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**Case Identifier:** 0cc3f061-add1-5f07-b961-f274c4394c3e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 08.03.2012 BO.2011.22/23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2011-22-23_2012-03-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2011.22/23

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 08.03.2012

Entscheiddatum: 08.03.2012

Entscheid Kantonsgericht, 08.03.2012
Art. 8, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1, 38 Abs. 1, 70 Abs. 2, 72, 239 ff., 513 Abs.1 OR (SR 
220). Passivlegitimation, formale Solidarität. Qualifikation eines 
Publikumswettbewerbs als Innominatkontrakt; Verneinung der Qualifikation 
als Lotterie, Vertrag aus Spiel und Wette, Auslobung oder Preisausschreiben 
und Schenkung. Unterscheidung Gattungsschuld und Wahlobligation 
(Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 8. März 2012, BO.2011.22/23).

Erwägungen

 

 

I.

1. a)   Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X. Ihr statutarischer Zweck 

ist der Kauf und Verkauf, die Renovation, Umgestaltung und Verwaltung von 

Immobilien aller Art sowie Handel mit Waren aller Art. Sie veranstaltet eine monatlich in 

den Räumen eines Clubs in der Stadt Y stattfindende Tanzveranstaltung unter dem 

Label "Z+".

Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Y. Sie betreibt und führt eine 

Garage mit Handel und Instandstellung von Autos, insbesondere der Marke Ford 

(kläg.act. 2).

b)    Am 25. Oktober 2008 fand eine Veranstaltung des Labels "Z+" statt, an welcher 

der Kläger teilnahm. Der Abend wurde als Jubiläums- resp. Geburtstagsfeier 

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dargestellt, da die Veranstaltung auf ihr vierjähriges Bestehen zurückblicken konnte. Es 

wurde ein "Geburtstagswettbewerb" durchgeführt, in dessen Rahmen es einen PKW 

"Ford Fiesta" zu gewinnen gab. Einzelheiten des Wettbewerbs (insbesondere, wer 

dessen Veranstalter war und unter welchem Titel das Fahrzeug hätte übergeben 

werden sollen) sind umstritten. Den Willen zur Teilnahme bekundete man durch 

Ausfüllen eines Teilnahme-Talons. Die Ziehung fand an der Veranstaltung selbst im 

Beisein von N (kollektiv zeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Beklagten 

1) und einem in Firmenkleidung anwesenden Mitarbeiter ohne Zeichnungsberechtigung 

der Beklagten 2 statt. Es wurde der Talon des Klägers gezogen und dieser zum 

Gewinner erklärt. Dem Kläger wurde in der Folge jedoch kein Fahrzeug übergeben.

2.    Am 12. November 2009 wurde der Vermittlungsvorstand abgehalten, eine Einigung 

konnte nicht erzielt werden (vi-act. 2). Der Kläger erhob am 12. Januar 2010 Klage bei 

der Vorinstanz (vi-act. 1, "Klage"). Nach doppeltem Schriftenwechsel (vi-act. 7, 

Klageantwort Beklagte 1, "Klageantwort 1"; vi-act. 14, Klageantwort Beklagte 2, 

"Klageantwort 2"; vi-act. 20, "Replik"; vi-act. 25, "Duplik 1"; vi-act. 30, "Duplik 2") fand 

am 18. Januar 2011 die Hauptverhandlung statt (vi-act. 35 ff.), anlässlich welcher 

eingangs zitierter Entscheid gefällt wurde (vi-act. 38). Der Entscheid wurde den 

Parteien am 21. April 2011 in begründeter Form zugestellt (vi-act. 40, "vi-Entscheid").

3.    Gegen diesen Entscheid führt die Beklagte 1 mit Eingabe vom 24. Mai 2011 

(Verfahren BO.2011.22, act. 1, "Berufung 1") Berufung, die Beklagte 2 mit Eingabe vom 

30. Mai 2011 (Verfahren BO.2011.23, act. 1, "Berufung 2"). Die Berufungsantworten 

des Klägers datieren vom 19. August 2011 (Verfahren BO.2011.22, act. 9, 

"Berufungsantwort 1"; Verfahren BO.2011.23, act. 8, "Berufungsantwort 2").

Es wurde weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung durchgeführt.

 

II.

1.    Das Berufungsverfahren richtet sich nach der am 1. Januar 2011 in Kraft 

getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) und der st. gallischen 

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Ausführungsgesetzgebung (Art. 405 Abs. 1 ZPO; Art. 29 EG-ZPO; Art. 44 GO; Art. 34 

GKV).

2.    Die Berufungen in den Verfahren BO.2011.22 und BO.2011.23 richten sich gegen 

denselben Entscheid des Kreisgerichts vom 18. Januar 2011 und betreffen denselben 

Lebenssachverhalt. Es rechtfertigt sich demnach, die beiden Verfahren in 

sachgemässer Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen und die beiden 

Berufungen in einem einzigen Entscheid zu beurteilen, wogegen die Parteien denn 

auch nichts eingewendet haben.

3.    Das Rechtsbegehren bestimmt den Streitwert. Liegt eine vermögensrechtliche 

Streitigkeit vor, welche nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet, so sollen sich die 

Parteien darüber einigen. Tun sie dies nicht oder sind die Angaben offensichtlich 

unrichtig, so setzt das Gericht den Streitwert in einem Ermessensentscheid nach dem 

objektiven Wert fest (Art. 91 ZPO; Matthias Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 

Zürich 2010, N 15 und 25 zu Art. 91 ZPO ).

Die Klage bezifferte und begründete den Streitwert mit Fr. 22'700.00 (Klage, S. 3 und 5; 

kläg. act. 4, 5, 7, 14). Die Beklagte 1 nahm nicht Stellung; die Beklagte 2 verwies auf 

Art. 73 Abs. 1 der vor erster Instanz noch anwendbaren ZPO/SG. In ihren materiellen 

Ausführungen macht die Beklagte 2 geltend, es wäre - wenn überhaupt - ein anderes 

Fahrzeug geschuldet und dies zu zweijähriger Gebrauchsüberlassung (Klageantwort 2, 

S. 6). In der Berufung äussert sich die Beklagte 2 nicht zur Frage des Streitwerts.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind vom Kläger behauptete 

Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch die 

Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante Tatsachen), für die 

Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Anders nur, wenn der 

klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb als fadenscheinig oder inkohärent erscheint 

und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Dokumente 

unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann (BGer  4A_461/2010 E. 2.3 und 

4A_31/2011 E. 2, je m.w.H.). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Nachdem sich die 

Beklagten nicht zur Frage äussern, kann das Verhältnis von Art. 91 Abs. 2 ZPO zur 

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bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den doppelrelevanten Tatsachen für die 

Belange der Streitwertbemessung offenbleiben. Der Streitwert beträgt Fr. 22'700.00. 

Die Berufungsfähigkeit i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZPO ist klar gegeben.

4.    Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 59 f., 

145 Abs. 1 lit. a, 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 311 ZPO). Auf die Berufungen ist daher 

einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsgerichts (Art. 16 EG-ZPO; 

Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).

 

III.

1.    In der Sache streitig sind die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den 

Parteien, der Vertragsinhalt sowie die Passivlegitimation.

a)    Die Vorinstanz qualifizierte das Rechtsverhältnis als Vertrag sui generis, der sich 

aus Komponenten des Schenkungsvertrags (Art. 239 ff. OR) und der Auslobung (Art. 8 

OR) zusammensetze (vi-Entscheid, S. 4 ff.). Der Anspruch des Klägers gehe auf 

Herausgabe des Fahrzeugs zu Eigentum (vi-Entscheid, S. 8 f.). Als verantwortliche 

Veranstalter des Wettbewerbs passivlegitimiert seien beide Beklagte; sollte dem im 

Innenverhältnis nicht so sein, sei das "nicht Sache des Klägers" (vi-Entscheid, S. 9 ff.).

b)    Die Beklagte 1 widerspricht der vorinstanzlichen Qualifikation des Vertrags (vi-

Entscheid, E. 4.d); es liege ein Spielvertrag i.S.v. Art. 513 ff. OR vor, womit dem Kläger 

kein klagbarer Anspruch zustehe (Berufung 1, S. 4 ff., insb. 10). Die Beklagte 1 

bestreitet, Veranstalterin des fraglichen Wettbewerbes gewesen zu sein: wenn 

überhaupt, sei die Beklagte 2 ins Recht zu fassen (Berufung 1, S. 4). Weiter gehe die 

Vorinstanz mit dem Zugrundelegen des vom Kläger eingereichten Wettbewerbstalons 

(kläg.act. 7) von einer falschen Grundlage aus, massgeblich sei vielmehr der von der 

Beklagten 1 eingereichte Beleg (bekl.1act. 2), welcher sich insbesondere bezüglich des 

Inhalts des Gewinnes (befristete Gebrauchsüberlassung statt Eigentumsübertragung) 

vom klägerischen Beleg unterscheide (Berufung 1, S. 3 f.).

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c)    Die Beklagte 2 bestreitet ihrerseits, Veranstalterin des Wettbewerbs gewesen zu 

sein; es habe einzig eine mündliche Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten 1 

betreffend die entgeltliche und befristete Überlassung eines Fahrzeuges an diese 

bestanden. Beide Flyer resp. Talons (kläg.act. 7 und bekl.1act. 2) seien ihr unbekannt 

gewesen, ebenso die Werbebotschaften der Beklagten 1 im Internet. Die Anwesenheit 

eines nicht zeichnungsberechtigten Mitarbeiters der Beklagten 2 an der Ziehung sei 

zufällig gewesen und vermöchte - ebensowenig wie die anschliessende Korrespondenz 

mit dem Kläger - die Beklagte nicht vertraglich zu binden (Berufung 2, S. 3 bis 9). Die 

Beklagte 2 teilt die Auffassung der Beklagten 1, es liege ein Spielvertrag i.S.v. Art. 513 

ff. OR vor, der keinen klagbaren Anspruch entstehen lasse (Berufung 2, S. 10 ff.).

d)    Der Kläger stützt seinen Anspruch auf den Talon gemäss kläg.act. 7 ab 

(Berufungsantwort 1, S. 4; Berufungsantwort 2, S. 3). Daraus ergebe sich der fragliche 

Fahrzeugtyp, welcher zu Eigentum versprochen sei (Berufungsantwort 1, S. 5 f.; 

Berufungsantwort 2, S. 4 f.). Aus dem gemeinsamen Auftritt der Beklagten ergebe sich 

die gemeinsame Trägerschaft des Wettbewerbs (Berufungsantwort 1, S. 4 f. und 11 f.; 

Berufungsantwort 2, S. 5 bis 7). Die rechtliche Qualifikation des Vertrags durch die 

Vorinstanz sei korrekt (Berufungsantwort 1, S. 6 ff.; Berufungsantwort 2, S. 7 ff.).

2.    Der Inhalt eines Vertrags kann innerhalb der Schranken des Gesetzes frei 

festgesetzt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Aus dieser Grundregel des Vertragsrechts wird 

u.a. der Grundsatz der Typenfreiheit abgeleitet. Vertragsparteien können sich zur 

Regelung ihrer Verhältnisse der im Besonderen Teil des Obligationenrechts geregelten 

Verträge bedienen, Misch- oder Zwischenformen vereinbaren oder eigentliche 

Vertragsunikate ("Innominatkontrakte") schaffen. Verträge, die nicht zwanglos einem 

bestimmten Typus zugeordnet werden können, sind in erster Linie aus sich selbst 

heraus zu verstehen, wobei der Parteiwille als Richtschnur gilt (vgl. BSK OR I-Bucher, 

N 12 ff. und 45 vor Art. 1-40 OR).

a)    Bei Streitigkeiten über die Auslegung eines Vertrages versucht das Gericht 

zunächst, den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen. Es 

beachtet dabei die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise nicht, welche von den 

Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des 

Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn der wirkliche Wille der Parteien nicht 

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festgestellt werden kann oder wenn ihr wirklicher Wille nicht übereinstimmt, sind die 

Erklärungen und Verhaltensweisen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei ist 

zu untersuchen, wie eine Erklärung oder ein Verhalten nach Treu und Glauben sowie 

unter Würdigung sämtlicher Umstände zu verstehen ist. Das Vertrauensprinzip erlaubt 

damit, einer Partei den objektiven Sinn ihrer Erklärung oder ihres Verhaltens 

zuzurechnen, selbst wenn dieser nicht ihrem wirklichen Willen entspricht (BGE 133 III 

675 [= Pra 97 (2008), Nr. 65] E. 3 m.w.H.; Kramer, Berner Kommentar, N 100 ff. zu Art. 

1 OR, N 68 zu Art. 18 OR). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht 

ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung wollten. 

Gemäss der sogenannten Unklarheitenregel gilt schliesslich, dass zweideutige 

Wendungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind; dies vor allem für 

Klauseln in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen 

(eingehend BK-Kramer, N 109 zu Art. 1 OR; siehe auch BSK OR I-Bucher, N 59 zu Art. 

1 OR, BSK OR I-Wiegand, N 40 zu Art. 18 OR; BGE 117 II 609 E. 6.c; BGE 115 II 264 E. 

5.a m.w.H.).

In den Begriffen des Vertragsrechts handelte es sich beim aufgelegten 

Wettbewerbstalon um einen Antrag mit Annahmefrist (Art. 3 Abs. 1 OR). 

Unbestrittenermassen hat der Kläger einen Talon ausgefüllt und innert der darin 

aufgeführten Frist zur Ziehung eingereicht. Mit fristgerechter und vorbehaltloser 

Annahme kam der Vertrag zustande (Art. 1 OR).

b)    Textliche Grundlage des zu beurteilenden Anspruches ist der verwendete 

Wettbewerbstalon. Der Kläger reicht in diesem Zusammenhang einen nicht 

ausgefüllten Talon ein, der in seiner Gestaltung einem gängigen Flyer resp. Talon 

entspricht: er weist ein handliches, für Party-Flyer gängiges, A6-Format und die von der 

Beklagten 1 markenhaft verwendete Farbe auf, ist in einladendem Farbdruck gestaltet, 

beidseitig typographisch einheitlich bedruckt, enthält die konkreten 

Veranstaltungsdaten, Felder für die Angaben für die Wettbewerbsteilnahme sowie 

ausführliche Wettbewerbsbedingungen (kläg.act. 7). Die zentrale Aussage 

("Geburtstagswettbewerb / Gewinne einen brandneuen Ford Fiesta") wie auch der 

Veranstaltervermerk und Autotyp entsprechen dem vom Kläger eingereichten 

Screenshot einer Party-Website (kläg.act. 9). Schliesslich legt der Kläger eine 

derselben Party-Website entnommene Photographie der Ziehung ins Recht, wobei eine 

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Person - von der keine der Beklagten bestreitet, dass es sich wie vom Kläger 

behauptet um N handelt - den Sieger-Talon in der Hand hält, der sich (soweit 

erkennbar) mit kläg.act. 7 in Übereinstimmung bringen lässt. Letzteres trifft auf den von 

der Beklagten 1 eingereichten Beleg bekl.1act. 2 bereits aufgrund eines Vergleichs der 

Hintergrundfarben überhaupt nicht zu. Es handelt sich bei bekl.1act. 2 um einen 

schwarz-weissen Ausdruck in roher Typographie, ohne Logo der Beklagten, ohne den 

verwiesenen Talon, ohne Wettbewerbsbedingungen und ohne Angabe des 

Ziehungsdatums. Die Vorinstanz legte in Erwägung 6 des angefochtenen Entscheides 

gestützt im Wesentlichen auf diese Gesichtspunkte dar, dass von der Verwendung des 

Talons gemäss kläg.act. 7 auszugehen sei. Die Beklagte 1 beschränkt sich in der 

Berufungsbegründung (Berufung 1, N 13) darauf, dies zu bestreiten. Von einer 

Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz dispensiert sie sich. Mit den 

überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz ist damit davon auszugehen, es sei der 

Talon gemäss der klägerischen Beilage Nr. 7 verwendet worden.

c)    Ausgangspunkt der weiteren Erwägungen ist damit der Talon gemäss kläg.act. 7. 

Dieser popagiert auf der Vorderseite unter dem Logo "Z+ ADULTS ONLY", illustriert mit 

einem PKW Ford Fiesta in der Label-Farbe von "Z+" und einer stilisierten Geburtstags-

Torte: "Geburtstagswettbewerb. Gewinne einen brandneuen Ford Fiesta". Die 

Vorderseite enthält weiter Angaben zum konkreten Anlass (Live-Act, Datum, Uhrzeit, 

Ort) sowie die Internet-Adresse "www.xy". Auf der Rückseite wird festgehalten: 

"Gewinne den neuen Ford Fiesta! Wie mitmachen? Jetzt hier teilnehmen mit 

untenstehendem Anmeldeformular". Es folgen Felder für die Angabe von Name, 

Vorname, Geburtsdatum, Wohn- und Email-Adresse. Angekündigt wird sodann: 

"Ziehung: Samstag, 25. Oktober 08 um 24.00 Uhr im Club O in Y" und es sind folgende 

"Wettbewerbsbedingungen" festgehalten:

"Der Wettbewerb wird von Z+ resp. dessen Markenrechtsinhaber der B1 in X und dem 

B2 in Y, durchgeführt. Der Wettbewerb dauert bis zum 25.10.2008, 12.00 Uhr. 

(Teilnahmeberechtigt sind alle die das 25. Altersjahr erreicht haben, ausgenommen die 

aufgeführten Unternehmen und deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Die Teilnahme 

am Wettbewerb untersteht keiner Kaufverpflichtung und ist kostenlos. Die Teilnahme 

ist mit korrekten, funktionierenden E-Mail-Adressen mehrfach möglich. Der oder die 

Gewinnerin wird an der Veranstaltung von Z+, am 25.10.2008 um ca. 23.45 Uhr im 

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Club O in Y per Zufallsprinzip ermittelt, die Verlosung wird durch eine Urkundsperson 

vorgenommen respektive überwacht. Der Gewinn kann nicht übertragen oder in bar 

ausgezahlt werden. Über den Wettbewerb wird keine Korrespondenz geführt. Der 

Rechtsweg ist ausgeschlossen. Bei der Teilnahme am Wettbewerb kann bestimmt 

werden, wie die persönlichen Daten (Name, e-mail usw.) verwendet werden dürfen. Die 

eingegebenen persönlichen Daten werden ausschliesslich von Z+ und dem B2 

verwendet und nicht an Dritte weiter gegeben. Der Teilnehmende erklärt sich damit 

einverstanden, dass er ein Mal im Monat von Z+ ein Werbemail erhält oder über die 

aktuellen Trends und News vom B2 informiert wird. Die Vorschriften der 

schweizerischen Datenschutzgesetzgebung werden strikte eingehalten. Durch die 

Teilnahme am Wettbewerb erklären sich die Teilnehmenden mit den obigen 

Wettbewerbsbedingungen ausdrücklich einverstanden."

3.    Unstreitig ist die Teilnahme des Klägers an diesem Wettbewerb, er hat somit diese 

Wettbewerbsbedingungen anerkannt. Es stellt sich als nächstes die Frage der 

Passivlegitimation, d.h. gegenüber wem eine allfällige Forderung besteht. Offenkundig 

kommt dabei als Vertragspartner und Anspruchsgegner des Klägers nur in Frage, wer 

Veranstalter des Wettbewerbs war.

a)    Die Beklagte 1 führt in der Berufung aus, der fragliche Wettbewerb sei einzig durch 

die Beklagte 2 durchgeführt worden. Der Wettbewerbsflyer trage deren Logo, es sei ein 

Fahrzeug aus ihrer Palette zum Gebrauch zu gewinnen gewesen, die Ziehung habe 

durch einen ihrer Mitarbeiter in Firmenkleidung stattgefunden (Berufung 1, N 13, S. 4).

Die Beklagte 2 macht geltend, der Wettbewerb sei einzig durch die Beklagte 1 

getragen worden. P (Verwaltungsratspräsident der Beklagten 2) sei von N 

(Verwaltungsratsmitglied Beklagte 1) angesprochen worden; es sei ein Wettbewerb 

geplant, die Farbe "Hot Magenta" des neuen Ford Fiesta entspreche der Labelfarbe 

von "Z+". Man sei übereingekommen, dass die Beklagte 2 der Beklagten 1 ein 

entsprechendes Fahrzeug für zwei Jahre zu einem monatlichen Entgelt von Fr. 250.00 

als Wettbewerbspreis zur Verfügung stelle. Die Organisation und Durchführung des 

Wettbewerbs hätten der Beklagten 1 oblegen. Details, wie die Gestaltung der Flyer 

oder der Internet-Auftritt, seien der Beklagten 2 nicht bekannt gewesen; insbesondere 

habe sie keine Kenntnis vom Flyer (weder von kläg.act. 7 noch bekl.1 act. 2) gehabt 

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oder diesen gar autorisiert. Beide wiesen Mängel auf, welche die Beklagte 2 bei 

Kenntnis korrigiert hätte haben wollen, wäre sie Veranstalterin gewesen. Mangels 

Kenntnis der Nennung als Veranstalterin im nicht bekannten Kleingedruckten könne ihr 

keine Anscheins- resp. Duldungsvollmacht unterstellt werden. Sie habe niemals die 

Absicht gehabt, Veranstaltungsbesucher mit E-Mail-Werbung zu versorgen, und auch 

keine Teilnehmer-Adressen erhalten. Im - ihr ebenfalls unbekannten - Webauftritt sei 

sie gar nicht als Veranstalterin genannt. Der (nicht zeichnungsberechtigte) Mitarbeiter M 

sei an der Veranstaltung spontan angefragt worden, bei der Ziehung mitzuwirken, 

welche von N geleitet worden sei. Dass er ein Hemd mit dem Schriftzug "Ford" 

getragen habe, sei Zufall und vermöge die Beklagte 2 nicht zur Veranstalterin zu 

machen. Eine Mitverantwortung für den Wettbewerb ergebe sich auch nicht aus der 

nach der Ziehung erfolgten Korrespondenz des Klägers mit Herrn M. Auf das Schreiben 

des Klägers vom 3. Dezember 2008, in dem von der Beklagten 2 als angeblicher 

Veranstalterin das Fahrzeug eingefordert worden sei (bekl.2act. 1), habe man mündlich 

remonstriert und die Sachlage klargestellt (Berufung 2, S. 3 bis 9 mit Anträgen auf 

Befragung von P als Partei und von M als Zeuge).

Der Kläger hält an der Sichtweise fest, die Beklagten seien gemeinsam für die 

Veranstaltung des Wettbewerbs verantwortlich. Die Wettbewerbsbedingungen führten 

beide Beklagten als Veranstalter auf und die auf dem Internet aufrufbare Version 

(kläg.act. 9) weise die Logos beider Beklagter auf. Es seien mit M und N Vertreter 

beider Beklagter an der Ziehung beteiligt gewesen. Die Beklagte 1 habe 

eingestandenermassen die ganze Abwicklung des Wettbewerbs (Organisation, 

Öffentlichkeitsarbeit etc.) erledigt. Sie habe massgeblich die Inhalte der Publikationen 

bestimmt und sich dort ausdrücklich als Veranstalterin des Wettbewerbs aus Anlass 

des eigenen "Geburtstags" dargestellt. Sie habe die Anmeldungen entgegen 

genommen, mit der Tanzveranstaltung den äusseren Rahmen zur Verfügung gestellt 

und die Verlosung unter Beteiligung eines Verwaltungsratsmitgliedes bestritten. 

Betreffend die Beklagte 2 erscheine als wenig überzeugend, dass diese von der 

ganzen Bewerbung der Veranstaltung nichts gewusst habe, sich dafür auch gar nicht 

interessiert habe und ein "gewöhnlicher" Mitarbeiter zufällig in Firmenkleidung an der 

Veranstaltung und Ziehung teilgenommen habe. Offenkundig hätten neben dem 

behaupteten, sehr bescheidenen Entgelt für die Zurverfügungstellung offenbar weitere 

Interessen, insbesondere Werbung, bestanden. Nach aussen seien die Beklagten als 

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gemeinsame Veranstalter aufgetreten und hätten sich bei diesem Eindruck behaften zu 

lassen. Insbesondere gelte dies auch für die Beklagte 2, die bei gebotener Sorgfalt vom 

Auftreten der Beklagten 1 hätte wissen und das Vertreterhandeln erkennen müssen. 

Die Beklagten bildeten insgesamt eine einfache Gesellschaft und hafteten damit 

solidarisch. Dass intern eine Aufgabenteilung nach Kompetenzen und Fähigkeiten 

herrsche, sei für eine einfache Gesellschaft typisch und spreche gerade für das 

Vorliegen einer einfachen Gesellschaft (Berufungsantwort 1, S. 4 f., 11 f.; 

Berufungsantwort 2, S. 5 ff.).

b)    Die Beklagte 1 anerkannte vor der ersten Instanz (Klageantwort 1, N 3, S. 3; Du­

plik 1, N 5, S. 2), um die Durchführung des Wettbewerbs besorgt gewesen zu sein und 

insbesondere die Öffentlichkeitsarbeit erledigt zu haben. Veranstalterin aber sei die 

Beklagte 2, denn mit der Bereitstellung des Gewinnes hätte die Beklagte 1 nichts zu 

tun gehabt.

Unbestrittenermassen wurde die Veranstaltung vom 25. Oktober 2008 von der 

Beklagten 1 organisiert. Die "Öffentlichkeitsarbeit" für diesen Anlass, einschliesslich 

des Wettbewerbes, schloss die Werbung auf Papier und im Internet sowie die 

Verteilung wie auch die Entgegennahme des Wettbewerbstalons mit ein. Es war die 

Beklagte 1, welche die Wettbewerbsbedingungen formulierte und zu Markte trug, aus 

denen sie klar und eindeutig als Veranstalterin hervorgeht. Es war auch die Beklagte 1, 

welche die ausgefüllten Talons vorbehaltlos entgegennahm. Jeder Empfänger musste 

und konnte in guten Treuen davon ausgehen, dass die Beklagte 1, wie von ihr selber 

erklärt, Veranstalterin dieses Wettbewerbes war. Bei dieser Erklärung ist sie zu 

behaften.

c)    Führt die Beklagte 2 ins Feld,sie sei von der Beklagten 1 ohne ihre Zustimmung als 

Mitveranstalterin deklariert worden, so macht sie damit geltend, die Beklagte 1 habe 

ohne entsprechende Vertretungsvollmacht (auch) im Namen der Beklagten 2 eine 

Offerte ausgesprochen. Im Falle der vollmachtlosen Stellvertretung wäre die Beklagte 2 

nur verpflichtet, wenn sie den Vertrag genehmigt hätte (Art. 38 Abs. 1 OR). Die 

Genehmigung kann formfrei erfolgen (Zäch, Berner Kommentar, N 53 zu Art. 38 OR; 

Becker, Berner Kommentar, 2.A., 1941, N 4 zu Art. 38 OR). Sie kann durch konkludente 

Handlung erfolgen, beispielsweise durch stillschweigende Entgegennahme einer 

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Bestätigung des Vertragspartners oder durch (teilweise) Erfüllung. Bei Vorliegen 

besonderer Umstände ist auch eine stillschweigende Genehmigung durch 

Unterlassung von Widerspruch möglich, wenn der Widerspruch möglich, zumutbar und 

nach Treu und Glauben geboten war (BK-Zäch, N 55 zu Art. 38 OR; BK-Becker, N 4 zu 

Art. 38 OR; BSK OR I-Watter/ Schneller, N 6 zu Art. 38 OR). Die Genehmigung kann 

auch bei bereits laufender und vollendeter Abwicklung stillschweigend erteilt werden 

(BGE 124 III 355 E. 5).

Für die Veranstaltung vom 25. Oktober 2008 wurde auf mehreren Kanälen unter 

anderem mit dem fraglichen Wettbewerb geworben, wobei sowohl auf dem Flyer/ 

Talon (kläg.act. 7) wie auch im Internet (kläg.act. 8) die Beteiligung der Beklagten 2 

angeführt wurde. Ein Mitarbeiter der Beklagten 2 war an der konkreten Veranstaltung 

anwesend und beteiligte sich - ein Hemd mit dem Firmenaufdruck "Ford" tragend - an 

der Ziehung. Im Nachgang zur Veranstaltung verfügte der Kläger über die Kontaktdaten 

des Mitarbeiters, so dass er diesen am folgenden Dienstag direkt per Email 

anschreiben konnte. In dieser inhaltlich nicht bestrittenen Email spricht er den 

Mitarbeiter direkt mit Namen an, und hält sodann fest: "Besten Dank nochmals für den 

neuen Ford Fiesta, den ich letzten Samstag an Ihrem Wettbewerb an der Ü25 Party 

gewonnen habe!", um sodann die Zusendung eines Prospektes zu erbitten, damit er 

sich "vorfreuen" könne. Unter Verweis darauf, dass Vorfreude die schönste Freude sei, 

wurde ihm der Prospekt in Aussicht gestellt (kläg.act. 13). Die Beklagte 2 schliesslich 

bringt mit der erstinstanzlichen Duplik ein Schreiben des Klägers vom 3. Dezember 

2008 ins Verfahren ein, in welchem sie als Veranstalterin angesprochen wird (bekl.2act. 

1). Ein Protest darauf ist nicht belegt. Dass ein solcher mündlich erfolgt sein solle, wird 

erstmals im Berufungsverfahren behauptet und ist - die Voraussetzungen von Art. 317 

Abs. 1 ZPO sind nicht erfüllt - als neue Tatsache nicht zu hören, womit die hierzu 

beantragte Zeugeneinvernahme vorzunehmen nicht geboten ist.

Die Beklagte 2 hatte spätestens im Anschluss an den konkreten Veranstaltungsabend 

von der Bewerbung der Veranstaltung Kenntnis. Einer ihrer Mitarbeiter war an der 

Veranstaltung anwesend. Selbst wenn er "gewöhnlicher" Besucher gewesen wäre, 

hätte er Kenntnis vom Flyer und damit von den Wettbewerbsbedingungen gehabt. 

Über seine Anwesenheit hinaus fungierte er für jedermann wahrnehmbar an der 

Ziehung, wobei er ein mit der vertretenen Marke "Ford" bezeichnetes Shirt trug. Dass 

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an einem offenkundig gut besuchten Tanzanlass bei (angeblichem) Bedarf nach einer 

"Glücksfee" (Berufung 2, S. 7) "spontan" ein zufällig an der Veranstaltung anwesender 

männlicher Mitarbeiter in Firmenkleidung für die Mithilfe an der Ziehung beigezogen 

worden sei, ohne dass dieser "irgendeine Rolle" übernommen hätte (Klageantwort 2, S. 

4; Duplik 2, S. 6), ist nicht anzunehmen. Personen im Alter des Zielpublikums und des 

konkreten Mitarbeiters suchen nach der allgemeinen Lebenserfahrung Veranstaltungen 

dieser Art nicht in Berufskleidung auf, spontan aus dem Publikum beigezogene 

"Glücksfeen" sind erfahrungsgemäss weiblichen Geschlechts und aufgrund der 

Fotografien kläg.act. 10 ff. ist ein Personalmangel anlässlich der Ziehung ohnedies 

diskutabel. Es ist daher als erwiesen anzunehmen, dass dieser Mitarbeiter anlässlich 

der Ziehung in einer offiziellen Funktion der Beklagten 2 teilgenommen hat und vom 

Publikum auch so wahrgenommen worden ist. Der Eindruck wird dadurch verstärkt, 

dass der Kläger im Anschluss an die Ziehung offenbar in einer Art über die 

Kontaktdaten des Mitarbeiters orientiert wurde, dass er diesen als Ansprechpartner für 

die Aushändigung des Gewinnes ansehen konnte - dass er überhaupt "keine Rolle" 

gespielt oder wahrgenommen habe, ist unglaubwürdig. Es ist weiter nicht glaubwürdig, 

dass sich ein subalterner Mitarbeiter - wäre er tatsächlich völlig ahnungslos und 

unbeteiligt an der Veranstaltung gewesen - ohne Kenntnis des Sachverhaltes resp. 

ohne Rückfrage oder zumindest ohne eine umgehende Information der Entscheidträger 

zu Beginn der folgenden Arbeitswoche in einen solchen Ablauf hätte einspannen 

lassen. Spätestens mit der Email vom 28. Oktober 2008 jedenfalls wusste er, dass der 

Kläger sich als berechtigt ansah, von der Beklagten 2 ein Automobil anzufordern. 

Selbst wenn er bis dahin ahnungslos gewesen wäre, hätte er realisieren müssen, dass 

er als Mitarbeiter der Beklagten 2 an einem Wettbewerb mitwirkte, dessen 

Bedingungen er hätte zur Kenntnis nehmen und den Entscheidträgern zur Kenntnis 

bringen müssen, um die Kommunikation zum Kläger mit diesen abzustimmen. Dieses 

Wissen ihres Mitarbeiters muss sich die Beklagte 2 zurechnen lassen. Spätestens nach 

Erhalt dieser Email (rechtlich gesehen eine Bestätigung der Annahmeerklärung des 

Klägers) wäre es an der Zeit gewesen, sich darum zu kümmern, was genau dem Kläger 

versprochen worden war und - falls sie sich tatsächlich zu Unrecht als Veranstalterin 

dargestellt gesehen hätte - sich zu verwahren. Dergleichen ist in diesem Zeitpunkt so 

wenig belegt wie nach dem Schreiben des Klägers vom 3. Dezember 2008 (bekl.2act. 

1). Wäre die Beklagte 2 nicht Veranstalterin gewesen, so hätte sie bemerken müssen, 

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dass die Beklagte 1 vollmachtlos Erklärungen in ihrem Namen abgibt, und sie hätte - 

nachdem sich ein Mitarbeiter in diesem Kontext in einer Art verhielt, welche bei jedem 

gutgläubigen Dritten den Eindruck, sie sei Veranstalterin, beförderte - die 

Nichtgenehmigung ausdrücklich aussprechen müssen. Stillschweigen wäre in diesem 

Fall als Genehmigung zu deuten. Der Kläger konnte nach alledem darauf vertrauen, 

dass die Beklagte 2 ebenfalls Veranstalterin war. Damit aber erscheint eine Befragung 

von P und M als entbehrlich, weshalb darauf zu verzichten ist.

d)    Der Kläger fasst die Beklagten 1 und 2 als Solidarschuldner ins Recht. Solidarität 

entsteht durch gemeinsame Willenserklärung mehrerer Schuldner gegenüber dem 

Gläubiger, dass jeder einzelne für die ganze Schuld haften wolle, oder aufgrund 

gesetzlicher Anordnung (Art. 143 OR), insbesondere im Fall der einfachen Gesellschaft 

(Art. 544 Abs. 3 OR). Auf deren Vorliegen beruft sich der Kläger (Berufungsantwort 1, S. 

4 f. und 11 f.; Berufungsantwort 2, S. 5 ff.). Die Beklagten weisen das Vorliegen einer 

einfachen Gesellschaft unter Hinweis auf die alleinige Verantwortung der jeweils 

anderen beklagten Partei von sich (Berufung 1, S. 4; Berufung 2, S. 3 ff.).

Die Darstellung des Verhältnisses der Beklagten untereinander als eine einfache 

Gesellschaft erscheint zwar stimmig, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu 

werden. Die Wettbewerbsbedingungen bezeichnen beide Beklagten als Veranstalter, 

ohne dass für einen Dritten erkennbar wäre, dass gegen aussen eine Differenzierung 

der Rollen der Beklagten gewollt sein könnte. Dem Wettbewerbsgewinner wird sodann 

die Leistung zwar einer Gattungsschuld, aber doch eines nicht teilbaren Gegenstandes 

versprochen. Bei einer Mehrheit von Schuldnern, die eine unteilbare Leistung zu 

erbringen haben, liegt eine sogenannte "formale Solidarität" vor, die - selbst wenn 

keine vertraglich oder gesetzlich begründete Solidarität i.S.v. Art. 143 OR vorliegt, - in 

den wesentlichen Punkten gleich der Solidarität behandelt wird (Art. 70 Abs. 2 OR, vgl. 

Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. "Bucher, OR AT", S. 

490; BSK OR I-Leu, N 4 zu Art. 70 OR; von Tuhr/ Peter, Allgemeiner Teil des 

Schweizerischen Obligationenrechts, 3.A. 1974 § 92.III, Bd. II, S. 327 f.)

Gestützt auf Art. 70 Abs. 2 OR kann der Kläger mithin beide Beklagten 

Solidarschuldnern gleich ins Recht fassen.

4.    Es stellt sich sodann die Frage, wie der Vertrag zu qualifizieren ist.

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a)    Von vorneherein kann eine Forderung des Klägers nur geschützt werden, wenn 

sich der Vertragsinhalt innerhalb der Schranken des Gesetzes bewegt; ist er 

widerrechtlichen Inhaltes, so ist er nichtig (Art. 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 OR; vgl. BSK 

OR I-Huguenin, N 17 zu Art. 19/20 OR).

Zu klären ist insbesondere die Frage, ob eine verbotene Lotterie resp. lotterieähnliche 

Unternehmung i.S.v. Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die 

gewerbsmässigen Wetten (SR 935.51) und Art. 43 Ziff. 2 der zugehörigen Verordnung 

(SR 935.511) vorliegt (dazu ausführlich BGE 137 II 222 [= Pra 100 (2011) Nr. 93] E. 7.1, 

Schweizerische Lauterkeitskommission, Grundsätze Lauterkeit in der kommerziellen 

Kommunikation, Stand April 2008, Grundsatz 3.9, N 1; BSK OR I-Bauer, N 3 zu Art. 515 

OR). Die Lotteriegesetzgebung verfolgt öffentliche Interessen; die verbotene Lotterie ist 

strafbar und von Amtes wegen zu verfolgen. Ob ein solcherart verbotener - nichtiger - 

Vertrag vorliegt, ist von Amtes wegen zu prüfen (a.M. Thomas Koller, 

Gewinnversprechen - schuld- und lauterkeitsrechtliche Aspekte, in: Brunner/ 

Rehbinder/ Stauder (Hrsg.), Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts 2001, 

Bern 2002, S. 87 ff., "Koller 2002", S. 104 unter Bezugnahme auf BSK OR I-Huguenin 

N 54 zu Art. 19/20 OR; Thomas Koller "Gewinnversprechen" und das Bundesgericht - 

eine Gewinn versprechende Rechtsprechung?, in: Forstmoser/ Honsell/ Wiegand 

(Hrsg.), Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis […], Festschrift für Hans 

Peter Walter, Bern 2005, "Koller 2005", S. 377 ff., insb. S. 392).

Zwar wird den Teilnehmern ein vermögenswerter Vorteil zugesichert, der nach dem 

Zufallsprinzip und "planmässig" im Rechtssinne vergeben wird. Doch als 

Teilnahmevoraussetzung wird weder ein vermögensrechtlicher Einsatz noch der 

Abschluss eines Rechtsgeschäftes formuliert, insbesondere wurde die Anwesenheit an 

der Ziehung (was vermutlich die Leistung eines Eintrittsgeldes voraussetzte) nicht 

verlangt. Es liegt mithin keine verbotene Lotterie vor, die Frage nach der Nichtigkeit ist 

zu verneinen.

b)    Die Beklagten machen geltend (Berufung 1, S. 10; Berufung 2, S. 13 f.), es liege ein 

Vertrag aus Spiel und Wette vor, welcher keine klagbare Forderung entstehen lassen 

könne (Art. 513 Abs. 1 OR).

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Spielverträge sind Gewinnabreden ausserhalb des Bereichs ökonomischer Tätigkeit, 

wobei der Spielausgang von Geschicklichkeit oder Zufall oder von beidem zusammen 

abhängen kann (Bucher, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. A., 1988, "Bucher, OR 

BT", S. 312). Spiel und Wette sind Vereinbarungen, durch welche sich Parteien unter 

entgegengesetzten Bedingungen eine Leistung versprechen ("un contrat par lequel les 

parties, sans cause économique, se promettent réciproquement et sous une condition 

contraire […] de telle sorte qu'il y a nécessairement un gagnant et un perdant, désignés 

par l'accomplissement ou la défaillance de la condition", BGE 126 III 534 E. 2.a, S. 537; 

77 II 45 E. 3, S. 47); dies ausschliesslich  zum Zweck der Unterhaltung, des Gewinnens, 

der Bekräftigung einer Behauptung oder zur Ertüchtigung. Der Gesetzgeber missbilligt 

wirtschaftlich sinnlose Vermögensverschiebungen und schützt im "Kampf gegen 

verderbliche Spielleidenschaft" (BK-Becker, Einleitung, S. 8, N 11) den Verlierer vor der 

eigenen Gewinn- resp. Spielsucht. Ein wirtschaftlicher Rechtfertigungsgrund der 

Verpflichtung oder Vermögensverschiebung fehlt, "Spiel liegt vor, wenn immer die 

wirtschaftliche Gegenständlichkeit fehlt" (Bruno von Büren, Schweizerisches 

Obligationenrecht Besonderer Teil, S. 226, s.a. Anm. 3; Oser/ Schönenberger, Zürcher 

Kommentar, 2. A. 1945, N 2 vor Art. 513-515 OR, N 2 zu Art. 513 OR; Schwander, in: 

Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR-Kommentar, 2. A. 2009, "OFK-Schwander", N 1 zu Art. 

513 OR; Hochstrasser, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer 

Privatrecht, "CHK-Hochstrasser", N 3 zu Art. 513 OR; von Tuhr/ Peter, Allgemeiner Teil 

des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. A. 1974, § 4.I, S. 33).

Auf der Hand liegt bei der Losziehung das aleatorische Element. Die übrigen 

Begriffsmerkmale, welche die Anrufung der Spieleinrede gestatten würden, sind nicht 

erfüllt. Wettbewerbe wie der vorliegende werden nicht durchgeführt, um ein Spiel mit 

Einsätzen und Verlustrisiken der Teilnehmer zu veranstalten. Der Teilnehmer erleidet 

bei keinem denkbaren Ausgang der Ziehung einen wirtschaftlichen Verlust. Eine 

Einbusse tragen nur und mit Sicherheit die Veranstalter. Vom Zufall abhängig ist nicht, 

ob dieser "Verlust" auf Veranstalterseite eintritt, sondern einzig, wem der 

Verlosungsgewinn zu leisten ist. Diese "Einbusse" der Veranstalter ist von vorneherein 

mit Gewissheit kalkulierbar und steht in keinem Verhältnis "réciproque […] et sous une 

condition contraire" zu einem Verlustrisiko der Teilnehmer.

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Verträge wie der vorliegende befinden sich zudem nicht ausserhalb der ökonomischen 

Tätigkeit, Veranstalter wie die Beklagten sind nicht von der verderblichen Spielsucht 

gefährdet und der Wettbewerb dient nicht ausschliesslich Zwecken wie der 

Unterhaltung, dem Gewinnen, der Bekräftigung einer Behauptung oder der 

Ertüchtigung; vielmehr verfolgen die Veranstalter konkrete wirtschaftliche Zwecke: 

konkret die Werbung für einen Anlass und für ein Autohaus sowie den Erwerb eines 

Stamms von Adressdaten (insb. E-Mail-Adressen) von Personen, deren Profil 

weitgehend dem für beide Beklagten angepeilten Zielpublikum entspricht und die man 

ausdrücklich mit Werbung zu bedienen beabsichtigt. Dass sich die ökonomischen 

Werte des Wettbewerbgewinnes und des unmittelbaren und langfristigen 

Werbeeffektes unter Umständen nicht die Waage halten mögen - wie die Beklagten 

unsubstantiiert behaupten (Berufung 1, S. 10; Berufung 2, S. 14) - entkleidet den 

Vertrag nicht der wirtschaftlichen Gegenständlichkeit: ob sich der konkrete Vertrag 

ausserhalb der "wirtschaftlichen Gegenständlichkeit" bewegt, ergibt sich aus einer 

Gesamtbetrachtung des Vertragsverhältnisses und nicht aus der isolierten Betrachtung 

der in Aussicht gestellten Leistung. In einem von der Vertragsfreiheit geprägten 

Schuldrecht ist jeder Partei erlaubt, ungünstige und unprofitable Verträge einzugehen. 

Eine Wertdisparität zwischen der in Aussicht gestellten Leistung und dem Ertrag, den 

die Werbung einbringt, war durch die Veranstalter, von deren Seite die Vertragsofferte 

bekanntlich stammt, im Voraus zu kalkulieren.

Daran anschliessend ist mit Koller (Koller 2002, S. 102 f.; Koller 2005, S. 392; je unter 

Verweis auf den Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 13. September 1990, GVP-

ZG 1989/90, S. 95 = SJZ 1992, 254) darauf hinzuweisen, dass der Schutz der Berufung 

der Beklagten auf die Spieleinrede ein dem Normzweck und der Vertragsauslegung 

nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) zuwiderlaufendes Ergebnis zeitigen würde: 

Obwohl die Veranstalter die volle Werbewirkung des Wettbewerbes generieren könnten 

(kurzfristig durch die Werbewirkung für den konkreten Veranstaltungstermin, mittel- 

und langfristig durch die Imagewirkung, welche die Ziehung und der erweckte 

Eindruck, tatsächlich ein Auto zu übergeben), obwohl es sich um einen 

geschäftsmässig begründeten Vorgang handelt, welcher vorab kalkulierbar war, und 

obwohl keine der Beklagten ein von der Spielsucht bedrohtes und davor zu 

schützendes Individuum ist, könnten sich die Veranstalter der rechtsgeschäftlichen 

Haftung entziehen, die in den eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen (Offerte und 

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Ziehung vor Publikum) gründet. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in diese 

Erklärungen ist zu schützen, die dem Normzweck zuwiderlaufende Berufung auf die 

fehlende Klagbarkeit wäre selbst dann, wenn es sich um ein Spiel i.S.v. Art. 513 OR 

handelte, nicht zu schützen (vgl. Merz, Berner Kommentar, N 303  zu Art. 2 ZGB; BSK 

ZGB I-Honsell, N 51 zu Art. 2 ZGB; CHK-Middendorf/ Grob, N 23 zu Art. 2 ZGB). Dass 

Koller und die von ihm kommentierte Rechtsprechung auf sogenannte "Sweepstake"-

Gewinnspiele Bezug nehmen, ändert nichts, da die relevanten Merkmale des 

Sachverhaltes - Realisierung des kurz- und langfristigen Werbeeffektes inkl. 

Datenerwerb, fehlende Schutzbedürftigkeit, Anrufung einer Einrede in Widerspruch 

zum erweckten Vertrauen - identisch sind.

c)    Die Vertragsklausel, gemäss welcher der Rechtsweg ausgeschlossen sei, wurde 

von der Vorinstanz (vi-Entscheid, E. 5, S. 7 f.) unter der Prämisse geprüft, ob darin ein 

Verzicht auf den staatlichen Rechtsschutz zu sehen sei und ob dieser zulässig sei. Die 

Beklagte 1 erinnert daran, dass sie (und im Übrigen auch die Beklagte 2) die 

funktionale Zuständigkeit der staatlichen Ziviljustiz nie bestreiten, sondern diesen 

Passus einzig als Hinweis für das Vorliegen eines Spielvertrages werten wollte 

(Berufung 1, N 52 f., S. 10, vgl. Klageantwort 1, N 14, S. 5).

Zutreffend ist aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung, dass dieser Passus bei 

Wettbewerben aller Art vorzukommen pflegt. Er ist indessen, wie der gesamte Vertrag, 

nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Er enthält keinerlei dem Laien verständlichen 

Verweis auf das Institut des Spielvertrages und vermag somit aus einem Vertrag, der 

die Voraussetzungen eines Spielvertrages nicht erfüllt, keinen solchen zu machen. Im 

Übrigen ist festzuhalten, dass vertraglich Schieds- und Prorogationsabreden getroffen 

werden können und dass es auch möglich ist, durch die Vereinbarung privater 

Sühnverfahren die Klagbarkeit temporär aufzuschieben. Der generelle und dauernde 

vertragliche Ausschluss der Klagbarkeit indessen widerspricht dem Charakter des 

subjektiven Rechts als solchem, der sich gerade durch die Möglichkeit der 

Durchsetzung gegen die Willkür des Verpflichteten auszeichnet (von Tuhr/ Peter, 

a.a.O., §4.IX, S. 38; Guldener, Über dispositives Recht im zürcherischen Zivilprozess 

und eidgenössischen Betreibungsrecht, ZSR 1946, 185 ff., insb. 218 FN 95; a.M. ohne 

Begründung und Hinweise, aber mit hohen Ansprüchen an die Eindeutigkeit der 

Vereinbarung Guhl/ Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., 2000, § 4 N 

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12). Die auch von den Beklagten als deklaratorisch aufgefasste Passage beraubt in 

ihrer formelhaften Verwendung eine Forderung jedenfalls nicht ihres staatlichen 

Rechtsschutzes.

d)    Auslobung und Preisausschreiben sind öffentliche, also an einen (evtl. 

beschränkten, aber) nicht von vorneherein bestimmten Personenkreis gerichtete 

Versprechen, im Falle der Erbringung einer Leistung eine Belohnung zu entrichten. Die 

Leistung kann in einer menschlichen Anstrengung oder einem genau umschriebenen 

Unterlassen bestehen und darf nicht rechts- oder sittenwidrig sein. Nicht unter den 

Begriff der Auslobung und des Preisausschreibens fallen Versprechen ohne 

Bedingungen eines Leistungsversprechens, insb. solche, welche vom Eintritt von 

Bedingungen abhängig sind, die nicht beeinflussbar sind (sehr ausdehnend dagegen: 

Bucher, OR AT, S. 149 f.; BSK OR I-Bucher, N 15 zu Art. 8 OR). Das Preisausschreiben 

ist ein Spezialfall der Auslobung; es findet im Rahmen eines Wettbewerbs statt 

(Architekturwettbewerb u.ä.) und setzt neben der Erwartung des Auslobenden auf 

mehrere Leistungen eine Anmeldung voraus (vgl. im Einzelnen: CHK-Kut/ Schnyder, N 

4 bis 6 und 11 zu Art. 8 OR; Gauch/ Schluep/ Schmid, Schweizerisches 

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, N 1040 ff.).

Die Beklagten hatten gegenüber einem unbestimmten Personenkreis öffentlich 

angekündigt, sie würden anhand einer Ziehung einen Gewinner bestimmen, dem ein 

Auto übergeben werde. Dafür war ein Wettbewerbstalon auszufüllen. Darin ist keine 

Leistung zu erkennen (tendenziell a.M. Koller 2002, S. 105): mit dem Ausfüllen des 

Talons wird einzig der Kreis der potentiell Begünstigten eingeengt (ähnlich der 

Anmeldung zum Preisausschreiben); die Zuteilung des Gewinnes hängt im durch die 

Anmeldung begrenzten Personenkreis vom Zufall ab und ist durch Tun oder 

Unterlassen der Teilnehmer nicht beeinflussbar.

e)    Das Institut der Auslobung i.S.v. Art. 8 OR umschreibt (wie aus der systematischen 

Einordnung erhellt) vorab einen Spezialfall des Vertragsschlusses. Es steht als Folge 

der Vertragsfreiheit jedermann frei, ein bindendes Versprechen zu Gunsten 

unbestimmter Personen abzugeben (vgl. auch Art. 7 Abs. 3 OR), dessen Realisierung 

vom Eintreten einer Bedingung abhängig ist (vgl. Schönenberger/ Jäggi, Zürcher 

Kommentar, N 32 bis 35 zu Art. 8 OR). Stellt die Bedingung keine Leistung dar, so ist 

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Rechtsfolge primär die Nichtanwendbarkeit von Art. 8 OR. Dies alleine bleibt hier ohne 

praktische Folgen: Zum Ersten wird kein Fall des Art. 8 Abs. 2 OR geltend gemacht, 

zum Zweiten liegt unbestritten eine Annahmeerklärung des Klägers vor; die in der 

Anwendung von Art. 8 OR diskutierte Frage, ob neben dem Erbringen der Leistung 

auch die Annahme des Antrages erklärt werden müsse, ist hier nicht relevant.

Zu beantworten ist bei von den Teilnehmern nicht beeinflussbaren Bedingungen 

indessen die Frage der Anwendbarkeit des Schenkungsrechts (ZK-Schönenberger/ 

Jäggi, N 41 zu Art. 8 OR; Schmidlin, Berner Kommentar, N 58 zu Art. 8 OR). Die 

Beklagten berufen sich auf das Vorliegen eines bedingten Schenkungsversprechens 

und machen dessen Formungültigkeit geltend (Berufung 1, S. 9; Berufung 2, S. 10 f.). 

Der Kläger relativiert die Bedeutung des Erfordernisses der einfachen Schriftlichkeit bei 

öffentlichen Schenkungsversprechen und bezeichnet die Anrufung des Formmangels 

durch die Beklagten als rechtsmissbräuchlich (Berufungsantwort 1, S. 8 ff.; 

Berufungsantwort 2, S. 9 ff.).

Schenkung ist ein Vertrag über die unentgeltliche Zuwendung aus dem Vermögen 

eines Schenkers in das Vermögen des Beschenkten (Guhl/ Koller, a.a.O., § 43 N 1). 

Voraussetzungen sind zum Ersten ein Vermögenszuwachs des Beschenkten, der mit 

einer entsprechenden Vermögensverminderung des Schenkers kausal verbunden ist 

(Guhl/ Koller, a.a.O., § 43 N 2). Zum Zweiten soll die Zuwendung unentgeltlich sein, 

d.h. sie muss von Schenkungsabsicht (animus donandi) getragen sein und der 

Rechtsgrund soll die Voraussetzung einer Gegenleistung ausschliessen (Guhl/ Koller, 

a.a.O., § 43 N 3 ff.). Die causa donandi ist gegeben, wenn die Zuwendung weder in 

Erfüllung einer Verpflichtung erfolgt, noch der Erwerb eines Vorteils für den Schenker 

beabsichtigt ist, sondern eine durch kein Äquivalent ausgeglichene 

Vermögensvermehrung des Empfängers angestrebt ist (von Tuhr/ Peter, a.a.O. § 26.II.

3, S. 201 f.; Bucher, OR BT, S. 147). Die Schenkungsabsicht ist begriffswesentlich 

(Huguenin, Obligationenrecht interaktiv, Besonderer Teil, http://www.rwi.uzh.ch/elt-lst-

huguenin/orbt/schenkung/de/ html/index.html, Ziff. 2, "Begriff der Schenkung", 

besucht am 14. Oktober 2011) und ihr Vorliegen wird nicht vermutet (BSK OR I-Vogt, N 

44 zu Art. 239 OR; OFK-Romelli, N 4 zu Art. 239 OR). Drittens ist die Schenkung ein 

Vertrag; dem Schenkungswillen muss ein Schenkungsempfangswille gegenüberstehen 

(Guhl/ Koller, a.a.O., § 43 N 3). Werden Schenkung und Vermögensübertragung in 

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einem einheitlichen Akt vollzogen, so handelt es sich um eine Handschenkung, welche 

(mit nicht interessierenden Ausnahmen) formfrei gültig ist (Art. 242 OR). Fallen 

Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft auseinander, so bedarf das 

Verpflichtungsgeschäft ("Schenkungsversprechen") der einfachen Schriftlichkeit i.S.v. 

Art. 12 ff. OR (Art. 243 Abs. 1 OR). Das Schrifterfordernis dient dem Schutz des 

Schenkers, der von unbedachtem Handeln abgehalten werden soll (BGE 105 II 104 E. 

3.b; BSK OR I-Vogt, N 2 zu Art. 239 OR, N 1 zu Art. 243 OR; Oser/ Schönenberger, 

Zürcher Kommentar, 2. A., 1936, N 5 zu Art. 243 OR).

Die Sachverhalte, in denen die Gültigkeit des Schenkungsversprechens von der 

Beachtung der Schriftform abhängt, sind eng auszulegen (vgl. Bucher, OR BT, S. 153 

o.). Das Erfordernis der Schriftform ist für aus Motiven der Werbung durchgeführte, 

öffentliche und bedingte Versprechen - wie typischerweise Verlosungswettbewerbe - 

offenkundig sachfremd (ZK-Schönenberger/ Jäggi, N 41 zu Art. 8 OR). Auf der 

praktischen Seite ist die Erwartung absurd und weitgehend technisch unmöglich, dass 

Wettbewerbsankündigungen an eine unbekannte Menge von Personen, die 

gängigerweise auf Talons, auf Produkte-Etiketten, in Zeitschriften-Annoncen und 

ähnlichem, aber auch immateriell in Radio-Durchsagen oder auf Webseiten erfolgen, 

durch eine zeichnungsberechtigte Person signiert sein müssten. Darüber hinaus fehlt 

den Veranstaltern solcher Wettbewerbe in aller Regel die Schenkungsabsicht (animus 

donandi): Wer ein breites Publikum mit Gewinnverspechen bedient, tut dies aus 

kommerziellen Gründen, nämlich zu Zwecken der Werbung. Der kommerzielle Zweck 

("der Unternehmer will letztlich nicht wetten, spielen, schenken oder belohnen, sondern 

verkaufen", Klauser, zit. nach Koller 2002, S. 107 FN 84) ist nicht blosses (irrelevantes) 

Motiv, sondern die offensichtliche Geschäftsgrundlage (causa) des Versprechens (vgl. 

Koller 2002, S. 106 ff.; Koller 2005, S. 393 f.).

Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Die Beklagten beziehen sich nur insofern auf 

das Schenkungsrecht, als sie die vorgeblich verletzten Formvorschriften anrufen. Die 

vertragsrechtlich wesentliche Komponente der Schenkungsabsicht wird weder 

behaupten noch substantiiert. Das Vorliegen einer Schenkungsabsicht ist zum einen 

nicht zu vermuten, zum andern geht schon aus den Wettbewerbsbedingungen hervor, 

dass die Beklagten beabsichtigten, mit dem Wettbewerb Werbung für ihre Produkte 

resp. Dienstleistungen zu betreiben. Einen Werbeeffekt realisierten sie durch die 

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Vorfeldwirkung des Gewinnversprechens, durch die imagebildende Wirkung der 

Verlosung mit der entsprechend positiven Selbstdarstellung und durch den Erwerb des 

Adress-Stamms der Teilnehmer. Ob sie diesen tatsächlich nutzten, spielt keine Rolle; 

massgebend ist, dass die den Beklagten eingeräumte Nutzungsmöglichkeit Teil der 

Wettbewerbsbedingungen war. Auch eine allfällige Wertdisparität zwischen dem 

versprochenen Fahrzeug und den Adressdaten alleine würde diesen Vorgang nicht zur 

gemischten Schenkung werden lassen; auch eine solche setzt Schenkungswillen 

voraus (BGE 116 II 225 E. 3.e.aa).

Kommt Schenkungsrecht indessen nicht zur Anwendung, so kann offen bleiben, ob die 

Berufung der Beklagten auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich sei. Zwar ist 

diskutabel, ob den Beklagten, die ihr Versprechen nicht nur im Vorfeld auf Papier und 

im Internet bekannt machen, sondern auch anlässlich einer Publikumsveranstaltung in 

Form einer Ziehung mit Ereignischarakter bekräftigten, die Möglichkeit offen stehen 

soll, sich auf den Übereilungsschutz zu berufen. Indessen ist im Rahmen der 

Anwendung des Rechtsmissbrauchverbotes nicht nur der Durchgriff auf den 

Formzweck nur in qualifzierten Fällen opportun (BK-Merz, N 464 zu Art. 2 ZGB), 

darüber hinaus liesse die Praxis selbst in Fällen der arglistig verursachten und 

rechtsmissbräuchlich angerufenen Formungültigkeit beim noch nicht erfüllten Vertrag 

den Erfüllungsanspruch nicht entstehen (BK-Merz, N 496 ff. zu Art. 2 ZGB m.w.H.).

f)     Insgesamt ist das vorliegende vertragliche Verhältnis nicht einem gesetzlich 

geregelten Typus zuzuordnen. Vielmehr liegt ein Innominatkontrakt vor, der aus sich 

selbst heraus zu verstehen ist (vgl. vorne, E. 2 a.A. und 2.a)). Zusammengefasst stellten 

die Beklagten mit dem ausgeschriebenen Wettbewerb einen Antrag an ein nicht näher 

umschriebenes Publikum auf Abschluss eines Innominatkontrakts. Der Antrag konnte 

durch Ausfüllen eines Talons innert einer Annahmefrist angenommen werden. Die 

Teilnehmer überliessen den Veranstaltern ihre Adressdaten, insbesondere die Email-

Kontaktdaten, mit dem Einverständnis, dass diese die Daten zu Werbezwecken nutzen 

konnten. Gegenleistung war die durch öffentliche Losziehung bedingte Übertragung 

eines Ford Fiesta an ausschliesslich einen Teilnehmer.

5.    Streitig ist schliesslich der Vertragsinhalt hinsichtlich der von den Beklagten zu 

erbringenden Leistung.

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a)    Die Beklagte 1 macht geltend, gemäss dem in ihren Augen anwendbaren Flyer sei 

ein Fahrzeug Ford Fiesta zur zweijährigen Nutzung zu gewinnen gewesen (Berufung 1, 

S. 4), die Beklagte 2 bezeichnet sich nicht als für die Wettbewerbskommunikation 

verantwortlich und nimmt zu dieser Frage nicht explizit Stellung, macht indessen 

geltend, mit der Beklagten 1 vereinbart zu haben, das Fahrzeug Ford Fiesta gegen 

Entgelt für zwei Jahre zur Verfügung zu stellen (Berufung 2, S. 4, 9). Der Kläger macht 

geltend, die Aussage "Gewinne einen brandneuen Ford Fiesta!" resp. "Gewinne den 

neuen Ford Fiesta" sei nach Treu und Glauben als Versprechen der 

Eigentumsübertragung anzusehen (Berufungsantwort 1, S. 6; Berufungsantwort 2, S. 4 

f.).

Die Darstellung der Beklagten gründet auf einer Fehlannahme betreffend die 

vertragliche Grundlage. Die in kläg.act. 7 festgehaltene, massgebliche Vertragsofferte 

sichert dem durch Ziehung ermittelten Teilnehmer zu, er "gewinne" das 

gegenständliche Fahrzeug. Auch diese Aussage ist nach dem Vertrauensprinzip 

auszulegen (s.a. kläg.act. 8). Nach gängigem Sprachgebrauch ist das Inaussichtstellen 

eines mit einem Gegenstand umschriebenen "Gewinnes" im Rahmen eines 

"Wettbewerbs" so zu verstehen, dass der betreffende Gegenstand zu Eigentum 

übertragen werde. Der gutgläubige Teilnehmer konnte von dieser Lesart ausgehen, und 

die Beklagten mussten damit rechnen, entsprechend verstanden zu werden. Gewinne 

anderer Art könnten selbstredend vereinbart werden. Hätten die Beklagten indessen 

einen Gewinn offerieren wollen, der von diesem gängigen Wortverständnis abweicht, 

so hätten sie diesen in den Bedingungen konkret umschreiben müssen. Ohne eine 

solche Umschreibung müssen sich die Beklagten kraft des Vertrauensprinzips beim 

verkehrsüblichen Wortsinne behaften lassen.

b)    Die Beklagte 2 macht noch geltend, das Rechtsbegehren des Klägers sei zu wenig 

spezifiziert, insbesondere sei keine konkrete Farbe und Motorisierung des fraglichen 

Fahrzeugs eingeklagt. Die Vorinstanz gehe in ihren Überlegungen zur Modellwahl 

schliesslich fehl und aus der Abbildung im Wettbewerbsflyer sei nichts abzuleiten, da 

im Automobilbereich in aller Regel komplett ausgestattete Fahrzeuge abgebildet 

würden (Berufung 2, S. 15). Die Beklagte 1 äussert sich in der Berufung nicht zu dieser 

Frage. Der Kläger beruft sich auf eine Analyse der Abbildung auf dem Flyer und der 

Modellpalette des Ford Fiesta, betreffend die Motorisierung stehe den Beklagten ein 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 23/25

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Wahlrecht zu (Berufungsantwort 2, S. 4); die Beklagte 1 sei darauf zu behaften, dass im 

Falle der Zusprechung ein Autotyp wie der vorinstanzlich zugesprochene auszurichten 

sei.

In Textform wurde dem Gewinner nur die Ausrichtung des "neuen" resp. "brandneuen" 

Ford Fiesta in Aussicht gestellt. Weiter ist dem Flyer (wie auch dem Internet-Auftritt) 

eine Abbildung zu entnehmen. Vorbehalte, dass die Abbildung nicht den 

Wettbewerbspreis darstelle, sind nicht angebracht worden. Erkennbar ist auf dem Flyer 

ein fünftüriger Ford Fiesta in der Farbe "Hot Magenta" (kläg.act. 14, S. 48, Nr. 15), bei 

dem der untere Kühlergrill in Chrom eingefasst ist (vgl. kläg.act. 14, S. 23, links unten). 

Das abgebildete Fahrzeug entspricht aufgrund der erkennbaren äusseren Merkmale 

(bis hin zum Design der Räder, vgl. kläg.act. 14, S. 23 oben und S. 35 unten) den 

Spezifikationen der Ausstattungsvariante "Titanium" (vgl. kläg.act. 5, S. 2).

Soweit ist das zu übergebende Fahrzeug umschrieben. Unbeachtlich ist, dass es das 

Modell "Ford Fiesta Titanium" auch als Dreitüter gibt, zumal offensichtlich in kläg.act. 7 

(aber auch kläg.act. 8) ein Fünftürer abgebildet ist. Nicht substantiiert dargetan ist, 

dass in der Automobilbranche eine Usanz bestehen soll, nach der mit Abbildungen 

geworben werde, welche andere Eigenschaften aufweisen, als die beworbenen 

Modelle. Im Gegenteil pflegen nach der Lebenserfahrung Automobilprospekte in 

solchen Fällen einschränkende Hinweise ("Abgebildetes Modell enthält 

Sonderausstattungen" o.ä.) zu enthalten, um den Anforderungen des lauteren 

Wettbewerbs zu genügen.

Aus schuldrechtlicher Warte ist ohne weiteres möglich, einen geschuldeten 

Gegenstand nur aufgrund äusserer Merkmale zu umschreiben, es handelt sich dann 

um eine Gattungsschuld (BSK OR I-Bucher, N 33 vor Art. 1-40 OR). Ist die 

umschriebene Gattung dergestalt, dass sich eine endliche Anzahl von 

Erfüllungsvarianten ergibt, so liegt in den Termini des Obligationenrechts eine 

Wahlobligation vor, in welchem Fall dem Schuldner die Wahl offen steht, mit welcher 

Leistung er den Vertrag erfüllen will (Art. 72 OR). Die Unterscheidung zwischen 

Gattungsschuld und Wahlobligation ist insofern von Bedeutung, als Letztere aus einer 

Mehrzahl von alternativen Speziesschulden bestehen kann, während die 

Gattungsschuld stets nach Eigenschaften umschrieben bleibt. Während alternative 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 24/25

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Speziesschulden endlich sein können, kann die Erfüllung einer Gattungsschuld im 

Regelfall nicht unmöglich werden (Bucher, OR AT, S. 421).

Das klägerische Rechtsbegehren soll nach dem bei Klageeinleitung geltenden 

Prozessrecht bestimmt sein (Art. 65 Abs. 1 ZPO/SG), indessen darf das prozessuale 

Bestimmtheitsgebot die Verpflichtung des Prozessrechts, Bundeszivilrecht zu 

verwirklichen, nicht unterlaufen (Leuenberger/ Uffer-Tobler, Kommentar zur 

Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 3.a zu Art. 65 ZPO/SG). Ist das 

Rechtsbegehren unklar, so ist es auszulegen (Leuenberger/ Uffer-Tobler, a.a.O., N 7 zu 

Art. 65 ZPO).

Lässt das Bundeszivilprozessrecht zu, dass geschuldete Gegenstände nur nach 

Eigenschaften umschrieben sind und sieht es gar explizit den Fall der fakultativen 

Auswahlermächtigung des Schuldners vor, so kann das Prozessrecht dem Gläubiger 

die klageweise Durchsetzung von Gattungsschulden nicht durch überhöhte 

Spezifikationsanforderungen verunmöglichen: dem Gläubiger einer Gattungsschuld 

muss es möglich sein, diese unter Nennung der geschuldeten Eigenschaften 

einzuklagen.

Konkret ist vorliegend ein neues Automobil des Modells "Ford Fiesta Titanium", 

fünftürig, als Gattungsschuld geschuldet. Jedes Fahrzeug, welches diese 

Eigenschaften erfüllt, kann der Erfüllung dieser Gattungsschuld dienen. Existieren 

mehrere Motorisierungsvarianten, so steht es - analog der Regelung von Art. 72 OR - 

im Belieben der Beklagten, welche Version sie liefern wollen.

Auslegungsbedürftig ist auf den ersten Blick das Rechtsbegehren einzig hinsichtlich 

der Fahrzeugfarbe, welche nicht explizit eingeklagt ist. Es kann indessen dahinstehen, 

ob dem Kläger die Fahrzeugfarbe gleichgültig ist oder ob er die Farbwahl auf dem Flyer 

(analog der Nummernschildgestaltung) als dem Markenauftritt "Z+" bezogen versteht, 

denn die Fahrzeugfarbe ist ein rein ästhetisches, nicht typbestimmendes und nicht 

preisrelevantes Detail; das Offenlassen der Farbe belastet die Beklagten nicht, sondern 

kommt ihnen für die Belange der Beschaffungspflicht gar entgegen.

6.    Zusammengefasst erweisen sich die beiden Berufungen als unbegründet und sind 

daher abzuweisen.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 25/25

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	Entscheid Kantonsgericht, 08.03.2012
	Art. 8, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1, 38 Abs. 1, 70 Abs. 2, 72, 239 ff., 513 Abs.1 OR (SR 220). Passivlegitimation, formale Solidarität. Qualifikation eines Publikumswettbewerbs als Innominatkontrakt; Verneinung der Qualifikation als Lotterie, Vertrag aus Spiel und Wette, Auslobung oder Preisausschreiben und Schenkung. Unterscheidung Gattungsschuld und Wahlobligation (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 8. März 2012, BO.2011.22/23).

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