# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b1c06f3-448e-5634-851c-48f200a62b49
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.08.2005 PS.2005.0107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2005-0107_2005-08-05.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 août 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et
  M. Charles-Henri Delisle, assesseurs; M. Jean-François Neu, greffier. 

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, à
  X.________, représenté par DAS Protection
  Juridique SA, à 1000 Lausanne 16 Malley,

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de chômage OCS du Valais,
  à 1951 Sion

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement
  d'Aigle, à 1860
  Aigle

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  Recours formé par A.________ contre la décision rendue sur
  opposition le 9 mars 2005 par la Caisse de chômage OCS (calcul du gain
  assuré: horaire de travail convenu; indemnités pour vacances et jours
  fériés).      

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du
31 mai 2004. Auparavant, il avait travaillé en qualité d'ouvrier de
production auprès de la société B.________ à Y.________ du 5 mai 2003 au 20
février 2004, puis du 23 février 2004 au 28 mai 2004, sur la base de deux
contrats de mission successifs conclus, le premier avec l'entreprise de travail
temporaire C.________ (ci-après: le contrat C.________), le second avec
l'entreprise D.________ (ci-après: le contrat D.________). 

Ces deux contrats prévoyaient un salaire horaire de
base de fr. 21.06, auquel s'ajoutait une indemnité pour vacances de 10,64% de
ce montant,  soit de fr. 2.24 par heure. Le contrat C.________ prévoyait un horaire
de travail de " 8h/jour - variable ", l'attestation fournie par l'employeur
faisant état d'un horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise de
42,5 heures par semaine. Le contrat D.________ prévoyait quant à lui un horaire
moyen de " 8h par jour travaillé ", l'horaire normal de travail dans
l'entreprise étant, selon l'attestation de l'employeur, de " 40 heures par
semaine (travail en équipe) ".  

B.                Par prononcé du 28 octobre 2004, la
Caisse de chômage OCS du Valais (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré de A.________à
fr. 3'660.-, prononcé qu'elle a confirmé par décision sur opposition rendue le
9 mars 2004. L'assuré s'est pourvu contre cette décision devant le Tribunal
administratif par acte de son mandataire du 22 avril 2005. La caisse
intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 23 mai 2005.

Les arguments des parties seront repris ci-après
dans la mesure utile.

                   

Considérant en droit

1.                               
Formé dans le respect du délai et des autres conditions de
forme prévus aux art. 60, 38 al. 4 et 61 LPGA, le recours est recevable.

2.                               
a) L'art. 23 al. 1er LACI définit le gain assuré comme
étant le salaire obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence; le législateur ayant explicitement
délégué la compétence de déterminer la période de référence à prendre en
considération pour le calcul du gain assuré au Conseil fédéral, celui-ci adopta
l'art. 37 OACI. Les circulaires de l'Ofiamt puis du Seco relatives à
l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles instaurées par cette disposition
et précisent la manière de les appliquer (Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; Circulaire
IC janvier 2003, C 1 ss).

b) L'art. 37 al. 1er OACI dispose qu'en règle
générale le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire moyen des six
derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés constituer un mois de
cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier
étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du délai-cadre
d'indemnisation. L'art. 37 al. 2 dispose que le gain assuré est déterminé sur
la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le
délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen
visé à l'alinéa 1er . Le troisième alinéa de cette disposition précise que la
période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte
de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze mois au moins
pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. 

A ces règles générales, se sont ajoutées les deux
règles spéciales des al. 3bis et 3ter, pour tenir compte de situations
particulières. L'art. 37 al. 3ter OACI concerne l'hypothèse, non réalisée en
l'espèce, d'un assuré dont la période de cotisation, permettant de prétendre à
nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie exclusivement
durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. L'art. 37 al. 3bis OACI prévoit
quant à lui que lorsque la rémunération subit des variations, soit en raison de
l'horaire de travail usuel dans la branche (telle celle des paysagistes ou des
métiers du bâtiment, compte tenu du caractère saisonnier de ces activités),
soit en raison du genre de contrat de travail (par exemple en cas de travail
sur appel ou à domicile), le gain assuré est calculé sur les douze derniers
mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu
contractuellement (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol.
III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en particulier p. 1208, ch. 9 et 10).
Sont à prendre en considération les douze derniers mois civils - et non pas de
cotisation -, à l'exclusion des mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout
travaillé: en d'autres termes, le salaire moyen se calcule en divisant la somme
des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé,
à l'exclusion seulement de ceux durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF
121 V 165, consid. 4e). 

c) En l'espèce, l'autorité intimée retient à juste
titre le cas d'application de l'art. 37 al. 3bis OACI. Les certificats de
salaire produits par le recourant rendent compte de variations de salaire importantes
dues à l'horaire de travail dans la branche en question, soit celle de la
production en usine, ce qui justifie d'éviter le traitement arbitraire
consistant à imputer un gain fictif trop élevé et, partant, à octroyer une
indemnisation contraire au but assigné à l'assurance-chômage par la
Constitution fédérale en faisant application de l'art. 37 al. 2 OACI (voir la
jurisprudence relative à l'art. 37 al. 3 OACI dans sa teneur antérieure au 1er
juillet 2003, teneur identique à celle de l'art. 37 al. 2 OACI précité, entré
en vigueur à cette même date:  ATF 121 V 165, consid. 4 c-dd; ATF 127 V 348,
consid. 3; Tribunal administratif, arrêts PS 2003/0082 du 27 août 2003 et les références
citées).

3.                               
Faisant application de l'art. 37 al. 3bis in fine OACI, la
caisse intimée a plafonné le gain assuré au montant du salaire mensuel moyen de
l'assuré tel que convenu contractuellement, en retenant une durée de travail
hebdomadaire de 40 h par semaine et en excluant de la rémunération le montant
des indemnités versées pour les vacances. Le recourant soutient quant à lui que
le gain assuré devait être calculé, d'une part en tenant compte de la totalité
des heures de travail effectuées, d'autre part en se fondant sur l'ensemble du
salaire versé, soit sur le salaire de base augmenté des indemnités reçues pour
les vacances et les jours fériés.

a) La LACI ne précisant pas la manière dont
l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en
l'occurrence sous forme d'un pourcentage du salaire horaire - doit être prise
en compte dans le calcul du gain assuré, le Tribunal fédéral des assurances retient
de manière constante que de telles indemnités ne doivent pas être prises en
compte dans le calcul du gain assuré. En revanche, si le travailleur a pris des
vacances ou bénéficié de jours fériés au cours de la période de référence,
l’indemnité correspondante peut être prise en compte dans les limites du droit
aux vacances acquis ou légal (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in
DTA 2000, p. 33, n°7; circulaire du Seco IC 2003, C2 in fine; Tribunal
administratif, arrêt PS 2004/0017 du 18 novembre 2004, et les références). La
Haute Cour considère en effet qu'il n'y a pas à défavoriser l'assuré qui prend
des vacances, respectivement à favoriser celui qui n'en prend pas, alors même
que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de
compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir
l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il convient dès lors
d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont rétribuées dans le
cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation
qui doit être prise en considération, afin de s'assurer que le montant des
indemnités accumulées pour les vacances ou jours fériés couvre la perte de gain
à compenser lorsque de tels congés sont effectivement pris.

En l'occurrence, cette jurisprudence n'est d'aucun
secours au recourant. En effet, dès lors que sa rémunération doit être fixée de
manière théorique, en application de l'art. 37 al. 3bis in fine OACI, ceci dans
le cadre d'un taux d'occupation à 100%, le gain assuré litigieux lui assure
déjà l'indemnité maximale à laquelle il peut prétendre, de sorte qu'il n'y a
pas à tenir compte du pourcentage du salaire versé pour les vacances ou les
jours fériés. En d'autres termes, l'assuré, qui a effectivement pris des
vacances durant la période de référence - soit du 28 juillet au 15 août 2003,
selon les attestations délivrées par ses deux employeurs -, voit la perte de
gain qu'il a subie durant cette période compensée par les indemnités accumulées
au cours de la période de référence, compte tenu d'un taux d'occupation de
100%.

Le premier moyen du recourant est en conséquence
rejeté.

b) Le recourant s'en prend ensuite au taux
d'activité de 40 heures par semaines retenu par l'autorité intimée. 

L'autorité intimée était sans conteste fondée à
retenir ce taux d'activité s'agissant des rapports de travail avec D.________.
Le contrat liant l'assuré à cette entreprise et l'attestation de cet employeur
retiennent en effet un taux d'occupation de huit heures par jour, respectivement
un horaire normal de travail dans l'entreprise de 40 heures par semaine. Par
contre, le contrat C.________ stipulant un horaire "variable" de huit
heures par jour, il convenait de se rapporter à l'attestation de cet employeur,
qui retient quant à elle un horaire normal de travail contractuel de 42,5
heures par semaine.

La décision entreprise s'avérant mal fondée sur ce
dernier point, elle doit être annulée et la cause renvoyée à la caisse afin
qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré fondé sur un taux
d'occupation de 42,5 heures par semaine pour la période durant laquelle le
recourant se trouvait sous contrat avec C.________.

Obtenant partiellement gain de cause avec le
concours d'un mandataire professionnel, le recourant à droit à des dépens, dont
il convient d'arrêter le montant à 800 francs (art. 61 lit. g LPGA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision sur opposition rendue le 9 mars 2005 par la
Caisse de chômage OCS est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour
statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III.                               
La Caisse de chômage OCS du Valais versera à A.________la
somme de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

IV.                             
Le présent arrêt est rendu sans frais.

sb/Lausanne, le 5 août 2005.

Le président:                                                                          Le
greffier:

                        

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.