# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18f308b6-6f91-552f-ac57-0028d156f8f8
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 07.07.2006 U 2006 71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2006-71_2006-07-07.pdf

## Full Text

U 06 71
2. Kammer 

URTEIL
vom 7. Juli 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2006 hat das kantonale Tiefbauamt die 

Belagsarbeiten für die …, Los 41, im offenen Verfahren nach GATT/WTO-

Übereinkommen öffentlich ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst den 

kompletten Strassenaufbau (Sickerschicht, Trennflies, Fundationsschicht 

sowie Trag- und Bindeschicht inkl. Versetzen der Schachtoberbauten im 

Fahrbahnbereich) sowie den Deckbelag sowie das Abstreuen und Einwalzen 

mit vorumhülltem Einstreusplitt (Hot Rolled Asphalt/HRA-Belag). 

In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich 

günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 

angegeben:

1. Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50%

2. Bauablauf/Termine 25%

3. Qualität 25%

Innert Frist gingen 6 Offerten ein, wobei seitens der ARGE … AG das preislich 

günstigste Angebot eingereicht worden war. Die Bewertung der Offerten 

aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgendes Bild:

1. ARGE … AG 2.38 Punkte

ARGE … 2.38 Punkte

3. ARGE … 2.25 Punkte

Mit Beschluss vom 6. Juni 2006 erteilte die Regierung des Kantons 

Graubünden den Zuschlag für die Arbeiten der um rund Fr. 100'000.-- 

günstigeren ARGE … AG zum Preis von 3'117'265.40 (inkl. MwSt.) mit der 

Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der 

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 

eröffnete das kantonale Tiefbauamt den Entscheid allen Anbietern.

Am 12. Juni 2006 wurde beim Tiefbauamt drei Mitarbeitern der ARGE … mit 

Ausnahme der vertraulich zu behandelnden Kostengrundlagen sowie der 

technischen Berichte Einsicht in die Akten gewährt.

2. Dagegen liess die ARGE … am 19. Juni 2006 beim Verwaltungsgericht frist- 

und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die 

angefochtene Verfügung vom 7. Juni 2006 aufzuheben und der Zuschlag an 

sie zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die 

Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung 

festzustellen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen eine mangelhafte 

Begründung der angefochtenen Verfügung sowie eine falsche Gewichtung 

der Zuschlagskriterien Bauablauf/Termine und Qualität geltend. Ersteres 

deshalb, weil sich aus der angefochtenen Verfügung nicht ergebe, dass die 

beiden erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden seien. 

Zudem sei ihnen auch nur eine beschränkte Akteneinsicht gewährt worden. 

Zum andern bringt sie vor, bei der Gewichtung sei ausser Acht gelassen 

worden, dass drei Mitglieder der Beschwerdeführerin jahrelange Erfahrung 

mit dem Einbau eines HRA-Belages hätten, wohingegen die bevorzugte 

ARGE keine solchen Erfahrungen aufweise.

3. Während die berücksichtigte ARGE … AG von der Einreichung einer eigenen 

Vernehmlassung absah, beantragte das BVFD die Abweisung der 

Beschwerde. Die Begründungsdichte der angefochtenen Verfügung erweise 

sich als hinreichend, zumal der Zuschlag an das auch preislich günstigste 

Angebot erfolgt sei. Der Vorwurf der unzulässigen Einschränkung des 

Akteneinsichtsrechts treffe nicht zu. Den Mitgliedern der Beschwerdeführerin 

sei nämlich die Offerte der berücksichtigten Anbieterin, der Offertvergleich 

und die Offertbeurteilung zur Einsichtnahme vorgelegt worden. Auf Einsicht in 

die Konkurrenzofferten sei freiwillig verzichtet worden. Bei den beiden 

berücksichtigten Firmen handle es sich im Übrigen um sehr erfahrene 

Strassenbauunternehmen. Der geltend gemachte HRA-Einbau mache 

weniger als einen Fünftel des Gesamtauftrages aus. Wegen fehlender 

Komplexität des Auftrages seien auch keine HRA-spezifischen Erfahrungen 

vorausgesetzt worden. Zutreffend sei, dass die beiden erstplatzierten Offerten 

gleich viele Punkte aufweisen würden; daher sei dann auch das 

preisgünstigere Angebot berücksichtigt worden. Das Vorgehen entspreche 

einer vom Verwaltungsgericht als zulässig erachteten Praxis.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der 

aufschiebenden Wirkung wird mit der beförderlichen Behandlung und raschen 

Mitteilung des Urteils gegenstandslos. Von vertiefenderen Ausführungen 

hierzu kann daher abgesehen werden.

2 Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die 

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), 

das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene 

Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie 

ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.

3. a) Vorweg ist der formelle Einwand der ungenügenden Begründung des 

angefochtenen Vergabeentscheides zu prüfen. Zutreffend ist, dass der 

Zuschlag lediglich mit den Stichworten „wirtschaftlich günstigstes Angebot 

unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“ nur sehr 

rudimentär begründet worden ist. Richtig ist auch der Einwand der 

Beschwerdeführerin, dass darin nicht zum Ausdruck kommt, dass die beiden 

erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden sind. Letztlich 

kann die Beschwerdeführerin daraus jedoch nichts zu Gunsten ihrer 

Begehren ableiten. 

b) Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 13 lit. h IVÖB ist der Zuschlag allen 

Anbietern mitzuteilen und - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen - kurz 

zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung 

heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch die Überlegungen zu nennen 

sind, von denen sich die Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche 

sich der Entscheid stützt (VGU U 01 111, U 03 41). Als zulässig hat das 

Gericht kurze Begründungen wie die vorliegende in 

Submissionsangelegenheiten insbesondere auch dann erachtet, wenn 

zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten 

klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem 

bestimmten Anbieter erteilt hat (VGU U 04 3) und wenn die Offerenten die 

Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre 

Rechte sachgerecht wahren zu können. 

Vorliegend wurde bereits ausgeführt, dass allen Offerenten die Begründung 

für die Vergabe wenigstens stichwortartig mitgeteilt worden ist. Zusammen mit 

der Rechtsmittelbelehrung sind die Offerenten sodann auch auf die 

Möglichkeit der Akteneinsicht hingewiesen worden. Fest steht, dass seitens 

der beschwerdeführenden ARGE von dieser Möglichkeit am 12. Juni 2006 

Gebrauch gemacht worden ist und dass ihr dabei Einsicht in die wesentlichen 

Akten (zur Zulässigkeit der Beschränkung nachstehend lit. b) gewährt worden 

ist. Gestützt auf die erhaltenen Angaben war es der Beschwerdeführerin denn 

auch offenkundig möglich, frist- und sachgerecht Beschwerde zu erheben. Die 

Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Vergabeentscheides 

erweist sich daher bereits aus dieser Sicht betrachtet als nicht stichhaltig.

c) An diesem Ergebnis vermag die in diesem Zusammenhang vorgebrachte 

Rüge der Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV) 

nichts zu ändern. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie soll es dem 

Rechtssuchenden ermöglichen, von dem einem Verfahren zugrunde 

liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als 

Teilaspekt des Informationsanspruches soll durch dieses 

Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die 

für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des 

Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die 

Geltendmachung ihres Standpunktes erarbeiten können. Das 

Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interessen 

des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt 

vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf 

Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil 

2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin übersieht, dass 

sich die vom kantonalen Tiefbauamt bei vergleichbaren Vergaben wie der 

vorliegenden verfolgte Verwaltungspraxis (Gewährung der Einsichtnahme in 

den Offertvergleich, die Offertbeurteilung und in die Konkurrenzofferten; 

jedoch kein Einblick in die Kostengrundlagen und die technischen Berichte) 

im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen Bestimmungen und der 

umschriebenen Rechtsprechung nicht beanstanden lässt. Dies umso 

weniger, als fest steht, dass drei Mitarbeiter der Beschwerdeführerin nach 

telefonischer Ankündigung am 12. Juni 2006 Einsicht in die Akten genommen 

haben und - entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift - nach 

glaubhafter Darstellung des beklagten Departementes u.a. auch Einblick in 

die Offerte berücksichtigten Anbieterin erhalten und genommen haben. 

Denselben Anspruch hätte im Übrigen auch der mit der Ausarbeitung der 

Beschwerdeschrift betraute Rechtsanwalt, der davon aber - aus welchen 

Gründen auch immer - abgesehen hat und sich die prozessualen Folgen 

daraus entgegen halten lassen muss.

d) Unter dieser Optik betrachtet, erweist sich denn auch der Antrag um 

Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels als offensichtlich 

unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass das 

Beschwerdeverfahren in Submissionsangelegenheiten gemäss Art. 26 Abs. 2 

SubG möglichst rasch und nach den Regeln des beschleunigten Verfahrens 

gemäss Zivilprozessordnung (Art. 135 ff. ZPO) durchzuführen ist. Das 

bedeutet, dass grundsätzlich nur ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt 

wird; lediglich wenn es der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne des oben 

unter lit. a und b Dargelegten verlangt, wird vom Instruktionsrichter ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet. Nachdem aber im konkreten Fall keine 

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ersichtlich ist, besteht auch 

kein Anlass auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, weshalb der 

Antrag denn auch abzuweisen ist. 

4. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich 

im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen 

Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die 

Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt 

lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Benotung der Zuschlagskriterien bei 

ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet 

werden sollen. Dies reicht nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen 

Bewertung zu begründen.

b) Soweit sie geltend macht, es sei nicht ersichtlich, inwieweit die geringe 

Erfahrung der ARGE … AG in Sachen „HRA“ überhaupt gewichtet worden ist, 

erweist sich ihr Einwand als offensichtlich nicht zutreffend. Wie sich der 

Offertbeurteilung ohne weiteres entnehmen lässt, ist die berücksichtigte Firma 

beim Zuschlagskriterium „Qualität“ mit der Note 1,5 um 25% tiefer benotet 

worden, als die Beschwerdeführerin, welche die Note 2,0 erhalten hat. Mit 

dieser tieferen Benotung wurde der fehlenden Erfahrung der mit dem 

Zuschlag bedachten Beschwerdegegnerin 2 beim Einbau des „HRA“ beim 

Zuschlagskriterium „Qualität“ (mit den Unterkriterien Referenzen, QS, 

Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethode) in der Gesamtbewertung 

angemessen Rechnung getragen. Dies umso mehr, als der Teil „HRA“ bei der 

streitigen Vergabe nur den Deckbelag (Kostenanteil rund 18% des 

Gesamtauftrages) des mehrschichtigen Strassenaufbaus ausmacht. Zieht 

man sodann auch noch in Betracht, dass in den Ausschreibungsunterlagen 

seitens der Anbieter gar keine HRA-spezifischen Erfahrungen, sondern 

lediglich allgemeine Strassenbaureferenzen vorausgesetzt worden sind, und 

ist unbestritten, dass es sich bei den beiden den Zuschlag erhaltenden Firmen 

um zwei erfahrene Strassenbauunternehmungen handelt, wäre eine tiefere 

Benotung auf jeden Fall nicht vertretbar gewesen und die gerügte Benotung 

erweist sich auch daher ohne weiteres als sachgerecht. 

c) Besteht aber kein Anlass für eine geänderte Benotung, so weisen sowohl das 

Angebot der berücksichtigten Firma als auch jenes der Beschwerdeführerin 

die gleiche Punktzahl (total gewichtete Punkte: 2.38) auf. Wenn nun eine 

Vergabebehörde in Fällen wie dem vorliegenden, dem preislich (vorliegend: 

mehr als Fr. 100'000.--) günstigeren Angebot den Zuschlag erteilt, so erweist 

sich dies - angesichts der bei den Zuschlagskriterien korrekt vorgenommenen 

Gewichtung und im Lichte der  hierzu ergangenen Rechtsprechung - als 

rechtens. Es wäre angesichts der mit einer Submission verfolgten Ziele nicht 

einzusehen, weshalb bei gleicher Punktezahl und mithin gleichwertigen 

Angeboten das teurere berücksichtigt hätte werden sollen und dürfen. - Die 

angefochtene Vergabe lässt sich somit nicht beanstanden und die 

Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten 

der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen 

Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann praxisgemäss 

abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.--

zusammen Fr. 10'180.--

gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.