# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 50ffbd7c-d2f0-564c-bac8-647de324ed66
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.11.2004 PS.2004.0017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0017_2004-11-18.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 18 novembre 2004

sur le recours interjeté par X.________,
********,

contre

la décision du Service de l'emploi, 1ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 7 janvier 2004
(calcul du gain assuré).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Alain
Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Edmond de Braun,
assesseurs. Greffier: M. Yann Jaillet.

Vu les faits suivants:

A.                     Du 1er
février 2001 au 31 décembre 2002, X.________ a été employé comme
électro-mécanicien par l'entreprise Y.________ SA. Son contrat-cadre de travail
temporaire prévoyait un salaire horaire brut de 27 fr. 10, 13ème
salaire inclus, ainsi que des indemnités de 2 fr. 10 par heure pour les
vacances, 1 fr. par heure pour les jours fériés et 13 fr. par jour pour les
frais. Dans les faits, il a été mis au service de l'entreprise Z.________ SA, à
********. 

                        Les six derniers salaires
bruts de X.________ en 2002 s'élevaient à 5'568 fr.85 pour juillet, 3'694 fr. 90
pour août, 5'109 fr.45 pour septembre, 5'897 fr. 80 pour octobre, 5'370 fr.
45 pour novembre et 6'788 fr.45 pour décembre 2002. Pour ce dernier mois, il a
également obtenu une prime de 1'200 francs.

B.                    X.________ ayant
revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1er
janvier 2003, la Caisse FTMH (ci-après : la caisse) a arrêté son gain assuré à
4'984 fr. et l'a indemnisé à 80 %. Le 6 février 2003, elle a établi le décompte
des indemnités de X.________ pour le mois de janvier 2003 en précisant que s'il
n'était pas d'accord avec celui-ci, il pouvait demander par écrit, dans les 90
jours, qu'une décision soit rendue.

C.                    Le 20 février 2003, X.________
a avisé la caisse qu'il faisait opposition au décompte du 6 février 2003,
expliquant que, selon l'attestation remplie par son employeur, l'horaire normal
de travail se montait à 42 heures par semaine et non 40 heures comme retenu,
qu'il avait payé toutes les charges sociales et que son gain assuré devait être
calculé en fonction de ses fiches de salaires et de sa gratification de
décembre 2003. Quatre jours plus tard, il a demandé par écrit à la caisse
qu'une décision concernant le décompte précité lui soit notifiée. 

D.                    Le 4 mars 2003, X.________
a adressé son opposition au Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage.

E.                    Le 17 avril 2003, la
caisse, par son secrétariat central, a fixé le gain assuré de X.________ à
4'810 fr. Cette nouvelle décision précisait qu'après renseignements pris auprès
de Z.________ SA, l'horaire de travail hebdomadaire à 100 % s'élevait à
40 heures, que les heures supplémentaires effectuées ne pouvaient pas
faire partie du gain maximum et que la gratification de 1'200 fr. touchée en
décembre 2003 devait être répartie sur l'année entière, à raison de 100 fr. par
mois. Elle indiquait en outre qu'un montant de 1 fr. par heure, équivalent au
pourcentage relatif aux jours fériés, avait fait partie à tort du gain maximum.

F.                     Le 30 avril 2003, X.________
a également fait opposition à cette décision auprès du Service de l'emploi,
signalant qu'il avait un contrat-cadre de travail avec Y.________ SA et qu’il
avait travaillé sans interruption, si bien qu'il avait droit à des vacances et
des jours fériés payés.

G.                    Le Service de l'emploi a
traité cette opposition comme un recours (suivant l'article 56 de la loi du 25
septembre 1996 sur l'emploi et l'aide aux chômeurs dans sa teneur en vigueur
avant le 1er janvier 2004) et l'a rejetée le 7 janvier 2004,
confirmant son gain assuré à 4'810 fr. L'argumentation développée dans cette
décision sera reprise plus loin dans la mesure utile. 

H.                    X.________ a recouru le
29 janvier 2004 contre cette décision, concluant implicitement à son
annulation. Il conteste uniquement que son gain assuré ne tienne pas compte du
franc par heure touché pour les jours fériés, alors qu'il a travaillé deux ans "sans
interruption".

                        Dans sa réponse du 20
février 2004, le Service de l'emploi expose qu'il a appliqué les directives du
seco selon lesquelles les primes pour inconvénients liés au travail (prime pour
travail de nuit ou le dimanche) ne doivent pas être prises en compte dans la
fixation du salaire déterminant.

                        La caisse et le CSR
ont produit leurs dossiers, sans formuler d’observations.

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai de
30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du
droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours
est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                     L'art. 23 LACI définit
le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Au sens de l'art.
5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font
partie du gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont
l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en
l'occurrence sous forme d'un montant à l’heure - doit être prise en compte dans
le calcul. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),
autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, a établi des
directives réunies dans un document intitulé "Circulaire relative à
l’indemnité de chômage (IC)"; elles précisent que si l’assuré est payé à
l’heure, les allocations de vacances et pour jours fériés incluses dans le
salaire horaire ne sont pas prises en compte. En revanche, si ce même
travailleur a pris des vacances dans la période de référence, l’indemnité de
vacances peut être prise en compte dans les limites du droit aux vacances
acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant dans la période
de référence (IC 2003, C2 in fine).

                        Pour le Tribunal
fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de
base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le
salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain
assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré
que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser
sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend
réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une
interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres
avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs
(ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou
de semaines de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations
financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en
considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son
salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le
mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin
1999, in DTA 2000, p. 33, n°7). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé
que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un pour-cent du salaire doit
être prise en compte dans le gain assuré, même si l'intéressé ne prend pas ses
vacances durant plusieurs jours consécutifs, lorsqu'il bénéficie de jours de
congé ou de repos isolés en cours d'emploi, notamment lorsque son activité est
ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V 42, consid. 5b et 6).

3.                     En
l’espèce, la caisse a versé au recourant des indemnités journalières fondées
sur un gain assuré de 4'810 fr. correspondant à son gain maximum mensuel
calculé sur la base de son contrat de travail, plus la prime qu’il a touchée à
la fin de l’année 2003. Pour sa part, le recourant conteste ce calcul au motif
qu’il ne tient pas compte de l’indemnité de 1 fr. par heure qu’il a perçue.
Quant à l’autorité intimée, elle s’est appuyée sur la circulaire du seco qui
expose que n’entrent pas dans le gain déterminant les primes pour inconvénients
liés au travail, tels que les primes contractuelles pour travail de nuit et le
dimanche (IC 2003, C2).

                        Telle
qu'elle ressort du contrat de travail, l’indemnité litigieuse n’est pas une
prime pour travail le dimanche, contrairement à ce que soutient l’autorité
intimée, la notion de jours fériés étant plus large, puisque se définissant
comme des jours que des prescriptions cantonales, législatives, administratives
ou de police déclarent jours de fête officiels, assimilés à des dimanches (v.
J.-F. Poudret/S. Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, vol. I, ad art. 32, p. 213). Fixée à un franc par heure,
elle correspond plutôt à un pourcentage du salaire horaire (3,69 %), versée en
plus de ce dernier. La jurisprudence précitée concernant les indemnités de
vacances perçues en sus du salaire s’applique-elle dès lors mutatis mutandis
aux indemnités pour jours fériés? Dans l'un des arrêts précités, le Tribunal
fédéral a considéré que l’indemnité pour jours fériés accordée en sus du
salaire de base devait être prise en compte sans autre dans le calcul du gain
assuré (ATF 125 V 42 consid. 8). Cette solution n'est toutefois guère motivée
sinon par référence à une ancienne circulaire du seco, alors en vigueur, qui concernait le calcul
du gain intermédiaire. D'un point de vue systématique, on ne voit pas pourquoi
les indemnités pour jours fériés devraient être considérées différemment des
indemnités de vacances. Ainsi, par analogie, seules peuvent être comprises dans
le calcul du gain assuré les indemnités de jours fériés perçues par l'assuré
dans le mois où il n'a effectivement pas travaillé lors de tels jours. 

                        Selon
la loi vaudoise du 29 novembre 1967 d'application de la législation fédérale
sur le travail (LVLT), les jours fériés assimilés aux dimanches sont le 1er
janvier (Nouvel-An), le Vendredi-Saint, le lundi de Pâques, l'Ascension, le
lundi du Jeûne fédéral et Noël (art. 6 al. 1 LVLT). Le recourant a expliqué
qu'il avait travaillé "sans interruption", jours fériés
compris. N'ayant pas bénéficié de ces derniers, l'indemnité pour jours fériés
qu'il a touchée ne peut dès lors être incluse dans son gain assuré.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision du
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage, du 7 janvier 2004 est confirmée. 

III.                     Le présent arrêt est rendu sans frais.

jc/sb/Lausanne, le 18 novembre 2004.

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.