# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5141f9a6-1fd0-50d8-b7fa-ebe6a3725074
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-08
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs 08.01.2019 OG AB-18-9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_006_OG-AB-18-9_2019-01-08.pdf

## Full Text

Beschwerdeführerin A___ GmbH   
 
 
Beschwerdegegnerin  B___ AG  

vertreten durch: RA B1___ und RA B2___ 
 
 
beschwerdebeklagtes Amt  Betreibungsamt C___  
 
 

 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs  
 

Entscheid vom  8. Januar 2019  
 

Mitwirkende Präsident W. Kobler 
Oberrichter H. Zingg 
Oberrichterin S. Rohner-Staubli 
a.o. Obergerichtsschreiber S. von Aarburg  
 
 
 

Verfahren Nr. AB 18 9 
 
 
 

Sitzungsort Trogen 
 
 

Gegenstand Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens  

 

Seite 2 

Rechtsbegehren  
 
a) der Beschwerdeführerin 

1. Die Verfügung des Betreibungsamts C___ vom 11. September 2018 sei 

aufzuheben.  

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Betreibungsamts.  

 

b) der Beschwerdegegnerin   

1. Die Beschwerde vom 21. September 2018 sei vollumfänglich abzuweisen.  

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.  

 

c) des beschwerdebeklagten Amtes  

Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.  

 

 

Sachverhalt  

 

A. Überblick 

 
  In der Betreibung Nr. XXXXXXX wurde der Beschwerdegegnerin am 6. August 2018 der 

Zahlungsbefehl zugestellt. Die Empfangnahme erfolgte durch den Angestellten D___ (act. 

3/1). Am 28. August 2018 stellte die Beschwerdeführerin das Fortsetzungsbegehren (act. 

3/3), welchem das Betreibungsamt am 29. August 2018 mit Ausfertigung der 

Konkursandrohung entsprach. Diese wurde der Beschwerdegegnerin am 3. September 

2018 zugestellt (AB 18 8, act. 2/1). Mit Verfügung vom 11. September 2018 informierte 

das Betreibungsamt die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin 

Rechtsvorschlag erhoben habe und dem Fortsetzungsbegehren zu Unrecht entsprochen 

worden sei. Das Versehen sei darauf zurückzuführen, dass der Zustellbeamte der Post 

den Rechtsvorschlag nur auf dem Schuldner-Exemplar des Zahlungsbefehls, nicht aber 

auf dem Gläubiger-Exemplar vermerkt habe. Nachträgliche Abklärungen der Post hätten 

jedoch ergeben, dass anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag 

erhoben worden sei. Aus diesem Grund ordnete das Betreibungsamt die „Rückweisung 

des Fortsetzungsbegehrens“ an (act. 3/5). Nahezu zeitgleich, am 12. September 2018, 

erhob die Beschwerdegegnerin Beschwerde beim Obergericht gegen die bereits 

ergangene Konkursandrohung (AB 18 8, act. 1). Die Beschwerdeführerin ihrerseits erhob 

am 21. September 2018 Beschwerde gegen die „Rückweisungsverfügung“ vom 

11. September 2018 (act. 1).  

  

 

 

Seite 3 

 

B. Prozessverlauf 

 
Mit Verfügung vom 27. September 2018 forderte das Obergericht die Beschwerde-

gegnerin sowie das beschwerdebeklagte Amt zu Stellungnahme auf (act. 6). Die 

Stellungnahme des beschwerdebeklagten Amtes erfolgte am 28. September 2018 (act. 7) 

und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin am 8. Oktober 2018 (act. 8). Mit 

Verfügung vom 10. Oktober 2018 teilte das Obergericht den Verfahrensbeteiligten mit, 

dass es keinen zweiten Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung 

durchzuführen gedenke (act. 10). Mit Verfügung vom 21. November 2018 wurden die 

Parteien darüber informiert, dass über die Beschwerde anlässlich der Sitzung vom 

8. Januar 2019 beraten werde. Gleichzeitig wurde den Beteiligten die Zusammensetzung 

des Gerichts bekannt gegeben (act. 12).  

 

 

 

Erwägungen 

 
1. Formelles  

 
1.1. Prozessvoraussetzungen 

 
1.1.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, 

SR 281.1) kann, mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen 

Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamts bei 

der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwere 

geführt werden. Als Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG gilt jede Handlung, welche 

das Vollstreckungsverfahren weiterführt, nach aussen in Erscheinung tritt und von einem 

Betreibungsorgan im Vollstreckungsverfahren kraft seiner Amtsgewalt erlassen wurde 

(FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit: Kommentar zu den 

Artikeln 13-30 SchKG, 2000, N 46 zu Art. 17 SchKG). Die vorliegende Beschwerde richtet 

sich gegen die „Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens“ vom 11. September 2018 

(act. 4). Hierbei handelt es sich ohne weiteres um eine Verfügung im Sinne von Art. 17 

Abs. 1 SchKG. Ein zulässiges Anfechtungsobjekt liegt damit vor.  

 

1.1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung mehr als die 

Allgemeinheit berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 

Abänderung hat. Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur 

Beschwerde legitimiert.  

 

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1.1.3. Die Beschwerde muss binnen 10 Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerde-

führer von der Verfügung Kenntnis erhalt hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG). 

Die Verfügung datiert vom 11. September 2018 (act. 4). Die Beschwerdeaufgabe vom 

21. September 2018 erfolgte folglich innert Frist.  

 

1.1.4. Als einzige Aufsichtsbehörde im Kanton amtet ein Gremium aus drei Mitgliedern des 

Obergerichts (Art. 24 Abs. 1 lit. d Justitzgesetz  [bGS 145.31]; Art. 10 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über 

Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, bGS 241.1]). Die Zuständigkeit der 

angerufenen Behörde ist somit gegeben. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, 

weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.  

 

1.2. Verfahrensgrundsätze  

 
  Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde richtet sich nach den Art. 17 – 21 SchKG sowie 

subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (Art. 13 Abs. 2 EG SchKG). 

Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 

SchKG). Neue Tatsachen und Beweismittel können als Ausfluss der Untersuchungs-

maxime bis zur Urteilsberatung geltend gemacht werden. Die Aufsichtsbehörde würdigt 

die Beweise frei. Sie darf, unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG, nicht über die Anträge der 

Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Der Entscheid ist zu begründen 

und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG). Als 

Rechtsmittel steht, unabhängig vom Streitwert, die Beschwerde in Zivilsachen ans 

Bundesgericht zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. c des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).  

 

 

2. Materielles 

 
2.1. Standpunkt der Parteien  

 
2.1.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin fristgerecht Rechts-

vorschlag erhoben habe. Auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, welcher ihr das 

Betreibungsamt am 28. August 2018 zugestellt habe, sei kein Rechtsvorschlag vermerkt 

gewesen. Die Beschwerdegegnerin könne auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls nicht 

nachträglich einfach das Feld „Rechtsvorschlag“ ankreuzen und dann behaupten, 

Rechtsvorschlag erhoben zu haben. Sofern der Postbote nun nach gut einem Monat 

behaupte, sich erinnern zu können, dass in der fraglichen Betreibung Rechtsvorschlag 

 

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erhoben worden sei, erscheine dies nicht glaubwürdig, sondern sei als Schutzbehauptung 

zu qualifizieren. Anzumerken sei, dass D___, der den Zahlungsbefehl in Empfang 

genommen habe, öfters mit Betreibungen zu tun habe. Er hätte folglich wissen müssen, 

wie korrekt vorzugehen sei und sich als Ausfluss seiner Sorgfaltspflicht vergewissern 

müssen, dass der Rechtsvorschlag auf dem Gläubiger- und Schuldnerexemplar des 

Zahlungsbefehls vermerkt werde. Die Betriebene hätte sich den Rechtsvorschlag auch 

bescheinigen lassen (Art. 74 Abs. 3 SchKG) oder diesen zum Beweis eingeschrieben 

erheben können. Verzichte sie darauf und könne sie die Erhebung des Rechtsvorschlags 

nicht beweisen, habe sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Weil der Beweis, dass 

Rechtsvorschlag erhoben wurde nicht erbracht sei, hätte das Betreibungsamt das 

Fortsetzungsbegehren nicht zurückweisen dürfen. Die „Rückweisungsverfügung“ vom 

11. September 2018 sei deshalb aufzuheben.  

 

2.1.2. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass sie anlässlich der Zustellung durch die 

Post sehr wohl Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Postbote habe dies auf ihrem 

Exemplar des Zahlungsbefehls bescheinigt. E___, welche an diesem Tag ebenfalls im 

Büro gewesen sei, könne dies bezeugen. Auch der Sendeverfolgung der Post lasse sich 

entnehmen, dass Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Zumal die Betreibung nur 

fortgesetzt werden könne, wenn sie nicht durch Rechtsvorschlag oder gerichtlichen 

Entscheid eingestellt sei (Art. 88 SchKG), hätte das Betreibungsamt die Konkursan-

drohung nicht ausstellen dürfen. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass das Anbringen des 

Vermerks, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde, in die Kompetenz der zustellenden 

Person falle. Der ihr gegenüber erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe 

daher fehl. Der Widerruf der Konkursandrohung sei deshalb zu Recht erfolgt.  

 

2.2. Würdigung 

 
2.2.1. Der Zahlungsbefehl ist doppelt auszufertigen. Eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die 

andere für den Gläubiger bestimmt (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Will der Betriebene 

Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls 

oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich 

zu erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Darüber, ob Rechtsvorschlag erhoben wurde sowie 

über den Inhalt des Rechtsvorschlags, ist der Gläubiger mittels des für ihn bestimmten 

Exemplars des Zahlungsbefehls zu informieren (Art. 76 Abs. 1 SchKG). Das 

Gläubigerdoppel wird dem Betreibenden unmittelbar nach dem Rechtsvorschlag, und 

wenn ein solcher nicht erfolgt ist, sofort nach Ablauf der Bestreitungsfrist zugestellt (Art. 

76 Abs. 2 SchKG). Sind Schuldner- und Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls nicht 

identisch, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend (Art. 70 Abs. 1 

 

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SchKG). Wurde der Rechtsvorschlag auf dem Gläubigerdoppel fälschlicherweise nicht 

vermerkt und bestreitet die Gläubigerin, dass rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben wurde, 

so hat der Schuldner die Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlags zu beweisen (vgl. 

MALACRIDA / ROESLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2014, N 4 zu Art. 75 SchKG).  

  

2.2.2. Der Sendeverfolgung der Post lässt sich entnehmen, dass der Postbote anlässlich der 

Zustellung des Zahlungsbefehls am 6. August 2018, 10.41 Uhr, auf seinem Postscanner 

„Rechtsvorschlag gesamte Forderung“ vermerkt hat (elektronisch einsehbar via 

Sendeverfolgungsfunktion der Post durch Eingabe der Betreibungsurkundennummer 

98.05.019427.00124682 [elektronische Einsicht zeitlich befristet]; vgl. auch AB 18 8, 

act. 10/7). Der Beweis, dass fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben wurde, ist damit 

erbracht und der Vorwurf, wonach der Schuldner erst nachträglich auf seinem Exemplar 

des Zahlungsbefehls das Feld „Rechtsvorschlag“ angekreuzt habe, widerlegt. Die 

Befragung des Postboten hat sich damit erübrigt. Es kann folglich offen bleiben, ob sich 

dieser an die fragliche Zustellung noch erinnert, bzw. wie glaubwürdig dessen Aussage 

gegebenenfalls wäre. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin aus 

dem Umstand, dass auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls der Rechtsvorschlag nicht 

vermerkt wurde, unter dem Aspekt des „Vertrauensschutzes“ für sich nichts ableiten kann. 

Dies deshalb, weil das Gesetz ausdrücklich festhält, dass bei einer Divergenz zischen 

Schuldner- und Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls das Schuldnerexemplar Vorrang 

hat (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Anzumerken bleibt, dass es Sache des Zustellenden ist, den 

bei der Zustellung erhobenen Rechtsvorschlag auf den beiden Exemplaren des 

Zahlungsbefehls zu vermerken. Der Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber 

dem Empfänger geht folglich fehl, auch wenn der Betriebene infolge seiner Beweislast gut 

daran tut sich zu vergewissern, dass die Erhebung des Rechtsvorschlags vermerkt wurde 

(vgl. MALACRIDA / ROESLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2014, N 4 zu Art. 75 SchKG).   

 

2.2.3. Zumal die Betreibung aufgrund des Rechtsvorschlags eingestellt war (Art. 78 Abs. 1 

SchKG), hätte das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren der Beschwerdeführerin 

keine Folge leisten dürfen. Fraglich ist, ob das Betreibungsamt berechtigt war, die 

Konkursandrohung selber zu widerrufen, oder ob dies gegebenenfalls Sache der 

Aufsichtsbehörde gewesen wäre. Erweist sich eine Verfügung als nichtig, kann das 

Betreibungsamt diese jederzeit widerrufen. Wurde die nichtige Verfügung bei der 

Aufsichtsbehörde angefochten, besteht diese Möglichkeit nur bis zum Ablauf der 

Vernehmlassung (Art. 22 Abs. 2 SchKG). Ist eine Verfügung lediglich anfechtbar, kann die 

Behörde darauf ebenfalls zurückkommen, allerdings nur während der Rechtsmittelfrist 

und nur solange, als sie unangefochten geblieben ist. Die Voraussetzungen der 

Wiedererwägung oder der prozessualen Revision müssen dabei nicht erfüllt sein (vgl. 

 

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BGE 129 V 110 E. 1.2.1 S. 111). Die Konkursandrohung wurde der Schuldnerin am 

3. September 2018 zugestellt (AB 18 8, act. 2/1). Die 10-tägige Rechtsmittelfrist nach 

Art. 17 Abs. 2 SchKG nahm somit am 4. September 2018 ihren Lauf (Art. 31 SchKG 

i.V.m. Art. 142 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) und endete am 

13. September 2018. Der Widerruf der Konkursandrohung (act. 4) erfolgte folglich 

innerhalb der Rechtsmittelfrist. Auch war die Verfügung zu diesem Zeitpunkt noch 

unangefochten, übergab die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerde doch erst am 

12. September 2018 der Post (AB 18 8, act. 1). Der Widerruf erweist sich somit als 

rechtmässig, unabhängig davon, ob die Konkursandrohung als nichtig oder als anfechtbar 

zu qualifizieren ist.  

 

2.3. Fazit 

 
Es ist erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der Zustellung des 

Zahlungsbefehls am 6. August 2018 Rechtsvorschlag erhoben hat. Der Widerruf der 

Konkursandrohung erfolgte folglich zu Recht. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.  

 

2.4. Kosten 

 
Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a 

Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen sind keine auszurichten (vgl. Art. 62 Abs. 2 

der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV 

SchKG, SR 281.35]).  

 

 

 

 

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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetr eibung und Konkurs:  

 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

 

2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.  

 

3. Rechtsmittel:  
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in 
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach 
Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 

 

4. Zustellung am 21. Januar 2019 an: 

- A___ GmbH, eingeschrieben 

- RA B1___ und RA B2___, eingeschrieben 

- beschwerdebeklagtes Amt, eingeschrieben 

 

 

Der Präsident: 

 

 

lic. iur. Walter Kobler 

Der a.o. Obergerichtsschreiber:  

 

 

MLaw Stefan von Aarburg