# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e816f48-28eb-5fad-ba06-34634be1166f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.11.2008  VB.2008.00413
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2008-00413_2008-11-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2008.00413	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.11.2008
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung 
(Familiennachzug)

	
Familiennachzug bei Versterben der Betreuungsperson der Kinder im Heimatstaat

Die Beschwerdeführerin reiste 2002 in die Schweiz ein. Im Jahr 2006 liess sie sich von ihrem damaligen Ehemann scheiden und heiratete den Beschwerdeführer, der die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt. 
Die zwei 1992 und 1994 geborenen Kinder der Beschwerdeführerin verblieben in der Elfenbeinküste und wurden von der Grossmutter betreut. Das im November 2006 gestellte Nachzugsgesuch für die beiden Kinder wies das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion ab. Dieser Entscheid wurde vom Regierungsrat bestätigt mit der Begründung, die Grossmutter sei trotz ihres verschlechterten Gesundheitszustands noch in der Lage, eine altersgerechte Betreuung der Kinder zu gewährleisten. 

Die Beschwerdeführenden reichten am 17. September 2008 eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2008 reichten sie mehrere Dokumente nach, aus denen hervorgeht, dass die Grossmutter am 10. September 2008 verstorben ist. Aufgrund dieser erheblichen neuen Tatsache beschloss das Verwaltungsgericht die Rückweisung an die Sicherheitsdirektion. Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BETREUER/-IN
BETREUUNG
BETREUUNGSSITUATION
BETREUUNGSVERHÄLTNISSE
NACHZUG
NACHZUGSGESUCH
NACHZUGSRECHT
NEUBEURTEILUNG
NOVEN
RÜCKWEISUNG
SISTIERUNG
VORSORGLICHE MASSNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 126 Abs. I AuG
Art. 83 lit. c BGG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Zus. 64 Abs. I VRG
§ 13 Abs. II VRG
§ 17 Abs. II VRG
§ 43 Abs. I lit. h VRG
§ 43 Abs. II VRG
§ 52 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2008.00413

 

 

Entscheid

 

 

der 2. Kammer

 

 

vom
19. November 2008

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin
Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter
Sträuli, Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtssekretärin Eliane Fischer.

 

 

In
Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

4.    D, 

 

alle vertreten durch RA E,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

betreffend Aufenthaltsbewilligung 

(Familiennachzug),

hat
sich ergeben: 

I.  

Die 1968 geborene A, Staatsangehörige der
Republik R, ist die Mutter von C, geboren 1992 und D, geboren 1994. Der Sohn
und die Tochter sind ebenfalls Staatsangehörige der Republik R und stammen aus
einer früheren Beziehung der Mutter in ihrer Heimat.

Die Mutter heiratete am 23. Dezember 2000 in S/Republik R
den im Kanton Zürich niedergelassenen 1964 geborenen Staatsangehörigen des
Landes T, F. In der Folge zog A am 9. Februar 2002 zu ihrem Ehemann in den
Kanton Zürich, wo sie die Aufenthaltsbewilligung erhielt. Die Kinder C und D
blieben in der Heimat und wurden von der Grossmutter betreut. Nachdem das eheliche
Zusammenleben seit geraumer Zeit aufgelöst war, brachte A im Jahr 2005 die
Tochter G zur Welt. Die Ehe mit F wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
am 16. August 2006 geschieden. Am 27. Oktober 2006 heiratete A den 1960
geborenen Schweizer B, deren Bekanntschaft sie schon früher gemacht hatte. B
hatte am 11. Mai 2006 die Tochter G als sein Kind anerkannt. Am 8. November
2006 wurde der Ehefrau die Aufenthaltsbewilligung als Ehegattin eines Schweizer
Bürgers erteilt. 

Am 28.
November 2006 stellte sie ein Nachzugsgesuch für ihre Kinder C und D. 

Am 5. September 2007 wies das Migrationsamt
der Sicherheitsdirektion das Gesuch ab. 

Einen am 10. Oktober 2007 dagegen
erhobenen Rekurs der Mutter und ihres Ehemannes wies der Regierungsrat am 25.
Juni 2008 ab. Im Wesentlichen wurde zur Begründung angeführt, die Kinder würden
seit rund sechs Jahren von der Grossmutter betreut und erzogen; der Wegzug der
Mutter sei freiwillig erfolgt und die vorrangige familiäre Beziehung der Kinder
bestehe zur Grossmutter. Die Rekurrentin hätte seit Ende 2003, als sie die eheliche
Gemeinschaft mit F aufgegeben habe, ihre Kinder nachziehen können. Auch wenn
anscheinend die Grossmutter gesundheitlich stark beeinträchtigt sei, sei eine altersgerechte
Betreuung der 16- und 13 ½-jährigen Enkelkinder immer noch gewährleistet. Im
übrigen lebten noch zwei Halbschwestern der Kinder in der gleichen Stadt (S),
von denen bei Bedarf Unterstützung erwartet werden könne. Triftige Gründe für
die nachträgliche Änderung der Betreuungsverhältnisse seien nicht gegeben. 

Aus dem Umstand, dass die Kinder C und D im
Januar bzw. Februar 2008 ohne das erforderliche Visum in die Schweiz eingereist
seien und seither ohne Bewilligung bei ihrer Mutter lebten, vermöchten sie bzw.
die Rekurrenten nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

II.  

Am 7. März 2008 ersuchte die Mutter das
Migrationsamt erneut um Bewilligung des Aufenthalts ihrer zwischenzeitlich ohne
Bewilligung eingereisten Kinder mit der Begründung, die Betreuungslage in deren
Heimat habe sich durch die massiv verschlechterte Gesundheit der Grossmutter
verschlechtert und die Kinder wären dort betreuungslos. Deren Einreise habe aus
einer Notlage heraus erfolgen müssen. Die neue Lage erfordere einen neuen Entscheid.

III.  

Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 17.
September 2008 führen die Kinder C und D sowie deren Mutter A und ihr Ehemann B
Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welchem sie folgende Anträge stellen:

Der Beschluss des Regierungsrats sei
aufzuheben und den Kindern C und D die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,
eventuell vorläufig nur die Einreise zu bewilligen; sodann sei den Kindern
(Beschwerdeführende Nr. 1 und 2) für die Dauer des Verfahrens vorsorglich der
Verbleib in der Schweiz zu bewilligen; sodann sei das Beschwerdeverfahren zu
sistieren, bis die Beschwerdegegnerin (Sicherheitsdirektion) über das (erneute)
Gesuch vom 7. März 2008 um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung
entschieden habe; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
beschwerdebeklagten Sicherheitsdirektion. In der Begründung wird der neue
Sachverhalt vorgetragen, dass die Grossmutter anfangs September 2008 verstorben
sei und damit keine Betreuung für die Kinder in deren Heimat mehr bestehe. 

IV.  

Am 25. September 2008 teilte das
Migrationsamt der Rechtsvertreterin der Mutter auf deren Anfrage mit, dass
während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens das Migrationsamt keine
Wiedererwägungsgesuche behandle. Um auf das neue Gesuch eintreten zu können,
müsste das Verwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren sistieren. Dies sei
indessen nicht erfolgt, wie die (prozessleitende) Verfügung des Gerichts zeige.

V.  

Während sich die beschwerdebeklagte
Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte am 13. Oktober 2008
die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, es möge das
Verfahren sistieren, bis die Beschwerdegegnerin über ein von den
Beschwerdeführern neu einzureichendes Nachzugsgesuch entschieden habe. Sollte
die Betreuungsperson der Kinder tatsächlich verstorben sein, läge ein neuer
Umstand vor, welcher eine neue Beurteilung rechtfertige.

VI.  

Mit Eingabe vom 21. Oktober 2008
reichte die Vertreterin der Beschwerdeführenden dem Verwaltungsgericht mehrere
Dokumente ein, aus denen hervorgeht, dass am 10. September 2008 in einem Spital
in S eine Frau H verstorben ist. Es wird geltend gemacht, dass es sich um die
Grossmutter der Kinder der Beschwerdeführerin handle. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der
Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei Entscheiden über
Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen ist diese zulässig, wenn der oder
die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch
auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2 Das auf
den 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer bestimmt in Art. 126 Abs. 1, dass auf Gesuche, die vor dem
Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden, das bisherige Recht anwendbar
bleibt. Somit ist das am 28. November 2006 gestellte Nachzugsgesuch nach dem
altrechtlichen Gesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) zu beurteilen.

1.3 Während
laut Art. 17 Abs. 2 ANAG der Anspruch auf den Nachzug von Kindern voraussetzt,
dass die Eltern bzw. der den Nachzug verlangende Elternteil die Niederlassungsbewilligung
in der Schweiz besitzt, setzt Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
und der deckungsgleiche Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung ein
gefestigtes Aufenthaltsrecht der Eltern bzw. des Elternteils voraus (vgl. BGE
130 II 137 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung ist dies gegeben, wenn der
Elternteil in der Schweiz verheiratet ist. Eine zweite Voraussetzung, wonach
die familiäre Beziehung zwischen nachzuziehenden Kindern und Eltern(teil)
intakt ist und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, ist vorliegend
ebenfalls erfüllt. Somit kann sich das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführerin
auf einen Rechtsanspruch berufen, was dazu führt, dass das Verwaltungsgericht
auf die Beschwerde grundsätzlich eintreten muss. Ob sich aufgrund der konkreten
Umstände der Rechtsanspruch auf die Aufenthaltsbewilligung für die Kinder
auswirkt, ist nicht Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen
Prüfung.

2.  

2.1 In
verfahrensmässiger Hinsicht waren im Vorverfahren vor dem Regierungsrat die Beschwerdeführerin
Nr. 3 (Mutter der Kinder) und ihr Ehemann (Beschwerdeführer Nr. 4) als
Rekurrenten aufgetreten. Folgerichtig können nur diese Personen die Beschwerde
beim Verwaltungsgericht führen und sind die Kinder nicht als Beschwerdeführende
zu betrachten, was in der Sache nichts ändert.

2.2 Das
Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen
von Verwaltungsbehörden, was es mit sich bringt, dass in der Regel der
gerichtlichen Beurteilung der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, wie er von
der Verwaltungsbehörde zu würdigen war. Neue tatsächliche Behauptungen sind
zwar als Ausnahme im Beschwerdeverfahren zulässig (§ 52 Abs. 2 VRG),
indessen stellt sich dann verschärft die Frage, ob nicht eine Rückweisung der
Streitsache an die Vorinstanz (oder an die verfügende Behörde) zur neuen
Beurteilung der Angelegenheit unter Berücksichtigung der neuen Tatsachen
angezeigt wäre (§ 64 Abs. 1 VRG). Immerhin verliert die beschwerdeführende
Partei den Rechtsmittelweg, wenn sich das Gericht als erste Instanz mit neuen
Sachverhalten auseinandersetzt. 

2.3 Im
vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführenden mit der Mitteilung, dass die
Grossmutter der Kinder verstorben sei, eine Tatsache von zentraler Bedeutung
für das Nachzugsgesuch neu und anders vorgetragen, als sie den Vorinstanzen zur
Beurteilung vorlag. Bekanntlich stützte sich die Beurteilung des Regierungsrats
und der Sicherheitsdirektion auf die (bestrittene) Einschätzung, die
Grossmutter sei, auch wenn sie gesundheitlich angeschlagen sei, die wichtigste
Betreuungsperson für die Kinder.

Es kommt hinzu, dass auch
die Staatskanzlei namens des Regierungsrats den Antrag gestellt hat, die Sache
sei aufgrund der veränderten Verhältnisse durch die Verwaltungsbehörde neu zu
beurteilen. 

Damit besteht für das
Verwaltungsgericht keine Veranlassung, anders vorzugehen. Das Geschäft ist zur
Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen, wobei es sich zur Vermeidung
von Umtrieben rechtfertigt, dies direkt an die verfügende Sicherheitsdirektion
zu tun. Die Rückweisung bedingt, dass der Beschluss des Regierungsrats
aufgehoben wird.

2.4 Beide Parteien
haben beantragt, das Gericht möge das Geschäft sistieren, bis die Beschwerdegegnerin
über ein neues Nachzugsgesuch entschieden habe. – Indessen besteht bei einer
Rückweisung zur neuen Anordnung aufgrund veränderter Tatsachen kein Anlass, das
Geschäft beim Verwaltungsgericht anhängig zu behalten. Im Gegenteil muss die Verfahrens-
und Entscheidkompetenz an die anordnende Behörde zurückgegeben werden. Die
Sistierungsanträge sind abzuweisen.

2.5 Indem das
Verwaltungsgericht das Geschäft abtritt, fehlt es an der Kompetenz zur Anordnung
allfälliger vorsorglichen Massnahmen. Entsprechende Anträge sind abzuweisen.

3.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind die (reduzierten)
Gerichtskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
VRG). Beide haben die Notwendigkeit einer neuen Beurteilung der Angelegenheit
bejaht und beide haben daraus den unrichtigen Antrag auf Sistierung der
Angelegenheit durch das Verwaltungsgericht abgeleitet. Eine Parteientschädigung
ist mangels Obsiegens der Beschwerdeführenden nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG).

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

Auf
die Beschwerde der Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 wird nicht eingetreten.

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerde der Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 wird teilweise gutgeheissen. Die
Sache wird zur neuen Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an
die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) zurückgewiesen.

2.    Die
Rekurskosten des Regierungsrats werden den Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 je
zu einem Viertel unter solidarischer Haftung für die Hälfte und zur Hälfte der
Beschwerdegegnerin auferlegt. 

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf  

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'100.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 3 und 4 je zu einem Viertel,
unter solidarischer Haftung für die Hälfte und zur Hälfte der
Beschwerdegegnerin auferlegt. 

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

6.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30
Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung
an …