# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ab06f7d-ead0-5614-a3d5-ca5bfa81002f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.03.2002 12.2001.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-86_2002-03-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00086

  	
  Lugano

  15 marzo 2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.1994.01174 (già 1412) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 -
promossa con petizione 9 aprile 1992 da

 

	
   

  	
  __________

  ora __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di DM 2'626'167.49
oltre interessi, dedotto il controvalore di fr. 13'000.-; 

 

domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 30 maggio 2001 ha accolto per fr. 1'869'786.15 più
accessori;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 20 giugno 2001, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 10 settembre 2001 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                          1.     La banca
tedesca __________ procede in causa nei confronti del fideiussore __________
per ottenere il pagamento degli importi (valuta 30 marzo 1987) rimasti insoluti
a seguito del fallimento della debitrice principale __________, previa deduzione
di alcune indennità per ripetibili. 

                                                  Il convenuto
resiste in causa contestando la validità della fideiussione e ritenendo non
provato l'importo richiesto.

 

 

                                          2.     Con la
sentenza qui oggetto di impugnativa il Pretore ha accolto la petizione per fr.
1'869'786.15 più interessi. 

                                                  Il giudice di
prime cure ha innanzitutto ammesso la validità della fideiussione, rilevando
come a suo tempo le parti avessero operato una scelta a favore del diritto
tedesco e comunque l'accordo in questione fosse stato sottoscritto in Germania.
Quanto all'importo di DM 4'132'067.38 (valuta 30 maggio 1986, doc. H1) vantato
dall'attrice nei confronti della fallita al momento della disdetta del
finanziamento e quello di DM 2'626'167.49 risultante il 31 marzo 1987 (doc.
L1), egli ha ritenuto che gli stessi, ancorché non documentati, erano stati
sufficientemente comprovati, siccome confermati in sede testimoniale da vari
impiegati della banca, fermo restando inoltre che il convenuto non era più
legittimato a contestarli, avendone già a suo tempo preso conoscenza, senza
nulla eccepire, nella sua funzione di amministratore della fallita. Atteso che
l'istruttoria aveva provato la parziale riduzione di quest'ultimo importo in
conseguenza del versamento di un indennizzo da parte di una compagnia
d'assicurazione (DM 1'671'463.10, già conteggiati, dedotti DM 14'400.-) e a
seguito dei ricavi dal fallimento (DM 442'200.-, DM 138'310.- e DM 30'099.35),
il primo giudice ha ritenuto di poter senz'altro condannare il convenuto al
pagamento dell'importo di DM 2'029'958.15 (valuta 31 marzo 1987) fatto valere
dall'attrice in sede conclusionale, convertendolo al tasso di cambio in vigore
al momento dell'inoltro della petizione, salvo la deduzione di fr. 13'000.- per
ripetibili da lei dovute in altre procedure.

 

                                          3.     Con
l'appello qui in esame il convenuto chiede di riformare la sentenza pretorile
nel senso di respingere la petizione.

                                                  Egli contesta in
primo luogo la validità della fideiussione, rilevando come la scelta a favore
del diritto tedesco contenuta nelle condizioni generali non fosse chiara e in
ogni caso egli avesse sottoscritto l'accordo in Svizzera. Quanto al credito
riconosciuto alla controparte, ribadisce che lo stesso non era sufficientemente
provato e che dallo stesso andavano in ogni caso dedotte ulteriori 3 posizioni
non considerate dal Pretore, e meglio un'ingiustificata differenza di DM
147'398.68 tra i conteggi dell'attrice e quelli del convenuto, l'assunzione di
un debito di DM 800'000.- da parte dell'acquirente degli stabili della fallita
e l'incasso di una fideiussione di DM 1'199'766.81 fornita dalla __________.
Contestate erano inoltre la mancata effettuazione del giuramento d'edizione da
parte dell'attrice rispettivamente la mancata comparsa all'udienza
d'interrogatorio formale dei membri del suo Consiglio direttivo e infine anche
il tasso di cambio adottato dal primo giudice.

 

                                                  Delle osservazioni
con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei
prossimi considerandi.

 

 

                                          4.     È
innanzitutto a torto che il convenuto pretende che la fideiussione da lui
sottoscritta (doc. D) sarebbe nulla siccome non allestita nella forma notarile,
come invece prescritto dal diritto svizzero all'art. 493 CO. Nel caso di specie
- come del resto evidenziato dal primo giudice - le parti, sottoscrivendo le
relative condizioni generali (ciò che è di principio ammissibile: cfr. Amstutz/
Vogt/ Wang, Basler Kommentar, N. 47 ad art. 116 LDIP; Vischer/ Huber/
Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. ed., Berna 2000, n. 155 e segg., e
197 e segg.; Keller/ Kren Kostkiewicz, IPRG Kommentar, N. 74 ad art. 116
LDIP; DTF 71 II 290), hanno in effetti scelto giusta l'art. 116 LDIP di
applicare alla fideiussione il diritto tedesco, che non prevede tale formalità:
l'applicabilità del diritto tedesco risulta in primo luogo dal chiaro tenore
della clausola n. 13, secondo cui "Die Geschäftsräume Ihrer
kontoführenden Stelle sind für alle Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft
Erfüllungsort. Massgeblich ist das am Erfüllungsort geltendes Recht"
ed è in ogni caso confermata dal fatto che l'importo garantito - per altro
nella forma della "Bürgschaft als Selbstschuldner", tipica del
diritto tedesco (cfr. § 773 cpv. 1 cifra 1 BGB) - era stato espresso in valuta
tedesca e dalla circostanza che nella clausola n. 6 si faceva esplicito
riferimento a norme del BGB (cfr. DTF 123 III 35, riferita pure a una
fideiussione tedesca).

                                                  In tali
circostanze non torna conto stabilire se il convenuto abbia apposto la propria
firma in Svizzera o in Germania.

 

 

                                          5.     Pure infondata
è la censura con cui il convenuto lamenta la mancata prova da parte
dell'attrice dell'importo fatto valere con la petizione.

                                                  

                                                  A questo proposito
vanno preliminarmente evase le due censure con cui il convenuto ha lamentato la
mancata effettuazione del giuramento d'edizione da parte dell'attrice
rispettivamente la mancata comparsa all'udienza d'interrogatorio formale dei
membri del suo Consiglio direttivo: con riferimento alla prima censura si
osserva che nel caso di specie, contrariamente a quanto assunto dal convenuto,
l'attrice non ha rifiutato di prestare il giuramento d'edizione, tanto è vero
che il teste __________, suo dipendente, si è effettivamente pronunciato in
merito all'eventuale incompletezza dei documenti allegati, di modo che egli non
può formalmente prevalersi della presunzione di cui all'art. 210 CPC; quanto
alla seconda questione, si deve osservare che in questa sede il convenuto, dopo
aver lamentato l'atteggiamento ostruzionistico tenuto dalla controparte, si è
in definitiva limitato a rilevare che essa aveva agito in modo da ostacolare un
miglior chiarimento dei fatti (appello p. 8 e seg.), senza tuttavia specificare
in che maniera tale circostanza potesse essere rilevante per il giudizio.

 

                                                  Ciò posto,
l'istruttoria di causa ha permesso di stabilire che il convenuto era il
promotore, l'amministratore e uno degli azionisti della fallita (cfr. per tanti
doc. 7) ed è dunque evidente che in tale veste egli non poteva non essere a
conoscenza degli estratti conto mensili (ad es. doc. L2, AG, AH) - ivi compreso
il conteggio finale (doc. H1) - che l'attrice ha fornito a quest'ultima fino
alla data del suo fallimento (teste Ettrich), dichiarato il 10 novembre 1987
(doc. 44, procedura poi sospesa per mancanza d'attivi il 31 gennaio 1990, cfr. doc.
I° p. 139, senza l'allestimento di atti di carenza beni): ora, nonostante le
condizioni generali facessero obbligo al cliente di contestare nel termine di
un mese gli estratti conto pena la loro accettazione (art. 15 doc. E), agli
atti, nonostante la fitta corrispondenza prodotta, non vi è alcuna
dichiarazione di contestazione da parte della fallita all'indirizzo
dell'attrice (cfr. pure teste Krafft; il doc. 43, recante una generica
contestazione, è stato invece allestito all'indirizzo dell'ufficio fallimenti),
per cui ben si può ritenere, già per questo motivo, che gli stessi siano del
tutto corretti: nella misura in cui le richieste dell'attrice (concretizzate
nel doc. L1) si fondano su quei conteggi, il convenuto è pertanto malvenuto a
contestarle in questa sede. È in ogni caso a ragione che il Pretore ha
osservato come tali conteggi, in particolare quello riferito al debito della
fallita al momento della disdetta dei finanziamenti (doc. H1) e quello
concernente la situazione al 31 marzo 1987 (doc. L1), hanno trovato sostanziale
conferma nelle testimonianze rese da alcuni dipendenti dell'attrice (teste
__________ ad 4a, __________ ad 4a e __________ ad 4a per quanto riguarda la prima questione, teste __________ ad 4b e __________ ad 4b per quanto riguarda la seconda). 

                                                  Per quanto
riferita ad eventuali importi posti in deduzione non riconosciuti dal Pretore,
la censura verrà esaminata nei considerandi seguenti.

 

 

                                          6.     Il convenuto
ritiene di poter trarre un beneficio dal fatto che il conteggio allestito dall'attrice
per il 31 marzo 1987 (con un saldo di DM 2'626'167.49, doc. L1) eccedesse, a
suo dire ingiustificatamente, di DM 147'398.68 quello che egli, a nome della
fallita, aveva presentato all'ufficio fallimenti per il 31 luglio 1987 (con un
saldo di DM 2'448'669.46, doc. 43).

                                                  A prescindere
dalla sua irricevibilità, siccome formulata per la prima volta in questa sede
(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), la censura si rivela del tutto infondata anche
nel merito. La differenza riscontrata trova in effetti la sua spiegazione nei
documenti versati agli atti: premesso che - come detto - gli estratti conto
bancari non sono stati contestati tempestivamente e sono dunque ratificati, va
innanzitutto rilevato che nel conteggio di cui al doc. 43 è stato riportato un
saldo del conto __________ di soli DM 179'200.- quando in realtà lo stesso era
di DM 358'400.- (cfr. doc. AG); sempre dal doc. AG risultava inoltre che tra
l'aprile e il luglio 1987 il conto __________ della fallita era stato
accreditato di DM 30'099.35 e che nel luglio 1987 i conti __________ e
__________ erano stati addebitati di DM 14'302.75 rispettivamente di DM
49'270.-, posizioni queste che ovviamente non potevano essere contenute nel
conteggio doc. L1; ritenuto inoltre che in quest'ultimo conteggio erano
comprese anche due somme di DM 7'151.37 e DM 24'635.- per interessi già
maturati, non ripresi invece dalla fallita nel conteggio doc. 43, che il saldo
relativo al conto presso la filiale di __________
differiva leggermente nei due conteggi e che infine tra l'aprile ed il
luglio 1987 il conto __________ aveva subito accrediti e addebiti per qualche
centinaio di marchi (doc. AG), si ha che in definitiva non sussiste alcuna
differenza.

 

 

                                          7.     Manifestamente
infondata è pure la richiesta del convenuto di voler dedurre dal credito
dell'attrice un importo di DM 800'000.-, a suo dire giustificata dal fatto che
l'acquirente degli stabili della fallita, oltre ad aver pagato il prezzo di DM
450'000.-, si sarebbe pure assunto in tale misura il debito ipotecario. 

                                                  È vero che per
rilevare gli immobili della fallita è stata pagata una somma di DM 450'000.-
(cfr. doc. I° p. 116, teste __________e) ed è altrettanto vero che l'onere
ipotecario iscritto a registro fondiario è stato ridotto da DM 3'800'000.- a DM
800'000.- (teste __________). Contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto,
non è però assolutamente vero che nell'occasione l'acquirente si sia assunto
quest'ultimo debito: in sede testimoniale l'acquirente stesso (teste
__________) ha in effetti dichiarato che, mentre i DM 450'000.- erano stati
finanziati dalla __________, per l'importo di DM 800'000.- l'attrice le aveva
erogato un corrispondente prestito - da lui verosimilmente utilizzato per la
ricostruzione dell'edificio - il che esclude chiaramente che egli a quel
momento abbia operato un'assunzione di un debito.

 

 

                                          8.     Il convenuto
pretende inoltre che l'importo su cui egli è tenuto a rispondere si sarebbe
ulteriormente ridotto a seguito dell'incasso da parte dell'attrice di una
fideiussione di DM 1'199'766.81 fornita dalla LfA. Non è così.

 

                                                  È innanzitutto a
torto che il convenuto rimprovera alla controparte di aver sottaciuto negli
allegati preliminari l'incasso di tale somma, rispettivamente il fatto che essa
procedeva all'incasso di quell'importo a seguito di una cessione fiduciaria da
parte della stessa LfA (cfr. il punto IV della convenzione tra l'attrice e
LfA), ciò che a suo dire comporterebbe l'impossibilità per l'attrice di porre
questa circostanza a motivazione della sua pretesa, trattandosi in sostanza di
un'inammissibile modifica dell'azione giusta l'art. 74 CPC: se in petizione e
in replica l'attrice ha ritenuto di sottacere la circostanza, ciò è in effetti
dovuto al fatto che essa - come vedremo, a ragione - non la riteneva
determinante per l'esito della lite; ad ogni buon conto il convenuto è del
tutto malvenuto ad affermare che il comportamento della controparte gli avrebbe
impedito di prendere posizione in merito e di sollevare possibili eccezioni
derivanti dai rapporti giuridici tra la fallita e la LfA, tra la LfA e
l'attrice e tra lui stesso e la LfA, quando tali questioni hanno trovato ampio
spazio nel suo allegato conclusionale (p. 11 e seg.) e ancora nell'appello (p.
11 e seg.).

 

                                                  Quanto alle
eccezioni sollevate dal convenuto, le stesse sono infondate: ritenuto che la
LfA aveva sottoscritto una "Ausfallbürgschaft", il fatto che
essa nel frattempo avesse provveduto a pagare l'attrice creditrice non porta in
effetti alla liberazione di un precedente fideiussore, nei confronti del quale
essa ora vanta - come del resto risulta dal punto III della convenzione tra
l'attrice e la LfA - una pretesa di regresso (Jauernig/ Schlechtriem/
Stürner/ Teichmann/ Vollkommer, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. ed., Monaco
1990, N. 4b ad § 774; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 32. ed., Monaco
1973, N. 2b ad § 774). Vista l'autorizzazione da parte della LfA a favore
dell'attrice di far valere in proprio nome la pretesa nei confronti del
convenuto (punto IV della convenzione), quest'ultimo non può ovviamente
prevalersi del fatto che l'attrice abbia già incassato quella somma, oltretutto
in maniera condizionata (cfr. pure il punto II della convenzione).

 

 

                                          9.     L'ultima
censura del convenuto riguarda il tasso di conversione DM/fr. applicato dal
Pretore: il convenuto contesta infatti che il credito dell'attrice debba essere
convertito secondo il tasso di cambio in vigore al momento della petizione (1.-
DM = 0.9275 fr.), per altro nemmeno provato, e ritiene invece decisivo il tasso
di cambio alla data della sentenza di primo grado (1.- DM = 0. 77936 fr.). A
ragione. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti avuto modo di
precisare che nel caso, come quello qui in esame, in cui la parte attrice
procede per ottenere il pagamento di un importo in valuta straniera (petizione p.
8) il giudice può alternativamente condannare il convenuto al pagamento in
questa valuta oppure, se è a conoscenza del tasso di cambio alla data della
sentenza, anche in valuta svizzera (Weber, Berner Kommentar, N. 367 ad
art. 84 CO; Leu, Basler Kommentar, N. 10 ad art. 84; Rep. 1980 p.
67 con rif.; IICCA 13 gennaio 1997 in re R. AG/Z. S.p.A.).

                                                  Ne discende che il
credito a favore dell'attrice di DM 2'029'958.15 corrisponde in realtà a fr.
1'582'068.15, per cui dedotti fr. 13'000.- per ripetibili di altre procedure,
le spettano ancora fr. 1'569'068.15 oltre interessi.

 

 

                                          10.   Ne discende
il parziale accoglimento dell'appello.

                                                  La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                    I.   L’appello
20 giugno 2001 di __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 30 maggio 2001 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 3, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta e di conseguenza il convenuto __________, è condannato a
pagare all'attrice __________, la somma di fr. 1'569'068.15 oltre interessi al
5% dal 31 marzo 1987.

                                         2.     La
tassa di giustizia in fr. 20'000.- e le spese, da anticipare dall'attrice,
restano a suo carico nella misura di 1/3 e sono poste a carico del convenuto
per i rimanenti 2/3, con l'obbligo per quest'ultimo di rifondere alla
controparte fr. 20'000.- a titolo di ripetibili.

                                      

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                          fr.         14’950.-

                                         b) 
spese                                            fr.                50.-

                                         T
o t a l e                                            fr.         15’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 5/6 e per 1/6 sono poste
a carico dell’appellata, a cui l'appellante rifonderà fr. 10'000.- per
ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario