# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af100023-58ad-5417-bc3e-1d00065913ca
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.06.2018 E-3296/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-3296-2018_2018-06-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-3296/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  J u n i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Einzelrichterin Regula Schenker Senn, 

mit Zustimmung von Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger,     

Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Staat unbekannt,  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Wegweisung und Wegweisungsvollzug 

(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid);  

Verfügung des SEM vom 7. Mai 2018 / N (…). 

 

 

 

E-3296/2018 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer ersuchte am 28. Februar 2015 in der Schweiz um 

Asyl. Mit Verfügung vom 18. November 2016 verneinte die Vorinstanz 

seine Flüchtlingseigenschaft, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die 

Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Gegen 

diesen Entscheid erhob er am 20. Dezember 2016 beim Bundesverwal-

tungsgericht Beschwerde. Mit Urteil E-7876/2016 vom 12. Januar 2017 

wies das Gericht die Beschwerde ab. Es befand im Wesentlichen, es sei 

nicht von einer dauernden eheähnlichen Beziehung zwischen dem Be-

schwerdeführer und seiner Partnerin auszugehen, weshalb er sich weder 

auf den Grundsatz der Einheit der Familie noch auf Art. 8 EMRK berufen 

könne. Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. November 2016 erwuchs 

somit in Rechtskraft.  

B.  

Am 6. Dezember 2017 stellte der Beschwerdeführer beim SEM ein Wie-

dererwägungsgesuch, welches er am 6. April 2018 präzisierte, und bean-

tragte, er sei in die vorläufige Aufnahme seiner Kinder miteinzubeziehen.  

Als Beweismittel reichte er Kopien zweier Sorgerechtserklärungen und Va-

terschaftsanerkennungen ein.   

C.  

Mit Verfügung vom 7. Mai 2018, eröffnet am 14. Mai 2018, wies die Vor-

instanz das Wiedererwägungsgesuch ab, vermerkte die Rechtskraft der 

Verfügung vom 18. November 2016, erhob eine Gebühr in der Höhe von 

Fr. 600.– und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf-

schiebende Wirkung zu.  

D.  

Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwal-

tungsgericht am 5. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, die vorinstanz-

liche Verfügung sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Entscheid 

den Grundsatz der Einheit der Familie verletze, der Wegweisungsvollzug 

unzulässig sowie unzumutbar sei und das SEM zu Unrecht eine Gebühr in 

der Höhe von Fr. 600.– erhoben habe. In prozessualer Hinsicht ersuchte 

er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, inklusive Verzicht 

auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, und um Beiordnung eines 

Rechtsbeistands. Der Wegweisungsvollzug sei auszusetzen und der Be-

schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

E-3296/2018 

Seite 3 

Mit der Beschwerde reichte er verschiedene Fotos von sich und seiner Fa-

milie ein.  

E.  

Mit superprovisorischer Massnahme im Sinne von Art. 56 VwVG setzte das 

Bundesverwaltungsgericht am 6. Juni 2018 den Vollzug der Wegweisung 

einstweilen aus.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-

dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 

das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 

Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; 

Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-

treten. 

1.3 Mit dem vorliegenden Direktentscheid werden die Gesuche des Be-

schwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Bei-

ordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters hinfällig.  

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

E-3296/2018 

Seite 4 

3.  

Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-

ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 

zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend 

aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be-

schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 

AsylG). 

4.  

Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung 

eines Schriftenwechsels verzichtet. 

5.  

Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt 

(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 

30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und 

begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den 

revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b 

Abs. 1 AsylG). 

In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-

gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine 

nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. 

BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-

fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem 

blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-

onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-

nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 

E. 5.4 m.w.H.). 

6.  

6.1 In seinem Wiedererwägungsgesuch machte der Beschwerdeführer 

geltend, er führe in der Schweiz mit B._______ (N […]) eine Beziehung. 

Zufolge der ursprünglichen Zuweisung in unterschiedliche Kantone sei 

ihnen ein offizielles gemeinsames Zusammenleben verwehrt geblieben. 

Die Vaterschaft der beiden gemeinsamen Kinder habe er anerkannt und 

teile mit deren Mutter (seiner Partnerin) die elterliche Sorge. Seine Weg-

weisung aus der Schweiz verletze deshalb den Grundsatz der Einheit der 

Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG. Der Wegweisungsvollzug könne nicht 

losgelöst von seiner Partnerin geprüft werden und das Kindswohl müsse 

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Seite 5 

berücksichtigt werden. Seine Partnerin und die gemeinsamen Kinder wür-

den über eine vorläufige Aufnahme verfügen, weshalb er ebenfalls in diese 

miteinzubeziehen sei.  

6.2 Die Vorinstanz befand die vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel 

als nicht erheblich im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG. Bereits im 

Verlauf seines Asylverfahrens habe es der Beschwerdeführer unterlassen, 

Angaben zur Beziehung zu seiner Partnerin und zur Geburt seines ersten 

Sohnes zu machen. Zufolge der nicht standesamtlich durchgeführten Hei-

rat gelte er nach schweizerischem Recht nicht als verheiratet. Aufgrund der 

kurzen Dauer der Beziehung, insbesondere aufgrund seines Wegzuges 

nach Abweisung der Beschwerde, könne nicht von einer dauerhaften und 

stabilen Partnerschaft gesprochen werden. Die Beziehung gelte nicht als 

eheähnliche Partnerschaft, weshalb er sich nicht auf die Einheit der Familie 

gemäss Art. 8 EMRK berufen könne. Angesichts seiner geltend gemachten 

Mittellosigkeit sei zu bezweifeln, dass er die Mutter seiner Kinder in der 

Schweiz finanziell unterstütze, weshalb es auch an einer finanziellen Ver-

flechtung fehle. Die Kinder würden sich bei der Mutter aufhalten, und er 

selbst verfüge über kein Obhutsrecht. Die gemeinsame elterliche Sorge 

vermöge nichts über die von ihm tatsächlich erbrachten Fürsorgeleistun-

gen auszusagen. Den Kontakt zu seinen Kindern könne er auch aus dem 

Ausland pflegen. Zufolge seines halbjährigen Aufenthalts in Deutschland 

vermöge er nicht den Eindruck zu erwecken, er wäre an der Einheit der 

Familie oder am unmittelbaren Kontakt zu den Kindern interessiert.   

6.3 In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, zwischen 

seiner Partnerin und ihm bestehe eine gelebte eheähnliche Gemeinschaft. 

Seine Partnerin und seine Kinder würden über kein gefestigtes Anwesen-

heitsrecht verfügen, weshalb kein Rechtsanspruch gemäss Art. 8 EMRK 

bestehe. Jedoch sei bei einem bestehenden und tatsächlich gelebten Fa-

milienleben unbesehen eines gefestigten Aufenthaltsrechts gemäss Art. 44 

Abs. 1 AsylG bei der Anordnung der Wegweisung der Grundsatz der Ein-

heit der Familie zu berücksichtigen. Die vorläufige Aufnahme eines Famili-

enmitglieds führe in der Regel auch zur vorläufigen Aufnahme von dessen 

Familie. Bei der Entscheidung sei zudem das Kindswohl seiner in der 

Schweiz wohnhaften Kinder zu berücksichtigen. Auch wenn für Kleinkinder 

die Mutter die Hauptbezugsperson sein dürfte, so spiele der Vater in deren 

Leben und für ihre persönliche Entwicklung ebenfalls eine zentrale Rolle. 

Die angefochtene Verfügung verletze zudem die Begründungspflicht; es 

werde darin nicht dargelegt, weshalb die Trennung zum Wohl der Kinder 

im Sinne von Art. 9 des Übereinkommens über die Rechte der Kinder 

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Seite 6 

(SR 0.107; KRK) nötig sei. Im Rahmen einer Abwägung würden die Inte-

ressen seiner Kinder und seiner Ehefrau an seinem Verbleib in der Schweiz 

ebenfalls überwiegen. Seine Ehefrau sei mit drei Kindern auf seine Unter-

stützung angewiesen. Die Erhebung der Gebühren sei deshalb zu Unrecht 

erfolgt.  

7.    

7.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon-

kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige-

nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und 

zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu 

können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf-

klärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-

recht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet 

insbesondere auch die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Ent-

scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prü-

fen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). 

Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesent-

lichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu 

begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides 

muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten 

kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt 

werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. dazu beispielsweise 

BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.).   

7.2 Der Beschwerdeführer machte in seinem Wiedererwägungsgesuch 

geltend, die Vorinstanz habe bei der Anordnung der Wegweisung den 

Grundsatz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG und 

das Kindswohl zu beachten. Die Vorinstanz prüfte in der angefochtenen 

Verfügung, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 EMRK ein grund-

sätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zukomme. 

Hingegen hat sie sich zur Frage, ob ihm gestützt auf den in Art. 44 AsylG 

statuierten Grundsatz der Einheit der Familie die vorläufige Aufnahme zu 

gewähren sei, mit keinem Wort geäussert. Auch zum Kindswohl führte sie 

nichts aus. Mit den grundsätzlich relevanten Vorbringen im Wiedererwä-

gungsgesuch hat sie sich somit gar nicht auseinandergesetzt und diese in 

ihrem Entscheid gänzlich unberücksichtigt gelassen. Mit diesem Vorgehen 

hat die Vorinstanz offensichtlich die ihr obliegende Prüfungs- und Begrün-

dungspflicht und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-

ches Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung ist als schwerwiegend zu er-

achten, weshalb eine Heilung auf Beschwerdeebene nicht in Betracht fällt.  

E-3296/2018 

Seite 7 

8.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die vorinstanzliche 

Verfügung vom 7. Mai 2018 ist aufzuheben und die Sache zur umfassen-

den Prüfung – namentlich der Vorbringen, gemäss dem Grundsatz der Ein-

heit der Familie nach Art. 44 Abs. 1 AsylG sei der Beschwerdeführer in der 

Schweiz vorläufig aufzunehmen und das Kindswohl sei zwingend zu be-

rücksichtigen – sowie zur anschliessenden Neubeurteilung und entspre-

chenden Begründung an das SEM zurückzuweisen. Angesichts der Rück-

weisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt es sich, auf die weiteren Aus-

führungen in der Beschwerde näher einzugehen.  

9.  

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).  

9.2 Der Beschwerdeführer wäre zufolge seines Obsiegens für die ihm er-

wachsenen notwendigen Kosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; 

Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-

schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

Der nicht vertretene Beschwerdeführer macht für das Beschwerdeverfah-

ren keine Aufwendungen im Sinne der massgeblichen Bestimmungen gel-

ten und es sind auch keine ersichtlich. Es ist ihm deshalb keine Parteient-

schädigung zuzusprechen. 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

E-3296/2018 

Seite 8 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf-

gehoben. 

2.  

Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM 

zurückgewiesen.  

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi-

gung entrichtet.  

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Regula Schenker Senn Annina Mondgenast