# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4bbd827-13af-5860-92da-bce95c78bc42
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.09.2020  VB.2020.00319
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00319_2020-09-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00319	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.09.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Umwandlung eines Dachgeschosses in ein Vollgeschoss; Übernutzung.

Bei der Anfechtung von Rückweisungsentscheiden mit materiellen Vorgaben nimmt das Bundesgericht einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG an, wenn ein beschwerdebefugtes Gemeinwesen bzw. eine beschwerdebefugte Behörde durch den betreffenden Entscheid dazu angehalten wird, eine für rechtswidrig gehaltene Verfügung zu erlassen (E. 1.3). Dach- und Untergeschosse, die im Sinn von § 276 Abs. 2 PBG ein Vollgeschoss ersetzen, sowie Untergeschosse, die mehrheitliche über dem gewachsenen Boden liegen, gelten für die Berechnung der Ausnützungsziffer als Vollgeschosse (E. 3.2). Mit dem geplanten Umbau des zweiten Dachgeschosses entsteht ein neues anrechenbares Dachgeschoss. Da aber bereits mit dem ersten Dachgeschoss ein anrechenbares Dachgeschoss besteht und nur ein solches zulässig ist, hat das erste Dachgeschoss ein Vollgeschoss zu ersetzen. Dadurch wird zwar keine neue Nutzfläche erstellt, allerdings wird bereits bestehende Nutzfläche neu anrechenbar, da das erste Dachgeschoss der privilegierten Berechnung nach § 255 Abs. 2 PBG verlustig geht. Diese neue Anrechenbarkeit führt dazu, dass die Übernutzung weiter und erheblich zunimmt. Die Rekursinstanz hat die Verweigerung der Baubewilligung zu Unrecht aufgehoben (E. 3.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANRECHENBARE FLÄCHE
AUSNÜTZUNGSBERECHNUNG
AUSNÜTZUNGSPRIVILEG
BAURECHTSWIDRIGKEIT
DACHGESCHOSS
ÜBERNUTZUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 9 ABV
Art. 93 Abs. I lit. a BGG
§ 255 Abs. II PBG
§ 276 Abs. II PBG
§ 357 Abs. I PBG
§ 21 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00319

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser, Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.

 

 

 

In Sachen

 

 

Stadt Zürich, vertreten durch Bausektion der Stadt Zürich, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 verweigerte die
Bausektion der Stadt Zürich A die baurechtliche Bewilligung für den Ausbau und
die Umnutzung des zweiten Dachgeschosses sowie die vorgesehenen Fenster, auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in Zürich. Sie ordnete an,
dass sowohl die als Zimmer bezeichneten Räume als auch die Nasszelle im zweiten
Dachgeschoss nicht zu Wohn- oder Arbeitszwecken genutzt werden dürften und im
Rohbauzustand zu belassen seien. Die Installation von Heizkörpern (inkl.
Bodenheizung), Steckdosen für Telefon, TV usw. untersagte die Bausektion
ebenfalls. Zudem hielt sie fest, soweit die Räume intern erschlossen seien, sei
eine natürliche Belichtung nicht gestattet, zulässig seien lediglich
lichtundurchlässige Lüftungsklappen. Soweit die Räume einzig über das
allgemeine Treppenhaus erschlossen seien, dürfe die Belichtungsfläche höchstens
2 % der Bodenfläche betragen.

II.  

Dagegen rekurrierte A am 12. Juli 2019 an das
Baurekursgericht. Dieses hiess den Rekurs am 3. April 2020 gut, hob den
Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 4. Juni 2019 auf und lud die
Baubehörde ein, die Baubewilligung unter den allenfalls erforderlichen
Nebenbestimmungen zu erteilen. 

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob die Stadt Zürich am 18. Mai
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

Das Baurekursgericht beantragte am 28. Mai 2020 ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. A reichte seine
Beschwerdeantwort 18. Juni 2020 ein und beantragte sinngemäss die
Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Zürich replizierte am 1. Juli 2020. A
liess sich am 25. August 2020 erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden zuständig.

1.2 Nach § 49
in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG sind Gemeinden und andere Träger
öffentlicher Aufgaben mit Rechtspersönlichkeit zur Beschwerde legitimiert, wenn
sie durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a),
die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder
Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei der Erfüllung von gesetzlichen
Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind,
insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder
Verwaltungsvermögen (lit. c).

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die
Gemeindeautonomie der Baubewilligungsbehörde. Diese ist durch Art. 50 Abs. 1
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 85 der
Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) garantiert, weshalb die
Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu bejahen ist. Ob die beanspruchte
Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt wurde, ist keine
Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde (VGr,
9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 1.3). 

1.3 Beim
angefochtenen Urteil des Baurekursgerichts handelt es sich um einen
Zwischenentscheid, dessen Anfechtbarkeit sich gemäss § 41 Abs. 3 in
Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) richtet.
Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig
eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).

Bei der Anfechtung von Rückweisungsentscheiden mit
materiellen Vorgaben nimmt das Bundesgericht einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG an, wenn ein
beschwerdebefugtes Gemeinwesen bzw. eine beschwerdebefugte Behörde durch den
betreffenden Entscheid dazu angehalten werden, eine für rechtswidrig gehaltene
Verfügung zu erlassen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014
[Kommentar VRG], § 21 N. 114). Demgegenüber wird bei Rückweisungen
zur weiteren Abklärung des Sachverhalts kein nicht wiedergutzumachender Nachteil
angenommen (BGr, 22. Juni 2018, 9C_218/2018, E. 1.1.2; BGE 140 V 282,
E. 4.2 S. 286).

Die Vorinstanz hob den Beschluss der Beschwerdeführerin
auf und lud sie ein, die Baubewilligung unter den allenfalls erforderlichen
Nebenbestimmungen zu erteilen. Mit dieser Anweisung hat die Vorinstanz
verbindliche materielle Vorgaben gemacht und liegt damit ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil vor. Der Zwischenentscheid erweist sich daher als
anfechtbar.

1.4 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Das mit einem Wohn- und Geschäftshaus überbaute
Baugrundstück Kat.-Nr. 01 ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der
Stadt Zürich (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Geplant sind innere Umbauten
und die Umnutzung des heute als Estrich genutzten zweiten Dachgeschosses zu
Wohnzwecken. 

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt, der Umbau des zweiten Dachgeschosses habe zur Folge,
dass das erste Dachgeschoss als Vollgeschoss gerechnet werden müsse. Dabei
müsse für die Berechnung der Ausnützung das Dachgeschoss nun aber auch wie ein
Vollgeschoss behandelt werden. Dadurch entstehe entgegen der Ansicht der
Vorinstanz eine neue respektive weitergehende Abweichung von den
Bauvorschriften nach § 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG). 

3.2 Bestehende
Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut,
erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine
zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder
nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende
Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen
vorbehalten (§ 357 Abs. 1 PBG). Für die Ausnützungsziffer anrechenbar
sind alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden
oder hierfür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der
dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden (§ 255
Abs. 1 PBG). Entsprechende Flächen in Dach- und Untergeschossen sind
anrechenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei
gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige
Vollgeschosszahl ergäbe (Abs. 2). In allen Bauzonen können Vollgeschosse
durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet dürfen sie
jedoch die erlaubte Zahl der Vollgeschosse nicht überschreiten (§ 276 Abs. 2
PBG). Dach- und Untergeschosse, die im Sinn von § 276 Abs. 2 PBG ein
Vollgeschoss ersetzen, sowie Untergeschosse, die mehrheitliche über dem
gewachsenen Boden liegen, gelten für die Berechnung der Ausnützungsziffer als
Vollgeschosse (§ 9 Allgemeine Bauverordnung [ABV]).

3.3 In der
Wohnzone W4, wo sich das streitbetroffene Grundstück befindet, sind nach Art. 13
Abs. 1 BZO vier Vollgeschosse und ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig.
Die Ausnützungsziffer darf maximal 120 % betragen. Dass die
Ausnützungsziffer bereits überschritten ist, ist zwischen den Parteien
unbestritten, streitig ist einzig, ob mit dem geplanten Umbau eine weitere
Überschreitung einhergeht. Mit dem geplanten Umbau des zweiten Dachgeschosses
entsteht ein neues anrechenbares Dachgeschoss. Da aber bereits mit dem ersten
Dachgeschoss ein anrechenbares Dachgeschoss besteht und nur ein solches
zulässig ist, hat das erste Dachgeschoss ein Vollgeschoss im Sinn von § 276
Abs. 2 PBG zu ersetzten. Dies hat zur Folge, dass auch diese Ersetzung
vorliegend zu berücksichtigen ist. Nach § 9 ABV ist das Dachgeschoss bei
der Ausnützung als Vollgeschoss anrechenbar. Wie die Vorinstanz korrekt
festhält, wird zwar keine neue Nutzfläche erstellt, allerdings wird bereits
bestehende Nutzfläche neu anrechenbar, da das erste Dachgeschoss der
privilegierten Berechnung nach § 255 Abs. 2 PBG verlustig geht. Diese
neue Anrechenbarkeit führt dazu, dass die Übernutzung weiter und erheblich zunimmt.

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner argumentieren, die
Ausnützung im ersten Dachgeschoss würde schon bestehen und beim zweiten
Dachgeschoss würden keine neue anrechenbare Nutzung nach § 255 Abs. 2
PBG entstehen. Diese Argumentation erweist sich als inkonsequent und vermag
nicht zu überzeugen. So nimmt die Vorinstanz in Bezug auf das erste
Dachgeschoss eine materielle in Bezug auf das zweite Dachgeschoss jedoch eine
formale Betrachtungsweise vor. Dadurch würde der Beschwerdegegner in den
doppelten Genuss einer Ausnützungsprivilegierung für Dachgeschosse nach § 255
Abs. 2 PBG kommen, obwohl nur ein Dachgeschoss und damit nur eine
Privilegierung zulässig ist. Eine isolierte Betrachtung des zweiten
Dachgeschosses kann nicht angehen, wenn als Voraussetzung dafür, dass es als
anrechenbares Dachgeschoss überhaupt zulässig ist, zuerst ein bereits
bestehendes anrechenbares Dachgeschoss ein Vollgeschoss ersetzen muss. Der vom
Beschwerdegegner ins Recht geführte Bundesgerichtsentscheid vom 1. März
2018 (1C_231/2017) ist nicht einschlägig, musste bei diesem nämlich nicht ein
anrechenbares Dachgeschoss ein Vollgeschoss ersetzen, damit das Attikageschoss
zulässig sein konnte. Damit lag dort eine wesentlich andere Konstellation vor
als im vorliegenden Streit. In der vorliegend erheblich grösseren Übernutzung liegt
eine neue bzw. weitergehende Abweichung von den Bauvorschriften vor, die einer
Ausnahmebewilligung bedürfte. Anhaltspunkte dafür, dass eine solche zu erteilen
wäre, liegen keine vor. Die Rekursinstanz hat die Verweigerung der
Baubewilligung folglich zu Unrecht aufgehoben.

4.
 

4.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 3. April 2020 aufzuheben. Die Rekurskosten von Fr. 3'620.-
sind in Abänderung von Dispositivziffer II des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 3. April 2020 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.2 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Gemäss
ständiger Rechtsprechung steht einem obsiegenden Gemeinwesen eine
Parteientschädigung nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen
Bemühungen, zu. Im vorliegenden Fall sind besondere Aufwendungen des
Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Es ist ihm somit im Rekurs- wie auch im
Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. April
2020 wird aufgehoben.

       Die
Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 3'620.- werden dem
Beschwerdegegner auferlegt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    145.--     Zustellkosten,

Fr. 3'145.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …