# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1b6589bb-ab30-575c-818b-0d09dec13203
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.05.2010  VB.2009.00704
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00704_2010-05-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00704	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.05.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Baumeisterarbeiten: Bandbreite bei der Preisbewertung; Rückweisung zur Neubewertung der Angebote bei bestehendem schützenswerten Interesse an der Aufhebung des Zuschlags.

Beim Preiskriterium ist nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen. Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der in Frage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen (E. 4).

Für die ausgeschriebenen Tiefbauarbeiten erscheint eine Preisspanne von 100 % ungewöhnlich hoch; üblich sind Preisspannen von 30 % bis 50 %. Zwar bringen Aufträge der ausgeschriebenen Grössenordnung regelmässig einen gewissen Koordinations- und Planungsaufwand mit sich. Selbst wenn man diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin von relativ hohen Anforderungen ausgehen wollte, würde dem mit einer vergleichsweise ebenfalls hohen Preisspanne von 50 % jedenfalls ausreichend Rechnung getragen (E. 4.2). 

Aufgrund der teilweisen Begründetheit ihrer Rügen kann die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte in der Gesamtbewertung überholen, doch läge sie nach wie vor rund 10 Punkte hinter der Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot zurück. Bei dieser Konstellation käme das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor nicht zum Zug. Daraus kann indessen nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass ihr ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Zuschlags fehle. Zum einen ist nicht bekannt, ob die Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot heute noch am Auftrag interessiert ist; trifft das nicht zu, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle zu liegen. Zum andern war das Angebot jener Anbieterin auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, und die Beschwerdeführerin hatte daher keine Gelegenheit, sich zu allfälligen Mängeln desselben zu äussern. Die Sache ist daher an die Vergabebehörde zur Vornahme einer neuen Bewertung zurückzuweisen (E. 9).

Gutheissung und Rückweisung zu neuem Entscheid.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFHEBUNG DES ZUSCHLAGS
BANDBREITE
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
RÜCKWEISUNG
SCHÜTZENSWERTES INTERESSE
SUBMISSIONSRECHT
TIEFBAUARBEITEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00704

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Mai 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin, Gerichtssekretär
Martin Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A
AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stadt Opfikon, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

ARGE D AG/E AG, 

bestehend aus:

 

1.    D AG, 

 

2.    E AG, 

 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 9. Oktober 2009 eröffnete die
Stadt Opfikon ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der
Baumeisterarbeiten für den Quartierplan F, 2. Etappe, Los 1
(Werkleitungen). Innert Frist gingen 12 Grundangebote und eine Unternehmervariante
mit bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 8'288'761.- und Fr. 12'928'005.55
ein. Am 1. Dezember 2009 ging der Zuschlag an die Arbeitsgemeinschaft
bestehend aus der D AG und der E AG für deren Unternehmervariante im Gesamtbetrag
von Fr. 8'914'166.90. Der Entscheid wurde den Teilnehmern am 2. Dezember
2009 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 14. Dezember 2009 liess die A AG,
von welcher das zweittiefste Angebot über Fr. 8'424'644.40 stammte, dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der
Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des
Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wurde um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Zusprechung einer Parteientschädigung
ersucht.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. Januar 2010,
die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte ARGE D AG/E AG liess sich nicht
vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2010 wurde die
einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie ein
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 4. Februar
2010. Am 19. Februar 2010 erstattete die Beschwerdegegnerin ihre Duplik.
Die Mitbeteiligte verzichtete ausdrücklich auf Duplik. Nachdem die
Beschwerdegegnerin ihren Antrag auf Abweisung des Gesuchs betreffend
aufschiebende Wirkung zurückgezogen hatte, wurde der Beschwerde am 22. Februar
2010 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Parteivorbringen werden – soweit erheblich – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend belegt
die Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung lediglich den dritten Platz.
Würden sich ihre Rügen einzig auf die Preisbewertung der Angebote beschränken,
hätte sie denn auch von vornherein keine Chance auf den Zuschlag. Mit ihrer
Beschwerde verfolgt sie indes bei sämtlichen Zuschlagskriterien eine Besserbewertung,
wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden
soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie demnach eine realistische Chance
auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.
 

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise
das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)
zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der
Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei
neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden
können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten
des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271
= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50
Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer
15 der Angebotsgrundlagen folgende Zuschlagskriterien genannt: 

Preis                                                               80
%    (max. 400 Punkte)

Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz           
8 %    (max.   40 Punkte)

Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal    4 %    (max.
  20 Punkte)

Terminprogramm                                               6
%    (max.   30 Punkte)

Lehrlingsausbildung                                           2
%    (max.   10 Punkte)

 

Die Auswahl der
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung werden von der Beschwerdeführerin nicht
infrage gestellt. Ihre Beschwerdevorbringen richten sich vielmehr gegen die
Bewertung der Angebote bei sämtlichen Zuschlagskriterien.

4.
 

Hinsichtlich der
Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene
Gewichtung unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala erfasste Preisspanne
unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt worden sei. Sie beruft
sich dabei auf die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
entwickelten Anforderungen an die Bewertung der Angebotspreise. Nach diesen
steht der Vergabestelle bei dieser Bewertung – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien
– ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der
Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene
Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003
Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass
auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004,
S. 382, E. 2.2; 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch;
RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober
2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem
Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,
ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. September
2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch; 21. April 2004, BEZ 2004
Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.6; 28. Oktober 2002,
BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c). Im Interesse der Transparenz empfiehlt es
sich indes, dass die Vergabebehörde die von ihr als realistisch angesehene
Preisspanne zusammen mit den Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gibt (vgl. RB
2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g; VGr, 21. April 2004,
BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6 auch zum Folgenden). Dabei ist allerdings nur
die prozentuale Bandbreite, keinesfalls die Höhe der erwarteten Preise zu
nennen. Die Behörde kann z.B. festlegen, dass beim Kriterium Preis das
niedrigste Angebot die Maximalnote und eines, das um einen bestimmten Prozentsatz
darüber liegt, die Note Null erhält. Verzichtet die Vergabebehörde auf eine
solche vorgängige Bekanntgabe, kann dies die Transparenz und die
Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist
durch höhere Anforderungen an die Begründung Rechnung zu tragen. Bezogen auf
die Preisspanne bedeutet dies, dass je ungewöhnlicher (besonders weit oder
besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige
Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die
Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr
Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie
üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 22. März
2006; BEZ 2006 Nr. 36 E. 4.3).

4.1 Die
Beschwerdegegnerin erachtet die von ihr angelegte lineare Preisspanne von 100 %
weder als aussergewöhnlich gross noch als sachlich unbegründet. Angesichts der
effektiven Spanne von 56 % zwischen der günstigsten und der teuersten Offerte
sei die gewählte Skala nicht unverhältnismässig.

4.2 Dem ist
mit der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass eine Preisspanne von 100 %
für Tiefbauaufträge der ausgeschriebenen Art ungewöhnlich hoch erscheint;
üblich sind Preisspannen von 30 % bis 50 % (vgl. VGr, 21. April 2004,
VB.2003.00469, E. 2, www.vgrzh.ch). Ein Drittel der eingegangenen Angebote
liegen vorliegend in diesem Bereich, zwei Dritteln liegen sogar deutlich
unterhalb der Preisspanne von 30 %. Entgegen dem beschwerdegegnerischen
Dafürhalten ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die effektive
Preisspanne der Angebote die angebliche Verhältnismässigkeit einer auf 100 %
ausgedehnten Bewertungsskala belegen soll. Im Weiteren bringt die Beschwerdegegnerin
nichts vor, was den streitigen Tiefbauauftrag als ungewöhnlich komplex erscheinen
liesse. Insbesondere wurden keine besonderen Verhältnisse fachtechnischer Art
oder hinsichtlich der Beschaffenheit des Baugrunds geltend gemacht, welche für
einen nicht leicht kalkulierbaren Aufwand sprechen würden. Die
Beschwerdegegnerin wendet zwar ein, dass Werkleitungen von 9 verschiedenen Werken
neu verlegt werden müssten, was hinsichtlich Koordination und Planung der
Arbeiten über einen gewöhnlichen Tiefbau- oder Strassenbauauftrag hinausgehe.
Vorliegend geht es indes nicht um den Vergleich mit einem "gewöhnlichen"
Tiefbau- oder Strassenbauauftrag. Aufträge der ausgeschriebenen Grössenordnung
bringen regelmässig einen gewissen Koordinations- und Planungsaufwand mit sich.
Selbst wenn man diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin von relativ hohen Anforderungen
ausgehen wollte, würde dem mit einer vergleichsweise ebenfalls hohen Preisspanne
von 50 % jedenfalls ausreichend Rechnung getragen. Mithin bleibt nur der Beschwerdeführerin
beizupflichten, dass die Annahme einer Bandbreite von mehr als 50 % im
vorliegenden Fall nicht als gerechtfertigt erscheint.

4.3 Bewertet
man die Angebotspreise anhand dieser auf maximal 50 % korrigierten Preisspanne,
reduziert sich die Preisbewertung der Beschwerdeführerin auf rund 386 Punkte
und ihre Gesamtpunktzahl auf 429 Punkte. Die Preisbewertung der Mitbeteiligten
sinkt auf 339 Punkte und ihre Gesamtpunktzahl auf 434. In der Gesamtbewertung
fällt die Mitbeteiligte damit zwar vom 1. auf den 2. Rang zurück. Für die
Beschwerdeführerin ändert sich indes insofern nichts, als sie nach wie vor auf
Platz 3 rangiert. Das nunmehr auf dem ersten Platz liegende Angebot erreichte
insgesamt 450 Punkte.

5.
 

Das Zuschlagskriterium "Baumethode, Bautechnik, Umweltschutz"
wurde mit maximal 40 Punkten bewertet. Gemäss zugehöriger Bewertungsmatrix
wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet, deren mangelhafte Erfüllung
zu folgenden Abzügen führte:

Vorgehen nicht gemäss Ausschreibung:                                    –
20 Punkte

Umweltschutz, Verschmutzungen:                                            –
  5 Punkte

Fehlende Angaben oder Stabilisierung nicht
in Linie:     –   5 Punkte

Materialien nicht gemäss Ausschreibung:                                  –
10 Punkte

 

Die Auswahl der Unterkriterien und deren relative
Gewichtung wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert gerügt. Ihre
Einwände betreffen lediglich die konkrete Bewertung ihres Angebots im Rahmen
dieser Vorgaben.

Die Beschwerdeführerin erreichte lediglich 15 Punkte und
musste sich somit einen Abzug von 25 Punkten gefallen lassen. Laut der
Beschwerdegegnerin setzt sich dieser zusammen aus einem Abzug von 15 Punkten
bei der Bauausführung sowie Abzügen von je 5 Punkten bei der Stabilisierung und
der Materialwahl (Kanalisationsrohre). 

5.1
 

5.1.1
Zur Bauausführung wird in den Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen
Folgendes ausgeführt: 

"[…]
Die Bauarbeiten werden in der G-Strasse begonnen. Für die Zufahrt muss entlang
der Promenade (westseitig) eine Baupiste erstellt werden. Die Bauarbeiten
werden anschliessend in die H-Strasse nach Westen fortgesetzt, sie verlaufen
anschliessend kontinuierlich den Strassenzügen entsprechend.

 

Es
besteht die Möglichkeit, dass private Bauherren mit der Realisierung der
Hochbauten beginnen, bevor die Erschliessungsanlagen fertig erstellt sind. Dies
bedeutet, dass seitens der beauftragten Unternehmen eine grosse Flexibilität
gefordert wird. Es muss möglich sein, die Bauarbeiten den Bedürfnissen der
privaten Bauvorhaben anzupassen, sei es durch eine Änderung der Reihenfolge
oder durch Straffung des Terminplans. Solche Beschleunigungsmassnamen werden
nicht zusätzlich vergütet. […]"

 

Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, angesichts der
explizit geforderten grossen Flexibilität habe sie folgenden Bauvorgang
vorgeschlagen: Wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, werde mit den
Bauarbeiten in der G-Strasse begonnen. Um möglichst flexibel auf
Bauherrenwünsche reagieren zu können, werde aber gleichzeitig mit dem parallel
verlaufenden I-Strasse begonnen. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, dass
die drei Querstrassen sowohl von der I-Strasse als auch von der G-Strasse aus
in Angriff genommen werden könnten. Dies erhöhe nicht nur die Flexibilität des
Bauvorgangs, sondern führe überdies auch zu einer Straffung des Bauprogramms.
Dank dieser Massnahme könne der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte
Endtermin vom 31. Mai auf den 30. April vorverlegt werden.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der
vorgeschlagene Bauvorgang entspreche nicht den Vorgaben der Submission und
werde von ihr als nicht zweckmässig sowie in wirtschaftlicher und ökologischer
Hinsicht als nachteilig beurteilt.

5.1.2
Gemäss den Ausschreibungsvorgaben war es den Anbietenden ausdrücklich freigestellt,
Varianten zu unterbreiten, wobei diese als separate Beilage einzureichen waren.
Auch Varianten ohne gleichzeitiges Grundangebot waren daher nicht von
vornherein ausgeschlossen; das Fehlen des ausschreibungskonformen Grundangebots
führt jedoch dazu, dass bei Ablehnung der Variante – die weitgehend im Ermessen
der Vergabebehörde liegt – kein Angebot des betreffenden Anbieters verbleibt,
das in die Auswertung einbezogen werden kann (VGr, 20. Juli 2004,
VB.2004.00006, E. 2.1, www.vgrzh.ch). 

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei
dem von ihr beschriebenen und im Bauprogramm dargestellten Bauvorgang um einen
Änderungsvorschlag bzw. eine Variante zum ausgeschriebenen Bauvorgang handelt.
Sie anerkennt auch, dass die Vergabebehörde beim Entscheid, ob sie eine
Variante annehmen will, über ein weites Ermessen verfügt. Die
Beschwerdegegnerin hat eingehend dargelegt, aus welchen Gründen sie auf den von
der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Bauvorgang nicht eintreten will. Als
nachteilig erachtet sie, dass der vorgezogene Bau des Boulevards Lilienthal
ansonsten nicht notwendige Provisorien hinsichtlich Sicherung und Verlegung der
J-Leitungen mit sich bringen würde. Wegen der Höhenlage der Strassen würden
zudem auch zusätzliche Provisorien bei der Terrainführung nötig, wobei letztlich
auch nicht klar sei, ob bzw. inwieweit diese ohne eine Inanspruchnahme privater
Grundstücke überhaupt machbar wären. Der angebliche Zeitgewinn erscheine unter
diesen Umständen von vornherein als fraglich, vermöchte aber all die genannten
Zusatzumtriebe und Unsicherheiten ohnehin nicht wettzumachen. Hinzu komme noch,
dass im beschleunigten Bauprogramm der Beschwerdeführerin die
Kanalisationsarbeiten der K-Strasse fehlten. Da es sich dabei um eine Kanalisationsleitung
von immerhin rund 100 m Länge handle, dürfte die Korrektur dieses Fehlers
ebenfalls nicht ohne Auswirkung auf die Bauzeit bleiben. 

Die Beschwerdeführerin räumt grundsätzlich ein, dass ihr
Bauprogramm in den angesprochenen Punkten Fragen aufwirft, geht aber davon aus,
diese könnten allesamt "im Rahmen der Detailbereinigung" gelöst
werden. Dass sich die Beschwerdegegnerin darauf nicht einlassen will, ist
letztlich nicht zu beanstanden. Ihre Begründung für die Ablehnung der Variante
ist ohne Weiteres nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend. 

5.1.3
Weiter fragt sich, ob bzw. inwieweit nach der Ablehnung der Variante ein
ausschreibungskonformes Grundangebot der Beschwerdeführerin verbleibt. Die
Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dies sei der Fall, und verweist zum
Beleg dafür auf ihre Angaben in Ziffer 2 des Technischen Berichts. Dort heisst
es unter dem Titel Bauprogramm:

"Stellungnahme zum Submissionsbauprogramm:

Wir haben das Richtbauprogramm studiert.

Wenn infolge von Schlechtwettereinflüssen die Arbeiten in
Rückstand geraten, kann mittels verstärktem Maschineneinsatz der Rückstand
wieder aufgeholt werden.

Die A AG bestätigt, dass sie den zeitlichen Ablauf gemäss
Richtbauprogramm und gemäss den Vorgaben in den Besonderen Bestimmungen
einhalten kann.

Beilage
Bauprogramm"

 

In den Besonderen Bestimmungen wird zwar der bereits
zitierte Bauvorgang vorgegeben und in Ziffer 16.3 der Angebotsgrundlagen werden
die beiden Ecktermine für Arbeitsbeginn und -vollendung gesetzt. Entgegen dem
beschwerdeführerischen Dafürhalten handelt es sich dabei aber nicht um ein
"Richtbauprogramm" mit Angaben zum "zeitlichen Ablauf".
Insofern fehlt ihrer Bestätigung der nötige Bezug. Gemäss den Besonderen Bestimmungen
oblag es vielmehr den Anbietenden, ein entsprechendes Bauprogramm "mit Angaben
der Arbeitsgattungen und Wochenetappen" auszuarbeiten und ihrem Angebot
beizulegen. Die Beschwerdeführerin hat lediglich ein Bauprogramm zu der von ihr
vorgeschlagenen Ausführungsvariante vorgelegt, ein Bauprogramm auf der
Grundlage des von der Vergabestelle vorgegebenen Bauvorgangs hat sie dagegen
nicht eingereicht. Insofern erweist sich ihr Angebot folglich als unvollständig
bzw. mangelhaft. Wenn ihr die Beschwerdegegnerin unter diesem Titel dennoch 5
von 20 Punkten zugestanden hat, ist sie ihr damit bereits hinlänglich entgegen
gekommen.

5.2
 

5.2.1
Mit der Begründung "Stabilisierung nicht in Linie" wurden der
Beschwerdeführerin weitere 5 Punkte abgezogen. Die Beschwerdeführerin erachtet
diesen Abzug als nicht gerechtfertigt und verweist hierzu auf die Ausschreibungsvorgaben,
welche lauten: "Materieller Aushub für Materialersatz mit Transport in
seitliche Lagerung, Ausbreiten des Materials auf Zwischenlager für
Stabilisierung. Stabilisierung des Aushubmaterials auf dem Zwischenlager inkl.
Abwalzen". Ihr Angebot, wonach grundsätzlich auf den vorgesehenen Flächen
seitlich der Entnahmeplätze stabilisiert werde, entspreche genau diesen
Vorgaben.

5.2.2
Hierzu entgegnet die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort, die von
der Beschwerdeführerin vorgesehene Stabilisierung "seitlich der Entnahmeplätze"
liege ausserhalb des zur Verfügung stehenden Baubereichs. Die Stabilisierungsmassnahmen
hätten grundsätzlich "über Kopf" zu erfolgen. In der angerufenen
Devis-Position sei zwar von seitlicher Lagerung die Rede. Dabei handle es sich
indes um einen Normbegriff, welcher verdeutliche, dass nicht das
Ortsmischverfahren zur Anwendung gelange. Auf welcher "Seite" das
Material für die Stabilisierung deponiert werden soll, könne dieser Textposition
nicht entnommen werden.

5.2.3
Der Argumentation der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Ob die
"seitliche Lagerung" als Normbegriff zum Ausschluss des
Ortsmischverfahrens verwendet wird, kann dahingestellt bleiben. Die
Mitbeteiligte hat den angeblichen Normbegriff jedenfalls (auch) nicht in diesem
Sinn verstanden und in Ziff. 6.3 ihres Technischen Berichts unter dem
Titel "Stabilisierung" ausdrücklich auf das sogenannte
Ortsmischverfahren verwiesen. Auf ihre Bewertung hat sich das aber nicht
negativ ausgewirkt; soweit sie unter diesem Titel einen Abzug hinnehmen musste,
betraf er nicht den Stabilisierungsvorgang, sondern nur die offerierte
Zusammensetzung des stabilisierten Materials. Dieser Widerspruch erweckt
erhebliche Zweifel an der Begründetheit des bei der Beschwerdeführerin
vorgenommenen Punkteabzugs. Bei diesem Unterkriterium eröffnet sich mithin ein
Aufwertungspotenzial von maximal 5 Punkten.

5.3 Einen
weiteren Abzug von 5 Punkten begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass die
von der Beschwerdeführerin offerierten Kanalisationsrohre nicht den Ausschreibungsvorgaben
entsprächen. Ausgeschrieben waren "GUP-Rohre, L AG oder gleichwertig"
mit einer harzreichen Abrasionsschicht von mind. 1 mm Stärke. Sodann hatten die
Anbieter eine Liste der Lieferanten und Bezugsquellen einzureichen, welche
insbesondere die Lieferanten der Kanalisationsrohre umfassen sollte sowie
entsprechende " Bestätigungen, dass die verlangten Anforderungen gemäss
Devis Kap. 237, Pos. 481.100 erfüllt werden".

Wie aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten
"Liste der Lieferanten und Bezugsquellen" hervorgeht, offerierte sie
GUP-Rohre der Firma L AG und alternativ dazu solche von einer anderen
Lieferantin. Den Alternativvorschlag hat die Beschwerdegegnerin mit der
Begründung abgelehnt, diesbezüglich sei der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht
erbracht worden. Diese Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht
substanziiert bestritten. Sie weist jedoch zu Recht darauf hin, dass sie
daneben auch die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen L-Rohre offeriert hat.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, diesbezüglich fehle der Nachweis,
"dass diese Rohre eine Abrasionsschicht von 1 mm Stärke aufweisen".
Dieser Einwand erscheint überspitzt formalistisch. Mit Bezug auf den im
Leistungsverzeichnis genannten Lieferanten war die verlangte Rohrstärke
zweifelsfrei vorgegeben und stand somit auch ausser Frage, "dass die
verlangten Anforderungen" erfüllt werden. Eine dahingehende Bestätigung
macht nur Sinn als Beleg für die Gleichwertigkeit von Alternativprodukten.
Soweit die Beschwerdeführerin die betreffende Devis-Position mit der
vorgegebenen Lieferantin und ohne Vorbehalte zur entsprechenden Produktvorgabe
ausgefüllt hat, erweist sich ihr Angebot ohne Weiteres als ausschreibungskonform.
Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 5 Punkten erfolgte zu
Unrecht.

6.
 

Das Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal,
Schlüsselpersonal" wurde mit maximal 20 Punkten bewertet. Gemäss
zugehöriger Bewertungsmatrix wurden diesbezüglich vier Unterkriterien bewertet,
deren mangelhafte Erfüllung zu folgenden Abzügen führte:

Fehlende Qualifikation Chefbauführer:  – 5
Punkte

Fehlende Qualifikation Chefpolier:                   –
5 Punkte

Fehlende Qualifikation Bauführer:                    –
5 Punkte

Fehlende Qualifikation Polier:               –
5 Punkte

 

Die Auswahl dieser Unterkriterien und deren relatives
Gewicht wurden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert infrage gestellt.
Ihre Einwände beschränken sich wiederum nur auf die konkrete Bewertung ihres
Angebots im Rahmen dieser Vorgaben. 

6.1 Die
Beschwerdeführerin erzielte insgesamt 12 Punkte. Die Beschwerdegegnerin begründet
den Abzug von 8 Punkten damit, dass die Schlüsselpersonen Chefpolier/Polier
keine Fachausbildung besässen. Beide im Organigramm namentlich genannten
Poliere verfügten wohl über eine landwirtschaftliche Ausbildung sowie gewisse Zusatzausbildungen
und hätten einschlägige Berufserfahrung. Angesichts der Komplexität des
Projekts mit insgesamt 9 verschiedenen Auftraggebern/Werkleitungsträgern und
entsprechend grossen Koordinationsanforderungen lege man indes vorrangigen Wert
darauf, dass das Schlüsselpersonal auch über eine seiner Funktion entsprechende
Fachausbildung verfüge.

6.2 Demgegenüber
vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, entscheidend müsse sein, dass
der vorgesehene Polier die Aufgabe erfüllen könne und hierfür die notwendige
Erfahrung mitbringe. Dass dies bei beiden zur Diskussion stehenden Polieren der
Fall sei, werde durch die in den Personalblättern aufgeführten Referenzen
hinlänglich belegt. Im Übrigen werde auf der Baustelle ein weiterer Polier zum
Einsatz kommen, welcher den geforderten Fachausweis besitze.

6.3 Der
Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich beizupflichten, dass auch über die notwendige
Berufserfahrung verfügen kann, wer keine einschlägige Fachschule absolviert
hat. Andererseits steht ausser Frage, dass die Fachausbildung des
Schlüsselpersonals ein taugliches und der Grössenordnung des Auftrags
angemessenes Mittel zum Qualifikationsnachweis darstellt. Hinzu kommt, dass die
Vergabebehörde bezüglich der Anforderungen, welche sie mit Blick auf die
Vergleichbarkeit der Angebote an den Qualifikationsnachweis stellt, über einen
gewissen Ermessensspielraum verfügt und ihr attestiert werden muss, dass das
Ausbildungskriterium die Vergleichbarkeit der Angebote in diesem Punkt erheblich
erleichtert. Vorliegend erscheint es denn auch sachlich gerechtfertigt und
dementsprechend vertretbar, wenn der Fachausbildung des Schlüsselpersonals beim
Qualifikationsnachweis im Verhältnis zum sonstigen Erfahrungsnachweis
vorrangige Bedeutung beigemessen wurde. Mithin ist der Abzug von je vier
Punkten wegen fehlender Fachausbildung der Schlüsselpositionen Chefpolier/Polier
im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nicht weiter bewertungsrelevant ist im
Übrigen, ob die Beschwerdeführerin einen Polier mit entsprechender
Fachausbildung für eine den Schlüsselpositionen untergeordneten Funktion vorgesehen
hat.

7.
 

Beim Zuschlagskriterium "Terminprogramm" hat die
Beschwerdeführerin 10 von 30 möglichen Punkten erzielt. Der Abzug von 20
Punkten wird damit begründet, dass wesentliche Verfahrensabläufe nicht den
Vergaben entsprächen und das Bau- bzw. Terminprogramm dadurch infrage gestellt
sei.

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, bei diesem
Kriterium werde ihr wiederum derselbe angebliche Mangel wie beim Kriterium
"Bauablauf" angelastet, was mit dem Transparenzgebot nicht zu
vereinen sei. Im Übrigen gelte auch in diesem Zusammenhang, dass sie im
technischen Bericht die Einhaltung des von der Bauherrschaft vorgegebenen Terminprogramms
garantiert habe. Zusätzlich habe sie in einem eigenen Bauprogramm
Optimierungsvorschläge gemacht, auf die die Beschwerdegegnerin nicht eingehen
müsse. 

Dem ist mit der Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass
die Abhängigkeit zwischen Bauablauf und Terminprogramm offenkundig und
dementsprechend transparent ist. Ein Terminprogramm, welches in wesentlichen
Teilen vom ausgeschriebenen Bauablauf abweicht, leidet an einem grundlegenden
Mangel. Letztlich reduziert sich das nach Ablehnung der Ausführungsvariante
verbleibende "Terminprogramm" der Beschwerdeführerin auf die Aussage,
den vorgegebenen Endtermin einhalten zu können. Dass ihr die Beschwerdegegnerin
dafür nicht mehr als 10 Punkte vergeben hat, ist nicht zu beanstanden.

8.
 

Zur Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung macht die
Beschwerdeführerin geltend, dieser Punkt könne nicht beurteilt werden, ohne
über die Angaben der übrigen Mitbewerber zur Zahl ihrer Lehrlinge zu verfügen.
Insbesondere wäre anhand dieser Angaben zu prüfen, ob die angegebenen Lehrlinge
tatsächlich im Hoch- oder Tiefbaubereich tätig sind oder ob es sich um Lehrlinge
angegliederter Unternehmensbereiche handle.

Dieser Einwand erweist sich als unbegründet.
Lehrlingsausbildung ist kein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich nicht
auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem
leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es kommt daher nicht darauf an,
ob die vom Anbieter ausgebildeten Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig
sind, in welchem der vorgesehene Auftrag ausgeführt wird (VGr, 21. April
2004, VB.2003.00268, E. 4.3, 9. Juli 2003, VB.2002.270, E. 4c, www.vgrzh.ch).

9.
 

Nach dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin
teilweise begründet. Nebst einer Korrektur der Preisbewertungsmatrix (E. 4)
könnte sie bei den Unterkriterien Bauausführung/Stabilisierung (E. 5.2) und
Bauausführung/Materialien (E. 5.3) eine Aufbesserung ihrer Bewertung von
insgesamt maximal 10 Punkten erreichen. Im Ergebnis kann sie damit die Mitbeteiligte
in der Gesamtbewertung überholen, doch läge sie nach wie vor rund 10 Punkte
hinter der Anbieterin mit dem preislich tiefsten Angebot zurück (vgl. E. 4.3).
Dieser Punkterückstand liesse sich auch nicht mehr kompensieren, wenn ihrer Beschwerde
zusätzlich noch beim Zuschlagskriterium "Baustellenpersonal, Schlüsselpersonal"
entsprochen würde.

Bei dieser Konstellation käme das eigene Angebot der
Beschwerdeführerin nach wie vor nicht zum Zug. Daraus kann indessen nicht ohne
Weiteres geschlossen werden, dass ihr ein schützenswertes Interesse an der
Aufhebung des Zuschlags fehle. Zum einen ist nicht bekannt, ob die Anbieterin
mit dem preislich tiefsten Angebot heute noch am Auftrag interessiert ist;
trifft das nicht zu, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste
Stelle zu liegen. Zum andern war das Angebot jener Anbieterin auch nicht
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, und die Beschwerdeführerin hatte daher
keine Gelegenheit, sich zu allfälligen Mängeln desselben zu äussern.

Ein nachträglicher Einbezug der fraglichen Anbieterin ins
Beschwerdeverfahren wäre nicht zweckmässig. Die Sache ist vielmehr an den
Stadtrat zurückzuweisen, damit dieser eine neue Bewertung der Angebote gemäss
den vorstehenden Erwägungen vornimmt und gestützt darauf einen neuen Entscheid
trifft. Nach dem Gesagten ist der Zuschlag voraussichtlich an die Anbieterin
mit dem preislich tiefsten Angebot oder an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

10.
 

Aufgrund der Aufhebung des Zuschlags gilt die
Beschwerdegegnerin als unterliegend und wird vollumfänglich kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Sie hat die Beschwerdeführerin
ausserdem für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

11.
 

Da der Wert des strittigen
Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte nicht
erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Dezember
2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist gegen diesen
Beschluss nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f
in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 2. Dezember 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Stadtrat
Opfikon zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 12'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.    360.--     Zustellungskosten,

Fr. 12'360.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…