# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db98fce2-5bb8-5a42-8348-1fa85b09d384
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2023 10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2023-10_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2023

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Praxis Kantonsgericht 2023
10 Kostenverteilung bei Abweisung der Klage infolge Verrech-

nungseinrede

 Ausführungen zum Verteilgrundsatz für die Kosten und zum Unterliegen bei Ab-
weisung der Klage infolge Verrechnungseinrede (E. 3.2.1 f.)

 Ausführungen zur Abweichung von den Verteilgrundsätzen in Anwendung von 
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Vertei-
lung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen, insbe-
sondere, wenn zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen zu beurtei-
len waren und in Berücksichtigung des Zeitpunkts der Erhebung der Verrech-
nungseinrede sowie der Streitwertberechnung (E. 3.3.1)

 Ausführungen zur Abweichung von den Verteilgrundsätzen in Anwendung von 
Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO, wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung 
veranlasst war, insbesondere in Hinblick auf eine erst seit Einreichung der Klage 
kompensabel gewordene Gegenforderung und rechtsmissbräuchliche Prozess-
führung (E. 3.3.2)

 Ausführungen zur Abweichung von den Verteilgrundsätzen in Anwendung von 
Art. 108 ZPO gemäss Verursacherprinzip bei unnötigen Prozesskosten (E. 3.4)

Aus dem Sachverhalt:

Mit Werkvertrag vom 25. Juni 2013 verpflichtete sich die C._____ gegenüber der A._____ AG 

und der B._____ zur Ausführung von Leistungen betreffend Heizungs-, Kälte-, Klima-, Lüf-

tungs- und Sanitäranlagen beim Neubau eines Hotels sowie einer Residenz. Am 27. Oktober 

2013 ereignete sich im Hotel ein Wasserschaden. Nach Zustellung der Schlussrechnung kam 

es zu Differenzen. Die C._____ erhob Klage und verlangte von der A._____ AG und der B._____ 

in solidarischer Verbindung die Bezahlung von CHF 8'532'252.64 zuzüglich Zins. Die Klage 

wurde infolge Gutheissung von Verrechnungsforderungen im Umfang der als begründet qua-

lifizierten klägerischen Forderung abgewiesen und die Gerichtskosten zu 70% zulasten der 

C._____ und zu 30% der A._____ AG und der B._____ unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 

C._____ wurde verpflichtet, die A._____ AG und die B._____ ausgehend von einem Obsiegen 

zu 70% mit einer Parteientschädigung von 40% zu entschädigen. Dagegen erhoben die 

A._____ AG und B._____ Kostenbeschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und ver-

langten, die Gerichtskosten seien vollumfänglich C._____ aufzuerlegen und ihnen die volle 

Parteientschädigung zuzusprechen.

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Aus den Erwägungen:

2.1. Im Beschwerdeverfahren können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Bereich 

von Rechtsfragen verfügt die Beschwerdeinstanz über die gleiche, freie Kognition wie die Vor-

instanz. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die blosse Unangemessenheit, 

soweit es um Rechtsfolgeermessen geht, weshalb die Beschwerdeinstanz befugt ist, einen 

erstinstanzlichen Entscheid infolge unangemessener Ausübung des Rechtsfolgeermessens ab-

zuändern beziehungsweise den Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurück-

zuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Bei der Überprüfung der Angemessenheit ist gemäss Lehre 

und Rechtsprechung jedoch eine gewisse Zurückhaltung geboten. Die Rechtmittelinstanz darf 

ihr Ermessen gegebenenfalls zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie 

Überprüfungsbefugnis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen einen Entscheidungs-

spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt für die 

Beschwerde hingegen eine beschränkte Kognition. Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte 

Feststellung des Sachverhalts. Soweit Tatbestandermessen, welches als Tatfrage qualifiziert 

wird, infrage steht, ist die Kognition der Beschwerdeinstanz ebenfalls auf eine offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (d.h. auf Willkür) beschränkt (Dieter Freiburg-

haus/Susanne Afheldt, in: SutterSomm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Peter 

Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 36 zu Art. 310 ZPO).

2.2. Die Beschwerde im Kostenpunkt kann sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteien-

tschädigung oder beide betreffen und sich sowohl gegen den Grundsatz der Kostenverteilung 

als auch gegen die Höhe der Kostenfestsetzung richten. Betreffend Grundsatz der Kostenver-

teilung kann beispielsweise geltend gemacht werden, die Kostenverteilung sei zu Unrecht 

nicht nach Art. 106 ZPO, sondern nach Art. 107 ZPO (nach Ermessen) oder Art. 108 ZPO (Ver-

ursacherprinzip) erfolgt, obschon keiner der gesetzlichen Tatbestände hierfür erfüllt sei, oder 

eine der genannten Bestimmungen sei, trotz Vorliegens eines entsprechenden Grundes, zu 

Unrecht nicht angewandt worden. Insofern als das Gericht bei der Anwendung von Art. 107 

ZPO generell auf sein Ermessen verwiesen wird, kann einzig gerügt werden, es liege eine 

rechtsfehlerhafte Ermessensausübung, also Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -un-

terschreitung vor, während die blosse Unangemessenheit den Beschwerdegrund nicht erfüllt 

(Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schwei-

zerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 4 ff. zu Art. 110 ZPO). 

Vorliegend stellt sich die Frage, ob den Beschwerdeführerinnen die Prozesskosten gestützt auf 

Art. 106 ZPO oder in Abkehr vom Unterliegerprinzip (Art. 107 und 108 ZPO) haben auferlegt 

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werden können. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Kantonsgericht frei und 

nicht bloss auf Willkür hin zu prüfen ist (vgl. BGE 143 III 46 E. 3).

3.1.1. Die Vorinstanz erwog, nach Art. 106 Abs. 1 ZPO würden die Gerichtskosten der unter-

liegenden Partei auferlegt. Habe keine Partei vollständig obsiegt, würden die Kosten nach dem 

Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Verrechnungsforderungen seien bei der 

Bestimmung des Obsiegens zu berücksichtigen. Es komme auf den wirtschaftlichen Wert der 

Streitsache an. Die Klägerin habe einen Betrag von CHF 8'532'252.64 zuzüglich Zins eingeklagt, 

wovon das Gericht einen Betrag von CHF 2'360'661.42 zuzüglich Zins gutgeheissen habe. Dies 

entspreche einem Obsiegen von rund 30%. Bei diesem Verfahrensausgang gingen die Ge-

richtskosten zu 70% zulasten der Beschwerdegegnerin und zu 30% zulasten der Beschwerde-

führerinnen (act. B.2 E. 8.2.2). 

3.1.2. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung der Art. 106 und 107 ZPO. Sie brin-

gen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz stütze sich bei der Kostenauflage nicht auf Art. 107 

ZPO, sondern auf Art. 106 ZPO. Sie seien zu Unrecht mit einer Forderung von rund CHF 8.5 

Mio. konfrontiert worden, weil ein Teil der geltend gemachten Forderung keinen Bestand 

habe und ein anderer Teil durch Verrechnung bereits getilgt worden sei. Sie hätten damit voll-

umfänglich obsiegt (act. A.1 Rz. 12 und 14). Ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen 

im Sinne von Art. 107 ZPO sei lediglich bei besonderen Umständen gerechtfertigt, insbeson-

dere wenn die obsiegende Partei einen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand generiert habe 

(Rz. 11). Es sei nicht ersichtlich und sei von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet worden, 

dass die Beschwerdeführerinnen einen ungerechtfertigten Aufwand verursacht hätten. Ge-

genteilig hätten die Verrechnungsforderungen nur bis zum Wert der aus Sicht der Vorinstanz 

berechtigten klägerischen Forderungen geprüft werden müssen, wodurch die gesamte Klage 

vollständig abgewiesen worden sei. Damit bleibe kein Raum, den Beschwerdeführerinnen ei-

nen Teil der Prozesskosten aufzuerlegen (Rz. 13).

3.2.1. Gemäss dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz werden die 

Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (Unterliegerprinzip). Hat keine Partei 

vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt 

(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Diese starre Regel kann im Einzelfall zu unbilligen Resultaten führen. Der 

Grundsatz wird deshalb aufgeweicht durch die dem Gericht eingeräumte Möglichkeit einer 

vom nackten Prozessergebnis abweichenden Verteilung der Kosten nach Ermessen (Art. 107 

ZPO) sowie nach Verursacherprinzip für unnötige Kosten (Art. 108 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 2 zu 

Art. 106 ZPO; Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schwei-

zerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 1 zu Art. 106 

ZPO).

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Für die Frage, welche Partei unterliegt und demnach nach den Verteilgrundsätzen von Art. 106 

ZPO die Prozesskosten zu tragen hat, ist das Rechtsbegehren der Klage massgebend, welchem 

das im Urteil festgehaltene Verdikt gegenüberzustellen ist (Sterchi, a.a.O., N 3 zu Art. 106 

ZPO). Die Klägerin obsiegt vollständig, wenn alle ihre Rechtsbegehren gutgeheissen werden; 

der Beklagte obsiegt, wenn die Klage abgewiesen wird (Urwyler/Grütter, a.a.O., N 2 zu 

Art. 106 ZPO).

3.2.2. Die Klage der Beschwerdegegnerin, in welcher sie die Zahlung von CHF 8'532'252.64 

zuzüglich Zins forderte, wurde von der Vorinstanz vollumfänglich abgewiesen (act. B.2 S. 3 und 

Dispositiv-Ziffer 1). Die Beschwerdegegnerin ist damit vollständig unterlegen im Sinne von 

Art. 106 Abs. 1 ZPO. Es liegt kein teilweises Obsiegen im Sinne von Art. 106 Abs. 2 ZPO vor, 

womit diese Bestimmung keine Anwendung findet. Entgegen der Behauptung der Beschwer-

degegnerin (act. A.2 Rz. 16), ist keine bundesgerichtliche Rechtsprechung auszumachen, wo-

nach Verrechnungsforderungen bei der Bestimmung des Obsiegens durch das Gericht inso-

weit zu berücksichtigen sind, als sie materiell beurteilt wurden. Dem Entscheid 4A_568/2013 

kann lediglich entnommen werden, dass sich die Rechtskraft des Urteils auch auf die Verrech-

nungsforderung erstreckt, soweit das Gericht diese beurteilt hat (BGer 4A_568/2013 v. 

16.4.2014 E. 2.2). Soweit die Vorinstanz aufgrund der Begründetheit von 30% der Klageforde-

rung ein Obsiegen der Beschwerdegegnerin trotz Abweisung der Klage infolge berechtigter 

Verrechnungsforderungen in diesem Umfang feststellte, kann ihr nicht gefolgt werden. Die 

klagende Partei unterliegt auch vollumfänglich, wenn die Klage abgewiesen wird, weil eine 

Verrechnungseinrede begründet war (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-

ger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu 

Art. 106 ZPO; Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung, Art. 1-408 ZPO, Zürich 2021, N 6 zu Art. 106 ZPO; Viktor Rüegg/Mi-

chael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-

zessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 4 zu Art. 106 ZPO; Flora Stanischewski, Die Verrechnung 

im Zivilprozess unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2020, Rz. 366). So erach-

tete auch das Bundesgericht den Gesuchsteller, dessen Rechtsöffnungsgesuch aufgrund be-

gründeter Verrechnungseinwendungen abgewiesen wurde, als unterliegend im Sinne von 

Art. 106 Abs. 1 ZPO (BGE 143 III 46 E. 3). Gemäss dem Unterliegerprinzip nach Art. 106 Abs. 1 

ZPO wären vorliegend die Prozesskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerle-

gen.

3.3. Mit Art. 107 ZPO hat der Gesetzgeber eine Billigkeitsnorm geschaffen, die es dem Gericht 

erlaubt, bei Vorliegen der in Art. 107 Abs. 1 lit. a-f ZPO typisierten Fallgruppen von den Ver-

teilgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abzuweichen und eine Kostenverteilung nach Ermessen 

vorzunehmen, um dem Gerechtigkeitsgedanken zum Durchbruch zu verhelfen, wenn sich die 

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grundsätzliche Regelung des Art. 106 ZPO als "im Einzelfall als starr und ungerecht erweist" 

bzw. im Einzelfall die Belastung der unterlegenen Partei mit Prozesskosten als ungerecht er-

scheint (Sterchi, a.a.O., N 1 zu Art. 107 ZPO; Urwyler/Grütter, a.a.O., N 1 zu Art. 106 ZPO und 

N 1 zu Art. 107 ZPO; Jenny, a.a.O., N 3 zu Art. 107 ZPO m.H.a. Botschaft zur ZPO; Sutter-

Somm/Seiler, a.a.O., N 1 zu Art. 107 ZPO m.H.a. Botschaft zur ZPO; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 1 

zu Art. 107 ZPO). Das Gericht hat sowohl Ermessen hinsichtlich der Frage, ob es überhaupt 

von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO abweichen will, als auch be-

züglich der Frage, wie es die Verteilung stattdessen vornimmt (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 1 

zu Art. 107 ZPO m.H.a. BGer 5A_206/2019 v. 4.8.2020 E. 3 und BGE 145 III 153 E. 3.3.2; BGE 

139 III 33 E. 4.2).

3.3.1. Das Gericht kann insbesondere von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Kos-

ten nach Ermessen verteilen, "wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach 

dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen" (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Es han-

delt sich bei lit. f um einen Auffangtatbestand für Fälle, in denen die Kostenverteilung nach 

dem Prozessergebnis geradezu als stossend empfunden werden müsste (Sterchi, a.a.O., N 2 

und 21 zu Art. 107 ZPO; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 13 zu Art. 107 ZPO). Wegen ihres sehr 

unbestimmten Gehaltes und in Anbetracht der übrigen zur Verfügung stehenden Ausnahme-

tatbestände ist von einer abweichenden Kostenverteilung gestützt auf lit. f nur mit äusserster 

Zurückhaltung Gebrauch zu machen bzw. ist Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO sehr restriktiv zu hand-

haben (Sterchi, a.a.O., N 2 und 21 zu Art. 107 ZPO; BGer 5A_482/2014 v. 14.1.2015 E. 6). Als 

Beispiele werden in der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

(BBl 2006, S. 7298) ein sehr ungleiches finanzielles Kräfteverhältnis zwischen den Parteien auf-

geführt sowie das Verhalten der obsiegenden Partei, das entweder zur Klageerhebung Anlass 

bot (aArt. 756 Abs. 2 OR für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs) oder zusätzlichen 

ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursachte. Daraus lässt sich der Grundsatz ableiten, 

dass die Anwendung des Auffangtatbestandes einerseits bei erheblicher wirtschaftlicher Dis-

parität der Parteien greifen kann und andererseits gestützt auf die angeführte Bestimmung 

eine Kostenauflage gegenüber der nicht unterlegenen Partei begründet ist, wenn und soweit 

diese durch ihr Verhalten ungerechtfertigten Aufwand zu verantworten hat (siehe auch BGE 

139 III 33 E. 4.2). Als Beispiel für Letzteres nennt die Botschaft das Obsiegen mit einer Ver-

rechnungseinrede, wenn das Gericht zahlreiche unbegründete Verrechnungsforderungen be-

urteilen muss, bevor die Klage abgewiesen werden kann (siehe auch die herrschende Lehre 

jeweils mit Hinweis auf die Botschaft Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 4 zu Art. 106 ZPO und N 9 zu 

Art. 107 ZPO; Urwyler/Grütter, a.a.O., N 9 zu Art. 107 ZPO; Jenny, a.a.O., N 19 zu Art. 107 ZPO; 

Sterchi, a.a.O., N 23 zu Art. 107 ZPO). Die Botschaft verweist auf Frank/Sträuli/Messmer, N 4 

zu § 66 ZPO ZH, welche sich wiederum auf den Entscheid in ZR 74 Nr. 32 stützen. Dort standen 

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der eingeklagten Forderung von CHF 3'195.30 verschiedene Gegenforderungen im Gesamtbe-

trag von CHF 36'610.80 gegenüber. Im umfangreichen Beweisverfahren wurde festgestellt, 

dass die Klageforderung an sich begründet sei, jedoch eine der zahlreichen Gegenforderun-

gen, nämlich im Umfang von CHF 8'370.90 ausgewiesen sei, während sich alle übrigen als un-

stichhaltig erwiesen, wodurch der Prozess durch die Haltung des Beklagten Weiterungen er-

fahren habe, die sich als unnötig erwiesen hätten und für die der Beklagte kostenpflichtig sei.

Vorliegend erhob die Beschwerdegegnerin eine Forderungsklage in der Höhe von 

CHF 8'532'252.64. Davon sah das Gericht CHF 2'360'661.42 als begründet an. Dieser Forde-

rung stellten die Beschwerdeführerinnen Verrechnungsforderungen gegenüber, welche in der 

geltend gemachten Reihenfolge geprüft wurden. Nachdem das Gericht drei Verrechnungsfor-

derungen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet ansah und sechs in gesamthafter 

Höhe der als begründet qualifizierten klägerischen Forderung zur Verrechnung zuliess, unter-

liess es die Prüfung weiterer Verrechnungsforderungen und wies die Klage ab. Es kann in casu 

daher nicht davon gesprochen werden, dass zahlreiche bzw. viele unbegründete Verrech-

nungsforderungen geprüft werden mussten, bis solche in genügendem Umfang zur Klageab-

weisung führten. Was den Aufwand in Bezug auf die drei nicht zur Verrechnung zugelassenen 

Gegenforderungen der Beschwerdeführerinnen anbelangt, erweist sich dieser nicht als gross. 

So wies die Vorinstanz die Verrechnung der Kosten der Kernbohrung ab, weil keine Vereinba-

rung im Recht gelegen habe, aus welcher hervorgehe, dass sich die Beschwerdegegnerin dazu 

verpflichtet habe, die entsprechenden Kosten der Kernbohrung zu übernehmen (act. B.2 

E. 7.2.1). Die Ersatzkosten für fehlende Revisionsunterlagen sowie für den Ausfall der Garan-

tieansprüche wurden mangels genügender Bezifferung nicht zur Verrechnung zugelassen 

(act. B.2 E. 7.2.2 und 7.2.5). Die Ausführungen zu den drei Positionen nehmen im 109 Seiten 

starken Urteil denn auch nur dreieineinhalb Seiten in Anspruch.

Es präsentiert sich in casu eine Situation, welche nicht mit jener im Verfahren KGer GR ZK2 14 

5 vergleichbar ist, in welchem eine Forderung in der Höhe von CHF 656'892.90 eingeklagt war, 

davon CHF 501'258.40 gutgeheissen und die Verrechnungsforderungen in der Höhe von 

CHF 332'833.45 gänzlich abgewiesen wurden. Die Klage wurde also teilweise gutgeheissen. 

Damit lag kein vollumfängliches Obsiegen einer Partei vor. Die Klägerin obsiegte nur teilweise 

im Umfang der gutgeheissenen Forderung, womit die Frage der Kostentragungspflicht der be-

klagten Partei bereits gestützt auf den Verteilgrundsatz in Art. 106 Abs. 2 ZPO klar zu bejahen 

war. Es war sodann über die Höhe der von den Parteien zu tragenden Anteile der Kosten zu 

entscheiden (KGer GR ZK2 14 5 v. 6.11.2017 E. 14.2). Zumal die Verrechnungsforderungen sich 

als insgesamt unberechtigt erwiesen und gänzlich abgewiesen werden mussten, verursachten 

diese zusätzlichen unberechtigten Verfahrensaufwand.

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Die Verrechnungseinrede erhoben die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren 

mit der Klageantwort (act. B.2 S. 68), mithin dem erstmöglichen Zeitpunkt. Angesichts des 

Grundsatzes, dass sich die Parteien im ordentlichen Verfahren zwei Mal unbeschränkt äussern 

können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1), hätten die Beschwerdeführerinnen die Verrechnungsein-

wendung nach dem Novenrecht (Art. 229 ZPO) auch noch später vorbringen können. Die Ver-

rechnungsforderungen waren indes schon vorher thematisiert worden. So blieb die Aus-

führung der Beschwerdeführerinnen unbestritten, wonach die Beschwerdegegnerin die "gut-

geheissenen" Positionen grösstenteils vor Prozesseinleitung als berechtigt anerkannt habe 

(act. A.1 Rz. 13). Denn mit der allgemeinen Floskel in der Beschwerdeantwort, sämtliche Aus-

führungen der Beschwerde gälten als bestritten, soweit sie nachstehend nicht ausdrücklich als 

zutreffend anerkannt würden, kommt die Beschwerdegegnerin ihrer Bestreitungslast nicht 

nach, zumal nicht ersichtlich ist, welche Tatsachenbehauptungen im Einzelnen bestritten wer-

den (Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 19 zu Art. 55 ZPO). Die Beschwerdeführerinnen 

stellten sodann bereits im Schlichtungsverfahren eine Widerklage in Aussicht (act. B.2 S. 2). 

Dass die Verrechnungseinwendung im Sinne des Kostenrechts zu spät erfolgte, was in BGE 143 

III 46 als weiteren Grund für eine abweichende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 

lit. f ZPO erwähnt wird (E. 3), indes mit Zurückhaltung anzuwenden ist (Stanischewski, a.a.O., 

Rz. 373), trifft nach dem Ausgeführten vorliegend nicht zu (siehe auch Erwägungen zu Art. 107 

Abs. 1 lit. b ZPO in E. 3.3.2).

Die Vorinstanz führte aus, es komme auf den wirtschaftlichen Wert der Streitsache an. Diese 

Ausführung geht an der Sache vorbei. Es handelt sich nicht um ein Argument, welches bei der 

Frage, ob den Beschwerdeführerinnen Prozesskosten aufzuerlegen sind bzw. auferlegt wer-

den können, einschlägig ist (vgl. Ausführungen zu Art. 106 und 107 ZPO). Würde die erhöhte 

wirtschaftliche Bedeutung durch die Verrechnungseinrede so stark gewichtet, müsste sich 

dies konsequenterweise auch in der Streitwertberechnung niederschlagen. Für die Bestim-

mung des Streitwerts bleibt die Verrechnungseinwendung indes grundsätzlich ausser Be-

tracht; massgebend ist nur die eingeklagte und bestrittene Hauptforderung (Stanischewski, 

a.a.O., Rz. 360), zumal für die Streitwertbestimmung nach Art. 91 ZPO das Rechtsbegehren 

der klägerischen Partei massgebend ist, nicht aber das wirtschaftliche Streitinteresse (Mat-

thias Stein-Wiggert, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 14 zu Art. 91 ZPO). Einwendun-

gen oder Zugeständnisse der beklagten Partei ändern zunächst nichts am Streitwert. Nament-

lich ist es unerheblich, ob die beklagte Partei die Forderung bestreitet oder sich auf deren 

Untergang beruft, etwa als Folge einer Verrechnung, obschon die Abweisung der Klage wegen 

begründeter Verrechnung den materiellen Entscheid über das Doppelte der Klagesumme be-

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deutet (Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-

zessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 11 sowie Fn. 32 zu Art. 91 ZPO).

In eine ähnliche Richtung zielt die Argumentation der Beschwerdegegnerin, welche moniert, 

es sei rechtskräftig über die Verrechnungsforderungen geurteilt worden, womit es stossend 

erschiene, wenn sich die Beschwerdeführerinnen nicht zumindest teilweise an den Prozess-

kosten beteiligen müssten (act. A.2 Rz. 18). Ihr ist entgegen zu halten, dass ihre Haltung, wo-

nach die Erhebung der Verrechnungseinrede in jedem Fall Kostenfolgen nach sich zieht, keine 

Stütze in der herrschenden Lehre findet. Dass ihr die Prozesskosten auferlegt wurden, weil sie 

bei den Beschwerdeführerinnen Schulden in gleicher Höhe aus demselben Lebenssachverhalt 

wie ihre Forderung hat, nämlich der Erstellung des Hotels und der Residenzen in Davos, wovon 

sie bereits vor Klageeinleitung Kenntnis hatte, erscheint denn auch nicht völlig ungerecht, wo-

mit sich ein Abweichen von den Kostenverteilgrundsätzen gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f 

ZPO, was ohnehin restriktiv zu handhaben ist und im Ermessen des Gerichts liegt, auch nicht 

rechtfertigen würde. Weiter wäre es der Beschwerdegegnerin angesichts der ausgewiesenen 

Gegenforderungen offen gestanden, einen Vergleich zu offerieren oder ihre Forderungsklage 

zurückzuziehen. Bei einem Klagerückzug wäre das Verfahren abgeschrieben worden und die 

Prüfung der Verrechnungsforderungen der Beschwerdeführerinnen wäre unterblieben. Nur 

bei der widerklageweise erhobenen Verrechnungseinrede hätte diese auch bei Rückzug der 

Hauptklage Bestand und wären die Verrechnungsforderungen unabhängig vom Schicksal der 

Hauptklage zu beurteilen. Insofern trifft auch nicht zu, dass die Widerklage ihres Sinnes ent-

leert bzw. obsolet würde, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt (act. A.2 Rz. 18), wenn durch 

die Einrede der Verrechnung das Gericht Verrechnungsforderungen kostenlos beurteilt.

Andere Gründe, die eine Kostenverteilung nach dem Verfahrensausgang als unbillig erschei-

nen lassen würden, sind weder ersichtlich noch behauptet, womit eine vom Verteilgrundsatz 

abweichende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO ausser Betracht fällt.

3.3.2. Das Gericht kann auch von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Kosten nach 

Ermessen verteilen, "wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war" 

(Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Paradebeispiel ist die Praxisänderung eines Gerichtes, welche 

zum Unterliegen der auf die bisherige Praxis vertrauenden Partei führt (Rüegg/Rüegg, a.a.O., 

N 5 zu Art. 107 ZPO; Urwyler/Grütter, a.a.O., N 3 zu Art. 107 ZPO; Sutter-Somm/Benedikt, 

a.a.O., N 6 zu Art. 107 ZPO). Daneben kann sich eine Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregel 

anbieten, wenn die Klageforderung – z.B. wegen der Verrechnung mit einer erst seit Einrei-

chung der Klage kompensabel gewordenen Gegenforderung ihre Begründetheit nachträglich 

verliert –, sofern der Kläger sie sofort fallen lässt. Hingegen vermag die nicht vollständige vor-

prozessuale Offenlegung sämtlicher Abwehrargumente durch die beklagte Partei die klagende 

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Partei in der Regel – abgesehen von offensichtlich rechtsmissbräuchlichem Verhalten – nicht 

von der Kostenpflicht zu befreien (Sterchi, a.a.O., N 6 zu Art. 107 ZPO).

Eine Praxisänderung ist vorliegend nicht gegeben. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Forde-

rungsklage angesichts der ausgewiesenen Verrechnungsforderungen auch nicht zurückgezo-

gen. Wie ausgeführt, blieben die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach die Be-

schwerdegegnerin die "gutgeheissenen" Positionen grösstenteils vor Prozesseinleitung als be-

rechtigt anerkannt habe (act. A.1 Rz. 13), unbestritten. Zudem haben die Beschwerdeführe-

rinnen bereits im Schlichtungsverfahren eine Widerklage in Aussicht gestellt und die Verrech-

nungseinrede in der Klageantwort erhoben. Hinweise auf eine treuwidrige bzw. offensichtlich 

rechtsmissbräuchliche Prozessführung oder ein solches Verhalten der Beschwerdeführerin-

nen sind folglich nicht ersichtlich und wurde auch nicht behauptet. Ebenso ergibt sich nicht, 

dass die Beschwerdegegnerin von der Verrechnungseinrede überrascht worden wäre (vgl. 

BGE 143 III 46 E. 3). Insoweit liegt auch kein Grund für eine vom Unterliegerprinzip abwei-

chende Kostenverteilung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO vor.

3.4. Eine Auferlegung eines Teils der Prozesskosten an die Beschwerdeführerinnen gestützt 

auf Art. 108 ZPO, wonach unnötige Prozesskosten dem Verursacher auferlegt werden können, 

fällt vorliegend ebenfalls ausser Betracht. Den Beschwerdeführerinnen können versäumte, 

verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen ebenso wenig vorgeworfen werden wie bös- 

und mutwillige Prozessführung (vgl. Hans Schmid/Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberhammer/Do-

mej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, 

N 1 f. zu Art. 108 ZPO). Wie ausgeführt, wurden nur drei von neun Verrechnungsforderungen 

als unbegründet qualifiziert und erwies sich der diesbezügliche Aufwand nicht als gewichtig. 

Eine Kostenauflage in dieser Konstellation würde bedeuten, dass jede Einwendung oder Ein-

rede, die sich als unbegründet erweist, eine Kostentragungspflicht nach sich ziehen würde 

(Stanischewski, a.a.O., Rz. 366), was nach dem Ausgeführten nicht dem Willen des Gesetzge-

bers entspricht und auch keine Stütze in der herrschenden Lehre findet.

3.5. Im Ergebnis sind die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Gutheissung der 

Beschwerde vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.1. Nach Kürzung des in den eingereichten Honorarnoten des Rechtsvertreters der Beschwer-

deführerinnen geltend gemachten Aufwands von 2'115.65 auf 1'955.44 Stunden sowie unter 

Berücksichtigung des aufgrund der fehlenden Honorarvereinbarung zur Anwendung gelan-

genden mittleren Stundenansatzes von CHF 240.00 und einer Spesenpauschale von 3% bezif-

ferte die Vorinstanz die gesamte Parteientschädigung auf CHF 481'763.00. Den Beschwerde-

führerinnen sprach sie ausgehend von einem Obsiegen zu 70% eine Parteientschädigung von 

40% bzw. CHF 192'705.20 zu (act. B.2 E. 8.3, Dispositiv-Ziffer 3).

PKG 2023

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4.2. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die von der Vorinstanz vorgenommenen Kür-

zungen nicht, sondern akzeptieren die Höhe der auf CHF 481'763.00 festgelegten Parteien-

tschädigung. Sie monieren indes, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der Prämisse ausgegangen, 

dass die Beschwerdeführerinnen zu 30% als unterliegend zu gelten hätten. Massgeblich für 

die Betrachtung der Parteikosten sei ebenfalls das Obsiegen und Unterliegen im Prozess. Da 

die Beschwerdegegnerin vollständig unterlegen sei, habe sie den Beschwerdeführerinnen die 

gesamte Parteientschädigung von CHF 481'763.00 zu bezahlen (act. A.1 Rz.16 f.).

4.3. Die Zusprechung von Parteientschädigung als Teil der Prozesskosten (vgl. Art. 95 Abs. 1 

ZPO) erfolgt im selben Verhältnis wie die Gerichtskosten (Art. 106 und 107 ZPO). Zumal die 

Beschwerdegegnerin infolge Unterliegens die Prozesskosten vollumfänglich zu tragen hat, hat 

sie den Beschwerdeführerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Die 

Höhe der durch die Vorinstanz festgelegten Parteientschädigung blieb unangefochten. In Gut-

heissung der Beschwerde hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen daher für 

das erstinstanzliche Verfahren eine Parteienschädigung von CHF 481'763.00 zu bezahlen.

ZK2 23 32 Urteil vom 1. November 2023