# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 053d23ef-0ff3-52b5-bb9d-3b9237d52511
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-03
**Language:** de
**Title:** Selbständige Tätigkeit; fehlende Vermittlungsfähigkeit.
**Docket/Reference:** AL.2023.00204
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2023.00204.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00204
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Sherif
Urteil
vom
3. Januar 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch
Protekta
Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern,
MLaw
Y.___
Monbijoustrasse
5, Postfach, 3011 Bern
gegen
Amt für Arbeit (AFA)
Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
Der 1962 geborene
X.___
arbeitete
ab dem
1. November 2021
be
i der
Z.___
GmbH als
Allrounder/Bürohilfskraft
in einem Teilzeit
pensum
von 40 % (Urk. 7/50
, 7/68
)
, ehe die Arbeitgeberin das Arbeits
-
verhältnis
aus wirtschaftlichen Gründen
unter Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. Dezember 2022
auflöst
e
(Urk.
7/65 und
7/68). Am 30. Dezember 2022 meldete sich der Versicherte
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Opfikon-Glattbrugg zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/67)
und stellte a
m
31. Dezember 2022 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar
2023 (Urk. 7/66).
Am 11. Januar 2023 forderte die Arbeitslosenkasse
Unia
den Versicherten auf, den Fragebogen «Selbständige Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit» auszufüllen (Urk. 7/1). Nachdem der Versicherte der Auffor
derung nachgekommen war (Urk. 7/3)
,
überwies die Arbeitslosenkasse
Unia
das Dossier zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 24. Januar 2023 an das zuständige Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA, Urk. 7/8).
Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten ab dem 1. Januar
2023 (Urk. 7/12). Die dagegen erhobene Einsprache vom 21. März 2023 (Urk. 7/14
) wies das AWA mit Entscheid vom 1
1.
September 2023 ab (Urk. 2 [=
Urk. 7/22]).
2.
Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2023 Beschwerde erheben und beantragen, der
Einspracheentscheid
vom 11. September 2023 sei aufzuheben und ihm sei die beantragte Arbeitslosenentschädigung auszuzahlen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2023 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
9.
November 2023 angezeigt wurde (Urk. 8).
3.
Auf die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
lit
. f
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung
[
AVIG
]
). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermitt
lungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermitt
lungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 146 V 210 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 125 V 51 E. 6a).
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes
gerichts 8C_246/2014 vom 24. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).
1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versi
cherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persön
liche Umstände lediglich während gewisser Tages
oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (Urteil des Bundes
gerichts 8C_922/2014 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 214 E. 3 und 120 V 385 E. 3a).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner erwog in seinem Entscheid, der Beschwerdeführer sei seit dem 1. November 2021 einer Arbeitnehmertätigkeit im Ausmass von 40 % einer
Vollzeitbeschäftigung nachgegangen. Dieses Arbeitsverhältnis sei per
3
1. Dezember 2022 gekündigt worden und er habe sich im Ausmass einer Voll
zeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug angemeldet.
Der Beschwerdeführer habe
angegeben, seit dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfasst zu sein.
S
ein Geschäft
existiere seit dem Jahr 2011
und die Selb
ständigkeit sei im Handelsregister im Rahmen einer Einzelfirma eingetragen.
Der Beschwerdeführer sei
daher
über die
Möglichkeit aufgeklärt worden, dass er sich einerseits der Arbeitsvermittlung zu fixen Zeiten zur Verfügung stellen und nebenbei zu anderen fixen Zeiten («Splitting») seiner
s
elbständigen Erwerbstä
tigkeit nachgehen könne
.
Gleichzeitig sei er darauf hingewiesen worden, dass
Versicherte
als vermittlungsunfähig gelten
würden
, wenn sie einerseits auf
der
Ausübung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit beharren würden und andererseits die Zeiten, in denen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen könnten, nicht festlegen woll
t
en. Der Beschwerdeführer habe auf d
er
Ausübung seiner selbstän
digen Erwerbstätigkeit beharrt, sich aber nicht langfristig festlegen wollen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen und wann er für seine selbständige Erwerbstätigkeit tätig sein wolle. Demnach sei er seit der Anmeldung zum Leis
tungsbezug per 1. Januar 2023 nicht bereit und in der Lage, eine (langfristige) Vollzeitstelle zu fixen Zeiten anzutreten
, was zur Vermittlungsunfähigkeit führe
(Urk. 2 S. 2 ff.).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber
im Wesentlichen
vor,
er habe dem Beschwerdegegner mitgeteilt, bereit und in der Lage zu sein, seine selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit sofort aufzuge
b
en
und dass
die Stellensuche für ihn oberste Priorität
habe
. Er gehe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nicht in einem Vollzeitpensum nach, weshalb er transparent gemacht habe,
die
Zwischenverdienst
tätigkeit
bei Auffinden oder Zuweisung einer zumutbaren Arbeitsnehmertätigkeit so schnell wie möglich aufzugeben. Zudem habe er das Pensum seiner selbständigen Tätig
keit reduziert, was zeige, dass die selbständige Erwerbstätigkeit nicht auf Dauer ausgerichtet sei und für ihn nicht die Haupteinnahmequelle darstelle. Am
1
1.
Mai
2023 habe er die Stellenzusage als Sicherheitsbeauftragter Flughafenpolizei erhalten, was nicht berücksichtigt worden sei. Diese Anstellung zeige deutlich, dass er vermittlungsfähig
gewesen
sei (Urk. 1 S. 3).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2023 vermittlungsfähig war.
3.
3.1
Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem
20. Dezember 2010 (SHAB-Datum) als Inhaber des
A.___-Shops
im Handels
regi
ster eingetragen ist
.
Die Einzelfirma dient dem Zweck des Handels
und
Verkaufs von Gesundheitsprodukten,
der
Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitsbereich sowie dem Import und Export von Gütern (Urk. 7/4).
3.2
Im Fragebogen vom 13. Januar 2023 gab der Beschwerdeführer an, sein Geschäft existiere seit dem Jahr 201
1.
Für die Tätigkeit habe er Geschäftsräume
angemietet
und zahle seit dem Jahr 2011 eine Miete von monatlich Fr. 2'709.--
. Bei der AHV
Ausgleichkasse
sei
er
als selbständig Erwerbender gemeldet. Er sei trotz selbstän
diger Erwerb
s
tätigkeit bereit und in der Lage, eine Arbeit
im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle
als Arbeitnehmer aufzunehmen
. Dem Arbeitsmarkt stehe er uneingeschränkt zur Verfügung
(Urk. 7/3).
Das beigelegte
Schreiben der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse,
vom
31. März
2011
bestätigt
, dass
der Beschwerdeführer
ab dem 1. Januar 2011 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb ohne Arbeitnehmer bei
dieser
Kasse angeschlossen
ist
(Urk. 7/5).
3.3
In
der
Stellungnahme vom
6.
Februar 2023 ergänzte der Beschwerdeführer, er erwähne seine selbständige Erwerbstätigkeit in seinen Bewerbungen nicht, da es seine Angestellten-Tätigkeit nicht tangieren würde. Sofort nach Erhalt einer Stelle würde er seine Selbständigkeit beenden. Seine Selbständigkeit sei nicht auf Dauer ausgerichtet, er sei bereit und in der Lage, diese zu Gunsten einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben.
Für die
Geschäftsräumlichkeiten
schulde er bis am 30. Juni 2024
noch den
monatliche
n
Mietzin
s
. Solange er keine Angestellten-Tätigkeit ausübe, sei es unsinnig, das Geschäft zu schliessen und Miete zu bezahlen, deshalb sei er zwischendurch im Geschäft. Die
se
Zeiten könne er frei wählen
, weshalb
er auch samstags arbeiten
könne
. Termine ausserhalb der offiziellen Öffnungszeiten seien für die Weihnachtsfeiertage implementiert gewesen. Dies
er Hinweis
sei mittlerweile von der Internetseite entfernt worden. Der Eintrag im Handelsregister werde zu gegebener Zeit entfernt. Die Suche nach einer Arbeitnehmerstelle habe für ihn oberste
Priorität.
Der Aufforderung
, lang
fristig festzulegen, wann er einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen könne und wolle,
und wann er die selbständige
Tätigkeit
ausübe
,
kam
der Beschwerdeführer
nicht nach
. Er führte lediglich aus, die Arbeitnehmertätigkeit habe oberste Priorität, solange er
aber
keine Arbeitnehmer-Stelle habe, müsse er versuchen Geld zu generieren, um die Miete zu be
z
ahlen.
Wenn
gewünscht werde, dass
er
von Montag bis Freitag keine Selbständigkeit
ausüb
e
, könne er dies
e
auch auf den Samstag verlegen. Die Vollzeitstelle würde er von Montag bis Freitag ausüben und seiner selbständigen Tätigkeit samstags – wenn überhaupt – nach
gehen
(Urk. 7/11 S. 4 ff.).
3.
4
Gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers sowie die Akten kann festge
halten werden, dass es
sich
bei der Führung des Geschäfts
Y.___
um eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit
des Beschwerde
führers
handelt
. Der Beschwerdeführer führt das Geschäft bereits seit dem Jahr 2011 und hat dafür bis mindestens Juni 2024 Geschäftsräume gemietet,
wofür er monatlich Fr. 2'709.-- bezahlt.
Ein
e
selbständige Zwischen
-
verdienst
stätigkeit
kann
damit
– entgegen den Einwendungen des Beschwerde
-
führers
(Urk. 1 S. 3) –
ohne Weiteres
ausgeschlossen werden,
kann die
selbständige
Tätigkeit des Beschwerdeführers
doch weder als
vorübergehend, zeitlich
beschränkt
noch als
investitionsarme Tätigkeit
qualifiziert werden
(vgl.
AVIG
Praxis ALE,
Rz
. B235).
Der Beschwerdegegner
prüfte
daher zu Recht
(Urk. 2 S. 5)
gesondert
die Vermitt
lungsfähigkeit
des Beschwerdeführers
(vgl.
AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B238 ff.
).
3.5
Der
Beschwerdeführer
wurde
a
m 11. Januar 2023 erstmals darauf hingewiesen, dass die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslo
sigkeit verschiedene Auswirkungen auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung habe
n
könnte. Im Merkblatt zur selbständigen Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit wird explizit darauf verwiesen, dass bei einer
teilzeitlichen S
elbständigkeit
die versicherte Person den Umfang der selbständigen Erwerbstä
tigkeit sowie die zeitliche Verfügbarkeit schriftlich
und verbindlich
festhalten muss (Urk. 7/2). Der Beschwerdeführer unterliess es jedoch, den Umfang seiner selbständigen Tätigkeit sowie seine zeitliche Verfügbarkeit zur Stellensuche anzugeben. Trotz Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit machte er
lediglich
geltend, uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stehen (Urk. 7/3 S. 2, Urk. 7/11 S.
4 ff.).
Die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt aber nicht (vgl. E. 1.1).
Diese Angaben stehen
denn
im Widerspruch
zu
den Ausführungen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Teilnahme an arbeits
marktlichen Massnahmen. In der E-Mail vom 10. Februar 2023 führte der Beschwerdeführer aus, der Starterkurs falle genau in die Zeit, in der er sein Geschäft geöffnet habe
(aktuelle Öffnungszeiten: Montag bis Donnerstag von 13:00 bis 16:00 Uhr)
. Wenn ein solcher Kurs gemacht werden sollte, s
e
i dieser so anzusetzen, dass die Öffnungszeiten seines Geschäfts nicht tangiert würden (Urk. 7/46 S. 2 f.). Diese Aussagen stehen den Einwendungen des Beschwerde
führers diametral gegenüber, weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlich
keit erstellt ist, dass er
dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung gestanden wäre
.
Er beharrte vielmehr darauf, seine Selbständigkeit auszuüben und sich nicht festlegen zu wollen, wann er sich
dem Arbeitsmarkt
zur Verfügung stelle, weshalb
sich
der anrechenbare Arbeitsausfall nicht bestimm
en
lässt
(vgl.
AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B241).
Aus einem Internet-Auszug unbekannten Datums geht sodann hervor, dass das Geschäft
B.___
von Montag bis Donnerstag jeweils von 13:00 Uhr bis 17:00 Uhr geöffnet
habe
(
Urk.
7/6; vgl.
auch
https://
«...»
, letztmals aufgerufen am
28
. November 2023)
, a
usserhalb der genannten Öffnungszeiten
aber
telefonische Terminvereinbarung
en
möglich seien.
Schliesslich findet sich auch in der Fuss
zeile des an das RAV versendeten E-Mails des Beschwerdeführers vom
7.
Februar
2023 der Hinweis, wonach sein Geschäft jeweils von Montag bis Freitag von 13 bis 17 Uhr sowie am Samstag von 12 bis 16 Uhr geöffnet habe, Terminvereinba
rungen aber auch ausserhalb dieser Zeiten möglich seien (Urk. 7/46 S. 5).
Eine Arbeitnehmertätigkeit im kaufmännischen Bereich mit
regulären
Arbeitszeiten
im Umfang von 80-100 % einer Vollzeitstelle
ist mit der selbständigen Tätigkeit
des Beschwerdeführers
und d
en genannten Öffnungs
-
zeiten
nicht vereinbar
(vgl.
Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S.
98
f. mit Hinweisen zur Recht
-
sprechung
)
.
Nachdem sich weder der Arbeitsausfall bestimmen lässt, noch die Ausübung seiner selb
ständigen
Tätigkeit mit einer Arbeitnehmertätigkeit im Vollzeitpensum vereinbar ist, hat der Beschwerdegegner
d
ie Vermittlungsfähig
-
keit
des Beschwerdeführers
zu Recht verneint
.
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer
eine
Zusage für die Teilnahme an einem
Grundkurs
ab Juni 2023
erhalten hat
(Urk. 7/20)
, ä
ndert nichts an
der
vorlie
genden
Beurteilung.
Dieser Umstand alleine kann nicht als tatsächlicher Wille zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Ausmass einer Vollzeitbe
schäftigung gewertet werden, zumal
sich der Beschwerdeführer betreffend seine Selbständigkeit zeitlich nicht festlegen wollte und
vorliegend der Sachverhalt ab
1.
Januar 2023 massgebend ist.
4
.
Nach dem Gesagten ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Januar 2023 zu verneinen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Protekta
Rechtsschutz-Versicherung AG
-
Amt für Arbeit (A
F
A)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse
Unia
Bülach
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
PhilippSherif