# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7796e978-5e6c-53ce-84b4-5f1bc2c6f2df
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-16
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 16.11.2021 ZK2 2018 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2018-40_2021-11-16.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 16. November 2021

Referenz ZK2 18 40

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc

Parteien A._____ AG
Berufungsklägerin

gegen

B._____, 
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Beat Badertscher
Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich 

Gegenstand Forderung

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 29.05.2018, mitgeteilt am 
02.07.2018 (Proz. Nr. 115-2016-39)

Mitteilung 24. November 2021

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Sachverhalt

A. Die A._____ AG mit Sitz in C._____ und die B._____ mit Sitz in D._____ 
stehen in einer Auseinandersetzung um eine Mäklerprovision. Diese Mäklerprovi-
sion soll ihre Grundlage in einem im Jahr 2014 zwischen der E._____ und der Be-
rufungsbeklagten abgeschlossenen Mäklervertrag haben und für die Vermittlung 
einer Geschäftsraummiete an der F._____ in G._____ angefallen sein. Abge-
schlossen wurde der Mietvertrag seitens der Mieterschaft von der in G._____ do-
mizilierten B._____ (Schweiz) AG. Anfang 2016 trat die E._____ die Mäklerprovi-
sion der A._____ AG ab.

B. Mit Eingabe vom 19. August 2016 reichte die A._____ AG gegen die 
B._____ beim Regionalgericht Maloja eine unbezifferte Forderungsklage ein, de-
ren Rechtsbegehren folgendermassen lautete:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach Ausgang des 
Beweisverfahrens zu bestimmenden Betrag zuzüglich Zins von 5 % 
seit 25. Juli 2016 zu bezahlen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten 
des Beklagten.

In ihrer Klageantwort vom 30. Januar 2017 beantragte die B._____ die kostenfälli-
ge Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. 

C. Nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel beschränkte das Regio-
nalgericht Maloja mit Verfügung vom 16. April 2018 den Prozess auf die Fragen 
der Aktiv- und Passivlegitimation.

Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben erfolgten bis zum Endentscheid 
des Regionalgerichts vom 29. Mai 2018 keine.

D. Mit Entscheid vom 29. Mai 2018, mitgeteilt am 2. Juli 2018, entschied das 
Regionalgericht Maloja Folgendes:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 10'000.- gehen zu Lasten der 
Klägerin und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte mit pauschal CHF 10'000.- 
(inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]

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E. Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Berufungs-
klägerin) mit Eingabe vom 3. September 2018 fristgerecht Berufung beim Kan-
tonsgericht mit folgendem Rechtsbegehren: 

1. Der Entscheid vom 29. Mai 2018 des Regionalgerichts Maloja sei voll-
umfänglich aufzuheben und die Streitsache sei an das Regionalgericht 
Maloja zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. 

2. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungs-
klägerin einen nach Ausgang des Beweisverfahrens zu bestimmenden 
Betrag zuzüglich Zins von 5 % seit 25. Juli 2016 zu bezahlen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten 
der Berufungsbeklagten.

F. Der bei der Berufungsklägerin verlangte Kostenvorschuss von 
CHF 10'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezo-
gen. 

G. In ihrer fristgerecht erstatteten Berufungsantwort vom 8. Oktober 2018 ver-
langte die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetre-
ten werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Berufungsklägerin. 

H. Nachdem der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin wiederholt um Frister-
streckung für die Einreichung einer Replik ersucht hatte, teilte er mit Schreiben 
vom 28. Januar 2019 mit, dass er die Berufungsklägerin per sofort nicht mehr ver-
trete. Die erstreckte Frist für die Einreichung einer Replik lief in der Folge unbe-
nutzt ab. 

Mit Eingabe vom 22. Oktober 2019 ersuchte der neue Rechtsvertreter der Beru-
fungsklägerin um Zustellung der letzten verfahrensleitenden Verfügung. Diese 
wurde ihm am 30. Oktober 2019 zugestellt. Mit Schreiben vom 4. November 2019 
bestätigte der neue Rechtsvertreter, dass sich seine Mandatierung in der vorlie-
genden Angelegenheit auf die erfolgte Akteneinsicht beschränke; für eine umfas-
sende Vertretung im laufenden Verfahren sei er nicht mandatiert.

I. Im April 2021 ging der Vorsitz im vorliegenden Verfahren innerhalb der 
II. Zivilkammer auf Kantonsrichter Bergamin über, worüber die Parteien mit 
Schreiben vom 12. April 2021 informiert wurden. Weitere prozessuale Anordnun-
gen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

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Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid mit ei-
nem Streitwert von CHF 145'800.00. Dagegen steht die Berufung offen (Art. 308 
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und 
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 
Auf die form- und fristgerecht (vgl. Art. 311 ZPO) eingereichte Berufung ist einzu-
treten.

2. Die Vorinstanz wies die Klage ab mit der Begründung, der Berufungskläge-
rin fehle die Aktivlegitimation: Die E._____ könne bei Annahme eines allfälligen 
Abschlusses eines Mäklervertrages für die Lokalität an der F._____ in G._____ 
nicht als Vertragspartei angesehen werden. Die am 13. April 2016 erfolgte Forde-
rungsabtretung durch sie an die Berufungsklägerin sei demnach nicht gültig, womit 
es der Berufungsklägerin an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Forde-
rung aus Mäklervertrag fehle (act. B.0 E. 6).

3. In prozessualer Hinsicht rügt die Berufungsklägerin zunächst die Beschrän-
kung des Verfahrens auf die Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, zu der die 
Vorinstanz nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels mit Verfügung vom 
16. April 2018 schritt. Diesbezüglich bringt sie vor, die Vereinfachung des Prozes-
ses als Voraussetzung für die Verfahrensbeschränkung sei nur dann möglich, 
wenn keine doppelrelevanten Tatsachen zur Diskussion stünden. Die Frage, wer 
für die Berufungsbeklagte tätig geworden sei, sei eine doppelrelevante Tatsache, 
die bis zum materiellen Endentscheid als wahr hingenommen werden müsse. Ein 
materieller Entscheid könne aber erst erfolgen, wenn die Hauptverhandlung 
durchgeführt worden sei. Auf die Hauptverhandlung dürfe nur dann auf gemein-
sames Begehren der Parteien verzichtet werden, wenn keine Beweisführung not-
wendig sei. Vorliegend sei eine Beweisführung aber mehr als geboten. Das be-
deute, dass der Entscheid der Vorinstanz aufgehoben werden müsse (act. A.1 
Ziff. 10 ff.). 

3.1. Die Frage, ob eine Verfahrensbeschränkung zulässig ist, bestimmt sich 
nach Art. 125 lit. a ZPO, mithin nach prozessökonomischen Gesichtspunkten. In 
der Praxis ist anerkannt, dass eine Verfahrensbeschränkung für prozessuale Fra-
gen wie jene der Zuständigkeit wie auch für materielle Fragen, insbesondere die 
Aktiv- und Passivlegitimation, angeordnet werden kann. Weshalb die Theorie der 
doppelrelevanten Tatsachen einer Verfahrensbeschränkung generell entgegen-
stehen sollte, wie das die Berufungsklägerin vorbringt, ist nicht ersichtlich. Auch 
bei doppelrelevanten Tatsachen kann es sich zur Vereinfachung des Prozesses 

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aufdrängen, den Prozess zu beschränken, um unnötigen Prozessaufwand zu 
vermeiden. Abgesehen davon ist zu beachten, dass die Aktivlegitimation im vor-
liegenden Kontext gar keine doppelrelevante Tatsache darstellt. Die Frage der 
Aktivlegitimation ist hier vielmehr eine rein materiellrechtliche Frage; fehlt sie, ist 
die Klage unbegründet und entsprechend abzuweisen. Die Berufungsklägerin 
zeigt in ihrer Berufung nicht auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern 
von der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Mäklerprovision vorliegend 
nicht nur die Begründetheit der Klage, sondern auch deren Zulässigkeit abhängen 
sollte. Die Rüge ist entsprechend unbegründet. 

3.2. Zur Hauptverhandlung gilt es sodann festzuhalten, dass deren Durch-
führung nicht zwingend ist. Grundsätzlich haben die Parteien zwar Anspruch auf 
Durchführung der Hauptverhandlung, und zwar auch nach einer Verfahrensbe-
schränkung. Gemäss Art. 233 ZPO können die Parteien jedoch gemeinsam auf 
die Durchführung der Hauptverhandlung verzichten. Nach Rechtsprechung und 
Lehre ist dabei auch ein konkludenter Verzicht zulässig, so insbesondere, wenn 
die Parteien anwaltlich vertreten sind (vgl. BGE 140 III 450 E. 3.2; Eric Pahud, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 9 zu Art. 233 ZPO). Die Vorinstanz teil-
te den Parteien, die damals beide noch anwaltlich vertreten waren, mit Verfügung 
vom 16. April 2018 mit, dass ohne Gegenbericht bis zum 30. April 2018 das Ge-
richt anlässlich einer seiner nächsten Gerichtsverhandlungen über die Frage der 
Legitimation ohne Parteivortritt einen Entscheid fällen würde (RG act. IV.1). Zwar 
liess die Vorinstanz dabei den Begriff "Hauptverhandlung" unerwähnt. Sie sprach 
aber explizit vom "Parteivortritt", wie er im Kanton Graubünden für Verhandlungen 
gebräuchlich ist (vgl. Art. 16 ff. KGV [BR 173.100]), wobei sie in Klammern auf 
Art. 233 ZPO verwies, also auf jene Bestimmung, die den Verzicht der Parteien 
auf die Hauptverhandlung regelt. Damit musste den anwaltlich vertretenen Partei-
en klar sein, dass ohne Gegenbericht keine Hauptverhandlung stattfinden und di-
rekt ein End- oder Zwischenentscheid ergehen würde.

