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**Case Identifier:** fec40314-3c1e-54d1-8265-4824ae04e7d9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 03.11.2016 VD.2016.77 (AG.2016.787)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-77_2016-11-03.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.77

 

URTEIL

 

vom 3.
November 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
lic. iur. André Equey, 

Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Basler Verkehrs-Betriebe                                                        Rekursgegner

Claragraben 55, 4058 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Verwaltungsrats der Basler 

Verkehrs-Betriebe vom 7. März
2016

 

betreffend Beendigung des
Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

 

A____
(Rekurrent) arbeitete seit dem 1. April 2009 bei den Basler Verkehrs-Betrieben
(BVB) im Bereich Finanzen als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung. Per 1. Juli 2013
nahm er neu die Funktion „Fachspezialist Rechnungswesen und SAP“ im Bereich
Finanzen wahr und per 1. Juli 2014 wechselte er betriebsintern vom Bereich
Finanzen in den Bereich IT Services. Anlässlich eines Gesprächs im Dezember
2014 wurde er vor die Wahl gestellt, entweder seine ursprüngliche Tätigkeit als
Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung im Bereich Finanzen wieder aufzunehmen oder
eine Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen. Mit Datum vom 7. bzw. 11. März 2015
schlossen der durch die Rechtsanwältin [...] vertretene Rekurrent und die BVB
eine Aufhebungsvereinbarung. Darin wurde das Arbeitsverhältnis per 30. April 2015
beendet (Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 1) und der Rekurrent mit Wirkung ab dem
1. März 2015 von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt (Ziff. 2).
Gleichzeitig verzichteten die BVB auf die Kompensation der Minusstunden des
Rekurrenten (Ziff. 3) und auf eine Rückzahlung von Ausbildungskosten im Betrag
von ca. CHF 22'000.– (Ziff. 5).

 

In der Folge
focht der Rekurrent diese Vereinbarung mit Schlichtungsgesuch vom 18. Juni 2015
bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt an. Nachdem er dieses
Gesuch wegen sachlicher Unzuständigkeit zurückgezogen hatte, wandte er sich damit
an die BVB. Diese stellten mit Verfügung vom 17. September 2015 fest, „dass das
Anstellungsverhältnis mit Herrn [A____] gestützt auf § 33 Personalgesetz im gegenseitigen
Einvernehmen per 30. April 2015 aufgelöst wurde.“ Den gegen diese Verfügung
erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies der Verwaltungsrat der BVB mit Entscheid
vom 7. März 2016 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 18. März 2016 und 11. April 2016
erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Darin beantragt der
Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, die vollständige und korrekte Feststellung des Sachverhalts sowie
die Qualifikation der Aufhebungsvereinbarung vom 7./11. März 2015 als
unzulässig und nichtig. Eventualiter begehrt der Rekurrent, dass die BVB zur
Zahlung einer Abfindung an ihn zu verpflichten seien. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt er den Beizug der Akten des Verwaltungsrats der BVB und die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung. In der Folge verzichtete der
Verwaltungsrat der BVB mit Schreiben vom 3. Mai 2016 darauf, sich selber
vernehmen zu lassen, und verwies auf die Vernehmlassung der Direktion der BVB
vom gleichen Tag. Darin beantragt diese die kosten- und entschädigungsfällige
Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Der
Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 1. Juli 2016, wozu der nunmehr von
Advokat [...] vertretene Verwaltungsrat der BVB mit Eingabe vom 24. August 2016
Stellung nahm. Die Akten des Verfahrens vor dem Verwaltungsrat der BVB wurden
beigezogen. Der Rekurs wurde am 3. November 2016 vor dem Verwaltungsgericht
verhandelt. Dabei wurde B____, Leiter der IT Services der BVB, als
Auskunftsperson befragt. Anschliessend gelangten der Rekurrent, der
Verwaltungsrat und die Direktion der BVB bzw. deren Rechtsvertreter zum Vortrag.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der
Beteiligten und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil
von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 1 Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB-OG, SG
953.100) handelt es sich bei den BVB um eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt des Kantons Basel-Stadt mit Sitz in Basel. Für das Rechtsmittelverfahren
gegen Verfügungen der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten kommen
mangels anderer gesetzlicher Regelung die Bestimmungen des Organisationsgesetzes
(OG, SG 153.100) und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) zur
Anwendung. Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen von Verwaltungseinheiten
bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Gemäss § 10 Abs. 1 BVB-OG ist
der Verwaltungsrat das oberste Führungsorgan der BVB. Er trägt die oberste
unternehmerische Verantwortung (Abs. 1) und nimmt auch ansonsten die Aufgaben
wahr, die typischerweise von der hierarchisch höheren Behörde übernommen werden
(Abs. 2). Er ist daher die nächsthöhere Behörde im Sinne von § 41 Abs. 2 OG und
somit grundsätzlich Rekursinstanz gegen Verfügungen der Direktion der BVB,
soweit kein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgegeben ist (VGE VD.2015.7 vom 17. November
2015 E. 3.2). Als solchen sieht § 40 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) den
Rekurs an die Personalrekurskommission vor bei der Anfechtung von Verfügungen
gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG. Das PG kommt auch auf
das Personal der BVB zur Anwendung (vgl. § 13 Abs. 1 BVB-OG). Vorliegend ist
die Anfechtung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses in gegenseitigem
Einvernehmen gemäss § 33 PG streitig, wogegen der Rekurs an die
Personalrekurskommission nicht offensteht. Daraus folgt die Zuständigkeit des
Verwaltungsrats der BVB und des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses (VGE 620/2003 vom 25. Juni 2003 E. 2). Zuständig ist das
Dreiergericht des Verwaltungsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 und § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Der
Rekurrent unterlag mit seinem Rekurs vor dem Verwaltungsrat der BVB. Er ist
daher durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist
demzufolge einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vor­instanz das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt
vieler VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1).

 

2.

Gemäss § 33 PG
kann das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit aufgelöst werden.
Damit entfallen grundsätzlich Kündigungsfristen und -termine. Dabei kann gemäss
§ 36 Abs. 2 PG eine Abfindung vereinbart werden (Meyer, Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 696).
Eine weitere Regelung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen
Einvernehmen kennt das Personalgesetz selber nicht. Gemäss § 4 PG kommen somit
die Art. 319–362 des Obligationenrechts (OR, SR 220) zur Anwendung. Daher kann
der Arbeitnehmer gemäss Art. 341 Abs. 1 OR auch im öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnis während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats
nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften
des Gesetzes oder aus unabdingbaren Bestimmungen eines anwendbaren
Gesamtarbeitsvertrags ergeben, nicht verzichten. Diese relative
Unverzichtbarkeit verbietet aber nicht, das öffentlich-rechtliche
Arbeitsverhältnis jederzeit durch den Abschluss eines auf übereinstimmenden und
mängelfreien Willenserklärungen beruhenden Aufhebungsvertrags aufzulösen,
sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden
Kündigungsschutzes führt. Mit anderen Worten müssen beide Parteien auf Rechte
verzichten, so dass es sich um einen echten Vergleich mit gegenseitigem
Nachgeben handelt, der nicht nur dem Arbeitgeber Vorteile bringt (BGer
8C_368/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).

 

3.

3.1      Mit
seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent zunächst eine einverständliche und
mängelfreie Einigung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zur
Begründung macht er geltend, unter Druck gesetzt worden zu sein. Es habe für
ihn bloss eine theoretische Wahl zwischen der angebotenen Stelle im Bereich
Finanzen und der Aufhebungsvereinbarung (Replik-Beilage 11, act. 11/11)
gegeben. Nicht nur sei seine Arbeitskraft für die angebotene Stelle nicht
gebraucht worden, sondern er sei dafür auch überqualifiziert gewesen. Er habe seit
Juli 2014 im Bereich IT Services gearbeitet und für diese Tätigkeit eine
Zusatzausbildung abgeschlossen. Es sei für ihn keine Option gewesen, wieder als
Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung zu arbeiten. Er habe seine Zustimmung zum
Abschluss der für ihn ungünstigen Aufhebungsvereinbarung nur unter dem massiven
Druck gegeben, sonst eine Kündigung zu erhalten. Die BVB hätten ihn zusätzlich
unter Druck gesetzt, indem sie seine Krankheit und seinen Prüfungsstress
während der Dauer der scheinbaren Verhandlungen missachtet hätten. Ohne diesen
Druck hätte er die ihn übervorteilende Aufhebungsvereinbarung keinesfalls
unterzeichnet. Auch sei er vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Die
Vereinbarung sei nicht gemeinsam ausgehandelt, sondern ihm vollständig
ausgestaltet zur Unterschrift unterbreitet worden. Die Rolle seiner damaligen
Rechtsvertreterin sei marginal gewesen. Sie habe den Druck nicht abfedern
können, zumal die Entscheidung über die Annahme der Vereinbarung nur von ihm
selbst habe getroffen werden können. Die Aufhebungsvereinbarung sei daher nicht
gültig zustande gekommen (Rekurs, Ziff. 14, 15, 21–23; Replik, Ziff. 9–16, 22–24,
32; Verhandlungsprotokoll, S. 5 und 6).

 

3.2      Demgegenüber
bestreiten die BVB, dass der Rekurrent bloss eine theoretische Wahl gehabt habe.
Er hätte im Bereich Finanzbuchhaltung gebraucht werden können und sei dafür
auch nicht überqualifiziert gewesen. Der Rekurrent sei nicht in unzulässiger
Weise zum Abschluss der Vereinbarung gedrängt worden. Er habe das Angebot einer
Aufhebungsvereinbarung ohne zu zögern angenommen und deren Parameter
mitbestimmt. Auch sei er anwaltlich vertreten gewesen. Bis zum Abschluss der
Vereinbarung sei ausschliesslich über seine Rechtsvertreterin verhandelt worden
und es habe keinen direkten Kontakt zwischen dem Rekurrenten und den BVB
gegeben. Deshalb habe gar kein unzulässiger Druck ausgeübt werden können. Weder
die Krankschreibung noch die Prüfungsvorbereitung hätten die
Aufhebungsvereinbarung zum Nachteil des Rekurrenten beeinflusst. Die
Aufhebungsvereinbarung sei somit gültig abgeschlossen worden (Vernehmlassung
der Direktion der BVB vom 3. Mai 2016, Ziff. 15–17, 23–26, 32; Stellungnahme
des Verwaltungsrats der BVB vom 24. August 2016, S. 2 und 3;
Verhandlungsprotokoll, S. 7).

 

3.3      Der
Rekurrent macht nicht geltend, dass die BVB nicht berechtigt gewesen seien, ihm
wieder die Übernahme der ursprünglich ausgeübten Tätigkeit als Sachbearbeiter
Finanzbuchhaltung zuzuweisen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Gemäss § 12 Abs.
3 PG haben die Mitarbeiter, sofern aus organisatorischen Gründen erforderlich,
neue Aufgaben bzw. ein der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechendes
anderes Aufgabengebiet am selben oder an einem anderen Arbeitsort zu übernehmen
(vgl. VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 4.1). Vorliegend vermag der Rekurrent
nicht zu belegen, dass ihm die Wiederaufnahme der ursprünglich ausgeübten
Tätigkeit als Sachbearbeiter Finanzbuchhaltung nicht zumutbar gewesen wäre. Er
macht explizit keine persönlichen Gründe gegen die Mitarbeit im Team des
Bereichs Finanzen geltend (Replik, Ziff. 8). Er kann die Zumutbarkeit dieser
Tätigkeit auch nicht unter Hinweis auf seine Aus- und Weiterbildung bestreiten,
da er die Ausbildung zum Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen nicht
erfolgreich abgeschlossen hat (vgl. Replik, Ziff. 26; Verhandlungsprotokoll, S.
2). Ausserdem bezweckte diese Ausbildung eine „Vertiefung der Kenntnisse in der
Finanzbuchhaltung“ (vgl. MAG 2010, Ziele für die Beurteilungsperiode 2010,
Vorakten, act. 7). Sie diente somit auch seiner Tätigkeit im Bereich Finanzen.
Der Auffassung des Rekurrenten, es hätte ihm im Bereich IT Services eine Stelle
angeboten werden müssen, fehlt im Übrigen die Grundlage. Denn er macht selber
geltend, die – nicht erfolgreich abgeschlossene – Ausbildung im Hinblick auf
die Übernahme einer Stelle in diesem Bereich in Angriff genommen zu haben (vgl.
Replik, Ziff. 5 und 6). Im Übrigen wurde an der Hauptverhandlung bei der
Befragung von B____ und dem Rekurrenten klar, dass dieser für die Ausübung der
Stelle im Bereich IT Services weitere Ausbildungen hätte absolvieren müssen,
die er aber nicht einmal in Angriff genommen hatte (vgl. Verhandlungsprotokoll,
S. 2 und 3). Da der Rekurrent die Ausbildungen nicht erfolgreich abgeschlossen
bzw. gar nicht begonnen hatte, fehlte ihm die Qualifikation für die Stelle im
Bereich IT Services.

 

Der Rekurrent
hatte somit die Wahl, die ihm angebotene Stelle im Bereich Finanzen anzunehmen
oder eine Aufhebungsvereinbarung abzuschliessen. Dies wird auch durch die
Arbeitgeberbescheinigung der BVB zuhanden der Arbeitslosenversicherung vom 18.
Mai 2015 nicht widerlegt (Replik-Beilage 7, act. 11/7). Darin bestätigen die
BVB zwar, dass sie das Arbeitsverhältnis gekündigt hätten, wenn der Rekurrent die
Aufhebungsvereinbarung nicht unterzeichnet hätte. Dies war aber in Ziff. 7 der
Aufhebungsvereinbarung zu Gunsten des Rekurrenten ausdrücklich so vereinbart
worden. Deshalb kann der Rekurrent aus dieser Bestätigung nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Auch die Bestätigung zu Handen des KIGA vom 5. Juni 2015,
dass kein geeigneter Arbeitsplatz mehr vorhanden gewesen und der alte
Arbeitsplatz in der Zwischenzeit anderweitig besetzt worden sei (Replik-Beilage
10, act. 11/10), muss vor dem Hintergrund der Ablehnung einer entsprechenden
Rückkehr durch den Rekurrenten verstanden werden. Überdies ist nicht
ersichtlich, weshalb der anwaltlich vertretene Rekurrent sich im Rahmen der
Verhandlungen zur Aufhebungsvereinbarung nicht auch auf den Standpunkt hätte
stellen können, dass er weder mit einer Versetzung an seinen ursprünglichen Arbeitsplatz
noch mit einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
einverstanden sei. In diesem Fall hätten die BVB die Möglichkeiten einer Kündigung
prüfen müssen.

 

Angesichts
dieser Wahlmöglichkeiten ist die behauptete Druckausübung auf den Rekurrenten
nicht erstellt. Eine solche ist bei anwaltlich vertretenen Arbeitnehmern auch
nur zurückhaltend anzunehmen (BGer 4A_25/2014 vom 7. April 2014, E. 6.2).
Tatsächlich fand der Kontakt zwischen den Parteien nach der Einleitung des
Verfahrens ausschliesslich über die damalige Rechtsvertreterin des Rekurrenten
statt. Zwar spricht der E-Mail-Verkehr zwischen der Vertreterin des Rekurrenten
und den BVB (Replik-Beilagen 8 und 9, act. 11/8 und 9) dafür, dass die BVB
nicht bereit gewesen sind, dem Rekurrenten im Rahmen der Verhandlungen über das
von ihnen unterbreitete Angebot hinaus inhaltlich entgegenzukommen. Dies allein
belegt aber noch keine Druckausübung. Denn es sind keine Gründe ersichtlich,
warum der Rekurrent ein ihm nicht genehmes Angebot nicht hätte unter
Inkaufnahme einer Kündigung ablehnen können. Schliesslich kann der Rekurrent
auch nichts aus seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum der
Vertragsverhandlungen ableiten. Der behandelnde Arzt attestierte dem Rekurrenten
eine Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich mit Bezug auf die Situation am
bisherigen Arbeitsplatz (vgl. Arztzeugnis vom 29. September 2015, Beilage 6 zur
Rekursbegründung, act. 5/6). Der Rekurrent war daher im Kontakt mit seiner Rechtsvertreterin
vollumfänglich urteils- und verhandlungsfähig.

 

Damit steht
fest, dass der Rekurrent beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nicht einem
unzulässigen Druck ausgesetzt gewesen ist. Weder wurde er übervorteilt, noch lag
ein Willensmangel vor.

 

4.

Des Weiteren ist
zu prüfen, ob die Aufhebungsvereinbarung inhaltlich angemessen ist, d.h., ob es
sich um einen echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben handelt. Andernfalls
verstösst die Aufhebungsvereinbarung gegen die relative Unverzichtbarkeit personalrechtlicher
Ansprüche (vgl. E. 2 hiervor).

 

4.1      Der
Rekurrent macht geltend, dass die Aufhebungsvereinbarung nicht ausgeglichen
sei. Er habe im Ergebnis in unzulässiger Weise auf personalrechtliche Ansprüche
verzichtet. Seine Kündigungsfrist sei verkürzt worden. Diesem Verzicht stehe nur
scheinbar ein Verzicht der BVB auf die Rückerstattung von Ausbildungskosten in
der Höhe von CHF 22'000.– gegenüber. Die Ausbildung habe bereits vor zwei
Jahren stattgefunden und zudem sei sein Austritt weder auf seinen Wunsch noch
durch sein Verschulden erfolgt. Daher hätten die BVB keinen
Rückerstattungsanspruch. Auch hätten die BVB gar nicht auf die Kompensation
seiner Minusstunden verzichten können. Diese habe er im Rahmen seiner
Zusatzausbildung machen müssen. Eine Pensenreduktion sei ihm nicht gewährt worden.
Ausserdem hätte sein ausstehender Ferienanspruch mit den Minusstunden
verrechnet werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, habe er im Ergebnis auch
auf seinen Ferienlohnanspruch verzichtet. Ausserdem habe er auf
Lohnnachforderungen verzichtet. Für die von ihm seit Juli 2014 wahrgenommene
Funktion als „Modulbetreuer SAP FI/CO/MM“ sei ihm nämlich eine höhere
Einstufung und ein höherer Lohn versprochen worden. Tatsächlich sei sein Lohn jedoch
nicht angepasst worden. Die Vereinbarung basiere daher auf falschen Zahlen
(Rekurs, Ziff. 11, 12, 16, 24–29; Replik, Ziff. 18–20, 25–31; Verhandlungsprotokoll,
S. 4–6).

 

4.2      Dem
halten die BVB entgegen, dass sie durchaus auf die Rückerstattung der
Ausbildungskosten von CHF 22'000.– sowie auf die Kompensation der Minusstunden von
258.38 Stunden verzichtet hätten. Der Rekurrent habe die Ausbildung noch gar
nicht erfolgreich abgeschlossen und hätte an seine bisherige Stelle
zurückkehren können. Deshalb hätten die BVB beim Austritt des Rekurrenten sehr
wohl einen Anspruch auf Rückerstattung der Weiterbildungskosten gehabt. Auch
sei dem Rekurrenten nie eine Pensenreduktion versprochen worden und es bestehe
auch kein Anspruch auf eine solche zur Reduktion der Minusstunden. Diese ständen
auch nicht im Zusammenhang mit der Ausbildung. Eine Verrechnung der
Minusstunden mit dem Ferienanspruch sei nicht zulässig. Auch habe zum Zeitpunkt
des Abschlusses der Vereinbarung noch nicht festgestanden, ob eine höhere
Klassierung der neuen Stelle als SAP Modulbetreuer um höchstens eine Lohnklasse
gerechtfertigt gewesen wäre. Insgesamt habe der Rekurrent mit der Freistellung
von seiner Arbeitspflicht, dem Verzicht der BVB auf die Rückerstattung der
Ausbildungskosten und mit der Saldierung seiner Minusstunden eine adäquate
Gegenleistung für den Verzicht auf die Einhaltung der Kündigungsfrist erhalten
(Vernehmlassung der Direktion der BVB vom 3. Mai 2016, Ziff. 11, 12, 28–31;
Stellungnahme des Verwaltungsrats der BVB vom 24. August 2016, S. 3 und 4;
Verhandlungsprotokoll, S. 6 und 7).

 

4.3

4.3.1   Gemäss
Aufhebungsvereinbarung endete das Arbeitsverhältnis am 30. April 2015 (Vereinbarung,
Ziff. 1). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung am 7. bzw. 11. März
2015 hätte das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten aufgrund der dreimonatigen
Kündigungsfrist frühestens auf den 30. Juni 2015 gekündigt werden können (vgl.
§ 28 Abs. 1 PG). Der Rekurrent macht zu Recht nicht geltend, dass sich diese
Kündigungsfrist aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit verlängert
hätte. Zwar gilt nach § 37 PG im Fall einer Arbeitsverhinderung wegen Krankheit
oder Unfall eine Sperrfrist von 365 Tagen. Die eingereichten Arztzeugnisse
belegen jedoch keine über den 8. März 2015 hinaus bestehende Arbeitsunfähigkeit
aus gesundheitlichen Gründen (vgl. Beilage 6 zur Rekursbegründung, act. 5/6).
Zudem bezieht der behandelnde Arzt die von ihm attestierte Arbeitsunfähigkeit
explizit nur auf die Situation am bisherigen Arbeitsplatz, während an einer
anderen Stelle mit einer vergleichbaren anderen Arbeit die Arbeitsfähigkeit
nicht eingeschränkt gewesen wäre (Arztzeugnis vom 29. September 2015, Beilage 6
zur Rekursbegründung, act. 5/6). Bei einer solchen rein auf den bisherigen Arbeitsplatz
bezogenen Arbeitsunfähigkeit kommt die Sperrfrist von § 37 PG nicht zum Tragen
(vgl. VGE VD.2010.6 vom 24. November 2010 E. 2.4). Daraus folgt, dass die
Aufhebungsvereinbarung die Dauer des Arbeitsverhältnisses im Vergleich zu einer
ordentlichen Kündigung um zwei Monate verkürzt hat. Entsprechend verzichtete
der Rekurrent auf zwei Monatslöhne.

 

4.3.2   Der
Verkürzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses steht die Freistellung des
Rekurrenten von der Arbeitspflicht bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses
am 30. April 2015 gegenüber (Vereinbarung, Ziff. 2). Von der Dauer der
Freistellung ist der offene Ferienanspruch des Rekurrenten in Abzug zu bringen.
Denn gemäss Ziffer 3 der Vereinbarung gelten „die restlichen Ferienansprüche
für den Zeitraum bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses“ mit der Befreiung von
der Pflicht zur Arbeitsleistung unter Lohnfortzahlung als abgegolten. Weder in
der Vereinbarung noch in den Rechtsschriften werden diese Ferienansprüche
beziffert. Unter Berücksichtigung der bis zum 8. März 2015 bestehenden Arbeitsunfähigkeit
und der abgegoltenen Ferienansprüche resultiert eine rund anderthalbmonatige
Freistellung von der Arbeitspflicht. Die Aufhebung der Arbeitspflicht hatte der
Rekurrent selber gewünscht. So fragte er mit E-Mail vom 9. Januar 2015 an die
BVB nach dem Stand der Aufhebungsvereinbarung und erklärte: „Mein angestrebtes
Ziel bezüglich dem letzten Arbeitstag ist der 13.02.2015, damit ich mich dann
meiner weiteren beruflichen Zukunft widmen kann (Prüfungen Fachausweis Finanz-
und Rechnungswesen Ende März 2015)“ (Beilage 3 zur Vernehmlassung, act. 9/3).
Damit steht fest, dass die Freistellung im Interesse des Rekurrenten lag. Die
BVB verzichteten mithin zu Gunsten des Rekurrenten während rund anderthalb
Monaten auf dessen Arbeitsleistung.

 

4.3.3   Des
Weiteren verzichteten die BVB auf eine Kompensation der Minusstunden des
Rekurrenten im nicht bestrittenen Umfang von 258.38 Arbeitsstunden (vgl. Vereinbarung,
Ziff. 3; Arbeitszeitauswertung, Beilage 4 zur Vernehmlassung, act. 9/4). Dies
entspricht bei einer 42-Stunden-Woche einem Verzicht auf eine Arbeitsleistung
während über 6 Wochen und damit während rund anderthalb Monaten. Unbehelflich
ist diesbezüglich die Behauptung des Rekurrenten, dass der Minusstundensaldo
dadurch entstanden sei, dass ihm eine versprochene Pensenreduktion auf eine 80-prozentige
Anstellung nicht bewilligt worden sei. Einerseits wird ein solches Versprechen
seitens der BVB bestritten und vom Rekurrenten nicht belegt. Andererseits hätte
eine solche Pensenreduktion auch zu einer Verminderung des Lohnanspruchs des
Rekurrenten geführt, wie er auch bei einer Kompensation der Minusstunden durch
Lohnabzüge eingetreten wäre. Der Rekurrent erhielt jedoch unbestrittenermassen
den Lohn für ein 100-prozentiges Pensum. Ebenfalls unbehelflich ist die
Behauptung des Rekurrenten, dass die Minusstunden im Rahmen seiner
Zusatzausbildung entstanden seien. Mit der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung
haben sich die BVB verpflichtet, den Aufwand für die Unterrichtstage wie auch für
Prüfungen, die auf Arbeitszeit fallen, zu übernehmen. „Allen weiteren Zeitaufwand
trägt [A____]“ (Aus- und Weiterbildungsvereinbarung vom 18. Juni 2010, Beilage
4 zur Rekursbegründung, act. 5/4). Der Rekurrent macht weder geltend noch
belegt er, dass der Stundensaldo nicht entsprechend dieser Abrede berechnet worden
ist und die Unterrichtstage und Prüfungen während der Arbeitszeit dieser nicht
angerechnet worden sind. Weiteren Aufwand musste der Rekurrent
vereinbarungsgemäss selber tragen. Demzufolge verzichteten die BVB zu Gunsten
des Rekurrenten auf die Kompensation der Minusstunden im Umfang von rund
anderthalb Monaten.

 

4.3.4   Ausserdem
machen die BVB geltend, auf eine Rückforderung der Kosten der Weiterbildung des
Rekurrenten zum Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen an der Handelsschule KV
Basel zu verzichten (vgl. Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 5). Mit der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung
verpflichtete sich der Rekurrent, „bis 3 Jahre nach Ausbildungsabschluss
(letzter Prüfungstag)“ bei den BVB tätig zu bleiben. Für den Fall eines
früheren Austritts „auf Wunsch oder Verschulden“ des Rekurrenten wurden die BVB
berechtigt, „eine pro rata temporis Rückerstattung der Ausbildungskosten und
der Kosten für die Zeitübernahme“ zu verlangen. Dabei sollte die Berechnung der
Rückerstattungspflicht „mit Beendigung der Ausbildung (letzter Prüfungstag)“
beginnen und „mit dem vereinbarten Verpflichtungstermin“ enden. Im Fall eines
Austritts vor Ausbildungsabschluss wurden die BVB berechtigt, die
Rückerstattung der Ausbildungskosten und der Kosten für die Zeitübernahme zu
100 % geltend zu machen (Aus- und Weiterbildungsvereinbarung vom 18. Juni 2010,
Beilage 4 zur Rekursbegründung, act. 5/4).

 

Vorliegend hatte
der Rekurrent die Ausbildung im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung
vom 7./11. März 2015 noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Nachdem er die
Prüfungen im Jahr 2014 nicht bestanden hatte, standen Ende März 2015 die
Wiederholungsprüfungen an (vgl. E-Mail des Rekurrenten vom 9. Januar 2015, Beilage
3 zur Vernehmlassung, act. 9/3). Diese trat der Rekurrent dann nicht an (vgl.
Verhandlungsprotokoll, S. 2). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der
„Ausbildungsabschluss“ im Sinn der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung voraussetzt,
dass der Rekurrent den Kurs absolviert und die Abschlussprüfungen antritt oder
dass er die Prüfungen auch besteht. Die Antwort darauf bestimmt den Umfang
eines allfälligen Rückzahlungsanspruchs der BVB gemäss der Rückzahlungsklausel
in der Aus- und Weiterbildungsvereinbarung. Fraglich erscheint auch, ob von
einem Austritt des Rekurrenten auf eigenen Wunsch oder aus eigenem Verschulden
gesprochen werden kann. Dafür spricht, dass dem Rekurrenten eine Versetzung an
eine andere Arbeitsstelle angeboten worden ist und er eine solche abgelehnt hat,
obwohl ihm deren Übernahme grundsätzlich zumutbar war (vgl. E. 3.3 hiervor). Auch
diesbezüglich vermag der Rekurrent nichts aus der Arbeitgeberbescheinigung der
BVB zuhanden der Arbeitslosenversicherung (Replik-Beilage 7, act. 11/7) abzuleiten,
mit der eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ohne Verschulden des
Rekurrenten bestätigt worden ist. Die Ausstellung einer solchen Bestätigung wurde
nämlich gerade mit der Aufhebungsvereinbarung, deren Gültigkeit der Rekurrent
nun bestreitet, so zu seinen Gunsten vereinbart (vgl. Aufhebungsvereinbarung,
Ziff. 7, vgl. auch E. 3.3 hiervor).

 

Wie es sich mit
dem Rückerstattungsanspruch tatsächlich verhält, kann hier letztlich
offenbleiben. Vergleiche wie die vorliegende Aufhebungsvereinbarung dienen
nicht zuletzt der Ausräumung von Unklarheiten unter den Parteien. Daher können in
einem Vergleich auch Ansprüche geregelt werden, deren Bestand im Zeitpunkt des
Vergleichsabschlusses unsicher ist (BGer 4A_25/2014 vom 7. April 2014, E. 6.2).
Sind die Ansprüche nicht offensichtlich unbegründet, dürfen sie zur Beurteilung
der inhaltlichen Angemessenheit des Vergleichs berücksichtigt werden. Dabei ist
der Unsicherheit ihres Bestandes durch eine abgeschwächte Gewichtung der
Ansprüche Rechnung zu tragen. Der von den BVB geltend gemachte
Rückerstattungsanspruch ist gemäss den vorangehenden Erwägungen zwar unsicher,
nicht jedoch offensichtlich unbegründet. Es lag im Interesse des Rekurrenten,
mit der Vereinbarung Sicherheit zu erlangen, keine Ausbildungskosten im Umfang
von bis CHF 22'000.– zurückerstatten zu müssen. In diesem Sinn ist der Verzicht
auf die Rückerstattung im Rahmen der vorliegenden Angemessenheitsprüfung als
Entgegenkommen der BVB zu würdigen.

 

4.3.5   Der
Rekurrent macht schliesslich geltend, dass die von ihm ab Juli 2014 innegehabte
neue Stelle im Bereich IT Services als „Modulbetreuer SAP FI/CO/MM“ „um einige
Lohnklassen höher angesiedelt war als seine ehemalige Stelle“. Trotz mehr-fachem
Nachfragen sei der Arbeitsvertrag aber nicht angepasst worden (Replik, Ziff. 29).
Die BVB hätten ihm jedoch beschieden, die Lohndifferenz später rückwirkend zu
zahlen (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Gemäss Saldoklausel erklärten sich „die
Parteien mit dem korrekten und vollständigen Vollzug dieser
Aufhebungsvereinbarung als per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche
auseinandergesetzt“ (Aufhebungsvereinbarung, Ziff. 13). Es fragt sich daher, ob
der Rekurrent damit zu Gunsten der BVB auf Lohnnachforderungen verzichtet hat,
was bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen wäre.

 

Der Rekurrent
war im Juli 2014 in der Lohnklasse 13, Stufe 7 eingereiht (vgl. Lohnabrechnung,
Beilage 1 zur Eingabe des Verwaltungsrats der BVB vom 10. Oktober 2016, act.
17/1). Dies entspricht einem jährlichen Bruttolohn, einschliesslich 13.
Monatslohn, von CHF 91'039.– (vgl. Lohntabelle des Zentralen Personaldiensts
Basel-Stadt, Klasse 13). Gemäss Auskunft von B____ ist die Funktion „SAP Modulbetreuer“
in der Lohnklasse 14 oder 15 klassiert (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Bei einer
Beförderung in eine höhere Lohnklasse wird von der bisherigen Lohnstufe des
Mitarbeiters pro zusätzliche Lohnklasse eine Jahresstufe in Abzug gebracht (§
16 Abs. 1bis der Einreihungsverordnung [EVO, SG 164.150]). Der Rekurrent wäre
somit in der Lohnklasse 15 auf der Stufe 5 eingereiht worden und hätte Anspruch
auf einen jährlichen Bruttolohn, einschliesslich 13. Monatslohn, von CHF 100'915.75
gehabt (vgl. Lohntabelle des Zentralen Personaldiensts Basel-Stadt, Klasse 15).
Daraus resultiert für die Dauer vom 1. Juli 2014 bis am 30. April 2015 (zehn
Monate) unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns eine Lohndifferenz von CHF 8'231.–.

 

Streitig ist
allerdings, in welcher Funktion der Rekurrent ab dem 1. Juli 2014 tatsächlich gearbeitet
hat. Im Zwischenzeugnis vom 15. August 2014 (Vorakten, act. 7) bestätigen die
BVB, dass der Rekurrent seit dem 1. Juli 2013 als „Fachspezialist
Rechnungswesen und SAP“ tätig gewesen ist. Über die Tätigkeit ab dem 1. Juli 2014
enthält dieses Zeugnis keine näheren Angaben. Mit E-Mail vom 9. Januar 2015 (Beilage
3 zur Vernehmlassung, act. 9/3) verlangte der Rekurrent ein Zeugnis für die
Tätigkeit als „Modulbetreuer SAP FI/CO/PS“. Sowohl die Arbeitsbestätigung vom
30. April 2015 (Beilage 5 zur Rekursbegründung, act. 5/5) als auch das
Arbeitszeugnis vom 30. April 2015 (Vorakten, act. 7) bescheinigen in der Folge,
dass der Rekurrent vom 1. Juli 2014 bis am 30. April 2015 als „SAP
Modulbetreuer FI/CO“ tätig gewesen ist. Dem Protokoll zum Mitarbeitergespräch
vom 25. Februar 2014 (MAG 2013, Ziele für die Beurteilungsperiode 2013, Beilage
1 zur Vernehmlassung, act. 9/1) kann entnommen werden, dass eine Einführung in
eine neue Funktion im Jahr 2013 nur teilweise abgeschlossen worden ist. So
fehlte zur Erfüllung des Ziels „Aktualisierung der Dokumentation &
Vertiefung der Kenntnisse in SAP (FI, CO, MM, PM, SD)“ die Erarbeitung von
Kenntnissen in CO, MM, PM und SD. Der Rekurrent hatte 2013 nur die Ausbildung
für den Teil FI absolviert. Sowohl bei der Unterschrift auf der
Aufhebungsvereinbarung wie auch in der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der
Arbeitslosenversicherung (Replik-Beilage 7, act. 11/7) wird der Rekurrent als
„Fachspezialist Rechnungswesen und SAP“ bezeichnet. Dies entspricht der bereits
am 1. Juli 2013 im Bereich Finanzen übernommenen Funktion (vgl. Arbeitsbestätigung,
Beilage 5 zur Rekursbegründung, act. 5/5). Die Befragung von B____ anlässlich
der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ergab, dass der Rekurrent am 1. Juli
2014 vom Bereich Finanzen in den Bereich IT Services gewechselt hatte. Gleich
wie zuvor im Bereich Finanzen betreute er im Bereich IT Services zunächst SAP
Themen weiter. Es war vorgesehen, dass er im Bereich IT Services als „SAP
Modulbetreuer“ bzw. „Systemexperte“ tätig wird. Dazu kam es jedoch nicht, weil
der Rekurrent die nötigen Schulungen nicht erfolgreich abgeschlossen bzw. gar
nicht begonnen hatte. Gleichwohl hätten die BVB aus Wohlwollen gegenüber dem
Rekurrenten in der Arbeitsbestätigung und im Arbeitszeugnis dessen Funktion als
„SAP Modulbetreuer“ beschrieben (Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3).

 

Damit kann
festgehalten werden, dass der Rekurrent per 1. Juli 2014 eine neue Stelle im
Bereich IT Services angetreten hat. Es war geplant, dass er neu die Funktion „SAP
Modulbetreuer“ übernimmt. Die dafür erforderlichen Schulungen schloss er jedoch
nicht erfolgreich ab. Ihm fehlten daher die Ausbildungsanforderungen für die
Ausübung der neuen Funktion. Dass er in dieser tatsächlich gearbeitet hatte,
bewies der Rekurrent nicht. Es erscheint daher fraglich, ob er aufgrund des internen
Stellenwechsels einen Anspruch auf eine höhere Einreihung und einen
entsprechend höheren Lohn gehabt hat, obwohl er die dafür notwendige
Qualifikation nicht aufwies und die neue Funktion nicht wie vorgesehen ausüben
konnte. Dies braucht vorliegend jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden.
Auch wenn die Forderung nach Nachzahlung der Lohndifferenz unsicher erscheint,
ist sie nicht offensichtlich unbegründet. Sie ist daher bei der
Angemessenheitsprüfung als unsichere Forderung zu berücksichtigen (vgl. E.
4.3.4 hiervor). Es lag im Interesse der BVB, mit der Vereinbarung Sicherheit zu
erlangen, keine Lohnnachzahlungen leisten zu müssen. In diesem Sinn ist der
Verzicht auf die Lohnnachzahlung im Umfang von maximal CHF 8'231.– als
Entgegenkommen des Rekurrenten zu würdigen.

 

4.3.6   Zusammenfassend
betrachtet verzichtete der Rekurrent auf zwei Monatslöhne infolge Verkürzung
der Kündigungsfrist (E. 4.3.1 hiervor) sowie auf die unsichere Forderung nach
Lohnnachzahlung im Umfang von CHF 8'231.– (E. 4.3.5). Die BVB wiederum
verzichteten auf die Arbeitsleistung des Rekurrenten im Umfang von rund anderthalb
Monaten infolge Freistellung (E. 4.3.2), auf die Kompensation der Minusstunden
im Umfang von rund anderthalb Monaten (E. 4.3.3) sowie auf die unsichere Forderung
nach Rückerstattung der Ausbildungskosten im Umfang von CHF 22'000.– (E. 4.3.4).
Setzt man für die Arbeitsleistung für einen Monat den monatlichen Bruttolohn
per Juli 2014 von CHF 7'003.– ein (vgl. Beilage 1 zur Eingabe des
Verwaltungsrats der BVB vom 10. Oktober 2016, act. 17/1), ergibt sich folgende
Gegenüberstellung: Der Rekurrent verzichtete auf sichere Forderungen im Umfang
von rund CHF 14'000.– sowie auf eine unsichere Forderung von CHF 8'231.–.
Demgegenüber verzichteten die BVB auf sichere Forderungen im Umfang von rund CHF
21'000.– sowie auf eine unsichere Forderung von CHF 22'000.–.

 

Insgesamt
handelt es sich somit bei der einvernehmlichen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses um einen echten Vergleich mit gegenseitigem Nachgeben, der
im Ergebnis den Rekurrenten in wirtschaftlicher Hinsicht nicht schlechter stellt
als eine Kündigung durch die BVB. Die Aufhebungsvereinbarung verstösst demnach
nicht gegen die relative Unverzichtbarkeit personalrechtlicher Ansprüche in
analoger Anwendung von Art. 341 Abs. 1 OR. Sie ist gültig.

 

5.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und
daher abzuweisen ist. Personalrechtliche Verfahren, die wie das vorliegende nicht
§ 40 PG unterliegen (vgl. E. 1.1 hiervor), sind nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts nur dann kostenlos, wenn der entsprechende Rechtsschutz auf
dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
ohne Kosten bliebe (VGE VD.2013.122 vom 28. Juli 2014 E. 4; vgl. auch VGE
VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8 und BGer 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 5).
Dies ist gemäss Art. 114 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR
272) nur bei Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– der Fall. Da
vorliegend der Bestand des Arbeitsverhältnisses seit Mai 2015 streitig ist,
wird dieser Streitwert angesichts der Höhe des Bruttolohns von monatlich über
CHF 7'000.– überschritten, so dass das Verfahren nicht kostenlos ist. Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent daher die Verfahrenskosten mit
einer Gebühr von CHF 1'500.–, einschliesslich Auslagen, zu tragen. Zu Gunsten
der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Basler Verkehrs-Betriebe

-      
Verwaltungsrat der Basler Verkehrs-Betriebe

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.