# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d56edf4f-2577-5137-9ee1-1cd7a19478dd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.04.2015 LB140077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140077_2015-04-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB140077-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Ge-

richtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. 

Urteil vom 31. März 2015 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Aberkennungskläger und Berufungskläger 

 

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Aberkennungsbeklagte und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Aberkennung 

 
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 

3. September 2014; Proz. CG140001 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

(ursprünglich, act. 1) 
 

1. Es sei die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 
1. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung vollumfänglich abzuerkennen (Provisorische Rechtsöffnung 
vom 16. Dezember 2013, EB130559-C/U) und es sei festzustel-
len, dass die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Be-
treibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 
1. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung nicht besteht;  

2. es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung 
Nr. 2 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Pfändung vom 
5. September 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung nicht besteht; 

3. es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung 
Nr. 3 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Abrechnung 
vom 29. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte 
Forderung nicht besteht; 

4. es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, 
dem Kläger CHF 1'051.55 Erlös aus der Betreibung Nr. 4 des Be-
treibungsamtes Wallisellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 %  
seit 2. April 2013 sowie CHF 5'344.40 Erlös aus der Betreibung 
Nr. 5 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 
% seit 27. September 2013 zurückzubezahlen; 

5. es seien die Betreibungen Nrn. 3, 2 und 1 des Betreibungsamtes 
Wallisellen-Dietlikon vorab vorläufig einzustellen und sodann de-
finitiv aufzuheben; 

6. es sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege inkl. Befreiung 
von Gerichtskosten und Gerichtskostenvorschüssen sowie ge-
richtlicher Bestellung des unterzeichneten Rechtsanwalts als 
Rechtsbeistand zu gewähren.  

7. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; auch für das vorange-
hende Rechtsöffnungsverfahren EB130559-C/U. 

 
(geändert, act. 23) 

1. Es sei die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 
1. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung vollumfänglich abzuerkennen (Provisorische Rechtsöffnung 
vom 16. Dezember 2013, EB130559-C/U) und es sei festzustel-

- 3 - 

len, dass die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1  
des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 
1. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung nicht besteht; 

2. es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung 
Nr. 2 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Pfändung vom 
5. September 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forde-
rung nicht besteht; 

3. es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu ver-
pflichten, dem Kläger CHF 5'463.80 Erlös aus der Betreibung 
Nr. 3 nebst Zins zu 5 % seit 8. Mai 2014 zurückzubezahlen; 

4. es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, 
dem Kläger CHF 1'051.55 Erlös aus der Betreibung Nr. 4 des Be-
treibungsamtes Wallisellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 %  
seit 2. April 2013 sowie CHF 5'344.40 Erlös aus der Betreibung 
Nr. 5 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 
% seit 27. September 2013 zurückzubezahlen; 

5. es seien die Betreibungen Nrn. 3, 2 und 1 des Betreibungsamtes 
Wallisellen-Dietlikon vorab vorläufig einzustellen und sodann de-
finitiv aufzuheben; 

6. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; auch für das vorange-
hende Rechtsöffnungsverfahren EB130559-C/U. 

 

Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 3. September 2014 
 

(act. 31 = act. 40) 

1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Demzufol-
ge wird die provisorische Rechtsöffnung vom 16. Dezember 2013 defi-
nitiv (Prozess-Nr. EB130559). 

 
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 27'585.– festgesetzt. 
  
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt, jedoch zu-

folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die 
Staatskasse genommen. Die klagende Partei wird auf die Nachzah-
lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 

 
4. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird als 

durch Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben. 
 
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

- 4 - 

Berufungsanträge: 

des Aberkennungsklägers (act. 38): 
 
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 3. September 

2014, CG140001-C/U, vollumfänglich aufzuheben; 
 
2.1 es sei die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes 

Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 1. November 2013) gegen den 
Kläger geltend gemachte Forderung vollumfänglich abzuerkennen (proviso-
rische Rechtsöffnung vom 16. Dezember 2013, EB130559-C/U) und es sei 
festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 1. November 2013) 
gegen den Kläger geltend gemachte Forderung nicht besteht; 

 
2.2 es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, dem Klä-

ger CHF 4'260.65 nebst Zins zu 5% seit 23. September 2014 und 
CHF 553.35 nebst Zins zu 5% seit 20. Oktober 2014 Erlös aus der Betrei-
bung Nr. 2 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Pfändung vom 
5. September 2013) zurückzubezahlen; 

 
2.3 es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, dem Klä-

ger CHF 5'463.80 Erlös aus der Betreibung Nr. 3 nebst Zins zu 5 % seit 
8. Mai 2014 zurückzubezahlen; 

 
2.4 es sei die Beklagte unter Vorbehalt der Nachklage zu verpflichten, dem Klä-

ger CHF 1'051.55 Erlös aus der Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes 
Wallisellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 % seit 2. April 2013 sowie 
CHF 5'344.40 Erlös aus der [Betreibung Nr.] 5 des Betreibungsamtes Walli-
sellen-Dietlikon nebst Zins zu 5 % seit 27. September 2013 zurückzubezah-
len; 

 
2.5 es sei die Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon vor-

ab vorläufig einzustellen und sodann definitiv aufzuheben; 
 
3. es sei dem Kläger und Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege inkl. 

Befreiung von Gerichtskosten und Gerichtskostenvorschüssen sowie ge-
richtlicher Bestellung des unterzeichneten Rechtsanwalts als Rechtsbei-
stand auch für das Berufungsverfahren zu gewähren 

 
es sei dem Rechtsbeistand des Klägers eine Entschädigung gemäss Kos-
tennote vom 2. Juli 2014 und gemäss für das Berufungsverfahren noch ein-
zureichender Kostennote zuzusprechen; 

 
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; auch für das vorangehende 

Rechtsöffnungsverfahren Bezirksgericht Bülach EB130559-C/U. 

- 5 - 

der Aberkennungsbeklagten (act. 43, sinngemäss): 
 

Die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu be-
stätigen. 
 
Es sei der Aberkennungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu 
bewilligen. 

 

Erwägungen: 

I. 

1. Laut unbestrittener Darstellung von A._____, dem Aberkennungs- und Beru-

fungskläger (fortan Kläger), hatte B._____, die Aberkennungs- und Berufungsbe-

klagte (fortan Beklagte), am 18. Juli 1995 ein Darlehen über USD 350'000 und am 

13. Dezember 1995 ein Darlehen über USD 230'000 an einen gewissen C._____ 

gewährt (act. 1 S. 5 Ziff. 2).  

2. Auf dem Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 findet sich die folgende 

handschriftliche Erklärung des Klägers: "Für die Rückzahlung dieses Vermögens 

hafte ich mit meinem ganzen Vermögen" (act. 3/13 S. 2). Über die Tragweite die-

ser Erklärung streiten sich die Parteien. 

3. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach erteilte 

der Beklagten am 21. Oktober 1996 für Fr. 275'000.– nebst Zins und am 14. No-

vember 1996 für Fr. 400'000.– nebst Zins provisorische Rechtsöffnung gegen den 

Kläger (act. 3/10 und 3/11). Da die Entscheide nur auszugsweise eingereicht 

wurden, ist der Rechtsöffnungstitel nicht bekannt. Angesichts der Beträge ist  

jedoch davon auszugehen, dass es sich dabei im ersten Fall um den Darlehens-

vertrag vom 13. Dezember 1995 über USD 230'000 und im zweiten Fall um den 

Darlehensvertrag vom 18. Juli 1995 über USD 350'000 jeweils in Verbindung  

mit der oben erwähnten Erklärung des Klägers handelte. In der anschliessenden 

Pfändung erzielte die Beklagte einen Erlös von CHF 120'361.15 bzw. von  

CHF 174'223.30 (act. 24/52), was (unter Berücksichtigung von Zinsen und Kos-

- 6 - 

ten) zur Ausstellung von zwei Verlustscheinen über CHF 190'921.00 und über 

CHF 277'344.70 führte (act. 24/19a und act. 24/19). 

4. Gestützt auf diese beiden Verlustscheine und die erwähnte Erklärung auf 

dem Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 erwirkte die Beklagte am 18. Juli 

2000 die Arrestierung von Rentenansprüchen des Klägers und am 12. Juli 2000 

stellte sie ein Betreibungsbegehren für CHF 468'265.70, worauf der Kläger 

Rechtsvorschlag erhob. Am 28. November 2000 erteilte der Einzelrichter im 

summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach der Beklagten provisorische 

Rechtsöffnung für CHF 380'082.70 (act. 3/16). In zahlreichen Betreibungen redu-

zierte sich der Forderungsbetrag in der Folge sukzessive, wie aus den verschie-

denen vom Kläger eingereichten Verlustscheinen hervorgeht (vgl. act. 23 S. 4 ff. 

Ziff. 3 m.H. auf act. 24/19 ff.).  

5. Am 30. Oktober 2013 stellte die Beklagte beim Betreibungsamt Wallisellen-

Dietlikon ein Betreibungsbegehren für CHF 278'221.55 (act. 3/7). Als Forde-

rungsgrund führte sie an "Haftungs-Uebernahme f. Darlehen gem. Urteil d. Be-

zirksgericht Bülach", was sich auf die oben zitierte Erklärung auf dem Darlehens-

vertrag vom 13. Dezember 1995 bezieht. Der Betrag stammt aus einem Verlust-

schein vom 27. September 2013 (Betreibung Nr. 4, Pfändung Nr. 6; act. 3/6). Als 

der Kläger Rechtsvorschlag erhob, erteilte das Einzelgericht des Bezirksgerichts 

Bülach der Beklagten mit Urteil vom 16. Dezember 2013 provisorische Rechtsöff-

nung (act. 6/12).  

6. Am 7. Januar 2014 erhob der Kläger am Bezirksgericht Bülach die Aberken-

nungsklage mit den eingangs genannten Anträgen. Am 2. Juli 2014 fand die 

Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 7 ff.). Im Übrigen wird für den Verlauf des vor-

instanzlichen Verfahrens auf die einleitende Darstellung im angefochtenen Ent-

scheid verwiesen (act. 40 S. 4). Mit Urteil vom 3. September 2014 wies die Vor-

instanz die Klage ab, soweit sie darauf eintrat (act. 31 = act. 40). Das Urteil der 

Vorinstanz wurde dem Vertreter des Klägers am 18. September 2014 zugestellt 

(act. 32). Am 20. Oktober 2014 erhob er rechtzeitig Berufung (act. 38). Mit Be-

schluss vom 4. November 2014 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspfle-

ge für das Berufungsverfahren bewilligt und somit auf die Erhebung eines Kos-

- 7 - 

tenvorschuss verzichtet (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Gleichzeitig wurde der Be-

klagten Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 40). Die Berufungs-

antwort der Beklagten vom 5. Dezember 2014 (Poststempel; act. 43) wurde dem 

Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 45 und 46).  

II.  

1. Die Beklagte leitet die im Betreibungsverfahren gegen den Kläger geltend 

gemachte Forderung aus der folgenden, bereits oben zitierten handschriftlichen 

Erklärung auf dem Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 ab (act. 3/13): 

"Für die Rückzahlung dieses Vermögens hafte ich mit meinem ganzen 
Vermögen." 

a) Aus der Charakterisierung dieser Erklärung als Sicherungsabrede hatte der 

Rechtsöffnungsrichter in der Verfügung vom 28. November 2000 abgeleitet, es 

könne sich um einen Garantievertrag nach Art. 111 OR, eine Bürgschaft nach  

Art. 492 OR oder um eine kumulative Schuldübernahme handeln (act. 3/16 S. 6 

E. 4.1). Die rechtliche Qualifikation dieser Erklärung ist keine akademische Frage, 

sondern von praktischer Bedeutung, weil die Gültigkeit einer Bürgschaft von der 

Einhaltung bestimmter Formvorschriften abhängt (Art. 493 Abs. 2 OR), die im vor-

liegenden Fall zumindest teilweise nicht erfüllt sind (vgl. dazu unten 3). 

Um über die Gültigkeit der Sicherungsabrede zu entscheiden, ist die Sicherungs-

abrede einem dieser Vertragstypen zuzuordnen. Lässt sich der tatsächliche Wille 

der Parteien nicht (mehr) ermitteln, was hier der Fall ist, sind ihre Erklärungen 

aufgrund des Wortlauts und unter Einbezug von weiteren Umständen nach dem 

Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 125 III 305 E. 2.b).  

b) Der Garant verspricht einem Gläubiger die Leistung eines Dritten. Wenn 

diese Leistung nicht erfolgt, wird er schadenersatzpflichtig (Art. 111 OR). Dem 

Garantieversprechen muss kein Rechtsverhältnis zwischen dem Gläubiger und 

dem Dritten zugrunde liegen. Besteht jedoch ein solches Rechtsverhältnis, liegt 

eine sogenannte bürgschaftsähnliche Garantie vor (Pestalozzi, BSK, Art. 111 OR 

N 6; BGE 113 II 434 E. 2.a).  

- 8 - 

Mit einer Schuldübernahme geht der Übernehmer eine eigene Verpflichtung ge-

gen den Gläubiger ein, die zur Schuld des Dritten hinzutritt (bei der kumulativen 

Schuldübernahme) oder diese ersetzt (bei der privativen Schuldübernahme)  

(BGE 129 III 702 E. 2.1 m.H. auf BGE 113 II 434 E. 2.).  

Im Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des 

Hauptschuldners, für die Erfüllung der Hauptschuld einzustehen (Art. 492 Abs. 1 

ZGB). Die Bürgschaftsschuld ist abhängig von Entstehung, Bestand und Erzwing-

barkeit der Hauptschuld. Deshalb gibt es keine Bürgschaft ohne Hauptschuld. 

Diese ist akzessorisch zu jener und folgt ihr als Nebenrecht (Art. 492 Abs. 2 OR; 

Pestalozzi, BSK, Art. 492 OR N 13). 

Die Bürgschaft ist in der Regel einseitig und an keine Gegenleistung des Gläubi-

gers gegenüber dem Bürgen geknüpft. Der Beweggrund liegt vielmehr im Ver-

hältnis des Bürgen zum Schuldner, der − in der Regel aus vornehmlich ideellen 

Motiven wie Verwandtschaft oder Freundschaft − unterstützt wird. Um dieser 

Ausgangslage Rechnung zu tragen, gelten zum Schutz des Bürgen besondere 

Formvorschriften und ist seine Erklärung einschränkend auszulegen (Pestalozzi, 

BSK, Art. 492 OR N 1; BGE 129 III 702 E. 2.6).  

d) Indem der Kläger seine Verpflichtung als Haftung für die Rückzahlung um-

schreibt, charakterisiert er sie als subsidiär gegenüber der entsprechenden Ver-

pflichtung von C._____ zur Darlehensrückzahlung (vgl. act. 3/7 S. 1). Der Wort-

laut ist klar und eindeutig. Ein abweichender tatsächlicher Parteiwillen wurde nicht 

behauptet. Dieses Auslegungsergebnis steht der Annahme eines Solidarverhält-

nisses entgegen. Damit scheidet die Hypothese einer Schuldübernahme aus. Der 

Auffassung der Vorinstanz, welche die Erklärung als Schuldübernahme qualifiziert 

hatte, kann demnach nicht gefolgt werden. 

Der Rechtsöffnungsrichter hatte in der Verfügung vom 28. November 2000 das 

Vorliegen einer Garantieerklärung mit der Begründung ausgeschlossen, der  

Kläger habe mit der Erklärung auf dem Darlehensvertrag eine eigene Leistung 

versprochen und nicht die Leistung von C._____ als Drittem garantiert (act. 3/16  

S. 7 f. E. 4.2 f.). Im angefochtenen Entscheid wurde diese Möglichkeit nicht in Be-

- 9 - 

tracht gezogen, sondern nur die Alternative "Bürgschaft oder kumulative Schuld-

übernahme" geprüft, wie der entsprechende Zwischentitel zeigt (act. 40 S. 15 ff. 

E. 3).  

Dabei liessen beide Entscheide die sogenannte bürgschaftsähnliche Garantie 

ausser Acht, bei der dem Garantieversprechen ein Rechtsverhältnis zwischen 

Gläubiger und Drittem zugrunde liegt (Pestalozzi, BSK, Art. 111 OR N 6; BGE 113 

II 434 E. 2.a). Dieses Institut ist nachfolgend der Bürgschaft gegenüberzustellen. 

2. Lässt sich der tatsächliche Parteiwille nicht ermitteln, ist die Sicherungsab-

rede anhand ihres Wortlauts und unter Berücksichtigung der übrigen Auslegungs-

elemente nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. BGE 125 III 305 E. 2.b). 

Der Übergang zwischen Bürgschaft und bürgschaftsähnlicher Garantie ist flies-

send und eine eindeutige Zuordnung zu einer Kategorie daher nicht immer mög-

lich. Die Rechtsprechung behilft sich mit typisierten Kriterien und Vermutungen. 

Verbleiben Zweifel, ist eher auf Bürgschaft zu schliessen (BGE 128 III 295  

E. 2.d/bb; BGE 125 III 305 E. 2.b; BGE 113 II 434 E. 2.c). 

Abgrenzungskriterium der Bürgschaft zur bürgschaftsähnlichen Garantie ist die 

Akzessorietät (BGE 113 II 434 E. 2.b). Während mit der Bürgschaft die Zahlungs-

fähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert 

der Garantievertrag als selbständige Verpflichtung eine Leistung als solche bzw. 

einen bestimmten Erfolg (BGE 113 II 434 E. 2.b). Diese Sachlage wird auch mit 

der prägnanten Formel ausgedrückt, die Bürgschaft ist schuldnerbezogen, die 

bürgschaftsähnliche Garantie hingegen gläubigerbezogen. Der Bürge stellt sicher, 

dass der Schuldner eine bestimmte Schuld erfüllt, der Garant steht dafür ein, dass 

der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält (BGE 113 II 434 E. 2.c).  

a) Aus dem Wortlaut lässt sich mit Blick auf die rechtliche Qualifikation als 

Bürgschaft oder Garantie nichts gewinnen. Nicht nur die Verortung der Erklärung 

auf dem Vertragsdokument, sondern auch die Umschreibung der Pflicht des Klä-

gers ("die Rückzahlung dieses Vermögens"), welche auf den Darlehensvertrag 

Bezug nimmt, unterstreichen jedoch die Abhängigkeit der Erklärung vom Darle-

hensvertrag. Dass die Leistungspflicht in der Erklärung selbst in keiner Weise de-

- 10 - 

finiert wird, so dass zu ihrer Feststellung vollumfänglich auf den Darlehensvertrag 

zurückgegriffen werden muss, spricht ebenfalls gegen eine selbständige Garantie 

und für eine Bürgschaft (BGE 111 II 276 E. 2.a und 2.c). 

b) Die Vorinstanz hatte erwogen, einen gewichtigen Anhaltspunkt für eine 

Schuldübernahme bilde das Eigeninteresse des Mitübernehmers am Geschäft, für 

dessen Erfüllung er einzustehen verspreche (act. 40 S. 17 E. 3.5). Aus seiner in 

den Akten kolportierten Aussage in einer Rechtsöffnungsverhandlung im Jahr 

1996, er selbst "stecke auch drin", nicht nur die Klägerin, sondern auch er warte 

auf das Geld (act. 3/16 S. 7 f. E. 4.3), schloss die Vorinstanz, der Kläger habe mit 

seiner auf dem Darlehensvertrag angebrachten Erklärung bezweckt, dass er 

selbst von C._____ Geld erhalte, was über ein blosses Sicherungsinteresse hin-

ausgehe (act. 40 S. 18 f. E. 3.7 f.).  

Dabei liess die Vorinstanz die Frage offen, woraus dies für die Beklagte damals 

erkennbar war. Die Beklagte behauptete dazu nur, der Kläger habe gesagt, er 

habe ein Interesse an den Geschäften von C._____ und hafte deshalb für die Ge-

samtsumme (Prot. I S. 9). Der Kläger bestritt diese Darstellung der Beklagten 

zwar, räumte jedoch ein, "es (könne) durchaus sein, dass die Beklagte Herrn 

C._____ nichts mehr gegeben hätte, hätte der Kläger nicht unterschrieben"  

(Prot. I S. 11). Im Berufungsverfahren rügt der Kläger "die Ausführungen der  

Vorinstanz beruh(t)en auf falschen Tatsachen, die das Gericht − ohne entspre-

chende Parteibehauptung! − aus irgendwelchen Dokumenten zusammengesucht 

ha(be)" (act. 38 S. 8).  

c) Das Eigeninteresse kann auch im Verhältnis zwischen Bürgschaft und Ga-

rantie als Abgrenzungskriterium gegen eine Bürgschaft herangezogen werden, 

anders als bei der Schuldübernahme allerdings nur unter der einschränkenden 

Voraussetzung, dass sich das Eigeninteresse von demjenigen des Hauptschuld-

ners unterscheidet (BGE 125 III 305 E. 2.b). Deckt sich das Eigeninteresse hin-

gegen mit dem Interesse des Hauptschuldners, verliert dieses Kriterium nämlich 

seine Trennschärfe gegenüber der Garantie, da sich damit zugleich die Abhän-

gigkeit der Sicherungsabrede von der Hauptschuld verstärkt.  

- 11 - 

Dies illustriert der vorliegende Fall: Betrachtet man das Eigeninteresse des Klä-

gers genauer, so erhellt, dass dieses in erster Linie darauf gerichtet war, dass 

C._____ die Darlehenssumme erhielt, weil der Kläger bei einem Erfolg von des-

sen Geschäften ebenfalls profitiert hätte, sei es als stiller Teilhaber oder weil er 

ihm − wie die Beklagte − ebenfalls Geld geliehen hatte, das er dann mit einem 

entsprechenden Gewinnanteil zurückerhalten hätte. Das Interesse des Klägers 

erstreckte sich damit auf die beiderseitige Erfüllung des Darlehensvertrages und 

beschränkte sich nicht bloss auf die Rückzahlung der Darlehenssumme, losgelöst 

von der Vertragserfüllung durch die Beklagte, was ein weiteres Indiz für den ak-

zessorischen Charakter der Sicherungsabrede darstellt (BGE 111 II 276 E. 2.c 

a.E.). 

Auch wenn man − gegen die Rügen des Klägers − von den Sachverhaltsannah-

men der Vorinstanz ausgeht, überwiegen die Elemente, die für eine Bürgschaft 

sprechen. Das Verhalten des Klägers erscheint zwar nicht uneigennützig und war 

nicht ideell motiviert. Das ist bei der Bürgschaft zwar die Regel, aber nicht not-

wendig und ändert nichts am akzessorischen Charakter seiner Verpflichtung, die 

deshalb gleichwohl nicht als Garantie, sondern als Bürgschaft zu qualifizieren ist, 

ohne dass Zweifel verbleiben und auf die entsprechende Vermutung zurückgegrif-

fen werden müsste.  

3. Der Kläger geht demnach zurecht davon aus, bei seiner handschriftlichen 

Erklärung auf dem Darlehensvertrag vom 12. Dezember 1995 handle es sich ma-

teriell um eine Bürgschaft. Da die gesetzlichen Formvorschriften − namentlich öf-

fentliche Beurkundung (Art. 493 Abs. 2 OR) − nicht eingehalten worden seien, sei 

diese Bürgschaft formungültig, weshalb der Beklagten zum Vornherein keine For-

derung gegen den Kläger zustehen könne, so der Kläger (act. 1 S. 5 f. Ziff. 3).  

Die Berufung auf den Formmangel ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Verpflichte-

te den Formmangel absichtlich herbeiführt, um sich nachträglich darauf zu beru-

fen (vgl. Pestalozzi, BSK, Art. 493 OR N 3 m.H. auf BGE 65 II 236 E. 2). Ob ein 

Verhalten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist, ist eine Rechtsfrage. Der 

Rechtsmissbrauch ist daher von Amtes wegen zu beachten (Merz, BK, Art. 2 ZGB 

N 99).  

- 12 - 

Die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich verneinte in ihrer Einstellungs-

verfügung betreffend Betrug vom 19. Juli 2000 die Arglist der Falschangaben, 

welche C._____ und dem Kläger vorgeworfen wurden, weil es die Beklagte unter-

lassen habe, "die ihr zumutbaren Abklärungen zu treffen und die Darlehensersu-

chen auch bei den Angeschuldigten selber in geeigneter Form zu hinterfragen" 

(act. 26 S. 3).  

Diese Beurteilung mag mit Blick auf die Frage, ob die Beklagte den Schutz des 

Strafrechts verdient, richtig sein. Sie hat jedoch keinen unmittelbaren Einfluss auf 

das zivilrechtliche Verhältnis der Parteien und ändert nichts an den zwischen 

ihnen allenfalls bestehenden vertraglichen Verpflichtungen. Ausserdem ist die 

Perspektive eine andere, im Fokus steht der Kläger und die Frage, ob er sich auf 

den Schutz der Formvorschriften berufen darf. 

Der Kläger anerkennt, dass er früher als Angestellter der … Bank das Vermögen 

der Beklagten verwaltet hatte, betont aber, als er der Beklagten das Geschäft mit 

C._____ vermittelt habe, sei er schon in Rente gewesen (act. 38 S. 8). Er räumte 

ferner ein, dass er die Beklagte − wenn auch unentgeltlich und nur aus Gefällig-

keit − beraten habe (act. 1 S. 6 Ziff. 3), und meinte, es könne durchaus sein, dass 

die Beklagte C._____ am 12. Dezember 1995 kein neues Darlehen gewährt hätte, 

hätte er sich nicht verpflichtet, für die Rückzahlung gerade zu stehen (Prot. I 

S. 11).  

Es darf vorausgesetzt werden, dass dem Kläger als pensioniertem Kundenberater 

einer Bank die Formvorschriften einer Bürgschaft bekannt waren. Es musste ihm 

demnach bewusst sein, dass seine Erklärung nicht durchsetzbar war. Als ihr Be-

rater hätte er die Beklagte darauf aufmerksam machen müssen, bevor sie 

C._____ im Vertrauen auf seine Erklärung ein weiteres Darlehen gewährte. Die 

Vermutung liegt nahe, dass er diesen Irrtum nicht nur ausnützte, sondern bewusst 

herbeiführte. Zumindest unterliess er es, die Beklagte darüber aufzuklären. Mit 

seinem täuschenden Verhalten missbrauchte er ihr Vertrauen zu ihm als ihrem 

ehemaligen Bankkundenberater und wiegte sie in falscher Sicherheit. Dass er sie 

laut eigenen Angaben bloss unentgeltlich und aus Gefälligkeit beriet, hätte allen-

falls einen Einfluss auf den zu beachtenden Sorgfaltsmassstab, vermag ihn aber 

- 13 - 

von diesem Vorwurf nicht zu entlasten. Auch wenn diese Täuschung nach Ansicht 

der Strafverfolgungsbehörden nicht arglistig war, verdient sein Verhalten keinen 

Rechtsschutz. Dem Kläger ist daher die Berufung auf den Formmangel wegen 

Rechtsmissbrauchs zu versagen.  

Diese Auffassung wird durch die Sachverhaltsdarstellung in der Einstellungsver-

fügung vom 19. Juli 2000 gestützt, welche vom Kläger unkommentiert ins Recht 

gelegt wurde (Prot. I S. 11) und aus der hervorgeht, dass C._____ die Mittel der 

Beklagten (und von weiteren Geschädigten) benötigte, um einen dreistelligen Mil-

lionenbetrag in bar auslösen zu können, der in gefärbten und wieder entfärbten 

Geldscheinen aus D._____ [Staat in Afrika] ausgeführt worden war und in 

E._____ oder F._____ bei einer Bank lagerte (act. 26 S. 2). Als sich diese Hoff-

nung nicht erfüllte, war C._____ zur Rückzahlung der erhaltenen Gelder nicht in 

der Lage. Bei dieser Ausgangslage liegt die Vermutung nahe, dass der Kläger die 

Formvorschriften bewusst missachtete, um sich im Falle eines Scheiterns dieses 

abenteuerlichen Plans gegen eine Inanspruchnahme durch die Beklagte zu 

schützen. 

4. Der Kläger macht ferner geltend, die Beklagte habe den ihr zustehenden 

Forderungsbetrag bereits erhalten. Zum einen habe sich die Erklärung des Klä-

gers nur auf das zweite Darlehen von USD 230'000 bezogen (act. 38 S. 6). Zum 

andern habe die Beklagte seit 1999 aus den verschiedensten Betreibungen ge-

gen den Kläger bereits CHF 463'776.70 erhalten. Weiter hätten ihr C._____ oder 

Dritte zumindest weitere CHF 76'000 an die Darlehen zurückbezahlt. Das ergebe 

einen Betrag von CHF 539'776.70, was zum Wechselkurs gemäss Zahlungsbe-

fehlsdatum vom 1. November 2013 USD 598'091.00 entspreche, d.h weit mehr 

als die USD 230'000, für die der Kläger einstehen wollte und auch viel mehr, als 

die USD 580'000, die die Beklagte insgesamt Herrn C._____ übergeben hatte 

(act. 38 S. 6 f. Ziff. 1).  

a) Gestützt auf eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kam die Vor- 

instanz zum Schluss, die Erklärung des Klägers habe sich auf eine Summe von 

USD 900'000 bezogen (act. 40 S. 20 f. E. 4.3 f.). Zum selben Schluss war der 

- 14 - 

Rechtsöffnungsrichter in der Verfügung vom 28. November 2000 gekommen  

(act. 3/16 S. 9 f.).  

b) Das Vertrauensprinzip kommt grundsätzlich erst dann zum Tragen, wenn 

sich der tatsächliche Parteiwillen nicht ermitteln lässt. Mit der Behauptung, der 

Kläger habe gesagt, er hafte für die Gesamtsumme (Prot. I S. 9), behauptete die 

Beklagte einen tatsächlichen Parteiwillen. Darüber hatte die Vorinstanz hinweg 

gesehen, vielleicht weil sie glaubte, dass eine Auslegung nach dem Vertrauens-

prinzip zum gleichen Ergebnis führe, so dass die Beklagte dadurch, dass es die 

Vorinstanz unterliess, den tatsächlichen Parteiwillen beweismässig abzuklären, 

nicht beschwert sei. Da die Beklagte diesen Verfahrensfehler nicht rügte (act. 43), 

bleibt es bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. 

c) Mit dem Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 gewährte die Beklagte 

C._____ "ein weiteres Darlehen im Betrage von U.S.$ 230'000.00 (in Worten: 

Zweihundertdreissigtausend U.S. Dollar)" (act. 3/13). Der Darlehensvertrag vom 

8. Juli 1995 lautete gemäss unbestrittenen Angaben des Klägers auf einen Betrag 

von USD 350'000 (act. 1 S. 5 Ziff. 2). Das ergibt eine Summe von USD 580'000. 

Der Betrag von USD 900'000, der im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 

im Sinne einer Gesamtsumme mehrfach erwähnt wird, kommt unter Einbezug  

eines Zins und Gewinnanteils von USD 320'000 zustande (vgl. act. 3/16 S. 9).  

Im Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 wurde unter dem Titel A. Konditio-

nen und dem Untertitel "Zins + Gewinnanteil" festgehalten (act. 3/13):  

"Der Schuldner gewährt deshalb dem Gläubiger einen überdurch-
schnittlichen Zins und Gewinnanteil von U.S.$ 100'000.00, in Worten: 
Einhunderttausend U.S. Dollar." 

Der Darlehensvertrag vom 8. Juli 1995 befindet sich nicht bei den Akten. Es ist 

davon auszugehen, dass dort mit einer entsprechenden Formulierung ein Zins 

und Gewinnanteil von USD 220'000 festgesetzt worden war.  

d) Der Darlehensvertrag vom 13. Dezember 1995 enthält nach dem Teil, der 

mit A. Konditionen überschrieben ist, einen Teil B. Sicherheiten, in dem "zur Si-

cherstellung für die gesamte Schuld" durch den Schuldner C._____ drei Sicher-

- 15 - 

heiten in Aussicht gestellt werden, bei deren Umschreibung zweimal der Betrag 

von USD 900'000 genannt wird, was den Schluss zulässt, dass mit den Worten 

"die gesamte Schuld" beide Darlehen mit Zins und Gewinnanteil gemeint sind.  

Mit der Begründung, dass sich die Erklärung des Klägers "am Ende dieser  

Bestimmung und nicht direkt unter der Klausel zur Gewährung eines weiteren 

Darlehens" befinde, schliesst die Vorinstanz, die Beklagte habe in guten Treuen 

davon ausgehen dürfen, dass sich diese ebenfalls auf die Gesamtsumme von 

USD 900'000 bezogen habe (act. 40 S. 21 oben).  

e) Die Auffassung der Vorinstanz beruht auf falschen tatsächlichen Vorausset-

zungen und vermag auch sonst nicht zu überzeugen. Die Erklärung des Klägers 

steht nicht unter der Bestimmung über die Sicherheiten, sondern am Ende des 

Vertragsdokuments nach den Unterschriftsfeldern. Die Darlehenssumme von 

USD 230'000 wird in der Einleitung des Vertrages erwähnt. Dort hätte die Erklä-

rung des Klägers keinen Platz gefunden (vgl. act. 3/13). Die Erläuterung des Klä-

gers, er habe seine Erklärung unter dem ganzen Vertragswerk angebracht, weil 

nur dort Platz für eine solche Erklärung bestanden habe (act. 38 S. 9), tönt nach-

vollziehbar. Jedenfalls lässt sich daraus nichts zugunsten der Beklagten ableiten. 

Mit den Worten "die Rückzahlung dieses Vermögens" nimmt die Erklärung so-

dann ausdrücklich auf die Bestimmung über die Darlehensrückzahlung unten auf 

der ersten Seite Bezug, was ebenfalls gegen eine direkte Anknüpfung an die Be-

stimmung über die Sicherheiten spricht. Dort verpflichtet sich der Schuldner "die-

ses Darlehen zusammen mit dem früher gewährten Darlehen inklusive Zins und 

Gewinnanteil mit insgesamt U.S.$ 900'000.00, in Worten: Neunhunderttausend, 

bis spätestens 18. Dezember 1995 zurückzubezahlen" (act. 3/13).  

Die Verwendung des bestimmten Artikels im Ausdruck "dieses Vermögen" impli-

ziert einen Gegensatz und erinnert an die Formulierung in der Bestimmung über 

die Rückzahlung, wo "dieses Darlehen" vom früher gewährten Darlehen unter-

schieden wird. Das legt den Schluss nahe, dass sich die Erklärung des Klägers − 

anders als die von C._____ selbst gewährten Sicherheiten − nur auf den Darle-

hensvertrag vom 13. Dezember 1995 bezieht. 

- 16 - 

e) Es bleibt die Frage zu klären, ob die Erklärung des Klägers auch den Zins 

und Gewinnanteil von USD 100'000 umfasst, der im Vertrag vom 13. Dezember 

1995 als überdurchschnittlich bezeichnet wird, was bestimmt zutrifft und bei einer 

Darlehenssumme von USD 230'000 und einer Laufzeit vom 13. bis 18. Dezember 

1995 eher noch als Untertreibung erscheint (act. 3/13). An dieser Stelle kann of-

fen bleiben, ob ein solches Leistungsungleichgewicht überhaupt gültig vereinbart 

werden kann (vgl. Huguenin, BSK, Art. 21 OR N 21). 

In der Berufung weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte vom Kläger im 

Jahr 1996 in zwei separaten Betreibungen CHF 400'000 und CHF 275'000 gefor-

dert habe, was den beiden Darlehen ohne Zins und Gewinnanteil entspreche und 

zeige, dass auch die Beklagte selbst ursprünglich nicht von einer Haftung für den 

Zins und Gewinnanteil ausgegangen sei (act. 38 S. 9). Die Beklagte hat sich dazu 

nicht geäussert. Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss lässt zwar kei-

nen unmittelbaren Rückschluss auf ihren Vertragswillen zu, es illustriert jedoch ihr 

Vertragsverständnis und ist damit ein Indiz für den Vertragswillen. 

Der Begriff "Rückzahlung" kann sich begriffslogisch nur auf einen Betrag bezie-

hen, der vorher in die andere Richtung geflossen ist, was lediglich für die Darle-

henssumme zutrifft und den Zins und Gewinnanteil ausschliesst. Der Begriff 

"Vermögen" deutet ebenfalls in diese Richtung. Eine Auslegung nach dem Wort-

laut, die vom nachvertraglichen Verhalten der Beklagten bestätigt wird, führt also 

zum Ergebnis, dass die Erklärung des Klägers den Zins- und Gewinnanteil nicht 

umfasste, sondern sich nur auf das zweite Darlehen von USD 230'000 bezog. 

5. Mit einer Aufstellung und belegt durch zahlreiche Verlustscheine legte der 

Kläger an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung dar, dass die Beklagte in ver-

schiedenen Betreibungen bisher insgesamt CHF 463'776.70 an die geltend ge-

machte Forderung erhalten habe (act. 38 S. 7; act. 23 S. 4. f. Ziff. 3). Ferner seien 

Zahlungen über insgesamt CHF 76'000 anzurechnen, welche die Beklagte von 

Dritten, u.a. offenbar von C._____ selbst, erhalten habe (act. 23 S. 5 m.H. auf  

act. 3/16 S. 11 E. 5.2). Zum Wechselkurs gemäss Zahlungsbefehlsdatum vom  

1. November 2013 entspreche das USD 598'091.00, d.h. weit mehr als die  

USD 230'000, für die der Kläger habe einstehen wollen und auch viel mehr als  

- 17 - 

die USD 580'000, welche die Beklagte C._____ insgesamt übergeben habe  

(act. 23 S. 5). 

Die Beklagte bestreitet den Erhalt dieser Zahlungen nicht, sie macht aber geltend, 

erst einen Teil des Geldes erhalten zu haben (Prot. I S. 9), was zutreffen dürfte, 

geht man mit ihr von einer Gesamtforderung von USD 900'000 aus. Der Kläger 

wendet jedoch ein, dass es an der Beklagten sei, ihre Forderung abzüglich bereits 

eingegangener Zahlungen umzurechnen (act. 1 S. 8 Ziff. 7). 

a) Da die Vorinstanz − ebenfalls ausgehend von einer Gesamtforderung von 

USD 900'000 − der Ansicht war, dass der in Betreibung gesetzte Betrag unter Be-

rücksichtigung dieser Rückzahlungen jedenfalls noch offen sei, beschränkte sie 

sich auf die Feststellung, die Beklagte habe von der ursprünglichen Forderung 

aufgrund diverser Betreibungen einen Teil zurück erhalten, und ging nicht auf die 

einzelnen Beträge oder den Umrechnungskurs ein (act. 40 S. 21 Ziff. 5).  

b) Die Höhe der Zahlungen des Klägers blieb unbestritten. Da der Kläger, wie 

oben dargelegt, nur für einen Teil der Verpflichtung von C._____ einsteht, kann er 

sich die Zahlungen von C._____ und von Dritten im Umfang von CHF 76'000 

nicht anrechnen, da nicht feststeht, dass diese an den selben Teil der Verpflich-

tung geleistet wurden. Da es sich um eine Fremdwährungsschuld handelt, ist so-

dann eine Umrechnung nötig, damit die Zahlungen der Forderung gegenüber ge-

stellt werden können und die Tilgung nachvollzogen werden kann. Der Umrech-

nungskurs ist eine Tatsache und daher von den Parteien zu behaupten. 

Die Verteilung der Parteirollen im Aberkennungsprozess ändert nichts an der 

grundsätzlichen Verteilung der Beweislast. Daher hat die Beklagte die tatsächli-

chen Grundlagen ihrer Forderung zu beweisen. Dazu gehört auch die Höhe der 

Forderung. Im Betreibungsverfahren ist die Forderung vom Gläubiger zum Wech-

selkurs vom Tag des Betreibungsbegehrens in Schweizer Franken umzurechnen 

(Kofmel Ehrenzeller, BSK, Art. 67 SchKG N 40). Die Beklagte stellte ein Betrei-

bungsbegehren in Schweizer Franken (act. 3/7). Sie nannte jedoch keinen Wech-

selkurs, der es erlauben würde, diesen Betrag aus ihrer ursprünglichen Forderung 

herzuleiten. Anscheinend geht sie von den Schweizer Franken-Beträgen aus, die 

- 18 - 

im ersten Betreibungsverfahren errechnet wurden. Wie der Kläger anmerkt, ist 

das jedoch nicht korrekt, da die Umrechnung nach Art. 67 Abs. 3 SchKG keine 

Novation bewirkt und nichts an der Währung der Schuld ändert. Die Beklagte 

müsste ihre Restforderung daher aus der ursprünglichen Forderung herleiten, d.h. 

in USD und unter Anrechnung der zum jeweiligen Tageskurs umgerechneten 

Zahlungen des Klägers, und diese sodann zum aktuellen Wechselkurs bei Einlei-

tung der Betreibung in Schweizer Franken umrechnen (act. 1 S. 8 Ziff. 7). 

c) Diese Unterlassung hat jedoch keinen Einfluss auf das Ergebnis, wie die 

nachfolgende Überlegung zeigt: Zieht man den vom Kläger in das Verfahren  

eingebrachten Wechselkurs von CHF 0.89690 bei Einleitung der Betreibung am 

30. Oktober 2013 heran (vgl. act. 1 S. 8 Ziff. 7 m.H. auf act. 3/17) und rechnet  

die ursprüngliche Forderung der Beklagten von USD 230'000 in Schweizer Fran-

ken um, resultiert ein ursprünglicher Forderungsbetrag in Landeswährung von 

CHF 206'287.00. Stellt man diesem die unbestritten gebliebenen Zahlungen des 

Klägers von insgesamt CHF 463'776.70 gegenüber, ist offenkundig, dass die For-

derung der Beklagten durch die Zahlungen des Klägers längst getilgt ist.  

Diese Forderung, für die der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 mit Urteil des Ein-

zelgerichts des Bezirksgerichts Bülach provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, 

ist der Beklagten daher abzuerkennen. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzu-

heissen und der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Die Beklagte unterliegt 

demzufolge mit ihren Berufungsanträgen (act. 43 S. 2).  

Was die vom Kläger mit dem gleichen Rechtsbegehren verlangte Feststellung be-

trifft, dass die von der Beklagten gegen den Kläger geltend gemachte Forderung 

nicht bestehe, so ist darauf nicht einzutreten, soweit der Kläger damit neben der 

Aberkennungsklage eine Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG erhe-

ben will, da sich diese beiden Rechtsbehelfe gegenseitig ausschliessen. 

6. Neben der Aberkennungsklage in Bezug auf die Betreibung Nr. 1 machte 

der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die Betreibungen Nr. 2 und 

3 eine Feststellungsklage i.S. von Art. 85a SchKG und in Bezug auf die Betrei-

bungen Nr. 4 und 5 eine Rückforderungsklage i.S. von Art. 86 SchKG anhängig, 

- 19 - 

die er in Bezug auf die Betreibung Nr. 3 anlässlich der Hauptverhandlung von ei-

ner Feststellungsklage in eine Rückforderungsklage änderte.  

Die Vorinstanz liess die mit dem ursprünglichen Rechtsbegehren verbundene 

Klagenhäufung zu, obwohl die Rückforderungsklagen bei einer isolierten Behand-

lung wegen ihres Streitwerts von weniger als CHF 30'000 im vereinfachten Ver-

fahren zu behandeln gewesen wären. Die Abänderung der Feststellungsklage in 

Bezug auf die Betreibung Nr. 3 in eine Rückforderungsklage liess die Vorinstanz 

hingegen mit der Begründung nicht zu, dass das geänderte klägerische Rechts-

begehren die Streitwertgrenze von CHF 30'000 nicht erreiche und deswegen im 

vereinfachten Verfahren zu behandeln wäre, so dass die Voraussetzung der glei-

chen Verfahrensart gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sei (act. 40  

S. 8 ff. E. 3). 

Der Kläger wendet ein, die Vorinstanz übergehe den Umstand, dass im vorlie-

genden Verfahren nach wie vor eine Klagehäufung vorliege, für die der Streitwert 

gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO zusammenzuzählen sei, so dass sich auch vorliegend 

bei der Änderung dieses Rechtsbegehrens nichts am Streitwert von insgesamt 

über CHF 30'000 und damit an der Anwendbarkeit des ordentlichen Verfahrens 

ändere (act. 38 S. 4 Ziff. 4).  

Da nach Eingang des vorinstanzlichen Urteils am 5. Oktober 2014 eine Betrei-

bungsabrechnung über die Betreibung Nr. 2 eingegangen sei, so dass auf die 

diesbezügliche Feststellungsklage nicht mehr eingetreten werden könne, wandelt 

der Kläger im Berufungsverfahren auch diese in eine Rückforderungsklage um 

(act. 38 S. 3 Ziff. 4). 

Eine solche Klageänderung aufgrund neuer Tatsachen ist auch im Berufungsver-

fahren möglich (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen 

von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, ist von den Verhältnissen im konkreten Ein-

zelfall auszugehen. Wegen der vorliegend gegebenen Klagenhäufung spielt es 

keine Rolle, ob der Streitwert des geänderten Rechtsbegehrens die Streitwert-

grenze von CHF 30'000 erreicht, da der zusammengerechnete Streitwert diesen 

- 20 - 

Betrag ohnehin übersteigt, so dass sich durch die Klageänderung an der Verfah-

rensart nichts ändert.  

Das trifft auch für die Klageänderung im erstinstanzlichen Verfahren zu. Der vor-

instanzliche Entscheid ist daher diesbezüglich aufzuheben und es ist sowohl auf 

die im erstinstanzlichen als auch auf die im zweitinstanzlichen Verfahren geänder-

ten Rechtsbegehren einzutreten. 

7. Gemäss Art. 86 SchKG kann derjenige, der im Betreibungsverfahren eine 

Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres nach der Zahlung den bezahlten 

Betrag zurückfordern. Dies macht der Kläger für folgende Beträge: 

- CHF 1'051.55 Erlös aus der Betreibung Nr. 4 des Betreibungsamtes Walli-

sellen-Dietlikon (Rechtsbegehren 2.4; act. 1 S. 3 Ziff. 3; act. 3/6) 

- CHF 5'344.40 Erlös aus der Betreibung Nr. 5 (Rechtsbegehren 2.4; act. 1 

S. 3 Ziff. 3; act. 3/5) 

- CHF 5'463.80 Erlös aus der Betreibung Nr.3 (Rechtsbegehren 2.3; act. 23 

S. 2 f. Ziff. 1; act. 24/18) 

- CHF 4'260.65 und CHF 553.35 Erlös aus der Betreibung Nr. 2 (Rechtsbe-

gehren 2.2; act. 38 S. 3 Ziff. 4; act. 39/2) 

Wie oben dargelegt, hatte die Beklagte ursprünglich zwar eine Forderung gegen 

den Kläger. Diese war jedoch kleiner als von ihr geltend gemacht und war des-

halb bei Einleitung des Betreibungsverfahrens, welches Gegenstand des Aber-

kennungsprozesses ist, bereits durch Zahlung untergegangen. Ob der Kläger in 

Bezug auf frühere Betreibungen einen Rückforderungsanspruch hat, hängt davon 

ab, ob die Forderung der Beklagten bereits damals getilgt war. Die Prüfung dieser 

Voraussetzung erfordert, dass der Kläger nicht nur die Summe, sondern auch den 

Zeitpunkt seiner Tilgungszahlungen sowie − weil es sich um ein Fremdwährungs-

schuld handelt − den jeweiligen Wechselkurs behauptet.  

Der Kläger legte anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Juli 2014 eine Aufstel-

lung seiner Zahlungen vor (act. 23 S. 4 f.). Allerdings kann für die Beurteilung der 

- 21 - 

Rückforderungen nicht auf den Totalbetrag abgestellt werden, weil die zurückge-

forderten Beträge zumindest teilweise darin enthalten sind und davon in Abzug 

gebracht werden müssen. Ausserdem fehlen jegliche Angaben zum Wechselkurs. 

Mit dem Wechselkurs hat der Kläger zu einer notwendigen Voraussetzung seiner 

Rückforderungen keine Behauptungen aufgestellt. Da die Betreibungen, für wel-

che er die Rückforderung verlangt, vor derjenigen eingeleitet wurden, die Gegen-

stand des Aberkennungsprozesses war, nützt dem Kläger die weiter oben ge-

troffene Feststellung nichts, dass die Forderung der Beklagten bei Einleitung jener 

Betreibung nicht mehr bestand. Der Verlauf des Wechselkurses ist auch für Welt-

währungen wie den US-Dollar nicht gerichtsnotorisch und selbst grössere Kurs-

ausschläge sind nicht auszuschliessen. Diese Lücke im Klagefundament kann 

daher nicht mit einem überschlagsmässigen Vergleich von Franken- und Dollar-

beträgen geschlossen werden. Die Rückforderungsklagen des Klägers sind daher 

abzuweisen.  

8. Ferner verlangt der Kläger, es sei die Betreibung Nr. 1 vorab vorläufig ein-

zustellen und sodann definitiv aufzuheben. Er begründet diesen Antrag damit, 

dass die Beklagte ihre Forderung gleichzeitig in mehreren Betreibungsverfahren 

geltend mache, was nicht statthaft sei bzw. rechtsmissbräuchlich sei und die Nich-

tigkeit der angefochtenen Betreibungen zur Folge habe (act. 1 S. 4 f. Ziff. III.1).  

Dieser Einwand wäre mit betreibungsrechtlicher Beschwerde i.S. von Art. 17 ff. 

SchKG an die Aufsichtsbehörde geltend zu machen, was der Kläger laut eigenem 

Bekunden in einem anderen Fall auch schon getan hat (act. 3/12). Im vorliegen-

den Verfahren ist auf dieses Begehren nicht einzutreten. 

III. 

1. Das am 10. Mai 2014 sinngemäss gestellte Gesuch der Beklagten um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde von der Vorinstanz als durch 

Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben (act. 20; act. 40 S. 23 Dispositiv-

Ziffer 4). In der Berufungsantwort vom 4. November 2013 beantragte die Beklagte 

- 22 - 

"unentgeltliche Rechtspflege incl. Befreiung von Gerichtskosten aller Geschäfte", 

was sich auch auf das vorinstanzliche Verfahren bezieht (act. 43 S. 3).  

Die Beklagte begründet ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege mit dem Verweis auf monatliche Renteneinkünfte von CHF 3'275.50 und 

Schulden bei der Gerichtskasse von rund CHF 19'000, für welche ihr am 19. Juni 

2014 monatliche Ratenzahlungen von CHF 50.00 bewilligt wurden (act. 44/4).  

Die Beklagte hat ihre Mittellosigkeit damit glaubhaft gemacht. Angesichts der 

Rechtsöffnungsentscheide, die ihren Standpunkt bestätigten, war ihre Sache nicht 

von vornherein als aussichtslos zu bezeichnen. Es ist der Beklagten daher für die 

Verfahren beider Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. 

2. Die Vorinstanz ging für die Bestimmung des Streitwerts von den verschiede-

nen Rechtsbegehren des Klägers aus und addierte die Forderungsbetreffnisse, 

welche Gegenstand der Betreibungsverfahren bildeten, für welche der Kläger die 

Aberkennung oder die Feststellung des Nichtbestehens der Forderung verlangte 

(vgl. act. 4 S. 2; act. 1 S. 7 f. Ziff. 6). Das ist grundsätzlich richtig. Allerdings ist 

dem Umstand, dass Streitgegenstand jeweils dieselbe Forderung in der Höhe von 

ungefähr CHF 280'000 war, bei der Bemessung der Gebühr mit einer angemes-

senen Reduktion Rechnung zu tragen. Da keine Partei die Höhe der vorinstanzli-

chen Gerichtsgebühr beanstandete, hat es damit jedoch sein Bewenden und ist 

diese zu bestätigen.  

Bei der Kostenverteilung ist zu berücksichtigen, dass die beiden Feststellungsbe-

gehren, welche rund 2/3 des Streitwerts ausmachen, nicht zu beurteilen waren, 

weil die entsprechenden Begehren vom Kläger nach dem Abschluss der entspre-

chenden Betreibungsverfahren in Rückforderungsklagen mit einem weit geringe-

ren Streitwert umgewandelt wurden, was einem teilweisen Rückzug gleichkommt. 

Um der unterschiedlichen Bedeutung der verschiedenen Rechtsbegehren im Pro-

zess Rechnung zu tragen − im Vordergrund stand die Aberkennungsklage, mit 

welcher der Kläger obsiegt −, sind den Parteien die Kosten der ersten Instanz je 

hälftig zu auferlegen. Bei diesem Ergebnis hat keine Seite Anspruch auf eine Par-

teientschädigung von der Gegenpartei. 

- 23 - 

3. Für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von rund CHF 295'000 

auszugehen, was eine Gerichtsgebühr von CHF 15'000 und eine Parteientschä-

digung von CHF 10'000 (Mehrwertsteuer eingeschlossen) ergibt (§ 4 Abs. 1 i.V.m. 

§ 13 Abs. 2 AnwGebV), welche ausgangsgemäss von der Beklagten zu bezahlen 

sind. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit nicht von der Be-

zahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die 

Gerichtskosten der zweiten Instanz sind jedoch ebenso wie diejenigen der ersten 

Instanz auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteien sind darauf hinzuweisen, 

dass sie zur Nachzahlung der ihnen auferlegten Gerichtskosten verpflichtet sind, 

sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils 

des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. September 2014 aufgehoben.  

Die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Walli-

sellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 1. November 2013) gegen den Kläger 

geltend gemachte Forderung von CHF 278'221.55 wird mit Zinsen, Betrei-

bungs- und Rechtsöffnungskosten und Parteientschädigung im Rechtsöff-

nungsverfahren (Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach vom 

16. Dezember 2013, Geschäft Nr. EB130559) aberkannt. 

Die Berufungsbegehren 2.2, 2.3 und 2.4 werden abgewiesen. 

Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. 

2. Der Beklagten wird für die Verfahren beider gerichtlichen Instanzen die un-

entgeltliche Rechtspflege bewilligt. 

3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 27'585.00 wird in der Höhe 

bestätigt und den Parteien je hälftig auferlegt, jedoch zufolge Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genom-

- 24 - 

men. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO 

hingewiesen. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.00 festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-

ten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nach-

zahlungspflicht nach Art. 123 ZPO hingewiesen. 

6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.  

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach 

und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 294'895.30. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 25 - 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

  Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

  lic. iur. D. Oehninger 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 31. März 2015
	Rechtsbegehren:
	(geändert, act. 23)
	Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 3. September 2014  (act. 31 = act. 40)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. September 2014 aufgehoben.
	Die von der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon (Zahlungsbefehl vom 1. November 2013) gegen den Kläger geltend gemachte Forderung von CHF 278'221.55 wird mit Zinsen, Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten und Pa...
	Die Berufungsbegehren 2.2, 2.3 und 2.4 werden abgewiesen.
	Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
	2. Der Beklagten wird für die Verfahren beider gerichtlichen Instanzen die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
	3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 27'585.00 wird in der Höhe bestätigt und den Parteien je hälftig auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Parteien werden auf die...
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.00 festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Beklagte wird auf die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Z...
	6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...