# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1beb38b9-2f78-5e0b-ab7c-d47c58c9c778
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-23
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.07.2009 C-945/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-945-2008_2009-07-23.pdf

## Full Text

Cour III
C-945/2008

{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 3  j u i l l e t  2 0 0 9

Francesco Parrino (président du collège), 
Stefan Mesmer, Johannes Frölicher, juges, 
Yann Hofmann, greffier.

Fondation de prévoyance en faveur du personnel 
dirigeant de A._______, _______, et 
Fondation de prévoyance en faveur du personnel de 
A._______, _______,
recourantes,

contre

Autorité de surveillance des fondations du canton
de Vaud,
rue du Valentin 10, 1014 Lausanne Adm cant VD,
autorité inférieure.

Prévoyance professionnelle (décision du 14 janvier 2008)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

Faits :

A.

A.a Le 25 mars 1925, X._______ SA a constitué une fondation sous 
la dénomination de « _______», à Bâle.

Par décision du 19 janvier 1990, le Département de l'intérieur et de la 
santé publique du canton de Vaud a pris acte du changement de nom 
de  la  fondation,  appelée  alors  « Caisse  de  retraite  du  Groupe 
X._______ »,  avec  siège  à  Lausanne.  Le  même  jour,  la  nouvelle 
fondation  a  été  inscrite  au  registre  cantonal  de  la  prévoyance 
professionnelle  avec  effet  au  1er janvier  1987.  Par  décision  du  16 
février 1998, le Département cantonal a pris acte d'une modification 
de statuts de la fondation, appelée nouvellement « Caisse de retraite 
de A._______ SA» (ci-après Caisse de retraite).

Le  nouvel  art.  2  des  statuts  prévoit  que  la  fondation  a  pour  but  la 
prévoyance professionnelle en faveur du personnel de la fondatrice et 
des  sociétés  suisses de A._______ SA qui  lui  sont  agrégées. Il  est 
précisé que la fondation poursuit son but dans le cadre de la LPP, des 
statuts et du règlement et qu'elle peut étendre la prévoyance au-delà 
des  prestations  légales  minimales.  La  fondation  doit  prémunir  le 
personnel affilié,  de même que les proches et  survivants, contre les 
conséquences économiques de l'invalidité complète ou partielle, de la 
vieillesse et du décès. Pour atteindre son but, elle peut conclure des 
contrats d'assurance ou adhérer à des contrats existants.

La  Caisse  de  retraite  couvrait  à  l'origine  tout  le  personnel  de  la 
fondatrice  et  des sociétés du groupe jusqu'à un plafond de 200'000 
francs avec un plan en primauté des prestations. À partir du 1er janvier 
2005, un plan en primauté des cotisations a été adopté.

A.b Le  27  décembre  1974,  X._______  SA  avait  constitué  une 
deuxième  fondation  de  prévoyance  appelée  aujourd'hui  « Caisse 
complémentaire de retraite du personnel dirigeant de A._______ » (cf. 
décision du 16 février 1998 du Département prenant acte des statuts, 
ci-après Caisse complémentaire).

L'art.  4  de  cette  fondation  prévoit  que  le  but  est  de  compléter  les 
mesures de prévoyance de la  Caisse de retraite. Pour atteindre son 

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but, elle peut notamment conclure des contrats d'assurance en faveur 
de tout ou partie des destinataires et reprendre à son compte de tels 
contrats  déjà  conclus;  elle  peut  également  passer  avec  d'autres 
institutions  de  prévoyance  des  conventions  de  libre  passage.  Les 
prestations  que  la  Fondatrice  est  tenue  de  verser  ne  peuvent  être 
prélevées  sur  les  biens  de  la  Caisse  complémentaire  et  celle-ci  ne 
peut assumer d'obligation qui incombe à la fondatrice. Cette institution 
prévoyait un plan en primauté des cotisations.

A.c Le  20  avril  2006,  les  Conseils  de  fondation  respectifs  ont 
approuvé le principe d'une fusion des deux institutions de prévoyance 
(la Caisse de retraite absorbant la Caisse complémentaire qui serait 
dissoute), ainsi qu'un plan de répartition des fonds libres. Ils ont aussi 
convenu que l'autorité de surveillance serait saisie à cet effet.

Le Conseil de fondation de la Caisse de retraite a en particulier prévu 
une  distribution  volontaire  de  fonds  libres:  les  assurés  actifs 
bénéficieraient  d'un  taux  d'intérêt  supplémentaire  de  2%  pour 
l'exercice  2005  et  les  rentiers  recevraient  une  allocation  unique  de 
0.5%  de  la  réserve  mathématique  propre  à  chacun.  Après  cette 
distribution, le taux de couverture, au 31 décembre 2005, serait réduit 
de  118.2% à 116.95%. Pour  sa  part,  le  Conseil  de  fondation  de la 
Caisse  complémentaire,  afin  de  ramener  le  taux  de  couverture  de 
130.2% à 116.95%,  au 31 décembre  2005,  a  également  prévu  une 
distribution  de  fonds  libres:  le  montant  à  distribuer  représente  un 
intérêt supérieur à 11% calculé sur l'épargne acquise, respectivement 
sur la réserve mathématique des rentes en cours.

Le 30 juin 2006, les deux Conseils de fondation ont saisi l'autorité de 
surveillance cantonale en lui  demandant d'entériner le principe de la 
fusion des institutions de prévoyance. 

Par  décision  du  14  décembre  2006,  l'autorité  cantonale  de 
surveillance des fondations a approuvé la fusion par absorption avec 
effet au 1er janvier 2006 entre la Caisse de retraite (caisse reprenante) 
et  la  Caisse  complémentaire  (fondation  transférante),  a  constaté  la 
dissolution  de  la  seconde  et  a  requis  du  Préposé  au  registre  du 
commerce les inscriptions correspondantes. Elle a en outre approuvé 
le plan de répartition des fonds libres de la Caisse complémentaire.

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Le 3 décembre 2007, le Conseil de fondation de la Caisse reprenante 
a adopté les nouveaux statuts de l'entité.

B.
Parallèlement à la Caisse de retraite et à la Caisse complémentaire, 
X._______  SA  avait  constitué  deux  fondations  patronales.  La 
Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du  personnel  dirigeant  de 
X._______ SA, avec siège à Lausanne, a été constituée le 29 janvier 
1953 (cf. arrêté  du 13 février  1953 du Conseil  d'État  vaudois)  et  la 
Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du  personnel  du  groupe 
X._______ SA a été constituée le 14 avril 1988 (cf. décision du 2 mai 
1988 du Département cantonal de l'intérieur et de la santé publique).

L'art.  2  des  statuts  de  la  Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du 
personnel  dirigeant,  révisés  le  25  juin  1999  et  le  1er juillet  2002, 
prévoyait  qu'elle  a pour  but  de  prémunir  les membres du personnel 
dirigeant  de la société (soit  les directeurs, sous-directeurs et fondés 
de pouvoir)  ou après leur décès leurs veuve et orphelins, contre les 
conséquences économiques résultant  de la  vieillesse,  de l'invalidité, 
de la maladie, d'accidents ou d'autres causes semblables, notamment: 
en  premier  lieu  en  leur  accordant  des  rentes  complémentaires 
destinées  à  parfaire  les  prestations  de  la  Caisse  de  retraite  de 
A._______;  en  accordant  des  allocations  uniques  ou  périodiques  à 
ceux d'entre eux qui,  pour une raison quelconque,  n'ont  pas droit  à 
une rente de la Caisse de retraite de A._______ ou n'ont pas adhéré à 
celle-ci; en leur accordant des subsides ou indemnités dans des cas 
spéciaux.

Pour  sa  part,  l'art.  2  des  statuts  de la  Fondation  de prévoyance en 
faveur du personnel  expose qu'elle a pour but de venir  en aide aux 
membres du personnel de A._______ en cas de vieillesse, invalidité, 
maladie ou accident et, en cas de décès, aux survivants proches de la 
personne décédée. Elle ne peut effectuer aucune prestation ayant le 
caractère d'une rémunération du travail,  d'un complément de salaire 
ou qui,  de  toute  manière,  incombe juridiquement  à la  fondatrice. La 
fondation  peut  faire  des  versements  à  d'autres  institutions  de 
prévoyance  sociale  auxquelles  elle  est  liée. Elle  peut:  accorder  des 
rentes  complémentaires  destinées  à  parfaire  les  prestations  de  la 
Caisse de retraite de A._______; accorder des allocations uniques ou 
périodiques aux membres du personnel du groupe ou à leurs ayants 
droit qui, pour une raison quelconque, n'ont pas droit aux prestations 

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de  la  Caisse  de  retraite  de  A._______  ou  n'y  auraient  adhéré; 
accorder des subsides ou des indemnités dans des cas spéciaux.

C.
Le 24 mars 2006, les deux Conseils de fondation de ces entités ont 
décidé  leur  fusion  en  une  nouvelle  entité  et  adopté  de  nouveaux 
statuts. Le 27 avril 2006, ils se sont adressés à l'autorité cantonale de 
surveillance.  Dans  ce  courrier,  il  était  précisé  qu'ils  requéraient 
l'application de la procédure concernant le transfert de patrimoine de 
fondations  et  non  celle  concernant  la  fusion  des  institutions  de 
prévoyance.  En  effet,  s'agissant  de  fondations  patronales,  pour 
lesquelles aucune cotisation n'est prélevée sur le salaire des employés 
ou payée par l'employeur, il n'existe pas de bénéficiaire actuel de rente 
ni  d'engagement  lié  à  des  prestations  statutaires.  Les  éventuelles 
prestations  n'étant  accordées  qu'à  bien  plaire  et  les  bénéficiaires 
potentiels ne possédant aucun droit envers les deux fondations, ils ont 
indiqués qu'il  n'est  pas non plus possible de déterminer les assurés 
concernés et de les informer, par exemple, de la fusion.

Le 23 mai 2006, l'autorité de surveillance a refusé de donner suite à la 
demande des deux Conseils de fondation de ces instituts. À son avis, 
la  procédure de fusion des patrimoines de fondations n'était  pas en 
mesure  de  garantir  les  expectatives  des  cadres  de  A._______  et, 
partant,  une  fusion  ne  pouvait  pas  être  constatée  tant  que  les 
demanderesses ne se seraient pas soumises à la procédure de fusion 
des institutions de prévoyance. Les bénéficiaires potentiels  n'avaient 
en outre pas été consultés.

Le 26 juin 2006, les deux Conseils de fondation ont signé un contrat 
de  fusion,  par  lequel  la  Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du 
personnel dirigeant (fondation reprenante) reprenait celle du personnel 
(fondation  transférante).  Il  était  prévu  que  la  fusion  par  absorption 
devait  s'effectuer  aux  valeurs  comptables  au  31  décembre  2005  et 
qu'elle prendrait effet rétroactivement au 1er janvier 2006. La fondation 
reprenante  modifierait  son  nom  en  « Fondation  de  prévoyance 
patronale de A._______ ».

Le 26 juin  2006,  les  deux conseils  de  fondation  ont  aussi  établi  un 
rapport  de  fusion  attestant  que  les  droits  des  destinataires  à  des 
prétentions étaient préservés.
Dans  son  rapport  du  27  juin  2006,  l'expert  en  prévoyance 

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professionnelle  a  confirmé  que  les  droits  et  les  prétentions  des 
destinataires  étaient  préservés  et  qu'il  n'existait  aucune  personne 
active ou rentière disposant d'un droit individuel direct contre l'une des 
deux fondations au moment de la fusion. Au 31 décembre 2005, l'actif 
de  la  fondation  du personnel  dirigeant  s'élevait  à  30'512'170 francs, 
celui de la fondation du personnel à 6'245'947 francs.

Dans  son  rapport  du  26  juin  2006,  l'organe  de  contrôle  des  deux 
fondations  a  constaté  que  les  valeurs  des  bilans  déterminants 
correspondaient  aux  dispositions  légales  et  qu'il  n'y  avait  pas  de 
créance dépassant la fortune. Il  a au surplus noté qu'il  s'agissait  de 
fondations patronales.

Le 29 juin 2006, les deux institutions de prévoyance ont adressé aux 
employés  de  A._______  une  information  indiquant  que  la  fusion 
n'aurait  aucune  conséquence  sur  leurs  droits  et  prétentions  et  que 
tous les documents pouvaient être consultés au siège de la fondatrice 
dans un délai de 30 jours.

Le 3 juillet 2006, les deux Conseils de fondation ont ratifié le contrat 
de fusion du 26 juin 2006 et approuvé la modification de leurs raisons 
sociales. Ils ont également décidé d'adresser au Préposé du Registre 
du commerce du canton de Vaud une réquisition  de  radiation  de la 
fondation en faveur du personnel.

D.
Après un échange de correspondances (cf. en particulier la lettre du 
21 septembre 2006 de l'autorité de surveillance), par décision formelle 
du 14 janvier 2008, l'autorité de surveillance cantonale a confirmé le 
refus de procéder à la fusion des deux institutions. Selon l'autorité de 
surveillance,  les  expectatives  des  bénéficiaires  de  la  Fondation  de 
prévoyance en faveur  du personnel  dirigeant  ne  sont  pas  assurées. 
Même si  les deux institutions sont des fondations patronales, il  n'en 
demeure  pas  moins  qu'il  s'agit  d'institutions  de  prévoyance 
professionnelle et qu'il faut garantir les droits et prétentions de tous les 
destinataires.  En  ce  qui  concerne  la  Fondation  de  prévoyance  en 
faveur du personnel dirigeant, le cercle des bénéficiaires potentiels est 
clairement  défini  car  il  est  limité  aux  directeurs,  sous-directeurs  et 
fondés de pouvoir.

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E.
Le 14 février 2008, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel 
dirigeant  de A._______ et la  Fondation de prévoyance en faveur du 
personnel de A._______ ont déposé un recours auprès du Tribunal de 
céans en demandant l'annulation de la décision du 14 janvier 2008 et 
de dire et prononcer qu'elles peuvent fusionner. Le refus de procéder à 
la  fusion  constituerait  une  violation  du  principe  de  la  liberté  de  la 
fondatrice  et  de  l'autonomie  des  fondations. Pour  porter  à  terme la 
fusion, il ne serait en outre pas nécessaire de suivre la procédure de 
fusion propre aux institutions de prévoyance.

Les  deux  fondations  recourantes  rappellent  en  premier  lieu  qu'elles 
doivent être considérées comme des institutions patronales et que les 
prestations  qu'elles  seraient  appelées  à  verser  le  seraient  à  bien 
plaire.  La  fusion  intervient  en  outre  en  dehors  d'une  liquidation 
partielle ou totale, de sorte qu'elle ne donne naissance à aucun droit 
subjectif. La Fondation de prévoyance en faveur du personnel dirigeant 
de A._______ précise que, selon ses statuts, en cas de dissolution, le 
solde  de  sa  fortune  serait  remis  -  après  complète  garantie  des 
engagements pris -  soit  à la Caisse de retraite (si  elle  continue son 
activité), soit à une autre institution de prévoyance qui aurait pu être 
créée  entre-temps  en  faveur  du  personnel  du  groupe.  En  cas  de 
dissolution de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de 
A._______, sa fortune reviendrait, selon les statuts, à l'une ou l'autre 
des institutions de prévoyance du groupe X._______. Le solde de la 
fortune des deux fondations étant positif, il n'y aurait aucun obstacle à 
la  fusion. Celle-ci  permettrait,  entre  autre,  de  rééquilibrer  la  fortune 
des  deux fondations,  celle  pour  le  personnel  dirigeant  disposant  de 
moyens largement supérieurs à ses besoins. Par ce rééquilibrage, on 
garantirait  en  outre  une  certaine  égalité  de  traitement  entre  les 
différents cercles de bénéficiaires en ce qui concerne les expectatives 
de prévoyance. Ni les cadres dirigeants (en fait  44 personnes au 31 
décembre 2005) ni les employés subiraient de plus de préjudice lié à 
cette fusion. De surcroît, une provision de 5'130'000 francs en faveur 
des cadres serait constituée au bilan de la fondation issue de la fusion 
pour  garantir  leurs  expectatives  (voir  à  ce  propos  le  rapport  du  28 
février 2006 de l'expert en prévoyance professionnelle). En outre, il n'y 
a aucune raison de garder les deux institutions séparées, d'autant plus 
que les fondations réglementaires ont déjà fusionné.

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F.
Dans sa réponse du 30 avril  2008, l'autorité de surveillance propose 
de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée. Elle expose 
que  la  fusion  doit  respecter  les  règles  de  la  prévoyance 
professionnelle  et,  en  particulier,  celles  concernant  les  liquidations. 
Étant  donné  que  la  fortune  doit  en  principe  suivre  le  cercle  des 
bénéficiaires concernés, les droits du cercle du personnel dirigeant ne 
sont en l'espèce pas garantis par la fusion. Ceci n'était pas le cas de 
la Caisse de retraite et de celle complémentaire, dont la fusion a été 
autorisée  justement  parce  que  le  degré  de  couverture,  après  la 
répartition des fonds libres, était le même.

Dans sa réplique du 12 juin 2008, dont une copie a été transmise pour 
connaissance à l'autorité  de surveillance, les recourantes confirment 
leurs conclusions. Leurs arguments seront repris si nécessaire dans la 
partie en droit.

G.
Suite à la décision incidente du 29 juillet 2008 du Tribunal de céans, 
les recourantes ont versé le 6 août 2008 une avance sur les frais de 
procédure présumés de 5'000 francs.

Droit :

1.
Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à 
l’art. 32 de la  loi  du 17 juin 2005 sur  le  Tribunal administratif  fédéral 
(LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la 
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, 
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En 
particulier, les décisions rendues par les autorités de surveillance des 
institutions de prévoyance peuvent être contestées devant le Tribunal 
administratif  fédéral  conformément  à  l'art. 33  let. i  LTAF  en 
combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la 
prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP, 
RS 831.40).

Page 8

2.

2.1 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque 
a participé à la décision dont  est recours ou en a été empêché, est 
touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce quelle 
soit annulée ou modifiée. Un intérêt digne de protection existe lorsque 
la situation juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la 
procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le suc-
cès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimina-
tion du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui cause-
rait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; 
PIERRE MOOR,  Droit  administratif II,  2ème éd.  Berne  2002,  p.  626  ss; 
BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).

En  l'espèce,  ces  conditions  sont  remplies  étant  donnée  que  les 
fondations recourantes ont un intérêt  manifeste à ce que leur fusion 
soit approuvée.

2.2 Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 
PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le 
recours est recevable.

3.
D'après l'art. 80 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 
210), toute fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un 
but spécifique. La description du but de la fondation en est un élément 
essentiel  et  a  pour  effet  d'en  délimiter  les  tâches  et  d'en  exclure 
d'autres imposant ainsi l'obligation à ses organes d'employer les biens 
de la fondation conformément à leur destination (HANS MICHAEL RIEMER, 
Berner Kommentar, Die Stiftungen, vol. I/3, Berne 1975, n° 36 ad art. 
80 CC).

D'après l'art. 84 al. 2 CC, l'autorité de surveillance pourvoit à ce que 
les  biens  des  fondations  soient  employés  conformément  à  leur 
destination. Le pouvoir de surveillance de l'autorité est toutefois limité 
par le principe de la liberté du fondateur et celui de l'autonomie de la 
fondation (PARISSIMA VEZ, La fondation: lacunes et droit désirable, Berne 
2004, p. 260 et les références de jurisprudence et de doctrine citées), 
et  consiste  par  conséquent  uniquement  à examiner  si  le  conseil  de 
fondation  a  agi  conformément  à  la  loi  et  dans  les  limites  de  son 
pouvoir  d'appréciation  (KURT SCHWEIZER,  Rechtliche  Grundlagen  der 

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Anwartschaft  auf  eine  Stiftungsleistung  in  der  beruflichen  Vorsorge, 
Thèse  Zurich  1985,  p. 121  et  les  références  citées;  JACQUES-ANDRÉ 
SCHNEIDER,  Fonds  libres  et  liquidations  de  caisses  de  pensions, 
éléments de jurisprudence, in Revue suisse des assurances sociales 
et de la prévoyance professionnelle [RSAS] 2001 p. 477 ss, p. 472 n° 
56). Un examen plus large de l'autorité de surveillance constitue une 
violation du principe d'autonomie de la fondation.

S'agissant  des  fonds  patronaux,  la  marge  d'appréciation  pour 
l'attribution ou la  répartition des fonds libres est  encore plus grande 
(arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_101/2008  du  26  février  2009,  consid. 
6.1). En d'autres termes, l'autorité de surveillance ne peut  intervenir 
que si l'institution de prévoyance a commis un abus ou un excès de 
son  pouvoir  d'appréciation  ou  encore  s'est  abstenue  de  l'exercer 
pleinement.

4.
L'objet  du  litige  concerne  le  refus  de  l'autorité  de  surveillance 
d'approuver la fusion entre les deux fondations recourantes.

À cet égard, il convient de préciser que le contrat de fusion du 26 juin 
2006 indique, d'une part, que la Fondation de prévoyance en faveur du 
personnel  dirigeant  de  A._______  est  la  fondation  reprenante  et, 
d'autre part, que la Fondation de prévoyance en faveur du personnel 
de A._______ est la fondation transférante. Les rapports de fusion et 
du réviseur datés du même jour se basent sur cet état de fait, à savoir 
que  c'est  la  fondation  du  personnel  dirigeant  qui  reprend  celle  du 
personnel.  Lors  des  séances  du  3  juillet  2006,  les  conseils  de 
fondation des deux institutions ont ratifié le contrat de fusion et requis 
la  dissolution de la  fondation concernant  le personnel. C'est  donc à 
tort  que  l'autorité  de  surveillance  expose  dans  le  dispositif  I  de  la 
décision  attaquée  qu'elle  refuse  la  fusion  entre  la  fondation  du 
personnel, « en tant qu'institution reprenante », et celle du personnel 
dirigeant,  « en  tant  que  fondation  transférante ».  Il  s'agit 
manifestement de l'inverse. Les conclusions des recourantes (p. 2 du 
mémoire  de  recours)  contiennent  la  même  erreur,  alors  que  la 
motivation  du  recours  se  fonde  sur  un  état  de  fait  contraire.  Étant 
donné  qu'il  s'agit  d'une  erreur  de  rédaction,  sans  influence  sur  le 
dispositif  ni sur le contenu essentiel des considérants, le Tribunal de 
céans  peut  corriger  d'office  cette  erreur.  Par  la  suite,  seront  donc 

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repris les termes tels qu'ils  résultent du contrat de fusion du 26 juin 
2006.

5.
La fusion demandée par les recourantes entraînerait la dissolution de 
la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de A._______ et la 
reprise de son patrimoine par la Fondation de prévoyance en faveur du 
personnel  dirigeant  de  A._______.  Cette  opération,  selon  les 
recourantes,  serait  conforme aux statuts des fondations intéressées. 
Elles relèvent que l'art. 8 des statuts du 14 avril 1988 de la Fondation 
de prévoyance en faveur du personnel de A._______ prévoit qu'en cas 
de dissolution sa fortune reviendrait à l'une ou l'autre des institutions 
de  prévoyance  du  groupe  X._______.  Le  refus  de  la  fusion 
constituerait en outre une violation de la liberté de la fondatrice et de 
l'autonomie de la fondation.

De sa part, l'autorité de surveillance justifie son refus par le fait que la 
fusion envisagée ne garantit pas les prétentions des bénéficiaires de 
la fondation concernant le personnel dirigeant.

6.

6.1 Il ressort des art. 2 des statuts respectifs que les deux fondations 
recourantes  sont  des  fondations  patronales  de  bienfaisance  dont  le 
financement est assuré exclusivement par l'employeur.

Pour résoudre le présent litige, il convient de rappeler qu'en l'espèce 
trouvent application non seulement les dispositions topiques de la LPP 
(cf. art. 89bis al. 6 CC), mais aussi celles de la loi fédérale du 3 octobre 
2003  sur  la  fusion,  la  scission,  la  transformation  et  le  transfert  de 
patrimoine (loi  sur  la fusion,  LFus,  RS 221.301). En effet,  le  champ 
d'application  de  la  LFus  s'étend  à  toute  institution  de  prévoyance 
assujettie – comme dans le cas des deux fondations recourantes – à 
la surveillance prévue à l'art. 61 LPP (cf. art. 2 let. i LFus en relation 
avec  l'art.  89bis al.  6  ch.  12  CC;  voir  aussi  Basler  Kommentar  - 
Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker  (édit.),  Fusiongesetz,  Bâle  2005  [cité 
BSK FusG-auteur, art._n°_], spéc. BSK FusG-MORSCHER, art. 2 n° 35).

6.2 Aux  termes  de  l'art.  3  LFus,  l'opération  demandée  par  les 
recourantes constitue une fusion. En effet, elle entraîne la dissolution 
d'une institution, ce qui permet d'exclure qu'il  s'agit  d'un transfert  de 
patrimoine au sens de l'art. 98 LFus. Pour être complet, on précisera 

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qu'il s'agit d'une fusion par absorption (par opposition à une fusion par 
combinaison)  parce que la  fondation  du personnel  ne  transfère  pas 
son patrimoine à une nouvelle fondation (art. 3 al. 1 let. a LFus). Le fait 
que,  dans  un  deuxième temps,  il  ait  été  prévu  que  la  fondation  du 
personnel  adopte  de  nouveaux  statuts  et  change  de  nom est  sans 
influence sur la qualification du type de fusion. Par ailleurs, les deux 
fusions obéissent en principe aux mêmes règles (Commentaire LFus - 
Peter/Trigo  Trindade  (édit.),  Genève/Zurich/Bâle  2005,  [cité  Comm 
LFus-auteur, art._ n°_], spéc. Comm LFus-TRIGO TRINDADE, art. 3 n° 25).

6.3 Les  art.  88  à  96  LFus  règlent  la  fusion  d'institutions  de 
prévoyance. Aux termes de l'art.  88  al.  2,  la  fusion d'institutions  de 
prévoyance n'est autorisée que si le but de prévoyance ainsi que les 
droits et les prétentions des assurés sont maintenus. Les dispositions 
du  droit  des  fondations  (art.  80  ss  CC)  et  de  la  LPP sont  toutefois 
réservées (art. 88 al. 3 LFus).

En l'espèce, il est constant que le but de prévoyance est maintenu (cf. 
art.  2  des  statuts  de  la  Fondation  de  prévoyance  en  faveur  du 
personnel  dirigeant,  révisés  le  25 juin  1999 et  le  1er juillet  2002,  et 
art. 2  des  statuts  de  la  Fondation  du  personnel  du  14  avril  1988). 
Seule  est  contestée  la  sauvegarde  des  prétentions  d'un  cercle  de 
bénéficiaires.

Pour être complet, on peut mentionner que l'art. 86 al. 1 CC, entré en 
vigueur le 1er janvier 2006, prévoit que l'autorité fédérale compétente 
peut, sur requête de l'organe suprême de la fondation, modifier le but 
de celle-ci, lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au 
point que la fondation ne répond manifestement plus aux intentions du 
fondateur. Ceci peut être le cas, par exemple, lorsque la dotation en 
fortune d'une fondation excède ses besoins. En ces circonstances, une 
modification  des  buts  dans  le  sens  de  l'élargissement  des 
bénéficiaires devrait être possible.

6.4 Les art. 89 à 96 LFus précisent quelle est la procédure à suivre 
pour procéder à la fusion de deux institutions de prévoyance. Ainsi, les 
institutions  intéressées  doivent  fournir  un  bilan  (art.  89  LFus),  un 
contrat de fusion (art. 90 LFus), un rapport  de fusion (art. 91 LFus), 
faire vérifier ces documents par leur organe de contrôle et un expert 
agrée  en  matière  de  prévoyance  professionnelle  (art.  92  LFus), 
informer  les  assurés  de  la  fusion  projetée  ainsi  que  de  ses 

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répercussions (art. 93 LFus). La fusion est soumise à l'approbation de 
l'organe  supérieur  des  fondations  concernées  (art.  94  LFus)  et  doit 
être  approuvée  par  l'autorité  de  surveillance  de  l'institution 
transférante  (art.  95  LFus)  qui  se  prononce  après  avoir  informé  les 
créanciers et travailleurs intéressés (art. 96 LFus).

En l'espèce, il n'est pas contesté que les documents nécessaires ont 
été produits et que les fondations recourantes ont informé les assurés 
de la fusion par communication du 29 juin 2006.

7.

7.1 Selon  l'art.  53c  LPP,  lors  de  la  dissolution  d'une  institution  de 
prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance décide si les 
conditions  et  la  procédure  sont  observées  et  approuve  le  plan  de 
répartition. En l'espèce, il est prévu que le patrimoine de la fondation 
du personnel soit  transféré à la fondation du personnel dirigeant. Le 
cercle des bénéficiaires de la Fondation de prévoyance en faveur du 
personnel  dirigeant  de A._______ ne va toutefois  plus  se  limiter  au 
personnel  dirigeant  mais  comprendra  l'ensemble  du  personnel  de 
A._______. De  ce  fait,  selon  l'autorité  de  surveillance,  le  personnel 
dirigeant  serait  lésé  parce  que  le  cercle  des  bénéficiaires  du 
patrimoine  de  la  fondation  reprenante  serait  élargi  au  profit  de 
l'ensemble du personnel de A._______.

7.2 En  principe,  dans  le  cas  des  fondations  patronales  de 
bienfaisance, les bénéficiaires n'ont pas de droit à ces prestations qui 
ne  sont  pas  réglementaires  mais  constituent  uniquement  des 
expectatives. Toutefois,  la  jurisprudence  a  eu  l'occasion  d'affirmer  à 
plusieurs reprises que les expectatives de prestations discrétionnaires 
futures provenant d'une distribution de fonds libres ou de fondations 
de bienfaisances patronales jouissent d'une certaine protection. Ainsi, 
lors d'une liquidation – totale comme en l'espèce – le Tribunal fédéral a 
exposé que, en vertu du principe de la bonne foi, le patrimoine d'une 
fondation doit suivre le personnel en faveur duquel il a été constitué; 
en outre, en vertu du principe de l'égalité de traitement,  il  n'est pas 
admissible de favoriser  un cercle de bénéficiaires au détriment  d'un 
autre. En ce sens, la fortune d'une fondation ne doit pas être délayée 
du fait  de  l'élargissement  du cercle  des  bénéficiaires. Ces principes 
ont  une portée générale qui  ne sauraient  pas se limiter  aux cas de 
liquidation  partielle  ou  totale  d'une  institution  de  prévoyance,  mais 

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concernent la distribution en générale des fonds libres d'une fondation 
(sur ces questions arrêt du Tribunal fédéral 9C_101/2008 du 26 février 
2009, consid. 4.1 et 4.2 et les réf. citées; Comm LFus-SCHNEIDER, art. 88 
n° 20 p. 875; BSK FUSG-HUBER, art. 88 n° 12).

7.3 En  l'espèce,  il  est  établi  que  les  expectatives  du  personnel 
dirigeant sont touchées car la fortune de prévoyance est affectée à de 
nouveaux destinataires, autres que les bénéficiaires initiaux. La thèse 
des  deux  fondations  recourantes,  selon  laquelle  la  fusion  des  deux 
institutions  peut  être  approuvée  parce  que,  de  toute  façon,  le 
personnel dirigeant ne jouit d'aucune protection en cas de dissolution 
de la fondation de prévoyance, ne peut donc pas être suivie. Même en 
l'absence  d'un  droit  subjectif,  à  la  lumière  de  la  jurisprudence 
mentionnée ci-dessus, il convient en effet de reconnaître au personnel 
dirigeant une certaine protection de ses expectatives.

8.

8.1 Les fondations recourantes font encore valoir que les prétentions 
du personnel dirigeant sont garanties par la création d'une provision 
de  5'130'000  francs.  Les  droits  des  bénéficiaires  seraient  en  outre 
assurés  par  le  fait  que  la  fortune  de  chaque  fondation  permet  de 
couvrir  la  totalité  des  engagements  éventuels  des  fondations. 
D'ailleurs, au moment de la fusion, aucune personne n'avait  un droit 
individuel contre l'une des deux fondations patronales (cf. rapport du 
27 juin 2006 de l'expert en prévoyance professionnelle).

8.2 L'art. 88 al. 2 LFus ne prescrit pas de quelle manière les droits et 
prétentions  des  bénéficiaires  doivent  être  maintenus.  S'il  est  vrai 
qu'une fusion ne peut  en principe être assortie  d'une réduction  des 
prétentions,  il  doit  rester  possible  d'harmoniser  les  règlements  de 
prévoyance, y compris dans les domaine des prestations. Du reste, la 
condition du maintien des droits et prestations doit être examinée dans 
le  cadre  d'une  appréciation  d'ensemble  des  avantages  et 
désavantages de la fusion (HENRY PETER /  RITA TRIGO TRINDADE,  op. cit., 
art. 88 n° 24-26).

En l'espèce, il convient en premier lieu de rappeler que les personnes 
affiliées à la fondation du personnel dirigeant sont au nombre de 44 
(cf.  rapport  du  28  février  2006  de  l'expert  en  prévoyance 
professionnelle).  Toutes  ces  personnes  sont  traitées  de  la  même 
manière, ce qui permet d'exclure une violation du principe de l'égalité 

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de  traitement.  La  fusion des  deux fondations  patronales  fait  suite  à 
celle  concernant  les  fondations  réglementaires  (approuvée  le  14 
décembre  2006),  dont  la  séparation  ne  se  justifiait  plus  après 
l'abandon du système de la primauté des prestations à partir  du 1er 

janvier 2005. Les mêmes raisons ayant trait à la rationalisation de la 
gestion  administrative  sont  valables  pour  la  fusion  des  fondations 
réglementaires et  pour  celle  dont  il  est  question dans cet  arrêt. Les 
fondations recourantes font en outre valoir que leur fusion permettrait 
de  rééquilibrer  leurs  patrimoines,  étant  donné  que  la  fortune  de  la 
fondation du personnel dirigeant est plus importante: au 31 décembre 
2005,  l'actif  de  la  fondation  du  personnel  dirigeant  s'élevait  à 
30'512'170 francs  et  celui  de la  fondation du personnel  à 6'245'947 
francs. Le regroupement des cercles des bénéficiaires assurerait une 
certaine  égalité  de  traitement  entre  le  personnel  dirigeant  et  le 
personnel  de l'ensemble du groupe. Les deux Conseils  de fondation 
intéressées ont exprimé leur accord avec la fusion et les bénéficiaires, 
en particulier ceux affiliés à la fondation du personnel dirigeant, n'ont 
pas  non  plus  manifesté  d'opposition  lors  de  la  procédure  de 
consultation du contrat de fusion. Leurs droits sont en outre garantis 
par la création d'une provision en leur faveur de 5'130'000 francs qui, 
selon le rapport du 28 février 2006, suffit à assurer leurs prétentions 
éventuelles.  Cette  provision  correspond  en  fait  à  une  garantie 
collective de leurs expectatives.

8.3 Compte  tenu  de  la  liberté  de  la  fondatrice  et  du  principe  de 
l'autonomie  de  la  fondation,  l'autorité  de  surveillance  ne  pouvait 
intervenir qu'avec une certaine retenue (cf. consid. 3 ci-dessus). Ainsi, 
elle ne pouvait interdire la fusion des deux fondations recourantes que 
si cette décision était arbitraire. Dans la mesure où les prétentions du 
cercle des bénéficiaires des deux fondations sont maintenues par le 
contrat de fusion du 26 juin 2006, les conditions de l'art. 88 al. 2 LFus 
doivent être considérées remplies. En effet, la provision de 5'130'000 
francs  garantit  les  prétentions  éventuelles  des  bénéficiaires  de  la 
fondation  du personnel  dirigeant. C'est  donc à  tort  que l'autorité  de 
surveillance a refusé d'approuver la fusion entre les deux fondations 
recourantes.

Le recours doit, partant, être admis et la décision du 14 janvier 2008 
annulée.  Le  dossier  est  renvoyé  à  l'autorité  inférieure  afin  qu'elle 
donne  son  aval  à  la  fusion  des  fondations  recourantes  selon  les 
termes du contrat de fusion et rende une décision d'approbation.

Page 15

9.

9.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 
charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure 
ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, 
vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et 
l'avance  de  frais  de  Fr. 5'000.-  fournie  par  les  recourantes  leur  est 
remboursée.

9.2 En vertu  de  l'art. 64  al. 1  PA, l'autorité  de recours  peut  allouer, 
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement 
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
ment élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, les recourantes 
ont agit sans recourir aux services d'un représentant, il n'est dès lors 
pas alloué d'indemnité de dépens.

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et  la  décision du 14 janvier  2008 annulée. La 
cause  est  renvoyée  à  l'autorité  inférieure  pour  qu'elle  rende  une 
nouvelle décision au sens du consid. 8.3.

2.
Il  n'est  pas  perçu  de  frais  de  procédure.  L'avance  de  frais  de 
Fr. 5'000.- est remboursée aux recourantes.

3.
Il n'est pas allouée d'indemnité de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourantes (actes judiciaires)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. _______ ; acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Yann Hofmann

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de  droit  public,  dans  les  trente  jours  qui  suivent  la  notification 
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
[LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, 
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent 
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie 
recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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