# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dc9bf70-d454-5b1c-8886-ab14fe7607cf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.2000 12.1999.174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-174_2000-02-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00174

  	
  Lugano

  24 febbraio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.95.278
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 18
luglio 1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

con la quale è chiesto l'accertamento dell'inesistenza
del debito di Fr. 298'600.- oltre interessi e spese di cui al PE n. __________ dell'UE
di Lugano e che il Pretore, con sentenza 9 luglio 1999, ha accolto parzialmente
accertando l'inesistenza del debito limitatamente all'importo di Fr. 29'860
oltre interessi al 5% a far tempo dal 27 aprile 1994.

 

Appellante la parte attrice la quale, con appello 20
settembre 1999, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere
integralmente le domande di petizione mentre la controparte, con osservazioni e
appello adesivo 20 ottobre 1999, postula la reiezione dell'appello e la
modifica del primo giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti
prodotti

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Nell'
agosto 1983 l'attrice __________, società di assicurazioni (oggi: __________)
ha concluso un "contratto per la gestione dell'informatica" (doc. A)
con la __________ (in seguito:
__________). In virtù di tale contratto la __________ si è impegnato a mettere a disposizione dell'attrice un sistema
di elaborazione dati rispondente alle esigenze di quest'ultima, a predisporre
su questo impianto il software operativo necessario e a procurarle il personale
per il funzionamento del sistema.  Per l'insieme di queste prestazioni era
concordata una retribuzione di fr. 25'000.- mensili per i primi tre anni,
aumentata a fr. 27'000.- a partire dal quarto anno. La durata del contratto era
fissata in dieci anni e tre mesi a partire dal 1° gennaio 1984, con scadenza
quindi al 31 marzo 1994 e con facoltà di disdetta anticipata per ambo le parti
in caso di reiterata inadempienza degli obblighi contrattuali.

                                         

                                         Le parti
hanno, contemporaneamente, concluso un contratto di locazione (doc. D) con il
quale la __________ concedeva alla __________ l'occupazione
di determinate superfici commerciali nel suo stabile di __________ sino al 31 luglio 1992 con possibilità di
rinnovo tacito.

 

                                   2.   Il
23 dicembre 1987 le parti hanno convenuto di sostituire l'elaboratore dati
installato nel 1983 con un nuovo più aggiornato sistema operativo. Il contratto
originario è stato di conseguenza completato, modificato al riguardo della
messa a disposizione del personale tecnico individuato in un operatore per la
gestione operativa e di un sistemista-programmatore e aggiornato con
riferimento alla remunerazione mensile dovuta dall'attrice, ora suddivisa in
differenti voci (doc. B). Tra queste quella denominata "affitto del
sistema", per un costo mensile, progressivo nel corso degli anni, che, per
quanto qui interessa, avrebbe raggiunto Fr. 29'868.- nel 1993 e quella relativa
all'attività dell'operatore e del programmatore per un costo mensile, sempre
nel 1993, di quasi Fr. 20'000.--.

 

 

                                   3.   La
__________, per acquistare il nuovo sistema operativo da mettere a disposizione
della società d'assicurazioni, ha ottenuto una linea di credito dall'allora
__________ (ora __________) il quale, a valere quale copertura
dell'esposizione, ha ottenuto dalla __________ la cessione dei crediti nei
confronti dell'attrice riguardanti il canone mensile previsto nel contratto.
Quest'ultima ha quindi versato di seguito direttamente alla banca gli importi
relativi.

 

                                         Nel 1991
la __________ ha cominciato a non più pagare il canone di locazione per gli
enti commerciali locati presso l'attrice e questa ha allora preteso di
compensare tali mancati introiti con le mensilità dovute per l'affitto del
noleggio dell'installazione informatica (doc. H). Questo contenzioso
riguardante i canoni di locazione impagati si è risolto, a metà febbraio 1992,
con compensazione dei rispettivi debiti e crediti e con un versamento a
pareggio da parte dell'attrice alla banca convenuta (doc. M); inoltre l'attrice
ha confermato alla convenuta il suo impegno "irrevocabile e
incondizionato a versarvi mensilmente a partire dal prossimo mese di marzo gli
importi previsti dal contratto…tra la ____________________ e la nostra società", che tale
impegno "vale fino alla scadenza del contratto stesso, ossia il
31.3.1994" e che "con ciò rinunciamo espressamente a qualsiasi
trattenuta a compensazione di nostre eventuali pretese presenti o future nei
confronti della __________ stessa"
(lettera 19 febbraio 1992, doc. N).        

 

 

                                    4.   Il
17 maggio 1993 è stata concessa alla __________
una moratoria concordataria e il 19 maggio 1993 l'attrice ha comunicato
alla banca convenuta, alla __________ ed
al commissario del concordato di recedere, con effetto immediato, dal contratto
di messa a disposizione del sistema informatico poiché "tale centro
elettronico non è assolutamente più adeguato alle esigenze della nostra società
ed è inoltre diventato obsoleto" (doc. P). La convenuta, richiamando
l'impegno sottoscritto dall'attrice il 19 febbraio 1992 (doc. N), ha
immediatamente risposto che i versamenti mensili non potevano essere sospesi e
ha invitato la controparte ad effettuarli sino a scadenza del contratto
prevista per il 31 marzo 1994, con la comminatoria che, in caso contrario,
avrebbe proceduto per via esecutiva.    

 

 

                                   5.   L'attrice
non ha più versato al __________ gli importi mensili di cui al contratto per la
gestione dell'informatica a far tempo dal giugno 1993.

                                         

                                         Il 23
febbraio 1994 è stato pronunciato il fallimento della __________.

 

                                         Nell'aprile
1994 la convenuta ha escusso l'attrice per un importo di fr. 298'680.-, oltre
interessi e spese esecutive, pari alle 10 mensilità impagate da giugno 1993 a
marzo 1994. L'opposizione interposta dall'attrice è stata rigettata in via
provvisoria con decisione 27 giugno 1994 del Pretore del Distretto di Lugano. 

 

 

                                   6.   Con
la tempestiva azione che ci occupa l'attrice chiede il disconoscimento del
debito di fr. 298'680.-.

                                         Eccepisce
la legittimazione materiale della convenuta poiché, dopo la pronuncia della
moratoria concordataria il 17 maggio 1993 seguita da quella del fallimento, i
crediti sorti a far tempo da questa data, come lo sono le singole scadenze
mensili di cui al contratto, sono di sola spettanza della massa fallimentare.

                                         Nel
merito contesta che il suo impegno, di cui alla lettera del 19 febbraio 1992
(doc. N), sia da intendersi quale garanzia astratta a sé stante poiché quello
scritto riguardava in definitiva la rinuncia dell'attrice a far valere in
compensazione nei confronti del cessionario del credito sue pretese verso il
cedente. I crediti del __________ nei suoi confronti sono quindi concretamente
legati al contratto di gestione dell'informatica con la __________ dal quale è
validamente receduta ai sensi dell'art. 404 CO, dovendosi configurare quella
pattuizione quale contratto innominato con conseguente applicazione delle norme
sul mandato. Inoltre la disdetta sarebbe anche valida per l'esistenza,
annunciata nella stessa dichiarazione di rescissione contrattuale, di gravi
inadempienze da parte della __________                                         

 

                                         Per la
convenuta invece la dichiarazione del 19 febbraio 1992 (doc. N) rappresenta un
obbligo astratto ed incondizionato di pagamento al quale l'attrice è tenuta
indipendentemente dal contratto di gestione dell'informatica e quindi anche nel
caso di suo valido scioglimento anticipato. Contesta, in ogni caso, che ciò sia
avvenuto con riferimento a questioni di forma e di sostanza. Infatti la
dichiarazione di rescissione non è stata formalmente preceduta da una
comunicazione per lettera raccomandata circa le asserite inadempienze gravi
come invece prevede la specifica norma contrattuale e, nella sostanza, la
rescissione è priva di fondamento poiché il sistema funzionava ed è stato
sempre utilizzato dall'attrice. Infine le retribuzioni mensili concordate tra
__________ e __________ costituirebbero
in realtà un unico credito, suddiviso in rate, sicché lo stesso non sarebbe in
alcun modo toccato dal fallimento della __________, dal momento della pronuncia
del quale e non dall'inizio della moratoria concordataria potrebbe,
eventualmente, giustificarsi la sua mancanza di legittimazione: quindi per la
sola rata del mese di marzo 1994.   

 

                                      

                                   7.   Con
il giudizio qui impugnato il Pretore ha parzialmente accolto la petizione,
disconoscendo il credito vantato dal __________ limitatamente all'importo di
Fr. 29'868.- pari alla mensilità di marzo 1994 per la quale non ha ritenuto la
convenuta titolare della pretesa, la competenza al proposito spettando alla
massa fallimentare __________. Nel merito ha ritenuto che la dichiarazione di
cui al doc. N impediva all'attrice di liberarsi dai suoi impegni nei confronti
della convenuta rescindendo o disdicendo il contratto con la __________ e che, indipendentemente da ciò, una disdetta
secondo l'art. 404 CO non giustificherebbe ancora il mancato pagamento degli
importi in contestazione che si riferiscono, in definitiva, solo ai costi di
noleggio del sistema informatico e non a prestazioni di servizio; ha pure
considerato che l'attrice ha comunque continuato ad utilizzare regolarmente il
sistema durante tutto il periodo controverso.

 

                                      

                                   8.   Con
l' appello la parte attrice ribadisce sostanzialmente le proprie tesi intese a
vedersi disconoscere l'intero credito vantato dalla controparte mentre questa,
con appello adesivo, chiede che anche l'ultima mensilità di marzo 1994 le sia
riconosciuta.

                                         Degli
argomenti delle parti si dirà, per quanto necessario, nel seguito
dell'esposizione di diritto.

 

 

                                   9.   La
pretesa del __________ nel senso che la dichiarazione scritta dell'attrice di
cui allo scritto 19 febbraio 1992 (doc. N) rappresenti un impegno astratto a
pagare senza più possibilità di rifarsi eventualmente allo spiegarsi degli
effetti del contratto per la gestione dell'informatica è indifendibile. Il
senso e lo scopo di quell'impegno, che faceva immediatamente e conseguentemente
seguito alla risoluzione dei pregressi rapporti di dare e avere tra le parti
per compensazione, poteva essere solo quello di evitare, in futuro, la
possibilità, per l'attrice, di compensare il suo debito verso il __________ o,
nato per cessione del credito __________, con pretese nei confronti della
stessa __________ senza però svincolare
le mensilità dovute dal contratto di base che, in quella dichiarazione, è
esplicitamente e miratamente indicato. L'impegno, del resto, è riferito sino
alla scadenza contrattuale del contratto senza che si possa intendere che una
prematura fine dello stesso non permettesse all'attrice di prevalersene nel
senso del venire meno del fondamento del credito stesso ceduto. La questione
non merita ulteriore disamina poiché, per altri motivi, gli importi in
contestazione, riservata la questione riguardante l'intervenuto fallimento
della __________, non possono essere disconosciuti.

 

 

                                10.   Il
contratto per la gestione dell'informatica (doc. A), con la successiva modifica
(doc. B), è la rappresentazione pratica e concreta del sistema contrattuale
"bundling packages" ossia di contratto unitario che comprende il
macchinario (hardware), una serie di programmi (software) ed i servizi di
assistenza e di manutenzione (E. Giannantonio, Manuale del diritto
dell'informatica, Cedam 1997, pag. 213 e seg.). Trattasi in definitiva di un
contratto misto che può comprendere un rapporto di compravendita o di locazione
per quanto riguarda l'hardware (nel caso concreto evidentemente di locazione:
"La __________ mette a disposizione
della __________ un sistema di elaborazione dati" come al punto 1.1. del
contratto doc. A; "contratto di noleggio dell'installazione __________
" come alla lettera della stessa __________ del 31.1.1992, doc. H; "affitto
sistema" all'art. 2 sui costi dell'aggiunta doc. B), di compravendita o di
licenza o di appalto (Rep. 1994, n. 52) per quanto riguarda il software
e l'appalto o il mandato o ancora il prestito di mano d'opera per l'attività
riguardante la manutenzione, l'assistenza tecnica e lo sviluppo del software.
Ad un contratto misto di tale complessità, dove sono tra loro funzionalmente
collegati diversi tipi di relazioni contrattuali specifiche soggette a
discipline diverse (E. Giannantonio, op. cit., pag. 223), è opportuno
applicare le norme giuridiche che si impongono secondo le circostanze del caso
concreto (DTF 124 III 456). E nel caso di specie deve essere esclusa
l'applicazione delle norme sul mandato in materia di rescissione contrattuale
(possibile in ogni tempo secondo l'art. 404 CO) poiché sicuramente contraria
alla volontà delle parti quando hanno concluso il contratto ed alla stessa
logica di tutta  l'operazione contrattuale. Non va dimenticato che, in
particolare, la messa a disposizione del nuovo hardware da parte della
__________ suppliva la mancata
possibilità di acquisto dell'apparecchio direttamente dall'attrice, perché così
non voleva il suo azionista di riferimento, e che la __________ dovette acquistarlo, accendendo una linea di
credito presso la banca convenuta e ribaltandone il rimborso all'attrice con il
pagamento degli affitti mensili ceduti alla banca. Non resta quindi che stare,
per quanto riguarda la fine del contratto rispettivamente la possibilità di sua
rescissione, ai termini della pattuizione intercorsa tra le parti: durata
determinata sino al 30 marzo 1994 e possibilità di rescissione anticipata a
seguito di "inadempienza grave di una clausola del contratto, ripetuta
dopo comunicazione per lettera raccomandata della parte lesa.." (punto
4 contratto 3.8.1983, doc. A).                   

 

 

                                11.   È
così necessario esaminare se la rescissione con effetto immediato dal
contratto, come comunicata dall'attrice con la lettera-raccomandata 19 maggio
1993 (doc. P), è giuridicamente efficace. 

 

                                         Ciò non è
il caso già dal profilo formale degli obblighi che contrattualmente le parti
hanno concordato per poter procedere ad una tale resiliazione. Infatti il punto
4 del contratto, al quale del resto l'attrice si è puntualmente riferita nella
sua comunicazione di rescissione, prevede una preventiva segnalazione
dell'inadempienza, a titolo di messa in mora, e la sua persistenza per poter
procedere a disdire anticipatamente il contratto. Ora la parte attrice,
consapevole di aver mancato questo incombente, afferma che, in applicazione dell'art.
108 cifra 1 CO, tale interpellazione non era necessaria poiché era pacifico
che, nella situazione di moratoria concordataria in cui si trovava la
__________, era evidente che non avrebbe potuto riparare alla propria
inadempienza. Ma la disposizione dell'art. 108 CO, così come tutte le normative
sulla mora del debitore, è di natura dispositiva (OR-Wiegand, Art. 108
N. 9). La clausola contrattuale che prevede un tal modo di procedere, senza
eccezione alcuna, va interpretata quale deroga alla norma di legge e di
conseguenza la disdetta dell'attrice, già per questo motivo, sarebbe
inefficace.

 

                                         Ma anche
dal profilo sostanziale i motivi addotti con la disdetta non possono
giustificare la rescissione contrattuale. Nella lettera doc. P si afferma che
"tale centro elettronico non è assolutamente più adeguato alle esigenze
della nostra società ed è inoltre diventato obsoleto".  Una tale
situazione non può, con ogni evidenza, essere ritenuta un'inadempienza da parte
della __________ quanto piuttosto
un'evoluzione, perdurante il contratto, delle esigenze informatiche
dell'attrice che non può essere addebitata alla controparte contrattuale. In
ogni caso, negli allegati introduttivi di causa, l'attrice non si rifà più a
tale motivazione per sostenere le proprie ragioni quanto piuttosto a quella che
riguarda le altre prestazioni dovute dalla __________ che "in seguito alle note vicende sono completamente
cessate". Tali prestazioni potevano essere solo quelle relative alla
manutenzione regolare dell'impianto alfine di garantirne costantemente il
corretto funzionamento come all'ultima frase del punto 1.1 del contratto doc. A
e non quelle del personale operating e sistemista al quale l'attrice già aveva
rinunciato. Ma un'eventuale mancata manutenzione non può ancora essere
considerata inadempienza grave quando il sistema informatico, almeno sino alla
fine del contratto, è stato utilizzato regolarmente, pur con le sue carenze di
fronte alle nuove esigenze; se il difetto di manutenzione avesse comportato, ma
ciò non è dimostrato anche perché le critiche al sistema si rifanno al suo
essere oramai sorpassato, una diminuita idoneità del sistema informatico la
conseguenza non avrebbe potuto comunque essere la rescissione contrattuale
quanto piuttosto una riduzione della mensilità dovuta.

 

                                         La
pretesa accettazione per atti concludenti della rescissione contrattuale, così
come comunicata con lo scritto doc. P dall'attrice, è questione sollevata per
la prima volta con le conclusioni di causa, e poi ribadita in appello, e quindi
rappresenta un argomento processualmente inammissibile nel contesto dei fatti
da giudicare (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 78 n. 2).

 

 

                                12.   Alla
luce di queste conclusioni, per le quali il contratto è rimasto in vigore sino
almeno alla sua scadenza naturale, bisogna esaminare la censura dell'attrice
per la quale quanto ancora da pagare non sarebbe dovuto perché superiore
all'importo residuo del mutuo contratto dalla __________ presso la banca convenuta. L'argomento è fuorviante e
inconsistente poiché l'attrice ha accettato di pagare un certo importo per la
messa a disposizione del sistema informatico senza che, a prescindere da
eventuali eccezioni di lesione che non ha avanzato, possa rifarsi su eventuali
differenze - che, come afferma correttamente il Pretore, non sono nemmeno date
- tra il prezzo pagato da __________ per
acquisire tale sistema rispettivamente i costi sopportati per ottenerne il
finanziamento dalla banca.

 

                                          

                                13.   Rimane
ancora da esaminare l'eccezione di carenza di legittimazione materiale, nel senso
di titolarità del credito ceduto, dell'appellata che il Pretore ha accolto
limitatamente all'ultima mensilità siccome divenuta esigibile dopo la pronuncia
del fallimento della __________. Con l'appello principale l'attrice insiste nel
ritenere la convenuta non più titolare del credito già a far tempo dalla
concessione della moratoria mentre la convenuta, con l'appello adesivo, si
ritiene tale anche per l'ultima rata.

 

                                         È ancora
controverso in dottrina se, attraverso la cessione, un credito futuro passa
direttamente al cessionario  oppure nasce in capo al cedente ed è poi
trasferito, un attimo dopo, automaticamente al cessionario
("Durchgangstheorie"). Il Tribunale federale ha sostenuto che la
cessione di pretese future resta patrimonio del cedente  (DTF 111 III
73). Ne consegue che il credito spetta alla massa fallimentare, se la pretesa è
sorta dopo l'apertura del fallimento del cedente.

 

                                         Nel caso
concreto la decisione del Pretore è senz'altro corretta. L'esigibilità di ogni
rata è nata con l'inizio del periodo mensile corrispondente dal momento che il
pagamento era individuato quale indennità per l'utilizzo del sistema
informatico e quindi quale canone di locazione e non quale rata di pagamento
posticipato di un credito unico erogato all'obbligato alla restituzione. La
concessione della moratoria inoltre non toglie al debitore il potere di
disporre del suo patrimonio e quindi, solo dopo la pronuncia del fallimento i
suoi crediti diventato di competenza della massa fallimentare. Le postulata
analogia di trattamento con l'azione revocatoria nel caso di fallimento
preceduto da moratoria concordataria non andata a buon fine (cfr. DTF 110
II 99) è improponibile poiché le finalità della revocatoria (assoggettare
all'esecuzione beni sottratti in seguito ad atti sospetti del debitore) sono
tutt'altro rispetto alla questione della titolarità, come soggetto giuridico,
di crediti del fallito.

 

                                                             

                                14.   Ne
discende la reiezione dell'appello principale e di quello adesivo con le tasse
di giustizia, le spese e le ripetibili, ridotte per l'appellato che non si è
fatto patrocinare in appello, che seguono le rispettive soccombenze. 

                                         

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati,
per le spese, gli art. 148 e seg. CPC e la vigente TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                   1.   L'appello
20 settembre 1999 __________ è respinto.

                                      

 

 

                                   2.   Le
spese della procedura di appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia      Fr.  2'950.- 

                                         b) spese                         Fr.      
50.-     

                                         T o t a l
e                        Fr.  3'000.-

 

                                         già
anticipati dall'appellante, rimangono a suo carico, con l'obbligo di rifondere
all'attore Fr. 500.- a titolo di ripetibili.

 

                                   3.   L'appello
adesivo 20 ottobre 1999 __________ è respinto.

                                      

                                   4.   Le
spese della procedura di appello adesivo, consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                               Fr.   950.-

                                         b) spese                                                                 Fr.    
50.-

                                         T o t a l
e                                                                 Fr. 1'000.-

 

                                         già
anticipati dall'appellante adesivo, restano a suo carico, con l'obbligo di
rifondere alla controparte Fr. 1'000.-  per ripetibili di appello.

 

                                   5.   Intimazione
a:      - __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, Lugano

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario