# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21a7efac-5ec5-54c1-916e-7eed288ca517
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-12-07
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 07.12.2000 JAAC 65.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-65-73--_2000-12-07.pdf

## Full Text

JAAC 65.73

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen
Asylrekurskommission vom 7. Dezember 2000 i.S. M.
J. und P. J., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch

erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001

Nr. 5

Art. 105 al. 1 let. c LAsi en relation avec l’art. 1 al. 2 OCRA. Art. 20
al. 1 let. b (en relation avec les art. 14a et 14b) LSEE. Compétence du
Département fédéral de justice et police (DFJP) en matière de recours
contre les décisions de l’Office fédéral des réfugiés (ODR) concernant
l’admission provisoire selon l’art. 14b LSEE. Art. 13 CEDH. Recours
effectif.

La décision par laquelle l’ODR rejette une proposition de la police des
étrangers d’accorder une admission provisoire hors procédure d’asile
est susceptible de recours auprès du DFJP. L’art. 13 CEDH ne saurait être
invoqué pour fonder la compétence de la Commission suisse de recours
en matière d’asile (CRA).

Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 VOARK.
Art. 20 Abs. 1 Bst. b (in Verbindung mit Art. 14a und 14b) ANAG.
Zuständigkeit des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes
(EJPD) für die Beschwerde gegen eine Verfügung des Bundesamtes für
Flüchtlinge (BFF) über eine vorläufige Aufnahme nach Art. 14b ANAG.
Art 13 EMRK. Wirksame Beschwerde.

Weist das BFF einen ausserhalb des Asylverfahrens gestellten Antrag
der kantonalen Fremdenpolizei auf vorläufige Aufnahme ab, ist diese
Verfügung mit Beschwerde beim EJPD anfechtbar. Die Zuständigkeit der
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ergibt sich auch nicht
unter Berufung auf Art. 13 EMRK.

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Art. 105 cpv. 1 lett. c LAsi in relazione con gli art. 1 cpv. 2 OCRA. Art. 20
cpv. 1 lett. b (in relazione con gli art. 14a e 14b) LDDS. Competenza del
Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) per i ricorsi contro
le decisioni dell’Ufficio federale dei rifugati (UFR) circa l’ammissione
provvisoria giusta l’art 14b LDDS. Art. 13 CEDU: ricorso effettivo.

La decisione con cui l’UFR respinge una domanda d’ammissione
provvisoria, inoltrata dall’autorità cantonale di polizia degli stranieri
al di fuori di una procedura d’asilo, va impugnata con ricorso al DFGP.
La competenza della Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo
(CRA) non è derivabile nemmeno dall’art. 13 CEDU.

Die Beschwerdeführer verfügten im Kanton Bern über ausländerrechtliche
Aufenthaltsbewilligungen L, welche ihnen - unter gleichzeitiger Anordnung
der Wegweisung - von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden entzogen
wurden. Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde
wurde von der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen;
die Verfügung betreffend den Beschwerdeführer erwuchs unangefochten
in Rechtskraft. Den Beschwerdeführern wurde eine Ausreisefrist bis zum
31. April 1999 (Beschwerdeführer) beziehungsweise bis zum 25. Juni 1999
(Beschwerdeführerin) angesetzt.

Mit an das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) gerichteter Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 23. Dezember 1999 beantragten die Beschwerdeführer
in der Folge die «Erteilung von F-Ausweisen». Zur Begründung brachten die
Beschwerdeführer vor, sie befürchteten, im Kosovo Opfer einer Blutfehde zu
werden.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 1999 bestätigte das BFF dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer den Eingang der Eingabe. Unter Hinweis auf Art. 14b
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, SR 142.20) (wonach im rein fremdenpolizeilichen
Verfahren die vorläufige Aufnahme vom Bundesamt für Ausländerfragen, der
Bundesanwaltschaft und der kantonalen Fremdenpolizeibehörde beantragt
werden kann) führte das BFF aus, es liege nicht in seiner Kompetenz, weitere
Schritte zu unternehmen, und retournierte die Eingabe vom 23. Dezember
1999 an den Absender.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2000 und vom 25. Juli 2000 beantragte die
Fremdenpolizei des Kantons Bern beim BFF die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme der Beschwerdeführer.

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 (adressiert an die Fremdenpolizei des
Kantons Bern und unter Zustellung einer Kopie an den Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer) wies das BFF diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde
imWesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführer in der Schweiz kein
Asylgesuch gestellt hätten und der Vollzug der Wegweisung sowohl zulässig als
auch zumutbar und möglich erscheine.

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In der Rechtsmittelbelehrung führte das BFF aus, gegen diese Verfügung könne
innert 30 Tagen beim Eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartement (EJPD)
Beschwerde erhoben werden.

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. November 2000 beantragen die
Beschwerdeführer bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) die
Aufhebung der BFF-Verfügung vom 17. Oktober 2000 und die Anordnung der
vorläufigen Aufnahme.

Die ARK tritt auf die Beschwerde nicht ein und übermittelt die Akten dem
EJPD.

Aus den Erwägungen:

1.a. In formeller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die ARK zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde überhaupt zuständig ist. Gemäss
Art. 105 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) ist
die ARK nämlich nur in den abschliessend genannten Fällen laut Bst. a-e
dieser Bestimmung zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide
des BFF zuständig, währenddem gemäss Abs. 4 von Art. 105 AsylG über die
anderen Beschwerden das Departement endgültig entscheidet, soweit nicht die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.

b. Gemäss Rechtsmittelbelehrung des BFF kann gegen die Verfügung vom
17. Oktober 2000 innert 30 Tagen beim EJPD Beschwerde erhoben werden.

c. Die Beschwerdeführer haben ihre Eingabe vom 16. November 2000
entgegen dieser Rechtsmittelbelehrung bei der ARK eingereicht und stellen
sich auf den Standpunkt, dass sich die sachliche Zuständigkeit der ARK aus
Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG sowie aus den Art. 3 und 13 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) ergebe. Zur Begründung führen sie aus, Art. 105 Abs. 1
Bst. c AsylG müsse EMRK-konform ausgelegt werden. Das Gesuch, welches
der angefochtenen Verfügung des BFF zugrunde liege, habe sich wegen
der drohenden Blutrache auf Art. 3 EMRK gestützt. Gemäss Art. 13 EMRK
stehe derjenigen Person, welche die Verletzung eines Konventionsrechtes
geltend mache, das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen
Instanz zu. Wirksam sei eine Beschwerde nur, wenn sie von einer hinreichend
unabhängigen Instanz behandelt werde, welche den Sachverhalt und die
Anwendung des Rechts in freier Kognition prüfe und gestützt darauf eine
verbindliche Entscheidung treffen könne. Diese Voraussetzungen erfülle nur
die angerufene ARK.

2. Mit Blick auf die zu beurteilende Frage der sachlichen Zuständigkeit sind
zunächst die Rechtsgrundlagen der angefochtenen Verfügung zu klären.

a. Die Anwesenheit ausländischer Staatsbürger in der Schweiz regelt sich
grundsätzlich nach den Bestimmungen des ANAG, gemäss dessen Art. 1
«der Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt [ist],
wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder
wenn er nach diesem Gesetz keiner solchen bedarf». Erlischt eine einmal
gewährte Aufenthaltsbewilligung oder wird sie entzogen, wird in der Regel
die Wegweisung der ausländischen Person angeordnet und ihr eine Frist
zur Ausreise angesetzt. Erweist sich der Vollzug der Wegweisung als nicht
möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das BFF die vorläufige

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Aufnahme (vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG); die vorläufige Aufnahme kann dabei
gemäss Art. 14b Abs. 1 ANAG vom Bundesamt für Ausländerfragen, von
der Bundesanwaltschaft und von der kantonalen Fremdenpolizeibehörde
beantragt werden.

b. Bei Personen, welche in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben, regelt
sich die Frage des Aufenthaltes demgegenüber nach den Bestimmungen
des Asylgesetzes. Während des Asylverfahrens darf sich der Gesuchsteller
grundsätzlich in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG). Wird sein
Asylgesuch gutgeheissen, so hat er gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich ordnungsgemäss
aufhält. Lehnt das BFF das Asylgesuch hingegen ab oder tritt es darauf
nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an, wobei es den Grundsatz der Einheit der Familie
berücksichtigt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung
nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt
das Anwesenheitsverhältnis nach den Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme gemäss Art. 14a ANAG (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG). Ferner kann eine
vorläufige Aufnahme in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage
angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuchs noch
kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist (vgl. Art. 44 Abs. 3 AsylG).

c. Die Unterscheidung zwischen dem rein fremdenpolizeilichen
Verfahren nach den Bestimmungen des ANAG (beziehungsweise der
Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 [ANAV], SR 142.201 und der
Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober
1986 [BVO], SR 823.21) gemäss obenstehender E. 2a und dem Asylverfahren
gemäss E. 2b hat Auswirkungen auf den Rechtsmittelweg, obwohl in beiden
Fällen das BFF als erste Instanz über die Frage des Vollzuges der Wegweisung
entscheidet. Gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b ANAG - welcher im Rahmen der
letzten Asylgesetzesrevision geändert worden ist (vgl. die Botschaft des
Bundesrates vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des AsylG sowie zur
Änderung des ANAG, BBl 1996 II 118) - ist das EJPD zuständig betreffend
Beschwerden gegen Verfügungen des BFF über die vorläufige Aufnahme,
soweit sie sich nicht auf die Bestimmungen von Art. 44 Abs. 2 und 3 AsylG
stützen (vgl. auchMarc Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern 1999,
S. 229); nach Abs. 3 von Art. 20 ANAG entscheidet das EJPD dabei endgültig,
soweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
zulässig ist.

Gemäss Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG entscheidet demgegenüber die ARK
endgültig über Beschwerden gegen Entscheide des BFF betreffend die
Wegweisung, soweit es sich um eine Wegweisung oder deren Vollzug
während oder nach Abschluss eines Asylverfahrens handelt (vgl. Art. 1
Abs. 2 der Verordnung vom 11. August 1999 über die Schweizerische
Asylrekurskommission [VOARK], SR 142.317).

3. Nach dem bisher Gesagten ist demnach zu prüfen, ob sich die Verfügung
des BFF vom 17. Oktober 2000 ausschliesslich auf die ausländerrechtlichen
Bestimmungen des ANAG oder aber auf die Bestimmungen des AsylG stützt.
Im ersteren Falle wäre die sachliche Zuständigkeit - entsprechend der

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Rechtsmittelbelehrung des BFF vom 17. Oktober 2000 - des EJPD, im letzteren
Falle - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - diejenige der ARK
gegeben.

a. Diesbezüglich ergibt sich aus den Verfahrensakten, dass der Aufenthalt
der Beschwerdeführer vor der Einreichung ihrer Eingabe vom 23. Dezember
1999 stets nach den allgemeinen ausländerrechtlichen Bestimmungen geregelt
war; die Beschwerdeführer stellten bei ihrer Einreise in die Schweiz kein
Asylgesuch und verfügten von Anfang an über eine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung L (wobei sich aus den Akten keine näheren Hinweise
auf den genauen Rechtsgrund dieser Bewilligung ergeben). Nach der
Anordnung der Wegweisung durch die Fremdenpolizei des Kantons Bern
wurde ihnen eine Ausreisefrist bis zum 31. April 1999 (Beschwerdeführer)
beziehungsweise bis zum 25. Juni 1999 (Beschwerdeführerin) angesetzt.
Mit ihren an das BFF gerichteten Eingaben vom 23. Dezember 1999
beziehungsweise vom 25. Juli 2000 machten die Beschwerdeführer
beziehungsweise die Fremdenpolizeibehörden des Kantons Bern sodann
das Vorliegen von Wegweisungshindernissen gemäss Art. 14a ANAG
geltend. Nach dem in E. 2a hievor Gesagten richtet sich der Beschwerdeweg
somit grundsätzlich nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b ANAG, da das BFF den
Beschwerdeführern die beantragte vorläufige Aufnahme ausschliesslich
gestützt auf die allgemeinen ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG
verweigerte.

b.aa. An diesem Ergebnis vermöchte sich nur etwas zu ändern, wenn die an
das BFF gerichtete Eingabe der Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1999
als Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu qualifizieren wäre, hätte doch
das BFF diesfalls eine asylrechtliche Anordnung des Wegweisungsvollzuges
getroffen (die Bejahung der asylrechtlichen Grundlage der angefochtenen
Verfügung hätte im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings vorab
deren Kassation und die Rückweisung der Sache an das BFF zur materiellen
Beurteilung des Asylgesuches zur Folge). Gemäss Art. 18 AsylG (welcher
abgesehen von redaktionellen Änderungen der Bestimmung von Art. 13 des
Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 [AsylG von 1979], AS 1980 1718 entspricht
[vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes, BBl 1996 II 51]) gilt als
Asylgesuch jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie
in der Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht. Dabei ist nach der
Asylrechtslehre und der - angesichts der bloss redaktionellen Änderungen
dieser Bestimmung im Rahmen der letzten Asylgesetzesrevision immer noch
geltenden - Rechtsprechung der ARK von einem weiten Verfolgungsbegriff
auszugehen, welcher neben den in Art. 3 AsylG genannten Gründen auch
die Wegweisungshindernisse gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG in Verbindung
mit Art. 14a ANAG umfasst (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1999 Nr. 17 E. 4a S. 114;
EMARK 1993 Nr. 16 E. 5 S. 104; VPB 58.32 E. 3b S. 113 f.; vgl. auchWalter
Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 259 f., sowie
Alberto Achermann / Christina Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl.,
Bern 1991, S. 292 ff.).

bb. Die Beschwerdeführer haben in ihrer Eingabe vom 23. Dezember 1999
zwar das Vorliegen völker- und landesrechtlicher Wegweisungshindernisse
geltend gemacht, welche grundsätzlich vom soeben umschriebenen weiten
Verfolgungsbegriff umfasst wären. Sie haben indessen beim BFF (und

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002126.pdf?ID=150002126

nunmehr auch auf Beschwerdeebene) ausdrücklich und ausschliesslich
die Erteilung einer F-Bewilligung (d.h. die Anordnung der vorläufigen
Aufnahme) beantragt. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass
Parteierklärungen beziehungsweise -begehren nach dem erkennbaren
wirklichen Sinn auszulegen sind und - insbesondere bei Laiengesuchen
- unglückliche, sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schaden darf (vgl. dazu Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 50, mit weiteren
Hinweisen.), ist daher davon auszugehen, dass die von einem im Asylrecht
versierten Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer bewusst kein
Asylgesuch zu stellen gedachten. Mit ihrem klaren Rechtsbegehren und
dessen Begründung haben die Beschwerdeführer somit im Rahmen der
insoweit auch im Verwaltungsverfahren geltenden Dispositionsmaxime
dem BFF den Prüfungsgegenstand vorgegeben, ist doch die urteilende
Behörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich an die Parteianträge
gebunden (vgl. Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36, Rz. 103;
Gygi, a.a.O., S. 191; vgl. auch VPB 59.47 E. 2). Bei dieser Sachlage hat das BFF
die Eingabe der Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1999 zu Recht nicht als

Asylgesuch entgegengenommen und diese auf den fremdenpolizeilichen Weg
gemäss Art. 14b ANAG verwiesen.

c. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer während
ihres Aufenthaltes in der Schweiz nie ein Asylgesuch gestellt haben. Die
Verfügung des BFF vom 17. Oktober 2000 über die (Verweigerung der)
vorläufige(n) Aufnahme stützt sich daher nicht auf Art. 44 Abs. 2 AsylG,
sondern ausschliesslich auf Art. 14a ANAG; damit liegt keine bei der ARK
anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 2 VOARK über den Vollzug der Wegweisung während oder
nach Abschluss eines Asylverfahrens vor. An diesem Ergebnis vermag auch
die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung, sie würden eine
Gefährdung im Sinne von Art. 3 EMRK geltend machen und hätten daher
Anspruch auf eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK, welche
nur im Falle einer Zuständigkeit der ARK gegeben sei, nichts zu ändern,
können sie doch die Rüge einer allfälligen Verletzung von Art. 13 EMRK
(durch die Ausgestaltung des landesrechtlichen Instanzenzuges) auch im
ausländerrechtlichen Verfahren, letztinstanzlich sogar beim Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte, vorbringen.

4. Bei dieser Sachlage ist auf die an die ARK gerichtete Beschwerde zufolge
fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (vgl. Art. 9 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
[VwVG], SR 172.021); die Verfahrensakten sind in Anwendung von Art. 8 Abs. 1
VwVG dem gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b ANAG zuständigen EJPD zur weiteren
Behandlung zu übermitteln. Der Vollzug der Wegweisung bleibt indessen bis
zu allfällig anderslautender Anordnung des Departementes ausgesetzt.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150002672.pdf?ID=150002672

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 65.73 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7.

Dezember 2000 i.S. M. J. und P. J., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen

in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [E...

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2001
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Band 65
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	Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. Dezember 2000 i.S. M. J. und P. J., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 5