# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9c41311-c4cd-5de3-b40d-0bf3f3594bfe
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 26.02.2013 LB120091
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB120091_2013-02-26.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr. LB120091-O 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. V. Seiler. 

Urteil vom 26. Februar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin M.A. HSG in Law Y._____  

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 
7. September 2012; Proz. CG100252 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 66'158.77 nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2006 zu 
bezahlen; 

 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Genugtuung im 
Betrag von CHF 5'000.– zu bezahlen; 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 
Beklagten. 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 66'158.75 

nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2006 zu bezahlen. 

 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Genugtuung im Betrag von 

Fr. 5'000.– zu bezahlen. 

 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 7'200.– (Pauschalgebühr). 

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

 4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. 

 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von 

12'460.– zu bezahlen. 

 6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel 

 

Berufungsanträge: 

der Beklagten (act. 51): 
 

1. Die Klage sei in Aufhebung des Entscheids des Bezirksgerichtes 
Zürich vom 7. September 2012 abzuweisen. 

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2. Das Verfahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides 
bezüglich des vertraglichen Anspruchs des Berufungsbeklagten 
gegenüber der Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der C._____ zu sistieren. 

 
3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich 

Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsbeklagten. 
 

 
des Klägers: 
 
-- 

Erwägungen: 

 1. Der Kläger ist …. Staatsangehöriger [von D._____]. Er kam anfangs 

der 70er Jahre als Saisonnier in die Schweiz und arbeitete dann bei E._____ – 

damals eine traditionsreiche Armaturenfabrik und Giesserei – in …. Die Beklagte 

(eigentlich als Verein männlich; im Folgenden weiblich wie in allen Unterlagen des 

Prozesses) ist ein nicht gewinnstrebiger Verein schweizerischen Rechts mit dem 

Zweck, … Arbeitnehmer [des Staates D._____] und ihre Familien in der Schweiz 

beim Ausüben ihrer Rechte im Bereich der Sozialversicherung und der Ansprüche 

aus der Erwerbstätigkeit zu betreuen und (auch vor Gericht) zu vertreten. Sie 

wurde unter den Namen A1._____ mit Sitz an der F._____-Strasse ... in G._____ 

gegründet und änderte später den Namen in A._____ (Hervorhebungen 

beigefügt). Seit dem tt. Juli 2010 ist sie im Handelsregister eingetragen (act. 4/1). 

Sie wird vom H._____ (= A2._____) mit Sitz in I._____ gefördert, welches auch in 

den Statuten bei der Aufzählung, woher der Verein seine finanziellen Mittel 

bezieht, an erster Stelle steht (act. 4/3). 

 Der Kläger und seine Familie liessen sich seit Ende der 70er Jahre in 

sozialversicherungsrechtlichen Belangen von der Beklagten beraten. Auch im 

Jahr 2006, als der Kläger arbeitslos und ausgesteuert war, suchte er bei der 

Beklagten Unterstützung. Der als Berater in deren Büro an der F._____-Strasse in 

G._____ tätige Geschäftsführer der Beklagten J._____ (act. 51 S. 2) riet dem 

Kläger in dieser Situation, sich frühpensionieren zu lassen und sein 

Freizügigkeitskapital bei der Freizügigkeitsstiftung 2. Säule der C._____ 

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(C._____) an die … Stiftungsauffangeinrichtung Berufliche Vorsorge in K._____ 

(Stiftung Auffangeinrichtung BVG) überweisen zu lassen, um so eine höhere 

Rente zu erzielen. Der Kläger solle bei der L._____ ein Konto für die Ausrichtung 

der Rente errichten. Der Kläger unterzeichnete am 28. November 2006 

verschiedene Dokumente, die ihm J._____ vorlegte –, namentlich eine Vollmacht 

sowie einen Antrag zum Bezug des Freizügigkeitskapitals (act. 4/7-8). Durch 

diverse Manipulationen erreichte J._____, dass das Kapital im Gesamtbetrag von 

Fr. 130'774.77 (act. 4/11) ihm persönlich ausbezahlt wurde. Tatsächlich erhielt 

der Kläger Ende Mai 2007 eine Zahlung im Betrag von Fr. 2'610.--, ab Juni 2007 

bis April 2009 monatliche Zahlungen von Fr. 522.-- auf das von ihm errichtete 

Konto bei der L._____ (vgl. act. 4/12), und überdies einen Betrag von Fr. 50'000.-- 

(act. 2 N 15). Die Parteien sind sich darin einig, dass J._____ das Alterskapital 

des Klägers im übrigen Teil veruntreut hat (act. 2 N 11, 15; act. 14 N 11 ff.). 

 2.1 Mit Weisung vom 7. Oktober 2010 machte der Kläger die Klage über 

das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren am 28. Dezember 2010 hängig. 

Mit der Klageantwort verkündete die Beklagte der Freizügigkeitsstiftung der 

C._____ sowie der M._____, Filiale …, den Streit (act. 14); die beiden 

verzichteten nach entsprechender Mitteilung bzw. Fristansetzung (act. 17 ff.) auf 

einen Prozessbeitritt (act. 24 und 27).  

 Eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung am 5. Juli 2011 führte 

zu keiner Einigung (Prot. I S. 5 f.). In der Folge liess das Bezirksgericht die 

weiteren Parteivorträge erstatten. 

 Am 7. September 2012 fällte das Bezirksgericht das eingangs im Dispositiv 

wiedergegebene Urteil und hiess die Klage im Wesentlichen gut. Die Zustellung 

an die Beklagte erfolgte am 14. September 2012 (act. 48). 

 2.2 Gegen das Urteil vom 7. September 2012 führt die Beklagte mit 

Schriftsatz vom 15. Oktober 2012 – zur Post gegeben am selben Montag, 15. 

Oktober 2012 (act. 51) – Berufung. Unter Berücksichtigung des Wochenendes ist 
die Berufung rechtzeitig. 

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 Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss. Weitere 

prozessuale Anordnungen wurden nicht getroffen. 

 3. Trotz des Inkrafttretens der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 

1. Januar 2011 war das Verfahren des Bezirksgerichts nach den bisherigen 

kantonalen Regeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren der 

Berufung untersteht dagegen dem neuen Recht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die 

wesentlichsten Neuerungen sind zum einen die weit gehende Überbindung des 

Kostenrisikos auf den Berufungskläger (Art. 98 ZPO), die Einschränkung des 

Novenrechts (Art. 317 ZPO) und die strenge Rügeobliegenheit (BGE 138 III 374 

E. 4.3.: il incombe… au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-

à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire 

à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés 

en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la 

décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que 

l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une 

désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des 

pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique"). Zum anderen sind 

wesentlich neu die weit gehende Freiheit des Gerichts in der Gestaltung und im 

Umfang des Berufungsverfahrens (Art. 322 und 324 ZPO), ferner der Verzicht auf 

eine zwingende mündliche und auf eine öffentliche Beratung (Art. 54 ZPO und 

§ 134 GOG). 

 4.1 Das Bezirksgericht prüft, ob J._____ gegenüber dem Kläger im Namen 

der Beklagten auftrat und bejaht das. Es geht weiter davon aus, dass J._____ die 

Beklagte für die vom Kläger in Auftrag gegebenen Vorkehrungen rechtsgültig zu 

vertreten vermocht habe. Entsprechend J._____s Empfehlung habe der Kläger 

Unterstützung bei der Überweisung seines Vorsorgeguthabens an die Stiftung 

Auffangeinrichtung BVG gewünscht. Die für eine solche Überweisung 

erforderliche Korrespondenz falle unter "Beratung" und "Unterstützung" bei der 

Regelung sozialversicherungsrechtlicher Belange und damit in den genuinen 

Aufgabenbereich der Beklagten. J._____ sei daher auch ermächtigt gewesen, 

den Auftrag im Namen der Beklagten anzunehmen (Urteil S. 9 - 12). 

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 Die Beklagte lässt das nicht gelten. Sie kritisiert, das Bezirksgericht 

übernehme ohne nachvollziehbare Begründung die Behauptung des Klägers, 

J._____ habe die Unterschrift zur Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens auf 

einem nachträglich ausgefüllten Blanko-Formular erteilen lassen und so 

erschlichen. Der Kläger habe aber ausdrücklich festgehalten, er vermöge nicht 

mehr zu beurteilen, ob das Formular bei Unterzeichnung schon vollständig 

ausgefüllt gewesen sei oder nicht. Er habe somit an der Behauptung, ein Blanko-

Vollmachts-Formular ausgefüllt zu haben, nicht festgehalten. Demnach sei davon 

auszugehen, dass der erteilte Auftrag nicht nur die Beratung und die 

Antragstellung im Hinblick auf die Ausrichtung des Vorsorgekapitals betroffen 

habe, sondern auch die Entgegennahme des Vorsorgekapitals. Die 

Entgegennahme bzw. Aufbewahrung und Verwaltung von Vermögen sei aber 

vom Vereinszweck der Beklagten nicht gedeckt (act. 51 N 7 S. 4 f.). 

 Richtig ist, dass der Kläger in der Klageschrift einräumte, er könne – unter 

anderem wegen seiner ungenügenden Deutschkenntnisse – nicht beurteilen, ob 

der Auszahlungsantrag und die Vollmacht bereits vollständig ausgefüllt bzw. 

bedruckt waren, als er diese unterschrieben habe. Er fügte an, einer Auszahlung 

seiner Freizügigkeitsleistung auf ein Konto der Beklagten hätte er niemals 

zugestimmt (act. 2 N 10). Nun ist – da sich die Parteien über den Inhalt und die 

Tragweite der rechtsgeschäftlichen Ermächtigung nicht einig sind –, die 

Vollmachtserklärung des Klägers nach Treu und Glauben auszulegen und 

rechtlich so zu würdigen, wie sie unter den konkreten Umständen von einem 

vernünftigen und loyalen Gegenpart verstanden werden durfte und musste (vgl. 

BSK Watter/Schneller, Art. 33 N 17 f.). Die vom Kläger unterzeichnete Vollmacht 

vom 28. November 2006 ermächtigt die Beklagte zur Auflösung des 

Freizügigkeitskontos des Klägers und Überweisung der Austrittsleistung auf ein 

Konto lautend auf "A3._____", d.h. auf den Namen der Beklagten (act. 4/8). 

Ebenso ist die Austrittsleistung gemäss dem die Unterschrift des Klägers 

tragenden Antrag auf (vorzeitigen) Bezug des Freizügigkeitskapitals vom 28. 

November 2006 auf ein Konto lautend auf "A3._____" zu überweisen (act. 4/7). 

Hat der Kläger die Formulare vor der Unterzeichnung nicht gelesen, "blanko" 

unterzeichnet oder mangels genügender Sprachkenntnisse nicht richtig 

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verstanden, muss er sich den objektiven Erklärungssinn grundsätzlich gleichwohl 

entgegen halten lassen. So weit ist der Beklagten beizustimmen, dass die 

relevante Bevollmächtigung die Entgegennahme der Austrittsleistung im Namen 

des Klägers, d.h. die Überweisung der Austrittsleistung auf ein Konto der 

Beklagten umfasste.  

 4.2 Die Beklagte bezieht sich im Weiteren auf den Parallelfall CG100180 

(vor Obergericht: LB120089), bei dem das Bezirksgericht davon ausging, dass die 

Beklagte J._____ zwar nicht ermächtigt habe, in ihrem Namen 

Freizügigkeitsleistungen entgegenzunehmen, der Kläger (in diesem Fall) auf eine 

solche Bevollmächtigung aber in guten Treuen habe schliessen dürfen. Die 

Beklagte findet es widersprüchlich, dass das Bezirksgericht dabei – unter 

anderem durch Analyse des verwendeten Vollmachtformulars – zum Schluss 

komme, J._____ sei von seiner Arbeitgeberin nicht zum Entgegennehmen von 

Vorsorgeguthaben ermächtigt gewesen, dann aber doch – und wieder unter 

Bezugnahme auf das genannte Formular – annehme, der Kläger habe in guten 

Treuen annehmen dürfen, J._____ verfüge über die entsprechende 

Ermächtigung. Die Beklagte verweist überdies auf einen offenbar ähnlich 

gelagerten Fall, in welchem das Bezirksgericht die Klage abgewiesen habe mit 

der Begründung, jener Kläger habe die nach den Umständen gebotene Vorsicht 

ausser Acht gelassen und dürfe sich daher nicht auf den guten Glauben berufen 

(act. 51 S. 9 mit Verweis auf CG090235). – Das Letztere spielt von vorneherein 

keine Rolle. Wie die Parteien in jenem Fall argumentierten, ist nicht bekannt und 

ist nicht erheblich. Hier geht es um den Kläger B._____, um seine Behauptungen 

und um seine Sorgfalts-Obliegenheiten. Dazu trägt der Hinweis auf ein anderes 

Urteil nichts bei.  

 Welche interne Stellung J._____ bei der Beklagten hatte, ist im Einzelnen 

nicht bekannt. Seine unbestrittene Anstellung als Geschäftsführer deutet auf eine 

Organeigenschaft im Sinne von Art. 55 ZGB hin. Allerdings heisst es, er sei 

Geschäftsführer (nur?) des Büros G._____ gewesen. Auch die Struktur der 

Beklagten ist nicht bekannt, ob sie allenfalls weitere Büros führte, und wer im 

Rahmen des Ganzen welche Entscheidungen traf. Das kann allerdings offen 

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bleiben. Juristische Personen können nicht nur durch ihre formellen Organe 

handeln, sondern wie alle Personen durch eigens bestellte Vertreter oder durch 

Angestellte. Es gelten für diese die obligationenrechtlichen Regeln über die 

Stellvertretung. Diese kennen insbesondere die Figur der so genannten 

Anscheinsvollmacht: die juristische Person muss es sich nach dem 

Vertrauensprinzip (Art. 2 ZGB) anrechnen lassen, wenn sie den (wenn auch 

objektiv unrichtigen) Eindruck erweckt oder toleriert, jemand handle für sie mit 

ihrer Billigung (Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, 13.  

A. 2009, S. 149; BGer 4C.307/2001 vom 14. März 2002 und 4A_54/2008 vom 

29. April 2008). 

 Entscheidend ist der Unterschied zwischen der tatsächlichen, objektiven 

Ermächtigung und einem allfälligen aus der subjektiven Sicht des Klägers 

bestehenden weiter gehenden Rechtsschein, zusammen mit einem Handeln oder 

Dulden der Beklagten, bei welchem sie behaftet werden kann. Zu Recht bestreitet 

die Beklagte vorweg nicht, dass J._____ als ihr Vertreter auftrat: die 

unterzeichnete Vollmacht lautet bei der Rubrik "beauftragt hiermit …" auf 

"A4._____" ohne weiteren Zusatz, und sie trägt unten den Stempel "A4._____ 

F._____-Strasse ... -G._____ …" (act. 4/8). Die Beklagte hat ausdrücklich zum 

Zweck, … Landsleute [von D._____] im Verkehr mit (Sozial-)Versicherungen zu 

beraten und – selbst vor Gericht – zu vertreten. J._____ war, wie soeben 

ausgeführt, nicht nur bei ihr angestellt, sondern er war der Geschäftsführer 

jedenfalls ihres Büros in G._____, an welches sich der Kläger bereits mehrfach 

gewendet hatte und das er auch dieses Mal aufsuchte. Die Beklagte hat also, 

selbst wenn sie das nicht wollte, den Anschein geschaffen und bestehen lassen, 

dass J._____ für sie handeln könne. Der konkrete Umfang dieser Handlungen 

bleibt zu diskutieren. 

 Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufung zur Frage des guten 

Glaubens des Klägers sind sehr knapp. Immerhin lässt sich ihnen die Meinung 

der Beklagten entnehmen, bei gebotener Aufmerksamkeit hätte der Kläger 

erkennen können und müssen, dass die Beklagte "kein Interesse daran haben 

konnte, das Risiko fehlerhafter Anlageberatung ihrer Mitglieder zu tragen und sich 

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mit Schadenersatzforderungen konfrontiert zu sehen", und dass der Kläger 

(daher) nicht annehmen durfte, die Beklagte könne das Freizügigkeitsguthaben 

für ihn entgegennehmen und verwalten (act. 51 S. 9 f., ferner S. 4 f.). Es ist 

fraglich, ob die Beklagte damit überhaupt zum konkreten Fall argumentiert, denn 

offenkundig geht es beim Kläger nicht um eine fehlerhafte Anlageberatung. Es 

bleibt aber doch die Frage, ob und aufgrund welcher der Beklagten 

zurechenbaren Umstände der Kläger im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR in 

Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 OR und Art. 2 Abs. 1 ZGB in den unrichtigen 

Glauben versetzt wurde, J._____ handle für die Beklagte, wenn er das 

Freizügigkeitsguthaben erhältlich machte und (vermeintlich) auf ein Konto der 

Beklagten übertragen liess, und ob der Kläger dabei elementare 

Vorsichtsmassnahmen ausser Acht liess (Art. 3 Abs. 2 ZGB).  

 Der Kläger war und ist ein einfacher Arbeiter. Dass er irgend welche 

Kenntnisse allgemein administrativer Art und im Bereich der Sozialversicherungen 

hatte, ist nicht behauptet und nicht anzunehmen, erst recht nicht für das Gebiet 

der Finanztransaktionen und Versicherungen. Gegenteils ist unwidersprochen 

behauptet, dass er schon viele Male die Unterstützung durch die Beklagte in 

Anspruch genommen hatte: er war, was das Freizügigkeitsguthaben und die 

darauf anzuwendenden Regeln anging, ohne eigene Kenntnisse und ohne 

Erfahrung. Die Beklagte bot und bietet die Beratung ihrer Landsleute im Bereich 

der Sozialversicherung und des Arbeitsverhältnisses an. Damit dürfte ihre 

Clientèle weit gehend aus administrativ und geschäftlich unerfahrenen Personen 

wie dem Kläger bestehen - oder jedenfalls muss sie damit rechnen, dass sich 

solche unerfahrenen Personen an sie wenden. An die Möglichkeiten des Klägers, 

einer Unkorrektheit oder gar einem Betrug auf die Spur zu kommen, ist daher zu 

Lasten der Beklagten kein strenger Massstab anzulegen. 

 J._____ liess den Kläger die erwähnte Vollmacht vom 28. November 2006 

(act. 4/8) unterzeichnen. Bei einer sorgfältigen juristischen Auslegung (wie sie die 

Möglichkeiten des Klägers allerdings wohl überstieg) kommt man zum Ergebnis, 

dass diese "Generalvollmacht  … zur Vornahme aller Handlungen, für welche 

kantonale oder eidgenössische Gesetze eine Spezialvollmacht verlangen" den 

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Abschluss eines Vertrages mit einer Bank oder mit einer 

Versicherungsgesellschaft umfasst, insbesondere die Abgabe von Erklärungen 

gegenüber der Freizügigkeitsstiftung der C._____. Dabei geht es um eine 

Vereinbarung oder die  

Abgabe einer Willenserklärung im Verhältnis des Klägers zu einer Bank oder 

Versicherung resp. Vorsorgeeinrichtung. Das trifft den Kern der statutarischen 

Tätigkeit der Beklagten: sie unterstützt den Hilfesuchenden in seinem Auftreten 

und Handeln gegenüber einer Einrichtung der Sozialversicherung. Dass dabei der 

Leiter ihres Büros (eben: J._____) tätig wurde und handelte, lag auf der Hand.  

 Etwas anderes ist es, was für eine Weisung der Kläger mit dem 

Unterzeichnen der Vollmacht und des Auszahlungsantrages der 

Freizügigkeitsstiftung erteilte: das Geld wurde ja nicht ihm ausbezahlt, sondern 

auf ein Dritt-Konto (Näheres sogleich). Klarzustellen ist vorweg nur der 

Vollständigkeit halber, dass diese Frage mit der unterzeichneten Vollmacht nichts 

zu tun hat. Die Vollmacht vom 28. November 2006 bestimmte, in welchem 

Umfang die bevollmächtigte Beklagte gegenüber Dritten sollte handeln können. 

Was für Abreden J._____ mit dem Kläger traf und ob diese die Beklagte binden, 

beurteilt sich nicht nach dieser Vollmacht, sondern danach, ob und aufgrund 

welcher Umstände der Kläger annehmen durfte, J._____ handle dabei gültig für 

die Beklagte.  

 Die Überweisung sollte nach dem Text der Vollmacht vom 28. November 

2006 veranlasst werden auf ein Konto, das nach der Kontonummer mit 

"A3._____-…" bezeichnet war. Damit musste der Kläger wie schon erwähnt 

annehmen, das Geld werde fürs Erste auf ein Konto der Beklagten überwiesen. 

Diese macht mindestens sinngemäss geltend, dafür sei J._____ nicht ermächtigt 

gewesen. Das mag sein; der Kläger behauptet auch nichts Gegenteiliges. Aber 

aus seiner Laien-Sicht (mit welcher die Beklagte wie oben dargestellt rechnen 

musste) musste es nicht auffällig sein, dass die Beklagte ihm nicht nur Hilfe 

leistete beim Erhältlichmachen der Freizügigkeitsleistung, sondern die 

ausbezahlte Summe im Rahmen der Hilfe vorübergehend ebenso auf einem 

eigenen Konto zu seiner Verfügung bzw. Weiterleitung hielt. Das war, wie heute 

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bekannt ist, unrichtig. Kontoinhaber war in Wahrheit J._____, und nicht die 

Beklagte. Wenn die Beklagte J._____ alleine und ohne zweites Visum mit 

Freizügigkeitsstiftungen und Versicherungen verkehren liess, nahm sie allerdings 

das Risiko eines Missbrauchs in Kauf und muss sich grundsätzlich dabei behaften 

lassen, was der Kläger in guten Treuen annahm bzw. annehmen durfte. Der 

Kläger darf sich immerhin auf seine Vorstellung nur dann berufen, wenn er ihre 

Unrichtigkeit nicht nach den Umständen und nach seinen persönlichen 

Möglichkeiten erkennen konnte und musste (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dazu ergibt sich 

Folgendes: Aus der laienhaften Sicht des Klägers bestand darum kein Grund zum 

Misstrauen, weil J._____ bei der Angabe des Kontos listig und tückisch seinen 

Namen unterdrückt und als Kontoinhaberin die Beklagte ("A3._____") angegeben 

hatte. Auf der Vollmacht (act. 4/8) und auf dem Antrag zum Bezug des 

Freizügigkeitskapitals (act. 4/7) liess J._____ die Unterschrift des Klägers – 

scheinbar ohne seine Mitwirkung (vgl. act. 2 N 10) – durch das … Konsulat [von 

D._____] in … beglaubigen und sandte die Dokumente an die 

Freizügigkeitsstiftung der C._____. In dem dazu gehörigen Begleitschreiben mit 

dem Briefkopf der Beklagten vom 29. November 2011 ersucht J._____ die 

genannte Freizügigkeitsstiftung um antragsgemässe Ausführung und um 

Zustellung der Leistungsbescheinigung (act. 4/6). Der Kläger hätte misstrauisch 

werden können und sollen, wenn er erkannt hätte oder hätte erkennen können 

und müssen, dass die Auszahlung seines Guthabens tatsächlich an J._____ 

persönlich ging. Das wusste dieser aber erfolgreich zu verhindern: die 

schweizerische Post kam bemerkenswerterweise seinem Ansinnen nach, für den 

Kläger bestimmte Sendungen eine zeitlang ihm – J._____ – zuzustellen (act. 

4/10). So konnte er den Beleg, welcher die Auszahlung bestätigte und als 

Empfänger nicht die Beklagte nannte (act. 4/11), abfangen und dem Kläger 

vorenthalten; dieser merkte von der Umleitung seiner Post nichts, da J._____ ihm 

die übrige Post täglich in den Briefkasten legte. Eine relevante Unsorgfalt kann 

dem Kläger nicht vorgeworfen werden. 

 Für Fachpersonen des Geld- und Versicherungswesens, vielleicht auch 

schon für kaufmännisch nur grund-gebildete Menschen, hätte sich die Frage 

aufgedrängt, ob der (Beratungs- und Vertretungs-)Zweck der Beklagten die 

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Entgegennahme und Verwaltung des Vorsorgeguthabens umfasse. Sie hätten 

sich wohl gefragt, ob (oder warum) sie denn keinen Beleg erhielten, der die 

Auszahlung, die Überweisung und später die Berechnung der Rente ausweise. 

Das gilt allerdings eben nicht für den Kläger als ausgesprochenen Laien, der sich 

an eine bewährte Institution mit Zentrale im heimatlichen I._____ und einen schon 

mehrmals konsultierten Spezialisten gewandt hatte. Wie Renten im Einzelnen 

berechnet werden, ob und was für eine Rendite auf dem Kapital einberechnet 

wird, wie gross der Abschlag für eine Rente "mit Rückgewähr" mathematisch sein 

muss, verstehen auch gut ausgebildete Personen mitunter nicht, oder jedenfalls 

nicht immer. Ob der Kläger hinterher das Fehlverhalten J._____s hätte erkennen 

können und müssen, ist im Grunde nicht mehr relevant. Es träfe wohl nicht zu: 

J._____ veranlasste während fast zwei Jahren die Überweisungen der "Rente" 

mit der Mitteilung an den Begünstigten: "Accredito A3._____, Inhaber J._____ 

F._____-Strasse ... G._____ Rendita Mensile Previdenza Compl. Fondi Garanzia 

….Contratto …, Ref:… (B._____ tt.mm.46)" (act. 4/12). Der Kläger ging dem 

entsprechend und nach den von J._____ erteilten Auskünften davon aus, die 

Gutschriften enthielten die in Aussicht gestellte Altersrente der Stiftung 

Auffangeinrichtung BVG in K._____ (act. 2 N 11). Bei so viel Raffinesse des 

Betrügers kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er hätte den Schwindel 

erkennen können und müssen (Art. 3 Abs. 2 ZGB).  

 Damit muss sich die Beklagte dabei behaften lassen, dass J._____ 

vermeintlich in ihrem Namen übernommen hatte, das Freizügigkeitsguthaben des 

Klägers für diesen entgegen zu nehmen und zwecks Auszahlung einer Rente an 

den Kläger auf das Konto eines Dritten, nämlich der Stiftung Auffangeinrichtung 

BVG in K._____, zu überweisen. Rechtlich war das ein (einfacher) Auftrag 

(Art. 395 OR) verbunden mit einer Anweisung (Art. 466 OR). Gegenüber dem 

Angewiesenen kann der Anweisende widerrufen, solange jener dem Empfänger 

seine Annahme nicht erklärt hat (Art. 470 Abs. 2 OR). Letzteres ist vorliegend 

nicht geschehen. Die Stiftung Auffangeinrichtung in K._____ hat offensichtlich nie 

eine entsprechende Mitteilung erhalten, und sie eröffnete auch kein Konto für den 

Kläger. Indem der Kläger mit seiner Klage den Betrag seiner Austrittsleistung 

(abzüglich bereits erfolgter Zahlungen, dazu sogleich) von der Beklagten fordert, 

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widerruft er sinngemäss die Anweisung, das Guthaben an die Stiftung 

Auffangeinrichtung BVG zu überweisen. Der Beklagten erwächst damit aus dem 

Auftrag mit dem Kläger die sofort fällige Pflicht, die für ihn entgegengenommene 

Austrittsleistung zu erstatten (Art. 400 Abs. 1 OR; vgl. BSK OR I-Weber, Art. 400 

N 12, 15).  

 4.3 Hat der Kläger gegenüber der Beklagten den vertraglichen Anspruch 

auf Herausgabe seines Vorsorgekapitals, sind die Überlegungen zur Haftung 

J._____s als Hilfsperson oder als Arbeitnehmer obsolet. Ob J._____ das Geld 

veruntreut hat, wovon auch die Beklagte ausgeht, spielt im Verhältnis zum Kläger 

keine Rolle. 

 Für das Quantitativ seiner Forderung hat der Kläger in erster Instanz darauf 

abgestellt, was die Freizügigkeitsstiftung nach Abzug der Quellensteuer 

auszahlte, und davon die von J._____ ihm tatsächlich ausbezahlten "Renten"-

Beträge sowie die beiden weiteren Zahlungen im Betrag von Fr. 2'610.-- und 

Fr. 50'000.-- abgezogen (act. 2 N 15). Die Beklagte zog es (und zieht es in der 

Berufung: act. 51 N 15) rechnerisch nicht in Zweifel. Es ist auch zutreffend: die 

einzelnen Zahlungen und "Renten"-Betreffnisse, welche J._____ dem Kläger 

ausrichtete, sind als Teilleistungen im Sinne der Art. 69 resp. 68 OR zu 

betrachten, welche die Verpflichtung der Beklagten reduzieren. Nach Zeit und 

Umfang ebenso unbeanstandet ist die Verpflichtung zur Leistung von Zins zu 5 % 

seit 6. Dezember 2006. Darauf ist nicht zurück zu kommen. 

 4.4 Damit bleibt das Verhältnis zur Freizügigkeitsstiftung der C._____ zu 

klären. Nach Abschluss des Behauptungsverfahrens in erster Instanz hatte die 

Beklagte dem Bezirksgericht am 5. September 2012 einen Entscheid des 

Bundesgerichts vom 5. April 2012 eingereicht, welcher in einem ähnlichen Fall 

entschieden hatte, jene BVG-Stiftung habe sich durch die Zahlung an jene 

Beklagte (offen-kundig geht es um die heutige Beklagte: "…") nicht gültig befreit 

und schulde daher ihrem Versicherten immer noch das Freizügigkeitsguthaben 

(BGer 9C_137/2012 vom 5. April 2012). Die Beklagte ersuchte das Gericht 

darum, den Kläger zur Auskunft über allfällige Schritte gegenüber der 

Freizügigkeitsstiftung anzuhalten, ihm eventuell für solche Schritte Frist 

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anzusetzen und das vorliegende Verfahren so lange zu sistieren (act. 44). Das 

Bezirksgericht verwarf diese Anträge, weil es bei einer Anspruchskonkurrenz 

allein dem Berechtigten anheim  

gestellt sei, gegen welchen der möglichen Schuldner er vorgehen wolle (Urteil  

S. 4 f.). 

 In der Berufung nimmt die Beklagte den Punkt auf. Sie macht geltend, das 

erwähnte Urteil des Bundesgerichts sei bei "praktisch identischem Sachverhalt" 

ergangen. Mit der Eingabe vom 5. September 2012 sei somit nicht ein Novum im 

Sinne einer neuer Tatsache, sondern eine für die Beurteilung des vorliegenden 

Falles relevante Rechtsauffassung in das Verfahren eingebracht worden. Ein 

Novum werde erst dann vorliegen, wenn der Kläger seine vertraglichen 

Ansprüche gegenüber der Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt habe, und dann 

werde feststehen, dass ihm kein Schaden erwachsen sei, für den er die Beklagte 

haftbar machen könne (act. 51 N 14 S. 11 f.).  

 Novenrechtlich ist vorweg klar zu stellen, dass das Einbringen des 

erwähnten Bundesgerichtsentscheides ins Verfahren des Bezirksgerichts nach 

§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH gedeckt war: der Inhalt des Entscheides ergab sich sofort 

aus dem vorgelegten Internet-Ausdruck. Dieser Novengrund ist dem neuen Recht 

fremd (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ob die anderen neuen Noven-Tatbestände 

griffen, kann offen bleiben, da das Verfahren des Bezirksgerichts noch dem alten 

Recht unterstand. In der Berufung gilt Art. 317 ZPO, und den ruft die Beklagte zu 

Recht nicht an. Der Beklagten ist freilich darin zuzustimmen, dass das Einbringen 

einer neuen Rechtsauffassung – das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen 

an (Art. 57 ZPO) – von vornherein nicht dem Novenverbot unterliegt.  

 Was das Tatsächliche angeht, widerspricht sich die Beklagte in der Berufung 

allerdings selber: sie schreibt, die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens sei 

"wie es von ihm" (dem Kläger) "offensichtlich auch gewünscht" gewesen sei, 

erfolgt (act. 51 N 8 S. 5). So hatte sie ja auch in erster Instanz nicht bestritten, 

dass der Kläger an J._____ heran getreten war, um sein Vorsorgeguthaben 

auszahlen zu lassen, dass der Kläger die entsprechenden Papiere unterzeichnet 

hatte. Im vorgelegten Präjudiz des Bundesgerichts waren die Unterschriften 

- 15 - 

gefälscht (a.a.O. E. 5), und daraus muss man schliessen, dass jener Versicherte 

die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens nicht wollte. Das ist ein 

entscheidender Unterschied. Das Bundesgericht geht davon aus, dass in jenem 

Fall die Zahlung an einen nicht Berechtigten erfolgte - was die Schuld der BVG-

Einrichtung gegenüber ihrem Versicherten nicht tilgte. Das leuchtet ohne Weiteres 

ein. Im heute zu beurteilenden Fall wollte aber der Versicherte die Auszahlung. 

Wenn ein Auszahlungsgrund gegeben ist, kann der Versicherte das Guthaben 

sich selber auszahlen lassen oder einem Dritten, der es für ihn weiter verwenden 

oder verwalten soll, oder einem seiner Gläubiger zur ganzen oder teilweisen 

Tilgung einer Schuld. Die Beklagte macht selber geltend, die Zahlung auf das 

Konto J._____s habe "noch gar keinen Schaden bewirkt" (act. 91 N 8 S. 5 f.). Der 

zitierte Entscheid des Bundesgerichts ist also nach den unstreitigen Darlegungen 

der Parteien zum Sachverhalt für den heute zu entscheidenden Fall nicht 

massgebend. 

 Etwas anderes ist die Frage nach dem Verhältnis des Anspruchs des 

Klägers gegenüber der Beklagten und einem allfälligen Anspruch gegenüber der 

Freizügigkeitsstiftung. Es ist nicht auszuschliessen, dass der 

Freizügigkeitsstiftung eine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen ist, weil sie auf ein 

Konto J._____s persönlich zahlte, dessen Bezeichnung er (für eine Finanz-

Fachperson möglicherweise erkennbar) verschleiert hatte - der Zusatz "A5._____-

…" hatte ja bei seinem privaten Konto nichts zu suchen. Das ist heute nicht zu 

entscheiden, weil der Kläger nicht gegen die Freizügigkeitsstiftung klagt. 

 Nicht ganz folgen kann die Kammer der Überlegung des Bezirksgerichts, 

dass der Kläger keine Rechenschaft darüber ablegen müsse, welchen 

Solidarschuldner er ins Recht fasse (Urteil S. 4). Als Grundsatz ist das gewiss 

richtig. Ein eigentlicher Fall der Solidarität liegt aber nicht vor (Art. 143 OR). Das 

Bundesgericht hat festgehalten, die Zahlung an einen Nichtberechtigten befreie 

den Schuldner nicht, und der Berechtigte sei damit gar nicht geschädigt (a.a.O.  

E. 4.3). Die echte und die unechte Solidarität von Art. 51 OR handeln von 

mehreren für einen Schaden Verantwortlichen, und im Fall des Klägers stehen 

allenfalls zwei verschiedene vertragliche Ansprüche neben einander. Ob direkt 

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oder analog aufgrund der Regeln der Solidarität (Art. 150 Abs. 2 OR) oder 

gestützt auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben: der Beklagten ist 

darin Recht zu geben, dass eine Gutheissung der heutigen Klage dann und in 

dem Umfang nicht (mehr) in Frage käme, wenn der Kläger von der 

Freizügigkeitsstiftung tatsächlich Geld erhalten hätte. Die Beklagte deutete in 

diese Richtung etwas an, als sie dem Bezirksgericht vortrug, der Kläger solle 

Auskunft geben über seine Schritte gegenüber der Freizügigkeitsstiftung, und 

"gegebenenfalls mit welchem Resultat" (act. 44 S. 1 unten). Das war aber nicht 

ausreichend "bestimmt" behauptet, wie es § 113 ZPO/ZH vorschrieb, und die 

Beklagte hätte sich wohl gewundert, wenn ihr das Bezirksgericht den Beweis für 

ihre "Behauptung" auferlegt hätte, die Freizügigkeitsstiftung habe dem Kläger 

bereits das ganze oder einen Teil des Kapitals ausbezahlt – obgleich sie gerade 

das hätte behaupten müssen, wenn sie ein Beweisverfahren dazu und in dessen 

Verlauf das Einholen eines Berichts von der Stiftung (etwa nach § 168 ZPO/ZH) 

hätte erzwingen wollen. Für das Bezirksgericht wäre eine Fristansetzung im Sinne 

von § 55 ZPO denkbar gewesen, auch wenn die Praxis der zürcherischen 

Berufungsgerichte anders als die des früheren Kassationsgerichts die 

prozessuale Fragepflicht gegenüber Anwälten restriktiver handhabte als 

gegenüber Laien (wie das im Übrigen auch unter neuem Recht gelten soll: 

Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, § 10 N. 20; Dike-Komm ZPO-

Glasl, Art. 56 N. 26; ZK ZPO-Sutter-Somm/von Arx, Art. 56 N. 38 ff.). Die Frage ist 

freilich obsolet wegen des in der Berufung geklärten Standpunkts der Beklagten: 

diese stellt klarerweise nicht die Hypothese auf, der Kläger könnte von der 

Freizügigkeitsstiftung bereits etwas erhalten haben, sondern sie lässt es (nur) 

offen, ob der Kläger bereits gegen die Freizügigkeitsstiftung vorgehe oder es erst 

noch tun werde, und sie sieht eine aufgrund eines solchen Vorgehens mögliche 

Zahlung so oder so als künftigen Sachverhalt: "Ein Novum wird erst vorliegen, 

wenn der Berufungsbeklagte seine vertraglichen Ansprüche gegenüber der 

Vorsorgeeinrichtung verbindlich geltend gemacht und durchgesetzt hat. Dann wird 

feststehen, dass ihm kein Schaden erwachsen ist, für den er die 

Berufungsklägerin haftbar machen könnte" (act. 51 N 14 S. 11). In dieser 

Situation ist die Entscheidung des Bezirksgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig: 

- 17 - 

weder sind Weiterungen im Verfahren noch ist eine Sistierung angezeigt. Die 

denkbare Auseinandersetzung der Beklagten mit der Freizügigkeitsstiftung der 

C._____ wird erst aktuell, wenn die Beklagte selber etwas bezahlt hat, und sie 

geht den Kläger nichts an. 

 4.5 Das Bezirksgericht hat sich mit dem Anspruch des Klägers auf eine 

Genugtuung auseinander gesetzt und gefunden, in der Höhe von Fr. 5'000.-- sei 

sie ausgewiesen (Urteil S. 20 ff.). Die Beklagte wendet dagegen in der Berufung 

nichts weiteres ein, als dass sie ihre Haftung an sich bestreitet (act. 51 N 16). Das 

letztere wurde vorstehend behandelt, und für eine vertiefte Prüfung der weiteren 

Voraussetzungen der Genugtuung durch das Obergericht genügt die Beklagte 

ihrer Rügeobliegenheit nicht (dazu der erwähnte BGE 138 III 374, E. 4.3.1).  

 4.6 Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen, und die Klage ist 

gutzuheissen. 

 5. Die unterliegende Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Für das 

Verfahren der Berufung, in dessen Verlauf der Kläger nicht begrüsst wurde, ist 

keine Parteientschädigung geschuldet. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 66'158.75 nebst Zins zu 5 % 

seit 6. Dezember 2006 zu bezahlen. 

2. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen. 

3. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern  

3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'300.-- festgesetzt, der 

Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. 

5. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

- 18 - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des 

Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen 

Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.  

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 19 - 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 66'158.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. V. Seiler 
 

  
 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 26. Februar 2013
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich:
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 66'158.75 nebst Zins zu 5 % seit 6. Dezember 2006 zu bezahlen.
	2. Die Beklagte wird weiter verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
	3. Die Regelung der Kostenfolgen für das erstinstanzliche Verfahren (Ziffern  3 - 5 im Dispositiv des angefochtenen Urteils) wird bestätigt.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'300.-- festgesetzt, der Beklagten auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	5. Für das Berufungsverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels von act. 51, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.