# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c79e2d02-eed1-57dd-a48e-4fd0078a0735
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 01.10.2008 AA080088
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080088_2008-10-01.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080088/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und

der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekre-

tär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 1. Oktober 2008

in Sachen

1. X.,
...,
vertreten durch Rechtsanwalt ____

2. ...,
Beschwerdeführerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

Y. AG,
...,

Beschwerdegegnerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend

Beschwerde gegen die Willensvollstreckerin
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. April 2008  (NL070141/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Am 15. Juni 2005 verstarb der am 6. August 1919 geborene Erblasser

A. in Bubikon. In seinem öffentlich beurkundeten Testament vom 5. September

2003 hat er letztwillig über seinen Nachlass verfügt und die Beschwerdegegnerin

(Rekursgegnerin) als Willensvollstreckerin eingesetzt (ER act. 2/1a).

b) Mit Eingabe vom 20. November 2006 erhoben die Beschwerdeführerin

(Rekurrentin), bei der es sich um eine Tochter des Erblassers handelt (vgl. ER

act. 2/1b), sowie ein weiterer Erbe beim Einzelrichter im summarischen Verfahren

des Bezirkes Q. (Erstinstanz) Beschwerde gegen die Beschwerdegegnerin (als

Willensvollstreckerin). Damit verlangten sie, das Verhalten der Beschwerdegeg-

nerin, die ihre Aufgaben nicht mit der notwendigen Unabhängigkeit wahrnehme,

sondern in einem Interessenkonflikt stehe, angemessen zu sanktionieren und

derselben verschiedene Anweisungen zu erteilen (ER act. 1). Nachdem die Ver-

waltungskommission des Obergerichts eine von den Beschwerdeführern erhobe-

ne Rechtsverzögerungsbeschwerde am 19. Juli 2007 abgewiesen hatte (ER act.

24a), erteilte die Erstinstanz der Beschwerdegegnerin mit (Erledigungs-)Verfü-

gung vom 7. September 2007 einen Verweis für die Vernachlässigung ihrer Re-

chenschaftspflicht; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab. Dabei auferlegte sie

die Kosten des Verfahrens zu vier Fünfteln den Beschwerdeführern (unter sich zu

gleichen Teilen unter solidarischer Haftung für ihren gesamten Anteil) und zu

einem Fünftel der Beschwerdegegnerin, und sie verpflichtete Erstere (unter soli-

darischer Haftbarkeit), Letzterer eine reduzierte Prozessentschädigung von

Fr. 11'628.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen (ER act. 25 = OG act. 2 =

OG act. 5).

c) Gegen den summarrichterlichen Beschwerdeentscheid rekurrierte die Be-

schwerdeführerin unter dem 12. November 2007 rechtzeitig, wobei sie ihre vor

Erstinstanz gestellten Rechtsbegehren wiederholte (OG act. 1). Nach Eingang der

ergänzenden Rekursbegründung (OG act. 7) und der Rekursantwort (OG act. 14)

fällte die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am

22. April 2008 den Rekurs(end)entscheid (OG act. 20 = KG act. 2). Damit erteilte

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sie der Beschwerdegegnerin verschiedene Weisungen, Empfehlungen sowie ei-

nen Verweis für bestimmte Handlungen (Disp.-Ziff. 1-3). Die Kosten des Rekurs-

verfahrens, welche auf Fr. 27'000.-- festgesetzt wurden (Disp.-Ziff. 5), auferlegte

sie zu vier Fünfteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Fünftel der Beschwer-

deführerin (Disp.-Ziff. 6). Zugleich sprach sie der Beschwerdeführerin eine redu-

zierte Prozessentschädigung von Fr. 4'560.-- für das Rekursverfahren und – unter

Aufhebung der erstinstanzlichen Entschädigungsanordnung – von Fr. 4'605.-- für

das erstinstanzliche Verfahren zu (Disp.-Ziff. 7). Schliesslich verteilte sie auch die

von den Rekursparteien zu tragenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

insofern neu, als der Beschwerdeführerin 3/25 und der Beschwerdegegnerin

15/25 dieser Kosten auferlegt wurden (Disp.-Ziff. 8).

d) Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 24. April 2008 zugestellten

(OG act. 21/1) Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, vom 26. Mai 2008

datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit fristwahrend eingereichte

(vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde. Darin stellt die

Beschwerdeführerin in der Sache selbst das Begehren um Aufhebung der Dispo-

sitiv-Ziffern 6-8 des vorinstanzlichen Beschlusses (betreffend Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen für die Verfahren vor Erst- und Zweitinstanz); für den Fall ei-

nes neuen Sachentscheids im Sinne von § 291 Satz 2 ZPO beantragt sie, ihr für

die vorinstanzlichen Verfahren keine Prozesskosten aufzuerlegen und die Be-

schwerdegegnerin zu verpflichten, ihr für diese beiden Verfahren je eine ange-

messene Prozessentschädigung zu bezahlen (KG act. 1 S. 2). Inhaltlich richtet

sich die Beschwerde mithin einzig gegen die vorinstanzliche Festsetzung der Ne-

benfolgen.

e) Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2008 wurden die vorinstanzlichen

Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 6) und das Gesuch der Beschwerdeführerin

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1 S. 2) abgewiesen (KG act.

4). Da sich die Beschwerde aus den nachstehend darzulegenden Gründen (vgl.

Erw. 2) sofort als unzulässig und sich die Sache somit als spruchreif erweist, kann

von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet wer-

den, die Beschwerde der Beschwerdegegnerin zur freigestellten Beantwortung

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und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu

§ 289 ZPO).

2. Vorab stellt sich die Frage nach der Beschwerdefähigkeit des angefoch-

tenen vorinstanzlichen Rekursentscheids, die eine Prozess- bzw. Rechtsmittel-

voraussetzung betrifft und daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von

Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108

ZPO, N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).

a) Zwar können gemäss § 281 ZPO Rekursentscheide des Obergerichts

grundsätzlich mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten

werden. Nach der Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 2 ZPO ist die Nichtigkeits-

beschwerde jedoch unzulässig gegen Entscheide einer Aufsichtsbehörde.

b) Der mit der Beschwerde angefochtene obergerichtliche Beschluss vom

22. April 2008 (KG act. 2) hat (in zweiter Instanz) eine Beschwerde gegen die

(Tätigkeit der) Willensvollstreckerin im Sinne von § 218 Abs. 2 ZPO (und nicht die

Beurteilung materiellrechtlicher Fragen) zum Gegenstand. Diese Vorschrift stützt

sich auf Art. 518 Abs. 1 ZGB, wonach der Willensvollstrecker in den Rechten und

Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters steht. Dieser wiederum unterliegt

nach Art. 595 Abs. 3 ZGB, auf welche Vorschrift Art. 518 Abs. 1 ZGB verweist

(Juchler, Anfang und Ende der Willensvollstreckung, Diss. Zürich 1999, S. 126/

127; Derrer, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker

und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 3 ff.), der Aufsicht der Behör-

de, und die Erben sind befugt, bei dieser gegen dessen Tätigkeit (Aufsichts-)Be-

schwerde zu führen. (Im Kanton Zürich bezeichnet § 218 Abs. 2 ZPO den be-

zirksgerichtlichen Einzelrichter im summarischen Verfahren als zuständige Auf-

sichtsbehörde.) Demnach stellt der vorinstanzliche Beschluss der Sache nach ei-

nen Entscheid einer (zweitinstanzlichen) Aufsichtsbehörde über die Willensvoll-

streckerin dar (vgl. auch das Marginale von § 218 ZPO sowie Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 2 zu § 218 ZPO). Folgerichtig geht die gefestigte Praxis davon aus,

dass die Vorschrift von § 284 Ziff. 2 ZPO insbesondere auch auf Verfahren der

vorliegenden Art, d.h. auf Beschwerdeverfahren gegen die Willensvollstreckerin,

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Anwendung findet (Kass.-Nr. 2000/061 vom 13.3.2000 i.S. F.c.F. et al., Erw. 2;

Kass.-Nr. 95/337 vom 5.5.1996 i.S. A.c.H. und F., Erw. II/2.2; 93/372 vom 17.12.

1993 i.S. S.c.K. und K., Erw. 2; 275/85 vom 2.10.1985 i.S. S.c.Z., Erw. 2; von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 7; s.a. BGer 5A_485/2007 vom 19.12.2007,

Erw. 1). Der angefochtene Beschluss (als solcher) ist mithin nicht beschwerdefä-

hig.

Ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde aber "in der Sache selbst" ausge-

schlossen (d.h. kann der Entscheid in der Sache selbst nicht an die Kassationsin-

stanz weitergezogen werden), kann nach gefestigter Praxis auch die mit vorlie-

gender Beschwerde angefochtene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-

gen des Rechtsstreits nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an die

Kassationsinstanz bilden. Vielmehr gilt der Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwer-

de in der Hauptsache auch für die Nebenfolgenregelung (Kass.-Nr. 98/099 vom

30.3.1998 i.S. N.c.F., Erw. 3 m.w.Hinw.; 2001/332 vom 15.1.2002 i.S. Z.c.V., Erw.

6; Kass.-Nr. AA040186 vom 30.12.2004 i.S. T.c.T., Erw. 2/c; AA050196 vom

16.01.2006 i.S. E.c.S., Erw. 2). Denn nach dem Grundsatz der Einheit des Pro-

zesses können den Parteien bezüglich der Anfechtung der Nebenfolgen nicht

mehr Rechtsmittel zur Verfügung stehen als für die Anfechtung des Entscheids in

der (Haupt-)Sache selbst.

