# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f9d0a1d-ef57-510f-b3de-25c2db49f366
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.02.2012 LY110042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY110042_2012-02-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LY110042-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. iur. 

D. Oehninger. 

Beschluss und Urteil vom 28. Februar 2012 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Fürsprecher Y._____ 

 

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen eine Verfügung der 10. Abteilung des Einzelgerichtes am 
Bezirksgericht Zürich vom 30. September 2011; Proz. FE110100 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind seit dem 6. Juli 2000 verheiratet und haben zwei gemein-

same Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2002, und D._____, geboren am 

tt.mm.2004 (act. 5/8). Seit dem 1. März 2008 leben die Parteien getrennt (act. 

5/23/13a). Die Kinder stehen unter der elterlichen Obhut der Klägerin und Beru-

fungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin, vgl. act. 5/23/15).  

2. Vor Vorinstanz ist seit anfangs 2011 das Scheidungsverfahren der Parteien 

hängig (FE110100, act. 5). Prozessthema der vorliegenden Berufung ist der Ehe-

gatten- bzw. Kinderunterhalt bis zur anstehenden Scheidung. Diesbezüglich legte 

das Kantonsgericht Zug – vor welchem die Parteien im Jahre 2008 ein Ehe-

schutzverfahren führten (ES 2008 111, act. 5/23) – gestützt auf eine Vereinbarung 

der Parteien vom 24. Juli 2008 mit Verfügung vom 4. August 2008 für die Tren-

nungszeit Folgendes fest (act. 5/23/15 S. 4 ff.): 

"1. […] 

 2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2002 und D._____, geb. tt.mm.2004 werden unter 

die elterliche Obhut der Mutter gestellt und ihr zur Pflege und Erziehung zugewiesen. 

 3.1 Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien sich im direkten Gespräch 

über die Gestaltung des persönlichen Verkehrs einigen. Sollte keine Einigung betref-

fend den persönlichen Verkehr zustande kommen, gilt folgende Regelung: 

 Der Vater wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder C._____ und D._____ an jedem 

zweiten Wochenende zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen und sie für drei Wo-

chen pro Jahr zu oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 

 3.2 Der Vater wird verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Kinder rückwirkend ab  

1. März 2008 monatlich pro Kind CHF 700.-- zuzüglich allfällige Kinderzulagen zu be-

zahlen, zahlbar - soweit es sich um künftige Beträge handelt - je im Voraus auf den 

ersten des Monats. 

- 3 - 

 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen monatlichen Unter-

haltsbeitrag in der Höhe von CHF 2'500.-- zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf 

den ersten des Monats. Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Ge-

suchstellerin nicht gedeckt ist und ein Fehlbetrag von CHF 1 '000.-- pro Monat be-

steht. 

 5. […] 

 …" 

Zwischen September 2010 und Februar 2011 standen sich die Parteien in einem 

vom Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter) initiier-

ten Abänderungsverfahren betreffend den Zuger Eheschutzentscheid vor dem 

Bezirksgericht Zürich gegenüber (EE100382, act. 5/12). Das damalige Abände-

rungsbegehren des Berufungsbeklagten, welches dieser nie näher bezeichnete 

und mit Vergleich vom 13. Januar 2011 zurückzog (act. 5/12/21), wurde schliess-

lich mit Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Februar 

2011 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben (act. 5/12/22). Mit Eingabe vom 

3. Juli 2011 liess der Berufungsbeklagte im Scheidungsverfahren vor Vorinstanz 

erneut ein Begehren um Abänderung der Zuger Eheschutzverfügung stellen  

(act. 5/27). Er beantragte folgendes (act. 5/27 S. 2): 

1. Die zwischen den Parteien am 24. Juli 2008 abgeschlossene Trennungsvereinbarung 

sei in den Ziffern 3 und 4 dahingehend abzuändern, dass 

1.1 der Gesuchsteller zu verurteilen sei, ab 1. Juli 2011 für die gemeinsame Tochter 

C._____, geb. tt.mm.2002 und für den gemeinsamen Sohn D._____, geb. tt.mm.2004 

je einen im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 600.00 pro Mo-

nat zu bezahlen; 

1.2 festzustellen sei, dass der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin ab 1. Juli 2011 

keinen Unterhalt schuldet. 

2. [Gesuch unentgeltliche Rechtspflege] 

3. [Kosten- und Entschädigungsfolge] 

Die Vorinstanz führte gestützt darauf ein Verfahren über die Abänderung der  

vorsorglichen Massnahmen, insbesondere über die Frage der Abänderung der 

Unterhaltsverpflichtung des Berufungsbeklagten durch (Prot. VI S. 29 ff. sowie 

- 4 - 

act. 5/27 und 5/38) und gelangte mit Verfügung vom 30. September 2011 zu fol-

gendem Entscheid (act. 5/41 = 6, je S. 21 f.): 

 "1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 4. August 2008 der Einzel-

richterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird die Un-

terhaltpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin für die Dauer des Scheidungsver-

fahrens für den Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Januar 2012 aufgehoben. Ab 

1. Februar 2012 wird der Beklagte für die Dauer des Scheidungsverfahrens verpflich-

tet der Klägerin Unterhaltsbeiträge in der Höhe von monatlich Fr. 150.– zu bezahlen, 

zahlbar im Voraus auf den Ersten des Monats.  

 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.2 der Verfügung vom 4. August 2008 der Ein-

zelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird der 

Beklagte für die Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet der Klägerin an den 

Unterhalt der Kinder C._____ und D._____,  

− ab 1. Juli 2011 bis 31. Januar 2012 Unterhaltsbeiträge von je Fr. 118.– pro 

Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils am Ersten des Mo-

nats, 

− ab 1. Februar 2012 Unterhaltsbeiträge von je Fr. 700.– pro Monat zu bezahlen, 

zahlbar monatlich im Voraus jeweils am Ersten des Monats. 

 3. [Kosten- und Entschädigungsfolge] 

 4./5. [Mitteilungen/Rechtsmittel]" 

3. Mit diesem Entscheid der Vorinstanz zeigte sich die Berufungsklägerin nicht 

einverstanden und erhob rechtzeitig Berufung beim Obergericht (act. 2 und 

5/43/1). Sie stellte die nachstehenden Berufungsanträge (act. 2 S. 2 f.): 

"1. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Zü-

rich vom 30. September 2011 seien aufzuheben und die Abänderungsklage des Be-

rufungsbeldagten bezüglich der Verfügung vom 4. August 2008 sei abzuweisen; 

eventualiter seien angemessene Unterhaltsbeiträge (Ehegatten- und Kinderunter-

haltsbeiträge) festzusetzen, welche über denjenigen liegen, welche von der Vo-

rinstanz festgelegt wurden. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten." 

- 5 - 

"Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung 

zu gewähren sei und es sei ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand zu bestellen." 

Mit Beschluss der Kammer vom 14. November 2011 wurde der Berufungsklägerin 

für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der 

Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Zu-

gleich wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der Berufung an-

gesetzt (act. 7). Die Berufungsantwortschrift samt Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege ging rechtzeitig ein (act. 8/3 und 9) und wurde der Berufungskläge-

rin zugestellt (act. 11 und 12). Das Berufungsverfahren erweist sich heute als 

spruchreif und auf die Vorbringen der Parteien ist im Folgenden – soweit ent-

scheidrelevant – einzugehen. 

II. 

1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten. Gemäss deren Art. 405 Abs. 1 gilt für Rechtsmittel das Recht, wel-

ches bei Eröffnung des Entscheides, vorliegend am 13. Oktober 2011 (act. 

5/43/1+2), in Kraft war und damit das eidgenössische. 

2. Gegenstand des Berufungsverfahrens betreffend Abänderung der vorsorgli-

chen Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten und damit ei-

ne Frage vermögensrechtlicher Natur. Der massgebende Rechtsmittelstreitwert 

von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Die Vorinstanz hob die Un-

terhaltspflicht des Berufungsbeklagten gegenüber der Berufungsklägerin in der 

Höhe von monatlich Fr. 2'500.– rückwirkend ab dem 1. Juli 2011 auf bzw. redu-

zierte sie ab diesem Zeitpunkt um Fr. 582.– je Kind und reduzierte sie für die Be-

rufungsklägerin ab dem 1. Februar 2012 auf Fr. 150.– monatlich und liess sie für 

die Kinder in ursprünglichem Umfang wieder aufleben. Die Berufungsklägerin be-

antragt weiterhin die vollen Fr. 2'500.– (für sich) bzw. Fr. 700.– (je Kind) pro Mo-

nat (eventualiter angemessen weniger). Damit beträgt der noch strittige Betrag  

Fr. 2'500.– zuzüglich Fr. 582.– bzw. ab 1. Februar 2012 noch Fr. 2'350.– pro Mo-

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nat, was bei einer mutmasslichen Verfahrensdauer von 3 Jahren ab dem 1. Juli 

2011 einem Streitwert von Fr. 89'724.– entspricht (vgl. Peter Diggelmann, Dike-

Komm-ZPO, Art. 92 N 7). 

III. 

1. Die Berufungsklägerin moniert vorab, der Berufungsbeklagte habe Mitte Ja-

nuar 2011 durch den Rückzug seines Begehrens auf Abänderung der Ehe-

schutzmassnahmen im Vorfeld des Scheidungsprozesses sein Recht auf Abände-

rung verwirkt (act. 5/21 und 5/22). Denn nun bestehe ein (weiterer) rechtskräftiger 

Entscheid für die Zeit vor dem 7. Februar 2011, was zur Folge habe, dass der Be-

rufungsbeklagte heute nur noch seit damals eingetretene Veränderungen seiner 

finanziellen Verhältnisse geltend machen könne (act. 2 S. 3-6). 

2. Nach Auffassung des Berufungsbeklagten ist der Zuger Eheschutzentscheid 

bzw. der Abschreibungsentscheid der Vorinstanz vom 7. Februar 2011 nie in ma-

terielle Rechtskraft erwachsen und daher abänderbar, insbesondere weil er sein 

Abänderungsbegehren am 13. Januar 2011 im Vertrauen darauf zurückgezogen 

habe, dass dadurch das Scheidungsverfahren möglichst zügig abgewickelt wer-

den könne (act. 9 S. 3-4). Zudem sei bereits aus den Angaben und Annahmen, 

welche der Vereinbarung vom 24. Juli 2008 zugrunde gelegen hätten, ersichtlich, 

dass die damals getroffene Lösung absolut realitätsfremd gewesen sei. Man habe 

damals – gemäss Protokoll – mit einem monatlichen Einkommen des Berufungs-

beklagten von Fr. 9'000.– gerechnet. Doch weder im Jahre 2008 noch davor noch 

danach sei er in der Lage gewesen, ein monatliches Einkommen von Fr. 9'000.– 

zu realisieren, weshalb davon auszugehen sei, dass das Kantonsgericht Zug (und 

die Parteien) im Sommer 2008 betreffend die Modalitäten der Regelung der Tren-

nungsfolgen von völlig falschen Voraussetzungen ausgegangen seien (act. 5/27 

S. 3 ff.). 

3.1 Vorsorgliche Massnahmen – somit auch Massnahmen zum Schutz der ehe-

lichen Gemeinschaft (Art. 276 ZPO) – besitzen keine oder jedenfalls nur eine be-

schränkte materielle Rechtskraft. Sie sind unter bestimmten Voraussetzungen 

- 7 - 

abänderbar. Eine solche Abänderung oder Aufhebung kann verlangt werden, 

wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse verändert haben, die der Massnahme 

zugrunde liegen. Erforderlich ist eine erhebliche und dauernde Veränderung der 

Entscheidgrundlage. Eine Neubeurteilung ist auch zulässig, wenn das Gericht bei 

Erlass der Massnahme wesentliche Tatsachen nicht gekannt hat oder wenn es 

feststellt, dass es die Verhältnisse unzutreffend gewürdigt hat (FamKomm Schei-

dung/Leuenberger, 2. Aufl., Anh. ZPO Art. 276 N 7 ff. m.w.H.). 

3.2 Der Berufungsbeklagte hat in der Vereinbarung vom 24. Juli 2008 im Ehe-

schutzverfahren (act. 5/23/13a) sowie mit dem Rückzug seines späteren Abände-

rungsbegehrens im Vergleich vom 13. Januar 2011 (act. 5/12/21) wiederholt ak-

zeptiert, vorläufig Fr. 2'500.– an die Berufungsklägerin und Fr. 700.– je Kind als 

monatlichen Unterhalt zu bezahlen. Diese Lösung bzw. ihr Fortbestand wurde 

zum Ersten vom Kantonsgericht Zug und zum Zweiten von der Vorinstanz bestä-

tigt und vom Berufungsbeklagten nicht angefochten. Die Regelung aus dem 

Sommer 2008 galt daher bis zum Massnahmeentscheid der Vorinstanz vom 

30. September 2011 (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Allerdings geht aus den Akten 

und der Tatsache, dass die Berufungsklägerin das Scheidungsverfahren rund 

zwei Wochen nach dem Rückzug des Abänderungsbegehrens anhängig machte 

(Prot. EE100382 S. 13, Prot. VI S. 43 und act. 5/12/21 und 5/1), hervor, dass der 

Berufungsbeklagte im Hinblick auf eine baldige Scheidung mit der Beendigung 

des Abänderungsverfahrens einverstanden gewesen war. Was bereits die Vo-

rinstanz zutreffend ausführte (act. 6 S. 6), wird auch durch vorliegendes Verfahren 

bestätigt: das Ende des Scheidungsverfahrens zwischen den Parteien ist schwie-

rig abzusehen. 

3.3 Der Berufungsbeklagte machte vor Vorinstanz geltend, bereits die ursprüng-

liche Regelung der Verhältnisse im Eheschutzverfahren habe nicht den damals 

tatsächlich vorliegenden Verhältnissen entsprochen. Wobei anzumerken ist, dass 

der Berufungsbeklagte weder im Eheschutzverfahren, noch im Abänderungsver-

fahren rechtskundig vertreten war. Im Zeitpunkt des Zuger Eheschutzentscheids, 

war den Parteien bewusst, dass die Bedingung für den vereinbarten Unterhalts-

beitrag mindestens längerfristig ein monatliches Einkommen des Berufungsbe-

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klagten von Fr. 9'000.– war (act. 5/23/13 S. 2). Ebenso war offensichtlich, dass 

der Berufungsbeklagte bereits damals ausgesteuert und ohne feste Stelle war. 

Dafür belasteten ihn erhebliche Schulden (act. 5/23 und 5/28/5 ff.). Wie heute un-

schwer zu erkennen ist (vgl. nachstehend III.10), war die Einschätzung des Beru-

fungsbeklagten bezüglich seines zukünftigen Einkommens in der Eheschutzver-

handlung falsch. Damit ist aber die zentrale Bedingung für die vereinbarte Unter-

haltshöhe nicht eingetreten und ein vorbehaltloses Festhalten an der damaligen 

Vereinbarung durch die Gegenseite wäre treuwidrig.  

3.4 Die Abänderungsvoraussetzungen für einstweiligen Unterhalt sollen verhin-

dern, dass der Unterhaltsberechtigte stets aufs neue mit dem -pflichtigen über die 

Höhe des Unterhalts verhandeln muss, ohne dass sich an den Voraussetzungen 

etwas geändert hätte. Davon ist allerdings der Fall, dass einmal gemachte Prog-

nosen und Bedingungen unerfüllt bleiben, nicht erfasst. Gerade weil der Unterhalt 

zugunsten einer kürzeren Prozessdauer nur in einem summarischen Verfahren 

ermittelt wird, muss auch eine Abänderung möglich sein, wenn der erwartete Lauf 

der Dinge nicht eintritt und die getroffene Regelung von der Realität eingeholt 

wird. Die Vorinstanz hat daher zu Recht und wie vom Berufungsbeklagten bean-

tragt die finanziellen Verhältnisse der Parteien durchleuchtet, um zu verifizieren, 

ob der Berufungsbeklagte zur Zeit noch in der Lage ist, die bisher geltende Unter-

haltsregelung zu tragen. 

4. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Rahmen der Berufungsanträge zu über-

prüfen um beurteilen zu können, ob er betreffend Erstellung des Sachverhalts und 

Rechtsanwendung den gesetzlichen Regeln entspricht. Gradmesser für die finan-

ziellen Ansprüche der Parteien, um die es letztlich geht, ist dabei der tatsächliche 

Lebensstandard vor der Trennung. Davon ist für jede Partei in Abzug zu bringen, 

was sie zur Zeit verdient oder allenfalls in guten Treuen zu verdienen im Stande 

wäre. Ein verbleibender Fehlbetrag der einen Partei wäre durch Unterhaltszah-

lungen der anderen auszugleichen. Reicht die Summe der Einnahmen nicht für 

die Summe der Ausgaben beider Ehepartner, haben sich beide – sofern das Exis-

tenzminimum des Unterhaltspflichtigen gedeckt ist – in gleichem Masse einzu-

schränken. 

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5. Die Vorinstanz hat den Parteien betreffend ihre Lebenskosten nachstehen-

den Notbedarf zugebilligt (act. 6 S. 14), der von der Berufungsklägerin zwar in 

einzelnen Punkten, nicht aber insgesamt, bestritten wird. 

  Beklagter: Klägerin: 
a)  Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr.    1'250.– 
b)  Grundbetrag Kinder  - Fr.       800.– 
c)  Mietkosten Fr. 1'550.– Fr.    1'600.– 

ab 16.08.2011: 
Fr.    2'120.– 

d)  Mietkosten für Bastelraum Fr.    120.– - 
e)  Krankenkasse Fr.    210.– Fr.      234.– 
f)  Haftpflichtversicherung - Fr.      33.50 
g)  Auswärtige Verpflegung - Fr.      176.– 
h)  Öffentliche Verkehrsmittel Fr.      79.– Fr.        79.– 
i)  Telefon, Radio, TV Fr.    150.– Fr.      150.– 
j)  Abzahlungen an Inkassostelle - Fr.      200.– 
k)  Elternbeiträge für Hort - Fr.      228.– 
 Total Bedarf Fr. 3'309.– Fr. 4'750.50 

ab 16.08.2011 
Fr. 5'270.50 

6.1 Die Berufungsklägerin rügt die folgenden Positionen der vorinstanzlichen 

Notbedarfsrechnung des Berufungsbeklagten (act. 2 S. 14 ff.): 

 d) Mietkosten Bastelraum: Diese seien weder notwendig noch notbedarfsre-

levant und daher nach einmonatiger Kündigungsfrist nicht mehr zu berück-

sichtigten. 

 i) Kosten für Telefon, Radio und TV: Diese seien von der Vorinstanz für den 

Berufungsbeklagten versehentlich zu hoch festgesetzt worden, denn die Vo-

rinstanz habe für die Berufungsklägerin darauf hingewiesen, dass sie die 

Kinderbelange organisiere, was beim Berufungsbeklagte nicht der Fall sei. 

Ihm stehe lediglich ein Betrag von Fr. 100.– zu. 

Im Notbedarf – der nur zur Anwendung gelangt, weil die Mittel der Parteien nicht 

bzw. nicht für mehr als das Nötigste reichen – ist kein Platz für Mietkosten eines 

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zusätzlichen Hobby-/Lagerraums, zumal dessen Notwendigkeit bestritten und 

nicht ausgewiesen ist. Die dafür eingerechneten Kosten von Fr. 120.– sind dem 

Berufungsbeklagte deshalb ab 1. Mai 2012 (nächstmöglicher Kündigungstermin, 

vgl. act. 5/19/9 S. 2) nicht mehr einzurechnen.  

Die in Mankofällen zu berücksichtigenden Kosten für Telekommunikation und Ra-

dio/TV liegen praxisgemäss zwischen Fr. 120.– und Fr. 150.–, wobei sie an sich 

gänzlich im Grundbetrag enthalten wären. Die Parteien sind diesbezüglich grund-

sätzlich gleich zu behandeln, solange nicht wesentliche Umstände dagegen spre-

chen. Solche sind vorliegend weder behauptet noch belegt, denn allein aus den 

Erwägung der Vorinstanz zur Organisation der Kinderbetreuung durch die Beru-

fungsklägerin lässt sich nicht ableiten, dass der Berufungsbeklagte bezüglich Te-

lekommunikations- und Radio/TV-Kosten schlechter zu stellen wäre. Dass der Be-

rufungsklägerin durch die Koordination der Kinderbelange wesentlich mehr Kos-

ten entstünden als dem Berufungsbeklagten, ist zudem nicht ausgewiesen, zumal 

beide Parteien ohne die Kürzung der Vorinstanz Auslagen in vergleichbarer Höhe 

belegt haben (je ca. Fr. 200.–, vgl. act. 5/27 S. 6; act. 5/28/20). Folglich sind die 
Parteien gleich zu behandeln und dem Berufungsbeklagten für Telekommunikati-

on und Radio/TV Fr. 150.– zu belassen. 

6.2 Des Weiteren macht die Berufungsklägerin geltend, ihr seien von der Vo-

rinstanz zu Unrecht die Auslagen für die ZVV-Netzpässe der beiden Kinder von je 

Fr. 57.– (act. 3/3 f.) sowie Fr. 400.– für die Psychoanalyse der Kinder, Fr. 150.– 

für das Babysitting und ca. Fr. 42.– für die Steuern nicht angerechnet worden  

(act. 2 S. 14 f.). 

6.2.1  Steuern sind in Mankofällen – wie vorliegend (siehe III.5 ff.) – ebenso wie 

andere Schulden nicht zu berücksichtigen, da sämtliche aussenstehenden Gläu-

biger hinter die Unterhaltsansprüche der Familie zurückzutreten haben. 

6.2.2  Betreffend die Transportkosten der Kinder ist dem Berufungsbeklagten und 

der Vorinstanz beizupflichten, dass diese nur angerechnet werden können, wenn 

sie unumgänglich sind, so z.B. für den Schulweg oder bei der Ausübung des Be-

suchsrechts. Solches wurde von der Berufungsklägerin nicht dargetan und ist al-

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lein durch die Tatsache, dass die Kosten anfallen, nicht ausgewiesen, weshalb 

die ZVV-Netzpasskosten von Fr. 114.– im Existenzminimum der Berufungskläge-

rin nicht einzurechnen sind. 

6.2.3  Das Gleiche gilt für die vom Berufungsbeklagten bestrittene Position Baby-

sitting (act. 2 S. 15), deren Notwendigkeit durch eine Quittung und einen pauscha-

len Verweis auf mögliche Abwesenheiten der Berufungsklägerin nicht genügend 

substantiiert ist. So ist nicht ausgewiesen ob, wie oft und wenn ja wie lange eine 

Betreuung der Kinder durch Dritte wirklich notwendig ist, zumal ja bereits Hortkos-

ten berücksichtigt wurden. Es könnte sich beim eingereichten Beleg genauso gut 

um Auslagen für abendliches Kinderhüten handeln, die ebenfalls nicht zu berück-

sichtigen wären. Folglich sind in den Notbedarf der Berufungsklägerin keine Ba-

bysitterkosten einzurechnen. 

6.2.4  Weiter machte die Berufungsklägerin an der Verhandlung vom 1. Septem-

ber 2011 geltend, beide Kinder würden inskünftig Psychotherapie benötigen, die 

9-jährige C._____ (in Fortsetzung einer früheren Behandlung) wegen Konzentra-

tionsstörungen in der Schule und Problemen mit der Mathematik und der bald  

8-jährige D._____ zur Abklärung der Ursache eines Konflikts mit seiner Lehrerin, 

welcher schon ein paar Monate zurückliege (Prot. VI S. 39). Noch nicht klar sei, 

inwieweit die Krankenkasse für die Kosten aufkomme. Diese Behauptungen der 

Berufungsklägerin wurden von Seiten des Berufungsbeklagten in der darauffol-

genden Novenstellungnahme nicht bestritten (Prot. VI S. 41). In der Berufungs-

schrift vom 24. Oktober 2011 konkretisiert die Berufungsklägerin ihre Ausführun-

gen zur Psychotherapie insofern, als sie angibt, dass die Behandlung der Kinder 

im November 2011 beginne. Die Krankenkasse trage die Hälfte der Kosten, wes-

halb sie noch Fr. 400.– pro Monat zu zahlen habe (act. 2 S. 15 bzw. auch Prot. VI 

S. 12). Der Berufungsbeklagte bestreitet in der Berufungsantwort erneut nicht die 

Notwendigkeit der Therapie und auch nicht die behaupteten Kosten von Fr. 400.– 

pro Monat, macht aber geltend, es sei eine Behandlung bei einem Psychiater 

möglich, der voll von der Krankenkasse bezahlt werde (act. 9 S. 8). Dieser Ein-

wand ist neu. Dem Berufungsbeklagten muss hingegen schon im Zeitpunkt seiner 

abschliessenden Novenstellungnahme in der vorinstanzlichen Massnahmever-

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handlung klar gewesen sein, dass die Berufungsklägerin einen Teil der Kosten 

wird tragen müssen, was diese im Übrigen auch in der vorgängigen Hauptver-

handlung zur Scheidung so ausgeführt hatte (Prot. VI S. 12 und 39). Der Beru-

fungsbeklagte wäre deshalb mit seinem nachträglichen Einwand, die Behandlung 

sei im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung möglich, gälte der Art. 296 

ZPO im Berufungsverfahren nicht, aufgrund von Art. 317 Abs. 1 ZPO ausge-

schlossen. Auch so verfängt aber sein Einwand nicht. Anerkannt hat der Beru-

fungsbeklagte die Notwendigkeit der Therapie. Diese Notwendigkeit folgt im Übri-

gen auch aus der unstrittigen teilweisen Kostentragung durch die Krankenkasse. 

Die Gründe, weshalb die Kinder einer Therapie bedürfen, fallen indessen offen-

kundig nicht in ein primär medizinisches Gebiet und daher auch nicht in den Zu-

ständigkeitsbereich eines Psychiaters, der bekanntlich primär Mediziner ist. Beim 

Bedarf der Berufungsklägerin sind daher einstweilen die Kosten für die Psycho-

therapie von monatlich Fr. 400.– einzusetzen. Wie lange der zur Zeit offenbar in-

tensive Behandlungsrhythmus von wöchentlich einer Sitzung pro Kind aufrecht-

erhalten werden muss, geht aus den Akten nicht hervor. Was die Berufungskläge-

rin als Ursache für die Behandlung vorbrachte (C._____: Konzentrationsstörun-

gen und Probleme mit der Mathematik; D._____: Konflikt mit der Lehrerin vor ein 

paar Monaten) erscheint zu allem nicht derart gravierend, dass langfristige Mass-

nahmen angezeigt sind. Insbesondere in Bezug auf die Mathematikschwäche von 

C._____ drängen sich zudem Fragen auf, ob es nicht geeignete andere, von der 

Schule angebotene Hilfen gibt, welche längerfristig an die Stelle der Therapie tre-

ten könnten oder gar sollten. Ebenso scheint das Verhalten von D._____ gegen-

über seiner Lehrerin während den letzten Monaten nicht – und auch davor offen-

bar nur einmal – negativ aufgefallen zu sein. Im Rahmen der summarischen Prü-

fung der Verhältnisse rechtfertigt es sich daher, die Therapiekosten lediglich für 

ein halbes Jahr, somit von November 2011 bis und mit April 2012 Psychothera-

piekosten zu berücksichtigen. Die Berufungsklägerin wird im Rahmen des Schei-

dungsverfahrens den Umfang der Therapienotwendigkeit für die Zukunft detailliert 

darzulegen haben. 

7. Nachdem Gesagten ist für die Parteien von folgender Notbedarfsrechnung 

auszugehen: 

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  Beklagter: Klägerin: 
a)  Grundbetrag Fr.  1'200.– Fr.    1'250.– 
b)  Grundbetrag Kinder  - Fr.       800.– 
c)  Mietkosten Fr.  1'550.– Fr.    2'120.– 
d)  Miete Bastelraum (bis 30. April 2012) Fr.     120.– - 
e)  Krankenkasse Fr.     210.– Fr.      234.– 
f)  Haftpflichtversicherung - Fr.      33.50 
g)  Auswärtige Verpflegung - Fr.      176.– 
h)  Öffentliche Verkehrsmittel Fr.       79.– Fr.        79.– 
i)  Telefon, Radio, TV Fr.     150.– Fr.      150.– 
j)  Abzahlungen an Inkassostelle - Fr.      200.– 
k)  Elternbeiträge für Hort - Fr.      228.– 
l)  Psychotherapie Kinder (bis 30. April 2012) - Fr.      400.– 
 Total Bedarf Fr. 3'309.– 

ab 1. Mai 2012 
Fr. 3'189.– 

Fr. 5'670.50 
ab 1. Mai 2012 

Fr. 5'270.50 

8. Das unbestrittene monatlichen Netto-Einkommen der Berufungsklägerin be-

trägt rund Fr. 4'000.– (zuzügl. Fr. 400.– Kinderzulage, vgl. act. 5/10/6-9 und 5/38 

S. 8). Im Trennungszeitpunkt waren es lediglich rund Fr. 2'200.– gewesen  

(act. 5/23/13 = 5/28/4). 

9. Die Berufungsklägerin beantragte eventualiter, dass die Unterhaltsbeiträge 

für sie und die Kinder über den durch die Vorinstanz festgelegten fixiert werden. 

Ob sie damit indirekt verlangt, dass das hypothetische Einkommen des Beru-

fungsbeklagten nach oben korrigiert wird, geht aus der Berufungsschrift nicht her-

vor. Die Berufungsklägerin stellt sich lediglich durchgehend auf den Standpunkt, 

der Berufungsbeklagte verdiene aktuell noch immer Fr. 9'000.–, was dieser zwar 

verschleiere, sich aber aus seinem Verhalten, den Umständen und insbesondere 

aus der Tatsache ergebe, dass er anderes nicht rechtsgenügend ausgewiesen 

habe. Gemäss Art. 296 ZPO gelten in sämtlichen Kinderbelangen die Offizialma-

xime und der Untersuchungsgrundsatz. Untersuchungsgrundsatz und Offizialma-

xime sind dabei in allen Verfahrensstadien und von allen kantonalen Instanzen zu 

beachten, die Eventualmaxime wird insoweit aufgehoben (FamKomm, Schei-

- 14 - 

dung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 296 N 1, 3, 5 mit zahlreichen Hinweisen auf 

die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Kammer könnte daher das hypothe-

tische Einkommen des Berufungsbeklagten soweit es Grundlage für den Kinder-

unterhalt ist, auch ohne ein entsprechendes Begehren der Parteien höher anset-

zen, wenn sie der Ansicht wäre, die vorinstanzlichen Erwägungen bildeten das 

tatsächlich mögliche Einkommen des Berufungsbeklagten ungenügend ab. 

10. Betreffend seine als unzutreffend gerügte momentane Einkommenssituation 

legt der Berufungsbeklagte glaubhaft dar, dass seine Einnahmen schon seit län-

gerem weit unter den von der Berufungsklägerin behaupteten Fr. 9'000.– liegen. 

Die von ihm eingereichten Kontoauszüge weisen ab 1. April 2010 bis und mit 

März 2011 insgesamt Gutschriften von rund Fr. 45'000.– aus, was Fr. 3'750.– pro 

Monat entspricht (act. 5/19/3 f.). Stellt man – wie die Vorinstanz – auf noch weiter 

zurückliegende Einkommenszahlen ab, reduziert sich das Durchschnittseinkom-

men noch um weitere rund Fr. 200.– (act. 6 S. 11 f.). Von der Frage eines hypo-

thetischen Einkommens einmal abgesehen, ist dies der derzeitige Stand der Din-

ge. Die Berufungsklägerin behauptet zwar, der Berufungsbeklagte verdiene nach 

wie vor Fr. 9'000.– (was somit ja auch für die Zeit vor der Trennung gelten müss-

te), kann ihren Standpunkt aber weder für die Zeit vor, noch für die Zeit nach der 

Trennung belegen. Immerhin ist das von der Vorinstanz ermittelte Durchschnitts-

einkommen des Berufungsbeklagten aufgrund des letzten belegten Jahres leicht 

nach ob zu korrigieren und in der Höhe von rund Fr. 3'750.– anzusiedeln. 

11. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis-

tungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage 

der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen 

Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen 

bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er ef-

fektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss 

eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4 m.w.H.). 

12.1 Auch wenn der Berufungsbeklagte bis 2003, also bis 5 Jahre vor der Tren-

nung, Fr. 10'000.– verdiente (act. Prot. VI S. 32 f.), kann dies – entgegen der Auf-

fassung der Berufungsklägerin – nicht primärer Ausgangspunkt für die Diskussion 

- 15 - 

über ein hypothetisches Einkommen sein. Falls nämlich der Berufungsbeklagte – 

wie vorliegend – schon Jahre vor der Trennung kein so hohes Einkommen mehr 

erzielte, wäre auch in der summarischen Erhebung der aktuellen Leistungsfähig-

keit nicht darauf abzustellen. Die berufliche Vergangenheit der Parteien spielt 

aber insofern eine Rolle, als es z.B. im Hinblick auf die Trennung oder in deren 

Folge zu einer Einkommensreduktion einer Partei kam, welche der nach wie vor 

geltenden ehelichen Beistandspflicht zuwiderläuft. Eine solche freiwillige einseiti-

ge Reduktion ist vorliegend nicht ersichtlich. Dem Berufungsbeklagten wurde vor 

fast zehn Jahren seine gut bezahlte Stelle von Arbeitgeber gekündigt (Prot. VI 

S. 35), worauf er und die Familie bis zu Aussteuerung vom Arbeitslosen- und da-

nach von Sozialgeld lebten (act. 5/28/5 f.). Später wählte er den Weg in die beruf-

liche Selbständigkeit, wogegen die Berufungsklägerin damals nicht aktenkundig 

opponierte. 

12.2 Mit Blick in die Zukunft hingegen hat die Vorinstanz eine Diskrepanz erkannt 

und festgestellt, dass das Einkommen des Berufungsbeklagten nicht mehr seiner 

tatsächlichen Leistungsfähigkeit entspreche und dem Berufungsbeklagten des-

halb (nach einer Übergangsfrist) ab 1. Februar 2012 ein höheres hypothetisches 

Einkommen von Fr. 5'000.– pro Monat angerechnet. Dies bringt zum Ausdruck, 

dass die Vorinstanz – im Sinne der Berufungsklägerin – der Ansicht ist, der Beru-

fungsbeklagte könne in einem Anstellungsverhältnis ein (rund 30 %) höheres Ein-

kommen erzielen, wenn er dafür seine selbständige Tätigkeit aufgebe. Der Beru-

fungsbeklagte hat diese Annahme der Vorinstanz nicht angefochten. Auf die An-

setzung eines hypothetischen Einkommens durch die Vorinstanz ist daher abzu-

stellen und es kann auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwie-

sen werden (act. 6 S.12 f.). 

13.1 Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die gegebene Sachlage die Anrechnung 

eines noch höheren hypothetischen Einkommens für den Berufungsbeklagten 

rechtfertigt, so wie das von der Berufungsklägerin verlangt wird. Der Berufungs-

beklagte jedenfalls ist bereits seit dem 1. Februar 2012 zu einem Einkommen von 

Fr. 5'000.– verpflichtet. Bei einem derzeitigen Notbedarf der Parteien von insge-

samt rund Fr. 8'980.– und einem summierten (für den Berufungsbeklagten hypo-

- 16 - 

thetischen) Gesamteinkommen von Fr. 9'000.– halten sich Einkommen und Not-

bedarf der Parteien in etwa die Waage, wobei sich die Situation mit dem Wegfall 

der Bastelraummiete sowie der Psychotherapiekosten noch etwas entspannen 

wird. 

13.2 Nachdem der Berufungsbeklagte ausgesteuert und über Jahre – auch schon 

vor der Trennung – selbständig erwerbend war, rechtfertigt es sich – wie bereits 

ausgeführt – für die Festsetzung eines hypothetischen Einkommens nicht, auf ein 

vor fast 10 Jahren in einer Festanstellung erzieltes und nicht freiwillig aufgegebe-

nes Einkommen abzustellen. Das damalige Einkommen war offensichtlich auch 

Resultat eines relativ linearen Karriereverlaufs (Prot. VI S. 32), wurde vom Beru-

fungsbeklagten seither nie mehr erzielt und ist daher realistischerweise allein mit 

der Aufgabe der Selbständigkeit nicht mehr zu erreichen. Es bräuchte vielmehr 

erhebliches Glück beim sicherlich tiefer entlöhnten Wiedereinstieg und danach ei-

nen schwer vorherzusehenden erneuten Karriereaufbau. 

13.3 Der Berufungsbeklagte verdient sein Geld mit einem Auftragsverhältnis mit 

einem Call-Center (Telemarketing) und als selbständiger Programmierer einer 

Marketingplattform bzw. im Internetmarketingbereich (z.B. Suchmaschinenopti-

mierung von Webseiten) und mit Beratung. Zudem hat er vor fast 20 Jahren eine 

Betriebswirtschaftsausbildung an der E._____ absolviert (Prot. VI S. 32 ff.). Die 

Vorinstanz ging von einem statistischen Durchschnittseinkommen von mehr als 

Fr. 6'000.– aus, wobei nicht klar ist ob brutto oder netto (act. 6 = act. 5/41 je S. 

13). Aufgrund der letzten verfügbaren statistischen Erhebungen des Bundes, ver-

dient ein Schweizer im Alter des Berufungsbeklagten und ohne Kaderfunktion in 

Zürich in der Branche Dienstleistungen der Informationstechnologie für das Ana-

lysieren, Programmieren, Operating, Daten erfassen o.Ä. auf unterstem Anforde-

rungsniveau durchschnittlich und Fr. 7'048.– brutto (inkl. 13. Monatslohn; vgl. 

www.salarium.bfs.admin.ch, letztmals besucht am 24. Februar 2012). Bedenkt 

man, dass sich der Berufungsbeklagte bei der Arbeitssuche nicht bloss auf Zürich 

beschränken darf und zieht bei gleichbleibenden Voraussetzungen die Durch-

schnittswerte der Zentral- bzw. Ostschweiz herbei, sind es noch Fr. 6'553.– bzw. 

Fr. 6'128.– Einkommen (brutto, inkl. 13. Monatslohn). Dabei ist allerdings zu be-

- 17 - 

achten, dass bei den genannten Erhebungen dem Alter eine gewichtige Rolle zu-

kommt, was insofern auch Sinn macht, da Personen, mit zunehmendem Alter an 

beruflicher Erfahrung gewinnen und mit steigendem Dienstalter oft auch in der 

(betriebsinternen) Lohnskala aufsteigen. Auch ein freiwilliger Stellenwechsel zieht 

bei klassischem Karriereverlauf in den meisten Fällen eine lohnmässige Verbes-

serung nach sich. Dieser Mechanismus greift beim Berufungsbeklagten gerade 

nicht, da er – im Unterschied zu Männern des gleichen Jahrgangs mit klassi-

schem Werdegang – nach fast zehn Jahren ohne feste Anstellung bezüglich Ar-

beitstellen nicht wählerisch sein kann und sich wohl eher im unteren Bereich der 

Lohnskala neu einzureihen hat, ehe er wieder auf eine positive Gehaltsentwick-

lung hinarbeiten kann. Wenn nun die Vorinstanz gestützt darauf nicht auf das 

durchschnittliche Lohnniveau abstützt, sondern dieses nach unten korrigierte, wird 

dies im Umfang nachzuprüfen sein, ist im Grundsatz aber durchaus nachvollzieh-

bar. Schliesslich darf man sich bei aller Hypothese in den diesbezüglichen Erwä-

gungen nicht vom vor langer Zeit einmal erzielten Einkommen des Berufungsbe-

klagten täuschen lassen. Dieses war (für sein damaliges Alter) durchaus über-

durchschnittlich und das Resultat der vorangehenden Karriereentwicklung, welche 

bekanntermassen einen Bruch erlitten hat. Aufgrund dieser Tatsachen rechtfertigt 

es sich, für den Berufungsbeklagten – im Unterschied zu einem durchschnittlichen 

Altersgenossen – von einem Referenzwert auszugehen, der unter dem Median-

wert liegt. Konkret bietet sich der Wert am 25%-Quartil an (d.h. er wird nur von 

25% der erfassten Beschäftigten mit obigen Eigenschaften unterschritten). Im 

Durchschnitt über die drei zuvor genannten Regionen liegt der 25%-Quartil-Wert 

bei rund Fr. 5'800.– brutto bzw. ca. Fr. 5'450.– netto. Dieser Wert ist, aufgrund der 

zu erwartenden Konzessionen bei der Stellensuche und um dem Berufungsbe-

klagten genügend Flexibilität einzuräumen, d.h. eine realistische Chance auf ei-

nen Wiedereinstieg als Angestellter zu geben, noch nach unten zu korrigieren. 

Unter den genannten Umständen erscheint der Leistungsfähigkeit des Beru-

fungsbeklagten ein hypothetisches Nettogehalt von monatlich rund Fr. 5'000.– 

(inkl. 13. Monatslohn) als angemessen. Daran ändert auch der von der Beru-

fungsklägerin aufgestellte Behauptungskatalog nichts (act. 2 S.8 ff.), zumal sich 

dieser hauptsächlich auf das in Frage stellen des vom Berufungsbeklagten dekla-

- 18 - 

rierten Status quo beschränkt und abgesehen davon keine Anhaltspunkte anführt, 

die es erlauben würden, das jetzige oder das hypothetische Einkommen des Be-

rufungsbeklagten noch höher anzusetzen.  

14. Die Annahme eines hypothetischen Einkommens ist mit einer angemesse-

nen Übergangsfrist zu verbinden (vgl. BGE 128 III 65 E. 4.c). Der Berufungsbe-

klagte hat die ihm von der Vorinstanz angesetzte Übergangsfrist von 4 Monaten 

nicht angefochten. Weil eine seriöse Stellensuche erfahrungsgemäss Zeit in An-

spruch nimmt und nicht ohne Weiters unverzüglich zum Erfolg führt, ist die Frist 

jedenfalls – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – nicht zu kurz be-

messen. Folglich ist dem Berufungsbeklagten das hypothetische Einkommen 

durch die Vorinstanz zutreffend ab dem 1. Februar 2012 angerechnet worden. 

Seit dem vorinstanzlichen Entscheid hat der Berufungsbeklagte zudem damit 

rechnen müssen, dass hinsichtlich seines Einkommens auf hypothetische Werte 

abzustellen sein wird. Das rechtfertigt es, die dem Berufungsbeklagten mit diesem 

Entscheid zuzubilligende Übergangsfrist auf zwei Monate zu beschränken. 

15. Die von der Vorinstanz fixierten einstweiligen Unterhaltsbeträge liegen folg-

lich für die beiden Kinder ab dem 1. Mai 2012 zutreffend bei je Fr. 700.–. Der un-

ter Berücksichtigung der Kinder Unterhaltsbeiträge den Notbedarf der Parteien 

übersteigende Teil ihrer Einkommen ist im Verhältnis ein Drittel (Berufungsbeklag-

ter) zu zwei Dritteln (Berufungsklägerin und Kinder) aufzuteilen. Dies ergibt fol-

gende Unterhaltszahlen für die Kinder: 

 - Fr. 220.– je Kind ab 1. Juli 2011 bis und mit April 2012, 

 - Fr. 700.– je Kind ab dem 1. Mai 2012 und 

für die Berufungsklägerin: 

 - Fr. 230.– ab dem 1. Mai 2012 (davor kein Unterhalt für die Berufungs-

klägerin) bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils. 

Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist in diesem Sinne anzupassen. 

- 19 - 

Die Annahme eines hypothetischen Einkommens ist mit einer angemessenen 

Übergangsfrist zu verbinden (vgl. BGE 128 III 65 E. 4.c). Der Berufungsbeklagte 

hat die ihm von der Vorinstanz angesetzte Übergangsfrist von 4 Monaten nicht 

angefochten. Weil eine seriöse Stellensuche erfahrungsgemäss Zeit in Anspruch 

nimmt und nicht ohne Weiteres unverzüglichen zum Erfolg führt, ist die Frist je-

denfalls – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – nicht zu kurz bemes-

sen. Folglich ist dem Berufungsbeklagten das hypothetische Einkommen durch 

die Vorinstanz zutreffend ab dem 1. Februar 2012 angerechnet worden. 

IV. 

1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrens-

ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der 

Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der 

Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 GebV OG). Im 

Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen im 

Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 2 GebV OG). 

2. Die Berufungsklägerin unterliegt, mit ihrem Hauptbegehren, die Ziffern 1 und 

2 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und das Abänderungsbegeh-

ren des Berufungsbeklagten vor Vorinstanz sei abzuweisen. Ihr Eventualbegeh-

ren, die durch die Vorinstanz fixierte Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten sei 

angemessen zu erhöhen, dringt im bescheidenen Rahmen durch. Daher rechtfer-

tigt es sich – bei einem ursprünglichen Streitinteresse von fast Fr. 90'000.– – nach 

Art. 106 Abs. 1 ZPO der Berufungsklägerin 19/20 und dem Berufungsbeklagten 

1/20 der zweitinstanzlichen Gerichtskosten – je unter Beachtung der auch dem 

Berufungsbeklagten ohne Weiteres zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspfle-

ge – aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten zudem  

eine um 1/20 reduzierte Parteientschädigung zu entrichten. Bei einem Streitwert 

von Fr. 89'724.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG; vgl. II.2) erweist sich gestützt auf § 12 

Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG eine Gerichtsgebühr 

von Fr. 4'200.– und gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 

- 20 - 

AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– den Gegebenheiten und dem 

Aufwand des Rechtsmittelverfahrens als angemessen. 

Es wird beschlossen: 

1. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege gewährt und in der Person von Fürsprecher Y._____ ein un-

entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

Der Berufungsbeklagte wird auf die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 

Abs. 1 ZPO hingewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und sodann erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 1 und 2 des Dis-

positivs der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 

30. September 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 "1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 4. August 2008 der 

Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren 

ES 2008 111) wird die Unterhaltpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin 

für die Dauer des Scheidungsverfahrens für den Zeitraum vom 1. Juli 2011 

bis zum 31. Januar 2012 aufgehoben. Der Beklagte wird zu folgenden monat-

lichen Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin persönlich verpflichtet, zahlbar im 

Voraus auf den Ersten des Monats: 

  - Fr. 230.– ab dem 1. Mai 2012 bis zur Rechtskraft des Scheidungsur-

teils. 

 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.2 der Verfügung vom 4. August 2008 

der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren 

ES 2008 111) wird der Beklagte zu folgenden monatlichen Beiträgen an den 

Unterhalt der Kinder C._____ und D._____ verpflichtet, zahlbar an die Kläge-

rin im Voraus auf den Ersten des Monats:  

- 21 - 

- Fr. 220.– pro Kind ab dem 1. Juli 2011 bis zum 30. April 2012 und 

  - Fr. 700.– pro Kind ab dem 1. Mai 2012 bis zur Rechtskraft des Schei-

dungsurteils." 

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und der Entscheid der Vorinstanz 

bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'200.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Betrag 

von Fr. 3'990.– der Berufungsklägerin und im Betrag von Fr. 210.– dem Be-

rufungsbeklagten auferlegt, jedoch zufolge beidseitiger Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Berufungs-

beklagten für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'850.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be-

zirksgerichts Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs-

schein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 89'724.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

- 22 - 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 
 

lic. iur. D. Oehninger 
 

 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 28. Februar 2012
	Erwägungen:
	I.
	"1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 4. August 2008 der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird die Unterhaltpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverf...
	2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.2 der Verfügung vom 4. August 2008 der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird der Beklagte für die Dauer des Scheidungsverfahrens verpflichtet der Klägerin an den Unte...
	 ab 1. Juli 2011 bis 31. Januar 2012 Unterhaltsbeiträge von je Fr. 118.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils am Ersten des Monats,
	 ab 1. Februar 2012 Unterhaltsbeiträge von je Fr. 700.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils am Ersten des Monats.

	3. [Kosten- und Entschädigungsfolge]
	4./5. [Mitteilungen/Rechtsmittel]"
	II.
	III.
	3.2 Der Berufungsbeklagte hat in der Vereinbarung vom 24. Juli 2008 im Eheschutzverfahren (act. 5/23/13a) sowie mit dem Rückzug seines späteren Abänderungsbegehrens im Vergleich vom 13. Januar 2011 (act. 5/12/21) wiederholt akzeptiert, vorläufig Fr. 2...
	3.3 Der Berufungsbeklagte machte vor Vorinstanz geltend, bereits die ursprüngliche Regelung der Verhältnisse im Eheschutzverfahren habe nicht den damals tatsächlich vorliegenden Verhältnissen entsprochen. Wobei anzumerken ist, dass der Berufungsbeklag...
	3.4 Die Abänderungsvoraussetzungen für einstweiligen Unterhalt sollen verhindern, dass der Unterhaltsberechtigte stets aufs neue mit dem -pflichtigen über die Höhe des Unterhalts verhandeln muss, ohne dass sich an den Voraussetzungen etwas geändert hä...
	4. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Rahmen der Berufungsanträge zu überprüfen um beurteilen zu können, ob er betreffend Erstellung des Sachverhalts und Rechtsanwendung den gesetzlichen Regeln entspricht. Gradmesser für die finanziellen Ansprüche d...
	5. Die Vorinstanz hat den Parteien betreffend ihre Lebenskosten nachstehenden Notbedarf zugebilligt (act. 6 S. 14), der von der Berufungsklägerin zwar in einzelnen Punkten, nicht aber insgesamt, bestritten wird.
	6.1 Die Berufungsklägerin rügt die folgenden Positionen der vorinstanzlichen Notbedarfsrechnung des Berufungsbeklagten (act. 2 S. 14 ff.):
	d) Mietkosten Bastelraum: Diese seien weder notwendig noch notbedarfsrelevant und daher nach einmonatiger Kündigungsfrist nicht mehr zu berücksichtigten.
	i) Kosten für Telefon, Radio und TV: Diese seien von der Vorinstanz für den Berufungsbeklagten versehentlich zu hoch festgesetzt worden, denn die Vorinstanz habe für die Berufungsklägerin darauf hingewiesen, dass sie die Kinderbelange organisiere, wa...
	7. Nachdem Gesagten ist für die Parteien von folgender Notbedarfsrechnung auszugehen:
	8. Das unbestrittene monatlichen Netto-Einkommen der Berufungsklägerin beträgt rund Fr. 4'000.– (zuzügl. Fr. 400.– Kinderzulage, vgl. act. 5/10/6-9 und 5/38 S. 8). Im Trennungszeitpunkt waren es lediglich rund Fr. 2'200.– gewesen  (act. 5/23/13 = 5/28...
	9. Die Berufungsklägerin beantragte eventualiter, dass die Unterhaltsbeiträge für sie und die Kinder über den durch die Vorinstanz festgelegten fixiert werden. Ob sie damit indirekt verlangt, dass das hypothetische Einkommen des Berufungsbeklagten nac...
	10. Betreffend seine als unzutreffend gerügte momentane Einkommenssituation legt der Berufungsbeklagte glaubhaft dar, dass seine Einnahmen schon seit längerem weit unter den von der Berufungsklägerin behaupteten Fr. 9'000.– liegen. Die von ihm eingere...
	11. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen ...
	12.1 Auch wenn der Berufungsbeklagte bis 2003, also bis 5 Jahre vor der Trennung, Fr. 10'000.– verdiente (act. Prot. VI S. 32 f.), kann dies – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – nicht primärer Ausgangspunkt für die Diskussion über ein hyp...
	12.2 Mit Blick in die Zukunft hingegen hat die Vorinstanz eine Diskrepanz erkannt und festgestellt, dass das Einkommen des Berufungsbeklagten nicht mehr seiner tatsächlichen Leistungsfähigkeit entspreche und dem Berufungsbeklagten deshalb (nach einer ...
	13.1 Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die gegebene Sachlage die Anrechnung eines noch höheren hypothetischen Einkommens für den Berufungsbeklagten rechtfertigt, so wie das von der Berufungsklägerin verlangt wird. Der Berufungsbeklagte jedenfalls i...
	13.2 Nachdem der Berufungsbeklagte ausgesteuert und über Jahre – auch schon vor der Trennung – selbständig erwerbend war, rechtfertigt es sich – wie bereits ausgeführt – für die Festsetzung eines hypothetischen Einkommens nicht, auf ein vor fast 10 Ja...
	13.3 Der Berufungsbeklagte verdient sein Geld mit einem Auftragsverhältnis mit einem Call-Center (Telemarketing) und als selbständiger Programmierer einer Marketingplattform bzw. im Internetmarketingbereich (z.B. Suchmaschinenoptimierung von Webseiten...
	14. Die Annahme eines hypothetischen Einkommens ist mit einer angemessenen Übergangsfrist zu verbinden (vgl. BGE 128 III 65 E. 4.c). Der Berufungsbeklagte hat die ihm von der Vorinstanz angesetzte Übergangsfrist von 4 Monaten nicht angefochten. Weil e...
	Die Annahme eines hypothetischen Einkommens ist mit einer angemessenen Übergangsfrist zu verbinden (vgl. BGE 128 III 65 E. 4.c). Der Berufungsbeklagte hat die ihm von der Vorinstanz angesetzte Übergangsfrist von 4 Monaten nicht angefochten. Weil eine ...

	IV.
	1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach obgenanntem Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse sowie der Zeitaufwand des Geric...

	Es wird beschlossen:
	1. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Fürsprecher Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	Der Berufungsbeklagte wird auf die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO hingewiesen.
	und sodann erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 30. September 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 4. August 2008 der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird die Unterhaltpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverf...
	- Fr. 230.– ab dem 1. Mai 2012 bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils.
	2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.2 der Verfügung vom 4. August 2008 der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug (Verfahren ES 2008 111) wird der Beklagte zu folgenden monatlichen Beiträgen an den Unterhalt der Kinder C._____ und D...
	- Fr. 220.– pro Kind ab dem 1. Juli 2011 bis zum 30. April 2012 und

	- Fr. 700.– pro Kind ab dem 1. Mai 2012 bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils."
	Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und der Entscheid der Vorinstanz bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'200.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Betrag von Fr. 3'990.– der Berufungsklägerin und im Betrag von Fr. 210.– dem Berufungsbeklagten auferlegt, jedoch zufolge beidseitiger Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ein...
	4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'850.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...