# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d29e2ed5-2518-565d-b6fe-feb3ed950239
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1981-12-30
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 30.12.1981 ZZ.1981.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1981-9_1981-12-30.html

## Full Text

SOG 1981 Nr. 9

 

 

Art. 80 ff. SchKG; § 89 ZPO. Auch im
Rechtsöffnungsverfahren kann Wiedereinsetzung verlangt werden.

 

 

Bei der Behandlung eines Rekurses, der sich gegen die
Abweisung eines Wiedereinsetzungsbegehrens betreffend Versäumung einer
Rechtsöffnungsverhandlung richtete, hatte das Obergericht vorfrageweise zu
entscheiden, ob die Wiedereinsetzung auch im Rechtsöffnungsverfahren verlangt
werden kann. Es führte dazu folgendes aus:

 

a) Rechtsöffnungsbegehren fallen nach § 237 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit § 244 lit. b ZPO unter die Geschäfte, die dem summarischen
Verfahren zugewiesen sind. Zuständig für die Beurteilung von Summarsachen ist
der Gerichtspräsident als Einzelrichter. Nach § 223 ZPO gelten für das
Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten sinngemäss die Bestimmungen des
amtsgerichtlichen Verfahrens. In diesem Verfahren sind die allgemeinen
Verfahrensvorschriften der ZPO, wozu die Regeln über die Wiedereinsetzung
gesetzessystematisch gehören (7. Abschnitt des I. Titels "Allgemeine
Bestimmungen"), anwendbar. § 213 ZPO erklärt zudem ausdrücklich, dass bei
amtsgerichtlichem Säumnisurteil für die Wiedereinsetzung die §§ 89 ff. gelten.
Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, dass in Summarsachen gestützt auf
die angeführten Verweisungen, insbesondere gestützt auf § 223 ZPO u. a. auch
die Regeln über die Wiedereinsetzung sinngemäss zur Anwendung gelangen. Wohl
ist damit nicht gesagt, dass die ZPO in allen Summarsachen die Wiedereinsetzung
zulässt. Sinngemässe Anwendung bedeutet eben, dass den Besonderheiten des
summarischen Verfahrens im allgemeinen wie auch denjenigen des betreffenden
Geschäfts in besonderer Rechnung zu tragen ist (Sträuli/Messmer, Komm. zur
Zürcherischen ZPO, § 204, N 1, S. 362).Immerhin gilt es davon auszugehen, dass
dem Grundsatze nach auch in Summarsachen die Institution der Wiedereinsetzung
Gültigkeit hat. Es fragt sich nun aber, ob die besondere Natur des
Rechtsöffnungsverfahrens einer Wiedereinsetzung entgegensteht.

 

b) Geschäfte aus dem SchKG richten sich prozessual nicht nur
nach kantonalem Recht, sondern es ist auch das Bundesrecht zu beachten. Deshalb
sieht § 249 ZPO vor, dass sich das Verfahren, soweit keine kantonalen
Vorschriften aufgestellt sind, nach dem SchKG richte. Das SchKG enthält keine
ausdrückliche Regelung der Folgen von Fristversäumnissen, ausser für den
besonderen Fall des nachträglichen Rechtsvorschlages nach Art. 77. Die
Schlussfolgerung, die sich aus dieser Regelung aufdrängen könnte, nämlich dass
es in SchKG Sachen ausser im Fall des Art. 77 bundesrechtlich verwehrt sei,
Versäumnisfolgen zu beheben, hat das Bundesgericht verworfen. In BGE 81 III 81
ff. hat es vielmehr festgestellt, dass versäumte Beschwerde- bzw. Rekursfristen
nach Art. 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 SchKG in analoger Anwendung von
Art. 35 OG wiederherstellbar seien. Es führte sodann im zit. Entscheid S. 86
aus: Art. 35 OG sei keine Ausnahmevorschrift, die sich nur gerade aus den
Besonderheiten des bundesgerichtlichen Verfahrens erklären lasse. Die
Möglichkeit, versäumte Fristen in gewissen Fällen wiederherzustellen,
entspreche vielmehr einem von altersher und weitherum anerkannten
Verfahrensgrundsatz. Dessen allgemeine Natur lasse es deshalb zu, unter
Umständen auch dort die Wiederherstellung zu gewähren, wo sie nicht
ausdrücklich vorgesehen sei, also beispielsweise eben auch bei den obgenannten
Rechtsmittelfristen, und zwar nicht nur im Verfahren vor Bundesgericht, sondern
auch vor den kantonalen Behörden. Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, Bd. I, S. 98, hat diese Praxis als Hilfsmittel zur
Vermeidung von Unrecht begrüsst. Und in der kantonalen Rechtsprechung wurde
gestützt auf den allgemeinen und grundsätzlichen Charakter der
Wiederherstellung, wie er vom Bundesgericht anerkannt ist, angenommen, dass diese
Institution auf Verfahrensvorschriften des Bundesrechts in weitgehendem Masse
Anwendung finde, d. h. auch auf andere Fälle von Fristversäumnis in
SchKG-Sachen als diejenigen, für welche dies nach BGE 81 III 81 ff. gilt (ZR
1967, S. 242; Hauser/Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des
Kantons Zürich, S. 761).Neuerdings hat denn auch das Obergericht des Kantons
Zürich im wesentlichen mit obiger Begründung gestützt auf die analoge Anwendung
von Art. 35 OG die Berufungs- bzw. Rekursfrist für die Anfechtung von
Konkurserkanntnissen als der Wiederherstellung zugänglich erklärt (ZR 1981, S.
72).Wenn nach dieser Rechtsprechung sogar Rechtsmittelfristen oder Klagefristen
des SchKG in analoger Anwendung von Art. 35 OG wiederherstellbar sind, so ist nicht
einzusehen, warum in Rechtsöffnungssachen nicht auch die Versäumnisfolgen aus
einer verpassten Tagfahrt behebbar sein sollten. Wohl gilt nach Art. 35 Abs. 1
OG die Wiederherstellung einer versäumten Tagfahrt als ausgeschlossen
(Birchmeier, Handbuch, N 1 zu Art. 35 OG). Offenbar bezieht sich dieser
Ausschluss aber nur gerade auf das Verfahren vor Bundesgericht kraft seiner
Besonderheit. Plausible Gründe dafür sind nämlich nicht ersichtlich
(Hauser/Hauser, a.a.O., S. 760).Jedenfalls ist unerfindlich, warum das
allgemein gültige Prinzip der Wiederherstellung nicht auch bei versäumten
Tagfahrten im kantonalen Verfahren, namentlich im Rechtsöffnungsverfahren zur
Anwendung gelangen sollte. Im Rechtsöffnungsverfahren gilt es, mindestens dem
Schuldner Gelegenheit zu geben, sich vor dem Rechtsöffnungsrichter zum
Rechtsöffnungsbegehren zu äussern (Panchaud/Caprez 1980, N 15 zu § 51).... Dass
mit der Zulassung der Wiedereinsetzung eine unerwünschte Verzögerung des
Rechtsöffnungsverfahrens eintritt, trifft wohl regelmässig für Fälle zu, wo
gegen den Wiedereinsetzungsentscheid selber rekurriert wird. Unterbleibt
hingegen die Ergreifung eines solchen Rechtsmittels, was der Norm entsprechen
dürfte, so ist der Verfahrensablauf eindeutig einfacher und speditiver, als
wenn zwecks Überprüfung von Verfahrensfehlern, die eigentlich Gegenstand eines
Wiedereinsetzungsbegehrens sein sollten, der Weg des Rekurses gegen den
Rechtsöffnungsentscheid beschritten werden müsste. Es kann daher gesamthaft
betrachtet nicht gesagt werden, die Zulassung der Wiedereinsetzung führe zu
einer Verlängerung des Rechtsöffnungsverfahrens, die untragbar wäre. Es gilt
daher, wie es auch bei Sträuli/Messmer, a.a.O., S. 374 -- allerdings ohne
nähere Begründung -- angenommen wird, die allgemeinen Säumnisregeln auch auf
das Rechtsöffnungsverfahren, speziell auf die Tagfahrt vor dem
Rechtsöffnungsrichter zur Anwendung zu bringen. Dies entspricht denn auch der
Praxis im Kanton Basel-Stadt, die allerdings allein auf § 34 b der dortigen ZPO
abgestützt wird (Fischer, Rechtsöffnungspraxis in Basel-Stadt, BJM 1980, S.
140).Der gleichlautenden Ansicht des Vorderrichters ist zuzustimmen. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 30. Dezember 1981