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**Case Identifier:** 5439728f-01fc-51a9-95c6-d5566f511076
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-10-30
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2018 B-5740/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5740-2017_2018-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5740/2017, B-6561/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  3 0  o c t o b r e  2 0 1 8  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser, Eva Schneeberger,  

Daniel Willisegger, Francesco Brentani, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
  

Parties 
 1. A._______,  

2. B._______,  

3. C._______, 

4. D._______, 

5. E._______, 

6. F._______,  

7. G._______,  

8. H._______,  

9. I._______,  

10. J._______,  

11. K._______,  

12. L._______,  

13. M._______,  

14. N._______,  

15. O._______,  

16. P._______,  

17. Q._______,  

18. R._______,  

19. S._______,  

20. T._______,  

21. U._______,  

22. V._______,  

23. W._______,  

24. X._______,  

25. Y._______,  

26. Y._______,  

27. Z._______,  

28. AA._______,  

29. BA._______,  

30. CA._______,  

31. DA._______,  

32. EA._______,  

33. FA._______,  

34. GA._______,  

35. HA._______,  

36. IA._______,  

37. JA._______,  

38. KA._______,  

39. LA._______,  

40. MA._______,  

41. NA._______,  

42. OA._______,  

43. PA._______,  

44. QA._______,  

45. RA._______,  

46. SA._______,  

47. TA._______,  

48. UA._______,  

49. VA._______,  

50. WA._______,  

51. XA._______,  

tous représentés par Maîtres Etienne Soltermann  

et Cristobal Orjales, avocats,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
  

Autorité fédérale de surveillance 

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Demande de levée du secret de fonction / déni de justice. 

 

 

B-5740/2017 

Page 3 

Faits : 

A.  

Le 16 octobre 2015, les recourants ont introduit une demande en paiement 

à l’encontre de YA._______ SA (ci-après : la banque) par-devant le 

Tribunal civil de première instance de la République et canton de Genève 

(ci-après : le tribunal civil). Ils reprochent à la banque son manque de 

diligence dans la surveillance des comptes de ZA._______ et de 

AB._______ Ltd. ouverts auprès d’elle, ayant servi à l’élaboration par 

ZA._______ d’une large escroquerie, organisée sur le modèle du schéma 

de « Ponzi », dont ils ont été victimes. L’ancienne Commission fédérale 

des banques, alors compétente, avait mandaté la société 

BB._______ GmbH en tant que liquidatrice dans la faillite du groupe 

AB._______. Elle l’avait également chargée de rédiger un rapport 

d’enquête sur lequel les recourants se sont notamment fondés dans leur 

demande en paiement. En outre, ils y ont notamment expressément requis 

le témoignage de CB._______ et DB._______. 

B.  

En date du 23 août 2017, les recourants ont demandé à l’Autorité fédérale 

de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après : FINMA ou 

autorité inférieure) de délier de leur secret de fonction quatre collaborateurs 

de BB._______ GmbH ayant participé à la rédaction du rapport 

susmentionné, soit CB._______, DB._______, EB._______ et 

FB._______ ; ils ont expliqué avoir requis leur audition en qualité de 

témoins devant le tribunal civil afin qu’ils confirment l’exactitude du contenu 

dudit rapport et accroissent ainsi sa force probante. 

C.  

Par courrier du 5 septembre 2017, la FINMA a indiqué que, selon sa 

pratique, elle ne fournissait aucune entraide administrative aux tribunaux 

civils. En outre, elle a souligné qu’en tant qu’autorité administrative, elle 

exécute un mandat de droit public et que la participation à des litiges de 

droit civil comme en l’espèce contreviendrait aux buts de la surveillance 

des marchés financiers. Elle a expliqué qu’en conséquence elle ne livrait 

aux tribunaux civils aucun document, ses collaborateurs ou mandataires 

n’étant par ailleurs pas témoins dans des procédures civiles ; de plus, elle 

s’est référée à l’art. 40 let. c LFINMA (RS 956.1). Elle a noté que cette 

pratique avait été confirmée par le Tribunal administratif fédéral 

dans l’ATAF 2014/19 qui avait constaté expressément que les tribunaux 

civils n’étaient, faute de base légale, pas autorisés à exiger de la FINMA la 

production de documents. Celle-ci a considéré qu’il ne saurait en aller 

B-5740/2017 

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différemment de l’audition de témoins. Elle a déclaré que, pour ces motifs, 

elle ne délierait pas les personnes concernées de leur secret de fonction. 

D.  

Entendue en qualité de témoin lors d’une audience du 12 septembre 2017, 

CB._______ a indiqué n’avoir pas demandé à être déliée de son secret de 

fonction, prenant en outre note d’un courrier de la FINMA selon lequel elle 

ne l’avait pas été. 

E.  

Le 28 septembre 2017, les recourants ont sollicité une nouvelle fois la 

levée du secret de fonction desdites personnes, mettant formellement la 

FINMA en demeure de rendre une décision sujette à recours au sens de 

l’art. 5 PA jusqu’au 6 octobre 2017 au plus tard. 

F.  

Par écritures du 9 octobre 2017, les recourants ont formé recours auprès 

du Tribunal administratif fédéral contre le courrier de la FINMA du 

5 septembre 2017 (cause B-5740/2017). Sous suite de frais et dépens, ils 

concluent principalement au constat que la FINMA a commis un déni de 

justice formel en ne rendant pas une décision conformément à leur requête 

et au renvoi de la cause à la FINMA avec l’injonction de rendre une décision 

dans les meilleurs délais ; subsidiairement, ils demandent l’annulation de 

la décision – si elle devait être considérée comme telle – du 5 septembre 

2017 et le constat que les points sur lesquels seront appelés à témoigner 

les collaborateurs de BB._______ GmbH ne sont pas couverts par le secret 

de fonction dès lors qu’ils sont de nature publique ; plus subsidiairement, 

ils sollicitent l’annulation de la décision – si elle devait être considérée 

comme telle – du 5 septembre 2017, et que ces personnes soient déliées 

du secret de fonction et autorisées à témoigner ; encore plus 

subsidiairement, ils requièrent l’annulation de la décision – si elle devait 

être considérée comme telle – du 5 septembre 2017 et le renvoi de la 

cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des 

considérants. 

G.  

Par courrier du 18 octobre 2017 adressé aux recourants, l’autorité 

inférieure a, en premier lieu, rappelé la teneur de son courrier du 

5 septembre 2017. En outre, elle a indiqué que leur demande du 

28 septembre 2017 et les explications y figurant n’étaient aucunement de 

nature à justifier un changement de sa pratique. Elle a par ailleurs renvoyé 

à l’art. 41 LFINMA, indiquant que, dans le cas où les recourants 

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persisteraient à vouloir que les personnes concernées soient déliées de 

leur secret de fonction, il conviendrait au préalable de demander 

l’intervention du tribunal civil compétent ; elle a ajouté n’avoir été contactée 

par aucune autorité juridique genevoise. 

H.  

Le 20 novembre 2017, les recourants ont formé recours auprès du Tribunal 

administratif fédéral contre le courrier de l’autorité inférieure du 18 octobre 

2017 (cause B-6561/2017). Ils demandent préalablement sa jonction avec 

la procédure B-5740/2017, formulant pour le surplus les mêmes 

conclusions que celles figurant dans leur recours du 9 octobre 2017. 

I.  

Le tribunal de céans a procédé à la jonction des causes B-5740/2017 et 

B-6561/2017 par décision incidente du 23 novembre 2017. 

J.  

Invitée à se déterminer, l’autorité inférieure conclut principalement à la 

non-entrée en matière sur les recours et, subsidiairement, à leur rejet au 

terme de ses remarques responsives du 22 décembre 2017. Elle déclare 

n’avoir jamais refusé de prononcer une décision sujette à recours, ni dans 

son courrier du 5 septembre 2017 ni dans celui du 18 octobre 2017 ; elle 

estime que ces deux courriers ne constituent toutefois pas des décisions 

administratives au sens de l’art. 5 PA. En outre, elle explique que, selon la 

pratique, une éventuelle levée du secret de fonction ne peut être accordée 

qu’en présence d’une convocation officielle du tribunal compétent ; se 

référant à l’art. 41 LFINMA, elle ajoute que, si cette convocation donne lieu 

à des différends, le Tribunal administratif fédéral statue sur les demandes 

de l’une des autorités concernées, les parties à cette procédure étant 

uniquement les autorités et non les particuliers. Elle note n’avoir reçu 

aucune convocation officielle, pas plus qu’elle n’a eu connaissance d’une 

telle convocation pour les témoins concernés. Elle précise que, dans tous 

les cas, il ne revient pas aux parties de demander directement à la FINMA 

que certaines personnes soient déliées du secret de fonction. Enfin, elle 

déclare ignorer pourquoi et à quel propos elle aurait dû prononcer une 

décision et même pourquoi elle serait tenue d’en rendre une. 

K.  

Dans leurs déterminations du 15 janvier 2018, les recourants déclarent 

persister dans l’intégralité de leurs conclusions, à savoir que l’autorité 

inférieure est tenue de donner suite à la demande de levée du secret de 

fonction du 23 août 2017 en rendant une décision. Ils observent 

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Page 6 

notamment avoir fourni des pièces attestant de la convocation officielle en 

qualité de témoins des collaborateurs de BB._______ GmbH en produisant 

la convocation de l’une d’entre eux, qui s’est présentée devant le tribunal 

civil le 12 septembre 2017 mais n’y a cependant pas témoigné, faute 

d’avoir été déliée de son secret de fonction. Finalement, ils mentionnent 

que le tribunal civil, ayant lui-même invité les recourants à s’adresser à 

l’autorité inférieure, s’est déclaré prêt à entendre ladite collaboratrice en 

qualité de témoin une fois celle-ci déliée de son secret de fonction. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

2.  

À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l’art. 54 LFINMA, il 

est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des recours contre 

les décisions rendues par la FINMA. En outre, en vertu de l’art. 46a PA, le 

recours est également recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité saisie 

s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire 

(recours pour déni de justice). Le recours pour déni de justice doit être 

adressé à l’autorité qui aurait été compétente pour connaître du recours 

contre la décision qui n’a précisément pas été rendue (cf. arrêts du TAF 

A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 1.4, A-36/2013 du 7 août 2013 

consid. 1 et A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3, non publié in 

ATAF 2009/1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., 2013, n. 5.18 ; Message du 28 février 

2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, 

FF 2001 4206). Il s’ensuit que le Tribunal administratif fédéral s’avère 

compétent pour statuer sur le présent recours. 

3.  

3.1 Conformément à sa teneur, l’art. 46a PA présuppose en outre 

qu’aucune décision susceptible de recours n’ait été rendue (cf. FELIX 

UHLMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 46a PA n° 6). En vertu 

de l’art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les mesures prises 

par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral 

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et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des 

obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de 

droits ou d’obligations (let. b) ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des 

demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou 

obligations (let. c). Conformément à l’art. 5 al. 2 PA, sont aussi considérées 

comme des décisions les mesures en matière d’exécution (art. 41 al. 1 

let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur 

opposition (art. 30 al. 2 let. b et 74), les décisions sur recours (art. 61), les 

décisions prises en matière de révision (art. 68) et d’interprétation (art. 69). 

Acte de souveraineté adressé à un particulier, la décision a pour objet de 

régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer, de manière 

obligatoire et contraignante, les droits et obligations de sujets de droit 

(cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 179 ; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.13). 

La décision fixe un régime juridique individuel et concret et s’oppose en 

cela à la norme qui est de nature générale et abstraite. La décision est 

individuelle dans la mesure où elle s’adresse à un cercle déterminé de 

destinataires et concrète dans la mesure où elle se rattache à une situation 

particulière (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 198 ; MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.12 ss). Ses effets doivent se produire tant à 

l’égard des autorités qu’à celui de son destinataire (cf. ATF 135 II 38 

consid. 4.3 ; 131 II 13 consid. 2.2 ; 121 II 473 consid. 2a ; 101 Ia 73 

consid. 3a ; UHLMANN, op. cit., art. 5 PA n° 20). 

La décision se trouve assortie d’un caractère contraignant, c’est-à-dire que 

la relation juridique est tranchée de manière définitive et qu’elle ne peut en 

principe plus être remise en cause (cf. MARKUS MÜLLER, Kommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 5 PA 

n° 20). Cette nature obligatoire à l’égard de l’administration et de 

l’administré concerné apparaît ainsi comme une caractéristique des actes 

dont il est question à l’art. 5 al. 1 PA. S’ils n’étaient pas obligatoires, 

personne ne disposerait alors d’un intérêt suffisant à leur contestation par 

la voie du recours (cf. ATF 104 Ib 239 consid. 1). Ne constituent ainsi pas 

une décision l’expression d’une opinion, une simple communication, une 

prise de position, une recommandation, un renseignement, une 

information, un projet de décision ou l’annonce d’une décision, car il leur 

manque un caractère juridique contraignant (cf. ATAF 2016/4 

consid. 5.2.2 ; 2016/3 consid. 3.2 ; 2009/20 consid. 3.2 ; arrêts du TF 

2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1 ; 1C_197/2008 du 22 août 

2008 consid. 2.2 et réf. cit. ; UHLMANN, op. cit., art. 5 PA n° 97). 

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Conformément à l’art. 35 al. 1 PA, même si l’autorité les notifie sous forme 

de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées et 

indiquent les voies de droit. Cela étant, lorsqu’il s’agit de qualifier un acte 

de décision, il importe peu que celle-ci soit désignée comme telle ou qu’elle 

en remplisse les conditions formelles fixées par la loi (cf. ATF 133 II 450 

consid. 2.1 ; ATAF 2008/15 consid. 2). Est bien plutôt déterminant le fait 

qu’elle revête les caractéristiques matérielles d’une décision (cf. ATAF 

2009/43 consid. 1.1.4 ss ; arrêt du TAF A-1672/2016 du 25 octobre 2016 

consid. 1.2.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.14), selon des 

critères objectifs et indépendamment de la volonté de l’autorité ou de celle 

de l’administré (cf. arrêt du TAF A-5161/2013 du 7 avril 2015 consid. 1.2.1 

non publié dans ATAF 2015/22). Il doit donc s’agir d’un acte de 

souveraineté individuel adressé à un particulier, par lequel un rapport de 

droit administratif concret, formant ou constatant une situation juridique, est 

réglé de manière obligatoire et contraignante (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure 

administrative, 2015, p. 330 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, ch. 854 ss ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

op. cit., p. 27, ch. 2.13 ss). Il n’y a pas de décision lorsque l’acte en 

question ne contient pas d’éléments visant à produire des effets juridiques 

et ne constate pas non plus des droits ou des devoirs individuels concrets ; 

dans un tel cas, le recours privé de tout objet doit être déclaré irrecevable 

(cf. arrêt du TAF B-2771/2011 du 9 octobre 2012 consid. 1.3 in fine et réf. 

cit.). 

3.2 En l’espèce, il convient d’examiner si les courriers de l’autorité 

inférieure des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017 constituent des 

décisions au sens de l’art. 5 PA. À cet égard, force est d’emblée de 

constater que les conditions formelles prévues en particulier à l’art. 35 al. 1 

PA − soit notamment la mention qu’il s’agit d’une décision ainsi que 

l’indication des voies de droit − ne sont manifestement pas remplies. 

Nonobstant, ce constat ne suffit pas encore à exclure l’existence d’une 

décision. De plus, la volonté de la FINMA, contestant la qualification de 

décisions des deux courriers en cause, ne s’avère pas non plus 

déterminante même si l’on peut raisonnablement attendre de l’autorité 

inférieure qu’elle rende ses décisions sous la forme prescrite et que, dès 

lors, le fait significatif que les deux courriers n’en remplissent pas les 

exigences formelles peut apparaître comme un indice probant qu’elle 

n’entendait pas régler de manière définitive la situation de droit concrète 

qui lui était soumise. De même, l’interprétation qu’en donnent les 

recourants ne joue aucun rôle. Est seul décisif, en définitive, le point de 

savoir si les courriers en cause dans la présente procédure réunissent 

objectivement les spécificités structurelles d’une décision. 

B-5740/2017 

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S’agissant du courrier du 5 septembre 2017, il appert certes que l’autorité 

inférieure paraît s’opposer à la levée du secret de fonction ; en outre, il ne 

ressort pas de ce courrier qu’elle entendait se prononcer une nouvelle fois 

ultérieurement sur la demande des recourants. Cela étant, dans leur 

courrier du 23 août 2017 auquel le pli de l’autorité inférieure du 

5 septembre 2017 fait suite, les recourants ne sollicitaient pas (encore) 

expressément que l’autorité inférieure rende une décision au sens de 

l’art. 5 PA sur cette question. En outre, la motivation de sa position par 

l’autorité inférieure se révèle particulièrement laconique et peu précise si 

bien que l’on peine en particulier à y discerner clairement sur quelle base 

elle la fonde. En effet, d’une part, elle se réfère à l’art. 40 let. c LFINMA à 

teneur duquel elle peut refuser de communiquer aux autorités de poursuite 

pénale et à d’autres autorités suisses des informations non accessibles au 

public ou de leur transmettre des documents dans la mesure où cette 

collaboration n’est pas compatible avec les buts de la surveillance des 

marchés financiers. Elle paraît de la sorte considérer que la voie 

empruntée par les recourants n’est pas adéquate et que ceux-ci ne 

seraient ainsi pas habilités à requérir la levée du secret de fonction ; elle 

confirmera d’ailleurs ce point dans son courrier du 18 octobre 2017 puis 

dans ses remarques responsives du 22 décembre 2017. D’autre part, elle 

déclare quand même qu’elle ne lèvera pas le secret de fonction. Cela étant, 

l’emploi du futur, suivant une référence à la collaboration entre les 

autorités, laisse penser qu’elle ne rejette pas de manière formelle la 

requête des recourants tendant à la levée du secret de fonction mais 

qu’elle les renseigne sur sa pratique en matière de collaboration. Par 

conséquent, faute de caractère clairement contraignant, son courrier du 

5 septembre 2017 ne saurait être qualité de décision au sens de l’art. 5 PA.  

Pour ce qui est de son courrier du 18 octobre 2017, l’autorité inférieure se 

contente en substance d’y rappeler le contenu de son courrier du 

5 septembre 2017. Renvoyant à l’art. 41 LFINMA, il indique en outre aux 

recourants que, s’ils persistent à demander que soient déliées de leur 

secret de fonction les personnes concernées, il leur faudra au préalable 

demander l’intervention du tribunal civil compétent, précisant n’avoir, 

jusqu’à ce jour été contacté dans cette affaire par aucune autorité juridique 

du canton de Genève. Ainsi, il sied de relever que la FINMA n’y tranche 

pas davantage la question du secret de fonction que dans son courrier du 

5 septembre 2017. Au contraire, elle y exprime plus clairement encore que 

les recourants n’ont pas emprunté la voie adéquate sans pour autant 

refuser formellement d’entrer en matière ; en outre, la teneur de ce courrier 

indique, comme celle du précédent, qu’elle considère que la levée sera 

refusée si la voie appropriée est empruntée. 

B-5740/2017 

Page 10 

3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les courriers de 

la FINMA des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017 ne constituent pas des 

décisions au sens de l’art. 5 PA. 

4.  

Par ailleurs, le dépôt d’un recours pour déni de justice suppose non 

seulement que l’autorité inférieure n’ait pas rendu la décision attendue 

mais également que l’intéressé ait requis de l’autorité compétente cette 

décision et qu’il existe un droit à se la voir notifier (cf. ATAF 2014/44 

consid. 4.2 ; ATAF 2009/1 consid. 3 ; arrêt A-692/2014 consid. 2.2 ; KÖLZ/

HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 3ème éd. 2013, n° 1306 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., 

n° 5.20). Cela étant, la question de savoir si un recourant dispose d’un droit 

à se voir notifier la décision qu’il demande ou si ce n’est pas le cas, par 

exemple en raison du défaut de qualité de partie, ne constitue pas une 

question de recevabilité du recours pour déni de justice mais doit être 

tranchée dans le cadre de son examen matériel (cf. arrêt du TAF 

B-4726/2016 du 10 avril 2017 consid. 2.2 et les réf. cit.). 

Partant, les recours pour déni de justice s’avèrent recevables. 

5.  

Dans ses courriers des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017, l’autorité 

inférieure laisse entendre qu’il appartient au juge civil de requérir la 

collaboration de la FINMA sur la base des art. 38 ss LFINMA et que, de ce 

fait, les recourants ne pourraient pas se voir notifier la décision qu’ils 

demandent. Or, il appert que ces dispositions comprennent des normes 

concernant la collaboration avec, d’une part, les autorités pénales (art. 38 

LFINMA) et, d’autre part, les « autres autorités suisses » (art. 39 LFINMA). 

En vertu de cette seconde disposition, la FINMA est habilitée à 

communiquer à d’autres autorités suisses exerçant des tâches de 

surveillance ainsi qu’à la Banque nationale suisse (BNS) les informations 

non accessibles au public dont elles ont besoin pour s’acquitter de leurs 

tâches (al. 1) ; elle peut en outre échanger avec le Département fédéral 

des finances des informations non accessibles au public concernant 

certains participants au marché si cela sert à maintenir la stabilité du 

système financier (al. 2). D’emblée, il apparaît que les « autres autorités » 

au sens de cette disposition sont uniquement celles exerçant des tâches 

de surveillance. Il s’agit en particulier de la Commission des offres 

publiques d’acquisition, l’Autorité fédérale de surveillance en matière de 

révision et la Commission de la concurrence, mais aussi l’Office fédéral de 

la santé publique, l’Office fédéral des assurances sociales et la 

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Commission fédérale de l’électricité. Peuvent également entrer en ligne de 

compte les autorités cantonales et régionales, et notamment celles qui 

travaillent dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Cette 

disposition ne concerne pas d’autres autorités (notamment judiciaires et 

fiscales) (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur 

l’infrastructure des marchés financiers, FF 2014 7235, 7361). De surcroît, 

les participants à la procédure prévue à l’art. 41 LFINMA visant le 

règlement des litiges découlant de la collaboration sont les seules autorités 

entre lesquelles existent les différends en matière de collaboration ; les 

personnes physiques éventuellement concernées ne peuvent pas prendre 

part à la procédure (art. 36a LTAF ; cf. SCHWOB/WOHLERS, in : Basler 

Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2ème éd., 2011, 

art. 39 LFINMA n° 3). Aussi, le tribunal civil ne peut requérir la collaboration 

de la FINMA sur la base des art. 38 ss et que, quand bien même il le 

pourrait, les recourants ne seraient pas habilités à y prendre part. 

6.  

6.1 Un droit à se voir notifier une décision (cf. supra consid. 4) existe 

lorsqu’une autorité est tenue d’agir, de par le droit applicable, en rendant 

une décision, et que l’intéressé qui s’en prévaut a la qualité de partie selon 

l’art. 6 PA en relation avec l’art. 48 al. 1 PA (cf. ATAF 2009/1 consid. 3 ; 

ATAF 2008/15 consid. 3.2 ; cf. également MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

op. cit., n° 5.20 et n° 5.23 ; JÉROME CANDRIAN, Introduction à la procédure 

administrative fédérale, 2013, n° 114, p. 73). 

En outre, l’art. 14 LFINMA, portant sur le secret de fonction, ne précise pas 

quelles sont les personnes habilitées à solliciter sa levée ni la procédure à 

suivre. Il prescrit seulement que le personnel et les organes de la FINMA 

sont tenus de garder le secret sur les affaires du service (al. 1), que 

l’obligation de garder le secret subsiste après la fin des rapports de travail 

ou de la période de fonction (al. 2), qu’un membre du personnel ou d’un 

organe de la FINMA ne peut s’exprimer, dans le cadre d’une audition ou 

d’une procédure judiciaire, en tant que partie, témoin ou expert sur des faits 

liés à sa fonction et constatés dans l’accomplissement de ses tâches, que 

s’il y a été autorisé par la FINMA (al. 3) et que les personnes mandatées 

par la FINMA (chargés d’audit, chargés d’enquête, délégués à 

l’assainissement, liquidateurs, gérants) sont également soumises au 

secret de fonction (al. 4). À défaut de disposition spécifique, il convient 

d’appliquer les principes découlant de la PA. Selon la jurisprudence, le 

principe consacré à l’art. 25 al. 2 PA, selon lequel l’autorité compétente 

donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a 

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un intérêt digne de protection, est également valable, par analogie, pour 

les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (cf. ATF 

120 Ib 351 consid. 3a et la réf. cit. ; arrêt du TF 2C_188/2010 du 24 janvier 

2011 consid. 4.5 ; ISABELLE HÄNER, in : Praxiskommentar VwVG, art. 25 PA 

n° 14). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’intérêt digne de 

protection au sens de l’art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un 

simple intérêt de fait ; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et 

actuel (cf. ATF 120 Ib 351 consid. 3b ; 114 V 201 consid. 2c et arrêts cités). 

La possibilité que les parties à une procédure civile demandant l’audition 

de témoins soumis au secret de fonction disposent d’un intérêt digne de 

protection suffisant à obtenir une décision sur la levée dudit secret ne 

saurait être d’emblée exclue (cf. ATF 142 II 256). Cela étant, pour que 

l’autorité habilitée à prononcer sa levée (art. 320 al. 2 CP) puisse 

reconnaître aux parties à une procédure civile l’existence d’un tel intérêt, 

une simple requête de leur part en ce sens à n’importe quel moment ne 

suffit pas ; l’admission de cet intérêt présuppose au contraire à tout le 

moins qu’une ordonnance de preuves (art. 154 CPC [RS 272]) désignant 

l’audition des témoins demandés comme moyens de preuve admis ait déjà 

été rendue. 

6.2 En l’espèce, les recourants ont expressément demandé à l’autorité 

inférieure de prononcer la levée du secret de fonction de quatre 

collaborateurs de BB._______ GmbH ayant participé à la rédaction du 

rapport d’enquête, soit CB._______, DB._______, EB._______ et 

FB._______. Cela étant, il appert que le dossier produit par les recourants 

ne comprend pas d’ordonnance de preuves au sens de l’art. 154 CPC qui 

admettrait comme moyen de preuve l’audition des personnes dont la levée 

du secret de fonction a été demandée à l’autorité inférieure. Conformément 

à ce qui a été exposé précédemment, faute de contenir au moins ce 

document, le dossier ne permet ni à la FINMA ni au tribunal de céans de 

leur reconnaître un intérêt digne de protection et, partant, un droit à obtenir 

une décision au fond sur cette question.  

6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l’absence de 

droit à obtenir une décision doit conduire au rejet des recours pour déni de 

justice.  

7.  

En outre, les recourants ont formé différentes conclusions subsidiaires sur 

le fond visant le cas où les courriers de la FINMA des 5 septembre 2017 et 

18 octobre 2017 constitueraient des décisions au sens de l’art. 5 PA. Dès 

lors qu’il est établi que ces courriers ne peuvent être qualifiés comme telles 

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Page 13 

(cf. supra consid. 3), lesdites conclusions se révèlent irrecevables 

(cf. ATAF 2016/28 consid. 1.4). 

8.  

8.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En l’espèce, les recourants ont succombé dans l’ensemble de leurs 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s’élèvent à 

3’000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils seront 

compensés par l’avance de frais de 3’000 francs versée par les recourants 

dès l’entrée en force du présent arrêt. 

8.2 Vu l’issue de la procédure, les recourants n’ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Les recours sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.  

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 3’000 francs, sont mis à la charge 

des recourants. Ce montant sera compensé par l’avance de frais déjà 

versée de 3’000 francs dès l’entrée en force du présent arrêt.  

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

  

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Page 14 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourants (acte judiciaire) ; 

– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 1er novembre 2018