3.3. Kurz zu thematisieren ist noch die weitere Beanstandung der Berufungsklä-
gerin, die Vorinstanz habe kein Beweisverfahren durchgeführt, obschon ein sol-
ches mehr als geboten gewesen wäre. Dass die Vorinstanz kein eigentliches, se-
parates Beweisverfahren durchführen würde, ergibt sich aus folgender Bemerkung 
in der Verfügung vom 16. April 2018: "Eine Beweisabnahme ist für die Beurteilung 
der Legitimation nicht notwendig" (RG act. IV.1). Nun kann dieser Hinweis nicht 
dahingehend verstanden werden, dass die Vorinstanz die von den Parteien einge-
reichten Urkunden unbeachtet lassen, sondern lediglich dahin, dass kein zusätzli-

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ches Beweisverfahren (Beweisverfügung, Beweisabnahme, vgl. Art. 154 ZPO) 
durchgeführt werden würde. Mehrheitlich wird davon ausgegangen, dass bereits 
eingereichte Urkunden –  wenn keine weiteren Beweise abgenommen werden 
müssen – gewürdigt werden können, ohne dass zusätzliche Abnahmehandlungen 
zu erfolgen haben (Samuel Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 
Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 154 ZPO; vgl. auch Peter 
Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 13 zu Art. 154 ZPO; Christian 
Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 154 ZPO; Eric Pahud, a.a.O., N 2 
zu Art. 231 ZPO). Nicolas Wuillemin (Beweisführungslast und Beweisverfügung 
nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, Rz. 652) schreibt dazu: "Weiter ist 
eine Beweisverfügung dann sinnlos, wenn zwar ein Beweisgegenstand vorliegt, 
das Gericht diesbezüglich aber nur bereits eingereichte Urkunden zu würdigen 
hat. […] Werden gewisse Beweismittel nicht zugelassen, kann dies im Endent-
scheid begründet werden. […] Mangels gerichtlicher Beweisabnahmehandlung hat 
es überdies keine Auswirkungen, wenn sich das Gericht erst im Endentscheid ein-
lässlich mit der Streitsache auseinandersetzt. Aus diesen Gründen würde der Er-
lass einer Beweislastverfügung bloss einen verfahrensverzögernden Zwischen-
schritt ohne zusätzlichen Nutzen darstellen, weshalb darauf zu verzichten ist." 
Diese Auslegung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. 
BGer 4A_28/2021 v. 18.5.2021 E. 3.2.2 m.w.H.). Der anwaltlich vertretenen Partei 
musste damit klar sein, wie das Verfahren weitergeführt werden würde.

4. Die weiteren Rügen der Berufungsklägerin stehen allesamt im Zusammen-
hang mit der Aktivlegitimation, welche die Vorinstanz verneinte (act. A.1 
Ziff. 10 ff.). Die Frage, ob die E._____ als Vertragspartei eines allfälligen Mäkler-
vertrages anzusehen ist, kann letztlich allerdings offenbleiben, weil das Kantons-
gericht, wenn auch aus einem anderen Grund, zum gleichen Ergebnis wie die Vor-
instanz, zur Abweisung der Klage, gelangt: 

4.1. Ob die Aktiv- bzw. Passivlegitimation gegeben ist, ist eine Frage des mate-
riellen Rechts (oben E. 3.1), worauf auch die Berufungsbeklagte hingewiesen hat 
(act. A.2 Ziff. 23; RG act. I.3 Ziff. 8). Das materielle Recht ist von Amtes wegen 
anzuwenden (Art. 57 ZPO), und zwar auch von der Berufungsinstanz (statt vieler 
BGE 147 III 176 E. 4.2.1 m.w.H.). Fehlt es der klagenden oder beklagten Partei 
bezüglich des geltend gemachten Anspruchs an der Sachlegitimation, so ist die 
Klage mit Sachurteil abzuweisen, was selbstverständlich auch nach erfolgter Zes-

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sion gilt (vgl. Pascal Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund [Hrsg.], Zivil-
prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, § 13 Rz. 20). 

4.2. Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass 
"mit Zessionsvertrag vom 24. Februar 2016 […] die Forderung der E._____ ge-
genüber B._____ an die Klägerin zediert [wurde], womit nun die Klägerin die Be-
rechtigte der Forderung ist. Beweis: kläg. act. 4 Zessionsnotifikation vom 13. April 
2016" (RG act. I.1 Ziff. 11). Das erwähnte Dokument, adressiert an die Berufungs-
klägerin (A._____ AG) und datierend vom 13. April 2016, lautet (RG act. II.4): 
"Zession Rechnung Vermittlungsprovision, G._____ F._____ – ex H._____ […] 
Hiermit bestätigen wir, dass wir Ihnen die Rechnung Nr. I._____ über 
CHF 145'800.-- vom 28.12.2015 an die B._____ (Schweiz) AG vollumfänglich ze-
diert haben". Aufgrund dieser (Bestätigung der) Zession ergibt sich, dass eine 
Forderung gegen die B._____ (Schweiz) AG abgetreten worden sein muss. Ein-
geklagt ist nun aber die B._____ mit Sitz in D._____, die mit der B._____ 
(Schweiz) AG mit Sitz in G._____ nicht identisch ist. Wenn die Berufungsklägerin 
eine Forderung gegen B._____ (Schweiz) AG (die übrigens gemäss SHAB vom 
23. September 2019 durch den Einzelrichter des Regionalgerichts Maloja auf-
gelöst wurde und nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b 
Abs. 1 Ziff. 3 OR liquidiert wird) abgetreten erhalten hat, kann sie die B._____ 
dafür nicht in Anspruch nehmen, weil eine Forderung nur gegen den materiell 
Verpflichteten erfolgreich geltend gemacht werden kann. Dass die Zession richti-
gerweise auf "B._____" (die Berufungsbeklagte und Beklagte) lauten müsste, 
machte die Berufungsbeklagte bereits in der Klageantwort geltend (vgl. RG act. I.3 
Ziff. 13; RG act. I.5 Ziff. 36). In der Duplik bestritt sie sodann explizit ihre Passivle-
gitimation mit Verweis auf den Wortlaut der Zessionsurkunde (vgl. RG act. I.5 
Ziff. 36 und 79). Die Berufungsklägerin setzte diesem Einwand nichts weiter ent-
gegen. Im Gegenteil: Einerseits behauptete sie teilweise selber, der Mäklervertrag 
sei mit der B._____ (Schweiz) AG entstanden (vgl. RG act. I.1 Ziff. 10). Anderer-
seits räumte sie ein, bei der Beklagten sei man grundsätzlich ebenfalls unsicher, 
wer nun genau Vertragspartei sei (vgl. RG act. I.4 Ziff. 18). Was die Schuldnerstel-
lung der Berufungsbeklagten bezüglich des abgetretenen und hier zur Diskussion 
stehenden Anspruchs angeht, mangelt es seitens der Berufungsklägerin insoweit 
bereits an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Die Berufung ist daher abzuwei-
sen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens 
zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verur-
sachten Aufwands und des Interesses der Parteien werden die Verfahrenskosten 

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auf CHF 6'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9 
VGZ [BR 320.210]). Zudem hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für 
die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte 
hat keine Honorarvereinbarung eingereicht. Praxisgemäss wird in diesem Falle ein 
Stundenansatz von CHF 240.00 entschädigt (vgl. statt vieler KGer GR ZK2 18 66 
v. 24.07.2019). Da die Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren keine Honorar-
note eingereicht hat, ist der Stundenaufwand vom Kantonsgericht zu schätzen 
(vgl. Art. 2 f. HV [BR 310.250]). Für das Studium der Berufung und des vorinstanz-
lichen Urteils sowie für das Verfassen der Berufungsantwort erscheint ein Auf-
wand von rund 16 Stunden angemessen, was zusammen mit einer Pauschale für 
die Barauslagen eine Entschädigung von CHF 4'000.00 ergibt. Die Zusprechung 
der Mehrwertsteuer erübrigt sich, weil die Berufungsbeklagte im Ausland domizi-
liert ist (vgl. statt vieler KGer GR KSK 21 17 v. 3.8.2021 E. 7).

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Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten der 
A._____ AG und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 
CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 4'000.00 wird der 
A._____ AG durch das Kantonsgericht erstattet.

3. Die A._____ AG hat der B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteien-
tschädigung von CHF 4'000.00 (inkl. Barauslagen) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: