# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7c51440-fea5-5c89-af5c-0d230b3bca4d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 01.04.2003 PZ 2002 127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2002-127_2003-04-01.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
  Tribunale cantonale dei Grigioni
  Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.: Chur, 1. April 2003 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 02 127

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Präsident Brunner, Aktuarin Mosca.

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Im Rekurs

des A. T., und des W. T.Rekurrenten, 

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 15. Oktober 2002, mitgeteilt am 17. 
Oktober 2002, in Sachen des M., als Willensvollstrecker im Nachlass der E. T. sel., 

betreffend Willensvollstreckung (Aufsicht),

hat sich ergeben:

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A. E. T. sel. ist am 29. August 2000 an ihrem Wohnsitz in X. gestorben. Als 
testamentarisch bedachte Erben hinterliess sie S., A. T., und W. T.. In ihrem Testa-
ment vom 20. März 1985 beziehungsweise dem Nachtrag zum Testament vom 20. 
Dezember 1991 hatte die Erblasserin verfügt, dass den besagten Erben das nach 
Ausrichtung der Vermächtnisse und nach Bezahlung sämtlicher Schulden verblei-
bende Nachlassvermögen zu gleichen Teilen zufalle. Darüber hinaus sollten die ge-
nannten Erben das nicht vermachte Mobiliar sowie den gesamten Hausrat mit Ge-
schirr, Besteck, Wäsche und Bücher erhalten. Als Willensvollstrecker ernannte die 
Erblasserin Rechtsanwalt M., X., der dieses Mandat auch annahm. Mit Ausnahme 
des Vermächtnisses an die Eheleute T. und V. R., X., wurde die letztwillige Verfü-
gung nicht angefochten.

Die Teilung des Hausrates unter den drei eingesetzten Erben erwies sich in 
der Folge als schwierig. In der Zeit vom 19. bis 22. Juni 2002 konnte schliesslich 
die Realteilung des Hausrates im Wesentlichen durchgeführt werden, mit Aus-
nahme von zwölf Gegenständen, deren Wert noch geschätzt werden sollten. Zudem 
wurden Rückstellungen in der Höhe von Fr. 120'000.-- getätigt, um allfällige Ver-
bindlichkeiten der Erbschaft decken zu können. Wie der bei den Akten liegenden 
Korrespondenz entnommen werden kann, konnten sich die eingesetzten Erben 
auch nicht in Bezug auf die Teilung der Wertschriften und des Bargeldes einigen. 
Während S. wünschte, man möge das Bargeld und die Wertschriften sobald als 
möglich auf die Erben verteilen, stellten sich die Gebrüder A. T. und W. T. auf den 
Standpunkt, dass das Barvermögen und die Wertschriften erst verteilt werden dür-
fen, wenn sämtliche Schulden bezahlt sind.  Am 2. Juli 2002 sandte der Willensvoll-
strecker, M., den eingesetzten Erben einen von ihm erarbeiteten Erbteilungsvor-
schlag zu. Darin wurde unter anderem festgehalten, dass über das Vermächtnis an 
die Eheleute R. erst nach Vorliegen und nach Massgabe des rechtskräftigen Urteils 
verfügt werden könne, weshalb dieses Vermächtnis als Rückstellung gebucht 
werde. Das restliche Nachlassvermögen sollte zu gleichen Teilen das heisst zu je 
1/3 auf die drei testamentarisch eingesetzten Erben verteilt werden.

Während S. am 19. September 2002 die Zustimmung zum Erbteilungsvor-
schlag erteilte, liessen sich die Gebrüder A. T. und W. T. trotz mehrfacher Aufforde-
rung zum Vorschlag nicht vernehmen. 

B. Mit Schreiben vom 23. September 2002 gelangte der Willensvollstrecker, 
M., an  den Kreispräsidenten X. als Aufsichtsbehörde über die Willensvollstrecker 
mit dem Begehren, es sei ihm die Zustimmung zur Ausrichtung des Erbteils von S. 

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gemäss Erbteilungsvorschlag vom 2. Juli 2002 zu erteilen, zumal letztere die schrift-
liche Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag erteilt habe und die drei eingesetzten 
Erben anlässlich der Teilung des Hausrats Ende Juni 2002 mündlich darauf geeinigt 
hätten, die Erbteilung mit Ausnahme der Rückstellungen und der noch zu teilenden 
einzelnen Gegenstände zu vollziehen.

C. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2002, mitgeteilt am 17. Oktober 2002, 
erteilte der Kreispräsident X. die Zustimmung zur Ausrichtung des Erbteils von S. 
gemäss Erbteilungsvorschlag vom 2. Juli 2002 und überband die Verfahrenskosten 
von insgesamt Fr. 1'440.--  der Erbmasse.

D. Gegen diese Verfügung erhoben die Gebrüder A. T. und W. T. am 3. No-
vember 2002 Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden. Sie be-
antragen sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begrün-
dung machen sie im Wesentlichen geltend, die Erblasserin habe verfügt, dass das 
verbleibende Nachlassvermögen den drei eingesetzten Erben erst nach Bezahlung 
sämtlicher Schulden und Ausrichtung der Vermächtnisse zu gleichen Teilen zufallen 
solle. In diesem Zusammenhang hätten sie einer einzigen Ausnahme zugestimmt, 
und zwar hätten sie sich damit einverstanden erklärt, dass eine vorzeitige Zuwei-
sung von Wertschriften erfolgen könne, bei gleichzeitiger Rückstellung von Fr. 
120'000.--, aber unter der Bedingung, dass die Realteilung des Hausrates abge-
schlossen sei. Die Realteilung des Hausrates habe aber noch nicht abgeschlossen 
werden können, weshalb sie mit der Aushändigung von Wertschriften nicht einver-
standen gewesen seien. Die im Erbteilungsvorschlag enthaltene Aussage, wonach 
sie sich Ende Juni 2002, anlässlich der Teilung des Hausrates, mündlich darauf 
geeinigt hätten, die Erbteilung mit Ausnahme der Rückstellungen und der noch zu 
teilenden einzelnen Gegenstände zu vollziehen, treffe demnach nicht zu. Darüber 
hinaus hätten sie sich immer dagegen gewehrt, dass das Vermächtnis den Eheleu-
ten R. nicht ausgeliefert werde, sie hätten - im Gegensatz zu S. - den Anspruch der 
Vermächtnisnehmer akzeptiert, weshalb sie auch nicht einsehen würden, wenn sie 
allfällige Belastungen, die aus der Handlungsweise von S. erwachsen würden, mit-
tragen müssten.

M. beantragte in seiner Vernehmlassung vom 21. Januar 2003, auf den Re-
kurs sei nicht einzutreten, eventuell sei er kostenfällig abzuweisen. S. liess sich nicht 
vernehmen.

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Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Der Willensvollstrecker, M., gelangte im eigenen Namen an den Kreisprä-
sidenten X. als Aufsichtsbehörde über die Willensvollstrecker mit dem Begehren, es 
sei ihm die Zustimmung zur Ausrichtung des Erbteils von S. gemäss Erbteilungs-
vorschlag vom 2. Juli 2002 zu erteilen. In diesem Zusammenhang stellt sich 
zunächst die Frage, ob der Willensvollstrecker legitimiert war, im eigenen Namen 
die Aufsichtsbehörde anzurufen. Diesbezüglich sind die Lehrmeinungen nicht ein-
heitlich. Von einem Teil der Lehre wird die Meinung vertreten, dass der Willensvoll-
strecker grundsätzlich nicht legitimiert sei, die Aufsichtsbehörde anzurufen (vgl. We-
ber, AJP 6 (1997), S. 561; Künzle, Der Willensvollstrecker, Zürich 2000, S. 399). 
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Beauftragte selbst könne 
seine Verantwortung nicht durch Vorlage einer Frage an die Aufsichtsbehörde ab-
schieben. Andere Autoren sind jedoch der Ansicht, dass der Willensvollstrecker 
selbst zu einer Anfrage bei der Aufsichtsbehörde aktivlegitimiert sei, um Rat oder 
Weisung einzuholen oder ein von ihm beabsichtigtes Geschäft genehmigen zu las-
sen (Karrer, Basler Kommentar, Basel und Frankfurt am Main 1998, N 101 zu Art. 
518 ZGB; Druey, Grundriss des Erbrechts, Bern 2002, N 49). Wie noch zu zeigen 
sein wird, kann diese Frage jedoch offen gelassen werden, da die angefochtene 
Verfügung ohnehin aufzuheben ist.

2. Der Willensvollstrecker beantragt, auf den Rekurs der Gebrüder T. sei 
nicht einzutreten, da keine Rechtsbegehren gestellt worden seien und auch sonst 
nicht ersichtlich sei, was mit dem Rekurs beabsichtigt sei.

Die angefochtene Verfügung ist gestützt auf Art. 83 Abs. 1 EGzZGB ergan-
gen. Gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB können Entscheide des Kreispräsidenten in-
nert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtsprä-
sidenten angefochten werden. Zwar trifft es zu, dass die Rekurrenten formell keine 
Rechtsbegehren gestellt haben. Die Absicht der Gebrüder T. lässt sich dem Rekurs 
dennoch klar entnehmen. Wie bereits ausgeführt, machen die Rekurrenten im We-
sentlichen geltend, die Erblasserin habe verfügt, dass das verbleibende Nachlass-
vermögen den drei eingesetzten Erben erst nach Bezahlung sämtlicher Schulden 
und Ausrichtung der Vermächtnisse zu gleichen Teilen zufallen solle. In diesem Zu-
sammenhang hätten sie einer einzigen Ausnahme zugestimmt, und zwar hätten sie 
sich damit einverstanden erklärt, dass eine vorzeitige Zuweisung von Wertschriften 
erfolgen könne, bei gleichzeitiger Rückstellung von Fr. 120'000.--, aber unter der 
Bedingung, dass die Realteilung des Hausrates abgeschlossen sei. Die Realteilung 

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des Hausrates habe aber noch nicht abgeschlossen werden können, weshalb sie 
sich auch anlässlich der Teilung des Hausrates Ende Juni 2002 nicht mit der Zu-
weisung von Wertschriften einverstanden erklärt hätten. Dennoch habe der Willens-
vollstrecker gestützt auf die angefochtene Verfügung 1/3 der Wertschriften der Mit-
erbin S. überlassen. Sinngemäss verlangen die Rekurrenten demnach die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung,  weshalb auf den vorliegenden Rekurs einzu-
treten ist.

3. Im vorliegenden Fall hat der Willensvollstrecker am 21. Oktober 2002 1/3 
der Wertschriften gemäss seinem Teilungsvorschlag  vom 2. Juli 2002 der Miterbin 
S. überlassen. Es stellt sich die Frage, ob der Willensvollstrecker berechtigt war, 
diese Wertschriften auszuhändigen.

a) Gemäss Art. 634 Abs. 1 ZGB wird die Teilung für die Erben verbindlich mit 
der Aufstellung und Entgegennahme der Lose oder mit dem Abschluss des Tei-
lungsvertrages. Der Teilungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der schriftlichen 
Form (Art. 634 Abs. 2 ZGB), und zwar unabhängig davon, ob der Nachlass ganz 
oder nur partiell geteilt wird (vgl. Hauser, Der Erbteilungsvertrag, Zürcher Beiträge 
zur Rechtswissenschaft, Zürich 1973, S. 53 ff.; Schaufelberger, Basler Kommentar; 
Basel/Frankfurt am Main 1998, N 19 zu Art. 634 ZGB). Es ist aber nicht notwendig, 
dass die Unterschriften auf der gleichen Urkunde angebracht werden. Ein Erbtei-
lungsvertrag kann auch durch den Austausch von Briefen zustande kommen, falls 
sich daraus der übereinstimmende Wille aller Erben ergibt, im Sinne einer gänzli-
chen oder beschränkten Auseinandersetzung definitiv befinden zu wollen (BGE 118 
II 398 f.). Zweckmässigerweise wird der Willensvollstrecker den Erben eine Frist zur 
Stellungnahme ansetzen, aber das unbenutzte Verstreichenlassen der Frist gilt 
nicht als Zustimmung. Eine stillschweigende Annahme ist ausgeschlossen, weil ein 
Erbteilungsvertrag der Schriftlichkeit bedarf; die Zustimmung zum Teilungsvor-
schlag muss deshalb ausdrücklich sein und kann nicht durch einfachen Fristablauf 
ersetzt werden (Karrer, Basler Kommentar, a.a.O., N 61 zu Art. 518 ZGB). 

Im vorliegenden Fall haben die Erben unbestrittenermassen keine Realtei-
lung der Wertschriften vorgenommen. Wie noch zu zeigen sein wird, ist aber auch 
kein Erbteilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB zustandegekommen. Nachdem 
Ende Juni 2002 die Realteilung des Hausrates der Villa T. mit Ausnahme von 12 
Gegenständen hat durchgeführt werden können, hat der Willensvollstrecker am 2. 
Juli 2002 den Erben einen Erbteilungsvorschlag zukommen lassen. Danach sollte 
über das Vermächtnis an die Eheleute R. erst nach Vorliegen und nach Massgabe 

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des rechtskräftigen Urteils verfügt werden können, weshalb dieses Vermächtnis als 
Rückstellung gebucht werden sollte. Die Wertschriften sollten zu je 1/3 auf die drei 
testamentarisch eingesetzten Erben verteilt werden. S. erteilte am 19. September 
2002 die Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag. Dass die Rekurrenten die dem 
Erbteilungsvorschlag des Willensvollstreckers beigelegene Zustimmungserklärung 
nicht unterzeichnet retourniert haben, steht fest. Wie bereits ausgeführt, gilt das un-
benutzte Verstreichenlassen der Frist nicht als Zustimmung. Der Willensvollstrecker 
behauptet, anlässlich der Teilung des Hausrats im Juni 2002 seien alle Erben 
übereingekommen, nicht nur den Hausrat, Schmuck, Silber und Geld real zu teilen, 
sondern auch die Wertschriften. Davon ausgenommen seien einzig 12 Ge-
genstände, die später geteilt werden sollten, die zwischen den Erben vereinbarte 
Rückstellung von Fr. 120'000.--, das Liegenschaftsvermächtnis an die Eheleute R. 
sowie die Rückstellung für die Teilungskosten. Mit Schreiben vom 2. Juli 2002 habe 
A. T. sein Einverständnis bestätigt, weshalb von einer Einigung der Erben bezüglich 
des Erbteilungsvorschlages auszugehen sei. Dieser Argumentation kann nicht ge-
folgt werden. Der Rekursgegner übersieht, dass ein Erbteilungsvertrag gemäss Art. 
634 Abs. 2 ZGB der ausdrücklichen Schriftlichkeit bedarf, weshalb eine allenfalls 
mündlich erfolgte Einigung anlässlich der Teilung des Hausrats den gesetzlichen 
Formanforderungen nicht genügt. Auch das Protokoll, das im Anschluss an die Re-
alteilung verfasst wurde (vgl. act. E 6), vermag diesen Anforderungen nicht zu genü-
gen, zumal dieses Schriftstück nicht mit den Unterschriften der Erben versehen ist. 
Schliesslich kann der vom Willensvollstrecker und der Vorinstanz angeführte Brief 
von A. T. (act. H 11), datiert vom 2. Juli 2002,  ebenfalls nicht als ausdrückliche 
Zustimmung zum Erbteilungsvorschlag gewertet werden. Allein deshalb, weil A. T. 
darin nicht ausdrücklich die Verteilung der Wertschriften beanstandete, kann nicht 
abgeleitet werden, er habe sich mit der fraglichen Verteilung einverstanden erklärt. 
Wie bereits ausgeführt, ist eine stillschweigende Annahme eines Erbteilungsvertra-
ges ausgeschlossen.

b) Steht nach dem Gesagten fest, dass kein schriftlicher Erbteilungsvertrag 
zustande gekommen ist, gilt es zu prüfen, ob der Willensvollstrecker trotzdem be-
rechtigt war, die besagten Wertschriften S. auszuhändigen.

Gemäss Art. 518 Abs. 1 ZGB steht der Willensvollstrecker, soweit der Erb-
lasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erb-
schaftsverwalters. Er hat den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt insbeson-
dere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu 
bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser 

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getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Art. 518 
Abs. 2 ZGB). Die laufende Verwaltung des Nachlasses ist im Rahmen der konkreten 
Nachlassstruktur zu besorgen. Es besteht also zum Beispiel keine Notwendigkeit, 
ein Aktienportefeuille in mündelsichere Wertpapiere umzulagern, doch muss es wei-
terhin professionell überwacht werden. Bei eigentlich riskanter Struktur kann der 
Willensvollstrecker im Sinne einer Sofortmassnahme zur Ver-äusserung im Blick 
auf Schadensverminderung berechtigt sein, doch soll dies wo möglich erst nach 
vorgängiger Absprache mit den Erben geschehen (Druey/Breitschmid, Willensvoll-
strecker, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bern/Stutt-
gart/Wien 2000, S. 162 ff.; vgl. auch Karrer, Basler Kommentar, a.a.O., N 28 zu Art. 
518 ZGB). 

Ein Rechtsanspruch auf Teilhabe an Nachlasswerten vor Teilung besteht 
nicht, und zwar weder der Gesamtheit der Erben und ohnehin nicht einzelner. So-
wohl eine „Teil-Teilung“ als auch „Gesamt-Teilung“ kann nur in Absprache mit allen 
Erben und in der von Art. 634 ZGB vorgesehenen Form verbindlich erfolgen. Der 
Willensvollstrecker ist also nicht befugt, selbst einen von ihm vorgelegten Teilungs-
plan als verbindlich zu erklären (vgl. Druey/Breitschmid, Praktische Probleme der 
Erbteilung, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, 
Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 141 und S. 149 ff.; Druey/Breitschmid, Willensvollstre-
cker, a.a.O., S. 12; Karrer, Basler Kommentar, a.a.O., N 62 zu Art. 518 ZGB). Daran 
kann auch die ausdrückliche Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts ändern. In 
der Lehre werden jedoch verschiedene Ausnahmen von diesem Prinzip diskutiert. 
So wird die Meinung vertreten, dass bei längerem Verharren in Erbengemeinschaft 
der Willensvollstrecker abwicklungserleichternd wirken solle. Abschlagszahlungen 
sollen - wenn sie quotal gleichmässig und quantitativ nur zurückhaltend ausgerichtet 
werden - nicht nur dort möglich sein, wo die Aufteilung weder streitig noch ungewiss 
ist, sondern generell dann, wenn die Verhältnisse es ohne präjudizierende Wirkung 
für die nachmalige Teilung erlauben. Im Zweifelsfall sollte der Willensvollstrecker 
allerdings eher ein verzinsliches Darlehen gewähren (Druey/Breitschmid, Willens-
vollstrecker, a.a.O., S. 163 f.; vgl. auch Karrer, Basler Kommentar, a.a.O., N 46 zu 
Art. 518 ZGB). Selbst bei Widerstand einzelner Erben gegen eine Beteiligung der 
Erben an Nachlasserträgnissen soll dies nach Breitschmid den Willensvollstrecker 
nicht daran hindern, gegen ein „Aushungern“ schwächerer durch potentere Erben 
vorzugehen (Druey/Breitschmid, Willensvollstrecker, a.a.O., S. 164).

Im vorliegenden Fall hat der Willensvollstrecker nicht im Sinne einer Scha-
densverminderung Wertschriften verkauft, sondern er hat eine „Teil-Teilung“ durch-

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geführt, indem er 1/3 der Wertschriften S. überlassen hat. Nach den obenstehenden 
Erwägungen ist der Willensvollstrecker grundsätzlich nicht zuständig, ohne Einver-
ständnis aller Erben eine „Teil-Teilung“ durchzuführen. Kommt hinzu, dass eine Teil-
Teilung in der vom Gesetz vorgesehenen Form zu geschehen hätte (vgl. Art. 634 
ZGB). Wie bereits ausgeführt, hat vorliegend weder eine Realteilung der Wertschrif-
ten stattgefunden noch haben die Erben mit übereinstimmendem Willen einen 
schriftlichen Erbteilungsvertrag abgeschlossen (vgl. Erw. 3. a). Es stellt sich somit 
einzig noch die Frage, ob vorliegend ein von einem Teil der Lehre vorgesehener 
Ausnahmetatbestand vorliegt. Auch diese Frage ist zu verneinen, zumal nicht ge-
sagt werden kann, bei der Verteilung von 1/3 der Wertschriften handle es sich um 
einen quantitativ bescheidenen Anteil, noch behauptet werden kann, der Willens-
vollstrecker habe ein „Aushungern“ schwächerer durch potentere Erben verhindern 
wollen. 

c) Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Willensvollstrecker 
nicht befugt war, S. die besagten Wertschriften auszuhändigen. Daran ändert auch 
die Zustimmung der Aufsichtsbehörde nichts. Denn selbstverständlich können 
durch ihre Zustimmung nicht die gesetzlichen Kompetenzen des Willensvollstre-
ckers erweitert werden. Der Rekurs ist somit gutzuheissen und Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung ist aufzuheben. Dem Willensvollstrecker wäre nach dem Ge-
sagten die Möglichkeit offen gestanden, im Rahmen der Verwaltungstätigkeit risiko-
behaftete Wertpapiere zu verkaufen, um drohenden Schaden abzuwenden (Karrer, 
Basler Kommentar, a.a.O., N 28 zu Art. 518 ZGB). 

4. Die Rekurrenten haben die vorinstanzliche Kostenverteilung nicht gerügt, 
weshalb darüber nicht weiter zu befinden ist.

Bezüglich der Kosten des Rekursverfahrens rechtfertigt es sich, diese dem 
Nachlass aufzuerlegen. Die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung 
wurde nicht beantragt.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wird 
aufgehoben.

2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu Lasten des Nachlas-
ses von E. T. sel..

3. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin: