# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e33427f-7dbe-55ab-ae95-4c08a8c213dd
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1980-12-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 19.12.1980 ZZ.1980.20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1980-20_1980-12-19.html

## Full Text

SOG 1980 Nr. 20

 

 

Art. 265a, Art. 265c ZGB. Zustimmung der Eltern
zur Adoption. Wenn der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 gegeben ist, kann die
Behörde - weil eine Kann-Vorschrift vorliegt - gestützt auf andere Umstände
gleichwohl auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren. Zur Frage, was alles
für Umstände zu berücksichtigen, bzw. welche Interessen abzuwägen sind. Der in
der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf ankomme ob der
fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder unverschuldeterweise nicht um
das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert werden.

 

 

Im Jahre 1970 wurden die Eheleute X-Y geschieden. Das der
Ehe entsprossene Kind Roland, geb. 1968, wurde unter die elterliche Gewalt der
Mutter gestellt. Am 9. Juli 1976 heiratete Frau Y, geschiedene X, Herrn Z. Ihn
kannte sie schon seit Herbst 1973; sie wie auch ihr Sohn Roland wohnten schon
seit Herbst 1975 mit Herrn Z zusammen. Im Juli 1978 bemühte sich Herr Z mit
verschiedenen Schreiben darum, dass Herr X sich mit einer Adoption des Sohnes
Roland durch Herrn Z einverstanden erkläre. Herr X gab auf die Schreiben keine
Antwort. Hierauf stellte Herr Z beim Justizdepartement des Kantons Solothurn
ein Gesuch um Adoption seines Stiefsohnes Roland X. Er stellte dabei den Antrag,
es sei im Sinne von Art. 265c ZGB die Adoption trotz mangelnder Zustimmung des
Vaters - die Zustimmung der Mutter lag vor - zu bewilligen. Nach Vaters - die Zustimmung
der Mutter lag vor -zu bewilligen. Nach einem längeren Abklärungsverfahren wies
das Departement das Adoptionsgesuch ab. Es stützte sich darauf, dass die
Zustimmung des leiblichen Vaters fehle. Gegen den Entscheid des
Justizdepartementes erhob Herr Z beim Verwaltungsgericht Beschwerde und
verlangte, es sei festzustellen, dass für die Behandlung des Adoptionsgesuches
und für die Adoption des Stiefsohnes Roland X von der Zustimmung des leiblichen
Vaters abzusehen sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, aus
folgenden Erwägungen:

 

a) Es geht um die Frage, ob das Justiz-Departement das Adoptionsgesuch
mit der Begründung abweisen durfte, es fehle an der Zustimmung des Vaters. Der
Beschwerdeführer ist der Meinung, im vorliegenden Fall sei die Verweigerung der
Zustimmung unbeachtlich, es liege ein Fall nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB vor. Art.
265a ZGB verlangt, dass sowohl der Vater wie die Mutter der Adoption zustimmen.
Von der Zustimmung kann nach Art. 265c dann abgesehen werden, wenn der
betreffende Elternteil

 

1. unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend
oder dauernd urteilsunfähig ist;

 

2. wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat.

 

Art. 265c gibt demnach an, wann ausnahmsweise von der Regel
des Art. 265a abgewichen werden kann, Die Ausnahmeregel des Art. 265c ist --
und das ist wohl zu beachten -- als Kann-Vorschrift konstruiert, und zwar als
klassische Kann-Vorschrift des Privatrechts, welche im Sinne von Art. 4 ZGB als
Verweis auf das Ermessen der anwendenden Behörde zu verstehen ist und damit
einen Billigkeitsentscheid verlangt (Eichenberger, Die materiellen Voraussetzungen
der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, S. 215 bei N
149; s. auch Meier-Hayoz, Kommentar Einleitung ZGB, N 72 zu Art. 4).Das
bedeutet: Sind die in Art. 265c Ziff. 1 oder 2 umschriebenen Sachverhalte
gegeben, so kann die Behörde von der Zustimmung absehen, muss aber nicht,
sondern kann - zumindest beim Sachverhalt nach Ziff. 2, der im vorliegenden
Fall einzig in Frage steht -- auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren.
Den Entscheid darüber, ob sie trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach Art.
265c auf der Regel des Art. 265a beharren will, darf die Behörde allerdings -- wie
jeden Billigkeitsentscheid - nicht willkürlich treffen, sondern nur auf Grund
objektiver Abwägung. In Frage kommt eine Interessenabwägung, welche die
Situation des die Zustimmung verweigernden Elternteils auf der einen, des zu
adoptierenden Kindes auf der andern Seite berücksichtigt. Der Beschwerdeführer
macht geltend, der Gesuchsgegner habe sich im Sinne von Art. 265c ZGB nicht
ernstlich um das Kind Roland gekümmert. Der Vater hat, wie an der heutigen
Verhandlung hervorgegangen ist, das Kind seit rund sechs Jahren nicht mehr
besucht und nicht mehr auf Besuch genommen. Er hat es zwar hie und da im Dorf,
zufällig und im Vorübergehen, gesehen, aber es nicht angesprochen. (Ob er es
wenigstens gegrüsst hat, ist umstritten.) Der Vater hat lediglich während der
ganzen Zeit seine Alimentationsverpflichtung korrekt erfüllt. Im Übrigen macht
er geltend, er sei mit dem Kinde innerlich immer noch verbunden und ihn treffe
an der Aufgabe des Kontakts keine Schuld, indem er mit den Besuchen aufgehört
habe, weil die Besuche, nachdem Herr Z in den Lebenskreis des Kindes getreten
sei, wegen des Widerstandes des Kindes fast nicht mehr durchführbar gewesen
seien und er (der Vater) das Kind habe schonen wollen. Nach Doktrin und Praxis
genügt es aber für ein ernsthaftes Sich-Kümmern im Sinne von Art. 265c Ziff. 2
ZGB nicht, dass die Alimente bezahlt werden und dass sich die Eltern innerlich
mit dem Kinde verbunden fühlen; es kommt auch nicht darauf an, ob der Mangel an
Kontakt mit dem Kinde den Eltern zum Vorwurf gemacht werden kann oder nicht.
Hegnauer fasst diese Stellungnahme von Doktrin und Praxis zu Art. 265c Ziff. 2
wie folgt zusammen: Der Elternteil habe sich dann nicht ernstlich um das Kind
gekümmert, "wenn zwischen dem Elternteil und dem Kind keine lebendige
Beziehung mehr besteht und das Kind von einem Sich-Kümmern des Elternteils
objektiv nichts gespürt hat, mag diesen auch kein Verschulden daran treffen"
(Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 1977, S. 76; ähnlich, mit detaillierter
Darstellung der einschlägigen Verwaltungspraxis, Hegnauer in SJZ 1976, S.
205/206). Von dieser Umschreibung her gesehen kann man kaum abstreiten, dass
der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall gegeben wäre. Das
gibt nun aber dem Adoptivvater in spe noch keinen Rechtsanspruch auf einen die
Adoption ermöglichenden Entscheid über die Zustimmungsfrage. Die Behörde kann
vielmehr - wie oben dargelegt - trotzdem auf der Notwendigkeit der Zustimmung
beharren, indem sie eben noch auf andere Umstände abstellt als auf die Frage,
ob der in Art. 265c ZGB umschriebene Sachverhalt gegeben sei. Im Vordergrund
steht die oben erwähnte Interessenabwägung, bei der die Interessen des Vaters
an der Beibehaltung des bisherigen Kindesverhältnisses einerseits und das
Interesse des Kindes an der Adoption anderseits abzuwägen sind. Es rechtfertigt
sich, im Folgenden in diesem Sinne die Verhältnisse der Parteien zu würdigen.
Dabei ist aber auch die Frage, wieweit Herr X das "Einfrieren" seiner
Beziehungen zu Roland zum Vorwurf gemacht werden kann, einzubeziehen. Der oben
erwähnte, in der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf
ankomme, ob der fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder
unverschuldeterweise nicht um das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert
werden. Bei Verhältnissen, wo des Kindes Interessen an der Adoption überragend
gross sind - in den von Hegnauer an den angeführten Stellen zitierten
Adoptionsentscheiden (ZVW 1974, 63 Nr. 6 und 154 Nr. 16; 1975, 29 Nr. 4; 1976,
99 Nr. 11) handelte es sich vermutlich um derartige Situationen -, ist dieser
Grundsatz richtig. Wo indessen das Interesse des Kindes an der Adoption weniger
ausgeprägt ist, kann eine Übergehung der Verschuldensfrage stossend und im
Sinne von Art. 4 ZGB unbillig sein. Eine Frage für sich ist, wieweit die
Behörde ihre konkrete Abwägung im Hinblick auf das Adoptionsgeheimnis in den
Entscheiderwägungen zum Ausdruck bringen darf. Diese Frage spielt indessen für
den vorliegenden Fall keine Rolle, da dem Vater bekannt ist, wer adoptieren
will, und deshalb ohne weiteres die beidseitige konkrete Situation dargestellt
werden darf.

 

b) Bei der Würdigung der beidseitigen Situation ergibt sich
folgendes: Herr X hatte auf Grund der Kinderzuteilung im Scheidungsurteil zum
vornherein nur beschränkte Möglichkeiten, sich persönlich um das Kind zu
kümmern. Effektiv konnte er dies nur im Rahmen des Besuchsrechts tun. Wie die
heutige Befragung ergeben hat, übte er in den ersten Jahren nach der Scheidung
das Besuchsrecht regelmässig aus und hatte eine gute Beziehung zum Kinde. Im
Herbst 1973 lernte Frau Z ihren heutigen Mann kennen und dieser trat ab Ende
1973 regelmässig (Besuche über das Wochenende) in den Gesichtskreis des Kindes
Roland. Von da an hatte Herr X bei der Durchführung der Besuche grosse
Schwierigkeiten, indem das Kind gegen die Besuche Widerstand leistete und sie
zum Teil durch Erregungs-Szenen zum Abbruch brachte. Herr X hatte - soviel
bekannt ist - das damalige Scheitern der Besuchsausübung in keiner Weise
schuldhaft mitverursacht; offenbar konnte sich das Kind, das in Herrn Z eine
zweite väterliche Person, an die es sich sofort eng anschloss, zu erleben
begann, mit der Anforderung, sich mit zwei Vaterfiguren solidarisch zu zeigen,
seelisch nicht zurechtfinden. Her X kann zur Überzeugung, dass er um des Kindes
willen auf die Besuche verzichten müsse. Die Mutter des Kindes hat dem Gericht
erklärt, dass sie dies als richtig erachtet habe. Sonderbar ist allerdings,
dass die beiden darüber kaum miteinander sprachen. Herr X erklärte einfach, er
werde nun das Kind nicht mehr abholen, und die Mutter nahm das zustimmend zur
Kenntnis. Sonderbar ist ferner, dass es der Vater nachher sechs Jahre lang bei
diesem Zustand beliess, ohne sich zu bemühen, den Kontakt mit dem Kinde wieder
aufzunehmen. Zuerst suchte er das Kind wenigstens noch an Weihnachten auf,
wobei er ihm unter der Haustür ein Geschenk übergab; dann hörte auch das auf.
Begegnungen mit dem Kinde im Dorf führten zu keiner Kontaktaufnahme. Vor allem
aber suchte der Vater nicht über die Mutter oder den Stiefvater wieder Kontakt
mit dem Kinde zu erhalten. Die heutige Befragung hat sichtbar gemacht, dass
dieses erstaunliche Verhalten nicht daher stammt, dass das Kind Herrn X
gleichgültig gewesen wäre. Das Verhalten geht - wie man aus der Befragung
schliessen darf - vielmehr auf eine gewisse Scheu und Unbeholfenheit eines an
sich rechtschaffenen und seinem Kinde gegenüber gut gesinnten Mannes zurück.
Offenbar getraute er sich nicht, mit dem Kinde im Dorf Kontakt aufzunehmen,
damit man ihm nicht vorwerfe, er verwirre es. (Heute wurde denn auch effektiv
vom Stiefvater behauptet, das Kind habe etwas Angst vor den dörflichen
Begegnungen mit dem Vater.) Dass Herr X nicht den Weg fand, über Mutter oder
Stiefvater wieder Kontakt aufzunehmen, zeigt eine gewisse Unbeholfenheit im
menschlichen Umgang, die auch an der heutigen Verhandlung zum Ausdruck kam. Es
hängt dies aber auch damit zusammen, dass ihm die andere Seite in gar keiner
Weise entgegenkam. Ohne dass man den Vorwurf erheben dürfte, das Kind sei gegen
den Vater aufgestachelt worden, darf man füglich daran zweifeln, dass die
Mutter das Ihrige beigetragen hat, um die Beziehungen zwischen Vater und Kind
nach den missglückten Besuchstagen wieder lebendig zu machen; man war effektiv
durchaus zufrieden, dass der Vater dem Kinde fern blieb, und rührte nicht
daran. In welchem Ausmass die Familie Z und Her X nicht miteinander zu sprechen
verstanden, zeigt die unglückliche Art und Weise, in der Herr Z Herrn X um sein
Einverständnis mit der Adoption ersuchte: zuerst mit einem im Geschäftsstil
abgefassten, eingeschriebenen Brief, dann mit Fristsetzungen. Zusammengefasst
kann man sagen, dass Herr X 1974 den vorher guten Besuchskontakt mit dem Kinde
abbrach aus Gründen, die vernünftig waren und von Rücksichtnahme auf die
seelische Lage des Kindes zeugen. Dass er den Kontakt nachher nicht mehr
aufnahm, geht zum Teil auf seine Unbeholfenheit, zum Teil auf Schwierigkeiten
im Umgang mit Familie Z zurück, für die nicht allein Herr X verantwortlich ist.
Mit der Adoption würde das Kindesverhältnis mit dem leiblichen Vater erlöschen
(Art. 267 Abs. 2 ZGB).Das heisst, dass Herr X, der durch die Scheidung bereits
Obhut und elterliche Gewalt verlor, als Vater - rechtlich gesehen - gänzlich
"ausgelöscht" würde. Es ist dies ein sehr weitgehender Eingriff, der
abgesehen von den rechtlichen Einzelfolgen (bezüglich Name, Recht auf
persönliche Beziehung, Erbrecht usw.) ganz gewiss auch seine gefühlsmässige
Bedeutung hat. Bei den einzelnen Rechtsfolgen steht wohl im allgemeinen für den
Vater, der bei der Scheidung die elterliche Gewalt verloren hat, der Verlust
des Anspruchs auf persönlichen Verkehr (Besuchsrecht) im Vordergrund. Nun kann
man allerdings sagen, Herr X habe den persönlichen Verkehr ohnehin schon
aufgegeben; die Adoption bringe in diesem Punkte nichts neues, sondern nur eine
rechtliche Fixierung des bisherigen Zustandes. Allein, Herr X sieht das nicht
so. Er glaubt, dass sich sein Kind im Zuge der Entwicklung ändern könnte und in
einigen Jahren eine Annäherung an den Vater wieder akzeptieren könnte. Ob diese
Hoffnung begründet ist, ist fraglich, immerhin nicht derart ausgeschlossen,
dass man sagen dürfte, die endgültige Streichung des Besuchsrechtes, wie sie
die Adoption mit sich bringt, sei im vorliegenden Fall praktisch bedeutungslos
und stelle deshalb keinerlei Eingriff in die väterlichen Rechte dar. So oder so
aber ist vor allem die Gesamtheit der Rechtsfolgen, die sich aus Art. 267 Abs.
2 ZGB ergeben, zu sehen: die endgültige rechtliche "Streichung" als
Vater, und diese ist für einen Mann vom Schlage des Herrn X, trotz seiner
Passivität im Verhalten zu seinem Kinde, nur schwer zu tragen. Sie ist es umso
schwerer, als er keine andern Kinder hat. Erschwerend würde sich für ihn auch
auswirken, dass er im gleichen Dorf wohnt wie Familie Z und es eben trotz des
rechtlichen Schnitts immer wieder zu Begegnungen mit dem Kinde käme. Was
bedeutet umgekehrt die anbegehrte Adoption für das Kind?. Es würde sich um eine
Stiefkindadoption handeln. Die Stiefkindadoption hat grundsätzlich gesehen
gewiss ihren tiefen Sinn (vgl. Eichenberger, a.a.O., S. 110).Allein, bei einer
Konstellation, wie sie im Falle des Roland X vorliegt, kann nicht -- wie das im
Adoptionsgesuch geschah -- gesagt werden, erst die Adoption verschaffe dem
Kinde ein festes Heim und eine Familie. Bei Herrn und Frau Z hat Roland schon
heute sein Heim und seine engen Familienbeziehungen. Weil Frau Z seine Mutter
ist und die elterliche Gewalt innehat, ist diese Situation auch durchaus
gesichert. Mit der Adoption wird bezüglich Geborgenheit, sozialer Eingliederung
und Sicherheit nicht sehr viel mehr erreicht, als heute schon besteht. An der
heutigen Verhandlung hat Herr Z vor allem auf das Problem des Namens und
dasjenige des Besuchsrechts hingewiesen: Was den Namen anbelangt, so kann hier
für das Kind in der Tat ein echtes Problem bestehen. Dieses kann aber, wenn die
konkreten Umstände wirklich dringend dafür sprechen, mit einer Namensänderung
gelöst werden. Es wäre unverhältnismässig, wenn allein wegen des
Namensproblems, das sich gegebenenfalls auch anders lösen lässt, dem leiblichen
Vater sämtliche Rechtsfolgen des Art. 267 Abs. 2 ZGB zugemutet würden, - Was
das Besuchsrecht anbelangt, so erscheint es widersprüchlich, dem Vater
einerseits vorzuwerfen, er besuche das Kind überhaupt nicht mehr, anderseits
zur Begründung des Adoptionsgesuches geltend zu machen, mit der Adoption solle
unter anderem das Kind vor Besuchen des Vaters geschützt werden. Nun ist
allerdings zuzugeben, dass der Vater im vergangenen Frühling einen Besuch des
Kindes verlangt und durchgesetzt hat, der - was bei der Plötzlichkeit dieses
Versuches nicht erstaunt - in der früheren Art scheiterte. Der Vater hat diesen
Versuch offensichtlich als Reaktion auf den im Adoptionsgesuch erhobenen
Vorwurf, er habe sich nicht mehr um das Kind gekümmert, gestartet. Er sieht
nach dem Scheitern des Versuchs ein, dass er sein Besuchsrecht nicht erneut in
solch überstürzter Art durchsetzen kann. Eine Wiederaufnahme von Besuchen
kommt, wenn überhaupt, höchstens nach sorgfältiger Vorbereitung in Frage. Das
Verwaltungsgericht ist überzeugt, dass Herr X dies einsieht. Praktisch gesehen
besteht überhaupt keine Notwendigkeit, Roland X mit Hilfe einer Adoption vor
(unerwünschten) Kontakten mit seinem Vater zu schützen. Sollte Herr X -- was
aber nicht zu erwarten ist - Besuche durchsetzen wollen, welche dem Kinde
ernsthaft abträglich sein sollten, stünde immer noch Art. 274 Abs. 2 ZGB zur
Verfügung. Im Parteivortrag hat der Anwalt des Beschwerdeführers erklärt, Herr
Z setze sich seit Jahren für Roland X wie ein Vater ein und verdiene deshalb
mehr als der leibliche Vater, der sich um das Kind nicht kümmere, die
väterliche Rechtsstellung zu erhalten. Der Anwalt will damit auch das Interesse
des künftigen Adoptivvaters an der Adoption in die Interessenabwägung
einbeziehen. Allein, das dürfte kaum dem Geiste des neuen Adoptionsrechtes
entsprechen. Der zentrale Gesichtspunkt des neuen Adoptionsrechts ist das Kindeswohl
(Eichenberger, a.a.O., S. 143; Hegnauer, Kommentar, Einleitung N 35).Demgemäss
muss das Interesse des leiblichen Vaters an der Beibehaltung des
Kindesverhältnisses gewichtet werden gegenüber dem Interesse des Kindes an der
Adoption - und nicht (auch nicht zusätzlich) gegenüber dem Interesse des
Adoptivvaters in spe an der Adoption. (Vgl. die Umschreibung der massgeblichen
konkurrierenden Interessen bei Eichenberger, a.a.O., S. 214 bei N 147; von
einem Einbezug der Interessen des künftigen Adoptivvaters ist hier keine Rede.)
So ergibt sich schliesslich: Berücksichtigt man, dass die Erlöschung des
Kindesverhältnisses den Vater trotz der bereits bestehenden Einschränkungen
immer noch empfindlich treffen würde, berücksichtigt man ferner, dass die Würdigung
seines bisherigen Verhaltens gegenüber dem Sohn bezüglich Verschulden relativ
günstig ausfällt, und beachtet man anderseits, dass der Nachteil, der dem Kinde
erwächst, wenn die Adoption unterbleibt, bei den vorliegenden Verhältnissen
keineswegs gravierend ist, dann führt die Abwägung zum Schluss, dass das
Zustimmungsrecht des Vaters nicht übergangen werden darf. Ein Übergehen
erschiene bei der bestehenden Gesamtsituation ihm gegenüber als unbillig. Damit
erscheint der angefochtene Entscheid im Ergebnis als richtig. Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen. 

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 1980