# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9cdd4ce1-dafe-57a6-88c6-3f833ed4a3e6
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_04_117.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_04_117.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_04_117.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

Séance du 23 décembre 2004  

Statuant sur le recours interjeté le 3 décembre 2004 
(2A 04 117) 

par 

Z., représentée par Me Pascal Moesch, avocat à La Chaux-de-Fonds, 

contre 

la  décision  rendue  le  22  novembre  2004  par  les  Etablissements  de Bellechasse, 
représentés  par  Me  Paolo  Ghidoni,  avocat  à  Fribourg,  adjugeant  des  travaux  de 
drainage à la société H.; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 
 
 
 - 2 -

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Le  9  novembre  2004,  les  Etablissements  de  Bellechasse  ont  invité  trois 
entreprises,  parmi  lesquelles  Z.  et  H.,  à  soumissionner  pour  la  pose  de 
drainages  à  la  Sapinière.  Z.  a  déposé  son  offre  le  19  novembre  2004  pour 
un montant indiqué de 186'030 fr. 50. 

Le  22  novembre  2004,  l'adjudicateur  a  attribué  le  marché  à  H.  pour  un 
montant net de 182'793 fr. et une évaluation totale des critères d'adjudication 
de 294 points. Le même jour, il a informé Z. - qui avait obtenu 250 points - 
de l'adjudication du marché à son concurrent. 

Le  29  novembre  2004,  sur  demande  de  Z.,  les  Etablissements  de 
Bellechasse  lui  ont  communiqué  les  documents  intitulés  "Tableau  des 
critères  d'aptitude  et  d'adjudication"  et  "Récapitulation  des  critères 
trois 
d'adjudication" 
soumissionnaires. 

l'attribution 

détaillent 

points 

aux 

des 

qui 

B. 

Par  recours  du  3  décembre  2004,  Z.  a  contesté  devant  le  Tribunal 
administratif  la  décision  d'adjudication  du  22  novembre  2004  dont  elle 
frais  et  dépens.  Elle  conclut 
demande 
travaux  de  drainage  et 
l'attribution  des 
principalement  à  obtenir 
subsidiairement  au  renvoi  de  la  cause  à  l'autorité  intimée  pour  nouvelle 
décision dans le sens des considérants. 

l'annulation  sous  suite  de 

A l'appui de ses conclusions, la recourante explique avoir commis une erreur 
de  calcul  dans  son  offre,  4'256  drains  à  5  fr.  pièce  ne  représentent  pas 
26'280 fr., mais 21'280 fr. Ainsi, le montant total réel de l'offre n'était pas de 
186'030 fr. 50 mais, une fois l'erreur corrigée, de 180'969 fr. Cette correction 
avait  pour  effet  de  rendre  l'offre  la  plus  avantageuse  puisque  la  recourante 
aurait  ainsi  obtenu,  après  application  des  critères,  un  total  de  300  points 
contre seulement  276  pour H.. En  ne procédant pas d'office à la correction 
de  l'offre,  l'adjudicateur  aurait  violé  l'art.  26  al.  2  du  règlement  sur  les 
marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11)  ainsi  que  l'obligation  d'adjuger  le 
marché  à  l'offre  économiquement  la  plus  avantageuse  (art.  13  let.  f  de 
l'accord intercantonal sur les marchés publics; AIMP; RSF 122.91.2). 

Dans  ses  observations,  l'autorité  intimée  conclut,  sous  suite  de  frais  et 
dépens, principalement au rejet du recours. Subsidiairement, elle s'en remet 

 - 3 -

à  justice  tout  en  demandant  qu'en  cas  d'admission  du  recours,  les  frais  de 
justice  soient  mis  à  la  charge  de  la  recourante  qui  a  commis  l'erreur  dans 
son  offre.  Elle  relève  que  l'erreur  n'était  pas  évidente  et  qu'au  surplus,  elle 
aurait  pu  concerner  tout  aussi  bien  le  prix  unitaire  plutôt  que  le  prix  global. 
Une  telle  situation  permettrait  ainsi  au  soumissionnaire  d'invoquer  l'erreur 
dans  un  sens  ou  dans  l'autre  selon  son  classement  dans  le  processus 
d'adjudication.  

H.  conclut  au  rejet  du  recours  et  relève  également  que  l'erreur  aurait  tout 
aussi bien pu concerner le prix unitaire. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1).  Dès  lors  qu'en  qualité  de  soumissionnaire  évincé,  la  recourante 
conclut à l'adjudication du marché litigieux, elle a manifestement qualité pour 
contester la décision attribuant les travaux à un concurrent. 

Il  faut  constater,  par  ailleurs,  que  les  Etablissements  de  Bellechasse 
disposent  de  la  personnalité  de  droit  public  (art.  1  de  la  loi  sur  les 
Etablissements  de  Bellechasse;  RSF  341.1)  et  qu'ils  constituent  par 
conséquent un établissement public de l'Etat assujetti à la législation sur les 
marchés publics (art. 2 RMP et art. 8 al. 1 AIMP).  

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

2.  a)  Selon l'art. 26 al. 2 RMP, les erreurs évidentes de l'offre, telles les erreurs de 

calcul et d'écriture, sont corrigées. 

Selon  la  doctrine, il convient de se montrer très prudent dans l'admissibilité 
d'une telle correction. En effet, il incombe en priorité au soumissionnaire de 
présenter une offre exempte d'erreur. Dans la mesure où une modification a 
posteriori d'une offre implique souvent un risque de manipulation susceptible 
de porter atteinte aux autres concurrents, la correction d'une faute de calcul 
ne  peut  être  admise  qu'exceptionnellement,  lorsque  tout  risque  d'abus  est 
écarté  (P. GALLI/A. MOSER/E. LANG,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungs-

 
 
 - 4 -

rechts, Zurich, Bâle, Genève 2003, § 349 ss; voir aussi LGVE 2003 II n° 13). 
Le risque d'abus est spécialement grand et justifie une prudence particulière 
lorsque le soumissionnaire fait valoir une erreur après avoir eu connaissance 
du  montant  des  offres  de  ses  concurrents  (arrêt  du  Tribunal  administratif 
zurichois du 27 août 2003, VB.2003.00154).  

Il y a lieu de préciser également que l'art. 26 al. 2 RMP est une disposition 
cantonale spécifique aux marchés publics et que, dans la mesure où il n'est 
pas  question  ici  de  conclusion  de  contrat,  l'art.  24  al.  3  du  code  des 
obligations relatif à l'erreur n'est pas applicable (P. GAUCH, rem. ad ch. 337, 
DC 1998 p. 128; RVJ 2003 p. 76). 

fr.  au 

l'offre  (26'280 

b)  Dans  le  cas  d'espèce,  il  faut  constater  tout  d'abord  que  l'erreur  dont  se 
prévaut  la  recourante  est  discrète.  Elle  ne  saute  pas  aux  yeux  lors  de  la 
lecture  de 
fr.).  Parallèlement, 
l'adjudicateur  a  expliqué  qu'il  s'est  limité  à  vérifier  que  l'addition  des  prix 
globaux soit correcte; dans la mesure où les prix unitaires sont des données 
spécifiques  au  soumissionnaire  qui  est  seul  à  connaître  le  prix  des 
fournitures et à déterminer sa marge de bénéfice à ce sujet, l'autorité adjudi-
catrice n'a pas contrôlé les multiplications des prix unitaires par les quantités. 
Elle n'a donc pas constaté l'erreur alléguée par la recourante avant le dépôt 
du présent recours.  

lieu  de  21'280 

Comme  le  relèvent  aussi  bien  l'autorité  intimée  que  l'adjudicataire,  l'erreur 
qui  affecte  la  multiplication  dont  se  prévaut  la  recourante  peut  avoir  deux 
explications.  Elle  peut  consister  soit  en  une  erreur  sur  le  résultat  de 
l'opération (4'256 pièces X 5 fr. ne font pas 26'280 fr., mais 21'280 fr.), soit 
en une erreur de transcription du prix unitaire (26'280 fr. représentent 4'256 
pièces  à  6.175  fr.  et  non  pas  à  5  fr.).  Il  est  certes  peu  vraisemblable  que 
qu'un  soumissionnaire  fixe  un  prix  unitaire  au  millième  de  franc  dans  un 
marché  de  drainage  de  l'ordre  de  200'000  fr.  Un  tel  procédé  ne  peut 
toutefois être exclu dans la mesure où chaque concurrent est maître de ses 
prix.  De  plus,  comparé  au  prix  inscrit  de  5  fr.,  un  prix  unitaire  à  6.175  fr. 
n'apparaît  pas  plus  cher  au  point  de  devenir  déraisonnable  et  d'exclure 
manifestement cette interprétation du calcul. L'objet de l'erreur alléguée sur 
la  position  des  drains  peut  donc  prêter  à  discussion  et  n'apparaît  pas 
évident. 

Au surplus, une manipulation de l'offre ne peut être d'emblée exclue. Ainsi, si 
la recourante avait remporté l'adjudication pour le prix proposé de 186'030 fr. 
50,  rien  ne  l'aurait  empêchée  d'alléguer  une  erreur  sur  le  prix  unitaire  pour 
maintenir  le  coût  des  drains  à    26'280  fr.  Cette  même  position  de  l'offre  lui 
permet  actuellement  de  prétendre  à  une  correction  du  prix  des  drains  à 
21'280 fr. au titre d'erreur de multiplication. En définitive, l'erreur concernant 

 
 - 5 -

le coût des drains laisse au soumissionnaire, maître de ses prix, la possibilité 
théorique d'ajuster le montant de son offre de plus ou moins 5'000 fr. selon 
l'angle sous lequel il invoque cette erreur.  

Compte  tenu  de  cette incertitude,  il ne saurait être question de permettre à 
un soumissionnaire de modifier unilatéralement son offre après avoir connu 
le  montant  auquel  le  marché  a  été  adjugé.  Même  si,  vu  le  caractère 
inhabituel  d'un  prix  unitaire  théorique  à  6.175  fr.,  il  est  peu  probable  que 
l'erreur  se  soit  produite  sur  ce  prix,  cette  éventualité  demeure  et  exclut 
l'existence  d'une  erreur  manifeste  dont  la  portée  serait  exempte  de  toute 
interprétation. On ne saura jamais quelle aurait été l'attitude de la recourante 
si elle avait obtenu le marché au prix indiqué de 186'030 fr. 50. Il n'est pas 
exclu  qu'elle  eût  exigé  le  paiement  plein  du  montant  offert  en  invoquant 
l'erreur  sur  le  prix  unitaire.  L'adjudicataire  aurait  été  alors  bien  en  peine  de 
prouver l'erreur sur le prix global dès lors que le prix relève de l'autonomie du 
soumissionnaire.   

Dans  une  telle  situation,  l'intérêt  public  lié  à  la  nécessité  de  préserver  les 
marchés  publics  de  tout  risque  de  manipulation  exclut  l'application  de  l'art. 
26 al. 2 RMP. Il incombe à la recourante de supporter les conséquences de 
sa propre négligence. 

Au  demeurant,  il  faut  relever  que  l'art.  26  al.  2  RMP  est  la  base  légale 
indispensable pour permettre à l'adjudicateur de modifier unilatéralement les 
offres  affectées  d'une  erreur  manifeste.  En  d'autres  termes,  il  s'agit  d'un 
instrument  d'examen  des  offres  de  l'adjudicateur  et  pas  directement  d'un 
moyen  à  disposition  du  soumissionnaire  pour  mettre  à  néant  une 
adjudication.  Du  moment  que  le  soumissionnaire  laisse  le  marché  être 
attribué sans attirer préalablement l'attention de l'adjudicateur sur l'erreur de 
son  offre,  on  peut  sérieusement  se  poser  la  question  de  savoir  si,  sous 
l'angle  de  la  bonne  foi,  il  peut  encore  invoquer  sa  propre  négligence  pour 
mettre en cause une décision d'adjudication n'ayant pas corrigé d'office cette 
erreur.  

Il n'est pas nécessaire de trancher cette question dès lors qu'en l'occurrence, 
l'erreur  invoquée  par  la  recourante  à  une  portée  ambiguë  qui  exclut  la 
reconnaissance d'une erreur manifeste. 

3. 

  Mal fondé, le recours doit être rejeté. 

210.8.1