# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 13eafb0e-45e9-5233-af67-732c34204b23
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-14
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 14.05.2024 130 2024 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2024-1_2024-05-14.pdf

## Full Text

1/11

Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 130/2024/1

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 14. Mai 2024

in der Beschwerdesache zwischen

C.________
Beschwerdeführerin

und

Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3013 Bern

betreffend die Verfügung des Amts für Grundstücke und Gebäude (AGG) vom 27. Februar 2024 
(Angebot BKP 233; Gymnasium Thun, Neubau Doppelturnhalle mit Schulräumen, Leuchten und 
Lampen, Ausschlussverfügung)

I. Sachverhalt

1. Für das Gymnasium Thun soll eine neue Doppelturnhalle mit Schulräumen gebaut werden. 
Für diesen Neubau schrieb das Amt für Grundstücke und Gebäude AGG (im Folgenden: Verga-
bestelle) diverse Aufträge im offenen Verfahren auf der Webseite des Vereins für ein Informati-
onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. In der 
vorliegenden Ausschreibung wurden die Leistungen in Bezug auf die Arbeitsgattung «BKP 233 
Leuchten und Lampen» ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium ist der Gesamtpreis. Innert 
Frist reichten fünf Anbieterinnen ein Angebot ein, darunter auch die Beschwerdeführerin. Mit Aus-
schlussverfügung vom 27. Februar 2024 schloss die Vergabestelle die Beschwerdeführerin vom 
Verfahren aus. Als Begründung führte die Vergabestelle aus, dass das Angebot der Beschwerde-
führerin die erforderlichen technischen Spezifikationen gemäss den Ausschreibungsunterlagen 
nicht erfülle, weil die im Gang im Obergeschoss angebotenen Leuchten gemäss Datenblatt nicht 
versenkbar seien.

2. Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 22. März 2024 Be-
schwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion (BVD). Sie stellt sinngemäss den Antrag, die Aus-
schlussverfügung sei aufzuheben. Sie macht dabei geltend, sie halte alle technischen Spezifika-
tionen ein, die angebotene LED Decken-Halbeinbauleuchte könne komplett in die Decke zurück-
versetzt werden.

BVD 130/2024/1 

2/11

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte einen Schriften-
wechsel durch und holte die Vorakten ein. Das AGG beantragt mit Stellungnahme vom 
15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Anwendbares Recht, Sachurteilsvoraussetzungen

a) Der Kanton Bern ist per 1. Februar 2022 der revidierten IVöB2 mit einseitiger Erklärung bei-
getreten, unter dem Vorbehalt, den in Art. 52 Abs. 1 IVöB vorgesehenen einstufigen Instanzenzug 
in Beschaffungsstreitigkeiten nicht zu übernehmen und den zweistufigen Instanzenzug beizube-
halten. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts3 ist der Vertragsbeitritt unter Vorbehalt zulässig und 
rechtmässig, womit die IVöB im Kanton Bern gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 
IVöB als interkantonales Recht auf alle Vergabeverfahren direkt anwendbar ist, die nach dem 
Beitritt des Kantons Bern am 1. Februar 2022 eingeleitet wurden. Auch wenn man zum Schluss 
kommen sollte, dass die IVöB aufgrund des erwähnten Vorbehaltes im Kanton Bern nicht als in-
terkantonales Recht zur Anwendung gelangt, so ist diese dennoch gestützt auf Art. 4 Abs. 2 
IVöBG4 und Art. 21a IVöBV5 als kantonales Gesetzesrecht anwendbar. Die vorliegende öffentli-
che Beschaffung wurde am 18. September 2023 ausgeschrieben, weshalb das neue Recht ge-
stützt auf Art. 64 Abs. 1 IVöB so oder anders zur Anwendung kommt.

b) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 IVöBG können Verfügungen kantonaler Auftraggeber 
ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Auftragswert bei der in der Sache zuständi-
gen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Die vorliegend ausgeschriebene Be-
schaffung von Leuchten und Lampen gehört zum Baunebengewerbe6, womit ein geschätzter Wert 
ohne Mehrwertsteuer von CHF 150 000.00 erreicht werden muss (Art. 15 Abs. 3 IVöB, Anhang 2 
zur IVöB). Massgebend für die Anfechtbarkeit ist der von der Vergabestelle im Voraus geschätzte 
Auftragswert.7 Der auf dem Öffnungsprotokoll8 festgehaltene Kostenvoranschlag der Vergabe-
stelle ohne Mehrwertsteuer überschreitet den Betrag von CHF 150 000.00. Die Ausschlussverfü-
gung ist damit anfechtbar. Das AGG ist eine kantonale Verwaltungseinheit der BVD und daher 
eine kantonale Auftraggeberin im Sinne der IVöB. Die BVD ist dementsprechend zur Behandlung 
der Beschwerde zuständig.

c) Im vorliegenden Verfahren sind fünf Angebote eingegangen, wobei die Beschwerdeführerin 
vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Die Beschwerdeführerin hat ihre Leistung zum günstigsten 
Preis angeboten. Sie hätte somit eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug zu kom-

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
2 Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1)
3 VGE 2023/75 vom 12. Juli 2023, E. 2
4 Gesetz vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
(IVöBG; BSG 731.2)
5 Verordnung vom 17. November 2021 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
(IVöBV; BSG 731.21)
6 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217
7 So auch Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Nr. 275 S. 591
8 Vorakten der Vergabestelle, pag. 7

BVD 130/2024/1 

3/11

men, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der 
Anfechtung der Ausschlussverfügung.

d) Die Vergabestelle bezweifelt in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2024 die Rechtzeitigkeit 
der Beschwerde der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde muss innert der 20-tägigen Rechtsmit-
telfrist eingereicht werden. Die Ausschlussverfügung wurde gemäss Sendungsverfolgung am 
28. Februar 2024 der Post übergeben. Die Sendung wurde von der Beschwerdeführerin am 
4. März 2024 am Postschalter abgeholt. Die Frist beginnt gemäss Art. 41 Abs. 1 VRPG9 an dem 
auf die Mitteilung folgenden Tag zu laufen. Mit der Postaufgabe der Beschwerde am 
22. März 2024 wurde die Beschwerdefrist eingehalten. Die Beschwerde wurde fristgerecht einge-
reicht.

e) Die Vergabestelle bringt in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2024 weiter vor, die Be-
schwerde genüge den Formanforderungen nicht. Sie enthalte kein konkretes Rechtsbegehren. Es 
werde lediglich beantragt, den Sachbestand nochmals zu prüfen. Es bleibe aber unklar, wie die 
Rechtsmittelbehörde danach aus Sicht der Beschwerdeführerin entscheiden sollte. Auch die Be-
gründung genüge den formellen Anforderungen nicht.

Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG, soweit die IVöB oder 
das IVöBG nichts anderes bestimmen. Beschwerden haben die Formvorschriften von Art. 32 
VRPG zu beachten. Sie müssen unter anderem einen Antrag und eine Begründung enthalten. 
Dabei handelt es sich um eigentliche Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen. Fehlen sie, kann 
nicht auf das Rechtsmittel eingetreten werden.10 Unter dem Antrag wird das Rechtsbegehren ver-
standen. Dieses muss so präzis gestellt werden, dass die Behörde ohne Weiteres erkennt, was 
anbegehrt wird. Die Praxis ist hinsichtlich Antrag und Begründung vorab bei Laieneingaben nicht 
streng: Dem Antragserfordernis ist bereits Genüge getan, wenn sich aus dem Zusammenhang 
und unter Zuhilfenahme der Begründung sinngemäss ergibt, was anbegehrt wird. Als Begründung 
reicht aus, wenn aus dem Rechtsmittel ersichtlich ist, inwiefern und weshalb der angefochtene 
Entscheid beanstandet wird. Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber sachbezo-
gen sein; es genügt nicht, bloss zu behaupten, der angefochtene Entscheid sei falsch. Die Be-
gründung muss sich wenigstens in minimaler Form mit dem angefochtenen Entscheid auseinan-
dersetzen und sinngemäss darauf schliessen lassen, inwiefern dieser unrichtig sein soll.11 An Lai-
eneingaben sind allgemein keine hohen Anforderungen zu stellen.12

Die Beschwerdeführerin bezeichnete Ihre Eingabe als «Antrag zur Beschwerde gegen die Aus-
schlussverfügung vom 27.02.2024 (…)». Bereits daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit der angefochtenen Verfügung nicht einverstanden ist. Der Begründung ist zu entnehmen, 
dass die Beschwerdeführerin entgegen der in der Ausschlussverfügung enthaltenen Begründung 
der Meinung ist, die technischen Spezifikationen gemäss Submissionsunterlagen eingehalten zu 
haben. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die Ausschlussverfügung habe sie umso mehr 
überrascht, als sie gemäss Offertöffnungsprotokoll im Gegensatz zu den Mitbietenden auf dem 
ersten Platz sei. Daraus geht hervor, dass die Beschwerdeführerin davon ausgeht, den Zuschlag 
erhalten zu können, wenn sie nicht vom Verfahren ausgeschlossen wird. Die Begründung erweist 
sich als ausreichend. Die Beschwerdeführerin gibt mit ihrer Begründung zudem implizit zum Aus-
druck, mit dem Ausschluss nicht einverstanden zu sein und beantragt damit sinngemäss die Auf-
hebung dieser Verfügung, damit der Zuschlag in der Folge an sie erteilt werden kann. Insgesamt 

9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
10 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 17
11 Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 22
12 Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 13

BVD 130/2024/1 

4/11

kann nach dem Gesagten der Beschwerde vom 22. März 2024 der Beschwerdewille und sinn-
gemäss der Antrag auf Aufhebung der Ausschlussverfügung entnommen werden.

f) Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Ausschluss

a) Mit Ausschreibung vom 18. September 2023 publizierte die Vergabestelle den Auftrag 
«DST – Neubau Doppelturnhalle mit Schulräumen GYMNASIUM THUN BKP 233 Leuchten». Sie 
umschrieb den Gegenstand und Umfang des Auftrags mit «Lieferung von Leuchten für Sporthalle, 
Garderoben und Schulräume». Die Submissionsunterlagen enthalten im Anhang A das Leistungs-
verzeichnis. Die darin enthaltenen Bedingungen und Bestimmungen bilden gemäss Ziffer 1 des 
Leistungsverzeichnisses integrierender Bestandteil der Offerte des Unternehmers und bei deren 
Annahme auch des daraus resultierenden Vertrages.13 In Ziffer 1.3, unter dem Titel «Ergänzende 
Bestimmungen Beleuchtungstechnik» wird verlangt, dass der Submission Prospekte und beleuch-
tungstechnische Angaben sämtlicher Leuchten sowie Minergie-Zertifikate der Minergieleuchten 
beizulegen seien. Das Fehlen dieser Unterlagen führe zum Ausschluss aus dem Submissionsver-
fahren.14 Unter Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses werden in den Positionen 1 bis 8 die ver-
schiedenen Arten von Leuchten resp. Lampen aufgeführt. Position 815 beschreibt eine Decken-
Halbeinbauleuchte LED für die Anwendung im Gang. Die Leuchte soll unter anderem aus Alumi-
nium hergestellt sein, in weisser Farbe und mindestens mit der Schutzart IP20 ausgerüstet sein. 
Als Montage-Art wird «Deckeneinbau» verlangt. Als Referenzprodukt wird vom Hersteller XAL der 
Typ «Move IN Flex round» angegeben. In den Ausschreibungsunterlagen sind auch die Produkt-
datenblätter der Referenzobjekte enthalten.16 Die Leuchte «Move IN Flex round» wird gemäss 
Produktdatenblatt wie folgt umschrieben:

«rundes Strahlerelement aus Aluminium; Oberfläche Weiss pulverbeschichtet; werkzeuglose Montage im 
Montageset durch patentiertes Kugelschnappsystem; Einbauleuchte mit umlaufenden Rand; geeignet für 
Deckenstärken von 2-25 mm; Strahlerelement werkzeuglos höhenverstellbar; deckenbündig; 25 mm oder 
35 mm herausragend; 360° dreh- und 90° schwenkbar; passive Kühlung der LEDs durch optimierte Kühl-
körpergeometrie; mit COB (Chip on Board) Technologie für höchste Effizienz; keine Bildung von Mehrfach-
schatten; Lichtfarbe 3000 K; Binning initial MacAdam ≥ 90; min. 80 % des Lichtstromes nach 50000 Be-
triebsstunden; energieeffiziente LEDs mit hoher Farbwiedergabe; hochwertiger, aluminiumbedampfter Re-
flektor mit Facettenoptik; präzise Abstrahlcharakteristik mit 39° Ausstrahlwinkel; gute Entblendung durch 
zurückversetzte Lichtpunktebene; optischer Aufsatz ist als Zubehör erhältlich; Zubehör wird separat ange-
führt; Schutzart IP20; SK2 220-240V; inkl. DALI-2 Konverter; Konverter sekundärseitig verdrahtet; Licht-
quelle durch autorisierte Fachleute austauschbar; Betriebsgerät durch autorisierte Fachleute austauschbar»

Ausserdem sind auf dem Produktdatenblatt folgende Angaben aufgeführt:

«Allgemein
Decke, Halbeinbau
Schwenkbar max 90°
Rotierbar 360°
Weiss, RAL 9016
Mountin set Verkehrsweiss

13 Vorakten der Vergabestelle, pag. 525
14 Vorakten der Vergabestelle, pag. 529
15 Vorakten der Vergabestelle, pag. 547
16 Vorakten der Vergabestelle, pag. 685 ff.

BVD 130/2024/1 

5/11

IP20
1280 lm»(…)

Abmessungen
Durchmesser 65 mm
Min. Deckenstärke 2 mm
Max. Deckenstärke 25 mm
Einbautiefe 230 mm

(…)»

Die Beschwerdeführerin reichte gemäss Offertöffnungsprotokoll fristgerecht ihr Angebot bei der 
Vergabestelle ein (Poststempel vom 29. Oktober 2023). Im Leistungsverzeichnis gab die Be-
schwerdeführerin für die Leuchte gemäss Position 8 bei den Anbieterangaben an, dass sie nicht 
die Leuchte gemäss Referenz anbiete, sondern ein Eigenprodukt. Dem Angebot lag die Beschrei-
bung der angebotenen Leuchten bei. Zur Position 8 wird das angebotene Produkt wie folgt be-
schrieben:

«LED Decken-Halbeinbauleuchte
Fa. Elite Light

Material: Aluminium
Farbe: weiss

Spezifikationen
Leistung: 7W
Lichtstrom: 1044 km
Lichtverteilung: direkt
Farbtemperatur: 3000K oder 4000K
Farbwiedergabe: CR180
Blendenwert: UGR < 19
Schutzgrad: IP20
Dimmung: DALI2

Dimensionen
Länge: 100 mm
Durchmesser: 40 mm»

Mit E-Mail vom 15. Dezember 202317 gelangte die Vergabestelle an die Beschwerdeführerin, da 
noch technische Unklarheiten zu den angebotenen Produkten bestehen würden. Die Vergabe-
stelle führte in der Mail eine Tabelle mit Fragen zu verschiedenen Positionen aus dem Leistungs-
verzeichnis auf und bat um das Ausfüllen der Tabelle und um die Rücksendung bis zum 19. De-
zember 2023. Zur Position 8 «Decken-Halbeinbauleuchte LED» wurde die Frage gestellt, ob die 
Leuchte deckeneben versenkt und bei Bedarf ausgefahren werden kann. Weiter wurde ein Bei-
spielbild beigefügt, bei welchem die Leuchte ganz in die Decke versenkt, halb in die Decke ver-
senkt und nicht in die Decke versenkt gezeigt wurde.

Die Beschwerdeführerin beantwortete die gestellten Fragen mit E-Mail vom 19. De-
zember 202318. Zur Position 8 gab die Beschwerdeführerin in der Tabelle die Antwort: «Ja, die 

17 Vorakten der Vergabestelle, pag. 845 f.
18 Vorakten der Vergabestelle, pag. 839

BVD 130/2024/1 

6/11

Leuchte wird gem. beiliegendem Datenblatt als Sonderleuchte ausgeführt bzw. produziert». Der 
E-Mail lagen Datenblätter zu den verschiedenen Positionen bei. Auf dem Datenblatt zur Position 
819 wird das angebotene Produkt wie folgt beschrieben:

«Recessed Downlight
Custommade Version
With hide function
(…)»

Weiter wurde «Mounting Recessed» aufgeführt, was übersetzt «Montage vertieft» bedeutet.

Mit E-Mail vom 8. Februar 202420 wendete sich die Beschwerdeführerin an die Vergabestelle und 
erkundigte sich nach dem aktuellen Stand des Verfahrens. Mit Ausschlussverfügung vom 27. Fe-
bruar 2024 führte die Vergabestelle Folgendes aus:

«(…)

4. Auftraggeber schliessen Anbietende von der Teilnahme am Verfahren aus, die ein Angebot einrei-
chen, das wesentliche Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen einer Aus-
schreibung abweicht (Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB 2019). Das Angebot des Unternehmens erfüllt die erforder-
lichen technischen Spezifikationen gemäss den Ausschreibungsunterlagen in folgendem Punkt nicht:
Die im Gang im Obergeschoss angebotenen Leuchten (Pos. 8) sind gemäss Datenblatt nicht versenkbar.

5. Das Unternehmen ist daher vom Vergabeverfahren auszuschliessen.»

Die Vergabestelle verfügte den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren.

Mit E-Mail vom 4. März 202421 wandte sich die Beschwerdeführerin an die Vergabestelle und gab 
ihrem Erstaunen über die Ausschlussverfügung Ausdruck. Sie brachte vor, die Anforderung, dass 
die Leuchte versenkbar sein müsse, hätte sie gemäss E-Mail vom 19. Dezember 2023 und dem 
beigefügten Datenblatt innert der per Mail vom 15. Dezember 2023 gesetzten Frist bestätigt. Auch 
auf dem dieser Mail beigefügten Datenblatt sei im Beschrieb die Bezeichnung «recessed Down-
light, Custommade Version with hide function» vermerkt. Sie bitte um nochmalige Überprüfung 
und behalte sich das Recht vor, eine Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung einzureichen.

In der Folge fanden telefonische Kontakte zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführe-
rin statt, nach welchen die Beschwerdeführerin der Vergabestelle am 19. März 2024 per Mail22 ein 
Schreiben23 sowie eine Konstruktionszeichnung24 der fraglichen Leuchte zustellte. Im Schreiben 
führte die Beschwerdeführerin Folgendes aus:

«Wie Heute telefonisch und aufgrund des technischen Bereinigungsgespräches vom 14.03.2024 bespro-
chen, senden wir Ihnen als Beilage die Konstruktionszeichnung zur Pos. 8 LED Decken-Halbeinbauleuchte, 
deckenbündig versenkbar.

19 Vorakten der Vergabestelle, pag. 843
20 Vorakten der Vergabestelle, pag. 879
21 Vorakten der Vergabestelle, pag. 879
22 Vorakten der Vergabestelle, pag. 921
23 Vorakten der Vergabestelle, pag. 925
24 Vorakten der Vergabestelle, pag. 927

BVD 130/2024/1 

7/11

Mit der Konstruktionszeichnung bestätigen wir als C.________, dass die offerierte Decken-halbeinbau-
leuchte vom 30.10.2023 gem. eingereichten Submissionsunterlagen komplett in die Decke zurückversetzt 
werden kann.

Die oben genannte technische Eigenschaft wurde ebenfalls bereits mit der ersten technischen Bereinigung 
per Mail am 19.12.2023 durch uns bestätigt.

Wir halten uns aber das Recht vor, aufgrund der zielorientierten Lösungsfindung, das ausgeschriebene XAL-
Referenzprodukt zum selben Einheitspreis gem. Offerte EL-02310343 als Kompromiss einzusetzen. Was 
aber nach wie vor nicht heissen soll, dass unsere Leuchte nicht den geforderten Spezifikationen entsprechen 
würde.»

b) Am 22. März 2024 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die Ausschlussverfü-
gung. Sie bringt vor, sie habe ihr Angebot per 29. Oktober 2023 fristgerecht eingereicht. Zudem 
habe sie mit den eingereichten Unterlagen zur technischen Bereinigung vom 19. Dezember 2023 
sowie mit der anschliessenden Zustellung der Konstruktionszeichnung vom 19. März 2023 [recte: 
2024] nochmals eindeutig belegt, dass alle technischen Spezifikationen zur LED Decken-Halbein-
bauleuchte gemäss Position 8 der Submissionsunterlagen eingehalten seien.

c) Die Vergabestelle führte in ihrer Stellungnahme aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrer 
Offerte nicht das Referenzprodukt angeboten, sondern lediglich ihr eigenes Produkt. Für das Re-
ferenzobjekt sei klar, dass dieses versenkt und bei Bedarf ausgefahren werden können müsse. 
Die Beschwerdeführerin habe für ihre angebotenen, eigenen Produkte im Register 12 im Ange-
botsordner ergänzende Hinweise eingereicht. Es seien dort aber nur einige technische Hinweise 
erfolgt und es sei eine Abbildung der Leuchte ersichtlich. Ein eigentliches Produkteblatt mit Pro-
dukteskizze und Beschreibung der Funktion fehle aber.

Der Fachplaner der Vergabestelle habe bei der Beschwerdeführerin diverse Erläuterungen zu ih-
rem Angebot verlangt, da noch technische Unklarheiten bestanden hätten. Der Beschwerdefüh-
rerin sei eine Frist gesetzt worden, die zur Verfügung gestellte Tabelle mit Fragen auszufüllen und 
bis zum 19. Dezember 2023 an die Vergabestelle zu retournieren. Zur Frage, ob die Leuchte 
gemäss Position 8 deckeneben versenkt und bei Bedarf ausgefahren werden könne, habe die 
Beschwerdeführerin mit «Ja, die Leuchte wird gem. beiliegendem Datenblatt als Sonderleuchte 
ausgeführt und produziert» geantwortet und zudem ein neues Datenblatt eingereicht. Mit dieser 
Antwort und dem neuen Datenblatt sei jedoch die technische Spezifikation durch die Beschwer-
deführerin nicht weitergehend und in genügender Klarheit erläutert worden. Konkret sei nicht be-
antwortet worden, ob die Leuchte deckeneben versenkt und bei Bedarf ausgefahren werden 
könne. Das Datenblatt enthalte lediglich eine Skizze, welcher diese Spezifikationen auch nicht 
entnommen werden könne. Der englische Hinweis auf dem eingereichten Datenblatt «Cu-
stommade Version with hide function» erläutere die verlangte technische Spezifikation der de-
ckenebenen Versenkung und des Ausfahrens bei Bedarf nicht. Es sei einzig eine Abbildung der 
Leuchte zur Verfügung gestellt worden, aus welcher nicht hervorgehe, ob diese versenkbar und 
bei Bedarf ausfahrbar sei. Die offene Frage betreffend Position 8 sei innert der gewährten Erläu-
terungsfrist ungeklärt geblieben. Erst im Rahmen des Debriefings nach Erlass der Ausschlussver-
fügung habe die Beschwerdeführerin weitergehende Informationen zur Verfügung gestellt, aus 
welchen allenfalls habe hervorgehen können, dass die technischen Spezifikationen eingehalten 
sei könnten. Dies sei aber in diesem Zeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen gewesen, da diese 
Informationen ausserhalb der gewährten Erläuterungsfrist und nach Erlass der Ausschlussverfü-
gung vom 27. Februar 2024 erfolgt seien. Die Beschwerdeführerin könne weder aus der verstri-
chenen Zeit zwischen Angebotseinreichung, den Erläuterungen und bis zum Ausschluss, noch 
aus der Tatsache, dass die Vergabestelle keine weiteren Erläuterungen eingeholt habe, etwas für 
sich ableiten. Zwar treffe zu, dass die Beschwerdeführerin gemäss Offertöffnungsprotokoll das 

BVD 130/2024/1 

8/11

Angebot mit dem tiefsten Preis eingereicht habe. Das Offertöffnungsprotokoll gebe aber weder 
eine Rangreihenfolge vor, noch könne daraus abgeleitet werden, ob neben der Eingabefrist die 
weiteren formellen Anforderungen und die technischen Spezifikationen eingehalten worden seien.

d) Nach Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB kann eine Anbieterin von der Teilnahme am Verfahren aus-
geschlossen werden, wenn ihr Angebot der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder 
wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Die Übereinstimmung der Offerte mit der Aus-
schreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den Zuschlag; Angebote, die der Ausschrei-
bung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden. Dabei ist die Offerte so zu beurteilen, 
wie sie eingereicht worden ist; eine nachträgliche Änderung des Angebots ist, abgesehen von der 
Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern, unzulässig (Art. 38 Abs. 1 
IVöB). Damit gewährleistet ist, dass keine Anbieterin bevorteilt wird und die Vergabebehörde über 
eine möglichst klare, übersichtliche und vergleichbare Ausgangslage bei der Zuschlagserteilung 
verfügt, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis der Ausschreibungskonformität einen relativ stren-
gen Massstab anzulegen. Zu berücksichtigen bleibt aber in jedem Fall das Verhältnismässigkeits-
prinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV25 sowie das aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Verbot des über-
spitzten Formalismus. Daher soll vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden, wenn der fest-
gestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift 
verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird.26

Die Bestimmungen in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen geben vor, ob ein 
Angebot vollständig ist oder nicht. Bei schweren Mängeln und wenn eine Nachreichung von feh-
lenden Unterlagen Auswirkungen auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte hat, ist die Nach-
reichung unzulässig und das Angebot ist vom Verfahren auszuschliessen. Liegt jedoch kein 
schwerer Mangel vor und hat die Nachreichung von Unterlagen keinen Einfluss auf den Preis der 
Offerte, kann eine Frist für die Nachreichung fehlender Unterlagen gewährt werden.27 Damit ein 
Angebot gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB ausgeschlossen werden kann, ist die sichere 
Kenntnis der Auftraggeberin über den Sachverhalt, welcher zum Ausschluss führt, notwendig. 
Eine Vermutung genügt in der Regel nicht. Der Ausschlussgrund muss spätestens bei der Verfü-
gung des Ausschlusses nachgewiesen und belegt sein.28 

e) Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen die technischen Spezifikationen 
gemäss Art. 30 IVöB festgelegt. Umstritten ist vorliegend, ob die Beschwerdeführerin aufgrund 
Nichterfüllens der technischen Spezifikationen in Bezug auf Position 8, Decken-Halbeinbau-
leuchte LED, vom Verfahren ausgeschlossen werden kann. Das Nichterfüllen technischer Spezi-
fikation fällt grundsätzlich unter die in Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB genannten wesentlichen Abwei-
chungen von verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung. Es bleibt nun zu prüfen, ob – 
unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips – der Ausschluss rechtmässig erfolgt 
ist.

Zur Position 8 ist im Leistungsverzeichnis eine Abbildung des Referenzprodukts «XAL, Move IN 
flex round» enthalten, bei welchem eine runde, flache Deckenhalterung mit einer runden Ausspa-
rung zu sehen ist, aus welcher eine zylinderförmige Lampe herausragt. Der Titel zur Position 8 
lautet «Decken-Halbeinbauleuchte LED» und bei der Beschreibung der Montage ist «Deckenein-
bau» vermerkt. Weiter enthält das Datenblatt eine Skizze der Lampe sowie der Halterung, wobei 
die Abmessung der Einzelteile (Länge der Leuchte, Durchmesser der Halterung) angegeben sind. 
In den Ausschreibungsunterlagen ist zudem das Produktdatenblatt der Referenzleuchte des Her-

25 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
26 VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 352, E. 4.3.2; VGE 22652 vom 20. November 2006, E. 2.2/2.3, 
jeweils mit weiteren Hinweisen
27 Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 18
28 Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 10

BVD 130/2024/1 

9/11

stellers «XAL» enthalten. Auch auf diesem ist dasselbe Bild der Leuchte und dieselbe Produkt-
skizze enthalten. Dem Produktdatenblatt von «XAL» kann entnommen werden, dass es sich um 
eine Einbauleuchte mit umlaufendem Rand handelt, wobei das Strahlerelement werkzeuglos 
höhenverstellbar (deckenbündig, 25 mm oder 35 mm herausragend) ist. Skizzen oder Bilder der 
verschiedenen Zustände der Lampe (komplett versenkt, halb ausgefahren, komplett ausgefahren) 
sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Dass die geforderte Lampe diese drei 
Funktionen erfüllen muss, lässt sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen.

Aus den Ausschreibungsunterlagen geht sodann hervor, dass die 46 Stück der Leuchte gemäss 
Position 8 entweder von der «XAL» bezogen werden müssen oder dass ein gleichwertiges Pro-
dukt eingesetzt werden muss. 

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Eingabe zu Position 8 bei der Frage «Leuchte gemäss Refe-
renz» die Antwort «Nein» angekreuzt. In den Ausschreibungsunterlagen ist hinter dem anzukreu-
zenden Kästchen «Nein» der Zusatz «Falls nein Datenblatt beilegen» enthalten. Im Register 12 
des Angebots reichte die Beschwerdeführerin ein mit «Lightingbook» bezeichnetes Dokument ein, 
in welchem Informationen zu den angebotenen Produkten zu den Positionen 1 bis 8 enthalten 
sind. Die Leuchte gemäss Position 8 wird als «LED Decken-Halbeinbauleuchte» bezeichnet. Wei-
ter werden Angaben zu Material, Farbe, Leistung, Lichtstrom, Lichtverteilung, Farbtemperatur, Fa-
rbwiedergabe, Blendenwert, Schutzgrad, Dimmung, Länge und Durchmesser gemacht. Zudem 
enthält die Beschreibung ein Bild, auf welchem eine zylinderförmige Leuchte, welche an einer 
runden Deckenhalterung festgemacht ist, zu sehen ist. Auf dem Bild ist nicht ersichtlich, dass die 
Lampe in der Decke versenkt werden könnte.

Die Vergabestelle hat von der Möglichkeit gemäss Art. 38 Abs. 2 IVöB Gebrauch gemacht und die 
Beschwerdeführerin gebeten, gewisse Positionen ihres Angebots zu erläutern. Die Vergabestelle 
fügte zur Position 8 ein Bild ein, auf welchem die Leuchte in drei verschiedenen Zuständen abge-
bildet wurde: komplett in die Decke eingelassen, der zylinderförmige Teil aus der Decke hervor-
stehend und der zylinderförmige Teil komplett aus der Decke hervorgetreten und abgeschrägt von 
der Halterung in der Decke abstehend. Weiter stellte sie die Frage, ob die angebotene Leuchte 
deckeneben versenkt werden könne und bei Bedarf ausgefahren werden könne. Die Beschwer-
deführerin beantwortete die von der Vergabestelle gestellten Fragen innert der gesetzten Frist mit 
E-Mail vom 19. Dezember 2023. Die Frage zur Position 8 beantwortete die Beschwerdeführerin 
mit «Ja, die Leuchte wird gem. beiliegendem Datenblatt als Sonderleuchte ausgeführt bzw. pro-
duziert». Sie fügte der E-Mail ein Datenblatt bei, auf welchem dasselbe Bild der Leuchte wie auf 
dem Datenblatt gemäss Offerte abgebildet ist. Zusätzlich zu den technischen Angaben enthält das 
Datenblatt die Angabe «recessed Downlight, Custommade Version with hide function». Die auf 
dem Datenblatt ebenfalls enthaltene Skizze zeigt die abgebildete Leuchte mit Massen, jedoch 
keine Details zur Versenkbarkeit.

Die Beschwerdeführerin hat die von der Vergabestelle gestellte Frage mit einem klaren «Ja» be-
antwortet und damit bestätigt, dass die Leuchte deckeneben versenkt werden und bei Bedarf aus-
gefahren werden kann. Zwar legte sie keine detaillierte Produktskizze der Lampe in den verschie-
denen Zuständen (komplett versenkt, halb ausgefahren, komplett ausgefahren) bei, auf dem Da-
tenblatt ist jedoch die Angabe «Custommade Version with hide function» – übersetzt «massge-
schneiderte Version mit Versteck-Funktion» – enthalten. Daraus konnte – entgegen der Ansicht 
der Vergabestelle – eindeutig geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin die geforderte 
Anzahl der von ihr angebotenen Leuchte speziell herstellen lassen wollte, damit sie den Anforde-
rungen der Ausschreibung entspricht und dass sich die offerierte Leuchte in der Decke verstecken 
lässt.

BVD 130/2024/1 

10/11

Zusätzlich ist zu beachten, dass aus den Ausschreibungsunterlagen zur Position 8 nicht hervor 
geht, dass die Leuchte deckeneben versenkt, halb versenkt oder ganz ausgefahren werden kön-
nen muss (vgl. oben). Erst in der Nachfrage per E-Mail vom 15. Dezember 2023 fügte die Verga-
bestelle ein Bild hinzu, auf welchem die drei verschiedenen Zustände der gewünschten Leuchte 
explizit ersichtlich sind. Zwar ist es korrekt, dass im Angebot der Beschwerdeführerin aus den 
vorhandenen Unterlagen nicht hervorging, ob die Leuchte gemäss Position 8 versenkbar ist oder 
nicht. Da sich diese Vorgabe jedoch – wie ausgeführt – nicht aus den Textstellen in den Aus-
schreibungsunterlagen ergab und darin auch keine Skizzen oder Bilder mit den drei geforderten 
Zuständen vorhanden waren, kann der Beschwerdeführerin auch kein Vorwurf gemacht werden, 
wenn sie in ihrem Angebot nicht explizit angab, dass die Leuchte versenkbar ist. Zudem hat sich 
die Vergabestelle entschieden, die Beschwerdeführerin zur Erläuterung ihres Angebots in ver-
schiedenen Punkten aufzufordern. Nach der Erläuterung des Angebots durch die Beschwerdefüh-
rerin lag zwar immer noch keine Produktskizze der Leuchte in verschiedenen Zuständen vor. Dies 
ist aber auch in Bezug auf das Referenzprodukt nicht der Fall: in den Ausschreibungsunterlagen 
findet sich keine detaillierte Skizze der Leuchte «XAL, Move IN flex round» in den verlangten 
Zuständen. Die Beschwerdeführerin musste auch im Rahmen der Fragenbeantwortung nicht da-
von ausgehen, dass sie eine detaillierte Produktskizze einreichen muss, wurde doch dies nicht 
explizit gefordert. 

Insgesamt kann der Beschwerdeführerin mangels entsprechender Vorgaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht vorgeworfen werden, dass sie die Versenkbarkeit der offerierten Leuchte 
in der Offerte nicht deklarierte. Nach der klaren und fristgemässen Beantwortung der von der Ver-
gabestelle gestellten Frage mit einem «Ja» und unter Verweis auf die «hide function» ihrer 
Leuchte hätte der Vergabestelle klar sein müssen, dass die von der Beschwerdeführerin offerierte 
Leuchte die strittigen technischen Spezifikationen – entgegen den Ausführungen in der angefoch-
tenen Ausschlussverfügung – erfüllt. Die Vergabestelle ist daher zu Unrecht von einem Aus-
schlussgrund gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB ausgegangen. Die Ausschlussverfügung vom 
27. Februar 2024 ist daher aufzuheben und das Angebot der Beschwerdeführerin ist im weiteren 
Verlauf des Ausschreibungsverfahrens «BKP 233; Gymnasium Thun, Neubau Doppelturnhalle mit 
Schulräumen, Leuchten und Lampen» zu berücksichtigen.

3. Zusammenfassung, Kosten

a) Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren rechtfertigt sich nicht, die Aus-
schlussverfügung vom 27. Februar 2024 ist aufzuheben und die Beschwerdeführerin ist am wei-
teren Ausschreibungsverfahren zu beteiligen.

b) Die Kosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere 
Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden 
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 2200.00 (Art. 103 Abs. 2 
VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV).

Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrem Antrag durch. Die Vergabestelle ist eine Behörde im 
Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG, der keine Verfahrenskosten auferlegt werden können 
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt deshalb der Kanton.

c) Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten. Parteikosten werden daher keine ge-
sprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

BVD 130/2024/1 

11/11

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ausschlussverfügung vom 27. Februar 2024 wird 
aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- C.________, eingeschrieben
- Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 20 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen 
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift 
enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.