# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b5c7c039-6374-59a4-b191-dc2cb7c002c2
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-13
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 13.04.2022 101 2021 196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-196_2022-04-13.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 196
101 2021 199

Arrêt du 13 avril 2022

Ie Cour d’appel civil

Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffier : Corentin Schnetzler

Parties A.________, recourant, représenté par Me B.________, avocat

C.________ AG, recourante, représentée par Me B.________, 
avocat

et

Me B.________, recourant

dans les procédures qui opposent les deux premiers à

D.________, intimé, représenté par Me Luke H. Gillon, avocat

Objet Déontologie ; capacité de postuler de l'avocat (art. 12 let. c LLCA)

Recours du 17 mai 2021 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 3 mai 2021

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considérant en fait

A. Par acte de conciliation du 6 mars 2018, puis par mémoire du 14 janvier 2019, C.________ 
AG, représentée par Maître B.________, a introduit une action en paiement à l'encontre de 
D.________. Elle conclut notamment à ce que D.________ soit condamné à lui payer un montant 
de CHF 544'997.40. Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 14 juin 2019, D.________ 
conclut au rejet de la demande déposée par C.________ AG et, reconventionnellement, à ce que 
celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de CHF 758'522.35, à titre d'honoraires d'architecte. 

D.________ a par ailleurs déposé une requête de conciliation dans l'action en paiement introduite à 
l'encontre de A.________ et a suivi en cause par mémoire du 21 novembre 2019 par le dépôt d'une 
demande en paiement à son encontre. Il conclut à ce que A.________ soit condamné à lui payer 
également la somme de CHF 758'522.35. En février 2020, A.________ a mandaté Maître 
B.________ pour défendre ses intérêts dans cette procédure.

Par acte du 23 octobre 2020, A.________ et C.________ AG ont déposé chacun une requête de 
limitation de la procédure dans lesquelles ils allèguent que la société C.________ AG a mandaté un 
consortium d'architectes dont A.________ ferait partie aux côtés de D.________. 

B. Par ordonnance du 4 mars 2021, la Présidente du tribunal a fixé un délai échéant au 18 mars 
2021 à chacune des parties pour se déterminer quant à la capacité de postuler de Maître 
B.________ dès lors qu'il défend C.________ AG dans la cause l'opposant à D.________ et 
A.________ dans celle opposant ce dernier à D.________.

Par courrier du 9 mars 2021, D.________ s'est déterminé alors que Maître B.________, mandataire 
de C.________ AG et A.________, l'a fait en date du 18 mars 2021.

Par décisions du 3 mai 2021, la Présidente du tribunal a dénié la capacité de postuler au mandataire 
commun de C.________ AG et de A.________. Elle également mis à la charge dudit mandataire 
les frais des procédures, arrêtés pour chacune à CHF 200.-.

C. Le 17 mai 2021, C.________ AG, A.________ et Maître B.________ ont interjeté recours 
contre les décisions précitées, assorties de requêtes d'effet suspensif. Ils concluent à leur annulation 
en ce sens que le mandataire soit admis à représenter C.________ AG et A.________ dans le cadre 
des procédures précitées, frais et dépens à la charge de l'intimé.

Le 17 juin 2021, D.________ a déposé ses réponses aux requêtes et recours, concluant à leur rejet, 
sous suite de frais et dépens.

en droit

1.

1.1. Pour simplifier le procès, le tribunal peut ordonner la jonction des causes (art. 125 let. c CPC). 
Ainsi, par simplification et économie de procédure, il convient d'ordonner la jonction des procédures 
de recours déposés par C.________ AG, A.________ et leur mandataire commun (101 2021 196 
et 101 2021 199) dès lors qu'elles concernent le même état de fait et des décisions connexes.

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1.2. En procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne 
marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, 
au sens de l'art. 124 al. 1 CPC. Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit 
statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, 
sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC ; ATF 147 III 351 consid. 6.3). 
Dans le canton de Fribourg, dans les affaires relevant de la compétence d'une autorité collégiale, la 
conduite du procès est déléguée à la Présidente ou au Président du tribunal, si elle n'est pas 
déléguée à l'un des membres du tribunal (art. 131 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 
130.1]).

1.3. À l’instar de la décision sur une récusation, la décision à rendre sur la capacité de postuler – 
qui porte uniquement sur un incident de procédure – doit être classée parmi les « autres décisions » 
au sens de l’art. 319 let. b CPC, dont le prononcé marque définitivement le cours des débats et 
déploie - dans cette seule mesure - autorité et force de chose jugée à l’encontre des parties ou des 
tiers concernés (sur cette notion, CR CPC-JEANDIN, 2ème éd. 2019, art. 319 n. 14-17). Sous réserve 
des cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC), les décisions sur incident ne peuvent être 
attaquées par un recours que si elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 
let. b ch. 2 CPC). La décision qui interdit à l’avocat de procéder en justice en tant que représentant 
d’une partie, en raison d’un conflit d’intérêts prohibé par la loi sur la libre circulation des avocats 
(LLCA ; RS 935.61), cause un préjudice difficilement réparable au mandant de l’avocat qui est en 
effet privé du droit de faire défendre ses intérêts par l’avocat de son choix. L'avocat évincé peut 
aussi former un recours immédiat (arrêts TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 1 ; 1B_20/2017 
du 23 février 2017 consid. 1.1; 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3).

Aussi, les décisions par lesquelles la Présidente du tribunal interdit à Maître B.________ de 
représenter A.________ et C.________ AG dans les procédures qui les opposent à D.________ 
peuvent faire l'objet d'un recours, interjeté tant par les parties concernées que leur mandataire, 
comme en l'espèce.

1.4. La décision attaquée a été notifiée aux recourants le 5 mai 2021 (DO 513 / 514 / 515 [dossier 
no 15 2019 8] et DO 157 / 158 / 159 [dossier no 15 2019 194]). Déposés le 17 mai 2021, dernier jour 
reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance le samedi précédent, les recours ont été 
interjetés en temps utile, soit dans le délai de dix jours de l'art. 321 al. 2 CPC. Motivés et dotés de 
conclusions, ils sont recevables en la forme (art. 321 al. 1 CPC).

1.5. La cognition de la Cour est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en revanche 
limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

1.6. La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 327 al. 2 CPC.

2.

2.1. La Présidente du tribunal a constaté que Maître B.________ représente C.________ AG 
dans la procédure opposant celle-ci à D.________ ainsi que A.________ dans la procédure 
l'opposant également à D.________. Elle a ainsi considéré que le mandataire des recourants 
pourrait être amené à confondre les intérêts de ses deux mandants, et de ménager les intérêts de 
l'un au détriment de l'autre, plutôt que de s'investir pleinement dans la défense des intérêts de l'un 
ou l'autre. De surcroît, elle a estimé que ledit mandataire pourrait être tenté d'utiliser les informations 
obtenues dans le contexte de la défense de A.________ dans le cadre de son mandat pour la société 
C.________ AG ou inversement. Enfin, elle a relevé que A.________ n'a plus de pouvoir de 

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représentation de la société précitée, mettant ainsi en péril le secret professionnel de l'avocat. 
Partant, elle a estimé qu'il existait un risque de conflit d'intérêt suffisamment concret pour être admis.

2.2. Se plaignant d'une constatation inexacte et arbitraire des faits ainsi que d'une violation du 
droit, les recourants contestent cette appréciation. Ils exposent que tous les faits et allégations des 
parties portent sur une période de temps antérieure au 27 juillet 2017, date de la fin des pouvoirs de 
représentation de A.________ au sein de la société recourante. En particulier, le mandataire indique 
que tous les faits et allégations de C.________ AG lui ont été présentés par ses organes légaux et 
statutaires, à savoir par A.________, entre 2014 et le 27 juillet 2017. Ainsi, le mandataire considère 
que dans la mesure où tant la société que A.________ avancent les mêmes faits, il ne peut lui être 
reproché d'avoir mis en péril le secret professionnel de l'avocat.

Les recourants indiquent de plus qu'entre le 10 février 2020 et le 4 mars 2021, l'Autorité de première 
instance n'a vu à aucun moment l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts, qu'il soit concret ou 
abstrait. De plus, ils remarquent que, bien que saisie de deux recours émanant de C.________ AG 
et de A.________, la Cour de céans n'a également vu à aucun moment l'existence d'un éventuel 
conflit d'intérêts entre ces deux mandats confiés à Maître B.________. Ainsi, selon eux, si son 
incapacité à postuler était une évidence, les différentes autorités l'auraient indiquée.

Les recourants contestent également que le mandataire puisse confondre les intérêts de ses deux 
clients. Ils indiquent qu'en l'espèce tant la société que A.________ ont avancé et avancent toujours 
les mêmes faits, que leurs intérêts ne divergent pas et qu'il n'y a donc aucun conflit d'intérêts. De 
surcroît, ils considèrent que si la société avait eu un intérêt à se diriger contre A.________, elle 
aurait pu le faire entre juillet 2017 et le 10 février 2020, date à laquelle Maître B.________ a annoncé 
son deuxième mandat.

2.3. L'intimé quant à lui se réfère entièrement aux décisions du 3 mai 2021 de la Présidente du 
tribunal. En particulier, il souligne la complexité des relations entre les parties qui créerait un risque 
important et concret de conflit entre les intérêts de C.________ AG et de A.________. Ainsi, il 
indique qu'il ne peut être exclu que les intérêts des deux recourants susmentionnés ne divergent à 
un moment ou à un autre. Dès lors, leur mandataire ne devrait pas pouvoir défendre les intérêts de 
ces deux personnalités juridiques qui ont toutes deux intérêt à ce que l'autre soit condamnée à sa 
place, ce qui leur permettrait d'être libérés de la dette. Il estime de plus que l'allégation se basant 
sur le fait que les autorités judiciaires n'ont pas réagi immédiatement à la double représentation pour 
tenter d'établir que cela prouverait qu'il n'y a pas de conflit d'intérêts, est dénuée de toute pertinence 
dans la mesure où une interdiction de postuler peut être prononcée en tout temps.

2.4. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il 
doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en 
relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une 
règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). 
Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa 
profession avec soin et diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA 
(ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l’art. 13 LLCA relatif au secret 
professionnel (arrêt TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2; CHAPPUIS/GURTNER, La 
profession d'avocat, 2021, n. 523). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment 
le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les 
intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement 
son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145 
consid. 9.1). Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de 

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l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à 
garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint 
dans sa capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, 
respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser, consciemment ou non, les 
connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un 
mandat antérieur (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; 141 IV 257 consid. 2.1 ; arrêts TF 2C_898/2018 du 
30 janvier 2019 consid. 5.2 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). 

Toutefois, la représentation de plusieurs mandants en procédure, à savoir la représentation multiple, 
est en règle générale non problématique, lorsque les intérêts de ces mandants sont convergents. 
Dans de tels cas, la représentation conjointe peut même avoir des avantages. Cela dit, l'acceptation 
d'une représentation multiple implique que l'avocat a examiné de manière exhaustive les intérêts de 
tous ses mandants et a pu exclure de la sorte tout conflit d'intérêts (FELLMANN, in Kommentar zum 
Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, art. 12 n. 105). Ainsi, pour autant qu'ils poursuivent des intérêts 
communs, des mandants peuvent être représentés par le même avocat dans la mesure où un risque 
élevé de conflit concret peut être écarté d'entrée de cause compte tenu de la nature ou de l'objet du 
litige (arrêt TF 2C_699/2007 du 30 avril 2008 consid. 4.2.3).

Il faut donc éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un 
risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas ; le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas 
nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de 
façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêt TF 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4 ; 
1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Le critère essentiel est le fait pour l'avocat de ne pas 
pouvoir s'investir pleinement dans la défense de son client en raison d'un autre mandat et des 
intérêts qu'il implique. Ainsi, l'avocat ne doit pas être retenu dans son appréciation des moyens de 
défense d'un client par des considérations liées à ceux qu'il emploie pour la défense d'un autre 
(CHAPPUIS/GURTNER, n. 563). De plus, s'agissant de la mise en péril du secret professionnel, le 
simple risque d'utilisation d'informations d'un dossier à l'autre n'est pas suffisant pour conclure à 
l'existence d'un conflit d'intérêts. Il faut que les deux affaires soient proches ou interagissent l'une 
sur l'autre à un point tel que l'avocat ne puisse pas conduire l'une sans être inexorablement amené 
à devoir faire référence aux faits qu'il connaît dans l'autre (CHAPPUIS/GURTNER, La profession 
d'avocat, 2021, n. 564).

Faut-il encore préciser, qu'en matière de représentation en justice, l'interdiction de la double 
représentation est absolue et par conséquent, l'avocat agissant dans une situation de conflit 
d'intérêts ne peut pas se retrancher derrière le consentement de ses clients (arrêts TF 1B_7/2009 
du 16 mars 2009 consid. 5.7 ; 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.2 ; CHAPPUIS/GURTNER, 
n. 570).

Il appartient dès lors à l'avocat de veiller à l'inexistence de tels risques de conflit. Toutefois, si un tel 
conflit devait survenir, il doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; 134 II 108 
consid. 4.2.1). Cela concerne alors tous les mandats des clients concernés, le devoir de fidélité ne 
permettant pas d'admettre qu'il conserve la défense d'un seul de ses clients au détriment des autres 
(CR LLCA-VALTICOS, 2010, art. 12 n. 146 et 184).

2.5. En l'espèce, Maître B.________ défend dans une première procédure les intérêts de la 
société C.________ AG, et, dans la seconde, les intérêts individuels de A.________, membre 
unique puis Président du Conseil d'administration de la société recourante jusqu'au 27 juillet 2017. 
Compte tenu de ces faits, on se trouve manifestement dans une situation de représentation multiple 
et simultanée, l'avocat représentant la société, puis acceptant d'également de représenter son 

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(ancien) Président, dans des procédures connexes, à chaque fois contre la même partie adverse. 
Une telle situation ne peut pas être considérée de façon générale comme prohibée pour la seule 
raison qu'il existe un danger théorique de violation des devoirs de la profession. Il faut bien plus qu'il 
y ait un danger concret, étant rappelé qu'il n'est pas nécessaire qu'il se soit réalisé.

Ainsi, l'avocat doit pouvoir s'investir pleinement dans la défense de son client sans être limité par un 
autre mandat et les intérêts qu'il implique. Or, en l'espèce, sans préjuger de l'issue des procès au 
fond, les intérêts des deux clients pourraient être, à tout le moins en partie, contradictoires. Ainsi, si 
les recourants ont certes l'intérêt commun que D.________ soit condamné, il n'en demeure pas 
moins que C.________ AG peut vouloir faire valoir la responsabilité individuelle de A.________ ou 
que ce dernier tente de s'abriter derrière la société. 

Les arguments avancés par leur mandataire commun ne convainquent par ailleurs guère. En effet, 
s'appuyant sur le fait qu'il est fréquent que, dans sa pratique professionnelle, l'avocat dispose de 
connaissances dans un dossier qui pourraient lui être utiles dans un autre, sans pour autant que 
cela fasse naître un conflit d'intérêts, le mandataire oublie de préciser que cela dépasse le cadre de 
l'acceptable lorsque les deux affaires sont proches ou interagissent l'une sur l'autre à un point tel 
que l'avocat ne peut pas conduire l'une sans être inexorablement amené à devoir faire référence 
aux faits qu'il connaît dans l'autre. Cela est d'autant plus vrai lorsque, au minimum à titre subsidiaire, 
une partie aurait intérêt à ce que l'autre soit condamnée, et vice-versa. Or, comme le mandataire 
l'allègue d'ailleurs lui-même, les mêmes faits sont utilisés dans les différentes procédures. Cette 
situation est d'autant plus problématique que le nouveau Conseil d'administration ne désirait, ne 
désire ou ne désirera peut-être pas ou plus adopter la même stratégie de défense. Ainsi, le 
mandataire ne peut ignorer qu'il risque très sérieusement de se trouver retenu dans son appréciation 
des moyens de défense d'un de ses clients par des considérations liées à ceux qu'il emploie pour la 
défense de l'autre, leurs intérêts étant contradictoires. À cela s'ajoute encore le risque que le 
mandataire soit tenté d'utiliser des informations obtenues dans l'une des affaires pour les employer 
dans l'autre, faisant ainsi craindre une violation du secret professionnel. Dès lors, un risque concret 
existe que l'avocat ne puisse pas s'impliquer pleinement dans la défense d'un de ses clients en 
raison de l'autre mandat et des intérêts qu'il implique.

S'agissant de l'argument des recourants selon lequel si tant est que l'incapacité de postuler dont il 
est question était patente, tant l'Autorité de première instance que celle de recours l'auraient 
indiquée plus avant, il n'est pas pertinent. L'interdiction de postuler doit en effet être constaté en tout 
état de la procédure, dès que l'autorité compétente estime que les conditions en sont données.

Enfin, bien qu'un changement de mandataire puisse certes engendrer des coûts supplémentaires 
pour ses clients, il est à rappeler qu'il va dans leur propre intérêt de se voir garantir une défense 
exempte de conflit d'intérêts. Lesdits clients ne pourraient d'ailleurs pas consentir à ce que leur 
mandataire souffre d'un conflit d'intérêts, même en toute connaissance de cause.

Au vu de ce qui précède, il est très concrètement et sérieusement à craindre qu'il y ait un risque de 
conflit d'intérêts. Il doit dès lors être mis fin à tous les mandats des clients concernés, à savoir 
C.________ AG et A.________, le devoir de fidélité ne permettant pas d'admettre que Maître 
B.________ conserve la défense d'un seul de ces deux clients au détriment de l'autre.

Partant, les recours sont rejetés.

3.

Les recours ayant été traités, les requêtes d'effet suspensif sont sans objet.

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4.

4.1. Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais de procédure sont en principe mis à la charge de la partie 
succombante.

Vu le rejet des recours, les frais de ceux-ci doivent être mis à la charge de C.________ AG, de 
A.________ et de Maître B.________ solidairement (art. 106 al. 3 CPC).

4.2. Les frais judiciaires de recours sont fixés forfaitairement à CHF 1'500.- et seront prélevés sur 
les deux avances de frais prestées par les recourants, le solde leur étant restitué.

4.3. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement 
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]. En cas de fixation globale, comme 
en l'espèce, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté ainsi que de l'ampleur et 
du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties 
(art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est 
de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 
al. 1 let. e et al. 2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères, il se justifie de fixer à CHF 1'000.-, TVA par CHF 77.- en 
sus, les dépens de l'intimé pour la procédure de recours.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Les procédures 101 2021 196 et 101 2021 199 sont jointes.

II. Le recours de A.________ et Maître B.________ (101 2021 196) est rejeté.

III. Le recours de C.________ AG et Maître B.________ (101 2021 199) est rejeté.

IV. Les requêtes d'effet suspensif (101 2021 197 & 200) sont sans objet.

V. Les frais de recours sont mis à la charge de A.________, C.________ AG et Maître 
B.________ solidairement.

VI. Les frais de justice de la procédure de recours dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'500.-. 
Indépendamment de leur attribution, ils seront acquittés par prélèvement sur les avances de 
frais prestées par les parties, le solde leur étant restitué.

VII. C.________ AG, A.________ et Maître B.________ sont reconnus devoir solidairement à 
D.________ à titre de dépens pour le recours, un montant de CHF 1'000.-, TVA par CHF 77.- 
en sus.

VIII. Notification.

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la 
qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss 
de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours 
constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être 
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa 
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer 
les deux recours dans un seul mémoire.

Fribourg, le 13 avril 2022/csc

Le Président : Le Greffier :