# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37e47e56-ee2d-5540-b221-31745d61b7e9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-01-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.01.2011 A-1989/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1989-2009_2011-01-11.pdf

## Full Text

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung I
A-1989/2009

Urteil vom 11. Januar 2011

Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.

Parteien A._______ AG,
Beschwerdeführerin 1,

B._______ AG,
Beschwerdeführerin 2,

beide vertreten durch Advokat Andreas Miescher, 
Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010 Basel ,

gegen

swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, 
Beschwerdegegnerin, 

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand Einspeisevergütung nach Energiegesetz.

A-1989/2009

Seite 2

Sachverhalt:

A. 

Die A._______ AG meldete am 2. Mai 2008 ihre Anlage Photovoltaik (Projekt: X._______) und die 
B._______ AG am selben Tag ihre Anlage Windenergie (Projekt: Y._______) bei der nationalen 
Netzgesellschaft swissgrid ag für die kostendeckende Einspeisevergütung (nachfolgend: KEV) an.

Die swissgrid ag gab den Gesuchstellerinnen ihren Bescheid zu den Ver�gütungssätzen für die KEV am 3. 
bzw. 26. September 2008 bekannt.

Mit Schreiben vom 9. September 2008 reichte die A._______ AG bei der swissgrid ag ein 
Erläuterungsbegehren ein. Darin wurde die swissgrid ag gebeten, ihren Bescheid dahingehend zu 
präzisieren, dass diese Vergü�tung keine Steuer nach dem Mehrwertsteuergesetz einschliesse, somit die 
Mehrwertsteuer (nachfolgend: MWST) zusätzlich zum errechneten Betrag geschuldet sei.

Mit Schreiben vom 3. Oktober 2008 teilte die swissgrid ag der A._______ AG mit, dass gemäss Antwort 
des Bundesamts für Energie (nachfolgend: BFE) die MWST bei der Berechnung der Referenz-
Vergütungen von Anfang an mitberücksichtigt worden sei. Die MWST sei deshalb in der Vergütung bereits 
enthalten und könne nicht zusätzlich zu den in den An�hängen der Energieverordnung vom 
7. Dezember 1998 (EnV, SR 730.01) festgelegten Tarifen geltend gemacht werden.

B. 
Hierauf reichten sowohl die A._______ AG als auch die B._______ AG bei der Eidgenössischen 
Elektrizitätskommission (ElCom) ein Gesuch ein. Sie verlangten, die swissgrid ag sei zu verpflichten, die 
festgelegten Vergütungssätze für alle Produzenten gleich als Nettopreise (ohne MWST) zu verfügen und 
die Mehrwertsteuer an mehrwertsteuerpflichtige Produzenten zusätzlich zu den Vergütungssätzen zu 
vergüten. Zudem sei die swissgrid ag zu verpflichten, die ab dem 1. Januar 2009 auflaufenden 
Mindervergütungen zu einem Zinssatz von 6% zu verzinsen.

Mit Brief vom 18. November 2008 ersuchte die ElCom das BFE, die Frau�gen zu beantworten, ob die 
MWST in den Vergütungssätzen bereits ent�halten sei und ob das BFE dies belegen könne. Zudem wollte 
die ElCom vom BFE wissen, ob nach dem früheren System der Mehrkostenvergü�tung die 
Mehrwertsteuer zusätzlich ausgerichtet wurde, und wenn ja, ob dies bei der Festlegung der 
Vergütungssätze berücksichtigt worden sei.

Am 18. Dezember 2008 nahm das BFE zu den Fragen sinngemäss wie folgt Stellung: Nach Art. 7a Abs. 2 
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG, SR 730.0) richte sich die Vergütung nach den 
Gestehungs�kosten von Referenzanlagen. Das bedeute, dass die Vergütungssätze kostendeckend sein 
müssten. Das BFE habe deshalb die Mehrwertsteuer als Gestehungskosten analog der Investitions-, 
Betriebs- oder Kapitalkos�ten bei der Berechnung der Vergütungssätze berücksichtigt. Diese 
Vorge�hensweise sei zwar nicht näher im EnG, in der EnV oder im Vernehm�lassungsdokument 
umschrieben, jedoch in diversen sonstigen Unterlagen dokumentiert und vom BFE regelmässig so 

A-1989/2009

Seite 3

kommuniziert worden. Wenn dem Begehren um Festlegung eines Netto-Vergütungssatzes entsproch�en 
würde, wären die Vergütungssätze um rund 7% zu hoch. Aufgrund der Forderung des EnG nach 
kostendeckenden Vergütungen müssten die Verordnungsanhänge diesfalls geändert und die 
Vergütungssätze ge�senkt werden. Die bisherige Praxis der Mehrkostenfinanzierung (MKF) unterscheide 
sich gegenüber dem Modell der kostendeckenden Ein�speisevergütung aufgrund der Zielsetzung und des 
zugrunde liegenden Systems von Grund auf. Die Systeme könnten somit nicht miteinander verglichen 
werden.

Mit Brief an die ElCom vom 9. Januar 2009 gingen die A._______ AG und die B._______ AG auf die 
Stellungnahme des BFE ein. Sie machten gel�tend, die dort erwähnte Vorgehensweise betreffend die 
Mehrwertsteuer sei unpräzise sowie sachlich und rechtlich in der Gesetzgebung nicht abgestützt.

C. 
Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 stellte die ElCom fest, die 
Vergü�tungssätze in den Anhängen 1.1 bis 1.5 der EnV enthielten die 
Mehrwert�steuer und diese sei daher nicht zusätzlich zu der 
entsprechenden Ver�gütung auszurichten.

D. 
D.a Gegen diese Verfügung erheben die A._______ AG (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin 1) und die B._______ AG (nachfolgend: 
Beschwer�deführerin 2) mit gemeinsamer Eingabe vom 26. März 2009 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin verlangen sie die 
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die swissgrid ag sei zu 
verpflichten, die für die beiden angemeldeten Anlagen festgelegten 
Vergütungssätze gemäss Anhang 1.1 bis 1.5 EnV für alle Produzenten 
gleich als Nettopreise (ohne MWST) zu verfügen und die MWST sei den 
mehrwertsteuerpflichtigen Elektrizitätsproduzenten zusätzlich zu den 
Vergütungssätzen zu entrich�ten. Weiter sei die swissgrid ag zu 
verpflichten, die ab dem 1. Januar 2009 auflaufenden Mindervergütungen 
zu einem Zinssatz von 6% zu verzinsen. Eventualiter beantragen die 
Beschwerdeführerinnen, die ange�fochtene Verfügung sei aufzuheben 
und es sei festzustellen, dass die Vergütungssätze in Rp./kWh in den 
Anhängen 1.1 bis 1.5 EnV die MWST nicht enthielten und diese daher bei 
der Lieferung von mehrwertsteuer�pflichtigen Produzenten zusätzlich zu 
den entsprechenden Vergütungen auszurichten sei.

In ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2009 beantragt die ElCom (nach�folgend: Vorinstanz) die 
Abweisung der Beschwerde.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 führt das BFE als Fachbehörde aus, bei den Berechnungen für die 
Festsetzung der Vergütungssätze sei die Mehrwertsteuer bereits eingerechnet worden, weshalb keine 
zusätzliche Vergütung der Mehrwertsteuer an mehrwertsteuerpflichtige Produzenten zu entrichten sei. 

A-1989/2009

Seite 4

Andernfalls würden die Vergütungen über der vom Ge�setz geforderten Kostendeckung liegen, was dazu 
beitragen würde, dass die Ziele von Art. 1 EnG nicht erreicht werden könnten.

D.b In ihrer Replik vom 31. August 2009 bestätigen die 
Beschwerdefüh�rerinnen ihre in der Beschwerde vom 26. März 2009 
gestellten Rechtsbe�gehren.

Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 22. September 2009 auf die Einreichung einer zweiten 
Vernehmlassung, bestätigt jedoch ihren Antrag vom 15. Mai 2009 auf Abweisung der Beschwerde.

Das BFE reicht mit Datum vom 23. Oktober 2009 eine zweite Stellung�nahme ein. Darin bestätigt es 
seinen Standpunkt, dass die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze bereits berücksichtigt 
worden sei.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 reichen die Beschwerdeführer�innen ihre Schlussbemerkungen 
ein und bestätigen darin ihre ursprüng�lich gestellten Rechtsbegehren.

D.c Mit Verfügung vom 28. Januar 2010 wird einerseits die swissgrid ag 
als Beschwerdegegnerin ins Verfahren einbezogen. Ihr wird Gelegenheit 
gegeben, eine Stellungnahme zum Verfahren einzureichen. Andererseits 
wird das BFE als Fachbehörde aufgefordert, einige ergänzende Fragen 
zum Sachverhalt zu beantworten.

Das BFE nimmt mit Schreiben vom 26. Februar 2010 zu den Fragen des Bundesverwaltungsgerichts 
Stellung, während die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 2. März 2010 auf kostenfällige Abweisung 
der Be�schwerde schliesst.

Zu diesen Eingaben nehmen die Beschwerdeführerinnen schliesslich am 12. Mai 2010 abschliessend 
Stellung und bestätigen ihre mit Beschwerde vom 26. März 2009 gestellten Rechtsbegehren.

D.d Mit Verfügung vom 13. August 2010 wird das BFE erneut 
aufgefor�dert, die Erhebungen der Anlagekosten vollständig 
einzureichen. Das BFE kommt dieser Aufforderung innerhalb der bis am 
1. Oktober 2010 er�streckten Frist am 29. September 2010 nach, indem 
es einen Ordner mit ergänzenden Unterlagen sowie eine kurze 
erläuternde Stellungnahme dazu einreicht.

Die Stellungnahme des BFE und die eingereichten Akten werden den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung 
vom 4. Oktober 2010 zur Kenntnis- bzw. Einsichtnahme zugestellt. Ihnen wird Frist gesetzt bis zum 
20. Oktober 2010, um eine allfällige weitere Stellungnahme einzureichen.

Mit Stellungnahme vom 17. November 2010 bestätigen die Beschwerde�führerinnen ihre mit Beschwerde 
vom 26. März 2009 gestellten Rechtsbe�gehren. Sie weisen darauf hin, dass die vom BFE eingereichten 
Unterla�gen in keiner Weise den Einbezug der MWST in die Berechnung der Ver�gütungssätze belegten.

A-1989/2009

Seite 5

E. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit 
ent�scheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. 
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide 
der ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 23 des 
Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung 
[Strom�versorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7] i.V.m. Art. 33 Bst. f 
VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das 
Bundesverwaltungs�gericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden 
Beschwerde zuständig.

1.2. Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur 
Teil�nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders 
be�rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen sind formelle Adressatinnen 
der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. 
Sie sind deshalb grundsätzlich zur Erhebung der vorliegenden 
Beschwer�de legitimiert, soweit sie die Aufhebung der angefochtenen 
Verfügung und die Festsetzung der Vergütungssätze als Nettopreise 
(ohne MWST) für sich selbst beantragen. Soweit sie dasselbe für alle 
Elektrizitätsproduzen�ten verlangen (sollten), fehlt es ihnen an einem 
unmittelbaren, eigenen persönlichen Interesse und damit an einer 
ausreichenden Beziehungs�nähe zur Streitsache. Diesbezüglich ist auf 
die Beschwerde somit nicht einzutreten.

1.4. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 
52 VwVG) ist unter der obgenannten Einschränkung einzutreten.

1.5. Da das Bundesverwaltungsgericht mit den Beschwerdeführerinnen 
im Übrigen davon ausgeht, ein Leistungsurteil gemäss deren 
Rechtsbe�gehren Ziffern 1 und 2 sei grundsätzlich zulässig, ist dem 

A-1989/2009

Seite 6

Eventualbegeh�ren (Ziffer 3) der Beschwerdeführerinnen von vornherein 
der Boden ent�zogen.

2. 
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung mit 
uneingeschränkter Kognition, d.h. auf Rechtsverletzungen – 
einschliess�lich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des 
rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des 
Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).

3. 
3.1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wenden die Beschwerdeführerinnen 
ein, die Vorinstanz habe ihre Prüfungspflicht verletzt, indem sie von der 
Annahme ausgegangen sei, die Stellungnahme des BFE vom 
18. Dezember 2008 sei eine öffentliche Urkunde, welche den vollen 
Be�weis für die darin bezeugten Tatsachen erbringe. Dies komme einer 
mate�riellen Rechtsverweigerung gleich.

3.2. Die Vorinstanz führt dazu aus, entgegen den Behauptungen der 
Beschwerdeführerinnen habe sie Ihre Prüfungspflicht nicht verletzt, indem 
sie sich auf Aussagen des BFE gestützt habe. Dabei spiele es keine 
Rolle, ob es sich bei der Stellungnahme des BFE um eine öffentliche 
Urkunde handle oder nicht. Es habe für sie kein Anlass bestanden, an der 
Aussage des BFE, die MWST sei in die Berechnungen einbezogen 
worden, zu zweifeln.

3.3. Grundsätzlich besteht im Verwaltungsverfahren gemäss Art. 12 
VwVG eine Pflicht zur amtlichen Sachverhaltsfeststellung. Es gilt der 
Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 19 VwVG in 
Verbin�dung mit Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 
über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273). Danach hat die 
Verwaltungsbehörde nach freier Überzeugung die Beweise zu würdigen. 
Bezüglich Gutachten und sachkundigen Auskünften einer Amtsstelle 
besteht in der Praxis je�doch die Besonderheit, dass sie nur überprüft 
werden und von ihnen ab�gewichen wird, wenn dafür stichhaltige Gründe 
bestehen (vgl. Entscheid der Rekurskommission EVD vom 31. Mai 1995, 
veröffentlicht in Verwal�tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 60 
[1996] Nr. 52 E. 3.2). Vorlie�gend hat die verfügende Behörde beim für 
Energiefragen zuständigen Bundesamt, welches an der Ausarbeitung der 
umstrittenen gesetzlichen Grundlage massgeblich beteiligt war, eine 
Auskunft zum Inhalt einer Verordnung eingeholt.

3.4. Bei der Stellungnahme des BFE handelt es sich nicht um eine 
öffen�tliche Urkunde im Sinn von Art. 9 des Schweizerischen 

A-1989/2009

Seite 7

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Es liegt 
vielmehr ein Amtsbe�richt vor. Darunter sind mündliche oder schriftliche 
Angaben einer Be�hörde oder Amtsstelle zuhanden der für ein 
Verwaltungsverfahren zustän�digen anderen Behörde über bestimmte 
Tatsachen oder Verhältnisse zu verstehen, über welche diese aufgrund 
ihrer Tätigkeit besondere Sach�kenntnisse besitzt. Vorliegend handelt es 
sich um eine Auskunft des BFE in Bezug auf eine konkrete Frage in 
Zusammenhang mit der KEV. Diese ist in der EnV bzw. deren Anhängen 
geregelt. Das BFE war als Fach�behörde an der Ausarbeitung dieser 
Bestimmungen massgeblich beteiligt, weshalb es über besondere 
Sachkenntnisse verfügt. Verwendet die Beur�teilungsbehörde 
Amtsberichte einer anderen Behörde, muss sie sich zu�erst in jedem Fall 
ein eigenes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebil�det haben. Eine 
unbesehene Übernahme fremder Amtserkenntnisse kann eine fehlerhafte 
Sachverhaltsermittlung darstellen (vgl. PATRICK L. KRAUS�KOPF/KATRIN 
EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ Weissenberger 
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 12 N 182 ff.).

3.5. Die Ausführungen der Vorinstanz lassen darauf schliessen, dass sie 
sich in ihrer Beurteilung nicht allein auf den vorerwähnten Amtsbericht 
stützte, sondern ebenso auf die vom BFE eingereichten Unterlagen. So 
legte das BFE seinem Amtsbericht zu Handen der Vorinstanz auch einen 
Auszug des internen Fragenkatalogs vom 26. März 2007 als Beilage 1 
bei, aus dem hervorgeht, dass die MWST schon in der Ausarbeitung der 
Anhänge 1.1 bis 1.5 EnV thematisiert und BFE-intern entschieden wurde, 
die Vergütungssätze inkl. MWST festzusetzen. Weiter begründet die 
Vor�instanz ihre Auffassung damit, dass das BFE nach aussen stets 
kommu�niziert habe, die MWST sei im Vergütungssatz bereits enthalten. 
Unter Berücksichtigung all dieser Elemente ist die Vorinstanz zum 
Schluss ge�kommen, der Amtsbericht des BFE sei zutreffend. Sie hat 
sich also ein ei�genes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebildet, 
weshalb ihr weder eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung noch eine 
Verletzung der Prü�fungspflicht vorgeworfen werden kann.

4. 
Art. 7a Abs. 2 EnG, eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des 
Stromversor�gungsgesetzes, sieht vor, dass sich die Vergütung nach 
den im Erstel�lungsjahr geltenden Gestehungskosten von 
Referenzanlagen richtet, die der jeweils effizientesten Technologie 
entsprechen. Die langfristige Wirt�schaftlichkeit der Technologie ist 
Voraussetzung. Die Regelung der Einzelheiten, insbesondere der 
Gestehungskosten je Erzeugungstechno�logie, Kategorie und 
Leistungsklasse delegiert das Gesetz in Art. 7a Abs. 2 Bst. a EnG an den 
Bundesrat. Dieser Aufgabe ist er mit Erlass der Energieverordnung 

A-1989/2009

Seite 8

nachgekommen. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die 
verschiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen 1.1 
– 1.5 zur EnV festgesetzten Grundlagen berechnen. Bei unselbständigen 
Bundesratsverordnungen prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich 
der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten 
Befugnisse gehalten hat. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter 
Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das 
Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein 
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat 
sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen 
der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder 
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es 
namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte 
Gründe stützt oder Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) widerspricht, weil sie 
sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein 
vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder 
Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden 
sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der 
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des 
Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder 
politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.2.1, 
BGE 128 II 34 E. 3b, BGE 127 II 184 E. 5a je mit Hinweisen).

5. 
5.1. Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren führen die 
Beschwerdefüh�rerinnen aus, bei einer korrekten Auslegung von Art. 7a 
Abs. 2 EnG müssten die Vergütungssätze der Anhänge zur EnV exkl. 
MWST berech�net werden. Der Gesetzgeber habe in Art. 7a EnG klar 
bestimmt, nach welchen Kriterien die Einspeisevergütung durch den 
Bundesrat festzu�setzen sei, nämlich nach den "Gestehungskosten von 
Referenzanlagen". Bei der Auslegung des vom Gesetzgeber 
verwendeten Begriffs der "Ge�stehungskosten" könne auf die 
Verwendung und Auslegung dieses Be�griffs in der geltenden (und 
bisherigen) Energiegesetzgebung des Bundes zurückgegriffen werden. 
Daraus ergebe sich, dass die MWST nicht als Teil der 
"Gestehungskosten" von Kraftwerkanlagen angesehen werden könne. 
Die Beschwerdeführerinnen verweisen hierzu auf die Weisung 5/2008 der 
ElCom vom 4. August 2008 zu Art. 4 Abs. 1 
Stromversor�gungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, 
SR 734.71) (nachfol�gend: Weisung 5/2008), auf die "Wegleitung zur 
Selbstdeklaration der Gestehungskosten von Kleinwasserkraftwerken, 
Version für die Betreiber" und auf die "Grundlagen zur Ermittlung der 
Gestehungskosten von Klein�wasserkraftwerken nach Art. 7 Abs. 4 EnG" 

A-1989/2009

Seite 9

vom Februar 2000. Sie bring�en vor, die dort definierten 
"Gestehungskosten" würden ohne MWST be�rechnet und ausgewiesen.

Auch aufgrund der übrigen den Beschwerdeführerinnen bekannten Unterlagen müsse davon ausgegangen 
werden, dass der Bundesrat bei der Berechnung der Vergütungssätze in den Anhängen zur EnV die 
MWST tatsächlich nicht berücksichtigt habe und diese damit bei den mehrwertsteuerpflichtigen 
Produzenten zusätzlich auszurichten sei.

5.2. Das BFE führt hierzu aus, dass sich die herangezogene Weisung 
5/2008 auf die Berechnung der Gestehungskosten im Rahmen von Art. 4 
StromVV beziehe und nicht auf die KEV. Deshalb könne die erwähnte 
Weisung vorliegend nicht zur Anwendung kommen und die 
Beschwer�deführerinnen könnten daraus nichts zu ihren Gunsten 
ableiten.

5.3. Dazu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen die Weisung 
als Vergleichsbeispiel zur Definition der Gestehungskosten in der Praxis 
betreffend die Energiegesetzgebung herangezogen und sinngemäss eine 
analoge Anwendung verlangt haben. Das Heranziehen von 
vergleich�baren Unterlagen ist ein geeignetes Mittel, um eine rechtliche 
Grundlage auszulegen. Im vorliegenden Fall besteht ein ausreichender 
Zusammen�hang zwischen der Berechnung der Gestehungskosten von 
Referenzan�lagen betreffend erneuerbare Energien und der Berechnung 
der Geste�hungskosten betreffend die Belieferung von Endverbrauchern 
mit Grund�versorgung. Deshalb können die genannten Unterlagen zu 
Vergleichs�zwecken beigezogen werden.

5.4. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist jedoch nicht 
nach�vollziehbar. So heisst es denn in Ziff. 3 der Weisung 5/2008: "Zu 
den an�rechenbaren Gestehungskosten gehören die Betriebs- und 
Kapitalkosten einer leistungsfähigen und effizienten Produktion sowie die 
Abgaben und Leistungen an die Gemeinwesen." Die MWST ist eine 
Abgabe ans Ge�meinwesen und somit gemäss Definition der Weisung 
5/2008 Teil der Ge�stehungskosten. Weiter werden die Steuern auch 
gemäss den beiden an�deren genannten Dokumenten explizit als 
"übriger Betriebsaufwand" in die Berechnung der Gestehungskosten 
einbezogen. Der Beizug der Wei�sung 5/2008 dient somit, entgegen den 
Ausführungen der Beschwerde�führerinnen, eher dazu, den Standpunkt 
des BFE, der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu stützen, 
wonach die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze bereits 
berücksichtigt wurde.

6. 

A-1989/2009

Seite 10

6.1. Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es lägen keine 
Belege dafür vor, dass die MWST bei der Festsetzung der 
Vergü�tungssätze tatsächlich berücksichtigt worden sei. So zeigten die 
vom BFE eingereichten Unterlagen lediglich, dass sich dieses schon seit 
Mitte 2008 auf den Standpunkt gestellt habe, die MWST sei in den 
Vergütungen bereits enthalten. Dabei habe das BFE im Schreiben an die 
TEGRA Holz & Energie AG vom Juli 2008 (Beilage 2 zur Stellung�nahme 
des BFE vom 18. Dezember 2008) erwähnt, für die Beantwortung der 
Frage, ob die MWST zusätzlich zu den in den Anhängen der EnV 
festgelegten Tarifen auszurichten sei, sei eine Besprechung mit der 
Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) und der Nationalen 
Netzgesellschaft swissgrid ag erforderlich gewesen. Diese gut vier 
Monate nach Verabschiedung der Vergütungssätze im Bundesrat noch 
immer bestehenden Unsicherheiten bei der Frage der Berücksichtigung 
der MWST seien ein klares Indiz dafür, dass die MWST bei der 
Berechnung der Vergütungssätze nicht berücksichtigt worden sei.

Als einziges "Dokument", welches einen (rudimentären) Hinweis auf die Vorbereitung der 
Energiegesetzgebung durch das BFE enthalte, reiche dieses einen gerade mal einzeiligen Auszug aus 
einem internen "Fragenkatalog" ein. Zum einen sei nicht klar, ob dabei tatsächlich von den 
Einspeisevergütungen der Anhänge 1.1 bis 1.5 die Rede sei. Wenn man einmal davon ausgehe, dass es 
sich tatsächlich um diesen Themenbereich handle, ergebe sich zum andern nichts dazu, ob und in welcher 
Form die MWST schliesslich bei den vom Bundesrat über ein Jahr später verabschiedeten 
Vergütungssätzen berücksichtigt worden sei.

6.2. Das BFE entgegnet hierzu, bei den Gesprächen mit der ESTV habe 
es sich lediglich um Fragen zum Verfahren betreffend die MWST 
gehandelt und nicht um die Frage, ob die MWST bei der Berechnung der 
Vergütungssätze berücksichtigt worden sei. Der interne Fragenkatalog 
des BFE stelle einen Grundsatzentscheid dar, die MWST in die KEV 
einzuschliessen. Bei den Erhebungstabellen betreffend die 
Kostenstruktur der Photovoltaik-Anlagen seien einzig die Module mit und 
ohne MWST erfasst, alle anderen Kosten, insbesondere die 
Gesamtkosten der Anlage, seien inkl. MWST aufgeführt. Diese Art der 
Aufstellung sei der Flexibilität wegen gewählt worden, da die Modulpreise 
die variabelste Grösse in den Anlagekosten darstellten und bei einer 
späteren Anpassung der Vergü�tungssätze einfach anpassbar seien. Als 
Basis für die Bestimmung der KEV seien Kostenerfassungen von 
Beispielanlagen erhoben und Ver�gleiche mit dem Erneuerbare Energien 
Gesetz (EEG) in Deutschland ge�macht worden.

6.3. Die Durchsicht der eingereichten Unterlagen zur Photovoltaik 
(Ver�nehmlassungsbeilage 8, Faszikel 2) deuten eher darauf hin, dass 
die Kosten inkl. MWST erhoben wurden und somit die MWST auch bei 

A-1989/2009

Seite 11

der Festsetzung der Vergütungssätze bereits berücksichtigt wurde. So 
wird insbesondere bei den Tabellen betreffend die Betriebskosten die 
MWST ausdrücklich dazugeschlagen und der errechnete Rappenbetrag 
neben "Total Betriebskosten (inkl. MWST)" aufgeführt.

6.4. Betreffend die Windkraftanlagen machen die Beschwerdeführerinnen 
geltend, bei den eingereichten Wirtschaftlichkeitsberechnungen sei auf 
dem Deckblatt vermerkt, alle Kosten und Preise seien ohne MWST zu 
verstehen. Daraus könne geschlossen werden, dass auch bei der KEV, 
welche nach der Aussage des BFE gestützt auf diese Grundlagen 
berechnet worden sei, die MWST nicht berück�sichtigt worden sei. Dies 
werde auch durch die schliesslich festgesetzte Vergütung von 20 
Rp./kWh bestätigt, welche leicht unter dem Durchschnitt der in den 
Wirtschaftlichkeitsberechnungen ausgewiesenen Gestehungskosten exkl. 
MWST liege.

6.5. Das BFE führt dazu aus, es treffe zu, dass bei den Anlagendossiers 
"Wirtschaftlichkeit von Windkraftanlagen" jeweils auf dem Deckblatt 
ver�merkt sei: "alle Kosten und Preise ohne MWST". Daraus vermöchten 
die Beschwerdeführerinnen jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. In 
den jeweiligen Anlagendossiers sei bei der Grundberechnung die MWST 
nicht einbezogen worden, was jedoch nicht heisse, dass die MWST bei 
den anschliessenden Berechnungen der Vergütungen nicht mit 
eingeflos�sen sei. Die Zahlen in den Anlagendossiers seien 
Kostenberechnungen und dienten lediglich als Basis. Für die Berechnung 
der Gesamtkosten seien die Zahlen nicht 1:1 übernommen worden, 
sondern die MWST sei dazugeschlagen worden.

6.6. Das BFE kann diese Vorgehensweise nicht mit aussagekräftigen 
Un�terlagen belegen. Auch die mit Stellungnahme vom 29. September 
2010 eingereichten ergänzenden Unterlagen beweisen – wie die 
Beschwerde�führerinnen in ihrer Stellungnahme vom 
17. November 2010 zu Recht an�merken – den Einbezug der MWST in 
die konkrete Berechnung der Ver�gütungssätze nicht. Sie belegen aber 
auch nicht das Gegenteil. Aus der nachfolgenden Erwägung 7 geht 
jedoch hervor, dass eine Berücksichti�gung der MWST von Anfang an 
vorgesehen war. Es ist davon auszuge�hen, dass der 
"Grundsatzentscheid", der während der Ausarbeitung der 
Berechnungsgrundlagen gefällt wurde, auch betreffend die 
Windkraftanla�gen umgesetzt wurde. Den Beschwerdeführerinnen ist es 
denn auch nicht gelungen, das Gegenteil zu beweisen. Zudem ist nicht 
ersichtlich, weshalb für verschiedene Technologien verschiedene 
Grundsätze gelten sollten, die an sich nichts mit der Verschiedenheit der 
Technologien zu tun haben.

A-1989/2009

Seite 12

6.7. Betreffend die Höhe der KEV-Tarife führt das BFE aus, pro 
Technolo�gie hätten mehrere Referenzanlagen, die den neusten 
technologischen Standards entsprechen mussten, als Basis gedient. Es 
sei mit Durch�schnittswerten typischer Investitionskosten gearbeitet 
worden. Bei Tech�nologien mit rasch realisierbarem 
Kostensenkungspotenzial seien sogar tiefere als die Durchschnittswerte 
als Basis für die Vergütungsberech�nungen angenommen worden, da 
sie der effizientesten Technologie ent�sprechen sollten.

Diese Ausführungen erklären denn auch, wieso die Vergütung für Windkraftanlagen auf 20 Rp./kWh und 
damit unter dem Durchschnitt der in den Wirtschaftlichkeitsberechnungen ausgewiesenen 
Gestehungskos�ten festgesetzt wurde.

6.8. Aus dem Koreferat der Prognos AG vom 16. April 2008 (Koreferat = 
Beschwerdebeilage 11) geht hervor, dass (zumindest im Zeitpunkt der 
Beurteilung durch die Prognos) die Schritte zwischen den 
Kostenberech�nungen und den Vergütungshöhen nicht vollständig 
nachvollziehbar wa�ren und dass eine genügende Dokumentation der 
Rechen- bzw. Run�dungswege fehlte (vgl. Koreferat S. 74).

Betreffend die Dokumentation der Überlegungs- und Berechnungsschritte besteht Verbesserungspotenzial. 
Denn es liegen keine eindeutigen Unter�lagen vor, aus denen die MWST klar als Bestandteil der 
Gestehungskos�ten, die ihrerseits massgebend für die Festsetzung der Vergütungshöhen sind, 
hervorginge. Trotzdem kommen die Verfasser des Koreferats zum Schluss, dass die Vergütungssätze in 
ihrer Höhe gut begründbar seien und dass keine Unregelmässigkeiten vorliegen.

Das Koreferat äussert sich zwar nicht zur MWST, daraus geht aber her�vor, dass die Vergütungssätze der 
KEV wesentlich höher sind, als diejeni�gen nach EEG. Dies ist ein weiteres Indiz dafür, dass bei den 
schwei�zerischen Vergütungssätzen im Gegensatz zu den deutschen die MWST bereits berücksichtigt 
wurde.

7. 
Dem Auszug aus dem Fragenkatalog BFE vom 26. März 2007 (Beilage 1 
zu Vernehmlassungsbeilage 1) kann (wie bereits in E. 3.5 ausgeführt) 
entnommen werden, dass in der Ausarbeitungsphase entschieden wurde, 
die MWST in die Berechnung der Vergütung einzubeziehen. Es ist davon 
auszugehen, dass dieser "Grundsatzentscheid" in der Folge bei der 
Fest�setzung der Vergütungssätze umgesetzt wurde.

Aus den eingereichten Unterlagen geht dies zwar nicht eindeutig hervor. Was den Unterlagen jedoch klar 
entnommen werden kann, ist, dass die MWST stets thematisiert wurde. Dies lässt den Schluss zu, dass sie 
bei der Festsetzung der Vergütungssätze letztlich berücksichtigt wurde.

8. 

A-1989/2009

Seite 13

8.1. Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, eine Erhöhung des 
MWST-Satzes führe zu einer Reduktion der Kostendeckung, wenn die 
MWST tatsächlich bereits in der Vergütung inbegriffen sei. Das BFE 
ent�gegnet, dies treffe nur zu, wenn es die Tarife der KEV nicht anpasse. 
Ver�änderungen der Rahmenbedingungen seien in Art. 3e Abs. 1 EnV 
jedoch als Anpassungsgrund für die Vergütungssätze erwähnt. Dazu 
gehöre auch die Änderung des MWST-Satzes.

Die von den Beschwerdeführerinnen angesprochene Problematik ist von aktueller Bedeutung, zumal der 
MWST-Satz (Normalsatz) inzwischen per 1. Januar 2011 von 7,6 auf 8% (Art. 25 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, 
SR 641.20]) angehoben wurde (vgl. AS 2010 2055). Das BFE hat sich gemäss Ziffer 24 der "FAQ 
Kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) (Artikel 7a Energiegesetz neu)" (Stand: 14. Dezember 2010) 
mit dieser Frage auseinandergesetzt und sich dazu wie folgt geäussert: "Weil der MWST-Satz am 
1. Januar 2011 schweizweit temporär erhöht wird, hat das BFE geprüft, ob die Vergütungssätze der KEV in 
den Anhängen 1.1 – 1.5 der EnV der Erhöhung von 7,6 auf 8% folgen können. Die Prüfung hat gezeigt, 
dass die Anpassung der Sätze im Kommabereich liegen würde und sich die Vergütungssätze bei der 
heutigen Rundungspraxis nicht ändern würden, weil die Erhöhung geringfügig ist. Aus diesem Grund 
wer�den auf den 1. Januar 2011 die Vergütungssätze nicht geändert, unterlie�gen aber dann der 
erhöhten MWST-Abgabe." Es hat sich also gezeigt, dass sich das BFE der Problematik bewusst ist und 
eine Erhöhung der Vergütungssätze aufgrund der Erhöhung des MWST-Satzes geprüft hat. Aus der 
allfälligen Notwendigkeit, die Vergütungssätze im Fall einer mar�kanteren Erhöhung der MWST 
anzupassen, vermögen die Beschwerde�führerinnen somit nichts für sich abzuleiten. Daraus kann 
insbesondere nicht geschlossen werden, dass die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze nicht 
berücksichtigt worden sei.

8.2. Das BFE führt weiter aus, es habe seit längerer Zeit darauf 
hingewie�sen, dass die MWST in der KEV eingerechnet sei. So sei der 
Passus be�treffend die MWST schon früh in den FAQ ("Frequently 
Asked Questions") des BFE enthalten gewesen. Er sei dann nur 
vorübergehend wieder ent�fernt worden, weil gewisse Fragen betreffend 
das MWST-Verfahren noch der Klärung mit der ESTV bedurft hätten. 
Auch sonst sei seitens des BFE stets kommuniziert worden, dass die 
MWST in den Berechnungen der Vergütungssätze berücksichtigt worden 
sei. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass das BFE dies stets 
so kommuniziert hat.

Im Merkblatt FAQ Kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) (Artikel 7a EnG) vom 17. März 2008 hiess 
es in Ziff. 20 zur MWST: "Der Mehrwert�steuersatz ist bereits in den Vergütungen enthalten." Diese 
"Kommunika�tionspraxis" des BFE ist wiederum ein Indiz dafür, dass die MWST tat�sächlich bereits bei 
der Festsetzung der Vergütungssätze berücksichtigt wurde.

9. 
Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerinnen nirgends geltend machen 

A-1989/2009

Seite 14

und folglich auch nicht belegen, dass die momentan geltenden 
Vergü�tungssätze nicht kostendeckend seien.

Vielmehr wären die Vergütungssätze wohl für die nicht mehrwertsteuer�pflichtigen Produzenten nicht 
kostendeckend, wenn die Vergütungssätze exklusive MWST festgesetzt worden wären. Denn ihnen würde 
die kos�tenseitig (auf den Investitionen) bezahlte MWST nicht zusätzlich ausge�richtet. Sie erhielten 
folglich nicht die gesamten Stromgestehungskosten vergütet und sie könnten auch keinen Vorsteuerabzug 
geltend machen.

Auch dies deutet darauf hin, dass die MWST bei der Festsetzung der Vergütungssätze bereits 
berücksichtigt wurde.

10. 
10.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich vor, wenn die 
Ge�stehungskosten der Referenzanlagen gemäss Art. 7a Abs. 2 EnG 
inklusi�ve MWST berechnet worden seien und diese somit den 
mehrwertsteuer�pflichtigen Produzenten nicht zusätzlich zu den 
Vergütungssätzen ge�mäss den Anhängen 1.1 bis 1.5 EnV ausgerichtet 
werde, verletze dies das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV.

10.2. Das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV verlangt, dass 
Glei�ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach 
Mass�gabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dieser 
Grundsatz gilt sowohl in der Rechtsanwendung als auch in der 
Rechtsetzung. Der allge�meine Gleichheitssatz verbietet eine 
unterschiedliche Behandlung indes nicht absolut. Differenzierungen sind 
unter gewissen Voraussetzungen zulässig und unter dem Gesichtspunkt 
des Differenzierungsgebots unter Umständen sogar verfassungsrechtlich 
geboten. Es ist zu fragen, ob die Differenzierung angesichts der 
tatsächlichen Verhältnisse sachlich be�gründet werden kann. Folglich ist 
zu überprüfen, ob sich die betroffenen Personen mit Blick auf den 
rechtserheblichen Sachverhalt in einer ver�gleichbaren Situation 
befinden, ob sie durch den Gesetzgeber bzw. den Rechtsanwender 
ungleich (bzw. trotz unterschiedlicher Situation gleich) behandelt werden 
und ob für eine entsprechende Differenzierung (bzw. Nicht-
Differenzierung) sachliche Gründe vorliegen (vgl. REGINA KIENER/ WALTER 
KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 346 ff.).

10.3. Wie soeben ausgeführt, gilt das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 
BV nicht absolut. Zum Beispiel ist eine gewisse Typisierung aus 
Praktika�bilitätsgründen zulässig. So vermögen technische und 
praktische Gründe nach der Rechtsprechung eine Ungleichbehandlung 
dann zu rechtferti�gen, wenn dies nicht zu unbilligen Ergebnissen führt. 
Eine Ungleichbe�handlung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn 

A-1989/2009

Seite 15

grundsätzlich eine differenziertere Kategorienbildung denkbar wäre (vgl. 
KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 350 f.). Auf dem Gebiet der Sozialversicherung 
z.B. können die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen 
zusammengefasst schematisch behandelt werden (vgl. BGE 117 Ia 97 
E. 2b m.w.H.). So�dann liegt es z.B. auch im Wesen der Ortsplanung, 
dass Zonen gebildet und irgendwo abgetrennt werden müssen und dass 
Grundstücke ähn�licher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich 
völlig verschieden behandelt werden. In verfassungsrechtlicher Hinsicht 
genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das 
Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot 
zusammen (vgl. BGE 116 Ia 193 E. 3b mit Hinweis). Eine entsprechende 
Typisierung bzw. Kategorisierung drängt sich in der Regel auch dort auf, 
wo Tarife oder wie vorliegend Vergütungssätze festzusetzen sind.

10.4. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, dass, würden die 
Vergü�tungssätze inklusive MWST festgesetzt, dies unterschiedliche 
Vergü�tungshöhen für mehrwertsteuerpflichtige und nicht 
mehrwertsteuerpflich�tige Produzenten zur Folge hätte. Dies sei eine 
gemäss Art. 8 BV unzu�lässige Ungleichbehandlung der beiden 
Kategorien von Elektrizitätspro�duzenten. Entgegen den Ausführungen 
in E. 5.4 der angefochtenen Ver�fügung werde die darin liegende 
Wettbewerbsverzerrung durch die Mög�lichkeit des Vorsteuerabzugs der 
mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten nicht behoben. Dies begründen 
die Beschwerdeführerinnen damit, bei ge�wichtigen Positionen der 
Gestehungskosten, insbesondere bei den Kapi�talkosten, sei gar keine 
MWST geschuldet und entsprechend auch kein Vorsteuerabzug möglich. 
Die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten müssten jedoch auf dem 
gesamten Erlös aus dem Verkauf des Stroms die MWST entrichten. Die 
nicht mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten könnten dagegen den 
gesamten Erlös behalten. Es bleibe somit in dem Umfang eine 
Ungleichbehandlung, in welchem die Gestehungskosten nicht der MWST 
unterlägen und die mehrwertsteuerpflichtigen Produzen�ten 
entsprechend auch keinen Vorsteuerabzug tätigen könnten. Auf der 
anderen Seite stünde es den nicht mehrwertsteuerpflichtigen 
Produzen�ten jederzeit frei, sich gemäss Art. 26 (recte Art. 27) des 
Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer 
(aMWSTG, AS 2000 1300) freiwillig der Mehrwertsteuerpflicht zu 
unterstellen, falls sie sich ge�genüber den mehrwertsteuerpflichtigen 
Produzenten benachteiligt fühl�ten. Damit könnte die 
Wettbewerbsneutralität bei der korrekten Festsetz�ung der Vergütungen 
in den Anhängen 1.1 – 1.5 der EnV exkl. MWST ohne weiteres gewahrt 
werden.

A-1989/2009

Seite 16

10.5. Diese Ausführungen sind zwar korrekt, vermögen aber angesichts 
der vorstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit der hier gewählten 
Kate�gorienbildung und zur Kostendeckung nichts zu Gunsten der 
Beschwer�deführerinnen beizutragen. Es wurde bereits festgehalten, 
dass davon auszugehen ist, die MWST sei bei der Festsetzung der 
Vergütungssätze kostenseitig berücksichtigt worden. Es stellt sich dem 
Bundesverwal�tungsgericht also nur die Frage, ob die gewählte 
Berechnungsmethode vor dem Willkürverbot standhält und nicht, ob eine 
andere Lösung auch denkbar oder gar vorzuziehen wäre. Diese 
Entscheidung liegt an sich im Ermessen der Vorinstanz bzw. der die 
Vergütungssätze festlegenden Behörde.

10.6. Art. 21 aMWSTG sah vor, dass nur steuerpflichtig ist, wer eine mit 
der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche 
Tätigkeit selbständig ausübt, wenn seine Lieferungen, Dienstleistungen 
und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- 
über�steigen (heute gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a MWSTG, wenn der 
Jahres�umsatz Fr. 100'000.-- beträgt). Nach Art. 27 aMWSTG konnten 
sich Un�ternehmen, welche die Voraussetzungen der Steuerpflicht nach 
Art. 21 Abs. 1 aMWSTG nicht erfüllten, zur Wahrung der 
Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung unter 
den von der ESTV festzusetzenden Bedingungen der Steuerpflicht 
freiwillig unterstellen. Der hauptsächliche Sinn und Zweck von Art. 27 
aMWSTG war es, denjenigen Wirtschaftssubjekten, welchen dadurch, 
dass sie nicht obligatorisch steu�erpflichtig sind, ein Wettbewerbsnachteil 
erwuchs, die Möglichkeit zu bie�ten, sich freiwillig der Steuerpflicht zu 
unterstellen, um damit den Wettbe�werbsnachteil zu eliminieren (vgl. 
GERHARD SCHAFROTH/DOMINIK RO�MANG, in: Diego Clavadetscher/Pierre-
Marie Glauser/Gerhard Schafroth [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz 
über die Mehrwertsteuer, Basel/ Genf/München 2000, Art. 27 Rz. 2).

10.7. Den Beschwerdeführerinnen ist insofern beizupflichten, als die 
klei�neren Produzenten, welche nicht mehrwertsteuerpflichtig sind (vgl. 
vor�stehende E. 10.6), leicht bessergestellt sind als die 
mehrwertsteuerpflich�tigen Produzenten. Dies trifft, wie die 
Beschwerdeführerinnen richtig aus�führen, in dem Umfang zu, in dem 
die Gestehungskosten nicht der MWST unterliegen und die 
mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten entsprechend auch keinen 
Vorsteuerabzug tätigen können.

10.7.1. Die Beschwerdeführerinnen verkennen jedoch, dass eine 
Festset�zung der Vergütungssätze exklusive MWST unter zusätzlicher 
Ausrich�tung der vollen MWST an die mehrwertsteuerpflichtigen 
Produzenten faktisch ebenfalls unterschiedliche Vergütungssätze für 

A-1989/2009

Seite 17

mehrwertsteuer�pflichtige und nicht mehrwertsteuerpflichtige 
Produzenten und damit ver�bunden eine Ungleichbehandlung zur Folge 
hätte.

Erhielten die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten den vollen Mehr�wertsteuersatz zusätzlich vergütet, 
würde der Vorsteuerabzug, welcher einen erheblichen Teil der umsatzseitig bezahlten MWST betrifft, nicht 
be�rücksichtigt und die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten erhielten zu�mindest einen Teil der MWST 
doppelt vergütet. Denn einerseits werden bei der Berechnung der Vergütungssätze die gesamten 
Investitionskos�ten, inkl. die auf den getätigten Aufwendungen bezahlte MWST, berück�sichtigt (vgl. 
E. 5.4, 6.8, 7 und 8.2 hiervor) und andererseits würde dann noch die MWST auf dem verkauften Strom 
zusätzlich vergütet, obwohl die investitionsseitig bezahlte MWST als Vorsteuerabzug geltend ge�macht 
werden kann. Dies hätte in diesem Umfang eine dem Gedanken der Kostendeckung zuwiderlaufende 
"doppelte" Vergütung zur Folge.

10.7.2. Sinn und Zweck der KEV ist es, jene Kosten zu decken, welche 
die Produzenten beim Verkauf des Stroms nicht durch den normalen 
Strompreis zu decken vermögen. Sie dient der Förderung der Erzeugung 
von Strom aus erneuerbaren Energien, welche kostspieliger ist als die 
"normale" Erzeugung von Strom. Diesbezüglich kommt der KEV eine 
Lenkungsfunktion zu.

Die Vergütungssätze werden so festgelegt, dass die Vergütungen nur für die effizientesten Technologien 
tatsächlich kostendeckend sind (vgl. Art. 7a Abs. 2 EnG und Ausführungen dazu in E. 6.7 hiervor). Ziel der 
Vergütung ist es also nicht, die Kosten jedes Produzenten zu decken, sondern nur jener, die in effiziente 
Anlagen investieren. Der KEV kommt also auch diesbezüglich eine gewisse Lenkungsfunktion zu.

Es wäre zwar grundsätzlich möglich, in der EnV verschiedene Vergü�tungssätze für 
mehrwertsteuerpflichtige und nicht mehrwertsteuerpflichti�ge Produzenten festzulegen, bzw. den 
mehrwertsteuerpflichtigen Produ�zenten einen Teil der MWST zusätzlich zu vergüten. Aber auch damit 
wä�re die Schematisierung nicht vollständig beseitigt.

Die Festsetzung der Vergütungssätze aufgrund von Annahmen für Refe�renzanlagen (vgl. E. 6.7 hiervor) 
bedeutet immer eine gewisse Pauschali�sierung, unabhängig davon, wie viele Kategorien gebildet 
werden. Die verschiedenen Anlagen und Technologien müssen gestützt auf Art. 7a Abs. 2 EnG unter 
Berücksichtigung ihrer Leistungsfähigkeit verschiede�nen Kategorien zugeordnet werden können. 
Andernfalls wäre die Ausrich�tung von Vergütungssätzen unpraktikabel. Zudem könnte ohne 
ent�sprechende Kategorisierung der angestrebten Lenkungsfunktion der KEV nicht genügend Rechnung 
getragen werden.

10.7.3. Eine absolute Einzelfallgerechtigkeit wäre nach dem Gesagten 
weder praktikabel noch erstrebenswert. Bei der Festsetzung der 
Ver�gütungssätze wurde eine Abstufung nach der Leistungsfähigkeit und 
der Beschaffenheit der Anlagen vorgenommen. Eine weitere Abstufung 
danach, ob die Produzenten mehrwertsteuerpflichtig sind oder nicht und 

A-1989/2009

Seite 18

entsprechend eine zusätzliche Kategorie von Vergütungssätzen zu 
schaffen, drängt sich in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen nicht 
auf.

Kommt hinzu, dass die bestehende Regelung den positiven Nebeneffekt hat, die mehrwertsteuerpflichtigen 
Produzenten durch die gewählte Lö�sung dazu anzuhalten, mit möglichst wenig Fremdkapital zu arbeiten, 
um möglichst viel der auf dem Umsatz bezahlten MWST als Vorsteuer abzie�hen zu können.

10.8. Es ist fraglich, ob es zumutbar wäre und Sinn und Zweck von 
Art. 27 aMWSTG entspräche, nicht mehrwertsteuerpflichtige 
Elektrizitäts�produzenten faktisch zu verpflichten, sich freiwillig der 
Mehrwertsteuer�pflicht zu unterstellen. Diese Frage kann indes offen 
gelassen werden, da es, wie in E. 10.5 hiervor bereits ausgeführt, nicht 
Aufgabe des Bundes�verwaltungsgerichts ist, zu überprüfen, ob für die 
Festsetzung der Vergü�tungssätze auch eine andere Lösung denkbar 
oder gar vorzuziehen wäre. Im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz 
bzw. des Verordnungsgebers hat das Bundesverwaltungsgericht nur 
dann einzugreifen, wenn die von der Vorinstanz gewählte Lösung nicht 
dem Gesetz entspricht oder nicht sachlich begründbar ist und dadurch zu 
einem unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. E. 10.5). Konkret ist also 
nicht zu überprüfen, ob die Vergü�tungssätze auch auf der Basis der 
"Nettogestehungskosten" mit einer zu�sätzlichen Vergütung der MWST 
an die mehrwertsteuerpflichtigen Produ�zenten festgesetzt werden 
könnten und ob diese Lösung "gerechter" wä�re als die vom Bundesrat 
als Verordnungsgeber gewählte. Zu überprüfen ist lediglich, ob die 
gewählte Umsetzung der Energieverordnung recht�mässig und 
vertretbar ist. Diese Frage ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen zu 
bejahen.

11. 
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berücksichtigung 
der MWST bei den Gestehungskosten und damit bei der Festsetzung der 
KEV nicht gesetzwidrig ist und zu keinem unbilligen Ergebnis führt. Den 
Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ist 
beizu�pflichten: Es ergibt sich weder aus den Akten, noch haben die 
Beschwer�deführerinnen stichhaltig darzutun vermocht, dass Art. 7a 
EnG anders auszulegen wäre. Allein aus der Tatsache, dass keine 
positiv-rechtliche Normierung besteht, kann nicht abgeleitet werden, die 
MWST sei nicht in der Vergütung inbegriffen. Der Bundesrat hat als 
Verordnungsgeber den ihm zustehenden Ermessensspielraum genutzt 
und bei der Berechnung der Gestehungskosten die MWST bereits 
berücksichtigt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist.

A-1989/2009

Seite 19

12. 
12.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den 
Beschwerde�führerinnen die Verfahrenskosten in der Höhe von 
Fr. 2'500.-- aufzu�erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).

12.2. Angesichts ihres Unterliegens haben die Beschwerdeführerinnen 
keinen Anspruch auf Parteientschädigung gemäss Art. 64 VwVG.

12.3. Die obsiegende Beschwerdegegnerin ist im vorliegenden 
Be�schwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten und ihr sind auch sonst 
keine verhältnismässig hohen Kosten gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG 
ent�standen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

A-1989/2009

Seite 20

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. 
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden den 
Beschwerdeführer�innen auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten 
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- verrechnet.

3. 
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. 
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 941-08-002; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
- das BFE als Fachbehörde z.K.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Anita Schwegler

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: