# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e125814-7857-5ec1-92d2-6ca1e6c97f0f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.08.2011 U 2011 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2011-24_2011-08-30.pdf

## Full Text

U 11 24

3. Kammer 

URTEIL
vom 30. August 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Nichtraucherschutz

1. a) … betreibt seit dem 1. Juli 1996 gestützt auf eine ihm am 27. Mai 1996 vom 

… erteilte Gastwirtschaftsbewilligung das … in ... In jüngerer Vergangenheit 

hat … seinen Betrieb dahingehend umstrukturiert, dass der Gasthof … heute 

zusätzlich zum eigentlichen Restaurationsbetrieb im Erdgeschoss über sechs 

Zimmer mit 14 Betten sowie einer Lounge und einem Billiardraum im ersten 

Obergeschoss verfügt. 

b) Nachdem per 1. März 2008 im Kanton Graubünden und per 1. Mai 2010 

bundesweit die Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen in 

Kraft getreten sind sowie nach Publikation eines einschlägigen Urteils des 

Verwaltungsgerichts Graubünden betreffend Nichtraucherschutz vom 1. 

Dezember 2009 (U 09 21, PVG 2009 Nr. 6) liess der … die Betriebskonzepte 

der städtischen Restaurants überprüfen und wies die Inhaber von 

Raucherräumen am 11. Juni 2010 auf die gesetzlichen Voraussetzungen, 

unter welchen Raucherräume betrieben werden dürfen, hin. Gleichzeitig 

forderte der … … auf, die Nutzung seiner Gastwirtschaft unter diesem Aspekt 

darzulegen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2010 machte … geltend, er 

betreibe einen Gasthof mit einem Barbetrieb mit Terrasse im Erdgeschoss 

sowie mit Restaurations- und Unterhaltungsräumlichkeiten im ersten 

Obergeschoss. Der Hauptraum seines Gasthofes liege eindeutig im ersten 

Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit Lounge) und damit die 

Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für die Hotelgäste befänden. Der 

Barbetrieb im Erdgeschoss sei deshalb als Hotelbar und damit als 

Raucherraum zu bewilligen. 

2. Mit Verfügung vom 17. Februar 2011 wies der … das Gesuch, die 

Restauration im Erdgeschoss als Raucherraum zu bewilligen, ab. Zudem 

verpflichtete er …, seinen Restaurationsbetrieb ab Mitteilung der Verfügung 

rauchfrei zu betreiben. Begründend führte der … aus, dem Logement im 

Gasthof … komme lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Der 

Hauptschwerpunkt des Betriebes sei seit jeher in der Restauration im 

Erdgeschoss angesiedelt. Der Rechtsprechung zufolge dürfe ein solcher 

Raum aber nicht als Raucherraum betrieben werden. 

3. Dagegen erhob … am 16. März 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht 

Graubünden mit den Anträgen, die Verfügung des … vom 17. Februar 2011 

sei aufzuheben und die Bar im Erdgeschoss des Gasthofes … sei als 

Raucherraum zu bewilligen. Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung 

der Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 31. März 

2011 abgewiesen. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, die 

zuständige Behörde der Gemeinde … habe den Gasthof … im November 

2008 kurz nach Inkrafttreten des kantonalen Rauchverbots kontrolliert und 

den Betrieb, namentlich das Pub im Erdgeschoss, als mit Art. 15a GesG 

konform erklärt und bewilligt. Insbesondere sei damals das flächenmässige 

Verhältnis Raucherraum - Nichtraucherraum einer detaillierten Prüfung 

unterzogen und bewilligt worden. Dass der Raucherraum heute grösser als 

ein Drittel der Gesamtfläche sein soll, werde von der Gemeinde … nicht 

behauptet. Dem Beschwerdeführer sei die Bar als Raucherraum bewilligt 

worden, woran das Urteil des Verwaltungsgerichts (VGU 09 21 vom 1. 

Dezember 2009) nichts zu ändern vermöge. Die Bar im Erdgeschoss sei als 

Bar des Gasthofes respektive als Hotelbar zu verstehen. Sie erfülle alle 

Kriterien, welche die Information des Kantons zum Schutz der 

Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem Passivrauchen an eine Hotelbar 

stelle. Die Bar sei Teil des Gasthofes, weshalb die sie primär den Gästen des 

Gasthofes … zur Verfügung stehe. Dass sich auch andere Gäste in der Bar 

aufhielten, sei für jede Hotelbar absolut normal, ansonsten der Betrieb des 

Beschwerdeführers nicht überleben könnte. Der Hauptraum des Gasthofes 

liege im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit in Kombination 

mit der Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für 

die Hotelgäste befänden, welche dort das Frühstück und das Nachtessen 

einnehmen könnten. Die gesamte Infrastruktur dazu (Office mit 

Ausschankanlage, Theke, Kühlanlage, Abwaschmaschine, Spüleinheit, 

gesamte Kücheneinrichtung, Kasse etc.) sei vorhanden. 

4. Mit Vernehmlassung vom 28. März 2007 beantragte die Gemeinde … die 

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der Betrieb dieser Restauration 

habe sich vor und nach der Übernahme durch den Beschwerdeführer stets im 

Hauptlokal im Erdgeschoss abgespielt, während das Sitzungszimmer im 

ersten Obergeschoss lediglich sporadisch genutzt worden sei. In jüngster Zeit 

und wohl primär in der Absicht, den Schutz vor Passivrauchen zu umgehen, 

habe der Beschwerdeführer eine Umstrukturierung des Gasthofes 

vorgenommen und dabei das Sitzungszimmer in eine Lounge umgewandelt 

sowie einige wenige Gästezimmer eingerichtet, welche erstmals im Jahre 

2009 genutzt worden seien. Der … habe anlässlich einer Überprüfung des 

Gasthofes sodann festgestellt, dass die Gaststube im Erdgeschoss das 

Hauptlokal sei und dass auf dieses zudem 35,8% der Gesamtfläche der 

Ausschankräume im Erdgeschoss und Obergeschoss entfalle, was über dem 

zulässigen Drittel liege. Des Weiteren gehe aus der Logiernachtabrechnung 

des Beschwerdeführers hervor, dass durchschnittlich lediglich drei Hotelgäste 

pro Nacht im Betrieb des Beschwerdeführers übernachteten, sodass eine 

Hotelbar mit 40 Sitzplätzen überdimensioniert sei. Bis vor kurzem sei das 

Restaurant im Erdgeschoss direkt von der Strasse her betretbar gewesen, 

was bei einer Hotelbar ebenfalls unzulässig sei. Auch habe das Restaurant 

im Erdgeschoss bedeutend längere Öffnungszeigen als die Lounge im 

Obergeschoss. Zusammenfassend versuche der Beschwerdeführer mit 

seinem Konzept die Schutzbestimmungen zum Nichtraucherschutz 

auszuhebeln. 

5. Am 18. August 2011 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 

und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer, der Rechtsvertreter der 

Gemeinde …, …, sowie der Leiter des städtischen Bauamtes, …, teilnahmen. 

Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der 

Örtlichkeiten auch noch mündlich zur Situation zu äussern. 

Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Vorbringen der Parteien 

in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung des … 

vom 17. Februar 2011, mit welcher dem Beschwerdeführer die Nutzung der 

im Erdgeschoss des Gasthofes … betriebenen Restauration als Raucherraum 

untersagt worden ist. 

2. a) Zum Schutze der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem 

Passivrauchen wurde im Kanton Graubünden per 1. März 2008 ein 

Rauchverbot eingeführt. Gestützt auf Art. 15a Abs. 1 lit. a des Gesetzes über 

das Gesundheitswesen des Kantons Graubünden (GesG; BR 500.000) ist das 

Rauchen in öffentlich zugänglichen geschlossenen Räumen generell 

verboten, soweit es nicht in entsprechend gekennzeichneten separaten 

Nebenräumen erfolgt. Am 1. Mai 2010 trat sodann das Bundesgesetz zum 

Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) sowie die 

dazugehörende Verordnung des Bundesrates zum Schutz vor Passivrauchen 

vom 28. Oktober 2009 (PaRV; SR 818.311) in Kraft. Die im Kanton 

Graubünden bereits seit dem 1. März 2008 geltenden Bestimmungen sind 

jedoch, soweit sie weiter gehen als das Bundesrecht, weiterhin verbindlich 

und anwendbar. 

b) Die eidgenössische und kantonale Gesetzgebung zum Nichtraucherschutz 

verlangt, dass geschlossene Räume, die öffentlich zugänglich sind oder 

mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, grundsätzlich rauchfrei sind (Art. 

1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PaRG, Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG). Betreiber von 

Restaurations- und Hotelbetrieben haben jedoch die Möglichkeit, in separaten 

Nebenräumen Raucherräume (Fumoirs) einzurichten. Für solche Räume 

gelten gemäss Art. 4 PaRV sowie Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG nachfolgende 

Bedingungen. Danach dürfen Raucherräume:

• Keine Haupträume sein;

• Höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume 

einnehmen;

• Keine längeren Öffnungszeiten haben als der übrige Betrieb;

• Nicht als Durchgangsraum in andere Räume dienen;

• Keine Dienstleistungen im Angebot haben, die im übrigen Betrieb nicht 

erhältlich sind. Davon ausgenommen sind Tabakwaren und 

Raucherutensilien.

Des Weiteren müssen die Raucherräume gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 PaRV:

• Durch feste Bauteile dicht von anderen Räumen abgetrennt sein;

• Über eine selbsttätig schliessende Tür verfügen;

• Mit einer ausreichenden Belüftung ausgestattet sein;

• Bei jedem Eingang deutlich und an gut sichtbarer Stelle als solche 

gekennzeichnet sein. 

3. a) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG ergibt sich ohne 

weiteres, dass den „separaten Nebenräumen“, in denen das Rauchen erlaubt 

sein soll, sowohl in räumlicher als auch in gesamtbetrieblicher Hinsicht 

lediglich eine untergeordnete Rolle zukommen kann. Entsprechend dem vom 

Gesetzgeber mit dem Rauchverbot verfolgten Ziel, die Nichtraucher vor dem 

Passivrauchen wirksam zu schützen, ergibt sich unschwer, dass 

Räumlichkeiten, welche den eigentlichen Hauptschwerpunkt eines 

Gastwirtschaftsbetriebes beherbergen, nicht als „separate Nebenräume“ für 

Raucher qualifiziert werden können. Im Streitfall lässt sich dieser 

Hauptschwerpunkt durch das Heranziehen von geeigneten 

Abgrenzungskriterien wie zum Beispiel die konkreten betrieblichen Abläufe 

(dauernde oder nur periodische Anwesenheit des Servicepersonals 

beziehungsweise des Wirtes), die getroffenen baulichen Vorkehrungen 

hinsichtlich Dimensionierung, Abgrenzung, Ausbaustandart und Ausstattung 

der Räumlichkeiten (so zum Beispiel das Vorhandensein einer Service-

Theke/Bar mit Kühlschrank, Geschirrschränke, Kasse, Kaffeemaschine), der 

Zugänglichkeit derselben, wie auch des von Art. 15a GesG angestrebten 

Nichtraucherschutzes für Gäste und Personal ohne grössere Probleme und 

zweifelsfrei ermitteln (vgl. U 09 21 vom 1. Dezember 2009, PVG 2009 Nr. 6). 

b) Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, der Hauptraum seines 

Gasthofes liege eindeutig im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal 

(zurzeit Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für 

die Hotelgäste befänden. Dieser Ansicht vermag sich das Gericht nicht 

anzuschliessen. Obwohl auch im ersten Obergeschoss eine gewisse 

Infrastruktur zum Betrieb eines Restaurationsbetriebes grundsätzlich 

vorhanden wäre, liegt der Hauptraum des Gasthofes …, wie nachfolgend zu 

zeigen sein wird, zweifelsfrei im Erdgeschoss. Der vom Verwaltungsgericht 

am 18. August 2011 durchgeführte Augenschein führte zur Erkenntnis, dass 

im Gasthof … die für Raucher ausgeschiedenen separaten Räumlichkeiten in 

dem im Erdgeschoss liegenden Pub nicht als „separate Nebenräume“ im 

Sinne von Art. 15a GesG bezeichnet werden können. Vielmehr befindet sich 

dort der Hauptschwerpunkt des beschwerdeführerischen 

Gastwirtschaftsbetriebes. Das Pub wurde im Erdgeschoss in diesen 

Räumlichkeiten denn auch bereits seit Jahren, bereits lange vor Inkrafttreten 

der Bestimmungen zum Schutze der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor 

dem Passivrauchen sowie bereits vor Übernahme durch den 

Beschwerdeführer, als solches geführt. Entsprechend befinden sich im Pub 

des Erdgeschosses eine komplett ausgestattete Bar sowie sämtliche für ein 

derartiges Pub notwendige Infrastruktur wie beispielsweise die 

Bierzapfanlage, ein Kühlschrank, Geschirrschränke, die Kaffeemaschine oder 

die Kasse. Auch das Servicepersonal beziehungsweise der Wirt des Pubs 

halten sich in der Regel dort auf und von dort aus werden Gäste in den im 

ersten Obergeschoss gelegenen, den Nichtrauchern vorgesehenen, Räumen 

(Billiardraum sowie Lounge für Hotelgäste, Lounge überdies für periodische 

Anlässe von Privaten und Vereinen) sowie auf der Terrasse bedient. Auch die 

in einem Schopf gelegene, von der Terrasse her zugängliche, kleine Küche 

des Pubs liegt im Erdgeschoss. In Anbetracht erwähnter Situation sowie der 

konkreten Nutzung des Erdgeschosses als Pub sowie des ersten 

Obergeschosses als Lounge beziehungsweise Billiardraum kann vorliegend 

beim Pub nicht von einem separaten Nebenraum im Sinne von Art. 15a GesG 

gesprochen werden. Vielmehr ist das Pub als eigentlicher Hauptraum des 

Gasthofes … zu betrachten. 

c) Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass vorliegend die Fläche der im 

Erdgeschoss liegenden Bar, welche der Beschwerdeführer als Raucherraum 

betreiben möchte, der städtischen Berechnung des Bauamtes … vom 17. 

November 2008 zufolge, 35.8% und damit mehr als einen Drittel der 

Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht. Der 

Beschwerdeführer gestand anlässlich des Augenscheins denn auch ein, dass 

circa 1.5 Quadratmeter an Nichtraucherfläche fehlen würde. Auch unter 

diesem Blickwinkel könnte demnach die Bar im Erdgeschoss nicht als 

Raucherraum bewilligt werden. 

d) Auch aus der Argumentation des Beschwerdeführers, die Gemeinde … habe 

seine Bar im Erdgeschoss nach einer Besichtigung kurz nach Inkrafttreten des 

kantonalen Rauchverbots im November 2008 als Raucherbar anerkannt, kann 

nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Wie der Beschwerdeführer in 

seiner Beschwerde selber einräumte, waren kurz nach Inkrafttreten der 

kantonalen Bestimmungen zum Nichtraucherschutz Informationen zum 

äusserst knappen Gesetzestext nur sehr spärlich vorhanden. Dies stellte auch 

die für den Vollzug des Rauchverbots zuständigen Gemeinden vor grosse 

Herausforderungen. Erst die Publikation eines einschlägigen Urteils des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 2009 (PVG 

2009 Nr. 6) setzte erste Leitplanken zur Gesetzesanwendung. Eine weitere 

Präzisierung erfolgte sodann durch die Einführung der eidgenössischen 

Bestimmungen zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtraucher per 1. 

Mai 2010. Demnach war es der Gemeinde … zweifelsfrei unbenommen, ihre 

Praxis betreffend Raucherräumen vor dem Hintergrund der eidgenössischen 

Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen sowie der 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts anzupassen.

e) Da vorliegend das Pub schon nicht als „separater Nebenraum“ im Sinne von 

Art. 15a GesG qualifiziert werden kann und überdies die Fläche der im 

Erdgeschoss liegenden Bar eingestandenermassen mehr als einen Drittel der 

Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht, und auch aus 

den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten 

abgeleitet werden kann, erübrigt sich die Prüfung der weiteren 

eidgenössischen sowie kantonalen Voraussetzungen, welche an 

Raucherräume gestellt werden. Die Gemeinde kam demzufolge auch nicht 

umhin, den offenkundig gesetzwidrigen Zustand zu beanstanden sowie die 

Herstellung des gesetzmässigen Zustandes durch Einstellung des Rauchens 

in der Bar und Entfernung der entsprechenden Kennzeichnungen zu 

verlangen. Die Verfügung des … vom 17. Februar 2011 erweist sich demnach 

als rechtens. 

4. a) An diesem Ergebnis vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, 

beim Pub im Erdgeschoss handle es sich um eine Hotelbar, welche als 

Raucherraum betrieben werden dürfe, nichts zu ändern. Denn die unter 

Erwägung 2b genannten Voraussetzungen, welche die Bestimmungen zum 

Schutz vor Passivrauchen an Raucherräume stellen, gelten genauso für 

Restaurations-, wie auch für Hotelbetriebe. Demnach darf auch eine als 

Raucherraum geführte Hotelbar nicht in einer Räumlichkeit, welche den 

eigentlichen Hauptschwerpunkt eines Hotelleriebetriebes darstellt, betrieben 

werden, und auch deren Fläche darf nur höchstens einen Drittel der 

Gesamtfläche der Ausschankräume betragen. Selbst wenn das Pub im 

Erdgeschoss sämtliche Kriterien erfüllen würde, was im Übrigen vorliegend 

nicht der Fall ist, da das Pub keineswegs vorwiegend von den Hotelgästen 

frequentiert wird, könnte das Pub nicht als Raucherraum betrieben werden, 

da dies nichts an der Tatsache zu ändern vermag, dass das Pub im 

Erdgeschoss den eigentlichen Hauptraum des Gasthofes … darstellt. Deshalb 

zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Hotelbar, 

insbesondere die Erläuterungen zum Zugang bzw. Verlassen des Pubs über 

die externe Türe, ins Leere.

b) Auch aus dem Hinweis des Beschwerdeführers auf die Raucherräume der 

ebenfalls in … gelegenen Hotels … und Eden, welche die gesetzlichen 

Voraussetzungen an solche dem Beschwerdeführer zufolge ebenfalls nicht 

einhalten würden, kann nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. In 

vorliegendem Verfahren geht es lediglich um die Frage, ob das Pub im 

Erdgeschoss des Gasthofes … als Raucherraum betrieben werden darf. 

Selbst wenn die erwähnten Konkurrenzbetriebe gesetzeswidrige 

Raucherräume betreiben würden, wie dies der Beschwerdeführer vorbringt, 

würde ihm daraus kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht 

erwachsen. Nur ausnahmsweise, wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom 

Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht 

gesetzeskonform entscheiden werde, geht die Rechtsgleichheit dem 

Legalitätsprinzip vor (BGE 127 I 2 E. 3a; U Häfelin/W. Haller/H. Keller, 

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, N. 770 ff). Da die 

Gemeinde … betreffend des Nichtraucherschutzes jedoch weder in ständiger 

Praxis vom Gesetz abweicht noch zu erkennen gibt, dass sie dies in Zukunft 

tun werde, bestünde für den Beschwerdeführer vorliegend kein Anspruch auf 

eine Gleichbehandlung mit den vom ihm erwähnten Hotels, zumal er in keiner 

Weise darlegt, inwiefern die Raucherräume der Hotel Eden und Hotel … nicht 

gesetzeskonform sein sollen. Selbst wenn jedoch die Raucherräume der 

Konkurrenzbetriebe nicht gesetzeskonform wären, würde dies wie gesehen 

am Ergebnis nichts ändern. Auch eine allfällige Berufung auf die 

Gleichbehandlung im Unrecht wäre demnach unbehelflich. 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 

73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu 

Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdegegnerin, welche in ihrem 

amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, steht keine Parteientschädigung zu (Art. 

78 Abs. 2 VRG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.--

zusammen Fr. 1'748.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.