# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e43a0823-cd5e-574b-a35f-74c0d2edaa49
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.11.2006 AA060042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060042_2006-11-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060042/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassations-

richter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus Nietlispach

Sitzungsbeschluss vom 6. November 2006

in Sachen

1. X.,
Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer

2. Y.,
vertreten durch den Vater X.,

Beschwerdeführerin
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin ______

gegen

Z.,
Gesuchstellerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ______

betreffend Prozessbeistand des Kindes

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2006 (LQ060026/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 27. April 2005 ging beim Bezirksgericht Q. ein gemeinsames Schei-

dungsbegehren der Parteien mit Teileinigung im Sinne von Art. 112 ZGB ein (ER

act. 1-3). Im Rahmen des damit anhängig gemachten Verfahrens stellte der Ge-

suchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer 1 (im Folgenden Beschwerdeführer

1) mit Eingabe vom 10. November 2005 (unter anderem) den prozessualen An-

trag, für die am 13. Januar 2000 geborene gemeinsame Tochter Y. (nachfolgend

Beschwerdeführerin 2) gestützt auf Art. 146 ZGB eine Prozessbeistandschaft an-

zuordnen (ER act. 13 S. 2; s.a. ER act. 22 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Februar

2006 wies die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Q. (Erstin-

stanz) dieses Begehren ab (ER act. 28 = OG act. 3 = KG act. 3). Dagegen erhob

der Beschwerdeführer 1 (im eigenen Namen und als gesetzlicher Vertreter der

Beschwerdeführerin 2) unter dem 27. Februar 2006 Rekurs (OG act. 2). Daneben

führte er gegen die bezirksgerichtliche Verweigerung der Anordnung einer Kin-

desvertretung auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bei der III. Zivilkammer des

Zürcher Obergerichts, welches Verfahren zur Zeit sistiert ist (vgl. ER act. 31). Am

2. März 2006 beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich

(Vorinstanz) ohne vorgängige Weiterungen im Sinne von § 277 ZPO, mangels

Rekursfähigkeit der erstinstanzlichen Verfügung unter Kostenfolgen zu Lasten

des Beschwerdeführers 1 auf den Rekurs nicht einzutreten (OG act. 5 = KG act.

2).

2. Gegen diesen den Parteien am 3. März 2006 zugestellten (OG act. 6/1-2),

als Rekursentscheid im Sinne von § 281 ZPO ohne weiteres beschwerdefähigen

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. A., Zürich 1997, N 9 f. und 26 zu § 281 ZPO) vorinstanzlichen (Nichteintretens-)

Beschluss richtet sich die vorliegende, innert Frist eingereichte (vgl. § 287 ZPO)

Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. März 2006 (KG act. 1). Darin stellt der Be-

schwerdeführer 1 im eigenen sowie ("als gesetzlicher Vertreter des Kindes") im

-   3   -

Namen der Beschwerdeführerin 2 (vgl. KG act. 1 S. 1) den Antrag, die Dispositiv-

Ziffern 1-3 des angefochtenen Entscheids (betreffend Nichteintreten und Kosten-

folgen) aufzuheben und für die Beschwerdeführerin 2 eine Kindesvertretung ge-

mäss Art. 146 ZGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2, Anträge 1-3). Ein Weiterzug des

vorinstanzlichen Rekursentscheids an das Bundesgericht ist – soweit ersichtlich –

nicht erfolgt.

Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2006 wurden die vorinstanzlichen Akten

beigezogen (KG act. 5; s.a. KG act. 4 und 8). Eine Kaution war den Beschwerde-

führern in Anbetracht von § 78 Ziff. 1 ZPO, welche Vorschrift sich unter Berück-

sichtigung der Marginalien der Art. 111 ff. ZGB auf beide Unterarten der Schei-

dung auf gemeinsames Begehren (mit umfassender Einigung oder mit Teileini-

gung) beziehen muss, nicht aufzuerlegen (W. Meyer, Säumnisfolgen und Kosten-

fragen, in: Bräm [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und

Familienrecht, Zürich 2001, S. 50; s.a. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 9 zu § 78 ZPO; ZR 105 Nr. 28; 82 Nr. 21;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO; ferner auch Art. 147 Abs. 3

ZGB, § 64 Abs. 4 ZPO und § 68a Abs. 1 ZPO; W. Meyer, a.a.O., S. 51; Frank,

a.a.O., N 216 vor §§ 195 ff. ZPO [mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2]).

Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet hat (KG act. 9), lässt die Gesuchstellerin, Rekursgegnerin

und Beschwerdegegnerin (im Folgenden Beschwerdegegnerin) in ihrer fristwah-

rend erstatteten (vgl. KG act. 5, 6/2) Beschwerdeantwort vom 27. April 2006, zu

welcher die Beschwerdeführer unter dem 10. Mai 2006 innert hiefür angesetzter

Frist Stellung nahmen (KG act. 13), beantragen, die Beschwerde abzuweisen,

soweit auf sie eingetreten werden könne (KG act. 10, insbes. S. 2).

-   4   -

 II.

1. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids im vorliegend we-

sentlichen Zusammenhang aus, dass die Bestellung bzw. Nichtbestellung eines

Prozessbeistandes im Sinne von Art. 146 ZGB entgegen der Auffassung des Be-

schwerdeführers 1 praxisgemäss einen prozessleitenden Entscheid darstelle,

werde damit doch weder über die Scheidung an sich noch über die Ausgestaltung

der Kinderbelange entschieden. Dass er in begündeter Form ergangen sei, ände-

re an der Rechtsnatur des Entscheides nichts. Ebenso wenig handle es sich bei

Art. 146 ZGB um einen materiellrechtlichen Anspruch des Bundeszivilrechts.

Vielmehr enthalte das ZGB insbesondere im Scheidungsrecht auch prozessuale

Bestimmungen, da der Bundesgesetzgeber eine einheitliche Regelung wichtiger

prozessualer Aspekte des Scheidungsverfahrens habe vorsehen wollen, was ihm

angesichts der (zur Zeit noch) kantonalen Gesetzgebungsbefugnis im Prozess-

recht nicht anders möglich gewesen sei (KG act. 2 S. 3, Erw. 6).

Sodann erwog die Vorinstanz, dass das Bundesrecht entgegen der Darstel-

lung des Beschwerdeführers 1 keine direkte Anfechtungsmöglichkeit für die Be-

stellung oder Ablehnung einer Prozessvertretung des Kindes im Scheidungsver-

fahren seiner Eltern vorsehe. Ein entsprechender Entscheid könne daher von den

Parteien lediglich nach den Möglichkeiten des kantonalen Prozessrechts ange-

fochten werden. Im Kanton Zürich sei der Rekurs gegen prozessleitende Ent-

scheide der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren indessen nur in den in § 271

Abs. 1 Ziff. 4 ZPO abschliessend aufgezählten Fällen zulässig; andere prozess-

leitende Entscheide seien demnach gestützt auf das kantonale Prozessrecht nicht

mit Rekurs anfechtbar (KG act. 2 S. 3 f., Erw. 7).

Beim Entscheid betreffend Prozessvertretung des Kindes im Scheidungs-

verfahren seiner Eltern – so die Vorinstanz weiter – handle es sich um eine An-

ordnung, die nicht von der abschliessenden Aufzählung in § 271 Abs. 1 Ziff. 4

ZPO erfasst werde. Insbesondere liege keine vorsorgliche Massnahme im Schei-

dungsverfahren vor, gehe es im angefochtenen Entscheid doch nicht um eine

vorläufige materielle Regelung für die Dauer des Verfahrens, sondern um eine

-   5   -

prozessrechtliche Anordnung. Daran ändere auch nichts, dass das revidierte

Scheidungsrecht erst am 1. Januar 2000 in Kraft getreten sei, sei die Zivilpro-

zessordnung im Rahmen des Inkrafttretens des neuen Scheidungsrechts doch

umfassend dieser neuen (Bundes-)Gesetzgebung angepasst worden. Es könne

daher nicht davon ausgegangen werden, dass – wie der Beschwerdeführer 1

geltend mache – die Aufzählung in § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO vor diesem Hinter-

grund nicht mehr als abschliessend zu betrachten sei. Der Entscheid betreffend

Bestellung eines Prozessbeistands für das Kind im Scheidungsverfahren seiner

Eltern sei daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 1 nicht rekurs-

fähig, weshalb auf den Rekurs unter ausgangsgemässer Kostenfolge (§ 64 Abs. 2

ZPO) nicht einzutreten sei (KG act. 2 S. 4 und 5, Erw. 8 und 11).

2. Vorweg ist klarzustellen, dass die Vorinstanz – im Unterschied zur Erstin-

stanz – die Frage, ob der Beschwerdeführerin 2 ein Prozessbeistand zu bestellen

sei, nicht materiell entschieden, sondern ein Prozessurteil gefällt hat (Nichteintre-

ten mangels Rekursfähigkeit der angefochtenen Verfügung). War die (materielle)

Frage nach der Begründetheit des entsprechenden Begehrens somit nicht Ge-

genstand des Rekursentscheids, kann sie auch nicht Thema des vorliegenden

Kassationverfahrens sein bzw. zu dessen Thema gemacht werden. Vielmehr

steht vorliegend einzig zur Diskussion (und wird mit der Beschwerde denn auch

einzig zur Prüfung gestellt), ob die Vorinstanz zu Recht angenommen habe, die

erstinstanzliche Verfügung vom 10. Februar 2006 sei nicht selbständig mit Rekurs

anfechtbar.

Im Übrigen handelt es sich bei der Frage, ob der Beschwerdeführerin 2 ge-

stützt auf Art. 146 ZGB ein Prozessbeistand zu bestellen sei, um eine Frage des

Bundesrechts. Als solche unterliegt sie im Rahmen der – wenn wohl nicht selb-

ständig gegen den vorliegenden Zwischenentscheid (vgl. Art. 50 Abs. 1 OG), so

doch zumindest gegen den späteren Endentscheid (d.h. das Scheidungsurteil)

zulässigen – eidgenössischen Berufung bzw. – inskünftig – Beschwerde in Zivil-

sachen nach Art. 72 ff. des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Bundesgesetzes

über das Bundesgericht (BGG) der freien Kognition des Bundesgerichts (vgl. Ur-

teil des Bundesgerichts 5P.6/2002 vom 1.3.2002, Erw. 2/a; Art. 95 lit. a BGG),

-   6   -

weshalb ihre Beurteilung auch unter dem Gesichtspunkt von § 285 ZPO ausge-

schlossen wäre (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 f. zu § 285 ZPO; von

Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 39; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen

im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 58; s.a. Steck, Rechtsmittel, No-

venrecht, prozessuales Übergangsrecht, in: Bräm [Hrsg.], a.a.O., S. 68/69).

3. Soweit mit dem beschwerdeführerischen Antrag, (auch) Dispositiv-Ziffer 2

des vorinstanzlichen Beschlusses aufzuheben (KG act. 1 S. 2, Antrag 1 [und S. 5,

Ziff. 9]), sinngemäss auch Mängel bezüglich der vorinstanzlichen Kostenfestset-

zung geltend gemacht werden sollten, könnte darauf – unabhängig davon, dass

die Beschwerde diesbezüglich auch nicht näher begründet wird (vgl. zu den for-

mellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde § 288

ZPO und von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.;

s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO) – von vornherein nicht

eingetreten werden. Im Unterschied zu Anordnungen, welche die Kostenauflage

und -verteilung sowie die zu leistenden Prozessentschädigungen zum Gegen-

stand haben, handelt es sich bei der Festsetzung der Gerichtskosten nach § 201

GVG, zu denen insbesondere die Gerichts-, Zustell- und Schreibgebühren gehö-

ren (vgl. § 201 Ziff. 1, 3 und 4 GVG), nach ständiger Praxis nämlich nicht um ei-

nen Akt der Rechtsprechung, sondern um einen solchen der Justizverwaltung.

Daher sind – wie aus § 284 Ziff. 2 ZPO abgeleitet wird – diesbezügliche Mängel

nicht mittels kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde bei der Kassationsinstanz, son-

dern gegebenenfalls mittels Kostenbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde geltend

zu machen (§ 206 GVG i.V.m. § 108 Abs. 1 GVG; ZR 102 Nr. 3, Erw. II/4; 90 Nr.

34, Erw. II/2; 69 Nr. 19; 56 Nr. 50; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 f. zu § 64

ZPO, N 3 zu § 284 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Hauser/Schweri, Kom-

mentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1, 4, 6 und

29 zu § 206 GVG; s.a. Spühler/Vock, a.a.O., S. 57/58). Daran ändert auch die

Vorschrift von § 206 Satz 2 GVG nichts, wonach im Falle, in welchem gegen ei-

nen Entscheid Berufung oder Rekurs erhoben wird, die (Kosten-)Beschwerde mit

diesem Rechtsmittel zu verbinden ist. Denn diese Bestimmung sieht die gleich-

zeitige Anfechtung der Gebühren- und Kostenansätze im Rahmen einer Nichtig-

-   7   -

keitsbeschwerde nicht vor. Dementsprechend hält die Praxis eine solche – insbe-

sondere bei an das Kassationsgericht zu richtenden Kassationsbeschwerden – für

unzulässig (ZR 88 Nr. 29; Kass.-Nr. AA050120 vom 28.11.2005 i.S. S.c.F., Erw.

4.1; AA060061 vom 30.6.2006 i.S. T.c.T., Erw. 5/e; Hauser/Schweri, a.a.O., N 4

zu § 206 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 64 ZPO). In diesem

Punkt müsste die Beschwerde demnach mangels Beschwerdefähigkeit der an-

gefochtenen Anordnung von der Hand gewiesen werden. (Immerhin fiele gemäss

§ 9 Abs. 3 GGebV im Falle einer Gutheissung der Beschwerde in der Sache

selbst mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch die angesetzte Ge-

richtsgebühr dahin.)

4. Wie bereits erwähnt, wird die vorliegende Beschwerde (vom Beschwer-

deführer 1 "als gesetzlicher Vertreter des Kindes" bzw. durch dessen Rechtsver-

treterin) auch im Namen der Beschwerdeführerin 2 erhoben (s. KG act. 1 S. 1). In

diesem Zusammenhang stellt sich die – eine Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraus-

setzung betreffende und daher an sich von Amtes wegen zu prüfende (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO [und N 15 f. zu § 108 ZPO];

Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 49

und 55 f.) – Frage, ob die aufgrund ihres kindlichen Alters (unbestrittenermassen)

nicht urteilsfähige Beschwerdeführerin 2, wie in der Beschwerde geltend gemacht

wird (KG act. 1 S. 3, Ziff. 3), überhaupt legitimiert sei, den vorinstanzlichen Ent-

scheid in ihrem eigenen Namen anzufechten (verneinend wohl Sutter/Freiburg-

haus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 21 [ff.] zu Art.

146/147 ZGB; Schweighauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung,

Bern 2005, N 24 zu Art. 146 ZGB; Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Sup-

plement, Zürich 2000, S. 63; Steck, Die Vertretung des Kindes im Prozess der

Eltern, AJP 1999, S. 1566; Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Schei-

dungsrecht, in: Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern

1999, S. 202, Rz 4.94; Mutter-Freuler, Die Vertretung des Kindes im Zivilverfah-

ren, Zürich 2005, S. 47 [welche allesamt nur dem urteilsfähigen Kind die Legiti-

mation zur Ergreifung von Rechtsmitteln zusprechen]; ebenso wohl Schrei-

ner/Schweighauser, Die Vertretung von Kindern in zivilrechtlichen Verfahren,

FamPra.ch 2002, S. 526; Schwander, in: Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf

-   8   -

[Hrsg.], ZGB, Handkommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich

2006, N 3 zu Art. 146 ZGB; Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im

Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Bern 2000, S.

76 [unter dem Aspekt der Vertretung durch die Eltern] und 78; unklar Rumo-

Jungo, Die Anhörung des Kindes, AJP 1999, S. 1590 und 1591). Immerhin liesse

sich in diesem Zusammenhang argumentieren, dass schon der Rekurs ausdrück-

lich auch in ihrem Namen erhoben worden war (vgl. OG act. 2 S. 1 und 3, Ziff. 2

f.) und mit dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid demnach auch die von

ihr, d.h. in ihrem Namen gestellten Rechtsmittelanträge (betreffend eines ihr be-

haupteterweise zustehenden gesetzlichen Anspruchs) verworfen wurden; damit

ist (auch) die Beschwerdeführerin 2 durch den angefochtenen Beschluss be-

schwert und dadurch möglicherweise im Sinne von § 283 ZPO i.V.m. § 273 ZPO

zur Beschwerdeführung legitimiert (s.a. ZR 95 Nr. 94), und zwar ungeachtet des

Umstands, dass sie im Rubrum des Rekursentscheids (unrichtigerweise) nicht als

Partei (des Rekursverfahrens) aufgenommen wurde. Auf der anderen Seite erklärt

§ 283a Abs. 2 ZPO bei Ablehnung einer Kindesvertretung ausdrücklich nur das

urteilsfähige Kind als zur Beschwerdeführung gegen die Nichtanordnung einer

Prozessbeistandschaft legitimiert.

Sollte die (Legitimations-)Frage zu bejahen sein, wäre im Weiteren fraglich,

ob der Beschwerdeführer 1, der nicht alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge über

die Beschwerdeführerin 2 ist, sondern diese (zur Zeit noch) gemeinsam mit der

Beschwerdegegnerin innehat (vgl. Art. 297 Abs. 1 ZGB und KG act. 1 S. 2, Ziff.

2), allein (d.h. ohne Mitwirkung der Beschwerdegegnerin) darüber entscheiden

könne, ob (auch) im Namen der Beschwerdeführerin 2 ein Rechtsmittel gegen

den vorinstanzlichen Entscheid ergriffen werden soll, bzw. ob er selbständig als

gesetzlicher Vertreter im Namen der Beschwerdeführerin 2 die vorliegende Be-

schwerde führen könne (vgl. hiezu insbes. Art. 304 Abs. 1 und 2 ZGB sowie

Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizeri-

schen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/Genf/München 2006, N 2 zu Art.

297 ZGB). Insbesondere wäre in diesem Kontext auch zu prüfen, ob nicht ein In-

teressenskonflikt zwischen den Interessen der beiden Beschwerdeführer bestehe,

welcher erheischen würde, der Beschwerdeführerin 2 im Hinblick auf das vorlie-

-   9   -

gende Kassationsverfahren einen Beistand im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu

bestellen.

Da die Beschwerde aus den nachstehend (Erw. II/5) darzulegenden Grün-

den ohnehin nicht durchzudringen vermag, braucht all diesen Fragen indessen

nicht weiter nachgegangen zu werden.

5.a) Die Beschwerdeführer halten den vorinstanzlichen Erwägungen (zu-

sammengefasst) entgegen, dass es mit Blick auf die Wahrung der Interessen der

Beschwerdeführerin 2 unabdingbar sei, gegen die Nichtanordnung einer Kindes-

vertretung ein ordentliches Rechtsmittel ergreifen zu können. Bei Lichte betrachtet

betreffe die erstinstanzliche Ablehnung einer Kindesvertretung im Sinne von Art.

146 ZGB denn auch nicht lediglich den Fortgang des Prozesses, sondern auch

einen materiellrechtlichen Anspruch des Bundeszivilrechts. Um einen rein pro-

zessleitenden Zwischenentscheid könne es sich daher nicht handeln. Vielmehr

werde damit in einer für das erstinstanzliche Scheidungsverfahren endgültigen

Weise über das Nichtbestehen des Anspruchs der Scheidungsparteien und des

Kindes auf Bestellung einer Kindesvertretung nach Art. 146 ZGB entschieden. In-

soweit beinhalte die angefochtene Verfügung eine materiellrechtliche Erledigung

dieses bundesrechtlichen Anspruchs für das hängige erstinstanzliche Schei-

dungsverfahren. Dagegen müsse dem Ansprecher von Bundesrechts wegen ein

ordentliches kantonales Rechtsmittel offen stehen (KG act. 1 S. 3, Ziff. 2).

In der Lehre – so die Beschwerdeführer weiter – werde denn auch zutref-

fend festgehalten, dass die prozessleitende Verfügung, mit welcher die Anord-

nung einer Kindesvertretung abgelehnt wird, für die zur Anfechtung legitimierten

Personen selbständig und nicht erst mit dem Endurteil anfechtbar sein müsse. In-

soweit, insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Kindes-

vertretung, ergäben sich wichtige Einschränkungen der grundsätzlichen kantona-

len Zuständigkeit zur Regelung des Zivilprozessrechts. Dieses Rechtsinstitut wür-

de ad absurdum geführt, wenn die Nichtanordnung der Kindesvertretung erst zu-

sammen mit dem Endentscheid angefochten werden könnte mit dem Ergebnis,

dass gegebenenfalls entweder das ganze Urteil oder zumindest die die elterliche

Sorge und den persönlichen Verkehr betreffenden Teile aufgehoben werden

-   10   -

müssten. Ebenso müsse die prozessleitende Verfügung betreffend Prozessbei-

standschaft im Hinblick auf die Wahrung des Kindeswohls selbständig (gemeint:

mit Rekurs) angefochten werden können, wenn ein Elternteil die Vertretung be-

antrage und dieser Antrag abgelehnt werde. Daher könne der anderswo (in der

Literatur) vertretenen Auffassung nicht beigepflichtet werden, dass eine (selb-

ständige) Anfechtung der (Nicht-)Einsetzung einer Kindesvertretung nur im Rah-

men der vom kantonalen Prozessrecht gegen verfahrensrechtliche Zwischenent-

scheide zur Verfügung gestellten Rechtsmittelmöglichkeiten zulässig sei. Die

Vertretung des Kindes durch eine Prozessbeistandschaft im Scheidungsprozess

der Eltern sei ein Institut des Bundeszivilrechts (Art. 146 f. ZGB) und auch des

supranationalen Rechts (Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention), dessen Ver-

wirklichung daher nicht vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Rechtsmittel-

möglichkeit nach kantonalem Verfahrensrecht abhängig gemacht werden könne

(KG act. 1 S. 4, Ziff. 3 f., m.Hinw. auf Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 21, 22 und 25

zu Art. 146/147 ZGB, sowie Schweighauser, a.a.O., N 24 zu Art. 146 ZGB).

Sodann sei nach der Praxis davon auszugehen, dass bei Abweisung des

Antrags eines urteilsfähigen Kindes auf Einsetzung einer Kindesvertretung dem

Kind auch unter persönlichkeitsrechtlichen Aspekten von Bundesrechts wegen ein

ordentliches kantonales Rechtsmittel für eine sofortige Anfechtung dieses Ent-

scheids zur Verfügung stehen müsse. Daraus sei unter dem Gesichtspunkt der

Wahrung des Kindeswohls umso mehr zu schliessen, dass im Falle eines urteil-

sunfähigen Kindes zumindest ein Elternteil – auch gegen den Willen des andern –

von Bundesrechts wegen ein ordentliches kantonales Rechtsmittel zur sofortigen

und selbständigen Anfechtung der Nichteinsetzung einer Kindesvertretung müsse

ergreifen können, wäre das urteilsunfähige und daher umso schutzbedürftigere

Kind andernfalls doch schlechter gestellt als das urteilsfähige (KG act. 1 S. 4 f.,

Ziff. 5; s.a. KG act. 13 S. 3).

Daraus und aus der Vorschrift von § 271 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO, wonach der Re-

kurs grundsätzlich zulässig sei gegen Erledigungsverfügungen der (bezirksge-

richtlichen) Einzelrichter, folgern die Beschwerdeführer alsdann, dass gegen die

Verfügung der Einzelrichterin vom 10. Februar 2006, mit welcher die bundes-

-   11   -

rechtliche Frage der Kindesvertretung zumindest für das erstinstanzliche Verfah-

ren abschliessend beurteilt und somit erledigt werde, in analoger Anwendung von

§ 271 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO der Rekurs als ordentliches kantonales Rechtsmittel zu-

gelassen werden müsse. Indem die Vorinstanz nicht auf den Rekurs eingetreten

sei, habe sie willkürlich gehandelt und klares materielles Recht verletzt (KG act. 1

S. 5, Ziff. 6). Den gleichen Vorwurf treffe die Vorinstanz auch insoweit, als sie

aufgrund ihrer formaljuristischen Betrachtungsweise weiter zum Schluss gekom-

men sei, der – notabene rein kantonalrechtlich geregelte – Katalog von § 271

Abs. 1 Ziff. 4 ZPO sei abschliessend, weshalb eine Rekursmöglichkeit für Ent-

scheide im Sinne von Art. 146 ZGB nicht gegeben sei. Damit verkenne sie näm-

lich, dass es dem Beschwerdeführer 1 dadurch verwehrt sei, seinen Anspruch im

Interesse des Kindeswohls in einem frühen Verfahrensstadium umfassend über-

prüfen zu lassen. Nur durch eine Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids

im Rahmen eines ordentlichen Rechtsmittelverfahrens vor Erlass des Endent-

scheids werde jedoch dem bundesrechtlichen Institut der Prozessvertretung nach

Art. 146 ZGB hinreichend Rechnung getragen. Mit ihrer gegenteiligen Ansicht

missachte die Vorinstanz den materiellrechtlichen Gehalt des Instituts der Kindes-

vertretung nach Art. 146 ZGB (KG act. 1 S. 5, Ziff. 7 f.). Aus all diesen Gründen –

so die Schlussfolgerung der Beschwerdeführer – hätte die Vorinstanz den Rekurs

anhand nehmen und materiell beurteilen müssen.

b) Mit Blick auf die rechtliche Subsumtion der von den Beschwerdeführern

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe ist vorauszuschicken, dass die vorliegend

(allein) zur Prüfung gestellte Frage nach der Zulässigkeit eines erhobenen

Rechtsmittels (konkret: des Rekurses gegen die einzelrichterliche Verfügung vom

10. Februar 2006) bzw. der funktionalen Zuständigkeit der angerufenen Gericht-

sinstanz (hier: des Obergerichts als Rekursinstanz) eine Rechtsmittelvorausset-

zung betrifft und daher nicht materiellrechtlicher, sondern prozessualer Natur ist.

Demnach handelt es sich bei den für ihre Beurteilung einschlägigen (gegebenen-

falls auch bundesrechtlichen) Vorschriften um wesentliche Verfahrensgrundsätze,

womit ihre Verletzung unter den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO (und

nicht – wie von den Beschwerdeführern irrtümlicherweise geltend gemacht – unter

§ 281 Ziff. 3 [oder 2] ZPO) fällt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16, 20 und

-   12   -

26 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 66).

Da die Subsumtion der gerügten Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281

ZPO gemäss dem Grundsatz "iura novit curia" von Amtes wegen zu erfolgen hat,

vermag deren unrichtige Bezeichnung bzw. die rechtlich unzutreffende Subsumti-

on unter die gesetzlich vorgesehenen Nichtigkeitsgründe den Beschwerdeführern

jedoch nicht zu schaden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von

Rechenberg, a.a.O., S. 18; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73 und 75).

Praktische Bedeutung hat die Subsumtion der behaupteten Mängel unter

§ 281 Ziff. 1 ZPO insofern, als das Kassationsgericht – im Unterschied zur bloss

beschränkten Prüfungsbefugnis hinsichtlich der Verletzung materiellen Rechts –

mit sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht freier Kognition prüft,

ob eine Missachtung der angerufenen (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen

bzw. Verfahrensgrundsätze vorliegt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu

§ 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75 f.).

c) Vor diesem Hintergrund ist zunächst der Einwand zu prüfen, wonach ge-

gen einen (selbständigen) Zwischenentscheid, mit dem die Einsetzung eines Kin-

desvertreters nach Art. 146 ZGB abgelehnt wird, von Bundesrechts wegen ein or-

dentliches kantonales Rechtsmittel mit voller Kognition zur Verfügung stehen

müsse.

aa) Da damit eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird, stellt

sich mit Blick auf § 285 ZPO vorweg die Frage nach der Zulässigkeit dieser Rüge.

Nachdem ein selbständiger (Zwischen-)Entscheid betreffend Kindesvertretung

keinen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG darstellt (vgl. BGE 131 III 669; 127

III 435; 126 III 446 f.; s.a. nachstehende Erw. II/5/e/aa) und die für die selbständi-

ge Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden statuierten Voraussetzun-

gen von Art. 49 und 50 OG nicht erfüllt sein dürften, ist davon auszugehen, dass

er nicht selbständig der eidgenössischen Berufung unterliegt. Auch steht keiner

der in Art. 68 Abs. 1 OG abschliessend genannten Beschwerdegründe zur De-

batte, weshalb auch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ausser Betracht

fällt. Immerhin kann die Nichteinsetzung als solche (nur, aber doch) im Rahmen

der gegen den späteren Endentscheid zulässigen eidgenössischen Berufung bzw.

-   13   -

– dannzumal – Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) gerügt und materiell

überprüft werden (vgl. Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1566; Schweig-

hauser, a.a.O., N 25 zu Art. 146 ZGB; s.a. Urteil des Bundesgerichts 5P.6/2002

vom 1.3.2002, Erw. 2/a; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 47; Levante, a.a.O., S. 78; Art.

95 lit. a BGG).

Es erscheint zweifelhaft, ob angesichts der materiellen Überprüfbarkeit der

Nichtanordnung einer Kindesvertretung (als solche) in diesem (späteren) Zeit-

punkt noch ein rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung des vorliegend

angefochtenen Nichteintretensentscheids bzw. an der Beurteilung der (hier allein

aufgeworfenen) Frage bestehe, ob das Bundesrecht die selbständige Wei-

terziehbarkeit des Zwischenentscheids (betreffend Verweigerung eines Prozess-

beistands) mit einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel vorschreibe. Mit ande-

ren Worten steht nicht fest, ob das Bundesgericht im Rahmen der gegen den En-

dentscheid zulässigen eidgenössischen Berufung bzw. Beschwerde in Zivilsachen

auf die Rüge, die Annahme des Fehlens eines ordentlichen (kantonalen) Rechts-

mittels gegen die Verweigerung und der darauf gestützte obergerichtliche Be-

schluss vom 2. März 2006 verletzten Bundesrecht, (noch) eintreten und den vor-

liegend angefochtenen Nichteintretensentscheid materiell überprüfen würde. Be-

stehen aber ernsthafte Zweifel, ob diese Frage je der freien bundesgerichtlichen

Prüfung unterbreitet werden könne, dürfte die Rüge unter dem Aspekt von § 285

ZPO als zulässig zu betrachten sein (vgl. RB 1995 Nr. 33; aber auch ZR 61 Nr.

102 und Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 20 zu § 285 ZPO, wonach der Nichtig-

keitskläger den Nachweis zu erbringen habe, dass ein Weiterzug ans Bundesge-

richt ausgeschlossen und im Zweifel von der Berufungsfähigkeit und demnach

von der Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde auszugehen sei). Die Frage

der Zulässigkeit der Rüge braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu wer-

den, da sich der Einwand der Verletzung von Bundesrecht – wie nachstehend zu

zeigen ist – bei materieller Prüfung ohnehin als unbegründet erweist.

bb) Gemäss Art. 146 Abs. 1 ZGB ordnet das Gericht aus wichtigen Gründen

die Vertretung des Kindes im Prozess durch einen Beistand an, wobei es die An-

ordnung einer Beistandschaft insbesondere dann prüft, wenn einer der in Art. 146

-   14   -

Abs. 2 Ziff. 1-3 ZGB (exemplifikativ) genannten Fälle vorliegt. Stellt ein urteilsfähi-

ges Kind einen entsprechenden Antrag, ist die Beistandschaft (zwingend) anzu-

ordnen (Art. 146 Abs. 3 ZGB); diesfalls besteht – anders als in den übrigen Fällen

(insbesondere bei einem Antrag eines Elternteils) – kein Ermessen bezüglich der

Anordnung (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 146/147 ZGB; Schweighau-

ser, a.a.O., N 21 zu Art. 146 ZGB; Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.],

a.a.O., N 4 zu Art. 146/147 ZGB; Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1564;

Schreiner/Schweighauser, a.a.O., S. 526; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 37; Levante,

a.a.O., S. 75; Reusser, a.a.O., S. 200, Rz 4.90; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1590;

Schwander, a.a.O., N 3 zu Art. 146 ZGB; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des

Eherechts, 4. A., Bern 2000, Rz 12.55; Urteil des Bundesgerichts 5P.139/2002

vom 3.6.2002, Erw. 2). Eine ganz ähnliche Regelung der Kindesvertretung sieht

Art. 294 des bundesrätlichen Entwurfs der Schweizerischen Zivilprozessordnung

vom 28.6.2006 vor, wobei das Gericht die Vertretung dort – ausgenommen vom

Fall, in dem das urteilsfähige Kind einen entsprechenden, zwingend gutzuhei-

ssenden Antrag stellt – nicht aus "wichtigen Gründen", sondern "wenn nötig" an-

zuordnen hat (vgl. BBl 2006, S. 7483).

Liegt ein formelles Gesuch (des urteilsfähigen Kindes, eines Elternteils oder

der Vormundschaftsbehörde) um Bestellung einer Kindesvertretung vor, ent-

scheidet das Gericht darüber mit einem (die Kindesvertretung anordnenden oder

ablehnenden) prozessleitenden Entscheid (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 17 f.

[und 21, 22] zu Art. 146/147 ZGB; Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1566;

Schweighauser, a.a.O., N 23 zu Art. 146 ZGB; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 47; Le-

vante, a.a.O., S. 76; Kellerhals/Spycher, Die bernische Einführungsverordnung

zum neuen Scheidungsrecht, ZBJV 2000, S. 62). Stammt der Antrag von einem

Elternteil, besteht indessen kein bundesrechtlicher Anspruch der Parteien darauf,

dass das Gericht in jedem Fall vorab mit einem (selbständigen) prozessleitenden

Entscheid über die Frage der Prozessbeistandschaft befindet (Urteil des Bundes-

gerichts 5C.210/2000 vom 27.10.2000, Erw. 2/b; Breitschmid, a.a.O., N 5 zu Art.

146/147 ZGB). Ordnet das Gericht eine Kindesvertretung an, richten sich die Be-

stellung des Beistands und dessen Aufgaben nach Art. 147 ZGB.

-   15   -

cc) Die (bundesrechtlichen) Bestimmungen betreffend Vertretung des Kin-

des (Art. 146/147 ZGB) enthalten keine expliziten Vorschriften zur Frage, ob und

– wenn ja – welche Rechtsmittel gegen die Verweigerung einer Prozessbeistand-

schaft für das Kind ergriffen werden können. (Einigkeit dürfte immerhin insoweit

herrschen, als im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids gerügt werden

kann, es sei dem Kind in Verletzung von Art. 146 ZGB zu Unrecht kein Vertreter

bestellt worden; vgl. Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1566; ders., a.a.O.

[Rechtsmittel], S. 68; Levante, a.a.O., S. 78; Schweighauser, a.a.O., N 25 zu Art.

146 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5P.6/2002 vom 1.3.2002, Erw. 2/a; s.a.

Spühler, a.a.O., S. 63.) Insbesondere schreiben sie nirgends ausdrücklich vor,

dass gegen einen selbständigen Zwischenentscheid betreffend Kindesvertretung

ein ordentliches kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stehen müsse. Solches

lässt sich auch nicht aus den Art. 148/149 ZGB ableiten, welche sich im Lichte ih-

res Regelungsgehalts (nur) mit den (kantonalen) Rechtsmitteln gegen das Schei-

dungs- oder Trennungsurteil befassen (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 5 ff. zu

Art. 148 ZGB).

Aufgrund des Fehlens einer expliziten bundesrechtlichen Regelung (insbe-

sondere im Scheidungsrecht des ZGB) geht ein namhafter Teil der Lehre davon

aus, dass sich die Frage nach der selbständigen Anfechtbarkeit der (mittels eines

prozessleitenden Entscheids erfolgten) Verweigerung der Bestellung eines Kin-

desvertreters – gemäss der einstweilen noch bei den Kantonen liegenden Kom-

petenz zur Regelung des Prozessrechts – grundsätzlich nach kantonalem Recht

richtet, d.h. (allein) das kantonale Recht über die selbständige Anfechtbarkeit ei-

nes derartigen Entscheids bestimmt (Schweighauser, a.a.O., N 24 zu Art. 146

ZGB; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 47; Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S.

1566; Reusser, a.a.O., S. 202, Rz 4.94; s.a. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 22 zu

Art. 146/147 ZGB; Steck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], a.a.O., N 6 zu Art. 148

ZGB; Levante, a.a.O., S. 77). Davon scheint auch der Bundesrat auszugehen,

wenn er in seiner Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom

28.6.2006, die das Institut der Prozessbeistandschaft für Kinder in Art. 294 f. nor-

miert, ausführt, dass dort im Zusammenhang mit der Nichtanordnung der Kindes-

vertretung "neu" auch die Weiterzugsmöglichkeit geregelt werde (BBl 2006, S.

-   16   -

7367). Immerhin vertritt der Grossteil der Doktrin die Ansicht, dass die Kantone

(nur) dem urteilsfähigen Kind gegen die Ablehnung der von ihm anbegehrten

Rechtsverbeiständung von Bundesrechts wegen ein ordentliches Rechtsmittel

(mit freier Kognition) zur Verfügung stellen müssten (Sutter/Freiburghaus, a.a.O.,

N 22 [aber auch N 25] zu Art. 146/147 ZGB; Schweighauser, a.a.O., N 24 zu Art.

146 ZGB; Reusser, a.a.O., S. 202, Rz 4.94; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1590; Spüh-

ler, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 67; Schwander, a.a.O., N 3 zu

Art. 146 ZGB; Schreiner/Schweighauser, a.a.O., S. 526; s.a. Hegnauer/Breit-

schmid, a.a.O., Rz 12.56; in diesem Sinne auch Art. 294 Abs. 3 Satz 2 des Ent-

wurfs der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28.6.2006, wonach das [ur-

teilsfähige] Kind die Nichtanordnung einer Kindesvertretung mit Beschwerde an-

fechten kann [BBl 2006, S. 7483]). (Ob damit – was eher anzunehmen ist – ein

ordentliches Rechtsmittel zur selbständigen Anfechtung des prozessleitenden

Verweigerungs-Entscheids gemeint ist oder ob es nach Ansicht dieser Autoren

genüge, [auch] dem urteilsfähigen Kind ein ordentliches Rechtsmittel gegen den

Endentscheid einzuräumen, in dessen Rahmen es die Abweisung seines Antrags

beanstanden kann, wird dabei indessen nicht immer klar.) Begründet wird diese

Ansicht – durchaus einleuchtend – damit, dass andernfalls der dem urteilsfähigen

Kind in Art. 146 Abs. 3 ZGB gewährte Anspruch auf Bestellung eines Rechtsver-

treters illusorisch werden könnte.

Das Bundesgericht hat sich – soweit ersichtlich – noch nicht zur Frage ge-

äussert, ob das Bundesrecht eine selbständige Anfechtbarkeit des Zwischenent-

scheids betreffend Nichtanordnung einer Kindesvertretung mit einem ordentlichen

kantonalen Rechtsmittel zwingend verlange oder ob die Ausgestaltung des

Rechtsmittelwegs allein dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten sei.

dd) Gemäss Art. 122 Abs. 2 BV liegt die Kompetenz zur Regelung des ge-

richtlichen Verfahrens in Zivilsachen (d.h. des Zivilprozessrechts), wozu insbe-

sondere auch die Ordnung der Rechtsmittel gegen Entscheide in Zivilsachen ge-

hört, (einstweilen noch) bei den Kantonen. (Nach Inkrafttreten des anlässlich der

Justizreform revidierten Art. 122 BV am 1. Januar 2007 steht die Gesetzgebungs-

kompetenz [auch] auf dem Gebiete des Zivilprozessrechts dem Bund zu, wobei

-   17   -

die Kantone solange und soweit zuständig bleiben, als der Bund von dieser Kom-

petenz noch keinen Gebrauch gemacht hat. Letzteres wird mit dem geplanten

Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung der Fall sein.) Immerhin gilt der

Bund als zu Eingriffen in diese Kompetenz befugt, soweit solche zur einheitlichen

Durchsetzung des materiellen Bundesrechts erforderlich sind (Übersicht dazu bei

Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 2 Rz 11 ff., insbes. 19 ff.; s.a. Leuenberger, in: Eh-

renzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundes-

verfassung, Zürich 2002, N 8 zu Art. 122 BV). Im Rahmen des Scheidungsrechts

finden sich derartige prozessuale Anordnungen – worauf bereits die Überschrift

des Vierten Abschnitts des Ehescheidungs- und -trennungsrechts ("Das Schei-

dungsverfahren") hinweist – in den Art. 135 ff. ZGB. Nachdem diese Bestimmun-

gen und unter ihnen insbesondere die Art. 146/147 ZGB betreffend die Vertretung

des Kindes keine ausdrücklichen Vorschriften über die selbständige Anfechtbar-

keit von diesbezüglichen Zwischenentscheiden (und auch keine dahingehenden

Anhaltspunkte) enthalten, ist in Übereinstimmung mit der verfassungsrechtlichen

Kompetenzordnung und dem in der Doktrin vorherrschenden Meinungsstand da-

von auszugehen, dass sich diese Frage – zumindest wenn es um die Vertretung

eines urteilsunfähigen Kindes geht – ausschliesslich nach kantonalem Recht be-

urteilt (insoweit zutreffend KG act. 10 S. 5 f., Ziff. 7).

Daran würde auch dann nichts ändern, wenn man mit der vorstehend (in

lit. cc) dargestellten Lehrmeinung annehmen wollte, dass im (hier nicht vorliegen-

den) Falle der Abweisung des Antrags eines urteilsfähigen Kindes diesem von

Bundesrechts wegen ein selbständiges Anfechtungsrecht zuzugestehen sei.

Denn diese Ansicht fusst auf der Überlegung, dass dem urteilsfähigen Kind in Art.

146 Abs. 3 ZGB ein unbedingter Anspruch auf Bestellung eines Rechtsvertreters

eingeräumt wird, wenn es einen entsprechenden Antrag stellt, und dieser An-

spruch unter Umständen nur dann wirksam durchgesetzt werden kann, wenn ihm

gegen die Ablehnung seines Antrags ein Rechtsmittel zur Verfügung gestellt bzw.

eine eigene Rechtsmittellegitimation gewährt wird.

Demgegenüber besteht ausserhalb der Vorschrift von Art. 146 Abs. 3 ZGB

keine unbedingte Verpflichtung des Gerichts zur Anordnung einer Prozessbei-

-   18   -

standschaft für das Kind. Mithin haben weder die Eltern noch die Vormund-

schaftsbehörde oder das urteilsunfähige Kind einen unbedingten Anspruch auf

Bestellung eines Kindesvertreters; vielmehr hat das Gericht im Falle, in welchem

ein entsprechender Antrag von Seiten der Eltern (oder der Vormundschaftsbehör-

de) stammt, lediglich die Pflicht, die (in seinem Ermessen liegende) Anordnung

einer Prozessbeistandschaft zu prüfen (Urteile des Bundesgerichts 5C.210/2000

vom 27.10.2000, Erw. 2/b, und 5P.173/2001 vom 28.8.2001, Erw. 2/a und 5

[Letzteres abgedruckt in FamPra.ch 2001, S. 164 f.]; ZR 100 Nr. 54, Erw. 2/b;

Sutter/

Freiburghaus, a.a.O., N 10 und 14 f. zu Art. 146/147 ZGB; Schweighauser, a.a.O.,

N 15 ff. zu Art. 146 ZGB; Breitschmid, a.a.O., N 4 f. zu Art. 146/147 ZGB; Steck,

a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1564; Reusser, a.a.O., S. 200 f., Rz 4.91; s.a.

Urteil des Bundesgerichts 5P.139/2002 vom 3.6.2002, Erw. 2; differenzierend

Mutter-Freuler, a.a.O., S. 35 ff. [insbes. 38 f.], sowie Levante, a.a.O., S. 66 ff.

[insbes. 75], wonach bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche in den in Art. 146

Abs. 2 ZGB exemplifikativ aufgezählten Konstellationen vermutet würden, die Be-

stellung eines Kindesvertreters obligatorisch sei). Folglich wird bei Abweisung ei-

nes derartigen Gesuchs (eines Elternteils oder der Vormundschaftsbehörde) auch

kein unbedingter (und möglicherweise nur durch selbständige Anfechtbarkeit des

betreffenden Zwischenentscheids wirksam durchsetzbarer) Anspruch eines Pro-

zessbeteiligten auf Bestellung eines Kindesvertreters missachtet. Insbesondere –

und darin läge vorliegend ein entscheidender Unterschied zum Fall des Antrags

eines urteilsfähigen Kindes (Art. 146 Abs. 3 ZGB) – besteht in diesen Fällen auch

keine Gefahr, dass die richtige Anwendung von Art. 146 ZGB (und die darin vor-

gesehene Bestellung eines Kindesvertreters) bei Fehlen einer selbständigen An-

fechtungsmöglichkeit des Zwischenentscheids unter Umständen nicht durchge-

setzt bzw. die Verweigerung eines Kindesbeistands nicht auf ihre Rechtmässig-

keit hin überprüft werden könnte, haben die Prozessparteien doch jedenfalls die

Möglichkeit, einen derartigen Entscheid im Rahmen der Anfechtung des Endent-

scheids zur Prüfung zu stellen und der richtigen Anwendung von Art. 146 ZGB so

zum Durchbruch zu verhelfen. Damit entfällt aber die für die Notwendigkeit einer

selbständigen Anfechtbarkeit kraft Bundesrechts angeführte Begründung in Fäl-

-   19   -

len, in denen kein Antrag eines urteilsfähigen Kindes zur Beurteilung steht. Dem-

entsprechend lassen sich die für die Vertretung eines urteilsfähigen Kindes (von

der Lehre) postulierten, aus dem Bundesrecht abgeleiteten Grundsätze entgegen

beschwerdeführerischer Ansicht auch nicht auf den Fall übertragen, in dem – wie

hier – kein Antrag eines urteilsfähigen Kindes vorliegt, sondern es um die Vertre-

tung eines urteilsunfähigen Kindes geht (a.M. offenbar Sutter/Freiburghaus,

a.a.O., N 25 a.E. zu Art. 146/147 ZGB).

Mithin bleibt es auch aus diesem Blickwinkel dabei, dass sich der Rechts-

mittelweg in Fällen der vorliegenden Art (mangels bundesrechtlicher Vorschriften)

nach kantonalem Recht richtet. Hierbei hat der (kantonale) Gesetzgeber insbe-

sondere auch über die – rechtspolitische – Frage zu entscheiden, ob eine Über-

prüfung der richtigen Anwendung von Art. 146 ZGB erst im Rahmen der Anfech-

tung des Endentscheids und damit erst in einem sehr späten Verfahrensstadium

unter prozessökonomischen Gesichtspunkten sinnvoller und in sachlicher Hinsicht

zur richtigen Durchsetzung von Art. 146 ZGB tauglicher sei als die Einräumung

der Möglichkeit, bereits den Verweigerungs-Entscheid selbständig anzufechten

(vgl. dazu hinten, Erw. II/5/e). Mit Blick darauf ist anzumerken, dass eine (soforti-

ge) selbständige Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids nicht nur der Prozes-

sökonomie dienen würde (da sie verhindert, dass unter Umständen ein wesentli-

cher Teil des Verfahrens wiederholt werden muss), sondern auch die (für das

Kind) nachteiligen Folgen einer unrichtigen Anwendung von Art. 146 ZGB von

vornherein vermeiden könnte. Demgegenüber ist eine (zur Beschleunigung des

Prozesses vor der befassten Instanz beitragende) Anfechtbarkeit bloss des En-

dentscheids (nach vollständig durchgeführtem Verfahren) in der Praxis häufig nur

beschränkt oder mitunter sogar kaum mehr geeignet, die Konsequenzen eines

falschen (Nichtanordnungs-)Entscheids (im Nachhinein) vollständig zu beheben,

weshalb es fraglich erscheint, ob Letztere tatsächlich eine gleichwertige Alternati-

ve zur selbständigen Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids darstellt. Insoweit

sprächen (für den Gesetzgeber) gute Gründe dafür (und erschiene es durchaus

wünschenswert), gleich wie etwa im Falle der Verweigerung der unentgeltlichen

Rechtspflege (vgl. hiezu § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO) die Möglichkeit einer selbstän-

digen Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids vorzusehen und darin eine sachge-

-   20   -

rechtere Lösung zu erblicken als in der blossen Überprüfbarkeit der richtigen An-

wendung von Art. 146 ZGB im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids.

ee) Als Zwischenergebnis ist somit der vorinstanzlichen Auffassung (KG act.

2 S. 3, Erw. 7) beizupflichten, dass das Bundes(zivil)recht keine selbständige

Anfechtungsmöglichkeit des erstinstanzlichen Zwischenentscheids vom 10. Fe-

bruar 2006 mit einem ordentlichen (kantonalen) Rechtsmittel vorschreibt. Folglich

verletzt der angefochtene Nichteintretensentscheid auch kein (ungeschriebenes)

Bundesrecht. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit

unter dem Gesichtspunkt von § 285 ZPO auf sie einzutreten ist.

d) Sollten die Beschwerdeführer mit ihrem Hinweis auf Art. 12 der UNO-

Kinderrechtskonvention (KG act. 1 S. 4, Ziff. 4) sinngemäss rügen, aus dieser

(staatsvertraglichen) Vorschrift ergebe sich eine Verpflichtung der Vertragsstaa-

ten, gegen den die Bestellung eines Kindesvertreters ablehnenden (Zwischen-)

Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen, wäre darauf

nicht einzutreten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich

bei Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November

1989 (UNO-Kinderrechtskonvention, SR 0.107) nämlich um eine direkt anwend-

bare Staatsvertragsbestimmung, deren richtige Anwendung das Bundesgericht im

Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG bzw. – ins-

künftig – der Beschwerde in Zivilsachen (vgl. Art. 95 lit. b BGG) mit freier Kog-

nition überprüfen kann (BGE 124 III 91 f., Erw. 3/a; Pra 2002 Nr. 99, Erw. 3.2;

2002 Nr. 122, Erw. 3/b; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 21). Damit ist die Rüge der

Verletzung dieser Bestimmung der kassationsgerichtlichen Prüfung entzogen (§

285 ZPO; ZR 98 Nr. 66; RB 1995 Nr. 25). Daran vermöchte auch der Umstand

nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer der Vorinstanz willkürliches Handeln

vorwerfen (KG act. 1 S. 5, Ziff. 6 und 8) und damit sinngemäss einen Verstoss

gegen Art. 9 BV geltend machen, ginge die Rüge willkürlicher, d.h. qualifiziert un-

richtiger Anwendung der genannten Konventionsbestimmung doch im Einwand

der (blossen) Falschanwendung bzw. der "gewöhnlichen" Verletzung derselben

auf (vgl. ZR 105 Nr. 10, Erw. III/2/b; Urteil des Bundesgerichts 4P.183/2005 vom

-   21   -

2.11.

2005, Erw. 3).

Im Übrigen wäre die Beschwerde in diesem Punkt auch materiell unbegrün-

det, hat Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention gemäss seinem unmissver-

ständlichen Wortlaut doch nur Geltung für urteilsfähige Kinder (Pra 2002 Nr. 122,

Erw. 3/b), womit ihm in casu von vornherein keine Relevanz zukommt. Ausser-

dem ergibt sich aus der genannten Vorschrift kein direkter Anspruch des Kindes

auf Bestellung einer Vertretung (Mutter-Freuler, a.a.O., S. 21 m.w.Hinw.), womit

sich daraus auch keine diesbezüglichen Rechtsmittelvorschriften ableiten lassen.

e) Schliesslich bleibt zu beurteilen, ob ein bezirksgerichtlicher (Zwischen-)

Entscheid, mit dem die Anordnung einer Kindesvertretung im Sinne von Art. 146

ZGB abgelehnt wird, nach kantonal-zürcherischem (Prozess-)Recht selbständig

mit Rekurs anfechtbar sei.

aa) In diesem Zusammenhang ist vorweg auf die Rechtsnatur eines derarti-

gen Entscheids hinzuweisen. Da er das Verfahren vor der betreffenden Instanz

(hier: dem erstinstanzlichen Scheidungsrichter) weder hinsichtlich der Scheidung

noch bezüglich der Kinderbelange beendet (und auch keine Teil- oder Vorfrage

des Rechtsstreits endgültig regelt), sondern bloss den Gang des Verfahrens be-

trifft und dieses vorantreibt, handelt es sich – wie die Vorinstanz zutreffend aus-

geführt hat (KG act. 2 S. 3, Erw. 6) – nicht um einen Erledigungs- oder Endent-

scheid im Sinne von § 188 ZPO (oder einen Vor- oder Teilentscheid im Sinne von

§ 189 ZPO), sondern um einen prozessleitenden Entscheid (ebenso Sut-

ter/Freiburghaus, a.a.O., N 17 f. [und 21, 22] zu Art. 146/147 ZGB; Steck, a.a.O.

[Vertretung des Kindes], S. 1566; ders., a.a.O. [Rechtsmittel], S. 68 [und 88/89,

90]; Schweighauser, a.a.O., N 23 zu Art. 146 ZGB; Breitschmid, a.a.O., N 5 zu

Art. 146/147 ZGB; ders., Kind und Scheidung der Elternehe, in: Stiftung für juristi-

sche Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S.

131; Mutter-Freuler, a.a.O., S. 47; Kellerhals/Spycher, a.a.O., S. 62; s.a. Levante,

a.a.O., S. 76; vgl. zur Unterscheidung dieser Entscheidarten auch Vogel/Spühler,

a.a.O., Kap. 7 Rz 93 ff.). Insofern unterscheidet er sich in qualitativer Hinsicht

nicht von einem im Verlaufe des Verfahrens ergehenden Entscheid betreffend

-   22   -

unentgeltliche Rechtsvertretung nach § 87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV oder ei-

nem solchen nach § 29 Abs. 2 Satz 3 ZPO, an deren prozessleitender Natur kei-

ne Zweifel bestehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er in casu be-

gründet wurde (und auch sonst regelmässig mit einer Begründung versehen

wird). So bedürfen nach § 159 GVG prozessleitende Entscheide in Zivilsachen

zwar nur dann einer Begründung, wenn sie dem Rekurs unterliegen. Es steht dem

Gericht jedoch zweifelsohne frei, auch andere, nicht rekursfähige Zwischenent-

scheide zu begründen. Solches drängt sich bei prozessleitenden Entscheiden, die

(wie der vorliegend in Frage stehende) selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde

angefochten werden können (vgl. §§ 282/283a Abs. 2 ZPO und hinten, lit. bb), im

Hinblick auf deren Überprüfbarkeit durch die Kassationsinstanz sogar auf (s.a.

Steck, a.a.O. [Rechtsmittel], S. 66 f.).

Auch wird mit dem Entscheid, keine Kindesvertretung anzuordnen, entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführer (KG act. 1 S. 3, Ziff. 2) nicht in endgültiger

Weise über einen materiellrechtlichen Anspruch des Bundes(privat)rechts ent-

schieden: Zum einen gewährt Art. 146 ZGB den Eltern und dem urteilsunfähigen

Kind ohnehin keinen Anspruch auf Bestellung eines Kindesvertreters; ein unbe-

dingtes Recht auf Anordnung einer Prozessbeistandschaft hat vielmehr lediglich

das urteilsfähige Kind (Art. 146 Abs. 3 ZGB; s.a. vorne, Erw. II/5/c/bb und dd).

Zum anderen wäre ein dahingehender Anspruch – würde er bestehen – nicht

materiellrechtlicher Art, da er sich nicht – was Wesensmerkmal zivilrechtlicher

Ansprüche ist – gegen ein anderes Privatrechtssubjekt, sondern gegen den (im

Scheidungsverfahren) obrigkeitlich handelnden Staat richtet. Vielmehr wäre er –

wie beispielsweise auch der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV bzw. §§ 84/87 ZPO – rein prozessualer Na-

tur. Das zeigt sich auch darin, dass eine einmal getroffene Verweigerung der An-

ordnung einer Kindesvertretung – anders als Entscheide über materiellrechtliche

Ansprüche – nicht in (materielle) Rechtskraft erwächst; gegenteils kann das Ge-

richt, solange das Verfahren bei ihm hängig ist, jederzeit darauf zurückkommen,

die Frage der Kindesvertretung neu prüfen und – insbesondere bei veränderten

Verhältnissen (oder einem erstmaligen Antrag eines urteilsfähigen Kindes) – ge-

gebenenfalls anders entscheiden. Der Sache nach stellen die Art. 146 f. ZGB rein

-   23   -

(zivil)prozessuale bzw. verfahrensrechtliche Bestimmungen dar (vgl. Schweig-

hauser, a.a.O., N 25 zu Art. 146 ZGB; Steck, a.a.O. [Vertretung des Kindes], S.

1566; Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1590), welche der Bundesgesetzgeber zur einheit-

lichen Durchsetzung des neuen Scheidungsrechts erlassen hat. Im Einklang mit

ihrer Rechtsnatur als (reine) Verfahrensvorschriften finden sich entsprechende

Bestimmungen auch im bundesrätlichen Entwurf der Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung vom 28.6.2006 (Art. 294 f. E/ZPO), welche das zivilprozessuale

Verfahren in Zukunft vereinheitlichen soll (vgl. BBl 2006, S. 7483).

In Anbetracht ihrer Rechtsnatur als (rein) prozessleitender Entscheid (ohne

materiellrechtliches, endgültig beurteiltes Element) fällt eine rekursweise Anfech-

tung der erstinstanzlichen Verfügung gestützt auf § 271 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO (direkt

oder analog) selbstredend ausser Betracht (vgl. KG act. 1 S. 5, Ziff. 6).

bb) Die Rekursfähigkeit prozessleitender Entscheide der Bezirksgerichte

bzw. ihrer Einzelrichter im ordentlichen Verfahren ist in § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO

geregelt, wobei die dortige Aufzählung abschliessend ist (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 22 zu § 271 ZPO; P. Meyer, Der Rekurs im Zürcher Zivilprozess, Zürich

1985, S. 38). Danach ist der Rekurs nur zulässig gegen Entscheide, mit denen ei-

ne Unzuständigkeitseinrede verworfen, die unentgeltliche Prozessführung verwei-

gert, ein Verfahren eingestellt oder eine Anordnung nach § 199 Abs. 2 ZPO ge-

troffen wird oder welche Prozess- und Arrestkautionen oder vorsorgliche Mass-

nahmen betreffen. Da ein (formeller) Zwischenentscheid, mit dem die Anordnung

einer Kindesvertretung im Sinne von Art. 146 ZGB abgelehnt wurde, unbestritte-

nermassen unter keinen dieser Fälle subsumierbar ist, ist ein solcher (allein schon

aufgrund des Wortlauts von § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO) nicht mit Rekurs anfechtbar.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, mit der Einführung des

neuen Scheidungsrechts sei der in § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO enthaltene Katalog

rekursfähiger Zwischenentscheide lückenhaft geworden und deshalb auf dem

Wege der Lückenfüllung um den Fall der Verweigerung der Anordnung einer Pro-

zessbeistandschaft für das Kind zu erweitern. Diesbezüglich liegt nämlich keine

Gesetzeslücke, sondern qualifiziertes Schweigen vor, beruht der Umstand, dass

in § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO Entscheide betreffend Kindesvertretung nicht genannt

-   24   -

werden, doch nicht etwa auf einem Versehen, sondern – wie die Materialien zum

Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht

vom 27.3.2000 (OS 56, S. 187 ff.) zeigen – auf einer bewussten gesetzgeberi-

schen Entscheidung.

So hielt § 8 Abs. 1 der (regierungsrätlichen) Verordnung betreffend Anpas-

sung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht vom 1.12.1999, die bis

zur Inkraftsetzung des Anpassungsgesetzes am 1. Januar 2001 Geltung hatte,

ausdrücklich fest, dass prozessleitende Entscheide, welche die Kindesvertretung

betreffen, mit Rekurs angefochten werden können (wobei Abs. 2 dieser Vorschrift

die Legitimation des urteilsfähigen Kindes und der Vormundschaftsbehörde re-

gelte; vgl. Frank, a.a.O., N 287 vor §§ 195a ff. ZPO). Eine gleiche Regelung sa-

hen auch (der am Ende um den Zusatz "oder die Kindervertretung [Art. 146 ZGB]"

erweiterte) § 271 Abs. 1 Ziff. 4 und der neue § 274b Abs. 2 des Entwurfs der Di-

rektion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (s.a. dazugehörige Erläute-

rungen, S. 13 f.) sowie des Antrags des Regierungsrates vom 22.9.1999 zu einem

Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und Familienrecht

vor (vgl. Amtsblatt des Kantons Zürich 1999, S. 1223 f. und 1277 f.; s.a. Frank,

a.a.O., N 1 zu § 271 ZPO; Breitschmid, a.a.O. [Kind und Scheidung], S. 131,

Anm. 91). (Aus diesen Regelungen erhellt im Übrigen, dass auch der Regierungs-

rat und die genannte Direktion den Entscheid gemäss Art. 146 ZGB als prozess-

leitenden Entscheid betrachten.) Die vorberatende Kommission für Justiz und öf-

fentliche Sicherheit folgte diesem Vorschlag in ihrem Antrag an den Kantonsrat

vom 18.1.2000 jedoch nicht, sondern strich die vorgeschlagene Rekursmöglich-

keit. Statt dessen schlug sie einen neuen § 283a Abs. 2 ZPO vor, wonach die

Verweigerung der Bestellung eines Prozessbeistands nach Art. 146 ZGB vom

urteilsfähigen Kind oder der Vormundschaftsbehörde mit Nichtigkeitsbeschwerde

angefochten werden kann (vgl. Protokoll der 13. Sitzung der kantonsrätlichen

Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit vom 6.12.1999, S. 139 f.; Amts-

blatt des Kantons Zürich 2000, S. 122 f. und 125). Diese Lösung wurde vom

Kantonsrat dann ohne weitere Debatte übernommen und (nach unbenütztem Ab-

lauf der Referendumsfrist) zum Gesetz erhoben (vgl. Protokolle der 36. und 48.

-   25   -

Sitzung des Zürcher Kantonsrats vom 31.1.2000 bzw. 27.3.2000, S. 2889 ff.,

3741 ff., insbes. 3760/3762; s.a. Frank, a.a.O., N 1 und 4 zu § 271 ZPO).

Somit ist der Ausschluss des Rekurses gegen einen prozessleitenden Ent-

scheid, mit dem die Anordnung einer Kindesvertretung abgelehnt wird, gewollt,

§ 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO insoweit nicht lückenhaft und ein solcher Entscheid man-

gels Aufnahme in die abschliessende Aufzählung von § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO

demnach nicht selbständig rekursfähig (insofern unzutreffend Mutter-Freuler,

a.a.O., S. 47). Für dessen selbständige Anfechtung steht – wie auch die Be-

schwerdegegnerin zutreffend bemerkt (KG act. 10 S. 5 [Ziff. 4 a.E.] und 6 [Ziff. 7])

– einzig die Nichtigkeitsbeschwerde nach §§ 282/283a Abs. 2 ZPO offen (Steck,

a.a.O. [Rechtsmittel], S. 68 [und 89]; Spühler, a.a.O. [Supplement], S. 63). Dabei

kann die (im einstweilen sistierten Kassationsverfahren vor Obergericht zu prü-

fende) Frage offenbleiben, ob sich die selbständige Beschwerdefähigkeit eines

Verweigerungs-Entscheids im Falle der Abweisung des Antrags eines Elternteils

nach § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO richte oder gestützt auf eine Analogie zu § 283a

Abs. 2 ZPO zu begründen sei. Hiezu sei immerhin angemerkt, dass diesfalls die

Bejahung einer selbständigen Anfechtbarkeit als solche in Anbetracht von § 283a

Abs. 2 ZPO naheliegt, nachdem die Eltern bei eigener Antragstellung immerhin

ein Recht auf Prüfung und Anordnung einer Kindesbeistandschaft nach pflichtge-

mässem Ermessen (und somit immerhin eine Art "bedingten" Anspruch auf Be-

stellung eines Kindesvertreters) haben (vgl. vorstehende Erw. II/5/c/dd) und sich

die Rechtslage daher nicht grundsätzlich, sondern nur graduell von derjenigen bei

Antragstellung durch ein urteilsfähiges Kind unterscheidet. (Überdies ist die Ver-

weigerung einer Kindesvertretung auch im Rahmen des gegen den Endentscheid

erhobenen Rechtsmittels überprüfbar; vgl. Steck, a.a.O. [Rechtsmittel], S. 68;

ders., a.a.O. [Vertretung des Kindes], S. 1566; Schweighauser, a.a.O., N 25 zu

Art. 146 ZGB; Levante, a.a.O., S. 78; ferner auch § 282 Abs. 2 ZPO. Unterläge

dagegen bereits der Zwischenentscheid [selbständig] dem Rekurs, wäre eine

derartige Überprüfung ausgeschlossen [§ 269 Abs. 2 ZPO bzw. § 279 Satz 2

ZPO].) Dementsprechend ist es auch nicht zu beanstanden, dass die erstinstanz-

liche Verfügung vom 10. Februar 2006 keine Rechtsmittelbelehrung enthält (vgl.

KG act. 1 S. 3, Ziff. 1), ist eine solche gemäss § 188 GVG doch nur bei rekursfä-

-   26   -

higen Entscheiden oder der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegenden Endentschei-

den obligatorisch (insoweit ebenfalls zutreffend KG act. 10 S. 3, Ziff. II/1).

cc) Steht gegen die erstinstanzliche Verfügung vom 10. Februar 2006 aber

(auch) nach den einschlägigen kantonalen Prozessvorschriften der Rekurs nicht

offen, hat die Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt, indem sie auf den bei

ihr erhobenen Rekurs mangels Rekursfähigkeit der angefochtenen Verfügung

nicht eingetreten ist. Auch mit Bezug auf die Rüge der Verletzung von § 271 ZPO

ist die Beschwerde somit unbegründet.

6. Nachdem der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid als solcher einer

kassationsgerichtlichen Überprüfung standhält, ist nicht ersichtlich (und in der Be-

schwerde auch nicht näher dargetan), inwiefern die darin beschlossene Kosten-

auflage für das Rekursverfahren, die der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden

allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) entspricht, zu bemängeln sein sollte. Des-

halb kann auch dem Antrag auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefoch-

tenen Beschlusses (vgl. KG act. 1 S. 2 [Antrag 1] und 5 [Ziff. 9]) nicht entsprochen

werden.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer nicht nachzu-

weisen vermögen, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 2. März 2006 an ei-

nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leide. Die Beschwerde ist

daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

 III.

Bei diesem Ausgang und in Anbetracht von Art. 147 Abs. 3 ZGB und § 64

Abs. 4 ZPO sowie § 68a Abs. 1 ZPO, wonach dem Kind im Scheidungsprozess

der Eltern (einschliesslich allfälliger Rechtsmittelverfahren) keine Kosten auferlegt

werden dürfen und das Kind nicht zur Bezahlung einer Prozessentschädigung

verpflichtet werden darf, sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwendung

der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) vollumfänglich dem mit seinem Antrag

-   27   -

(auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses) unterliegenden Beschwerdefüh-

rer 1 aufzuerlegen (vgl. dazu auch W. Meyer, a.a.O., S. 51 f.). Da die anwaltlich

vertretene Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort einreichen liess und ihr

im Kassationsverfahren damit Kosten und Umtriebe erwachsen sind, ist der Be-

schwerdeführer 1 überdies zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine Prozes-

sentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe im Rahmen der

§§ 2 ff. AnwGebV (insbes. § 3 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 AnwGebV) nach Ermessen

festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und

N 13 zu § 68 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 600.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 657.--   Schreibgebühren,

Fr. 209.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer 1 wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (Mehrwert-

steuer inbegriffen) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am

Bezirksgericht Q. (ad FE050162), je gegen Empfangsschein.

-   28   -

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: