# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4922ab86-f449-5a5f-a5a3-b51cf75b911f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.08.2006 U 2006 81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-81_2006-08-18.pdf

## Full Text

U 06 81

2. Kammer 

URTEIL
vom 18. August 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Zusammenhang mit der Realisierung der … in … wurden am 18. Mai 2006 

Tiefbau- und Belagsarbeiten ausgeschrieben. Es handelte sich im 

Wesentlichen um Aushubarbeiten für Strassen und Werkleitungen, die 

Verlegung von Rohrleitungen und Leerrohre für Abwasser, Energie etc. In der 

Ausschreibung wurde vorgesehen, dass die Vergabe in kleineren Baulosen 

vorbehalten bleibe. Für die Auftragsvergabe wurden folgende 

Bewertungskriterien festgelegt:

- Preis 50%

- Qualität 25%

- Termine 15%

- Kundendienst 5%

- Lehrlingsausbildung 5%

Es gingen zwei Offerten ein (Angaben ohne Belagsarbeiten):

- ARGE … Fr. 2'744’780.25

- ARGE … Fr. 2'830'252.85

Die Bewertung der einzelnen Kriterien ergab in allen Punkten Gleichstand. 

Schlussendlich wurde der Zuschlag an die preisgünstigere Offerte der ARGE 

… erteilt, wobei die Belagsarbeiten separat vergeben wurden.

2. Dagegen erhob die ARGE … am 24. Juli 2006 frist- und formgerecht 

Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Zuschlagsentscheid sei 

aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventuell sei die Vergabe an 

die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie machte geltend, die 

Ausschreibung sei fehlerhaft erfolgt. Als Auftraggeberin sei die … AG genannt 

worden. Der Zuschlag sei nun aber im Namen einer Baugesellschaft (BG) … 

erfolgt, wobei nicht bekannt sei, wer Mitglied dieser BG sei. In der 

Ausschreibung sei im Übrigen kein Hinweis auf die Verfahrensart und eine 

allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. In den 

Ausschreibungsunterlagen seien die Bewertungskriterien fälschlicherweise 

als „Eignungskriterien“ bezeichnet worden. Auch habe die Vergabeinstanz die 

Zuschlagskriterien gar nicht angewendet, sondern habe aufgrund der 

Offertpreise entschieden, was das federführende Ingenieurbüro bestätigt 

habe. Der Zuschlag entspreche daher nicht den rechtlichen Vorschriften. 

Schliesslich hätte die Auftraggeberin bei der Losbildung eine Korrektur der 

Baustelleninstallation vornehmen müssen, weil diese bei der 

Beschwerdeführerin inklusive Belagsarbeiten offeriert worden sei. Bei ihrer 

Offerte mache dies den Betrag von Fr. 181'000.-- aus (NPK D 113 95/06 Pos. 

111 002 01). Wenn man diesen Betrag in Abzug bringe, sei ihr Angebot 

günstiger als jenes der berücksichtigten ARGE.

3. Die BG … beantragte Abweisung der Beschwerde. Es treffe zu, dass die 

Zuschlagserteilung durch die BG erfolgt sei. Dies sei notwendig geworden, 

weil die auszuführenden Arbeiten neben der … AG auch der … AG dienten. 

Für die Offerenten habe dies keinen Nachteil. Allfällige Fehler in der 

Ausschreibung hätte die Beschwerdeführerin im Übrigen damals geltend 

machen müssen. Weiter seien die Zuschlagskriterien durchaus angewendet 

worden, wie die Beurteilungsmatrix beweise. Wegen Punktgleichheit habe am 

Schluss aber der Offertpreis den Ausschlag gegeben, aus diesem Grunde sei 

der Preis in der Tat das ausschlaggebende Kriterium für den Zuschlag 

gewesen. Schliesslich vermöge die Beschwerdeführerin nicht dazutun, 

weshalb und in welchem Umfang ein Abzug bei den Kosten der 

Baustelleninstallation am Platze gewesen wäre. Wenn aber ein Abzug 

vorzunehmen wäre, müsste dieser auch bei der berücksichtigten Offerte 

gewährt werden. Nähme man an, ein Abzug im Umfang von 2/3 des offerierten 

Preises wäre gerechtfertigt, müsse bei der berücksichtigten Offerte ein Abzug 

von Fr. 108'000.-- vorgenommen werden, womit die Offerte der 

Beschwerdeführerin immer noch teurer wäre.

4. Die ARGE … verzichtete mit Schreiben vom 3. August 2006 auf die 

Einreichung einer Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren die Interkantonale 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.5; IVöB), 

das die IVöB-Bestimmungen ausführende Submissionsgesetz des Kantons 

Graubünden (BR 803.300; SubG) sowie die zugehörige Verordnung 

(BR 803.310; SubV) zur Anwendung gelangen. Die Anwendbarkeit des 

GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 

0.632.231.422; GPA) wird zu Recht nicht geltend gemacht, da die … AG, bzw. 

die BG …, keine diesem Abkommen unterstellte Anbieterinnen sind (vgl. GPA 

Annex 1-3).

2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der 

Zuschlagsentscheid der BG … vom 11. Juli 2006. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde (Art. 15 

IVÖB i.V.m. Art. 25 SubG) ist unbestritten und auf die Beschwerde ist deshalb 

einzutreten.

3. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Eingabe auf den Standpunkt, die 

Ausschreibung vom 18. Mai 2006 sei fehlerhaft erfolgt. Die Ausschreibung 

habe keinen Hinweis auf die Verfahrensart oder auf eine allfällige 

Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. Ausserdem sei als 

Auftraggeberin die … AG genannt worden, der Zuschlag sei jedoch durch die 

BG … erfolgt. Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, allfällige Fehler 

in der Ausschreibung hätten bereits damals geltend gemacht werden müssen. 

b) Bezüglich der fehlenden Hinweise auf die Verfahrensart, bzw. über eine 

allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich in der Ausschreibung, 

ist die Rüge der Beschwerdeführerin in der Tat verspätet. Die Ausschreibung 

des Auftrags kann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 26 Abs. 1 SubG als 

selbständige Verfügung und innert zehn Tagen angefochten werden. Diese 

Frist ist in Bezug auf bekannte Fehler in der Ausschreibung zweifellos 

verstrichen.

c) Die Beschwerdeführerin konnte indessen nicht erkennen, dass der Zuschlag 

entgegen der Ausschreibung durch die BG … erfolgen würde. Zunächst kann 

festgehalten werden, dass es sich hierbei, wie dies geltend gemacht wurde, 

in der Tat um einen Fehler in der Ausschreibung und nicht in der Vergabe 

handelt. Der Zuschlag war im Hinblick auf den Vertragsschluss, welcher 

zwischen der berücksichtigten Offerentin und der BG … erfolgen sollte, zu 

Recht im Namen der BG erfolgt. Die Bezeichnung der Auftraggeberin als … 

AG in der Ausschreibung war insofern fehlerhaft. Dieser Umstand ist in 

rechtlicher Hinsicht jedoch ohne Belang. Die Beschwerdeführerin vermag 

nicht darzulegen, dass ihr durch die unvollständige Bezeichnung der 

Auftraggeberin Nachteile erwachsen sind. So waren beide Anbieter davon 

betroffen und die Gleichbehandlung blieb gewährleistet. Weiter wurden 

dadurch, dass der Beschwerdeführerin die Zusammensetzung der BG 

unbekannt blieb, die Voraussetzungen an die Angebote oder an deren 

Auswertung nicht berührt. Auch unter dem Aspekt der Transparenz blieb 

dieser Umstand ohne Folgen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden. 

In submissionsrechtlicher Hinsicht kann aus diesen Gründen nicht von einer 

Benachteiligung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Im Gegenteil 

wurde durch den Zuschlag im Namen der BG … das Haftungssubstrat 

vergrössert, was im Interesse der Anbieter ist. Eine Wiederholung des 

Ausschreibungsverfahrens oder ein Widerruf des Zuschlags würde sich 

deswegen keinesfalls rechtfertigen. 

