# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9577b22f-ba0f-5b43-a53e-bf89b5149529
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LU LGVE Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2012_2013.pdf?rev=84585a6b27914537ac62c095fcf9f558
**Docket/Reference:** Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2012_2013.pdf?rev=84585a6b27914537ac62c095fcf9f558
**URL:** https://gerichte.lu.ch/-/media/Gerichte/Dokumente/rechtsprechung/Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2012_2013.pdf?rev=84585a6b27914537ac62c095fcf9f558

## Full Text

Kantonsgericht 

Praxis  des  Luzerner  Verwaltungsgerichts  (ab  1.6.2013:  Kantonsgericht)  im  Bereich 
des öffentlichen Beschaffungsrechts: Stand Februar 2014 
von Dr. iur. Daniel Gsponer, Kantonsrichter 

Vorbemerkung 

Die  nachfolgende  Darstellung  soll  eine  Übersicht  über  die  seit  Februar  2012  ergangene 
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern (ab 1.6.2013: Kantonsgericht) 
vermitteln,  ohne  dass  sie  Anspruch  auf  Vollständigkeit  erheben  will.  Insbesondere  werden 
diejenigen  Urteile,  welche  ausschliesslich  auf  der  Basis  der  bereits  in früheren  Jahren  dar-
gestellten Rechtsprechung erlassen wurden, nicht (nochmals) kommentiert.  

Inhaltsverzeichnis 

A. 

I. 

II. 

III. 

IV. 

V. 

Vergabeverfahren ..................................................................................................... 2 

Ausschreibungspflichtige Gemeinwesen ..................................................................... 2 

Verfahrenswahl ........................................................................................................... 2 
1. Grundsätzliches ...................................................................................................... 2 
2. Wahl eines höherstufigen Verfahrens ..................................................................... 2 
3. Zerstückelungsverbot ............................................................................................. 2 
4. Bauwerkregel ......................................................................................................... 2 

Schwellenwert ............................................................................................................ 3 
1. Der Wert einer Beschaffung .................................................................................... 3 
2. Bauhaupt- oder Baunebengewerbe ........................................................................ 3 
3. Anforderungen an die Schätzung des Auftragswerts .............................................. 4 

Bewertung einer Offerte .............................................................................................. 4 
1. Einholung von Referenzen ..................................................................................... 4 
2. Beizug einer externen Fachperson ......................................................................... 4 

Ausschluss aus dem Verfahren .................................................................................. 5 
1. Fehlende Ausschlussverfügung .............................................................................. 5 
2. Abweichungen von der Ausschreibung ................................................................... 5 
3. Anforderungen an den Ausschluss einer Anbieterin ............................................... 6 

VI. 

Abbruch eines Verfahrens .......................................................................................... 6 

B.  

Beschwerdeverfahren .............................................................................................. 6 

I. 

II. 

III.  

IV. 

Anfechtbare Verfügung bei umstrittener Verfahrenswahl ............................................ 6 

Beschwerdelegitimation bei umstrittener Verfahrenswahl ........................................... 7 

Akteneinsicht vor und während des Beschwerdeverfahrens ....................................... 7 

Zuschlagsempfängerin verstösst gegen Vergabegrundsätze ...................................... 8 

8. April 2020 

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A.  Vergabeverfahren  

I. 

Ausschreibungspflichtige Gemeinwesen 

Gemäss § 1 Abs. 2 lit. b öBG unterstehen auch "Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere 
Trägerinnen und Träger kommunaler Aufgaben" diesem Gesetz. Die Vergabehörde, eine Wasser-
versorgungsgenossenschaft  (Urteil  des  Verwaltungsgerichts  V  12  62  vom  26.4.2012  E.  1a)  bzw. 
eine Korporation (Urteil des Verwaltungsgerichts V 12 275 vom 11.3.2013 E. 1a), erfüllten jeweils 
mit  Blick  auf  ihren  Auftrag,  für  die  Sicherstellung  der  Wasserversorgung  auf  einem  bestimmten 
Gebiet besorgt zu sein, eine öffentliche Aufgabe. Deren Umsetzung stand im öffentlichen Interes-
se. Sie waren damit Trägerinnen einer kommunalen Aufgabe im Sinn von § 1 Abs. 2 lit. b öBG und 
fielen  unter  den  Geltungsbereich  des  öBG  (Urteile  des  Verwaltungsgerichts  V  12  62  vom 
26.4.2012 E. 1a und V 12 275 vom 11.3.2013 E. 1a). 

II. 

Verfahrenswahl  

1.  Grundsätzliches 

Für  die Wahl  des  richtigen  Verfahrens  ist  zum  einen  die  Art  des  zu  vergebenden  Auftrags,  zum 
anderen  der  Wert  des  konkreten  Auftrags  bzw.  das  Auftragsvolumen  massgebend  (Urteil  des 
Verwaltungsgerichts V 12 275 vom 11.3.2013 E. 2). 

2.  Wahl eines höherstufigen Verfahrens 

Die  Vergabebehörde  ist  befugt,  ein  jeweils  höherstufiges  Verfahren  zu  wählen,  als  im  konkreten 
Einzelfall erforderlich wäre. Entscheidet sie sich für die Durchführung eines höherstufigen Verfah-
rens, ist sie an die Bestimmungen dieser Verfahrensart gebunden und hat dieses korrekt durchzu-
führen.  

Konkret hielt die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen Folgendes fest: "Art des Ver-
fahrens: Einladungsverfahren". Zudem umschrieb sie die Modalitäten des Angebots in einer Wei-
se, die nur in formellen Verfahren, nicht aber bei einer freihändigen Vergabe üblich sind. Deshalb 
und  in  Anbetracht  des  unmissverständlichen  Hinweises,  dass  ein  Einladungsverfahren  durchge-
führt  werde,  hatte  die  Vergabebehörde  nach  aussen  hin  in verbindlicher Weise klargestellt,  dass 
ein solches Einladungsverfahren zur Anwendung gelangt. Dementsprechend wäre sie an die Vor-
schriften  des  Einladungsverfahrens  gebunden  gewesen,  selbst  wenn  ein  freihändiges  Verfahren 
zulässig gewesen wäre (Urteil des Verwaltungsgerichts V 12 62 vom 26.4.2012 E. 3). 

3. 

Zerstückelungsverbot 

Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit der Vergabevorschriften 
zur Wahl der Verfahrensart zu umgehen (§ 2 Abs. 3 öBV; Art. 7 Abs. 1 BöB [SR 172.056.1]). Die-
ses  so  genannte  Zerstückelungsverbot  verbietet  künstliche  Aufteilungen  von  im  Grunde  zusam-
mengehörenden Leistungen auf mehrere Aufträge bzw. Vergaben und gilt auch, aber nicht nur für 
Bauaufträge (Urteil des Verwaltungsgerichts V 12 275 vom 11.3.2013 E. 2).  

4. 

Bauwerkregel 

Die  so  genannte  Bauwerkregel  geht  weiter  als  das  Zerstückelungsverbot  und  gebietet  nicht  nur 
das  Zusammenrechnen  der  Schätzwerte  von  künstlich  auseinandergehaltenen  Bauleistungen, 
sondern die wertmässige Zusammenfassung sämtlicher Bauaufträge, die im Rahmen eines tech-
nisch und wirtschaftlich einheitlichen Ganzen vergeben werden. 

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Die Bauwerkregel ist im BöB ausdrücklich normiert. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung 
eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB hinsichtlich der Frage, 
ob  der  Schwellenwert  für  Bauaufträge  erreicht  wird,  nicht  der  Wert  des  einzelnen  Auftrags,  son-
dern  deren  (geschätzter)  Gesamtwert  massgebend.  Bei  der  Bauwerkregel  handelt  es  sich  dem-
nach um eine bauauftragsspezifische Sonderregel, die bestimmt, wie der für die Schwellenwertbe-
stimmung massgebliche Schätzwert von Bauaufträgen zu ermitteln ist. Entscheidend ist damit, ob 
im  Gegenstand  eines  Bauauftrags  ein  isoliertes  eigenes  Bauwerk  oder  ein  Teil  eines  grösseren 
Bauvorhabens  zu  sehen  ist.  Nach  der  Rechtsprechung  des  Bundesverwaltungsgerichts  ist  die 
wirtschaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens entscheidend für die Beurteilung, 
ob  ein  Bauwerk  vorliegt  (BVGer-Urteil  B-913/2012  vom  28.3.2012,  E.  4.2.1,  mit  Hinweis  auf 
BVGer-Urteil B-2778/2008 vom 20.5.2009, E. 2.4.1).  

Diese  Bauwerkregel  zeitigt  aber  nur  dann  Wirkungen,  wenn  das  relevante  Bauwerk  insgesamt 
oberhalb des staatsvertraglichen Schwellenwerts liegt (Art. 7 Abs. 2 Satz 1 IVöB). Bei der Prüfung 
der Frage, ob der staatsvertragliche Schwellenwert erreicht ist, gilt es daher bei einer Mehrheit von 
Bauaufträgen innerhalb eines einheitlichen Bauwerks, die nicht alle für sich genommen schon den 
staatsvertraglichen  Schwellenwert  erreichen,  entsprechend  der  Bauwerkregel  zumindest  probe-
weise  eine  Addition  aller  einzelnen  Schätzwerte  vorzunehmen.  Erreicht  oder  übersteigt  die  Zu-
sammenrechnung  der  einzelnen  Schätzwerte  der  Bauaufträge  den  anwendbaren  staatsvertragli-
chen Schwellenwert, so unterstehen sämtliche Bauaufträge, auch wenn sie für sich allein betrach-
tet darunter liegen, den staatsvertraglichen Regeln, sofern auch die übrigen Voraussetzungen er-
füllt  sind.  Nur  wenn  die  Gesamtsumme kleiner  als  der  staatsvertragliche  Schwellenwert  für  Bau-
aufträge ist, steht fest, dass die Bauauftragsvergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs blei-
ben.  Diesfalls  kommen  die  Bestimmungen  des  kantonalen  Rechts  zur  Anwendung,  welche  den 
von  Staatsverträgen  nicht  erfassten  Bereich regeln  (vgl.  dazu Anhang  2  der IVöB).  Dabei  ist  der 
kantonale  Gesetz-  und  Verordnungsgeber  unter  Beachtung  der  allgemeinen  Vergabeprinzipien 
grundsätzlich frei, ob er bei der Berechnung des Schwellenwerts bzw. bei der Ermittlung der an-
wendbaren Verfahrensart den Wert des Einzelauftrags oder die Gesamtsumme aller Aufträge als 
massgebend erklärt. 

Fazit: Bei der Berechnung des Schwellenwerts im Rahmen einer Vergabe ausserhalb des Staats-
vertragsbereichs  ist  nach luzernischem  Recht gemäss  § 2  Abs.  1  öBV der  Auftragswert  des  ein-
zelnen Bauauftrags massgebend. Die Bauwerkregel kommt im Nicht-Staatsvertragsbereich daher 
nicht zur Anwendung (Urteil des Verwaltungsgerichts V 12 275 vom 11.3.2013 E. 2).  

III.  Schwellenwert 

1. 

Der Wert einer Beschaffung 

Nach § 2 Abs. 1 öBV entspricht der Wert einer Beschaffung dem geschätzten Wert eines einzel-
nen  Auftrags  für  eine  Lieferung,  Dienstleistung  oder  Baute.  Bei  der  Berechnung  ist  jede  Art  der 
Vergütung, ausgenommen die Mehrwertsteuer, zu berücksichtigen. Gemäss der Rechtsprechung 
des  Verwaltungsgerichts  ist  eine  objektbezogene  Betrachtungsweise  massgebend,  und  zwar  im 
Nicht-Staatsvertragsbereich der Wert eines einzelnen Auftrags.  Folglich ist für die Ermittlung des 
Werts einer Beschaffung auch bei Bauaufträgen auf den einzelnen Auftrag abzustellen (Urteil des 
Verwaltungsgerichts V 12 275 vom 11.3.2013 E. 2a/cc).  

2. 

Bauhaupt- oder Baunebengewerbe 

Für die Unterscheidung zwischen Aufträgen im Bauhauptgewerbe und im Baunebengewerbe, bei 
welchen  -  wie  dargelegt  -  unterschiedliche  Schwellenwerte  zu  beachten  sind,  lehnen  sich  Lehre 
und  Rechtsprechung  an  die  Bestimmungen  des  Landesmantelvertrags  für  das  Schweizerische 
Bauhauptgewerbe (LMV) an, was durchaus sachgerecht erscheinen kann. Allerdings ist auch das 
konkrete  Leistungsverzeichnis  in  den  Ausschreibungsunterlagen  zu  beachten.  Namentlich  ist  

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(mit-)entscheidend,  welche  Leistungen  dem  konkreten  Auftrag  ihr  "Gepräge"  verleihen,  und  ob 
diese tatsächliche Tätigkeit dem Bauhaupt- oder dem Baunebengewerbe zu zählen ist. Im konkre-
ten Fall waren die zu beurteilenden Arbeiten im Zusammenhang mit der Verlegung der Wasserlei-
tungen als Auftrag des Baunebengewerbes zu qualifizieren. Da der massgebende Schwellenwert 
überschritten war, durfte der Auftrag nicht freihändig vergeben werden (Urteil des Verwaltungsge-
richts V 12 62 vom 26.4.2012 E. 2).  

3. 

Anforderungen an die Schätzung des Auftragswerts 

Die  Schätzung  des Werts  eines  einzelnen  Auftrags  (vgl.  §  2  Abs.  1  öBV)  ist  grundsätzlich  nach 
sachlichen Kriterien und - sofern vorhanden - aufgrund bisher gemachter Erfahrungswerte vorzu-
nehmen. Dabei darf die Vergabebehörde nicht zu knapp kalkulieren, sondern hat den Auftragswert 
eher  in  der  oberen  Bandbreite  der  Schätzung  festzulegen  (Urteil  des  Verwaltungsgerichts  
V 12 275 vom 11.3.2013 E. 2d).  

IV.  Bewertung einer Offerte 

1. 

