# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 895f1a3d-b295-5399-83f4-d178c578afbe
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht KE.2023.28 (AG.2024.333)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_KE-2023-28_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

   

  

 

KE.2023.28

 

URTEIL

 

vom 15. Mai 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Patrizia Schmid, Dr. Stephan
Wullschleger, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin
MLaw Tugce Fildir

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18

4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Entscheid
der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde vom 1. Juni 2023

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

 

Sachverhalt

 

Mit Entscheid vom 29. März 2023 hob die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (nachfolgend Kindesschutzbehörde) das
Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern B____ und A____ (nachfolgend
Beschwerdeführer) auf und platzierte den gemeinsamen Sohn C____, geboren am
[...] 2014, im Schulheim [...]. Mit Wiedererwägungsentscheid vom 24. April 2023
passte sie die Daten des Heimeintritts und des ersten Besuchs beim Vater an. Das
Verfahren wurde ohne Kostenentscheid abgeschlossen.

 

Nachdem der Beschwerdeführer bereits mit Eingabe vom 20. März
2023 die Kindesschutzbehörde um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unter
Beiordnung seiner Vertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin mit Wirkung
ab dem 1. Dezember 2022 ersucht hatte, wurde er zur Nachreichung von
Unterlagen zu seiner finanziellen Situation aufgefordert. Dieser Aufforderung
kam er mit E-Mail vom 28. April 2023 nach. Mit Einzelentscheid vom
1. Juni 2023 wies die Kindesschutzbehörde das Gesuch mit der
Begründung ab, dass keine Mittellosigkeit vorliege.

 

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 29. Juni
2023, mit welcher das Verwaltungsgericht darum ersucht wird, den Entscheid der
Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023 aufzuheben und dem Beschwerdeführer für
das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2022
die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner Vertreterin als
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren. Auch für das Rechtsmittelverfahren
wird die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung beantragt. Mit Eingabe
vom 18. September 2023 hat der Beschwerdeführer einen neuen Arbeitsvertrag
und Mietvertrag vorgelegt; am 30. Oktober 2023 hat er das Gericht über seine
erneute Arbeitslosigkeit informiert. In ihrer Stellungnahme vom 27. September
2023 beantragt die Kindesschutzbehörde die Abweisung der Beschwerde. In seiner
Replik vom 30. Oktober 2023 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner
Beschwerde fest. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist unter Beizug
der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1.     Anordnungen über die unentgeltliche Rechtspflege
stellen in der Regel prozessleitende Verfügungen und damit Zwischenentscheide
dar (Rhinow et al.,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1070). Zwischenverfügungen
sind gemäss § 10 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG
270.100), auf welchen § 19 Abs. 1 des Kindes- und
Erwachsenenschutzgesetzes (KESG, SG 212.400) verweist, nur dann
selbständig anfechtbar, wenn sie für die rekurrierende Partei einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 281 ff.). Im vorliegenden Fall wurde allerdings über das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erst nach Abschluss des ihm
zugrundeliegenden materiellen Verfahrens entschieden. Damit unterliegt der
angefochtene Entscheid nach ständiger Praxis des Appellationsgerichts dem gleichen
Rechtsmittel wie die Sache selbst (VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober 2019
E. 1.2, VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E. 1.2): der Beschwerde
an das Verwaltungsgericht (Art. 450 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR
210] sowie § 17 Abs. 1 KESG).

 

1.2      Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der
Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung
mit Art. 314 Abs. 1 ZGB). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.

 

1.3      Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten
in erster Linie die Bestimmungen der Art. 450 ff. ZGB, subsidiär diejenigen des
KESG sowie des VRPG und schliesslich die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in
sinngemässer Ergänzung dieser beiden kantonalen Erlasse (§ 19 Abs. 1 KESG in
Verbindung mit Art. 450f ZGB). Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet
sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Gerügt werden kann eine
Rechtsverletzung (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Ziff. 2) und die
Unangemessenheit des Entscheids (Ziff. 3).

 

2.

Vorliegend ist zunächst strittig, welche Verfahrensgrundsätze
bei der Prüfung von Gesuchen um unentgeltlichen Rechtspflege in
Kindesschutzverfahren zur Anwendung gelangen.

 

2.1      In seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 macht der
Beschwerdeführer geltend, dass die Kindesschutzbehörde, indem sie sein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege bloss einer summarischen Prüfung unterzogen
habe, ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei (Ziff. 6). Gemäss
§ 2 KESG müsse sie den Sachverhalt von Amtes wegen erforschen (Ziff. 7). Ihn
treffe lediglich eine Mitwirkungspflicht (Ziff. 8).

 

2.2      Dagegen wendet die Kindesschutzbehörde in ihrer
Stellungnahme vom 27. September 2023 ein, dass sich das Verfahren im
Kindesschutz nach Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ff. ZGB richte.
Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege fänden sich darin nicht. Gemäss
Art. 450f ZGB gälten damit die Bestimmungen der ZPO, soweit das kantonale Recht
nichts anderes vorsehe. § 31 der Verordnung zum kantonalen Kindes- und
Erwachsenenschutzgesetz (VoKESG; SG 212.410) verweise für die unentgeltliche Verfahrensvertretung
nach den Art. 449a und 314abis ZGB auf die Bestimmungen der ZPO
(Art. 117 ff. ZPO). Dieser Paragraf sei allerdings im vorliegenden Fall nicht
anwendbar, da es nicht um eine angeordnete Verfahrensvertretung gehe. Weitere
Anordnungen zur unentgeltlichen Rechtspflege seien in den kantonalen Erlassen
nicht zu finden. Es erschiene jedoch unsachgemäss, wenn die Kindesschutzbehörde
die unentgeltliche Rechtspflege bei den gewillkürten Verfahrensvertretungen
anders prüfen würde als bei den angeordneten. Die Anwendung von Art. 117
ff. ZPO dränge sich deshalb auch in diesen Fällen auf, womit der Entscheid über
die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 119 Abs. 3 Satz 1 ZPO im
summarischen Verfahren zu ergehen habe (Ziff. 2).

 

2.3      Der Kanton Basel-Stadt hat das Verfahren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege in Kindesschutzverfahren nicht gesondert
geregelt. Damit sind grundsätzlich die einschlägigen Bestimmungen der ZPO (Art.
117 ff.) sinngemäss anwendbar (so auch der Beschwerdeführer in Ziff. 10
seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Diese sieht in Art. 119 Abs. 3 vor,
dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren
zu entscheiden ist. Trotz des summarischen Charakters wird das Verfahren
allerdings vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, weil fiskalische Interessen
auf dem Spiel stehen. Eingeschränkt wird der Untersuchungsgrundsatz durch eine
umfassende Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.
Auflage 2017, Art. 119 N 3): Diese muss ihre wirtschaftliche
Situation offenlegen und ihre Mittellosigkeit glaubhaft machen (AGE BEZ.2023.19
vom 23. Mai 2023 E. 2.2, BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, BEZ.2019.14
vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom 8. Oktober 2018
E. 3.1). Im Gegensatz dazu gilt in Kindesschutzverfahren
grundsätzlich der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 446 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB und § 2 Abs. 2 KESG).
Ratio legis ist ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz der betroffenen Kinder und
ein grösseres Interesse an der materiellen Wahrheit als in anderen
Rechtsgebieten (BGE 118 II 93; Mazan/Steck,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 296 ZPO N 3). Damit erscheint
jedoch fraglich, ob die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime für sämtliche Verfahren
vor der Kindesschutzbehörde, also auch für die Behandlung von Gesuchen um
unentgeltliche Rechtspflege, Geltung beansprucht. Zwar scheint der Wortlaut des
Art. 446 Abs. 1 ZGB dies zu suggerieren; die Anwendung der genannten
Maxime in Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege lässt sich
jedoch nicht mit dem Gedanken des Kindesschutzes rechtfertigen, geht es doch dabei
lediglich um die finanziellen Interessen der betroffenen Eltern. Richtigerweise
ist somit auch in Verfahren vor der Kindesschutzbehörde, welche die
unentgeltliche Rechtspflege zum Gegenstand haben, der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz anzuwenden (vgl. VGE VD.2019.103 vom 17. Oktober
2019 E. 2.2). Damit obliegt es grundsätzlich der gesuchstellenden Partei, ihre
Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich
zu belegen. Die zuständige Behörde ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt von
sich aus in alle möglichen Richtungen abzuklären. Nur wenn Unsicherheiten oder
Unklarheiten bestehen, muss sie aktiv werden und eigene Abklärungen treffen (BGer 4A_114/2013
vom 20. Juni 2012 E. 4.3.1). In diesem Punkt ist der Entscheid der
Kindesschutzbehörde nicht zu beanstanden.

 

3.

Strittig ist weiter, ob die wirtschaftliche Situation des
Beschwerdeführers korrekt festgestellt wurde.

 

3.1      Der Beschwerdeführer wirft der Kindesschutzbehörde in
seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023 zunächst vor, sein Einkommen falsch
ermittelt zu haben. So sei er arbeitslos und erhalte Arbeitslosentaggelder, die
nur 80% des versicherten Lohnes betrügen. Aus den Abrechnungen der Monate
Januar, Februar und März 2023 ergebe sich ein monatliches Einkommen von
CHF 6'698.20. Die Kindesschutzbehörde rechne ihm jedoch nicht nur Einstelltage
der Arbeitslosenversicherung an, sondern stelle auch auf ein hypothetisches
Einkommen bei voller Erwerbstätigkeit ab, wofür es keine rechtliche Grundlage
gebe (Ziff. 16 ff.). Weiter rechne sie mit einem monatlichen Einkommen von
CHF 1'630.– aus Mietzinseinnahmen, obwohl er dargelegt habe, dass er
keinen finanziellen Vorteil aus seiner Liegenschaft ziehe. Er habe die
einschlägigen Unterlagen zur Einreichung angeboten; diese seien jedoch nicht
angefordert worden. Stattdessen sei die Vorinstanz von den Steuerunterlagen
ausgegangen, ohne dabei die dort dargelegten Liegenschaftsunterhaltskosten mitzuberücksichtigen.
Zwar sei es so, dass er monatliche Mietzinseinnahmen von CHF 2'150.–
erziele; seine Auslagen für die Liegenschaft (Hypothekarzinsen, Unterhaltskosten
und Beiträge an die Säule 3a) beliefen sich jedoch auf CHF 2'278.–/Monat,
womit ihm nicht ein Einkommen, sondern ein Manko angerechnet werden müsse (Ziff. 20 ff.).
Daneben habe die Kindesschutzbehörde auch nicht beachtet, dass er nicht nur für
seinen Sohn C____ jeden Monat Unterhalt bezahle (CHF 1'500.–), sondern auch für
seine älteste Tochter D____ (CHF 1'200.–). Die Kita-Kosten für seinen
jüngsten Sohn E____ habe sie zwar eingerechnet, aber festgehalten, dass er sich
eigentlich selbst um die Betreuung kümmern und damit seine Auslagen mindern
könnte. Er könne die Betreuung jedoch nicht übernehmen, weil er dadurch wegen
mangelnder Vermittlungsfähigkeit seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder
verlieren würde. Deswegen seien ihm die Kita-Kosten vollumfänglich anzurechnen
(Ziff. 27 ff.). Die von ihm bezahlten Schulden seien ebenfalls komplett ausser
Acht gelassen worden – mit der Begründung, dass keine regelmässigen Zahlungen
nachgewiesen worden seien. Als Behörde sei es jedoch Aufgabe der
Kindesschutzbehörde, entsprechende Nachweise einzufordern, wenn sie der Meinung
sei, dass diese nicht vorlägen oder unzureichend seien, zumal er sehr wohl
Rechnungen und Belege eingereicht habe. Er habe Leasingausgaben in Höhe von
CHF 897.25/Monat und diverse Kreditkartenschulden, für welche er im Jahr
2023 monatlich CHF 979.– aufgewendet habe. Aus den eingereichten Belegen resultiere
eine Summe von CHF 450.–/Monat, welche hätte berücksichtigt werden müssen
(Ziff. 33 ff.). Auch habe die Kindesschutzbehörde nicht beachtet,
dass er seiner Partnerin im Jahr 2022 Zahlungen in Höhe von CHF 470.–/Monat getätigt
habe, um eine bestehende Darlehensschuld abzubezahlen (Ziff. 38 ff.). Zuletzt
sei noch zu bemängeln, dass der Entscheid der Kindesschutzbehörde auf die
Steuerbelastung im Kanton Bern abstelle, was falsch sei, da er neu im Kanton
Basel-Landschaft veranlagt werde. Belege hierfür seien noch keine vorhanden
gewesen; sie seien aber auch nicht einverlangt worden. Der Steuerrechner zeige,
dass er mit einer monatlichen Steuerbelastung von CHF 1'151.55 rechnen
müsse, woraus sich ergebe, dass die eingesetzten CHF 500.– viel zu tief
seien (Ziff. 42 f.).

 

3.2

3.2.1   Der mit Eingabe vom 28. April 2023 eingereichten
Abrechnung der [...] Arbeitslosenkasse kann
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer Taggelder in Höhe von 80% des versicherten
Verdienstes von CHF 9'858.00 erhält. Dies ergibt einen durchschnittlichen
Bruttomonatslohn von CHF 7'886.40. Abzuziehen hiervon sind die üblichen
Sozialabgaben (5,3% für die Beiträge an die AHV/IV/EO, 2,47 % für die
Nichtberufsunfallversicherung und eine BVG-Risikoprämie von CHF 6.90), woraus
ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet CHF 7'268.– resultiert. Entgegen
den Ausführungen des Beschwerdeführers sind allfällige vergangene Einstelltage nicht
in Abzug zu bringen, handelt es sich doch dabei um die Sanktionierung von
Pflichtverletzungen durch die Arbeitslosenkasse, was wohl kaum jeden Monat
vorkommen dürfte. Dem Beschwerdeführer ist jedoch darin zuzustimmen, dass die
Anrechnung des versicherten Nettolohns als hypothetisches Einkommen (Entscheid
der Kindesschutzbehörde vom 1. Juni 2023, Ziff. 4) unzulässig ist.
Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege dürfen nur
Einkünfte und Vermögenswerte berücksichtigt werden, die tatsächlich (effektiv)
vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar sind (Effektivitätsgrundsatz;
Bühler, in: Berner Kommentar, 1.
Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 8). Jede Auf- und Anrechnung von
hypothetischem Einkommen oder Vermögen ist unzulässig (Bühler, a.a.O., Art. 117 ZPO N 9; Emmel, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage
2016, Art. 117 ZPO N 4). Auszugehen ist somit von einem monatlichen Einkommen
von CHF 7'268.–.

 

3.2.2   Was die Liegenschaftseinnahmen anbelangt, stützte sich
die Kindesschutzbehörde bei deren Berechnung gemäss Ziff. 4 ihres Entscheids
auf den in der Veranlagungsverfügung für das Steuerjahr 2021 als Nettoertrag
aufgeführten Betrag von CHF 19'571.–. Dieser wird gemäss einschlägiger Wegleitung
ermittelt, indem vom Bruttoertrag (Mietzinseinnahmen) die Kosten für den
Unterhalt abgezogen werden; keine Berücksichtigung finden an dieser Stelle allfällige
Hypothekarzinsen (vgl. Wegleitung des Kanton Bern «Natürliche Personen – Steuerjahr
2021», S. 167) – sie sind steuerrechtlich als Schulden abzusetzen. Der
Beschwerdeführer wies die Kindesschutzbehörde in seiner E-Mail vom
28. April 2023 auf die hypothekarische Finanzierung der Liegenschaft hin.
Belege hierzu legte er zwar nicht bei, stellte aber in Aussicht, diese auf
Wunsch nachzureichen. Ausserdem verwies er darauf, dass die entsprechenden
Informationen auch in der Steuerveranlagung zu finden seien. Tatsächlich wird
in der Veranlagungsverfügung ein Betrag von CHF 10'164.– als «Schuldzinsen»
aufgeführt. Zwar ist es nicht Sache der zuständigen Behörde, aus einem Bündel
von Unterlagen die relevanten Informationen herauszufischen und zu sortieren (Wuffli/Furrer, Handbuch unentgeltliche
Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, N 802). Im
vorliegenden Fall wurde die Kindesschutzbehörde jedoch explizit darauf
hingewiesen, dass die Liegenschaft belastet sei; die relevanten Dokumente wurden
ihr zur Edition offeriert. Bei dieser Ausgangslage wäre es ihre Aufgabe
gewesen, beim Beschwerdeführer zusätzliche Informationen einzuholen und die
Hypothekarzinsen in Gesamthöhe von CHF 924.–/Monat (Beschwerde vom
29. Juni 2023, Beilage 9-11) in ihre Abklärungen miteinzubeziehen.
Ebenso wie die Hypothekarzinsen blieben auch die vonseiten des
Beschwerdeführers mit E-Mail vom 28. April 2023 geltend gemachten und belegten Zahlungen
in die Säule 3a in Höhe von CHF 5'683.– (Bescheinigung der [...] über die an die Säule 3a geleisteten Beiträge im Jahr 2022)
gänzlich unberücksichtigt. Wegen der vertraglichen Verpflichtung zur
Beitragserbringung hätten sie jedoch berücksichtigt werden müssen. Die
Liegenschaftseinnahmen wurden somit falsch berechnet.

 

3.2.3   Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege legte der
Beschwerdeführer weiter eine mit «Beleg Unterhaltszahlungen D____» bezeichnete
Beilage (15) bei. Dabei handelt es sich um einen Kontoauszug, der monatliche
Zahlungen an «[...]», die Mutter der gemeinsamen Tochter, ausweist. Zwar wurde
kein Vertrag oder Entscheid beigelegt, der die Unterhaltspflicht des
Beschwerdeführers für D____ belegen würde. Es erscheint jedoch glaubhaft (dazu
E. 2.3), dass er für die bei der Mutter lebende Tochter in dieser Höhe Unterhalt
zahlen muss. Somit wurden die Unterhaltsbeiträge in Höhe von CHF 1'200.–/Monat bei
der Ermittlung der Auslagen des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht
berücksichtigt.

 

3.2.4   Was die Drittbetreuungskosten für den jüngsten Sohn E____
betrifft, ist anzumerken, dass diese durch die Kindesschutzbehörde in ihrem
Entscheid vom 1. Juni 2023 bei den monatlichen Aufwendungen berücksichtigt
wurden (Ziff. 5), sodass der Hinweis in den Erwägungen auf die Möglichkeit der
Eigenbetreuung durch den Beschwerdeführer (Ziff. 6) keinen Einfluss auf die
Berechnung der Kindesschutzbehörde hatte und aussen vor gelassen werden kann.

 

3.2.5    Zur geltend gemachten Darlehensschuld ist festzuhalten,
dass der mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Darlehensvertrag
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin (Beschwerde vom 29. Juni
2023, Beilage 12) zwar in Ziff. 4.2 monatliche Zahlungen in Höhe von
CHF 955.– vorsieht, deren regelmässige Erbringung aber nicht hinreichend belegt
wurde. So ist zwar dem auf Nachfrage der Kindesschutzbehörde hin mit E-Mail vom
28. April 2023 eingereichten Kontoauszug zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer im Jahr 2022 seiner Partnerin insgesamt CHF 24'996.75 überwiesen
hat. Wofür dieser Betrag erbracht wurde, ergibt sich jedoch weder aus dem
Auszug selbst noch aus den übrigen Unterlagen, zumal darin auch Unterhaltsbeiträge
in Höhe von mindestens CHF 19'680.– (bestehend aus monatlich CHF 1'350.– für
die Drittbetreuung, CHF 90.– für die Krankenkassenprämien und CHF 200.–
für den Grundbetrag) für E____ enthalten sein müssen (so der Beschwerdeführer selbst
in Ziff. 39 seiner Beschwerde vom 29. Juni 2023). Von einer regelmässigen
Rückzahlung der bestehenden Darlehensschuld kann jedenfalls nicht die Rede
sein, sodass die Kindesschutzbehörde diese zu Recht nicht berücksichtigt hat. Die
übrigen Schulden wurden im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht.
Entsprechend kann auch nicht bemängelt werden, dass sie gänzlich unberücksichtigt
geblieben sind.

 

3.2.6   In Bezug auf die Steuerbelastung ging die
Kindesschutzbehörde von der mit E-Mail vom 28. April 2023 eingereichten
Steuerveranlagung für das Jahr 2021 aus (Ziff. 5), was nicht zu
beanstanden ist, da ihr kein Steuerwohnsitzwechsel angezeigt wurde.

 

3.3      Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die
wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers nicht richtig ermittelt wurde: Sowohl
sein Erwerbseinkommen als auch der Liegenschaftsertrag wurden zu hoch angesetzt
und der Unterhalt für D____ zu Unrecht nicht berücksichtigt.

 

4.

Fraglich ist, ob das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung (dennoch) zu Recht abgewiesen wurde.

 

4.1      Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR
101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt,
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung
ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung.

 

4.1.1   Als bedürftig gilt eine Person, welche die Kosten eines
Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, die für ihren
eigenen Lebensunterhalt und den ihrer Familie erforderlich sind. Dabei muss der
Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse
Notwendige übersteigt, mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts-
und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage der Berechnung des notwendigen
Lebensunterhalts sind die Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) der Konferenz der
Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, wobei die in diesen Richtlinien
festgelegten Grundbeträge um einen Zuschlag von 15 % zu erhöhen sind, um den
Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken (vgl. AGE ZB.2016.39 vom
20. Juli 2017 E. 7.1.3).

 

Die Kindesschutzbehörde setzte das
massgebliche Einkommen des Beschwerdeführers auf CHF 8'898.–/Monat (CHF 7'268.–
Arbeitslosentaggelder plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) respektive,
bei baldiger Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit, CHF 10'714.–/Monat (CHF 9'084.–
Erwerbseinkommen plus CHF 1'630.– Liegenschaftsertrag) fest (Entscheid vom
1. Juni 2023, Ziff. 4). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich jedoch, dass kein
hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf, sondern lediglich die Leistungen
der Arbeitslosenversicherung in Höhe von CHF 7'268.– einzuberechnen sind
(E. 3.2.1). Was die Liegenschaft anbelangt, sind vom in der
Steuererklärung ausgewiesenen Nettoertrag von CHF 19'571.–/Jahr
beziehungsweise CHF 1'630.–/Monat die Hypothekarzinsen in Höhe von CHF 924.–/Monat
und die Säule-3a-Beiträge in Höhe von CHF 5'683.–/Jahr respektive CHF 474.–/Monat
abzuziehen (E. 3.2.2). Der monatliche Liegenschaftsertrag beträgt somit nach
Berücksichtigung aller Abzüge CHF 232.–. Damit ist von einem Gesamteinkommen
von CHF 7'500.–/Monat auszugehen.

 

Den monatlichen Bedarf des
Beschwerdeführers bezifferte die Vorinstanz auf CHF 6'703.– (Entscheid vom
1. Juni 2023, Ziff. 5), wobei die Unterhaltszahlungen für D____ zu Unrecht unberücksichtigt
blieben (E. 3.2.3). Wie die Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme
anerkennt (Ziff. 3), sind die Auslagen um diese Beiträge, also um CHF 1'200.–,
zu erhöhen, woraus eine Summe von CHF 7'903.– resultiert. Stellt man die
Aufwendungen (CHF 7'903.–/Monat) dem Einkommen (CHF 7'500.–/Monat) gegenüber, ergibt
sich daraus kein Überschuss, sondern ein Manko. Angesichts dessen stellt sich
die Frage, ob neben dem Einkommen auch das Liegenschaftsvermögen des
Beschwerdeführers berücksichtigt werden muss. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung hat «der Grundeigentümer, soweit erforderlich und möglich, seine
Liegenschaft zu belasten» (BGer 5A_81/2017 vom 29. Juni 2017 E. 6.3), zu
verkaufen oder (besser) zu vermieten, um damit anfallende Prozesskosten zu
decken (Bühler, in: Berner
Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 117 ZPO N 43, 84 ff.). Im vorliegenden Fall ist jedoch äusserst fraglich, ob das
mit drei Hypotheken in Gesamthöhe von CHF 599'000.– (Beschwerde vom 29. Juni
2023, Beilage 9-11) belastete Grundstück wirklich zeitnah veräussert oder seine
Belastung – angesichts der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers – noch weiter
erhöht werden könnte. Vermietet ist die Wohnung bereits jetzt; zu einem wohl
marktüblichen Preis von CHF 2'150.–/Monat (Beschwerde vom 29. Juni 2023,
Beilage 10). Vor diesem Hintergrund ist die Liegenschaft als Mittel zur
Verfahrensfinanzierung ausser Acht zu lassen und die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführers zu bejahen.

 

4.1.2   Neben der Mittellosigkeit bedingt die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege, dass das Begehren der gesuchstellenden Partei
nicht aussichtslos erscheint. Dafür ist eine vorläufige und summarische Prüfung
der Prozessaussichten im Zeitpunkt der Gesuchstellung vorzunehmen (BGE 139 III
475 E. 2.2). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb nicht mehr
als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg,
Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 117 ZPO N 18). Die Begehren, die durch
den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Regelung des Aufenthalts- und Besuchsrechts
für C____ gestellt wurden (dazu Entscheid der Kindesschutzbehörde vom 29. März
2023, Ziff. 6), fallen offensichtlich nicht in diese Kategorie, sodass in
Übereinstimmung mit der Kindesschutzbehörde (Stellungnahme vom 27. September
2023, Ziff. 6) von fehlender Aussichtslosigkeit auszugehen ist.

 

4.1.3   Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung ist
weiter vorausgesetzt, dass dies zur gehörigen Wahrnehmung der Interessen der
mittellosen Partei notwendig ist (VGE VD.2015.200 vom 24. Februar 2016 E.
2.2.1). Notwendigkeit liegt vor, wenn die Interessen der bedürftigen Person in
schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer
Rechtsvertretung erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2, 119 Ia 264 E.
3b). Droht ein besonders starker Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen
Person, ist der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung zu bejahen, ohne
dass die speziellen Verhältnisse geprüft werden müssten. In den übrigen Fällen
ist zu verlangen, dass zur relativen Schwere des Eingriffs besondere
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Betroffene alleine
nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; 125 V 32 E. 4b;
119 Ia 264 E. 3b).

 

Das Verfahren vor der
Kindesschutzbehörde betraf unter anderem den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts
des Beschwerdeführers über seinen Sohn C____ und dessen Platzierung in einem
Schulheim. Dabei handelt es sich um einen äusserst schwerwiegenden Eingriff,
der die Herbeiziehung einer Rechtsvertretung ohne weiteres rechtfertigt. Auch
der Umstand, dass alle am Verfahren beteiligte Personen rechtlich vertreten
waren, spricht für die Notwendigkeit einer Vertretung (so die
Kindesschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 27. September 2023, Ziff. 6),
ist doch die Herstellung von Waffengleichheit gerade das Ziel der
unentgeltlichen Rechtspflege (BGE 131 I 350 E. 3.1). Der Beschwerdeführer hatte
somit Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung vor der Kindesschutzbehörde;
sein Antrag wurde zu Unrecht abgewiesen.

 

4.2      Schliesslich muss noch geklärt werden, ab welchem Zeitpunkt
der Anspruch bestand.

 

4.2.1   Der Beschwerdeführer ersuchte die Kindesschutzbehörde in
seinem Antrag vom 20. März 2023 um
rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Wirkung ab dem 1.
Dezember 2022. Bereits mit Eingabe vom 25. Januar 2023 hatte er ein entsprechendes
Gesuch gestellt, welches vonseiten der Kindesschutzbehörde mit der Begründung abgewiesen
wurde, dass die unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren
«praxisgemäss» erst ab Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD gewährt werde (Schreiben
vom 27. Januar 2023, S. 2; siehe auch Stellungnahme der Kindesschutzbehörde vom
27. September 2023, Ziff. 6).

 

4.2.2   Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege kann vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit
gestellt werden (Art. 119 Abs. 1 ZPO). Ihre Wirkungen
treten ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ein (vgl. Art. 119 Abs. 4
ZPO); davor entstandene Kosten und Aufwendungen werden grundsätzlich nicht
übernommen (Bühler, in: Berner
Kommentar, 1. Auflage 2012, Art. 119 ZPO N 127).

 

Das Kindesschutzverfahren wurde in
casu zwar bereits am 24. Mai 2022 mit der Erteilung des Abklärungsauftrags an
den KJD eröffnet und damit «rechtshängig» gemacht. Allerdings geht es in der
Abklärungsphase lediglich um die Feststellung des Sachverhalts und Ausarbeitung
von Empfehlungen. Erst nach Vorliegen des Abklärungsberichts des KJD entscheidet
die Kindesschutzbehörde darüber, ob Massnahmen zu verfügen sind, ob also
überhaupt in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird. Insoweit
kann die Abklärung im Kindesschutz mit dem sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahren
verglichen werden, in Bezug auf welches das Bundesgericht festgehalten hat,
dass sich eine anwaltliche Verbeiständung erst nach Vorliegen des Vorbescheids aufdrängt
(BGE 114 V 228 E. 5b; zum Ganzen OGer BE KES 13 553 vom 25. Oktober
2013 E. 7 f.). Ähnlich wie der Vorbescheid, mit welchem der Versicherungsnehmer
über den vorgesehenen Entscheid der Versicherungsstelle informiert wird (Art.
57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]),
liefert auch im Kindesschutzverfahren erst der Abklärungsbericht des KJD eine
Grundlage zur Feststellung der Verfahrensaussichten. Entsprechend ergibt es
Sinn, an der bisherigen Praxis der Kindesschutzbehörde festzuhalten und den
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung in Kindesschutzverfahren nicht auf
das Abklärungsverfahren auszudehnen.

 

Im vorliegenden Fall wurde das
Abklärungsverfahren mit dem Abklärungsbericht vom 10. Februar 2023
abgeschlossen. Somit sind lediglich die nach diesem Zeitpunkt – und nicht
bereits ab dem 1. Dezember 2022 – entstandenen Kosten zu übernehmen. Die
Vertreterin des Beschwerdeführers hat für das Verfahren vor der
Kindesschutzbehörde keine Honorarnote eingereicht, sodass ihr Aufwand zu
schätzen ist. Aus den Akten ergibt sich, dass nach Vorliegen des
Abklärungsberichts folgende Eingaben getätigt wurden: Akteneinsichtsgesuch vom
16. Februar 2023, Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege vom 20. März 2023
und ergänzende E-Mail mit Unterlagen vom 28. April 2023. Ausserdem nahm
die Vertreterin am 27. März 2023 an der Anhörung des
Beschwerdeführers vor der Kindesschutzbehörde (Dauer: 50 Minuten) teil und
verfasste E-Mails zur Klärung von organisatorischen Fragen (exemplarisch: E-Mail
an die Kindesschutzbehörde vom 22. März 2023) und zur Aufgleisung der Besuche
im Heim (E-Mails vom 28. April 2023 an die Beiständin und die
Kindesschutzbehörde). Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum
Ansatz von CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 i.V.m. § 15 des Honorarreglements
[HoR, SG 291.400]). Daraus resultiert ein Honorar von CHF 1'200.–,
zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.

 

5.

5.1      Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und
dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Kindesschutzbehörde die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

 

5.2      Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind
keine Gerichtskosten zu erheben und dem Beschwerdeführer zulasten der
Kindesschutzbehörde eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 30
Abs. 1 VRPG). Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht in ihrer Honorarnote
vom 30. Oktober 2023 einen Aufwand von 14.63 Stunden geltend. In Anbetracht
dessen, dass die Beschwerdeschrift 17 (ohne Beilagenverzeichnis) Seiten
umfasst und daneben lediglich zwei weitere kürzere Eingaben (vom 18. September
2023 und 30. Oktober 2023 [Replik]) getätigt wurden, erscheint dieser
Aufwand als unangemessen. Auszugehen ist vielmehr von einem Aufwand von zehn
Stunden, wobei mitberücksichtigt wird, dass zahlreiche Unterlagen zusammengestellt
werden mussten. In Bezug auf die Auslagen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss §
23 Abs. 1 HoR für Telefonate, Porti, Kopien etc. lediglich eine Pauschale von
maximal 3% des Honorars in Rechnung gestellt werden kann. Aufgrund des zugesprochenen
Honorars (CHF 2'000.–) ist daher anstelle der beantragten CHF 229.30 eine
Spesenpauschale von CHF 60.– zu entrichten. Insgesamt resultiert somit ein
Honorar von CHF 2'000.–, zuzüglich Auslagen von CHF 60.– und
Mehrwertsteuer von CHF 158.60, welches von der Kindesschutzbehörde zu
tragen ist.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 1. Juni 2023 wird aufgehoben.

 

Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird
angewiesen, der Vertreterin des Beschwerdeführers, [...], Rechtsanwältin, zufolge
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Entschädigung von CHF 1'200.–,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, insgesamt
somit CHF 1'292.40, auszurichten.

 

Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren
werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat dem
Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 2'060.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 158.60,
zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Tugce Fildir

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen
als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.