# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a4e1157-3984-5cd9-b6d6-e98f8a1630cf
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 07.10.2005 A 2004 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_A-2004-21_2005-10-07.pdf

## Full Text

A 04 21A

3. Kammer 

URTEIL
vom 7. Oktober 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe

1. a) Der Gemeindevorstand … erteilte der Baugesellschaft … (Baugesellschaft) 

am 11. Juni 1997 die Bewilligung für die Überbauung der benachbarten 

Parzellen Nr. 19/102 in …, Quartierplangebiet ... Das Vorhaben sah die 

Erstellung von je zwei Ein- und Zweifamilienhäusern vor (Villetten Al/A2 und 

B1/B2 sowie Villen C und D). Das Baugesuch wies für die Überbauung eine 

Bruttowohnfläche (BWF) von 1073,4 m2 aus; der kommunal vorgeschriebene 

Erstwohnungsanteil von 35 Prozent betrug 375,69 m2 (Sollwert). 

Entsprechend dem Baugesuch wurde in der Baubewilligung als Auflage 

festgehalten, dass die Villetta Al (BWF 154,06 m2) und die Villa C (BWF 

237,01 m2), zusammen 391,07 m2, zur Erfüllung des Sollwerts dienen sollten. 

In der Folge wurden die Liegenschaften für die einzelnen Baueinheiten neu 

parzelliert. Die Baugesellschaft veräusserte die Villetta Al am 13. November 

2001, wie bereits zuvor der Gemeinde signalisiert, an einen Auswärtigen als 

Zweitwohnung. Nach Angaben der Baugesellschaft sollte die Villa C hingegen 

als Erstwohnsitz genutzt werden. Deshalb veranlasste der Gemeindevorstand 

am 18. Januar 2002, dass auf der Parzelle der Villa C eine Anmerkung im 

Grundbuch betreffend Erstwohnungspflicht eingetragen wurde. Diese 

Massnahme war in der Baubewilligung bezüglich beider Objekte angeordnet 

worden. 

b) Wird der Erstwohnungsanteil nicht eingehalten, so ist nach der kommunalen 

Regelung eine Ersatzabgabe zu leisten. Sie beträgt 10 Prozent des 

Neubauwerts (exklusive Parkplatzanlagen). Die Baugesellschaft unterbreitete 

der Gemeinde am 28. November 2002 einen Vorschlag zur Höhe der auf die 

Villetta Al entfallenden Abgabe. Dabei ging sie nicht mehr von den 

Flächenmassen gemäss Baubewilligung aus, sondern von denjenigen 

gemäss Bauabnahme. Dies führte zu Abweichungen, weil sie neu auch die 

Wohnflächen unter Terrain einbezog. Weiter beantragte sie, bei der 

Bemessung der Abgabe die gesamte Fläche der damals noch nicht 

veräusserten Villa C auszuscheiden und die Abgeltung für die Villetta Al auf 

die Restfläche zum Sollwert zu beschränken. Die Baugesellschaft verhandelte 

mit der Gemeinde über diese Anträge, ohne eine Einigung zu erzielen. Am 

26. Mai 2003 verkaufte die Baugesellschaft die Villa C an ... Der 

Gemeindevorstand forderte letztere am 18. September 2003 auf, sich in der 

Gemeinde anzumelden oder die Ersatzabgabe zu leisten. … entschied sich 

am 30. Januar 2004 für die Abgabe. Am 4. Februar 2004 setzte der 

Gemeindevorstand unter anderem die Ersatzabgabe für die Villetta Al fest, 

nicht aber für die Villa C. Deren Veranlagung erfolgte am 1. Oktober 2004. In 

der Verfügung vom 4. Februar 2004 übernahm der Gemeindevorstand die 

nachträgliche BWF-Berechnung der Baugesellschaft. Entgegen ihrem Antrag 

bezog er aber die gesamte Bruttowohnfläche der Villetta Al ein, um deren 

Anteilskoeffizienten an der Abgeltung der Erstwohnungspflicht für die 

Überbauung zu bestimmen. Der Neubauwert der Überbauung belief sich 

gemäss kantonaler Schätzungsverfügung auf Fr. 12'943'000.--; davon wurde 

ein Viertel für Garagen und Technikräume abgezogen. Den Restbetrag von 

Fr. 9'707'250.-- vervielfachte der Gemeindevorstand mit dem Abgabesatz und 

dem Anteilskoeffizienten der Villetta Al. Dies ergab den Betrag von Fr. 

414'816.90. 

c) Gegen diesen Teil der Verfügung vom 4. Februar 2004 rekurrierte die 

Baugesellschaft an das Verwaltungsgericht und forderte eine Herabsetzung 

auf höchstens Fr. 50'685.--. Sie wehrte sich hauptsächlich dagegen, dass die 

Abgabe auf dem Neubauwert der Überbauung erhoben wurde; nach ihrem 

Verständnis des kommunalen Erlasses hätte die Abgabe vom Neuwert der 

Villetta Al (Fr. 1'384'000.--) her berechnet werden müssen. Zudem 

beanspruchte sie, im Verhältnis zur Villa C nur für die Restfläche zum Sollwert 

der Überbauung veranlagt zu werden. Nach dem ersten Schriftenwechsel 

wurde … zum Verfahren beigeladen; sie ersuchte um Gutheissung des 

Rekurses. Das Verwaltungsgericht hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 6. 

Juli 2004 teilweise gut und setzte die Abgabe auf Fr. 398‘067.25 fest (VGU A 

04 21). Der Unterschied zur erstinstanzlichen Verfügung rührt daher, dass das 

Gericht auf die BWF-Zahlen der Baubewilligung vom 11. Juni 1997 

zurückgriff; die Rekursbegehren erachtete es als unbegründet. Die dagegen 

von der Baugesellschaft erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das 

Bundesgericht mit Urteil vom 28. Juni 2005 teilweise gut, soweit es darauf 

eintrat und hob den angefochtenen Entscheid auf (BG-Urteil 1P.588/2004). 

Im selben Urteil wies es die Beschwerde von … vollumfänglich ab. 

2. a) In den Stellungnahmen zum Bundesgerichtsurteil hielten die Rekurrentin und 

die Beigeladene an ihren ursprünglichen Anträgen fest. Die Rekurrentin stellte 

zudem noch einen Beweisantrag hinsichtlich des kommunalen 

Ersatzabgabefonds. 

b) Die Gemeinde beantragte, die Ersatzabgabe für die Rekurrentin auf Fr. 

382'412.10 und jene für die Beigeladene auf Fr. 588'312.90 festzusetzen. 

Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und das Urteil des 

Bundesgerichtes wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Heisst das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gut, und hebt es 

damit ein kantonales Urteil auf, wird die frühere prozessuale Lage wieder 

hergestellt (BGE 104 Ia 378). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel 

rein kassatorischer Natur. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz einen 

neuen Entscheid zu treffen hat, welcher dem bundesgerichtlichen Urteil 

Rechnung trägt. Die Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei für die 

Vorinstanz verbindlich (BGE 95 I 516), soweit das Bundesgericht in der Sache 

selbst nicht schon entschieden hat (vgl. zum Ganzen: Walter Kälin, Das 

Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A., Bern 1994, S. 399; Hans 

Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4.A., Basel/Stuttgart 1979, S. 166/7; 

BGE 121 328 E. 1b, 120 Ia 222 E. b, 118 Ia 69 E. e).

2. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde der Rekurrentin 

teilweise gutgeheissen und dazu zusammenfassend in Erwägung 6.1 

ausgeführt:

"Nach den angestellten Erwägungen erweisen sich die Beschwerden der 

beiden Beschwerdeführerinnen zur Hauptsache als unbegründet. Es ist zu 

bestätigen, dass im angefochtenen Urteil der Neubauwert der Überbauung … 

als Ausgangspunkt für die Berechnung der umstrittenen Abgabe festgelegt 

wurde. Die in diesem Zusammenhang erhobenen weiteren Verfassungsrügen 

der Beschwerdeführerin 2 sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (E. 

4.9). 

Hingegen hat das Verwaltungsgericht den auf der Villetta Al lastenden 

Abgabeanteil für die Überbauung im Vergleich zur Villa C zu hoch bemessen 

und dadurch das Gleichbehandlungsgebot verletzt (E. 5.4). In diesem Sinne 

ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 teilweise gutzuheissen und der 

angefochtene Entscheid aufzuheben."

Auch wenn das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil als Ganzes 

aufgehoben hat, kann auf die von ihm in den für die kantonale Instanz 

verbindlichen Erwägungen entschiedenen Punkte nicht mehr 

zurückgekommen werden. Diesbezüglich muss es sein Bewenden damit 

haben, auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen, die 

vom Bundesgericht vollumfänglich geschützt wurden. Was die Rekurrentin 

und die Beigeladene dazu neu aufwerfen bzw. neu beurteilt wissen wollen, 

kann demnach nicht mehr gehört werden. Neu zu entscheiden ist vielmehr 

einzig noch der auf der Villetta AI im Vergleich zur Villa C lastende Anteil an 

der ansonsten der Höhe nach feststehenden gesamten Ersatzabgabe.

3. a) Das Bundesgericht hat die teilweise Gutheissung im erwähnten Punkt in der 

Erwägung 5 wie folgt begründet:

"5. Die Beschwerdeführerin 2 wehrt sich weiter gegen die Aufteilung des 

Abgabetotals für die Überbauung auf die beiden Baueinheiten gemäss dem 

angefochtenen Entscheid. Sie rügt ein rechtsungleiches und willkürliches 

Vorgehen in ihrem Fall im Vergleich zur Abgabe für die Villa C. Obwohl dieser 

Punkt den Interessen der Beschwerdeführerin 1 offensichtlich zuwiderläuft, 

unterstützt diese die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 vollumfänglich. 

(…)

5.2.1 Aus dem angefochtenen Entscheid folgt eine Aufteilung des 

Abgabetotals auf die beiden Objekte im Grossen und Ganzen entsprechend 

den BWF-Zahlen gemäss der Baubewilligung für die Überbauung. Freilich 

übersteigen die Flächen dieser Baueinheiten zusammen (391,07 m2) den 

Sollwert der Überbauung (375,69 m2) um 15,38 m2. Dessen ungeachtet wurde 

der Anteil für die Villetta Al im angefochtenen Entscheid derart bestimmt, dass 

deren ganze Fläche (154,06 m2) ins Verhältnis zum Sollwert (375,69 m2) 

gesetzt wurde. Für die komplementäre Abgabe, die bezüglich der Villa C zu 

entrichten und hier an sich nicht zu beurteilen ist, hat die Gemeinde 

gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur noch die Differenz zum Abgabetotal 

veranlagt.

Das Verwaltungsgericht begründet sein Vorgehen, unter Verweis auf die 

Ausführungen der Beschwerdegegnerin in seinem Verfahren, vor allem damit, 

dass die Abgabe für die Villetta Al früher als diejenige für die Villa C ausgelöst 

worden sei. Die Beschwerdegegnerin hatte dabei eingeräumt, dass es fraglich 

sei, ob die Reihenfolge der Veranlagung über die Abgabehöhe entscheiden 

könne, und überliess den Entscheid in diesem Punkt dem Gericht.

5.2.2  Die Beschwerdeführerin 2 erachtet das Kriterium der zeitlichen 
Reihenfolge zu ihren Lasten als unsachlich. Die ihrer Auffassung nach 

demgemäss richtige Abgabehöhe beziffert sie nicht, weil sie ja zu Unrecht von 

einer ganz anderen Berechnungsbasis ausgeht (vgl. E. 4). Dieser Mangel 

schadet ihr indessen nicht. Ihre Ausführungen lassen sich so verstehen, dass 

sie eine anteilsmässig gleiche Aufteilung auf die beiden betroffenen 

Baueinheiten verlangt; die Abgabe solle einheitlich auf den einzelnen 

Quadratmeter BWF umgerechnet werden können. Damit ist sie in zulässiger 

Weise hinter die weitergehende Forderung im kantonalen Verfahren 

zurückgegangen; dort hatte sie noch verlangt, dass die Villetta Al nur für die 

Restfläche im Verhältnis zur ganzen Fläche der Villa C veranlagt werden 

dürfe.

5.3 Der kommunale Gesetzgeber hat bloss bei Stockwerkeigentum für die 

Aufteilung des Abgabetotals auf einzelne Einheiten eine Regelung erlassen 

(Art. 47k Abs. 2 Baugesetz). Danach ist die Verteilung im Verhältnis der 

betroffenen BWF durchzuführen. Diese Regel wurde hier für die 

Grobaufteilung der Abgabe unter den beiden Baueinheiten analog 

angewendet. Hingegen soll die Beschwerdeführerin 2 finanziell nicht davon 

profitieren, dass die beiden Objekte zusammen rund 15 m2 grösser sind als 

der Sollwert.

Das Verwaltungsgericht begründet nicht näher, weshalb es auf das zeitliche 

Moment abstellt, um die Aufteilung der Abgabe zu Lasten der 

Beschwerdeführerin 2 ausfallen zu lassen. Grundsätzlich ist es nicht 

gerechtfertigt, dass die Abgabe auf einer einzelnen Baueinheit höher ausfällt 

als der entsprechende Anteil am BWF-Sollwert. Auch die Überlegung, dass 

derjenige Wohnraum, der zeitlich am längsten als Erstwohnsitz zur Verfügung 

gestanden ist, am wenigsten stark finanziell belastet werden soll, verfängt hier 

nicht. Einerseits schliesst das Baugesetz mit Art. 47n Abs. 1 Satz 4 jegliche 

Berücksichtigung zeitlicher Aspekte aus, indem es den Neubauwert in jedem 

Fall als verbindlich bezeichnet. Anderseits deutet nichts darauf hin, dass die 

Verteilungsregel von Art. 47k Abs. 2 Baugesetz nur für eine zeitgleiche 

Abgabeerhebung bei mehreren Objekten anwendbar sein soll. Die 

Baubewilligung legt, wie in E. 4.6.4 erörtert, nicht nur die 

Erstwohnanteilspflicht für die Überbauung auf die einzelnen Einheiten um. Sie 

ist auch für die Berechnungsbasis der entsprechenden Abgaben 

massgebend. Eine rechtsgleiche Behandlung ist gewährleistet, wenn das 

Abgabetotal auf dieser Basis zwischen mehreren betroffenen Objekten einer 

Überbauung aufgeteilt wird. Das bedeutet, dass die Verteilungsregel von Art. 

47k Abs. 2 Baugesetz vollständig, und zwar auch für überzählige Flächen, 

anzuwenden ist.

5.4 Demzufolge hat die Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Fall einen 

Rechtsanspruch auf die anteilsmässige Herabsetzung der Abgabe zur 

Berücksichtigung der überzähligen Fläche gegenüber dem BWF-Sollwert der 

Überbauung. Richtigerweise muss der Ablösebetrag pro Quadratmeter BWF 

bei beiden Abgabeobjekten einheitlich ausfallen. Da das Verwaltungsgericht 

diesem Umstand bei der Festlegung der Abgabehöhe für die 

Beschwerdeführerin 2 nicht Rechnung trug, hat es das 

Gleichbehandlungsgebot verletzt."

b) Diese Ausführungen bedeuten nichts anderes, als dass bei der Berechnung 

des auf die Villetta AI entfallenden Anteils an der Ersatzabgabe von insgesamt 

Fr. 970'725.-- nicht auf den Sollwert von 375.69 m2, sondern auf die effektive 

BWF von 391.07 m2 abzustellen ist. Daraus ergibt sich folgende Rechung:

Gesamter Abgabebetrag Fr. 970'725.00

BWF Villetta AI   154.06 m2

BWF insgesamt   391.07 m2

Ersatzabgabe für Villetta AI Fr. 382'412.90

In diesem Sinne ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und die von der 

Rekurrentin zu bezahlende Ersatzabgabe auf Fr. 382'412.10 festzusetzen. 

Weshalb dieser Betrag ab Datum des Erlasses der abzuändernden Verfügung 

zu verzinsen sei, begründet die Gemeinde nicht und ist auch nicht ersichtlich, 

zumal das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt 

hat.

4. Gegenstand der angefochtenen Verfügung war allein die Festsetzung der 

Ersatzabgabe für die Rekurrentin, nicht aber jener für die Beigeladene, die mit 

separater Verfügung veranlagt wurde. Anfechtungsobjekt im vorliegenden 

Rekursverfahren kann nur die Anordnung gegenüber der Rekurrentin sein. 

Auch im Verwaltungsgerichtsprozess bestimmen die Parteien über den 

Streitgegenstand. Dieser ergibt sich im Anfechtungsstreitverfahren daraus, 

inwiefern nach dem Rechtsbegehren des Rekurses das in der Verfügung 

geordnete Rechtsverhältnis, genauer die im Verfügungsdispositiv 

angeordnete Rechtsfolge, bestritten ist (BGE 106 V 92); Streitgegenstand ist 

mithin das im Rekurs enthaltene Begehren auf Änderung oder Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. 

Auflage, S. 45). Der Richter kann nur über Begehren urteilen, die die 

Rekurrentin förmlich stellt (BGE 105 Ib 89). Die Verfügung als 

Anfechtungsobjekt bildet dabei nicht nur den Ausgangspunkt des 

Rekursverfahrens, sondern zugleich den Rahmen und die Begrenzung des 

Streitgegenstandes. Ausserhalb des in der angefochtenen Verfügung 

geregelten Rechtsverhältnisses liegende Rechtsbegehren sind grundsätzlich 

unzulässig (Gygi, a.a.O., S. 45; VGU R 03 91). Daran ändert sich auch 

dadurch nichts, dass die Eigentümerin der Villa C im vorliegenden Verfahren 

im Sinne von Art. 35 VGG beigeladen war. Durch die Beiladung wird das Urteil 

zwar für die Beigeladenen gemäss Art. 35 Abs. 2 VGG verbindlich. In einem 

allfälligen später gegen sie gerichteten Verfahren hat die Beigeladene das 

Urteil gegen sich gelten zu lassen. Weiter gehende Wirkungen kommen der 

Beiladung aber nicht zu. Sie führt namentlich nicht dazu, dass über das 

Rechtsbegehren zu befinden ist, mit welchem die Festsetzung der 

Ersatzabgabe gegenüber der Beigeladenen verlangt wird, wird doch durch die 

Beiladung der Anfechtungs- und Streitgegenstand nicht erweitert (BGE 130 V 

501). Auf den Antrag der Gemeinde, die Ersatzabgabe auch für die 

Beigeladene festzusetzen, kann infolgedessen nicht eingetreten werden. Die 

Beigeladene hat die gegen sie selber ergangene Veranlagungsverfügung 

ebenfalls mit Rekurs A 04 95 angefochten, den sie aber zwischenzeitlich 

zurückgezogen hat, und der vom Instruktionsrichter mit separater Verfügung 

abgeschrieben werden wird. Die Ersatzabgabeverfügung gegenüber der 

Beigeladenen wird damit in Rechtskraft erwachsen. Die Gemeinde ist aber 

frei zu prüfen, ob durch das vorliegende Urteil eine neue Sach- und 

Rechtslage entstanden ist, die allenfalls den Widerruf der ursprünglichen 

Veranlagungsverfügung  im Sinne von Art. 10 VVG zu rechtfertigen vermag.

5. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu einem 

Fünftel der Gemeinde, zu drei Fünfteln der Rekurrentin und zu einem Fünftel 

der Beigeladenen, welche überdies der Gemeinde eine reduzierte 

Parteientschädigung zu entrichten haben, aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziff. 1 der angefochtenen 

Verfügung dahin abgeändert, dass die Ersatzabgabe für die Baugesellschaft 

…, bestehend aus … und …, auf Fr. 382'412.10 festgesetzt wird. 

2. Auf den Antrag der Gemeinde, die Ersatzabgabe für … neu festzulegen, wird 

nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 234.--

zusammen Fr. 5'234.--

gehen zu einem Fünftel zulasten der Gemeinde …, zu drei Fünfteln zulasten 

der Baugesellschaft …, bestehend aus … und …, und zu einem Fünftel 

zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides 

an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

4. Die Baugesellschaft …, bestehend aus … und …, entschädigt die Gemeinde 

… aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST); … hat der Gemeinde … 

eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.