# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f116de1f-a243-51dd-846a-b7b92321a793
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 07.06.2013 ZK2 2011 60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2011-60_2013-06-07.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.: Chur, 07. Juni 2013 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 60 20. Juni 2013

Urteil 
II. Zivilkammer

Vorsitz Hubert
RichterInnen Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser

In der zivilrechtlichen Berufung

der X ._____  AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. HSG Marcel Hubschmid, Advokaturbüro Fischer & Partner, Wernerstrasse 
7, 8038 Zürich,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 27. September 2011, mitgeteilt am 3. 
November 2011, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die 
Y ._____ ,  A ._____ , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Martin Boric, Kuoni Rechtsanwälte AG, Löwenstrasse 6, Postfach 
4016, 8021 Zürich,

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Im Jahre 2008 verhandelte die Y._____ mit ihren Gläubigern über einen 
Verzicht auf 60% der offenen Forderungen, um einen möglichen Konkurs abzu-
wenden. Zu den Gläubigern gehörte auch die X._____ AG, bei der die Y._____ 
Ausstände aus früheren Lieferungen hatte. Im Bestreben, den drohenden Verlust 
möglichst gering zu halten, vereinbarte die X._____ AG am 5. Juni 2008 mit der 
Y._____ anlässlich eines Telefonats, dass zur Tilgung der offenen Ausstände eine 
Lieferung von Waren an Zahlungs statt erfolgen solle. Am späten Abend dessel-
ben Tages holte die X._____ AG daraufhin rund 12.9 Tonnen Rohschinken zu Fr. 
26.20/kg, rund 7 Tonnen Eckstück Bündnerfleisch zu Fr. 49.20/kg und rund 0.5 
Tonnen dicke Schulter zu Fr. 39.20/kg, insgesamt somit rund 20.4 Tonnen Fleisch 
zum Preis von Fr. 719‘653.45 (inklusive Mehrwertsteuer), bei der Y._____ ab. Die 
einzelnen Fleischstücke waren vakuumverpackt und tiefgefroren.

B. Am 29. September 2008 erfolgte eine erste summarische Prüfung der Ware 
durch die A._____, wobei mit Bezug auf das Bündnerfleisch (Eckstück und dicke 
Schulter) insgesamt drei mal 120 g Fleisch entnommen und geprüft wurden. In 
einem Kurzgutachten vom 2. Oktober 2008 stellte der Prüfleiter B._____ fest, dass 
aufgrund einer Fehlreifung das Produkt nicht verkehrsfähig sei. Mit Schreiben vom 
17. Oktober 2008 teilte die X._____ AG der Y._____ dieses Prüfungsergebnis mit 
und forderte sie auf, die Ware wieder abzuholen und einen Vorschlag zur Beglei-
chung des entsprechenden Debitorenausstandes zu unterbreiten. In ihrer Antwort 
vom 22. Oktober 2008 wies die Y._____ sämtliche Vorwürfe zurück. Sie machte 
unter anderem geltend, die Prüfung des Fleisches vier Monate nach der Über-
nahme sei verspätet erfolgt; das Prüfergebnis belege nicht, dass ein Mangel, der 
bestritten werde, schon im Zeitpunkt der Übernahme bestanden habe. In den Mo-
naten Juli und August 2009 holte die X._____ AG insgesamt acht weitere Prü-
fungsberichte ein.

C. Die rund 12.9 Tonnen Rohschinken konnte die X._____ AG verkaufen. Am 
22. September 2009 zeigte sie der Y._____ daher die Reduktion der Forderung 
von Fr. 719‘653.45 auf Fr. 408‘681.35 (inklusive Mehrwertsteuer, Kosten der La-
borberichte und der Qualitätssicherung) an.

D. Da sich die Parteien nicht einigen konnten, meldete die X._____ AG am 
12./13. November 2009 beim Kreisamt Surses eine Klage zur Vermittlung an. 
Nachdem auch an der Sühneverhandlung vom 15. Dezember 2009 keine Einigung 

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erzielt werden konnte, wurde der Leitschein gleichentags mit folgenden Rechtsbe-
gehren ausgestellt und übergeben:

„Klägerisches Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
372‘518.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Oktober 2008 zu bezahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
17‘663.10 für Laborkosten zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. September 
2009 zu bezahlen.

3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
16‘000.00 für Qualitätssicherung zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Sep-
tember 2009 zu bezahlen.

4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
2‘500.00 für Lagerkosten zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. September 
2009 zu bezahlen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Abweisung der Klage.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“

E. Am 19. Januar 2010 prosequierte die X._____ AG ihre Klage mit unverän-
dertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Albula. Die Klageantwort erfolgte 
mit ebenfalls unverändertem Rechtsbegehren am 12. April 2010. In der Replik 
vom 27. Mai 2010 und der Duplik vom 23. Juni 2010 hielten beide Parteien an ih-
ren Rechtsbegehren fest. Mit Beweisverfügung vom 5. November 2010 wurden 
die mit den Rechtsschriften eingelegten Urkunden und beantragten Zeugen als 
erheblich und abzunehmen erklärt. Im Weiteren wurde A._____ zur Beweisaussa-
ge anlässlich der Hauptverhandlung zugelassen.

F. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Albula am 27. September 
2011 waren auf der klägerischen Seite E.G._____ von der X._____ AG sowie die 
Rechtsanwälte Dr. iur. Daniel Fischer und lic. iur. Günther Oberholzer und auf der 
beklagtischen Seite A._____ von der Y._____ und Rechtsanwalt lic. iur. Martin 
Boric anwesend.

Mit Urteil vom 27. September 2011, mitgeteilt am 3. November 2011, erkannte das 
Bezirksgericht Albula wie folgt:

„1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr beträgt CHF 18‘000.00 und geht zulasten der 
Klägerin. Sie wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 
Der von der Klägerin zu viel bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 

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7‘000.00 wird ihr nach Erhalt eines Einzahlungsscheins zurückerstat-
tet. Ebenso erhält die Beklagte den von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 25‘000.00 nach Eingang eines Einzah-
lungsscheines zurückerstattet.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine ausseramtliche Par-
teientschädigung von Fr. 35‘434.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteu-
er) zu bezahlen.

4. (Rechtsmittelbelehrung.)

5. (Mitteilung.)“

In der Begründung hielt es zusammengefasst fest, die Vereinbarung zwischen den 
Parteien sei als Kaufvertrag zu qualifizieren. Die Übergabe der Ware sei sehr 
kurzfristig vereinbart und vorgenommen worden, weshalb die Y._____ das Fleisch 
nicht wie sonst üblich habe umpacken und neu pressen können. Eine allfällige 
Mangelhaftigkeit habe durch die Verpackung hindurch nicht erkannt werden kön-
nen. Die Y._____ habe somit von einer möglichen Mangelhaftigkeit keine Kenntnis 
gehabt, weshalb keine absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR vorliege. Unter 
der Voraussetzung, dass das Fleisch schon bei der Übernahme teilweise nicht 
verkehrsfähig gewesen sei, liege ein Grundlagenirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 
4 OR vor. Eine Berufung darauf sei jedoch nicht möglich, da es sich um eine Gat-
tungsschuld gehandelt habe, denn es sei einzig der Wert des Fleisches massge-
bend gewesen und nicht, welche Fleischstücke genau geliefert worden seien. Die 
von der X._____ AG eingeholten Gutachten vermöchten den Beweis der Mangel-
haftigkeit der gesamten Lieferung Bündnerfleisch nicht zu erbringen, da einzelne 
der Gutachten nicht repräsentativ seien, andere einen Teil der geprüften Ware als 
verkehrsfähig, akzeptabel, gut und sogar sehr gut bezeichneten und nur ein einzi-
ges Gutachten alle Proben ausschliesslich negativ bewerte. Bezüglich Art. 97 ff. 
OR und Art. 197 ff. OR müsse die rechtzeitige Prüfung und Rüge verneint werden, 
so dass diesbezüglich kein Anspruch bestehe. Auch bei Tiefkühlware entspreche 
das Zuwarten mit der Prüfung um drei Monate und 24 Tage nicht mehr Art. 201 
Abs. 1 OR, der der Beweisklarheit diene und sicherstellen solle, dass die Ware bei 
Übernahme vertragsgemäss gewesen sei. Es könne auch nicht von einem ver-
steckten Mangel gesprochen werden, da er bei einem Geruchs- und Geschmacks-
test bemerkt worden wäre. Schliesslich seien die Mängel am 29. September 2008 
entdeckt, aber erst am 17. Oktober 2008 der Y._____ mitgeteilt worden. Dies sei 
keine sofortige Anzeige gemäss Art. 201 Abs. 1 und Abs. 3 OR. Die Rüge sei ver-
spätet, weshalb die gerügten Mängel als genehmigt gälten. 

G. Gegen dieses Urteil führt die X._____ AG mit Eingabe vom 5. Dezember 
2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:

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„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 
372‘518.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Oktober 2008 zu bezahlen.

2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten -“

Begründend wird zusammengefasst ausgeführt, dass es sich entgegen der An-
nahme der Vorinstanz nicht um eine Gattungs-, sondern um eine Stückschuld ge-
handelt habe, denn die X._____ AG habe am 5. Juni 2008 alle Ware abgeholt, die 
bei der Y._____ vorrätig gewesen sei. Ein gesamtes Lager zu kaufen, sei eine 
Stückschuld. Die drei Positionen der Lieferung seien je als eigene Stückschuld zu 
betrachten, so dass sie ein unterschiedliches rechtliches Schicksal erfahren könn-
ten. Selbst wenn von einer Gattungsschuld ausgegangen werden müsste, habe 
die Lieferung aus drei „Gattungen“ bestanden. Mit dem Verkauf einer „Gattung“ sei 
weder der ganze Vertrag genehmigt worden, noch seien Sachgewährleistungs-
rechte untergegangen. Ebenso habe die Vorinstanz nicht erkannt, dass Frischwa-
ren und Tiefkühlwaren rechtlich unterschiedlich behandelt werden müssten, was 
sich vor allem bei der Prüfungs- und Rügepflicht manifestiere. Tiefkühlware erfah-
re bei den richtigen Bedingungen keine mikrobiologischen Veränderungen. Es sei 
Usanz und vom Rechtsdienst des BAG bestätigt, dass mit der Prüfung der Ware 
bis zu einem Weiterverkauf zugewartet werden könne. Es gebe also keine gesetz-
lich verbindlichen Vorgaben, tiefgekühltes Fleisch vor dem Weiterverkauf zu prü-
fen. Die Prüfung vom 29. September 2008 sei daher rechtzeitig gewesen. Sie ha-
be dazu gedient zu bestimmen, wie das Fleisch gegenüber dem Endkunden de-
klariert werden müsse. Die Entdeckung der fehlenden Verkehrsfähigkeit sei zufäl-
lig gewesen, so dass die Ware mit einem versteckten Mangel behaftet gewesen 
sei. Beim Bericht des Firma A._____ vom 2. Oktober 2008 hätten noch einzelne 
Resultate der chemischen Analyse gefehlt, weshalb die fehlende Verkehrsfähig-
keit noch nicht sicher festgestanden habe. Sobald man gewusst habe, dass sich 
keine Änderungen ergäben, habe man am 17. Oktober 2008 die Y._____ infor-
miert. Die Rüge sei somit rechtzeitig erfolgt. Bezüglich der absichtlichen Täu-
schung stelle die Vorinstanz alleine auf die Beteuerungen der Y._____ ab, dass 
die Ware noch hätte umgepackt und neu gepresst werden müssen. Ein solches 
Aufbereiten sei ungewöhnlich und es sei auch keine Notwendigkeit dafür erkenn-
bar. Aufgrund des langjährigen Vertrauensverhältnisses sowie des hohen Preises 
der Ware habe die Y._____ erkennen müssen, dass die X._____ AG von erstklas-
siger Ware ausgehe. Die Y._____ habe um die mindere Qualität des Fleisches 
gewusst und dies verschwiegen. Es liege eine absichtliche Täuschung vor. Bezüg-

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lich des Grundlagenirrtums gehe die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass ein sol-
cher vorliege. Dass das Fleisch schon bei Übernahme mangelhaft gewesen sei, 
ergebe sich aus den Gutachten, die von der Vorinstanz falsch gewürdigt würden. 
Die X._____ AG habe schon im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag auf eine 
Oberexpertise gestellt, dem die Vorinstanz trotz ihrer Feststellung, dass die Gut-
achten nicht genügten, um die Mangelhaftigkeit der Ware zu belegen, nicht nach-
gekommen sei. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Es werde 
erneut beantragt, eine Oberexpertise einzuholen. Im Weiteren habe entgegen der 
Vorinstanz nicht nachgewiesen werden müssen, dass die ganze Lieferung man-
gelhaft sei. Bei umfangreichen Lieferungen genüge es, Stichproben zu entnehmen 
und zu prüfen. Der Grundlagenirrtum erweise sich als begründet. Und schliesslich 
sei zu erwähnen, dass die X._____ AG nur den Kaufvertrag betreffend den Roh-
schinken durch konkludentes Verhalten genehmigt habe. 

H. Mit Berufungsantwort vom 23. Januar 2012 beantragt die Y._____ was 
folgt:

„1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klageabweisung durch 
das Bezirksgericht Albula im Umfang von Fr. 36‘163.10 in Rechtskraft 
erwachsen ist.

2. Die Berufung der Klägerin sei vollumfänglich abzuweisen und das Ur-
teil des Bezirksgerichts Albula vom 27. September 2011 sei zu 
bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“

In der Begründung wird zusammengefasst ausgeführt, in der Berufung würden 
neue Tatsachen vorgebracht und neue Beweismittel offeriert. Es handle sich dabei 
um unechte Noven, die die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht 
erfüllten und daher unbeachtlich seien. Es habe sich vorliegend nicht um eine 
Stückschuld gehandelt, da nicht eine einzige, individuell bestimmte Sache Gegen-
stand der Erfüllung gewesen sei und die X._____ AG das Fleisch nicht selbst ha-
be aussuchen können. Die Parteien hätten sich auf die Lieferung von Fleisch ge-
einigt, nicht auf bestimmte Produkte. Es werde bestritten, dass die X._____ AG 
das gesamte Lager der Y._____ gekauft habe. Es habe sich um eine Gattungs-
schuld gehandelt, und zwar nur um eine und nicht um drei. Die Y._____ habe von 
dem angeblichen Mangel nichts gewusst. Sie habe keine Qualitätszusicherung 
abgegeben. Die angebliche Zusicherung wäre zudem nach dem Verladen des 
Fleisches erfolgt und hätte daher keinen Einfluss auf die Willensbildung haben 
können. Bezüglich Oberexpertise sei festzuhalten, dass diese keine Klärung brin-
ge, da die lange Lagerung Lagerschäden verursacht haben könne. Bei Gattungs-

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käufen könne eine Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nur erfolgen, wenn die 
gesamte Gattung mangelhaft sei. Der Rohschinken – immerhin 63% des Fleisches 
– sei verkauft worden, was zeige, dass sich eine allfällige Mangelhaftigkeit nicht 
auf die gesamte Lieferung erstreckt habe. Mit dem Verkauf des Rohschinkens sei 
der Vertrag zudem konkludent genehmigt worden. Die Berufung auf Grundlagen-
irrtum falle somit dahin. Der verrechnete Preis sei im Übrigen nicht hoch, sondern 
eher tief gewesen. Es sei der X._____ AG einzig darum gegangen, ihre Forderung 
so weit als möglich bezahlt zu bekommen. Sie habe keine Alternative gesehen, als 
das Fleisch in dem Zustand zu übernehmen, in dem es gewesen sei, weshalb die 
Qualität der Ware im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht so wesentlich gewe-
sen sei, dass der Vertrag nur bei erstklassiger Ware abgeschlossen worden wäre. 
Die X._____ AG vermöge keine Usanz nachzuweisen, dass bei Tiefkühlware die 
Prüfungsfrist gemäss Art. 201 Abs. 1 OR grosszügiger bemessen werde als bei 
gewöhnlicher Ware. Die Prüfung sei zu spät erfolgt, weshalb die Ware als geneh-
migt zu gelten habe. Weiter habe die X._____ AG die Rügepflicht gemäss Art. 201 
Abs. 1 OR verletzt, indem sie nach dem ersten Bericht des A._____, welcher be-
reits von nicht verkehrsfähigen Produkten gesprochen habe, mit der Mitteilung an 
die Y._____ noch 15 Tage zugewartet habe. Es stünden der X._____ AG daher 
keine Sachgewährleistungsansprüche zu. 

I. Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2012 zum von der X._____ AG einge-
reichten Schreiben des Kantonalen Laboratoriums Bern vom 25. Januar 2012 
machte die Y._____ geltend, dass es sich um ein unechtes Novum handle, wel-
ches die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfülle. In materieller 
Hinsicht gehe aus dem Schreiben keineswegs hervor, dass es Usanz sei, beim 
Kauf von Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der Ware bis zum Weiterverkauf zu-
zuwarten.

J. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil und in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

II. Erwägungen

1. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt 
es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefoch-
ten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit des 

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Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). 
Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Ent-
scheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungs-
weise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und 
begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 
27. September 2011 wurde den Parteien am 3. November 2011 begründet mitge-
teilt. Die Berufung der X._____ AG erfolgte mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 
unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Samstagen und Sonntagen (Art. 142 
Abs. 3 ZPO) fristgerecht. Da die Berufung zudem den übrigen Formerfordernissen 
entspricht, ist auf sie einzutreten.

2. Vorab ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin die Abweisung ihrer 
Forderung durch die Vorinstanz nicht angefochten hat, soweit es sich um die im 
erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Kosten für Labor (Fr. 17‘663.10 
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009), für Qualitätssicherung (Fr. 
16‘000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009) und für Lager (Fr. 
2‘500.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009) handelt. Damit ist 
die vorinstanzliche Klageabweisung im Umfange von Fr. 36‘163.10 (zuzüglich Zins 
zu 5 % seit dem 22. September 2009) rechtskräftig geworden (Art. 315 Abs. 1 
ZPO) und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat über diese Fragen nicht 
mehr zu befinden.

3. Die Berufungsklägerin erklärt in ihrer Berufung ihre vorinstanzlichen schrift-
lichen und mündlichen Eingaben sowie die Akten zum integralen Bestandteil der 
Berufung. Ebenso hält die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort fest, die 
im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Sachdarstellung und rechtliche Wür-
digung bilde einen integralen Bestandteil der Berufungsantwort. – Nach Art. 311 
ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinne der ge-
nannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als 
fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie 
lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit 
Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen 
Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Sep-
tember 2012, 4A_252/2012, E. 9.2.1). Soweit die Berufungsklägerin mit ihrem 
Hinweis ihre Argumente und Anträge, die sie vor der Vorinstanz vorgetragen hat, 
in ihre Berufungsschrift aufnehmen will, ohne die Argumente und Anträge in der 
Berufungsschrift selbst zu wiederholen, genügt ihre Berufung somit den Begrün-

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dungsanforderungen nicht. Dasselbe ist mit Bezug auf die Berufungsantwort der 
Berufungsbeklagten zu sagen: Soweit die Berufungsbeklagte ihre Ausführungen 
vor der Vorinstanz zum integralen Bestandteil der Berufungsantwort erklären will, 
ohne die Ausführungen in der Berufungsantwort zu wiederholen, genügt die Beru-
fungsantwort den Begründungsanforderungen nicht. Die II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts hat sich daher nur mit den Ausführungen, Argumenten und Rügen zu 
befassen, die sich in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens selbst finden. 

4. a) Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, es sei Usanz, dass 
bei Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der Ware bis zum Weiterverkauf zugewartet 
werde. Um diese Behauptung zu stützen, bietet sie die Einvernahmen von 
C._____ an. Weder die Tatsachenbehauptung, noch ein Antrag auf Zeugenein-
vernahme von C._____ finden sich im vorinstanzlichen Verfahren. Sie sind folglich 
neu. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel 
grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht 
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die von der Berufungsklägerin im Beru-
fungsverfahren erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptung, dass eine Usanz 
bestehe, bei Tiefkühlware eine Prüfung erst vor dem Weiterverkauf vorzunehmen, 
betrifft klarerweise Umstände, die bereits vor dem erstinstanzlichen Verfahren be-
standen haben. Von Anfang an war zudem unter den Parteien umstritten, ob die 
Prüfung der Ware durch die Berufungsklägerin rechtzeitig erfolgt sei. Es hätte sich 
somit schon im vorinstanzlichen Verfahren aufgedrängt, die nun im Berufungsver-
fahren erstmals vorgebrachte Behauptung einzubringen. Dasselbe ist mit Bezug 
auf den offerierten Zeugen zu sagen, der zu der Behauptung befragt werden soll. 
Mit zumutbarer Sorgfalt hätten die neue Behauptung und das zu ihrer Untermaue-
rung angebotene Beweismittel somit schon im vorinstanzlichen Verfahren vorge-
bracht werden können. Weder die neue Tatsachenbehauptung, noch die zu ihrem 
Nachweis angebotene Zeugeneinvernahme erfüllen damit die Voraussetzungen 
von Art. 317 Abs. 1 ZPO, weshalb sie vorliegend unbeachtet bleiben müssen. 
Selbst wenn man im Übrigen davon ausgehen wollte, die Berufungsklägerin habe 
mit ihrer Argumentation vor der Vorinstanz bereits implizit behauptet, dass usanz-
gemäss die Prüfung der Ware erst vor dem Weiterverkauf vorgenommen werden 
müsse, so hätte der Antrag auf Abnahme des vorliegend offerierten Zeugen sich 
trotzdem schon im vorinstanzliche Verfahren aufgedrängt. Das im Berufungsver-
fahren geltend gemachte neue Beweismittel müsste daher auch unter diesen Um-
ständen unbeachtet bleiben, so dass die – von der Berufungsbeklagten bestrittene 
– Behauptung der Berufungsklägerin, dass gemäss Usanz die Prüfung der Ware 

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erst vor deren Weiterverkauf erfolgen müsse, von vornherein unbewiesen wäre. 
Es ist mithin im vorliegenden Verfahren nicht nachgewiesen, dass eine Usanz be-
steht, Tiefkühlware erst vor dem Weiterverkauf zu prüfen, weshalb nicht davon 
ausgegangen werden kann. 

b) Um zu belegen, dass keine Usanz bestehe, Tiefkühlfleisch innerhalb von drei 
Tagen nach der Übernahme zu prüfen, bietet die Berufungsklägerin in ihrer Beru-
fung die Einvernahme von C._____ und von Dr. D._____ an. Am 31. Januar 2012 
hat sie zudem in diesem Zusammenhang ein Schreiben von Dr. D._____ vom 25. 
Januar 2012 eingelegt. Weder wurden die Einvernahmen von C._____ und von 
Dr. D._____ bereits im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, noch findet sich ein 
dem Schreiben vom 25. Januar 2012 entsprechendes Schreiben bereits bei den 
Akten. Diese Beweismittel sind somit als neu zu beurteilen und können nur Beach-
tung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen. Wie 
bereits festgestellt, war zwischen den Parteien von Beginn weg strittig, ob die Be-
rufungsklägerin ihrer Prüfungsobliegenheit gemäss Art. 201 OR rechtzeitig nach-
gekommen ist. Bereits in der Klageantwort hat die Berufungsbeklagte erklärt, in 
der fleischverarbeitenden Branche werde üblicherweise von einer Prüfungsfrist 
von drei Tagen ausgegangen (Akten der Vorinstanz, act. II/2, S. 14, N 41). Es hät-
te sich daher bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgedrängt, C._____ und Dr. 
D._____ als Zeugen zu benennen. Ebenso wäre die Einlage eines Schreibens wie 
jenes vom 25. Januar 2012 bereits im vorinstanzlichen Verfahren angezeigt gewe-
sen. Auch wenn das Schreiben von Dr. D._____ vom 25. Januar 2012 datiert und 
damit erst nach der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verfasst worden ist, so 
befasst es sich doch mit Umständen, die lange vor der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung bekannt gewesen sein sollen. Sowohl der Antrag auf Zeugeneinvernah-
me von C._____ und von Dr. D._____ als auch ein Schreiben wie dasjenige vom 
25. Januar 2012 hätten daher bei gehöriger Sorgfalt im vorinstanzlichen Verfahren 
eingebracht werden können. Diese Beweismittel erfüllen die Voraussetzungen von 
Art. 317 Abs. 1 ZPO somit nicht, weshalb sie vorliegend keine Beachtung finden 
können. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die 
Vorinstanz entgegen den Ausführungen in der Berufung gar nicht davon ausgeht, 
die Prüfung des Tiefkühlfleisches hätte usanzgemäss innert drei Tagen vorge-
nommen werden müssen. Sie hat vielmehr entschieden, dass mit der Prüfung der 
Ware erst drei Monate und 24 Tage nach der Übernahme die Frist von Art. 201 
Abs. 1 OR nicht eingehalten worden sei.

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c) Die Berufungsklägerin beantragt in der Berufung im Weiteren, es sei B._____ 
einzuvernehmen. B._____ ist bereits am 11. Mai 2011 rogatorisch einvernommen 
worden (Akten der Vorinstanz, act. VII/26). Er konnte sich dabei umfassend zu 
den ihm gestellten Fragen äussern. Insbesondere hat er bereits damals zum von 
ihm verfassten Gutachten des Firma A._____ vom 2./23. Oktober 2008 ausführlich 
Stellung genommen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten, dass sich 
aus einer erneuten Einvernahme von B._____ neue, entscheidrelevante Auf-
schlüsse ergäben. Auf die Einvernahme von B._____ kann daher verzichtet wer-
den. Auch wären übrigens die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht 
erfüllt, soweit der Zeuge zu neuen Sachverhalten befragt werden soll. Jedenfalls 
ist weder ersichtlich noch wird von der Berufungsklägerin näher substanziiert, in-
wieweit dies der Fall sein sollte.

d) Schliesslich hat die Berufungsklägerin in der Berufung mehrfach eine Parteibe-
fragung als Beweis offeriert. Bei der Berufungsklägerin handelt es sich um eine 
juristische Person, nämlich um eine Aktiengesellschaft. Sie kann nur durch ihre 
Organe handeln. Da sie in der Berufung einzig beantragt, eine Parteibefragung 
durchzuführen, ohne zu benennen, welches Organ befragt werden soll, ist ihr Be-
weisbegehren zu unbestimmt formuliert, als dass ihm stattgegeben werden könn-
te. Kommt hinzu, dass vorliegend bereits aufgrund der vorhandenen Akten ent-
schieden werden kann, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Aus diesem 
Grund kann auf die Parteibefragung verzichtet werden. Schliesslich wären auch 
hier die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu verneinen.

5. Die Berufungsklägerin hat weiter die Einholung einer Oberexpertise zur 
Frage der Mangelhaftigkeit des gelieferten Bündnerfleisches, zur Frage der Ent-
stehung eines Mangels und zur Frage der Verkehrsfähigkeit des Bündnerfleisches 
beantragt. Bereits vor der Vorinstanz hat sie die Einholung eines gerichtlichen 
Gutachtens verlangt für den Fall, dass das Gericht aufgrund der eingereichten 
Parteigutachten nicht von einem mangelhaften Produkt ausgehe. Sie macht gel-
tend, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör beschnitten, indem 
sie einerseits festgestellt habe, die eingereichten Parteigutachten würden die 
Mangelhaftigkeit der gesamten Lieferung Bündnerfleisch nicht genügend belegen, 
dann aber andererseits trotzdem auf die Einholung des beantragten gerichtlichen 
Gutachtens verzichtet habe. Dazu ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht 
auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens verzichtet hat, da selbst unter 
der Annahme der – teilweisen (siehe Erwägung 6) – Mangelhaftigkeit des Flei-
sches im Zeitpunkt der Übergabe weder eine absichtliche Täuschung, noch ein 

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Grundlagenirrtum, noch eine Sachgewährleistung bejaht werden kann, wie die 
nachfolgenden Erwägungen deutlich aufzeigen. Es kann daher auch im Beru-
fungsverfahren auf die Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden. Der ent-
sprechende Antrag ist folglich abzuweisen. 

6. a) Die Berufungsklägerin hat in der Berufung mehrfach ausgeführt, gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung genüge es, wenn bei umfangreichen Liefe-
rungen Stichproben geprüft würden. Seien die Stichproben mangelhaft, so gelte 
dies für die gesamte Lieferung. Dem kann in dieser undifferenzierten Form nicht 
zugestimmt werden. Vorweg ist festzustellen, dass sich das von der Berufungs-
klägerin in der Berufungsschrift in diesem Zusammenhang erwähnte bundesge-
richtliche Urteil BGE 34 II 408 mit der Entschädigung des Armenanwaltes befasst 
und in keiner Weise zur Klärung der Frage der genügenden Prüfung bei umfang-
reichen Lieferungen und der Folgen von mangelhaften Stichproben beiträgt. Es ist 
davon auszugehen, dass es sich um einen Verschrieb der Berufungsklägerin han-
delt und sie eigentlich auf BGE 34 II 701 verweisen wollte. In BGE 34 II 701 E 2 in 
fine hat das Bundesgericht klar festgehalten, dass, wenn sich Stichproben bei der 
Prüfung zu einem gewissen Prozentsatz als mangelhaft erweisen, der Richter da-
von ausgehen muss, dass die ganze Lieferung zum selben Prozentsatz mangel-
haft ist. Ergibt sich aus der Prüfung der Stichproben somit, dass diese teilweise 
mangelhaft sind, so ist die gesamte Lieferung als im selben Prozentsatz mangel-
haft anzusehen. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin bewirken 
teilweise mangelhafte Stichproben folglich nicht, dass die gesamte Lieferung als 
zu 100% mangelhaft angenommen werden kann. In BGE 52 II 362 E 2 hat das 
Bundesgericht festgestellt, bei umfangreichen Lieferungen gleichartiger Einzelsa-
chen könne eine besondere Prüfung jedes einzelnen Stückes nicht gefordert wer-
den. Es müsse vielmehr ausreichen, wenn eine angemessene Zahl von Stichpro-
ben erhoben werde, deren Ergebnis den Schluss begründe, dass sämtliche Ware 
dieselbe Beschaffenheit aufweise. Aus diesen beiden Urteilen kann somit zweier-
lei geschlossen werden: Wie die Berufungsklägerin zu Recht geltend macht, muss 
bei einer umfangreichen Lieferung gleichartiger Gegenstände nicht jedes Ein-
zelstück geprüft werden, sondern es genügt die Prüfung einer repräsentativen An-
zahl von Stichproben. Erweisen sich die Stichproben als teilweise mangelhaft, so 
darf daraus aber entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht auf eine 
vollständige Mangelhaftigkeit der gesamten Lieferung geschlossen werden, son-
dern nur auf eine Mangelhaftigkeit im selben Umfang wie die Stichproben. 

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b) Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren mehrere Privatgutach-
ten eingelegt, um damit die Mangelhaftigkeit der Lieferung zu beweisen. Der Firma 
A._____, der von der Berufungsklägerin als Referenz in der Branche bezeichnet 
wird, hat im Privatgutachten vom 2./23. Oktober 2008 die ihm zur Verfügung ge-
stellten drei Proben als nicht verkehrsfähig eingestuft (Akten der Vorinstanz, act. 
IV/5 und 7). Mit Gutachten vom 17. August 2009 hat er drei andere Proben als 
verkehrsfähig eingeschätzt und dabei ausdrücklich festgehalten, die im früheren 
Bericht aufgeführten Mängel hätten nicht festgestellt werden können (Akten der 
Vorinstanz, act. IV/22). In einem weiteren Gutachten vom 17. August 2009 beur-
teilte er von 19 Proben acht als akzeptabel und elf als ungenügend, verdorben 
oder mit groben Fehlern behaftet (Akten der Vorinstanz, act. IV/23). Die Firma 
B._____ AG prüfte eine Probe, wobei die Berufungsklägerin explizit den Auftrag 
erteilte, die Ursachen für den von ihr selbst beobachteten störenden Fehlgeruch 
zu eruieren (Akten der Vorinstanz, act. IV/18 – 21). Die Firma B._____ AG ging 
mithin aufgrund des Auftrags bereits vor der Prüfung davon aus, dass das Fleisch 
nicht mangelfrei sei. In ihren Berichten zeigt sich deutlich, dass sie dies nicht in 
Frage stellte, es ohne weitere Prüfung als gegeben annahm und von dieser Prä-
misse ausging. Im Übrigen vermochte sie die Unterschiede zwischen der Probe, 
welche gemäss dem Auftrag einen Fehlgeruch aufweisen sollte, und der Refe-
renzprobe nicht wirklich zu erklären. Weiter verwendete sie nach eigenen Anga-
ben Analysemethoden, die zwar dem Stand der Technik entsprachen, jedoch für 
Bündnerfleisch nicht validiert waren; es lagen auch keine Angaben über die Mess-
unsicherheit vor (Akten der Vorinstanz, act. IV/19, S. 1). Und schliesslich ist zu 
sagen, dass vorliegend eine Probe allein in keiner Weise repräsentativ sein könn-
te. Die Berichte der Firma B._____ AG können damit kein Beleg für eine Mangel-
haftigkeit des Fleisches sein. Mit Bezug auf die Beurteilung durch das Firma 
C._____ wiederum ist festzustellen, dass daraus nicht hervor geht, wann die 19 
Proben untersucht worden sind (Akten der Vorinstanz, act. IV/24). In seiner Ein-
vernahme hat L._____, der offenbar die Prüfung beim Firma C._____ betreut hat, 
zudem erklärt, er wisse es nicht mehr sicher, aber er sei der Meinung, dass die 
Proben in aufgetautem Zustand bei ihnen eingetroffen seien (vgl. Akten der Vorin-
stanz, act. VII/30, S. 5, Zeile 14). Nachdem aufgrund dieser Sachlage nicht klar ist, 
ob und allenfalls wie lange die Proben bereits aufgetaut waren, bevor sie geprüft 
wurden, und wie sie in dieser Zeit gegebenenfalls gelagert wurden, kann nicht 
ausgeschlossen werden, dass die vom Firma C._____ festgestellten Mängel nach 
dem Auftauen entstanden sind oder sich erheblich verschärft haben. Zudem äus-
sert sich der Bericht in keiner Weise dazu, ob die Proben verkehrsfähig waren 

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oder nicht. Aus anderen Parteigutachten muss nämlich abgeleitet werden, dass 
die Proben immer noch als verkehrsfähig eingestuft werden konnten, auch wenn 
sie gewisse Mängel aufwiesen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/23 und 27). In-
teressant ist im Weiteren, dass L._____ in seiner Einvernahme zunächst ausge-
führt hat, sie hätten aufgrund der Proben, die sie erhalten und untersucht hätten, 
bei einigen eine Fehlreifung feststellen können (Akten der Vorinstanz, act. VII/30, 
S. 3, Zeile 31 f.). Er hat damit ganz klar festgehalten, dass nach Ansicht des Firma 
C._____ nicht bei allen Proben eine Fehlreifung vorgelegen hat. Etwas später hat 
er in derselben Einvernahme erklärt, es habe im vorliegenden Fall seines Wissens 
[neben der Fehlreifung] keinen anderen Mangel gegeben (Akten der Vorinstanz, 
act. VII/30, S. 4, Zeile 10). Kurz darauf hat er die Frage, ob die untersuchten Pro-
ben als verkehrsfähig bezeichnet werden können, ohne Einschränkung verneint 
(Akten der Vorinstanz, act. VII/30, S. 4, Zeile 29). Noch etwas später hat er fest-
gestellt, dass alles entweder geschmacklich oder farblich nicht gut gewesen sei; 
es habe bestimmt Proben gegeben, von denen man habe sagen können, dass 
man sie noch essen könne; aber verkaufen würde man die nicht mehr (Akten der 
Vorinstanz, act. VII/30, S. 5, Zeile 27 ff.). Die Aussagen von L._____ passen damit 
nicht zusammen: Wenn nicht bei allen Proben eine Fehlreifung festgestellt wurde 
und gleichzeitig kein anderer Mangel vorlag, dann konnten nicht plötzlich alle Pro-
ben nicht verkehrsfähig sein. Da somit nicht klar ist, wann die Proben vom Firma 
C._____ untersucht und welche als nicht verkehrsfähig eingestuft worden sind, 
und nachdem die Aussagen von L._____ erhebliche Unklarheiten aufweisen, ist 
die Beurteilung der Proben durch das Firma C._____ vorliegend nicht aussage-
kräftig. Die Forschungsanstalt Firma D._____ beurteilte gemäss ihren Berichten 
von den 19 Proben fünf als gut oder sehr gut, drei als genügend und elf als unge-
nügend oder teilweise ungenügend (Akten der Vorinstanz, act. IV/25 – 27). Die 
Firma E._____, O.2._____, bewertete drei andere Proben und schätzte sie alle als 
nicht verkehrsfähig ein (Akten der Vorinstanz, act. IV/28). Es darf jedoch in diesem 
Zusammenhang nicht übersehen werden, dass die Firma E._____ offenbar eine 
regelmässige Lieferantin der Berufungsklägerin war (Akten der Vorinstanz, act. 
IV/33 und 34), dass sie gleichzeitig aber auch Waren von der Berufungsbeklagten 
bezogen hatte (Akten der Vorinstanz, act. V/4), was zu einem klaren Interessen-
konflikt führen konnte, und dass als Referenzproben bei der Degustation eigene 
Produkte hinzugezogen worden waren, was wiederum die Objektivität des Be-
richts in Frage stellen kann. J._____ äusserte sich zu allen 19 Proben negativ (Ak-
ten der Vorinstanz, act. IV/29 und 30). Seine Äusserungen sind jedoch mit grös-
ster Zurückhaltung zu würdigen. Zum einen sind die Firma F._____, bei welcher 

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J._____ als Bereichsleiter Foodsafety angestellt ist (Akten der Vorinstanz, act. 
VII/21, S. 17, Zeile 19 f.), und die Berufungsklägerin sehr eng verbunden: es sit-
zen weitgehend dieselben Personen in den beiden Verwaltungsräten (vgl. die im 
Internet einsehbaren Handelsregisterauszüge der beiden Firmen), es findet ein 
reger Austausch zwischen den beiden Firmen statt und die Firma F._____ hat im 
Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Fleischlieferung der Beru-
fungsbeklagten offenbar sogar eine Krisenmanagementsitzung abgehalten, um 
Massnahmen zu besprechen (vgl. die Aussagen von J._____ anlässlich seiner 
rogatorischen Einvernahme vom 28. April 2011, Akten der Vorinstanz, act. VII/21, 
S. 19 f., ab Zeile 32), und die von der Berufungsklägerin eingelegten Gutachten 
wurden überwiegend von der Firma F._____ in Auftrag gegeben und an diese zu-
gestellt (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/5, 7, 22, 23, 24, 25, 26). J._____ ist im 
Weiteren von K._____ darüber informiert worden, wer als Zeuge vorgeladen wor-
den ist (Akten der Vorinstanz, act. VII/21, S. 19, Zeile 45 f.), und er hat die Partei-
gutachten offenbar teilweise sogar selbst in Auftrag gegeben (vgl. Akten der Vor-
instanz, act. IV/25 und 26). Die Akten belegen somit deutlich, dass zwischen der 
Firma F._____ beziehungsweise J._____ und der Berufungsklägerin eine sehr 
enge Verbindung besteht, weshalb J._____ offensichtlich die Unabhängigkeit ge-
fehlt hat. Zum andern hat J._____ durchwegs auch die Proben als klarerweise 
nicht verkehrsfähig beanstandet, die von anderen Parteigutachtern als genügend 
oder sogar gut eingestuft worden sind (Akten der Vorinstanz, act. IV/23, 27 und 
30). Seine dabei gewählten Formulierungen („Jeder, der dieses Produkt auf den 
Markt bringt, macht sich vorsätzlich strafbar!“, „Das gesamte Bündnerfleisch von 
A._____ ist in einem so desolaten sensorischen und visuellen Zustand, dass es 
nicht als Bündnerfleisch in den Verkehr gebracht werden darf!“) lassen grösste 
Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit aufkommen. Das Parteigutachten von 
J._____ vermag unter diesen Umständen die anderen Parteigutachten, in welchen 
von einer teilweisen Verkehrsfähigkeit der untersuchten Proben ausgegangen 
wird, nicht zu widerlegen. Selbst wenn man sich den von der Berufungsklägerin 
eingereichten Parteigutachten anschliessen wollte, wäre somit nur von einer teil-
weise fehlenden Verkehrsfähigkeit der Proben und damit auch nur von einer teil-
weise fehlenden Verkehrsfähigkeit der ganzen Lieferung auszugehen. Andere 
Beweismittel, die eine gänzlich fehlende Verkehrsfähigkeit der gesamten Lieferung 
belegen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine solche auch 
nicht aus den Zeugenaussagen. Auch wenn man sich den Parteigutachten ansch-
liesst, ist somit nicht nachgewiesen, dass die ganze Lieferung nicht verkehrsfähig 

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war. Davon ist die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin 
folglich zu Recht ausgegangen. 

c) Der Vollständigkeit halber sei noch angefügt, dass die in E.6.a zuvor aufgeführ-
ten Grundsätze mutatis mutandis auch bei der Wandelung gelten. Das Bundesge-
richt hat sich in einem neueren Entscheid zwar der eigenen Rechtsprechung zu 
Art. 255 aOR (Fassung vom 14. Juni 1881) angeschlossen, wonach trotz nur teil-
weiser Mangelhaftigkeit der Lieferung eine Gesamtwandelung verlangt werden 
kann, wenn dem Käufer das Aussortieren der fehlerhaften Stücke aus einer erheb-
lichen Gesamtmenge wegen eines besonderen Zeit-, Arbeits- und Geldaufwandes 
nicht zumutbar ist (Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2003, 4C.125/2003, 
E 2.2). Jedoch ist in diesem Zusammenhang klar festzustellen, dass nicht die 
ganze Lieferung mangelhaft wird, wenn ein Aussortieren der fehlerhaften Ein-
zelstücke nicht verlangt werden kann. Die Lieferung bleibt vielmehr nur teilweise 
mangelhaft. Es wird aber auf die Voraussetzung verzichtet, dass nur die mangel-
haften Teile gewandelt werden können (vgl. Art. 209 OR), indem eine Gesamt-
wandelung zugelassen wird. 

7. Die Berufungsklägerin wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz von einer 
Gattungsschuld ausgegangen ist. Sie macht geltend, sie habe am 5. Juni 2008 
alle Waren abgeholt, die bei der Berufungsbeklagten vorrätig gewesen seien. Ein 
ganzes Lager zu kaufen, sei eine Stückschuld. Zudem habe nicht sie, sondern die 
Berufungsbeklagte die Wahl der auszuscheidenden Ware getroffen, indem sie 
angeboten habe, alles zu liefern, was sie noch vorrätig habe. Es sei auch festzu-
stellen, dass die drei Positionen gemäss Lieferung vom 5. Juni 2008 nicht als eine 
Stückschuld, sondern als drei Stückschulden zu betrachten seien, wobei jede ein 
eigenes rechtliches Schicksal erfahren könne. Die Berufungsbeklagte hält dem 
entgegen, dass die Parteien sich lediglich darauf geeinigt hätten, dass sie der Be-
rufungsklägerin Fleisch liefere, um ausstehende Schulden zu tilgen. Welche Sorte 
Fleisch sie schliesslich liefern würde, sei der Berufungsklägerin vollkommen 
gleichgültig gewesen, weshalb die Parteien einen Vertrag über eine Gattungs-
schuld abgeschlossen hätten. Im Weiteren habe die Berufungsklägerin keines-
wegs den ganzen Vorrat der Berufungsbeklagten mitgenommen. – Eine Stück-
schuld liegt vor, wenn sich die Parteien auf einen konkreten, bereits individualisier-
ten Leistungsgegenstand geeinigt haben. Eine Gattungsschuld ist gegeben, wenn 
der zu leistende Gegenstand nur nach Gattungsmerkmalen, das heisst nur qualita-
tiv und quantitativ, bestimmt worden ist. Um die Frage zu beantworten, ob es sich 
vorliegend um eine Gattungs- oder um eine Stückschuld gehandelt hat, ist 

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zunächst zu klären, ob die Berufungsklägerin tatsächlich das ganze Lager der Be-
rufungsbeklagten gekauft hat, wie sie behauptet, oder ob das nicht zutrifft. Die Be-
rufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang in der Berufung an, die Zeugen 
G._____ und H._____ hätten bestätigt, dass sie den ganzen Vorrat gekauft habe. 
Die Berufungsklägerin konkretisiert dabei nicht, ob sie den Zeugen E.G._____ 
oder den Zeugen F.G._____ meint. Beide Zeugeneinvernahmen tragen dieselbe 
Aktennummer (die von der Berufungsklägerin in der Berufung zudem falsch wie-
dergegeben wird), weshalb auch keine Unterscheidung aufgrund der Aktennum-
mer möglich ist. Nachdem jedoch der Zeuge F.G._____ erst am 1. Juli 2008 bei 
der Berufungsklägerin zu arbeiten begonnen hat (Akten der Vorinstanz, act. 
VII/21, S. 21, Zeile 34) und er sich somit zu den Ereignissen vom 5. Juni 2008 gar 
nicht äussern konnte, bezieht sich der Hinweis in der Berufungsschrift wohl auf die 
Zeugeneinvernahme von E.G._____. Liest man die Zeugeneinvernahmen der bei-
den Zeugen jedoch durch, stellt man fest, dass es nicht zutrifft, dass diese 
bestätigt haben, die Berufungsklägerin habe den ganzen Vorrat gekauft. 
E.G._____ hat in seiner Einvernahme nur ausgesagt, dass ein grosser Teil der 
vereinbarten Ware bereits bereitgestellt gewesen sei, als sie am Abend des 5. Ju-
ni 2008 in O.1._____ angekommen seien (vgl. Akten der Vorinstanz, act. VII/21, S. 
3 f.). Daraus kann keineswegs abgeleitet werden, es sei der ganze Vorrat der Be-
rufungsbeklagten übernommen worden. H._____ wiederum hat als Zeuge 
zunächst ausgesagt, er könne sich nicht mehr genau erinnern, wie es drin ausge-
sehen habe, aber sie hätten das Fleisch von drinnen aus gekühlten Räumen ge-
holt. In Beantwortung der nächsten Frage hat er dann ausgeführt, A._____ habe 
ihnen genau gesagt, welches Fleisch sie einladen sollten; es sei ihm so, dass sie 
alles hätten mitnehmen sollen, was in diesem Raum gewesen sei, da sei nachher 
nichts mehr gewesen (Akten der Vorinstanz, act. VII/32, S. 3, Antwort zu den Fra-
gen 4 und 5). H._____ spricht somit einmal von mehreren Räumen, aus denen sie 
das Fleisch hätten holen müssen, und in der nächsten Antwort nur noch von ei-
nem Raum, aus dem sie dann alles Fleisch mitgenommen hätten. Dies ist insoweit 
widersprüchlich. H._____ hat aber ganz deutlich ausgesagt, dass A._____ genau 
bezeichnet habe, welches Fleisch sie hätten mitnehmen müssen. Dies wäre nicht 
notwendig gewesen, wenn der ganze Vorrat verkauft worden wäre. Die von der 
Berufungsklägerin genannten Zeugenaussagen bestätigen ihre Behauptung, sie 
habe den ganzen Vorrat der Berufungsbeklagten gekauft, mithin nicht. Auch in 
den weiteren Akten lässt sich kein Hinweis dafür finden, dass die Berufungskläge-
rin den gesamten Vorrat der Berufungsbeklagten übernommen hätte. Die Behaup-
tung der Berufungsklägerin findet in den Akten mithin keine Stütze. Nachdem die 

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Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Berufungsklägerin den gesamten Vorrat 
gekauft habe, muss die entsprechende Behauptung der Berufungsklägerin vorlie-
gend als unbewiesen beurteilt werden, weshalb nicht davon ausgegangen werden 
kann. Daran vermögen die weiteren Ausführungen der Berufungsklägerin in ihrer 
Berufungsschrift nichts zu ändern. So zitiert die Berufungsklägerin aus der Kla-
geantwort der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren, in welcher die 
Berufungsbeklagte festgehalten hat: „... hatte die Klägerin damals keine andere 
Wahl; sie nahm, was erhältlich war.“ Aus dieser Textstelle will die Berufungskläge-
rin eine Bestätigung ableiten, dass sie den gesamten Vorrat gekauft habe. Liest 
man jedoch die Klageantwort durch, so wird schnell klar, dass die Berufungsbe-
klagte sich an der Stelle, die von der Berufungsklägerin zitiert wird, zu der verein-
barten Qualität des Fleisches äussert und nicht zu der vereinbarten Menge. Die 
Berufungsbeklagte hat mit der genannten Textstelle offensichtlich einzig ausdrü-
cken wollen, dass die Qualität des Fleisches für die Berufungsklägerin nicht ent-
scheidend gewesen sei. Aus der Klageantwort ist mithin keine Bestätigung der 
Behauptung der Berufungsklägerin abzuleiten, sie habe den ganzen Vorrat ge-
kauft. Die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift, dass die Berufungsklä-
gerin auf 60% ihrer Forderung habe verzichten müssen, obwohl sie alles mitge-
nommen habe, was vorhanden gewesen sei, und dass sie ein grösseres Los ge-
zogen hätte, wenn mehr Fleischwaren an Lager gewesen wären, werden von der 
Berufungsbeklagten bestritten. Da die Berufungsklägerin weder die Höhe ihrer 
Forderung gegenüber der Berufungsbeklagten, noch den behaupteten Ausfall 
nachgewiesen hat, kann vorliegend mithin nicht davon ausgegangen werden, es 
wäre ihr mehr zugestanden als der angerechnete Gegenwert für die tatsächlich 
übernommenen Waren. Unter diesen Umständen aber spricht nichts dafür, dass 
die Berufungsklägerin nicht mehr Fleischwaren mitgenommen hat, weil nicht mehr 
vorhanden waren. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass nicht nachgewiesen ist, 
dass die Berufungsklägerin den gesamten Vorrat der Berufungsbeklagten gekauft 
hat. Dass sie genau bezeichnete, individuell bestimmte Fleischstücke gekauft hät-
te, macht die Berufungsklägerin selbst nicht geltend. Die Aussage von H._____, 
dass A._____ ihnen genau gesagt habe, welches Fleisch sie mitnehmen sollten, 
spricht denn auch dafür, dass A._____ entschieden hat, welche Fleischstücke 
mitgegeben worden sind. Die Ware war zudem nach Aussage von E.G._____ zum 
grossen Teil bereits bereitgestellt, was auch darauf hinweist, dass die Berufungs-
beklagte die Ausscheidung der verkauften Ware vorgenommen hat. Und schliess-
lich ist darauf hinzuweisen, dass es das erklärte Ziel der Berufungsklägerin war, 
durch die Übernahme des Fleisches ihre Forderungen gegenüber der Berufungs-

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beklagten zu decken. Es ist offensichtlich, dass es dazu nicht auf die Art des Flei-
sches ankam, solange nur dessen Gegenwert insgesamt der Höhe der Forderun-
gen entsprach. All dies deutet deutlich darauf hin, dass zwischen den Parteien 
kein Stückkauf, sondern ein Gattungskauf vereinbart war. Es ist somit entgegen 
den Ausführungen der Berufungsklägerin und in Übereinstimmung mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz vorliegend von einem Gattungskauf auszugehen. 

8. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil eine absichtliche Täuschung durch die 
Berufungsbeklagte verneint. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz in der Be-
rufung vor, sie gehe in diesem Zusammenhang von einem Sachverhalt aus, der so 
nicht bewiesen sei. 

a) Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des ande-
ren zu dem Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch 
dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 
1 OR). Die Täuschungshandlung besteht entweder im Vorspiegeln falscher Tatsa-
chen oder im Verschweigen von Tatsachen, wobei dies nur dann genügt, wenn 
eine Aufklärungspflicht besteht (Schwenzer, Basler Kommentar, N 3 ff. zu Art. 28 
OR). Die Täuschung muss im Weiteren absichtlich erfolgen, das heisst, der Täu-
schende muss die Unrichtigkeit des Sachverhalts kennen und er muss zumindest 
in Kauf nehmen, dass der Vertragspartner getäuscht wird (vgl. Schwenzer, a.a.O., 
N 11 zu Art. 28 OR). 

b) Die Vorinstanz hat eine Täuschung mit dem Argument verneint, die Berufungs-
beklagte habe das Fleisch nicht wie üblich aufbereiten, das heisse umpacken und 
neu pressen können, weil die Übergabe des tiefgekühlten Fleisches kurzfristig 
vereinbart und vorgenommen worden sei. Die Parteien seien sich zudem einig, 
dass die Mangelhaftigkeit des Fleisches, sofern eine solche überhaupt vorgelegen 
habe, nicht durch die Verpackung hindurch habe erkannt werden können. Gestützt 
auf diesen Sachverhalt sei davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte keine 
Kenntnis von der allfälligen Mangelhaftigkeit des Fleisches gehabt habe oder hätte 
haben können. Die Berufungsklägerin moniert in diesem Zusammenhang, die Vor-
instanz übersehe bei dieser Argumentation, dass der Zeuge B._____, ein zertifi-
zierter Fachmann und Prüfleiter beim Firma A._____, in seiner Einvernahme aus-
gesagt habe, dass er noch nie etwas von einer Notwendigkeit zum Umpacken 
oder Nachpressen gehört habe und dies ungewöhnlich wäre. Sie führt weiter aus, 
es gebe denn auch keine Notwendigkeit, etwas neu zu verpacken und zu pressen, 
wenn nicht davon ausgegangen werde, dass das verpackte Produkt nicht in Ord-

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nung sein könnte. Dazu ist zu sagen, dass zum einen A._____ anlässlich seiner 
Beweisaussage vor der Vorinstanz, und damit unter der Strafdrohung von Art. 306 
StGB, ausgesagt hat, es sei ursprünglich beabsichtigt gewesen, die Ware vor Ab-
lieferung aufzutauen, neu zu pressen und eine Endkontrolle durchzuführen, wie 
dies normalerweise geschehe (Akten der Vorinstanz, act. I/7, S. 2, zu Frage 3). 
Zum andern hat der Zeuge I._____, von Beruf Metzgermeister, auf die Frage, ob 
aus seiner Sicht vor der Auslieferung von Fleisch eine Pressung oder Nachpres-
sung notwendig sei, erklärt, es komme darauf an, wie das Fleisch eingefroren 
worden sei; teilweise sei es notwendig, teilweise nicht, es komme auf den Artikel 
an (Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S. 4, Fragen von Rechtsanwalt Oberholzer). 
I._____ hat damit bestätigt, dass auch bei tiefgefrorenem Fleisch ein Nachpressen 
notwendig sein kann. I._____ ist Metzgermeister, was darauf hinweist, dass er 
offensichtlich eine weiterführende Ausbildung abgeschlossen hat. Es ist davon 
auszugehen, dass er fundierte Kenntnisse in Sachen Fleischverarbeitung hat. 
Seine Aussage ist klar und eindeutig. Im Zeitpunkt der Einvernahme hat er bereits 
mehr als zwei Jahre nicht mehr bei der Berufungsbeklagten gearbeitet und er 
stand in keinem Verhältnis mehr zur Berufungsbeklagten (vgl. seine Aussage an-
lässlich der Einvernahme vom 17. Mai 2011, Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S. 
1 unten). Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass I._____ nicht wahrheitsgemäss 
ausgesagt haben könnte. Und schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass 
I._____ als Zeuge einvernommen und ins Handgelübde genommen worden ist, 
weshalb er unter der Strafdrohung von Art. 307 Abs. 2 StGB ausgesagt hat. 
Nachdem I._____ im Jahre 2008 für sieben Monate bei der Berufungsbeklagten 
angestellt war, waren ihm die Abläufe in der Fleischproduktion bei der Berufungs-
beklagten zweifellos bekannt. Seine Aussage legt zusammen mit den Aussagen 
von A._____ den Schluss nahe, dass bei der Berufungsbeklagten auch tiefgekühl-
tes Fleisch zumindest teilweise einer Nachpressung unterzogen worden ist. Und 
nur darauf kommt es an. Ob eine entsprechende Übung auch in anderen Firmen 
praktiziert wird oder allgemein bekannt ist, ist nicht entscheidend. Relevant ist ein-
zig, dass dies bei der Berufungsbeklagten offenbar so gehandhabt wurde. Dass 
B._____ in seiner Einvernahme erklärt hat, er könne sich bei Tiefkühlware eine 
Pressung nicht vorstellen und es mache keinen Sinn, tiefgekühlte Ware nachzurei-
fen, zu pressen oder nachzutrocknen, vermag daran nichts zu ändern, hat sich 
seine Aussage doch nicht spezifisch auf die Fleischverarbeitung bei der Beru-
fungsbeklagten bezogen. Ist aber davon auszugehen, dass bei der Berufungsbe-
klagten auch tiefgefrorenes Fleisch teilweise einer Neupressung und damit einer 
neuerlichen Kontrolle unterzogen worden ist, kann nicht ohne weitere Indizien da-

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von ausgegangen werden, die Berufungsbeklagte habe gewusst beziehungsweise 
habe wissen müssen, dass das an die Berufungsklägerin verkaufte Bündner-
fleisch, das anerkanntermassen nicht neu gepresst worden war, mangelhaft war. 
Dabei ist insbesondere auch daran zu denken, dass sich aus den Akten in keiner 
Weise ergibt, dass die von der Berufungsbeklagten offenbar durchgeführte Neu-
pressung von tiefgefrorenem Fleisch öfter zur Aufdeckung von mangelhaften 
Chargen geführt hätte. Auch enthalten die Akten keinen Anhaltspunkt dafür, dass 
bezüglich der Chargen, aus denen die bemängelten Fleischstücke stammen, Be-
sonderheiten, Probleme oder Fehler in der Produktion bekannt gewesen wären. 
Da eine gewisse abschliessende Kontrolle bei der Berufungsbeklagten anschei-
nend erst kurz vor der Übergabe der Ware gemacht worden ist, und nachdem sich 
aus den Akten nicht schliessen lässt, es hätten sich dabei öfter Mängel der Ware 
gezeigt und es seien Auffälligkeiten mit Bezug auf die Produktion der beanstande-
ten Fleischstücke bekannt gewesen, kann nicht davon ausgegangen werden, die 
Berufungsbeklagte habe von der teilweisen Mangelhaftigkeit des Bündnerfleisches 
gewusst beziehungsweise sie hätte davon wissen müssen. Diese Schlussfolge-
rung wird durch weitere Überlegungen gestützt. So hätte es für die Berufungsbe-
klagte keinen Sinn gemacht, mehrere Tonnen bekanntermassen nicht verkehrs-
fähiges Fleisch über lange Zeit (teilweise über ein Jahr) zu lagern (aus den Akten 
der Vorinstanz, act. IV/27, geht hervor, dass die untersuchten Fleischstücke alle 
im Jahre 2007 hergestellt worden sind). Dies hätte sowohl unnötig Lagerplatz be-
legt, als auch unnötige Lagerkosten verursacht. Im Weiteren wurden in einigen der 
Parteigutachten, die die Berufungsklägerin ins Recht gelegt hat, mehr als 50% der 
untersuchten Fleischstücke als nicht mehr verkehrsfähig beurteilt, mithin ein sehr 
hoher Prozentsatz. Es wäre für die Berufungsbeklagte damit aber von Beginn weg 
klar gewesen, dass die mangelhafte Ware nicht hätte unentdeckt bleiben können. 
Nachdem nicht nachgewiesen ist, dass bei Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der 
Ware usanzgemäss bis zum Weiterverkauf zugewartet wird, hätte die Berufungs-
beklagte damit rechnen müssen, dass die Berufungsklägerin die mangelhafte Wa-
re sofort reklamiert und eine anderweitige Begleichung der ausstehenden Forde-
rungen verlangt hätte. Auch unter diesem Aspekt hätte es keinen Sinn gemacht, 
bewusst mangelhaftes Fleisch zu verkaufen, hätte dies doch nur weiteren Auf-
wand und Schwierigkeiten verursacht. Kommt hinzu, dass etwas davon in der 
Branche hätte bekannt werden können, was dem Ruf der Berufungsbeklagten ge-
schadet hätte. Nachdem im Jahre 2008 ein Käufer für die Berufungsbeklagte ge-
sucht wurde, hätte sie ihren Ruf kaum bewusst gefährdet. Insbesondere aber ist in 
die Überlegungen miteinzubeziehen, dass zwei Zeugen ausgesagt haben, es ha-

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be mit Bezug auf die gleiche Fleischart und die gleiche Produktion keine Bean-
standungen von anderen grösseren Abnehmern gegeben (vgl. die Aussagen von 
I._____ und M._____, Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S. 4 Mitte, und act. VII/28, 
S. 3 unten). Auch wenn beide Zeugen bei der Berufungsbeklagten angestellt ge-
wesen sind, so hatten sie im Zeitpunkt der Einvernahme doch schon längere Zeit 
keine Kontakte mehr zur Berufungsbeklagten oder zu A._____. Beide Zeugen sind 
zur Wahrheit ermahnt und ins Handgelübde genommen worden und haben daher 
unter der Strafdrohung von Art. 307 Abs. 2 StGB ausgesagt. Es sind keine Hin-
weise ersichtlich, dass sie nicht wahrheitsgemäss ausgesagt haben könnten. Auf-
grund der Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass keine weiteren Beanstan-
dungen bezüglich der Chargen bei der Berufungsbeklagten eingegangen sind, aus 
denen auch die von der Berufungsklägerin reklamierten Fleischstücke stammten. 
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin selbst erklärt hat, sie 
habe davor von der Berufungsbeklagten immer nur erstklassige Ware erhalten. 
Grundsätzlich hat die Berufungsbeklagte daher erstklassige Produkte hergestellt. 
Der Preis schliesslich, der für das Bündnerfleisch verrechnet worden ist und der 
gemäss Berufungsklägerin sehr hoch sei und deswegen auf erstklassige Qualität 
hinweisen soll, was die Berufungsbeklagte allerdings bestreitet, kann gerade so 
gut als Indiz dafür gewertet werden, dass der Berufungsbeklagten nicht bewusst 
war, dass Teile des Bündnerfleisches Mängel aufweisen könnten, ansonsten sie 
das Bündnerfleisch günstiger verkauft hätte. Insgesamt gesehen ist festzustellen, 
dass vorliegend nicht bewiesen ist, dass die Berufungsbeklagte von der Mangel-
haftigkeit des Bündnerfleisches wusste oder wissen musste. Selbst wenn daher 
davon ausgegangen wird, dass das Fleisch bereits im Zeitpunkt der Übergabe 
zumindest teilweise nicht mehr verkehrsfähig war, so ist eine absichtliche Täu-
schung durch die Berufungsbeklagte nicht nachgewiesen, da nicht dargetan ist, 
dass die Berufungsbeklagte von der Mangelhaftigkeit des Fleisches wusste oder 
wissen musste. Der Anfechtung des Kaufvertrages wegen absichtlicher Täu-
schung (Art. 28 Abs. 1 OR) kann vorliegend somit kein Erfolg beschieden sein. Die 
Vorinstanz hat das entsprechende Argument der Berufungsklägerin folglich zu 
Recht verworfen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

Es sei abschliessend noch darauf hingewiesen, dass die Berufungsbeklagte auf-
grund der geschilderten Sachlage ebenso wenig Kenntnis davon haben musste, 
dass das Bündnerfleisch nicht erstklassiger Qualität sein könnte. Wie bereits ein-
lässlich dargelegt, wurde auch tiefgefrorenes Fleisch bei der Berufungsbeklagten 
einer Neupressung und damit einer neuerlichen Kontrolle unterzogen und es ist 
nicht dargetan, dass dabei immer wieder Fleisch von minderer Qualität entdeckt 

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worden wäre. Die Akten enthalten auch keinen Hinweis, dass bezüglich der Char-
gen, aus denen die beanstandeten Fleischstücke stammen, Besonderheiten, 
Schwierigkeiten oder Fehlleistungen in der Produktion bekannt gewesen wären. 
Aus der Feststellung der Berufungsklägerin, sie habe davor von der Berufungsbe-
klagten immer nur erstklassige Qualität erhalten, ist zu schliessen, dass die Beru-
fungsbeklagte grundsätzlich erstklassige Qualität produziert hat. Daraus ergibt 
sich, dass die Berufungsbeklagte auch bezüglich einer allenfalls minderen Qualität 
des Bündnerfleisches keine Kenntnis hatte oder haben musste.

9. In einem weiteren Punkt bemängelt die Berufungsklägerin, dass die Vorin-
stanz zwar das Vorliegen eines Grundlagenirrtums für den Fall, dass die Ware bei 
Gefahrenübergang mangelhaft gewesen sei, festgestellt habe, anschliessend aber 
von einer Gattungsschuld ausgegangen sei und den Nachweis der Mangelhaftig-
keit der gesamten Lieferung als nicht erbracht erachtet habe. 

a) Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem 
wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum ist unter anderem ein 
wesentlicher, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden 
nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des 
Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum; vgl. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Um 
von einem Grundlagenirrtum sprechen zu können, ist subjektive und objektive 
Wesentlichkeit sowie deren Erkennbarkeit für den Erklärungsgegner erforderlich. 
Subjektive Wesentlichkeit ist gegeben, wenn der Sachverhalt, auf den sich die 
irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden eine conditio sine qua non für seine 
Willensbildung gewesen ist. Objektive Wesentlichkeit bedeutet, dass sich der zu-
grunde gelegte Sachverhalt auch vom Standpunkt oder nach den Anforderungen 
des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage des Vertrags darstellt 
(vgl. Schwenzer, a.a.O., N 20 ff. zu Art. 24 OR). Zu beachten ist zudem, dass 
beim Gattungskauf ein Grundlagenirrtum nur erfolgreich geltend gemacht werden 
kann, wenn die gesamte Gattung mangelhaft ist, sich also der Irrtum auf eine Ei-
genschaft der ganzen Gattung bezieht, weil andernfalls kein Irrtum bei Vertrags-
schluss vorliegt, sondern nur mangelhafte Lieferung (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 19. Februar 2007, 4C.300/2006, E 5.3). 

b) Wie die Vorinstanz bereits zu Recht festgestellt hat, ist der Berufungsklägerin 
vorliegend ein Grundlagenirrtum zuzugestehen, geht man davon aus, dass das 
Bündnerfleisch bereits beim Gefahrenübergang teilweise nicht verkehrsfähig war. 
Es ist offensichtlich, dass die Berufungsklägerin das Fleisch nur übernommen hat, 

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weil sie davon ausgegangen ist, dass sie es weiterverkaufen könne. Dazu aber 
musste das Fleisch mindestens verkehrsfähig sein. Ebenso klar ist, dass kein 
Fleischhändler Fleisch kaufen würde, das nicht verkehrsfähig ist. Die subjektive 
und die objektive Wesentlichkeit der irrigen Vorstellung „zumindest verkehrsfähi-
ges Fleisch“ sind damit augenscheinlich gegeben. Aber auch die Erkennbarkeit 
der Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhalts für die Berufungsbeklagte 
ist zu bejahen, da die Berufungsbeklagte wusste beziehungsweise ohne Weiteres 
davon ausgehen musste, dass die Berufungsklägerin das Fleisch weiterverkaufen 
wollte. Ein Grundlagenirrtum ist somit unter der Prämisse, dass ein Teil des Bünd-
nerfleisches bereits beim Gefahrenübergang mangelhaft war, gegeben. Da es sich 
vorliegend jedoch um einen Gattungskauf gehandelt hat, wie bereits eingehend 
erläutert worden ist, ist es für eine erfolgreiche Geltendmachung des Grundlagen-
irrtums notwendig, dass der Nachweis der Mangelhaftigkeit der gesamten Gattung 
gelingt. Und davon kann vorliegend nicht gesprochen werden, wie die Vorinstanz 
im Ergebnis bereits richtigerweise festgestellt hat. Dass die gesamte Gattung 
Bündnerfleisch den von der Berufungsklägerin monierten Mangel aufgewiesen 
hat, kann ohne weiteres von vornherein ausgeschlossen werden. Geprüft werden 
muss jedoch die Möglichkeit, dass die gesamte Gattung „Bündnerfleisch der 
Y._____, A._____“ den Mangel gehabt haben könnte. Dieser Nachweis ist vorlie-
gend offensichtlich nicht erbracht, nachdem selbst gemäss eingelegten Parteigut-
achten ein Teil der Proben durchaus verkehrsfähig, ja sogar gut war. Kommt hin-
zu, dass nicht feststeht, dass die Berufungsklägerin den ganzen Vorrat der Beru-
fungsbeklagten an Bündnerfleisch mitgenommen hat. Ob aber das allenfalls bei 
der Berufungsbeklagten verbliebene Bündnerfleisch mangelhaft gewesen ist, ist 
völlig unklar. Damit misslingt der Berufungsklägerin der Nachweis, dass die ge-
samte Gattung „Bündnerfleisch der Y._____, A._____“ mangelhaft gewesen ist. 
Ihrer Anfechtung des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtum kann damit kein Er-
folg beschieden sein, weil ein Käufer bei einer nur der Gattung nach geschuldeten 
Sache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses immer damit rechnen muss, dass die 
vom Verkäufer später zu spezifizierende Ware Mängel aufweisen könnte (Urteil 
des Bundesgerichts vom 19. Februar 2007, 4C.300/2006, E 5.3). Zu Recht hat die 
Vorinstanz der Berufungsklägerin somit die Berufung auf Grundlagenirrtum ver-
wehrt. Die Berufungsklägerin dringt auch in diesem Punkt mit ihrer Berufung nicht 
durch. 

Ist die Berufung auf Grundlagenirrtum nicht möglich, so kann dahingestellt bleiben, 
welche Qualität der Ware die beiden Vertragsparteien tatsächlich vereinbart hat-

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ten. Ebenso offengelassen werden kann die Frage der Genehmigung des Vertra-
ges durch konkludentes Verhalten der Berufungsklägerin. 

10. Eventualiter hat die Berufungsklägerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus 
Schlecht- oder Nichterfüllung nach Art. 97 ff. OR und aus Sachgewährleistung 
nach Art. 197 ff. OR geltend gemacht. Das Bezirksgericht Albula hat entsprechen-
de Ansprüche verneint, da die Berufungsklägerin ihre Prüfungs- und/oder Rüge-
pflicht gemäss Art. 201 OR verletzt habe. Die Berufungsklägerin macht in der Be-
rufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die „normalen“ Regeln betreffend 
Prüfungs- und Rügeobliegenheit angewandt, ohne die Besonderheiten des Falles 
zu berücksichtigen. 

a) Neben der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung nach Art. 197 ff. OR kommt 
gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Haftung aus Nicht- 
oder Schlechterfüllung gemäss Art. 97 ff. OR konkurrierend zur Anwendung (Hon-
sell, Basler Kommentar, N 6 der Vorbemerkungen zu Art. 197 – 210 OR). Dabei 
werden alle Besonderheiten des Sachmängelrechts wie Rügeobliegenheit, Ver-
jährung oder Haftungsfreizeichnung auf den Anspruch aus Art. 97 ff. OR übertra-
gen (vgl. BGE 133 III 335 E 2). Gemäss Art. 201 Abs. 1 OR ist der Käufer ver-
pflichtet, die Beschaffenheit der empfangenen Sache sobald als nach dem übli-
chen Geschäftsgang tunlich zu prüfen und, falls sich Mängel ergeben, für die der 
Verkäufer Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige zu machen. Geheime 
Mängel sind sofort nach Entdeckung dem Verkäufer anzuzeigen, andernfalls die 
Sache trotz der Mängel als genehmigt gilt (vgl. Art. 201 Abs. 3 OR). 

b) Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Berufungsklägerin das 
Bündnerfleisch am Abend des 5. Juni 2008 übernommen und die erste Prüfung 
der Ware im September 2008 veranlasst hat (vgl. den Prüfbericht des Firma 
A._____ vom 2./23. Oktober 2008, der als Eingang [der Proben beim Firma 
A._____] den 25. September 2008 nennt, Akten der Vorinstanz, act. IV/5 und 7). 
Die Berufungsklägerin macht nun geltend, dass bei Tiefkühlware mit der Prüfung 
zugewartet werden könne, da gemäss Aussage des Zeugen B._____ durch das 
Tiefkühlen keine mikrobiologische Veränderung stattfinde. Es könne also davon 
ausgegangen werden, dass durch das Tiefkühlen der Status quo der Produktqua-
lität erhalten bleibe. Mit den eingelegten Kühlprotokollen sei nachgewiesen, dass 
die Kühlkette nie unterbrochen worden sei. C._____ vom Rechtsdienst des BAG 
habe angegeben, dass es normal sei, tiefgekühlte Ware erst vor einem Weiterver-
kauf zu prüfen. Hintergrund dieser Aussage sei die Frage der Haltbarkeit. Wenn 

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jemand verderbliche Ware übernehme, werde diese in der Regel mit einem Halt-
barkeitsdatum versehen. Darin sei eine Zusicherung des Verkäufers betreffend 
einer Eigenschaft des Produkts zu sehen. Es bestehe keine Usanz, Tiefkühlware 
innert drei Tagen zu prüfen. Dies wäre auch sachfremd, denn jegliche Laboranaly-
sen hinsichtlich der Qualität des Fleisches benötigten mehr als drei Tage. Die Prü-
fung sei daher nicht verspätet erfolgt, zumal äusserlich keine Mängel erkennbar 
gewesen seien. Es habe sich somit um einen versteckten oder nur durch Unter-
stützung von Sachverständigen erkennbaren Mangel gehandelt. – Der Argumenta-
tion der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Die Vorschriften von Art. 
201 Abs. 1 OR tragen einem allgemeinen Interesse an der prompten Abwicklung 
von Kaufverträgen Rechnung, die nicht durch eine verzögerte Berufung auf (an-
gebliche) Mängel in Frage gestellt werden soll. Es soll für den Verkäufer möglichst 
bald feststehen, ob der Käufer die Sache beanstandet. Hinzu kommen Fragen der 
Beweisklarheit (Honsell, a.a.O., N 1 zu Art. 201 OR). Der Zweck von Art. 201 Abs. 
1 OR besteht mithin darin, im Interesse der Verkehrs- und Rechtssicherheit bald 
nach der Ablieferung eine klare Rechtslage zu schaffen. Dieser Zweck ist offen-
sichtlich unabhängig von der Frage, ob es sich um Tiefkühlware handelt oder 
nicht. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin ist daher kein Grund 
ersichtlich, der mit Bezug auf die Rechtzeitigkeit einer Prüfung gemäss Art. 201 
Abs. 1 OR eine Unterscheidung von Tiefkühl- und anderer Ware erforderlich ma-
chen würde, denn in jedem Fall ist der Zweck der Gesetzesvorschrift derselbe, 
nämlich Rechtssicherheit zu schaffen, indem der Verkäufer nicht lange darüber im 
Ungewissen gelassen wird, ob der Kaufvertrag in Frage gestellt werde. Die Aus-
führungen der Berufungsklägerin über die Haltbarkeit des Bündnerfleisches sowie 
über die fehlende mikrobiologische Veränderung des Fleisches bei Tiefkühllage-
rung gehen mithin an der Sache vorbei. Andere Gründe, weshalb mit der Prüfung 
des Bündnerfleisches hätte zugewartet werden können, macht die Berufungsklä-
gerin nicht geltend. Es sind denn auch keine ersichtlich. Insbesondere ist auch 
darauf hinzuweisen, dass Art. 201 OR für jeden Sachmangel gilt, also auch für das 
Fehlen zugesicherter oder vorausgesetzter Eigenschaften (BGE 108 II 419). Der 
Käufer darf sich also nicht auf die Zusicherung verlassen, sondern muss prüfen, 
ob die zugesicherten oder vorausgesetzten Eigenschaften wirklich vorliegen (Hon-
sell, a.a.O., N 3 zu Art. 201 OR). Selbst wenn man der Berufungsklägerin folgen 
würde, dass bei der Übernahme von verderblicher Ware die Ware üblicherweise 
mit einem Haltbarkeitsdatum versehen werde, was der Zusicherung einer Eigen-
schaft entspreche - wobei die Berufungsbeklagte bestreitet, dass auf dem Bünd-
nerfleisch ein Haltbarkeitsdatum angegeben war - so hätte die Berufungsklägerin 

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die Ware trotzdem sobald als tunlich prüfen müssen. Somit muss festgestellt wer-
den, dass die Berufungsklägerin in jedem Fall das Bündnerfleisch gemäss Art. 201 
Abs. 1 OR hätte prüfen müssen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tun-
lich war. Nachdem nicht nachgewiesen ist, dass eine Usanz besteht, Tiefkühl-
fleisch erst vor dem Weiterverkauf zu prüfen, was bereits eingehend erläutert wor-
den ist, hätte die Berufungsklägerin das Bündnerfleisch kurz nach der Übernahme 
prüfen müssen. Innert welcher Frist eine Prüfung noch als rechtzeitig anzusehen 
wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da die Prüfung vom 29. September 
2008 (mithin drei Monate und 24 Tage nach Übernahme der Ware) von vornherein 
und klarerweise nicht mehr innerhalb einer solchen Frist liegen kann, weshalb sie 
zu spät erfolgt ist. Die Berufungsklägerin macht nun geltend, es habe sich um ei-
nen versteckten Mangel gehandelt, weshalb nicht Art. 201 Abs. 1 OR, sondern Art. 
201 Abs. 3 OR Anwendung finden müsse, womit die Prüfung rechtzeitig erfolgt 
sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Aus den Parteigutachten geht hervor, 
dass der Mangel, den die Berufungsklägerin geltend macht, darin liegen soll, dass 
das Bündnerfleisch eine nicht passende Färbung, eine zu weiche/breiige Konsis-
tenz, einen störenden Fehlgeruch und einen unangenehmen Geschmack aufwei-
sen soll (vgl. zum Beispiel Akten der Vorinstanz, act. IV/23 und 27). Der Mangel 
soll somit allein im sensorischen und visuellen Bereich liegen. Nachdem die Beru-
fungsklägerin im Zeitpunkt der Übernahme des Bündnerfleisches über ein SQS-
Zertifikat im Bereich „Zerlegung und Handel mit Frischfleisch“ und in der Produk-
tekategorie „2: Fleisch – gekühlt und tiefgekühlt“ verfügte (Akten der Vorinstanz, 
act. V/8), ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sie den geltend gemachten 
Mangel selbst erkannt hätte, wenn sie Stichproben genommen, diese aufgetaut 
und sensorisch und visuell beurteilt hätte. Dass dies aber zu einer den Anforde-
rungen von Art. 201 Abs. 1 OR genügenden Prüfung des Bündnerfleisches gehört 
hätte, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Es kann daher 
keinesfalls gesagt werden, es handle sich vorliegend um einen versteckten Man-
gel beziehungsweise um einen Mangel, der bei einer üblichen Prüfung nicht habe 
entdeckt und nur mit Hilfe von Sachverständigen habe erkannt werden können. 
Daran vermag die Tatsache, dass der Mangel nicht erkennbar war, als die 
Fleischstücke verpackt und tiefgekühlt waren, nichts zu ändern, denn den Anfor-
derungen an eine Prüfung gemäss Art. 201 Abs. 1 OR konnte eine Begutachtung 
der Fleischstücke in verpacktem und gefrorenem Zustand von vornherein offen-
sichtlich nicht genügen. Dies war auch der Berufungsklägerin grundsätzlich be-
wusst, hat sie im Rahmen des Verfahrens doch selbst ausgeführt, dass durch die 
Verpackung des Fleisches hindurch nur sehr gravierende Mängel wie zum Bei-

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spiel Schimmelbildung hätten erkannt werden können. Da es sich somit vorliegend 
nicht um einen versteckten Mangel handelt, den die Berufungsklägerin geltend 
macht, gelangt Art. 201 Abs. 3 OR nicht zur Anwendung. Die Prüfung des Bünd-
nerfleisches beinahe vier Monate nach der Übernahme erfolgte damit zu spät. Da-
von ist die Vorinstanz folglich zu Recht ausgegangen. Bereits aus diesem Grund 
muss der Berufungsklägerin eine Berufung auf Sachgewährleistung verwehrt blei-
ben und das Bündnerfleisch ist trotz des Mangels als genehmigt anzusehen.

c) Mit Bezug auf die Rügeobliegenheit hält die Berufungsklägerin fest, sie habe 
zum ersten Mal aus dem Vorbericht des Firma A._____ vom 2. Oktober 2008 er-
fahren, dass die eingesandten Produkte nicht verkehrsfähig seien. Der Vorbericht 
habe aber auch klar festgehalten, dass die Untersuchungen noch nicht abge-
schlossen seien, da die chemische Analyse noch im Gange sei. Sie habe daher 
noch nicht mit genügender Sicherheit von einer absoluten Mangelhaftigkeit des 
Bündnerfleisches ausgehen können. Da sich die Verkehrsfähigkeit primär auf die 
Frage der Deklaration als Bündnerfleisch bezogen habe, sei nicht auszuschliessen 
gewesen, dass der Schlussbericht eine anderweitige Deklaration zugelassen hät-
te, so dass das Bündnerfleisch zwar nicht als „Bündnerfleisch“, aber als anderes 
Fleisch hätte verkauft werden können. Um den 17. Oktober 2008 herum habe man 
telefonisch beim Firma A._____ nach dem definitiven Resultat gefragt und erfah-
ren, dass das bezogene Bündnerfleisch definitiv nicht verkehrsfähig sei. Der 
Grund sei immer noch derselbe gewesen wie im Vorbericht. Mit Datum vom 17. 
Oktober 2008 und damit innert kurzer Frist sei die Berufungsbeklagte über das 
Ergebnis informiert worden. Es könne daher nicht behauptet werden, dass sie zu 
lange mit der Rüge zugewartet habe. – Am 2. Oktober 2008 erstellte der Firma 
A._____ einen Bericht über die von der Berufungsklägerin eingesandten Fleisch-
proben. Er hielt als Schlussfolgerung fest: „In dieser Form ist das Produkt nicht 
verkehrsfähig. Es ist von einer Fehlreifung auszugehen“. Gleichzeitig wurde auch 
darauf hingewiesen, dass verschiedene Messungen und chemische Analysen 
noch im Gange seien (Akten der Vorinstanz, act. IV/5). Damit trifft es zu, dass bei 
der Erstellung des Berichts vom 2. Oktober 2008 noch nicht alle Untersuchungen 
der Fleischproben abgeschlossen waren. Jedoch wird aus dem Bericht deutlich, 
dass die sensorische Analyse vollständig durchgeführt worden war, gibt es doch in 
dieser Hinsicht keine Vorbehalte. Es ist offensichtlich, dass das Resultat der sen-
sorischen Prüfung nicht durch chemische Analysen oder andere Messungen ver-
ändert werden konnte, denn nur weil mit den Resultaten der chemischen Analysen 
und anderen Messungen bekannt war, welche Substanzen sich in welcher Kon-
zentration im Fleisch befanden, änderte sich der Geschmack, der Geruch, die 

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Konsistenz und die Farbe der Fleischproben nicht. Und genau diese Kriterien wer-
den in der sensorischen Analyse bewertet. Es war daher klarerweise und leicht 
erkennbar nicht damit zu rechnen, dass die chemische Analyse und die weiteren 
Messungen an der Schlussfolgerung, dass das Produkt aus sensorischer Sicht 
nicht verkehrsfähig sei, etwas ändern würden. Weiter wird im Bericht vom 2. Okto-
ber 2008 mit Bezug auf die sensorische Analyse folgendes festgehalten: „Ausse-
hen: Kleine Poren (Bläschen?) und Risse sichtbar, etwas bräunlich, matt (...). Ge-
ruch: Alt, unangenehm, nach Gärung? Geschmack: stechend, säuerlich, unange-
nehm[.] Konsistenz: typisch (ausser Poren etc.)“. Aufgrund dieser Bewertung, ins-
besondere bezüglich Geruch und Geschmack, konnte offensichtlich auch nicht 
mehr damit gerechnet werden, dass das Fleisch zwar nicht als Bündnerfleisch, 
aber allenfalls als anderes Fleisch verkauft werden könnte, denn welcher Konsu-
ment würde Fleisch kaufen wollen, das alt und unangenehm, allenfalls sogar nach 
Gärung riecht und stechend, säuerlich und unangenehm schmeckt. Der Firma 
A._____ hat seine Schlussfolgerung, dass das Fleisch in dieser Form nicht ver-
kehrsfähig sei, denn auch nicht auf den Verkauf als Bündnerfleisch beschränkt. 
Damit aber steht fest, dass bereits dem Bericht vom 2. Oktober 2008 klar zu ent-
nehmen war, dass das Fleisch als nicht verkehrsfähig eingeschätzt worden und 
mit einer Änderung dieser Bewertung nicht zu rechnen war. Ebenso geht aus dem 
Bericht deutlich hervor, dass eine andere Deklaration nicht in Frage kommen wür-
de. Diese Schlussfolgerungen drängen sich dermassen offensichtlich auf, dass sie 
auch der Berufungsklägerin, die im Fleischhandel tätig ist und damit als sachkun-
dig gelten muss, nicht verborgen geblieben sein können. Ihre Beteuerungen, sie 
habe den Schlussbericht abwarten wollen, weil das Ergebnis aufgrund der noch 
nicht abgeschlossen Untersuchungen nicht mit der notwendigen Gewissheit fest-
gestanden habe und zudem allenfalls ein Verkauf des Fleisches unter anderer 
Deklaration hätte möglich sein können, vermögen daher nicht zu überzeugen. Es 
war der Berufungsklägerin somit kurz nach dem 2. Oktober 2008 (der 2. Oktober 
2008 war ein Sonntag, weshalb der Bericht des Firma A._____ erst am 3. Oktober 
2008 der Post übergeben werden und frühestens am 4. Oktober 2008 bei der Be-
rufungsklägerin eintreffen konnte) bekannt, dass das Fleisch als mangelhaft und 
nicht verkehrsfähig eingeschätzt worden war. Sie hätte folglich sofort reagieren 
und der Berufungsbeklagten Meldung machen müssen. Die Information der Beru-
fungsbeklagten erfolgte jedoch erst am 17. Oktober 2008 (Akten der Vorinstanz, 
act. IV/6). Eine Frist von in etwa zwei Wochen zwischen der Kenntnisnahme des 
Vorliegens eines Mangels und der Information des Verkäufers kann nicht mehr als 
sofort im Sinne von Art. 201 Abs. 1 OR angesehen werden. Damit hat die Beru-

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fungsklägerin auch ihre Rügeobliegenheit verletzt, was bereits von der Vorinstanz 
richtigerweise festgestellt worden ist.

d) Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass vorlie-
gend Art. 203 OR, der die Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter 
Anzeige für den Fall der absichtlichen Täuschung des Käufers durch den Verkäu-
fer wegbedingt, keine Anwendung finden kann, da keine absichtliche Täuschung 
nachgewiesen ist. Auch dies hat bereits die Vorinstanz zu Recht erkannt.

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Prüfung der Ware als auch die 
Anzeige des Mangels an die Berufungsbeklagte zu spät erfolgt sind. Die Beru-
fungsklägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf Sachmängelgewährleistung 
gemäss Art. 197 ff. OR berufen. Ebenso wenig aber kann einer Geltendmachung 
von Ansprüchen aus Nicht- beziehungsweise Schlechterfüllung gemäss Art. 97 ff. 
OR Erfolg beschieden sein, da auch diesbezüglich die Voraussetzungen der 
rechtzeitigen Prüfung und Rüge gemäss Art. 201 Abs. 1 OR erfüllt sein müssten. 
Zu Recht hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil folglich die von der Beru-
fungsklägerin geltend gemachten Ansprüche aus Art. 97 ff. OR und Art. 197 ff. OR 
abgelehnt. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit zu bestätigen, die Berufung er-
weist sich in diesen Punkten als unbegründet.

11. Aus dem Dargelegten erhellt, dass sich die Berufungsklägerin vorliegend 
weder auf absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR, noch auf Grundlagenirrtum 
gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen kann. Ebenso wenig aber stehen ihr An-
sprüche aus Sachgewährleistung gemäss Art. 197 ff. OR oder aus Schlechterfül-
lung gemäss Art. 97 ff. OR zu. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz ist 
daher zu bestätigen; die Berufung erweist sich als in allen Punkten unbegründet 
und ist vollständig abzuweisen. 

12. Bezüglich der Kostenverteilung im vorinstanzlichen Verfahren ist festzustel-
len, dass aus dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin nicht klar hervorgeht, 
ob sie diese auch anficht, nachdem sie nicht anbegehrt, dass das vorinstanzliche 
Urteil aufgehoben wird. In der Berufungsbegründung äussert sie sich ebenfalls 
nicht zu den Kosten im erstinstanzlichen Verfahren, so dass es an der notwendi-
gen Begründung fehlen würde. Nachdem vorliegend das Urteil der Vorinstanz zu-
dem zu bestätigen ist, ist über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens 
nicht weiter zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Sie würden sich bei einer Prü-
fung im Übrigen augenscheinlich als rechtens erweisen. 

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13. Da das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung vollständig 
abzuweisen ist, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-- gänz-
lich zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten werden 
mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Im Weiteren hat 
die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren ange-
messen ausseramtlich zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Höhe 
des ihr im Berufungsverfahren entstandenen Aufwands nicht geäussert. Er ist da-
her vom Gericht ermessensweise festzulegen. Unter Berücksichtigung der Bedeu-
tung und der Schwierigkeit des Falles sowie der notwendigen Verrichtungen er-
scheint eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4‘500.-- (inklusive 
Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.

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III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-- gehen zu Lasten 
der X._____ AG. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss verrech-
net.

b) Die X._____ AG hat die Y._____, A._____, für das Berufungsverfahren 
mit Fr. 4‘500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ausseramtlich 
zu entschädigen.

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. 
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: