# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c78728ad-8a42-59b6-a216-f6cc7caacd5f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 29.01.2013 AVI 2012/27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-27_2013-01-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/27

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 29.01.2013

Entscheiddatum: 29.01.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 29.01.2013
Art. 53 Abs. 2 ATSG. Wiedererwägung. Ermessen der Verwaltung bei der 
Eintretensfrage (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 29. Januar 2013, AVI 2012/27).

Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), a.o. Versicherungsrichterin Gertrud

Condamin-Voney, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Marc 

Giger

 

Entscheid vom 29. Januar 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Anwaltskanzlei St. Jakob, 

St. Jakob Strasse 37, 9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Wiedererwägung

 

Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ bezog vom 1. August 2007 bis 31. März 2008 und vom 5. Mai 2008 

(Wiederanmeldung) bis 30. Juni 2009 Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Im 

Rahmen einer internen Revision stellte die Arbeitslosenkasse im Juli 2011 fest, dass 

der Versicherte im Jahr 2009 für die B.___ AG tätig gewesen war. Die Kasse forderte 

die B.___ am 4. Juli 2011 auf, die vollständig ausgefüllten Bescheinigungen über den 

Zwischenverdienst für die Monate Januar bis Juni 2009 zuzustellen (act. G 5.1 / 36). 

Die B.___ reichte diese Unterlagen mit Schreiben vom 18. Juli 2011 ein (act. G 5.1 / 34). 

Am 4. August 2011 verfügte die Arbeitslosenkasse, der Versicherte habe Taggelder in 

der Höhe von Fr. 8'604.-- zurückzubezahlen. Gemäss dem Lohnjournal der B.___ seien 

dem Versicherten in den Monaten März bis Juni 2009 folgende Provisionszahlungen 

ausbezahlt worden: März 2009: Fr. 3'320.--; April 2009: Fr. 4'800.--; Mai 2009: 

Fr. 2'180.--; Juni 2009: Fr. 10.25. Bei Berücksichtigung dieser Zwischenverdienste er­

gebe sich eine Rückforderung von Fr. 8'728.95. Nach Verrechnung einer Nachzahlung 

in der Höhe von Fr. 124.95 verbleibe der erwähnte Restbetrag von Fr. 8'604.-- (act. G 

5.1 / 30).

A.b   Mit Eingabe vom 5. September 2011 (Datum Postaufgabe) erhob der Versicherte 

Einsprache. Darin machte er geltend, die Arbeitslosenkasse habe den Sachverhalt 

nicht korrekt wiedergegeben. Zwar habe er die betreffenden Provisionen erzielt, 

indessen seien Storni unberücksichtigt geblieben (act. G 5.1 / 28). Der Versicherte 

reichte am 25. Oktober bzw. 25. November 2011 ergänzende Unterlagen nach (act. G 

5.1 / 21, 25).

A.c   Aufgrund einer Anfrage der Kasse vom 1. Dezember 2011 stellte die B.___ am 13. 

Dezember 2011 eine Übersicht über die den Versicherten betreffenden 

Stornoprovisionen zu. Sie führte aus, es könnten folgende Bruttobeträge berücksichtigt 

werden: März 2009: Fr. 3'320.--; April 2009: Fr. 2'220.--; Mai 2009: Fr. 2'120.--; Juni 

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2009: Fr. 10.25. Die bereits ausgefüllten Zwischendienstformulare für diese Monate 

würden gleich bleiben (act. G 5.1 / 17).

A.d   Mit Entscheid vom 21. Dezember 2011 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache 

ab. Sie führte aus, aufgrund der fehlenden Berücksichtigung des Zwischenverdienstes 

seien die ursprünglichen Abrechnungen für die Monate März bis Juni 2009 zweifellos 

unrichtig gewesen und der Rückforderungsbetrag von Fr. 8'728.95 sei von erheblicher 

Bedeutung. Gemäss den Angaben der B.___ würden die bereits am 18. Juli 2011 

zugestellten Bescheinigungen über den Zwischenverdienst unter Berücksichtigung der 

Stornoprovisionen gleich bleiben. Die vom Versicherten im Rahmen des 

Einspracheverfahrens nachgereichten Unterlagen würden demnach an der Höhe des 

Einkommens in den Monaten März bis Juni 2009 nichts ändern (act. G 5.1 / 16). Dieser 

Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

A.e   Mit Schreiben vom 17. Februar 2012 machte der Versicherte gegenüber der 

Arbeitslosenkasse geltend, es sei bis heute nicht klar, was seine Schuld sei, da die 

B.___ noch nicht alle Unterlagen korrekt eingereicht habe. Er erhebe nochmals 

Einsprache. Er bitte, anhand der durch die B.___ einzureichenden Unterlagen den 

Rückforderungsbetrag von Fr. 8'604.-- zu korrigieren (act. G 5.1 / 12).

A.f    Die Kasse behandelte die Eingabe vom 17. Februar 2012 als Wiedererwägungs- 

bzw. Revisionsgesuch und trat darauf unter Bestätigung des Einspracheentscheides 

vom 21. Dezember 2011 mit Entscheid vom 22. Februar 2012 nicht ein. Sie führte aus, 

das Gesuch um Neubeurteilung des Falles sei eindeutig nach Ablauf der 

Beschwerdefrist von 30 Tagen erfolgt. Die Eingabe werde daher nicht als Beschwerde 

an das Versicherungsgericht weitergeleitet. Es ergäben sich aufgrund des Schreibens 

keine Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit des Einspracheentscheides. Eine 

schriftliche Nachfrage bei der B.___ habe ergeben, dass die vom Versicherten 

nachgereichten Unterlagen nichts an der Höhe des Einkommens in den Monaten März 

bis Juni 2009 ändern würden. Das betreffende Schreiben der B.___ sei dem 

Versicherten bereits als Beilage zum Einspracheentscheid zugestellt worden. Im 

Übrigen seien auch die Voraussetzungen für eine Revision nicht gegeben (act. G 

5.1/10).

B.     

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B.a   Gegen den "Wiedererwägungsentscheid" vom 22. Februar 2012 richtet sich die 

vorliegende Beschwerde des Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Küng, 

vom 17. März 2012. Der Versicherte beantragt, der angefochtene 

Wiedererwägungsentscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei auf die 

Wiedererwägung einzutreten, der Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2011 und 

die ihm zugrundeliegende Verfügung vom 4. August 2011 seien aufzuheben und es sei 

die Rückforderung auf einen Betrag von allerhöchstens Fr. 6'368.40 zu reduzieren. Zur 

Begründung lässt der Versicherte ausführen, das gemeldete Einkommen habe in den 

Monaten März bis Juni 2009 einen Betrag von Fr. 10'315.25 ergeben, was 

umgerechnet zur Rückforderung von Fr. 8'728.95 geführt habe. Nachdem die 

Beschwerdegegnerin selber Abklärungen getätigt habe, habe die B.___ bestätigt, dass 

die um die Storni gekürzten Beträge effektiv Fr. 7'625.25 betragen würden. Die 

Beschwerdegegnerin könnte nun damit argumentieren, ihr komme bei der 

Eintretensfrage ein erhebliches Ermessen zu. Sie dürfe jedoch nicht willkürlich handeln 

und müsse das Gebot der Rechtsgleichheit beachten. Dass die B.___ bestätigt habe, 

dass die ausgefüllten Zwischenverdienstformulare gleich bleiben würden, heisse nichts 

anderes, als dass keine weiteren Provisionen erzielt worden seien und nun seien eben 

noch Storni hinzugekommen. Es sei nicht zu verstehen, wie die Beschwerdegegnerin 

unter diesen Umständen habe zum Schluss gelangen können, der Entscheid vom 21. 

Dezember 2011 sei nicht unrichtig (act. G 1).

B.b   In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. April 2012 beantragt die 

Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht zu einzutreten. Sie führt aus, im 

Wiedererwägungsentscheid sei nahezu wörtlich erneut mitgeteilt worden, was bereits 

kurz zuvor im Einspracheentscheid mitgeteilt worden sei. Das Gesuch sei somit nicht 

materiell geprüft worden. Eine Wiedererwägung sei unzulässig, wenn kurz nach einem 

abweisenden Entscheid erneut in identischer Sache vorgegangen werde. Eine 

Anpassung an einen nachträglich erheblich veränderten Sachverhalt sei zwar für 

Dauerleistungen möglich, nicht hingegen für eine einmalige Zahlung. Die vertraglich 

vereinbarte Möglichkeit einer Rückforderung von Provisionen für den Monat Juni 2009 

sei nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist von 13 Monaten und somit Ende Juli 

2010 abgelaufen. Zum Zeitpunkt der Rückforderung seien demnach sämtliche Storni 

berücksichtigt gewesen und hätten in einem späteren Einsprache- oder 

Wiedererwägungsverfahren nicht mehr erfolgreich vorgebracht werden können. Ein 

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veränderter Sachverhalt aufgrund einer Rückforderung bzw. wegen eines neuen 

Stornos sei von der B.___ verneint worden, indem die bereits ausgefüllten 

Zwischenverdienstformulare als gleichbleibend bezeichnet worden seien (act. G 5).

B.c   Am 6. Juni 2012 reichte der Beschwerdeführer seine Replik ein. Darin ergänzt er 

sein Rechtsbegehren dahingehend, es sei eventualiter festzustellen, dass der 

Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin infolge Verrechnung mit der 

Forderung des Beschwerdeführers gemäss Beschwerde vom 4. Juni 2012 

untergegangen sei. Der Beschwerdeführer führt sodann aus, die Beschwerdegegnerin 

gehe zu Unrecht davon aus, dass die Storni bereits in der Rückforderungsverfügung 

berücksichtigt seien. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der B.___ vom 13. 

Dezember 2011. Wären die Storni im Zwischenverdienstformular bereits berücksichtigt 

gewesen, hätten sie nicht "nun" berücksichtigt werden können. Es könne zudem keine 

Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer der B.___ zu Unrecht Storni 

zurückbezahlt habe. Die B.___ habe die Storni in einem Schreiben vom 4. Juni 2012 

anhand von konkreten Beispielen begründet (act. G 9). Der Beschwerdeführer legte der 

Replik ergänzende Unterlagen bei (act. G 9.1 - 9.3).

B.d   Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (vgl. act. G 11).

Erwägungen:

1.      

1.1    Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann der Versicherungsträger auf formell 

rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 

zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. 

Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 

1. Januar 2007 Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) kann die Verwaltung 

weder von den Betroffenen noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung angehalten 

werden. Es bestehe kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung, 

weshalb Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch 

abgelehnt wird, grundsätzlich nicht anfechtbar seien (BGE 133 V 52 E. 4).

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1.2    Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die 

Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden 

Sachentscheid trifft, ist dieser auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in 

einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für 

eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also 

diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige 

Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher 

Bedeutung qualifizierte.

1.3    Hinsichtlich des Entscheids der Verwaltung sind nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung drei Fälle auseinanderzuhalten, nämlich a) ob die Verwaltung auf das 

Wiedererwägungsgesuch nicht eintritt, b) ob sie die Wiedererwägungsvoraussetzungen 

zwar prüft, diese aber verneint und das Wiedererwägungsgesuch mit einem erneut 

ablehnenden Sachentscheid beantwortet oder c) ob sie die 

Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und bejaht sowie einen neuen, von der 

ursprünglichen Verfügung abweichenden Sachentscheid trifft. Im Falle c) stellen sich 

keine Abgrenzungsprobleme. In den beiden andern Fällen kann jedoch auch ein an sich 

klares Verfügungsdispositiv nicht ausschlaggebend, sondern höchstens ein Indiz dafür 

sein, in welchem Sinn die Verwaltung ein Wiedererwägungsgesuch behandelt hat. 

Wiewohl das EVG verschiedentlich auf das auf Nichteintreten erkennende 

Verfügungsdispositiv abgestellt hat, ist es in andern Fällen trotz dispositivmässigen 

Nichteintretens näher der Frage nachgegangen, wie die Begründung der neuen 

Verfügung zu verstehen ist. Dabei hat das EVG festgehalten, dass keine materielle 

Neubeurteilung im Sinne von Fall b) vorliegt, wenn die Verwaltung bloss die für die 

seinerzeitige Verfügung ausschlaggebend gewesenen Gründe wiederholt und unter 

Hinweis darauf darlegt, weshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten 

werden könne. Mit andern Worten führt auch eine summarische Prüfung nicht ohne 

weiteres dazu, eine Gesuchserledigung im Sinn von Fall b) anzunehmen (Urteil des 

Bundesgerichts vom 31. Mai 2002, C 276/01 E. 2a, mit Hinweisen).

2.      

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2.1    Im Zentrum steht somit die Frage, ob es sich beim angefochtenen 

Wiedererwägungsentscheid im Ergebnis um einen Nichteintretens- oder um einen 

ablehnenden Sachentscheid handelt. Das Verfügungsdispositiv spricht von einem 

Nichteintreten auf das Gesuch. Dieser Wortlaut allein ist jedoch nicht ausschlaggebend 

(vgl. BGE 117 V 8).  Vorliegend ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer in seinem 

Wiedererwägungsgesuch vom 17. Februar 2012 (act. G 5.1 / 12) nichts vorbrachte, was 

nicht schon Gegenstand des Einspracheverfahrens gewesen war. Auch hat die 

Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass sich ihre Begründung im 

Wiedererwägungsentscheid an jene im Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2011 

anlehnt. Zudem hatte die Beschwerdegegnerin vor Erlass des 

Wiedererwägungsentscheides keine zusätzlichen Abklärungen getätigt. Es ist somit 

klarerweise von einem Nichteintretensentscheid auszugehen. Dies wird vom 

Beschwerdeführer an sich auch nicht bestritten.

2.2    Nachdem es sich beim angefochtenen Entscheid um einen 

Nichteintretensentscheid handelt, ist gemäss der bundesgerichtlichen Praxis keine 

Rechtsmittelmöglichkeit gegeben bzw. kann auf die vorliegende Beschwerde nicht 

eingetreten werden. Ein Abweichen von dieser Praxis erscheint vorliegend nicht 

geboten. Dem Beschwerdeführer stand nach Erlass des Einspracheentscheides vom 

21. Dezember 2011 das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde offen. Er hat kurz 

nach Ablauf der Beschwerdefrist ein Wiedererwägungsgesuch gestellt und dabei keine 

neuen Tatsachen vorgebracht. Der Rechtsbehelf der Wiedererwägung soll nun aber 

gerade nicht dazu dienen, eine unterlassene förmliche Beschwerde nach Ablauf der 

Rechtsmittelfirst zu ersetzen (vgl. Ursina Beerli-Bonrand, Die ausserordentlichen 

Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 

1985, S. 51 mit Hinweisen).

3.      

Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist auf die Beschwerde, die sich ausschliesslich 

gegen das Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch richtet, nicht einzutreten. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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