# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e24257d5-e54e-58a5-ae82-07e897304758
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.05.2017 11.2017.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2017-42_2017-05-04.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2017.42

  	
  Lugano,

  4 maggio 2017/jh

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Chietti
  Soldati

  

 

 

sedente
per statuire nella causa CA.2016.491 (provvedimenti cautelari: restrizione
della facoltà di disporre) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
promossa con istan­za del 30 dicembre 2016 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinata
  dall'avv. PA 1)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  (patrocinato
  dall'avv. PA 2),

  

 

giudicando sull'appello
del 3 aprile 2017 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore il 21 marzo 2017;

 

Ritenuto

 

in fatto:                A.  Il 30 dicembre 2016 AP 1 si è
rivolta con un'istanza cautelare al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3,
perché fosse annotata sulla proprietà per piani n. 24 499 RFD di __________ (pari a 210/1000 della
particella n. 2013), come pure sulla proprietà per piani n. 24 500 RFD, quota E (posteggi n. 5 e 6), entrambe
intestate al fratello AO 1, una “restrizione della facoltà di alienazione”.
Identico provvedimento essa ha postulato in via “superprovvisionale”, cioè senza
contraddittorio.

 

                            B.  La richiesta “superprovvisionale”
è stata respinta con decreto del giorno stesso dal Pretore, che ha fissato a AO
1 un termine di 20 giorni per formulare osservazioni scritte. Nel suo
memoriale del 31 gennaio 2017 il convenuto ha proposto di respingere l'istanza.
AP 1 ha replicato spontaneamente il 9 febbraio 2017, ribadendo la propria richiesta.
Con duplica spontanea del 21 febbraio 2017 AO 1 ha postulato una volta ancora la
reiezione dell'istanza.

 

                            C.  Il Pretore non ha indetto
udienze. Statuendo il 21 marzo 2017, egli ha respinto l'istanza, rilevando – in
sintesi – che AP 1 non aveva reso verosimile il contratto di fiducia stipulato
con il fratello in base al quale essa intendeva farsi trasferire la titolarità
delle due proprietà per piani nel registro fondiario. Le spese processuali, con
una tassa di giustizia di fr. 1000.–, sono state poste a carico
dell'istante, tenuta a rifondere al convenuto fr. 3000.– per ripetibili.

 

                            D.  Contro il decreto cautelare
appena citato AP 1 è insorta il 3 aprile 2017 a questa Camera con un appello
volto a ottenere l'accoglimento della propria istanza e l'annotazione della “restrizione
della facoltà di alienazione” sulle due proprietà per piani intestate al
fratello. Preliminarmente essa sollecita, a titolo transitorio, “l'adozione
della restrizione del diritto di alienare durante la presente procedura di
appello”. Nelle sue osservazioni del 21 aprile 2017 AO 1 propone di respingere
tanto la “misura conservativa pendente l'appello” quanto l'istanza cautelare come
tale e di confermare il decreto cautelare impugnato.

 

Considerando

 

in diritto:              1.  Le decisioni in materia di
provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura
sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1
CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello
è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto AP 1
ha indicato un valore litigioso “senz'altro superiore a fr. 30 000.–” (frontespizio dell'istanza cautelare), cifra
che non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto
alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto in rassegna è stato notificato
al patrocinatore dell'istante il 22 marzo 2017, di modo che il termine di
ricorso, cominciato a decorrere l'indomani, sarebbe scaduto sabato 1° aprile
2017, salvo protrarsi al lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC.
Presentato il 3 aprile 2017, ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza
ricevibile.

 

                            
 2.  Nel decreto cautelare impugnato
il Pretore ha ritenuto che l'istanza di AP 1 andasse vagliata sotto il
profilo del­l'art. 261 cpv. 1 CPC, stando al quale il giudice ordina i
necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che un suo
diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e – cumulativamente – che la
lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b).
Prima di eseguire tale disamina egli ha reputato nondimeno che si dovesse esaminare
la parvenza di buon diritto insita nella prospettata azione di merito (fumus
boni iuris), requisito che il vecchio art. 376 cpv. 1 CPC ticinese poneva
in materia di provvedimenti cautelari. E in esito a tale disamina egli è giunto
alla conclusione che l'istante non aveva reso verosimile l'esistenza di un
contratto fiduciario orale in forza del quale avrebbe potuto farsi trasferire
le due proprietà per piani intestate al fratello. A mente sua, gli atti
rendevano verosimile unicamente che AP 1 è conduttrice delle due proprietà per
piani, co­me documenta un contratto di locazione da lei stipulato il 26 lu­glio
2004, disdetto nel frattempo dal fratello per il 30 settem­bre 2017. Onde la
reiezione dell'istanza cautelare già per tale motivo.

 

                             3.  Restrizioni della facoltà
di disporre possono essere annotate per singoli fondi, in virtù di un ordine
dell'autorità giudiziaria, “a garanzia di pretese contestate od esecutive” (art.
960 cpv. 1 n. 1 CC). Simili pretese diventano così “efficaci in confronto ai
diritti posteriormente acquisiti” (art. 960 cpv. 2 CC). Per ottenere una
restrizione della facoltà di disporre non bastano tuttavia crediti pecuniari o
pretese che sono in un rapporto puramente indiretto con l'immobile. Occorrono pretese
obbligatorie volte al trasferimento della proprietà o alla costituzione di
diritti reali limitati oppure alla tutela dei diritti personali cui si
riferisce ­l'art. 959 cpv. 1 CC. Deve trattarsi, in altri termini, di pretese che
comportino, se accertate, una modificazione del registro fondiario. Posto ciò,
una restrizione della facoltà di disporre ha effetti meramente personali, nel
senso che comporta unicamente l'obbligo di risarcire il danno in caso di
trasgressione (Deschenaux, Le registre
foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II,2, Friburgo 1983,
pag. 284 seg.; v. anche Jent-Sørensen
in: Ober­hammer/Domej/ Haas, Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2ª edizione,
n. 27 ad art. 249 con richiami). Essa non impedisce l'iscrizione di diritti di
grado posteriore (art. 961a CC).

 

                             4.  Le restrizioni della
facoltà di disporre si distinguono dalle iscrizioni provvisorie dell'art. 961
cpv. 1 CC per il fatto che queste ultime tendono a proteggere non pretese
obbligatorie volte al trasferimento della proprietà o alla costituzione di diritti
reali limitati o alla tutela di determinati diritti personali, ma diritti reali
già esistenti che non risultano dal registro fondiario, o perché siano stati acquisiti
in via extratabulare o perché le relative iscrizioni siano state indebitamente
cancellate o modificate (Jent-Sørensen,
op. cit., n. 28 ad art. 249 CPC; Deschenaux,
op. cit., pag. 689 con richiami). Nelle circostanze descritte una restrizione
della facoltà di disporre non entra in linea di conto, come non entra in linea
di conto un'iscrizione provvisoria nel
caso inverso, ovvero di pretese che non abbiano
natura reale (I CCA, sentenza inc. 11.1997.80 del 14 luglio 1998,
consid. 2 e 3).

 

                             5.  Per quanto riguarda le premesse
che il richiedente deve adempiere per ottenere una restrizione della facoltà di
disporre, la legge è silente. Vale nondimeno, per analogia, l'art. 961 cpv. 3
CC che regola le condizioni alle quali è possibile conseguire un'iscrizione provvisoria
(sentenza del Tribunale federale 5A_565/2009 del
23 giugno 2010, consid. 3 pubblicato in: RtiD I-2011 pag. 674). Il
richiedente deve rendere verosimile così:

                                  –  la
sua legittimazione, cioè un interesse legittimo nel senso dell'art. 961 cpv. 3
CC (prima condizione) e 

                                  –  una
minaccia della sua posizione giuridica (seconda condizione). 

                                  Una
minaccia sussiste se il richiedente corre il pericolo, per gli effetti legati
alla pubblicità del registro fondiario (art. 973 cpv. 1 CC), di perdere il
proprio diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere protetto nel suo
acquisto. Alla verosimiglianza non vanno poste in ogni modo esigenze elevate (sentenza del Tribunale federale
5A_565/2009 del 23 giugno 2010, consid. 3 pubblicato in: RtiD I-2011
pag. 674).

 

                             6.  Rimane da domandarsi quale
procedura debba seguire un richiedente per ottenere una restrizione della
facoltà di disporre giusta l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC. L'art. 249 lett. d n. 11
CPC stabilisce che l'istanza è retta dalla procedura sommaria. Il Tribunale
federale sembra affermare nondimeno che nell'ambito di una causa di merito già
pendente si applichi la procedura in materia di prov­vedimenti cautelari (sentenza 5A_565/2009 del 23 giugno 2010,
consid. 2 non pubblicato). Stando così le cose, la procedura in materia di prov­vedimenti
cautelari dovrebbe applicarsi anche a richieste avanzate prima della causa di
merito (art. 263 CPC), come nella fattispecie. Se non che, pur applicandosi
tale procedura, i presupposti per ottenere una restrizione della facoltà di
disporre non sono quelli dell'art. 261 cpv. 1 CPC cui accenna il Pretore
(decreto impugnato, pag. 3 in fondo), ma rimangono quelli sgorganti – per
analogia – dal­l'art. 960 cpv. 3 CC (legittimazione dell'istante e,
cumulativamente, minaccia della posizione giuridica), come ha precisato il
Tribunale federale nella già citata sentenza (consid. 3.1 pubblicato in: RtiD
I-2011 pag. 674). La questione è di sapere se i due presupposti ricorrano nel
caso precipuo.

 

                             7.  L'appellante fonda la propria
legittimazione sulla pretesa che le deriva dalla disdetta di un presunto contratto
di fiducia in base al quale il convenuto risulta iscritto nel registro
fondiario come titolare delle proprietà per piani n. 24 499 RFD e n. 24 500 RFD
(quota E), disdetta che le conferisce una pretesa obbligatoria all'ottenimento
di quegli immobili. Ora, chi figura come intestatario di un bene nel registro
fondiario, foss'anche in virtù di un contratto di fiducia, ne è proprietario
pieno, il fiduciante configurandosi come un mero avente diritto economico
(sentenza del Tribunale federale 5A_189/2010 del 12 maggio 2010, consid. 4.1,
4.3, 5.2.1 e 5.2.2 con rinvii pubblicati in: RNRF 93/2012 pag. 297). Rescisso
il contratto, il fiduciante vanta quindi verso il fiduciario una pretesa personale
all'intestazione dei beni. La prima condizione che incombeva all'istante di
adempiere per ottenere la restrizione della facoltà di disporre nel caso
precipuo era così di rendere vero­simile l'esistenza di un contratto di fiducia
formal­mente disdetto (“legittimazione”).

 

                                  a)   Il
Pretore si è espresso indirettamente sulla legittimazione del­l'istante
ispirandosi al criterio del fumus boni iuris cui si orientava il vecchio
art. 376 cpv. 1 CPC ticinese. Egli è giunto alla conclusione che in concreto
l'istante non aveva reso verosimile l'esistenza di un contratto fiduciario verbale
il cui scioglimento le conferiva la possibilità di farsi trasferire le due
proprietà per piani intestate al fratello (sopra, consid. 2). A mente sua gli
atti rendevano verosimile unicamente che AP 1 è conduttrice delle due proprietà
per piani in esito a un contratto di locazione da lei stipulato il
26 luglio 2004 (doc. F), disdetto nel frattempo dal fratello per il 30 settembre
2017 (doc. M). Nient'altro.

 

                                  b)  L'appellante
contesta l'opinione del Pretore. Intanto essa acclude all'appello una
dichiarazione del 31 marzo 2017 in cui suo padre conferma che il figlio AO 1 ha
acquistato da lui le due proprietà per piani nel luglio del 2004 (doc. E), impegnandosi
a trasferirle alla sorella “alle stesse condizioni finanziarie”, previa
rifusione delle spese (doc. D di appello). Inoltre essa si diffonde nel
sostenere di avere assunto, attraverso il pagamento della pigione, le spese
effettive degli immobili, comportandosi alla stessa stregua di una proprietaria.
Che il documento nuovo sia ricevibile appare dubbio, l'interessata non pretendendo
che suo padre non potesse essere sentito come testimone davanti al Pretore
(art. 317 cpv. 1 lett. b CPC). Che le argomentazioni addotte bastino poi per
rendere verosimile l'esistenza di un contratto fiduciario è discutibile. Sia
come sia, la questione non merita di essere approfondita ove si consideri che,
come si vedrà senza indugio, nel caso in oggetto fa manifesto difetto la
seconda condizione cumulativa che l'istante avrebbe dovuto adempiere.

 

                             8.  Chi postula una restrizione
della facoltà di disporre non deve giustificare solo – come si è visto – la propria
legittimazione (prima condizione), ma anche l'incombere di una minaccia per la
sua posizione giuridica (seconda condizione). Deve quindi rendere verosimile
che, per gli effetti legati alla pubblicità
del registro fondiario, egli corra il pericolo di perdere il proprio
diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere protetto nel suo acquisto
(sopra, consid. 5). Nella fattispecie non è dato a divedere quale concreta
minaccia graverebbe sulla posizione giuridica dell'appellante. Questa asserisce
che il convenuto “ha chiaramente manifestato la volontà di adottare un atto di
disposizione sul bene in questione a favore della moglie”, come risulta dalle
osservazioni di lui all'istanza cautelare (memoriale, pag. 4 punto 12 e pag. 7
punto 34). In quelle osservazioni tuttavia il convenuto non ha lasciato
trasparire la benché minima intenzione di cedere gli immobili alla moglie (pag.
10 punto 12). Che simile proposito possa evincersi – almeno a livello di
verosimiglianza – da ulteriori atti di causa non risulta, né l'interessata
pretende.

 

                                  Certo, nell'appello AP 1
sottolinea che il convenuto potrebbe vendere o gravare il fondo di ipoteche in
ogni momento (memoriale, pag. 16 in alto), ma una simile eventualità non può
semplicemente essere presunta. Deve essere resa in qualche modo verosimile, se
non altro per mezzo di indizi. E nella fattispecie non si ravvisano elementi in
tal senso. A parere dell'appellante la disdetta del contratto di locazione denota
ad ogni modo “la prima avvisaglia di atti preparatori volti a ʻliberareʼ
il fondo per una vendita facilitata a terzi (…), atteso che un immobile
svincolato da contratti di locazione è notoriamente più appetibile e di maggior
valore” (memoriale, pag. 16 a metà). Anche tale argomentazione rimane però nel
campo delle congetture. Il convenuto ha dichiarato unicamente che “la disdetta
risponde a un'esigenza familiare” (osservazioni all'appello, pag. 4 a metà).
Che l'esigenza familiare sia quella di alienare gli immobili è una mera illazione
dell'appellante. Né una restrizione della facoltà di disporre può essere
ordinata per semplice precauzione o premunizione. In ultima analisi, il rischio
di perdere il proprio diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere
protetto nel suo acquisto non deve necessariamente essere suffragato da grande
verosimiglianza, ma deve pur sempre apparire una minaccia concreta, non soltanto
una possibilità come nel caso in esame. Ne segue che, non riscontrandosi nella
fattispecie la seconda condizione cumulativa posta dalla giurisprudenza per l'applicazione
del­l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC, l'appello vede la sua sorte segnata.

 

                             9.  Le spese dell'attuale
giudizio seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Il
convenuto, che ha presentato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore,
ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.

 

                           10.  L'emanazione del presente
giudizio rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari (“misura
conservativa”) contestuale all'appello.

 

                           11.  Quanto ai rimedi giuridici
esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 lett. d LTF),
il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30
000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).

 

Per questi motivi,

 

decide:                 1.  L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

 

                             2.  Le spese processuali di fr. 2000.–
sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 4000.–
per ripetibili.

 

                             3.  Notificazione:

	
   

  	
  –
  avv.;

  –
  avv..

  

                                  Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                 La vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113
LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie
giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre
misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).