# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af01b320-4333-5695-8dce-4980404a491c
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-08-23
**Language:** de
**Title:** Vorentscheid. Fehlende Drittverbindlichkeit. Folgen dieses Mangels im Rekursverfahren.
**Docket/Reference:** BRKE IV Nr. 0104/2007
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_IV_0104_2007_442.pdf

## Full Text

BRKE IV Nr. 0104/2007 vom 23. August 2007 in BEZ 2007 Nr. 55

2. Nach § 324 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) ist ein baurechtli-
cher Vorentscheid hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbindlich, 
gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar wie baurechtliche Bewilligungen. Gegenüber 
Dritten gilt dies nur, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt 
worden ist, was der Gesuchsteller ausdrücklich verlangen muss (§ 324 Abs. 2 Satz 1 
PBG).

Vorliegend  wurde  von  den  Gesuchstellerinnen  ausdrücklich  nur  um  einen  Vor-
entscheid  «mit  Verbindlichkeit  gegenüber  Verwaltung  und  Behörden»  nachgesucht. 
Die Vorinstanz traf daher einen Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit.

4.1. Bis weit ins Jahr 2006 hinein traten die Baurekurskommissionen auf Rekur-
se  von  Vorentscheidgesuchstellern,  welche  mit  ihrem  Rechtsmittel  die  Aufhebung 
abschlägiger Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit beantragten, in der Regel nicht 
ein. Dies mit der Begründung, dass Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit, die sich 
inhaltlich  auf  das  Raumplanungsgesetz  und  seine  Ausführungsbestimmungen  stüt-
zen,  nach  der  Rechtsprechung  bundesrechtswidrig  seien  und  aufgrund  dieses  for-
mellrechtlichen  Mangels  (auch)  gegenüber  dem  Gesuchsteller  keine  Rechtswirkung 
entfalteten. Damit fehle es seitens eines sich rekursweise gegen einen solchen Vor-
entscheid wendenden Gesuchstellers an einem schutzwürdigen Anfechtungsinteres-
se  im Sinne  von  §  338a  Abs.  1  PBG  (vgl.  zum  Ganzen  Entscheid  der  Baurekurs-
kommission II in BEZ 1999 Nr. 40).

4.2.  Dem  wurde  vom  Verwaltungsgericht  im  Entscheid  VB.2006.00390  vom  8. 
November 2006 (BEZ 2006 Nr. 57) zu Recht widersprochen. Zur Begründung führte 
das Gericht an, dass die Argumentation der Baurekurskommissionen im Ergebnis auf 
die Nichtigkeit bundesrechtswidriger Vorentscheide hinauslaufe. Ein nicht ordnungs-
gemäss ergangener Vorentscheid sei indessen nicht nichtig, sondern bloss anfecht-
bar und damit an sich gültig. Damit sei er für den/die Gesuchsteller(in) grundsätzlich 
rechtswirksam und habe diese(r) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung. 

4.3. Letzterem lässt sich dann ohne weiteres zustimmen, wenn – wie dies beim 
Entscheid  VB.2006.00390  eigentümlicherweise  der  Fall  war  – der  Vorentscheidge-
suchsteller die ersatzlose Aufhebung des in der Sache abschlägigen Vorentscheids 
ohne Drittverbindlichkeit verlangt bzw. beantragt. 

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Offen gelassen hat das Verwaltungsgericht, wie es sich verhält, wenn stattdes-
sen  – wie  in  casu  – die  Ersetzung  des  abschlägigen  durch  einen  positiven  Vorent-
scheid (ohne Drittverbindlichkeit) beantragt wird.

5.1. Bei der letztgenannten Konstellation stellt sich die Frage, ob und inwieweit 
die  Bundesrechtswidrigkeit  des  Vorentscheides  ohne  Drittverbindlichkeit  von  Amtes 
wegen  zu  berücksichtigen  sei  (und  hieraus  die  notwendigen  Konsequenzen  zu  zie-
hen seien). 

Da  eine  von  Amtes  wegen  zu  beachtende  Bundesrechtswidrigkeit  des  ange-
fochtenen Beschlusses von keiner Rekurspartei in Betracht gezogen worden ist, war 
diesen  aus  Gründen  des  rechtlichen  Gehörs  Gelegenheit  zu  geben,  sich  hierzu  zu 
äussern. Dies ist mit Verfügung vom 11. April 2007 erfolgt. 

(Darlegung,  dass  die  Parteien  innert  dieser  Frist  die  Rekursinstanz  überein-

stimmend um einen materiellen Entscheid ersuchten.)

7.1.  Die  Bundesrechtswidrigkeit  von  Vorentscheiden  ohne  Verbindlichkeit  für 
Dritte ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daraus, dass solche 
Entscheide  gegen  Art.  33  Abs.  3  lit. a  des  Raumplanungsgesetzes  (RPG)  verstos-
sen.  Diese  Norm  verlangt,  dass  das  kantonale  Recht  mindestens  ein  Rechtsmittel 
gegen  Anordnungen,  die  sich  auf  das  Raumplanungsgesetz  und  seine  eidgenössi-
schen und kantonalen Ausführungsbestimmungen stützen, vorzusehen hat. Das kan-
tonale Recht muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und überdies die volle Überprüf-
barkeit durch wenigstens eine Rechtsmittelinstanz gewährleisten.

Diesen  bundesrechtlichen  Mindestanforderungen  ist  nach  der  Rechtsprechung 
des  Bundesgerichts,  welcher  sich  das  Verwaltungsgericht  mit  dem  Entscheid  VB 
93/0198 (in BEZ 1995 Nr. 4; vgl. auch RB 1994 Nr. 92) – mit gewissen Modifikatio-
nen  – angeschlossen  hat,  nur  dann  Genüge  getan,  wenn  neben  dem  (Bau- bzw. 
Vorentscheid-) Gesuchsteller auch Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch ma-
chen  können.  Diese  Voraussetzung  ist  bei  nicht  drittverbindlichen  Vorentscheiden 
mangels öffentlicher Ausschreibung nicht erfüllt.

7.2. Zur Begründung der mit dem Entscheid 1P.224/1991 (teilweise publiziert in 
ZBl 95/1994, 66 ff.) initiierten und durch BGE 120 Ib 48 bestätigten Rechtsprechung 
führte  das  Bundesgericht  unter  anderem  an,  dass  insbesondere  problematisch  sei, 
wenn  ein  für  die  Bewilligungsbehörde  und  die  gesuchstellende  Partei  verbindlicher 
Vorentscheid über eine Grundsatzfrage erlassen werde, zu der betroffene Dritte nicht 
bzw. erst in einem späteren Verfahren Stellung nehmen könnten. Die nachträgliche 
Teilnahme  dieser  Dritten  am  nachfolgenden  Bewilligungsverfahren  über  das  voll-
ständige  Baugesuch  vermöchte  den  erlittenen  Rechtsnachteil  nur  dann  zu  heilen, 
wenn die Baubehörde und allenfalls angerufene Rechtsmittelinstanzen in der vorent-
schiedenen  Frage  noch  frei,  das  heisst  auch  gegenüber  der  um  den  Vorentscheid 
ersuchenden Partei nicht gebunden wären (was nach der Regelung von § 324 Abs. 1 
PBG  eben  gerade  nicht  der  Fall  ist).  Als  kritischen  Punkt  führte  das  Bundesgericht 
überdies  an,  dass  Vorentscheide  ohne  Drittverbindlichkeit  die  notwendige  Transpa-
renz  vermissen  liessen  und  die  Gefahr  einer  Überrumpelung  Dritter  in  sich  bergen 
würden. 

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7.3.  Diese  grundsätzliche  Problematik  von  Vorentscheiden  ohne  Drittverbind-
lichkeit ist abstrakt, das heisst losgelöst vom konkreten Einzelfall zu sehen. Es spielt 
daher  keine  entscheidende  Rolle,  dass  die  Rekursparteien  vorliegend  «klar  der  An-
sicht (sind), dass in diesem Fall Drittparteien kein Rechtsnachteil aus einem Bauent-
scheid ohne Drittverbindlichkeit erwächst». Wenn und soweit Gegenstand eines Vor-
entscheides ohne Drittverbindlichkeit eine Anordnung ist, welche sich auf das Raum-
planungsgesetz  und/oder  seine  eidgenössischen  und  kantonalen  Ausführungsbe-
stimmungen stützt, was hier zweifellos der Fall ist, so verstösst dieser Vorentscheid 
gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und ist dieser aufgrund seiner von Amtes wegen zu 
beachtenden Bundesrechtswidrigkeit aufzuheben. 

(Mit dieser Begründung wurde der Vorentscheid ersatzlos aufgehoben.)