# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6446969d-ca31-5144-807e-c0ec3c693e59
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_3a_00_185.pdf
**Docket/Reference:** ac_3a_00_185.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_3a_00_185.pdf

## Full Text

IIIème  Cour  administrative.  Séance  du  20  novembre  2000.  Statuant  sur  le 
recours  interjeté  le  17  octobre  2000  (3A  00  185)  par  X  et  Y,  tous  deux 
représentés par Me ..., contre la décision rendue le 26 septembre 2000 par 
la  Direction  de  la  justice,  de  la  police  et  des  affaires  militaires  par 
laquelle elle a, d'une part, refusé d'octroyer à Y une patente d'établissement 
avec  alcool  et,  d'autre  part,  ordonné  la  fermeture  du  Café  du  ...;  (Refus  de 
patente et fermeture d'un établissement public; art. 25 LED) 

En fait : 

A. 

Le 21 mars 1999, l'ancienne tenancière a informé le Service de la police du 
commerce  et  des  établissements  publics  (ci-après:  le  service)  qu'elle  se 
retirait  du  Café  du  ...  (ci-après:  le  café),  pour  l'exploitation  duquel  elle  avait 
obtenu  une  patente  B,  le  18  décembre  1997.  Ses  espoirs  de  voir 
l'établissement repris par la fille de son associé s'étant révélés vains, elle a 
sollicité le retrait immédiat de son engagement, le 1er avril 1999. 

L'enquête  menée  par  le  service  ayant  révélé  que  le  café  était  toujours  en 
exploitation, la Direction de la justice,  de la police des affaires militaires (ci-
après:  la  Direction)  a,  par  décision  du  30  juillet  1999,  mis  fin  avec  effet 
immédiat à l'exploitation du café. 

Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours. Elle est donc entrée en force 
et a autorité de chose jugée. 

B. 

D'entente  avec  les  propriétaires  (une  hoirie)  et  les  locataires  des  lieux  (les 
la  réouverture  de 
époux  X),  Z  a  demandé, 
l'établissement et sollicité l'octroi d'une patente B pour son exploitation. 

le  7  décembre  1999, 

Le  31  décembre  1999,  le  Préfet  du  district  de  la  Glâne  a  autorisé  la 
réouverture provisoire du café. Il a cependant émis un préavis défavorable à 
l'octroi de la patente B à Z, en relevant que le café était dans les faits selon 
toute vraisemblance exploité par la famille X. 

Statuant  le  20  juin  2000,  la  Direction  a  rejeté  la  demande  de  patente  B 
d'établissement avec alcool déposée par Z pour l'exploitation du café et elle 
a  imparti  aux  locataires  et  aux  propriétaires  de  l'établissement  un  délai 
échéant  le  8  juillet  2000  pour  effectuer  de  nouvelles  démarches  répondant 
aux exigences légales. A l'appui de sa décision, elle a notamment retenu le 
fait que la requérante n'avait pas repris personnellement l'exploitation du café 
et  qu'elle  n'y  jouait  pas  de  rôle  dirigeant,  contrairement  aux  dispositions  de 
l'art. 25 de la loi sur les établissement publics et la danse (LED; RSF 952.1). 

 - 2 -

C. 

Le  7  juillet  2000,  X,  colocataire  du  café,  a  requis  l'octroi  de  la  patente  B 
d'établissement public avec alcool en faveur de Y. 

D. 

E. 

Le  service  a  jugé  que  les  renseignements  fournis  dans  la  demande  de 
patente étaient lacunaires, en particulier ceux sur les réelles intentions de Y 
de  s'engager  dans  l'exploitation  du  café.  En  conséquence,  le  Préfet  de  la 
Glâne,  qui  a  constaté  en  outre  l'absence  de  toute  forme  de  patente,  a 
ordonné la fermeture provisoire du café à partir du 3 septembre 2000. 

Le  4  septembre  2000,  X  a  demandé  au  service  de  réexaminer  l'affaire.  A 
l'appui de sa requête, il a produit une convention d'association qu'il a passée, 
le 4 septembre 2000, avec Y en vue de l'exploitation en commun du café. 

Par  décision  du  26  septembre  2000,  la  Direction  a  rejeté  la  demande  de 
patente  d'établissement  avec  alcool  formulée  par  Y.  Elle  a  retenu,  en 
substance, que la requête tendait à faire admettre le principe de la direction 
d'un  établissement  par  personne  interposée,  construction  contraire  à  une 
interprétation  téléologique  du  prescrit  légal. Elle a également considéré que 
l'existence  de  cas  similaires  dans  le  canton  n'est  pas  relevante  et  que  les 
autorités  n'ont  d'ailleurs  de  cesse  de  les  combattre.  D'après  elle,  une 
application plus nuancée de la loi n'intervient à titre temporaire que dans des 
situations  précises  pour  permettre  en  particulier  à  des  personnes,  qui  n'ont 
pas  encore  acquis  la  formation  professionnelle  de  base  de  cafetier-
restaurateur,  de  s'associer  pour  un 
tiers  qui  assure 
provisoirement la responsabilité de l'exploitation. Considérant que des délais 
très larges avaient été accordés pour trouver une solution conforme à la loi, 
la Direction a, en outre, fixé la fermeture effective du café au 4 octobre 2000, 
à 24h00. Finalement, elle a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. 

temps  à  un 

Par mémoire du 17 octobre 2000, X et Y ont saisi le Tribunal administratif. Ils 
concluent,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  à  l'octroi  d'une  patente  B  à  Y.  A 
l'appui  de  leur  recours,  ils  invoquent,  en  résumé,  que  la  loi  étant  lacunaire 
sur le rôle que doit jouer la personne qui entend avoir droit à une patente, les 
autorités  chargées  de 
l'appliquer  disposent  d'un  certain  pouvoir 
d'appréciation dont a d'ailleurs usé la Direction en autorisant l'exploitation de 
nombreux  établissements  publics  sous  le  couvert  d'une  patente  octroyée  à 
une  personne  qui  n'exerce  pas  ou  peu  une  activité  au  sein  de 
l'établissement.  L'autorité  intimée  ne  saurait  dès  lors  contester  sa  propre 
pratique en soutenant qu'il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité. Ils reprochent 
également à la Direction de mal apprécier la situation dans la mesure où elle 
a  donné  une  importance  primordiale  au  montant  du  salaire  versé  à  Y  alors 
que  l'élément  déterminant  est  le  rôle  directorial  que  peut  jouer  la  personne 
au  bénéfice  d'une  patente.  Or,  Y,  de  par  la  convention  passée  avec  X,  est 

 - 3 -

tenue  de  respecter  les  heures  d'ouverture  et  de  fermeture  du  restaurant,  la 
convention collective du travail en cas d'engagement d'un collaborateur, tous 
les critères d'hygiène, l'ordre public etc. En d'autres termes, Y dirige bien le 
café.  Par  ailleurs,  son  activité  est  bien  plus  importante  que  la  pratique  qui 
consiste à "prêter sa patente" à la personne qui déclare vouloir s'inscrire au 
cours de cafetier. Or, la Direction admet ce genre de pratique; en refusant la 
patente à Y, elle commet par conséquent une grave inégalité de traitement. 

Les recourants requièrent également la restitution de l'effet suspensif. 

F. 

La  gendarmerie  étant  intervenue,  le  24  octobre  2000  pour  procéder  à  la 
fermeture du restaurant, les recourants ont demandé, le 27 octobre 2000, à 
ce  qu'ils  soient  autorisés  à  poursuivre  l'exploitation  du  café  jusqu'à  droit 
connu sur la restitution de l'effet suspensif au recours. 

Statuant sur cette requête de mesures provisionnelles, le 27 octobre 2000, le 
juge délégué à l'instruction de la cause l'a rejetée et a confirmé la fermeture 
de  l'établissement  jusqu'à  droit  connu  sur  la  question  de  la  restitution  de 
l'effet suspensif au recours. 

G. 

la 

recourante 

Le 7 octobre 2000, l'autorité intimée a déposé ses observations. Elle conclut 
au rejet du recours et de la demande de restitution de l'effet suspensif, le tout 
sous suite de frais. Elle relève que les recourants, et en particulier la famille 
X,  ont  été  informés  à  diverses  reprises  des  exigences  légales  en  matière 
répond  aux  conditions 
d'établissements  publics.  Si 
personnelles  et  professionnelles  imposées  à  tout  titulaire  de  patente,  la 
Direction  estime  que  rien  ne  la  désigne  comme  une  réelle  exploitante  au 
sens de l'art. 25 al. 1 LED. Elle n'exclut pas que, pour l'un ou l'autre dossier 
qui  lui  a  été  soumis,  elle  se  soit  laissée  tromper  sur  le  rôle  effectif  du 
requérant.  Elle  conteste  cependant  formellement  autoriser,  voire  tolérer,  la 
pratique  du  "prêt  de  patente".  Bien  au  contraire,  elle  a  diligenté  de 
nombreuses vérifications pour déceler les cas d'abus de ce genre. En cas de 
phase  transitoire  et  temporaire,  elle  reconnaît,  en  revanche,  faire  preuve 
d'une certaine tolérance pour permettre au futur exploitant de satisfaire très 
rapidement  aux  exigences  de  la  loi.  Elle  estime  ne  commettre  aucune 
violation du principe de l'égalité de traitement dès lors qu'à l'évidence X, par 
ailleurs  au  bénéfice  d'une  rente  invalidité,  n'a  d'autre  intention  que  de 
poursuivre seul une activité de cafetier-restaurateur entamée dans la parfaite 
illégalité. 

 - 4 -

En droit : 

1. 

2. 

3. 

Formé dans le délai et les formes prescrits (art. 13 al. 1 LED en relation avec 
les art. 79 à 81 du code de procédure et de juridiction administrative; CPJA; 
RSF 150.1), le recours est recevable à la forme. 

Il  est  établi  que  depuis  le  retrait  de  l'ancienne  tenancière,  le  café  était 
exploité sans qu'une personne au bénéfice d'une patente se trouve à sa tête. 
Il est également établi que le recourant X, qui est au bénéfice d'une rente AI, 
n'est  pas  titulaire  du  certificat  cantonal  de  capacité  professionnelle  pour 
exploitant  d'établissement  public;  il  ne  peut  pas,  dans  ces  conditions  et  en 
l'état actuel des choses, être mis au bénéfice d'une patente pour l'exploitation 
de l'établissement, ce qu'il ne demande du reste pas. 

Conformément  aux  art.  2  let.  a  et  14  LED,  toute  personne  exerçant  une 
activité  consistant  à  servir  ou  vendre  au  public,  contre  rémunération,  des 
mets  et  des  boissons  à  consommer  sur  place,  doit  être  au  bénéfice  d'une 
patente. La patente B donne le droit de servir des boissons à consommer sur 
place  ainsi  que  de  les  vendre  à  l'emporter.  Pour  les  établissements  avec 
restauration, elle donne en outre le droit de servir des mets à consommer sur 
place ainsi que de les vendre à l'emporter (art. 16 LED). 

Selon  l'art.  25  LED,  la  patente  est  personnelle  et  intransmissible.  Elle  est 
accordée  à  la  personne  qui  dirige  elle-même  l'exploitation  ou  qui  est 
responsable de la manifestation temporaire (al. 1). Elle est délivrée pour une 
période  limitée  et  pour  une  activité,  un  lieu  et  des  locaux  déterminés.  En 
outre, elle peut être assortie de charges et de conditions (al. 2). Si l'exploitant 
n'est pas lui-même propriétaire de l'immeuble dans lequel il entend exploiter 
un établissement, il doit avoir le consentement du propriétaire (al. 3). 

Les personnes qui désirent obtenir une patente A, B, C, D ou F doivent être 
au  bénéfice  d'un  certificat  cantonal  de  capacité  professionnelle  pour 
exploitant d'établissement public (art. 31 al. 1 LED). L'obtention du certificat 
de capacité est subordonné à la réussite d'un examen destiné à vérifier que 
les  candidats  à 
les 
connaissances  nécessaires  au  regard  des  buts  poursuivis  par  la  loi  (art.  32 
al. 1 LED). 

l'exploitation  d'un  établissement  possèdent 

En application de l'art. 34 LED, en cas de décès du titulaire de la patente, le 
conjoint  survivant,  notamment,  peut  continuer  l'exploitation  sans  être  au 
temps 
bénéfice  d'un  certificat  de  capacité  professionnelle,  durant 
nécessaire,  fixé  par  l'autorité,  pour  obtenir  ce  certificat  (al.  1).  En  cas  de 
divorce  ou  de  séparation  du  titulaire  de  la  patente,  il  en  va  de  même  du 

le 

 
 
 
 - 5 -

conjoint lorsque la patente est retirée en vertu de l'art. 39 al. 2 let. d LED (al. 
2).  Selon  cette  dernière  disposition,  la  patente  doit  être  retirée  à  l'exploitant 
qui  n'exploite  pas  l'établissement  pendant  plus  de  quatre  mois  consécutifs 
sans autorisation. 

4.  a)  En l'occurrence la seule question à résoudre est celle de savoir si Y occupe 
une  fonction  dirigeante  au  sein  de  l'établissement  au  sens  de  l'art.  25  al.  1 
LED  auquel  cas  elle  peut  prétendre  à  la  patente  B  d'établissement  avec 
alcool pour l'exploitation du café. 

b)  X et Y ont passé, le 4 septembre 2000, une convention pour l'exploitation du 

restaurant qui prévoit ce qui suit: 

1.  Pour l'essentiel, l'activité de tenancier sera exercée par X ou des membres 

de son personnel. 

2.  A  cet  effet,  X  s'engagera  contractuellement  de  façon  personnelle  tant  à 

l'égard des travailleurs que des fournisseurs. 

3.  X supportera les risques et profits de l'exploitation du restaurant. 

4.  Y assumera la double activité suivante : 

a)  Comme directrice d'exploitation : elle prendra toutes les décisions 
relatives  à  la  direction  de  l'exploitation,  notamment  par  rapport  aux 
mesures  d'ordre  public.  Pour  ce  faire,  elle  sera  régulièrement 
présente  au  restaurant.  Elle  touchera  une  rémunération  de  fr.  400.- 
par mois pour cette activité. 

b)  Comme  collaboratrice  :  elle  exercera  une  activité  de  service  à 
raison  en  moyenne  de  trois  demi-jour  par  semaine,  en  principe  le 
jeudi et le week-end. Elle touchera un montant de fr. 15.-/heure pour 
cette activité. 

5.  Cette  collaboration  est  de  durée  indéterminée.  Cette  clause  annule  et 

remplace le chiffre 4 de la convention du 6 juillet 2000. 

c)  A  juste  titre,  l'autorité  intimée  a  considéré  que  X  est  de  fait  le  tenancier  du 
café  et  que  la  solution  retenue  par  les  recourants  tend  à  faire  admettre  le 
principe de la direction d'un établissement public par personne interposée. 

On ne saurait, en effet, sérieusement prétendre que le rôle réservé à Y soit 
celui  d'une  dirigeante  dans  l'exploitation  de  l'établissement.  A  l'égard  du 
personnel,  elle  n'aura  aucune  autorité  de  fait  ni  de  droit.  Sa  responsabilité 

 
 
 - 6 -

vis-à-vis des tiers, en particulier des fournisseurs, n'est pas engagée. Elle ne 
sera concernée en rien par le résultat commercial de l'établissement. Malgré 
cela, elle est censée, du moins d'après les recourants, répondre auprès de la 
police et de la préfecture de tout trouble de l'ordre et de la tranquillité publics, 
auprès des services administratifs de toute violation des normes en matière 
d'hygiène et de sécurité. 

il 

tombe  sous 

le  sens  que 

le  respect  par 

Or, 
le  responsable  de 
l'établissement  des  conditions  imposées  par  la  loi  suppose  sa  présence 
régulière  et  quasi  quotidienne,  ce  que  n'implique  nullement  la  convention 
passée  entre  les  recourants.  En  cas  d'absence,  Y  ne  peut  même  pas 
déléguer une partie des responsabilités qu'elle devrait exercer puisqu'elle n'a 
ni conjoint ni proche qui pourrait remplir ce rôle (art. 27 al. 2 LED). Même si 
pour  les  recourants,  le  fait  qu'elle  ne  touche  que  400  francs  par  mois  pour 
son  activité  de  directrice  n'est  pas  déterminant,  il  n'en  demeure  pas  moins 
qu'il s'agit d'un indice qui conforte l'idée que le rôle de Y n'est pas celui d'une 
personne dirigeante et responsable au sens de l'art. 25 al. 1 LED. En réalité, 
il ressort de l'accord passé entre les recourants que la présence de Y dans 
l'établissement n'est assurée que durant trois demi-jour par semaine et pour 
autant que X, son employeur, veuille bien faire appel à ses services comme 
sommelière.  C'est  dire  si  la  solution  proposée  par  les  recourants  pour 
permettre l'exploitation du café n'est pas conforme à la loi. 

c)  Les  recourants  reprochent  également  à  la  Direction  de  commettre  une 
inégalité  de  traitement  dans  la  mesure  où  elle  autoriserait,  d'une  manière 
générale, le "prêt de patente". 

La patente étant personnelle et intransmissible (art. 25 al. 1 LED), la pratique 
qui  consiste  à  prêter  sa  patente  est  de  toute  évidence  contraire  à  la  loi.  En 
l'espèce,  force  est  de  constater  que  les  accusations  portées  par  les 
recourants  à  l'encontre  de  l'autorité  intimée  ne  sont  étayées  d'aucune 
preuve.  Ils  se  gardent  bien  de  désigner  des  situations  concrètes  et  ne 
présentent aucun fait ni indice qui pourraient faire supposer que la Direction 
autorise, voire tolère ce genre de situation. Rien ne justifie dès lors de penser 
que 
intimée  se  serait  montrée  plus  conciliante  dans  des 
circonstances  identiques.  Au  demeurant,  comme  l'a  relevé  la  Direction,  les 
recourants  ne  pourraient  invoquer  une  égalité  de  traitement  dans  une 
situation  qui  serait  parfaitement  illégale.  Ce  grief  doit  par  conséquent  être 
rejeté. 

l'autorité 

5. 

Il  ressort  des  considérations  qui  précèdent  que  c'est  à  juste  titre  que  la 
Direction  a  refusé  à  Y  la  patente  B  d'établissement  public  avec  alcool  et 
ordonné la fermeture du café, les conditions de son exploitation n'étant pas 

 
 
 - 7 -

réunies. Par conséquent, le recours qui est  entièrement mal fondé doit être 
rejeté. 

Vu le sort réservé au recours, la demande de restitution de l'effet suspensif 
devient sans objet. 

Les  recourants  ayant  succombé,  les  frais  de  la  procédure  sont  mis  à  leur 
charge, en application de l'art. 131 CPJA. Pour cette même raison, ils n'ont 
droit à aucune indemnité de partie (art. 137 CPJA). 

6. 

7.  

305.1