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**Case Identifier:** 613ebf2c-4b80-5e1e-b59e-31ae3f381e7f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.07.2010 B-1612/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1612-2010_2010-07-08.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-1612/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 
Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant, 
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.

X._______,
vertreten durch 
Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und/oder Dr. Judith 
Bischof, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

(...)-Wartungspreiserhöhung – 
Rechtsverweigerungsbeschwerde - Vorsorgliches Verbot 
der Veröffentlichung des Schlussberichts.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-1612/2010

Sachverhalt:

A.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2007 eröffnete das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat, Vorinstanz) eine Vorab-
klärung,  unter  anderem  um festzustellen,  ob  Anhaltspunkte  für  das 
Vorhandensein  eines  Missbrauchs  einer  marktbeherrschenden  Stel-
lung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes 
vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän-
kungen  (Kartellgesetz,  KG;  SR  251)  vorlagen.  Den  Anlass  zur  Er-
öffnung der Voruntersuchung gab die von der Beschwerdeführerin ge-
plante  Erhöhung der  Preise  für  die  Wartung von ERP-Software auf-
grund der Einführung eines neuen Wartungssystems ((...)  Enterprise 
Support),  welches das alte  Wartungssystem ((...)  Standard Support) 
ablösen sollte. 

Mit  eigener  Pressemitteilung  vom  14.  Januar  2010  gab  die  Be-
schwerdeführerin bekannt, dass sie allen Kunden weltweit ein innovati-
ves und umfassendes, gestaffeltes IT-Support-Modell anbieten werde. 
Im  Rahmen  des  neuen  Angebots  bestehe  für  Kunden  die  Wahl-
möglichkeit  zwischen  den  beiden  Optionen  (...)  Enterprise  Support 
und  (...)  Standard  Support.  Weiter  kündigte  die  Beschwerdeführerin 
an, die Preisobergrenzen in Bezug auf die Supportvergütung für 2010 
für bestehende (...)-Enterprise-Support-Verträge auf dem Niveau von 
2009 zu belassen. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 und 3. Dezember 
2009  informierte  die  Beschwerdeführerin  das Sekretariat  über  diese 
neuen Entwicklungen. 

Mit  Schreiben  vom  2.  Februar  2010  teilte  das  Sekretariat  der  Be-
schwerdeführerin seinen Beschluss mit, die Vorabklärung ohne Folgen 
einzustellen,  da  keine  genügenden  Anhaltspunkte  für  die  Eröffnung 
einer  Untersuchung vorlägen und stellte  ihr  den Schlussbericht  vom 
28. Januar 2010 zu. Im Hinblick auf dessen Veröffentlichung bat das 
Sekretariat  die Beschwerdeführerin,  ihm innert  der angesetzten Frist 
bekanntzugeben, ob der Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse enthal-
te. 

Mit  Schreiben  vom 16. Februar  2010  nahm die  Beschwerdeführerin 
zum Schlussbericht  Stellung. Sie beantragte,  auf  jegliche Veröffentli -
chung des Schlussberichts zu verzichten. Da der Schlussbericht Ge-
schäftsgeheimnisse der X._______ enthalte, "die vom Amtsgeheimnis 

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erfasst"  seien,  erübrige  sich  eine  Bekanntgabe  der 
Geschäftsgeheimnisse. 

Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 hielt das Sekretariat an der Veröf-
fentlichung des Schlussberichts fest und bat die Beschwerdeführerin, 
ihm  erneut  mitzuteilen,  ob  die  Beschlussbegründung  Geschäfts-
geheimnisse enthalte. Ohne ihren Gegenbericht gehe das Sekretariat 
davon aus, dass die Beschwerdeführerin der Veröffentlichung des voll-
ständigen Texts zustimme. 

Mit Schreiben vom 3. März 2010 erklärte die Beschwerdeführerin, sie 
sei  weder  mit  dem Versand  des  Schlussberichts  an  die  Interessen-
gemeinschaft  (...)Wartung  noch  mit  einer  anderweitigen  Veröffentli -
chung  einverstanden,  da  der  Schlussbericht  zahlreiche  Geschäfts-
geheimnisse enthalte. Für den Fall, dass das Sekretariat an der Ver-
öffentlichung des Schlussberichts festhalte, beantragte die Beschwer-
deführerin gestützt auf Art. 25a VwVG den Erlass einer anfechtbaren 
Verfügung betreffend die Aufforderung an sie, Geschäftsgeheimnisse 
im Schlussbericht zu identifizieren.

B.
Mit  Eingabe vom 16. März 2010 reichte die Beschwerdeführerin Be-
schwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  ein.  Sie  stellt  folgende 
Rechtsbegehren:

"1. Es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit seiner 

Weigerung,  gegenüber  X._______  eine  anfechtbare  Verfügung  betreffend  die 

Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht vom 28. Januar 2010 in 

Sachen  32-0218  (...)-Wartungspreiserhöhung  zu  erlassen,  eine  formelle  Rechts-

verweigerung begangen hat; und

2. Das Sekretariat  der  Wettbewerbskommission  sei  verbindlich anzuweisen,  gegen-

über  X._______  eine  anfechtbare  Verfügung  betreffend  Identifikation  der  Ge-

schäftsgeheimnisse zu erlassen.

3. Eventualiter sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit 

seiner Weigerung, über die Veröffentlichung des Schlussberichts vom 28. Januar 2010 

in  Sachen  32-0218  (...)-Wartungspreiserhöhung  nach  Art.  25a  VwVG zu  verfügen, 

eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat; und

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4. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei eventualiter verbindlich anzuwei-

sen,  gegenüber  X._______  eine  Verfügung  betreffend  Veröffentlichung  des 

Schlussberichts zu erlassen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".

Sodann beantragt  die  Beschwerdeführerin  den  Erlass  der  folgenden 
vorsorglichen Massnahmen:

"1. Es sei dem Sekretariat der Wettbewerbskommission unter Androhung der Bestra-

fung gemäss Art.  292  StGB während der  Dauer  des  vorliegenden  Beschwerdever-

fahrens vorsorglich zu untersagen, den Schlussbericht  vom 28. Januar 2010 in  Sa-

chen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung zu veröffentlichen.

2. Zur Sicherstellung der rechtlichen Interessen von X._______ sei die Untersagung 

der  Veröffentlichung  des  Schlussberichts  vom 28. Januar  2010 in  Sachen  32-0218 

(...)-Wartungspreiserhöhung superprovisorisch anzuordnen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".

Die  Beschwerdeführerin  gibt  als  Grund  für  die  Erhebung  der  Be-
schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht an, das Sekretariat habe 
ihr  am 12. März 2010 telefonisch mitgeteilt,  es sei  nicht  bereit,  eine 
Verfügung zu erlassen und werde stattdessen die Geschäftsgeheim-
nisse  nach  eigenem  Gutdünken  grosszügig  abdecken  und  den 
Schlussbericht  an die Interessengemeinschaft  (...)-Wartung zustellen 
und publizieren. 

Zur  Begründung  des  Hauptrechtsbegehrens  führt  die  Beschwerde-
führerin  im  Wesentlichen  aus,  sie  habe  einen  Anspruch  auf  Erlass 
einer Verfügung, um zu klären, ob ein rechtlich geschütztes Interesse 
an der Identifikation der Geschäftsgeheimnisse gegeben sei. Gemäss 
Art. 25  KG dürften die  Veröffentlichungen der  Wettbewerbsbehörden 
keine  Geschäftsgeheimnisse  preisgeben.  Um  die  Geschäftsgeheim-
nisse zu identifizieren, seien die Wettbewerbsbehörden auf die betref -
fenden Unternehmen angewiesen. Sofern das Sekretariat mit der Ein-
schätzung  eines  Unternehmens  betreffend  seine  Geschäftsgeheim-
nisse nicht einverstanden sei, sei es gemäss Lehre verpflichtet, eine 
verfahrensleitende Verfügung zu erlassen. Auch das Sekretariat gehe 
selbst davon aus, dass die Identifikation von Geschäftsgeheimnissen 
im Streitfall mittels Verfügung zu erledigen sei. Dies gehe im Übrigen 
sowohl aus der E-Mail des Sekretariats vom 10. März 2010 als auch 

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aus  dem  Merkblatt  betreffend  Geschäftsgeheimnisse  vom  30.  April 
2008 hervor. 

Die  Beschwerdeführerin  weist  weiter  darauf  hin,  das  Eventual-
begehren  beziehe  sich  auf  die  bevorstehende  Veröffentlichung  des 
Schlussberichts. Sie habe folglich ein schutzwürdiges Interesse am Er-
lass einer Verfügung über die Veröffentlichung des Schlussberichts. 

Schliesslich  führt  die  Beschwerdeführerin  aus,  die  Voraussetzungen 
für die Gutheissung des Gesuchs um (superprovisorischen) Erlass der 
beantragten  vorsorglichen  Massnahmen  seien  als  gegeben  zu 
erachten.

C.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2010 ordnete das Bundesverwal-
tungsgericht superprovisorisch an, bis zu seinem Entscheid über das 
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, "es sei dem Sekretariat der 
Wettbewerbskommission  unter  Androhung  der  Bestrafung  gemäss 
Art. 292  StGB  während  der  Dauer  des  vorliegenden  Beschwerde-
verfahrens  vorsorglich  zu  untersagen,  den  Schlussbericht  vom 
28. Januar  2010  in  Sachen  32-0218  (...)-Wartungspreiserhöhung  zu 
veröffentlichen",  habe  eine  Publikation  des  Schlussberichts  vom 
28. Januar 2010 zu unterbleiben.

D.
In  seiner  innert  verlängerter  Frist  eingereichten  Stellungnahme vom 
29. April  2010 beantragt  das Sekretariat die kostenfällige Abweisung 
der  Beschwerde mit  Bezug auf  Haupt-  und Eventualbegehren sowie 
auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen.

Vorab kritisiert  das Sekretariat  die Darstellung des Sachverhalts  der 
Beschwerdeführerin. Insbesondere entspreche der von ihr in der Be-
schwerde wiedergegebene Inhalt  des Telefonats vom 12. März 2010 
nicht den Tatsachen. Es hält dafür, das Sekretariat habe weder anläss-
lich  dieses  noch  anderer  Telefongespräche  mitgeteilt,  es  sei  nicht 
willens, eine Verfügung zu erlassen.

Das Sekretariat  führt  an,  die Aufforderung zur Bezeichnung der Ge-
schäftsgeheimnisse  in  einem  Schlussbericht  stelle  keine  Verfügung 
dar, sondern entspreche einem "gesetzlichen Recht der Unternehmen" 
und diene einzig zu ihrem Schutz. Vorliegend habe die Beschwerde-

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führerin  die  Bezeichnung  der  Geschäftsgeheimnisse  verweigert,  um 
auf diese Weise die Publikation zu verhindern. 

Das Sekretariat weist auch darauf hin, dass die Verfügung, auf deren 
Erlass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde einen Anspruch zu 
haben glaube, nicht  der  Verfügung entspreche,  um deren Erlass sie 
vor Einreichung der Beschwerde ersucht habe. In der Beschwerde be-
ziehe  sich  die  Beschwerdeführerin  auf  diejenigen  Verfügungen,  die 
mangels Eignung zwischen dem Sekretariat und den Betroffenen er-
lassen  würden,  um  festzustellen,  welchen  Angaben  der  Charakter 
eines Geschäftsgeheimnisses zukomme. Der Erlass einer Verfügung, 
in welcher festgestellt  werde, welche Angaben als Geschäftsgeheim-
nisse gälten,  sei  unbestritten und stelle die Vorgehensweise dar, die 
das Sekretariat auch im konkreten Fall getroffen hätte, falls zwischen 
ihm und der Beschwerdeführerin keine Einigung zu Stande gekommen 
wäre. Dies ergebe sich auch aus dem veröffentlichten Merkblatt  Ge-
schäftsgeheimnisse.

Das Sekretariat stellt sich auf den Standpunkt, der Vorwurf der unzu-
lässigen  Rechtsverweigerung  sei  haltlos.  Die  Beschwerdeführerin 
habe während den ganzen Verhandlungen versucht, Druck auf das Se-
kretariat  auszuüben  und  habe  die  Beschwerde  in  einem verfrühten 
Stadium eingereicht, als die Verhandlungen immer noch im Gange ge-
wesen seien und das Sekretariat seine Abklärungen noch nicht abge-
schlossen  habe. Die  Beschwerdeführerin  sei  mehrmals  aufgefordert 
worden, die Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht zu identifizieren. 
In ihren Schreiben vom 16. Februar und 3. März 2010 sei sie dieser 
Aufforderung  nicht  nachgekommen.  In  beiden  Fällen  habe  sie  die 
Veröffentlichung des Schlussberichts als unzulässig erachtet, weshalb 
sich  aus  ihrer  Sicht  eine  Identifikation  der  Geschäftsgeheimnisse 
erübrige. 

Gegen den  Vorwurf  der  Rechtsverweigerung  spreche  auch  der  zeit-
liche  Ablauf.  Nachdem  die  Beschwerdeführerin  mit  Schreiben  vom 
3. März 2010 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die 
Aufforderung  an  X._______,  die  Identifikation  der 
Geschäftsgeheimnisse  vorzunehmen,  beantragt  habe,  habe  ihr  das 
Sekretariat  am  12.  März  2010  mitgeteilt,  dass  es  in  Kürze  mit  ihr 
Kontakt  aufnehmen  werde,  um  bezüglich  der  Bereinigung  der 
Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht  eine Lösung zu finden. Die 
Beschwerdeführerin  habe  diesen  Kontakt  nicht  abgewartet  und 

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stattdessen  am  16.  März  2010  beim  Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerde eingereicht.

Das Sekretariat begründet die Abweisung des Eventualantrags damit, 
die  Beschwerdeführerin  habe  vor  Beschwerdeerhebung  den  Erlass 
einer Verfügung über die Rechtmässigkeit der Publikation des Schluss-
berichts  gar  nicht  beantragt.  Im  Übrigen  stelle  die  Veröffentlichung 
bzw. Ankündigung der Veröffentlichung des Schlussberichts keine Ver-
fügung, sondern ein Realakt dar. Daher sei eine Rechtsverweigerung 
auszuschliessen.

Schliesslich weist das Sekretariat darauf hin, es sei stets ausser Frage 
gestanden, dass eine Veröffentlichung des Schlussberichts erst nach 
einer Bereinigung um die Geschäftsgeheimnisse erfolgen könnte, sei 
es durch die Beschwerdeführerin oder – sollte diese eine Bereinigung 
verweigern – durch das Sekretariat. Damit würde sich das Gesuch um 
Erlass vorsorglicher Massnahmen erübrigen.

E.
Mit  Verfügung  vom  4. Mai  2010  erachtet  das  Bundesverwaltungs-
gericht  die bisher  eingereichten Eingaben als  ausreichend,  um über 
den  Antrag  auf  Erlass  vorsorglicher  Massnahmen  zu  befinden.  Das 
Bundesverwaltungsgericht  informierte  die  Verfahrensbeteiligten  über 
seinen Vorbehalt,  allenfalls  direkt  über das Hauptbegehren zu befin-
den. 

F.
Weitere  Ausführungen  der  Parteien  werden,  soweit  wesentlich,  im 
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob  die  Prozessvoraussetzungen  erfüllt  sind  und  ob  auf  eine  Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit  freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 S. 45 
m. w. H.). 

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt  gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 (VGG, SR 173.32)  Be-
schwerden  gegen  Verfügungen  der  Wettbewerbskommission  nach 

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Art. 5  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1968  über  das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). 

1.2 Die Vorinstanz gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG 
und  ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine 
Ausnahme betreffend das Sachgebiet (Art. 32 VGG) ist nicht gegeben. 

1.3 Die  Beschwerdeführerin  bemängelt,  dass  das  Sekretariat  der 
Wettbewerbskommission keine anfechtbare Verfügung hinsichtlich der 
Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht erlassen 
habe. Indem die Beschwerdeführerin eine Rechtsverweigerung geltend 
macht, geht sie davon aus, dass keine anfechtbare Verfügung vorliegt. 
Das trifft auf den hier zu beurteilenden Fall zu. 

Nach Art. 46a i. V. m. Art. 50 Abs. 2 VwVG kann gegen das unrecht-
mässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung je-
derzeit  Beschwerde geführt  werden. Beschwerdeinstanz ist  jene Be-
hörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss er-
gangen  wäre  (Botschaft  zur  Totalrevision  der  Bundesrechtspflege, 
BBl 2001  4408;  vgl.  auch  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ 
KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basel 
2008, Rz. 5.18 mit Hinweisen). 

1.4 Die  Frage,  ob  das  verweigerte  oder  verzögerte  Verwaltungs-
handeln in Verfügungsform zu ergehen hat, bildet erst Gegenstand der 
materiellen Prüfung und braucht bei der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen noch nicht entschieden zu werden. Voraussetzung für das 
Eintreten  auf  eine  Rechtsverweigerungs-  bzw.  Rechtsverzögerungs-
beschwerde ist lediglich, dass der Beschwerdeführer plausibel macht, 
die  säumige  Behörde  sei  zum Erlass  einer  anfechtbaren  Verfügung 
rechtlich verpflichtet gewesen (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Kommentar zum 
Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG],  Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N 7 und 9 zu Art. 46a VwVG; ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 725). Gelangt die Beschwer-
deinstanz  aber  schon  aufgrund  einer  summarischen  Prüfung  zum 
Schluss, dass keine Pflicht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
vorliegt,  wird  sie  das  Beschwerdeverfahren  durch  Nichteintretens-
entscheid erledigen (vgl. MÜLLER, a. a. O., N 9 ad Art. 46a VwVG; Urteil 
BVGer A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3 und 4.1). 

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Ob die Beschwerdeführerin – wie sie in ihren Ausführungen behauptet 
–  plausibel  machen  konnte,  dass  die  Vorinstanz  bezüglich  der 
Identifizierung der  Geschäftsgeheimnisse verpflichtet  gewesen wäre, 
eine verfahrensleitende Verfügung zu erlassen, kann vorliegend offen 
bleiben. Ausschlaggebend erscheint jedoch, dass die Verfügungen, auf 
deren Erlass die Beschwerdeführerin einen Anspruch geltend macht, 
Besonderheiten  des  kartellverwaltungsrechtlichen  (Vor-)Verfahrens 
tangieren,  welche  sich  in  dieser  Form  zum  ersten  Mal  in  einem 
Beschwerdeverfahren  stellen.  Die  in  diesem  Zusammenhang 
stehenden Fragen erfordern eine eingehende Auseinandersetzung und 
sind für eine summarische Beurteilung weniger geeignet. Unter diesen 
Umständen erscheint es gerechtfertigt, den Anspruch auf Erlass einer 
Verfügung  und  das  unrechtmässige  Verweigern  der  Verfügung  im 
materiellen Teil zu behandeln (vgl. E. 2 ff.). 

1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Gesagten zuständig 
für  die  Beurteilung  der  Rechtsverweigerungsbeschwerde  gegen  die 
Vorinstanz.  Die  Anforderungen  an  Form  und  Inhalt  der 
Beschwerdeschrift  sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Vertreter 
der  Beschwerdeführerin  haben sich rechtsgenüglich  durch Vollmacht 
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde 
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.
Streitgegenstand  der  Rechtsverzögerungs-  bzw.  Rechtsverweige-
rungsbeschwerde kann lediglich  die  Verzögerung bzw. Verweigerung 
der  anbegehrten  Verfügung,  nicht  jedoch  deren  materielle  Aspekte 
sein  (vgl.  HANSJÖRG SEILER,  in:  Praxiskommentar  VwVG, 
Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.],  Zürich  2009,  N  30  zu  Art.  54 
VwVG). Der Entscheid in einer Rechtsverweigerungs- oder Rechtsver-
zögerungsstreitigkeit  hat  feststellenden  Charakter:  Die  angerufene 
Instanz stellt lediglich fest, ob das Verfahren zu Unrecht gar nicht oder 
verzögert behandelt wurde (MARKUS MÜLLER, a. a. O., N 14 zu Art. 46a 
VwVG).  Heisst  das  Bundesverwaltungsgericht  eine  Rechtsverweige-
rungsbeschwerde gut,  so  weist  es die  Sache mit  verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere 
Möglichkeit,  den  rechtmässigen  Zustand  herzustellen,  gibt  es  nicht; 
insbesondere  darf  das  Gericht  nicht  anstelle  der  das  Recht  ver-
weigernden Behörde entscheiden, da dadurch der Instanzenzug ver-

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kürzt und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten ver-
letzt würden (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar 
VwVG,  a. a. O.,  N  36  zu  Art.  46a  VwVG;  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 
a. a. O., N 5.25).

3.
Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die 
Rechtssuchenden vorgängig ein Begehren um Erlass einer Verfügung 
bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Er -
lass  einer  Verfügung  besteht  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  a. a. O., 
N 5.20; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a. a. O., N 13 zu Art. 46a; MÜLLER, a. a. O., 
N 7-9 zu Art. 46a). Ein solcher  Anspruch besteht  dann, wenn einer-
seits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in 
Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellen-
de  Person,  Organisation  oder  Behörde  nach  Art.  6  i. V. m.  Art.  48 
Abs. 1  VwVG Parteistellung  beanspruchen  kann  (UHLMANN/WÄLLE-BÄR, 
a. a. O.,  N 13  zu  Art.  46a;  Urteil  des  BVGer  A-2723/2007  vom 
30. Januar 2008 E. 3; KÖLZ/HÄNER, a. a. O., N 723). 

Diese  Fragen  sind  im  Zusammenhang  mit  den  Besonderheiten  des 
kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens der Vorabklärung zu prüfen. 

4.
Die Vorabklärung ist ein sogenanntes formloses Verfahren zur Abklä-
rung der Frage, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung gemäss Art. 5  und 7  KG vorliegen. Zuständig  für  die 
Durchführung  der  Vorabklärung  ist  allein  das  Sekretariat  der  Weko. 
Der  Vorabklärung  kommt  eine  Triage-Funktion  zu:  damit  werden  die 
Fälle  ausgesondert,  welche einer  Untersuchung gemäss Art. 27  KG 
zuzuführen sind. In der Vorabklärung wird der Sachverhalt summarisch 
abgeklärt  und  rechtlich  sowie  ökonomisch  einer  ersten  Würdigung 
unterzogen  (Botschaft  zu  einem  Bundesgesetz  über  Kartelle  und 
ähnliche  Organisationen  vom 23. November  1994,  BBl 1995  468 ff., 
insbesondere  S. 602). Das  Sekretariat  kann  bereits  im  Stadium der 
Vorabklärung  Massnahmen  zur  Beseitigung  oder  Verhinderung  von 
Wettbewerbsbeschränkungen  anregen  (vgl.  zum  Ganzen  BEAT 
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN,  in:  Amstutz/Reinert  [Hrsg.],  Basler  Kom-
mentar Kartellgesetz, Basel 2010, N 1-13;  STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren  zur  Untersuchung  von  Wettbewerbsbeschränkungen, 
Freiburg 2002, S. 145; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 

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2005,  N  973  ff.;  JOACHIM FRICK in:  Baker  &  McKenzie,  Stämpflis 
Handkommentar Kartellgesetz, Bern 2007, N 1-3 zu Art. 26 KG). 

Mit  Bezug auf den Abschluss der Vorabklärung sind drei  Ergebnisse 
möglich: entweder wird das Verfahren eingestellt,  weil keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen bzw. 
weil die Anhaltspunkte nachträglich wegfallen, indem das Sekretariat 
mit den beteiligten Parteien eine einvernehmliche Lösung findet, oder 
es  kommt zur  Eröffnung einer  Untersuchung,  weil  Anhaltspunkte  für 
eine  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  gegeben  sind 
(ZIRLICK/TAGMANN,  a. a. O., N 114 zu Art. 26 KG;  THOMAS GEISER/PATRICK 
KRAUSKOPF/PETER MÜNCH [Hrsg.],  Schweizerisches  und  europäisches 
Wettbewerbsrecht, Basel-Genf-München 2005, N 12.28; BGE 135 II 60 
E. 3.1.2). Für die Vorabklärung ist kein Verfahrensabschluss mit Verfü-
gung vorgesehen, sondern lediglich ein Schlussbericht, welcher keine 
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist (ZIRLICK/TALMANN, a. a. O., N 4, 
44 ff., 70, 125 zu Art. 26 KG m. w. H.).

Gemäss  Praxis  der  Rekurskommission  für  Wettbewerbsfragen  findet 
auf  das  Verfahren  der  Vorabklärung  das  VwVG  keine  Anwendung 
(REKO WEF, RPW 2004/2 E. 1.2.3; gleicher Meinung auch PAUL RICHLI, 
in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial-
güter-  und  Wettbewerbsrecht,  Band  V/2,  Kartellrecht,  SIWR  V/2, 
S. 424; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von 
Wettbewerbsbeschränkungen,  Freiburg  2002,  S.  144;  ZÄCH,  a. a. O., 
N 975;  JÜRG BORER,  Kommentar  zum  Schweizerischen  Kartellgesetz, 
2. Aufl.,  Zürich 2005, N 10 ff. zu Art. 26 KG). Diese Auffassung wird 
auch  vom  Bundesgericht  geteilt,  das  sich  für  eine  vollumfängliche 
Anwendung  des  VwVG  erst  im  Untersuchungsverfahren  ausspricht. 
Gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtssprechung  sollen  für  die 
Verfahrensschritte auf dem Weg zur Untersuchung nur die allgemeinen 
verfassungsrechtlichen  Fairnessprinzipien  gelten  (BGE  135  II  60 
E. 3.1.3). 

Im Rahmen der Vorabklärung kann das Sekretariat grundsätzlich keine 
verbindlichen  Anordnungen  im  Sinne  von  End-  und  Zwischenver-
fügungen erlassen. Ausgenommen sind verfahrensleitende Verfügun-
gen betreffend die Auskunfts- bzw. Editionspflicht, die im Rahmen der 
Vorabklärungen  direkt  gestützt  auf  Art.  40  KG  erlassen  werden 
(ZIRLICK/TAGMANN, a. a. O., N 44 ff. zu Art. 26 KG). 

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Aufgrund der Natur der Vorabklärung als informellen Verfahrensrechts 
haben die  Verfahrensadressaten und Beteiligten in  der  Vorabklärung 
kein  Recht  auf  Akteneinsicht  (Art.  26  Abs.  3  KG).  Ihnen  ist  der 
Schlussbericht grundsätzlich nicht zugänglich. Ausnahmsweise erfolgt 
eine  Zustellung,  wenn  das  Sekretariat  den  Schlussbericht  im  RPW 
(Recht und Politik des Wettbewerbs, Publikationsorgan der schweizeri -
schen Wettbewerbsbehörden) publizieren will und zuvor die Geschäfts-
geheimnisse  zu  bereinigen  sind  (vgl.  BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, 
a. a. O.,  N  130  ad  Art.  26  KG  m. w. H.).  In  der  Praxis  erfolgt  eine 
Publikation  des Schlussberichts  offenbar,  wenn das Sekretariat  zum 
Schluss  kommt,  für  die  Eröffnung  einer  Untersuchung  lägen  keine 
Anhaltspunkte vor und die Voruntersuchung eingestellt wird; indessen 
werde  oft  auf  eine  Publikation  des Schlussberichts  verzichtet,  wenn 
dieser  keine  Neuerungen  gegenüber  der  bisherigen  Praxis  enthalte 
oder  wenn  eine  Untersuchung  zu  eröffnen  sei  (vgl.  THOMAS 
GEISER/PATRICK KRAUSKOPF/PETER MÜNCH, a. a. O., N 12.29 f.).

Die  Eröffnung,  Durchführung  und  der  Abschluss  einer  Vorabklärung 
sowie  die  Veröffentlichung  des  Schlussberichts  stellen  nach  dem 
Gesagten grundsätzlich keine anfechtbaren Verfügungen im Sinne von 
Art. 5 VwVG dar. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Eröffnung bzw. 
Nichteröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG (BGE 135 II 60 
E. 3.1.2;  GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH,  a. a. O., N 12.47).  Gegen diese Ver-
waltungstätigkeiten  steht  kein  Rechtsmittel  offen.  In  diesem  Zu-
sammenhang  bleibt  ebenfalls  kein  Raum  für  eine  Rechtsverweige-
rungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde. Für die Betroffenen be-
steht die Möglichkeit, Aufsichtsbeschwerde an die Weko zu ergreifen 
(vgl. zum Ganzen  BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, a. a. O., N 125, 130, 
132, 135 f. ad Art. 26 KG; STEFAN BILGER, a. a. O., S. 155; BGE 135 II 67 
E. 3.1.2).  Gemäss  Praxis  ist  die  Verwaltungsbeschwerde  auch  nicht 
gegen  die  Publikation  bzw.  Nichtpublikation  von  Entscheiden  und 
deren  Ankündigung  oder  gegen  Pressemitteilungen  der 
Wettbewerbsbehörden  möglich,  da  in  diesen  Fällen  kein 
entsprechendes Anfechtungsobjekt vorliegt (BVGer Urteil B-4221/2008 
vom  28. September  2009  E.  6.2;  BVGer  Urteil  B-360/2008  vom 
10. Juni 2010 E. 2;  BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN,  a. a. O., N 123 ad 
Art. 27 KG). 

5.
Das  Bundesverwaltungsgericht  kann  die  Gutheissung  der 
vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde verfügen, wenn es zur 

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Erkenntnis  gelangt,  dass  die  Beschwerdeführerin  zuvor  beim 
Sekretariat  der  Weko  ein  Begehren  auf  Erlass  einer  anfechtbaren 
Verfügung gestellt hat und ein Anspruch auf deren Erlass besteht, sei  
es  weil  die  angerufene  Behörde  nach  dem  anzuwendenden  Recht 
verpflichtet  ist,  in  Verfügungsform  zu  handeln,  sei  es  weil  die 
Beschwerdeführerin  Parteistellung  gemäss  Art.  6  i.  V. m.  48  Abs.  1 
VwVG beanspruchen kann (vgl.  vorne E. 3). Das ist  nachfolgend zu 
prüfen.

6.
Mit  Bezug auf  das Hauptbegehren macht  die Beschwerdeführerin  in 
ihrer  Beschwerde geltend,  sie  habe  einen  Anspruch  auf  den  Erlass 
einer  anfechtbaren  Verfügung  betreffend  die  Identifizierung  von 
Geschäftsgeheimnissen  im  Schlussbericht.  Sie  geht  davon aus,  das 
Sekretariat sei aufgrund von Art. 25 KG verpflichtet gewesen, eine ent -
sprechende  Verfügung  zu  erlassen,  sofern  es  mit  der  Einschätzung 
eines  Unternehmens  hinsichtlich  seiner  Geschäftsgeheimnisse  nicht 
einverstanden  sei.  Sowohl  aus  dem Merkblatt  betreffend  Geschäfts-
geheimnisse vom 30. April 2008 als auch aus der E-Mail des Sekreta-
riats vom 10. März 2010 könne abgeleitet werden, dass die Geschäfts-
geheimnisse im Rahmen einer anfechtbaren Verfügung zu bezeichnen 
seien. 

Allerdings  hat  die  Beschwerdeführerin  mit  Schreiben  vom  3.  März 
2010  beim  Sekretariat  den  Erlass  einer  anfechtbaren  Verfügung 
gemäss Art. 25a VwVG betreffend die Aufforderung an sie zur Identi-
fizierung der Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht beantragt. 

Wie  die  Vorinstanz  in  ihrer  Stellungnahme zutreffend zum Ausdruck 
bringt, stimmt die Verfügung, deren Erlass die Beschwerdeführerin im 
Verfahren  vor  der  Vorinstanz  beantragte,  nicht  mit  der  Verfügung 
überein,  um  deren  Erlass  sie  im  Hauptbegehren  des  vorliegenden 
Beschwerdeverfahrens  ersucht  (eine  Verfügung  im  Rahmen  von 
Art. 25  KG  betreffend  Identifizierung  der  Geschäftsgeheimnisse  im 
Schlussbericht).  Inhaltlich  macht  es  einen  Unterschied,  ob  die  Auf-
forderung zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen oder ein Ent-
scheid  über  den  Geheimnischarakter  von  Geschäftsdaten  verlangt 
wird. Im Hinblick auf  die Frage der Rechtsverweigerung erweist  sich 
dieser Unterschied als rechtserheblich. 

6.1 Da die Beschwerdeführerin  vorgängig beim Sekretariat  kein Ge-
such um Erlass einer Verfügung gestützt auf Art. 25 KG gestellt  hat, 

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muss davon ausgegangen werden,  dass  eine Voraussetzung für  die 
Bejahung einer Rechtsverweigerung fehlt. 

6.2 Selbst  wenn  die  Beschwerdeführerin  auch  vor  dem  Bundesver-
waltungsgericht  den  Erlass  einer  Verfügung  betreffend  die  Auf-
forderung an sie, die Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren, gemäss 
Art. 25a VwVG beantragt hätte, so wäre ein Anspruch auf Erlass einer 
solchen Verfügung wohl zu verneinen. Denn im Verfahren der Vorab-
klärung  sind  die  Bestimmungen  des  VwVG,  wie  bereits  erwähnt, 
grundsätzlich nicht anwendbar, womit es der Beschwerdeführerin auch 
an der Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG mangeln würde (vgl. 
zur  Anwendbarkeit  des  VwVG  auf  das  Verfahren  der  Vorabklärung 
vorne E. 4).

Im Übrigen kann man sich fragen, ob im Rahmen der Vorabklärung der 
Erlass  einer  Verfügung  betreffend  die  Identifizierung  von  Geschäfts-
geheimnissen gestützt auf Art. 25a VwVG überhaupt beantragt werden 
kann,  zumal  bei  Streitigkeiten  im  Zusammenhang  mit  einer  Vorab-
klärung lediglich ein aufsichtsrechtliches Verfahren zur Verfügung steht 
(vgl. vorne E. 4 i. f.). 

Die Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin als Teilnehmerin an einer 
Voruntersuchung  nicht  verpflichten,  Geschäftsgeheimnisse  zu  be-
zeichnen. Inhaltlich  könnte  das Anliegen der  Vorinstanz lediglich  als 
Einladung zur Bezeichnung allfälliger Geschäftsgeheimnisse verstan-
den werden. Eine ausbleibende Antwort der Teilnehmerin entbindet die 
Vorinstanz nicht von der Beachtung von Art. 25 Abs. 4 KG, soweit sie 
an einer  Publikation  festhält  und hat  für  die  Beschwerdeführerin  als 
potentielle Geheimnisträgerin auch keine direkten Folgen. Die von der 
Beschwerdeführerin  behauptete  Verfügungskompetenz  ergäbe  nur 
Sinn, wenn sie damit den ihr mit Art. 25 Abs. 4 KG auferlegten Verant-
wortungsbereich einschränken könnte. Hierfür ist jedoch keine gesetz-
liche Grundlage ersichtlich. Ob und inwiefern der Umstand einer aus-
bleibenden Antwort im Rahmen der Beurteilung einer effektiv erfolgten 
Geheimnisverletzung zu werten wäre, ist nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens. Aus der fehlenden Verfügungsbefugnis ist auf den 
fehlenden Anspruch auf  Erlass einer entsprechenden Verfügung (Auf-
forderung zur Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse im Schlussbe-
richt) zu schliessen.

6.3 Selbst unter der Hypothese, dass ein vorgängiger Antrag um Er-
lass einer Verfügung im Sinne von Art. 25 KG vorliegen würde – was 

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vorliegend effektiv nicht zutrifft  – sowie unter der Annahme, dass die 
Einhaltung dieser Bestimmungen im Hinblick auf  die Publikation des 
Schlussberichts  nicht  durch  die  Aufsichtsbehörde,  sondern  vom 
Bundesverwaltungsgericht  überprüft  würde,  könnte  die 
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, wie die nachfol-
genden Erwägungen zeigen. 

6.3.1 Gemäss  Art.  25  Abs.  4  KG  dürfen  die  Veröffentlichungen  der 
Wettbewerbsbehörden  keine  Geschäftsgeheimnisse  preisgeben. Die-
ser  Bestimmung hat  das Sekretariat  auch im Rahmen der Vorabklä-
rung, insbesondere mit Blick auf die in Aussicht gestellte Publikation 
des Schlussberichts, Rechnung zu tragen. 

Gemäss  Lehre  und  Praxis  ist  davon  auszugehen,  dass  die 
Wettbewerbsbehörden  vor  der  Publikation  von  Schlussberichten, 
Verfügungen  und  Pressemitteilungen  den  betroffenen  Unternehmen 
die Gelegenheit einräumen, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. 
Die Unternehmen werden aufgefordert, jeweils die für die Publikation 
bestimmten  Informationen  bekanntzumachen,  welche  sie  als 
Geschäftsgeheimnisse  erachten.  In  der  Regel  dürften  sich  die 
Wettbewerbsbehörden  an  die  deklarierten  Geschäftsgeheimnisse 
halten.  Es  ist  aber  nicht  auszuschliessen,  dass  diese  mit  der 
Einschätzung der Unternehmen nicht einverstanden sind oder Uneinig-
keit  über  die geeignete  Umschreibung eines Geschäftsgeheimnisses 
besteht. In diesem Fall versuchen die Wettbewerbsbehörden mit den 
Unternehmen eine gemeinsame Lösung zu finden. Kann  keine Eini-
gung erzielt werden, mag es zutreffen, dass die Wettbewerbsbehörden 
betreffend  die  Qualifikation  von  Geschäftsgeheimnissen  eine 
verfahrensleitende  Verfügung  erlassen  (vgl.  zum  Ganzen  SIMON 
BANGERTER in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler Kommentar Kartellgesetz, 
Basel  2010,  N  62 ff.  zu  Art.  25  KG;  URS ZENHÄUSERN in:  Baker  & 
McKenzie, Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, Bern 2007, N 17 
zu  Art.  25  KG;  Merkblatt  Geschäftsgeheimnisse  der  Wettbewerbs-
kommission  Stand:  30.  April  2008).  Ob  sie  hierzu  verpflichtet  sind, 
kann –  wie  aus den nachfolgenden  Erwägungen hervorgeht  –  offen 
bleiben.