Einholung von Referenzen 

Die Ausschreibung nennt als zweites Zuschlagskriterium die Qualität mit einem Gewicht von 25 %. 
Die  "Qualität"  (vgl.  § 5  Abs. 2  öBG)  bezieht  sich  in  der  Regel  auf  die  angebotenen  Güter  –  oder 
wie hier – die einverlangte Leistung. Dieses Kriterium kann unter anderem auch mit Referenzan-
gaben nachgewiesen und sachlich beurteilt werden, was von der Rechtsprechung wiederholt be-
stätigt wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 11 59 vom 4.5.2011 E. 5; vgl. ferner Urteil 
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00176 vom 5.10.2012 E. 7).  

Was  die  Bewertung  der  protokollierten  Referenzauskünfte  anbelangt,  so  ist  vorauszuschicken, 
dass  der  Vergabebehörde  dabei  ein  erheblicher  Ermessensspielraum  zusteht,  in  welchen  das 
Kantonsgericht  grundsätzlich  nicht  eingreift.  Es  liegt  insofern  auch  im  Ermessen  der  Verga-
beinstanz zu entscheiden, ob bereits eine Referenzliste für eine sachgerechte Bewertung aussa-
gekräftig  genug  ist  oder  ob  sie  einzelne  Referenzen  noch  konkret  überprüfen  will.  Erachtet  die 
Vergabebehörde – wie hier – eine Überprüfung von Referenzen als geboten, hat die Vergabebe-
hörde  ihre  Sachverhaltsabklärungen  aktenkundig  zu  machen,  da  sonst  eine  wirksame  Überprü-
fung  des  Entscheids  weder  durch  die  Parteien  noch  durch  die  Rechtsmittelinstanz  möglich  ist. 
Mündlich eingeholte Auskünfte sind daher schriftlich festzuhalten, was insbesondere auch für Re-
ferenzauskünfte gilt (vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 11 59 vom 
4.5.2011 E. 5).  

Im  konkreten  Fall  wurden  die  entsprechenden  Referenzanfragen  telefonisch  geführt  und  die  Er-
gebnisse  schriftlich  protokolliert.  Die  Zusammenstellungen  der  Referenzauskünfte  pro  Unterneh-
men  gaben  Aufschluss  über  die  Person  und  Funktion  des  Befragers,  die  drei  Referenzobjekte, 
Bauherr, ausgeführte Arbeiten, Bauzeit, Baukosten, Referenzgeber und dessen Funktion. Die Re-
ferenzanfragen  enthielten  die  besprochenen  Themenbereiche  und  die  wesentlichen  Aussagen 
dazu. Die Aktennotizen sind vom Befrager datiert und unterzeichnet (vgl. dazu: Urteil des Verwal-
tungsgerichts Luzern V 11 59 vom 4.5.2011 E. 7b, LGVE 2002 II Nr. 9 E. 6). Sie erfüllten die for-
mellen Anforderungen an entsprechende Notizen zu solchen Referenzenanfragen (Urteil des Kan-
tonsgerichts 7H 13 161 vom 12.2.2014 E. 6).  

2. 

Beizug einer externen Fachperson 

Der Beizug einer externen Fachperson ist zur Sicherstellung einer fachgerechten Auswertung von 
Offerten, die - wie hier - ein Spezialwissen erfordert, möglich und zuweilen. Ist dessen Fachkom-
petenz  unbestritten,  stand  der  Vergabebehörde  jenes  spezielle  Fachwissen  zur  Verfügung,  wel-
ches  für  die  Beurteilung  und  Bewertung  der  Offerten  erforderlich  ist.  Umso  mehr  hat  sich  das  

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Gericht Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn es um fachtechnische Fragen geht (vgl. dazu Urteil des 
Verwaltungsgerichts V 13 2 vom 16.4.2013 E. 9b).  

V.  Ausschluss aus dem Verfahren 

1. 

Fehlende Ausschlussverfügung  

Die  Vergabebehörde  erliess  keine  Ausschlussverfügung  (vgl.  §  27  Abs.  1  lit.  c  öBG),  doch  war  
darin keine verfahrensrechtliche Verletzung zu erkennen, und zwar aus folgenden Gründen: 

Wird eine Anbieterin aus dem Verfahren ausgeschlossen, ist darüber in einer anfechtbaren Verfü-
gung zu befinden. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schliesst die Möglichkeit des 
Erlasses  einer  separaten  Ausschlussverfügung  nicht  aus,  dass  das  Vorliegen  eines  allfälligen 
Ausschlussgrunds auch noch beim Entscheid über die Vergabe (Zuschlagsverfügung) berücksich-
tigt werden kann (vgl. BGer-Urteil 2P.47/2003 vom 9.9.2003 E. 4). Auch im Luzerner Recht ist kei-
ne  Pflicht  vorgesehen,  dass der  Entscheid  über einen Ausschluss aus  dem  Verfahren  vorgängig 
oder separat vom eigentlichen Vergabeentscheid zu ergehen habe (Urteil des Verwaltungsgerichts 
Luzern V 11 1 vom 16.2.2011 E. 3d). Die selbständige Anfechtbarkeit bedeutet lediglich, dass die 
Verfügung über einen Ausschluss bei ihrem Ergehen innert der Beschwerdefrist angefochten wer-
den muss, weil der Überprüfungsanspruch andernfalls verwirkt. Nur in Fällen, in welchen der Aus-
schluss  eines  Anbieters  tatsächlich  vor  dem  Erlass  des  eigentlichen  Vergabeentscheids  verfügt 
wird, greift die Bestimmung von § 27 Abs. 1 lit. c öBG. Sie beinhaltet indessen keine Verpflichtung 
für die Vergabebehörde, einen Ausschluss schon vor der Vergabe zu verfügen. Es liegt daher im 
Ermessen  der  Behörde,  aufgrund  der  Umstände  der  konkreten  Vergabe  zu  entscheiden,  ob  sie 
über  die  Ungültigkeit  von  Offerten  vor  oder  zusammen  mit  der  Zuschlagserteilung  befindet.  Ein 
Ausschluss vom Verfahren kann daher entweder in einer separaten Verfügung (vgl. § 27 Abs. 1 lit. 
c  öBG)  oder  aber  implizit  durch  Nichtberücksichtigung  des  betreffenden  Angebots  erfolgen.  Vo-
raussetzung für einen lediglich implizit  vorgenommenen Ausschluss aus dem Verfahren ist, dass 
der  ausgeschlossene  Bewerber  dadurch  keinen  Rechtsnachteil  erleidet.  Ein  solcher  war  im  zu 
beurteilenden Fall indessen nicht ersichtlich. Wenn der Ausschluss nicht selbständig verfügt wur-
de, so ist dieser zumindest implizit durch die Zuschlagsverfügung bzw. durch die Vergabe an ei-
nen anderen Anbieter vollzogen worden. Diese Zuschlagsverfügung war mithin der bezüglich des 
Ausschlusses anzufechtende Beschluss (Urteil des Kantonsgerichts V 13 74 vom 8.7.2013 E. 3.2). 

2. 

Abweichungen von der Ausschreibung  

Optimierungen des Unternehmers in der Materialbewirtschaftung stellen finanzielle Varianten dar. 
Deren  Zulässigkeit  ist  von  der  gleichzeitigen  Abgabe  eines  Grundangebots  abhängig.  Letzteres 
bedeutet, dass eine Unternehmervariante einzig zusätzlich zum Amtsvorschlag eingereicht werden 
darf.  Auch  wenn  dies  von  der  Lehre  zuweilen  in  Frage  gestellt  wird,  sprach  in  casu  sowohl  der 
klare, unangefochten gebliebene Wortlaut der Ausschreibung als auch die sicherzustellende Ver-
gleichbarkeit  der  Angebote  für  die  Zulässigkeit  der  notwendigen  Einreichung  eines  Amtsvor-
schlags.  Gerade  der  Vergleich  eines  Amtsvorschlags  mit  eingereichten  Varianten  ist  meist  sehr 
schwierig, sowohl in Bezug auf die (hier nicht massgebliche) qualitative Gleichwertigkeit als auch 
hinsichtlich  des  Preises.  Der  Vergabeinstanz  war  daher  ein  Ermessensspielraum  bezüglich  der 
Beurteilung  eines  solchen  Variantenangebots  zuzugestehen,  der  zudem  vor  dem  Hintergrund  zu 
sehen  war,  dass  sie  bei  der  Umschreibung  des Gegenstands  und  des Inhalts  einer  Beschaffung 
grundsätzlich frei ist (Urteil des Kantonsgerichts V 13 74 vom 8.7.2013 E. 3.5). 

Haben  die  anzuführenden  Referenzobjekte  minimale  Auftragsvolumen  zu  erfüllen,  gilt  es  diese 
einzuhalten. Diese Unvollständigkeit des Angebots betrifft die Frage der Eignung und damit einen 
wesentlichen Aspekt des Vergabeverfahrens. Eignungskriterien sind in der Regel Ausschlusskrite-
rien,  die  entweder  erfüllt  oder  nicht  erfüllt  sind;  das  Vorliegen  der  geforderten  Eignung  führt  zur 
Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 16 Abs. 2 lit. b öBG), wobei auch der 

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Grundsatz  der  Verhältnismässigkeit  zu  beachten  ist  (Urteil  des  Kantonsgerichts  7H  13  35  vom 
13.8.2013 E. 3). 

3. 

Anforderungen an den Ausschluss einer Anbieterin  

Anbieterinnen  können  aus  wichtigen  Gründen  vom  Verfahren  ausgeschlossen  werden  (§ 16 
Abs. 1 öBG). Welches wichtige Gründe sind, hat der Gesetzgeber in einem nicht abschliessenden 
Katalog aufgeführt (§ 16 Abs. 2 öBG). Ein solcher wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn eine 
Anbieterin  die  geforderten  Eignungskriterien  nicht  oder  nicht  mehr  erfüllt  (§ 16  Abs. 2  lit. b öBG). 
Anbieterinnen  sind  bei klaren oder  schweren  Verstössen gegen  Bestimmungen  dieses Gesetzes 
sogar  zwingend  vom  Verfahren  auszuschliessen  (§ 16  Abs. 3 öBG).  Bei  weniger  schweren 
Verstössen  gemäss  der  nicht  abschliessenden  Aufzählung  in  Abs. 2  der  genannten  Bestimmung 
steht  den  Vergabeinstanzen  ein  gewisses  Ermessen  zu.  Sie  haben  bei  ihrem  Entscheid  jedoch 
das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Verbot des überspitzten Formalismus, aber auch das gera-
de  im  Vergabewesen  zentrale  Gebot  der  Gleichbehandlung  zu  beachten  (vgl.  BGer-Urteil 
2P.176/2005 vom 13.12.2005 E. 2.4; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 11 1 vom 16.2.2011 
E. 3a). 

Gelingt  es  der  Vergabebehörde  nicht,  in  schlüssiger  und  nachvollziehbarer  Weise  einen  Aus-
schlussgrund  im  Beschwerdeverfahren  zu  belegen  (im  zu  beurteilenden  Fall  war  die  geltend  ge-
machte klare Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen aufzuzeigen, welche die gewichtige 
Folge  eines  Ausschlusses  aus  dem  Verfahren  begründen  könnte),  ist  mit  Blick  auf  die  strengen 
Anforderungen  an  einen  Ausschluss  einer  Anbieterin  aus  einem  Verfahren  von  dieser  Sanktion 
abzusehen. Dabei ist es auch nicht die Aufgabe des Gerichts, eine Offerte auf weitere Gründe zu 
untersuchen,  die  einen  Ausschluss  aus  dem  Vergabeverfahren  rechtfertigen  könnten  (Urteil  des 
Kantonsgerichts 7H 13 43 vom 5.11.2013 E. 3). 

VI.  Abbruch eines Verfahrens 

Die  Höhe  der  eingegangenen  Offerten  schadet  der  Verfahrenswahl  des  Auftraggebers  so  lange 
nicht,  als  dieser  gutgläubig  und  sorgfältig  geschätzt  hat.  Ist  die  Schätzung  sachlich  vertretbar, 
kann das Verfahren auf der einmal eingeschlagenen Linie zu einem Abschluss gebracht werden. 
Wenn  sich  aber  zeigt,  dass  eine  Kostenschätzung  von  allem  Anfang  an  eindeutig  falsch  war,  ist 
das  Verfahren  abzubrechen  und  zu  wiederholen  (Urteil  des  Verwaltungsgerichts  V  12  275  vom 
11.3.2013 E. 2e).  

B.   Beschwerdeverfahren  

I. 

Anfechtbare Verfügung bei umstrittener Verfahrenswahl 

§ 28 Abs. 1 lit. b öBG sieht vor, dass Verfügungen gemäss § 27 Abs. 1 öBG, zu welchen auch der 
Zuschlag  (lit.  a)  gehört,  innert  zehn  Tagen  seit  Zustellung  mit  Beschwerde  beim  Kantonsgericht 
angefochten werden können.  

Im zu beurteilenden Fall wurde aber keine formelle Zuschlagsverfügung im Sinn von § 27 Abs. 1 
lit. a öBG erlassen, sondern die Nichterteilung des Auftrags lediglich durch ein "Absageschreiben" 
des beauftragten Ingenieurbüros mitgeteilt. Sie begründete dies damit, dass die Vergabe freihän-
dig erfolgt sei, weshalb von einer begründeten Zuschlagsverfügung habe abgesehen werden dür-
fen.  

Strittig war damit u.a., ob die Beschwerdegegnerin die richtige Verfahrensart gewählt hatte. Daher 
war die erwähnte Mitteilung des beauftragten Ingenieurbüros bezüglich ihrer Anfechtbarkeit gleich 

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zu behandeln wie eine Zuschlagsverfügung. Denn selbst wenn keine anfechtbare Verfügung vor-
liegt, muss für eine am Vergabeverfahren teilnehmende Unternehmung eine Beschwerdemöglich-
keit  gegen  eine  ihrer  Ansicht  nach  unrechtmässige  Durchführung  eines  tieferstufigen  Verfahrens 
bestehen. Wenn  eigentlich  ein  Einladungsverfahren  durchzuführen  wäre  und  stattdessen  im  frei-
händigen Verfahren vergeben wird und der Zuschlag daher gerade nicht in Form einer anfechtba-
ren  Verfügung  erfolgt,  kommt  dies  einer  unrechtmässigen  Verweigerung  einer  Verfügung  gleich. 
Diese  ist  gemäss  §  35  Abs.  2  öBG  in  Verbindung  mit  §  128  Abs.  4  VRG  wie  ein  förmlicher  Zu-
schlag anfechtbar. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Vorschriften über das anzuwendende 
Verfahren  umgangen  und  so  der  Rechtsschutz  ausgehöhlt  werden  könnte  (Urteile  des  Verwal-
tungsgerichts V 12 62 vom 26.4.2012 E. 1b und V 12 275 vom 11.3.2013 E. 1b). 

II. 

Beschwerdelegitimation bei umstrittener Verfahrenswahl 

Zur  Beschwerde  ist  grundsätzlich  befugt,  wer  an  einem  Vergabeverfahren  teilnimmt  oder  zu  Un-
recht nicht teilnehmen kann und an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstands 
ein  schutzwürdiges  Interesse  hat  (§  29  Abs.  1  öBG).  Das  Interesse  muss  ein  individuelles  und 
aktuelles sein; die Wahrung öffentlicher oder ideeller Interessen reicht zur Legitimation nicht aus, 
ebenso  wenig  die  Verfolgung  von  Drittinteressen.  Nicht  berücksichtigte  Anbietende  sind  in  der 
Regel  und  gemäss  Luzerner  Praxis  zur  Beschwerde  gegen  den  Vergabeentscheid  legitimiert, 
wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum 
Zug zu kommen.  

Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin zur Offertstellung eingeladen, welche in der 
Folge auch ein Angebot einreichte. Auch wenn dieses nicht das preislich tiefste Angebot darstellte, 
war  sie  legitimiert,  sich  gegen  die  Verfahrenswahl  zur  Wehr  zu  setzen.  Sie  hat  ihr  Beschwerde-
recht auch nicht verwirkt, indem sie eine Offerte einreichte, ging sie doch nach eigenen Angaben 
davon aus, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt wird. So konnte insbesondere nicht gesagt 
werden,  dass  sie  ihre  Einwände  gegen  die  Verfahrensart  zu  einem  früheren  Zeitpunkt  hätte gel-
tend  machen  müssen,  da  die  Ausschreibung  (vgl.  §  28  Abs.  1  lit.  a  öBG),  nicht  aber  eine  Einla-
dung  selbständig  anfechtbar  ist.  Die  Beschwerdeführerin  war  daher  zur  Rüge  befugt,  dass  die 
Durchführung eines freihändigen Verfahrens unzulässig sei. Ebenso war sie zum Einwand berech-
tigt, es hätte ein korrektes Einladungsverfahren durchgeführt werden müssen und die Beschwer-
degegnerin  habe  die  entsprechenden  Vorschriften  missachtet  (Urteile  des  Verwaltungsgerichts  
V 12 62 vom 26.4.2012 E. 1c und V 12 275 vom 11.3.2013 E. 1c). 

III.   Akteneinsicht vor und während des Beschwerdeverfahrens 

Der Umfang des Anspruchs auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Gehörsanspruchs bestimmt sich 
primär nach kantonalem Recht, subsidiär nach den aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten Mindestga-
rantien.  Gemäss  spezialgesetzlicher  Regelung  für  das  Vergabeverfahren  in  §  25  Abs.  1  Satz  1 
öBG sind Anbieterinnen berechtigt, in alle Akten, die ihr Angebot oder ihre Stellung als Anbieterin 
im Verfahren betreffen, Einsicht zu nehmen, wobei Konkurrenzangebote nicht eingesehen werden 
können. Im Beschwerdeverfahren gilt das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich uneingeschränkt und 
richtet sich nach den §§ 48 ff. VRG. Die Einsicht in Aktenstücke kann vom Richter verweigert wer-
den, wenn überwiegende private oder öffentliche Interessen entgegenstehen (§ 25 Abs. 1 Satz 2 
öBG). Dies ist namentlich zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der Fall. Der Bund schliesst in 
Art. 26  Abs.  2  BöB  das  Akteneinsichtsrecht  im  Verfügungsverfahren  vollständig  aus  und  be-
schränkt somit das rechtliche Gehör. Das öBG geht nicht so weit, setzt aber im Vergabe- wie im 
Rechtsmittelverfahren klare Grenzen, damit die Verfahren nicht ausufern. Zwischen dem Transpa-
renz-  und dem  Vertraulichkeitsgebot  besteht mithin  ein  Zielkonflikt.  Mit  zu beachten  ist  auch das 
im Vergabeverfahren besonders bedeutsame Beschleunigungsgebot. 

