# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 898a2150-c2d6-5b2f-995d-22baac2e2afc
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-12-04
**Language:** de
**Title:** Erlass einer Rückforderung von Corona-Erwerbsersatzentschädigung: Guter Glaube bejaht. URV im Einspracheverfahren: Erforderlichkeit bejaht.
**Docket/Reference:** EE.2024.00003
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/EE.2024.00003.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2024.00003
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
4. Dezember 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
GastroSocial Ausgleichskasse
Buchserstrasse 1, Postfach, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
GmbH
,
deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
X.___
war
, betrieb das Restaurant «
Z.___
» in
A.___
. Nach dem ersten Corona-Lockdown im Frühling 2020 wurde die «
Z.___
» im Mai 2020 wiedereröffnet. Per Ende Juli 2020 stellte die «
Z.___
» ihren Betrieb jedoch ein
. Der
Mietvertrag
wurde
per Ende August 2020
aufgelöst
(
Urk.
9/35 Beilage 2).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete der
Y.___
GmbH
für die Zeit vom 1
7.
September bis 3
1.
Oktober 2020
(
Urk.
9/3)
sowie
für
März 2021
(
Urk.
9/10)
eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung
gemäss
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall)
aus. Für die Zeit vom 1. November 2020 bis 2
8.
Februar 2021
(
Urk.
9/6+7)
sowie für April und Mai 2021
(
Urk.
9/12+14)
richtete die Ausgleichskasse
X.___
eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus. Mit Verfügungen vom 1
2.
Juli 2021 forderte die Ausgleichskasse von der
Y.___
GmbH
und
X.___
die
ausgerichtete Corona-Erwerbsersatzentschädigung
in Höhe von Fr. 12'807.05
bzw. Fr.
26'837.70
zurück
(
Urk.
9
/17-22)
. Mit Einspracheentscheiden vom 3
1.
März 2022 wies die Ausgleichskasse die
dagegen
erhobenen Einsprachen ab
(Urk.
9/30
+32
)
. Am
1
3.
und 1
4.
Juni 2022
stellten
X.___
und
die
Y.___
GmbH
Gesuch
e
um Erlass der Rückforderung
(
Urk.
9/35+36)
. Diese wies die Ausgleichsk
asse mit Verfügungen vom
6.
Dezember 2022 ab
(Urk.
9/41+42)
. Dagegen liessen die
Y.___
GmbH
und
X.___
mit Eingabe
n
vom 23.
Januar 2023 Einsprache erheben
, wobei sie die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertret
erin
beantragten
(Urk.
9/43+44)
. Mit
V
erfügung vom
7.
März 2023
sistierte
die Ausgleichskasse die hängigen Einspracheverfahren bis zum Erlass eines Entscheids des Bundes
gerichts zur Frage nach den Voraussetzungen der gr
o
ssen finanziellen
H
ärte in Bezug auf juristische Personen
(
Urk.
9/47)
. Nachdem das Bundesgericht am 2
1.
Dezember 2023 ein Urteil zur relevanten Frage nach der grossen finanziellen Härte für juristische Personen gefällt hatte
(BGE 150 V 57)
, hiess die Ausgleichs
kasse die Einsprache der
Y.___
GmbH
mit En
t
scheid vom
7.
Februar 202
4
gut, indem sie das Vorliegen der grossen finanziellen Härte bejahte und das Abklärungsve
r
fahren neu eröffnete, um über den guten Glauben zu entscheiden
(
Urk.
9/50).
Mit Einspracheentscheid vom gleichen Tag
wies die Ausgleichskasse
die von
X.___
erhobene Einsprache ab, soweit sie darauf eintra
t (Urk.
9/49 =
Urk.
2)
. Ferner wies die Ausgleichskasse mit den beiden Einsprache
entscheiden auch die jeweils gestellten Gesuche um Gewährung einer unentgelt
lichen Rechtsverbeiständung ab.
2.
Mit Eingabe vom 1
1.
März 2024 liess
X.___
Beschwerde erheben und
beantragen (
Urk.
1), der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und seinem Gesuch um Erlass der Rückererstattung der von ihm bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 sei stattzugeben. Sodann beantragte er, es sei für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbei
ständung zu gewähren und in der Person
von Rechtsanwältin Susanne von Aesch
eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
5.
April 2024 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1
8.
April 2024 angezeigt wurde (
Urk.
12). Am
6.
Mai 2024 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (
Urk.
13), welche der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom
8.
Mai 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
14).
3.
Gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom
7.
Februar 2024 betreffend
Y.___
GmbH
erhob letztere mit Eingabe vom 1
1.
März 2024 Beschwerde und beantragte
(
Urk.
1 im Prozess Nr. EE.2024.00002)
:
1.
Der angefochtene Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als dass er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einsprache
verfahren verneint und
ihr
keine Parteientschädigung zuspricht.
2.
Es sei ihr
für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbei
ständung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen sowie ihr für das Einspracheverfahren eine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde
gegnerin (inkl. 8,1 % MWST).
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6
im Prozess Nr. EE.2024.00002
).
Da
das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 1
0.
April 2024 über die
Y.___
GmbH
mit Wirkung ab dem 1
0.
April 2024 den Konkurs eröffnet
h
atte
(
Urk.
10 im Prozess Nr. EE.2024.0002)
, wurde das Beschwerde
verfahren mit Verfügung vom 1
9.
April 202
4
(
Urk.
11 im Prozess Nr. EE.2024.0002)
bis nach Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung beziehungsweise im Falle des summarischen Verfahrens bis nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes sistiert
. Dem Konkursamt wurde aufgegeben, dem Gericht innert 20 Tagen seit der Durchführung der zweiten Gläubiger
versammlung, im Falle des summarischen Verfahrens seit Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes, schriftlich mitzuteilen, ob es die Beschwerde namens der
Konkursmasse zurückziehe oder ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzen wollen.
Das Konkursamt Riesbach-Zürich w
u
rd
e
ferner um unverzügliche Mitteilung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird.
Mit
Urteil vom 1
8.
Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein
(
Urk.
14
im Prozess Nr. EE.2024.0002
).
Mit Beschluss von heutigem Datum wurde die
mit Verfügung vom 1
9.
April 2024 angeordnete Sistierung
aufgehoben.
Sodann
wurde mit
heutigem Urteil
die Beschwerde der
Y.___
GmbH
(in Liquidation)
abgewiesen
.
4
.
Auf die Vorbringen der Parteien und die ein
gereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen.
1.2
Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu
erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Dabei wird die Rückerstattung ganz oder teilweise erlassen (Art. 4 Abs. 1
der
Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
,
ATSV
).
1.3
Der gute Glauben ist grundsätzlich zu vermuten (
Art.
3
Abs.
1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, ZGB).
Nach der Rechtsprechung ist der gute Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger oder die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben.
Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (wie etwa Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4
m.w.H.
; Urteil
des Bundesgerichts 8C_448/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.1).
Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeige
pflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten,
beispielsweise
die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom
1.
Mai 2020 E. 4.1
m.w.H.
).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom
1.
Mai 2020 E. 4.2 m.w.H.).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheids im Wesent
lichen (
Urk.
2),
i
ndem der Beschwerdeführer zur Untermauerung des guten Glaubens auf seine Bildung als Koch und auf die schwie
ri
ge Lage in der Pandemiezeit hinweise, ble
nd
e er die Aus
s
age der ersten Stunde
, das heisse die
K
ündigung des Mie
tve
rtrages,
die
schriftliche Bestätigung der Betriebsaufgabe sowie das
Fehlen
einer Weiterführung der Geschä
f
t
st
ätigkeit
ebenso aus wie
die klare Bewei
s
lage
.
Es stehe nämlich fest, dass er
für das Jahr 2020 lediglich Löhne bis
z
u
m 1
0.
Juli 2020
deklariert
habe
. Jede andere Person in der gleichen Lage wisse, was mit dem Wegfall der Tätigkeit, mit der Betriebsschliessung, mit einer Kündigung des Mietvertrages und zule
t
zt mit der Meldung, dass keine Geschäfts
tätigkeit weitergeführt werde, gemeint sei. Der Beschwerdeführer hätte bei zumutbarer Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die erhaltenen Leistungen, welche als Erw
e
rbsa
u
sfallentschädigung für eine Tätigkeit gedac
h
t gewesen seien, die er nic
h
t mehr ausführ
t
e, nicht korrekt sein können.
Es sei nicht einzusehen, weshalb vorli
e
gend
im Einspracheverfahren
keine Vertretung durch eine anderweitige Fachperson oder soziale Institution infrage käme, zumal der Sachverhalt nicht aussergewöhnlich sei. Letztlich werde von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers auch nicht ausgeführt, inwiefern sich die vorliegende Konstellation von sonstigen (einfachen) Rückforderungs- und Erlassfällen unterscheiden soll. Einzig der Umstand, dass zwei separate Verfahren zu führen seie
n
, weil es sich um zwei unterschiedliche rückerstattungspflichtige Personen handle, vermöge die Erforderlichkeit einer Vertretung nich
t
per se zu begründen. Abgesehen von dieser Tatsache lägen keine
komplexe
n
sachverhaltliche
n
oder rechtliche
n
Fragen vor, die eine unentgeltliche Verbeiständung erforderten.
2.2
D
ie Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers brachte dagegen im Wesentlichen vor
(
Urk.
1
), der Beschwerdeführer sei seit Jahren bei der
Y.___
GmbH
, deren Alleineigentümer er sei, angestellt
gewesen
.
Nach der Restaurantschliessung
per Ende Juli 2020
sei er weiterh
i
n für die
Y.___
GmbH
arbeitstätig geblieben. Die neue Idee sei gewesen, Caterings und Störkochtätigkeiten anzubieten. Der
Y.___
GmbH
sei es alsdann auch gelungen, im Herbst 2020 einen Anlass durchzu
führen. Andere geplante Veranstaltungen seien jedoch wegen der Angst der Teilnehmer vor Anste
ck
ungen wieder abgesagt worden.
Der Beschwerdeführer
sei somit über die Betriebsschliessung des Restaurants «
Z.___
» hinaus weiterhin bei der
Y.___
GmbH
angestellt gewesen
. Mangels genügend
en
Umsatz
es
sei es dieser aber nicht möglich ge
w
esen,
ihm
einen Lohn auszuzahlen.
Der Leistungsbezug sei gutgläubig erfolgt. Zum einen habe
beim Beschwerde
führer
kein Unrechtsbewusstsein vorgelegen. Zum andern habe er sich auch keiner Meldepflichtverlet
z
ung oder einer sonstigen groben Nachlässigkeit schuldig gemacht. Die Voraussetzungen
für
den Bezug von Corona
-E
rwerbs
ersatzentschädigung hätten sich ständig geändert und seien kompliziert
gewesen
. Es könne von den Gesuchstellern nicht erwartet werden, dass
sie sich mit den Bezugsvoraussetzungen detailliert auseinandersetz
t
en. Insbesondere könne es dem Beschwerdeführer nicht als mangelnde Aufmerksamkeit angelastet w
e
rden, wenn er keine Kenntnis vom Inhalt des massgebenden Kreisschreibens
gehabt
habe, wonach bei Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit erst ein Anspruch
bestanden habe
, wenn dr
e
i Monate lang Umsatz generiert worden sei
,
zumal diese Voraussetzung nicht einmal in der vom Beschwerdeführer konsultierten Broschüre Corona
-E
rwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab 1
7.
September 2020 erwähnt
worden sei
.
Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen dürfen, dass e
r alle Voraussetzu
n
gen erfüllt habe. So sei er in seiner Erwerbstät
ig
keit durch die Schliessung des Restaurants und das nicht gut laufende Catering
geschäft massgeblich eingeschränkt gewesen un
d
habe einen massiven Lohnausfall im Vergle
i
ch zu den Umsätzen der Jahre zuvor erlitten. Sein Bezug sei daher gutgläubig erfolgt.
Auch wenn der Beschwerdeführer das Resta
u
rant nicht wegen einer behördlich angeordnete Betriebsschliessung habe a
ufgeben
müssen, so habe er dies dennoch
c
oronabedingt getan.
Es sei unbestritten, dass die B
e
schw
er
degegnerin den Betri
e
bsschluss zur Kennt
n
is genommen habe
.
Es
sei
dem Beschwerdeführer
eine neue Abrechnungs
nummer mitgeteilt worden. Diese habe er alsdann auf den jeweil
i
gen Anmeldeformularen zum Bezug von Corona
-E
rwerbsersatzentschädigung (mit Ausnahme für den Monat November 2020) angegeben. Zudem habe er auf den Anmeldungen jeweils explizit
auf
die Lokalschliessung infolge Corona
-S
chutzmassnahmen bzw. Abstandsvorschriften und
auf die
d
adurch
ergebenden Verlusten hingewiesen. Gleichzeitig habe er
angege
b
en, dass
alle
seine Catering- und Störkochtätigkeiten von den Kunden wegen der
zw
e
iten Corona
-W
elle abgesagt worden seien. Mithin habe der Beschwerdeführer die Anmeldung wahrheitsgemäss ausgeführt. Wenn es derart klar gewesen wäre, dass der Beschwerdeführer keine
n
A
n
sp
r
uch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung g
e
habt hätte, sei nicht einsichtig, weshalb ihm eine solche über mehrer
e
Monate hinweg ausgericht
e
t worden sei.
Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf
einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand im
Einsprache
verfahren
. Streitgegenstand sei ein
nicht unerhebliche
r
Rück
fo
r
derungsbetrag. Aufgrund des Umstandes, dass sogar zwei Verfahren zu führen gewesen seie
n
, wobei die Einsprac
h
e in eine
m
darüber h
i
naus auch noch gutge
heissen worden sei, und sich vorliegend k
o
mplexe rechtli
c
he Fragen in
B
ezug auf das Vorliegen des guten Gl
a
u
b
ens und die grosse finanzielle Härte stell
t
e
n
, sei der Besch
w
erde
f
ühr
er
ausser Stande ge
w
esen, seine
Rechte im E
i
nspr
a
che
ver
f
ahren selber zu wahren.
2.3
Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort vom 1
5.
April 2024 (
Urk.
7),
im Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung vom 1
1.
Janu
a
r 2021 sei das Restaurant
«
Z.___
»
bereits seit fünf Monaten geschlossen gewesen. Es sei in der Selbstdeklaration mit keinem Wort erwähnt worden, dass es sich nicht mehr
um die Restauranttätigkeit handle. Aufgrund der vom Bundesrat versprochenen unbürokratischen Soforthilfe habe sie basierend auf de
n
einge
reichten Selbstdeklarationen, welche die Umsatzzahlen und die Löhne der Restauranttätigkeit «
Z.___
» ausgewie
s
en hätten, die Corona-Erw
e
rbsersatz
entschädigung berechnen und ausrichten müssen. Im Rahmen der Prüfung des guten Glaubens sei vom Beschwerdeführer nicht die detaillierte Kenntnis der Bezugsvoraussetzungen bzw. des Inhalts des Kreisschrei
b
ens verlangt worden. Es sei ihm jedoch vorzuwerfen, dass er zumindest nicht die zumutbare Aufmerksam
keit habe walten lassen, indem er eine Entschädigung in der Höhe seines
Lohn
s
im Zusammenhan
g
mit dem Restau
r
ant geltend gemacht habe, welche
s
in Tat und Wahrheit gar nicht mehr aktiv gewesen sei.
Auch beim Einsetzen der Umsatzzahlen, welche im Zusammenhang mit dem Restaurant gestanden
hätten
, hätte dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass die neue Tätigkeit ohne Restaurant höchstwahrscheinlich nicht mehr
denselben
Umsatz generieren würde. Insofern sei dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass
er
in den Selbstdeklara
tionen falsche Angaben getätigt
habe
.
2.4
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wendete dagegen mit Stellung
nahme vom
6.
Mai 2024 ein (
Urk.
13)
, er habe auf der eingereichten Selbst
deklarati
on jeweils
ange
geben
, dass das Restaurant geschlossen sei. Zudem habe
er
der
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1
6.
September 2020 angezeigt
gehabt
, dass die
Y.___
GmbH
den Betrieb der «
Z.___
» wegen Covid-19 per Ende
Juli 2020 habe schliessen müssen
.
Der
Beschwerdeführer
habe
in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin über die Restaurantschliessung genügend informiert gewesen sei.
3
.
3.1
Es
ist unbestritten
und
steht fest
, dass der Beschwerdefü
hr
er der Beschwerde
gegnerin die Betriebsschliessung per Ende Juli 2020 mit Schreiben
vom
16.
September 2020
meldete
(
Urk.
10/1)
bzw.
mittels Formu
l
ar
s
vom 18.
November 2020 – nach
mehreren
Aufforderungen
(
Urk.
10/2-4)
– die Geschäftsaufgabe respektive
de
n
le
t
zte
n
Öffnungstag per 1
0.
Juli 2020
nachmeldete
(
Urk.
10/5
)
.
Auf den
Anmeldungen zum Leistungsbezug
gab
die
Y.___
GmbH
bzw. der Beschwerdeführer
jeweils
an:
«Lokalschliessung
infolge Corona-Schutzmassnahmen etc./Abstandvorschriften
, da nur noch Verluste anfielen
da
kaum noch Gäste möglich.
Catering
&
S
törkochen wurde von den Kunden alles abgesa
g
t
(
2.
Welle
Covid)» (
Urk.
9/1,
Urk.
9/2,
Urk.
9/4,
Urk.
9/5,
Urk.
9/9, Urk.
9/11).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
die Beschwerdegegnerin mehrmals über die Schliessung des Restaurants «
Z.___
» informierte und er davon ausgehen durfte, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis von der Schliessung hatte. Eine
Melde-
oder
Anzeigepflichtverletzung
beging der Beschwerdeführer daher nicht.
Zu prüfen bleibt, ob
d
er
Beschwerde
führer
bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel
, das heisst das Nichterfüllen der Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug,
hätte erkennen sollen
.
Die Beschwerdegegnerin führt hierzu im Wesentlichen an, dass jedermann bewusst sei, dass mit der Betriebsschliessung oder mit einer Kündigung sowie der Meldung, dass keine Geschäftstätigkeit mehr weitergeführt werde, die Tätigkeit und somit auch ein Entschädigungsanspruch wegfalle
(
Urk.
2
Ziff.)
.
Es ist der Beschwerdegegnerin grundsätzlich zuzustimmen, dass sich jedermann im Klaren sein muss, dass bei einer Aufgabe einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich kein Anspruch auf
eine
Erwerbsersatzentschädigung mehr bestehen kann.
Zu berück
sichtigen gilt es
vorliegend
aber, dass der Beschwerdeführer
d
as Restaurant
«
Z.___
»
– zumindest subjektiv und objektiv mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – aufgrund der vom Bund angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie schliessen musste
, mithin die Schliessung gerade aus dem Grund erfolgte, welche
r
Grundlage für die Ausrichtung einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung
war
.
Weiter
gilt es zu berücksichtigen, dass
der Beschwerdeführer beabsichtigte, im Rahmen seiner Tätigkeit für die
Y.___
GmbH
zwar
nicht mehr ein Restaurant
zu betreiben
,
jedoch
Catering und Stör
kochtätigkeiten
anzubieten
,
sich dadurch jedoch – gemäss Angaben des Beschwerdeführers coronabedingt – kein Einkommen erwirtschaften liess.
Ein Einkommen im Rahmen seiner Tätigkeit für die
Y.___
GmbH
erzielte der
Beschwerdeführer
erst wieder ab
Juli 2021
(
Urk.
9/36 Beilage 10).
Gestützt auf das Gesagte
erscheint schlüssig,
dass der Beschwerdeführer, welcher
-
wie
dargelegt
-
die Beschwerdegegnerin vorgängig und im Rahmen jeder Anmeldung zum
L
eistungsbezug über die Schliessung des Restaurants «
Z.___
» informierte, davon ausging, dass er
einen Erwerbsausfall erlitt, welcher durch Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie bedingt war und entsprechend
zu entschädigen
ist.
Dem Beschwerdeführer kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er den Rechtsmangel nicht erkannt
e
. Ent
sprechend war er
beim Bezug der von der Beschwerdegegnerin
nun
zurückge
forderten Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig.
3.2
Ob auch eine grosse Härte im Sinne von
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 ATSG vorliegt, hat die Beschwerdegegner
in
offengelassen, weshalb die Sache an
sie
zurückzuweisen ist, damit
sie
die weitere Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung prüfe und hernach über das Erlassgesuch neu entscheide.
4.
4.1
Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im sozialver
sicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine unentgeltliche Rechtsver
tretung bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Partei
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt
, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint und die Vertretung
zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
ist (Art. 29 Abs. 3
der Bundesverfassung, BV
). Insbesondere die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen, weil im sozialversicherungsrechtlichen Verwal
tungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), die Versiche
rungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit zu ermitteln haben. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes rechtfertigt somit einen strengen Massstab, schliesst aber die sachliche Geboten
heit der unentgeltlichen Vertretung nicht grundsätzlich aus. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere
Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sach
verhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_240/2018 vom 3. Mai 2018 E. 3.2, je m.w.H.).
4.2
Materiell war im Einspracheverfahren, für welches die unentgeltliche Rechts
verbeiständung beantragt
wird
, der Erlass der
Rückforderung der
von der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung
in Höhe von Fr. 26'837.70
strittig
(vgl.
Urk.
9/41)
. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt,
hatte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht Corona-Erwerbsersatzentschädigung ausge
richtet, obwohl der Beschwerdeführer weder eine Melde- noch eine Anzeige
pflichtverletzung begangen hatte. Ursächlich für d
en
i
m
Streit stehende
n
Erlass
war
vielmehr
das Verhalten der Beschwerdegegnerin
, hatte sie doch in Kenntnis des vollständigen Sachverhalts dem Beschwerdeführers Corona-Erwerbsersatz
entschädigung ausgerichtet
. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Covid-19-Epidemie im Sinne einer unbürokratischen Soforthilfe auf die Selbstdeklaration der antragstellenden Person abzustellen hatte, hatte der Beschwerdeführer doch vollständige und richtige Deklarationen getätigt.
Mit Verfügung vom
6.
Dezember 2022 (
Urk.
9/41) verneinte die Beschwerde
gegnerin den guten Glauben des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass es dem Beschwerdeführer nicht
habe
entgangen sein könne
n
, dass er seinen Betrieb geschlossen gehabt habe und danach keine Umsatzeinbusse mehr habe geltend machen können, weil er keinen Lohnausfall aufgrund massgeblicher Einschränkungen erlitten habe.
Weiter hielt sie fest, dass dem Beschwerdeführer vorzuwerfen sei, dass er die Anmeldung nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Wie
vorstehend
dargelegt, war der Beschwerdeführer seinen Informations
pflichten
entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin jedoch
stets nach
gekommen. Die Beschwerdegegnerin war
f
dem Beschwerdeführer aber nicht nur zu Unrecht ein Fehlverhalten vor, sondern sie stellte einen eigenen Fehler explizit in Abrede («Von einem Fehler der Ausgleichskasse kann somit keine Rede sein.»).
Angesichts des von der Beschwerdegegnerin gezeigten Verhaltens konnte
der Beschwerdeführer nicht darauf vertrauen, dass
die
Beschwerdegegnerin
den rechtserheblichen Sachverhalt unter
seiner
Mitwirkung nach den rechtsstaat
lichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit
ermittelt.
Die
Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgelt
liche Rechtsvertreterin im Einspracheverfahren
erweist sich daher
als erforderlich.
4.3
Die weitere kumulative Voraussetzung der Bedürftigkeit wurde durch die Beschwerdegegnerin bisher noch nicht geprüft, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die Bedürftigkeit prüfe und hernach über den Anspruch
auf unentgeltliche Rechtsvertretung im
Einsprache
verfahren
neu
entscheide
.
5.
5.1
Das Verfahren ist kostenlos.
5
.2
Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
Art.
61 lit. g ATSG;
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer). Die de
m
Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin auszurichtende Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ermessensweise auf
Fr.
1
’
7
00.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache
entscheid vom
7.
Februar 2024
insoweit aufgehoben wird, als damit das Gesuch um Erlass der bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von
Fr. 26'837.70
abgewiesen wird und die Sache wird mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer beim Bezug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig war
,
an die
GastroSocial Ausgleichskasse
zurückgewiesen
, damit sie über die weitere Erlassvoraus
setzung der grossen Härte befinde und hernach über den Erlass der Rückforderung neu
entscheide
.
2.
Die Beschwerde wird
im Weiteren
in dem Sinne gutgeheissen, dass d
er
angefochtene
Einspracheentscheid
vom
7.
Februar 2024
auch insoweit
aufgehoben
wird, als damit ein Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsvertretung
im
Einsprache
verfahren
verneint
wird und es wird
die Sache mit der Feststellung, dass die
anwaltliche Vertretung im
Einsprache
verfahren
erforderlich
war
, an
die
GastroSocial Ausgleichskasse
zurück
gewiesen
, damit sie
über
die finanzielle Bedürftigkeit befinde und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsvertretung
im
Einsprache
verfahren neu entscheide.
3.
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Parteient
schädigung von
Fr.
1
’
700
.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Susanne von Aesch
-
GastroSocial Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift
der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler