# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee3dae91-e6e6-57ab-b004-0257856548ba
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.07.2010 BVGE 2012/13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2012-13_2010-07-06.pdf

## Full Text

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

252 BVGE / ATAF / DTAF 

 

13 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II 
i.S. Red Hat Ltd. et alii gegen Bundesamt für Bauten und Logistik 

B–3402/2009 vom 6. Juli 2010 

Öffentliches Beschaffungswesen. Legitimation zur Anfechtung einer 

freihändigen Vergabe von IT-Leistungen an Microsoft. Stellung eines 

potenziellen Anbieters als Voraussetzung für die Beschwerde-

befugnis. Definition des relevanten Marktes durch den konkreten 

Beschaffungsgegenstand. 

Art. 48 Abs. 1 VwVG. Art. 13 Abs. 1 VöB. 

1. Im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe ist das 
Kriterium der formellen Beschwer nicht von Bedeutung (E. 3.1). 

2. Für die Beurteilung der Legitimation ist massgebend, ob die 
Beschwerdeführenden geltend machen, die nachgefragte Leis-

tung für die Vergabestelle erbringen zu wollen (E. 3.2.5). 

3. Die Stellung als potentieller Anbieter ist – vergleichbar mit dem 
wettbewerbsrechtlichen Konzept zur Bestimmung des sachlich 

relevanten Marktes – zu bejahen, wenn auch die Leistung des 

Beschwerdeführers das hinter der Beschaffung stehende 

Bedürfnis zu befriedigen vermag (E. 3.2.6). 

4. Die Beschwerdeführerinnen sind nicht zu hören, soweit sie 
geltend machen, ein Anbieter sei zur Beschwerde legitimiert, 

wenn er vorbringt, der Vergabegegenstand sei in unzulässiger 

Weise so definiert worden, dass er von der Vergabe ausge-

schlossen werde (E. 3.2.9). 

5. Handelt es sich vorliegend jedenfalls nicht in dem Sinne um ein 
Migrationsprojekt, dass ein komplett neues Informatiksystem 

eingeführt werden soll, so hätten die Beschwerdeführenden 

darlegen müssen, dass sie gewillt und in der Lage sind, auf der 

bestehenden Microsoft-Umgebung aufbauende Leistungen zu er-

bringen (E. 4.3). Daran ändert auch die Neuintegration der 

Software « Sharepoint » in das « Enterprise Agreement » nichts 

(E. 4.4). 

6. Die Beschaffungsbeschwerde kann nicht dazu dienen, einen 
Strategiewechsel bei der Bundesinformatik und eine komplette 

Migration zu Open-Source-Software zu erzwingen (E. 4.6). 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 253 

 

Marchés publics. Qualité pour contester une adjudication de gré à 

gré de services informatiques à Microsoft. Qualité de soumission-

naire potentiel en tant que condition de la qualité pour recourir. 

Définition du marché pertinent au regard de l'objet concret du 

marché. 

Art. 48 al. 1 PA. Art. 13 al. 1 OMP. 

1. Dans le cadre de la contestation d'une adjudication de gré à gré, 
le critère d'être formellement lésé est sans pertinence (con-

sid. 3.1). 

2. Est déterminant, pour juger de la qualité pour recourir, le point 
de savoir si les recourantes se déclarent prêtes à fournir au pou-

voir adjudicateur la prestation qui est demandée (consid. 3.2.5). 

3. La qualité de soumissionnaire potentiel doit être admise – à 
l'instar du concept développé en droit de la concurrence pour 

délimiter le marché objectivement pertinent –, si la prestation du 

recourant est à même de satisfaire le besoin qui est à l'origine du 

marché objet de l'adjudication (consid. 3.2.6). 

4. Les recourantes ne peuvent être suivies lorsqu'elles font valoir 
qu'un soumissionnaire doit se voir reconnaître la qualité pour 

recourir, dès lors qu'il allègue que l'objet du marché a été défini 

illicitement, d'une manière telle que cela revient à l'exclure dudit 

marché (consid. 3.2.9). 

5. Dès lors qu'il ne s'agit à l'évidence pas, en l'espèce, d'un projet de 
migration, dans le sens où un système informatique totalement 

nouveau doit être introduit, les recourantes auraient dû exposer 

qu'elles étaient disposées et en mesure de fournir des prestations 

fondées sur l'environnement Microsoft existant (consid. 4.3). La 

nouvelle intégration du Software « Sharepoint » dans « l'Entre-

prise Agreement » ne change également rien à la situation (con-

sid. 4.4). 

6. Le recours en matière de marchés publics ne peut pas avoir pour 
but de forcer un changement de la stratégie informatique de la 

Confédération et une migration complète vers l'Open Source-

Software (consid. 4.6). 

 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

254 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Appalti pubblici. Legittimazione ad impugnare un'aggiudicazione di 

servizi IT mediante trattativa privata a Microsoft. Qualità di 

potenziale offerente come condizione per il diritto a ricorrere. Defini-

zione del mercato rilevante attraverso l'oggetto di aggiudicazione 

concreto. 

Art. 48 cpv. 1 PA. Art. 13 cpv. 1 OAPub. 

1. Nel quadro di un'impugnazione di un'aggiudicazione mediante 
trattativa privata il requisito di essere formalmente toccato non 

ha importanza (consid. 3.1). 

2. Per l'esame della legittimazione a ricorrere è determinante che la 
parte ricorrente dichiari la propria disponibilità a fornire 

all'autorità aggiudicatrice la prestazione richiesta (consid. 3.2.5). 

3. La posizione di potenziale offerente, analogamente al concetto 
sviluppato nel diritto della concorrenza per la delimitazione del 

mercato rilevante dal profilo materiale, è inoltre ammessa se la 

prestazione del ricorrente è in grado di soddisfare i bisogni 

all'origine della commessa (consid. 3.2.6). 

4. Non è possibile seguire il ragionamento delle ricorrenti quando 
fanno valere che a un offerente va riconosciuta la legittimazione a 

ricorrere nella misura in cui adduce che l'oggetto dell'aggiudica-

zione é stato definito in modo tanto illecito da escluderlo dalla 

gara (consid. 3.2.9). 

5. Nel caso di specie non si tratta in ogni caso di un progetto di 
migrazione nel senso che debba essere introdotto un sistema 

informatico completamente nuovo, cosicché le ricorrenti 

avrebbero dovuto esporre se fossero state disposte e in grado di 

fornire prestazioni basate sulla piattaforma Microsoft esistente 

(consid. 4.3). La nuova integrazione del software « Sharepoint » 

nell'« Enterprise Agreement » non cambia nulla alla situazione 

(consid. 4.4). 

6. Il ricorso in materia di appalti pubblici non può servire ad 
estorcere un cambiamento di strategia nel sistema informatico 

della Confederazione e una completa migrazione su software 

Open Source (consid. 4.6). 

 

 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 255 

 

Die Bundesverwaltung bezieht seit Anfang der 90er Jahre bei Microsoft 

Software sowie Hintergrunddienste der Büroautomation. Im Oktober 

2001 schloss die Eidgenossenschaft erstmals mit dem Unternehmen 

Microsoft Ireland Operations Ltd. ein Enterprise Agreement (EA) ab, 

dessen Vertragslaufzeit in der Regel drei Jahre beträgt. Das EA wurde 

2004 und 2007 verlängert. Weder der erste Zuschlag im Oktober 2001 

noch die Verlängerungen in den Jahren 2004 und 2007 wurden öffentlich 

publiziert.  

Am 23. Februar 2009 erteilte die Vergabestelle der Microsoft Ireland 

Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den « Lieferauftrag » für die 

Verlängerung von Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund 

und darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Support. Der 

Zuschlag vom 23. Februar 2009 wurde im Schweizerischen Handels-

amtsblatt (SHAB) Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert. Zur Begründung 

des Zuschlags wird auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 

11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 

172.056.11) verwiesen. 

Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 erhoben 18 OSS-Anbieter (nachfolgend: 

Beschwerdeführende) Beschwerde. In der Hauptsache beantragen sie die 

Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 23. Februar 2009. Zudem sei 

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ein rechtskonformes Vergabe-

verfahren durchzuführen. 

Zu ihrer Legitimation führen die Beschwerdeführenden unter anderem 

aus, bei einer freihändigen Vergabe seien alle potentiellen Anbieter 

legitimiert, welche geltend machen könnten, die Ausschreibung sei zu 

Unrecht nicht in einem höher stufigen Verfahren durchgeführt worden. 

Jede der Beschwerdeführerinnen sei allein, mit anderen in einer 

Arbeitsgemeinschaft oder als Generalunternehmerin mit Subunter-

nehmern in der Lage, die vergebene Leistung zu erbringen. Der Auftrag 

weise keine technischen Besonderheiten im Sinne des Art. 13 Abs. 1 

Bst. c VöB auf. 

Am 12. Juni 2009 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den 

prozessualen Anträgen der Beschwerdeführenden ein. Sie führt unter 

anderem aus, die Beschwerdeführenden seien zur Anfechtung des 

Zuschlages nicht legitimiert, weil keiner Lizenzrechte und Wartungs-

leistungen für Microsoft-Produkte, sondern allenfalls Teilleistungen 

anbieten könne. Die Substituierbarkeit sei aus Sicht der Nutzer nicht 

nachgewiesen, einige der genannten Alternativprodukte seien von 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

256 BVGE / ATAF / DTAF 

 

keinem der Beschwerdeführenden angeboten und ausserdem keine 

Referenzen für die genannten Produkte vorgelegt worden. Eine Unter-

suchung der Produktepalette und Unternehmensgrösse der beschwerde-

führenden Unternehmen ergebe, dass sie die vergebenen Leistungen 

nicht in dem gewünschten Umfang anbieten könnten. 

Mit Zwischenentscheid vom 2. Juli 2009 verfügte das Bundesver-

waltungsgericht, dass es dem Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung dahingehend entspreche, dass es sich vorbehalte, den ange-

fochtenen Zuschlag aufzuheben. 

Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 beantragten die Parteien über-

einstimmend, das Beschwerdeverfahren zu sistieren, was durch den 

Instruktionsrichter erstmals mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2009 

angeordnet wurde. Am 30. November 2009 äusserten sich die Parteien 

übereinstimmend, dass bei dem zuletzt geführten Vergleichsgespräch 

keine Annäherung mehr stattgefunden habe. 

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 bezeichnete die Vergabestelle die 

Vergleichsgespräche als gescheitert und beantragte, zunächst ihren mit 

der fehlenden Beschwerdelegitimation begründeten Nichteintretens-

antrag zu behandeln. Die Beschwerdeführenden beantragten am 

10. Dezember 2009 die Abweisung dieses Antrags. 

Gleichentags wurde unter anderem die Aufhebung der Sistierung verfügt 

und der Schriftenwechsel in der Hauptsache einstweilen auf die 

Eintretensfrage beschränkt. 

Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 erklärten die Beschwerdeführerinnen 1, 

2, 4–6, 11 und 12 den Rückzug ihrer Beschwerde. Die im Verfahren 

verbliebenen Beschwerdeführenden verzichteten auf weitere Aktenein-

sicht.  

Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 hob der Instruktionsrichter die am 

10. Dezember 2009 angeordnete Beschränkung des Schriftenwechsels 

auf und setzte den Beschwerdeführenden Frist bis zum 12. Februar 2010 

an zur materiellen Ergänzung der Beschwerde. Die Vergabestelle wurde 

aufgefordert, innert gleicher Frist eine auf die Eintretensfrage be-

schränkte Beschwerdeantwort zu erstatten. 

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Kosten-

verlegung erklärte das Gericht das Beschwerdeverfahren am 5. Februar 

2010 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 1, 2, 4–6, 11 und 12 als 

zufolge Rückzugs teilweise erledigt. 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 257 

 

Die Vergabestelle beantragte mit Eingabe vom 12. Februar 2010 

Nichteintreten auf die Beschwerde. Eventualiter sei den Beschwerde-

führerinnen Frist anzusetzen zur Erklärung, in welcher Zusammen-

setzung sie die streitgegenständlichen Leistungen erbringen können und 

welche Beschwerdeführerinnen dabei welche Rolle übernehmen würden. 

In diesem Zusammenhang sei ein unabhängiger gerichtlicher Sach-

verständiger mit der Klärung der Frage zu beauftragen, ob die Beschwer-

deführerinnen in der Lage seien, Leistungen zu erbringen, die einen 

gleichwertigen Ersatz darstellen zu den in der freihändigen Vergabe 

verlangten Leistungen und zu den im EA 09 genannten Produkten. Der 

Sachverständige habe auch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen 

innert nützlicher Frist eine Migration von 37'000 Arbeitsplätzen von den 

in Betrieb stehenden Produkten zu den von ihnen angepriesenen 

Produkten durchführen könnten. Schliesslich sei über die Frage der 

Legitimation der übriggebliebenen Beschwerdeführerinnen in einem 

selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid zu entscheiden.  

In der materiellen Beschwerdeergänzung vom 12. Februar 2010 rügen 

die Beschwerdeführenden insbesondere, dass die streitgegenständliche 

Freihandvergabe unzulässig gewesen sei, weil Alternativen zu den 

Produkten der Zuschlagsempfängerin bestünden und keine der in Art. 13 

Abs. 1 VöB genannten Ausgangslagen gegeben sei. Ausserdem gebe es 

auch einen Intrabrand-Wettbewerb in dem Sinne, dass mehrere Micro-

soft-Wiederverkäufer in der Lage seien, die nachgefragten Leistungen 

anzubieten. 

Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 beantragte die Vergabestelle die 

Vornahme einer Legitimationsprüfung für jede der verbleibenden elf 

Beschwerdeführerinnen. Falls diese Frage nicht spruchreif sei, sei ein 

gerichtlicher Sachverständiger zu bestellen und mit der Beantwortung 

der Frage zu betrauen, ob eine einzelne oder mehrere Beschwerde-

führerinnen gemeinsam in der Lage seien, Leistungen in der Art und im 

Volumen der zugeschlagenen Leistungen zu erbringen. 

Am 23. Februar 2010 beantragten die Beschwerdeführenden, dass kein 

selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid über ihre Legitimation 

gefällt werde und der gegenteilige Antrag der Vergabestelle abzuweisen 

sei. Eventualiter sei im Rahmen des selbständig anfechtbaren Zwischen-

entscheids über die Legitimation sämtlicher Beschwerdeführenden zu 

entscheiden. 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

258 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Mit Verfügung vom 24. Februar 2010 stellte der Instruktionsrichter 

vorbehaltlich der Zustimmung des Spruchkörpers einen auf die 

Eintretensfrage beschränkten Entscheid in Aussicht, mit welchem allen-

falls nur die Legitimation einzelner Beschwerdeführenden zu prüfen sei. 

Mit Verfügung vom 23. März 2010 erklärte der Instruktionsrichter den 

Schriftenwechsel in Bezug auf die Legitimation für geschlossen. 

Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein. 

Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 

vom 11. März 2011 ab. 

Aus den Erwägungen: 

3. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungs-
gericht richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). 

3.1 Als Voraussetzung zur Legitimation nennt Art. 48 Abs. 1 
VwVG an erster Stelle die formelle Beschwer, das heisst die Teilnahme 

am Verfahren vor der Vorinstanz und das (jedenfalls teilweise) Unter-

liegen mit den eigenen Anträgen (vgl. VERA MARANTELLI-SONANI/SAID 

HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum 

VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 22; PETER GALLI/ANDRÉ 

MOSER/ELISABETH LANG/EVELINE CLERC, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 850). Im Beschaffungs-

recht ergeben sich bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den 

Zuschlag im offenen Verfahren diesbezüglich keine Besonderheiten: 

Beschwerdeberechtigt ist in dieser Konstellation grundsätzlich nur, wer 

sich durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren 

beteiligt hat (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergabe-

recht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 400). Das 

freihändige Verfahren zeichnet sich jedoch gerade dadurch aus, dass es 

nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird. Am Auftrag 

interessierte Dritte erhalten in der Regel erst durch die Publikation des 

Zuschlages Kenntnis von der Vergabe. Da für diese Dritte demnach gar 

keine Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren bestand, kann der 

Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung im freihändigen Verfahren 

nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: 

Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48 N. 8). Analog der 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 259 

 

Konstellation bei der Anfechtung einer Ausschreibung kommt im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages im freihändigen Verfahren 

dem Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a 

VwVG folglich keinerlei Bedeutung zu (vgl. BVGE 2009/17 E. 2; 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B‒1470/2010 vom 

24. März 2010 E. 3.3; siehe auch BEYELER, a.a.O., Rz. 405). 

3.2 Die Beschwerdebefugnis hängt nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c 
VwVG davon ab, dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene 

Freihandvergabe besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interes-

se an deren Aufhebung haben (sog. materielle Beschwer). 

3.2.1 In der Rechtsprechung und in der Literatur wird die materielle 
Beschwer und damit die Legitimation bei Beschwerden gegen Freihand-

vergaben davon abhängig gemacht, dass es sich bei den Beschwerde-

führenden um « potentielle Anbieter » der nachgefragten Leistung 

handelt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 

2000 E. 1b; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das 

öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2003-018 vom 4. Dezember 2003 

E. 2c/bb; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 868; BEYELER, a.a.O., 

Rz. 405, je mit Hinweisen). Damit ein Beschwerdeführer als potentieller 

Anbieter erscheint, müsse er gemäss dem Entscheid des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001 

E. 2c namentlich in der Lage sein, einen Auftrag der betreffenden Art zu 

übernehmen, und er müsse ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft 

machen. Die BRK hat im Entscheid 2003-018 vom 4. Dezember 2003 

E. 2c/bb festgehalten, der Beschwerdeführer müsse darlegen, dass er die 

technische, wirtschaftliche und finanzielle Fähigkeit gehabt hätte, die 

fragliche Vergabe auszuführen. Diese Voraussetzung sei gerechtfertigt, 

um eine Popularbeschwerde zu verhindern.  

Eine vertiefte Auseinandersetzung, in welcher Weise ein Beschwerde-

führer im Rahmen der Eintretensfrage seine Stellung als potentieller An-

bieter beziehungsweise seine technische, wirtschaftliche und finanzielle 

Fähigkeit sowie sein Interesse an der Ausführung des Auftrages darzu-

legen hat, damit er als beschwerdeberechtigt anzusehen ist, ist jedoch 

weder der Rechtsprechung noch der Literatur zu entnehmen (vgl. immer-

hin das Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3, 

wo allerdings im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss 

Art. 83 ff. des am 1. Januar 2007 ausser Kraft getretenen Bundesrechts-

pflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, BS 3 531] entschieden 

wurde, der Anbieter einer Schwelbrennanlage sei kein potentieller 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

260 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Anbieter, wenn eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbeseitigung Gegen-

stand der Beschaffung bilde; siehe dazu auch E. 3.2.8. f.). Dies nament-

lich deshalb, weil sich in den Fällen, welche bislang gerichtlich zu 

beurteilen waren, kaum Schwierigkeiten ergaben, den Kreis der poten-

tiellen Anbieter zu bestimmen. So ging es etwa um « Archivdienst-

leistungen » (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2003.00009 vom 22. Juli 2003), um « Baumeisterarbeiten » 

(Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern V 99 41 vom 

20. April 1999, publiziert in LGVE 1999 II Nr. 12), um eine « wärme-

technische Sanierung » (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Luzern V 06 107 vom 10. Juli 2006), um « Architekturleistungen » 

beziehungsweise « Projektierungsarbeiten » (Entscheid des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Basel Landschaft KGE VV vom 21. März 2007) 

oder um einen « Generalplanerauftrag » (Entscheid der BRK 1999-005 

vom 19. Juli 1999, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 

[VPB] 64.8) und damit um Aufträge, bei denen die Branchenangehörigen 

wohl regelmässig ohne Weiteres in der Lage sein dürften, die freihändig 

beschafften Leistungen zu erbringen. In all den genannten Fällen waren 

die Beschwerdeführenden zudem auch Willens, den Auftrag, der 

Gegenstand der Freihandvergabe bildete, zu erfüllen. 

Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb vorliegend die Anforde-

rungen an die Stellung als potentieller Anbieter bei Freihandvergaben 

‒ und damit die Anforderungen an die Beschwerdeberechtigung – auf-

grund der allgemein geltenden Grundsätze und unter Berücksichtigung 

der vergaberechtlichen Besonderheiten zu konkretisieren. 

3.2.2 Um den Gehalt von Art. 48 Abs. 1 VwVG zu bestimmen, ist 
einerseits auf die Rechtsprechung zu aArt. 48 VwVG zurückzugreifen 

(vgl. MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 26; zur Frage, ob 

der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ein-

gefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende Partei durch die 

angefochtene Verfügung nunmehr besonders berührt sein muss, inhalt-

liche Bedeutung im Sinne einer Verschärfung zukommt vgl. BERNHARD 

WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-

tar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N. 12; ANDRÉ 

MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.64; offen gelassen in 

BVGE 2009/17 E. 3.1), andererseits ist die Rechtsprechung und die 

Literatur zu Art. 89 Abs. 1 BGG sowie zu Art. 103 OG zu berücksich-

tigen, sind diese Legitimationsbestimmungen doch identischen Inhalts 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 261 

 

(ALAIN WURZBURGER, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Girardin 

[Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009, Art. 89 N. 17). Die 

beschwerdeführende Partei muss demnach durch den angefochtenen 

Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, 

beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (BGE 131 II 

361 E. 1.2 mit Hinweisen). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und 

persönliches Interesse (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B‒6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

a.a.O., Rz. 2.65). Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde 

an das Bundesverwaltungsgericht dabei nicht nur rechtliche, sondern 

auch tatsächliche Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1, BVGE 2009/17 

E. 3.1; vgl. zu aArt. 48 Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Ein 

Interesse tatsächlicher Natur braucht dabei nicht mit dem Interesse 

übereinzustimmen, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt 

wird (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 10). 

3.2.3 Während bei offenen und selektiven Vergabeverfahren nicht 
berücksichtigte oder ausgeschlossene Mitanbieter ebenfalls zu den 

primären Verfügungsadressaten zu zählen sind (Entscheid der BRK 

1999-002 vom 16. August 1999, publiziert in VPB 64.29 E. 1b; 

MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 28), ist beim Zuschlag 

im freihändigen Verfahren nur der Zuschlagsempfänger direkter 

Verfügungsadressat. Die Beschwerdeführenden, welche die Aufhebung 

des freihändigen Zuschlags verlangen, sind demgegenüber sogenannte 

Drittbeschwerdeführer contra Adressat. Während sich das Erfordernis 

des besonderen Berührtseins beim Adressaten einer Verfügung regel-

mässig ohne Weiteres aus der formellen Beschwer ergibt, ist dieses bei 

Dritten, welche die Verfügung anfechten, besonders zu prüfen. Dabei 

darf die Legitimation nicht so weit gefasst werden, dass die Beschwerde 

zur verpönten Popularbeschwerde wird (MARANTELLI-SONANI/HUBER, 

a.a.O., Art. 48 N. 11; HÄNER, a.a.O., Art. 48 N. 12). Die Rechtsprechung 

und die Literatur haben für solche Drittbeschwerden je nach Sachbereich 

beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen an die 

materielle Beschwer herausgearbeitet. Namentlich für Beschwerden von 

Nachbarn beziehungsweise Anwohnern (meist bezogen auf das Bau-, 

Planungs- und Umweltrecht; vgl. statt vieler BGE 133 II 249 E. 1.3.1) 

sowie für Beschwerden von Konkurrenten entwickelte sich eine durch 

Praxis und Lehre weitgehend gefestigte Dogmatik. Da die Beschwerde-

führenden in casu Konkurrenten der Zuschlagsempfängerin sind, 

interessiert vorliegend die zur sogenannten Konkurrentenbeschwerde 

entwickelte Praxis und Lehre. 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

262 BVGE / ATAF / DTAF 

 

3.2.4 Nach der Rechtsprechung und der Literatur reicht eine blosse 
Konkurrenzstellung im Markt nicht aus, damit ein Dritter die den 

Adressaten begünstigende Verfügung anfechten kann (BGE 123 II 376 

E. 5b mit Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission 

für Infrastruktur und Umwelt vom 1. Februar 2004, publiziert in VPB 

69.90 E. 2.4 mit Hinweisen; HÄNER, a.a.O., Art. 48 N. 15). Eine beson-

dere Beziehungsnähe, welche die Beschwerdebefugnis zu begründen 

vermag, kann aber durch eine besondere wirtschaftsverwaltungsrecht-

liche Ordnung, wie namentlich bei vorgegebenen Kontingenten oder Zu-

lassungsordnungen gegeben sein (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., 

Art. 48 N. 28; weiterführend ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, 

Rz. 736 ff.), da hier der freie Wettbewerb nicht mehr spielt und die den 

Konkurrenten begünstigende Verfügung den Mitkonkurrenten in weiter-

gehendem Masse erfasst (BGE 127 II 264 E. 2h). In solchen Fällen hat 

die drittbegünstigende Massnahme einen direkten Einfluss auf die 

Chancen des Konkurrenten im Markt, sei dies durch Verringerung dessen 

Kontingents, oder dass trotz gleichbleibendem Kontingent die Markt-

stellung des Konkurrenten geschwächt wird und dies zu einem Verlust 

potentieller Klienten führt. MANFRINI weist aber darauf hin, dass die 

Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde bei drittbegünstigenden 

Massnahmen Unsicherheiten berge (PIERRE LOUIS MANFRINI, Le 

contentieux en droit administratif économique, in: Zeitschrift für 

Schweizerisches Recht [ZSR] 1982 II, S. 433). 

3.2.5 Für das Vergaberecht ist daraus abzuleiten, dass die 
Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber und die sich allenfalls daraus 

ergebende Verschiebung der Kräfteverhältnisse im Markt für sich alleine 

noch keine hinreichende Betroffenheit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b 

und c VwVG begründen (vgl. aber BVGE 2009/17 E. 3.3, wonach dies 

bei sog. marktordnenden Beschaffungen ausnahmsweise ausreichen 

kann). Zur Bejahung der Legitimation ist vielmehr zu verlangen, dass ein 

Beschwerdeführer ein eigenes Interesse am konkreten Auftrag, der 

Gegenstand der staatlichen Beschaffung bildet, darlegen kann und dass 

er aufzuzeigen vermag, dass die (von ihm als widerrechtlich gerügte) 

Freihandvergabe ihn um die Chance gebracht hat, die staatlich nach-

gefragte Leistung zu erbringen. Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist 

damit unerheblich, ob sich die Zuschlagsempfängerin der freihändigen 

Vergabe und die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer allgemeinen 

Geschäftstätigkeit im selben Markt für Informatikdienstleistungen 

beziehungsweise für die Entwicklung und den Verkauf von Standard- 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 263 

 

und Individualsoftware bewegen, wie auch es nicht entscheidend ist, ob 

die Beschwerdeführenden Produkte – das heisst namentlich Software – 

mit gleicher Funktionalität wie die Zuschlagsempfängerin anbieten (vgl. 

dazu E. 4.4.). Vielmehr ist für die Beurteilung der Legitimation mass-

gebend, ob die Beschwerdeführenden hinsichtlich der konkret nach-

gefragten Leistung auf dem Markt als Konkurrenten der Zuschlagsemp-

fängerin anzusehen sind, das heisst, ob sie als Anbieterinnen der von der 

Vergabestelle nachgefragten Leistung auf dem Markt auftreten und 

geltend machen, diese Leistung für die Vergabestelle erbringen zu 

wollen. 

3.2.6 Die Beschwerdelegitimation ist demnach mit Blick auf den kon-
kreten, massgebenden Beschaffungsgegenstand der angefochtenen Frei-

handvergabe zu beurteilen; dieser definiert den relevanten Markt für die 

Beurteilung der Stellung als potentieller Anbieter. Dabei ist zu beachten, 

dass bei einer Freihandvergabe weder durch eine Ausschreibung noch 

durch ein Pflichtenheft eine vorgängige Definition des Beschaffungs-

gegenstandes erfolgt, sondern der Beschaffungsgegenstand vielmehr 

gerade aufgrund des freihändig vergebenen Auftrags zu bestimmen ist. 

Die Stellung als potentieller Anbieter ist daher davon abhängig zu 

machen, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional 

der freihändig beschafften Leistung entspricht. Dies ist anzunehmen, 

wenn auch die Leistung des Beschwerdeführers das hinter der Beschaf-

fung stehende Bedürfnis zu befriedigen vermag, wobei dieses Bedürfnis 

an sich nicht rechtswidrig sein darf (siehe E. 3.2.9).  

Diese Konstellation ist vergleichbar mit dem wettbewerbsrechtlichen 

Konzept zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts, welches vor-

liegend zur Bestimmung des massgebenden Beschaffungsgegenstandes 

beziehungsweise der Stellung als potentieller Anbieter analog heran-

zuziehen ist. Demnach ist darauf abzustellen, ob ein bestimmtes Gut von 

der Marktgegenseite hinsichtlich seiner Eigenschaft und des vorgesehe-

nen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen wird (vgl. Art. 11 

Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von 

Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; ROGER ZÄCH, Schweize-

risches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 538). Die Substituierbarkeit 

richtet sich nach dem Bedarf der Marktgegenseite (sog. Bedarfsmarkt-

konzept; MANI REINER/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], 

Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 104), 

wobei die gleichartige Verwendungsmöglichkeit zweier Güter nament-

lich, aber nicht ausschliesslich nach Vernunftkriterien zu beurteilen ist 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

264 BVGE / ATAF / DTAF 

 

(ZÄCH, a.a.O., Rz. 540). Angewandt auf das Vergaberecht bedeutet dies, 

dass zunächst der Bedarf der Vergabestelle zu bestimmen ist. Nur wer 

das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis zu befriedigen vermag, 

befindet sich im relevanten Markt. Nicht erforderlich ist jedoch, dass ein 

identisches Gut angeboten wird, um die Substituierbarkeit und einher-

gehend die Beschwerdelegitimation zu bejahen. Es muss sich lediglich 

‒ aber immerhin – um ein mit Blick auf die von der Vergabestelle vor-

gesehene Verwendung gleichartiges Produkt handeln. 

3.2.7 Der massgebende Beschaffungsgegenstand ist nach dem 
Gesagten aus einer funktionalen Sicht zu beurteilen und ein Beschwer-

deführer hat darzulegen, dass seine Leistung die im freihändigen Verfah-

ren beschaffte Leistung zu substituieren vermag, damit er als potentieller 

Anbieter erscheint und auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Das 

Zugrundelegen einer funktionalen Betrachtungsweise bedeutet nament-

lich, dass von der Vergabestelle berücksichtigte Handelsmarken bezie-

hungsweise Handelsnamen nicht zu einer Einschränkung der Beschwer-

debefugnis führen können, sind solche aus einer funktionalen Sicht doch 

gerade unerheblich. Auch technische Spezifikationen könnten nicht dazu 

führen, dass einem Beschwerdeführer die Eigenschaft als potentieller 

Anbieter abzusprechen ist (vgl. dazu REINER/BLOCH, a.a.O., Art. 4 

Abs. 2 N. 112, wonach auch bei der wettbewerbsrechtlichen Bestimmung 

des relevanten Marktes unterschiedliche Produktmerkmale nicht ohne 

Weiteres dazu führen, dass die betreffenden Produkte unterschiedlichen 

Märkten zuzuweisen sind). Ebenso wie bei der Anfechtung einer Aus-

schreibung wegen diskriminierender technischer Spezifikationen die Le-

gitimation eines Beschwerdeführers zu bejahen ist, soweit er darzulegen 

vermag, dass er mit seinem (die vorgegebenen technischen Spezifikatio-

nen gerade nicht erfüllenden) Produkt funktional dieselbe Leistung 

erbringen kann (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B–822/2010 vom 10. März 2010 E. 3.2, wo ein Anbieter von duktilen 

Gussrohren gegen die Ausschreibung für den Bau von Wasserleitungen 

aus Polyethylenrohren Beschwerde eingereicht hat), muss es für die Be-

schwerdelegitimation gegen eine Freihandvergabe nach dem Gesagten 

ausreichen, wenn der Beschwerdeführer aufzuzeigen vermag, dass er 

Willens und in der Lage ist, mit seinen Produkten beziehungsweise mit 

den von ihm angebotenen Dienstleistungen das hinter der Nachfrage der 

Vergabestelle stehende Bedürfnis zu befriedigen. Die funktionale Be-

trachtungsweise des massgebenden Beschaffungsgegenstandes steht da-

mit im Einklang mit Art. VI und Art. XX des Übereinkommens über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 1996 (SR 0.632.231.422), 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 265 

 

wonach diskriminierende technische Spezifikationen und die Vorgabe 

bestimmter Handelsmarken sowie Handelsnamen bei öffentlichen Ver-

gaben im Anwendungsbereich des Staatsvertrags unzulässig sind und bei 

einer Verletzung dieser Vorschriften Rechtsschutz bestehen muss 

(vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 390). 

3.2.8 Es liegt in der Kompetenz und Verantwortung des öffentlichen 
Auftraggebers, zu bestimmen, ob und wann er welche Arbeit vergeben 

will (Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a). 

Die Vergabestelle ist also, wie auch die Beschwerdeführenden nicht be-

streiten (…), bei der Umschreibung des Gegenstandes einer Beschaffung 

grundsätzlich frei. Dies bedeutet auch, dass nicht jede denkbare Möglich-

keit, wie eine staatliche Aufgabe erfüllt werden kann, evaluiert werden 

muss, sondern sich die Vergabestelle auf die ihr als am zweckmässigsten 

erscheinende Lösung fokussieren darf. Die funktionale Betrachtungs-

weise zur Bestimmung des massgebenden Beschaffungsgegenstandes 

schliesst dies nicht aus: Hat die Vergabestelle ihren Bedarf gesetzes- und 

verfassungsgemäss (siehe dazu E. 3.2.9) festgelegt, ist ein damit einher-

gehender Ausschluss von denkbaren alternativen Lösungen hinzu-

nehmen. Es ist einer Vergabestelle damit unbenommen, ihren Bedarf 

‒ und damit den massgebenden Beschaffungsgegenstand – mit Blick auf 

die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die Substituierbarkeit 

ist dann in Bezug auf diese konkrete Leistung zu beurteilen. Soll 

beispielsweise ein Tunnel durch einen Berg gebaut werden, so bietet ein 

Anbieter, der eine Passstrasse als zweckmässiger erachtet, funktional 

nicht mehr eine gleichartige Leistung an (die von ihm angebotene 

Leistung entspricht nicht dem Bedürfnis der Vergabestelle). Ihm müsste 

deshalb die Legitimation zur Beschwerdeführung abgesprochen werden. 

Die Vergabestelle wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht im 

Übrigen auch nicht dazu gezwungen, an Stelle der Wartung und Pflege 

eines bisher benutzten Gutes einen anderen, neuen Gegenstand zu 

erwerben. Entsprechend ist bei Sanierungsarbeiten an einem Gebäude ein 

Anbieter, der den Abbruch des bisherigen und die Erstellung eines neuen 

Gebäudes offerieren will, nicht beschwerdeberechtigt. Ebenso eindeutig 

bietet bei beschafften Wartungsleistungen (sei dies für eine Fahrzeug-

flotte oder für Software) der Anbieter eines neuen Produkts (neue Fahr-

zeuge bzw. neue Software) funktional etwas anderes an, weshalb er nicht 

als potentieller Anbieter der Wartungsleistungen zu betrachten ist. 

3.2.9 Schliesst die Konkretisierung des Bedarfs im Sinne der Fokus-
sierung auf eine Lösung denkbare Alternativen aus, mit der Folge, dass 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

266 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Anbieter einer solchen denkbaren Alternative nicht mehr zum Kreis der 

potentiellen Anbieter zu zählen sind, darf diese Konkretisierung bezie-

hungsweise die damit einhergehende Festlegung des massgebenden 

Beschaffungsgegenstandes nicht jeglicher Rechtskontrolle entzogen 

werden, ansonsten gegen rechtswidrige Beschaffungen kein Rechtsschutz 

bestehen würde (vgl. dazu BVGE 2009/17, mit welchem die Beschaffung 

von Hörgeräten für die Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie die 

Invalidenversicherung wegen Verstosses gegen Art. 27 des Bundes-

gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 

831.20] aufgehoben wurde). Entsprechend hat das Bundesgericht im 

Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 zunächst geprüft, ob sich die 

Vergabestelle zulässigerweise auf eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbe-

seitigung festlegen durfte (E. 3a des genannten Entscheids; was aus den 

unter E. 3.2.8 hiervor dargelegten Überlegungen bejaht wurde), um dann 

mit Blick auf den konkreten, massgebenden Vergabegegenstand fest-

zustellen, dass die Beschwerdeführerin, welche eine Schwelbrennanlage 

offerieren wollte und die andere Technologie unbestrittenermassen nicht 

anbot, zur Rüge, der Auftrag sei unzulässigerweise freihändig vergeben 

worden, mangels Stellung als potentielle Anbieterin nicht legitimiert sei 

(E. 3b des genannten Entscheids). Der Entscheid des Bundesgerichts ist 

zwar aufgrund der unterschiedlichen Legitimationsprüfung der ehemali-

gen staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 83 ff. OG nur mutatis 

mutandis auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Auch bei einer 

Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht muss die Frage, ob die 

Beschwerdeführenden aufgrund des ihres Erachtens rechtswidrig fest-

gelegten Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potentiellen 

Anbieter fallen, aber im Rahmen des Eintretens geprüft werden. Würde 

nämlich die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der Beschaf-

fungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem 

Kreis der potentiellen Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der 

Beschwerdelegitimation ausreichen, würden damit systematisch auch 

Personen zur Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potentielle 

Anbieter gerade nicht zukommt. Unter Anwendung von Art. 62 Abs. 4 

VwVG, wonach das Gericht im Falle des Eintretens auf die Beschwerde 

die Rechtslage umfassend und von Amtes wegen zu prüfen hat und sich 

nicht auf einzelne Rügen beschränken darf (THOMAS HÄBERLI, in: 

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 38; MADELEINE 

CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 15; a.M. 

offenbar MARTIN BEYELER, Urteilsanmerkung zum Zwischenentscheid 

des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2009, in: Baurecht 4/2009, 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 267 

 

S. 187 f., der davon ausgeht, das Gericht dürfe vorliegend im Falle eines 

Eintretens auf die Beschwerde nicht prüfen, ob die Freihandvergabe auf-

grund eines sog. Intrabrand-Wettbewerbs unzulässig war), würde dies 

dazu führen, dass das Bundesverwaltungsgericht gleich einer Aufsichts-

behörde zur Überprüfung von Freihandvergaben angerufen werden 

könnte. Da die Aufsichtsbeschwerde aber nur an die hierarchisch überge-

ordnete Verwaltungsbehörde offensteht (Art. 71 Abs. 1 VwVG; siehe 

dazu STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 71 

N. 3 und 9 ff.) und dem Gericht gerade keine allgemeine Aufsichtsfunk-

tion im Rahmen der Verwaltungskontrolle zukommt, ist eine derart weite 

Zulassung zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welche die 

Beschwerde gegen Freihandvergaben faktisch zur Popularbeschwerde 

verkommen liesse, abzulehnen. 

Nicht zu hören sind die Beschwerdeführenden, wenn sie mit Verweis  

auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 3 geltend machen, ein 

Anbieter sei in jedem Fall zur Beschwerde legitimiert, wenn er vorbringt, 

der Vergabegegenstand sei in unzulässiger Weise so definiert worden, 

dass er von der Vergabe ausgeschlossen werde. Im von den Beschwerde-

führenden zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Zürich wurde eine Ausschreibung angefochten und das Gericht hatte die 

Zulässigkeit der vorgegebenen technischen Spezifikationen zu beurteilen. 

Die Beschwerdeführerin dieses Verfahrens, welche die Zulassung von 

Druckmembranen alternativ zu den vorgegebenen Tauchmembranen 

erwirken wollte, hatte klarerweise ein aus funktionaler Sicht gleichartiges 

Produkt angeboten. Die Substituierbarkeit war entsprechend gegeben, sie 

befand sind mithin im relevanten Markt. Es kann folglich aus diesem 

Entscheid nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden. 

4.  
4.1 Vorliegend wurde der Beschaffungsgegenstand in der Zu-
schlagspublikation im SHAB vom 1. Mai 2009 wie folgt umschrieben: 

« 2.1. Projekttitel der Beschaffung: Verlängerung Lizenzen für 

standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwen-

dungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support 

2.2. Gemeinschaftsvokabular: 48000000 Softwarepaket und Informa-

tionssysteme »  

Aus dieser Publikation ist zu schliessen, dass die Vergabestelle die bisher 

genutzte Informatikumgebung der Bundesverwaltung weiterführen will 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

268 BVGE / ATAF / DTAF 

 

und eine Umstellung beziehungsweise Migration auf ein grundlegend 

neues Informatiksystem nicht ihrem Bedürfnis entspricht (siehe dazu 

E. 4.2). Welche Software-Lizenzen und welche Wartungsleistungen im 

Detail Gegenstand der Beschaffung bilden, kann der Zuschlags-

publikation indessen nicht entnommen werden, zumal der « standardi-

sierte Arbeitsplatz Bund » weder an anderer Stelle der Publikation 

definiert wird noch sonst über eine allgemein zugängliche Quelle in 

Erfahrung gebracht werden kann. Dass die Publikation den Gegenstand 

der Beschaffung nur unzureichend wiedergibt, ist vorliegend indessen 

insofern im Ergebnis ohne Bedeutung, als dass den Beschwerde-

führenden mit Verfügungen vom 17., 23., 26. und 30. Juni 2009 teilweise 

Einsicht in die Akten der Vergabestelle geboten wurde und sich aus den 

vorgelegten Akten jedenfalls mit Blick auf die Eintretensfrage hin-

reichend ergibt, welche Leistungen Gegenstand des abgeschlossenen 

Enterprise Agreements und damit der Beschaffung bilden. Im Übrigen ist 

darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 

8. Januar 2010 ihre noch hängigen Akteneinsichtsbegehren zurück-

gezogen haben, was zeigt, dass sie zur Begründung ihrer Begehren 

offenbar hinreichende Kenntnisse über die beschaffungsgegenständlichen 

Leistungen gewinnen konnten. 

4.2 Unter den Parteien ist strittig, in welchem Umfang neue Soft-
ware-Lizenzen erworben wurden und in welchem Umfang lediglich 

Wartung beziehungsweise die Weiterentwicklung bereits dem Bund 

gehörender Software Gegenstand der Beschaffung bilden. Während die 

Vergabestelle vorbringt, beschafft würden praktisch ausschliesslich War-

tungsleistungen für früher getätigte « Investitionen » (…), machen die 

Beschwerdeführenden geltend, es handle sich in erster Linie um 

sogenannte Software-Assurance, welche insbesondere das Recht auf 

Upgrade-Lizenzen für vorhandene Software beinhalte. Solche Upgrade-

Lizenzen seien Lizenzen für vollständig neue Softwareversionen, bei 

denen die frühere Version deinstalliert oder deaktiviert und die komplette 

in sich vollständige neue Version installiert werde (…). 

Der Beschaffungsgegenstand setzt sich vorliegend aus einem Bündel 

unterschiedlicher Leistungen (von Support-Dienstleistungen über die 

Software-Pflege im Sinne der Weiterentwicklung bestehender Pro-

gramme bis zum Erwerb neuer Software-Lizenzen) zusammen, wobei 

sämtliche dieser Leistungen an der bestehenden Informatikumgebung des 

Bundes anknüpfen. Der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin wurde 

gerade mit dem Ziel abgeschlossen, die derzeit verwendeten Systeme 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 269 

 

effizient weiter nutzen zu können. Daraus ergibt sich, dass es sich bei der 

strittigen Beschaffung nicht um ein komplettes Informatiksystem für 

nahezu 40'000 funktional definierte Arbeitsplätze handelt, sondern um 

die Weiterführung und Ergänzung von Informatiksystemen auf einer 

bestehenden Plattform. Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, 

durch die neue Beschaffung würden faktisch sämtliche bestehenden 

Applikationen durch neue ersetzt, weshalb die vorliegende Beschaffung 

mit dem Erwerb eines Nachfolgemodells für ein Auto vergleichbar sei 

(…), ist dem entgegenzuhalten, dass die Vergabestelle bereits heute 

mehrheitlich über unbefristete Software-Nutzungsrechte verfügt und 

damit unabhängig vom technischen Installationsprozess jedenfalls nicht 

gesagt werden kann, die Weiternutzung einer Software sei mit dem 

Erwerb neuer Software gleichzusetzen. Im Übrigen wurde das Betriebs-

system Windows Vista OEM bereits im Rahmen der Hardwarebeschaf-

fung im Jahr 2008 für insgesamt 28'000 Notebooks und Desktops (dies 

dürfte rund 70 % der Arbeitsplätze des Bundes entsprechen) erworben, 

was ein weiterer Beleg dafür ist, dass es vorliegend um die effiziente 

Weiterführung eines bestehenden Datenverarbeitungssystems geht. Es 

kann – was auch die Beschwerdeführenden nicht geltend machen – nicht 

von einem Migrationsprojekt auf ein vollständig neues beziehungsweise 

anderes Informatiksystem gesprochen werden.  

4.3 Handelt es sich vorliegend jedenfalls nicht in dem Sinne um ein 
Migrationsprojekt, dass ein komplett neues Informatiksystem eingeführt 

werden soll, so hätten die Beschwerdeführenden nach dem unter E. 3.2 

hiervor Gesagten darlegen müssen, dass sie gewillt und in der Lage sind, 

auf der bestehenden Microsoft-Umgebung aufbauende Leistungen 

(namentlich darauf aufbauende Applikationen sowie die Wartung und 

den Third Level Support der bestehenden Produkte) zu erbringen. Dies 

machen sie nun aber weder in ihrer Beschwerdeschrift noch – nachdem 

ihnen in wesentliche Unterlagen betreffend den Inhalt des Enterprise 

Agreements Einsicht gewährt wurde – in ihrer Stellungnahme vom 

8. Januar 2010 zur Eintretensfrage geltend. Vielmehr lassen die Vor-

bringen der Beschwerdeführenden lediglich ein Interesse an der 

grundsätzlichen Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen. 

Sie verstehen ihre Open-Source-Lösungen weder als Weiterführung noch 

als Ergänzung des bestehenden Informatiksystems des Bundes, sondern 

als eigentliche Alternative der gesamten Bürokommunikation, umfassend 

Büroarbeitsplatz- und Serverumgebung mit den gesamten Desktop- und 

Office-Applikationen. Auch die Wartungs- und Supportdienstleistungen 

der Beschwerdeführenden beziehen sich klarerweise nur auf Open-

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

270 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Source-Programme und nicht auf die aktuell vom Bund benutzte 

Microsoft-Software. Mit anderen Worten verfolgt die Beschwerde einzig 

das Ziel einer vollständigen Migration auf Open-Source-Software und 

damit einen eigentlichen Strategiewechsel bei der Informatik der Bun-

desverwaltung, der über die teilweise Verwendung von Open-Source-

Software auf der bestehenden (Closed-Source-)Plattform hinausgeht. 

Damit zielen die Beschwerdeführenden am Beschaffungsgegenstand 

vorbei, zumal das Beschaffungsrecht keinen Anspruch darauf gewährt, 

einen früher getroffenen Strategieentscheid bei jeder Beschaffung, die 

auf dieser Strategie beruht, aufs Neue überprüfen zu lassen (vgl. THOMAS 

POLEDNA/PHILIPP DO CANTO, IT-Beschaffung des Bundes: Freihändige 

Vergabe mit gebundenen Händen?, in: Jusletter 18. Mai 2009, S. 5, 

wonach das Beschaffungsrecht nicht darauf ausgelegt sei, frühere strate-

gische Entscheide zu korrigieren, sondern diese vielmehr unter kartell- 

und staatshaftungsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen seien). Es kann 

damit offenbleiben, ob die Beschwerdeführenden tatsächlich – wie von 

ihnen behauptet – in der Lage sind, eine vollständige Alternative für die 

nahezu 40'000 Informatik-Arbeitsplätze des Bundes anzubieten.  

4.4 Hätten einzelne Beschwerdeführer geltend gemacht, ihre Soft-
ware beziehungsweise ihre Dienstleistungen könnten auf der bestehenden 

IT-Umgebung einzelne Komponenten der strittigen Beschaffung 

substituieren und der freihändige Zuschlag sei insoweit teilweise aufzu-

heben, so wäre zu prüfen, ob sich diese Beschwerdeführenden auf dem 

Markt für entsprechende Einzelkomponenten der mit dem Enterprise 

Agreement beschafften Leistungen befinden. Es wäre namentlich denk-

bar, dass zur neu erworbenen Software « SharePoint » Open-Source-

Alternativen bestehen, welche auf der bisherigen Informatikumgebung 

funktionieren. Eine solche teilweise Aufhebung des Zuschlages mit dem 

Ziel, einzelne Leistungskomponenten des Enterprise Agreements 

erbringen zu können, beantragen die Beschwerdeführenden nun aber 

nicht. Vielmehr entspricht die damit einhergehende grundsätzliche 

Akzeptanz der bisherigen Informatikumgebung gerade nicht ihrem 

Willen und dem Zweck ihrer Beschwerde, welche wie dargelegt einen 

grundsätzlichen Strategiewechsel auf Open-Source-Software beabsich-

tigt. Es reicht diesbezüglich im Übrigen auch nicht aus, wenn die 

Beschwerdeführenden eine Liste einreichen, in welcher die « Allgemeine 

Funktionalität der Produkte » des strittigen Enterprise Agreements 

dargestellt und in genereller Weise alternative Open-Source-Lösungen 

mit äquivalenter Funktion aufgezeigt werden (...), zumal die Beschwer-

deführenden in keiner Weise differenzieren, ob Software-Lizenzen neu 

Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 271 

 

erworben oder bereits benutzte Software gewartet werden soll. Zudem ist 

aus dieser Liste weder ersichtlich, welche dieser Produkte von welchem 

Beschwerdeführer angeboten werden, noch äussert sich die Liste zur 

Kompatibilität der Open-Source-Lösungen mit der bestehenden Infor-

matikumgebung. Dass die Beschwerdeführenden, welche als einfache 

Streitgenossenschaft konstituiert ihre Beschwerdeberechtigung je einzeln 

darlegen müssen (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N. 10), 

mit Ausnahme der Darlegung von Referenzobjekten nur gemeinsame 

Vorbringen machen, zeigt erneut, dass es ihnen um die grundsätzliche 

Strategieentscheidung geht und nicht darum, einzelne Leistungskompo-

nenten der strittigen Beschaffung für die Vergabestelle zu erbringen. 

Offengelassen bleiben kann unter diesen Umständen, ob einzelne der 

Beschwerdeführenden in der Lage wären, basierend auf der bestehenden 

Informatik-Umgebung einzelne Leistungen zu erbringen, welche funktio-

nal den beschaffungsgegenständlichen Microsoft-Lösungen entsprechen. 

4.5  
4.5.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die anbieterbezo-
gene Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes erweise sich vor-

liegend als unzulässig (…). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass, 

wie unter E. 3.2.9 hiervor dargelegt wurde, die blosse Behauptung, der 

Beschaffungsgegenstand sei rechtswidrig festgelegt worden, entgegen 

den Vorbringen der Beschwerdeführenden nicht genügt, damit auf die 

vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann. Vielmehr hängt 

gerade von der Stichhaltigkeit dieser Behauptung die Stellung als 

potentieller Anbieter ab, weshalb diese im Rahmen der Eintretensfrage 

zu prüfen ist. 

4.5.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist nicht zu 
erkennen, inwiefern der Entscheid, die bestehende Informatikumgebung 

weiterzunutzen, gegen Gesetz oder Verfassung verstossen solle. Wie 

unter E. 3.2.8. hiervor ausgeführt wurde, ist die Vergabestelle bei der 

Umschreibung des Gegenstandes einer Beschaffung grundsätzlich frei 

und sie wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht auch nicht dazu 

gezwungen, an Stelle der Wartung und Pflege eines bisher benutzten 

Gutes einen anderen, neuen Gegenstand zu erwerben. Entgegen den 

Vorbringen der Beschwerdeführenden (…) ist es auch unerheblich, ob 

ein Gut buchhalterisch bereits vollständig abgeschrieben wurde. Es ent-

spricht, wie die Vergabestelle zutreffend ausführt (…), vielmehr dem 

Gebot des haushälterischen Umgangs mit den öffentlichen Mitteln, 

bestehende, funktionsfähige Güter auch dann weiter zu nutzen, wenn sie 

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen 

 

 

272 BVGE / ATAF / DTAF 

 

keinen Buchwert mehr haben. Es kann auch keine rechtswidrige Ein-

schränkung des Beschaffungsgegenstandes darin erblickt werden, dass 

die Vergabestelle die bestehende Informatik-Umgebung weiterführen 

will, zumal die funktionale Betrachtungsweise des massgebenden Be-

schaffungsgegenstandes das Vorschieben von technischen Spezifikatio-

nen sowie Handelsmarken und -namen gerade verhindert.  

Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie würden aufgrund einer 

unzulässigen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes aus dem 

Kreis der potentiellen Anbieter ausgeschlossen, erweist sich nach dem 

Gesagten als unbegründet. 

4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführen-
den mit ihrer Beschwerde einzig einen eigentlichen Strategiewechsel bei 

der Bundesinformatik und eine komplette Migration zu Open-Source-

Software beabsichtigen. Dazu aber dient die Beschaffungsbeschwerde 

nicht. Da die Beschwerdeführenden nicht in der Lage – oder jedenfalls 

nicht Willens – sind, die Leistungen gemäss dem strittigen Enterprise 

Agreement zu erbringen, sind sie nicht als potentielle Anbieter anzu-

sehen. Sie sind entsprechend nicht zur Beschwerdeführung legitimiert, 

weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann.