# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8d98069-6b82-5dc5-9b7f-eeac1ef4609a
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-30
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 30.05.2005 KG ARGVP 2005 3459
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_KG-ARGVP-2005-3459_2005-05-30.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3459 

 

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bestimmungen einfach nicht mehr anzuwenden. Eine Änderung könn-
te nur durch eine Gesetzesänderung erreicht werden.  
 2. Die Klägerin verlangt überdies, die Beklagten seien zu ver-
pflichten, die für ihren Sohn in der Zeit von Oktober 2004 bis Ende 
Mai 2005 bereits ausgerichteten Fürsorgeleistungen von Fr. 18'000.-- 
innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zurückzuzahlen.  
Die Beklagten machen geltend, die Klägerin habe es unterlassen, die 
Bezahlung des geforderten Betrages zu beweisen und aufzuschlüs-
seln, für welche Zeitperiode die Unterstützung bezahlt worden sei. 
Überdies könnten nur Leistungen zurückgefordert werden für ein Jahr 
vor der Klageerhebung.  
 2.1  Art. 329 Abs. 3 ZGB verweist auf Art. 279 ff. ZGB. Danach 
kann das Kind auf Leistung des Unterhalts für die Zukunft und für ein 
Jahr vor Klageerhebung gegen den Vater oder die Mutter oder gegen 
beide klagen. Daraus schliesst auch Thomas Koller, dass Unterstüt-
zungsbeiträge nach Art. 328 ff. ZGB nur für die Zukunft sowie für ein 
Jahr vor der Klageerhebung eingeklagt werden können (Basler Kom-
mentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 328/329). 
 2.2  Im vorliegenden Fall wurde die Klage am 24. Mai 2005 ange-
hoben. Demnach sind Zahlungen der Klägerin im Zeitraum vom 24. 
Mai 2004 bis 24. Mai 2005 zu berücksichtigen. Aus act. 23 ergibt sich, 
dass die Klägerin im erwähnten Zeitraum Fr. 17'500.-- für den Sohn 
der Beklagten bezahlt hat. Die Beklagten sind demnach unter solidari-
scher Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
17'500.-- innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zurückzubezah-
len.  

KGP 15.11.2005 

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Arbeitsvertrag. Ungerechtfertigte fristlose Kündigung (Art. 337 OR). 
Ersatz für entgangenen Verdienst (Art. 337 c Abs. 1 OR). Entschädi-
gung (Art. 337 c Abs. 3 OR). Aktivlegitimation der Arbeitslosenkasse. 

 Sachverhalt: 
 Die Klägerin 1 hat am 15. September 2003 bei der Beklagten eine 
Stelle angetreten. Gemäss dem am 17. September 2003 unterzeich-

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neten schriftlichen Arbeitsvertrag verpflichtete sich die Klägerin 1 wäh-
rend 5 bis 10 Nächten pro Monat zur Leistung des Nachtpiketts im 
Altersheim X. Mit Schreiben vom 8. November 2004 haben der Präsi-
dent der Altersheimkommission sowie der Heimleiter namens der 
Beklagten das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 1 fristlos aufgelöst.  
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Zu prüfen ist vorerst die Aktivlegitimation der Arbeitslosenkasse 
als Klägerin 2. Art. 29 AVIG regelt insbesondere den Forderungs-
übergang an die Arbeitslosenkasse. Er lautet u.a: "Hat die Kasse be-
gründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Ar-
beitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder 
Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Abs. 3 hat oder ob 
sie erfüllt werden, so zahlt sie Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 
Buchstabe a oder b aus. Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des 
Versicherten ... auf die Kasse über.“ Man spricht von einer Legal-
zession. Erhebt der Arbeitnehmer eine Leistungsklage, so kann er 
nicht mehr den ganzen Lohn selber einklagen, sondern nur den Rest 
(so Semjud 1986, S. 305). Die Arbeitslosenversicherungskasse muss 
ihrerseits den anderen Teil der Lohnforderung einklagen (Streiff/von 
Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Auflage, Zürich 1992, N. 11 zu Art. 337c 
OR). 
 Aufgrund dieser Legalzession ist die Arbeitslosenkasse im Prozess 
aktivlegitimiert im Ausmass der von ihr geleisteten Zahlungen. Sie ist 
damit berechtigt, als Partei selbständig am Prozess teilzunehmen. Es 
liegt - gestützt auf Art. 59 ZPO - ein partieller Parteiwechsel vor. Unter 
der Veräusserung des Streitgegenstandes, welche den Parteiwechsel 
auch ohne Zustimmung der Gegenpartei zulässt, ist nämlich nicht nur 
die rechtsgeschäftliche zu verstehen, sondern auch eine solche auf 
dem Wege der Zwangsvollstreckung oder der Legalzession 
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, Zürich 1997, N. 2 zu § 49 ZPO). 
 Gestützt auf Art. 29 Abs. 2 AVIG und Art. 59 ZPO muss dem An-
trag der Arbeitslosenkasse auf Prozessbeitritt als selbständige Partei 
entsprochen werden.  
 2.1  Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeit-
nehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos 
auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, 
bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben 

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die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet wer-
den darf (Abs. 2); der Richter entscheidet darüber nach seinem Er-
messen (Abs. 3). Dabei verlangt der Billigkeitsentscheid, dass alle 
wesentlichen Umstände des konkreten Falles beachtet werden (BGE 
116 II 149 E. 6 a). Die für die fristlose Kündigung angerufenen Tatsa-
chen müssen geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche 
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder so schwer zu erschüttern, 
dass die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist und die 
sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger 
Ausweg erscheint (BGE 116 II 144 E. c, mit Hinweisen). Anerkannt ist, 
dass bei der Annahme eines wichtigen Grundes Zurückhaltung gebo-
ten und ein strenger Massstab anzulegen ist (Streiff/von Kaenel, 
a.a.O., N. 3 zu Art. 337 OR; C. Decurtins, Die fristlose Entlassung, 
Bern 1981, S. 17). 
 Die Beklagte hat zu beweisen, dass die fristlose Entlassung aus 
einem wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR erfolgt ist bzw., 
dass sie gerechtfertigt war. Gelingt ihr dieser Beweis nicht, so liegt 
eine ungerechtfertigte Entlassung gemäss Art. 337c OR vor. 
 2.2  Auslöser für die Entlassung der Klägerin 1 bildeten Drohun-
gen, die gegenüber dem Leiter des Heimes anonym ausgestossen 
worden waren. Die Vertreter der Beklagten haben angenommen, die 
Klägerin 1 sei möglicherweise Urheberin der Drohungen. Unter ande-
rem gestützt auf diesen Verdacht haben sie die fristlose Entlassung 
ausgesprochen. Auch bei einer Verdachtskündigung liegt die Beweis-
last aber beim Kündigenden: Er hat die Verdachtsgründe zu beweisen 
(Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 337 OR; Rehbinder, Berner 
Kommentar, N. 12 zu Art. 337 OR). Diesen Beweis hat die Beklagte 
bisher nicht geführt.  
 2.3  Zur Begründung der fristlosen Entlassung hat die Beklagte 
weitere Gründe geltend gemacht: Mobbing und illoyales Verhalten 
gegenüber dem Heimleiter-Team. Dieses Verhalten der Klägerin 1 soll 
sich nach den Ausführungen der Beklagten über mehrere Monate hin-
gezogen haben. Die Beklagte hat aber weder behauptet noch dar-
gelegt, dass bezüglich der eben genannten Gründe am 8. November 
2004 eine Notwendigkeit für die sofortige Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses bestanden hat. Hier ist in Erinnerung zu rufen, dass eine 
fristlose Entlassung nur gerechtfertigt ist, wenn dem Arbeitgeber die 
Weiterführung des Arbeitsverhältnisses, etwa bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist, nicht zumutbar ist. Gemäss dem schrift-

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lichen Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist 2 Monate. Diese zwei 
Monate abzuwarten wäre der Beklagten angesichts des Umstandes, 
dass das kritisierte Verhalten bereits mehrere Monate gedauert haben 
soll, zumutbar gewesen. Die Beklagte hätte es auch in der Hand ge-
habt, durch eine Verwarnung (Androhung der fristlosen Entlassung 
bei Zuwiderhandlung gegen ein konkretes Verbot oder Gebot) auf das 
Verhalten der Klägerin 1 Einfluss zu nehmen. Nach einer Verwarnung 
und nach einem weiteren Fehlverhalten der Klägerin 1 wäre die Be-
klagte dann ohne Weiteres berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis 
fristlos aufzulösen (vgl. auch Humbert, Rechtliche Aspekte des Mob-
bing, in: TREX 2004, S. 82f). Die Behauptung der Beklagten in der 
Klageantwort, wonach die Klägerin 1 verwarnt worden sei, findet im 
polizeilichen Einvernahmeprotokoll der Klägerin 1 vom 12. November 
2004 keine Stütze. Allgemeine Hinweise des Heimleiters an die Klä-
gerin 1, dass bei Problemen mit seiner Führung oder bei Problemen 
am Arbeitsplatz eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht 
zu ziehen sei, stellen keine Verwarnung im Sinne des Art. 337 OR 
dar.  
 Zusammenfassend ergibt sich, dass keine genügenden Gründe für 
eine fristlose Entlassung der Klägerin 1 bestanden haben. 
 3.1  Die Folgen einer ungerechtfertigten, fristlosen Entlassung 
durch den Arbeitgeber sind unter anderem in Art. 337c Abs. 1 OR 
geregelt: "Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne 
wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er 
verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündi-
gungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt 
worden wäre.“ 
 Beim Ersatzanspruch nach Absatz 1 handelt es sich nicht um ei-
nen Lohn-, sondern um einen Schadenersatzanspruch. Der Schaden 
umfasst alle Lohnbestandteile. Ein Abzug wegen Mitverschuldens des 
Arbeitnehmers ist unzulässig (Rehbinder, a.a.O., N. 4 zu 337c OR; 
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu 337c OR). Der Schaden ist sofort 
fällig. Abzuziehen sind die Sozialversicherungsabzüge (Rehbinder, 
a.a.O., N. 6 zu 337c OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 15 zu 337c 
OR). 
 3.2  Gemäss dem Arbeitsvertrag vom 17. September 2003 kann 
mit einer Frist von zwei Monaten auf das Ende eines Kalendermonats 
gekündigt werden. Ausgehend von der am 8. November 2004 ausge-
sprochenen Kündigung hätte das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise 

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Ende Januar 2005 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt steht der Kläge-
rin 1 Anspruch auf eine Entschädigung im Umfang der früheren Lohn-
zahlungen zu.  
 3.3  Auf die Klägerin 2 geht der Anspruch auf den Brutto-Lohn 
über (weil als Zahlungen im Sinne von Art. 29 AVIG auch die Zahlun-
gen von Beiträgen an andere Sozialversicherungen zu gelten haben). 
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin 2 von der Beklagten jedoch nur 
den Ersatz der Netto-Beträge verlangt. Da arbeitsrechtliche Streitig-
keiten der Dispositionsmaxime unterstehen, kann der Klägerin 2 nicht 
mehr zugesprochen werden, als sie verlangt (Art. 102 Abs. 2 ZPO; M. 
Ehrenzeller, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Spei-
cher 1988, N. 6 zu Art. 102). Für die von der Klägerin 2 vorgenomme-
nen Sozialversicherungsabzüge liegt demnach ein Verzicht vor. Glei-
ches gilt für den Verzugszins, den die Klägerin 2 nicht verlangt hat. Im 
übrigen kann dem Rechtsbegehren der Klägerin 2 entsprochen wer-
den.  
 4. Die Klägerin 1 verlangt sodann eine Entschädigung im Sinne 
von Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von 6 Monatslöhnen.  
 4.1  Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter dem Arbeit-
nehmer zu Lasten des Arbeitgebers eine Entschädigung zusprechen, 
die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände fest-
legt, die aber den Lohn für 6 Monate nicht übersteigen darf.  
Wie aus der Entstehungsgeschichte ersichtlich ist, hat die Entschädi-
gung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR sowohl Straf- als auch Ge-
nugtuungscharakter. Obwohl die vorgeschlagene Bestimmung entge-
gen der Botschaft des Bundesrates schliesslich als Kann-Vorschrift 
ausgestaltet wurde und von maximal 12 auf 6 Monatslöhne her-
abgesetzt wurde, blieb als Regel anerkannt, dass die fristlose Entlas-
sung ohne wichtigen Grund dem Arbeitnehmer Unrecht tut, ihn in 
seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, seinen Ruf beeinträchtigt 
und daher eine Entschädigung rechtfertigt, ohne dass der Richter im 
Einzelfall die Persönlichkeitsverletzung und deren Grad abzuklären 
hat. Die abgeänderte Fassung soll es dem Richter bloss ermöglichen, 
in aussergewöhnlich gelagerten Fällen ausnahmsweise von dieser 
Entschädigung abzusehen, statt eine symbolische Entschädigung 
zusprechen zu müssen (BGE 123 V 5 und 116 II 300 ff.).  
 Entsprechend der neueren Baselstädtischen Praxis (vgl. BJM 2004 
S. 39) ist für die Bemessung der Entschädigung von einem Grundbe-
trag von 3 Monatslöhnen auszugehen. Dieser Grundbetrag ist ent-

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sprechend den konkreten Umständen nach oben oder nach unten 
anzupassen. Zu berücksichtigen sind dabei etwa die Strafwürdigkeit 
des Verhaltens des Arbeitgebers, die Schwere der Persönlichkeitsver-
letzung, das Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, die 
finanzielle Situation der Parteien und die Schwere eines Mitver-
schuldens des Arbeitnehmers (BGE 123 III 391, 121 III 64, 120 II 243, 
116 II 300).  
 4.2  Der der Klägerin 1 von der Beklagten angelastete Drohungs-
verdacht, der nicht erhärtet werden konnte, ist als erhebliche Verlet-
zung der Persönlichkeit der Klägerin 1 zu qualifizieren, insbesondere 
auch deshalb, weil der Vorwurf auch nach aussen kommuniziert wor-
den ist. Dies wirkt sich bezüglich der Entschädigung erhöhend aus. 
Ohne Einfluss ist die Situation der Klägerin 1 nach der Kündigung, hat 
sie doch gemäss eigenen Angaben bereits im Februar 2005 wieder 
gearbeitet und seit März 2005 eine neue feste Stelle. Ebenfalls keinen 
Einfluss hat das Dienstalter der Klägerin 1 (BGE 116 II 302). Zu einer 
Reduktion der Entschädigung führt ein Mitverschulden der Klägerin 1. 
Das von der Zeugin A. gezeichnete Bild der Klägerin 1 stützt teilweise 
die Vorwürfe der Beklagten bezüglich eines unkorrekten Verhaltens. 
Auf die Zeugin A. kann auch deshalb abgestellt werden, weil die Zeu-
gin B. immerhin die Grundproblematik im Altersheim X. bestätigt hat. 
 Unter den geschilderten Umständen steht der Klägerin 1 zweifellos 
ein Anspruch auf eine Entschädigung zu. Die die Klägerin belasten-
den Umstände sind etwas schwerer zu gewichten als die entlasten-
den. Angemessen erscheint deshalb eine Entschädigung von 2 ½ 
Monatslöhnen, d.h. einen halben Monatslohn unter dem Grundbetrag. 
Auszugehen wäre vom Bruttolohn (Rehbinder, a.a.O., N. 9 am 
Schluss zu Art. 337c OR). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin 1 von 
der Beklagten jedoch Netto-Löhne verlangt. Da arbeitsrechtliche Strei-
tigkeiten der Dispositionsmaxime unterstehen, ist vom Antrag der 
Klägerin 1 auszugehen (Art. 102 Abs. 2 ZPO; M. Ehrenzeller, Zivil-
prozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Speicher 1988, N. 6 
zu Art. 102). Ein Zins ist nicht verlangt worden, weshalb ein solcher 
nicht zuzusprechen ist. 
 5. Die Klägerin 1 hat schliesslich den Antrag gestellt, es sei fest-
zustellen, dass sie frei von jeglicher Verpflichtung sei.  
 Gemäss einem klaren Grundsatz des Zivilprozessrechts müssen 
Anträge so formuliert sein, dass sie bei Gutheissung zum Urteils-
spruch erhoben werden können. Dies ist im vorliegenden Fall nicht 

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möglich, weil etwa die der Klägerin 1 obliegende Geheimhal-
tungspflicht auch nach der Entlassung fortdauert (Art. 321a Abs. 4 
OR; Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N. 13 zu Art. 321a OR) und sie somit 
nicht frei von jeglicher Verpflichtung ist.  

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Arbeitsvertrag. Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber (Art. 
336c OR) 

 Aus den Erwägungen: 
 1. Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b des Schweizerischen Obligationen-
rechts (OR, SR 220) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht 
kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden 
durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeits-
leistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Ta-
gen, ab dem 2. bis und mit dem 5. Dienstjahr während 90 Tagen und 
ab dem 6. Dienstjahr während 180 Tagen. Gilt für die Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses ein Endtermin wie das Ende eines Monats oder 
einer Arbeitwoche, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetz-
ten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum 
nächsten Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR). 
 Die Klägerin macht geltend und stützt sich dabei auf ein ärztliches 
Zeugnis von Dr. med. S., dass sie während der Kündigungsfrist am 3. 
September 2004 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Kündigungsfrist 
habe sich daher nach Art. 336c Abs. 2 OR um einen Tag verlängert, 
was gestützt auf Art. 336c Abs. 3 OR zu einem Lohnanspruch für den 
ganzen Monat Oktober 2004 geführt habe. 
 2. Die Vorinstanz ist dieser Betrachtungsweise gefolgt und hat 
dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass Dr. med. S. in seiner schriftli-
chen Auskunft zum Arztzeugnis erklärt habe, die Klägerin habe am 3. 
September 2004 die Gemeinschaftspraxis aufgesucht und sei von 
seinem Praxiskollegen Dr. med. P. untersucht worden. Dr. P. habe 
einen Teil der Beschwerden (Rhagaden) persönlich feststellen können 
und habe dann eine eintägige Arbeitsunfähigkeit für angezeigt erach-
tet. Dr. P. habe am 3. September 2004 in der Krankengeschichte der