# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd0cc015-160e-5f41-a503-af277ea39bee
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 22.12.2022 VSBES.2022.48
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2022-48_2022-12-22.html

## Full Text

Urteil vom 22. Dezember 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichter Marti 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin 

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle, Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

 

betreffend Rückforderung
Kurzarbeitsentschädigung / Covid-19 (Einspracheentscheid vom 11. Februar
2022)

 

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Die Öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: ALK) forderte von der
Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) mit Verfügung vom 26. April
2021 für die Abrechnungsperiode März 2020 bis Februar 2021
Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 97'088.20 zurück (Akten der ALK BUR-Nr.
74629981 / ALK I S. 98 ff.). Dies wurde im Einspracheentscheid vom 18. Juni
2021 bestätigt (ALK I S. 78 ff.), der unangefochten in Rechtskraft
erwuchs. Die Rückforderung reduzierte sich in der Folge durch Verrechnung mit
der Corona-Erwerbsersatzentschädigung, welche die Ausgleichskasse des Kantons
Solothurn zugesprochen hatte, auf CHF 78'450.55. 

 

1.2     Das Amt für Wirtschaft und
Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) wies das Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 6. August 2021, die Rückforderung sei zu erlassen (Akten
der Beschwerdegegnerin Erlass / AWA-E S. 49), mit Verfügung vom 10. Dezember
2021 ab, da es am guten Glauben fehle (AWA-E S. 41 ff.). Die dagegen gerichtete
Einsprache (AWA-E S. 29 ff.) wurde mit Entscheid vom 11. Februar 2022 abgewiesen
(Aktenseite / A.S. 1 ff.).

 

2.

2.1     Am 15. März 2022 erhebt die
Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan:
Versicherungsgericht) Beschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Einspracheentscheid
vom 11. Februar 2022 aufzuheben, die grosse Härte zu prüfen und die
Rückforderung zu erlassen (A.S. 5 f.). 

 

2.2       Die Beschwerdegegnerin beantragt
mit Beschwerdeantwort vom 29. März 2022 die Abweisung der Beschwerde ohne
Auflage von Gerichtskosten und ohne Auszahlung einer Parteientschädigung (A.S.
9 ff.).

 

2.3       Die Beschwerdeführerin hält
mit Replik vom 5. Mai 2022 an ihren Rechtsbegehren fest (A.S. 21 ff.), während
die Beschwerdegegnerin am 12. Mai 2022 auf eine Duplik verzichtet und auf ihre
Beschwerdeantwort verweist (A.S. 26). 

 

II.

 

1.       Da die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Zu
beurteilen ist, ob die rechtskräftig festgesetzte Rückforderung gegen die
Beschwerdeführerin zu erlassen ist. 

 

2.

2.1     Gemäss Art. 95 Abs. 1
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) richtet sich die Rückforderung von
Leistungen der Arbeitslosenversicherung – abgesehen von hier nicht
interessierenden Ausnahmen – nach Art. 25 Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Laut dieser Bestimmung
muss die versicherte Person unrechtmässig bezogene Leistungen nicht
zurückerstatten, wenn sie sie gutgläubig empfangen hat und eine grosse Härte
vorliegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Ein solcher Erlass der
Rückforderung ist sowohl bei natürlichen als auch juristischen Personen wie der
Beschwerdeführerin möglich (Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay /
Barbara Klett / Susanne Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG,
Basel 2020, Art. 25 N 68).

 

2.2     Der gute Glaube ist zu vermuten
(a.a.O., N 71). Er ist indes nicht schon dann gegeben, wenn der Leistungsbezug
in Unkenntnis des Rechtsmangels erfolgte. Der Leistungsempfänger darf sich
vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit
einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung
auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung
zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person
auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht
fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der
erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den
Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand,
Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Zu unterscheiden ist somit
zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob
sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder
ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen
sollen. An der Gutgläubigkeit  kann es somit auch fehlen, wenn die
versicherte Person all ihren Meldepflichten nachgekommen ist und die
unrechtmässige Leistung einzig auf einem Fehler der Verwaltung beruht.
Entscheidend ist, ob der Leistungsbezüger bei der gebotenen Aufmerksamkeit den
Fehler hätte erkennen und melden müssen (a.a.O., N 73). Die Melde- und
Auskunftspflichten bestimmen sich in der Arbeitslosenversicherung nach dem ATSG
(Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf / Zürich /
Basel 2014, Art. 30 N 76): Die versicherte Person muss die zur
Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen
erforderlichen Auskünfte erteilen (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Die Formulare der
Arbeitslosenversicherung sind vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen (Art.
29 Abs. 2 ATSG). Der Bezüger hat zudem jede für die Leistung wesentliche
Änderung zu melden (Art. 31 Abs. 1 ATSG).

