# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51210fa1-737e-5b74-bdce-b680853354e1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.08.2002 12.2001.184
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-184_2002-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00184

  	
  Lugano

  12 agosto
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Zanetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2000.00294 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 18 maggio
2000 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  avv. __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  

 

chiedente
la condanna del convenuto al pagamento dell’importo di fr. 176'382.50 oltre
accessori, a titolo di risarcimento danni per adempimento manchevole di un
mandato di patrocinio;

 

causa in
cui l’attrice ha postulato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria;

 

domanda
alla quale il convenuto si è opposto e che il Pretore, con decreto 16 ottobre
2001, ha integralmente respinto;

 

appellante
l’attrice che, con memoriale 5 novembre 2001, chiede la riforma della decisione
impugnata e il conseguente accoglimento della domanda di assistenza
giudiziaria;

 

mentre il
convenuto, con osservazioni 19 novembre 2001, postula la reiezione del gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

considerato

 

in
fatto:

 

       che
nella procedura di divorzio avviata il 4 dicembre 1995 da __________ nei
confronti del marito __________, terminata con sentenza 23 novembre 1998 del
Segretario Assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, il
convenuto era patrocinatore dell’appellante (doc. G – FF, PP);

 

       che
nell’ambito della suddetta procedura l’appellato aveva omesso di produrre la
convenzione stipulata il 2 giugno 1987 con rogito n. __________ del notaio
__________, tramite la quale i coniugi __________ e __________ adottavano il
regime matrimoniale della separazione dei beni (doc. B);

 

       che
la suddetta convenzione di separazione dei beni stabili-va che gli immobili
siti a __________ e __________, unitamente a mobilio e suppellettili ivi
contenuti, erano di proprietà esclusiva della moglie, che alla data della
stipulazione dell’atto i coniugi non avevano alcuna vicendevole pretesa di
risarci-mento “a qualsivoglia titolo”, ad eccezione di un credito muliebre pari
a fr. 120'000.-- nei confronti del marito, concesso a quest’ultimo per la
costruzione di un capannone industriale a __________ (doc. B).

 

       che
il giudice del divorzio procedeva quindi alla liquidazione del regime
matrimoniale partendo dal presupposto che tra i coniugi vigesse il regime
ordinario della partecipazione agli acquisti (doc. PP), obbligando la moglie a
corrispondere al marito fr. 161'770.-- (a titolo di plusvalenze per lavori
eseguiti dal marito negli immobili di __________ e __________ tra il 1977 e il
1979, ossia prima del matrimonio e quindi inesistenti sulla scorta della
convenzione matrimoniale del 2 giugno 1987) e la metà dei beni mobili contenuti
nelle predette abitazioni per un un valore di fr. 9'612.50 (anche se la
convenzione di separazione stabiliva che gli stessi fossero di esclusiva
spettanza della moglie);

 

       che
il 25 aprile 1997, nell’ambito del fallimento della __________, la moglie
otteneva per un proprio credito nei confronti del marito – aumentato in
costanza di matrimonio da fr. 120'000.-- a fr. 255'000.-- e integralmente
riconosciuto dal marito fallito – unicamente un attestato di carenza di beni
(doc. C – F);

 

       che
nell’ambito della sentenza di divorzio del 23 novembre 1998 il giudice operava
una compensazione della pretesa di fr. 161'770.-- avanzata dal marito a titolo
di liquidazione del regime matrimoniale con il credito muliebre di fr.
255'000.--, riducendo quindi detto credito a fr. 93'230.-- (doc. C – F; doc.
PP, pag. 11, pto. 4 del dispositivo);

 

       che
nella stessa sentenza il giudice accertava anche la comproprietà dei coniugi in
ragione di metà ciascuno riguardo ai beni mobili contenuti nelle case di
__________ e __________ (per un valore di fr. 9'612.50 per ciascuna parte),
disponendo che lo scioglimento della comproprietà sarebbe avvenuta in separata
sede (doc. PP, pag. 12, pto. 5 del dispositivo);

 

       che
l’attrice non ha impugnato la sentenza di divorzio ma ha postulato la condanna
del suo legale al pagamento dell’importo di fr. 176'382.50 oltre accessori
(composto da  fr. 161'770.--, fr. 9'612.50 e fr. 5'000.-- per costi di patrocinio)
a titolo di risarcimento danni per cattiva esecuzione del mandato di
patrocinio;

 

       che
l’attrice rimprovera al convenuto che la mancata presentazione agli atti della
convenzione di separazione dei beni ha avuto come conseguenza l’accoglimento da
parte del giudice del divorzio delle pretese avanzate in malafede dal marito a
titolo di liquidazione del regime matrimoniale e pertanto un danno al suo
patrimonio pari a fr. 176'382.50;

 

       che
con istanza 18 maggio 2000 l’attrice, evidenziando le sue difficoltà
finanziarie, ha chiesto di essere posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria;

 

       che con osservazioni 29 maggio
2000 il convenuto si è opposto alla richiesta, asserendo che la causa avviata
da __________ difetterebbe del requisito del fumus boni iuris in quanto ella
non avrebbe subito alcun danno imputabile all’agire del convenuto;

 

       che
con decreto 16 ottobre 2001 il Pretore ha respinto la richiesta di assistenza
giudiziaria poiché la causa non presenterebbe possibilità di esito favorevole
in quanto l’asserito danno subito dall’appellante sarebbe puramente teorico, in
particolare perché nell’ambito del fallimento di __________ ella avrebbe
ottenuto un attestato di carenza di beni per l’intero importo di fr. 255'000.--
e inoltre l’attrice non “ha reso verosimile un ritorno a miglior fortuna
dell’ex-marito __________, e quindi nemmeno ha reso verosimile la possibilità
di effettivamente recuperare il proprio credito” (art. 265a LEF);

 

       che
con atto di appello 6 novembre 2001 __________ ha contestato che il suo credito
non avesse alcun valore economico, anche perché tale credito potrebbe essere
opposto con successo a eventuali ulteriori pretese avanzate dal marito nei suoi
confronti; inoltre, se l’appellante non avesse avuto il credito di fr.
255'000.-- da opporre in compensazione nei confronti dell’ex-marito nella
procedura di divorzio, il suo passivo patrimoniale sarebbe aumentato a
concorrenza degli importi fatti valere da __________ (e riconosciuti dal
giudice) nella procedura di divorzio.

 

in diritto:

 

       che giusta l’art. 155 CPC le
persone che giustifichino di non essere in grado di sopperire alle spese della
lite possono ottenere l'assistenza giudiziaria; 

 

       che
i presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono,
cumulativamente, la verosimiglianza del buon fondamento della causa e
l’esistenza di uno stato di indigenza da parte del richiedente (Dtf 106 Ia 83; II CCA 22 settembre 1997 in re A. e
M.S. c/ S. e S.R.);

 

       che
per costante giurisprudenza il requisto del fumus boni iuris difetta quando le
possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e
di condizione agiata rinucerebbe al processo in considerazione delle spese alle
quali si esporrebbe (art. 157 CPC; Dtf 124 I 304; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, Lugano 2000, n. 1 ss. ad art. 157 CPC e nota a pié di pagina n.
591; II CCA 13 settembre
2001 in re E.G./G.B. e 22 settembre 1997 in re A. e M.S. c/ S. e S.R.);

 

       che
la probabilità di esito favorevole va valutata tenendo conto delle circostanze
esistenti al momento in cui la domanda di assistenza giudiziaria è stata
presentata (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 2 ad art. 157 CPC e n. 2 ad art. 158 CPC; II CCA 13 settembre 2001 in re
E.G./G.B. e 22 settembre 1997 in re A. e M.S. c/ S. e S.R.);

 

       che
nella concreta fattispecie, in base alla documentazione versata agli atti, dopo
un esame in via sommaria e un giudizio di mera apparenza della vertenza, si
deve conclu-dere che la causa avviata da __________ appare votata
all’insuccesso, in quanto le probabilità che le pretese attoree possano essere
accolte sono nettamente inferiori a quelle di essere respinte (II CCA
13 settembre 2001 in re E.G./G.B.);

 

       che
tra le parti, circostanza incontestata, è venuto in essere un contratto di mandato (art. 394 ss. CO) in base al quale il
mandatario si obbligava a compiere a norma del contratto gli affari di cui era
incaricato, restando responsabile verso il mandante della fedele e diligente
esecuzione degli stessi (combinati art. 97, 398 e 321e CO; Fellman, Berner Kommentar, Berna
1992, n. 144 ad art. 394 CO e n. 406 ss. ad art. 398 CO; Testa, Die zivil- und
standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, tesi
Zurigo 2001, pag. 3 ss. e 11 ss.; Fellman,
Die Haftung des Anwaltes für die Unkenntnis klaren Rechts, recht 5/2001, pag.
191; Dtf 127 III 357);

 

       che
il mandatario deve risarcire al mandante il danno a quest’ultimo cagionato a
seguito della cattiva esecuzione del mandato (Fellman, Berner Kommentar, Berna 1992, n. 332 ad art. 398
CO);

 

       che
effettivamente sembra che l’avv. __________ abbia svolto il mandato di
patrocinio in maniera manchevole in quanto ha omesso di presentare al giudice
del divorzio la convenzione di separazione dei beni stipulata tra i coniugi
__________ e __________ il 2 giugno 1987, nonostante egli fosse perfettamente
al corrente della sua esistenza già prima dell’avvio della causa (e più
precisamente dal 14 marzo 1995; v. doc. E: insinuazione dei crediti di
__________ nel fallimento del marito di cui al doc. E);

 

       che
quindi il giudice del divorzio, procedendo alla liquidazione del regime
matrimoniale applicando le norme del regime ordinario della partecipazione agli
acquisti, ha riconosciuto al marito importi che non gli spettavano, in
particolare procedendo ad una compensazione dell’importo di fr. 161'770.-- con il credito muliebre di fr. 255'000.-- (in
precedenza integralmente riconosciuto dal marito nell’ambito del fallimento) e
disponendo che __________ era comproprietario al 50% dei beni mobili contenuti
nelle abitazioni di __________ e __________; 

 

       che
è però ancora necessario stabilire, in via di verosimiglianza, se da ciò
l’attrice ha subito un danno;

 

       che,
anche se il giudice del divorzio non avesse riconosciuto al marito il credito
derivante dalla liquidazione del regime matrimoniale nei confronti di
__________ – credito per il quale ora ella agisce contro il suo patrocinatore –
la situazione economicamente disastrata dell’ex-marito non le avrebbe permesso,
secondo l’andamento normale delle cose, di recuperare l’importo in questione;

 

       che
una pretesa non realizzabile a causa della precaria situazione finanziaria del
debitore (Borgmann, Die Rechtsprechung des BGH zum Anwaltshaftungsrecht in der Zeit
von Mitte 1991 bis Mitte 2000, in: NJW 53/2000, pag 2953 ss., in particolare
pto. III.3, Der Schaden, pag. 2965 e NJW
39/1986, pag. 247), come nel caso in esame, non ha valore venale e che
l’impossibilità di realizzare la stessa non comporta alcun pregiudizio al
patrimonio del creditore;

 

       che
all’appellante incombeva l’onere di dimostrare che il suo credito nei confronti
del fallito poteva essere incassato - in particolare rendendo verosimile il
ritorno a miglior fortuna del fallito - e che quindi la sua pretesa, ancorché
incorporata in un attestato di carenza di beni, aveva ancora un valore
patrimoniale (Borgmann, op. cit., pag 2965, consid. c);

 

       che
invece l’appellante, in base alla documentazione versata agli atti, non è stata
in grado di provare di aver subito un danno al proprio patrimonio in quanto il
suo credito nei confronti del fallito __________ non è realizzabile e pertanto
detto credito non ha alcun valore venale (Borgmann,
op. cit., pag 2965, consid. c, con ulteriori riferimenti e NJW 39/1986, pag. 247; Dtf 127 III 357);

 

       che
in effetti, come rettamente esposto dal Pretore, omettendo di rendere
verosimile un ritorno a miglior fortuna del fallito __________, l’appellante
non ha neppure reso verosimile la possibilità di recuperare in futuro il
proprio credito dal debitore;

 

       che
il valore di un attestato di carenza di beni dipende dalle circostanze e
qualora l’istante ottenesse una contropartita per la cessione del credito, non
subirebbe alcun danno poiché incasserebbe personalmente quell’importo. 

 

       che
non vi è quindi motivo per verificare se l’ulteriore presupposto per
l’ottenimento dell’assistenza giudiziaria, ovvero la situazione di indigenza
dell’istante, sia adempiuto; 

 

       che
alla luce di quanto esposto, in base a un giudizio di mera verosimiglianza, la
richiesta di assistenza giudiziaria formulata dalla ricorrente non può essere
accolta; le argomentazioni del primo giudice trovano integrale conferma, mentre
l’appello deve essere respinto poiché infondato in ogni suo punto. 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 155 ss. CPC

 

 

pronuncia:              1.   L’appello
5 novembre 2001 presentato da __________ è respinto.

 

                                   2.   Non
si prelevano né tasse né spese. L’appellante verserà alla controparte fr.
250.-- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria