# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2f32d06-fffa-5695-92d8-a4f8f406b515
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2004 PE.2003.0326
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2003-0326_2004-01-27.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 27 janvier 2004

sur le recours interjeté le 19 septembre 2003
par X.________ SA, à 1296 Coppet,

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 1er septembre
2003, refusant de délivrer une autorisation de travail frontalière CE/AELE de
60 mois en faveur de Y.________, ressortissant français né le 30 juillet
1949.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.

vu les faits suivants :

A.                     Le 17 juin 2003,
X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur
de Y.________ en vue de l'engager en qualité de "responsable des
formalités d'importation et d'exportation". Le contrat de travail joint à
la demande prévoyait un horaire de 9 heures par jour, 5 jours et demi par
semaine, pour un salaire horaire brut de 18 francs. Le formulaire 1350 a été
signé par Z.________ au nom de X.________ SA.

                        Le 24 juillet 2003,
l'autorité intimée a requis la production du curriculum vitae et des diplômes
de l'intéressé, d'une copie des preuves de recherches sur le marché indigène du
travail et de la confirmation de l'inscription du poste à l'Office régional de
placement (ci-après : ORP). Elle a fixé un délai de vingt jours à X.________ SA
pour procéder.

B.                    Par décision du 1er
septembre 2003, notifiée à X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer
l'autorisation requise aux motifs que l'employeur n'avait pas fourni les
renseignements demandés le 24 juillet 2003.

C.                    X.________ SA a recouru
contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance de
l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, elle a exposé que Y.________
disposait d'une expérience de cinq années dans le domaine très spécifique des
herbes aromatiques fraîches, qu'il était nécessaire de bien connaître le métier
(produit fragile et hautement périssable) et d'être rapide pour remplir les
barquettes. La recourante a encore produit un certificat de travail établi par
1.******** S.àr.l, à Gex, signé par M. Z.________, confirmant que Y.________
avait travaillé au service de dite société en qualité d'employé spécialisé
(formalités d'importation, d'exportation et agréage des herbes) du 1er
mars 1998 au 30 juin 2003.

                        La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D.                    Le 7 octobre 2003, le
juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé à X.________ SA que le
dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employé
pressenti à entreprendre son activité lucrative.

                        Il a également fixé à
la recourante un délai échéant le 20 octobre 2003 pour produire les documents
requis par l'autorité intimée dans sa correspondance du 24 juillet 2003, ainsi
que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité auprès de
1.******** S.àr.l., à Gex. Les documents requis n'ont pas été produits dans le
délai imparti.

F.                     L'autorité intimée
s'est déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.

G.                    Le 3 novembre 2003,
X.________ SA a produit les "déclarations de salaire" établies par
1.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________. Ces documents étaient signés
par M. Z.________.

H.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

I.                      Les arguments
respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision
attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur
requérant auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53
al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles
énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4).

                        Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V
360, c. 3b).

4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même
l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit
délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment
ATF 114 Ia 307, c. 2a). 

5.                     a) En vertu de l'art. 4
de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et
la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,
RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie
contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous
réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.
Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant
une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y
compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil
fédéral a fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de
l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai
2002 (ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les
règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables
pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP
(voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers",
Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).

                        L'art. 10 § 5 ALCP
prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et
en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur
intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de
salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et
indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin
2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des
parties contractantes.

                        b) En l'espèce, il est
patent que le 1er juin 2002 l'employé étranger pressenti n'était pas autorisé à
exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de travail) de sorte
qu'il ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 § 5 ALCP. Y.________
est dès lors soumis au principe de la priorité du travailleur intégré. 

6.                     a) Durant cette période
transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la
preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été
déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil recherché.
L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de prouver
qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées par
l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).

                        Dans sa jurisprudence
constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 OLE, applicable par analogie,
le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et
PE 2002/0413 du 15 avril 2003). 

                        b) Dans le cas
présent, la recourante n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de
travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger
travaillant déjà en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste de
"responsable des formalités import / export". Il ressort en effet du
dossier de la cause qu'aucune recherche n'a été effectuée ni par voie de presse
ni par l'annonce du poste vacant à l'ORP. Au surplus, la preuve de ces
démarches a été requise tant par l'autorité intimée que par le magistrat
instructeur. X.________ SA n'a toutefois pas répondu à ces réquisitions, ni
d'ailleurs expliqué l'absence de preuves. Comme le Tribunal administratif l'a
rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il
entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur
recherché sur le marché local du travail. C'est en réalité par pure convenance
personnelle que le choix de la recourante s'est porté sur Y.________ et non sur
des demandeurs d'emploi intégrés présentant des compétences comparables. On
rappelle en effet que Z.________ a signé le formulaire 1350 au nom de
X.________ SA et qu'il est – ou était – également actif au sein de la société
1.********, à Gex, puisqu'il a lui-même établi le certificat de travail et les
déclarations de salaire de l'employé pressenti. Or, cette circonstance de choix
délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le principe
de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en Suisse au
sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est limitée dans
le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit s'appliquer au
cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit prospectif,
soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin 2004.

                        En conclusion,
conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu
l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le
tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a
considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressé n'avait pas
exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le
personnel qualifié dont il avait besoin.

7.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni
abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer
l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision
attaquée maintenue.

                        Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la
même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision de
l'OCMP du 1er septembre 2003 est confirmée.

III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la recourante.

IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 27 janvier 2004

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, sous pli
lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,
Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

 

 

 

 

Le présent
arrêt, peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un
recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce
conformément aux art. 103 et ss de la Loi fédérale d'organisation judiciaire
(RS 173.110).