# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45726e86-5b67-5fe5-a643-afd33e85a8a8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.08.2019 LA180021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA180021_2019-08-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LA180021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

 Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N.A. Gerber 

Beschluss und Urteil vom 5. August 2019 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 
3. Abteilung, vom 21. Juni 2018 (AH170177-L) 

Rechtsbegehren des Klägers und Widerbeklagten: 
(Urk. 1 S. 2; Urk. 23 S. 2) 

" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger teilklageweise den Be-
trag von CHF 29'236.20 zu bezahlen; 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) gemäss dem 
Ausgang des Verfahrens." 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin: 
(Urk. 26 S. 1) 

" 1. Der Kläger/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklag-
ten/Widerklägerin CHF 28'951.55 nebst Zins zu 5% seit dem 14. März 
2016 zu bezahlen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten 
des Klägers." 

Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung (Einzelgericht), vom 21. Juni 2018: 
(Urk. 34 = Urk. 42) 

1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 

2. Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte ver-

pflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 26'311.55 netto, zuzüglich Zins zu 

5 % seit dem 14. März 2016 zu bezahlen. 

Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen. 

3. Es werden keine Kosten erhoben. 

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

CHF 7'666.15 (CHF 7'118.05 zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an 

im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü-

rich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift 

sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifa-

chem Verzeichnis beizulegen. 

Berufungsanträge: 

 
des Klägers, Widerbeklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten: 
 
 
Zur Berufung (Urk. 41 S. 2):  
 

- 3 - 

"1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Juni 2018, Geschäfts-
Nr. AH170177-L, sei vollumfänglich aufzuheben; 

 
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger teilklageweise CHF 26'473.45 zzgl. 

Zins zu 5 % seit 19. Februar 2016 zu bezahlen;  
 
3. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen; 
 
4. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung im Sinne der 

Erwägungen zurückzuweisen;  
 
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des 

Verfahrens." 
 
 
Zur Anschlussberufung (Urk. 52 S. 2): 
 
"1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen; 
 
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem Ausgang des 

Verfahrens." 
 
 
 
der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin: 
 
 
Zur Berufung und Anschlussberufung (Urk. 48 S. 2): 
 
"1. Die Berufung sei abzuweisen. 
 
2. Anschlussberufungsweise sei Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. 

Abteilung, vom 21. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. AH170177-L) im Umfang der teilwei-
sen Abweisung der Widerklage aufzuheben und die Widerklage stattdessen in der 
Höhe von CHF 27'502.15 netto zzgl. Zins zu 5% seit dem 14. März 2016 gutzuheis-
sen. 

 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungs-

klägers und Anschlussberufungsbeklagten." 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschluss-

berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist ein Online-Medienunternehmen, das eine 

Handelsplattform für Luxusgüter und ein Online-Lifestyle-Magazin betreibt (Urk. 

- 4 - 

26 S. 3 Rz 4). Als einziges Mitglied des Verwaltungsrates fungiert C._____, als 

Direktor D._____ (Urk. 5/2, Urk. 28/2). Mit Arbeitsvertrag vom 16./20. April 2015 

wurde der Kläger, Widerbeklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbe-

klagte (fortan Kläger) per 15. Juni 2015 von der Beklagten zu einem Lohn von Fr. 

105'000.– brutto pro Kalenderjahr als "Chief Finance & Administration" angestellt 

und dem CEO unterstellt (Urk. 5/1).  

 2. Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 kündigte die Beklagte das Arbeits-

verhältnis fristlos mit der Begründung, der Kläger habe – wie am 11. Februar 

2016 festgestellt worden sei – seine Firmen-Kreditkarte in erheblichem Masse 

"persönlich missbraucht" und eine doppelte Lohnzahlung nicht zurückvergütet. 

Die Beklagte behielt sich die Einleitung von rechtlichen Schritten und eine Anzei-

ge bei der Polizei vor (Urk. 25/14 = Urk. 28/13). Die Kündigung wurde dem Be-

klagten am 18. Februar 2016 zugestellt (Urk. 28/14).  

 3. Bereits am 17. Februar 2016 wurde C._____ von der Stadtpolizei Zürich 

zur Sache befragt (Urk. 25/17). Am 25. April 2017 erhob die Staatsanwaltschaft 

Zürich - Limmat gegen den Kläger Anklage wegen Veruntreuung etc. (Urk. 28/15). 

Mit Urteil vom 30. Oktober 2017 sprach das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung - 

Einzelgericht, den Kläger der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 

Ziff. 1 StGB schuldig (Urk. 28/16, Urk. 31c). Gegen diesen Schuldspruch erhob 

der Kläger Berufung (Urk. 45/2). Mit Urteil vom 14. März 2019 bestätigte die I. 

Strafkammer den Schuldspruch wegen mehrfacher Veruntreuung im Sinne von 

Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Bezüge vom 6. November 2015, 22. November 2015, 

13. Dezember 2015 und 15. Januar 2016; total Fr. 15'215.50); im Übrigen sprach 

sie ihn vom Vorwurf der Veruntreuung frei (Urk. 58).  

 4. Mit Klageschrift vom 25. September 2017 machte der Kläger das vorlie-

gende Verfahren mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz rechts-

hängig (Urk. 1). Die Beklagte erhob Widerklage mit obgenanntem Rechtsbegeh-

ren (Urk. 26 S. 1). Für den Verlauf des Verfahrens kann auf den angefochtenen 

Entscheid verwiesen werden (Urk. 42 S. 3 f.). Am 21. Juni 2018 fällte die Vor-

instanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 34 = Urk. 42).  

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 5. Dagegen führt der Kläger mit Eingabe vom 3. September 2018, gleichen-

tags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 5. September 2018, Beru-

fung mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 41). Die Beklagte erstattete die 

Berufungsantwort mit Eingabe vom 29. Oktober 2018; gleichzeitig erhob sie An-

schlussberufung mit den eingangs genannten Anträgen (Urk. 48). Am 12. De-

zember 2018 erstattete der Kläger die Anschlussberufungsantwort und eine frei-

gestellte Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 52), die der Beklagten am 14. 

Januar 2019 zugestellt wurden (Urk. 56). Am 21. Juni 2019 ging eine Novenein-

gabe der Beklagten ein (Urk. 57), worauf der Kläger mit Eingabe vom 4. Juli 2019 

Stellung bezog (Urk. 60). Mit Verfügung vom 5. Juli 2019 wurde die letzte Eingabe 

des Klägers der Beklagten zugestellt und den Parteien der Übergang der Sache 

in das Stadium der Urteilsberatung angezeigt (Urk. 61; den Parteien zugestellt am 

8. Juli 2019).  

II.  

 1.1 Der vom Kläger eingeklagte Betrag von Fr. 29'236.20 setzt sich wie folgt 

zusammen (Urk. 23 S. 19 f.):  
Lohn bzw. Lohnersatz Februar bis Juni 2016  Fr. 30'942.00 
Anerkannte Privatbezüge Fr. -17'361.20 
Zahlung Arbeitslosenkasse  Fr. -2'053.35 
Zwischentotal Fr.  11'527.45 
Entschädigung (Pönale) Fr. 15'296.00 
Bonus 2015  Fr. 2'412.75 
Eingeklagter Betrag  Fr.  29'236.20 

 1.2.1 Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die Voraussetzungen für eine frist-

lose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Art. 337 OR) gegeben waren. Dabei 

wies sie einleitend darauf hin, dass der Zivilrichter bei der Beurteilung der Schuld 

oder Nichtschuld nicht an die Entscheide des Strafrichters gebunden sei; dies 

hindere den Zivilrichter jedoch nicht daran, sich auf Beweisergebnisse der Straf-

untersuchung zu stützen und dieselben als Indiz zu berücksichtigen. Die Vor- 

rinstanz wertete es "auch bei nicht rechtskräftigem Entscheid" zumindest als In-

diz, dass im Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 30. Oktober 2017 

festgestellt worden sei, dass der Kläger die Privatbezüge mit der Geschäftskredit-

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karte ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten getätigt habe. Wie nachfol-

gend aufgezeigt werde, sei nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Verfahren 

davon abzuweichen sei, zumal sich die Vorbringen des Klägers in beiden Verfah-

ren weitgehend decken würden (Urk. 42 S. 6 ff. E. 1). 

 1.2.2 Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, C._____ habe ihm Ende 

Juli 2015 die Erlaubnis erteilt, die Firmenkreditkarte für einen privaten Flug nach 

Neapel und darüber hinaus auch in Zukunft für private Zwecke zu verwenden, 

falls er die bezogenen Beträge in der Buchhaltung ausweise und bei Zeit zurück-

zahle (Urk. 23 S. 2 f. Ziff. 2). Die Beklagte hielt dem entgegen, der Kläger habe 

C._____ im August 2015 mündlich mitgeteilt, dass er mit der Firmenkreditkarte 

einen Flug nach Neapel für Fr. 316.– gebucht habe und sich diesen Betrag vom 

Lohn abziehen werde; darauf habe C._____ dem Kläger erwidert, dass dies aus-

drücklich nicht gewünscht sei, er diese Zahlung in der Buchhaltung aussondern 

müsse und er private Zahlungen mit der Kreditkarte zu unterlassen habe (Urk. 30 

S. 1). Vor dem Hintergrund, dass der Kläger einen Grossteil seiner privaten Aus-

lagen in einschlägigen Etablissements tätigte, qualifizierte die Vorinstanz die Ver-

sion des Klägers als Schutzbehauptung, die nicht rechtsgenügend substantiiert 

und überdies nicht mit Beweismitteln untermauert worden sei. Erschwerend 

komme hinzu, dass die Flugbuchung erst am 8. August 2015 getätigt worden sei, 

der Kläger die Kreditkarte bis zu diesem Datum aber bereits dreimal für Privat-

zwecke verwendet habe. Die Behauptung des Klägers, dass er willens und in der 

Lage gewesen sei, die Privatbezüge zurückzuzahlen, taxierte die Vorinstanz an-

gesichts der Höhe der vorgenommenen Belastungen, der getätigten Lohnabzüge 

von insgesamt Fr. 1'550.– und allfälligen Boni als haltlos. Die Behauptung des 

Klägers, sein Grossvater hätte ihm im Notfall einen Erbvorbezug gewährt, sei an-

gesichts des Privatkonkurses vom 9. Juli 2015 weder glaubhaft noch substantiiert. 

Damit fehle ein ausdrückliches Einverständnis der Beklagten zur Verwendung der 

Geschäftskreditkarte für private Belange (Urk. 42 S. 9 f.).  

 1.2.3 Die Vorinstanz untersuchte sodann, ob die privaten Bezüge des Klä-

gers durch konkludentes Verhalten der Beklagten genehmigt wurden. Sie kam 

zum Schluss, dass weder dargetan sei, dass die Beklagte die Flugbuchung im 

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Nachhinein genehmigt habe, noch davon ausgegangen werden könne, dass die 

Beklagte mit einer nachträglichen Genehmigung des Fluges auch den übrigen 

privaten Gebrauch der Kreditkarte erlaubt habe (Urk. 42 S. 10 f.). Die Vorinstanz 

verwarf auch das Argument des Klägers, aufgrund der Zusammenarbeit mit ei-

nem externen Treuhänder, der eine Kontroll- und Überwachungsfunktion ausge-

übt und die Lohnabrechnungen erstellt habe, sei er zulässigerweise davon aus-

gegangen, dass die Beklagte gegen seine Bezüge nichts einzuwenden habe. 

Zumal die massiven privaten Ausgaben in einschlägigen Etablissements in den 

letzten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses getätigt worden seien und sich die 

intensive Zusammenarbeit mit dem externen Treuhänder vor allem in der An-

fangsphase des Arbeitsverhältnisses ereignet habe (Urk. 42 S. 11 f.). Auch das 

Argument des Klägers, er habe mit C._____ besprochen, dass er sämtliche priva-

ten Transaktionen mit der Geschäftskreditkarte auf einem von ihm eigens für die 

Buchung der privaten Bezüge eingerichteten Buchhaltungskonto "1096" auswei-

se, wies die Vorinstanz zurück. Einerseits bleibe schleierhaft, weshalb das Konto 

mit der nichtssagenden Bezeichnung "1096" auf eine Abmachung hindeuten solle, 

weil damit die Bezüge nicht offen deklariert worden seien und kein Transparenz-

bestreben erkennen lasse. Andererseits seien die Ausführungen des Klägers in 

Bezug auf das Konto "1096" ungenügend substantiiert, weshalb nicht von der be-

haupteten Abmachung ausgegangen werden könne (Urk. 42 S. 12). Die Vor-

instanz hielt weiter fest, dass der Kläger von Oktober 2015 bis und mit Januar 

2016 jeweils monatliche Lohnabzüge von Fr. 300.– und Fr. 500.– vorgenommen 

habe, die auf den Lohnabrechnungen mit dem Vermerk "Bereits ausbezahlt" vom 

Nettolohn abgezogen worden seien. Wenn der Kläger geltend mache, dass diese 

Abzüge C._____ bekannt gewesen seien, da dieser veränderte Lohnzahlungen 

habe freigeben müssen und die vom Treuhänder erstellten Lohnabrechnungen 

gesehen habe, sei die Substantiierung auch in diesem Punkt ungenügend. Zudem 

könne selbst mit Kenntnis solcher Abzüge nicht ohne Weiteres auf eine Geneh-

migung des klägerischen Verhaltens bzw. der privaten Bezüge geschlossen wer-

den (Urk. 42 S. 12 f.).  

 1.2.4 Die Vorinstanz prüfte sodann das Argument, die monatlichen Kredit-

kartenabrechnungen seien jeweils von C._____ und die Kreditkartenabrechnung 

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vom Dezember 2015 vom CEO D._____ geprüft worden, weshalb von einer Ge-

nehmigung der Privatbezüge habe ausgegangen werden dürfen. Die Vorinstanz 

stellte in dieser Hinsicht fest, es sei unbestritten, dass die Kreditkartenrechnungen 

per Lastschriftverfahren automatisch beglichen worden und die jeweiligen Ab-

rechnungen an den Kläger persönlich adressiert gewesen seien. Die Abrechnun-

gen für September bis und mit November 2015 würden keinen Hinweis darauf 

enthalten, dass sie von der Beklagten zur Kenntnis genommen worden seien. Die 

Abrechnung für Dezember 2015 enthalte zwar einen von D._____ angebrachten 

Eingangsvermerk ("05/01/2016"), doch führe der Kläger nicht näher aus, weshalb 

D._____ die Abrechnung am 5. Januar 2016 auf Unstimmigkeiten hätte überprü-

fen sollen. Aufgrund der Aufgabenverteilung und der Umstände (Dauer der Feri-

enabwesenheit des Klägers über Weihnachten/Neujahr, Aufgabenteilung) könne 

der Vermerk des Eingangs auch nicht mit der Kenntnisnahme des Inhalts gleich-

gesetzt werden. Die Buchungen auf der betreffenden Abrechnung seien – im Ge-

gensatz zu den Abrechnungen des vorhergehenden und nachfolgenden Monats – 

denn auch nicht auf den ersten Blick verfänglich (Urk. 42 S. 13 f.). Schliesslich 

vermochte die Vorinstanz auch aufgrund der mehrfachen Erhöhung der Ausga-

benlimite der Kreditkarte nicht auf eine Kenntnisnahme und Genehmigung der 

Privatbezüge zu schliessen. In Anbetracht der Art und Höhe der Ausgaben be-

zeichnete sie einen solchen Schluss als geradezu abwegig. In Bezug auf den 

Grund der Anpassungen seien die Behauptungen des Klägers unsubstantiiert ge-

blieben; er habe es unterlassen, konkrete Kausalitäten aufzuzeigen und die be-

haupteten Anpassungen darzulegen bzw. Beweismittel zu bezeichnen (Urk. 42 S. 

14 f.). Damit habe die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent ihr Einver-

ständnis zu den mit der Geschäftskreditkarte getätigten Privatbezügen erklärt 

(Urk. 42 S. 15).  

 1.3 Die Vorinstanz taxierte die fristlose Kündigung als rechtzeitig erfolgt. Sie 

hielt dafür, es sei unbestritten, dass die Beklagte spätestens am Mittwoch, 10. 

Februar 2016, mit der Firma E._____ telefoniert und zu diesem Zeitpunkt gewusst 

habe, dass die Belastungen nicht durch eine Drittperson sondern durch den Klä-

ger selbst erfolgt seien. Damit sei die am Montag, 15. Februar 2016, ausgespro-

chene Kündigung am dritten Tag nach Ablauf der Abklärungsfrist und damit innert 

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der bundesgerichtlichen Frist von drei Arbeitstagen erfolgt. Es könne daher offen 

gelassen werden, ob die Beklagte erst am 11. Februar 2016 die Kreditkartenab-

rechnungen kontrolliert und die finale Gewissheit erlangt habe, dass der Kläger 

die ungerechtfertigten Privatbezüge getätigt habe. Damit habe der Kläger lediglich 

Anspruch auf Lohn bis zur fristlosen Kündigung. Nachdem der Kläger den Lohn 

für den Januar 2016 doppelt erhalten habe, stehe ihm für Februar 2016 kein Lohn 

mehr zu, weshalb die Klage insoweit abzuweisen sei (Urk. 42 S. 15 ff.).  

 1.4 Mit der Klage verlangte der Kläger die Ausrichtung eines Bonus von Fr. 

2'412.75 (Urk. 23 S. 20). Die Vorinstanz qualifizierte den Bonus gemäss Ziffer 5 

des Arbeitsvertrags als unechte Gratifikation, die einerseits vom Geschäftsergeb-

nis und andererseits von der subjektiven Einschätzung der Arbeitsleistung des 

Klägers durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wurde. Der Kläger habe – so 

die Vorinstanz – die Voraussetzungen, die einen Bonusanspruch begründen 

könnten, nicht substantiiert. Die vom Kläger aufgestellte und von der Beklagten 

bestrittene Behauptung, es sei ihm der Bonus von C._____ zugesichert worden, 

sei ebenfalls nicht substantiiert worden. Aufgrund der Umstände sei nichts daran 

auszusetzen, wenn die Beklagte den Bonus für das Jahr 2015 auf null Franken 

festgelegt habe. Die Klage sei auch insoweit abzuweisen (Urk. 42 S. 17 ff.).  

 2.1 Der von der Beklagten widerklageweise geltend gemachte Anspruch von 

Fr. 28'951.55 setzt sich wie folgt zusammen (Urk. 26 S. 15):  
Unrechtmässige Kreditkartenbezüge Fr. 20'101.80 
Doppelter Januarlohn Fr. 7'298.00 
Zu viel entschädigte Arbeitstage Fr.  7'523.00 
Zwischentotal Fr.  34'922.80 
Selbstdeklarationen  Fr. -1'550.00 
Lohnguthaben (01.01.-18.02.2018) Fr.  -4'421.25 
Eingeklagter Betrag  Fr. 28'951.55 

 2.2 Die Vorinstanz erwog, dass laut Kläger vom Betrag von Fr. 20'101.80 

fünf Transaktionen von total Fr. 1'190.60 abzuziehen seien, weil sie geschäftlicher 

Natur gewesen seien (18.11.2015: CHF 100.– Spesen für Büromaterial; 

23.11.2015: CHF 10.60 für das Trambillett eines IT-Mitarbeiters; 15.12.2015: 

CHF 60.– Spesen für Büromaterial; 14.01.2016: CHF 1'000.– Barbezug für den 

Kauf von Büromöbeln in der … [Einkaufsladen]; 22.01.2016: CHF 20.– Spesen für 

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Küchenartikel). Zwar habe der Kläger die fünf Positionen nicht genauer substanti-

iert, doch liege die Beweislast in diesem Punkt bei der Beklagten. Mit der bei den 

Akten liegenden Kreditkartenabrechnung und Forderungsaufstellung vom 9. März 

2016 vermöge die Beklagte den Beweis für die fünf Positionen von Fr. 1'190.60 

nicht zu erbringen, womit der Kläger zu verpflichten sei, der Beklagten Fr. 

18'911.20 (Fr. 20'101.80 abzüglich Fr. 1'190.60) netto zu bezahlen (Urk. 42 S. 20 

f.).  

 2.3 Als ausgewiesen betrachtete die Vorinstanz den Anspruch der Beklagten 

im Umfang von Fr. 7'298.– netto, da der Kläger anerkenne, den Lohn für den Ja-

nuar 2016 doppelt erhalten zu haben. Weiter errechnete die Vorinstanz einen ne-

gativen Feriensaldo von 4.38 Tagen und einen entsprechenden Rückforderungs-

anspruch der Beklagten von Fr. 1'652.35 netto. Sodann erachtete die Vorinstanz 

den Nachweis dafür, dass der Kläger im Januar und Februar 2016 an 14 Arbeits-

tagen nicht arbeitsfähig war, für nicht erbracht und sprach der Beklagten weitere 

Fr. 5'281.60 netto zu (Urk. 42 S. 21 ff.). Daraus resultierte ein Guthaben der Be-

klagten von Fr. 33'143.15. Davon zog die Vorinstanz den Februarlohn (14 Arbeits-

tage bis 18. Februar) von Fr. 5'281.60 netto und Selbstdeklarationen in der Höhe 

von Fr. 1'550.– netto ab, womit die Widerklage im Umfange von Fr. 26'311.55 zu-

züglich Zins gutzuheissen war (Urk. 42 S. 21 ff.).  

III.  

 1. Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. 

Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwert-

grenze erreicht wird, ist auf die Berufung und die Anschlussberufung – unter Vor-

behalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).  

 2.1 Der Kläger beantragt mit dem Berufungsantrag Ziffer 1 die vollumfängli-

che Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Da er mit Berufungsantrag Ziffer 2 

aber lediglich die Zusprechung von Fr. 26'473.45 (neu zuzüglich Zins; vgl. E. III/8) 

verlangt, ist der vorinstanzliche Entscheid mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist 

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am 30. Oktober 2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Hauptklage im 

Fr. 26'473.45 übersteigenden Umfange abgewiesen wurde. Dies ist vorzumerken. 

 2.2 Die Widerklage wurde im Umfang von Fr. 26'311.55 netto zuzüglich Zins 

teilweise gutgeheissen und im Mehrumfang abgewiesen. Da der Kläger mit Beru-

fungsantrag Ziffer 3 verlangt, die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen, 

scheint klar, dass sich die Berufung nicht gegen die Abweisung der Widerklage im 

Mehrumfang richtet. Der Beklagte beantragt mit der Anschlussberufung, die Wi-

derklage sei im Umfang von Fr. 27'502.15 netto zuzüglich Zins gutzuheissen. Das 

Urteil der Vorinstanz ist mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist am 30. Oktober 

2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Widerklage im Fr. 27'502.15 netto 

(zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. März 2016) übersteigenden Umfange abge-

wiesen wurde. Auch dies ist vorzumerken.  

 3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich-

tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die 

Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzu-

zeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten 

als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im 

Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Ak-

tenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die 

vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozess-

handlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise 

zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Auf Rügen, die eine sachbezoge-

ne Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vermis-

sen lassen, ist nicht einzutreten. Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstin-

stanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zwei-

ten Instanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398). Diese Begründungs-

anforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort 

(BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. 

Oktober 2015, E. 2.4.2).  

 4. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht 

grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-

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gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die 

Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz 

vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin 

zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des 

Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen 

der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-

teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des 

erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-

verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid 

nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient 

(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und 

weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich 

auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-

stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: 

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die 

Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: 

BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dor-

mann, Art. 106 N 11 f.).   

 5.1 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-

ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-

den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und 

ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; 

BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche 

Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 

Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden 

(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-

zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-

sachen stützen. 

- 13 - 

 5.2 Unzutreffend ist die klägerische Auffassung, im arbeitsrechtlichen Ver-

fahren gelte die Novenbeschränkung nicht (Urk. 41 S. 4 N 6). In Verfahren mit so-

zialer Untersuchungsmaxime gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die 

Novenregelung von Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626 f., 142 III 

413 E. 2.2.2 S. 414 f., 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351).  

 6. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien in 

der Berufungs- bzw. Berufungsantwort vollständig vorzutragen; ein allfälliger zwei-

ter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die 

bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 

E. 2.2.4 S. 417 mit weiteren Verweisen). Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen 

erst die Ausführungen in der Berufungsantwort Anlass gaben oder die echte No-

ven darstellen. Die vom Kläger unaufgefordert eingereichte Stellungnahme zur 

Berufungsantwort (Urk. 52 S. 10 ff.) enthält überwiegend Wiederholungen oder 

Vervollständigungen der bisherigen Kritik. Insoweit ist nicht weiter darauf einzu-

gehen. Relevant könnte sie nur in diesen Punkten sein, wo der Kläger zu neuen 

Vorbringen der Gegenpartei Stellung bezieht (Urk. 52 S. 11 N 41, S. 15 N 54, S. 

16 N 60). 

 7. Der Kläger macht gemäss Berufungsantrag Ziffer 1 einen Zins von 5 % 

seit 19. Februar 2016 geltend (Urk. 41 S. 2). Dabei handelt es sich um einen neu-

en Antrag bzw. eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO (vgl. Urk. 1 

S. 2, Urk. 23 S. 2). Der Kläger tut nicht dar, dass die Voraussetzungen von Art. 

317 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Gegenteilig hält er im Sinne eines Fazits fest, er habe 

Anspruch auf Fr. 26'473.45, zu deren Zahlung die Beklagte zu verpflichten sei 

(Urk. 41 S. 35 N 91). Auf die Klageänderung ist nicht einzutreten.  

IV. 

 1.1 Der Kläger rügt zunächst, die Vorinstanz habe vollumfänglich und beina-

he unbesehen auf die Argumentation im erstinstanzlichen, nicht rechtskräftigen 

Strafurteil abgestellt und die Erwägungen des Strafrichters entgegen ihren Aus-

führungen nicht bloss als Indiz genutzt. Die Vorinstanz halte denn auch fest, dass 

- 14 - 

gemäss Strafurteil vom 30. Oktober 2017 feststehe, dass der Kläger die Privatbe-

züge mit der Geschäftskreditkarte ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten 

getätigt habe. Damit habe die Vorinstanz gegen Art. 53 OR und Art. 157 ZPO 

verstossen sowie das ihr zustehende Ermessen im Sinne von Art. 337 Abs. 3 OR 

missbraucht (Urk. 41 S. 7 f.).  

 1.2 Die Vorinstanz hat sich bei der Beurteilung der Kündigung weder vollum-

fänglich auf das Strafurteil abgestützt noch dieses unbesehen übernommen. Dass 

sie auf das Strafurteil vom 30. Oktober 2017 Bezug nahm, das Ergebnis der straf-

rechtlichen Beweiswürdigung wiedergab und feststellte, dass sich die Argumenta-

tion des Klägers im straf- und zivilrechtlichen Verfahren weitgehend decke, kann 

ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, zumal der Kläger dieser Feststellung nicht 

widerspricht. Im Übrigen legte die Vorinstanz einlässlich dar, weshalb vom straf-

rechtlichen Erkenntnis, wonach die mit der Kreditkarte getätigten Privatbezüge 

ohne Zustimmung und Wissen der Beklagten erfolgt sind, nicht abzuweichen ist. 

Dabei ging sie auf die vom Kläger vorgebrachten Argumente ein (Urk. 42 S. 9 bis 

S. 15). Der Kläger zeigt in diesem Zusammenhang nicht auf, welche – für den 

Ausgang wesentlichen – Vorbringen die Vorinstanz unberücksichtigt liess. Er legt 

auch nicht dar, welche von ihm angerufenen Beweismittel übergangen wurden 

oder welches Beweismittel anders gewürdigt werden muss. Der Rüge des Klägers 

geht daher fehl.  

 2. Der Kläger beharrt mit seiner Berufung auf dem Standpunkt, dass die Be-

klagte den mittels der Geschäftskreditkarte erwirkten Privatbezügen zugestimmt 

oder diese zumindest konkludent genehmigt hat (Urk. 41 S. 8 bis S. 21). Mit sei-

nen Ausführungen legt der Kläger über weite Strecken den Sachverhalt aus sei-

ner Sicht dar, ohne darauf einzugehen, wo er die entsprechenden Behauptungen 

vor Vorinstanz aufstellte. Auch beruft er sich auf diverse Beweismittel ohne anzu-

geben, wo er vor Vorinstanz die entsprechenden Beweisanträge stellte. Auf sol-

che Vorbringen ist nicht einzutreten. Soweit sich der Kläger mit den Erwägungen 

der Vorinstanz rechtsgenügend auseinandersetzt, ist nachfolgend darauf einzu-

gehen.  

- 15 - 

 3.1 Der Kläger trägt vor, die Vorinstanz verfalle in wilde Spekulationen und 

in eine einseitige Beweiswürdigung, wenn sie ausführe, es sei schwer vorstellbar, 

dass es für private Auslagen in einschlägigen Etablissements eine Zustimmung 

des Arbeitsgebers gebe. Entscheidend sei, ob dem Kläger im Grundsatz bzw. 

ganz generell Privatbezüge erlaubt worden seien, was aufgrund der Umstände zu 

bejahen sei. Eine solche Einwilligung sei von C._____ Ende Juli 2015 erteilt wor-

den, als er um die Erlaubnis ersucht habe, die Firmenkreditkarte für einen priva-

ten Flug nach Neapel zu benutzen. Die drei vor dem 8. August 2015 (Belastung 

Easy Jet) getätigten Privatbezüge seien zumindest nachträglich von C._____ ge-

nehmigt worden (Urk. 41 S. 8 f. N 22 bis N 24, S. 11 N 30).  

 3.2 Für die Vorinstanz war letztlich nicht ausschlaggebend, ob eine aus-

drückliche Erlaubnis für Ausgaben in einschlägigen Etablissements schwer vor-

stellbar sei, weil ein Arbeitgeber mit einer solchen Zustimmung seinem eigenen 

Ruf schadet. Für die Vorinstanz war wesentlich, dass C._____ als Zeuge befragt 

im Strafverfahren aussagte, dem Kläger sei keine Genehmigung erteilt worden, 

die Geschäftskreditkarte für private Zwecke zu verwenden. Sie hat sodann fest-

gestellt, dass der Kläger keine Beweismittel für eine gegenteilige Darstellung be-

zeichnet habe und seine Behauptung, dass er sich deswegen gegen Ende Juli 

2015 an C._____ gewandt habe, nicht rechtsgenügend substantiiert worden sei. 

Als "erschwerend" betrachtete die Vorinstanz den Umstand, dass der Kläger im 

Zeitpunkt, als er den Flug gebucht habe (8. August 2015), die Geschäftskreditkar-

te bereits dreimal für private Zwecke verwendet gehabt habe (Urk. 42 S. 9).  

 3.3 Mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger nicht genügend ausei-

nander, wenn er berufungsweise einfach auf seinem Parteistandpunkt beharrt. Er 

zeigt insbesondere nicht auf, dass er die von ihm als Beweismittel für seinen 

Standpunkt angebotene Parteibefragung (Urk. 41 S. 9 N 24, S. 12 N 30) bereits 

im vorinstanzlichen Verfahren als Beweisofferte einbrachte. Widersprüchlich ar-

gumentiert der Kläger, wenn er ausführt, bei den drei vor dem 8. August 2015 ge-

tätigten Privatbezügen habe es sich um sehr geringe Beträge gehandelt, die so-

fort hätten zurückbezahlt werden können, und unmittelbar darauf einräumt, dass 

er in den folgenden Monaten mit Liquiditätsproblemen konfrontiert gewesen sei, 

- 16 - 

weshalb er die Geschäftskreditkarte weiterhin für private Zwecke benutzt habe 

(Urk. 41 S. 12 N 30 f.). Eine falsche Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht er-

sichtlich.  

 3.4.1 Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz habe die Vorgänge 

rund um das Konto "1096" falsch gewürdigt und von ihm offerierte Beweise nicht 

abgenommen. Er habe mit C._____ abgemacht, dass er alle mit der Geschäfts-

kreditkarte getätigten privaten Transaktionen einzeln auf einem von ihm extra für 

die Buchung der privaten Bezüge eingerichteten Buchhaltungs-Konto "1096" 

ausweise. Die dazugehörigen Unterlagen würden ihm nicht vorliegen und ohne 

dieselben sei es ihm nicht möglich, nähere Ausführungen dazu zu machen. So 

hätte das Kontoblatt zweifelsohne Aufschluss darüber geben können, ob die Pri-

vatbezüge transparent verbucht worden seien. Die Vorinstanz habe das Editions-

begehren unbeachtet gelassen und insbesondere die Buchhaltungsunterlagen be-

treffend das Konto "1096" nicht edieren lassen. Auch habe sie es unterlassen, die 

notwendigen Befragungen durchzuführen. Der Kläger ist der Meinung, die Eröff-

nung des Kontos und die Verbuchung sämtlicher Beträge auf demselben zeigten 

klar, dass er aufgrund einer mündlichen Abmachung mit C._____ gehandelt habe. 

Zudem würde aus dem Kontoblatt "1096" hervorgehen, dass die Abrechnungen 

offen deklariert und bei der monatlich erstellten Erfolgsrechnung von C._____ 

bemerkt worden seien. Zudem sei er nicht der einzige Angestellte gewesen, der 

die Geschäftskreditkarte für private Zwecke habe nutzen dürfen. Seine Vorbrin-

gen verbindet der Kläger mit einer Reihe von Beweisanträgen (Urk. 41 S. 9 ff. N 

25 bis N 29).  

 3.4.2 Die Vorinstanz behandelte das Konto "1096" bei der Prüfung der Fra-

ge, ob eine konkludente (nicht aber eine ausdrückliche) Genehmigung der Be-

klagten vorliege. Sie hielt dafür, die Eröffnung und Handhabung des Kontos mit 

dem nichtssagenden Namen "1096" deute nicht auf eine Abmachung hin. Die Be-

züge würden damit nicht offen deklariert, wie vom Kläger behauptet werde. Auch 

lasse die Vermischung von privaten und geschäftlichen Bezügen kein Transpa-

renzbestreben durchschimmern. Die Ausführungen des Klägers seien in Bezug 

- 17 - 

auf das Konto "1096" nicht genügend substantiiert worden, weshalb nicht von der 

behaupteten Abmachung ausgegangen werden könne (Urk. 42 S. 12).  

 3.4.3 Den Darlegungen des Klägers in der Berufungsschrift kann nicht ent-

nommen werden, wo er sich vor Vorinstanz prozesskonform auf die nunmehr be-

zeichneten Beweismittel berief (Parteibefragung des Klägers und C._____s, 

Buchhaltungsunterlagen betreffend das Konto "1096", die von der Beklagten zu 

edieren seien, Zeugenaussage C._____s [Urk. 45/3 S. 10 f.]). Bereits aus diesem 

Grunde kann der Vorinstanz keine Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 152 

ZPO) vorgeworfen werden. Wenn der Kläger die Edition von Buchhaltungsunter-

lagen fordert, muss ihm auch entgegengehalten werden, dass er vor Vorinstanz 

die Auffassung vertrat, es gebe für die privaten Bezüge keine Belege, weil sie se-

parat gebucht worden seien (Prot. I S. 16).  

 3.4.4 Davon abgesehen hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass 

C._____ anlässlich seiner Zeugeneinvernahme im Strafverfahren verneinte, mit 

dem Kläger eine Vereinbarung über die Verwendung der Firmenkreditkarte getrof-

fen zu haben (Urk. 42 S. 13 mit Verweis auf Urk. 25/6 S. 4 [Frage 15]). Dies wird 

vom Kläger auch gar nicht in Frage gestellt. Selbst wenn der Kläger im Rahmen 

einer Parteibefragung seinen Prozessstandpunkt, es habe eine Vereinbarung ge-

geben, bestätigen würde, stünde Aussage gegen Aussage. Damit könnte der Be-

weis für eine mündliche Abmachung über die Verbuchung von mittels der Ge-

schäftskreditkarte getätigten Privatbezügen nicht als erbracht gelten.  

 3.4.5 Dem Kläger hilft auch die Berufung auf die Existenz und die Unterla-

gen des Kontos "1096" nicht weiter. Entgegen seiner Ansicht kann aus dem Um-

stand, dass er die einzelne Beträge der privaten Transaktionen verbuchte, nicht 

auf eine mündliche Abmachung geschlossen werden. Der Kläger führte die Buch-

haltung der Beklagten und nicht C._____ (Urk. 23 S. 4). Der Kläger argumentiert, 

niemand würde ohne Einwilligung ein Buchhaltungskonto eröffnen und dort wei-

sungswidrige Bezüge jeden Monat den Vorgesetzten und dem externen Buchhal-

ter geradezu auf dem Serviertablett präsentieren. Der Kläger übergeht, dass er 

lediglich behauptete, "Beträge" verbucht zu haben, die Existenz und Notwendig-

keit von Belegen hingegen verneinte (Prot. I S. 16) und – worauf die Vorinstanz 

- 18 - 

zu Recht hinweist – einen nichtssagenden Kontonamen wählte, so dass keines-

wegs von einem transparenten Verhalten gesprochen werden kann. Die Verbu-

chung sämtlicher Beträge der privaten Transaktionen auf einem Konto mit der 

nichtssagenden Bezeichnung "1096" weist nicht zwingend auf eine zuvor erfolgte 

mündliche Abmachung hin. Zu Recht erinnerte die Beklagte daran, dass die Ver-

buchungen auf das vom Kläger kreierte Konto erst im Rahmen des ordentlichen 

Jahresabschlusses im Februar/März 2016 aufgeflogen wären (Urk. 26 S. 9). Was 

die Kontounterlagen darüber hinaus mit Bezug auf eine mündliche Vereinbarung 

genau belegen sollen, zeigt der Kläger wiederum nicht auf.  

 3.4.6 Der Kläger leitet aus dem Konto "1096" allerdings auch eine nachträg-

liche (konkludente) Genehmigung durch C._____ ab (Urk. 41 S. 11 N 29). Er legt 

indes nicht dar, an welcher Stelle er diese Behauptung bereits vor Vorinstanz auf-

gestellt und wo er dazu die nunmehr genannten Beweismittel (Parteibefragung 

des Klägers, Urk. 25/6 [Zeugeneinvernahme C._____s] Frage 18) offeriert hätte. 

Seinem Vorbringen kann daher bereits aus diesem Grund nicht gefolgt werden. 

Aus der Zeugenaussage C._____s im Strafverfahren könnte aber ohnehin nicht 

abgeleitet werden, er habe Einsicht in die hier massgeblichen Unterlagen (Kredit-

kartenabrechnungen, Kontoblatt "1096") genommen bzw. diese kontrolliert. 

C._____ führte aus, die Firma mache jeden Monat einen Monatsabschluss mit ei-

ner Monatserfolgsrechnung, weil sie hätten sehen wollen, wie die Geschäfte ge-

laufen seien. Diese Erfolgsrechnungen hätten sie mit ihrem Buchhaltungssystem 

"Abacus" gemacht. Diese Monatsabrechnungen habe der Kläger (von August bis 

Oktober 2015 noch mit Unterstützung des externen Buchhalters) selber erstellt 

(Urk. 25/6 S. 4 Frage 18). Der Kläger behauptete nicht, die Kreditkartenabrech-

nungen (mit den Transaktionsdetails bzw. dem Zahlungsgrund) oder die einzel-

nen Buchungen des Kontos "1096" (Kontoblatt) seien aus diesen Monatsabrech-

nungen ersichtlich bzw. darin enthalten gewesen. Vielmehr stimmen die Parteien 

darin überein, dass es zu den Buchungen keinerlei Belege gab (Urk. 26 S. 8 Rz 

17, Prot. I S. 9 und S. 16). Selbst wenn ein Konto mit der Bezeichnung "1096" in 

den Monatsabrechnungen aufgetaucht wäre, hätte die Kenntnisnahme durch 

C._____ keine Zustimmung zu den einzelnen Transaktionen bedeutet. Damit fällt 

eine konkludente Genehmigung ausser Betracht.  

- 19 - 

 Somit kann offen bleiben, ob die Beklagte rechtzeitig vortrug, das Konto 

"1096" sei kein erfolgswirksames Konto gewesen und daher in der monatlich er-

stellten Erfolgsrechnung gar nicht erschienen (Urk. 48 S. 17 Rz 80, Urk. 52 S. 11 

N 41), nachdem der Kläger vor Vorinstanz erklärte, die privaten Bezüge seien auf 

dem Konto "1096" als Schuld (und damit nicht als Aufwand) verbucht worden 

(Prot. I S. 16).  

 3.4.7 Der Kläger trägt schliesslich vor, wie aus der Zeugenaussage von 

C._____ im Strafverfahren hervorgehe, sei er nicht der erste und einzige Ange-

stellte gewesen, der die Geschäftskreditkarte zu privaten Zwecken habe nutzen 

dürfen. Man habe vom betreffenden Mitarbeiter erwartet, dass er seine privaten 

Bezüge deklariere, und dies durch die Buchhaltung entsprechend kontrollieren 

lasse (Urk. 41 S. 10 Ziff. 28). Der Kläger zeigt nicht auf, wo er dieses Vorbringen 

bereits im erstinstanzlichen Verfahren in den Prozess eingebracht hat. Vor Vor-

instanz reichte er die Seiten 1, 4, 5 und 12 der Zeugeneinvernahme C._____s zu 

den Akten (Urk. 25/6+7), nicht aber die Seiten 10 und 11 (Urk. 45/3). Es kann da-

her zufolge Verspätung nicht mehr berücksichtigt werden. Davon abgesehen kann 

der Kläger aus dem alleinigen Umstand, dass es bereits einmal einen Firmenmit-

arbeiter gab, der die Firmenkreditkarte für private Bezüge benutzen durfte (Urk. 

45/3 S. 3), nicht ableiten, ihm sei das genau Gleiche auch erlaubt worden. Eine 

entsprechende betriebliche Übung behauptet der Kläger nicht.  

 3.5 Die Vorinstanz hat daher weder das Recht auf Beweis verletzt noch den 

Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie ein ausdrückliches Einverständnis der 

Beklagten und eine (nachträgliche) Zustimmung aufgrund der Verbuchung der 

Privatbezüge auf das Konto "1096" verneinte.  

 4.1 Wie schon vor Vorinstanz erblickt der Kläger in mehreren Umständen ei-

ne zumindest konkludente Genehmigung zur Verwendung der Geschäftskredit-

karte für private Zwecke. 

 4.2 Die Vorinstanz erwog, der Kläger vermöge nicht zu beweisen, dass sei-

ne Zusammenarbeit mit einem externen Treuhänder dazu führe, dass die Beklag-

te selber von der privaten Nutzung der Geschäftskreditkarte durch den Kläger 

- 20 - 

Kenntnis gehabt und diese genehmigt habe (Urk. 42 S. 11 f.). Mit seiner Berufung 

wiederholt der Kläger wörtlich seine erstinstanzlichen Vorbringen und leitet daraus 

ab, damit sei belegt, dass der Kläger dem externen Treuhänder nicht übergeord-

net, sondern von diesem zu überwachen gewesen sei (Urk. 41 S. 13 N 36, Urk. 

23 S. 4 N 6). Dies stellt keine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Er-

wägungen dar, weshalb der Kläger den Begründungsanforderungen nicht genügt. 

Den vorinstanzlichen Hinweis, ohnehin seien die massiven privaten Ausgaben in 

einschlägigen Etablissements in den letzten drei Monaten erfolgt, wogegen die in-

tensive Zusammenarbeit mit dem externen Treuhänder vor allem in der Anfangs-

phase des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei, versucht der Kläger mit dem Argument 

zu entkräften, dass bereits in den Monaten August bis Oktober 2015 Privatbezüge 

getätigt worden seien (Urk. 41 S. 14 N 36). Letzteres mag zwar zutreffen. Soweit 

der Kläger aber geltend macht, die private Natur dieser Bezüge hätten dem Treu-

händer auffallen müssen und er hätte dies seiner Auftraggeberin zweifelsohne 

auch mitgeteilt (Urk. 41 S. 14 N 36), verliert er sich in reiner Spekulation. Der Klä-

ger legt anhand der von August bis Oktober 2015 erfolgten Bezüge auch nicht im 

Einzelnen dar, weshalb zwingend auf deren private Natur zu schliessen war. Es 

kann demnach nicht als erstellt betrachtet werden, dass die Hilfestellung durch 

den externen Treuhänder dazu führte, dass die Beklagte (in der Person von 

C._____ oder D._____) von der privaten Verwendung der Kreditkarte Kenntnis er-

langte und dieses Vorgehen auch billigte. 

 4.3.1 Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe unbeachtet gelassen, 

dass C._____ im Strafverfahren eingeräumt habe, die monatlichen Kreditkarten-

abrechnungen geprüft und die vom externen Treuhänder erstellten Lohnabrech-

nungen gesehen zu haben. Es sei realitätsfremd, wenn C._____ die drei letzten 

Kreditkartenabrechnungen nicht kontrolliert haben wolle, obwohl der Kläger be-

kanntermassen einen Flug mit der Geschäftskreditkarte gebucht habe. D._____ 

wiederum habe am 5. Januar 2016 infolge der krankheitsbedingten Abwesenheit 

des Klägers die Kreditkartenabrechnung vom Dezember 2015 entgegengenom-

men und darauf den Eingang "5/1/2016" vermerkt. Die Beklagte müsse von den 

Privatbezügen spätestens aufgrund der Kreditkartenabrechnungen Kenntnis er-

langt haben. Und selbstverständlich habe C._____ die infolge der getätigten Ab-

- 21 - 

züge auf den Lohnabrechnungen resultierenden Änderungen im Betrag hinterfragt 

und überprüft (Urk. 41 S. 14 f. N 37 ff., S. 18 N 45, S. 20 N 49).  

 4.3.2 Die Vorinstanz erwog, die Kreditkartenabrechnungen für September 

bis und mit November 2015 würden keinen Hinweis enthalten, dass sie von der 

Beklagten zur Kenntnis genommen worden seien. Auf der Abrechnung für De-

zember 2015 habe D._____ zwar einen Eingangsvermerk angebracht. Aufgrund 

der Aufgabenteilung und der Abwesenheit des Klägers sei das Anbringen eines 

Eingangsvermerks aber nicht mit der Kenntnisnahme des Inhalts gleichzusetzen, 

zumal die Buchungen auf der betreffenden Abrechnung nicht auf den ersten Blick 

verfänglich seien. Aufgrund der in den Lohnabrechnungen Oktober 2015 bis Ja-

nuar 2016 mit dem Vermerk "Bereits ausbezahlt" ausgewiesenen Abzüge zwi-

schen Fr. 300.– und Fr. 500.– könne nicht auf eine Genehmigung des klägeri-

schen Verhaltens geschlossen werden (Urk. 42 S. 13 f.).  

 4.3.3 C._____ sagte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme 

auf die Frage, ob die monatlichen Abrechnungen der Kreditkarte kontrolliert wür-

den, aus, es sei absolut die Meinung, dass in dieser Firma Rechnungen kontrol-

liert und visiert würden, auch Kreditkartenabrechnungen. Er erinnere sich aber, 

dass er die Abrechnungen der letzten zwei, drei Monate nicht mehr gesehen ha-

be. Auf Nachfrage könne er sagen, dass die Kreditkartenabrechnungen nicht di-

rekt zu ihm gekommen seien, sondern ihm hätten vorgelegt werden müssen. Die 

Post sei jeweils vom Kläger in Empfang genommen und dann verteilt worden 

(Urk. 25/6 S. 4 Frage 17). Daraus kann nun aber entgegen der Auffassung des 

Klägers nicht geschlossen werden, C._____ habe die monatlichen Kreditkarten-

abrechnungen (Urk. 28/9) geprüft und die nicht geschäftliche Natur der Transakti-

onen des Klägers zur Kenntnis genommen. Die monatlichen Abrechnungen wa-

ren unbestrittenermassen an den Kläger adressiert (Urk. 28/9) und enthalten – 

wie bereits die Vorinstanz unangefochten festhielt – mit Ausnahme des Eingangs-

vermerks D._____s auf der Dezember-Abrechnung keine Hinweise auf eine 

Überprüfung. Der Kläger hat denn auch nie behauptet, geschweige denn belegt, 

dass er die Abrechnungen C._____ zur Prüfung und Genehmigung vorlegte. Mit 

- 22 - 

der Aussage C._____s im Strafverfahren vermag der Kläger keine unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun.  

 4.3.4 Die Vorinstanz hat auch das Argument des Klägers nicht übersehen, 

C._____ habe die Lohnabrechnungen eingesehen, die vom Treuhänder erstellt 

worden seien. Sie hat die Behauptung aber als ungenügend substantiiert und die 

vorgenommenen Lohnabzüge zwischen Fr. 300.– und Fr. 500.– (Urk. 28/17) für 

den Nachweis einer Kenntnisnahme von privaten Bezügen mittels der Geschäfts-

kreditkarte als nicht geeignet betrachtet (Urk. 42 S. 13). C._____ hat in der Zeu-

geneinvernahme zwar eingeräumt, er habe die vom externen Treuhänder erstell-

ten Lohnabrechnungen in der Regel gesehen (Urk. 25/6 S. 12 Frage 68), und es 

ist auch nicht restlos klar, was die Vorinstanz meint, wenn sie dem Kläger "in die-

sem Punkt" eine ungenügende Substantiierung vorwirft. Mit der vorinstanzlichen 

Argumentation, selbst in Kenntnis solcher Abzüge könne nicht ohne Weiteres auf 

eine Genehmigung der klägerischen Kreditkartenbelastungen geschlossen wer-

den, setzt sich der Kläger aber nicht ansatzweise auseinander. Die vom Kläger 

vorgenommenen Lohnabzüge (in den Lohnabrechnungen mit "Bereits ausbezahlt" 

umschrieben) betreffen runde Beträge und nehmen auf die Kreditkartenrechnun-

gen mit keinem Wort Bezug. Viel eher wäre aufgrund der Abzüge anzunehmen, 

der Kläger habe einen Barvorschuss in der Höhe des Lohnabzugs bezogen. Ge-

stützt darauf musste C._____ keinen Verdacht schöpfen. Eine unrichtige Sach-

verhaltsfeststellung ist nicht erkennbar.  

 4.3.5 Unter Berufung auf neue Beweismittel trägt der Kläger in seiner Beru-

fung sodann vor, C._____ habe die Lohnabrechnungen nicht nur gesehen und 

genehmigt, sondern im Falle von Änderungen im Betrag auch freigeben müssen, 

was deshalb relevant sei, weil es aufgrund der vom Kläger getätigten Abzüge 

monatliche Änderungen gegeben habe, die der Freigabe durch C._____ bedurft 

hätten; überdies sei einmal eine Kreditkartenabrechnung nicht mittels LSV son-

dern "manuell" bezahlt worden, weil die Limite überschritten worden sei (Urk. 41 

S. 20 f. N 49 mit Verweis auf Urk. 45/4 Fragen 74 bis 76 und Fragen 77 und 78). 

Wiederum zeigt der Kläger nicht mit Aktenverweisen auf, wo er diese Tatsachen 

und Beweismittel bereits im erstinstanzlichen Verfahren in den Prozess einführte, 

- 23 - 

weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss. Ohnehin kann auch auf-

grund der neu beigebrachten Aussagen C._____s der vom Kläger gezogene 

Schluss nicht gezogen werden. C._____ hat ausdrücklich darauf hingewiesen, 

dass er bei der Freigabe lediglich die verhältnismässige Grössenordnung des Be-

trags, nicht aber Änderungen im kleinen Bereich überprüft habe (Urk. 45/4 S. 14 

Frage 78). Weshalb er aus den um wenige hundert Franken tieferen Lohnauszah-

lungen (Urk. 25/4, Urk. 28/17) hätte misstrauisch werden oder gar auf einen Kre-

ditkartenmissbrauch schliessen müssen, leuchtet nicht ein. Was die Ausschöp-

fung des Kreditrahmens betrifft, die dazu führte, dass laut Aussage von C._____ 

im Januar 2016 die Karte einmal nicht eingesetzt werden konnte und eine Über-

weisung an E._____ getätigt werden musste (Urk. 45/4 S. 14 Frage 76), übergeht 

der Kläger, dass die Kreditkartenlimite das ganze Geschäft, inkl. der Niederlas-

sungen in London und Hamburg, betraf (Prot. I S. 9). Demnach musste aus der 

Ausschöpfung des Kreditrahmens nicht zwingend auf einen Missbrauch durch 

den Kläger geschlossen werden.  

 4.3.6 D._____ anerkannte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 

8. November 2016, dass er auf dem Kontoauszug vom 2. Januar 2016, der die 

Trankaktionen des Monats Dezember 2015 enthält, den Vermerk "Eing. 

05/01/2016" anbrachte (Urk. 25/10, Urk. 25/11 S. 6 Frage 23). Unbestritten blieb, 

dass D._____ am 5. Januar 2016 anstelle des abwesenden Klägers das Postfach 

der Beklagten leerte, sämtliche Post inkl. die Kreditkartenabrechnung für den De-

zember 2015 mit dem Eingangsdatum versah und die Post ungelesen für die Wei-

terverarbeitung und Prüfung auf den Arbeitsplatz des Klägers legte (Urk. 30 S. 3 

N 8). Auf die daran anschliessende Behauptung der Beklagten, sie habe somit im 

Januar 2016 keine Kenntnis über die privaten Bezüge des Klägers gehabt (Urk. 

30 S. 3 Rz 8), entgegnete der Kläger, dass man die privaten Bezüge hätte erken-

nen müssen (Prot. I S. 20). Zu Recht erwog die Vorinstanz, aufgrund der Um-

stände (Dauer der Abwesenheit, Aufgabenteilung) sei eine tatsächliche Kenntnis-

nahme D._____s vom Inhalt der Kreditkartenabrechnung einerseits und von den 

Privatbezügen des Klägers andererseits nicht erwiesen, zumal die aufgeführten 

Buchungen nicht auf den ersten Blick verfänglich seien (Urk. 42 S. 14). Der Klä-

ger trägt berufungsweise vor, auch wenn D._____ die Kreditkartenabrechnungen 

- 24 - 

nicht bis ins Detail überprüft haben werde, hätten ihm die hohen Beträge, insbe-

sondere die Buchungen an "F._____ Appartments" dennoch aufgefallen sein 

müssen; die besonders vielen und hohen Privatbezüge von insgesamt rund Fr. 

6'000.– seien auf den ersten Blick ersichtlich gewesen (Urk. 41 S. 19 N 48). Der 

Kläger zeigt nicht auf, wo er diese Tatsachenbehauptung bereits vor Vorinstanz 

aufgestellt und mit den nunmehr gestellten Beweisanträgen (Urk. 41 S. 20) un-

termauert hätte. Bereits deshalb kann seiner Kritik am vorinstanzlichen Urteil kein 

Erfolg beschieden sein. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger 

auch nicht erläutert, weshalb mehrere Belastungen von gesamthaft Fr. 6'000.– 

zugunsten einer "F._____ ZÜRICH" (Urk. 25/10) auf den ersten Blick den Ver-

dacht D._____s hätten erwecken sollen. Es bleibt dabei, dass die aufgeführten 

Buchungen nicht offensichtlich verfänglich sind. Damit kann weder supponiert 

werden, dass D._____ von den einzelnen Trankaktionen tatsächlich Kenntnis 

nahm, noch davon ausgegangen werden, dass ein Kreditkartenmissbrauch durch 

den Kläger auf den ersten Blick gleichsam ins Auge sprang. Somit fällt auch eine 

Genehmigung durch D._____ ausser Betracht. Eine falsche Sachverhaltsfeststel-

lung durch die Vorinstanz liegt auch insoweit nicht vor.  

 4.4.1 Auch vor zweiter Instanz beruft sich der Kläger schliesslich darauf, 

dass die Ausgabenlimite der ihm zur Verfügung gestellten Geschäftskreditkarte 

von C._____ während des Arbeitsverhältnisses mehrfach und massiv (von Fr. 

3'000.– auf Fr. 10'000.–, von Fr. 10'000.– auf Fr. 15'000.– und dann wieder zu-

rück auf Fr. 10'000.–) erhöht worden sei (Urk. 41 S. 15 f. N 41). Der Kläger habe 

indes nie geschäftliche Ausgaben im Umfang der Kreditkartenlimite getätigt und 

gemäss C._____ auch keine Tätigkeiten ausser Haus wahrnehmen müssen. Der 

Kläger stellt die Frage, aus welchem Grund C._____ die Limite erhöht habe, wenn 

dies – ausser für seine Privatbezüge – gar nicht nötig gewesen sei; er leitet dar-

aus ab, dass die ungefähren Auslagen C._____ bekannt gewesen sein müssen 

bzw. dieser ihm die Privatbezüge mit der Erhöhung der Limite geradezu hätte er-

möglichen wollen. Auch diesbezüglich verfalle die Vorinstanz in Spekulationen, 

stelle den Sachverhalt falsch und willkürlich fest und verletze sein rechtliches Ge-

hör, weil seine "diesbezüglichen Ausführungen" ungehört geblieben seien; es sei 

- 25 - 

nicht relevant, welche Ausgaben er getätigt habe, wenn die Privatbezüge (aus-

drücklich oder konkludent) genehmigt worden seien (Urk. 41 S. 16 N 42).  

 4.4.2 Die Vorinstanz gab zunächst die Behauptung des Klägers wieder, er 

habe aufgrund der mehrfachen Erhöhung der Kreditkartenlimite und der fehlen-

den Intervention der Beklagten von einer Genehmigung der Privatbezüge ausge-

hen dürfen. Sie erwog dazu, die Behauptungen des Klägers seien in Bezug auf 

den Grund der Anpassung unsubstantiiert geblieben. Eine Anpassung der Limite 

zur Ermöglichung der Privatbezüge sei in Anbetracht der Art und Höhe der Aus-

gaben geradezu abwegig. Der Kläger habe es unterlassen, konkrete Kausalitäten 

aufzuzeigen und die behaupteten Anpassungen darzulegen bzw. Beweismittel zu 

nennen. Ein konkludentes Einverständnis aufgrund der Erhöhung der Ausgaben-

limite erscheine ausgeschlossen (Urk. 42 S. 14 f.). Die Vorinstanz ist somit auf 

das Vorbringen des Klägers eingegangen. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.  

 4.4.3 Die Berufung geht in diesem Punkt zunächst nicht über das vor Vor-

instanz Ausgeführte hinaus (vgl. Urk. 23 S. 5 N 8; Urk. 41 S. 15 f. N 41), was kei-

ne sachbezogene Auseinandersetzung mit dem Vorwurf der mangelnden Sub-

stantiierung und Beweismittelnennung darstellt. Auf die darüber hinausgehende 

Begründung der Berufung (Urk. 41 S. 16 N 42) kann nicht eingetreten werden, da 

der Kläger mit keinem Wort erläutert, wo er diese Sachvorbringen bereits vor Vor- 

instanz geltend machte.  

 4.4.4 Abgesehen davon überzeugt die Argumentation des Klägers auch in-

haltlich nicht. Der Kläger übersieht wiederum, dass bis zur Kreditkartenlimite 

"Ausgaben des ganzen Geschäfts, auch in London und Hamburg, wie beispiels-

weise der Versand von Newslettern oder die Bezahlung der Google-Rechnungen" 

getätigt wurden (Prot. I S. 9). Dies wurde seitens des Klägers nicht bestritten 

(Prot. I S. 21). Zu Recht weist die Beklagte in der Berufungsantwort darauf hin, 

dass eine Kreditkartenlimite von Fr. 10'000.– bis Fr. 15'000.– für ein Unterneh-

men, das mit Luxusgütern handelt, nicht aussergewöhnlich ist (Urk. 48 S. 19 Rz 

99). Aus der Erhöhung der Limite für das ganze Geschäft kann der Kläger kei-

neswegs für sich ableiten, die Beklagte habe ihm damit zu verstehen gegeben, es 

sei ihm erlaubt, die Kreditkarte bis zum (erhöhten) Rahmen für seine eigenen, pri-

- 26 - 

vaten Bedürfnisse zu benutzen. Er schweigt sich denn auch darüber aus, weshalb 

gerade ihm – nicht aber anderen Mitarbeitern – dieses Sonderprivileg hätte zuteil 

werden sollen. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht zu beanstan-

den.  

 4.5.1 Im Zusammenhang mit der behaupteten konkludenten Genehmigung 

rügt der Kläger mit der Berufung mit keinem Wort, die Vorinstanz habe prozess-

konform beantragte Beweismittel übergangen. Den Begründungsanforderungen 

wird nicht Genüge getan, wenn der Kläger wie in einem erstinstanzlichen Verfah-

ren nach seinen Ausführungen und Rügen einfach Beweisanträge stellt, ohne da-

rauf einzugehen, wo er bereits vor Vorinstanz die nunmehr angerufenen Beweis-

mittel zu welchen Tatsachenbehauptungen anrief. Es ist nicht Sache der Beru-

fungsinstanz, durch ein eingehendes Aktenstudium anstelle des Klägers heraus-

zufiltern, welchen Beweisanträgen die Vorinstanz allenfalls nicht entsprochen hat.  

 4.5.2 Damit ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, es habe auch 

kein konkludentes Einverständnis der Beklagten für die Privatbezüge des Klägers 

mit der Geschäftskreditkarte vorgelegen.  

 4.6.1 Mit Eingabe vom 20. Juni 2019 reichte die Beklagte das ihr am 18. Ju-

ni 2019 zugestellte Berufungsurteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kan-

tons Zürich vom 14. März 2019 ein. Sie führte dazu aus, daraus sei ersichtlich, 

dass die Verurteilung wegen Veruntreuung vom Obergericht bestätigt worden sei; 

der Freispruch in Bezug auf Dispositiv Ziffer 2 ändere an der Beurteilung der zivil-

rechtlichen Haftbarkeit nichts (Urk. 57, Urk. 58).  

 4.6.2 Der Kläger hielt in seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2019 fest, das Ur-

teil vom 14. März 2019 sei noch nicht rechtskräftig. Immerhin habe das Oberge-

richt – wenn auch aus seiner Sicht zu wenig weitgehend – festgestellt, dass be-

treffend eine "verhältnismässige" Benutzung der Kreditkarte zu privaten Zwecken 

durch den Kläger gemäss firmeninterner Usanz ein Einverständnis der Beklagten 

vorgelegen habe. Umso weniger könne eine fristlose Kündigung gerechtfertigt 

sein; ganz unabhängig davon, dass eine solche ohnehin verspätet ausgespro-

chen worden sei (Urk. 60 mit Verweis auf Urk. 58 S. 18 E. 4.2).  

- 27 - 

 4.6.3 Die I. Strafkammer leitete aus den Aussagen C._____s anlässlich der 

Berufungsverhandlung vom 14. März 2019 ab, der Kläger könne sich jedenfalls 

subjektiv für gewisse seiner Bezüge auf firmeninterne Usanz, d.h. auf ein Einver-

ständnis der Arbeitgeberin berufen, indem jene die "verhältnismässige" Benut-

zung zu privaten Zwecken toleriert habe, womit die Unrechtmässigkeit dieser Be-

züge entfalle. Für die substantiellen Bezüge des Kläger für Party-Nächte und 

(Nacht-)Clubbesuche im Rotlichtmilieu (total Fr. 15'215.50) habe hingegen keine 

Einwilligung resp. Genehmigung vorgelegen (Urk. 58 S. 18 f. E. 4.2 f.).  

 4.6.4 Das Urteil der I. Strafkammer vermag die vorliegende Beurteilung nicht 

umzustossen:  

 Der Kläger kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil 

− das "Einverständnis der Arbeitgeberin" nicht auf dem Urteil der I. Strafkam-

mer sondern auf den am 14. März 2019 gemachten Aussagen C._____s be-

ruht (Urk. 58 S. 11 f.). Da echte Noven ohne Verzug nach ihrem Bekannt-

werden vorgebracht werden müssen (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO), ist die Be-

rufung des Klägers auf das Einverständnis der Beklagten verspätet und un-

beachtlich.  

− das "Einverständnis der Arbeitgeberin" hinsichtlich kleinerer Bezüge nichts 

an der Unrechtmässigkeit der grösseren Bezüge ändert. Auch unrechtmäs-

sige Bezüge von Fr. 15'215.50 rechtfertigen eine fristlose Kündigung ohne 

weiteres.  

 Die Beklagte vermag aus dem Urteil der I. Strafkammer ebenso wenig einen 

Vorteil zu ziehen, weil - wie bereits die Vorinstanz erkannt hat – das Zivilgericht in 

allen Punkten unabhängig entscheidet und keine Bindung an das strafrechtliche 

Erkenntnis besteht (BSK OR I-Kessler, Art. 53 N 4). Es muss daher auch nicht der 

Ausgang eines allfälligen bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens abgewartet 

werden.  

 4.7.1 Der Kläger geht schliesslich auf die Frage der Beweislast ein, ohne der 

Vorinstanz explizit eine falsche Beweislastverteilung vorzuwerfen. Immerhin trägt 

- 28 - 

er vor, die Beklagte treffe die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grun-

des und dieser habe von der Beklagten nicht im Geringsten bewiesen werden 

können. Insofern liege eine massiv einseitige Beweiswürdigung durch die Vor-

instanz vor, zumal sie vollumfänglich auf die Begründung des Strafurteils abge-

stellt habe, was in eine völlig willkürliche Sachverhaltsfeststellung münde (Urk. 41 

S. 21 N 51). 

 4.7.2 Die Vorinstanz hat sich zur Beweislast nicht explizit geäussert, einen 

wichtigen Grund indes bejaht und somit den Kläger im Ergebnis die Folgen des 

(nicht bewiesenen) Einverständnisses der Beklagten tragen lassen. Daran ist 

nichts auszusetzen. Grundsätzlich trägt der Kündigende die Beweislast für die 

wichtigen Gründe, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-

Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 2, ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III 

213 E. 3.2 S. 221). Vorliegend hat der Kläger die Geschäftskreditkarte für private 

Zwecke verwendet und dadurch Zahlungen der Beklagten für geschäftsfremde 

Aufwendungen erwirkt, was von der Beklagten zu beweisen war. Eine Veruntreu-

ung, wie die Vorinstanz feststellte (Urk. 42 S. 15), stellt eine widerrechtliche Hand-

lung dar. Ein Ausschluss der Widerrechtlichkeit resp. Entlastungsgründe sind 

rechtshindernder Natur und müssen vom Schädiger und daher vom Gekündigten 

bewiesen werden (BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 244; BSK ZGB I-Lardelli/Vetter, Art. 

8 N 62). Der fehlende Nachweis der Einwilligung bzw. Genehmigung schlägt da-

her zulasten des Klägers aus. Mit der Vorinstanz ist ein wichtiger Grund im Sinne 

von Art. 337 OR zu bejahen.  

 5.1 Der Kläger wirft der Vorinstanz weiter vor, sie gehe willkürlich davon aus, 

dass er die mit der Geschäftskreditkarte bezogenen Gelder von Fr. 17'361.20 nie 

hätte zurückzahlen können oder wollen. Er habe in den Monaten Oktober 2015 

bis Januar 2016 Lohnabzüge von Fr. 400.–, Fr. 300.–, Fr. 500.– und Fr. 350.– 

vorgenommen, mit den in Aussicht stehenden Boni für 2015 und die Folgejahre 

Fr. 5'000.– und Fr. 10'000.– zurückzuzahlen beabsichtigt und überdies im Notfall 

seinen Grossvater um ein Vorerbe bitten können, was mit einem (beglaubigtem) 

Schreiben auch substantiiert worden sei. Auch in diesem Punkt habe die Vor-

instanz die Beweise einseitig gewürdigt, die Vorbringen als unsubstantiiert abge-

- 29 - 

tan und den Sachverhalt falsch bzw. willkürlich festgestellt (Urk. 41 S. 22 f. N 53 

ff.).  

 5.2 Die Vorinstanz verwies zunächst auf die Angaben des Klägers, der sel-

ber einräumte, gegen Ende Juli 2015 und in den folgenden Monaten mit Liquidi-

tätsproblemen konfrontiert gewesen zu sein (Urk. 23 S. 2 f. N 2 f.). Die Vorinstanz 

folgerte daraus zu Recht, dass der Kläger damit die fehlende Möglichkeit, das 

Geld zurückzuzahlen, für diesen Zeitpunkt selber dokumentiere (Urk. 42 S. 9 f.). 

Dies wird vom Kläger nicht in Frage gestellt. Sodann stellte die Vorinstanz fest, 

die privaten Belastungen hätten in keinem Verhältnis zu den allfälligen Boni ge-

standen und überdies im Verlaufe des Arbeitsverhältnisses zugenommen, wes-

halb die behaupteten Rückzahlungsabsichten unglaubhaft erschienen. Auch da-

ran ist nichts auszusetzen. Nachdem der Kläger bis im Januar 2016 mindestens 

Fr. 17'361.20 schuldig blieb und im Januar 2016 einen Bonus von maximal 

Fr. 5'000.– zu erwarten hatte (Urk. 5/1), ist das Missverhältnis offenkundig. Allfäl-

lige erst in den Folgejahren fällig werdende Boni kann der Kläger mangels zeitli-

cher Kongruenz nicht in die Waagschale werfen, wenn es darauf ankommt, seine 

Rückzahlungsmöglichkeiten zu beurteilen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist 

(Urk. 48 S. 22 N 119). Zu folgen ist der Vorinstanz auch darin, dass die Lohnab-

züge von gesamthaft lediglich Fr. 1'550.– den Schluss nicht zulassen, der Kläger 

sei in der Lage gewesen, seine Privatbezüge jederzeit zurückzuzahlen (Urk. 42 S. 

10). Und schliesslich ist die Vorinstanz auch auf das Schreiben des Grossvaters 

des Klägers vom 20. Oktober 2017 eingegangen, der bestätigte, über flüssige Mit-

tel von umgerechnet Fr. 173'596.– zu verfügen, die seinem "Enkelsohn" (dem 

Kläger) "jederzeit zu 1/3 als Webvorbezug zu Verfügung stehen und schon in den 

letzten Jahren zur Verfügung gestanden haben" (Urk. 25/5). Die Vorinstanz ver-

wies in diesem Zusammenhang auf den am 9. Juli 2015 über den Kläger eröffne-

ten Privatkonkurs (Urk. 28/4), der das Vorbringen des Klägers als unglaubhaft und 

unsubstantiiert erscheinen lasse (Urk. 42 S. 10). Damit setzt sich der Kläger mit 

keinem Wort auseinander, wenn er unter Hinweis auf das Bestätigungsschreiben 

einfach seinen erstinstanzlichen Prozessstandpunkt wiederholt, er hätte sich bei 

seinem Grossvater sofort Liquidität verschaffen können. Der Kläger machte im 

Übrigen nicht geltend, er habe die von ihm akzeptierten Fr. 17'361.20 an die Be-

- 30 - 

klagte zurückbezahlt. Vor Vorinstanz behauptete der Kläger denn auch lediglich, 

er habe auch in Betracht gezogen, im Notfall bei seinem Grossvater um ein Vor-

erbe zu bitten (Urk. 23 S. 3 f. N 4). Dass er damit im Tatzeitpunkt in substantiierter 

Weise Ersatzbereitschaft und Ersatzfähigkeit bekundete, kann in der Tat nicht ge-

sagt werden. Die Berufung des Klägers ist auch in dieser Hinsicht abzuweisen.  

 6.1 Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Begründungspflicht 

verletzt, indem sie es gänzlich unterlassen habe, sich zum offensichtlich vorge-

schobenen Grund des Kreditkartenmissbrauchs für die fristlose Entlassung zu 

äussern. Die E-Mail von C._____ vom 15. Februar 2016 zeige in aller Deutlich-

keit, dass der tatsächliche Grund für die Kündigung nicht die Privatbezüge des 

Klägers sondern seine krankheitsbedingten Abwesenheiten gewesen seien. Tat-

sächlich sei der Kläger während seiner Anstellung bei der Beklagten relativ oft 

krank gewesen. Mit dieser E-Mail, mit der die Beklagte in Kenntnis der angeblich 

nicht genehmigten Bezüge dem Kläger zu erkennen gegeben habe, dass er mög-

lichst schnell wieder zur Arbeit erscheinen solle, habe die Beklagte auf eine frist-

lose Kündigung gleichsam verzichtet (Urk. 41 S. 23 ff. N 56 ff.).  

 6.2 Die Ausführungen des Klägers lassen jeglichen Hinweis darauf vermis-

sen, dass er sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren darauf berief, der Kündi-

gungsgrund des Kreditkartenmissbrauchs sei nur vorgeschoben. Er wirft der Vor-

instanz auch nicht vor, sie habe zu diesem Punkt prozesskonform angebotene 

Beweismittel nicht abgenommen. Der Berufung kann bereits aus diesem Grunde 

kein Erfolg beschieden sein.  

 6.3 Der Kläger dringt aber auch inhaltlich mit seinem Standpunkt nicht 

durch. In seiner E-Mail vom 15. Februar 2016 (09:49:46) machte C._____ den 

Kläger darauf aufmerksam, dass er (der Kläger) bereits seit anderthalb Wochen 

krank sei, er (C._____) noch kein Arztzeugnis erhalten habe, das Tagesgeschäft 

leide und er (C._____) keine Ahnung habe, was der Kläger habe und wann er 

wieder komme. Nach dem Hinweis, dass der Kläger die Mail mit der Weisung er-

halten habe, wonach Absenzen persönlich per Telefon zu melden seien, endet die 

Mitteilung mit der Bemerkung: "Ich bin echt sauer." (Urk. 25/13). Das Kündi-

gungsschreiben vom gleichen Tag wurde mit dem Missbrauch der Firmenkredit-

- 31 - 

karte, einer doppelten Lohnzahlung und der unterbliebenen Information über die 

Unregelmässigkeiten begründet (Urk. 25/14). Es ginge entschieden zu weit, in der 

E-Mail vom 15. Februar 2016 einen Verzicht auf das Kündigungsrecht zu erbli-

cken. Nach dem E-Mail-Verkehr vom 4. bis 15. Februar 2016 (Urk. 28/8) kann 

nicht erstaunen, dass sich C._____ am 15. Februar 2016 fragte, wann der Kläger 

wieder komme (Urk. 26 S. 5 Rz 10), zumal die Beklagte allen Grund hatte, den 

Kläger mit den Vorwürfen zu konfrontieren. Was das Arztzeugnis vom 8. Novem-

ber 2016, mit denen sich der Kläger Monate später für die Abwesenheit vom 4. 

bis 28. Februar 2016 entschuldigte, zum Nachweis des vorgeschobenen Kündi-

gungsgrundes beitragen könnte, ist nicht ersichtlich (Urk. 25/12). Mit den (im Be-

rufungsverfahren angerufenen) Beweismitteln (Urk. 25/12-14) gelingt dem Kläger 

der Nachweis, dass die Beklagte entgegen ihrem Kündigungsschreiben wegen 

der häufigen Absenzen gekündigt hat, somit nicht. Nachdem der handfeste Kün-

digungsgrund des Kreditkartenmissbrauchs vorlag, wäre ein Motiv für das Vor-

schieben eines unrichtigen Kündigungsgrundes auch nicht ersichtlich.  

 7.1 Der Kläger beanstandet mit seiner Berufung weiter, die Vorinstanz sei 

fälschlicherweise davon ausgegangen, die Kündigung sei innerhalb der von der 

Rechtsprechung statuierten Frist von drei Tagen und somit nicht verspätet erfolgt. 

Er wirft der Vorinstanz auch in dieser Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen 

Gehörs und eine willkürliche bzw. falsche Feststellung des Sachverhalts vor. Zur 

Begründung führt er einerseits an, dass die Beklagte schon lange (Wochen und 

Monate) vor der Kündigung von seinen Privatbezügen Kenntnis erlangte bzw. hät-

te haben müssen und am 5. Januar 2016 Einblick in die Kreditkartenabrechnung 

vom 2. Januar 2016 genommen habe (Urk. 41 S. 28 ff. N 68 bis N 75). Anderer-

seits macht er geltend, es sei entgegen der Annahme der Vorinstanz keineswegs 

unbestritten geblieben, dass die Abklärungen bis am 10. Februar 2016 angedau-

ert hätten. Die Beweislast betreffend Rechtzeitigkeit treffe die Beklagte. Mit seinen 

Ausführungen und dem Verweis auf Aussagen von C._____ habe er belegt, dass 

die Abklärungsfrist am 9. Februar 2016 geendet habe. Laut C._____ seien er und 

D._____ am 8. Februar 2016 auf die Privatbezüge aufmerksam geworden, worauf 

C._____ am 9. Februar 2016 die notwendigen Abklärungen bei der Kreditkarten-

gesellschaft vorgenommen habe. Die Beklagte habe am 9. Februar 2016 sichere 

- 32 - 

Kenntnis von den Privatbezügen gehabt und an diesem Tag die Abklärungen ab-

geschlossen. Die Vorinstanz habe völlig willkürlich den letzten Abklärungstag auf 

den 10. Februar 2016 (Mittwoch) gelegt, weshalb die Kündigung am darauffol-

genden Montag, 15. Februar 2016, verspätet gewesen sei (Urk. 41 S. 26 f. N 62 

ff. mit Verweis auf Urk. 23 S. 17 f. N 37 ff. sowie Urk. 41 S. 30 f. N 76 ff. mit Ver-

weis auf Urk. 25/17 Frage 13). Schliesslich hält der Kläger dafür, dass im vorlie-

genden Fall eine zweitätige Überlegungsfrist hätte ausreichen müssen (Urk. 41 S. 

32 N 80).  

 7.2 Soweit der Kläger daran festhält, die Rechtzeitigkeit der Kündigung sei 

infolge Kenntnis bzw. Kennenmüssens der Privatbezüge lange vor der Kündigung 

zu verneinen, kann auf das in E. IV/2 bis 5 Ausgeführte verwiesen werden. Auf-

grund der von ihm in diesem Zusammenhang erneut angeführten Umstände 

(Lohnabzüge, Freigabe des angepassten Lohnes, Verbuchung der Privatbezüge, 

Erhöhung der Kreditkartenlimite) wusste die Beklagte nicht – und hätte auch nicht 

wissen müssen – dass der Kläger die Kreditkarte für persönliche Zwecke miss-

brauchte. Die privaten Bezüge waren keineswegs transparent ausgewiesen und 

schlugen sich auch nicht sichtbar in den Lohnabrechnungen nieder.  

 7.3 Die Vorinstanz legte die zeitlichen Anforderungen, die von Lehre und 

Rechtsprechung an die Ausübung des fristlosen Kündigungsrechts gestellt wer-

den, zutreffend dar (Urk. 42 S. 15 f.). Darauf kann verwiesen werden. In einer 

kurzen Erwägung gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass die bun-

desgerichtliche Überlegungsfrist von drei Arbeitstagen vorliegend gewahrt wurde. 

Sie stellte fest, es sei unbestritten, dass die Beklagte spätestens am Mittwoch, 10. 

Februar 2016, mit der E._____ telefoniert und zu diesem Zeitpunkt gewusst habe, 

dass die Belastungen nicht durch eine Drittperson sondern durch den Kläger er-

folgt seien, weshalb die Kündigung vom 15. Februar 2016 am dritten Arbeitstag 

nach Ablauf der Abklärungsfrist und damit fristgerecht erfolgt sei. Die Vorinstanz 

liess offen, ob die Beklagte erst am 11. Februar 2016 die Kreditkartenabrechnun-

gen kontrollierte und die finale Gewissheit erlangte, dass der Kläger die unge-

rechtfertigten Privatbezüge tätigte (Urk. 42 S. 16 f. mit Verweis auf Urk. 26 S. 6 

Rz 11 f., Urk. 30 S. 4 Rz 11; Prot. I S. 15).  

- 33 - 

 7.4.1 Der Kläger führte vor Vorinstanz aus, C._____ habe in der polizeili-

chen Einvernahme erklärt, er und der CEO (D._____) seien am Montag, 8. Feb-

ruar 2016, auf die Privatbezüge aufmerksam geworden. Bereits am Dienstag, 9. 

Februar 2016, habe C._____ dann die notwendigen Abklärungen bei der Kredit-

kartengesellschaft vorgenommen, ob die Bezüge tatsächlich mit PIN und dem-

nach zwingend durch den Kläger getätigt worden seien. Noch am gleichen Tag, 

also am 9. Februar 2016, habe er die dies bejahende Antwort der Kreditkartenge-

sellschaft erhalten. Sogar gemäss den Aussagen von C._____ habe die Beklagte 

also am 9. Februar 2016 nicht nur von den Privatbezügen des Klägers gewusst, 

sondern in diesem Zeitpunkt auch schon alle notwendigen Abklärungen unter-

nommen. Die Beklagte habe mit anderen Worten am 9. Februar 2016 sichere 

Kenntnis von den Privatbezügen des Klägers gehabt (Urk. 23 S. 17 f. N 39 f. mit 

Verweis auf Urk. 25/17 Antwort 13).  

 7.4.2 Die Beklagte legte vor Vorinstanz dar, dass sie am 9./10. Februar 2016 

festgestellt habe, dass die Belastung der Kosten des Versandes eines Newslet-

ters nicht über die Kreditkarte des Klägers habe erfolgen können. An den gleichen 

Tagen habe die Beklagte bei der E._____ klären können, dass sämtliche Belas-

tungen auf den damals unbezahlten Rechnungen mit der PIN getätigt worden sei-

en, womit sich die Untersuchung auf den Kläger konzentriert habe. Die Aufarbei-

tung des Sachverhaltes sei wegen verschiedener Umstände erschwert worden 

(Abwesenheit des Klägers; Geschäftsreisen D._____s, der auf sämtliche Post, die 

in den Aufgabenbereich des Klägers gefallen sei, keinen Zugriff gehabt habe;  

keine Tätigkeit D._____s und des Buchhalters am Domizil der Beklagten). Die 

verschiedenen Kontakte mit der E._____ und mit der Unternehmung, die für den 

Versand des Newsletters die Kreditkarte habe belasten wollen, hätten durch die 

Beklagte am 9./10. Februar 2016 nicht verifiziert werden können, da die Kreditkar-

tenabrechnung nicht auffindbar gewesen sei. Die Beklagte habe das Postfach erst 

am 11. Februar 2016 geleert, wobei sich in der umfangreichen Post auch die Kre-

ditkartenabrechnung vom 2. Februar 2016 für den Monat Januar 2016 befunden 

habe. Die Untersuchung sämtlicher Kreditkartenabrechnungen und der gesamten 

Buchführung sei am 11. und 12. Februar 2016 erfolgt (Urk. 26 S. 6 f. Rz 12 ff., S. 

- 34 - 

11 Rz 22). Sogar wenn auf die Aussage C._____s bei der Polizei abgestellt wer-

de, wäre die Kündigung rechtzeitig erfolgt. Die Beklagte habe für die vollständige 

Abklärung der Sachlage zwei Arbeitstage benötigt. Somit habe sie frühestens am 

Ende des 10. Februar 2016 einen Entschluss fassen können. Am gleichen Tag 

habe der Kläger der Beklagten noch in Aussicht gestellt, am 15. Februar 2016 

wieder zur Arbeit zu erscheinen. Die am 15. Februar 2016 ausgesprochene Kün-

digung sei innerhalb von drei Arbeitstagen erfolgt (Urk. 30 S. 4 N 11).  

 7.4.3 Der Kläger entgegnete in der Replik, die Beklagte gehe selber davon 

aus, dass sie am 9. oder 10. Februar 2016 mit "der E._____" telefoniert habe. Es 

hätten dann alle Belege vorgelegen. Es sei klar gewesen, dass er die Abzüge ge-

tätigt habe. Alle Abklärungen seien gemacht gewesen. Spätestens am Mittwoch, 

10. Februar 2016, sei der Sachverhalt für die Beklagte klar gewesen. Ein Zuwar-

ten mit der Kündigung bis zum 15. Februar 2016 rechtfertige sich damit in keinem 

Fall. Bestritten werde, dass die Aufarbeitung des Falls durch gewisse Umstände 

erschwert worden sei. Er hätte telefonisch kontaktiert werden können (Prot. I S. 

15; vgl. auch Prot. I S. 17: "Die Abklärungen sind dann sicher am 10. Februar 

2016 abgeschlossen gewesen und nicht erst am 11. oder 12. Februar 2016").  

 7.4.4 Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die klägerischen 

Ausführungen in der Replik dahingehend auffasste, als billige der Kläger der Be-

klagten eine Abklärungs- bzw. Untersuchungsfrist bis und mit 10. Februar 2016 

zu. Die Reaktionsfrist begann demzufolge frühestens am 11. Februar 2016 zu lau-

fen und endete am dritten darauffolgenden Arbeitstag, dem 15. Februar 2016. Der 

Kläger plädiert mit seiner Berufung für eine Verkürzung der Überlegungsfrist auf 

zwei Tage mit der Begründung, die Abklärungen hätten gerade einmal ein Telefo-

nat beinhaltet, um bei der Kreditkartengesellschaft E._____ zu eruieren, ob die 

Bezüge mit oder ohne PIN-Eingabe getätigt worden seien, was bereits am Tage 

der Entdeckung am 8. Februar 2016 hätte erfolgen können (Urk. 41 S. 32 N 80). 

Dem kann indes nicht gefolgt werden. Der Kläger setzt sich zunächst mit seinen 

oben wiedergegebenen Ausführungen in Widerspruch, mit denen er konzedierte, 

dass die Sachverhaltsabklärung (wenn auch längstens) bis am 10. Februar 2016 

dauerte. Wie sogleich zu zeigen sein wird (E. 7.4.5), entdeckte die Beklagte den 

- 35 - 

Missbrauch auch nicht am 8. Februar 2016. Der Kläger legt zudem nicht substan-

tiiert dar, weshalb in seinem Fall die ohnehin schon kurze Überlegungsfrist von 

drei Arbeitstagen und angesichts der Art und Schwere seiner Verfehlung (der 

Kläger missbrauchte das in ihn als leitenden Angestellten und CFO gesetzte Ver-

trauen bereits kurz nach seiner Anstellung in schwerwiegender Weise) in Abwei-

chung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf zwei Tage verkürzt wer-

den soll. Gegenteils blieb unbestritten, dass die Beklagte die Kreditkartenabrech-

nung vom 2. Februar 2016 erst am 11. Februar 2016 einsehen konnte. Aufgrund 

der übereinstimmenden Parteidarstellungen wurde die fristlose Kündigung daher 

rechtzeitig ausgesprochen, ohne dass es auf die Beweislast überhaupt ankäme. 

Richtigerweise wird man aber auch noch den 11. Februar 2016 als Teil der Unter-

suchungsfrist betrachten müssen, da sich die Beklagte erst an diesem Tag Ein-

blick in die Kreditkartenabrechnung verschaffen konnte.  

 7.4.5 An dieser Beurteilung ändert auch die Aussage von C._____ in der po-

lizeilichen Einvernahme vom 17. Februar 2016 nichts. C._____ gab zwar zu-

nächst zu Protokoll, dass D._____ bereits am 8. Februar 2016 auf die Unstimmig-

keiten mit der Karte aufmerksam geworden sei und er am 9. Februar 2016 Abklä-

rungen bei der E._____ vorgenommen habe (Urk. 25/17 S. 3 Frage 13). Wie die 

Beklagte aber zu Recht anmerkte (Urk. 48 S. 24 N 133; Urk. 30 S. 3 N 9), präzi-

sierte C._____ nach Durchsicht seiner Unterlagen seine Aussage und merkte an, 

dass sie erst am Dienstag, 9. Februar 2016, auf die Unstimmigkeiten aufmerksam 

geworden seien (Urk. 25/17 S. 3 Frage 13). Aus dem mehrmals zum Beweis an-

gerufenen Protokoll der Einvernahme C._____s (Urk. 41 S. 26 N 63, S. 29 N 72, 

S. 30 N 76 und S. 31 N 78) kann der Kläger daher nicht ableiten, die Abklärungen 

hätten am 8. Februar begonnen und seien bereits am 9. Februar 2016 abge-

schlossen worden. Dass weitere Beweismittel abzunehmen oder zu würdigen ge-

wesen wären, macht der Kläger nicht geltend. Es bleibt somit dabei, dass die 

Überlegungsfrist gewahrt wurde. Eine falsche oder gar willkürliche Sachverhalts-

feststellung durch die Vorinstanz liegt auch in dieser Hinsicht nicht vor.  

 8. Die fristlose Kündigung wurde von der Vorinstanz zu Recht als gültig ta-

xiert. Die vom Kläger erhobenen Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kün-

- 36 - 

digung (Lohnansprüche abzüglich Privatbezüge und Zahlung der Arbeitslosen-

kasse, entsprechend Fr. 11'177.45, zuzüglich Strafzahlung von Fr. 15'296.–, total 

Fr. 26'473.45; Urk. 41 S. 35) bestehen demzufolge nicht. Dies führt dazu, dass 

die Berufung abzuweisen und Dispositiv Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils zu 

bestätigen ist.  

 9.1 Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 2 die Widerklage im Umfang von 

Fr. 26'311.55 netto zuzüglich Zins teilweise gutgeheissen (Urk. 42 S. 27). Der 

Kläger verlangt mit seinem Berufungsantrag Ziffer 3 die vollumfängliche Abwei-

sung der Widerklage (Urk. 41 S. 2). Er geht in seiner Berufungsschrift aber nicht 

näher auf die Beurteilung der Widerklage ein. Indes äussert er sich bei der Be-

gründung seines Ferienlohnanspruches, der bis zum Ablauf der ordentlichen 

Kündigungsfrist zu berechnen sei, auch zu seinen krankheitsbedingten Absenzen. 

Die Vorinstanz ist bei der Beurteilung der Widerklage zum Ergebnis gelangt, die 

Abwesenheiten des Klägers vom 18. bis 20. Januar 2016 (drei Arbeitstage), 3. 

Februar 2016 (ein Tag) und während weiterer zehn Arbeitstage könnten nicht als 

unverschuldete Arbeitsverhinderung betrachtet werden. Die ersten vier Tage (18. 

bis 20. Januar, 3. Februar) würden vom Arztzeugnis, das dem Kläger eine volle 

Arbeitsunfähigkeit für die Dauer vom 4. Februar bis 28. Februar 2016 bescheini-

ge, nicht erfasst; der Kläger äussere sich diesbezüglich nicht und es falle auf, 

dass der Kläger am Freitag zuvor (15. Januar) mit der Geschäftskreditkarte über 

Fr. 4'000.– im Club … ausgegeben habe. Für die weiteren zehn Arbeitstage ver-

möge der Kläger den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht zu erbringen. Das 

vom Kläger als Beweismittel eingereichte Arztzeugnis (Urk. 25/12) datiere vom 8. 

November 2016 und sei neun Monate nach der behaupteten Arbeitsunfähigkeit 

ausgestellt worden. Der Kläger beschränke sich auf die pauschale Behauptung, 

an Depressionen gelitten zu haben. Es sei als Schutzbehauptung zu werten, dass 

er mit Besuchen in einschlägigen Etablissements versucht habe, der Depression 

beizukommen. Als Zeuge sei der behandelnde Arzt nicht angerufen worden. Der 

Kläger vermöge den Nachweis dafür, dass er an den zehn Arbeitstagen unver-

schuldet verhindert gewesen sei, nicht zu leisten (Urk. 42 S. 24 f.). 

- 37 - 

 9.2 Der Kläger trägt berufungsweise vor, bei den Abwesenheiten vom 18. 

bis 20. Januar 2016 und 3. Februar 2015 habe es sich um krankheitsbedingte 

Kurzabsenzen gehandelt, weshalb er auf die Vorlage eines Zeugnisses – das von 

der Beklagten auch nie verlangt worden sei – verzichtet habe. Es stimme nicht, 

dass er sich nicht zu den Abwesenheiten geäussert habe. Ein Zusammenhang zu 

den Buchungen vom 15. Januar 2016 bestehe nicht; er habe an Depressionen 

gelitten und sei seit geraumer Zeit in Behandlung gewesen, weshalb Dr. G._____ 

die Arbeitsunfähigkeit sehr wohl rückwirkend habe bestätigen können. Die Be-

klagte habe nie ein Arztzeugnis eingefordert und damit die Krankheitsabsenzen 

anerkannt. Ihm Nachhinein die Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten, sei rechtsmiss-

bräuchlich (Urk. 41 S. 33 N 87).   

 9.3 Der Kläger zeigt nicht auf, wie sich seine Beanstandungen finanziell auf 

die Widerklage auswirken, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden 

muss. Davon abgesehen oblag es dem Kläger als Arbeitnehmer, den Verhinde-

rungsgrund zu behaupten und zu beweisen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 

324a N 2). Eine Umkehr der Beweislast findet vorliegend entgegen der Auffas-

sung des Klägers nicht statt, zumal der Kläger am 4. Februar 2016 ein Arztzeug-

nis in Aussicht stellte, aber nicht beibrachte, obwohl er am 15. Februar 2016 

nochmals dazu aufgefordert worden war (Urk. 28/8 Blatt 2, Urk. 25/13). Die Zwei-

fel an der Richtigkeit des Monate später ausgestellten Zeugnisses vom 8. No-

vember 2016 (Urk. 25/12) sind begründet; der Kläger behauptet auch nicht, die 

Vorinstanz habe prozesskonform gestellte Beweisanträge übergangen. Der in der 

Berufungsschrift gestellte Antrag auf Einvernahme von Dr. med. G._____ (Urk. 41 

S. 34 N 87) ist verspätet und damit unbeachtlich.  

 9.4 Der Kläger dringt mit seiner Kritik nicht durch. Eine krankheitsbedingte 

Arbeitsverhinderung ist nicht erstellt. Soweit die Widerklage gutgeheissen wurde, 

ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.  

- 38 - 

V. 

 1. Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, fünf von der Beklagten als pri-

vat bezeichnete Belastungen der Kreditkarte seien geschäftlicher Natur gewesen 

(Urk. 23 S. 3 N 3): 

− Fr. 100.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (18.11.2015) 
− Fr. 10.60 für das Tram-Ticket eines IT-Mitarbeiters (23.11.2015)  
− Fr. 60.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (15.12.2015) 
− Fr. 1'000.– Barbezug für den Einkauf von Büromöbeln (14.01.2016) 
− Fr. 20.– Spesen für den Einkauf von Küchenartikeln (22.01.2016) 

 Die Vorinstanz erwog, die Beweislast, dass es sich bei den umstrittenen 

Kreditkartenbezügen um Privatbezüge handle, trage gemäss Art. 8 ZGB die Be-

klagte. Mit den bei den Akten liegenden Kreditkartenabrechnungen und der For-

derungsauflistung vom 9. März 2016 gelinge es ihr nicht, den Beweis für die fünf 

Positionen bzw. die Differenz von Fr. 1'190.60 zu erbringen (Urk. 42 S. 20 f.).  

 2. Mit ihrer Anschlussberufung rügt die Beklagte in diesem Punkt eine un-

richtige Feststellung des Sachverhalts, eine falsche Verteilung der Beweislast 

bzw. eine falsche Würdigung der Mitwirkungspflichten des Klägers. Durch die un-

substantiierten Behauptungen des Klägers wisse sie nicht, welche Umstände sie 

genau beweisen müsse, weshalb sie auch das Nichtvorhandensein dieser Um-

stände nicht belegen könne. Der Kläger sei beweisbelastet für die Behauptung, 

dass Bezüge über die Geschäftskreditkarte geschäftlich bedingte Spesen seien. 

Das gekaufte Büromaterial und die erworbenen Büromöbel seien nicht näher spe-

zifiziert und der IT-Mitarbeiter nicht bezeichnet worden. Belege seien ihr vom Klä-

ger nie vorgelegt worden. Die Umstände und die vorhandenen Indizien würden 

nur den Schluss zulassen, dass die fünf nicht anerkannten Bezüge privater Natur 

seien (Urk. 48 S. 8 ff. Rz 20 ff.).  

 3. Der Kläger stimmt in seiner Anschlussberufungsantwort der Vorinstanz 

zu, dass der Nachweis der Beklagten obliege, und stellt sich auf den Standpunkt, 

er habe an der Verhandlung substantiiert ausgeführt, wofür welcher Betrag ver-

wendet worden sei. Er habe sämtliche Spesen im entsprechenden Buchhaltungs-

- 39 - 

konto verbucht und bestreite, dass der handschriftliche Vermerk "1096" hinter den 

Belastungen vom 18. und 23. November 2015 von ihm stamme. Sämtliche Bele-

ge, Abrechnungen oder Garantiescheine seien der Beklagten vorgelegt worden 

und würden sich bei der Beklagten bzw. in deren Buchhaltung befinden (Urk. 52 

S. 3 ff. N 6 ff.).  

 4. Der Kläger verfügte über eine Geschäftskreditkarte. Mit einer solchen 

Kreditkarte wird das Spesenmanagement vereinfacht. Barauszahlungen und Spe-

senvorschüsse (vgl. Art. 327c OR) entfallen. Vorliegend ist aus den Kreditkarten-

abrechnungen nicht im Einzelnen ersichtlich, wofür die Belastungen am 15. No-

vember (… H._____, Zürich: Fr. 100.–), 23. November (… H._____, Zürich: Fr. 

10.60), 15. Dezember (… H._____, Zürich: Fr. 60.–), 14. Januar 2016 (I._____: 

Fr. 1'000.–) und 22. Januar 2016 (J._____: Fr. 20.–) genau erfolgten. Dass es 

sich bei den Belastungen (mit Ausnahme derjenigen vom 23. November 2015 und 

22. Januar 2016) um Bargeldbezüge handelte, wie die Beklagte geltend macht 

(Urk. 48 S. 9 Rz 26, S. 10 Rz 33, Rz 36), ist nicht von der Hand zu weisen. Selbst 

der Kläger spricht im Zusammenhang mit der am 14. Januar 2016 erfolgten Be-

lastung (Fr. 1'000.–) von einem "Barbezug" (Urk. 23 S. 3 N 3). Aber auch hinsicht-

lich der Belastungen von Fr. 10.60 und Fr. 20.– vermögen die Trankaktionsdetails 

auf den Kreditkartenabrechnungen den Nachweis dafür, dass es sich um durch 

die Ausführung der Arbeit notwendige Auslagen handelte, nicht zu erbringen.  

 5. Der Arbeitnehmer hat die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen 

Auslagen zu spezifizieren und zu beweisen. Diese Pflicht trifft den Arbeitnehmer 

deshalb, weil er allein wissen kann, welche Auslagen tatsächlich entstanden sind. 

Die Abrechnungspflicht umfasst auch die Vorlage von Belegen (BGE 131 III 439 

E. 5.1 S. 444; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, 

Art. 327c OR N 2; Fadri Brunold, Die Arbeitsauslagen im schweizerischen Indivi-

dualarbeitsrecht, Bern 2014, N 554). In der vorliegenden Konstellation, in der dem 

Arbeitnehmer eine Firmenkreditkarte ausgehändigt wurde, kann nichts anderes 

gelten. Die Situation stellt sich ähnlich dar, wie wenn der Arbeitgeber dem Arbeit-

nehmer bei regelmässigen Auslagen einen Vorschuss leisten würde (Art. 327c 

Abs. 2 OR).  

- 40 - 

 6. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die 

Ausgaben nur rudimentär umschrieb (Urk. 42 S. 21). Daran ändern auch die zum 

Beweis angerufenen "Buchhaltungsunterlagen betreffend Spesen im Zeitraum 

zwischen November 2015 und Februar 2016" nichts (Urk. 23 S. 3 N 3). Die an-

geblich gekauften Gegenstände wären allenfalls zusammen mit den Kaufquittun-

gen ausreichend umschrieben. Seine in der Anschlussberufungsantwort aufge-

stellte Behauptung, er habe der Beklagten für sämtliche Ausgaben Belege unter-

breitet und sämtliche Belege und Spesenabrechnungen würden sich bei der Be-

klagten befinden (Urk. 52 S. 4 N 9 f., S. 5 N 13, S. 6 N 16, S. 7 N 21 und N 24, S. 

8 N 28, S. 9 N 31), ist indes neu, im Lichte von Art. 317 ZPO verspätet und damit 

unzulässig. Die Beklagte hatte bereits in der Klageantwort/Widerklagebegründung 

bemängelt, dass seitens des Klägers nicht einmal behauptet werde, dass Belege 

existieren würden (Prot. I S. 7 zu Ziff. 3). Der Kläger widersprach dem in der Rep-

lik/Widerklageantwort und Widerklageduplik nicht (Prot. I S. 21 f., S. 29). Dass die 

Vorinstanz in diesem Zusammenhang sein Recht auf Beweis verletzt habe, macht 

der Kläger nicht geltend.  

 7. Der Kläger vermag nach dem Gesagten nicht dazutun, dass die fünf Be-

lastungen Arbeitsauslagen darstellen. Er hat diese Beträge von total Fr. 1'190.60 

der Beklagten zurückzuerstatten. Die Anschlussberufung ist demnach gutzuheis-

sen und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 27'502.15 netto (Fr. 

26'311.55 zuzüglich Fr. 1'190.60) zuzüglich 5 % Zins seit dem 14. März 2016 zu 

bezahlen.  

VI. 

 1. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO 

in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 ZPO).  

 2.1 Die Beklagte obsiegt bei einem erstinstanzlichen Streitwert von Fr. 

58'187.75 (Fr. 29'236.20 zuzüglich Fr. 28'951.55; Art. 94 Abs. 2 ZPO) neu im Um-

fang von Fr. 56'738.35 oder 97.5%. Die ordentliche Gebühr im Sinne von § 4 Abs. 

1 AnwGebV beträgt Fr. 7'737.– (Urk. 42 S. 27). Der Kläger ist zu verpflichten, der 

- 41 - 

Beklagten eine auf 95% reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7'350.15 zuzüg-

lich 7.7% Mehrwerteuer, total Fr. 7'916.10, zu bezahlen.  

 2.2 Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch Fr. 53'975.60 (Fr. 

26'473.45 zuzüglich Fr. 27'502.15). Der Kläger unterliegt vollumfänglich. Er hat 

der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zuzüglich 7.7% Mehr-

wertsteuer, total Fr. 4'846.50, zu bezahlen (§ 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 

1 und 2 AnwGebV).  

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, 

vom 21. Juni 2018 am 30. Oktober 2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen 

ist, als  

 a) die Hauptklage im Fr. 26'473.45 übersteigenden Umfange abgewiesen 

wurde;  

 b) die Widerklage im Fr. 27'502.15 netto (zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. 

März 2016) übersteigenden Umfange abgewiesen wurde.  

2. Auf den Berufungsantrag Ziffer 2 wird insoweit nicht eingetreten, als der 

Kläger einen Zins von 5 % auf Fr. 26'473.45 seit 19. Februar 2016 verlangt.  

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung zusammen mit nachfol-

gendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und Dispositiv Ziffer 1 des Ur-

teils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung (Einzelgericht), vom 21. Juni 

2018 wird – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – bestätigt.  

2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten Fr. 27'502.15 netto, zuzüglich 

Zins zu 5 % seit dem 14. März 2016, zu bezahlen.  

- 42 - 

3. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos.  

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 7'916.10 zu bezahlen. 

5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 4'846.50 zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. 
Der Streitwert der Hauptklage beträgt Fr. 26'473.45, der Streitwert der Widerklage 
Fr. 27'502.15. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 5. August 2019 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. N.A. Gerber 
 
versandt am: 
bz 

	Beschluss und Urteil vom 5. August 2019
	Rechtsbegehren des Klägers und Widerbeklagten:
	(Urk. 1 S. 2; Urk. 23 S. 2)
	Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin: (Urk. 26 S. 1)
	Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung (Einzelgericht), vom 21. Juni 2018: (Urk. 34 = Urk. 42)
	1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
	2. Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin CHF 26'311.55 netto, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. März 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
	3. Es werden keine Kosten erhoben.
	4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 7'666.15 (CHF 7'118.05 zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind d...
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	 das "Einverständnis der Arbeitgeberin" nicht auf dem Urteil der I. Strafkammer sondern auf den am 14. März 2019 gemachten Aussagen C._____s beruht (Urk. 58 S. 11 f.). Da echte Noven ohne Verzug nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden müssen (Art...
	 das "Einverständnis der Arbeitgeberin" hinsichtlich kleinerer Bezüge nichts an der Unrechtmässigkeit der grösseren Bezüge ändert. Auch unrechtmässige Bezüge von Fr. 15'215.50 rechtfertigen eine fristlose Kündigung ohne weiteres.
	Die Beklagte vermag aus dem Urteil der I. Strafkammer ebenso wenig einen Vorteil zu ziehen, weil - wie bereits die Vorinstanz erkannt hat – das Zivilgericht in allen Punkten unabhängig entscheidet und keine Bindung an das strafrechtliche Erkenntnis b...

	V.
	 Fr. 100.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (18.11.2015)
	 Fr. 10.60 für das Tram-Ticket eines IT-Mitarbeiters (23.11.2015)
	 Fr. 60.– Spesen im Zusammenhang mit Büromaterial (15.12.2015)
	 Fr. 1'000.– Barbezug für den Einkauf von Büromöbeln (14.01.2016)
	 Fr. 20.– Spesen für den Einkauf von Küchenartikeln (22.01.2016)

	VI.
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und Dispositiv Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung (Einzelgericht), vom 21. Juni 2018 wird – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – bestätigt.
	2. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten Fr. 27'502.15 netto, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. März 2016, zu bezahlen.
	3. Erst- und zweitinstanzliches Verfahren sind kostenlos.
	4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'916.10 zu bezahlen.
	5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'846.50 zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...