# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 836a01e9-d3c5-5210-8372-d777ce4e7b1f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-13
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 13.05.2015 ZK 2015 223
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-223_2015-05-13.pdf

## Full Text

ZK 15 223, publiziert Juli 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 13. Mai 2015

Besetzung

Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Messer und Oberrichter Trenkel
Gerichtsschreiberin Lauber

Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Fürsprecher Y.
Gesuchsteller/Beschwerdeführer

gegen

Z., 
vertreten durch Fürsprecher W.
Gesuchsgegnerin/Beschwerdegegnerin

Gegenstand

vorsorgliche Beweisführung

Regeste: 

 Art. 319 Bst. c ZPO; Art. 319 Bst. b ZPO; Art. 158 ZPO
 Gegenstand der Rechtsverzögerungsbeschwerde bildet ausschliesslich die formelle, nicht 

aber die materielle Rechtsverweigerung. 
 Ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Prozessaussichten (Art. 158 Abs. 1 

Bst. b ZPO) vermag eine Beweisabnahme nur vor der Einleitung eines Prozesses zu 
rechtfertigen. Ist der Prozess einmal eingeleitet, genügt zur Begründung einer vorzeitigen 
Beweisabnahme nur noch die Beweisgefährdung.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Der Beschwerdeführer stellte während hängigem Ehescheidungsverfahren nach Durch-
führung der Einigungsverhandlung ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung. Er beantrag-
te, es sei der Verkehrswert der Liegenschaft A. sowie der Einzelunternehmung des Be-
schwerdeführers durch Expertise schätzen zu lassen. Zur Begründung führte er an, die Be-

schwerdegegnerin anerkenne den amtlichen Wert des Einfamilienhauses und das ausgewie-
sene Eigenkapital der Einzelunternehmung nicht als Verkehrswert. Zur besseren Einschät-
zung der Beweisaussichten und damit der Prozesschancen habe er Anspruch auf eine vor-
sorgliche Beweisführung. Die Vorinstanz stellte das Gesuch mit vorliegend angefochtener 
Verfügung vorläufig zurück und setzte dem Beschwerdeführer eine Frist zur Einreichung einer 
schriftlichen Klagebegründung. Der Vorrichter erwog, die Durchführung einer Expertise sei 
nur sinnvoll, wenn sie Ergebnisse zeitige, welche sich mit den Auffassungen und Einwendun-
gen der Parteien auseinandersetzen würden. In einem ersten Schritt seien daher via Rechts-
schriften die Auffassungen der Parteien zusammenzutragen. Erst anschliessend sei über die 
Expertise zu befinden.

 

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

II. Rechtliches 

(...)

3. Der Beschwerdeführer erblickt in der Rückstellung des Gesuchs um vorsorgliche Be-
weisführung mit Verfügung vom 23. April 2015 eine Rechtsverzögerung der 
Vorinstanz. Dementsprechend erhob er gestützt auf Art. 319 Bst. c ZPO Beschwerde. 

Gegenstand der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde nach 
Art. 319 Bst. c ZPO bildet indes ausschliesslich die sogenannte formelle Rechtsverwei-
gerung, die sich in einer unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung eines Ent-
scheides äussert, nicht aber die materielle Rechtsverweigerung. Letztere liegt vor, wenn 
die zuständige Behörde zwar entscheidet, ihr Entscheid jedoch in der Sache willkürlich 
ist (FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 17 zu 
Art. 319 ZPO; KARL SPÜHLER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 22 zu Art. 319 ZPO; URS H. 
HOFFMANN-NOWOTNY, in: KUNZ/HOFFMANN-NOVOTNY/STAUBER [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel 
Berufung und Beschwerde, 2013, N. 43 zu Art. 319 ZPO). 

Vorliegend hat die Vorinstanz über das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche 
Beweisführung materiell entschieden, indem der Vorrichter mit prozessleitender Verfü-
gung vom 23. April 2015 eine vorzeitige Beweisführung derzeit als nicht angebracht er-
achtete. Ein Entscheid in der Sache selbst - der derzeitige Verzicht auf eine vorsorgliche 
Beweisführung - liegt damit vor, weshalb eine Beschwerde nach Art. 319 Bst. c ZPO 
nicht greift. Auf die Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 23. April 
2015 ist deshalb nicht einzutreten.

4. Auf die Beschwerde ist auch aus einem weiteren Grund nicht einzutreten: Vorliegend 
geht es um einen Entscheid hinsichtlich einer Beweismassnahme (vorzeitige Einholung 
einer Expertise hinsichtlich des Verkehrswertes der Liegenschaft A. sowie der Einzelun-
ternehmung des Beschwerdeführers). Angefochten ist eine prozessleitende Verfügung in 
einem summarischen Verfahren (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. 248 Bst. d ZPO). Die Anfechtung 

einer prozessleitenden Verfügung, in der eine vorsorgliche Beweisführung derzeit abge-
wiesen und die Frist zur Einreichung der schriftlichen Klagebegründung angesetzt wird, 
ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Verfügung vom 23. April 2015 ist somit nur mittels 
Beschwerde anfechtbar, wenn durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO; WALTER FELLMANN, in: 
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 44c zu 
Art. 158 ZPO). Der drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil muss substan-
tiiert behauptet und nachgewiesen werden. Es muss in der Beschwerdebegründung auf-
gezeigt werden, inwiefern im konkreten Fall ein solcher Nachteil droht (vgl. für das bun-
desgerichtliche Verfahren BGE 137 III 324 E. 1 S. 327 mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desgerichts [BGer] 4A_358/2011 vom 25. Oktober 2011 E. 1.1). Es ist nicht Aufgabe des 
Gerichts, von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, soweit der Nachteil nicht „ge-
radezu in die Augen springt“ (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 319 ZPO mit Verweis auf den Entscheid des 
Obergerichts Bern ZK 12 26 vom 2. Februar 2012, abrufbar im Internet unter: 
www.justice.be.ch > Rechtsprechung > Entscheide > Zivilabteilung Obergericht). Anord-
nungen betreffend die Beweisführung bewirken in aller Regel keinen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil (Urteil des BGer 4A_269/2011 vom 10. November 2011 E. 1.3).

5. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerdeschrift den dro-
henden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil nicht einmal erwähnt, geschweige 
denn diesen substanziiert. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Einholung eines Gutach-
tens betreffend den Verkehrswert der Liegenschaft A. sowie der Einzelunternehmung 
des Beschwerdeführers nach Einreichung der Klagebegründung nicht mehr möglich sein 
sollte. Auch nach Abschluss des ordentlichen Beweisverfahrens können Vergleichsver-
handlungen zum Güterrecht geführt werden. Zudem steht es dem Beschwerdeführer 
während des ganzen Verfahrens frei, gegenüber der Gegenpartei Zugeständnisse zu 
machen, soweit er allfällige Forderungen der Beschwerdegegnerin zunächst bestritten 
hat. Auch die Kammer erkennt deshalb keinen offenkundigen drohenden nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteil. 

6. Schliesslich hätte die Beschwerde im Falle des Eintretens abgewiesen werden müssen: 
Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag um vorsorgliche Beweisführung im We-
sentlichen damit, dass er der vorsorglichen Beweisführung „zur besseren Einschätzung 
der Beweisaussichten und damit der Prozesschancen“ bedürfe (Art. 158 Abs. 1 Bst. b 
ZPO). Es trifft zu, dass die vorsorgliche Beweisführung nicht nur dann gewährt werden 
kann, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel geltend macht 
(Art. 158 Abs. 1 Bst. b 1. Satzhälfte ZPO), sondern auch, wenn ein schutzwürdiges In-
teresse glaubhaft gemacht wird (Art. 158 Abs. 1 Bst. b 2. Satzhälfte ZPO). Mit dem Be-
griff des schutzwürdigen Interessens wird auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine 
vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzu-
führen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden 
(CHRISTOPH HURNI, Vorsorgliche Beweisführung zwecks Abklärung der Prozessaussich-
ten, in: ZPJV, Bd. 150, 2014, S. 86; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar-ZPO, a.a.O., N. 4 
zu Art. 158 ZPO; PETER GUYAN, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kom-
mentar-ZPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 ZPO). Ein schutzwürdiges Interesse an der 
Klärung der Prozessaussichten vermag eine Beweisabnahme aber nur vor Einleitung ei-
nes Prozesses zu rechtfertigen. Ist der Prozess einmal eingeleitet, genügt zur Begrün-

http://www.justice.be.ch

dung einer vorzeitigen Beweisabnahme nur noch die Beweisgefährdung (FELLMANN, 
a.a.O., N. 17 und 19a zu Art. 158 ZPO). 

7. Hier wurde das Scheidungsverfahren bereits eingeleitet. Die Begründung des Be-
schwerdeführers, die vorsorgliche Beweisabnahme sei zur besseren Einschätzung der 
Beweisaussichten und damit der Prozesschancen anzuordnen, kann deshalb nicht mehr 
gehört werden. Eine Beweisgefährdung wurde vom Beschwerdeführer nicht dargetan. 
Dementsprechend ist der Entscheid der Vorinstanz, derzeit auf eine vorzeitige Be-
weisabnahme zu verzichten, nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der 
Vorinstanz überzeugen, wonach die Einholung eines Gutachtens erst dann sinnvoll sei, 
wenn die divergierenden Auffassungen der Gegenparteien begründet seien, damit sich 
das Gutachten damit auseinandersetzen könne. Sie sind zu bestätigen.

 (...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.