# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1039e18-8feb-5d0b-b967-4d2a0577e277
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-20
**Language:** de
**Title:** Zwischenverdienst ist anhand des effektiven Einkommens zu berechnen, da Bf die Tätigkeit eines Unterassistenten und nicht diejenigen eines Assistenzarztes ausübt
**Docket/Reference:** AL.2011.00212
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2011.00212.html

## Full Text

AL.2011.00212
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 21. November 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Birmensdorferstrasse 108, Postfach 9829, 8036 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Ackerstrasse 2, Postfach 770, 8180 Bülach
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Der 1980 geborene X.___ arbeitete vom 24. November 2008 bis 30. September 2010 als Hilfstechniker bei der Y.___ AG (Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Februar 2010, Urk. 8/6). Ab 1. Oktober 2010 war er als Assistenzarzt bei der Klinik Z.___ angestellt (Anstellungsvertrag vom 19. Juli 2010, Urk. 8/3). Da seine Deutschkenntnisse ungenügend waren, kündigte die Z.___ das Arbeitsverhältnis mit X.___ als Assistenzarzt per 31. Dezember 2010 und beschäftigte ihn in einem auf neun Monate befristeten Arbeitsverhältnis ab 1. Januar 2011 als Unterassistent weiter (Schreiben der Z.___ vom 4. April 2011, Urk. 8/4, und Anstellungsvertrag vom 15. Dezember 2010, Urk. 3/7). Am 10. Januar 2011 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2011, Urk. 8/1) und beantragte ab dem 1. Januar 2011 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 28. Februar 2011, Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 12. Mai 2011 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) fest, dass die Vermittlungsfähigkeit von X.___ ab 10. Januar 2011 zu bejahen sei (Urk. 3/3). Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 hielt die Unia Arbeitslosenkasse fest, dass X.___ keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Urk. 3/5). Die von X.___ erhobene Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 25. Juli 2011 ab (Urk. 2).
2.         Hiergegen liess X.___ am 13. September 2011 durch die AXA-ARAG Rechtsschutz AG Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihm Kompensationszahlungen aus Zwischenverdienst auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Diese wurde dem Beschwerdeführer am 24. Oktober 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die Beschwerdegegnerin führt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Kompensationszahlungen mangels fehlendem Arbeits- und Verdienstausfall aus, im Januar 2011 habe der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit bei der Z.___ einen Lohn von Fr. 1'950.-- inkl. Anteil 13. Monatslohn erzielt. Dieses Einkommen sei weder berufs- noch ortsüblich. Gemäss den Akten habe der Beschwerdeführer ein echtes Praktikum, welches zum Studium eines Medizinstudenten gehöre, absolviert. Da er sein Studium jedoch bereits abgeschlossen habe, sei dieses Praktikum nicht notwendige Voraussetzung für den Nachweis seiner Ausbildung. Auch bei sogenannten unechten Praktika, welche effektiv als ordentliche Erwerbstätigkeit zu qualifizieren seien, müsse die versicherte Person sich einen berufs- und ortsüblichen Lohn anrechnen lassen. Das Erfordernis der Orts- und Berufsüblichkeit richte sich nach den üblichen Löhnen der entsprechenden ordentlichen Erwerbstätigkeit und nicht nach einer Praktikumstätigkeit. Der Beschwerdeführer sei abgesehen von seinen Deutschkenntnissen in der Lage, als Assistenzarzt zu arbeiten, weshalb der übliche Lohn für eine ordentliche Assistenzarztstelle anzurechnen sei. Entsprechend dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Tätigkeit müsse sie dem Beschwerdeführer einen Lohn von Fr. 4'116.65 pro Monat als Zwischenverdienst anrechnen (Urk. 2 und Urk. 7).
1.2     Der Beschwerdeführer wendet hiergegen im Wesentlichen ein, die Stelle als Unterassistent stelle grundsätzlich ein Praktikum dar, um fachliches und sprachliches Wissen aufzubauen, um in naher Zukunft eine Stelle als Assistenzarzt antreten zu können. Ein Praktikum diene dazu, erste Berufserfahrungen zu sammeln und damit die Chancen auf den Arbeitsmarkt zu erhöhen. Die Beschwerdegegnerin verkenne, dass auch nach Absolvierung des Studiums Praktika absolviert würden, um erste berufliche Erfahrungen zu sammeln. Der Arbeitnehmer werde deshalb noch nicht als vollwertige Arbeitskraft angesehen, weshalb auch der Lohn entsprechend tiefer sei. Neben der fehlenden Berufserfahrung komme bei ihm erschwerend hinzu, dass er nahezu zwei Jahre auf einem fachfremden Beruf gearbeitet habe. Seine Fähigkeiten, vor allem im sprachlichen Bereich, reichten daher nicht für eine Assistentenstelle aus. Die eidgenössischen Richtlinien würden für eine Anstellung als Unterassistent einen Lohn von Fr. 935.-- empfehlen. Sein Lohn von Fr. 1'950.-- sei daher doppelt so hoch wie die Lohnempfehlung der Richtlinien. Damit trage die Z.___ dem Umstand Rechnung, dass er sein Studium bereits abgeschlossen habe (Urk. 1).
1.3     Nach dem Gesagten ist zwischen den Parteien strittig und zu prüfen, ob der dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der Z.___ ab 1. Januar 2011 anzurechnende Zwischenverdienst anhand seines effektiven Verdiensts oder anhand eines aufgerechneten orts- und berufsüblichen Lohns zu berechnen ist.
2.       Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG).
3.       Der Beschwerdeführer wurde mit Arbeitsvertrag vom 19. Juli 2010 ab 1. Oktober 2010 als Assistenzarzt bei der Z.___ angestellt (Urk. 8/3). Gemäss Auskunft der Z.___ war der Beschwerdeführer jedoch nicht in der Lage, die Tätigkeit als Assistenzarzt auszuüben, da er aufgrund seiner fehlenden Sprachkenntnisse nicht hinreichend mit den Klienten der Z.___ kommunizieren konnte. Die Z.___ kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer und beschäftigte ihn ab 1. Januar 2011 als Unterassistenten (Urk. 8/4 und Urk. 3/7). Der Beschwerdeführer übte ab 1. Januar 2011 also nicht mehr die Tätigkeit eines Assistenzarztes, sondern diejenige eines Unterassistenten aus. Hieran ändert auch die Tatsache, dass er über ein in seiner Heimat abgeschlossenes Studium verfügt, nichts. Da der Beschwerdeführer also ab 1. Januar 2011 ausschliesslich wegen noch mangelhafter Sprachkenntnisse eine weniger anspruchsvolle Tätigkeit als diejenige eines Assistenzarztes ausüben konnte, geht es nicht an, ihm als Verdienst das Einkommen eines Assistenzarztes mit den erforderlichen Sprachkompetenzen anzurechnen.
Der Beschwerdeführer erzielte in der Tätigkeit als Unterassistent bei der Z.___ einen Lohn von Fr. 1'950.-- pro Monat (Fr. 1'800.-- x 13 : 12; Urk. 3/7). Ein Unterassistent am Universitätsspital Zürich verdient im Jahr 2011 Fr. 930.55 pro Monat (
http://www.usz.ch/BildungamUSZ/aerztlichebildung/medizinstudium/Medizin/Documents/UA_Praesentation_Mai-2011.pdf
). Das Einkommen des Beschwerdeführers als Unterassistent bei der Z.___ ist also mehr als doppelt so hoch wie dasjenige eines Unterassistenten am Universitätsspital Zürich. Sein Einkommen ist daher im Vergleich zu anderen Unterassistenten zumindest berufs- und ortsüblich. Da das Einkommen des Beschwerdeführers also berufs- und ortsüblich ist, besteht kein Anlass, seinen Zwischenverdienst anhand eines hypothetischen Einkommens zu berechnen. Hieran ändert auch die Tatsache, dass er unter Umständen eine Arbeitsstelle angetreten hat, die unter seinem Ausbildungsstand liegt, nichts. Ist er doch - gemäss rechtskräftiger Verfügung des AWA vom 12. Mai 2011 - jederzeit bereit und in der Lage, unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten einmonatigen Kündigungsfrist eine zumutbare Vollzeitbeschäftigung anzunehmen (Urk. 3/3).
Nach dem Gesagten ist der Zwischenverdienst des Beschwerdeführers anhand seines effektiv bei der Z.___ erzielten Einkommens zu berechnen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Berechnung der dem Beschwerdeführer ab 10. Januar 2011 zustehenden Arbeitslosenentschädigung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung der genannten Kriterien eine Prozessentschädigung von Fr. 1000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. Juli 2011 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie in Berücksichtigung eines monatlichen Zwischenverdienstes von Fr. 1'950.-- den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Januar 2011 neu berechne.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      AXA-ARAG Rechtsschutz AG
-      Unia Arbeitslosenkasse
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).