# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 09cc116a-6d43-527e-8cd2-216e5b5f8b33
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-26
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 26.04.2017 II 2017 32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2017-32_2017-04-26.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2017 32

Entscheid vom 26. August 2017 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Markus Jakob, a.o. Gerichtsschreiber

Parteien A.________,

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung Arbeitslosengelder, Er-
lass)

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Sachverhalt:

A. A.________, geb. ________ 1971, bezog in der Zeit vom 3. September 
2012 bis 2. September 2016 Leistungen der Arbeitslosenkasse. 

B. Aufgrund einer Meldung des SECO betreffend BGSA Beanstandungen 
2014 überprüfte die Arbeitslosenkasse die Einträge des individuellen Kontos von 
A.________ bei der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden. Dabei stellte sie 
fest, dass A.________ in den Monaten März, Juni, August, September und Okto-
ber 2014 einen Zwischenverdienst erzielt hatte, welchen sie gegenüber der Ar-
beitslosenkasse nicht deklarierte.

C. Mit Verfügung vom 2. November 2016 forderte die Arbeitslosenkasse von 
A.________ einen Betrag von Fr. 4'238.60 an zu Unrecht ausbezahlten Arbeits-
losengeldern zurück. Am 14. November 2016 ersuchte A.________ die Arbeits-
losenkasse um Verzicht auf die Rückerstattung. Dieses Erlassgesuch hat das 
Amt für Arbeit mit Verfügung vom 4. Januar 2017 abgelehnt, wogegen 
A.________ am 20. Januar 2017 Einsprache erhob. Mit Entscheid vom 3. Febru-
ar 2017 hat das Amt für Arbeit die Einsprache abgewiesen.

D. Am 20. Februar 2017 erhebt A.________ gegen den Einspracheentscheid 
des Amtes für Arbeit vom 3. Februar 2017 fristgerecht Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Schwyz mit dem sinngemässen Antrag, den Einspra-
cheentscheid aufzuheben und ihr Gesuch um Erlass der Rückforderung gutzu-
heissen.

Mit Vernehmlassung vom 7. März 2017 beantragt das Amt für Arbeit, die Be-
schwerde sei vollumfänglich abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 2. November 2016 hat die Arbeitslosenkasse eine 
Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von 
Fr. 4'238.60 plus allfällige Betreibungskosten verfügt (Vi-act. 6). Die Verfügung 
enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, gemäss welcher die Rückforderung mittels 
Einsprache innert 30 Tagen seit Zustellung angefochten werden kann, sowie den 
separaten Hinweis, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforde-
rung könne ein Gesuch um Erlass der Rückerstattungspflicht gestellt werden. 

Mit Schreiben vom 14. November 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Er-
lass der Rückerstattung. Einsprache gegen die Verfügung hat sie nicht erhoben, 
womit diese rechtskräftig wurde. Gegenstand und zu überprüfen ist somit einzig, 

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ob die Vorinstanz das Gesuch um Erlass der Rückerstattung zu Recht abgewie-
sen hat (und nicht auch, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht eine Rückerstattung 
in der Höhe von Fr. 4'238.60 verfügt hat).

2.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo-
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 25 
Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. 
Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Guter Glaube und grosse Härte müssen 
kumulativ erfüllt sein, damit unrechtmässig gewährte Leistungen ganz oder teil-
weise erlassen werden können. 

Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen, worin auf die 
Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 Verordnung über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]).

Der Erlass einer Rückforderung ist mittels schriftlichen Gesuchs zu verlangen. 
Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätes-
tens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzu-
reichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV), wobei der Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs 
Ordnungscharakter beizumessen ist; es handelt sich nicht um eine Verwirkungs-
frist (BGE 132 V 42 Erw. 3.4). Über den Erlass wird wiederum eine Verfügung er-
lassen (Art. 4 Abs. 5 ATSV; VGE 2016 25 vom 17.5.2016 Erw. 1.4; VGE II 2011 
87 vom 27.10.2011 Erw. 2.2; VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 1.1; VGE 
206/06 vom 7.11.2006 Erw. 2.2).

2.2 Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn 
das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses 
Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Um-
ständen entschuldbar ist (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3.A., Zürich/Basel/Genf 
2015, N 47 zu Art. 25 ATSG m.H.). 

2.2.1 Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als feh-
lendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebe-
nen Umständen auf den guten Glauben berufen konnte oder bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen können. 
Während das Vorliegen oder Fehlen des Unrechtsbewusstseins zum inneren 
Tatbestand gehört und eine Tatfrage darstellt, gilt die Frage nach der Anwen-
dung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es 
darum geht, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse 
auf den guten Glauben berufen kann (VGE II 2016 25 vom 17.5.2016 Erw. 4.4.1; 

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VGE II 2011 97 vom 22.12.2011 Erw. 3.2; VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 
2.1; BGE 122 V 221 Erw. 3; BGE 8C_612/2011 vom 7.12.2011 Erw. 3.2; BGE 
8C_1/2007 vom 11.5.2007 Erw. 2.2; SVR 2007 EL Nr. 8, S. 19).

2.2.2 Der gute Glaube entfällt nicht nur bei wissentlichem Bezug von zu Unrecht 
ausgerichteter Leistungen. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur 
keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig 
gemacht haben. Der gute Glaube ist somit von vornherein nicht gegeben, wenn 
die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrläs-
sige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückgeht. Demgegenüber kann 
sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn 
ihr fehlerhaftes Verhalten (beispielsweise die Meldepflichtverletzung) nur eine 
leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 97 Erw. 2c; AHI 2003, S. 161 Erw. 3a, 
I 553/01). 

Wie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objek-
tiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche 
und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht 
ausgeblendet werden darf (VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 2.2; BGE 
8C_594/2007 vom 10.3.2008 Erw. 5.1 und 5.2; BGE 9C_14/2007 vom 2.5.2007 
Erw. 4.1; SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 Erw. 4.4, I 622/05). 

2.2.3 Wer nachweisbar absichtlich unrechtmässige Leistungen böswillig entge-
gennimmt, kann von vornherein nicht gutgläubig sein (VGE I 2011 69 vom 
24.10.2011 Erw. 2.3; Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungs-
leistungen, ZBJV 1995, S. 481 m.H.).

2.2.4 Die Frage nach dem guten Glauben ist praxisgemäss in Bezug auf die Pe-
riode, in welcher die zurückverlangte Leistung bezogen wurde, zu beurteilen 
(VGE II 2011 97 vom 22.12.2011 Erw. 3.4; vgl. auch BGE 8C_888/2008 vom 
19.8.2009 Erw. 6.2.1 und 9C_805/2008 vom 13.3.2009 Erw. 2.4; P 64/06 vom 
30.10.2007 Erw. 6.1 m.H.; BGE C 425/00 vom 31.5.2001 Erw. 2b m.H.).

2.3 Eine grosse Härte liegt vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 6. Oktober 
2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi-
cherung (ELG; SR 831.30) anerkannten Ausgaben und die zusätzlichen Ausga-
ben nach Art. 5 Abs. 4 ATSV die nach ELG anrechenbaren Einnahmen überstei-
gen (Art. 5 Abs. 1 ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte 
vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig ent-
schieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV). Die Berufung auf den Härtefall ist ausge-
schlossen, wenn es darum geht, der versicherten Person bereits ausbezahlte 

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Leistungen durch gleich hohe und unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen 
sowie die beiden Betreffnisse miteinander zu verrechnen (BGE 138 V 402 Erw. 
4.4).

3. Die Beschwerdeführerin bezog vom 3. September 2012 bis 2. September 
2016 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Vi-act. 6). In den Formularen 
"Angaben der versicherten Person für den Monat" März, Juni, August, September 
sowie Oktober 2014 bestätigte die Beschwerdeführerin gegenüber der Arbeitslo-
senkasse konsequent, für keine Arbeitgeber tätig gewesen zu sein und keinen 
Zwischenverdienst erzielt zu haben (Vi-act. 5). Gemäss dem am 3. März 2015 
ausgestellten Lohnausweis der C.________ GmbH, Chur, hat die Beschwerde-
führerin 2014 einen Bruttolohn von Fr. 6'080.-- erzielt. Die Arbeitgeberin ver-
mochte die Lohnzahlungen den Monaten März, Juni, August, September und Ok-
tober 2014 zuzuteilen (Vi-act. 4). 

Es ist damit erstellt, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit einen 
Zwischenverdienst erzielt, diesen gegenüber der Arbeitslosenkasse aber nicht 
deklariert und im entsprechenden Umfang zuviel Taggelder bezogen hat.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Nichtdeklaration des Zwi-
schenverdienstes gutgläubig gewesen zu sein. Im Schreiben vom 4. November 
2016 erklärt sie diesen Fehler ihrerseits damit, dass sie diese Einkommen direkt 
als Darlehensrückzahlung für einen Vorschuss an ihren Lebenspartner bezahlt 
habe und daher davon ausgegangen sei, dass es sich nicht um ein deklarierba-
res Einkommen handle. Sie habe ihr eigenes Geschäft einrichten müssen, wozu 
sie einen Vorschuss beansprucht habe. Die Zahlungen aus der Tätigkeit bei der 
C.________ GmbH habe sie nicht als Einkommen, sondern direkt als Rückzah-
lung des bezogenen Vorschusses genutzt. Der Betrag habe ihr ja nicht für den 
Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden (Bf-act. 3). Dank diesen Zahlungen 
habe sie ihr Geschäft aufbauen können und benötige dank dessen auch keine 
Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (Bf-act. 4). In der Einsprache vom 
20. Januar 2017 erklärt sie zudem, die Geldbeträge nicht erhalten zu haben, 
nicht für den Lebensunterhalt nutzen zu können; das Geld sei direkt für die 
Schuldbegleichung an den Darlehensgeber bezahlt worden. Sie habe damit nicht 
grob fahrlässig gehandelt und nicht das zumutbare Mass an Sorgfalt angewen-
det. Sie habe den Zwischenverdienst in gutem Glauben nicht gemeldet. 

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. Februar 2017 ergänzt sie so-
dann, die Aussage Ziffer 1 des angefochtenen Einspracheentscheides, wonach 
sie vom 3. September 2012 bis 2. September 2016 Leistungen der Arbeitslosen-
kasse im Umfange eines Vollzeitpensums erhalten habe, sei falsch. Sie habe 

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verschiedene Teilzeitstellen innegehabt und keine vollen Leistungen der ALV er-
halten. Sie habe sich stets bemüht, Teilzeitstellen anzunehmen und Weiterbil-
dungen zu machen, um von der Arbeitslosenunterstützung weg zu kommen. Die 
zur Diskussion stehenden Beträge habe sie als direkte Darlehens-
Rückzahlungen von Investitionen und nicht für den Lebensunterhalt erhalten. 
Zwischenverdienste habe sie immer angegeben, nur diese Darlehensrückzah-
lungen nicht. 

3.2 Entgegen ihren Ausführungen kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf 
den guten Glauben berufen. Sie hat das Engagement bei der C.________ GmbH 
wohl insbesondere deshalb angenommen, weil sie dafür entschädigt wurde. Mit 
anderen Worten erhielt sie für ihre Arbeitsleistung eine Gegenleistung. Wie die 
Vorinstanz zu Recht ausführt, ist unter Erwerbseinkommen jedes Entgelt für per-
sönliche Arbeitsleistung zu verstehen. Gleichgültig ist, wie dieses von den Par-
teien bezeichnet wird. Ebenso irrelevant ist, ob der Arbeitnehmer das Entgelt sich 
oder direkt an einen Darlehensgläubiger auszahlen lässt, um derart eine Schuld 
zu tilgen. Nachdem die C.________ GmbH für das Entgelt auch Sozialversiche-
rungsbeiträge abgerechnet hat, ist sodann davon auszugehen, dass zumindest 
die Arbeitgeberin klar von einem Lohn ausging. Auch musste der Beschwerde-
führerin klar sein, dass damit mindestens ihre Schuld getilgt wurde (was ihr Ver-
mögen ebenso äufnet). 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe dieses Entgelt gar nie erhalten, 
es sei immer direkt ihrem Darlehensgläubiger überwiesen worden. Sofern dies 
zutrifft - was vorliegend keine Rolle spielt - so erfolgte dieser Zahlungsfluss allein 
aufgrund ihrer eigenen Anweisung. Sie musste somit wissen, dass sie gegenüber 
der C.________ GmbH einen Lohnanspruch hat und sie veranlasste die Zahlung 
an einen Dritten zwecks Schuldentilgung. Mithin wusste sie sehr wohl, dass ihre 
Arbeit entschädigt wurde.

Es ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich irrtümlicherweise davon 
ausging, dass sie keinen Zwischenverdienst erzielte. Dies allein macht indes 
noch keinen guten Glauben aus. Vielmehr ist vorausgesetzt, dass sie in diesem 
Irrglauben sein durfte, dass er ihr nicht vorwerfbar ist. Weshalb sie berechtigter-
weise annehmen durfte, keinen zu deklarierenden Zwischenverdienst zu erzie-
len, weil ihr das Geld nicht für den Lebensunterhalt zur Verfügung stand, führt die 
Beschwerdeführerin nicht weiter aus. Sie nennt keinen Grund, der sie in dieser 
Annahme bekräftigte. Hingegen weist die Vorinstanz zu Recht auf die Tatsache 
hin, dass Arbeitslose über ihre Rechte und Pflichten orientiert werden. Sie wer-
den informiert, dass im Rahmen der Mitwirkungspflicht Zwischenverdienste zu 
melden sind und dass Zwischenverdienst jedes Einkommen ist, das kleiner ist als 

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die Arbeitslosenentschädigung (Vi-act. 2). Ebenso werden die Versicherten mo-
natlich nach allfälligen Zwischenverdiensten befragt. 

Mit Verweis auf die Lehre, wonach grobfahrlässig handelt, wer bei der Erfüllung 
der Meldepflicht nicht das ihm nach seiner Fähigkeit und seinem Bildungsgrad 
zumutbare Mindestmass an Sorgfalt anwendet, sowie auf die Rechtsprechung, 
wonach schuldhaftes Verhalten insbesondere auch in der Unterlassung bestehen 
kann, sich bei der Verwaltung nicht zu erkundigen, hält die Vorinstanz zu Recht 
fest, die Beschwerdeführerin habe in nicht entschuldbarer Weise nicht das Min-
destmass an Aufmerksamkeit walten lassen, das von einer verständigen Person 
in gleicher Lage und bei gleichen Umständen verlangt werden darf. Es handelt 
sich nicht um eine leichte Nachlässigkeit, die den guten Glauben nicht zerstört. 
Nachdem die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitpunkt bereits fast 1½ Jahre 
arbeitslos war, hätte von ihr - auch aufgrund ihrer Erfahrung mit der Arbeitslo-
senkasse sowie dem RAV - erwartet werden dürfen, dass sie sich bei der Verwal-
tung zumindest erkundigt, ob es sich bei den Zahlungen der C.________ GmbH 
um einen zu deklarierenden Zwischenverdienst handelt. Indem sie das Entgelt 
eigenmächtig nicht deklarierte, befand sie sich in einem nicht entschuldbaren Irr-
tum; sie zumindest grobfahrlässig gehandelt.

3.3 Wenn aber bereits der gute Glaube als kumulative Voraussetzung für den 
Erlass der Rückerstattung zu verneinen ist, dann braucht die weitere Vorausset-
zung der grossen Härte nicht weiter geprüft zu werden. Die Vorinstanz hat das 
Gesuch um Erlass der Rückerstattung zu Recht abgelehnt. Damit erweist sich die 
Beschwerde als unbegründet.

4. Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist in der Regel 
kostenlos (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG), von welcher Regel in 
casu nicht abzuweichen ist. Dem Ergebnis entsprechend fällt eine Parteien-
tschädigung ausser Betracht.

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungs-
beschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rech-
ten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:
- die Beschwerdeführerin (R)
- die Vorinstanz 
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der a.o. Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 2. Mai 2017