Dass gegen den vorinstanzlichen Rekurs(end)entscheid keine kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden kann, war für die Beschwerdeführerin im

Übrigen auch daraus ersichtlich, dass darin keine dahingehende Rechtsmittelbe-

lehrung enthalten ist (s. KG act. 2 S. 33/34, Disp.-Ziff. 11), welche bei Zulässigkeit

der Nichtigkeitsbeschwerde obligatorisch wäre (vgl. § 157 Ziff. 12 GVG in Verbin-

dung mit § 188 GVG).

c) Die Beschwerde richtet sich somit gegen einen nicht beschwerdefähigen

Entscheid bzw. gegen nicht beschwerdefähige Anordnungen (einer Aufsichtsbe-

hörde). Sie ist folglich unzulässig (§ 284 Ziff. 2 ZPO), weshalb nicht auf sie einge-

treten werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO;

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Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A.,

Zürich 1979, S. 491, 494 und 504; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).

3. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die sich

nach den Ansätzen (insbes. § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2) der (revidierten)

GGebV vom 4. April 2007 richten (vgl. § 19 GGebV) und in einer sämtliche Ko-

sten abdeckenden (und gemäss § 4 Abs. 2, § 7 und § 10 Abs. 1 GGebV [analog]

erheblich zu reduzierenden) Gerichtsgebühr bestehen (§ 2 Abs. 3 GGebV), in

Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel

(§ 64 Abs. 2 ZPO) der mit ihren (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Be-

schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a). Da der

Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen Ko-

sten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zu-

sprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

4. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im

Sinne von Art. 90 BGG in einer vermögensrechtlichen Zivilsache weder miet-

noch arbeitsrechtlicher Natur (vgl. BGer 5A_485/2007 vom 19.12.2007, Erw. 1).

Deren (Rechtsmittel-)Streitwert richtet sich nach den vor Kassationsgericht (allein)

strittig gebliebenen bzw. mit der Beschwerde bemängelten Kosten- und Entschä-

digungsfolgen für die beiden vorinstanzlichen Verfahren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG;

s.a. BGer 4A_5/2007 vom 23.3.2007, Erw. 1) und dürfte im Lichte der beschwer-

deführerischen Anträge und deren Begründung – die Beschwerdeführerin ver-

langt, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 4,5 bis 5 Mio., die vollständige Be-

freiung von dem ihr auferlegten Kostenanteil in der Höhe von insgesamt rund Fr.

6'925.-- (s. KG act. 2, Disp.-Ziff. 4-6 und 8) sowie, anstelle der ihr gesamthaft zu-

gesprochenen Fr. 9'165.-- (s. KG act. 2, Disp.-Ziff. 7), die Zusprechung je einer

vollen, nach § 3 Abs. 1, § 7 und § 12 Abs. 1 AnwGebV zu bemessenden Prozes-

sentschädigung für das erstinstanzliche und für das Rekursverfahren (vgl. KG act.

1 S. 2, 5 und 8) – über Fr. 30'000.-- liegen. Deshalb ist davon auszugehen, dass

gegen den vorliegenden Beschluss aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Be-

schwerdegründen die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff.

BGG (insbes. Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG) zulässig ist (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b

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BGG). Sollte das Bundesgericht bei einem allfälligen Weiterzug indessen zum

Schluss kommen, der Streitwert (vor Kassationsgericht) liege unter Fr. 30'000.--,

stünde gegen den kassationsgerichtlichen Entscheid einzig die subsidiäre Verfas-

sungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen, zumal sich mit Bezug auf die rich-

tige Anwendung kantonalen Rechts (auf welches sich der vorliegende Nichtein-

tretensentscheid stützt) keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (im

Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) stellen kann (vgl. BGer 4A_12/2008 vom

14.3.2008, Erw. 2; 4A_150/2008 vom 20.5.2008, Erw. 2.2 m.Hinw. auf

4A_512/2007 vom 13.5.2008). Ob der für die Zulässigkeit der (ordentlichen) Be-

schwerde erforderliche Streitwert gegeben ist oder ob statt dessen lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde offensteht, wäre letztlich vom Bundesgericht

zu entscheiden, das die Frage des Streitwerts (als Rechtsmittelvoraussetzung)

von Amtes wegen prüft (Art. 29 Abs. 1 BGG). Die der Beschwerdeführerin (ge-

mäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) zu erteilende Rechtmittelbelehrung steht unter

diesem Vorbehalt.

Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG (betreffend den Be-

ginn der Anfechtungsfrist für den vorinstanzlichen Entscheid) mangels Zulässig-

keit der vorliegenden Kassationsbeschwerde in casu keine Anwendung (BGE 134

III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4). Die Frist für die (direkte) Anfechtung des obergerichtli-

chen Beschlusses vom 22. April 2008 beim Bundesgericht beginnt mit der Zu-

stellung des vorliegenden Entscheids somit nicht neu, soweit eine solche unter

dem Aspekt der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) überhaupt statthaft wä-

re.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirkes Q. (Proz.-Nr. EA060002), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: