# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c49a4606-24c5-5c5d-9b75-053a2a782a1a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.12.2010  VB.2010.00417
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00417_2010-12-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00417	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.12.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 21.01.2011 nicht eingetreten.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung und Befehl

	
Nachträgliche Baubewilligung und Beseitigungsbefehl für technische Dachaufbauten: Einordnung, Feststellung des Sachverhaltes, Verhältnismässigkeit.

Bezüglich der mangelhaften Einordnung der entsprechend dem Minergie-Standard erstellten Lüftungsaufbauten (Komfort-Lüftung mit Wärmerückgewinnung) kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (E. 3).

Die vom (bösgläubigen) Beschwerdeführer geltend gemachten Folgekosten sind in der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen, weil sie mit dem Verlust einer durch illegale Bautätigkeit erreichten Wertsteigerung der Immobilie zusammenhängen (E. 4.2).

Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Rückbauanordnung ist jedoch dem vorliegend widerstreitenden öffentlichen Interesse an einer energiearmen und umweltschonenden Bauweise Rechnung zu tragen. Die Sache ist daher zur Abklärung allfälliger baulicher Alternativen einschliesslich ihrer Kosten und deren Beurteilung im Hinblick auf ihre Verhältnismässigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 5 und 6).

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
DACHAUFBAUTE
EINORDNUNG
KERNZONE
LÜFTUNG
MINERGIE-STANDARD
ÖFFENTLICHES INTERESSE
RÜCKBAU
SACHVERHALTSABKLÄRUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRINZIP
WIEDERHERSTELLUNGSKOSTEN
ZWANGSMASSNAHMEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. 2 BV
§ 238 Abs. 2 PBG
§ 341 PBG
§ 64 Abs. 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00417

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. Dezember 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtssekretär
Robert Lauko.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,  

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Baubehörde Meilen,  

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

1.1  C, 

1.2  D, 

2.    E, 

3.    F, 

4.1  G, 

4.2  H, 

5.1  I, 

5.2. J, 

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Baubewilligung
und Befehl,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2009 verweigerte die
Baukommission Meilen A teilweise die nachträgliche Baubewilligung für
verschiedene eigenmächtig vorgenommene Projektänderungen am Mehrfamilienhaus
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der K-Strasse 02 in Feldmeilen. Zudem
ordnete sie als Wiederherstellungsmassnahme unter anderem den Rückbau der
technischen Lüftungsaufbauten im Dachbereich des Gebäudes an (Disp.-Ziff. III).

II.
 

Den von A dagegen erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission
II nach Durchführung eines Augenscheins mit Entscheid vom 29. Juni 2010
teilweise gut. 

III.  

Hiergegen gelangte A am 17. August 2010 mit der
Beschwerde ans Verwaltungsgericht, die nachgesuchte Baubewilligung für die
technischen Lüftungsaufbauten sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin zu bewilligen, eventuell unter Auflage einer
farblichen Anpassung an die Dachfarbe. Ausserdem sei ein Augenschein mit den
Parteien durchzuführen.

Die Baubehörde Meilen verzichtete am 25. August 2010
auf eine ausführliche Beschwerdeantwort und schloss auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei.

Die Baurekurskommission II verzichtete ihrerseits am
1. September 2010 auf die Vernehmlassung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist
gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der
Baurekurskommissionen zuständig.

2.
 

Im vorliegenden Verfahren streitig sind nur noch die ohne
vorgängige Bewilligung angebrachten Lüftungsaufbauten.

Der Beschwerdeführer rügt, die Beschwerdegegnerin habe die
Baubewilligung für das ohne Bewilligung eingebaute Lüftungssystem in
unvertretbarer Ausübung ihres Ermessens verweigert. Ferner würde die damit
verbundene Rückbauanordnung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verstossen. Soweit es um die Kosten des Rückbaus der Komfortlüftung gehe, seien
diese unvollständig ermittelt worden, da die Folgekosten des damit einhergehenden
Verlusts des Minergie-Standards nicht berücksichtigt worden seien. Auch seien
die optischen Nachteile einer herkömmlichen Lüftung als Ersatzlösung, mithin
die dafür benötigten Dachaufbauten, nicht in Betracht gezogen worden. Eine
verhältnismässige Lösung liesse sich hingegen mit dem von der Minderheit der
Baurekurskommission geforderten farblichen Anpassung der Dachaufbauten erzielen.

3.
 

Soweit der Beschwerdeführer die Lüftungsaufbauten für
ästhetisch nicht störend hält, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen des
Rekursentscheids verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung
mit § 70 VRG). Gemäss diesen erfüllen die betreffenden Aufbauten auf dem
Dach des in der Kernzone KB 04 liegenden Mehrfamilienhauses die erhöhten Anforderungen
von Art. 12 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung 1997 der Gemeinde Meilen
bzw. von § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) nicht (siehe Rekursentscheid E. 3.2.3). 

Die vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren aufgeführten
Vergleichsobjekte sind zudem aus verschiedenen Gründen nicht mit dem
streitbetroffenen Gebäude zu vergleichen (siehe Rekursentscheid E. 3.2.4).
Das heterogene Erscheinungsbild der in der baulichen Umgebung vorhandenen
Dachaufbauten führt deshalb nicht zur Herabsetzung der Einordnungsvoraussetzungen,
sodass die ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde noch als vertretbar
und Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung als gerechtfertigt erscheint;
von einem "krassen Gestaltungsverstoss gegen § 238 Abs. 2 PBG
und Art. 12 ff. BZO", wie es die Baubehörde formuliert, kann indessen
nicht die Rede sein; gerade das von der Vorinstanz erwähnte Gebäude L-Strasse
03 zeigt, dass die Durchstossung der Dachhaut durch eine Vielzahl von kleineren
technischen bedingten Aufbauten in gestalterischer Hinsicht ebenfalls nicht optimal
ist. 

Was die erst in der Beschwerdeschrift genannten
zusätzlichen Vergleichsobjekte betrifft, sind diese als neue und im Sinn von § 52
Abs. 2 VRG unzulässige Tatsachenbehauptungen nicht zu berücksichtigen. Unter
diesen Umständen erübrigt sich auch der vom Beschwerdeführer erneut beantragte
Augenschein, dessen Anordnung im pflichtgemässen Ermessen des
Verwaltungsgerichts steht (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 42).

4.
 

Ferner rügt der
Beschwerdeführer, die Wiederherstellungsanordnung sei unverhältnismässig. Nach
§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und
Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn
die Bauherrschaft die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat (VGr, 4. Juni
2009, VB.2009.00064, E. 7.1, www.vgrzh.ch, auch zum Folgenden).

4.1 Der
Rückbau muss somit als behördlich angeordnete Massnahme im Hinblick auf das im
öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, mithin das mildeste
noch zwecktaugliche Mittel darstellen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 591). Ob eine
Massnahme in diesem Sinn erforderlich ist, lässt sich nicht ohne
Berücksichtigung der infrage kommenden Alternativen beurteilen, was je nachdem
entsprechende Sachkenntnis erfordert. Da im Verfahren vor der Rekursinstanz die
Untersuchungsmaxime gilt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 12), muss diese
grundsätzlich von Amtes wegen die ihr notwendig scheinenden
Sachverhaltsabklärungen treffen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 69).

Vorliegend stützte sich die Baurekurskommission in ihrem
Entscheid ausschliesslich auf die vom heutigen Beschwerdeführer und damaligen
Rekurrenten aufgestellte Kostenabrechnung (siehe Rekursschrift Ziff. 21)
und hielt die durch den Rückbau der bestehenden und den Einbau einer
konventionellen Lüftung verursachten Mehrkosten von Fr. 185'000.- für
verhältnismässig. 

4.2 Hiergegen
wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Folgekosten,
die sich aus dem mit der Entfernung der Komfortlüftung einhergehenden Verlust
des Minergie-Standards ergäben, nicht berücksichtigt. Diese bestünden
vorliegend in allfälligen Schadenersatzansprüchen der Käufer sowie in den
Aufwendungen, die für den Erhalt ihrer Zustimmung zur geforderten Massnahme
erforderlich wären.

Während die
Stockwerkeigentümer als sog. Zustandsstörer nach Erlass einer entsprechenden
Duldungsverfügung ohnehin zur Duldung des Rückbaus verpflichtet wären (vgl. Rekursentscheid
E. 3.4), hängen die geltend gemachten Schadenersatzansprüche eng mit dem
Wertverlust der Immobilie zusammen, den diese durch den Wegfall des Minergie-Standards
erleiden würde. Aus einer durch illegale Bautätigkeit erreichten Wertsteigerung
lässt sich indessen keine besondere Härte ableiten, welche den Verzicht auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu rechtfertigen vermöchte (VGr,
12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7.3.2, www.vgrzh.ch, auch zum
Folgenden). Somit sind die vom insoweit bösgläubig handelnden Beschwerdeführer
behaupteten Folgekosten bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit der
Rückbauanordnung nicht zu berücksichtigen.

4.3 Die
Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer korrekterweise keine Gutgläubigkeit attestiert
(Rekursentscheid E. 3.3.3). Gutgläubig ist eine Bauherrschaft nämlich nur
dann, wenn sie berechtigterweise annehmen darf, sie sei zur Bauausführung ermächtigt
(BGE 104 Ib 303). Selbst wenn die Behörde in Kenntnis um die Bauarbeiten nicht
einschreitet, ist bei der Annahme einer behördlichen Duldung daher grosse
Zurückhaltung geboten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 54). Vorliegend konnte
der von Architekten beratene Beschwerdeführer aus den angeführten
Vergleichsobjekten und der Konsultation entsprechender Bundesgerichtsentscheide
schon deswegen keine behördliche Duldung annehmen, weil diese nicht sein eigenes
Bauvorhaben betreffen.

Allerdings ist das Verschulden des Beschwerdeführers als
relativ gering einzustufen. So stiess sein Vorhaben, den Energieverbrauch des
Gebäudes niedrig zu halten, auf die grundsätzliche Zustimmung der Baubehörde,
ohne dass diese im Hinblick auf die Bauästhetik besondere Bedenken geäussert
oder entsprechende Auflagen statuiert hätte. Sodann ist die Baubewilligung
insofern missverständlich, als laut Erwägungen die Bestimmungen über die Fachbereiche
Wärmedämmung, Schallschutz, Heizungsanlagen und Technische Ausrüstungen und
Spezialanlagen hinsichtlich "Projekt und Ausführung" der privaten
Kontrolle unterstellt wurden und gemäss Disp.-Ziff. 19 die entsprechenden
Ausführungsbestätigungen, unter anderem betreffend den Fachbereich
Klima/Lüftung, erst spätestens 2 Wochen vor Schlussabnahme einzureichen waren. 

4.4 Abgesehen
davon, dass die Schwere des Einordnungsmangels und die Bösgläubigkeit des
Beschwerdeführers zu relativieren sind, hat die Vorinstanz, indem sie ihren Überlegungen
den Ersatz der bestehenden Komfortlüftung durch eine konventionelle Anlage zugrunde
gelegt hat, das öffentliche Interesse an einer energiearmen und umweltschonenden
Bauweise unzureichend gewürdigt. Im sparsamen und rationellen Energieverbrauch
liegt ein ausgewiesenes öffentliches Interesse (Art. 89 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGer,
12. September 1994, 1P.193/1994, ZBl 96/1995, S. 272), dem namentlich im
Planungs- und Baurecht eine grosse Bedeutung zukommt. Als der Bauästhetik
vorliegend widerstreitendes öffentliches Interesse hätte der mit der
Minergie-Bauweise angestrebte minimale Energieverbrauch daher in die
Güterabwägung miteinbezogen werden müssen (VGr, 22. November 2006,
VB.2006.00332, E. 2.8, www.vgrzh.ch; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 567 ff.;
BGE 121 II 8 S. 16 ff.; vgl. auch betreffend Förderung des
Minergie-Standards VGr, 26. Juli, VB.2006.00262, www.vgrzh.ch). 

5.
 

Die im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung gebotene
umfassende Interessenabwägung muss deshalb neben dem privaten Interesse des Beschwerdeführers
an der Vermeidung der Rückbaukosten und an der Beibehaltung einer
energieeffizienten Lüftung auch das öffentliche Interesse an einer energiearmen
und umweltschonenden Bauweise sowie die aufgrund der exponierten Lage des streitbetroffenen
Mehrfamilienhauses mitspielenden Aspekte der Lärm- und Abgasbelastung mitberücksichtigen.
Diesen Interessen sind diejenigen an einer gut gestalteten Dachlandschaft in
der Kernzone sowie allgemein an der Durchsetzung der Rechtsordnung gegenüberzustellen.

Die
Interessenabwägung der Vorinstanz, die sich darauf beschränkt hat, den
Interessen des Ortsbildschutzes und an der Durchsetzung der
Kernzonenvorschriften die Kosten des Rückbaus und Ersatzes der bestehenden
Komfortlüftung durch eine konventionelle Lüftung von insgesamt ca. Fr. 185'000.-
gegenüberzustellen, erweist sich deshalb als unvollständig. Vielmehr wird zu
prüfen sein, ob und mit welchen Kosten die bestehende Lüftungsanlage durch ein
anderes energiesparendes Lüftungssystem ersetzt werden kann, welches ohne
überdimensionierte Dachaufbauten auskommt. Die Verhältnismässigkeit des Rück-
bzw. Umbaus wird sich angesichts des hohen öffentlichen Interesses an einem sparsamen
und rationellen Energieverbrauch sowie der mitzuberücksichtigenden Aspekte der
Lärm- und Abgasbelastung der Liegenschaft an diesen Kosten zu orientieren haben.

6.
 

Aus den genannten Gründen ist die Sache gestützt auf § 64 Abs. 1 VRG zur weiteren Untersuchung
des Sachverhalts und zur Beurteilung allfälliger baulicher Alternativen einschliesslich
ihrer Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Da bei diesem Ausgang keine
Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur
Hälfte dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2
VRG). Über die Verlegung der Rekurskosten wird die Baurekurskommission im
zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben. Parteientschädigungen sind bei diesem
Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss wird
der Rekursentscheid vom 29. Juni 2010, soweit damit der Antrag auf Verzicht des
Rückbaus der technischen Lüftungsaufbauten abgewiesen wurde, aufgehoben, und
die Sache zur weiteren Untersuchung im Sinn der Erwägungen und einem
Neuentscheid an die Baurekurskommission II zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden je zur Hälfte dem
Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…