# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d562ffb2-f8ce-50bb-ba6a-46c6cf9eced3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.10.2000 A/546/1999
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-546-1999_2000-10-10.pdf

## Full Text

du 10 octobre 2000     

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur G. R. 

représenté par Me Maurice Turrettini, avocat 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DU 

X ET DES SOCIETES CONNEXES 

représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/546/1999-ASSU 

 EN FAIT 

 

1.  Monsieur G. R., né le 31 août 1946, alors 

domicilié à Paris, a été engagé par X à Paris le 17 mars 

1993 en qualité de gérant international à la Banque P.. 

 

2.  M. R. a été détaché auprès du X à Genève dès le 

1er octobre 1995 en tant que directeur, chargé de la 

clientèle privée. 

 

3.  A cette occasion un avenant au contrat de travail 

initial avec X a été signé. 

 

  Le détachement était d'une durée indéterminée. X 

pouvait y mettre fin à tout moment, M. R., de son côté, 

pouvait demander à être rapatrié après un séjour de trois 

ans. 

 

   Le salaire de détachement se décomposait 

notamment en un montant versé en France destiné à couvrir 

les cotisations payées en France à la charge du salarié 

en matière de prévoyance sociale et en un salaire local 

de CHF 250'000.-- par an auquel s'ajoutaient une 

indemnité de CHF 50'000.-- et un bonus de CHF 50'000.--.  

 

  Les cotisations en matière de prévoyance sociale 

concernaient le risque vieillesse, la retraite et la 

prévoyance professionnelle. Elles étaient calculées sur 

la base d'un salaire annuel de référence de FF 700'000.-- 

qui correspondait à la situation avant le détachement et 

qui était celui garanti lors du retour en France.  

 

  Dans l'hypothèse où la réglementation locale 

faisait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à 

tout autre organisme de prévoyance de nature similaire 

et, au cas où lors du départ une prétention à un 

versement quelconque ou à un remboursement de cotisations 

était possible, seule la partie correspondant à la 

participation du salarié était acquise, celle 

correspondant à la part "employeur" devant être reversée 

à celui-ci. 

 

4.  Le 18 septembre 1995 M. R. et X ont signé un 

avenant au contrat d'expatrié. A titre de retenues sur le 

salaire figuraient l'AVS, le chômage, la prévoyance 2ème 

pilier étant entendu que la part versée par l'employeur 

n'était pas acquise, et l'impôt à la source. 

 

  - 3 - 

 

 

 

5.  Suite à la démission de M. R. le contrat de 

travail a pris fin le 30 septembre 1998. 

 

6.  Le 7 septembre 1998 X a demandé à M. R. où devait 

être transférée la prestation de libre passage du Fonds 

de Prévoyance de X qui s'élevait à CHF 97'927,70. 

 

7.    Le 30 octobre 1998 X a transmis à M. R. le 

certificat de sortie de la Fondation de Prévoyance en 

faveur du personnel X et des sociétés connexes (ci-après 

: la fondation) et a indiqué que le montant de CHF 

97'927,70 lui revenant avait été transféré auprès de la 

Banque C. sur un compte de libre passage bloqué. 

 

  Figuraient sur le certificat de sortie un montant 

de CHF 97'927,70 pour la part de l'assuré et un montant 

de CHF 142'050,80 pour la part de l'entreprise. 

 

8.  M. R., par l'intermédiaire de son avocat, a 

demandé à la fondation le versement de l'intégralité de 

la prestation de libre passage, à savoir également la 

part versée par l'employeur. 

 

9.  La fondation a refusé de verser le montant 

réclamé. 

 

10.  M. R. a saisi le Tribunal administratif 

fonctionnant comme Tribunal cantonal des assurances. Il 

conclut à ce que la fondation soit condamnée à transférer 

le montant de CHF 142'050,80 correspondant au montant de 

la part de l'employeur plus intérêts de 5% du 1er octobre 

1998.  

 

  Il était assujetti à la loi fédérale sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) et à la loi 

fédérale sur le libre passage dans la prévoyance 

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 

17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42). Tant ses propres 

cotisations que celles de son employeur lui étaient 

acquises. Les clauses figurant dans les avenants étaient 

nulles. 

 

11.  La fondation conclut au rejet de la demande de 

M. R., subsidiairement au versement de la somme de CHF 

11'089,20 à M. R. à titre de prestation de sortie 

complémentaire. 

 

  M. R. n'était pas assujetti à la LPP, le cas 

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d'exemption à l'assurance obligatoire prévu à l'article 1 

alinéa 2 de l'ordonnance sur la prévoyance 

professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 

18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1) était rempli. 

S'agissant d'une activité inférieure à cinq ans le 

caractère durable de l'activité devait être nié. M. R. 

bénéficiait de prestations de prévoyance en France 

calculées sur un salaire de référence de FF 700'000.--. 

Enfin la signature de M. R. au contrat d'expatrié et à 

son avenant où était précisé que seule la part cotisée 

par l'employé était acquise avait valeur de demande 

d'exemption.  

 

  De même, M. R. ne remplissait pas les conditions 

posées par le règlement de la fondation, il ne pouvait 

dès lors pas être affilié à titre facultatif. 

 

  Perçues à tort les prestation versées sans cause 

par M. R. à la fondation pendant son activité avaient été 

restituées avec intérêts. 

 

  Si, par impossible, le tribunal de céans 

considérait que le cas de l'exemption à l'assurance 

obligatoire n'était pas réalisé, la fondation avait 

l'obligation de l'assurer uniquement pour la prévoyance 

obligatoire au sens de la LPP, M. R. ne pouvant pas faire 

partie du cercle des assurés selon le règlement. Seul le 

versement d'une prestation de sortie complémentaire 

correspondant à la part employeur de la prestation de 

sortie au sens de la LPP, soit à la part de l'avoir de 

vieillesse au sens de l'article 15 LPP, était dû. 

 

12.  Le juge délégué a ordonné un deuxième échange 

d'écritures. Les parties ont maintenu leur position. 

 

13.  Le 14 juin 2000, le greffe du Tribunal a informé 

les parties que la cause était gardée à juger.  

 

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Déposée devant la juridiction compétente, la 

demande est recevable (art. 56C litt. d de la loi sur 

l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 

05). 

 

2. a. Le régime de la prévoyance professionnelle ne fait 

l'objet d'aucune convention avec la France. En 

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particulier, la Convention de sécurité sociale entre la 

Confédération suisse et la République française du 3 

juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1) ne s'applique pas, 

seule la législation fédérale sur l'assurance vieillesse 

et survivants y étant soumise (art.2 par.B let.a). Il 

n'existe donc pas de normes internationales de 

coordination permettant d'éviter le cumul de prestations 

de prévoyance entre les régimes suisse et français.  

  

 b. Faute de règle de droit international impérative 

concernant la coordination du régime des retraites 

correspondant au 2e pilier, la défenderesse ne saurait 

invoquer le principe de l'égalité de traitement par 

rapport au travailleur non détaché dont la situation est, 

pour ce motif précisément, différente. 

     

3.  Le litige porte sur la question de l'affiliation 

du demandeur à l'assurance obligatoire selon la loi 

fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 

831.40), subsidiairement, sur son affiliation à une 

prévoyance plus étendue. 

 

4.  Il convient donc d'examiner tout d'abord si le 

demandeur était soumis à l'assurance obligatoire.  

 

 a. La LPP définit les prestations obligatoires 

minimales en faveur des assurés en cas de vieillesse, 

décès, invalidité. L'assurance revêt un caractère 

automatique pour les assurés en ce sens qu'il appartient 

à l'employeur occupant des salariés soumis à l'assurance 

obligatoire d'être affilié à une institution de 

prévoyance (art.11 al.1 LPP). Sont soumis à l'assurance 

obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et 

reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur 

à CHF 24'120.-- (art.2 al.1 LPP; art.5 OPP2) et qui sont 

assurés à l'AVS (art.5 al.1 LPP). Certaines catégories de 

salariés, définies à l'article 1 de l'ordonnance sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 

invalidité du 18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1), sont 

toutefois dispensées de l'assurance obligatoire. 

 

  En l'espèce, le demandeur, né le 31 août 1946 et 

touchant un salaire annuel, selon contrat, de 

CHF 350'000.--, remplit les conditions d'affiliation à 

l'assurance obligatoire relatives à l'âge et au salaire. 

De même, il ressort du contrat signé avec X ainsi que des 

fiches de paies que le demandeur était assujetti à l'AVS, 

ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas. Reste à 

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déterminer si le demandeur remplit les conditions d'une 

exemption.   

 

  b. A teneur de l'article 1 alinéa 2 OPP2, les 

salariés sans activité en Suisse ou dont l'activité en 

Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui 

bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à 

l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à 

condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de 

prévoyance compétente. Trois conditions cumulatives 

doivent être réalisées à savoir, la non-activité ou le 

caractère probablement non durable de l'activité en 

Suisse, l'existence de mesures de prévoyance suffisantes 

à l'étranger et une demande d'exemption de l'assurance 

obligatoire à l'institution de prévoyance. 

 

  Ce cas d'exemption revêt un caractère facultatif 

car il est subordonné à une demande de l'assuré. La 

demande doit être faite à l'institution de prévoyance 

compétente (art.1 al.2 in fine OPP2). 

 

  En l'espèce, le demandeur n'a fait aucune demande 

d'exemption de l'assurance obligatoire. Les deux contrats 

signés par le demandeur, où est stipulé que seule la part 

de cotisations versées par le salarié est acquise, ne 

peuvent, en particulier, pas être considérés comme étant 

une requête valablement formulée. Ces contrats ont été 

passés entre le demandeur et X pour l'un et le X pour 

l'autre. Ils avaient pour objet le détachement du 

demandeur. Par ailleurs le contenu de ces contrats est 

contraire au droit s'agissant de la part employeur 

prescrite par la LPP et ne saurait dès lors lier le 

demandeur dans ses relations avec la défenderesse. C'est 

donc à juste titre que le demandeur a considéré qu'il n'y 

avait jamais eu, de sa part, de demande d'exemption de 

l'assurance obligatoire selon la LPP. 

 

  Vu ce qui précède il n'est pas nécessaire 

d'examiner la réalisation des deux autres conditions 

posées par l'article 1 alinéa 2 OPP2. 

 

5.  A titre subsidiaire, la défenderesse prétend que, 

dans la mesure où le demandeur est assujetti à la LPP, 

seules les prestations minimales au sens de la LPP sont 

dues. Le demandeur ne remplit pas les conditions du 

règlement et ne peut dès lors bénéficier des prestations 

plus étendues qui y sont prévues.  

  

 a. L'assujettissement obligatoire porte sur la partie 

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du salaire comprise entre CHF 24'120.-- et 72'360.-- 

(art.8 LPP; 5 OPP2), des montants inférieurs et 

supérieurs peuvent être assurés à titre facultatif. Les 

institutions de prévoyance peuvent garantir des 

prestations supérieures aux normes minimales prévues par 

la LPP. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la 

prévoyance professionnelle obligatoire, les rapports 

juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant 

droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans 

une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements 

de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils 

renferment ne soient pas contraires aux règles 

impératives de la loi; en matière de prévoyance plus 

étendue (dite prévoyance pré-obligatoire, 

sous-obligatoire et sur obligatoire), les employés 

assurés sont incontestablement liés à l'institution de 

prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un 

contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 115 

V 96 consid.3a p.98-99). Le règlement de prévoyance est 

le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir 

ses conditions générales. Il s'interprète selon le 

principe dit de la confiance, avec les particularités 

propres aux conditions générales. On peut se référer, le 

cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du 

contrat d'assurance (ATF 112 II 245 consid.Ib p.249). 

 

 b. La défenderesse a pour but de prémunir le 

personnel de X. et des sociétés connexes contre les 

conséquences économiques résultant de la vieillesse, de 

l'invalidité et du décès, en garantissant des prestations 

dont le genre et le montant correspondent au moins aux 

exigences minimales de la LPP (art.1 al.1 de son 

règlement). Selon l'article 5 alinéa 1 de son règlement, 

l'affiliation est obligatoire dès l'entrée en service 

pour toute personne qui entre au service de la banque, 

des exceptions sont toutefois prévues, notamment lorsque 

la personne n'exerce pas une activité en Suisse de 

caractère durable et bénéficie de mesures de prévoyance à 

l'étranger. L'article 5 alinéa 3 prévoit qu'une personne 

pourra être affiliée en qualité d'assurée avec réserve si 

son état de santé n'est pas satisfaisant, en cas 

d'invalidité ou de décès pendant la durée de la réserve, 

cette dernière n'affecte que la part des prestations qui 

excède celle découlant de l'application de la LPP et de 

la LFLP. Le salaire annuel coordonné sert de base au 

calcul des contributions ainsi qu'à celui des prestations 

assurées, il correspond au salaire déterminant au sens de 

l'AVS (art.6 al.1; 7 du règlement). L'article 13 du 

règlement prévoit que la fondation communique au moins 

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une fois par année, au 1er janvier, à chaque assuré, le 

montant des prestations. 

 

  La défenderesse est une institution de prévoyance 

 enveloppante, elle prévoit dans son règlement des 

prestations minimales telles que définies par la LPP et 

des prestations qui vont au-delà de ce minimum. L'article 

5 alinéa 1 de son règlement qui définit le cercle des 

personnes obligatoirement assurées doit être examiné au 

regard des dispositions de la LPP relatives aux personnes 

assurées et ne saurait en particulier déroger aux 

conditions posées à l'article 1 alinéa 2 OPP2. Une 

demande d'exemption de l'assurance obligatoire est donc 

nécessaire pour les salariés qui n'exercent pas en Suisse 

une activité de caractère durable et bénéficient de 

mesures de prévoyance à l'étranger. Or, comme on l'a vu 

précédemment, une telle demande n'a pas été effectuée 

dans le cas d'espèce. Par ailleurs, excepté le cas d'une 

affiliation avec réserve pour des raisons médicales, le 

règlement n'opère aucune distinction dans l'affiliation 

des personnes entre la prévoyance obligatoire et la 

prévoyance surobligatoire. En conséquence le demandeur 

était affilié à la défenderesse tant pour pour les 

prestations prévues par la LPP que pour la part des 

prestations qui excèdent le minimum découlant de 

l'application de la LPP et de la loi fédérale sur le 

libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 

(LFLP - RS 831.42). 

 

  Pour le surplus on peut relever que la 

défenderesse ne s'est jamais prévalue du défaut de la 

qualité d'affilié du demandeur au regard de ses statuts. 

La fiche individuelle du demandeur établie par la 

défenderesse au 1er janvier 1998 mentionne les 

différentes prestations assurées sous réserve des 

conditions d'admission et d'attribution prévues par le 

règlement. Excepté cette réserve jamais la défenderesse 

n'a contesté ni émis de doute sur la qualité d'assuré du 

demandeur ou sur le montant des prestations assurées. Les 

cotisations ont été régulièrement prélevées et versées. 

Au vu de la fiche précitée, le salaire assuré du 

demandeur était de CHF 354'000.-, soit en dessus du 

plafond institué par la LPP. La défenderesse a ainsi pris 

en considération un gain supérieur au salaire maximum 

obligatoire. De même, lors de la cessation de l'activité 

du demandeur, elle a remis un certificat de sortie où 

figure la totalité des prestations de l'assuré et de 

l'entreprise et a transféré la prestation de libre 

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passage sur un compte de libre passage bloqué. Ses actes 

démontrent qu'elle a admis le demandeur comme affilié 

tant pour la prévoyance obligatoire que pour la 

prévoyance plus étendue. 

 

6.  En conséquence, conformément à l'article 20 de son 

règlement, la défenderesse doit mettre à disposition une 

prestation de sortie égale à la totalité du montant 

atteint au jour du départ par le compte individuel avoir 

de vieillesse du demandeur, soit également la part versée 

par l'employeur d'un montant de CHF 142'050,80 plus 

intérêts à 5% du 1er octobre 1998 selon l'article 2 

alinéa 3 LFLP. Enfin, la défenderesse ne peut, en vertu 

de l'article 21 du règlement, retenir une partie du 

montant dû pour le verser à l'employeur.  

 

7.  Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 

perçu. Une indemnité de CHF 2'000.-- sera allouée au 

demandeur à la charge de la défenderesse. 

 

    

  

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

       déclare recevable 

connexes; 

 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

 

   condamne la Fondation de 

prévoyance en faveur du personnel du X et des sociétés 

connexes à transférer sur le compte bloqué de libre 

passage de M. G. R. auprès de la Banque C. la somme de 

CHF 142'050,80 plus intérêts à 5% dès le 1er octobre 

1998; 

 

   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument; 

 

   alloue à M. G. R. une indemnité de 

CHF 2'000.--, à la charge de la Fondation; 

 

   dit que, conformément aux articles 

97 et suivants de la loi fédérale d'organisation 

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judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 

recours de droit administratif, dans les trente jours dès 

sa notification, auprès du Tribunal fédéral des 

assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 

recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 

fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 

Lucerne; 

 

   communique le présent arrêt à 

Me Maurice Turrettini, avocat du demandeur, ainsi qu'à 

Me Jacques-André Schneider, avocat de l'intimée et à 

l'office fédéral des assurances sociales. 

 

Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 

Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, 

juges. 

 

     Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

     V. Montani  D. Schucani 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme M. Oranci