# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e8abb51-03b2-5df2-abaa-1091d4bf84ed
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-11
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 11.01.2011 SK 2009 422
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2009-422_2011-01-11.pdf

## Full Text

1

SK-Nr. 2009 422

Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin), Obergerichtssuppleant 

Gfeller und Oberrichter Cavin sowie Kammerschreiberin Alemayehu

vom 26. November 2010

in der Strafsache gegen

A.
Angeschuldigter/Appellant

wegen Betrugs, evt. Veruntreuung

Regeste:
Konflikte zwischen den Ersatzansprüchen der Geschädigten und den Rechten 

Dritter, deren Erwerb nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützt ist, sind nach den 

einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechts zu lösen. Daraus folgt, dass die 

beiden Banken, welche mit Abschluss eines Lombardkredits ein dingliches 

Pfandrecht erworben hatten, in ihrem Erwerb zu schützen sind und ihr 

Ersatzanspruch an den beschlagnahmten Vermögenswerten gemäss Art. 59 Ziff. 1 

Abs. 2 aStGB Vorrang hat gegenüber den Restitutionsansprüchen der Geschädigten 

gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB. Der Bundesgerichtsentscheid 

6B_344/2007 ist nicht einschlägig, da die Bank in diesem Fall nicht gutgläubige 

Dritterwerberin sondern selbst Geschädigte war.

2

Auszug aus den Erwägungen:
[...]

VI. VERFÜGUNGEN
[...]

B. Einziehung bzw. Restitution an Geschädigte und/oder Dritterwerber (Art. 59 
aStGB)

1. Die X. Bank gewährte dem Angeschuldigten am 9. Oktober 1989 ein Darlehen. 

Das Darlehen wurde von ihm dazu verwendet, Wertschriften (im Wesentlichen 

Aktien) zu kaufen. Diese Aktien wurden sodann in einem resp. zwei Depot/s 

hinterlegt, die gleichzeitig zur Absicherung des gewährten Kredits verpfändet 

wurden (Depot Nr. 1 bzw. Depot Nr. 2, lautend auf A.). Beim Darlehen handelte 

es sich somit um einen so genannten Lombardkredit, also um einen durch 

Wertschriften pfandgesicherten Kredit. 

Ein solches Pfanddepot besteht ebenfalls bei der Y. Bank (Pfanddepot Nr. 3, 

lautend auf A. und seine Ehefrau). Herr und Frau A. führten bei der Z. Bank zwei 

Wertschriftendepots mit zwei Lombardkrediten. Im Februar 2001 erteilten Herr 

und Frau A. der Y. Bank den Auftrag, der Z. Bank die Kreditvaluta zu bezahlen 

(pag. 1267/1269). Die Zahlung von Fr. 353'724.00 erfolgte zu Lasten eines 

neuen Kredits bei der Y. Bank (pag. 1763). Gegenüber der Z. Bank erfolgte die 

Zahlung unter der Bedingung, dass die Depotwerte an die Y. Bank ausgeliefert 

würden. Im Juli 2001 wurde sodann ein Kreditvertrag mit der Y. Bank 

abgeschlossen. 

Im Rahmen der gegen A. geführten Voruntersuchung wurden mit Verfügungen 

der zuständigen Untersuchungsrichterin vom 30. August 2005 bzw. 22. Mai 2007 

diese obgenannten Depots gesperrt. Diese Sperrungen wurden sodann im 

Rahmen der erstinstanzlichen Beurteilung - mittlerweile rechtskräftig -

aufgehoben (vgl. Ziff. 6 der erstinstanzlichen Urteilsformel). Zudem wies die 

Vorinstanz die beiden Banken an, die sich auf den bei ihnen liegenden Depots 

befindlichen Titel zu liquidieren, um mit dem daraus resultierenden Erlös die 

Deliktsbeträge zu decken. Erst ein allfälliger Überschuss sei zur Deckung der 

3

pfandgesicherten Kredite zu verwenden (vgl. Ziff. 7 bis 11 der erstinstanzlichen 

Urteilsformel). 

Gegen diese Verfügungen, wonach den Geschädigten Vorrang vor den Banken 

zur Deckung ihrer Beträge zu geben ist, erklärten sowohl die X. Bank als auch 

die Y. Bank die Appellation. Nachstehend ist somit noch über die Liquidation der 

Depots sowie die Mittelverteilung zu befinden. 

2. Mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 

13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007 (AS 2006 S. 3459), sind die 

Bestimmungen über die Einziehung neu geordnet worden. Der hier zu 

beurteilende Einziehungsvorgang ereignete sich vor dem Inkrafttreten des 

revidierten Rechts. Die Beurteilung ist somit in Anwendung von Art. 2 StGB nach 

altem Recht vorzunehmen (vgl. BGE 6B_344/2007 vom 1. Juli 2008, E. 3.1).  

Als rechtliche Grundlage dient Art. 59 aStGB: 

„1. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine 
strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt worden waren, eine 
strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem 
Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt 
werden. 
Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in 
Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für diese eine 
gleichwerte Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber 
sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.“

Eine Einziehung der Vermögenswerte nach Art. 59 aStGB ist somit nur möglich, 

wenn sie dem Verletzten nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes ausgehändigt werden oder wenn nicht ein Dritter solche Werte in 

Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben habe und für sie eine gleichwertige 

Gegenleistung erbracht hat. Damit ist die Einziehung subsidiär zum 

Rückerstattungsanspruch der Verletzen oder dem Anspruch Dritter. 

3. Einziehungsobjekt bilden vorliegend somit die Vermögenswerte der obgenannten 

Depots bei der X. Bank und der Y. Bank, soweit diese „durch eine Straftat erlangt 

worden sind“, d.h. deliktischer Herkunft sind. 

4

Sowohl Fürsprecher F. namens der X. Bank als auch Fürsprecher K. namens der 

Y. Bank machten geltend, es sei schon aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen, 

dass es sich bei den auf dem Depot hinterlegten Wertschriften um Deliktserlös 

handle (vgl. dazu den schriftlichen Parteivortrag von Fürsprecher F. vom 

9. November 2010, S. 6 f. [pag. 3542 f.]; sowie den schriftlichen Parteivortrag von 

Fürsprecher K. vom 16. November 2010, S. 7 [pag. 3567]). 

Dem ist entgegen zu halten, dass auch Einzahlungen auf die Konti der X. Bank 

und der Y. Bank (bzw. der Z. Bank), welche von den vorliegend Geschädigten 

vor Februar 2002 getätigt wurden, im Rahmen der Prüfung, ob sich Deliktserlös 

auf den genannten Depots befinden, zu berücksichtigen sind. Dies kann anhand 

eines konkreten Beispiels aufgezeigt werden: Wie bereits ausgeführt, überwies 

der Geschädigte B. gestützt auf die Vereinbarung vom 20. Oktober 1999 eine 

erste Zahlung in der Höhe von Fr. 10'000.00 auf das Konto der Z. Bank (pag. 

347). Mit Vereinbarung vom 1. Mai 2001 reinvestierte der Geschädigte B. die ihm 

vom Angeschuldigten geschuldeten Fr. 10'000.00. Dieser Geldbetrag bildet das 

(unechte) Surrogat der ursprünglich von ihm einbezahlten Fr. 10'000.00. Gleich 

verhält es sich sodann mit der Reinvestition gestützt auf die dritte Vereinbarung 

vom 1. September 2002. Durch diese in betrügerischer Art und Weise vom 

Angeschuldigten erhältlich gemachte Reinvestition, welche sich auf dem Konto 

der Y. Bank (als Nachfolgedepot der Z. Bank) befindet bzw. mit Hilfe welcher der 

Angeschuldigte Wertschriften deliktisch finanzieren konnte, reduzierte sich im 

Endeffekt die Schuld des Angeschuldigten gegenüber der Y. Bank. 

Gleich verhält es sich mit den übrigen, von den vorliegend Geschädigten, 

nachweisbar auf das Konto der X. Bank und der Y. Bank (bzw. der Z. Bank) 

einbezahlten Beträgen. Damit ist für die folgenden Beträge der Nachweis 

erbracht, dass sie deliktischer Herkunft sind (unechte Surrogate) und sich auf 

einem Konto der X. Bank oder der Y. Bank befinden:

Geschädigter B. Fr. 10'000.-- Z. Bank/Y. Bank (pag. 364)
Geschädigte C. Fr. 20'000.-- Z. Bank/Y. Bank (pag. 1765)
Total Fr. 30.000.--

Geschädigte D. Fr. 20'000.-- X. Bank (pag. 692)
Geschädigter E. Fr. 55'200.-- X. Bank (pag. 697, 707, 1445)

5

Geschädigte F. Fr. 30'000.-- X. Bank (pag. 696, 729)
Geschädigter G. Fr. 25'000.-- X. Bank (pag. 709)

Total Fr. 130'200.--

4. Soweit bezüglich der noch bei der X. Bank und der Y. Bank vorhandenen 

Vermögenswerte ein Deliktskonnex nachgewiesen werden kann, ist eine 

Rückerstattung des deliktischen Mittelzuflusses an die Geschädigten im Sinne 

von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB somit grundsätzlich möglich. Es ist jedoch 

unbestritten, dass sowohl die X. Bank als auch die Y. Bank als gutgläubige 

Dritterwerber, welche gleichwertige Gegenleistungen erbrachten haben, im Sinne 

von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB gelten. Damit kollidieren die 

Restitutionsansprüche der Geschädigten mit jenen eines gutgläubigen, von der 

Einziehung geschützten Dritterwerbers (vgl. dazu SCHMID, Kommentar – 

Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, N 72 zu Art. 59 

aStGB). 

Die Vorinstanz gelangte in ihren Erwägungen zum Schluss, dass der Anspruch 

der strafrechtlich Geschädigten dem Anspruch der Banken vorgehe. Dabei ging 

sie davon aus, dass die kreditgewährenden Banken nicht direkt, sondern nur 

indirekt geschädigt worden seien. Der strafrechtlich Geschädigte werde 

hinsichtlich der beschlagnahmten Werte, die auf eine Straftat zu seinem Nachteil 

zurückzuführen seien, gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt (vgl. dazu 

die erstinstanzlichen Erw., S. 67 f. [pag. 2960 f.]). Dieser Auffassung kann nicht 

gefolgt werden, dies aus den folgenden Gründen: 

Konflikte zwischen den Ersatzansprüchen des Geschädigten und den Rechten 

Dritter, deren Erwerb nach Ziff. 1 Abs. 2 von Art. 59 aStGB geschützt ist, sind 

nach den einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechts zu lösen (vgl. 

TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. 

neubearbeitete Auflage, N 9 zu Art. 59 aStGB; sowie SCHMID, a.a.O., N 72 zu Art. 

59 aStGB). Der Richter ist somit grundsätzlich an die Eigentumsvermutung 

gemäss Art. 930 ZGB gebunden. Ausserdem lautet Art. 933 ZGB dahingehend, 

dass derjenige, welcher eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum 

oder zu einem beschränktem dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem 

Erwerbe auch dann zu schützen ist, wenn sie dem Veräusserer ohne jede 

Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden ist. Demgegenüber steht dem 

6

Besitzer, welchem eine bewegliche Sache wider seinen Willen abhanden 

gekommen ist, während fünf Jahren ein Rückforderungsrecht zu (Art. 934 Abs. 1 

ZGB). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass nachstehend 

zunächst die Frage zu klären ist, ob die Geschädigten dem Angeschuldigten das 

Geld anvertraut hatten oder ihnen dieses gegen deren Willen abhanden 

gekommen ist. 

Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache einem Betrüger im Sinne 

von Art. 933 ZGB anvertraut (vgl. BGE 121 IV 26, mit Hinweisen auf STARK, 

Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl. 

1984, N 29 zu Art. 933 ZGB). Hat ein Irrtum, eine Täuschung oder eine Drohung 

das Vertrauen des Besitzers in den Vertrauensmann mitbegründet oder sonst 

mitgewirkt, so ist der Vertrag zwar über das Anvertrauen der Sache evtl. wegen 

Willensmangels anfechtbar. Aber auch bei wegen eines Willensmangels 

anfechtbarem Vertrag über das Anvertrauen wird der gutgläubige Erwerber vom 

Nichtberechtigten Eigentümer. Der Erwerber soll sich auf die Publizitätswirkung 

des Besitzes verlassen können (vgl. dazu STARK/ERNST, BSK ZGB II, 3. Aufl., N 

19 f. zu Art. 933 ZGB). Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die 

Vermögenswerte nicht anvertraut gewesen waren, sondern abhanden 

gekommen sind, können Geld und Inhaberpapiere, auch wenn sie dem Besitzer 

gegen dessen Willen abhanden gekommen sind, dem gutgläubigen Empfänger 

nicht abgefordert werden (Art. 935 ZGB). 

Daraus erhellt, dass sowohl die X. Bank als auch die Y. Bank, welche mit 

Abschluss des Lombardkredits ein dingliches Pfandrecht erworben haben, in 

ihrem Erwerb geschützt werden müssen und ihr Ersatzanspruch an den 

beschlagnahmten Vermögenswerten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB - 

entgegen der Auffassung der Vorinstanz - Vorrang hat vor dem 

Restitutionsanspruch der Geschädigten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 

aStGB. Die Vorinstanz stützt ihre gegenteilige Auffassung im Übrigen auf einen 

Bundesgerichtsentscheid BGE 6B_344/2007 vom 1. Juli 2008, welcher nicht 

einschlägig ist. Im erwähnten Entscheid war die Bank selbst Geschädigte, 

welche Anspruch auf Restitution ihres Schadens im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 

1 Satz 2 aStGB geltend machte. Ein gutgläubiger Dritterwerb wurde indes 

verneint, weil der dortige Dritte die Vermögenswerte nicht gestützt auf ein 

Rechtsgeschäft erworben und keine Gegenleistung erbracht hatte. 

7

Im Gegensatz dazu handelt es sich im vorliegenden Fall bei der X. Bank und der 

Y. Bank aber um gutgläubige Dritterwerber, welche nicht indirekt geschädigt 

worden sind, sondern ein dingliches Pfandrecht an den beschlagnahmten 

Vermögenswerten innehaben und diese Gegenleistungen erbracht haben. Aus 

den Ausführungen des Bundesgerichts im von der Vorinstanz aufgeführten 

Entscheid lässt sich somit nicht ableiten, dass die Herausgabe an die 

Geschädigten bei Kollision der Ansprüche dem gutgläubigen Dritterwerb vorgeht.

5. Gestützt auf das eben Ausgeführte bleiben die sich auf den bei der X. Bank und 

der Y. Bank liegenden Depots 

X. Bank Y. Bank

Depot Nr. 1 Pfanddepot Nr. 3

Depot Nr. 2 

befindlichen Titel nach Rechtskraft des Urteil sichergestellt (Art. 59 aStGB). Die 

X. Bank sowie die Y. Bank werden angewiesen, die vorgenannten Depots nach 

Rechtskraft des Urteils bis spätestens am 15. Dezember 2010 zu liquidieren, um 

mit dem daraus resultierenden Erlös (nach Abzug der entstehenden Gebühren) 

vorab ihre pfandgesicherten Kredite zu decken (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Im 

Urteilsauszug vom 26. November 2010 wurde in diesem Zusammenhang 

fälschlicherweise Art. 59 Ziff. 2 aStGB aufgeführt. Dabei handelt es sich um 

einen offensichtlichen Verschrieb, welcher nunmehr berichtigt wird (vgl. Ziffer D. 

3. Abs. 2 sowie Ziffer D. 4. Abs. 2 der nachstehenden Urteilsformel).

Ein allfälliger Überschuss nach Deckung ihrer pfandgesicherten Forderungen 

haben die X. Bank sowie die Y. Bank umgehend und unaufgefordert auf das PC-

Konto Nr. 30-750952-3 der Obergerichtskanzlei des Kantons Bern, 

Strafkammern, zu überweisen. Ein von der X. Bank überwiesener Überschuss 

wird sodann in Anwendung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB bis zum 

Betrag von maximal Fr. 130'200.00, da lediglich dieser Betrag nachweislich 

deliktischer Herkunft ist (vgl. Erw. VI. B. 3. oben), zu Handen der Geschädigten 

D., E., F. und G. verwendet. Analog dazu wird ein von der Y. Bank überwiesener 

Überschuss bis zum Betrag von maximal Fr. 30'000.00 (vgl. Erw. VI. B. 3. oben) 

zu Handen der beiden Geschädigten B. und C. verwendet. In diesem 

Zusammenhang wurde im Urteilsauszug vom 26. November 2010 

8

fälschlicherweise Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB aufgeführt. Auch dabei handelt es 

sich um einen offensichtlichen Verschrieb, welcher nunmehr berichtigt wird (vgl. 

Ziffer D. 3. Abs. 3 sowie D. 4. Abs. 3 der nachstehenden Urteilsformel). 

Die X. Bank und die Y. Bank haben der 2. Strafkammer des Obergerichts des 

Kantons Bern überdies über die Liquidation der Depots, den gesamthaft erzielten 

Erlös und die vorgängige Deckung ihrer pfandgesicherten Forderungen Bericht 

zu erstatten. 

Verbleibt nach Deckung der vorgenannten Beträge ein allfälliger Überschuss, so 

bleibt dieser zwecks Ausübung des Retentionsrechts des Kantons sichergestellt 

(Art. 117 EG ZGB). Ein allfälliger Restbetrag nach Deckung der Staatskosten ist 

dem Angeschuldigten auszuhändigen. Dazu bleibt - wie bereits im Rahmen der 

Ausführungen zur Retention der Edelsteine bzw. des Bargeldbetrages ausgeführt 

(vgl. Erw. VI. A oben) - anzumerken, dass die Ausfällung einer Ersatzforderung 

bereits aufgrund des zu beachtenden Verschlechterungsverbots ausgeschlossen 

ist.