# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ac25a733-fc92-57d4-aac9-1d189820f23a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2015 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2015-12_0000-00-00.pdf

## Full Text

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12 – Internationale Rechtshilfe in einer Streitsache zwischen 
Erben; Grundsätze, anwendbares Recht (Erw. 1).

– Der als Zeuge aufgerufene Y._ verweigert die Aussage, was 
der Einzelrichter am Bezirksgericht in einer prozess- 
leitenden Verfügung als begründet bezeichnet. Anfecht- bar 
mittels zivilrechtlicher Beschwerde, falls dem Be- 
schwerdeführer durch die richterliche Feststellung ein nicht 
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b 
Ziff. 2 ZPO). Dem ist hier nicht so (Erw. 2).

Aus den Erwägungen:
1. Vorliegend wird eine prozessleitende Verfügung angefochten, die 

gestützt auf ein Rechtshilfegesuch des Landgerichts C._ ergangen ist. Vorab 
ist daher zu prüfen, ob auf das vorinstanzliche Verfahren bzw. nunmehr hän- 
gige Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen des schweizerischen Zivil- 
prozessrechts anwendbar sind.

1.2 Sowohl die Schweiz wie auch Deutschland sind der Haager 
Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (HZPÜ; SR 
0.274.12) als auch dem Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme 
im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 18. März 1970 (HBÜ; SR 
0.274.132) beigetreten. Da beide Staaten – vorliegend der ersuchende Staat, 
nämlich Deutschland, sowie der ersuchte Staat, nämlich die Schweiz – beide 
Übereinkommen ratifiziert haben, gilt der Vorrang des spezielleren und jün- 
geren Abkommens (vgl. Art. 29 HBÜ). Demnach sind vorliegend die Be- 
stimmungen des HBÜ einschlägig.

1.3 Die völkerrechtlichen Rechtshilfeverträge normieren – neben 
der Verpflichtung zur Leistung von Rechtshilfe – das zwischenstaatliche Ver- 
fahren sowie die Voraussetzungen und Schranken der Rechtshilfe. Demge- 
genüber finden sich die Regelungen zum landesinternen Vollzugsverfahren 
und zum Rechtsschutz in der Regel im Landesrecht. Die internationale 
Rechtshilfe weist demnach eine völker- und landesrechtliche Doppelnatur 
auf (vgl. Stephan Breitenmoser/Robert Weyeneth, in: Sutter-Somm/Hasen- 
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- 
ordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 194 ZPO, mit Hinweis 
auf Stephan Breitenmoser, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter 
Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländer- 
recht, 2. Auflage, Basel 2008, N 23.13 f. und N 23.66 ff.). In Zivil- oder Han- 
delssachen kann die gerichtliche Behörde eines Vertragsstaats nach seinen 
innerstaatlichen Rechtsvorschriften die zuständige Behörde eines anderen 
Vertragsstaats ersuchen, eine Beweisaufnahme oder eine andere gerichtli-

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che Handlung vorzunehmen (Art. 1 Abs. 1 HBÜ). Nach Art. 7 HBÜ können 
die Parteien und deren Vertreter an der Beweisaufnahme im ersuchten Staat 
teilnehmen. Nachdem die Behörde das Rechtshilfeersuchen auf formelle 
und inhaltliche Richtigkeit geprüft hat, leitet sie es an die zuständige richter- 
liche Behörde weiter. Die zuständige richterliche Behörde verfährt bei der 
Beweisaufnahme nach der lex fori, d.h. dem Recht am Ort des zuständigen 
Gerichts; vorliegend hatte demnach das Bezirksgericht die schweizerische 
ZPO anzuwenden (vgl. Art. 9 Abs. 1 HBÜ). Zu beachten ist eine weitere 
materielle Besonderheit gegenüber dem HZPÜ, wonach gemäss Art. 11 
HBÜ sich ein rechtshilfeweise einvernommener Zeuge auf das Recht zur 
Aussageverweigerung oder auf ein Aussageverbot berufen kann, das entwe- 
der nach dem Recht des ersuchten (lit. a) oder nach dem des ersuchenden 
Staates (lit. b) vorgesehen ist. Diese Vorschrift dient dem Schutz einer einem 
ausländischen Beweisverfahren unterworfenen Person (vgl. Gerhard Wal- 
ter/Tanja Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, 
Bern 2012, S. 399 f.).

2.Vorliegend hat der Beschwerdeführer gegen eine prozessleitende
Verfügung des Bezirksgerichts Beschwerde an das Kantonsgericht von 
Graubünden erhoben. Prozessleitende Verfügungen sind – abgesehen von 
den hier nicht einschlägigen gesetzlich bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b 
Ziff. 1 ZPO) – nur mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht 
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). 
Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen einer Beschwerde gegen 
prozessleitende Verfügungen eine zehntägige Frist.

2.1 Nicht zu folgen ist den Ausführungen der Beschwerdegegnerin 
in Ziff. 2.3 Abs. 1 und Abs. 3 ihrer Beschwerdeantwort, wonach den Parteien 
gar kein Rechtsmittel gegen die angefochtene prozessleitende Verfügung 
des Bezirksgerichts zustehe. Zwar regelt Art. 167 Abs. 3 ZPO, dass die dritte 
Person, vorliegend der Zeuge Y._, die gerichtliche Anordnung mit Be- 
schwerde anfechten kann. Hierbei handelt es sich indessen um einen in Art. 
319 lit. b Ziff. 1 ZPO vom Gesetz bestimmten Fall, in dem eine prozesslei- 
tende Verfügung mit Beschwerde anfechtbar ist (Dieter Freiburghaus/Su- 
sanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 
12 zu Art. 319 ZPO). Die Parteien des Verfahrens können indessen unter den
– strengen – Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO Beschwerde ge- 
gen eine prozessleitende Verfügung erheben, wenn ihnen dadurch ein nicht 
leicht wiedergutzumachender Nachteil entsteht (Nicolas Bracher, Mitwir- 
kungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der Beweiserhebung 
im Zivilprozessrecht, Basel 2011, N 469).

2.2 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, dass er die 
Beschwerdegegnerin vor dem Landgericht C._ auf eine Zahlung an den 
Nachlass in der Höhe von rund CHF 900 000.00 verklagt habe, da diese den

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Betrag unter Verletzung anwendbarer zwingender Vorschriften des deut- 
schen Erbrechts aus dem Vermögen der Erblasserin via die vorgeschobene 
D._-Stiftung erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin bestreite den Erhalt 
dieses Betrages, weshalb der Beschwerdeführer den beweispflichtigen Zeu- 
gen Y._ benannt habe. Ohne dessen Einvernahme drohe dem Beschwerde- 
führer der Prozessverlust.

2.3 Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzuma- 
chenden Nachteils handelt es sich um  einen  unbestimmten  Rechtsbegriff, 
der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in 
pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (Die- 
ter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO). Als nicht 
leicht wiedergutzumachender Nachteil hat sicherlich ein solcher zu gelten, 
der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid 
nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Nach wohl 
überwiegender Lehrmeinung sollen neben rechtlichen auch  rein  tatsächli- 
che Nachteile von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden, sofern sie eben- 
falls nicht leicht wiedergutzumachen sind, die Lage der betroffenen Partei 
also durch sie erheblich erschwert wird (Dieter Freiburghaus/Susanne 
Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gas- 
ser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- 
nung, Zürich 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivil- 
prozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter 
[Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizeri- 
sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; a.M. 
Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 319 
ZPO sowie Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, 
Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO). Das Kantonsgericht von Graubünden 
lässt – wie auch andere kantonale zweitinstanzliche Gerichte – das Drohen 
tatsächlicher Nachteile genügen (vgl. etwa Entscheide der Schuldbetrei- 
bungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 13 
53 vom 7. Januar 2014 E. 3 sowie der II. Zivilkammer ZK2 13 21 vom 7. Mai 
2013 E. 2.a mit Verweis auf ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2.a; Entscheid 
des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Abteilung Zivilrecht 410  11  279 vom
15. November 2011 E. 1; Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich PF110056-O/U vom 11. Oktober 2011). Nach der bundesge- 
richtlichen Rechtsprechung reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Ver- 
fahrensverlängerung oder -verteuerung allerdings nicht aus (BGE 137 III 
380 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen).

2.4 Eine selbständige Anfechtung von prozessleitenden Verfügun- 
gen, welche nicht unter Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO fallen, soll erschwert sein, 
damit das erstinstanzliche Hauptverfahren zum einen nicht unnötig verzö-

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gert und zum anderen vermieden wird, dass sich die Rechtsmittelinstanz mit 
dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat (Kurt Blickenstorfer, a.a.O., 
N 39 zu Art. 319 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 11 zu 
Art. 319 ZPO). Vielmehr soll diese einen ihr vorgelegten Fall in der Regel 
einmal und unter gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (vgl. 
BGE 134 III 188 E. 2.2). In Anbetracht dieser Überlegungen ist eine prozess- 
leitende Verfügung grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten (vgl. 
Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Brunner, a.a.O., N 13 zu 
Art. 319 ZPO) und an die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachen- 
den Nachteils sind entsprechend strenge Anforderungen zu stellen. Die 
anfechtende Partei hat in jedem Fall substantiiert darzulegen, inwieweit ihr 
durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit 
der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Aus- 
führungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil 
später nicht mehr leicht wiedergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des Ge- 
richts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. BGE 
133 III 629 E. 2.3.1; Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von 
Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014 E. 2.b sowie Verfügung der II. 
Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 8 vom 13. März 
2013 E. 1b).

2.5.1 Um einen Fall, in dem ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil selbst durch einen für den Beschwerdeführer positiven Endent- 
scheid droht, handelt es sich vorliegend zweifelsohne nicht. Vorliegend geht 
es dem Beschwerdeführer darum, die Rückleistung des fraglichen Betrags 
an den Nachlass zu erreichen. Ein für den Beschwerdeführer günstiger 
Endentscheid würde dazu führen, dass der Betrag an den Nachlass zurück- 
zuzahlen ist. Vor dem Hintergrund, dass prozessleitende Verfügungen 
grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten sind und entsprechend an 
die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils hohe 
Anforderungen gestellt werden, hätte der Beschwerdeführer konkret darle- 
gen müssen, welche erheblichen Nachteile ihm drohen. Der Umstand, dass 
ihm gegebenenfalls Nachteile drohen, reicht hierfür selbstredend nicht aus. 
Ebenso lässt der Beschwerdeführer die Frage offen, inwiefern und warum 
der Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutzumachen sei. Gemäss Lehre 
ist die Ablehnung eines Zeugen kaum je ein nicht wiedergutzumachender 
Nachteil (Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommen- 
tar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Band II, Bern 2012, N 14 zu Art. 319 ZPO). Dies muss demnach vorliegend 
umso mehr gelten, als dass der Zeuge nicht abgelehnt wird, sondern dieser 
sich – wie noch zu zeigen sein wird – berechtigterweise auf sein Verweige- 
rungsrecht beruft. Entsprechende Darlegungen, wieso sich die Einvernahme

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des Zeugen Y._ vorliegend entgegen der Auffassung in der Literatur zwin- 
gend aufdrängt, fehlen in der Beschwerdeschrift.

2.5.2 Aus der Beschwerdeschrift lassen sich ebenfalls keine Aus- 
führungen entnehmen, ob und gegebenenfalls welche weiteren Beweismittel 
für die Zahlung der rund CHF 900 000.00 von der D._-Stiftung an die Be- 
schwerdegegnerin vorliegen oder geprüft wurden. Will der Beschwerdefüh- 
rer einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil geltend machen, 
hätte er gegenüber dem Gericht darlegen müssen, dass die Zeugeneinver- 
nahme von Y._ das einzige Beweismittel sei bzw. andere Beweismittel nicht 
und nur unter erheblichem Aufwand aufzubringen wären und folglich die 
nicht durchgeführte Zeugeneinvernahme die Beweislosigkeit und damit die 
Abweisung seiner Klage in der Hauptsache zur Folge hätte. Entsprechende 
Ausführungen finden sich in der Beschwerdeschrift keine. Wie sich der Be- 
schwerdeantwort der Beschwerdegegnerin indessen entnehmen lässt, gibt es 
noch weitere Zeugen im Verfahren (Ziff. 3.3 der Beschwerdeantwort). Zu- 
dem ist nicht nachvollziehbar, weshalb nicht weitere Beweismittel wie Ur- 
kunden vorliegend dem Beweis zugänglich sein sollten. Zuzustimmen ist der 
Beschwerdegegnerin nämlich darin, dass die Stiftungsakten wohl beweisge- 
eignet erscheinen. Welche Anstrengungen der Beschwerdeführer unternom- 
men hat, um diese Beweismittel zu beschaffen, lässt er in der Beschwerde- 
schrift offen. Zumindest sind keine Ausführungen ersichtlich, welche 
weiteren Beweismittel konkret geprüft und beschafft bzw. welche diesbezüg- 
lichen Anstrengungen unternommen wurden. Von einem nicht leicht wieder- 
gutzumachenden Nachteil kann vorliegend auch nicht mit der Überlegung 
ausgegangen werden, dass die Beantwortung der Fragen durch die Be- 
schwerdegegnerin möglicherweise das mit dem geringsten Aufwand zu er- 
haltende Beweismittel ist.

2.6. Die angefochtene Verfügung erging in einem Rechtshilfever-
fahren, dessen Zweck in der Beweisaufnahme durch ein Gericht in der 
Schweiz (ersuchtes Gericht) für ein ausländisches Gericht (ersuchendes 
Gericht), vor dem ein Zivilverfahren (sog. Hauptprozess) zwischen den Par- 
teien hängig ist, liegt. Es fragt sich daher, ob die Anfechtbarkeit einer 
prozessleitenden Verfügung unter den strengen Voraussetzungen  von  
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gerechtfertigt erscheint, zumal die Regelung der 
ZPO auf Verfahren zugeschnitten ist, in denen ein einziges Gericht im Rah- 
men des bei ihm hängigen Prozesses auch die Beweisaufnahme vornimmt.

2.6.1 Die ZPO behandelt Verfügungen erstinstanzlicher Gerichte, 
mit denen Beweiserhebungen bzw. -abnahmen angeordnet werden, als sog. 
prozessleitende Verfügungen. Diese können von den Prozessparteien nur 
mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden (vgl. 
statt vieler Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
a.a.O., N 41 zu Art. 319 ZPO). Betroffene Dritte können entsprechende An-

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ordnungen nach Art. 167 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO innert 
zehn Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) anfechten; ihnen obliegt der Nachweis des 
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht. Im Gegensatz zu den 
Dritten, in deren Rechtsphäre eine Beweisaufnahmeanordnung des ersuch- 
ten Gerichts unmittelbar eingreift, sind die Hauptprozessparteien in der 
Regel durch eine entsprechende Anordnung nur mittelbar betroffen – und 
zwar unbeschadet dessen, ob eine interkantonale  Rechtshilfe  gemäss  
Art. 196 ZPO oder eine internationale Rechtshilfe gewährt wird. Die ZPO 
trifft unter diesem Aspekt keine Differenzierungen. Insoweit bestehen zwi- 
schen diesen zwei Rechtshilfeformen auch keine grundlegenden Verschie- 
denheiten. Am prozessleitenden Charakter der Beweisaufnahmeanordnun- 
gen des ersuchten Gerichts ändert sich auch nichts, weil es im Auftrag des 
ersuchenden Gerichts handelt (vgl. dazu Beschluss und Urteil des Oberge- 
richts des Kantons Zürich LU110003-O/U vom 18. Juli 2011 [=ZR 2011 Nr. 
73 S. 225 ff.]).

2.6.2 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Letztlich lässt sich weder
der ZPO noch dem HBÜ oder der einschlägigen Literatur entnehmen, dass 
sich für den Fall der internationalen Rechtshilfe eine erleichterte Anfecht- 
barkeit von prozessleitenden Verfügungen ergeben soll. Zu verlangen ist 
demnach wie bei einem rein inlandbezogenen Fall ein nicht leicht wiedergut- 
zumachender Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Letztlich hat nicht das 
ersuchte Gericht bzw. die Rechtsmittelinstanz des ersuchten Gerichts eine 
Mitwirkungsweigerung einer Partei bzw. von Dritten zu würdigen, sondern 
das ersuchende Gericht. Aufgrund fehlender abweichender gesetzlicher Be- 
stimmungen ist folglich davon auszugehen, dass das einzig zulässige Rechts- 
mittel der Parteien gegen die Anordnung eines ersuchten Gerichts auch im 
Rahmen der internationalen – nicht nur der innerkantonalen – Rechtshilfe 
die Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist. Die beschwerdeführende 
Partei hat demnach einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil 
nachzuweisen. Dies vermag sie wie vorstehend dargelegt vorliegend nicht 
(vgl. zum Ganzen Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 
LU110003-O/U vom 18. Juli 2011 [=ZR 2011 Nr. 73 S. 225 ff.]).

2.7 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Beschwerde-
führer nicht genügend substantiiert darzulegen vermag, dass ihm mit der 
angefochtenen prozessleitenden Verfügung ein nicht leicht wieder gutzuma- 
chender Nachteil droht. Der Beschwerdeführer unterlässt jeglichen Nach- 
weis, wonach die Einvernahme des aufgebotenen Zeugen Y._ die einzige 
Möglichkeit sei, den behaupteten Sachverhalt liquide zu beweisen. Das in 
der Hauptsache zuständige Landgericht C._ hat die bei ihm eingereichten 
und vorhandenen Beweismittel zu prüfen und das Ergebnis der rechtshilfe- 
weise in der Schweiz durchgeführten Zeugenbefragung zu würdigen. Die 
Frage der korrekten Beweiswürdigung bleibt einem allfälligen Rechtsmittel-

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verfahren gegen das in der Hauptsache ergangene Urteil vorbehalten. Im 
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass je nach Ausgang des Hauptverfahrens 
jederzeit eine Abänderung bzw. Ergänzung des angefochtenen Entscheids 
möglich ist (Art. 154 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist auf die Beschwerde 
nicht einzutreten.
ZK1 15 104 Urteil vom 6. Oktober 2015