# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2ecbdae-2359-5d25-b17e-5c343af905b1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.08.2013 NP120020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP120020_2013-08-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: NP120020-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter 

Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie  

Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli 

Urteil vom 6. August 2013 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch B._____ 

gegen 

 

C._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juli 2012 
(FV110014) 

- 2 - 

Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2): 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger £ 12'463.82 nebst Zins zu 5% 
ab dem 20. Dezember 2010 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juli 2012 (Urk. 25 S. 12): 

"1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 
£ 12'463.82 nebst Zins zu 5% seit 20. Dezember 2010 zu bezahlen. 

 
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.-. 
 
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger 

geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 
die Gerichtskosten vollumfänglich zu ersetzen.  

 Der nicht benötigte Kostenvorschuss wird dem Kläger zurückerstattet.  
 
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 

Fr. 4'100.- (inkl. Kosten der Schlichtungsverhandlung) zu bezahlen. 
 
5. […] 
 
6. […]" 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 28. S. 1): 
 
"1. Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. 
 
2. Die Berufung sei gutzuheissen." 
 
 
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 34 S. 2): 
 

"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Be-
zirksgerichts Pfäffikon, Geschäfts-Nr. FV110014 vom 12. Juli 2012 vollum-
fänglich zu bestätigen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus 
MWST zu Lasten der Berufungsklägerin." 

 

- 3 - 

Erwägungen: 

I. 

1.1 Am 5. März 2008 unterzeichnete der Kläger und Berufungsbeklagte (nach-

folgend Kläger) eine als "Trading Access Vertrag" bezeichnete Vereinbarung zwi-

schen ihm und der D._____ AG (nachfolgend D._____). Er erteilte der D._____ 

damit den Auftrag, einen direkten Zugang zur elektronischen Handelsplattform be-

reit zu stellen und ihm so den Zugriff auf die Produktepalette der E._____ Ltd, 

F._____ (nachfolgend E._____) zu ermöglichen, in seinem Namen und auf seine 

Rechnung eine Kontoverbindung zu eröffnen und auf seine besondere Anweisung 

Transaktionen auszuführen. Als Gegenleistung für die Dienstleistungen der 

D._____ erklärte sich der Kläger bereit, Gebühren gemäss dem jeweils geltenden 

Tarif der D._____ zu bezahlen (Urk. 5/3). Am 17. Mai 2009 unterzeichnete der 

Kläger sodann eine weitere, mit "Vertriebsentschädigung und andere geldwerte 

Leistungen" betitelte Vereinbarung mit der D._____, welche wörtlich wie folgt lau-

tet (Urk. 5/5):  
"[ .. . ] D._____ erhält im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit von Dritten geldwerte Vorteile. Zu diesem 
gehören Entschädigungen für den Vertrieb von Produkten und Dienstleistungen sowie den Handel 
und sind ein Entgelt für erbrachte Leistungen von D._____ gegenüber dem Kunden und oder Dritten 
und stehen nicht dem Kunden zu . 

 
D._____ Managed Account (gemäss Vermögensverwaltungsvertrag vom 29.3.2009) 

 
Beim Managed Account verbleibt die gesamte Management-Gebühr, welche vom Broker an D._____ 
erstattet wird bei D._____. Es ist eine Entschädigung/Kommission für den Handel, die Administration, 
den Vertrieb und das Marketing. 

 
Die dem D._____ Managed Account belasteten Management-Gebühren/Kommissionen bewegen sich 
typischerweise innerhalb der folgenden Grössenordnungen: 

 
Devisenhande/Forex:  0.2 bis 3.2 Pips Round Turn 
CFDs:     0.08% pro Handel 

 
Beispiel Transaktion: 
USD/CHF Handelsvolumen 0.5 Mio. USD entspricht CHF 160. 
Kauf Aktien-CFDs über CHF 100'000 entspricht CHF 80. 

 
Abtretungserklärung seitens Kunde 
o JA  

 
Als Kunde der D._____ bestätige ich über die Entschädigungen/Kommissionen an D._____ informiert 
worden zu sein. 

 

- 4 - 

Es ist mir bewusst, dass D._____ neben allfälligen vereinbarten Gewinnbeteiligungen oder Honorar-
noten, auf den an mich ausbezahlten Erträgen, weitere volumenabhängige Management-
Gebühren/Entschädigungen von der Bank/Broker erhält. 

 
Ich verzichte hiermit ausdrücklich auf eine Entschädigung aus diesen Kommissionen/Management-
Gebühren.  [ ... ]" 

1.2 Nach Abschluss des Trading Access Vertrags am 5. März 2009 überwies 

der Kläger CHF 100'000.00 auf das Konto des Brokers E._____ in F._____, und 

die D._____ begann, damit Devisengeschäfte zu tätigen, wobei sie die Bewirt-

schaftung des Vermögens der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend 

Beklagte) übertrug. Dabei sank das Guthaben des Klägers auf dem bei der 

E._____ zu seinen Gunsten eröffneten Konto mit der Nummer 1 innert kurzer Zeit 

auf CHF 25'000.00, worauf der Kläger bei der D._____ intervenierte und die Han-

delsaktivitäten am 28. Mai 2009 eingestellt wurden (vgl. Urk. 5/8). 

1.3 Für die eingetretenen Verluste machte der Kläger die D._____ und die (das 

Vermögen für sie verwaltende) Beklagte verantwortlich und verlangte Schadener-

satz. Am 17. Juni 2009 schlossen der Kläger einerseits sowie die D._____ und 

die Beklagte andererseits einen Vergleich, gemäss welchem sich die D._____ 

und die Beklagte verpflichteten, dem Kläger zur Abgeltung der im Raum stehen-

den Forderungen per saldo aller Ansprüche den Betrag von CHF 35'665.70 zu 

bezahlen, zahlbar auf das Konto des Klägers bei der E._____ mit der Nummer 1 

(Urk. 5/4).  

2.1 Am 20. August 2009 unterzeichnete der Kläger in der Folge ein mit "Voll-

macht" überschriebenes Dokument. Gemäss diesem bevollmächtigte er die Be-

klagte zum Abschluss und zur Durchführung von Geschäften mit E._____ gemäss 

den Bedingungen der mit dieser geschlossenen Kundenvereinbarung (Urk. 5/7).  

2.2 Darauf wurde bei der E._____ für den Kläger das Konto mit der Nummer 2 

eröffnet und sein Guthaben auf dem Konto mit der Nummer 1 (CHF 25'000.00 

Restguthaben bei Handelsstopp zzgl. Vergleichssumme) auf dieses übertragen. 

Bei Aufnahme des Handels durch die Beklagte am 27. August 2009 wies das 

neue Konto des Klägers so einen Saldo von EUR 39'361.00 auf (vgl. Urk. 5/8). 

Dieser reduzierte sich bis am 2. September 2009 auf EUR 2'463.61, per 23. Sep-

tember 2009 betrug er noch EUR 94.35 (Urk. 5/9-13).  

- 5 - 

2.3 Die grosse Zahl der ab 27. August 2009 durch die Beklagte getätigten Ge-

schäfte verbunden mit den in kurzer Zeit erzielten Verlusten, liess beim Kläger 

den Verdacht aufkommen, die Beklagte habe Provisionsreiterei betrieben. Er 

wandte sich daher an die E._____ in F._____, verlangte verschiedene Auskünfte 

und erfuhr so, dass der Beklagten aufgrund von Devisentransaktionen auf seinem 

Konto mit der Nummer 2 Retrozessionen in der Höhe von £ 12'463.82 bezahlt 

worden waren (Urk. 5/14-16K; vgl. Urk. 1 S. 10f.). Der Kläger verlangte darauf die 

Aushändigung der Retrozessionen an ihn. Mit dieser Forderung konfrontiert, stell-

te sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Kläger habe aufgrund der mit der 

D._____ getroffenen Vereinbarung vom 17. Mai 2009 (vgl. Erw. 1.1) keinen An-

spruch auf die Kommissionserträge.  

3. Vor diesem Hintergrund erhob der Kläger am 30. August 2011 beim Be-

zirksgericht Pfäffikon (Teil-)Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbe-

gehren. Nach durchgeführtem Schriftenwechsel und durchgeführter Hauptver-

handlung (Replik/Duplik, Stellungnahme zu den Dupliknoven ["Quadruplik"]) hiess 

die Vorinstanz die Klage des Klägers mit Urteil vom 12. Juli 2012 gut. Sie kam 

dabei zum Schluss, dass der vom Kläger mit Vereinbarung vom 17. Mai 2009 er-

klärte Verzicht auf die Erstattung der Retrozessionen im Verhältnis zwischen den 

Parteien keine Wirkung habe, weil die Beklagte den Vertrag zwischen der 

D._____ und dem Kläger nicht übernommen habe bzw. die Erklärung materiell die 

hohen Anforderungen an einen rechtsgültigen Verzicht auf die Herausgabe von 

Retrozessionen nicht erfülle. Die unbestritten in der Höhe von £12'463.82 bezahl-

ten Retrozessionen stünden daher dem Kläger zu (Prot. I S. 7ff.; Urk. 25 S. 2f.). 

4.1 Mit Eingabe vom 1. November 2012 reichte die Beklagte gegen dieses Urteil 

unter Beachtung von Frist und Form gemäss Art. 311 der Schweizerischen Zivil-

prozessordnung (ZPO) Berufung ein (Urk. 28; Art. 405 ZPO). Das Berufungsver-

fahren wurde in der Folge nach den Art. 312ff. ZPO durchgeführt (vgl. Prot. II S. 

2ff.). Der der Beklagten mit Verfügung vom 16. November 2012 auferlegte Kos-

tenvorschuss (Urk. 31) ging am 28. November 2012 rechtzeitig ein (Urk. 32). ln 

der Folge wurde dem Kläger mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 Frist zur Er-

stattung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 33). Die fristgerecht eingereichte 

- 6 - 

Berufungsantwort datiert vom 30. Januar 2013 (Urk. 34). Sie wurde der Beklagten 

mit Verfügung vom 24. Juni 2013 zugestellt (Urk. 37). 

4.2 Das Verfahren ist spruchreif; der Entscheid ist aufgrund der Akten ohne 

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels bzw. einer Berufungsverhandlung 

zu fällen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). 

II. 

1. Unbestritten ist, dass die Beklagte dem Kläger Retrozessionen auf Devisen-

transaktionen auf seinem Konto im Betrag von £12'463.82 nicht weitergeleitet hat 

(vgl. Prot. I S. 15). Die Beklagte stellt sich - wie bereits vorprozessual - auf den 

Standpunkt, es liege ein im Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger wirksamer 

und materiell gültiger Verzicht des Klägers auf Ablieferung dieser Retrozessionen 

vor. Sie begründet dies zusammengefasst damit, dass die vom Kläger am 17. Mai 

2009 unterzeichnete Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ betreffend 

"Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" auf sie übergegangen 

sei und der Kläger im Rahmen dieser Vereinbarung gültig auf die Ablieferung der 

Retrozession verzichtet habe (Prot. I S. 12ff.; Urk. 28). Der Kläger bestreitet dies. 

Die von ihm am 17. Mai 2009 unterzeichnete Retrozessions-Vereinbarung sei un-

ter dem Blickwinkel der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichtig. Im 

Übrigen hätte diese - wenn überhaupt - nur Wirkung zwischen ihm und der 

D._____ entfaltet. Die zwischen ihm und der D._____ abgeschlossenen Vereinba-

rungen seien nicht auf die Beklagte übertragen worden. Die dafür nötige Zustim-

mung sei weder von ihm noch von der D._____ erteilt worden (Prot. I S. 11f.; Urk. 

1; Urk. 34). 

Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien wird nachfolgend - soweit für die 

Entscheidfindung nötig - einzugehen sein.  

2.1 Beide Parteien gehen mit der Vorinstanz zu Recht davon aus, dass Retro-

zessionen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Herausgabepflicht 

nach Art. 400 Abs. 1 OR unterliegen, soweit der Auftraggeber nicht gültig auf die 

- 7 - 

Ablieferung der Retrozessionen verzichtet hat. Die Gültigkeit einer Verzichtsver-

einbarung setzt dabei voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden 

Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wil-

le, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar 

hervor geht. Als informiert gilt der Auftraggeber gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung dann, wenn er den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen 

der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermö-

gensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit verbundene Interessen-

konflikte des Vermögensverwalters zu erkennen. Damit ein Vorausverzicht auf die 

Ablieferung gültig ist, muss der Auftraggeber demnach die Parameter kennen, die 

zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig sind und ei-

nen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögenverwaltungshonorar erlauben. Eine 

genaue Bezifferung ist bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der 

Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die genaue An-

zahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Ver-

zichts unbekannt ist. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozes-

sionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er 

zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarung mit Dritten 

sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzte-

rem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der er-

warteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermö-

gens angegeben wird. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es 

dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der 

Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter auf-

grund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erken-

nen (zum Ganzen: BGE 132 III 460; BGE 137 III 393; BGE 138 III 755 E. 6.3).  

2.2 Umstritten ist dagegen, ob die vom Kläger am 17. Mai 2009 unterzeichnete, 

mit "Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" überschriebene 

Vereinbarung zwischen ihm und der D._____ eine wirksame Verzichtserklärung 

im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt. Die Vorinstanz folgte 

dem Kläger, der das in Abrede stellt. Sie hielt fest, die Vereinbarung enthalte zwar 

die Berechnungsgrundlagen der Kommission, und auch der Wille des Klägers, auf 

- 8 - 

die Retrozessionen zu verzichten, gehe aus ihr hervor. Für einen rechtsgültigen 

Vorausverzicht auf Herausgabe der Retrozessionen fehle es jedoch an der Grös-

senordnung der zu erwartenden Rückvergütungen. Ohne diese Angaben sei es 

dem Kläger nicht möglich, die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfas-

sen und auch allfällige Interessenkonflikte beim Vermögensverwalter zu erkennen 

(Urk. 25 S. 10). Dagegen wendet die Beklagte im Berufungsverfahren ein, es sei 

im Zeitpunkt der Handelsaufnahme durch sie 100% klar gewesen, in welcher Hö-

he sich die Retrozessionen bewegen würden und könnten. Der Kläger habe damit 

ja einschlägige Erfahrungen gemacht und trotzdem einen neuen Handelsauftrag 

an die Beklagte erteilt. Zudem habe der Kläger jederzeit 24h online Zugriff auf 

sein Konto bei der E._____ gehabt und habe das Volumen und die Handelstätig-

keit real time mitverfolgen können. Nach den mit der D._____ gemachten Erfah-

rungen sei es wenig glaubhaft, wenn der Kläger behaupte, nie im Bild gewesen zu 

sein. Jeder vernünftige Mensch werde nach einer besagten Erfahrung im 2. An-

lauf sicher nachschauen und kontrollieren (Urk. 28 S. 3f.).  

2.3 Ob die vom Kläger gegenüber der D._____ abgegebene Verzichtserklärung 

den vom Bundesgericht gestellten Anforderungen an eine wirksame Verzichtser-

klärung entspricht oder nicht, kann allerdings offen gelassen werden. Im Verhält-

nis zur Beklagten könnte die vom Kläger gegenüber der D._____ abgegebene 

Verzichtserklärung von vornherein nur dann Wirkung entfalten, wenn das ent-

sprechende Vertragsverhältnis als Ganzes von der D._____ auf die Beklagte 

übergegangen wäre. Das ist, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht der Fall. 

3.1 Wie die Vorinstanz richtig festhielt (Urk. 25 S. 8), kann eine Vertragsüber-

nahme - ausser in vom Gesetz vorgesehen Einzelfällen, die vorliegend nicht inte-

ressieren - nur rechtsgeschäftlich durch eine dreiseitige Vereinbarung unter Betei-

ligung der ursprünglichen Vertragsparteien und dem Übernehmer stattfinden 

(BSK-TSCHÄNI, N. 1 zu Art. 175 OR).  

3.2 Das Zustandekommen einer Vereinbarung setzt Willensäusserungen der 

Parteien voraus, die übereinstimmen (Art. 1 OR). Die Willensäusserung kann da-

bei gemäss Art. 1 Abs. 2 OR eine ausdrückliche oder stillschweigende sein; einer 

expliziten Äusserungen sind also von einer bestimmten Person zu vertretende 

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äussere Umstände gleichgestellt, die es erlauben auf deren Willen zu schliessen. 

Ob die Willensäusserungen übereinstimmen, bestimmt sich in erster Linie nach 

dem wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 OR). Wenn eine tatsächliche Willens-

übereinstimmung nicht behauptet und/oder bewiesen ist, ist nach dem Vertrau-

ensprinzip zu prüfen, wie eine bestimmte Äusserung vom Adressaten nach ihrem 

Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen vernünftigerweise 

verstanden werden durfte und musste (mutmasslicher Parteiwille). Die Frage 

nach dem tatsächlichen Willen der Parteien ist Tatfrage, diejenige nach dem 

mutmasslichen Willen Rechtsfrage (BSK-BUCHER, N. 2 zu Art. 1 OR; BSK-

WIEGAND N. 8ff. zu Art. 18 OR).  

4. Die Beklagte argumentiert, ohne eine Vertragsübernahme wäre es ihr gar 

nicht möglich gewesen, die vom Kläger avisierte Handelstätigkeit über die Platt-

form der E._____ durchzuführen. E._____ hätte sie auf ihrer Plattform nicht han-

deln lassen, wenn kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und ihr, der Be-

klagten, bestanden hätte. Zwischen ihr und dem Kläger sei aber kein Vertrag ge-

schlossen worden. Ihr sei vom Kläger lediglich eine Vollmacht zum Ausführen von 

Handelsaufträgen über das Konto bei der E._____ bzw. auf den Systemen der 

E._____ erteilt worden (Prot. I S. 13, 15, 19; Urk. 28 S. 3). In ihrer Berufungsbe-

gründung führte sie zusätzlich zu dem im vorinstanzlichen Verfahren Vorgetrage-

nen aus, es werde auch im Vergleich [vom 17. Juni 2009] deutlich, dass die Be-

wirtschaftung des Vermögens ausgelagert werde. Von neuen Verträgen sei keine 

Rede. Der Handel habe dadurch von der Beklagten mit einer einfachen Handels-

vollmacht aufgenommen werden können. Es hätten an die E._____ keine neuen 

Verträge zugestellt werden müssen, wie das sonst bei einer Neuaufnahme einer 

Geschäftsbeziehung Pflicht und üblich sei. Die gesamten KYC-Dokumente seien 

von der E._____ übernommen worden. Die Geschäftsbeziehung mit der E._____, 

der Vertrag mit der D._____, inklusive Vereinbarung Vertriebsentschädigung und 

andere geldwerte Leistungen seien nie verändert worden, einzig der Handelsbe-

vollmächtigte sei von der D._____ auf die Beklagte geändert worden. Weshalb die 

E._____ das Konto des Klägers von 1 auf 2 geändert habe, entziehe sich der 

Kenntnis der Beklagten. Es stehe auch im Vergleich mit dem Kläger unter Punkt 

4, dass die Zahlstelle Konto 1 sei, somit identisch. Die Verträge mit der E._____ 

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und der D._____ hätten ihre volle Gültigkeit behalten, ansonsten die Beklagte 

keine Handelsvollmacht hätte unterzeichnen und über die Handelssysteme der 

E._____ hätte handeln können. Ohne Kundenverhältnis inklusive eines unter-

zeichneten und geprüften Vertrages sei es nicht möglich, bei E._____ ein Konto 

zu führen, auf dem mit CFDs gehandelt werde. Die Beklagte habe keine solchen 

Verträge gemacht, womit ersichtlich sei, dass die bestehenden Verträge über-

nommen worden seien. Die Beklagte habe im Gegensatz zur D._____ auch keine 

Verträge mit E._____. Es sei einzig für die Übernahme des Vertrages des Klägers 

durch die Beklagte mit E._____ eine Introducing Broker Vereinbarung unterzeich-

net worden (Urk. 28 S. 1ff.). Alle drei Parteien seien mit dem Wechsel der Ver-

tragspartei von der D._____ auf die Beklagte einverstanden gewesen, ansonsten 

es keinen Vergleich mit der D._____ und keine neue Handelsvollmacht mit der 

Beklagten gegeben hätte und auf E._____ kein Handel hätte stattfinden können 

ohne neuen Vertrag mit dem Kläger. Fakt sei, dass der gesamte Vertrag übertra-

gen worden sei und zwar im Einverständnis mit aller Parteien. Alles andere sei 

nicht glaubhaft. Kein Kunde vertraue der Beklagten einfach CHF 100'000.00 an, 

ohne davon auszugehen, dass ein Vertragsverhältnis bestehe, das über eine ein-

fache Handelsvollmacht hinausgehe (Urk. 28 S. 3).  

5.1 Die Erhebung der Berufung hat zur Folge, dass der Prozess vor der Beru-

fungsinstanz weitergeführt wird. Der Streitgegenstand bleibt allerdings der glei-

che, weshalb Tatsachen und Beweismittel, die die Parteien im erstinstanzlichen 

Verfahren nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht haben, im Berufungsverfahren 

grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden können. Neue tatsächliche Be-

hauptungen werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie oh-

ne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-

ter Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Letzteres ist dann 

nicht der Fall, wenn die entsprechende Tatsache bereits vor erster Instanz hätte 

vorgebracht werden können bzw. bereits dannzumal bekannt war, indes nur des-

halb nicht vorgebracht wurde, weil die Rechtserheblichkeit der Tatsache unrichtig 

beurteilt wurde (ZK-REETZ/HILBER, N. 30 zu Art. 317 ZPO). Soweit die Beklagte 

mit ihrer erstmals in der Berufungsbegründung verwendeten Formulierung, alle 

drei Parteien seien mit dem Wechsel der Vertragspartei von der D._____ auf die 

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Beklagte einverstanden gewesen bzw. der gesamte Vertrag sei im Einverständnis 

aller Parteien von der D._____ auf sie übertragen worden (Urk. 28 S. 3), eine tat-

sächliche Willensübereinstimmung der Beteiligten behaupten will, liegt vor diesem 

Hintergrund ein unzulässiges Novum vor.  

5.2 Gegenstand des Berufungsverfahrens ist damit einzig die Frage, ob nach 

vertrauenstheoretischen Grundsätzen (vgl. Erw. 3.2) eine Vereinbarung zwischen 

dem Kläger, der Beklagten und der D._____ betreffend die Übernahme des Ver-

trages zwischen der D._____ und dem Kläger durch die Beklagte zustande ge-

kommen ist.  

6.1 Die Beklagte schliesst aus dem Inhalt des Vergleichs vom 17. Juni 2009 und 

der Tatsache, dass ihr vom Kläger nur eine Vollmacht erteilt wurde sowie daraus, 

dass sie über das Handelssystem der E._____ ohne weitere Verträge für den 

Kläger Handel habe betreiben können, darauf, dass das Vertragsverhältnis zwi-

schen der D._____ und dem Kläger im Einverständnis mit allen Beteiligten auf sie 

übergegangen sei. Allein mit einer Vollmacht wäre es ihr gar nicht möglich gewe-

sen, die vom Kläger avisierte Handelstätigkeit über die Plattform der E._____ 

durchzuführen (vgl. Erw. 4.).  

6.2 Was den Inhalt des Vergleichs vom 17. Juni 2009 betrifft, ist der Beklagten 

insofern zu folgen, als der Vergleich zwischen dem Kläger, der D._____ und ihr 

vom 17. Juni 2009 die Auslagerung der Vermögenswerte an sie erwähnt, ohne 

dass von neuen Verträgen die Rede ist. Allerdings wird die Auslagerung der Ver-

mögensverwaltung an die Beklagte allein unter dem Titel "Ausgangslage" und mit 

dem Zusatz, dass diese durch die D._____ erfolgt sei, erwähnt. Der Vergleich 

diente gemäss seinem eindeutigen Wortlaut denn auch allein der Bereinigung von 

Differenzen, die durch die Handelstätigkeit der D._____ bzw. der von ihr mit der 

Bewirtschaftung des Vermögens betrauten Beklagten im Zeitraum vom 29. März 

bis am 17. Juni 2009 entstanden waren. Mit einer künftigen Auslagerung der 

Vermögensverwaltung durch den Kläger an die Beklagte befasste er sich nicht. 

Die Beklagte irrt sodann, wenn sie annimmt, mit der Unterzeichnung der "Voll-

macht" durch den Kläger sei kein Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger 

zustande gekommen. Das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses setzt 

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keinen (umfassenden) schriftlichen Vertrag voraus. Ein Auftrag kommt vielmehr 

ohne weiteres (formfrei) zustande, wenn ein Beauftragter die Besorgung bestimm-

ter Geschäfte für den Auftraggeber übernimmt (Art. 394f. OR). Wenn die Beklagte 

also für den Kläger Handelsgeschäfte mit der E._____ durchführte, tat sie dies auf 

der Basis eines Auftrages des Klägers. Die Vollmacht benötigte sie dabei, um ge-

genüber der E._____ für den Kläger als dessen Vertreter handeln zu können. 

Soweit die Beklagte schliesslich damit argumentiert, dass über das Handelssys-

tem der E._____ ohne weitere Verträge für den Kläger kein Handel habe betrie-

ben werden können, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Kläger im Zeitpunkt der 

Auftragserteilung an sie bereits über ein Konto bei der E._____ und damit über 

ein Kundenverhältnis zu dieser verfügte. Wenn es zu jenem Zeitpunkt im Verhält-

nis zur E._____ noch etwas zu regeln gab, dann betraf es einzig ihr eigenes Ver-

hältnis zu dieser. Folgt man ihren Ausführungen im Berufungsverfahren, unter-

zeichnete sie und die E._____ denn auch eine Introducing Broker Vereinbarung.  

6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder aus dem Vergleich vom 

17. Juni 2009 noch aus dem Umstand, dass der Kläger der Beklagten (nur) eine 

schriftliche Vollmacht erteilte, der Schluss gezogen werden, er habe der Über-

nahme seines Vertrages mit der D._____ durch die Beklagte zugestimmt. Mit der 

Gestaltung des Verhältnisses zwischen der Beklagten und der E._____ hatte der 

Kläger schliesslich gar nichts zu tun. Irgendwelche Erklärungen oder Umstände, 

die ihm als Willensäusserungen zugerechnet werden könnten, gibt es in diesem 

Zusammenhang daher nicht. Die D._____ ihrerseits gab lediglich im Rahmen des 

Vergleichs vom 17. Juni 2009 Willenserklärungen ab. Diese bezogen sich jedoch 

lediglich auf die Vergangenheit und nicht auf die zukünftige Gestaltung der Han-

delstätigkeit für den Kläger.  

7. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der D._____ und damit 

auch die vom Kläger in diesem Rahmen unterzeichnete Vereinbarung betreffend 

"Vertriebsentschädigung und andere geldwerte Leistungen" vom 17. Mai 2009 ist 

folglich nicht auf die Beklagte übergegangen. Ein im Verhältnis zwischen ihr und 

dem Kläger wirksamer und materiell gültiger Verzicht auf Ablieferung von Retro-

zessionen liegt damit von vornherein nicht vor.  

- 13 - 

8.1 Die Klage ist daher in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils gutzuheissen 

und die Beklagte demzufolge zu verpflichten, dem Kläger £ 12'463.82 zu bezah-

len.  

8.2. Auf diesem Betrag schuldet die Beklagte den gesetzlichen Verzugszins von 

5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Höhe der zur Zeit im Bankgeschäft effektiv gültigen 

Zinsen (vgl. Urk. 28 S. 4 "Zu Punkt 4") ist für die Höhe des von der Beklagten ge-

schuldeten Verzugszinses nicht relevant. Der Verzugszins ist sodann ab dem 

Zeitpunkt des Eintritt des Verzugs geschuldet, welcher bei fälligen Verbindlichkei-

ten mit der Mahnung durch den Gläubiger eintritt (Art. 104 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 

102 OR). Fällig wurde die Forderung des Klägers auf Herausgabe der Retrozes-

sionen sofort, nachdem die Beklagte diese erhalten hatte. Mit Schreiben vom 

2. Dezember 2010 wurde die Beklagte in der Folge durch Ansetzung einer be-

stimmten Zahlungsfrist per 20. Dezember 2010 in Verzug gesetzt (Urk. 5/27 S. 2). 

Der Verzugszins ist folglich ab 20. Dezember 2010 geschuldet. Dass die Schuld 

damals aus Sicht der Beklagten nicht bereits eindeutig bestand (vgl. Urk. 28 S. 4 

"Zu Punkt 4"), ist nicht von Bedeutung.  

III. 

1. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Berufungsinstanz 

bei diesem Ausgang des Verfahren nicht zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO e 

contrario). Es bleibt insoweit ohne Weiteres beim erstinstanzlichen Entscheid 

(Urk. 25 Dispositiv-Ziffern 2. bis 4.).  

3.1 Für den Berufungsprozess wird die Beklagte ausgangsgemäss kosten- und 

entschädigungspflichtig (Art. 95 i.V.m. Art. 106 ZPO). Die Gerichtskosten sind mit 

dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 ZPO). 

3.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr und die Höhe der an die Gegenseite zu be-

zahlenden Prozessentschädigung richtet sich nach den einschlägigen Verordnun-

gen des Obergerichts (Art. 105 Abs. 2 ZPO; LS 211.11 und LS 215.3). Die Ge-

richtsgebühr ist vor diesem Hintergrund ausgehend von einem Streitwert von rund 

- 14 - 

CHF 19'000.00 auf CHF 3'000.00 (§ 12 Abs. 1 GebV OG), die Prozessentschädi-

gung auf CHF 3'000.00 zzgl. 8% Mehrwertsteuer (total CHF 3'240.00) festzuset-

zen (§ 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV).  

 

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger £ 12'463.82 nebst Zins zu 5% seit 

20. Dezember 2010 zu bezahlen.  

2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-

Ziffern 2 bis 4) wird bestätigt.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-

ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung für 

das Berufungsverfahren von CHF 3'240.00  zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, 

je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

- 15 - 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 19'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 6. August 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. R. Klopfer 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. E. Iseli 
 
 
versandt am: 
mc 

	Urteil vom 6. August 2013
	Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
	Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 12. Juli 2012 (Urk. 25 S. 12):
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger £ 12'463.82 nebst Zins zu 5% seit 20. Dezember 2010 zu bezahlen.
	2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv-Ziffern 2 bis 4) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren von CHF 3'240.00  zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...