# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd275145-3f39-552b-9770-8b1cc50c5aa4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-21
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 21.10.2014 R 2014 23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2014-23_2014-10-21.pdf

## Full Text

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO 
DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 14 23

5a Camera

presieduta da

Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal 

giudice Audétat, attuario ad hoc Plozza

SENTENZA
del 21 ottobre 2014

nella vertenza di diritto amministrativo

A._____ und B._____ ,

rappresentati dall'Avvocato lic. iur. et oec. Cristina Keller,

ricorrenti

contro

Comune di X._____, 

rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Curzio Fontana, 

convenuto

concernente domanda di costruzione

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1. A._____ e B._____ sono proprietari delle particelle no. 541 e no. 849 

(precedentemente contraddistinta dal no. 543) sul territorio del Comune di 

X._____. La particella no. 541, dove sorge la casa di vacanza dei 

proprietari, è ubicata urbanisticamente in zona nucleo (zona N) mentre la 

particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona villaggio (zona V) con 

l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un 

appezzamento nel settore sud del fondo, che sono ubicati in zona orti- 

giardini (zona OG). 

Durante il mese di ottobre 2011 i due proprietari hanno rilasciato al loro 

padre C._____ una procura generale che permette, fra l’altro, al 

procuratore di rappresentarli in tutte le faccende riguardanti i fondi no. 541 

e 849, comprese le pratiche di licenza edilizia.

In data 21 gennaio 2012 C._____ ha presentato al Comune di X._____ 

una prima richiesta di licenza edilizia volta ad ottenere il permesso per la 

realizzazione di un’autorimessa sotterranea sulla particella no. 849 con 

relativo accesso. 

Con decisione del 21 febbraio 2012 il comune ha respinto la domanda in 

oggetto con l’argomento che i manufatti da realizzare avrebbero invaso la 

zona OG. Inoltre, parte dei manufatti in superficie non avrebbe rispettato 

le distanze legali dal fondo vicino. Il comune ha quindi proposto al 

richiedente di completare la domanda di costruzione in relazione alle 

sezioni, alle facciate e a tutti i manufatti previsti dal progetto.

Il 27 aprile 2012 il rappresentante dei proprietari ha presentato una nuova 

domanda di costruzione che è pure stata censurata dal comune quale 

incompleta. In seguito a un sopralluogo tenuto il 20 agosto 2012, dove le 

parti in causa hanno, fra l’altro, discusso la problematica dell’accesso, 

sollecitato dal richiedente, con decisione del 23 novembre 2012, il 

comune si è espresso nel merito della pratica invitando l’interessato a 

presentare una nuova domanda di costruzione secondo due possibili 

varianti. In base alla prima variante sarebbe stato possibile prevedere 

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l’accesso a confine con la particella no. 540 previo presentazione 

dell’accordo per costruzione ravvicinata sottoscritto dal vicino confinante e 

dietro riserva d’approvazione da parte della Sovrastanza comunale 

condizionata al rispetto delle altre disposizioni della legge edilizia. In base 

alla seconda variante i richiedenti avrebbero dovuto rispettare la distanza 

legale dal fondo no. 540 prevedendo un parcheggio per due automobili e 

una larghezza massima dell’accesso di 5,6 metri con riserva 

d’accettazione sia a livello di municipio che a livello d’ufficio cantonale di 

pianificazione dovuto alla deroga per costruzioni, rispettivamente per 

modifiche del terreno nella zona OG. In seguito all’approvazione 

preliminare del progetto sulla base della variante presentata, sia da parte 

del municipio che da parte dell’ufficio cantonale di pianificazione, il 

committente si sarebbe dovuto impegnare, a proprie spese, a far allestire 

una prova a futura memoria e una perizia geologica relativa agli 

accorgimenti da applicare sia per quanto concerne la statica della 

costruzione che nell’ottica generale.

2. In ossequio a quanto disposto dal comune, il 13 marzo 2013 C._____ ha 

presentato una terza domanda di licenza edilizia, sulla base della 

seconda variante, avente per oggetto la realizzazione di un’autorimessa 

sotterranea con due posteggi e con un accesso della larghezza di 5,6 

metri partendo dalla strada comunale. Sono inoltre stati previsti la 

realizzazione di una cantina, di un locale tecnico e di un ascensore, per 

un totale di investimento di fr. 228'000.--. La domanda edilizia era 

corredata da una lettera accompagnatoria della legale del richiedente, dai 

relativi piani e da una relazione geologica stesa di un ingegnere il 24 

febbraio 2013 ai sensi della quale, realizzando l’opera con gli opportuni 

accorgimenti d’ordine geotecnico e idrogeologico, lo sviluppo del progetto 

sarebbe stato fattibile. 

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Con lettera del 7 maggio 2013 il comune si è rivolto al richiedente 

precisando che il progetto di costruzione secondo la variante 2 avrebbe 

dovuto osservare le distanze dal confine e che in tale evenienza il 

municipio sarebbe stato disposto a giudicare la domanda di costruzione 

caratterizzata da un accesso della larghezza massima di 5,6 metri. Inoltre 

la perizia geologica avrebbe dovuto essere completata tramite la 

presentazione da parte del perito dei dettagli esecutivi di tutti gli 

accorgimenti da lui ritenuti opportuni. L’opera avrebbe dovuto essere 

garantita a livello di stabilità del terreno da un calcolo presentato dal 

geologo. 

Dopo aver provveduto a far completare dell’ingegnere la relazione 

geologica in particolare relazione al paragone con la particella vicina no. 

540 e alla problematica dello scivolamento del terreno, in data 22 luglio 

2013 il richiedente ha presentato al comune detto complemento della 

relazione geologica ribadendo le conclusioni della stessa sulla fattibilità 

dell’opera e precisando come il dimensionamento definitivo delle opere di 

consolidamento d’ordine geotecnico e idrogeologico non avrebbe potuto 

essere presentato prima del rilascio della licenza edilizia a causa del 

costo di tale progetto che si sarebbe aggirato sui fr. 15'000.--. Il 

richiedente ha quindi chiesto che la presentazione di detto progetto 

dettagliato fosse prevista quale condizione della licenza edilizia. 

Con lettera del 5 novembre 2013 il municipio, considerando come il 

richiedente non avrebbe presentato nessuna delle due varianti proposte 

dal comune, ha invitato lo stesso a completare la domanda di licenza 

edilizia, in particolare a presentare una perizia geologica caratterizzata 

dai piani esecutivi delle misure di consolidamento del terreno.

Tramite scritto del 20 novembre 2013 il richiedente ha sostenuto la 

completezza della domanda edilizia secondo la variante 2 e l’esaustività 

della perizia geologica ribadendo la richiesta di prevedere, a titolo di 

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condizione della licenza edilizia, la presentazione dei piani dettagliati delle 

opere di consolidamento.

3. Con decisione del 21 gennaio 2014 il comune ha respinto la domanda di 

licenza edilizia in oggetto con l’argomento per il quale il richiedente non si 

sarebbe attenuto a nessuna delle due varianti di progetto proposte 

dall’ente pubblico in sede di trattative, prevedendo per l’accesso una 

maggiore distanza dalla particella confinante no. 540 con conseguente 

invasione della zona OG. Inoltre, la perizia geologica presentata sarebbe 

stata sommaria e incompleta e quindi non avrebbe fornito al comune 

alcuna garanzia sull’efficacia degli interventi di consolidamento e 

conseguentemente non avrebbe salvaguardato l’ente pubblico dal dover 

sostenere spese derivanti da eventuali danni ai manufatti dovuti a 

cedimenti del terreno. L’assemblea comunale, riunita il 5 dicembre 2013, 

avrebbe pure rifiutato la concessione di una deroga per l’occupazione 

della zona OG connessa al progetto edilizio.

4. Tramite ricorso del 24 febbraio 2014 C._____ ha impugnato la decisione 

del Comune di X._____ davanti al Tribunale amministrativo chiedendo 

l’annullamento della stessa e il contestuale rilascio della licenza di 

costruzione richiesta vincolata alla condizione della presentazione dei 

piani di dimensionamento definitivo delle opere di consolidamento, ossia 

del progetto ingegneristico di dettaglio. 

Il comune avrebbe emanato una decisione viziata sia nell’ottica formale 

che in quella materiale nonché lesiva del principio della proporzionalità. 

In relazione alla mancata concessione da parte dell’assemblea comunale 

della deroga per l’occupazione della zona OG addotta dal comune nella 

propria decisione il ricorrente obietta come la competenza nel merito non 

ricadrebbe sull’assemblea comunale bensì, in applicazione degli art. 85 

LPTC e 5 della legge edilizia del Comune X._____, sul municipio in veste 

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di autorità edilizia. Il diniego della deroga sancito da un’autorità 

incompetente sarebbe quindi nullo. Non sarebbero altresì pertinenti gli 

argomenti relativi alla necessità di autorizzazione da parte dell’ufficio 

cantonale per lo sviluppo del territorio, in quanto il progetto in giudizio 

riguarderebbe una struttura situata in zona N e in zona OG, ambedue 

zone edificabili ai sensi degli art. 10 e segg. LE dove i progetti edilizi 

ricadrebbero sotto la competenza dell’autorità comunale, cioè del 

municipio. 

Ai sensi dell’art. 24 LE in zona OG, appartenente alla categoria delle zone 

edificabili, non potrebbero essere eseguite sopraedificazioni ma 

sarebbero realizzabili strutture sotterranee che non modificano il terreno 

determinante. Il progetto in questione prevederebbe la realizzazione in 

zona OG unicamente dell’accesso veicolare all’autorimessa sotterranea 

ubicata completamente in zona N. L’accesso in questione, che 

costituirebbe una sottostruttura, rispetterebbe le caratteristiche del terreno 

esistente e non sporgerebbe dallo stesso. Di conseguenza l’accesso 

all’autorimessa sotterranea, per quanto realizzato in zona OG, sarebbe da 

considerare conforme alla destinazione della zona e, in tale contesto 

l’approvazione del progetto non implicherebbe la necessità di alcuna 

deroga. Il manufatto stradale rispetterebbe inoltre una distanza di 3 metri 

dal confine con la particella no. 540 così da evitare ogni possibile danno a 

detto fondo dovuto a uno scavo in prossimità del confine stesso. 

Il parcheggio pubblico ai piedi del villaggio non sarebbe sufficientemente 

capiente e quindi, specialmente d’estate, ci si vedrebbe confrontati con la 

problematica delle automobili parcheggiate lungo la strada. Realizzando 

l’autorimessa sotterranea il ricorrente contribuirebbe, da parte sua, a 

migliorare la situazione anche in tale contesto. Nella motivazione della 

decisione impugnata il comune sarebbe incorso in palesi contraddizioni 

sostenendo a torto la mancata presentazione di una delle due varianti 

previste, la mancata osservanza della larghezza massima di 5 metri 

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proposta per l’accesso, mentre il comune stesso avrebbe in precedenza 

previsto per la variante 2 un accesso di 5,6 metri, ecc.. Il rifiuto della 

licenza edilizia sarebbe quindi vessatorio e lesivo del principio della 

buona fede.

La struttura oggetto della domanda edilizia sarebbe completamente 

ubicata in zona edificabile e quindi il richiedente godrebbe del diritto al 

rilascio del permesso di costruzione qualora, come nel caso in oggetto, il 

progetto corrispondesse alla zona e rispettasse i disposti della normativa 

edilizia. L’autorimessa e le strutture connesse sarebbero completamente 

ubicate in zona N, mentre solo parte dell’accesso sarebbe ubicata in zona 

OG conformemente alla destinazione della stessa che permetterebbe la 

realizzazione di sottostrutture. Conseguentemente il ricorrente godrebbe 

del diritto di poter realizzare il progetto e la licenza edilizia non potrebbe 

essergli negata. I timori del comune di dover sopportare in futuro spese 

per danni subiti dalla struttura del ricorrente sarebbero completamente 

fuori luogo, in quanto l’ente pubblico non sarebbe responsabile per la 

stabilità delle strutture private. Al limite, come accaduto in passato, il 

comune sarebbe responsabile per i danni causati alla proprietà privata da 

strutture pubbliche quali condotte fognarie ecc..

La relazione geologica realizzata dall’ingegnere sarebbe completa ed 

esaustiva. Il professionista giungerebbe addirittura alla conclusione che 

l’asporto di una grande quantità di materiale contribuirebbe a migliorare la 

statica del terreno e quindi a limitare gli spostamenti di tutta una fascia 

dello stesso. La perizia indicherebbe le misure necessarie per evitare 

destabilizzazioni e illustrerebbe il tipo di opere di consolidamento ritenute 

adeguate fornendo infine una prognosi positiva per il progetto. 

Mancherebbero perciò unicamente i piani esecutivi degli interventi di 

consolidamento proposti dal geologo che, visti gli ingenti costi, nel rispetto 

del principio della proporzionalità potrebbero e dovrebbero essere oggetto 

di una condizione della licenza edilizia stessa.

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5. Nella propria presa di posizione dell'1 aprile 2014 il comune convenuto 

propone di respingere integralmente il ricorso. Premettendo di non aver 

mai prospettato ai richiedenti il rilascio della licenza edilizia, il comune 

precisa come il progetto in giudizio non sia limitato alla realizzazione di 

un’autorimessa sotterranea bensì contempli la costruzione, su tre livelli, di 

un ascensore, di alcuni locali e dell’autorimessa con una volumetria 

complessiva di 380 m3 e un costo stimato in fr. 228'000.--. 

Conseguentemente detto intervento implicherebbe l’ampliamento di 

un’abitazione secondaria in un comune dove il numero di tali abitazioni 

supererebbe il limite del 20% delle costruzioni esistenti fissato dall’art. 

75b Cost.. In ottemperanza alle direttive emanate dal Dipartimento 

dell’economia pubblica e socialità dei Grigioni l'1 maggio 2013 in 

relazione all’applicazione dell’art. 75b Cost., l’intervento in giudizio 

costituirebbe un ampliamento di edificio abitativo e comporterebbe quindi 

per l’intera casa la condizione d’uso permanente ed esclusivo quale 

abitazione primaria da menzionare nel Registro fondiario. Sia i proprietari 

che il loro rappresentante non sarebbero domiciliati nel comune 

interessato e non avrebbero neppure chiesto un cambiamento di 

destinazione per l’intero edificio da abitazione secondaria in abitazione 

primaria per cui, già per tale motivo, la domanda di licenza edilizia 

avrebbe dovuto essere rifiutata. 

Vista detta premessa il comune precisa di esprimersi solo in via 

subordinata nel merito delle altre contestazioni sollevate dal ricorrente. 

Effettivamente nello scritto del 23 novembre 2012, per quanto concerne la 

variante 2, il comune si sarebbe dichiarato disponibile ad approvare una 

larghezza massima di accesso di 5,6 m mantenendo però, contrariamente 

a quanto esposto dal ricorrente, la distanza minima di 2,5 m dal confine 

con la particella no. 540. La variante 1, proposta dal municipio e rifiutata 

dal ricorrente, avrebbe previsto una costruzione conforme al piano delle 

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zone, ubicata completamente in zona villaggio nel rispetto di una distanza 

dal confine di 5 m. Scegliendo tale variante, soggetta al consenso del 

proprietario vicino per la deroga alle distanze legali, non si avrebbe 

dovuto occupare parte del sedime ubicato in zona OG. Il progetto 

proposto dal ricorrente prevederebbe un intervento in zona OG che 

coinvolgerebbe una superficie di 49,325 m2 e implicherebbe la 

costruzione di due importanti muri di contenimento caratterizzati da 

un’altezza considerevole. Nella zona OG, creata per ridurre la zona di 

costruzione, il terreno naturale verrebbe completamente modificato onde 

poter realizzare il nuovo accesso. Secondo il convenuto, lo scavo con 

rilevante asportazione di materiale, la costruzione di muri di 

contenimento, la costruzione di parte dell’autorimessa e la realizzazione 

dell’accesso stradale non sarebbero compatibili con la destinazione 

urbanistica della zona OG. In ogni caso, la struttura, per quanto realizzata 

in zona OG, non potrebbe essere considerata quale costruzione interrata 

e non sarebbe quindi conforme allo scopo di tale zona.

Vista l’instabilità del terreno che caratterizzerebbe le particelle vicine a 

quelle del ricorrente, il comune avrebbe chiesto, quale premessa per il 

rilascio della licenza edilizia, una perizia geologica sulla particella oggetto 

della domanda di costruzione indicante gli accorgimenti da prendere sia 

nell’ottica della statica della costruzione che in relazione ai pericoli di 

smottamento del terreno. Il ricorrente si sarebbe però rifiutato di 

presentare una perizia geologica esaustiva limitandosi a inoltrare un 

semplice parere, pur se in seguito aggiornato dal geologo.

6. Nella replica del 19 maggio 2014 il ricorrente conferma e approfondisce, 

in sostanza, gli argomenti disquisiti nel ricorso. Il progetto presentato 

riguarderebbe la realizzazione di un’autorimessa, di una cantina con una 

superficie di ca. 13 m2 e di un locale tecnico con una superficie di ca. 6 

m2, tutti interrati. Simile intervento non costituirebbe ampliamento di 

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abitazione proprio perché non sarebbe prevista la realizzazione di alcun 

locale abitabile. L’art. 75b Cost. interdirebbe, nei comuni caratterizzati da 

una quota di abitazioni secondarie del 20%, la realizzazione di ulteriore 

superficie lorda per piano utilizzabile a scopo abitativo secondario. Nel 

caso concreto non sarebbe assolutamente prevista la realizzazione di 

ulteriori unità abitative o l’ampliamento di un’unità abitativa esistente. 

Garage, cantina e locale tecnico non adempirebbero alle caratteristiche 

dello spazio abitativo contemplato dall’art. 75b Cost.. Il comune agirebbe 

in malafede in quanto l’argomento in oggetto non sarebbe mai stato 

sollevato nel contesto della pratica di licenza edilizia ma sarebbe emerso, 

per la prima volta, nella presa di posizione in sede di Tribunale 

amministrativo. Durante il lungo iter a livello comunale l’ente pubblico 

avrebbe sollevato ripetutamente problematiche di carattere urbanistico e 

geologico senza mai mettere in dubbio la fattibilità del progetto in 

relazione a quanto disposto dall’art. 75b Cost.. 

Le indicazioni del comune in relazione all’occupazione della zona OG 

sarebbero palesemente errate. L’ingerenza in tale zona non avverrebbe 

tramite una costruzione bensì unicamente in virtù di un asporto di 

materiale su una superficie di ca. 37 m2, mentre la rimanente superficie 

sita in zona OG rimarrebbe inalterata. Il settore a ridosso della 

costruzione (ingresso dell’autorimessa) resterebbe coperto dal terreno 

naturale in modo che la superficie effettiva di zona OG coinvolta dal 

progetto misurerebbe al massimo 30 m2. In zona OG non verrebbe 

realizzato alcun muro di contenimento, in quanto l’autorimessa e i 

necessari muri sarebbero ubicati in zona N. In zona OG verrebbe 

realizzato unicamente il portone del garage ricoperto dal terreno e quindi 

in perfetta sintonia con le disposizioni che reggono lo sfruttamento di tale 

zona e che permettono la realizzazione di strutture sotterranee per quanto 

non modifichino il terreno determinante. Considerata la configurazione del 

terreno in pendenza il progetto del ricorrente costituirebbe un ottimo 

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esempio di inserimento armonioso nell’ambiente naturale. La struttura 

emergerebbe dal terreno circostante soltanto in zona N e in misura di soli 

3 metri nel punto più alto. Alla luce di tale fattispecie il rifiuto della licenza 

edilizia violerebbe il principio della proporzionalità garantito dall’art. 5 

Cost. e lederebbe il diritto del ricorrente di costruire sul proprio terreno 

sito in zona edificabile. 

Contrariamente a quanto sostenuto dal comune la LE concederebbe ai 

proprietari il diritto di realizzare parcheggi a autorimesse privati rendendoli 

addirittura obbligatori in caso di nuova costruzione o ampliamento. Anche 

in tale contesto la richiesta di licenza edilizia in giudizio sarebbe quindi 

legittima. 

La decisione dell’assemblea comunale di rifiutare la deroga in relazione 

all’intervento edilizio in zona OG non avrebbe alcuna valenza legale, in 

quanto la competenza per trattare le pratiche di licenza edilizia ricadrebbe 

esclusivamente sul municipio. 

Il rapporto del geologo, aggiornato e presentato dal ricorrente al comune, 

confermerebbe la fattibilità del progetto e quindi sarebbe sufficiente ai fini 

del rilascio della licenza edilizia. Il ricorrente chiede che la presentazione 

dei piani esecutivi delle opere di consolidamento, in applicazione del 

principio della proporzionalità, venga posta quale condizione nella licenza 

edilizia così da vincolare l’ingente esborso per tali piani alla certezza di 

poter realizzare il progetto. Abbondanzialmente viene considerato come, 

essendo sito il terreno interessato dal progetto in zona edilizia, non 

sarebbe neppure ammissibile la richiesta di una verifica geologica 

sull’edificabilità della stessa. In ogni caso la relazione del geologo 

confermerebbe la fattibilità del progetto. Rilevante per la procedura 

sarebbe la circostanza per la quale, in base alla pianificazione locale 

vigente, le particelle no. 541, 849 e 540 non si troverebbero in zona di 

pericolo. I cedimenti riscontrati nello stabile sito sulla particella no. 540 

non costituirebbero un valido motivo per vietare gli interventi sulle 

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particelle no. 541 e 849, a maggior ragione tenendo conto che, come 

considerato dal geologo, l’ingente asporto di materiale e il drenaggio 

previsti migliorerebbero la situazione dei pesi limitando lo smottamento di 

tutta la fascia di terreno circostante. 

La problematica derivante dal risarcimento versato dal comune per il 

danno subito dallo stabile sito sulla particella no. 540 rivestirebbe mero 

carattere di diritto privato, in quanto detto danno sarebbe stato causato da 

un difetto delle condotte pubbliche con conseguenti infiltrazioni d’acqua 

sul fondo in oggetto e quindi non sarebbe di alcuna rilevanza nella pratica 

di diritto pubblico in giudizio. 

Il rifiuto della licenza per la sovraedificazione in zona edilizia costituirebbe 

di fatto una espropriazione materiale con conseguente dovere di 

risarcimento da parte del comune convenuto che avrebbe ripetutamente 

prospettato ai proprietari il rilascio della licenza edilizia alimentando così 

le loro legittime aspettative.

7. Da parte sua il comune ha rinunciato a duplicare e, tramite scritto del 22 

maggio 2014, ha comunicato al Tribunale amministrativo che il 

complemento alla relazione geologica presentato dal ricorrente l’8 maggio 

2014 non adempirebbe alle richieste del comune volte alla presentazione 

di una perizia geologica che stabilisse le eventuali misure da prendere per 

garantire la statica della costruzione e per evitare lo smottamento del 

terreno.

Considerando in diritto:

1. Per la prima volta nella propria presa di posizione al ricorso dell'1 aprile 

2014 in sede di Tribunale amministrativo il comune convenuto adduce 

che, prioritariamente, la domanda di licenza edilizia doveva essere 

respinta in quanto avente per oggetto l’ampliamento di una residenza 

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secondaria preesistente in collisione con quanto disposto dall’art. 75b 

Cost. e dall’Ordinanza sulle abitazioni secondarie emanata dal Consiglio 

Federale il 22 agosto 2012, entrata in vigore l'1 gennaio 2013. Secondo il 

comune la realizzazione della struttura, rispettivamente dei vani previsti 

dal ricorrente, costituirebbe, nell’ottica dell’art. 75b Cost., un ampliamento 

di edificio abitativo secondario inammissibile nel Comune di X._____ dove 

le abitazioni secondarie, rispetto alla totalità delle unità abitative, 

supererebbero già la quota del 20%.

Il ricorrente sostiene che il suo progetto, riguardante la realizzazione di 

un’autorimessa, di una cantina, di un locale tecnico, tutti interrati, nonché 

dell’ascensore, non implicherebbe alcun ampliamento della superficie 

abitabile e quindi non sarebbe sottoposto alle restrizioni previste dall’art. 

75b Cost.. Il ricorrente lamenta inoltre l’agire contraddittorio del comune 

che, durante il lungo iter della pratica edilizia in oggetto, non avrebbe mai 

sollevato detta problematica che non sarebbe neppure stata oggetto di 

valutazione e di conseguente motivazione nella decisione in giudizio. Una 

simile gestione del procedimento amministrativo a livello comunale 

lederebbe chiaramente il diritto del cittadino di essere sentito sancito 

dall’art. 9 Cost..

Come risulta da una verifica degli atti, in particolare dalla domanda di 

costruzione e dai relativi piani, è prevista la realizzazione di un’autorimes-

sa sotterranea con due posti auto, di una cantina sotterranea con una 

superficie di ca. 13 m2, di un locale tecnico sotterraneo con una superficie 

di ca. 6 m2 destinato ad ospitare i comandi dell’ascensore e della porta 

dell’autorimessa e di un ascensore. 

Anche nell’ottica delle considerazioni esposte dal Tribunale federale nella 

propria sentenza 1C_68/2014 questa Corte è giunta alla conclusione che 

la realizzazione ex novo dell’autorimessa, della cantina, del piccolo locale 

tecnico, tutti sotterranei, come pure dell’ascensore non sia in collisione 

con il divieto costituzionale di realizzare nuove residenze secondarie, 

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rispettivamente di ampliare residenze secondarie esistenti. I vani previsti, 

a maggior ragione in quanto ubicati sottoterra, non costituiscono superfici 

utili principali e, per quanto concerne l’applicazione dell’art. 75b Cost. 

neppure superfici utili accessorie.

In via abbondanziale giova considerare che l’art. 2 cpv. 18 e 19 del 

progetto di legge federale sulle abitazioni secondarie, attualmente ancora 

in fase di consultazione, esclude dal computo della superficie lorda per 

piano i locali per il parcheggio di veicoli, i locali rifugio, i locali per la 

spazzatura, le superfici delle installazioni, cioè i locali tecnici, nonché i 

locali o parti di locali per quanto non sporgano in misura di oltre 1,6 metri 

dal terreno determinante o dal terreno posto più in basso. Nel caso in 

giudizio, quindi, la realizzazione dei vani oggetto della domanda di licenza 

edilizia presentata dal ricorrente non collide con l’art. 75b Cost., per cui i 

relativi argomenti esposti dal comune nella propria presa di posizione non 

possono essere ascoltati. 

In effetti, nell’ottica formale-procedurale, il comune avrebbe dovuto 

presentare detti argomenti perlomeno nella propria decisione di rifiuto 

della seconda domanda di licenza edilizia del 23 novembre 2012 al fine di 

garantire ai proprietari l’esercizio del diritto di essere sentiti ai sensi 

dell’art. 9 Cost. a prescindere dalla circostanza che vede il Tribunale 

amministrativo tenuto a considerare, per quanto fondate, le motivazioni 

inedite presentate dalle parti durante la procedura di ricorso concedendo 

alla controparte il diritto di esprimersi nel merito. 

2. Come risulta degli atti in giudizio il progetto del ricorrente prevede la 

realizzazione di un’autorimessa sotterranea con relativo accesso, di una 

cantina di 13 m2, di un locale tecnico, dell’ascensore e della scala di 

congiunzione fra l’autorimessa e la casa esistente. L’intervento edilizio 

coinvolge le particelle ni. 541 e 849 di proprietà dei ricorrenti. La particella 

no. 541, dove sorge l’attuale casa di vacanza, è ubicata urbanisticamente 

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in zona N mentre la particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona V 

con l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un 

appezzamento nel settore sud del fondo che sono ubicati in zona OG. Il 

progetto in questione prevede la realizzazione dell’accesso veicolare 

all’autorimessa nel settore della particella no. 849 ubicato in zona OG. In 

tale settore verrebbe pure realizzata la porta dell’autorimessa sotterranea 

coperta dal terreno naturale e quindi visibile solo in prospettiva. Risultano 

altresì rispettate le distanze legali nei confronti della particella no. 540. 

Nell’ottica urbanistica la zona OG costituisce componente delle zone 

edificabili del comune convenuto. Tenor l’art. 24 LE la zona OG 

comprende le superfici libere importanti per la strutturazione 

dell’insediamento quali orti, giardini ecc. e che non possono perciò essere 

sovraedificate. Sono invece possibili piccole costruzioni come legnaie, 

conigliere, pollai e simili che non disturbano le caratteristiche locali con 

una superficie utile secondaria massima di 20 m2 e un’altezza di 3m. 

Sono ammesse costruzioni interrate senza modificare il terreno 

determinante (art. 24 cpv. 2 LE). Detta ultima disposizione rinvia 

all’applicazione del concetto di costruzioni interrate espresso dall’art. 2.4 

del Concordato intercantonale sull’armonizzazione delle definizioni edilizie 

(CIAE), secondo il quale le costruzioni interrate sono edifici che, ad 

eccezione dell’accesso, delle ringhiere e dei parapetti, si trovano 

completamente sotto il livello del terreno determinante o sistemato. Per 

ringhiere e parapetti si intendono gli elementi costruttivi che servono a 

proteggere l’accessibilità. Giova altresì rilevare che secondo il CIAE le 

superfici di terreno che ricoprono edifici e o parti di edifici interamente o 

parzialmente interrati sono considerate come superfici libere esterne se 

sono sistemate come spazi verdi o come percorsi pedonali o carrabili, 

sempre che esse siano in contatto diretto con il terreno circostante. Di 

conseguenza, la via d’accesso all’autorimessa che di per sé stessa 

costituisce una sottostruttura e il portone di detta rimessa, ricoperto dal 

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terreno del pendio, sono degli interventi ammissibili in zona OG, in 

applicazione dell’art. 24 LE in unione all’art. 2.4 CIAE, che possono e 

devono essere autorizzati nel contesto di una procedura edilizia ordinaria 

da parte dell’autorità comunale competente. 

Viste dette premesse sono quindi fuori luogo gli argomenti del comune 

per quanto relativi alla mancata approvazione del progetto di intervento in 

zona OG da parte dell’assemblea comunale, in quanto la pratica non 

implica una revisione parziale della pianificazione locale ma 

semplicemente la concessione di una licenza di costruzione di mera 

competenza dell’autorità edilizia, cioè del municipio in applicazione degli 

art.5 LE e 85 LPTC.

3. L’autorimessa, la cantina e il locale tecnico sotterranei come pure le scale 

e l’ascensore, secondo il progetto, risultano completamente ubicati in 

zona V quale zona edilizia per eccellenza. Secondo gli art. 19 e 20 LE 

nelle zone N e V possono, in sostanza, essere edificate case 

d’abitazione, edifici commerciali e aziende artigianali che non 

compromettono un sano abitare. Sono altresì concesse riattazioni, 

trasformazioni, ricostruzioni e ampliamenti purché l’inserimento tenga 

conto della struttura del nucleo. Nel caso in oggetto la licenza negata dal 

comune riguarda la realizzazione di vani prevalentemente sotterranei 

ubicati in zona edilizia la cui componente più alta sporgerebbe dal terreno 

in misura di 3 metri. Indubbiamente, anche per quanto concerne le 

strutture principali ubicate in zona V, preso atto del rispetto delle 

disposizioni edilizie sia di carattere tecnico che di carattere estetico, sono 

dati in optima forma i presupposti per il rilascio della licenza edilizia 

richiesta.

4. Il comune convenuto ha negato la licenza edilizia adducendo pure 

l’argomento secondo il quale, malgrado i ripetuti solleciti, il ricorrente non 

- 17 -

avrebbe presentato una perizia geologica esaustiva avente per oggetto gli 

accorgimenti da applicare per garantire la tenuta statica della costruzione 

e del pendio interessato. In sostanza, il comune chiedeva quindi la 

presentazione dei piani esecutivi degli interventi di contenimento connessi 

alla realizzazione del progetto di costruzione. Da parte loro i proprietari 

rinviano alla relazione del geologo incaricato del 24 febbraio 2013, 

completata il 16 luglio 2013, adducendo come la richiesta di 

presentazione dei piani esecutivi da parte dell’autorità comunale sarebbe 

lesiva del principio della proporzionalità e chiedendo che tale onere 

costituisca condizione della licenza edilizia stessa. In tal senso il notevole 

esborso di ca. fr. 15'000.-- connesso alla realizzazione dei piani sarebbe 

giustificato dalla certezza di poter realizzare il progetto.

In effetti il progetto in giudizio prevede degli interventi in una zona 

geologicamente delicata, in parte caratterizzata da un pendio 

sensibilmente inclinato che sarebbe in precedenza stato soggetto, in 

relazione a altre particelle, a un lento scivolamento. Indubbiamente 

l’intervento previsto nel sottosuolo, che implica una notevole asportazione 

di materiale, dovrà essere caratterizzato da accorgimenti tecnici adeguati 

volti non solo a salvaguardare l’integrità delle particelle interessate bensì 

pure quella degli addetti ai lavori e dell’ambiente circostante (art. 79 cpv. 

2 LPTC). Visti tali presupposti il comune era ed è quindi legittimato a 

pretendere dal richiedente la messa in atto degli accorgimenti tecnici 

necessari per garantire, nell’ottica statica, la conformità dell’intervento. 

Oggetto di diatriba non è però la messa in atto degli accorgimenti tecnico-

strutturali ritenuti necessari bensì il momento della presentazione dei piani 

esecutivi. In base alle relazioni presentate, questa Corte considera come 

il geologo incaricato dal richiedente la licenza abbia più volte analizzato le 

problematiche in modo dettagliato giungendo alla conclusione della 

fattibilità dell’opera a condizione che vengano presi gli accorgimenti di 

ordine geotecnico e idrogeologico descritti, opportunamente dimensionati. 

- 18 -

Lo stesso geologo precisa che il dimensionamento definitivo, inteso come 

piani esecutivi, sarà da calcolare prima dell’esecuzione dello scavo.

Fatte dette premesse e rinviando alla costante prassi del Tribunale 

amministrativo (cfr. R 12 103, 12 102, 09 40 e 09 27) questa Corte 

considera come la pretesa di presentazione materiale dei piani esecutivi 

delle opere di drenaggio e consolidamento, che implicano un notevole 

esborso da parte del cittadino legittimato a costruire, quale premessa per 

il rilascio della licenza edilizia, non sia compatibile con il principio della 

proporzionalità vigente nell’ambito del diritto amministrativo.

Il principio della proporzionalità esige, da un canto, che il vincolo imposto 

dall’autorità sia adeguato a conseguire il fine di interesse pubblico 

prefisso, pur tutelando al meglio la libertà del cittadino e, d’altro canto, 

che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuole raggiungere 

e gli oneri che sono necessari per il conseguimento dello stesso. Nella 

pratica in giudizio il risultato volto al perseguimento della realizzazione 

delle opere di drenaggio e di consolidamento del terreno può parimenti 

essere garantito prevedendo la presentazione dei piani esecutivi delle 

stesse tramite condizione nella licenza edilizia. Tale soluzione, peraltro 

proposta dai ricorrenti, appare conforme al principio della proporzionalità 

in quanto permette loro di sostenere il notevole esborso per l’elaborazione 

dei piani esecutivi di tali opere nella consapevolezza di poter realizzare il 

progetto edilizio e permette pure al comune di salvaguardare l’integrità 

statica del pendio interessato e la sicurezza delle persone grazie alla 

presentazione dei piani esecutivi prima dell’inizio dei lavori e al suo potere 

di controllo, durante e alla fine dell’intervento, sulla realizzazione 

conforme delle opere di drenaggio e consolidamento necessarie. 

L’argomento del comune volto a sostenere il rifiuto della licenza edilizia a 

causa della mancata presentazione dei piani esecutivi delle opere di 

consolidamento del terreno appare quindi arbitrario.

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5. Come illustrato dal Tribunale amministrativo nella propria sentenza R 12 

113, la licenza edilizia è considerata quale licenza di polizia al cui rilascio 

il cittadino gode di un diritto legalmente protetto, premesso siano 

adempite le disposizioni legali che reggono tale procedura. Per la sua 

stessa concezione la licenza edilizia è volta a constatare se il progetto 

presentato sia conforme alle disposizioni di polizia edilizia e pianificatorie 

del diritto pubblico. Questo significa che sussiste il diritto al rilascio della 

licenza edilizia se sono adempite tutte le premesse di diritto pubblico, 

mentre l’autorità alla quale compete il rilascio della licenza non è, per 

principio, legittimata ad esprimersi e tantomeno a emanare decisioni nel 

contesto delle problematiche di diritto privato, pur se connesse alla pratica 

in questione.

Dall’esame della pratica in giudizio risulta che il progetto oggetto della 

domanda di licenza edilizia presentata dal ricorrente è conforme alle 

disposizioni pianificatorie e di polizia edilizia sia in relazione alle strutture 

previste nella zona OG che al riguardo di quelle ubicate nella zona V. In 

applicazione del principio della proporzionalità il comune non era altresì 

legittimato a chiedere, quale “conditio sine qua non” per il rilascio della 

licenza, la presentazione dei piani di dimensionamento degli accorgimenti 

d’ordine geotecnico e idrogeologico che, come considerato, possono 

invece essere previsti quale condizione nella licenza stessa.

Il Tribunale amministrativo, quindi, facendo uso della propria competenza 

decisionale, accogliendo il ricorso annulla la decisione comunale 

impugnata e rilascia la licenza edilizia ai sensi della domanda e del 

progetto presentati alla condizione che prima dell’inizio dei lavori siano in 

ogni caso presentati i piani esecutivi degli accorgimenti di ordine 

geotecnico e idrogeologico previsti nelle relazioni del geologo del 24 

febbraio e del 16 luglio 2013. Nel contesto del rilascio della licenza edilizia 

formale il comune potrà prevedere condizioni e tributi, per quanto 

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espressamente previsti dalle normative edilizie di diritto pubblico, che 

potranno essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale amministrativo.

6. Visto l’esito della procedura che vede il ricorso integralmente accolto, in 

applicazione dell’art. 73 cpv. 1 LGA, i costi procedurali sono interamente 

a carico del comune soccombente che deve altresì rifondere al ricorrente, 

patrocinato da un avvocato, le spese causate dalla presente procedura 

(art. 78 cpv. 1 LGA).

La legale dei ricorrenti ha quantificato le ripetibili richieste presentando 

una nota d’onorario dell’ammontare di fr. 7'810.55 comprensiva di IVA e 

delle spese di cancelleria e dei disborsi postali e telefonici ammontanti a 

fr. 452.--. Il Tribunale amministrativo, applicando l’art. 78 cpv. 1 LGA, è 

tenuto d’ufficio a verificare la conformità delle ripetibili richieste, nell’ottica 

del concetto di “spese necessarie” previsto dalla disposizione in oggetto, 

valutando il dispendio di tempo mediamente necessario per la gestione di 

una simile pratica da parte di un avvocato. Premesso che, secondo la 

prassi del Tribunale amministrativo, le spese di cancelleria vengono 

considerate quali incluse nell’onorario del legale e quindi, nell’ottica delle 

ripetibili, non possono essere richieste in aggiunta all’onorario vero e 

proprio, questa Corte, pur basandosi sulla tariffa oraria di fr. 240.-- 

applicata dalla legale del ricorrente, ritiene che, in base all’esperienza, il 

dispendio di tempo che può essere considerato per la pratica in giudizio 

implichi il riconoscimento della somma di fr. 4'500.-- (IVA inclusa) a titolo 

di ripetibili.

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso viene accolto, la decisione impugnata è annullata e viene 

rilasciata la licenza edilizia ai sensi e alle condizioni dei considerandi.

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2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 4'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 410.--

totale fr. 4'410.--

il cui importo sarà versato dal Comune X._____. entro trenta giorni dalla 

notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del 

Cantone dei Grigioni, Coira. 

3. Il Comune X._____. versa a C._____ la somma di fr. 4'500.- (IVA inclusa) 

a titolo di ripetibili.

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]