# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50c6b43e-4a63-5eb4-b315-06b7ae9eb6f4
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-09
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 09.03.2015 CDP.2011.265 (INT.2015.149)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2011-265_2015-03-09.html

## Full Text

A.                           
X. a été opéré le 7 septembre 2009 en raison de
douleurs aux pieds (métatarsalgies bilatérales sous-plantaires sur les points
d’appui) par le Dr A., médecin-chef du service d’orthopédie et de
traumatologie au sein de Hôpital neuchâtelois (ci-après : EHM ou HNe).
L’intervention, faite par ostéotomie rétrocapitale sur les deux pieds, visait
également à remédier à un problème d'orteils en marteau sur le 4ème
rayon. Les douleurs persistant, voire s’accentuant, il a été procédé le 2
décembre 2009 à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse, sans amélioration
notable. Le Dr A. a alors adressé X. au Dr B., au CHUV, qui l'avait déjà vu et
émis un avis médical avant l’intervention. Le Dr B. a informé A. que
l'intervention avait eu lieu par ostéotomie rétrocapitale en lieu et place de
l'ostéotomie basale qu'il avait préconisée. Il a conseillé des supports
plantaires pour soulager les douleurs et exclu, par des examens
complémentaires, une origine neurologique. X. n'ayant pu reprendre son travail
de manutentionnaire, il a perdu son emploi avec effet au 30 juin 2011. Il a
demandé à HNe à être indemnisé du dommage qu'il impute aux suites de
l'intervention du 7 septembre 2009, sans succès. Cet établissement a contesté
toute responsabilité quant aux douleurs persistantes du patient, dont il a
attribué la cause à une maladie neurologique et non aux conséquences de
l’intervention.

B.                           
X. introduit une action en responsabilité
envers HNe par mémoire du 20 juin 2011 devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal. Il fait valoir que le Dr A. n'a pas obtenu son consentement
quant à la technique opératoire utilisée, qui s'écartait de celle préconisée
par le Dr B., de sorte qu'il aurait été induit en erreur et n'aurait pas consenti
à cette intervention. Le choix de la technique opératoire – hasardeuse à ses
yeux – constituait une erreur médicale, en tous les cas une violation des
règles de l’art médical. Le demandeur indique continuer à souffrir des mêmes
pathologies qu’avant l’opération, cette dernière n'ayant non seulement pas
amené d’amélioration, mais entraîné des douleurs nouvelles au niveau de la
soudure de l’os ainsi qu’à la 4ème tête métatarsienne. Il indique ne
pouvoir se déplacer qu'avec des chaussures orthopédiques et impute à l'échec de
l’opération la perte de son emploi et sa requête de prestations de l'AI. Il
conclut à l'indemnisation du préjudice subi qu'il chiffre à 80'000 francs,
soit 50'000 francs à titre de tort moral en sa faveur, 10'000 francs à titre de
tort moral pour son épouse et 20'000 francs à titre de participation aux
honoraires de son mandataire, sous réserve de l'intégralité du dommage
résultant de l’opération, à savoir les frais non pris en charge par
l’assurance-maladie ainsi que la perte de gain, la perte de rente, l’intérêt
compensatoire et éventuellement le dommage ménager, sous suite de frais et
dépens.

C.                           
HNe se réfère, quant aux faits, au dossier
médical. Le Dr A. a, selon lui, reçu à plusieurs reprises le demandeur et son
épouse et leur a longuement expliqué les modalités de l’intervention. Le
souhait, formulé dans un second temps par le demandeur, de remédier au problème
d'orteils en marteau dont il souffrait également aux deux pieds, avait
nécessité d'adapter la technique opératoire initialement prévue. Le demandeur
avait par ailleurs omis de communiquer qu'il avait déjà été opéré, enfant, sur
le 4ème métatarsien. Même si l’accord exprès du patient n'avait pas
été recueilli quant à la technique opératoire prévue, il faudrait admettre à
titre subsidiaire son consentement hypothétique à mesure que l’indication
thérapeutique, les profits et les risques résultant de l'intervention n’étaient
pas différents de ceux présentés par la première méthode envisagée. Il conteste
l'existence d'une faute et conclut au rejet de la demande en toutes ses conclusions,
sous suite de frais.

D.                           
Le demandeur réplique. L'opération, si elle
n'était pas urgente, devait intervenir à relativement bref délai compte tenu de
l'intensité des douleurs qu'il ressentait. L'intervention sur les 4ème
métatarsiens n'était pas nouvelle, les Drs B. et E., du CHUV, qui l'avaient
examiné avant l'intervention, en ayant tenu compte dans leur avis adressé au Dr A.
Le demandeur conteste n'avoir pas informé le Dr A. de l'intervention subie
précédemment sur le 4ème orteil et relève que d'autres rapports
établis au sein des services du défendeur mentionnent cette intervention. Il
impute cette ignorance du médecin opérateur à une faute professionnelle dans
l'établissement de l'anamnèse. Il décrit ses douleurs et la péjoration de son état
consécutives à l’opération.

E.                           
Le défendeur duplique. Il maintient que les
avis des médecins du CHUV ne portaient que sur le traitement des
métatarsalgies, le demandeur ne se plaignant pas de l’orteil en marteau,
quoique bien visible. Il confirme pour le reste ses déclarations antérieures.

F.                           
La Cour de droit public, à la demande conjointe
des parties, a mis en place une expertise médicale par le Dr C., spécialiste
FMH en chirurgie orthopédique. Un questionnaire, préparé par la Cour, complété
par les questions des parties, a été remis à l’expert qui a rendu son rapport
le 24 octobre 2012. Les parties ont présenté des observations. Le demandeur a
demandé l'audition de son épouse et du Dr A. Des documents nouveaux mais pas
étrangers à la cause ayant été joints au dossier, la Cour de droit public a
recherché leur origine, sans succès. Une audience d’instruction, renvoyée deux
fois à la demande du demandeur, a été tenue le 29 mars 2014, pour l’audition du
demandeur, de son épouse et du Dr A. L'origine des documents nouveaux a été
élucidée.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Selon la jurisprudence, le traitement des
malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l’exercice d’une industrie,
mais bien de l’exécution d’une tâche publique. Les dommages qui peuvent y
survenir sont causés dans l’exercice d’une activité de puissance publique; ils
ne constituent pas la violation d’un contrat de droit privé, et ce même si la
relation nouée entre le patient et l’hôpital est semblable à un rapport
contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui
verse une rémunération. Par conséquent, c’est donc en premier lieu sur la base
du droit public cantonal que l’on détermine contre qui et à quelles conditions
le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas
de traitement inadéquat (ATF 122 III 104
cons. 2a/aa, p. 104 et les références).

2.                           
La loi neuchâteloise sur la responsabilité des
collectivités publiques et de leurs agents (loi sur la responsabilité; LResp) du 26 juin 1989
règle la responsabilité de la collectivité publique pour les actes de ses
agents accomplis dans l'exercice de leurs fonctions (art. 1 al. 1 let. a
LResp). On entend par collectivité publique notamment les collectivités de
droit public cantonal (art. 1 al. 2 LResp) et par agent tout membre des
collectivités publiques ainsi que toute autre personne chargée de
l'accomplissement d'une tâche de droit public (art. 1 al. 3 LResp).

Hôpital neuchâtelois, ou HNe, désigne l'établissement hospitalier
multisite du canton, ou EHM. L’EHM est un hôpital public, à savoir un
établissement de droit public cantonal, indépendant de l’Etat et doté de la
personnalité juridique (art. 1 de la loi sur l’établissement hospitalier
multisite cantonal [EHM] du 30.11.2004). La responsabilité de tout son
personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité (art. 8 LEHM). La Cour de céans
est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 LResp et 58 LPJA). L'intervention
chirurgicale ayant été effectuée dans les locaux d'EHM et par un médecin chef
employé par cette institution, c'est à bon droit que l'action est dirigée
contre cet établissement.

b) Les articles 10 et 11 LResp fixent les délais
pour présenter une demande d'indemnisation (moins d'une année à compter du jour
où le lésé a eu connaissance du dommage et de la collectivité publique qui en
est responsable, en tout cas dans les dix ans dès le jour où le fait
dommageable s'est produit) et les formes de la demande (en la forme écrite, à
l'organe exécutif des autres collectivités publiques que l'Etat s'il s'agit de
dommages résultant de l'activité d'agents rattachés à l'une d'elles [art. 1
let. a et b LResp]). En cas de refus ou d'échec des pourparlers, le lésé doit
introduire action dans un délai de six mois sous peine de péremption (al. 2),
cas échéant dans les six mois dès la dernière prise de position de l'autorité.
En l'occurrence, ces délais sont respectés. Ouverte par ailleurs dans les
formes légales, l'action est recevable (art. 21 LResp et 58 ss, sp. 60 LPJA).

c) L'article 5 al. 1 LResp dispose que la
collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses
agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces
derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un
régime de responsabilité exclusive de la collectivité publique, de type
objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent
gravement fautif au sens de l'article 12 LResp. Selon l'article
6 LResp, aux
conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites,
une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent,
à titre de réparation morale. Aux termes de l'article 7 LResp, la collectivité
répond du dommage résultant des actes licites de ses agents si la loi le
prévoit ou si l'équité l'exige.

3.                           
La loi sur la responsabilité ne définit pas de
manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre
ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour
interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de
droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN
1998, p. 184 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp,
Précis de droit administratif, 4ème éd., no 2428 -2446), l'article 3
LResp spécifiant par ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont
applicables à titre de droit supplétif (RJN
2005, p. 172, 2003,
p. 219).

La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque
les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un
rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un
comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué
un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité
naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette
exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle en ce sens que
le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la
simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 175 cons. 3a). Un fait est la
cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua
non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux
événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il
n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou
immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le
fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le
juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En
pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de
la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut
être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (arrêt de la
CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87]
avec référence à ATF 133 III 462
cons. 4.4.2 et la jurisprudence citée).

Un lien de causalité est adéquat quand un événement est propre, selon
le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à produire ou
à favoriser une conséquence semblable à celle qui s'est réalisée concrètement
(ATF 121 III
350 cons. 7a; 119
Ib 334 cons. 4 et 5). 

4.                           
Le médecin a pour mission de s'efforcer de
parvenir au résultat escompté grâce à ses connaissances et à son savoir-faire.
Cela ne signifie pas qu'il doive aboutir à un résultat, ou qu'il soit tenu de
le garantir. Les exigences liées au devoir de diligence du médecin ne peuvent
être déterminées de manière générale et abstraite, mais d'après les
circonstances de chaque cas; sont à cet égard des critères décisifs le genre
d'intervention ou de traitement et les risques qui en découlent, la marge
d'appréciation et le temps dont dispose le médecin, ainsi que la formation et
les capacités que l'on peut objectivement en l'état exiger de lui. La
responsabilité du médecin n'est pas limitée à des manquements graves aux règles
de l'art médical. Il doit traiter son patient de manière appropriée et il répond
en principe de toute faute professionnelle (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87]
avec référence à ATF 120 Ib 411
cons. 4a, p. 413; 116
II 519 cons. 3a; 115 Ib 175
cons. 2b; 113 II
429 cons. 3a, p. 432/433; cf. Kuhn, Ärztliche
Kunstfehler, RSJ 83/1987, p. 353 ss, spécialement, p.
357). Son comportement est illicite lorsqu'il enfreint une injonction ou
une interdiction écrite ou non écrite de l'ordre juridique destinée à protéger
le bien en cause, en particulier lorsqu'il viole les règles de l'art médical
(ATF 113
Ib 420 cons. 2). Celles-ci sont les principes établis par la
science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et
appliqués par les praticiens (ATF 108
II 59 cons. 1; 64 II 200
cons. 4a, p. 205).

Le
devoir de diligence du médecin comprend aussi celui de veiller sur le patient
après une intervention ou un traitement (Gross, Haftung für medizinische
Behandlung, Berne 1987, p. 192). Le droit de la responsabilité doit tenir
compte du fait que l'activité du médecin est exposée à des risques et des
dangers. Ce dernier dispose d'une certaine marge d'appréciation entre les
différentes possibilités de diagnostic ou de thérapie qui entrent en considération,
et le choix auquel il procède doit requérir toute son attention. Le médecin
n'engage pas nécessairement sa responsabilité lorsqu'il n'a pas trouvé la
solution qui était objectivement la meilleure lorsqu'on en juge à posteriori.
Une violation des règles de l'art médical est réalisée lorsqu'un diagnostic,
une thérapie ou quelque autre acte médical est indéfendable dans l'état de la
science ou sort du cadre médical considéré objectivement: le médecin ne répond
d'une appréciation erronée que si celle-ci est indéfendable ou se fondait sur
un examen objectivement insuffisant (ATF 120
Ib 411 cons. 4a in fine, p. 413-414).

Une
atteinte à l'intégrité corporelle est illicite à moins qu'il n'existe un fait
justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le
plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le
consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de
renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en
connaissance de cause. Le devoir d'information du médecin résulte également de
ses obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une
jurisprudence constante (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87]
avec référence à ATF 133
III 121 cons. 4.1.3 et les références).

Le
médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi
complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le
pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération,
les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie
et les questions financières, notamment relatives à l'assurance. Des
limitations, voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont
admises que dans des cas très précis, lorsque l'intervention est anodine, s'il
y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une
opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre. Une
autre exception au devoir d'informer concerne les risques rares et inhabituels,
qui n'ont pas besoin d'être mentionnés spécifiquement suivant les circonstances
et à certaines conditions. C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a
suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement préalable de ce
dernier. 

En
l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la
faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le
praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'acte médical même
s'il avait été dûment informé (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87]
avec référence à ATF 133 III 121
cons. 4.1.3 et les références citées; arrêt du TF du 19.05.2009
[4A_604/2008] cons. 2.2). 

5.                           
En l'espèce, il ressort du dossier que le
demandeur (né en 1965) souffrait, dès l'enfance, de douleurs aux pieds et
présentait des orteils en marteau au niveau du 4ème orteil, des deux
côtés. Une intervention chirurgicale a eu lieu en 1972, sans amélioration
notable. Dès l'année 2000, une gêne accrue à la marche, notamment des
sensations de brûlures sous la plante des pieds, ont entraîné la prescription
de semelles médicales qui n'ont pas apporté de soulagement durable. En mars 2009,
son médecin traitant, le Dr D., a présenté au Dr A. une demande d'examen
spécialisé en raison d'une péjoration de la situation liée aux métatarsalgies
dont souffrait le demandeur, en vue d'établir un bilan et une proposition de
traitement. Après une première consultation le 2 avril 2009, le Dr A. a, par
lette du 8 avril 2009, adressé le demandeur au Dr B., de la policlinique du
pied de l'hôpital orthopédique du centre hospitalier universitaire vaudois
(CHUV) à Lausanne. Il a indiqué ne pas avoir de "vraie explication"
quant au développement des cors entre le 1er et le 4ème
rayon, relevé que le pied ne présentait pas de pathologie frappante à l'examen
clinique, que la longueur des métatarsiens était assez harmonieuse et qu'une
mesure des pressions plantaires pourrait aider dans le diagnostic. 

Le demandeur a été examiné le 27 mai 2009 par les Dr B. (médecin-chef)
et E. (chef de clinique), qui ont adressé le 28 mai 2009 au Dr A. un avis
médical contenant, outre les remerciements pour leur avoir adressé le patient,
les indications suivantes quant aux avant-pieds :

"Avant-pieds:
affaissement de la voûte plantaire transverse. Proéminence au de la tête du 4ème
métatarsien ddc. Hyperkératose douloureuse en regard des 4èmes têtes
métatarsiennes et des 1ères têtes. Dyscoloration des téguments,
violacés à droite. Pouls périphériques présents, pas de troubles de la
sensibilité ni de la motricité. A l'examen podoscopique, on constate un hyperappui
au niveau des 4èmes têtes métatarsiennes et dans une moindre mesure
au niveau de la 3ème tête métatarsienne à gauche".

Ces deux praticiens ont posé le diagnostic de métatarsalgies 4
bilatérales et proposé au patient de reprendre contact avec eux. Ils indiquent
ce qui suit quant au traitement projeté : 

"Nous proposons
une ostéotomie d'extension au niveau de la base des 4èmes
métatarsiens avec résection tangentielle des hyperkératoses plantaires en
regard des 4èmes têtes métatarsiennes. Nous partons du principe que
la consultation chez nous avait pour but d'obtenir un avis, et que vous
souhaitez assurer la prise en charge du patient. Si toutefois vous le désirez,
nous sommes prêts à réaliser l'intervention à Lausanne". 

Copie de cet avis a été transmise au demandeur et au Dr D., médecin
traitant. Le demandeur a rencontré encore deux fois le Dr A., selon les copies
de son dossier médical, les 2 juillet et 20 août 2009. La teneur des propos
échangés est en partie contestée et il y sera revenu ci-dessous. Selon le
protocole opératoire, l'intervention du 7 septembre 2009 visait la cure
d'orteils en marteau du 4ème orteil ddc, avec une ostéotomie
d'extension ddc. Une plastie en Z a été effectuée sur le tendon d'extenseur du
4ème orteil droit. L'intervention a été effectuée par le Dr F. et le
Dr A. (teaching; PL 25b; protocole opératoire). Les douleurs persistant, le
demandeur a consulté le Dr A. les 18 septembre 2009, 7 octobre 2009, 5 novembre
2009 et le 2 décembre 2009, les Drs G. et H., du service d'orthopédie et
traumatologie de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, ont procédé à l'ablation du
matériel d'ostéosynthèse, sans complication. Le demandeur a encore rencontré le
Dr A. les 18 décembre 2009 et 28 janvier 2010. Le 4 février 2010, celui-ci
a ré-adressé le demandeur au Dr B., en indiquant qu'il avait, suite au
diagnostic de la proéminence de la tête du 4ème métatarsien ddc,
proposé et exécuté une ostéotomie d'extension, puis, les douleurs persistant, enlevé
les vis, avec une amélioration dans un premier temps suivie de la reprise de
métatarsalgies principalement du 4ème rayon. Le Dr A. a demandé au
Dr B. si l'un des collaborateurs de la clinique pouvait voir ce patient, ce qui
a été fait par les Drs E. et B. le 22 avril 2010. Le rapport du 23 avril 2010
établi par ces praticiens à l'attention du Dr A. contient notamment les
conclusions suivantes:  

"Nous
connaissons déjà X. (…) et nous avons préconisé une ostéotomie d'extension de
la base du 4ème métatarsien ddc type BRT. Finalement, tu as plutôt
opté pour une ostéotomie rétrocapitale d'extension, en l'absence d'amélioration
tu as dû procéder à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse qui a provisoirement
amélioré le patient mais qui revient maintenant avec d'importantes métatarsalgies
4 ddc".

A l'examen clinique, les Drs E. et B. se déclarent 

"frappé(s) ddc
par un coussinet plantaire extrêmement fin. A ceci s'ajoute une hyperkératose
sous la tête du 4ème métatarsien ddc avec une tête qui reste tout de
même passablement proéminente en région plantaire et surtout très douloureuse à
la palpation. Discrète rétraction du long extenseur du 4ème. La
cicatrice dorsale est calme". 

Au niveau du bilan radiologique, ils relèvent "avoir l'impression
que la tête reste encore passablement plantaire et que la zone d'ostéotomie est
consolidée" et préconisent, dans la discussion du cas :

"Je pense que
pour soulager ce patient, il faudrait effectivement réaliser une ostéotomie basale
du 4ème métatarsien type BRT ddc et c'est une option que nous avons
évoquée avec le patient et son épouse. Etant donné la longueur de nos délais
opératoires, j'ai déjà fait réserver une place pour lui et rempli un bon"…

Après une nouvelle consultation le 25 août 2010, le Dr B. a informé le
Dr A. qu'il fallait "renoncer à une sanction chirurgicale qui pourrait
péjorer la situation du patient", constatant que 

"La
symptomatologie avait un peu évolué et s'étendait sur les 3ème et 5ème
métatarsiens, qu'à l'examen clinique les coussinets plantaires restaient
extrêmement atrophiques, qu'il existait une raideur de la MTP 4 et dans une
moindre mesure de la MTP 3, les têtes métatarsiennes 3, 4 et 5 et dans une
moindre mesure la 2ème étant très sensibles à la palpation. Il a
alors été renoncé à une sanction chirurgicale, et ce de manière durable, en
raison du risque important de péjoration étant donné la chronicité de la
douleur et aussi son extension maintenant bien au-delà du seul 4ème
métatarsien".

6.                           
Le demandeur reproche au Dr A. d'avoir choisi
d'effectuer l'intervention du 9 septembre 2009 en utilisant la technique de
l'ostéotomie rétrocapitale au lieu de l'ostéotomie basale préconisée par le
CHUV, sans l'en avoir informé et sans avoir recueilli son consentement éclairé,
et impute à ce choix, qu'il qualifie d'erreur médicale, les conséquences
négatives de l'intervention. Il fait valoir qu'il a lui-même décidé de
solliciter un second avis médical au CHUV, par prudence, qu'il était décidé à
se faire opérer au CHUV selon les avis médicaux reçus et n'avait accepté d'être
opéré auprès du défendeur que parce que le Dr A. l'avait assuré pouvoir
réaliser la même intervention sur place. Il conteste avoir élargi le domaine
d'intervention en demandant le traitement des orteils en marteau, et d'avoir
ainsi causé lui-même le changement de méthode d'opération.

La pathologie dont souffrait le demandeur n'est pas contestée et les
médecins s'accordent sur sa description et le moyen chirurgical d'y porter
remède par une ostéotomie, soit une section osseuse des métatarses de quelques
millimètres dans le but de faire remonter les têtes d'une position trop
plantaire vers une position plus dorsale. L'ostéotomie de Weil consiste à
raccourcir la longueur du métatarse à la tête par une section très horizontale
avec fixation par une mini-vis. L'ostéotomie de la base des métatarses BRT est
effectuée en regard de la base des métatarsiens, également avec mise en place
de mini-vis. Selon l'expert mandaté par la Cour de céans, l'ostéotomie
d'extension basale préconisée par le CHUV, avait lieu à la base du métatarsien
et visait à redresser le 4ème métatarsien pour qu'il appuie moins
distalement sur sa tête. L'ostéotomie rétrocapitale d'extension dite de Weil
était à même de produire le même résultat.

Quant aux avantages, inconvénients ou risques de chaque méthode,
l'expert relève que l'ostéotomie basale BRT aurait présenté l'avantage de mieux
pouvoir redresser le 4ème métatarsien, mais avec un risque plus
grand de transfert sur le 3ème ou le 5ème rayon du pied,
ou de moins bonne consolidation de l'os, le risque de pseudoarthrose
nécessitant une reprise chirurgicale pour cette méthode étant d'environ 3 %.
L'ostéotomie de Weil présentait un risque réduit de non-consolidation, mais par
contre un risque de correction insuffisante ainsi qu'un risque d'enraidissement
de l'articulation métatarso-phalangienne estimé à 20 %. Cet
enraidissement, selon l'expert, n'est en principe pas dérangeant à la marche et
permet une meilleure qualité de vie dans la mesure où la douleur d'hyper appui
a diminué. L'expert indique qu'une intervention chirurgicale conduit à la
satisfaction des patients dans 85 % des cas, 10 % présentant des
résultats peu satisfaisants et 5 % des cas franchement insatisfaisants. 

7.                           
a) Le demandeur présente actuellement, selon
l'expertise (c'est-à-dire selon les constatations de l'expert faites le 01.10.2012),
des douleurs plantaires qui l'empêchent de dérouler le pied à la marche pieds
nus, alors que s'il marche avec ses chaussures orthopédiques de manière
symétrique, le déroulement du pied est correct. Le podoscope fait apparaître
une voûte longitudinale tout à fait correcte. Par contre, il relève un
avant-pied plat transverse dégénératif avec surcharge d'appui des têtes métatarsiennes
2, 3 et 4, une région qui présente une légère hyperkératose des deux côtés. La
palpation plantaire des 2ème, 3ème et 5ème
têtes métatarsiennes est un peu sensible, la palpation de la 4ème
tête métatarsienne étant algique des deux côtés. Le demandeur présente sous
toutes les têtes métatarsiennes un amincissement important du coussinet ainsi
que de la graisse sous-cutanée. Le patient n'a quasiment que la peau sur les os
dans ces zones. Cette constatation ressort également de l'IRM des deux pieds
effectuée le 4 février 2011 au Centre d'imagerie médicale de La Chaux-de-Fonds,
cité par l'expert en page 19, où il relève une déviation plantaire persistante
du 4ème métatarsien bien démontrée dont il résulte une légère
subluxation métatarso-phalangienne et une hyperextension de l'articulation
métatarso-phalangienne du 4ème rayon, avec un cartilage articulaire
qui semble tout-à-fait correct et équivalent aux autres têtes métatarsiennes.
L'expert relève une nette diminution de l'épaisseur de la graisse plantaire, en
regard de la tête du 4ème métatarsien. Les mêmes remarques valent
pour le pied gauche, l'amincissement étant moins flagrant pour la graisse
plantaire en regard de la tête du 4ème métatarsien. Le diagnostic de
l'expert est la présence de "métatarsalgies persistantes 2 à 5, mais essentiellement
4, des deux pieds, d'origines multifactorielles (avant-pied plat transverse
dégénératif, atrophie des coussinets amortissants ainsi que du tissu
sous-cutané plantaire et limitation fonctionnelle de la mobilité des orteils
essentiellement en flexion plantaire ddc). Le demandeur se plaint de douleurs
plantaires qui rendent la marche pieds nus impossible des deux côtés, douleurs
permanentes sous la 4ème tête métatarsienne des deux côtés, cotées à
3 sur 10 avec, trois à six fois par jour, sans raison apparentes, parfois même
la nuit, des piquées dans ces zones, entraînant une augmentation des douleurs
cotées à 5 sur 10, entre 15 et 20 minutes, qui régressent spontanément et qui
le réveillent environ toutes les 4 heures, sans toutefois qu'il doive se lever".
Les têtes métatarsiennes sont également sensibles, mais de manière beaucoup
moins importante, et la limitation est due essentiellement aux plaintes du 4ème
rayon. Le demandeur considère que ses douleurs ont augmenté par rapport à la
situation avant l'opération. La question est de savoir si cette péjoration est
due à l'intervention ou à d'autres causes.

b) Selon le rapport de l'expert et les extraits cités ci-dessus sous
lettre a), la situation médicale actuelle et la persistance des métatarsalgies
est due à une origine plurifactorielle, en particulier une atrophie des
coussinets plantaires que l'expert qualifie de "peau sur les os". Les
Drs E. et B. la relèvent également dans leur rapport du 23 avril 2010. C'est
pour cette raison qu'ils déclarent renoncer à une intervention chirurgicale, en
raison du risque important de péjoration due à la chronicité de la douleur et à
son extension du 4ème aux autres métatarsiens. S'il est certes
possible que l'intervention chirurgicale ait généré des douleurs sur le lieu de
l'opération, en particulier à l'emplacement de l'ostéotomie, la consolidation
de l'os a pu être obtenue sans difficulté et l'enlèvement du matériel
d'ostéosynthèse ne l'a pas compromise. Une éventuelle douleur due à la
proéminence toujours marquée du 4ème métatarsien, signalée par les
Drs E. et B., aurait pu s'expliquer par une résection insuffisante de
l'os, mais il est apparu ultérieurement que cela n'expliquait pas l'extension
des douleurs aux autres métatarsiens, ce qui a entraîné la renonciation à une
autre intervention. Quant au matériel d'ostéosynthèse, à supposer qu'une des
vis ait débordé sur le versant plantaire, ce que l'expert se demande sans
l'affirmer pour le pied gauche, sur la base des radiographies des deux pieds du
7 octobre 2009 et du pied gauche du 5 novembre 2009 effectuées à l'Hôpital de
La Chaux-de-Fonds, le retrait des vis effectué le 2 décembre 2009 devait
pouvoir y remédier. L'expert s'exprime comme suit à ce sujet: 

"Ceci implique
que même sans cette intervention du 07.09.2009, il est à craindre que le patient
ait vu apparaître une péjoration de ces douleurs des avant-pieds, qui
risquaient de l'handicaper de manière identique à la situation constatée
actuellement". 

Selon l'expert, il est impossible, médicalement, de pouvoir répondre de
manière certaine à la question de savoir dans quelle mesure la situation aurait
été différente avec l'autre type d'intervention envisagée par les Dr B. et E.,
à mesure qu'il 

"n'est pas du
tout prouvé que l'intervention proposée par les Drs B. et E. aurait
débouché sur un bon résultat. Peut-être que le 4ème rayon aurait été
mieux soulagé d'un point de vue algique, mais le risque de voir apparaître un
transfert des douleurs sur les 3ème et 5ème rayons était
important. De plus, l'apparition d'un amincissement du tissu sous-cutané et
donc des coussinets amortisseurs aurait été le même avec cette intervention
qu'avec celle du Dr A. En conclusion, le risque que la situation n'ait pas été
très différente avec l'autre type d'intervention est plutôt probable".

Il n'est ainsi pas établi qu'il existe, entre les douleurs ressenties
encore plus intensément aujourd'hui par le demandeur et l'intervention
pratiquée par le Dr A., un lien de causalité naturelle, a fortiori pas un lien
de causalité adéquate.

c) L'examen des autres griefs du demandeur ne permet pas davantage
d'établir la responsabilité du Dr A., et partant du défendeur, dans la
situation clinique actuelle de celui-là. Le demandeur soutient en vain que
l'opération à laquelle il s'est soumis n'était pas celle à laquelle il avait
donné son consentement. En l'espèce, il n'est pas contesté que tant les Dr A.
que les Dr E. et B. ont donné des informations au demandeur sur l'intervention
sur le 4ème métatarsien. Il ressort du dossier que ces deux derniers
praticiens ont préconisé une ostéotomie d'extension basale et que le Dr A. a
effectué une ostéotomie d'extension rétrocapitale, mais ces deux interventions
visent à raccourcir l'os métatarsien par une section en vue de l'aligner sur
les autres têtes, aboutissant à un raccourcissement à droite d'environ 2 mm et
à gauche de 2-3 mm. Le raccourcissement n'était en tous les cas pas trop
important à mesure que les Dr E. et B. relèvent que la tête du 4ème
métatarsien demeurait encore très proéminente. Le demandeur fait valoir que le choix
de la technique opératoire ne lui a pas été expliqué en détails, de sorte qu'il
n'a pas consenti à l'intervention qui a été pratiquée et qui représente, de ce
fait, une atteinte à son intégrité corporelle. A cet égard, il ne ressort pas
du dossier et des mesures d'instruction auxquelles a procédé la Cour de céans
de certitude quant aux explications fournies par les différents médecins aux
époux X. Il est admis que le Dr A. a expliqué en juillet 2009 les
modalités de l'opération au moyen d'un modèle de pied anatomique, en désignant
à tout le moins le 4ème métatarsien, ainsi que le but de
raccourcissement et de repositionnement de la tête. Aucun élément ne démontre
que la technique opératoire a été abordée. Le demandeur fait valoir que le Dr A.
lui a indiqué qu'il pourrait faire la même intervention qu'au CHUV, sans autre
explication. On ne voit toutefois pas pour quelles raisons il aurait donné des
explications sur la base d'un modèle anatomique de pied s'il avait simplement
repris à son compte les connaissances antérieurement transmises au demandeur
par les médecins du CHUV. On relève par ailleurs que selon l'expert, il 

"n'est pas
évident pour un patient de comprendre la différence entre une ostéotomie basale
ou sous-capitale d'un métatarsien. Il n'est pas non plus facile de lui
expliquer les avantages et les inconvénients de chacune d'entre elles, car le
risque de l'embrouiller avec les explications est très important, le patient
n'arrivant plus à comprendre véritablement tous les avantages et inconvénients
de chacune d'entre elles. C'est pourquoi il paraît logique que l'opérateur (…)
lui expose uniquement les risques et avantages de sa technique ". 

Ces éléments ne permettent pas d'admettre avec un niveau de certitude
suffisant que le Dr A. a bien informé en détails son patient de la technique
opératoire qu'il se proposait d'utiliser, ni d'ailleurs de l'infirmer. Le défendeur
à qui incombe cette preuve ne l'établit pas, sans que cela ne permette d'en
déduire que l'intervention pratiquée sur le demandeur était un acte illicite.
En effet, aux dires de l'expert, 

"que
l'opération ait lieu à la base du premier métatarsien ou dans la région
rétrocapitale pouvait aboutir au même résultat. Dans les deux cas, on était en
droit d'espérer un redressement suffisant pour soulager le patient". [L'expert
a relevé que] "dans des cas relativement complexes comme le pied, il y a
rarement qu'une seule solution chirurgicale, qui peut espérer obtenir un bon
résultat, avec peu de risques de complications" et que "dans les deux
possibilités opératoires proposées, les résultats montrent que le taux de
satisfaction des patients n'est jamais total. On peut cependant espérer, que le
collectif n'ayant plus aucune douleur ou des plaintes nettement plus modérées
qu'avant ces opérations, soit retrouvé d'environ 85% des cas". 

Bien que l'expert ne se prononce pas clairement sur le fait que l'un ou
l'autre des types d'intervention se soit imposé pour l'intervention sur le
recourant, on peut déduire de ses réponses que tel n'est pas le cas. On ne
saurait donc reprocher au Dr A. d'avoir commis un acte illicite en choisissant
un mode opératoire inadapté et propre à entraîner des lésions au patient. Les
pathologies dont continue à souffrir le demandeur ne sont pas imputables à
l'intervention, et en tous les cas pas à la technique opératoire choisie.
Certes, le Dr E. se serait, selon le demandeur, exprimé négativement quant au
choix opératoire du Dr A., ce que confirme le Dr B. en ces termes dans sa
lettre du 9 août 2011 au Dr A. : 

"…si le Dr E.
semble avoir fait des remarques désagréables telles que "l'opération
n'était pas une réussite" et a donné l'impression au patient que tu avais
fait une erreur, ceci n'engage que le Dr E. En effet, je n'ai fait moi-même
aucune remarque dans ce sens bien que j'aie été questionné par le patient qui
m'a demandé pourquoi tu avais choisi cette option chirurgicale. Je me souviens
très bien de lui avoir répondu qu'il existait différentes écoles et que tu
avais opté pour une technique qui t'était familière (…) on assiste plutôt à un
phénomène de douleurs chroniques avec une atrophie sévère des coussinets
plantaires qui doit rendre extrêmement prudent vis-à-vis de toute nouvelle
chirurgie", 

mais la
cause externe à l'intervention des douleurs persistantes dont souffre le
demandeur est confirmée par l'expert en ces termes : 

"depuis la
première consultation chez le Dr B., la symptomatologie sur les avant-pieds
s'est modifiée. Le status objectif a également changé. Au départ, il semble que
le patient n'avait pas encore une atrophie aussi importante des coussinets et
du tissu sous-cutané, au niveau de ses avant-pieds. De plus, la douleur était vraiment
localisée sous la tête du 4ème métatarsien, alors que par la suite,
elle est devenue plus diffuse, apparaissant également sous les têtes
métatarsiennes 2, 3 et 5.".

Ainsi, on ne saurait attribuer au choix opératoire, pas davantage qu'à
une violation des règles de l'art lors de l'intervention, la persistance des
douleurs et la péjoration dont souffre actuellement le demandeur. 

f) Il est ainsi sans importance que, comme il le soutient, le Dr A. ait
dû s'écarter de la technique opératoire préconisée par le CHUV en raison d'une nouvelle
demande de son patient, qui visait à corriger la clinodactylie aux deux pieds
en sus des douleurs métatarsiennes. Même si cette nécessité était avérée, elle
ne dispensait pas ce praticien d'informer le demandeur de la situation. Il
paraît probable que la correction de la clinodactylie n'a pas été abordée avant
juillet 2009 avec le Dr A., ce qu'a confirmé en substance le demandeur lors de
son interrogatoire. L'affirmation de son épouse lors de son interrogatoire que
"Au CHUV, nous avons discuté d'une opération globale destinée à soigner
toutes les pathologies des pieds de mon mari, compris les orteils en
marteau" ne convainc pas entièrement à mesure que le rapport des Dr B. et E.
du 28 mai 2009 ne mentionne que le traitement des douleurs métatarsiennes,
quand bien même le chapitre intitulé "Radiologiquement" mentionne une
"déformation distale des 4ème orteils". Il faut donc
admettre, en fonction du dossier et au niveau de la vraisemblance
prépondérante, que le demandeur n'a pas envisagé l'opération de toutes ses
pathologies aux pieds avant le mois de juillet 2009, que si les médecins du
CHUV l'ont évoquée oralement, cela ne ressortait pas du mandat qui leur avait
été confié et qu'ils ne se sont pas exprimés à ce sujet dans leur rapport écrit.
Cet élément n'est toutefois pas déterminant pour le sort de la cause à mesure
que selon l'expert, il n'était pas nécessaire de changer la méthode opératoire
pour effectuer les deux corrections souhaitées. Il s'exprime à cet égard de la
manière suivante : 

"la solution
chirurgicale proposée par le Dr A., d'effectuer les deux corrections par la
même cicatrice était une des possibilités. On pouvait aussi effectuer cette
correction par deux cicatrices différentes, en faisant une ostéotomie basale
comme proposée par le Dr B., associée à une incision distale pour corriger le 4ème
orteil. Personnellement, je ne pense pas que de faire une seule incision plus
longue ou deux petites incisions change véritablement les risques de cicatrisation
et/ou d'enraidissement" . 

8.                           
Même si le juge n'est en principe pas lié par
le résultat d'une expertise, il ne saurait, sans motif déterminant, substituer son
appréciation à celle de l'expert, sous la peine de verser dans l'arbitraire
(arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87]
avec référence à ATF 122 V 160 cons.
1a, 119 Ib 274
cons. 8a, 118 Ia
146 cons. 1c et les références). Ce n'est que lorsqu'il se trouve en
présence de deux expertises contradictoires ou lorsque les conclusions de
l'expert lui apparaissent douteuses sur les points essentiels, qu'il doit
recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 146
cons. 1c). 

En l'occurrence, les conclusions de l'expert relatives à l'adéquation
de l'intervention chirurgicale effectué et au suivi médical assuré par le Dr A.
sont convaincantes. Elles procèdent de déductions cohérentes fondées sur ses
propres observations, son expérience, la doctrine médicale ainsi que sur une analyse
approfondie des dossiers médicaux. Elles ne comportent pas d'obscurités ni de
contradictions. Elles délient ainsi le défendeur de toute responsabilité.

9.                           
Pour les motifs qui précèdent, l'action dirigée
contre le défendeur se révèle mal fondée et doit être rejetée, sous suite de
frais à la charge du demandeur. 

Celui-ci supportera les frais de la cause par 8'219.75 francs,
comprenant 3'839.75 francs de frais d'expertise, ainsi que les taxes-témoins
par 200 francs, un émolument de décision de 3'800 francs − fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 12 [applicable par le
renvoi de l'art. 48], 44 et 45 du décret du Conseil d'Etat du 06.11.2012 fixant
le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière
civile, pénale et administrative) − ainsi que 380 francs de débours forfaitaires (art. 49 TFrais). Le défendeur étant
une collectivité publique, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens qu'il ne
demande au demeurant pas (art. 48 al. 1 LPJA a contrario et par analogie).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette la demande.

2.    Met à la charge du demandeur les frais de la cause arrêtés à 8'219.75
francs, montant compensé partiellement par ses avances de frais.

3.    N'alloue pas de dépens. 

Neuchâtel, le 9 mars 2015