# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 402ed27d-7d3a-52c7-95fc-62efcd5b1885
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2006  VB.2005.00518
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00518_2006-01-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00518	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.01.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 19.07.2006 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. 
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung und Ausnahmebewilligungen

	
Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses: Ausnahmebewilligung für die Erschliessung über eine Freihaltezone (E. 3) und Berechnungsweise der Baumassenziffer (E. 4).

Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass bezüglich der Inanspruchnahme der schmalen, an das Baugrundstück angrenzenden kommunalen Freihaltezone eine Ausnahmebewilligung ausserhalb des Baugebiets zu beurteilen ist, weshalb die Bewilligungskompetenz hierfür bei der Baudirektion liegt (E. 3.3.1).
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG sind vorliegend gegeben (E. 3.3.2).

Die unterschiedlichen Festlegungen von Baumassenziffern für Haupt- und Nebengebäude gemäss Art. 15 der BZO Zollikonmit einem Bonus für Besondere Gebäude sind nicht unzulässig; § 13 ABauV, der eine solche Aufteilung der Baumassenziffern für Hauptgebäude, Besondere Gebäude und dem Energiesparen dienende Vorbauten zulässt, stellt eine zulässige Konkretisierung von § 258 PBG dar (E. 4.3.1).
Die Anrechnung des Zuschlags für privilegierte Räume im Hauptgebäude erweist sich im vorliegenden Fall auch als sachgerecht (E. 4.3.2).
Die kantonalrechtliche Regelung von § 13 ABauV durfte auf den früher erlassenen Art. 15 BZO angewendet werden, ohne dass der kommunale Gesetzgeber nochmals einen entsprechenden Beschluss gefasst hatte (E. 4.3.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
AUSSERHALB DER BAUZONEN
BAUMASSENZIFFER
BESONDERES GEBÄUDE
ERSCHLIESSUNG (ANFORDERUNGEN, DURCHFÜHRUNG, FINANZIERUNG)
ERSCHLIESSUNGSFLÄCHE
FREIHALTEZONE
HAUPTGEBÄUDE
KOMMUNALES RECHT
NORMENKOLLISION
ZUFAHRT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 258 PBG
Art. 24 RPG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2006 Nr. 31 S. 28
RB 2006 Nr. 67

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. C plant
den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der L-Strasse 02 in Zollikon. Eine erste Baubewilligung hob die
Baurekurskommission II auf Rekurs von A am 10. September 2002 auf, weil
das Vorhaben den Abstand zum öffentlichen Fussweg nordwestlich der Bauparzelle
unterschritten hatte. In der Folge verlegte die Gemeinde diesen Weg. Ebenso
wurde die am 1. September 2003 für ein weiteres Projekt erteilte
Bewilligung von der Baurekurskommission am 30. März 2004 kassiert, da die
Baubehörde Zollikon eine Zufahrt über die Freihaltezone ohne die Prüfung von
Dispensgründen bewilligt hatte.

B. Am 30. August
2004 erteilte die Baubehörde Zollikon C – unter zahlreichen Nebenbestimmungen –
abermals eine Baubewilligung. Das Projekt sieht seeseitig die Zufahrt von der
parallel zur Bahnlinie Zürich–Rapperswil verlaufenden M-Strasse über einen der
Freihaltezone zugewiesenen Streifen von ca. 5 m Breite zur unterirdischen
Tiefgarage vor. Zwei Besucherparkplätze sind bergseitig auf dem höher gelegenen
Teil des Baugrundstücks längs der L-Strasse angelegt. Zusammen mit dem kommunalen
Entscheid eröffnete die Baubehörde eine Ausnahmebewilligung der Baudirektion
vom 6. Juli 2004 betreffend die Zufahrt von der M-Strasse durch die
Freihaltezone zur Unterniveaugarage sowie die strassenpolizeiliche Bewilligung
der Baudirektion vom 8. Juli 2004 für die Zufahrt von der L-Strasse zu den
beiden Besucherparkplätzen. Für die Erschliessung über die Freihaltezone
erteilte sodann am 7. Februar 2005 auch die Baubehörde Zollikon einen
Dispens. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon vom 26. Juni
1996 (BZO) liegt Kat.-Nr. 01 hauptsächlich in der Wohnzone mit mittlerer
Dichte (W 2.20/W 2.30). Der nordwestliche Bereich bei der spitzwinkligen Verzweigung
M-/L-Strasse sowie ein Streifen entlang der M-Strasse befinden sich in der
(kommunalen) Freihaltezone. Die nordwestliche Fassade des projektierten
Gebäudes soll auf die Zonengrenze gestellt werden. Entlang der M-Strasse, vor
den Liegenschaften L-Strasse 02 der Bauherrin und L-Strasse 03 von A bestehen
elf Parkfelder der Gemeinde Zollikon. Im dreieckförmigen Spickel bei der Verzweigung
von M- und L-Strasse verläuft ein Fussweg; Hochbauten finden sich in der nur
einige hundert Quadratmeter umfassenden Freihaltezone abgesehen von Stützmauern
nicht.

II.  

Gegen alle vier Verfügungen erhob A am 21. Oktober
2004 sowie am 26. März 2005 Rekurs bei der Baurekurskommission II. Diese
vereinigte die Verfahren und wies mit Entscheid vom 20. September 2005 die
Rekurse betreffend die Baubewilligung sowie die Ausnahmebewilligung der
Baudirektion ab; die Rechtsmittel betreffend die strassenpolizeiliche Bewilligung
und die kommunale Ausnahmebewilligung wurden als gegenstandslos abgeschrieben.

III.  

Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2005 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es seien der Rekursentscheid sowie die
Baubewilligung und die beiden Ausnahmebewilligungen betreffend Inanspruchnahme
der Freihaltezone aufzuheben. Ausserdem verlangte er eine Parteientschädigung. 

In ihrer Vernehmlassung vom 17. November 2005 schloss
die Baurekurskommission II auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag
stellten am 1. November die Baudirektion, am 24. November 2005 die
Baubehörde Zollikon sowie am 28. November 2005 C; Letztere verlangte
überdies eine Parteientschädigung.

Auf die Parteivorbringen und die Erwägungen des
angefochtenen Entscheids wird, soweit rechtserheblich, nachfolgend Bezug
genommen.

Die
Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Als Eigentümer der südöstlich an das Baugrundstück
anstossenden Parzelle Kat.-Nr. 04 an der L-Strasse 03 und in Anbetracht
der gegen das Bauvorhaben erhobenen Rügen ist A aufgrund von § 338a Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu Rekurs und
Beschwerde grundsätzlich befugt.

1.1 Die
Rekurs- und Beschwerdelegitimation bezieht sich auf die gestellten Anträge. Der
Anfechtende kann sich daher grundsätzlich auf alle Argumente und Rechtssätze
berufen, die im Ergebnis zur Gutheissung dieses Antrags führen oder zumindest
auf den ersten Blick als hierzu geeignet erscheinen. Wer aufgrund seines
Rechtsschutzinteresses Zugang zum Verfahren findet, hat Anspruch darauf, dass
die geltend gemachten Rechtsverletzungen überprüft werden (RB 1995 Nr. 8
= BEZ 1995 Nr. 14, auch zum Folgenden; RB 1980 Nr. 7). Die
Grenze für die Zulassung ist die Eignung des Verfahrens, dem Anfechtenden die gewünschte
Entlastung zu verschaffen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt etwa dort, wo von
vornherein feststeht, dass die Gutheissung der Beschwerde die behauptete
Beeinträchtigung vom Rechtsmittelkläger nicht abzuwenden vermag, dass also die
Anerkennung der Rechtswidrigkeit und die entsprechende Änderung oder Aufhebung
des Verwaltungsakts diese Einwirkungen auf den Rekurrenten unberührt lassen.
Das Rechtsschutzinteresse mangelt, wo der Entscheid dem Anfechtenden nicht
verschaffen kann, was er anstrebt, das heisst, wo die Durchsetzung des
materiellen Rechts den verfolgten Prozesszweck unzweifelhaft nicht zu erreichen
vermag. Ein fehlendes Rechtsschutzinteresse des Nachbarn nimmt die Praxis
insbesondere dann an, wenn ein Projektmangel durch eine für diesen bedeutungslose
Nebenbestimmung geheilt werden kann (RB 1987 Nr. 3, 1980 Nr. 7).

1.2 Die
private Beschwerdegegnerin bestreitet sinngemäss die Befugnis des Beschwerdeführers,
die Überschreitung der Baumassenziffer zu rügen, und zwar mit der Begründung,
dass das anrechenbare Volumen durch eine – konstruktiv ohne weiteres mögliche –
Absenkung der Garagendecke vermindert werden könnte. Eine entsprechende
Korrektur des Projekts liesse sich mittels einer Nebenbestimmung anordnen, die
dem anfechtenden Nachbarn keinen Nutzen brächte. – In aller Regel ist ein
Anstösser daran interessiert, eine übermässige oberirdische Ausdehnung eines
Bauvorhabens zu beanstanden. Für den Standpunkt der Bauherrschaft spricht der
Umstand, dass bei einer Baumasse von insgesamt knapp 1'100 m3
eine Überschreitung des zulässigen Masses von nur 21,43 m3
behauptet wird. Weil sich die Rüge der Missachtung der Baumasse materiell als
unbegründet erweist (vgl. nachfolgende E. 4), kann aus prozessökonomischen
Gründen eine nähere Klärung der Anfechtungsbefugnis jedoch unterbleiben.

2.  

Der Beschwerdeführer hält
dem Bauvorhaben die unzulässige Erschliessung über die Freihaltezone (nachfolgende
E. 3) sowie die Überschreitung der zulässigen Baumasse entgegen (E. 4).
Die im Rekursverfahren zusätzlich erhobene und von der Baurekurskommission
zurückgewiesene Rüge der Überschreitung der Gebäudehöhe wird nicht mehr erneuert.

Der entscheidwesentliche
Sachverhalt geht aus den Akten klar hervor. Die Vorinstanz hat daher auf einen
Augenschein verzichten dürfen; ebenso wenig braucht es einen Lokaltermin oder
anderweitige Untersuchungshandlungen durch das Verwaltungsgericht.

Während die Baurekurskommission die angefochtene
Baubewilligung kraft § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) mit freier Kognition überprüft, steht dem
Verwaltungsgericht aufgrund von § 50 VRG nur Rechtskontrolle zu.

3.  

3.1 Mit Bezug
auf die über die Freihaltezone vorgesehene Zufahrt zur Tiefgarage erwog die Vorinstanz,
dass diese Erschliessung zonenwidrig sei. Sie wies sodann auf die von der
Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen so genannt "innen liegenden"
– kleinräumigen und weit gehend von Bauzonen eingeschlossenen – und
"aussen liegenden" – das Baugebiet vom Nichtbaugebiet abgrenzenden –
Freihaltezonen hin. Während im erstgenannten Fall die Dispensvoraussetzungen
allein nach kantonalem Recht zu prüfen seien, komme bei der zweitgenannten
Konstellation Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979
(RPG) zur Anwendung. Bei der umstrittenen Freihaltezone handle es sich um einen
schmalen Streifen, der westlich an die Bahngeleise grenze, die wiederum durch
eine regionale Erholungszone vom Zürichsee getrennt seien. Weil die
Freihaltezone auch keinem anderen Zweck diene, könne sie trotz ihrer geringen
Grösse als ausserhalb der Bauzonen gelegen betrachtet werden. Somit sei für die
Erteilung der Ausnahmebewilligung die Baudirektion zuständig gewesen und
erweise sich der von der Baubehörde erteilte weitere Dispens als überflüssig.
Das Baugrundstück liege zwar wie zahlreiche andere Parzellen am Zürichsee an
einem Hang, indessen falle hier im Unterschied zu anderen Parzellen eine
bergseitige Erschliessung aus Gründen der Verkehrssicherheit ausser Betracht.
Entgegen der Rüge des Rekurrenten sei der Bauherrin an der L-Strasse nicht eine
"grosszügige" Zufahrt bewilligt, sondern unter engen Auflagen die Zufahrt
vor das Gebäude und zu zwei Besucherparkplätzen im Einbahnverkehr bewilligt
worden. Diese zurückhaltende Erlaubnis lasse sich nicht auf eine Zufahrt zu
einer ganzen Garage ausdehnen. Weil die Einschränkung auf dem Verkehrsaufkommen
auf der L-Strasse und der Lage des Baugrundstücks beruhe, könne sie nicht
mittels einer Projektänderung behoben werden. Eine Alternative zur Überquerung
der Freihaltezone sei daher nicht ersichtlich. Hinzu komme, dass die
Freihaltezone im Bereich des streitbetroffenen Streifens grösstenteils durch
öffentliche Parkfelder sowie die Zufahrt zum Grundstück Kat.-Nr. 01
befestigt sei und die Erschliessung der Tiefgarage keinen weiteren Verlust an
Grünfläche nach sich ziehe. Unter diesen Umständen sei die nach ständiger
Rechtsprechung verlangte relative Standortgebundenheit zu bejahen und würden
keine überwiegenden Interessen verletzt, weshalb sich die erteilte
Ausnahmebewilligung vertreten lasse.

3.2 Dem hält
der Beschwerdeführer entgegen, dass die Baurekurskommission den Kompetenzkonflikt
hinsichtlich der Zuständigkeit zur Erteilung der Ausnahmebewilligung nicht mit
der Gegenstandsloserklärung des kommunalen Dispenses hätte lösen dürfen.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne nicht von einer
Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone ausgegangen werden, denn die
Freihaltezone auf dem Baugrundstück sei zu weit vom Seeufer entfernt. Weder
optisch noch funktional bestehe ein Zusammenhang zwischen Ufer und
Freihaltezone; vielmehr handle es sich bei dieser um eine kleine grüne Insel
inmitten des Baugebiets. Die Ausnahmevoraussetzungen hätten daher durch die
Baubehörde gestützt auf Art. 23 RPG (in Verbindung mit § 61 PBG)
geprüft werden müssen. Es gebe keine triftigen strassenpolizeilichen Gründe,
weshalb Kat.-Nr. 01 nicht über die L-Strasse erschlossen werde. Die
Baudirektion habe denn auch eine solche Erschliessung schon im Jahr 2001
zugelassen und mit der angefochtenen Bewilligung vom 8. Juli 2004
erneuert. Eine Gefährdung des Strassenverkehrs habe weder die Baudirektion noch
die Baurekurskommission mit dem summarischen Hinweis auf das Verkehrsaufkommen
sowie die Lage der Parzelle nachgewiesen. Weil die Abstellplätze in der
Tiefgarage weniger Verkehr auslösten als die beiden Besucherparkplätze, sei
nicht einzusehen, weshalb diese nicht über die L-Strasse erschlossen werden
könnten. Der nichts sagende Hinweis auf die "Lage" des Baugrundstücks
rechtfertige keine Ausnahme. Weder könne von einer ausgeprägten Hanglage noch
von engen Verhältnissen gesprochen werden. Die erst 1985 geschaffene
Freihaltezone wolle die umliegenden Siedlungen durch Grünflächen und Bäume
wohnlicher gestalten. Wenn die relativ kleine Freihaltezone etwa in der Mitte
durch eine Garagenzufahrt unterbrochen werde, lasse sich der angestrebte
durchgehende Grünraum nie mehr verwirklichen. Auch wäre es unwahrscheinlich,
dass danach die in der Freihaltezone gelegenen, heute nur noch aufgrund der
Bestandesgarantie bestehenden Abstellplätze je beseitigt würden. Der
Gemeinderat wäre nach der Festlegung der Freihaltezone verpflichtet gewesen,
die zonenwidrigen Parkfelder aufzuheben. Die Baurekurskommission halte dem
Beschwerdeführer zu Unrecht entgegen, dass auch die Erschliessung seines Grundstücks
über die Freihaltezone führe; denn diese Zufahrt sei in den siebziger Jahren
geschaffen worden, als der fragliche Bereich noch in einer Bauzone gelegen
habe. Die streitbetroffene Erschliessung beeinträchtige schutzwürdige
Interessen des Beschwerdeführers, denn die damit verhinderte, aufgrund der
Zonierung jedoch gebotene durchgehende Begrünung der Freihaltezone entwerte
seine eigene Liegenschaft.

3.3  

3.3.1
Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der erteilten Ausnahmebewilligung
stellt sich zunächst die Frage, ob hierfür eine kantonale oder kommunale
Behörde zuständig sei. Nach zutreffender Rechtsauffassung der Vorinstanz wie
der Parteien hängt dies davon ab, ob es sich bei der Freihaltezone auf dem
Baugrundstück Kat.-Nr. 01 um eine (so genannte "innen liegende")
innerhalb des Baugebiets oder eine ("aussen liegende") ausserhalb des
Baugebiets handle. Der kantonale Richtplan (Siedlung und Landschaft) vom 31. Januar
1995/2. April 2001 setzt westlich der N-Strasse entlang dem Zürichsee Erholungsgebiet
fest; gemäss Gesamtplan (Siedlung und Landschaft) der Region Pfannenstil vom 19. November
1981 handelt es sich dabei um Allgemeines Erholungsgebiet. Jenseits der breiten
N-Strasse und des Bahntrassees scheidet die Bau- und Zonenordnung Zollikon bergseitig
zwischen der O-/M-Strasse und der L-Strasse, inmitten dieser ausgedehnten
Verkehrsflächen einen kleinen Streifen Freihaltezone aus. In Anbetracht des
räumlichen Zusammenhangs zwischen kantonaler und kommunaler Freifläche wie auch
der örtlichen Verhältnisse ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die
kommunale Freihaltezone allein die Abgrenzung des Uferbereichs verstärkt. Bei
dieser Lage kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Insel
innerhalb des Baugebiets keine Rede sein; vielmehr geht diese Freihaltezone
neben den genannten Strassen und dem Bahntrassee fast unter und wirkt eher
zufällig. Die in der Umgebung bestehende Überbauung mit einem hohen Anteil
gewerblich genutzter Liegenschaften legt eine solche Insel zur Schaffung von
wohnlichen Verhältnissen auch planerisch nicht nahe, und im Übrigen würde ein
wirksamer Unterbruch innerhalb des Siedlungsgebiets eine deutlich höhere Freifläche
erfordern. Demnach hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass eine
Ausnahmebewilligung ausserhalb des Baugebiets zu beurteilen ist und die
Bewilligungskompetenz hierfür entsprechend Ziffer 1.2 des Anhangs zur
Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 bei der Baudirektion liegt.

Unter diesen Umständen
erweist sich der von der Baubehörde während des hängigen Rekursverfahrens am 7. Februar
2005 erteilte Dispens als gegenstandslos, wie die Baurekurskommission zu Recht
festgestellt hat. Weshalb es der Baubewilligung nach Meinung des
Beschwerdeführers wegen der doppelt erteilten Ausnahmebewilligung an der
erforderlichen Bestimmtheit fehle, ist nicht zu sehen. Vielmehr erscheint das
Vorgehen der Baubehörde zweckmässig, nachdem der Beschwerdeführer in seinem
Rekurs die kommunale Zuständigkeit behauptet hat.

3.3.2
Nach Art. 24 RPG können Ausnahmebewilligungen für die Erstellung von
Bauwerken ausserhalb der Bauzonen erteilt werden, wenn der Zweck der Bauten und
Anlagen einen Standort dort erfordert (lit. a) und keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen (lit. b). Nach ständiger Rechtsprechung genügt
eine relative (positive oder negative) Standortgebundenheit in dem Sinn, dass
besonders wichtige und objektive Gründe den vorgesehenen Standort gegenüber
anderen möglichen innerhalb der Bauzonen als wesentlich vorteilhafter
erscheinen lassen (BGE 115 Ib 131 E. 5 S. 136 ff.; Peter
Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 209).

Die Freihaltezone bezweckt
nach dem Gesagten allein, den optischen Eindruck der Abgrenzung vom Seeufer zu
verstärken. Auf der bestehenden, kleinflächigen Freihaltezone befinden sich
neben der projektierten Zufahrt zur Unterniveaugarage elf Parkfelder der
Gemeinde Zollikon. Dass diese wegen ihrer Zonenwidrigkeit aufgehoben werden
sollen, wie der Beschwerdeführer fordert, ist nicht anzunehmen; denn sie werden
von der Gemeinde betrieben, und gewöhnlich besteht ein Mangel an
Fahrzeugabstellplätzen an zentraler Lage. Der für die Zufahrt in Anspruch
genommene Streifen von ungefähr 30 m2 ist bereits heute
befestigt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, an die Gewährung einer
Ausnahmebewilligung keinen strengen Massstab anzulegen. Aufgrund der Akten ist
der Baurekurskommission beizupflichten, dass eine Zufahrt über die L-Strasse
als Staatstrasse wegen der erheblich höheren Anzahl Fahrzeugbewegungen die
Verkehrssicherheit gefährden würde. Ob die dortigen Besucherparkplätze mehr
Verkehr auslösen als die zehn Plätze in der Tiefgarage, wie der
Beschwerdeführer geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls macht es
Sinn, nicht mit einer zusätzlichen Garagenausfahrt die Verkehrsgefährdung auf
der L-Strasse zu erhöhen. Weil die Benützung der Besucherparkplätze an
einschränkende Auflagen geknüpft ist, kann der Baudirektion kein
widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Eine anderweitige Erschliessung
des Baugrundstücks ist nicht ersichtlich. Ferner lässt sich nicht sagen, dass
die vorgesehene Zufahrt zur Tiefgarage für das weiter südöstlich liegende
Grundstück L-Strasse 03 des Beschwerdeführers eine gewichtige Beeinträchtigung
bringen würde. Mit nennenswerten zusätzlichen Verkehrsimmissionen ist ebenso
wenig zu rechnen wie mit sonstigen Nachteilen.

4.  

4.1 Hinsichtlich
der Baumassenziffer hielt die Baurekurskommission fest, der von Art. 15
BZO gewährte Ausnützungsbonus für Besondere Gebäude und Garagen setze nicht
voraus, dass diese in einem eigenständigen Gebäude untergebracht seien. § 13
lit. b der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) ermächtige
die Gemeinden, die Baumassenziffer aufzuteilen und für Besondere Gebäude im
Sinn von § 273 PBG anders als für Hauptgebäude zu regeln. Die von der
Gemeinde Zollikon getroffene Regelung halte sich im Rahmen des kantonalen
Rechts. Die den gewachsenen Boden überragenden und somit zur Baumasse zählenden
Teile des zweiten Untergeschosses, die zur Tiefgarage gehörten, seien daher von
der Baubehörde zu Recht an die Baumasse für Besondere Gebäude angerechnet
worden.

4.2 Der
Beschwerdeführer hält dem Rekursentscheid entgegen, dass bei Erlass der Bau-
und Zonenordnung Zollikon eine gesonderte Festlegung von Baumassenziffern für
Haupt- und Nebengebäude noch unzulässig gewesen sei. Erst mit der Änderung der
Allgemeinen Bauverordnung vom 14. Mai 2003 hätten die Gemeinden die
Kompetenz erhalten, die maximale Baumasse in die für das Hauptgebäude und für
Besondere Gebäude realisierbare aufzuspalten. Mit der Festsetzung der Baumasse
für Hauptgebäude definiere der kommunale Gesetzgeber die Ausdehnung eines
Gebäudes, die bis zur maximalen Gebäudehöhe (hier 8,1 m) geschaffen werden
dürfe. Demgegenüber sei die Baumasse für Besondere Gebäude auf eine Höhe von 4 m
(bzw. 5 m bei Schrägdächern) beschränkt. Die in Art. 15 Fn. 2
BZO statuierte Berechnungsweise verletze § 258 PBG bzw. § 12 f.
ABauV. Die Baumassenziffer von Haupt- und Besonderem Gebäude sei nicht
"austauschbar". Mit der Änderung von § 13 ABauV sei Art. 15
BZO nicht nachträglich geheilt worden; vielmehr hätte die Gemeindeversammlung
neu legiferieren müssen. Wegen der unterschiedlichen Ausdehnung und Nutzung von
Hauptgebäuden und Besonderen Gebäuden widerspreche schliesslich ein
Baumassentransfer dem Sinn und Zweck von § 13 ABauV.

4.3 Laut § 258 PBG gilt bei der
Baumassenziffer der oberirdische umbaute Raum mit seinen Aussenmassen als
anrechenbar (Abs. 1). Ausser Ansatz fallen Räume, die als öffentliche
Verkehrsflächen benützt werden oder sich innerhalb des Witterungsbereichs unter
vorspringenden freitragenden Bauteilen befinden (Abs. 2). Am 14. Mai
2003 fügte der Regierungsrat unter dem Randtitel "Aufteilung der
Baumassenziffer" folgende Bestimmung als § 13 in die Allgemeine
Bauverordnung vom 22. Juni 1977 ein und setzte sie auf den 1. Januar
2004 in Kraft:

"Die
Gemeinden können die Baumassenziffer aufteilen und je gesondert regeln für

a)    Hauptgebäude,

b)    besondere Gebäude im Sinne von § 273
PBG und

c)    verglaste Balkone, Veranden und andere
Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie dem Energiesparen
dienen."

 

Gemäss Art. 15 BZO beträgt
die Baumassenziffer in der Wohnzone mit mittlerer Dichte W 2.20/2.30 für Flachdachgebäude
– wie hier – 2,2 m3/m2, für Gebäude mit einem Schrägdach
2,3 m3/m2; hinzu kommt ein Bonus von 0,2 m3/m2
für "Besondere Gebäude". Zu diesen äussert sich Fn. 2 wie folgt:

"Besondere
Gebäude nach § 49 Abs. 3 PBG. Die Baumasse von Garagen und
Fahrzeugunterständen, die in Hauptgebäuden integriert ist, wird der Baumassenziffer
für besondere Gebäude angerechnet."

 

4.3.1
Die mit § 13 ABauV den Gemeinden erlaubte Aufteilung der
Baumassenziffer für Hauptgebäude, Besondere Gebäude im Sinn von § 273 PBG
und dem Energiesparen dienende Vorbauten widerspricht zwar dem mit dieser
Nutzungsziffer verfolgten Zweck, durch eine eindeutige Definition des
anrechenbaren Raums klare Verhältnisse zu schaffen (Hänni, S. 300; Walter
Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A.,
Zürich 1999, N. 630). Indessen entspricht die differenzierte Behandlung
verschiedener Nutzungsarten dem während Jahrzehnten vorherrschenden System der
Ausnützungsziffer. Während die "reine" Baumassenziffer gemäss der
Legaldefinition in § 258 PBG den Vorzug der Praktikabilität und
Rechtssicherheit hatte, führt die mit § 13 ABauV zugelassene
Differenzierung zu einer sachgerechteren Würdigung der baulichen Dichte. Denn
die ursprünglich vor allem für die Ausdehnung von Industriebauten verwendete
Baumassenziffer trifft keine Unterscheidung nach der inneren Struktur eines
Gebäudes (Haller/Karlen, N. 630; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher
Planungs- und Bau­recht, 3. A., Zürich 2003, S. 11-32 ff.).
Welche Vorteile schwerer wiegen, lässt sich nicht sagen; jedenfalls lag die
Einfügung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers im zulässigen Spielraum
des Verordnungsgebers zur Konkretisierung von § 258 PBG. Dafür spricht
auch, dass die Gemeinden aufgrund von § 49a Abs. 3 PBG für die
Nutzung zu gewerblichen Zwecken oder als Familienwohnung gegenüber dem
Regelmass erhöhte Nutzungsziffern festlegen können (Haller/Karlen, N. 636;
Fritzsche/Bösch, S. 11-14).

4.3.2
Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, ein allfälliger
Bonus für Besondere Gebäude setze voraus, dass dieser Raum ausserhalb des
Hauptgebäudes geschaffen werde. Seine Begründung, dass sich die Baumasse für
den Nachbarn störender auswirken könne, wenn Besondere Gebäude in das
Hauptgebäude integriert würden, ist nicht ganz von der Hand zu weisen; denn es
trifft zu, dass die zusätzliche Baumasse bis zur maximalen Gebäudehöhe bzw. –
bei Schrägdächern – gar bis zur Firsthöhe realisiert werden kann. Indessen ist
zu beachten, dass eine zusätzliche vertikale Ausrichtung des Baukörpers zu
einer geringeren horizontalen Ausdehnung mit entsprechender Verminderung des
Grünraums führt, was im öffentlichen Interesse des haushälterischen Umgangs mit
dem Boden liegt (Art. 1 und 3 RPG). Entscheidend fällt ins Gewicht, dass
die Zuschläge für Nebengebäude gegenüber den Baumassenziffern für Hauptgebäude
im Allgemeinen bescheiden sind; auch im vorliegenden Fall beläuft sich der
Bonus auf weniger als 10 %. So gesehen enthält sich ein allfälliger Entzug
von Licht, Luft und Aussicht für eine Nachbarliegenschaft in engen Grenzen.
Dies gilt umso mehr, als die Grenz- und Gebäudeabstände in jedem Fall
eingehalten werden müssen. Schliesslich dient der Einbezug privilegierter Räume
in das Hauptgebäude tendenziell dem Energiesparen und wird die grundstückinterne
Zugänglichkeit dadurch vereinfacht. Mithin erweist sich die Anrechnung des
Zuschlags für privilegierte Räume im Hauptgebäude als sachgerecht. Im
vorliegenden Fall lässt sich offensichtlich nicht sagen, dass ein geringfügig
grösserer Gebäudekubus auf der Nordwestseite die – auf den Zürichsee
ausgerichtete – Liegenschaft des Beschwerdeführers beeinträchtigt.

4.3.3
Zu prüfen bleibt, ob die kantonalrechtliche Regelung von § 13 ABauV
auf den früher erlassenen Art. 15 BZO angewendet werden durfte, ohne dass
der kommunale Gesetzgeber nochmals einen entsprechenden Beschluss gefasst habe.
Der Beschwerdeführer stellt dies mit der Behauptung in Abrede, dass Art. 15
BZO vor dieser Revision gegen § 258 PBG verstossen habe.

Kantonales Recht bricht kommunales Recht; Letzteres kann
und muss im Rahmen der Rechtsanwendung auf seine Vereinbarkeit mit dem
übergeordneten kantonalen (und dem Bundesrecht) überprüft werden (Art. 85
der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005; Tobias Jaag, Staats-
und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2005, Rz. 2606;
Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A.,
Zürich 2005, N. 974 ff. und 1173 ff.). Mit Bezug auf Bau- und
Zonenordnungen verlangt § 89 PBG die – konstitutiv wirkende (§ 5 Abs. 2
PBG) – Genehmigung durch den Regierungsrat (Haller/Karlen, N. 108, 181 f.
und 424). Vorliegend hat der Regierungsrat die Bau- und Zonenordnung Zollikon
vom 26. Juni 1996 am 12. Februar 1997 genehmigt. Ob unter diesen Umständen
Art. 15 Fn. 2 BZO vor dem Inkrafttreten von § 13 ABauV per 1. Januar
2004 tatsächlich rechtswidrig gewesen sei, erscheint als fraglich; denn die –
nach sachkundiger Prüfung durch die Baudirektion bzw. das federführende Amt für
Raumordnung und Vermessung erteilte – Genehmigung einer Bauordnungsvorschrift
verleiht dieser zumindest den Anschein der Übereinstimmung mit dem
übergeordneten Recht. Ungeachtet des absolut formulierten Wortlauts von § 258
PBG spricht eine teleologische Auslegung dieser Bestimmung für ein offeneres
Verständnis, wie es mit § 13 ABauV nunmehr verankert worden ist. Denn die
Baumassenziffer nimmt, wie zuvor ausgeführt (E. 4.3.1), auf die
unterschiedliche Ausgestaltung von Wohnbauten keine Rücksicht, was zu nicht
gerechtfertigten und vom Gesetzgeber wohl nicht beabsichtigten Ungleichheiten
gegenüber der Bestimmung der baulichen Dichte mit der Ausnützungsziffer führt.
Unter den gegebenen Umständen bestand von vornherein kein Anlass für die
Gemeinde Zollikon, mit Bezug auf Art. 15 BZO neu zu legiferieren. Eine
solche Verpflichtung erschiene – nach erfolgter Genehmigung durch den
Regierungsrat – aber auch dann als überflüssiger Formalismus, wenn § 13
ABauV eine zuvor dem kantonalen Recht zuwiderlaufende kommunale Vorschrift
geheilt hätte. Offensichtlich hätte der kommunale Gesetzgeber die – anscheinend
bewährte – Regelung beibehalten. Anzumerken bleibt, dass seit der Revision
von § 13 ABauV zahlreiche Gemeinden diese Kompetenz ausgeschöpft haben.

4.3.4
Die von der Baubehörde geprüfte und von der Vorinstanz bestätigte Berechnung
der Baumasse wird vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt und erweist
sich nach den Akten als zutreffend.

5.  

Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig und muss ihm eine Parteientschädigung von vornherein versagt
bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Vielmehr hat er die private Beschwerdegegnerin
gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG im angemessenen Umfang von Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entschädigen (§ 12 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'120.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Soweit
eine Verletzung von Bundesverwaltungsrecht geltend gemacht wird, kann gegen
diesen Entscheid innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an …