# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95549ba7-16fc-57e7-a131-a748c5a43661
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.05.2010 12.2008.232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-232_2010-05-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.232

  	
  Lugano

  18 maggio
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.307
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 26
aprile 2005 da

 

	
   

  	
   AO 1   

  rappr. da  RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 103'206.56 (o
di fr. 158'938.10) oltre interessi al 4% dal 1.1.1998 su € 18'352.-, dal
1.1.1999 su € 14’386.-, dal 1.1.2000 su € 12’885.-, dal 1.1.2001 su € 12’611.-,
dal 1.1.2002 su € 12’322.-, dal 1.1.2003 su € 12'018.43, dal 1.1.2004 su €
10'647.92 e dal 1.1.2005 su € 9'974.68; 

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 16 ottobre 2008 ha accolto limitatamente all’importo di
€ 75'014.- oltre interessi al 4% dal 26 aprile 2005;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 10 novembre 2008, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di primo e secondo grado;

 

appellante
adesivamente l'attore con allegato 10 dicembre 2008, con cui chiede la reiezione
del gravame di parte avversa e l’accoglimento del proprio nel senso di ammettere
integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 26 gennaio 2009, dopo aver preliminarmente chiesto
di respingere la petizione per carenza di competenza del tribunale adito
rispettivamente di sospendere la trattazione della procedura sino ad evasione
della causa promossa il 23 gennaio 2009 innanzi al Landgericht di Francoforte
sul Meno, postula la reiezione dell’appello adesivo pure con protesta di spese
e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   AO
1 e AP 1, entrambi cittadini tedeschi, si sono sposati il 21 marzo 1990. Prima
del matrimonio, il 14 marzo 1990, essi hanno sottoscritto un contratto
matrimoniale (doc. 16). Nello stesso sono stati innanzitutto concordati il
regime matrimoniale legale della “Zugewinngemeinschaft” (tranne per alcune
partecipazioni del marito) e la rinuncia al “Versorgungsausgleich”, adeguatamente
compensata dalla stipulazione di un contributo di mantenimento di DM 120'000.-
annui a favore della moglie in caso di separazione o di divorzio. Nell’ambito
della parziale rinuncia alle reciproche quote legittime, pure prevista nel
contratto matrimoniale, il marito si è impegnato a trasferire gratuitamente in
proprietà alla moglie, con atto separato, l’abitazione familiare (con il
relativo inventario) sita a M__________-R__________ (part. n. __________,
foglio n. __________) su cui egli si riservava un diritto di abitazione,
ritenuto che in caso di scioglimento del matrimonio per divorzio la proprietà
avrebbe dovuto essergli restituita dietro pagamento di un’indennità
corrispondente al valore commerciale dell’immobile (e del relativo inventario) al
momento della domanda di divorzio. Nel relativo atto di trasferimento di
proprietà, datato 26 aprile 1990 (doc. 8), le parti, oltre ad aver ribadito le
condizioni per il trapasso di proprietà e per la sua retrocessione, hanno
precisato che la proprietà era gravata da un’ipoteca (“Grundschuld”) di DM
500'000.- a favore di C__________ AG, che a quel momento non garantiva alcun
debito, e hanno stabilito che “sollte diese Grundschuld im Zeitpunkt der
Einreichung des Scheidungsantrages, also dem Stichtag der Bewertung der
Immobilie valutieren, so werden die Valuten dieser Grundschuld von der
Entschädigung, die der Übertragsgeber an die Übertragsnehmerin zu zahlen hat,
nicht abgezogen”.

 

 

                                   2.   Nel corso del 1993 AP
1 ha acquistato un appartamento nella residenza __________ a C______________________________
(PPP n. __________ e coattiva di 1/8 della PPP n. __________ di C__________).
La relativa compravendita è stata finanziata mediante due mutui ipotecari,
entrambi sottoscritti dai coniugi __________ quali debitori solidali, uno di
fr. 400'000.- erogato da U__________ SA e garantito da una cartella ipotecaria
sul fondo acquistato (doc. 18) e uno di DM 500'000.- erogato da C__________ AG
e garantito dall’immobile di M__________-R__________ (doc. C).

 

 

                                   3.   A seguito della
domanda 25 febbraio 1997 di AP 1, con sentenza 25 maggio 2000 (doc. B) l’Amtsgericht
Münster, rilevato che le parti vivevano ormai separate dal gennaio/febbraio
1996, ha dichiarato sciolto per divorzio il loro matrimonio, ritenuto che con
decisione di pari data (doc. 3), confermata il 9 febbraio 2001
dall’Oberlandesgericht Hamm (doc. 4), è stata ordinata la disgiunzione della procedura
inerente la liquidazione del regime matrimoniale. Ne sono seguiti due atti. Da un lato, con transazione 14 maggio 2002 conclusa innanzi al 13.
Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm (doc. 5), l’immobile di M____________________-R__________,
in adempimento delle obbligazioni assunte dalle parti nei contratti 14 marzo e
16 aprile 1990, è stato retrocesso a AO 1 dietro il pagamento di un’indennità
di € 982'173.29, ritenuto che “die Übertragung erfolgt unter dinglicher
Übernahme der in Abteilung III Ifd. Nr. 3 der im Grundbuch eingetragenen
Grundschuld über 500'000, ansonsten lastenfrei ...” e che „der Beklagte
lässt die in dem vorliegenden Rechtsstreits erklärten Aufrechnungsforderungen
fallen. Ihm bleibt vorbehalten, diese Forderungen anderweitig, etwa im
Zugewinnausgleichsverfahren ... des Amtsgerichts Münster geltend zu machen“.
Dall’altro, con sentenza 17 maggio 2005 (doc. 6), quest’ultimo tribunale,
a liquidazione del regime matrimoniale tra i coniugi, dopo aver considerato
pacificamente tra le passività del marito il mutuo di DM 481'028.- vantato da C__________
AG (p. 17), ha condannato il marito a pagare alla moglie altri € 951'226.92. Ad
evasione delle impugnative delle parti, con transazione 4 aprile 2006 conclusa
innanzi al 13. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm (doc. Q), le parti si sono date atto che “es bei der in erster Instanz
ausgeurteilten Zugewinnausgleichsforderung verbleibt und das angefochtene
Urteil ... insoweit in der Hauptsache, im Zahlungsausspruch, Bestand hat“ e
che dunque „damit die gegenseitigen Zugewinnausgleichsforderungen erledigt
sind. Nicht erledigt sind die das Objekt C__________ __________ betreffenden
Ansprüche auf Gesamtschuldnerausgleich, soweit eine nach der Behauptung des
Antragsgegners bestehende Darlehensverpflichtung gegenüber der C__________ [ndR AG] in M__________ betroffen ist“.

 

 

                                   4.   Nel
frattempo, con petizione 26 aprile 2005 AO 1 ha convenuto in
giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendone
la condanna al pagamento di € 103'206.56 (o di fr. 158'938.10) oltre interessi
al 4% dal 1.1.1998 su € 18'352.-, dal 1.1.1999 su € 14’386.-, dal 1.1.2000 su €
12’885.-, dal 1.1.2001 su € 12’611.-, dal 1.1.2002 su € 12’322.-, dal 1.1.2003
su € 12'018.43, dal 1.1.2004 su € 10'647.92 e dal 1.1.2005 su € 9'974.68. Egli
ha innanzitutto affermato di aver personalmente pagato, sia durante la
convivenza coniugale sia dopo la separazione, tutti i costi (interessi,
ammortamenti e spese) relativi al mutuo erogato da C__________ AG (per il 1997
DM 35'898.26 [doc. D], per il
1998 DM 28'139.33 [doc. E], per
il 1999 DM 25'204.50 [doc. F],
per il 2000 DM 24'668.85 [doc. G], per il 2001 DM 20'126.63 e € 2'033.21 [doc.
H], per il 2002 € 12'018.43 [doc.
I], per il 2003 € 10'647.92 [doc.
L] e per il 2004 € 9'974.68 [doc.
M]), debito solidale che in realtà era andato a
beneficio della sola convenuta, la quale aveva poi provveduto a rivendere
l’immobile di C____________________, trattenendo per sé l’intero prezzo e senza
aver estinto quel debito. Di qui la sua richiesta di farsi restituire a titolo
di regresso ai sensi del § 426 cpv. 2 BGB dalla controparte, frattanto
trasferitasi a Ca__________, le somme soprammenzionate, da lui pagate quale
debitore solidale a favore dell’altro debitore solidale internamente tenuto al
pagamento.

                                         La
convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che in base agli accordi
conclusi il 14 marzo e 16 aprile 1990 l’attore si fosse
impegnato, dal momento dell’inoltro della domanda di divorzio, ad assumersi il
debito garantito dalla “Grundschuld” di DM 500'000.-, ovvero il mutuo poi erogato
da C__________ AG per l’immobile di C____________________, sicché aveva in
realtà provveduto a pagare un debito proprio. In via subordinata auspica che il
diritto di regresso venga ammesso limitatamente a metà, l’attore non avendo
provato l’esistenza di circostanze tali da giustificare una diversa soluzione da
quella legale (§ 416 cpv. 1 BGB), e in ogni caso solo fino al 14 maggio 2002,
data della transazione di cui al doc. 5, in cui egli si era formalmente assunto
quel debito, come per altro risultava anche dalla sentenza di cui al doc. 6.

 

 

                                   5.   Dopo
aver respinto, con decreto 22 gennaio 2007, le eccezioni processuali di res
iudicata, di litispendenza e di incompetenza territoriale del giudice adito
per l’esistenza di un foro prorogato altrove nonché la domanda di sospensione
del procedimento sollevate preliminarmente dalla convenuta, il Pretore, con
sentenza 16 ottobre 2008, ha parzialmente accolto la petizione e con ciò
condannato la convenuta al pagamento di € 75'014.- più interessi al 4% dal 26
aprile 2005. Il giudice di prime cure ha in primo luogo ritenuto che la causa
in questione non atteneva al diritto matrimoniale (tedesco), ma era di natura
contrattuale. Egli ha quindi rilevato che il fatto che nel maggio 2002 l’attore
si fosse assunto il debito ipotecario di DM 500'000.- non implicava di per sé la
sua rinuncia al regresso nei confronti della convenuta, debitrice solidale del
mutuo garantito con quel pegno immobiliare, le transazioni giudiziarie di cui ai
doc. 5 e Q smentendo chiaramente un’eventuale sua rinuncia. Pacifico che
l’attore avesse pagato di tasca propria i costi generati dal mutuo erogato da C__________
AG e appurato da una parte che il mutuo in questione era destinato a garantire
il prestito per l’acquisto dell’immobile di C____________________, che dall’altra
era stata la convenuta stessa a rivolgersi alla banca per ottenere quel
prestito e che infine l’attore era subentrato quale debitore solidale solo in
un secondo tempo, ne ha concluso che, benché tra le parti non sussistesse un
accordo regolante le modalità di suddivisione (interna) degli oneri derivanti
dal mutuo, pagati dall’attore, risultava chiaramente che le finalità e i
vantaggi del prestito erano andati unicamente a beneficio della convenuta, di
modo che la particolare natura dell’affare non solo escludeva una suddivisione
per metà degli oneri scaturiti dal mutuo, bensì imponeva di accollarli interamente
alla convenuta. Ciò valeva però solo per il periodo in cui costei era
proprietaria dell’immobile di M__________, ovvero tra il 1° gennaio 1997 e il
14 maggio 2002 (pari a € 75'014.-), ritenuto che la situazione era differente
per il periodo successivo, poiché, conformemente all’atto notarile del 26
aprile 1990, l’abitazione era tornata ad essere di proprietà dell’attore, che
si era assunto l’integralità del debito di DM 500'000.- e, così facendo, non
pagava più a titolo di debitore solidale, bensì a titolo personale.

 

 

                                   6.   Entrambe
le parti hanno impugnato la sentenza 16 ottobre 2008.

                                         La
convenuta, con appello 10 novembre 2008 e osservazioni all’appello adesivo 26
gennaio 2009, chiede preliminarmente di sospendere la trattazione della
procedura sino ad evasione della causa da lei promossa il 23 gennaio 2009 nei
confronti di C__________ AG innanzi al Landgericht di Francoforte sul Meno e
volta ad accertare la sua liberazione dal mutuo solidale. Nel merito, rilevando
che la lite che ci occupa attiene al diritto matrimoniale ed andrebbe con ciò
imperativamente trattata dal giudice tedesco del divorzio, chiede di riformare
il querelato giudizio nel senso di respingere in ordine la petizione per
carenza di competenza del tribunale adito. Tale conclusione si imporrebbe in
ogni caso anche nel merito, non essendo vero che non vi fosse stata una rinuncia
al regresso da parte dell’attore, tanto più che le contrarie circostanze
evidenziate dal Pretore, che per altro non tenevano conto di una serie di elementi
rilevanti, non imponevano di accollarle tutti gli oneri relativi al mutuo, la
soluzione corretta essendo semmai quella di suddividerli tra le parti in
ragione di metà ciascuna. 

                                         L'attore,
con appello adesivo 10 dicembre 2008, chiede a sua volta la riforma della sentenza
pretorile nel senso di accogliere integralmente la petizione (per € 103'206.56
più interessi). Egli nega di essersi assunto il debito solidale contratto nei
confronti di C__________ AG, l’assunzione da parte sua della “Grundschuld” di
DM 500'000.- avendo in effetti conseguenze solo di natura reale, senza alcuna
influenza sui rapporti obbligatori che rimanevano così immutati. 

 

 

                                   7.   Delle osservazioni
con cui le parti auspicano la reiezione del gravame di parte avversa si dirà,
per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   8.   La procedura di appello si caratterizza quale accertamento critico
della decisione del primo giudice, senza che le emergenze processuali possano
essere mutate (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 321): ciò implica in particolare il divieto in
questa sede di produrre nuova documentazione (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ne
discende innanzitutto che i 5 nuovi documenti versati agli atti dalla convenuta
con le sue osservazioni all’appello adesivo devono di principio essere
estromessi dall’incarto. Un’eccezione s’impone unicamente per il doc. 1, che è
la riproduzione di un articolo di legge tedesco, la giurisprudenza avendo
ammesso la produzione in ogni stadio della causa di documenti atti ad accertare
il contenuto del diritto straniero (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 16 ad art.
87; II CCA 24 giugno 2009 inc. n. 12.2008.220), tanto più che quel documento è
stato versato agli atti a sostegno dell’eccezione di incompetenza territoriale
del giudice adito per l’esistenza di un foro imperativo, questione che dev’essere
esaminata d’ufficio (art. 97 n. 3 CPC). Quanto agli altri 4 documenti, non risulta,
né la convenuta lo ha preteso, che gli stessi siano utili o necessari per
esaminare una questione che andava trattata d’ufficio da questa Camera, gli
stessi essendo stati più che altro prodotti a sostegno della domanda di
sospensione della procedura. 

 

 

                                   9.   La
domanda preliminare della convenuta di sospendere la trattazione della
procedura sino ad evasione della causa da lei promossa il 23 gennaio 2009 nei
confronti di C__________ AG innanzi al Landgericht di Francoforte sul Meno e volta
ad accertare la sua liberazione dal mutuo solidale, la cui ricevibilità è già dubbia
in ordine alla luce dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, trattandosi di una nuova
domanda, oltretutto formulata solo nell’ambito delle osservazioni all’appello
adesivo, dev’essere comunque respinta nel merito. La convenuta non spiega
invero sulla base di quale norma di legge abbia formulato quella richiesta.
Nella misura in cui la stessa si fonda sull’art. 22 cpv. 1 CL (l’applicazione
della Convenzione non è invero nemmeno scontata, cfr. Rauscher, Europäisches
Zivilprozessrecht Kommentar, n. 13 ad art. 1 Brüssel I-VO), si osserva che non spetterebbe
a questa Camera ma semmai al giudice successivamente adito, ovvero al tribunale
tedesco, sospendere il proprio procedimento, il che non sarebbe per altro
possibile nel caso, come quello in esame, in cui le cause connesse non siano
pendenti in primo grado. Nella misura in cui la richiesta sembrerebbe invece
fondarsi sull’art. 107 CPC, si osserva che la sospensione non è obbligatoria ma
è una semplice facoltà che la legge concede al giudice in base al suo potere di
apprezzamento quando la decisione di un’altra causa dovesse influire sulla
decisione della lite (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 321). In altre parole il giudice non è tenuto
ad adottare un simile provvedimento, e tale conclusione si impone a maggior ragione
nel caso concreto, già per il fatto che la causa tedesca è appena stata
avviata, mentre quella qui in esame è ormai pendente in secondo grado. Si
aggiunga che l’esigenza di chiarire l’eventuale liberazione della convenuta dal
mutuo solidale sottoscritto a suo tempo nei confronti di C__________ AG era
d’attualità già ben prima dell’inoltro delle osservazioni all’appello adesivo,
se non altro almeno dal 28 gennaio 2008 (doc. 2 all. K7), data in cui la convenuta
stessa aveva espresso alla banca la sua sorpresa per essere ancora stata
considerata debitrice solidale il precedente 7 gennaio (doc. 2 all. K1), sicché
appare plausibile che la nuova causa sia stata inoltrata dalla convenuta al
solo scopo di procrastinare l’esito della presente vertenza, che in prima sede
si era conclusa per lei in modo parzialmente sfavorevole. Oltretutto le
circostanze di fatto emerse dall’incarto già permettono di stabilire se
l’attore abbia assunto quel debito (cfr. consid. 12).

 

 

                                10.   La
domanda della convenuta, anch’essa contenuta nelle osservazioni all’appello
adesivo, di respingere la petizione per carenza di competenza del tribunale
adito, per altro vagamente formulata anche nell’ambito dell’appello principale
(p. 6), è -come detto - di per sé ricevibile, siccome l’assenza di un foro
imperativo sarebbe comunque stata da esaminare d’ufficio in ogni stadio della
lite. A questo proposito si osserva che, contrariamente all’assunto dell’attore,
non è invece vero che la questione sarebbe già stata evasa dal Pretore
nell’ambito del decreto 22 gennaio 2007, a suo tempo non impugnato, sicché non
potrebbe più essere riesaminata, in quella sede il giudice essendosi in effetti
limitato a respingere l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice
adito per l’esistenza di un foro prorogato altrove. Nel merito l’eccezione è però
chiaramente infondata. La dottrina e la giurisprudenza tedesche hanno in
effetti di principio escluso che i tribunali di famiglia siano competenti a
statuire sulla pretesa di cui al § 426 BGB (“Gesamtschuldnerausgleich”) tra
coniugi (Gernhuber, Der Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten - Teil 1, in: JZ 1996
p. 697 con numerosi rif.), visto e considerato che ciò che questi ultimi hanno
pattuito tra loro non rientra tra le controversie relative alla liquidazione del
regime matrimoniale di cui ai § 23b cpv. 1 Nr. 9 GVG e 621 cpv. 1 Nr. 8 ZPO (Gernhuber,
op. cit., p. 697 seg. con rif.). Trattandosi così di una semplice pretesa
contrattuale, la competenza del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, in
quanto giudice del domicilio della convenuta, è pertanto da confermare (art. 2
CL, rispettivamente, in caso di non applicabilità della disposizione, art. 112
LDIP).

 

 

                                11.   Giusta il § 426 BGB, norma pacificamente
applicabile alla vertenza, “die Gesamtschuldner sind im Verhältnisse
zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt
ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt
werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten
Schuldnern zu tragen“ (cpv. 1); „soweit ein Gesamtschuldner den
Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann,
geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der
Übergang kann nicht zum Nachteile des Gläubigers geltend gemacht werden“
(cpv. 2).

                                         La
dottrina e la giurisprudenza tedesche hanno di principio escluso che il coniuge
esercitante un’attività lucrativa e che ha provveduto a pagare un debito solidale
durante l’esistenza del matrimonio possa rivalersi internamente a titolo di
regresso sull’altro coniuge privo di attività lucrativa, e ciò in quanto
l’esistenza del rapporto coniugale induce a ritenere che questa sua prestazione
sia comunque stata ”compensata” dagli altri compiti eseguiti dall’altro (Kotzur, Die
Rechtsprechung zum Gesamtschuldnerausgleich unter Ehegatten, in: NJW 1989 p.
819; Rauscher,
Familienrecht, 2ª ed., n. 478; Palandt,
Bürgerliches Gesetzbuch, 58ª ed., N. 9 ad § 426 BGB = doc. N; NJW 2000 p. 1425
e 1945, 2008 p. 850). La situazione è però diversa dopo la separazione: in tal
caso si presume in effetti che ogni coniuge debba assumersi da solo gli impegni
solidali che vanno economicamente a suo beneficio e che i debiti solidali assunti
a beneficio di entrambi debbano essere da loro internamente regolati in
funzione del rispettivo interesse economico (oppure, in assenza di migliori
indicazioni in tal senso, in ragione di metà ciascuno), fermo restando che se
un coniuge continua nondimeno a pagare la quota internamente dovuta dall’altro dispone
di un corrispondente diritto di regresso nei suoi confronti (Kotzur, op. cit.,
ibidem; Rauscher, Familienrecht,
2ª ed., n. 479; Palandt, op.
cit., N. 9a ad § 426 BGB = doc. N;  sentenze NJW citate).

 

 

                                12.   Nel
caso di specie è pacifico che le parti erano debitrici solidali del mutuo
ipotecario di DM 500'000.-, erogato nel 1993 da C__________ AG per l’acquisto
da parte della convenuta dell’immobile a C____________________ e garantito
dalla “Grundschuld” di pari importo gravante l’immobile di M__________-R__________,
e che tutti i costi relativi a quel mutuo (interessi, ammortamenti e spese)
erano sempre stati pagati dall’attore, almeno fino al 31 dicembre 2004. Ed è
pure pacifico è che la convenuta, in un momento imprecisato (verosimilmente
attorno al febbraio/marzo 2001, data in cui essa si è trasferita a Ca__________,
cfr. doc. A), abbia poi provveduto a rivendere l’immobile di C____________________,
trattenendo l’intero prezzo e senza aver estinto quel debito. 

                                         Alla luce
dei principi evocati al considerando precedente, visto e considerato che
l’attore, la cui posizione patrimoniale e reddituale era di gran lunga migliore
di quella della convenuta (si veda, in tal senso, il contratto matrimoniale di
cui al doc. 16 e la sentenza di liquidazione del regime matrimoniale di cui al
doc. 6), ha continuato a pagare personalmente gli oneri relativi al debito
solidale anche dopo l’avvenuta separazione dalla convenuta, è incontestabile che
egli abbia di principio diritto al regresso nei suoi confronti. 

 

 

                              12.1   In
questa sede la convenuta ribadisce che l’attore avrebbe in realtà rinunciato al
suo diritto di regresso. A torto. 

                                         Non è innanzitutto
vero che in base agli accordi conclusi il 14 marzo (doc. 16) e 16 aprile
1990 (doc. 8) l’attore si fosse impegnato, dal momento
dell’inoltro della domanda di divorzio, ad assumersi il debito garantito dalla
“Grundschuld” di DM 500'000.-, ovvero il mutuo poi erogato da C__________ AG
per l’immobile di C____________________, sicché da quel momento avrebbe
provveduto a pagare un debito proprio. In quegli atti l’attore si è in effetti
limitato a concordare con la convenuta che nell’ambito della fissazione
dell’indennità dovuta a quest’ultima in caso di retrocessione dell’immobile (con
il relativo inventario) di M__________-R__________, calcolata secondo il suo
valore di mercato al momento della domanda di divorzio,
non si sarebbe dovuto tener conto dell’eventuale debito ipotecario garantito
dalla “Grundschuld” di DM 500'000.- (“sollte diese
Grundschuld im Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrages ... valutieren,
so werden die Valuten dieser Grundschuld von der Entschädigung, die der
Übertragsgeber an die Übertragsnehmerin zu zahlen hat, nicht abgezogen”,
doc. 8). Egli non ha invece mai affermato che si
sarebbe così assunto il debito ipotecario effettivo garantito da quella
garanzia e tanto meno che lo avrebbe fatto con effetto retroattivo dal momento
dell’inoltro della domanda di divorzio. 

                                         E nemmeno
corrisponde al vero che l’attore avrebbe in ogni caso rinunciato al diritto di
regresso nei confronti della convenuta nella misura in cui non aveva formulato
pretese in tal senso nelle cause avviate a suo tempo innanzi ai tribunali
tedeschi, rispettivamente, se anche le avesse allora fatte valere, nella misura
in cui quelle cause si erano concluse senza che egli avesse espresso valide
riserve sulla particolare tematica. Il diritto tedesco non impone in effetti al
coniuge creditore in via di regresso nei confronti dell’altro coniuge per un
debito solidale di far valere quella pretesa nell’ambito della causa di
divorzio e della conseguente liquidazione del regime matrimoniale (Gernhuber,
op. cit., p. 697 con rif.). Nel caso di specie non è effettivamente chiaro se
l’attore abbia preteso innanzi ai giudici tedeschi il riconoscimento di una
tale pretesa e comunque se la stessa sia stata considerata (cfr. doc. P p. 13).
Fatto sta che in occasione delle transazioni 14 maggio 2002 (doc. 5) e 4 aprile
2006 (doc. Q) concluse davanti a quei tribunali, le parti (e con ciò anche la
convenuta, cfr. conclusioni p. 6) si sono pacificamente date atto che quella
particolare questione non era stata regolata (doc. 5: „Der Beklagte
lässt die in dem vorliegenden Rechtsstreits erklärten Aufrechnungsforderungen
fallen. Ihm bleibt vorbehalten, diese Forderungen
anderweitig, etwa im Zugewinnausgleichsverfahren ... geltend zu machen“; doc. Q: “Nicht erledigt sind die das Objekt C__________ __________
betreffenden Ansprüche auf Gesamtschuldnerausgleich, soweit eine nach der Behauptung
des Antragsgegners bestehende Darlehensverpflichtung gegenüber der C__________ [ndR AG] in M__________ betroffen ist“). Oltretutto, nella misura in cui esse il 4 aprile 2006 avevano
concordato “dass es bei der in erster Instanz ausgeurteilten
Zugewinnausgleichsforderung verbleibt und das angefochtene Urteil ... insoweit
in der Hauptsache, im Zahlungsausspruch, Bestand hat“ (doc. Q),
nemmeno si può concludere per la correttezza delle considerazioni addotte dall’Amtsgericht
Münster nella sua sentenza - impugnata da entrambe le parti - a sostegno dell’importo
dovuto alla convenuta a titolo di “Zugewinnausgleich” ed in particolare del suo
accertamento secondo cui il mutuo di DM 481'028.- vantato da C__________ AG rientrasse
pacificamente nelle passività dell’attore (doc. 6 p. 17); tanto più che, come
si è detto, nella successiva transazione (doc. Q), che confermava il solo
importo dovuto con la sentenza (ma non anche le sue motivazioni), le parti si
erano comunque date atto che la questione del regresso tra i coniugi per il
debito solidale litigioso non era stata risolta.

                                         Del tutto irrilevanti sono
infine le altre clausole contenute nel contratto matrimoniale (doc. 16), nulla
permettendo di ritenere che la rinuncia al “Versorgungsausgleich” da parte
della moglie, compensata dalla stipulazione di un contributo di mantenimento a
suo favore, e la parziale rinuncia alle reciproche quote legittime fossero
state concordate quale controprestazione della rinuncia al diritto di regresso
nei confronti della moglie per l’eventuale pagamento da parte del marito di un
debito solidale relativo all’acquisto dell’immobile di C____________________, neppure
menzionato nell’accordo e a quel momento neppure ipotizzato. 

 

 

                              12.2   Ammesso con ciò che l’attore non ha rinunciato al regresso nei
confronti della convenuta, si tratta ora da esaminare se possa essere
confermato il giudizio, censurato in questa sede dalla convenuta anche su questo
punto, con cui il Pretore ha ritenuto che nelle particolari circostanze l’attore
poteva pretendere il rimborso del 100% delle somme da lui pagate. Alla luce dei
principi dottrinali e giurisprudenziali evocati in precedenza, il giudizio
pretorile non presta il fianco a critiche. La dottrina e la giurisprudenza tedesche
(Kotzur, op. cit., p. 818 con rif.; Rauscher, Familienrecht,
2ª ed., n. 479a con rif.; Palandt, op. cit.,
ibidem = doc. N) hanno in effetti già avuto modo di stabilire che una tale conclusione
risulta senz’altro adeguata nel caso in cui, come quello in esame, il marito,
dopo la separazione, ha continuato a pagare personalmente un debito solidale
che era andato interamente a beneficio della moglie, proprietaria esclusiva dell’immobile
oggetto del mutuo, tanto più che da allora quest’ultima nemmeno lo ha più messo
a disposizione del marito. Le circostanze evocate dalla convenuta a sostegno di
una diversa soluzione, e meglio di una suddivisione in ragione di metà
ciascuno, sono per altro prive di consistenza. Il fatto che dopo la separazione
essa abbia lasciato all’attore il possesso e la proprietà dell’abitazione
coniugale a M__________-R__________ nulla ha a che vedere con la misura del
regresso, tanto più che il trasferimento della proprietà non è avvenuto a
titolo gratuito, ma dietro il versamento di un importo considerevole, pari al suo
valore di mercato. Pure irrilevante è il fatto che essa da quel momento si
fosse assunta personalmente il mutuo ipotecario di fr. 400'000.- contratto solidalmente
dai coniugi nei confronti di U__________ SA, quell’atto essendo dovuto in
quanto il fondo oggetto del mutuo era di sua proprietà, per cui, se l’attore
avesse continuato a pagarne i relativi oneri, anche in questo caso si sarebbe
imposto un regresso nei suoi confronti. Neppure il fatto che l’attore abbia
dedotto fiscalmente i costi da lui pagati per il mutuo erogato da C__________
AG è di particolare rilievo, innanzitutto perché la circostanza si riferisce al
1995 (doc. 12) e non al periodo successivo alla separazione, e comunque per il
fatto che era incontestato che allora egli li avesse effettivamente pagati.

 

 

                              12.3   Resta
ora da esaminare se l’attore possa pretendere il regresso per tutti gli oneri da
lui pagati fino al 31 dicembre 2004 oppure se, come stabilito dal Pretore, lo
possa esigere solo fino al 14 maggio 2002, data in cui le parti hanno concluso
la transazione innanzi al 13. Senat für Familiensachen
des Oberlandesgerichts Hamm, in base alla quale l’immobile di M__________-R__________
gli era stato retrocesso dietro il pagamento di un’indennità, ritenuto che “die
Übertragung erfolgt unter dinglicher Übernahme der in Abteilung III Ifd. Nr. 3
der im Grundbuch eingetragenen Grundschuld über 500'000, ansonsten lastenfrei
...” (doc. 5). L'attore, contrariamente all’assunto
del giudice di prime cure, nega in sostanza di essersi a quel momento assunto
il debito solidale contratto nei confronti di C__________ AG, rilevando che la
ripresa da parte sua della “Grundschuld” di DM 500'000.- aveva solo conseguenze
di natura reale, senza alcuna influenza sui rapporti obbligatori che rimanevano
così immutati. A ragione. Nella transazione l’attore si è in effetti limitato
ad assumersi l’onere ipotecario reale (“dinglich”), ovvero il diritto del
creditore di rivalersi sul fondo per il pagamento del credito (§ 1191 cpv. 1
BGB). Stante il carattere non accessorio della “Grundschuld”, che esclude una
qualsiasi influenza su quel diritto reale da parte del credito garantito (Jauernig/ Schlechtriem/ Stürner/ Teichmann/
Vollkommer, Bürgerliches Gesetzbuch, 5ª ed., N. II.3 ad § 1191 BGB), così facendo egli
non si è invece assunto l’onere obbligatorio garantito da quell’onere
ipotecario, ovvero il mutuo solidale concluso a suo tempo con C__________ AG,
che è dunque rimasto immutato. Anche dopo il 14 maggio 2002 egli ha quindi
continuato a pagare un debito solidale relativo a un immobile di cui la moglie
convenuta era l’unica beneficiaria economica, il fatto che essa lo avesse nel frattempo
rivenduto non modificando questa situazione, anche perché - come detto - essa
aveva trattenuto per sé l’intero prezzo e non aveva provveduto ad estinguere
quel debito. In tali circostanze, ben si giustifica il regresso dell’attore nei
confronti della convenuta per gli oneri da lui pagati fino al 31 dicembre 2004.

 

 

                              12.4   Quanto
all’altra domanda dell’attore di far decorrere gli interessi di mora a far
tempo dalla scadenza di ogni singola rata di mutuo, invece che - come ritenuto
dal Pretore - dalla data dell’inoltro della petizione, la stessa dev’essere
dichiarata irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC;
Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309), l’attore non avendo spiegato per
quale motivo di fatto o di diritto sarebbe errata l’argomentazione del giudice
di prime cure, basata sul § 286 cpv. 1 BGB, secondo cui gli stessi dovrebbero
decorrere dalla prima interpellazione agli atti, che a suo dire andava fatta
risalire per l’appunto alla data dell’inoltro della petizione. 

 

 

                                13.   Da
quanto precede, discende che l’appello principale dev’essere respinto e che, in
parziale accoglimento dell’appello adesivo, la sentenza pretorile dev’essere
riformata nel senso che la convenuta è condannata a pagare all’attore €
103'206.56 oltre interessi al 4% dal 26 aprile 2005.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC).

 

 

                                      

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 10 novembre 2008 di AP 1 è respinto. 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr. 1’950.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.
2’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 3’000.- per ripetibili.

 

 

                                  III.   L’appello adesivo 10 dicembre 2008 di AO 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 16 ottobre 2008 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta e di conseguenza AP 1, __________, è condannata a pagare a
AO 1, __________ l’importo di € 103'206.56 oltre interessi al 4% dal 26 aprile 2005.

                                         2.     La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1’000.-, da anticipare
dall’attore, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà alla
controparte fr. 13’000.- per ripetibili.

 

                                      

                                 IV.   Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    750.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
800.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante adesivamente, sono poste a carico dell’appellata
adesivamente, che rifonderà alla controparte fr. 1’200.- per ripetibili.

 

 

                                  V.   Intimazione:

	
   

  	
  -    

  -    

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).