# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f00faf7-f351-50e6-85fd-abd39b468867
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-03
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 03.08.2017 B 2017/154
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-154_2017-08-03.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/154

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 03.08.2017

Entscheiddatum: 03.08.2017

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 03.08.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Vergabe Elektronische 
Prüfung und Abwicklung von Spitalrechnungen (ELPAS).Eine von der 
Regierung beschlossener Vergabe eines Auftrag über rund CHF 4,2 Mio wird 
gestützt auf eine im Regierungsbeschluss enthaltene Ermächtigung durch 
das verfahrensleitenden Departement neu verfügt und allen Anbietern 
mittels „Verfügung betreffend Zuschlag“ eröffnet. Seitens der 
Beschwerdeführerin wird beanstandet, dass die berücksichtigte Firma ein 
Angebot als Anbietergemeinschaft eingereicht habe, was 
ausschreibungswidrig sei. Es zeigt sich, dass die Vergabebehörde ihr Im 
Rahmen der Offertbereinigung Gelegenheit geboten hat, das Angebot zu 
bereinigen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zuschlag unter 
Verletzung zwingender Formvorschriften des Vergaberechts ergangen sein 
könnte, erscheint die Beschwerde als ausreichend begründet. Das Gesuch 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen 
(Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2017/154).

Verfahrensbeteiligte

Glaux Soft AG, Steigerhubelstrasse 3, 3008 Bern,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Dr. iur. Carole Gehrer Corday und/oder Dr. iur. Claudia Oesch, 

SwissLegal asg.advocati, Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen,

gegen

 

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Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. 

Gallen,

Vorinstanz und Gesuchsgegner,

und

 

Stammgemeinschaften Schweiz AG, Ikarusstrasse 9, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Pascal Koch und/oder M.A. HSG in Law 

Marion Enderli, Hänzi & Koch Anwaltsbüro, Achslenstrasse 13, 9016 St. Gallen,

 

Gegenstand

Vergabe Elektronische Prüfung und Abwicklung von Spitalrechnungen (ELPAS)

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die Glaux Soft AG (Beschwerdeführerin)  hat gegen den vom Gesundheitsdepartement 

des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) am 6. Juli 2017 verfügten und von der 

Beschwerdeführerin am 10. Juli 2017 entgegengenommenen Zuschlag zur 

Beschaffung einer Servicedienstleistung für die elektronische Prüfung und Abwicklung 

von Spitalrechnungen (ELPAS) für einen Verbund von 13 Nutzerkantonen zum Preis 

von Fr. 4‘167‘225 ohne Mehrwertsteuer an die Stammgemeinschaften Schweiz AG 

(Beschwerdegegnerin) mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterinnen vom 18. Juli 2017 beim 

Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben und unter anderem ein Begehren um 

aufschiebende Wirkung gestellt. Der zuständige Abteilungspräsident hat der Vorinstanz 

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mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Juli 2017 den Abschluss des Vertrages 

einstweilen untersagt.

Die Beschwerdegegnerin reichte am 24. Juli 2017 unter Verweis auf den ihr im 

Verfahren zustehenden Geheimhaltungsanspruch eine Desinteressenerklärung. Die 

Vorinstanz beantragte mit - vorerst vom Leiter Rechtsdienst unterzeichneter - 

Vernehmlassung vom 25. Juli 2017 Abweisung von Gesuch um aufschiebende Wirkung 

und Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eine von der Departementsvorsteherin 

nachträglich unterzeichnete Eingabe steht noch aus.

 

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) entscheidet Präsident des Verwaltungsgerichts innert zehn Tagen nach 

Eingang der Beschwerde über die aufschiebende Wirkung. Da das Verwaltungsgericht 

in Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 

Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des 

Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP). Auf das 

Abwarten einer vor dem Erlass vorliegender Zwischenverfügung von der 

Departementsvorsteherin nachträglich unterzeichneten Vernehmlassung der Vorinstanz 

(Art. 43  Abs. 2 Ingress und lit. d VRP) kann aufgrund des Ausganges dieses 

Zwischenverfahrens verzichtet werden.

2. Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist (vgl. „Galli/

Moser/Lang/Steiner“, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 

1349).

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2.1. Die Beschwerdeführerin führt zum Antrag betreffend aufschiebende Wirkung aus, 

es stünden für sie erhebliche wirtschaftliche (private) Interessen auf dem Spiel, 

ansonsten der Primärrechtsschutz gar entfallen würde. Eine von ihr angebotene, die 

verlangten Funktionalitäten weitgehend erfüllende Lösung sei im Kanton Basel-Stadt 

bereits produktiv und müsste lediglich um von der Vergabebehörde spezifizierte 

Funktionen erweitert werden. Überwiegende entgegenstehende öffentliche oder private 

Interessen würden nicht vorliegen. Insbesondere liege keine Dringlichkeit vor, zumal die 

bestehende Lösung vertraglich in jedem Fall noch bis Ende 2018 unterstützt werde. 

Ferner sei davon auszugehen, dass der bestehende Vertrag, bzw. allfällige bestehende 

Verträge, eine Verlängerungsoption enthielten und verlängert werden könnten. Daher 

sei auch das von der Vorinstanz im ersten Verfahren (B 2017/124) geltend gemachte 

Risiko, dass bei einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab 2019 Spitalrechnungen 

nicht mehr geprüft und abgerechnet werden, gar nicht gegeben. Hinzu komme, dass 

lediglich für zwei Kantone (St. Gallen und Freiburg) aus dem abzuschliessenden 

Rahmenvertrag eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme der Grundleistung entstehe, 

während die optionalen Leistungen in Einzelverträgen separat - auch später - 

abgerufen werden könnten. Für die übrigen 11 Kantone entstehe vorerst gar keine 

Verpflichtung, weder zur Inanspruchnahme der Grundleistung noch von optionalen 

Leistungen. Ein allfälliger Einwand, wonach ein Angebot nur eine beschränkte zeitliche 

Gültigkeit aufweise, sei zu relativieren, weil eine Angebotsgültigkeit unschwer 

verlängert werden könne. Der zeitliche Ablauf des Vergabeverfahrens (der Zuschlag sei 

4 Monate nach der Offertöffnung erfolgt) zeige die relative Bedeutung der Dringlichkeit.

Die Vorinstanz macht geltend, der Erteilung stünden überwiegende öffentliche 

Interessen entgegen. Die seit rund 10 Jahren bestehende Web-Plattform stünde am 

Ende ihres Lebenszyklus und werde technisch und vertraglich nur noch bis Ende 2018 

unterstützt. Ihre umgehende Ablösung sei sowohl bezüglich Verfügbarkeit und 

Performance, aber auch zufolge Sicherheitsbedrohungen aus dem Internet 

(Ransomeware, wie bspw. WannaCry), dringend. Die Sicherstellung eines 

Weiterbetriebes über Ende 2018 hinaus wäre mit enormen Kostenfolgen verbunden, 

wobei hierfür ein ungeeignetes Provisorium zur Anwendung gelangen würde, das rasch 

möglichst ersetzt werden müsste. Dass die Plattform am Ende ihrer Lebenszeit 

angelangt sei, zeige sich am Umstand, dass der ursprüngliche Rahmenvertrag bereits 

am 31. Dezember 2015 abgelaufen sei. Der Kanton Zürich sei auf diesen Zeitpunkt hin 

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aus dem Vertrag ausgestiegen, weshalb der Rahmenvertrag nicht mehr habe verlängert 

werden können und durch auf 3-Jahre befristete Einzelverträge habe ersetzt werden 

müssen. Seit Mai 2015 habe auf funktionale Ausbauten der Plattform verzichtet werden 

müssen; diese sollen aus Gründen der Wirtschaftlichkeit erst in der Folgelösung 

realisiert werden. Die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätte 

weitreichende Konsequenzen. Insbesondere werde dadurch der rechtmässig Vollzug 

der Spitalfinanzierung im stationären Bereich gefährdet.

2.2. IT-Projekte wie das vorliegende sind komplex und insbesondere in ihrer Planung 

und Umsetzung regelmässig äusserst anspruchsvoll, aber auch zeit- und 

kostenintensiv. Vorliegend soll eine im Jahr 2008 von 14 Kantonen beschaffte, (nach 

dem Ausscheiden des Kantons Zürich) noch in 13 Kantonen (AI, AR, FR, GL, GR, JU, 

SG, SH, SZ, TI, VD und VS) verwendete IT-Lösung durch eine neue Lösung ersetzt 

werden. Dass die bisherige Lösung am Ende ihrer technischen und vertraglichen 

Lebensdauer steht und ersetzt werden muss, ist auch seitens der Beschwerdeführerin 

unbestritten. Sie bestreitet in diesem Zusammenhang einzig, dass dies zwingend per 

Ende 2018 erfolgen müsse. Fest steht, dass der Einhaltung der geplanten Termine der 

einzelnen Teilphasen für die zeitlich zuverlässige Planbarkeit der erforderlichen Vor- 

und Umstellungsarbeiten für die Ablösung der in die Jahre gekommenen IT-Lösung 

innert absehbarer Frist ein grosses Gewicht zukommt. So etwa bezüglich der von der 

Vorinstanz angeführten Verfügbarkeit, der Performance und den aktuellen 

Sicherheitsbedrohungen, oder aufgrund der Notwendigkeit funktionale Ausbauten der 

Plattform umgehend nachzuholen. In dem mit den Ausschreibungsunterlagen 

abgegebenen „Pflichtenheft zum Projekt ELPAS“ war entsprechend auch ein Zeitplan 

(Ziffer 2.4) angeführt (Grundleistungen GL01 [Initiale Bereitstellung der ELPAS-Plattform 

für die Kantone St. Gallen und Freiburg] im Zeitraum 3. Quartal 2017 - 2. Quartal 2018 

und GL 02 [Nutzungsrecht für die Plattform für die zwei Kantone] im Zeitraum 1. 

Quartal 2018 - 4. Quartal 2018). Dass ein mehrmonatiges Beschwerdeverfahren den 

ambitionierten Zeitplan (vorgesehener Projektstart 3. Quartal 2017) in Frage stellen 

würde, ist offenkundig. Ebenso, dass damit die weiteren Planungs- und 

Umstellungsphasen - sei es für die beiden Initialkantone, sei es für die 11 Folgekantone 

- verzögert würden. Fest steht aber auch, dass bei einer Zeitplanung, wie der 

vorgesehenen, die Möglichkeit, dass Rechtsmittel ergriffen werden, berücksichtigt 

werden müsste. Der vorgegebene Zeitplan erweist sich unter diesem Aspekt als wohl 

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zu „sportlich“, zumal er im Lichte des zeitlichen Ablaufs des Vergabeverfahrens 

betrachtet - selbst ohne Berücksichtigung der Möglichkeit einer Beschwerde gegen 

den streitigen Zuschlag - kaum mehr eingehalten werden kann. Es darf sodann davon 

ausgegangen werden, dass die bestehenden Einzelverträge auch über den 

Vertragszeitraum 2018 hinaus verlängert werden können, wenn solches letztlich auch 

mit nicht unerheblichen Kosten verbunden wäre. Für eine Verlängerung über den 

bisherigen Vertragszeitraum hinaus spricht auch der Umstand, dass lediglich 2 

Kantone zur Inanspruchnahme der Grundleistungen (GL1 noch im 2017, GL2 im 2018) 

gemäss Ausschreibung verpflichtet sind, wohingegen diese 11 Kantone diese zu einem 

späteren Zeitpunkt abrufen können, aber nicht zwingend müssen. Mit der 

Beschwerdeführerin ist sodann davon auszugehen, dass die zeitliche Gültigkeit der 

Angebote ebenfalls einvernehmlich verlängert werden könnte. Bei der geschilderten 

Sachlage ist unschwer gesagt, dass im vorliegenden Fall dem Argument der geltend 

gemachten erheblichen Dringlichkeit vergaberechtlich nur eine beschränkte Bedeutung 

zukommen kann. Entsprechend vermag das öffentliche Interesse an der raschen und 

zeitgerechten Umsetzung der die Interessen von 13 Kantonen beschlagenden Vergabe 

im Vergleich zum gleichermassen öffentlichen Interesse, die Einhaltung des 

Beschaffungsrechts bei einem Beschaffungsgegenstand mit einem Auftragsvolumen 

von immerhin rund 4,5 Millionen Franken und einer Preisdifferenz zwischen den 

Entscheid relevanten Angeboten von knapp 1 Million Franken zu gewährleisten, nicht 

zu überwiegen.

3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie kenne den der Zuschlagsverfügung zugrunde 

liegenden Regierungsbeschluss nicht und macht sinngemäss unter Verweis auf Art. 39 

i.V. mit Art. 42 Finanzhaushaltsverordnung (FHV, sGS 831.1) verfahrensrechtliche und 

inhaltliche Mängel am vorinstanzlichen Vorgehen geltend.

Bei summarischer Würdigung können die geltend gemachten Mängel am 

vorinstanzlichen Vorgehen, so etwa u.a. bereits aufgrund der in der FHV enthaltenen 

Zuständigkeitsordnung eines Departementes für die Verwendung bewilligter Kredite, 

nicht ohne weiteres als haltlos bezeichnet werden. Mit Regierungsbeschluss vom 6. 

Juni 2017/Nr. 388 hat die Regierung den Auftrag ELPAS um Preis von Fr. 4‘167‘225 

(ohne MWST) an die Beschwerdegegnerin vergeben (Dispositivziffer 2), was angesichts 

der Fr. 500‘000 übersteigenden Vergabesumme (Art. 42 Abs. 1 FHV e contrario) denn 

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auch geboten war. Ferner ermächtigte sie die Vorinstanz (Dispositivziffer 3), namens 

des Kantons St. Gallen und der mitbeteiligten Kantone den Zuschlag zu verfügen und 

auf SIMAP zu veröffentlichen (Dispositivziffer 3). Die Vorinstanz hat in der Folge den 

Zuschlag auf SIMAP und im Amtsblatt Nr. 24 vom 12. Juni 2017 ordentlich publiziert. 

Parallel dazu hat sie nun aber im Rahmen einer eigenständigen „Verfügung betreffend 

Zuschlag“ den Auftrag an die Beschwerdegegnerin erneut vergeben, ohne darin (formal 

und/oder materiell) auf die in den Zuständigkeitsbereich der Regierung fallende und 

von dieser bereits beschlossenen Vergabe Bezug zu nehmen. Ebenso hat sie von der 

Zustellung des der Vergabe zugrunde liegenden Regierungsbeschluss an die Anbieter 

abgesehen. Bei diesem Vorgehen stellen sich vergaberechtlich von Amtes wegen 

verschiedene Fragen, deren Beantwortung den Rahmen einer Prima-Facie-Würdigung 

bei weitem übersteigen. So etwa, ob die in Dispositivziffer 3 des 

Regierungsbeschlusses aufgenommene Delegation an die Vorinstanz zu selbständiger 

Verfügung des Zuschlags vergaberechtlich (Art. 35 VöB) überhaupt zulässig sein kann? 

Aber auch, ob es anstelle einer neuen Zuschlagsverfügung durch die Vorinstanz nicht 

mit der Einladung an dieselbige zur ordentlichen Publikation des Zuschlags auf SIMAP 

und im Amtsblatt sowie der Eröffnung des Zuschlages (indes unter Beilage des der 

Vergabe zugrunde liegenden, begründeten Regierungsbeschlusses mit 

Rechtsmittelbelehrung) an alle Anbieter sein Bewenden hätte haben müssen? 

Entsprechend ist vorliegend bereits fraglich, ob im Umstand, dass die Vorinstanz im 

konkreten Fall den streitbezogenen Auftrag mit einer Vergabesumme von Fr. 

4‘167‘225.-- mittels einer selbständigen „Verfügung betreffend Zuschlag“ vergeben 

hat, nicht eine Verfahrensmangel (bspw. eine fehlerhafte Eröffnung) erblickt werden 

müsste (Art. 35 VöB; Art. 42 Abs. 2 FHV i.V. mit Art. 5 ErmV [sGS 141.41]; vgl. „Galli/

Moser/Lang/Steiner“, a.a.O., Rz. 1269), und, welche Konsequenzen bspw. ein allfälliger 

Eröffnungsmangel für das streitige Vergabeverfahren im Allgemeinen und den Ausgang 

des pendenten Beschwerdeverfahrens im Speziellen haben könnte (vgl. etwa VerWG 

B2005/199 vom 6. Dezember 2005, E. 2b, auf www.gerichte.sg).

4. Die Beschwerdeführerin stellt in Frage, ob die gemeinsame Beschaffung der 13 

Kantone durch das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen überhaupt 

zulässig sei, bzw. und ob die Vorinstanz über die nötige Kompetenz verfüge, um für die 

beteiligten Kantone verbindlich den vorliegenden Dienstleistungsauftrag zu erteilen, 

http://www.gerichte.sg

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sowie alsdann einen entsprechenden Vertrag abzuschliessen. In der Lehre („Galli/

Moser/Lang/Steiner“, a.a.O., Rz 1093) werde dies jedenfalls verneint.

Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass der angeführte Verweis auf die Lehre nicht 

einschlägig sei, weil ihm eine andere Fallkonstellation zugrunde liege. Bereits aus der 

Publikation des ausgeschriebenen Auftrags (Ziffer 1.1, Kantonsamtsblatt vom 19. 

Dezember 2016) sei hervorgegangen, dass die 13 Kantone gemeinsam Vertragspartei 

seien. Aus Ziffer 2.6 ergebe sich unschwer, dass der Zuschlagsempfänger mit all 

diesen Kantonen einen Rahmenvertrag abschliesse. Die Vergabe sei gestützt auf Art. 8 

Avs. 3 IVöB erfolgt mit dem Ziel, gestützt auf den Zuschlag einen gemeinsamen Auftrag 

zu erteilen. Daran ändere der bereits in Ziffer 2.6 des Pflichtenheftes transparent 

dargelegte Vorbehalt, dass nur die Kantone St. Gallen und Freiburg die 

Grundleistungen GL1 und GL2 beziehen müssten, nichts. Die anderen Kantone hätten 

die Grundleistungen GL1 und GL2 basierend auf dem Rahmenvertrag zu beziehen; es 

bliebe ihnen kein Raum mehr für irgendwelche Verhandlungen. Dies gelte auch für den 

Fall, wenn sie Optionen (OP01 - OP05) beziehen möchten (Ziffern 2.4 und 2.6 des 

Pflichtenhefts). Ferner macht sie geltend, die aufgeworfene Frage könne zufolge 

Verspätung gar nicht mehr zum Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens gemacht 

werden, weil diesbezüglich gegen die Ausschreibung opponiert hätte werden müssen.

Die vorinstanzliche Entgegnung trifft im Ergebnis zu. Abgesehen davon, dass seitens 

sämtlicher beteiligter Kantone eine schriftliche Zustimmung zur gemeinsamen 

Beschaffung zu den Akten gegeben wurde, gilt die am 19. Dezember 2016 (auf SIMAP 

und im Amtsblatt) erfolgte Ausschreibung gemäss Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit a IVöB 

als selbständig anfechtbare Verfügung. Sie war denn auch mit der notwendigen 

Rechtsmittelbelehrung versehen. Ein Anbieter wiederum, der sich auf ein 

Submissionsverfahren eingelassen hat, obwohl er bereits aus der Ausschreibung ein 

möglicherweise vergaberechtswidriges Ergebnis des Zuschlagsverfahrens erkennen 

konnte, verstösst gegen Treu und Glauben, wenn er die entsprechende Rüge erst im 

Verfahren gegen den Zuschlag vorbringt. Weil die Tragweite der gemeinsamen 

Beschaffung der 13 beteiligten Kantone durch die Vorinstanz -insbesondere die 

Bedeutung des Beschaffungsentscheides der Regierung des Kantons St. Gallen für die 

Vergabebehörden der weiteren Kantone - und die Modalitäten (Leistungsgegenstand 

mit Grundleistungen und Optionen; Abschluss eines Rahmenvertrages mit dem 

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Zuschlagsempfänger; Modalitäten für den Bezug von Optionen, etc.) für die 

Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen 

(u.a. Pflichtenheft, Ziffern 2.3 ff.) ohne weiteres klar ersichtlich war, besteht 

insbesondere bei der im vorliegenden Zwischenverfahren gebotenen summarischen 

Prüfung kein Anlass, die vorgebrachte Rüge ausnahmsweise im Beschwerdeverfahren 

gegen die Zuschlagsverfügung zuzulassen (vgl. dazu GVP 2015 Nr. 41).

5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Zuschlagsempfängerin habe zuerst ein 

Angebot als Bietergemeinschaft eingereicht, was ausschreibungswidrig sei und den 

Ausschluss zur Folge hätte haben müssen. Die Vergabestelle habe ihr gemäss 

Evaluationsbericht stattdessen eine Nachfrist angesetzt, innerhalb welcher das 

streitbezogene Angebot der Bietergemeinschaft in ein Angebot als Generalunternehmer 

mit deklarierten Subunternehmern abgeändert worden sei.

Die Vorinstanz stellt das Vorliegen einer Bietergemeinschaft in Abrede. Zwar sei - indes 

offensichtlich irrtümlich - im Angebot vom 24. Februar 2017 das Wort 

Anbietergemeinschaft (so in Anhang 1 zu EK01: Vergleiche hierzu PowerPoint 

„Angaben zur Anbietergemeinschaft“) verwendet worden. Es sei aber von Beginn weg 

klar gewesen, dass die Beschwerdegegnerin die Federführung inne habe und 

Auftragnehmerin sei und die beiden weiteren angeführten Firmen durch sie beauftragt 

würden. Der Klarheit halber habe sie (Vorinstanz) mit Mail vom 8. März 2017 bei der 

Beschwerdegegnerin nachgefragt. Diese habe die missverständliche Formulierung 

daraufhin korrigiert: „Vergleiche hierzu PowerPoint Angaben zur 

Generalunternehmung“. Aus dem offensichtlichen Versehen einen Ausschlussgrund zu 

konstruieren, gehe fehl und wäre wohl als überspitzt formalistisch.

5.1. Gemäss Art. 28 VöB reicht der Anbieter den Antrag auf Teilnahme und das 

Angebot der in der Ausschreibung bezeichneten Stelle innert der bekannt gegebenen 

Frist schriftlich, unterzeichnet und vollständig ein (Abs. 1); Antrag auf Teilnahme und 

Angebot sind vollständig, wenn alle vom Auftraggeber verlangten Unterlagen 

vollständig ausgefüllt eingereicht werden (Abs. 4). Der Auftraggeber prüft gemäss Art. 

31 VöB die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Abs. 1), korrigiert offensichtliche 

Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und kann – sind Angaben eines Angebots 

unklar – vom Anbieter Erläuterungen verlangen, die schriftlich festgehalten werden 

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(Abs. 3). Gemäss Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB kann der Auftraggeber einen 

Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn der Anbieter wesentliche 

Formvorschriften dieser Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt. Nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf (und soll) aus Gründen der 

Verhältnismässigkeit vom Ausschluss einer Offerte abgesehen werden, wenn der 

festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende 

Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer 

2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4 mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung).

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. b IVöB verbietet 

es, dass die Vergabebehörde oder ein Submittent im Rahmen der Offertbereinigung ein 

Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten bleibt einzig die Korrektur von 

unbeabsichtigten Fehlern, wie Rechen- oder Schreibfehler, soweit darin nicht eine 

Benachteiligung der Mitbewerber liegt (vgl. „Galli/Moser/Lang/Steiner“, a.a.O., Rz. 

684). Es ist deshalb nicht zulässig, ein Angebot, welches die ausgeschriebenen 

Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen teilweise nicht einhält (ohne eine 

zulässige Variante zu sein) und damit wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuschliessen 

wäre, via Verhandlungen ausschreibungskonform zu machen (vgl. den Hinweis bei „M. 

Beyeler“, Vergaberechtliche Urteile 2012 – 2013, in: Stöckli/Beyeler [Hrsg.], Das 

Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, S. 467 ff., S. 532 f.).

5.2. Fest steht, dass die Bildung von Bietergemeinschaften bereits in der 

Ausschreibung ausdrücklich ausgeschlossen worden ist (vgl. Publikation im Amtsblatt 

vom 19. Dezember 2016, S. 3618; Ziff. 3.6 der Ausschreibung sowie Pflichtenheft 

Kapitel 9.9.4). Am 24. Februar 2017 hat die heutige Beschwerdegegnerin zusammen 

mit der ti&m AG ein Angebot eingereicht. Dieses war als „unser Angebot“ bezeichnet 

und von den Verantwortlichen der Stammgemeinschaften Schweiz AG und der ti&m 

AG eigenhändig unterzeichnet (S. 2 des Angebotes). Der Willen zum gemeinsamen 

Auftritt zeigt sich auch im Layout der Offertdokumente im Allgemeinen und der damit 

eingereichten Unterlagen im Speziellen: so bspw. in der ELPAS-Agenda (S. 3), im 

Organigramm der beteiligten Firmen (S. 4 „Anbietergemeinschaft - Vorstellung“) und in 

der Umschreibung im Management Summary (S. 5 „Warum eine 

Anbietergemeinschaft“). Explizit wird darin immer von einer Anbietergemeinschaft 

gesprochen. Die mit der Offertbewertung betrauten Verantwortlichen haben die 

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Anbieterinnen in der Folge mit Mail vom 8. März 2017 unter Hinweis auf die 

Unzulässigkeit des Angebots einer Bietergemeinschaft aufgefordert, innert Frist eine 

bereinigte Offerte einzureichen. Am 13. März 2017 hat die Beschwerdegegnerin ein 

sowohl inhaltlich als auch layoutmässig bereinigtes Angebot eingereicht. Als Anbieterin 

tritt nunmehr nur noch die Stammgemeinschaften Schweiz AG, welche neu als 

Generalunternehmer bezeichnet wird (so bspw. in der ELPAS-Agenda [S. 3], im 

Organigramm /Vorstellung [S. 4“]) oder in der [im Wortlaut geänderten] Umschreibung 

im Management Summary [S. 5]). Ob im darin noch eine (zulässige) Korrektur eines 

relativ geringfügigen Mangels, oder eines unbeabsichtigten Versehens erblickt werden 

kann, ist aufgrund der skizzierten Gegebenheiten und im Lichte der zitierten Lehre 

betrachtet äusserst fraglich. Auf jeden Fall stellt sich die Frage, ob nicht bereits das 

„erste“ Angebot vom 24. Februar 2017 als unzulässiges Angebot einer 

Bietergemeinschaft qualifiziert und ausgeschlossen hätte werden müssen. Mit Blick auf 

das „bereinigte“ neue Angebot vom 13. März 2017 stellt sich ferner die Frage, ob 

dadurch der Anbieter/Vertragspartner nachträglich insofern abgeändert worden ist 

(BGE 2P.47/2003. E. 3.2], als damit ein (vergaberechtlich verpönter) Anbieterwechsel 

erfolgt ist. Letzteres wäre rechtsprechungsgemäss unzulässig und hätte die 

Ungültigkeit der „neuen“ Offerte zur Folge.

6. Im Lichte des oben Ausgeführten (Ziffern 3 und 5) kann jedenfalls nicht 

ausgeschlossen werden, dass der streitige Zuschlag - selbst unter Berücksichtigung 

des der Vorinstanz zuzustehenden Ermessensspielraumes und des Verbotes des 

überspitzten Formalismus - unter Verletzung massgeblicher und zwingender 

Formvorschriften des Vergaberechts ergangen sein könnte. Bei der gebotenen 

summarischen Prüfung erscheint die Beschwerde daher als ausreichend begründet, 

weshalb ihr die aufschiebende Wirkung zu erteilen ist. Die aufschiebende Wirkung kann 

wieder entzogen werden, wenn während des Verfahrens festgestellt wird, dass sich die 

Beschwerde als unbegründet erweist oder die Interessenabwägung neu vorzunehmen 

ist.

7. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin werden eingeladen, bis 23. August 2017 

materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Die 

Gerichtsferien gelten nicht (Art. 15 Abs. 4 IVöB). Nach unbenützter Frist ist Verzicht 

anzunehmen.

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8. Die Kosten dieser Verfügung sind bei der Hauptsache zu belassen.

 

Der Abteilungspräsident verfügt:

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen.

2. Der Vorinstanz wird bis zu einem anderslautenden Entscheid über die aufschiebende 

Wirkung bzw. bis zum Entscheid des Gerichtes über die Beschwerde der 

Vertragsschluss untersagt.

3. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erhalten Gelegenheit, bis 23. August 2017 

materiell zur BeschwerdeStellung zu nehmen (in dreifacher Ausfertigung). Es gelten 

keine Gerichtsferien. Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

4. Über die Kosten dieser Verfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

 

Der Abteilungspräsident

Zürn

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	Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 03.08.2017
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 17 Abs. 2 IVöB.Vergabe Elektronische Prüfung und Abwicklung von Spitalrechnungen (ELPAS).Eine von der Regierung beschlossener Vergabe eines Auftrag über rund CHF 4,2 Mio wird gestützt auf eine im Regierungsbeschluss enthaltene Ermächtigung durch das verfahrensleitenden Departement neu verfügt und allen Anbietern mittels „Verfügung betreffend Zuschlag“ eröffnet. Seitens der Beschwerdeführerin wird beanstandet, dass die berücksichtigte Firma ein Angebot als Anbietergemeinschaft eingereicht habe, was ausschreibungswidrig sei. Es zeigt sich, dass die Vergabebehörde ihr Im Rahmen der Offertbereinigung Gelegenheit geboten hat, das Angebot zu bereinigen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zuschlag unter Verletzung zwingender Formvorschriften des Vergaberechts ergangen sein könnte, erscheint die Beschwerde als ausreichend begründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2017/154).

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		2025-07-19T07:07:15+0200
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