 

3.

3.1

3.1.1  Die
Beschwerdeführerin, welche einen Gastronomiebetrieb führte, reichte der
Beschwerdegegnerin am 18. März 2020 eine Voranmeldung für Kurzarbeit ein (Akten
der Beschwerdegegnerin BUR-Nr. 77809952 / AWA I S. 3 f.). Dieser
Voranmeldung lag folgendes Organigramm bei (AWA I S. 6): 

·     
C.___,
Betriebsinhaberin

·     
D.___,
Patentinhaberin 

·     
E.___, Koch

·     
F.___, Aushilfe

 

D.___ beaufsichtigte die Küche und war
daneben im Betrieb als Allrounderin tätig (AWA-E S. 57). Im Handelsregister war
vom 6. März 2020 bis 13. August 2021 C.___ und anschliessend D.___ als alleinige
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen (AWA-E S. 7). 

 

3.1.2  Die Beschwerdegegnerin bewilligte
der Beschwerdeführerin am 23. März 2020 für die Zeit vom 21. März bis 17. April
2020 Kurzarbeit (AWA I S. 9 f.). Diese Verfügung wurde am 17. April 2020
durch eine neue Bewilligung vom 17. März bis 16. September 2020 ersetzt
(AWA I S. 1 f.). In der Folge verlängerte die Beschwerdegegnerin die
Kurzarbeit mehrmals, zuletzt bis 3. Dezember 2021 (Akten der Beschwerdegegnerin
BUR-Nr. 74629981 / AWA II S. 1 f. / 6 f. / 14 ff.). In diesem Rahmen erhielten D.___
sowie deren Ehemann E.___ Kurzarbeitsentschädigungen ausgerichtet. Als
zuständige Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin war in den monatlichen
Formularen «Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung» zu Handen der
ALK jeweils D.___ vermerkt (Akten der ALK BUR-Nr. 77809952 / ALK II
S. 45 / 55 / 67 / 92 / 104 / 114, sowie ALK I S. 163 / 183 / 210 / 217 / 240 /
247). Ein Personalblatt reichte die Beschwerdeführerin erstmals am 8. Oktober
2020 ein. Darin sowie in den folgenden Blättern wurde eine arbeitgeberähnliche
Stellung von D.___ und E.___ verneint (ALK I S. 249 sowie S. 174 / 185
/ 213 / 219). 

 

3.1.3  Am 26. April 2021 forderte die
ALK von der Beschwerdeführerin zu viel ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im
Umfang von CH 97'088.20 zurück, woran sie im Einspracheentscheid vom 18.
Juni 2021 festhielt (s. E. I. 1.1 hiervor). Sie erwog, arbeitgeberähnlichen
Personen stehe ab Juni 2020, d.h. mit dem Ausserkrafttreten der abweichenden Sonderbestimmungen,
welche in Zusammenhang mit der Coronapandemie eingeführt worden seien, keine
Kurzarbeitsentschädigung mehr zu. Eine arbeitgeberähnliche Stellung hätten
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am
Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich
beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (s. dazu Art. 31
Abs. 3 lit. c AVIG). Dies treffe bei D.___ als Inhaberin des Wirtepatents zu,
weshalb die Kurzarbeitsentschädigung für sie und ihren Ehemann E.___
unrechtmässig bezogen worden sei (ALK I S. 79 f. und 98 f.).

 

3.1.4  Nachdem das Erlassgesuch am 10. Dezember
2021 abgewiesen worden war, hielt D.___ in der Einsprache der
Beschwerdeführerin im Wesentlichen dafür (AWA-E S. 29 ff.), der Anmeldung vom
17. März 2020 habe man den Handelsregisterauszug und das Organigramm beigelegt,
d.h. es sei nichts verschwiegen worden. Sie sei unschuldig; wenn die Beschwerdegegnerin
das Organigramm genauer angeschaut hätte, würde man jetzt nicht diskutieren.
Sie habe die Gesellschafterin C.___ w.rend der Pandemie u.a. administrativ unterstützt.
Wenn dies für eine arbeitgeberähnliche Stellung ausreiche, dann würde dies auch
für jede Sachbearbeiterin etc. gelten. Nicht einmal die Ausgleichskasse des
Kantons Solothurn (fortan: Ausgleichskasse) habe gewusst, dass ein
Patentinhaber einem Arbeitgeber gleichzusetzen sei. Die erste Frage an sie habe
gelautet, ob sie im Handelsregister eingetragen sei, und wenn nicht, nehme sie keine
arbeitgeberähnliche Position ein.

 

3.1.5 In der Beschwerde und der Replik
bekräftigte die Beschwerdeführerin, die Bewilligung für Kurzarbeit sei jeweils
erfolgt, obwohl ersichtlich gewesen wäre, dass D.___ die Patentinhaberin sei
(A.S. 6 unten / A.S. 22 oben). Es sei nicht aus böser Absicht gehandelt worden
(A.S. 22). D.___ verfüge über keinen Fähigkeitsausweis als Wirtin, weil dies im
Kanton Solothurn früher nicht erforderlich gewesen sei. Sie habe den
Rechtsmangel daher nicht kennen können (A.S. 23). 

 

3.2

3.2.1  D.___, welche vor dem
Versicherungsgericht als neue Gesellschafterin und Geschäftsführerin für die
Beschwerdeführerin handelt, bringt einmal vor, die ALK habe
Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, obwohl sie von Anfang an hätte erkennen
können, dass D.___ die Patentinhaberin gewesen sei. Es sei daher der Fehler der
Beschwerdegegnerin resp. der ALK, wenn zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung
ausbezahlt worden sei. Dies ist jedoch für das Erlassverfahren ohne Belang,
denn ein Fehlverhalten der Verwaltung vermag eine mangelnde Gutgläubigkeit beim
Leistungsempfänger nicht aufzuheben (Urteile des Bundesgerichts 8C_79/2017 vom
30. Juni 2017 E. 4.2 und 8C_784/2009 vom 17. März 2010 E. 3.3). 

 

3.2.2  D.___ macht weiter geltend,
ihr hätten die erforderlichen Rechtskenntnisse gefehlt, um die Bedeutung des
Patents für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu erkennen, zumal sich
die Rechtslage seit der Erteilung dieses Patents geändert habe. Letzteres
trifft grundsätzlich zu:

·        
Bis zum 31. Dezember
2015 galt das Kantonale Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit
alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz / aWG, BGS 513.81). Danach
war für die Führung eines Betriebes ein Patent erforderlich (§ 4 Abs. 1 aWG),
welches einer natürlichen Person für bestimmte Räume und / oder Flächen erteilt
wurde (§ 4 Abs. 2 aWG). Wer sich um ein Patent bewarb, musste
handlungsfähig sein und durfte weder schwerwiegende, sachlich ins Gewicht
fallende Vorstrafen aufweisen noch Verlustscheine, die in den letzten fünf
Jahren ausgestellt worden waren und sich aus der Führung eines Betriebes nach
diesem Gesetz ergeben hatten (§ 8 Abs. 1 lit. a – c aWG). Personen mit Patent
waren verpflichtet, ihre Betriebe persönlich und in voller Eigenverantwortung zu
führen (§ 9 Abs. 1 aWG). D.___ erhielt seinerzeit ein solches altrechtliches
Patent ausgestellt. 

·        
Am 1. Januar 2016
trat das neue Kantonale Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG, BGS 940.11) in
Kraft. Dieses sieht für die Führung eines Gastwirtschafts- oder Take-away- /
Imbiss-Betriebes eine Betriebsbewilligung vor (§ 9 Abs. 1 WAG). Deren Erteilung
erfordert (neben den bereits in § 8 Abs. 1 aWG enthalten Voraussetzungen), dass
die gesuchstellende Person Gewähr für die einwandfreie und rechtmässige
Ausübung der gastwirtschaftlichen Tätigkeit bietet sowie den Nachweis einer
minimalen fachlichen Qualifikation in Bezug auf Hygiene und die zur
Betriebsführung massgebenden Gesetzesvorschriften erbringt (Art. 11 Abs. 1 lit.
a + b WAG). Der Nachweis einer minimalen fachlichen Qualifikation ist
erbracht, wenn ein Fähigkeitsausweis oder eine ausreichende berufliche
Qualifikation vorliegt (§ 5 Abs. 1 Verordnung zum WAG / VWAG, BGS 940.12).
Der Fähigkeitsausweis setzt u.a. ausreichende Kenntnisse im
Sozialversicherungsrecht voraus (§ 5 Abs. 2 VWAG). Die Bewilligung wird
der für die gastwirtschaftliche Tätigkeit verantwortlichen natürlichen Person
erteilt und kann nicht übertragen werden (Art. 12 Abs. 1 und 2 WAG). Der
Bewilligungsinhaber oder die Bewilligungsinhaberin ist für die einwandfreie und
rechtmässige Ausübung der gastwirtschaftlichen Tätigkeit verantwortlich (Art.
15 Abs. 1 WAG). Die altrechtlichen Patente gemäss § 4 aWG werden als
Betriebsbewilligung im Sinne von § 9 Abs. 1 WAG weitergeführt (§ 106 Abs. 1
WAG).

 

Daraus ergibt sich indes nichts für die
Beschwerdeführerin. Zwar wird weder von C.___, welche im Rückforderungszeitraum
Gesellschafterin und Geschäftsführerin war, noch von D.___, welche sich um die
Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung kümmerte, verlangt, die Rechtslage
bezüglich arbeitgeberähnlicher Personen im Detail zu kennen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_437/2007 vom 27. Juni 2008 E. 2.4). Beide müssen
sich aber den Vorwurf gefallen lassen, nicht das Mindestmass an Sorgfalt
aufgewendet zu haben, welches von einem verständigen Menschen in gleicher Lage
und unter den gleichen Umständen verlangt werden darf. Der Einwand, als D.___
ihr Patent erhalten habe, sei noch kein Fähigkeitsausweis nebst Kenntnissen
über das Sozialversicherungsrecht verlangt worden, ist unbehelflich. Die
Patentinhaber/innen waren schon unter dem früheren Wirtschaftsgesetz
verpflichtet, ihre Betriebe in voller Eigenverantwortung zu führen. Dabei
handelt es sich um eine grundlegende Bestimmung, was sich auch darin zeigt,
dass das neue Recht in § 15 Abs. 1 WAG weiterhin die Verantwortlichkeit der
Bewilligungsinhaber/innen für die gastwirtschaftliche Tätigkeit vorsieht. Eine
solche Verantwortlichkeit bringt indes mit sich, dass alleinige Inhaber/innen
des Patents resp. der Bewilligung unabhängig von einem Eintrag im
Handelsregister Teil der Betriebsleitung sind, da der Betrieb ohne sie gar
nicht geführt werden dürfte, und damit eine arbeitgeberähnliche Position
einnehmen (s. dazu Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 715 16 63
vom 24. November 2016 E. 7.2). Angesichts dessen hätte sich D.___ und C.___
als Patentinhaberin resp. Inhaberin eines Betriebs im Gastgewerbe zumindest die
Frage aufdrängen müssen, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung vorlag, auch wenn
die beiden keine vertieften juristischen Kenntnisse besassen. Dies muss umso
mehr gelten, als das Organigramm der Beschwerdeführerin D.___ nicht etwa als
«Küchenaufsicht», «Allrounderin» o.ä. aufführte, sondern als «Patentinhaberin»
(AWA I S. 6). Dies zeigt, dass die massgebliche Bedeutung von D.___ für
den Betrieb durchaus erkannt worden war. Somit hätte denn auch Anlass bestanden,
sich bei der Beschwerdegegnerin oder der ALK zu erkundigen, ob wirklich
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe, was aber unterblieb. Diese
Unterlassung stellt bereits, unabhängig von einer Melde- oder
Anzeigepflichtverletzung, ein schuldhaftes Verhalten dar (s. Urteil des
Bundesgerichts 8C_243/2016 vom 7. Juli 2016 E. 4.1 in fine), welches keine
leichte Nachlässigkeit mehr darstellt und eine Berufung der Beschwerdeführerin auf
den guten Glauben ausschliesst. 

 

3.2.3  Die Beschwerdeführerin hält
schliesslich dafür, selbst die Ausgleichskasse habe nicht gewusst, dass aus dem
Patent eine arbeitgeberähnliche Stellung resultiere. Soweit damit gesagt werden
soll, der Beschwerdeführerin sei eine unrichtige amtliche Auskunft erteilt
worden, ist ihr zu entgegnen, dass die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
nicht erfüllt sind (s. dazu BGE 143 V 95 E. 3.6.2 S. 103). Dessen Anwendung
kommt schon deshalb nicht in Frage, weil die Ausgleichskasse nicht dafür
zuständig ist, Auskünfte über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu erteilen,
und es auch keine zureichenden Gründe für die Beschwerdeführerin gab, sie als
zuständig zu betrachten. 

 

3.3     Zusammenfassend scheitert ein
Erlass der Rückforderung bereits an der mangelnden Gutgläubigkeit, so dass auf
die Anspruchsvoraussetzung der grossen Härte nicht eingegangen werden muss. Die
Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen. 

 

4.       Bei
diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine
Parteientschädigung.

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskos-

ten zu erheben, weil dies im AVIG nicht
vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Präsidentin                         Der
Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann