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**Case Identifier:** f91d47be-706e-5825-94c2-3940ef338816
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 12.12.2018 AVI 2018/13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2018-13_2018-12-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2018/13

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 12.12.2018

Entscheiddatum: 12.12.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 12.12.2018
Art. 25 Abs. 1 ATSG. Gesuch um Erlass der Rückforderung. Der Versicherte 
hatte eine Frage im Anmeldeformular ausgelassen und der 
Arbeitslosenkasse nicht von sich aus offengelegt, dass er zuletzt bei seiner 
Ehefrau angestellt war. In Anbetracht seines Bildungsgrades, seiner 
Erfahrung mit Belangen der Arbeitslosenversicherung und der besonderen 
Umstände des letzten Arbeitsverhältnisses ist sein Verhalten als 
grobfahrlässig zu betrachten, sodass der gute Glaube zu verneinen ist und 
die Rückforderung nicht erlassen werden kann. (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. Dezember 2018, AVI 
2018/13).

Entscheid vom 12. Dezember 2018

 

Besetzung                                                                      

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela

Machleidt Lehmann und Marie-Theres Rüegg Haltinner;

Gerichtsschreiberin Felicia Sterren            

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2018/13           

Parteien

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A.___,

Beschwerdeführer, 

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst,

Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand                                                                   

Erlass (guter Glaube)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 30. September 2016 erneut beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der 

Kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 

2016 (act. G5.1/A2 und act. G5.2/79). In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse 

Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum Oktober 2016 bis und mit April 2017 aus 

(act. G5.2/46, 43, 42, 40, 38, 35 und 33).

A.b  Am 24. Mai 2017 informierte die Arbeitslosenkasse den Versicherten, sie habe am 

16. Mai 2017 erfahren, dass seine letzte Arbeitgeberin seine Ehefrau sei. Dem 

Versicherten sei möglich gewesen, die Entscheidungen der Arbeitgeberin als 

mitarbeitender Ehegatte massgeblich zu beeinflussen. Deswegen könne die letzte 

Anstellung nicht als Beitragszeit angerechnet werden. Die Arbeitslosenkasse stellte 

eine nachträgliche Ablehnung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung sowie eine 

Rückforderung der Taggeldleistungen in Aussicht und gewährte dem Versicherten das 

rechtliche Gehör (act. G5.2/28).

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A.c  Mit Email vom 31. Mai 2017 teilte B.___, C.___ Buchhaltungen, als Treuhandstelle 

der letzten Arbeitgeberin mit, der Versicherte habe für zwei Monate als Allrounder im 

Lager gearbeitet und wichtige Medikamente ausgeliefert. Der befristete Vertrag sei aus 

personaltechnischen Gründen (Krankheit) zustande gekommen und eine Notlösung 

gewesen, damit jemand die Auslieferungen habe vornehmen können. Der Versicherte 

sei in keiner Weise an der Gesellschaft beteiligt (act. G5.2/19).

A.d  Am 23. Juni 2017 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag des Versicherten auf 

Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 3. Oktober 2016 ab und verfügte die 

Rückforderung der bezogenen Taggelder inklusive Zuschläge für Familienzulagen in 

Höhe von Fr. 27'451.95. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte habe innerhalb 

der Beitragsrahmenfrist insgesamt 12.14 Monate gearbeitet, davon zwei Monate (vom 

1. August 2016 bis 30. September 2016) für die "Apotheke D.___". Da der Versicherte 

weder eine genügende Beitragszeit ausserhalb des ehelichen Betriebs noch eine 

mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der 

Tätigkeit im ehelichen Betrieb nachweisen könne und das Einzelunternehmen bis heute 

durch seine Ehefrau geführt werde, sei er nicht anspruchsberechtigt. Die 

Arbeitslosentaggelder inklusive Zuschläge für Familienzulagen für die Kontrollperioden 

Oktober 2016 bis April 2017 seien deshalb zurückzuzahlen (act. G5.2/7).

A.e  Mit Schreiben vom 1. Juli 2017 ersuchte der Versicherte um Erlass der 

Rückforderung. Er sei gutgläubig gewesen. Er habe nie die Absicht gehabt, etwas zu 

erwerben, was ihm nicht zustehe. Die Rückzahlung sei ihm unmöglich und wäre eine 

grosse Härte, da er um die wirtschaftliche Existenz kämpfen müsse (act. G5.1/A67).

A.f  Mit Verfügung vom 30. November 2017 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit 

(AWA) das Erlassgesuch ab. Für einen Erlass müssten die Erfordernisse der grossen 

Härte und der Gutgläubigkeit kumulativ gegeben sein. Der gute Glaube sei bereits dann 

nicht gegeben, wenn jemand bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden 

Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Auf den guten Glauben könne sich nur berufen, 

wessen fehlerhafte Handlung oder Unterlassung lediglich eine leichte Verletzung der 

Melde- oder Auskunftspflicht darstelle. Wegen der Publizitätswirkung des 

Handelsregisters sei die Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung zwar ersichtlich 

gewesen. Der Versicherte habe aber die Frage zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht 

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beantwortet. Die Bedeutung dieser Frage für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzung 

hätte ihm bekannt sein müssen, zumal er bereits während drei Rahmenfristen 

Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Der Versicherte hätte auch die 

Informationsschrift Info-Service "Ein Leitfaden für Versicherte" kennen müssen. Darin 

werde auf die fehlende Anspruchsberechtigung von mitarbeitenden Ehegatten einer 

arbeitgeberähnlichen Person hingewiesen. Mangels guten Glaubens seien die 

Erlassvoraussetzungen nicht gegeben (act. G5.1/69).

A.g  Am 21. Dezember 2017 (Datum Postaufgabe) erhob der Versicherte Einsprache 

gegen die Verfügung vom 30. November 2017. Er habe keine Absicht gehabt, etwas zu 

Unrecht zu erwerben. Er sei in der Apotheke als Allrounder tätig gewesen, habe sich 

um Lager, Aufräumarbeiten und Warenlieferung gekümmert. Es sei keine Absicht 

gewesen, nur kurzfristig zu arbeiten, sondern hätte eine Daueranstellung werden sollen. 

Leider sei das Geschäft nicht wie erwartet gelaufen und die Liquidität habe seine 

Mitarbeit auf Dauer nicht zugelassen. Er habe nicht gewusst, dass diese 

Erwerbstätigkeit nicht angerechnet werden dürfe. Er habe keinerlei Einfluss auf das 

Geschäft gehabt, seine Ehefrau führe dieses eigenständig (ac. G5.1/70).

A.h  Mit Entscheid vom 24. Januar 2014 wies das AWA die Einsprache ab. Der 

Versicherte habe die Frage unter Ziffer 28 des Formulars "Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung" betreffend Beteiligung am Betrieb des letzten Arbeitgebers 

nicht beantwortet. Aufgrund der Fragestellung habe ihm bewusstwerden müssen, dass 

die Mitarbeit im ehelichen Betrieb für den Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung von massgeblicher Bedeutung sei. Zudem werde in der 

Broschüre Info-Service "Arbeitslosigkeit", die allen versicherten Personen 

ausgehändigt werde, erläutert, in welchen Fällen ein mitarbeitender Ehegatte nicht 

versichert sei. Nachdem der Versicherte am 30. September 2016 den Antrag auf die 

vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug gestellt habe, habe die Kenntnis der 

fehlenden Anspruchsberechtigung einer arbeitgeberähnlichen Person oder zumindest 

eine Nachfrage bei der Arbeitslosenkasse erwartet werden dürfen. Insgesamt könne 

die Entgegennahme der unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht mehr als leichte 

Fahrlässigkeit bezeichnet werden (act. G5.1/A71).

B.   

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B.a  Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 15. Februar 2018 

(Datum Postaufgabe) Beschwerde und beantragt einen Teilerlass. Er habe nie die 

Absicht gehabt, etwas zu Unrecht zu erwerben. Er habe zuerst befristet in der 

Apotheke gearbeitet, nachdem diese eine mündliche Zusage für die Belieferung eines 

Heimes erhalten habe. Eine Festanstellung habe sich dann nicht ergeben, weil der 

schriftliche Vertrag mit dem Heim nicht zustande gekommen sei. Danach sei das 

Geschäft, das sich im Aufbau befunden habe, nicht mehr liquide gewesen. Er sei nicht 

mehr in der Lage gewesen, Miete zu zahlen. Die Lage sei verzweifelt gewesen. Er habe 

sich beim RAV angemeldet und die ihm zugesprochene Arbeitslosenentschädigung in 

gutem Glauben entgegengenommen (act. G1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2018 beantragt der Beschwerdegegner die 

Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Rückforderung sei zwar mit der 

arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers begründet worden. Es sei aber 

immerhin merkwürdig, dass eine Apotheke, die sich offenbar in der Aufbauphase 

befunden und mit absehbaren Liquiditätsschwierigkeiten zu rechnen gehabt habe, für 

die Bewirtschaftung und Lieferung der Waren einen Logistiker mit einem 

Arbeitspensum von 100% und einem Monatslohn von Fr. 5'000.-- angestellt habe (act. 

G5).

B.c  Am 14. April 2018 replizierte der Beschwerdeführer, seine Ehefrau hätte im Juli 

2016 ein positives Gespräch mit der Leiterin einer Pflegeinstitution geführt. Diese habe 

nach den Herbstferien den kompletten Bedarf über die Apotheke D.___ beziehen 

wollen. Die entsprechenden Umsätze hätten einen Arbeitsplatz für den 

Beschwerdeführer ermöglicht. Er habe einen befristeten Arbeitsvertrag erhalten, der 

nach den Herbstferien in einen unbefristeten Vertrag hätte umgewandelt werden sollen. 

Nachdem zwischen der Apotheke und der Pflegeinstitution kein schriftlicher Vertrag 

zustande gekommen sei, habe er keine Vertragsverlängerung erhalten und sich beim 

RAV anmelden müssen. Seit Juli 2017 sei er temporär beschäftigt. Die Situation sei für 

ihn und seine Familie sehr belastend. Deshalb bitte er um Erlass der Rückforderung 

(act. G7).

B.d  Am 19. September 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um einen baldigen 

Entscheid. Er sei wieder arbeitslos geworden und auf Arbeitslosenentschädigung 

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angewiesen, erhalte aber keine Auszahlung, weil der ganze Betrag für die 

Rückforderung abgebucht werde (act. G10).

Erwägungen

1.   

1.1  Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie 

nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Rückerstattung kann somit 

nur erlassen werden, wenn die beiden Voraussetzungen des gutgläubigen Empfangs 

und der grossen Härte kumulativ erfüllt sind.

1.2  Die Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung des guten Glaubens aus 

(Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210] analog). Ein 

gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein 

über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer 

objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar 

ist (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Art. 25 Rz 47).

1.3  Der gute Glaube ist nicht schon dann gegeben, wenn der Rechtsmangel der 

leistungsbeziehenden Person unbekannt war. Nach der Rechtsprechung ist bezüglich 

der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem 

Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den 

gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer 

Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 

221 E. 3 mit Hinweisen). Wer einen Rechtsmangel kennt oder bei Anwendung der 

zumutbaren Aufmerksamkeit kennen könnte, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig. 

Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen verlangt werden 

kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller Gegebenheiten beurteilen, 

wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (Art. 3 Abs. 2 ZGB analog; BGE 120 V 

319 E. 10a mit Hinweisen).

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1.4  Der gute Glaube fehlt noch nicht, wenn Sorgfalts-, Aufmerksamkeits- oder 

Meldepflichten nur leicht verletzt werden. Eine leichte Fahrlässigkeit schliesst also die 

Berufung auf den guten Glauben nicht aus. Die empfangende Person darf sich 

hingegen keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (UELI KIESER, a.a.O., 

Art. 25 Rz 47 f.). Grobfahrlässig handelt namentlich, wer bei der Anmeldung, bei der 

Abklärung der Verhältnisse oder bei der Entgegennahme von unrechtmässigen 

Leistungen nicht das ihm nach den Fähigkeiten und dem Bildungsgrad zumutbare 

Mindestmass an Sorgfalt angewandt hat (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], 1987, N 41 zu Art. 95 AVIG). 

Rechtsprechungsgemäss fällt die grobfahrlässige Unterlassung, sich bei der 

Verwaltung zu erkundigen, als Ausschlussgrund für den guten Glauben in Betracht, 

wobei ein Fehler der Verwaltung die anfänglich fehlende Gutgläubigkeit nicht 

wiederherzustellen vermag (Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 2000, P 54/98, E. 

3b mit Hinweisen).

2.   

2.1  Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 

Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten 

Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 123 V 234).

2.2  Das Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem 

Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der 

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende 

Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (z.B. Selbstausstellung von 

Gefälligkeitsbescheinigungen). Das Missbrauchsrisiko sei dasselbe, ob es nun um 

Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung gehe. Daher rechtfertige sich 

keine unterschiedliche Behandlung arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese 

drei Leistungsarten (BGE 123 V 234 und BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweisen). Die 

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Rechtsprechung des Bundesgerichts will somit nicht dem ausgewiesenen Missbrauch 

an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von 

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2).

2.3  Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hat auch der mitarbeitende Ehegatte der 

Arbeitgebenden wie jener der arbeitgeberähnlichen Person (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) 

keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Im Hinblick auf die eben erläuterten 

Hintergründe der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist klar, dass auch Art. 31 Abs. 3 

lit. b AVIG im Bereich der Arbeitslosenentschädigung analog Anwendung finden muss 

(vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 24. Dezember 2003, C 61/00, E. 1.1 mit 

Hinweisen; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli 

2005, E. 1.2 [AL.2005.00289]; Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen 

vom 7. Januar 2010, AVI 2009/71, E. 3). Der Ausschluss vom Anspruch gilt unabhängig 

davon, ob der Ehegatte selber eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat (BGE 142 V 

263 E. 4.1; Rz B21 des Kreisschreibens des Seco zur Arbeitslosenentschädigung 

[AVIG-Praxis ALE]). Solange ein Ehegatte eine vollständige unternehmerische 

Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, den anderen Ehegatten 

wieder in sein Unternehmen einzubinden, besteht eine Missbrauchsgefahr (Urteil des 

Bundesgerichts vom 20. Februar 2016, 8C_863/2012, E. 3.4).

3.   

3.1  Vorliegend war der Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag vom 1. August 2016 

bis 30. September 2016 bei der "Apotheke D.___" angestellt (act. G5.1/A3). Dabei 

handelt es sich um die im Handelsregister eingetragene Firma seiner Ehefrau, die ein 

Einzelunternehmen führt (act. G5.2/27). Das Einzelunternehmen ist nach wie vor im 

Handelsregister eingetragen. Die Homepage (vgl. act. G5.2/30) ist – in leicht 

angepasster Form – weiterhin in Betrieb. Die Ehefrau war demnach Arbeitgeberin im 

oben beschriebenen Sinn. Der Beschwerdeführer hatte also keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung. Er hat die Rückforderung denn auch nicht angefochten, 

sondern bringt lediglich vor, er sei gutgläubig gewesen und die Rückzahlung wäre eine 

grosse Härte. Es ist deshalb in erster Linie zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bei 

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zumutbarer Aufmerksamkeit die fehlende Anspruchsberechtigung hätte erkennen 

sollen.

3.2  Der Beschwerdeführer hat im Formular "Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung" (act. G5.2/79) alle Fragen gewissenhaft beantwortet, 

ausser Ziffer 18 und 28. Am Ende des Formulars heisst es: "Ich bestätige, dass ich alle 

Fragen wahrheitsgetreu und vollständig beantwortet habe; auch nehme ich davon 

Kenntnis, dass ich mich für unwahre Angaben und das Verschweigen von Tatsachen, 

die zu einer ungerechtfertigten Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung führen 

könnten, strafbar mache und ich die zu Unrecht bezogenen Beträge zurückzuerstatten 

habe" (act. G5.2/79-4). Auf dem Formular wird mithin auf die Wichtigkeit der 

Vollständigkeit explizit hingewiesen und die mögliche Folge der Unvollständigkeit 

aufgezeigt. Von versicherten Personen wird somit erwartet, dass sie das Formular 

genau lesen, vollständig ausfüllen und das mit ihrer Unterschrift bestätigen. Eine 

unzutreffende Antwort wird regelmässig als grobfahrlässig gewertet und zerstört den 

guten Glauben. Eine fehlende Antwort kann auf einem bewussten Verschweigen, einem 

versehentlichen Übersehen oder darauf beruhen, dass die versicherte Person die Frage 

nicht versteht und deshalb nicht weiss, welche Antwort sie darauf geben muss. Die 

fehlenden Angaben unter Ziffer 18 ("Auflösung des Arbeitsverhältnisses: wer hat 

gekündigt?") hat der Beschwerdeführer durch die Bemerkung unter Ziffer 20, wonach 

es sich um einen befristeten Vertrag gehandelt habe, hinreichend erklärt. Die Frage 

unter Ziffer 28 lautet: "Sind Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener 

Partner/Ihre eingetragene Partnerin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt oder 

gehören Sie oder Ihr Ehegatte/Ihre Ehegattin/Ihr eingetragener Partner/Ihre 

eingetragene Partnerin einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium an (z.B. 

Aktionär, Verwaltungsrat in einer AG oder Gesellschafter, Geschäftsführer in einer 

GmbH, etc.)?". Der Beschwerdeführer hat sich nicht dazu geäussert, weshalb er diese 

Frage nicht beantwortet hat. Ein bewusstes Verschweigen wäre als vorsätzlich zu 

werten und würde den guten Glauben zerstören. Auch ein bewusstes Auslassen der 

Frage könnte vorliegend den guten Glauben zerstören. In diesem Fall hätte der 

Beschwerdeführer nämlich aktiv bei der Arbeitslosenkasse nachfragen und danach die 

korrekte Antwort erteilen müssen. Denn rechtsprechungsgemäss fällt die 

grobfahrlässige Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, als 

Ausschlussgrund für den guten Glauben in Betracht. Der Beschwerdeführer war 

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gemäss der Arbeitslosenkasse seit September 2008 wiederholt arbeitslos gewesen und 

beantragte die vierte Rahmenfrist (vgl. act. G5.1/A71-2 und act. G5.2/52), sodass er mit 

dem Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" bereits vertraut war. Dass er die 

Frage bloss übersehen hat, erscheint deshalb zumindest zweifelhaft, zumal selbst bei 

einer kurzen Durchsicht des ansonsten vollständig ausgefüllten Fragebogens auffällt, 

dass in der Spalte der Ankreuzungen eine Antwort offengeblieben ist (siehe act. 

G5.2/79-3).

3.3  Da der Beschwerdeführer schon bei den vergangenen Anmeldungen gefragt 

worden war, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb seines letzten Arbeitgebers beteiligt 

war, hätte ihm bewusst sein müssen, dass die Antwort auf diese Frage einen Einfluss 

auf die Leistungen der Arbeitslosenkasse haben kann. Zudem hatte der 

Beschwerdeführer vom RAV sowohl in der Vergangenheit als auch anlässlich seiner 

Anmeldung vom 30. September 2016 Info-Material erhalten. Insbesondere hat er 

offenbar auch die Broschüre "Arbeitslosigkeit – Ein Leitfaden für Versicherte" erhalten 

(vgl. act. G5.1/A71-2). In jener Broschüre heisst es: "Nicht anspruchsberechtigt sind 

unselbstständig erwerbende Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder 

Gesellschafterin (z.B. AG, GmbH), als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 

Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen. Erkundigen Sie sich bei Ihrer 

Vollzugsstelle." (Staatssekretariat für Wirtschaft Seco, Info-Service 

Arbeitslosenversicherung [ALV], Ein Leitfaden für Versicherte – Arbeitslosigkeit, 

Ausgabe 2018, S. 9). Dem Beschwerdeführer, dessen Deutschkenntnisse im 

schriftlichen Verständnis auf dem Niveau B2 eingestuft wurden (act. G5.1/A17), hätte 

somit bekannt sein müssen, dass er als Ehegatte der letzten Arbeitgeberin keinen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

3.4  Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers von August bis September 2016 

weist sodann verschiedene Besonderheiten auf, wie nachfolgend dargelegt wird.

3.4.1      Als Grund für dessen Zustandekommen liess der Beschwerdeführer im Mai 

2017 angeben, es habe sich um eine Notlösung aus personaltechnischen Gründen 

(Krankheit) gehandelt, damit die Auslieferung von Medikamenten habe gewährleistet 

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werden können (act. G5.2/19). Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer befristet für zwei 

Monate zu 100% angestellt wurde, während alle anderen Mitarbeitenden im Jahr 2016 

nur in Teilzeit beschäftigt waren (vgl. act. G5.2/26). Am 15. Dezember 2017 gab der 

Beschwerdeführer an, er sei als Allrounder tätig gewesen. Er habe sich um Lager, 

Aufräumarbeiten und Warenlieferung gekümmert. Es sei keine Absicht gewesen, nur 

kurzfristig zu arbeiten, sondern hätte eine Daueranstellung werden sollen (act. 

G5.1/70). Es bleibt allerdings unerfindlich, warum die Ehefrau ab August 2016 in ihrer 

Apotheke für diese Tätigkeiten eine Vollzeitbeschäftigung anbieten konnte.

3.4.2      Schliesslich bringt der Beschwerdeführer zur Begründung des 

Arbeitsverhältnisses vor, seine Ehefrau habe im Juli 2016 ein positives Gespräch mit 

der Leiterin einer Pflegeinstitution geführt, welche nach den Herbstferien den 

kompletten Bedarf über die Arbeitgeberin habe beziehen wollen. Die entsprechenden 

Umsätze hätten einen Arbeitsplatz für den Beschwerdeführer ermöglicht. In der Folge 

sei aber kein schriftlicher Vertrag zustande gekommen (vgl. act. G1 und G7). Diese 

Angaben des Beschwerdeführers bzw. der Treuhandstelle der Arbeitgeberin sind nicht 

belegt. Der befristete Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers endete zudem, bevor der 

Vertrag mit der Pflegeinstitution überhaupt erst in Kraft hätte treten sollen. Weshalb die 

Arbeitgeberin vor der Unterzeichnung eines Vertrags mit der Pflegeinstitution und vor 

Beginn der Lieferungen bereits einen Mitarbeiter in einem Vollzeitpensum einstellte, 

bleibt unklar. Dass als Vorarbeit für das erhoffte neue Vertragsverhältnis Mehrarbeit 

notwendig geworden wäre, erscheint nicht wahrscheinlich und wird auch nicht geltend 

gemacht.

3.4.3      Der Beschwerdeführer gibt an, die Liquidität der Arbeitgeberin habe seine 

Mitarbeit auf Dauer nicht zugelassen. Das Geschäft, das sich im Aufbau befunden 

habe, sei im Herbst nicht mehr liquide gewesen (act. G5.1/70 und G1). Gemäss der 

Lohnmeldung für das Jahr 2016 betrug der gesamte Lohnaufwand der Arbeitgeberin 

für jenes Jahr Fr. 21'097.--. Rund die Hälfte davon, Fr. 10'000.--, sollen für den Lohn 

des Beschwerdeführers für den Zeitraum von nur zwei Monaten angefallen sein. Die 

restlichen Lohnkosten verteilen sich auf vier weitere Mitarbeitende, die alle jeweils 

länger als der Beschwerdeführer bei der Arbeitgeberin angestellt waren (act. G5.2/26). 

Der Beschwerdeführer hatte mithin einen ungewöhnlich hohen Lohn. Der gewünschte 

Auftrag der unbekannten Pflegeinstitution hätte den Gewinn der Apotheke monatlich 

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um mehr als Fr. 5'000.-- steigern müssen, damit diese durch die Anstellung des 

Beschwerdeführers keinen Verlust gemacht hätte. Wie das hätte erreicht werden 

sollen, bleibt offen.

3.4.4      Der Beschwerdegegner erwähnt, eine Lohnflusskontrolle habe ergeben, dass 

nur ein Bruchteil des angeblich bezogenen Lohnes auch tatsächlich bezahlt worden sei 

(act. G5.1/A69). Aus den Akten sind folgende Zahlungen der Arbeitgeberin an den 

Beschwerdeführer ersichtlich (act. G5.2/18 bis 22):

-      5. September 2016: Fr. 2'700.-- (Zahlungsbetreff: "Lohn")

-      20. September 2016: Fr. 309.25 (Zahlungsbetreff: "Lohn-Teil 11.16")

-      5. Oktober 2016: Fr. 1'700.-- (Zahlungsbetreff: "Lohn-Teil 09.16")

-      5. Oktober 2016: Fr. 1'000.-- (kein Zahlungsbetreff)

Demnach hat die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer total Fr. 5'709.25 ausbezahlt. 

Auch unter Berücksichtigung dessen, dass es sich dabei um Nettolohn handelt, bleibt 

die Lohnzahlung somit deutlich unter dem vertraglich vereinbarten Betrag von Fr. 

10'000.00 (brutto).

3.4.5      Es fällt schliesslich auf, dass die befristete Vertragsdauer von zwei Monaten 

genau für die Erfüllung der Beitragszeit ausreicht. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG hat 

insbesondere Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die 

Beitragszeit erfüllt hat. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer 

innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während 

mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese 

Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung genügend 

überprüfbar sein (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen).

3.5  Wie bereits erläutert, muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein 

Missbrauchsversuch vorliegen; es ist ausreichend, wenn einem Arbeitsverhältnis das 

Missbrauchsrisiko inhärent ist. Angesichts der ausgeprägten Besonderheiten hätte 

dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass die Arbeitslosenkasse sein letztes 

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Arbeitsverhältnis zumindest wird prüfen wollen. Jedenfalls durfte er vor dem 

Hintergrund seines Bildungsniveaus und seiner Erfahrung insbesondere mit der 

Arbeitslosenversicherung nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass dieses 

Arbeitsverhältnis zur Erfüllung seiner Beitragszeit berücksichtigt wird und keinen 

Einfluss auf seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Er hätte unter den 

gegebenen, ungewöhnlichen Umständen die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses 

gegenüber der Arbeitslosenkasse aktiv offenlegen und sich nach den Auswirkungen auf 

seine Ansprüche erkundigen müssen. Andernfalls durfte er nicht davon ausgehen, 

rechtmässig Arbeitslosenentschädigung in der vorliegenden Höhe zu erhalten.

3.6  Insgesamt ist das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung aller 

Umstände nicht mehr als bloss leichte Fahrlässigkeit zu werten. Somit kann der 

Beschwerdeführer sich nicht auf den guten Glauben berufen. Dies unabhängig von der 

Publizitätswirkung des Handelsregisters, denn ein Fehler der Verwaltung vermag die 

anfänglich fehlende Gutgläubigkeit nicht wiederherzustellen.

4.   

4.1  Ob die Rückforderung für den Beschwerdeführer eine grosse Härte darstellt, muss 

nach dem Gesagten nicht geprüft werden. Für einen Erlass muss nebst der grossen 

Härte die Voraussetzung der Gutgläubigkeit gegeben sein. Nachdem der gute Glaube 

verneint wurde, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung für den Erlass der 

Rückforderung.

4.2  Die Verrechnung der Rückforderung mit fälligen Taggeldleistungen ist gestützt auf 

Art. 94 Abs. 1 AVIG grundsätzlich möglich. Die Verwaltung darf einer versicherten 

Person die gesetzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit (Art. 95 Abs. 1 AVIG in 

Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG und Art. 4 f. der Verordnung über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]) jedoch nicht 

dadurch vorenthalten, dass sie Verrechnungen vornimmt, bevor über die geltend 

gemachte Rückerstattungsschuld abschliessend befunden worden ist. Dazu gehört 

auch die Behandlung eines Erlassgesuchs (Urteil des Bundesgerichts C 21/07 vom 11. 

Februar 2008, E. 2.2). Das ATSG enthält grundsätzlich keine allgemeine 

Verrechnungsnorm (vgl. aber Art. 20 Abs. 2 ATSG). Soweit die einzelnen 

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Sozialversicherungsgesetze eine Verrechnung von Leistungen und Forderungen 

zulassen, darf diese aber den betreibungsrechtlichen Notbedarf der versicherten 

Person nicht beeinträchtigen (BGE 138 V 402 E. 4.2). Grössere Rückforderungsbeträge 

sind deshalb in Raten zu verrechnen und so anzusetzen, dass der versicherten Person 

das betreibungsrechtliche Existenzminimum verbleibt (vgl. GERHARD GERHARDS, 

Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. II, Bern / Stuttgart 1987, 

Art. 94 N 30). Sofern der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 19. September 

2018 vorbringt, durch die Verrechnung der Rückforderung mit aktuellen Leistungen 

werde in sein Existenzminimum eingegriffen, kann er sich unter Offenlegung seiner 

finanziellen Verhältnisse an die Arbeitslosenkasse wenden.

5.   

5.1  Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das Erlassgesuch zu 

Recht mangels guten Glaubens des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 25 Abs. 1 

ATSG abgewiesen hat. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde 

somit abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 12.12.2018
	Art. 25 Abs. 1 ATSG. Gesuch um Erlass der Rückforderung. Der Versicherte hatte eine Frage im Anmeldeformular ausgelassen und der Arbeitslosenkasse nicht von sich aus offengelegt, dass er zuletzt bei seiner Ehefrau angestellt war. In Anbetracht seines Bildungsgrades, seiner Erfahrung mit Belangen der Arbeitslosenversicherung und der besonderen Umstände des letzten Arbeitsverhältnisses ist sein Verhalten als grobfahrlässig zu betrachten, sodass der gute Glaube zu verneinen ist und die Rückforderung nicht erlassen werden kann. (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. Dezember 2018, AVI 2018/13).

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