# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41bb1f06-7b75-515a-9fab-5bcf6fc121a5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.12.2011 PS110215
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS110215_2011-12-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PS110215-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur.

P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. K. Wili.

Urteil vom 6. Dezember 2011

in Sachen

A._____, 

Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

Stiftung B._____, 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirkes Hinwil vom 14. 
November 2011 (EK110273)

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Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirkes Hinwil eröffnete mit Urteil vom 

14. November 2011 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 2). Mit recht-

zeitig eingereichter Beschwerde vom 16. November 2011 beantragt der Be-

schwerdeführer die Aufhebung des Konkurses und macht geltend, er habe die 

Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten mit Zahlungen 

vom 12. September 2011 und vom 3. November 2011, und damit vor Eröffnung 

des Konkurses, bezahlt (act. 1). Ferner leistete der Beschwerdeführer am 

21. November 2011 bei der Obergerichtskasse den für das Beschwerdeverfahren 

erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 9 und act. 11/2) und hinterlegte 

beim Konkursamt X._____ für die Kosten des Konkursgerichtes und diejenigen 

des Konkursamtes innert der Beschwerdefrist am 24. November 2011 einen Be-

trag von Fr. 600.-- (act. 11/1). Am 29. November 2011 bezahlte der Beschwerde-

führer der Obergerichtskasse unaufgefordert erneut Fr. 750.-- (act. 14). 

2. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und 

abschliessend zu begründen (vgl. BGE 136 III 294 zur Rechtslage bis Ende 2010, 

und ZR 110/2011 Nr. 5 zur Praxis unter der neuen ZPO). Im Beschwerdeverfah-

ren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstin-

stanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 

Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der 

Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 

Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem 

Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG 

bedeutet neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen auch die Begleichung 

sämtlicher Kosten. Beruft sich der Betriebene erst nach Eröffnung des Konkurses 

auf Tilgung, muss er nachweisen, dass er neben den Kosten des Konkursgerichts 

und einer allfälligen Prozessentschädigung an den Gläubiger im Konkurseröff-

nungsverfahren insbesondere auch die Kosten des Konkursamtes bezahlt oder 

sicher gestellt hat (ZR 110 Nr. 79). Wird der Konkurs gestützt auf Art. 174 

Abs. 1 SchKG aufgehoben, also insbesondere wegen eines Verfahrensmangels, 

oder weil der Schuldner (wie hier) neu vorträgt, dass die Schuld bereits vor der 

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Konkurseröffnung getilgt wurde, so wird nach ständiger Praxis der Kammer von 

der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen (KuKo SchKG-

DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7 und 12). 

3. Die Forderung der Beschwerdegegnerin belief sich nebst Zinsen, Ne-

benforderungen und Betreibungskosten auf Fr. 21'502.45 (act. 2) und wurde vom 

Beschwerdeführer mit Zahlung vom 12. September 2011 über Fr. 6'500.-- und 

Zahlung vom 3. November 2011 über Fr. 16'544.90, mithin vor Konkurseröffnung 

am 14. November 2011 bezahlt. Die Gerichtsgebühr des Konkursgerichts wurde 

auf Fr. 300.-- festgesetzt (act. 2). Diese sowie die konkursamtlichen Kosten wur-

den ferner mit der Zahlung von Fr. 600.-- beim Konkursamt X._____ sicherge-

stellt. Alle diese Zahlungen weist der Beschwerdeführer mit Urkunden nach 

(act. 3/1-2, act. 11/1). Der über den Beschwerdeführer eröffnete Konkurs ist daher 

aufzuheben. 

4. Die Kosten beider Instanzen hat der Beschwerdeführer zu tragen, da er 

durch die verspätete Zahlung die Verfahren überhaupt erst veranlasst hat. Die 

zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 750.-- festzulegen und aus dem vom 

Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss zu beziehen. Die vom Beschwerdefüh-

rer am 29. November 2011 bei der Obergerichtskasse zusätzlich bezahlten 

Fr. 750.-- sind diesem zurückzuerstatten.

Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirkes Hinwil vom 14. November 2011, mit dem über den Beschwerdefüh-

rer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem 

Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss 

verrechnet. Auch die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzli-

che Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

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3. Das Konkursamt X._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 2'100.-- (Fr. 600.-- Zahlung des Beschwerdeführers so-

wie Fr. 1'500.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht 

geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem 

Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden 

Restbetrag auszuzahlen.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To-

talbetrag von Fr. 1'500.-- den nach Abzug der Gerichtsgebühr verbleibenden 

Restbetrag dem Beschwerdeführer zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage des Doppels von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirkes 

Hinwil und das Konkursamt X._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

X._____, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Wili
versandt am: