# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7e8a61b-2707-5c22-8fb6-9c533a166fcb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.07.2009 B-3311/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3311-2009_2009-07-16.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3311/2009
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  
v o m  1 6 .  J u l i  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, 
Richter Hans Urech, 
Gerichtsschreiber Martin Buchli.

ARGE A._______/B._______ 
bestehend aus 
1. A._______,
2. B._______, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Teddy S. Stojan, 
Streichenberg und Partner Rechtsanwälte, 
Stockerstrasse 38, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle.

Beschaffungswesen - N03/56 Wollishofen - Wädenswil, 
Vorausmassnahmen UPlanNS, TP3.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3311/2009

Sachverhalt:

A.
Mit  Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt  (SHAB) Nr. 34 
vom 19. Februar 2009 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im 
Folgenden: Vergabestelle)  Baumeisterarbeiten  (Belag,  Leitschranken, 
Anpassungen Entwässerung)  unter  dem Titel  "Teilprojekt  [TP]  3"  für 
das  Projekt  "N03/56  Wollishofen  -  Wädenswil,  Vorausmassnahmen 
Unterhaltsplanung  Nationalstrassen  [UPlanNS]"  als  "Ausschreibung 
nicht der WTO unterstellt" öffentlich aus. Der Publikation wurde keine 
Rechtsmittelbelehrung angefügt. 

B.
Die ARGE A._______/B._______, bestehend aus der A._______ und 
der  B._______  reichte  am  16. März  2009  eine  Offerte  für  das 
ausgeschriebene Projekt ein. 

C.
Mit Publikation im SHAB Nr. 82 vom 30. April 2009 wurde der Zuschlag 
der  ARGE C._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin)  erteilt. 
Die  Publikation  enthält  keine  Rechtsmittelbelehrung.  Der  ARGE 
A._______/B._______ teilte die Vergabestelle mit  Schreiben vom 30. 
April 2009 mit, dass der Zuschlag nicht an sie erfolgt sei.

D.
Am 15. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen der Vergabestelle 
und  der  ARGE  A._______/B._______  statt,  anlässlich  welcher 
Letzterer die Gründe für die Nichtberücksichtigung mündlich mitgeteilt 
wurden.

E.
Mit  Eingabe  vom  20.  Mai  2009  erhoben  die  A._______  und  die 
B._______  (im  Folgenden:  Beschwerdeführerinnen)  beim  Bundes-
verwaltungsgericht  Beschwerde gegen  den am 30. April  2009 publi-
zierten Zuschlag. Sie beantragen in materieller Hinsicht die Aufhebung 
des Zuschlags und die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an die 
ARGE  A._______/B._______  gemäss  eingereichter  Offerte. 
Eventualiter  sei  die  Verfügung der  Vergabestelle  vom 30. April  2009 
aufzuheben  und  die  Beschwerdesache  zur  Neubeurteilung  an  die 
Vergabestelle  zurückzuweisen.  Subeventualiter  sei  die  Vergabestelle 
zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen angemessenen Schaden-

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ersatz  zu  leisten.  In  prozessualer  Hinsicht  stellen  die  Beschwerde-
führerinnen den Antrag,  der Beschwerde sei  die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu untersagen, mit der 
Zuschlagsempfängerin  einen  Vertrag  abzuschliessen.  Weiter  sei  die 
Vergabestelle  zu  verpflichten,  die  vollständigen  Akten  einzureichen 
und es sei den Beschwerdeführerinnen vollumfängliche Akteneinsicht 
zu  gewähren. Schliesslich sei  ein  zweiter  Schriftenwechsel  anzuord-
nen und den Beschwerdeführerinnen sei  Gelegenheit  zu  geben,  zur 
Beschwerdeantwort sowie zu den Vorakten Stellung zu nehmen. Alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle.

Zur Begründung ihrer Anträge bringen die Beschwerdeführerinnen im 
Wesentlichen  vor,  dass  sie  das  preislich  günstigere  und  wirtschaft-
lichste  Angebot  eingereicht  hätten. Die Zulässigkeit  der  Beschwerde 
ergebe sich aus Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen (BoeB),  eventuell  (auch ausserhalb des An-
wendungsbereichs des BoeB) aus Art. 31 der Verwaltungsgerichtsge-
setzes (VGG) i.V.m. Art. 5 oder Art. 25a des Verwaltungsverfahrensge-
setzes (VwVG), subeventuell aus Art. 29a der Bundesverfassung (BV). 

F.
Die Vergabestelle nahm mit Eingabe vom 8. Juni 2009 zu den prozes-
sualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Sie beantragt, 
auf die Beschwerde nicht einzutreten und den Antrag auf Erteilung der 
aufschiebenden  Wirkung  abzuweisen,  wobei  darüber  ohne  weiteren 
Schriftenwechsel  und  ohne  Verzug  zu  entscheiden  sei.  Eventualiter 
beantragt sie die Abweisung der Beschwerde.

Das  ASTRA  führt  unter  anderem  aus,  der  geschätzte  Auftragswert 
überschreite den Schwellenwert  für Bauleistungen nicht. Deshalb sei 
eine Beschwerde im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BoeB ausgeschlossen. 
Weiter wendet die Vergabestelle ein, dass die Beschwerdeführerinnen 
sich  nicht  auf  Art. 25a VwVG oder  Art.  29a BV stützen können,  um 
Beschwerde  gegen  einen  Vergabeentscheid  unterhalb  des  massge-
benden Schwellenwerts zu führen. Im Übrigen ist sie der Auffassung, 
dass  die  Beschwerde auch  materiell  keine Aussicht  auf  Erfolg  habe 
und die  öffentlichen Interessen  am Vertragsschluss  überwögen,  was 
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohnehin ausschliesse.

Die  Zuschlagsempfängerin  hat  auf  eine  Beteiligung  am  Verfahren 
verzichtet.

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G.
Mit  Verfügung  vom  8.  Juni  2009  stellte  der  Instruktionsrichter  den 
Beschwerdeführerinnen die Vernehmlassung der  Vergabestelle  nebst 
Beilagen, insbesondere das Formular "Entscheid Verfahrensart" (Ver-
nehmlassungsbeilage  2)  sowie  die  "Evaluationstabelle:  Prüfung  der 
Zuschlagskriterien, Amtsvariante" zu.

H.
Am 11. Juni 2009 forderte der Instruktionsrichter die Vergabestelle auf, 
dem  Gericht  ein  mit  den  notwendigen  Unterschriften  versehenes 
Exemplar des als Vernehmlassungsbeilage 2 eingereichten Formulars 
zukommen zu lassen, was gleichentags unter Beifügung des Organi-
gramms der Vergabestelle geschah.

I.
Gestützt  auf  die gewährte Akteneinsicht  in  die Vernehmlassungsbei-
lagen nahmen die Beschwerdeführerinnen am 15. Juni 2009 einerseits 
gemäss  Verfügung  vom  8.  Juni  2009  Stellung  zur  Schätzung  des 
Auftragswerts  und  machten  ausserdem unter  anderem geltend,  auf-
grund  der  von  der  Vergabestelle  eingereichten  Unterlagen  müsse 
davon  ausgegangen  werden,  dass  das  strittige  Teilprojekt  3  der 
Vorausmassnahmen  UPlanNS  nur  Teil  eines  grösseren  Bauwerkes 
bilde, zu dem jedenfalls das Teilprojekt 2 zu zählen sei. Da die beiden 
Teilprojekte  zusammengenommen  den  Schwellenwert  deutlich  über-
steigen  würden,  sei  das  BoeB  anwendbar.  Materiell  führen  die  Be-
schwerdeführerinnen aus, die Zuschlagskriterien und deren Evaluation 
seien in mehrfacher Hinsicht  rechtswidrig. Auf die einzelnen Vorbrin-
gen wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

J.
Mit  Eingabe  vom  19.  Juni  2009  bringt  die  Vergabestelle  vor,  die 
Teilprojekte 2 und 3 des UPlanNS seien nur aus sicherheitsrelevanten 
Aspekten zeitlich vorgezogen worden. Eine fachliche Gemeinsamkeit 
der Teilprojekte bestehe nicht und auch räumlich seien die Teilprojekte 
getrennt. Einzig die gemeinsame Verkehrsführung weise eine Gemein-
samkeit  auf.  Der  massgebende  Schwellenwert  werde  entsprechend 
auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erreicht.

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K.
Mit  Verfügung vom 13. Juli  2009 wurde den Beschwerdeführerinnen 
Einsicht  in  die  Seite  10  des  Evaluationsberichts  der  Vergabestelle 
betreffend "Prüfung nach Zuschlagskriterien und deren Gewichtung", 
in teilweise abgedeckter Form, gewährt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen den Zuschlag  ist  im Anwendungsbereich  des  Bundesge-
setzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  vom  16.  Dezember 
1994  (BoeB,  SR 172.056.1)  die  Beschwerde  an  das  Bundesverwal-
tungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Aber 
auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem BoeB 
unterstehendes  Vergabeverfahren  verzichtet  worden  ist,  kann  der 
Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabestelle 
in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse Behauptung 
der  Nichtanwendbarkeit  des  BoeB  zu  umgehen.  Dies  würde  dem 
Zweck  sowohl  des  Gesetzes  als  auch  der  staatsvertraglichen 
Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 des GATT/WTO-Übereinkommens 
vom 15. April  1994  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  [ÜoeB, 
SR 0.632.231.422]) widersprechen (BVGE 61/2008 E. 1.1; Entscheid 
der Eidgenössischen Rekurskommission für  das öffentliche Beschaf-
fungswesen  [BRK]  vom  19.  Juli  1999,  veröffentlicht  in  Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 64.8 E. 1b/bb mit Hinweisen). Damit 
ist  die  Zuständigkeit  des  Bundesverwaltungsgerichts  zur  Beurteilung 
der vorliegenden Streitsache von vornherein jedenfalls insoweit gege-
ben, als geltend gemacht wird, es liege bei korrekter Schätzung des 
Auftragswerts  des  vorliegend  strittigen  Teilprojekts  3  bzw. unter  der 
Annahme, dass die Teilprojekt 2 und 3 Teile desselben Bauwerks sind, 
eine Beschaffung im Anwendungsbereich des BoeB vor.

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch  über  Gesuche 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BoeB 

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kann die Unangemessenheit  vor  Bundesverwaltungsgericht  nicht  ge-
rügt werden.

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 VGG auch zu-
ständige  Rechtsmittelbehörde,  soweit  die  Beschwerdeführerinnen  im 
Eventual-  beziehungsweise  Subeventualstandpunkt  geltend  machen, 
es liege – wenn das BoeB nicht Anwendung finde – eine anfechtbare 
Verfügung  nach  Art.  5  VwVG  (materieller  Verfügungsbegriff)  oder 
gemäss  Art.  25a  VwVG (Verfügung über  Realakte)  vor,  beziehungs-
weise das Bundesverwaltungsgericht habe die Beschwerde jedenfalls 
gestützt  auf  Art.  29a  BV  an  die  Hand  zu  nehmen.  Damit  ist  auch 
insoweit  die  Zuständigkeit  für  die  Beurteilung  der  prozessleitenden 
Anträge der Beschwerdeführerinnen gegeben. Auf die entsprechenden 
Begehren ist demnach einzutreten.

1.4 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl  2001 4393). Aus den Mate-
rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex 
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des 
Entscheides  durch  den  Spruchkörper  ausschliessen  will  (BVGE 
2007/13,  nicht  publizierte E. 1.3.2). Dies ist  umso weniger anzuneh-
men, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreierbeset-
zung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge hat 
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 
14. Januar 2009 E. 1.3 mit  Hinweisen). Angesichts  der  in  der  Regel 
herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschiebende 
Wirkung  in  Beschaffungssachen,  insbesondere  im  Rahmen  der  An-
fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts,  1. Band,  Zürich/Basel/Genf  2007,  S. 413,  JEAN-BAPTISTE ZUFFE-
REY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Fri-
bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in 
der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinreichenden  Legitima-
tionsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht 
publizierte  E.  1.3.2,  Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsge-
richts  B-743/2007  vom 31. Juli  2007  E.  1.4.2;  grundsätzlich  zustim-
mend: MARTIN BEYELER, Baurecht [BR] 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorlie-
genden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf Gewährung 
der aufschiebenen Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen.

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2.
Gegenstand  des  vorliegenden  Zwischenentscheids  bildet  allein  der 
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Entsprechend dem 
Hauptbegehren  der  Beschwerdeführerinnen  ist  dabei  zunächst  zu 
prüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde vorliegend 
gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BoeB die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len hat. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 
BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschie-
bende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bun-
desverwaltungsgericht  auf  Gesuch hin  erteilt  werden (Art.  28  Abs. 2 
BoeB).

2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der 
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu 
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen 
werden,  welche  die  Rechtsprechung  und  Lehre  zu  Art.  55  VwVG 
entwickelt  haben.  Danach  ist  anhand  einer  Interessenabwägung  zu 
prüfen,  ob  die  Gründe,  die  für  eine  sofortige  Vollstreckbarkeit  spre-
chen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung ange-
führt  werden  können  (BGE  129  II  286  E.  3,  117  V  185  E. 2b  mit 
Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit 
administratif,  Band II,  2. Aufl.,  Bern  2002,  S.  680  f.).  Dass  der 
Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG 
nicht  von Gesetzes wegen gewährte, zeigt,  dass er  sich der Bedeu-
tung  dieser  Anordnung  im  Submissionsrecht  bewusst  war  und  eine 
individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, 
dass  er  diesen  nur  ausnahmsweise  gewährt  haben  wollte  (BVGE 
2007/13  E. 2.1  mit  Hinweisen,  Entscheide  der  BRK  vom 6. Februar 
1998,  veröffentlicht  in  VPB  62.79  E.  2a  mit  Hinweisen,  und  vom 
16. November  2001,  veröffentlicht  in  VPB  66.37  E.  2c;  GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  S. 418;  MARTIN BEYELER,  Die  Rechtsprechung 
zum  Vergaberecht,  in  BR  2006,  Sonderheft  Aktuelles  Vergaberecht 
2006,  S.  68  ff.,  insbes.  S.  90,  mit  Hinweisen;  BEAT DENZLER/HEINRICH 
HEMPEL,  Die  aufschiebende  Wirkung  –  Schlüsselstelle  des  Verga-
berechts,  in:  Jean-Baptiste  Zufferey/Hubert  Stöckli  [Hrsg.],  Aktuelles 
Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insbes. S. 317 ff.).

2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der Rechtslage in einem 
ersten Schritt  zu prüfen,  ob aufgrund der  vorliegenden Akten davon 

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auszugehen ist,  dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet  ist. 
Ist  dies  der  Fall,  so  ist  die  anbegehrte  aufschiebende  Wirkung  von 
vornherein  nicht  zu  gewähren.  Werden  der  Beschwerde  hingegen 
Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über 
das  Begehren  um  aufschiebende  Wirkung  aufgrund  der  erwähnten 
Interessenabwägung  zu  befinden.  In  die  Abwägung  einzubeziehen 
sind  nach  der  ständigen  Praxis  der  BRK,  die  sich  das  Bundesver-
waltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grund-
satz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerde-
führerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den Zuschlag zu 
erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der 
Gewährung  effektiven  Rechtsschutzes  besteht  (Zwischenentscheid 
des  Bundesverwaltungsgerichts  B-6177/2008  vom  20. Oktober  2008 
E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die 
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird  in  der  GATT-Botschaft  2 
vom 19. September 1994 (GATT-Botschaft 2) namentlich festgehalten, 
gegen  den  automatischen  Suspensiveffekt  spreche  die  Gefahr  von 
Verzögerungen  und  erheblichen  Mehrkosten  (BBl  1994  IV  950  ff., 
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält  das Bundes-
gericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 IVöB fest, dass 
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 
Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt 
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit 
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige 
Interessen  Dritter,  namentlich  der  übrigen  an  einem  Beschaffungs-
geschäft  Beteiligten,  sind  nach  der  ständigen  Praxis  zu  berücksich-
tigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht 
der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung 
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen 
sein,  welche  das  Rechtsmittel  illusorisch  werden  lassen  (BVGE 
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. Sep-
tember  2008,  teilweise  veröffentlicht  in  BVGE  2008/48  E.  1.2).  Ist 
prima  facie  davon  auszugehen,  dass  das  Bundesverwaltungsgericht 
aller  Voraussicht  nach  nicht  auf  die  Beschwerde  eintreten  wird, 

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dringen die Beschwerdeführerinnen mit  ihren prozessualen Anträgen 
von  vornherein  nicht  durch.  Diesfalls  erübrigt  sich  eine  Interessen-
abwägung  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-6177/2008  vom  20. Oktober  2008  E. 3.1  mit  Hinweis;  vgl.  E.  2.2 
hiervor). Dies ist im Folgenden zu prüfen.

3.2 Das BoeB erfasst  nur  Beschaffungen,  welche  dem ÜoeB unter-
stellt  sind.  Alle  übrigen  Beschaffungen  sind  in  der  Verordnung  vom 
11. Dezember  1995  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (VoeB, 
SR  172.056.11)  geregelt.  Die  Beschwerde  an  das  Bundesverwal-
tungsgericht  gemäss  dem 5. Abschnitt  des  BoeB  ist  nach  der  Kon-
zeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den 
Geltungsbereich  das  BoeB  fallen  (e  contrario  Art.  2  Abs.  3  Satz  4 
BoeB, vgl. auch Art. 39 VoeB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; 
Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4 
E. 1b mit Hinweisen).

3.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BoeB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c 
der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im 
öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 vom 27. November 
2008 (SR 172.056.12) ist das BoeB anwendbar, wenn der geschätzte 
Wert  des  zu  vergebenden  Bauauftrags  ohne  Mehrwertsteuer  9.575 
Millionen Franken beträgt. Ein Bauauftrag wird in Art. 5 Abs. 1 Bst. c 
BoeB umschrieben als Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem 
Anbieter  über  die  Durchführung  von  Hoch-  und  Tiefbauarbeiten  im 
Sinne  von Ziffer  51  der  zentralen  Produkteklassifikation  (CPC-Liste) 
nach Anhang 1  Annex 5 des  ÜoeB. Nur  diese  Bauaufträge fallen  in 
den Anwendungsbereich  des  Gesetzes. Nach  dem in  Erwägung 3.2 
hiervor Gesagten steht der Rechtsweg nur für dem Gesetz unterste-
hende  Bauaufträge  offen  (vgl.  in  Bezug  auf  Dienstleistungen  BVGE 
2008/48 E. 2.3 und E. 4.9 mit  Hinweisen,  sowie Entscheid der  BRK 
vom  30. November  2004,  veröffentlicht  in  VPB  69.32  E.  1c/ee; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 165). 

3.4 Im  vorliegenden  Fall  ist  zwischen  den  Verfahrensbeteiligten  un-
strittig,  dass  im  Wesentlichen  "Bauarbeiten  für  Autobahnen"  (Publi-
kation des Zuschlags im SHAB Nr. 82 vom 30. April 2009, Punkt 2.2) in 
Frage  stehen,  welche  als  "Construction  work  for  civil  engineering" 
unter  Ziffer  51  der  massgebenden  provisorischen  Produkteklassifi-
kation (CPCprov) fallen (vgl. zur CPCprov den Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise 

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veröffentlicht  in  BVGE 2008/48 E. 3.3 f.). Jedenfalls  wird  der  Auftrag 
durch die Bauausführung Nationalstrasse N03/56, Trasse km 112.960 
bis 116.870, Fahrbahn Zürich-Chur, Teilprojekt 3, geprägt. Damit sind, 
selbst  wenn  ein  gemischter  Auftrag  angenommen  wird,  die 
Schwellenwerte für Bauaufträge einschlägig (Entscheid der BRK vom 
28. September 2001, veröffentlicht in VPB 66.5 E. 2a, sowie Entscheid 
der BRK 2005-004 vom 11. August 2005 E. 2a/bb, je mit  Hinweisen; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 145).

3.5 Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert  erreicht ist,  ist 
nach Art. 6 Abs. 1 BoeB die Schätzung des Auftragswerts durch die 
Vergabestelle  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-2778/2008 
vom 20.  Mai  2009  E. 2.4).  Vergibt  die  Auftraggeberin  für  die  Reali-
sierung  eines  Bauwerkes  mehrere  Bauaufträge,  so  ist  nach  Art.  7 
Abs. 2 BoeB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend.

3.5.1 Die  Beschwerdeführerinnen  stellen  sich  auf  den  Standpunkt, 
dass  bei  einer  sachgerechten  Schätzung  des  Auftragswerts,  die  in 
Vergabesachen grosszügig und regelmässig am oberen Ende der zu 
erwartenden späteren Offerten zu erfolgen habe, die strittige Beschaf-
fung dem Vergaberegime des BoeB hätte unterstellt  werden müssen. 
Zur  Begründung bringen die  Beschwerdeführerinnen namentlich  vor, 
dass  die  Vergabestelle  selbst  von  einer  Offert-Preisspanne  von 
50 Prozent  ausgegangen  sei  und  sie  mit  Blick  auf  die  günstigste 
Offerte (Fr. 7'196'0196.50 [inkl. MWSt])  daher mit  Angeboten bis ca. 
10,8  Millionen  Franken  habe  rechnen  müssen.  Damit  sei  der 
Schwellenwert nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c BoeB erreicht (Beschwerde, 
S. 8 f.). 

3.5.2 In  der  Zuschlagspublikation  wird  eine  Preisspanne  von 
Fr. 7'196'196.50 bis  Fr. 7'941'524.30  (inkl. MWSt)  angegeben (SHAB 
Nr. 82  vom  30.  April  2009,  Punkt  3.2), was  ohne  Mehrwertsteuer 
Angebotssummen  zwischen  Fr.  6'687'915.00  und  Fr. 7'380'598.80 
entspricht. Das berücksichtigte Angebot liegt bei Fr. 7'007'125.25 (exkl. 
MWSt).  Demnach  kann  die  Kostenschätzung  von  Fr. 7'800'000.00 
gemäss  Formular  "Entscheid  Verfahrensart"  (Vernehmlassungsbeila-
ge 2) entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen wohl nicht 
als "unsachgemäss" beziehungsweise "zu knapp" bezeichnet werden. 
Vielmehr  werden  sich  die  Vorbringen  der  Beschwerdeführerinnen, 
soweit  der  seitens  der  Vergabestelle  zugrunde  gelegte  Schätzwert 
beanstandet  wird,  wohl  als  unbegründet  erweisen. Aufgrund des am 

Seite 10

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11.  Juni  2009  nachgereichten  Formulars  (mit  Daten  und  Unter-
schriften)  ergibt  sich  im Übrigen prima facie,  dass  dieses  einerseits 
durch  den  Projektleiter  und  andererseits  den  Bereichsleiter  Support 
am 5. Februar  2009  visiert  worden  ist.  Demnach  darf  davon ausge-
gangen werden,  dass der Zeitpunkt  der Schätzung ordnungsgemäss 
vor  demjenigen  der  Ausschreibung  liegt.  Indessen  muss  angesichts 
der folgenden Ausführungen nicht darüber befunden werden, ob sich 
die Rüge der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die vorgenommene 
Auftragswertschätzung als offensichtlich unbegründet erweist.

3.6

3.6.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, das strittige Teil-
projekt 3 der Vorausmassnahmen UPlanNS bilde nur Teil eines grös-
seren Bauwerkes, zu dem jedenfalls auch das Teilprojekt 2 zu zählen 
sei. Da das Teilprojekt  2  zu  5.2  Millionen Franken vergeben worden 
sei,  liege  der  kumulierte  Auftragswert  für  die  Teilprojekte  2  und  3 
jedenfalls  über  12  Millionen  Franken.  und  damit  oberhalb  des 
massgebenden Schwellenwerts. 

3.6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Umfang des vorgesehenen 
UPlanNS  beinhalte  neben  der  Instandsetzung  der  Fahrbahn,  der 
Instandsetzung von 50 Bauwerken, die Entwässerung, die Ergänzung 
bzw.  Ersetzung  der  elektromagnetischen  Anlagen  sowie  auch  die 
Lärmsanierung.  Aus  sicherheitsrelevanten  Aspekten  seien  die  Teil-
projekte  2  und  3  aus  dem  UPlanNS  herausgelöst  und  vorgezogen 
worden. Die beiden Teilprojekte sollten zeitlich zusammen ausgeführt 
werden, weil Baustellen auf Autobahnen ein erhöhtes Unfallrisiko ber-
gen  würden,  insbesondere  wenn  innerhalb  kurzer  Distanz  mehrere 
Baustellen  auftreten  oder  Baustellen  über  einen  längeren  Zeitraum 
eingerichtet werden müssten. Die gegenseitige Abhängigkeit der Teil-
projekte 2 und 3 sei jedoch einzig auf eine optimierte, übergeordnet 
betrachtete Verkehrsführung beschränkt. Sowohl räumlich wie fachlich 
bestünden keine Gemeinsamkeiten,  weshalb es sich um zwei  unab-
hängige Bauwerke handle. Die Vergabestelle führt weiter aus, für den 
"Sonderfall  Nationalstrasse", wo verschiedene und teilweise räumlich 
getrennte Werke/Objekte  im Rahmen eines  UPlanNS saniert,  umge-
baut oder ausgebaut werden müssten, gebe die Literatur und Recht-
sprechung keine Antwort zu Begriff und Umfang eines Bauwerks. 

3.6.3 Nach Art. 7 Abs. 2 BoeB ist für die Frage, ob der Schwellenwert 
für Bauaufträge erreicht wird, nicht der Wert des einzelnen Auftages, 

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sondern  der  Gesamtwert  eines  Bauwerkes  massgebend,  wenn  die 
Auftraggeberin für  dessen Realisierung mehrere Bauaufträge vergibt 
(siehe auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 168). Entscheidend ist 
damit,  ob  im  Gegenstand  eines  Bauauftrags  ein  isoliertes  eigenes 
Bauwerk  oder  ein  Teil  eines  grösseren  Bauvorhabens  zu  sehen  ist 
(MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und 
Bagatellklausel,  in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff.,  insb. S. 265). Das 
Bundesverwaltungsgericht  hat  im  Urteil  B-2778/2008  vom  20.  Mai 
2009  E. 2.4.1  diesbezüglich  auf  die  Rechtsprechung  des  Gerichts-
hofes  der  Europäischen  Gemeinschaften  (EuGH)  hingewiesen,  wo-
nach für die Beurteilung, ob  ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche 
und  technische  Gesamtfunktion  eines  Vorhabens  zu  betrachten  sei 
(vgl.  Urteil  des  EuGH  vom  5.  Oktober  2000  in  der  Rechtssache 
C-16/98 Kommission gegen Frankreich, Rn. 36), musste die Frage dort 
aber nicht weiter erörtern. 

3.6.4 Wie die Vergabestelle richtig ausführt, finden sich weder in der 
Rechtsprechung  noch  in  der  Literatur  dienliche  Hinweise,  wie  der 
unbestimmte  Rechtsbegriff  "Bauwerk"  im  Rahmen  von  National-
strassen-Gesamtsanierungen  zu  verstehen  ist.  Es  kann  aber  wohl 
entgegen den Ausführungen der Vergabestelle jedenfalls nicht alleine 
massgebend sein, ob fachliche Gemeinsamkeiten zwischen zwei Bau-
aufträgen  bestehen.  Vielmehr  liegt  Art.  7  Abs.  2  BoeB  gerade  die 
gedankliche Konstruktion zugrunde, dass für ein Bauwerk unterschied-
liche  Fachlose  vergeben  werden.  Auch  der  Abstand  von  rund  800 
Metern zwischen den Teilprojekten 2 und 3 lässt jedenfalls im Rahmen 
eines Autobahnprojekts den Schluss von der räumlichen Trennung auf 
zwei  verschiedene  Bauwerke  nicht  als  offensichtlich  erscheinen. 
Demnach  kann  prima  facie  nicht  mit  hinreichender  Sicherheit 
ausgeschlossen werden, dass die Teilprojekte 2 und 3 als Teile eines 
Bauwerkes  im  Sinne  von  Art.  7  Abs.  2  BoeB  und  nicht  als  je 
eigenständige Bauwerke anzusehen sind. Die aufschiebende Wirkung 
kann  deshalb  nicht  mit  dem  Argument  verwehrt  werden,  auf  die 
Beschwerde  sei  aller  Wahrscheinlichkeit  nach  nicht  einzutreten.  Die 
Eintretensfrage  wird  im  Rahmen  des  Hauptverfahrens  vielmehr 
eingehend zu prüfen sein.

3.6.5 Da nach dem Gesagten nicht mit hinreichender Sicherheit aus-
geschlossen  werden  kann,  dass  auf  die  Beschwerde  nach  Art.  27 
Abs. 1 BoeB einzutreten sein wird, können die prozessualen Anträge 
entgegen der Auffassung der Vergabestelle nicht bereits mit Blick auf 

Seite 12

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die  Eintretensfrage  abgewiesen  werden.  Dies  bedeutet  auch,  dass 
jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides auf die 
Eventual-  und  Subeventualbegehren  der  Beschwerdeführerinnen 
(Behandlung  der  Eingabe  als  Beschwerde  nach  Art.  5  VwVG  bzw. 
Art. 25a VwVG) nicht  weiter  einzugehen ist.  Immerhin sei  auf  BVGE 
2008/48  E.  5.3  hingewiesen,  wonach  es  dem  Bundesverwaltungs-
gericht  gemäss Art.  190 BV (Gebot  der  Anwendung von Bundesge-
setzen)  wohl  grundsätzlich  verwehrt  ist,  mit  der  Begründung,  dies 
erscheine durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten, 
über den Anwendungsbereich des BoeB hinausgehend seine Zustän-
digkeit zu bejahen.

4.
Das  Gesuch  um  Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  ist  auch 
dann ohne Interessenabwägung abzuweisen, wenn sich die Beschwer-
de  in  materieller  Hinsicht  aufgrund  einer  Würdigung  prima  facie  als 
offensichtlich unbegründet erweist (vgl. E. 2.2 hiervor).

4.1 Zunächst ist festzustellen, dass die Vergabestelle, obwohl sie der 
Auffassung  war,  dass  die  Vergabe  nicht  dem ÜeoB und  dem BoeB 
untersteht,  das offene Verfahren – und damit ein Verfahren,  welches 
gemäss Art. 13 Abs. 1 BoeB für den überschwelligen Bereich vorge-
sehen ist  – angewendet hat. Soweit  mit  der Beschwerde das durch-
geführte Verfahren als solches beanstandet wird, erweist sich die Be-
schwerde  als  offensichtlich  unbegründet.  Allein  aus  dem  Umstand, 
dass die Vergabestelle angegeben hat, die Beschaffung sei nicht dem 
WTO-Abkommen  unterstellt  und  den  Publikationen  im  SHAB  vom 
19. Februar 2009 und vom 30. April 2009 entsprechend keine Rechts-
mittelbelehrungen angefügt wurden,  können die Beschwerdeführerin-
nen keine Vergaberechtsverletzung ableiten,  die  zu  einer  Aufhebung 
des Zuschlagsentscheides führt. 

4.2 Aus dem  Umstand,  dass  die  Ausschreibung  keine  Rechtsmittel-
belehrung enthalten hat, könnte sich immerhin ergeben, dass Rügen 
gegen die Ausschreibung trotz unterlassener Anfechtung nicht verwirkt 
sind und damit  auch noch gegen den Zuschlag vorgebracht  werden 
können (vgl. dazu Art. 38 VwVG; zur  Rechtsprechung betreffend die 
Verwirkung  von  Rügen  siehe  etwa  den  Entscheid  der  BRK  vom 
13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 2b). Ob die Beschwer-
deführerinnen  die  ihres  Erachtens  unzulässigen  Zuschlagskriterien 
bzw.  deren  Gewichtung  bereits  nach  deren  Bekanntgabe  bei  der 

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Vergabestelle  hätten  rügen  müssen,  um  sich  nicht  treuwidriges 
Verhalten vorhalten lassen zu müssen (vgl. dazu generell MARC STEINER, 
Das  Verfahren  vor  Bundesverwaltungsgericht  in  Vergabesachen, in: 
Michael  Leupold  et  alii  [Hrsg.],  Der  Weg zum Recht,  Festschrift  für 
Alfred  Bühler,  Zürich  2008,  S. 405  ff.,  S. 412  mit  Hinweisen),  kann 
jedenfalls  im  Rahmen  der  vorliegenden  prima  facie-Beurteilung 
aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offen gelassen werden. 

5.

5.1 Die  Beschwerdeführerinnen  bringen  zunächst  vor,  die  Vergabe-
stelle  habe  ihrer  Bewertung  Unterkriterien  und  Massstäbe  zugrunde 
gelegt, die für die Beschwerdeführerinnen so aus den Ausschreibungs-
unterlagen nicht ersichtlich gewesen seien. Damit habe sie das Trans-
parenzgebot  verletzt.  Zudem  seien  sie  aufgrund  der  Ausschreibung 
respektive  der  Ausschreibungsunterlagen  davon  ausgegangen,  dass 
die  Kriterien  neben  dem  Preis  "wie  allgemein  üblich  grosszügig 
gehandhabt" würden.

5.2 Die Vergabebehörde hat  die  für  die konkrete Vergabe massgeb-
lichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 
Abs. 2 BoeB) und unter Bekanntgabe aller sonstigen Gesichtspunkte, 
die  bei  der  Beurteilung  der  Angebote  in  Betracht  gezogen  werden 
(Ziff. 6  Anhang 5 zur  VoeB),  in  der  Ausschreibung bzw. in  den Aus-
schreibungsunterlagen aufzuführen. Insbesondere der Grundsatz der 
Transparenz gebietet  es,  dass  aus der  Bekanntgabe der  Zuschlags-
kriterien ersichtlich sein muss, welches Gewicht  die Vergabebehörde 
den einzelnen Kriterien beimisst. Werden bekannt gegebene Kriterien 
ausser  Acht  gelassen,  die  Bedeutungsfolge  umgestellt,  andere  Ge-
wichtungen  vorgenommen  oder  zusätzliche  Kriterien  herangezogen, 
die  nicht  bekannt  gegeben  worden  sind,  handelt  die  Auftraggeberin 
vergaberechtswidrig  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008; Entscheid der BRK vom 3. Sep-
tember 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c).

5.3 In der Ausschreibung im SHAB Nr. 34 vom 19. Februar 2009 sind 
die Zuschlagskriterien unter Ziff. 3.9 wie folgt definiert:

"Preis: Gewichtung 60%
Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung: Gewichtung 30%
Installationskonzept und Baulogistik: Gewichtung 10%"

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In  den  Ausschreibungsunterlagen  wird  in  Bezug  auf  den  Preis 
folgendes Bewertungsmodell vorgegeben: "Die Bewertung des Preises 
erfolgt  mit  Linearinterpolation  nach  folgender  Berechnungsmethode: 
Das billigste Angebot erhält im Kriterium 'Preis' die Maximalpunktzahl. 
Ein Angebot >50% über dem tiefsten Angebot erhält 0 Punkte." 

Die beiden anderen Zuschlagskriterien werden in den Ausschreibungs-
unterlagen  in  Subkriterien  unterteilt.  Die  Subkriterien  für  das 
Zuschlagskriterium  2  "Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung" 
(Subkriterien 2a-e) sind wie folgt bestimmt:

"- Plausibilität und Qualität des Bauprogramms
- Gewährleistung des Endtermins und Einhaltung der in den 
Submissionsunterlagen vorgegebenen Zwischentermine oder 
Stellungnahme dazu
- Vorgesehene Arbeitsleistung; Anzahl, Grösse, Zusammensetzung der 
Equipen; Maschineneinsatz
- Möglichkeiten Terminoptimierung
- Reserven, Wirksamkeit und Qualität von vorgeschlagenen 
Beschleunigungsmassnahmen bei Verzug"

Als Subkriterien für das Zuschlagskriterium 3 "Installationskonzept und 
Baulogistik" (Subkriterien 3a-e) werden vorgegeben:

"- Inhalt und Qualität der eingereichten Unterlagen (Installationskonzept, 
Baustellenlogistik, Bauablauf, Techn. Bericht)
- Aufbau- und Ablauforganisation
- Logistikkonzept: Angemessene Berücksichtigung der technischen und 
betrieblichen Abhängigkeiten, Materialflüsse und Transporte
- Vorgesehenes Installationskonzept
- Projektbezogenes Qualitätsmanagement"

Weiter  wird angegeben, wie die Bewertung der qualitativen Kriterien 
(Subkriterien 2a-e sowie 3a-e) erfolgt:

"0 = keine Angaben
 1 = schlecht
 2 = ungenügend
 3 = genügend
 4 = gut
 5 = sehr gut, für das Projekt von äusserst grossem Nutzen"

5.4 Gemäss  "Evaluationstabelle:  Prüfung  der  Zuschlagskriterien, 
Amtsvariante",  welche  den  Beschwerdeführerinnen  im  Rahmen  des 
laufenden  Verfahrens  in  anonymisierter  und  teilweise  abgedeckter 
Form zugestellt wurde, erfolgte die Evaluation der Angebote nach den 
dargestellten,  in  der  Ausschreibung  respektive  den  Ausschreibungs-
unterlagen  bekannt  gegebenen  Kriterien  und  Bewertungsmethoden. 

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Die konkrete Berechnung erfolgte dabei durch Multiplikation der Note 
für  jedes  Hauptkriterium  mit  dessen  prozentualer  Gewichtung. 
Entsprechend  wurde  das  günstigste  Angebot,  welches  von  den 
Beschwerdeführerinnen eingereicht wurde, mit der Note 5 beim Preis 
bewertet,  was  multipliziert  mit  der  60  prozentigen  Gewichtung  300 
Punkte  ergab.  Die  Zuschlagsempfängerin  erhielt  für  ihr  um  5.38 
Prozent teureres Angebot entsprechend dem vorgegebenen Preisbe-
wertungsmodell die Note 4.46 respektive 268 Punkte.

Bei den Zuschlagskriterien 2 und 3 wurden jeweils die Durchschnitts-
noten der Subkriterien ermittelt, wobei diese gleich gewichtet wurden. 
Beim Zuschlagskriterium 2 erreichten die Beschwerdeführerinnen die 
Durchschnittsnote 4.0, was bei einer Gewichtung mit 30 Prozent 120 
Punkten entspricht,  beim Zuschlagskriterium 3 die Durchschnittsnote 
3.2  und  entsprechend  32  Punkte.  Die  Zuschlagsempfängerin  erhielt 
sowohl beim Zuschlagskriterium 2 als auch beim Zuschlagskriterium 3 
die Bestnote 5 und folglich 150 respektive 50 Punkte. Im Endergebnis 
erreichte  die  Zuschlagsempfängerin  damit  468  Punkte,  während  die 
Beschwerdeführerinnen auf 452 Punkte kamen.

5.5 Indem  die  Vergabestelle  die  Zuschlagskriterien  (Hauptkriterien) 
und deren Gewichtung in der Ausschreibung und die Subkriterien wie 
auch  die  Bewertungsmethode  in  den  Ausschreibungsunterlagen  be-
kannt gegeben hat, hat sie die sich aus dem Transparenzgebot erge-
benden Anforderungen eingehalten. Aus der Evaluationstabelle ergibt 
sich  ausserdem,  dass  jedem  Subkriterium  mit  Blick  auf  die  Teilbe-
wertung im Rahmen der einzelnen Hauptkriterien das gleiche Gewicht 
zukommt.  Da  die  Beschwerdeführerinnen  dies  einerseits  weder 
bestreiten  noch  beanstanden  und  zugleich  auch  nicht  substanziiert 
geltend  machen,  einer  der  tatsächlich  angewandten  Bewertungs-
massstäbe entspreche nicht  den Subkriterien oder diese seien nicht 
unter  die  Hauptkriterien  subsumierbar  (vgl.  dazu  etwa  GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC,  a.a.O., Rz. 623 mit Hinweis auf AGVE 2001, S. 346), 
ist  auf  die  diesbezügliche  Rüge  von  vornherein  nicht  näher  einzu-
gehen. Aufgrund der Bekanntgabe der Preiskurve kann auch nicht die 
Rede davon sein, dass für die Beschwerdeführerinnen nicht ersichtlich 
war,  welche  Bedeutung  dem  Preis  zukommen  würde  (Beschwerde, 
S. 13).

5.6 Soweit  die  Beschwerdeführerinnen  vorbringen,  sie  seien  davon 
ausgegangen,  dass die qualitativen Kriterien grosszügig gehandhabt 

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würden,  scheint  dieses  Vorbringen  von  vornherein  nicht  geeignet, 
einen Rechtsfehler der Vergabestelle zu belegen. Wenn die Beschwer-
deführerinnen ausführen, sie hätten angenommen, Abzüge würden nur 
für  "wirklich  schlechte"  Offerten  gemacht,  widerspricht  dies  zudem 
offensichtlich  der  in  den  Ausschreibungsunterlagen  dargestellten 
Bewertungsskala  für  diese  Kriterien.  Den  Beschwerdeführerinnen 
musste demnach klar sein, dass mit Ausnahme des Preises in Bezug 
auf sämtliche Zuschlagskriterien eine abgestufte Bewertung erfolgt. Ist 
die Vergabestelle ohne besondere Erläuterungen beim herkömmlichen 
Verständnis  der  ihrerseits  verwendeten  Begriffe  zu  behaften  (Ent-
scheid der BRK vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94, E. 3d), 
können sich auch die Anbieter nicht auf eine davon abweichende Inter-
pretation  berufen. Das anders lautende Vorbringen der  Beschwerde-
führerinnen erweist sich als offensichtlich haltlos. Im Übrigen bewegen 
sich die Bewertungen in einem Bereich, der keine besondere Strenge 
nahelegt  (vgl.  dazu  E.  7.5  hiernach).  Die  Beschwerdeführerinnen 
haben  in  Bezug  auf  die  Subkriterien  2a  und  3c  die  Maximalnote 
erhalten.

6.

6.1 Eine  Vergaberechtsverletzung  sehen  die  Beschwerdeführerinnen 
zur Hauptsache darin, dass der Preis zu wenig berücksichtigt respek-
tive gewichtet worden sei. Die Beschwerdeführerinnen bringen diesbe-
züglich  vor,  es  handle  sich  bei  der  strittigen  Beschaffung,  einer 
"simple[n] Belagssanierung", um ein weitgehend standardisiertes Gut, 
weshalb nach Art. 21 Abs. 3 BoeB einzig oder jedenfalls klar überwie-
gend auf den Preis als Zuschlagskriterium abzustellen sei.

6.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien 
steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Entscheid der BRK 
vom 30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. auch das 
Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. Juli 2005, veröffentlicht 
in: AGVE 2005,  S. 245 ff.,  E. 2.2 S. 246). Dies entspricht  einerseits 
dem Zweck von Art. 31 BoeB (vgl. dazu E. 1.2 hiervor) und anderer-
seits  dem Begriff  des  wirtschaftlich  günstigsten Angebots,  wie  er  in 
Art. 21 Abs. 1 BoeB als  massgebend bezeichnet  wird. Dieser unbe-
stimmte Rechtsbegriff eröffnet der Vergabestelle einen weiten Beurtei-
lungsspielraum (NICOLAS/MAILLARD/MICHEL, a.a.O., S. 116 f.).

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6.3 Beim Kriterium "Preis" handelt es sich grundsätzlich um ein uner-
lässliches  Zuschlagskriterium,  welches  weder  weggelassen  werden 
noch nur  eine  unbedeutende  Gewichtung  aufweisen  darf  (Entscheid 
der BRK vom 18. Mai 2006, veröffentlicht in VPB 70.74 E. 3a/bb; DENIS 
ESSEIVA, Les problèmes liés au prix, in BR 2004, Sonderheft Vergabe-
tagung 04, S. 27 f.; derselbe, in BR 2003 S. 62 und BR 2001 S. 153; zu 
einer Ausnahme von dieser Regel siehe den Entscheid der BRK vom 
5.  Juli  2001,  veröffentlicht  in  VPB  65.94  E.  3c).  Eine  zu  niedrige 
Gewichtung  des  Preises  verletzt  den  Grundsatz  der  Ermittlung  des 
wirtschaftlich  günstigsten  Angebots  und  steht  im  Widerspruch  zur 
Zielsetzung, die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen 
(Entscheid  der  BRK vom 18.  Mai  2006,  veröffentlicht  in  VPB 70.74 
E. 3a/bb). Bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen kommt dem 
Offertpreis  im  Verhältnis  zu  den  übrigen  Zuschlagskriterien  für  die 
Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots weniger Gewicht 
zu als  bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar  2004 E. 3.3). Indes-
sen  würde  die  Gewichtung  des  Preiskriteriums  mit  einem Wert  von 
20 Prozent  auch  für  einen  komplexen  Auftrag  klar  an  der  untersten 
Grenze des Zulässigen liegen (BGE 129 I 313 E. 9.2 S. 327; vgl. dazu 
auch die Urteile des Bundesgerichts 2P.230/2006 vom 5. März 2007 
E. 4, und 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4). 

6.4 Im vorliegenden Fall wurde der Preis entsprechend der Ausschrei-
bung mit 60 Prozent gewichtet (vgl. E. 5.3 hiervor). Die Vergabestelle 
macht  dazu  geltend,  bei  einer  Baustelle  auf  einer  Nationalstrasse 
unter Verkehr könne nie von einem standardisierten Gut gesprochen 
werden.  Zu  viele  Faktoren  und  Schnittstellen  würden  gegen  eine 
solche  Qualifizierung  sprechen  (Vernehmlassung  vom 8.  Juni  2009, 
S. 5). Prima facie ist davon auszugehen, dass die ausgeschriebenen 
Arbeiten  tatsächlich  nicht  besonders  komplex  sind.  Daraus  darf 
indessen  –  entgegen  der  Auffassung  der  Beschwerdeführerinnen  – 
nicht geschlossen werden, dass die Vergabestelle gestützt auf Art. 21 
Abs.  3  BoeB  verpflichtet  gewesen  wäre,  den  Preis  als  einziges 
Zuschlagskriterium  zu  definieren.  Gemäss  dieser  Bestimmung  kann 
der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter auch ausschliess-
lich  nach  dem  Kriterium  des  niedrigsten  Preises  erfolgen.  Als  weit-
gehend standardisiert kommen entgegen dem Wortlaut des Gesetzes 
auch Bauaufträge oder Dienstleistungen in  Betracht (Urteil  des Bun-
desgerichts  2P.111/2003  vom  21. Januar  2004  E.  3.3;  ROBERT WOLF, 
Der Angebotspreis, in BR 2004, Sonderheft Vergabetagung 04, S. 17). 

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Bei  der  Annahme  weitgehend  standardisierter  Bauten  und  Dienst-
leistungen  ist  indessen  eine  gewisse  Zurückhaltung  geboten  (vgl. 
GATT-Botschaft  2,  S. 1193; anders unter  der Voraussetzung,  dass – 
insbesondere im Rahmen eines Einladungsverfahrens – hinreichende 
Anforderungen an die Eignung gestellt werden AGVE 2005, S. 245 ff., 
E. 2.3). Soweit die Beschwerdeführerinnen demnach geltend machen, 
die Vergabestelle hätte den in Frage stehenden Auftrag ausschliesslich 
unter dem Gesichtspunkt des günstigsten Preises vergeben müssen, 
erweist sich ihre Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es bleibt 
im Folgenden zu prüfen, ob die Gewichtung des Preises mit 60 Pro-
zent zu beanstanden ist.

6.5 Soweit  die  Vergabestelle  das  Kriterium  nicht  besonders  niedrig 
gewichtet  (vgl. dazu E. 6.3  hiervor),  steht  ihr  auch in  Bezug auf  die 
Gewichtung  des  Preises  ein  grosser  Ermessensspielraum  zu  (Urteil 
des  Bundesgerichts  2P.111/2003 vom 21. Januar  2004 E. 3.3; siehe 
auch E. 6.2 hiervor). Vorausgesetzt werden muss allerdings, dass die 
Vergabestelle  nebst  dem  Preis  Zuschlagskriterien  definiert,  welche 
geeignet sind, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren (vgl. 
etwa  AGVE  2005,  S.  245  ff.,  E. 2.2  S.  246).  Vorliegend  scheint  es 
jedenfalls nicht sachfremd, wenn die Vergabestelle die Kriterien "Bau-
zeit/Terminprogramm/Terminoptimierung"  sowie  "Installationskonzept 
und  Baulogistik"  ebenfalls  herangezogen  hat.  Es  steht  dabei  insbe-
sondere ausser Frage, dass der "Termin" grundsätzlich ein zulässiges 
Zuschlagskriterium darstellt, wird dieses Kriterium im nicht abschlies-
senden Katalog von Art. 21 Abs. 1 BoeB doch explizit  erwähnt (vgl. 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rn.  515). Soweit  die  Beschwerde-
führerinnen  sinngemäss  ausführen,  der  termingerechten  Ausführung 
komme nicht die von der Vergabestelle angenommene Bedeutung zu, 
ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle, wenn nicht verpflichtet, 
so jedenfalls berechtigt ist, koordinationsbedürftige Arbeiten zu termi-
nieren.  Die Vergabestelle weist in diesen Zusammenhang darauf hin, 
dass  Baustellen  auf  Autobahnen  ein  erhöhtes  Unfallrisiko  bergen, 
weshalb deren Betrieb zeitlich möglichst einzuschränken ist. Von einer 
Ermessensüberschreitung kann keine Rede sein; die entsprechenden 
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind unbehelflich.

6.6 Das Bundesgericht hat in Bezug auf Tiefbauarbeiten im Rahmen 
einer  Nationalstrassensanierung  mit  Urteil  2P.111/2003  vom  21. Ja-
nuar 2004 (E. 3.3)  festgehalten,  die Gewichtung des Preises mit  60 
Prozent liege für aufwendige Tiefbauarbeiten mit einem Auftragsvolu-

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men von 35 bis  40 Mio. Franken selbst  bei  einer  aus der  Sicht  des 
billigsten Anbieters ungünstigen Preiskurve sicherlich im Rahmen des 
Zulässigen. Demnach  ist  den  Beschwerdeführerinnen  zuzugestehen, 
dass die Gewichtung mit 60 Prozent für die zu beurteilenden weniger 
komplexen Arbeiten am Rande dessen liegt, was noch als sachgerecht 
bezeichnet  werden  kann. Indessen wäre  für  Arbeiten  wie  die  vorlie-
genden jede Preisgewichtung  von 50 Prozent oder mehr im Rahmen 
der  Beurteilung  durch  die  Rechtsmittelinstanz  mit  Blick  auf  Art.  31 
BoeB  nicht  zu  beanstanden,  weshalb  die  Beschwerde  insoweit  als 
offensichtlich unbegründet erscheint,  soweit nicht die Rüge in Bezug 
auf die angewandte Preiskurve zu einem anderen Ergebnis führt. Dies 
ist im Folgenden zu prüfen.

7.

7.1 Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die  im vorliegenden Fall 
verwendete  Preiskurve  als  unzulässig,  da  nicht  mit  einem  Angebot 
habe  gerechnet  werden  können,  das  50  Prozent  höher  als  das 
niedrigste Angebot liege. Damit sei  dem Kriterium Preis im Ergebnis 
gar nicht die angekündigte Gewichtung von 60 Prozent zugekommen. 
Nur  am Rande  sei  erwähnt,  dass  sie  sich  damit  in  Widerspruch  zu 
ihrem  Argument  setzen,  ihnen  habe  aufgrund  der  Ausschreibungs-
unterlagen  die  tatsächliche  Bedeutung  des  Preises  nicht  klar  sein 
können (vgl. E. 5.1 hiervor).

7.2 Der Vergabestelle kommt nicht nur in Bezug auf die Gewichtung 
des Preises, sondern auch in Bezug auf die Ausgestaltung des Bewer-
tungsmodells  ein  weites  Ermessen  zu  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Als unzulässig erweist sich 
das  Vorgehen einer  Vergabestelle  erst  dann,  wenn dem Preis  durch 
die  verwendete  Bewertungsskala  gar  nicht  die  bekannt  gegebene 
Gewichtung  zukommen  würde  (vgl.  Urteile  des  Bundesgerichts 
2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 4, 2P.136/2006 vom 30. November 
2006  E.  3.4  und  2P.111/2003  vom  21.  Januar  2004  E.  3.3,  je  mit 
Verweis u.a. auf BGE 129 I 313 E. 9.2 f. und 130 I 241 E. 6.2).

7.3  Die effektive Preisspanne betrug vorliegend von Fr. 7'196'196.50 
bis Fr. 7'941'527.30 (inkl. MwSt). Das teuerste der vier eingereichten 
Angebote war damit 10,4 Prozent teurer als das billigste.

7.4 Das  Verwaltungsgericht  des  Kantons  Bern  hat  mit  Urteil  VGE 
22523 vom 12. Juli 2006, veröffentlicht in BVR 2006 S. 501, E. 4.5.2 

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eine sehr flache Preiskurve als zulässig erachtet und die Beschwerde 
entsprechend  abgewiesen.  In  einem  obiter  dictum  hat  es  dabei 
festgehalten:  "Sinnvoller  als  die  Verwendung  der  [zu  beurteilenden] 
Formel  [...]  wäre  es,  im  Voraus  eine  Obergrenze  festzulegen  (in 
prozentualem Verhältnis  zur  günstigsten  Offerte),  die  mit  0  Punkten 
bewertete wird. [...] Es sind verschiedene Lösungen denkbar, wie die 
Punkteverteilung  innerhalb  des  so  vorgegebenen  Rahmens  erfolgen 
könnte.  Einfach  zu  handhaben  und  transparent  wäre  die  lineare 
Interpolation, wobei die beiden Eckpunkte (günstigstes Angebot: 100 
Punkte, Obergrenze: 0 Punkte) mit einer Geraden verbunden würden." 
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern verweist dabei explizit  auf 
einen Vorschlag in  der  Literatur,  wonach die Maximalpunktzahl  beim 
tiefsten  Preis  und  die  0-Punkt-Grenze  bei  125-150%  für  Standard-
aufträge respektive bei  175-250% für Individualaufträge festzusetzen 
sei  (vgl.  BEAT DENZLER,  Bewertung  der  Angebotspreise,  in  BR  2004, 
Sonderheft Vergabetagung 04, S. 20 ff., S. 22 Anhang 1: Checkliste für 
die Bewertung des Preises). 

7.5 Nach dem Gesagten ist  die vorliegend angewandte Methode mit 
der  0-Punkt-Grenze  bei  150  Prozent,  welche  aufgrund  der  nahe 
beieinander liegenden Angebotspreise zur Folge hatte, dass sämtliche 
Angebote beim Preis zwischen 238 und 300 Punkte erhielten, nicht zu 
beanstanden,  obwohl  damit  eine  eher  schwache  Differenzierung  im 
Kriterium Preis erfolgte. Ob dies auch in Bezug auf eine mit denselben 
Angebotspreisen  nachträglich  festgelegte  Preiskurve  gelten  würde, 
kann hier offen bleiben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 567 f.). 
Zieht  man  ausserdem in  Betracht,  dass  die  Vergabestelle  entgegen 
der  Darstellung  der  Beschwerdeführerinnen  nicht  nur  beim  Preis, 
sondern  auch bei  den übrigen Zuschlagskriterien  Bewertungen aus-
schliesslich in der oberen Hälfte der Bewertungsskala abgegeben hat, 
mit Ausnahme der Bewertung der Beschwerdeführerinnen beim mit 10 
Prozent gewichteten Zuschlagskriterium 3 (Ausführungskonzept) sogar 
immer im obersten Viertel,  erweist sich die Beschwerde jedenfalls in 
diesem  Punkt  als  offensichtlich  unbegründet.  Der  Preis  blieb  das 
eindeutig wichtigste Zuschlagskriterium, was sich schon alleine daran 
zeigt,  dass  das  Angebot  der  Beschwerdeführerinnen,  obwohl  dieses 
die  schlechtesten  Bewertungen  bei  den  übrigen  Zuschlagskriterien 
erhielt, den zweiten Schlussrang erreichte.

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8.

8.1 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, es sei unzulässig 
gewesen,  einerseits  einen  Terminplan  vorzugeben  und  andererseits 
als  Zuschlagskriterium  die  "Terminoptimierung"  und  "mögliche  Be-
schleunigungsmassnahmen" zu definieren. Werde sowohl ein verbind-
liches Terminprogramm vorgegeben als auch Terminoptimierungen und 
Beschleunigungsmassnahmen  im  Rahmen  der  Zuschlagserteilung 
berücksichtigt,  sei  dies  system-  und  damit  auch  rechtswidrig.  Die 
Beschwerdeführerinnen sehen ein unzulässiges Vorgehen der Verga-
bestelle darüber hinaus darin, dass ihr Angebot beim Subkriterium 2b 
"Gewährleistung des Endtermins und Einhaltung der in den Submis-
sionsunterlagen vorgegebenen Zwischentermine"  einen Punkteabzug 
erhalten hat. Es treffe zwar zu, dass der Endtermin betreffend Belags-
einbau gemäss Offerte wenige Tage nach dem vorgegebenen Termin 
(30. September 2009) liege, dabei handle es sich aber um ein "offen-
sichtliches Versehen in der Offerte", welches ohne weiteres hätte korri-
giert werden können (Beschwerde, S. 16). Zudem ergäben sich keiner-
lei Probleme durch die Vornahme der Arbeiten in den ersten Oktober-
tagen (Eingabe vom 15. Juni 2009, S. 15).

8.2 In  den  Ausschreibungsunterlagen  wird  auf  Seite  44  unter 
Pos. 633.100  "Fristen  und  Zwischentermine"  vorgegeben,  dass  der 
"Abschluss Beläge, Belagswulst" bis zum 30. September 2009 zu erfol-
gen hat. Unstrittig  haben die Beschwerdeführerinnen in  ihrer  Offerte 
den Endtermin für  den Belangseinbau auf  den 2. Oktober 2009 und 
damit  zwei  Tage nach  dem vorgegebenen  Termin  festgesetzt  (siehe 
Bauprogramm der Beschwerdeführerinnen in der Offerte de Beschwer-
deführerinnen). Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde in die-
sem Punkt  deshalb mit  der Note 4 (gut)  und nicht  mit  der Maximal-
note 5 bewertet. Abzüge bei der Bewertung haben die Beschwerdefüh-
rerinnen weiter bei den Subkriterien 2d "Möglichkeiten Terminoptimie-
rung"  und  2e  "Reserven,  Wirksamkeit  und  Qualität  von  vorgeschla-
genen  Beschleunigungsmassnahmen  bei  Verzug"  erhalten,  da  sie 
keine  konkreten  Terminoptimierungs-  beziehungsweise  Beschleuni-
gungsmassnahmen dargelegt haben.

8.3 Die  Vergabestelle  hat  in  der  Ausschreibung  beziehungsweise  in 
den  Ausschreibungsunterlagen  den  konkreten  Beschaffungsgegen-
stand genau zu beschreiben (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, 
veröffentlicht in VPB 69.79 E. 2b/aa). Dazu gehören auch die zeitlichen 

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Grundlagen der  Auftragserfüllung,  d.h. die  verbindlich  vorgegebenen 
Termine  beziehungsweise  Zwischentermine,  an  welche  sich  die 
Anbieter  in  jedem Fall  zu  halten  haben  (vgl.  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O.,  Rn. 228). Bei  solchen Terminvorgaben im Leistungsbeschrieb 
handelt  es  sich  –  ähnlich  wie  bei  technischen  Spezifikationen  (vgl. 
dazu  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rn.  241  ff.,  insbesondere 
Rn. 243) – um Mindestanforderungen, bei deren Nichteinhaltung eine 
Offerte regelmässig vom Vergabeverfahren auszuschliessen ist (GALLI/
MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rn. 224; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaf-
fung,  Vergaberecht  und  Schadenersatz,  Zürich/Basel/Genf  2004, 
Rn. 153 und 302).

8.4 Vom Leistungsbeschrieb zu unterscheiden sind die Zuschlagskri-
terien.  Diese  müssen  geeignet  sein,  das  wirtschaftlich  günstigste 
Angebot  zu  evaluieren  (Art.  21  Abs. 1  BoeB; vgl.  in  Bezug  auf  das 
Zuschlagskriterium Termin E. 6.5 hiervor). Zuschlagskriterien führen im 
Unterschied etwa zur Beurteilung der Offerten auf deren Übereinstim-
mung mit  den technischen Spezifikationen zu einem Bewertungsvor-
teil. Selbstverständlich lassen sich auch Mindestvorgaben in Bezug auf 
den Endtermin mit Bewertungsvorteilen für eine Beschleunigung kom-
binieren. In diesem Zusammenhang liegt es im Ermessen der Verga-
bestelle, die Möglichkeiten für Terminoptimierungen (Subkriterium 2d) 
sowie Reserven und Beschleunigungsmassnahmen (Subkriterium 2e) 
als  Subkriterien  zu  definieren;  das  anders  lautende  Vorbringen  der 
Vergabestelle ist offensichtlich unbegründet. Damit kann jedoch prima 
facie  nicht  gemeint  sein,  dass  die  Einhaltung  der  terminlichen 
Mindestanforderungen  in  der  Zuschlagsbewertung  im  Sinne  eines 
Punkteabzugs berücksichtigt wird, ist diese doch Voraussetzung, dass 
ein Angebot überhaupt zur Evaluation zugelassen wird.

8.5 Indem die  Beschwerdeführerinnen den vorgegebenen Termin für 
den  Belagseinbau  nicht  eingehalten  haben,  genügt  ihre  Offerte  den 
Mindestanforderungen gemäss Leistungsbeschrieb  prima facie nicht. 
Ob die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zur 
Korrektur  ihrer  Offerte  hätte  einräumen  müssen,  weil  es  sich  beim 
kurzen  Überschreiten  des  vorgegebenen  Zwischentermins  um  ein 
"offensichtliches  Versehen"  (Beschwerde  vom  20.  Mai  2009,  S.  16) 
handelte, kann an dieser Stelle offen bleiben, da die Vergabestelle den 
Mangel nicht zum Anlass genommen hat, die Offerte der Beschwerde-
führerinnen  von  der  Evaluation  auszuschliessen  und  jedenfalls  im 
Rahmen der vorliegenden prima facie-Beurteilung nicht gesagt werden 

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kann, die Beschwerde sei  schon deshalb offensichtlich unbegründet, 
weil  das  Angebot  der  Beschwerdeführerinnen  nicht  zur  Evaluation 
hätte zugelassen werden dürfen.

War der nicht eingehaltene Termin für den Belagseinbau im Leistungs-
beschrieb als Mindestanforderung definiert, kann nach dem Gesagten 
nicht ausgeschlossen werden, dass das Subkriterium 2b bzw. dessen 
Anwendung vergaberechtswidrig ist. In der Vernehmlassung (S. 7) wird 
denn auch klar gesagt, die Begründung für den Punkteabzug liege in 
der Nichteinhaltung des Endtermins. Die Rüge, die Vergabestelle habe 
die  Gewährleistung  der  vorgegebenen  Mindesttermine  vorliegend 
fälschlicherweise im Rahmen der Zuschlagsevaluation berücksichtigt, 
erweist sich demnach jedenfalls als nicht offensichtlich unbegründet.

Dies bedeutet indes nicht zwangsläufig, dass der Beschwerde insge-
samt Erfolgsaussichten zuzuerkennen sind. Vielmehr ist im Folgenden 
zu  prüfen,  ob  die  Gesamtbewertung  prima  facie  im  Ergebnis  recht-
licher Prüfung gleichwohl standhält (vgl. Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgericht  B-743/2007  vom 31. Juli  2007  E.  4.3),  wobei 
den Beschwerdeführerinnen  einstweilen  die  Maximalbewertung  beim 
Subkriterium 2b zuzugestehen ist. Die Differenz zwischen der erfolgten 
Bewertung  mit  4  Punkten  und  dem  Maximum  ergibt  gewichtet  eine 
Besserbewertung im Umfang von 6 Punkten. 

8.6 In Bezug auf die weiteren Subkriterien unter dem Hauptkriterium 2 
"Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung"  ist  es  ohne  weiteres 
zulässig,  wenn die  Plausibilität  und  die  Qualität  des  Bauprogramms 
(vgl.  Subkriterium 2a)  und  Angaben,  wie  die  Anbieter  die  zeitlichen 
Vorgaben  einzuhalten  gedenken  (vgl.  Subkriterium 2c  "Vorgesehene 
Arbeitsleistung;  Anzahl,  Grösse,  Zusammensetzung  der  Equipen; 
Maschineneinsatz")  im Rahmen der  Zuschlagsevaluation  berücksich-
tigt werden, was von den Beschwerdeführerinnen auch nicht bestritten 
wird. Soweit die Beschwerdeführerinnen zum Subkriterium 2c ausfüh-
ren, die Bewertung und die Begründung für den Punkteabzug sei für 
sie "nicht nachvollziehbar", ist diese allgemein gehaltene Rüge, ohne 
dass dargelegt wird, inwiefern die von der Vergabestelle anlässlich des 
Debriefings  und  in  der  Evaluationstabelle  angegebene  Begründung 
unzutreffend  sei,  offensichtlich  ungenügend  substanziiert  (vgl.  Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-8242/2007 vom 16. Februar 
2009 mit  Hinweisen;  PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,  in  Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 13 N. 11).

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9.

9.1

9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen auch die Benotung der Sub-
kriterien zum Hauptkriterium 3 "Installationskonzept und Baulogistik". 
So wird etwa die Benotung im Kriterium 3b "Aufbau- und Ablauforgani-
sation  (Organigramm)"  beanstandet.  Die  Beschwerdeführerinnen 
hätten  den  Eindruck  gewonnen,  ihr  Organigramm  sei  nur  deshalb 
schlechter benotet worden, weil es nicht farbig, sondern schwarzweiss 
eingegeben wurde.

9.1.2 Der Evaluationstabelle ist zu entnehmen, dass das Angebot der 
Beschwerdeführerinnen beim Subkriterium 3b mit  der Note 2 (unge-
nügend) bewertet wurde, weil falsche Hierarchien angegeben wurden 
und  Schnittstellen  fehlen.  Anhaltspunkte,  dass  das  Angebot  der 
Beschwerdeführerinnen  schlechter  bewertet  wurde,  weil  das 
Organigramm schwarzweiss eingereicht wurde, sind den Akten keine 
zu entnehmen. 

9.1.3 Indem  sich  die  Beschwerdeführerinnen  mit  der  Begründung 
gemäss  Evaluationstabelle  nicht  auseinandersetzen  und  sich  insbe-
sondere nicht  zu  den von der  Vergabestelle  aufgeführten,  konkreten 
Mängel äussern, haben sie ihre Rüge nur ungenügend substanziiert, 
obwohl ihnen dies ohne weiteres möglich gewesen wäre (vgl. E. 8.6 
hiervor).  Im  Übrigen  scheint  auch  dem  Gericht,  dass  das  von  den 
Beschwerdeführerinnen  eingereichte  Organigramm  jedenfalls  stark 
simplifizierend ist und Angaben zum konkreten Zusammenwirken der 
Beteiligten nicht erkennen lässt. Damit kann von einer Sprengung des 
der Vergabe zustehenden Ermessensspielraums von vornherein nicht 
gesprochen werden.

9.2

9.2.1 Ausserdem  sehen  die  Beschwerdeführerinnen  eine  Vergabe-
rechtsverletzung  darin,  dass  ihr  Angebot  im Punkt  3e  "Projektbezo-
genes Qualitätsmanagement" nur mit der Note 2 bewertet wurde. Sie 
halten diesbezüglich einerseits fest, die von den Beschwerdeführerin-
nen  eingereichte  Zertifizierung  gemäss  ISO 9001  hätte  als  höchste 
Qualitätsstufe in jedem Fall genügen müssen. Andererseits führen sie 
aus, vorliegend sei das Verlangen eines Projektbezogenen Qualitäts-
managements  (PQM)  nicht  sachgerecht,  da  es  sich  nicht  um  ein 

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besonders  risikoreiches  Bauprojekt,  sondern  vielmehr  um  ein  Stan-
dardprojekt  handle.  Zudem  bringen  die  Beschwerdeführerinnen  vor, 
die Vergabestelle habe weder in der Ausschreibung noch sonstwie zu 
erkennen gegeben, dass sie im vorliegenden Fall  von einem beson-
ders  risikoreichen  Projekt  ausgehe,  welches  die  Einreichung  eines 
PQM angezeigt erscheinen lasse.

9.2.2 In den Ausschreibungsunterlagen wird auf Seite 10 als Subkrite-
rium zum Zuschlagskriterium 3 aufgeführt:  "Projektbezogenes Quali-
tätsmanagement". Die Beschwerdeführerinnen haben unstrittig anstel-
le eines PQM ein Managementsystem des Unternehmens (MS) einge-
reicht (ISO-Zertifizierung 9001). 

9.2.3 Ein  Managementsystem  des  Unternehmens,  wie  die  ISO-
Zertifizierung 9001 eines darstellt,  bezweckt,  in  einem Unternehmen 
die wertschöpfenden Prozesse zu optimieren und die nicht-wertschöp-
fenden Prozesse effizienter zu gestalten. Dazu werden die bestehen-
den Prozesse in einem ersten Schritt  analysiert  und abgebildet. Not-
wendige Massnahmen zur Verbesserung der Prozesse sind in einem 
zweiten  Schritt  zu  planen  und  umzusetzen  (Schweizerischer  Inge-
nieur-  und Architekturverein SIA [Hrsg.],  Merkblatt  2007: Qualität  im 
Bauwesen, Aufbau und Anwendung von Managementsystemen, Aus-
gabe 2001 [SIA-Merkblatt], S. 13). Ein Managementsystem des Unter-
nehmens gibt damit allgemein Auskunft darüber, ob in einer Unterneh-
mung  die  Prozessabläufe  optimiert  wurden.  Demgegenüber  bezieht 
sich  ein  PQM  auf  ein  spezifisches  Projekt,  bei  dem  verschiedene 
Beteiligte (beispielsweise einer Arbeitsgemeinschaft) an einer gemein-
samen  Aufgabe  in  übergreifenden  Prozessen  mitwirken  (SIA-Merk-
blatt,  S. 23). Ein PQM versteht sich damit als Führungsinstrument in 
der Hand des Auftraggebers und des Gesamtleiters auf dem Weg zum 
Projekterfolg (SIA-Merkblatt, S. 23).

9.2.4 Offensichtlich unbegründet sind die Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen, soweit sie geltend machen, die Vergabestelle habe nicht 
erkennen lassen, dass mit dem Angebot auch ein PQM einzureichen 
sei.  Die  Ausschreibungsunterlagen  waren  in  diesem  Punkt  unmiss-
verständlich formuliert (vgl. dazu E. 5.4 hiervor). Insbesondere konnten 
die  Beschwerdeführerinnen  ohne  weiteres  erkennen,  dass  es  nicht 
ausreicht,  wenn sie anstelle eines PQM ein Managementsystem des 
Unternehmens  einreichen.  Dass  die  eingereichte  ISO-Zertifizierung 
9001 nicht ein PQM zu substituieren vermag, erscheint dabei aufgrund 

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der unterschiedlichen Zielrichtungen der Managementsysteme selbst-
verständlich.

9.2.5 Die Beschwerdeführerinnen gehen aber auch fehl in der Annah-
me,  die  Vergabestelle  hätte  vorliegend  aufgrund  der  beschränkten 
Komplexität des Auftrages gar kein PQM verlangen dürfen. Wie bereits 
mehrfach  ausgeführt  wurde  (vgl.  insbesondere  E. 6.2  hiervor),  steht 
der  Vergabestelle  bei  der  Festsetzung  der  Zuschlagskriterien  ein 
Ermessen  zu,  in  welches  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht 
eingreifen  darf  (Art.  31  BoeB).  Diesen,  durch  Art. 21  Abs.  1  BoeB 
vorgegebenen  Ermessensspielraum  hat  die  Vergabestelle  aufgrund 
der Tatsache, dass eine Baustelle unter Verkehr und mit Schnittstellen 
in  Frage  steht,  jedenfalls  nicht  überschritten,  indem  sie  im  vorlie-
genden  Fall  die  Einreichung  eines  PQM bei  der  Zuschlagserteilung 
berücksichtigte.

10.

10.1 Von den bislang behandelten materiellen Rügen der Beschwer-
deführerinnen haben sich jene betreffend die Subkriterien 2c-d sowie 
3b und 3e als offensichtlich unbegründet erwiesen. Einzig die Rüge, es 
sei  unzulässig  gewesen,  den  vorgegebenen  Mindesttermin  für  den 
Belagseinbau im Rahmen der Zuschlagsevaluation zu berücksichtigen, 
kann  jedenfalls  nicht  als  offensichtlich  unbegründet  bezeichnet 
werden. Wie  in  E. 8.5 hiervor  ausgeführt  wurde,  ist  im Rahmen der 
vorliegenden prima facie-Prüfung, ob die Gesamtbewertung rechtlicher 
Überprüfung standhält, das Angebot der Beschwerdeführerinnen einst-
weilen in  diesem Kriterium mit  zusätzlichen 6 Punkten zu bewerten. 
Noch nicht  behandelt  wurden die Rügen der Beschwerdeführerinnen 
zu  den  Subkriterien  3a  und  3d.  Unter  3a  "Inhalt  und  Qualität  der 
eingereichten  Unterlagen  (Installationskonzept,  Baustellenlogistik, 
Bauablauf,  Techn.  Bericht)"  erhielten  die  Beschwerdeführerinnen  3, 
unter  3d  "Vorgesehenes  Installationskonzept"  4  Punkte.  Würden  die 
Beschwerdeführerinnen  mit  ihren,  diese  Subkriterien  betreffenden 
Rügen durchdringen und entsprechend die Maximalnoten unter 3a und 
3d erhalten, würde dies zu einer Verbesserung der Durchschnittsnote 
beim Hauptkriterium 3 um 0.6 Noten führen, was multipliziert  mit der 
Gewichtung 6 Punkten im Rahmen der Gesamtbewertung entspricht. 
Dies  bedeutet  wiederum,  dass  die  Beschwerdeführerinnen  unter 
Berücksichtung  der  6  Punkte  beim Subkriterium 2b  (E.  8.5  hiervor) 
insgesamt maximal  12 Punkte bei  der  Gesamtbewertung gegenüber 

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der Zuschlagsempfängerin aufholen könnten. Eine bessere Bewertung 
im Umfang von 12 Punkten vermöchte aber nichts an der Rangfolge zu 
ändern, da die Beschwerdeführerinnen diesfalls 464 Punkte erreichen 
würden gegenüber 468 Punkten der Zuschlagsempfängerin.

10.2 Demnach  kann  jedenfalls  im  Rahmen  der  vorliegenden  prima 
facie-Beurteilung grundsätzlich offen bleiben,  ob die weiteren Rügen 
der  Beschwerdeführerinnen  betreffend  die  Subkriterien  3a  und  3d 
begründet sind, wobei anzumerken ist, dass es sich bei den Vorbrin-
gen  der  Beschwerdeführerinnen,  sie  hätten  bei  diesen  Subkriterien 
besser  bewertet  werden  müssen,  weitgehend  um  unsubstanziierte 
Rügen handelt, die den Ermessensbereich der Vergabestelle betreffen. 
Immerhin kann tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Ver-
gabestelle im Rahmen der Beurteilung des Subkriteriums 3a formale 
Beanstandungen und die materielle Bewertung nicht hinreichend diffe-
renziert hat.

10.3 Insgesamt  erweist  sich  die  Beschwerde  aufgrund  einer  prima 
facie-Würdigung  als  materiell  offensichtlich  unbegründet.  Angesichts 
dieser Ausgangslage kann dem Begehren um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung nicht  entsprochen werden. Eine Abwägung  der  auf 
dem Spiele  stehenden Interessen erübrigt  sich  (vgl.  E. 2.2  hiervor). 
Damit  fällt  die  Verfügung  vom  25.  Mai  2009  betreffend  superpro-
visorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung dahin.

11.
Betreffend die  Akteneinsicht  ist  festzuhalten,  dass  den Beschwerde-
führerinnen vor Ergehen dieses Zwischenentscheides mit Verfügungen 
vom 8. und vom 11. Juni 2009 Einsicht in die Vernehmlassungsbeila-
gen  gewährt  wurde.  Namentlich  wurde  den  Beschwerdeführerinnen 
unter  anderem das Formular  "Entscheid  Verfahrensart"  mit  Angaben 
zum Schätzwert  des Auftrags sowie die "Evaluationstabelle: Prüfung 
der  Zuschlagskriterien,  Amtsvariante"  in  anonymisierter  Form  zuge-
stellt.  Mit  Verfügung  vom  13.  Juli  2009  wurde  den  Beschwerde-
führerinnen zudem Einsicht  in die Seite 10 des Evaluationsberichtes 
der  Vergabestelle  betreffend  "Prüfung  nach  Zuschlagskriterien  und 
deren Gewichtung", in teilweise abgedeckter Form, gewährt. Aufgrund 
der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerde-
führerinnen in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage 
namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids 
zu  machen  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts 

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B-6177/2008  vom  20. Oktober  2008  E.  6).  Über  die  weitergehende 
Akteneinsicht ist im Rahmen des Hauptverfahrens zu entscheiden.

12.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Anordnung eines zweiten 
Schriftenwechsels. Nach Zustellung der Vernehmlassungsbeilagen mit 
Verfügung  vom  8.  Juni  2009  haben  die  Beschwerdeführerinnen  mit 
Eingabe vom 15. Juni 2009 zu den ihnen zugestellten Akten Stellung 
genommen und ihre Beschwerde sowohl hinsichtlich der formellrechtli-
chen  Fragestellungen  als  auch  hinsichtlich  der  materiellrechtlichen 
Fragestellungen ergänzt. Damit ist den Anträgen der Beschwerdefüh-
rerinnen  –  jedenfalls  mit  Blick  auf  den  vorliegenden  Zwischenent-
scheid  –  im  Ergebnis  Genüge  getan.  Soweit  weitergehend  ist  das 
Begehren der Beschwerdeführerinnen auf Anordnung eines umfassen-
den zweiten Schriftenwechsels vor Ergehen des Zwischenentscheides 
über  die  aufschiebende  Wirkung  abzuweisen.  Das  qualifizierte 
Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Einschränkung 
des rechtlichen Gehörs (MARC STEINER, a.a.O., S. 425 mit Hinweisen auf 
die Rechtsprechung).

13.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwi-
schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Gesuch der  Beschwerdeführerinnen  um Erteilung der  aufschie-
benden Wirkung wird abgewiesen.

2.

2.1 Es  wird  festgestellt,  dass  den  Akteneinsichtsbegehren  der 
Beschwerdeführerinnen  teilweise  entsprochen  worden  ist.  Soweit 
weitergehend werden deren Begehren einstweilen abgewiesen.

2.2 Über  die  Akteneinsicht  im  Hauptverfahren  wird  mit  separater 
Verfügung befunden.

2.3 Das Begehren um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels 
vor  Ergehen  des  Zwischenentscheides  über  die  aufschiebende 
Wirkung  wird  abgewiesen,  soweit  diesem  nicht  bereits  entsprochen 
worden ist.

3.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten dieses Zwischenent-
scheids wird mit dem Endentscheid befunden.

4.
Dieser Zwischenentscheid geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde, vorab per Fax) 
- die Vergabestelle (Gerichtsurkunde, vorab per Fax) 
- die Zuschlagsempfängerin (A-Post)

Der vorsitzende Richter:  Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner  Martin Buchli

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B-3311/2009

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110), der Schwellenwert nach Art. 83 Bst. f Ziff. 1 BGG erreicht 
wird  und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt 
(Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig 
Tagen  seit  Eröffnung  beim  Schweizerischen  Bundesgericht  in  Lau-
sanne angefochten werden. 

Versand: 16. Juli 2009 (per Fax), Postversand 17. Juli 2009

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