# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 227142b2-b4b1-5b59-a0c7-3dc8655947bb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.10.2000 14.2000.00041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2000-00041_2000-10-31.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2000.00041

  	
  Lugano

  31 ottobre
  2000

  CJ/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 1. marzo 2000 da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta al PE n. __________ del 9 febbraio 2000 dell'UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 29 marzo 2000, ha così
deciso:

 

                        "1.   L'istanza è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria, limitatamente all’importo di Fr. 11'010'000.-- oltre interessi al
4% dal 1.4.1999.

 

                        2.    La tassa di
giustizia di Fr. 1'500.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte Fr. 5'500.--
[a] titolo di indennità.

 

                        3.    omissis";

 

sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall'escussa che con atto 13 aprile 

2000 ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e
ripetibili;

 

viste le osservazioni 10 maggio 2000 della parte
appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato che con ordinanza presidenziale 14 aprile
2000 l'istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile per
carenza di gravamen;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                 A.      Con PE n. __________ del 9 febbraio 2000 dell'UE di Lugano, il
__________ ha escusso __________, in via di realizzazione di un pegno
immobiliare, per l'incasso di due crediti dell’importo totale di fr.
11'777'317,90, ossia l’uno di fr. 8'383'921,15 oltre interessi al 4% dal 1.
aprile 1999, e l’altro di fr. 3'393'396,75 oltre interessi al 6,75% dal 1.
aprile 1999, indicando quali titoli di credito: 

                                          "1)
ipoteca __________, 

                                           2)
debito esistente sul conto corrente n. __________Entrambi gli impegni, disdetti
per il 31.12.1999, sono assistiti da cartelle ipotecarie [al portatore] per
totali CHF 12'445'000.--, disdette per il 31.12.1999, tutte di 1° rango,
gravanti le PPP __________, quota "a" della PPP n. __________, tutte
comproprietà del f.b. part. __________RFD di __________, e meglio:

                                      CHF 125'000      no
__________, del 08.03.1994, gravante in 1° grado il Fol. PPP no. __________del
fondo base part. no. __________del RFD di __________;

                                      CHF 125'000      __________;

                                      CHF 125'000      __________;

                                      CHF 125'000      __________                                              CHF
125'000     __________                     CHF 125'000                      __________             CHF
125'000               __________                               CHF 130'000     __________                     CHF
130'000                      __________ __________;

                                      CHF 125'000      __________.
__________;

                                      CHF 125'000      __________.
__________;

                                      CHF 125'000      __________                                              CHF
125'000     __________;

                                      CHF 185'000      __________                                              CHF
270'000     __________;

                                      CHF 250'000      __________;

                                      CHF 250'000      __________                                              CHF
250'000     __________                     CHF 255'000                      __________             CHF
255'000               __________                               CHF 250'000     __________;

                                      CHF 225'000      __________                                              CHF
525'000     __________                     CHF 190'000                      __________             CHF
715'000               __________                               CHF 715'000     __________                     CHF
735'000                      __________             CHF 735'000               __________;

                                      CHF 750'000      __________                                              CHF
840'000     __________                     CHF 840'000                      __________             CHF
1'140'000               __________

                                          Quale
designazione dell’immobile sono elencate le PPP __________ quota "a"
della PPP n. __________, tutte comproprietà del f.b. part. __________RFD di
__________, nonché “PROVENTO AFFITTI (amministrazione a termine art. 806 CC/91
RFF)”.

                                          L’escussa
ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto.

 

                                B.      La
procedente fonda le sue pretese su due contratti 29 marzo 1994 (cfr. doc. D e E),
con cui la stessa ha concesso all'escussa un credito in conto corrente di un
limite superiore di fr. 3'805'000.-- al tasso d’interesse annuale del 6 ¼% fino
al 31 dicembre 1997 (+ commissione trimestrale del ¼%), e del 5 ¾% in seguito,
risp. un mutuo ipotecario fisso di fr. 7'500'000.-- al tasso d'interesse
annuale del 5 ¾% fino al 31 dicembre 1997 e del 4% in seguito (cfr. doc. F),
garantiti dalle già citate 32 cartelle ipotecarie al portatore per un valore
complessivo nominale di fr. 11'010'000.-- (doc. da R a EEE), costituite in
pegno a favore della banca creditrice (doc. G e H). Con scritto 21 maggio 1999
(doc. O), il __________ ha disdetto i crediti ipotecari così come i crediti
incorporati nelle predette cartelle ipotecarie (più le cartelle n. __________e
__________gravanti lo stesso fondo per un valore nominale complessivo di fr.
685'000.--) per il 31 dicembre 1999. La procedente ha poi prodotto estratti dei
conti ipotecari per il periodo dal 31 marzo 1999 al 31 marzo 2000 (doc. R e Q).

 

                                  C.   All'udienza
di contraddittorio del 29 maggio 2000, l'escussa ha sostenuto che gli atti di
pegno prodotti non costituiscono riconoscimenti di debito. Inoltre i doc. L e M
sono estratti contabili interni della banca, dai quali non si evince nessun
riconoscimento da parte dell’escussa e che comunque sono stati contestati e lo
sono tuttora. 

                                         Replicando
la procedente ha contestato le allegazioni di controparte, precisando che i
documenti prodotti dall’escussa riguardano una fattispecie precedente a quella
in esame.

                                         Con la
duplica l'escussa ha mantenuto la propria posizione.

 

                                D.      Con
sentenza 29 marzo 2000, la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza limitatamente all’importo di fr.
11'010'000.-- oltre interessi al 4% dal 1. aprile 1999. 

                                          La
prima giudice argomenta che, come si evince dagli atti di pegno speciale (doc.
G e H), la procedente è legittimata ad esercitare tutti i diritti che competono
al proprietario dei valori dati in pegno, di modo che si deve ritenere che le
cartelle ipotecarie (doc. da R a EEE) siano state cedute in proprietà alla
procedente. Siffatta conseguenza emergerebbe indirettamente anche dal fatto che
la creditrice abbia promosso un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare. D’altro canto, l’escussa non avrebbe fornito indizi di sorta atti a
ribaltare la presunzione di proprietà della banca sui titoli ipotecari ex art.
930 cpv. 1 CC. La prima giudice ritiene inoltre che la costituzione delle
cartevalori abbia estinto per novazione l'obbligazione originaria (art. 855
cpv. 1 CC), per cui il credito incorporato nelle cartevalori si sarebbe
sostituito al credito derivante dal contratto di mutuo. Titolo di rigetto
dell'opposizione sarebbero quindi unicamente le cartevalori e non il contratto
di mutuo originario. 

                                          L'istanza
di rigetto provvisorio è pertanto stata accolta per il valore nominale delle
cartelle ipotecarie, ossia fr. 11'010’00.--, nonché per gli interessi in
applicazione dell'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC.

 

                                E.      Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ ritenendo che
__________ avesse sostenuto che l’entità dei crediti fatti valere in esecuzione
fosse data dall’esposizione debitoria sui conti no. __________ (doc. P) e
__________ (doc. Q), come dimostrerebbe l’importo indicato nel precetto
esecutivo, diverso dal valore nominale delle cartelle ipotecarie. Orbene, i
doc. P e Q sono documenti unilaterali della banca, non sottoscritti
dall’appellante, quindi non costituiscono titoli giustificanti il rigetto
provvisorio dell’opposizione.

                                          Nelle
sue osservazioni, __________, pur ammettendo di aver fondato le proprie pretese
anche sui contratti di credito, rileva che il titolo di rigetto è costituito
unicamente dalle 32 cartelle ipotecarie al portatore del valore nominale di fr.
11'010'000.--, e che il suo diritto di procedere in via di realizzazione del
pegno immobiliare è fondato sugli atti di costituzione in pegno (p. 2), dai
quali si evince che la banca è legittimata ad esercitare tutti i diritti che
competono al proprietario dei valori dati in pegno.

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:               1.      Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a).

 

                                2.      Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331) nonché,
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante
l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa
contraria, l'opposizione è in effetti, nel nuovo diritto, presunta diretta sia
contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).

 

                                3.      La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta, op. cit., p. 338 con
riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico
redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le
cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

                                4.      La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito
da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri
due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita
fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia
il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri
Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche
juridique suisse n. 639, Ginevra 1999, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi
un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr.
art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del
credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento
della cartella.

                                          Vi sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una
cartella ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a; Dieter Zobl, Zur
Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 1987, p.
285-286, ad IV ; Rolf Bär,
Der indirekte Hypothekarkredit – Zur
Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in Theorie und Praxis
der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106 ss., ad I;
Daniel Staehelin, Betreibung
und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1256-7; Paul-Henri
Steinauer, A propos de la constitution
des cédules hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad B; Bénédict Foëx, Les actes de disposition sur
les cédules hypothécaires, in: Les gages immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140): 

 

                                a)      il
trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia
diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di
creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il credito
causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);

 

                                b)      la
consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che
conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio
mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC:
esclusione convenzionale della novazione);

 

                                c)      la
costituzione o il trasferimento fiduciari della cartella a scopo di garanzia
(“garanzia fiduciaria”), che, pur lasciando sussistere il credito causale
(assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la piena titolarità
del credito astratto – e quindi la qualità di creditore pignoratizio
immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta misura
necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire al
debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.

 

                                5.      Contrariamente
a quanto sostenuto dalla prima giudice, non risulta dai documenti G e H che le
cartelle in esame siano state cedute a __________ in proprietà piena (ipotesi
a) o fiduciaria (ipotesi c), bensì solo a titolo di pegno manuale (ipotesi b):
si vedano il titolo del contratto (“atto di pegno speciale”), il primo
capoverso del formulario n. 22 (doc. G), risp. il n. 1 del formulario n.
111.412 (doc. H) (“__________ […] dichiara con il presente atto di costituire a
favore del __________ un diritto di pegno su tutti i titoli […]”) nonché
l’elenco delle cartelle ipotecarie designate quali “valori dati in pegno”. Si
cercherà d’altronde invano nel testo di queste convenzioni un qualsiasi
riferimento ad una cessione delle cartelle a favore di __________ __________.
Nemmeno l’appellata ha preteso di aver acquistato le cartelle in piena
proprietà in seguito ad una realizzazione privata degli oggetti del pegno
manuale (cosiddetta “Selbsteintritt”). Non vi è comunque agli atti alcun
documento attestante che una realizzazione di questo genere sia stata
notificata all’escussa (cfr. doc. O, che menziona solo la disdetta dei crediti
causali ed astratti).

                                          Occorre
infine desumere dallo scopo perseguito dalle parti che, malgrado la conclusione
dei contratti di pegno, i crediti causali (conto corrente e mutuo ipotecario)
sono rimasti (cfr. art. 855 cpv. 2 CC; ad es. Bär, op. cit., p. 120 ss., n. 3; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum
ZGB, Basilea/Francoforte sul Meno 1998, vol. II, n. 1 ad art. 855; Foëx, op. cit., p. 124-125, lett. a).

 

                                6.      A
ragione, l’appellante pretende che i titoli indicati sul precetto esecutivo
(“ipoteca” __________e debito esistente sul conto corrente n. __________) non
sono garantiti da pegno immobiliare e non costituiscono quindi un valido titolo
di rigetto. Va tuttavia constatato che:

                                    –    anche
le cartelle ipotecarie date in pegno sono indicate, in modo dettagliato, alla
voce “titolo del credito”; 

                                    –    quale
oggetto del pegno sono state designate le quote di proprietà per piani gravate
dalle medesime cartelle;

                                    –    il
precetto esecutivo indica chiaramente che si procede con esecuzione in via di
realizzazione d’un pegno immobiliare.

                                          L’escussa
non può di conseguenza criticare in buona fede la regolarità formale del
precetto, che appare sufficientemente chiaro (anzi, l’indicazione dei crediti
causali permette alla debitrice di preparare eventuali eccezioni personali ai
sensi degli art. 872 CC e 82 cpv. 2 LEF).

 

                                7.      Va
tuttavia esaminato (d’ufficio, cfr. sopra cons. 2) se __________dispone
effettivamente di un valido titolo di rigetto, autorizzandolo a chiedere la
realizzazione delle quote di proprietà per piani indicate nel precetto
esecutivo quale oggetto del pegno immobiliare.

 

                             7.1.      Il
diritto di pegno manuale sulle cartelle gravanti queste quote attestato dai
doc. G e H non permette evidentemente a __________di chiedere la realizzazione
delle quote bensì solo delle cartelle ipotecarie (cfr. DTF 64 III 418). 

 

                             7.2.      L’appellata
pretende però di poter ottenere la realizzazione delle quote in forza di una
clausola dei contratti di costituzione in pegno, secondo la quale la banca è
autorizzata, “senza però averne l’obbligo, ad esercitare tutti i diritti ed a
prendere le decisioni che competono al datore del pegno, risp. al proprietario
dei valori dati in pegno”, in particolare, “nei confronti del debitore
ipotecario, a disdire e ad incassare direttamente a proprio nome i crediti
risultanti da titoli ipotecari datile in pegno […] come se fosse la
proprietaria dei titoli” (formulario n. 22, p. 2, doc. G; formulario n.
111.412, ad n. 7).

 

                             7.3.      A
differenza dell’art. 1009 cpv. 1 CO che riconosce al portatore di una cambiale
sulla quale è stata apposta una girata pignoratizia tutti i diritti inerenti
alla cambiale, l’art. 906 CC prevede che l’amministrazione e la riscossione dei
crediti dati in pegno (manuale) spetta al creditore e non al creditore
pignoratizio. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono tuttavia a
quest’ultima disposizione un carattere dispositivo, di modo che le parti
possono validamente derogarvi con una clausola del tipo di quella figurante in
casu nei contratti di pegno di cui ai doc. G e H (cfr. DTF 64 II
418-419; 97 III 119-120; Oftinger/Bär,
Zürcher Kommentar IV.2.c, Zurigo 1981, n. 35 ad. art. 906; Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995, 105, lett. b; Dieter Zobl, Berner Kommentar IV.2.5.2,
Berna 1996, n. 26 e 76 ad art. 906 [il quale sostiene addirittura, in modo poco
convincente, che questa facoltà è, per i titoli al portatore, data dalla legge
in applicazione analogica dell’art. 1009 cpv. 1 CO]; Thomas Bauer, Kommentar zum ZGB, Basilea/Francoforte sul Meno 1998, vol.
II, n. 1 ad art. 855; Foëx,
op. cit., p. 137-138, con rif. in nota 188).

                                          

                             7.4.      Daniel
Staehelin (op. cit., AJP 1994
p. 1261, ad V i.f.) sostiene però a ragione che, trattandosi di un titolo
ipotecario del proprietario (“Eigentümergrundpfandtitel”, ossia cartella o
rendita fondiaria a nome del proprietario oppure, se al portatore, in mano al
proprietario: situazione nella quale debitore e creditore del credito astratto,
nonché il proprietario dell’immobile gravato, sono la stessa persona, cfr. Zobl, op. cit., n. 141 ad art.
901), il debitore può validamente opporre l’inesistenza del credito astratto,
il cui titolare e debitore sono la stessa persona.

                                          Infatti,
secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale e la maggioranza della
dottrina, il credito astratto incorporato in una cartella ipotecaria del
proprietario ha un’esistenza solo “formale” (“registrale o documentale”,
“eventuale”, “condizionale”, “futura”, “dormiente” o ancora “platonica”, cfr. DTF
115 II 151, risp. DTF 107 III 133, cons. 4, Favre/Liniger, op. cit., p. 111, Pierre-Robert Gilliéron, Les titres de gage créés au nom du propriétaire, donnés en
cautionnement, dans l’exécution forcée selon la LP, in: Mélanges Paul Piotet,
Losanna 1990, p. 279, lett. d, Simonius/Sutter,
Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea
1990, n. 68, Carl Wieland, Les
droits réels dans le Code civil suisse, édition française par Henri Bovay, vol.
II, Parigi/Losanna 1913/1914, p. 145, Bénédict Foëx, Le contrat de gage mobilier, Basilea 1997, n. 559, Henri-Robert
Schüpbach, Gestation de la
cédule hypothécaire et naissance du droit de gage, ZBGR 1990, p. 141), vista la
confusione dei poli attivo e passivo, confusione che cessa solo qualora un
terzo (può anche essere il creditore pignoratizio) acquisisca la proprietà del
titolo. Non avendo evidentemente il debitore il potere di disdire ed incassare
un “credito” diretto contro sé stesso, la banca non può nemmeno aver acquisito
un potere di questo genere, ciò che il Tribunale federale sembra aver
dimenticato nella DTF 64 II 418-419 (cfr. altresì BlSchK 1992, p.
153 cons. 2b), dopo aver correttamente posto che: “Diese Kündigungsmöglichkeit entfällt,
wenn kein vom Schuldner verschiedener Verpfänder vorhanden, sondern ein Eigentümerpfandtitel
des Schuldners zu Pfand gegeben worden ist”. Va anche rigettata la tesi di Zobl (op. cit., n. 142 ad art. 901; cfr. pure DTF 38 II
160, 93 II 86 cons. 3, 113 III 147 cons. 4c), secondo la quale il credito
incorporato nella cartella del proprietario nascerebbe con la sua costituzione
in pegno manuale in quanto fondata su una teoria, detta dell’”emissione”
(cosiddetta "Begebungstheorie"), che si imparenta ad un assioma
ancora tutto da dimostrare (cfr. Bär,
op. cit., p. 111).

 

                             7.5.      Questa
Camera, in una sentenza precedente (CEF 18 maggio 1998 in re __________
c/ H. H., inc. __________), ha riconosciuto al procedente, al quale era stata
data in pegno manuale una cartella ipotecaria il cui titolare era l’escusso, il
diritto di agire in via di realizzazione del pegno immobiliare, in forza di una
clausola del contratto di pegno simile a quella in esame. Si è però fondata
sulla decisione pubblicata in BlSchK 1992 già citata, senza procedere ad
un esame critico. Per i motivi suesposti, occorre pertanto operare un
cambiamento di giurisprudenza, essendone date le condizioni (cfr. DTF 121
III 186 s. cons. 2b; Auer/Malinverni/Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, p. 505 s., n. 1030 s.; Pierre Moor, Droit administratif,
vol. 1, 2. ed, Berna 1994, n. 2.1.5.2). Comunque la banca potrà far valere i
propri diritti con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale: in
questo senso non si dà pregiudizio irreparabile.

 

                             7.6.      Essendo
la costruzione giuridica voluta dalle parti (giuridicamente) impossibile, deve
essere considerata nulla (art. 20 cpv. 1 CO), nullità che va rilevata d’ufficio
anche in sede di procedura sommaria (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. I, n. 48-49 ad art. 82).

 

                             7.7.      Ci
si potrebbe chiedere se il patto nullo non dovrebbe essere convertito in un accordo
valido che rispecchi la volontà delle parti, in particolare se la clausola
nulla non dovrebbe essere interpretata come un impegno da parte della debitrice
a non opporsi a che la banca faccia valere il suo credito mediante
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. A prescindere dal
fatto di sapere se le parti possano derogare al modo di esecuzione previsto
dalla legge, si tratta però di una questione di merito che sfugge al limitato
potere di cognizione di questa Camera, alla quale non sono consentite indagini
volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non
appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del
giudice ordinario (cfr. Cometta,
op. cit., p. 330).

 

                             7.8.      Giova
in conclusione constatare che non vi è agli atti alcun titolo attestante
l’esistenza a favore di __________ di un diritto di pegno sulle quote di
comproprietà designate nel precetto esecutivo quale oggetto del pegno
immobiliare.

 

                                8.      L’appello
13 aprile 2000 di __________ va quindi accolto.

                                          La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

per i quali motivi,

 richiamati gli art.
82 LEF, 842, 855 e 906 CC, 20 CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia             1.      L’appello 13 aprile 2000 di __________, è accolto.

 

                             1.1.      Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 29 marzo 2000 della
Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, sono così riformati:

                                          “1. L’istanza
1. marzo 2000 di __________ è respinta.

                                               

                                           2.  La
tassa di giustizia in fr. 1'500.-- è posta a carico di _________,che rifonderà
a __________ fr. 1'500.-- a titolo di indennità.”

 

                                2.      La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 2'250.--, già anticipata
dall'appellante, è posta a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a
__________ fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

 

                                3.      Intimazione:

                                          ___________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente:                                                                            Il
segretario: