# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a38397a-9c96-5212-9889-8aa6a8f35ec0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.09.2020 PP200007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PP200007_2020-09-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PP200007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz 

Urteil vom 29. September 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, 
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ GmbH, 
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Forderung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten 
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 15. November 2019 
(FV190079-L) 
 

 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 2 S. 2) 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 5'832.00 zu 
zahlen. 

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf die genannte 
Forderung einen Verzugszins von 5% seit 31. Oktober 2011 zu 
leisten. 

3. Der durch die Beklagte in der Betreibung Nr. … des Betreibungs-
amtes Pfäffikon ZH erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang der 
gemäss Ziff. 1 und 2 der vorliegenden Rechtsbegehren gestellten 
Forderungen zu beseitigen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzl. MwSt.) 
zu Lasten der Beklagten." 

Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung -  
Einzelgericht, vom 15. November 2019: 

 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-

leisteten Vorschuss verrechnet. 

4. (Schriftliche Mitteilung). 

5. (Beschwerde). 

Beschwerdeanträge: 

der Klägerin und Beschwerdeführerin (Urk. 30): 

"1. (…) 

2. Das Urteil der Vorinstanz vom 15. November 2019 sei aufzuheben und zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3. Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz vom 15. November 2019 aufzuhe-

ben und die Klage der Klägerin vollumfänglich gutzuheissen. 

- 3 - 

4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren 

eine nach Streitwert zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen. 

5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beklagten aufzuer-

legen." 

der Beklagten und Beschwerdegegnerin:  

(keine). 

 

Erwägungen: 

I. 

1. Am 25. Oktober 2011 schlossen die Parteien einen Internet-System-Vertrag 

unter der Nummer 802/03285, mit dem sich die Rechtsvorvorgängerin der Kläge-

rin verpflichtet hatte, der Beklagten einen Internet-Auftritt zu gestalten, laufend zu 

unterhalten und die Systemleistung "Premium" zu erbringen zu einem monatli-

chen Entgelt von Fr. 486.–. Der Vertrag wurde für eine feste Dauer von 48 Mona-

ten abgeschlossen (Urk. 4/3). Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 kündigte die 

Beklagte den Vertrag vom Vortag (Urk. 4/5). Am 19. Januar 2012 teilte die 

Rechtsvorvorgängerin der Klägerin dem damaligen Rechtsvertreter der Beklagten 

mit, dass sie der Vertragsaufhebung nicht zustimme (Urk. 4/6). Nach weiterer Kor-

respondenz trat erstere mit Schreiben vom 8. März 2012 infolge Verletzung der 

vertraglichen Mitwirkungspflicht der Beklagten vom Vertrag zurück und stellte 

Rechnung (Urk. 4/6, Blatt 4). 

2. Mit Eingabe vom 12. Februar 2019 und unter Einreichung der Klagebewilli-

gung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise … + …, reichte die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) die vor-

liegende Klage ein (Urk. 1 und Urk. 2 S. 2). Für den genauen Prozessverlauf kann 

auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 31 S. 2 f.). Am 15. No-

vember 2019 fällte die Vorinstanz das obgenannte Urteil, zuerst in unbegründeter 

Form (Urk. 16) und hernach in begründeter Form (Urk. 28).  

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3. Am 24. Januar 2020 erhob die Klägerin Beschwerde gegen das Urteil mit  

obgenannten Anträgen. Der Kostenvorschuss gemäss Verfügung vom 11. Febru-

ar 2020 ging innert Frist ein (Urk. 34, 35). Mit Verfügung vom 4. März 2020 wurde 

der Beklagten Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (Urk. 36). Die 

Beklagte liess sich nicht vernehmen. Gemäss Publikation im SHAB vom 

tt.mm.2020 firmiert die Klägerin neu unter "A._____" mit Sitz in C._____ (Urk. 37). 

Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.  

II.  

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-

Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei 

hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Ent-

scheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 

und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwer-

deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfas-

send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470 

E. 4.5.3).  

2.1 Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO-

Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des 

angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantra-

gen. Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, 

aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittel-

instanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hunger-

bühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Ausnahmsweise ist auf eine Beru-

fung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus der 

Begründung ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137 III 

617 E. 6.2). 

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2.2 Im Hauptstandpunkt beantragt die Klägerin die Aufhebung des Urteils und 

die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Urk. 30 S. 2). Dies genügt nach 

dem Ausgeführten nicht. Aus der Begründung bzw. aus dem Eventualantrag geht 

indessen hervor, dass die Klägerin die Gutheissung der Klage anstrebt. Auf die 

Beschwerde ist daher einzutreten.  

A: Vertragsschluss 

1. Die Vorinstanz verneinte das Zustandekommen eines Vertrags. Im Wesent-

lichen erwog sie, mit der Beschreibung "Premium" und dem Verweis in den AGB 

auf eine Leistungsbeschreibung werde nicht hinreichend klar, welche Leistung die 

Klägerin genau hätte erbringen sollen. Eine solche Beschreibung habe sie vor Ak-

tenschluss nicht eingereicht. Die im Rahmen der Parteibefragung auf der Kläger-

seite befragte Person habe nur sehr unbestimmte Vorstellungen darüber gehabt, 

was der Leistungsumfang des Pakets "Premium" zum Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses gewesen sei. Ob im konkreten Fall tatsächlich eine Leistungsbeschrei-

bung übergeben worden sei, könne sie nicht überzeugend darlegen. Angesichts 

der Bestreitungen der Beklagten, was genau "Premium" beinhaltet habe, könne 

der Umfang gemäss Leistungsbeschreibung auch nicht dadurch erstellt werden, 

falls die Beklagte unterschriftlich bestätigt hätte, diese Beschreibung bei Vertrags-

schluss überreicht erhalten zu haben. Um auf den tatsächlichen Parteiwillen zu 

schliessen, sei gegebenenfalls nachträgliches Parteiverhalten zu berücksichtigen. 

Der Umstand, dass die Beklagte bereits am Folgetag der Klägerin ein Kündi-

gungsschreiben habe zukommen lassen, belege die Behauptung der Beklagten, 

dass sie im Moment der Vertragsunterzeichnung nicht beabsichtigt habe, ein 

"Premium" für die Dauer von vier Jahren zu erwerben und dass D._____ der In-

halt des "Premium" nicht bekannt gewesen sei. Insgesamt sei davon auszugehen, 

dass der Beklagten am Tag der Vertragsunterzeichnung nicht klar gewesen sei, 

welchen Leistungsumfang der Vertrag umfassen sollte. Entgegen der Auffassung 

der Klägerin werde mit der in Ziff. 1 der AGB enthaltenen Formulierung, wonach 

sich die Klägerin zur „Gestaltung, Erstellung und zum Betrieb und zum laufenden 

Unterhalt einer individuellen Internet-Webseite“ verpflichte (Urk. 14 S. 2; Urk. 4/3), 

der Leistungsumfang nicht hinreichend spezifiziert (Urk. 31 S. 7 f.). 

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In der Folge prüfte die Vorinstanz, ob nach dem Vertrauensprinzip ein normativer 

Konsens bezüglich des Vertragsinhalts zustande gekommen sei. Sie hielt fest, 

dass im vorliegenden Fall dem Vertreter der Beklagten keine Leistungsbeschrei-

bung übergeben worden sei. Der Leistungsumfang, für den sich die Beklagte ha-

be binden wollen, sei durch die Willenserklärung der Beklagten für die Klägerin 

deshalb nicht erkennbar gewesen. Aus diesem Grund sei aus der Willenserklä-

rung der Beklagten auch kein normativer Konsens abzuleiten. Das unterzeichnete 

Vertragsdokument enthalte überhaupt keine Angaben zum Leistungsumfang. Was 

mit dem Begriff "Premium" gemeint sei, habe die Vertreterin der Klägerin an der 

Hauptverhandlung selbst nicht erklären können. Dazu komme, dass es sich bei 

einem Dauervertrag von vier Jahren mit Monatsraten von Fr. 486.– ohne Kündi-

gungsrecht für den Dienstleistungsempfänger keineswegs um ein marktübliches 

Angebot handle. Umso mehr hätte es der Klägerin oblegen, den Leistungsumfang 

und die Bedingungen der Beklagten zu erläutern. Mangels Konsens sei kein Ver-

trag zustandegekommen, weshalb die Forderung abzuweisen sei (Urk. 31 S. 8 f.). 

2. Die Klägerin macht in der Beschwerde geltend, dass zwischen den Parteien 

Konsens betreffend die zu erbringenden Leistungen bestanden habe. Aus dem 

Vertragstext gehe eindeutig hervor, dass sich die Klägerin verpflichtet habe, für 

die Beklagte eine individuelle Website zu gestalten, zu erstellen, zu betreiben und 

laufend zu unterhalten. Es sei für beide Parteien klar gewesen, was die Beklagte 

als Leistung habe erwarten dürfen. Die Beklagte bestreite denn auch nicht, dass 

sich der Vertrag um die Erstellung einer Website gedreht habe. Der wesentliche 

Vertragsinhalt sei bereits aus diesen Gründen ausreichend bestimmt worden. Da-

ran ändere auch nichts, dass die weiteren Spezifikationen des gewählten Paketes 

("Premium") im Vertrag nicht näher umschrieben würden, da es sich dabei ledig-

lich um Details handle, welche den Konsens über die wesentlichen Hauptpunkte 

nicht berühren würden. Darüber hinaus sei der Beklagten beim Vertragsschluss 

die einen Tag nach der Gerichtsverhandlung (und damit noch während des Be-

weisverfahrens) eingereichte Leistungsbeschreibung übergeben worden (Urk. 30 

S. 6 f.).  

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Liege ein schriftlicher Vertrag vor - so die Klägerin weiter - sei beweistechnisch in 

erster Linie davon auszugehen, dass die Parteien die schriftlich festgehaltenen 

Vereinbarungen auch effektiv so getroffen hätten. Wenn die Beklagte behaupten 

wolle, es sei mündlich etwas anderes vereinbart worden, müsse sie dies bewei-

sen und nicht etwa die Klägerin das Gegenteil. Zu widersprechen sei auch der 

Vorinstanz, welche ausführe, es sei nicht erstellt, dass die Beklagte nach der 

Kündigung wieder in Kontakt mit der Klägerin gestanden sei. Die Beklagte habe 

am 3. November 2011 eine weitere Vereinbarung unterzeichnet, welche sich auf 

den geschlossenen Vertrag bezogen bzw. diesen ergänzt habe. Von daher sei of-

fensichtlich, dass die Parteien nach der Kündigung wiederum in Kontakt gestan-

den seien und gar weitere (ergänzende) Vereinbarungen getroffen hätten. Die 

Behauptungen der Beklagten, sie habe bei Vertragsschluss nicht realisiert, zu 

welchem Vertragsinhalt sie sich verpflichtet habe, seien reine Schutzbehauptun-

gen. In Verbindung mit der weiteren Vereinbarung nach Abschluss des Grundver-

trags rund eine Woche später, habe die Beklagte ihren deutlichen Willen gezeigt, 

sich auf den geschlossenen Vertrag behaften zu lassen. Darüber hinaus habe die 

Beklagte die Kündigung in keiner Weise begründet (Urk. 30 S. 7 f).   

3. Der Prozess untersteht dem vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO). 
Ausserhalb des summarischen Verfahrens können sich die Parteien zweimal un-

beschränkt äussern (BGE 144 III 117 E. 2.2 m.H.). Es sind daher je die beiden 

Parteivorträge (Klagebegründung, Klageantwort, Replik, Duplik) des vorinstanzli-

chen Verfahrens bezüglich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und 

der von ihnen gestellten Beweisanträge (vgl. Art. 219, Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. 

e und Art. 222 Abs. 2 ZPO) von Belang. Mit der Erstattung dieser Vorträge trat 

grundsätzlich der Aktenschluss ein. Die Vorinstanz erwog zu Recht, dass die am 

Folgetag der Hauptverhandlung eingereichte Beilage (Urk. 18) ein unzulässiges 

Novum darstelle und daher nicht mehr berücksichtigt werden könne (Urk. 31 S. 

3).  

4. Die Klägerin stützt ihre Klage auf den zwischen den Parteien abgeschlosse-

nen Internet-Systemvertrag vom 25. Oktober 2011. Darin verpflichtet sie sich, der 

Beklagten einen Internet-Auftritt zu erstellen sowie den Betrieb und Unterhalt des 

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Auftritts sicherzustellen. Als Leistungsumfang wurde das sog. "Premium" verein-

bart, zu einem monatlichen Entgelt von Fr. 486.– mit einer Laufzeit von achtund-

vierzig Monaten (Urk. 4/3). Gemäss angefochtenem Entscheid bestritt die Beklag-

te einen Konsens über den wesentlichen Inhalt des Vertrages (Urk. 31 S. 5, Prot. I 

S. 6).  

5. Da kein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien zur Vertrags-

schliessung festgestellt werden kann, sind die vertragsbezogenen Willenserklä-

rungen nach dem Vertrauensgrundsatz so auszulegen, wie sie vom Empfänger 

nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten. Die Auslegung 

bzw. Würdigung von Erklärungen oder Verhaltensweisen nach dem Vertrauens-

prinzip betrifft keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Sie beschlägt somit die 

Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach 

dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens im Rahmen der 

Beweiswürdigung auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen 

(BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1). Neben dem Wortlaut, dem ein 

Vorrang zukommt, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichti-

gen (BGE 129 III 702 E. 2.4).  

6. Im schriftlichen Vertrag (Urk. 4/3) hat die Beklagte unterschriftlich bestätigt, 

dass die umseitig abgedruckten AGB wesentlicher Vertragsbestandteil der Ver-

einbarung bilden. Aus Ziffer 1 der AGB geht demnach hervor, dass sich die Klä-

gerin zur „Gestaltung, Erstellung und zum Betrieb und zum laufenden Unterhalt 

einer individuellen Internet-Webseite“ verpflichtet hatte. Aus Ziffer 3 AGB gilt als 

vereinbart, dass der Vertrag für eine feste Dauer von 48 Monaten abgeschlossen 

wird und in Ziffer 5 AGB ist die Verzugsregelung festgehalten. Der Vertreter der 

Beklagten (D._____) machte an der Hauptverhandlung geltend, die AGB seien 

ihm gezeigt worden, jedoch habe er sie nicht vollständig gelesen (Prot. I S. 6). 

Dies hilft der Beklagten nicht weiter, da sie sich das Verhalten ihres Vertreters an-

rechnen lassen muss.  

7. Der vorliegend umstrittene Leistungsumfang ergibt sich gemäss Ziffer 1 

AGB aus Ziff. II in Verbindung mit der dem Partnerunternehmen (i.c. Beklagte) 

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übergebenen Leistungsbeschreibung, Stand bei Vertragsabschluss, welche inte-

grierter Bestandteil des Vertrags ist (Urk. 4/3 AGB).  

7.1 Die Vorinstanz hält dafür, dass davon auszugehen sei, dass der Beklagten 

am Tag der Vertragsunterzeichnung nicht klar gewesen sei, welchen Leistungs-

umfang der Vertrag umfassen soll. Der Nachweis, dass ihr eine Leistungsbe-

schreibung ausgehändigt worden sei, gelinge der Klägerin nicht (Urk. 31 S. 7). 

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beklagte nie explizit geltend gemacht hatte, 

diesen Leistungsbeschrieb nicht erhalten zu haben. Die Klägerin liess behaupten, 

dass bei der Vertragsunterzeichnung der Leistungsbeschrieb übergeben werde 

(Urk. 31 S. 5). Die Beklagte liess anlässlich der Hauptverhandlung zwar geltend 

machen, aus dem Vertrag sei ersichtlich, dass ein Premium-Paket für 48 Monate 

vereinbart worden sei. "Mehr geht aus dem Vertrag nicht hervor. Ich finde es nicht 

normal, dass ein solcher Vertrag auf 4 Jahre vereinbart wurde. Aber das realisier-

te ich erst am nächsten Morgen." (Prot. I S. 6). Mit diesen Ausführungen stellt die 

Beklagte jedoch nicht substantiiert in Abrede, den Leistungsbeschrieb erhalten zu 

haben (Prot. I S. 6).   

7.2 Die Vorinstanz erwägt, dass die Behauptungen von D._____, wonach er bei 

Vertragsunterzeichnung nicht realisiert habe, zu welchem Vertragsinhalt er die 

Beklagte verpflichtet haben soll, dadurch untermauert würden, dass er bereits am 

Folgetag, dem 26. Oktober 2019, der Klägerin ein Kündigungsschreiben habe zu-

kommen lassen. Dies belege die Behauptung der Beklagten, dass er (recte sie) 

im Moment der Vertragsunterzeichnung nicht beabsichtigt habe, ein „Premium“ für 

die Dauer von 4 Jahren zu erwerben und ihm (recte ihr) der Inhalt des „Premium“ 

nicht bekannt gewesen sei (Urk. 31 S. 7).  

Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist zu fragen, wie die Klägerin die 

Erklärung der Beklagten verstehen musste und durfte. Die Beklagte hatte den 

Vertrag mit dem Hinweis auf die AGB unterzeichnet und damit ihr Akzept zur Ver-

tragsofferte gegeben. Dafür, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Vertragsschlies-

sung aufgrund der Umstände hätte annehmen müssen, dass für die Beklagte der 

Vertragsinhalt "Premium" nicht bekannt gewesen war, gibt es weder Behauptun-

gen noch Hinweise in den Akten. Das Argument, dass die Beklagte nicht beab-

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sichtigt habe, einen Vertrag mit einer Dauer von vier Jahren zu schliessen, ist bei 

der Frage des normativen Konsenses nicht beachtlich. Allenfalls befand sich der 

Vertreter der Beklagten in einem Motivirrtum (Art. 24 Abs. 2 OR), der indessen für 

die Klägerin nicht erkennbar war; die Laufzeit steht auf der Vorderseite des Ver-

trags und die Beklagte muss sich das Wissen um die AGB anrechnen lassen. Der 

Auffassung der Vorinstanz, dass der Leistungsumfang, für den sich die Beklagte 

habe binden wollen, durch die Willenserklärung der Beklagten für die Klägerin 

deshalb nicht erkennbar gewesen sei (Urk. 31 S. 8), kann nicht gefolgt werden. 

Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag mit dem Leistungsumfang "Premium" 

vorbehaltslos. Für die Klägerin, welche das Paket "Premium" offerierte, konnte die 

Zusage der Beklagten bzw. das Akzept nicht anders verstanden werden, als dass 

sie den Leistungsumfang "Premium" zu liefern hatte, unabhängig davon, ob sie 

den Leistungsbeschrieb übergeben hatte oder nicht. Der Umstand, dass die Ver-

treterin der Klägerin an der Hauptverhandlung nur sehr unbestimmte Vorstellun-

gen darüber hatte, was der Leistungsumfang des Pakets „Premium“ zum Zeit-

punkt des Vertragsschlusses gewesen sei (Urk. 31 S. 6), ändert daran nichts. 

Dieses Nichtwissen wäre allenfalls bei der Frage der Vertragserfüllung relevant 

geworden, was indessen nicht zu beurteilen ist.  

7.3 Nach dem Gesagten liegt mit Bezug auf den Vertragsschluss ein normativer 

Konsens vor. Der Vertrag gilt demnach als zustande gekommen.  

8.1 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 kündigte die Beklagte den Vertrag vom 

Vortag, ohne jegliche Begründung (Urk. 4/5). Wie sich an der Hauptverhandlung 

zeigte, machte die Beklagte ein Widerrufsrecht geltend (Prot. I S. 6). Dieser Ein-

wand verfängt nicht. Es handelt sich nicht um ein Haustürgeschäft im Sinne von 

Art. 40a OR, da der Vertreter der Beklagten im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit 

als Kunde aufgetreten ist (vgl. BSK OR-Koller-Tumler, Art. 40a-40af N 5). Den-

noch ist festzuhalten, dass sowohl die Kündigung als auch die Ausübung des Wi-

derrufsrechts im Sinne von Art. 40a OR nicht die Konsensfindung beschlagen, 

sondern bezwecken, ein Vertragsverhältnis zu beenden.  

8.2 Es fragt sich, ob die Beklagte mit der Kündigung einen Willensmangel gel-

tend gemacht hatte. Die Beklagte kündigte den Vertrag, ohne dass aus dem 

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Schreiben hervorgeht, aus welchen Gründen der Vertrag für sie unverbindlich 

sein soll. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss in der Anfechtungs-

erklärung nicht auf einen der drei Gründe nach Art 31 Abs. 1 OR wie Irrtum, Täu-

schung oder Furcht hingewiesen werden (BGE 106 II 346 E. 3a). Selbst wenn 

man das Kündigungsschreiben als Anfechtungserklärung gelten liesse, kann sich 

die Beklagte nicht erfolgreich auf einen Willensmangel berufen. Bei den von ihr 

anlässlich der Hauptverhandlung dargelegten Gründen ("Ich finde es nicht nor-

mal, dass ein solcher Vertrag auf vier Jahre vereinbart wurde, aber dies realisierte 

ich erst am nächsten Morgen"; "dass die Klägerin sich ein Kündigungsrecht ein-

räumt und ich 4 Jahre gebunden sein soll, zeigt, dass das Schlitzohren sind."; 

Prot. I S. 6) handelt es sich mitunter um einen Motivirrtum, nicht jedoch um einen 

Erklärungsirrtum oder einen Grundlagenirrtum.  

9. Am 3. November 2020 unterzeichnete die Beklagte ein Schreiben der Kläge-

rin betreffend ein Unternehmensvideo. Dieses Schreiben nimmt im Betreff explizit 

Bezug auf den Vertrag Nr. 802/03285. Darin ist die Rede, dass ein Mitarbeiter der 

Klägerin vor Ort war, dass die Beklagte zusätzlich zum Paket "Premium" ein Un-

ternehmensvideo erhalte, dass sich das monatliche Entgelt nicht erhöhe und die 

weiteren Vertragskonditionen von dieser Vereinbarung unberührt blieben. Die Be-

klagte hat diese Vertragserweiterung mit Firmenstempel und ihrer Unterschrift 

versehen (Urk. 15/2). Aufgrund des klaren Wortlauts erscheint die Behauptung 

von D._____, er sei mit der Unterzeichnung des Schreibens zum Unternehmens-

video nicht davon ausgegangen, er bestätige bzw. erneuere den nach seiner Auf-

fassung nicht mehr bestehenden Vertrag mit der Nummer 802/03285 (Urk. 31 S. 

7) nicht als plausibel. Immerhin ist D._____ Gesellschafter und Geschäftsführer 

der Beklagten und gilt daher nicht als geschäftsunerfahren. Die Angabe, er habe 

beim Schreiben betreffend Unternehmensvideo nicht realisiert, um was es gegan-

gen sei (Prot. S. 7), wirkt daher wenig überzeugend. Es widerspricht auch der Be-

hauptung von D._____, dass er nach der Kündigung alles abgeblockt habe (Prot. 

S. 11).  

10. Da der am 25. Oktober 2011 geschlossene Vertrag als zustandegekommen 

gilt und sich die Beklagte nicht auf Mängel des Vertragsschlusses berufen kann, 

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ist der Vertrag rechtsgültig. Entsprechend hat die Klägerin das Recht, die Ver-

zugsfolgen gemäss Ziffer 5 der AGB einzufordern.  

B: Verjährung 

1. In einer Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn ein Vertrag 

gültig zustande gekommen wäre, wäre die Klage abzuweisen, da die Forderung 

verjährt sei (Urk. 31 S. 9). Die Beklagte mache geltend, sie habe acht Jahre seit 

der Kündigung nichts mehr gehört und rufe daher sinngemäss die Verjährung an. 

Die Fälligkeit der eingeklagten Forderung sei von der Klägerin mit Schreiben vom 

22. Februar 2012 gestützt auf Ziff. 5 der AGB geltend gemacht worden (Urk. 4/6), 

womit dieser Zeitpunkt für den Beginn der Verjährungsfrist massgebend sei. 

Gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR würden Forderungen für periodische Leistungen fünf 

Jahre nach deren Entstehen verjähren. Die geltend gemachte Jahresrate setze 

sich offensichtlich aus monatlich im Voraus zahlbaren Raten zusammen. Der In-

halt des Vertrages – soweit dieser hier nach den obigen Ausführungen unterstellt 

werden könne – beinhalte über die ganze beabsichtigte Vertragsdauer von vier 

Jahren zwar einen werkvertraglichen Anteil in der Erstellung einer Webseite, doch 

dominiere eindeutig deren nachfolgender Betrieb und Unterhalt (Hosting), so dass 

es sich um ein Dauerschuldverhältnis mit periodischen Leistungen handle. Ent-

sprechend wäre die Verjährung bereits am 22. Februar 2017 eingetreten. Dass 

vor diesem Zeitpunkt die Verjährung unterbrochen worden wäre, werde seitens 

der Klägerin nicht behauptet (Urk. 31 S. 9 f.).  

2. Die Klägerin macht geltend, es sei fraglich, ob die Einrede der Verjährung 

überhaupt gültig erhoben worden sei. Die Einrede sei nicht von der Beklagten 

vorgebracht worden, sondern die Beklagte sei durch den urteilenden Bezirksrich-

ter "regelrecht darauf hinausgehoben" worden. Damit habe dieser die richterliche 

Fragepflicht deutlich überschritten und seine Unparteilichkeit eingebüsst (Urk. 30 

S. 8 f.). Die Forderung sei aber ohnehin nicht verjährt. Für Schadenersatzforde-

rungen (auch gestützt auf vertragliche Grundlagen ) sei immer Art. 127 OR an-

wendbar. Die Klägerin klage nicht auf Erfüllung des geschlossenen Vertrages, 

sondern auf Leistung von Schadenersatz bzw. von einer Konventionalstrafe. Die 

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Forderung stütze sich nicht auf die ursprünglich vereinbarten monatlichen Entgel-

te, die unter Umständen als periodische Leistungen zu qualifizieren wären. Es 

gehe um eine Schadenersatzforderung wegen verweigerter Mitwirkung der Be-

klagten und der daraus erfolgten Vertragsauflösung. Dass sich die Konventional-

strafe in Anlehnung an die vereinbarten monatlichen Entgelte durch Addition von 

12 ursprünglichen monatlichen Entgelten beziffern lasse, führe nicht dazu, dass 

es sich deshalb um periodische Leistungen handle. Grundlage sei immer noch die 

Konventionalstrafe, welche als Schadenersatzforderung der Verjährung von Art. 

127 OR unterliege (Urk. 30 S. 9).   

3. Das vorliegende (vereinfachte) Verfahren unterliegt mit Bezug auf die Fest-

stellung des Sachverhalts der durch die verstärkte gerichtliche Fragepflicht abge-

schwächten Verhandlungsmaxime (Art. 243 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 1 

ZPO). Das Verfahren ist durch die weitgehende Mündlichkeit und die richterliche 

Hilfestellung bei der Sachverhaltsermittlung grundsätzlich laientauglich ausgestal-

tet (BGE 143 III 506 E. 3.2.3). Dabei geht es darum, die wirtschaftlich schwächere 

Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das 

Verfahren zu beschleunigen (BGE 4A_440/2016 vom 24. Oktober 2016, E. 5.2.2). 

Die Feststellung der Vorinstanz, die Beklagte mache geltend, sie habe acht Jahre 

seit der Kündigung nichts mehr gehört und rufe daher sinngemäss die Verjährung 

an, ist im Rahmen des vereinfachten Verfahrens vertretbar. Immerhin wies die 

Beklagte zweimal darauf hin, dass sie seit acht Jahren nichts mehr gehört habe 

(Prot. I S. 6, S. 11).  

4. Befindet sich der Schuldner im Verzuge, so hat er Schadenersatz wegen 

verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall (Art. 103 Abs. 1 

OR). Wie erwähnt, trat die Rechtsvorvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 

8. März 2012 mangels Erfüllung der Mitwirkungspflicht der Beklagten vom Vertrag 

zurück (vgl. Urk. 4/6). Folglich kommt Art. 5 AGB, welcher die Verzugsregelung 

festlegt, zur Anwendung, wonach die Beklagte die erste Jahresrate zusammen 

mit den einmaligen Anschlusskosten schuldet. Wie die Klägerin zu Recht geltend 

macht, klagt sie nicht auf Erfüllung des Vertrages, sondern auf Schadloshaltung. 

Eine Schadenersatzforderung stellt eine eigenständige Forderung dar. Das Ge-

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setz enthält keinerlei Bestimmungen darüber, wann spätestens ein Schadener-

satzanspruch - beispielsweise gegenüber dem Arbeitnehmer - geltend gemacht 

werden muss. Namentlich enthält das Bundesrecht keine besonderen Regeln 

über die Verjährung solcher Forderungen, so dass grundsätzlich die allgemeine 

zehnjährige Frist für Vertragsverletzungen gilt (Art. 127 OR; BGer 4A_351/2011 

vom 5. September 2011, E. 2).  

5. Demzufolge ist die Schadenersatzforderung noch nicht verjährt. Die von der 

Klägerin eingeklagte Forderung von Fr. 5'832.– setzt sich zusammen aus zwölf 

Monatsraten à Fr. 486.– und ist daher ausgewiesen.  

6. Die Klägerin verlangt 5 % Verzugszins seit 31. Oktober 2011. Zum Schaden 

gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das 

schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat, bis zum Tag der Zahlung des 

Schadenersatzes. Dies gilt nicht nur bei einer deliktischen Haftung, sondern auch 

bei einer solchen aus Vertrag. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsbe-

rechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage des Scha-

denseintritts bzw. für dessen wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wä-

re. Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Ver-

zug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht vo-

raussetzt. Er kann nicht kumulativ zum Verzugszins beansprucht werden, da er 

funktional denselben Zweck wie dieser erfüllt. Nach der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts wird der Schadenszins in der Regel auf 5 % festgesetzt (vgl. BGE 

122 III 53 E. 4a und 4b mit weiteren Hinweisen).  

Wie ausgeführt, kündigte die - vorleistungspflichtige - Beklagte mit Schreiben vom 

26. Oktober 2011 den Vertrag. Dieses Schreiben ist der Klägerin am 31. Oktober 

2011 zugegangen (Urk. 4/5). Damit hat die Beklagte ihren Willen bekundet, den 

Vertrag nicht erfüllen zu wollen. Der Schadenszins von 5 % ist wie beantragt ab 

31. Oktober 2011 zuzusprechen.  

7. In Gutheissung der Beschwerde ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 

Fr. 5'832.– nebst Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2011 zu bezahlen. In diesem Um-

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fang ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Pfäf-

fikon ZH (Zahlungsbefehl vom 12. Oktober 2018) aufzuheben.  

C: Kosten- und Entschädigungsfolgen I. Instanz  

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 

ZPO analog). Die Höhe der Gerichtsgebühr blieb unangefochten (Urk. 31 S. 10, 

Dispositiv-Ziffer 2) und ist zu bestätigen. 

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind der unterliegenden Be-

klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind vom Kostenvor-

schuss der Klägerin zu beziehen, die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin 

den Kostenvorschuss zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).  

3. Ausgangsgemäss ist die Beklagte sodann zu verpflichten, der Klägerin eine 

angemessene Parteientschädigung sowie die ausgewiesenen Kosten des 

Schlichtungsverfahrens von Fr. 350.– (Urk. 1) zu bezahlen. Die Parteientschädi-

gung ist in Anwendung von § 2 und 4 AnwGebVO auf Fr. 1'400.– zuzüglich 7.7 % 

MwSt festzulegen. 

III. 

1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von  

§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit  § 2 und 4 GebV OG auf  

Fr. 1'200.– festzusetzen.  

2. Die Beklagte liess sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen. Mangels 

gesetzlicher Grundlage kann eine rechtsmittelbeklagte Partei grundsätzlich nicht 

durch Distanzierung vom Prozess (Nichtbeteiligung am Rechtsmittelverfahren, 

insbesondere Verzicht auf Berufungsantwort) jedes Kostenrisiko vermeiden (BGer 

5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 2.3; BGE 123 V 156 E. 3c). Im Beschwerde-

verfahren war die Begründetheit der Forderung zu beurteilen. Auch wenn die Vor-

instanz diese Frage nicht im selben Sinne wie die Beschwerdeinstanz entschie-

den hat, handelt es sich ausschliesslich um die Prüfung einer materiell-rechtlichen 

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Frage. Es liegt daher kein von der Vorinstanz verschuldeter Verfahrensfehler vor. 

In diesem Sinne besteht kein Anlass, die Kosten auf die Gerichtskasse zu neh-

men. Die Beklagte als auch im Beschwerdeverfahren unterliegende Partei wird 

deshalb vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 

ZPO). Die Entscheidgebühr ist daher der Beklagten aufzuerlegen. Sie ist mit dem 

von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen, und die Beklagte ist zu 

verpflichten, der Klägerin die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'200.– zu er-

setzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).  

3. Weiter ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das Beschwerdever-

fahren eine nach den Vorschriften der Verordnung über die Anwaltsgebühren 

(AnwGebV) zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen. Deren Höhe ist in 

Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. mit § 4 AnwGebV auf  

Fr. 700.– zuzüglich 7.7 % MwSt festzusetzen.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 5'832.– nebst Zins zu 5 % seit 

31. Oktober 2011 zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag 

in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Pfäffikon ZH (Zahlungsbefehl 

vom 12. Oktober 2018) aufgehoben. 

2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'200.– 

festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten 

auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin verrechnet. Die 

Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den erstinstanzlich geleisteten Vor-

schuss von Fr. 1'200.– zu ersetzen. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren 

eine Parteienschädigung von Fr. 1'507.80 sowie die Kosten des Schlich-

tungsverfahrens von Fr. 350.– zu bezahlen. 

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5. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'200.–

festgesetzt. 

6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten aufer-

legt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den zweitinstanzlich geleisteten 

Vorschuss von Fr. 1'200.– zu ersetzen. 

7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren ei-

ne Parteientschädigung von Fr. 753.90 zu bezahlen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt   
Fr. 5'832.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.  
 

- 18 - 

Zürich, 29. September 2020 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Notz 
 
 
 
versandt am: 
sd 
 
 

	Urteil vom 29. September 2020
	Rechtsbegehren: (Urk. 2 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung -  Einzelgericht, vom 15. November 2019:
	Erwägungen:
	I.
	II.

	2.1 Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO-Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantragen. Ein blosser Aufhebungsant...
	III.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 5'832.– nebst Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2011 zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Pfäffikon ZH (Zahlungsbefehl vom 12. Oktober 2018) a...
	2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerin verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den erstinstanzlich geleisteten Vorschuss von Fr. 1'200.– zu ...
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteienschädigung von Fr. 1'507.80 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 350.– zu bezahlen.
	5. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 1'200.–festgesetzt.
	6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den zweitinstanzlich geleisteten Vorschuss von Fr. 1'200.–...
	7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 753.90 zu bezahlen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...