# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a671c89-3cc4-532e-a866-dfb440963ada
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.10.2015 ZB.2015.8 (AG.2015.721)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-8_2015-10-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2015.8

 

ENTSCHEID

 

vom 16. Oktober 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik
Johner 

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander
Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____ AG                                                                             Berufungsklägerin

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch lic. iur. […], Rechtsanwalt,

[…]

 

gegen

 

B____ AG                                                                            Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch Dr. iur. […], Rechtsanwalt,

[…]

 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 24. September 2014

 

betreffend Forderungen aus Mietvertrag

Sachverhalt

 

Die A____ AG (Beklagte
und Berufungsklägerin) betreibt […] an der […] in Basel ein Fitnesscenter.
Vermieterin der Räume ist die B____ AG (Klägerin und Berufungsbeklagte). Der
Mietvertrag datiert vom 27. August 2002.

 

Ursprünglich war
im Mietvertrag die C____ AG als Vermieterin aufgeführt. Diese hatte in den
1990er Jahren an vier Standorten in der Schweiz […] die Zusammenarbeit mit der D____ AG
aufgenommen, […], die Fitness- und Wellnesscenter im gehobenen Bereich
betreibt. Die C____ AG hatte mit der D____ AG für den Standort an der
[…] in Basel ab Januar 2000 einen Mietvertrag über die heute von der
Berufungsklägerin gemieteten Räume mit einer Laufzeit von 25 Jahren
abgeschlossen. Die D____ AG hatte diese Räume zum Fitnesscenter ausgebaut,
wobei sich die C____ AG in erheblichem Umfang finanziell beteiligt hatte.
Mit der D____ AG war ein jährlicher Mindestmietzins von CHF 267'000.– für
2000, CHF 274'000.– für 2001, CHF 445‘000.– für 2002 und 2003 sowie
CHF 495'000.– ab 2004 (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer) vereinbart
worden.

 

Bereits im
Januar 2002 stellt die D____ AG den Betrieb an der […] ein, da sich
das Geschäft an diesem Standort nicht wie erwartet entwickelt hatte. In der
Folge einigte sie sich mit der C____ AG auf eine vorzeitige Auflösung des
Mietverhältnisses. Gleichzeitig bemühte sich eine Gruppe von Privatpersonen um
einen Nachfolgebetreiber für das Fitnesscenter. Zu diesem Zweck wurde im August
2002 die Berufungsklägerin gegründet. Am 27. August 2002
unterzeichnete diese den Mietvertrag mit der C____ AG. Der Vertrag sieht eine
zehnjährige Laufzeit und eine Option der Mieterin auf Verlängerung um weitere
fünf Jahre vor. Es wurde ein jährlicher Mindestmietzins von CHF 150'000.– für
die ersten beiden Jahre und von CHF 200'000.– ab dem dritten Jahr
vereinbart. Im Oktober 2002 nahm die Berufungsklägerin den Betrieb auf. Ab
November 2010 mietete sie bei der Berufungsbeklagten zusätzliche Lagerflächen.
Mit Schreiben vom 29. März 2011 übte sie die Verlängerungsoption aus
und verlängerte den Vertrag damit bis Ende September 2017.

 

Mit Abrechnung
vom 16. Januar 2012 stellte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin
die Nebenkosten für das Jahr 2010 in Rechnung. Die Berufungsklägerin ver­weigerte
die Zahlung und stellte ab März 2012 auch die Mietzinszahlungen ein, worauf
die Berufungsbeklagte sie unter Kündigungsandrohung abmahnte. Mit Schreiben vom
16. Mai 2012 erklärte die Berufungsklägerin Verrechnung der Ausstände
mit einer Gegenforderung von CHF 833'129.14. Sie begründete die
Gegenforderung mit einer rechtswidrigen Kombination von Staffel- und Indexmiete
und einer rechtswidrigen Überbindung der Unterhaltspflicht auf die Mieterin.
Überdies sei die Nebenkostenabrede unbestimmt und die Nebenkostenabrechnungen
seien fehlerhaft. In einem weiteren Schreiben vom 8. Juni 2012 wurden verschiedene
Mängel am Mietobjekt aufgelistet. Mit Schreiben vom 10. August 2012
wies die Berufungsbeklagte die Gegenforderung der Berufungsklägerin zurück. Am
29. Oktober 2012 erfolgte eine weitere Mängelrüge der
Berufungsklägerin.

 

Am
21. Januar 2013 reichte die Berufungsbeklagte bei der Staatlichen
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (Schlichtungsstelle) ein Schlichtungsgesuch
über ausstehende Mietzinse und Nebenkosten von CHF 321'220.71 nebst
5% Zins seit 1. Oktober 2012 ein. Nachdem vor der Schlichtungsstelle keine
Einigung erzielt worden war, gelangte die Berufungsbeklagte mit Klage vom
17. April 2013 an das Zivilgericht und wiederholte den vor der
Schlichtungsstelle gestellten Antrag. Mit Klageantwort vom 28. August 2013
beantragte die Berufungsklägerin die Abweisung der Klage, soweit darauf
einzutreten sei. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 24. September 2014
eine mündliche Verhandlung vor dem Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen
Tag verurteilte das Zivilgericht die Berufungsklägerin zur Zahlung von
CHF 318‘289.05 nebst 5% Zins seit 1. Oktober 2012.

 

Den schriftlich
begründeten Entscheid hat die Berufungsklägerin mit Berufung vom
2. Februar 2015 beim Appellationsgericht angefochten. Darin verlangt
sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung der Klage,
eventualiter die Rückweisung des Falls an das Zivilgericht zur erneuten Beurteilung.
Mit Berufungsantwort vom 17. April 2015 beantragt die
Berufungsbeklagte die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Mit
Stellungnahme vom 22. Mai 2015 hält die Berufungsklägerin an ihrer
Berufung fest. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit
sie von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin vor Zivilgericht
eine Forderung von CHF 321'220.71 eingeklagt. Damit ist der fragliche
Streitwert von CHF 10'000.– ohne Weiteres erreicht. Auf die im Übrigen
frist- und grundsätzlich formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. Zuständig
zu ihrer Beurteilung ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 10
Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat in einem ersten Schritt dargelegt, dass die Klageforderung der
Vermieterin und Berufungsbeklagten von CHF 321'220.71 sich aus
13 Brutto­monatsmietzinsen (März 2012 bis März 2013) à CHF 22'266.87
(= CHF 289'469.31) und einer Nebenkostenforderung von CHF 31'751.40 zusammensetzt
(angefochtener Entscheid, E. 3.).

 

Sodann hat das
Zivilgericht die von der Mieterin und Berufungsklägerin verrechnungsweise
geltend gemachten Gegenforderungen von rund CHF 1'995'000.– dargelegt.
Diese umfassen angeblich zu Unrecht überbundene Unterhaltskosten, Mietzinsreduktionen
wegen Mängeln, angeblich zu Unrecht bezahlte Beiträge für Werbe­massnahmen
sowie angeblich zu Unrecht geleistete Nebenkostenzahlungen (E. 4). Sodann
hat das Zivilgericht darauf hingewiesen, dass der Nettomietzins über die gesamte
Dauer des Mietverhältnisses von Oktober 2002 bis Dezember 2013 total
CHF 1'920'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer betragen habe. Die
Verrechnungsforderungen der Berufungsklägerin überstiegen somit den von ihr
über die Mietdauer geleisteten Nettomietzins (E. 5).

 

2.2      In
einem zweiten Schritt hat das Zivilgericht geprüft, ob der Berufungsklägerin im
Mietvertrag vom 27. August 2002 zu Unrecht Unterhaltskosten im Betrag
von CHF 520'336.90 überbunden worden sind. Es hat die Frage verneint, da
die von den Parteien getroffene Unterhaltsvereinbarung zwar vom gesetzlichen
Grundsatz von Art. 256 Abs. 1 OR abweiche, aber nicht zum
Nachteil der Mieterin. Die Mieterin und Berufungsklägerin habe für die
ausgebauten Gewerberäumlichkeiten an der […] einen Nettojahresmietzins zwischen
CHF 122.– und CHF 150.– pro Quadratmeter bezahlt. Rechne man grosszügig
Unterhaltskosten von CHF 77'000.– pro Jahr hinzu, ergebe sich ein
Quadratmeterpreis von CHF 185.– bis 225.– pro Jahr. Insgesamt habe die
Berufungsklägerin den Nachweis nicht erbracht, dass die Unterhaltsvereinbarung
sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe (E. 6).

 

In ihrer
Berufung hält die Berufungsklägerin im Bereich der Unterhaltskosten an folgenden
drei Verrechnungsforderungen im Gesamtbetrag von CHF 512'421.32 fest:
(1) Rückforderung der Unterhaltsleistungen von insgesamt
CHF 352'157.30 für die Themenbereiche "Sauna/Dampfbad",
"Vitrine, Kühlsysteme, Geschirrspülmaschine", "Solarien",
"Lüftung, Kälte, Wärme, Feuchtigkeit, Leitungen", "sanitäre
Anlagen" und für die Anstellung einer internen Unterhaltsfachkraft,
(2) Rückforderung der Unterhaltsleistungen für die Sanierung der
Duschbereiche im Betrag von CHF 156'468.47, (3) Rückforderung der
Unterhaltsleistungen für die Anschaffung von vier Luftbefeuchtern im Betrag von
CHF 3'795.55 (Berufung, Rz 24 und 97). Dagegen stellt die Berufungsklägerin
"aus prozessökonomischen Gründen" die Rückforderung des „kleinen
Unterhalts“ von CHF 7‘678.15 nicht mehr zur Verrechnung (Berufung,
Rz 26). Die Verrechnungsforderungen im Gesamtbetrag von
CHF 512'421.32, an welchen die Berufungsklägerin festhält, entsprechen den
vom Zivilgericht in E. 6 beurteilten Forderungen von CHF 520'336.90
abzüglich der von der Berufungsklägerin nunmehr fallengelassenen Verrechnungsforderung
von CHF 7‘618.15 für den kleinen Unterhalt und einer unklaren Differenz
von CHF 237.45 (vgl. zu dieser Differenz bereits angefochtener Entscheid,
E. 4.3). Die unter dem Titel "Überbindung von Unterhaltskosten"
geltend gemachten Verrechnungsforderungen im Betrag von CHF 512'421.32 werden
nachfolgend in E. 3 beurteilt.

 

2.3      In
einem dritten Schritt hat das Zivilgericht untersucht, ob die Berufungsklägerin
Anspruch auf Mietzinsreduktion wegen Mängeln hat, dies im Betrag von CHF 222'269.10.
Die von der Berufungsklägerin gerügten Mängel betreffen – so das Zivilgericht –
zu einem Grossteil Einrichtungen, zu deren Unterhalt sie sich im Mietvertrag
verpflichtet habe. Ein weiterer Mangel – die elektromagnetische Strahlenbelastung
– werde zwar behauptet; eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte werde
aber nicht nachgewiesen. Die Veränderung des Mietermixes als weiterer gerügter
Mangel ändere an der Gebrauchstauglichkeit der Mieträumlichkeiten grundsätzlich
nichts und falle unter das übliche Geschäftsrisiko des Mieters. Schliesslich
seien die durch eine Baustelle auf dem Nachbargrundstück angeblich verursachten
Beeinträchtigungen nicht nachgewiesen, mit Ausnahme des Zeitraums vom
1. bis zum 5. März 2013 (Herabsetzungsanspruch der
Berufungsklägerin von CHF 150.80; vgl. angefochtener Entscheid, E. 7).

 

In ihrer
Berufung hält die Berufungsklägerin an einer Mietzinsreduktion aufgrund von
Mängeln im Betrag von CHF 149'453.90 fest (Berufung, Rz 24). Dagegen
verzichtet sie auf die Geltendmachung einer Mietzinsreduktion wegen
elektromagnetischer Strahlenbelastung, Veränderung des Mietermixes und
Baustellenlärms von insgesamt CHF 72'815.19 (Berufung, Rz 26). Die
aufrechterhaltene Verrechnungsforderung wegen Mängeln entspricht der vom
Zivilgericht in E. 7 beurteilten Forderung von CHF 222'269.10
abzüglich der von der Berufungsklägerin – bis auf CHF 150.80 – fallengelassenen
Verrechnungsforderung von CHF 72‘815.19. Die unter dem Titel
"Mietzinsreduktion wegen Mängeln“ geltend gemachte Verrechnungsforderung
im Betrag von CHF 149‘453.90 wird nachfolgend in E. 4 behandelt.

 

2.4      In
einem vierten Schritt hat das Zivilgericht festgehalten, die Berufungsklägerin
könne die von ihr geleisteten Beiträge an Werbemassnahmen nicht zurückfordern,
da diese vertraglich vereinbart worden seien (E. 8). In ihrer Berufung hat
die Berufungsklägerin auf die Geltendmachung dieser Forderung verzichtet (Berufung,
Rz 26).

 

2.5      In
einem fünften Schritt hat das Zivilgericht geprüft, ob die Nebenkostenabrede
mangels Klarheit insgesamt ungültig sei und die Berufungsklägerin Nebenkosten im
Umfang von CHF 528'184.40 zurückfordern könne. Die Liste der einzelnen Nebenkosten,
die mit "insbesondere" eingeleitet werden, seien – so das
Zivilgericht – nicht in die Allgemeinen Vertragsbedingungen, sondern in den Vertragstext
selbst aufgenommen worden. Allein der Umstand, dass die Liegenschaft mit
Fernwärme beheizt werde und damit die unter dem Punkt
"Heizung/Lüftung/Klimatisierung" aufgeführten Unterpunkte
"Brenner", "Brennstoff" und "Schornsteinfeger"
hinfällig seien, mache nicht die gesamte Nebenkostenabrede ungültig
(E. 9).

 

Schliesslich hat
das Zivilgericht auch den Eventualeinwand der Berufungsklägerin geprüft, wonach
die Nebenkostenabrechnungen angeblich verschiedene Positionen enthielten, die
von der Nebenkostenabrede nicht erfasst seien, nämlich "Ingenieurleistungen",
"übrige Unkosten", "Unterhaltskosten", "Elektromaterial"
und "Elektroanlagen". Gemäss dem Zivilgericht sind die letzten drei
Positionen durch die Nebenkostenabrede gedeckt (E. 10.3). Die Position
"Ingenieurleistungen", welche das Honorar für die Buchhaltung und
Erstellung der Energiekostenabrechnung umfasse, sei sodann neben dem Verwaltungshonorar
von 3% zusätzlich geschuldet (E. 10.4). Die Position "übrige Unkosten"
werde in den Nebenkostenabrechnungen in verschiedene Unterpositionen
aufgeschlüsselt, wovon aber lediglich die beiden Unterpositionen "TV/Radio/Musik"
und "Besucherunfallversicherung" von der Nebenkostenabrede erfasst
seien. Die übrigen Positionen seien zu pauschal und daher nicht geschuldet
(Anspruch der Berufungsklägerin über CHF 2'780.85 bejaht; E. 10.5).

 

In der Berufung
hält die Berufungsklägerin an der Rückforderung von Nebenkosten im Betrag von
CHF 528'184.40 umfassend fest (Berufung, Rz 24). Diese Forderung
entspricht der vom Zivilgericht in E. 9 und 10 beurteilten Forderung
(zum Quantitativen vgl. auch angefochtener Entscheid, E. 4.4). Sie wird
nachfolgend in E. 5 und 6 beurteilt.

 

3.

3.1      In
Bezug auf die Überbindung von Unterhaltskosten macht die Berufungsklägerin im
Kern geltend, dass erstens die Unterhaltspflicht im Mietvertrag auf sie überbunden
worden sei, womit per se ein Nachteil für sie anzunehmen sei, und dass zweitens
dieser Nachteil nicht im Ansatz ausgeglichen worden sei. Damit liege eine
abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Mieters vor (Berufung, Rz 34–39
und 66).

 

Die
Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang aus, der Streit über das Vorliegen
einer abweichenden Vereinbarung zum Nachteil des Mieters im Sinn von
Art. 256 Abs. 2 OR sei offensichtlich eine Streit über den Inhalt des
Mietvertrags, also ein Auslegungsstreit. Der Inhalt des Vertrags bestimme sich
in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen und in
zweiter Linie nach dem Vertrauensprinzip. Bei der Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip habe der klare Wortlaut Vorrang vor weiteren
Auslegungsmitteln. Aus weiteren Umständen könne sich ergeben, dass der Wortlaut
nicht genau den Sinn der Vereinbarung wiedergebe. Dabei trage grundsätzlich
jede Partei die Beweislast für auslegungsrelevante Umstände, die ihr günstig
seien (Berufung, Rz 43). Nach Auffassung der Berufungsklägerin sei deshalb
die Erwägung des Zivilgerichts falsch, wonach die Berufungsklägerin für das
Vorliegen des Nachteils beweispflichtig sei. Sie sei – so die Berufungsklägerin
– höchstens dafür beweispflichtig, dass eine abweichende Vereinbarung zum
Nachteil des Mieters vorliege. In der Überbindung der Unterhaltspflicht auf die
Berufungsklägerin liege per sei ein Nachteil, womit ein weiterer Nachweis der
Berufungsklägerin entfalle. Ein Entgegenkommen der Vermieterin für diese
Überbindung sei weder ersichtlich noch sei darüber jemals verhandelt worden.
Das Zivilgericht hätte deshalb aufgrund des klaren Wortlauts des Mietvertrags
auf eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Mieters schliessen müssen
(Berufung, Rz 44–46). Sodann sei es nicht Aufgabe der Mieterin, alle möglichen
Formen eines Ausgleichs ihres Nachteils zum Prozessthema zu machen und zu
widerlegen. Das Zivilgericht verletze die Regeln der Vertragsauslegung, indem
es von der Berufungsklägerin verlange zu behaupten und zu beweisen, dass der
vereinbarte Mietzins dem marktüblichen Mietzins für ein von der Vermieterin
unterhaltenes Fitnesscenter entspreche, der Mietzins zuzüglich Unterhaltskosten
für ein von der Vermieterin unterhaltenes Fitnesscenter unangemessen sei und
sie nicht von der gesamten Lebensdauer der Ausbauten profitiere (Berufung,
Rz 47–52). Das Zivilgericht führe sodann von sich aus weitere Umstände ins
Feld, die von keiner Partei thematisiert worden seien, so namentlich die Annahme,
dass ein marktüblicher Mietzins vorliege (Berufung, Rz 56–59).

 

3.2      Nach
der gesetzlichen Regelung ist der Vermieter verpflichtet, die Sache zum
vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand
zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs  OR).
Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen sind Vereinbarungen nichtig, mit
denen zum Nachteil des Mieters von der Pflicht des Vermieters abgewichen wird,
die Mietsache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu
übergeben und zu erhalten (vgl. Art. 256 Abs. 2 OR). Eine
zulässige Abweichung liegt hingegen vor, wenn der Mieter in Kompensation für
die vereinbarte Überbindung der Unterhaltspflicht entschädigt wird, vorab durch
einen tieferen Mietzins oder anderweitige geldwerte Leistungen des Vermieters.
Denn in einem solchen Fall besteht kein Nachteil des Mieters im Sinn des
Gesetzes (BGer 4A_159/2014 vom 18. Juni 2014 E. 4.1). Umstritten
und vom Bundesgericht nicht beantwortet wird die Frage, ob der Mieter voll oder
bloss angemessen entschädigt werden muss, damit eine von Art. 256 Abs. 1
OR abweichende Vereinbarung zulässig ist (vgl. BGer 4A_159/2014 vom
18. Juni 2014, der an einer Stelle von einer "vollen
Entschädigung" [E. 4.1] und an anderer Stelle lediglich von einer "angemessenen
Kompensation"[E. 5] spricht).

 

Entgegen den
Vorbringen der Berufungsklägerin geht es bei der vorliegenden Frage nicht um
einen Auslegungsstreit. Mithilfe der Vertragsauslegung soll der Inhalt eines
gültig zustande gekommenen Vertrags, genauer das Vereinbarte, ermittelt werden,
wenn Streit darüber besteht, was die Parteien wirklich gewollt haben (näher
dazu etwa Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 6. Auflage,
Bern 2012, N 33.01 ff.; Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Band I,
10. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Rn. 1196 ff.). Vorliegend
ist unbestritten, dass der Berufungsklägerin im Mietvertrag mit übereinstimmendem
Willen beider Seiten die Unterhaltspflicht für das Mietobjekt überbunden worden
ist. Strittig und daher zu prüfen ist, ob diese Abweichung von der gesetzlichen
Regelung durch einen niedrigeren Mietzins oder eine andere geldwerte Leistung
der Berufungsbeklagten kompensiert wird, ansonsten diese Vereinbarung nichtig
wäre (Art. 256 Abs. 2 OR). Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht auf
dem Weg der Vertragsauslegung und der sich daraus ergebenden
Beweislastverteilung zu klären, sondern nach der Beweislastverteilung zu
beantworten, wie sie sich aus der Rechtslage nach Art. 256 OR ergibt.

 

Im Einklang mit
Art. 8 ZGB obliegt es dem Mieter, der sich auf die Nichtigkeit einer
abweichenden Unterhaltsvereinbarung beruft, die Umstände nachzuweisen, welche
die Nachteiligkeit der Vereinbarung zeigen (Schnyder,
Double-net, triple-net und andere besondere Regelungsformen von Unterhaltsverpflichtungen
in Geschäftsmietverträgen, MRA 2010, S. 147 ff., 152), indem er
zum Beispiel nachweist, dass der hypothetische Mietzins für vom Vermieter
unterhaltene Räume nicht höher wäre als für vom Vermieter nicht unterhaltene
Räume. Umgekehrt liegt die Beweislast für das Fehlen eines Nachteils bzw. für
dessen Ausgleich beim Vermieter, wenn dieser eine abweichende Vereinbarung
durchsetzen will (Schnyder, a.a.O.,
S. 152; Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. August 1988
[mp 1989, S. 61 ff], auf den sich die von der Berufungsklägerin
angerufenen Autoren [Züst, Die Mängelrechte
des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. 1992, S. 40; Lachat/Roy, in: Lachat et al. [Hrsg.],
Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage 2009, S. 166] beziehen).

 

3.3      Im
vorliegenden Fall beruft sich die Mieterin und Berufungsklägerin auf die
Nichtigkeit der Unterhaltsvereinbarung, die unbestrittenermassen von der
dispositiven Bestimmung von Art. 256 Abs. 1 OR abweicht. Wie das
Zivilgericht zutreffend festgehalten hat (angefochtener Entscheid,
E. 6.5), ist nach dem vorstehend Gesagten folglich sie – und nicht die
Vermieterin – für die Nachteiligkeit der Vereinbarung beweispflichtig. Wie das
Zivilgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, hat die Berufungsklägerin
diesen Nachweis nicht erbracht. Die Berufungsklägerin, die zu Unrecht der
Auffassung war und ist, die Vermieterin sei in Bezug auf die
Nichtnachteiligkeit der Unterhaltsvereinbarung beweispflichtig, hat es vor
Zivilgericht folgerichtig unterlassen, die Nachteiligkeit der Vereinbarung nachzuweisen.
Angesichts ihrer ungenügend substantiierten diesbezüglichen Vorbringen hat das
Zivilgericht immerhin versucht, die Nichtnachteiligkeit der Vereinbarung zu
plausibilisieren. In diesem Zusam­menhang hat es sich zunächst mit dem Vorbringen
der Berufungsklägerin befasst, ein Entgegenkommen der Vermieterin zu Gunsten
der Mieterin für die Übernahme der Unterhaltspflicht sei nicht ersichtlich. In
diesem Zusammenhang hat das Zivilgericht darauf hingewiesen, dass die
Berufungsklägerin einen Jahresmietzins von CHF 150'000.– bis
CHF 185'000.– bezahlt habe, während mit der Vormieterin ein Jahresmietzins
von CHF 267'000.– bis CHF 495'000.– und dieselben Unterhaltspflichten
vereinbart worden seien (angefochtener Entscheid, E. 6.6). Sodann hat sich
das Zivilgericht mit dem Vorbringen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt,
die Vermieterin habe sich mit einem Betrag von CHF 3'000'000.– am Ausbau
und an der Einrichtung der Mieträume zum Fitnesscenter beteiligt und dafür von
der Vormieterin gewiss eine stattliche Abfindungssumme erhalten. Die
Vereinbarung mit der Vormieterin – so das Zivilgericht – sei vorliegend nicht
zu beurteilen, gehe es doch um die Angemessenheit der Mietzinsreduktion für die
Überbindung der Unterhaltspflicht im Fall der Berufungsklägerin – und nicht
ihrer Vormieterin (E. 6.7). Schliesslich hat das Zivilgericht
festgestellt, dass keine Unterlagen zum marktüblichen Mietzins für Fitnessräumlichkeiten
oder für vergleichbare Mietobjekte vorlägen. Es liege aber auf der Hand, dass
der von der Berufungsklägerin bezahlte Mietpreis von CHF 122.– bis
CHF 150.– pro Quadratmeter und Jahr nicht dem Mietzins für ausgebaute und
von der Vermieterin unterhaltene Gewerberäume entspreche. Selbst bei einer
grosszügigen Hinzurechnung von Unterhaltskosten von CHF 77'000.– pro Jahr
ergebe sich ein Mietpreis von CHF 185.– bis CHF 225.– pro Quadratmeter
und Jahr. Dass ein solcher Mietzins für ein ausgebautes und von der Vermieterin
unterhaltenes Fitnesscenter unangemessen wäre, werde von der Berufungsklägerin
ebenfalls nicht geltend gemacht (E. 6.8).

 

Die
Berufungsklägerin geht denn auch fehl in der Annahme, sie sei nicht gehalten
gewesen, alle möglichen Formen eines Ausgleichs ihres Nachteils zum Prozessthema
zu machen und zu widerlegen (vgl. Berufung, Rz 48). Aufgrund der
dargelegten Beweislastverteilung und der Vorbringen der Berufungsbeklagten im
Verfahren vor Zivilgericht hätte die Berufungsklägerin Anlass gehabt
nachzuweisen, dass der mit der Vermieterin vereinbarte Mietzins für von der
Vermieterin nicht unterhaltene Räume ähnlich hoch oder nur wenig geringer sei
als der hypothetische oder marktübliche Mietzins für von der Vermieterin
unterhaltene Räume. In der Klage hatte nämlich die Vermieterin einen Mietzins
der Vormieterin von CHF 445'000.– behauptet und einen Mietzins der
Mieterin von CHF 150'000.– bis CHF 200‘000.– dargelegt (Klage,
Rz 8–14). In der Klageantwort hat die Mieterin und Berufungsklägerin ein
Entgegenkommen der Vermieterin für die Übernahme der Unterhaltspflicht
bestritten. Ein solches sei nicht ersichtlich und darüber sei auch nicht
verhandelt worden (Klageantwort, Rz 23; vgl. auch Rz 91–97). In der
Replik gab die Berufungsbeklagte an, sie habe den Mietzins im Vergleich zur
Vormieterin um beinahe zwei Drittel reduziert, und dies mit Zeugenaussagen zu
belegen versucht (Replik, Rz 19 und 39). In der Duplik konterte die
Berufungsklägerin, die Vermieterin habe den vorherigen Mietzins von
CHF 400.– pro Quadratmeter nicht bewiesen und die Herausgabe des
Mietvertrags verlangt (Rz 46, 71 und 72). Auf Verfügung der
Instruktionsrichterin hin hat die Berufungsbeklagte am 1. Juli 2014
den Mietvertrag mit der Vormieterin eingereicht. Spätestens nach Einreichung
des Mietvertrags mit der Vormieterin hätte die Berufungsklägerin Anlass gehabt,
den marktüblichen Mietzins für vergleichbare Räume zu behaupten und
nachzuweisen. Stattdessen beschränkte sie sich im Plädoyer darauf auszuführen,
die Reduktion des Mietzinses im Vergleich zur Vormieterin sei „nicht nur aus
purer Freiwilligkeit erfolgt“, sondern auch weil die Vermieterin für den gesamten
Ausbau und die Ausstattung durch die Vormieterin grosszügig entschädigt worden
sei; so sei es ihr auch möglich gewesen, der Mieterin beim ihr noch als „bezahlbar“
bezeichneten Mietzins entgegenzukommen (Plädoyernotizen der Berufungsklägerin,
S. 3). Damit hat sie nicht nur den marktüblichen Mietzins für
vergleichbare Räume weder behauptet noch belegt, sondern vielmehr selbst
bestätigt, dass ihr die Vermieterin beim Mietzins entgegengekommen ist.

 

Die
Berufungsklägerin hat mit anderen Worten vor Zivilgericht nicht nur den Beweis
für die Nachteiligkeit der abweichenden Vereinbarung nicht erbracht, sondern
vielmehr ein Entgegenkommen der Vermieterin beim Mietzins und damit ein
zumindest teilweises Aufwiegen des Nachteils selbst zugestanden. Demgemäss ist
die Feststellung des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, die Berufungsklägerin
habe den Nachweis nicht erbracht, dass sich die Unterhaltsvereinbarung zu ihrem
Nachteil ausgewirkt habe.

 

4.

In Bezug auf die
Mietzinsreduktionsforderung wegen Mängeln hat das Zivilgericht festgehalten,
dass die von der Mieterin und Berufungsklägerin gerügten Mängel zu einem
grossen Teil die Ausbauten und Einrichtungen des Mietobjekts beträfen, zu deren
Unterhalt sie sich im Mietvertrag verpflichtet habe. Da die diesbezügliche Unterhaltspflicht
gültig auf die Berufungsklägerin überbunden worden sei, könne sie in diesem
Zusammenhang keine Mängelrechte geltend machen (angefochtener Entscheid,
E. 7.2 und 7.3). Die Berufungsklägerin erachtet diese Erwägungen
insofern als unzutreffend, als die Unterhaltspflicht gerade nicht gültig auf
die Berufungsklägerin überbunden worden sei (Berufung, Rz 109). Wie in
E. 3 vorstehend ausgeführt worden ist, hat sich die Berufungsklägerin
gültig zum Unterhalt der Ausbauten und Einrichtungen des Mietobjekts
verpflichtet. Damit hat das Zivilgericht zu Recht festgestellt, dass der
Berufungsklägerin diesbezüglich keine Mängelrechte zustehen.

 

5.

5.1      In
Bezug auf die Nebenkostenabrede macht die Berufungsklägerin geltend, diese sei
mangels Klarheit nichtig. Die Nebenkosten seien im Mietvertrag ausdrücklich nur
als "beispielhaft" und "wenn sie tatsächlich angefallen sind"
aufgeführt. Damit seien die Nebenkosten nicht ausreichend klar vereinbart
worden. Es könne auch nicht gesagt werden, es sei für die Berufungsklägerin
leicht verständlich gewesen, welche Kosten zusätzlich zum Mietzins zu übernehmen
seien (Berufung, Rz 125).

 

5.2      Nach Art. 257a Abs. 2 OR hat der Mieter die Nebenkosten
nur zu bezahlen, wenn er dies mit dem Vermieter besonders vereinbart hat. Diese
Bestimmung bringt zum Ausdruck, dass die Kosten grundsätzlich vom Vermieter zu
tragen sind. Der Mieter hat nur für diejenigen Nebenkosten aufzukommen, die im
Vertrag eindeutig und genau bezeichnet werden. Mangels einer speziellen
Vereinbarung sind solche Kosten im Mietzins inbegriffen. Die besondere
Vereinbarung wird in aller Regel eine ausdrückliche, meist eine schriftliche
sein, kann jedoch auch formfrei erfolgen und sich gegebenenfalls aus den
Umständen ergeben. Es handelt sich bei Art. 257 Abs. 2 OR nicht um
eine Vorschrift, die besondere Erfordernisse an die Art und Form der
Vereinbarung aufstellt. Die Bestimmung statuiert nach einhelliger Lehre und
Rechtsprechung vielmehr eine besondere Auslegungsregel, nach der alle Nebenkosten,
die nicht eindeutig als vom Mieter zu tragen vereinbart worden sind, der Regel
der Kostentragung durch den Vermieter entsprechend, vom Vermieter getragen werden
(BGer 4A_185/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2.1 mit Hinweisen).

Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Hinweis auf einen standardisierten
Vertragszusatz wie die "Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag für
Wohnräume" nicht. Dem Mieter kann nicht zugemutet werden, sich erst
aufgrund einer sorgfältigen Konsultation der Vertragsbedingungen ein Bild zu
machen, welche Nebenkosten von ihm zu tragen sind. Vielmehr hat er Anspruch
darauf, dass ihm nur diejenigen Nebenkosten überbunden werden, die im Vertrag
eindeutig und genau bezeichnet werden. Nur wenn die allgemeinen Vertragsbedingungen
eine Konkretisierung der im Mietvertrag bereits zu Lasten des Mieters
ausgeschiedenen Nebenkosten bedeuten, kann daraus unter Umständen auf deren
Übernahme durch den Mieter geschlossen werden (BGer 4A_185/2009 vom
28. Juli 2009 E. 2.1 mit Hinweisen).

 

Der
Umstand, dass die Aufzählung der zu Lasten des Mieters gehenden Nebenkosten-Positionen
mit "insbesondere" eingeleitet wird, macht die Vereinbarung betreffend
die explizit erwähnten Positionen nicht ungültig. Der Zusatz "insbesondere"
vermag zwar die Belastung des Mieters mit einer Position, die nicht explizit
aufgelistet wurde, nicht abzudecken. Er bleibt ohne Rechtswirkung, indem
gestützt auf ihn keine Erweiterung der explizit aufgelisteten Positionen
erfolgen kann. Umgekehrt hindert er aber die Belastung mit den präzise
aufgeführten und damit gültig vereinbarten Positionen nicht. Es wäre mit einer
Auslegung nach Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, anzunehmen, der Mieter
habe wegen des rechtsunwirksamen Zusatzes "insbesondere" darauf
vertrauen dürfen, auch die explizit und klar aufgeführten Positionen, wie etwa
namentlich die Kosten für Heizung und Warmwasser, nicht bezahlen zu müssen
(BGer 4A_185/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2.4.3).

 

5.3      Im Mietvertrag haben die
Parteien in Art. 2 Ziffer 4 die "Betriebskosten (Neben- und
Gemeinschaftskosten)" geregelt. In Ziffer 4.1 werden die Nebenkosten
aufgeführt, die "insbesondere" die folgenden 12 Positionen
umfassen: a) Warmwasser, b) Kaltwasser, c) Heizung, Lüftung und
Klimatisierung, d) Müllabfuhr, e) Strom für Mieträume,
Vitrineninstallationen und Leuchtreklamen, f) besondere Aufzugsanlagen,
g) Innenreinigung, h) technische Gebäudeinstallationen,
i) Gebühren für Telefon, Fax, Radio und Fernsehen, j) Einsatz des
Personals des Centers, k) sämtliche Kosten für den Betrieb, die Reparatur
und die Einrichtung, l) Gebühren für Abwasser und Kanalisation. Am Schluss
von Ziffer 4.1 wird folgendes festgehalten: "Die vorstehende
Aufzählung ist nicht erschöpfend und kann gemäss den verursachten Kosten entsprechend
vervollständigt werden, ohne dass hierfür eine Änderung des Mietvertrags
erforderlich ist. Die oben aufgezählten Kosten werden beispielhaft aufgeführt
und nur in Rechnung gestellt, wenn sie tatsächlich angefallen sind" (vgl.
Klagebeilage 4; zur Übersetzung vgl. Berufung, Rz 119).

 

Die
Berufungsklägerin hat im zivilgerichtlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass
einzelne Unterpositionen in Ziffer 4.1 Buchstabe c) ("Heizung,
Lüftung und Klimatisierung") wie die Wartung des Brenners, der
Schornsteinfeger, die Lieferung von Brennstoff und die Tankreinigung gar nicht
anfielen, da die Liegenschaft mit Fernwärme geheizt werde (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 9.3, S. 18). Das Zivilgericht hat – unter Hinweis auf
den in E. 5.2 vorstehend erwähnten Entscheid BGer 4A_185/2009 vom
28. Juli 2009 – zutreffend ausgeführt, dass die im Mietvertrag angeführten
Nebenkostenpositionen grossmehrheitlich anfallen und dass die Hinfälligkeit
einzelner Unterpositionen wie Wartung des Brenners, Schornsteinfeger und die
Lieferung von Brennstoff nicht zur Nichtigkeit der ganzen Vereinbarung führen
(vgl.angefochtener Entscheid, E. 9.3, S. 18). Die Nebenkosten sind
mit anderen Worten im Vertrag eindeutig und genau bezeichnet. Der Umstand, dass
einige wenige Unterpositionen der Nebenkostenposition "Heizung, Lüftung
und Klimatisierung" tatsächlich gar nicht angefallen und auch nicht in
Rechnung gestellt worden sind, stellt die Klarheit der Nebenkostenabrede nicht
in Frage (vgl. dazu auch Carron/Platt­ner,
Contrat de bail et valorisation immobilière, in: 18e Séminaire sur le droit
du bail 2014, S. 1 ff., N 107 f.).

 

6.

6.1      Für den Fall, dass die Nebenkostenvereinbarung als gültig erachtet
wird, macht die Berufungsklägerin – wie bereits vor Zivilgericht – geltend, die
Nebenkostenabrechnungen der Jahre 2002 bis 2010 enthielten fünf Positionen, die
von der Nebenkostenvereinbarung nicht umfasst seien, nämlich "Elektroanlagen",
"Elektromaterial", "Unterhaltskosten", "Ingenieurleistungen"
und "übrige Unkosten". Das Zivilgericht hat zunächst angenommen, dass
die Parteien im Mietvertrag eine Saldovereinbarung geschlossen haben, gemäss
welcher bei fehlendem Widerspruch gegen die Nebenkostenabrechnung innert
30 Tagen diese als korrekt und vom Mieter angenommen gelte; die Partei,
welche die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten wolle, trage die
Beweislast für dessen Unrichtigkeit (angefochtener Entscheid, E. 10.2).
Die Berufungsklägerin bestreitet zunächst das Vorliegen einer gültigen Saldovereinbarung;
das Zivilgericht habe es versäumt, im Einzelnen darzulegen, über welche
konkreten Nebenkostenpositionen eine Saldovereinbarung zustandegekommen sein
soll (Berufung, Rz 141 und 146).

 

Das
Bundesgericht hat in einem vergleichbaren Fall Folgendes festgehalten: "Mit
der Saldoziehung ([…] Zustellung der Nebenkostenabrechnung) und der Saldoanerkennung
(keine Beanstandung innert vertraglich vereinbarter Frist) schliessen die Parteien
eine Saldovereinbarung. Anstelle der gegenseitigen Ansprüche während einer
bestimmten Abrechnungsperiode tritt die Saldovereinbarung. Rechtsprechung und
Lehre gehen einhellig davon aus, dass trotz Saldovereinbarung eine
nachträgliche Korrektur eines unrichtigen Saldos nicht ausgeschlossen ist.
Positionen, die bei der Saldoziehung versehentlich berücksichtigt bzw. nicht
berücksichtigt worden sind, können korrigiert werden. Die Saldovereinbarung
bewirkt keinen Verzicht auf Einwendungen gegen versehentliche Buchungen. Die
Wirkung der Anerkennung des Saldos besteht somit in erster Linie darin, dass
die Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will, seine
Unrichtigkeit zu beweisen hat" (BGer 4C.24/2002 vom 29. April 2002
E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Heinrich,
in: Müller-Chen/Huguenin/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 2. Auflage 2012, Art. 257–257c OR N 15).

 

Gemäss
dem soeben zitierten und einlässlich begründeten Bundesgerichtsentscheid ist
auch im vorliegenden Fall anzunehmen, dass die Parteien mit der Zustellung der
Nebenkostenabrechnungen und der fehlenden Beanstandung innert der vertraglich
vereinbaren Frist von 30 Tagen jeweils eine Saldovereinbarung geschlossen
haben – und zwar über alle abgerechneten Nebenkostenpositionen. Das
Zivilgericht hat somit zu Recht angenommen, dass die Berufungsklägerin die
Unrichtigkeit des jeweiligen Saldos zu beweisen hat.

 

6.2      Die ersten beiden umstrittenen Abrechnungspositionen "Elektroanlagen"
und "Elektromaterial" seien – so das Zivilgericht – von der
Nebenkostenvereinbarung gedeckt; sie fielen unter die Gemeinschaftskosten
gemäss Art. 2 Ziffer 4.2 des Vertrags, der die Kosten für Wartung,
Reinigung und Reparatur der nicht ausschliesslich von einem Mieter genutzten
Räume umfasse. Die dritte umstrittene Abrechnungsposition "Unterhaltskosten"
umfasse lediglich die Unterposition "Automatische Türen Wartung/Service"
und sei ebenfalls von der Nebenkostenvereinbarung gedeckt; sie falle unter Gemeinschaftskosten
gemäss Art. 2 Ziffer 4.2 des Vertrags, welcher die Kosten für
Wartung, Reinigung und Reparatur des Eingangs einschliesslich Luftvorhängen,
Karusseltüren und Abschliessungen umfasse (angefochtener Entscheid, E. 10.3).

 

Die
Berufungsklägerin erachtet die Feststellung des Zivilgerichts als unbegründet
und falsch, wonach die drei Abrechnungspositionen "Elektroanlagen", "Elektromaterial"
und „Unterhaltskosten“ von der Nebenkostenvereinbarung gedeckt seien (Berufung,
Rz 148–151). Die Berufungsklägerin stellt mit diesen kurzen Ausführungen
ihre Sichtweise der Einschätzung des Zivilgerichts gegenüber, ohne konkret
darzulegen, inwiefern dessen Einschätzung falsch sein soll. Das ist prozessual
ungenügend. Die Berufungsklägerin muss mit der Berufungsbegründung vielmehr
erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid im angefochtenen Punkt
unrichtig sein soll, was mit anderen Worten voraussetzt, dass sie sich mit der
Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 311 N 36). Indem die
Berufungsklägerin die zivilgerichtliche Einschätzung einfach als unbegründet
und falsch bezeichnet, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung
des zivilgerichtlichen Entscheids.

 

6.3      Die
vierte umstrittene Abrechnungsposition "Ingenieurleistungen" betreffe
– so das Zivilgericht weiter – das Honorar für die Buchhaltung und Erstellung
der Abrechnungen der Energiekosten sowie proportionale Aufwendungen für die
Administration. Das Zivilgericht hat erwogen, dass die Ingenieurleistungen zum
einen von der Nebenkostenvereinbarung erfasst seien (Gebühren für die
Buchführung und die Erstellung der Energiekostenabrechnung, Art. 2
Ziffer 4.1 lit. c des Vertrags) und zum anderen neben dem
Verwaltungshonorar von 3% geschuldet seien, dies deshalb, weil zum einen auch
die Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG)
zwischen Abrechnungskosten für Nebenkosten im Allgemeinen und für Heizkosten im
Besonderen unterscheide und weil zum anderen bei einem Shopping-Center mit
zahlreichen unterschiedlichen Mietobjekten die Situation komplexer sei als bei
einem Wohnobjekt und deshalb ein höherer Aufwand gerechtfertigt sei (angefochtener
Entscheid, E. 10.4).

 

Die
Berufungsklägerin macht dagegen geltend, die zivilgerichtliche Feststellung, wonach
die Situation bei einem Shopping-Center komplexer sei und sich deshalb ein
höherer Aufwand rechtfertige, sei nicht nachzuvollziehen und aus der Luft gegriffen,
da die Berufungsbeklagte dies nie so behauptet habe. Aus dem Umstand, dass es
sich beim Mietobjekt um ein Shopping-Center handle, könne nicht geschlossen werden,
dass ein zusätzliches Honorar geschuldet sei (Berufung, Rz 152 und 153).

 

Den Erwägungen
des Zivilgerichts ist zu folgen. Nach dem Wortlaut der VMWG ist zwischen den Verwaltungskosten
zur Erstellung der Nebenkostenabrechnung (Art. 4 Abs. 3 VMWG)
und den Kosten der Verwaltung für Heizung und Warmwasser (Art. 5
Abs. 3 VMWG) zu unterscheiden. Würden letztere Kosten in ersteren
aufgehen (so Lachat/Béguin, in:
Lachat et al., a.a.O., S. 251, allerdings ohne Begründung), würde die
Unterscheidung in den beiden Bestimmungen keinen Sinn machen. Art. 4 VMWG
gründet gemäss seiner Marginalie ausdrücklich auf die Bestimmung von
Art. 257a OR (Nebenkosten im Allgemeinen), welche nur die Nebenkosten
betrifft, die unmittelbar mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen.
Entsprechend dürfen gemäss Art. 4 Abs. 3 VMWG nur diejenigen
Verwaltungskosten in Rechnung gestellt werden, die im Zusammenhang mit der
Erstellung der Abrechnung selbst stehen. Demgegenüber bezieht sich Art. 5
VMWG gemäss seiner Marginalie auf Art. 257b OR (Anrechenbare Heizungs- und
Warmwasserkosten) und lässt entsprechend die gesamte Verwaltungsarbeit, welche
mit dem Betrieb der Heizungsanlage zusammenhängt (vgl. Art. 5 Abs. 2
lit. i VMWG), zur Überbindung auf den Mieter zu (vgl. Entscheid
des Einzelrichters in Mietsachen des Bezirks Affoltern vom 11. September 2012
E. 4.3 [mp 2013, S. 49 ff.). Aufgrund dieser expliziten
Unterscheidung zwischen allgemeinen Verwaltungskosten und Verwaltungskosten,
welche spezifisch im Zusammenhang mit dem Betrieb der Heizungsanlage stehen,
ist es nicht zu beanstanden, wenn das Zivilgericht die unter der Position
"Ingenieursleistungen" aufgeführten Aufwendungen, welche das Honorar
für die Buchhaltung und Erstellung der Abrechnung der Energiekosten umfassen,
zusätzlich zum allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % zur
Weiterverrechnung an die Berufungsklägerin zugelassen hat.

 

6.4      Die
fünfte Abrechnungsposition "übrige Unkosten" umfasst die sechs Unterpositionen
"Betriebs- und Verbrauchsmaterial", "übriges Kleinmaterial",
"TV/Radio/Mu­sik", "diverser Aufwand", "Besucherunfallversicherung"
und "diverse Kosten". Von diesen sind gemäss dem
Zivilgerichtsentscheid lediglich die zwei Unterpositionen
"TV/Radio/Musik" und "Besucherunfallversicherung" von der
Nebenkostenvereinbarung erfasst; die übrigen vier Unterpositionen seien zu
pauschal und daher nicht geschuldet. Bei diesen nicht geschuldeten
Unterpositionen könne der Reduktionsanspruch der Berufungsklägerin allerdings
nur für die Jahre 2009 und 2010 berechnet werden, da nur für diese
Jahre der Verteilschlüssel vorliege, nicht aber für die Jahre 2002
bis 2008. Die beweisbelastete Berufungsklägerin habe die Verteilschlüssel
für die Jahre 2002 bis 2008 weder behauptet noch habe sie deren
Edition beantragt (angefochtener Entscheid, E. 10.5).

 

Die Berufungsklägerin
wendet dagegen ein, es sei – selbst wenn sie aufgrund der Saldovereinbarung
beweispflichtig wäre – unzutreffend festgehalten worden, dass sie keine Edition
der Verteilschlüssel von der Berufungsbeklagten verlangt habe. Sie habe im erstinstanzlichen
Verfahren den Antrag gestellt, dass die Berufungsbeklagte sämtliche Buchungsbelege
und Rechnungen zu den "Übrigen Unkosten" ediere. Indem das
Zivilgericht diesem Antrag nicht Folge geleistet habe, sei ihr Recht auf Beweis
verletzt worden. Sie könne deshalb den für die Jahre 2002 bis 2009
bezahlten Betrag von CHF 13'741.01 zuzüglich 3 % Verwaltungshonorar
zurückfordern und der Betrag von CHF 1'936.25 zuzüglich 3 %
Verwaltungshonorar für das Jahr 2010 sei nicht geschuldet (Berufung,
Rz 154 und 155).

 

Zunächst ist
darauf hinzuweisen, dass der von der Berufungsklägerin für die Jahre 2002
bis 2009 genannte Rückforderungsbetrag von total CHF 13'741.01 alle
in diesem Zeitraum unter der Position "Übrige Unkosten" geleisteten
Zahlungen umfasst (vgl. dazu die Zusammenstellung der Berufungsklägerin in
Rz 44 der Klageantwort). Mit ihrem Vorbringen übergeht die Berufungsklägerin
indessen stillschweigend die Erwägung des Zivilgerichts, dass die
Unterpositionen "TV/Radio/Musik" und "Besucherunfallversicherung"
durch die Nebenkostenabrede erfasst sind und deshalb auch nicht zurückgefordert
werden können. Ficht die Berufungsklägerin dies nicht an, wäre es ihre Aufgabe
gewesen, die in den fraglichen Jahren unter diesen beiden Titeln verrechneten
Leistungen mit ihrer Berufung in Abzug zu bringen. Sie kann es nicht der
Berufungsinstanz überlassen, die massgeblichen Zahlen aus der Vielzahl der
einschlägigen Abrechnungsunterlagen herauszusuchen. Mangels Substanzierung
können die unter dem Titel "Übrige Unkosten" gestellten
Rückforderungen für die Jahre 2002 bis 2009 berufungsweise nicht beurteilt
werden. Unter diesen Umständen erübrigt es sich zu prüfen, ob die Edition der
Verteilschlüssel vor Zivilgericht rechtsgenüglich beantragt worden ist. Für das
Jahr 2010 hat das Zivilgericht im Übrigen einen Verteilschlüssel von
0.102200709 zu Lasten der Berufungsklägerin und darauf aufbauend einen Reduktionsanspruch
von total CHF 1'358.90 ermittelt. Warum dieser Anspruch für das
Jahr 2010 stattdessen CHF 1'936.25 zuzüglich. 3 % Verwaltungshonorar
(wohl unter Einbezug der Unterpositionen "TV/Radio/Musik" und "Besucherunfallversicherung")
betragen soll, begründet die Berufungsklägerin wie dargelegt nicht. Der
Berufung kann deshalb auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden.

 

7.

Aufgrund der
vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die
dagegen erhobene Berufung abzuweisen. Demgemäss hat die Berufungsklägerin die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Diese betragen CHF 22‘000.–.

 

Sodann hat die
Berufungsklägerin eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagten zu leisten
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich das
Honorar nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen,
wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12
Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des
Kantons Basel-Stadt [HO; SG 291.400]). Die Entschädigung bemisst sich nach
dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO) von
CHF 318‘289.05. Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demgemäss
CHF 30‘000.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b HO; angefochtener
Entscheid, E. 12.5). Aufgrund des Drittelsabzugs für das
Berufungsverfahrens ergibt sich für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 20‘000.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 22'000.–.

 

            Die Berufungsklägerin bezahlt der Berufungsbeklagten
eine Parteientschädigung von CHF 20'000.– zuzüglich 8 % MWST von
CHF 1'600.–, total CHF 21'600.–.

 

            Mitteilung an

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.