# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d5759af-9ea9-5291-8122-8c5c51ee8f09
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-28
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 28.08.2018 S 2017 128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2017-128_2018-08-28.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 17 128

2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni 

presidenza Racioppi
giudici von Salis, Meisser 
attuaria Krättli-Keller

SENTENZA
del 28 agosto 2018

nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali 

A._____,

ricorrente

contro 

B._____ SA,

convenuta

concernente prestazioni assicurative LAINF

- 2 -

1. A._____ stipulava a partire dal 2016 un'assicurazione facoltativa contro gli 

infortuni presso la B._____ SA (qui di seguito semplicemente assicuratore 

infortuni). Quale reddito del lavoro assicurato a favore di A._____ veniva 

indicato l'importo di fr. 66'690.--. Il 4 novembre 2016 l'assicurato scivolava 

sul ghiaccio e riportava una contusione lombare in seguito alla quale veniva 

dichiarato inabile al lavoro fino al 29 novembre 2016. Il 30 dicembre 

successivo, l'assicurato informava l'assicuratore infortuni di aver subito una 

contusione alla spalla scivolando sul ghiaccio durante una partita a curling. 

In seguito l'assicuratore infortuni chiedeva a più riprese all'assicurato di 

voler comprovare l'esercizio di un'attività da indipendente nonché di voler 

documentare il guadagno percepito. Nello scritto del 20 marzo 2017, 

l'assicurato precisava di non disporre di una contabilità da presentare e di 

non essere in possesso di una tassazione fiscale dal 2008. Dal canto suo 

la cassa di compensazione AVS dei Grigioni confermava che l'assicurato 

sarebbe affiliato all'istituzione in qualità di indipendente per l'attività di 

gerente di ristorante. 

2. Con decisione 8 giugno 2017, l'assicuratore infortuni rifiutava prestazioni a 

titolo di indennità giornaliera, adducendo la mancata comprova di una 

perdita di guadagno. L'opposizione interposta contro il rifiuto deciso e 

mediante la quale l'assicurato reputava prematuro il rifiuto delle prestazioni, 

veniva respinta con decisione 13 luglio 2017. 

3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo dei Grigioni in 

data 8 settembre 2017, A._____ chiedeva l'annullamento della decisione 

impugnata e il riconoscimento delle legali prestazioni di indennità 

giornaliera per i due sinistri in oggetto. Anziché emanare una decisione di 

rifiuto, l'assicuratore infortuni avrebbe dovuto previamente convocare 

l'assicurato onde chiarire la situazione. In ogni caso, il guadagno assicurato 

sarebbe quello figurante sul contratto stipulato senza che debba essere 

necessario fornire in seguito né una dichiarazione dei salari né il conteggio 

- 3 -

definitivo di fine anno. Per un precedente sinistro del maggio 2016 non 

sarebbero poi ancora state corrisposte le trasferte. 

4. Nella risposta di causa del 19 settembre 2017, l'assicuratore infortuni 

concludeva alla reiezione del ricorso per i motivi già indicati nel 

provvedimento impugnato. 

5. Nell'ambito dell'ulteriore scambio di scritti processuali, le parti si 

riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e 

proposte. Dal canto suo, l'istante produceva dei dati contabili di due ditte di 

sua proprietà concernenti gli anni 2014 e 2015. Poiché l'assicuratore 

infortuni convenuto contestava comunque la pertinenza di tali dati per il qui 

determinante anno 2016, il 15 novembre 2017 l'istante allegava anche i dati 

contabili del 2016 per il Ristorante. Per l'assicuratore infortuni, anche tale 

documentazione non permetterebbe di concludere ad un diverso giudizio. 

Considerando in diritto:

1. La controversia verte sul rifiuto di prestazioni di indennità giornaliera per gli 

infortuni del 4 novembre e del 20 dicembre 2016. L'indennizzo per la 

trasferta a seguito dell'infortunio occorso nel maggio 2016 non è oggetto 

della decisione impugnata ed esula manifestamente del contesto della 

presente vertenza per cui su tale problematica non è dato entrare nel merito 

del ricorso.

2.1. Formalmente, l'assicurato pretende che spettasse all'assicuratore infortuni 

convocarlo prima del rilascio della decisione di rifiutare l'indennità 

giornaliera. In questo senso l'assicurato accenna ad una violazione del 

diritto di audizione, per non essere stato sentito personalmente. Ai sensi 

dell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale (Cost; RS 101), le parti hanno 

- 4 -

diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere 

sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di 

esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, 

quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, 

quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare 

all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in 

proposito (DTF 136 I 236 cons. 5.2, 134 I 88 cons. 4.1, 129 II 504 cons. 

2.2, 127 I 56 cons. 2b, 127 III 578 cons. 2c, 126 V 130 cons. 2a, 124 II 146 

cons. 2a, 121 I 57 cons. 2c e 119 Ia cons. 4d). Per quanto riguarda la previa 

audizione dell'istante giova qui ricordare l'art. 42 della legge federale sulla 

parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1), il 

quale prevede espressamente che la parte ha il diritto di essere sentita, ma 

che non deve obbligatoriamente essere sentita prima di decisioni 

impugnabili mediante opposizione. La decisione in oggetto è un 

provvedimento impugnabile mediante opposizione, motivo per cui la 

censura riguardante la previa audizione non merita di essere discussa oltre. 

In ogni caso vada almeno ricordato che è stato l'istante stesso a sollecitare 

in data 20 marzo 2017 l'evasione della pendenza e il rilascio di una 

decisione impugnabile.

2.2. Quanto alla comparsa personale, davanti all'assicuratore infortuni l'istante 

non ha mai chiesto di poter esporre anche verbalmente il proprio punto di 

vista, ma vero sembra espressamente il contrario. Nella comunicazione del 

20 marzo 2017 il ricorrente concludeva "Vi invitiamo pertanto a liquidare i 

sinistri o emettere una decisione formale." Davanti a questo Giudice, una 

comparsa personale potrebbe imporsi in applicazione dall'art. 6 cifra 1 

prima frase della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e 

delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), normativa giusta la quale ogni 

persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine 

ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per 

legge, alfine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di 

- 5 -

carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga 

rivolta. Una richiesta chiara e inequivocabile non è però stata formulata 

(vedi sentenza del Tribunale federale 2C_100/2011 del 10 giugno 2011 

cons. 2 nonché DTF 125 V 38 cons. 2 e 122 V 54 cons. 3a) motivo per cui 

anche un'eventuale audizione personale in questa sede non appare 

giustificata. 

3.1. Non è contestato che l'assicurato abbia stipulato un'assicurazione 

facoltativa contro gli infortuni in base alla normativa retta dalla legge 

federale sull'assicurazione contro gli infortuni (LAINF; RS 832.20). 

Secondo l'art. 15 LAINF l'indennità giornaliera e le rendite sono calcolate 

in base al guadagno assicurato (cpv. 1). Per il calcolo dell'indennità 

giornaliera è considerato guadagno assicurato l'ultimo salario riscosso 

prima dell'infortunio; per il calcolo delle rendite quello riscosso durante 

l'anno precedente l'infortunio (cpv. 2). Per la determinazione del guadagno 

assicurato fa stato il salario determinante secondo la legislazione AVS (art. 

22 cpv. 2 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS 

832.202]). Giusta l'art. 5 cpv. 2 della legge federale su l'assicurazione per 

la vecchiaia e per i superstiti (LAVS; RS 831.10), il salario determinante ai 

fini dell'imposizione contributiva comprende qualsiasi retribuzione del 

lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato e indeterminato. Al 

riguardo, va pure precisato che l'indennità giornaliera persegue lo scopo di 

compensare la perdita di salario provocata dall'incapacità di lavoro, 

concetto identico in tutti gli ambiti delle assicurazioni sociali. Assicurati 

limitati nell'esercizio della propria capacità lavorativa da un punto di vista 

medico-teorico, che non subiscono una perdita di guadagno, non hanno 

diritto a una indennità (è ad esempio il caso nell'ipotesi di assicurati 

pensionati anticipatamente che non hanno diritto a indennità giornaliera 

poiché non vi è perdita di guadagno; UELI MAURER, Schweizerisches 

Sozialversicherungsrecht, 2a edizione, Zurigo/San Gallo 2017, marginale 

9/30; cfr. anche DTF 130 V 35 cons. 3.3; sentenza del Tribunale federale 

- 6 -

8C_43/2012 del 7 settembre 2012 cons. 11.3). Nella DTF 130 V 35 cons. 

3.3 il Tribunale federale precisava che la nozione d'incapacità al lavoro è 

uguale in tutto l'ambito delle assicurazioni sociali. Per questo il 

riconoscimento di un'indennità giornaliera, indennità reputata supplire alla 

perdita della facoltà di lavorare a seguito di infortunio, presuppone la 

perdita di un guadagno.

3.2. Questa era del resto anche la chiara volontà del Consiglio federale che nel 

messaggio in vista dell'adozione della legge sull'assicurazione infortuni 

partiva dal chiaro presupposto che "Come attualmente, le indennità 

giornaliere sono calcolate in base al guadagno assicurato, in quanto si 

indennizza la diminuzione della capacità lavorativa e quindi la relativa, 

perdita lucrativa. L'innovazione consiste nel fatto che l'indennità giornaliera 

non sarà più calcolata in base al guadagno di cui presumibilmente 

l'assicurato vittima d'infortunio sarà privato, bensì di regola — come per le 

rendite — in base a quello effettivamente riscosso immediatamente prima 

dell'infortunio. Questa soluzione ha il vantaggio di essere molto più 

semplice dal profilo amministrativo e di agevolare il coordinamento con le 

altre branche assicurative sociali" (FF 1976 III 184). Anche in dottrina del 

resto, le indennità giornaliere sono reputate compensare la perdita di 

guadagno (vedi per tutti U. MAURER, Schweizerisches 

Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, pag. 321). Pertanto, assicurati che 

subiscono una diminuzione della loro capacità lavorativa dal punto di vista 

medico-teorico, ma che non hanno una perdita economica, non hanno 

diritto all'indennità giornaliera (vedi anche sentenza del Tribunale federale 

U 51/03 del 29 ottobre 2003 cons. 3.3). Giusta la normativa legale (vedi art. 

5 LAINF), le disposizioni sull'assicurazione obbligatoria si applicano per 

analogia all'assicurazione facoltativa, anche se al Consiglio federale è 

riservata la competenza per emanare prescrizioni completive 

segnatamente per quanto riguarda l'affiliazione, la dimissione, l'esclusione 

e il calcolo dei premi.

- 7 -

4.1. Conformemente alla giurisprudenza, colui che chiede il riconoscimento di 

prestazioni deve rendere plausibile la sussistenza dei presupposti a 

fondamento della propria pretesa. Dal canto suo, l'assicuratore stabilisce 

d'ufficio i fatti di causa anche se naturalmente può richiedere la 

collaborazione delle parti. Se la procedura non consente di accertare, 

secondo il grado della verosimiglianza preponderante - un giudizio di mera 

possibilità non essendo per contro sufficiente (DTF 126 V 360 cons. 5b con 

riferimenti) - l'esistenza di tutti i presupposti necessari per il riconoscimento 

del diritto a prestazioni, la decisione sarà sfavorevole a quella parte che 

intende dedurre diritti da una circostanza di fatto che è rimasta non provata 

(DTF 129 V 181 cons. 3.1, 402 cons. 4.3.1, 119 V 337 cons. 1 e 118 V 289 

cons. 1b).

4.2. Nell'evenienza in oggetto, l'istante ha contratto un'assicurazione facoltativa 

LAINF sulla base di un presunto guadagno assicurato di fr. 66'690.--. Da 

parte dell'assicuratore infortuni è stato chiesto all'indipendente di 

dimostrare la perdita di guadagno effettivamente subita e già questa 

richiesta viene dal diretto interessata giudicata inammissibile. Per l'istante 

la riscossione dei premi verrebbe fatta in anticipo in base al salario 

dichiarato, come per l'assicurazione obbligatoria e in seguito non sarebbero 

necessari né la dichiarazione dei salari né il conteggio di fine anno. La tesi 

non si rivela però corretta. Nella decisione pubblicata in RKUV 1994 a pag. 

49, il Tribunale federale delle assicurazioni prendeva espressamente 

posizione su questa problematica ed in particolare sul guadagno assicurato 

nell'assicurazione facoltativa e sul nesso tra guadagno assicurato pattuito 

e il reddito effettivo proveniente da attività lucrativa. 

4.2.1. Dopo aver constatato che la nozione di guadagno assicurato è la stessa 

nell'assicurazione obbligatoria come anche in quella facoltativa (vedi art. 5 

cpv. 1 LAINF), l'allora Tribunale federale delle assicurazioni confermava 

- 8 -

l'interdipendenza tra guadagno assicurato, da un lato, e prestazioni fornite 

e premi riscossi, dall'altro. D'altra parte veniva precisato che una completa 

libertà di contrattazione nell'assicurazione facoltativa non si sarebbe certo 

conciliata con il principio stando al quale nessun assicurato possa trarre 

profitto dall'assicurazione sociale. Per la Corte federale la fissazione di un 

guadagno assicurato del tutto indipendente dal reale reddito conseguito 

dall'assicurato permetterebbe di eludere tale principio. Giusta l'art. 138 

OAINF, nei limiti dell'articolo 22 capoverso 1, i premi e le prestazioni in 

contanti sono calcolati secondo il guadagno assicurato, il cui importo, 

pattuito alla conclusione del contratto, potrà essere modificato all'inizio di 

ogni anno civile. Per le persone esercitanti un'attività lucrativa 

indipendente, questo importo non può essere inferiore al 45 per cento del 

guadagno massimo assicurato. Dal 1. gennaio 2016 il guadagno massimo 

assicurato è di fr. 148'200. -- all'anno (art. 22 cpv. 2 OAINF) e il guadagno 

assicurato nell'evenienza pari a fr. 66'690. -- corrisponde propriamente al 

minimo legale. Per il Tribunale federale delle assicurazioni tale normativa 

quanto alla fissazione del guadagno assicurato non permetteva di 

concludere che entro i limiti del guadagno massimo assicurato potesse 

venire stipulata una copertura a piacimento. Giustamente, già al momento 

della stipulazione del contratto il reddito del lavoro assicurato dovrebbe 

corrispondere a quanto anche realmente percepito. La difficoltà per gli 

indipendenti di definire a priori un reddito annuo veniva considerata 

ovviabile con una valutazione del probabile reddito conseguibile e con la 

possibilità accordata dall'art. 138 OAINF di modificare l'importo all'inizio di 

ogni anno civile (vedi RKUV 1994 pag. 50 segg. e la decisione del Tribunale 

federale U 107/99 del 18 maggio 2001 cons. 2b). 

4.2.2. Qualora un reddito del lavoro assicurato non abbia alcuna relazione con 

quanto l'assicurato indipendente guadagna anche affettivamente non è 

dato semplicemente rifiutare le prestazioni, ma occorre dapprima operare 

una valutazione della media dei redditi effettivamente conseguiti 

- 9 -

dall'assicurato negli ultimi anni per poi valutare di quanto la prestazione 

legale vada decurtata (RKUV 1994 pag. 52 segg.). A contrario, se non 

fosse comprovabile alcuna perdita di guadagno, le prestazioni assicurative 

a titolo di indennità giornaliera potranno essere interamente rifiutate. 

4.3. Per giudicare la controversia in termini temporali è in principio determinante 

lo stato di fatto come questo si presentava all'epoca della decisione su 

opposizione (DTF 130 V 45 cons. 1.2 e vedi anche 134 V 392 cons. 6). 

Nella comunicazione del 17 gennaio 2017, l'assicurato veniva 

concretamente sollecitato a voler trasmettere all'assicuratore infortuni la 

contabilità aziendale dal 1. gennaio 2010 al 31 dicembre 2016 e il conteggio 

dei salari per lo stesso periodo. In risposta a tale specifica richiesta, il 

ricorrente informava la convenuta che "Le altre richieste non possono venir 

adempite; non ho una contabilità da presentare e a oggi non sussiste 

nessuna tassazione dal 2008" (vedi scritto del 20 marzo 2017). Prima 

dell'emanazione della decisione di rifiuto e di quella su opposizione (13 

luglio 2017) l'assicurato non ha pertanto saputo fornire alcuna comprova di 

un'eventuale perdita di guadagno. Dallo scritto della cassa cantonale di 

compensazione del 2 febbraio 2017 emergeva che l'assicurato era affiliato 

in qualità di indipendente e che tale attribuzione era da ricondurre all'attività 

di gestore di un ristorante. In base a tali elementi di giudizio, l'assicuratore 

infortuni aveva quindi rifiutato le indennità giornaliere. 

4.4. Nell'ambito del ricorso, contrariamente a quanto preteso in precedenza, 

all'istante riesce di allegare la contabilità del ristorante che gestisce per gli 

anni dal 2014 al 2016. Anche però da tali nuovi documenti non è dato 

desumere che il reddito medio effettivo che l'assicurato ha tratto durante 

questi tre anni di attività indipendente in qualità di gestore sia di fr. 66'690.--

. Per l'anno 2014, la gestione dell'esercizio pubblico generava dei costi che 

superavano i ricavi di fr. 2'913.26. Nel 2015, la predita era di fr. 6'896.65, 

mentre per l'anno 2016 i ricavi superavano i costi di fr. 3'433.78. Durante 

- 10 -

tali anni, i costi complessivi del personale, comprese quindi anche le 

prestazioni sociali e le imposte alla fonte ecc., ammontavano a fr. 20'827.90 

nel 2016, a fr. 37'5485.50 nel 2015 e a fr. 35'972.50 nel 2014. Che in tali 

costi si riferissero tutti o in parte alla retribuzione per il gerente stesso è 

quindi praticamente escluso, considerato il tipo di esercizio e la necessità 

di far capo ad un minimo di personale sia per la cucina che per il servizio e 

tenuto conto del versamento di imposte alla fonte. Facendo allora 

astrazione dei salari (o eventualmente considerandone una minima parte), 

non è dato concludere quale possa essere il reddito medio effettivamente 

conseguito da attività indipendente dell'istante durante questi ultimi tre anni 

e quindi a quanto possa ammontare la conseguente perdita di guadagno. 

Anche prendendo quindi in considerazione i mezzi di prova prodotti solo in 

sede di ricorso, il risultato del caso concreto non cambia. Una perdita di 

guadagno anche solo approssimativamente dell'entità del guadagno 

assicurato non è stata comprovata. Concretamente non è poi neppure dato 

concludere ad una perdita di guadagno in qualche modo quantificabile. Ne 

consegue che il provvedimento impugnato merita conferma e il ricorso deve 

essere respinto. 

5.1. In merito all'assunzione dei costi legati al trattamento medico, la decisione 

impugnata è silente. Nella decisione dell'8 giugno 2017 l'assicuratore 

infortuni decideva testualmente che l'assicurato "non ha diritto a prestazioni 

d'indennità giornaliera per gli eventi del 4 novembre e 30 dicembre 2016". 

Per il resto la decisione indicava che "durante l'eventuale procedura di 

opposizione corrispondiamo le prestazioni nella misura risultante della 

presente decisione". Da tale affermazione potrebbe venir dedotto che i 

costi dalla cura verrebbero assunti dall'assicuratore convenuto. La 

decisione continua però indicando che "In questi casi l'assicurazione 

malattie è tenuta ad anticipare provvisoriamente i costi di cura", 

precisazione che sembrerebbe invece confermare il contrario. Nell'ambito 

della decisione su opposizione, parte convenuta si limita a richiedere la 

- 11 -

conferma del provvedimento impugnato senza che venga fatto alcun 

espresso riferimento alle spese di cura. Non è pertanto chiaro se 

l'assicuratore infortuni intenda assumere i costi della cura o meno. Poiché 

la decisione impugnata chiede la conferma del provvedimento 8 giugno 

2016, il quale non si esprime su tale questione, occorre allora concludere 

che tale questione non è ancora stata formalmente decisa.

5.2. Giusta la già citata prassi del Tribunale federale (vedi per tutte la decisione 

U 107/99 del 18 maggio 2001 cons. 2b) è allora bene precisare che una 

copertura assicurativa che denoti una chiara discrepanza tra il guadagno 

assicurato e quello effettivamente conseguito comporta la necessità di 

procedere ad una riduzione delle prestazioni a titolo di indennità giornaliera, 

ma non implica l'invalidità del contratto stesso. In questo senso, non è dato 

concludere sulla base di quali motivi l'assicurazione infortuni possa privare 

l'assicurato della legale copertura assicurativa per le spese legate alla cura 

medica. Evidentemente, dopo quanto è emerso nell'ambito del presente 

procedimento, si pone però per il futuro la questione dell'impossibilità di 

continuare a mantenere una copertura assicurativa facoltativa giusta la 

LAINF, non raggiungendo il guadagno assicurato per l'attività di 

indipendente neppure lontanamente i limiti di cui all'art. 138 OANIF e non 

essendo pertanto soddisfatti i requisiti legali per la stipulazione di questo 

tipo di assicurazione. 

6. In conclusione il ricorso è respinto. La procedura giudiziaria è in principio 

gratuita, ma la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia 

essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o 

sconsiderato (art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA). Nell'evenienza, l'istante ha 

allegato in sede di ricorso dei conteggi dai quali risultava chiaramente che 

con l'esercizio in parola egli non conseguiva alcun reddito dell'entità di 

quello assicurato mediante assicurazione facoltativa. Si pone allora 

perlomeno di transenna la questione di sapere se il ricorso non sia in effetti 

- 12 -

temerario. Tale questione può rimanere in via eccezionale aperta e il 

Tribunale amministrativo tralascia di conseguenza di giudicare in merito 

all'accollamento di costi di procedura. 

Il Tribunale decide:

1. Nella misura in cui è dato entrare nel merito del ricorso questo è respinto 

nel senso dei considerandi. 

2. La procedura è gratuita.

3. [Vie di diritto]

4. [Comunicazioni]