# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32366171-2fd2-5329-8d80-bd360e6b32d5
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 18.12.2018 FS.2017.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_FS-2017-27_2018-12-18.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: FS.2017.27

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 18.12.2018

Entscheiddatum: 18.12.2018

Entscheid Kantonsgericht, 18.12.2018
Art. 176 ZGB: Sind die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut 
gegeben, so kann diese auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet 
werden. Eine alternierende Obhut geht nicht zwingend mit einer hälftigen 
Betreuung einher (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 
18. Dezember 2018, FS.2017.27).

Sachverhalt:

Die Eltern haben drei gemeinsame Kinder. Die Mutter arbeitet zu 50%, der Vater in 

einem 70%-Pensum. Nach dem Auszug aus der ehelichen Wohnung ist der Vater ins 

Nachbardorf gezügelt. Die Mutter verlangt die alleinige Obhut, der Vater die 

alternierende, eventualiter die alleinige Obhut.

 

Aus den Erwägungen:

(…)

3.a) (…)

b)    Die Regelung der Anteile an der Kinderbetreuung (früher: Obhutszuteilung, 

Besuchsrecht) hat sich an bewährten Grundsätzen zu orientieren. Leitlinie bildet das 

Kindeswohl, das nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und der konkreten 

kindlichen Bedürfnisse zu beurteilen ist (Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des 

Bundesgerichts zum Familienrecht, Jusletter vom 15. Juni 2015, Rz 47); allfällige 

persönliche Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2; 127 III 

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295 E. 4; 123 III 445; BGer 5A_130/2009 E. 2.2). Das bedeutet, dass ein allfälliges 

Fehlverhalten eines Elternteils, ein objektiv fairer Ausgleich (BGE 120 II 229 E. 3b) oder 

allgemeine Gerechtigkeitsüberlegungen bei der Regelung der Kinderbetreuung nicht 

von Interesse sind. Massgebend ist einzig, welches Betreuungskonzept dem beteiligten 

Kind am meisten dient. Die Mutter hat auch bei jüngeren Kindern keinen natürlichen 

Vorrang. Entscheidend sind die innere Bindung zwischen Eltern und Kind, die 

Erziehungseignung, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung und die Kontinuität 

sowie Stabilität der Verhältnisse (BGE 114 II 200 E. 3; 115 II 317 E. 2; 117 II 353 E. 3). 

Weiter von Bedeutung sind die Möglichkeit und das Bestreben, das Kind seinen 

Bedürfnissen gemäss zu fördern und zu unterstützen. Zu beachten ist auch die 

Einstellung gegenüber dem jeweils anderen Elternteil und der Wille, die Kontakte des 

Kindes zu jenem zu bejahen und zu pflegen (BGE 115 II 206 E. 4b; BK-Hegnauer, Art. 

273 ZGB N 37; FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 5; Arntzen, Elterliche 

Sorge und Umgang mit Kindern, 11 ff.; Hinderling/Steck, Das schweizerische 

Ehescheidungsrecht, 414). Dem eigenen Wunsch des Kindes kommt zudem mit 

steigendem Alter immer grössere Bedeutung zu (BGE 122 III 401 E. 3b; 142 III 153 E. 

5.2.4). Ausschlaggebend sind nicht einzelne Faktoren. Vielmehr ist in einer 

Gesamtbilanz für das Kind und mit Blick auf die Gegenwart sowie die Zukunft 

abzuwägen, welche Betreuungsregelung sein Wohl am besten wahrt (BGE 117 II 353 E. 

3; BGer 5A_972/2013 E. 6.2.3; KGer SG, FamPra.ch 2003, 192, 193).

c)    Zunächst ist darüber zu befinden, ob die drei Kinder in der gemeinsamen 

elterlichen Obhut belassen werden können. Das Gericht hat dies stets bzw. 

unabhängig von den Anträgen der Eltern zu prüfen (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 

5A_425/2016 E. 3.5).

Seinen Entscheid über die alternierende Obhut muss das Gericht auf eine Prognose 

stützen, dahingehend, ob diese Betreuungslösung dem Wohl des Kindes dient, was 

Feststellungen zur gegenwärtigen und vergangenen Gesamtsituation voraussetzt (vgl. 

dazu und zum Folgenden BGer 5A_34/2017, in: Meier/Häberli, Übersicht zur 

Rechtsprechung im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, ZKE 2017, 498, 501 f.). 

Vorab ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern massgebend, kommt die alternierende 

Obhut doch nur dann in Frage, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Da die 

alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen 

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voraussetzt, müssen die Eltern ausserdem fähig und bereit sein, in Kinderbelangen 

miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allerdings lässt der Umstand allein, 

dass ein Elternteil sich einer alternierenden Obhut widersetzt oder dass Differenzen 

über die Betreuungsanteile bestehen, noch nicht auf mangelnde Kooperationsfähigkeit 

schliessen (vgl. dazu auch BGer 5A_888/2016 E. 3.2.1; 5A_17/2017; 5A_191/2016 E. 

4). Bei gegebener Erziehungsfähigkeit beider Eltern sind die weiteren einschlägigen 

Zuteilungskriterien zu erörtern, also die geographischen Verhältnisse, namentlich die 

Distanz zwischen den Wohnungen der Eltern, deren Fähigkeit, den Kontakt zwischen 

dem Kind und dem anderen Elternteil zu fördern, die Stabilität der Verhältnisse (eine 

alternierende Obhut kommt eher in Frage, wenn das Kind schon vor der Trennung 

durch beide Elternteile betreut wurde), die Möglichkeiten der Eltern, das Kind 

persönlich zu betreuen, dessen Alter, dessen Beziehungen zu Geschwistern, dessen 

Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld sowie dessen Wunsch. Diese weiteren 

Beurteilungskriterien sind voneinander abhängig und je nach den konkreten 

Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium 

der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei 

Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle, während die Zugehörigkeit zu einem 

sozialen Umfeld bei Jugendlichen besondere Bedeutung hat. Die Kooperationsfähigkeit 

der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist 

oder die geographische Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an 

Organisation erfordert. Das Sachgericht verfügt beim Entscheid über die Anordnung 

einer alternierenden Obhut über einen grossen Ermessensspielraum. Eine alternierende 

Obhut muss nicht zwingend bedeuten, dass die Kinder je zur Hälfte von den Eltern 

betreut werden, erwartet wird immerhin, dass ein Elternteil mindestens einen Drittel der 

Betreuung übernimmt (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 1; Sünderhauf/

Widrig, gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, in: AJP 2014, 885, 893; 

ZR 2015 37).

(…)

d)    Erziehungseignung setzt eine echte Zuneigung zum Kind sowie ein waches 

Interesse an ihm und seiner Entwicklung voraus (BGE 111 II 225 E. 2; BK-Bühler/

Spühler, aArt. 156 ZGB N 89; FamKomm Scheidung/Büchler/Clausen, Art. 298 ZGB N 

34 ff.). Der Elternteil, dem ein Kind anvertraut wird, muss genügend Gespür für die 

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Bedürfnisse des Kindes haben, ein Klima der Wärme vermitteln, vernünftige Grenzen 

setzen, das Kind aber auch zur Selbständigkeit anleiten können (KGer SG, FamPra.ch 

2003, 192; Arntzen, a.a.O., 19). Ebenso sind Verlässlichkeit und Kontinuität in der 

Erziehungshaltung sowie eine gewisse Konsequenz und Berechenbarkeit erforderlich. 

Der Elternteil muss ausserdem Sicherheit vermitteln und bereit sein, mit der Schule und 

dem Umfeld des Kindes zusammenzuarbeiten. Erziehungsfähigkeit wird mithin als die 

grundlegende Kompetenz eines Elternteils verstanden, die emotionalen und 

körperlichen Bedürfnisse seines Kindes zu erkennen, das Kind zu versorgen und zu 

betreuen sowie erzieherisch angemessen auf die kindlichen Bedürfnisse einzugehen 

(Ludewig/Baumer/Salzgeber/ Häfeli/Albermann, Richterliche und behördliche 

Entscheidungsfindung zwischen Kindeswohl und Elternwohl: Erziehungsfähigkeit bei 

Familien mit einem psychisch kranken Elternteil, in: FamPra.ch 2015, 562, 574).

Hier erziehen und betreuen beide Eltern ihre Kinder schon seit langem, und diese 

haben sich in jeglicher Hinsicht, sei dies gesundheitlich, sozial oder schulisch, gut 

entwickelt. Alle drei Kinder haben sodann eine gute Beziehung zu beiden Eltern, was 

gar nicht möglich wäre, ohne dass die Eltern ihre Bedürfnisse erkennen und befriedigen 

könnten. Die Eltern sind Vertrauenspersonen der Kinder. Gefährdungsmeldungen 

seitens der KESB, Schule oder von Kinderärzten fehlen. Die gegenseitigen Vorhalte der 

Eltern scheinen allein im Paarkonflikt begründet. Beide Eltern gelten als 

uneingeschränkt erziehungsfähig. Im Übrigen müssen Eltern nicht fehlerlos sein. Eine 

gewisse Unsicherheit betreffend Alltagsbedürfnisse der Kinder macht sie nicht 

erziehungsunfähig.

e)    Bezüglich Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit sind die Schwierigkeiten 

der Eltern offensichtlich. Trotz der belasteten Situation ist es den Eltern aber dennoch 

mehrheitlich gelungen, den Alltag der Kinder gemeinsam zu organisieren. Gemeinsam 

mit der Beiständin konnten die Eltern auch einen erweiterten Besuchsplan für das Jahr 

2018 erstellen. Die aktuell eingeschränkte Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit 

steht einer alternierenden Obhut nicht entgegen. Die Eltern werden zwar lernen 

müssen, wieder besser miteinander zu kommunizieren und sich wieder mehr zu 

vertrauen. Es ist aber zu erwarten und zu hoffen, dass sie das bewältigen und 

diesbezüglich Fortschritte machen, sobald mit dem vorliegenden Entscheid Klarheit 

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über die Gesamtsituation herrscht. Überdies steht ihnen nach wie vor die Beiständin 

zur Seite, mit welcher beide Elternteile gut zusammenarbeiten.

f)     Das Kriterium der Kontinuität bzw. Stabilität versteht sich als Weiterführung der 

bisherigen Lebensweise bzw. als Fortbestehen des Aufenthaltsorts und beinhaltet 

ebenso das Kriterium der Beziehungskontinuität (BGE 138 III 565 E. 4.3; FamKomm 

Scheidung/ Vetterli, Art. 176 ZGB N 3). Die Eltern missverstehen dieses Kriterium 

allerdings, wenn sie kleinlich aufzurechnen versuchen, zu welchem Prozentsatz welcher 

Elternteil sich in der Vergangenheit genau um die Kinder gekümmert hat und daraus 

ableiten wollen, wer die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen ist. Vielmehr ist aus 

Sicht der Kinder einzig wichtig, wer im Alltag präsent und zugänglich für ihre Anliegen 

war und wie für die Zukunft die bestmögliche Lösung auszugestalten ist.

Gemäss übereinstimmenden Angaben der Eltern hat die Mutter auch während 

bestehender Ehe Teilzeit gearbeitet und der Vater war zu 70% berufstätig. Es ist davon 

auszugehen, dass beide Eltern sich in einem gewissen Umfang an der Kinderbetreuung 

beteiligt haben. Ausfluss davon dürfte auch die Teilvereinbarung vom X. Mai 2017 sein, 

in welcher bis Ende Juni 2017 die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Obhut 

belassen wurden und festgelegt, dass der Vater an zwei Tagen pro Woche (inkl. 

Übernachtungen) und an jedem zweiten Wochenende die Kinder betreut. Die Mutter 

gab dann im Rahmen der vorinstanzlichen Anhörung vom X. Juli 2017 an, es klappe mit 

der geteilten Obhut nicht. Die Beiständin, welche erst später (d.h. nach dem 

vorinstanzlichen Entscheid) ihre Aufgabe antrat, hielt fest, die Kinder hätten durch den 

Versuch der alternierenden Obhut eine grosse Verantwortung übernommen und die 

Entscheidung selbst fällen können, wann sie wo sein wollten. Dies habe Unruhe und 

ein Durcheinander gebracht, vor allem für die Kleinste. In der Folge teilte die Vorinstanz 

der Mutter die alleinige Obhut zu und gewährte dem Vater ein Besuchsrecht von 

Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, in jeder geraden Kalenderwoche. Diese 

Aufteilung der Betreuungsanteile wird nunmehr seit fast 1.5 Jahren so gelebt, wobei 

seit anfangs 2018 in den ungeraden Kalenderwochen noch der Mittwochnachmittag 

(von Schulschluss bis 18.00 Uhr) beim Vater verbracht wird. Das Kriterium der 

Kontinuität bzw. Stabilität spricht eher gegen eine alternierende Obhut im Sinne wie der 

Vater diese möchte, nämlich einer hälftigen Aufteilung der Betreuungsanteile. Die 

Beiständin hat mehrfach betont, dass für die Kinder eine Beruhigung der Situation 

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wichtig sei. Auch die Eltern haben sich dahingehend geäussert, dass die Unklarheit für 

die Kinder belastend und schwierig auszuhalten sei. Auch im Rahmen der persönlichen 

Anhörung entstand der Eindruck, dass die Kinder die gesamte Angelegenheit ein für 

alle Mal erledigt haben möchten. Auch wenn sie dies nicht direkt gesagt haben, so ist 

offensichtlich und nur verständlich, dass die Kinder unter der Situation leiden. In einer 

solchen Situation – lang anhaltendes Verfahren, hochstrittiger Paarkonflikt - ist das 

Kriterium der Stabilität umso höher zu werten (vgl. zum Ganzen FamKomm Scheidung/

Vetterli, Art. 176 ZGB N 3).

g)    Zu prüfen ist sodann das Kriterium der persönlichen Betreuung, wobei diesem 

Aspekt vor allem bei kleinen und grundschulpflichtigen Kindern eine grosse Bedeutung 

zukommt (BGer 5A_319/2013; 5A_834/2012 E. 4.1; Arntzen, a.a.O., 16). Ist die 

Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind diese nämlich demjenigen 

Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu 

betreuen (BGer 5A_319/2013 E. 2.1). Ausserdem ist neben der zeitlichen Verfügbarkeit 

auch die Qualität des Umgangs zu berücksichtigen (BGer 5A_22/2010 E. 5.2.2; BK-

Hausheer/Reusser/ Geiser, Art. 176 ZGB N 45).

Hier können beide Elternteile die Kinder zu einem grossen Teil persönlich betreuen. Die 

Mutter arbeitet 50%, was 10 Tagen pro Monat entspricht. Sechs Tage davon arbeitet 

sie am Wochenende, wenn die Kinder ohnehin beim Vater sind. Ihre Tätigkeit bei der Y. 

ist an zwei Wochentagen pro Woche, während dem die Kinder in der Schule sind und 

fällt während den Schulferien nicht an. Der Vater arbeitet 70% im 

Angestelltenverhältnis, könne sich aber seine Arbeitszeiten frei einteilen. Das Kriterium 

der persönlichen Betreuung spricht also nicht gegen eine alternierende Obhut.

h)    Ferner ist der Wunsch der Kinder in die Abwägung miteinzubeziehen (BGE 131 III 

553; FamKomm Scheidung/Büchler/Clausen, Art. 133 ZGB N 12 f.). Er gilt als Akt 

beschränkter Eigenverantwortung, der zwar nicht allein massgeblich und kritisch zu 

hinterfragen ist, der aber auch nicht ganz unbedeutend sein kann (BGer 5A_160/2011 

E. 4; 5A_341/2008 E. 4.3; 5C.52/2005 E. 4). Der erhebliche Loyalitätskonflikt der drei 

Kinder ist offensichtlich. Ebenso klar erscheint, dass diese bei den vorliegenden 

massiven Streitigkeiten ihren Willen nicht unbeeinflusst erkennen und äussern können. 

Im Rahmen der persönlichen Anhörung gab die Jüngste an, sie gehe gerne zu Papi. Sie 

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sei mehr bei Mami und dies sei gut so. Die Mittlere teilte mit, sie wünsche sich, dass 

sie zusätzlich jeden zweiten Dienstag nach dem Zumba zu Papi gehen und dann bei 

diesem übernachten dürfe. Der Sohn führte aus, er wolle auch unter der Woche bei 

Papi schlafen, wobei es ihm egal sei, ob jede Woche oder jede zweite. Am liebsten sei 

ihm sowieso, wenn er selber sagen könne, wann er bei Mami und wann bei Papi sei. 

Der Wunsch der Kinder spricht ganz klar für eine Ausdehnung der Betreuungsanteile 

des Vaters. Allerdings hat kein Kind geäussert, dass diese Ausdehnung (vorderhand) so 

weit gehen soll, dass die Kinder zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter sind. Die zwei 

älteren Kinder haben sich klar für Übernachtungen beim Vater während der Woche 

ausgesprochen. Allerdings hat kein Kind den Wunsch geäussert, dass sie eine 

Regelung haben möchte, wie sie bereits nach der Trennung für eine kurze Zeitspanne 

gelebt wurde, nämlich ein Wechsel von Mami zu Papi im Wochentakt. Was den 

(nachvollziehbaren) Wunsch des Sohnes angeht, er wolle selber entscheiden, wann er 

bei welchem Elternteil sei, ist festzuhalten, dass er noch zu jung ist, um diese 

Verantwortung selber zu übernehmen. Auch wenn er bereits in der Oberstufe ist, soll er 

noch soweit wie möglich Kind sein dürfen und nicht Entscheidungen fällen müssen, die 

im jetzigen Zeitpunkt noch klar in den Aufgabenbereich der Erwachsenen fallen. Es ist 

aber klar, dass die Wünsche der Kinder mit zunehmendem Alter noch mehr Gewicht 

bekommen.

i)    Insgesamt sind die Voraussetzungen für eine Ausdehnung der Betreuungsanteile 

des Vaters gegeben und entsprechen auch dem Wunsch der Kinder. Gerade auch die 

geographischen Verhältnisse lassen dies ohne weiteres zu. Eine alternierende Obhut 

wie vom Vater gewünscht – hälftige Aufteilung der Betreuungsanteile wochenweise – 

drängt sich aufgrund der für die Kinder in der jetzigen Situation notwendigen Stabilität 

nicht auf. Unbestritten scheint eine Ausdehnung dahingehend, dass die Kinder in den 

geraden Kalenderwochen von Donnerstag nach Schulschluss bis Montag, 

Schulbeginn, beim Vater verbringen. Weitergehende Betreuung durch den Vater, 

insbesondere Übernachtungen bei ihm während der Woche, schliesst die Mutter aus. 

Sie übersieht dabei aber, dass es sich um den erklärten Willen der Kinder handelt. 

(Objektive) Gründe, die gegen eine solche Ausweitung sprechen, sind nicht ersichtlich. 

Der Vater betreut somit die Kinder in den ungeraden Kalenderwochen zusätzlich von 

Mittwoch nach Schulschluss bis Donnerstag, Schulbeginn. In der restlichen Zeit 

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werden die Kinder von der Mutter betreut. Auf eine weitergehende Ausdehnung der 

Betreuungsanteile wird vorderhand verzichtet. (…)

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