# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3aa30d43-6c87-528c-a346-6911d5fc08c6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.01.1999 12.1998.191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-191_1999-01-29.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00191

  	
  Lugano

  29 gennaio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.423 della Pretura del
distretto di Bellinzona, promossa con petizione 19 settembre 1994 da

 

 

                                          __________                 

                                          rappr.
__________ 

 

                                          contro

 

                                          __________

 

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
54’127.98 oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo;

 

Domanda
riconosciuta da __________ nell’ambito del proprio fallimento e avversata da
__________, che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con
sentenza 30 luglio 1998 ha respinto nei suoi confronti;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 21 settembre 1998 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti di
__________ che non si è espresso sul gravame;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.    - se deve
essere accolto l’appello

2.    - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’attore
sostiene di avere mutuato alla __________ la somma di fr. 100’000.-- il 10
dicembre 1987, circostanza attestata dal contratto doc. A, la quale avrebbe
effettuato dei rimborsi parziali che avrebbero ridotto lo scoperto a fr.
57’500.--, mentre altri versamenti per complessivi fr. 8’600.-- sarebbero stati
effettuati da __________ personalmente, con il che il saldo, ritenuto il cumulo
degli interessi, ammonterebbe a fr. 54’127.98 oltre interessi.

 

 

                                   B.   Se
la posizione debitoria della __________ ritenersi pacifica, il  convenuto
__________ (detto in seguito “il convenuto”) nella propria risposta del 30
dicembre 1994 si è opposto alla petizione contestando di avere assunto il
debito in questione e sostenendo di avere effettuato dei versamenti unicamente
in nome e per conto della mutuataria, tesi contestata dall’attore in replica,
che ha affermato che il convenuto nell’ambito del concordato della società
anonima si sarebbe impegnato ad assumersi personalmente il debito, il che
spiegherebbe i versamenti da lui effettuati dopo l’omologazione del concordato
della SA.

                                          In
duplica il convenuto ha affermato per contro che il suo impegno di assumersi il
debito in oggetto dopo la moratoria concordataria non sarebbe valido.

 

 

                                   C.   Il
Pretore ha rilevato che la pretesa assunzione del debito di __________ da parte
di __________ sarebbe avvenuta dopo la conclusione del concordato della società
anonima mutuataria, ovvero in un momento in cui il debito si era già estinto
per effetto dell’omologazione del concordato. I pagamenti effettuati dal
__________ sarebbero avvenuti per effetto di un comprensibile errore circa le
conseguenze del concordato, ma nessun debito esisterebbe in realtà a suo
carico, dal che la reiezione della petizione.

                                   D.   Con
l’appello l’attore postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
ammettere la petizione nei confronti di __________ adducendo in particolare il
perfezionarsi di un contratto di assunzione del debito ex art. 175 e segg. CO
in data precedente a quella del concordato.

 

                                          Il
convenuto non ha presentato osservazioni al gravame.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   L’assunzione
esterna del debito -così definita per distinguerla da quella interna, ossia
dall’accordo tra il debitore e l’assuntore (art. 175 CO)- avviene per effetto
del contratto tra il creditore e l’assuntore, con cui quest’ultimo accetta di
farsi carico dell’obbligazione del debitore.

                                          Se
questo accordo mira alla liberazione del debitore precedente, si tratta del
contratto espressamente regolato dall’art. 176 CO, mentre se è pattuito che il
precedente debitore rimarrà obbligato nei confronti del creditore unitamente
all’assuntore, ossia solidalmente ai sensi dell’art. 143 CO, si tratta invece
di un’assunzione cumulativa del debito, istituto non esplicitamente regolato
dal Codice delle obbligazioni (II CCA 27 novembre 1997 in re C./S. e
riferimenti; Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2, pag. 383 e 384;
Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, n. 2 ad art. 176 CO). 

                                          L’assunzione
esterna del debito non comporta la novazione del debito (art. 116 CO), e non va
perciò confusa con essa: anche se vi è sostituzione del debitore, il debito
rimane il medesimo senza che se ne costituisca uno nuovo a carico
dell’assuntore, il quale può perciò prevalersi di tutte le eccezioni dalle
quali risulti che il debito non è sorto, oppure che lo stesso si era già
estinto al momento dell’assunzione (art. 179 cpv. 1 CO; Spirig, Zürcher
Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 175-183 CO, n. 274; ad art. 179 CO, n. 30 e
segg.; Von Thur/Escher, opera citata, pag. 390 e 391), atteso che se non
vi era più il debito al momento dell’assunzione, questa non può evidentemente
avere avuto luogo (Spirig, opera citata, n. 61 ad art. 179 CO).

 

 

                                    2.   Nella
petizione vi è un’unica affermazione di fatto e di diritto che concorre a
costituire il preteso obbligo del convenuto al pagamento della somma dedotta in
causa: “In seguito il debito restante viene assunto dal signor __________ in
persona e dalla rinata __________ ” (punto 2, pag. 2), laddove la locuzione
temporale “in seguito” è rapportata a quanto esposto nelle due righe precedenti
della petizione, ovvero l’avvenuta assegnazione di un dividendo del 15% ai
creditori chirografari nella procedura concordataria della società anonima e il
versamento all’attore di fr. 12’375.-- (petizione, punto 1 in fine, pag. 2),
pagamento attestato dal richiamato doc. F e avvenuto il 5 dicembre 1991.

 

                                          In
replica l’attore si è invece espresso sulle circostanze della pretesa
assunzione di debito da parte del convenuto sostenendo dapprima che egli “ha
aderito al concordato poiché il signor __________ si era impegnato a
riassumersi il debito in oggetto personalmente anche dopo la procedura
concordataria” (punto 1, pag. 3) e ribadendo più avanti che “i documenti
prodotti con la petizione dimostrano come il debito sia stato assunto
personalmente dal convenuto __________ dopo la procedura concordataria” (punto
2, pag. 5).

 

                                          Con
l’appello l’attore rettifica le proprie precedenti affermazioni nel senso di
avere inteso addurre che l’assunzione di debito sarebbe avvenuta prima del
concordato della __________ (punto 1, pag. 3; punto C, pag. 7; punto D, pag.
8), circostanza che il convenuto avrebbe processualmente ammesso in duplica
(punto C, pag. 7).

 

 

                                    3.   Ogni
parte è processualmente vincolata alle affermazioni di fatto che rilascia 
nell’ambito della causa giudiziaria. 

                                          Da
un lato queste affermazioni costituiscono il substrato della verità
processuale, nel senso che oggetto dell’istruttoria probatoria sono le
circostanze di fatto asserite in causa e non altre (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 78, n. 5), con la conseguenza che se la fase istruttoria rivela
che i fatti si sono svolti diversamente da quanto asserito dalla parte gravata
dell’onere della prova, questo diverso svolgimento dei fatti - proprio perché
non addotto dalla parte- non diventa automaticamente parte della realtà
processuale (II CCA 6 dicembre 1996 in re A. AG/C., 27 marzo 1996 in re
I. SA/I. SA, 5 agosto 1993 in re R./B.), ma conduce piuttosto a ritenere non
ossequiato l’onere della prova relativamente alla differente costellazione di
fatti affermata dalla parte.

                                          D’altro
lato questo vincolo vieta alla parte di effettuare delle allegazioni di fatto
contraddittorie, non essendo tutelabile già solo in base al principio
dell’affidamento, che rivendica validità anche in ambito processuale, il
comportamento di quella parte che afferma il verificarsi di una circostanza di
fatto per poi negarla in seguito al fine di sostenere una tesi incompatibile
con le precedenti adduzioni.

 

 

                                    4.   L’esame
delle affermazioni di fatto dell’attore contenute nei suoi allegati
introduttivi circa il momento in cui il convenuto avrebbe assunto il debito di
__________ e rammentate al precedente considerando n. 2 impone di confermare il
giudizio pretorile di reiezione della petizione.

                                          Nella
petizione, infatti, è stata inequivocabilmente affermata l’avvenuta assunzione
del debito da parte del convenuto in un momento in cui la procedura
concordataria di __________ era terminata, e addirittura il dividendo spettante
all’attore era già stato pagato.

                                          L’appellante
sembra dimenticare tale peraltro chiara asserzione, dato che si prevale
unicamente della prefata affermazione di replica, che qui si ripete, per cui
essa “ha aderito al concordato poiché il signor __________ si era impegnato a
riassumersi il debito in oggetto personalmente anche dopo la procedura
concordataria, con la conseguenza della nullità dell'impegno (Rep. 1944,
pag. 425)”.

                                          Ora,
la corretta lettura di questa asserzione non permette di concludere nel senso
auspicato dall’attore, secondo cui l’assunzione di debito avrebbe avuto luogo
addirittura prima dell’adesione al concordato da parte del creditore, ma solo
nel senso che il convenuto in quel momento si sarebbe impegnato ad assumersi successivamente
il debito in questione in un momento posteriore alla procedura concordataria.
Il convenuto, in altri termini, prima del concordato avrebbe unicamente
rilasciato la promessa della futura assunzione del debito (art. 22 cpv. 1 CO),
da effettuarsi dopo la fine del concordato (e pertanto con effetto solo a quel
momento), e si rileva che letta in tal senso l’affermazione di replica precisa,
ma non contraddice quella di petizione, come sarebbe invece il caso, oltretutto
crassamente, se dovesse valere per vera la lettura che l’attore fa con
l’appello.

                                          L’equivocità
della predetta espressione è comunque dissipata dalla successiva esposizione di
replica, anch’essa volutamente tralasciata dall’appellante, in cui, oltre ogni
ragionevole dubbio, si ribadiva che “i documenti prodotti con la petizione
dimostrano come il debito sia stato assunto personalmente dal convenuto
__________ dopo la procedura concordataria”, il che non consente ulteriori
speculazioni.

 

 

                                    5.   Assodato
il contenuto delle affermazioni dell’attore, è evidente che un’eventuale
ammissione da parte del convenuto non può che essere riferita a tale contenuto.

                                          Essendo
pacifico -l’attore non solleva contestazioni in proposito- che successivamente
alla procedura concordataria il debito da assumere più non esisteva per effetto
del concordato medesimo, è altrettanto pacifico che il convenuto avrebbe (se
del caso) processualmente ammesso di avere assunto un non debito (consid. 1, in
fine), il che tuttavia, come si è visto, non può nuocergli, così come non può
derivargli pregiudizio dai pagamenti parziali effettuati, non potendo questi da
soli sopperire -neppure l’appellante lo afferma- all’inesistenza dell’asserito
contratto. 

                                          La
pretesa dedotta in causa non può di conseguenza essere riconosciuta, e questo a
prescindere dal contenuto dell’invocato punto della duplica.

 

                                          Ne
segue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

 

                                          La
tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto
tuttavia che al convenuto, che non ha presentato osservazioni al gravame, non
si attribuiscono ripetibili per la presente procedura.

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
21 settembre 1998 di __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                              fr.      1’450.--

                                          b) 
spese                                                 fr.           50.--

                                          T
o t a l e                                                 fr.      1’500.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

 

                                   III.   Intimazione:
-  __________

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il
segretario