# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 538aac12-3f1f-581e-ac15-dab90b4b7b92
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-19
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 19.08.2003 TA.2002.176 (INT.2003.300)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2002-176_2003-08-19.html

## Full Text

Réf. :
TA.2002.176-MAP

A.                                        
Donnant suite
à un appel d'offres paru le 27 avril 2001 dans la Feuille officielle du canton
de Neuchâtel, qui portait sur la construction de collecteurs et drainages
(marché A) et sur la fourniture et l'installation de pompes (marché B), X. SA a
présenté une offre, le 29 mai 2001, relative au marché B, qui s'élevait, y compris
TVA, à 51'884.70 francs.

                        L'appel
d'offres précisait que l'adjudication serait faite à l'offre économiquement la
plus avantageuse selon les critères spécifiés dans le dossier de soumission,
lequel énumérait les critères pondérés suivants :

·       Prix net                                                                                            Poids
:         60 %

·       Durabilité des produits et matériaux offerts                                    Poids:          15 %

·       Service après-vente                                                                        Poids
:         15 %

·       Expérience de l'entreprise                                                              Poids
:         10 %

                        Par décision du 30 avril
2002, le bureau d'ingénieurs et de géomètres L., au nom de l'adjudicateur, le
syndicat de drainages de Cressier-Le Landeron, a informé X. SA que le marché
avait été adjugé à l'entreprise E. SA, […], sur la base des critères d'aptitude
requis et d'adjudication pondérés.

                        A
la demande de X. SA, l'adjudicateur lui a transmis, le 6 mai 2002, une grille
des offres reçues, d'où il résultait que, après pondération, son offre avait réalisé
696 points, ce qui la plaçait au 4e rang, alors que l'offre de E.SA d'un montant
de 63'517 francs totalisant 731 points avait obtenu le premier rang.

B.                                        
X. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision dans
la mesure où elle n'a pas eu le détail et la motivation des critères de
l'adjudicateur. Elle fait notamment remarquer que son offre est inférieure de
22,4 % à celle de l'adjudicataire, que la durabilité de ses produits est tout
aussi grande et que, fondée en 1963, elle possède bientôt 40 ans d'expérience
dans le domaine des pompes centrifuges.

C.                                        
Dans ses
observations, l'adjudicateur conclut principalement à l'irrecevabilité du
recours, en faisant valoir qu'il est dépourvu de conclusions et de toute
motivation, et subsidiairement à son rejet. Pour sa part, E. SA défend
l'adjudication du marché en sa faveur.

D.                                        
Par
l'intermédiaire d'un mandataire, X. SA a sollicité, le 20 juin 2002, une second
échange d'écritures, que le Tribunal administratif a ordonné, et requis
l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

                        Dans
sa réplique, la recourante reproche au pouvoir adjudicateur d'avoir violé le
principe de la transparence par l'adjonction aux critères d'adjudication préétablis
d'un sous-critère portant sur "le système qualité" et par l'absence
de précision quant à l'exhaustivité des renseignements à fournir sur le critère
de l'expérience de l'entreprise, en particulier sur les références spécifiques
AF. Elle ajoute que ce sous-critère l'a pénalisée par deux fois puisqu'il a
également servi à estimer la durabilité des matériaux offerts. Attribuant ainsi
à son offre les mêmes notes que celles obtenues par l'adjudicataire sur les
critères de durabilité des matériaux et de l'expérience de l'entreprise,
abstraction faite du sous-critère du système qualité, la recourante tend à
démontrer qu'elle aurait réalisé 801 points et l'adjudicataire 711.

                        Dans
sa duplique l'adjudicateur soutient que les éléments portant sur le système
qualité (ISO 9001) et sur les références spécifiques AF figuraient dans le dossier
de soumission et ne constituaient en aucun cas des sous-critères mais servaient
à évaluer dans quelle mesure les critères d'adjudication étaient remplis. Il
considère par ailleurs que la recourante devait de bonne foi s'attendre à ce
que les questions posées au sujet des références et de la certification ISO
9001 permettent d'évaluer les critères d'adjudication. Enfin, il relève qu'en
admettant même qu'une violation du principe de la transparence soit reconnue,
elle aurait été sans incidence sur l'attribution du marché, la recourante ne
pouvant se prévaloir ni de la certification ISO 9001 ni des références de
l'entreprise adjudicataire.

                        Dans
ses observations complémentaires, E. SA conclut au rejet du recours.

E.                                         
Statuant sur
la requête de la recourante tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de
céans l'a rejetée par décision du 5 septembre 2002.

F.                                         
Invoquant
l'urgence des travaux de drainages dans le périmètre de Cressier-Le Landeron,
l'intimé a passé le contrat avec l'adjudicataire le 12 novembre 2002.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Le mémoire de
recours doit notamment contenir des motifs et des conclusions (art.35 al.2
litt.b et c LPJA). Tout formalisme excessif devant être évité, il suffit que
ces éléments, qui doivent permettre à l'autorité de recours de savoir ce qui
est reproché à la décision attaquée, se dégagent clairement du recours. En
l'espèce, dans son recours du 8 mai 2002, X. SA manifeste sans ambiguïté son
opposition à la décision de l'intimé d'attribuer le marché à E. SA, au motif
que son offre remplissait également, sinon mieux, les critères d'adjudication
prédéfinis. Interjeté dès lors dans les formes et, au surplus, dans le délai
légal (art.42 al.1 litt.a, 43 LCMP), le recours est recevable.

2.                                         
La loi
cantonale sur les marchés publics (LCMP), applicable en l'espèce s'agissant
d'une procédure pour laquelle l'appel d'offres a eu lieu après le 1er octobre
1999 (art.48 al.1 LCMP), règle la procédure et les conditions de passation des
marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton
(art.1 al.1). Aux termes de l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au
soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour
en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des
éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée,
notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers
au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les
soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2
litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires
et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le
pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre
d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération
lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier
clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun
d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part
de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès
lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis
lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux
soumissionnaires et celui où il les utilise pour fixer son choix parmi les offres
(JAAC 2000, 64.30).

3.                                         
a) En
l'espèce, alors que le dossier remis aux soumissionnaires, le 9 mai 2001 lors
de la visite des lieux, mentionnait comme critères d'adjudication et leur pondération
le prix net (60 %), la durabilité des produits et matériaux offerts (15 %), le
service après-vente (15 %) et l'expérience de l'entreprise (10 %), les critères
d'adjudication approuvés par le syndicat de drainages de Cressier-Le Landeron
le 14 mars 2001 comportaient, outre les critères précités, deux sous-critères
explicitant le critère de l'expérience de l'entreprise, à savoir les références
spécifiques AF et le système qualité. Certes, l'intimé soutient qu'il ne
s'agissait en aucun cas de sous-critères d'adjudication mais d'éléments
permettant d'évaluer dans quelle mesure les critères d'adjudication étaient remplis.
Il ne peut toutefois être suivi. En effet, non seulement les références
spécifiques AF et le système qualité étaient considérés comme critères
d'adjudication 4.1 et 4.2 dans la grille approuvée par l'intimé le 14 mars
2001, mais ils étaient respectivement qualifiés de très important (notation 3)
et d'important (notation 2). Selon qu'un soumissionnaire avait des références
AF jugées très bonnes – ce qui lui valait la note 3 - et qu'il pouvait au
surplus se prévaloir d'une certification selon la norme ISO 9001 – ce qui lui
valait la note 2 - il obtenait un total pondéré de 65 points sur le critère de
l'expérience de l'entreprise (3 x 3 + 2 x 2 = 13/2 x 10). L'absence d'une
certification selon la norme ISO 9001 privait en revanche les soumissionnaires
de 20 points. Autant dire que ce sous-critère, dont on peut d'ailleurs se
demander, à la lumière de l'article 33 RCMP et du ch.11 de son annexe, s'il ne
constituerait pas davantage un critère d'aptitude plutôt qu'un critère d'adjudication
(v. sur ce sujet Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères
d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF I 2001, p.387
spéc.399), avait un poids non négligeable et aurait dû, à ce titre, faire
l'objet d'une information précise aux soumissionnaires. A cet égard, la référence
à l'existence ou non d'une assurance qualité dans le questionnaire sur
l'organisation de l'entreprise n'était pas suffisante.

                        b)
X. SA reproche également à l'intimé son manque de clarté relatif au critère
d'adjudication de l'expérience de l'entreprise (critère 4), respectivement au
sous-critère des références spécifiques AF (sous-critère 4.1). Parmi les
documents à rendre par les soumissionnaires devait figurer "une liste de
références spécifiques concernant des stations de pompage d'amélioration
foncière" (soumission no 10). Le questionnaire sur l'organisation de
l'entreprise comprenait à cet effet une grille contenant trois colonnes (objet
et année de mise en service/description des prestations/personne de contact) et
quatre lignes permettant aux soumissionnaires d'indiquer les "réalisations
les plus importantes dans les domaines du projet mis en soumission ou dans des
domaines similaires". Utilisant l'espace mis à sa disposition, la recourante
a donc mentionné quatre réalisations récentes (1998 à 2001). Ses références ont
été jugées bonnes (note 2) alors que les quatre références de l'adjudicataire
ont été qualifiées de très bonnes (note 3); la différence de notation
s'expliquant par le fait que la recourante avait "moins d'expérience de
projets de SAF dans des conditions similaires" que E. SA (D.7/6 : lettre
du 05.06.2002). Une telle appréciation n'est en soi pas critiquable même si,
aux yeux profanes du tribunal, rien ne distingue les quatre références de la
recourante portant sur des stations de pompage des quatre références de
l'adjudicataire portant également sur des stations de pompage. Est par contre
discutable l'absence d'une information précise aux soumissionnaires relative à
la période sur laquelle ces références devaient porter. Cet élément se révélait
d'autant plus déterminant que les offres présentées se voyaient pénaliser en
raison du caractère récent des réalisations mises en références par leurs auteurs.

                        c)
En effet, la note attribuée au critère d'adjudication de la durabilité des
produits et matériaux offerts (critère 2) dépendait exclusivement des
références aux travaux réalisés dans le même domaine et, en particulier, de
leur ancienneté considérée comme une garantie de durabilité. Ainsi, faisant
observer que la durabilité des produits ne pouvait pas être jugée
convenablement sur une durée de trois ans (D.7/6 : lettre du 05.06.2002) – la
recourante ne mentionnant des réalisations AF que depuis 1998 – l'intimé lui a
attribué la note 1 (suffisant), ce qui lui a valu 45 points sur ce critère. En
revanche, il a octroyé à l'adjudicataire la note 3 (très bon), ce qui correspondait
à 135 points, pour le motif que celui-ci avait mentionné dans sa soumission des
réalisations AF depuis 1980. Apprécier le critère de la durabilité des
matériaux offerts uniquement en fonction de l'ancienneté des travaux réalisés
dans le même domaine pouvant déjà prêter flanc à la critique, en ce sens que
pour certains auteurs ce principe affaiblit le jeu de la concurrence, notamment
vis-à-vis des jeunes entreprises (v. Rodondi, op.cit, p.397), cette particularité
devait impérativement être signalée, par exemple, par la mention
"références spécifiques AF des X dernières années".

4.                     a) Seule la communication claire
à tous les soumissionnaires des critères d'adjudication, tels qu'ils avaient
été adoptés par l'intimé le 14 mars 2001, et une information complète sur les
renseignements à fournir en matière de références pouvaient garantir une
concurrence efficace entre les soumissionnaires, l'impartialité de l'adjudication
et assurer la transparence de la procédure (art.1 al.2 litt.a à c LCMP). Cette
dernière étant ainsi entachée de plusieurs irrégularités, il convient, avant de
les sanctionner, d'examiner leurs conséquences sur l'adjudication en cause. Ce
serait en effet faire preuve d'un formalisme excessif que d'annuler une
adjudication ou de la déclarer illicite pour des défauts dont aucun indice
n'établit qu'ils auraient pu influencer la décision finale.

                        b)
Il y a lieu de retenir tout d'abord que le respect du principe de la transparence
aurait notamment pu permettre à la recourante, qui ne pouvait faire valoir une
certification selon la norme ISO 9001, soit de présenter son offre en toute
connaissance de cause, soit de contester le choix de ce sous-critère
d'adjudication si elle le jugeait discriminatoire. Par ailleurs, fondée en 1963
dans le but de vendre et fabriquer, notamment, des pompes en tous genres, on
peut, sans tomber dans l'arbitraire, en inférer que l'entreprise recourante
possédait d'autres références moins récentes que celles mentionnées dans le
questionnaire sur l'organisation de l'entreprise. Mieux informée, la recourante
aurait donc pu choisir diversement les références citées, ce qui lui aurait vraisemblablement
valu une note supérieure à celle obtenue au critère de la durabilité (1). Or,
la note 2 procurant 45 points supplémentaires, l'intéressée aurait, à tout le
moins, pu totaliser 741 points, soit dix de plus que l'adjudicataire. Faute
pour l'intimé d'avoir précisé que le critère de la durabilité était apprécié
exclusivement en fonction de l'ancienneté des références indiquées, il n'y a
pas lieu d'exiger de la recourante qu'elle produise aujourd'hui dites références,
ce d'autant qu'il n'appartiendrait pas à la Cour de céans d'en apprécier les
qualités. Il suffit de retenir que si les principes de la passation des marchés
publics avaient été respectés, l'adjudication aurait pu être différente.

5.                     Il résulte de ce qui
précède que, bien fondé, le recours doit être admis.

                        Si
le recours s'avère fondé et qu'un contrat est déjà conclu, le Tribunal
administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision
(art.45 al.2 LCMP).

                        Vu
l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2
LPJA). La recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.

2.     
Statue sans frais et
ordonne la restitution de son avance à la recourante.

3.     
Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 19 août 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président