# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 449c9b32-e975-592d-a15b-dbb98cbdea86
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.06.2009 12.2008.165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-165_2009-06-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.165

  	
  Lugano

  26 giugno
  2009/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Walser, vicepresidente,

  Lardelli e Pellegrini

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.55
della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 8 novembre 2005
da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. dall'  RA
  2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. dall'  RA
  1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

in materia di contratto di lavoro, con la quale l'istante ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 28'154.70 oltre
interessi a titolo di pretese salariali;

 

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28
luglio 2008, ha accolto limitatamente all'importo di fr. 25'908.50;

 

appellante la convenuta che, con atto d'appello 14 agosto 2008,
chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione,
protestando ripetibili di prima e seconda sede;

 

mentre l'attore, con osservazioni 8 settembre 2008, propone la
reiezione del gravame;

 

letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                      A.    AO 1 e __________ sono stati alle dipendenze della AP 1, con la funzione
di gerente il primo e di aiuto gerente la seconda, a far tempo dal 17 febbraio
2004. 

                                            Con scritto 18 giugno
2004 entrambi hanno rescisso il contratto di lavoro per il 30 giugno 2004,
continuando però a lavorare anche durante il mese di luglio e parte di agosto. 

                                            Cessata l'attività, AO 1
ha chiesto, invano, il pagamento dei giorni di riposo e di vacanza non goduti,
oltre alla remunerazione delle ore di lavoro supplementari.

 

 

                                     B.   Con istanza 8
novembre 2005 AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di
pretese salariali per un importo complessivo di fr. 25'908.60 lordi (fr.
23'646.50 netti) oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004, di cui fr. 2'379.-
per 15.86 giorni di vacanza, fr. 552.30 per 2.7 giorni di festa, fr. 7'977.30
per 39 giorni di riposo, fr. 21'650.05 per 700.5 ore supplementari, per le
quali chiede però solo fr. 15'000.-. A mente dell'istante, le parti non avevano
stipulato alcun contratto di lavoro scritto, e di conseguenza il loro rapporto
sarebbe retto dal Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria
alberghiera e della ristorazione (CCNL), posto alla base delle sue
rivendicazioni.

 

 

                                     C.   All'udienza di
discussione 2 febbraio 2006 la convenuta ha postulato la reiezione
dell'istanza, contestando che l'istante fosse alle sue dipendenze, le parti
essendo invece legate da un contratto di gerenza per l'AP 1, con la conseguenza
che il CCNL invocato da controparte non sarebbe applicabile. In merito alle
pretese oggetto di causa rileva che le vacanze, i giorni festivi, i giorni di
riposo e le ore di lavoro dovevano essere gestite dai coniugi AO 1 e, in base
agli accordi in essere, non sarebbero stati riconosciuti arretrati a questi
titoli. 

 

 

                                     D.   Con la replica e la
duplica, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste,
l'istante contestando in particolare di aver avuto un'autonomia tale da poter
essere qualificato quale gerente e aumentando la sua richiesta a fr. 28'154.70
lordi con l'aggiunta di fr. 2'062.- quale quotaparte della tredicesima
mensilità e fr. 184.10 per giorni festivi. Con le conclusioni di causa la parte
istante ha portato la propria pretesa a fr. 26'020.30 netti, aumentando la
pretesa per giorni di festa a fr. 736.40 (3.6 giorni). La convenuta ha
mantenuto la propria domanda di reiezione dell'istanza. 

                                            La causa è stata
congiunta per l'istruttoria con quella incoata con istanza di medesima data da __________.

 

 

                                     E.    Con sentenza 28
luglio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza, condannando la
convenuta a pagare all'istante la somma di fr. 25'908.50 lordi oltre interessi
al 5% dal 1° agosto 2004, non ammettendo la richiesta di fr. 2'062.- per la
tredicesima mensilità. 

 

 

                                     F.    Con appello 14
agosto 2008 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere integralmente l'istanza, protestando ripetibili di prima e seconda
sede. 

 

                                            Con osservazioni 8
settembre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame.

 

 

Considerato

 

in diritto:                    

 

                                     1.    Giusta
l'art. 1 n. 1 CCNL 98, sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori
di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore
alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e
fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non
sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il
Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art.
2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale
esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione
nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio
potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande
rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura,
l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La
questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante
un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma
va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola
fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata
restrittivamente (Geisser/Von
Känel/Wyler, Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3
Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).

 

                                     1.1  Il
Pretore ha avantutto rilevato che l'attività di gerente non esclude l'esistenza
di un contratto di lavoro. Ha poi constatato la mancanza di un contratto di
lavoro firmato da entrambe le parti e, esaminando la situazione concreta, ha
evidenziato che la gerenza era affidata a terze persone, e che l'istante non
disponeva di indipendenza economica né di una reale autonomia organizzativa,
concludendo che le parti erano vincolate da un contratto di lavoro. 

 

                                            L'appellante contesta le
predette conclusioni del primo giudice, al quale rimprovera di non aver dato il
giusto peso alle risultanze dell'istruttoria, dalla quale emergerebbe che
l'istante non solo si atteggiava a gerente, ma godeva pure di autonomia nella
gestione del personale e della cassa.

 

                                     1.2  Incontestato che l'AP 1 è
un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione ai sensi dell'art. 1
CCNL 2004, è qui da esaminare se l'istante sia da qualificare quale dirigente.
Poiché è la convenuta a sostenere tale circostanza che, se verificata,
escluderebbe l'applicabilità del CCNL, era compito della medesima portare gli
elementi a sostegno delle proprie affermazioni (art. 8 CC).

 

                                            Le parti non hanno
sottoscritto alcun contratto di lavoro. Vi è invero un "Contratto di
lavoro e conferma d'impiego" (doc. C), inviato dalla convenuta
all'istante, il quale non lo ha però mai firmato, adducendo che "non era
mai stato redatto correttamente, c'era sempre qualche dato sbagliato"
(doc. 4), e comunque ne contesta il contenuto. Di conseguenza, non si può
ritenere che, seppure per taluni aspetti le parti sembrano averlo seguito, vi
fosse consenso sull'intero contenuto di tale documento. Ciò premesso, non è
però contestato che l'istante fosse stato assunto in qualità di gerente dell'AP
1, che avrebbe dovuto condurre con l'aiuto della moglie. La qualifica di
gerente non è però, da sola, sufficiente per decidere la natura del rapporto
contrattuale, ritenuto che più della denominazione della funzione contano le
responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337
consid. 5b).

 

                                     1.3  Dagli atti risulta che
l'istante non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle
distinte di salario risulta che egli percepiva, per un'occupazione a tempo
pieno, un salario lordo mensile di fr. 4'500.- (netto fr. 3'939.80), oltre ad
avere a disposizione un alloggio nell'albergo (duplica pag. 3), di cui non è
però dato di conoscere il valore locativo. Per quanto riguarda la
partecipazione agli utili, cui fa riferimento l'appellante, la stessa non
sembra aver raggiunto un sufficiente grado di concretezza, considerato che
siffatta partecipazione era solo stata prospettata per il futuro (teste __________,
verbale 13 novembre 2008, pag. 2).

                                            Per quanto concerne il
suo potere decisionale, si rileva avantutto che né AO 1 né __________ erano
gestori ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici, funzione
esercitata dalla AP 1. Essi neppure erano gerenti dell'esercizio pubblico ai
sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici, perché non disponevano della
necessaria patente, tanto che la funzione di gerente era stata attribuita a __________.
L'istante non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti
delle autorità. 

 

                                     1.4  L'appellante sostiene che
l'appellato aveva potere decisionale per quanto concerne l'assunzione del
personale. Il teste __________ ha confermato che i coniugi AO 1, quali gerenti,
avevano la possibilità di assumere personale (verbale 13 novembre 2006, pag.
1). Facendo uso di questa loro facoltà, essi hanno in effetti deciso
l'assunzione di un'addetta alle camere (teste __________, verbale 28 settembre
2006, pag. 3) e di un cameriere (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag.
7). Per quanto riguarda invece il cuoco  __________, i coniugi AO 1 gli
proposero di lavorare a __________, ma le condizioni contrattuali furono poi
definite con la signora __________ (teste __________, verbale 13 novembre 2006,
pag. 2). Anche la retribuzione di __________, assunto quale cuoco in
sostituzione di __________, non è stata decisa dall'istante bensì da __________
e __________ (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5). Altrettanto è
capitato con __________, aiuto cuoca e addetta alle camere, della cui
assunzione si è occupata __________ con la quale è pure stato definito lo
stipendio (verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'istante aveva quindi una
competenza nell'assunzione del personale, ma la stessa era comunque limitata a
favore del gestore, rispettivamente della gerente.

 

                                            Per quanto riguarda le
questioni finanziarie, la teste __________, che si occupava della contabilità,
ha ricordato che i signori AO 1 non avevano la facoltà di effettuare né
versamenti né prelevamenti e consegnavano gli incassi alla signora __________,
perché non era mai stato dato loro il diritto di firma in banca (verbale 28
settembre 2006, pag. 4).

 

                                     1.5  L'appellante sostiene che
l'istante godeva di una certa libertà nel gestire le mansioni quotidiane
necessarie al buon funzionamento dell'albergo. Vero è che egli era la persona
di riferimento per il personale dell'albergo, ma non va dimenticato che il suo
operato era controllato dalla gerente __________, la quale si recava
giornalmente in albergo e dava ordini - ordini che venivano a volte anche da __________
- e verificava come andavano le cose e la correttezza del lavoro (testi __________,
verbale 13 novembre 2006, pag. 2; __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5 e __________,
verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'entità di quest'attività della gerente è
stata all'origine delle rimostranze dell'istante, per quelle che riteneva
eccessive intromissioni di __________ nella gestione dell'albergo e del
ristorante (testi __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 5; __________,
verbale 13 novembre 2006, pag. 2). A seguito delle lamentele le
"ingerenze" di __________ diminuirono, tanto che non vi furono più
lamentele, ma essa continuò nondimeno la propria attività, seppure con minore
frequenza. E non poteva essere altrimenti, considerato che, come già ricordato sopra
(consid. 1.2) era lei, e non l'istante, la gerente dell'esercizio pubblico a
norma di legge. 

                                            Di conseguenza, pur
avendo effettivamente una certa libertà d'azione, il potere decisionale
dell'istante era comunque limitato da quello di terzi, che in parte si
sovrapponeva in modo rilevante al suo. In siffatta situazione la decisione del
primo giudice di applicare nei rapporti tra le parti il CCNL 2004 merita
conferma e le pretese dell'istante vanno di conseguenza esaminate con
riferimento al medesimo.

 

 

                                     2.    L’onere
della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore
(Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in
grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore
supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155
consid. 2; Bregnard-Lustenberger,
Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia
svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve invece
provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde
ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non
esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116
II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad
essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di
là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 1 71).

 

                                     2.1  Nel caso di specie, non
risulta dagli atti che un carico di lavoro eccessivo o l'insufficienza di
personale, e neppure che l'istante abbia segnalato situazioni che imponevano di
eseguire ore straordinarie e rinunciare ai giorni di libero. Le deposizioni relative
al carico di lavoro sono infatti discordanti e non se ne può dedurre un cronico
sovraccarico di lavoro, ma semmai un sovraccarico puntuale. Va poi rilevato
che, rispetto alla precedente gerenza - affidata a __________, la quale
riusciva a far fronte al carico di lavoro dell'albergo - con la gestione AO 1
vi era una persona in più, nella persona di __________ incaricata quale
sostituta del gerente (teste __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 6), mentre
non risulta un aumento dell'attività rispetto a prima. 

                                            L'istante non ha mai
contestato che l'organizzazione del lavoro rientrasse tra i suoi compiti,
mansione peraltro esplicitamente prevista nel contratto doc. C e che non
risulta sia stata affidata ad altri. È vero egli non ha mai firmato il documento
"Contratto di lavoro e conferma d'impiego", ma ne conosceva il
contenuto e non risulta che abbia sollevato contestazioni in merito, in
particolare circa il suo obbligo di gestire l'orario di lavoro, i giorni di
riposo e i festivi in collaborazione con la moglie. Inoltre, egli aveva la
possibilità di ovviare a un eccessivo carico di lavoro con l'assunzione di
personale supplementare (confronta sopra, considerando 7.4). Per le esigenze
dell'azienda egli ha potuto assumere, o comunque ottenuto l'assunzione di
un'addetta alle camere e aiuto cucina (__________), di un cameriere (__________)
e di  un cuoco (__________, poi sostituito da __________). Non risulta però
che, malgrado il conclamato sovraccarico di lavoro, egli abbia proposto
ulteriori assunzioni. Neppure sono state addotte e dimostrate circostanze per
le quali non sarebbe stato possibile ripartire adeguatamente il lavoro tra
gerente e aiuto gerente, in particolare per poter usufruire dei giorni di
libero.

 

                                            Non da ultimo è ancora
da rilevare che nel periodo durante il quale è stato alle dipendenze della
convenuta l'istante ha percepito uno stipendio lordo complessivo di fr.
24'750.-. Egli chiede ora, a titolo di lavoro straordinario, giorni di libero,
vacanze e festivi, un ulteriore importo di fr. 25'908.60 lordi, ciò che equivale
a più del raddoppio del suo stipendio. Un siffatto massiccio aumento dei tempi
di lavoro e dei relativi costi richiedeva però da parte dell'istante un
tempestivo avviso al datore di lavoro, affinché questi potesse verificare la
situazione e adottare le misure che si imponevano. Nulla emerge in tal senso
dall'istruttoria, dalla quale risulta che l'istante si lamentava
sostanzialmente delle ingerenze della gerente, ma non di un eccessivo carico di
lavoro, sostenuto solo al termine del rapporto contrattuale, mettendo quindi il
datore di lavoro di fronte al fatto compiuto. 

 

                                            Così stando le cose, le
pretese dell'istante non possono essere accolte ed è a ragione che la convenuta
si è rifiutata di riconoscerle. Di conseguenza l'appello dev'essere accolto e
la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere l'istanza. 

 

                                     

Per i quali motivi,

 

pronuncia:

 

 

                                   1.   L'appello
14 agosto 2008 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 28 luglio
2008 del Pretore del distretto di Leventina è riformata come segue:

 

                              1. L'istanza è respinta.

                              2. Non si
prelevano tassa di giudizio né spese. La parte istante  

                                  rifonderà
alla convenuta fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.  

                           

                                   2.   Non
si prelevano tasse né spese. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                 La
segretaria

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).