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**Case Identifier:** c9090fab-2c9c-5321-89e5-64f088a6c883
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2021 B-6261/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6261-2020_2021-05-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-6261/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  M a i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Christian Winiger (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Ronald Flury,    

Gerichtsschreiber Reto Finger. 
 

 
 

Parteien 
 ARGE X._______, bestehend aus: 

1. Y._______ AG,  

2. Z._______ GmbH,  

beide vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. Christoph Jäger und/oder Thomas Geiger,  

Kellerhals Carrard Bern KIG,  

Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern,  

Beschwerdeführerinnen, 

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Strassen ASTRA,  

Abteilung Strasseninfrastruktur Ost,  

Filiale Winterthur, 

Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,    

Vergabestelle. 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen –  

Zuschlag "070191 NO3-70 KER, BSA 6 - Signalisation" – 

SIMAP Meldungsnummer 1165129 (Projekt-ID 206062). 

B-6261/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-

gend: Vergabestelle) einen Bauauftrag mit dem Projekttitel "070191 NO3-

70 KER, BSA 6 - Signalisation" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Mel-

dungsnummer 1141399, Projekt-ID 206062). 

B.  

In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE 

X._______, bestehend aus der Y._______ AG und der Z._______ GmbH 

(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen). 

C.  

Am 20. November 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die 

ARGE W._______ (Meldungsnummer 1165129, Projekt-ID 206062). Mit 

Schreiben vom gleichen Tag teilte sie den Beschwerdeführerinnen mit, 

dass ihre Offerte ausgeschlossen werde. Das Angebot enthalte Angaben 

zu einer Person, die nicht im Projekt eingesetzt, aber für die Angebotsbe-

urteilung herangezogen werde. Damit liege ein offensichtlicher Wider-

spruch vor, der nicht nachträglich bereinigt werden könne, ohne das Ange-

bot vergaberechtswidrig zu verändern. 

D.  

Gegen die Zuschlagsverfügung vom 20. November 2020 erhoben die Be-

schwerdeführerinnen am 9. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundes-

verwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: 

In der Sache: 

1. Die Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen vom 20. November 2020 

seien aufzuheben.  

2. Der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter 

sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und zur neuen Zuschlagser-

teilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuwei-

sen.  

Zum Verfahren: 

3. Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen. 

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Seite 3 

4. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten ein-

zureichen und es sei den Beschwerdeführerinnen Akteneinsicht zu 

gewähren, soweit nicht berechtigte Geheimhaltungsinteressen der 

Zuschlagsempfängerinnen entgegenstehen.  

5. Es sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen sowie die vorliegende 

Beschwerdeschrift, soweit darin aus dem Angebot der Beschwerde-

führerinnen zitiert wird, gegenüber den Zuschlagsempfängerinnen 

vertraulich zu halten. Die Beschwerdeführerinnen reichen zum Zweck 

des Schriftenwechsels eine entsprechend abgedeckte Fassung der 

vorliegenden Beschwerdeschrift ein.  

6. Es sei nach Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen ein zweiter 

Schriftenwechsel anzuordnen und den Beschwerdeführerinnen Gele-

genheit zu geben, namentlich zur Beschwerdeantwort sowie zu den 

Akten der Vergabestelle Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu 

ergänzen.  

Zur Kostenverlegung:  

7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Verga-

bestelle oder eventualiter der Zuschlagsempfängerinnen.  

Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, 

im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots sei zunächst Mitarbeiter A als 

Projekt- und Bauleiter in Doppelfunktion vorgesehen gewesen. Um aber für 

die Vergabestelle die engmaschige Leitung und verstärkte Verfügbarkeit im 

Sinne eines Mehrwerts anzubieten, sei für die finale Offerte diese Funktion 

wieder getrennt und auf zwei Personen verteilt worden. Mitarbeiter A fokus-

siere dabei auf die übergeordnete Projekt- und Bauleitung, während Mitar-

beiter B die operative Bauleitung innehabe. Die Beschwerdeführerinnen 

hätten vergessen, den fraglichen Textblock, welcher noch immer auf Mitar-

beiter A zugeschnitten gewesen sei, vor der Angebotsabgabe entspre-

chend anzupassen. Hingegen sei gleichzeitig aus dem ebenfalls einge-

reichten Organigramm ersichtlich, dass Mitarbeiter B die Bauleitung inne-

habe. Das Missverständnis hätte durch eine einfache Rückfrage der Verga-

bestelle geklärt werden können und müssen, ohne dass es dabei zu einer 

unzulässigen Angebotsänderung gekommen wäre. Die unterlassene 

Rückfrage habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt, 

der Ausschluss des Angebots erweise sich als rechtswidrig. 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2020 erteilte das Bundesver-

waltungsgericht der Beschwerde vorerst superprovisorisch die aufschie-

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Seite 4 

bende Wirkung und forderte die Vergabestelle zur Stellungnahme auf. Wei-

ter lud es die Zuschlagsempfängerinnen ein, innert Frist bekannt zu geben, 

ob sie am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen 

möchten. 

F.  

Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte die Vergabestelle am 25. Ja-

nuar 2021 ihre Vernehmlassung ein und stellt folgende Rechtsbegehren: 

1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei ab-

zuweisen.  

2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne 

Verzug zu entscheiden.  

3. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.  

- unter Kostenfolge - 

Ihre Rechtsbegehren begründet die Vergabestelle im Wesentlichen damit, 

dass nach Ablauf der Eingabefrist nur noch geringfügige Mängel korrigiert 

werden könnten. Bei den widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung 

handle es sich jedoch nicht um einen geringfügigen Mangel. Vielmehr tau-

che der Mangel gleichlautend in mehreren Dokumenten des Angebots auf, 

weshalb er auch nicht habe korrigiert werden können. Zudem würden die 

Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die Ausschreibung für die Funk-

tionen der Projekt- und Bauleitung immer zwei verschiedene Personen ver-

langt habe. 

G.  

Mit Verfügung vom 28. Januar 2021 wies der Instruktionsrichter den Antrag 

der Vergabestelle, es sei ohne weiteren Schriftenwechsel über das Gesuch 

um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden, ab und 

stellte fest, dass die Zuschlagsempfängerinnen verzichtet hatten, innert 

Frist bekannt zu geben, ob sie am vorliegenden Verfahren teilnehmen woll-

ten. Darüber hinaus erhielten die Beschwerdeführerinnen Einsicht in den 

Evaluationsbericht (teilweise geschwärzt) und gleichzeitig Gelegenheit zur 

erneuten Stellungnahme. 

H.  

Die Beschwerdeführerinnen reichten am 16. Februar 2021 ihre Stellung-

nahme ein und führen zusätzlich aus, die widersprüchlichen Angaben in 

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Seite 5 

ihrem Angebot hätten sich isoliert auf die Bauleitung bezogen. Das ent-

sprechende Formular und das dazugehörige Organigramm hätten die voll-

ständigen Personen- und Referenzangaben von Mitarbeiter B enthalten, 

welcher auch als Bauleiter vorgesehen sei. Mehr könne die Vergabestelle 

im Rahmen der formellen Prüfung nicht verlangen. Die strittige Rolle des 

Bauleiters falle, wenn überhaupt, höchstens bei der Bewertung ins Ge-

wicht. Ein Ausschluss für eine schlechte Bewertung sei jedoch vergabe-

rechtswidrig. Im Übrigen stehe das Vorgehen der Vergabestelle auch im 

Widerspruch zu ihrer eigenen Rückfragepraxis. In früheren Verfahren sei 

in vergleichbaren Situationen jeweils Rücksprache genommen worden. 

Sollte die Vergabestelle von einem Ausschluss ausgehen, der in ihrem Er-

messen liege, sei zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen 

umso höher anzusetzen seien, je kleiner das Anbieterfeld ausfalle. Das öf-

fentliche Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs müsse 

insbesondere dann überwiegen, wenn ein Ausschluss zur Folge habe, 

dass – wie im vorliegenden Fall – nur noch ein einziger Anbieter übrig-

bleibe. 

I.  

Die Vergabestelle hält in ihrer Stellungnahme vom 5. März 2021 entgegen, 

dass es sich vorliegend um einen schweren Fehler handle, der zum Aus-

schluss des Angebotes führen müsse, weshalb nicht von einem Ermes-

sensausschluss gesprochen werden könne. Eine widersprüchliche Rück-

fragepraxis werde bestritten. Die von den Beschwerdeführerinnen genann-

ten Beispiele seien mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu vergleichen. 

Mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsprinzip sei anzufügen, dass es gegen 

vergaberechtliche Prinzipien verstossen würde, wenn die Vergabestelle bei 

einem fehlerhaften Angebot über widersprüchliche Angaben hinwegsehen 

würde, nur um zwei (statt nur noch ein) Angebot im Verfahren halten zu 

können.  

J.  

Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2021 erhielten die Verfahrensbetei-

ligten Gelegenheit, sich erstmals zur Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Bst. c 

aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c 

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung 

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 

und 2021 zu äussern. 

K.  

Die Vergabestelle führt dazu in ihrer Eingabe vom 30. März 2021 aus, für 

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die Berechnung des Schwellenwertes sei nicht auf den Preis für den Zu-

schlag im vorliegenden Verfahren von 7'341'019.70 Franken, sondern auf 

die projektierten Kosten für die Betriebs- und Sicherheitsausrüstung 

(BSA) des Gesamtprojektes abzustellen, welche ca. 85 Mio. Franken be-

tragen würden. Die Beschwerdeführerinnen verweisen in ihrer Stellung-

nahme vom 13. April 2021 zusätzlich darauf, dass die ausgeschriebenen 

Leistungen über einen hohen Liefer- und Dienstleistungsanteil verfügten. 

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die einge-

reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Be-

zug genommen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 

BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-

schreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in 

jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere 

das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (im Folgenden: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom 

11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgen-

den: aVöB, AS 1996 518). 

2.  

2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-

ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen 

"Publicom"). 

2.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das 

Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. 

Art. 27 Abs. 1 aBöB). 

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2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 

172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26 

Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-

messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

3.  

3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-

terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die 

Vergabestelle dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 

3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-

verwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. 

Anhang I Annex 1 GPA 1994). 

3.3 Die vorliegende Beschaffung wurde als Bauauftrag ausgeschrieben 

(vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet 

der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und 

einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung von Hoch- und 

Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation 

(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA 1994. Die Ausschreibung 

verlangt die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von statischen, ge-

steuerten Signalen, VDE-Sensoren, Signalstützen und Signalportalen rund 

um den Autobahntunnel Kerenzerberg am Walensee. Dabei handelt es 

sich um einen "Bauauftrag", was auch mit der in der Ausschreibung unter 

Ziff. 2.5 genannten CPV-Nummer 45316200 (Installation von Signalanla-

gen) übereinstimmt.  

3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art.  6 Abs.  2 aBöB in Verbin-

dung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 

Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt 

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der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Der Zuschlag im vorlie-

genden Verfahren wurde zu einem Preis von 7'341'019.70 Franken ohne 

MwSt. erteilt. Für die Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA) des Gesamt-

projektes wurden jedoch ca. 85 Mio. Franken budgetiert, weshalb der 

Schwellenwert für Bauwerke erreicht ist.  

3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die 

vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-

reich des aBöB. 

3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-

genden Streitsache zuständig. 

4.  

4.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 

VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). 

Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-

fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten 

hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-

sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c 

VwVG). 

4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-

gene Anbieter ist nur zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-

halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 

4.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle 

teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der 

Zuschlag wurde an Mitbewerberinnern erteilt – besonders berührt. Die Be-

schwerdeführerinnen beantragen, die Ausschluss- und Zuschlagsverfü-

gungen seien aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Würde 

das Gericht diesen Anträgen folgen, so hätten die Beschwerdeführerinnen 

als eine von zwei Anbieterinnen eine reelle Chance, den Zuschlag selber 

zu erhalten. Sie haben daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-

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Seite 9 

bung der angefochtenen Verfügungen, weshalb sie zur Beschwerde legiti-

miert sind (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H. "Monte Ceneri", Urteil des 

BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2).  

4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 

aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-

recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, der Ausschluss ihres Angebots sei 

rechtswidrig erfolgt. Im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte sei Mitarbei-

ter A zunächst als Projekt- und Bauleiter in Doppelfunktion vorgesehen ge-

wesen. Davon sei man aber im finalen Angebot wieder abgerückt, wobei 

man vergessen habe, den entsprechenden Textblock anzupassen bzw. zu 

löschen. Hingegen sei aus dem ebenfalls eingereichten Organigramm er-

sichtlich, dass Mitarbeiter B für die Bauleitung vorgesehen gewesen sei. 

Diese Unklarheit hätte durch eine einfache Rückfrage geklärt werden kön-

nen, weshalb es überspitzt formalistisch gewesen sei, das Angebot ohne 

Rückfrage auszuschliessen. 

Dies gelte umso mehr, wenn man bedenke, dass vorliegend lediglich zwei 

Angebote eingegangen seien und die Beschwerdeführerinnen allein schon 

mit Blick auf den Angebotspreis die mutmasslich attraktivere Offerte einge-

reicht hätten, weshalb auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verletzt 

sei. 

Im Übrigen verstosse der Ausschluss auch gegen die Rückfragepraxis der 

Vergabestelle. Zwei frühere Ausschreibungsverfahren hätten deutlich ge-

macht, dass bei vergleichbaren Unklarheiten jeweils Rücksprache genom-

men worden sei. Im einen Fall sei in einem Organigramm ebenfalls ein fal-

scher Name für die Projektleitung aufgeführt worden, im anderen Fall seien 

hinsichtlich der Verfügbarkeit der Projektleitung nachträglich Bestätigun-

gen eingeholt worden. 

5.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es liege grundsätzlich in der Ver-

antwortung der Beschwerdeführerinnen, ein vollständiges Angebot einzu-

reichen. Nur bei geringfügigen Mängeln sei es möglich, diese nachträglich 

zu korrigieren, beispielsweise bei einem Rechenfehler, einer vergessenen 

Unterschrift oder einem nicht beigelegten Inhaltsverzeichnis. Vorliegend 

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handle es sich aber nicht um einen geringfügigen, sondern um einen 

schwerwiegenden Mangel: Die Beschwerdeführerinnen hätten einerseits 

in einem eigens eingefügten Fliesstext ausgeführt, dass Mitarbeiter A für 

die Bauleitung zuständig sei und dabei von Mitarbeiter C unterstützt werde, 

so dass letzterer an die Tätigkeiten als Bauleiter herangeführt werden 

könne. Gleichzeitig hätten sie an gleicher Stelle für die Bauleitung auf Mit-

arbeiter B und sein Referenzobjekt verwiesen. Aufgrund der widersprüch-

lichen Angaben sei es der Vergabestelle nicht möglich gewesen, nachzu-

vollziehen, wer nun für die Bauleitung verantwortlich sei. Anders als die 

Beschwerdeführerinnen ausführten, habe dieser Widerspruch auch nicht 

durch das eingereichte Organigramm aufgelöst werden können. Das An-

gebot hätte mehrfach korrigiert werden müssen, was sich jedoch nicht mit 

dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot vereinbaren lasse. Im Üb-

rigen würden die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die Vergabe-

stelle mit der Ausschreibung von Anfang an zwei verschiedene Personen 

für die Projekt- und Bauleitung vorgesehen habe. 

In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen sei sodann auch im 

vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einzuhalten. 

Das dürfe aber nicht zur Folge haben, dass die Anbieter ungleich behandelt 

würden. Der Markt und der Wettbewerb seien in einem kleinen Anbieter-

markt nicht durch die Zulassung ausschreibungswidriger Angebote zu för-

dern, sondern durch die Wahl geeigneter Kriterien in Bezug auf den nach-

gefragten Beschaffungsgegenstand im Rahmen der Ausschreibung. 

Bei den von den Beschwerdeführerinnen genannten Beispielen früherer 

Ausschreibungen habe es sich um reine Bestätigungen gehandelt. Im ers-

ten Fall sei ein geringfügiger Fehler zu bereinigen gewesen, der sich aus-

schliesslich auf ein Organigramm bezogen habe. Im zweiten Fall habe sich 

die Vergabestelle nachträglich die Verfügbarkeit des Projektleiters erneut 

bestätigen lassen, ohne das Angebot zu verändern.  

5.3 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht 

einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin schliesst Ange-

bote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. 

Art. 19 Abs. 3 aBöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die 

Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des 

Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 

2012 E. 4.1 "Bioggio"; Urteile des BVGer B-2431/2020 vom 7. September 

2020 E. 2.1 und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 "Studie Schienen-

güterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund 

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der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (Urteile 

des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung 

Gotthard-Basistunnel"; B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau 

Galgenbucktunnel"; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 

8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"). Die Entgegennahme eines Angebots, 

das den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschrei-

bungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleich-

behandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch 

(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie"). Deshalb ist 

ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten 

Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-

NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 456 f.). 

Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Ange-

bot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung 

Durchmesserlinie"; Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom 

2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur Innenreinigung III"). 

5.4 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn 

für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass 

die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle 

Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vor-

gehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirk-

lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar 

verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus 

dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die 

Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Si-

tuationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er be-

gangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 

2007/13 E. 3.2 m. H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesver-

waltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, 

dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen 

Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu behe-

ben. In diesem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnis-

mässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren Nach-

reichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt 

(Urteile des BVGer B-2431/2020 vom 7. September 2020 E. 2.2, 

B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2 "Lüftung Kaserne Thun III" und 

B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; 

BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. auch 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.). 

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Seite 12 

5.5  

5.5.1 Gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung werden im vorliegenden Verfah-

ren folgende Eignungskriterien vorgegeben: Technische Leistungsfähig-

keit/Referenz der Firma (EK 1), wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähig-

keit der Firma (EK 2), Referenz der Schlüsselperson Projektleiter (EK 3), 

Verfügbarkeit der Schlüsselperson Projektleiter (EK 4) und Leistungsanteil 

der Subunternehmer (EK 5).  

5.5.2 Die Zuschlagskriterien gemäss Ziff. 2.10 der Ausschreibung gehen 

von folgender Gewichtung aus: ZK 1 (Preis) 50 %, ZK 2 (Qualität, Ausrüs-

tung und Ausführung) 40 %, ZK 3 (Organisation, Risikoanalyse, Schlüssel-

personen) 10 %. ZK 3 ist zusätzlich in ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung 

Projektleiter und Bauleiter) 7 % und ZK 3.2 (Organisation und Risikoana-

lyse) 3 % unterteilt. 

5.5.3 Unbestritten geblieben ist, dass das Angebot der Beschwerdeführe-

rinnen missverständliche bzw. unzutreffende Angaben enthält. In 

Ziff. 3.3.1.2 der Unternehmerangaben (Ausbildung und Erfahrung Baulei-

ter) führen die Beschwerdeführerinnen in einem durch sie selbst eingefüg-

ten Fliesstext einerseits aus, dass aus Abwicklungs- und Effizienzgründen 

sowohl die Projekt- als auch die Bauleitung Mitarbeiter A obliege und dieser 

von Mitarbeiter C als sein Stellvertreter unterstützt werde, wobei letzterer 

dadurch an die Aufgaben der Bauleitung herangeführt werden solle. Ander-

seits machten die Beschwerdeführerinnen in derselben Ziffer der Unter-

nehmerangaben in den dafür vorgesehenen Kästchen Angaben zur Person 

von Mitarbeiter B und seinem Referenzobjekt (vgl. Abb. 1 hiernach). 

 

 

B-6261/2020 

Seite 13 

 

5.5.4 Beide Verfahrensbeteiligte verweisen zusätzlich auf das von den Be-

schwerdeführerinnen ebenfalls eingereichte Organigramm: Hier werden 

Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter der ARGE und Mitarbeiter C als sein 

Stellvertreter genannt. Die beiden werden in der Graphik als Schlüsselper-

sonen auch farblich hervorgehoben (vgl. Abb. 2 hiernach). 

 

5.5.5 Zusätzlich wird auf derselben Seite unter dem Titel "Verantwortlich-

keiten" in einem weiteren Fliesstext erläutert, dass die Gesamtkoordination 

von Mitarbeiter A und Mitarbeiter C als Projektleiter übernommen werde. 

Ihnen untergeordnet seien verschiedene Bauleiter der jeweiligen Fachbe-

reiche (Montage, Kabelverlegung, Abschlussarbeiten) vorgesehen. Dazu 

passend wird in Abb. 2 Mitarbeiter B – ausserhalb der Struktur der ARGE 

– als Bauleiter Montage der Y._______ AG aufgelistet (vgl. Abb. 2 hiervor). 

B-6261/2020 

Seite 14 

5.5.6 Abschliessend ist auf Ziff. 2.4 der Unternehmerangaben zu verwei-

sen. Aus diesen Angaben geht hervor, dass Mitarbeiter A für die kommen-

den Quartale über freie Kapazitäten für Bauleitungsaufgaben im Umfang 

von 5 % bis 11 % verfügt. 

5.5.7 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die widersprüchlichen Angaben der Be-

schwerdeführerinnen zur Bauleitung einen Formfehler darstellen, der den 

Ausschluss des Angebotes rechtfertigt oder ob der Ausschluss allenfalls 

gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst und hätte korri-

giert werden müssen. 

6.  

6.1 Korrigiert werden dürfen nur offensichtliche Fehler und Irrtümer 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 729; zum totalrevidierten BöB 

vgl. ROMAN FRIEDLI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB, 

2020, Art. 38 Rz. 7 und 8). Die Praxis unterscheidet bei unvollständigen 

oder nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei verschiedene 

Kategorien, die auseinanderzuhalten sind (Urteil des BVGer B-4991/2020 

vom 20. April 2021 E. 2.4; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des 

Vergaberechts, 2012, Rz. 1746). 

6.2 Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle auf-

grund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbe-

handlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen 

muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit 

wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein ge-

wisses Gewicht aufweist. Ein wesentlicher Formfehler liegt vor, wenn das 

Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung bezie-

hungsweise der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegen-

stand nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 und 6.2 

"Vermessung Durchmesserlinie"). Massstab für die Beurteilung ist – abge-

sehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit der Angebote. 

Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht mit den Ange-

boten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig von einem we-

sentlichen Formfehler auszugehen (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: 

Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbskommentar II, 2011, 

Art. 19 BöB N. 6). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im einge-

reichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3 

"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 

B-6261/2020 

Seite 15 

28. Januar 2008 E. 2 "Erneuerung Funksystem"). Auch Offerten, die un-

vollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-

Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegen-

heit zur Ergänzung. Produktanforderungen sind, soweit sich aus der Aus-

schreibung nichts Anderes ergibt, absolute Kriterien: Ihre Nichterfüllung 

führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtbe-

rücksichtigung des Angebots (Urteile des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 

2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müllheim"; B-5017/2019 vom 19. Februar 

2020 E. 2.1 "Datennetzwerkkomponenten"; B-3526/2013 vom 20. März 

2014 E. 6.2 "HP-Monitore"; vgl. zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB, a.a.O., 

Art. 12 N. 2).  

6.3 Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass 

die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen 

darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rah-

men über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 

"Vermessung Durchmesserlinie"). Eine Offerte mit einem mittelschweren 

Verstoss gegen die vergaberechtlichen Angebotsvorschriften verletzt dem-

nach die Angebotsregeln weder derart schwer, dass ihre Berücksichtigung 

die Gleichbehandlung und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, noch 

derart leicht, dass ein Anschluss als überspitzt formalistisch erscheinen 

würde (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1754). Die Vergabestelle hat das Er-

messen über einen Ausschluss oder Nichtausschluss einer Offerte mit ei-

nem mittelschweren Fehler pflichtgemäss und daher widerspruchsfrei aus-

zuüben (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1757 ff.). 

6.4 Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Män-

gel des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage 

stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt 

wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der 

Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Ur-

teile des BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3; 

2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E.  2.3 und 2D_49/2011 vom 25. Sep-

tember 2012 E. 5.8). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle zur Be-

reinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 

"Vermessung Durchmesserlinie"). So kann ein Ausschluss etwa als unver-

hältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen oder 

wenn der Anbieter vergessen hat, gewisse Erklärungen abzugeben, die le-

diglich durch Ankreuzen eines Feldes des Offertformulars hätten erfolgen 

sollen (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 "Studie 

B-6261/2020 

Seite 16 

Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesser-

linie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht aber, wenn ein 

Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus dem bestimmte Ei-

genschaften des verwendeten Produkts hervorgegangen wären, nicht ein-

gereicht hat (Urteile des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021 E. 2.4; 

B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müllheim"; Zwi-

schenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.5 "Tun-

nelorientierungsbeleuchtung"). 

6.5  

6.5.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, bei den wider-

sprüchlichen Angaben zur Bauleitung handle es sich um einen derart ge-

ringen Mangel, dass er von der Vergabestelle aus Gründen der Verhältnis-

mässigkeit hätte korrigiert werden müssen und der Ausschluss gegen das 

Verbot des überspitzten Formalismus verstosse, vermag nicht zu überzeu-

gen.  

6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen geben in Ziff. 3.3.1.2 der Unternehmer-

angaben einerseits Mitarbeiter B mit seiner Referenz "Projekt N01/42, Zü-

rich-Ost bis Effretikon" als Bauleiter an (vgl. Abb. 1 hiervor). Dazu passend 

reichen sie in Anhang 2 unter "Bauleiter, persönliche Daten" den Lebens-

lauf von Mitarbeiter B ein, in dem das besagte Referenzobjekt erneut ge-

nannt wird. 

6.5.3 Andererseits weisen die Beschwerdeführerinnen in derselben Zif-

fer 3.3.1.2 der Unternehmerangaben in einem so im Formular nicht vorge-

sehenen und von ihnen selbst eingefügten Fliesstext darauf hin, dass Mit-

arbeiter A zusammen mit dem unerfahrenen Mitarbeiter C als sein Stellver-

treter die Projekt- und Bauleitung übernehmen werde, auch um letzteren 

an die Aufgaben als Bauleiter für künftige Projekte heranzuführen (vgl. Abb. 

1 hiervor). Für diese Konstellation spricht ebenfalls das zusätzlich einge-

reichte Organigramm, in dem erneut Mitarbeiter A und Mitarbeiter C als 

Projekt- und Bauleiter genannt und als Schlüsselpersonen farblich hervor-

gehoben werden (vgl. Abb. 2 hiervor). Zusätzlich wird in Übereinstimmung 

mit einem weiteren Fliesstext Mitarbeiter B ausserhalb der ARGE-Struktur 

als Bauleiter Montage der Y._______ AG erwähnt. 

6.5.4 Die widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung beziehen sich somit 

auf zwei verschiedene Konstellationen, welche jeweils in mehreren, vonei-

nander unabhängigen Unterlagen vollständig dokumentiert sind, ohne 

B-6261/2020 

Seite 17 

dass aus dem Angebot selbst hervorginge, welche der beiden Konstellati-

onen nun gelten solle. Die fehlende Klarstellung wiegt umso schwerer, als 

die Bewertung der Projekt- und Bauleitung in der Ausschreibung als Zu-

schlagskriterium definiert wurde (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Weiter ist festzustel-

len, dass die von den Beschwerdeführerinnen nun verneinte Konstellation 

(Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter, Mitarbeiter C als sein Stellvertre-

ter) mit zwei zusätzlichen Erläuterungen der Beschwerdeführerinnen und 

einem Organigramm ausführlicher dokumentiert ist, als die im Beschwer-

deverfahren nun geltend gemachte Konstellation (Mitarbeiter A als Projekt-

leiter, Mitarbeiter B als Bauleiter).  

6.5.5 Dabei unterscheiden sich die beiden Konstellationen auch aufgrund 

der unterschiedlichen Erfahrung der jeweiligen Personen, so dass eine un-

terschiedliche Bewertung des ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung Projekt-

leiter und Bauleiter) nicht ausgeschlossen werden kann. Die Konstellation 

mit Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter und Mitarbeiter C als sein Stell-

vertreter wirft zudem weitere Fragen auf: Aus dem Nachweis der Verfüg-

barkeit von Mitarbeiter A (Ziff. 2.3 der Unternehmerangaben) wird deutlich, 

dass ihm nur wenig freie Zeit für die Bauleitung geblieben wäre, so dass 

der unerfahrene Mitarbeiter C, dessen persönliche Daten aber nicht in die 

Bewertung eingeflossen wären, möglicherweise wesentliche Aufgaben 

hätte übernehmen müssen. 

6.5.6 Für die Behebung dieser unbestritten gebliebenen Widersprüche hät-

ten mehrere Anpassungen in den Unternehmerangaben und zusätzlich 

mehrere Anpassungen im Organigramm vorgenommen werden müssen. 

Die Klärung hätte mutmasslich die Bewertung des Angebotes beeinflusst. 

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Gewichtung von ZK 3.1 

(Ausbildung und Erfahrung Projektleiter und Bauleiter) mit insgesamt 7 % 

nicht sehr umfangreich ausfällt, worauf auch die Beschwerdeführerinnen 

zu Recht hinweisen. Ein entscheidender Einfluss kann trotzdem nicht aus-

geschlossen werden. Die Klärung, welcher der beiden Konstellationen hin-

sichtlich Bauleitung nun gelten sollte, lässt sich jedenfalls nicht ohne merk-

lichen Einfluss auf das Gleichbehandlungsgebot der Offerten im Rahmen 

der Bereinigung durchführen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 

714; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1752 und 2140; zum neuen Vergabe-

recht auch ROMAN FRIEDLI, a.a.O., Art. 38 Rz. 9). 

B-6261/2020 

Seite 18 

6.5.7  Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass es bei den wider-

sprüchlichen Angaben zur Bauleitung im Angebot der Beschwerdeführerin-

nen nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, der von der Vergabe-

stelle zwingend hätte bereinigt werden müssen (vgl. E. 5.4 hiervor). 

6.6 Enthält eine Offerte einen mittelschweren Mangel der zweiten Katego-

rie, so darf die Vergabestelle die Offerte durch eine Rückfrage auf den ver-

langten Stand bringen, sie muss aber nicht. Die Vergabestelle verfügt in 

diesem Bereich über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 

2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). 

6.6.1 Die Beschwerdeführerinnen führen dazu aus, die Anforderungen an 

einen Ermessensausschluss eines Angebots seien umso höher anzuset-

zen, je kleiner das Anbieterfeld sei. Das öffentliche Interesse an der Förde-

rung des wirksamen Wettbewerbes überwiege, wenn ein Ausschluss zur 

Folge habe, dass, wie im vorliegenden Fall, nur noch ein Angebot übrig-

bleibe. Zudem habe die Vergabestelle gegen ihre eigene Rückfragepraxis 

verstossen, wie zwei Beispiele früherer Ausschreibungen zeigen würden. 

Im einen Fall sei ein Mitarbeiter als Projektleiter aufgeführt worden, im da-

zugehörigen Organigramm habe man jedoch den Namen eines anderen 

Mitarbeiters erwähnt. Im zweiten Beispiel seien nachträglich Bestätigungen 

der Verfügbarkeit einzelner Personen eingeholt worden. In beiden Fällen 

habe die Vergabestelle Hand zur Klärung geboten.  

6.6.2 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin-

nen ist die Missbrauchsgefahr bei einem vergaberechtlichen Ausschluss 

insbesondere dann gross, wenn nur noch ein Angebot übrigbleibt. Entspre-

chend ist beim Ermessensausschluss eine gewisse Zurückhaltung gebo-

ten (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 454). Die Prüfung der Of-

ferten hat entsprechend pflichtgemäss und widerspruchsfrei zu erfolgen 

(MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1757 ff.). Das Wirtschaftlichkeitsprinzip darf 

umgekehrt, in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vergabestelle, 

auch nicht dazu führen, dass einzelne Angebote in einem kleineren Anbie-

termarkt weniger genau geprüft werden als andere. Soweit die Beschwer-

deführerinnen zusätzlich rügen sollten, bereits die Ausschreibung habe 

durch die Wahl ungerechtfertigter Kriterien gegen das Wirtschaftlichkeits-

prinzip verstossen, weshalb insgesamt nur zwei Angebote eingegangen 

seien, ist darauf zu verweisen, dass die Ausschreibung in Rechtskraft er-

wachsen ist und eine entsprechende Rüge nicht mehr zu hören wäre. 

B-6261/2020 

Seite 19 

6.6.3 Sodann ist eine eigentliche Rückfragepraxis der Vergabestelle, wie 

dies die Beschwerdeführerinnen anhand von zwei Beispielen ausführen, 

auch deshalb nicht zu erkennen, weil sich die genannten Beispiele effektiv 

nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichen lassen. Bei einem Bei-

spiel bezieht sich die Rückfrage auf den Namen und die Verfügbarkeit des 

Hauptbauleiters, der in Ziff. 2.2 der Unternehmerangaben (fachliche Leis-

tungsfähigkeit der Schlüsselperson) mit dem richtigen Namen und dem 

richtigen Referenzprojekt erwähnt wurde. Das dazugehörige Organigramm 

nannte irrtümlicherweise einen anderen Mitarbeiter, welcher für die Ge-

samtleitung zuständig gewesen wäre. In den Angaben zur fachlichen Leis-

tungsfähigkeit der Schlüsselpersonen wurde der irrtümlich genannte Mitar-

beiter anderweitig nicht erwähnt. Damit handelte es sich um einen offen-

sichtlichen Fehler, den die Vergabestelle durch die Veränderung eines ein-

zigen Namens im Organigramm zu Recht korrigierte, ohne das Angebot 

verändern zu müssen. Beim anderen Beispiel liess sich die Vergabestelle 

nach Eingang der Angebote eine weitere Zusicherung der Verfügbarkeit 

des Projektleiters in gleichem Umfang ausstellen, wie die Anbieter dies be-

reits in der Offerte bestätigt hatten. Die Vergabestelle verwies diesbezüg-

lich auf allgemein schlechte Erfahrungen in der Vergangenheit.  

6.6.4 Die Vergabestelle begründet den Ausschluss im Wesentlichen damit, 

eine Behebung der widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung und der da-

mit verbundenen Anpassungen in den Unternehmerangaben und dem Or-

ganigramm liesse sich nicht mit dem Gleichbehandlungs- und Transpa-

renzgebot vereinbaren. Es komme hinzu, dass sich das Angebot, je nach 

Konstellation, auch in zuschlagsrelevanter Weise verändern könne, wes-

halb sie das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen habe. 

Diese Begründung ist nachvollziehbar. Ein Missbrauch des Ermessens, 

wie ihn die Beschwerdeführerinnen geltend machen, ist nicht zu erkennen, 

auch nicht mit Blick auf das Gebot der Wirtschaftlichkeit oder der unterblie-

benen Rückfrage zwecks Klärung der widersprüchlichen Angaben (vgl. 

E. 6.6.2 und 6.6.3 hiervor). Der Ausschluss des Angebotes der Beschwer-

deführerinnen war somit vergaberechtskonform, weshalb die Beschwerde 

in diesem Punkt abzuweisen ist.  

6.6.5 Ob es sich schliesslich bei den widersprüchlichen Angaben zur Bau-

leitung um einen Fehler handelte, bei dem die Vergabestelle den Aus-

schluss anordnen durfte (vgl. E. 6.3 und 6.6.4 hiervor) oder ob sie den Aus-

schluss anordnen musste (vgl. E. 6.2 hiervor), kann bei diesem Ergebnis 

offenbleiben. 

B-6261/2020 

Seite 20 

7.  

7.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe in un-

zulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Die Aus-

schreibung sehe vor, die Angaben zur Bauleitung unter dem Zuschlagskri-

terium ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung Projektleiter und Bauleiter) zu 

bewerten, weshalb für die widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung 

höchstens eine schlechte Note erteilt, jedoch nicht der Ausschluss des An-

gebots verfügt werden dürfe. Ein Ausschlussgrund sei nicht gegeben. Der 

Ausschluss entbehre daher einer Rechtsgrundlage.  

7.2 Gemäss Art. 11 Bst. a bis f aBöB kann die Vergabestelle einen Anbieter 

oder eine Anbieterin vom Verfahren ausschliessen, wenn sie beispiels-

weise die geforderten Eignungskriterien nach Art. 9 aBöB nicht mehr erfüllt, 

falsche Auskünfte erteilt hat oder Steuern oder Sozialabgaben nicht be-

zahlt sind. Die Aufzählung von Art. 11 Bst. a bis f aBöB ist nicht abschlies-

send (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Fn. 1829). Davon zu 

unterscheiden ist der Ausschluss eines Angebotes vom Verfahren aufgrund 

eines wesentlichen Formfehlers nach Art. 19 Abs. 3 aBöB (für das neue 

Recht DOMINIK KUONEN, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar 

BöB, a.a.O., Art. 34 Rz. 16).  

7.3 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vergabestelle erfolgte 

der Ausschluss des Angebotes der Beschwerdeführerinnen vorliegend auf-

grund eines formellen Mangels nach Massgabe von Art. 19 Abs. 3 aBöB 

und nicht aufgrund der Prüfung von Eignungs- oder Zuschlagskriterien. Die 

Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.  

8.  

8.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Beschwerde Einsicht 

in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens, soweit nicht berechtigte Ge-

heimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerinnen entgegenstehen.  

8.2 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche 

Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Inte-

resse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge-

heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden 

unternehmerischen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein 

allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 

Abs. 1 Bst. d aBöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 

E. 2.2 m.H.; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 4.2; 

B-6261/2020 

Seite 21 

B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenentscheid des 

BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2; GALLI/MOSER/LANG/STEI-

NER, a.a.O., Rz. 1364). Wo einer Partei indessen keine Akteneinsicht erteilt 

wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die ab-

gedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hinweise auf 

rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die 

Vergabestelle verbergen (Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 

2021 E. 4.2; B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenent-

scheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 1.2). 

8.3 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen wurde im 

Verlauf des Beschwerdeverfahrens teilweise entsprochen. Die Beschwer-

deführerinnen erhielten mit Verfügung vom 28. Januar 2021 Einsicht in den 

Evaluationsbericht (teilweise geschwärzt) sowie in das Protokoll der for-

mellen Prüfung (teilweise geschwärzt). 

8.4 Im Übrigen konnte die Frage, ob das Angebot der Beschwerdeführerin-

nen aufgrund eines Formfehlers vom Verfahren ausgeschlossen werden 

durfte, vorliegend aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunter-

lagen, des Angebots der Beschwerdeführerinnen, der Rechtsschriften und 

deren Beilagen beantwortet werden. Ein schützenswertes Interesse an ei-

ner weiteren Akteneinsicht ist nicht zu erkennen. Die Beschwerdeführerin-

nen haben nach Erhalt der soeben erwähnten Unterlagen denn auch keine 

zusätzliche Akteneinsicht mehr verlangt.  

9.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Ausschluss aus dem Verfah-

ren als rechtskonform erweist, womit eine Aufhebung des Ausschlusses 

und des Zuschlages sowie eine Rückweisung an die Vergabestelle zur 

Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdefüh-

rerinnen ausser Frage stehen. Die Beschwerde erweist sich als unbegrün-

det und ist abzuweisen. Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch der Be-

schwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegen-

standslos geworden abzuschreiben. 

10.  

10.1 Weil die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren unterlie-

gen, haben sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 

ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-

gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die 

B-6261/2020 

Seite 22 

Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-

sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 

Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensin-

teresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes 

fest. Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 12'000.– 

festgelegt. 

10.2 Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen ist keine Partei-

entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das 

aBöB fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Par-

teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1443). 

 

 

  

B-6261/2020 

Seite 23 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 

3.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 12'000.– werden den Beschwerdeführerin-

nen auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in glei-

cher Höhe entnommen. 

4.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206062;  

Gerichtsurkunde) 

– die Zuschlagsempfängerinnen (im Dispositiv; A-Post) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Christian Winiger Reto Finger 

 

  

B-6261/2020 

Seite 24 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 

ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be-

schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-

reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 27. Mai 2021