Der  Beschwerdeführerin  wurde  im  Vergabeverfahren  nach  Erlass  der  Zuschlagsverfügung  trotz 
Ersuchen keine Akteneinsicht gewährt. Darin war eine Verletzung von § 25 Abs. 1 öBG zu erbli-

8. April 2020 

Praxisübersicht öBG 2012 / 2013 

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cken. Im Verwaltungsgerichtsverfahren hatte die Beschwerdeführerin - mit Ausnahme der eigenen 
Offerte und jener der Zuschlagsempfängerin - Einsicht in sämtliche Akten erhalten. Dass sie dabei 
nicht  in  die  Offerte  der  Zuschlagsempfängerin,  die  unter  Umständen  Geschäftsgeheimnisse  ent-
halten könnte, Einblick nehmen konnte, ergab sich aus § 25 Abs. 1 Satz 2 öBG. Zudem wurde der 
Beschwerdeführerin  ein  Replikrecht  eingeräumt,  sodass  sie  sich  zu  sämtlichen  Akten  äussern 
konnte.  Der  Verfahrensfehler  durfte  somit  als  geheilt  gelten.  Die  Verletzung  des  Akteneinsichts-
rechts  war  aber  im  Rahmen  der  Festlegung  der  Kosten-  und Entschädigungsfolgen  zu beachten 
(Urteil des Verwaltungsgerichts V 13 2 vom 16.4.2013 E. 2). 

IV.  Zuschlagsempfängerin verstösst gegen Vergabegrundsätze  

Können Anbieterinnen die Verpflichtungen gemäss § 4 öBG nicht gewährleisten, so stellt dies ei-
nen wichtigen Grund dar, weswegen sie vom Verfahren ausgeschlossen werden können (vgl. § 16 
Abs. 1 und Abs. 2 lit. d öBG). Beim Ausschluss infolge Verletzung von Arbeitsbedingungen ist je-
doch  auch  das  Verhältnismässigkeitsprinzip  zu  beachten.  Zudem  können  Anbieterinnen  gemäss 
§ 16  Abs.  2  lit.  c  öBG  auch  vom  Verfahren  ausgeschlossen  werden,  wenn  sie falsche  Auskünfte 
erteilen.  Dabei muss  es sich  um  unzutreffende  Angaben  handeln,  die  rechtlich bedeutsame Um-
stände betreffen. 

Von den Angaben einer Anbieterin wird vermutet, dass sie richtig sind. Hat die Auftraggeberin aber 
Anhaltspunkte,  dass  dies  nicht  zutrifft,  prüft  sie  die  Angaben  vor  dem  Zuschlag  oder  gibt  diese 
Prüfung in Auftrag. Die Anbieterin hat dabei auf Verlangen den Nachweis für die Richtigkeit ihrer 
Angaben zu leisten (§ 26 Abs. 1 öBG). Das öBG geht somit im Interesse eines raschen Verfahrens 
vom Grundsatz aus, dass die Vergabebehörde auf die Angaben der Anbieterin vertrauen darf. Erst 
wenn  sie  über  Anhaltspunkte  verfügt,  dass  die  Angaben  unrichtig  sein könnten,  lebt  ihre  Aufklä-
rungspflicht auf, die Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben ist.  

Aufgrund der Angaben auf dem Bestätigungsblatt durfte die Vergabebehörde mangels gegenteili-
ger  Anhaltspunkte  davon ausgehen,  dass  die  Zuschlagsempfängerin die massgebenden  Arbeits-
schutzbestimmungen und die einschlägigen Bedingungen des GAV einhält und eingehalten hatte 
und keine Sozialleistungen ausstehend waren. Die Zuschlagsempfängerin stellte im Beschwerde-
verfahren  aber  nicht  in Abrede,  dass  sie den  Arbeitnehmern  vorenthaltene  geldwerte Leistungen 
im Betrag von Fr. 20'491.98 (in Form von unbezahlten Löhnen und zu hohen Abzügen betreffend 
KTG-Prämienbeiträgen)  bis  zum  Zeitpunkt  des  Urteils  nicht  beglichen  hatte.  Damit  schuldete  sie 
zur Zeit der Selbstdeklaration gegenüber Arbeitnehmern offene Nachzahlungen und machte inso-
fern  auf  dem  Fragebogen  der  Selbstdeklaration  falsche  Auskünfte.  Weil  es  sich  bei  den  offenen 
Nachzahlungen um Bruttolöhne handelte, waren damit gleichzeitig auch Sozialleistungen ausste-
hend. Damit verletzte die Vergabe der Bauarbeiten an die Zuschlagsempfängerin  § 4 lit. a und b 
öBG (Urteil des Verwaltungsgerichts V 11 254 vom 2.5.2012 E. 3).  

Daniel Gsponer - 10.3.2014 

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