# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d84ac43-1430-5d03-80f2-bad4a724ad4d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.04.2005 AC040087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC040087_2005-04-28.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC040087/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin

Sylvia Frei sowie der Sekretär Roland Götte

Zirkulationsbeschluss vom 28. April 2005

in Sachen

A.,
Rekurrent und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. V.

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons

Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich

betreffend Kosten etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2004 (UK040026/U/ml)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 20. Oktober

1999 wurde A. (Beschwerdeführer) vorgeworfen, er habe einem Beamten (B.)

mehrfach ein Geschenk oder einen anderen Vorteil versprochen, gegeben oder

zukommen lassen, damit Letzterer die Amts- oder Dienstpflicht verletze (BG

act. 71), worauf er mit Urteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom

6. Juli 2000 der mehrfachen Bestechung i.S.v. Art. 288 aStGB schuldig gespro-

chen und - unter Gewährung des bedingten Vollzuges - mit 4 Monaten Gefängnis,

abzüglich 28 Tagen erstandener Untersuchungshaft, bestraft wurde (BG act. 95).

Im Berufungsverfahren wurde dieser Entscheid mit Urteil der II. Strafkammer des

Obergerichtes vom 13. März 2002 - jedenfalls im Schuld- und Strafpunkt - bestä-

tigt (BG act. 96). Die gegen den Berufungsentscheid ergriffene kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 14. April 2003

wegen Verletzung des Anklageprinzips gutgeheissen (BG act. 97), worauf das

Obergericht das bezirksgerichtliche Urteil vom 6. Juli 2000 mit Beschluss vom

7. August 2003 aufhob und die Sache ans Bezirksgericht zurückwies (BG act. 99).

2. In der Folge wurde der Beschwerdeführer mit Urteil der 9. Abteilung

des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Januar 2004 vom Vorwurf des mehrfachen

Bestechens i.S.v. Art. 288 aStGB freigesprochen. Dabei wurden ihm allerdings

die ihn betreffenden Untersuchungskosten im Umfang von Fr. 20'039.85 sowie

die bis zur Anklageerhebung entstandenen Kosten der amtlichen Verteidigung in

der Höhe von Fr. 29'125.75 auferlegt. Daneben wurde dem Beschwerdeführer ei-

ne Genugtuung in der Höhe von Fr. 5'000.-- zugesprochen (BG act. 112).

3. Die Verteidigung erhob gegen diese Regelung der Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen Rekurs (OG act. 1), welcher mit Beschluss der

III. Strafkammer des Obergerichtes vom 4. April 2004 teilweise gutgeheissen

wurde: In Abänderung/Ergänzung der erstinstanzlichen Regelung wurde der vom

Beschwerdeführer zu tragende Kostenanteil für die Untersuchung auf

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Fr. 5'009.95, und derjenige für die amtliche Verteidigung bis zur Anklageerhebung

auf Fr. 4'854.30 reduziert. Sodann wurde dem Beschwerdeführer für die Kosten

seiner erbetenen Verteidigung ein Betrag von Fr. 1'563.15 zugesprochen.

Schliesslich wurde die Genugtuung von Fr. 5'000.-- verzinst und dem Beschwer-

deführer Fr. 60.-- für Beweismittelbeschaffung zugesprochen. Die Kosten des Re-

kursverfahrens wurden dem Beschwerdeführer zu 4/5 auferlegt und im übrigen

Umfang auf die Gerichtskasse genommen (OG act. 11 = KG act. 2; künftig: KG

act. 2).

4. Gegen diesen Rekursentscheid hat die Verteidigung rechtzeitig

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 15) und begründet (KG

act. 1). Sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch die Vorinstanz verzichteten auf

Beantwortung der Beschwerde bzw. Vernehmlassung (KG act. 9 bzw. 10).

II.

1.1 Die Verteidigung bringt vor, das Obergericht gehe bei der Kosten-

auflage davon aus, dass der Beschwerdeführer die Strafuntersuchung in verwerf-

licher/leichtfertiger Weise verursacht habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz

fehle es vorliegend jedoch sowohl an der Kausalität (siehe nachfolgend lit. a) als

auch an der Widerrechtlichkeit des in diesem Zusammenhang dem Beschwerde-

führer zur Last gelegten Verhaltens (siehe nachfolgend lit. b):

a) Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, dass die Einleitung der Un-

tersuchung eine Folge der in der Strafanzeige neben diversen anderen Punkten

aufgeführten Offertbevorzugungen gewesen sei, und bringe zur Begründung vor,

dass die behaupteten, für sich genommen für den Tatbestand von Art. 288 aStGB

erst Indizien bildenden "Zuwendungen" und "Vorteilsgewährungen" zugunsten

von B. unabdingbare Voraussetzung dafür gebildet hätten, dass ein dringender

Verdacht für die behauptete, strafrechtlich relevante Tathandlung der "Offertbe-

vorzugungen" bzw. Verletzung der Amts- und Dienstpflicht habe begründet wer-

den können.

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Diese Konstruktion - so die Verteidigung - halte einer näheren Prüfung

nicht stand, denn die Offertbevorzugungen hätten im Zeitpunkt der Einleitung des

Verfahrens schlicht keine Rolle gespielt, was sich darin zeige, dass im Antrag auf

Anordnung der Untersuchungshaft (BG act. 8/6) wie auch im Protokoll der Haft-

einvernahme (BG act. 65 S. 6) - also denjenigen Aktenstücken, welche zusam-

men mit dem Vorführungsbefehl die Einleitung des Strafverfahrens darstellen

würden - von allfälligen Absprachen im Zusammenhang mit Offertbevorzugungen

nirgends die Rede sei. Ebenso betreffe das dem Haftrichter zur Verfügung ge-

stellte Gutachten der C.-AG durchwegs andere Sachverhalte. Gegenstand des

Ermittlungsverfahrens vom 14. Januar 1997 bis zur Verhaftung vom 10. Februar

1998 hätten nur die übrigen Vorwürfe in der Strafanzeige gebildet, was auch die

Vorinstanz anerkenne, ohne allerdings den zwingenden Schluss zu ziehen, es sei

allein schon deshalb keine Kostenauflage möglich (Hervorhebungen gemäss Be-

schwerdeschrift, KG act. 1 S. 3/4).

Soweit die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen

in der Haftverfügung vom 11. Februar 2004 verweise, sei dies in zweierlei Hin-

sicht falsch: Einerseits habe die Anordnung der Untersuchungshaft mit der Ein-

leitung der Untersuchung nichts zu tun, weil sie lediglich eine Zwangsmassnahme

im Rahmen der bereits eingeleiteten Untersuchung darstelle - dies zeige sich

schon allein darin, dass das Strafverfahren seinen Fortgang auch ohne Anord-

nung derselben genommen hätte. Ausschlaggebend für die Frage, aufgrund wel-

chen Verhaltens die Strafuntersuchung eingeleitet worden sei, seien vielmehr die

Vorermittlungen, die Vorhalte in der Hafteinvernahme und allenfalls noch deren

Zusammenfassung im Haftantrag (Hervorhebungen gemäss Beschwerdeschrift,

KG act. 1 S. 4/5). Es gehe nicht darum, womit der Tatverdacht für die Anordnung

der Untersuchungshaft habe begründet werden können, sondern aufgrund wel-

chen Anfangsverdachtes das Strafverfahren eingeleitet worden sei. Diesen An-

fangsverdacht hätten einzig diejenigen Verhaltensweisen gemäss Strafanzeige

begründet, welche in einem längeren Vorabklärungsverfahren hätten erhärtet

werden können (KG act. 1 S. 5 unten).

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Andererseits fänden sich weder im Protokoll der Anhörung vom

11. Februar 1998 (BG act. 8/7) noch in der Haftverfügung selbst (BG act. 8/8) ir-

gendwelche Hinweise auf allfällige Offertbevorzugungen - wiederum sei in beiden

Aktenstücken ausschliesslich von den Erkenntnissen der Vorermittlung, insbe-

sondere auch vom Inhalt des Teilgutachtens die Rede. Die erwähnte Konstruktion

des Obergerichtes fände in den Akten somit keinerlei Stütze und sei aktenwidrig.

Das aus dem Zusammenhang gerissene Zitat entstamme der Begründung, wes-

halb Kollusionsgefahr vorliege; dabei könne es aber nur um die Motive zu denje-

nigen Verhaltensweisen gegangen sein, welche damals schon hinreichend belegt

gewesen seien, wozu die Offertbevorzugungen gerade nicht gehören würden.

Das anerkenne auch die Vorinstanz, wenn sie schreibe, dass die Offertbevorzu-

gungen erst eine Rolle gespielt hätten, als die Angeschuldigten vom Bezirksan-

walt befragt worden seien - im Grunde sei unverständlich, was die Vorinstanz auf

S. 7 überhaupt ausführen wolle (KG act. 1 S. 5).

Zusammenfassend habe die Strafanzeige keinen hinreichenden An-

fangsverdacht begründet, weshalb dieser in einem umfangreichen Vorabklä-

rungsverfahren habe ermittelt werden müssen. Weil zum erhärteten Anfangsver-

dacht keine Verhaltensweisen gehört hätten, die etwas mit Offertbevorzugungen

zu tun gehabt hätten, könnten Letztere für die Untersuchung nicht kausal gewe-

sen sein. Selbst wenn man den Überlegungen der Vorinstanz folgen wolle, wür-

den konkurrierende Ursachen vorliegen, welche allesamt Anlass für die Einleitung

einer Untersuchung gewesen wären. Dabei sei nicht zu verkennen, dass nicht in

erster Linie die Offertbevorzugungen, sondern vor allem die im Vorabklärungs-

verfahren erhärteten Verhaltensweisen je für sich allein geeignet seien, die nach-

folgende umfassende Strafuntersuchung nach sich zu ziehen. Unter diesen Um-

ständen wäre erst recht - entgegen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen - auf eine

Kostenauflage zu verzichten (KG act. 1 S. 6).

Unter dem Titel "Keine Kostenauflage trotz Kausalität und Widerrecht-

lichkeit" bringt die Verteidigung zudem vor, die Untersuchungsbemühungen für

die Abklärung, ob Offertbevorzugungen vorgelegen hätten, seien ausserordentlich

bescheiden gewesen. Die drei Einvernahmen (gemeint sind die Einvernahmen

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vom 17.2, 18.2 und 9.3.1998 [BG act. 65/7, 65/8 und 65/18]), in denen es keines-

wegs ausschliesslich um die angeblichen Offertbevorzugungen gegangen sei,

und die Erwähnung der Offertbevorzugungen in der Anklageschrift würden einen

derart marginalen Untersuchungsaufwand darstellen, dass sie im Vergleich zum

übrigen Gegenstand der Untersuchung als geradezu unerheblich erscheinen wür-

den. Dem entspreche, dass von einer eigentlichen Untersuchungstätigkeit in die-

sem Bereich nicht die Rede sein könne, ansonsten die Untersuchungsbehörde in

der Lage gewesen wäre, diesen Anklagepunkt in eine dem Anklagegrundsatz ge-

nügende Form zu kleiden. Aus diesen Gründen erscheine eine Kostenauflage im

Umfange von 1/6 als unverhältnismässig (KG act. 1 S. 11/12).

b) Die Vorinstanz werfe dem Beschwerdeführer vor, im Hinblick auf die

Offertbevorzugungen gegen Art. 10 Abs. 3 SubVO verstossen und sich damit wi-

derrechtlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verhalten zu ha-

ben. Dies - so die Verteidigung - setze jedoch den Nachweis voraus, dass die

Offertbevorzugungen im beschränkten Wettbewerb und nach der Offertöffnung

stattgefunden hätten, wobei angesichts des Ausnahmecharakters der Kostenauf-

lage an den Beweis erhöhte Anforderungen zu stellen seien (KG act. 1 S. 6/7,

S. 10 unten). Diesen zivilrechtlichen Nachweis vermöge die Vorinstanz nicht zu

erbringen:

Das Obergericht stütze sich hier hauptsächlich auf die Aussagen des

Beschwerdeführers, was sich in verschiedener Hinsicht als falsch erweise (KG

act. 1 S. 6 unten). So sei den von der Vorinstanz zitierten Einvernahmen vom

17.2., 18.2. und 9.3.1998 zu entnehmen, dass die ermittelnden Beamten jeweils

davon ausgegangen seien, der beschränkte Wettbewerb setze schon bei

Fr. 25'001.-- ein, obwohl dies laut der massgeblichen SubVO sowie den entspre-

chenden Richtlinien erst bei einem Auftragsvolumen von Fr. 50'001.-- der Fall sei.

Bis zu dieser Grenze herrsche freier Wettbewerb, welcher keinerlei Formvor-

schriften unterstehe, insbesondere nicht der Bestimmung von Art. 10 Abs. 3 Sub-

VO. In der Annahme, die Fragen seien richtig gestellt worden, habe der Be-

schwerdeführer in der Folge die von B. gewährten Offertkorrekturen irrtümlicher-

weise dem beschränkten Wettbewerb zugeordnet. Offenbar sei kein Unterschied

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zwischen der Vergebungskompetenz von B. und dem beschränkten Wettbewerb

gemacht worden, weshalb die von der Vorinstanz zitierten Aussagen für den Be-

schwerdeführer nicht nachteilig zu sein vermöchten (KG act. 1 S. 9/10).

Im Übrigen sei ohnehin nicht ausschlaggebend, was der Beschwerde-

führer gesagt habe - insofern seien die Ausführungen der Vorinstanz zu den an-

geblich detaillierten Kenntnissen des Beschwerdeführers betreffend Abgrenzung

vom freien zum beschränkten Wettbewerb irrelevant -, sondern ob die Tatsache

als bewiesen erachtet werden könne (KG act. 1 S. 11). Die näheren Umstände

der angeblichen Offertbevorzugungen seien nicht erstellt, weshalb in objektiver

Hinsicht unklar sei, in welchem Bereich der Vergabeaktivität (freier oder be-

schränkter Wettbewerb) sich die inkriminierten Verhaltensweisen abgespielt ha-

ben sollen, so dass nicht auszuschliessen sei, dass B. innerhalb seines durch Art.

12 SubVO gewährten Handlungsspielraums gehandelt habe (KG act. 1 S. 7). Aus

den Richtlinien zur SubVO (BG act. 4/7 S. 1) ergäbe sich sodann, dass Of-

fertöffnungen nur im beschränkten Wettbewerb (und im hier nicht interessieren-

den öffentlichen Wettbewerb) vorkommen würden, wobei die Angebote ver-

schlossen an die Dienstabteilung gehen und dort geöffnet und protokolliert wür-

den. B. habe die Offerten im beschränkten Wettbewerb folglich gar nicht zu Ge-

sicht bekommen. Falls er nach der Offertöffnung Verhandlungen mit dem Be-

schwerdeführer aufgenommen hätte, so hätte der von ihm rechtswidrig vorge-

nommene Abschluss des Geschäftes der protokollierten Offerte widersprochen,

doch seien solche Widersprüche zwischen den protokollierten Offerten der Firma

A.-AG und tatsächlichen Vergaben durch B. nicht erstellt. Zudem hätte ein sol-

ches Vorgehen nach kürzester Zeit auffallen und zu Sanktionen gegen B. führen

bzw. im umfangreichen Vorermittlungsverfahren entdeckt werden müssen. Auf-

grund dieser Überlegungen könne B. nur vor allfälligen Offertöffnungen gehandelt

haben, was denn auch im Einklang mit dessen Aussagen stehen würde. So habe

B. in der Konfrontationseinvernahme vom 9. März 1998 auf die Frage, ob er dem

Beschwerdeführer ein leeres Devis gegeben habe, damit Letzterer ein zweites

Mal offerieren könne, Folgendes gesagt:"Ja, Zahlen habe ich aber nie genannt.

Es war jedenfalls noch innerhalb der Karenzzeit." Sodann habe er vor Bezirksge-

richt ausgesagt, dass eine Offertkorrektur an den Beschwerdeführer nicht dort

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erfolgt sei, wo Formvorschriften gegolten hätten, und dass er nach Eingang der

Offerten nochmals eine Angebotsrunde durchgeführt habe (Hervorhebungen ge-

mäss Beschwerdeschrift, KG act. 1 S. 8, mit Verweis auf BG Prot. S. 55 und 58).

Diese Aussagen seien glaubwürdig und in sich stimmig - insbesondere deshalb,

weil sie in verschiedenen Kontexten gemacht worden seien (KG act. 1 S. 8, S.

11).

Die Gesamtheit der Umstände spreche dafür, dass die Offertkorrektu-

ren im Rahmen des freihändigen Wettbewerbs erfolgt seien, wo die Formvor-

schriften von Art. 10 Abs. 3 SubVO nicht gelten würden. Weil gemäss Ziff. 5.2 der

Wegleitung zur SubVO (BG act. 4/5) Abgebote vor Ablauf der Eingabefrist erlaubt

seien, handle es sich bei der Annahme, wonach B. (gemeint ist wohl eher der Be-

schwerdeführer) im Rahmen des freien Wettbewerbs in zulässiger Art und Weise

Abgebote unterbreitet habe, um die wahrscheinlichste Sachverhaltsannahme,

womit von einem klaren Verstoss gegen eine rechtliche Verhaltensnorm nicht die

Rede sein könne (Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift, KG act. 1 S. 9, S.

11).

Weil - so die Verteidigung sinngemäss - die Untersuchungskosten nach

dem Gesagten vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen seien, seien dem

Beschwerdeführer auch keine Kosten für die amtliche Verteidigung aufzuerlegen

(KG act. 1 S. 12).

1.2 a) Die Vorinstanz hielt hinsichtlich der umstrittenen Kausalität fest,

in der Strafanzeige vom 9. Januar 1997 sei unter anderem der Vorwurf enthalten

gewesen, B. habe dem Beschwerdeführer telefonisch Auskünfte über laufende

Submissionen erteilt, ihn über zu vergebende Arbeiten informiert und mit ihm Ab-

sprachen über solche Vergebungen getroffen (KG act. 2 S. 6/7, mit Verweis auf

BG act. 1/2 S. 2 Mitte). In der Zeit vom 14. Januar 1997 bis zur Verhaftung am

10. Februar 1998 sei zwar nur hinsichtlich der übrigen Vorwürfe ermittelt worden,

wogegen die "Absprachen" oder eben "Offertbevorzugungen" erst Gegenstand

der Untersuchung gebildet hätten, als die inhaftierten Beschuldigten (B. und der

Beschwerdeführer) vom Bezirksanwalt befragt worden seien. Entscheidend sei

aber, dass die bis dahin untersuchten "Zuwendungen" und "Vorteilsgewährungen"

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zugunsten von B., welche für den Tatbestand von Art. 288 aStGB lediglich Indizi-

en gebildet hätten, unabdingbare Voraussetzung dafür gewesen seien, dass ein

dringender Verdacht für die strafrechtlich relevante Tathandlung der "Offertbevor-

zugungen" habe begründet werden können. Weil sich die Absprachen mündlich

(telefonisch), d.h. ohne Zeugen und ohne Hinterlassung schriftlicher Dokumente,

abgespielt hätten, seien die erwähnten Untersuchungshandlungen für die Ankla-

geerhebung nötig gewesen. Die Anordnung der Untersuchungshaft habe denn

nach der Begründung des Haftrichters sicherstellen wollen, dass das schwierig

nachzuweisende "Motiv" bzw. der Zweck der zuvor ermittelten gewährten Vorteile

und Zuwendungen durch die Befragung der Angeschuldigten habe nachgewiesen

werden können. Schliesslich habe der Beschwerdeführer die Verhandlungen an-

lässlich von Offertstellungen in den Befragungen vom 18.2, 20.2., 4.3. und

9.3.1998 zugestanden, ohne allerdings die für die aktive Bestechung erforderliche

Verknüpfung mit den getätigten Zuwendungen anzuerkennen. Dennoch sei die

Teilnahme an derartigen Verhandlungen geeignet gewesen, die vorliegende

Strafuntersuchung auszulösen (KG act. 2 S. 7/8). Soweit seitens des Beschwer-

deführers geltend gemacht werde, der Untersuchungsaufwand hinsichtlich der

"Offertbevorzugungen" sei absolut marginal gewesen, sei dieser Argumentation

nicht zu folgen, weil die Verknüpfung der Tatbestandselemente "Zuwendungen",

"Vorteilsgewährungen" und "Offertbevorzugungen" den strafrechtlichen Tatbe-

stand der aktiven Bestechung zu begründen vermocht habe (KG act. 2 S. 8/9).

In Anlehnung an das Berufungsurteil vom 13. März 2002 kam das

Obergericht zum Schluss, dem Beschwerdeführer seien die Untersuchungshand-

lungen hinsichtlich der eingeklagten Zuwendungen vor Weihnachten 1994 (Estri-

chausbau, Weihnachtsgeschenke, gemeinsames Essen) und die Tathandlungen

gemäss Anklageziffern A/II.5, 6 und 8 (Gartenarbeiten, Feriengeschenke, Balkon-

geländer) nicht anzurechnen. Weil sich der genaue Zeit- und Kostenaufwand für

diese Anklagepunkte nur mit unverhältnismässigem Aufwand nachvollziehen las-

se, könne bei gleichmässiger Aufteilung des Untersuchungsaufwandes auf die

zehn Anklagepunkte von einer Reduktion um 6/10 bzw. 2/3 ausgegangen werden.

Der verbleibende Aufwand sei dem Beschwerdeführer als Mitangeklagtem nur zur

Hälfte anzurechnen, so dass ihm letztlich 1/6 der Untersuchungskosten von

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Fr. 30'059.80, mithin Fr. 5'009.95 aufzuerlegen seien (KG act. 2 S. 14/15). Analog

der Teilauflage der Untersuchungskosten seien dem Beschwerdeführer auch die

Kosten der amtlichen Verteidigung zu 1/6 aufzuerlegen (KG act. 2 S. 16).

b) Hinsichtlich der Widerrechtlichkeit des beschwerdeführerischen Ver-

haltens führte die Vorinstanz aus, es sei zwar richtig, dass das nach Art. 10 Ziff. 3

SubVO verpönte Verhalten nur die öffentliche Ausschreibung und den be-

schränkten Wettbewerb betreffe, während der sog. freihändige Wettbewerb davon

ausgenommen sei (KG act. 2 S. 11). Entgegen der Darstellung der Verteidigung

habe der Beschwerdeführer jedoch anlässlich der polizeilichen Befragung vom

17. Februar 1998 ausgeführt, im Rahmen des beschränkten Wettbewerbs über

die Preisangaben der Konkurrenz informiert worden zu sein und - wenn er zu teu-

er gewesen sei - ein neues Formular erhalten zu haben. Diese Aussage habe er

an der Befragung vom 18. Februar 1998, an derjenigen vom 25. Februar 1998

und auch bei der bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. März 1998 aus-

drücklich bestätigt (KG act. 2 S. 11/12, mit Verweis auf BG act. 65/7 S. 3,

act. 65/8 S. 3, act. 65/12 S. 1 f. sowie act. 65/2 S. 7). Weil dem Beschwerdeführer

als Geschäftsleiter der A.-AG, welche während Jahren unter der Herrschaft der

SubVO Offerten erstellt habe, die Abgrenzung des freihändigen vom beschränk-

ten Wettbewerb habe bekannt sein müssen, sei eine wiederholt irrtümliche Aus-

sage auszuschliessen, womit die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Be-

schwerdeführers nach den zivilrechtlichen Anforderungen an den Beweis ausrei-

chend nachgewiesen sei (KG act. 2 S. 13).

1.3 a) Gemäss § 189 Abs. 1 StPO werden dem freigesprochenen An-

geklagten die Kosten auferlegt, wenn er die Untersuchung durch ein verwerfliches

oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder erschwert hat. Eine Kostenauflage

bei Freispruch setzt damit einerseits voraus, dass sich der Freigesprochene "ver-

werflich" oder "leichtfertig" verhalten hat, andererseits muss zwischen diesem

Verhalten und den entstandenen Kosten ein natürlicher und adäquater Kausalzu-

sammenhang bestehen (ZR 99 Nr. 4 Erw. 4.a). Dabei genügt es nicht, dass das

fragliche Verhalten des Freigesprochenen lediglich theoretisch die Ursache der

Untersuchung hätte sein können, sondern es muss tatsächlich Auslöser des

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Strafverfahrens gewesen sein (vgl. Kass.-Nr. 93/358S i.S. C, Entscheid vom

11.4.94, Erw. II.3).

b) Die Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer und B. wurden auf-

grund der Strafanzeige des Hochbauamtes der Stadt Zürich vom 9. Januar 1997

(BG act. 1/2) aufgenommen (vgl. Gesuch der Bezirksanwaltschaft Zürich betref-

fend Bestellung eines polizeilichen Sachbearbeiters [BG act. 1/3]). Weil die An-

zeige ohne jegliche beweisführende Unterlagen eingereicht worden war, musste

zwecks Erhärtung des Verdachtes bzw. zwecks Verifizierung der geschilderten

Sachverhalte ein Vorermittlungsverfahren durchgeführt werden (vgl. den zusam-

menfassenden Bericht der Kantonspolizei Zürich vom 22. Mai 1998, BG act. 1/1

Ziff. 3), in dessen Rahmen sowohl hinsichtlich unentgeltlicher Zuwendungen bzw.

Vorteilsgewährungen des Beschwerdeführers an B. ermittelt wurde (vgl. BG

act. 1/1 Ziff. 5.3) als auch Abklärungen hinsichtlich entsprechender Gegenleistun-

gen B.'s vorgenommen wurden. In letzterem Zusammenhang wurde das Augen-

merk auf das Splitting von Aufträgen (zwecks Umgehung des Einholens von Kon-

kurrenzofferten), die mehrfache bzw. überhöhte Bezahlung von Leistungen sowie

die Akzeptanz nicht gehöriger Vertragserfüllung gerichtet, wogegen die abspra-

chegemässe Annahme von korrigierten Offerten im beschränkten Wettbewerb

kein Thema war (KG act. 2 S. 7). Es erscheint deshalb fraglich, ob den fraglichen

Offertabsprachen von den ermittelnden Behörden bei der Einleitung des Verfah-

rens überhaupt eine Bedeutung zugemessen wurde. Wenn der Tatverdacht da-

mals (zumindest: auch) im Hinblick auf allfällige Offertbevorzugungen im be-

schränkten Wettbewerb bejaht worden wäre, wären diese wohl spätestens an-

lässlich der bezirksanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 10. Februar 1998

(BG act. 65/2) oder im Haftantrag (BG act. 8/6) als mögliche Gegenleistung B.'s

thematisiert worden; dies war jedoch nicht der Fall. Wie die Verteidigung zutref-

fend geltend macht, waren die fraglichen Offertbevorzugungen sodann weder

Gegenstand der richterlichen Haftanhörung vom 11. Februar 1998 noch wurden

sie im Entscheid betreffend die Anordnung der Untersuchungshaft erwähnt (vgl.

BG 8/7 und 8/8). Soweit das Obergericht argumentiert, die Offertabsprachen sei-

en insofern ursächlich für die Strafuntersuchung gewesen, als man vorab die un-

entgeltlichen Zuwendungen und Vorteilsgewährungen des Beschwerdeführers

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habe abklären müssen, um später durch Befragung der beiden Angeschuldigten

den für den Tatbestand von Art. 288 aStGB nötigen Konnex herstellen zu können,

verkennt es, dass ein Verhalten nicht Ursache für die Einleitung bzw. Weiterfüh-

rung einer Strafuntersuchung sein kann, solange seine Existenz noch völlig unklar

ist. Weil hinsichtlich der fraglichen Offertabsprachen mangels entsprechender Ab-

klärungen auch nach Abschluss des Vorabklärungsverfahrens keinerlei gesicherte

Kenntnisse vorliegen konnten, können diese damit auch nicht den Grund für die

Weiterführung der Strafuntersuchung dargestellt haben. Hinzu kommt, dass die

Vorinstanz in ihrer Begründung zur Kostenauflage ausser Acht gelassen hat, dass

der besagte Konnex ohnehin nicht ausschliesslich zu den umstrittenen Offertbe-

vorzugungen, sondern primär zu denjenigen Gegenleistungen B.'s hätte herge-

stellt werden sollen, hinsichtlich welcher bereits im Vorabklärungsverfahren er-

mittelt worden war (Bezahlung überhöhter Preise, etc.).

Soweit die Verteidigung geltend macht, eine Kostenauflage sei bereits

aufgrund der fehlenden Kausalität des zur Last gelegten Verhaltens ausgeschlos-

sen, erweist sich die Rüge nach dem Gesagten als begründet. Damit braucht der

Vorwurf, wonach ohnehin nicht rechtsgenügend erstellt sei, dass Offertabspra-

chen im beschränkten Wettbewerb stattgefunden hätten, nicht mehr geprüft zu

werden.

2.1 Unter Verweisung auf die Ausführungen zur Kostenauflage macht

die Verteidung sodann geltend, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer die

Kosten der erbetenen Verteidigung zu Unrecht nicht vollumfänglich ersetzt (KG

act. 1 S. 12). Mit derselben Begründung wird die Verweigerung einer Haftent-

schädigung für die 27-tägige Untersuchungshaft angefochten (KG act. 1 S. 12).

Weil - so die Verteidigung - keine Gründe für eine Kostenauflage vorliegen wür-

den, könne auch die zugesprochene Genugtuung von Fr. 5'000.-- für die nach der

Haftentlassung erlittenen Belastungen des Strafverfahrens nicht angemessen

sein, da das Obergericht diese erst ab dem Zeitpunkt der Anklageerhebung be-

messen habe (KG act. 1 S. 16/17). Zudem erscheine die zugesprochene Summe

auch aufgrund der konkreten Umstände als deutlich zu tief; angemessen sei eine

Genugtuung von Fr. 20'000.-- (KG act. 1 S. 17-20). Schliesslich sei dem Be-

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schwerdeführer mit der Begründung, er habe die Untersuchung und insbesondere

die Untersuchungshaft widerrechtlich verursacht, auch keine Entschädigung für

den infolge des Strafverfahrens entgangenen Gewinn bzw. den erlittenen Verlust

zugesprochen worden. Weil das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen der

Ansicht der Vorinstanz keine Kostenauflage rechtfertige, sei der Beschwerdefüh-

rer jedoch vollumfänglich zu entschädigen (KG act. 1 S. 20).

2.2 a) Die Frage, ob einem freigesprochenen Angeklagten für die ihm

aus dem Strafverfahren erwachsenen Kosten und Umtriebe ein Schadenersatz

sowie eine Genugtuung zuzusprechen ist, beurteilt sich nach denselben Kriterien

wie die Auferlegung von Kosten nach § 189 Abs. 1 StPO (in § 191 StPO wird auf

die Voraussetzungen von § 43 StPO verwiesen, welche mit denjenigen von § 189

StPO identisch sind; vgl. Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafpro-

zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 1 zu § 189 StPO). Soweit die

Voraussetzungen zur Auferlegung von Verfahrenskosten nicht gegeben sind, hat

der Freigesprochene folglich grundsätzlich Anspruch auf Leistung von Schaden-

ersatz und Genugtuung.

b) Wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, hat sich die

Vorinstanz bei der Regelung der Schadenersatz- bzw. Genugtuungsfolgen an

derjenigen der Kostenfolgen orientiert; auch in diesem Zusammenhang wird dem

Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe die Untersuchung mit einem widerrecht-

lichen Verhalten verursacht (vgl. KG act. 2 S. 15 ff.). Nachdem sich diese Be-

gründung zur Kostenauflage als unzulässig erwiesen hat, ist auch die Regelung

der Schadenersatz- bzw. Genugtuungsfolgen aufzuheben.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsverfah-

rens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich auf die

Staatskasse zu nehmen (§ 396a StPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2004 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die

weiteren Kosten betragen:

Fr. 301.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-

chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (9. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: