# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 555845ec-4b94-5264-9000-ad334d520f78
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-03-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.03.2000 12.2000.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-16_2000-03-02.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00016

  RINVIO TF

  	
  Lugano

  2 marzo 2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella procedura di contestazione
dell'elenco oneri OA.96.615 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2,
promossa con petizione con richiesta di assistenza giudiziaria del 9 settembre
1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dallo Studio legale __________

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri
relativo al fondo n. __________ di __________ del credito notificato dalla
convenuta, nonché la restituzione della cartella ipotecaria di fr. 25’000.--
gravante il fondo in primo rango;

 

Domande avversate dalla convenuta e accolte dal Pretore con sentenza
31 dicembre 1998, mentre con giudizio del 7 maggio 1999 questa Camera,
accogliendo l'appello della convenuta, ha riformato il giudizio pretorile nel
senso della reiezione della petizione;

 

In cui la II Corte Civile del Tribunale federale, accogliendo il
ricorso di diritto pubblico dell'attrice, con sentenza 26 luglio 1999 ha
annullato il giudizio cantonale;

 

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attrice ha dato seguito al termine impartitole per la
contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla
realizzazione del fondo n. __________ di __________, di cui essa è proprietaria
per 1/2. Essa afferma che la cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il
fondo in primo rango sarebbe stata costituita nel 1982 in favore della
__________ a copertura dei costi di costruzione della casa. 

                                         Successivamente
il titolo sarebbe tuttavia stato restituito al di lei marito, condebitore e
comproprietario del fondo, il quale alla di lei insaputa l’avrebbe data in
pegno alla convenuta.

                                         Stante
la mancanza di potere di disposizione del marito sulla cartella ipotecaria,
appartenente ad entrambi i coniugi, la sua costituzione in pegno sarebbe nulla,
con la conseguenza di dovere cancellare il credito della convenuta dall’elenco
oneri siccome non garantito, mentre la cartella ipotecaria andrebbe resa
all’attrice. In ogni caso il credito della convenuta nei confronti del marito
dell’attrice ammonterebbe a soli fr. 22’500.-- oltre interessi.

 

 

                                  B.   La convenuta si è opposta alla petizione sostenendo di avere
acquistato in buona fede il pegno immobiliare, non potendosi evincere dal
titolo l’esistenza di un rapporto di comproprietà su di esso, mentre il suo
credito ammonterebbe a fr. 30’100.--, sicché sarebbe corretta l’iscrizione
nell’elenco oneri dell’importo di fr. 25’000.--, corrispondente a quello del
pegno.

 

 

                                  C.   Il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato che i proprietari
del fondo gravato erano nel contempo debitori del credito incorporato nel
titolo, motivo per cui esso -una volta estinto il debito- andava restituito
dall’allora creditrice ad entrambi i coniugi. Esso sarebbe invece stato
riconsegnato al solo __________, che avrebbe poi unilateralmente deciso il suo
riutilizzo quale garanzia dei mutui accesi presso la convenuta, motivo per cui
si dovrebbe ritenere che la consegna della cartella ipotecaria alla banca
convenuta non sarebbe avvenuta validamente e sarebbe perciò nulla, senza che la
convenuta possa invocare la propria buona fede.

 

                                  D.   Con sentenza 7 maggio 1999 questa Camera ha accolto l’appello della
convenuta, deducendo dall'art. 930 CC la presunzione che __________ al momento
della consegna alla resistente del titolo agisse quale proprietario del titolo,
sicché la convenuta poteva riceverlo in buona fede, senza che un eventuale
vizio nella sua restituzione dalla precedente creditrice ipotecaria (la
__________) ai coniugi __________ (o per essi al solo __________) le potesse
venire opposto.

 

 

                                  E.   Il giudizio di rinvio ha stabilito che la corte cantonale avrebbe
erroneamente considerato la convenuta in buona fede all'atto della costituzione
del pegno, essendo giunta a tale risultato omettendo di considerare documentazione
in atti che sembrerebbe dimostrare la conoscenza da parte della convenuta del
diritto di comproprietà dell'attrice sul titolo in rassegna, il che le avrebbe
imposto di dubitare del potere di disposizione di __________.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Il
creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in linea di principio
la stessa posizione giuridica che compete al creditore ipotecario: in
particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il credito
impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà unicamente
pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC; II CCA
30 aprile 1997 in re S./M. SA; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, 1981, n.
52 ad art. 906 CC con rif.; Zobl, Berner Kommentar, 1996, n. 2 e 11 e
segg. ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974, pag. 378).

                                         In
altri termini, il creditore pignoratizio in quanto non proprietario della
cartella ipotecaria non è di principio legittimato all’esercizio di alcuno dei
diritti ivi incorporati (Steinauer, Les droits réels, vol. 3, Berna,
1992, n. 3117). 

                                         Il
creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del
credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà
gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del
pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4 febbraio 1993 ricorrente
S.; II CCA 8 agosto 1997 in re B./B.; Oftinger/Bär, opera citata,
n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Zobl, opera citata, n. 16
ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, opera citata, ibidem; Staehelin,
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in AJP 1994 pag. 1271),
ritenuto che il fatto che il creditore pignoratizio sia stato a quel momento
autorizzato a disdire il credito incorporato nel titolo può legittimamente già
essere interpretato come conferimento del diritto all’incasso (Oftinger/Bär,
opera citata, n. 35 ad art. 906 CC; Zobl, opera citata, ibidem; DTF
64 II 419).

 

 

                                   2.   Benché la convenuta a più riprese ammetta esplicitamente di avere
ricevuto il titolo in questione in pegno manuale e non in proprietà (p. es.
risposta, pag. 5, 7; appello, pag. 7) si può prescindere dalla disamina della
questione a sapere se essa sia lecitamente iscritta quale creditore ipotecario
in virtù del suo rapporto contrattuale con il proprietario del titolo, avendo
l’attrice omesso l’adduzione di qualsivoglia censura o riserva a questo
proposito.

 

 

                                   3.   La cartella ipotecaria di cui trattasi (doc. N) è indubbiamente un
titolo di credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di
cartella ipotecaria eretta a nome del proprietario del fondo (le cosiddette
“Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartella ordinaria (“begebene Schuldbriefe”).

 

                                3.1   Questo comporta delle conseguenze rilevanti ai fini della causa in
esame.

                                         Da
un lato risultano del tutto ininfluenti eventuali censure attinenti
all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la convenuta e
l’attrice, essendo la cartella ipotecaria stessa a costituire un credito
personale dei debitori ivi indicati garantito da pegno immobiliare (art. 842 e
855 cpv. 1 CC; II CCA 30 ottobre 1997 in re B,. e S. SA/C.).

                                         D’altro
lato, sia dalla natura di titolo al portatore del documento, che in forza
dell’art. 930 CC si presume che __________ abbia agito e fosse legittimato ad
agire in qualità di proprietario del titolo (II CCA 30 aprile 1997
citata).

                                         Ne
consegue che le argomentazioni dell’attrice -legate ad un’irregolare restituzione
del titolo da parte della prima creditrice ipotecaria, e al preteso mancato
potere di disposizione del __________ per effetto dell’asserita comproprietà
dell’attrice sul titolo- non possono in alcun modo da sole sovvertire i
suddetti principi, fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli
al portatore, e rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei
rapporti personali tra i coniugi __________, o tra questi e la prima creditrice
ipotecaria.

 

                                3.2   Diverso sarebbe però il caso qualora, in base ad altre circostanze,
si dovesse ammettere la conoscenza da parte del terzo che riceve il titolo
-ossia in concreto da parte della banca convenuta- della mancanza di potere di
disporre da parte dell'alienante, non verificandosi in siffatta eventualità il
passaggio della proprietà o del diritto di pegno facendo difetto la buona fede
dell'acquirente (art. 933, 935 e 936 CC; art. 884 cpv. 2 CC), buona fede
presunta dal legislatore (art. 3 cpv. 1 CC) e che va ovviamente riferita al solo
momento della costituzione in pegno (DTF 99 II 34 e segg.; Oftinger/Bär,
opera citata, n. 358 ad art. 884 CC), mentre (posto l'acquisto in buona fede)
una successiva conoscenza della mancanza di potere di disposizione al momento
dell'alienazione non provoca l'estinzione del diritto di pegno validamente
acquisito ("mala fides superveniens non nocet"; Honsell/Vogt/Geiser,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n. 136 ad art. 884 CC).

 

                                3.3   Il
giudizio di rinvio ha giustamente rimproverato alla corte cantonale di avere
negletto la disamina di documentazione prodotta e invocata dall'attrice.

                                         Questa
Camera ha in effetti omesso di considerare il precetto esecutivo fatto spiccare
il 20 marzo 1996 dalla convenuta nei confronti dell'attrice (doc. I), l'istanza
di rigetto provvisorio dell'opposizione del 12 aprile 1996 (doc. J) e
l'insinuazione di credito 24 luglio 1996 (doc. M), dai quali risulta la
pacifica ammissione da parte della convenuta del diritto di comproprietà
dell'attrice sulla cartella ipotecaria in questione.

                                         Tuttavia,
contrariamente a quanto sostenuto nel giudizio di rinvio (consid. 2c, pag. 6),
questi documenti non escludono ancora l'acquisto in buona fede del diritto di
pegno da parte della convenuta per il motivo che essa aveva la certezza che il
marito non avrebbe potuto costituire il titolo in pegno senza il consenso della
moglie, ma dimostrano unicamente che la convenuta al momento dell'allestimento
di quei documenti (ovvero a partire dal 20 marzo 1996, doc. I) ammetteva come
vero il fatto che l'attrice fosse comproprietaria del titolo, e questo
verosimilmente in conseguenza della comunicazione fattale il 30 settembre 1994
dal precedente patrocinatore dell'attrice (doc. D; cfr. anche doc. E e F).

                                         

                                3.4   Totalmente
diversa è però la questione, l'unica veramente rilevante, a sapere se la
convenuta sapeva o avrebbe dovuto sapere della circostanza utilizzando la
dovuta attenzione (art. 3 cpv. 2 CC) al momento della costituzione del diritto
di pegno, ovvero nel novembre del 1992 (doc. O, 3, 5).

                                         Nulla
in atti depone per una conoscenza diretta della circostanza da parte della
convenuta a quel momento: essa afferma che __________ si sarebbe qualificato
quale portatore del titolo (risposta, pag. 5) il che appare verosimile ed anzi
probabile, mentre l'attrice non può a quell'epoca avere notificato alcunché in
senso contrario, avendo essa stessa -per sua ammissione (petizione, pag. 4)-
appreso dell'avvenuta costituzione in pegno del titolo solo nel 1994.

                                         Ciò
premesso, va ancora esaminato se l'invocazione della propria buona fede da
parte della convenuta non sia incompatibile con l'attenzione che essa doveva
prestare nelle circostanze date (art. 3 cpv. 2 CC), ma la disamina porta ad un
esito negativo.

                                         Data
infatti la predetta presunzione della buona fede, la giurisprudenza ammette a
livello generale che una banca che accetta delle carte valori al portatore in
pegno può, se non sussistono particolari motivi di sospetto, ricevere i titoli
in buona fede senza doversi interrogare sulla loro provenienza o sulla capacità
di disporre dell'alienante (Oftinger/Bär, opera citata, n. 356 ad art.
884 CC e riferimenti; Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 139 ad art.
884 CC).

                                         A
mente di questa Camera, la menzione sul titolo del nome dell’attrice quale
condebitrice (il che ovviamente nulla ha a che vedere con la proprietà del
titolo) o il fatto che essa è comproprietaria del pegno, costituivano
unicamente elementi di mera apparenza e non anche motivi di sospetto sulla
capacità di disporre, non escludendo gli stessi il fatto che -in ossequio alla
presunzione legale- il __________ potesse essere l’esclusivo proprietario del
titolo, o quanto meno -il che sarebbe comunque stato sufficiente per la valida
costituzione del pegno (Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 130 ad
art. 884 CC; Oftinger/Bär, opera citata, n. 350 ad art. 884 CC)- che
egli, anche in questo caso legittimato dal possesso del titolo, agisse quale
valido rappresentante dei coniugi.

 

 

                                   4.   La corretta soluzione del caso era perciò quella per cui
__________ in quanto portatore della cartella ipotecaria era legittimato a
consegnarla alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà che per
costituirla in pegno manuale, e che la convenuta per quanto risulta dagli atti
l'ha ricevuta in buona fede, meritevole di tutela (art. 884 cpv. 2, 931 e 935
CC).

                                         L’attrice
solleva in definitiva unicamente questioni attinenti ai suoi rapporti con il
marito o con la __________, originaria creditrice e proprietaria del titolo, o
al successivo comportamento della convenuta, questioni che per la loro natura
non sono atte ad inficiare l’affidamento giustamente riposto dalla convenuta
all'atto della ricezione nell’attitudine alla circolazione del titolo al
portatore, con la conseguenza di doversi riconoscere siccome di sua spettanza
la facoltà di far valere nella realizzazione del fondo in questione i diritti
ivi incorporati.

                                         

                                         Né
si potrebbe ammettere, come nel giudizio pretorile, che la tutela del terzo
valga unicamente nel caso di costituzione di un diritto di pegno sul titolo, e
non nel caso di trasmissione della proprietà (art. 935 CC), oppure che
necessitasse il consenso dell’attrice all’assunzione del debito nei confronti
della convenuta, essendosi la novazione dell’originario rapporto di mutuo già
validamente effettuata al momento dell’emissione del titolo, senza che
l’estinzione del mutuo originario potesse invalidare -in assenza
dell’ammortamento del titolo- la professione di debito dell’attrice incorporata
nella cartella ipotecaria.

 

                                         Quo
all’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risultante
dalla cartella ipotecaria e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può
quindi essere confermato.

 

                                         Ne
deve conseguire l’accoglimento del gravame, e pertanto la riforma del querelato
giudizio nel senso della reiezione della petizione.

 

                                         Le
spese e la tassa di giustizia delle due sedi seguono la soccombenza.

 

                                         Non
essendovi stata impugnazione al proposito, non vi è motivo di riformare la
decisione di concessione all’attrice dell’assistenza giudiziaria per la
procedura di prima sede.

                                         Avendo
inoltre il giudizio di rinvio stabilito che le possibilità di successo
dell'attrice non potevano essere escluse (consid. 3, pag. 7), non vi è spazio
per negare all'attrice il beneficio dell'assistenza giudiziaria per la
procedura di appello.

 

 

 

Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
25 gennaio 1999 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 31 dicembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 2, è riformata nel modo seguente:

 

                                         1.   La petizione 9
settembre 1996 di __________ è respinta.

 

                                         2.   La tassa di
giustizia di fr. 1’400.-- e le spese sono a carico dell’attrice, e per essa, al
beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L’attrice rifonderà alla
convenuta fr. 3’400.-- per ripetibili.

 

                                   II.   L’istanza
18 febbraio 1999 di assistenza giudiziaria di __________ è accolta, con il
gratuito patrocinio dell'avv. __________.

 

                                  III.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                      fr.     780.--

                                         b) 
spese                                                        fr.       20.--

                                         T
o t a l e                                                        fr.     800.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, e per essa, al
beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L'attrice rifonderà alla
convenuta fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                 IV.   Intimazione:    -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario