# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cf139fd7-7fe1-5dbd-96a2-a0ee11198d69
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-30
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 30.10.2011 AVI 2010/94
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-94_2011-10-30.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/94

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 30.08.2019

Entscheiddatum: 30.10.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 30.10.2011
Art. 51 Abs. 2 AVIG. Insolvenzentschädigung. Auf Grund der Neuregelung 
des GmbH-Rechts haben die Geschäftsführenden einer GmbH - wie die 
Verwaltungsräte einer AG - ex lege eine arbeitgeberähnliche Stellung. Es 
braucht somit nicht im Einzelfall geprüft zu werden, ob dies zutrifft. 
Vorliegend besteht zudem auch für die Zeit nach der Übertragung der GmbH 
und der Geschäftsführung auf einen Dritten kein Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung, da die Insolvenz der Gesellschaft bereits zum 
Zeitpunkt bestanden hat, als der Beschwerdeführer noch Geschäftsführer 
war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 31. 
Oktober 2011, AVI 2010/94) Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, 
Versicherungsrichterin Miriam Lendfers, a.o. Versicherungsrichter Christian 
Zingg; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Entscheid vom 31. Oktober 2011 
in Sachen A.___, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Urs Schuppisser, Aschwanden Peter & Partner, Limmatquai 1, Postfach 160, 
8024 Zürich, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. 
Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend Insolvenzentschädigung 
(Schadenminderungspflicht, arbeitgeberähnliche Stellung) Sachverhalt:

A.   

A.a A.___ meldete sich am 14. April 2010 bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse 

St. Gallen zum Bezug von Insolvenzentschädigung an. Er führte aus, letzter Arbeitstag 

sei der 30. Juni 2009 gewesen. Er habe den Lohn für seine Tätigkeit als 

Geschäftsführer der B.___GmbH bis 31. März 2009 erhalten. Für die Monate April bis 

Juni 2009 machte er einen ahv-pflichtigen Lohn von Fr. 10'500.-- zuzüglich einen Anteil 

am 13. Monatslohn von Fr. 874.65 sowie pauschale Repräsentationsspesen von 

Fr. 800.-- (jeweils pro Monat), total somit Fr. 36'523.95, geltend (act. G 5.1/1).

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Am 27. April 2010 forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten auf, seine 

Bemühungen, die ausstehenden Lohnforderungen erhältlich zu machen, zu 

dokumentieren sowie eine Arbeitgeberbestätigung über die Tätigkeit ab dem 1. April 

2009 einzureichen (act. G 5.1/4). Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 erklärte der 

Versicherte, seine Arbeitgeberin habe im Frühjahr 2009 versucht, eine neue 

Betriebsstätte zu finden. Da kein Mietvertrag zu Stande gekommen sei, habe die Firma 

die operative Tätigkeit nicht wieder aufgenommen. Er habe bis Ende Mai 2009 keinen 

Zahlungseingang feststellen können. Im gegenseitigen Einvernehmen mit dem 

Gesellschafter der GmbH sei daraufhin die Kündigung per 30. Juni 2009 vereinbart 

worden. Der Gesellschafter habe ihm versprochen, ihn wieder einzustellen, sobald das 

Projekt realisiert werden könne. Um ihm eine Sicherheit zu geben, habe ihm der 

Gesellschafter eine Schuldanerkennung ausgestellt. Diese habe ihm ausstehende 

Saläre für die Monate April bis Juni 2009 in Höhe von Fr. 34'440.74 zugesichert. In der 

Folge habe er noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter gearbeitet. Da Einigkeit 

darüber bestanden habe, dass ihm die B.___GmbH das Geld schulde, habe er keinen 

Grund gesehen, die Arbeit sofort niederzulegen (act. G 5.1/5).

Mit Schreiben vom 25. Mai 2010 forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten 

nochmals auf darzulegen, inwiefern er versucht habe, die offenen Lohnforderungen mit 

tauglichen Mitteln durchzusetzen (act. G 5.1/6).

A.b Mit Verfügung vom 9. Juni 2010 wies die Arbeitslosenkasse den Antrag auf 

Insolvenzentschädigung ab, da der Versicherte nicht innert nützlicher Frist versucht 

habe, seine Lohnausstände erhältlich zu machen. Er hätte in eindeutiger und 

unmissverständlicher Weise seine Lohnforderung gegenüber der Arbeitgeberin kund 

tun müssen (act. G 5.1/7). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 12. 

Juni 2010 wurde mit Entscheid vom 3. September 2010 abgewiesen. Die versicherte 

Person komme ihren Pflichten nicht nach, wenn sie drei Monate nach Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses ihre Lohnforderung immer noch nicht geltend gemacht habe und 

auf die Konkurseröffnung warten wolle. Der Versicherte habe zwar eine 

Schuldanerkennung erhalten, danach aber ab Ende Mai 2009 bis zur Konkurseröffnung 

am 26. Februar 2010 gut neun Monate nichts mehr unternommen, um die 

Lohnausstände auf rechtlichem Weg geltend zu machen. Da der Versicherte nach 

eigenen Angaben über die finanzielle Lage der Firma Bescheid gewusst habe und 

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daher die Ausstände nicht mit weiteren Schritten habe einfordern wollen, sei davon 

auszugehen, dass er auf die Konkurseröffnung gewartet habe, um dann seine 

Forderungen geltend zu machen (act. G 5.1/11).

B.   

B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 6. Oktober 

2010 mit den Anträgen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und 

dem Beschwerdeführer sei eine Insolvenzentschädigung im anbegehrten Umfang 

zuzusprechen. Art. 55 AVIG schreibe vor, der Arbeitnehmer müsse im Konkurs- oder 

Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem 

Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteile, dass sie an seiner Stelle in das 

Verfahren eingetreten sei. Vorliegend habe sich die Arbeitgeberin des 

Beschwerdeführers in einem finanziellen Engpass befunden und habe ein von ihr 

betriebenes Lokal aufgeben müssen. Dadurch habe keine Möglichkeit mehr bestanden, 

den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen. Andererseits sei es auch nicht möglich 

gewesen, dessen Lohn zu erwirtschaften. Da die Gesellschaft in jenem Zeitpunkt auch 

kaum mehr über Aktiven verfügt habe, sei auch ohne Weiteres ersichtlich gewesen, 

dass im Fall eines Konkurses ein Totalverlust resultieren würde. Es sei aber auch 

erkennbar gewesen, dass die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Gesundung der 

Arbeitgeberin bestanden habe. In diesem Fall hätte Bedarf nach einem kompetenten 

Arbeitnehmer bestanden. Zudem wäre es der Arbeitgeberin möglich gewesen, wieder 

genügend Mittel zu erwirtschaften, um den offenen Lohn des Beschwerdeführers doch 

noch zu begleichen.

Die Wahrung der Ansprüche gemäss Art. 55 AVIG bedeute nicht, einen nutzlosen 

Konkurs zu forcieren. Vielmehr seien Nutzen und Schaden gegeneinander abzuwägen, 

die Forderung im Rahmen der Möglichkeiten zu sichern und alles zu vermeiden, was 

die eigenen Ansprüche gefährden oder schmälern könnte. Vorliegend habe kein Anlass 

bestanden, auf dem Prozessweg gegen die Arbeitgeberin vorzugehen, da die 

Ansprüche des Beschwerdeführers ja unbestritten gewesen seien. Ein Konkurs hätte 

sodann nur Kosten verursacht, ohne dass Aussicht auf eine Dividende bestanden 

habe. Vielmehr hätte das Verfahren mangels Aktiven wieder eingestellt werden müssen. 

Zudem wäre die letzte Chance des Beschwerdeführers, doch noch zu seinem Lohn zu 

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kommen, definitiv zunichte gemacht worden, da dies den Untergang der Arbeitgeberin 

bedeutet hätte.

Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass der Beschwerdeführer mit einem 

solchen Vorgehen etwas zur Wahrung seiner Ansprüche erreicht hätte. Vielmehr habe 

er das einzig Richtige getan. Er habe jede Unsicherheit über den Bestand seiner 

Forderung beseitigt, indem er sich deren Höhe und Bestand habe bestätigen lassen. 

Zudem habe er es vermieden, den wirtschaftlichen Untergang seiner Arbeitgeberin zu 

forcieren (act. G 1).

