# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb76467d-b2ff-5218-9e78-de44bc5d363f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.04.2006 AA050201
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050201_2006-04-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050201/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit

Scheuber

Sitzungsbeschluss vom 3. April 2006

in Sachen

A. ,
geboren …, … Staatsangehöriger,

Zustelladresse: …,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

B. AG,
Zweigniederlassung …, in …,

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Eintreten auf Klage

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. November 2005 (LN050067/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1.1 Am 18. Oktober 2004 gingen beim Bezirksgericht C. Weisung und Klage

des Klägers auf Herausgabe eines Arztrezeptes und auf Verpflichtung zur Be-

zahlung einer Entschädigung von Fr. 600'000.-- zuzüglich Fr. 10'000.-- für jede

weitere Woche ab Klageeinreichung bis zur Rückgabe des Arztrezeptes ein (BG

act. 1 und 3). Mit Zirkulationsbeschluss vom 3. Januar 2005 auferlegte das Be-

zirksgericht C., 1. Abteilung, dem Kläger eine Prozesskaution im Sinne von § 73

Ziff. 4 ZPO in der Höhe von Fr. 20'000.-- (BG act. 14). Mit Eingabe an das Be-

zirksgericht C. vom 15. Januar 2005 verlangte der Kläger die Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung (BG act. 17). Mit Zirkulationsbeschluss vom 30. Juni

2005 wies die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes C. das Gesuch des Klägers um

unentgeltliche Prozessführung ab und setzte ihm wiederum Frist zur Leistung ei-

ner Prozesskaution in der Höhe von Fr. 20'000.-- an (BG act. 34 = OG act. 11).

Dieser Beschluss wurde Frau D. am 9. Juli 2005 zugestellt (BG act. 35/2), welche

sich mit Vollmacht vom 4. April 2005 (BG act. 29) und vom 21. Juni 2005 (BG act.

33) als Vertreterin des Klägers ausgewiesen hatte. Am 11. Juli 2005 überbrachte

Frau D. dem Bezirksgericht C. die ungeöffnete Gerichtsurkunde mit einem

Schreiben vom 11. Juli 2005, in welchem sie geltend machte, sie sei nur für die

Verhandlung vom 22. Juni 2005 bevollmächtigt gewesen und in Zukunft seien Ge-

richtsurkunden direkt an den Kläger zuzustellen (BG act. 36). Mit Schreiben

ebenfalls vom 11. Juli 2005 machte Bezirksrichter E. Frau D. darauf aufmerksam,

dass die Vollmachten sie auch zum Empfang von gerichtlichen Dokumenten be-

vollmächtigt hätten und die Zustellung daher rechtsgültig erfolgt sei; es stehe dem

Kläger frei, die Akten und damit auch den Inhalt der ungeöffneten Gerichtsurkun-

de beim Gericht einzusehen; eine zweite Zustellung der Gerichtsurkunde komme

nicht in Frage. Gleichzeitig werde zur Kenntnis genommen, dass sie den Kläger

nicht mehr vertrete und sie werde aus dem Rubrum gestrichen (BG act. 37). Mit

Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2005 trat das Bezirksgericht C., 1. Abtei-

lung, auf die Klage mangels Kautionsleistung nicht ein (BG act. 39).

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1.2 Den vom Kläger gegen diesen Beschluss vom 31. August 2005 erhobe-

nen Rekurs (OG act. 2) wies die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-

rich mit Beschluss vom 17. November 2005 ab (OG act. 6 = KG act. 2).

1.3 Gegen diesen Beschluss der Vorinstanz vom 17. November 2005 erhob

der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde und verlangte dessen Aufhebung und die Gutheissung

seines Rekurses vom 19. September 2005 (KG act. 1, S. 6).

2. Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unbegründet erweist, kann

auf die Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorin-

stanz verzichtet werden ( § 289 ZPO).

3.1 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Beschwerdeführer ha-

be geltend gemacht, er habe seine Vertreterin Frau D. nur je eine Vollmacht für

die Verhandlungen vom 5. April 2005 und vom 28. [recte: 22.] Juni 2005 ausge-

stellt. Deshalb handle es sich nicht um eine schuldhafte Zustellungsverhinderung,

wenn Letztere den Beschluss vom 30. Juni 2005 des Bezirksgerichts C. (Abwei-

sung Armenrechtsgesuch und Kautionsauflage) nicht entgegen genommen habe.

Dieser Argumentation hielt die Vorinstanz entgegen, dass sich bei den Akten eine

Vollmacht des Beschwerdeführers vom 4. April 2005 befinde, welche seine Ver-

treterin zur Generalbevollmächtigten ernenne und sie unter anderem auch zur

Vertretung des Beschwerdeführers vor allen Gerichten ermächtige. Zwar enthalte

diese Vollmacht einen in Klammer gesetzten Hinweis auf die Vorladung vom 15.

März 2005, aber es werde anschliessend klar ausgeführt, dass D. in den Prozes-

sen CGXXXXXX und CGXXXXXY, Klagen gegen B. AG und gegen die F., beim

Bezirksgericht C. zur Vertretung des Beschwerdeführers berechtigt sei. Auf Grund

der Formulierung der Vollmacht gebe es keinen Anlass, davon auszugehen, dass

die Vollmacht nur auf die Verhandlung vom 5. April 2005 beschränkt gewesen wä-

re. Diese Annahme verbiete sich insbesondere auch deshalb, weil zwar wohl in

der Vollmachtsurkunde die Vorladungen bezeichnet worden seien, indessen  aber

die ausgedehnt formulierten und aufgelisteten Vertretungsbefugnisse in den dar-

unter stehenden Absätzen der Vollmacht weder gestrichen noch sonst ersichtlich

als nicht geltend bzw. als nicht eingeräumt gekennzeichnet gewesen seien. Daran

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ändere auch nichts, dass der Beschwerdeführer zur Verhandlung vom 22. Juni

2005 erneut eine Vollmacht ins Recht gelegt habe, welche – ausser dem  Hinweis

auf die Vorladungen vom 20. bzw. 23 Mai 2005 – den identischen Wortlaut auf-

weise. Auch daraus könne nicht geschlossen werden, dass die Vollmacht sich le-

diglich auf eine Verhandlung beziehe (KG act. 2, S. 3). Schliesslich erwog die Vo-

rinstanz, da die Vertreterin des Beschwerdeführers als Generalbevollmächtigte

eingesetzt worden sei, sei diese ohne weiteres auch berechtigt gewesen, Zustel-

lungen für den Beschwerdeführer entgegen zu nehmen und das Vorgehen der er-

sten Instanz sei daher in allen Punkten korrekt gewesen: die Aufnahme der Ver-

treterin des Beschwerdeführers ins Rubrum, die weiteren Zustellungen an diese

und die Vorladung zur Verhandlung vom 22. Juni 2005 an den Beschwerdeführer

selbst, da dieser zum persönlichen Erscheinen verpflichtet gewesen sei. Auch der

Zirkularbeschluss vom 30. Juni 2005 sei korrekt zugestellt worden. Zwar habe die

Vertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 11. Juli 2005 sinngemäss

ihr Mandat niedergelegt, jedoch sei die Zustellung der Gerichtsurkunde mit dem

Beschluss vom 30. Juni 2005 am 9. Juli 2005 noch rechtsgültig an die Vertreterin

des Beschwerdeführers erfolgt, was ihr mit Schreiben des Bezirksgerichts C. vom

11. Juli 2005 auch mitgeteilt worden sei.

3.2 Der Beschwerdeführer wiederholt in seiner Beschwerdeschrift im We-

sentlichen seine Einwendungen aus dem Rekursverfahren und macht geltend, mit

seinen Vollmachten vom 4. April 2005 und vom 21. Juni 2005 habe er gemäss de-

ren Wortlaut klar formuliert Frau D. jeweils nur für die Verhandlungen vom 5. April

2005 und vom 28. [recte: 22.] Juni 2005 als Vertreterin bevollmächtigt. Die Inter-

pretation der Vorinstanz sei falsch; jedenfalls hätte das Bezirksgericht ihn oder

Frau D. fragen können, ob die Vollmacht nur für die beiden Verhandlungen aus-

gestellt worden sei, oder generell für die beiden Entschädigungsklagen. Über das

Schreiben des Referenten des Bezirksgerichts vom 11. Juli 2005 an Frau D. sei

er sodann von Frau D. nicht informiert worden und diese sei auch nicht dazu ver-

pflichtet gewesen. Jedenfalls sei der Beschluss vom 30. Juni 2005 immer noch

nicht rechtsgültig zugestellt worden, weshalb auch die Argumentation fehlgehe,

dass er die mit Beschluss vom 30. Juni 2005 auferlegte Prozesskaution nicht be-

zahlt habe und deshalb auf die Klage nicht einzutreten sei (KG act. 1, S. 2 ff.).

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3.3 Sinngemäss macht der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen die

Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1

ZPO geltend, indem die Vorinstanzen zu Unrecht von der gültigen Zustellung des

Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 2005 ausgegangen und ge-

stützt darauf auf die Klage mangels Kautionsleistung nicht eingetreten seien. Die-

se Rüge kann das Kassationsgericht frei überprüfen.

3.4 a) Die Rüge des Beschwerdeführers geht allerdings fehl. Wie bereits die

Vorinstanz ausführte, konnte die erste Instanz ohne Setzung eines Nichtigkeits-

grundes auf Grund des weit gefassten Wortlautes der Vollmachten (BG act. 29

und 33 = KG act. 3/1 und 3/2) davon ausgehen, dass diese nicht bloss auf eine

Verhandlung beschränkt ausgestellt wurden. Die Beanstandung des Beschwer-

deführers, wonach diese Interpretation der Vollmachten falsch und von der Vorin-

stanz manipuliert, und deren Wortlaut klar auf die beiden Verhandlungen be-

schränkt gewesen sei, vermag diese Beurteilung nicht umzustossen. Entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers wurde in den Vollmachten nirgends aufge-

führt, dass diese nur für die Verhandlungen vom 5. April 2005 und vom 28. Juni

2005 Geltung haben sollten. Auch war der Text der Vollmachten nicht derart un-

klar, dass die Vorinstanzen bzw. die erste Instanz gehalten gewesen wäre, den

Beschwerdeführer oder dessen Vertreterin zu fragen, wie diese Vollmachten denn

nun gemeint gewesen seien. Der (z.T. bloss in Klammer gesetzte) Hinweis auf die

Vorladungen vom 15. März 2005 bzw. vom 23. und 20. Mai 2005 ändert daran

nichts, nachdem gleichzeitig auch die Prozessnummern und das Datum der Kla-

geerhebung aufgeführt wurden und anschliessend umfassende Befugnisse eines

Generalbevollmächtigten erteilt wurden (vgl. BG act. 29 und 33).

b) Die erste Instanz hat somit den Beschluss vom 30. Juni 2005 zu Recht an

die damalige Vertreterin des Beschwerdeführers, Frau D., adressiert und gesandt.

Frau D. hat die Gerichtsurkunde denn auch am 9. Juli 2005 vorerst entgegen ge-

nommen (BG act. 35/2), diese jedoch hernach am 11. Juli 2005 ungeöffnet und

mit der Begründung, sie sei nur für die Gerichtsverhandlung bevollmächtigt gewe-

sen, auf die Gerichtskanzlei zurück gebracht (BG act. 36). Der Beschwerdeführer

macht nun geltend, ihm sei der Beschluss vom 30. Juni 2005 nie rechtsgültig zu-

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gestellt worden und über das Schreiben des bezirksgerichtlichen Referenten vom

11. Juli 2005 an Frau D. sei er nie informiert worden. Es stellt sich demnach die

Frage, ob die Bevollmächtigte des Beschwerdeführers die Entgegennahme der

Gerichtsurkunde ablehnen konnte oder nicht, d.h. ob es ihr frei stand, von der

Vollmacht Gebrauch zu machen oder nicht. Gemäss den meisten Prozessgeset-

zen erfolgt die Zustellung von Gerichtsurkunden an den Vertreter einer Partei,

wenn diese einen solchen bestellt hat. So lautet auch § 176 Abs. 1 des zürcheri-

schen GVG, auf welche Bestimmung § 187 GVG für die Zustellung von Entschei-

den verweist: "Hat die Partei einen Vertreter, wird die Vorladung diesem zuge-

stellt. Soll die Partei persönlich erscheinen, wird auch ihr eine Vorladung zuge-

stellt." Ist die Partei nicht zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, so ist die

Vorladung (bzw. der Entscheid) nur ihrem Stellvertreter zuzustellen, womit sie

auch der Partei gegenüber wirksam wird, gleichgültig, ob diese von der Vorladung

(oder vom Entscheid, falls die Partei vom Verfahren überhaupt Kenntnis hatte)

Kenntnis erhält oder nicht. Diese Wirkung gilt so lange, als dem Gericht keine

Mitteilung über den Widerruf der Vollmacht zugegangen ist (Hauser/Schweri,

Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 5 zu §

176 unter Hinweis auf Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung

für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, Anm. 2 zu Art. 108 bernische ZPO; und

Hauser/Schweri, a.a.O., N 5 zu § 187 GVG). Diesen Grundsätzen scheint ein frü-

herer Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 1943 zu widersprechen, wo-

nach ein vom Schuldner allgemein, auch für Betreibungen, bevollmächtigter An-

walt, der von seiner Vollmacht in Prozessen und Beschwerdeverfahren gegen-

über dem Gläubiger Gebrauch gemacht hat, frei bleibe, die Entgegennahme eines

Zahlungsbefehls für den Schuldner abzulehnen (BGE 69 III 82 ff.). Allerdings lässt

sich hier einschränkend sagen, dass es sich im erwähnten Bundesgerichtsent-

scheid um die Zustellung eines Zahlungsbefehls, also einer Betreibungsurkunde

im Sinne von Art. 66 SchKG, handelte. Die Grundsätze zur Zustellung solcher

Betreibungsurkunden können nicht verallgemeinert und unbesehen auf die Zu-

stellungen im Gerichtswesen angewandt werden. Dies ergibt sich auch aus der

Formulierung des Bundesgerichts in BGE 69 III 84: "Es steht ihm [dem Bevoll-

mächtigten] frei, im eigentlichen Betreibungsverfahren, speziell hinsichtlich der

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Entgegennahme betreibungsamtlicher Zustellungen, zumal des Zahlungsbefehls,

die Vertretung abzulehnen...". Zudem ergeben sich aus dem Sachverhalt des er-

wähnten Bundesgerichtsentscheides doch grundlegende Unterschiede zum hier

vorliegenden Fall. So hatte im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall der

Rechtsanwalt zwar eine allgemeine Generalvollmacht der Schuldnerin und dieser

war auch in anderen Prozessen und Beschwerdeverfahren zwischen der Schuld-

nerin und der Gläubigerin für die Schuldnerin tätig. Das Bestehen der generellen

Vollmacht des Anwaltes machte diesen jedoch nicht schon zum Zustellungsbe-

vollmächtigten im Sinne von Art. 66 SchKG in einem (neuen) Betreibungsverfah-

ren; eine massgebende Bevollmächtigung hätte sich nur aus einer vorbehaltlosen

Einlassung auf den Zustellungsversuch oder aus einer entsprechenden Erklärung

des Anwaltes oder der Schuldnerin selbst an das Betreibungsamt oder die Gläu-

bigerin ergeben können (BGE 69 III 85). Im vorliegend zu beurteilenden Fall war

die Vertreterin des Beschwerdeführers jedoch von diesem ausdrücklich als Gene-

ralbevollmächtigte im entsprechenden Verfahren benannt und die schriftliche

Vollmacht war in diesem Verfahren dem Gericht bereits vor der Zustellung vom

9. Juli 2005 eingereicht und bis zu jenem Zeitpunkt nicht widerrufen worden (vgl.

dazu oben Erw.  3.4 lit. a). Zudem hat die Vertreterin des Beschwerdeführers die

Gerichtsurkunde am 9. Juli 2005 vorerst vorbehaltlos entgegen genommen und

diese erst zwei Tage später mit der Begründung, sie sei nicht zur Entgegennahme

der Zustellung bevollmächtigt, ungeöffnet dem Gericht zurück gebracht. Unter

diesen Umständen war die Bevollmächtigte D. nicht berechtigt, die Entgegen-

nahme der Gerichtsurkunde, enthaltend den Beschluss vom 30. Juni 2005, – zu-

mal nachträglich – zu verweigern. Die Gerichtsurkunde wurde damit rechtsgültig

und fristauslösend am 9. Juli 2005 an die (damalige) Vertreterin des Beschwer-

deführers zugestellt und diese hat auch die anschliessende ungeöffnete Rückga-

be der Gerichtsurkunde (was einer – nachträglichen – Zustellungsvereitelung

gleichkommt) zu vertreten und ihr Verhalten ist dem Beschwerdeführer selbst zu-

zurechnen.

c) An dieser Stelle scheint der Hinweis angebracht, dass das Verhalten und

die Argumentationsweise des Beschwerdeführers und dessen früheren Vertreterin

D. in dieser Sache zudem rechtsmissbräuchlich anmutet, nachdem auch vor und

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nach der Niederlegung des Vertretungsmandates sämtliche an den Beschwerde-

führer persönlich an die G.strasse XX in C. adressierten Gerichtsurkunden ganz

offensichtlich von Frau D. entgegen genommen (und offenbar auch an den Be-

schwerdeführer weitergeleitet) wurden (vgl. die Unterschriften auf BG act. 15/1,

20/2, 28, 31/1 und 40). Die Vorinstanzen sind damit ohne Setzung eines Nichtig-

keitsgrundes von der gültigen und fristauslösenden Zustellung des Beschlusses

vom 30. Juni 2005 ausgegangen.

3.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer auch, die Vorinstanzen hätten

Amtsmissbrauch betrieben, indem sie bei den Personendaten nicht seine gesetz-

lich gültige Wohnsitzadresse, sondern nur eine Zustelladresse an der G.strasse

XX in C. angenommen hätten. Damit seien Art. 24 ZGB und Art. 8 EMRK verletzt

worden (KG act. 1, S. 4 f.).

Hierzu ist auszuführen, dass es für den Entscheid in der vorliegenden Sache

überhaupt nicht darauf ankommt, ob die im Rubrum aufgenommene Adresse als

Wohn- oder als (blosse) Zustelladresse bezeichnet wird, solange den Beschwer-

deführer die an diese Adresse gerichteten Zustellungen und Gerichtssendungen

erreichen und von ihm oder einer anderen berechtigten Person entgegen ge-

nommen werden. Dass letzteres nicht der Fall wäre, macht der Beschwerdeführer

jedoch nicht geltend. Da somit ausgeschlossen werden kann, dass sich der gel-

tend gemachte Nichtigkeitsgrund vorliegend zum Nachteil des Beschwerdeführers

ausgewirkt haben könnte, ist nicht weiter auf die Rüge einzutreten.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einge-

treten werden kann.

5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe

ist der Beschwerdegegnerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 198.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-

gen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht C., 1. Abteilung ( ad

CGXXXXXX), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: