# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45654d83-90c3-5339-a2fb-d36934e22b69
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-13
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 13.01.2023 110 2022 142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2022-142_2023-01-13.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2022/142

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 13. Januar 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen, Gemeindeverwaltung, Thunstrasse 1, 
3110 Münsingen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen vom 19. Juli 
2022 (Baugesuch Nr. 616-19.054-1; Windschutzverglasung, Konstruktion zur Montage eines 
Netzes, Stützen)

I. Sachverhalt

1. Mit Gesamtentscheid vom 16. September 2019 erteilte die Gemeinde Münsingen den 
Beschwerdeführenden die Baubewilligung für den Anbau eines Liftes mit Glasabschluss im 
Zugangsbereich des Attikageschosses, die Sitzplatzüberdachung mit einem Glasvordach auf der 
Südseite des Attikageschosses, eine Windschutzverglasung auf der Südwestseite des 
Attikageschosses, eine Windschutzverglasung auf der Nordseite des Attikageschosses (innerkant 
der Brüstung), die Anpassung des Eingangsbereichs im Erdgeschoss, die Sanierung der 
Gebäudefassaden inkl. Erhöhung der Balkongeländer sowie die Sanierung des Garagendaches 
auf der Parzelle Münsingen Grundbuchblatt Nr. G.________.1 Die Parzelle liegt in der Wohnzone 
W3.

Am 20. Dezember 2020 erkundigten sich A.________ und B.________ aus der Nachbarschaft bei 
der Gemeinde, ob die im Attikageschoss seit kurzem angebrachten Glaswände bewilligt worden 
seien. In der Folge wies die Gemeinde die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 24. Februar 

1 Vgl. Grundriss/Schnitte, Plan Nr. 32.2.1 vom 4.7.2019 (bewilligt am 8.7.2019) und Fassaden, Plan Nr. 32.4.1 vom 
14.6.2019 (bewilligt am 8.7.2019), je bei den Akten der Staatsanwaltschaft

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2021 darauf hin, sie habe anlässlich der nachträglichen Bauabnahme vom 21. Januar 2021 
Abweichungen zu den am 16. September 2019 bewilligten Plänen festgestellt. Die Gemeinde teilte 
den Beschwerdeführenden mit, sie beabsichtige, die Wiederherstellung des rechtmässigen 
(baubewilligten) Zustandes zu verfügen, wobei die Möglichkeit zur Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuches bestehe. Die Beschwerdeführenden erhielten Gelegenheit zur 
Stellungnahme.

Die Beschwerdeführenden reichten am 24. März 2021 ein nachträgliches Baugesuch bei der 
Gemeinde ein für das Erstellen einer Glaseinhausung im Erdgeschoss (nordseitig), einen 
Velounterstand (nordseitig) und die Umgestaltung des Untergeschosses. Hinsichtlich des 
Attikageschosses ersuchten sie um Bewilligung des Verschiebens der Windschutzverglasung im 
Südwesten, das Verschieben der Windschutzverglasung im Norden (ausserkant der Brüstung), 
die zusätzliche Erstellung einer Windschutzverglasung im Südosten, das Erstellen von zwei 
Vordachstützen beim Glasvordach und das Erstellen einer Metallkonstruktion mit acht 
Metallstäben zur Montage eines Katzenschutznetzes, je auf der Südseite des Attikageschosses. 
Zudem stellten die Beschwerdeführenden am 11. Mai 2021 Ausnahmegesuche für das 
Unterschreiten des Strassenabstandes, das Überschreiten der Gebäudehöhe und der zulässigen 
Geschosszahl. Gegen das Bauvorhaben ging am 8. Juli 2021 eine Einsprache von A.________ 
und B.________ ein.

Mit Bauentscheid vom 19. Juli 2022 verfügte die Gemeinde Folgendes (Bst. D des Entscheides):

1.1 die nachträgliche Baubewilligung für das
a) Erstellen eines zusätzlichen Raumes im Untergeschoss
b) Erstellen von Windschutzverglasungen beim Zugang im Erdgeschoss
c) Erstellen eines Velounterstandes im Strassenabstand
d) Verschieben der Windschutzverglasung im Attika nordseitig

1.2 die Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Strassenabstandes nach Art. 28 BauG für den 
Velounterstand und die Verglasung im Hochparterre (leicht entfernbare Baute auf Zusehen hin). Die 
Bewilligung kann jederzeit entschädigungslos widerrufen werden.

1.3 den Bauabschlag für folgende Teile des eingangs umschriebenen Vorhabens:
a) Verschieben einer Windschutzverglasung auf der Südseite im Attika
b) Erstellen einer zusätzlichen Windschutzverglasung im Attika
c) Erstellen einer Konstruktion zur Montage eines Netzes auf der Südseite im Attika
d) Erstellen von zwei Stützen beim Glasdach auf der Südseite des Attikas

1.4 die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes für
a) die Windschutzverglasung auf der Süd-West-Seite im Attika ist um mindestens 1.40 m ab der 

westlichen Fassadenflucht des Attikageschosses auf den Flügelrahmen des ersten Fensters 
des bestehenden Attikafensters zurück zu schieben.

b) die Windschutzverglasung auf der Süd-Ost-Seite im Attika ist um mindestens 1.40 m ab der 
östlichen Fassadenflucht des Attikageschosses auf den Flügelrahmen des ersten bestehenden 
Attikafensters zurück zu schieben.

c) die Metallkonstruktion und das Schutznetz sind zu demontieren.
d) die zwei Stützen beim Glasdach auf der Südseite des Attikas sind zu demontieren.

Hinsichtlich Bst. D Ziff. 1.4 setzte die Gemeinde den Beschwerdeführenden eine Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bis am 31. Oktober 2022. Gleichzeitig drohte sie 
die Ersatzvornahme und die Kostenfolgen bei Nichtbefolgung an.

2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 18. August 2022 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie stellen folgende 
Rechtsbegehren:

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1. Es sei der Gesamtbauentscheid Nr. 616-19.054-1 der Einwohnergemeinde Münsingen vom 19. Juli 
2022 in Bezug auf die angesetzte Wiederherstellungsfrist bis spätestens am 31. Oktober 2022 
betreffend die Wiederherstellungsmassnahmen gemäss Bst. D Ziff. 1.4.a und Bst. D Ziff. 1.4.b 
aufzuheben und eine sechsmonatige Wiederherstellungsfrist anzusetzen;

2. Es seien Bst. D Ziff. 1.3.c, Bst. D Ziff. 1.3.d, Bst. D Ziff. 1.4.c, Bst. D Ziff. 1.4.d des 
Gesamtbauentscheids Nr. 616-19.054-1 der Einwohnergemeinde Münsingen vom 19. Juli 2020 
aufzuheben;

3. Es sei festzustellen, dass die Metallkonstruktion und das Schutznetz sowie die zwei Stützen beim 
bereits bewilligten Glasdach auf der Südseite des Attikas baubewilligungsfrei erstellt werden können 
und es sei auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend Bst. D Ziff. 1.4.c und 
Bst. D Ziff. 1.4.d des Gesamtbauentscheids Nr. 616-19.054-1 der Einwohnergemeinde Münsingen 
vom 19. Juli 2022 zu verzichten;

4. Eventualiter zu Ziff. 3: Dem nachträglichen Baugesuch der Beschwerdeführenden vom 23. März 2021 
sei betreffend:
• Metallkonstruktion und Schutznetz (Bst. D Ziff. 1.3.c des Gesamtbauentscheids Nr. 616-19.054-

1) sowie
• zwei Stützen beim bereits bewilligten Glasdach auf der Südseite des Attikas (Bst. D Ziff. 1.3.d des 

Gesamtbauentscheids Nr. 616-19.054-1) die Baubewilligung zu erteilen;
5. Subeventualiter zu Ziff. 3 bis 4: Es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der 

Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen;

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. MWSt -.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Es gab der Einsprecherin und dem 
Einsprecher des vorinstanzlichen Verfahrens Gelegenheit, sich am Beschwerdeverfahren als 
Partei zu beteiligen. Die Einsprecherin und der Einsprecher haben jedoch keine 
Beschwerdeantwort eingereicht.

Die Gemeinde teilte der BVD telefonisch mit, dass sich die Originaldokumente bei der 
Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-Mittelland (Verfahrensnummer 
BM I.________) befänden. Mit Schreiben vom 9. September 2022 stellte die Staatsanwaltschaft 
der BVD die Strafanzeige der Gemeinde vom 9. April 2021, das E-Mail der Staatsanwaltschaft 
vom 4. August 2021 und das Antwortschreiben der Gemeinde vom 26. August 2021, je inkl. 
Beilagen, zu. Der zuständige Staatsanwalt ersuchte zudem um Mitteilung des 
Rechtsmittelentscheides.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. September 2022 beantragte die Gemeinde, die Beschwerde 
sei vollumfänglich und in allen Punkten abzuweisen. Der Wiederherstellungstermin sei neu 
anzusetzen.

Mit Verfügung vom 16. November 2022 holte das Rechtsamt den durch die Gemeinde am 19. Juli 
2022 bewilligten kompletten Plansatz bei den Beschwerdeführenden ein.

4. Auf die Rechtsschriften und die Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

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II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung. Dagegen kann innert 
30 Tagen seit Eröffnung Baubeschwerde bei der BVD erhoben werden (Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 
BauG3). Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Zur Beschwerde gegen Bauentscheide befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde 
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Baugesuch abgewiesen wurde, sind 
durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert. Ausserdem sind die Beschwerdeführenden als 
Adressatin und Adressat durch die angefochtene Wiederherstellungsverfügung beschwert (vgl. 
Art. 65 Abs. 1 Bst. a - c VRPG4). Sie sind daher zur Beschwerde gegen den Bauentscheid mit 
Wiederherstellungsverfügung legitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.

2. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt in einem Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Vorinstanz. Der 
Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht 
über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den 
Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen 
Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime 
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens 
nicht erweitern, sondern nur einschränken.5

b) Vorliegend angefochten ist ein Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung. Gegen die 
Ziff. D. 1.1, D. 1.2, D. 1.3.a sowie D. 1.3.b des angefochtenen Entscheids erheben die 
Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde vom 18. August 2022 keine Einwände. Diese Ziffern 
des Bauentscheids sind damit unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3. Rechtsbegehren

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, gemäss verwaltungsgerichtlicher 
Rechtsprechung sei mit Gutheissung des Hauptantrages noch nicht gesagt, ob die Baute 
rechtmässig sei, weil sie bewilligungsfrei habe erstellt oder nachträglich bewilligt werden können. 
In rechtlicher Hinsicht mache es einen Unterschied, ob eine Baute rechtmässig erstellt oder ob 
auf ihre Entfernung aus anderen Gründen verzichtet worden sei. Das Feststellungsbegehren Nr. 3 
sei zulässig. Ausserdem beantragen die Beschwerdeführenden eventualiter zu ihrem 
Rechtsbegehren Nr. 3, dass dem nachträglichen Baugesuch vom 23. März 2021 betreffend die 
Metallkonstruktion, das Schutznetz sowie zwei Stützen beim bereits bewilligten Glasdach auf der 
Südseite des Attikas die Baubewilligung zu erteilen sei.

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 bis 14

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Die Gemeinde hat sich in ihrer Beschwerdeantwort nicht zum Feststellungsbegehren geäussert. 
Hinsichtlich des Eventualantrags bringt sie vor, sie habe in allen Punkten über das Baugesuch 
entschieden, die Entscheide ausreichend begründet und auf die lokalen und kantonalen 
Vorschriften abgestützt. Auf den Eventualantrag könne nicht eingetreten werden.

b) Feststellungsbegehren sind nur zulässig, wenn ein spezifisches Feststellungsinteresse 
besteht. Gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsbegehren sind Feststellungsbegehren 
grundsätzlich subsidiär und nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der das 
Feststellungsbegehren stellenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht 
gewahrt werden kann.6 Lautet der gutzuheissende Hauptantrag auf Aufhebung des 
angefochtenen Bauentscheides, ist damit noch nicht geklärt, ob die Rechtmässigkeit der Baute in 
ihrer Bewilligungsfreiheit oder einer nachträglichen Baubewilligung gründet. In rechtlicher Hinsicht 
besteht zum Beispiel in Bezug auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG ein Unterschied, ob 
eine Baute rechtmässig erstellt wurde oder ob sie rechtswidrig ist und auf ihre Entfernung etwa 
aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Verhältnismässigkeit verzichtet wurde. Weil nur 
das Dispositiv, nicht aber die Begründung eines Entscheids in Rechtskraft erwächst, haben 
Beschwerdeführende gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gegebenenfalls ein 
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Baubewilligungsfreiheit.7

c) Die Beschwerdeführenden verlangen mit ihrem Rechtsbegehren Nr. 2 die Aufhebung des 
angefochtenen Bauentscheides mit Wiederherstellungsverfügung hinsichtlich Bst. D Ziff. 1.3.c, 
Bst. D Ziff. 1.3.d, Bst. D Ziff. 1.4.c und Bst. D Ziff. 1.4.d. In ihrem Rechtsbegehren Nr. 3 verlangen 
sie die Feststellung, dass die Metallkonstruktion und das Schutznetz sowie die zwei Stützen beim 
bereits bewilligten Glasdach auf der Südseite des Attikas baubewilligungsfrei erstellt werden 
können und auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend Bst. D Ziff. 1.4.c 
und Bst. D Ziff. 1.4.d des angefochtenen Entscheids zu verzichten sei. Soweit das 
Rechtsbegehren Nr. 2 gutzuheissen wäre, bestünde nach wie vor die Unklarheit, ob die Bauten 
baubewilligungsfrei hätten erstellt werden dürfen oder ob beispielsweise aus Gründen der 
Verhältnismässigkeit auf eine Wiederherstellung verzichtet werden müsste. Die 
Beschwerdeführenden haben damit ein schutzwürdiges Interesse an ihrem 
Feststellungsbegehren, es ist darauf einzutreten.

d) Eventualbegehren dürfen grundsätzlich gestellt werden, insbesondere für den Fall, dass 
einem Hauptbegehren nicht entsprochen wird. Die betreffende Partei gibt damit vor, welches 
Begehren zuerst behandelt werden soll. Der Behörde ist es aufgrund der Dispositionsmaxime 
grundsätzlich verwehrt, von dieser Reihenfolge abzuweichen. Das Hauptbegehren braucht dabei 
nicht weiter zu gehen als der Eventualantrag. Eventualbegehren sind deshalb selbst dann als 
solche – und nicht von Amtes wegen als Hauptbegehren – zu verstehen und zu prüfen, wenn sie 
über das Hauptbegehren hinausgehen und von der Sache her eigentlich den Hauptantrag bilden.8

e) Mit dem Rechtsbegehren Nr. 4 stellen die Beschwerdeführenden ein Eventualbegehren und 
beantragen sinngemäss, dem nachträglichen Baugesuch sei die Baubewilligung zu erteilen, 
soweit das Rechtsbegehren Nr. 3 nicht gutgeheissen wird. Im nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt 
werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Das Rechtsbegehren Nr. 4 ist daher zulässig und es 
ist darauf einzutreten, soweit das Rechtsbegehren Nr. 3 nicht gutgeheissen werden kann.

6 BVR 2016 S. 273 E. 2.2; BVR 2014 S. 33 E. 1.4; Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, 
Art. 49 N. 73 und N. 74
7 BVR 2016 S. 273 E. 2.4; VGE 2015/106 vom 8.10.2015 E. 1.2
8 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 16 und N. 19

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4. Rechtliches Gehör, Begründungspflicht

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG verlangt, dass die Behörde 
die Vorbringen der Parteien sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich 
die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die 
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten 
können. Die Behörde muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat 
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Sie muss jedoch nicht auf jedes Argument der 
Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten 
auseinandergesetzt hat.9

Eine Gehörsverletzung ist im Beschwerdeverfahren auch ohne entsprechende Rüge von Amtes 
wegen aufzugreifen.10 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die 
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz 
dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung 
kein Nachteil erwächst. Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden 
Gehörsverletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Heilung 
aber auch bei schwerwiegenden Gehörsverletzungen nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die 
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen 
würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache 
nicht zu vereinbaren wären.11 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist bei der Kostenverlegung zu 
berücksichtigen.12

b) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid zwar mit den rechtlichen Grundlagen 
für die Anordnung einer Wiederherstellung auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass eine 
solche unter anderem verhältnismässig sein müsse. Sie hat jedoch nicht begründet, weshalb die 
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen im vorliegenden Einzelfall verhältnismässig sind. 
Insbesondere hat sie deren Geeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nicht konkret 
erläutert. Die Gemeinde kam ihrer Begründungspflicht diesbezüglich nicht vollumfänglich nach 
und hat daher das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Als erste 
Rechtsmittelinstanz kann die BVD das Bauvorhaben frei prüfen (Art. 40 Abs. 3 BauG). Sie hat 
dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Damit haben die Beschwerdeführenden ihre Rechte im 
Beschwerdeverfahren umfassend wahrnehmen können und die Gehörsverletzung konnte geheilt 
werden, wobei dies bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen ist.

5. Vertrauensschutz

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, der Bauentscheid vom 16. September 2019 habe 
Ausnahmebewilligungen betreffend die Überschreitung der Gebäudehöhe, die Geschosszahl (es 
seien vier Vollgeschosse bewilligt worden) sowie bezüglich der Unterschreitung des 
Strassenabstandes umfasst. Die Gemeinde sei aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben 

9 BGE 140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 52 N. 7
10 Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 12
11 BGE 144 I 11 E. 5.3, BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 9 bis N. 11
12 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 21 und N. 39

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(Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 BV13) und dem daraus fliessenden Vertrauensschutz an diese 
rechtskräftige Baubewilligung gebunden.

Die Gemeinde ihrerseits führt aus, die Besitzstandsgarantie und der Vertrauensschutz könnten 
nicht angerufen werden. Den Beschwerdeführenden sei mit der Erteilung der Baubewilligung der 
Rahmen der genehmigten Bauten und Anlagen eröffnet worden.

b) Das Gebot von Treu und Glauben ist in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie in Art. 11 Abs. 2 
KV14 verankert. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen 
ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Das Gebot von Treu und Glauben 
beinhaltet den Grundsatz des Vertrauensschutzes, demzufolge sich Private auf behördliche 
Handlungen, die berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken, 
verlassen dürfen. Verfügungen und Entscheide kommen als Vertrauensgrundlage in Frage, da 
diese den Privaten Klarheit über ihre konkreten Rechte und Pflichten verschaffen.15 
Voraussetzung für eine Berufung auf den Vertrauensschutz ist, dass die betroffene Person sich 
berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf Dispositionen 
getroffen hat, die sie nicht mehr ohne Nachteil rückgängig machen kann. Zwischen Vertrauen und 
Disposition muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein, d.h. die betroffene Person hätte die 
Disposition nicht ohne Kenntnis der Vertrauensgrundlage vorgenommen. Zusätzlich dürfen dem 
Vertrauensschutz keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.16 Wird der 
Vertrauensschutz bejaht, ist die Behörde an die Vertrauensgrundlage gebunden. Der 
Vertrauensschutz kann der Privatperson unter Umständen auch einen Entschädigungsanspruch 
gegenüber dem Staat verschaffen.17

Bau- und Ausnahmebewilligungen können durchaus eine Vertrauensgrundlage i.S.v. Art. 9 BV 
sein.18 Grundsätzlich gilt aber, dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den 
genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind.19 Zudem ist zu berücksichtigen, 
dass Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften nur gewährt werden können, wenn besondere 
Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden (Art. 26 
Abs. 1 BauG). Ausnahmebewilligungen erfordern immer eine Interessenabwägung im konkreten 
Einzelfall.20 Wird eine Ausnahmebewilligung erteilt, bezieht sich diese daher stets auf ein 
bestimmtes Bauvorhaben. Bei einer Abweichung vom bewilligten Bauvorhaben, einer Ergänzung 
desselben oder bei einem neuen Bauvorhaben kann dementsprechend nicht davon ausgegangen 
werden, dass ein Anspruch auf eine weitere Ausnahmebewilligung besteht. Eine in einem 
vorgängigen Baubewilligungsverfahren erteilte Ausnahmebewilligung stellt insofern keine 
Vertrauensgrundlage gemäss Art. 9 BV dar.

c) Mit Bauentscheid vom 16. September 2019 erteilte die Gemeinde den 
Beschwerdeführenden eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Strassenabstandes 
durch die Liftanlage und die Veloabstellplätze. Zudem erteilte sie die Ausnahmebewilligung für 
das Überschreiten der zulässigen Gebäudehöhe und der Geschosszahl durch die neue Liftanlage. 
Die Ausnahmebewilligungen wurden nicht generell, sondern in Bezug auf die am 16. September 
2019 genehmigten Baupläne, d.h. konkret die Liftanlage und die Veloabstellplätze, erteilt. Mit den 

13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
14 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
15 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, N. 628 ff.
16 Urteil des Bundesgerichts 2C_199/2017 vom 12.6.2018 E. 3.3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 659 und N. 663 ff.
17 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 700 ff.
18 Vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 628
19 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 
N. 9b Bst. c
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 6 und N. 7

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vorliegend umstrittenen zwei Stützen für das Glasdach, der Metallkonstruktion und dem 
Katzenschutznetz im Attikageschoss sind die Beschwerdeführenden unbestrittenermassen von 
diesen Bauplänen abgewichen. Die mit Bauentscheid vom 16. September 2019 erteilten 
Ausnahmebewilligungen stellen bereits aus diesem Grund keine Vertrauensgrundlage dar. Hinzu 
kommt, dass die hier umstrittenen Bauvorhaben nicht Teil der erforderlichen Interessenabwägung 
im Bauentscheid vom 16. September 2019 waren. Die Beschwerdeführenden konnten daher nicht 
davon ausgehen, die Bauvorhaben ohne Weiteres realisieren zu können. Es besteht kein Raum 
für die Bejahung des Vertrauensschutzes.

6. Veränderung der Ausgangslage im Beschwerdeverfahren

a) Die Beschwerdeführenden akzeptieren die Verschiebung der Windschutzverglasungen auf 
der Südwest- und der Südostseite des Attikageschosses je auf den Flügelrahmen des ersten 
bestehenden Attikafensters gemäss Bst. D Ziff. 1.4a/b des angefochtenen Entscheids. Sie 
erklären, dementsprechend würden sie auch das transparente Katzennetz im Umfang der 
äussersten Eisenstäbe auf der Ost- und der West-Seite demontieren und auf die Höhe der 
verschobenen Windschutzverglasung versetzen. Damit bestünden noch sechs Eisenstäbe und es 
ergebe sich eine neue Ausgangslage.

b) Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren haben die Behörden von Amtes wegen zu 
prüfen, ob wenigstens ein Teil des Bauvorhabens bewilligt werden kann, wenn das Ganze nicht 
bewilligungsfähig ist (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Sie haben auch allfällige Eventualanträge 
(auch noch in oberen Instanzen) entgegenzunehmen. Die Abweichung vom 
Projektänderungsverfahren nach Art. 43 BewD21 rechtfertigt sich, weil das Bauvorhaben bereits 
ausgeführt ist. Auf entsprechenden Antrag hin ist auch zu prüfen, ob das Ausgeführte überhaupt 
baubewilligungspflichtig ist.22

c) Gemäss Fassadenplan vom 23. April 2021 wollten die Beschwerdeführenden an der 
Südfassade ursprünglich acht Eisenstäbe für die Montage des Katzenschutznetzes errichten. Aus 
ihren Ausführungen in der Beschwerde folgt, dass sie ihr nachträgliches Baugesuch reduzieren 
wollen. Nachfolgend ist somit zu beurteilen, ob die auf die Höhe der Windschutzverglasung auf 
der Südwest- und der Südostseite versetzte Metallkonstruktion mit neu nur noch sechs Stützen 
baubewilligungspflichtig und, falls dies bejaht wird, auch bewilligungsfähig ist.

7. Baubewilligungspflicht

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die sechs Eisenstäbe, das transparente 
Katzenschutznetz sowie die zwei statisch notwendigen Stützen für das bereits bewilligte Glasdach 
seien mit den baubewilligungsfrei erstellbaren Bauten gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 6 
Abs. 2 BewD vergleichbar. Es handle sich um geringfügige, von aussen kaum einsehbare 
Einrichtungen. Das Attikageschoss bzw. dessen Baukörper sei erkennbar. Auf dem Rücksprung 
gälten, zumal der Baukörper des Attikageschosses nicht vergrössert werde, keine anderen 
Massstäbe für die Beurteilung der Baubewilligungsfreiheit. Die Einrichtungen seien daher 
baubewilligungsfrei.

In ihrer Beschwerdeantwort führt die Gemeinde aus, feste Bauten und Anlagen innerhalb des vom 
Gemeindebaureglement geforderten Attikarücksprungs (Freihaltebereich) seien nicht 

21 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14; vgl. VGE 2017/133 vom 18.7.2019 E. 8.1

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baubewilligungsfrei. Das gelte auch für die Metallkonstruktion, dauernd installierte Schutznetze 
und die festen Stützen. In Art. 6 Abs. 1 BewD seien Aufbauten in Attikarücksprüngen nicht als 
baubewilligungsfreie Anlagen von geringer Bedeutung aufgeführt. Das Bauvorhaben könne 
gemäss Praxis der Gemeinde auch nicht unter Art. 6 Abs. 2 BewD subsumiert werden.

b) Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, 
Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und 
geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich 
erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 
BauG). Demgegenüber keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten 
und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige 
Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien 
Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Art. 6 Abs. 1 und Art. 6a Abs. 1 BewD zählen die 
bewilligungsfreien Vorhaben grundsätzlich abschliessend auf. Mit Art. 6 Abs. 2 und Art. 6a Abs. 2 
BewD bestehen Auffangbestimmungen, denen zufolge auch alle Vorhaben baubewilligungsfrei 
sind, die von gleicher oder geringerer Bedeutung als die in Art. 6 Abs. 1 und Art. 6a Abs. 1 BewD 
genannten Vorhaben sind.23 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD bedürfen beispielsweise kleine 
Nebenanlagen wie mobile Einfriedungen, kurze Sichtschutzwände bis zu zwei Metern Höhe, 
Gehege oder kleine Ställe für einzelne Kleintiere keiner Baubewilligung. Diese Bestimmung ist 
jedoch auf kleine, ebenerdige Nebenanlagen und nicht auf Dachaufbauten oder Attikageschosse 
zugeschnitten.24 Im Bereich des Attikageschosses ist besonders zu berücksichtigen, dass dieses 
bei mindestens einer ganzen Fassade gegenüber dem darunter liegenden Geschoss um ein 
festgelegtes Mass zurückversetzt sein muss (vgl. Art. 21 Abs. 1 BMBV25 oder auch Art. 19 Abs. 1 
NBRD26). Sinn und Zweck dieses sogenannten Attikarücksprungs bzw. Freihaltebereiches besteht 
darin, dass das Attikageschoss nicht als ein weiteres Vollgeschoss in Erscheinung tritt und das 
Gebäude weniger wuchtig wirkt. Es würde diesem Sinn und Zweck zuwiderlaufen, wenn 
ansonsten baubewilligungsfreie Vorhaben wie beispielsweise bis zu zwei Meter hohe 
Sichtschutzwände oder ähnliche Vorhaben ohne Weiteres auch im Freihaltebereich des 
Attikageschosses montiert werden dürfen. Folglich gelten die in Art. 6 BewD genannten 
baubewilligungsfreien Tatbestände nicht vollumfänglich für das Attikageschoss bzw. dessen 
Freihaltebereich. Feste bauliche Veränderungen im Freihaltebereich des Attikageschosses sind 
vielmehr baubewilligungspflichtig.

c) Die Beschwerdeführenden haben zwei Stützen für das Glasdach (innerkant der Brüstung) 
und acht bzw. sechs Eisenstäbe für die Montage eines transparenten Katzenschutznetzes 
(ausserkant der Brüstung) im Attikarücksprung errichtet. Sie machen geltend, dass die zwei 
Glasdachstützen aus statischen Gründen notwendig seien. Es ist daher davon auszugehen, dass 
es sich um feste, dauerhafte Einrichtungen handelt. Dasselbe gilt auch für die acht bzw. sechs 
Eisenstäbe für die Montage eines transparenten Katzenschutznetzes. Um eine gewisse Stabilität 
des Katzenschutznetzes zu erreichen, müssen die Eisenstäbe fest angebracht werden. Hinzu 
kommt, dass die Einrichtungen im Attikarücksprung deutlich in Erscheinung treten, da sie 
innerkant und ausserkant der Brüstung montiert sind (siehe hierzu sogleich die nachfolgenden 
Erwägungen). Wie aufgezeigt können solche festen Einrichtungen im Freihaltebereich des 
Attikageschosses nicht als geringfügige Bauvorhaben i.S.v. Art. 1b Abs. 1 BauG bzw. Art. 6 Abs. 1 
Bst. b und Abs. 2 BewD betrachtet werden. Die zwei Glasdachstützen und die acht bzw. sechs 
Eisenstäbe für die Montage eines transparenten Katzenschutznetzes sind somit 
baubewilligungspflichtig. Das transparente Katzenschutznetz kann nur montiert werden, sofern 

23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 1
24 Vgl. BVE 110/2008/185 vom 25.6.2010 E. II.2.c
25 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
26 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13)

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auch die Konstruktion aus acht bzw. sechs Eisenstäben besteht. Es kann daher offen gelassen 
werden, ob das transparente Katzenschutznetz an sich baubewilligungspflichtig ist oder nicht.

8. Baupolizeiliche Masse

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Bestimmungen des 
Gemeindebaureglements zur Gebäudehöhe kämen nicht zur Anwendung. Das Bauvorhaben 
bestehe aus zwei von der östlichen und westlichen Fassadenflucht des Attikageschosses 
zurückversetzten und vollkommen transparenten Windschutzgläsern auf der Südost- und der 
Südwestseite, einer Eisenstabkonstruktion mit sechs Eisenstäben, einem transparenten 
Katzenschutznetz sowie zwei statisch notwendigen Stützen für das Glasdach (ohne die Stützen 
sei das bereits bewilligte Glasdach stark einsturzgefährdet). Es handle sich um geringfügige, 
zweckgebundene Einrichtungen, die von aussen kaum auffallen würden. Es seien nicht 
Einrichtungen mit gebäudeähnlichem Charakter, sondern technische Aufbauten, für welche die 
Vorschriften zur Gebäudehöhe nicht gelten würden. Folglich sei auch keine Ausnahmebewilligung 
für die Überschreitung der Gebäudehöhe erforderlich. Zudem würden die Einrichtungen die 
geltenden Höhebestimmungen einhalten. Weiter bringen die Beschwerdeführenden vor, es gehe 
nicht um eine Vergrösserung des Baukörpers des Attikas. Die Fassade des Attikageschosses sei 
baulich klar fixiert. Die Aussenwände seien klar erkennbar und zwei Meter von der Fassade des 
darunterliegenden Vollgeschosses entfernt. Die Windschutzverglasungen würden von der 
östlichen und westlichen Fassadenflucht zurückverschoben. Der Rücksprung sei erkennbar und 
der Baukörper des Attikageschosses sei von allen Blickrichtungen aus einsehbar. Es entstehe 
kein Eindruck eines viergeschossigen Gebäudes bzw. eines zusätzlichen «geschlossenen» 
Raumes. Das gelte umso mehr, da die Windschutzverglasungen verschoben und nicht mehr 
bündig auf der Fassadenflucht liegen würden. Die Auslegung der Gemeinde sei unhaltbar. Auch 
sei der Entscheid unangemessen, da es der Beschwerdeführerin 2 nicht mehr möglich sei, ihre 
drei Hauskatzen aufgrund des unzumutbaren Absturzrisikos den Aussenraum des 
Attikageschosses betreten zu lassen. Die Gemeinde habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt 
und sei aufgrund des Vertrauensschutzes an ihren Bauentscheid vom 16. September 2019 
gebunden.

Die Gemeinde verweist in ihrer Beschwerdeantwort auf die Begründung im angefochtenen 
Entscheid. Ergänzend hält sie fest, nach ihrer langjährigen Praxis seien feste Bauten und Anlagen 
im Attikarücksprung nicht zulässig. Das Attikageschoss müsse wenigstens um das in Art. 3 Abs. 3 
GBR festgelegte Mass von 2.00 m gegenüber den Fassaden des darunterliegenden 
Vollgeschosses zurückversetzt werden und sich deutlich von diesem abheben (ausgenommen 
Treppenhaus und Lift). Würden Bauten und Anlagen im geforderten Rücksprung erstellt, werde 
das Attikageschoss zu einem Vollgeschoss. Vorliegend sei gemäss Zonenordnung ein viertes 
Vollgeschoss nicht zulässig. Das Interesse der Bauvorschrift liege darin, die Höhe von Gebäuden 
zu ordnen, wo nötig zu brechen und diese so zu gestalten, dass Gebäude in einem verträglichen 
Mass in Erscheinung treten. Weiter führt die Gemeinde aus, in Wohnbauten komme dem 
Tierschutz eine untergeordnete Rolle zu. Für die Haltung von Hauskatzen könne aus dem 
Baugesetz keine Rechtsgrundlage zur Absturzsicherung abgeleitet werden.

b) In der Wohnzone W3 gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 des Gemeindebaureglements (GBR27) eine 
Gebäudehöhe von 10.80 m. Die Gebäudehöhe wird in der Mitte der Fassaden gemessen und ist 
der Höhenunterschied zwischen dem massgebenden Terrain und der Oberkante der 

27 Baureglement 2010 der Gemeinde Münsingen, genehmigt durch das AGR am 1. Juli 2011

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Dachkonstruktion respektive der offenen oder geschlossenen Brüstung bei Flachdächern 
(Art. A3.2 Abs. 1 GBR). Als massgebendes Terrain gilt der natürlich gewachsene Geländeverlauf. 
Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist 
vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen (Art. 1 Abs. 1 BauV28). Zulässig in 
der Wohnzone W3 sind drei Vollgeschosse (Art. 3 Abs. 1 GBR). Als Vollgeschosse zählen das 
Erdgeschoss und die Obergeschosse (Art. 3 Abs. 3 GBR). Als Attikageschoss gilt ein auf 
Flachdächern aufgesetztes zusätzliches Geschoss, das die in Art. 3 Abs. 3 GBR erlaubte Höhe 
von 3.30 m nicht übersteigt. Die Höhe des Attikageschosses bemisst sich anhand des 
Höhenunterschiedes zwischen der Oberkante des Flachdachs über dem obersten Vollgeschoss 
und dem Referenzpunkt am Dach des Attikageschosses, der zur Ermittlung der Gebäudehöhe 
massgebend wäre, wenn das Attikageschoss als Vollgeschoss gelten würde (Art. A3.6 Abs. 1 
GBR). Das Attikageschoss zählt nicht als Vollgeschoss, wenn die Höhe maximal 3.30 m beträgt, 
die allseitige Rückversetzung vom darunterliegenden Geschoss mindestens 2.00 m beträgt 
(ausgenommen Treppenhaus und Lift; sog. Freihaltebereich oder Attikarücksprung) und es von 
technisch bedingten Aufbauten (Liftanlagen, Lichtkuppeln, Solaranlagen und dergleichen) um 
maximal 1.50 m überragt wird (Art. 3 Abs. 3, Art. A3.3 Abs. 1 und Art. A3.6 Abs. 2 und Abs. 3 
GBR). Als technisch bedingte Dachaufbauten gelten nur Aufbauten mit einem funktionalen Bezug 
zum Gebäude, so beispielsweise Lift-, Lüftungs-, Energiegewinnungs- und Kaminbauten.29 
Befinden sich feste Bauten und Anlagen, die nicht als technisch bedingte Aufbauten gelten, im 
Freihaltebereich des Attikarücksprunges, gilt das Attikageschoss als Vollgeschoss. 
Dementsprechend gilt auch die zusätzliche Gebäudehöhe von maximal 3.30 m für das 
Attikageschoss nicht mehr, sondern es greift die reguläre Gebäudehöhe von 10.80 m in der 
Wohnzone W3. Schliesslich setzt Art. A3.6 Abs. 3 GBR voraus, dass sich das Attikageschoss 
gegenüber den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses deutlich abhebt.

Die Gemeinde hat am 15. Mai 2022 die Ortsplanungsrevision Münsingen 2030 verabschiedet, 
wobei die Genehmigung durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern 
(AGR) noch ausstehend ist. Art. 3 Abs. 10 nGBR hält fest, dass in den Rücksprüngen des 
Attikageschosses keine festen Bau- und Gebäudeteile zulässig sind, ausgenommen Brüstungen 
und Geländer mit einer maximalen Höhe von 1.20 m.30 Im Erläuterungsbericht vom 15. Mai 2022 
bestätigt die Gemeinde, dass dies ihrer bisherigen Praxis entspreche. Art. 3 Abs. 10 nGBR ist 
vorliegend zwar nicht anwendbar. So sind Bauvorhaben nach dem zur Zeit der Einreichung des 
Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen (Art. 36 Abs. 1 BauG). Ein Entscheid ist zudem nur 
zurückzustellen, wenn das Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, die bei der 
Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben (Art. 36 Abs. 2 BauG), wobei als öffentliche 
Auflage diejenige im Einspracheverfahren nach Art. 60 BauG gilt.31 Das nachträgliche Baugesuch 
datiert vom 24. März 2021 und wurde vor der ersten öffentlichen Auflage des nGBR vom 15. April 
bis 27. Mai 2021 eingereicht. Es besteht somit kein Anlass, den vorliegenden 
Beschwerdeentscheid bis zur Genehmigung des nGBR zurückzustellen. Dennoch bestätigt Art. 3 
Abs. 10 nGBR die Auslegung der derzeit noch gültigen kommunalen Vorschriften, dass feste Bau- 
und Gebäudeteile innerhalb des Attikarücksprungs dazu führen, dass das Attikageschoss 
hinsichtlich der zulässigen Geschossanzahl und der Gebäudehöhe nicht mehr als Attikageschoss, 
sondern als Vollgeschoss gilt.

c) Gemäss Art. 18 Abs. 1 VRPG stellen die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 
Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien 
gebunden zu sein (Art. 18 Abs. 2 VRPG). Die Rüge der Unangemessenheit betrifft einfache Fehler 

28 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 13 N. 5
30 Abrufbar unter https://www.muensingen.ch/projekte/muensingen-2030/aktuelle_infos/ (zuletzt besucht am 5.1.2023)
31 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 4

https://www.muensingen.ch/projekte/muensingen-2030/aktuelle_infos/

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in der Ermessensbetätigung.32 Übt eine Behörde ihr Ermessen nicht sachangepasst, d.h. 
unzweckmässig aus, erweist sich ihre Verfügung als unangemessen. Das pflichtgemässe 
Ermessen hängt massgebend vom konkreten rechtlichen Kontext ab.33 Angemessenheitskontrolle 
bedeutet nicht, dass die angerufene Rechtsmittelbehörde ihr eigenes Ermessen anstelle 
desjenigen der verfügenden Behörde setzt. Sie greift korrigierend ein, wenn das Ermessen 
unrichtig ausgeübt worden ist, d.h. keine sachangepasste Lösung getroffen wurde, kann aber der 
Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen.34

d) Die vorliegend umstrittenen Bauvorhaben sind baubewilligungspflichtig und haben die 
Vorschriften des Gemeindebaureglements hinsichtlich Gebäudehöhe und Geschosszahl 
einzuhalten. Bei den Windschutzverglasungen, den Glasdachstützen und der Metallkonstruktion 
für das Katzenschutznetz handelt es sich nicht um technisch bedingte (Dach-) Aufbauten im Sinne 
von Art. A3.6 Abs. 2 GBR, die das Attika bis zu 1.50 m oberkant überschreiten dürften. Diese 
dauerhaften Einrichtungen dienen vielmehr einem individuellen Bedürfnis. Art. A3.6 Abs. 2 GBR 
greift daher nicht. Zudem befinden sich die dauerhaften, festen Einrichtungen im Freihaltebereich 
bzw. Attikarücksprung. Gemäss Art. 3 Abs. 3, Art. A3.3 Abs. 1 und Art. A3.6 Abs. 2 und Abs. 3 
GBR zählt das Attikageschoss aufgrund dieser Bauvorhaben nicht mehr als solches, sondern als 
Vollgeschoss. Das Gebäude weist damit vier Vollgeschosse anstelle der in der Wohnzone W3 
zulässigen drei Vollgeschosse auf. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die 
Sonnenstore im Attikageschoss einerseits nicht Verfahrensgegenstand ist und andererseits 
hinsichtlich des Freihaltebereichs ohnehin anders zu beurteilen wäre, da dieser bei zugefahrener 
Sonnenstore nicht durch eine baulich feste Einrichtung tangiert wird. Auf die weiteren Vorbringen 
der Beschwerdeführenden zur Erscheinung des Attikageschosses wird in den nachfolgenden 
Erwägungen zur Ästhetik einzugehen sein.

Wie aufgezeigt gilt die zusätzliche Gebäudehöhe von 3.30 m nur für das Attikageschoss an sich. 
Soweit das Attikageschoss nicht mehr als solches, sondern als Vollgeschoss gilt, greift die 
reguläre Gebäudehöhe von 10.80 m gemäss Art. 3 Abs. 1 GBR. Die Gebäudehöhe wird 
vorliegend nicht mehr eingehalten, da sich die Windschutzwände, die Vordachstützen und die 
Metallkonstruktion für das Katzenschutznetz im Freihaltebereich des Attikageschosses befinden 
und dieses neu als Vollgeschoss gilt. Die Beschwerdeführenden selbst haben denn auch in ihrem 
Ausnahmegesuch vom 11. Mai 2021 bestätigt, dass die Gebäudehöhe nicht mehr eingehalten 
wird.35 Nach dem Gesagten hält das Bauvorhaben die geltenden Vorschriften zur Gebäudehöhe, 
zur Geschosszahl und dem Freihaltebereich des Attikageschosses nicht ein. Es ist damit nicht 
bewilligungsfähig. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinde den Sachverhalt 
unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Die Gemeinde hat die Einrichtungen vor Ort besichtigt 
und die von den Beschwerdeführenden eingereichten Unterlagen überprüft. Die 
Beschwerdeführenden begründen denn auch nicht näher, inwiefern die Gemeinde den 
Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll.

Schliesslich ist hinsichtlich der von den Beschwerdeführenden geltend gemachten 
Unangemessenheit aufgrund des unzumutbaren Absturzrisikos für die Hauskatzen darauf 
hinzuweisen, dass die Vorschriften zu den baupolizeilichen Massen kein Ermessen vorsehen. Ein 
solches kommt der Baubewilligungsbehörde lediglich dann zu, wenn sie auf entsprechendes 
Gesuch hin gestützt auf Art. 26 BauG Ausnahmen von einzelnen baupolizeilichen Massen 
gewährt. Darauf wird sogleich zurückzukommen sein (vgl. Erwägung II./10.).

32 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 62
33 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 64
34 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 65
35 Vgl. pag. 15B der Vorakten

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9. Ästhetik

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Gemeinde sei an den Fachbericht vom 
22. Juli 2021 von F.________ gebunden, da keine triftigen Gründe bestünden, davon 
abzuweichen. Die gute Gesamtwirkung gehe nicht verloren, da das Attikageschoss nach wie vor 
als solches erkennbar sei und der massgebende Baukörper durch die Einrichtungen nicht 
verändert werde. Die Gemeinde habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt und rechtsfehlerhafte 
Schlussfolgerungen angestellt.

b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften, Orts- und 
Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt die «ästhetische 
Generalklausel» im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. Eine Beeinträchtigung 
liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden Überbauung schafft, der 
erheblich stört.36 Verstösst ein Bauvorhaben gegen eine Ästhetikvorschrift, ist es nicht 
bewilligungsfähig. Ästhetikvorschriften haben selbständige Bedeutung und sind grundsätzlich 
gleichrangig wie die übrigen Bauvorschriften. Eine Baubewilligung ist nur auf dem Ausnahmeweg 
möglich, sofern die Voraussetzungen von Art. 26 BauG erfüllt sind.37

c) Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften erlassen, die über die kantonalen 
Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften müssen, um selbständige Bedeutung zu 
erlangen, konkreter gefasst sein als die Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere 
nicht bloss allgemein anders formulieren.38 Das Baureglement der Gemeinde Münsingen enthält 
insbesondere folgende Bestimmungen zur Gestaltung von Bauten und Anlagen:

Art. 38 Gestaltungsgrundsätze
1 Bauten und Anlagen sind so zu gestalten, dass zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung 

entsteht und sie sich zusammen mit ihrer Umgebungsgestaltung gut in die natürliche Topographie 
einfügen.

2 Bei der Beurteilung der guten Gesamtwirkung sind insbesondere zu berücksichtigen:
- die prägenden Elemente und Merkmale des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes,
- die bestehende und bei Vorliegen einer entsprechenden Planung auch die beabsichtigte Gestaltung 

der benachbarten Bebauung,
- Standort, Stellung, Form, Proportionen und Dimensionen der Bauten und Anlagen,
- die Fassaden- und Dachgestaltung sowie die Materialisierung und Farbgebung,
- die Gestaltung der Umgebung (Aussenräume), insbesondere des Vorlandes und der Begrenzungen 

gegen den öffentlichen Raum,
- die Gestaltung und Einordnung der Erschliessungsanlagen, Abstellplätze und Eingänge,
- die topographische Einordnung.

Art. 44 Gestaltungsspielraum
Die Baubewilligungsbehörde kann auf Antrag der Fachberatung oder auf der Grundlage eines Ergebnisses 
eines qualifizierten Verfahrens von den Vorschriften über die Bau- und Aussenraumgestaltung nach Art. 38 
bis 41 abweichen.

Diese Bestimmungen gehen weiter als Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher selbständige 
Bedeutung zu. Der Begriff «gute Gesamtwirkung» stellt einen unbestimmten kommunalen 
Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen 

36 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 4 und N. 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
37 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9 N. 7
38 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 4 und N. 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen

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Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten Gesamtwirkung 
nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute Gesamtwirkung ist weder an 
geringen noch an besonders hohen architektonischen Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei 
durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass das Mittelmass der Umgebung nicht gestört 
werden darf und sich eine neue Baute oder Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und 
Anlagen der Umgebung zu orientieren hat.39 Hinsichtlich der Gestaltung von Attikageschossen ist 
nebst diesen allgemeinen Gestaltungsgrundsätzen zu beachten, dass sie sich deutlich vom 
darunterliegenden Vollgeschoss abzuheben haben (Art. A3.6 Abs. 3 GBR).

d) In Zusammenhang mit den Gestaltungsvorschriften hält Art. 45 Abs. 1 GBR weiter fest, dass 
die Baubewilligungsbehörde unabhängige und in Gestaltungs- oder anderen im 
Baubewilligungsverfahren relevanten Fragen ausgewiesene Fachleute beiziehen kann, welche 
die Baubewilligungsbehörden und, sofern von diesen gewünscht, auch die Bauwilligen in allen 
Fällen beraten, die für das Orts- und Landschaftsbild von Bedeutung sind oder spezielle 
baurechtliche und gestalterische Fragen aufwerfen. Die Fachberatung formuliert im ordentlichen 
Baubewilligungsverfahren Empfehlungen zu Handen der Baubewilligungsbehörde (Art. 45 Abs. 2 
GBR). Das Gemeindebaureglement enthält keine Vorschrift, wonach die Gemeinde an die 
«Empfehlungen» der Fachberatung gebunden wäre. Der Fachberatung kommt vorliegend nur 
beratende und nicht entscheidende Funktion zu. Es obliegt schlussendlich der Gemeinde, ihr 
Ermessen auszuüben und ihr Gemeindebaureglement auszulegen.

e) Die Gemeinde holte einen Fachbericht i.S.v. Art. 45 GBR bei F.________, dipl. Architektin 
ETH, ein. Der Fachbericht vom 22. Juli 2021 hält insbesondere fest:

Auf der Südfassade im Bereich Attika sind die etwas vielen Metallkonstruktionen weniger störend, da man 
sie zusammen mit den Sonnenstoren wahrnimmt und sie sich in die Gebäudestruktur integrieren, was eine 
gute Sache ist. Das Glasdach in der Ebene der Dachauskragung hingegen ist ein störender und von weitem 
sichtbarer Baukörper.

[…]

Die Fachberatung gibt in diesem Fall keine Empfehlung ab. Die kritisierten Mängel gemäss der 
Projektbeurteilung sind, mit Ausnahme des Glasdaches Seite Süd, Folgen der bereits erfolgten Bewilligung 
des Liftturms. […]

f) Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Stützen für das Glasdach in 
der Ebene der Dachauskragung seien ein störender und von weitem sichtbarer Baukörper. Die 
weiteren Metallkonstruktionen im Attika, die Konstruktion für das Netz sowie die Windschutzwände 
würden im Attikageschoss einen Fremdkörper darstellen. Die optische Ablesbarkeit des 
Attikageschosses werde durch die zusätzlich erstellten Bauten tangiert. Das Attika sei nicht mehr 
genügend als solches ablesbar und die gute Gesamtwirkung gehe durch die zusätzlich im Attika 
erstellten Elemente verloren.

g) Auf dem ersten in der Beschwerde enthaltenen Foto ist ersichtlich, dass die 
Metallkonstruktion für das Katzenschutznetz sowie die zwei Glasdachstützen auffallen und eine 
Art Wand oberhalb der Brüstung des Attikageschosses bilden. Das Foto wurde von unten in relativ 
kurzer Distanz zum Gebäude bei sonnigem Wetter aufgenommen. Die Sonnenstore wirft zwar 
einen zusätzlichen Schatten auf die Fassade des Attikageschosses. Die in den Vorakten 
enthaltenen Fotos bestätigen jedoch, dass sich das Attikageschoss auch bei nicht ausgelassener 
Sonnenstore und grauem Himmel nicht mehr deutlich vom darunterliegenden Vollgeschoss 

39 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9-10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, 2006 S. 491 E. 6.3.1

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abhebt und die Metallkonstruktionen sowie die Glasdachstützen stark in Erscheinung treten. Das 
Attikageschoss ist daher nicht mehr deutlich als solches wahrnehmbar. Wie das der 
baupolizeilichen Anzeige beigelegte Foto zeigt, entsteht aus einer leicht seitlichen Perspektive 
zudem der Eindruck eines regelrechten Durcheinanders von Metallstützen.40 Aus diesem 
Blickwinkel fällt auch der Knick der Metallstützen für das Katzenschutznetz auf. Er bildet ein 
zusätzliches störendes Element, insbesondere auch zum bestehenden Glasdach und der 
Windschutzverglasung.41

Insgesamt legt die Gemeinde die Bestimmungen des Gemeindebaureglements im Rahmen ihres 
Ermessens und ihrer Ortskenntnis in zulässiger Weise und nachvollziehbar aus. Aufgrund der in 
den Akten vorhandenen Fotos erscheint nachvollziehbar, weshalb die Gemeinde die 
Metallkonstruktionen und die Glasdachstützen in gestalterischer Hinsicht ablehnte. Zu Recht hat 
die Gemeinde auch berücksichtigt, dass sich das Attikageschoss gemäss Art. A3.6 Abs. 2 GBR 
deutlich vom darunterliegenden Vollgeschoss abzuheben hat. Der Beurteilung der Gemeinde 
steht auch der unverbindliche Fachbericht der beigezogenen Architektin F.________ nicht 
entgegen. Zunächst ist der Fachbericht sehr kurz gefasst und äussert sich mehrheitlich zur 
Gestaltung der vorliegend nicht angefochtenen Bauvorhaben. Zum anderen hält auch der 
Fachbericht fest, dass es «etwas viele» Metallkonstruktionen seien. Die Beurteilung, dass diese 
«weniger störend» als die anderen Bauvorhaben seien, erfolgte aufgrund der Wahrnehmung 
zusammen mit der Sonnenstore. Der Fachbericht äussert sich jedoch nicht dazu, wie die 
Metallkonstruktionen bei aufgerollter Sonnenstore zu beurteilen sind. Ebenso wenig äussert er 
sich dazu, wie die Metallkonstruktionen aus seitlicher Perspektive zu bewerten sind. Auch ist die 
Beurteilung, dass sich die «etwas vielen» Metallkonstruktionen gut in die Gebäudestruktur 
integrieren würden, mit Blick auf Art. A3.6 Abs. 2 GBR nicht das einzige mögliche Kriterium für die 
Beurteilung der Gestaltung. Entscheidend ist insbesondere, ob das Attikageschoss noch 
genügend als solches wahrgenommen wird und sich deutlich vom darunterliegenden 
Vollgeschoss abhebt, was aus den genannten Gründen jedoch zu verneinen ist. Nach dem 
Gesagten erweist sich das Bauvorhaben auch unter ästhetischen Gesichtspunkten nicht als 
bewilligungsfähig.

10. Ausnahmebewilligungen

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, das bereits bewilligte Glasdach müsse mit Stützen 
stabilisiert werden, andernfalls drohe der Einsturz. Alternativen, die auch bei windigen 
Verhältnissen die Stabilität des Glasdaches sicherstellten, bestünden nicht. Es handle sich um 
einen Ausnahmegrund technischer bzw. statischer Natur. Hinsichtlich der sechs Eisenstäbe und 
das transparente Katzenschutznetz machen sie geltend, die Beschwerdeführerin 2 sei in ihrer 
Bewegungsfreiheit stark eingeschränkt und lebe alleine in der Attikawohnung mit drei Hauskatzen. 
Die Hauskatzen seien sich den Auslauf auf der Attikaterrasse seit mehreren Jahren gewohnt. 
Ohne Katzenschutznetz könnten die Hauskatzen die Terrasse nicht mehr betreten, da akute 
Absturzgefahr drohe. Ziel der Einrichtungen sei einzig der Schutz und eine tierschutzgerechte 
Haltung der Hauskatzen. Das nachträgliche Einsperren in der Attikawohnung sei nicht 
tierschutzgerecht. Es bestehe daher ein Ausnahmegrund tierschutzrechtlicher Natur für die sechs 
Eisenstäbe und das transparente Katzenschutznetz. Öffentliche Interessen seien nicht tangiert. 
Auch seien keine wesentlichen privaten bzw. nachbarlichen Interessen ersichtlich. Es handle sich 
um eine geringe Normabweichung, womit an den Ausnahmegrund keine hohen Anforderungen zu 
stellen seien.

40 Vgl. pag. 10 der Vorakten
41 Vgl. Bild Nr. 4 auf S. 3 der Fotodokumentation zur Strafanzeige vom 21.1.2021 in den Akten der Staatsanwaltschaft

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Die Gemeinde weist darauf hin, dass kein Anrecht auf Erteilung von Ausnahmebewilligungen 
bestehe und Ausnahmegesuche in jedem einzelnen Fall aufgrund des konkreten Baugesuches zu 
beurteilen seien. Durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen im Bauentscheid vom 
16. September 2019 könne kein Rechtsanspruch geltend gemacht werden, bei einer 
Projektänderung weitere oder weitergehende Ausnahmebewilligungen zu erhalten. Die 
Begründungen im vorliegenden Fall seien nicht vergleichbar mit der Beurteilung aus dem Jahr 
2019.
b) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt werden, 
wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen Interessen 
beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen 
verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen 
werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit 
sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend erfasst, 
einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang 
oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht 
genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des 
Bauvorhabens zusammenhängen. Unter Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich 
aus den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. 
Rein finanzielle Interessen, der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives 
Ausnützungsstreben rechtfertigen aber keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, 
ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte 
Anwendung der Vorschrift für die Bauwilligen zur Folge hätte.

Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund keine absolute Grösse ist. Ob ein 
Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt von drei Komponenten ab: vom Interesse 
an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von 
Art und Mass der verlangten Abweichung.42

c) Mit Gesamtbauentscheid vom 16. September 2019 wurde das Glasvordach auf der Südseite 
des Attikageschosses bewilligt. Aus den Vorakten geht nicht hervor, dass die Statik des 
Glasvordaches in diesem Verfahren geprüft wurde. Sollte sich die Statik im Nachhinein als 
ungenügend erweisen und ein Einsturz drohen, könnten zwar grundsätzlich besondere 
Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG vorliegen, zumal das Glasvordach rechtskräftig bewilligt 
wurde.43 Die Beschwerdeführenden haben in den Ausnahmegesuchen vom 11. Mai 2021 jedoch 
noch gar keine statischen Probleme erwähnt.44 Erstmals brachten die Beschwerdeführenden in 
ihrer Stellungnahme vom 26. August 2021 vor, die Glasdachstützen seien aus statischen Gründen 
aufgrund des starken Windes notwendig.45 In ihrer Beschwerde vom 18. August 2022 haben sie 
sodann nicht mehr auf den starken Wind Bezug genommen, sondern nur noch vorgebracht, das 
Glasdach sei stark einsturzgefährdet. Die Beschwerdeführenden haben jedoch keine 
entsprechenden Nachweise erbracht. Hinzu kommt, dass das Glasdach gemäss den 
Fassadenplänen Nr. 32.4.1 vom 14.6.2019 und Nr. 32.2 vom 23. April 2021 waagrecht hätte 
montiert werden sollen. Aus den Fotos in den Vorakten der Staatsanwaltschaft geht hervor, dass 
das Glasdach leicht nach oben geneigt ausgeführt wurde. Es kann daher nicht ausgeschlossen 
werden, dass die angeblichen statischen Probleme allenfalls darauf zurückzuführen wären. Es 

42 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4
43 Vgl. z.B. BVE 110/2014/70 vom 28.7.2014 E. II./2.
44 Vgl. pag. 15B der Vorakten
45 Vgl. pag. 21 der Vorakten

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liegen folglich keine besonderen Verhältnisse vor, die eine Ausnahmebewilligung der zwei 
Glasdachstützen begründen würden.

Hinsichtlich der Metallkonstruktion zur Montage eines Katzenschutznetzes erscheint zwar 
grundsätzlich nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin 2 ihren Hauskatzen Auslauf auf der 
Attikaterrasse ermöglichen will. Es handelt sich hierbei aber um eine individuelle, bessere und 
optimalere Nutzung der Attikaterrasse. Zudem bestehen keine baurechtlichen Vorschriften, dass 
Wohnungen und insbesondere Balkone oder Terrassen einer Attikawohnung tierschutzgerecht 
ausgebaut werden müssen. Die Katzenhaltung in einer Attikawohnung entspringt vollumfänglich 
einem privaten Interesse, das das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen 
Grundordnung nicht zu überwiegen vermag. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden 
hinsichtlich der Absturzgefahr für die Hauskatzen stellen keinen Ausnahmegrund im Sinne von 
Art. 26 BauG dar. Zusammengefasst hat die Gemeinde zu Recht keine Ausnahmebewilligung 
erteilt.

11. Beweisantrag

Die Beschwerdeführenden verlangten als Beweismassnahme einen Augenschein. Die Behörden 
stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die Beweisanträge der Parteien 
gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber 
die Behörden, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind 
für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung 
zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige 
Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der 
Streitsache nicht von Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese 
sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.46 
Vorliegend ergeben sich die tatsächlichen Verhältnisse mit genügender Klarheit aus den Akten, 
insbesondere aus den Plänen und den Fotos, so dass sich ein Augenschein erübrigt. Der 
Beweisantrag der Beschwerdeführenden wird abgelehnt.

12. Wiederherstellung

a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Wiederherstellungsfrist von drei Monaten sei aufgrund 
der gegenwärtigen Marktlage viel zu kurz. Für die Realisierung müssten mindestens ein 
Planungsbüro, ein Storenfachmann, ein Plattenleger und ein Schlosser beigezogen werden. Die 
Storenfunktion und die Platten müssten angepasst und die Windschutzverglasungen neu 
konstruiert werden. Es sei gerichtsnotorisch, dass sämtliche Handwerker während der 
Sommerferienzeit überlastet seien. Aufgrund deren Planungs- und Koordinationsbedarfs sei die 
Wiederherstellungsfrist zu kurz. Anzusetzen sei eine mindestens sechsmonatige 
Wiederherstellungsfrist.

Die Gemeinde führt in ihrer Beschwerdeantwort aus, in der Regel genüge in so einem Fall eine 
Wiederherstellungsfrist von drei Monaten problemlos. Die Anpassungsarbeiten beim 
Sonnenschutz seien nicht Bestandteil der Verfügung und könnten auch nach Ablauf der 
Wiederherstellungsfrist vorgenommen werden. Mit Abweisung der Beschwerde sei die Frist neu 
anzusetzen.

46 BVR 2017 S. 255 E. 5.1, 2012 S. 252 E. 3.3.3, je mit Hinweisen

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b) Wird einem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt, entscheidet die 
Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand 
wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist an (Art. 46 Abs. 2 Bst. e 
BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig 
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Ein öffentliches Interesse an der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse 
an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von 
Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.47 Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel 
zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die 
Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.48
Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht 
gewichtige öffentliche oder private Interessen sie gebieten. Auf den guten Glauben kann sich nicht 
berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen verlangt werden darf, nicht 
hat gutgläubig sein können. Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung 
berechtigt, z.B. aufgrund einer mangelhaften Bewilligung.49 Dass die Bewilligungspflicht für 
Bauvorhaben bekannt ist, wird allgemein vorausgesetzt.50 Bei bösem Glauben der Bauherrschaft 
kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten 
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie 
unverhältnismässig wäre. Musste die Bauherrschaft Zweifel an der Rechtmässigkeit haben, so ist 
ihre Vertrauensposition zumindest geschwächt, auch wenn nicht gerade von Bösgläubigkeit 
gesprochen werden kann.51

Die Wiederherstellungsfrist muss ebenfalls verhältnismässig sein und soll die zur Vorbereitung 
und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen. Sie ist so zu bemessen, dass die 
dazu verpflichtete Person die Wiederherstellung nach allgemeiner Erfahrung bis zum Ablauf der 
Frist erfüllen kann.52

c) Zunächst ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Verschiebung der Windschutzverglasungen 
im Südwesten und Südosten des Attikageschosses nur die Wiederherstellungsfrist angefochten 
ist. Die Überprüfung der Verhältnismässigkeit wird daher nur hinsichtlich der beiden 
Glasdachstützen, der Metallkonstruktion mit sechs bzw. acht Stützen sowie dem transparenten 
Katzenschutznetz nachgeholt. Diese Bauvorhaben wurden ohne Baubewilligung erstellt und 
halten die baurechtlichen Vorschriften zur Gebäudehöhe, Geschosszahl sowie zum 
Freihaltebereich des Attikageschosses nicht ein. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der 
baurechtlichen Bestimmungen ist gross und überwiegt die allfälligen Nachteile, die den 
Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung entstehen. Die Demontierung der 
Metallkonstruktion und des Schutznetzes sowie der zwei Glasdachstützen ist ohne Weiteres 
geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Mildere 
Massnahmen, die zum gleichen Ergebnis führen, sind nicht ersichtlich. Die Demontierung ist 
soweit ersichtlich ohne grossen Aufwand möglich und somit für die Beschwerdeführenden auch 
zumutbar. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes ist nicht erkennbar. Wie bereits aufgezeigt, 
stellt die Verfügung vom 16. September 2019 keine Vertrauensgrundlage dar und die 
Beschwerdeführenden konnten nicht gutgläubig davon ausgehen, die Bauvorhaben ohne neue 

47 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
48 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
49 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. aa
50 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. bb
51 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. e
52 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b und N. 13 Bst. b

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Bau- bzw. Ausnahmebewilligung realisieren zu können. Die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes erweist sich nach dem Gesagten als verhältnismässig.

d) Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden für die Verschiebung der 
Windschutzverglasungen im Südosten und Südwesten des Attikageschosses, die Demontierung 
der Metallkonstruktion und des Schutznetzes sowie der beiden Glasdachstützen eine 
Wiederherstellungsfrist bis am 31. Oktober 2022, d.h. von etwas mehr als drei Monaten, 
eingeräumt. Die Windschutzverglasungen, die Metall- und Glasdachstützen sowie das 
Katzenschutznetz können ohne Weiteres durch einen Handwerker innerhalb von drei Monaten 
entfernt werden. Die Beschwerdeführenden haben insbesondere nicht vorgebracht, dass die 
Entfernung kompliziert oder aufwendig ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hierfür bereits ein 
Planungsbüro, ein Storenfachmann und ein Plattenleger beigezogen werden müssen. Die 
Verschiebung der (innerhalb der Wiederherstellungsfrist demontierten) Windschutzverglasung, 
die Anpassung der Storenkonstruktion und der Platten kann auch nach Ablauf der 
Wiederherstellungsfrist noch vorgenommen werden. Im Übrigen fällt das Ende der neu 
anzusetzenden Wiederherstellungsfrist anders als im Zeitpunkt der Beschwerde nicht mehr in die 
Sommerferien, weshalb nicht von einer Überlastung der benötigten Handwerker auszugehen ist. 
Die Wiederherstellungsfrist von drei Monaten ist insgesamt verhältnismässig.

Die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Wiederherstellungsfrist bis am 31. Oktober 2022 
ist während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen. Sie muss von Amtes wegen neu angesetzt 
werden. Die Verfügung vom 19. Juli 2022 wird deshalb dahingehend geändert, dass die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis am 30. April 2023 zu erfolgen hat.

13. Vermerk auf den am 19. Juli 2022 gestempelten Plänen

Die Gemeinde hat am 19. Juli 2022 den Situationsplan vom 23. April 2021, den Grundrissplan 
Nr. 32.1 vom 23. April 2021 und den Fassadenplan Nr. 32.2 vom 23. April 2021 mit folgendem 
Stempel versehen:

Gemeinde Münsingen baubewilligt am 19. Juli 2022

Aus der zu bestätigenden Verfügung der Gemeinde vom 19. Juli 2022 folgt, dass die Pläne 
Nrn. 32.1 und 32.2 entgegen dem Stempel der Gemeinde nicht vollumfänglich, sondern nur Teile 
davon bewilligt wurden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt den mit dem 
Bewilligungsvermerk versehenen Plänen einzig dann Vorrang zu, soweit zwischen ihnen und dem 
Text einer Baubewilligung gewisse Unklarheiten bestehen.53 Vorliegend bestehen keine 
derartigen Unklarheiten. Die Gemeinde hat in der Verfügung vom 19. Juli 2022 definiert, für 
welche Teile des Bauvorhabens der Bauabschlag erteilt wird und wie die 
Wiederherstellungsmassnahmen vorzunehmen sind. Sie hat lediglich versäumt, einen nur 
teilweisen Genehmigungsvermerk auf den Plänen Nrn. 32.1 und 32.2 anzubringen. Bei der 
Umschreibung des Bauvorhabens auf dem Grundrissplan Nr. 32.1 vom 23. April 2021 und dem 
Fassadenplan Nr. 32.2 vom 23. April 2021 werden daher sowohl auf dem Plansatz der Gemeinde 
als auch der Beschwerdeführenden von Amtes wegen in grüner Farbe handschriftlich die 
nachfolgenden, fett markierten Ergänzungen vorgenommen und ein Stempel des Rechtsamts der 
BVD vom 13. Januar 2023 angebracht:

53 BGE 132 II 21 E. 4.1; VGE 2017/296 vom 17.8.2015 E. 3.2.1

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e) Verschieben einer Windschutzwand auf der Südseite im Attika SW54: Bauabschlag, 
Zurückverschieben um min. 1.40 m.

f) Erstellen einer zusätzlichen Windschutzverglasung SO55: Bauabschlag, Zurückverschieben 
um min. 1.40 m.

g) Erstellen einer Konstruktion zur Montage eines Netzes auf der Südseite im Attika: Bauabschlag, 
Wiederherstellung.

h) Erstellen von zwei Vordachstützen auf der Südseite im Attika: Bauabschlag, 
Wiederherstellung.

Auf dem Situationsplan vom 23. April 2021 ist als neues Bauvorhaben lediglich der hier nicht 
strittige Velounterstand eingezeichnet. Der Situationsplan muss folglich nicht ergänzt werden.

14. Mitteilung

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-Mittelland, hat die BVD mit Schreiben vom 
9. September 2022 um Mitteilung des Beschwerdeentscheids gebeten. Eine Kopie dieses 
Entscheids geht daher zur Kenntnisnahme unter Beilage der Vorakten der Staatsanwaltschaft 
(zwei blaue Schnellhefter) an dieselbe.

15. Fazit und Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1200.– (Art. 103 
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV56). Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die 
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten 
einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine 
Verfahrenskosten zu erheben. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf 
eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführenden haben als unterliegende Partei grundsätzlich 
die Verfahrenskosten zu tragen. Aufgrund der geheilten Gehörsverletzung liegen jedoch 
besondere Umstände vor. Es rechtfertigt sich, dafür einen Sechstel der Verfahrenskosten, 
ausmachend CHF 200.– auszuscheiden. Dieser Betrag ist den von den Beschwerdeführenden zu 
tragenden Verfahrenskosten abzuziehen. Die Beschwerdeführenden haben somit 
Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1000.– zu tragen. Sie haften solidarisch für diesen Betrag. 
Den Restbetrag von CHF 200.– trägt der Kanton, da der Vorinstanz keine Verfahrenskosten 
auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG).

b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 4 VRPG).

III. Entscheid

54 Südwesten
55 Südosten
56 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Wiederherstellungsfrist gemäss Ziff. D 1.4 der 
Verfügung der Gemeinde Münsingen vom 19. Juli 2022 wird von Amtes wegen neu auf den 
30. April 2023 angesetzt. Im Übrigen wird die Verfügung bestätigt.

2. Die mit Verfügung der Gemeinde Münsingen vom 19. Juli 2022 bewilligten Plansätze, 
bestehend aus dem Grundrissplan Nr. 32.1 vom 23. April 2021 sowie dem Fassadenplan 
Nr. 32.2 vom 23. April 2021, werden von Amtes wegen mit einer handschriftlichen Korrektur 
in grüner Farbe bei der Umschreibung des Bauvorhabens wie folgt ergänzt und mit Stempel 
des Rechtsamts der BVD vom 13. Januar 2023 versehen:

e) Verschieben einer Windschutzwand auf der Südseite im Attika SW: Bauabschlag, 
Zurückverschieben um min. 1.40 m.

f) Erstellen einer zusätzlichen Windschutzverglasung SO: Bauabschlag, Zurückverschieben um 
min. 1.40 m.

g) Erstellen einer Konstruktion zur Montage eines Netzes auf der Südseite im Attika: Bauabschlag, 
Wiederherstellung.

h) Erstellen von zwei Vordachstützen auf der Südseite im Attika: Bauabschlag, 
Wiederherstellung.

3. Der Plansatz der Beschwerdeführenden geht mit den Ergänzungen gemäss Dispositiv-
Ziff. III.2. zurück an die Beschwerdeführenden.

4. Die Verfahrenskosten von CHF 1000.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

5. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt E.________, mit Beilagen gemäss Dispositiv-Ziff. III./3., 
eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Münsingen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
- Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-Mittelland, Herrn Staatsanwalt 

H.________, mit Beilagen gemäss Erwägung II./14., eingeschrieben (zur Kenntnis)

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

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Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.