# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a469394-e641-5dae-9c2b-5b555cc6112e
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-08
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 08.02.2021 (publiziert) 41/2006/4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_41-2006-4_2021-02-08.pdf

## Full Text

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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 44, Art. 143 Satz 3, Art. 364 sowie Art. 365 Ziff. 6 

und Ziff. 7 ZPO. Gehörige Einleitung der Klage im Rahmen des Sühne-

verfahrens; fiktive Zustellungen nach Begründung eines Prozessrechts-

verhältnisses; rechtliches Gehör (OGE 41/2006/4 vom 22. September 2006) 

 

Veröffentlichung im Amtsbericht. 

 

 Die friedensrichterliche Weisung ist kein direkt beim Obergericht an-
fechtbarer erstinstanzlicher Entscheid. Ob das Verfahren gehörig eingeleitet 

wurde, hat zunächst das erstinstanzliche Gericht zu beurteilen (E. 1b). 

 Eine Empfangspflicht, die bei Nichtabholen einer gerichtlichen Post-

sendung die Annahme einer fiktiven Zustellung am letzten Tag der Abholfrist 

zur Folge hat, entsteht erst mit der Begründung eines Prozessrechtsverhält-

nisses. Dazu muss der betreffenden Person – wenn sie das Verfahren nicht 

selber eingeleitet hat – die Einleitung des Verfahrens durch den effektiven 

Vollzug der erstmaligen Zustellung eines gerichtlichen Akts förmlich be-

kanntgegeben werden. Ein erfolgloser Versuch der Erstzustellung ist daher zu 

wiederholen; die Zustellung ist gegebenenfalls mit Hilfe der Polizei effektiv zu 

vollziehen (E. 2b). 

 Ohne vorangegangene effektive Erstzustellung wird die betreffende Per-

son durch eine nicht abgeholte gerichtliche Aufforderung nicht rechtswirksam 

zur Stellungnahme eingeladen und in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör 

verletzt. Ein nicht abgeholter Entscheide wird sodann nicht rechtswirksam 

eröffnet (E. 2c und d). 

 

 In einer Ehescheidungssache wies das Friedensrichteramt Z. in der Wei-
sung ans Kantonsgericht darauf hin, dass die Beklagte X. nicht zur Sühne-
verhandlung erschienen sei; der eingeschriebene Brief mit der Vorladung sei 
ans Friedensrichteramt zurückgegangen. In der Folge kamen auch die ein-
geschriebenen Postsendungen des Kantonsgerichts an X. jeweils als "nicht ab-
geholt" zurück. Mit Beschlüssen vom 24. Oktober 2005 und 13. Februar 2006 
erliess das Kantonsgericht vorsorgliche Massnahmen. Nachdem der in-
zwischen beauftragte Vertreter von X. am 27. Februar 2006 die Akten ein-
gesehen hatte, erhob X. Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht; sie be-
antragte, die friedensrichterliche Weisung als nichtig zu erklären und die 
Massnahmebeschlüsse aufzuheben. Das Obergericht trat auf die Beschwerde 
nicht ein, soweit es die gehörige Einleitung des Scheidungsverfahrens betraf; 
bezüglich der vorsorglichen Massnahmen hiess es die Beschwerde gut. 

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Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  Gemäss Art. 364 der Zivilprozessordnung für den Kanton Schaff-
hausen vom 3. September 1951 (ZPO, SHR 273.100) ist die Nichtigkeits-
beschwerde zulässig gegen rechtskräftige Gerichtsentscheide der ersten In-
stanz, sei es, dass das Gericht endgültig entschieden hat oder dass der Nich-
tigkeitskläger ohne sein Verschulden erst nach Ablauf der Berufungs- oder 
Rekursfrist Kenntnis von einem Nichtigkeitsgrund erlangt hat (Abs. 1). Die 
Nichtigkeitsbeschwerde ist ausserdem zulässig gegen erstinstanzliche Be-
schlüsse und Verfügungen, mit denen über vorsorgliche Massnahmen ent-
schieden wurde (Abs. 2).  

 a)  ... 

 b)  Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die Weisung 
des Friedensrichteramts ... sei nichtig. 

 Die Weisung als solche ist jedoch kein anfechtbarer erstinstanzlicher 
Entscheid; sie stellt lediglich eine Urkunde über die erfolglose Durchführung 
des Sühneverfahrens dar (Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaff-
hausen im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 70 
f., mit Hinweisen). Ob das Sühneverfahren tatsächlich (ordnungsgemäss) 
durchgeführt wurde, hat hierauf das Gericht zu beurteilen; es hat von Amts 
wegen unter anderem auf seine Zuständigkeit und die gehörige Einleitung des 
Streits zu achten (Art. 143 Satz 3 ZPO). Die gehörige Klageeinleitung ist eine 
Prozessvoraussetzung (Dolge, S. 79, 166 f.). Sie wird zwar in der Regel nach 
Eingang der Weisung geprüft; die Prüfung kann aber grundsätzlich auch im 
späteren Verlauf des Verfahrens noch vorgenommen werden (Vogel/Spühler, 
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 7 Rz. 82, S. 205). Dem-
entsprechend sind allfällige Mängel des Sühneverfahrens beim erstinstanz-
lichen Richter geltend zu machen. Dieser hat gegebenenfalls zu prüfen, ob 
mangels eines durchgeführten Sühneverfahrens auf das Verfahren nicht ein-
zutreten ist (Dolge, S. 79) bzw. ob die Weisung auch ohne Sühneverhandlung 
ausgestellt werden durfte, weil die beklagte Partei nicht vorgeladen werden 
konnte (Art. 158 Abs. 2 ZPO). 

 Es kann hier offenbleiben, ob die Frage der gehörigen Klageeinleitung 
gegebenenfalls als Teilaspekt der funktionellen Zuständigkeit in einem re-
kursfähigen Zwischenentscheid (Art. 173 und Art. 354 Ziff. 1 lit. b ZPO) oder 
erst (vorfrageweise) im Erledigungsentscheid zu beurteilen sei (vgl. Dolge, 
S. 167, wonach die Frage nicht rekursfähig sei). Es liegt jedenfalls diesbezüg-
lich bisher kein erstinstanzlicher Entscheid vor, der beim Obergericht an-

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gefochten werden könnte. Angesichts der zulässigen ordentlichen Rechts-
mittel gegen einen solchen Entscheid des Kantonsgerichts steht auch nicht 
etwa die Disziplinar- oder Aufsichtsbeschwerde als rechtsmittelähnlicher 
Rechtsbehelf ersatzweise zur Verfügung (Art. 385 ff. ZPO; vgl. OGE vom 
7. März 1997 i.S. S., E. 1d mit Hinweis, Amtsbericht 1997, S. 112). ... 

 Fehlt es aber bezüglich der Frage der ordnungsgemässen Durchführung 
des Sühneverfahrens als Prozessvoraussetzung an einem anfechtbaren Ent-
scheid des Kantonsgerichts, so kann insoweit auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden. Dies betrifft auch die geltend gemachte Nichtigkeit der 
nachfolgenden Rechtshandlungen des Gerichts, soweit sie von der nicht ge-
hörigen Klageeinleitung abgeleitet werden. 

 c)  Die Beschwerdeführerin ficht die Beschlüsse vom 24. Oktober 2005 
und vom 13. Februar 2006 deshalb auch direkt an, weil ihr in beiden Fällen 
das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, indem sie nicht gehörig auf-
gefordert worden sei, zu den entsprechenden Gesuchen des Beschwerde-
gegners Stellung zu nehmen (Nichtigkeitsgründe von Art. 365 Ziff. 6 und 
Ziff. 7 ZPO). Mit diesen Beschlüssen wurde über vorsorgliche Massnahmen 
entschieden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig.  

 ... 

 Bezüglich des Beschlusses vom 24. Oktober 2005 hängt die Frage der 
Fristwahrung direkt mit der strittigen Frage zusammen, ob die damaligen Zu-
stellungen an die Beschwerdeführerin den einschlägigen Prozessvorschriften 
genügten, d.h. ob es sich um gültige fiktive – und damit fristauslösende – Zu-
stellungen handelte. Nur wenn dies zu verneinen ist, kann gesagt werden, die 
Beschwerdeführerin habe ohne ihr Verschulden erst mit der Akteneinsicht 
vom 27. Februar 2006 die erforderliche Kenntnis vom Beschluss selber und 
von einem allfälligen Nichtigkeitsgrund erlangt. Ob insoweit auf die Be-
schwerde eingetreten werden kann, steht daher unter dem Vorbehalt des Er-
gebnisses der materiellen Prüfung der Beschwerde (unten, E. 2c).  

 2.–  Gemäss Art. 365 ZPO liegt ein Nichtigkeitsgrund unter anderem vor, 
wenn eine Partei nicht gehörig vorgeladen oder wenn sie zur Einreichung  
eines Schriftsatzes nicht in gehöriger Weise aufgefordert worden ist, sofern 
der Partei hieraus ein Nachteil erwachsen ist (Ziff. 6), oder wenn einer Partei 
das rechtliche Gehör verweigert worden ist (Ziff. 7). 

 b)  Gemäss Art. 44 ZPO (i.V.m. Art. 46a ZPO) werden Zustellungen 
grundsätzlich durch eingeschriebenen Brief bzw. gemäss den Bestimmungen 
über die Zustellung gerichtlicher Akten durch die Post oder durch den Ge-
richtsweibel vorgenommen (Abs. 1 Satz 1). Wird die Annahme verweigert, so 

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gilt die Zustellung als erfolgt (Abs. 2). Ist die Zustellung nicht möglich, so 
wird sie im Amtsblatt vorgenommen (Art. 46 ZPO). 

 Wird die Adressatin bei einer versuchten Zustellung nicht angetroffen 
und daher eine Abholeinladung in ihren Briefkasten oder ihr Postfach gelegt, 
so gilt nach der Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zu-
gestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht in-
nert der siebentägigen Abholfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag die-
ser Frist zugestellt, sofern die Adressatin mit der Zustellung hatte rechnen 
müssen. Diese Rechtsprechung ist nur dann massgeblich, wenn die Zustellung 
eines behördlichen Akts mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet wer-
den muss. Indessen entsteht erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechts-
verhältnis, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu 
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche 
das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese prozessuale Pflicht 
entsteht mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, 
als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 
mit der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden muss (BGE 130 
III 399 E. 1.2.3 mit Hinweisen).  

 Ein Verfahrensverhältnis, das die Empfangspflicht begründet, entsteht 
gegenüber einer Person prinzipiell mit der förmlich bekanntgegebenen Ein-
leitung eines Verfahrens durch die Behörde oder mit einer verfahrens-
einleitenden Handlung der Person selber (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 
1997, Art. 44 N. 11, S. 308). Im ersten Fall wird es somit grundsätzlich nur 
durch den effektiven Vollzug der erstmaligen Zustellung eines behördlichen 
Akts begründet. Bei der Erstzustellung als solcher darf daher der Nicht-
abholung nicht – als spezielle Form der Annahmeverweigerung – die Be-
deutung einer Zustellfiktion beigemessen werden. Ein erfolgloser Versuch der 
Erstzustellung ist daher in korrekter Form zu wiederholen und gegebenenfalls 
mit Hilfe der Polizei effektiv zu vollziehen (Bühler/Edelmann/Killer, Kom-
mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am 
Main/Salzburg 1998, § 92 N. 10, S. 240; Dolge, S. 61 und 349; vgl. auch 
Art. 64 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 
11. April 1889 [SchKG, SR 281.1]).  

 Eine beklagte Partei kann zwar allenfalls auch auf andere Weise von dem 
gegen sie eingeleiteten Verfahren Kenntnis erhalten. Angesichts der formalen 
Strenge der Praxis zur Zustellfiktion darf die Schwelle zur Begründung der 
prozessualen Empfangspflicht diesfalls aber nicht zu tief gesetzt werden. Es 
ist jedenfalls ein eindeutiger Nachweis der Verfahrenskenntnis erforderlich 
(vgl. Bühler/Edelmann/Killer, § 91 N. 9 am Ende, S. 237). 

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 c)  Im vorliegenden Fall ist der eingeschriebene Brief mit der Vorladung 
zur Sühneverhandlung an den Friedensrichter zurückgegangen. Er konnte so-
mit nicht direkt zugestellt werden und wurde in der Folge nicht auf der Post 
abgeholt. Wie dies bezüglich des Sühneverfahrens zu würdigen ist, ist hier 
nicht zu prüfen (oben, E. 1b). Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass die 
Beschwerdeführerin damals keine förmliche Kenntnis vom eingeleiteten 
Scheidungsverfahren erhielt, welche die prozessuale Pflicht begründet hätte, 
dafür zu sorgen, dass ihr in diesem Verfahren weitere behördliche Akte zu-
gestellt werden könnten.  

 ... 

 In dieser Situation konnte die erste förmliche Mitteilung des Kantons-
gerichts an die Beschwerdeführerin noch nicht im Sinn der erwähnten Praxis 
gegebenenfalls fiktiv zugestellt werden. Vielmehr konnten die Rechtswirkun-
gen grundsätzlich nur bei einer effektiven Zustellung eintreten.  

 Das erste gerichtliche Dokument, das der Beschwerdeführerin zugestellt 
werden sollte, war die Aufforderung vom 7. September 2005, zum Gesuch 
des Beschwerdegegners vom 6. September 2005 Stellung zu nehmen. Die 
Sendung kam als "Nicht abgeholt" zurück. Die Zustellung wurde nicht for-
mell wiederholt. Aufgrund der Akten versuchte zwar das Kantonsgericht, die 
Beschwerdeführerin mit dem üblichen, nicht eingeschrieben geschickten 
Standardbrief informell noch über die Sendung zu informieren. Es ist jedoch 
weder behauptet noch ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin diese Mit-
teilung tatsächlich zur Kenntnis genommen habe.  

 Da nach dem Gesagten noch keine Empfangspflicht bestand, konnte das 
Nichtabholen keine Zustellfiktion bewirken. Insbesondere kann nicht wegen 
des vorangegangenen passiven Verhaltens der Beschwerdeführerin von einer 
schuldhaften Zustellungsvereitelung gesprochen werden. Auch eine Person, 
die sich um amtliche oder anwaltliche Post generell nicht kümmert, hat 
grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihr die Einleitung eines Gerichtsverfah-
rens durch effektive Zustellung einer ersten gerichtlichen Sendung formell zur 
Kenntnis gebracht wird, bevor im weiteren Verlauf des Verfahrens gegebe-
nenfalls eine fiktive Zustellung angenommen werden kann. Die erstmalige 
Zustellung gerichtlicher Sendungen ist daher nötigenfalls durch Zwangs-
zustellung mit Hilfe der Polizei vorzunehmen (Bühler/Edelmann/Killer, § 92 
N. 2, S. 238). 

 Die Beschwerdeführerin wurde somit nicht in gehöriger Weise auf-
gefordert, zum Gesuch der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Da hierauf zu ih-
rem Nachteil entschieden wurde, bedeutet dies auch eine Verletzung ihres 
Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung 
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; 

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Art. 142 ZPO). Der Beschluss vom 24. Oktober 2005 ist demnach mit den 
Nichtigkeitsgründen von Art. 365 Ziff. 6 und Ziff. 7 ZPO behaftet. 

 Aus den gleichen Überlegungen kann auch der Beschluss als solcher – 
der ebenfalls nicht abgeholt wurde – nicht als rechtswirksam eröffnet gelten. 
Die Nichtigkeitsbeschwerdefrist wurde erst mit der Akteneinsicht vom 
27. Februar 2006 ausgelöst. Die Beschwerdeführerin hatte somit bei Er-
hebung der vorliegenden Beschwerde ihren Anspruch noch nicht verwirkt, die 
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem Beschluss 
vom 24. Oktober 2005 zu rügen.