4. a) Die Beschwerdeführerin behauptet unter Verweis auf eine Auskunft des 

federführenden Ingenieurbüros, die Zuschlagskriterien seien durch die 

Auftraggeberin nicht angewendet worden. Dies wird jedoch durch die 

Bewertungsmatrix des Ingenieurbüros widerlegt. Demnach wurde eine 

Bewertung der Zuschlagskriterien vorgenommen, wobei die Bewertung in den 

Punkten Bauablauf/Termine, Qualität, Kundendienst sowie 

Lehrlingsausbildung gleich ausfiel. Somit entschied sich die Rangierung 

aufgrund des Kriteriums Preis, was im vorliegenden Fall sachgerecht ist.

b) Eine inhaltliche Überprüfung der Benotung der einzelnen Bewertungskriterien 

fällt hingegen ausser Betracht. Die Kognition des Verwaltungsgerichts  

beschränkt sich nach Art. 16 IVöB bzw. Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) auf 

Rechtsverletzungen samt Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens 

(jeweils lit. a) sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung (je lit. b). Das Verwaltungsgericht kann aber nicht 

sein Ermessen anstelle jenes der Vergabeinstanz setzen, sondern hat 

Lösungen und Entscheide zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen 

vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösungsvariante ebenbürtig oder 

noch zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

bauphysikalischer und methodologischer Art wie auch speziell bei Eignungs- 

und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt 

(statt vieler: VGU U 04 134, 131, 130, 129, 114). Dasselbe gilt 

konsequenterweise auch für die Festlegung und Auswertung von 

Zuschlagskriterien. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, 

inwieweit die Zuschlagskriterien willkürlich festgelegt wurden. Insbesondere 

stellt der Verweis auf die Auskunft des federführenden Ingenieurbüros, 

wonach ausschliesslich der Preis ausschlaggebend gewesen sei, lediglich 

eine Behauptung dar, welche durch die Bewertungsmatrix widerlegt wird. Auf 

die falsche Bezeichnung der Zuschlagskriterien, wie dies die 

Beschwerdeführerin geltend macht, kommt es dabei nicht an, bzw. hätte im 

Rahmen einer Anfechtung der Ausschreibung erfolgen müssen. Die 

Nichtanwendung der Zuschlagskriterien ist somit nicht erwiesen.

5. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der Offertvergleich sei fehlerhaft 

erfolgt. Zwar beanstande sie nicht die Teilvergabe des Auftrags, jedoch hätte 

die Position „Baustelleneinrichtung“ (NPK D 113 95/06 Pos. 111 002 01), 

welche mit Fr. 181'000.-- offeriert wurde, vom offerierten Preis abgezogen 

werden müssen. In diesem Fall wäre ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste 

gewesen und der Zuschlag hätte an sie erteilt werden müssen. Tatsächlich 

fehlt jedoch jeglicher Nachweis, dass diese Position ohne Belagsarbeiten 

überflüssig würde. Selbst wenn dies der Fall wäre, müsste bei der 

berücksichtigten Offerte ein Abzug in vergleichbarer Grösse vorgenommen 

werden. Bei einer Preisdifferenz von Fr. 85'472.60 zwischen den Offerten 

kann indes ausgeschlossen werden, dass sich am Ergebnis Entscheidendes 

ändern würde. 

6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beanstandungen der 

Beschwerdeführerin betreffend die Ausschreibung verspätet, bzw. rechtlich 

nicht von Belang sind. Die Zuschlagskriterien wurden angewendet und es 

bestehen keine Hinweise darauf, dass die Auftraggeberin ihr Ermessen bei 

der Benotung missbraucht hätte. Schliesslich zielen im Sinne der 

Ausführungen auch jene Rügen ins Leere, wonach die Beschwerdeführerin 

mit Abzug der Position „Baustelleneinrichtung“ vom Offertpreis das 

wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hätte. 

Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang 

des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die nicht 

anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin kann praxisgemäss abgesehen 

werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.--

zusammen Fr. 10'162.--

gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … und sind innert 30 

Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 

Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3 Es wird keine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen.