# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3dd48c1-ad79-5b6c-81a5-916365b2e7cf
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-01-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.01.2014 B-2910/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2910-2012_2014-01-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2910/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  J a n u a r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, 

Richter David Aschmann,    

Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. 
 

 
 

Parteien 

 
Visart GmbH, 

Birkenmatte 8, 6343 Rotkreuz,   

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Christa Wegener Blanc, 

Furkastrasse 40, 4054 Basel,   

vertreten durch Braunpat Braun Eder AG, 

Reusstrasse 22, 4054 Basel, 

Beschwerdegegnerin,  

 

und 

 

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, 

Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verfügung vom 24. April 2012 betreffend Widerspruchs-

verfahren Nr. 11866 CH 481'487 ARTELIER/CH 614'532 

ARTELIER. 

 

B-2910/2012 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Schweizer Marke Nr. 614'532 ARTELIER wurde am 27. April 2011 un-

ter www.swissreg.ch veröffentlicht. Sie ist für die folgenden Waren und 

Dienstleistungen eingetragen:  

14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit 

plattierte Waren, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Juwelierwaren, 

Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente.  

40: Materialbearbeitung.  

41: Durchführung von Kursen auf dem Gebiet Gestaltung und Kunstgewerbe, 

insbesondere Schmuck. 

B.  

Am 22. Juli 2011 erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch gegen die 

Eintragung dieser Marke. Sie stützte sich dabei auf ihre Schweizer Marke 

Nr. 481'487 ARTELIER. Diese wurde am 2. November 2000 hinterlegt, im 

SHAB Nr. 49 vom 12. März 2001 publiziert und ist für folgende Waren und 

Dienstleistungen eingetragen:  

3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, kosmetische Ziermotive. 

6: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus 

unedlen Metallen.  

9: Computerprogramme, insbesondere interaktive Computerprogramme; op-

tische und magnetische Datenträger, insbesondere Videobänder, Filme und 

Compact-Disks; Tonträger; herunterladbare elektronische Publikationen, mit 

Ton und Bild bespielte elektronische Datenträger.  

14: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus 

Edelmetallen.  

16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher, Lexika, Zeitschriften und 

Bulletins; Gemälde, gerahmt oder ungerahmt; Bilder, insbesondere Collagen, 

Grafiken, Fotografien, Zeichnungen, Malereien; Spielkarten.  

19: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus 

Stein, Beton oder Marmor.  

20: Möbel, Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figu-

ren, aus Holz, Wachs, Gips, Kork, Horn, Knochen, Bernstein, Perlmutt, 

Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoff. 

21: Geräte und Behälter für Haushalt, Zier- und Kunstgegenstände, insbe-

sondere Skulpturen und Figuren, aus Porzellan, Ton oder Glas; kosmetische 

Geräte.  

25:Bekleidungsstücke, Schuhwaren.  

35: Werbung, einschliesslich Werbung über globale Computernetzwerke (In-

ternet), Organisation und Durchführung von Ausstellungen für wirtschaftliche 

und Werbezwecke; Telemarketing; Zusammenstellen und Systematisierung 

von Daten in Computerdatenbanken.   

38: Online Übermittlung von Informationen, insbesondere von Informationen 

betreffend Detailhandel.  

B-2910/2012 

Seite 3 

39: Lieferung von auf dem Korrespondenzweg bestellten Waren.  

41: Herausgabe von Texten, nämlich Theaterstücken; Theateraufführungen; 

kulturelle Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Ausstellungen für 

kulturelle oder Unterrichtszwecke.  

42: Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung und zur Verfü-

gungstellen der Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere zum Bestellen 

von Waren; gewerbsmässige Beratung; Dienstleistungen eines Produktede-

signers; Dienstleistungen eines Architekten, Landschaftsarchitekten und In-

nendekorateurs; Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Gestal-

ten und Ausführen von Körperdekorationen, Verpflegung und Beherbergung 

von Gästen. 

Die Beschwerdeführerin beantragte die vollumfängliche Löschung der 

angefochtenen Marke. Sie stütze sich auf Zeichenidentität und machte 

Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit geltend.  

C.  

Die Beschwerdegegnerin, Inhaberin des angefochtenen Zeichens, bean-

tragte in ihrer Stellungnahme vom 10. August 2011 die Abweisung des 

Widerspruchs und verwies darauf, dass sie den Nichtgebrauch der Wi-

derspruchsmarke mit Bezug auf die Waren in der Klasse 14 bereits in ei-

nem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 4. August 2010 geltend 

gemacht habe. In der Widerspruchsantwort vom 10. August 2011 machte 

sie den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke erneut formell geltend. 

D.  

Mit Replik vom 14. Oktober 2011 erklärte die Beschwerdeführerin das 

Zeichen ARTELIER sei 1997 als Internet-Domain www.artelier.ch regist-

riert und umgehend in Betrieb genommen worden. Sie reichte auch zahl-

reiche Belege ein. Seit 2000 seien die Seiten laufend angepasst und er-

gänzt worden. Von Beginn an seien auf der Internetseite Kunst- und 

kunsthandwerkliche Objekte, Bilder, Kurse usw. angeboten worden (Rep-

likbeilagen 9,10). Zudem sei bereits vor Jahren ein Eintrag des Zeichens 

ARTELIER im Telefonbuch des Kantons Zug erfolgt (Replikbeilagen 

11,12). Das Zeichen sei in verschiedenen Publikationen präsentiert wor-

den (Replikbeilagen 13 bis 30). Die unter dem Zeichen angebotenen Wa-

ren seien "klassenübergreifend", enthalten sei die Klasse 14 (Replikbeila-

gen 31 bis 38). 

E.  

Mit Duplik vom 1. November 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung des Widerspruchs, da der rechtserhaltende Gebrauch 

nicht nachgewiesen worden sei. Die Beschwerdeführerin unterhalte ein-

B-2910/2012 

Seite 4 

zig eine Webseite. Die Fotokurse würden unter den Namen der Künstler 

angeboten. Was die Belege für Malkurse anbelange, so würden einerseits 

Kurse unter der Bezeichnung SINNFONIA angeboten. Unter "Workshops" 

finde sich ein Flyer für einen Malkurs in der Toskana im Frühjahr 2011 mit 

der Adresse "Artelier". Die Verwendung bloss als Adresse stelle keinen 

markenmässigen Gebrauch dar. Keiner der beigelegten Belege mache 

glaubhaft, dass die Markeninhaberin die vorliegend zur Diskussion ste-

henden Waren und Dienstleistungen der Klassen 14, 40 und 41 in einer 

rechtlich relevanten Weise gebraucht habe. Es entstehe der Eindruck, 

dass die Beschwerdeführerin die Bezeichnung ARTELIER als Adresse 

und Domain für ein Künstlerkollektiv angemeldet habe, wobei die Rechts-

beziehungen zu diesem Kollektiv unklar seien. Selbst wenn ein Gebrauch 

der Bezeichnung als Marke für irgendeine Klasse vorläge, wären die Vor-

aussetzungen für den stellvertretenden Gebrauch damit nicht erfüllt. 

F.  

Mit Verfügung vom 24. April 2012 wies die Vorinstanz den Widerspruch 

ab. Sie begründete diesen Entscheid mit der fehlenden Glaubhaftma-

chung des rechtserhaltenden Gebrauchs. 

G.  

Mit Beschwerde vom 29. Mai 2012 beantragt die Beschwerdeführerin: 

"1. Der Entscheid Nr. 11866 in Sachen Widerspruchsverfahren ARTE-

LIER/ARTELIER ist aufzuheben und neu zu beurteilen. 

2. Nach Aufhebung des Entscheids Nr. 11866 ist das Verfahren an das Insti-

tut für Geistiges Eigentum zur inhaltlichen Beurteilung zurückzuweisen und 

das Institut ist anzuweisen ein ordentliches Widerspruchsverfahren unter 

Einbezug der Verwechslungsgefahren durchzuführen. 

3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht zulasten der Be-

schwerdegegnerin. 

Eventualantrag: 

 

4. Falls das Verfahren nicht an das Institut für Geistiges Eigentum zurückge-

wiesen wird, und eine inhaltliche Beurteilung der Verwechslungsgefahren der 

neueren Marke ARTELIER Nr. 614 532 mit dem älteren Zeichen ARTELIER 

Nr. 481 487 in diesem Verfahren geprüft werden sollte, wird beantragt, der 

Beschwerdeführerin zu gestatten zusätzliche Unterlagen und Begründungen 

einreichen zu können." 

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der massgebliche 

Zeitraum für den Gebrauchsnachweis sei vom 10. August 2006 bis 

B-2910/2012 

Seite 5 

10. August 2011 und der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchs-

marke für diesen Zeitraum sei belegt, was bereits aus den im vorinstanz-

lichen Verfahren eingereichten Beilagen ersichtlich gewesen sei. Die Be-

schwerdeführerin stellt Beweisanträge und reicht zusätzliche Belege ein. 

H.  

Mit Beschwerdeantwort vom 8. August 2012 stellt die Beschwerdegegne-

rin die folgenden Rechtsbegehren 

"1. Auf die vorliegende Beschwerde in vorliegender Sache sei nicht einzutre-

ten, weil sie verspätet eingereicht wurde; 

2. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen; 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (ordentliche und ausseror-

dentliche Kosten) zu Lasten der Beschwerdeführerin." 

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe die ihr 

vorgelegten Belege zutreffend gewürdigt und auch mit den im Beschwer-

deverfahren von der Beschwerdeführerin zusätzlich eingereichten Bele-

gen sei der rechtserhaltende Markengebrauch nicht glaubhaft gemacht. 

I.  

In ihrer Stellungnahme vom 6. September 2012 beantragt die Vorinstanz 

unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Be-

schwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. 

J.  

Mit einem Schreiben vom 17. Oktober 2012 reicht die Vorinstanz einen 

Beleg der schweizerischen Post ein, wonach die angefochtene Verfügung 

von der Beschwerdeführerin am 1. Mai 2012 am Postschalter in 6343 

Rotkreuz abgeholt wurde. 

K.  

Mit Replik vom 16. November 2012 beantragt die Beschwerdeführerin: 

"a) Die Verfügung der Vorinstanz, dass der Markengebrauch nicht belegt 

worden sei, und darauf basierender Widerspruch abgelehnt wurde, ist aufzu-

heben und neu zu beurteilen. 

b) Das Bundesverwaltungsgericht hat daher festzustellen, dass der Marken-

gebrauch in genannter Periode, seitens der Beschwerdeführerin rechtsgenü-

gend belegt ist, und damit der Beschluss der Vorinstanz aufzuheben ist. 

B-2910/2012 

Seite 6 

c) Das Verfahren ist an die Vorinstanz zur Prüfung der Verwechslungsgefahr 

der beiden Marken ARTELIER/ARTELIER zurückzuweisen, oder durch das 

Bundesverwaltungsgericht separat zu prüfen. 

d) Der Beschwerdeführerin ist in jedem Falle zusätzliche Gelegenheit zu ge-

währen, zur Verwechslungsgefahr ihrer älteren Marke ARTELIER zur jünge-

ren Marke ARTELIER nochmals Stellung zu nehmen. 

e) Dies alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht zulasten der Be-

schwerdegegnerin, resp. der Widerspruchsgegnerin." 

Sie bestreitet die Argumente der Beschwerdegegnerin und reicht erneut 

Belege ein. 

L.  

In Ihrer Duplik vom 4. Dezember 2012 beantragt die Beschwerdegegne-

rin: 

"1. Die Beschwerde in vorliegender Sache sei abzuweisen. 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (ordentliche und ausseror-

dentliche Kosten) zu Lasten der Beschwerdeführerin."  

Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf ihre Beschwerdeant-

wort und nimmt zu einzelnen neuen Belegen Stellung. 

M.  

Mit einer Stellungnahme vom 17. Dezember 2012 hält die Vorinstanz an 

dem früher gestellten Antrag fest. Sie macht geltend, sie habe im ange-

fochtenen Entscheid den Anspruch auf das rechtliche Gehör der Be-

schwerdeführerin nicht – wie ihr vorgeworfen – verletzt und die einge-

reichten Belege zeugten jedenfalls nicht von einem funktionsgerechten 

Gebrauch der Widerspruchsmarke. 

N.  

Auf eine öffentliche Verhandlung haben die Parteien stillschweigend ver-

zichtet. 

O.   

Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismittel 

wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen. 

 

B-2910/2012 

Seite 7 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwer-

den gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig 

(Art. 31 f. und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde gegen den der Beschwerde-

führerin am 1. Mai 2012 zugestellten Entscheid der Vorinstanz wurde in-

nerhalb der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfah-

rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) am 29. Mai 

2012 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig 

bezahlt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerde-

führerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.2  

Die Beschwerdegegnerin hat in der Duplik vom 4. Dezember 2012 vorge-

bracht, es sei unzulässig, dass die Beschwerdeführerin in der Replik vom 

16. November 2012 neue Rechtsbegehren gestellt habe. 

Die in der Beschwerdeschrift vom 29. Mai 2012 ursprünglich gestellten 

Rechtsbegehren sind nicht restlos klar formuliert. Denn die Beschwerde-

führerin gibt nicht explizit an, inwiefern sie die angefochtene Verfügung 

abgeändert haben möchte. Allerdings herrscht in diesem Bereich keine 

grosse Formstrenge und zur Auslegung kann auch die Begründung einer 

Beschwerde herangezogen werden (Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 3; vgl. RENÉ RHI-

NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE 

BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1610). 

Aus der Begründung in der Beschwerdeschrift wird im vorliegenden Fall 

klar, dass die Beschwerdeführerin begehrt, der rechtserhaltende 

Gebrauch der Widerspruchsmarke solle entgegen dem vorinstanzlichen 

Entscheid anerkannt werden. Die in der Replik formulierten Rechtsbegeh-

ren mögen zwar unbeholfen sein, sind aber nicht als neu zu qualifizieren, 

da sie keine anderen Anträge einschliessen als die bereits früher gestell-

ten, weitergehenden Rechtsbegehren. Die entsprechenden Vorhaltungen 

seitens der Beschwerdegegnerin stossen damit ins Leere.  

1.3  Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

 

B-2910/2012 

Seite 8 

2.  

Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die mit 

einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleis-

tungen bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Markenschutzgesetzes 

vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]), sodass sich daraus eine 

Verwechslungsgefahr ergibt, sowie Zeichen, die einer älteren Marke ähn-

lich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-

stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 

Abs. 1 Bst. c MSchG). Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf 

Art. 3 Abs. 1 MSchG gegen die Eintragung der jüngeren Marke innerhalb 

von drei Monaten nach ihrer Veröffentlichung Widerspruch erheben (Art. 

31 MSchG). 

3.  

Die Vorinstanz hat den dem Beschwerdeverfahren zugrundeliegenden 

Widerspruch mit der Begründung abgewiesen, dass die Widerspruchs-

marke nicht rechtserhaltend gebraucht worden sei. Solange die Frage ei-

ner Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken in der angefoch-

tenen Verfügung nicht geprüft worden ist, pflegt das Bundesverwaltungs-

gericht, falls es in Gutheissung einer Beschwerde den rechtserhaltenden 

Gebrauch bejaht, die Sache zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008 

vom 27. Januar 2009 E. 1.2 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.], B-246/2008 vom 

26. September 2008 E. 1 RED BULL/DANCING BULL). 

4.  

Der Schutz der älteren Marke im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 31 

MSchG setzt voraus, dass diese in den letzten fünf Jahren vor Erhebung 

der Nichtgebrauchseinrede im Zusammenhang mit den Waren oder 

Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, rechtserhaltend gebraucht 

worden ist (Art. 11 Abs. 1 MSchG). 

4.1 Die Beschwerdegegnerin bestritt den rechtserhaltenden Gebrauch 

der Widerspruchsmarke der Beschwerdeführerin jedenfalls mit ihrer Wi-

derspruchsantwort vom 10. August 2011. Behauptet eine Widerspruchs-

gegnerin, in ihrer ersten Stellungnahme an die Vorinstanz, den Nicht-

gebrauch der älteren Marke nach Art. 12 Abs. 1 MSchG, so hat die Wi-

dersprechende den Gebrauch ihrer Marke oder wichtige Gründe für deren 

Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG in Verbindung mit 

Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 

[MSchV, SR 232.111]). Dabei ist die Gebrauchsfrist vom Zeitpunkt der 

B-2910/2012 

Seite 9 

Geltendmachung des Nichtgebrauchs der Marke durch die Wider-

spruchsgegnerin an rückwärts zu rechnen (Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3 Diva Cravatte [fig.]/DD 

DIVO DIVA [fig.], m.w.H.) und erstreckt sich vorliegend vom 10. August 

2006 bis zum 10. August 2011 (Art. 2 MSchV, vgl. Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 5 LIFE/my life 

[fig.] und my life [fig.]). Da die Einrede des Nichtgebrauchs nicht von Am-

tes wegen berücksichtigt wird, kommt den in Art. 13 Abs. 1 VwVG statu-

ierten Mitwirkungspflichten der Parteien eine so erhebliche Bedeutung zu, 

dass für das Beschwerdeverfahren diesbezüglich zumindest faktisch die 

Verhandlungsmaxime massgebend ist (Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 2 RED BULL/DANCING 

BULL; DAVID RÜETSCHI, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thou-

venin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht Rz. 

79 f.). 

4.2 Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin geltend, sie habe den 

Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke mit Bezug auf die Waren in der 

Klasse 14 bereits in einem Schreiben vom 4. August 2010 an die Be-

schwerdeführerin geltend gemacht, und behauptet, dass dies daher vor-

liegend der massgebliche Endzeitpunkt der Gebrauchsfrist sei, anstelle 

des 10. August 2011 (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-

mission für geistiges Eigentum [RKGE] MA-WI 17/05 vom 12. Juli 2006 

in: sic! 2006 S. 860 E. 3 OMAX [fig.]/OMAX; EUGEN MARBACH, in: Roland 

von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und 

Wettbewerbsrecht, Band III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, 

Rz. 1163; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum 

schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen 

und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 32 Rz. 3; anderer 

Auffassung: Christoph Gasser in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent 

Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Art. 32, Rz. 14: f.; KA-

RIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der 

Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff.). Diese Rechtsfrage ist hier jedoch nicht ab-

schliessend zu entscheiden, weil sie im vorliegenden Fall nicht zu einem 

anderen Ergebnis führt, wie im Folgenden noch gezeigt wird. 

4.3 Als rechtserhaltenden Gebrauch kann sich der Markeninhaber auch 

den Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser 

mit seiner Zustimmung erfolgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG; sog. stellvertre-

tender Gebrauch). Ein derartiger stellvertretender Gebrauch kann im 

Konzernrahmen beziehungsweise durch mit dem Markeninhaber ander-

B-2910/2012 

Seite 10 

weitig wirtschaftlich eng verbundene Gesellschaften oder im Rahmen ver-

traglicher Beziehungen stattfinden. Für Letzteres gilt beispielsweise die 

Markenbenutzung im Rahmen von Lizenz-, Vertriebs-, Franchise-, oder 

Pachtverträgen, wobei auch weitere Erscheinungsformen denkbar sind 

(vgl. BGE 107 II 356 E. 1c La San Marco; MARKUS WANG, in: Michael G. 

Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz 

[MSchG], Art. 11 Rz. 101; HERBERT PFORTMÜLLER, Gebrauch durch den 

Lizenznehmer gilt als markenmässiger Gebrauch, in: Martin Kurer et al. 

(Hrsg.), Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lu-

cas David, Zürich 1996, S. 125 ff., S. 127). Schliesslich erfordert der 

rechtserhaltende Markengebrauch, dass der Benutzer, der mit dem Inha-

ber nicht identisch ist, die Marke für den Markeninhaber gebraucht, das 

heisst mit einem Fremdbenutzungswillen (Urteil des Bundesverwaltungs-

gericht B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 5 K.SWISS [fig.]/K SWISS 

[fig.]). 

4.4 Das Zeichen muss nach Art und Weise einer Marke gebraucht worden 

sein (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1305). Ein solcher Gebrauch liegt vor, 

wenn die Marke von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung ver-

schiedener Produkte im Sinne eines Hinweises auf die betriebliche Her-

kunft erkannt wird (WANG, a.a.O., Art. 11 Rz. 7 f.). Der funktionsgerechte, 

markenmässige Gebrauch ist insbesondere vom unternehmens-

bezogenen Gebrauch zu unterscheiden. Um Letzteren handelt es sich, 

wenn die Konsumenten oder Abnehmer das Zeichen zwar als Hinweis auf 

ein Unternehmen wahrnehmen, das Ausgangsort einer betrieblichen Her-

kunft sein könnte, das Zeichen aber die beanspruchten Waren- oder 

Dienstleistungen nicht zu individualisieren vermag (vgl. Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.2 Sol-

vay/Solvexx; MARBACH, a.a.O., Rz. 1316 f.). 

4.5 In quantitativer Hinsicht genügt für einen ernsthaften Gebrauch eine 

minimale Marktbearbeitung in verhältnismässig geringem Umfang, soweit 

darin ein dauerhaftes und nicht bloss ein vorübergehendes Angebot und 

zudem die Absicht zum Ausdruck kommen, jeder damit ausgelösten 

Nachfrage zu entsprechen (Entscheide der Eidgenössischen Rekurs-

kommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 4. März 2003 in sic! 

2004 S. 39 E. 5 Bosca/Luigi Bosca und vom 26. Oktober 2001 in sic! 

2002 S. 53 E. 3 Express/Express clothing). Wann der Gebrauch einer 

Marke die erforderliche Ernsthaftigkeit aufweist, kann nicht schematisch 

für alle Fälle festgelegt werden. Massgebend sind die branchenüblichen 

Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksich-

B-2910/2012 

Seite 11 

tigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen 

Umstände des Einzelfalls, wie z.B. die Grösse und Struktur des in Frage 

stehenden Unternehmens (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-5830/2009 vom 15. Juli 2012 E. 3.2.1, fünf Streifen (fig.)/fünf Streifen 

(fig.); BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 38 ff.; ERIC MEIER, L'obligation d'usage 

en droit des marques, Genf/Zürich/Basel 2005, S. 50 ff). 

4.6 Grundsätzlich muss der Markengebrauch in der Schweiz erfolgt sein, 

damit er rechtserhaltend wirkt. Vom Territorialitätsprinzip sind zwei Aus-

nahmen zulässig (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 11 Rz. 33 ff.; MEIER, a.a.O., S. 

109 ff.; PHILIPPE GILLIÉRON, L‘usage à titre de marque en droit suisse in 

sic! 2005 Sonderheft, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 108 f.), zum ei-

nen der Gebrauch für den Export, zum anderen Art. 5 des Übereinkom-

mens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betref-

fend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 

0.232.149.136), der den Markengebrauch in Deutschland demjenigen in 

der Schweiz gleichstellt. 

4.7 Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Ein-

tragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG). 

Nach Lehre und Rechtsprechung sind Abweichungen vom Registerein-

trag "wesentlich", wenn die Marke mit einem anderen Gesamtbild ver-

wendet wird und ihr "kennzeichnender Charakter" dadurch verändert 

wird, insbesondere wenn ein wesentlicher Bestandteil fehlt. In einer ande-

ren Formulierung bezeichnete das Bundesgericht eine Abweichung dann 

als wesentlich, wenn dadurch der "kennzeichnungskräftige Kern der Mar-

ke seiner Identität beraubt wird" (BGE 130 III 267 E. 2.4, S. 271 f. Tripp 

Trapp; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 3.3 Salamander [fig.]). 

5.  

5.1 Eine Widersprechende muss den Gebrauch ihrer Marke in der 

Schweiz im relevanten Zeitraum nicht beweisen, sondern lediglich glaub-

haft machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen des Gebrauchs bedeu-

tet, dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu ver-

mitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahr-

scheinlich sind. Es braucht diesbezüglich keine volle Überzeugung des 

Richters, doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten 

Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 

B-2910/2012 

Seite 12 

Streifenmarken; B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 EXIT [fig.]/EXIT 

ONE; Entscheide der RKGE vom 17. September 2003 in sic! 2004 S. 106 

E. 3 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.]; vom 26. Oktober 2001 in sic! 2002 S. 53 

E. 4 Express/Express clothing, mit Verweis auf BGE 88 I 14 E. 5a). 

5.2 Als mögliche Belege für den Gebrauch dienen Urkunden (Rechnun-

gen, Lieferscheine) oder Augenscheinobjekte (Etikettenmuster, Verpa-

ckungen, Kataloge, Prospekte). Zeugen werden im Widerspruchsverfah-

ren vor der Vorinstanz nicht vernommen. Im Beschwerdeverfahren ist 

dies jedoch grundsätzlich möglich (Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG; WILLI, 

a.a.O., Art. 32 Rz. 7). 

5.3 Alle Gebrauchsbelege müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum 

vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was voraussetzt, dass sie 

einwandfrei dem Gebrauchszeitraum zugeordnet werden können. Unda-

tierte Belege können jedoch unter Umständen in Kombination mit ande-

ren, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksichtigt werden (Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 

Streifenmarken; B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 4.4 Solvay/Solvexx; 

B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 EXIT [fig.]/EXIT ONE mit weite-

ren Hinweisen; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 192). 

5.4  Um den Gebrauch glaubhaft zu machen, ist es nicht erforderlich, 

dass die Marke auf Waren oder deren Verpackung selbst erscheint (Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-5543/2012 vom 12. Juni 2013 E. 5.3 

sixx [fig.], m.w.H.). Die Zuordnung des Gebrauchs zu bestimmten Produk-

ten kann beispielsweise auch aufgrund von Prospekten, Preislisten oder 

Rechnungen möglich sein. 

6.  

Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon 

ausgegangen ist, dass der rechtserhaltende Markengebrauch mittels den 

im Widerspruchsverfahren eingereichten Beilagen nicht glaubhaft ge-

macht werden kann. Die neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Be-

lege werden in diese Prüfung mit einbezogen. 

6.1 Mit der Replik im erstinstanzlichen Widerspruchsverfahren reichte die 

Beschwerdeführerin der Vorinstanz die nachfolgenden Unterlagen zum 

Beleg des rechtserhaltenden Gebrauchs ein:  

1: Internetausdruck www.artelier-schmuck.ch  

2: Swissreg-Ausdruck betreffend die angefochtene Marke ARTELIER 

B-2910/2012 

Seite 13 

3: Abmahnschreiben der Beschwerdegegnerin an Dritte vom 10.8.2011 

4: Abmahnschreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin 

vom 30.8.2011  

5: Email vom 6.10.2011 von Dritten an "@artelier.ch"  

6: Email vom 11.10.2011 von Dritten an "admin@artelier.ch"  

7: Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 22.7.2010  

8: Internetauszug betreffend Tätigkeit der Beschwerdegegnerin und Ver-

anstaltungsprospekt  

9: SWITCH-Ausdruck betreffend die Domain "artelier.ch"  

10: Auszug aus www.artelier.ch  

11: Auszüge Telefonbücher  

12: Email Dritter an "@artelier.ch" vom 11.10.2011  

13: Postkarten betreffend Kunstausstellungen vom 11.3.2007 bis 

28.4.2007 und 1.9.2011 bis 30.11.2007  

14: Flyer betreffend Kunstausstellung vom 11.3.2007 bis 28.4.2007  

15: Kopie Zeitungsartikel 16.5.2007 betreffend [Künstlername]  

16: Inserat Anzeiger Luzern 31.8.2007 betreffend Ausstellung von "Za-

boo"  

17: Flyer für Kunstausstellung 1.9.2007 bis 30.11.2007  

18: Preisliste Dezember 2007 betreffend Werke von "Zaboo"  

19: Rechnung Dritter an "Artelier/Postfach/Allenwinden" vom 31.12.2007 

betreffend Papiermaterial  

20: Anmeldeformular Fotoworkshop 29.3.2008-5.4.2008 "ARTelier" als 

Organisator und Hinweis auf www.artelier.ch  

21: Programm Fotoworkshop 18.10.2008-25.10.2008, "ARTelier" als Ver-

anstalter und Hinweis auf www.artelier.ch  

22: Visitenkarte "Zaboo"  

23: Flyer Kunst- und Gestaltungsworkshop 10.4.2009 bis 17.4.2009, 

ARTelier als Veranstalter und Hinweis auf www.artelier.ch  

24: Programm Fotoworkshop 10.4.2010 bis 17.4.2010, ARTelier als Ver-

anstalter und Hinweis auf www.artelier.ch und auf die Beschwerdeführerin 

25: Inserat betreffend Fotoworkshop vom 10.4.2010 bis 17.4.2010  

26: Preisliste Schachkollektion "ARTelier" gültig ab Juli 2009   

27: Preisliste betreffend Malmaterial, gültig ab März 2010  

28: Magazinartikel betreffend "Dekorative Kosmetik" Event 2010  

29: Ausdruck aus www.sinnfonia.ch, Kursangebot  

30: Plakat, Prospekt, Flyer Juli 2010 betreffend Kursangebote in den Be-

reichen Malen, Musik und Wohlbefinden  

31: Abbildung 2002 Schachfiguren  

32: Abbildung 2003 abstrakte Objekte  

33: Abbildung 2004 Schachfiguren  

B-2910/2012 

Seite 14 

34: Abbildung 2007 Schachfiguren und -brett  

35: Abbildung 2009 Schachfiguren  

36: Abbildung 2009 Windlicht  

37: Abbildung 2008 Uhr  

38: Abbildung Bild mit Rahmen  

39: Abbildung 2009 Schmuck  

40: Abbildung 2009 Schmuck  

41: Abbildung 2011 Schmuck  

42: Abbildung 2006 Kleider in Schaufenster  

43: Abbildung 2009 Bekleidung ARTelier Collection  

44: Abbildung 2008 Uhr  

45: Abbildung 2008 Uhr  

46: Abbildung 2011 Schmuck  

47: Abbildung 2011 Schmuck  

48: Grusskarte, Umschlag  

49: [andere Beilage]  

Ferner wurde auf die Internetseite www.artelier.ch verwiesen. 

6.2 Die Vorinstanz hat die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden 

Gebrauchs der Widerspruchsmarke aus folgenden Gründen verneint. 

Die Replikbeilagen 31 bis 34, 36, 38 bis 42 und 44 bis 48 wiesen keinen 

geografischen Bezug zur Schweiz auf und seien daher (jedenfalls für sich 

alleine) nicht geeignet, einen rechtserhaltenden Markengebrauch glaub-

haft zu machen. 

Angesichts der zeitlichen Erfordernisse für den rechtserhaltenden Ge-

brauch seien die undatierten Replikbeilagen Nr. 10, 22, 29/1 sowie 38 

ebenfalls ungeeignet zum Nachweis des rechtserhaltenden Gebrauchs. 

Ferner scheitere der entsprechende Nachweis an einer Dokumentation 

des markenmässigen Markengebrauchs mittels mancher der eingereich-

ten Belege. So fehle in den Replikbeilagen 1 bis 9, 11 und 12 jeglicher 

Zusammenhang zu den streitigen Waren und Dienstleistungen. Die Bei-

lagen 1, 2 und 8 beträfen ausschliesslich die Beschwerdegegnerin. Die 

Replikbeilage 27 betreffe Malutensilien und damit Waren, für welche die 

Widerspruchsmarke nicht registriert sei. Die Replikbeilagen 13 bis 19 und 

22 zeigten das Zeichen ARTELIER immer nur in Kombination mit einer 

Adresse und einer Telefonnummer, die auf einen firmenmässigen, aber 

nicht auf einen markenmässigen Gebrauch schliessen liessen. Ausser-

dem fehle in den soeben genannten Dokumenten die Verbindung zur wi-

B-2910/2012 

Seite 15 

dersprechenden Markeninhaberin und Anbieterin der betreffenden Dienst-

leistungen. 

Schliesslich könne der Gebrauch der Marke ARTELIER gemäss den Rep-

likbeilagen 30/1, 30/2 und 30/3 der Widersprechenden nicht als marken-

mässiger Gebrauch zugerechnet werden, da diese mit Bezug auf die an-

gebotenen Kunstkurse ausdrücklich als Unterstützerin der angegebenen 

Veranstaltungen, nicht aber als deren Anbieterin angegeben werde. Ähn-

lich sehe es mit Bezug auf die Replikbeilagen 31 bis 34, 36, 38 bis 42 und 

44 bis 48 aus, die zwar Abbildungen von Produkten unter der Bezeich-

nung ARTELIER zeigten, aber weder Angaben zur Widersprechenden 

noch sonst zu einem Anbieter enthielten. Die eingereichten Replikbeila-

gen 20, 21, 23, 24 und 28 zeigten den Gebrauch der Widerspruchsmarke 

durch die ARTelier in 6319 Allenwinden und nicht durch die Beschwerde-

führerin. Der ebenfalls mit Replik vom 14. Oktober 2011 eingereichte 

Auszug von der Webseite www.artelier.ch (Replikbeilage 10) erwähne die 

ARTelier in 6319 Allenwinden im Impressum im Zusammenhang mit der 

Beschwerdeführerin, die als Markeninhaberin deklariert werde. Daraus 

könne zwar eine geschäftliche Verbindung zwischen der ARTelier in 6319 

Allenwinden und der Beschwerdeführerin in 6343 Rotkreuz festgestellt 

werden, die aber aufgrund des fehlenden Datums auf dem Internet-

Auszug zeitlich nicht eingeordnet werden könne. Somit sei das Dokument 

nicht geeignet, die (vertragliche) Zustimmung der Widersprechenden zur 

Drittbenutzung ihrer Marke im massgeblichen Zeitraum zu belegen. Folg-

lich könne sich die Widersprechende gestützt darauf nicht den geltend 

gemachten Gebrauch der Marke durch "ARTelier" anrechnen lassen. 

Dasselbe gelte mit Bezug auf die Replikbeilagen 29/2, 29/3 sowie 30/1, 

30/2, und 30/3, aus welchen die SINNFONIA in 6343 Rotkreuz als Veran-

stalter der darin thematisierten Anlässe hervorgehe. Auch diesbezüglich 

fehle es an einer Zustimmung der Beschwerdeführerin, ihre Marke zu be-

nutzen. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch darüber hinaus 

kein Dokument eingereicht, das die Benutzung durch ein mit ihr wirt-

schaftlich eng verbundenes Unternehmen belegen würde. Schliesslich er-

füllten die eingereichten Replikbeilagen Nr. 25 [2 Veranstaltungen von 5 

im strittigen Zeitraum, aber das sagt noch nichts über das Datum des 

Prospekts], 26, 35, 37 und 43 zwar die bisher geprüften übrigen Kriterien, 

wobei auch die jeweilige Datumsangabe im massgeblichen Zeitrahmen 

liege, mittels dieser Belege könne aber ein ernsthafter Gebrauch der Wi-

derspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht werden, da sich alleine in Ab-

bildungen einzelner Produkte und einer Preisliste bzw. eines Inserates für 

Workshops noch kein ausreichender Präsenzwille am Markt manifestiere. 

B-2910/2012 

Seite 16 

6.3 Nach einer Überprüfung der Replikbeilagen kann das Bundesverwal-

tungsgericht festhalten, dass der von der Vorinstanz zugrunde gelegte In-

halt der Gebrauchsbelege stimmt und die rechtliche Beurteilung durch die 

Vorinstanz angesichts der oben erwähnten Anforderungen an einen 

rechtserhaltenden Markengebrauch nicht zu beanstanden ist. Dies gilt 

auch unter Berücksichtigung der in der Replik vom 11. August 2011 im vo-

rinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente. 

7.  

Es bleibt deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Beschwerde-

verfahren Argumente vorgebracht oder neue Belege vorgelegt hat, die die 

bereits eingereichten Gebrauchsbelege in einem entscheidend anderen 

Licht erscheinen lassen oder, ob es ihm damit unabhängig von den an-

lässlich des im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Belegen gelingt, 

den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu 

machen. Im Beschwerdeverfahren legte die Beschwerdeführerin die fol-

genden neuen Gebrauchsbelege ins Recht: 

Mit der Beschwerdeschrift vom 29. Mai 2012 vorgelegte Belege: 

50: HR Auszug Visuelle Gestaltung Visart GmbH  

51: Bestätigung Y._______  

52: Ausweiskopie Y._______  

53: Reproduktions- und Benutzungsgenehmigung vom 15.3.2010/ Re-

produktions- und Benutzungsgenehmigung 18.3.2010 

54: Switch Auszug  

55: Rechnung für Hosting von B._______ AG an Beschwerdeführerin 

vom 14. März 2010  

56: Switch Auszug sinnfonia.ch  

57: Bestätigung A._______ vom 21. Mai 2012  

58: Bestätigung von Z._______ betreffend Kurslokal   

59: Prospekt Mal-Workshop 30.4.2011 bis 7.5.2011  

60: Prospekt Foto-Workshop 30.4.2011 bis 7.5.2011  

61: vergrösserter Ausschnitt von Replikbeilage 34  

62: Bestätigung Z._______ betreffend Schachfiguren   

63: Bestätigung X._______ 24.5.2012  

64: Auszug der Webseite www.telemdicus.info ("BGH Urteil Sedo")  

65: Ausdruck Ergebnisliste einer Google Recherche (S. 1)  

66: Flyer "Theater im Gartensaal  

67: Ausdruck Google Recherche  

68: Ausstellungsankündigung 2007  

B-2910/2012 

Seite 17 

69: "Topnews", 25.4.2007  

70: "Zu Guter Letzt" vom 18. April 2007  

71: Preisliste "Artelier", Stand: Juni 2011  

72: Abb. Kerzenhalter 2008   

73: Abb. Kerzenhalter 2009 

Mit der Replik vom 14. Oktober 2011 vorgelegte Belege: 

74: "SINNFONIA – Kulturkreis Risch"  

75: Artelier – Galerie und Atelier – Kartendesign und Kunstdrucke  

76: Fotografien   

77 bis 81: Kunstdrucke Z._______  

82: Auszug von der Webseite www.artelier.ch   

83: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

84: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

85: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

86: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

87: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

88: Auszug von der Webseite www.artelier.ch   

89: Preisliste "Schminken Kinder & Teenager"  

90: Make Up-Preisliste März 2010  

91: Make Up-Preisliste Juli 2011  

92: Gesamtpreisliste "Artelier", Stand Juni 2011   

93: Porträt 2009 © Artelier  

94: Porträt 2010 © [unleserlich]  

95: Porträt 2010 © Artelier  

96: Porträt 2011 © Artelier  

97: Porträt 2011 © Artelier  

98: Artikel Neue Luzerner Zeitung 6.9.2010  

99: Foto Kinderschminken 2010  

100: Foto Theaterschminken 2009 © Artelier  

101: Foto Fotoworkshop 2010 © Artelier  

102: Auszug von der Webseite www.artelier.ch  

103: Ausdruck www.artelier.ch 

7.1 Zur Begründung ihrer Beschwerde und Replik brachte die Beschwer-

deführerin folgende Argumente vor: 

7.1.1 In Replikbeilage 9 und 10 des vorinstanzlichen Verfahrens habe sie 

darauf verwiesen, dass sie Markeninhaberin sei und ihr Geschäftsführer 

bereits im Jahre 1997 die Domain www.artelier.ch bei SWITCH registriert 

B-2910/2012 

Seite 18 

habe. Ferner behauptet die Beschwerdeführerin, es sei erstellt, dass sie 

zusammen mit einigen Künstlern seit Jahren den Internetauftritt unter 

www.artelier.ch betreibe. Der Betrieb einer Domain stelle einen marken-

mässigen Gebrauch dar. Zudem würden unter www.artelier.ch verschie-

dene Waren und Dienstleistungen angeboten. 

7.1.2 Der rechtserhaltende Gebrauch sei für die Vorinstanz ab der Einrei-

chung der Replik im vorinstanzlichen Verfahren vom 14. Oktober 2011 

u.a. auch deshalb bereits ersichtlich gewesen, weil die Beschwerdeführe-

rin als Beweis eine Konsultation ihrer Webseite durch die Vorinstanz an-

geboten habe. Dass die Vorinstanz dies nicht getan habe, stelle ein will-

kürliches Übergehen von Belegen dar und verletze ihren Anspruch auf 

das rechtliche Gehör. 

7.1.3 Die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid insbesondere das 

Vorliegen eines stellvertretenden Markengebrauchs fälschlicher Weise 

verneint. Zwar erscheine auf den Gebrauchsbelegen oftmals der Name 

[Künstlername] (als Künstlername einer natürlichen Person – Y._______) 

im Zusammenhang mit der Marke ARTELIER. Bei Y._______handle es 

sich um eine Gesellschafterin der Beschwerdeführerin, also der Inhaberin 

der Widerspruchsmarke. 

7.1.4 Ebenso habe die Vorinstanz übersehen, dass es sich beim Ge-

brauch der Widerspruchsmarke durch SINNFONIA insofern um stellver-

tretenden Markengebrauch gehandelt habe, als aus Beilage 29/1 hervor-

gehe, dass SINNFONIA an derselben Adresse wie die Beschwerdeführe-

rin ansässig sei, sowie, dass Urheberrechte bei der Beschwerdeführerin 

lägen und das Webdesign von der Beschwerdeführerin stamme. Beilage 

55 zeige ausserdem, dass der Beschwerdeführerin für das Webhosting 

zu Gunsten von www.sinnfonia.ch Rechnung gestellt wurde. Gemäss Bei-

lage 56 sei der entsprechende Domainname vom Geschäftsführer der 

Beschwerdeführerin registriert und im Jahre 2010 sei auch eine Verbin-

dung zur Internetseite www.artelier.ch geschaffen worden, was durch eine 

Bestätigung des Erstellers der Webseite in einer ausgedruckten Email 

[ohne Unterschrift] bestätigt werde (Beilage 57). Die Verbindung werde 

auch aus den Replikbeilagen 30/1, 30/2, 30/3 ersichtlich, auf welchen je-

weils ein Urheberrechtsvermerk "VISART" angegeben sei. Zudem sei die 

Beschwerdeführerin auch Inhaberin einer schweizerischen Marke SINN-

FONIA. Einzelne Angebote seien im relevanten Zeitraum auf 

www.sinnfonia.ch auch unter der Marke Artelier angeboten worden. 

B-2910/2012 

Seite 19 

7.1.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine analoge Situation be-

stehe mit Bezug auf die Verwendung des Zeichens durch Z._______, der 

ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 

sei. Dieser habe die Domain "www.artelier.ch" nicht bloss seit 1997 regist-

riert, sondern in der massgeblichen Periode eine Webseite darüber hin-

aus unter dieser Domain betrieben (unter Hinweis auf die Beilagen 9, 50 

und 54). Ein Beleg hierfür sei auch, dass der Beschwerdeführerin im rele-

vanten Zeitraum Gebühren für sog. Webhosting in Rechnung gestellt 

worden seien (Beilage Nr. 55). 

7.1.6 Auch biete der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit einer 

Gruppe von anderen Kunst- und Kulturschaffenden unter "SINNFONIA" 

zum Teil ergänzende Dienstleistungen unter der Marke ARTELIER an. In 

beiden Fällen stehe aber die Beschwerdeführerin im Zentrum. Der per-

manente Kurs- und Ausstellungsraum in den Räumlichkeiten an der Ad-

resse Birkenmatt 8 in Risch-Rotkreuz werde unter dem Markenzeichen 

ARTELIER geführt, was Z._______ [Geschäftsführer] schriftlich bestätigt 

(Beilage 58). Nebst der "virtuellen Galerie" würden auch die realen Kurs- 

und Ausstellungsräume unter der Widerspruchsmarke geführt (unter Hin-

weis auf die Beilagen 74 bis 76). In den Räumlichkeiten würden Werke 

ausgestellt und gestaltet (Beilagen 77 bis 81). 

7.1.7 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestehe zwischen dem in Rep-

likbeilage 34 abgebildeten Schachensemble und dem Markeninhaber 

sehr wohl ein Bezug, da auf der Preisliste in Beilage 26 ein Produkt 

"PGO1 Glastiere mit Glasbrett" aufgelistet sei (Verweis auf Replikbeilagen 

26, 34 und Beilage 61 [entspricht einer Vergrösserung von Beilage 34]). 

7.1.8 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vorinstanz 

sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Replikbeilage Nr. 48 weise kei-

nen Bezug zur Schweiz auf. Denn mit der enthaltenen Angabe des Do-

mainnamens www.artelier.ch sei dieser räumliche Bezug zur Genüge 

hergestellt und angesichts weiterer Belege (Beilagen 55 f.) sei es auch 

erwiesen, dass die Beschwerdeführerin einen entsprechenden Internet-

auftritt unterhalten habe. Ferner seien die Abbildungen in den Beilagen 

31, 32 und 33 vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin [Z._______ ] 

in der Schweiz erstellt worden, wofür höchstwahrscheinlich dieselbe Per-

son in Beilage 62 eine Bestätigung ausstellt. 

7.1.9 Die Beschwerdeführerin argumentiert auch, die Replikbeilagen 38 

bis 42 und 44 bis 48 seien mit der Marke Artelier bezeichnet. Es sei nun 

B-2910/2012 

Seite 20 

aber üblich, dass Waren und Dienstleistungen mit einer Marke versehen 

seien, ohne dass die vollständige Adresse des Herstellers [gemeint ist 

wohl: "Markeninhabers"] im gleichen Kontext erscheine. Bereits der Um-

stand, dass die genannten Abbildungen im vorinstanzlichen Verfahren 

vorgelegt worden seien, ergebe einen Bezug zur Beschwerdeführerin und 

zur Schweiz. Auch die eingereichte schriftliche Bestätigung eines Herrn 

X._______ vom 24. Mai 2012 (Beilage 63) zeige auf, dass die entspre-

chenden Belege einen genügenden Bezug zum Markeninhaber und damit 

zur Schweiz aufwiesen. 

7.1.10 Die Beschwerdeführerin argumentiert ferner, die Marke sei seit 

Jahren in Telefonregistern eingetragen und auch dadurch sei die Wider-

spruchsmarke rechtserhaltend gebraucht worden. 

7.1.11 Die Beschwerdeführerin verweist auf einige der neu eingereichten 

Belege und leitet daraus Schlussfolgerungen für die Frage nach dem 

rechtserhaltenden Markengebrauch ab. So verweist sie im Zusammen-

hang mit Schönheitspflege auf die Beilagen 65 und 66, im Zusammen-

hang mit Kunst, Kunstausstellungen, Malerei und Fotografie auf die Bei-

lagen 67 bis 70, im Zusammenhang mit Objekten, Bildern, Karten und 

Kleidern auf die Beilage 71 und im Zusammenhang mit einem "Produkte-

Angebot auf dem Internet" unter www.artelier.ch auf die Beilagen 72 f. 

7.1.12 Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wortmarke hand-

le, spiele deren Darstellung und Schreibweise auf den Gebrauchsbelegen 

im Hinblick auf den rechtserhaltenden Markengebrauch keine Rolle. Der 

rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke ergebe sich auch 

aus sämtlichen eingereichten Dokumenten die "www.artelier.ch" enthiel-

ten, so [nebst einigen bereits im vorinstanzlichen Verfahren zutreffend 

beurteilten Belegen] auch aus den Beilagen 53/1, 53/2, 59, 60, 65, 66, 67, 

68, 69, 70, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 102 und 103. 

7.1.13 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz könnten auch Preislis-

ten und andere Werbemassnahmen zum Nachweis des rechtserhalten-

den Markengebrauchs dienen. Insofern seien auch die folgenden [nicht 

bereits im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend beurteilten] Belege zum 

Nachweis des rechtserhaltenden Gebrauchs: 53/1, 53/2, 57, 59, 60, 65, 

66, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 76, 82, 83, 89 bis 92. 

7.1.14 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in der Replik im Be-

schwerdeverfahren nochmals den stellvertretenden Markengebrauch 

B-2910/2012 

Seite 21 

durch Y._______, alias [Künstlername], geltend für kosmetische Ziermoti-

ve in Klasse 3, kulturelle Aktivitäten, Ausstellungen in Klasse 41; ge-

werbsmässige Beratung, Kurse, Schönheitspflege, gestalten von Körper-

dekorationen in Klasse 42, wobei die Aufzählung der Waren und Dienst-

leistungen nicht abschliessend sei. Dies geschieht unter Hinweis auf die 

folgenden [nichts bereits im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend beur-

teilten] Belege: Nr. 53/1, 53/2, 66, 86, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 99; 

100, 101, 102, 103. 

8.  

Die Beschwerdegegnerin entgegnete, da [Künstlername] nicht die Inha-

berin der Widerspruchsmarke sei, seien die Ausführungen zu ihrer Funk-

tion bei der Beschwerdeführerin irrelevant. Die Künstlerin sei nicht be-

rechtigt, die Marke der Widersprechenden als Privatperson zu nutzen. 

Grundsätzlich vermöchten ausschliesslich Schriftdokumente, wie bei-

spielsweise ein Lizenzvertrag, den (stellvertretenden) rechtserhaltenden 

Gebrauch zu belegen. Selbst die Endung ".ch" einer sog. top-level do-

main stelle keinerlei räumlichen Bezug zur Schweiz her. 

9.  

9.1  Die Beurteilung der Vorbringen des Beschwerdeführers erfolgt in 

derselben Reihenfolge wie deren Wiedergabe oben in E. 7.1.1 bis 7.1.14:  

9.1.1 Undatierte Webseiten-Auszüge wie die Replikbeilage Nr. 10 aus 

dem vorinstanzlichen Verfahren fallen aufgrund der zeitlichen Anforde-

rungen an den rechtserhaltenden Gebrauch ausser Betracht. Die blosse 

Registratur eines Domainnamens, der mit einer registrierten Marke (qua-

si-)identisch ist, stellt als solche auch bei aktivem Betrieb einer entspre-

chenden Webseite keinen rechtserhaltenden Markengebrauch dar, solan-

ge nicht gleichzeitig belegt wird, dass die Webseite von den Verkehrskrei-

sen konsultiert und entsprechende Waren und Dienstleistungen tatsäch-

lich nachgefragt worden sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-1755/2007 vom 14. Februar 2008 E. 6.2 NO NAME (fig.)/NO NAME 

(fig.), mit weiteren Hinweisen). Für beides fehlt es vorliegend an ausrei-

chenden Belegen. 

9.1.2 Der am 14. Oktober 2011 geltende Zustand einer Webseite vermag 

über die Beschaffenheit der Webseite im vorliegend massgeblichen Zeit-

raum nichts auszusagen. Indem die Vorinstanz auf den Beweisantrag der 

Beschwerdeführerin, eine Webseite zu einem Zeitpunkt ausserhalb des 

B-2910/2012 

Seite 22 

vorliegend massgeblichen Zeitraums zu konsultieren, nicht stattgegeben 

hat, hat sie eine sog. vorweggenommene Beweiswürdigung vollzogen, 

mit der das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in keiner Weise ver-

letzt wurde (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3). 

9.1.3 Dass Y._______ hinter dem Künstlernamen [Künstlername] steht 

(Beschwerdebeilage 51 f.), Gesellschafterin der Beschwerdeführerin ist 

(Beschwerdebeilage 50) sowie die Verwendung der Widerspruchsmarke 

durch "Zaboo" machen es glaubhaft, dass rechtliche Beziehungen zu der 

Markeninhaberin bestehen, die einen rechtserhaltenden Gebrauch der 

Widerspruchsmarke durch Y._______ an sich ermöglichen würden. Der 

als Beilage 50 eingereichte Auszug aus dem Handelsregister des Kan-

tons Zug vom 23. Mai 2012 (Internetauszug) gibt auch Aufschluss dar-

über, dass die Beschwerdeführerin am 28. Juni 2000 ins Handelsregister 

eingetragen wurde und der Auszug belegt auch, dass die geschäftliche 

Verbindung im hier relevanten Zeitraum bestand. Falls auch der erforder-

liche Fremdbenutzungswille seitens Y._______ zu bejahen wäre, müsste 

der stellvertretende Charakter des Markengebrauchs an sich bejaht wer-

den. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben. Denn die Vorinstanz hat 

die Frage des stellvertretenden Markengebrauchs weniger im Hinblick auf 

den Einsatz der Widerspruchsmarke durch Y._______, alias [Künstlerna-

me], verneint, als vielmehr im Hinblick auf die belegte Verwendung der 

Marke durch "ARTelier" in 6319 Allenwinden einerseits und durch "SINN-

FONIA" in 6343 Rotkreuz" andererseits. Einzig in der Replikbeilage Nr. 28 

ist [Künstlername] insoweit in einen Zusammenhang mit "Artelier, 63109 

Allenwinden" in einen Kontext gestellt als dort zu lesen steht: "[Künstler-

name] Berufliche Tätigkeit: Angewandte Kunst und Visagistik Studio: Arte-

lier, 6319 Allenwinden". Dies vermag aber einen rechtserhaltenden 

Markengebrauch nicht zu belegen, weil "Artelier" dort im Kontext mit 

"Studio" und "6319 Allenwinden" nicht als Marke, sondern als Adressbe-

standteil wahrgenommen wird (kein markenmässiger Gebrauch). Mit Be-

zug auf andere Replikbeilagen, in denen ebenfalls Hinweise auf [Künst-

lername] enthalten sind, wurden von der Vorinstanz entgegen der Ansicht 

der Beschwerdeführerin nicht aufgrund der fehlenden Anerkennung des 

stellvertretenden Gebrauchs, sondern angesichts der Nichterfüllung be-

stimmter anderer Erfordernisse des rechtserhaltenden Markengebrauchs 

abgelehnt (vgl. oben E. 6.2).  

9.1.4 In ähnlicher Weise ist der Replikbeilage 29/1 insofern zumindest ei-

ne vage Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und "SINNFONIA" 

zu entnehmen, als dort ein Copyright-Vermerk "© VISART SINNFONIA" 

B-2910/2012 

Seite 23 

zu lesen steht. Allerdings sucht man auch dort vergeblich eine Datums-

angabe, weshalb dieser Gebrauchsbeleg höchstens in Kombination mit 

anderen geeigneten Belegen zur Glaubhaftmachung des rechtserhalten-

den Markengebrauchs dienen könnte. Dies ist aber nicht ersichtlich. Zwar 

werden schon Zusammenhänge zwischen der Beschwerdeführerin und 

"Sinnfonia" aufgezeigt, letztlich bleibt aber bei "Sinnfonia" unklar, ob es 

sich überhaupt um eine (juristische oder natürliche) Person handelt, und 

damit auch unklar, wer die Widerspruchsmarke hier überhaupt rechtser-

haltend gebraucht haben soll. Es fällt deshalb allzu schwer von einem 

glaubhaften stellvertretenden Gebrauch zu reden. Die Vorinstanz scheint 

zwar auf den Replikbeilagen 30/1, 30/2 und 30/3 den Hinweis auf die Be-

schwerdeführerin ["© VISART"] übersehen zu haben, jedoch handelt es 

sich jeweils lediglich um den Hinweis, dass Urheberrechte bei "VISART" 

liegen. Dass schliesslich einzelne Angebote im relevanten Zeitraum auf 

www.sinnfonia.ch auch unter der Marke Artelier angeboten worden seien, 

bleibt eine reine Parteibehauptung. 

9.1.5 Zwar geht die Beschwerdeführerin in ihrer Annahme richtig, dass 

Benutzungshandlungen durch ihren Geschäftsführer Z._______ an sich 

rechtserhaltend wirken, wobei es sich hierbei nicht um stellvertretenden 

Markengebrauch handeln muss, sondern ebenso – je nach dem Vorhan-

densein des Fremdbenutzungswillens – Gebrauch durch die Marken-

inhaberin selbst vorliegen kann. Die Beschwerdeführerin verkennt dabei 

aber, dass die Registratur eines Domainnamens, als solche auch bei ak-

tivem Betrieb einer entsprechenden Webseite nicht ohne Weiteres recht-

serhaltenden Markengebrauch darstellt (vgl. dazu oben E. 9.1.1). Die wei-

teren Voraussetzungen sind vorliegend nicht glaubhaft gemacht. 

9.1.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Geschäftsführer biete 

mit einer Gruppe von anderen Kunst- und Kulturschaffenden unter 

"SINNFONIA" und zu einem ergänzenden Teil unter "ARTELIER" Dienst-

leistungen an. Zum Beleg des angeblich rechtserhaltenden Marken-

gebrauchs verweist sie auf zahlreiche Belege, wobei auf einige doppelt 

oder gar dreifach verwiesen wird (Replikbeilagen 25, 27, 29/1, 29/3, 30/1 

bis 30/3, Beschwerdebeilagen 57 bis 60; vgl. S. 15 der Beschwerde-

schrift). Was die Beurteilung der hier erneut aufgeführten Replikbeilagen 

aus dem vorinstanzlichen Verfahren anbelangt, kann grundsätzlich auf 

die obenstehenden Ausführungen in E. 6.2 f. verwiesen werden. Replik-

beilage 29/3 ist in Ergänzung dazu auch deshalb als Gebrauchsnachweis 

ungeeignet, weil die Verwendung in Form von "Ausstellung in unserem 

Artelier ®" keinen markenmässigen Gebrauch, sondern eine Ortsangabe 

B-2910/2012 

Seite 24 

darstellt. Die in Beilage 57 enthaltene Bestätigung legt zwar die Annahme 

nahe, dass ab dem 1. August 2010 das Zeichen "ARTelier" auf der Web-

seite www.sinnfonia.ch sichtbar war, es bleibt aber insbesondere unklar, 

ob es sich hierbei um markenmässigen Gebrauch handelte. Die Bestäti-

gung seitens Z._______ (Beilage 58), bei dem es sich wohl um densel-

ben Z._______ handelt, der im Beschwerdeverfahren für die Beschwer-

deführerin handelt, ist als reine Parteibehauptung zu würdigen (vgl. Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3. 

YO/YOG [fig.]). Selbst wenn die entsprechende Behauptung der Wahrheit 

entspricht, stellt die Führung eines Kurs- und Ausstellungsraums unter 

der Bezeichnung "Artelier" in der Anschrift keinen markenmässigen, son-

dern lediglich einen unternehmensbezogenen Ge-brauch dar, da das Zei-

chen hier als Bestandteil der Adresse verstanden wird und die bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen nicht zu individualisieren vermag. 

Auf den Beilagen 59 f. erscheint das Zeichen "Artelier" lediglich als Be-

standteil eines Domainnamens (www.artelier.ch) oder als Adressangabe 

("ARTelier/Postfach 21/6319 Allenwinden"). Auch wenn nebst der "virtuel-

len Galerie" Kurs- und Ausstellungsräume mit dem Zeichen ARTelier ver-

sehen sein mögen, handelt es sich um einen firmenmässigen Gebrauch 

oder einen Hinweis auf eine Lokalität, nicht aber um markenmässigen 

Gebrauch des registrierten Zeichens. 

9.1.7 Die Produktnummer "PG01" ist in Beilage 61, die einen vergrösser-

ten Ausschnitt von Beilage 34 darstellt, bloss mit einigem Vorstellungs-

vermögen erkennbar. Der Vorinstanz erwächst insofern nicht der gerings-

te Vorwurf, als dies auf der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten 

Abbildung keinesfalls ersichtlich gewesen wäre, noch kann es angesichts 

der stark erhöhten Mitwirkungspflicht beim Glaubhaftmachen des recht-

serhaltenden Markengebrauchs (vgl. E. 4.1) Aufgabe einer (Gerichts-

)Behörde sein, sämtliche Nummern einer Preisliste mit dutzenden ande-

rer angeblicher Gebrauchsbelege abzugleichen, wenn der Markeninhaber 

keinerlei diesbezüglichen Angaben macht. Zudem steht auf der Preisliste 

in Replikbeilage 26 genau genommen "SC-PG01", was die Wiedererken-

nung auch nicht gerade einfacher gemacht hätte. Die Vorinstanz hat aus-

serdem mit Bezug auf die Replikbeilage 26 festgehalten, dass die übrigen 

Erfordernisse zwar erfüllt sein mögen, dass der verlangten Ernsthaftigkeit 

des Gebrauchs damit aber nicht getan sei. Dies gilt nach wie vor. 

9.1.8 Der Domainname "www.artelier.ch" weist zwar entgegen der Auffas-

sung der Beschwerdegegnerin einen gewissen Bezug zur Schweiz auf, 

da die sog. top-level domain ".ch" auf eine schweizerische Webseite hin-

B-2910/2012 

Seite 25 

weist. Damit ist aber grundsätzlich nichts über das Absatzgebiet der in 

Replikbeilage 48 enthaltenen Grusskarte/Umschlag ausgesagt. Ferner 

hat die Vorinstanz schon im vorinstanzlichen Verfahren bezüglich dieses 

Beweismittels festgehalten, dass es den rechtserhaltenden Marken-

gebrauch auch deshalb nicht stützen könne, weil unersichtlich sei, wer 

hier die Marke allenfalls gebrauche. Keinen räumlichen Bezug (zur 

Schweiz) weisen nach wie vor die Replikbeilagen Nr. 31, 32 und 33 auf. 

Die Bestätigung seitens Z._______ (Beilage 62), ist bei Lichte betrachtet 

als eine reine schriftliche Parteibehauptung mit entsprechend niedrigem 

Beweiswert zu gewichten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-

7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3. YO/YOG [fig.]). Ja, es würde nicht 

einmal etwas zur Sache tun, wo die Abbildungen, die in den Replikbeila-

gen 31, 32 und 33 enthalten sind, entstanden sind, sondern höchstens, 

wo sie am Markt abgesetzt worden sind. 

9.1.9 Die in Beilage 63 enthaltene Bestätigung ist von einem Herrn 

X._______, [Ort] verfasst. Es kann davon ausgegangen werden, dass es 

sich um denselben X._______ handelt, der auch auf der mehrmals ange-

gebenen Webseite www.artelier.ch der Beschwerdeführerin erscheint. 

Herr X._______ weist daher eine – wie auch immer geartete – besonders 

nahe Beziehung zur Beschwerdeführerin auf, ja hat vermutlich ein eige-

nes Interesse an der Durchsetzung des Schutzes der Widerspruchsmar-

ke, weshalb die angebliche Bestätigung nicht viel mehr ins Gewicht fällt, 

als eine blosse Parteibehauptung. Genau betrachtet, bestätigt Herr 

X._______ auch bloss, bestimmte Bilder für "die Markenlinie Artelier" der 

Beschwerdeführerin angefertigt zu haben, was keine Bestätigung für den 

rechtserhaltenden Gebrauch des Zeichens durch ihn oder die Beschwer-

deführerin darstellt, da das Herstellen von Bildern auch rein betriebsintern 

erfolgen kann. Nebenbei sei bemerkt, dass die Beschwerdeführerin den 

weiteren Teil der schriftlichen Aussage von Herrn X._______, wonach 

"das Bild mit Rahmen Holz mit klassisch Weissgold [vgl. Replikbeilage Nr. 

38] im Jahre 2007 entstand", offenbar zum Anlass genommen hat, auf der 

im Beschwerdeverfahren als Anhang zu Beilage 63 erneut eingereichten 

Replikbeilage 38 ohne weitere Hinweise oder Erklärungen den hand-

schriftlichen Vermerk "2007" anzubringen, was insgesamt von einem 

leichtfertigen Umgang mit Beweismitteln zeugt. Unhaltbar ist die Ansicht 

der Beschwerdeführerin, Gebrauchsbelege, aus denen nicht klar hervor-

geht, wer eine Marke rechtserhaltend gebraucht haben soll, seien ohne 

Weiteres der einreichenden Person zuzurechnen. 

B-2910/2012 

Seite 26 

9.1.10 Im Zusammenhang mit Telefonbucheinträgen von "Artelier" ist zu 

betonen, dass ein Telefonbucheintrag als solcher entgegen der Auffas-

sung der Beschwerdeführerin keinen markenmässigen Gebrauch einer 

Marke darstellt, da jedenfalls der redaktionelle Teil eines Telefonbuchs 

dem Zweck dient, die Teilnehmer des Telefonnetzes in einem bestimmten 

Gebiet aufzulisten und ihre Erreichbarkeit unter einer bestimmten Num-

mer zu ermöglichen. Diese Belege vermögen daher keinen (markenmäs-

sigen) Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. 

9.1.11 Zu den Beilagen 65 und 66, die angeblich den rechtserhaltenden 

Gebrauch der Marke für "Schönheitspflege" in Klasse 42 belegen sollen, 

ist festzuhalten, dass diese Dienstleistung so oder so nicht in den Gleich-

artigkeitsbereich der Waren oder Dienstleistungen der angefochtenen 

Marke fällt und bereits daher nicht weiter zu prüfen ist. Mit Bezug auf die 

Beilagen Nr. 67 bis 70 im Zusammenhang mit Kunst, Kunstausstellungen, 

Malerei und Fotografie gilt das Folgende: Beilage Nr. 67, ein Auszug aus 

einer Google-Recherche weist lediglich einen diffusen Zusammenhang zu 

Malerei und Fotografie auf ("ARTelier – Kunst Atelier für Malerei und Fo-

tografie") und vermag höchstens mit grossen Vorbehalten als marken-

mässiger Gebrauch anerkannt zu werden. So oder so ist der Gebrauch 

für die entsprechenden Dienstleistungen aber nicht genügend ernsthaft. 

Beilage 68 scheint aus einem Archiv der Webseite www.artelier.ch zu 

stammen. Der Beleg zeugt wiederum nicht von einem markenmässigen, 

sondern von firmenmässigem Gebrauch ("ARTelier - Atelier für Kunst, 

Malerei und Fotografie"). Ob und wann die Webseite im archivierten Zu-

stand genau aufgeschaltet war, bleibt unklar ("letzte Aktualisierung: 

20. Oktober 2007"). Die in Beilage 69 enthaltene Webadresse stellt als 

solch wiederum keinen markenmässigen Gebrauch dar. Analoges gilt für 

Beilage Nr. 70 ("Weitere Informationen erhält man unter www.artelier.ch"). 

Was die Beilage Nr. 71 – eine Preisliste für verschiedene Waren und 

Dienstleistungen ("Gesamtpreisliste ARTelier/Stand 6 11") – anbelangt, so 

geht auch hieraus nicht klar hervor, welche Waren mit dem Zeichen in ei-

nem engeren Zusammenhang stehen. Es handelt ebenfalls nicht um 

markenmässigen Gebrauch. Die Beilagen 72 f. geben zwar Aufschluss 

über den Entstehungszeitpunkt der darin abgebildeten kunsthandwerkli-

chen Objekte (2008, bzw. 2009), die Belege an sich sind aber nicht da-

tiert, bzw. fallen mit "Copyright 2000" nicht in den vorliegend massgebli-

chen Zeitraum. 

9.1.12 Wie oben bereits dargelegt wurde, ergibt sich der rechtserhaltende 

Markengebrauch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht 

B-2910/2012 

Seite 27 

allein schon aus der Verwendung des Domainnamens www.artelier.ch. 

Nebst den im vorinstanzlichen Verfahren beurteilten Belegen sind hier die 

in E. 7 angeführten Belege dahingehend zu würdigen, ob aus der Ver-

wendung von www.artelier.ch darauf, die Glaubhaftmachung des recht-

serhaltenden Markengebrauchs hervorgeht. Die Beilagen Nr. 65 f. und 67 

bis 70 wurden bereits oben (unter E. 9.1.11) beurteilt. Auf den Beilagen 

53/1, 53/2 (Verträge mit einem Fotomodell "Reproduktions- und Benut-

zungsgenehmigung") erscheint der Domainname "www.artelier.ch" im Zu-

sammenhang mit einer Adressangabe, weshalb kein markenmässiger 

Gebrauch vorliegt. Auf den beiden Beilagen ist zusätzlich ein Hinweis an-

gebracht "ARTelier ist eine Marke der Visart Visuelle Gestaltung GmbH", 

die beiden Verträge stellen aber keinen genügenden Zusammenhang zu 

den beanspruchten Waren und Dienstleistungen her. Beilage 59 enthält 

lediglich eine Adressangabe in 6319 Allenwinden mit einem der Wider-

spruchsmarke vergleichbaren Zeichen und einem Urheberrechtsvermerk 

("© www.artelier.ch") und kommt insoweit auch nicht in Frage. Analoges 

gilt für die Beilage 60 (Adressangabe in 6319, Allenwinden zudem: "Aus-

kunft & Anmeldung: […] www.artelier.ch"). Auf Beilage 82 erscheint "arte-

lier" rein als Bestandteil einer Domainnamenangabe und in "Artelier – Ga-

lerie und ARTelier für bildende Kunst": Bei beidem handelt es sich nicht 

um markenmässigen Gebrauch. Zudem sind die auf dem Webseitenaus-

zug angegebenen Anlässe zwar mit einem Datum versehen, der Beleg 

als solches ist aber nicht datierbar. In Beleg Nr. 83 erscheint ein ähnliches 

Zeichen wie die Widerspruchsmarke wiederum bloss im Namen einer Ga-

lerie und in Form eines Urheberrechtsvermerks. Insofern als firmenmäs-

siger Gebrauch, als blosser Domainname oder als Urheberrechtsvermerk 

sind auch die Beilagen 84, 85 [undatiert], 86, 87 [undatiert], 88 [undatiert] 

zu werten. Belege Nr. 102 f. sind undatiert und somit praktisch unver-

wertbar. 

9.1.13 Bereits oben geprüft wurden die Belege Nr. 53/1, 53/2, 57, 59, 60, 

65 f., 67 bis 70, 71, 82 f. Beleg Nr. 74 ist undatiert. In Beleg Nr. 75 er-

scheint ein mit der Widerspruchsmarke vergleichbares Zeichen "Artelier" 

wiederum im Kontext mit "Galerie und Atelier für Kunst und Gestaltung", 

also nicht als marken- sondern vielmehr als firmenmässiger Gebrauch. 

Dasselbe gilt für die in den Beilagen 76/1 und 76/2 enthaltenen Fotos von 

Geschäftslokalitäten [Kopie, schwer lesbar], an denen Geschäftsschilder 

u.a. mit einem der Widerspruchsmarke ähnlichen Zeichen zu sehen sind. 

Beleg Nr. 89 (Preisliste "Schminken Kinder & Teenager") weist ein Zei-

chen "ARTELIER ®" mit quergestelltem erstem "R" und den Domainna-

men www.artelier.ch auf, vermag aber nicht einen genügend ernsthaften 

B-2910/2012 

Seite 28 

Markengebrauch zu belegen. Analoges gilt für die Belege Nr. 90 bis 91, 

wobei diese Dienstleistungen wohl auch ausserhalb des Gleichartigkeits-

bereichs mit den von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren 

und Dienstleistungen liegen. Die Preisliste für Bilder in Beilage 92 ("Stand 

6 11") mit der Überschrift "ARTelier" liegt derart am Rande des hier mass-

geblichen Zeitraums, dass sie jedenfalls auch noch keinen genügend 

ernsthaften Markengebrauch belegen kann. 

9.1.14 Bereits oben beurteilt wurden die folgenden Belege: Nr. 53/1, 53/2, 

66, 86, 89, 90, 91, 102 f. Belege Nr. 93 bis 97 sind undatiert, es sind le-

diglich Urheberrechtshinweise auf den Entstehungszeitpunkt der jeweils 

abgebildeten Fotos auszumachen. Auch die Belege Nr. 99 bis 101 (Fotos 

von Anlässen) enthalten ein mit der Widerspruchsmarke vergleichbares 

Zeichen lediglich im Zusammenhang mit einem urheberechtlichen 

Schutzvermerk "©" und können daher auch nicht als markenmässiger 

Gebrauch gelten. 

9.2 Die blosse Behauptung der Beschwerdeführerin, es würden unter 

www.artelier.ch verschiedene Waren und Dienstleistungen angeboten, 

vermag den rechtserhaltenden Markengebrauch der Widerspruchsmarke 

ebenso wenig glaubhaft zu machen. Das letztgenannte gilt nicht nur, aber 

auch, weil dies eine Aussage zum gegenwärtigen Stand, nicht aber zum 

hier massgeblichen Zeitraum ist. Dem aus dem Anspruch auf das rechtli-

che Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) abgeleiteten Recht, Be-

weisanträge zu stellen, kann im Einzelfall entgegenstehen, dass der An-

trag unerhebliche Tatsachen betrifft, offensichtlich untauglich ist, oder 

dass der Sachverhalt bereits ausreichend abgeklärt ist (ALFRED 

KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-

waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 457). Ebenso 

offensichtlich untauglich erscheinen die weiteren Beweisanträge der Be-

schwerdeführerin, eine Stellungnahme des (deutschen) Bundesgerichts-

hofs einzuholen oder (nach der Einreichung der Beschwerde vom 29. Mai 

2012) einen Augenschein im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin 

durchzuführen. 

9.3  Im Sinne eines Fazits ist hiermit festzustellen, dass es der Be-

schwerdeführerin auch angesichts der neu eingereichten Gebrauchs-

belege nicht gelungen ist, den rechtserhaltenden Gebrauch der Wider-

spruchsmarke glaubhaft zu machen, womit sich auch eine Prüfung des 

Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin erübrigt. Die Beschwerde ist 

daher abzuweisen. 

B-2910/2012 

Seite 29 

10.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- 

und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 

10.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der 

Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien 

festzulegen (Art. 63 Abs. 4
bis

 VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla-

gen (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre 

und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, 

wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streit-

wert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszugehen ist 

(BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D] mit weiteren Hinweisen; Urteil 

des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 1 we make ideas 

work mit weiteren Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im 

vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten An-

haltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. 

Vor diesem Hintergrund und angesichts der grossen Anzahl Belege und 

zum Teil offensichtlich untauglicher Beweisanträge werden die Verfah-

renskosten auf Fr. 4'500.– festgelegt. 

10.2  Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine ange-

messene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver-

bindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das Gericht setzt diese aufgrund der 

eingereichten Kostennote der Beschwerdegegnerin fest. Im vorliegenden 

Verfahren hat die Beschwerdegegnerin mit der Duplik vom 4. Dezember 

2012 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 5400.– eingereicht. Angesichts 

der eingereichten Beschwerdeantwort und der Duplik erscheint aber vor-

liegend eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.– (einschliesslich MWST) 

für das Beschwerdeverfahren angemessen. 

11.  

Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen 

(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 

173.110]). Es wird daher im Zeitpunkt der Eröffnung rechtskräftig. 

  

B-2910/2012 

Seite 30 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von  

Fr. 3'500.– verrechnet . Der Restbetrag von Fr. 1000.– ist innert 30 Tagen 

ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.  

3.  

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient-

schädigung für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von Fr. 3'300.– 

(einschliesslich MWST) zu entrichten. 

4. Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdever-

fahrensbeilagen zurück; Einzahlungsschein) 

– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Beschwerdever-

fahrensbeilagen zurück) 

– die Vorinstanz (Ref.: W11866-ghc; Einschreiben; Vorakten zurück) 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Maria Amgwerd Philipp J. Dannacher 

 

 

Versand: 29. Januar 2014