# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e55a9107-0901-5c8c-ba94-24fd69b8b036
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-07-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.07.2008 B-6713/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6713-2007_2008-07-18.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6713/2007
flr/hia
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 8 .  J u l i  2 0 0 8

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, 
Richter Francesco Brentani, 
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

A._______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,
Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Vorinstanz.

unerlaubter 
Effektenhandel/Konkurseröffnung/Werbeverbot.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-6713/2007

Sachverhalt:

A.
Die  eidgenössische  Bankenkommission  (Vorinstanz)  wurde  darauf 
aufmerksam, dass die X._______AG mit Sitz in K._______ mit  eige-
nen  Aktien  sowie  mit  Aktien  der  R._______  mit  Sitz  in  S._______ 
handelt.  Es  bestand  der  Verdacht,  dass  die  X._______AG  be-
willigungspflichtigen Effektenhandel betreibt, indem sie eigene Aktien 
verkauft, mit den Käufern gleichzeitig vereinbart, die verkauften Aktien 
in  Aktien  der  R._______  umzutauschen  und  die  Aktien  sodann  zu-
mindest vorübergehend bei sich aufbewahrt.

B.
Mit  superprovisorischer  Verfügung  vom  2. Juli  2007  setzte  die  Vor-
instanz die T._______AG als Untersuchungsbeauftragte ein und beauf-
tragte  diese,  einen umfassenden  Bericht  zu  verfassen  über  die  Ge-
schäftsaktivitäten  der  X._______AG.  Die  Untersuchungsbeauftragte 
wurde ermächtigt,  für  die  X._______AG zu handeln  und über  deren 
Vermögenswerte zu verfügen. Den Organen der X._______AG wurde 
gleichzeitig untersagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftrag-
ten weitere Rechtshandlungen für die Gesellschaft  zu tätigen. Sämt-
liche  Kontoverbindungen  und  Depots  lautend  auf  die  X._______AG 
wurden gesperrt. Die X._______AG wurde eingeladen, bis zum 12. Juli 
2007 dazu Stellung zu nehmen. 

C.
Im Rahmen der laufenden Untersuchung wurde die Vorinstanz auf die 
Y._______AG mit Sitz in L._______ und die Z._______AG mit Sitz in 
M.________  aufmerksam.  Es  bestand  der  Verdacht,  dass 
X._______AG, Y._______AG und Z._______AG eine Gruppe bilden.

D.
Mit  superprovisorischer  Verfügung  vom  5. Juli  2007  setzte  die  Vor-
instanz ebenfalls die R._______AG als Untersuchungsbeauftragte ein. 
Verlangt wurde eine umfassende Bestandesaufnahme der ausgeübten 
Geschäftsaktivitäten. Die Untersuchungsbeauftragte wurde ermächtigt, 
für die Y._______AG und die Z._______AG zu handeln und über deren 
Vermögenswerte zu verfügen. Den Organen der Y._______AG und der 
Z._______AG  wurde  gleichzeitig  untersagt,  ohne  Zustimmung  der 
Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für die Gesell-
schaft  zu  tätigen. Sämtliche  Kontoverbindungen und  Depots  lautend 

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auf  Y._______AG  und  Z._______AG  wurden  gesperrt.  Die 
Y._______AG  und  die  Z._______AG  wurden  eingeladen,  bis  zum 
23. Juli 2007 dazu Stellung zu nehmen. 

E.
In  ihrem Bericht  vom 9. August  2007  hielt  die  Untersuchungsbeauf-
tragte zusammengefasst fest, dass zwischen den zu untersuchenden 
Gesellschaften  ein  enger  wirtschaftlicher  Zusammenhang  bestehe, 
namentlich  bezüglich  des  Handels  bzw. der  Vermittlung,  Anpreisung 
und Verwahrung von Aktien der X._______AG. Des Weiteren seien die 
Gesellschaften  auch  personell  und  organisatorisch  eng  miteinander 
verbunden. Es gelte als gesichert,  dass X._______AG, Y._______AG 
und  Z._______AG  Aktien  verkauft  und  dabei  auch  Kundengelder 
entgegengenommen  hätten.  Es  bestehe  ein  Asset  Purchase  Agree-
ment  (APA)  zwischen  der  X._______AG  und  der  R._______,  einer 
amerikanischen  Mantelgesellschaft  ohne  nennenswerte  Aktiva  und 
ohne  aktuelle  operative  Tätigkeit,  demzufolge  die  R._______  die 
massgeblichen  Vermögenswerte  der  X._______AG  übernehme  und 
dafür  im  Gegenzug  den  Aktionären  der  X._______AG  einen 
Aktientausch  im  Verhältnis  1 X._______-Aktie  zu  3.45 R._______-
Aktien anbieten würde. Es stehe mit  grosser Wahrscheinlichkeit  fest, 
dass  bereits  von  Anfang  an,  d.h.  schon  vor  Gründung  der 
X._______AG, die  Absicht  bestanden habe,  in  einem späteren  Zeit-
punkt  die  X._______-Aktien  in  Aktien  einer  anderen  Gesellschaft 
umzutauschen. Seit  Mai 2007 hätte die Y._______AG die R._______ 
und deren Aktien beworben. Es sei aktenkundig, dass den Mitarbeitern 
der Y._______AG für die Vermittlungstätigkeit Provisionen bis zu 10% 
des Kaufpreises in Aussicht gestellt  worden seien. Die X._______AG 
mandatierte mehrere natürliche und juristische Personen für die Ver-
mittlung  und  den  allfälligen  Verkauf  von  X._______-Aktien.  Für  die 
Untersuchungsbeauftragte  stehe  fest,  dass  die  Exponenten  der 
X._______AG,  der  Y._______AG  und  der  Z._______AG  bereits  zu 
einem sehr frühen Zeitpunkt die Absicht hatten, X._______-Aktien zu 
verkaufen, um diese direkt im Anschluss oder später mit Aktien einer 
amerikanischen  Gesellschaft  zu  tauschen. Es  sei  aktenkundig,  dass 
insbesondere die Y._______AG Aktien der X._______AG vermarktete 
bzw. verkaufte,  nachdem  festgestanden  habe,  dass  diese  Aktien  in 
Aktien der R._______ umgetauscht werden würden. 

F.
Mit Schreiben vom 10. August 2007 stellte die Vorinstanz den Unter-
suchungsbericht  der  X._______AG,  der  Y._______AG  und  der 

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Z._______AG sowie  B._______,  A._______  und  C._______  zu  und 
lud sie zur Stellungnahme bis zum 20. August 2007 ein. 

Mit  Schreiben  vom  22. August  2007  verzichtete  der  Rechtsvertreter 
von B._______ ausdrücklich auf  eine Stellungnahme. C._______ hat 
mit Schreiben vom 17. August 2007 den Bericht gesamthaft bestritten. 
A._______ hat innert (verlängerter) Frist keine Stellung genommen. 

G.
Mit Verfügung vom 29. August 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass die 
X._______AG,  die  Y._______AG  und  die  Z._______AG  ohne 
Bewilligung  gewerbsmässig  eine  Effektenhändlertätigkeit  ausübten 
und  damit  gegen  das  Börsengesetz  vom  24. März  1995  (BEHG, 
SR 954.1)  verstiessen.  Die  Vorinstanz  stellte  weiter  fest,  dass  die 
X._______AG  überschuldet  sei;  die  Y._______AG  und  die 
Z._______AG  seien  überschuldet  und  illiquid.  Es  könne  kein  Sa-
nierungsverfahren  eingeleitet  werden,  da  das  Ziel  des  Sanierungs-
verfahrens die Weiterführung der  bewilligungspflichtigen Tätigkeit  sei 
und  der  X._______AG,  der  Y._______AG  und  der  Z._______AG 
aufgrund  deren  Überschuldung  und  Illiquidität  keine  nachträgliche 
Effektenhändlerbewilligung  erteilt  werden  könne.  Die  Vorinstanz  er-
öffnete  über  die  X._______AG,  die  Y._______AG  und  die 
Z._______AG am Freitag,  31. August  2007,  8 Uhr, den Konkurs. Die 
Vorinstanz  verfügte  die  sofortige  Vollstreckbarkeit  von Ziff. 1 – 8  des 
Dispositivs;  bis  zur  Rechtskraft  der  Verfügung  seien  jedoch  Ver-
wertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen 
zu  beschränken.  Des  Weiteren  untersagte  die  Vorinstanz,  unter 
Strafandrohung,  A._______,  B._______  und  C._______  generell, 
selbst  oder  über  Dritte  eine  bewilligungspflichtige  Effektenhändler-
tätigkeit auszuüben oder für eine Effektenhändlertätigkeit zu werben.

H.
Gegen  diese  Verfügung  erhob  A._______  (Beschwerdeführer) 
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht  (datiert  vom 3. Oktober 
2007, Poststempel vom 4. Oktober 2007) und ergänzte sie mit Eingabe 
vom 8. Oktober 2007. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei 
ersatzlos aufzuheben. Insbesondere sei  der Widerruf  der Konkurser-
öffnung  über  X._______AG,  Y._______AG  und  Z._______AG  zu 
publizieren.  Des  Weiteren  sei  das  Handelsregisteramt  N._______ 
anzuweisen, den jeweiligen Zusatz "in Liquidation" zu löschen und die 
bis  zum  31. August  2007  eingetragenen  Vertretungsverhältnisse 
wiederherzustellen. Die von der Vorinstanz beschlagnahmten oder ge-

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sperrten  Gelder  seien  den  berechtigten  Gesellschaften  herauszu-
geben bzw. freizugeben. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorins-
tanz  zurückzuweisen.  Zudem  beantragte  der  Beschwerdeführer  die 
Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung,  insbesondere  be-
treffend  Ziff. 1 – 8  des  Dispositivs  der  angefochtenen  Verfügung.  Er 
habe  keine  Verfahrenskosten  zu  zahlen  und  verlange  eine  Pro-
zessentschädigung. Des Weiteren bestreite  er  die Kosten der Unter-
suchungsbeauftragten,  er  wünsche  eine  detaillierte  und  nachvoll-
ziehbare Abrechnung.

Mit Ergänzung zur Beschwerdeschrift  vom 8. Oktober 2007 verlangte 
der Beschwerdeführer eine öffentliche Parteiverhandlung gestützt auf 
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der 
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in Verbindung 
mit  Art. 40  Abs. 1  Bst. a  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni  2005  (VGG,  SR 173.32).  Zur  Beschwerdelegitimation  sei 
anzufügen,  dass  der  Beschwerdeführer  am Verfahren vor Vorinstanz 
teilgenommen  habe  und  da  bei  X._______AG,  Y._______AG  und 
Z._______AG gemäss  Ausführungen  der  Vorinstanz  eine  wirtschaft-
liche  Einheit  vorliege,  sei  der  Beschwerdeführer  in  allen  verfügten 
Punkten legitimiert.

I.
Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2007 beantragte die Vorinstanz, 
es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Auf 
die  Beschwerde  sei  nicht  einzutreten.  Eventualiter  sei  auf  die  Be-
schwerde bezüglich Ziff. 1 - 9 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung nicht einzutreten. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, 
unter Kostenfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz 
begründet  ihre Anträge damit,  dass die Beschwerdefrist  nicht  einge-
halten worden sei. Der Beschwerdeführer sei zur Beschwerde, soweit 
es die Gesellschaften betrifft, nicht legitimiert, da er über keine Organ-
stellung verfüge. Mangels  Legitimation  könne  auch  nicht  Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung verlangt werden. Im Übrigen sei 
darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz gemäss Art. 39 Bst. c i.V.m. 
Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) die sofortige Vollstreckung 
einer Verfügung anordnen könne. Die Konkurseröffnung und die damit 
verbundenen  Wirkungen  bezwecken  den  Schutz  der  Gläubiger  und 
deren Gleichbehandlung. Das rechtliche Gehör sei genügend gewahrt 
worden: Der Beschwerdeführer hätte sich sowohl zu den superprovi-

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sorischen  Verfügungen  als  auch  zum  Bericht  der  Untersuchungs-
beauftragten äussern können. 

J.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2007 wies das Bundesver-
waltungsgericht  das  Gesuch  um Wiederherstellung der  aufschieben-
den Wirkung ab, soweit darauf eingetreten wurde. 

K.
Mit Replik vom 20. Februar 2008 hielt der Beschwerdeführer an seinen 
Anträgen fest. Zur allfälligen Verspätung der Beschwerde führte er aus, 
dass  das  Vertretungsverhältnis  gegenüber  der  Untersuchungsbeauf-
tragten  angezeigt  worden  sei.  Diese  hätte  das  Vertretungsverhältnis 
der  Vorinstanz  mitteilen  müssen.  Die  Beschwerdefrist  sei  erst  am 
6. September  2007  ausgelöst  worden,  am Tag als  der  Vertreter  des 
Beschwerdeführers  die  angefochtene  Verfügung  vom  Beschwerde-
führer  erhalten  habe.  Somit  sei  die  Beschwerdefrist  gewahrt.  Die 
Untersuchungsbeauftragte habe den Auftrag gehabt, die Geschäftsbe-
ziehungen,  die  Auftrags-  und  Anstellungsverhältnisse  der  beteiligten 
Personen festzustellen. Dazu gehöre auch die Feststellung eines Auf-
tragsverhältnisses  zwischen  einer  beteiligten  Person  und  deren  An-
walt.  Die  Untersuchungsbeauftragte  sei  gemäss  Art. 23quater des 
Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) verpflich-
tet  gewesen,  das  Vertretungsverhältnis  der  Vorinstanz  mitzuteilen. 
Ausserdem sei am 9. August 2007 durch die Weiterleitung einer E-Mail 
von der Untersuchungsbeauftragten an die Vorinstanz das Vertretungs-
verhältnis  mitgeteilt  worden.  Darin,  dass  sich  der  Beschwerdeführer 
einmal  direkt  an  die  Vorinstanz  gewendet  habe  (Fristerstreckungs-
gesuch vom 28. August 2007, act. A01 595), könne kein Widerruf des 
Vertretungsverhältnisses erblickt  werden. Des Weiteren sei  die Miss-
achtung des Vertretungsverhältnisses durch die Vorinstanz kein Einzel-
fall.  Beim  Beteiligten  B._______  sei  ähnlich  verfahren  worden. 
Jedenfalls sei die Beschwerdefrist frühestens am 8. Oktober 2007 ab-
gelaufen. Für den Fall, dass die Beschwerdefrist bereits am 3. Oktober 
2007  abgelaufen  sei,  ersuchte  der  Beschwerdeführer,  unter  Hinweis 
auf die per Anfang Oktober 2007 geänderte Geschäftspraxis der Sihl-
post  in  Zürich,  um Wiederherstellung der  Frist  im Sinne von Art. 24 
Abs. 1 VwVG und um Erstreckung um einen Tag. 

L.
Mit  Duplik vom 22. April  2008 hielt  die Vorinstanz an ihren Anträgen 
fest.  Der  Vertreter  des  Beschwerdeführers  habe  das  Vertretungsver-

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hältnis erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz 
gegenüber zur Kenntnis gebracht. Vorher sei er stets selber gegenüber 
der  Vorinstanz  aufgetreten.  Die  Untersuchungsbeauftragte  sei  keine 
verfügende Behörde, sie sei lediglich mit der Abklärung des Sachver-
halts  beauftragt  worden.  In  Kenntnis  der  superprovisorischen  Ver-
fügung  hätte  dem  Beschwerdeführer  und  seinem  Vertreter  bekannt 
sein müssen, dass die Vorinstanz zuständige Behörde sei. Einer Be-
hörde könne nicht auferlegt  werden,  möglicherweise gegenüber Drit-
ten kommunizierte Vertretungsverhältnisse abzuklären. Der Beschwer-
deführer  habe  sich  zu  den  superprovisorischen  Verfügungen  innert 
Frist  nicht  geäussert.  Die  Zustellung  des  Untersuchungsberichts  an 
den Beschwerdeführer selber sei korrekt gewesen. In der Folge hätte 
der Vertreter des Beschwerdeführers immer noch die Möglichkeit ge-
habt, das Vertretungsverhältnis anzuzeigen. Die Zustellung der ange-
fochtenen Verfügung an den Beschwerdeführer sei ebenfalls rechtens 
gewesen. Erst  mit  Eingabe vom 11. September 2007 sei  das Vertre-
tungsverhältnis der Vorinstanz angezeigt worden. Da der Beschwerde-
führer die angefochtene Verfügung am 3. September 2007 in Empfang 
genommen habe, ende die Beschwerdefrist am 3. Oktober 2007. Die 
Stempelung auf dem Couvert der Beschwerdeschrift sei eindeutig und 
beweise die verspätete Eingabe. Ein Grund für eine Wiederherstellung 
der Frist sei nicht gegeben. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzu-
treten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist  für die Beurteilung von Beschwer-
den gegen Verfügungen der EBK zuständig (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f 
des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [VGG, 
SR 173.32]).

2.
Umstritten  ist  unter  anderem,  ob  die  Beschwerde  rechtzeitig  ein-
gereicht wurde. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Beschwer-
defrist sei am 8. Oktober 2007 abgelaufen, da sein Vertreter erst am 
6. September 2007 von der angefochtenen Verfügung Kenntnis erlangt 
habe und die Zustellung an den Vertreter hätte erfolgen müssen. Das 
Vertretungsverhältnis  sei  gegenüber  der  Untersuchungsbeauftragten 
mit  Schreiben  vom 24. Juli  2007  angezeigt  worden. Diese  hätte  die 
Vorinstanz darüber informieren sollen. 

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Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Zustellung an den Beschwerde-
führer  selbst  sei  rechtmässig  gewesen,  da das Vertretungsverhältnis 
gegenüber  der  Vorinstanz  zu  diesem Zeitpunkt  nicht  angezeigt  war. 
Erst  mit  Eingabe vom 11. September 2007 habe der Rechtsvertreter 
die Vorinstanz auf das Vertretungsverhältnis aufmerksam gemacht. Die 
Beschwerdefrist sei am 3. Oktober 2007 abgelaufen.

2.1 Als erstes ist  zu prüfen,  ob ein allfälliger  Eröffnungsmangel  vor-
liegt und falls dies zu bejahen ist, ob dem Beschwerdeführer daraus 
ein Nachteil erwachsen ist.

2.1.1 Nach Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei auf jeder Stufe 
des Verfahrens vertreten lassen. Die Behörde kann den Vertreter auf-
fordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 
VwVG). Hat jemand in einer Angelegenheit einen Vertreter bezeichnet, 
muss die Behörde ihre Verfügung durch Zustellung an diesen eröffnen 
(Art. 11 Abs. 3 VwVG; zum Ganzen BGE 122 III 316 E. 4, BGE 113 Ib 
296 E. 2;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines Ver-
waltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf  2006,  Rz. 886;  ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 123). 

2.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vertretungsverhältnis 
sei gegenüber der Untersuchungsbeauftragten am 24. Juli 2007 durch 
Zustellung einer unterzeichneten Vollmacht angezeigt worden. Gleich-
zeitig  habe  er  mittels  Begleitschreiben  darum  ersucht,  das  Vertre-
tungsverhältnis  auch  anderen  allenfalls  involvierten  Behörden  zur 
Kenntnis zu bringen. Der Auftrag der Untersuchungsbeauftragten um-
fasse  auch  die  Weitergabe  der  Kenntnis  eines  Vertretungsverhält-
nisses. 

Die  Vorinstanz  ist  der  Ansicht,  dass  das  Vertretungsverhältnis  erst 
nach  Erlass  der  angefochtenen  Verfügung  ihr  gegenüber  angezeigt 
worden sei. Vorher sei der Beschwerdeführer immer selbst gegenüber 
der  Vorinstanz  aufgetreten.  Im  Übrigen  sei  die  Vorinstanz  die 
verfügende  Behörde  und  die  Untersuchungsbeauftragte  lediglich  im 
Sinne einer  Sachverständigen  mit  der  Sachverhaltsabklärung  beauf-
tragt worden. Insbesondere in Kenntnis der superprovisorischen Ver-
fügungen könne  von einem Anwalt  erwartet  werden,  dass  er  wisse, 
welcher Behörde das Vertretungsverhältnis angezeigt werden müsse. 
Der Beschwerdeführer habe selber, ohne Hinweis auf das Vertretungs-
verhältnis, bei der Vorinstanz weitere Unterlagen angefordert  und um 

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Fristerstreckung für die Einreichung einer Stellungnahme zum Unter-
suchungsbericht vom 9. August 2007 ersucht. 

2.1.3 Die Vollmacht zur Vertretung des Beschwerdeführers betreffend 
"EBK und andere Behörden" datiert vom 20. Juli 2007. Mit E-Mail vom 
9. August  2007  (act. A01  339)  teilte  der  bei  der  Untersuchungs-
bauftragten zuständige Mitarbeiter der Vorinstanz die bekannten Ver-
tretungsverhältnisse in  der  "Administrativuntersuchung X._______AG 
et al." zur Kenntnisnahme mit. Aus der E-Mail ist unter anderem das 
Vertretungsverhältnis  zwischen  dem  Beschwerdeführer  und  seinem 
Anwalt ersichtlich. Die Vorinstanz hatte somit seit dem 9. August 2007 
Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer sich durch einen Anwalt 
vertreten  lässt,  folglich  nach  Erlass  der  beiden  superprovisorischen 
Verfügungen, aber vor Erlass der angefochtenen Verfügung. Die Vorin-
stanz  hätte  jederzeit  eine  schriftliche  Vollmacht  nachverlangen 
können, wie in  Art. 11 Abs. 2 VwVG vorgesehen. Diese Bestimmung 
stellt  klar,  dass  ein  Vertretungsverhältnis  auch  ohne  Vorliegen  einer 
schriftlichen Vollmacht als gegeben betrachtet werden kann (vgl. dazu 
Urteil  des  Bundesgerichts  I  107/06  vom 1. Februar  2007  E. 5;  JÜRG 
STADELWIESER,  Die  Eröffnung  von  Verfügungen,  Diss., St. Gallen  1994, 
S. 177).

2.1.4 Gemäss Ziff. 1  der  Aufträge  vom 4./9. Juli  2007 (act. A01  278 
und  327)  von der  Vorinstanz  an  die  Untersuchungsbauftragte  ergibt 
sich  der  Auftragsinhalt  aus  den  Verfügungen  der  Vorinstanz  vom 
2./5. Juli 2007 (act. A01 223 f. und 303 f.). In den beiden Verfügungen 
wird detailliert  umschrieben, worin der Auftrag der Untersuchungsbe-
auftragten  materiell  besteht  (Ziff. 3  der  Verfügungen  vom  4./9. Juli 
2007). Die Untersuchungsbeauftragte wird ermächtigt, Handlungen für 
die  genannten  X._______AG,  Y._______AG  und  Z._______AG 
vorzunehmen  (Ziff. 5  und  8).  Sie  wird  ausserdem  ermächtigt,  einen 
Kostenvorschuss  einzuverlangen  (Ziff. 9).  Des  Weiteren  ist  sie 
verpflichtet,  Mitteilung von Vorgängen zu machen, die geeignet sind, 
eine  Gefahr  für  die  Gläubiger-  und  Anlegerinteressen  darzustellen, 
oder  wenn  sie  Verletzungen  des  Verbots  nach  Ziff. 1  feststellt.  Aus 
dieser  Auftragsumschreibung  ist  nicht  ersichtlich,  ob  allfällige 
Vertretungsverhältnisse der Vorinstanz mitgeteilt werden müssen. Eine 
entsprechende  Mitteilung  kann  jedoch  erwartet  werden,  zumal  die 
Untersuchungsbeauftragte  nach  Ziff. 2  der  Aufträge  vom  4./9. Juli 
2007 zu einer regelmässigen Berichterstattung über den Ablauf sowie 
die  Erkenntnisse  ihrer  Untersuchung  gegenüber  der  Vorinstanz 
verpflichtet ist.

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2.1.5 Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer stets selber ge-
genüber  der  Vorinstanz  aufgetreten  ist  (Anforderung  weiterer  Unter-
lagen und Gesuch vom 18. August  2007 um Fristerstreckung für  die 
Stellungnahme  zum  Untersuchungsbericht,  act. A01  580;  2. Gesuch 
um Fristerstreckung vom 28. August  2007,  act. A01 595),  kann nicht 
abgeleitet werden, er sei nicht anwaltlich vertreten, da zu diesem Zeit-
punkt der Vorinstanz das Vertretungsverhältnis durch die E-Mail  vom 
9. August  2007  schon  bekannt  war  (vgl.  dazu  STADELWIESER,  a.a.O., 
S. 37, FN 133 mit Hinweisen). So sind denn auch bei einem bestehen-
den Vertretungsverhältnis direkte Mitteilungen einer Partei an die Be-
hörden nicht ausgeschlossen, hingegen darf die Behörde nicht direkt 
an  eine  Partei  gelangen.  Dass  der  Beschwerdeführer  im  Frister-
streckungsgesuch  vom  28. August  2007  gegenüber  der  Vorinstanz 
erstmals  seinen  Vertreter  erwähnt,  dies  im  Zusammenhang  mit  der 
Freigabe  eines  Geldbetrages  vom  Bankkonto  der  Y._______AG  für 
seinen Vertreter, ändert nichts am Umstand, dass die Vorinstanz seit 
dem 9. August 2007 vom Vertretungsverhältnis wusste. 

Das  Vertretungsverhältnis  wurde  folglich  rechtsgenüglich  angezeigt. 
Demzufolge stellt der Versand einer beschwerdefähigen Verfügung an 
die  Partei  persönlich  statt  an  ihren  Vertreter  eine  mangelhafte  Er-
öffnung dar (BGE 99 V 177 E. 3; Verwaltungspraxis des Bundes [VPB] 
64.45 E. 2.d; STADELWIESER, a.a.O., S. 178). 

2.2 Gemäss  Art. 38  VwVG  darf  den  Parteien  aus  mangelhafter 
Eröffnung  kein  Nachteil  erwachsen.  Die  Folgen  dieses  Eröffnungs-
mangels  sind  nicht  automatisch  Anfechtbarkeit  oder  Nichtigkeit.  Sie 
werden  vielmehr  aufgrund  einer  Interessenabwägung  bestimmt  (vgl. 
dazu  STADELWIESER,  a.a.O.,  S. 156;  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O., S. 130).  Es  ist 
grundsätzlich abzuwägen zwischen den Interessen der Rechtssicher-
heit  und  dem  Rechtsschutzinteresse  des  Verfügungsadressaten.  Er-
langt der Verfügungsadressat oder der Bevollmächtigte Kenntnis vom 
Eröffnungsmangel, hat er die für die Wahrung seiner Rechte notwendi-
gen  Massnahmen  zu  ergreifen,  d.h.  die  formelle  und  korrekte  Er-
öffnung der Verfügung zu verlangen oder aber Beschwerde zu führen 
(STADELWIESER, a.a.O., S. 159 mit Hinweisen). Diese Massnahmen hat er 
ohne Verzug zu unternehmen; die Verfügung ist  innerhalb einer ver-
nünftigen Frist in Frage zu stellen (BGE 112 Ib 417 E. 2d). Erst wenn 
die betroffene Partei im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer 
Rechte wesentlichen Elemente ist, läuft die Beschwerdefrist; um diese 
Elemente hat sie sich aber, wie bereits erwähnt, zu bemühen; der Be-

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schwerdeführer resp. dessen Vertreter hat im Rahmen des Zumutba-
ren die sich aufdrängenden Schritte zu unternehmen (BGE 102 Ib 91 
E. 3).

2.2.1 Der Vertreter  des  Beschwerdeführers  hat  sich  mit  Schreiben 
vom 11. September 2007 bei der Vorinstanz gemeldet. Darin weist er 
auf das der Untersuchungsbeauftragten gegenüber angezeigte Vertre-
tungsverhältnis  hin. Des  Weiteren  drückt  er  sein  Erstaunen  darüber 
aus,  dass  sein  Mandant  ohne  Rücksprache  mit  ihm  als  Vertreter 
vorgeladen wurde und bittet  um eine Verschiebung des Termins. Es 
wird jedoch keine erneute Eröffnung der Verfügung an den Vertreter 
des Beschwerdeführers verlangt. Zwar hat der Beschwerdeführer mit 
Einlegung  der  Beschwerde  beim  Bundesverwaltungsgericht  den  Er-
öffnungsmangel  gerügt,  jedoch  hätte  der  Vertreter  des  Beschwerde-
führers  im  Schreiben  an  die  Vorinstanz  eine  erneute  Eröffnung  der 
angefochtenen Verfügung an ihn selbst verlangen können; dies hätte 
seine Sorgfaltspflicht als Anwalt geboten und wäre zumutbar gewesen. 
Die  Anwendung  von Art. 38  VwVG findet  ihre  Grenze im Grundsatz 
von Treu und Glauben. Der Fristlauf darf beispielsweise von den Par-
teien  nicht  beliebig  lange  hinausgezögert  werden  (BGE 112  Ib  417 
E. 2d, VPB 64.45 E. 2d). Dem Schutzgedanken von Art. 38 VwVG ist 
bereits Genüge getan, wenn der Entscheid den Parteien zur Kenntnis 
gelangt,  mag  dies  auch  auf  mangelhafte  Art  und  Weise  geschehen 
(STADELWIESER, a.a.O., S. 157).

2.2.2 Die  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  hat  in  Bezug  auf  die 
Interessenabwägung hervorgehoben, dass Art. 38 VwVG schon dann 
mit Blick auf den beabsichtigten Rechtsschutz Genüge getan ist, wenn 
eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck 
erreicht hat. Dies ist für die angefochtene Verfügung zu bejahen: Der 
Beschwerdeführer  hatte  Kenntnis  von  den  gegen  die  X._______AG, 
die  Y._______AG  und  die  Z._______AG  und  von  den  gegen  ihn 
verfügten  Massnahmen.  Es  ist  weiter  nach  den  Umständen  des 
Einzelfalls  zu  prüfen,  ob  die  betroffene  Partei  durch  den  gerügten 
Eröffnungsmangel  tatsächlich  irregeführt  und  dadurch  benachteiligt 
worden ist (BGE 102 Ib 91 E. 3, VPB 69.121 E. 2b). Als Nachteile im 
Sinne  von Art. 38  VwVG gelten  nur  Rechtsnachteile  (HÄFELIN/MÜLLER/ 
UHLMANN, a.a.O., Rz. 1641). Durch die mangelhafte Eröffnung verkürzte 
sich die Beschwerdefrist  um drei  Tage auf 27 Tage. Es verblieb dem 
Vertreter des Beschwerdeführers somit genügend Zeit, die Beschwer-
deschrift  zu verfassen, zumal er mit  dem Fall schon seit  einiger Zeit 

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befasst war. Die Beschwerdeschrift datiert denn auch vom 3. Oktober 
2007.

2.3 Daraus  ergibt  sich,  dass  trotz  des  Eröffnungsmangels  kein 
Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG vorliegt. Dies hat zur Folge, dass 
die  Beschwerdefrist  –  entgegen  der  Auffassung  des  Beschwerde-
führers – nicht am 8. Oktober endete.

3.
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Beschwerdefrist ein-
gehalten hat.

3.1 Die Beschwerde ist gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG innert 30 Tagen 
nach Eröffnung der Verfügung dem Bundesverwaltungsgericht  einzu-
reichen. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht 
erstreckbar ist (Art. 22 Abs. 1 VwVG), sich nach Tagen berechnet und 
somit  einen  Tag  nach  Mitteilung  an  die  Parteien  zu  laufen  beginnt 
(Art. 20 Abs. 1 VwVG). Bei schriftlicher Eröffnung gilt die Frist erst als 
mitgeteilt, wenn die Verfügung der jeweiligen Partei zugestellt worden 
ist. Entscheidend ist das Datum, an welchem die Partei die Verfügung 
in Empfang nimmt oder diese in ihren Machtbereich gelangt. 

3.2 Die angefochtene Verfügung wurde am 29. August 2007 erlassen 
und per LSI mit Rückschein versandt. Der Beschwerdeführer hat diese 
unbestrittenermassen am 3. September 2007 abgeholt (act. A01 618). 
Die 30-tägige Frist begann somit am 4. September 2007 und endete 
am 3. Oktober  2007.  Gemäss  Art. 21  Abs. 1  VwVG ist  die  Frist  ge-
wahrt, wenn die schriftliche Eingabe am letzten Tag der Frist der Be-
hörde  eingereicht  oder  zu  deren  Handen  der  schweizerischen  Post 
übergeben wurde. Als Beweis für die Einhaltung der Frist genügt der 
Poststempel  (BGE 109  Ia  183  E. 3).  Die  Beschwerde  (datiert  vom 
3. Oktober 2007) trägt den Poststempel vom 4. Oktober 2007, 20 Uhr. 
Der Beschwerdeführer trägt die Beweislast für die Wahrung der Frist 
(vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1652; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., 
S. 123). Es obliegt ihm, die durch den Poststempel geschaffene Ver-
mutung  umzustossen,  wenn  er  wie  vorliegendenfalls  geltend  macht, 
die Sendung sei am letzten Tag der Frist der Post übergeben, aber erst 
am  folgenden  Tag  durch  die  Post  abgestempelt  worden  (vgl.  dazu 
ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSAX,  Prozessieren  vor  eidgenössischen  Re-
kurskommissionen,  Basel  und  Frankfurt  a.M.  1998,  S. 56,  Rz. 2.51; 
BGE 124 V 372 E. 3b, VPB 67.65 E. 2b, VPB 61.14 E. 4a). 

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3.3 Der  Vertreter  des  Beschwerdeführers  hat  die  Beschwerdeschrift 
gemäss  eigenen  Angaben  als  A-Post  am  3. Oktober  2007  ca.  um 
23.30 Uhr bei der Sihlpost  in Zürich in den Briefkasten eingeworfen. 
Dies  in  der  Überzeugung,  den  Poststempel  vom  Einwurfstag  zu 
erhalten. Gemäss einer  seit  Jahrzehnten  bestehenden Praxis  werde 
bei  der  Sihlpost  in  Zürich  ein  Brief  mit  dem  Poststempel  des 
Einwurfstags  versehen,  wenn er  bis  24 Uhr  eingeworfen werde. Die 
Sihlpost habe nun per 1. Oktober 2007 ihre Leistungen abgebaut. Neu 
würden  die  ab  20 Uhr  eingeworfenen  Briefe  ins  Briefzentrum  nach 
Mülligen gebracht und bekämen dort den Poststempel vom folgenden 
Tag,  20 Uhr. Die Sihlpost  habe darüber  nicht  informiert  und deshalb 
habe der Vertreter des Beschwerdeführers dies nicht wissen können. 

Unabhängig davon, ob die Sihlpost über ihre geänderte Praxis hätte 
informieren sollen, ergibt sich Folgendes: Der Poststempel trägt neben 
dem Datum vom 4. Oktober 2007 sowie dem Vermerk "Briefzentrum" 
auch  die  Stempelzeit  von  20  Uhr.  Dies  bewirkt  eine  Tatsachenver-
mutung,  wonach  der  Brief  erst  an  diesem  Tag der  Post  übergeben 
worden ist. Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung nun durch die 
Vorbringen des Beschwerdeführers (Sihlpost – Mülligen) umgestossen 
wird. Da der Beschwerdeführer seine Vorbringen nicht belegt, beruhen 
sie  auf  blosser  Behauptung. Wer zur  Einhaltung gesetzlicher  Fristen 
angehalten  ist  und  um  die  beweisrechtliche  Bedeutung  des  Post-
stempels weiss, hat sich zu vergewissern, ob seine Annahmen bezüg-
lich  der  Stempelungspraxis  der  Post  noch  aktuell  sind.  Dies  ist  be-
sonders dann angezeigt, wenn die zur Verfügung stehende Frist wie im 
vorliegenden Fall  bis zur letzten Minute ausgeschöpft  wird. In dieser 
Situation genügt es nicht, sich darauf zu verlassen, dass die durch den 
Poststempel  vom 4. Oktober  2007 geschaffene Vermutung von einer 
nicht  weiter  belegten  Behauptung  umgestossen  werden  können. Da 
der Vertreter die Rechtsschrift  nach seinen Angaben wenige Minuten 
vor Mitternacht in den Briefkasten geworfen hat, hätte er dafür besorgt 
sein  und  mit  der  Möglichkeit  rechnen  müssen,  dass  er  den  recht-
zeitigen Einwurf allenfalls auf andere Weise als mit dem Poststempel 
zu belegen hat (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.380/2005 vom 
8. September 2005 E. 2.4). 

3.4 Somit ist festzuhalten dass die Beschwerde einen Tag zu spät ein-
gereicht wurde.

4.
Der Beschwerdeführer beantragt in der Replik vom 20. Februar 2008, 

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die Beschwerdefrist im Sinne vom Art. 24 Abs. 1 VwVG wiederherzu-
stellen und um einen Tag zu erstrecken. Er argumentiert, der Vertreter 
des  Beschwerdeführers  habe  insofern  unverschuldet  die  Frist  nicht 
einhalten können, als er nicht wissen konnte, dass die Sihlpost die in 
E. 3.3 erwähnte Praxis geändert habe.

Die Wiederherstellung einer behördlichen oder gesetzlichen Frist kann 
gemäss  Art. 24  Abs. 1  VwVG gewährt  werden,  wenn  die  Partei  un-
verschuldeterweise  von  der  Einhaltung  der  Frist  abgehalten  wurde, 
wenn sie innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe 
des Verhinderungsgrundes um Wiederherstellung ersucht und sie zu-
dem innert dieser Frist die unterbliebene Rechtshandlung nachgeholt 
hat. Das Fristversäumnis  gilt  dann als  unverschuldet,  wenn es  nicht 
auf  der  Nachlässigkeit  einer  Partei  beruht,  sondern  dafür  objektive 
Gründe vorliegen. Krankheit kann nach der Rechtsprechung ein unver-
schuldetes  Hindernis  sein,  sofern  sie  derart  ist,  dass  sie  den  Be-
schwerdeführer  oder  seinen  Vertreter  davon  abhält,  innert  Frist  zu 
handeln oder dafür einen Vertreter beizuziehen. Trägt die Parteivertre-
tung  das  Verschulden  an  der  Verspätung,  muss  sich  die  vertretene 
Partei  dieses anrechnen lassen. Die Wiederherstellung beurteilt  sich 
nach Massgabe der Gesuchsbegründung (zum Ganzen vgl. BGE 119 
II  86  E. 2a,  BGE  114 Ib  67  E. 2;  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O.,  S. 124 f.). 
Vorliegend  muss sich  der  Beschwerdeführer  das  Versäumnis  seines 
Vertreters  anrechnen  lassen;  der  Vertreter  des  Beschwerdeführers 
hätte sich, wie in E. 3.3 dargelegt, den Einwurf der Beschwerdeschrift 
auf  andere  Weise  als  durch  den  Poststempel  bestätigen  lassen 
können.  Der  Beschwerdeführer  wurde  somit  nicht  unverschuldeter-
weise  von  der  Einhaltung  der  Frist  abgehalten.  Das  Gesuch  um 
Wiederherstellung der Beschwerdefrist wird abgewiesen.

5.
Der  Hinweis  auf  die  angeblich  missachteten  Vertretungsverhältnisse 
der im vorinstanzlichen Verfahren übrigen Beteiligen ist  unbehelflich, 
da  diese  nicht  Gegensand  des  vorliegenden  Beschwerdeverfahrens 
sind.

6.
Gestützt  auf  die  vorangegangenen  Erwägungen  wird  auf  die  in  der 
Replik  vom  20. Februar  2008  gestellte  Beweisofferte,  das  Einholen 
eines Kurzberichtes eines Postangestellten bezüglich der geänderten 
Praxis der Sihlpost in Zürich, verzichtet. 

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7.
Zusammengefasst  ist  festzustellen,  dass  zwar  eine  mangelhafte  Er-
öffnung der angefochtenen Verfügung vorliegt, der daraus entstandene 
Nachteil  vorliegend  jedoch  nicht  einen  Rechtsnachteil  im  Sinne  von 
Art. 38 VwVG darstellt. Daher ist auf die Beschwerde mangels Einhal-
tung der Rechtsmittelfrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) nicht einzutreten.

8.
Die Verfahrenskosten werden gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie 
Art. 1 ff. des  Reglements über  die  Kosten und Entschädigungen vor 
dem  Bundesverwaltungsgericht  vom  21. Februar  2008  (VGKE, 
SR 173.320.2)  festgesetzt.  Die  Beschwerdeinstanz  auferlegt  in  der 
Entscheidformel die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden 
Partei  (Art. 63  Abs. 1  VwVG).  Ein  Nichteintretensentscheid  zeitigt  in 
Bezug auf die Verlegung der Verfahrenskosten dieselben Folgen wie 
ein  Abweisungsentscheid  (HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS 
GÜNGERICH,  Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 66, Rz. 20). 
Der Beschwerdeführer gilt damit als unterliegende Partei und hat die 
Verfahrenskosten zu tragen. Zu diesen gehören auch die Kosten der 
Zwischenverfügung  vom  26. November  2007.  Die  Verfahrenskosten 
werden demnach auf insgesamt Fr. 1'000.- festgesetzt. Diese werden 
mit  dem  am  5. November  2007  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 12'000.-  verrechnet.  Eine  Parteientschädigung  wird  nicht  gespro-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die  Verfahrenskosten  von  insgesamt  Fr. 1'000.-  werden  dem 
Beschwerdeführer  auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten 
Kostenvorschuss  von  Fr. 12'000.-  verrechnet.  Der  Restbetrag  von 
Fr. 11'000.- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt  der Rechtskraft 
des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 

3.
Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 31036; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Ronald Flury Astrid Hirzel

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. 
Art. 42 BGG).

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Versand: 23. Juli 2008

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