# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b27cef7-2d82-5233-81a2-e35492fe6e71
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.10.2014 PS140160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140160_2014-10-07.pdf

## Full Text

Art. 265a SchKG, Feststellung des neuen Vermögens. Gegen den Entscheid 
des Summar-Richters (Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG in Verbindung mit Art. 251 lit. d 
SchKG) ist trotz des Wortlautes nicht jedes (kantonale) Rechtsmittel ausge-
schlossen. 

 In einer gestützt auf einen Pfändungs-Verlustschein angehobenen 
Betreibung erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag mit der Begründung, sie 
sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Das Betreibungsamt legte die 
Sache dem Einzelgericht vor. Dieses prüfte das Vorliegen neuen Vermö-
gens nicht, weil seit dem Entstehen der betriebenen Forderung über die 
Schuldnerin kein Konkurs eröffnet worden sei. Dagegen führt die Schuldne-
rin Berufung. Die Kammer weist die Berufung ab und stellt fest, die Einrede 
sei unzulässig und stelle kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung 
dar. 

(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 

(II) 

1.   

Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens hat ihre Grundlage in den Art. 265 

und 267 SchKG: Eine im Konkursverfahren ungedeckt gebliebene Forderung 

kann auf dem Betreibungsweg erst wieder eingetrieben werden, wenn der Kon-

kursit zu neuem Vermögen gekommen ist. Derselben Beschränkung unterliegen 

auch die – vor der Konkurseröffnung entstandenen – Forderungen derjenigen 

Gläubiger, welche am Konkurs nicht teilgenommen haben. Bestreitet der Schuld-

ner, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, hat er dies im Rechtsvorschlag 

ausdrücklich zu erklären, andernfalls die Einrede verwirkt ist (Art. 75 Abs. 2 

SchKG). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag zum Entscheid über des-

sen Bewilligung dem Richter des Betreibungsortes vor (Art. 265a Abs.1 SchKG). 

Ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens im konkreten Fall überhaupt 

zulässig ist, das heisst, ob nach der Entstehung der Forderung über den Schuld-

ner ein Konkursverfahren durchgeführt wurde, hat das Betreibungsamt nicht zu 

prüfen; darüber befindet der Richter (BGE 124 III 379). Der Richter prüft alsdann 

im summarischen Verfahren, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (Bewilli-

gungsverfahren; Art. 265a Abs. 1–3 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO). Gegen seinen 

Entscheid ist gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG kein (kantonales) Rechtsmittel zu-

lässig. 

Liegt der Entscheid des Summargerichtes vor, können der Schuldner und der 

Gläubiger innert 20 Tagen nach Eröffnung des Entscheides beim Richter des Be-

treibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens 

einreichen (Art. 265a Abs. 4 SchKG). Dieser Prozess wird ohne vorangehendes 

Schlichtungsverfahren je nach Streitwert im ordentlichen oder vereinfachten Ver-

fahren durchgeführt (Art. 198 lit. e Ziff. 7 ZPO, Art. 220 ff. und 243 ff. ZPO). 

2.   

Der Rechtsmittelausschluss bezüglich des Entscheides des Summargerichtes 

(Art. 265a Abs. 1 SchKG) erfolgte mit Blick darauf, dass, wer mit dem Bewilli-

gungsentscheid nicht einverstanden ist, nach Art. 265a Abs. 4 SchKG den or-

dentlichen Prozessweg beschreiten kann. Im Ergebnis dient die Klage auf Bestrei-

tung bzw. auf Feststellung neuen Vermögens als Rechtsbehelf zur Überprüfung 

des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschla-

ges (Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, in BBl. 1991 III 

S. 1 ff., insbes. S. 159; BGE 134 III 524 Erw. 1.2–1.3; KUKO SchKG-Näf, 2. Aufl., 

Art. 265a N 8; ZK ZPO-Reetz/ Theiler, 2. Aufl., Art. 309 N 6).  

In BGE 138 III 130 Erw. 2.2 (= Pra 101 [2012] Nr. 92) – es ging um die Verteilung 

der Prozesskosten des Summarverfahrens – hielt das Bundesgericht unter Hin-

weis auf einen Entscheid der früheren III. Zivilkammer des Obergerichtes fest, 

dass sich die Ausschlussbestimmung nur auf materielle Entscheide über das Vor-

liegen neuen Vermögens beziehe ("la loi ne vise que l'hypothèse d'une décision 

matérielle sur l'existence du retour à meilleure fortune"). Die III. Zivilkammer hatte 

seinerzeit erkannt – es ging offenbar um einen wegen Nichtbezahlung des Kos-

tenvorschusses ergangenen Nichteintretensentscheid des Summarrichters –, 

dass der Rechtsmittelausschluss gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG in der Fassung 

vom 16. Dezember 1994 (der Summarrichter entscheidet "endgültig") nur dann 

Geltung haben kann, wenn im Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvor-

schlags ein materieller Entscheid ergeht, der in der Folge mit der Klage auf Fest-

stellung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG "angefochten" wer-

den kann. Gegen Abschreibungsverfügungen ohne Anspruchsprüfung (Nichtein-

treten, Gegenstandslosigkeit, Anerkennung und Rückzug) und soweit Kosten- und 

Entschädigungsfolgen angefochten würden, sei mithin ein kantonales Rechtsmit-

tel zulässig (ZR 103/2004 Nr. 7; vgl. Gut/ Rajower/ Sonnenmoser, Rechtsvor-

schlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 529 ff., insbes. S. 535; 

RBOG-TG 1998 Nr. 14 S. 116, 2011 Nr. 20 S. 148 [= BlSchK 2013 S. 161]; an-

ders, nicht differenzierend: Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- 

und Konkursrechts, 9. Aufl., § 48 N 43; KUKO SchKG-Näf, 2. Aufl., Art. 265a N 8; 

BSK SchKG-Huber, 2. Aufl., Art. 265a N 31 [im Unterschied zu BSK SchKG-

Bauer, Erg.Bd. zur 1. Aufl., Art. 265a ad N 31]). 

In der Tat gilt es zu beachten, dass das dem summarischen allenfalls anschlies-

sende ordentliche Verfahren kein Rechtsmittelverfahren ist, in dem Mängel des 

summarischen Verfahrens gerügt werden können. Liegt kein materieller Entscheid 

des Summarrichters vor, fehlt es zur Einleitung einer Klage auf Feststellung neu-

en Vermögens an einer Prozessvoraussetzung. Würde in diesem Fall gegen den 

Entscheid des Summarrichters kein kantonales Rechtsmittel zugelassen, stände 

den Parteien nur die Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (vgl. BGE 

134 III 524, 138 III 44). 

3.   

Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid basiert auf der Erwägung, dass die 

Einrede des fehlenden neuen Vermögens in der vorliegenden Betreibung unzu-

lässig sei (…). Ein materieller Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens 

erging nicht. Die Berufung ist deshalb – obwohl die Kammer kürzlich ohne Be-

gründung abweichend entschieden hat (OGer ZH PS140009 vom 7. Februar 

2014) – zuzulassen. 

(…) 

Es wird erkannt: 

1. In Abweisung der Berufung wird festgestellt, dass die in Betreibung 

Nr. 44780 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbe-

fehl vom 15. Januar 2014, mit Rechtsvorschlag erhobene Einrede des feh-

lenden neuen Vermögens unzulässig ist und deshalb kein Hindernis für die 

Fortsetzung der Betreibung darstellt. 

Die Betreibung kann – vorbehältlich einer allfällig nötigen Beseitigung eines 

gegen die Forderung als solche gerichteten Rechtsvorschlags – fortgesetzt 

werden.  

 

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 7. Oktober 2014 

Geschäfts-Nr.: PS140160-O/U 
 

	In einer gestützt auf einen Pfändungs-Verlustschein angehobenen Betreibung erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag mit der Begründung, sie sei nicht zu neuem Vermögen gekommen. Das Betreibungsamt legte die Sache dem Einzelgericht vor. Dieses prüfte das...
	(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
	(II)
	1.   Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens hat ihre Grundlage in den Art. 265 und 267 SchKG: Eine im Konkursverfahren ungedeckt gebliebene Forderung kann auf dem Betreibungsweg erst wieder eingetrieben werden, wenn der Konkursit zu neuem Vermögen ...
	2.   Der Rechtsmittelausschluss bezüglich des Entscheides des Summargerichtes (Art. 265a Abs. 1 SchKG) erfolgte mit Blick darauf, dass, wer mit dem Bewilligungsentscheid nicht einverstanden ist, nach Art. 265a Abs. 4 SchKG den ordentlichen Prozessweg ...
	3.   Der angefochtene vorinstanzliche Entscheid basiert auf der Erwägung, dass die Einrede des fehlenden neuen Vermögens in der vorliegenden Betreibung unzulässig sei (…). Ein materieller Entscheid über das Vorliegen neuen Vermögens erging nicht. Die ...
	(…)
	Es wird erkannt:
	1. In Abweisung der Berufung wird festgestellt, dass die in Betreibung Nr. 44780 des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon, Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2014, mit Rechtsvorschlag erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens unzulässig ist und ...