# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 777506a5-28bf-505d-bf5e-c5b3956e6e3f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Verwaltungskommission 07.03.2012 VV110026
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_004_VV110026_2012-03-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
Verwaltungskommission    
 
 

Geschäfts-Nr.: VV110026-O/U 

 

Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Vizepräsident lic. iur. R. Naef 

und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin 

lic. iur. A. Leu-Zweifel 

 

Beschluss vom 7. März 2012 
 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Klägerin und Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Ablehnung von Handelsrichter C._____ im Prozess  
HG110094-O am Handelsgericht des Kantons Zürich betreffend Forderung 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich seit dem 4. Mai 

2011 hängigen Verfahrens HG110094 betreffend Forderung stellte die Be-

klagte und Gesuchstellerin (A._____) (nachfolgend: Beklagte) mit Eingabe 

vom 28. September 2011, ergänzt durch die Eingabe vom 17. Oktober 2011, 

ein Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter Dr. C._____ (act. 3/16 = 

act. 2 und act. 3/20). Handelsrichter C._____ hatte zuvor, nämlich am 

22. September 2011, das Handelsgericht darüber informiert, dass er zu-

sammen mit dem Rechtsvertreter der Klägerin die Fachanwaltsausbildung 

absolviert habe und ihn gelegentlich zum Mittagessen treffe. Des Weiteren 

habe er von 1994 bis 1997 im Rechtsdienst der Beklagten gearbeitet, wobei 

es sich beim Rechtsvertreter der Beklagten um seinen direkten Vorgesetz-

ten gehandelt habe (act. 3/14). In der Folge setzte das Handelsgericht den 

Parteien mit Verfügung vom 26. September 2011 Frist an, um zu erklären, 

ob sie auf der Grundlage der Erklärung von Handelsrichter C._____ dessen 

Ausstand verlangten (Protokoll Handelsgericht S. 7). 

2. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 überwies das Handelsgericht das Ab-

lehnungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des 

Kantons Zürich (act. 1). Es wies dabei darauf hin, dass für den Fall, dass die 

Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid auf Revision hin aufhebe 

und zur weiteren Behandlung an die untere Instanz zurückweise, der Pro-

zess in die Lage zurückversetzt werde, in der er sich vor der Ausfällung des 

angefochtenen Entscheids befunden habe. Das Verfahren vor der unteren 

Instanz sei somit nicht zum Abschluss gekommen, weshalb für die Fortset-

zung des Verfahrens das bisherige Recht gelte. Weiter wurde darauf hinge-

wiesen, dass die Klägerin die Abweisung des Ablehnungsbegehrens verlan-

ge, weshalb es sich um ein streitiges Ablehnungsbegehren im Sinne von 

§ 101 GVG handle (act. 1). Gegen diese Verfügung liess die Klägerin am 

24. November 2011 beim Bundesgericht Beschwerde einreichen und insbe-

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sondere beantragen, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Frage über 

den Ausstand des abgelehnten Handelsrichters an das Obergericht als Ge-

samtgericht weiterzuleiten. Zudem beantragte sie in prozessualer Hinsicht 

die Sistierung des Verfahrens vor Bundesgericht bis zum Entscheid der 

Verwaltungskommission über die Einrede der Unzuständigkeit. Letzterem 

Begehren kam das Bundesgericht mit Verfügung vom 1. Dezember 2011 

nach (act. 9).  

3. Bereits mit Verfügung vom 1. November 2011 setzte die Verwaltungskom-

mission dem abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ Frist zur schriftlichen 

Vernehmlassung und Abgabe einer gewissenhaften Erklärung im Sinne von 

§ 100 GVG an. Mit derselben Verfügung wurde der Klägerin Frist zur freige-

stellten Stellungnahme angesetzt (act. 4). Am 11. November 2011 reichte 

der abgelehnte Handelsrichter eine Stellungnahme ein und gab die gewis-

senhafte Erklärung ab, sich nicht als befangen zu erachten (act. 5). Durch 

Eingabe vom 16. November 2011 liess sodann die Klägerin durch ihren 

Rechtsvertreter das Nichteintreten auf das Ausstandsbegehren mangels Zu-

ständigkeit der Verwaltungskommission und eventualiter die Abweisung des 

Ausstandsbegehrens beantragen (act. 6). Auf eine weitere Fristansetzung 

seitens des Gerichts hin (act. 8) verzichtete das Handelsgericht am 

13. Dezember 2011 auf eine Vernehmlassung (act. 10). Die Beklagte liess 

ihr Festhalten am Ablehnungsgesuch mit Eingabe vom 14. Dezember 2011 

bestätigen (act. 11), und die Klägerin liess mit Eingabe vom 15. Dezember 

2011 an der Einrede der Unzuständigkeit festhalten (act. 12). In der Folge 

überwies das Handelsgericht mit Verfügung vom 21. Januar 2012 eine bei 

ihm eingegangene Ausstandserklärung von Dr. C._____ vom 16. Januar 

2012 an die Verwaltungskommission (act. 13). Nach einer weiteren Verfü-

gung des Präsidenten des Obergerichts vom 25. Januar 2012 (act. 15) hielt 

die Klägerin mit Eingabe vom 13. Februar 2012 weiterhin an der Unzustän-

digkeitseinrede fest (act. 16).  

- 4 - 

II. 

1.1. Vorab ist die Frage der Zuständigkeit der Verwaltungskommission für die 

Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens gegen Handelsrichter 

Dr. C._____ zu entscheiden. Mit Urteil vom 18. April 2011 hat das Bundes-

gericht ein Revisionsgesuch der Klägerin gutgeheissen, ein zuvor von ihm 

bestätigtes Urteil des Handelsgerichts vom 16. Juni 2008 aufgehoben und 

das Verfahren an das Handelsgericht zurückgewiesen. Im Rahmen dieses 

unter der Prozessnummer HG110094 weitergeführten handelsgerichtlichen 

Verfahrens wurde vorliegendes Ausstandsbegehren gegen den Abgelehnten 

gestellt. Für die Zuständigkeit der Verwaltungskommission zur Behandlung 

des Ausstandsbegehrens ist massgebend, ob das nach der Rückweisung 

des Bundesgerichts weiterzuführende Verfahren vor Handelsgericht dem 

bisherigen kantonalen oder dem seit dem 1. Januar 2011 geltenden Verfah-

rensrecht unterliegt; sollte sich die Anwendbarkeit des neuen Verfahrens-

rechts und damit der schweizerischen Zivilprozessordnung ergeben, wäre 

zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens nach Art. 50 Abs. 1 ZPO das 

Handelsgericht selbst zuständig.  

1.2. Die Klägerin stellt sich unter Hinweis auf Art. 405 Abs. 2 ZPO auf den 

Standpunkt, das Verfahren sei nach den neurechtlichen Bestimmungen 

durchzuführen (act. 6 Rz 24 ff.). Das Handelsgericht vertritt in der Verfügung 

vom 25. Oktober 2011 hingegen die Auffassung, die bisherigen kantonalen 

Verfahrensrechte seien anwendbar (act. 1). Die Ansicht des Handelsgerichts 

überzeugt. Art. 405 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass für die Revision von Ent-

scheiden, die unter dem bisherigen Recht eröffnet worden sind, das neue 

Recht gilt. Die Regelung in Art. 405 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nur auf Re-

visionsgesuche, die nach dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpro-

zessordnung, d.h. nach dem 1. Januar 2011, erhoben wurden. Für vor die-

sem Datum gestellte Revisionsgesuche kommt Art. 405 Abs. 2 ZPO nicht 

zur Anwendung. Vielmehr gilt in diesen Fällen der Grundsatz der Nichtrück-

wirkung von neuem Recht (Schwander, DIKE-Kommentar zur ZPO, N. 6 zu 

Art. 405 ZPO; BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 20 mit Verweis auf 

- 5 - 

Art. 404 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt in: Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 

Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 405 N 8). Das Revisionsgesuch, aufgrund des-

sen das handelsgerichtliche Urteil vorliegend aufgehoben wurde, datiert vom 

7. Juli 2010 (vgl. act. 3/2/139), weshalb nicht auf Art. 405 Abs. 2 ZPO abge-

stellt werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, 

dass sich das vorliegend massgebende Revisionsverfahren am Bundesge-

richt nach den Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes richtete (BGG), 

Art. 405 Abs. 2 ZPO hingegen ohnehin nur Fälle von Revisionsgesuchen vor 

unteren oder oberen kantonalen Instanzen regelt (Schwander, a.a.O., 

Art. 405 N 6). Es kann daher im vorliegenden Fall nicht auf Art. 405 Abs. 2 

ZPO abgestellt werden. Es ist daher auf das Verfahren vor Handelsgericht 

und damit für das hier zu beurteilende Ausstandsbegehren das bisherige 

kantonale Prozessrecht anwendbar. 

2.1. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG und dem Beschluss des Obergerichts vom 

7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des 

Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für über-

gangsrechtliche Ausstandsbegehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwal-

tungskommission altrechtliche Ausstandsbegehren zu beurteilen hat, wenn 

Handelsrichter abgelehnt werden. Nach § 16 Abs. 3 der Verordnung über 

die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) ent-

scheidet die Verwaltungskommission bei Geschäften der Justizverwaltungs-

rechtsprechung in Dreierbesetzung. Die Verwaltungskommission ist daher 

zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen den abgelehnten Han-

delsrichter zuständig. 

2.2. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 127 GOG, nach 

welcher Bestimmung das Gesamtobergericht und nicht die Verwaltungs-

kommission über Ausstandsbegehren zu entscheiden habe (vgl. act. 6 Rz 4 

und 17). Dem kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: 

Zum einen betrifft das Gerichtsorganisationsgesetz nur Verfahren, auf wel-

che das neue Verfahrensrecht zur Anwendung gelangt, was vorliegend - wie 

- 6 - 

dargelegt - nicht der Fall ist. Zum andern obliegt es im Falle, dass das Ge-

setz das "Obergericht" zur Behandlung einer Streitigkeit als zuständig er-

klärt, dem Obergericht zu bestimmen, welcher interner Spruchkörper bzw. 

welche interne Kammer zum Entscheid berufen ist. Eine Delegation der Ent-

scheidbefugnis an die Verwaltungskommission ist damit nicht generell aus-

geschlossen. Schliesslich erweist sich § 127 GOG ohnehin als bundes-

rechtswidrig, da es den Mechanismus von Art. 50 Abs. 1 ZPO übergeht (vgl. 

dazu im Detail das Kreisschreiben des Obergerichts vom 6. Oktober 2010 

und dortige Ziff. 9 lit. c). Damit ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit zur 

Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens bei der Verwaltungs-

kommission liegt.  

2.3. Lediglich am Rande sei schliesslich angemerkt, dass das zürcherische Pro-

zessrecht in § 101 GVG die Behandlung von Ablehnungsgesuchen durch 

die Aufsichtsbehörde in einem Zwischenverfahren vorsieht. Die Aufsichtsbe-

hörde wird in einem solchen Zwischenverfahren die Frage, ob altes oder 

neues Recht anwendbar sei, nicht ohne Not abweichend vom Sachgericht 

beurteilen. Auch aus diesem Grunde ist die Zuständigkeit der Verwaltungs-

kommission gegeben, geht doch das Handelsgericht von einem altrechtli-

chen Verfahren aus, ansonsten es das Ausstandsbegehren gemäss Art. 50 

Abs. 1 ZPO selber beurteilt hätte und von einer Überweisung an die Verwal-

tungskommission abgesehen hätte (vgl. act. 1). Dementsprechend ist die 

Einrede der Unzuständigkeit der Klägerin abzuweisen und ist auf das vorlie-

gende Verfahren insoweit einzutreten. 

III. 

 Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 erklärte Handelsrichter Dr. C._____ zu-

handen des Handelsgerichts seinen Ausstand im betreffenden handelsge-

richtlichen Verfahren und begründete dies damit, er und Rechtsanwalt lic. i-

ur. Y._____ prüften eine nähere Zusammenarbeit. Hierzu bedürfe es inten-

siver Gespräche, weshalb der Anschein der Befangenheit entstehen könnte 

- 7 - 

(act. 14). In Anwendung von § 100 Abs. 2 GVG ist das vorliegende Verfah-

ren betreffend die Ablehnung von Dr. C._____ als Handelsrichter im Verfah-

ren HG110094 somit als gegenstandslos erledigt abzuschreiben.  

IV. 

1. Bei der Gegenstandslosigkeit des Prozesses entscheidet das Gericht nach 

Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei sind die Um-

stände des Einzelfalles zu beachten. Massgebend ist insbesondere, welche 

Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat, wer für die 

Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verantwortlich war sowie, welche Par-

tei vermutlich obsiegt hätte (ZR 83 [1984] Nr. 28; Frank/Sträuli/Messmer, 

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, 

§ 65 N 3). Dabei besteht keine bestimmte Rangordnung zwischen den ein-

zelnen Kriterien, die im Übrigen auch nicht als abschliessend zu verstehen 

sind. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je 

nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen. Gegenstandslos 

geworden ist das Verfahren vorliegend, weil Handelsrichter Dr. C._____ sei-

nen Ausstand erklärt hat, nachdem er zuvor das Ausstandsbegehren der 

Beklagten hatte streitig werden lassen (act. 14). Damit sind im Zusammen-

hang mit dem vorliegenden Verfahren Kosten entstanden, die im Sinne von 

§ 66 Abs. 2 ZPO/ZH keine Partei veranlasst hat. Die Kosten des Verfahrens 

sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen.  

2. In Anwendung von § 68 ZPO/ZH und § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind sodann kei-

ne Entschädigungen auszurichten, wenn keine Kosten erhoben werden. 

Namentlich kann gemäss ständiger Praxis (ZR 76 [1977] Nr. 51, 73 [1974] 

Nr. 18 E. 5, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 66 N 5 und § 68 N 14) mangels 

gesetzlicher Grundlage auch keine Entschädigung aus der Gerichtskasse 

zugesprochen werden. 

3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der schwei-

zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-

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scheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das 

kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) 

Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend 

nicht gegeben ist. Die Verwaltungskommission entscheidet erstinstanzlich 

(BGer 5A_320 vom 8. August 2011 = BGE 137 III 424). Hinzuweisen ist im 

Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 ZPO und mit 

Blick auf den seit dem 1. Januar 2011 zu beachtenden Grundsatz des dop-

pelten Instanzenzugs (BGE 137 III 424) auf das Rechtsmittel der Beschwer-

de an die Rekurskommission.  

 

Es wird beschlossen: 

1. Das Verfahren VV110026 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie-

ben. 

2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.  

3. Es werden keine Prozessentschädigungen entrichtet.  

4. Schriftliche Mitteilung an: 

− den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der 
Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16 

− den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der 
Klägerin (gegen Empfangsschein),  

− den abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ (gegen Empfangsschein), 
unter Beilage einer Kopie von act. 16 

− das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten 
(gegen Empfangsschein), 

− das Bundesgericht zuhanden des Verfahrens 4A_714/2011. 
 

- 9 - 

5. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge-
rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 

13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer-

den. 

Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal-

ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis-

mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle 

und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die 

Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. 

 Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.  

 

Zürich,7. März 2012 

__________________________________ 

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Verwaltungskommission 

Die Gerichtsschreiberin: 

 

 

lic. iur. A. Leu-Zweifel 
 

versandt am: 

	Beschluss vom 7. März 2012
	
	Erwägungen:
	I.

	II.
	1.1. Vorab ist die Frage der Zuständigkeit der Verwaltungskommission für die Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens gegen Handelsrichter Dr. C._____ zu entscheiden. Mit Urteil vom 18. April 2011 hat das Bundesgericht ein Revisionsgesuch der K...
	1.2. Die Klägerin stellt sich unter Hinweis auf Art. 405 Abs. 2 ZPO auf den Standpunkt, das Verfahren sei nach den neurechtlichen Bestimmungen durchzuführen (act. 6 Rz 24 ff.). Das Handelsgericht vertritt in der Verfügung vom 25. Oktober 2011 hingegen...
	2.1. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG und dem Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für übergangsrechtliche Ausstandsbegehren" (Ziff. ...
	2.2. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 127 GOG, nach welcher Bestimmung das Gesamtobergericht und nicht die Verwaltungskommission über Ausstandsbegehren zu entscheiden habe (vgl. act. 6 Rz 4 und 17). Dem kann aus den nachstehenden ...
	2.3. Lediglich am Rande sei schliesslich angemerkt, dass das zürcherische Prozessrecht in § 101 GVG die Behandlung von Ablehnungsgesuchen durch die Aufsichtsbehörde in einem Zwischenverfahren vorsieht. Die Aufsichtsbehörde wird in einem solchen Zwisch...
	III.
	Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 erklärte Handelsrichter Dr. C._____ zuhanden des Handelsgerichts seinen Ausstand im betreffenden handelsgerichtlichen Verfahren und begründete dies damit, er und Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ prüften eine nähere Zusam...
	IV.
	2. In Anwendung von § 68 ZPO/ZH und § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind sodann keine Entschädigungen auszurichten, wenn keine Kosten erhoben werden. Namentlich kann gemäss ständiger Praxis (ZR 76 [1977] Nr. 51, 73 [1974] Nr. 18 E. 5, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O....
	Es wird beschlossen:
	1. Das Verfahren VV110026 wird als gegenstandslos am Register abgeschrieben.
	2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
	3. Es werden keine Prozessentschädigungen entrichtet.
	4. Schriftliche Mitteilung an:
	 den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16
	 den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der Klägerin (gegen Empfangsschein),
	 den abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16
	 das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten (gegen Empfangsschein),
	 das Bundesgericht zuhanden des Verfahrens 4A_714/2011.

	5.  Rechtsmittel:
	Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden.
	Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdei...
	Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
	Zürich,7. März 2012
	versandt am: