# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba031479-e97b-55eb-9f77-3696be0873c1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-12-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.12.1997 14.1996.114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-114_1997-12-18.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00114

  	
  Lugano

  18 dicembre 1997

  /B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Chiesa
  (quest’ultimo in sostituzione del giudice Zali, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 3 settembre
1996 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE
n__________ del 18 luglio/21 agosto 1996 dell’UEF di Locarno;

 

sulla
quale istanza il Pretore di Locarno-Campagna con sentenza 29 novembre 1996 (EF.
96.00988) ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è accolta:
l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo no.
__________dell’Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria per Fr. 142’652.80 oltre interessi al 7% dal 25 maggio 1996 e Fr.
200.-- di spese esecutive.

 

     2.   Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi Fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, sono a
carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte Fr. 200.-- di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 11 dicembre 1996
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 15 gennaio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta  di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 18/23 dicembre 1996 l’istanza per effetto
sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Con
PE n. __________del 18 luglio/21 agosto 1996 dell’UEF di Locarno l’__________
ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 142’652.80 oltre interessi al 7% dal
25 maggio 1996, indicando quale titolo di credito: “Mutuo ipotecario garantito
dalla cessione in proprietà all’__________ delle seguenti cartelle ipot. al
portatore:

                                          Fr.
100’000.-- del 02.10.1975, dg. 6252 

                                          Fr.  
50’000.-- del 02.10.1975, dg. 6253

                                          Fr.  
50’000.-- del 15.02.1980, dg. 1791,

                                          gravanti
in I.-III. rango la part. __________di __________, di proprietà di __________,
come da contratto di mutuo ipotecario del 28.10.1982 e dichiarazione del
29.11.1991.”

                                          Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo ipotecario 28 ottobre
1982 (doc. B), con il quale ha concesso a __________ e __________, quali
condebitori solidali, un credito di Fr. 200’000.--. Il mutuo è stato garantito
dalla cessione in proprietà alla banca di tre cartelle ipotecarie per un valore
nominale di complessivi Fr. 200’000.-- (doc.   E, F e G), gravanti il fondo n.
__________RFD di __________ di proprietà di __________. La creditrice ha poi
prodotto una dichiarazione 29 novembre 1991 (doc. D), sottoscritta da __________,
nella quale è attestato che il mutuo è stato ridotto a Fr. 152’500.-- e che le
precitate cartelle ipotecarie, cedute in proprietà alla banca in garanzia del
mutuo,  garantiscono qualsiasi altra pretesa dell’__________ nei confronti di
__________ 

                                   C.   All’udienza
di contradditorio l’escusso ha eccepito la mancanza d’identità dei titoli di
credito indicati sul PE e quelli prodotti. Inoltre le condizioni generali doc.
C non sarebbero state sottoscritte dai debitori. __________ ha poi contestato
la notifica della disdetta doc. L ed ha negato che questa sia stata inviata
separatamente ai coniugi __________ Inoltre tra il contratto di mutuo doc. B e
la successiva dichiarazione doc. D sarebbe intervenuta novazione. 

 

 

                                   D.   Con
sentenza 29 novembre 1996 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto l’istanza
argomentando che le cartelle ipotecarie cedute in proprietà alla procedente
costituiscono titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.

                                          Pure
lo scritto 28 ottobre 1982 (doc. B)  concernente la sottoscrizione di un
contratto di mutuo è stato ritenuto valido riconoscimento di debito, essendo
stato effettuato il trasferimento della somma di Fr. 200’000.-- ai coniugi
__________ ed il mutuo essendo stato regolarmente disdetto. Secondo il primo
giudice la dichiarazione doc. D non comporta novazione, trattandosi di una
dichiarazione di __________ attestante la riduzione del debito da Fr.
200’000.-- a Fr. 152’500.--. Inoltre è stato ritenuto irrilevante che sul PE
non siano state indicate le cartelle ipotecarie quali titolo di rigetto, tale
circostanza non avendo comportato svantaggio alcuno per l’escusso, il quale
conosceva l’oggetto della procedura, tanto più che vi era indicata pure la
cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie. La mancata sottoscrizione
delle condizioni generali doc. C è stata considerata ininfluente, atteso che il
documento attestante la cessione in proprietà delle cartelle ipotecarie è
firmato dalle parti. Secondo il Pretore l’__________ ha poi dimostrato tramite
la distinta delle raccomandate doc. P di aver notificato la disdetta agli
escussi e che la notifica è avvenuta separatamente.

 

 

                                   E.   Contro
la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso ribadendo che
la convenzione 29 novembre 1991 (doc. D) ha avuto effetto novatorio, per cui il
rapporto originario risultante dal contratto di concessione di mutuo doc. B è
stato estinto. Secondo l’appellante __________non può più quindi essere
considerata proprietaria delle cartelle ipotecarie in suo possesso e pertanto titolare
di un valido pegno immobiliare. __________ ritiene inoltre di non poter più
essere ritenuto debitore solidale con la moglie. In ogni caso al momento della
domanda di esecuzione il credito in questione non sarebbe stato esigibile.
Nella denegata ipotesi in cui l’istanza venisse accolta, secondo l’appellante,
il tasso d’interesse applicabile sarebbe quello legale del 5%.

 

 

                                   F.   Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                    1.

                                   a)   La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche
la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 vRFF; DTF 105 III
120; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §
33 m. 11 p. 266 ):

                                          a)     contro
il credito;

                                          b)     contro
l’esistenza di un diritto di pegno.

 

 

                                   b)   Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).

                                          Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266)

 

 

                                   c)   In
casu l’escusso ha interposto “opposizione” sia contro il credito che contro il
diritto di pegno. L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se ambedue le
opposizioni interposte saranno rigettate (Amonn, op. cit. § 33 n. 13 e rif. ivi
p. 266).

 

 

                                   d)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti.

                                          La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quali la cartella ipotecaria (Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 337/338 con riferimenti).

 

 

                                   e)   Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il
debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 331).

 

 

                                    f)   Il
contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

                                          -     vi
è contratto di mutuo scritto;

                                          -     vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

                                          -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

 

 

                                   g)   Secondo
l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto
creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura
imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che
il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto
garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il
pagamento (DTF 119 III 107; Steinauer, Les droits réels, vol. III n. 2937b p.
246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987)
p. 286).

 

 

                                   h)   Dalla
dichiarazione 29 novembre 1991 (doc. D) si evince chiaramente che il mutuo
ipotecario concesso ai coniugi __________ di cui al doc. B, si è ridotto a Fr.
152’500.-- e che le  cartelle ipotecarie doc.  E, F e G, già cedute in
proprietà __________, sono rimaste in garanzia alla banca creditrice, anche per
ulteriori pretese nei confronti di __________. Questa dichiarazione non ha
comportato quindi alcuna novazione ex art. 116 CO del rapporto di credito
originario, non essendo deducibile indizio alcuno circa la volontà delle parti
di costituire un nuovo rapporto creditorio. Pertanto non essendovi stata
novazione del credito di base, il credito originario, derivante dal contratto
di mutuo ipotecario doc. B, ha continuato a sussistere accanto al credito
astratto incorporato nelle cartelle ipotecarie doc. E,  F e G. Il diritto di
pegno dell’appellata sulle cartelle ipotecarie, che costituiscono pure
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, va quindi confermato. 

 

 

                                     i)   Va
ora esaminato se il contratto di concessione di mutuo doc. B può valere quale
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ossia se sono ossequiate le condizioni
di cui al considerando 1.f). 

                                          L’escusso
non ha contestato di avere ricevuto l’importo mutuato ed il suo trasferimento
ai mutuatari è d’altro canto dimostrato dalle cartelle ipotecarie detenute
dalla creditrice. L’appellante ha però negato la notifica della disdetta del
credito posto in esecuzione. Agli atti risulta tuttavia la lettera di disdetta
24 aprile 1996 (doc. L), con la richiesta di rimborso per il 24 maggio 1996, e
la distinta delle raccomandate di stessa data (doc. P), da cui emerge
l'avvenuta notifica a __________, per cui è data anche l’esigibilità della
pretesa posta in esecuzione. 

                                          Il
contratto di mutuo ipotecario doc. B costituisce pertanto valido riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF per Fr. 142’652.80 oltre interessi al 7% dal 25 maggio
1996. Le condizioni generali relative ai mutui ipotecari (doc. C), che
costituiscono parte integrante del contratto doc. B, prevedono infatti in caso
di mancato pagamento  un interesse di mora al tasso del 7%.

                                          La
sentenza pretorile va quindi confermata.

 

 

                                    3.   L’appello 
11 dicembre 1996 di __________ va di conseguenza respinto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 2 OTLEF).

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati gli art.
85 vRFF e 82 LEF

 

 

pronuncia

 

 

                                    1.   L’appello
11 dicembre 1996 __________, è respinto.

 

                                    2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 180.--, già anticipata
dall’appellante, resta a carico di __________, che rifonderà __________ Fr.
200.-- a titolo di indennità.

 

                                    3.   Intimazione:       -      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna  

 

 

Per la Camera di esecuzione
e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                          
La segretaria