# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45257fc6-a4e7-5b7f-9359-4c2c9bb7db6f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-17
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung. Barlohn. Effektiver Lohnfluss nicht belegt.
**Docket/Reference:** AL.2019.00291
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00291.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00291
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
1
7.
Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Linda Keller
Grand &
Nisple
, Rechtsanwälte und Notare
Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen
gegen
Syna
Arbeitslosenkasse
Rechtsdienst
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1977
geborene
X.___
war als Gesellschafter und Vorsit
zender der Geschäftsführung
mit Einzelzeichnungsberechtigung
der
Y.___
GmbH
seit der
en
Gründung
vom
1
7.
März 2014
im Handelsregister des Kantons
Schwyz
eingetragen (
Urk.
11
/65
).
Vom
1.
Februar bis 3
1.
Oktober 2017
stand
er in einem befristeten Anstellungsverhältnis als Testdesigner bei der
Z.___
AG
(
Urk.
11/129
ff.
)
, wobei er in den letzten beiden Monaten September und Oktober 2017 Taggelder
der Mobil
i
ar
und
von der
Suva bezog
(
Urk.
11/127 und
Urk.
11/128)
.
Mit Kurzaufenthaltsbewilligung gültig bis
9.
April 2019
(
Urk.
11/55)
reiste er am 1
0.
Oktober
2018
(wieder)
in di
e Schweiz ein. G
lei
chentags
meldete er sich
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
11/118
)
an
und stellte den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung
ab 1
0.
Oktober 2018 (
Urk.
11
/
147-150
).
Mit Verfügung vom
1
9.
März 2019 (
Urk.
11/41
) verneinte die
Syna
Arbeitslosen
kasse
(
Syna
) eine
n Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
10.
Oktober 2018
mit der Begründung,
dass
die
Beitragszeit
nicht erfüllt worden sei
und
kein Grund
für die Befreiung von der Beitragszeit
vorliege
. Die d
agegen
am
1.
Mai 2019 vorsorglich und am 1
7.
Juni 2019 begründete Einsprache (
Urk.
11/39 und
Urk.
11/34-36)
wies die
Syna
mit
Einspracheentscheid
vom 3
0.
Oktober
2019 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am
2.
Dezember
2019 Beschwerde und beantragte, es sei der angefoc
htene
Einspracheentscheid
vo
m 3
0.
Oktober 2019 aufzuheben und es
sei
festzustellen
, dass er
die Voraussetzungen für die Anspruchs
berechtigung erfülle und die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, rückwirkend ab Oktober 2018 die Leistungen zu erbringen.
Die Beschwerdegeg
nerin schl
oss mit Beschwerdeantwort vom
6.
Januar 2020
auf
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
10
),
was dem Beschwerdeführer am
9.
Januar 2020
zur Kennt
nis gebracht wurde (
Urk.
13
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der
AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit
ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo
naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch
licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäfti
gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesge
richts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 m
it Hinweis auf BGE 131 V 444 E.
3.2.3).
1.3
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in
Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte im ang
efochtenen Entscheid (
Urk.
2)
aus, der Beschwerdeführer habe sich am 1
0.
Oktober 2018
zur Arbeitsvermittlung ange
meldet und als letzten Arbeitgeber die Firma
Z.___
AG angege
ben. Auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 1
0.
Oktober 2018 habe er ein befristetes Arbeitsverhältnis
bei der
Z.___
AG vom 1.
Februar bis 3
1.
Oktober 2017 sowie eine Tätigkeit bei der
Y.___
GmbH vom
1.
September bis 3
1.
Dezember 2016
aufgeführt
. Dazu habe er zwei entsprechende Arbeitgeberbescheinigungen der Kasse eingereicht. Aufgrund die
ser beiden Arbeitsverhältnisse habe
er
per 1
0.
Oktober 2018 über 11.747 Monate Beitragszeit verfügt
(S. 1)
.
Erst i
m Zusammenhang mit Abklärungen zum Lohnfluss habe der Beschwerde
führer zwei englisch abgefasste Quittungen über den Erhalt von Barzahlungen von der
Y.___
GmbH von je
Fr.
8'644.35 für Januar und für Februar 2018 eingereicht, die ein nachträglich geltend gemachtes Arbeitsverhältnis zwi
schen den beiden Gesellschaftern und Ges
chäftsführern der am
6.
Februar 2018
aufgelösten
und sich
in Liquidation
befinden
den
Firma hätten
belegen
sollen
(S.
2)
.
Die
erste Arbeitgeberbescheinigung
der
Y.___
GmbH vom 1.
Oktober 2018
über
den Ze
itraum vom
1.
September bis 31.
Dezember
2016
sei am 1
1.
Oktober 2018 und
die
zweite Arbeitgeberbescheinigung
für den Zeitraum vom 1.
bis 2
8.
Januar
2018
am
7.
November
2018
eingegangen. Am 27.
Novem
ber
2018
habe
die Kasse
die
zwei Barquitt
ungen für Löhne
im Januar
und
F
ebruar 2018 von je
Fr.
8'644.35 erhalten.
Diese Angaben
seien
widersprüch
lich und e
in Lohnfluss für 201
8
nicht nachgewiesen.
Aus Sicht der Kasse sei
die nachträglich geltend gemachte Tätigkeit für die eigene Firma in arbeitgeberähnlicher Stellung, die weder bei der Anmeldung noch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung erwähnt worden sei, nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt (S. 4).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1 S.
4), zur Diskussion stehe, ob er im Zeitraum vom
1.
Januar bis zum 2
8.
Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt habe. Diesbezüglich sei Tatsache, dass er in diesen Monaten Lohnzahlungen in der Höhe von je
Fr.
8
’
644.35 erhalten habe.
Gemäss Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung Schwyz vom 1
8.
Februar 2019 sei dokumentier
t
, dass er in den Monaten Januar und Februar 2018 Bruttoeinkünfte
aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit von
Fr.
21'252.
--
erzielt habe
.
Bezüg
lich Auszug aus dem IK-Konto sei festzuhalten, dass der Auszug von November 2018 datiere und die entsprechenden Angaben für das Jahr 2018 noch nicht nachgeführt worden seien, weshalb ein entsprechender aktueller IK-A
uszug nach
bestellt worden sei (z
um nachgereichten IK-Auszug vgl.
Urk.
7). Damit sei erstellt, dass die Lohnzahlungen geflossen seien und soweit eine Beschäftigung nachge
wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben sei, habe eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (S. 5).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderl
ichen Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer
innerhalb der
zwei
jährigen
Rahmenfrist
vor der Anmeldung
vom 1
0.
Oktober 2018 während
mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat
. Dabei steht
insbesondere zur Diskussion, ob
er bei der
Y.___
GmbH vom
1.
Januar bis 2
8.
Februar 2018
eine beitragspflichtige Beschäftigung ausge
übt hat
, beziehungsweise
ob
ihm in dieser Zeit auch tatsäch
lich ein Lohn ausbe
zahlt worden ist.
3.
3.1
3.1.1
Der Beschwerdeführer war
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelzeichnungsberechtigung
und Inhaber von 50
%
des Stammkapitals
der
Y.___
GmbH (
Urk.
11/64
)
und dort
gemäss
d
er
Arbeitgeberbeschei
nigung vom
1.
Oktober 2018
in
einem befristeten Arbeitsverhältnis vom
1.
Sep
tember bis 3
1.
Dezember 2016 angestellt
(
Urk.
11/
1
4
6
). G
emäss
eine
r
weiteren
Arbeitgeberbescheinigung vom 4.
September 2018
war er
vom 1.
Februar bis 3
1.
Oktober 2017
in einem befristeten
Arbeitsverhältnis bei
der
Z.___
AG
angestellt
(
Urk.
11/
138
)
.
In seinem Antrag auf Arbeitslo
s
enentschädi
gung
vom 1
0.
Oktober 2018
gab
er
als
sein
en
letzten
Arbeitgeber die
Z.___
AG
an
und betreffend Tätigkeitsnachweis der letzten zwei Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs mit der Frage «Bei welchen Arbeitgebern waren Sie vor dem Arbeitsverhältnis
tätig
?
»
führte er
einzig
eine Anstellung bei
Y.___
GmbH
vom 1.
September bis 3
1.
Dezember 2016
auf
(vgl.
Urk.
11/148
Ziff.
14,
Ziff.
16 und
Urk.
11/149
Ziff.
29).
3.1.2
M
it Schreiben vom
4.
November
2018 (
Urk.
11/102) reichte er eine weitere Arbeitgeberbescheinigung
über eine Anstellung vom
1.
bis 2
8.
Januar 2018
(gemeint wohl
1.
Januar bis
2
8.
Februar 2018) und
einen
Monatslohn von
Fr.
11'200.-- ein (
Urk.
11/103
Ziff.
2 und
Urk.
11/104
Ziff.
17). Im Weiteren
gingen zwei Lohnabrechnungen von Januar und Februar 2018 über ein Gehalt von je
Fr.
11'200.-- respektive Auszahlung von
Fr.
8'644.35 ein (
Urk.
11/100 und
Urk.
11/101) sowie ein als «Independent
Contractor
Agreement»
bezeichneter Vertrag
zwischen der
Y.___
LLC und dem Beschwerdeführer ein (
Urk.
11/97-99).
Im Zusammenhang mit der Ab
klärung des Lohnflusses führte
der Beschwerdeführer
im
Schreiben vom 2
6.
November 2018 aus, er habe die Löhne für Januar und Februar 2018 in bar bekommen (
Urk.
11/86). Dazu legte er ein «
Receipt
of
Cash Payment –
Salary
:
January
2018
» der
Y.___
LLC datiert vom 3
1.
Januar 2018
und ein
Receipt
of
Cash Payment –
Salary
:
February
2018
»
datiert vom 2
8.
Februar 2018
über eine Bara
uszahlung von
je
Fr.
8'644.35
vor (
Urk.
11/84 und
Urk.
11/85).
3.2
In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnv
ereinbarungen zwischen Arbeitge
berin und Arbeitnehmer rechtsmiss
bräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächli
chen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerde
führers lauten
de
n
Kontoauszüge beigebracht wer
den können, muss die behaup
tete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohnfluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlag
gebendes Indiz
für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen läs
st, woraus ebenfalls die Vernei
nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi
gung folgt (Urteil des Bundesge
richts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
4.
4.1
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbe
wusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).
D
en Angaben und den
eingereichten Unterlagen des Beschwerdeführers im Zeit
punkt seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse vom
1
0.
Oktober 2018
zu
folge,
w
eist er
innerhalb der Rahmenfrist eine Beitragszeit von
11.
747 Monaten auf.
Dies v
orausgesetzt, dass
-
neben den Lohnzahlungen bei
der
Z.___
AG vom
1.
Februar bis 3
1.
Oktober 2017
-
trotz fehlender
Buchhaltungsunterla
gen und
Kontoauszüge
z
u
seinen
Gunsten
davon
ausgegangen wird
, dass
ihm
als
Teilhaber
und
e
inzelzeichnungsberechtigtem
V
o
rsitzenden
der Geschäftsführung
der
Y.___
GmbH
auch Lohnzahlungen
vom
1.
September bis 31.
De
zember 2016
anzurechnen sind.
Der Beschwerdeführer
berief sich
dabei
erst im Nachhinein
, nämlich als er erfah
ren hatte, dass seine Beitragszeit
en
für die Anspruchsberechtigung knapp nicht ausreich
t
en (vgl.
Urk.
11/63)
,
darauf
,
dass er auch
Lohnzahlungen
von
der
Y.___
GmbH
im Januar und Februar 2018
in Form von Barzahlungen
bezogen hatte. Dies
steht
im Widerspruch zur Anmeldung vom 1
0.
Oktober 2018
, wo
er als
«
letztes
»
Arbeitsverhältnis jenes bei der
Z.___
AG
und nicht bei der
Y.___
GmbH
deklariert
hat
te
(vgl.
Urk.
11/148
Ziff.
14). Im Wei
teren fällt auf, dass die Arbeitgeberbescheinigung der
Y.___
GmbH
vom
1.
Oktober 2018, unterzeichnet von
A.___
, dem zweiten Teilhaber der Firma (vgl.
Urk.
11/146 und
Urk.
11/64),
trotz gleichem Namen
offensichtlich nicht mit der Unterschrift der zweiten nachgereichten Arbeitgeberbescheinigung vom
1.
November 2018 (
Urk.
11/104)
und auch nicht mit der Unterschrift im nachgereichten «Independent
Contractor
Agreement»
, welches das
Arbeitsver
hältnis im Januar und Februar 2018 belegen soll (
Urk.
11/99)
,
übereinstimmt.
Auch die Unterschriften von
A.___
auf den
Receipts
of
Cash Payment vom Januar und Februar 2018 und auf der Arbeitgeberbescheinigung vom
1.
Oktober 2018 sind nicht klar identisch (
Urk.
11/84-85, 11/146).
Am Wahrheits
gehalt dieser Unterlagen bestehen damit
zusätzlich
erhebliche Zweifel.
Ebenso beruhen
sowohl
die
nachgereichte Veranlagungsverfügung der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz vom 1
8.
Februar 2019 (
Urk.
3)
wie auch
der
am 2
7.
Novem
ber 2019 ers
tellte
Auszug aus dem i
ndividuellen Konto
(
Urk.
7 S. 3)
auf
(nach
träglichen)
Angaben des Beschwerdeführers
und vermögen
einen
Lohnfluss
im
Januar/
Februar 2018 nicht zu belegen.
Rechtsprechungsgemäss stellen denn
die
Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto
regelmässig höchs
tens
Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen
dar
(BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen)
.
4.2
Zusammenfassend ist der Lohnfluss
im Januar / Februar 2018
aufgrund
wider
sprüchlicher
Angaben
in den eingereichten Unterlagen
nicht hin
reichend zuver
lässig nachgewiesen
und
die
angeblichen
Barlohnzahlung
en
können
nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
als
erstellt gelten
. Daraus folgt die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Von weiteren Erhebungen ist nicht zu erwarten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten ausräumen
könn
ten, wes
halb darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu verzichten ist.
Solche wurden auch nicht beantragt.
Der
Einspracheentscheid
vom 3
0.
Oktober 2019 (
Urk.
2) erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
4.3
Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer nach wie vor als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (
Urk.
14). Da ihm damit eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, ist rechtsprechungsgemäss auch aus diesem Grund kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben (BGE 123 V 234).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Linda Keller
-
Syna
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef