# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6bad2d0-5b88-54ad-b4d7-a8fa422ec36c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.12.2011 NQ110056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NQ110056_2011-12-06.pdf

## Full Text

Art. 317 ZPO, Noven in der Berufung. 
Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes sind neue Behauptungen auch in der 
Berufung unbeschränkt zulässig, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen 
abzuklären hat. 
 
 
 Es geht um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen der Umplatzierung eines 
Kindes (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Nach Ablauf der Berufungsfrist und als Reaktion 
auf eine Verfügung der Kammervorsitzenden reicht die Berufungsklägerin eine 
weitere Eingabe zur Sache ein. 
 

 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 

 1.3 (...) Die Eingabe vom 5. Dezember 2011 erfolgte nach Ablauf der 

zehntägigen Berufungsfrist. Nach Art. 317 ZPO wären die darin enthaltenen 

tatsächlichen Ausführungen unzulässig, da sie spätestens mit der Berufung 

bereits hätten eingebracht werden können. Der Wortlaut des Gesetzes muss in 

diesem Fall aber als missglückt und nicht dem wahren Willen des Gesetzgebers 

entsprechend betrachtet werden. Der Entwurf des Bundesrates hatte bezüglich 

Novenrecht in der Berufung ausdrücklich auf die Regelung in erster Instanz 

verwiesen (Art. 314 E-ZPO [entsprechend dem Gesetz gewordenen Art. 317] und 

Art. 225 E-ZPO [entsprechend jetzt Art. 229]). Im Parlament wurde vor allem über 

das Novenrecht in erster Instanz diskutiert. Zwar standen auch betreffend 

Berufung die Pole "völlig freies Novenrecht" und "gar keine Noven" 

gegeneinander. Das entscheidende Votum, dem nicht mehr widersprochen 

wurde, gab dann Bundesrätin Widmer-Schlumpf im Nationalrat ab: "Noven sollen 

vor der Berufungsinstanz vorgebracht werden können, aber nicht unbeschränkt, 

sondern im gleichen Rahmen, wie es zuletzt noch im Hauptverfahren, vor der 

ersten Instanz also, möglich war. Das ist kohärent und entspricht der Mehrheit der 

heutigen kantonalen Regelungen. Die zweite Instanz soll novenrechtlich dort 

einsetzen, wo die erste aufgehört hat" (AB NR 2008, 1634). Wo das Problem in 

der Literatur wirklich behandelt wird (KuKO ZPO-Brunner und BSK ZPO-Spühler 

scheinen es nicht zu erkennen), herrscht Einigkeit darüber, dass auch in der 

Berufung Noven in all jenen Verfahren zulässig sind, wo der Sachverhalt von 

Amtes wegen abgeklärt werden muss (Peter Volkart, Dike-Komm ZPO Art. 317 N. 

17; ZK ZPO-Reetz/ Hilber, Art. 317 N. 14, 22 und 70; Leuenberger/Uffer-Tobler, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Rz. 12.53; zum Terminus "Abklären" SJZ 

107/2011 S. 170). ─ Das Verfahren des Kindesschutzes untersteht der 

Untersuchungsmaxime, und die neue Eingabe der Berufungsklägerin ist demnach 

unbeschränkt zu berücksichtigen. 

 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 6. Dezember 2011 

Geschäfts-Nr.: NQ110056-O/U