# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5bfc723-478a-5759-8d29-2d0ffbd095b4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 05.07.2000 11.1999.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-121_2000-07-05.html

## Full Text

Incarto n.

  11.1999.00121

  	
  Lugano

  5 luglio 2000/ld

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__.______ (azione
di divorzio) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione
del 10 dicembre 1996 da

 

	
   

  	
  __________ nata
  __________, __________

  (patrocinata dall'avv. __________, __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________, __________

  (patrocinato dall'avv. __________, __________),

   

  

 

giudicando ora sul decreto cautelare 8 settembre 1999 con cui il Pretore ha regolato l'assetto
cautelare dei coniugi;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.  Se
dev’essere accolta l’appellazione del 20 settembre 1999 presentata da
__________ contro il decreto cautelare emesso l'8 settembre 1999 dal Pretore
del Distretto di Bellinzona;

                                         2.  Il giudizio sulle spese
e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ (1944) e __________ (1948) si sono sposati a
__________ il __________ 1965. Dall’unione sono nati i figli __________ (1967),
__________ (1969) e __________ (1972). Il marito, già funzionario statale, è
oggi invalido, mentre la moglie ha alternato periodi di lavoro presso esercizi
pubblici a periodi di disoccupazione. I coniugi si sono separati nel 1996,
quando la moglie ha lasciato l’abitazione coniugale per trasferirsi a
__________. Il 10 dicembre 1996 __________ ha promosso azione di divorzio,
tuttora pendente.

                                  B.   Il 20 luglio 1997
__________ si è rivolta al Pretore del Distretto di Bellinzona per ottenere in
via provvisionale un contributo alimentare di fr. 1'700.– mensili, già compresa
la rendita completiva AI di fr. 597.– versata volontariamente dal marito. All'udienza
del 29 luglio 1999 __________ si è opposto alla domanda per quanto eccedeva
l'ammontare della rendita. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del
7 settembre 1999 le parti hanno riaffermato il loro punto di vista. Con decreto
cautelare dell'8 settembre 1999 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza,
fissando in fr. 877.– il contributo mensile dovuto dal marito. Le spese, con
una tassa di giustizia di fr. 200.–, sono state poste per due terzi a carico
dell'istante e per un terzo a carico del convenuto, al quale l'istante è stata
tenuta a rifondere fr. 400.– per ripetibili ridotte.

                                  C.   __________ è
insorta contro il decreto del Pretore con un appello del 20 settembre 1999 nel
quale chiede che il contributo provvisionale in suo favore sia portato a fr.
1'404.30 mensili. Nelle sue osservazioni del 13 ottobre 1999 __________ propone
di respingere l’appello e di confermare il decreto impugnato. 

 

                                  D.   In
seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, con ordinanza del
2 maggio 2000 il giudice delegato ha invitato le parti a formulare eventuali
osservazioni sui temi toccati dalla modifica legislativa. L'appellante ha
presentato nuove osservazioni e prodotto nuovi documenti, mentre __________ è
rimasto silente.

Considerando

 

in diritto:                  1.    La ricorrente ha prodotto in questa sede nuovi documenti. Ciò è
esplicitamente vietato dall'art. 321 cpv. 1
lett. b CPC, salvo per quanto riguarda i figli minorenni, al cui proposito si
applica in virtù del diritto federale il principio inquisitorio illimitato (DTF
122 III 404, 120 II 229; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237). La questione è di
sapere se il divieto di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello si
applichi anche dopo l'entrata in vigore, il 

                                         1°
gennaio 2000, del nuovo diritto del divorzio. L'odierno art. 138 cpv. 1 CC
prevede invero che “fatti e mezzi di prova nuovi possono essere invocati
davanti all'autorità cantonale superiore”. Per le cause di merito
l'autorizzazione del diritto federale prevale così sul divieto della procedura
cantonale. Rimane da esaminare se tale autorizzazione si estenda, oltre che
alle cause di merito, anche alle misure provvisionali.

 

                                   a)    Negli
intenti del legislatore federale la sentenza di merito (di divorzio o di separazione)
deve tenere conto delle reali ed effettive condizioni di fatto delle parti (FF
1996 I 152; Leuenberger in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, Basilea 2000, n. 2 ad art. 138 CC). Per quanto riguarda i
rimedi di diritto, il nuovo art. 138 CC istituisce una regolamentazione minima
di diritto federale (Leuenberger,
op. cit., n. 1 ad art. 138 CC) e
limita la portata del principio dell'eventualità (“principio di
concentrazione”), che in alcune procedure cantonali impone di addurre entro
dati termini tutti i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di
diritto (nel Ticino si vedano gli art. 78 e 80 CPC). Spühler sembra invero ritenere che l'art.
138 cpv. 1 CC si applichi – oltre che alle cause di merito – anche alle misure
provvisionali, ma accenna solo alla possibilità, senza approfondirla (in: Das neue
Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 150). Suter
invece esclude simile eventualità in modo categorico, argomentando che al
riguardo la procedura è rimasta invariata e che il messaggio del Consiglio
federale non menziona le misure provvisionali nel capitolo dedicato all'art.
138 CC, il quale si applica alle sole cause di merito (in: Das neue Scheidungsrecht,
Zurigo 1999, pag. 166).  

 

                                   b)    Dai
lavori preparatori risulta che l'art. 138 cpv. 1 CC si applica, in effetti,
solo a rimedi di diritto che davanti ad autorità cantonali sono muniti per
legge dell'effetto sospensivo (Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 13 ad art. 138 CC). Se non
che, nella procedura ticinese l'appello diretto contro misure provvisionali
emanate a norma dell'art. 137 CC – come in concreto – è espressamente
sprovvisto di effetto sospensivo (art. 382 cpv. 3 CPC). Anzi, in tali casi il
conferimento dell'effetto sospensivo è addirittura escluso (art. 310 cpv. 4              lett.
a CPC). Per il resto, solo il diritto cantonale determina i rimedi di diritto
possibili contro misure provvisionali (art. 137 CC), le quali sono emanate, per
l'appunto, secondo la procedura cantonale (Sutter-Somm,
Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht,
Berna 1999, pag. 229, n. 5.23; Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 49 e 50 ad art. 137 CC; Leuenberger,
op. cit., n. 59 ad art. 137 CC; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/Crettaz/
Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag. 214, n.
1010). E siccome il diritto federale lascia ai Cantoni la facoltà di adottare
norme di procedura relative all'emanazione di misure provvisionali, ai Cantoni
esso non può imporre di ammettere nova davanti ad autorità di ricorso. L'art.
138 cpv. 1 CC si applica in materia cautelare, in sintesi, solo ove ciò sia
previsto dai singoli codici di procedura cantonali. 

 

                                   c)    Le
modifiche introdotte il 4 febbraio 2000 nel Codice di procedura civile ticinese
in seguito alla revisione del diritto del divorzio non derogano, per quel che riguarda
le misure provvisionali nelle cause di stato, al divieto di nova in
appello (art. 321 cpv. 1 CPC). L'art. 419c CPC precisa che siffatti provvedimenti
sono trattati – com'era il caso in precedenza – secondo la procedura degli art.
376 segg. (cpv. 1), specificando che può essere ordinata la disgiunzione del
giudizio sulle singole domande cautelari (cpv. 2), che il termine per l'appellazione
e quello per le osservazioni è di dieci giorni, non sospesi dalle ferie (cpv.
3), e che è escluso l'appello adesivo (cpv. 4). La norma non concede la facoltà
di invocare fatti o mezzi di prova nuovi né rinvia all'art. 423b cpv. 2
CPC, il quale ammette, per quanto concerne i rimedi di diritto contro le sentenze
(cioè i giudizi di merito), fatti nuovi, mezzi di prova nuovi e nuove
conclusioni al più tardi con la presentazione dell'appello, rispettivamente
della risposta, alle condizioni previste dall'art. 138 CC.

 

                                   d)    Si
aggiunga che il nuovo art. 423b cpv. 3 CPC (riguardante, come detto, le
cause di merito) prevede la sospensione della procedura di appello “quando è
pendente una procedura cautelare davanti al giudice di prime cure”. Da tale
formulazione si evince che il legislatore cantonale ha inteso accordare la
priorità alla procedura cautelare condotta davanti al Pretore rispetto a quella
condotta in seconda sede. Nella misura in cui siano ancora pendenti procedure
in prima sede, come in concreto, nuove allegazioni e nuovi documenti devono
quindi essere esaminati anzitutto dal Pretore (cfr. Le nouveau droit du divorce,
Losanna 2000, pag. 99 in fondo). Se ne conclude, in
ultima analisi, che l'art. 423b cpv.
2 CPC riguarda le cause di merito, ma non le procedure provvisionali (analogamente:
Cocchi/Trezzini, Codice di
procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 419c
e n. 1 ad art. 423b). 

 

                                   e)    Il divieto di addurre nova in un appello contro l'emanazione
di misure provvisionali non impedisce alle parti, del resto, di ottenere misure
adeguate alla loro effettiva situazione. Le misure provvisionali adottate
durante una causa di separazione o di divorzio, in effetti, possono sempre
essere modificate dal giudice (Leuenberger,
op. cit., n. 15 ad art. 137 CC), non solo ove siano mutate in maniera rilevante
e duratura le circostanze considerate al momento della decisione (Leuenberger, op. cit., n. 16 ad art.
137 CC), ma anche quando il giudice abbia statuito senza conoscere circostanze
di fatto decisive (Leuenberger,
op. cit., n. 17 ad art. 137 CC e rinvii). Discende, alla luce di quanto
esposto, che alle misure provvisionali nelle cause di stato il divieto dell'art.
321 cpv. 1 lett. b CPC continua ad applicarsi. I documenti prodotti in appello
non possono pertanto essere considerati ai fini del giudizio. 

 

                                   2.   Per
l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio pendenti al
momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000) e che devono
essere giudicati da un'istanza cantonale, si applica la legge nuova. Ora, l'art.
137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente causa, il giudice decreta le
necessarie misure provvisionali. Il criterio per la definizione dei contributi
alimentari nella prospettiva dell'art. 137 cpv. 2 CC è disciplinato dal diritto
federale e si fonda, come nell'ordinamento anteriore (art. 145 cpv. 2 vCC), sul
riparto dell'eccedenza – di regola a metà – una volta dedotto dal reddito
familiare il fabbisogno dei coniugi e dei figli (Leuenberger, op. cit., n. 29 segg., in particolare n. 36 ad art.
137 CC; Sutter/Freiburghaus, op.
cit., n. 30 segg., in particolare n. 37 ad art. 137; Micheli/Nordmann/Jaccottet Tissot/Crettaz/Thonney/Riva, op.
cit., pag. 210).

 

                                   3.   In
concreto il Pretore ha accertato il reddito mensile del marito in fr. 6'174.– e
quello della moglie in fr. 3'114.–. Egli ha poi calcolato il fabbisogno minimo
del marito in fr. 3'361.20 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo
fr. 1'025.–, oneri ipotecari fr. 682.85, premio della cassa malati fr. 364,50,
contributo AVS fr. 145.95, imposta di circolazione fr. 40.60, assicurazione
auto fr. 45.10, riscaldamento fr. 126.80, tassa fognatura fr. 14.50, tassa
rifiuti fr. 5.80, assicurazione immobiliare fr. 61.50, assicurazione economia
domestica fr. 48.60, imposte fr. 800.–) e quello della moglie in fr. 2'066.65
mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1'025.–, premio della
cassa malati fr. 291.85, riscaldamento fr. 200.–, imposta di circolazione fr.
26.10, assicurazione auto fr. 74.30, trasferte fr. 200.–, assicurazione
economia domestica fr. 31.90, assicurazione immobiliare fr. 6.50, imposte fr.
200.–). Ciò premesso, il Pretore ha fissato in fr. 877.– mensili il contributo
per la moglie, compresa la rendita completiva AI versata dal marito.

 

                                   4.   L’appellante
sostiene anzitutto che il suo stipendio mensile di fr. 3'114.–, corrispondente
a quello conseguito in un posto di lavoro a __________ dopo un periodo di
disoccupazione, non è determinante. Essa chiede che ai fini del contributo alimentare
si consideri un reddito di fr. 2'650.–, corrispondente al suo stipendio medio
degli anni precedenti, il quale meglio tiene conto del suo stato di salute.
Ora, dal fascicolo processuale risulta che l'interessata
lavora sin dal 1988 (verbale del 29 luglio 1999, pag. 1). Nel 1996, in
particolare, è stata alle dipendenze del bar “__________ ” a __________ per fr.
2'700.– mensili netti (petizione pag. 2; doc. G). Al momento in cui ha
presentato la domanda cautelare essa si trovava bensì disoccupata (riscuoteva
indennità mensili per una media di fr. 2'100.–: doc. R), ma nell'agosto del
1999 è stata assunta dal bar “__________ ” a Biasca con una retribuzione
mensile netta di fr. 3'114.85 (doc. AA). È possibile che in passato
l'appellante abbia guadagnato meno (appello pag. 3). Decisivo però non è il
reddito effettivamente conseguito da un coniuge, ma quello che tale coniuge
potrebbe ragionevolmente guadagnare dando prova di buona volontà e impegno (DTF
123 III 5 a metà, 119 II 316 consid. 4a con richiami, 117 II 17 consid. 1b).
Certo, l'interessata soffre di varie patologie (certificato medico del 17
luglio 1998 doc. S), le quali a volte comportano un'inabilità lavorativa
temporanea, ma ciò non significa che essa sia incapace al lavoro, tanto meno se
si pensa che ancora nel luglio del 1999 essa ha trovato un'occupazione. Del resto,
essa nemmeno ha indicato i motivi per i quali ha cessato di lavorare presso il
bar “__________ ”. Si aggiunga che, contrariamente all'opinione
dell'appellante, il reddito determinante è quello conseguito al momento del
giudizio e non quello medio calcolato sull'arco di più anni (essa non è una
lavoratrice indipendente). Ciò posto, il reddito stabilito dal Pretore, pari all'ultimo
stipendio percepito, non appare sicuramente fuori della sua portata. Al
riguardo il gravame manca perciò di consistenza.

                                   5.   L'appellante
chiede dipoi che il suo fabbisogno minimo sia portato a fr. 2'645.65 mensili,
inserendovi le spese di trasferta (fr. 440.–), quelle per il riscaldamento (fr.
290.–) e le imposte (fr. 500.–). 

 

                                         a)  In
merito alle spese di trasferta l'interessata, nella sua istanza del 20 luglio
1999 come pure nella petizione del 10 dicembre 1996 (pag. 4), ha indicato la
somma di fr. 400.– per il tragitto da __________ a __________. Tenuto conto che
dopo di allora essa ha trovato un posto di lavoro a __________, l'importo di
fr. 200.– riconosciuto dal Pretore resiste alla critica. Si aggiunga che
nell'indennità di fr. 0.60 il km riconosciuta dall'autorità fiscale (art. 3
cpv. 2 in fine del DE concernente l'imposizione delle persone fisiche: RL
10.2.2.1.1) sono compresi tutti i costi per l'uso di un'autovettura
(carburante, ammortamento, tasse e assicurazioni). E siccome il Pretore ha
inserito nel fabbisogno dell'interessata ulteriori fr. 100.– per l'imposta di
circolazione e l'assicurazione dell'automobile, non vi è, comunque sia, motivo
per riconoscere un importo maggiore.

 

                                         b)   Per quanto riguarda il riscaldamento, dagli atti risulta che tra
il 29 settembre 1998 e il 6 aprile 1999 l'interessata si è vista recapitare una
fattura per l'energia elettrica di fr. 1'654.60 (doc. Q), ovvero circa fr.
270.– mensili. Considerato che tale esborso si riferisce al periodo autunno-inverno,
notoriamente più dispendioso, l'importo di fr. 200.– mensili stabilito dal
Pretore appare ragionevole e merita a sua volta conferma.

 

                                         c)   L'onere
tributario corrente rientra per giurisprudenza, già in sede cautelare, nel
fabbisogno minimo (DTF 114 II 394 consid. 4b, 118 II 99 in basso). Nel caso in
esame l’autorità tributaria non ha ancora proceduto alla tassazione intermedia
dei coniugi a norma dell’art. 55 lett. a LT (Rep. 1994 pag. 298), motivo per
cui il Pretore ha sommariamente valutato l'aggravio mensile. Dagli atti risulta
che nell'ultima dichiarazione d'imposta riferita al biennio 1999/2000 la
contribuente ha indicato un reddito netto imponibile di fr. 22'661.– annui (v.
incarto fiscale richiamato). A un sommario esame come quello che presiede
all'emanazione di misure provvisionali, e in mancanza di dati più affidabili,
l'onere fiscale stimato dal dal Pretore non appare sicuramente inattendibile.
Rendendo verosimile uno scarto di rilievo, l'interessata potrà sempre chiedere
al giudice una modifica dell'assetto provvisionale. Se ne conclude, in sintesi,
che l'appello si rivela completamente destituito di buon diritto.

                                         

                                   6.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante
rifonderà inoltre alla controparte, patrocinata da un legale, un'adeguata indennità
per ripetibili. 

 

Per questi motivi, 

 

vista sulle spese anche la tariffa
giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli
oneri processuali, consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 250.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 600.– per
ripetibili.

 

3.   Intimazione:

      – avv. __________,
__________;

      – avv. __________,
__________.

      Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario