# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99cd192e-ebca-57f6-9807-f828d70af2c9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 26.09.2018 HG160244
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG160244_2018-09-26.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG160244-O U/jo 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichter 

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Attila Mathé, 

Thomas Fischer und Rony Müller sowie der Gerichtsschreiber 

Leonard Suter 

 

Urteil vom 26. September 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ LIMITED,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

" Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 652'900.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 23. Juni 2015 zu bezahlen, unter Vorbehalt des 
Nachklagerechts sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 
MwSt.) zu Lasten des Beklagten." 

Anträge des Beklagten: 
(act. 28) 

" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese über-
haupt einzutreten ist. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. 
zu Lasten der Klägerin." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Parteien/Beteiligte und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine zypriotische Gesellschaft ("Limited Liability Company") mit 

Sitz in Nikosia, welche sich im Konkurs der C._____ AG (nachfolgend C._____-

AG) Verantwortlichkeits- und Schadenersatzansprüche gegenüber dem ehemali-

gen Geschäftsführer der C._____-AG, dem Beklagten, hat abtreten lassen 

(act. 1 Rz 2, act. 12 Rz 16; act. 3/2; act. 3/4; act. 3/5). 

Der Beklagte, Wohnsitz in D._____, war Mitgründer der C._____-AG und zu-

nächst Mitglied des Verwaltungsrats, bevor er im Mai 2012 einzelzeichnungsbe-

rechtigter Geschäftsführer der C._____-AG wurde. Nachdem der Beklagte am 

23. September 2015 seinen Austritt aus der C._____-AG erklärt hatte, schied er 

am 5. Oktober 2015 formell aus der Gesellschaft aus (act. 1 Rz 3; act. 12 Rz 19 

und 192; act. 3/3; act. 3/19). 

Die C._____-AG war eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in … [Ortschaft], 

welche die Forschung, Entwicklung, Produktion und den Verkauf von …-

Technologien … für die Sportindustrie und … bezweckt. Mit Urteil vom 

tt.mm.2015 des Bezirksgerichts Zürich wurde über die C._____-AG der Konkurs 

- 3 - 

eröffnet und am tt.mm.2016 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht. 

Im vorliegend relevanten Zeitraum waren die Mitglieder des Verwaltungsrates der 

C._____-AG E._____, F._____ und G._____, wobei Letzterer als Verwaltungs-

ratspräsident amtete (act. 3/3). 

Die H._____ I.K.E. in Liquidation (nachfolgend H._____) ist eine griechische Ge-

sellschaft mit Sitz in Athen, Griechenland, welche am tt.mm.2014 im "General 

Commercial Registry Office of the Athens Chamber of Tradesmen" registriert 

wurde und sich seit dem 29. Februar 2016 in Liquidation befindet (act. 1 Rz 20; 

act. 19 Rz 39; act. 3/10). Der Beklagte und seine Schwester, I._____, besassen 

seit der Gründung der H._____ jeweils 50% der Anteile. I._____ war zudem die 

Geschäftsführerin der H._____ (act. 1 Rz 21; act. 12 Rz 24 und 32). 

B. Unbestrittener Sachverhalt 

Im Zentrum des von der C._____-AG verfolgten Zwecks standen die Entwicklung 

und der Verkauf von Sensoren, welche verschiedene Körperfunktionen messen 

konnten; etwa die Körpertemperatur, Beschleunigungswerte oder die Atmungs-

kurve bei sportlicher Betätigung. Mittels dafür entwickelter Software war es zudem 

möglich, die gesammelten biometrischen Daten der Träger der Sensoren auf ein 

Datenendgerät hochzuladen und auszuwerten (act. 1 Rz 35, act. 19 Rz 74; 

act. 12 Rz 6; act. 20/3). 

Während die J._____ SA (nachfolgend J._____) die Hardware der Produkte der 

C._____-AG – nämlich die Sensoren – entwickelte, schloss die C._____-AG für 

die Softwareentwicklung insbesondere Verträge mit der K._____ AG (nachfolgend 

K._____-AG) und der L._____ (nachfolgend L._____) (act. 12 Rz 53; 19 Rz 130). 

Ab Mai 2014 wurde die Zusammenarbeit mit den genannten Softwareunterneh-

men nicht mehr weitergeführt (act. 12 Rz 25 ff.; act. 19 Rz 73, 84 und 163). 

Im Namen der C._____-AG schloss der Beklagte einen vom 6. Juni 2013 datie-

renden Vertrag ("Technical Development Agreement", nachfolgend Development 

Agreement) mit der H._____, wobei die H._____ zu diesem Zeitpunkt noch nicht 

gegründet worden war. Wesentlicher Inhalt des Vertrages war die Entwicklung 

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und Lizenzierung von Software für die Produkte der C._____-AG durch die 

H._____ (act. 1 Rz 19 ff.; act. 3/9).  

Im Zeitraum von Juni 2014 bis Mai 2015 stellte die H._____ 16 Rechnungen im 

Gesamtumfang von EUR 652'900.00, welche von der C._____-AG vollumfänglich 

beglichen wurden. Konkret handelt es sich dabei um folgende Rechnungen 

(act. 1 Rz 44; act. 3/20): 

Datum Angebliche Leistung Betrag 

06. Juni 2014 Human resources / Administration 

/ Website media materials 

EUR 38'300.00 

25. Juni 2014 Human resources / Administration EUR 39'000.00 

25. Juni 2014 Cost of computer equipment - 

Software licences 

EUR 7'000.00 

24. Juli 2014 Human resources / Administration 

/ Summer holiday payment (simi-

lar to christmas & easter payment) 

EUR 51'000.00 

13. August 2014 Human resources / Administration 

/ Cost of computer equipment – 

Software licences 

EUR 48'100.00 

24. September 2014 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 37'100.00 

29. Oktober 2014 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 42'500.00 

25. November 2014 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 43'500.00 

4. Dezember 2014 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 34'000.00 

13. Dezember 2014 Software development services / EUR 45'300.00 

- 5 - 

under technical development 

agreement 

22. Januar 2015 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 45'900.00 

18. Februar 2015 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 48'900.00 

20. März 2015  Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 24'950.00 

20. März 2015 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 49'250.00 

16. April 2015 Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 48'600.00 

20. Mai 2015  Software development services / 

under technical development 

agreement 

EUR 49'500.00 

Total:  EUR 652'900.00 

Weitere Rechnungen der H._____ vom 25. Juni 2015, 23. Juli 2015, 18. August 

2015 und 31. August 2015 in der Gesamthöhe von EUR 173'475.00 wurden von 

der C._____-AG nicht bezahlt (act. 12 Rz 11; act. 3/26). 

Am 11. Juni 2014 schloss die Klägerin als Darlehensgeberin einen Darlehensver-

trag mit der C._____-AG ab, welcher sie zur Hauptgläubigerin der C._____-AG 

machte. Die C._____-AG deckte ihren Finanzbedarf hauptsächlich durch entspre-

chendes Darlehen (act. 12 Rz 16; act. 19 Rz 20 und 27; act. 14/1). Im Verlaufe 

des Frühjahrs 2015 geriet die C._____-AG in finanzielle Schieflage, wobei die 

Parteien verschiedene Gründe dafür aufführen. Unbestrittenermassen bedurfte 

die C._____-AG jedoch neuer Finanzmittel, da von der Klägerin keine weiteren 

Darlehen in Aussicht gestellt wurden (act. 12 Rz 145 ff.; 19 Rz 183). Der Suche 

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nach neuen Investoren war jedoch kein Erfolg beschieden, sodass letztendlich am 

23. November 2015 der Konkurs über die C._____-AG eröffnet wurde (act. 19 

Rz 188). 

C. Wesentliche Parteistandpunkte 

a. Standpunkte der Klägerin 

Die Klägerin wirft dem Beklagten im Wesentlichen vor, er habe im Namen der 

C._____-AG mit der H._____ das Development Agreement abgeschlossen, wel-

ches extrem einseitig zu Gunsten der H._____ ausgestaltet gewesen sei. Basie-

rend auf dem Development Agreement habe er sodann geschäftlich unbegründe-

te Zahlungen im Umfang von EUR 652'900.00 an die H._____ geleistet und der 

C._____-AG damit einen Schaden in dieser Höhe verursacht (act. 19 Rz 197 f.). 

Da der Beklagte zusammen mit I._____ alle Anteile der H._____ besessen und 

dies dem Verwaltungsrat der C._____-AG nicht offengelegt habe, habe er sich bei 

Abschluss und Durchführung des Development Agreements in einem schweren 

Interessenkonflikt befunden und daher seine Pflichten als Geschäftsführer der 

C._____-AG verletzt (act. 1 Rz 58). 

b. Standpunkte des Beklagten 

Der Beklagte bestreitet, mit dem Abschluss des Development Agreements eine 

Pflichtverletzung begangen zu haben. Zum einen sei der Vertragsschluss für die 

C._____-AG vorteilhaft gewesen, so dass der formale Interessenkonflikt des Be-

klagten zu keiner Pflichtverletzung geführt habe. Darüber hinaus habe der Verwal-

tungsrat der C._____-AG das Development Agreement genehmigt, weshalb ein 

allfälliger Interessenkonflikt ohnehin unbeachtlich sei. Auch habe die H._____ für 

die C._____-AG werthaltige Softwareprodukte entwickelt und andere Dienstleis-

tungen erbracht, so dass der C._____-AG durch die Bezahlung der Rechnungen 

der H._____ kein Schaden entstanden sei (act. 12 Rz 60 ff., 80 ff., 154 ff. und 

162; act. 28 Rz 15 ff. und 19 ff.). 

c. Weitere Behauptungen 

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Ergänzend wird auf die weiteren Behauptungen in den Schriftsätzen der Parteien 

(act. 1; act. 12; act. 19; act. 28; act. 35; act. 38; act. 41; act. 46) Bezug genom-

men, soweit diese für die Entscheidungsfindung wesentlich sind. 

D. Prozessverlauf 

Die Klägerin reichte am 10. November 2016 (Datum Poststempel) die vorliegende 

Klage ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten von 

CHF 25'000.– leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 9). Die Klageantwort des Be-

klagten vom 8. Februar 2017 wurde innert angesetzter Frist eingereicht (act. 10; 

act. 12). Im weiteren Verlauf des Prozesses wurde der zweite Schriftenwechsel 

angeordnet (act. 17). Sowohl die Replik vom 26. Mai 207 als auch die Duplik vom 

2. Oktober 2017 ergingen rechtzeitig (act. 19; act. 28). Daraufhin reichte die Klä-

gerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 unaufgefordert eine Stellungnahme zu 

den "Dupliknoven" ein, zu welcher sich der Beklagte mit Eingabe vom 

16. November 2017 seinerseits unaufgefordert vernehmen liess (act. 35; act. 38). 

In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 14. Mai 2018 eine Noveneinga-

be ein, welche dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 41; 

Prot. S. 14). Sodann ersuchte der Beklagte mit Eingabe vom 23. Mai 2018 um 

Fristansetzung zur Stellungnahme zur klägerischen Noveneingabe, was bewilligt 

wurde (act. 44). Mit Eingabe vom 22. Juni 2018 nahm der Beklagte schliesslich 

innert Frist Stellung zu besagter Noveneingabe, woraufhin entsprechende Stel-

lungnahme der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 46; 

Prot. S. 15). Weitere Eingaben ergingen nicht.  

Mit Verfügung vom 10. August 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter 

Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-

nommen würde (act. 49). Die Klägerin verzichtete innert Frist ausdrücklich auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung, während sich die Beklagte innert Frist 

nicht äusserte (act. 51). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 

ZPO). 

- 8 - 

Erwägungen 

I. 
Formelles 

1. Zuständigkeit und anwendbares Recht 

Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht des 

Kantons Zürich zur Beurteilung der vorliegenden Klage ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 

LugÜ i.V.m. Art. 151 Abs. 1 IPRG; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) 

und blieb überdies unbestritten. Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht ergibt 

sich vorliegend aus Art. 154 Abs. 1 IPRG und wurde auch nicht bestritten. 

2. Noveneingaben 

2.1. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels oder nach der letzten In-

struktionsverhandlung tritt der sogenannte Aktenschluss ein. Aufgrund dessen 

können Noven, d.h. neue Behauptungen und neue Beweisanträge, nur noch unter 

den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen 

werden; insbesondere sind sie ohne Verzug vorzubringen. Das Gesetz unter-

scheidet zwischen echten und unechten Noven. Erstere sind erst nach Akten-

schluss entstanden, während Letztere zwar bereits vor Aktenschluss vorhanden 

waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten.  

2.2. Nachdem der Beklagte seine Duplik mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 

(act. 28) erstattet hatte, trat der Aktenschluss ein. In dessen Nachgang reichte die 

Klägerin mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 eine Stellungnahme zu den "Dupli-

knoven" ein (act. 35). Soweit sich die Klägerin darin zu den vom Beklagten in der 

Duplik eingereichten Beweismitteln act. 29/109-124 äussert, stellen ihre neuen 

Behauptungen echte Noven dar, da ihr besagte Beweismittel zuvor nicht bekannt 

waren. Angesichts des Umfangs der Duplik wurden die besagten klägerischen 

Noven unverzüglich vorgebracht und sind daher vorliegend zu berücksichtigen.  

- 9 - 

Anders verhält es sich mit den "aktualisierten Replikbeilagen 3 und 4", welche die 

Klägerin mit ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven einreichte (act. 36/3-4). Da-

bei handelt es sich offensichtlich nicht um echte, sondern unechte Noven, da die-

selben Beweismittel im Rahmen der Replik bereits in nahezu derselben Form ein-

gereicht wurden (act. 20/3-4). Da die Beweismittel ohne Weiteres bereits vor dem 

Aktenschluss hätten in der vollständigen Form eingereicht werden können, sind 

die "aktualisierten Replikbeilagen 3 und 4" vorliegend nicht zu berücksichtigen. 

Soweit sich die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu den "Dupliknoven" zu den be-

klagtischen Vorbringen bezüglich der fehlenden Aktivlegitimation äussert (siehe 

dazu unten unter Ziffer II. 1.2.2.), sind ihre neuen Ausführungen zu berücksichti-

gen. Es handelt sich dabei um rechtliche Ausführungen, welche nicht unter die 

sachliche Reichweite der Novenregelung fallen (BSK ZPO-WILLISEGGER, 

3. Auflage, Basel 2017, Art. 229 N 21). Dasselbe gilt für die diesbezüglichen neu-

en Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme zur klägerischen Dupli-

knoven-Stellungnahme (act. 38). 

2.3. Weiter reichte die Klägerin mit Eingabe vom 14. Mai 2018 nach dem Ak-

tenschluss Unterlagen aus der Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft III des 

Kantons Zürichs gegen den Beklagten ein, namentlich einen polizeilichen Ermitt-

lungsbericht vom 12. Januar 2018 (act. 41; act. 42/1-4). Mit Blick auf das Datum 

des Polizeiberichts handelt es sich dabei ohne Weiteres um ein echtes Novum. 

Da es unverzüglich vorgebracht wurde – der Klägerin wurde unbestrittenermas-

sen erst am 3. Mai 2018 Zugang zu den Strafakten gewährt (act. 41) –, ist es zu 

berücksichtigen. 

Mit Eingabe vom 22. Juni 2018 liess sich der Beklagte sodann nach bewilligter 

Fristansetzung zur besagten klägerischen Noveneingabe vom 14. Mai 2018 ver-

nehmen (act. 46). Soweit der Beklagte darin zum polizeilichen Ermittlungsbericht 

Stellung nimmt, ist von unmittelbar vorgebrachten und damit zu berücksichtigen-

den Noven auszugehen. Die neuen Bestreitungen des Beklagten in derselben 

Eingabe, welche sich auf klägerische Behauptungen aus der Klage oder Replik 

beziehen, stellen jedoch unzulässige unechte Noven dar und sind dementspre-

chend nicht zu berücksichtigen. 

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2.4. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die obgenannten nicht zu 

berücksichtigen neuen Sachvorbringen ohnehin nicht geeignet gewesen wären, 

den vorliegenden Entscheid zu beeinflussen. Ihre Nichtberücksichtigung gereicht 

daher keiner Partei zum Nachteil. 

3. Beweismittel und Verwertbarkeit 

3.1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung i.S. von Art. 157 ZPO besagt, 

dass das Gericht nach frei gebildeter Überzeugung entscheiden darf, ob es eine 

Tatsache als bewiesen erachtet oder nicht. In Normalfall ist das Gericht also an 

keine Beweisregel gebunden. Ferner gibt es keine Hierarchie der Beweise (DIKE 

Kommentar ZPO-LEU, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 157 N 7). 

Art. 168 ZPO nennt die zulässigen Beweismittel, mithilfe dieser die Parteien die 

rechtserheblichen, streitigen Tatsachen i.S. von Art. 150 Abs. 1 ZPO beweisen 

können: Es sind dies Zeugnis, Urkunde, Augenschein, Gutachten, schriftliche 

Auskunft, sowie Parteibefragung und Beweisaussage. Auch elektronische Dateien 

werden vom Gesetz ausdrücklich als Beweisurkunden qualifiziert. Mit und ohne 

Signatur ist eine elektronische Datei eine Urkunde, welche vom Gericht der freien 

Beweiswürdigung unterzogen wird. Nur im Bestreitungsfall setzt die Beweistaug-

lichkeit im Rahmen der Beweiswürdigung voraus, dass die Integrität der Daten er-

stellt ist, einschliesslich des Nachweises, dass die Daten von einem bestimmten 

Zeitpunkt an nicht mehr verändert wurden (DIKE Kommentar ZPO-MÜLLER, 

2. Auflage, Art. 177 N 17). 

3.2. Vorliegend macht die Klägerin in Bezug auf einige der vom Beklagten ein-

gereichten Beweisurkunden geltend, diese seien als Beweismittel nicht zuzulas-

sen (act. 19 Rz 157; act. 35 Rz 16 und 22). 

Dabei handelt es sich zunächst um diverse Email-Nachrichten, welche vom Be-

klagten als Beweismittel ins Recht gelegt wurden. Die Absender und Empfänger 

sind dabei namentlich der Beklagte, I._____, Arbeitnehmer der H._____, sowie 

Arbeitnehmer und Vertreter der C._____-AG. Die Klägerin beantragt, die Email-

Nachrichten seien als Beweismittel untauglich und in antizipierter Beweiswürdi-

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gung auszuschliessen, soweit sie von I._____ stammten (namentlich act. 14/59, 

61-64, 67 und 68). Es handle sich dabei bloss um private Bestätigungsschreiben 

betreffend angeblich erbrachter Leistungen durch die H._____ (act. 19 Rz 158). 

Weiter reichte der Beklagte in seiner Duplik unter dem Titel "schriftliche Auskunft" 

unterzeichnete Ausführungen ins Recht, die von Personen stammen, welche er 

auch als Zeugen offeriert (act. 29/110-112). Es sind dies, soweit vorliegend rele-

vant, Aussagen von E._____ (Verwaltungsratsmitglied der C._____-AG zwischen 

2010 und 2015), M._____ (Head of Operations der C._____-AG zwischen 2010 

und 2015) und N._____ (Head of Software Development der H._____). Die Kläge-

rin bringt vor, es handle sich dabei mitnichten um schriftliche Auskünfte i.S. von 

Art. 190 ZPO. Viel mehr lägen eigens zu Prozesszwecken angefertigte Bestäti-

gungsschreiben vor, welche als Beweismittel nicht zuzulassen seien (act. 35 

Rz 16, 22 und 23 ff.). 

Sowohl die Email-Nachrichten als auch die "schriftlichen Auskünfte" gehören – in 

Abgrenzung zu den sogenannten Dispositivurkunden – zu den Zeugnisurkunden, 

einer Art der Beweisurkunden i.S. von Art. 177 ZPO. Zeugnisurkunden enthalten 

Aufzeichnungen über das Wissen einer Person von Tatsachen; zu nennen sind 

etwa Quittungen, die Geschäftsbuchhaltung oder Bestätigungen aller Art (BK 

ZPO-RÜETSCH, Band II, Art. 150-352, Art. 400-406, Art. 177 N 11). Zeugnisurkun-

den ist grundsätzlich mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen; mit ihnen 

kann bloss nachgewiesen werden, dass sich der Verfasser der Urkunde im Sinne 

der Urkunde geäussert hat. Jedoch gibt die Prozessordnung keine Handhabe da-

für, solchen Urkunden die Beweiskraft abzusprechen. Sie unterliegen der freien 

Beweiswürdigung durch das Gericht, wobei bei der Frage nach deren Beweiskraft 

die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind (DIKE Kommen-

tar ZPO-MÜLLER, 2. Auflage, Art. 177 N 7; WEIBEL, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 N 15; BK ZPO-RÜETSCH, 

Band II, Art. 150-352, Art. 400-406, Art. 177 N 11). Der Beweiswert von Zeugnis-

urkunden ist daher sehr unterschiedlich. Beschränkte Beweiskraft kommt auf je-

- 12 - 

den Fall privaten Bestätigungsschreiben zu, in welchen Dritte zuhanden einer 

Prozesspartei ihre Wahrnehmungen festhalten. 

Bei den vom Beklagten offerierten "schriftlichen Auskünften" handelt es sich, wie 

von der Klägerin ausgeführt, um solche privaten Bestätigungsschreiben von offe-

rierten Zeugen, welche sich ausdrücklich auf den vorliegenden Prozess beziehen. 

In der Lehre wird teilweise der Standpunkt vertreten, solche Urkunden im Rahmen 

zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszuschliessen (DIKE Kommentar 

ZPO-MÜLLER, 2. Auflage, Art. 177 N 7, BSK ZPO-DOLGE, 3. Auflage, Art. 177 N 11 

und 12). Tatsächlich kann privaten Bestätigungsschreiben für sich alleine bloss 

eine geringe Überzeugungskraft zukommen. Dennoch kann in Verbindung mit 

weiteren in die gleiche Richtung weisenden Indizien auf sie abgestellt werden, um 

einen bereits gewonnen Eindruck zu bestätigen; es ist ihnen also nicht im vornhe-

rein jegliche Beweiskraft abzusprechen (vgl. BGer 4A_510/2011 vom 22. März 

2012, E. 4.2.). Es ist daher darauf zu verzichten, die Duplikbeilagen act. 29/110-

112 aus dem Recht zu weisen. Jedoch ist bei der Beweiswürdigung ihre bloss be-

schränkte Beweiskraft zu beachten.  

Anders verhält es sich mit den vom Beklagten eingereichten Email-Nachrichten 

(act. 14/59, 61-64, 67 und 68). Zunächst wird die Integrität der Urkunden nicht be-

stritten, eine diesbezügliche Beweisuntauglichkeit muss also nicht geprüft werden. 

Weiter liegen keinerlei Hinweise vor, wonach es sich dabei um zu Prozesszwe-

cken angefertigte Urkunden handeln könnte; haben die betreffenden Email-

Konversationen doch zeitlich weit vor dem vorliegenden Prozess stattgefunden 

und beziehen sich auch ansonsten in keiner Weise auf einen Prozess. Es ist da-

her kein Grund ersichtlich, eine verminderte Beweiskraft anzunehmen oder die 

Urkunden gar aus dem Recht zu weisen.  

3.3. Der Beklagte stellt sich seinerseits auf den Standpunkt, der von der Kläge-

rin eingereichte polizeiliche Ermittlungsbericht vom 12. Januar 2018 (act. 42/4) sei 

als Beweismittel nicht zuzulassen. Zum einen stelle der Bericht bloss eine Zu-

sammenfassung subjektiver Beobachtungen dar, zum anderen weise er zahlrei-

che Fehler auf (act. 46 Rz 1 f.). 

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Zunächst ist es Sache der zuständigen Staatsanwaltschaft und dann allenfalls 

des zuständigen Strafgerichts zu überprüfen, inwiefern sich aus dem polizeilichen 

Ermittlungsbericht eine strafbare Handlung des Beklagten ableiten lässt. Eine 

diesbezügliche Überprüfung ist vom hiesigen (Zivil-)gericht nicht vorzunehmen.  

Darüber hinaus ist dem Beklagten zuzustimmen, dass es sich beim Ermittlungs-

bericht um eine Zeugnisurkunde handelt, welche bloss das Wissen und die Auf-

fassung der zuständigen Polizeibeamtin widergibt. Wie bereits oben erläutert, un-

terliegen solche Urkunden jedoch der freien Beweiswürdigung des Gerichts. So-

mit besteht kein Grund, den polizeilichen Ermittlungsbericht aus dem Recht zu 

weisen. Er ist daher als Beweismittel zuzulassen. 

4. Nichteintretensantrag 

In seiner Duplik behauptet der Beklagte, die Klägerin sei aufgrund der Löschung 

der C._____-AG im Handelsregister gar nicht zur Geltendmachung der vorliegen-

den Klage legitimiert, weshalb diese abzuweisen sei. Sollte das Gericht jedoch 

davon ausgehen, dass es sich bei der fehlenden Prozessstandschaft um das Feh-

len einer Eintretensvoraussetzung handle, so sei auf die Klage eventualiter nicht 

einzutreten (act. 28 Rz 7). 

Die vom Beklagten geltend gemachte Problematik berührt je nach Ansicht die Ak-

tivlegitimation und/oder die Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Indes ist die 

Unterscheidung vorliegend nicht von Relevanz, da den entsprechenden Vorbrin-

gen des Beklagten ohnehin nicht zu folgen ist. Die diesbezüglichen Erwägungen 

sind daher unter dem Titel der Aktivlegitimation vorzunehmen (siehe nachfolgend 

unter Ziffer II. 1.2.2). 

II. 
Materielles 

1. Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit 

1.1. Grundsatz 

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Die Klägerin stützt ihre Klage vorliegend auf die aktienrechtliche Verantwortlich-

keit i.S. von Art. 754 OR. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der 

Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der 

Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für 

den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-

zung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer 

Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen ei-

nes Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzu-

sammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschul-

dens. 

Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die 

Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente 

des Verantwortlichkeitsanspruchs zu substantiieren und zu beweisen (BGer 

4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.1; BGer 4A_462/2009 vom 16. März 2010, 

E. 2). 

1.2. Aktivlegitimation der Klägerin 

1.2.1. Klägerin als Prozessstandschafterin der Gläubigergesamtheit 

Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen 

hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Die Rechtsprechung unterscheidet 

zwischen unmittelbarem Schaden der Gläubiger oder Aktionäre und dem Gesell-

schaftsschaden bzw. dem mittelbaren Schaden der Gläubiger oder Aktionäre. 

Gläubiger und Aktionäre sind aktivlegitimiert, wenn sie unmittelbar und direkt ge-

schädigt sind (Art. 41 ff. OR). Wenn in erster Linie die Gesellschaft geschädigt ist, 

und die Gläubiger und Aktionäre nur mittelbar betroffen sind (Reflexschaden), 

dann unterscheidet das Gesetz zwischen Ansprüchen ausserhalb des Konkurses 

(Art. 756 OR) und Ansprüchen im Konkurs (Art. 757 OR). Ausserhalb eines Kon-

kurses sind nebst der Gesellschaft auch die Aktionäre aktivlegitimiert, den Gesell-

schaftsschaden einzuklagen, wobei der Anspruch des Aktionärs auf Leistung an 

die Gesellschaft geht. 

- 15 - 

Im Konkursfall ist zunächst die Konkursverwaltung berechtigt, die Ansprüche von 

Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen, wobei im Fall eines 

Verzichts der Konkursverwaltung jeder Gläubiger und Aktionär klageberechtigt ist 

(anstatt vieler BGE 131 III 306, E. 3.1). In diesem Fall ist jeder einzelne Aktionär 

oder Gläubiger gemäss Art. 757 Abs. 2 OR von Gesetzes wegen dazu berechtigt, 

den ganzen Gesellschaftsschaden einzuklagen. Diese Klage beruht gemäss der 

sogenannten Raschein-Praxis auf dem einheitlichen Anspruch der Gläubiger-

gesamtheit, nicht auf einem Anspruch der Gesellschaft. In BGE 142 III 23 führte 

das Bundesgericht diesbezüglich aus, dass im Konkurs der Gesellschaft der An-

spruch aus dem Recht der Gesellschaft durch einen einheitlichen Anspruch der 

Gläubigergesamtheit abgelöst werde (E. 4.4.). Klagen nun also Gesellschafts-

gläubiger i.S. von Art. 757 Abs. 2 OR, so handeln sie in einer Art Prozessstand-

schaft für die Gläubigergesamtheit. Jedoch bleibt die Konkursmasse Rechtsträge-

rin der behaupteten Ansprüche (BGE 142 III 23, E. 4.4.; BGE 136 III 107, E. 2.51; 

BGE 132 III 342 E. 2.2; BGE 117 II 432, E. 1ee; BSK OR II-GERICKE/WALLER, 

5. Auflage, Art. 757 N 16 und 23; VON DER CRONE, Aktienrecht, Zürich 2014, § 12 

Rz 111).  

Art. 757 Abs. 3 OR behält dabei die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft 

gemäss Art. 260 SchKG vor. Folgt man jedoch der Theorie des einheitlichen An-

spruchs der Gläubigergesamtheit, so macht es keinen Unterschied, ob ein Aktio-

när bzw. Gläubiger sich einen Anspruch gemäss Art. 260 SchKG abtreten lässt 

oder ihn direkt auf Art. 757 Abs. 1 und 2 OR gestützt geltend macht. Denn in je-

dem Fall klagt er aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (vgl. BGer 

4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E. 1.2.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 

2009, § 18 N 348 und 354 ff.). 

Vorliegend ist nachgewiesen und unbestritten, dass die Klägerin sich die Verant-

wortlichkeitsansprüche gegenüber dem Beklagten von der zuständigen Konkurs-

verwaltung (Konkursamt Riesbach-Zürich) mit Verfügung vom 19. April 2016 i.S. 

von Art. 260 SchKG hat abtreten lassen und den Prozess gestützt auf Art. 757 

Abs. 2 bzw. 3 OR alleine führen kann (act. 1 Rz 13 ff.; act. 3/4 und 3/5). Somit ist 

die Klägerin grundsätzlich zur vorliegenden Klage legitimiert. 

- 16 - 

1.2.2. Verlust der Aktivlegitimation aufgrund der Löschung der C._____-AG im 

Handelsregister 

1.2.2.1. Der Beklagte stellt sich mit Verweis auf den Bundesgerichtsentscheid 

4A_384/2016 vom 1. Februar 2017 auf den Standpunkt, der Klägerin komme vor-

liegend keine Aktivlegitimation zu: die C._____-AG sei nach wie vor die Rechts-

trägerin des behaupteten Anspruchs, die Klägerin bloss ihre Prozessstandschaf-

terin. Da die C._____-AG aber bereits vor Anhängigmachung der vorliegenden 

Klage im Handelsregister gelöscht worden sei, fehle vorliegend die Rechtsträgerin 

der eingeklagten Forderung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die 

Klägerin also gar nicht zur Geltendmachung eines angeblichen Gesellschafts-

schadens legitimiert, weshalb die Klage abzuweisen bzw. eventualiter nicht auf 

sie einzutreten sei (act. 28 Rz 4 ff.). 

1.2.2.2. Tatsächlich war der Handelsregistereintrag der C._____-AG bereits ge-

löscht, als vorliegende Klage am 10. November 2016 rechtshängig gemacht wur-

de; das frühere Datum der Einleitung der Schlichtungsverhandlung vor dem Frie-

densrichteramt D._____ ist dabei nicht relevant (act. 3/6). Es stellt sich daher die 

Frage, ob die Klägerin nach wie vor zur Klage legitimiert ist. 

Gemäss Art. 746 OR ist nach Beendigung der Liquidation das Erlöschen der Fir-

ma beim Handelsregisteramt anzumelden. In der Lehre ist umstritten, ob dabei 

von einem deklaratorischen oder einem konstitutiven Charakter der Löschung 

auszugehen ist (BSK-STÄUBLI, 5. Auflage, Art. 746; VISCHER, Untergang der AG: 

konstitutive oder deklaratorische Wirkung der Löschung im Handelsregister?, Ge-

sKR 2/2015, 257 ff.). Das Bundesgericht vertritt die Ansicht, dass die Löschung 

einer Gesellschaft vor beendigter Liquidation nicht zum Verlust derer Rechtsper-

sönlichkeit führe (BGE 132 III 731 E. 3.1; BGE 117 III 39 E. 3b; BGer 

4A_231/2011 vom 20. September 2011, E. 2; BGer 4A_188/2008 vom 9. Sep-

tember 2008, E. 4.4.). Im Entscheid BGer 4A_231/2011 vom 20. September 2011 

führte das Bundesgericht mit Verweis auf die obgenannten Entscheide und ent-

sprechende Lehrmeinungen gar ausdrücklich aus, dass einer Löschung der Ge-

sellschaft im Handelsregister lediglich deklaratorische Wirkung zukomme (E. 2).  

- 17 - 

Die Frage, ob die nach der Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche erfolgte 

Löschung der Gesellschaft im Handelsregister zum Verlust der Aktivlegitimation 

der klagenden Gläubiger – welche ihren mittelbaren Schaden als einheitlichen 

Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend machen – führe, liess das Bundesge-

richt in seiner bisherigen Rechtsprechung offen. Es merkte jedoch an, dass in der 

Lehre die Auffassung vertreten werde, eine Verantwortlichkeitsklage gegen ehe-

malige Organe könne zumindest dann ohne Wiedereintragung der Gesellschaft 

geltend gemacht werden, wenn ein direkter Gläubigerschaden eingeklagt werde 

(BGer 4A_231/2011 vom 20. September 2011, E. 2).  

In diesem Entscheid deutet das Bundesgericht vage eine Unterscheidung zwi-

schen Gläubigern an, welche einen direkten Gläubigerschaden und solchen, wel-

che ihren mittelbaren Schaden geltend machen. Das Bundesgericht hat die Frage 

bereits einmal in einer fast gleichen Konstellation wie beim gerade zitierten Ent-

scheid offen gelassen; und zwar im Entscheid 4A_5/2008 vom 22. Mai 2008. 

Zwar argumentierte es in den dortigen Erwägungen (E.1.4.) zur Prozessführungs-

befugnis – und nicht zur Aktivlegitimation – der gemäss Art. 260 SchKG prozess-

führenden Gläubiger nach Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. Es 

stellte dabei fest, dass die Löschung im Handelsregister nur die Möglichkeit der 

Gesellschaft betreffe, am Rechtsverkehr teilzunehmen, welche nach erfolgter Ab-

tretung nach Art. 260 SchKG aber nicht mehr erforderlich sei, da die betreffenden 

Konkursgläubiger in eigenem Namen klagen würden und der Überschuss nicht 

der Gesellschaft, sondern der Konkursverwaltung abzugeben wäre. Das Bundes-

gericht führte weiter aus, es erscheine im Lichte des Art. 260 SchKG und des im 

Konkursverfahren verfolgten Zweck als zweifelhaft, die Prozessführungsbefugnis 

der Gläubiger bei Löschung der Gesellschaft im Handelsregister dahinfallen zu 

lassen.  

Die in diesen beiden Entscheiden vertretene Haltung des Bundesgerichts ist wohl 

so zu interpretieren, dass es nicht geneigt ist, einen (noch) bestehenden Handels-

registereintrag als Voraussetzung für die Geltendmachung von Abtretungsan-

sprüchen gemäss Art. 260 SchKG zu betrachten (vgl. auch REUTTER, DIKE Kom-

mentar zur Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV), Zü-

- 18 - 

rich 2016, Art. 95 N 15; BlSchK 2013 S. 159 betreffend einen Entscheid des Ap-

pellationsgerichts Basel). 

Dem Gesagten folgend, wäre die Klägerin somit trotz Löschung der C._____-AG 

im Handelsregister als Prozesstandschafterin der Gläubigergesamtheit zur vorlie-

genden Klage aktivlegitimiert bzw. prozessführungsbefugt. 

1.2.2.3. Der vom Beklagten aufgeführte Entscheid 4A_384/2016 steht nun jedoch 

teilweise im Widerspruch zur oben erläuterten bundesgerichtlichen Praxis: denn 

im besagten Entscheid entschied das Bundesgericht, dass "mit der Löschung ei-

ner sich in Liquidation befindenden Aktiengesellschaft" deren Rechtspersönlich-

keit untergehe (E. 2.1.3.). Zudem stehe der einheitliche Anspruch der Gläubiger-

gesamtheit nicht in der Rechtszuständigkeit der Gläubigergesamtheit, sondern 

der Gemeinschuldnerin. Rechtsträgerin sei also nach wie vor die konkursite Ge-

sellschaft. Fehle nach Löschung der Konkursitin im Handelsregister die Rechts-

trägerin der eingeklagten Forderung, so ermangle es dem als Prozessstandschaf-

ter klagenden Gläubiger der Aktivlegitimation, womit dieser ohne Wiedereintra-

gung der Gemeinschuldnerin nicht zur Geltendmachung des Gesellschaftsscha-

dens legitimiert sei (E. 2.3.). 

Auf den ersten Blick könnte der Entscheid so aufgefasst werden, wonach das 

Bundesgericht im Widerspruch zu seiner bisherigen Praxis nicht mehr der Ansicht 

sei, dass im Konkurs der Gesellschaft der Anspruch aus dem Recht der Gesell-

schaft durch einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit abgelöst wer-

de. Dies käme einer Abkehr von der Theorie des einheitlichen Anspruchs der 

Gläubigergesamtheit und einer Rückkehr zur Theorie der Prozessstandschaft 

gleich, wonach die Aktionäre bzw. Gläubiger bloss das Recht der Gesellschaft im 

Prozess geltend machen (vgl. BSK OR II-GERICKE/WALLER, 5. Auflage, Art. 757 

N 10 ff.). Weiter scheint das Bundesgericht im besagten Urteil – anders als in den 

obgenannten Urteilen – von einem konstitutiven Charakter der Löschung einer 

Gesellschaft im Handelsregister auszugehen.  

Folgte man diesen Ausführungen, wäre vorliegend die konkursite C._____-AG 

Rechtsträgerin des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs geblieben. 

- 19 - 

Demnach würde es aufgrund des Verlusts der Rechtspersönlichkeit der C._____-

AG durch ihre Löschung im Handelsregister an der Rechtsträgerin des Verant-

wortlichkeitsanspruchs fehlen. Die vorliegende Klage wäre entsprechend abzu-

weisen bzw. es wäre auf sie nicht einzutreten (vgl. dazu das Urteil des I. Zivilap-

pellationshofes des Kantonsgerichts Fribourg 101 2016 312 vom 6. Juni 2017, 

E. 2 bb). 

Wie aufgeführt, hat das Bundesgericht die Frage der Aktivlegitimation bzw. der 

Prozessführungsbefugnis von Abtretungsgläubigern bei einer aus dem Handels-

register gelöschten Gesellschaft bisher offen gelassen, dabei aber die obgenann-

ten Tendenzen geltend gemacht. Dass der vom Beklagten erwähnte Entscheid 

4A_384/2016, welcher diese Frage nun im obgenannten Sinne zu entscheiden 

scheint, auf diesen Umstand nicht eingeht und auch nicht zur Publikation vorge-

sehen ist, erstaunt daher. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass das Bun-

desgericht im Entscheid 4A_384/2016 tatsächlich eine bisher offen gelassene 

Frage entscheiden bzw. eine Praxisänderung vornehmen wollte. Andernfalls hätte 

es darauf hingewiesen. 

Es ist daher auf die aufgeführte bisherige bundesgerichtliche Praxis abzustellen. 

Demnach tritt die Klägerin vorliegend als Prozessstandschafterin der Gläubiger-

gesamtheit der C._____-AG auf und ist trotz Löschung der C._____-AG im Han-

delsregister zur Geltendmachung der ihr abgetretenen Verantwortlichkeitsansprü-

che aktivlegitimiert bzw. prozessführungsbefugt. 

 

1.3. Organeigenschaft des Beklagten 

Unbestrittenermassen war der Beklagte im relevanten Zeitraum Geschäftsführer 

der C._____-AG, womit er die verlangte Organeigenschaft aufweist und vorlie-

gend passivlegitimiert ist. 

2. Schaden 

2.1. Vorbemerkung 

- 20 - 

Als Erstes ist zu prüfen, ob vorliegend überhaupt ein Schaden vorliegt. Sollte be-

reits diese Haftungsvoraussetzung verneint werden, würde sich die Prüfung der 

weiteren Haftungsvoraussetzungen erübrigen. Namentlich könnte die Frage offen 

bleiben, ob dem Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. 

2.2. Schadensbegriff 

Schaden ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts die unfreiwillige Vermö-

gensverminderung. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen – 

nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermögensstand und dem 

Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 359 

E. 4; BGer 4A_67/2008 vom 27. August 2009, E. 9.1.). Dieser allgemeine Scha-

densbegriff gilt auch im Verantwortlichkeitsrecht (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz 360). 

2.3. Beweis- und Substantiierungslast  

2.3.1. Es ist Sache der Klägerin, den tatsächlich eingetretenen sowie den be-

tragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung 

des entsprechenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und 

nachzuweisen. Sie hat den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substan-

tiieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGer 4A_462/2009 vom 16. März 2010, 

E. 2; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz 136, 366 und 371; SUTER, Der Schaden bei der 

aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 127). 

Ist der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen oder unzumutbar, so hat 

das Gericht den Schaden gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach seinem Ermessen ab-

zuschätzen. Der Artikel ist nicht nur bei der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit 

des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe anwendbar, sondern auch 

dann, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden einge-

treten ist (BGE 128 III 271 E. 2b/aa; BGE 122 II219, E. 3a; MÜLLER, in: Fur-

rer/Schnyder [Hsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationen-

recht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 42 N 5 und 10). 

Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und darf im Ergeb-

nis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die Herabsetzung des Beweis-

- 21 - 

masses befreit die Klägerin nicht von der Darlegungslast und der Obliegenheit, im 

Rahmen des Zumutbaren relevante Behauptungen vorzubringen und Beweisan-

träge zu stellen. Die Klägerin muss alles Zumutbare tun, um die Schätzung zu er-

leichtern bzw. rational nachvollziehbar zu machen. Vor allem hat sie alle Umstän-

de, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben 

oder erleichtern, zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271, E. 2b; BGer 

4C.55/2006 vom 12. Mai 2006, E. 2.3; BGE 122 III 219, E. 3a; BÖCKLI, a.a.O., 

§ 15 Rz 373). Nimmt die Klägerin aber keine Schadensberechnung vor und be-

nennt auch keine genügenden Anhaltpunkte, die eine solche zumindest erlauben, 

trifft das Gericht keine Schadensschätzungspflicht (vgl. dazu ROSAT, Der Anla-

geschaden, Schadensberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag Bern 

2009, S. 70; BGE 128 III 271, E. 2b/aa, mit Hinweisen). 

Geht es beim Nachweis des Schadenseintrittes wie vorliegend teilweise um nega-

tive Tatbestandsmerkmale, so ist von der Klägerin konkret zu verlangen, das Ne-

gativum durch substantiiertes Behaupten oder Beweisen positiver Sachumstände 

so eng einzukreisen, dass das Gericht sein Fehlen mit dem erforderlichen Über-

zeugungsgrad erschliessen kann (WALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner 

Kommentar zum ZGB, Band I, Bern 2012, Art. 8 N 337). 

2.3.2. Während die Substantiierungslast vorliegend die Klägerin trifft, ist es am 

Beklagten, die Behauptungen der Klägerin zu bestreiten. Die Bestreitung muss ih-

rem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche 

einzelne Tatsachenbehauptung sie – allenfalls unter Herabsetzung des Beweis-

masses – beweisen oder noch substantiierter darlegen muss. Der Grad der Sub-

stantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an 

Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter ein Parteivortrag ist, desto höher 

sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung (BGer 4A_453/2017 

vom 12. Juli 2018, E. 2.2 ff.; BGE 115 II 1, E. 4; BGE 117 II 113, E. 2). 

Geht es wie vorliegend um den Nachweis eines negativen Tatbestandsmerkma-

les, so hat der Beweisgegner nicht nur die vorgetragenen Behauptungen des An-

sprechers inhaltlich substantiiert zu bestreiten. Es trifft ihn zudem die beweisrecht-

liche Mitwirkung: dabei riskiert er den Vorwurf der Beweisvereitelung oder es kann 

- 22 - 

die Beweiswürdigung zu seinen Ungunsten ausfallen, wenn er die gebotene Mit-

wirkung verweigert, obgleich er näher als der Prozessgegner am Beweis steht 

und ihm zumutbar ist, positive Sachumstände zu erhellen, welche die Würdigung 

des Negativums erlauben (WALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommen-

tar zum ZGB, Band I, Bern 2012, Art. 8 N 353). 

2.4. Überblick über die Vorwürfe der Klägerin 

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe geschäftlich unbegründete Zahlun-

gen in der Höhe von EUR 652'900.00 an die H._____ geleistet. In diesem Umfang 

sei der C._____-AG dadurch ein Schaden entstanden (act. 19 Rz 197 f.). Die Klä-

gerin macht dabei konkret folgende Vorbringen geltend: 

- Zunächst sei nicht belegt, welche Softwareprodukte die H._____ konkret 

für die C._____-AG entwickelt haben soll. Es mangle an Beweisen, dass 

die H._____ überhaupt Leistungen erbracht habe (act. 1 Rz 40 ff). Soweit 

Leistungen erbracht worden seien, handle es sich dabei um von der 

C._____-AG nicht benötigte Leistungen und/oder solche ohne vertragli-

che Grundlage im Development Agreement (act. 19 Rz 165 ff., 170 ff. und 

175 ff.).  

- Darüber hinaus seien die von der H._____ gestellten Rechnungen auch 

nicht von unabhängigen Dritten auf ihre Angemessenheit hin überprüft 

worden und würden einem Vergleich mit anderen Softwareentwicklungs-

gesellschaften nicht standhalten. Es werde daher bestritten, dass es im 

Interesse der C._____-AG gewesen sei, für die angeblichen Leistungen 

Geld im Umfang der getätigten Zahlungen aufzuwenden (act. 19 Rz 23 

und 160). 

- Schliesslich seien der C._____-AG gemäss dem Development Agreement 

lediglich Lizenzrechte an der von der H._____ zu erstellenden Software 

eingeräumt worden. Dies habe dazu geführt, dass bei Vertragsbeendi-

gung selbst an Lager gehaltene Produkte faktisch wertlos geworden seien 

(act. 1 Rz 36; act. 19 Rz 52). Darüber hinaus enthalte das Development 

- 23 - 

Agreement weitere für die C._____-AG nachteilige Regelungen, welche 

zu einem Schaden geführt hätten (act. 19 Rz 12 ff. und 54 ff.). 

2.5. Vorbemerkung zur Würdigung 

Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich erstellen lässt, dass die 

H._____ keine oder zumindest keine im Interesse der C._____-AG liegenden 

Leistungen erbracht hat (siehe unten unter Ziffer II. 2.6). Sollte dem so sein, wäre 

die C._____-AG durch die vorgenommenen Zahlungen an die H._____ mangels 

Gegenleistung geschädigt worden. Sofern sich entsprechende Leistungserbrin-

gungen indes erstellen lassen, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese in 

einem Missverhältnis zur Vergütung stehen (siehe unten unter Ziffer II. 2.7). Soll-

ten sich die Zahlungen der C._____-AG als zu hoch erweisen, so könnte im eine 

angemessene Vergütung übersteigenden Umfang ein Schaden der C._____-AG 

angenommen werden. 

Da es sich beim behaupteten Umstand, dass keine bzw. keine notwendigen Leis-

tungen der H._____ erbracht worden sind, um ein negatives Tatbestandsmerkmal 

handelt, ist von der Klägerin nicht zu verlangen, den diesbezüglichen direkten 

Nachweis zu erbringen. Jedoch muss die Klägerin substantiierte Behauptungen 

aufstellen und allenfalls positive Umstände beweisen, welche zur Überzeugung 

führen können, dass die Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden sind (siehe 

dazu oben unter Ziffer II. 2.3).  

Aufgrund der Nähe des Beklagten zum diesbezüglichen Beweis, ist von ihm mehr 

als eine blosse Bestreitung zu verlangen. Er hat der klägerischen Behauptung be-

treffend Nichterbringung von (notwendigen) Leistungen mit detaillierten, substanti-

ierten Bestreitungen zu entgegnen. Zudem trifft ihn eine gewisse beweisrechtliche 

Mitwirkungspflicht.  

Dieser Pflicht versucht der Beklagte insbesondere durch die Einreichung von 

nachfolgend aufzuzeigenden Email-Konversationen zwischen Arbeitnehmern 

bzw. Vertretern der H._____ und der C._____-AG nachzukommen (act. 28 

Rz 25). Dabei ist zu betonen, dass weder die Echtheit der betreffenden Emails 

- 24 - 

noch der Umstand bestritten werden, dass diese tatsächlich den angegebenen 

Adressaten zugestellt und von diesen auch zur Kenntnis genommen wurden. Es 

ist daher bei der Würdigung der einzelnen Email-Nachrichten nicht mehr geson-

dert darauf hinzuweisen. 

2.6. Erbringung von notwendigen bzw. werthaltigen Leistungen durch die 

H._____ 

2.6.1. Parteistandpunkte 

Die durch die C._____-AG beglichenen Rechnungen der H._____ verweisen ge-

mäss der Klägerin bloss rudimentär auf "Software Development Services", "Cost 

of Computer Equipment – Software Licenses", "Human Resources", "Administra-

tion" oder "Website Media Materials". Es sei aber ungeklärt und unbewiesen, wel-

che konkreten Leistungen erbracht worden seien (act. 1 Rz 45 und act. 19 Rz 26; 

siehe Aufstellung der Rechnungen oben unter Lit. B). Darüber hinaus seien die 

angeblich erbrachten Leistungen von der C._____-AG ohnehin nicht benötigt 

worden und daher für diese nicht werthaltig gewesen (act. 19 Rz 201). 

Der Beklagte entgegnet, die C._____-AG habe Software benötigt, um die über die 

Sensoren gesammelten medizinischen Daten auf die Datenendgeräte der Nutzer 

hochladen und auswerten zu können. Die H._____ sei damit beauftragt gewesen, 

diese Software zu entwickeln, stetig zu verbessern und auch deren Funktionsfä-

higkeit zu gewährleisten. Die Auswertung der biometrischen Daten habe unter 

anderem Softwareapplikationen für verschiedene Desktop-Betriebssysteme 

(Windows, MacOS) sowie mobile Endgeräte (iOS, Android) erfordert. Weiter seien 

auch die Betreuung eines Webshops für Verkäufe an Endkunden sowie die Er-

bringung von Kundenservice (CRM) und Abwicklung der logistischen Abläufe (La-

gerhaltung, Verkauf und Spedition der Produkte) notwendig gewesen. In diesen 

genannten Bereichen habe die H._____ werthaltige Leistungen für die C._____-

AG erbracht (act. 12 Rz 82). 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich die vom Beklagten behaupteten Leistungen der 

H._____ erstellen lassen. 

- 25 - 

2.6.2. Entwicklung von Software durch die H._____ 

2.6.2.1. Budget der C._____-AG für Softwareentwicklung 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Produkte der C._____-AG seien 

im Mai 2014 bereits marktfähig gewesen und in den Verkauf gelangt. Zu diesem 

Zeitpunkt sei die Software für die Sensoren bereits vollständig durch die früheren 

Vertragspartner K._____-AG und L._____ entwickelt worden. Eine weitergehende 

Softwareentwicklung sei daher nicht benötigt worden (act. 19 Rz 26, 61, 130 und 

160 ff.). 

Es blieb unbestritten, dass die C._____-AG im Mai 2014 bereits Produkte verkauf-

te. Jedoch lässt sich der Budgetplanung der C._____-AG entnehmen, dass die 

C._____-AG entgegen der klägerischen Behauptung über Mai 2014 hinaus Inves-

titionen in die Softwareentwicklung beabsichtigte.  

Zum diesbezüglichen Nachweis reicht der Beklagte eine am 15. Oktober 2014 an 

ihn, O._____ und F._____ versandte Email von P._____ – Head of Finance der 

C._____-AG – ins Recht, in welcher diese Ausführungen zur geplanten Software-

entwicklung der C._____-AG und den dafür vorgesehenen Mitteln macht. Ange-

hängt sind dem Email eine Rechnung der H._____ sowie eine Excel-Tabelle be-

treffend das Budget der C._____-AG für die Jahre 2014 bis 2019 (nachfolgend 

Budgetplan; act. 12 Rz 47 ff.; act. 14/28-29). Konkret schreibt P._____, die Kos-

ten für unter anderem "Windows-Software, Mac-Software, Android mobile app, 

iPhone mobile app, webshop" richteten sich nach der laufenden Entwicklung 

(act. 14/28). Im angehängten Budgetplan (act. 14/29) sind folgende Beträge für 

"Software Development" aufgeführt: 2014 EUR 443'548.00; 2015 

EUR 524'194.00; 2016 EUR 725'806.00; 2017 EUR 806'452.00; 2018 

EUR 1'008'065.00; 2019 EUR 1'411'290.00.  

Die Klägerin führt diesbezüglich bloss aus, dass der Fokus des Emails auf dem 

erwarteten Finanzbedarf der C._____-AG gelegen habe und die H._____ im 

Budgetplan gar nicht erwähnt werde (act. 19 Rz 126 f.). Letzteres trifft zu; den-

noch bestätigt die Klägerin damit, was ohnehin aus dem Email von P._____ und 

- 26 - 

dem Budgetplan ersichtlich wird: nämlich, dass bei der C._____-AG nach wie vor 

ein Bedarf an Softwareentwicklung bestand und entsprechende Ausgaben budge-

tiert wurden. 

Ohnehin ist der Argumentation des Beklagten zu folgen, wonach davon auszuge-

hen sei, dass die Software "technologiebasierter Produkte" in regelmässigen Ab-

ständen aktualisiert werden müsse, damit die Produkte auf dem neuesten Stand 

und damit marktfähig blieben (act. 28 Rz 64). Gerade da die Produkte der 

C._____-AG nach übereinstimmenden Ausführungen der Parteien von diversen 

"Spitzensportlern" genutzt wurden, und auch Interesse von Technologieunter-

nehmen wie etwa der Q._____ Corporation bestand, muss davon ausgegangen 

werden, dass eine stetige Weiterentwicklung der Software vonnöten war (vgl. et-

wa act. 19 Rz 77 und 147).  

Dies gilt umso mehr, da die Hardwarekomponenten der Produkte der C._____-

AG, bzw. die Sensoren, offensichtlich kontinuierlich weiterentwickelt wurden 

(act. 28 Rz 21, 40 und 64). Dass die J._____ die Sensoren auch nach dem Mai 

2014 weiterentwickelte, wird von der Klägerin nicht bestritten, und ergibt sich dar-

über hinaus auch durch die entsprechende Rechnungsstellung der J._____ und 

die von der C._____-AG vorgesehenen Budgetposten für "Hardware develop-

ment" (act. 14/37; act. 14/29). Es ist daher nicht vorstellbar, dass bloss die Senso-

ren der C._____-AG, nicht aber die dazugehörige Software weiterentwickelt wor-

den sein sollen. 

2.6.2.2. Die H._____ als Softwareleistungserbringerin der C._____-AG 

Nach dem Gesagten ist als erstellt zu erachten, dass die C._____-AG auch über 

den Mai 2014 hinaus weiterhin Softwareentwicklungen beabsichtigte und dafür 

auch ein entsprechendes Budget einkalkulierte. In einem nächsten Schritt ist dar-

zulegen, dass wie vom Beklagten behauptet, die H._____ für die Erbringung der 

budgetierten Softwareleistungen vorgesehen war. 

Wie eingangs aufgezeigt, haben bis Mai 2014 unbestrittenermassen die K._____-

AG und die L._____ die Software für die C._____-AG entwickelt (act. 12 Rz 25 

- 27 - 

ff.). Danach, so behauptet der Beklagte, sei die Zusammenarbeit mit den genann-

ten Softwarefirmen beendet worden. Zum einen, weil diese bedeutend höhere 

Preisansätze als die H._____ gehabt hätten und zum anderen, weil die L._____ 

zu wenig Ressourcen für die Entwicklung der Software der C._____-AG einge-

setzt hätte. Daher sei vom Verwaltungsrat der C._____-AG entschieden worden, 

eine griechische Partnergesellschaft zu gründen, um die Erbringung der IT-

Dienstleistung zu bündeln (act. 12 Rz 25 und 30 f.; act. 28 Rz 10). Dies wird von 

der Klägerin bestritten (act. 19 Rz 160).  

Bei seinen Ausführungen stützt sich der Beklagte auf ein "Board of Directors Ma-

nagement Update Summary" vom 1. Februar 2013. Diesem ist zu entnehmen, 

dass ein reduziertes Angebot der K._____-AG bisher nicht akzeptiert worden sei 

und die C._____-AG sich in Gesprächen mit einem Entwicklungsteam in Grie-

chenland befinde. Weiter erwähnt das Dokument, um dem Risiko eines zu hohen 

Softwareentwicklungs-Budgets zu begegnen, seien andere Entwicklungspartner 

zu wählen (act. 14/8).  

Zwar führt die Klägerin mit Recht aus, dass nicht klar sei, von wem das "Ma-

nagement Update Summary" verfasst worden sei und ob der Verwaltungsrat der 

C._____-AG überhaupt davon Kenntnis gehabt habe. Auch ist richtig, dass das 

Dokument keinen ausdrücklichen Hinweis auf die erst im April 2014 gegründete 

H._____ enthält (act. 19 Rz 84 und 94 ff.). Jedoch passt der Inhalt des Doku-

ments zu den beklagtischen Vorbringen, wonach bereits vor der unbestrittenen 

Beendigung der Zusammenarbeit mit der K._____-AG und der L._____ die Zu-

sammenarbeit mit einem neuen Softwareentwicklungsunternehmen mit Sitz in 

Griechenland angestrebt wurde.  

Auch die Bestätigungsschreiben von M._____ und E._____ vermögen trotz ihrer 

beschränkten Beweiskraft den entsprechenden Sachverhalt zu stützen: M._____ 

erklärt, der Verwaltungsrat der C._____-AC habe entschieden, eine neue Gesell-

schaft mit der Softwareentwicklung zu betrauen, welche von Vertrauensleuten der 

C._____-AG kontrolliert würde. Zu diesem Zweck sei die H._____ gegründet wor-

den (act. 29/110, S. 1). E._____ führt aus, die Zusammenarbeit mit der H._____ 

- 28 - 

sei aufgenommen worden, da die früheren Vertragspartner sehr teuer gewesen 

seien oder ihre Leistungen nicht fristgerecht erbracht hätten (act. 29/110, Ziff. 8). 

Ohnehin wurde von der Klägerin in keiner Weise vorgebracht, dass ein anderes 

Unternehmen als die H._____ mit der Softwareentwicklung beauftragt worden 

sein könnte, nachdem die Zusammenarbeit mit den früheren dafür zuständigen 

Vertragspartnern beendet worden war. Auch wurden von der Klägerin keine 

Gründe für die Beendigung der Verträge mit der K._____-AG und der L._____ 

genannt. Es wäre aber an der Klägerin gewesen, zumindest diesbezügliche Be-

hauptungen aufzustellen; die pauschale Bestreitung der substantiierten Vorbrin-

gen des Beklagten genügen dabei nicht.  

Mit Blick auf die obigen Ausführungen ist somit davon auszugehen, dass die 

C._____-AG entschieden hatte, spätestens ab Mai 2014 die künftigen budgetier-

ten Softwareleistungen von der H._____ entgegenzunehmen. 

2.6.2.3. Genehmigte Zahlungen an die H._____  

2.6.2.3.1. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob auch tatsächlich von der 

C._____-AG genehmigte Zahlungen an die H._____ geleistet wurden oder ob der 

Beklagte – wie die Klägerin behauptet – ohne das Wissen der C._____-AG für die 

Begleichung der Rechnungen der H._____ sorgte (act. 1 Rz 22 und 54).  

Der Beklagte behauptet diesbezüglich, die Zahlungen an die H._____ seien je-

weils O._____ als Vertreter von F._____ und G._____ zur Kenntnisnahme und 

vorgängigen Genehmigung zugestellt worden, was von der Klägerin bestritten 

wird (act. 12 Rz 8 und 46; act. 19 Rz 122; act. 28 Rz 15). 

In diesem Zusammenhang gelingt es dem Beklagten, seine Behauptung zu bele-

gen, wonach P._____ monatlich eine Auflistung der erwarteten Ausgaben der 

C._____-AG für den jeweiligen Monat erstellt und mit der Bitte an O._____ ge-

sandt habe, die entsprechenden Mittel bereitzustellen. Es liegen diesbezüglich 

Emails mit den Aufstellungen dieser Ausgaben für die Monate Dezember 2014 bis 

Juni 2015 im Recht, welche auch dem Beklagten zugestellt wurden (act. 12 

- 29 - 

Rz 46; act. 14/20-26). In einem Fall wurde dem Email auch der oben genannte 

Budgetplan der C._____-AG als Anhang beigelegt (act. 14/24). 

2.6.2.3.2. Die Rolle O._____s innerhalb der C._____-AG wird aufgrund der Par-

teiaussagen nicht ganz klar. Der Beklagte bezeichnet ihn als Hilfsperson bzw. 

Vertreter der ukrainischen Verwaltungsräte der C._____-AG (F._____ und 

G._____), welcher sich insbesondere um die Koordination der Bereitstellung von 

Finanzmitteln an die C._____-AG gekümmert habe, was von der Klägerin nicht 

substantiiert bestritten wird (act. 12 Rz 33; act. 19 Rz 122 f.).  

Belegt ist zudem, dass O._____ im Vorfeld des Konkurses der C._____-AG vom 

Verwaltungsrat damit betraut wurde, sich einen genauen Überblick über die Lage 

der C._____-AG und all deren Verpflichtungen zu machen, um diese im Hinblick 

auf die mögliche Einleitung eines Konkursverfahrens unterstützen zu können. In 

diesem Zusammenhang forderte O._____ den Beklagten nachgewiesenermassen 

auf, ihm diverse Dokumente zukommen zu lassen und informierte danach 

G._____ und F._____ per Email über seine Eindrücke (act. 1 Rz 23 ff.; act. 3/12-

14).  

Wie eben aufgezeigt, ist weiter belegt, dass O._____ regelmässig von P._____ 

über den Finanzbedarf und die laufenden Kosten der C._____-AG informiert wur-

de; namentlich auch über die Kosten für Softwareentwicklung (act. 14/19-27). Da-

bei ist in mehreren Emails ersichtlich, dass P._____ ihn bat, ihr mitzuteilen, wann 

er die benötigten Mittel bereitstellen werde, damit sie die Arbeitnehmer und Liefe-

ranten informieren könne (act. 14/21; act. 14/22; act. 14/26).  

Die Klägerin äusserte sich dazu nicht substantiiert. Es kann daher als erstellt gel-

ten, dass O._____ unabhängig von seiner genauen Funktion als eine Art Vertreter 

der C._____-AG und insbesondere G._____ und F._____ fungierte und genaue 

Kenntnisse über die Interessen, Tätigkeiten und den Finanzbedarf der C._____-

AG hatte. Ebenso ist erstellt, dass die Genehmigung und Bereitstellung der von 

der C._____-AG benötigten Finanzmittel in seinen Zuständigkeitsbereich fiel. 

- 30 - 

2.6.2.3.3. In den oben genannten von P._____ an O._____ versandten Emails be-

treffend die erwarteten Ausgaben der C._____-AG sind unter anderem auch vor-

zunehmende Zahlungen an die "H'._____" ersichtlich, welche nur geringfügig von 

den eingangs aufgeführten Rechnungsbeträgen der H._____ für die jeweiligen 

Monate abweichen (siehe oben unter Lit. B). In einem Fall ist dem Email von 

P._____ sogar eine entsprechende Rechnung der H._____ vom 20. Mai 2015 an-

gehängt (act. 14/25).  

Das Gesagte spricht klar dafür, dass mit der "H'._____" die H._____ gemeint war. 

Die Klägerin bestreitet denn auch nicht substantiiert, dass es sich dabei um er-

wartete Zahlungen an die H._____ handle, sondern spricht selbst von "Hinweisen 

auf Rechnungen der H._____" (act. 19 Rz 124). Es ist somit dem Beklagten zu 

folgen, dass es sich bei den von P._____ aufgeführten erwarteten Ausgaben für 

die "H'._____" um Beträge handelte, welche von der H._____ in Rechnung ge-

stellt und nach Kenntnisnahme durch O._____ von der C._____-AG beglichen 

wurden (act. 12 Rz 46). 

Damit ist die klägerische Behauptung widerlegt, dass der Beklagte selbst für die 

Bezahlung der Rechnungen der H._____ gesorgt habe (act. 1 Rz 54). Die be-

schriebenen Umstände stehen zudem klar im Widerspruch zu den Behauptungen 

der Klägerin, wonach O._____ bzw. der Verwaltungsrat der C._____-AG bis zum 

17. August 2015 gar keine Kenntnis von der Existenz der H._____ gehabt und die 

Rechnungen der H._____ auch nicht genehmigt hätten (act. 1 Rz 22; act. 12 

Rz 52; act. 19 Rz 40, 45 und 122 ff.).  

Vielmehr ist davon auszugehen, dass O._____ monatlich die Zahlungen an die 

H._____ genehmigte und die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellte. Dies 

spricht eindeutig dafür, dass die C._____-AG jederzeit Kenntnisse über ihre aktu-

ellen Ausgaben im Zusammenhang mit der Softwareentwicklung hatte. Vor die-

sem Hintergrund ist dem Beklagten auch zu folgen, wonach O._____ gegen die 

Rechnungen der H._____ opponiert oder zumindest dem Verwaltungsrat der 

C._____-AG entsprechende Meldung erstattet hätte, wenn die H._____ bloss von 

der C._____-AG nicht benötige oder gar keine Leistungen erbracht hätte (act. 12 

Rz 46; act. 28 Rz 21 und 51). 

- 31 - 

Im Übrigen stützen auch die Ausführungen von M._____ und E._____ in ihren 

Bestätigungsschreiben den eben erstellten Sachverhalt: so führen beide aus, 

P._____ habe die von der H._____ und anderen Lieferanten geltend gemachten 

Kosten vor der Bezahlung den Investoren der C._____-AG mitgeteilt (act. 12 

Rz 46; act. 28 Rz 15; act. 29/110-111). Wie bereits erläutert, kommt den privaten 

Bestätigungsschreiben für sich alleine grundsätzlich keine starke Beweiskraft zu. 

In diesem Falle aber sind die Schreiben durchaus geeignet, den durch andere 

Beweismittel gewonnen Eindruck noch zu verstärken. 

2.6.2.4. Konkrete von der H._____ erbrachte Softwareentwicklungs-Leistungen  

2.6.2.4.1. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die C._____-AG, namentlich 

durch P._____, der H._____ hat Zahlungen zukommen lassen, wobei die einzel-

nen Rechnungen jeweils vorab von O._____ genehmigt wurden. Bereits unter 

diesem Gesichtspunkt scheint es als nahezu ausgeschlossen, dass die H._____ 

keine oder keine von der C._____-AG benötigten Leistungen erbracht hat, wie die 

Klägerin behauptet. 

Wie unten aufzuzeigen ist, vermag der Beklagte jedoch zusätzlich nachzuweisen, 

welche konkreten Software-Entwicklungsleistungen die H._____ im Interesse der 

C._____-AG erbracht hat. 

2.6.2.4.2. Der Beklagte führt aus, die C._____-AG habe Software benötigt, um die 

über die Sensoren gesammelten medizinischen Daten auf die verschiedenen Da-

tenendgeräte der Nutzer hochladen und auswerten zu können. Diese Software sei 

von der H._____ erstellt bzw. weiterentwickelt worden. Die von der H._____ ent-

wickelten Software und Applikationen hätten zudem alle ein bis zwei Wochen ak-

tualisiert werden müssen. Über die diesbezüglichen bereits erledigten bzw. noch 

anstehenden Aufgaben hätten I._____ und andere Arbeitnehmer der H._____ je-

weils den Beklagten, R._____ (Head of Product Development der C._____-AG) 

und M._____ (Head of Operations der C._____-AG) informiert (act. 12 Rz 83).  

Tatsächlich gelingt es dem Beklagten unter Bezugnahme auf etliche Email-

Nachrichten darzulegen, dass zwischen Arbeitnehmern der C._____-AG und der 

- 32 - 

H._____ ein reger Austausch über verschiedene Softwareleistungen für die Pro-

dukte der C._____-AG stattgefunden hat. Nachfolgend ist diese Kommunikation 

auszugsweise darzustellen. 

So reicht der Beklagte etwa eine Email-Nachricht von I._____ vom 8. August 

2014 an den Beklagten, R._____ und M._____ ins Recht, in welcher diese die er-

ledigten Arbeiten der vergangenen Woche auflistet (act. 14/59). Konkret seien un-

ter anderem folgende Leistungen erbracht worden: "Mac uploader is already up 

and running" […] "New software deploy on the production server" […] "Android 

mobile development: […] Live streaming screen optimisations […] LiveSensorSel-

ection screen for discovering and listing nearby sensors completed". Angehängt 

ist dem Email ein detailliertes Arbeitsprotokoll, welches mitunter die ausführenden 

Arbeitnehmer der H._____ und den Status der behandelten Aufgaben nennt. In 

den Akten finden sich vergleichbare Email-Nachrichten vom 3. Oktober 2014, 

30. Januar 2015, 27. Februar 2015 und 6. März 2015, in welchen I._____ den Be-

klagten, R._____ und M._____ über die aktuellen Arbeitsfortschritte der H._____ 

informierte (act. 12 Rz 84 ff.; act. 14/60-64). Den letzten beiden Nachrichten wur-

de jeweils ein Dokument anhängt, welches bereits erledigte und noch zu erledi-

gende "tasks" aufzeigt.  

Um den Kunden der C._____-AG eine umfassende Auswertung der mit den Sen-

soren gesammelten medizinischen Daten zu ermöglichen, habe die H._____ je-

weils entsprechende Benutzeroberflächen für Benutzer von Windows- und Ma-

cOS-Computern erstellt, so der Beklagte weiter. Es seien dies die "S1._____ 

Software 1.7" und die "S2._____ Software 1.5" gewesen, die den Nutzern im Ja-

nuar 2015 verfügbar gemacht worden seien. Diese Software sei von der H._____ 

auch stetig verbessert und weiterentwickelt worden (act. 12 Rz 96 ff.). Zum dies-

bezüglichen Nachweis offeriert der Beklagte eine Email-Nachricht vom 

27. Februar 2015, mit welcher R._____ eine Arbeitnehmerin der H._____ auffor-

derte, ihm bei der Erstellung einer Power-Point-Präsentation über eine solche Be-

nutzeroberfläche zu helfen. Dabei stellte er diverse, fachspezifische Fragen, wel-

che von der Arbeitnehmerin der H._____ beantwortet wurden, wie im rund 40-

seitigen Anhang ersichtlich ist (act. 12 Rz 101; act. 14/66).  

- 33 - 

Damit die von den Sensoren der C._____-AG gesammelten Daten überhaupt auf 

die Endgeräte der Kunden hochgeladen werden konnten, habe die H._____ ge-

mäss dem Beklagten weiter den sogenannten "S1._____ Uploader" erstellt. Die-

ser sei stetig weiterentwickelt worden, worüber die C._____-AG auch informiert 

worden sei (act. 12 Rz 102 ff.; act. 28 Rz 27). Diesbezüglich ist etwa aus einem 

Email vom 10. März 2015 von N._____ – Head of Software Development der 

H._____ – ersichtlich, dass dieser den Beklagten, R._____ und M._____ darüber 

informierte, dass eine neue Version des "automatic uploaders" für Mac-Computer 

bereit stünde und am nächsten Tag ein entsprechender Uploader für Windows-

Systeme folgen würde (act. 14/69). 

Weiter, behauptet der Beklagte, habe die H._____ Applikationen – sogenannte 

"S1._____ Mobile Apps" – entwickelt, welche den Kunden der C._____-AG er-

möglichen sollten, die Dienste der C._____-AG auch über ihre Android- und App-

le-Mobiltelefone zu nutzen (act. 12 Rz 107 ff.). In Bezug auf die Applikationen für 

das IPhone liegt eine Email-Nachricht vom 28. November 2014 im Recht, in wel-

cher I._____ R._____ über die geplante Registrierung der Applikation im Apple 

Store informierte. Mit Email vom 23. Januar 2015 erklärte sie sodann gegenüber 

R._____ und M._____, die Veröffentlichung der Applikation im Apple Store sei ge-

rade auf den Social-Media-Plattformen der C._____-AG verkündet worden 

(act. 12 Rz 111 ff., act. 14/75; act. 14/77). Betreffend die Entwicklungen der Appli-

kationen für Android-Mobiltelefone verweist der Beklagte auf eine Email-

Konversation zwischen I._____ und R._____ (act. 12 Rz 109 f.). Dabei bittet 

I._____ R._____ am 12. August 2014 um seine Einschätzung zur neuen 

"S1._____ Mobile App", von der sie ihm "Screenshots" geschickt habe. Einen Tag 

darauf liess R._____ I._____ sein Feedback zukommen und erläuterte, welche 

Veränderungen vorzunehmen seien: "Change logo and font colour to dark red 

[....] Align all the text centrally […] Make a version with changing the font to Centu-

ry Gothic […]". In diesem Zusammenhang reicht der Beklagte weitere Email-

Nachrichten ein, in welchen ein Arbeitnehmer der H._____ namens T._____ unter 

anderem R._____ über die Weiterentwicklung der Applikation für Android-

Mobiltelefone unterrichtete (act. 12 Rz 113 ff; act. 14/79-81).  

- 34 - 

Der Beklagte führt zudem aus, die Applikationen seien in der Folge auf seine An-

weisung hin ausgiebig von R._____ und M._____ getestet worden (act. 12 

Rz 115). Zum Nachweis dieser Behauptung verweist der Beklagte auf Emails vom 

4. und 6. März 2015, in denen M._____ gegenüber dem Beklagten die entspre-

chenden Testergebnisse erläuterte und Vorschläge für eine Weiterentwicklung 

der Applikation vorbrachte (act. 14/81 und act. 14/83). In diesem Zusammenhang 

reicht der Beklagte zudem eine vom 24. März 2015 datierende Email-Nachricht 

von R._____ ins Recht, in welcher sich dieser gegenüber dem Beklagten, I._____ 

und T._____ folgendermassen über die Aufschaltung einer neuen Version der 

Applikation äusserte: "First of all thanks for the work and I think it's another big 

step in the right direction, being able to upload from the mobile. I'm really happy 

that the first session I tried to upload was successfull!" (act. 12 Rz 118; 

act. 14/85).  

2.6.2.4.3. Bereits die Würdigung dieses auszugsweise dargestellten Email-

Austauschs zwischen Arbeitnehmern der H._____ und der C._____-AG über vor-

genommene bzw. noch vorzunehmende Software-Entwicklungsarbeiten für die 

Produkte der C._____-AG lässt keinen anderen Schluss zu, als dass entspre-

chende Leistungen von der H._____ auch tatsächlich erbracht wurden.  

Zusätzlich verstärkt wird dieser Eindruck durch das private Bestätigungsschreiben 

von M._____. Darin beschreibt dieser die Zusammenarbeit mit der H._____: alle 

ein bis zwei Wochen habe die H._____ die von ihr bearbeitete Software mit Up-

dates versehen. Dabei sei so vorgegangen worden, dass die C._____-AG basie-

rend auf Rückmeldungen ihrer Kunden bestimmte Entwicklungen von der 

H._____ verlangt habe, welche von dieser dann umgesetzt worden seien 

(act. 29/110 S. 2). Auch wenn dem privaten Bestätigungsschreiben für sich alleine 

keine starke Beweiskraft zukommt; in diesem Fall deckt sich der Inhalt des Bestä-

tigungsschreiben eindeutig mit dem Inhalt der dargelegten Email-Kommunikation 

zwischen Mitarbeitern der H._____ und der C._____-AG. Vorliegend ist das 

Schreiben von M._____ daher durchaus geeignet, den gewonnen Eindruck noch 

zu verstärken. 

- 35 - 

Als zusätzlichen Nachweis für die Entwicklungsleistung durch die H._____ betref-

fend die erwähnten Applikationen für Mobiltelefone reicht der Beklagte einen rund 

3'000-seitigen Ausdruck eines Quellcodes ein (act. 14/88). Es soll dies der von 

der H._____ entwickelte Quellcode der Applikation für Android-Mobiltelefone sein 

(act. 12 Rz 122). Wie die Klägerin zu Recht ausführt, kann anhand des Quell-

codes in Papierform nicht definitiv eruiert werden, wer dessen Urheber ist. Jedoch 

lassen sich bei Durchsicht der Urkunde Hinweise dafür finden, dass es sich dabei 

um einen von der H._____ für die C._____-AG erstellten Quellcode handelt: so 

sind etwa auf vielen Seiten die Bezeichnungen "H._____ und "S1._____" ersicht-

lich. Zudem finden sich an diversen Stellen Begriffe wie "Breath_Rate_Average", 

Cadence_Average", oder "Skin_Temp_Average", welche durchaus zu den bio-

metrischen Daten passen, für deren Erhebung die Sensoren der C._____-AG 

entwickelt wurden. Die Klägerin vermag diese Indizien mit ihrem blossen Verweis 

auf die fehlende Erkennbarkeit des Urhebers des Quellcodes nicht zu entkräften. 

Die Hinweise, dass die H._____ besagte Applikation für Android-Mobiltelefone 

tatsächlich für die C._____-AG entwickelt hat, werden neben der bereits darge-

stellten Email-Kommunikation und dem Quellcode zusätzlich durch eine Email-

Nachricht von O._____ an den Beklagten vom 6. März 2015 gestützt, in welcher 

er sich wie folgt über eine neue Applikation der C._____-AG äusserte (act. 28 

Rz 79 ff.; act. 14/38): "The application looks to be really powerful. It allows scree-

ning so many indicators that I as user have never met so many characteristics of 

the product […] I think that combination of new mobile application and hardware 

v2 would sound loudly on the market!".  

In Bezug auf dieses Email von O._____ entgegnet die Klägerin, dieses beziehe 

sich nicht direkt auf eine Leistung der H._____. Dem ist grundsätzlich zuzustim-

men. Jedoch datiert die Nachricht etwa ein Jahr nach Beendigung der Zusam-

menarbeit der C._____-AG mit ihren früheren Softwareentwicklungspartnern, 

womit davon auszugehen ist, dass von einer Applikation der H._____ die Rede 

ist, zumal die Klägerin sich auch nicht dazu äussert, wer ausser der H._____ als 

Entwicklerin in Frage gekommen wäre. 

- 36 - 

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die H._____ für die C._____-

AG verschiedene Softwareentwicklungsarbeiten geleistet hat, insbesondere die 

Erstellung von Applikationen für Mobiltelefone. Der Klägerin gelingt es nicht, be-

sagten Sachverhalt durch substantiierte Vorbringen in Zweifel zu ziehen. Die pau-

schale Behauptung, es sei keinerlei Leistungserbringung durch die H._____ er-

folgt, genügt dabei ebenso wenig, wie die Behauptung, der Verwaltungsrat der 

C._____-AG habe erst am 17. August 2015 von der Existenz der H._____ erfah-

ren (act. 19 Rz 44). Letzteres wurde ohnehin bereits widerlegt (siehe oben unter 

Ziffer II. 2.6.2.3). Somit misslingt der Klägerin der Nachweis, wonach die H._____ 

keine Softwareentwicklungsleistungen für die C._____-AG erbracht habe.  

2.6.2.4.4. Wie bereits erläutert, behauptet die Klägerin, die Produkte der C._____-

AG seien im Mai 2014 bereits marktfähig gewesen und in den Verkauf gelangt. Zu 

diesem Zeitpunkt sei die Software für die Sensoren bereits vollständig entwickelt 

gewesen; eine weitergehende Entwicklung sowie die Erstellung von Applikationen 

für Mobiltelefone seien nicht benötigt worden (act. 19 Rz 26, 61, 130 und 160 ff.). 

Damit behauptet die Klägerin, die eben nachgewiesenen Leistungen der H._____ 

seien nicht notwendig und daher nicht im Interesse der C._____-AG gewesen, 

weshalb die entsprechenden Zahlungen der C._____-AG grundlos erfolgt seien. 

Jedoch verzichtet die Klägerin darauf, substantiiert darzulegen, weshalb unbestrit-

tenermassen dennoch ein intensiver Email-Austausch über die angeblich nicht 

benötigte Softwareentwicklung stattfand und dabei mit R._____ und M._____ 

zwei Personen direkt involviert waren, welche als Betriebsleiter und Leiter der 

Produkteentwicklung der C._____-AG fungierten (siehe oben unter Zif-

fer II. 2.6.2.4.2). Die diesbezügliche Behauptung der Klägerin, wonach R._____ 

und M._____ sich gar keine eigene Wahrnehmungen zu der von der H._____ an-

geblich entwickelten Software hätten machen können, überzeugt nicht (act. 19 

Rz 53). Wie aus den oben aufgezeigten Email-Konversationen deutlich wird, ha-

ben die beiden sich durchaus mit der Software und insbesondere den Mobiltele-

fon-Applikationen der H._____ auseinandergesetzt und dabei auch konkrete Vor-

schläge bzw. Aufträge betreffend Verbesserung und Weiterentwicklung geäus-

sert. Zudem gehört es ganz offensichtlich zum wesentlichen Aufgabenbereich ei-

- 37 - 

nes Head of Operations und insbesondere eines Head of Product Development, 

sich mit der Entwicklungen von Produkten der Gesellschaft zu beschäftigen. Es 

kann daher ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass M._____ und 

R._____ einschätzen konnten, welche Softwareentwicklung für die Produkte der 

C._____-AG benötigt wurde; zumal die Klägerin keinerlei substantiierte gegentei-

lige Behauptungen aufstellt. 

Ebenso wenig finden sich Ausführungen der Klägerin dazu, weshalb sich O._____ 

im oben erwähnten Email vom 6. März 2015 derart positiv über die Applikationen 

für Mobiltelefone geäussert haben sollte, wenn solche von der C._____-AG doch 

gar nicht benötigt worden sein sollen (siehe oben unter Ziffer II. 2.6.2.4.3). Seine 

Äusserungen lassen viel mehr darauf schliessen, dass die Applikationen für die 

C._____-AG tatsächlich von Nutzen waren und auch einen Bedarf darstellten. 

Denn aufgrund der Nähe von O._____ zum Verwaltungsrat der C._____-AG und 

seiner Kompetenz, die Finanzierungsmittel der C._____-AG bereitzustellen, kann 

ohne Weiteres angenommen werden, dass er auch um die Interessen und den 

Bedarf der C._____-AG wusste.  

Es ist daher nach dem oben Erwogenen nicht nur davon auszugehen, dass die 

H._____ die erwähnten Softwareleistungen für die C._____-AG tatsächlich er-

bracht hat, sondern dass dies auch klarerweise im Interesse der C._____-AG ge-

schah. 

2.6.2.5. Zwischenfazit 

Zusammengefasst ist in Bezug auf die Leistungserbringung der H._____ im Be-

reich der Software-Entwicklung von folgendem Sachverhalt auszugehen: nach der 

Beendigung der Zusammenarbeit zwischen der C._____-AG und der K._____-AG 

sowie der L._____ wurde die von der C._____-AG benötigte Software von der 

H._____ entwickelt und aktualisiert. Hierfür wurde ein entsprechendes Budget 

aufgestellt, wobei die von der H._____ verlangte Vergütung monatlich O._____ 

mitgeteilt und von diesem genehmigt wurde. Die Entwicklungsarbeit wurde insbe-

sondere von R._____ und M._____ begleitet, welche auch mit konkreten Verbes-

serungsvorschlägen und Aufträgen an die H._____ herantraten. Es ist daher da-

- 38 - 

von auszugehen, dass die nachgewiesenen Softwareentwicklungseistungen der 

H._____ vollumfänglich im Interesse der C._____-AG erbracht wurden. 

Somit kann die Klägerin die von ihr gemachte Behauptung nicht nachweisen, wo-

nach die C._____-AG keine werthaltigen Softwareleistungen von der H._____ be-

zogen und daher der gesamte von ihr bezahlte Rechnungsbetrag an die H._____ 

zu einem Schaden der C._____-AG geführt habe.  

Nachfolgend ist aufzuzeigen, dass die H._____ neben Softwareentwicklung auch 

noch weitere Leistungen für die C._____-AG erbrachte, welche von dieser benö-

tigt wurden. 

2.6.3. Design, Betreuung und Aktualisierung der Homepage der C._____-AG 

Der Beklagte behauptet, die H._____ sei auch für die Gestaltung und die Aktuali-

sierung der Homepage der C._____-AG verantwortlich gewesen und habe ent-

sprechende Leistungen erbracht (act. 12 Rz 125 ff.).  

Die diesbezüglichen vom Beklagten eingereichten Beweismittel stützen sein Vor-

bringen zumindest teilweise. So ist belegt, dass R._____ I._____ mit Email vom 

24. Februar 2015 bat, Informationen samt Bildmaterial über einen "U._____ Foot-

ball Club" auf die Homepage der C._____-AG zu laden, was denn auch umge-

setzt wurde (act. 14/91; act. 14/92). In einem weiteren Email erklärt V._____, An-

gestellte der H._____, zuhanden des Beklagten und M._____, die neuste Version 

der "… Team Section" sei nun auf der Homepage ersichtlich (act. 14/93). Sodann 

teilte I._____ V._____ per Email vom 15. April 2015 mit, sie solle auf der Home-

page der C._____-AG einen Fehler beheben; die "about us" Taste auf der Home-

page sei nicht mehr ersichtlich (act. 14/94).  

Die Klägerin bestreitet nicht substantiiert, dass diese Leistungen erbracht wurden. 

Sie beschränkt sich auf die Aussage, die Homepage der C._____-AG sei im Früh-

jahr 2014 bereits vollständig entwickelt gewesen und hätte keiner Betreuung und 

Aktualisierung bedurft (act. 19 Rz 169). 

- 39 - 

Zunächst hat es als notorisch zu gelten, dass eine Homepage einer gewissen Be-

treuung bedarf, um aktuell und funktional zu bleiben. Auch fällt auf, dass im 

Budgetplan der C._____-AG für die Jahre 2014 bis 2019 jährlich ansteigende 

Ausgaben für "Website/Webshop development" und "Website/webshop mainte-

nance" vorgesehen waren und auch P._____ im Email vom 15. Oktober 2014 sol-

che Ausgaben gegenüber O._____ nannte (act. 14/28; act. 14/29). Entgegen der 

Behauptung der Klägerin ist also davon auszugehen, dass die C._____-AG 

durchaus auf Entwicklungs- und Wartungsarbeiten betreffend ihre Homepage an-

gewiesen war. Dass diese Arbeiten von einem anderen Unternehmen als der 

H._____ durchgeführt worden sein könnten, wird von der Klägerin nicht behaup-

tet. 

Der Umfang der diesbezüglichen Leistungen der H._____ lässt sich vorwiegend 

nicht erstellen. Belege etwa dafür, dass die H._____ bei der ursprünglichen Ent-

wicklung und dem Design der Homepage der C._____-AG mitgewirkt haben 

könnte, finden sich keine. Doch anhand der oben erwähnten beklagtischen Sach-

vorbringen ist erstellt, dass die H._____ zumindest Aktualisierungsarbeiten an der 

Homepage der C._____-AG vorgenommen hat.  

In jedem Fall misslingt der Klägerin der Nachweis der Behauptung, dass die 

H._____ keine benötigten Leistungen in Bezug auf die Homepage der C._____-

AG erbracht habe. 

2.6.4. Entwicklung und Betreuung des Webshops der C._____-AG durch die 

H._____ 

Weiter führt der Beklagte aus, die H._____ habe Leistungen betreffend die Ge-

staltung des Webshops der C._____-AG erbracht. Zum einen habe die H._____ 

Bilder erstellt und in den Webshop hochgeladen, um die von der C._____-AG an-

gebotenen Produkte zu veranschaulichen. Ein entsprechender Auftrag von 

I._____ an einen Mitarbeiter der H._____ liegt im Recht (act. 12 Rz 132; 

act. 14/95).  

- 40 - 

Zudem behauptet der Beklagte, die H._____ habe bei der Abwicklung von Kun-

denbestellungen über den Webshop der C._____-AG Leistungen erbracht. Als 

Nachweis liegen mehrere Email-Konversationen im Recht (act. 14/96-98). So 

fragte etwa W._____ vom "AA._____" den Beklagten am 2. April 2015, ob die 

Rechnung der C._____-AG über EUR 12'000.00 in zwei verschiedene Rechnun-

gen gesplittet werden könne, was dieser bejahte. Die konkrete Umsetzung wurde 

dann, soweit aus dem weiteren Email-Verlauf ersichtlich, von jeweils einem Ar-

beitnehmer der H._____ (AB._____) und einer Arbeitnehmerin der C._____-AG 

(AC._____) übernommen (act. 14/97). In einem Email vom 15. April 2015 forderte 

sodann I._____ einen Mitarbeiter der H._____ auf, die Kreditkarte eines Kunden 

zu belasten, der ein "starter kit f…" der C._____-AG gekauft habe. Der Mitarbeiter 

bestätigt später, die Kreditkarte mit dem Betrag von EUR 1'073.50 belastet zu ha-

ben (act. 14/98). 

Die diesbezüglichen unsubstantiierten Bestreitungen der Klägerin sind nicht zu 

hören. Zum einen sagt der unbestrittene Umstand, dass der Webshop im Frühjahr 

2014 bereits in Betrieb war, nichts darüber aus, dass nicht trotzdem noch eine Be-

treuung vonnöten gewesen wäre (act. 19 Rz 172). Betreffend die aufgeführten 

Beweismittel beschränkt sich die Klägerin darauf, pauschal auszuführen, die be-

haupteten Leistungen seien nicht bewiesen. Auf die genannten Email-

Konversationen geht sie indes nicht ein (act. 19 Rz 173). Auch die Aufführung von 

erwarteten Ausgaben für "development" und "maintenance" des Webshops im 

Budgetplan der C._____AG wird von der Klägerin nicht kommentiert (act. 14/29). 

Der tatsächliche Umfang der Leistungen der H._____ im Zusammenhang mit dem 

Webshop der C._____-AG lässt sich anhand der beklagtischen Sachvorbringen 

nicht bemessen. Mangels substantiierter Vorbringen der Klägerin und mit Blick auf 

die vom Beklagten eingereichten Beweismittel ist jedoch davon auszugehen, dass 

die H._____ zumindest die vom Beklagten konkret geschilderten Leistungen er-

bracht hat. Auf jeden Fall aber misslingt der Klägerin der Nachweis ihrer Behaup-

tung, dass von der H._____ keinerlei notwendigen Leistungen betreffend den 

Webshop geleistet worden seien. 

2.6.5. Übrige Leistungen der H._____ für die C._____-AG 

- 41 - 

Der Beklagte behauptet, die H._____ sei darüber hinaus für den Auftritt der 

C._____-AG auf deren Social-Media-Kanälen zuständig gewesen, was die Kläge-

rin bestreitet (act. 12 Rz 138). Als Nachweis reicht der Beklagte indes nur eine 

Email-Nachricht von I._____ ins Recht, in welcher diese Arbeitnehmern der 

H._____ und der C._____-AG mitteilt, sie habe die Veröffentlichung der Applikati-

on für das Iphone auf den Social-Media-Kanälen der C._____-AG angekündigt 

(act. 14/77). Weitere konkrete Leistungen macht der Beklagte nicht geltend, wes-

halb nicht als erstellt gelten kann, dass sich die H._____ regelmässig um den 

Social-Media-Auftritt der C._____-AG gekümmert hat. 

Weiter macht der Beklagte geltend, die H._____ habe auch bei "diversen anderen 

Anfragen" seitens der C._____-AG Hilfe geleistet. So sei etwa für die C._____-AG 

ein Sitzungskalender erstellt worden, in welchen alle Mitarbeiter ihre externen Sit-

zungen hätten eintragen müssen. Entsprechende Mitteilung erging denn auch per 

Email an die C._____-AG (act. 14/99). Zudem habe I._____ einer Mitarbeiterin 

der C._____-AG eine Bluetooth-Funktion erläutert und die entsprechenden Erklä-

rungen unter anderem auch M._____ und R._____ per Email weitergeleitet 

(act. 12 Rz 141; 14/101).  

Die Klägerin äussert sich zu diesen Vorbringen nicht, weshalb sie als anerkannt 

gelten. Weitere als die konkret behaupteten Unterstützungsleistung durch die 

H._____ lassen sich durch die Sachvorbringen des Beklagten jedoch nicht ablei-

ten. Nach dem Gesagten ist zumindest davon auszugehen, dass die H._____ in 

geringem Umfang Arbeiten im Bereich "Social Media" und übrige "Hilfeleistungen" 

erbracht hat.  

2.6.6. Vertragliche Basis für die Leistungen der H._____ 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die angeblich erbrachten Leis-

tungen der H._____ nicht den vertraglichen Abmachungen gemäss dem Develo-

pment Agreement entsprochen hätten. Mangels vertraglicher Grundlage hätten 

die Leistungen demnach ohnehin nicht vergütet werden dürfen (act. 19 Rz 157; 

163, 168, 170, 173 und 176). 

- 42 - 

Was die Softwareentwicklung der H._____ anbelangt, so ist diese ohne Weiteres 

vom Development Agreement erfasst. So heisst es in Ziffer 2.1. des Development 

Agreements etwa: "H._____'s role is solely role of developing and licensing the 

H._____ Software to C._____." (act. 3/9). Bezüglich der anderen erbrachten Leis-

tungen ist der Klägerin zuzustimmen, dass diese im Development Agreement kei-

ne Erwähnung finden.  

Indes ist es für die Frage des Schadens nicht relevant, aufgrund welcher exakten 

vertraglichen Grundlage die verschiedenen Leistungen der H._____ erbracht 

wurden. Wie oben aufgezeigt, wurden die Leistungen der H._____ durchgehend 

von leitenden Angestellten der C._____-AG nachgefragt oder zumindest bewusst 

entgegengenommen und vergütet. Dies genügt bereits, um von einer vertragli-

chen Grundlage auszugehen, und sei diese bloss durch konkludentes Verhalten 

entstanden (vgl. dazu act. 28 Rz 85). Es ist somit nicht weiter von Belang, ob die 

Leistungen der H._____ vom Development Agreement erfasst waren oder nicht. 

Entscheidend ist letztlich ohnehin der erstellte Umstand, dass die streitgegen-

ständlichen Leistungen im Interesse der C._____-AG erbracht wurden (vgl. dazu 

act. 28 Rz 85).  

Mit der Behauptung, die (angeblichen) Leistungen der H._____ seien ohne ver-

tragliche Grundlage erfolgt, lässt sich demnach kein Schaden der Klägerin nach-

weisen. Daran vermögen auch die Ausführungen der Klägerin und ihre diesbe-

züglichen Verweise auf den polizeilichen Ermittlungsbericht vom 12. Januar 2018 

nichts zu ändern, wonach das Development Agreement allenfalls um ein Jahr zu-

rückdatiert worden sein könnte und der Originalvertrag physisch nicht vorhanden 

sei (act. 41 Rz 41 S. 2). 

 

 

2.6.7. Zwischenfazit 

Nach dem Gesagten ist nachgewiesen, dass die H._____ in den von ihnen be-

haupteten Bereichen – insbesondere im Bereich der Softwareentwicklung – Leis-

- 43 - 

tungen für die C._____-AG erbracht hat. Dass diese Leistungen von der C._____-

AG auch benötigt wurden, ist namentlich durch den dokumentierten Austausch 

zwischen Arbeitnehmern bzw. Vertretern der C._____-AG und der H._____ er-

stellt.  

Es besteht daher keine Notwendigkeit, auf weitere diesbezügliche Beweismittel 

der Parteien einzugehen oder die vom Beklagten offerierten Zeugen dazu zu be-

fragen. Die Klägerin kann somit den ihr obliegenden Nachweis nicht erbringen, 

dass der C._____-AG ein Schaden entstanden sei, indem sie Rechnungen der 

H._____ beglichen habe, ohne dafür eine für sie werthaltige und/oder vertraglich 

vereinbarte Gegenleistung erhalten zu haben.  

2.7. Missverhältnis zwischen den Leistungen der H._____ und deren Entgel-

tung 

2.7.1. Vorbemerkung 

Nachdem erstellt ist, dass die H._____ die vom Beklagten behaupteten Leistun-

gen im Interesse der C._____-AG erbracht hat, bleibt der Klägerin bloss noch ei-

ne Möglichkeit, einen Schaden nachzuweisen: sie muss dazu belegen, dass die 

Höhe der von der C._____-AG geleisteten Zahlungen und die grundsätzlich wert-

haltigen Leistungen der H._____ in einem Missverhältnis stehen. Die Klägerin 

stellt in diesem Zusammenhang verschiedene Behauptungen auf, welche nach-

folgend im einzelnen zu prüfen sind. 

2.7.2. Blosse Einräumung von Lizenzrechten durch die H._____ 

2.7.2.1. Die Klägerin behauptet zunächst, der C._____-AG seien im Development 

Agreement lediglich Lizenzrechte an der von der H._____ zu erstellenden Soft-

ware eingeräumt worden. Dies habe dazu geführt, dass bei Vertragsbeendigung 

selbst an Lager gehaltene Produkte faktisch wertlos geworden seien. Somit habe 

die C._____-AG keine angemessene Gegenleistung für ihre Zahlungen erhalten 

(act. 1 Rz 36 und 61; act. 19 Rz 52 und 65). Der Beklagte habe diesen Umstand 

denn auch in der Einvernahme durch die Konkursverwaltung vom 2. Dezember 

2015 eingeräumt (act. 19 Rz 65; act. 3/24). 

- 44 - 

Der Beklagte entgegnet, er habe gegenüber dem Konkursamt bloss ausgesagt, 

dass die im Lager gehaltenen Sensoren ohne die dazugehörige Software nicht 

konkret verwendet werden könnten, nicht, dass sie faktisch wertlos wären (act. 28 

Rz 62). Zudem seien die von der Klägerin genannten Bestimmungen im Develo-

pment Agreement nicht nachteilig für die C._____-AG gewesen. Die Einräumung 

von Lizenzrechten bei Verbleib des Eigentums an der Software beim Software-

enwickler entspräche einem verbreiteten Modell. So habe bereits der Software-

entwicklungsvertrag zwischen der C._____-AG und der AD._____ OY den Ver-

bleib des Eigentums an der entwickelten Software bei AD._____ vorgesehen. Die 

C._____-AG habe sodann jederzeit vollumfänglich über die von der H._____ ent-

wickelten Software verfügen können. Die H._____ sei sogar bereit gewesen, die 

von ihr entwickelten Quellcodes auf die C._____-AG zu übertragen, was der Be-

klagte per Email vom 21. September 2015 G._____ mitgeteilt habe (act. 28 Rz 42; 

act. 29/121). 

2.7.2.2. Unbestrittenermassen wurde im Development Agreement (act. 3/9) ver-

einbart, dass das Eigentum an der von der H._____ zu entwickelnden Software 

bei dieser verbleiben (Ziffer 3.1) und der C._____-AG eine Lizenz eingeräumt 

werde, um die Software zu nutzen (Ziffer 4.1 ff.). Zudem wurde für den Fall der 

Beendigung des Vertrages in Ziffer 10.6 vereinbart, dass die C._____-AG die 

Software der H._____ nicht mehr nutzen dürfe und alle die sich in ihrem Besitz 

befindlichen Softwareprodukte der H._____ löschen müsse. Es kann der Klägerin 

jedoch nicht gefolgt werden, wonach diese Abreden ohne Weiteres zu einem 

Missverhältnis zwischen den Leistungen der H._____ und der C._____-AG ge-

führt hätten, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. 

Beim Development Agreement handelt es sich offensichtlich um einen sogenann-

ten Software-Entwicklungsvertrag. Bei einem solchen werden individuelle Soft-

wareprogramme für einen Anwender erstellt (BGer 4A_265/2008, E. 2.2 f.; FRÖH-

LICH-BLEULER, Softwareverträge, 2. Auflage, Bern 2014, Rz 392). Was die Nut-

zung der Software anbelangt, ist es in der Praxis gebräuchlich, entweder die Nut-

zungsrechte an der Software umfassend auf den Anwender zu übertragen – dabei 

tritt der Anwender in die Stellung des Urhebers – oder diesem per Lizenzvertrag 

- 45 - 

eine blosse Nutzungsbefugnis einzuräumen. Im zweiten Fall muss der Anwender 

die Software bei Beendigung des Vertrages löschen oder zurückgeben (FRÖH-

LICH-BLEULER, a.a.O., Rz 837 ff., 2368 ff. und 2391).  

Nach dem Gesagten ist dem Beklagten zuzustimmen, dass die genannten Abre-

den im Development Agreement nicht ungebräuchlich und daher auch nicht per 

se schadensauslösend sind. Dennoch ist nicht zu bestreiten, dass die Einräu-

mung einer blossen Nutzungsbefugnis der Software für den Anwender grundsätz-

lich weniger werthaltig ist als die vollumfängliche Übertragung der Nutzungsrech-

te. Dies insbesondere, da der Anwender die Software nach Beendigung des Ver-

trages nicht mehr verwenden darf. Aus diesem Grund fällt die Entgeltung bei 

Überlassung der Urheberrechte regelmässig höher aus, als wenn bloss eine Nut-

zungsbefugnis bzw. eine Überlassung auf Zeit vereinbart wird (vgl. FRÖHLICH-

BLEULER, a.a.O., Rz 2382).  

Es ist der Klägerin also insofern zuzustimmen, dass die von der H._____ erstellte 

Software nach Beendigung des Development Agreements – wann genau die Ver-

tragsbeendigung erfolgt sein soll, wird von den Parteien nicht erläutert – für die 

C._____-AG nicht mehr von Wert war, da sie sie nicht mehr nutzen durfte. Dies 

heisst aber keineswegs, dass die Nutzungsbefugnis an der von der H._____ ent-

wickelten Software in der Zeit vor der Vertragsbeendigung keinen Wert für die 

C._____-AG gehabt hätte.  

Es wäre demnach an der Klägerin, im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, 

inwiefern die geleisteten Zahlungen an die H._____ in einem Missverhältnis zu 

der vereinbarten Software-Überlassung auf Zeit gestanden hätten. Dabei hätte sie 

zumindest den aus ihrer Sicht angemessenen Preis für diese vereinbarte Nut-

zungsbefugnis erläutern müssen. Die Klägerin stellt aber keine diesbezüglichen 

Behauptungen auf, sondern beschränkt sich bloss auf die unzureichende Fest-

stellung, dass die (angeblichen) Leistungen der H._____ aufgrund des Verbleibs 

der Urheberrechte bei dieser für die C._____-AG wertlos geworden seien.  

2.7.2.3. Die Klägerin kommt damit ihrer Obliegenheit nicht nach, den diesbezüg-

lich behaupteten Schaden nachzuweisen oder zumindest substantiiert darzule-

- 46 - 

gen. Da sie auch keine genügenden Anhaltspunkte benennt, die eine Schadens-

berechnung erlaubten, trifft das Gericht zudem keine Schadensschätzungspflicht 

i.S. von Art. 42 OR.  

2.7.3. Unvorteilhafte Bestimmungen im Development Agreement 

Die Klägerin behauptet zudem, das Development Agreement enthalte weitere für 

die C._____-AG äusserst unvorteilhafte Bestimmungen. So sei die Festlegung der 

Höhe der Entschädigung für die Softwareentwicklung gemäss Ziffer 5 des Deve-

lopment Agreements gänzlich ins Ermessen der H._____ gestellt worden. Zudem 

sei für den Fall der Nichtbezahlung dieser Gebühren in Ziffer 5.2 der Vereinba-

rung eine Art Konventionalstrafe in "exorbitanter Höhe" festgesetzt worden. An-

ders als vom Beklagten behauptet, sei diese Bestimmungen auch tatsächlich gel-

tend gemacht worden. So habe sich der Beklagte bei seiner beim Konkursamt 

eingereichten Forderung gegen die C._____-AG auf die genannten Straf- und 

Verzugsbestimmungen bezogen (act. 19 Rz 12 ff. und 54 ff.). 

Ob die Festlegung der Vergütung im Ermessen der H._____ lag oder nicht, sagt 

nichts darüber aus, ob der verlangte und bezahlte Betrag letztendlich angemes-

sen war. Diesbezügliche konkrete Ausführungen der Klägerin fehlen jedoch. Auch 

ist es vorliegend nicht relevant, ob die H._____ im Rahmen ihrer Forderungsein-

gabe vom 1. April 2016 die Bezahlung einer Konventionalstrafe verlangte, oder – 

wie der Beklagte behauptet (act. 28 Rz 43) – noch ausstehende Rechnungen in 

der Höhe von CHF 187'798.23 geltend machte. Denn klarerweise steht der ent-

sprechende Betrag nicht im Zusammenhang mit dem vorliegend geltend gemach-

ten Schaden. 

Die klägerischen Vorbringen betreffend die angeblich unvorteilhaften Vertragsbe-

stimmungen im Development Agreement sind also nicht geeignet, einen Schaden 

der C._____-AG nachzuweisen. 

2.7.4. Mangelhafte Rechnungsstellung durch die H._____ 

Sodann macht die Klägerin geltend, die Rechnungen der H._____ hätten keine 

Positionen für erbrachte Leistungen enthalten, sondern bloss Pauschalbeträge 

- 47 - 

ohne Spezifizierung der angeblichen Tätigkeit genannt. Der Beklagte hätte für ei-

ne transparente und detaillierte Rechnungsstellung seitens der H._____ besorgt 

sein und sicherstellen müssen, dass die Angemessenheit der Rechnungen von 

unabhängigen Dritten genau geprüft werde (act. 19 Rz 23). Es sei daher auch aus 

diesem Grund nicht belegt, dass die angeblichen Leistungen der H._____ einen 

adäquaten Gegenwert zu den von der C._____-AG geleisteten Zahlungen darge-

stellt hätten (act. 19 Rz 142). 

Zwar ist der Klägerin zu folgen, wonach die Rechnungsstellung der H._____ nicht 

detailliert ist und den Rechnungen nicht genau entnommen werden kann, welche 

Kosten für welche Leistung entstanden sein sollen (act. 19 Rz 23; act. 3/20). Ein 

konkreter Schaden ist durch den Hinweis auf die mangelhafte Rechnungsstellung 

aber mitnichten nachgewiesen.  

Die Klägerin hat sich in ihren Rechtsschriften darauf beschränkt, den Nachweis 

der Leistungserbringung durch die H._____ zu bestreiten. Sie hat aber darauf 

verzichtet, eventualiter darzulegen, welcher tatsächliche Gegenwert für die be-

haupteten Leistungen der H._____ angemessen gewesen wäre. Das blosse Vor-

bringen der Klägerin, wonach keine Adäquanz zwischen den angeblichen Leis-

tungen der H._____ und deren Entgeltung bestehe, genügt dabei nicht (act. 19 

Rz 84). Zumal der Beklagte die konkret erbrachten Leistungen der H._____ im 

Rahmen des vorliegenden Verfahrens detailliert geschildert und mit Beweismitteln 

belegt hat. Dies hätte es der Klägerin ohne Weiteres ermöglicht, substantiierte 

Ausführungen zum tatsächlichen Wert der Leistungen der H._____ zu machen. 

Da solche Ausführungen aber gänzlich fehlen, misslingt der Klägerin der Scha-

densnachweis und es ist dem Gericht auch nicht möglich, einen allfälligen Scha-

den i.S. von Art. 42 OR zu schätzen. 

2.7.5. Zwischenfazit 

Wie dargelegt, gelingt es der Klägerin nicht, ein Missverhältnis zwischen den Leis-

tungen der H._____ und der von der C._____-AG bezahlten Vergütung nachzu-

weisen. Es fehlen sowohl eine genügende Schadensberechnung als auch die 

- 48 - 

substantiierte Behauptung von Anhaltspunkten, welche dem Gericht eine Scha-

densschätzung i.S. von Art. 42 OR ermöglichen würden.  

2.8. Schlussfazit 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten 

Schaden weder zu substantiieren, noch nachzuweisen vermag. Die Klage ist da-

her mangels eines nachgewiesenen Schadens der C._____-AG abzuweisen. 

Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu den verbleibenden Voraussetzun-

gen einer Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Insbesondere kann of-

fen gelassen werden, ob der Beklagte unter dem Eindruck eines Interessenkon-

flikts gehandelt und dadurch seine Pflichten als Geschäftsführer der C._____-AG 

verletzt hat. 

Für den Fall der Klagegutheissung hat der Beklagte aufgrund angeblich noch 

ausstehender Lohnzahlungen eine Verrechnungsforderung in der Höhe von 

CHF 155'545.73 geltend gemacht (act. 12 Rz 151 ff.). Da die Klage jedoch abzu-

weisen ist, erübrigen sich Erwägungen dazu. 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

3.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-

gung, sind nach der allgemeinen Kostenregelung der Klägerin als unterliegende 

Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). 

3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung 

des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers-

ter Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwie-

rigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Vorliegend beträgt 

der Streitwert gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren CHF 701'606.– (Um-

rechnungskurs vom 10. November 2016: EUR 1.00 = CHF 1.0746). Die Gerichts-

gebühr ist aufgrund des Umfangs der Akten und der Komplexität der sich stellen-

den Rechtsfragen unter Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel auf rund 

CHF 33'000.– festzusetzen. 

- 49 - 

3.3. Antragsgemäss ist dem Beklagten eine Parteientschädigung zuzuspre-

chen. Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwor-

tung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme a