# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00e68458-18f4-55c1-b1c4-d26d32350ff8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 17.12.2008 IV.2007.00544
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_IV-2007-00544_2008-12-17.html

## Full Text

IV.2007.00544

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Condamin

Urteil vom 18. Dezember 2008

in Sachen

A.___

 

Beschwerdeführer

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

Nachdem

         der 1952 geborene, stets als Kellner und Barkeeper tätig gewesene und unter Wirbelsäulenbeschwerden leidende A.___ sich nach zwei Rückenoperationen, die am 2. Juni und 8. September 2006 in der Klinik B.___ durchgeführt worden waren, am 2. Oktober 2006 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zwecks Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit und Rente angemeldet hatte (Urk. 13/3),

         die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, nach Durchführung des Verwaltungsverfahrens entsprechend dem Vorbescheid vom 14. Februar 2007 (Urk. 3/10) am 26. März 2007 unter dem Titel „Kein Anspruch auf eine Invalidenrente“ das Leistungsbegehren abgewiesen und über den Anspruch auf berufliche Massnahmen (Arbeitsvermittlung) einen separaten Bescheid in Aussicht gestellt hatte (Urk. 2),

         A.___ gegen diese Verfügung am 11. April 2007 Beschwerde erhoben und diese auf entsprechende Aufforderung (Urk. 4) hin am 25. April 2007 sinngemäss dahingehend ergänzt hatte, dass er an seinem Rentengesuch festhalte (Urk. 7),

         die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2007 den Antrag gestellt hatte, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 12),

         der Schriftenwechsel am 5. Juli 2007 geschlossen worden war (Urk. 14);

in Erwägung, dass

         am 1. Januar 2008 die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten sind; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen),

         die angefochtene Verfügung am 26. März 2007 erging, weshalb die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen und bei den im Folgenden zu zitierenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen handelt, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind,

Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit ist (Art. 8 Abs. 1 ATSG) und Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG); Erwerbsunfähigkeit der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt ist (Art. 7 ATSG), 

bei erwerbstätigen Versicherten der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen ist; dazu das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen); der Einkommensvergleich in der Regel in der Weise zu erfolgen hat, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen),

ein Versicherter, der zumindest 40 % invalid ist, gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung Anspruch auf eine Invalidenrente hat, wobei bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente besteht (Art. 28 Abs. 1 IVG),

         der Rentenanspruch laut Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem der Versicherte mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig im Sinne von Art. 7 ATSG geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 ATSG gewesen war (lit. b); Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG nur dort zur Anwendung gelangt, wo ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt (vgl. BGE 119 V 102 Erw. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versicherten Person künftig weder verbessern noch verschlechtern wird (Art. 29 IVV); der Rentenanspruch in den anderen Fällen erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG entsteht, die in jenem Zeitpunkt als eröffnet gilt, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c; vgl. auch BGE 129 V 419 unten; Urteil des Bundesgerichtes in Sachen H. vom 4. Juli 2008, 8C_189/2008, Erw. 2.2);

in weiterer Erwägung, dass

         Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, der den Beschwerdeführer vom 21. November 2005 bis 29. September 2006 behandelte und am 21. September 2006 letztmals untersuchte, im Bericht vom 26. Oktober 2006 als sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkende Diagnosen eine Lipomatose, Diskushernie L2/L3 rechts sowie eine Foraminalstenose L5/S1 rechts anführte, des weiteren eine Kolonpolypose diagnostizierte und auf eine Einschränkung hinsichtlich Motivation und Depressivität hinwies, wobei er dem Versicherten für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit ab 17. November 2005 eine 100%ige, ab 7. Dezember eine 60%ige, ab 6. April bis 30. November 2006 erneut eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte und danach wieder von einer - keine berufliche Umstellung erfordernden - ganztägigen Arbeitsfähigkeit ausging, den Gesundheitszustand als besserungsfähig bezeichnete und die Frage, ob die Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen verbessert werden könne, bejahte (Urk. 13/17 S. 1-2),

         demgegenüber der leitende Oberarzt Wirbelsäulen- und Rückenmarkschirurgie der Klinik B.___, Dr. med. D.___, im Schreiben vom 31. Januar 2007 aufgrund der Untersuchung vom 30. Oktober 2006 die Auffassung vertrat, trotz der durch die zweite Operation vom September erreichten signifikanten Erleichterung und des für den Versicherten zufriedenstellenden Verlaufs könne dieser wegen der einseitigen Belastung nicht mehr im angestammten Beruf als Kellner arbeiten, sondern müsse auf eine neue Tätigkeit umgeschult werden, bei der er nicht mehr als 15 kg tragen oder heben, nicht in non-physiologischen Positionen mit extremer Flexion/Extension oder Rotation der Wirbelsäule arbeiten müsse und bei der die Arbeitsfähigkeit bis zu 100 % betragen könne (Urk. 13/25 S. 5),

         Dr. D.___ am 5. Februar 2007 schliesslich eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bereits ab 1. Januar beziehungsweise 1. Februar 2007 bis auf weiteres bescheinigte, auf die bisher unterbliebene Physiotherapie hinwies, den Beschwerdeführer am 7. und 27. Februar 2007 zu einer intensiven physiotherapeutischen Behandlung anmeldete und festhielt, aktuell dominiere in der klinischen Untersuchung die spondylogene Schmerzsymptomatik, die durch die degenerativen Veränderungen auf der Höhe S1 provoziert werde und die bei Ausbleiben eines Behandlungserfolgs eine Spondylodese L5/S1 erfordere (Urk. 3/13, 13/30 S. 1-4);

in weiterer Erwägung, dass

         angesichts der seit November 2005 bestehenden ganzen und teilweisen Arbeitsunfähigkeit sich die Frage stellt, ob der Beschwerdeführer bereits ab November 2006 einen Anspruch auf eine - allenfalls befristete - Invalidenrente habe,

         für diesen Zeitpunkt Dr. C.___s Beurteilung vom 26. Oktober 2006 keine Entscheidungsgrundlage bildet, hatte er den Beschwerdeführer doch letztmals am 21. September 2006, mithin kurz nach der zweiten Rückenoperation, untersucht und wurde die von ihm in Aussicht gestellte Wiedererlangung der vollständigen Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf im Schreiben von Dr. D.___ vom 31. Januar 2007 nicht bestätigt,

         Dr. D.___s Zumutbarkeitsbeurteilung vom 31. Januar 2007 für die Zeit ab November 2006 - entgegen der Auffassung des Regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) der IV-Stelle (Urk. 13/26 S. 3, Urk. 13/34) - keine Rückschlüsse zulässt und die von diesem Arzt zunächst für eine behinderungsangepasste Tätigkeit ins Auge gefasste vollständige Arbeitsfähigkeit durch den weiteren Verlauf beziehungsweise die im Überweisungsschreiben vom 7. Februar 2007 angeführte - allenfalls eine weitere Wirbelsäulenoperation erfordernde - spondylogene Schmerzsymptomatik in Frage gestellt wird,

         um entscheiden zu können, ob und ab welchem Zeitpunkt hinsichtlich einer Verweisungstätigkeit von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden kann, Angaben zum weiteren Verlauf, namentlich zum Erfolg der vom Versicherten schliesslich im Physiotherapie-Zentrum E.___ absolvierten Therapie (Urk. 1), unerlässlich sind, weshalb die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Verwaltung zur Vervollständigung der medizinischen Akten und zu allfälligen weiteren Abklärungen zurückzuweisen ist,

         der Beschwerdeführer indes bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass seine langjährige Berufstätigkeit im Gastronomiebereich, auf die er in der Beschwerde verweist (Urk. 1, 7), für die Invaliditätsbemessung kaum von Bedeutung sein kann, wird doch - als Ausfluss der im Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht - von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt (vgl. BGE 130 V 99 Erw. 3.2 mit Hinweisen), und ein Berufswechsel auch nach 30-jähriger Berufsausübung nicht von vornherein als unzumutbar erscheint; auch ist für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 29. März 2005, I 273/04, in Sachen V. vom 5. Mai 2004, I 591/02, in Sachen K. vom 13. März 2000, I 285/99, und in Sachen K. vom 17. April 2000, U 176/98);

in weiterer Erwägung, dass

         das Verfahren gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG kostenpflichtig ist, und die Beschwerdegegnerin als - dem Verfahrensausgang entsprechend (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3) - unterliegende Partei die Gerichtskosten von Fr. 500.-- zu übernehmen hat;

 

 

 

erkennt das Gericht:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung vom 26. März 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2.         Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden ihr nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      A.___

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

           sowie an die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)

4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).