6.3.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin trotz 
zwei  ausdrücklicher  Anfragen der  Vorinstanz (Schreiben vom 2. und 
23. Februar 2010),  allfällige im Schlussbericht  enthaltene Geschäfts-
geheimnisse  als  solche  zu  bezeichnen,  jeweils  primär  Einwände 

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gegen eine Veröffentlichung des Schlussberichts vorbrachte. In ihrem 
Antwortschreiben vom 16. Februar 2010 verwies sie zur Begründung 
bloss undifferenziert  auf  den Umstand,  dass  der  Schlussbericht  Ge-
schäftsgeheimnisse  enthalte.  Dasselbe  Argument  führte  die  Be-
schwerdeführerin ebenfalls in ihrem Schreiben vom 3. März 2010 an, 
in welchem sie zum ersten Mal den Antrag auf Erlass einer Verfügung 
betreffend  die  Aufforderung  an  sie,  die   Geschäftsgeheimnisse  zu 
identifizieren, nur für den Fall stellte, dass das Sekretariat an der Ver-
öffentlichung  des  Schlussberichts  festhalten  wolle.  In  beiden  Fällen 
unterliess  sie  es  jedoch,  diejenigen  Passagen  des  Schlussberichts 
genauer  zu  bezeichnen,  welche  ihrer  Ansicht  nach  als  Geschäfts-
geheimnisse zu betrachten wären. 

Indem  die  Vorinstanz  der  Beschwerdeführerin  zweimal  (am  2.  und 
23. Februar  2010)  die  Gelegenheit  einräumte,  die  Geschäftsgeheim-
nisse zu identifizieren, ging sie korrekt, d. h. entsprechend den in der 
zitierten  Lehre  und  im  Merkblatt  geschilderten  Modalitäten,  vor.  Ihr 
Verhalten kann ohne weiteres als Indiz gewertet werden, dass die Vor-
instanz  eine  gemeinsame  Lösung  anstreben  wollte.  Mit  ihrem 
pauschalen  (zweimal  vorgebrachten)  Hinweis,  wonach  im  Schluss-
bericht  Geschäftsgeheimnisse  enthalten  seien,  weshalb  dieser  nicht 
veröffentlicht werden dürfe, signalisierte die Beschwerdeführerin, dass 
im  zur  Publikation  vorgesehenen  Schlussbericht  zwar  Geschäfts-
geheimnisse  vorhanden  sind,  verweigerte  aber  gleichzeitig  mit  der 
gleichen  Begründung  ihre  Kooperation  zu  ihrer  Bezeichnung.  Diese 
Vorgehensweise lässt  den Schluss  zu,  dass  die  Beschwerdeführerin 
ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen wollte und es ihr haupt-
sächlich  darum  ging,  die  Publikation  des  Schlussberichts  zu  ver-
hindern. 

6.3.3 In Anlehnung an die zitierte Lehre und Praxis (vorne E. 6.3.1) 
drängt sich der Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend Identi -
fizierung der  Geschäftsgeheimnisse nicht  schon dann auf,  wenn die 
Wettbewerbsbehörde die Betroffenen auffordert, die Geschäftsgeheim-
nisse in einem Schlussbericht zu bezeichnen. Vielmehr wird vorausge-
setzt,  dass  die  Wettbewerbsbehörde  mit  der  Einschätzung  und  Um-
schreibung  der  Geschäftsgeheimnisse  durch  die  involvierten  Unter-
nehmen nicht einverstanden ist und zu keiner Einigung zwischen den 
Parteien  kommt. Dieses Prozedere  ergibt  sich  im Übrigen auch aus 
dem Merkblatt  Geschäftsgeheimnisse  der  Weko und aus  der  E-Mail 
des  Sekretariats  vom  10.  März  2010,  auf  welche  die 

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Beschwerdeführerin  selber  verweist  (Beilage  9  der  Beschwerde). 
Gemäss dieser Mitteilung des Sekretariats betreffend Publikation einer 
Verfügung  in  der  RPW  klärt  das  Sekretariat  allfällige  Differenzen 
hinsichtlich  der  Qualifikation  von  Geschäftsgeheimnissen  mit  den 
betroffenen Parteien, falls notwendig im Rahmen einer Verfügung. Erst 
nach definitiver Klärung folge die Publikation des endgültig bereinigten 
Textes. 

Aus dem bisher  Gesagten geht  hervor,  dass  –  selbst  unter  der  An-
nahme, dass die Wettbewerbsbehörden Meinungsverschiedenheiten in 
Bezug auf  die  Qualifikation  der  Geschäftsgeheimnisse mittels  Verfü-
gung zu entscheiden hätten – die Bereinigung der Differenzen bei der  
Definition der Geschäftsgeheimnisse durch die Wettbewerbsbehörden 
ein entsprechendes vorgängiges Tätigwerden der betroffenen Beteilig-
ten voraussetzen würde. Es wäre mit anderen Worten Sache der Be-
teiligten,  den  Wettbewerbsbehörden  die  Informationen  bezüglich  der 
Geschäftsgeheimnisse vorab zu liefern. 

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin dem Sekretariat nicht 
vorgängig  mitgeteilt,  welche  konkreten  Informationen  des 
Schlussberichts ihrer Meinung nach als Geschäftsgeheimnisse einzu-
stufen  wären,  obwohl  sie  vom  Sekretariat  zweimal  ausdrücklich 
eingeladen  worden  ist.  In  diesem Stadium  des  Verfahrens,  als  Ver-
handlungen noch im Gange waren, um die Geschäftsgeheimnisse zu 
definieren, könnte die Beschwerdeführerin noch nicht mit dem Erlass 
einer  anfechtbaren  Verfügung  rechnen.  Ein  diesbezüglicher  Antrag 
wäre  als  verfrüht  und  eine  entsprechende  Verfügung  nicht  möglich 
gewesen,  da  sich  die  Beschwerdeführerin  bis  anhin  weigerte,  die 
hierzu nötige Mitwirkung zu leisten. Ebenso wenig wäre die Vorinstanz 
in  dieser  Verfahrensphase  und  nach  dem  anzuwendenden  Recht 
verpflichtet, in Verfügungsform zu handeln. 

Schliesslich  bleibt  noch  anzufügen,  dass  die  Vorinstanz  in  den 
Vorakten  und  in  ihrer  Stellungnahme  glaubwürdig  ihre  Bereitschaft 
zum Ausdruck  bringt,  die  Hand  zu  einer  gemeinsamen  Lösung  hin-
sichtlich  der  Identifikation  der  Geschäftsgeheimnisse  zu  bieten.  Es 
kann offen bleiben, was die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin mit 
Telefonat  vom  12.  März  2010,  dessen  Inhalt  umstritten  ist, 
abgesprochen  haben.  Tatsache  ist,  dass  die  Vorinstanz  am  2.  und 
23. Februar  2010  das  Verfahren  zur  Bereinigung  der 
Geschäftsgeheimnisse in die Wege geleitet hatte. Die Einreichung der 

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vorliegenden  Rechtsverweigerungsbeschwerde  bereits  am  16.  März 
2010 (kaum 30 Tagen nach dem letzten Schreiben des Sekretariats) 
erfolgte nach dem Gesagten ohnehin zu früh und ohne entsprechende 
Anspruchsgrundlage.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt das Bundesverwal-
tungsgericht  zum Schluss,  dass  –  selbst  unter  der  doppelten Hypo-
these,  dass  die  Beschwerdeführerin  vorgängig  bei  der  Vorinstanz 
einen Antrag auf  Erlass einer  anfechtbaren Verfügung im Sinne von 
Art. 25 Abs. 4 KG gestellt hätte sowie dass die Vorinstanz Differenzen 
in Bezug auf die Qualifikation der Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich 
mit  Verfügung zu entscheiden hätte – ein Anspruch auf  Erlass einer 
solchen Verfügung noch nicht besteht bzw. ohnehin zu verneinen ge-
wesen wäre. 

6.3.1 Die  im  Hauptbegehren  verlangte  Feststellung  der  formellen 
Rechtsverweigerung und die damit einhergehende Anweisung an das 
Sekretariat,  eine  anfechtbare  Verfügung  zu  erlassen,  erweisen  sich 
daher als unbegründet.

7.
Im Rahmen des Eventualbegehrens verlangt die Beschwerdeführerin, 
es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission 
mit  seiner  Weigerung,  über  die Veröffentlichung des Schlussberichts 
zu verfügen, eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat. Diesbe-
züglich  macht  die  Beschwerdeführerin  geltend,  sie  habe  einen  An-
spruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Veröf-
fentlichung des Schlussberichts.

Vorab  ist  auch  hier  festzuhalten,  dass  die  Beschwerdeführerin 
während  des  Verfahrens  vor  der  Vorinstanz  und  vor  Beschwerde-
einreichung  keinen  konkreten  Antrag  auf  Erlass  einer  Verfügung 
betreffend  die  Publikation  des  Schlussberichts  gestellt  hat,  weshalb 
eine der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Rechtsverweigerung 
bereits von vornherein fehlt. 

Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen solchen Antrag gestellt hät -
te, wäre ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung aber 
höchst  fraglich. Denn die  an der  Voruntersuchung Beteiligten haben 
weder ein generalisiertes Recht,  die Publikation des Schlussberichts 
zu  verlangen,  noch  ein  solches,  sie  zu  verhindern  (ZIRLICK/TAGMANN, 
a. a. O., N 132 ad Art. 26 KG).  Gleiches dürfte selbstverständlich für 

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die  blosse  Ankündigung  der  Publikation  des  Schlussberichts  gelten. 
Dies auch in Anlehnung an die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, 
wonach  weder  die  Publikation  der  Untersuchung  noch  deren 
schriftliche  Ankündigung  unter  den  Begriff  der  Verfügung  gemäss 
Art. 5 VwVG fallen und damit  kein gültiges Anfechtungsobjekt  bilden 
(vgl. BVGer Urteil B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2). Wie 
bereits  an  anderer  Stelle  erwähnt,  können  Handlungen  (Eröffnung, 
Durchführung und Abschluss der Vorabklärung sowie Publikation des 
Schlussberichts)  oder  Unterlassungen  des  Sekretariats  im  Rahmen 
der  Vorabklärung  mit  keinem  ordentlichen  Rechtsmittel  angefochten 
werden. In diesen Fällen besteht nur die Möglichkeit, eine Aufsichtsbe-
schwerde an die Weko einzureichen. Eine Rechtsverweigerungs- oder 
Rechtsverzögerungsbeschwerde  ist  ausgeschlossen  (vgl.  vorne  E. 4 
i. f.). 

Nach  dem  Gesagten  erweist  sich  das  Eventualbegehren  der  Be-
schwerdeführerin ebenfalls als unbegründet.

8.
Als Hauptergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine 
unzulässige  Rechtsverweigerung  nicht  gegeben  sind.  Insbesondere 
deckt  sich  die  Verfügung,  deren  Erlass  die  Beschwerdeführerin  in 
diesem Verfahren beantragt, inhaltlich nicht mit jener, um deren Erlass 
die  Beschwerdeführerin  noch  vor  der  Vorinstanz  ersuchte.  Auf  der 
anderen  Seite  bestand  bis  zum  heutigen  Zeitpunkt  kein  Rechts-
anspruch  auf  Erlass  der  Verfügung,  deren  unrechtmässige  Ver-
weigerung die Beschwerdeführerin heute festgestellt haben will. 

9.
Angesichts  der  vorstehenden  Ausführungen  ist  die  Beschwerde  mit 
ihrem Haupt- und Eventualbegehren als unbegründet abzuweisen. 

Der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen verhält sich akzes-
sorisch zum Hauptentscheid. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht 
aufgrund der Aktenlage direkt über das Haupt- und Eventualbegehren 
hat befinden können, wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen 
gegenstandslos und die superprovisorische Anordnung, die Veröffentli -
chung des Schlussberichts habe bis zum Entscheid über die vorsorgli -
chen  Massnahmen  zu  unterbleiben,  fällt  ebenfalls  dahin 
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., N 3.18). 

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10.
Bei  diesem Ausgang  des  Verfahrens  sind  die  Verfahrenskosten  von 
Fr. 3'000.– der  unterliegenden  Beschwerdeführerin  aufzuerlegen 
(Art. 63  VwVG; Art. 1 ff. des  Reglementes  über  die Kosten und Ent-
schädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  vom  21.  Februar 
2008, VGKE, SR 173.320.2) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss 
von Fr. 5'000.– zu verrechnen. 

11.
Eine  Parteientschädigung  wird  nicht  zugesprochen  (Art.  64  Abs.  1 
VwVG, Art. 7 VGKE). 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 5'000.– verrechnet.  Der  Restbetrag  von  Fr. 2'000.– wird  der  Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils 
zurückerstattet. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Rückerstattungs-
formular)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0218; Gerichtsurkunde)
- das  Eidgenössische  Volkswirtschaftsdepartement  EVD  (Gerichts-

urkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

Seite 20

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift  zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

Versand: 14. Juli 2010

Seite 21