# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6542ed3-8c18-5fcb-9f1f-6811314afc55
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 29.04.2005 AA040150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040150_2005-04-29.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040150/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Alfred Keller, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, und

der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Roland

Götte

Zirkulationsbeschluss vom 29. April 2005

in Sachen

A.,
Aberkennungsklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. V.

gegen

B.-AG,
Aberkennungsbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W.

betreffend

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung, Prozesskaution

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2003 (LN040029/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Nachdem A. (Beschwerdeführerin) im Rahmen einer von der B.-AG

(Beschwerdegegnerin) gegen ihren Ehegatten eingeleiteten Betreibung auf Ver-

wertung eines Grundpfandes (betreffend die Familienwohnung) Rechtsvorschlag

erhoben hatte, leitete die Beschwerdegegnerin das Rechtsöffnungsverfahren ein.

In der Folge wurde mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren

des Bezirkes Horgen vom 8. Januar 2003 provisorische Rechtsöffnung erteilt (BG

act. 4/24).

2. Mit Eingabe vom 25. Februar 2003 erhob die Beschwerdeführerin

die Aberkennungsklage beim Bezirksgericht Horgen und stellte dabei unter ande-

rem den Antrag, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren bzw.

ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen (BG act. 1 S. 2). Mit Beschluss

des Bezirksgerichts Horgen vom 19. März 2004 wurde dieser Antrag abgewiesen,

und es wurde der Beschwerdeführerin unter Androhung des Nichteintretens im

Säumnisfall eine einmalige Frist von 20 Tagen zur Leistung einer Prozesskaution

von Fr. 51'000.-- angesetzt (BG act. 13).

3. Gegen die Abweisung des Armenrechtsgesuches bzw. gegen die

Fristansetzung zur Leistung einer Kaution erhob die Beschwerdeführerin Rekurs.

In ihrer Rekursschrift vom 19. April 2004 stellte sie sodann den Antrag, es sei ihr

auch für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen

bzw. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (OG act. 2 S. 2). In seinem

Beschluss vom 27. August 2004 wies das Obergericht den Rekurs der Beschwer-

deführerin ab und setzte ihr erneut eine Frist von 20 Tagen zur Leistung der er-

stinstanzlich auferlegten Kaution. Sodann wies es auch das für das Rekursverfah-

ren gestellte Armenrechtsgesuch ab (OG act. 13 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).

4. In ihrer persönlich überbrachten Eingabe ans Kassationsgericht vom

27. November 2004 verlangte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Re-

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kursentscheides (KG act. 1a S. 2; siehe auch das inhaltlich identische, am

28. November 2004 per Post eingegangene Exemplar [KG act. 1b]), wobei sich

die Beschwerdeführerin vorerst auf eine "summarische und einstweilige" Begrün-

dung, mit welcher lediglich die Grundlage für das Gesuch um Gewährung der auf-

schiebenden Wirkung geschaffen werden sollte, beschränkte (vgl. KG act. 1a

S. 3). Nachdem der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 27. September 2004

antragsgemäss aufschiebende Wirkung gewährt worden war (KG act. 13), liess

die Beschwerdeführerin dem hiesigen Gericht mit Eingabe vom 6. Oktober 2004

schliesslich die umfassende Begründung der Beschwerde zukommen (KG

act. 13).

Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 17),

beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG act. 20

S. 2).

II.

Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei ihr für das vorliegende

Nichtigkeitsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt V. zu bestellen

(KG act. 1a S. 2).

Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts

kann in Anwendung von § 161 GVG auf die zutreffenden Ausführungen des

Obergerichtes verwiesen werden (KG act. 2 S. 3/4 Ziff. II.2). Da sich die Be-

schwerde - wie zu zeigen ist - als aussichtslos erweist, ist das Gesuch der Be-

schwerdeführerin abzuweisen.

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III.

1.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, das Obergericht habe

ihr im angefochtenen Entscheid auf S. 6 vorgeworfen, weder in der Klagebegrün-

dung noch in der Rekursbegründung konkrete Behauptungen aufgestellt zu ha-

ben, welche durch die Befragung des Zeugen C. bewiesen werden könnten, und

dass es nicht genüge, zur Begründung des Armenrechtsgesuchs auf detailliertere

Darlegungen und weitere Beweisanträge im zweiten Parteivortrag zu verweisen

(KG act. 1 S. 3/4 Ziff. 2/b). Mit diesem Vorgehen habe das Obergericht verschie-

dene wesentliche Verfahrensgrundsätze i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt:

a) So gehe das Obergericht davon aus, die Gegenpartei werde alles

und jedes rechtsgenüglich bestreiten, was sie - die Beschwerdeführerin - vortra-

ge. Es übernehme die Position der Gegenpartei, und trage selber alle möglichen

Einwendungen zusammen, welche ihren Prozessstandpunkt möglichst erschwe-

ren sollen, womit es gegen die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime gemäss

§ 54 ZPO verstosse (KG act. 13 S. 4 Ziff. 2/c/aa).

b) Zudem dürfe hinsichtlich des Armenrechtsgesuches nur eine sum-

marische Begründung verlangt werden. Dieser Verpflichtung sei sie - die Be-

schwerdeführerin - in ihrer Aberkennungsklageschrift vom 23. Feburar 2003

nachgekommen, zumal sie darauf habe vertrauen dürfen, die Klagebasis im

Rahmen der Replik ergänzen und präzisieren zu können. Indem das Verfahren

ohne Ergänzung der Behauptungen und ohne Durchführung des Beweisverfah-

rens "abgewürgt" worden sei bzw. indem das Obergericht einzig auf die Klagebe-

gründung und einen von ihrem Ehemann geführten Prozess abgestellt habe, sei

das rechtliche Gehör gemäss § 56 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden

(KG act. 13 S. 3 Ziff. 2/a und b sowie S. 9 Ziff. 4/c).

c) Weil das Obergericht - so die Beschwerdeführerin sinngemäss - vor

der Feststellung der Aussichtslosigkeit der Klage zumindest Frist zur Einreichung

einer Ergänzungseingabe hätte ansetzen müssen, habe es die richterliche Frage-

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pflicht gemäss § 55 ZPO und die in Bezug auf das Armenrechtsgesuch in § 84

Abs. 2 ZPO konkretisierte Abklärungspflicht verletzt (KG act. 1 S. 4 Ziff. 2/c/bb).

1.2 a) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Verhand-

lungs- bzw. Dispositionsmaxime rügt, geht der Vorwurf insofern am angefochte-

nen Entscheid vorbei, als das Obergericht an der zitierten Stelle keineswegs "alle

möglichen Einwendungen zusammengetragen" hat. Insbesondere wurden auch

keine Behauptungen stellvertretend für die Gegenpartei bestritten, sondern es

wurde vielmehr festgehalten, dass die Beschwerdeführerin gar keine Behauptun-

gen aufgestellt habe, welche durch die beantragte Befragung von C. als Zeuge

bestätigt werden könnten (vgl. KG act. 2 S. 6). Mit ihrem Vorbringen vermag die

Beschwerdeführerin jedenfalls keine Verletzung von § 54 ZPO darzutun.

b) Sodann ist festzuhalten, dass nicht geltend gemacht wird, dass das

Obergericht in Korrektur des bezirksgerichtlichen Entscheides bereits aufgrund

der Ausführungen in der Klageschrift vom 25. Februar 2003 auf ausreichende

Erfolgschancen i.S.v. § 84 Abs. 1 ZPO hätte schliessen müssen. Die Beschwer-

deführerin bringt lediglich vor, sie habe sich für die Begründung des Armen-

rechtsgesuchs in einem ersten Schritt auf eine summarische Begründung der

Klage beschränken dürfen, und insbesondere darauf vertrauen dürfen, die An-

spruchsgrundlage im Rahmen der Replik ergänzen zu können. Diese Ansicht ist

jedoch insofern nicht zu teilen, als der Entscheid über das Armenrechtsgesuch

grundsätzlich sofort, d.h. ohne Weiterführung des Prozesses, zu treffen ist

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 90 ZPO). Mit der sofortigen Behandlung des Gesuchs

kann nicht nur vermieden werden, dass die gesuchstellende Partei vor Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes weitere Prozesshandlungen vornehmen

muss, bei denen sie auf einen solchen angewiesen wäre (vgl. dazu ZR 83 Nr. 30

S. 91; Kass.-Nr. 93/389 i.S. F., Entscheid vom 07.03.1994, Erw. II.2; Kass.-Nr.

96/458 i.S. K., Entscheid vom 07.04.1997, Erw. II.3), sondern es kann auch ver-

hindert werden, dass die beklagte Partei im Falle einer aussichtslosen Klage, wel-

che von einer offenbar bedürftigen Partei eingeleitet wurde, Aufwand betreiben

muss (z.B. Verfassen einer Klageantwortschrift), ohne dass Aussicht bestünde,

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dafür jemals entschädigt zu werden. Indem das Obergericht das Vorgehen des

Bezirksgerichtes Horgen, das Armenrechtsgesuch ohne Fortsetzung bzw. voll-

ständige Durchführung des Schriftenwechsels und ohne Durchführung des Be-

weisverfahrens zu behandeln, (stillschweigend) geschützt hat, hat es folglich kei-

neswegs gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstossen.

c) Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf Gewährung

der unentgeltlichen Prozessführung/Prozessverbeiständung folgt, dass das Ge-

richt dessen gesetzliche Voraussetzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu

prüfen hat. Diese Abklärungspflicht wird einerseits durch das in § 84 Abs. 1 ZPO

statuierte Antragsprinzip und insbesondere die Mitwirkungspflicht gemäss § 84

Abs. 2 ZPO eingeschränkt (man spricht von einer sog. beschränkten Offizialma-

xime; vgl. zum Ganzen ZR 90 Nr. 57; ZR 85 Nr. 79; Kass.-Nr. AA040108 i.S. Z.,

Entscheid vom 07.10.2004, Erw. III.3; BGE 120 Ia 179 E. 3.a), andererseits gilt

sie nach dem Wortlaut von § 84 Abs. 2 ZPO nur hinsichtlich der finanziellen Ver-

hältnisse der gesuchstellenden Partei, und nicht etwa hinsichtlich der Frage der

Prozessaussichten. Es ginge denn auch nicht an, dass das Gericht in einem von

der Verhandlungsmaxime beherrschten Prozess aufgrund eines Armenrechtsge-

suches von Amtes wegen nach Anspruchsgrundlagen suchen müsste - dies muss

Sache der klagenden Partei bleiben. Soweit die Beschwerdeführerin dem Oberge-

richt vorwirft, keine Ergänzungseingabe verlangt zu haben, vermag sie aus § 84

Abs. 2 ZPO nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

Sodann ist festzuhalten, dass die richterliche Fragepflicht gemäss § 55

ZPO nur dann zum Tragen kommt, wenn ein Sachverhalt wenigstens in rudimen-

tärer Form behauptet wird und lediglich in gewissen Richtungen der Vervollstän-

digung bedarf (RB 1980 Nr. 13; Kass.-Nr. 98/493 i.S. R., Entscheid vom

01.08.1999, Erw. II.2/b). Nachdem die Beschwerdeführerin in der Rekursschrift

überhaupt keine konkreten Behauptungen aufgestellt hat, welche C. als Zeuge

hätte bestätigen sollen (KG act. 2 S. 6), erweist sich die Rüge auch unter dem

Aspekt von § 55 ZPO als unbegründet. Hinzu kommt, dass die Fragepflicht nach

dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO) gemildert sein bzw. gänz-

lich entfallen kann, wenn sich eine Partei schon aufgrund des vorangehenden

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Prozessverlaufs über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren

gewesen sein muss (Kass.-Nr. 98/348Z i.S. S., Entscheid vom 26.01.2000,

Erw. II.2.2.a, mit Verweis auf Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55

ZPO der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: FS von Castelberg, Zürich 1997,

S. 168 und 171, m.w.H.). Die Beschwerdeführerin war im bezirksgerichtlichen

Entscheid vom 19. März 2004 darauf hingewiesen worden, dass sie - soweit sie

der Schuldbriefforderung der Beschwerdegegnerin Einwendungen aus den

Grundverhältnissen entgegenhalten wolle - hiefür die Beweislast trage und insbe-

sondere zu beweisen habe, dass der Darlehensbetrag nicht ausbezahlt worden

sei bzw. keine Novation stattgefunden habe, und dass sie bislang einzig unbe-

legte Bestreitungen erhoben habe (BG act. 13. S. 11). Nur schon vor diesem

Hintergrund musste es der Beschwerdeführerin klar sein, dass es im Rekursver-

fahren nicht genügen konnte, die novierende Wirkung des Schuldbriefes pauschal

zu bestreiten und lediglich Zeugen anzurufen, ohne entsprechende tatsächliche

Behauptungen aufzustellen (vgl. KG act. 2 S. 5/6). Auch unter diesem Gesichts-

punkt durfte die Vorinstanz somit auf das Ansetzen einer Frist zur Einreichung ei-

ner Ergänzungseingabe verzichten.

2.1 In der Beschwerdeschrift wird sodann vorgebracht, die Vorinstanz

habe auf S. 9 des angefochtenen Entscheides ausgeführt, es stehe bereits auf-

grund des vom Schuldner geführten Prozesses fest, dass sich die Rechtsvorgän-

gerin der Beschwerdegegnerin vereinbarungskonform verhalten habe, so dass für

Gegenforderungen/Schadenersatzforderungen kein Raum mehr bestehe (KG

act. 13 S. 6 Ziff. 3/a).

Dieses Vorgehen - so die Beschwerdeführerin - sei insofern willkürlich,

als sie die Gegenforderungen mit einer anderen Argumentation begründet habe

als ihr Ehemann (KG act. 13 S. 5 Ziff. 2/b/cc und S. 6 Ziff. 3/b). Zudem hätte das

vereinbarungswidrige Verhalten der Bank im zweiten Parteivortrag näher darge-

legt und mittels Kontoauszügen bzw. der Befragung des Zeugen C. nachgewie-

sen werden können. Weil ohne Durchführung eines Beweisverfahrens und Ab-

schluss des Behauptungsverfahrens nicht ohne Willkür Aussichtslosigkeit des

Prozesses angenommen werden könne, wenn es grundsätzlich denkbar sei, dass

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sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie er der Klage zugrundegelegt worden

sei, habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Art. 29 Abs. 3 BV verletzt (KG act. 1

S. 6/7 Ziff. 3/b).

2.2 Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die von der Beschwerde-

führerin angefochtene Feststellung an der genannten Stelle gar nicht getroffen

hat; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Feststellung aus den

dortigen Erwägungen ableiten liesse (vgl. KG act. 2 S. 9). Auf die in diesem Zu-

sammenhang gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ist damit von

vornherein nicht einzutreten.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz neh-

me auf S. 8 des Rekursentscheides in willkürlicher und aktenwidriger Weise an,

der Schuldner (gemeint ist der Ehemann der Beschwerdeführerin) habe seinerzeit

anerkannt, dass ihm Fr. 1'115'000.-- zugeflossen seien (KG act. 1 S. 8 Ziff. 4/a).

Soweit dies die Vorinstanz aus einem von der Rechtsvorgängerin der

Beschwerdegegnerin erstellten Kontoauszug ableiten wolle und dem Schuldner

bzw. der Beschwerdeführerin für die Bestreitung dieser Feststellung die Durchfüh-

rung eines Beweisverfahrens verweigere, sei dieses Vorgehen haltlos. Ebenso sei

es verfehlt, dem Schuldner mit der Begründung, er habe gegen den als Replik-

beilage in seinem Prozess verurkundeten Kontoauszug erst im Rahmen der Re-

plik remonstriert, die Anerkennung einer entsprechenden "Bezugsmeldung" zu

unterstellen (KG act. 1 S. 8/9 Ziff. 4/b).

3.2 Es trifft nicht zu, dass das Obergericht an der zitierten Stelle aus-

geführt hat, der Ehemann der Beschwerdeführerin habe anerkannt, dass ihm

Fr. 1'115'000.-- zugeflossen seien; es hielt lediglich fest, dass dieser anerkannt

habe, dem jeweiligen Inhaber des der Rechtsvorgängerin der Beklagten überge-

benen Schuldbriefes die darin verbriefte Summe von Fr. 1'115'000.-- zu schulden.

Weil die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin angefochtene Feststellung

gar nicht getroffen hat, ist auch auf diese Rüge nicht einzutreten.

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4.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich ein willkürliches Vorgehen

im Zusammenhang mit der Anrechnung von Mietzinseinnahmen (KG act. 13 S. 10

Ziff. 4.d).

4.2 Aufgrund der besonderen Natur des Beschwerdeverfahrens, wel-

ches keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, ist nur zu

prüfen, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebe-

nen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet.

Sodann werden gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-

gründe überprüft, welche nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde selbst nach-

zuweisen sind. Dabei hat der Nichtigkeitskläger insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen)

Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, S. 56 f.,

72 f.).

Nachdem in der Beschwerdeschrift hinsichtlich dieser letzten Rüge

keinerlei Bezug zum angefochtenen Entscheid hergestellt wird, und ein solcher

auch nicht ersichtlich ist, ist auf diese nach dem Gesagten nicht einzutreten.

5. Zusammengefasst ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist, und es ist der Beschwerdeführerin erneut eine Frist von 20 Tagen

anzusetzen, um die vom Bezirksgericht Horgen auferlegte Prozesskaution von

Fr. 51'000.-- zu leisten.

IV.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsverfah-

rens vollumfänglich der Beschwerdeführerin auzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Zu-

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dem ist sie zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozes-

sentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung bzw. Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-

des für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

3. Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist von 20 Tagen ab Zustellung
dieses Beschlusses angesetzt, um die ihr vom Bezirksgericht Horgen mit

Beschluss vom 19. März 2004 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von

Fr. 51'000.-- unter den dort genannten Bedingungen und Auflagen zu lei-

sten.

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 305.--   Schreibgebühren,

Fr. 228.--   Zustellgebühren und Porti.

5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

6. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl.

MwSt) zu entrichten.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Horgen (II. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: