# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03323e8c-c49d-5b90-b618-97a54d30e7e4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 12.11.2010 AVI 2010/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-7_2010-11-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/7

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.09.2019

Entscheiddatum: 12.11.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 12.11.2010
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Beschwerdeführer ist als mitarbeitender Ehegatte 
einer arbeitgeberähnlichen Person vom Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Frage offen gelassen, ob er 
selbst als arbeitgeberähnliche Person zu qualifizieren ist (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. November 2010, AVI 
2010/7).

Abteilungspräsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und

Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 12. November 2010

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163, 

9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

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Sachverhalt:

A.  

A.a A.___ war seit Dezember 2007 als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ mit 

Einzelzeichnungsbefugnis im Handelsregister eingetragen und bis Ende Mai 2009 als 

Wirt für den Gastronomiebetrieb tätig. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung 

vom September 2009 wurde die Gesellschaft aufgelöst (vgl. Auszug des 

Handelsregisters vom 14. September 2009, act. G 3.2). Im Antrag vom 25. September 

2009 erhob der Versicherte wegen Geschäftsaufgabe mit Wirkung ab 9. September 

2009 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1). Zuletzt habe er einen 

Monatslohn von Fr. 4'800.-- erzielt (Arbeitgeberbescheinigung vom 25. September 

2009, act. G 3.2).

A.b Die UNIA Arbeitslosenkasse verfügte am 27. November 2009, der "Lohnfluss ist 

nicht nachgewiesen, es besteht kein versicherter Verdienst". Die vom Versicherten 

eingereichten Dokumente würden keine klaren Rückschlüsse auf effektiv ausbezahlte 

Löhne während der Beitragszeit zulassen. Deshalb könne kein versicherter Verdienst 

berechnet werden. Der Versicherte habe angegeben, der Lohn sei in bar ausbezahlt 

worden. Der Lohnfluss bzw. die geforderte beitragspflichtige Beschäftigung sei nicht 

bewiesen worden (act. G 3.6).

B.  

B.a Dagegen erhob der Versicherte am 10. Dezember 2009 Einsprache. Aus dem 

eingereichten Auszug des individuellen Kontos (IK) sei ersichtlich, welche Beiträge für 

ihn abgerechnet worden seien. Ferner könne den beigelegten Lohnabrechnungen 

entnommen werden, dass er seinen Lohn monatlich in bar ausbezahlt erhalten habe 

und die gesetzlichen Abzüge vorgenommen worden seien (act. G 3.7).

B.b Die Einsprache vom 10. Dezember 2009 wurde mit Entscheid vom 14. Dezember 

2009 abgewiesen. Die UNIA Arbeitslosenkasse führte zur Begründung aus, dass die in 

der Einsprache vorgebrachten Gründe keine andere Einschätzung als im Zeitpunkt der 

angefochtenen Verfügung zulassen würden. Bei der in der Einsprache erwähnten 

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Lohnabrechnungen sei der Nachweis für den Lohnfluss nicht erbracht, zumal der 

Versicherte keine Bankbelege vorweisen könne (act. G 3.8).

C.  

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2009 richtet sich die 

vorliegende Beschwerde vom 23. Januar 2010 (Datum Postaufgabe). Der 

Beschwerdeführer beantragt darin dessen Aufhebung und sinngemäss die Ausrichtung 

von Arbeitslosenentschädigung ab 9. September 2009. Er stellt sich auf den 

Standpunkt, dass er mit den eingereichten Dokumenten (u.a. Lohnabrechnungen und 

Bankauszüge) den Bezug der bar ausbezahlten Löhne habe nachweisen können. Das 

Geschäft habe aufgrund wirtschaftlicher Gründe (40%ige Umsatzeinbusse) aufgelöst 

werden müssen (act. G 1).

C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 1. März 2010 

die Beschwerdeabweisung. Die Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie 

diejenige des angefochtenen Einspracheentscheids (act. G 3).

C.c In der Replik vom 12. März 2010 hält der Beschwerdeführer unverändert an seinen 

Anträgen fest (act. G 5).

C.d Die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts räumt dem Beschwerdeführer am 

16. August 2010 bezüglich der Frage nach seiner allfälligen arbeitgeberähnlichen 

Stellung bzw. seiner Stellung als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen 

Person Gelegenheit zur Stellungnahme ein (act. G 8).

C.e In der Stellungnahme vom 2. September 2010 führt der Beschwerdeführer aus, 

dass die Gesellschaft am September 2009 aufgelöst worden sei und er sowie seine 

Ehefrau über keine Zeichnungsberechtigung mehr verfügen würden. Ferner sei das 

Lokal am 31. Mai 2009 bereits dem Vermieter übergeben worden. Seither würde keine 

Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt. Seine Ehefrau und er hätten drei Monate lang 

versucht, eine Arbeit zu finden. Die Arbeitslosenentschädigung sei aber erst ab 

September 2009 beantragt worden, da sie keinen Erfolg bei der Arbeitssuche gehabt 

hätten (act. G 9).

Erwägungen:

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1.   

1.1 Vorliegend streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 

Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerdegegnerin verneint einen solchen, da kein 

Lohnfluss nachgewiesen sei (act. G 3.8). Obschon von der Beschwerdegegnerin nicht 

bestritten, ist vorweg die Frage zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Person mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung bzw. als Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person vom 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist.

1.2 Zur Rechtsanwendung von Amtes wegen gehört, dass das Gericht eine im 

Ergebnis richtige, aber falsch begründete Verfügung mit anderen rechtlichen 

Überlegungen bestätigt. Der beschwerdeführenden Person ist dabei vorgängig 

Gelegenheit zu geben, sich zur neuen rechtlichen Ausgangslage zu äussern (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts vom 3. November 2008, 9C_562/08, E. 6.1 mit Hinweis). Der 

Beschwerdeführer äusserte sich in der Stellungnahme vom 2. September 2010 zur 

Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung (act. G 9).

2.   

2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; 

seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, 

dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle 

zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG 

anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen 

(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

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bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht 

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, 

sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) 

für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard 

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, 

S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine 

Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 

grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer 

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das 

Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den 

Fall, dass das Unternehmen zwar weiter bestehe, die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, 

derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 

andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 f. E. 2/3a; BGE 123 V 

238 f. mit Hinweisen). Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das 

Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer 

oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche 

Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der 

Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung tragen 

wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht 

kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen können (BGE 123 V 238 E. 7b/bb). Analoges gilt auch für den Ehegatten 

einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (BGE 123 V 237 E. 7a), stünde es der 

arbeitgeberähnlichen Person doch auch hier frei, ihren Ehegatten zu entlassen und bei 

besseren wirtschaftlichen Verhältnissen wieder einzustellen.

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2.3 Im Beschwerdeverfahren betreffend die Ehegattin des Beschwerdeführers gelangt 

das Versicherungsgericht zur Auffassung, dass sie auch nach dem 

Auflösungsbeschluss vom September 2009 als Person mit arbeitgeberähnlicher 

Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dabei falle ins Gewicht, 

dass die Ehegattin aufgrund des Besitzes eines Stammanteils von Fr. 14'000.-- bei 

einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- (die restliche Stammeinlage war und ist im 

Besitz des Beschwerdeführers) auch nach dem Auflösungsbeschluss die Geschicke 

der Gesellschafterversammlung und der Gesellschaft massgeblich beeinflussen könne. 

Insbesondere verfüge sie über die Dispositionsfreiheit, ihre Zeichnungsberechtigung - 

oder diejenige des Beschwerdeführers - wiederherzustellen, den externen Liquidator 

abzuberufen, den Betrieb - allenfalls in neuer Lokalität - jederzeit fortzuführen und sich 

oder den Beschwerdeführer bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer 

einzustellen (Urteil des Versicherungsgerichts vom 12. November 2010, AVI 2010/25, 

E. 2.3). Dem Beschwerdeführer bleibt daher als Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen 

Person ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwehrt. Ohnehin scheint der 

Beschwerdeführer selbst mit Blick auf seine nach wie vor bestehende Stellung als 

Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ in Liquidation - wenn auch gegenwärtig 

ohne Zeichnungsberechtigung - selbst als Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung 

vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen zu sein. Wie es sich 

damit verhält, kann aber letztlich offen gelassen werden, da der Beschwerdeführer 

zumindest als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person zu gelten hat 

und bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vom Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Vor diesem Hintergrund kann die von 

der Beschwerdegegnerin aufgeworfene und von ihr verneinte Frage, ob der 

Beschwerdeführer einen Lohnfluss habe nachweisen können, vorerst offen gelassen 

werden.

3.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

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1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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