B.b Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2010 beantragt die Verwaltung 

Abweisung der Beschwerde. Es hätte dem Versicherten zugemutet werden können, die 

Ausstände auf Grund der vorliegenden Schuldanerkennung auf dem 

betreibungsrechtlichen Weg einzufordern und nicht bis zur Konkurseröffnung 

zuzuwarten. Mit dieser Vorgehensweise habe der Beschwerdeführer zu Gunsten der 

Arbeitgeberin und zu Lasten der Arbeitslosenversicherung gehandelt. Der Konkurs über 

die B.___GmbH sei per 26. Februar 2010 eröffnet worden. Der Versicherte habe somit 

während neun Monaten schlicht nichts gegen die Lohnausstände unternommen (act. G 

5).

Erwägungen:

1.  

1.1  Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss 

ständiger Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG; seit 1. Januar 

2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) erstreckt sich der 

Schutzzweck der Insolvenzentschädigung auf die tatsächlich geleistete, aber nicht 

entlöhnte Arbeit (BGE 125 V 494 E. 3b), wobei dem Tatbestand der Lohnansprüche für 

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geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG diejenigen Fälle gleichgestellt sind, in 

denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von 

Art. 324 Abs. 1 OR keine Arbeit mehr leisten konnte (siehe etwa Urteil des EVG vom 

15. April 2005 i/S. S. [C 218/04] E. 3 mit Hinweisen). Ist der Arbeitnehmer jedoch 

während der Kündigungsfrist freigestellt und kann sich somit der Arbeitsvermittlung zur 

Verfügung stellen und die Kontrollvorschriften erfüllen - d.h. ist er vermittlungsfähig -, 

so fällt aus Sicht der Arbeitslosenversicherung als Leistungsbereich die 

Arbeitslosenentschädigung und nicht die Insolvenzentschädigung in Betracht (vgl. BGE 

132 V 85 E. 3.2 mit Hinweisen).

1.2  Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer 

Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 

Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre 

mitarbeitenden Ehe-gatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Laut Botschaft des Bundesrates zur 

zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 

betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der 

Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf 

Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von 

akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines 

besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 l 361 f.).

Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht 

anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt 

und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE 

120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 

ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen 

hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden 

Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche 

Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 123 V 

238 E. 7a; BGE 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen). Gleich zu behandeln sind die 

Geschäftsführenden einer GmbH, wurde doch die Regelung der unübertragbaren und 

unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft (Art. 716a OR) 

in der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen - und grundsätzlich sofort auf bestehende 

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Gesellschaften anwendbaren (Art. 1 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung 

vom 16. Dezember 2005 [vgl. P. Gauch/H. Stöckli, ZGB/OR, 48. Aufl., S. 444]) - 

Revision des GmbH-Rechts praktisch wörtlich für die unübertragbaren und 

unentziehbaren Aufgaben der Geschäftsführung einer GmbH übernommen (Art. 810 

OR).

Arbeitnehmende, die über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, können 

unter anderem auch dann keine Insolvenzentschädigung beanspruchen, wenn die 

fehlerhaften Tatbestände, welche die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführten, 

während der Zeit gesetzt wurden, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung noch 

tatsächlich innehatten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 

6. August 2001 [C 41/00], E. 1 in fine; BGE 126 V 136 E. 5; SVR 1998 ALV Nr. 2 S. 5 E. 

2).

2.  

2.1  Die Beschwerdegegnerin begründet ihre ablehnende Haltung damit, dass der 

Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen 

sei. So hätte er sich nicht mit der Ausstellung einer Schuldanerkennung begnügen und 

auf die Durchführung des Konkursverfahrens warten dürfen. Vielmehr hätte er schon 

früher gegenüber der Arbeitgeberin in eindeutiger und unmissverständlicher Weise 

seine Lohnforderung mitteilen müssen. Wieweit der Beschwerdeführer seine 

Schadenminderungspflicht verletzt hat, kann vorliegend offen bleiben, da der 

Beschwerdeführer aus einem anderen Grund keinen Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung hat, wie nach-stehend zu zeigen sein wird.

2.2  Der Beschwerdeführer war vom 5. Mai 2006 bis zum 23. April 2009 als einziger 

Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___GmbH im Handelsregister eingetragen 

(vgl. Online-Handelsregisterauszüge). Damit kam ihm (bis Dezember 2007 als 

geschäftsführendem Gesellschafter praxisgemäss, ab Januar 2008) von Gesetzes 

wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, ohne dass diese im Einzelfall zu prüfen 

wäre (vgl. E. 1.2). Nachdem der Beschwerdeführer die Stammanteile an der GmbH und 

die Geschäftsführung am 23. April 2009 auf C.___ übertragen hat (vgl. Online-

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Handelsregisterauszug), ist er bis zu diesem Datum von vornherein vom Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.

Für die Zeit vom 24. April 2009 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. Juni 

2009 sind auf Grund der (dünnen) Aktenlage - es fehlen etwa die von der 

Beschwerdegegnerin einverlangte Arbeitgeberbestätigung ab 1. April 2009 oder die 

Vertragsänderung, woraus sich ein höherer als der ursprünglich vereinbarte Lohn von 

Fr. 9'000.-- ergibt (vgl. act. G 5.1/3 und 5.1/4) - verschiedene Varianten denkbar, die 

jedoch allesamt zum gleichen Ergebnis, nämlich einer Verneinung des Anspruchs auf 

Insolvenzentschädigung, führen. Weitere Sachverhaltsabklärungen können daher 

unterbleiben. Hätte der Beschwerdeführer bis zum Vertragsende weiterhin als 

Geschäftsführer gearbeitet, würde weiterhin der Ausschlussgrund der 

arbeitgeberähnlichen Stellung bestehen, da sich die Regelung der unübertragbaren 

und unentziehbaren Aufgaben eines Geschäftsführers gemäss neuem GmbH-Recht 

auch auf Geschäftsführende bezieht, die nicht gleichzeitig Gesellschafter sind 

(gewählte Geschäftsführer; Art. 810 OR).

Wahrscheinlicher erscheint jedoch, dass der Beschwerdeführer nach Übertragung der 

Firma nicht mehr als Geschäftsführer tätig war, da ab dem 23. April 2009 C.___ als 

einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Es 

stellt sich somit die Frage, was für eine Tätigkeit der Beschwerdeführer nach der 

Geschäftsübertragung (überhaupt noch) ausgeführt hat. Entweder er hat nicht mehr für 

die B.___GmbH gearbeitet, dann fällt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus 

eben diesem Grund dahin, deckt doch die Insolvenzentschädigung nur Lohnausstände 

für bereits geleistete Arbeit, nicht aber für jegliche noch offenen Lohnansprüche (vgl. E. 

1.1). Oder er hat nur noch untergeordnete Tätigkeiten ausgeübt, wie er dies in seiner 

Stellungnahme vom 10. Mai 2010 angetönt hat. Darin führte er aus, er habe noch bis 

zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gearbeitet und die ihm zugewiesenen 

Aufgaben prompt erledigt (act. G 5.1/5). Diesfalls hätte er unter dem Gesichtspunkt des 

Insolvenzentschädigungsrechts bestenfalls - soweit nicht gesagt werden müsste, er 

habe in voller Kenntnis der Uneinbringlichkeit der Forderung weitergearbeitet - 

Anspruch auf Entschädigung des Lohns, der dieser Tätigkeit entspricht. Indessen ist 

davon auszugehen, dass die zur Insolvenz der GmbH führenden Umstände bereits 

unter seiner Ägide als Geschäftsführer eingetreten sind, was wiederum einen 

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Ausschlussgrund darstellt (vgl. E. 1.2, Abschnitt 3). So beschreibt er in seiner 

Stellungnahme vom 10. Mai 2010, er habe im Frühjahr 2009 noch versucht, für die 

B.___GmbH eine neue Betriebsstätte zu finden. Auf Grund der schlechten Bonität des 

Unternehmens sei dies jedoch nicht gelungen. Es habe somit keine Möglichkeit mehr 

bestanden, dass die Firma operativ tätig sei. Ab April 2009 habe er dann keinen Lohn 

mehr erhalten (act. G 5.1/5). Auf Grund dieser Schilderung ist anzunehmen, dass die 

Firma bereits im April 2009 - mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer noch 

Geschäftsführer war - zahlungsunfähig war. Dass es auch dem Nachfolger des 

Beschwerdeführers offenbar nicht gelungen ist, ein neues Lokal zu finden und damit 

die operative Tätigkeit wieder aufzunehmen, vermag daran nichts zu ändern. Der 

Beschwerdeführer ist somit unter jedem Titel vom Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass es nicht angeht, eine Gesellschaft kurz vor 

dem Konkurs auf einen Dritten zu übertragen, sich von diesem eine 

Schuldanerkennung ausstellen zu lassen, sodann den Konkurs abzuwarten, um sich 

schliesslich bei der Arbeitslosenversicherung schadlos zu.

3.  

3.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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