# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36b5b359-6588-5852-a62e-a2b9a1b1a9d0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.11.2011 PS110214
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS110214_2011-11-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS110214-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. K. Wili. 

Urteil vom 22. November 2011 

in Sachen 

 

A._____  
Schuldner und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und lic. iur. Y._____ 

 

gegen 

 

B._____  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2011 
(EK111615) 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirkes Zürich eröffnete mit Urteil vom 

27. Oktober 2011 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 2). Mit rechtzeitig 

eingereichter Beschwerde vom 14. November 2011 beantragte der Beschwerde-

führer die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung 

vom 18. November 2011 entsprochen (act. 8). Ferner hinterlegte der Beschwer-

deführer bei der Obergerichtskasse bereits am 14. November 2011 einen Betrag 

von Fr. 750.-- (act. 4/14), der den vom Obergericht usanzgemäss erhobene Kos-

tenvorschuss von Fr. 750.-- zu decken vermag.  

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-

terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist 

von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass 

der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-

kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit 

Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über 

konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann 

erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-

fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entspre-

chend und der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes 

wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungs-

gründe aber vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorlie-

gen (KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7). 

3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde geltend, er habe 

die Vorladung zur vorinstanzlichen Konkursverhandlung vom 27. Oktober 2011 

erst an ebendiesem Tag bei der Post entgegengenommen, weshalb es ihm nicht 

möglich gewesen sei, sein Recht auf Gehör wahrzunehmen und den Konkurs 

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durch geeignete Massnahmen abzuwenden (act. 1 S. 3 f.). Er macht Ausführun-

gen, zu seinem Gesundheitszustand und legt dar, warum er die Lagerung seiner 

Post in Auftrag gegeben habe und es ihm nicht möglich gewesen sei, die Vorla-

dung der Vorinstanz rechtzeitig abzuholen (act. 1 S. 4 f.). Überdies macht er gel-

tend, er habe einen Tilgungsplan mit der Beschwerdegegnerin vereinbart und die-

se verzichte daher auf die Durchführung des Konkursverfahrens (act. 1 S. 5 f.). 

Ferner sei zur Deckung der Kosten ein Vorschuss von Fr. 2'000.-- an das Kon-

kursamt C._____ und ein solcher von Fr. 750.-- an die Obergerichtskasse geleis-

tet worden (act. 1 S. 6). 

4. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 7) ist ersichtlich, 

dass die Post dem Konkursgericht die dem Beschwerdeführer an seine aktuelle 

Adresse (….strasse .., D._____) mittels Gerichtsurkunde versandte Vorladung zur 

auf den 27. Oktober 2011 angesetzten Verhandlung mit dem Vermerk "konnte 

nicht zugestellt werden und lagert aufgrund eines Auftrages des Empfängers viel-

leicht noch längere Zeit bei der Post" retournierte (act. 7/4). Aus den Beilagen zur 

Beschwerde ergibt sich, dass die Vorladung dem Beschwerdeführer von der Post 

schliesslich am 27. Oktober 2011 ausgehändigt wurde (act. 4/5). 

5. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichtet ein be-

stehendes Prozessrechtsverhältnis die Parteien, dafür zu sorgen, dass ihnen Vor-

ladungen und Entscheide zugestellt werden können. Diese prozessuale Verpflich-

tung entsteht aber erst mit der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt 

insoweit, als während eines hängigen Verfahrens mit der Zustellung eines be-

hördlichen Akts gerechnet werden muss (BGer 7B.89/2004 vom 3. Juni 2004 

E. 1.2.3.). Die Zustellung einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das 

Betreibungsamt vermag nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches 

Prozessrechtverhältnis mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren 

beim Konkursgericht zu begründen (ZR 104/2005 Nr. 43). Diese Praxis rechtfer-

tigt sich insbesondere deshalb, weil eine Konkursandrohung – beispielsweise im 

Gegensatz zu einer von der Schlichtungsbehörde erteilten Klagebewilligung im 

Sinne von Art. 197 ff. i.V.m. Art. 209 Abs. 3 ZPO – eine Gültigkeitsdauer von 15 

Monaten hat (Art. 166 Abs. 2 SchKG) und vom Schuldner nicht erwartet werden 

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kann, dass er während mehr als eines Jahres jederzeit in der Lage ist und damit 

rechnen muss, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen. Die Konkursver-

handlung ist dem Beschwerdeführer zudem mindestens drei Tage vor der gericht-

lichen Verhandlung anzuzeigen (Art. 168 SchKG) 

6. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer nicht mit einer gerichtlichen 

Zustellung im Sinne einer Vorladung zur Verhandlung betreffend Konkurseröff-

nung rechnen musste, da die am 25. Februar 2011 ausgestellte Konkursandro-

hung (act. 7/2/2) kein Prozessrechtsverhältnis begründet. Damit lässt sich die 

Tatsache, dass dem Beschwerdeführer die Vorladung des Konkursgerichts – un-

abhängig aus welchem Grund – nicht bzw. nicht rechtzeitig zugestellt werden 

konnte, auch nicht als Zustellungsvereitelung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 ZPO 

auslegen. Demnach hätte das Konkursgericht die Konkurseröffnung erst ausspre-

chen dürfen, wenn sie dem Beschwerdeführer die Vorladung zur Konkursver-

handlung spätestens drei Tage vorher durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Ge-

richtsweibel etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) 

zuzustellen versucht bzw. eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO 

veranlasst hätte. Indem das Konkursgericht die Konkurseröffnung dennoch aus-

sprach, obschon der Beschwerdeführer sich nicht zum Konkursbegehren äussern 

konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und 

Art. 29 Abs. 2 BV). Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz 

nicht möglich (BSK SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 168 N 15). 

7. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen Grün-

den gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben 

(Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache sodann an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung 

vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu 

entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann 

abgesehen werden, wenn der Beschwerdeführer die in Betreibung gesetzte Kon-

kursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) bezahlt hat oder der Gläubiger ihm 

Stundung gewährt hat, denn diese Umstände müssten nach der Rückweisung an 

das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Kon-

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kursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prüfen. Auf die Prüfung der Zah-

lungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil der Schuldner seine Zahlungsfähig-

keit nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf einen der Aufhebungsgründe 

von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Vorliegend ist der Beschwerdeführer davon 

aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuhe-

ben ist (KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 12). 

8. Der Beschwerdeführer hat der Kammer ein Schreiben der Beschwer-

degegnerin vom 4. November 2011 eingereicht, worin diese mitteilt, dass mit dem 

Beschwerdeführer eine Ratenzahlung vereinbart worden sei und sie deshalb auf 

die Durchführung des Konkurses verzichte (act. 4/12). Damit hat der Beschwerde-

führer nachgewiesen, dass ihm von der Beschwerdegegnerin eine Stundung ge-

mäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG gewährt worden ist, weshalb das Konkursbegehren 

erstinstanzlich abzuweisen wäre. Ferner hat der Beschwerdeführer mit der Ein-

zahlung von Fr. 2'000.-- beim Konkursamt C._____ auch dessen Kosten sowie 

die vorinstanzliche Spruchgebühr beglichen (act. 4/13).  

9. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist dem Beschwerde-

führer aufzuerlegen, weil seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verur-

sacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht ge-

stellt wurde. Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dür-

fen, weshalb dem Beschwerdeführer weder die Kosten des Konkursamts noch die 

Kosten des Obergerichts auferlegt werden können (vgl. OGer ZH, PS110024 vom 

11. März 2011). Für eine Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt eine 

gesetzliche Grundlage (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 68 N 14a; ZK ZPO-JENNY, Art. 107 

N 26; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 107 N 15).  

10. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Beschwer-

deverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- kann deshalb dem Beschwerdefüh-

rer zurück bezahlt werden. Ferner hat der Beschwerdeführer mit der Einzahlung 

von Fr. 2'000.-- beim Konkursamt C._____ nebst der vorinstanzlichen Spruchge-

bühr auch dessen Kosten beglichen (act. 4/13). Kosten für das Verfahren des 

Konkursamts sind allerdings wie ausgeführt nicht zu erheben, weshalb dem Be-

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schwerdeführer die entsprechenden Kosten zu erstatten sind. Beim Konkursamt 

C._____ liegen also, vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'400.-- (Fr. 1'800.-- 

von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht als Vorschuss bezahlt, abzüg-

lich Fr. 400.-- erstinstanzliche Spruchgebühr für die Konkurseröffnung, act. 2) so-

wie Fr. 2'000.--, welche vom Beschwerdeführer einbezahlt wurden (act. 4/13). 

Demnach kann das Konkursamt der Beschwerdegegnerin den von ihr geleisteten 

Vorschuss in Höhe von Fr. 1'800.-- ausbezahlen und dem Beschwerdeführer 

Fr. 1'600.-- (Fr. 2'000.-- abzüglich Fr. 400.-- erstinstanzliche Spruchgebühr) über-

weisen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirkes Zürich vom 27. Oktober 2011, mit dem über den Beschwerdeführer 

der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 

3. Die Kosten des Konkursamts C._____ werden auf die Staatskasse genom-

men. 

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zuge-

sprochen. 

6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Beschwerdeführer 

einbezahlten Betrag von Fr. 750.-- dem Beschwerdeführer zurückzuzahlen. 

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7. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm insgesamt 

einbezahlten Betrag von Fr. 3'400.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht über-

wiesen und Fr. 2'000.– vom Beschwerdeführer einbezahlt), Fr. 1'800.-- der 

Beschwerdegegnerin und Fr. 1'600.-- dem Beschwerdeführer auszuzahlen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursamt C._____ 

und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Konkursge-

richt des Bezirkes Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre-

gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____, je gegen 

Empfangsschein. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Wili 
 
versandt am: 

	Urteil vom 22. November 2011
	7. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache sodann an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, ...
	8. Der Beschwerdeführer hat der Kammer ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 4. November 2011 eingereicht, worin diese mitteilt, dass mit dem Beschwerdeführer eine Ratenzahlung vereinbart worden sei und sie deshalb auf die Durchführung des Konkurse...
	9. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, weil seine Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen hätte der Kon...
	10. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.-- kann deshalb dem Beschwerdeführer zurück bezahlt werden. Ferner hat der Beschwerdeführer mit der Einzahlung von Fr. 2'000.-- beim Konku...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Zürich vom 27. Oktober 2011, mit dem über den Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
	3. Die Kosten des Konkursamts C._____ werden auf die Staatskasse genommen.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zugesprochen.
	6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr vom Beschwerdeführer einbezahlten Betrag von Fr. 750.-- dem Beschwerdeführer zurückzuzahlen.
	7.  Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm insgesamt einbezahlten Betrag von Fr. 3'400.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen und Fr. 2'000.– vom Beschwerdeführer einbezahlt), Fr. 1'800.-- der Beschwerdegegnerin und Fr. 1'600....
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursamt C._____ und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Konkursgericht des Bezirkes Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und ...
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...