# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f0df35c-1de9-5407-afd5-74c03a46a836
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.09.2020 SB.2018.36 (AG.2020.520)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2018-36_2020-09-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2018.36

 

URTEIL

 

vom 24.
September 2020

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte
Henz, Dr. Marie-Louise Stamm,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                
Berufungsklägerin 

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

gegen

 

A____, geb. [...]                                                          
Berufungsbeklagter 

[...]                                                                                        
Beschuldigter 

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 8. November 2017

 

betreffend Unterlassung der
Buchführung 

 

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl
vom 7. September 2016 wurde A____ der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, das Bundesgesetz
über die Invalidenversicherung, das Bundesgesetz über die Erwerbsersatzordnung
für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz, das Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, das
Bundesgesetz über die Unfallversicherung, der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig erklärt (Verfahren ES.2016.880).
Mit Strafbefehl vom 31. Januar 2017 wurde er überdies der Widerhandlung gegen
die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt
(Verfahren ES.2017.392).

 

Auf Einsprache
von A____ hin gelangten die beiden Verfahren an das Einzelgericht in
Strafsachen, welches dem Beschuldigten mit Schreiben vom 30. Mai 2017
mitteilte, dass die beiden Fälle «zusammengelegt (nicht vereinigt)» würden.

 

Am 8. November
2017 fand die Verhandlung vor dem Einzelgericht in Strafsachen statt. Dabei wurde
A____ von allen Anklagepunkten kostenlos freigesprochen. Es wurde festgehalten,
dass sämtliche noch beschlagnahmten Gegenstände an ihn zurückzugeben seien.
Ferner wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3'456.20 zu Lasten
der Strafgerichtskasse genommen und es wurde A____ eine Parteientschädigung von
CHF 6'598.75 aus der Strafgerichtskasse zugesprochen. Dieser Urteilsspruch
wurde in einem einzigen Urteilsdispositiv und ohne Aufteilung auf die beiden
Verfahren festgehalten, obwohl diese zuvor nicht vereinigt worden waren.

 

Im Verfahren
ES.2017.392 hat die Staatsanwaltschaft das ergangene Urteil am 17. November
2017 angenommen. Demgegenüber hat sie im Verfahren ES.2016.880 rechtzeitig Berufung
erhoben mit dem Antrag, A____ sei wegen Unterlassung der Buchführung zu einer
Geldstrafe von 90 Tagessätzen in angemessener Höhe zu verurteilen, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Beschuldigte schliesst auf
kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlich
ergangenen Freispruchs. Nach erfolgter Zustimmung der Parteien hat die
instruierende Appellationsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 12. Mai
2020 das schriftliche Verfahren angeordnet. Der vorliegende Entscheid ist nach
durchgeführtem Schriftenwechsel auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1

Nach Art. 398
Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung
gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz
oder teilweise abgeschlossen wird. Die Legitimation der Staatsanwaltschaft zur
Erhebung der Berufung stützt sich auf Art. 381 Abs. 1 StPO. Sie hat ihre
Berufung nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldet und
erklärt. Es ist daher auf diese einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist
gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein
Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gestützt
auf Art. 406 Abs. 2 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung mit dem
Einverständnis der Parteien in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn
die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist und Urteile
eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind. Beides ist hier der Fall.
Überdies haben sich die Parteien ausdrücklich mit dem schriftlichen Verfahren
einverstanden erklärt. 

 

1.3      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO
verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt (vgl. Art.
399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine
Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend
beschränkt sich die Berufung der Staatsanwaltschaft auf den erstinstanzlich
erfolgten Freispruch des Beschuldigten von der Anklage der Unterlassung der
Buchführung, der im Verfahren ES.2016.880 ergangen ist. Alle übrigen
Freisprüche und die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände sind in
Rechtskraft erwachsen. Dies gilt auch für den im Verfahren ES.2017.392
ergangenen Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen die Verordnung über
die Einführung des freien Personenverkehrs. Auch wenn dieser Freispruch mangels
Vereinigung der beiden Verfahren grundsätzlich nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet, wird er wegen des fehlerhaften Vorgehens der
Vorinstanz, die ihre Erkenntnis der beiden Verfahren in einem einzigen
Urteilsspruch zusammengefasst hat, auch im vorliegenden Urteil unter den
rechtskräftig gewordenen Punkten nochmals aufgeführt.

 

2.

Im Strafbefehl
vom 7. September 2016, welcher im gerichtlichen Verfahren als Anklageschrift
gilt (Art. 356 Abs. 1 StPO), wird dem Beschuldigten unter lit. b vorgeworfen,
obschon er als einziges Mitglied des Verwaltungsrates und faktischer
Geschäftsführer der X____ AG dazu verpflichtet gewesen wäre, für die
Gesellschaft eine Buchhaltung zu führen, habe er dies unterlassen, so dass
deren Vermögensstand bei der Konkurseröffnung am 7. Juni 2012 nicht ersichtlich
gewesen sei. 

 

3.

3.1      In
formeller Hinsicht führt der Beschuldigte aus, das Strafgericht habe aufgrund
des ohnehin erfolgten vollumfänglichen Freispruches die Fragen offengelassen,
ob entsprechend den Vorbringen der Verteidigung die Sicherstellung einer
notwendigen Verteidigung im Untersuchungsverfahren rechtswidrig unterblieben
und der Anklagrundsatz verletzt worden seien. Sollte das Appellationsgericht
wider Erwarten die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht abweisen, stelle sich
die Frage der Rückweisung zufolge einer unzulässigen Verkürzung des
Instanzenzuges bezüglich der offen gelassenen Fragen. Wie weiter unten
auszuführen sein wird, gelangt das Appellationsgericht tatsächlich zu einer
teilweisen Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft, weshalb vorab die
geltend gemachte Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zu prüfen ist.

 

3.2      Die
Berufung ist ein ordentliches vollkommenes Rechtsmittel mit Devolutiveffekt
(Art. 408 StPO). Es gehört zur Prüfungspflicht des Berufungsgerichts, ob
die Vorinstanz Recht nicht oder nicht richtig angewendet hat, Beweise zu
Unrecht nicht abgenommen oder falsch gewürdigt hat oder Verfahrensregeln nicht
eingehalten hat (Art. 398 Abs. 3 StPO). Je nach Konstellation hat dies zur
Folge, dass das Berufungsgericht als «einzige» Instanz entscheidet: Hat die
Vorinstanz etwa zu Unrecht einen Zeugen nicht angehört und wird dies vom
Berufungsgericht nachgeholt, so würdigt dieses dessen Aussagen als erste und
einzige Instanz. Hat die Vorinstanz ein Argument des Berufungsklägers zu
Unrecht nicht behandelt und holt das Berufungsgericht dies nach, so entscheidet
es insofern ebenfalls als einzige Instanz. Die kassatorische Erledigung durch
Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des
Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden,
nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht (Art. 409
Abs. 1 StPO), in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte unumgänglich
ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht
gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts oder bei unvollständiger
Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (vgl. zum Ganzen BGE 143 IV 408
E. 6.1 S. 412 f. mit vielen weiteren Hinweisen). Vorliegend hat die Vorinstanz
Fragen formeller Natur (Beweisverwertungsverbot, Verletzung des
Akkusationsprinzips) nicht behandelt, weil die Beweismittel nicht zum Nachteil
des Beschuldigten gereicht hätten und weil eine allfällig ungenügende
Formulierung des Strafbefehls sich nicht zu Ungunsten des Beschuldigten, den
sie von allen Anklagepunkten freigesprochen hat, ausgewirkt hätte. Das
Offen-Lassen dieser Fragen stellt, wenn überhaupt, keinen derart schwerwiegenden
Mangel dar, der im Berufungsverfahren nicht geheilt werden könnte. Da das
Berufungsgericht die Fragen abweichend von der Vorinstanz für relevant
erachtet, hat sie als einzige Instanz darüber zu entscheiden. Dies ist
allerdings nur unter der Voraussetzung möglich, dass den Parteien das
rechtliche Gehör dazu gewährt wird. Das ist vorliegend geschehen: Der
Beschuldigte hat sich im Berufungsverfahren nicht darauf beschränkt, auf die
durch die Vorinstanz nicht behandelten Fragen hinzuweisen, sondern hat sich
auch inhaltlich zu diesen geäussert. Somit hat keine Rückweisung an die
Vorinstanz zu erfolgen, sondern ist nachfolgend auf die Einwendungen
einzugehen.

 

3.3

3.3.1   Der
Beschuldigte ist der Meinung, da die notwendige Verteidigung bei Eröffnung des
Verfahrens im Jahr 2010 nicht angeordnet worden sei, seien sämtliche Beweise,
die vor dem 23. Februar 2015 erhoben worden seien bzw. durch diese ermöglicht
worden seien, nicht verwertbar. 

 

3.3.2   Bei
Eröffnung der Strafuntersuchung galt noch die Strafprozessordnung des Kantons
Basel-Stadt, welche in § 14 Abs. 2 vorsah, dass eine notwendige Verteidigung
beizugeben war, wenn die zu erwartende Strafe mehr als zwei Jahre betrug. Auf
den 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung in Kraft, welche
in dieser Frage mit einer zu erwartenden Strafe von einem Jahr (Art. 130 lit. b
StPO) eine strengere Lösung schuf. 

 

3.3.3   Im
Verfahren gegen den Beschuldigten, aus welchem die durch diesen als
unverwertbar bezeichneten Einvernahmen stammen, ging es um Betrug und
Urkundenfälschung sowie Unterlassen der Buchführungspflicht. Die abstrakte
Strafdrohung sieht für diese Delikte Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr
vor. Allerdings sind nicht die abstrakt drohenden Strafen für die Frage der
notwendigen Verteidigung massgebend. Vielmehr ist nach Rechtsprechung und Lehre
auf die konkret zu erwartende Strafhöhe abzustellen (BGE 143 I 164 E. 2.4.3 S
169 f. und E. 3.3 S. 172 f.; Ruckstuhl,
in Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 130 N 18,
insbesondere Anmerkung 14 zu N 18: Das Abstellen auf die Höchststrafe des
vorgeworfenen Delikts würde praktisch für jedes Vergehen bereits Anspruch auf
notwendige Verteidigung auslösen). Für die Schweizerische Strafprozessordnung
hat der Gesetzgeber die Strafhöhe von einem Jahr deshalb gewählt, weil in einem
solchen Fall die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, persönlich vor Gericht zu
erscheinen und sich nicht dispensieren lassen kann (vgl. dazu Art. 373
Abs. 3 StPO). Es soll auf diese Weise Waffengleichheit vor Gericht
geschaffen werden (Ruckstuhl,
a.a.O., Art. 130 N 16 f.). Dies zeigt, dass es dem Gesetzgeber darum ging, auf
die konkret von der Staatsanwaltschaft ins Auge gefasste Sanktion abzustellen.

 

3.3.4   Vorliegend
erstattete das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Basel-Stadt am 13.
Oktober 2010 Meldung an die Staatsanwaltschaft, aus welcher sich der Verdacht
auf Betrug und Urkundenfälschung bei der X____ AG ergab (Akten S. 376).
Anschliessend kam es am 24. November 2010 zu einer Hausdurchsuchung (Akten S.
131). Weder in jenem Zeitpunkt noch später war konkret absehbar, dass eine
Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren (bis 31. Dezember 2010)
beziehungsweise ab 1. Januar 2011 von einem Jahr drohen werde. Delikte im
Umfeld von geschäftlichen Unregelmässigkeiten bei Lohnabrechnungen werden in
der Regel mit Geldstrafen via Strafbefehl sanktioniert. So wurde auch hier am
7. September 2016 ein Strafbefehl mit einer Geldstrafe von 150 Tagsätzen zu
CHF 30.– erlassen. Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für die
Bestellung einer notwendigen Verteidigung zu keinem Zeitpunkt gegeben, weshalb
sämtliche in den Akten figurierende Beweise verwertbar sind.

 

3.4

3.4.1   Die
Verteidigung des Beschuldigten rügt auch eine Verletzung des
Anklagegrundsatzes. In subjektiver Hinsicht sei kein Vorwurf, namentlich keine
Absicht der Verschleierung, in der Anklage enthalten. Die Umschreibung des
Sachverhalts in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl vom 7. September
2016 beschränke sich für die angeklagte Unterlassung der Buchführung auf einen
einzigen Satz. Dieser Satz beinhalte keinerlei Konkretisierung in subjektiver
Hinsicht. Der Berufungskläger könne der Anklageschrift folglich nicht
entnehmen, was ihm die Staatsanwaltschaft in subjektiver Hinsicht überhaupt vorwerfe.
Die Staatsanwaltschaft bestreitet diesen Vorwurf. Im Strafbefehl vom 7.
September 2016 werde dem Beschuldigten vorgeworfen, dass dieser, obschon als
einziges Mitglied des Verwaltungsrates und faktischer Geschäftsführer der X____
AG dazu verpflichtet, für die Gesellschaft eine Buchhaltung zu führen, dies
unterlassen habe, so dass deren Vermögensstand bei der Konkurseröffnung am 7.
Juni 2012 nicht ersichtlich gewesen sei. Damit sei der Vorwurf der Unterlassung
der Buchführung zweifellos ausreichend präzise umschrieben und der Beschuldigte
sei sich absolut im Klaren darüber gewesen, was ihm vorgeworfen werde und
wogegen er sich zu verteidigen habe.

 

3.4.2   Art.
166 StGB lautet folgendermassen: «Der Schuldner, der die ihm gesetzlich
obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von
Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein
Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über
ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Artikel 43 des Bundesgesetzes vom
11. April 1889 über Schuldbetreibung- und Konkurs (SchKG) erfolgten Pfändung
gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.» Daraus, dass der Gesetzestext die
Verschleierung des Vermögensstandes in einem Konsekutivsatz festhält, ergibt
sich, dass die Verschleierung eine Folge der Unterlassung der
Buchführung sein soll. Auch das Bundesgericht hat festgehalten, dass die
Verschleierung des Vermögensstandes nicht eigentliches Handlungsziel der
Unterlassung der Buchführung sein muss, sondern dass Eventualvorsatz genügt
(BGer 6S.242/2001 vom 10. April 2002 E. 3d mit Hinweis auf BGE 117 IV 163 E. 2b
und 449 E. 5b). Eine Absicht der Verschleierung muss deshalb entgegen
der Annahme des Beschuldigten in der Anklageschrift nicht dargestellt werden. Da
die Unterlassung der Buchführung nur vorsätzlich begangen werden kann, genügt
hinsichtlich der Vorsatzelemente grundsätzlich der Hinweis auf den gesetzlichen
Straftatbestand im Anschluss an die Darstellung des Sachverhalts als
zureichende Umschreibung der subjektiven Merkmale (BGer 6B_633/2015 vom 12.
Januar 2016 E. 1.3.2 mit Hinweis auf BGE 120 IV 348 E. 3c). An eine
Anklageschrift dürfen keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt
werden (BGer 6B_1079 vom 29. Februar 2016 E. 1.4). Entscheidend ist, dass die
betroffene Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und
wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer
Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an
der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGer
6B_918/2017 vom 20. Februar 2018 E. 5.2). Vorliegend wird im Strafbefehl vom 7.
September 2016 deutlich ausgeführt, dass der Beschuldigte es unterlassen habe,
entgegen seiner in seiner besonderen Stellung liegenden Pflicht für die X____
AG eine Buchhaltung zu führen, so dass der Vermögensstand bei der
Konkurseröffnung nicht ersichtlich gewesen sei. Da der Vorwurf auf vollständige
Unterlassung der Buchhaltungsführung zielt, braucht es in der Anklage auch
keine weiteren Ausführungen dazu, inwiefern der Vermögensstand nicht ersichtlich
war. Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung des Anklagegrundsatzes vor.

 

4.

4.1      Die
Vorinstanz hat ihren Freispruch von der Anklage der Unterlassung der
Buchführung im Wesentlichen damit begründet, dass die X____ AG im Zeitpunkt des
Konkurses über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt habe. Damit habe es
keinen Vermögensstand gegeben, der aufgrund der unterlassenen Buchführung nicht
oder nicht vollständig ersichtlich gewesen sei. Subjektiv könne dem Beurteilten
keine Verschleierungsabsicht unterstellt werden, da dessen Angabe, wonach die
Buchhaltung wegen der prekären Lage der Firma schlicht vernachlässigt worden
sei, nicht widerlegt werden könne. Mit ihrer Berufung macht die
Staatsanwaltschaft geltend, mit dieser Argumentation verkenne die Vorinstanz,
dass Vermögensstand nicht gleichbedeutend mit Vermögenswert sei. Art. 957a des
Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) verlange eine vollständige,
belegte, klare Darstellung von Aktiven und Passiven. Angesichts der Ausbildung
und beruflichen Tätigkeit des Beurteilten habe dieser von seiner
Buchführungspflicht gewusst. Wenn er sich wissentlich und willentlich gegen das
Führen einer Buchhaltung entschieden habe, habe er zumindest in Kauf genommen,
dass der Vermögensstand der Firma zu keinem Zeitpunkt habe nachvollzogen werden
können. Demgegenüber weist der Beschuldigte darauf hin, dass bei
Konkurseröffnung nur ein geringer Saldo auf einem Postkonto bestanden habe.
Damit habe sich der Sachverständige sehr wohl ein Bild über die tatsächliche
Situation machen können. In subjektiver Hinsicht müsste ihm Vorsatz nicht nur
bezüglich der Verletzung der Buchführungspflicht und dem daraus resultierenden
mangelnden Überblick über die finanzielle Lage, sondern auch hinsichtlich der
Verschleierung des Vermögensstandes nachgewiesen werden können. Dafür gebe es
keinerlei Hinweise.

 

4.2      Der
Unterlassung der Buchführung im Sinn von Art. 166 StGB macht sich schuldig, wer
die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsgemässen Führung und
Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt. Die
Buchführungspflicht wird verletzt, wenn die Buchführung ganz unterbleibt oder
mangelhaft erfolgt und dadurch die Vermögenslage des Schuldners nur mit
erheblichem Aufwand überblickt werden kann. Der Umfang der Buchführungspflicht
ergibt sich aus dem Privatrecht (BGer 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1).
Bei der X____ AG hat es sich um eine juristische Person gehandelt, die gemäss
Art. 957a in Verbindung mit Art. 957 OR zur vollständigen,
wahrheitsgetreuen und systematischen Erfassung der Geschäftsvorfälle und
Sachverhalte verpflichtet war. Das blosse Aufbewahren von Unterlagen und
Belegen hat der Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern somit nicht genügt.
Der Beschuldigte hat in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 22.
Februar 2016, an welcher auch sein Verteidiger teilgenommen hat, erklärt, die
Buchhaltung müsse nicht immer zeitgleich geführt werden, es könne hier schon
zeitliche Verzögerungen geben. Es habe nie am Willen gemangelt, eine
ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen (Akten S. 733). Damit hat er implizit
auch eingestanden, dass es keine ordnungsgemässe Buchhaltung gegeben hat. In
einer handschriftlichen Ergänzung hat er ausgeführt, die im Protokoll des
Konkursamtes Basel-Stadt gemachte Feststellung, dass keine Buchhaltungsunterlagen
vorhanden seien, müsse nicht absolut gesehen werden, sondern Schulde dem
Sachverhalt Rechnung, dass diese Unterlagen in der ganzen Sache von der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Besitz genommen worden seien (Akten S. 736). Auch
damit hat er stillschweigend anerkannt, dass nur Buchhaltungsunterlagen, aber
nicht eigentliche Geschäftsbücher existiert haben. Im Konkursprotokoll vom 19.
Juli 2012 wird die Erklärung des Beschuldigten festgehalten, wonach
Buchhaltungsunterlagen keine vorhanden seien. Sie seien nie richtig geführt
worden (Akten S. 747). Vor einem Jahr habe er selber den Konkurs anmelden
wollen, dieser sei aber nicht eröffnet worden, da er keine Buchhaltung habe vorlegen
können (Akten S. 748). Diese Aussagen hat der Beschuldigte gemacht, nachdem er
auf die Wahrheitspflicht, die Pflicht zur vollständigen Auskunft und die
Strafdrohung aufmerksam gemacht worden ist (Akten S. 747). Sie decken sich mit
den Ergebnissen der Hausdurchsuchung vom 24. November 2010. Der Beschuldigte
hatte damals die Beamten telefonisch orientiert, dass er nicht vor Ort erscheinen
könne. Es gebe keine Buchhaltung, ab 2010 existiere eine Belegsammlung (Akten
S. 132). Die durchgeführte Hausdurchsuchung hat dann tatsächlich zahllose
Belege zutage gefördert, aber keine eigentliche Buchhaltung (Akten S. 137 ff.).
Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass entgegen der Bestreitung des
Beschuldigten in seiner ergänzenden Stellungnahme zur Berufung vom 10. Juli
2020 im Herbst 2010 weder für das Jahr 2008 noch für das Jahr 2009 eine nachgeführte
Buchhaltung bestand. Dass monatliche Auflistungen aller Debitoren und
Kreditoren erstellt worden seien, muss aufgrund der zitierten Aussagen des
Beschuldigten als Schutzbehauptung gelten. Ohnehin würde auch das nicht
genügen, um der Buchführungspflicht nachzukommen (Hagenstein, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art.
166 StGB N 17 und 19). Dass je eine Bilanz erstellt worden wäre, behauptet
selbst der Beschuldigte nicht. Seine These, dass die Buchhaltung nicht
«zeitgleich» erfolgen müsse beziehungsweise wegen der Beschlagnahme durch die
Staatsanwaltschaft gar nicht habe erfolgen können, ist angesichts der
zeitlichen Gegebenheiten nicht stichhaltig: Die Hausdurchsuchung mit
Beschlagnahme der Unterlagen fand erst am 24. November 2010 statt. Die Buchhaltung
für die beiden Vorjahre hätte in diesem Zeitpunkt längstens erstellt sein
können und müssen (vgl. dazu auch BGer 6B_387/2011 vom 6. November 2011, wonach
eine unterlassene Buchführung während 6 Monaten im Vorfeld eines Konkurses als
tatbestandsmässig gilt).

 

4.3      Nicht
bestritten wird, dass der Beschuldigte als einziges Organ der X____ AG ab März
2008 für die Führung der Buchhaltung die Verantwortung getragen hat. Hingegen
macht der Beschuldigte geltend, es würden keine aktenkundigen Beweise bestehen
für den Vorwurf, dass das Vermögen bei der Konkurseröffnung nicht vollständig
ersichtlich gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass die Handlung
bzw. Unterlassung bei Art. 166 StGB dazu führen müsse, dass bei der Eröffnung
des Konkurses der Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich sei. Im
vorliegenden Fall ergebe sich bereits aus den Konkursakten, dass das Vermögen
unangefochten nur noch aus einem geringen Saldo auf dem Postkonto bestanden habe
und sich der Sachverständige entsprechend dieser Feststellung bei
Konkurseröffnung sehr wohl ein Bild über die tatsächliche Situation habe machen
können. Die Vorinstanz ist dieser Argumentation gefolgt und hat festgehalten,
das Konkursamt habe ein Konto mit einem Guthaben von ca. CHF 85.– festgestellt
und keine weiteren Vermögenswerte aufgefunden. Die Staatsanwaltschaft wendet diesbezüglich
allerdings zu Recht ein, dass zum Vermögensstand Aktiven und Passiven gehören.
Der Vermögensstand darf nicht verwechselt werden mit den Vermögenswerten.
Die Tatsache, dass als Vermögenswert einzig ein Postkonto mit relativ geringem
Guthaben festgestellt worden ist, hat deshalb keine abschliessende Übersicht
erlaubt. Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung hat der Beschuldigte zur
finanziellen Situation der X____ AG ausgeführt: «Es ist unerfreulich, wenn man
ein Geschäft hat, das im Minus ist, und dann will man dies nicht auf den Rappen
genau wissen, wie viel man da hineinbezahlt. Ich würde sagen, dass ich das
Geschäft im ersten Jahr mit CHF 30'000.– und im zweiten auch mit ungefähr
demselben Betrag alimentiert habe» (Akten S. 1037). Auch dem Beschuldigten
selbst ist somit der genaue Vermögensstand nicht bekannt gewesen. Selbst wenn
keine weiteren massgeblichen Aktiven bestanden haben, hat es zahllose
Verbindlichkeiten gegeben. Deren Umfang musste mit erheblichem Aufwand aufgrund
von Belegen, [...] errechnet werden. Dieser erhebliche Aufwand, der getätigt
werden musste, genügt, um eine Verletzung der Buchführungspflicht anzunehmen
(BGer 6B_893/2018 vom 2. April 2019 E. 1.1.1 mit weiteren Hinweisen). 

 

4.4      Was
den subjektiven Tatbestand betrifft, so verlangt Art. 166 StGB vorsätzliches
Handeln, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Beschuldigte muss als eigentlicher
Fachmann in Wirtschaftsfragen gelten: [...] Er hat deshalb die
Buchführungspflicht gekannt und es war ihm auch bewusst, dass er dieser
ungenügend nachgekommen ist. Wie bereits weiter oben festgehalten worden ist,
braucht es hinsichtlich der Verschleierung der Vermögenslage keine Absicht, es
genügt, dass der Beschuldigte diese in Kauf genommen hat. Wer während zwei
Jahren keinen Jahresabschluss erstellt, nimmt zweifellos in Kauf, dass die
Vermögenslage der Aktiengesellschaft nur mit erheblichem Aufwand überblickt
werden kann. Der Beschuldigte ist demgemäss der Unterlassung der Buchführung gemäss
Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.

 

5.

5.1      Der
Strafrahmen von Art. 166 StGB sieht eine Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder
Geldstrafe vor. Der Beschuldigte hat während zwei Jahren seine
Buchführungspflicht nicht erfüllt. Für die Gläubiger ist dadurch bei Konkursausbruch
die Übersicht verunmöglicht worden. Allerdings ist ihnen dadurch nicht
zusätzlicher Schaden erwachsen, wie die nachträglichen umfangreichen
Ermittlungen ergeben haben. Insofern ist die objektive Tatschwere als leicht
einzustufen. Subjektiv ist bedenklich, dass der Beschuldigte, der wie dargelegt
als eigentlicher Fachmann in Wirtschaftsfragen gelten muss, sich über seine
Pflichten als Organ und Geschäftsführer der neu übernommenen Gesellschaft
hinweggesetzt hat. Angesichts seines beruflichen Hintergrunds erscheint die
Widerhandlung als gravierend. Alles in allem ist von einem nicht mehr ganz
leichten Verschulden auszugehen. Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen [...]
auf. Es scheint, dass er trotz bester beruflicher und erfahrungsmässiger
Voraussetzungen mit der Übernahme der X____ AG teilweise überfordert gewesen
ist. Das übrige Vorleben des Beschuldigten ist im Zusammenhang mit dem
vorliegenden Verfahren nicht von Relevanz.

 

5.2      Es
steht ausser Frage, dass eine Geldstrafe (und nicht eine Freiheitsstrafe)
auszusprechen ist, wie sie auch durch die Staatsanwaltschaft beantragt wird. Deren
Antrag lautet auf 90 Tagessätze in angemessener Höhe. Im Strafbefehl hatte sie
für alle Delikte zusammen 150 Tagessätze beantragt. Angesichts der obigen
Erwägungen und der Tatsache, dass die unterlassene Buchführung im Gesamtkomplex
gesehen nur einen kleinen Teil ausmachte, wäre eine Strafe von 40 Tagessätzen zu
CHF 30.– angemessen. Allerdings ist zusätzlich Folgendes zu
berücksichtigen: Gemäss Art. 48 lit. e StGB mildert das Gericht die Strafe,
wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit
deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.
Der Strafmilderungsgrund ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in
jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen
sind. Ohne Bedeutung ist, ob die Verjährungsfrist noch läuft oder nach einem
erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann. Erhebt ein Verurteilter
Berufung, ist auf das Datum des zweitinstanzlichen Urteils abzustellen (BGE 140
IV 145 E. 3.1, vgl. auch AGE SB.2017.49 vom 8. Juni 2018 E. 5.5.4.2). Der
vorliegend erhobene Vorwurf wäre gestützt auf das zur Tatzeit geltende alte Recht,
welches als das mildere Recht anwendbar ist (lex mitior), nach 7 Jahren
verjährt. Der Beschuldigte hat die X____ AG im März 2008 übernommen. Am [...]
ist über diese der Konkurs eröffnet worden. In diesem Zeitpunkt hat die Pflicht
zur Buchführung aufgehört und hat die Verjährung zu laufen begonnen. Der
Strafbefehl datiert vom 7. September 2016. Als die Vorinstanz ihr Urteil am 8.
November 2017 erlassen hat, waren bereits knapp vier Fünftel der
Verjährungsfrist verstrichen. Wäre die Vorinstanz zu einem Schuldspruch
gelangt, hätte bereits sie Art. 48 lit. e StGB anwenden müssen. Dies gilt umso
mehr für das vorliegende Urteil, nachdem inzwischen über acht Jahre seit Konkurseröffnung
verstrichen sind.

 

5.3      Es
kommt hinzu, dass vorliegend nicht nur der Strafmilderungsgrund von
Art. 48 lit. e StGB Anwendung findet. Vielmehr ist eine eigentliche
Verletzung des Beschleunigungsgebots festzustellen. Das in Art. 5 StPO, Art. 29
Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II
statuierte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren
zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn
erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das ganze Verfahren,
angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn
erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. Welche
Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab,
die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei sind insbesondere die Komplexität
des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch
die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen.
Vorliegend muss bereits die Verfahrensdauer von rund vier Jahren bis zum Erlass
des Strafbefehls als deutlich zu lange bezeichnet werden, auch wenn gegen den
Beschuldigten nicht nur wegen Unterlassung der Buchführung ermittelt worden
ist. Auch das Berufungsverfahren, in welchem nur noch dieser eine Vorwurf zu
prüfen ist, hat mit beinahe drei Jahren bei weitem zu lange gedauert. Dem
Beschuldigten kann nicht der Vorwurf gemacht werden, dass dies seinem Verhalten
zuzuschreiben wäre. Allerdings kann auch nicht von einer hohen Bedeutung des
Verfahrens ausgegangen werden.

 

5.4      In
Anbetracht aller Umstände hat eine massgebliche Reduktion der eigentlich
angemessenen Geldstrafe von 40 Tagessätzen auf 5 Tagessätze zu erfolgen. Der
bedingte Vollzug und die minimale Probezeit von 2 Jahren geben zu keinen
Bemerkungen Anlass.

 

6.

6.1      Da
der Beschuldigte wegen Unterlassung der Buchführung verurteilt wird, hat er die
damit zusammenhängenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. In
Frage kämen allenfalls die Kosten, die im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung
oder durch den Bezug eines Handelsregisterauszugs betreffend die X____ AG
entstanden sind. Allerdings wurde die Unterlassung der Buchführung «im Zuge der
Ermittlungen zum Verfahren V101021 010» bekannt. Wann die Anzeige erstattet
worden ist, ergibt sich aus den Akten nicht (Akten S. 745). Es ist zu vermuten,
dass dies erst nach erfolgter Hausdurchsuchung geschehen ist, zumal als Grund
für die Zwangsmassnahme im Strafverfahren V101021 010 «Betrug,
Urkundenfälschung» angegeben worden ist. Es sind deshalb keine Kosten
ersichtlich, die aufgrund des Vorwurfs der Unterlassung der Buchführung
zusätzlich entstanden wären. Was die Urteilsgebühr betrifft, so rechtfertigt
sich die Festlegung des minimalen Betrags von CHF 100.–, da der Vorwurf der
Unterlassung der Buchführung nur einen kleinen Teil des Verfahrens vor erster
Instanz ausgemacht hat. Aus dem gleichen Grund ist auch die dem Beschuldigten
erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung lediglich um 2 Stunden zu
kürzen. 

 

6.2      Für
die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob
bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten
Anträge gutgeheissen werden. Vorliegend ist die Staatsanwaltschaft mit ihrer
Berufung insofern erfolgreich, als der Beschuldigte wegen Unterlassung der
Buchführung schuldig gesprochen wird. Allerdings fällt das Strafmass erheblich tiefer
aus als beantragt. Dies entspricht einem Obsiegen von rund 50 %. Die bei vollständigem
Obsiegen der Staatsanwaltschaft angemessene Urteilsgebühr von CHF 1’000.– ist
demnach auf CHF 500.– zu reduzieren. Dem Beschuldigten ist eine
Parteientschädigung im Umfang von 50 % der angefallenen Verteidigungskosten
zuzusprechen. Diese berechnet sich nach der durch den Verteidiger des Beschuldigten
eingereichten Honorarnote, wobei lediglich ein Stundenansatz von CHF 220.– zur
Anwendung gelangt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts
in Strafsachen vom 8. November 2017 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen
sind: 

            -      Freisprüche vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, das
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, das Bundesgesetz über die
Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz, das
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung, das Bundesgesetz über die Unfallversicherung, der
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (Verfahren ES.2016.880) sowie vom Vorwurf der
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
(Verfahren ES.2017.392);

            -      Freigabe sämtlicher noch beschlagnahmter Gegenstände.

 

A____ wird in teilweiser Gutheissung der
Berufung der Staatsanwaltschaft der Unterlassung der Buchführung schuldig
erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu CHF
30.–, mit bedingtem Vollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, 

in Anwendung von Art. 166, 34, 42 Abs. 1 und 44 des
Strafgesetzbuches.

 

A____ trägt eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 100.–
für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens
mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 500.–.

 

Dem Beschuldigten wird eine Parteientschädigung von
CHF 6'098.75 für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 1'624.95 für das
zweitinstanzliche Verfahren (inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschuldigter

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Strafgericht Basel-Stadt

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               lic.
iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.