# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f6b472d-c429-5407-82d1-865eae593e42
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.10.2002 15.2002.76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2002-76_2002-10-22.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2002.00076

  	
  Lugano

  22 ottobre
  2002 /EC/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 23 maggio 2002 di

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di
Mendrisio e meglio contro l’emissione del precetto esecutivo n. __________ in
via di realizzazione del pegno immobiliare nell’esecuzione promossa nei
confronti del ricorrente da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall’avv. __________

   

  

 

 

richiamata l’ordinanza presidenziale 29 maggio 2002 con la quale al
ricorso veniva concesso effetto sospensivo

 

 

viste le
osservazioni

- 13
giugno 2002 della __________

- 14
giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio;

 

 

vista la
replica 17 giugno 2002 di __________ e la duplica 10 luglio 2002 della
__________ 

 

esaminati
atti e documenti

 

 

 

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

 

 

 

                                               che con PE n.
__________ dell’UEF di Mendrisio del 13 maggio 2002 la __________ ha escusso
__________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per il pagamento di
fr. 1'246’808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001;

 

 

                                               che al precetto
esecutivo n. __________ l’escusso ha interposto opposizione;

 

 

                                               che con tempestivo
ricorso 23 maggio 2002 __________ ha postulato, con protesta di spese e
ripetibili, la declaratoria di nullità del PE n. __________, asseverando in
sostanza che egli avrebbe consegnato alla banca le cartelle ipotecarie al
portatore a titolo in pegno manuale e quindi quest’ultima dovrebbe avviare la
procedura esecutiva tendente alla realizzazione del pegno manuale;

 

 

                                               che con osservazioni
13 giugno 2002 la __________ ha postulato la reiezione del gravame;

 

 

                                                che della
replica 17 giugno 2002 di __________, della duplica 10 luglio 2002 della
__________ e delle osservazioni 14 giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio si dirà,
per quanto necessario, in seguito;

 

 

                                               che ex art. 85
RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione
contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e
l'esistenza di un diritto di pegno";

 

                                              che una motivazione
non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7 p. 265);

 

 

                                               che secondo l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento
o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può
chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il
suo diritto sull'oggetto del pegno;

 

 

                                               che il capoverso
1bis, introdotto nella LEF con la novella legislativa di 1994 (entrata in
vigore il 1. gennaio 1997), non fa altro che codificare la giurisprudenza
anteriore che già imponeva all’escusso di sollevare quest’eccezione (cosiddetto
“beneficium excussionis realis”) in via di ricorso ex art. 17 LEF, pena la sua
decadenza (cfr. i rif. citati da Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, vol. I, n. 14
ad art. 41);

 

 

                                               che in concreto il
debitore non solleva l’eccezione fondata sul beneficium excussionis realis ma
pretende che la creditrice non potrebbe procedere in via di realizzazione del
pegno immobiliare, perché deterrebbe sulle cartelle ipotecarie solo un diritto
di pegno manuale;

 

 

                                               che a statuire sulla
questione dell’esistenza di un diritto di pegno, sia esso manuale o
immobiliare, è competente il giudice del rigetto dell’opposizione e non
l’Autorità di vigilanza adita mediante ricorso ex art. 17 LEF (Charles Jaques, Exécution
forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2);

 

 

                                               che il giudice del
rigetto è pure esclusivamente competente a statuire sul tipo di diritto di pegno
(manuale o immobiliare) spettante al creditore procedente; 

 

 

                                               che per questo motivo
dunque il ricorso 23 maggio 2002 di __________ risulta irricevibile;

 

 

                                               che sulle tasse
occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art.
17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette
Sandoz-Monod, Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n. 2.10 all'art.
81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà
del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a
OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

 

 

P.Q.M.

richiamati
gli art. 17, 41 LEF, nonché gli art. 61 e 62 OTLEF,

 

 

pronuncia:

 

 

                                    1.   Il
ricorso 23 maggio 2002 __________, è irricevibile

 

                                    2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                    3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

4.Intimazione a:

-        
__________

                                          Comunicazione
all’UEF di Mendrisio

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             Il
segretario