# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d09a22de-7c6c-56d3-895f-43f01cad6d80
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.11.2010 AA090129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090129_2010-11-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090129/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die 

Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard 

Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof 

Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 5. November 2010 
 

 

in Sachen 

 

X. AG, 

 

Klägerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

gegen 

 

1. Y. AG, 

  

2. Z., 

   

Beklagte und Beschwerdegegner 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt 
 

betreffend  

UWG / Marke / Firma  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich vom 24. Juni 2009 (HG060041/U/dz) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke (XXXX) 

und vertreibt Leuchtmittel für die Beleuchtung von Lebensmitteln. Die Beschwer-

degegnerin 1 vertreibt ebenfalls Produkte für die Lebensmittelbeleuchtung,  

z.T. unter der Bezeichnung "(YYYY)" und "(YYYY) Generation" (vgl. aber die - für 

die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht relevante - Darstellung der  

Beschwerdegegnerin 1 in der Beschwerdeantwort, dass sie seit dem Urteil des 

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3.7.2007 die Bezeichnung "(YYYY)  

Generation" nicht mehr verwende [KG act. 20 S. 3 Ziff. 9]). Der Beschwerde-

gegner 2 ist Verwaltungsratsdelegierter der Beschwerdegegnerin 1 und war früher 

für eine Firma tätig (die Einzelfirma A. ____________, im Folgenden abgekürzt 

bezeichnet als A.), über welche die Beschwerdeführerin ihre Produkte in der 

Schweiz, in Spanien und in Portugal vertrieben hatte (angefochtenes Urteil = KG 

act. 2 S. 9 f.). 

2. Am 31. Januar 2006 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht 

des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegner ein. Damit be-

antragte sie u.a. (die weiteren Rechtsbegehren bilden nicht Gegenstand des vor-

liegenden Beschwerdeverfahrens), den Beschwerdegegnern sei zu verbieten, die 

Bezeichnung "(XXXX)" zu verwenden und Waren und Dienstleistungen im Namen 

der Beschwerdeführerin anzubieten oder den Eindruck zu erwecken, sie würde 

mit der Beschwerdeführerin oder mit der A. in geschäftlicher Verbindung stehen, 

die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, bestimmte Angaben auf ihrer Web-

site zu entfernen, den Beschwerdegegnern sei zu verbieten, bestimmte Aussagen 

im geschäftlichen Verkehr zu machen und Beleuchtungsmittel unter den Bezeich-

nungen "(YYYY), "(YYYY) Generation" oder ähnlichen Bezeichnungen anzubie-

ten, und die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, Auskunft über Lieferungen 

von Beleuchtungsmitteln an bestimmte Personen und Unternehmungen zu er-

teilen, Rechnung darüber abzulegen und der Beschwerdeführerin den Netto-

-   3   - 

gewinn herauszugeben (HG act. 1 S. 2 - 6; KG act. 2 S. 2 - 5; vgl. auch Kass.-Nr. 

AA070124, Beschluss vom 24.12.2007 [HG act. 60], S. 2 f.). 

3. Mit Urteil vom 24. Juni 2009 wies das Handelsgericht die Klage ab  

(KG act. 2). 

4. Gegen das handelsgerichtliche Urteil reichte die Beschwerdeführerin 

rechtzeitig (HG act. 66A, KG act. 1, unter Berücksichtigung der Gerichtsferien)  

eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ein. Damit be-

antragt sie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Durch-

führung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 3, S. 6) wurde der 

Beschwerde bezüglich der Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochte-

nen Urteils aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die ihr nach § 75 ZPO 

auferlegte Prozesskaution von Fr. 44'000.-- (KG act. 5) leistete die Beschwerde-

führerin innert erstreckter Frist (KG act. 14, 15, 17). Die Vorinstanz verzichtete 

explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Mit ihrer ebenfalls 

fristgerechten (KG act. 18, 19/2, 20) Beschwerdeantwort beantragen die  

Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten 

werde (KG act. 20 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführe-

rin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 22). Weitere Eingaben der Parteien  

erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht. 

II. 

1. Die Beschwerdeführerin schildert vor geltend gemachten Rügen in einem 

"Vorspann" den relevanten Sachverhalt aus ihrer Sicht (KG act. 1 S. 7 - 12). Die 

Beschwerdegegner wenden ein, mit ihrem "Vorspann" versuche die Beschwerde-

führerin unzulässig, neue tatsächliche Behauptungen ins Verfahren einzuführen. 

Da die Beschwerdeführerin unterlasse darzutun, auf welche Eingaben im vor-

instanzlichen Verfahren bzw. auf welche Feststellungen im angefochtenen Urteil 

sie ihre Behauptungen stütze, sei der "Vorspann" gesamthaft aus dem Recht zu 

weisen (KG act. 20 S. 3 Ziff. 7). 

-   4   - 

a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor 

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des 

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne 

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, 

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes  

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im  

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die 

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die 

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,  

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen; Spühler/ 

Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, 

S. 56 f., 72 f.). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochte-

nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen  

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten 

nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. 

Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der  

Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird  

Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die  

Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-

gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu 

welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von 

Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.). 

b) In ihrem "Vorspann" macht die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeits-

gründe geltend. Es ist nur darauf einzugehen, sofern und soweit die Beschwerde-

-   5   - 

führerin eine später konkret geltend gemachte Rüge damit verbindet und sofern 

die Behauptungen im vorstehenden Sinn genügend substantiiert sind. Hingegen 

besteht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegner kein Grund, die fristgerech-

te Eingabe der Beschwerdeführerin oder Teile davon aus dem Recht zu weisen. 

2. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe vor Vorinstanz geltend  

gemacht, die Beschwerdegegner hätten unlauter Fabrikations- und Geschäfts-

geheimnisse der Beschwerdeführerin planmässig ausgekundschaftet und ver-

wertet, v.a. indem sich der Beschwerdegegner 2 über die A. Kenntnisse über die 

Kunden und Preislisten der Beschwerdeführerin verschafft und dann deren  

Kunden für die Beschwerdegegnerin 1 abgeworben habe (KG act. 1 S. 14 Ziff. 5). 

Die vorinstanzlichen Erwägungen dazu auf S. 33 f. des angefochtenen Urteils 

seien willkürlich (KG act. 1 S. 14 - 16). 

2.1. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, unstreitig sei, dass 

der Beschwerdegegner 2 im Rahmen seiner Tätigkeit für die A. Kenntnis von  

den Lieferanten, Kunden, Vertriebspartnern und Bezugsquellen der Beschwerde-

führerin in der Schweiz und im Ausland erhalten habe. Soweit er diese Daten 

verwertet habe und weiterhin verwerte, geschehe dies im Rahmen seiner neuen 

Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin 1 und nicht etwa durch einen Verkauf dieser 

Daten an Dritte. Somit habe er weder auf unrechtmässige Art und Weise Kenntnis 

von Lieferanten, Kunden und Vertriebspartnern der Beschwerdeführerin erlangt 

noch sei die Verwertung dieser Kenntnis durch die Beschwerdegegnerin 1 un-

rechtmässig (KG act. 2 S. 34). 

2.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Feststellun-

gen nicht, dass unstreitig sei, dass der Beschwerdegegner 2 im Rahmen seiner 

Tätigkeit für die A. Kenntnis von den Lieferanten, Kunden, Vertriebspartnern und 

Bezugsquellen der Beschwerdeführerin erhalten habe. Ebensowenig beanstandet 

sie die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdegegner 2 diese Daten 

im Rahmen seiner neuen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin 1 und nicht etwa 

durch einen Verkauf dieser Daten an Dritte verwerte. Aus diesen Feststellungen 

zog die Vorinstanz die rechtliche Schlussfolgerung, dass der Beschwerdegegner 

2 seine Kenntnis von Lieferanten, Kunden und Vertriebspartnern der Beschwerde-

-   6   - 

führerin nicht unrechtmässig erlangt habe und dass auch die vorgeworfene Ver-

wertung dieser Kenntnisse nicht unrechtmässig sei. Im Wesentlichen (vgl. im  

Einzelnen nachfolgend) beanstandet die Beschwerdeführerin diese rechtlichen 

Schlüsse der Vorinstanz (KG act. 1 S. 16). 

2.3. In Fällen, die der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht  

unterliegen, ist die Rüge der Verletzung von Bundesrecht vor Bundesgericht zu 

erheben und im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht zulässig (§ 285 ZPO; ZR 

107 [2008] Nr. 79). Das angefochtene handelsgerichtliche Urteil mit einem Streit-

wert von Fr. 750'000.-- (KG act. 2 S. 40) unterliegt auch der Beschwerde in Zivil-

sachen an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG; vgl. auch die zutreffende vor-

instanzliche Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 40 Ziff. 6.b). Folglich ist die 

Rüge der Verletzung von Bundesrecht im vorliegenden kantonalen Beschwerde-

verfahren nicht zulässig. Auf solche Rügen ist nicht einzutreten. 

2.4. Soweit die Beschwerdeführerin die rechtlichen Schlüsse der Vorinstanz 

beanstandet (nicht unrechtmässig erlangte Kenntnis; nicht unrechtmässige Ver-

wertung dieser Kenntnisse), kann darauf nicht eingetreten werden. 

2.5. Ein Beweisverfahren gemäss §§ 133 ff. ZPO ist (nur) bezüglich erheb-

licher streitiger Tatsachen durchzuführen (§ 133 ZPO). Ob geltend gemachte Tat-

sachen für die Beurteilung der materiellrechtlichen Rechtsfragen erheblich sind 

oder nicht, ist selber eine materiellrechtliche Rechtsfrage (vgl. etwa Kass.-Nr. 

AA090133 vom 23.12.2009 Erw. II.3.1; Kass.-Nr. AA080109 vom 24.7.2009 

Erw. II.8.6; Kass.-Nr. AA080071 vom 29.5.2009 Erw. II.5.4.c; Kass.-Nr. AA070022 

vom 15.11.2007 Erw. II.5.6.b; Kass.-Nr. 0500186 vom 20.1.2006 Erw. II.13). Führ-

te die Vorinstanz bezüglich einer streitigen Tatsache kein Beweisverfahren durch, 

weil sie diese Tatsache nicht als erheblich erachtete, ist auch dies eine Rechts-

frage, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann. 

2.6. Die Vorinstanz stellte für die beanstandeten Schlussfolgerungen aus-

schliesslich auf von ihr als unstreitig bezeichnete Tatsachen ab. Prüfte sie weitere 

behauptete Tatsachen in diesem Zusammenhang nicht (und führte sie diesbezüg-

lich kein Beweisverfahren durch), so deshalb, weil sie diese nicht als relevant er-

-   7   - 

achtete. Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

Zulässig in diesem Zusammenhang wäre im vorliegenden Verfahren einzig die 

Rüge, die Vorinstanz habe Tatsachen, auf welche sie abstellte, unzutreffend als 

unstreitig bezeichnet. Eine solche Rüge erhebt die Beschwerdeführerin indes 

nicht. Auf ihre Rügen in diesem Zusammenhang (KG act. 1 S. 14 - 16 Ziff. 5) kann 

deshalb insgesamt nicht eingetreten werden. 

3. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe im vorinstanzlichen 

Verfahren geltend gemacht, der Beschwerdegegner 2 habe zugunsten der  

Beschwerdegegnerin 1 Kunden, Vertriebspartner und Hersteller der Beschwerde-

führerin getäuscht und damit nicht nur unlauter im Sinne von Art. 6 UWG ge-

handelt, sondern auch, vor allem bezogen auf den türkischen Vertriebspartner  

B., das Markenschutzgesetz verletzt. Die Vorinstanz habe diesbezüglich erwogen, 

die Beschwerdeführerin habe trotz entsprechenden Substantiierungshinweisen im 

Protokoll eine Substantiierung ihrer diesbezüglichen Behauptungen unterlassen, 

weshalb mangels Substantiierung kein Beweisverfahren durchgeführt werden 

könne. Diese vorinstanzlichen Erwägungen seien in vielerlei Hinsicht willkürlich 

(KG act. 1 S. 17). 

3.1. Die Frage der genügenden Substantiierung von Sachvorbringen im  

Anwendungsbereich des Bundeszivilrechts ist ebenfalls eine solche der An-

wendung des Bundesrechts. In Fällen, die der Beschwerde in Zivilsachen an das 

Bundesgericht unterliegen, ist deshalb auch die Rüge nicht zulässig, bestimmte 

Tatsachenbehauptungen seien zu Unrecht wegen ungenügender Substantiierung 

nicht zum Beweis verstellt worden (ZR 107 Nr. 79). Auf entsprechende Rügen der 

Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

3.2. Einzutreten ist hingegen - soweit sie den Substantiierungsanforderun-

gen im Beschwerdeverfahren (vorstehend Erw. 1.a) gerecht werden - auf Rügen, 

die Vorinstanz habe durch unterlassene oder ungenaue Substantiierungshinweise 

die richterliche Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 17 unten). Diese und weitere 

Rügen im Zusammenhang mit der eingangs dieser Ziffer 3 zitierten Behauptung 

substantiiert die Beschwerdeführerin wie folgt: 

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3.3. Sie habe vor Vorinstanz behauptet, dass sich der Beschwerdegegner 2 

bei der C. GmbH & Co. in Deutschland eingeschlichen und dort die Herstellung 

von Lampen ertrickst habe, indem man der C. vorgegeben habe, indirekt für die 

Beschwerdeführerin zu arbeiten. Die Vorinstanz habe diese Behauptung über-

gangen (KG act. 1 S. 18 lit. a mit Verweisung auf HG act. 1 S. 31). 

a) An der angegebenen Stelle hatte die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz 

bezüglich das Verhalten des Beschwerdegegners 2 behauptet, die Beschwerde-

gegnerin 1 habe gewisse Produkte bei C. nur einkaufen bzw. mit ihrem Eigenlogo 

(DDDD) herstellen lassen können, nachdem sie den Kontakt zu C. über den  

Beschwerdegegner 2 als damaligen Agenten der A. hergestellt gehabt habe. Auf-

grund von dessen Tätigkeit für die A. habe die C. dem Beschwerdegegner 2 ohne 

weiteres vertraut und sei bereit gewesen, für ihn bzw. für die Beschwerdegegnerin 

1 die genannten Lampen herzustellen (HG act. 1 S. 31 Ziff. 56). 

b) Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang nicht behauptet, 

dass sich der Beschwerdegegner 2 bei der Firma C. eingeschlichen und die  

Herstellung von Lampen durch die Vorgabe, indirekt für die Beschwerdeführerin 

zu arbeiten, "ertrickst" habe. Im Gegenteil. Die zitierte Behauptung in der Klage-

schrift enthält die Behauptung, die Firma C. sei bereit gewesen, die Lampen für 

den Beschwerdegegner 2 bzw. die Beschwerdegegnerin 1 herzustellen; also nicht 

direkt oder indirekt für die Beschwerdeführerin. Diese Rüge geht schon deshalb 

fehl. 

3.4. Die Beschwerdeführerin habe im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, 

dass der Beschwerdegegner 2 bei Herrn E. (F. E.; vgl. HG act. 11/17) vorgespro-

chen und nicht zu erkennen gegeben habe, dass er nicht mehr für die A. tätig sei, 

sondern nunmehr für die Beschwerdegegnerin 1, weshalb er die Metzgerei E.  

habe abwerben können. Die Vorinstanz habe diese Behauptung zu Unrecht  

wegen ungenügender Substantiierung nicht zum Beweis zugelassen (KG act. 1 

S. 18 lit. b mit Verweisung auf HG act. 1 S. 33). 

-   9   - 

a) Die Vorinstanz erwog, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der 

Klageschrift zum Auftreten des Beschwerdegegners 2 bei Kunden seien all-

gemein gehalten. Die Beschwerdeführerin weise lediglich darauf hin, der  

Beschwerdegegner 2 sei im Namen der Beschwerdeführerin aufgetreten bzw. die 

Kunden seien davon ausgegangen, der Beschwerdegegner 2 sei weiterhin für die 

A. tätig und vertreibe Produkte der Beschwerdeführerin. Sie nenne keine Daten 

von Kundenbesuchen und spezifiziere nicht, inwiefern der Beschwerdegegner 2 in 

ihrem Namen aufgetreten sei. Die Beschwerdegegner hätten in der Klageantwort 

darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ihre Vorwürfe zu substantiieren 

habe. Anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom  

6. September 2006 sei sie darauf hingewiesen worden, dass sie die Substantiie-

rungshinweise der Beschwerdegegner in der Klageantwort zu beachten habe. 

Auch in der Replik habe sie sich jedoch mit der pauschalen Behauptung begnügt, 

der Beschwerdegegner 2 habe nach Beendigung seiner Tätigkeit für die A. bei 

Kundenbesuchen nicht darauf hingewiesen, dass er und die Beschwerdegegnerin 

1 nun plötzlich als Konkurrenten der A. und der Beschwerdeführerin unterwegs 

seien, sowie dass er sich gegenüber Kunden wahrheitswidrig als Geschäftsführer 

der Beschwerdeführerin ausweise. Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerde-

führerin zu Rechtsbegehren 2 seien unsubstantiiert, und zwar auch nach Auf-

forderung zur Substantiierung durch die Gegenpartei und das Gericht. Es lägen 

keine genügend konkreten Behauptungen zu Verletzungshandlungen und Indizien 

betreffend Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr vor, um Beweis darüber  

abnehmen zu können (KG act. 2 S. 13 f.) 

b) Ob die zitierte Behauptung in der Klageschrift genügend substantiiert war 

oder ob die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substantiierung stellte, 

ist, wie erwähnt (vorstehende Erw. 3.1), eine Frage der Anwendung des Bundes-

rechts, worauf im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann. 

c) Indes ergibt sich unter dem Aspekt der Fragepflicht was folgt: 

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aa) Die Beschwerdeführerin hatte in der Klageschrift vor Vorinstanz in Ziffer 

58 behauptet, sie habe in Erfahrung gebracht, dass der Beschwerdegegner 2 in 

den letzten Monaten unter anderem die weiter vorne in der Klageschrift aufgeführ-

ten Unternehmungen besucht und diesen Leuchtstoffröhren der Beschwerde-

gegner samt Reflektoren verkauft habe. Dabei habe er bei der Kundschaft jeweils 

den Eindruck erweckt, dass er im Namen der Beschwerdeführerin auftrete (HG 

act. 1 S. 32 Ziff. 58). 

An der in der Beschwerde zitierten Stelle in der Klagebegründung hatte die 

Beschwerdeführerin behauptet, der Inhaber der Metzgerei E. in Zürich habe  

vom Beschwerdegegner 2 Leuchtstoffröhren mit Reflektoren gekauft. Der  

Beschwerdegegner 2 habe sich dabei nicht als Vertreter der Beschwerdegegnerin 

1 zu erkennen gegeben. F. E. sei daher aufgrund der früheren Tätigkeit des  

Beschwerdegegners 2 als Agent der A. zwangsläufig davon ausgegangen, dass 

der Beschwerdegegner 2 nach wie vor für die A. bzw. für die Beschwerdeführerin 

handle und deren Produkte verkaufe (HG act. 1 S. 33 oben). 

bb) Bezüglich Substantiierung hatten die Beschwerdegegner in der Klage-

antwort zu Ziff. 58 der Klageschrift (vgl. eingangs der vorstehenden lit. aa) aus-

geführt, die Behauptungen der Beschwerdeführerin entbehrten jeder Grundlage. 

Es falle auf, dass die Beschwerdeführerin nirgends dartue (auch nicht in ihrer Auf-

listung in Ziff. 59), was die Beschwerdegegner konkret getan haben sollen. Die 

Beschwerdeführerin begnüge sich mit sehr vagen und pauschalen Behauptungen. 

Sofern die Beschwerdeführerin ihren Vorwurf aufrecht erhalten wolle, werde sie 

gebeten, ihn gehörig zu substantiieren (HG act. 10 S. 15 Ziff. 51). Zu Ziff. 59 der 

Klageschrift hatten die Beschwerdegegner ausgeführt, am 5.8.2004 habe  

F. E. Reflektoren gekauft, die am 31.1.2006 noch installiert gewesen seien. Die 

Reflektoren seien unter dem Namen der Beschwerdegegnerin 1 verkauft  

worden. Das habe F. E., der bar bezahlt habe, spätestens bei Aushändigung der 

Rechnung mit der grossen Überschrift (DDDD-_______) erkennen müssen. Die 

Beschwerdegegner legten den Durchschlag der Rechnung vom 5.8.2004 ins 

Recht; zudem ein Rechnungsformular, wie es damals F. E. übergeben  

worden sei (HG act. 10 S. 15 Ziff. 52.1). 

-   11   - 

cc) An der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 6. September 

2006 stellte die Vorinstanz dem damaligen Vertreter der Beschwerdeführerin  

RA G. Fragen zu einer Klage in Deutschland und zum Streitwert (HG Prot. S. 5) 

und ersuchte RA G. um Stellungnahme zum Antrag auf Sicherheitsleistung (HG 

Prot. S. 6). Im Anschluss an die Ausführungen der Parteien zu diesem Antrag 

(HG Prot. S. 6 - 10) erteilte die Vorinstanz folgenden "Substantiierungshinweis an 

die Klägerin" (diese ist die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) (HG 

Prot. S. 10): 

 

"Sie haben Ihre Schadenspositionen genau zu substantiieren. Darauf hat auch die 

Beklagte in ihrer Klageantwort hingewiesen (act. 10 S. 31 Rz. 103). Dieser und 

weitere Substantiierungshinweise der Gegenseite sind zu beachten". 

dd) Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder un-

bestimmt, so ist ihr Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbeson-

dere durch richterliche Befragung (§ 55 ZPO). Dieser richterlichen Fragepflicht 

lässt sich in der Regel nicht durch Erteilung allgemeiner, von den konkreten Vor-

bringen der Parteien losgelöster Substanziierungshinweise Genüge tun. Richter-

liche Substanziierungshinweise haben grundsätzlich vielmehr an konkrete, unklar, 

unvollständig oder unbestimmt gebliebene Parteivorbringen anzuknüpfen und in 

hinreichend bestimmter Weise auf solche Bezug zu nehmen (ZR 104 [2005] 

Nr. 9). Mit einem bloss allgemeinen und abstrakten Hinweis auf ungenügende 

Substantiierung genügt der Richter der Fragepflicht gemäss § 55 ZPO regel-

mässig nicht. Ein solcher vermöchte eine eigentliche Befragung der Partei seitens 

des Gerichts nur dann zu erübrigen, wenn dieser (oder ihrem Vertreter) dadurch 

aufgezeigt wird, welche konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen sind 

(ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.c.bb mit weiteren Hinweisen; Viktor Lieber, Zur richter-

lichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: 

Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 

1997, S. 161 ff., S. 173, S. 183 Ziff. 3, mit weiteren Hinweisen). 

ee) Der vorstehend (lit. cc a.E.) zitierte allgemeine Substantiierungshinweis 

anlässlich der Referentenaudienz vom 6. September 2006 vermochte diesen  

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Anforderungen klarweise nicht zu genügen. Im Gegenteil. Die Vorinstanz bezog 

diesen Substantiierungshinweis explizit und unter Hinweis auf eine entsprechende 

Stelle in der Klageantwort (auf HG act. 10 S. 31 Rz 103, wo sich die Beschwerde-

gegner zu Ziff. 152 bis 154 der Klagebegründung, d.h. zu Rechtsbegehren 8  

äusserten) auf die Schadenspositionen. Daraus konnte die Beschwerdeführerin 

nicht entnehmen, dass ihre tatsächliche Darstellung zu Rechtsbegehren 2 als  

ungenügend substantiiert erachtet wurde (KG act. 2 S. 14), zumal die Vorinstanz 

im Substantiierungshinweis an der Referentenaudienz vom 6. September 2006 

nicht einmal erklärte, dass gewisse Behauptungen zu andern Themen als den 

Schadenspositionen ungenügend substantiiert seien, geschweige denn welche. 

ff) Es fragt sich höchstens, ob der vorinstanzliche Hinweis auf die Sub-

stantiierungshinweise der Beschwerdegegner genügte. Auch diese Frage ist aber 

klarerweise zu verneinen. Einerseits lässt gemäss der Praxis des Kassations-

gerichts die Behauptung der Gegenpartei, die Vorbringen der andern Partei seien 

nicht bzw. nicht genügend substantiiert, die richterliche Fragepflicht nicht ent-

fallen, denn aus der entsprechenden Behauptung der Gegenpartei lässt sich nicht 

zwingend schliessen, dass der Richter bezüglich des Umfangs der Substantiie-

rungspflicht die gleiche Ansicht vertritt (RB 2008 Nr. 57 = Kass.-Nr. AA080036 

vom 29.12.2008 Erw. II.5.b.bb mit Hinweis auf RB 1991 Nr. 38; vgl. auch Lieber, 

a.a.O., S. 182 Ziff. 1). Andererseits vermochte der pauschale vorinstanzliche Hin-

weis auf die Substantiierungshinweise der Beschwerdegegner (HG Prot. S. 10)  

speziell bezüglich der Behauptung der Beschwerdeführerin zum Auftreten des 

Beschwerdegegners 2 beim Metzger F. E. eine richterliche Fragepflicht nicht zu 

erübrigen, wenn diese Behauptung als ungenügend substantiiert beurteilt  

wurde (KG act. 2 S. 14). Zwar hielten die Beschwerdegegner der Ziff. 58 der  

Klageschrift entgegen, die darin enthaltenen Behauptungen seien ungenügend 

substantiiert (KG act. 10 S. 15 Ziff. 51). In Ziff. 59 der Klageschrift behauptete die 

Beschwerdeführerin indes ausführlicher, F. E. habe vom Beschwerdegegner 2 

Leuchtstoffröhren mit Reflektoren gekauft. Der Beschwerdegegner 2 habe sich 

dabei nicht als Vertreter der Beschwerdegegnerin 1 zu erkennen gegeben.  

F. E. sei aufgrund der früheren Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 als Agent der 

A. davon ausgegangen, dieser handle nach wie vor für die A. bzw. für die  

-   13   - 

Beschwerdeführerin und verkaufe deren Produkte (vorstehend lit. aa). Dieser  

Behauptung hielten die Beschwerdegegner nicht entgegen, sie sei ungenügend 

substantiiert. Vielmehr erklärten sie dazu, am 5.8.2004 habe F. E. Reflektoren  

gekauft, die am 31.1.2006 noch installiert gewesen seien. Diese Reflektoren seien 

unter dem Namen der Beschwerdegegnerin 1 verkauft worden. Das habe  

F. E., der bar bezahlt habe, spätestens bei Aushändigung der Rechnung mit der 

grossen Überschrift (DDDD-_____) erkennen müssen. Dazu reichten die  

Beschwerdegegner den Durchschlag der Rechnung vom 5.8.2004 ein sowie ein 

Rechnungsformular, wie es damals F. E. übergeben worden sei (vorstehend 

lit. bb). Daraus musste die Beschwerdeführerin nicht entnehmen, dass (auch) ihre 

Behauptung betreffend das Auftreten des Beschwerdegegners 2 bei Metzger  

F. E. als ungenügend substantiiert betrachtet wurde. Vielmehr waren die  

Beschwerdegegner durchaus in der Lage, die Behauptung substantiiert zu 

bestreiten. Erachtete die Vorinstanz diese Behauptung auch nach dieser  

Bestreitung als ungenügend substantiiert, hätte sie dies der Beschwerdeführerin 

erklären und sie befragen bzw. zur konkreteren Substantiierung unter Angabe, 

inwiefern diese genauer zu sein habe, auffordern müssen. Indem sie demgegen-

über ohne solche Erklärung und Befragung bzw. Aufforderung auch die tatsäch-

lichen Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das Verhalten des  

Beschwerdegegners 2 gegenüber Metzger F. E. als ungenügend substantiiert  

bezeichnete und nicht weiter darauf einging (KG act. 2 S. 14), verletzte sie die 

richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und damit einen wesentlichen 

Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO.  

gg) Die Beschwerdegegner halten dieser Rüge entgegen, es sei Aufgabe 

der jeweiligen Partei, dem Gericht den massgebenden Sachverhalt vorzutragen. 

Eine Partei könne sich ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht durch 

Verweisung auf die richterliche Fragepflicht entschlagen. Die Beschwerdeführerin 

sei sowohl durch das Gericht als auch durch die Beschwerdegegner auf mangel-

hafte Substantiierung hingewiesen worden. Dass dieser Hinweis durch die Vor-

instanz in allgemeiner Form erfolgt sei, sei nicht zu beanstanden, zumal die  

Beschwerdeführerin immer anwaltlich vertreten gewesen sei (KG act. 20 S. 5 f. 

Ziff. 18 und 20). 

-   14   - 

Zwar trifft es durchaus zu, dass es insbesondere im (im vorliegenden  

Prozess anwendbaren) Bereich der Verhandlungsmaxime Aufgabe der Parteien 

ist, dem Gericht den massgebenden Sachverhalt vorzutragen (§ 54 Abs. 1 ZPO; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 54). Doch stehen die Verhandlungs-

maxime und die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO nicht in einem un-

verträglichen Gegensatz zueinander bzw. schliesst die Anwendbarkeit der Ver-

handlungsmaxime die Anwendbarkeit der richterlichen Fragepflicht nicht aus. 

Vielmehr erfährt die Verhandlungsmaxime durch die richterliche Fragepflicht eine 

Einschränkung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 54; Kass.-Nr. 89/244 

vom 2.7.1990 Erw. 4). Die Strenge der Verhandlungsmaxime wird durch die  

richterliche Fragepflicht gemildert (vgl. auch Walder-Richli/Grob-Andermacher,  

Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, S. 208 Rz 13 zu § 17). Dabei stellt sich 

vorliegend nicht die Frage der Ergänzung eines unvollständig vorgetragenen 

Sachverhalts durch das Vorbringen neuer, bisher überhaupt nicht (nicht einmal 

undeutlich) vorgebrachter Behauptungen im Rahmen der Ausübung der richter-

lichen Fragepflicht oder eines sich Entschlagens der Behauptungslast im Ver-

trauen auf die richterliche Fragepflicht, sondern der Substantiierung eines zwar 

vorgetragenen, aber nach Auffassung des Gerichts ungenügend konkretisierten 

bzw. spezifizierten Sachverhalts. Hier setzt die Fragepflicht ein, und zwar auch 

bei einer anwaltlich vertretenen Partei (vgl. bereits RB 1991 Nr. 38; Lieber, a.a.O., 

S. 168 lit. c, S. 182 Ziff. 2). Zur Frage der (zu allgemeinen) Form des vorinstanz-

lichen Substantiierungshinweises anlässlich der Referentenaudienz vgl. vor-

stehend lit. dd und ee. Der Einwand der Beschwerdegegner geht bezüglich dieser 

Rüge zur Behauptung des Verhaltens des Beschwerdegegners 2 gegenüber dem 

Metzger F. E. fehl. 

hh) Bei der Fragepflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des formellen 

Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die vorstehend festgestellte Verletzung der 

Fragepflicht führt deshalb ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen  

Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. Lieber, a.a.O., 

S. 185). 

-   15   - 

3.5. Die vorstehenden Erwägungen treffen auch für die Behauptungen der 

Beschwerdeführerin zu, der Beschwerdegegner 2 sei bei der Metzgerei  

H. am __________ in Zürich (KG act. 1 S. 19 lit. c mit Verweisung auf HG act. 1 

S. 33) und (sinngemäss) bei Herrn I. vom K. in Zürich (KG act. 1 S. 19 f. lit. d mit 

Verweisung auf HG act. 1 S. 34) im Namen der Beschwerdeführerin aufgetreten. 

Ob eine Angabe konkreter Daten von Kundenbesuchen und eine Spezifikation der 

Art des behaupteten Auftretens des Beschwerdegegners 2 für eine genügende 

Substantiierung erforderlich gewesen wäre bzw. ist (KG act. 2 S. 13 f.) oder nicht 

(KG act. 1 S. 19 f.), ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche 

im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden kann. Die Vorinstanz ging 

davon aus, dass dies erforderlich sei. Sie hätte die Beschwerdeführerin deshalb 

darauf hinweisen und dazu befragen müssen und verletzte einen wesentlichen 

Verfahrensgrundsatz, indem sie das nicht tat, sondern ohne (genügende) Aus-

übung der Fragepflicht auf diese Vorbringen mangels genügender Substantiie-

rung nicht weiter einging. Der Hinweis auf die Rüge der Beschwerdegegner, die 

Ausführungen der Beschwerdeführerin seien ungenügend substantiiert, ändert an 

diesem Ergebnis nichts, weil auch die Beschwerdegegner nicht näher darlegten, 

aus welchem Grund die Behauptungen der Beschwerdeführerin ungenügend 

substantiiert seien (vgl. HG act. 10 S. 15 Ziff. 51). 

4. Mit Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens verlangte die Beschwerdeführerin, dass 

die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet werde, gewisse beanstandete Passagen 

von ihrer Website zu entfernen, weil sie das UWG verletzten (HG act. 1 S. 3 f.). 

Die Vorinstanz befasste sich mit den beanstandeten Passagen und hielt fest, 

dass keine davon das UWG verletze (KG act. 2 S. 15 - 23). Die Beschwerde-

führerin rügt, die Vorinstanz habe dabei willkürliche tatsächliche Feststellungen 

getroffen (KG act. 1 S. 22 ff.). Im Einzelnen: 

4.1. Die Beschwerdeführerin beanstandete vor Vorinstanz den Passus 

"(DDDD-____ - das perfekte Licht für Lebensmittel" (HG act. 1 S. 3 Ziff. 3.a).  

a) Die Vorinstanz erwog, der Begriff "perfekt" werde verwendet, um etwas 

als besonders gut zu bezeichnen, so zum Beispiel "Der perfekte Tag", "Die  

perfekte Frau" etc. Er drücke ein erkennbar stark subjektiv gefärbtes Werturteil 

-   16   - 

aus und nicht eine messbare Qualitätsangabe. Der Begriff vermöge deshalb bei 

einem Durchschnittskonsumenten auch nicht die Erwartung an eine messbare, 

besonders gute Qualität zu wecken. Aus diesem Grunde verletze die Beschwer-

degegnerin 1 mit ihrer beanstandeten Aussage Art. 3 lit. b UWG nicht (KG act. 2 

S. 16). 

b) Die Beschwerdeführerin rügt, selbst wenn im Begriff "perfekt" gewisse 

marktschreierische Elemente enthalten seien, enthalte dieser Begriff im Zu-

sammenhang mit dem technischen Produkt eine "technische, ja mathematische 

Dimension". Das Wort "perfekt" sei nicht nur sprachwissenschaftlich zu verstehen, 

sondern beinhalte eine naturwissenschaftliche Seite. So spreche man zum  

Beispiel davon, dass sich ein Lebewesen perfekt an seine Umweltbedingungen 

angepasst habe. Das müsse dahingehend verstanden werden, dass das Lebe-

wesen alle Anforderungen seiner Umwelt erfülle. Im technischen Sinne könne 

man das Wort "perfekt" nur als 100 % verstehen. Im Zusammenhang mit Lebens-

mittellicht sei unter perfekt die 100 %ige Ausnutzung des Lichts für Lebensmittel 

zu verstehen. Das sei bei einer einfachen Dreibandenleuchtstofflampe, die seit 20 

Jahren auf dem Markt angeboten werde, nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin 

hätte deshalb zum Beweis dafür zugelassen werden müssen, dass die von der 

Beschwerdegegnerin 1 angepriesene Lampe nicht im technischen Sinn perfekt 

sei, also nicht 100 %iges Licht liefern könne (KG act. 1 S. 24). 

c) Die vorinstanzliche Erwägung, die Beschwerdegegnerin 1 verletze mit der 

von der Beschwerdeführerin beanstandeten Aussage ("DDDD-_____ - das  

perfekte Licht für Lebensmittel") das UWG nicht, ist eine Frage der Rechts-

anwendung (vgl. auch nachfolgend Erw. 4.5.c). Darauf - und insbesondere auf die 

Frage, ob die Vorinstanz nicht vielmehr von einem technischen Sinn des Begriffs 

"perfekt" hätte ausgehen und diesen Begriff im vorliegenden Zusammenhang als 

100 %ige Ausnutzung des Lichts hätte verstehen müssen - kann vorliegend nicht 

eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.3). Eine willkürliche tatsächliche Annahme 

im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO zeigte die Beschwerdeführerin nicht auf. 

4.2. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren 

folgende Angabe der Beschwerdegegnerin 1: "Allein bei den Leuchtstoffröhren 

-   17   - 

stehen bei DDDD-____ mit dem Namen (YYYY), (LLLL) und (MMMM) drei ver-

schiedene hochwertige Qualitätsprodukte in allen Grössen zur Verfügung, welche 

für frische und natürliche Warenpräsentation garantieren" (HG act. 1 S. 3 

Ziff. 3.b). 

a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Anpreisung als Qualitätsprodukte dürfte 

zwar von Kunden nicht als reine Marktschreierei verstanden werden, sondern  

Erwartungen hinsichtlich der Qualität des Produkts begründen. Dass die Leucht-

stoffröhre "(YYYY) Generation" diese Erwartungen zu erfüllen vermöge, anerken-

ne die Beschwerdeführerin in der Replik. Sie räume auch ein, dass es sich bei 

den Leuchtstoffröhren "(LLLL)" und "(MMMM)" um Produkte handle, welche ihrem 

Preis entsprechend eine genügende Qualität aufwiesen. Die "(NNNN)" werde von 

der Beschwerdeführerin als Standardprodukt bezeichnet. Eine derart zusammen-

gesetzte Palette von Standardprodukten und Lampen genügender und hoch-

wertiger Qualität vermöchte in ihrer Gesamtheit die Erwartungen, welche beim 

Durchschnittskunden mit der Anpreisung der Beschwerdegegner geweckt  

würden, zu erfüllen. Denn der Durchschnittskunde werde dieser Anpreisung zwar 

einen Teil Wahrheitsgehalt beimessen, sich jedoch bewusst sein, dass darin  

sicherlich auch ein marktschreierisches und damit übertreibendes Element ent-

halten sei. Demnach könne dahingestellt bleiben, wie es sich mit der umstrittenen 

Qualität der einzelnen Lampen verhalte, denn auch die von der Beschwerdeführe-

rin behaupteten Qualitäten würden in ihrer Gesamtheit noch der Anpreisung der 

Beschwerdegegnerin 1 gerecht. Das Rechtsbegehren 3.b sei abzuweisen (KG 

act. 2 S. 17 f.). 

b) Die Beschwerdeführerin rügt auch diese vorinstanzliche Schlussfolgerung 

als willkürlich. Wenn der Durchschnitt nicht hochwertig sei, sei die diesbezügliche 

Anpreisung in der Werbung unlauter. Die Vorinstanz äussere sich über die Quali-

tät der drei Lampen, obwohl diese Qualität umstritten sei, ohne diesbezüglich ein 

Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Die Vorinstanz sei ohne Beweisverfah-

ren einfach davon ausgegangen, dass der Durchschnitt der drei angepriesenen 

Lampen die Bezeichnung "Hochwertigkeit" verdiene (KG act. 1 S. 25 f.). 

-   18   - 

c) Die Vorinstanz bezeichnete nicht den Durchschnitt der drei angepriese-

nen Lampen als hochwertig, sondern die Leuchtstoffröhre "(YYYY) Generation". 

Die Leuchtstoffröhren "(LLLL)" und "(MMMM)" wiesen ihrem Preis entsprechend 

eine genügende Qualität auf. Bei diesen Feststellungen ging die Vorinstanz von 

den Zugaben der Beschwerdeführerin und damit von insoweit unstreitigen Tat-

sachen aus. Darüber hatte sie deshalb kein Beweisverfahren durchzuführen  

(gemäss § 133 ZPO wird Beweis nur über streitige Tatsachen erhoben). Ob auf 

der Grundlage dieser Feststellungen (k)eine UWG-Verletzung vorliegt, ist eine 

Frage der Rechtsanwendung, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht ein-

gegangen werden kann. Die Rüge geht fehl, soweit darauf einzutreten ist. 

4.3. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren 

auch folgenden Passus der Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Website: "Möchten 

Sie Ihre Backwaren, Ihren Käse oder Ihre gekochten Lebensmittel in einem  

appetitlichen Licht präsentieren und soll die Haltbarkeit unterstützt werden?"  

(HG act. 1 S. 3 Ziff. 3.c). 

a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin verlange, dass die 

Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Website nicht mehr darauf hinweise, dass die 

Leuchtstoffröhre "(MMMM)" die Haltbarkeit unterstütze. Bei dieser Lampe würden 

- so die Beschwerdeführerin - keine Massnahmen zur UV-Reduzierung vorliegen; 

die Herstellerin (der Leuchtstoffröhre) C. selbst spreche in ihrem Katalog zu-

treffend nur von frischer und appetitlicher Präsentation, nicht hingegen von Unter-

stützung der Haltbarkeit (KG act. 2 S. 18 Erw. 3). Die beanstandete Suggestiv-

frage auf der Website der Beschwerdegegnerin 1 werde - so die Vorinstanz - wohl 

vom Durchschnittskunden nicht als blosse Marktschreierei verstanden, sondern 

wecke die Erwartung an eine spezifische Eigenschaft der Lampe "(MMMM)".  

"Unterstützen" bedeute u.a. helfen, befördern, begünstigen. Es werde damit nicht 

eine monokausale Wirkungskette suggeriert, sondern lediglich eine Hilfe beim  

Erreichen eines Ziels. Über das quantitative Ausmass dieser Hilfe sage das Wort 

"unterstützen" nichts aus. Die Beschwerdegegnerin 1 bestreite nicht, dass ihre 

Lampe "(MMMM)" keine spezielle UV-Reduzierung aufweise. Die Beschwerde-

führerin lege jedoch nicht dar, wie hoch die UV-Strahlung der "(MMMM)" sei und 

-   19   - 

wie sich dieser Wert im Vergleich zu andern Beleuchtungsmitteln oder im Ver-

gleich zu Tageslicht verhalte. Damit der Werbeslogan der Beschwerdegegnerin 1 

als wahr angesehen werden könnte, genüge es, wenn die "(MMMM)" weniger  

UV-Strahlung - welche gemäss übereinstimmender Ausführungen der Parteien für 

die Haltbarkeit von Lebensmitteln relevant sein könne - aufweise als andere für 

die Beleuchtung von Backwaren in Frage kommende Leuchtmittel mit ähnlicher 

Helligkeit. Aufgrund der pauschalen Behauptungen der Beschwerdeführerin sei es 

jedoch nicht möglich, ein Beweisverfahren zu dieser Frage durchzuführen. Es  

lägen weder Behauptungen zum UV-Anteil der Lampen der Beschwerdegegner 

noch von anderen Lampen vor, welche miteinander verglichen werden könnten, 

damit beurteilt werden könnte, ob von einer Unterstützung der Haltbarkeit gespro-

chen werden könne. Rechtsbegehren 3.c sei deshalb abzuweisen (KG act. 2 

S. 18 - 20). 

b) Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde aus, sie habe jegliche 

Art von Unterstützung durch die Lampe "(MMMM)" ausdrücklich bestritten und 

darauf hingewiesen, dass der Fabrikant C. selbst nicht die Haltbarkeit der  

Produkte durch die konkrete Beleuchtung anspreche, sondern lediglich deren 

Präsentation. Zwischen Haltbarkeit und Präsentation bestehe ein grosser Unter-

schied, der mit einem Gutachten ausgelotet werden könne. Die Vorinstanz habe 

ohne Durchführung eines Beweisverfahrens das Beweisergebnis vorweggenom-

men und etwas festgestellt, was nur ein Gutachter feststellen könnte. Damit sei 

sie in Willkür verfallen (KG act. 1 S. 27). 

c) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo sie im vorinstanzlichen Ver-

fahren jegliche Art von Unterstützung (gemeint: der Haltbarkeit von Lebens-

mitteln) durch die Leuchtstoffröhre bestritten habe. Die diesbezügliche Rüge kann 

nicht beachtet werden (vorstehend Erw. 1.a). Ebensowenig erklärt die Beschwer-

deführerin, welche streitige Tatsache die Vorinstanz ohne Durchführung eines  

Beweisverfahrens festgestellt habe und welche Tatsache eigentlich nur ein Gut-

achter feststellen könnte. Auch auf diese unsubstantiierte Behauptung kann nicht 

weiter eingegangen werden. Die Vorinstanz verkannte nicht, dass zwischen Halt-

barkeit und Präsentation ein Unterschied besteht. Insoweit geht die Ausführung 

-   20   - 

der Beschwerdeführerin, ein einfaches Gutachten hätte einen solchen Unter-

schied erhellt, am angefochtenen Entscheid vorbei. Die Vorinstanz ging durchaus 

davon aus, dass die Haltbarkeit (und nicht nur die Präsentation) relevant ist. Sie 

erwog indes, ob von einer Unterstützung der Haltbarkeit gesprochen werden  

könne, könne aufgrund der fehlenden Behauptungen der Beschwerdeführerin 

zum UV-Anteil der Lampen der Beschwerdegegnerin und anderen Lampen nicht 

beurteilt werden. Deshalb erachtete sie die Behauptungen der Beschwerdeführe-

rin als zu pauschal, um ein Beweisverfahren dazu durchzuführen. Damit setzt sich 

die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Insbesondere legt sie nicht dar, dass 

und wo sie im Gegensatz zur vorinstanzlichen Erwägung Behauptungen zum  

UV-Anteil vorgebracht hätte. Die Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten  

werden kann. 

4.4. Unter Ziff. 3.d ihres Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdeführe-

rin, die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, folgende Angabe auf ihrer 

Website zu entfernen: "Das Präsentationslicht für Fleisch und Geflügel! Das per-

fekte und ausgewogene Farbspektrum gibt den Produkten die absolut richtige 

Lichtmenge ab. Dank der UV-Reduzierung bleiben Fleisch und Fisch länger halt-

bar und die Frische ist garantiert" (HG act. 1 S. 3 f.). 

a) Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechts-

begehren 3.d mit der Replik zurückgezogen habe (KG act. 2 S. 20 Erw. 4 mit 

Verweisung auf HG act. 21 S. 48 Rz 145). Die Beschwerdeführerin bezeichnet 

dies als aktenwidrig. Ein Rückzug dieses Rechtsbegehrens sei unter Bezug auf 

das ergänzte Rechtsbegehren "ER 1.1" erfolgt. Da dieses Rechtsbegehren "ER 

1.1" nicht zugelassen worden sei, stelle sich die Frage, ob der Rückzug des 

Rechtsbegehrens 3.d prozessrechtsrelevant sei. Es sei ein bedingter Rückzug 

gewesen. Aufgrund des Wegfalls der Bedingung sei es wieder aufgelebt und zu 

behandeln (KG act. 1 S. 28 Ziff. 6). 

b) In Ziff. 145 auf S. 46 ihrer Replik vor Vorinstanz HG act. 21 (die Korrektur 

der Seitenzahl in der Beschwerde [S. 46 statt S. 48 von HG act. 21] ist berechtigt; 

ein Nichtigkeitsgrund liegt indes in der offensichtlich irrtümlichen Seitenangabe 

der Vorinstanz nicht und wird auch nicht geltend gemacht) erklärte die Beschwer-

-   21   - 

deführerin: "Zu Rz 82: Rechtsbegehren Ziff. 3/d wird zurückgezogen und durch 

das ergänzende Rechtsbegehren ER 1.1 ersetzt". 

c) Der damit erklärte Rückzug des Rechtsbegehrens 3.d erfolgte nicht unter 

der Bedingung der Zulässigkeit des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1". 

Insbesondere wurde das Rechtsbegehren 3.d nicht eventualiter, für den Fall der 

Gutheissung des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1" zurückgezogen, und 

die Beschwerdeführerin erklärte auch nicht, eventualiter, für den Fall der Ab-

weisung des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1", am Rechtsbegehren 3.d 

festzuhalten, sondern sie erklärte in diesem Sinne bedingungslos den Rückzug 

des Rechtsbegehrens 3.d. 

d) Mit dem Rechtsbegehren "ER 1.1" wollte die Beschwerdeführerin den  

Beschwerdegegnern verbieten lassen, eine Leuchtstoffröhre mit gewissen um-

schriebenen Eigenschaften produzieren zu lassen, anzubieten oder zu verkaufen 

(HG act. 21 S. 2). Ein sachlicher Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren 3.d 

(Entfernung einer Textpassage auf der Website der Beschwerdegegnerin 1) in 

dem Sinne, dass das Rechtsbegehren 3.d deshalb zurückgezogen werde, weil es 

vom ergänzenden Rechtsbegehren "ER 1.1" umfasst werde, aber eigenständig  

weiter bestehen sollte, wenn das ergänzende Rechtsbegehren "ER 1.1" entfalle 

(oder abgewiesen werde), ist auch daraus nicht ersichtlich. Ebensowenig ergibt 

sich ein solcher Zusammenhang aus der Begründung für die Ergänzung des 

Rechtsbegehrens ER 1 (HG act. 21 S. 4; der Rückzug des Rechtsbegehrens 3.d 

wurde überhaupt nicht begründet). Die vorinstanzliche Erwägung, dass die  

Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren 3.d mit der Replik zurückgezogen hat, 

und der darauf gestützte Verzicht auf eine weitere Behandlung dieses Rechts-

begehrens sind nicht zu beanstanden. Die Rüge geht fehl. 

4.5. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren 

auch folgenden Passus auf der Website der Beschwerdegegnerin 1: "Neben  

offenen Industry-Leuchten mit entsprechenden Lichtfarben produzieren wir auch 

Feuchtraumleuchten (geschlossene Systeme)" (HG act. 1 S. 4 Ziff. 3.f). 

-   22   - 

a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin mache geltend, dass 

die Beschwerdegegnerin 1 mit der beanstandeten Passage suggeriere, sie stelle 

selbst Beleuchtungsmittel her, was nicht zutreffe. Die Beschwerdegegnerin 1  

bestätige, dass sie ihre Eigenlogo-Leuchten nicht selbst produziere, sondern 

durch spezialisierte Unternehmen herstellen lasse. Unbestritten sei, dass sowohl 

die Beschwerdegegnerin 1 als auch die Beschwerdeführerin ihre Lampen nicht 

selbst produzierten, sondern - zumindest teilweise - entsprechend ihren Vorgaben 

von spezialisierten Unternehmen herstellen liessen. Dies sei in der heutigen  

arbeitsteiligen Welt auch normal. Ein Durchschnittskunde werde mit dem Hinweis 

"wir produzieren" nicht mehr die Erwartung verbinden, dass die Produkte der  

Beschwerdegegner von Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin 1 hergestellt  

würden. Ob die Produkte der Beschwerdegegner von ihr selbst produziert würden 

oder von Tochter- oder Schwestergesellschaften oder - wie vorliegend - von  

beauftragten Unternehmungen, welche für die Beschwerdegegnerin 1 produzier-

ten, spiele für den Durchschnittskunden keine Rolle, bzw. er werde sich dazu gar 

keine genaueren Gedanken machen, da die Arbeitsteilung und damit auch die 

Auslagerung der Produktion heutzutage nicht mehr die Ausnahme, sondern die 

Regel sei. Der Hinweis "Wir produzieren" sei in diesem Zusammenhang nicht  

unlauter. Rechtsbegehren 3.f sei abzuweisen (KG act. 2 S. 22 f.). 

b) Die Beschwerdeführerin rügt auch dies als willkürlich. Wenn eine Firma 

von sich behaupte, dass sie produziere, so müsse sie dies auch tun. Wenn man 

behaupte, "wir produzieren", behaupte man, dass das Unternehmen produziere. 

Wenn das Unternehmen entgegen dieser Behauptung eben nicht produziere, sei 

die Behauptung unlauter und die gegenteilige Feststellung willkürlich (KG act. 1 

S. 29). 

c) Die Vorinstanz ging von einem Verständnis des Durchschnittskunden aus. 

Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage (BGE 131 IV 23, 206; 125 IV 213; 124 

IV 162, 167; 117 IV 193, 198; 102 II 286, 289; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, 

Kommentar zum UWG, Basel Genf München 2001, N 269 und N 271 zu Art. 3 

lit. b). Auch die Frage, ob es unlauter ist, zu sagen, "wir produzieren", wenn man 

nicht selber produziert, sondern produzieren lässt, ist eine Frage der Anwendung 

-   23   - 

des Bundesrechts. Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren nicht ein-

getreten werden (vorstehend Erw. 2.3). 

4.6. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 5 wollte die Beschwerdeführerin den 

Beschwerdegegnern verbieten lassen, Beleuchtungsmittel unter den Bezeichnun-

gen "(YYYY)", "(YYYY) Generation" oder ähnlichen Bezeichnungen anzubieten 

oder zu verkaufen (HG act. 1 S. 4 Ziff. 5). 

a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin mache geltend, die 

Bezeichnung "(YYYY)" bzw. "(YYYY) Generation" für eine Leuchtstoffröhre  

schaffe eine erhebliche Verwechslungsgefahr mit ihren unter der Marke "(XXXX)" 

vertriebenen Produkten (KG act. 2 S. 24 f.). Die Beschwerdeführerin habe ein  

Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 2007 eingereicht. In einem 

zwischen denselben Parteien hängigen Rechtsstreit betreffend Marken- und  

Lauterkeitsrecht in Deutschland habe das Oberlandesgericht Düsseldorf ent-

schieden, dass in Bezug auf die Begriffe "(XXXX)" und "(YYYY)" Verwechslungs-

gefahr bestehe und habe der Beschwerdegegnerin 1 verboten, in Deutschland im 

geschäftlichen Verkehr Leuchtmittel mit der Bezeichnung "(YYYY) Generation" zu 

vertreiben (KG act. 2 S. 26). Nach allgemeinen rechtlichen Ausführungen zum 

Markenschutz (KG act. 2 S. 27 - 29) verglich die Vorinstanz die Begriffe "(XXXX)" 

und "(YYYY)" und hielt unter anderem fest was folgt und von der Beschwerde-

führerin in der Beschwerde beanstandet wird: 

"Sowohl der erste als auch der letzte Buchstabe der beiden Begriffe ist  

identisch. Beide Begriffe haben vier Buchstaben und unterscheiden sich lediglich 

durch die mittleren beiden Buchstaben. Es handelt sich um sehr kurze Begriffe, 

was zu einer besseren Merkbarkeit führt und Unterschiede besser erkennen lässt. 

Beide Begriffe werden in Grossschreibung verwendet, die klägerische Marke ist 

auch in Grossbuchstaben registriert. Als zweite Buchstaben stehen sich A und O 

gegenüber. Diese unterscheiden sich bei Grossschreibung im Schriftbild deutlich 

voneinander, das nach oben spitzige, dreiecksförmige A weist keinerlei Ähnlich-

keiten mit dem runden O auf" (KG act. 2 S. 29 f.). 

-   24   - 

b) Die Beschwerdeführerin bezeichnet diesen Passus "in dieser Einseitig-

keit" als willkürlich und verweist dazu auf die Erwägungen des Oberlandesgerichts 

Düsseldorf und verschiedene Bundesgerichtsentscheide (KG act. 1 S. 30). 

c) Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die zitierten vorinstanzlichen Er-

wägungen willkürlich sein sollen. Als tatsächliche Feststellungen sind sie nicht zu 

beanstanden. Tatsächlich sind der erste und der letzte Buchstabe der Begriffe 

"(XXXX)" und "(YYYY)" identisch, tatsächlich haben beide Begriffe vier Buch-

staben und unterscheiden sich lediglich durch die mittleren beiden Buchstaben 

etc. Insoweit geht die Willkürrüge fehl, wenn sie überhaupt als solche zu ver-

stehen ist. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr und der entsprechenden 

Schlussfolgerung beschränkte sich die Vorinstanz keineswegs auf diese Fest-

stellungen, sondern stellte wesentlich weitere Erwägungen an (KG act. 2 S. 30 f.), 

welche die Beschwerdeführerin übergeht, worauf die Beschwerdegegner zu 

Recht hinweisen (KG act. 20 S. 7 Ziff. 28). Die Rüge der Einseitigkeit ist schon 

deshalb verfehlt. Mit der Verweisung auf die zitierten Gerichtsentscheide begibt 

sich die Beschwerdeführerin auf das Gebiet der Rechtsanwendung. Darauf kann 

im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.3). 

5. Schliesslich erklärt die Beschwerdeführerin, die Urteile des Handels-

gerichts vom 24. Juni 2009 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 

2007 schlössen sich gegenseitig aus. Das könne aber nicht sein (KG act. 1 

S. 31). Die Beschwerdeführerin erklärt indes nicht, dass das angefochtene  

handelsgerichtliche Urteil deswegen mit einem Nichtigkeitsgrund und mit welchem 

Nichtigkeitsgrund behaftet sei. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzutreten. 

6. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Verletzung der richterlichen 

Fragepflicht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Erwägung, die  

Beschwerdeführerin habe ihre Vorbringen zu Rechtsbegehren 2 ungenügend  

substantiiert, als begründet (vorstehend Erw. 3). Das angefochtene Urteil ist aus 

diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, 

damit der Beschwerdeführerin im Sinne der vorstehenden diesbezüglichen Er-

wägungen genau erklärt wird, welche (von der Vorinstanz als relevant erachteten) 

Vorbringen ungenügend substantiiert seien, und ihr durch entsprechende Be-

-   25   - 

fragung oder durch konkrete schriftliche Substantiierungshinweise Gelegenheit 

zur Verbesserung gegeben wird. Eine Anweisung wie von der Beschwerde-

führerin beantragt (KG act. 1 S. 21 Ziff. 8) ist der Vorinstanz nicht zu erteilen. Ins-

besondere ergibt sich erst nach allfälliger Ergänzung der Vorbringen der  

Beschwerdeführerin, ob überhaupt und worüber ein Beweisverfahren durch-

zuführen sein wird. 

Die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin erwiesen sich als unbegründet, 

soweit überhaupt darauf eingetreten werden konnte. 

III. 

Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung des angefochtenen  

Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG 

act. 1 S. 2), die Beschwerdegegner beantragten die Abweisung der Beschwerde 

(KG act. 20 S. 2). Das angefochtene Urteil wird in Gutheissung der Beschwerde 

aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die  

Beschwerdeführerin obsiegt im Beschwerdeverfahren, die Beschwerdegegner  

unterliegen. Demnach sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwer-

degegnern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem entsprechend sind diese zu 

verpflichten, die Beschwerdeführerin für ihre anwaltlichen Aufwendungen im  

Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

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Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich vom 24. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der 

Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 25'750.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdegegnern je 

zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag. 

4. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 12'000.- 

zu bezahlen, und zwar je zur Hälfte, d.h. die Beschwerdegegnerin 1 

Fr. 6'000.-- und der Beschwerdegegner 2 Fr. 6'000.--, unter solidarischer 

Haftbarkeit für den gesamten Betrag. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 750'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-

fangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 5. November 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: