# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 89e51bd0-d197-573b-b82a-f86b6e3865b1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.10.2021  VB.2021.00016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00016_2021-10-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00016	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.10.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Eigenmächtige Errichtung eines  Brunnens auf Dachterrasse.   

Die Beschwerdeführenden rügen einen in den Dienstbarkeiten etablierten, über die anzuwendenden Normen hinausgehenden Gestaltungsmassstab und darüber hinausgehende Immissionensbeschränkungen, was für die Bewilligungsfähigkeit irrelevant ist (E. 3.4).

Der Brunnen auf der Dachterrasse ist eine ortsfeste Anlage im Sinn der LSV, womit das Vorsorgeprinzip anzuwenden ist (E. 4.1). 

Die eigenmächtig ausgeführte Änderung der Terrassengestaltung ist nicht mit den anerkannten Regeln der Baukunde (§ 239 PBG) zu vereinbaren, weshalb die Bewilligungsfähigkeit des Bauwerks zu verneinen ist. Davon gingen auch die Vorinstanzen aus, welche zur Mängelbehebung aber unzulässige Nebenbestimmungen anordneten respektive diese bestätigten (E. 4.4). 

Den auf den Betrieb des Zierbrunnens zurückzuführenden, eindeutig hörbaren Immissionen in der Wohnung der Beschwerdeführenden ist (als teilweise Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) mit einem Nutzungsverbot hinsichtlich des Brunnens zu begegnen (E. 5).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUKUNDE
BRUNNEN
DIENSTBARKEIT
LÄRMEMISSIONEN
LÄRMIMMISSIONEN
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
TERRASSENHAUS
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 2 Abs. I LSV
Art. 7 Abs. I lit. a LSV
Art. 32 LSV
§ 238 PBG
§ 239 PBG
§ 317 PBG
§ 341 PBG
Art. 11 Abs. II USG
§ 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

 

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00016

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 21. Oktober 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.1  A, 

 

1.2  B, 

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

gegen

 

1.1  D, 

 

1.2  E, 

 

beide vertreten durch RA F, 

 

2.    Baubehörde Meilen, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 12. November 2019 erteilte die
Baubehörde Meilen D und E unter
Nebenbestimmungen die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für die baulichen
Änderungen an ihrer Terrasse (welche insbesondere die Erstellung eines Brunnens
sowie den Ersatz des Terrassenbodens umfasste) auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02 in Meilen. 

II.  

Dagegen erhoben A
und B mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 Rekurs beim
Baurekursgericht das Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses sowie die Verweigerung der nachgesuchten Baubewilligung.
Gleichentags erhoben dagegen D und E
Rekurs beim Baurekursgericht und ersuchten um Aufhebung, eventualiter
Abänderung, bestimmter Auflagen. Das Baurekursgericht vereinigte die Verfahren
und wies die Rekurse mit Entscheid vom 17. November 2020 ab.

III.  

Gegen diesen
Entscheid erhoben A und B mit Eingabe vom 8. Januar 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie, in Verweigerung der
nachgesuchten Baubewilligung, dass die Terrasse innert drei Monaten in den am
17. Januar 1967 bewilligten Zustand, eventualiter in den Zustand im Jahr
1993, subeventualiter in den Zustand im Sommer 2015 (vor den Umbauarbeiten) zu
versetzen sei. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss um Auflagen zu
ergänzen, welche die Lauf- und Betriebszeiten (letztere auch in Abhängigkeit
zur Aussentemperatur), den Füllstand sowie die Instandhaltung des Brunnens
anvisieren.

Am
18. Januar 2021 ersuchte die Baubehörde Meilen um Abweisung der
Beschwerde. Das Baurekursgericht schloss am 20. Januar 2021 ohne weitere
Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Am 17. Februar 2021 beantragten D
und E die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei. A und B hielten am 23. März 2021 an ihren Anträgen fest. D und E duplizierten mit Eingabe vom 10. Mai
2021, worauf sich die Baubehörde Meilen sowie A und B nicht mehr vernehmen liessen. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zuständig. 

1.2 Der
vorinstanzliche Entscheid vom 17. November 2020 wurde den
Beschwerdeführenden am 23. November 2020 zugestellt. Das von der privaten
Beschwerdegegnerschaft 1 beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde
basiert auf der Annahme eines früheren Eröffnungsdatums, weshalb sie damit
nicht durchdringen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.
 

2.1 Das
streitbetroffene Terrassenhaus mit sechs Wohneinheiten ist gemäss der geltenden
Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) der Wohnzone 1.4 zugeordnet.
Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer einer Geschosswohnung (G-Strasse 03;
Kat.-Nr. 04), deren Wohnraum unterhalb der eigenmächtig umgebauten Dachterrasse
der Geschosswohnung der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 (G-Strasse 02;
Kat.-Nr. 01) liegt. 

2.2 Die
ursprüngliche Baubewilligung vom 17. Januar 1967 sah die Ausgestaltung der
Dachterrassenbereiche (welche dem Wohnraum vorgelagert sind) als nicht
begehbare Japangärten vor. Die private Beschwerdegegnerschaft 1 (nachdem
laut diesen bereits die vormalige Eigentümerschaft 1992/1993 erste Änderungen
daran vornahm) entfernte den Japangarten restlos, ersetzte den Terrassenaufbau
und legte grossformatige Keramikplatten aus. Darauf errichteten sie einen
Zierbrunnen mit Brunnenkopf und Wasserspeier und rüsteten diesen mit einem Pumpensystem
aus. Die Baubehörde bewilligte diese Änderung der Terrassengestaltung sowie
-nutzung am 12. November 2019 nachträglich. 

3.
 

Die Beschwerdeführenden bringen gegen die am
12. November 2019 erteilte nachträgliche Baubewilligung im Wesentlichen
vor, dass zwei im Zusammenhang mit der ursprünglichen Baubewilligung vom
17. Januar 1967 eingerichtete Dienstbarkeiten den Erhalt der
Gesamtüberbauung entsprechend den am 17. Januar 1967 bewilligten Plänen
sichern, weshalb die Dachterrassenumgestaltung eine unzulässige Veränderung der
Gesamtüberbauung darstellen würde.

3.1 Die
damalige Baukommission Meilen bewilligte am 17. Januar 1967 die Erstellung
einer Terrassen- und Reihenhausüberbauung bestehend aus insgesamt
24 Häusern und einer Unterniveaugarage. Im Zusammenhang mit der Gestaltung
hielt die Bewilligung fest, dass nach der gültigen Bauordnung Flachdachbauten
unzulässig seien, weshalb zur Sicherstellung einer befriedigenden Lösung eine
Dienstbarkeit mit dem Inhalt zu errichten sei, wonach die betreffenden Bauherrschaften
zu verpflichten seien, nur Bauten im Sinn des vorliegenden Projekts zu
errichten. Entsprechend verpflichtete die Bewilligung im Dispositiv die
Bauherrschaft, vor Baubeginn im Grundbuch eine Dienstbarkeit einzutragen,
wonach allein die Erstellung von Flachdachbauten, Teppichsiedlungen oder
Terrassenüberbauungen mit Flachdächern zulässig sei. 

Diese Dienstbarkeit wurde am 29. September 1967 unter
der 05 im Grundbuch eingetragen. Gleichentags – gestützt auf den
Dienstbarkeitsvertrag vom 29. September 1967, welcher überdies die
Einräumung einer Ausnützungsbeschränkung vorsah, wie sie die Baukommission im
Beschluss vom 11. Juli 1967 forderte – errichtet wurde die Dienstbarkeit 06
betreffend die für die Terrassen- und Reihenhausüberbauung erforderlichen
Grenz-, Näher- und Überbaurechte. Zugleich haben laut dieser Dienstbarkeit die
Grundeigentümer sämtliche Massnahmen zu unterlassen, die eine Veränderung ihrer
Grundstücke der durch die erste Überbauung geschaffenen statischen Verhältnisse
bewirken; schliesslich sei den Grundeigentümern untersagt, dem Haus durch die
Art ihrer Benützung eine äussere Erscheinung zu geben, die das ganze Aussehen
des Hauses beinträchtigen würde, sowie Tätigkeiten, welche Lärm oder
Erschütterungen mit sich bringen oder die Nachbarn sonstwie belästigen,
auszuüben. 

3.2 Zu prüfen
ist damit, ob das am 17. Januar 1967 bewilligte Projekt gegenüber den nun
nachträglich bewilligten baulichen Änderungen an der Dachterrasse verschlossen
ist. Den baurechtlichen Beschlüssen vom 17. Januar 1967 bzw. vom
11. Juli 1967 selbst ist eine solche Wirkung nicht innewohnend: Die Baubewilligung ist die behördliche Feststellung,
dass einem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen,
namentlich keine solchen aus dem Planungs- und Baurecht (VGr, 2. März
2017, VB.2016.00184, E. 2.4.2). Sie
betrifft grundsätzlich nicht Zustände (also den Bestand von Gebäuden), sondern
Vorgänge, nämlich die Errichtung und Änderung von Bauten und Anlagen sowie
Umnutzungen (Arnold Marti, Die Baubewilligung, in: Eva Maria Belser/Bernhard
Waldmann [Hrsg.], Mehr oder weniger Staat? Festschrift für Peter Hänni zum 65.
Geburtstag, Bern 2015, S. 351 ff., S. 358). Insofern regelt sie den Zustand auf einem Grundstück nicht
abschliessend und in unveränderbarer Weise (VGr, 1. Oktober 2015,
VB.2015.00429, E. 3.2).

3.3 Was die von den Beschwerdeführenden gegen
die nachträgliche Baubewilligung vorgebrachten Dienstbarkeiten anbetrifft, ist
vorab anzumerken, dass (wie bereits erwähnt, oben E. 3.2) im Baubewilligungsverfahren einzig abgeklärt, ob einem
Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, namentlich keine solchen
aus dem Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht, entgegenstehen. Demgegenüber
obliegt die Überprüfung auf Übereinstimmung mit privatrechtlichen Vorschriften
oder Vereinbarungen den Privaten, denen im Streitfall das zivilgerichtliche
Verfahren zur Verfügung steht (§ 1 VRG; § 317 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Privatrechtliche Institute sind im Baubewilligungsverfahren nur dann zu
prüfen, wenn sie baupolizeilich relevant sind (VGr, 29. August
2019, VB.2018.00609, E. 3.2). Baupolizeilich relevant ist nach der Praxis etwa die
zivilrechtliche Vorfrage, ob die Verkehrszufahrt und damit die Erschliessung
des Baugrundstücks mittels einer Fahrwegrechtsdienstbarkeit genügend gesichert
sei (VGr, 27. September 2006, VB.2006.00181, E. 6) oder ob sich ein
Bauprojekt nach dem Inhalt eines als Grunddienstbarkeit ausgestalteten
Näherbaurechts als zulässig erweist (VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00181,
E. 2.2). Verwaltungsbehörden haben jedoch hinsichtlich der vorfrageweisen
Entscheidfindung von zivilrechtlichen Fragen Zurückhaltung zu üben. Die
Auslegung eines zivilrechtlichen Vertrags durch eine Verwaltungsbehörde wird
nur dann als zulässig erachtet, wenn der Vertragsinhalt leicht feststellbar ist
und sich ein unzweifelhaftes Resultat ergibt (VGr, 27. Januar 2010,
VB.2009.00181, E. 2.2; vgl. dazu ferner Kaspar Plüss in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 1 N. 40). In den hier
dargestellten Fällen ging es jeweils darum, dass sich die Bauherrschaft zur
Realisierung ihres Bauprojekts auf zivile Rechte, namentlich Dienstbarkeiten
zugunsten ihres Grundstücks, berief.

Anders ist die Rechtslage,
wenn von dritter Seite, etwa von Nachbarn, geltend gemacht wird, einem
Bauvorhaben würden privatrechtliche Hindernisse, namentlich in Form von
Dienstbarkeiten, entgegenstehen. In diesen Fällen muss grundsätzlich der
zivilprozessuale Weg eingeschlagen werden (VGr, 10. Dezember 2015, VB.2015.00392, E. 2.2; 27. März 2015,
VB.2014.00565, E. 3.1.2). Verpflichtet etwa
eine privatrechtliche Dienstbarkeit zur Einhaltung eines grösseren Abstands,
als im öffentlichen Recht vorgeschrieben ist, ist diese Frage für die
Bewilligungsfähigkeit gemäss § 320 Satz 1 PBG irrelevant und damit im
baurechtlichen Bewilligungsverfahren nicht zu prüfen (VGr, 18. September
2012, VB.2012.00154, E. 2.1). 

3.4 In
vorliegender Angelegenheit halten die Beschwerdeführenden der nachträglichen
Baubewilligung entgegen, dass diese die obgenannten (E. 3.1) beiden
Dienstbarkeiten nicht respektieren würde. Deren baupolizeiliche Relevanz ist im
Hinblick auf die vorliegend streitgegenständlichen Änderungen an der
Dachterrasse aber – entgegen den Beschwerdeführenden – nicht gegeben: Soweit
die Beschwerdeführenden ausführen, dass die Japangärten für das Gesamtprojekt
in gestalterischer Hinsicht essenziell gewesen wären und daher die baulichen
Änderungen an der Dachterrasse gegen die Dienstbarkeiten verstossen würden,
verkennen sie, dass die Baubewilligungsbehörde die Dachterrassenänderungen
unter Gestaltungsaspekten am Massstab von § 238 PBG prüfte. Einen Verstoss
gegen diese Norm rügen die Beschwerdeführenden indessen nicht. Vielmehr berufen
sie sich auf die Dienstbarkeiten und argumentieren insofern mit dem darin
angeblich etablierten strengeren Gestaltungsmassstab (im Verhältnis zu
§ 238 PBG), was aber für die Bewilligungsfähigkeit
irrelevant ist.

Gleichermassen nicht im
vorliegenden Baubewilligungsverfahren zu
prüfen sind die Dienstbarkeiten unter wohnhygienischen Gesichtspunkten. Dies
verlangen die Beschwerdeführenden, indem sie ausführen, dass die vormaligen,
nicht begehbaren Japangärten die darunterliegenden Wohnräume vor störenden
Immissionen bewahrt hätten. Jedoch hat die Baubewilligungsbörde sowohl
den neu errichteten Brunnen wie auch die neu aufgebaute Dachterrasse auf
Übereinstimmung mit den lärmschutzrechtlichen Bestimmungen geprüft. Dass dies
in unzulässiger Weise geschah (unten E. 4), ändert daran nichts.
Demgegenüber nicht zu beurteilen im vorliegenden Verfahren ist, ob die
Dienstbarkeiten darüber hinaus Immissionen einschränken würden, da dies für die
Bewilligungsfähigkeit irrelevant ist.

3.5 Zusammenfassend
sind die zwei von den Beschwerdeführenden hinzugezogenen Dienstbarkeiten 05 und
06 nicht von öffentlich-rechtlicher Relevanz für die Beurteilung der
nachträglich bewilligten Änderungen an der Dachterrasse der privaten
Beschwerdegegnerschaft 1. Inwiefern aus zivilrechtlichen Gründen die
Dachterrassenänderungen unzulässig sind, wie das die Beschwerdeführenden
geltend machen, ist daher nicht im vorliegenden Verfahren zu klären. An ihrem privatrechtlichen Charakter ändert sodann
der Umstand, dass die Dienstbarkeiten (auch) zugunsten einer politischen
Gemeinde lauten, nichts (vgl. VGr, 30. September 2014,
VB.2014.00314, E. 3.2). 

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführenden bringen im Weiteren vor, dass der Brunnen das
umweltrechtliche Vorsorgeprinzip zu beachten habe. 

4.1.1
Das Verwaltungsgericht qualifizierte den nämlichen Brunnen in einem die
gleichen Parteien betreffenden Verfahren als ortsfeste Anlage im Sinn von Art. 2 Abs. 1 der
Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00163, E. 4.5.3). Daran ist
angesichts der vom Brunnen verursachten Lärmemissionen auf das den
Beschwerdeführenden gehörende Nachbargrundstück festzuhalten. Nach
Art. 7 Abs. 1 LSV müssen die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten
Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden, als
dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist
(lit. a), und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die
Planungswerte nicht überschreiten (lit. b). Das Vorsorgeprinzip und die
Planungswerte gelten somit kumulativ (BGr, 17. Dezember 2018, 1C_560/2017,
E. 2.1). Auch wenn ein Projekt die Planungswerte einhält, bedeutet dies
nicht ohne Weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen
Emissionsbegrenzungen getroffen worden sind. Vielmehr ist anhand der in
Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV genannten Kriterien
zu prüfen, ob das Vorsorgeprinzip weitergehende Beschränkungen erfordert (BGr,
27. Januar 2021, 1C_389/2019, E. 2.2; 13. Januar 2020,
1C_603/2018, E. 3.2; 11. Januar 2017, 1C_283/2016, E. 6.3). Mit
dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich die Auffassung der
Vorinstanz, wonach der Brunnen als haustechnische Anlage in Anwendung von
Art. 32 LSV zu behandeln sei und er deshalb das umweltrechtliche
Vorsorgeprinzip nicht zu respektieren habe, nicht halten. Haustechnische
Anlagen sind sodann laut Art. 33 Abs. 3 LSV mit einem Gebäude fest
verbundene Anlagen wie Heizungs-, Lüftungs-, Versorgungs- und Entsorgungsanlagen,
Aufzüge oder Waschmaschinen. Ein Zierbrunnen lässt sich in keiner Weise in
diese Aufzählung von Einrichtungen, die gebraucht werden, um ein Gebäude zu
bewohnen oder zu anderen Zwecken zu nutzen, einfügen.

Ferner führen
die Emissionen mit Blick auf die zusammenfassende Feststellung der
Vorinstanz, dass das Geräusch des Brunnens in der darunterliegenden Wohnung der
Beschwerdeführenden eindeutig hörbar sei, nicht nur zu äusserst geringfügigen
Immissionen, womit – entgegen der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 – kein
Bagatellfall vorliegt, in dem nach Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gestützt
auf das Vorsorgeprinzip keine Massnahmen zu ergreifen seien (BGr, 16. Juni
2020, 1C_4/2020, E. 4.1 [welcher ein Festhalten an dieser Praxis überdies
offenlässt]).

4.1.2 Im
angefochtenen Beschluss erwog die Baubewilligungsbehörde in Bezug auf den
Brunnen, sie habe mit Blick auf die ergangenen Urteile in dieser Sache
(VB.2018.00163) im Rahmen des nun durchzuführenden nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, inwiefern der Brunnen namentlich mit Blick
auf die davon ausgehenden Immissionen bewilligungsfähig sei. In dieser Hinsicht
führte sie im Weiteren aus, dass der Brunnen sich an die lärmschutzrechtlichen
Vorschriften zu halten habe. Zur Einhaltung der Anforderungen nach
SIA-Norm 181 (vgl. Art. 32 LSV) seien am Brunnen zusätzliche
körperschalldämmende Massnahmen, zum Beispiel in Bezug auf die Pumpe und die
Druckverteilplatte unter dem Brunnen, zu ergreifen (a. a. O.,
S. 5). In der Folge erteilte sie die nachträgliche
baurechtliche Bewilligung unter der lärmschutzrechtlichen Nebenbestimmung, dass
beim Brunnen im Sinn der Erwägungen zusätzliche körperschalldämmende Massnahmen
zu ergreifen seien, damit die SIA-Norm 181 eingehalten werden könne (a. a. O., S. 7).

4.1.3
Dem Gutachten der H AG vom 8. Oktober 2019 lässt sich
hinsichtlich des Brunnens entnehmen, dass sich die gemessenen Schallwerte durch
eine geeignete, körperschallentkoppelte Lagerung der Brunnenanlage und der
Pumpe reduzieren liesse. Die Beurteilung der I AG vom 23. August 2019
hielt zugleich fest, dass sich der Brunnen gemäss Baubeschrieb auf einer
Drainageschicht befinde, welche für eine tieffrequente Körperschalldämmung
nicht geeignet sei. Diese Gutachten leiteten die Vorinstanz zum Schluss, dass
sich die Lärmemissionen des Brunnens mit geeigneten Massnahmen reduzieren
liesse. Eine fachgerechte Installation des Brunnens würde die
Beschwerdeführenden vor Immissionen verschone. Die fachgerechte Installation
(welche ohnehin erwartet werden dürfte) ist als relativ geringer Aufwand zu
erachten, welche laut Aussage des Gutachters der J GmbH
im Zivilprozess zwischen den Parteien dazu führte, dass das Geräusch deutlich
weniger laut (aber immer noch) hörbar sei; die Verhältnismässigkeit
(dazu BGr, 26. August 2021, 1C_139/2020, E. 3.2) (weitergehender)
Installationsmassnahmen erscheint daher gegeben.

4.2 Gemäss
§ 239 PBG müssen Bauten und Anlagen nach Fundation, Konstruktion und
Material den anerkannten Regeln der Baukunde entsprechen. Sie dürfen weder bei
ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand Personen oder Sachen gefährden. Die
Einhaltung von § 239 PBG und damit die Beachtung der anerkannten Regeln
der Baukunde stellt eine Grundanforderung dar, welchem ein Bauvorhaben genügen muss (VGr, 20. August
2020, VB.2019.00748, E. 9.4). In lärmschutzrechtlicher Hinsicht hält Art. 32 Abs. 1 LSV fest, dass die Bauherrschaft eines neuen
Gebäudes dafür sorgt, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und
Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen
den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Als solche gelten bei Lärm der übrigen ortsfesten Anlagen insbesondere
die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181 des Schweizerischen
Ingenieur- und Architekten-Vereins.

4.3 Im
angefochtenen Beschluss erwog die Baubewilligungsbehörde in Bezug auf die durch
die baulichen Massnahmen begehbar gemachte Dachterrasse, dass gemäss den
eingereichten Baugesuchsunterlagen weder eine vollständige Trittschall- noch
eine Wärmedämmung eingebaut worden sei. Das Gutachten der J GmbH würde
bezüglich Trittschall keine Angaben enthalten, während jenes der I AG im
Hinblick auf die Einhaltung der Anforderungen nach SIA 181 eine
messtechnische Güteprüfung vor Ort empfehle. Das Gerichtsgutachten der H AG
würde dies bestätigen. Die
"Trittschall-/Wärmedämm-Problematik" sei aufzuarbeiten. In der Folge
erteilte sie die nachträgliche baurechtliche Bewilligung unter den
Nebenbestimmungen, dass bei der Dachterrasse im Sinn der Erwägungen betreffend
der Trittschallsituation Massnahmen zu ergreifen seien, damit die
SIA-Norm 181 eingehalten werden könne (Konstruktionsaufbau), sowie unter
jener, dass die Dachterrasse die Wärmedämmungsvorschriften zu beachten hätte
(a. a. O., S. 7 f.). 

Das Gutachten der H AG vom 8. Oktober 2019 führt
zur Konstruktion aus, dass basierend auf den vorhandenen Unterlagen davon
auszugehen sei, dass bei der Umnutzung in eine Terrasse keine eigentliche
Trittschallschutz-Schicht eingebaut worden sei, wie das die Regeln der Baukunde
verlangen würden. Ergänzungsweise hielt der Gutachter fest, dass ungeachtet der
vorhandenen, unterschiedlich hohen Schallwerte beim Betrieb des Brunnens und
bei der Nutzung der Terrasse eine solche Konstruktion ohne spezielle
Körperschalldämmung bzw. Trittschallschutz-Schichten den anerkannten Regeln der
Baukunde widersprechen würde. Daher sei nachträglich eine auf den Betrieb der
Brunnenanlage ausgerichtete Körperschalldämmung einzubauen. 

Die Vorinstanz erwog in dieser Hinsicht, dass der Aufbau
des Terrassenbodens aufgrund des Verzichts auf eine Trittschallschutz-Schicht
den anerkannten Regeln der Baukunde widerspreche.

4.4 Angesichts dieser Feststellung, wonach die eigenmächtig ausgeführte
Änderung der Terrassengestaltung nicht mit den anerkannten Regeln der
Baukunde zu vereinbaren ist, somit eine Grundanforderung an (sämtliche)
Bauwerke missachtet wurde, ist die
Bewilligungsfähigkeit des Bauwerks in dieser Form zu verneinen. Davon gingen
auch die Vorinstanzen aus, welche zur Mängelbehebung Nebenbestimmungen
anordneten (Baubehörde) respektive diese bestätigten (Baurekursgericht). Diesen Nebenbestimmungen mangelt es indessen an der nötigen
Klarheit. In einer Nebenbestimmung ist der Projektmangel genau zu umschreiben
und ebenso präzis das zu seiner Behebung Erforderliche anzuordnen (Christian
Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 466). Vorliegend
sind die Lärmproblematik des Dachterrassenbodens gemäss den Erwägungen der
nachträglichen Baubewilligung erst noch aufzuarbeiten (oben E. 4.3), womit
der Mangel und dessen Behebung noch gar nicht definiert sind. Entsprechend
fehlt es der darauf basierenden Nebenbestimmung, wonach im Bereich Trittschall
Massnahmen zu ergreifen wären, damit die Anforderungen nach SIA-Norm 181
eingehalten werden können, an der erforderlichen Präzision. In dieser Form
reduziert sich die Nebenbestimmung auf den Hinweis an die Bauherrschaft, dass
eine – grundsätzlich ohnehin zu beachtende – Lärmschutznorm anzuwenden sei.

Das
Transferieren der Feststellungen über die Lärmauswirkungen in ein dem
nachträglichen Baubewilligungsverfahren (nochmals) nachgelagertes Verfahren ist
vorliegend umso störender, als die lärmschutzrechtliche Prüfung (ganz im Sinn
der Beschwerdeführenden) den massgeblichen Teil des nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens ausmachte. Die Nebenbestimmung beinhaltet den eigentlichen
Kern des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens und der davon angesprochene
Mangel würde im vorliegenden Verfahren nicht bloss untergeordneter Natur sein (was zu seiner
auflageweisen Behebung grundsätzlich nötig wäre, dazu VGr, 17. September
2020, VB.2018.00162, E. 6.2.2). Was auch gegen einen unwesentlichen Mangel
spricht, sind die Ausführungen der privaten Beschwerdegegnerschaft 1,
wonach die nebenbestimmungsweise
angeordnete Pflicht zur Einhaltung der Wärmedämmungsvorschriften ein massiver Eingriff in die
Bausubstanz erfordere. 

4.5 Folglich
erweist sich der angefochtene Beschluss vom 12. November 2019, mit welchem
die eigenmächtig und in Widerspruch zu den anerkannten
Regeln der Baukunde ausgeführte Terrassenumgestaltung unter
Statuierung unzulässiger Nebenbestimmungen nachträglich bewilligt wurde, als
rechtswidrig.

5.
 

5.1 Erweist sich ein bereits realisiertes Bauvorhaben als
nicht bewilligungsfähig, hat die zuständige Behörde nach § 341 PBG ohne
Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand
herbeizuführen. Ein Ermessen besteht dabei grundsätzlich nicht (VGr, 22. April
2021, VB.2020.00761, E. 3.1). Diese
Vorgehensweise ist allenfalls dann nicht angebracht, wenn offen ist, ob eine
andere Massnahme zur Legalisierung führen könnte (vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999,
S. 130). So können unter Umständen bauliche Änderungen an der materiell
widerrechtlichen Baute oder Anlage dieses in ein materiell rechtmässiges
Bauwerk umwandeln. Dabei obliegt es der Bauherrschaft, der Baubehörde
entsprechende Abänderungsvorschläge zu unterbreiten und ein Baugesuch mit den
entsprechenden Unterlagen einzureichen, worauf die Baubehörde ein neues,
ordentliches Baubewilligungsverfahren zu eröffnen hat (vgl. Ruoss Fierz,
S. 162). 

5.2 Mit ihren Anträgen zielen die
Beschwerdeführenden auf den Rückbau der Terrassenumgestaltung und damit die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ab, den sie 1967, 1993 oder 2015
verorten. Über den Umfang der Wiederherstellungsmassnahmen ist aber nicht im
vorliegenden Verfahren zu entscheiden, da gute Gründe dafürsprechen, dass die
Bauherrschaft andere Massnahme zur Legalisierung der Terrassenumgestaltung
ergreifen wird. Immerhin hat sie die nachträgliche Baubewilligung vom
12. November 2019, mit der ihr nebenbestimmungsweise (bedeutende)
lärmschutzrechtliche Massnahmen aufgetragen wurden, nach dem für sie abschlägigen
Entscheid der Vorinstanz akzeptiert. 

Den auf den
Betrieb des Zierbrunnens zurückzuführenden, eindeutig hörbaren
Immissionen in der Wohnung der Beschwerdeführenden ist vorliegend so zu
begegnen, dass (als teilweise
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands) ein Nutzungsverbot hinsichtlich des
Brunnens anzuordnen ist. Der Betrieb des Zierbrunnens ist einzustellen. Was die
weitergehende bzw. vollständige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
betrifft, sind aus Sicht der Bauherrschaft verschiedene Varianten möglich. Ihr
ist daher von der Baubehörde Frist anzusetzen für die Eingabe eines
Sanierungsprojekts (oder der Rückbauplanung). In diesem Sinn hat die Baubehörde
Meilen in beförderlicher Weise entsprechende Vorkehrungen zu treffen. 

6.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Der Beschluss der Baubehörde
Meilen vom 12. November
2019 sowie Dispositiv-Ziffer II des
Entscheids des Baurekursgerichts vom 17. November 2020 im Umfang, in dem der Rekurs im Verfahren R2.2019.00200
abgewiesen wird, sind aufzuheben.

Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden (unter
solidarischer Haftung) zu 1/10 und der Beschwerdegegnerschaft 1 (unter
solidarischer Haftung) und 2 je zu 9/20 aufzuerlegen. Die den Beschwerdeführenden auferlegten
Kosten des Rekursverfahrens (Fr. 3'140.-) sind den Beschwerdeführenden zu
1/10 und der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zu 9/20 aufzuerlegen sowie
die Beschwerdegegnerschaft 1 ist zu verpflichten, den Beschwerdeführenden
für das Rekursverfahren eine leicht reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 1'500.- zu bezahlen

Die private Beschwerdegegnerschaft 1 ist sodann
solidarisch zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das
Beschwerdeverfahren eine leicht reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Gemeinde wird in der vorliegenden
Konstellation, wo sich private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss nicht
entschädigungspflichtig (vgl. § 17 Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 17 N. 94).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen. Der Beschluss der Baubehörde Meilen vom 12. November 2019 wird aufgehoben.
Dispositiv-Ziffer II des
Entscheids des Baurekursgerichts vom 17. November 2020 wird insofern aufgehoben, als damit der
Rekurs im Verfahren R2.2019.00200 abgewiesen wird. 

Dem
Beschwerdegegner 1 wird der Betrieb des Zierbrunnens verboten.

In Abänderung von
Dispositiv-Ziffern III und IV des Entscheids des Baurekursgerichts vom 17. November 2020 werden die den Beschwerdeführenden auferlegten Kosten des Rekursverfahrens
(Fr. 3'140.-) den Beschwerdeführenden zu 1/10 und der
Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zu 9/20 auferlegt sowie die
Beschwerdegegnerschaft 1 verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 4'180.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden
den Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) zu 1/10 und der
Beschwerdegegnerschaft 1 (unter solidarischer Haftung) und 2 je zu 9/20
auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerschaft 1 wird
verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5. Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …