# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bfcd0aa-8100-54e0-accd-6036682ed0ec
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.11.2018 VD.2018.40 (AG.2018.736)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-40_2018-11-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.40

 

URTEIL

 

vom 20. November 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger , lic. iur. André
Equey, Dr. Cordula Lötscher 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Sabrina Gubler 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 12. Dezember 2017

 

betreffend Erlöschen der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

 

Das
Migrationsamt Basel-Stadt stellte mit Verfügung vom 23. August 2017 fest, dass
die Aufenthaltsbewilligung des türkischen Staatsangehörigen A____ (Rekurrent),
geboren am [...], erloschen sei, und verpflichtete ihn, die Schweiz bis zum
21. September 2017 zu verlassen. Diese Verfügung wurde dem Rekurrenten an
die Adresse seines Vaters, [...], mit A-Post Plus eröffnet und am 24. August
2017 dort zugestellt. Mit Eingabe vom 12. September 2017 erhob der
Rekurrent gegen diese Verfügung Rekurs an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) und ersuchte um die Wiederherstellung der Frist
für die Rekursanmeldung und um die Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung. Das JSD wies mit Entscheid vom 12. Dezember 2017 das
Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Rekursanmeldung ab und trat auf den
Rekurs mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht ein. Das Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Prozessführung wies das Departement ab. Es auferlegte dem
Rekurrenten eine Spruchgebühr von CHF 350.–.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 22. Dezember 2017 und 27. Februar
2018 angemeldete und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der
Rekurrent sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Gutheissung der im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge beantragt. Diesen
Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 12. März 2018 dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 17.
Mai 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte der
Rekurrent mit Eingabe vom 6. Juli 2018. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg unter Beizug der vorinstanzlichen Akten. Die weiteren Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Belang sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement überwies den an den Regierungsrat gerichteten Rekurs ohne
eigenen Entscheid am 12. März 2018 an das Verwaltungsgericht, womit gemäss § 42
des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben
ist. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes.
Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent als Adressat
des angefochtenen Entscheids ist von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist somit gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den
Voraussetzungen von § 16 Abs. 1 VRPG entsprechend rechtzeitig
angemeldet.

 

1.2      Sowohl
gemäss § 46 Abs. 2 OG, welcher für das verwaltungsinterne Rekursverfahren an
den Regierungsrat zur Anwendung kommt, als auch gemäss § 16 Abs. 2 VRPG,
welcher das Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht regelt, hat die
Rekursbegründung die Anträge des Rekurrenten und deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel zu enthalten. Aus den Anträgen muss hervorgehen, in welchen
Punkten die angefochtene Verfügung aufgehoben oder abgeändert werden soll. In
der Begründung hat die rekurrierende Partei ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (vgl. VGE VD.2018.40 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1,
VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016
E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Das Verwaltungsgericht prüft eine angefochtene Verfügung nicht
von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur
die rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen. In diesem Sinne gilt das
sogenannte Rügeprinzip (VGE VD.2018.40 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.23
vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April 2017 E. 1.2.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).
Bei juristischen Laien werden an die Substantiierung des Rekurses allerdings
geringere Anforderungen gestellt (VGE VD.2018.40 vom 16. Oktober 2018 E.
1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April
2017 E. 1.2.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305). Es genügt, dass auch aus einer knapp ausgefallenen,
summarischen Rekursbegründung zumindest ersehen werden kann, worum es dem
Rekurrenten geht und welche Argumente er berücksichtigt wissen will. Fehlt eine
solche Auseinandersetzung gänzlich, wird auf den Rekurs nicht eingetreten (VGE
VD.2018.40 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.1, VD.2017.294
vom 9. Juli 2018 E. 1.2.1, VD.2017.127 vom 6. November 2017 E.
1.3.1, VD.2016.117 und VD.2016.118 vom 15. August 2016 E. 1.3.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 305).

 

Mit der von ihm
selbst verfassten Rekursbegründung vom 27. Februar 2018 stellt der Rekurrent
weder konkrete Anträge, noch setzt er sich mit dem angefochtenen Entscheid in
der Sache auseinander. Immerhin macht er aber geltend, in den letzten Monaten
mit unzähligen Problemen zu kämpfen gehabt zu haben, weshalb er auch sich selber
stark vernachlässigt habe. Er habe es in diesem Zeitraum daher nicht geschafft,
seinen Pflichten nachzukommen. Er könne sich ein Leben ausserhalb von Basel
nicht vorstellen. Weiter bezieht er sich auf den von ihm geltend gemachten
Aufenthalt in der Schweiz und die Unzumutbarkeit einer Rückkehr in die Türkei.
Insgesamt können diese Ausführungen so verstanden werden, dass der Rekurrent an
seinen Anträgen und deren Begründung im vorinstanzlichen Verfahren festhalten
möchte. Damit genügt er den Anforderungen an einen Laienrekurs knapp. Folglich
ist auf den Rekurs einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat es zu
prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht
richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

 

2.

Der Rekurrent verzichtete
darauf, konkrete Anträge zu stellen. Aus der Rekursbegründung ergibt sich aber,
dass er sich auf den Standpunkt stellt, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf
seinen Rekurs im vorinstanzlichen Verfahren wegen Fristsäumnis nicht
eingetreten. Implizit verlangt er damit die Aufhebung der Abweisung seines
Gesuchs um Wiedereinsetzung in die verpasste Frist zur Anmeldung seines
Rekurses und des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheides sowie die
Rückweisung der Sache zur inhaltlichen Prüfung seines Rekurses im
vorinstanzlichen Verfahren.

 

3.

3.1      Das
JSD führte zutreffend aus, die Frist zur Anmeldung eines Rekurses betrage
gemäss § 46 Abs. 1 OG zehn Tage. Gemäss Zustellinformation der Post
sei die angefochtene Verfügung vom 23. August 2017 dem Rekurrenten mit A‑Post
Plus am 24. August 2017 an die von ihm kommunizierte Adresse seiner Eltern
zugestellt worden. Die der Post am 12. September 2017 übergebene Rekursanmeldung
sei damit unbestrittenermassen erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist erfolgt
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 2).

 

Mit seinem Wiedereinsetzungsgesuch
vom 12. September 2017 begründet der Rekurrent seine Säumnis damit, den
Schlüssel der Wohnung seiner Eltern während deren Ferienabwesenheit verloren zu
haben, weshalb er nicht mehr in die Wohnung habe gelangen und mangels
Briefkastenschlüssel auch deren Briefkasten nicht habe leeren können. Bis zur
Rückkehr der Eltern habe er deshalb bei seinem Bruder gewohnt. Erst nachdem ihm
eine Mitarbeiterin des Migrationsamtes auf seine Kontaktnahme hin am 6.
September 2017 telefonisch erklärt habe, es sei eine Wegweisungsverfügung gegen
ihn erlassen worden, habe er die Verfügung am gleichen Tag aus dem Briefkasten
gefischt. Mit dem Erhalt einer solchen Verfügung habe er zudem nicht rechnen
müssen. Er sei davon ausgegangen, dass die eingereichten Unterlagen für den
Nachweis seines ununterbrochenen Aufenthalts genügten. Zudem habe er trotz
bestehender Einreisesperre ein Visum für den Schengenraum erhalten und damit
nach Barcelona reisen können. Schliesslich sei ihm auch das rechtliche Gehör
vor seiner Wegweisung nicht gewährt worden. 

 

Das JSD erwog
dazu, die geltend gemachten Umstände vermöchten kein unverschuldetes Hindernis
an der Fristwahrung, wie es praxisgemäss in analoger Anwendung von § 147 Abs. 5
des Gesetzes über die direkten Steuern (Steuergesetz [StG, SG 640.100]) zur
Bewilligung einer Wiederersetzung in eine verpasste Frist verlangt werde, zu
begründen, zumal der Schlüsselverlust vielmehr auf eine Nachlässigkeit des
Rekurrenten zurückgehe. Zudem habe er die Verfügung nach dem Telefonkontakt mit
dem Migrationsamt umgehend aus dem Briefkasten fischen können, woraus hervorgehe,
dass er Zugang zu seiner Post gehabt habe (vgl. angefochtener Entscheid,
S. 4). Er habe schliesslich auch mit einem zeitnahen Erlass einer
negativen Verfügung rechnen müssen, habe er sich aufgrund der dürftigen eingereichten
Unterlagen doch nicht auf eine nachträgliche Verlängerung bzw. Wiedererteilung
seiner Aufenthaltsbewilligung verlassen dürfen. Nichts anderes ergebe sich aus
dem erteilten Rückreisevisum für eine Reise nach Barcelona, werde ein solches
doch gerade dann für vorübergehende Reisen ins Ausland erteilt, wenn der
Aufenthalt in der Schweiz gegenwärtig nicht durch eine gültige Bewilligung geregelt
sei. Schliesslich handle es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine rein
deklaratorische Feststellungsverfügung, nachdem das Aufenthaltsrecht des
Rekurrenten mangels Verlängerungsgesuchs mit Ablauf der letzten
Aufenthaltsbewilligung ohne weiteres erloschen sei (vgl. angefochtener
Entscheid, S. 5). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege daher nicht vor,
zumal dem Rekurrenten vor Erlass der deklaratorischen Verfügung mit Schreiben
vom 28. April 2017 die Möglichkeit zum Nachweis seines ununterbrochenen
Aufenthalts in der Schweiz eingeräumt worden sei (vgl. angefochtener Entscheid,
S. 5 f.).

 

3.2      Die
vorliegend strittige Wiedereinsetzung in eine verpasste Frist wird für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren nicht allgemein geregelt. Insbesondere fehlt
es an einer entsprechenden Regelung im Organisationsgesetz. Wie das JSD aber zutreffend
erwog (vgl. angefochtener Entscheid, S. 3 f.), anerkennt das Verwaltungsgericht
das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in
ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das
verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren. Für das
verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der
Regelung von § 147 Abs. 5 StG als adäquat erachtet
(VGE VD.2015.50 und VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1, VD.2014.216
vom 9. Februar 2015 E. 4.1, VD.2013.191 vom 14. April 2014 E. 2.3.1,
VD.2011.75 vom 4. Juli 2011 E. 3.2, VD.2010.167 vom 20. September 2010
E. 2.3.1; Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der Einhaltung der
verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten gewesen ist.
Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht,
wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann,
wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist,
innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2, mit Hinweisen;
VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 4.1, mit Hinweis; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115).
Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen
und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann.
Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch
bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer
Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen,
Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung,
organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (VGE VD.2015.50
und VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1, VD.2014.216 vom
9. Februar 2015 E. 4.1; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 924, mit Hinweisen;
vgl. auch Egli, in
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Auflage, Zürich 2016, Art. 24 N 20 ff.; Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 24 N
10, mit Hinweisen).

 

3.3      

3.3.1   Zur
Begründung seiner Säumigkeit macht der Rekurrent zunächst geltend, er habe
keinen Zugang zum Briefkasten seiner Eltern gehabt. Diese seien, wie mit
entsprechenden Buchungsbelegen bestätigt wird, vom 18. August 2017 bis zum
18. September 2017 in die Ferien verreist. Er habe vor der Zustellung der
Verfügung den Schlüssel zur Wohnung der Eltern verloren. Da sie keinen
Schlüssel hinterlegt hätten, habe er nicht mehr in die Wohnung gehen können und
mangels Briefkastenschlüssel auch den Briefkasten nicht leeren können. Er habe
daher vorübergehend bei seinem Bruder gewohnt, was dieser schriftlich
bestätigte (Wiedereinsetzungsgesuch vom 12. September 2017, S. 2; Replik vom 6.
Juli 2018, Rz. 3). Immerhin war es dem Rekurrenten, wie vom JSD jedoch zutreffend
festgestellt wurde (vgl. angefochtener Entscheid, S. 4), aber in der Folge
möglich, die Verfügung aus dem Briefkasten der Eltern zu „fischen“, nachdem er
von ihr Kenntnis erhalten hatte. Dies widerlegt die geltend gemachte
Unzugänglichkeit des Briefkastens seiner Eltern und damit ein Hindernis am
Zugang zu seiner Post. Weiter bestätigte sein Bruder, der Rekurrent schlafe
seit dem 18. August 2017 bei ihm, weil er seine Wohnungsschlüssel verloren habe
(vgl. Beilage 5 zum Wiedereinsetzungsgesuch vom 12. September 2017). Da
die Eltern aber erst am 18. August 2017 in die Ferien verreist sind, darf
vermutet werden, dass er vor deren Abreise zusammen mit seinen Eltern für einen
Ersatz hätte sorgen können. Der Verlust der Schlüssel ist daher grundsätzlich
nicht geeignet, ein unverschuldetes Hindernis bezüglich der Einhaltung der
Rekursfrist aufgrund eines fehlenden Zugangs zu seiner Post zu begründen.

 

3.3.2   Mit
seinem Rekurs macht der Rekurrent darüber hinaus aber geltend, er habe während
der Dauer seines fehlenden Zugangs zur Wohnung seiner Eltern gar nicht mit der
Eröffnung der angefochtenen Verfügung rechnen müssen. 

 

3.3.2.1 Soweit
sich der Rekurrent diesbezüglich auf das ihm am 18. Juli 2017 ausgestellte
Rückreisevisum für eine Reise nach Barcelona bezieht, kann ihm mit den
Erwägungen der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Wie das JSD zutreffend erwog,
sollen mit Rückreisevisa gerade Personen, deren Aufenthalt in der Schweiz
gegenwärtig nicht durch eine Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung
geregelt ist, vorübergehende Reisen ins Ausland mit anschliessender Rückkehr in
die Schweiz ermöglicht werden (vgl. Art. 18 der Verordnung über die Einreise
und Visumerteilung [VEV, SR 142.204]). Rückreisevisa werden vom
Migrationsamt deshalb bei laufenden Verfahren im Falle abgelaufener
Aufenthaltsbewilligungen unbesehen vom voraussichtlichen Verfahrensausgang
erteilt, um der betroffenen Person bis zum rechtskräftigen
Bewilligungsentscheid Auslandreisen zu ermöglichen. Die Erteilung des Rückreisevisums
konnte daher offensichtlich keine präjudizielle Wirkung auf das laufende Bewilligungsverfahren
haben. Der Rekurrent kann deshalb daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten.

 

3.3.2.2 Ebenfalls
nichts zu seinen Gunsten vermag der Rekurrent aus der Behauptung abzuleiten, „nicht
mit einer Negativverfügung“ gerechnet zu haben, da er davon ausgegangen sei,
die eingereichten Unterlagen seien ausreichend für die Wiedererteilung der
Aufenthaltsbewilligung gewesen (Wiedereinsetzungsgesuch vom 12. September 2017,
Rz. 5 und 8). Wie das JSD zutreffend feststellte, durfte sich der Rekurrent allein
aufgrund der von ihm eingereichten Unterlagen nicht auf die nachträgliche
Verlängerung bzw. Wiedererteilung seiner Aufenthaltsbewilligung verlassen (vgl.
angefochtener Entscheid, S. 5).

 

3.3.2.3 Schliesslich
machte der Rekurrent bereits im vorinstanzlichen Verfahren nach erfolgter Akteneinsicht
mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor
dem Erlass der angefochtenen Verfügung nicht gewährt worden, weshalb er nicht
mit der Eröffnung der angefochtenen Verfügung habe rechnen müssen. Dem hielt das
JSD entgegen, bei der angefochtenen Verfügung handle es sich um eine rein
deklaratorische, für den Eintritt der Rechtsfolge nicht erforderliche Feststellungsverfügung,
da eine Bewilligung bei Vorliegen eines Erlöschungsgrundes nach Art. 61 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz [AuG, SR
142.20]) – anders als bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes – automatisch erlösche
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 5). Im Übrigen sei ihm vor dem Erlass der
deklaratorischen Verfügung mit Schreiben vom 28. April 2017 die
Möglichkeit zum Nachweis seines ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz
eingeräumt worden, „um bei Gelingen dieses Nachweises allenfalls den Verzicht
auf eine Verfügung und eine nachträgliche Verlängerung bzw. Wiedererteilung der
Aufenthaltsbewilligung veranlassen zu können“. Aufgrund seiner mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 22. März 2017 erfolgten Verurteilung wegen
rechtswidrigen Aufenthalts sei ihm aber bewusst gewesen, dass das Nichtgelingen
dieses Nachweises hingegen das Ende seines Aufenthalts in der Schweiz zur Folge
hätte (vgl. angefochtener Entscheid, S. 6). 

 

Der Anspruch auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV, SR 101) umfasst insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor
Erlass eines Entscheids, der in seine Rechtsstellung eingreift, zur Sache zu äussern,
Einsicht in die Akten zu nehmen, erhebliche Beweise beizubringen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 II 286
E. 5.1 S. 293; Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 232). Mit
Schreiben vom 28. April 2017 teilte das Migrationsamt dem Rekurrenten mit, dass
sein Aufenthalt überprüft werde, nachdem er sich über sechs Monate nicht um die
Erneuerung seiner Niederlassung gekümmert habe. Er wurde gestützt auf Art.
61 Abs. 2 AuG und Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbsfähigkeit (VZAE, SR 142.201) aufgefordert,
innert Frist den schriftlich belegten Nachweis seines Aufenthalts in der
Schweiz zu erbringen und zu diesem Zweck seinen Mietvertrag und Bestätigungen
für einen Aufenthalt in der Schweiz seit August 2015 ohne sechsmonatigen
Unterbruch zu erbringen. Daraus folgt, dass dem Rekurrenten Gelegenheit zur
Äusserung zur Frage des Erlöschens seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 61
Abs. 2 AuG gewährt wurde.

 

Mit der Verfügung
vom 23. August 2017 stellte das Migrationsamt jedoch nicht nur das
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung fest, sondern entschied darüber hinaus
auch über die Wegweisung des Rekurrenten. Es nahm dabei in Anwendung von
Art. 54 Abs. 2 und Art. 96 AuG eine Interessenabwägung unter Einbezug des
Grads der Integration des Rekurrenten vor. Es prüfte dabei die persönlichen
Verhältnisse und den Grad seiner Integration. Wie das Migrationsamt in seiner
Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren selber einräumte, wurde dem
Rekurrenten dazu „im Vorfeld der Feststellungverfügung betreffend Erlöschen der
Aufenthaltsbewilligung […] kein rechtliches Gehör gewährt“ (Stellungnahme vom
7. November 2017, S. 2). Ist eine Aufenthaltsbewilligung infolge
Auslandsaufenthalts aber abgelaufen, so stellt sich immerhin die Frage einer
erleichterten Wiederzulassung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG in Verbindung
mit Art. 49 und 50 VZAE oder allenfalls in Anerkennung eines Härtefalls gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 29 ff. VZAE (vgl. Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2010,
Art. 61 N 30). Hierzu und zur Sachverhaltsfeststellung im Rahmen der Ausübung
des Ermessens durch das Migrationsamt hatte der Rekurrent keine Gelegenheit zur
Äusserung, wie dies ansonsten der Praxis des Migrationsamts entspricht. Dieser
Schluss muss aus der genannten Stellungnahme des Migrationsamts gezogen werden
und wird durch das dem Gericht bekannte Vorgehen in anderen Fällen der Prüfung
eines Erlöschens bzw. einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung gemäss
Art. 61 AuG bestätigt (vgl. etwa VD.2016.164 vom 27. Juni 2018,
VD.2017.184 vom 6. November 2017, VD.2012.115 vom 19. Februar 2013, VD.2012.64
vom 3. Januar 2013, VD. 2009.710 vom 25. Juni 2010). Ist das Migrationsamt
aber von seiner Praxis, auch vor der Eröffnung einer Verfügung über das
Erlöschen bzw. der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der betroffenen
Person vor dem Entscheid förmlich das rechtliche Gehör zu gewähren, abgewichen,
so erscheint die Nachlässigkeit des Rekurrenten im Zusammenhang mit der
unterbliebenen Kenntnisnahme von der an die Adresse seiner Eltern zugestellten
Verfügung in einem anderen Licht. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und das Gleichbehandlungsgebot
wirken sich im Verwaltungsrecht vor allem in der Form des Vertrauensschutzes
(Art. 9 BV) sowie des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens und
des Rechtsmissbrauch einerseits und in der Form der Bindung an eine
gleichförmige Anwendung des Verfahrensrechts andererseits aus (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 587 ff., 621).

 

Mit Blick auf
die Konsequenzen des Entscheids für den Rekurrenten überwiegt dessen Säumnis
bei der Ausübung seiner Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit dem Empfang der
Verfügung im laufenden Verfahren die Säumnis des Migrationsamts aufgrund der
unterbliebenen förmlichen Gewährung des rechtlichen Gehörs zu dem in Aussicht
genommenen Entscheid somit nicht. Aufgrund der eigenen Abweichung vom üblichen
Vorgehen in einem Einzelfall erscheint es im Hinblick auf die Verpflichtung der
Behörden zur rechtsgleichen Anwendung der Verfahren gemäss Art. 8 Abs. 1
BV und zum Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV im
vorliegenden Fall rechtswidrig, eine Wiedereinsetzung des Rekurrenten in die
versäumte Frist zur Rekursanmeldung mit Hinweis auf das eigene Verschulden des
Rekurrenten bei der unterbliebenen Kenntnisnahme von der zugestellten Verfügung
abzuweisen.

 

3.3.3   Daraus
folgt, dass der Rekurrent im vorliegenden Fall in die von ihm versäumte Frist
zur Rekursanmeldung wieder einzusetzen ist. Der angefochtene Entscheid ist
daher aufzuheben und die Sache zur materiellen Durchführung des
vorinstanzlichen Verfahrens an das JSD zurückzuweisen.

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine
Kosten zu erheben. Demzufolge ist dem Rekurrenten der von ihm geleistete
Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Aufgrund des Obsiegens des Rekurrenten ist das
JSD zu verpflichten, ihm für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Der Rekurrent
wurde nur bei der Anmeldung seines Rekurses und bei der Replik anwaltlich
vertreten. Demgegenüber verfasste er die Rekursbegründung selber. Der Rekurrent
hat es unterlassen, dem Gericht seinen Vertretungsaufwand zu belegen. Der
angemessene Aufwand für die genannten Vertretungsbemühungen ist daher vom
Gericht zu schätzen. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von zweieinhalb
Stunden. Dieser ist zum praxisgemässen Überwälzungstarif von CHF 250.– zu
entschädigen. Unter Berücksichtigung notwendiger Auslagen ergibt sich somit
eine Parteientschädigung von CHF 650.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. Dezember 2017
aufgehoben, das Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gutgeheissen
und im Übrigen die Sache zur materiellen Durchführung des vorinstanzlichen
Verfahrens an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 650.–, einschliesslich Auslagen
und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 50.05, zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Sabrina Gubler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.