# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a06a687a-e4d0-571f-8e91-17178444fe0b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.02.2014 ZB.2013.9 (AG.2014.169)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2013-9_2014-02-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2013.9

 

ENTSCHEID

 

vom 28. Februar  2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier
Steiner, MLaw Jacqueline Frossard 

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline
Meyer Honegger

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                       Berufungskläger 

[…]                                                                                                          Beklagter

vertreten durch […], Advokat, 

[…] 

 

gegen

 

B_____
                                                                                 Berufungsbeklagte 

[…]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch […], Advokat, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 7. November 2012

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
und Forderung

Sachverhalt

 

Die B_____ Klägerin,
Widerbeklagte und Berufungsbeklagte) und A_____ (unbestritten ein Verein, vgl.
Klage S. 2; Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger) schlossen im Oktober
2010 einen Werkvertrag. Gemäss diesem Vertrag errichtete die Berufungsbeklagte
in der dem Berufungskläger gehörenden Liegenschaft […]strasse, einem Schaulager
für Kunst, Gipswände ohne Korkstreifen zu einem Pauschalpreis von CHF 61'000.–
inklusive Mehrwertsteuer. Für die im November und Dezember 2010 ausgeführten
Arbeiten stellte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin am 23. Dezember 2010 Rechnung über CHF 31'948.–. Dieser Betrag stellte, nach Berücksichtigung
der geleisteten Anzahlung von CHF 29'052.–, den noch offenen Restbetrag dar.
Dieser wurde von der Berufungsklägerin zufolge geltend gemachter Schäden nicht
bezahlt. Auf Antrag der Berufungsbeklagten trug das Zivilgericht am 3. März 2011 ein Bauhandwerkerpfandrecht provisorisch im Grundbuch ein und ordnete auf
Antrag der Berufungsklägerin am 12. September 2011 eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend Mängel an den Gipswänden an. Mit Klage vom 17. Februar 2012 beantragte die Berufungsbeklagte, es sei der Berufungskläger zur Zahlung
von CHF 31'948.– plus 5 % Zins ab dem 23. Januar 2011 zu verurteilen und das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen. Mit Klageantwort und
Widerklage beantragte der Berufungskläger die Abweisung der Klage und die Verurteilung
der Berufungsbeklagten, dem Berufungskläger CHF 14'436.45 zuzüglich 5% Zins
seit dem 12. Juni 2012 zu bezahlen. Das Zivilgericht befragte Zeugen und hiess
die Klage am 7. November 2012 gut, verurteilte den Berufungskläger zur Zahlung
von CHF 31'948.– nebst 5 % Zins seit dem 23. Januar 2011, bestätigte die vorsorglich angeordnete Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und wies das Grundbuchamt
an, dieses definitiv einzutragen. Die Widerklage wurde abgewiesen, dem
Berufungskläger wurden sämtliche Gerichtskosten sowie eine Parteientschädigung auferlegt.

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Berufungskläger am 16. Februar 2013 Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung der
Widerklage im (reduzierten) Umfang von CHF 14'075.45 zuzüglich 5 % Zins seit dem
 12. Juni 2012. Eventualiter sei der Entscheid des Zivilgerichts aufzuheben und
das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter o/e
Kostenfolge. Die Berufungsbeklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der
Berufung. Es wurden die Vorakten beigezogen. Auf einen zweiten Schriftenwechsel
und auf eine Verhandlung wurde ankündigungsgemäss verzichtet. Die Einzelheiten
der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts.
Dieser Entscheid ist mit Berufung beim Appellationsgericht
anfechtbar: Es liegt ein Endentscheid der ersten Instanz vor (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO) und der Streitwert übersteigt CHF 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Der Berufungskläger hat seine Berufung formgerecht und rechtzeitig eingereicht
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zum Entscheid über die Berufung ist der Ausschuss
des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das
Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig
festgestellt und das Recht richtig angewendet hat (Art. 310 ZPO). Neue
Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

2.

2.1      Der
Berufungskläger macht gegenüber dem angefochtenen Entscheid mehrere Rügen
geltend. Zunächst bringt er vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt, insbesondere
die Ergebnisse der vorsorglichen Beweisaufnahme, unpräzise und falsch
festgestellt, indem sie entscheidende Ergebnisse ausgeblendet habe (Berufung S.
7 ff.): Die Ursache der Rissbildung an den erstellten Gipswänden im Schaulager liege
darin, dass das Gebäude unbeheizt und ungedämmt gewesen sei. Damit würden die
Temperaturschwankungen im Innern relativ gross. Die Materialien Beton und Gips
hätten einen unterschiedlichen Temperatur-Ausdehnungskoeffizienten. Die
Differenz führe zu Zug- bzw. Druckspannungen in den Materialien. Wenn die
Zugfestigkeit überschritten würde, reisse das Material und es entstünden die
festgestellten Risse (Berufung S. 8). Der Berufungskläger nimmt für seine Rüge
Bezug auf Ziff. III (betreffend vorsorgliche Beweisaufnahme) der
zusammengefassten Tatsachen auf S. 4 des angefochtenen Entscheids der
Vorinstanz, wo festgehalten wird: „Diese Mängel seien entstanden, weil die
Gipswände ohne weiche Anschlüsse gegen die umgebende Betonkonstruktion
angeschlossen worden seien. Dies habe zu Zug- bzw. Druckspannungen im Material
geführt. Werde dessen Zugfestigkeit überschritten, reisse das Material und es
entstünden die festgestellten Risse“. 

 

Aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass nach
dem Einbau der Gipswände Mängel in Form von Rissen entstanden sind, hat das
Zivilgericht in den Erwägungen seines Entscheids grundsätzlich nicht mehr ihre
Ursache erörtern müssen. Dementsprechend hat die Vorinstanz auf S. 7 unter E.
1.3 zusammenfassend festgehalten, dass die Mängel unumstritten aufgrund des
Fehlens von Presskorkstreifen entstanden seien. Die Rüge des Berufungsklägers,
die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch und unvollständig festgehalten,
zielt daher diesbezüglich an der Sache vorbei. Er legt auch nicht dar, welche
Teile der Zusammenfassung der Vorinstanz unrichtig sein sollen. Insbesondere
hat er keine andere Ursache als der gerichtliche Experte aufgeführt. Wenn die
Vorinstanz die fehlende Beheizung und Dämmung des Gebäudes in ihrer Zusammenfassung
nicht erwähnt, ist die Zusammenfassung deswegen nicht unrichtig oder
unvollständig: Wesentlich ist, dass es in Gipswänden ohne weiche Anschlüsse
gegen die umgebende Betonkonstruktion zu Zug- bzw. Druckspannungen gekommen ist,
was Ursache bildet für die festgestellten Risse. Im Übrigen äusserten sich die
Klageantwort und Widerklage des r.enden Berufungsklägers ebenfalls nicht zu
den Temperaturschwankungen (vgl. dazu unten E. 2.4).

 

2.2      Der
Berufungskläger rügt weiter als unrichtige Darstellung von Zeugenaussagen die
Ausführungen in Ziff. 3.1.1 im angefochtenen Entscheid betreffend Herrn C_____
(Angestellter der Firma […] AG). Der Berufungskläger zitiert auf S. 9 N 26 seiner
Berufung wörtlich aus dem angefochtenen Entscheid. Diese Aussage stimmt mit dem
im Verhandlungsprotokoll vom 7. November 2012, S. 3 Protokollierten sinngemäss überein und ist nicht sinnentstellend (vgl. Protokoll, Berufungsbeilage 4). Es ist
daher unzutreffend, wenn der Berufungskläger behauptet, die Vorinstanz würde die
Zeugenaussage unrichtig wiedergeben. Der Berufungskläger fährt sodann in N 28 seiner
Berufung fort, dass die Vorinstanz es versäumt habe, den verwendeten Begriff
der Deckendurchbiegung zu definieren. Der Berufungskläger unterlässt es jedoch
darzulegen, welchen Zusammenhang diese Rüge mit einer behaupteten falschen Auslegung
von Zeugenaussagen haben soll und für welche Beurteilung diese Definition
erforderlich ist, zumal die Risse unbestritten sind (zur Frage der Temperaturschwankungen
vgl. unten E. 2.4). Es trifft hingegen zu, dass die Vorinstanz ihren Entscheid
nicht allein auf Zeugenaussagen gestützt hat, sondern auch das gerichtliche
Gutachten in die Beurteilung einbezogen hat. Dies führt jedoch nicht zur
Unrichtigkeit der Darstellung der Zeugenaussagen. Das zu den Aussagen von C_____
Gesagte trifft im Übrigen auch zu auf die Darstellung der Aussagen des Zeugen D_____
(Berufung S. 10 f.; Protokoll S. 6; angefochtener Entscheid E. 3.1.2). Die
Rügen der unrichtigen Darstellung von Zeugenaussagen sind unbegründet.

 

2.3      Der
Berufungskläger wirft der Vorinstanz weiter eine unrichtige Würdigung der
Zeugenaussagen vor (Berufung S. 11 ff.). Unter Ziff. 1 (S. 11) stellt der
Berufungskläger fest, dass die Vorinstanz richtig erkannt habe und es in
Fachkreisen und damit auch dem Berufungsbeklagten klar gewesen sei, dass beim
Weglassen der Presskorkstreifen Risse entstehen können (angefochtener Entscheid
E. 3.3). Unter Ziff. 2 betreffend Erteilung einer Weisung aufgrund mangelhafter
Aufklärung behauptet der Berufungskläger jedoch als falsche und ungenaue
Würdigung von Zeugenaussagen die Feststellung der Vorinstanz, dass aus den
Aussagen weiter hervorgehe, dass die Zeugen C_____ und D_____ mit E_____ über
Korkstreifen und deren Notwendigkeit bereits vor Vertragsschluss mehrfach
diskutiert hätten, da dieser den Kork habe weglassen wollen (angefochtener
Entscheid E. 3.3). Der Berufungskläger behauptet vielmehr, dass er erst
gestützt auf die Informationen der Berufungsbeklagten und von C_____ über
Schalldämmung und Deckendurchbiegung erwogen habe, den Werkvertrag ohne
Presskork abzuschliessen; diese mangelhafte Aufklärung sei der Berufungsbeklagten
anzulasten (S. 12 unten und 13 oben). Weiter macht der Berufungskläger geltend,
die Berufungsbeklagte und D_____ hätten dem Berufungskläger angeboten, den
Werkvertrag auch ohne Korkstreifen zu erfüllen; dies sei problemlos möglich,
wenn keine Deckendurchbiegungen zu erwarten seien (Berufung S. 13). Die Berufungsbeklagte
habe zudem sehr wohl ein Interesse an einem Vertragsschluss auch ohne
Korkstreifen gehabt. Denn hätte die Berufungsbeklagte nicht zu diesen Bedingungen
abgeschlossen, hätte sie riskiert, den Vertrag zu verlieren (Berufung S. 13 unten).

 

Der Berufungskläger unterlässt es jedoch, für seine
Version der Ereignisse auf bestimmte Zeugenaussagen zu verweisen und diese zu
belegen. Er weist lediglich auf die Aussagen des Zeugen D_____ hin (S. 6 des
Protokolls). Dieser hat ihm jedoch mitgeteilt, „dass es Risse gibt, wenn man
die Korkstreifen weglässt“ und „davon abgeraten, die Korksreifen wegzulassen.
Ich war erstaunt, als dann der Auftrag ohne Korkstreifen hereinkam“ (Protokoll
S. 6). Wenn der Berufungskläger somit die Erwägungen der Vorinstanz lediglich
bestreitet und als falsch bezeichnet, es jedoch unterlässt, darzulegen und zu
belegen, inwieweit diese unrichtig sein sollen, so setzt er sich nicht im
Einzelnen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander, was aber im Berufungsverfahren
notwendig wäre (vgl. Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 36). 

 

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass für die soeben
zitierten Behauptungen des Berufungsklägers (Berufung S. 12 f.) aus dem
Protokoll keine Belegstellen zu entnehmen sind. Vielmehr sagte C_____ als Zeuge
aus: „Ich habe eine Ausschreibung gemacht. Die Korkstreifen waren
ausgeschrieben. Die gehören zum System… Wir [C_____ und E_____] haben das
besprochen und er kam dann auf mich zu, und fragte, ob man das optimieren könne,
also, ob man es billiger machen kann. Er fragte mich, ob man die Korkstreifen
entfernen könne. Ich sagte, dass man das machen könne, aber unter zwei
Bedingungen: Es ist nicht mit einer Deckendurchbiegung zu rechnen und es benötigt
keine Schalldämmung“ (Protokoll S. 3). Der als Zeuge befragte D_____ führte
aus: „… Dann kam die Frage auf, ob es die Korkstreifen braucht. Herr E_____ hat
gefragt, ob man die braucht. Ich habe [ge]sagt, dass man das ohne machen kann,
wenn man keine Anforderungen an den Schallschutz hat und wenn man keine
Deckendurchbiegungen zu erwarten hat. Man dürfe keine Bewegungen im Gebäude
haben. Er hat gesagt, die seien nicht zu erwarten, weil es ein Lagergebäude
sei. Ich sagte, dass es ohne Korkstreifen Haarrisse geben kann … Wir haben das
Thema länger diskutiert. Ich habe ihm davon abgeraten, die Korkstreifen wegzulassen“
(Protokoll S. 6). Daraus ist ersichtlich, dass das Thema, auf den Kork zu
verzichten, von E_____, dem Vertreter des Berufungsklägers, aufgenommen worden
ist. Beide Zeugen bestätigen, dass der mögliche Verzicht auf den Kork von
diesem zum Thema gemacht worden ist. Das ist auch stimmig, weil die Korkteile
zum ersten Mal in der Ausschreibung durch C_____ erwähnt und mit Kostenrelevanz
auf- und eingeführt wurden. Damit muss davon ausgegangen werden, dass diese
Position durch die Partei, welche die Kosten dafür aufbringen muss (d.h. den
Berufungskläger), gegebenenfalls auch in Frage gestellt wird. Beide Zeugen, C_____
und D_____, sagten übereinstimmend aus, dass sie darauf hingewiesen hätten,
dass auf Kork nur verzichtet werden könne, wenn weder mit einem Problem bezüglich
Deckendurchbiegung zu rechnen sei, noch eine Schalldämmung benötigt werde. C_____
bestätigte auch ausdrücklich die Kosten als Motiv des Berufungsklägers für die
Nachfrage (er „fragte, ob man das optimieren könne, also, ob man es billiger
machen kann“). Entgegen dem Berufungskläger ist auch kein Motiv auf Seiten der Berufungsbeklagten
ersichtlich, den Kork aus Gründen, unbedingt den Auftrag zu erhalten, aus dem
Vertrag entfernt zu haben. Das zeigt vielmehr, dass der Berufungskläger offenbar
trotz ausdrücklicher Hinweise und im Wissen um das Risiko von Rissen als Folge
auf den Kork bewusst unter Inkaufnahme des Restrisikos verzichtete. Die genannten
Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass sie auf die Folgen in Form von
Rissen hingewiesen haben, wenn bei möglichen Deckendurchbiegungen die Wände
ohne Kork gestellt würden. 

 

Hinzu kommt, dass der Zeuge C_____ den Vertreter
des Berufungsklägers, E_____, ausdrücklich aufgefordert hat, zur Klärung der
Möglichkeit eines Verzichts auf Kork einen Ingenieur als Fachmann beizuziehen;
„Ich selber kann das nicht beurteilen, ob sie überhaupt Deckendurchbiegungen
haben. Ich konnte das nicht prüfen und sagen, ob sie die Korkstreifen brauchen.
Ich habe ihm gesagt, dass es die Wände zerreissen könne“ (Protokoll S. 3). Damit
hat der Zeuge C_____ ihn zudem aufgrund seines fehlenden Fachwissens aufgefordert,
das konkrete Vorliegen der Voraussetzungen für das Weglassen des Korks durch
einen Ingenieur fachkundig abzuklären. Der Zeuge D_____ seinerseits hat dem
Berufungskläger ausdrücklich abgeraten, auf die Korkstreifen zu verzichten
(Protokoll S. 3 und 6). Wenn der Berufungskläger in seiner Berufung (S. 14
oben) ausführen lässt, er habe sich aufgrund der fachlichen Informationen der Berufungsbeklagten
und des Zeugen C_____ bezüglich Presskork entschlossen, diesen wegzulassen, so
waren nicht diese Informationen falsch, sondern vielmehr die Weisung des Berufungsklägers
(vgl. Aussagen E_____, Protokoll S. 4: „Wir haben uns das überlegt und sind zum
Schluss gekommen, dass das Gebäude stabil ist. Das haben wir Herrn D_____ gesagt.
Das war unser Rückschluss aufgrund der hohen Gebäudefestigkeit“; vgl. auch
Berufungsantwort S. 5 f.). War daher diese Weisung fehlerhaft, wie im Übrigen
auch der Berufungskläger auf S. 13/14 der Klage anerkannt hat (N 28/34), muss
sie dem Berufungskläger grundsätzlich als Selbstverschulden angelastet werden
(vgl. auch unten E. 2.4).

 

2.4      Weiter
beanstandet der Berufungskläger den Entscheid der Vorinstanz im Zusammenhang
mit der Bejahung der Erfüllung der Abmahnungspflicht der Berufungsbeklagten. Der
Berufungskläger macht geltend, die Berufungsbeklagte hätte auf die Risiken von
Rissbildungen aufgrund von Temperaturschwankungen hinweisen müssen. Weiter
meint er, dass nicht der Berufungskläger, sondern die Berufungsbeklagte zur
Klärung der Gebäudestabilität einen Ingenieur hätte beiziehen müssen (Berufung
S. 14 f.). Eine Abmahnung stellt eine Reaktion auf eine für den Unternehmer
fragwürdige Weisung des Bauherrn dar. Die Einrede des Berufungsklägers hinsichtlich
fehlender Abmahnung im Zusammenhang mit möglichen Temperaturschwankungen ist jedoch
neu und wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen. Der Berufungskläger
beschränkte sich dort auf die Einrede der fehlenden Abmahnung in Bezug auf die
Konstruktion der Gipswände ohne weiche (elastische) Anschlüsse im Zusammenhang
mit Deckendurchbiegungen und Spannungen sowie mit Schalldämmungen (vgl. Klage
S. 9, 11 f.). Sein Vorbringen, Temperaturschwankungen seien Ursache der Risse
und nicht (mehr) die Deckendurchbiegung, wurde erst im Berufungsverfahren
geltend gemacht. Neue Behauptungen und Einreden sind allerdings nur beachtlich,
wenn sie auf neuen Tatsachen beruhen (vgl. OGer ZH vom 5. Juni 2012, in: ius.focus 10/2013, S. 21). Da der Berufungskläger sich indessen auf das Gutachten
vom 20. Dezember 2011 bezieht, die Klageantwort und Widerklage hingegen
vom 12. Juni 2012 datiert und darin nichts zu Temperaturschwankungen als
Einrede einer fehlerhaften Abmahnung geltend gemacht wird, ist diese Einrede im
Berufungsverfahren unzulässig. Dieses Ergebnis erscheint auch angemessen, weil
andernfalls tatsächliche Argumente von einer Partei aus prozesstaktischen
Gründen im erstinstanzlichen Verfahren zurückgehalten und erst im
Rechtsmittelverfahren vorgetragen werden könnten. Dadurch können prozessuale
Rechte der Gegenpartei – wie etwa zweifacher Instanzenzug, Waffengleichheit,
Treu und Glauben – tangiert werden.

 

Selbst wenn aber der Einwand des Berufungsklägers
einer angeblich fehlenden Abmahnung betreffend Temperaturschwankungen als
Ursache der Risse vorliegend zulässig wäre, würde dies nichts am Ergebnis der
Beurteilung ändern: Aus den Aussagen der beiden genannten Zeugen folgt, dass
sie den Berufungskläger auf die Gefahr von Rissen, falls beim Einbau der
Gipswände auf Korkstreifen verzichtet würde, hingewiesen haben. Der Zeuge D_____
(Angestellter der Berufungsbeklagten) formulierte es zutreffend wie folgt: „Man
dürfe keine Bewegungen im Gebäude haben… Ich sagte, dass es ohne Korkstreifen
Haarrisse geben kann… Ich habe ihm gesagt, dass es Risse gibt, wenn man die
Korkstreifen weglässt. Wir haben das Thema länger diskutiert. Ich habe ihm
davon abgeraten, die Korkstreifen wegzulassen“ (Protokoll S. 6). Damit hat der
Zeuge D_____ darauf hingewiesen, dass (allgemein) bei Bewegungen Risse
entstehen können. Beide Zeugen haben zudem dem Berufungskläger die Dokumentation
(Merkblatt) des Schweizerischen Maler- und Gipserunternehmer-Verbands unbestritten
ausgehändigt (Protokoll S. 3, 7 Mitte, und Beilagen der Berufungsbeklagten zur
Stellungnahme zur Widerklage). Es richtet sich an Unternehmer, Planer/Bauherren
und Gutachter. Die (Decken-) Durchbiegung und Schalldämmungsanforderungen sind
dort als Beispiele neben anderen genannt für mögliche Ursachen bei Bewegungen.
Solche können von der Umgebung oder anderen Rahmenbedingungen abhängen (Erschütterungen
durch Verkehr, Veränderungen durch Klima, Raumbelastung etc.). Dies stellt
zudem eine alltägliche Erkenntnis dar; hierfür ist nicht besonderes Fachwissen
notwendig, sie ist vielmehr als notorisch zu betrachten. Im Übrigen müssen auch
von Aufklärungspflichtigen nicht abschliessend alle möglichen Ursachen genannt
werden. Es können gar nicht alle Ursachen für Risse oder andere Vorfälle
bekannt sein. Es genügt daher, wenn darauf hingewiesen wird, dass aus der
Tatsache der nie abschliessend vorhersehbaren Ursachen für Risse die Empfehlung
folgt, in der Regel Korkstreifen zu legen. Darauf hat die Beklagte, wie sich
aus den Zeugenaussagen (vgl. oben) ergibt, verzichtet im Wissen, dass ein
Risiko für Rissbildungen besteht – ob sie dies aus Kosten- oder anderen Überlegungen
tat, kann letztlich offen bleiben. Sie hat zudem trotz eindeutiger Empfehlung
darauf verzichtet, eine Fachperson beizuziehen, welche eine professionelle
Risikobeurteilung hätte vornehmen können. Die Zeugen haben wie dargelegt darauf
hingewiesen, dass sie zu einer solchen nicht in der Lage sind; sie sind auch unbestritten
keine Ingenieure. An dieser Stelle ist weiter darauf hinzuweisen, dass der
Berufungskläger es zwar als „fraglich“ erachtet, ob nicht die Berufungsbeklagte
selbst hätte einen Ingenieur beziehen müssen, lässt diese Frage jedoch selbst
offen und nennt auch keine gesetzliche oder vertragliche Grundlage hierfür (Berufung
S. 14 f.). 

 

Der Berufungskläger geht zudem zu Unrecht vom
verkürzten Standpunkt aus, dass nur der Unternehmer fachkundig sei, nicht der
Besteller. Das trifft nur in Bezug auf das Produkt an sich zu und nicht in
Bezug auf dessen Einsatz im ganz konkreten Fall. So trifft den Hersteller eines
Implantats oder einer Prothese nicht eine Abmahnungspflicht in Bezug auf den
konkreten Einsatz an einer bestimmten Person mit einer konkreten Disposition
und konkretem Bedürfnis. Dafür ist der Beizug einer medizinischen Fachperson
erforderlich (vgl. auch HGer ZH, HG060131 vom 2. Juli 2013 E. 2.3.5 e). So wäre es auch Sache des Berufungsklägers gewesen, die Berufungsbeklagte über allfällige
besondere Verhältnisse seiner Liegenschaft (etwa fehlende Dämmung) hinzuweisen.
Nach alledem ist als nachgewiesen zu betrachten, dass der Berufungskläger von
den Risiken tatsächlich Kenntnis gehabt hat. Deshalb kann er sich auch nicht mit
Erfolg auf die bemängelte fehlende Schriftlichkeit der Abmahnung (Art. 25
SIA-Norm) berufen (vgl. HGer ZH, HG060131 vom 2. Juli 2013 E. 2.3.5 a mit Hinweis auf Gauch, Kommentar zur
SIA-Norm 118, Art. 116 N 16, Art. 25 N 8 f.; so auch Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage 2011, N 1948). 

 

2.5      Soweit
der Berufungskläger die nachweislich erfolgten Abmahnungen als nicht bestimmt,
nicht klar und deutlich und nicht unmissverständlich bezeichnet, geht er fehl.
Dazu ist auf die bereits wiedergegebenen konkreten Aussagen der Zeugen C_____ und
D_____ zu verweisen. Diese Auffassung des Berufungsklägers beruht wohl darauf,
dass […](wie sich auch aus den Zeugenaussagen ergibt) anfänglich irrtümlicherweise
davon ausging, dass eine Abmahnung schriftlich erfolgen müsse. Der Berufungskläger
legt auch nicht dar, inwieweit die Abmahnung missverständlich sein soll. Aus S.
17 der Berufung folgt nur, dass die Abmahnung nicht (nur) durch die Berufungsbeklagte
(D_____), sondern (auch) durch einen Sachbearbeiter der […] AG (Zeuge C_____ der
[…] AG erstellte den Devis für E_____, Mitarbeiter der […] AG [welche dem
Berufungskläger gehört; Klagantwort N 4]), erfolgt sei. 

 

2.6      Weiter
ist zum Einwand des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte habe die
Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt (Berufung S. 18), festzustellen, dass
dieser Umstand hier keine entscheidende Bedeutung haben kann, weil der
Berufungskläger durch die Zeugen D_____ und C_____ bereits vor Vertragsschluss
gesetzeskonform abgemahnt wurde. Beharrt der Berufungskläger auf dem Verzicht
des Korkeinbaus, so muss nicht noch ein weiteres Mal abgemahnt werden, zumal
der Korkeinbau nicht unter allen Umständen notwendig ist. Im Übrigen kann auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 4)
verwiesen werden.

 

2.7      Nach
dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass alle Einwände des
Berufungsklägers unbegründet sind. Dementsprechend hat der Berufungskläger
keinen Minderungsanspruch. Der erstinstanzliche Entscheid ist daher zu
bestätigen.

 

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der
Berufungskläger die Gerichtskosten von CHF 6'500.– inklusive Auslagen (vgl. § 2
Abs. 3 und § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GebV). Zudem hat er der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 3'600.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu
bezahlen, ausgehend von einem Grundhonorar CHF 5'400.–, ohne Zuschläge nach § 5
HO, und von einem Abzug von einem Drittel im Berufungsverfahren nach § 12 Abs.
1 HO.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 wird bestätigt.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten von CHF 6'500.– und hat der Berufungsbeklagten für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'600.– zuzüglich 8 % MWST
von CHF 288.– zu bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.