# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9098993-cd4a-576c-8154-9e1edb380911
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.08.2017  VB.2016.00725
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00725_2017-08-31.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00725	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.08.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 06.02.2018 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Negative Vorwirkung der Prioritätenregelung für Mobilfunkantennenstandorte gemäss Art. 49a BZO Küsnacht. Erweiterte Besitzstandsgarantie.

Eintreten auf Rückweisungsentscheid (E. 1.2). 

Als planungsrechtliche Festlegung fällt die streitbetroffene Norm, im Gegensatz zu Ästhetiknormen, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von § 234 PBG (E. 4.1). Ändert sich die Rechtslage während eines baurechtlichen Rechtsmittelverfahrens, wendet das Verwaltungsgericht § 234 PBG als intertemporale Regelung an und wägt das private Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens und das öffentliche Interesse daran, zwecks wirksamer Planung neue Umstände und bessere Erkenntnisse möglichst bald und umfassend zur Geltung zu bringen, gegeneinander ab (E. 4.2). Vorliegend überwiegt das öffentliche Interesse, weshalb Art. 49a BZO bereits anzuwenden ist (E. 4.3). 

Die erweiterte Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem bisherigen Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass deren Umfang ausdrücklich beschränkt wird. Wenn sich der Bauherrschaft durch die Änderung und Erweiterung der vorschriftswidrig gewordenen Baute aber wesentlich weitergehende Baumöglichkeiten böten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre, wird der Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG gesprengt. Der Ersatz der Mobilfunkanlage ist als neubauähnlich zu werten, weshalb er durch die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht geschützt ist (E. 5). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ERWEITERTE BESITZSTANDSGARANTIE
MOBILFUNKANTENNE
NEGATIVE VORWIRKUNG
NEUBAUÄHNLICHE UMGESTALTUNG
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
VORANWENDUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 Abs. I BGG
Art. 3 Abs. II lit. c NISV
§ 234 PBG
§ 357 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00725

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 31. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

1.    C,

 

2.    D,

 

3.1  E,

 

3.2. F,

 

4.1  G,

 

4.2  H, 

 

5.1  I,

 

5.2  J, 

 

6.    K, 

 

7.1  L, 

 

7.2  M, 

 

8.1  N, 

 

8.2  O, 

 

9.    P, 

 

10.  Q, 

 

alle vertreten durch RA R,

Beschwerdegegnerschaft, 

 

 

 

und

 

Baukommission
Küsnacht, vertreten durch RA S,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Baukommission der Gemeinde Küsnacht bewilligte der A AG
mit Beschluss vom 25. Februar 2014 die Ersetzung der Antennenmodule an der
Mobilfunkantennenanlage auf dem Gebäude T-Strasse 01 in Küsnacht
(Kat.-Nr. 02).

II.  

C, D, F und E, G und H, I und J, K, L und M, O und N, P
und Q rekurrierten am 11. April 2014 gegen diesen Beschluss als Bewohner
und Bewohnerinnen von Liegenschaften, welche sich im rechtsmittelberechtigten
Umkreis der streitbetroffenen Anlage befinden. Das Baurekursgericht hiess den
Rekurs am 18. Oktober 2016 gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und
wies die Sache an die Baukommission Küsnacht zurück.

III.  

Am 18. November 2016 führte die A AG Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben
und den Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 25. Februar 2014 zu
bestätigen; eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei ein Augenschein durchzuführen, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht liess sich am 29. November 2016
mit dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Die Baukommission
Küsnacht verzichtete am 23. Dezember 2017 auf die Einreichung einer
Stellungnahme. C, D, F und E, G und H, I und J, K, L und M, O und N, P und Q
beantragten am 13. Januar 2017 die Abweisung der Beschwerde und
eventualiter die Rückweisung der Sache an die Baukommission, dies unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer zulasten der A AG und, im
Fall des Eintritts derselben in das Verfahren, der Baukommission. In ihrer
Replik vom 22. Februar 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.
Die Duplik der Beschwerdegegnerschaft datiert vom 27. März 2017 und die
Stellungnahme der A AG hierzu vom 20. April 2017.

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Die Beschwerde
wendet sich gegen einen Rückweisungsentscheid. In sinngemässer Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) wird darauf eingetreten, wenn der Rückweisungsentscheid einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für eine weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend würde eine Gutheissung
der Beschwerde weitere Abklärungen im Hinblick auf die Zulässigkeit des
angefochtenen Bauvorhabens unnötig machen und einen Endentscheid herbeiführen.

1.3 Die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die
Beschwerde einzutreten ist.

2.  

Prozessgegenstand ist die
baurechtliche Bewilligung für die Ersetzung der Antennenmodule an der
Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Gebäudes T-Strasse 01 in
Küsnacht, gelegen in der Wohnzone W2/1.40 mit Empfindlichkeitsstufe II.
Dabei soll der bestehende, 12,6 m hohe Antennenmast erhalten bleiben, die
beiden bisherigen Antennenmodule und weitere technische Komponenten sollen
jedoch demontiert und durch zwei grössere Module ersetzt werden, welche
zuoberst am Mast angebracht würden.

Als strittig erweist sich die Frage, ob Art. 49a der
Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO) Anwendung auf das vorliegende
Verfahren findet. Die genannte Bestimmung war Gegenstand einer BZO-Teilrevision
im Jahr 2009, wurde am 26. Februar 2014 vom Gemeinderat Küsnacht in
abgeänderter Form festgesetzt und am 23. September 2014 durch die
Baudirektion des Kantons Zürich genehmigt; eine kommunale Übergangsregelung
existiert nicht. Die strittige Bewilligung der Baukommission Küsnacht vom
25. Februar 2014 erfolgte mithin vor Eintreten der Rechtskraft von
Art. 49a BZO. Die Einhaltung der in dieser Norm statuierten
Voraussetzungen wurde von der Baukommission unbestrittenerweise nicht rechtsgenügend
geprüft; in ihrer Rekursvernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte sie sich
auf den Standpunkt, die Bestimmung sei nicht anwendbar.

3.  

Die Beschwerdeführenden beantragen in prozessualer
Hinsicht die Durchführung eines Augenscheins des Verwaltungsgerichts. Ein
verwaltungsgerichtlicher Augenschein erübrigt sich dann, wenn der massgebliche
Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist (RB 1995 Nr. 12 = BEZ
1995 Nr. 32; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 79). In der zu beurteilenden
Streitigkeit hat das Baurekursgericht als zuständiges
Fachgericht einen Referentenaugenschein durchgeführt und die gewonnenen
Erkenntnisse in einem aussagekräftigen Protokoll, einschliesslich Fotos,
dokumentiert. Das Protokoll sowie die übrigen Akten geben hinreichend über die
tatsächlichen Verhältnisse Aufschluss. Es
bestehen mithin keine Gründe, welche weitere Abklärungen angezeigt erscheinen
lassen würden. Auf einen verwaltungsgerichtlichen Augenschein kann verzichtet
werden.

4.  

In materieller Hinsicht erweist sich die negative Vorwirkung
von Art. 49a BZO gemäss § 234 des Planungs-
und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) als strittig. Das
Baurekursgericht führt aus, die Frage der Voranwendung stelle sich nicht, da
Art. 49a BZO vor dem baurekursgerichtlichen Urteil rechtskräftig wurde.
Von der Beschwerdeführerin wird vorgebracht, dass im Fall von Rechtsänderungen
während laufenden Verfahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei
fehlender Übergangsbestimmung in der Regel das bisherige Recht anzuwenden sei.
Zudem handle es sich bei Art. 49a BZO um eine Ästhetiknorm; solche würden
von § 234 PBG ohnehin nicht erfasst.

4.1 Das
Baurekursgericht setzte sich in seinem Entscheid unter Bezugnahme auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung ausführlich mit der Frage auseinander, ob es
sich bei Art. 49a BZO um eine planungsrechtliche Festlegung handle. In
Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG
kann auf die zutreffenden Erwägungen in diesem Entscheid verwiesen werden.
Namentlich ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass Art. 49a BZO im
Wesentlichen die Zonenkonformität der unter diese Norm fallenden Mobilfunkanlagen
betrifft, weshalb es sich bei der Bestimmung um eine planungsrechtliche
Festlegung handelt. Planungsrechtliche Festlegungen fallen, im Gegensatz zu
Ästhetiknormen, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von § 234 PBG (Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,
Zürich 2011, S. 564).

4.2 Vorliegend hat
sich die Rechtslage im Lauf des Rechtsmittelverfahrens geändert. Nichts daran
zu ändern vermag, dass das Baurekursgericht das Verfahren bis zum Inkrafttreten
des neuen Rechts sistiert hat. Ändert sich die Rechtslage während des
baurechtlichen Rechtsmittelverfahrens, so ist – vorbehältlich einer
anderslautenden intertemporalrechtlichen Regelung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2010,
N. 290) – nach der Rechtsprechung bei planungsrechtlichen Festlegungen grundsätzlich
auf das zur Zeit des letztinstanzlichen (angefochtenen) Entscheids geltende
Recht abzustellen (VGr, 26. Juni 2013, VB.2012.00132, E. 3.3.2; RB 1985 Nr. 116,
mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht wendet jedoch in derartigen
Fällen § 234 PBG als intertemporale Regelung an und wägt das private
Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens und das öffentliche Interesse
daran, zwecks wirksamer Planung neue Umstände und bessere Erkenntnisse
möglichst bald und umfassend zur Geltung zu bringen, gegeneinander ab
(RB 2000 Nr. 97 = BEZ 2000 Nr. 38; RB 1985
Nr. 116 E b). Dabei hat es verschiedentlich den letzteren Interessen
den Vorzug gegeben und das neue Recht angewendet (vgl. die in RB 1985
Nr. 116 lit. b erwähnten Beschwerdeverfahren).

4.3 Art. 49a
BZO hat den folgenden Wortlaut:

Bestimmungen für
Mobilfunkanlagen

 

1)        
Mobilfunkanlagen haben der
Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Ge­werbezone sind überdies
auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.

 

2)      Visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur
in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zu­lässig:

1. Priorität:     Industrie- und Gewerbezonen

2. Priorität:     Wohnzonen mit Gewerbeanteil

3. Priorität:     Wohnzonen, in
denen mässig störende Betriebe zulässig sind (Art. 23 Abs. 2 BZO)

4. Priorität:     Gebiete mit besonderen
Nutzungsanordnungen gemäss Art. 34 Abs. 2 BZO und Zonen für
öffentliche Bauten

 

Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen
Bedingun­gen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist
eine Mobil­funkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.

 

3)      Die
Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priori­tät
keine Standorte zur Verfügung stehen. 

 

Die streitbetroffene Bauparzelle
liegt in der Wohnzone W2/1.40. Das private Interesse der
Beschwerdeführerin liegt folglich darin, den von Art. 49a BZO geforderten
Nachweis nicht erbringen zu müssen; sollte sich erweisen, dass dieser Nachweis
nötig, aber nicht möglich ist, kann das Bauvorhaben nicht verwirklicht werden
bzw. müsste die Beschwerdeführerin gegebenenfalls auf einen anderen
Antennenstandort ausweichen.

Das entgegenstehende öffentliche Interesse an der
Sicherung von künftigen planungsrechtlichen Festlegungen bzw. an deren
intertemporaler Anwendbarkeit kommt allgemein in § 234 PBG zum Ausdruck.
Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass zum Zeitpunkt des angefochtenen
Entscheids noch nicht rechtskräftige kommunale planungsrechtliche Festlegungen
durch bauliche Massnahmen nicht nachteilig beeinflusst werden. Dabei spielt es
keine Rolle, dass im hier zu beurteilenden Fall der Standort bzw. der
Antennenmast bereits bestehen und bestehen bleiben sollen; § 234 BZO ist
auch auf Umbauten und Nutzungsänderungen anwendbar (VGr, 14. Juli 2016,
VB.2015.00762, E. 5.2; Fritzsche/Bösch/Wipf,
S. 566). Das konkrete öffentliche Interesse besteht vorliegend
darin, dass die Antennenanlage die Prioritätenregelung gemäss Art. 49a BZO
einhält. Würde dies nicht verlangt, beeinflusste dies offensichtlich die in
dieser Norm vorgesehene Festlegung nachteilig; sie würde gänzlich umgangen.
Gesamthaft betrachtet überwiegt das öffentliche Interesse an wirksamer Planung
das private Interesse der Beschwerdeführerin daran, ihr Projekt ohne
Berücksichtigung der Prioritätenregelung gemäss Art. 49a BZO realisieren
zu können.

Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass
Art. 49a BZO infolge negativer Vorwirkung auf den vorliegenden Fall
anzuwenden ist.

5.  

5.1 Die
Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf die sogenannte erweiterte
Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG. Diese schützt unter dem
bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem bisherigen Bestand, sondern
lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass
deren Umfang ausdrücklich beschränkt wird. Allerdings wird gemäss Lehre und
Rechtsprechung unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie, nämlich
den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen,
stets verlangt, dass die baulichen Änderungen nicht auf eine sogenannte
"neubauähnliche Umgestaltung" hinauslaufen dürfen; solche
Umgestaltungen sprengten den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen
Änderungen und müssten die Neubauvorschriften einhalten (VGr, 15. Juni
2011, VB.2010.00519, E. 5; RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987 Nr. 5).

5.2 Vorliegend stellt sich folglich die Frage,
ob es sich beim geplanten Ersatz der Antennenmodule um eine neubauähnliche
Umgestaltung handelt. Wesentlich hierbei ist nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, ob sich der Bauherrschaft durch die
Änderung und Erweiterung der vorschriftswidrig gewordenen Baute wesentlich
weitergehende Baumöglichkeiten böten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre
(VGr, 23. März 2011, VB.2011.00041, E. 2.4; VGr, 19. Oktober
2005, VB.2004.00252, E. 4.2).

Das Baurekursgericht weist darauf hin, dass Anlagen gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung
des Bundesrates vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV) als neu gelten, wenn sie am bisherigen
Standort ersetzt werden. Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die
Antennenmodule und nicht der Standort oder das Bestehenbleiben des Mastes
zentral für die Beurteilung der Frage sind, ob eine Neuanlage vorliegt. Die
Beschwerdeführerin stellt sich allerdings auf den Standpunkt, es handle sich
nicht um eine Neuanlage, da die vorgesehenen Ersatzantennenmodule nur
unwesentlich grösser als die bisherigen seien. Die Veränderungen in der Grösse
sind jedoch für die Beurteilung der sich hier stellenden Rechtsfragen
unwesentlich. Vielmehr ist die Situation, wie sie sich nach dem Ersatz der
Module darstellen würde, mit den Baumöglichkeiten im Fall eines Neubaus auf dem
fraglichen Grundstück zu vergleichen. Vorliegend ist – je nachdem, wie die
Beurteilung nach Art. 49a BZO ausfällt – allenfalls gar keine
Baumöglichkeit gegeben. Ebenfalls keine Rolle spielen im Zusammenhang mit dem
Bestandesschutz gemäss § 357 Abs. 1 PBG – wobei wie gesehen die
Baumöglichkeiten auf einem bestimmten Grundstück zu beurteilen sind –,
allfällige im Hinblick auf den fraglichen Standort getätigte
Investitionen. Wenngleich sich die Standortsuche für Mobilfunkantennen
aufwändig und kostspielig gestaltet, so ist dies doch bei der Beurteilung der
Baumöglichkeiten nicht von Belang. Mithin kann
offengelassen werden, ob die diesbezüglichen, erst in der Replik erhobenen
Rügen verspätet waren.            

Nach dem Gesagten handelt es sich vorliegend um eine neubauähnliche
Umgestaltung, weshalb die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen betreffend
die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht
durchzudringen vermag. 

6.  

Insgesamt erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten
als unbegründet und ist abzuweisen. Die Einhaltung der Zonenkonformität bzw.
die Einhaltung der Voraussetzungen gemäss Art. 49a BZO sind von der
Bewilligungsbehörde zu überprüfen, weshalb der vor­instanzliche
Rückweisungsentscheid zu bestätigen ist.

7.  

Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
VRG). Dass die Begründung des vorliegenden Entscheids in gewissen Punkten von
derjenigen der Vorinstanz abweicht, vermag entgegen der beschwerdeführerischen
Argumentation an der Kostenauflage nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin ist
sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerschaft eine angemessene Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.  

Hinsichtlich der
Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil als
Entscheid über einen Rückweisungsentscheid einen Zwischenentscheid darstellt
und damit nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von
Art. 93 BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis
der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils
BGE 134 III 188 E. 2.1). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellkosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …