# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08f6d8b4-a096-56f4-ab02-abf875060b75
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 30.06.2009 ZK2 2009 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2009-24_2009-06-30.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 30. Juni 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 24

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit 
Verfügung vom 19. März 2010 durch Rückzug der Beschwerde abgeschrieben 
worden).

Urteil 
II. Zivilkammer

Vorsitz Hubert
RichterInnen Bochsler und Michael Dürst
Redaktion Aktuarin Thöny

In der zivilrechtlichen Berufung

der X . , Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, Gelbes Haus, 7220 Schiers, 

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 16. Dezember 2008, mitgeteilt am 
5. März 2009, in Sachen der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin 
gegen Y1., Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte, und gegen Y2., 
Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter, beide vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Im November 1997 schloss die X. mit Y. einen Bankkonto- und 
Depotvertrag ab. Anfang Dezember 1997 erfolgte ab dem eröffneten Konto eine 
Überweisung von Fr. 49'716.05 an die italienische Muttergesellschaft der Bank, so 
dass das Konto von Y. einen Minussaldo in Höhe der Überweisung aufwies. Im 
August 1998 gewährte ihnen die X. einen Kredit von Fr. 50'000.--. Am 22. Januar 
1999 bezogen Y. einen weiteren Betrag von Fr. 49'920.-- von ihrem Konto. Der 
Negativsaldo belief sich danach auf Fr. 101'961.25. Im Mai 1999 gewährte ihnen 
die Bank eine Krediterhöhung auf Fr. 100'000.--.

B. Im Februar 2001 verkauften Y. ihr Haus in Italien. In der Folge liessen sie 
Fr. 197'000.-- aus dem Verkaufserlös auf ihr Konto bei der X. einzahlen. Während 
dieses vor der Überweisung eine Schuld von Fr. 82'542.65 aufgewiesen hatte, 
betrug der Aktivsaldo nunmehr Fr. 114'457.35. Gleichentags erfolgte eine Zahlung 
von diesem Konto an die Muttergesellschaft der X. in Italien in Höhe des 
eingegangenen Betrags von Fr. 197'000.--, so dass das Konto von Y. wieder einen 
Minussaldo aufwies.

C. Mit Schreiben vom 29. April 2002 ersuchte die X. Y. den Sollsaldo bis 
spätestens am 15. Mai 2002 auszugleichen oder einen Zahlungsvorschlag zur 
Reduktion der Kreditlimite zu unterbreiten. In der Folge kam es zwischen den 
Parteien zu Differenzen bezüglich Einhaltung des Rückzahlungsplanes und der 
Kontoführung. Die Bank forderte Y. wiederholt zur Einhaltung des 
Rückzahlungsplanes zur Reduktion des Kredits auf. Nach verschiedenen 
Rückzahlungen belief sich der Negativsaldo Mitte 2006 immer noch auf 
Fr. 91'315.99. Am 23. August 2006 meldete die X. die Streitsache zur Vermittlung 
an und verlangte von Y. die Rückzahlung der ausstehenden Summe. Mit 
Kontumazurteil vom 5. Juni 2007 wies das Bezirksgericht Maloja die Klage ab. Am 
20. August 2007 erklärte die X. gegen dieses Urteil beim Kantonsgericht von 
Graubünden Berufung, zog die Klage jedoch mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 
zurück. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2007 schrieb das 
Kantonsgerichtspräsidium die Berufung als durch Rückzug erledigt ab. Am 5. 
Dezember 2007 stellte das Kantonsgericht von Graubünden die 
Rechtskraftbescheinigung für das Kontumazurteil des Bezirksgerichts Maloja vom 
5. Juni 2007 aus.

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D. Am 9. Januar 2008 meldete die X. die Streitsache erneut beim 
Kreispräsidenten Oberengadin zur Vermittlung an. Gemäss Leitschein stellten die 
Parteien an der Sühneverhandlung vom 8. Februar 2008 die folgenden Anträge:

„Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin den Betrag 
von Fr. 91'315.99 nebst 7.875% Verzugszins seit dem 1. Juli 2006 zu 
bezahlen.

2. Unter solidarischer vermittleramtlicher, gerichtlicher und 
aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der 
Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren

1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Widerklage auf:
Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, den 
Beklagten/Widerklägern Fr. 146'884.95 nebst Zins zu 5% seit 8.3.2001 
zu bezahlen. Eventualiter sei der zu bezahlende Betrag nach 
richterlichem Ermessen festzusetzen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der 
Klägerin/Widerbeklagten.“

E. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete die X. die 
Streitsache mit Eingabe vom 7. März 2008 dem Bezirksgericht Maloja. Am 5. Mai 
2008 reichten Y. die Prozessantwort und Widerklage ein. Dabei reduzierten sie die 
Widerklageforderung auf Fr. 142'734.75. Die Widerklageantwort datiert vom 16. 
Juni 2008. Ein von der X. gegen den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja gestelltes 
Ausstandbegehren wies das Bezirksgericht Maloja mit Entscheid vom 16. 
September 2008 ab. Auch zwei weitere Beschwerden der X. gegen die Vorladung 
zur Hauptverhandlung beziehungsweise die Beweisverfügung vom 5. November 
2008 wurden vom Bezirksgericht Maloja abgewiesen. 

F. Mit Urteil vom 16. Dezember 2008, mitgeteilt am 5. März 2009, erkannte 
das Bezirksgericht Maloja wie folgt:

„1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Widerklage wird gutgeheissen und die Klägerin wird verpflichtet, 
den Beklagten CHF 142'734.75, zuzüglich Kontokorrentzins von 0,5% 
seit 8. März 2001 bis 15. September 2002, sodann von 2,5% bis 15. 
September 2003, sodann von 0,125% bis 8. September 2008 und 
schliesslich Verzugszins von 5% seit 9. Januar 2008, zu bezahlen.

3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 
CHF 8'000.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 1'500.-- und 

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Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramtlichen 
Kosten von CHF 300.-- werden der Klägerin auferlegt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagten mit CHF 12'252.50 
ausseramtlich zu entschädigen.

5. (Rechtsmittelbelehrung).

6. (Mitteilung).“

G. Gegen dieses Urteil liess die X. am 26. März 2009 Berufung an das 
Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende 
Rechtsbegehren stellte:

„1. Die Ziffern 1 - 4 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja seien 
aufzuheben. 

2. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
91'315.-- nebst Zins zu 5% seit dem 01.07.2006 zu bezahlen. 

3. Die Widerklage sei abzuweisen.

4. Ziffer 1 des Beschwerdeentscheids (Beiurteil) des 
Bezirksgerichtsausschusses Maloja sei aufzuheben. Es seien bei der 
A., und bei den Beklagten und Widerklägern, die vollständigen 
Bankauszüge hinsichtlich des Kontos ..., bzw. sämtlicher auf den 
Namen Y2. oder Y1. laufenden Konti editionsweise zu beschaffen.

5. Das Schreiben der X. vom 23.03.2009 sei gestützt auf Art. 226 ZPO zu 
den Akten zu nehmen. 

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und 
Widerkläger im Verfahren vor Bezirks- und Kantonsgericht.“

H. Mit Schreiben vom 1. Mai 2009 beantragte Y2. sinngemäss die 
vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge 
zu Lasten der Berufungsklägerin.

I. Am 30. Juni 2009 fand die Hauptverhandlung statt, an welcher die 
Rechtsvertreter beider Parteien teilnahmen. Mit Datum vom 7. Juli 2009 teilte die II 
. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien das Urteil vom 
30. Juni 2009 im Dispositiv mit Kurzbegründung mit. Mit Schreiben vom 14. Juli 
2009 liessen die Berufungsbeklagten fristgerecht eine vollständige, schriftlich 
begründete Ausfertigung des Entscheids beantragen.

Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen 
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen 
eingegangen.

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II. Erwägungen

1. Die Vorinstanz trat auf die Klage der X. (nachstehend: X.) nicht ein. Ziffer 1 
des Dispositivs des angefochtenen Urteils stellt somit ein Prozessurteil und nicht 
ein Sachurteil dar. Grundsätzlich ist gegen prozesserledigende Entscheide eines 
Bezirksgerichts die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung einzulegen (vgl. Art. 
232 ZPO). In PKG 1995 Nr. 2 hat das Kantonsgericht jedoch entschieden, dass 
gegen einen Nichteintretensentscheid bezüglich eines von mehreren weiteren 
Rechtsbegehren, über die zumindest teilweise durch Sachurteilentschieden 
worden ist, die Berufung nach Art. 218 ff. ZPO gegeben sei, wenn gleichzeitig 
weitere damit zusammenhängende Punkte des Sachurteils angefochten würden. 
Dabei kann nicht von Belang sein, ob die Rechtsbegehren, über die mit 
Sachurteilentschieden wurde, Bestandteil der Klage oder - wie im vorliegenden 
Fall - einer im gleichen Verfahren behandelten Widerklage bilden. Dies ergibt sich 
sinngemäss auch aus Art. 218 Abs. 3 ZPO, in welchem für den Fall, wo einer 
Forderungsklage eine Widerklage gegenübersteht, der Grundsatz der Einheit des 
Rechtsmittels zum Ausdruck gebracht wird. Jede andere Lösung würde zudem 
dem Grundsatz der Prozessökonomie zuwiderlaufen. Auf die im Übrigen frist- und 
formgerecht eingereichte Berufung vom 26. März 2009 ist daher einzutreten.

2. Die Berufungsklägerin beantragt die Aufhebung des Beiurteils der 
Vorinstanz vom 16. Dezember 2008 betreffend Editionen. Es seien die 
vollständigen Bankauszüge des Kontos ... beziehungsweise sämtliche auf den 
Namen von Y2. oder Y1. lautenden Konti editionsweise bei der A. SA 
(nachstehend: A.) und den Berufungsbeklagten zu besorgen. Aus diesen 
Auszügen gehe nämlich hervor, dass der fragliche Betrag von Fr. 197'000.-- 
tatsächlich dem auf Y2. lautenden Konto bei der A. gutgeschrieben worden sei. 
Des Weiteren reichte die Berufungsklägerin mit der Berufungserklärung vom 
26. März 2009 ein Schreiben der A. vom 23. März 2009 ein und beantragte, 
dieses gestützt auf Art. 226 zu den Akten zu nehmen.

a) Gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO dürfen von den Parteien vor der 
Berufungsinstanz grundsätzlich keine neuen Beweismittel angerufen werden. 
Nach Satz 2 dieser Bestimmung können die Parteien im Berufungsverfahren 
hingegen verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss 
angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für 
die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Dabei 
kann eine Partei grundsätzlich nur Anträge bezüglich eigener Beweismittel stellen. 
Die Abnahme von nicht selber, aber von der Gegenpartei in ihren Rechtsschriften 

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angeführten Beweismitteln kann eine Partei nur dann verlangen, wenn sie in den 
Rechtsschriften kundtat, dass die von der Gegenpartei angemeldeten 
Beweismittel auch der Unterstützung eigener Tatsachenbehauptungen dienen soll 
(PKG 1979 Nr.10). Den Parteien steht kein voraussetzungsloses Recht auf 
Beweisabnahmen zu. Der Anspruch auf Beweisführung setzt voraus, dass der 
beantragte Beweis für die Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung erheblich 
ist, oder mit anderen Worten, dass ohne seine Abnahme kein vollständiges 
Beweisergebnis vorläge. Der prozessuale Anspruch auf Abnahme form- und 
fristgerecht angemeldeter Beweismittel entfällt, wenn der Richter in freier 
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, der betreffende Sachverhalt sei 
bereits anderweitig bewiesen oder widerlegt, und er ohne in Willkür zu verfallen in 
antizipierter Beweiswürdigung zum Schluss kommt, dass seine Überzeugung 
durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert werden könne oder das 
angebotene Beweismittel seiner Natur nach gar nicht geeignet ist, den 
erforderlichen Beweis zu erbringen (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des 
Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, Kapitel 6 N 83, Kapitel 10 N 79a f.; Frank/ 
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 
Zürich 1997, N 4 zu § 140).

b) Im vorliegenden Fall hat die Berufungsklägerin vor Vorinstanz die fraglichen 
Urkunden lediglich aus Händen der Berufungsbeklagten, nicht aber aus Händen 
der A. zur Edition verlangt. Allerdings haben Y. ihrerseits von der X. und der A. die 
Edition der Kontounterlagen zum Konto Nr. 074/42326 ab 1. Januar 1999 bis zur 
Saldierung des Kontos sowie der Kontoauszüge betreffend das Konto 120249 ab 
29. Oktober 2004 bis 14. Januar 2005 verlangt. Die Berufungsklägerin hat durch 
ihr eigenes vor Vorinstanz gestelltes Editionsbegehren wie auch durch die übrigen 
Ausführungen in ihren Prozessschriften zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf 
diese Urkunden abstützen will. Der Antrag der Berufungsklägerin ist daher 
grundsätzlich zulässig, soweit er mit den vor erster Instanz von beiden Parteien 
gestellten Editionsbegehren übereinstimmt, das heisst auch soweit die Editionen 
aus Händen der A. verlangt wird.

ba) Was die Edition der Kontounterlagen zum Konto Nr. 074/42326 aus Händen 
von Y. anbelangt, so hat die Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 13. August 
2008 deren Edition angeordnet. Mit Schreiben vom 3. September 2008 legten die 
Berufungsbeklagten jedoch glaubhaft dar, dass sie selbst nicht im Besitze der 
verlangten Kontoauszüge seien. Die Berufungsbeklagten haben dementsprechend 
vor der Vorinstanz selbst die Edition der fraglichen Kontoauszüge von der X. und 

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der A. verlangt. Eine neuerliche Anordnung der Edition aus Händen der 
Berufungsbeklagten erübrigt sich unter diesen Umständen.

bb) Das Begehren um Edition aus Händen der A. wurde demgegenüber von der 
Vorinstanz abgelehnt. Zwar wären Akteneditionen aus dem Ausland auf dem 
Wege der Rechtshilfe in Zivilsachen gemäss Haager Übereinkunft vom 1. März 
1954 betreffend Zivilprozessrecht (SR 0.274.12) grundsätzlich möglich, jedoch 
ergibt sich - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden - aus den bereits 
vorliegenden Akten, dass weitere Beweiserhebungen für die Beurteilung der 
Streitsache nicht von Bedeutung sind, da bereits ein vollständiges Beweisergebnis 
vorliegt. Diese Auffassung teilt im Übrigen auch die Berufungsklägerin selbst, wie 
aus ihrer Berufungserklärung vom 26. März 2009 sowie ihrem Plädoyer anlässlich 
der Hauptverhandlung vom 30. Juni 2009 deutlich hervorgeht. Demzufolge ist das 
Editionsbegehren und somit der Antrag auf Aufhebung von Ziff. 1 des Beiurteils 
vom 16. Dezember 2008 abzuweisen.

bc) In Bezug auf das Begehren, es seien sämtliche Kontoauszüge betreffend 
das Konto 120249 ab 29. Oktober 2004 bis 14. Januar 2005 zu beschaffen, ist 
anzumerken, dass sich die geforderten Dokumente bereits bei den Akten 
befinden. So reichte die Berufungsklägerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
verschiedene Kontoauszüge zu den Akten, welche Auskunft über sämtliche 
Kontobewegungen seit 5. Dezember 1998 geben (vgl. KB 16, 17, 32,33). Damit 
erübrigt es sich, auf den entsprechenden Editionsantrag weiter einzugehen.

c) Schliesslich gilt es zu prüfen, ob das von der Berufungsklägerin mit der 
Berufungserklärung vom 26. März 2009 eingereichte Schreiben der X. 
antragsgemäss zu den Akten zu nehmen ist. Wie bereits ausgeführt wurde, 
können die Parteien gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO ausser im Falle einer Revision 
vor Berufungsinstanz keine neuen Beweismittel anrufen. Dieser Grundsatz des 
Novenverbots gelangt auch vorliegend zur Anwendung. Im hängigen 
Berufungsverfahren eingelegte Beweismittel können nur dann berücksichtigt 
werden, wenn sie bereits vor erster Instanz angemeldet, aber nicht abgenommen 
wurden. Dies ist im konkreten Fall nicht erfolgt. Das fragliche Schreiben der A. 
datiert vom 23. März 2009; es wurde also erst nach Mitteilung des 
erstinstanzlichen Urteils verfasst. Damit ist dieses neu eingereichte Schreiben aus 
dem Recht zu weisen, zumal es vor erster Instanz nicht angemeldet worden ist 
und die darin erwähnte Auskunft der A. überdies auch bereits im erstinstanzlichen 
Verfahren hätte beigebracht werden können. 

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3. In Erwägung 4 ihres Entscheides gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, die 
beklagtische Einrede der res iudicata erweise sich als begründet. Das 
Kantonsgerichtspräsidium habe mit Verfügung vom 19. Oktober 2007 das 
Berufungsverfahren, nicht aber die Klage als durch Rückzug erledigt 
abgeschrieben. Damit sei das erstinstanzliche Urteil nach Massgabe von Art. 124 
Abs. 1 ZPO in formelle Rechtskraft erwachsen. Mit Eintritt der formellen 
Rechtskraft sei das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 5. Juni 2007 auch in 
materieller Hinsicht rechtskräftig geworden. Die von der X. erhobene Klage vom 
9. Januar 2008 sei mit der im August 2006 erhobenen identisch. Die X. verlange 
von denselben Beklagten den gleichen Forderungsbetrag aufgrund des gleichen 
Lebensvorganges. Auf die Klage sei somit infolge Vorliegens einer res iudicata 
nicht einzutreten. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, der 
Rückzug der Klage sei mit der Absicht der verbesserten Wiedereinbringung, 
insbesondere unter Einreichung des fraglichen Überweisungsbelegs, erfolgt. Dies 
sei telefonisch so angekündigt worden und zeige sich auch bereits daran, dass die 
Klage nach Ablauf der Gerichtsferien bereits am 8. Januar 2008 wieder neu 
anhängig gemacht worden sei. Des Weiteren verweise Art. 231 ZPO auch im 
Berufungsverfahren auf die Bestimmung von Art. 114 ZPO. Demnach erlangen 
nur die Anerkennung der Klage und der Vergleich, nicht aber der Rückzug, die 
Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Dies bedeute, dass die Klage auch im Falle 
eines Rückzugs wieder instanziert werden könne, ohne dass die Einrede der res 
iudicata gerechtfertigt wäre. Die Vorinstanz sei damit zu Unrecht auf die Klage 
nicht eingetreten. 

a) Ein Entscheid ist formell rechtskräftig, wenn er nicht oder nicht mehr mit 
einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Die formelle 
Rechtskraft tritt unter anderem auch mit unbenütztem Ablauf einer 
Rechtsmittelfrist ein. Sie beendigt die Rechtshängigkeit und löst die 
Vollstreckbarkeit des Entscheids aus. Mit Abschreibungsverfügung des 
Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 19. Oktober 2007 wurde die gegen 
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 5. Juni 2007 erhobene Berufung und 
nicht die Klage als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Dieser Entscheid ist 
unbestrittenermassen ungefochten geblieben, womit das angefochtene Urteil des 
Bezirksgerichts Maloja formell rechtskräftig geworden ist. Es wäre Sache der 
Berufungsklägerin gewesen, dagegen ein Rechtsmittel zu ergreifen und eine 
entsprechende Korrektur zu beantragen, wenn sie mit dem Entscheid nicht 
einverstanden war. Eine nachträgliche Korrektur ist schon deshalb nicht möglich, 
weil sich die Berufungsbeklagten ihrerseits auf den in formelle Rechtskraft 

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erwachsenen Entscheid berufen und darauf vertrauen durften. Bereits aus diesem 
Grund ist dem vorinstanzlichen Urteil, wonach auf die Klage nicht einzutreten sei, 
zu folgen.

b) Materielle Rechtskraft bedeutet, dass ein zwischen zwei Parteien 
ergangenes Urteil in einem späteren Prozess verbindlich ist. Einer identischen 
oder gegenteiligen Klage steht die Bindungswirkung der abgeurteilten Sache 
entgegen; gegebenenfalls ist das Ersturteil präjudiziell für Vorfragen in einem 
Zweitverfahren. Nach konstanter Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft 
eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch auf 
Bundesrecht beruht (BGE 121 III 474 E. 2 S. 476 f.). In der Rechtsprechung und 
Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass nicht nur vollstreckbare gerichtliche 
Urteile, sondern auch Erledigungsentscheide aufgrund von Parteierklärungen 
(Vergleich, Anerkennung, Rückzug) in materielle Rechtskraft erwachsen. 
Namentlich bei Klagerückzug ist von Bundesrechts wegen grundsätzlich von 
materieller Rechtskraft auszugehen (vgl. zum Ganzen Urteil 4P.94/2002 des 
Bundesgerichts vom 27. Juni 2002 mit weiteren Hinweisen; Vogel/Spühler, 
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, § 9 N 67 f.). 

ba) Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO erlangen lediglich die Anerkennung der Klage 
oder ein Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils, nicht aber der 
Klagerückzug. Nach bisheriger Praxis des Kantonsgerichts fiel demzufolge das 
vorinstanzliche Urteil auch bei einem Klagerückzug im Berufungsverfahren ohne 
weiteres dahin und hatte keine res iudicata zur Folge (vgl. PKG 1988 Nr. 16). 
Diese Praxis ist nach dem Gesagten zu relativieren. Nach Bundesprozessrecht, 
das die Lehre der materiellen Rechtskraft beherrscht, kommt einem 
Erledigungsentscheid aufgrund einer Parteierklärung (beispielsweise eines 
Rückzugs) grundsätzlich immer Rechtskraftwirkung zu. Für abweichendes 
kantonales Prozessrecht, das diesbezüglich zwischen Anerkennung der Klage, 
Vergleich und Rückzug unterscheidet, besteht kein Raum. Ein 
Erledigungsentscheid zufolge Klagerückzugs erwächst daher ungeachtet der 
Frage, ob mit dem Rückzug auf den materiellen Anspruch verzichtet wird oder 
bloss das prozessuale Klagerecht fallen gelassen wurde, grundsätzlich von 
Bundesrechts wegen in materielle Rechtskraft (Urteil 4P.94/2002 des 
Bundesgerichts vom 27. Juni 2002). 

bb) Nur ausnahmsweise erwächst ein Abschreibungsentscheid zufolge 
Klagerückzugs nicht in materielle Rechtskraft, beispielsweise bei Klagerückzug in 
einem frühen Prozessstadium oder zur Wiedereinbringung einer verbesserten 

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Klage. Um das Eintreten der materiellen Rechtskraft zu hemmen, hat der 
Klagerückzug somit unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung zu erfolgen. Bei 
einem vorbehaltlosen Klagerückzug verwirkt die Partei folglich das Recht, 
dieselben Fragen nochmals richterlich beurteilen zu lassen (vgl. auch Merz, Die 
Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, § 112 N 11.a). Dies 
ergibt sich bereits aus Gründen der Rechtssicherheit und aufgrund des dem 
Zivilprozess zugrundeliegenden Rechtsfriedensziels, welches unter anderem 
durch die Unabänderlichkeit und Dauergeltung eines Entscheides erreicht wird 
(vgl. Vogel/Spühler, a.a.O., Kapitel 1 N 19 ff.). Der Prozessgegner muss wissen, 
ob er mit einer neuen Klage zu rechnen hat, wodurch ihm weitere Kosten 
entstehen können. Ob ein Klagerückzug vorbehaltlos erfolgte und der 
Streitgegenstand damit in demselben Umfang in materielle Rechtskraft erwuchs, 
hat das Gericht, dem die Entscheidung über die Einrede der abgeurteilten Sache 
obliegt, als Prozessvoraussetzung durch Auslegung des Klagerückzugs sowie des 
richterlichen Erkenntnisses - hier der Abschreibungsverfügung vom 19. Oktober 
2007 - zu entscheiden. 

Vorliegend macht die Berufungsklägerin sinngemäss geltend, der Klagerückzug 
sei unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Wiedereinbringung erfolgt. Dies geht 
jedoch aus ihrer Rückzugserklärung vom 18. Oktober 2007 nicht hervor. Dort 
führte sie lediglich aus, sie ziehe die am 23. August 2006 vor Vermittleramt 
Oberengadin instanzierte Klage gegen Y., E., gestützt auf Art .114 Abs.1 ZPO 
zurück. Auch weder der Abschreibungsverfügung des Kantonsgerichtspräsidiums 
vom 19. Oktober 2007 noch den übrigen Akten ist ein Hinweis auf einen Vorbehalt 
der Wiedereinbringung zu entnehmen. Vielmehr erhielt die Berufungsbeklagte erst 
mit der neuerlichen Klageeinreichung durch die Berufungsklägerin Kenntnis von 
deren Absicht, die Streitsache nochmals einer richterlichen Beurteilung 
unterziehen zu lassen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die 
Berufungsklägerin ihre Wiedereinbringungsabsicht gegenüber dem 
Kantonsgerichtspräsidium mündlich erwähnt haben soll, was zudem unbewiesen 
geblieben ist. Massgebend ist einzig, dass die Klage nicht mit einem 
ausdrücklichen Vorbehalt der Wiedereinbringung zurückgezogen wurde, weshalb 
die Berufungsbeklagte zu Recht davon ausgehen durfte, dass das Urteil des 
Bezirksgerichts Maloja vom 5. Juni 2007 sowohl formell wie auch materiell in 
Rechtskraft erwachsen war (vgl. KB 5).

c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die 
Abschreibungsverfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 19. 
Oktober 2007 nicht angefochten wurde und demzufolge das Urteil des 

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Bezirksgerichts Maloja vom 5. Juni 2007 formell in Rechtskraft erwachsen ist. 
Durch den vorbehaltlosen Rückzug der Klage vom 18. Oktober 2007 wurde das 
vorinstanzliche Urteil auch materiell rechtskräftig, weshalb die Vorinstanz im 
Ergebnis zu Recht das Vorliegen einer res iudicata bejaht hat. Die Berufung ist in 
diesem Punkt abzuweisen.

4. Hinsichtlich der Widerklage hielt die Vorinstanz fest, dass am 8. März 2001 
ein Betrag von Fr. 197'000.-- auf das Konto von Y. eingegangen sei. In der Folge 
habe die X. den eingegangenen Betrag auf ein Konto bei der A. überwiesen. Dies 
habe sie gestützt auf einen von Y2. am 21. Februar 2001 unterzeichneten 
Zahlungsauftrag getan. Diese Urkunde sei nachträglich abgeändert worden. Es sei 
nicht ausgewiesen, dass der Zahlungsauftrag ordnungsgemäss und in Wahrung 
der beklagtischen Interessen ausgeführt worden sei. Somit stehe fest, dass Y. im 
März 2001 nach Gutschrift der Bareinzahlung von Fr. 197'000.-- 
über ein Guthaben gegenüber der X. von Fr. 114'457.35 verfügt hätten. Diese 
Summe stehe ihnen grundsätzlich zu. Sodann stehe im Weiteren fest, dass Y. bei 
einem Guthaben gegenüber der X. ab März 2001 keine Zins- und 
Amortisationszahlungen an letztere hätten leisten müssen. Gemäss den 
eingelegten Unterlagen hätten sie Zahlungen in Höhe von Fr. 27'777.40 erbracht. 
Zudem sei die X. im ersten Verfahren zur Zahlung einer ausseramtlichen 
Entschädigung von Fr. 500.-- verpflichtet worden. Das Guthaben von Y. 
gegenüber der X. belaufe sich somit auf Fr. 142'734.75. In diesem Umfang sei die 
Widerklage gutzuheissen. 

Demgegenüber macht die Berufungsklägerin geltend, es sei nachgewiesen, dass 
die fragliche Zahlung vom 8. März 2001 vollumfänglich dem Konto von Y. bei der 
A. gutgeschrieben worden sei. Die Transaktion sei korrekt abgewickelt worden, 
weshalb den Berufungsbeklagten auch kein Schaden entstanden sei. Dies gehe 
sowohl aus der von Y2. unterzeichneten Anweisung wie auch aus der Aussage 
des Zeugen D. und dessen Aktennotiz vom 22. Februar 2001 zweifelsfrei hervor. 
Der im Recht liegende Bankauszug vom 9. November 2004, der für das fragliche 
Konto den Zeitraum vom 30. September 2000 bis 29. Oktober 2004 abdecke, 
zeige zudem, dass nach der Transaktion nicht weniger als sieben 
Kontoabschlüsse erstellt und den Eheleuten Y. übermittelt worden seien, die 
allesamt den Saldo nach der Auszahlung aufgewiesen hätten. Gegen keinen 
dieser Auszüge hätten die Berufungsbeklagten remonstriert, obschon das Konto 
einen Positivsaldo hätte aufweisen müssen, wäre die Transaktion nicht 
abgewickelt worden. Gemäss Ziff. 7 Abs. 2 der AGB der X. hätten jedoch allfällige 
Beanstandungen des Kontostandes innerhalb eines Monats zu erfolgen, 

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ansonsten der Kontostand als genehmigt gelte. Die Anerkennung des 
entsprechenden Kontostandes ergebe sich des Weiteren aus dem Umstand, dass 
die Berufungsbeklagten vereinbarungsgemäss auch weiterhin monatliche 
Amortisationsraten von Fr. 500.-- geleistet hätten. Überdies habe Y2. selbst 
schriftlich einen Schuldsaldo zu seinen Lasten anerkannt und in seinem Schreiben 
vom 27. November 2004 festgehalten, dass an der Kontoführung der Bank in B. 
nichts auszusetzen sei. 

Die Berufungsbeklagten halten dem entgegen, dass hauptsächlich die rechtliche 
Beurteilung des Zahlungsauftrags vom 23. Februar 2001 entscheidend sei. Dieses 
Dokument sei mit Bezug auf die Kundenbeziehung und die Kundennummer 
abgeändert worden. Die Vergütung sei damit widerrechtlich erfolgt, zumal 
Vergütungsaufträge durch die Banken nicht abgeändert werden dürften.

a) Die Widerklage setzt eine bereits erhobene Hauptklage voraus. Wird auf 
eine Hauptklage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht eingetreten, so 
kann grundsätzlich die Widerklage nicht materiell behandelt werden 
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 
3. Auflage, Zürich 1997, § 15 N 3; Vogel Spühler, a.a.O., Kapitel 7 N 61). Es bleibt 
damit zu prüfen, ob die Widerklage die formellen Voraussetzungen erfüllt, um als 
selbständige Klage an die Hand genommen zu werden (vgl. dazu auch PKG 1998 
Nr. 8). Vorliegend haben die Berufungsbeklagten die Widerklage anlässlich der 
Sühneverhandlung mündlich angemeldet, was gemäss Art. 64 ZPO zulässig ist. 
Sie haben ihr Rechtsbegehren ordnungsgemäss zu Protokoll gegeben (Art. 67 
ZPO). Die Vermittlung vom 8. Februar 2008 betraf somit die Haupt- wie auch die 
Widerklage. Für die Widerklage ist zudem die gleiche örtliche wie sachliche 
Zuständigkeit gegeben (vgl. Gerichtsstandsvereinbarung in KB 4 und 5). Die 
Prosequierung der Widerklage erfolgte des Weiteren in Beachtung von Art. 84 
Abs. 3 ZPO rechtzeitig. Zu diesem Zeitpunkt war die Hauptklage anhängig, so 
dass die Einhaltung dieser Frist für die Prosequierung genügt. Damit sind die 
Voraussetzungen für die Behandlung der Widerklage als selbständige Klage 
erfüllt, was zu Recht auch von den Parteien nicht bestritten wurde.

b) Die Eröffnung eines Kontos stellt einen Kontokorrentvertrag dar. Damit 
ausdrücklich oder stillschweigend verbunden ist in aller Regel der Girovertrag, mit 
welchem die Bank dem Kunden zusichert, sie werde - genügende Deckung 
vorbehalten - Zahlungsaufträge ausführen und für ihn eingehende Überweisungen 
entgegennehmen und seinem Konto gutschreiben. Der Girovertrag bildet die 
rechtliche Grundlage für den bargeldlosen Zahlungsverkehr. Es findet sich dazu 

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keine spezielle gesetzliche Regelung im Obligationenrecht. In der Hauptsache 
sind es die Regeln über den Auftrag und die damit verbundene Sorgfaltspflicht 
gemäss Art. 398 OR, die in diesem Zusammenhang zur Anwendung kommen (vgl. 
Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Auflage, Zürich 
2004, N 537 ff.; Buis, Die Banküberweisung und der Bereicherungsausgleich bei 
fehlgeschlagenen Banküberweisungen, Zürich 2001, S. 45, 118 f.). Bei 
fehlerhafter Überweisung kann sich eine Haftung der Bank gegenüber dem 
Überweisenden aus Verletzung des Girovertrags ergeben. 
Haftungsvoraussetzungen hierfür sind eine Vertragsverletzung, das Vorliegen 
eines Schadens, ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der von der Bank 
begangenen Sorgfaltspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein 
Verschulden der Bank. Nebst einer Haftung aus Verletzung des Girovertrages ist 
eine solche aus unerlaubter Handlung oder aus unechter Geschäftsführung ohne 
Auftrag denkbar (vgl. Buis, a.a.O. S. 86 ff., 128 f.). 

Die Parteien haben im konkreten Fall einen Kontokorrentvertrag abgeschlossen. 
In Art. 7 der AGB (KB 5) haben sie dabei unter anderem vereinbart, dass 
Reklamationen des Kunden wegen Ausführung von Aufträgen sofort nach 
Empfang der entsprechenden Anzeige, spätestens aber innerhalb der von der 
Bank angesetzten Frist, zu erfolgen haben. Weiter wird festgehalten, dass 
Beanstandungen von Rechnungs- oder Depotauszügen innerhalb eines Monats 
zu erfolgen haben. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist würden die Auszüge als 
genehmigt gelten. Die ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung des 
Rechnungsauszuges schliesse die Genehmigung aller in ihm enthaltenen Posten 
sowie allfällige Vorbehalte der Bank in sich. Mit anderen Worten beinhaltet Art. 7 
der AGB eine Genehmigungsfiktion. Diese führt zu einer Novation (Art. 117 Abs. 2 
OR). Dabei tritt an Stelle der bisherigen Einzelposten ein neuer Globalposten, 
ohne dass der Kunde dadurch seine Rechte hinsichtlich unrichtig ausgeführter 
Positionen verlöre. Es handelt sich lediglich um eine 
Schuldanerkennungsvereinbarung, mit welcher Gläubiger und Schuldner auf alle 
ihnen bekannten und nicht ausdrücklich vorbehaltenen Einreden verzichten. 
Daraus ergibt sich eine Umkehr der Beweislast. In einem späteren Verfahren 
muss nicht mehr die Bank als Kontoführerin die Richtigkeit, sondern der Kunde die 
Fehlerhaftigkeit der Rechnung beweisen können (vgl. Guggenheim, Die Verträge 
der schweizerischen Bankpraxis, 3. Auflage, Zürich 1986, S. 50 f.; 
Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N 540 f.).

c) Im vorliegenden Fall wurde der umstrittene Zahlungsauftrag von Y2. am 23. 
Februar 2001 unterzeichnet. Ob die darauf vorgenommenen Änderungen vor oder 

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nach der Unterzeichnung vorgenommen wurden, ist nicht erwiesen und kann 
nachträglich nicht mehr eruiert werden. Immerhin steht aber fest, dass Y2. einen 
Zahlungsauftrag unterzeichnete und daher auch wusste, dass eine Zahlung 
ausgelöst wurde. Davon erhielt er zweifellos auch anhand der Kontoauszüge 
Kenntnis. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die 
Berufungsbeklagten nie bestritten, Kontoauszüge erhalten zu haben. Auf diesen 
Auszügen war jedoch auch die strittige Überweisung vom 8. März 2001 aufgeführt. 
Somit ist davon auszugehen, dass Y. davon zweifellos Kenntnis haben mussten. 
Dennoch remonstrierten sie über Jahre hinweg nie gegen die Kontoführung. Im 
Gegenteil leisteten sie auch weiterhin monatliche Amortisationszahlungen. Die 
erste aktenkundige Reklamation datiert vom 29. Oktober 2004 (KB 14). Auch dort 
wird allerdings nicht auf die Überweisung vom 8. März 2001 Bezug genommen. 
Y2. verlangte darin vielmehr die Gelegenheit, die Kontounterlagen prüfen zu 
lassen. Dabei ging er offenbar von einer Differenz von Fr. 40'000.-- aus. In der 
Folge wurden ihm die Kontounterlagen am 9. November 2004 von der X. 
nochmals zugestellt (KB 15, Editionen der Berufungsbeklagten). Im 
Begleitschreiben wurde darauf hingewiesen, dass die A. rechtlich von der X. 
getrennt sei, und dass sich Y2. für die Konti in C. an die A. wenden müsse. In 
einem Schreiben vom 27. November 2004 an den Bankenombudsmann 
konkretisierte Y2. seine Einwände und führte aus, dass sich diese gegen die 
Kontoführung der Bank C. (somit die A.) richten würden. Bezüglich der 
Kontoführung der X. bestätigte er im fraglichen Schreiben ausdrücklich, daran 
nichts auszusetzen zu haben (KB 19). Dies erfolgte nur zwei Wochen nachdem 
ihm die Kontounterlagen auf eigenes Verlangen erneut zugestellt worden waren 
und er diese nochmals prüfen konnte. Im Kontumazurteil des Bezirksgerichts 
Maloja vom 5. Juni 2007 hat die Vorinstanz (und nicht etwa die damals 
kontumazierten Beklagten) erstmals aufgeworfen, die Transaktion vom 8. März 
2001 sei nicht korrekt abgelaufen. Im nachfolgenden zweiten Verfahren haben die 
Berufungsbeklagten sodann durch ihren zwischenzeitlich beigezogenen 
Rechtsvertreter diese Argumentation aufgenommen und über acht Jahre nach der 
Überweisung erstmals die Behauptung aufgestellt, es habe hierfür kein 
Kundenauftrag bestanden und es sei auch nicht klar, ob die Zahlung je 
angekommen sei. 

Die Argumentation der Berufungsbeklagten im heutigen Zeitpunkt widerspricht im 
Kern ihrem früheren Verhalten und erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich. 
Auch wenn grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, selbst nach so langer Zeit die 
Korrektur von Fehlern in der Rechnungsführung zu verlangen, so würde es infolge 

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der vorstehend beschriebenen Beweislastumkehr jedenfalls an Y. liegen, den 
Beweis für die behauptete fehlerhafte Kontoführung und für die übrigen 
Haftungsvoraussetzungen zu erbringen. Dieser Beweis ist ihnen nicht gelungen. 
Im Gegenteil hat auch der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten anlässlich der 
Hauptverhandlung vom 30. Juni 2009 im Rahmen seiner Duplik ausdrücklich 
bestätigt, dass bei seinen Mandanten kein Schaden eingetreten sei, womit es 
unbestrittenerweise bereits an einer zwingenden Haftungsvoraussetzung fehlt. 
Zudem kann lediglich aufgrund der Korrektur im Zahlungsauftrag nicht auf einen 
fehlenden Kundenauftrag geschlossen werden. Dies gilt umso mehr, als die 
Berufungsbeklagten jahrelang keine Einwände gegen die Überweisung oder die 
Kontoauszüge vorgebracht, sondern vielmehr ausdrücklich bestätigt haben, an der 
Kontoführung der X. nichts auszusetzen zu haben. Soweit sie vorbringen, es sei 
offen, ob die Überweisung überhaupt auf dem Konto in Italien eingegangen sei 
und was damit geschehen sei, wäre es ebenso an ihnen gelegen, den 
entsprechenden Beweis für eine allenfalls fehlgeschlagene Überweisung zu 
erbringen. Demgegenüber erweisen sich die Ausführungen der Berufungsklägerin 
durchwegs als glaubhaft und nachvollziehbar. Sie werden überdies durch das 
Beweisergebnis, insbesondere die Zeugenaussagen von D., die zahlreichen 
Kontoauszüge sowie das Schreiben von Y2. vom 27. November 2004 an den 
Bankenombudsmann weitgehend bestätigt. Die Widerklage ist daher - soweit sie 
sich auf den Kontokorrentvertrag mit der X. stützt - abzuweisen. 

d) Die Widerklageforderung stützt sich des Weiteren auf die im ersten 
Verfahren vor Bezirksgericht Maloja vom 5. Juni 2007 zugesprochene 
ausseramtliche Entschädigung. Der Betrag in Höhe von Fr. 500.-- wurde den 
Berufungsbeklagten mit diesem, in Rechtskraft erwachsenen Urteil zugesprochen. 
Die Forderung beruht damit bereits auf einem vollstreckbaren Urteil. Sie kann 
daher nicht erneut Gegenstand eines Gerichtsverfahrens sein. Auch diesbezüglich 
liegt eine res iudicata vor. Soweit die Widerklage damit die mit Urteil des 
Bezirksgerichts Maloja vom 5. Juni 2007 zugesprochene ausseramtliche 
Entschädigung umfasst, ist darauf nicht einzutreten.

e) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Berufungsbeklagten und 
Widerkläger die behauptete Fehlerhaftigkeit der Kontoführung nicht zu beweisen 
vermochten. Ebensowenig legten sie dar, inwiefern die Voraussetzungen für eine 
Haftung der Bank wegen fehlerhafter Banküberweisung (Vertragsverletzung, 
Vorliegen eines Schadens, adäquater Kausalzusammenhang zwischen der von 
der Bank begangenen Sorgfaltspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden, 
Verschulden der Bank) im vorliegenden Fall erfüllt sein sollen. Die Widerklage ist 

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damit, soweit darauf eingetreten werden kann, abzuweisen. Demnach ist die 
Berufung teilweise gutzuheissen und die Ziffern 2-4 des angefochtenen Urteils 
sind aufzuheben. 

7. Der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil wird in der Regel zur 
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei 
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden (Art. 122 
Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der 
obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu 
ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, 
können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die 
gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Im Berufungsverfahren werden 
die gerichtlichen und die aussergerichtlichen Kosten nach denselben Grundsätzen 
wie im erstinstanzlichen Verfahren verteilt (Art. 223 ZPO).

a) Die Berufungsklägerin beantragte vor der Vorinstanz die Gutheissung ihrer 
Klage in Höhe von Fr. 91'315.99 nebst 7.875% Verzugszins seit dem 1. Juli 2006 
sowie die vollumfängliche Abweisung der Widerklage. Demgegenüber beantragte 
die Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage und die Gutheissung der 
Widerklage in Höhe von Fr. 142'734.75 nebst 5% Zins seit 8. März 2001. Nach 
dem Ergebnis des Berufungsverfahrens ist die Berufungsklägerin mit ihrer Klage 
vollumfänglich unterlegen, während sie bezüglich der Widerklage vollumfänglich 
obsiegt hat. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Kosten des 
vorinstanzlichen Verfahrens und die vermittleramtlichen Kosten wie auch 
diejenigen des Berufungsverfahrens zu 2/5 der A. und 3/5 unter solidarischer 
Haftung von Y. zu überbinden. 

b) In Bezug auf die ausseramtlichen Entschädigungen gilt es zu 
berücksichtigen, dass der Interessenwertzuschlag nach herrschender Praxis des 
Kantonsgerichts nur einmal erhoben werden darf, auch wenn die Streitsache vor 
mehreren Instanzen ausgetragen wird. Der Berufungsklägerin wird - entsprechend 
der von ihrem damaligen Rechtsvertreter eingereichten Honorarnote - für das 
vorinstanzliche Verfahren ein Interessenwertzuschlag von Fr. 7'700.-- 
angerechnet. Der im Berufungsverfahren nochmals geltend gemachte Zuschlag 
kann hingegen nicht berücksichtigt werden. Den Berufungsbeklagten wurde von 
der Vorinstanz trotz entsprechendem Begehren kein Interessenwertzuschlag 
angerechnet, weshalb es sich rechtfertigt, für das Berufungsverfahren einen 
Zuschlag - antragsgemäss - in Höhe von Fr. 6'000.-- zu berücksichtigen. 

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Der damalige Rechtsvertreter der Berufungsklägerin reichte vor der Vorinstanz 
zwei Rechnungen mit einem Totalbetrag von Fr. 24'445.20 inkl. 
Interessenwertzuschlag von Fr. 7'700.-- ein. Dieser Betrag erscheint als weit 
übersetzt, zumal über die identische Materie bereits ein Zivilprozess geführt wurde 
und vieles davon übernommen werden konnte. Ausserdem sind in der 
Honorarnote vom 16. Dezember 2008 Aufwendungen für ein gegen den 
Bezirksgerichtspräsidenten eingeleitetes Ausstandsverfahren enthalten, obwohl 
das Bezirksgericht darüber bereits im Entscheid vom 16. Dezember 2008 
entschieden hatte. Daher ist für die Berechnung der ausseramtlichen 
Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren bei beiden Parteien von dem 
vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten geltend gemachten Aufwand von 
Fr. 12'252.50 auszugehen. Das vom ehemaligen Rechtsvertreter der 
Berufungsklägerin geltend gemachte Honorar nach Zeitaufwand wird daher auf 
Fr. 12'252.50 gekürzt. Für das Berufungsverfahren machte die Berufungsklägerin 
einen Aufwand von Fr. 4'162.80 (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer, exklusive 
Interessenwertzuschlag) geltend, was nicht zu beanstanden ist. Die 
Honorarforderung der Berufungsbeklagten von Fr. 10'618.80 (inklusive Spesen, 
Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) erscheint ebenfalls als gerechtfertigt. 
Unter Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Interessenwertzuschläge und 
nach Verrechnung der jeweiligen Entschädigungsansprüche entsprechend dem 
Obsiegen und Unterliegen (3/5 zu Gunsten der X. und 2/5 zu Gunsten von Y.) 
ergibt sich für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung 
zu Gunsten der X. in Höhe von Fr. 7'070.50 und für das Berufungsverfahren - trotz 
mehrheitlichen Unterliegens - zu Gunsten von Y. von Fr. 1'749.80. 

c) Den Berufungsbeklagten wurde mit Verfügung vom 23. Juni 2009 (ERZ 09 
117) die Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung erteilt. Die ihnen 
anfallenden Kosten des Berufungsverfahrens und die in diesem 
Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung sind demnach 
- unter dem Vorbehalt der Rückforderung - der Stadt E. in Rechnung zu stellen 
(Art. 47 Abs.1 und 2 ZPO, Art. 45 Abs. 2 ZPO). Da Y. entgegen den Ausführungen 
der Stadt E. in ihrer Vernehmlassung vom 20. Mai 2009 bereits für das 
vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde 
(Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums vom 6. Februar 2008), werden auch die 
Kosten jenes Verfahrens der Stadt E. in Rechnung gestellt. 

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2-4 des 
angefochtenen Urteils werden aufgehoben.

2. Die Widerklage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 10'000.-- sowie die 
vermittleramtlichen Kosten von Fr. 300.-- gehen zu 2/5 zu Lasten der A. und 
zu 3/5 unter solidarischer Haftung zu Lasten von Y., die ausserdem die A. 
für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 7'070.50 aussergerichtlich zu 
entschädigen haben.

4.a) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 8'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 320.--, total somit 
Fr. 8'320.--, gehen zu 3/5 (Fr. 4’992.--) unter solidarischer Haftung zu 
Lasten von Y. und zu 2/5 (Fr. 3'328.--) zu Lasten der X., die ausserdem Y. 
für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'749.80 einschliesslich Mehrwertsteuer 
aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

 b) Die Y. auferlegten amtlichen Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht und 
des Berufungsverfahrens sowie die Kosten ihrer Rechtsvertretung werden 
aufgrund der für beide Verfahren gewährten unentgeltlichen Rechtspflege 
der Stadt E. in Rechnung gestellt. 

 c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe bleibt im Sinne von Art. 45 
Abs. 2 ZPO vorbehalten.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: