen Kanton resp. vom Bund keine Bewilligung für die Durchführung erhalten 
und dadurch einen Erwerbsausfall erlitten haben (Rz. 1037).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 10

2.6 Als Arbeitgeber gilt nach der Definition von Art. 11 ATSG, wer Ar-
beitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Als Arbeitnehmerinnen und 
Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 10 ATSG Personen, die in unselbststän-
diger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem je-
weiligen Einzelgesetz beziehen. Da der massgebende Lohn Grundlage für 
die Beiträge und Leistungen der jeweiligen Sozialversicherungsgesetze 
bildet, ist Arbeitgeber im Sinne dieser Bestimmung, wer den Lohn bezahlt 
und entsprechend zur Leistung von Sozialversicherungsabgaben verpflich-
tet ist (BGE 145 III 63 E. 2.2.2). Dies bedeutet allerdings nicht, dass als 
beitragspflichtiger Arbeitgeber auch zu betrachten ist, wer den Lohn im 
Auftrag einer Drittperson auszahlt. Als Arbeitgeber gilt in solchen Fällen 
vielmehr derjenige, der die Arbeitnehmenden tatsächlich beschäftigt und 
entlohnt (UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 11 N. 7, 
10; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 30. April 2021, 8C_538/2020 
und 8C_564/2020 [zur Publikation vorgesehen], E. 7.3)

3.

3.1 Erstellt und zu Recht unbestritten ist, dass D.________ der Ehe-
mann der Beschwerdeführerin und Eigentümer des Einzelunternehmens 
E.________ und er als Selbständigerwerbender einzustufen und als sol-
cher Arbeitgeber der Beschwerdeführerin ist. Des Weiteren steht unbestrit-
ten fest, dass dieses Unternehmen in der Veranstaltungsbranche tätig ist 
(Zweck: "Erbringen von Dienstleistungen im Bereich ...- und ..., ..., ... sowie 
...", vgl. Handelsregisterauszug sowie KS CE, Version 6, Anhang I). Am 13. 
August 2020 meldete sich die Beschwerdeführerin per E-Mail zum Bezug 
von "Corona-Erwerbsersatz" vom 1. Juni bis 16. September 2020 an (act. II 
1). Anhand dieser Anmeldung und der rechtlichen Grundlagen ist davon 
auszugehen, dass sie bis am 31. Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung be-
zog unter dem Titel des mitarbeitenden Ehegatten gestützt auf Art. 1 der 
Verordnung vom 20. März 2020 über die Massnahmen im Bereich der Ar-
beitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-
19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), Stand 
am 17. März 2020, welche Bestimmung per 1. Juni 2020 aufgehoben wur-
de (vgl. Art. 1 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-III-63%3Ade&number_of_ranks=0#page63

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/2020/826, Seite 11

Fassung vom 1. Juni 2020). Die Beschwerdeführerin beantragt vorliegend 
– weiterhin unter dem Titel des mitarbeitenden Ehegatten – rückwirkend ab 
dem 1. Juni 2020 Leistungen gestützt auf die COVID-19-V Erwerbsausfall. 

3.2 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in 
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die 
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben (BGE 140 V 41 E. 6.3.1 S. 44, 132 V 215 
E. 3.1.1 S. 220; BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370; SVR 2018 KV Nr. 2 S. 14 E. 
2). Somit sind für die Beurteilung des streitigen Leistungsgesuchs vorlie-
gend insbesondere die (für die Zeit vom 17. März bis 16. September 2020 
gültigen) Bestimmungen der COVID-19-V Erwerbsausfall (vgl. E. 2.3.2 
hiervor) massgebend.

3.3 Zu den hier interessierenden Anspruchsberechtigten für eine Ent-
schädigung des Erwerbsausfalls gehören grundsätzlich Selbständigerwer-
bende im Sinne von Art. 12 ATSG (vgl. Art. 2 Abs. 3 der ersten Fassung 
der Covid-19-V Erwerbsausfall vom 17. März 2020). Die Umschreibung der 
Anspruchsberechtigten wurde in der Folge zunehmend ausgeweitet (Versi-
on vom 23. April 2020 mit zusätzlichem Abs. 3bis [in der bis 16. September 
2020 geltenden Fassung] und Version vom 6. Juli 2020, mit der Abs. 3ter 
eingeführt wurde [in der bis 16. September 2020 geltenden Fassung], der 
auf Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG verweist und rückwirkend per 17. März 
2020 in Kraft gesetzt wurde; vgl. E. 2.3.2 hiervor). Der anspruchsberechtig-
te Personenkreis von Art. 31 Abs. 3 AVIG umfasst indessen nicht nur die 
als unselbständige Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als 
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betriebli-
chen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, und ihre mitarbeitenden 
Ehegatten (lit. c). Vielmehr bezieht sich diese Bestimmung in lit. b aus-
drücklich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers. Für die 
Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin der E.________, die im 
Veranstaltungsbereich tätig ist (vgl. E. 3.1 hiervor), ist somit ein Anspruch 
im Rahmen des mit Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-V Erwerbsausfall eingeführten 
anspruchsberechtigten Personenkreises gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b und c 
AVIG grundsätzlich zu bejahen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2021, EO/20/826, Seite 12

3.4 Entsprechend den zahlreichen laufenden Anpassungen der Covid-
19-V Erwerbsausfall wurde das KS CE fortlaufend angepasst (abrufbar 
unter: https://sozialversicherungen.admin.ch/de/d/12721). Das KS CE 
enthält erstmals in der Version 6 vom 3. Juli 2020 Ausführungsbestimmun-
gen für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, die ein Einkommen als 
Arbeitnehmende erzielen, und für deren mitarbeitende Ehegatten im Sinne 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (Rz. 1025.1; vgl. E. 2.5.1 hiervor). Zum hier 
interessierenden Personenkreis der Ehegatten von Arbeitgebern gemäss 
Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG erliess das zuständige Bundesamt für Sozialversi-
cherungen (BSV) hingegen (damals noch) keine direkte Regelung. Eine 
solche erfolgte erst mit KS CE in der Version 9 vom 27. November 2020: 
Das KS CE wurde dahingehend angepasst, als ein Anspruch auch für mita-
rbeitende Ehegatten von Selbständigerwerbenden explizit aufgenommen 
wurde (Rz. 1024 ff.; vgl. E. 2.5.2 hiervor). Grundlage bildete dabei das bis 
dahin auf Notrecht (Art. 185 Abs. 3 BV) basierende und neu gestützt auf 
das als ordentliches Gesetzesrecht erlassene Covid-19-Gesetz bzw. die –
gestützt auf dessen rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten 
Art. 15 – erlassene Covid-19-Verordnung.

3.5 Die Beschwerdegegnerin verneint gestützt auf Rz. 1024-1025.3 
KS CE, Version 6 (vgl. E. 2.5.1 hiervor), einen Leistungsanspruch der Be-
schwerdeführerin, da ihr Ehemann weder Gesellschafter noch Mitglied ei-
nes obersten betrieblichen Entscheidgremiums noch am Betrieb finanziell 
Beteiligter sei und in einer solchen arbeitgeberähnlichen Funktion kein Ein-
kommen als Arbeitnehmer erziele (act. II 4). 

Es trifft zu, dass D.________ Eigentümer des Einzelunternehmens 
E.________ und als solcher nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig Er-
werbender und Arbeitgeber seiner Ehefrau ist (vgl. E. 2.6, 3.1 hiervor), zu-
mal er von der Beschwerdegegnerin als angeschlossenes Kassenmitglied 
behandelt und demnach als Selbständigerwerbender anerkannt wird (vgl. 
CS CE Rz. 1025 und E. 2.5.1 hiervor), was unbestritten blieb. 

Entgegen der Beschwerdegegnerin handelt es sich dabei aber nicht um 
einen Tatbestand, der unter Rz. 1024-1025.3 KS CE, Version 6, zu subsu-
mieren ist, regeln doch diese Bestimmungen - wie gesagt - die Anspruchs-
berechtigung von Personen (und deren mitarbeitenden Ehegatten), die im 

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Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, 
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Ent-
scheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers wohl bestimmen 
oder massgeblich beeinflussen können, dessen ungeachtet jedoch den 
Status von Arbeitnehmern und nicht etwa von Arbeitgebern haben. 

Art. 31 Abs. 3 lit.  b AVIG hingegen bezieht sich auf mitarbeitende Ehegat-
ten des Arbeitgebers. 

Weil sich das BSV in Ziff. 3 (Titel: Anspruch) und Ziff. 3.1.2 (Titel: 
Selbständig Erwerbende) des KS CE, Version 6, nicht zur Anspruchsbe-
rechtigung von Ehegatten von selbständigerwerbenden Arbeitgebern äus-
sert, fehlt es an einer entsprechenden Verwaltungsweisung. Auch wenn die 
Rz. 1025.2 und 1025.3 KS CE, Version 6 (vgl. E. 2.5.1 hiervor), auf eine 
Anspruchsberechtigung von Ehegatten von selbständigerwerbenden Ar-
beitgebern hindeuten könnten, kann bei näherer Betrachtung aus dem 
Wortlaut dieser Bestimmungen keine solche hergeleitet werden: Erstere 
Regelung nennt zwar explizit den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitge-
bers, verweist aber sogleich – insofern widersprüchlich – einschränkend 
auf die «oben genannten» Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
gemäss Rz. 1025.1, die ausschliesslich Arbeitnehmende betrifft. Rz. 
1025.3 bezieht sich sodann auf «diesen Personenkreis» (gemäss Rz. 
1025.1), der demjenigen von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG entspreche, 
was wiederum zueinander im Widerspruch steht. Keine Klarheit ergibt auch 
die systematische Betrachtung der Regelungen: Unter dem Titel 3. (An-
spruch) äussert sich die KS CE, Version 6, zur hier interessierenden Frage 
nach der Anspruchsberechtigung von Ehegatten von selbständig Erwer-
benden weder unter dem Zwischentitel 3.1.1 (Arbeitnehmende) noch unter 
dem Zwischentitel 3.1.2 (Selbständig Erwerbende), sondern allein unter 
Zwischentitel 3.1.3 (Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und mitar-
beitende Ehegatten) in der oben aufgezeigten widersprüchlichen Weise. 
Insofern lässt sich der KS CE, Version 6, keine widerspruchsfreie Regelung 
entnehmen, auf die abgestellt werden könnte. 

Dass in der Version 9 des KS CE vom 27. November 2020 (Rz. 1024 ff.; E. 
2.5.2 hiervor) bei bis dahin materiell unveränderter Verordnungsbestim-
mung der Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für mitarbeitende Ehegatten 

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von selbständigerwerbenden Personen anerkennt wurde, ändert daran 
nichts.

Demzufolge lassen die einschlägigen Bestimmungen des KS CE, Version 
6, keine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der 
anwendbaren Verordnungsbestimmungen zu, die dem Bestreben der Ver-
waltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung 
zu gewährleisten, genügend Rechnung tragen könnte (BGE 146 V 224 E. 
4.4.2 S. 228), weshalb das Gericht, für das Verwaltungsweisungen nicht 
verbindlich sind, diese vorliegend nicht zur Anwendung bringt. Die Covid-
19-V Erwerbsausfall (in der bis 16. September 2020 geltenden Fassung) ist 
hier direkt anwendbar.  

4.

Zusammengefasst ist D.________ nach dem Dargelegten Eigentümer des 
im Veranstaltungsbereich tätigen Einzelunternehmens E.________ und war 
als solcher und Ehepartner der Beschwerdeführerin für den hier fraglichen 
Zeitraum deren Arbeitgeber. Insofern sind die Anspruchsvoraussetzungen 
nach Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-V Erwerbsausfall erfüllt. Somit besteht 
grundsätzlich und unter Vorbehalt der erfüllten weiteren Anspruchsvoraus-
setzungen von Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-V Erwerbsausfall ein Anspruch auf 
Entschädigung des Erwerbsausfalls. 

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 7. Oktober 2020 aufzuheben und die Sache an die Be-
schwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvor-
aussetzungen (Rechtzeitigkeit der Anmeldung, Subsidiarität [Art. 2 Abs. 4 
Covid-19-V Erwerbsausfall], Härtefall [Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-V Erwerbs-
ausfall]) prüfe. Anschliessend hat die Beschwerdegegnerin über den Leis-
tungsanspruch neu zu verfügen. 

5.

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5.1  In Anwendung von Art. 1 COVID-19-V Erwerbsausfall i.V.m. Art. 61 
lit. a ATSG (in der bis Ende 2020 geltenden Fassung; vgl. Art. 82a ATSG) 
sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 

5.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge-
setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit-
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g 
ATSG). 

In der Kostennote vom 13. Dezember 2020 hat Dr. iur. Rechtsanwalt 
C.________ einen Aufwand von insgesamt 10 Stunden à Fr. 250.--
(ausmachend Fr. 2'500.--) geltend gemacht. Dies ist nicht zu beanstanden. 
Die geltend gemachte Auslagenpauschale für Porti und Kopien in der Höhe 
von Fr. 100.-- erweist sich mit Blick auf den kleinen Aktenumfang als zu 
hoch. Unter Einbezug der Eingabe vom 6. Juli 2021 wird die Parteien-
tschädigung auf pauschal Fr. 3'000.-- inkl. Mehrwertsteuer festgelegt.

 

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid der Ausgleichskasse GastroSocial vom 7. Oktober 2020 aufge-
hoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, 
damit sie nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen 
neu verfüge.

2.  Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und MWST), zu er-
setzen.

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4. Zu eröffnen (R):
- B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin
- Ausgleichskasse GastroSocial  
- Bundesamt für Sozialversicherungen

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.