# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d53dfeb-2b92-55a9-b92c-85d3973cac38
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-09
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.05.2017 MPU.2017.0001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2017-0001_2017-05-09.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 9 mai 2017 

  
	
  Composition

  	
  Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Michel Mercier, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par Me Patrick FONTANA, avocat à Sion,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Fondation B.________, représentée
  par Me Philippe VOGEL, avocat à Vevey,   

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  C.________ à ********
  représentée par Me Fernand Mariétan, avocat à Monthey, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Marchés publics

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de la Fondation B.________
  du 20 décembre 2016, adjugeant les travaux d'installations sanitaires (CFC
  250) pour la construction d'un nouveau centre d'enseignement spécialisé à C.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
La Fondation B.________ est une fondation de droit privé, dont le siège
est à ********. Elle a pour but: "création et gestion de structures
destinées à offrir des prestations d'enseignement spécialisé, à savoir des
prestations pédagogiques, des prestations pédago-thérapeutiques, des
prestations éducatives des lieux d'accueil et d'hébergement, à des enfants, des
adolescents et des jeunes adultes rencontrant des difficultés de communication,
d'intégration scolaire et/ou sociale, et/ou socio-professionnelle, de
comportement et de la personnalité, associées ou non à des troubles perturbant
leurs apprentissages scolaires et/ou sociaux". Elle est subventionnée
par le Canton de Vaud pour ses frais de fonctionnement.

B.                    
a) Par avis publié le 29 mars 2016 sur la plateforme pour les marchés
publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Fondation B.________ a lancé, dans le cadre
d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la construction d'un
centre d'enseignement spécialisé, à ********, "comprenant huit classes de
cours, divers locaux d'enseignement spécialisés, une administration et des
locaux de service" (dossier d'appel d'offres, ch. 2.1). Etaient notamment
mis en soumission les travaux d'installations sanitaires (CFC 250).

b) Les critères d'adjudication pour le CFC 250
étaient les suivants (dossier d'appel d'offres, ch. 8.2):

	
   

  	
  Critère

  	
  Libellé

  	
  Coefficient

  
	
  1

  	
  Coût

  	
  Prix
  proposé

  	
  60%

  	
  60%

  
	
  2

  	
  Présentation
  de l'entreprise

  	
   

  	
   

  	
  10%

  
	
  2.1

  	
  Profil
  de l'entreprise

  	
  Domaine
  d'activité, savoir-faire, spécialisation

  	
  4%

  	
   

  
	
  2.2

  	
  Ressources
  humaines                          

  	
  Effectif
  et organigramme de l'entreprise

  	
  2%

  	
   

  
	
   

  	
   

  	
  Qualification
  du personnel (diplômes, certificats)

  	
  2%

  	
   

  
	
   

  	
   

  	
  Formation
  professionnelle

  	
  2%

  	
   

  
	
  3

  	
  Références

  	
  Références
  récentes en rapport avec l'objet, sur les cinq dernières années

  	
  10%

  	
  10%

  
	
  4

  	
  Service
  de piquet

  	
   

  	
   

  	
  8%

  
	
  4.1

  	
  Service

  	
  Existence
  d'un service de piquet, dépannage, SAV

  	
  4%

  	
   

  
	
  4.2

  	
  Délais

  	
  Délais
  d'intervention

  	
  4%

  	
   

  
	
  5

  	
  Organisation
  prévue pour le chantier

  	
   

  	
   

  	
  12%

  
	
  5.1

  	
  Encadrement

  	
  Qualification
  du responsable du chantier

  	
  4%

  	
   

  
	
  5.2

  	
  Personnel

  	
  Nombre
  de personnel prévu

  	
  4%

  	
   

  
	
   

  	
   

  	
  Qualification
  du personnel prévu

  	
  2%

  	
   

  
	
  5.3

  	
  Sous-traitance

  	
  Qualifications
  et fiablilité des sous-traitants éventuels

  	
  2%

  	
   

  

Une cotation entre 0 et 3 est
attribuée à chaque critère mentionné ci-dessus, cette cotation est ensuite
multipliée par le coefficient du critère (total maximum 300 points).

c) Hormis la série de prix, chaque soumissionnaire
devait remplir un questionnaire en relation avec les critères d'adjudication
posés (dossier d'appel d'offres p. 9 ss). Il devait notamment fournir une liste
si possible d'au moins cinq références récentes "en rapport avec le projet"
(p. 10).

C.                    
Dans le délai imparti, A.________, à Sion, et C.________, à Bex, ont
soumissionné pour le CFC 250. Elles ont déposé une offre de 145'025 fr. 95 pour
la première et de 143'369 fr. pour la seconde (montants TTC). Sept autres
entreprises ont également soumissionné.

D.                    
Par lettres du 20 décembre 2016, la Fondation B.________, par
l'intermédiaire de son mandataire technique, l'entreprise D.________, a informé
les soumissionnaires que les travaux avaient été adjugés à C.________, arrivée
en tête de l'analyse multicritères.

Le 23 décembre 2016, D.________ a transmis à A.________,
à sa demande, le tableau d'évaluation des offres. Il en ressort les éléments
suivants:

- C.________ a obtenu un total de 299.12, avec 180
pour le prix, 29 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références,
24 pour le service de piquet et 36 pour l'organisation prévue sur le chantier;

- A.________, arrivée en deuxième position, s'est
vue pour sa part attribuer un total de points de 291.17, avec 177.94 pour le
prix, 23 pour la présentation de l'entreprise, 30 pour les références, 24 pour
le service de piquet et 36 pour l'organisation prévue sur le chantier. 

Le 10 janvier 2017, paraissait dans la Feuille des
avis officiels du canton de Vaud la confirmation officielle de l'adjudication
des travaux litigieux.

E.                    
a) Dans l'intervalle, le 30 décembre 2016, A.________ a saisi la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours contre
l'adjudication des travaux d'installations sanitaires à C.________. Se plaignant
d'une motivation insuffisante, elle a pris les conclusions suivantes:

"A titre principal:

1. Le recours est admis.

2. La décision d'adjudication du 20 décembre 2016 de la
société D.________ est annulée.

3. La procédure d'adjudication des travaux CFC 250
Installations sanitaires est répétée.

4. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la société D.________.

5. Une juste indemnité est allouée à la société A.________ à
titre de dépens."

L'effet suspensif a été octroyé à titre
préprovisoire lors de l'enregistrement du recours.

Dans sa réponse du 2 février 2017, l'intimée a
conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, les conclusions étant
dirigées contre D.________; subsidiairement à son rejet. L'adjudicataire n'a
pas procédé à ce stade.

Invitée à préciser ses arguments au regard du
tableau d'évaluation des offres, la recourante a indiqué, dans une écriture du
13 février 2017, qu'elle contestait les notes attribuées à l'adjudicataire sur
les autres critères que le prix, notamment les références, soulignant que C.________
n'avait que deux années d'existence, ne disposait d'aucune expérience dans la
construction de centres d'enseignement et qu'elle avait certainement invoqué
des références de E.________, entreprise en faillite à laquelle elle avait
succédé. Elle a précisé par ailleurs que l'indication de D.________ dans ses
conclusions constituait une erreur de plume qu'il fallait corriger d'office.

L'autorité intimée a confirmé ses conclusions dans
une écriture complémentaire du 27 février 2017. La recourante a renoncé à
déposer une nouvelle écriture.

L'adjudicataire a déposé une écriture spontanée le
21 mars 2017, sans prendre toutefois de conclusions formelles.

b) La cour a tenu audience le 22 mars 2017 en
présence pour la recourante, de M. F.________, administrateur, assistée de Me
Patrick Fontana; pour l'autorité intimée, de Mme G.________, vice-présidente,
et de M. H.________, collaborateur de D.________, assistés de Me Philippe
Vogel; pour l'adjudicataire, de M. I.________, administrateur. On extrait du
compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Interpellé, Me Fontana précise que la recourante
conteste les notations des critères, respectivement sous-critères, "Profil
de l'entreprise", "Qualification du personnel", "Formation
professionnelle" et "Références". Il rappelle par ailleurs qu'à
son sens, la décision attaquée ne respectait manifestement pas les exigences
légales et jurisprudentielles en matière de motivation.

La présidente interpelle les représentants de l'autorité
intimée sur l'échelle de notation utilisée pour l'évaluation des critères
d'adjudication, qui ne figure pas dans le dossier produit.

M. H.________ répond qu'un document interne existe. Il
confirme qu'il a été établi avant l'ouverture des offres. Il ne l'a pas sur
lui, mais le produira sans délai après l'audience.

Les critères, respectivement sous-critères, contestés sont
passés en revue:

1. Profil de l'entreprise (critère 2.1):

M. H.________ indique que le pouvoir adjudicateur attendait
que l'entreprise se présente, qu'elle explique comment elle est structurée,
qu'elle indique si elle dispose de certifications, qu'elle donne certains
renseignements sur son service après-vente, etc. Plus les renseignements sont
complets, plus la note est élevée. Dans le cas particulier, la recourante s'est
contentée de produire un organigramme et la liste de son personnel, alors que
l'adjudicataire a donné des renseignements complets, d'où la différence de
notation.

Sur question de Me Fontana, M. H.________ indique qu'il ne
suffisait pas de remplir le "questionnaire pour le soumissionnaire"
(p. 9 ss du dossier d'appel d'offres) pour avoir la note maximale. Il fallait
donner davantage d'informations. M. H.________ précise que la notation se fait
sur la base d'une appréciation globale des dossiers des soumissionnaires.

Interpellé par l'assesseur Mercier, M. H.________ reconnaît
qu'aucun document spécifique n'est demandé pour le critère "profil de
l'entreprise". Il estime qu'il appartient à l'entreprise de "se
vendre". 

2. Qualification du personnel (critère 2.2.1):

M. H.________ explique que plus le degré de formation est
élevé, plus la note est meilleure. 

La présidente relève que l'adjudicataire n'a pas produit la
preuve de la qualification de ses cadres, alors que le dossier d'appel d'offres
exige pourtant une telle pièce (questionnaire, ch. 2.1.2).

Après vérification, M. H.________ reconnaît que le diplôme de
M. I.________ n'a pas été produit. Pour lui, cela ne justifie pas une
différence de notation. Il explique que, de manière générale, la preuve du
diplôme n'est demandée qu'en cas de doute. 

3. Formation professionnelle (critère 2.2.3):

M. H.________ donne des explications sur la notation
utilisée. Le nombre d'apprentis est divisé par l'effectif total de
l'entreprise. Le soumissionnaire qui obtient le meilleur ratio a la note 3 et
la note 0 correspond à un ratio de 0. Une règle de trois est ensuite appliquée
pour calculer la note des autres soumissionnaires.

La présidente relève que le dossier d'appel d'offres précise
que le ratio est calculé sur la base d'une moyenne sur cinq ans. 

M. H.________ le reconnaît. Les soumissionnaires donnent
toutefois rarement les informations sur les cinq dernières années. L'évaluation
se fait alors, comme dans le cas particulier, sur la situation au moment du
dépôt de l'offre.

Interpellé, M. I.________ indique que l'entreprise comptait
entre 20 et 25 employés (y compris personnel de bureau) au moment de la
soumission, dont quatre apprentis (tous en sanitaire). L'effectif affecté
uniquement dans le domaine sanitaire s'élève à 10.

A la question de l'assesseur Mercier, M. H.________ indique
que les formations en cours d'emploi ne sont pas prises en compte dans
l'appréciation de ce critère.

4. Références (critère 3):

La présidente interroge M. I.________ sur les circonstances
de la fondation de C.________.

M. I.________ explique qu'il était employé de E.________.
L'objectif était qu'il reprenne à terme la société. Il s'occupait uniquement de
la partie technique. Il n'avait pas accès aux comptes de la société. La reprise
devait intervenir le 1er janvier 2014. Elle a été reportée au 1er
janvier 2015. C'est à ce moment qu'il a pris connaissance pour la première fois
des comptes. La situation étant catastrophique, il a renoncé à son projet de
reprise et a créé une nouvelle société à son nom. Il a repris le personnel et
les chantiers en cours de la SA. M. I.________ précise qu'il exploite
parallèlement une autre entreprise, la société D.________, active dans le
commerce de cuisines. Il ne la gère pas personnellement. Elle compte deux
employés. M. I.________ ajoute qu'il a également une entreprise individuelle à
son nom. Elle a été créée pour la construction d'appartements personnels. Elle
ne compte pas d'employés. Les travaux ont été sous-traités.

La présidente interpelle les représentants de l'autorité
intimée sur ce qu'ils entendaient par "références en rapport avec
l'objet".

M. H.________ explique que le pouvoir adjudicateur
n'attendait pas forcément des références d'écoles. Les travaux sont en effet
simples. Il s'agit de quatre wc et de quelques points d'eau. 

Interpellé sur l'échelle de notation appliquée, M. H.________
indique qu'il ne s'en rappelle plus exactement. Il fallait fournir cinq
références pour avoir la note maximale de 3. Le barème était ensuite dégressif
en fonction du nombre de références.

Sur question de Me Vogel, M. H.________ confirme que, dans le
cas d'espèce, les références n'ont pas été pondérées en fonction de leur type
ou de leur importance. Il précise toutefois que si, par hypothèse, les
références fournies avaient été systématiquement inférieures à la valeur du
marché, elles auraient été moins bien notées.

Interrogé sur les références fournies, M. I.________
reconnaît que trois sur cinq sont des chantiers qui ont été repris de la SA.
S'agissant des ********, il indique que les travaux ont dû débuter fin 2014.

Interpellé, M. H.________ relève que le pouvoir adjudicateur
s'est posé la question de savoir si ces références initiées avant la création
de la société pouvaient être prises en considération. Une séance de
clarification a eu lieu. Des explications ont été demandées. Il s'est avéré que
les chantiers litigieux avaient été majoritairement exécutés sous l'égide de la
nouvelle société. Le pouvoir adjudicateur a considéré que dans ces conditions,
rien ne s'opposait à les prendre en compte.

A la question de l'assesseur Mercier, M. H.________ indique
qu'aucun compte-rendu de la séance de clarification n'a été établi. Il précise
que la séance avait aussi pour objectif d'éclaircir les liens entre l'adjudicataire
et E.________.

Sur question de Me Fontana, M. H.________ explique que
différents documents sont demandés aux entreprises pour s'assurer de leur
solvabilité, en particulier une attestation du paiement des charges sociales,
une attestation du paiement des impôts et un extrait de l'office de poursuites
et faillites. Si ces documents confirment que les charges sont payées et qu'il
n'y a pas de dettes, l'entreprise est considérée comme apte. Il n'y a pas
d'investigation complémentaire.

[...]"

L'autorité intimée a produit le 24 mars 2017 le
document interne précisant les échelles de notation des différents critères
d'adjudication.

Les parties ont déposé les 3, 5 et 6 avril 2017 une
écriture finale. La recourante s'est encore exprimée le 19 avril 2017.

c) La cour a délibéré à huis clos.

Considérant en droit

1.                     
Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment
la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne
de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le
Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire
évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de
se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il
ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision
d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1;
TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1; 2D_49/2011 du 25 septembre 2012
consid. 1.3.2; 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que
l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse
évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2
p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple
participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la
non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui
conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la
contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre
de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les
exigences minimales de l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid.
6; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2). 

En l'espèce, la recourante a été classée au 2ème
rang sur les neuf offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 291.17
contre 299.12 pour l'adjudicataire, soit une différence de 7.95. Elle critique
en particulier la note obtenue par l'adjudicataire sur le critère des
références. Une réévaluation à la baisse de cette note, même d'un point, lui
permettrait d'arriver en tête et d'obtenir le marché, ce à quoi elle conclut.
Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.

b) L'autorité intimée soutient encore que les
conclusions prises par la recourante seraient irrecevables, car dirigées contre
D.________ et non contre la Fondation B.________. Comme l'a relevé la
recourante, il s'agit à l'évidence d'une erreur de plume qu'il convient de
corriger d'office. Il ne fait en effet aucun doute à la lecture du mémoire du
recours que l'acte attaqué est l'adjudication des travaux d'installations
sanitaires à C.________. Vraisemblablement, l'erreur provient du fait que D.________
a signé elle-même la décision litigieuse, en contradiction avec les règles
générales de procédure administrative (notamment les art. 3 et 4 LPA-VD). En
effet, la décision administrative est un acte de souveraineté, qui doit émaner
d'une entité détentrice de la puissance publique, ce qui, sauf habilitation
législative (une procuration générale ne suffisant pas), n'est pas le cas de
sujets de droit privé comme D.________ (cf. notamment arrêt GE.2004.0036 du 21
décembre 2006; ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Vol. II, 3ème
éd., Berne 2011, p. 196 ss).

c) Pour le surplus, déposé dans le délai et formes
prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics
[LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD), le recours est recevable. 

2.                     
En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de
la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une
grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant
notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016
consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin
2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par
l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou
à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du
texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient.
En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à
assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86
consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).

3.                     
Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation
insuffisante.

a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le
droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe,
qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie
tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations
subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une
décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend
de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins,
en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les
motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439
consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b).
L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments
soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que
l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid.
4.1; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid.
2a/aa et les références citées). 

Le droit des marchés publics comprend une
réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application
de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1)
dispose que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 1)
et que sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs
essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques
et avantages de l’offre retenue (al. 2) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91).
L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux
étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes,
ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne
Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème
éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne se sont
pas très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée
comme suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré
sur la base des critères d'adjudication fixés dans les documents d’appel
d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16
mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4;
MPU.2015.0011 du 1er septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature
formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142
II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid.
2.2; ATF 126 I 19 consid.
2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de
recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid.
2.6.1; ATF 133 I 201 consid.
2.2 et les références citées).

b) En l'espèce, la recourante a obtenu dans le délai
de recours le tableau d'évaluation des offres. Elle savait sur cette base
qu'elle avait été moins bien notée que l'adjudicataire sur les critères du prix
et de la présentation de l'entreprise, plus précisément sur les sous-critères
du profil de l'entreprise et de la formation professionnelle. Elle n'a en
revanche pas reçu de précisions sur la justification des notes attribuées.
Point n'est besoin toutefois de trancher la question de savoir si les
informations transmises étaient suffisantes sous l'angle du droit d'être
entendu. En effet, des explications complémentaires sur les notations
litigieuses ont été fournies par l'autorité intimée dans le cadre des échanges
d'écritures et à l'audience, explications sur la base desquelles la recourante
a pu compléter ses moyens et son argumentation. Ainsi, à supposer qu'il y ait
eu violation du droit d'être entendue de l'intéressée, le vice a été réparé
dans le cadre de la présente procédure.

4.                     
Sur le fond, la recourante
conteste les notations des critères, respectivement sous-critères,
"Profil de l'entreprise", "Qualification du personnel",
"Formation professionnelle" et "Références".

a) sous-critère 2.1: profil de l'entreprise

Pour ce sous-critère, pondéré à 4%, la recourante a
reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les soumissionnaires
devaient donner des informations sur leurs domaines d'activité, leurs
savoir-faire et leurs spécialisations. L'échelle de notation était la suivante:
0, si l'information était inexistante; 1, si l'information était sommaire; 2,
si l'information était générale; 3, si l'information était détaillée.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont rempli les
rubriques du questionnaire en relation avec le sous-critère "Profil de
l'entreprise". L'adjudicataire a toutefois produit en plus un document
présentant, de manière plus détaillée, l'entreprise, son effectif et son
personnel, mais également son service après-vente et son plan d'hygiène et
sécurité. Pour l'autorité intimée, ces renseignements plus précis et complets justifiaient
une note supérieure pour l'adjudicataire.

La recourante conteste ce point de vue. Elle
souligne qu'elle a rempli toutes les rubriques du questionnaire et qu'aucun
document spécifique n'était exigé pour le sous-critère "Profil de
l'entreprise". L'autorité intimée le reconnaît. Elle considère toutefois
qu'il appartenait aux soumissionnaires de "se vendre". Il est douteux
que cette position soit compatible avec le principe de la transparence, qui impose
au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels,
afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause
(Etienne Poltier, op. cit., p. 161; cf. ég. arrêt MPU.2016.0022 du 31
janvier 2017 consid. 3b/aa et les références citées). Du reste, en pratique,
notamment dans les marchés publics de la Confédération, les documents qui ne
sont pas demandés ne sont en principe pas pris en considération. Il apparaît
ainsi difficilement admissible de sanctionner un soumissionnaire qui n'a pas
produit un document qui n'était pas demandé. Si l'autorité intimée voulait que
les soumissionnaires présentent de manière détaillée sur un document à part
leurs domaines d'activité, leurs savoir-faire et leurs spécialisations, elle
aurait dû le spécifier dans le dossier d'appel d'offres.

Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de trancher
définitivement la question de la notation du sous-critère 2.1, dans la mesure
où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

b) sous-critère 2.2.2: qualification du personnel

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante et
l'adjudicataire ont obtenu la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les
soumissionnaires devaient produire la liste complète du personnel avec
indication des diplômes et de l'expérience professionnelle, au sein de l'entreprise,
des personnes citées. Ils devaient également fournir la preuve de la
qualification des cadres. L'échelle de notation était la suivante: 0, si la
liste est inexistante; 1, suivant les "nombres de qualification"; 2,
si la liste n'est pas détaillée; 3, si la liste est détaillée et précise les
années dans l'entreprise.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont produit la
liste demandée, avec les précisions requises. En revanche, la preuve de la
qualification du directeur de l'adjudicataire n'a pas été fournie. Interpellée
à l'audience sur ce point, l'autorité intimée a relevé que ce manquement
n'était pas grave et ne justifiait pas une décote, précisant qu'en règle
générale, le diplôme n'était requis qu'en cas de doute. Il est piquant de
constater que, pour ce sous-critère, la non-production d'une pièce requise
n'est pas pénalisée, alors que, pour le sous-critère "Profil de
l'entreprise", il a été fait le reproche à la recourante de n'avoir pas
fourni une pièce qui n'était pas demandée. 

Quoi qu'il en soit, ici encore, point n'est besoin
de trancher définitivement la question de la notation du sous-critère 2.2.2,
dans la mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre
motif.

c) sous-critère 2.2.3: formation des apprentis

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a
obtenu la note de 1.61 et l'adjudicataire la note de 2.56.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les
soumissionnaires devaient indiquer le nombre d'apprentis qu'ils formaient.
L'échelle de notation était la suivante: "nombre d'apprentis divisé par
le total du personnel de l'entreprise (moyenne sur 5 ans)". La tabelle
d'aide à la notation apportait la précision suivante: "linéaire du plus
grand au plus petit."

Le critère de la formation des apprentis, qui a pour
objectif de récompenser les entreprises qui s'engagent dans la formation
professionnelle en général, est usuel et admissible, pour autant que sa
pondération soit modeste comme en l'occurrence (art. 37 al. 2 du règlement
d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD – RLMP-VD; RSV 726.01.1; ég. ATF
130 I 241 consid. 5.1; ATF 129 I 313; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010
consid. 10; voir aussi Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 208), ce que la recourante ne conteste pas.

Compte tenu de son caractère schématique, l'échelle
de notation utilisée apparaît en revanche critiquable. L'autorité intimée
elle-même reconnaît qu'elle peut avoir un caractère "quelque peu
arbitraire".

Quoi qu'il en soit, ici encore, la question de
l'admissibilité de la méthode de calcul utilisée peut rester indécise, dans la
mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

 

d) critère 3: références

Pour ce critère, pondéré à 10%, tous les
soumissionnaires ont obtenu la note maximale de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 10), les
soumissionnaires devaient fournir cinq références récentes "en rapport
avec le projet". L'échelle de notation était la suivante: 0, si aucun
renseignement n'était fourni; 1, si aucune référence n'était produite; 2, si
quelques références seulement étaient produites; 3, si cinq références au moins
"en rapport avec l'objet" étaient fournies.

La recourante ne comprend pas la note maximale
attribuée à l'adjudicataire. Elle souligne que celle-ci n'a en effet que deux années
d'existence et qu'elle ne dispose d'aucune expérience dans la construction de
centres d'enseignement. Pour elle, l'adjudicataire a certainement invoqué des
références de E.________, entreprise en faillite à laquelle elle avait succédé.

A l'audience, l'administrateur de l'adjudicataire
s'est expliqué sur les circonstances de la création de l'entreprise. Il a
indiqué qu'il avait été l'employé de 

E.________ pendant un peu plus de quatre ans et qu'il était prévu qu'il
reprenne la société. Lorsqu'il avait pris connaissance des comptes, il avait
toutefois renoncé à ce projet et décidé de fonder sa propre société. Il avait
repris le personnel et les chantiers en cours de la SA. Interrogé sur les cinq
références fournies, il a reconnu que, pour trois d'entre elles, il s'agissait
de reprises de chantiers de la SA (Résidence ********, à Martigny; Résidence ********,
à Bex; Habitat groupé de cinq villas, à Bex). Interpellée, l'autorité intimée
estime que rien ne s'opposait à prendre en considération ces références
partielles, dans la mesure où elle avait obtenu la confirmation lors d'une
séance de clarification que les chantiers litigieux avaient été majoritairement
exécutés sous l'égide de la nouvelle société. On regrette qu'aucun procès-verbal
de cette séance n'ait été établi, contrairement à ce qu'exige pourtant l'art.
34 al. 2 RLMP-VD, les explications de l'administrateur de l'adjudicataire étant
restées relativement vagues. Quoi qu'il en soit et quoi qu'en dise l'autorité
intimée, on ne peut pas, sous peine de violer l'égalité de traitement entre les
soumissionnaires, accorder le même poids à des références partielles et
complètes.

A cela s'ajoute que l'adjudicataire n'a fourni
aucune référence en matière d'écoles ou de bâtiments publics (contrairement à
la quasi-totalité des soumissionnaires). Le dossier d'appel d'offres exigeait
pourtant des références "en rapport avec le projet" (cette mention
figurait en gras et en souligné en page 10 du dossier). L'échelle de notation
reprenait cette exigence. Certes, l'autorité intimée a expliqué que, dans la
mesure où les travaux mis en soumission étaient simples, n'importe quelle
référence faisait l'affaire et était prise en considération. On ne comprend
toutefois pas dans ces conditions l'utilité du critère des références, qui a
été totalement neutralisé. Quoi qu'il en soit, indépendamment de la difficulté
des travaux litigieux, on peut difficilement soutenir que les installations
sanitaires d'un chalet par exemple sont "en rapport avec le projet",
exigence qui découlait du dossier d'appel d'offres et à laquelle le pouvoir
adjudicateur doit se tenir. Une pondération aurait été nécessaire.

Au regard de tous ces éléments et de l'échelle de
notation, qui réservait la note maximale de 3 à la production de cinq
références en rapport avec le projet, l'adjudicataire n'aurait pas dû obtenir
une note supérieure à 2 pour les critères des références. Or, avec une telle
note, elle obtiendrait un total de 289.12 points et passerait derrière la
recourante avec ses 291.17 points.

5.                     
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à
la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est
adjugé à la recourante.

Vu l'issue du litige, les frais de justice seront
mis à la charge exclusivement de l'autorité intimée, l'adjudicataire n'ayant
pas pris des conclusions formelles (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de
cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens,
à la charge ici encore de la seule autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci
peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du travail
effectué, à un montant de 2'000 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 –
TFJDA; RSV 173.36.5.1).

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis.

II.                     
La décision de la Fondation B.________ du 20 décembre 2016 est réformée,
en ce sens que les travaux litigieux sont adjugés à A.________.

III.                   
Les frais de justice, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la
charge de la Fondation B.________.

IV.                   
La Fondation B.________ versera à A.________ une indemnité de 2'000
(deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 9 mai 2017

 

La présidente:                                                                                           Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.