# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8859e49-f42a-546e-b885-857d2ea2170b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-17
**Language:** de
**Title:** Haftung des einzigen Verwaltungsrats; keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe gegeben. Voraussetzungen einer Business Defense sind nicht erfüllt.
**Docket/Reference:** AK.2019.00031
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2019.00031.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00031
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Stadler
Urteil
vom
17. September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Zacharias Ziegler
Dubach
Rechtsanwälte / Notariat
Seestrasse 93, 6052
Hergiswil
NW
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
AG war seit ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich im November 2011
der Sozial
ver
si
cherungs
anstalt des Kantons Zürich (SVA), Aus
gleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeit
geberin angeschlossen
(vgl. Urk.
5/4
)
.
X.___
war seit der
Gründung
als
einziges
Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
AG mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Handelsregister
auszug
des Kantons Zürich
, Urk. 5/233
/2
).
Am
1
2.
Februar 2016
wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk.
5/207
); da
s Verfahren wurde am 2
6.
Mai 2016 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 5/212).
Mit Verfügung vom
1
8.
Mai 2018
forderte die Aus
gleichs
kasse von
X.___
für entgangene Lohn-
und FAK-Beiträge sowie Verwal
tungs
kosten, Ver
zugszinsen und Gebühren für die
Jahre
2014 und 2015
Schaden
ersatz aus Organhaftung nach Art. 52 des
Bundes
gesetz
es
über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG)
im Umfang von insgesamt Fr. 23'434.25
(
Urk. 5/233/4f.
).
Die dagegen erhobene Einsprache vom 1
8.
Juni 2018 (Urk. 5/239) sowie ergänzend am
2.
und 2
2.
August 2018 (Urk. 5/261,
Urk.
5/263) wies die Aus
gleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Oktober 2019 ab (Urk. 2).
2.
Hier
gegen erhob
X.___
am 2
0.
November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Entscheid vom 1
7.
Oktober 2019 sei aufzu
heben und es sei festzustellen, dass er keinen Schadenersatz schulde.
Mit Beschwerdeantwort vom 2
0.
Januar 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 4, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 5/1-297]), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3
1.
Januar 2020 angezeigt wurde (Urk. 6).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen.
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
2
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs
pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
D
ie Beschwerdegegnerin
führte
aus, dass aufgrund des Konkurses der
Y.___
AG vom
1
2.
Februar 2016
paritätische Lohn- und FAK-Beiträge sowie Ver
wal
tungs
kosten, Verzugszinsen und Gebühren im Betrag von Fr.
23'825.65
un
ge
deckt geblieben seien (
Urk.
5/
233/10
).
Dieser Schaden ist aufgrund der Kassen
akten ausgewiesen (vgl. Beitragsübersicht a
b 201
1
und Kontoa
uszug vom
1
6.
Mai 2018
,
Urk.
5/
233/7-10
und
Urk.
5/
233/11
f.
).
Im Übrigen liegen zahlreiche Mah
nungen (Urk. 5/170, Urk. 5/171, Urk. 5/172,
Urk.
5/173
), Betreibungsbegehren
(Urk.
5/183
) und Zahlungsbefehle (Urk. 5/190, Urk. 5/191, Urk. 5/192, Urk. 5/193) bei den Akten, welche die In
kasso
kosten belegen.
Von diesem Betrag hat die Be
schwer
de
gegnerin in der Schadenersatzverfügung vom
1
8.
Mai 2018
ausstehende
Lohn
bei
träge (und Verwaltungskosten) für die Monate
November
und
Dezember 2011 sowie Januar 2012
in der Höhe von
Fr.
391.40
abgezogen, weil diese
verjährt seien (vgl. Urk. 5/233/1).
Gemäss Kontoa
uszug vom 1
6.
Mai 2018 (Urk. 5/233/
21
f.
) setzt sich der von der Beschwer
de
ge
gnerin geltend gemachte Schaden in Höhe von Fr.
23'434.25
aus nicht bezahlten Beiträgen für den Ausgleich der Beitragsperioden 2014 und 2015 von Fr. 11'211.50 und Fr. 6'884.85 sowie Ausständen (
Akontobeiträge
inkl.
Ver
wal
tungs
-, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen) be
tref
fend die Bei
trags
perioden Februar 2015 (Fr. 1'616.50), März 2015 (Fr. 1'860.70) und April 2015 (Fr. 1'860.70) zusammen.
Dieser Schaden
wird vom Beschwerdeführer in
masslicher
Hinsicht nicht bestritten.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Nach
Art.
34
Abs.
1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen.
Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 1. Satz AHVV).
Gemäss
Art.
35
Abs.
1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch
Akontobeiträge
zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt
,
wobei sich die Ausgleichskasse dabei auf die letzte bekannte Lohnsumme unter Berück
sichtigung der zu erwartenden Lohnentwicklung stützt und die Angaben der
Arbeit
geber berücksichtigt.
Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die für die Fest
setzung der
Akontobeiträge
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Ver
langen Unterlagen einzureichen (vgl. die Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB]
Rz
. 2039 ff., Stand
1. Januar 2020
).
Gemäss
Art.
36
AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungs
periode abzurechnen (Abs. 2). Die
Ausgleichskasse
nimmt
den Aus
gleich zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen
und den tatsächlich geschul
de
ten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor
.
Ausstehende Bei
träge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Bei
träge werden von der Aus
gleichskasse zurückerstattet oder verrechnet
(Abs. 4)
. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr
(Abs. 3)
.
3.3
Gemäss
Art.
35
Abs.
2 AHVV sind die Arbeitgeber verpflichtet, der Ausgleichs
kasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen Lohn
summe um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohn
summe (vgl. WBB
Rz
. 2048, Stand
1. Januar 2020
).
3.4
Leistet ein Arbeitgeber in Verletzung der Meldepflicht nach
Art.
35
Abs.
2 AHVV zu tiefe
Akontobeiträge
ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rück
stellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Ent
wicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schluss
abrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen, verhält er sich wider
rechtlich und schuldhaft im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 1
0.
August 2016 E.
5.1.1 mit Hinweis auf 9C_355/2010 vom 1
7.
August 2010 E. 5.2.1 und 9C_369/2012 vom
2.
November 2012 E. 7.3.3.2).
3.5
Den Kassenakten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft ihren Pflichten in mehr
facher Hinsicht nicht nachgekommen ist und damit öffentlich-rechtliche Vor
schriften missachtet hat.
Die Gesellschaft richtete in den Jahren 2014 bis 2015 Lohnzahlungen von insge
samt Fr.
500'469.95
.-- (Fr.
342'987.55
[Urk.
5/145
] + Fr.
157'482.40
[Urk.
5/196
]
) aus, blieb aber der Beschwerdegegnerin ge
schuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 23'434.25 (Urk. 5/233/
22
) schul
dig, womit die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nicht nach
gekommen ist.
Aus
den Akten ist ersichtlich, dass die Gesellschaft für die Begleichung der Beiträge etliche Male gemahnt und in der Folge mehrfach betrieben werden musste, was letztlich zum ausgewiesenen Schaden in der Höhe von Fr. 23'434.25 für die Beiträge der Jahre 2014 und 2015 führte (vgl. E. 2.2 vorstehend).
Ausserdem unterliess es die Gesellschaft, die wesentlichen Ände
rung
en der Lohnsumme während der laufenden Jahre zu mel
den. So ging die Beschwerde
gegnerin für das Jahr 2014 für die Festsetzung der
Akon
t
obeiträge
gestützt auf die von der Ge
sell
schaft im April 2014 gemeldete voraussichtliche Jahres
lohnsumme (Urk. 5/104) von einer Lohnsumme von Fr. 240'000.-- aus.
Die Lohn
deklaration
2014
, welche
im Januar 2015
der Be
schwerdegegnerin ein
gereicht
worden war
, ergab dann jedoch, dass im Jahr
2014
tatsächlich Loh
naus
zahlungen im Umfang von Fr. 342'987.55
erfolgt waren (vgl. Lohndeklaration
2014
vom
2
8.
Januar 2015, Urk. 5/145
).
Diese
wesentliche Abweichung von
43 %
der voraus
sicht
lichen von der effektiven Lohnsumme (
Differenz Fr.
10
2'987.
55 :
Fr.
240’000
.
--
) stellte einen melde
pflichtigen Sach
verhalt dar
(vgl. E. 3.3 hiervor)
.
Eine Mel
dung unterliess die Gesellschaft rechts
widrig (
Art.
35
Abs.
2 AHVV).
Die
Gesellschaft verletzte somit ihre Arbeit
geber
pflichten.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob
ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant
wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungs
organ an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3
Nach
Art.
717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Verwal
tungs
rates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss
Art.
716
Abs.
2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Ge
sellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht
übertragen hat.
Art.
716a Abs.
1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer
Auf
gaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Oberleitung der Gesell
schaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausge
stal
tung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle
sowie der Finanzplanung (Ziffer
3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwaltungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässig
keiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 1
5.
Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vor
nahme
einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die
Über
wa
chungs
- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungs
rat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Ge
schäfts
gang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgaben
bereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässig
keiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäfts
führenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu über
wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäfts
leitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch
Beizug
von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).
4.
3
4.
3
.1
Der Beschwerdeführer
war seit
der Gründung im
November 2007
bis zur Auf
lösung der Gesellschaft am
2.
September 2016
als
einziges Mitglied des
Verwal
tungs
rates
mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister einge
tragen und somit deren
formelle
s
Organ
.
Gemäss den hiervor erwähnten Art
.
716 f. OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu ihren unübertragbaren und
unentziehbaren
Aufgaben gehört dabei ins
besondere die Oberleitung der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungs
wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und die Aufsicht über die Per
sonen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hin
blick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten
, Reglemente und Weisungen (E.
4
.2.3).
Aus den Lohndeklarationen (
Urk. 5/145
und
Urk. 5/196
) ergibt sich, dass es sich bei der Gesellschaft um ein klei
nes Unternehmen mit zeitweise höchstens
elf
Angestellten handel
te.
Bei
derart
leicht überschau
baren
Verhältnissen muss vo
m
einzigen
Mitglied des Verwaltungsrats
einer Aktiengesellschaft
verlangt werden, dass er stets den Überblick über alle wesent
lich
en Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxis
gemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung
des
Abrechnungs- und Zahlungsverkehr
s
mit der Aus
gleichskasse gestellt.
D
er Beschwerdeführer
hätte
daher als formelles Organ der Gesellschaft dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetz
li
chen Vorschriften, wozu auch jene betreffend das Beitragswesen gehören und wonach insbesondere auf den aus
gerichteten Löhnen die Sozialversicherungs
beiträge abzuführen sind, einge
hal
ten werden, verblieben doch die genannten Pflich
ten und Obliegenheiten auch nach einer (allfälligen) Delegation von Aufgaben bei ihm.
Er kann sich daher nicht mit dem Hinweis entlasten, dass er
die Geschäfts
führung an
Z.___
delegiert habe.
4.3.2
Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu
Art.
52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Aus
ständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungs
voraus
-
setzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugs
organs ausübt (
Art.
51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungs
gemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundes
gerichts 9C_311/2015 vom
9.
Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditäts
situation die Be
gleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeit
gebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu redu
zieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversi
che
rungs
bei
träge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche
rungs
gerichts H 69/05 vom 1
5.
März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis; ferner Bundes
gerichtsurteil 9C_328/2012 vom 1
1.
Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgeb
ers und seiner Organe nach Art.
52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008
,
N
673 und 952 mit weiteren Hinweisen).
Mit der Haftung nach
Art.
52 AHVG soll verhindert werden, dass Unternehmen auf Kosten der Sozialversiche
rungen geführt werden (Urteil des Bundesgeric
hts H 34/02 vom
4.
März 2004 E.
5.4).
Als einziger Verwaltungsrat einer kleinen AG wusste der Beschwerdeführer um die finanzielle Lage der Gesellschaft (oder hätte darum wissen müssen).
Indem er es zuliess, dass fortlaufend Löhne ausgerichtet wurden, für die die Gesellschaft offensichtlich nicht in der Lage war, die entsprechenden Sozialversicherungs
beiträge abzuführen, nahm er zumindest eventualvorsätzlich einen Schaden der Sozial
versicherungen in Kauf.
Soweit der Beschwerdeführer
den
Abbau der Aus
stände
von
Fr.
171'265.30 Anfang August 2014 auf
Fr.
23'825.65 bei Konkurs der Gesellschaft
als Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund anführen wollte
(vgl.
Urk.
1 S. 9)
, stösst er damit ins Leere. Der Beschwerdeführer, der seit
2007
als einziger Verwaltungsrat für die
Geschicke
der
Y.___
AG ver
ant
wortlich zeichnete, muss sich nämlich verschuldensmässig anrechnen lassen, dass die Gesellschaft so hohe Ausstände auflaufen liess. Hätte der Beschwerdeführer, wie es seine Pflicht gewesen wäre, dafür gesorgt, dass die
Y.___
AG die ge
schul
deten Beiträge (zuzüglich Nebenkosten) zeitgerecht bezahlt, wäre e
s niemals zu so hohen Beitrags
ausständen gekommen. Der Beschwerdeführer konnte den Schaden der Beschwerdegegnerin zwar reduzieren; das ändert aber nichts daran, dass er auch hinsichtlich des tatsächlich eingetretenen Schadens von
Fr. 23'434.25
verantwortlich ist.
4.3.3
Schliesslich verwies der
Beschwerdeführer zu seiner Rechtfertigung
auf die sogenannte Praxis der «
business
defense
»
,
gemäss welcher die Arbeitgeberin durch das verspätete Zahlen der Lohnbeiträge das Überleben de
s Unternehmens er
mög
lichen kann
(vgl.
Urk.
1 S.
7-9
).
Er habe alle ihm möglichen Massnahmen er
grif
fen, um den Konkurs abzuwenden und die bestehenden Schulden zu beglei
chen (
Urk.
1 S. 5).
Das absichtliche Zurückbehalten von ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen bei einem sogenann
ten «Liquiditätsengpass»
ist nach der Rechtsprechung aller
dings nur dann nicht schuldhaft (bzw. nicht widerrechtlich), wenn der Arbeit
geber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forde
run
gen befriedigt, gleichzeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierten Beurteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 156 N 669
, N 671 ff.
; BGE 108 V 183 E. 2, Urteil des Bundesgerichts H 201/01 vom
2.
Juli 2002, E. 5b).
Nach der Lehre müssen fünf Voraussetzungen gegeben sein, damit der Exkulpationsgrund des
«Liquiditätsengpasses»
bejaht werden kann: (1) Der vorübergehenden Nicht
be
zahlung der Beiträge muss ein bewusster, verantwortlich getroffener Unterneh
mens
entscheid zugrunde liegen, der von den zuständigen Organen gestützt auf
ausreichende Informationen in einem konkreten Verfahren gefällt wurde, (2) der Rechtfertigungsgrund muss für jenen Zeitraum vorliegen, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten gewesen wären, (3) die Beiträge dürfen nur zu
rück
behalten werden, wenn mit dem Geld für das Überleben der Firma wesent
liche Drittforderungen befriedigt werden, (4) der Liquiditätsengpass ist nur vorüber
gehend, so dass nach objektiven Kriterien und einer seriösen Beurteilung der Lage mit der Möglichkeit der baldigen Beitragszahlung aufgrund einer er
folg
reichen Sanierung oder des Unternehmensverkaufs gerechnet werden kann sowie (5) von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Forderung ist angesichts der Höhe der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung zu erwar
ten (
Reichmuth
, a.a.O., S. 158 ff. N 672 ff.). Des Weiteren wird in der Lehre vertreten, dass bei langfristigen, d.h. mehrmonatigen oder gar mehrjährigen, Beitragsausständen – mit oder ohne vorangegan
gene Mahnungen und Be
trei
bungen
– Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe in der Regel von vorn
herein nicht in Betracht kommen, weil das Zurückbehalten von Sozial
ver
siche
rungs
beiträgen nur dann begründet werden kann, wenn es dazu dient, einen kurz
fristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (
Reichmuth
, a.a.O., S. 162 N 694, mit Hin
weisen auf die Rechtsprechung).
Vorliegend sin
d die Voraussetzungen für eine «
business
defense
»
nicht gegeben.
Die
Konkursitin
hat
die Sozialversicherungsbeiträge
von Anbeginn an
nicht bezahlt und musste gemahnt werden (vgl.
Urk.
5/22). Die Beiträge für das Jahr 2012 sowie für die Monate Januar bis März 2013 konnte die
Konkursitin
nur ratenweise begleichen (vgl. Zahlungsaufschub vom 1
6.
April 2013,
Urk.
5/45).
Schliesslich musste die
Konkursitin
seit Januar 2014 regelmässig gemahnt werden (vgl. Urk. 5/106,
Urk.
5/110,
Urk.
5/113,
Urk.
5/115,
Urk.
5/124,
Urk.
5/129-130, Urk.
5/137,
Urk.
5/144,
Urk.
5/150,
Urk.
5/154
,
Urk.
5/156-157,
Urk.
5/165, Urk.
5/173,
Urk.
5/182).
Von einer vor
übergehenden Nichtbezahlung der Beiträge zur Überwindung eines Liquidi
täts
engpasses
ab Mitte 2014
kann somit von vorn
herein nicht gesprochen wer
den.
Deswegen
müssen
weder die behaupteten Sanie
rungs
massnahmen bewertet noch beurteilt werden, ob
bis Ende Juni 2015
tatsächlich eine realistische Chance auf Rettung der
Y.___
AG bestanden hat. Dies führt dazu, dass sich der Beschwerdeführer mit
seinen Vorbringen
nicht zu entlasten vermag. Er verur
sachte den Schaden der Beschwerdegegnerin zumin
dest grobfahrlässig.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.2
Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten de
s Beschwerde
führers
und dem der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden ist ohne wei
teres zu bejahen.
Wäre die
Y.___
AG
unter der Mitverantwortung de
s
Beschwerde
führer
s
ihren Arbeitgeberpflichten rechtzeitig und vollständig nach
gekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich der
Einspracheentscheid
vom 1
7.
Oktober 2019 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Zacharias Ziegler
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Ver
bindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundes
gericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler