# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f069c545-9ef6-5027-83f4-db41f651a533
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-27
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 27.05.2024 200 2023 447
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2023-447_2024-05-27.pdf

## Full Text

200.2023.447.AC publié dans la JAB 2024 p. 446
ER ALK 
N° AVS 
BEP/EGC

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 27 mai 2024

Droit des assurances sociales

C. Tissot, président
A.-F. Boillat et G.Zürcher, juges
Ph. Berberat, greffier

A.________
représentée par Me B.________
recourante

contre

Office de l'assurance-chômage (OAC)
Service juridique, Lagerhausweg 10, case postale, 3018 Berne
intimé

relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 11 mai 2023

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 mai 2024, 200.2023.447.AC, page 2

En fait:

A.

A.________, née en 1961, a travaillé depuis le 1er avril 1993 en tant que 
comptable et secrétaire auprès de la société C.________. Son époux est le 
directeur et président du conseil d'administration de cette société. Après 
que l'intéressée se fut trouvée en incapacité de travail, son employeur a 
résilié son contrat de travail le 31 octobre 2022. A.________ a bénéficié de 
mesures professionnelles de réadaptation de l'assurance-invalidité du 5 
décembre 2022 au 7 mai 2023. 

B.

Le 10 février 2023, l'assurée a déposé une demande d'indemnité de 
chômage à partir du 1er février 2023, déclarant être disposée à travailler à 
un taux d'occupation de 50%. Par décision du 7 mars 2023, la Caisse de 
chômage du canton de Berne (ci-après: la Caisse de chômage) a nié à 
l'assurée le droit à l'indemnité de chômage. Nonobstant l'opposition formée 
le 2 avril 2023, le Service juridique de l'Office de l'assurance-chômage du 
canton de Berne (ci-après: le Service juridique de l'Office de l'assurance-
chômage) a confirmé ce prononcé par décision sur opposition du 11 mai 
2023.

C.

Par acte du 12 juin 2023, A.________, représentée par un avocat, interjette 
recours auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le 
Tribunal administratif) contre la décision sur opposition du Service juridique 
de l'Office de l'assurance-chômage du 11 mai 2023. Sous suite de frais et 
dépens, elle demande l'annulation de ce prononcé et, principalement, la 
reconnaissance de son droit à l'indemnité de chômage à compter du 
1er février 2023, ainsi que, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité 
précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Le 

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Service juridique de l'Office de l'assurance-chômage conclut au rejet du 
recours. Dans un écrit ultérieur, A.________ a confirmé ses conclusions et 
produit la note d'honoraires de son mandataire.

En droit:

1.

1.1 La décision sur opposition du 11 mai 2023 représente l'objet de la 
contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme la 
décision du 7 mars 2023, qui nie le droit de la recourante à des prestations 
de l'assurance-chômage. L'objet du litige porte sur l'annulation de cette 
décision sur opposition et, principalement, sur l'octroi d'indemnités de 
chômage dès le 1er février 2023 ainsi que, subsidiairement, sur le renvoi de 
la cause à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

1.2

1.2.1 La décision initiale du 7 mars 2023 niant le droit de la recourante à 
l'indemnité de chômage a été rendue par la Caisse de chômage. La 
décision sur opposition du 11 mai 2023 a, quant à elle, été rendue par le 
Service juridique de l'Office de l'assurance-chômage. Or, d'après l'art. 52 
al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des 
assurances sociales (LPGA, RS 830.1), applicable au domaine de 
l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur 
l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0]), les décisions doivent être 
attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur 
qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la 
procédure. En dérogation à cette règle, l'art. 100 al. 2 LACI prévoit que les 
cantons peuvent confier à l'autorité cantonale (conformément à l'art. 85 
LACI) le traitement des oppositions aux décisions rendues par les offices 
régionaux de placement (ORP) au sens de l'art. 85b LACI. Lors de la 
modification de l'art. 100 al. 2 LACI, entrée en vigueur le 1er avril 2011, il 

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n'était toutefois pas dans l'intention du législateur de déléguer plus 
largement cette compétence, même si le libellé antérieur de l'art. 100 al. 2 
LACI ("Les cantons peuvent, en dérogation à l'art. 52 al. 1 LPGA, conférer 
la compétence de traiter l'opposition à une autorité autre que celle qui a 
pris la décision." [RO 2002 3475]) pouvait laisser entendre que l'autorité 
cantonale avait la possibilité de traiter les oppositions aux décisions des 
caisses de chômage publiques et privées ou que le canton pouvait conférer 
la compétence de les traiter à une autre autorité indépendante de l'autorité 
cantonale (Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2008 relatif à la 
modification de la LACI, FF 2008 7029, p. 7058; disposition qui n'a pas fait 
l'objet de discussions ni au Conseil des Etats [BO 2009 E 581], ni au 
Conseil national [BO 2009 N 2231 s.]). L'art. 100 al. 2 LACI ne constitue 
donc pas une base légale permettant de justifier la compétence d'une autre 
autorité que la Caisse de chômage pour se prononcer sur les oppositions 
formées contre les décisions de celle-ci. Compte tenu de ces 
considérations, la question se pose de savoir si le Service juridique de 
l'Office de l'assurance-chômage était compétent pour traiter l'opposition 
introduite contre la décision rendue le 7 mars 2023 par la Caisse de 
chômage, ou s'il n'appartenait pas plutôt à celle-ci de se prononcer sur 
cette opposition. 

1.2.2 L'opposition ne constitue pas une voie de droit avec effet dévolutif, 
mais vise au contraire à appeler l'autorité qui a rendu la décision antérieure 
à réexaminer celle-ci (ATF 131 V 407 c. 2.1.2.1 et les références; arrêt du 
Tribunal fédéral [TF] 9C_360/2019 du 20 août 2019 c. 2.2). Dans la 
pratique, le traitement des oppositions à des décisions rendues par les 
assureurs sociaux est néanmoins régulièrement entrepris par des services 
spécialisés internes aux assureurs, différents du service ayant rendu la 
décision frappée d'opposition. A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que 
selon l'organisation de l'assureur en question, il pouvait s'avérer nécessaire 
et judicieux de procéder de cette manière et de confier le traitement des 
oppositions à des personnes ou à des unités administratives (internes à 
l'assureur concerné) différentes de celles qui rendent les décisions initiales 
(TF 8C_121/2009 du 26 juin 2009 c. 3.5, C 6/04 du 16 février 2005 c. 4.1).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 24 mai 2024, 200.2023.447.AC, page 5

1.2.3 D'après l'art. 10a al. 1a de l'ordonnance du 18 octobre 1995 sur 
l'organisation et les tâches de la Direction de l'économie, de l'énergie et de 
l'environnement du canton de Berne (OO DEEE, RSB 152.221.111), 
l'Office de l'assurance-chômage dispose notamment de son propre service 
juridique pour assumer les tâches d'exécution prévues à l'al. 1 du même 
article, c'est-à-dire en particulier l'exécution de la législation fédérale sur 
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (let. a). 
Par ailleurs, l'art. 10a al. 2 let. d OO DEEE prévoit que l'Office de 
l'assurance-chômage assure la gestion de la Caisse cantonale de 
chômage. Il s'ensuit que la gestion et l'administration de cette caisse 
constitue l'une des tâches incombant à l'Office de l'assurance-chômage et 
que la Caisse de chômage représente une division administrative de 
l'Office de l'assurance-chômage, qui n'est pas indépendante de celui-ci. Le 
texte allemand de l'art. 10a al. 2 let. d OO DEEE ("Das Amt für 
Arbeitslosenversicherung (AVA) [...] führt [...] die kantonale 
Arbeitslosenkasse (ALK)") confirme sans ambages cette constatation. Au 
demeurant, l'absence d'indépendance de la caisse de chômage ne 
contrevient pas à la législation fédérale, dans la mesure où celle-ci prévoit 
expressément que les caisses ne sont pas dotées de la personnalité 
juridique (art. 79 al. 2 LACI) et qu'il s'agit en l'occurrence d'une caisse 
publique au sens de l'art. 77 LACI (voir également TF C 179/01 du 14 août 
2003 c. 3.1). Il en découle que, dans le cadre de la gestion de la Caisse de 
chômage prévu à l'art. 10a al. 2 let. d OO DEEE, l'Office de l'assurance-
chômage peut notamment faire appel à son Service juridique, en tant que 
service de son état-major. Dans l'exécution de cette tâche, ce service agit 
alors en tant que service juridique de la Caisse de chômage.

1.2.4 Par conséquent, en rendant la décision sur opposition du 11 mai 
2023, le Service juridique de l'Office de l'assurance-chômage a agi dans le 
cadre de ses tâches prodiguées pour la Caisse de chômage et que dans ce 
contexte, il était bien habilité à le faire. Il n'y a dès lors pas lieu d'admettre 
que cette pratique soit contraire à l'art. 52 al. 1 LPGA ou à l'art. 100 al. 2 
LACI, en allant au-delà de la délégation de compétence prévue par cette 
dernière disposition. Cela étant, on ne peut cependant pas nier que l'en-
tête de la décision sur opposition du 11 mai 2023 est susceptible de porter 
à confusion, se limitant à mentionner "Direction de l'économie, de l'énergie 

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et de l'environnement, Office de l'assurance-chômage, Service juridique", 
sans aucunement évoquer la Caisse de chômage. Dans de tels cas de 
figure, il serait vivement souhaitable que l'intimée indique la Caisse de 
chômage en tant qu'émettrice des décisions sur opposition. Cela permettra 
en particulier aux assurés de comprendre plus aisément comment 
déterminer l'autorité de recours compétente au sens de l'art. 128 de 
l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage (OACI, 
RS 837.02). Selon cette disposition, la désignation du tribunal cantonal des 
assurances est en effet différente selon que la décision sur opposition 
contestée émane de la Caisse de chômage (al. 1) ou d'une (autre) autorité 
cantonale (al. 2).

1.3 Sur le vu de ce qui précède, la décision sur opposition contestée 
ayant été rendue par la Caisse de chômage et la recourante se soumettant 
au contrôle obligatoire de son chômage dans le canton de Berne, le 
Tribunal administratif est compétent pour connaître du présent litige 
(art. 100 al. 3 LACI, en relation avec les art. 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a 
OACI). Interjeté par ailleurs dans les formes et délai prescrits, par une 
partie disposant de la qualité pour recourir et dûment représentée, le 
recours est recevable (art. 56 ss LPGA, applicable par renvoi de l'art. 1 
al. 1 LACI; art. 15 et 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la 
procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]).

1.4 Le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue 
française du Tribunal administratif dans sa composition ordinaire de trois 
juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur 
l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 
161.1]).

1.5 Le Tribunal administratif examine librement la décision contestée et 
n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; 
art. 80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA).

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2. 

2.1 Conformément à l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée 
normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité 
en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après: indemnité RHT) 
lorsqu'ils remplissent les conditions prévues aux let. a à d. Selon l'art. 31 
al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité RHT les personnes qui fixent 
les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer 
considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant 
de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à 
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont 
occupées dans l'entreprise. L'art. 31 al. 3 let. c LACI a pour but d'éviter les 
abus (établissement des attestations nécessaires pour l'indemnité en cas 
de réduction de l'horaire de travail par l'assuré lui-même, établissement 
d'attestations de complaisance, impossibilité de contrôle de la perte de 
travail effective, participation à la décision ou à la responsabilité en cas 
d'introduction de la réduction de l'horaire de travail entre autres, en 
particulier dans l'hypothèse où l'employé occupe une fonction dirigeante et 
possède une participation dans la société ou une participation au capital de 
l'entreprise; ATF 123 V 234 c. 7b/bb). Selon la jurisprudence, pour les 
employés dont l'implication au sein de l'entreprise soulève la question de 
savoir s'ils appartiennent à un organe dirigeant de l'entreprise et s'ils 
peuvent, dans cette position, exercer une influence décisive sur le 
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les 
rapports internes existant dans celle-ci. En règle générale, il n'est pas 
admissible de refuser le droit à l'indemnité à des employés exerçant des 
fonctions dirigeantes au seul motif qu'ils sont autorisés à représenter 
l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du 
commerce. Lorsqu'en revanche, un employé agit en tant que membre du 
conseil d'administration, un pouvoir de décision déterminant au sens de 
l'art. 31 al. 3 let. c LACI est reconnu ex lege, sans qu'il soit nécessaire de 
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'il exerce au sein de la 
société. Pour le gérant d'une SA, il convient par contre d'examiner les 
circonstances concrètes (ATF 145 V 200 c. 4.2, 123 V 234 c. 7a, 122 V 270 
c. 3, DTA 2022 p. 433 c. 3.2, 2018 p. 100 c. 3.2 et c. 5.1). S'agissant du 
moment de la fin de la fonction d'organe d'une personne occupant une 

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position assimilable à celle d'un employeur, il ne convient pas de se fier à la 
date de la radiation de l'inscription dans le registre du commerce. 
Conformément à la jurisprudence, il s'agit bien plus de se fonder, par 
analogie à la jurisprudence relative à l'art. 52 de la loi fédérale du 
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 
831.10), sur le moment du retrait dans les faits, qui devient directement 
effectif (ATF 126 V 134 c. 5b; DTA 2018 p. 171 c. 6.3).

2.2 D'après la jurisprudence constante, l'art. 31 al. 3 let. c LACI doit être 
appliqué par analogie dans certains cas de figure aux personnes occupant 
une position assimilable à celle d'un employeur qui prétendent des 
indemnités de chômage, ainsi qu'à leurs conjoints (ATF 145 V 200 c. 4.1, 
133 V 133 c. 2.4.2). Lorsque l'entreprise concernée continue d'exister, mais 
que l'employé licencié, lors du licenciement, perd définitivement aussi la 
qualité qui le privait d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 
sur la base de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, il ne peut s'agir de fraude à la loi et 
il existe en principe un droit à l'indemnisation aux conditions prévues aux 
art. 8 ss LACI. Il en va différemment lorsque suite à la résiliation, le salarié 
conserve sa position assimilable à celle d'un employeur et qu'il peut ainsi 
continuer de fixer les décisions de l'employeur ou les influencer 
considérablement (ATF 123 V 234 c. 7b/bb). Cette jurisprudence ne vise 
pas seulement à parer à l'abus établi en soi, mais aussi et déjà au risque 
d'un tel abus, qui est inhérent au versement d'indemnités de chômage à 
des personnes ayant une position assimilable à un employeur ou à leurs 
conjoints (ATF 142 V 263 c. 4.1 et 5.3; DTA 2011 p. 239 c. 5.1; SVR 2007 
ALV n° 21 c. 3.1).

2.3 Dans ce contexte, les époux travaillant dans la même entreprise 
n'ont, de jurisprudence constante, pas droit à l'indemnité de chômage. Le 
risque d'abus est le même qu'il s'agisse d'indemnités de chômage, en cas 
de réduction de l'horaire de travail ou en cas d'insolvabilité. Dès lors, 
aucune différence de traitement ne se justifie, dans le cadre de ces trois 
types d'indemnités, pour les conjoints travaillant dans la même entreprise 
(ATF 142 V 263 c. 4.1 et 5.2). Ainsi que la jurisprudence l'a souligné à 
maintes reprises en relation avec les indemnités en cas de réduction du 
temps de travail, l'exclusion est absolue. Il n'est ainsi pas possible 

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d'octroyer exceptionnellement des prestations à un assuré en raison de 
circonstances particulières (ATF 142 V 263 c. 4.1, 123 V 234 c. 7). 

3.

3.1 L'intimé a nié le droit de la recourante à l'indemnité de chômage à 
partir du 1er février 2023. Il a constaté pour ce faire que le conjoint de 
l'assurée se trouvait dans une position assimilable à un employeur au sein 
de la société employant l'intéressée avant son licenciement. L'intimé a 
souligné en outre que les raisons de santé ayant motivé le licenciement de 
la recourante ne justifiaient pas d'exception.

3.2 Pour sa part, la recourante fait valoir en bref, expertise 
psychiatrique à l'appui, que son licenciement de l'entreprise familiale est dû 
à des raisons de santé. Elle affirme qu'il serait contraire à son intérêt et à 
celui de l'entreprise qu'elle réintègre celle-ci, dès lors que l'expert 
psychiatre a considéré que sa capacité de travail restera nulle dans son 
ancienne activité. La recourante exclut donc que sa situation présente un 
risque d'abus quelconque face à l'assurance-chômage et invoque le 
caractère arbitraire de la décision sur opposition contestée.

4.

4.1 En l'occurrence, il ressort de l'extrait du registre du commerce 
figurant au dossier que durant toute la durée de l'engagement de la 
recourante au sein de la société l'ayant employée, son mari était directeur 
de celle-ci. L'époux officiait en outre durant cette période en tant que 
président du conseil d'administration, avec signature individuelle. A la date 
de la décision sur opposition contestée, c'est-à-dire au moment 
déterminant pour juger de la présente cause (ATF 144 V 210 c. 4.3.1 et les 
références), il occupait toujours la même position au sein de la société. Il 
appert dès lors qu'eu égard à sa position dans l'entreprise, le conjoint de la 
recourante avait en tout temps la possibilité de réengager son épouse, 
d'établir toutes les attestations requises au sujet de l'emploi ou du 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 mai 2024, 200.2023.447.AC, page 10

licenciement de celle-ci et de prolonger ou d'écourter le chômage. A ce 
propos, il n'est pas déterminant de savoir si la recourante avait elle-même 
directement une position assimilable à celle d'un employeur, comme elle 
semble le penser en faisant notamment référence au numéro marginal B27 
du Bulletin LACI IC. De plus, qu'il existe ou non un risque concret de 
réengagement, comme l'exclut la recourante, n'est pas non plus 
déterminant, pas plus qu'il soit ou non dans l'intérêt de la société ou de la 
recourante de réengager celle-ci. Seule compte la relation étroite avec son 
conjoint et la possibilité conjuguée d'influence réciproque. Sur cette base, 
et conformément aux principes énoncés aux c. 2.1 à 2.3 ci-dessus, il 
convient de traiter la recourante différemment d'un tiers qui aurait été 
licencié par l'entreprise en question. C'est ainsi en raison de cette relation 
qu'il existe un risque ou une possibilité d'abus, tels que mentionnés au 
numéro marginal B15 du Bulletin LACI IC cité par la recourante. En effet, 
l'existence d'un abus de droit concret n'importe pas en présence d'une telle 
constellation. Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la 
jurisprudence entendent sanctionner ici, mais bien le risque d'abus que 
représente le versement d'indemnités au conjoint d'un travailleur jouissant 
d'une situation comparable à celle d'un employeur. Par ailleurs, les motifs 
ayant conduit au licenciement de la recourante, qui ne sont au demeurant 
pas remis en question en l'espèce, n'ont pas non plus d'influence sur son 
droit à l'indemnité de chômage. Malgré les problèmes de santé de la 
recourante et la fin de son engagement auprès de la société de son mari 
en raison de ces problèmes, le risque d'influencer considérablement les 
décisions de l'employeur perdurait au-delà de la cessation des rapports de 
travail, en raison des liens étroits avec son conjoint qui est resté à la tête 
de la société. Dans ce contexte, on rappellera encore une fois qu'il n'est 
pas déterminant de savoir si l'intéressée a effectivement exercé une telle 
influence, mais bien si elle aurait eu la possibilité de le faire, ce qui ne peut 
être nié en l'espèce. 

4.2 La recourante fait aussi valoir que la décision sur opposition 
contestée serait manifestement arbitraire, car heurtant de manière 
choquante le sentiment de justice et d'équité. Or, on relèvera que 
l'interdiction de l'arbitraire contenue à l'art. 9 Cst. ne saurait être examinée 
en tant que telle par le Tribunal administratif, dès lors que cela reviendrait à 

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limiter la cognition de celui-ci, ce qui ne saurait être admis et constituerait 
une violation de l’art. 29a Cst. et 110 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur 
le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110; voir à ce propos ATF 137 I 235 c. 
2.5; TF 2C_749/2020 du 30 juin 2021 c. 6.2, 2C_212/2020 du 17 août 2020 
c. 3.2 et les références). En invoquant ce grief, c'est bien plus d'une 
violation de la loi, et en particulier de l'art. 31 al. 3 let. c LACI dont la 
recourante entendait se plaindre, disposition qui, on l'a vu, a été 
correctement appliquée par l'autorité précédente (voir c. 4.1 ci-dessus).

4.3 En conséquence, et sans remettre en question les circonstances 
ayant conduit au licenciement de la recourante, on doit retenir que l'intimé 
n'a pas violé le droit en considérant que la recourante occupait une position 
assimilable à celle d'un employeur et en niant de ce fait son droit aux 
prestations de l'assurance-chômage sur la base de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.

5.

5.1 Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.

5.2 Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure, ni d'allouer de 
dépens à la recourante, qui n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. fbis et g 
LPGA).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 mai 2024, 200.2023.447.AC, page 12

Par ces motifs:

1. Le recours est rejeté.

2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.

3. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante, par son mandataire,
- à l'intimé,
- au Secrétariat d'Etat à l'économie (seco).

Le président: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).