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**Case Identifier:** fd06ebb9-a73c-5a48-91aa-38faf5911e42
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.06.2021 LZ210014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LZ210014_2021-06-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LZ210014-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild 

Beschluss und Urteil vom 15. Juni 2021 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

gegen 

 

B._____,   
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ 

 

sowie 

 

 

1. C._____,   
2. D._____,  
3. E._____,  
Verfahrensbeteiligte 

 

1, 2, 3 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ 

- 2 - 

 

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten 
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021 
(FK200124-L) 
  

- 3 - 

Rechtsbegehren: 

des Beklagten und Berufungsklägers zum Prozessgegenstand (Urk. 8/16 S. 1): 
 
"1. Auf die Klage vom 20. Oktober 2020 sei nicht einzutreten. 
 
 2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen. 

 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten 

der Klägerin." 
 
der Klägerin und Berufungsbeklagten zum Prozessgegenstand (Urk. 8/18 S. 2): 
 

"1. Die vom Beklagten anlässlich der Einigungsverhandlung vom 
22. Januar 2021 gestellten Anträge seien allesamt abzuweisen 
und es sei auf die Klage vom 20. Oktober 2020 einzutreten. 

 
Eventualiter: Es sei eine Berichtigung der Parteibezeichnung 
vorzunehmen, namentlich indem im Rubrum die Kinder als Kläger, 
vertreten durch die Kindsmutter, aufzuführen sind. 
 
Subeventualiter: Es sei mit Zustimmung des Beklagten ein 
Parteiwechsel vorzunehmen, indem neu die Kinder als Kläger, 
vertreten durch die Kindsmutter, aufzunehmen sind. 
 

2. Dem Beklagten sei unter Säumnisandrohung unverzüglich eine 
einmalige, nicht erstreckbare Frist von längstens 30 Tagen 
anzusetzen, um eine schriftliche Klageantwort zu den Eingaben 
der Klägerin vom 20. Oktober 2020 und 12. Januar 2021 im 
Doppel einzureichen. 

 
 3. Es sei zur Hauptverhandlung auf den 23. April 2021 vorzuladen. 
 
 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu 

Lasten des Beklagten." 

Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren  
am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021: 

(Urk. 8/19 = Urk. 2 S. 15 f.) 

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin zur Klage nach Art. 279 ZGB 

aktivlegitimiert ist. 

2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem 

Endentscheid vorbehalten. 

- 4 - 

3. Dem Beklagten wird eine einmalig erstreckbare Frist von 30 Tagen ab 
Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um zur Klagebegründung schriftlich 

und im Doppel Stellung zu nehmen. Verfügbare Urkunden, welche als 

Beweismittel dienen sollen, sind zusammen mit der Stellungnahme und 

zusätzlich je als Kopie für die Gegenseite einzureichen. 

Im Säumnisfall werden die Parteien zur Verhandlung vorgeladen.  

4. [Mitteilungssatz] 

5. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage] 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.): 
 

"1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Zwischenentscheids 
des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 2021 (Geschäfts-Nr. 
FK200124) aufzuheben und auf die Klage vom 20. Oktober 2020 
sei nicht einzutreten. 

 
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des 

Zwischenentscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 
2021 (Geschäfts-Nr. FK200124) aufzuheben und die Klage vom 
20. Oktober 2020 sei abzuweisen. 

 
3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des 

Zwischenentscheids des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 
2021 (Geschäfts-Nr. FK200124) aufzuheben und die Sache zur 
Entscheidung über den beschränkten Gegenstand 
(Eintretensfrage, evtl. Frage der Aktivlegitimation) nach 
Durchführung eines rechtskonformen Verfahrens an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. 

 
4. Die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten [zzgl. 7.7 % 

MWST]) des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des 
Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten 
aufzuerlegen." 

- 5 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Beklagte und die Klägerin sind die unverheirateten Eltern der drei Kinder 

C._____, geboren tt.mm.2014, D._____, geb. tt.mm.2016 und E._____, geboren 

tt.mm.2019 (Verfahrensbeteiligte). Mit Eingabe vom 20. Oktober 2020 reichte die 

Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) eine Klage betreffend 

Aufenthaltswechsel, Obhut, Besuchsrecht und Kindesunterhalt bei der Vorinstanz 

ein (Urk. 8/1). Im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2021 

stellte der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) oben genannte 

Anträge sowie nachfolgende prozessualen Anträge (Urk. 8/16 S. 1): 

"1. Das Verfahren sei auf die Frage der Prozessführungsbefugnis 
der Klägerin resp. der Zulässigkeit der Prozessstandschaft zu 
beschränken. 

 
2. Sollte das Gericht die Prozessführungsbefugnis resp. die 

Zulässigkeit der Prozessstandschaft bejahen, sei darüber ein 
Zwischenentscheid zu fällen." 

2. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2021 wurde der 

Klägerin Frist zur Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen des Beklagten 

angesetzt (Prot. I S. 8). Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2021 

stellte die Klägerin die oben genannten Anträge (Urk. 8/18). Am 17. Februar 2021 

erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Zwischenentscheid im 

Sinne von Art. 237 ZPO (Urk. 8/19 = Urk. 2).  

3. Dagegen erhob der Beklagte am 22. März 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 8/20/2) 

Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 1 S. 2 f.). Die vor-

instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 8/1-25). Da sich die Berufung - wie 

nachstehend zu zeigen ist - sogleich als unbegründet erweist, kann auf die 

Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

II. 

1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die 

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Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der 

Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und 

Rechtsfragen, ein-schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung 

(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der 

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau 

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 

Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler 

leidet. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des 

angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik 

stützen, genau zu bezeichnen (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 

Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – 

grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der 

Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 

413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen 

einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 

4.1). Sodann ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung weder an die 

Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (sog. 

Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.w.H.; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 

N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). 

2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen grundsätzlich nur noch unter 

den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Art. 296 ZPO statuiert 

für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu 

beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht 

in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung 

an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Unter-

suchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Berufungsverfahren 

neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die Bestimmung von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht für Verfahren, in welchen Kinderbelange zu 

beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).  

- 7 - 

III. 

1. Der Beklagte machte vor Vorinstanz in erster Linie geltend, dass in Bezug 

auf die Kindesunterhaltsforderung der Klägerin mangels gesetzlicher Grundlage 

die Prozessführungsbefugnis als Prozessstandschafterin der Kinder fehle und 

mangels Aktivlegitimation auf die gesamte Klage nicht einzutreten respektive 

diese abzuweisen sei (Urk. 2 S. 4 ff.).  

2. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Zwischenentscheid mit der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Prozessstandschaft auseinander und 

hielt zusammengefasst fest, dass dieser grundsätzlich und auch bezogen auf den 

konkreten Fall zu folgen und das eingeleitete Kindesunterhaltsverfahren 

weiterzuführen sei (Urk. 2 S. 9 ff.). Die Klägerin könne die Unterhaltsansprüche 

der Kinder im eigenen Namen als Prozessstandschafterin zusammen mit den 

anderen Begehren gerichtlich geltend machen und sei hierfür aktivlegitimiert. Ob 

eine Verfahrensbeistandschaft im Sinne von Art. 299 ZPO anzuordnen sei, sei 

nach Rechtskraft des Zwischenentscheids zu entscheiden, wobei eine solche in 

casu wohl angezeigt erscheine (Urk. 2 S. 14). 

3.1. Der Beklagte macht in seiner Berufung zunächst geltend, die Vorinstanz 

habe es unterlassen, sich mit seinen einzelnen Vorbringen zur Unzulässigkeit der 

Prozessstandschaft auseinanderzusetzen (Urk. 1 S. 7). In der Folge wiederholt er 

die von einem Teil der Lehre angebrachte Kritik am Instrument der 

Prozessstandschaft im Zusammenhang mit vermögensrechtlichen 

Kindesangelegenheiten mit dem Fazit, dass einerseits keine gesetzliche 

Grundlage vorliege und andererseits auch keine Notwendigkeit bestehe, eine 

Prozessstandschaft in casu zuzulassen, weshalb die Klägerin nicht zur 

Geltendmachung der eingeklagten Unterhaltsansprüche berechtigt gewesen sei 

(Urk. 1 S. 7-11).  

3.2. Trotz Kritik aus der Lehre hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur 

Zulässigkeit der Prozessstandschaft der Eltern in vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten des unmündigen Kindes seit dem Leitentscheid BGE 136 III 365 

auch in aktuellen Entscheiden wiederholt bestätigt (vgl. BGE 142 III 78 E. 3.2, 

- 8 - 

BGer 5A_617/2019 vom 27. August 2019, E. 4.3; BGer 5A_459/2019 vom 

26. November 2019, E. 5.4; BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020, E. 1.2). So 

wird dem Inhaber der elterlichen Sorge gestützt auf Art. 318 ZGB die Befugnis 

zuerkannt, die Rechte des minderjährigen Kindes in vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten (insbesondere betreffend Unterhaltsbeiträge) in eigenem Namen 

auszuüben und vor Gericht selber geltend zu machen, indem der 

Sorgerechtsinhaber persönlich als Partei und damit als Prozessstandschafter des 

Kindes handelt. Er ist deshalb für die entsprechenden Klagen neben dem 

minderjährigen Kind aktiv- und passivlegitimiert (BGE 136 III 365 E. 2). Als 

Voraussetzung für das Annehmen der elterlichen Prozessstandschaft ist gemäss 

Bundesgericht das Bestehen der elterlichen Sorge (BGE 142 III 78 E. 3.2), welche 

die Klägerin unbestrittenermassen innehat. Entgegen den Ausführungen des 

Beklagten besteht somit eine rechtliche Grundlage, weshalb von einer 

Einzelfallbeurteilung abgesehen und die rein theoretische Frage der 

Notwendigkeit einer Prozessstandschaft offen gelassen werden kann. Die Rüge 

des Beklagten ist unbegründet. 

4.1. Sodann rügt der Beklagte, dass, selbst wenn man von der Zulässigkeit einer 

Prozessstandschaft ausgehen würde, die Vertretungsbefugnis angesichts der 

Interessenkollision auf Seiten der klagenden Partei von Gesetzes wegen entfallen 

würde. Aufgrund der unterschiedlichen Interessen der Klägerin und der Kinder in 

Bezug auf die Kindesunterhaltsbeiträge sowie den Wegzug nach München falle 

die gesetzliche Vertretungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis 

der Klägerin gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB dahin. Dieser Interessenkollision könne 

auch nicht mit einem ZPO-Verfahrensbeistand oder einer ZGB-Beistandschaft 

begegnet werden. Ohnehin habe es die Vorinstanz unterlassen, vor Erlass des 

Zwischenentscheids einen Verfahrensbeistand zu bestellen (Urk. 1 S. 12-14).  

4.2. Ein Teil der Lehre sieht bei der Prozessstandschaft neben der elterlichen 

Sorge als zusätzliche negative Voraussetzung das Fehlen einer 

Interessenkollision auf Seiten des prozessführenden Elternteils vor, da gemäss 

Art. 306 Abs. 3 ZGB eine solche ex lege auch zum Entfallen der gesetzlichen 

Vertretungsbefugnisse des betreffenden Elternteils führe (Lötscher, Das Kind im 

- 9 - 

Unterhaltsprozess, in: Jungo/Fountoulakis, Der Familienprozess, S. 110; Zogg, 

Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, FamPra.ch 2017, S. 408). Das 

Bundesgericht hat sich zur Frage der Interessenkollision im Zusammenhang mit 

der Prozessstandschaft im Kindesunterhaltsprozess noch nicht geäussert.  

4.3.  Laut Art. 304 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des 

Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen 

Sorge (Abs. 1). Sind beide Eltern sorgeberechtigt, so dürfen gutgläubige 

Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem 

andern handelte (Abs. 2). Art. 306 ZGB bestimmt für den Fall, dass die Eltern am 

Handeln verhindert sind oder in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen 

des Kindes widersprechen, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand 

ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Abs. 2). Die elterliche 

Vertretungsmacht entfällt von Gesetzes wegen, wenn die Eltern in einer 

Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen (Abs. 3). 

Im Bereich der prozessualen Vertretung des Kindes sind Spezialbestimmungen 

zu beachten, unter anderem Art. 299 f. ZPO, Art. 9 Abs. 3 BG-KKE und Art. 

314abis ZGB (BSK ZGB-Schwenzer/Cottier, Art. 306 N 7a).  

4.4. Zur Interessenkollision nach Art. 306 Abs. 3 ZGB hinsichtlich der 

Vertretungsmacht eines Elternteils in selbständigen Kindesunterhaltsverfahren 

führte das Bundesgericht im Leitentscheid BGE 145 III 393 (bestätigt in BGer 

5A_446/2019 vom 5. März 2020, E. 3.3) aus, dass die Grundsätze des Art. 299 

ZPO analog anzuwenden seien, mithin nur eine Kindsvertretung zu bestellen sei, 

wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheine (E. 2.7.4). Es bestehe im 

Kindesunterhaltsprozess im Normalfall keine relevante Interessenkollision 

zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind (E. 2.7.2). 

Handlungsbedarf für das zuständige Gericht bestehe erst, wenn ein konkreter 

Interessenkonflikt vorliege oder die Handlungen des vertretenden Elternteils 

ungenügend erscheinen (E. 2.7.3). Diese Rechtsprechung zur Vertretungsmacht 

der Eltern muss auch für die Prozessstandschaft gelten. Ihr folgend kann der 

Interessenkollision im Rahmen eines Gerichtsverfahrens nämlich ohne Weiteres 

mit einem Kindsverfahrensbeistand nach Art. 299 ZPO begegnet werden. Die 

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Aktivlegitimation der Eltern ist von einem allfälligen Interessenskonflikt nicht 

betroffen, anderenfalls der Gesetzgeber die Vertretung des Kindes durch einen 

Beistand in sämtlichen die Eltern betreffenden Gerichtsverfahren zur Regel hätte 

erklären müssen. Dies ist folgerichtig, wird dem Hauptzweck von Art. 306 Abs. 3 

ZGB, dem Verhindern möglicher Nachteile für das Kind (vgl. BK ZGB-Affolter-

Fringeli/Vogel, Art. 306 Rz. 36), doch bereits mit der sowohl im eherechtlichen als 

auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess geltenden Untersuchungs- und 

Offizialmaxime Rechnung getragen (vgl. Art. 296 ZPO). Nach der 

Rechtsprechung gilt das von Amtes wegen zu schützende Kindeswohl als oberste 

Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4). Sodann kann die Frage, ob im 

Rahmen eines Gerichtsverfahrens überhaupt eine Interessenkollision vorliegt, in 

der Regel auch erst dann beantwortet werden, wenn die Parteien ihre 

Rechtsbegehren gestellt und begründet haben. Entgegen der vom Beklagten 

zitierten Lehrmeinung fällt die Prozessführungsbefugnis respektive die 

Aktivlegitimation eines Elternteils bei Vorliegen einer Interessenkollision deshalb 

nicht einfach dahin, weshalb das Fehlen einer Interessenkollision auch keine 

zusätzliche negative Voraussetzung für die Zulässigkeit der Prozessstandschaft 

darstellen kann.  

4.5. Nach dem Gesagten ist für die Einleitung eines gerichtlichen 

Kindesunterhaltsverfahrens durch einen Elternteil als Prozessstandschafter des 

Kindes unerheblich, ob eine Interessenkollision nach Art. 306 Abs. 3 ZGB besteht. 

Wenn sich eine konkrete Interessenkollision im Verlaufe des Gerichtsverfahrens 

manifestiert, kann der Gefahr von Amtes wegen mit einer Kindsvertretung nach 

Art. 299 ZPO begegnet werden. Da die Sachlegitimation nicht betroffen ist, ist 

weder eine rückwirkende Genehmigung der Klageeinleitung erforderlich noch 

erweist sich die im Schlichtungsverfahren an den klagenden Elternteil ausgestellte 

Klagebewilligung als ungültig. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet und seine 

Ausführungen zum Vorliegen einer Interessenkollision zwischen der Klägerin und 

den Kindern für die Frage der Aktivlegitimation unbeachtlich. 

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin die Klage auch in 

Bezug auf die Kindesunterhaltsforderung als Prozessstandschafterin der Kinder 

- 11 - 

einleiten konnte, sie mithin aktivlegitimiert war. Da sich der vorinstanzliche 

Zwischenentscheid auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin beschränkt 

und sich die Frage einer konkreten Interessenkollision wenn dann im 

Zusammenhang mit dem Unterhalt und dem Wegzug nach München stellt, 

bedurften die Kinder bisher noch keiner Verfahrensvertretung nach Art. 299 ZPO. 

Die Vorinstanz wird dies jedoch nach Abschluss dieses (Zwischen-)Verfahrens 

überprüfen müssen, was sie auch bereits in Aussicht stellte (vgl. Urk. 2 S. 14).  

6.1. Der Beklagte macht weiter gelten, die Vorinstanz habe ihm die 

Stellungnahme der Klägerin vom 8. Februar 2021 nicht zugestellt und direkt den 

vorliegend angefochtenen Zwischenentscheid gefällt. Dadurch sei der Entscheid 

unter Verletzung der Vorschriften des vereinfachten Verfahrens und seines 

rechtlichen Gehörs ergangen, weshalb das Verfahren zurückzuweisen sei (Urk. 1 

S. 15 f.). 

6.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines 

Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch 

das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu 

erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht: BGE 133 I 98 E. 

2.1). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs 

kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die 

Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den 

Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser 

Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst 

bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von 

einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn, und soweit die 

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen 

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) 

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache 

nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; BGE 

133 I 201 E. 2.2). 

6.3. Es ist zutreffend, dass die Stellungnahme der Klägerin vom 8. Februar 2021 

dem Beklagten nicht zugestellt wurde, mithin er sein Replikrecht nicht ausüben 

- 12 - 

konnte (vgl. Urk. 18). Wie jedoch einleitend ausgeführt, verfügt die 

Berufungsinstanz im vorliegenden Verfahren über eine vollständige 

Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition 

bezüglich Tat- und Rechtsfragen (E. II.1). Der Beklagte konnte sich in seiner 

Berufungsschrift somit umfassend äussern, weshalb eine Heilung der Verletzung 

des rechtlichen Gehörs grundsätzlich möglich ist. Die von ihm vorgebrachten 

Rügen betreffen sodann einzig Rechtsfragen, welche das Berufungsgericht 

gemäss dem Grundsatz iuris novit curia ohnehin von Amtes wegen zu prüfen hat. 

Des Weiteren führt der Beklagte in seiner Berufungsschrift nicht aus, welchen 

Nachteil ihm durch die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs erwachsen sein 

soll respektive welche Vorbringen er bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in 

das vorinstanzliche Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese einen Einfluss 

auf den angefochtenen Zwischenentscheid gehabt hätten (vgl. BGer 

5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.3 m.w.H.). Eine Rückweisung würde 

deshalb zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung führen. Die Rüge der 

Verletzung des rechtlichen Gehörs ist aus diesen Gründen unbegründet. 

7. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet. 

Sie ist abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. 

IV. 

1. In Anwendung von § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 sowie § 9 Abs. 2 

der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) 

ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf Fr. 4'000.– festzusetzen. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklagten als 

unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen 

zuzusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens, der Klägerin mangels 

relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

3. Der Beklagte stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt MLaw 

- 13 - 

X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 3). Da sich seine Berufung 

aus den vorstehend dargelegten Gründen von vornherein als aussichtslos 

erweist, fehlt mindestens eine der beiden notwendigen Voraussetzungen für die 

Gewährung des prozessualen Armenrechts (Art. 117 ZPO). Das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistands ist daher abzuweisen. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege und um 

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das 

Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des 

Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. 

Abteilung, vom 17. Februar 2021 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem 

Beklagten auferlegt.  

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der 

Doppel der Urk. 1, 4, 5/3-16, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

- 14 - 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 15. Juni 2021 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. D. Scherrer 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw M. Wild 
 
versandt am: 
lm 

	Beschluss und Urteil vom 15. Juni 2021
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren  am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021: (Urk. 8/19 = Urk. 2 S. 15 f.)
	1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin zur Klage nach Art. 279 ZGB aktivlegitimiert ist.
	2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
	3. Dem Beklagten wird eine einmalig erstreckbare Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um zur Klagebegründung schriftlich und im Doppel Stellung zu nehmen. Verfügbare Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind zusamme...
	4. [Mitteilungssatz]
	5. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 30 Tage]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 17. Februar 2021 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Doppel der Urk. 1, 4, 5/3-16, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...