# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** feef4fd5-7b80-5d51-ac66-8b0a73cf3a0f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-04-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.04.2015 B-562/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-562-2015_2015-04-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 
 

Geschäfts-Nr. B-562/2015 

stm/rob/due 
 

 
 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  2 1 .  A p r i l  2 0 1 5   

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Rola Security Systems AG,  

vertreten durch Rechtsanwälte  

lic. iur. Patrik Blöchlinger und lic. iur. Marco Sulser,  

Klein Rechtsanwälte AG,  

Beethovenstrasse 7, 8002 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst,  

Fellerstrasse 21, 3003 Bern,   

vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb 

und/oder Dr. Pandora Notter,  

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,  

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Freihändige Vergabe - 

Weiterführung der Wartung und des Supports der Software 

ORMA, SIMAP Meldungsnummer 846877  

(Projekt-ID 120196), 

 

B-562/2015 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 7. Januar 2015 veröffentlichte das Bundesamt für Bauten und Logistik 

(BBL, im Folgenden; Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP  

(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz) den Zuschlag vom 27. November 2014 an die A._____ AG (im 

Folgenden: Zuschlagsempfängerin), mit dem Projekttitel "Weiterführung 

der Wartung und des Supports der Software ORMA" betitelten Beschaf-

fungsverfahren; als Bedarfsstelle wird das Bundesamt für Polizei (fedpol) 

angegeben. Gemäss Ziffer 1.3 der Zuschlagspublikation handelt es sich 

um ein freihändiges Verfahren. Der Preis in Höhe von Fr. 8'646'068.- wird 

unterteilt in einen Basisauftrag im Wert von Fr. 214'606.80 und einen Opti-

onsauftrag im Wert von Fr. 8'431'461.20. 

B.  

Mit Eingabe vom 27. Januar 2015 erhob die Rola Security Systems AG AG 

(im Folgenden: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerde gegen den Zuschlag vom 27. November 2014. Sie beantragt, 

der Zuschlag sei aufzuheben und die Vergabestelle sei anzuweisen, ein 

offenes oder selektives Verfahren durchzuführen. Eventualiter sei die 

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, sollte der Be-

schwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden und der Vertrag mit 

der Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen sein. In prozessualer 

Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde – zu-

nächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der 

Vergabestelle seien sämtliche Vollzugsvorkehrungen und die Entgegen-

nahme von Erfüllungshandlungen der Zuschlagsempfängerin einstweilen 

zu untersagen. Ausserdem sei ihr vor dem Entscheid über die aufschie-

bende Wirkung Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren und Gelegenheit 

für eine weitere Stellungnahme zu geben. In formeller Hinsicht führt die 

Beschwerdeführerin aus, sie sei eine potentielle Anbieterin und in der 

Lage, die mit freihändiger Vergabe beschafften Leistungen zu erbringen 

oder eine gleichwertige Alternative zu offerieren. Demnach sei sie zur Be-

schwerde legitimiert. In gleicher Weise bringt die Beschwerdeführerin ma-

teriell vor, sie biete ein Hauptprodukt (ABI) an, welches als zentrales Infor-

mationssystem für die Polizei diene und dieselben Funktionen wie ORMA 

erfülle. Sie erbringe zudem Dienstleistungen wie Wartung und Support, 

Entwicklungs- und Beratungsdienstleistungen für ihre Produkte oder Dritt-

produkte. Damit seien die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe 

B-562/2015 

Seite 3 

nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB nicht erfüllt, weil die strittigen Dienstleistun-

gen einerseits von der Beschwerdeführerin erbracht werden können, an-

dererseits gebe es angemessene Alternativen zu den nachgefragten Leis-

tungen. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Untertei-

lung des Auftrags in Basisauftrag und Option auffallend sei; der Wert des 

Basisauftrags betrage Fr. 214'606.80 und damit weniger als 2.5% des ge-

samten Auftragswerts (Fr. 8'646'068.- exkl. MwSt.). Der Auftragswert der 

Option spreche dafür, dass weitere Leistungen als gewöhnliche Wartungs- 

und Supportleistungen beschafft werden sollen. Es sei von umfangreichen 

Neubeschaffungen, Erweiterungen und Neuentwicklungen auszugehen. 

Mit Blick auf die prozessualen Anträge führt die Beschwerdeführerin aus, 

die Beschwerde sei keineswegs aussichtslos. Ausserdem seien keine öf-

fentlichen oder privaten Interessen ersichtlich, die einer Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung entgegenstehen würden. Die Nichtgewährung der 

aufschiebenden Wirkung hätte präjudizielle Wirkung, da sich die Abhängig-

keit der Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin erhöhen und der 

Wettbewerb auch für die Zukunft eingeschränkt würde.  

C.  

C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Januar 2015 untersagte 

der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-

tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Für den Fall, dass der Vertrag 

bereits abgeschlossen worden wäre, habe die Vergabestelle dies dem Ge-

richt umgehend mitzuteilen. Die Vergabestelle wurde gleichzeitig ersucht, 

die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfah-

ren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh-

rerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis 

auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den pro-

zessualen Anträgen einzureichen.  

C.b Mit Eingabe vom 2. Februar 2015 teilte die Vergabestelle mit, dass sie 

den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin am 27. November 2014 unter 

Beschwerdevorbehalt abgeschlossen habe.  

C.c Am 3. Februar 2015 ermächtigte der Instruktionsrichter die Vergabe-

stelle einstweilen, Leistungen, welche für die Aufrechterhaltung der Funk-

tionsfähigkeit der Software ORMA erforderlichen sind, bei der Zuschlags-

empfängerin zu beziehen. Der weitergehende Bezug von Leistungen 

werde ihr demgegenüber einstweilen untersagt.  

B-562/2015 

Seite 4 

D.  

D.a Die Vergabestelle reichte innert erstreckter Frist am 23. Februar 2015 

die Verfahrensakten ein. Sie beantragt, es sei der Beschwerdeführerin nur 

Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren, die im Aktenverzeichnis als "der 

Akteneinsicht zugänglich" bezeichnet seien.  

D.b Mit separater Eingabe vom 23. Februar 2015 beantragt die Vergabe-

stelle, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-

sen, soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter sei es der 

Vergabestelle einstweilen zu gestatten, die Leistungen des Grundauftrags 

sowie weitere für die Funktionstätigkeit der Fachanwendung ORMA erfor-

derlichen Leistungen bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Für die 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei kein zweiter Schriftenwechsel 

durchzuführen. Im Rahmen der Darstellung des Sachverhalts legt die 

Vergabestelle dar, dass die Erstbeschaffung der Anwendung ORMA im 

Jahr 2003 erfolgt sei, wobei aufgrund des geringen Auftragswerts ein Ein-

ladungsverfahren durchgeführt worden sei. Seit 2004 sei ORMA in Betrieb. 

In den nachfolgenden Jahren sei ORMA der sich verändernden Systemum-

gebung angepasst worden. Am 7. Juli 2011 sei mit der Zuschlagsempfän-

gerin ein Vertrag abgeschlossen worden, welcher sich aus einem Grund-

auftrag und mehreren optionalen Leistungen zusammensetzte. In diesem 

Werkvertrag seien erforderliche Ressourcen unterschätzt worden, weshalb 

der Kostenrahmen frühzeitig ausgeschöpft worden sei. Sodann erklärt die 

Vergabestelle die Absicht des fedpol, den bestehenden Systemverbund 

ORMA noch zehn Jahre zu betreiben. Zu diesem Zweck müsse die Soft-

ware kontinuierlich gewartet und den Bedürfnissen entsprechend ange-

passt werden. Dieser operative Entscheid, bestehende und funktionie-

rende Güter aus Gründen des Investitionsschutzes und der Wirtschaftlich-

keit zu schützen und weiter zu betreiben, sei nicht justiziabel. Als Begrün-

dung für den Zuschlag vom 27. November 2014, publiziert am 7. Januar 

2015, sei Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB angeführt worden. Der Vertragsinhalt 

sei neben dem Grundauftrag für das Jahr 2015 betreffend Wartung und 

Pflege der Software ORMA (Fr. 214'606.80) auch eine Option für die Jahre 

2016 bis 2024 betreffend Wartung und Pflege der Software (pro Jahr Fr. 

214'606.80). Zudem bestände eine Option für die Jahre 2015 bis 2024 be-

treffend Dienstleistungen für Betrieb- und Supportleistungen, Dienstleis-

tungen für individuelle Softwareanpassungen und für die Beschaffung von 

Lizenzen (Kostendach total Fr. 6'500'000.-), welche bei Bedarf abgerufen 

würden. In Bezug auf die Legitimation weist die Vergabestelle darauf hin, 

dass es sich bei der zulässigen Festlegung des Beschaffungsgegenstands 

B-562/2015 

Seite 5 

um einen doppelrelevanten Sachverhalt handelt, da diese Frage bereits 

vorfrageweise bei der Beschwerdelegitimation geprüft werden müsse. Ent-

gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handle es sich beim Beschaf-

fungsgegenstand nicht um Neubeschaffungen, Erweiterungen und Neu-

entwicklungen, sondern um Dienstleistungen in Bezug auf Wartung, Sup-

port und Anpassung, welche für die Sicherstellung des Betriebs nur von 

der Zuschlagsempfängerin erbracht werden könne. Zudem würden die Im-

materialgüterrechte an der Standardsoftware der Zuschlagsempfängerin 

zustehen. Weiter bestehe keine technisch, funktional und wirtschaftlich 

gleichwertige Alternative zur freihändig vergebenen Leistung bzw. dem 

System ORMA. Nur die Zuschlagsempfängerin verfüge über das notwen-

dige Know-how. Deshalb sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, even-

tualiter sei diese abzuweisen. Bereits die Aussichtslosigkeit der Be-

schwerde müsse zur Verweigerung der aufschiebenden Wirkung führen. 

Ausserdem bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Sicher-

stellung des Betriebes des Systemverbunds ORMA. Namentlich wäre die 

Einsatzzentrale für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung erteilt würde, 

nicht mehr in der Lage, die Meldungen zu verwalten und zuzuteilen. Auch 

unter diesem Gesichtspunkten sei das Gesuch um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung abzuweisen.  

E.  

E.a Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 wurden der Beschwerdeführerin 

die seitens der Vergabestelle am 23. Februar 2015 offen gelegten Akten in 

teilweise geschwärzter Form zugestellt. Das Aktenverzeichnis wurde der 

Beschwerdeführerin nach Absprache mit der Vergabestelle in unge-

schwärzter Form zugestellt.  

E.b Am 24. Februar 2015 erteilte die Vergabestelle auf Anfrage des Instruk-

tionsrichters in Bezug auf das Dokument "Begründung für die freihändige 

Vergabe" die Einwilligung zur Offenlegung einiger abgedeckter Beträge; 

damit konnte die Beilage 17 zur Stellungnahme vom 23. Februar 2015 der 

Beschwerdeführerin in dieser Form am 25. Februar 2015 zugestellt wer-

den.  

  

B-562/2015 

Seite 6 

F.  

F.a Die Beschwerdeführerin replizierte am 4. März 2015 zur Frage der Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung. Sie beantragt unter Änderung ihrer 

bisherigen prozessualen Anträge, der Beschwerde sei mit Bezug auf den 

Optionsauftrag im Wert von Fr. 8'431'461.20 die aufschiebende Wirkung 

zu erteilen. Der Vergabestelle sei indessen zu gestatten, die Leistungen 

des Basisauftrags bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Die Be-

schwerdeführerin bringt vor, vom Beschaffungsvolumen seien offenbar ca. 

Fr. 214'600.- für Wartungs- und Pflegeleistungen im Jahre 2015 für das 

Aufrechterhalten der Funktionsfähigkeit von ORMA im heutigen Umfang 

vorgesehen. Mit dem Bezug dieser Leistungen sei sie einverstanden. 

Sollte in Bezug auf die Optionen eine Anpassung dringlich sein, wäre für 

diesen Einzelfall separat eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Be-

schwerdeführerin geht davon aus, dass 2'146'000.- Franken für die Weiter-

führung des Basisauftrags ab 2016 über 10 Jahre reserviert sind. Die übri-

gen Leistungen im Umfang von Fr. 6'500'000.- seien selbst nach den An-

gaben der Vergabestelle nicht abschliessend spezifizierbar, weshalb die 

Voraussetzungen einer freihändigen Vergabe nicht beurteilt werden könn-

ten. Die Beschwerdeführerin nimmt jedoch an, dass ein überwiegender Teil 

des Optionsvolumens für individuelle Softwareanpassungen und Funkti-

onserweiterungen vorgesehen sind, weshalb die Vergabestelle nicht nur 

geplante Anpassungen für die Aufrechterhaltung und Wartung beabsich-

tige. Weiter seien für das Vornehmen von Anpassungen die Eigentums-

rechte an der Standardsoftware nicht entscheidend. Wesentlich sei viel-

mehr, wer über die Rechte verfüge, um die Software gemäss den Anforde-

rungen anzupassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet in diesem Zusam-

menhang, dass ORMA neben den Individualentwicklungen für das fedpol 

überhaupt eine Standardsoftware enthält. Technische Gründe, die eine Be-

auftragung von anderen Anbietern als der Zuschlagsempfängerin aus-

schliessen würden, mache die Vergabestelle ausserdem nicht geltend. Die 

Beschwerdeführerin bestätigt zudem, dass die Zuschlagsempfängerin 

zwar über bessere Kenntnisse der ORMA-Systemumgebung verfüge; sie 

sei jedoch aufgrund sehr grosser Erfahrungen mit Softwarelösungen im 

polizeilichen Umfeld innert kurzer Zeit in der Lage, die Besonderheiten der 

ORMA-Umgebung zu verstehen und die namentlich im Rahmen der Opti-

onen gewünschten Anpassungen und Entwicklungen vorzunehmen. Ein 

kategorischer Ausschluss von Alternativen während weiteren 10 Jahren sei 

mit den Vergaberechtsprinzipien nicht zu vereinbaren. Ihr System ABI sei 

eine gleichwertige Alternative zu ORMA.  

B-562/2015 

Seite 7 

F.b Mit Verfügung vom 4. März 2015 wurde die Vergabestelle ersucht, dem 

Gericht in Bezug auf den Vertrag zwischen ihr und der Zuschlagsempfän-

gerin vom 27. November 2014 (Beilage 6 zur Stellungnahme der Vergabe-

stelle vom 23. Februar 2015) umgehend Abdeckungsvorschläge zu unter-

breiten. Ausserdem wurde verfügt, dass der Schriftenwechsel zur Frage 

der aufschiebenden Wirkung ohne umgehend zu stellende anders lau-

tende Anträge der Vergabestelle geschlossen werde.  

F.c Nachdem die Vergabestelle eine der Beschwerdeführerin zustellbare 

Version des Vertrags eingereicht hatte, stellte das Gericht diese am 5. März 

2015 der Beschwerdeführerin zu.  

F.d Ebenfalls mit Verfügung vom 5. März 2015 wurde der Vergabestelle 

antragsgemäss Frist zur Erstattung einer Duplik zur Frage der aufschie-

benden Wirkung gesetzt. 

G.  

G.a Mit Eingabe vom 12. März 2015 beantragt die Vergabestelle, der An-

trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit da-

rauf eingetreten werden könne; eventualiter sei es der Vergabestelle einst-

weilen zu gestatten, die Leistungen des Grundauftrags sowie weitere für 

die Funktionsfähigkeit der Fachanwendung ORMA und die Weiterführung 

zeitkritischer Projekte erforderliche Leistungen bis zum Gesamtbetrag von 

Fr. 800'000.- (zuzügl. MwSt.) bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. 

Die Vergabestelle führt aus, dass die Urheberrechte am Applikations-Con-

tainer ORMA sowie an den darauf basierenden Anwendungen bzw. Modu-

len ausschliesslich der Zuschlagsempfängerin zuständen. Einzig die Zu-

schlagsempfängerin würde über den Quellcode verfügen und über das 

Know-how, den Code zu unterhalten und weiter zu pflegen. Es sei im Inte-

resse der Vergabestelle, dass die Weiterentwicklungen und Anpassungen 

am Systemverbund ORMA von der Zuschlagsempfängerin jeweils in ihre 

Standardsoftware übernommen würden. Die über den Wartungsvertrag 

hinausgehende Option für die Jahre 2015 bis 2024 unterteilt die Vergabe-

stelle sodann in a) Dienstleistungen für Betrieb- und Supportdienstleistun-

gen im Betrag von Fr. 1'800'000.-, b) Dienstleistungen für individuelle Soft-

wareanpassungen im Betrag von Fr. 2'952'000.- sowie c) Beschaffung von 

Lizenzen im Betrag von Fr. 1'748'000.-. Weiter bringt die Vergabestelle vor, 

dass der Zuschlag des Basisauftrags von der Beschwerdeführerin nicht 

bestritten werde und deshalb nicht Streitgegenstand des Verfahrens sei. 

Das fedpol habe ausschliesslich zeitlich unbegrenzte Nutzungsrechte an 

B-562/2015 

Seite 8 

der Standardsoftware erworben. Alle Rechte daran stünden der Zuschlags-

empfängerin zu. Es gehe nicht um den Erwerb von neuen Modulen (bzw. 

Puzzleteilen). Vielmehr müssten bestehende Module gepflegt werden. Ein 

bestehendes Modul könne nicht ersetzt werden, da diese eng miteinander 

verbunden seien und die Entwicklung und Pflege aus einer Hand zu erfol-

gen habe. Im Übrigen sei die von der Beschwerdeführerin anstelle des Sys-

tems ORMA angebotene Lösung keine Alternative. Der Beschwerde sei 

auch deshalb keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, weil ein erhebli-

ches Interesse an der Sicherstellung des Betriebes des Systemverbunds 

ORMA bestehe. Für den weiteren Betrieb sei erstens der Grundauftrag nö-

tig, zweitens seien teilweise auch Dienstleistungen für Supportleistungen 

(Option 2016 bis 2024) notwendig und die Vergabestelle müsse drittens 

auch Dienstleistungen für individuelle Softwareanpassungen (insbeson-

dere in Bezug auf zwei Wartungsvorhaben) bei der Zuschlagsempfängerin 

beziehen können. 

G.b Mit Verfügung vom 13. März 2015 wurden der Beschwerdeführerin die 

von der Vergabestelle am 12. März 2015 eingereichten Beilagen zugestellt. 

Zudem wurde der Schriftenwechsel zur Frage der aufschiebenden Wirkung 

geschlossen.  

H.  

H.a Am 19. März 2015 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine 

weitere Stellungnahme zur Frage der aufschiebenden Wirkung ein. Nach 

Ansicht der Beschwerdeführerin geht aus dem Vertrag zwischen der Verga-

bestelle und der Zuschlagsempfängerin einerseits nicht klar hervor, ob 

beim Bund die Standardsoftware der Zuschlagsempfängerin oder individu-

ell angepasste Softwaremodule im Einsatz stehen und ob der Bund nicht 

selbst über Bearbeitungsrechte für die beim Bund im Einsatz stehenden 

Module verfüge. In diesem Fall könnten auch Dritte mit der Erbringung der 

vorliegend strittigen Leistungen beauftragt werden.  

H.b Mit Verfügung vom 20. März 2015 wurde der Schriftenwechsel zur 

Frage der aufschiebenden Wirkung (erneut) geschlossen. 

I.  

Mit Verfügung vom 14. April 2015 wurde die Vergabestelle ersucht, sich zur 

Offenlegung zweier geschwärzter Stellen im Vertrag vom 27. November 

2014 unter Ziffer 4 "Leistungen der Lieferantin" (Beilage 6) an die Be-

schwerdeführerin zu äussern. Mit Eingabe vom 16. April 2015 gab die 

B-562/2015 

Seite 9 

Vergabestelle ihre Zustimmung zur Offenlegung des entsprechenden Ab-

schnitts. Die von der Vergabestelle gleichzeitig eingereichte Version des 

Vertrags vom 27. November 2014 wurde der Beschwerdeführerin gleichen-

tags zugestellt. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. 

Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 

172.056.1). Das gilt namentlich für den Zuschlag im freihändigen Verfah-

ren, soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht 

freihändig vergeben werden dürfen (BGE 137 II 313 E. 2.3 mit Hinweisen). 

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). Die beantragten vorsorglichen An-

ordnungen umfassen gemäss den Eventualanträgen der Vergabestelle 

zwar nur einen Teil des Auftrags, aber immerhin Optionen im Umfang von 

Fr. 800'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer), womit eine einzelrichterliche Be-

urteilung nicht sachgerecht erscheint (Zwischenverfügung des BVGer B-

3526/2013 vom 16. August 2013 E. 1.5).  

  

B-562/2015 

Seite 10 

2.  

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.  

2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang 1 Annex 1 zum GPA).  

2.3 Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 1.4 des Zuschlags von einem 

Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Be-

griff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin 

und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 

1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB. Hierfür wiederum massgeblich ist 

die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Ur-

teil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise pu-

bliziert in BVGE 2008/48, E. 3). Laut Ziffer 2.3 des Zuschlags wird die 

Dienstleistung der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer 

72260000 "Dienstleistungen in Verbindung mit Software" zugeordnet, wel-

che nach der Systematik der CPCprov der Gruppe 842 "Software imple-

mentation services" entspricht. Diese Kategorie wird von der Positivliste 

(vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt 

damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des 

BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).  

2.4 Der Zuschlag vom 27. November 2014 wurde für den Preis von 

Fr. 8'646'068.- (exkl. MwSt.) vergeben, wobei die Optionen zumindest in 

der Weise zu berücksichtigen sind, dass der Basisauftrag in Höhe von 

Fr. 214'606.80 allein nicht massgebend sein kann (Art. 7 Abs. 4 BöB; vgl. 

HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], 

Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 15 zu Art. 7 BöB). Der für Dienstleis-

tungen massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 230'000.- ist da-

mit ohne Weiteres erreicht (Art. Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbin-

dung mit Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des WBF über die Anpassung 

B-562/2015 

Seite 11 

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 

und 2015 vom 2. Dezember 2013 [AS 2013 4395])  

2.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 

4 VwVG). 

3.  

3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-ne, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 

3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt 

in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, 

dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht be-

wusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erach-

tete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte 

(vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. 

Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

B-562/2015 

Seite 12 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 

im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-

schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag 

zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der 

Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des 

BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-

hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. 

So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-

gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr 

von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-

bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in 

diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, 

namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind 

nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei 

– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 

7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die 

Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer-

den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 

3.4 Gemäss Ziffer 18 des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin vom 27. 

November 2014 gilt dieser mit Rechtskraft des Zuschlagsentscheids. Der 

Vertrag enthält ausserdem explizit einen "Beschwerdevorbehalt". Unab-

hängig davon hindert der Umstand, dass die Vergabestelle am Tag des 

Zuschlags und vor der Publikation desselben am 7. Januar 2015 den Ver-

trag abgeschlossen hat, den Vergaberichter auch im freihändigen Verfah-

ren nicht daran, den erteilten Zuschlag aufzuheben (vgl. BVGE 2009/19 E. 

7.2; vgl. auch ROBERT WOLF, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreihei-

ten und ihrer Grenzen, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg], Aktuelles Vergaberecht 

2010, Zürich 2010, S. 160).  

4.  

B-562/2015 

Seite 13 

4.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-

zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-

det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen 

Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde 

prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann. Diesfalls 

erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfügung des BVGer B-

1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Ob die Prozessvo-

raussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft 

das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition 

(BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).  

4.2 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin 

namentlich unter Hinweis auf BGE 137 II 313 (E. 3). Grundsätzlich definiere 

die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen möchte. 

Mit der submissionsrechtlichen Beschwerde könne deshalb nicht verlangt 

und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein 

anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beab-

sichtige (Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 12). Sie könne nicht 

gezwungen werden, ein Haus abzubrechen und neu aufzubauen, wenn sie 

den Gebäudeunterhalt ausgeschrieben habe (Stellungnahme vom 23. 

Februar 2015, S. 15). Aufgrund dieses Konzeptes ergebe sich, dass die 

zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ein doppelrelevan-

ter Sachverhalt sei, der sowohl im Rahmen der Prüfung der Legitimation 

als auch für die materielle Beurteilung der Beschwerde relevant sei. Die 

Beschwerdeführerin trage gemäss Art. 8 ZGB in diesem Kontext die Be-

weislast dafür, dass es eine die freihändige Vergabe ausschliessende Al-

ternative im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB gebe (Stellungnahme vom 

23. Februar 2015, S. 35). Diesen Beweis könne sie nicht erbringen, wes-

halb sie nicht beschwerdelegitimiert sei.  

4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei in der Lage, die vorge-

sehenen Leistungen anstelle der Mitbeteiligten zu erbringen; ausserdem 

legt sie dar, dass es angemessene Alternativen zum Beschaffungsgegen-

stand gebe. Bei einer ordnungsgemäss durchgeführten (offenen oder se-

lektiven) Ausschreibung wäre die Beschwerdeführerin eine potentielle An-

bieterin gewesen (Beschwerde, S. 6). Sie entwickle, integriere und ver-

treibe als zentrale Anbieterin im Schweizer Polizei-Informatik-Markt seit 

1988 Softwarelösungen für die Polizei. Sie sei namentlich Marktführerin im 

Bereich der polizeilichen Vorgangsbearbeitung, wozu auch die Geschäfts-

kontrolle gehöre. Ihr Hauptprodukt sei ABI, ein zentrales Informationssys-

tem für die Polizei, welches heute bei 20 Kantonspolizeien und diversen 

B-562/2015 

Seite 14 

Stadtpolizeikorps im Einsatz sei. Daneben vertreibe und integriere die Be-

schwerdeführerin auch Softwareprodukte von Dritten (Beschwerde, S. 8 f.). 

Es sei davon auszugehen, dass der Bund auch bei allfälligen Einschrän-

kungen durch Immaterialgüterrechte der Zuschlagsempfängerin jedenfalls 

in Bezug auf Neuentwicklungen und Ergänzungen – und darum müsse es 

sich bei den Optionen handeln – auch Dritte beauftragen könne (Be-

schwerde, S. 11). Die freihändig erteilten Aufträge dienten nicht nur dem 

Unterhalt und der massvollen Sanierung und Erneuerung des 2003 gekauf-

ten Hauses. Vielmehr sei um das ursprüngliche Haus ein ganzer Stadtteil 

gebaut worden (Replik, S. 9). 

4.4 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB 

bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des 

BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; PETER GALLI/ANDRÉ 

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1296). 

4.5 Zunächst liegt es in der Natur der freihändigen Vergabe, welche 

dadurch gekennzeichnet ist, dass für Dritte gar keine Möglichkeit der Teil-

nahme am Verfahren bestand, dass der Rechtsschutz gegen die Zu-

schlagserteilung nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen kann. Dem-

nach kommt dem Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 

1 Bst. a VwVG keinerlei Bedeutung zu (BGE 137 II 313 E. 3.3; BVGE 

2012/13 E. 3.1; vgl. zum Ganzen die Urteilsbesprechung CLAUDIA SCHNEI-

DER HEUSI/LAURA MAZZARIELLO, Die freihändige Microsoft-Vergabe der 

Bundesverwaltung, in: Jusletter 23. Mai 2011). Strittig ist demgegenüber 

im vorliegenden Fall jedenfalls das schutzwürdige Interesse an der Aufhe-

bung der Verfügung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. 

4.6  

4.6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung definiert grundsätz-

lich die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will; 

mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt 

und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein 

anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beab-

sichtigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1). Das Verwaltungsgericht des Kantons 

Zürich hält dazu ergänzend fest, dass dies gilt, soweit die Umschreibung 

B-562/2015 

Seite 15 

des Auftrags zulässig ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zü-

rich VB.2014.00215 vom 29. Juli 2014 E. 2.2.1 in fine). Zunächst führt die 

Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihr zentrales Informationssystem, 

welches bei Polizeikorps in 20 Kantonen im Einsatz stehe (Beschwerde, S. 

8), aus, für einen Betrag von rund 8 Millionen Franken – was der Höhe des 

hier in Frage stehenden Vergabevolumens entspricht – könne beim fedpol 

ohne Weiteres eine neue Lösung für die Geschäfts- und Aktenverwaltung 

eingeführt werden (Beschwerde, S. 14). Der Vergabestelle, welche die Le-

gitimation der Beschwerdeführerin in Frage stellt, ist insoweit beizupflich-

ten, als sie nicht verpflichtet werden kann, die gesamte Lösung der Be-

schwerdeführerin (ABI) einzuführen. Damit ist im vorliegenden Zusammen-

hang auch nicht näher (materiell) auf die Frage einzugehen, ob ein voll-

ständiger Ersatz des Systemverbunds ORMA in jeder Hinsicht unverhält-

nismässig wäre, wovon die Vergabestelle in prima facie nachvollziehbarer 

Weise ausgeht (Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 16).  

4.6.2 Indessen erschöpfen sich die Rügen der Beschwerdeführerin nicht in 

diesem Punkt. Vielmehr macht die Beschwerdeführerin auch geltend, eine 

zehnjährige Vertragsdauer sei für eine freihändige Vergabe wie die in 

Frage stehende zu lange, weil dadurch der Wettbewerb solange ausge-

schlossen werde. Es gibt gute Gründe dafür, anzunehmen, dass dieses 

Argument jeder Anbieter von Polizeisoftware – und damit auch die Be-

schwerdeführerin – geltend machen darf. Denn es ist unbestritten, dass 

eine kürzere Vertragsdauer – man denke dabei an den Wortlaut von 

Art. 15a Abs. 1 VöB, wonach bei wiederkehrenden Leistungen ein Vertrag 

grundsätzlich für höchstens fünf Jahre abgeschlossen werden darf – 

schneller die Möglichkeit einer Neubeurteilung der Lage bzw. eines Sys-

temwechsels mit sich bringen würde (vgl. dazu ausführlich E. 5.8.3 hier-

nach). Zudem stellt sich generell die von der Beschwerdeführerin aufge-

worfene Frage, ob von einem rechtlich unzulässigen Missverhältnis zwi-

schen Basisauftrag einerseits und um ein Vielfaches grösserem Umfang 

von mitzugeschlagenen Optionen auszugehen ist (vgl. dazu ausführlich E. 

5.8.1 hiernach). Damit kann bereits angesichts dieser Ausgangslage nicht 

gesagt werden, auf die Beschwerde könne aller Voraussicht nach mangels 

Legitimation nicht eingetreten werden. Ausserdem macht die Beschwerde-

führerin geltend, im Rahmen der den Basisauftrag um ein Vielfaches über-

steigenden Optionen seien wohl nicht nur Wartungsarbeiten, sondern auch 

Neuentwicklungen und Systemausbau enthalten, was wiederum die Verga-

bestelle bestreitet. Darüber besteht derzeit noch keine Klarheit, weshalb 

auch in diesem Punkt nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführerin 

B-562/2015 

Seite 16 

fehle es an der Legitimation. Auch ist es denkbar, dass allfällige Neuent-

wicklungen oder ein allfälliger Systemausbau eher Gegenstand einer se-

paraten, möglicherweise auch durch Dritte – und damit auch durch die Be-

schwerdeführerin – erbringbarer Dienstleistung sein können im Vergleich 

zu den eigentlichen Supportleistungen, welche nach der Vergabestelle 

schon aus immaterialgüterrechtlichen Gründen nur die Zuschlagsempfän-

gerin als Lizenzgeberin erbringen kann. Auch wenn die Legitimation der 

Beschwerdeführerin in Bezug auf die Supportleistungen fraglich erscheint 

(vgl. dazu materiell ausführlich E. 5.7), ist sie jedenfalls betreffend die Rü-

gen zu allfälligen Neuentwicklungen zur Beschwerde legitimiert. In diesem 

Zusammenhang dürfen an die entsprechenden Vorbringen der Beschwer-

deführerin im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides namentlich 

angesichts bisher nur unvollständig gewährter Akteneinsicht in Bezug auf 

den Beschaffungsgegenstand keine zu hohen Anforderungen gestellt wer-

den. Damit erübrigen sich in diesem Zusammenhang weitere Ausführun-

gen zur Beweislast im Hauptverfahren (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.5.2, Urteil 

des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00215 vom 29. Juli 

2014 E. 2.3.2, und zum Bundesgerichtsentscheid kritisch GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 300 f. und Rz. 1320). Zusammenfassend 

ergibt sich, dass die Beschwerdelegitimation nicht derart offensichtlich 

fehlt, dass bereits mit dieser Begründung das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung abzuweisen wäre.  

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für eine 

freihändige Vergabe nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB seien nicht erfüllt. Sie 

bringt vorab vor, dass es an einem Beschaffungsgegenstand fehle, weil die 

optionalen Leistungen noch nicht spezifizierbar seien und sich erst auf-

grund von zukünftigen geänderten gesetzlichen Grundlagen ergeben. 

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin würden ausserdem weder techni-

sche Gründe noch Gründe des geistigen Eigentums dazu führen, dass die 

strittigen Leistungen durch die Zuschlagsempfängerin erbracht werden 

müssen. Sie rügt, dass die Vergabestelle mit dem Auftrag an die Zu-

schlagsempfängerin nicht nur Anpassungen für die Aufrechterhaltung der 

Funktionsfähigkeit, sondern darüber hinaus einen Systemausbau beab-

sichtige. Ausserdem weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass aus 

den offengelegten Unterlagen und der Stellungnahme der Vergabestelle 

nicht hervorgehe, welche Rechte die Vergabestelle an ORMA besitze. Für 

das Vornehmen von Anpassungen an der Standardsoftware seien Eigen-

B-562/2015 

Seite 17 

tumsrechte nicht entscheidend. Demzufolge sei nicht klar, dass nur die Zu-

schlagsempfängerin berechtigt ist, die strittigen Dienstleistungen zu erbrin-

gen. Letztlich könne die Beschwerdeführerin die strittigen Dienstleistungen 

erbringen, wobei ihre Lösung ABI funktional wie wirtschaftlich gleichwertig 

zu ORMA sei.  

5.2 Die Vergabestelle äussert sich zum Beschaffungsgegenstand dahinge-

hend, dass dieser Dienstleistungen in Bezug auf Wartung, Support und An-

passung der bestehenden Fachanwendung ORMA umfasse. Da die Urhe-

berrechte am Applikations-Container ORMA sowie an den darauf basieren-

den Anwendungen bzw. Modulen ausschliesslich der Zuschlagsempfänge-

rin zuständen und es keine technisch, funktional und wirtschaftlich gleich-

wertige Alternative zur freihändig vergebenen Leistung bzw. dem System 

ORMA gebe, seien die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe er-

füllt. […]. Ein bestehendes Modul könne daher nicht ersetzt werden und die 

Entwicklung und Pflege müsse aus einer Hand erfolgen. Es sei im Inte-

resse der Vergabestelle, dass die Weiterentwicklungen und Anpassungen 

am Systemverbund ORMA von der Zuschlagsempfängerin jeweils in ihre 

Standardsoftware übernommen würden. Die Planung und Kalkulation der 

Optionen seien anhand der bisherigen Erfahrungen der Vergabestelle und 

der Zuschlagsempfängerin erfolgt. Bei den Optionen handle es sich um 

bereits konkret absehbare Folgeaufträge und nicht um hypothetische Auf-

träge.  

5.3 Nach dem Gesagten sind für die materielle Beurteilung des vorliegen-

den Falles drei verschiedene Teile der freihändigen Vergabe auseinander-

zuhalten. Der Basis- oder Grundauftrag im Wert von Fr. 214'606.80 bein-

haltet nach der Zuschlagspublikation (Projektbeschrieb Ziffer 2.5) und den 

Angaben der Vergabestelle die Wartung und Pflege der Software (wieder-

kehrende Kosten) für das Jahr 2015 gemäss dem bestehenden Wartungs-

vertrag. Um den Betrieb von ORMA in den nächsten zehn Jahren sicher-

stellen zu können, sind als Optionen die – meint: mit dem Grundauftrag 

2015 inhaltlich identische – Wartung und Pflege für die Jahre 2016 bis 2024 

(Kostendach pro Jahr: Fr. 214'606.80) vorgesehen. Davon wiederum zu 

unterscheiden sind die eigentlichen Optionen 2015 bis 2024 in der Höhe 

von Fr. 6'500'000.- (Duplik, S. 10; Beilage 6 zur Stellungnahme der Verga-

bestelle vom 23. Februar 2015, S. 9). Replicando hält die Beschwerdefüh-

rerin fest, dass sie sich nicht dagegen wehrt, dass der Vergabestelle den 

Bezug der Leistungen gemäss dem Grundauftrag 2015 einstweilen gestat-

tet wird (Replik, S. 4). Damit braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die 

B-562/2015 

Seite 18 

entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin offensichtlich unbegrün-

det sind. Der Vergabestelle ist im Ergebnis insoweit zuzustimmen, wenn 

sie festhält, dass diesbezüglich keine gerichtliche Beurteilung erforderlich 

ist; inwieweit der Grundauftrag damit nicht mehr Streitgegenstand dieses 

Verfahren ist, wie die Vergabestelle behauptet (Duplik, S. 10), kann nach 

dem Gesagten offen bleiben. Immerhin erscheint prima facie nicht ohne 

Weiteres nachvollziehbar, dass aufgrund der Anträge der Vergabestelle, 

welche argumentativ auf der Basis aufbauen, dass die Leistungen der Zu-

schlagsempfängerin für die nächsten zehn Jahre alternativlos sind, nicht 

von Anfang an ein Grundauftrag für mehrere Jahre für Wartung und Pflege 

in Höhe von Fr. 214'606.80 pro Jahr definiert worden ist.  

5.4 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen der freihän-

digen Vergabe einerseits im Zusammenhang mit der inhaltlich dem Basis-

auftrag für das Jahr 2015 entsprechenden Option betreffend Wartung und 

Support für die Jahre 2016 bis 2024 (vgl. dazu E. 5.7 hiernach) und ande-

rerseits im Zusammenhang mit den weiteren Optionen bezüglich Dienst-

leistungen für Betriebs- und Supportleistungen, Dienstleistungen für indivi-

duelle Softwareanpassungen sowie für die Beschaffung von Lizenzen für 

die Jahre 2015 bis 2024 (vgl. dazu E. 5.8 hiernach) prima facie erfüllt sind. 

5.5 Vorliegend begründet die Vergabestelle die Durchführung der freihän-

digen Vergabe damit, dass die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c 

VöB erfüllt sind (vgl. Begründung für die freihändige Vergabe vom 10. No-

vember 2014, Beilage 17). Nicht geltend gemacht wird demgegenüber eine 

Folgevergabe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. f VöB (vgl. dazu den Zwi-

schenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise 

publiziert als BVGE 2009/19, E. 6.1 mit Hinweisen). 

5.6  

5.6.1 Im freihändigen Verfahren vergibt die Vergabestelle einen Auftrag di-

rekt und ohne Ausschreibung einem Anbieter oder einer Anbieterin (Art. 16 

BöB). Im Anwendungsbereich des BöB hat die Vergabestelle die nachge-

fragten Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben, während eine 

freihändige Vergabe nur unter den in Art. 13 Abs. 1 VöB abschliessend auf-

geführten Voraussetzungen zulässig ist (GATT-Botschaft 2, S. 1189; RO-

BERT WOLF, a.a.O., S. 135). Die Begründung für diese Erlaubnis zur frei-

händigen Vergabe in Art. 13 Abs. 1 VöB liegt unter anderem in der Aner-

kennung der Tatsache, dass die Kosten der durch das Verfahren mit öffent-

B-562/2015 

Seite 19 

licher Ausschreibung zu gewährleistenden Herstellung der Wettbewerbssi-

tuation und der Transparenz unter besonderen Umständen höher sein kön-

nen als der Vorteil, der durch die offene Ausschreibung erreicht wird (Zwi-

schenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.1 mit Hin-

weisen; SUE ARROWSMITH, Government Procurement in the WTO, The Ha-

gue/London/New York 2003, S. 182 und S. 281, CHRISTOPH MEYER, Frei-

händige Vergabe als Ausnahme von der Ausschreibungspflicht im öffentli-

chen Beschaffungsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 2005, S. 716 

ff., insb. S. 717 f.). Der Konflikt zwischen den Zielsetzungen des wirtschaft-

lichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB) einer-

seits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB) 

andererseits wird hier zugunsten der Wirtschaftlichkeit der Vergabe ent-

schieden (vgl. zu Zielkonflikten zwischen den Zwecksetzungen gemäss 

Art. 1 BöB generell MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungswesen des 

Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-

recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. 

Auflage, Basel 2007, S. 477 ff., insb. S. 498). Die abschliessend aufgezähl-

ten Ausnahmetatbestände bilden einen numerus clausus, unabhängig da-

von, wie überzeugend andere mögliche Rechtfertigungen für eine freihän-

dige Vergabe sein mögen (SUE ARROWSMITH, a.a.O., S. 282; GÖTZ J. GÖTT-

SCHE, Öffentliches Beschaffungswesen, in: Hilf/Oeter [Hrsg.], WTO-Recht, 

2. Auflage, Baden-Baden 2010, S. 513 ff., insb. S. 527). Da es sich um 

Ausnahmen handelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 BöB i. V. m. Art. 13 VöB), sind die 

Tatbestände, unter denen eine freihändige Beschaffung zulässig ist, nach 

der Rechtsprechung restriktiv auszulegen (Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 4.2; Entscheid der BRK 2000-007 vom 

3. November 2000, veröffentlicht in VPB 65.41, E. 4b; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 291; im gleichen Sinne PETER RECHSTEI-

NER, Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, in: Bau-

recht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 36 ff., insb. S. 39; dazu kritisch 

ROBERT WOLF, a.a.O., S. 135 mit Hinweisen, und HANS RUDOLF TRÜEB, 

Beschaffungsrecht, in:  

Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zü-

rich 2015, S. 1019 ff., insb. S. 1042).  

5.6.2 Für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VöB, der wiederum auf 

Art. XV Abs. 3 Bst. b GPA beruht, ist einerseits vorausgesetzt, dass auf-

grund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags 

oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter in 

Frage kommt; andererseits darf es keine angemessene Alternative geben 

(BGE 137 II 325 E. 3.5.2; Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 

B-562/2015 

Seite 20 

2. Juli 2009 E. 5.1). Die genannten Voraussetzungen müssen, was sich 

bereits aus dem Wortlaut ergibt, kumulativ erfüllt sein. Die zu beschaffen-

den Waren oder Dienstleistungen müssen tatsächlich nur von einem be-

stimmten Anbieter geliefert werden können und zusätzlich darf keine ange-

messene Alternative oder Ersatzware zur Verfügung stehen (PETER RECH-

STEINER, a.a.O., S. 40). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der 

bisherige Anbieter den Auftrag nicht für sich beanspruchen, auch wenn mit 

einer direkten Vergabe aufgrund seinerseits bereits erbrachter gleichartiger 

Leistungen gewisse Vorteile verbunden sind (vgl. Urteil des Verwaltungs-

gerichts Aargau vom 8. März 2001, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- 

und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2001, S. 311 ff.)  

5.7 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne die streitgegen-

ständlichen Leistungen ohne Weiteres erbringen. Damit nimmt sie wohl 

nicht nur Bezug auf die Dienstleistungen der Option 2015 bis 2024, son-

dern auch auf Wartungs- und Supportarbeiten, welche im Grundauftrag 

und in der Option für die Jahre 2016 bis 2024 enthalten sind (Beschwerde, 

S. 11 und 15), auch wenn sich ihre Rügen im Wesentlichen auf die Option 

2015 bis 2024 (vgl. Replik vom 4. März 2015, S. 10 ff.) beziehen. Die Be-

schwerdeführerin ist ihren Angaben gemäss eine erfahrene und etablierte 

Anbieterin von Softwarelösungen im polizeilichen Umfeld. Sie vertreibt 

nicht nur ihre eigenen Produkte, sondern erbringt auch Wartungs- und Sup-

portleistungen sowie Schulungen für lizenzierte Softwarelösungen (Be-

schwerde, S. 9 f.; vgl. dazu E. 4.6 hiervor). Die Vergabestelle bestreitet 

einerseits das Know-how der Beschwerdeführerin, um die in Frage stehen-

den Leistungen zu erbringen (Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 

15). Sie macht aber insbesondere geltend, aufgrund der immaterialgüter-

rechtlichen Ausgangslage könne nur die Zuschlagsempfängerin die hier in 

Frage stehenden Wartungs- und Supportleistungen erbringen. Die Verga-

bestelle führt dazu aus, die Urheberrechte am Applikations-Container 

ORMA sowie an den darauf basierenden Anwendungen bzw. Modulen 

stünden ausschliesslich der Zuschlagsempfängerin zu. Einzig die Zu-

schlagsempfängerin verfüge über den Quellcode (Duplik, S. 6). Tatsächlich 

scheinen diese Angaben prima facie plausibel, wobei der Sachverhalt in 

Bezug auf die immaterialgüterrechtliche Situation noch genauer abzuklä-

ren ist. Diese Frage kann jedoch letztlich angesichts der nachfolgenden 

Erwägungen betreffend die weiteren Optionen in Höhe von Fr. 6'500'000.- 

offen gelassen werden.  

5.8  

B-562/2015 

Seite 21 

5.8.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass die in der Option 2015 

bis 2024 enthaltenen Leistungen im Umfang von Fr. 6'500'000.- zu wenig 

bzw. nicht spezifiziert seien. In diesem Zusammenhang macht die Be-

schwerdeführerin auch geltend, dass der Auftragswert der Option dafür 

spreche, dass weitere Leistungen als gewöhnliche Wartungs- und Support-

leistungen beschafft werden sollen. Mit einer vorsorglichen freihändigen 

Beschaffung von nicht spezifizierten Leistungen werde der Rechtsschutz 

ausgehebelt. Da die konkreten Aufträge nicht mehr publiziert würden, 

könnten potentielle Anbieter die Rechtmässigkeit nie überprüfen lassen 

(Replik, S. 10 f.). Die Vergabestelle führt dazu zunächst aus, dass Beschaf-

fungsgegenstand nicht nur sei, was verbindlich beschafft werden sollte, 

sondern auch, was mit grosser Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft benö-

tigt werde, wenn auch die genauen Mengen als Folge der zahlreichen ex-

ternen Variablen noch nicht feststünden (Duplik, S. 12). Konkretisierend 

weist sie darauf hin, dass nach gegenwärtigem Kenntnisstand auf die Re-

lease-Planung etwa geänderte internationale und gesetzliche Vereinbarun-

gen ([…]), organisatorische Anpassungen, Upgrade des Betriebssystems 

und der Office-Version, Ersatz der Hardware, neue Architekturvorgaben 

(beeinflusst durch das […]), Integration des neuen […] in den Arbeitsablauf  

und Major Release ORMA (inkl. Lizenz-Upgrade und Anpassungen Soft-

ware) Einfluss hätten (Duplik, S. 12 f.).  

Die Leistungen der Lieferantin (Zuschlagsempfängerin) bezüglich der Op-

tion 2015 bis 2024 wurden im Vertrag vom 27. November 2014 wie folgt 

umschrieben: 

– "Dienstleistungen zur Unterstützung des Betriebs und Leistung von Support-
arbeiten […]". Zu den hauptsächlichen Auftragspositionen zählen der Daten-
banksupport, die Datenbankbereinigung und Wartungsarbeiten auf Grund 
von Anpassungsanforderungen aus dem operativen Umfeld. […]. 

– Fallweise notwendige individuelle Softwareanpassungen von Systemkom-
ponenten u.a. im Zusammenhang mit der Umstellung auf neue […]-Versio-
nen [relevanter Software;…]. 

– Leistungen für fallweise notwendige individuelle Softwareanpassungen auf-
grund von Gesetzesänderungen und/oder veränderter Vorgaben im Zusam-
menhang mit internationalen Koordinations- und Kooperationsaufgaben.  

– Beschaffung von zusätzlichen Lizenzen. Die Beschaffung von zusätzlichen 
Lizenzen wirkt sich auf die Kosten für die Softwarepflege aus." 

Konkretere Angaben zum Inhalt sind aus dem Vertrag vom 27. November 

2014 nicht ersichtlich. Auch in den Vertragsunterlagen werden prima facie 

B-562/2015 

Seite 22 

namentlich keine Angaben zu Projekten gemacht, welche gemäss Behaup-

tung der Vergabestelle zwar geplant seien, aber deren Zeitpunkt und Volu-

men noch unklar seien. Die Vergabestelle weist in der Duplik vom 12. März 

2015 zwar (ohne Hinweis auf eine entsprechende Dokumentation in den 

Vergabeakten, welche über die knappe Umschreibung im Vertrag hinaus-

ginge) auf verschiedene geplante Projekte hin; einzig der Zeitpunkt und 

das genaue Volumen der benötigten Ressourcen stünden noch nicht ab-

schliessend fest. Ausserdem sei der Rechtsschutz auch bei der Vergabe 

von Optionen gewährleistet (Duplik, S. 13). Diese Behauptungen lassen 

die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Zweifel am Inhalt der Op-

tion 2015 bis 2024 indessen nicht als offensichtlich unbegründet erschei-

nen. Inwieweit die Vergabestelle die in der Option 2015 bis 2024 enthalte-

nen Leistungen im Rahmen der Begründung der freihändigen Vergabe vor 

Ergehen des Zuschlags unter Einhaltung des Transparenzprinzips um-

schrieben hat, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Zumindest 

wird die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle plane auch um-

fangreiche Neubeschaffungen, Erweiterungen und Neuentwicklungen, 

dadurch gestützt, dass das Verhältnis zwischen dem Umfang des Basis-

auftrags (hier zu verstehen inkl. Wartung und Support für die Jahre 2016 

bis 2024; vgl. E. 5.3 hiervor) und der Option 2015 bis 2024 in Höhe von Fr. 

6'500'000.- auffällig ist. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich gel-

tend, der Basisauftrag habe in einem vernünftigen Mass zu den Optionen 

zu stehen. Prima facie ist eine Argumentation, wonach durch ein Missver-

hältnis zwischen Grundauftrag und Option der zu vermeidende Eindruck 

erweckt werden könnte, es werde de facto ein zehnjähriger Rahmenvertrag 

geschlossen, dessen Konkretisierung ein gewisses Missbrauchspotenzial 

miteinschliessen könnte, zumindest nicht offensichtlich unbehelflich. Es 

wird auch zu prüfen sein, ob es sich der Sache nach nicht um einen eige-

nen Grundauftrag handelt. Aufgrund der Akten ergibt sich ausserdem kein 

durchwegs klares Bild des Inhalts der Option 2015 bis 2024, womit auch 

nicht auszuschliessen ist, dass in der Option 2015 bis 2024 auch Leistun-

gen im Sinne von Neuentwicklungen enthalten sind, die allenfalls von der 

Beschwerdeführerin vorgenommen werden könnten. 

5.8.2 Die Vergabestelle begründet die freihändige Vergabe der Optionen 

für die Jahre 2015 bis 2024 namentlich damit, dass die Urheberrechte der 

Software ORMA der Zuschlagsempfängerin zustehen. Das fedpol habe 

ausschliesslich zeitlich unbegrenzte Nutzungsrechte an der Standardsoft-

ware erworben. Alle Rechte daran ständen der Zuschlagsempfängerin zu, 

welche die Aufgabe habe, die bestehenden Module (Puzzle-Teile) zu pfle-

gen. Dies gelte sowohl für den Applikations-Container ORMA sowie für die 

B-562/2015 

Seite 23 

darauf basierenden Anwendungen bzw. Module. Einzig die Zuschlagsemp-

fängerin verfüge über den Quellcode. Es sei zudem im Interesse des Bun-

des, dass Weiterentwicklungen und Anpassungen am Systemverbund je-

weils in die Standardsoftware der Zuschlagsempfängerin übernommen 

werden (Duplik, S. 6). 

Da im Zwischenverfahren zur Frage der Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung keine Zeugen oder Auskunftspersonen einvernommen werden müs-

sen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-985/2015 vom 25. März 2015 

E.4.5 und B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E.4.3.4.2), ist einstweilen der 

aufgrund der Akten festgestellte Sachverhalt massgebend. Die von der 

Vergabestelle gestellten Anträge betreffend Partei- und Zeugenbefragung 

(Replik, S. 11) zur Ermittlung der Frage, ob sämtliche Leistungen aus Grün-

den des geistigen Eigentums nur von der Zuschlagsempfängerin erbracht 

werden können, sind im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilen. 

Als integrierte Bestandteile des Vertrags vom 27. November 2014 wurden 

namentlich der Wartungsvertrag […] 2007 sowie der Wartungsvertrag […] 

2002 bezeichnet. Danach tritt die Zuschlagsempfängerin als Lizenzgeberin 

und die Vergabestelle als Lizenznehmerin auf. Im Vertrag vom 27. Novem-

ber 2014 wird nicht näher auf Rechte des geistigen Eigentums eingegan-

gen. Laut Rahmenvertrag Nr. […] vom 16. Juni 2011 zwischen der Verga-

bestelle und der Zuschlagsempfängerin, welcher ebenfalls Bestandteil des 

Vertrags vom 27. November 2014 ist, sind die der Schweizerischen Bun-

desverwaltung zuzurechnenden Personen nutzungsberechtigt. Art und 

Umfang der Nutzung richte sich nach Ziffer 7 der AGB Standardsoftware 

(vgl. Beilage 12 der Vergabestelle, S. 3). Aus den Akten geht indessen nicht 

klar hervor, ob die Vergabestelle – wie die Beschwerdeführerin geltend 

macht – berechtigt ist, Bearbeitungen, Änderungen und Erweiterungen 

selbst oder durch Dritte vornehmen zu lassen. Der diesbezügliche Sach-

verhalt wird im Rahmen des Hauptverfahrens vollständig festzustellen 

sein. Zusammenfassend kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Be-

schwerdeführerin zumindest einzelne Dienstleistungen vornehmen könnte, 

ohne damit die Rechte der Zuschlagsempfängerin zu verletzen. Eventuali-

ter stellt sich jedenfalls die Frage, ob die Vergabestelle die Vorgabe ma-

chen kann, dass jede Anpassung in die Standardsoftware der Zuschlags-

empfängerin einfliessen soll, und sich anschliessend für die freihändige 

Vergabe auf diesen Umstand zu berufen, obwohl sie es allenfalls selbst in 

der Hand hätte, die Ausgangslage anders zu gestalten. Dabei wird den 

Ausführungen der Vergabestelle Rechnung zu tragen sein, wonach diese 

eine mittel- und langfristig finanziell negative Auswirkungen befürchtet für 

B-562/2015 

Seite 24 

den Fall, dass das fedpol künftig nicht mehr an Weiterentwicklungen der 

Standardsoftware partizipieren könnte (Begründung für die freihändige 

Vergabe, Beilage 5 zur Stellungnahme vom 23. Februar 2015, S. 3). Indem 

prima facie nicht offensichtlich unwahrscheinlich erscheint, dass die Be-

schwerdeführerin die Leistungen betreffend die Option 2015 bis 2024 er-

bringen könnte, besteht auch die Möglichkeit, dass es sich um eine in funk-

tionaler Hinsicht angemessene Alternative handelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. 

c VöB; vgl. zur angemessenen Alternative der Lösung ABI zu ORMA E. 4.6 

hiervor). Auch wenn die Vergabestelle Bedenken betreffend den finanziel-

len Mehraufwand im Fall der Durchführung der Option 2015 bis 2024 durch 

die Beschwerdeführerin äussert, kann aufgrund der derzeitigen Aktenlage 

nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin auch in wirt-

schaftlicher Hinsicht eine angemessene Alternative anbietet. Damit braucht 

im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter erörtert zu werden, inwieweit 

der Vergabestelle wirtschaftlicher Mehraufwand zumutbar ist (vgl. BGE 137 

II 313 E. 3.6.1). Schliesslich wird im Hauptverfahren auch zu prüfen sein, 

ob zumindest teilweise der Abschluss von sogenannten Non-Disclosure-

Agreements zielführend sein könnte, welche zwar die Immaterialgüter-

rechte der Zuschlagsempfängerin wahren, aber nicht jedes Tätigwerden 

eines Konkurrenten ausschliessen. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass 

sich die Beschwerde auch diesbezüglich nicht als offensichtlich unbegrün-

det erweist. 

5.8.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet auch die Vertragsdauer, weil 

dadurch für diese Zeit keine Wettbewerbssituation mehr geschaffen wird. 

Diesbezüglich ist auf Art. 15a VöB in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden 

Fassung mit dem Titel "Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen" 

hinzuweisen. Art. 15a Abs. 1 VöB legt fest, dass bei derartigen Leistungen 

ein Vertrag grundsätzlich für höchstens fünf Jahre abgeschlossen werden 

kann. Nach Art. 15a Abs. 2 VöB kann in begründeten Fällen eine längere 

Vertragsdauer oder eine massvolle Verlängerung eines bestehenden Ver-

trags vereinbart werden. Im vorliegenden Fall beruft sich die Vergabestelle 

nicht auf Art. 15a Abs. 2 VöB; auch ist prima facie vor Ergehen des Zu-

schlags keine entsprechende Begründung dokumentiert. Demnach kann 

die Beschwerde auch insoweit nicht als offensichtlich unbegründet gelten, 

womit im vorliegenden Zusammenhang auch offen bleiben kann, welcher 

Gehalt der Erklärung des Verordnungsgebers zukommt, wonach diese Be-

stimmung nicht justiziabel ist. 

B-562/2015 

Seite 25 

5.8.4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als nicht offensicht-

lich unbegründet. Demnach ist über das Begehren um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden 

(vgl. dazu E. 3.3 hiervor). 

6.  

6.1 Die Interessen der Beschwerdeführerin sind im Wesentlichen darauf 

gerichtet, weitere Abhängigkeiten der Vergabestelle von den Leistungen 

der Zuschlagsempfängerin zu verhindern. Diesen Interessen kann grund-

sätzlich auch Nachachtung verschafft werden, wenn die Vergabestelle ge-

wisse Wartungs- und Supportleistungen einstweilen bei der Zuschlags-

empfängerin beschafft. In diesem Sinne hat sich die Beschwerdeführerin 

replicando damit einverstanden erklärt, dass die Vergabestelle die War-

tungs- und Supportleistungen gemäss Basisauftrag während der Dauer 

des Verfahrens bei der Zuschlagsempfängerin bezieht (Replik, S. 2; 

vgl. E. 5.3 hiervor).   

6.2 Produkte und Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder 

regelmässiger Bedarf besteht, sind für die Vergabestelle oft unverzichtbar. 

Diesfalls drängt es sich auf, nicht mit Wirkung für die ganze in Frage ste-

hende Leistung eine Interessenabwägung vorzunehmen, sondern mit Blick 

auf das Verhältnismässigkeitsgebot zu entscheiden, ob nicht vorsorglich 

eine den Gesamtumfang der Beschaffung nicht in ungebührlicher Weise 

präjudizierende Teilmenge zur Beschaffung freigegeben werden kann (Zwi-

schenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342).  

6.3 Die Vergabestelle beantragt im Sinne eines Eventualbegehrens zum 

Hauptantrag auf vollständige Abweisung aufgrund der Prozessprognose, 

es sei ihr einstweilen zu gestatten, nebst den Leistungen des Grundauf-

trags auch weitere für die Funktionsfähigkeit der Fachanwendung ORMA 

und die Weiterführung zeitkritischer Projekte erforderlichen Leistungen bis 

zum Gesamtbetrag von Fr. 800'000.- (zuzügl. MwSt.) bei der Zuschlags-

empfängerin zu beziehen [Duplik vom 12. März 2015, S. 2]).  

 

 

6.4  

B-562/2015 

Seite 26 

6.4.1 Die Vergabestelle macht im Rahmen ihrer Duplik geltend, dass ne-

ben den jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang unbestrittenen Leis-

tungen des Grundauftrags (Fr. 214'606.80) auch Teile der als Optionen 

2016 [recte 2015] bis 2024) umschriebenen Dienstleistungen (vgl. dazu E. 

5.3 und E. 5.8 hiervor) für den weiteren Betrieb von ORMA notwendig seien 

(Duplik, S. 18). Dabei handle es sich einerseits um eine Jahres-tranche der 

"Dienstleistungen für Betriebs- und Supportleistungen im Betrag von total 

Fr. 1'800'000.-" in der Höhe von Fr. 180'000.-, weil das fedpol zur Gewähr-

leistung des operativen Betriebs auf die technische Unterstützung der Zu-

schlagsempfängerin angewiesen sei (Duplik, S. 19). Ausserdem müsse die 

Vergabestelle auch Dienstleistungen für individuelle Softwareanpassun-

gen (Option 2015 bis 2024) bei der Zuschlagsempfängerin beziehen. Die 

Vergabestelle stellt konkret zwei Wartungsarbeiten vor, die "in nächster 

Zeit" anstehen würden. Dabei handelt es sich einerseits um das "ORMA 

Wartungsvorhaben 2015 […] (Seite Datenbank und Server)", weil die Be-

treiberin, das […], ihre Betriebsumgebung anhand der bestehenden Life-

Cycle Planung verändere und erneuere. Andererseits gehe es um das 

"ORMA-Wartungsvorhaben […] (Seite Client und Server)". Im Bereich der 

polizeilichen Rapportierung würden Vorlagen, Textbausteine und weitere 

Funktionen von […] verwendet, sodass von einer relativ grossen Abhän-

gigkeit gesprochen werden könne. Diese Abhängigkeit gelte es zur Ge-

währleistung eines möglichst unabhängigen Betriebs im Bereich der poli-

zeilichen Rapportierung weitgehend aufzulösen. Für erstere Arbeiten seien 

Fr. 140'000.-, während für das ORMA-Wartungsvorhaben […] Fr. 200'000.- 

erforderlich seien (Duplik, S. 19 f.). Die Vergabestelle beantragt zusam-

menfassend, es sei ihr nebst dem unbestrittenen Grundauftrag in Höhe von 

Fr. 214.606.80 zu gestatten, Leistungen im Umfang von Total Fr. 520'000.- 

bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen, was insgesamt Fr. 800'000.- 

(Fr. 734'606.80 plus Reserven) ergebe (Duplik, S. 20).  

6.4.2 Die Beschwerdeführerin ist in der unaufgefordert eingereichten Stel-

lungnahme vom 19. März 2015 nicht auf diese Anträge der Vergabestelle 

eingegangen. Sie bringt jedoch replicando generell vor, dass die Vergabe-

stelle die Leistungen, welche ihrer Ansicht nach für die Sicherstellung des 

Betriebs von ORMA derart essentiell sind, nicht als Optionen, sondern di-

rekt hätte vergeben müssen. Sollte in einem Einzelfall Dringlichkeit geltend 

gemacht werden, wäre anhand des konkreten Falls eine Interessenabwä-

gung vorzunehmen (Replik vom 4. März 2015, S. 16).  

B-562/2015 

Seite 27 

6.4.3 Nach dem Gesagten ist der Vergabestelle jedenfalls aufgrund inso-

weit übereinstimmender Anträge der Bezug der Wartungs- und Support-

leistungen in Höhe von Fr. 214'606.80 gemäss Basisauftrag zu gestatten. 

Die Vergabestelle stellt ausserdem in nachvollziehbarer Weise dar, dass 

die zwei ORMA-Wartungsvorhaben (2015 […] und […]) für die Sicherstel-

lung des Betriebs notwendig sind. Die Kosten dafür betragen insgesamt 

Fr. 340'000.-, weshalb der Vergabestelle mit Blick auf den Gesamtbetrag 

der Option 2015 bis 2024 von Fr. 6'500'000.- zu gestatten ist, die in Frage 

stehende Wartungsvorhaben von der Zuschlagsempfängerin durchführen 

zu lassen.  

6.5 In Bezug auf die Supportleistungen im Umfang von Fr. 180'000.- ist 

zwar nicht ohne Weiteres ersichtlich, inwiefern sich diese Supportleistun-

gen der Option 2015 bis 2024 vom Basisauftrag, welcher ebenfalls War-

tungs- Supportleistungen beinhaltet, unterscheiden sollen, und was deren 

Gegenstand ist. Andererseits macht die Beschreibung immerhin klar, dass 

unter diesem Titel keine Dienstleistungen in Auftrag gegeben werden dür-

fen, welche durch konzeptionelle Anpassung der Software zu einer weite-

ren Abhängigkeit der Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin führen 

(vgl. zum Ganzen E. 6.1 hiervor sowie THOMAS POLEDNA/ PHILIPP DO 

CANTO, IT-Beschaffungen des Bundes: Freihändige Vergabe mit gebun-

dene Händen?, in: Jusletter 18. Mai 2009, Rz. 26). Der Vergabestelle ist 

damit aufzutragen, unter dieser Position entstehenden Aufwand unaufge-

fordert zuhanden des Gerichts zu dokumentieren. In Bezug auf die nicht 

substantiierten "Reserven" ist der Antrag der Vergabestelle demgegenüber 

abzuweisen. Der Vergabestelle steht es zugleich frei, bezüglich bestimmter 

Projekte weitere Anträge auf vorsorgliche Bezugsbewilligungen zu stellen. 

Den Interessen der Beschwerdeführerin wird zudem mit dem Vorbehalt der 

Aufhebung des Zuschlags mit dem Hauptentscheid hinreichend Rechnung 

getragen (vgl. dazu E. 3.4 hiervor sowie den Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 8.4). 

7.  

7.1 Die Beschwerdeführerin verlangt Einsicht in alle Akten, die als Ent-

scheidgrundlage für die freihändige Vergabe dienten (vgl. Beschwerde, 

S. 3 und 17). Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 wurden der Beschwer-

deführerin die als der Akteneinsicht zugänglich bezeichneten Akten in teil-

weise geschwärzter Form (Akten-Nr. 3: Publikation Simap vom 5. August 

2011; Nr. 5: Begründung für freihändige Vergabe vom 21. April 2011; Nr. 

B-562/2015 

Seite 28 

16: Publikation Simap vom 7. Januar 2015; Nr. 18: Begründung für freihän-

dige Vergabe vom 10. November 2014 und Nr. 19: Anhang zur Begründung 

für freihändige Vergabe vom 20. November 2014) mit dem ungeschwärz-

ten Aktenverzeichnis zugestellt. Am 25. Februar 2015 wurde der Be-

schwerdeführerin sodann die mit der Akten-Nr. 18 identische Beilage 17 

inkl. den offengelegten Beträgen zugestellt. Schliesslich wurde der Be-

schwerdeführerin die Beilage 6 (Akten-Nr. 6; Vertrag vom 27. November 

2014) in teilweise geschwärzter Form zugestellt.  

7.2 Das Akteneinsichtsbegehren ist einstweilen abzuweisen, soweit die-

sem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Da 

die Beschwerdeführerin mit dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung – soweit die Prozessprognose in Frage steht – vollumfänglich ob-

siegt, und sie zur Interessenabwägung mit Stellungnahme vom 19. März 

2015 keine Ausführungen macht, rechtfertigt es sich, dem Akteneinsichts-

begehren mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheides 

über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungs-

gebot einstweilen nicht zu entsprechen (Zwischenentscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 7.3; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Die Anordnungen betreffend die Ak-

teneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit se-

parater Verfügung. 

8.  

Über die Kosten-und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist 

mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

 

  

B-562/2015 

Seite 29 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird unter Vor-

behalt von Ziffer 1.2 und Ziffer 1.3 hiernach gutgeheissen.  

1.2 Der Vergabestelle wird gestattet, die Leistungen des Basisauftrags für 

das Jahr 2015 (Fr. 214'606.80 [zuzüglich MwSt.]) einstweilen bei der Zu-

schlagsempfängerin zu beziehen. 

1.3 Der Vergabestelle wird in Bezug auf die Option für die Jahre 2015 bis 

2024 gestattet, Betriebs- und Supportleistungen im Umfang von 

Fr. 180'000.- (zuzüglich MwSt.), Dienstleistungen betreffend des ORMA 

Wartungsvorhaben 2015 […] (Seite Datenbank und Server; Fr. 140'000.- 

[zuzüglich MwSt.]) und das ORMA-Wartungsvorhaben […] (Seite Client 

und Server; Fr. 200'000.- [zuzüglich MwSt.]) einstweilen bei der Zuschlags-

empfängerin zu beziehen. Die im Rahmen der Option anfallenden Be-

triebs- und Supportleistungen sind gegenüber dem Gericht unaufgefordert 

zu dokumentieren. 

2.  

2.1 Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden einstweilen 

abgewiesen, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro-

chen worden ist. 

2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren 

bleiben vorbehalten. 

3.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

  

B-562/2015 

Seite 30 

5.  

Dieser Entscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 120196; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Rohner 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthal-

ten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 21. April 2015