# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60de125c-e656-5c35-9893-aef11c298765
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.03.2022 WP210004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_WP210004_2022-03-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: WP210004-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie 

Gerichtsschreiber MLaw R. Meli 

Beschluss und Urteil vom 7. März 2022 

 

in Sachen 

 

Kanton Zürich,  
Gesuchsteller und Berufungskläger 

 

vertreten durch Zentrale Inkassostelle der Gerichte,  

 

gegen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Winterthur vom 30. Juni 2021 (BD210004-K) 
 

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Erwägungen: 

1. Prozessverlauf 

1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) war 

Partei vor dem Bezirksgericht Winterthur im Scheidungsverfahren FE100005-K 

sowie in den beiden Verfahren FP120049-K und FP170016-K betreffend Abände-

rung dieses Scheidungsurteils. Im Rahmen dieser drei Verfahren wurden dem 

Gesuchsgegner Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 8'527.25 auferlegt. 

In allen drei Verfahren wurde die Kosten zufolge Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, wobei der Gesuchs-

gegner jedes Mal auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen 

wurde (Urk. 2/1 S. 7 Dispositiv-Ziffern 9 und 10; Urk. 2/3 S. 29 Dispositiv-Ziffern 2 

und 3; Urk. 2/3A; Urk. 2/4 S. 4 Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Zudem wurde ihm in 

diesen Verfahren jeweils die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt und 

seine Rechtsvertreter mit insgesamt Fr. 26'369.80 aus der Gerichtskasse ent-

schädigt (Urk. 2/2 S. 11 Dispositiv-Ziffer 2; Urk. 2/3 S. 29 Dispositiv-Ziffer 5; 

Urk. 2/3A; Urk. 2/5 S. 3 Dispositiv-Ziffer 1). 

1.2. Mit Eingabe vom 24. März 2021 stellte der Gesuchsteller und Berufungsklä-

ger (fortan Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Winterthur das Gesuch um Fest-

stellung der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO über eine Gesamtforderung 

von Fr. 34'924.05 in Bezug auf den Gesuchsgegner (Urk. 1). Der Gesuchsgegner 

nahm mit Eingabe vom 20. April 2021 Stellung (Urk. 6). 

1.3. Mit Verfügung vom 30. Juni 2021 entschied die Vorinstanz über das genann-

te Gesuch wie folgt (Urk. 8 S. 6 = Urk. 11 S. 6): 

"1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die ihm mit Urteil und Verfügung des 
Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Mai 2012 (FE100005-K), mit Verfügung 
des Bezirksgerichts Winterthur vom 11. September 2012 (FE100005-K), 
mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. März 2014 (FP120049-
K), mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 
29. August 2017 (FP170016-K) sowie mit Verfügung vom 30. Oktober 
2017 (FP170016-K) auferlegten und einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommenen Kosten von insgesamt Fr. 34'924.05 in einem Teilumfang von 
Fr. 15'000.– in 12 monatlichen Raten zu je Fr. 1'250.– (jeweils auf den Mo-
natsanfang, erstmals am 1. August 2021) nachzuzahlen. 

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 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 200.–. 
 3. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt. 
 4. (Mitteilung.) 
 5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage und Hinweis auf fehlen-

den Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 2 ZPO)." 

1.4. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 13. Juli 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 9) 

Berufung und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 10 S. 1): 

"Es sei festzustellen, dass der Berufungsbeklagte zur Nachzahlung der ihm in 
den Verfahren FE100005, FP120049 und FP170016 (alle des Bezirksgerichts 
Winterthur) auferlegten Kosten (Gerichtskosten sowie Entschädigung der un-
entgeltlichen Rechtsverbeiständung) im Betrag von insgesamt Fr. 34'924.05 
verpflichtet ist. Auf die Anordnung von Ratenzahlungen sei zu verzichten. Un-
ter Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten." 

1.5. Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 wurde dem Gesuchsgegner der Eingang 

der Berufung angezeigt (Urk. 12). Daraufhin reichte der Gesuchsgegner sein 

Schreiben vom 2. August 2021 ein, worin er neben Äusserungen zum Sachverhalt 

mitteilte, dass er erst wieder ab dem 16. August 2021 zu erreichen sei und darum 

ersuche, vor diesem Zeitpunkt keine Fristen anzusetzen (Urk. 13). Mit Verfügung 

vom 8. September 2021 wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Berufungsantwort 

angesetzt (Urk. 15). Innert Frist reichte der Gesuchsgegner die Berufungsantwort 

ein und stellte folgende Anträge (Urk. 16 S. 2): 

"1. Die in der Berufung vom 13. Juli 2021 gestellten Begehren seien abzuwei-
sen. 

 2. Das Urteil der Vorinstanz vom 30. Juni 2021 sei aufzuheben. 
 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." 

1.6. Am 24. September 2021 reichte der Gesuchsgegner eine bereinigte Beru-

fungsantwort nach, da sich kleinere Rechtschreib- und Grammatikfehler einge-

schlichen hätten und einige Male ein Wort vergessen worden sei (Urk. 18; 

Urk. 18A). Beide Berufungsantworten wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung 

vom 30. September 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 19). Weitere Einga-

ben erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-9). 

Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

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2. Prozessuales 

2.1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen 

einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist 

auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten 

(Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO).  

2.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und 

Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 

5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün-

dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz-

liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist 

bzw. an einem Mangel gemäss Art. 310 ZPO leidet. 

Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Erfordernissen genügenden 

Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu 

werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nach bundesge-

richtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche 

Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu un-

tersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vorliegen. Sie hat 

sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-

lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Berufungsbe-

gründung  

oder -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 

142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 

4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iu-

ra novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-

Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). In diesem 

Rahmen ist im Folgenden auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die 

Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.; 141 III 28 E. 3.2.4; 

143 III 65 E. 5.2). Auf Ausführungen der Parteien, die den Anforderungen an die 

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Begründung einer Berufung oder Berufungsantwort nicht genügen, wird nicht wei-

ter Bezug genommen. 

2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren 

nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, 

d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu-

mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(lit. b). Wer sich auf Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Vo-

raussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 

5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, m.w.H.). Werden Tatsachenbehaup-

tungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hin-

weis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vo-

rinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu. Das Berufungsverfah-

ren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können (Volkart, 

DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 

2.4. In seiner Berufungsantwort beantragt der Gesuchsgegner neben der Abwei-

sung der Berufung zudem die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 18 

S. 2). Aus dem Antrag und der Berufungsantwort kann der Wille des Gesuchs-

gegners zur Erhebung einer Anschlussberufung abgeleitet werden. Der Gesuchs-

gegner möchte, dass das Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht nach 

Art. 123 ZPO vollumfänglich abgewiesen wird. Beim Nachzahlungsverfahren han-

delt es sich um ein summarisches Verfahren (OGer ZH WP200001 vom 2. April 

2020, E. 2a; BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 21; Jent-Sørensen/Weber, Die Nachzah-

lungspflicht nach Art. 123 ZPO, SJZ 114 [2018] Nr. 20 S. 472). Im summarischen 

Verfahren ist die Anschlussberufung unzulässig (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Folglich ist 

auf seinen Antrag nicht einzutreten. Der Gesuchsgegner hätte selbständig die Be-

rufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid ergreifen müssen. 

Der Gesuchsgegner behauptet, eine Mitarbeiterin des Gesuchstellers hätte 

ihm gesagt, dass bereits Berufung eingereicht worden sei und es nichts bringen 

würde, wenn er ebenfalls Berufung einlege (Urk. 13 S. 3). Der in Art. 9 
BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchli-

chen Verhaltens und verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten 

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Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen 

begründendes Verhalten der Behörden (BGE 131 II 627 E. 6.1). Wie nachfolgend 

aufzuzeigen sein wird, wäre eine eigenständige Berufung des Gesuchsgegners 

abzuweisen. Damit kann offen bleiben, ob die hier erfolgte falsche Angabe des 

Gesuchstellers Anspruch auf Vertrauensschutz begründet hat. 

3. Vorinstanzlicher Entscheid 

Die Vorinstanz erwog, dass der Gesuchsgegner seine Einkommens- und 

Vermögenssituation mittels Einreichung zahlreicher Beweismittel hinreichend 

substantiiert habe. Er habe darlegen können, dass er seine Arbeitsstelle verloren 

habe, jedoch Unterhaltspflichten erfüllen müsse und seinen eigenen Lebensun-

terhalt zu bestreiten habe. Aufgrund seiner nach wie vor andauernden Krankheit 

dürfte es sich für ihn schwierig gestalten, in absehbarer Zeit ein regelmässiges 

Einkommen zu erzielen, wobei erwähnt werden müsse, dass er sich um berufliche 

Reintegration bemühe. Trotz der schwierigen Einkommensverhältnisse des Ge-

suchsgegners dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass er über Vermögen 

verfüge, welches in der Schlussrechnung der Staats- und Gemeindesteuern für 

das Jahr 2018 mit Fr. 250'000.– (satzbestimmend) beziffert worden sei. In der 

provisorischen Rechnung der Staats- und Gemeindesteuern für das Jahr 2020 sei 

ein satzbestimmendes Vermögen des Gesuchsgegners in der Höhe von 

Fr. 230'000.– aufgeführt worden. Unter Würdigung sämtlicher Umstände sei eine 

Nachzahlungsfähigkeit des Gesuchsgegners im Grundsatz zu bejahen. Es er-

scheine jedoch angemessen, ihn sowohl zur Teil- als auch zur Ratenzahlung zu 

verpflichten. Der Gesuchsgegner sei daher zu verpflichten, die Kosten von insge-

samt Fr. 34'324.05 im Umfang von Fr. 15'000.– zu bezahlen. Vor dem Hinter-

grund der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich sei ihm die Ra-

tenzahlung in 12 monatlichen Raten zu je Fr. 1'250.– zu gewähren (Urk. 11 

E. II. 2).  

4. Parteivorbringen 

4.1. Der Gesuchsteller rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sein Gesuch 

zu Unrecht nicht vollumfänglich gutgeheissen. Aufgrund des für das Jahr 2020 

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provisorisch versteuerten Vermögens von Fr. 230'000.–, welches weit über dem 

gerichtsüblichen Notgroschen liege, sei der Gesuchsgegner in der Lage, die Kos-

ten von insgesamt Fr. 34'924.05 zurückzuzahlen, unabhängig davon, in welcher 

Form sein Vermögen vorhanden sei. Selbst wenn dem Gesuchsgegner nur gerin-

ge liquide Vermögenswerte zur Verfügung stehen würden, sei er aufgrund der in 

seinem Eigentum stehenden Liegenschaft dennoch nachzahlungsfähig. Stehe 

nämlich eine Liegenschaft oder ein Stockwerkeigentumsanteil im Allein- oder Mit-

eigentum einer um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Person, würden 

sämtliche Möglichkeiten der Beschaffung flüssiger Mittel durch Veräusserung 

(auch von selbst genutztem Wohneigentum), Vermietung nicht vermieteter Räum-

lichkeiten oder Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens als zumutbar 

und vorrangig gegenüber dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege erachtet 

werden. Massgebend sei dabei die Überlegung, dass Parteien, welche ihr Ver-

mögen in Immobilien angelegt hätten, in Bezug auf die Beurteilung der Bedürftig-

keit nicht besser gestellt werden sollten als solche, die ihr Vermögen auf einem 

Sparbuch oder in Wertschriften angelegt hätten. Von jenen werde ohne Weiteres 

erwartet, dass sie zwecks Finanzierung des Prozesses das Geld sofort abheben 

oder die Wertschriften veräussern würden. Die Vermietung, Belehnung oder der 

Verkauf des Grundstücks sei dem Gesuchsgegner grundsätzlich zumutbar, da es 

aus der Perspektive der Rechtsgleichheit nicht zu rechtfertigen sei, wenn der 

Nachzahlungsschuldner X, der über ein Vermögen in der exakt derselben Höhe 

wie der Berufungsbeklagte verfüge, nur deshalb zur Nachzahlung verpflichtet 

werde, weil sein Vermögen aus Wertschriften und Konti und nicht aus einer Lie-

genschaft bestehe. Die Zumutbarkeit, unbewegliches Vermögen durch Veräusse-

rung, Vermietung oder Aufnahme eines (zusätzlichen) Hypothekardarlehens zur 

Beschaffung liquider Mittel einzusetzen, sei im Rahmen der Nachzahlungsfähig-

keit grundsätzlich gleich zu beurteilen wie bei der Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege. Da jedoch bei der Nachzahlung die zeitliche Dringlichkeit der Be-

schaffung von liquiden Mitteln nicht so gross sei wie bei der Bewilligung der un-

entgeltlichen Rechtspflege, könne eine Höherbelastung, wohlfeilere Vermietung 

oder Veräusserung einer Liegenschaft zum Zwecke der Befriedigung von relativ 

hohen Nachzahlungsforderungen unter Umständen sogar eher zumutbar sein als 

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vor oder im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Im Weiteren sei auch zu beachten, 

dass Liegenschaften von der kantonalen Steuerverwaltung eingeschätzt würden 

und ihr Steuerwert in der Regel lediglich 60 bis 90 % des Verkehrswertes (wel-

cher für die Berechnung des Vermögens massgebend wäre) betrage (Urk. 10 Rz. 

2.1). 

Der Rückzahlung stehe auch nicht entgegen, dass der Gesuchsgegner nach 

eigenen Angaben mit "diesem" Vermögen seinen Unterhaltspflichten nachkom-

men und seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten müsse. Zum einen sei davon 

auszugehen, dass der Gesuchsgegner Arbeitslosentaggelder beziehen könne. 

Zum anderen hätte er ein Abänderungsbegehren zu stellen, wenn sich seine fi-

nanziellen Verhältnisse derart massgeblich und dauerhaft verändert haben soll-

ten, dass er die festgesetzten Unterhaltsbeiträge nicht mehr leisten könnte. 

Schliesslich habe der Gesuchsgegner – soweit aus dem Urteil hervorgehe – nicht 

erläutert und mit aussagekräftigen Dokumenten belegt, in welchem Umfang sein 

Vermögen von rund einer Viertelmillion Franken in seiner Liegenschaft gebunden 

und in welchem Umfang es bar vorhanden sei. Unabhängig davon sei der Beru-

fungsbeklagte mit einem Vermögen von mindestens Fr. 230'000.– ohne Weiteres 

nachzahlungspflichtig (Urk. 10 Rz. 2.2). 

4.2. Der Gesuchsgegner bestreitet, in der Lage zu sein, die im angefochtenen 

Entscheid aufgeführten Gerichtskosten bezahlen zu können. An seiner Situation 

habe sich im Vergleich zu den früheren Jahren nichts verändert. Er habe ausser 

der Liegenschaft keine Vermögenswerte, und diese gehöre ihm bereits seit 20 

Jahren (Urk. 18 S. 10). Die Vorinstanz und der Gesuchsteller hätten behauptet, 

dass laut Steuererklärung genug Vermögen da sei. Sie würden aber nicht beach-

ten, wie sich das Vermögen zusammenstelle. Das Vermögen bestehe nicht aus 

liquiden Mitteln, sondern – wie schon in den Jahren 2007 bis 2017 (Prozessjahre) 

– aus der Liegenschaft (Urk. 18 S. 11). In den Jahren 2019 und 2020 hätten der 

Vermögenssteuerwert der Liegenschaft Fr. 607'000.– und die Hypothek 

Fr. 427'170.– betragen. Diese Zahlen würden auch den Werten jener Jahren ent-

sprechen, in denen jeweils die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden sei 

(Urk. 18 S. 12). Seine heutige Lage sei eher noch schlimmer als im Zeitpunkt des 

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Eheschutz-, des Scheidungs- und der Abänderungsverfahren, da sein Einkom-

men um einen Drittel tiefer sei (Urk. 18 S. 13). 

Der Gesuchsgegner macht zudem geltend, dass es ihm nicht möglich sei, 

ein zusätzliches Hypothekardarlehen aufzunehmen, und reicht hierzu ein Bestäti-

gungsschreiben der B._____ [Bank] vom 14. September 2021 ein (Urk. 18 S. 13; 

Urk. 17/2). Der Gesuchsgegner führt sodann aus, dass er auf seinem Salärkonto 

kaum über Vermögen verfüge. Das einzig nennenswerte Konto sei sein Sparkon-

to bei der B._____ C._____ [Ortschaft]. Dieses Konto sei als Rücklagenkonto für 

die Liegenschaft gedacht, um laufende Kosten und vor allem unerwartete Repara-

turen zahlen zu können. Das genannte Konto sei aber auch das Liquiditätskonto 

für seine Einzelfirma D._____. Werde er zur Nachzahlungspflicht verpflichtet, sor-

ge das Gericht bzw. der Gesuchsteller dafür, dass er seine Lieferantenrechnun-

gen unter Umständen nicht mehr bezahlen könne. Er sei dann nicht mehr liquide 

(Urk. 18 S. 13). 

Bezüglich seiner Arbeitssituation führte der Gesuchsgegner aus, dass er seit 

neun Monaten nicht mehr arbeite. Er habe am 6. April 2021 von seinem Arbeitge-

ber, der E._____ AG, die Kündigung erhalten, weil er krank geworden sei. Er sei 

nach wie vor krankgeschrieben und erhalte zurzeit noch Krankentaggeld von der 

Kollektiv-Krankenversicherung seines ehemaligen Arbeitgebers. Im April 2021 

habe er sich im Auftrag seiner Krankenversicherung einer Untersuchung bei Gut-

achter Dr. med. F._____ unterziehen müssen. Dieser habe die Krankschreibung 

weiter bestätigt und eine Verbesserung oder (Teil-)Arbeitsfähigkeit per 1. Oktober 

2021 gesehen. Zudem macht der Gesuchsgegner geltend, dass er – im Vergleich 

zu den Grundlagen der Unterhaltsberechnung – immer zwischen 16 % und 40 % 

weniger Einkommen erzielt habe, und reichte dazu eine Einkommensaufstellung 

der Jahre 2012 bis 2021 ein (Urk. 18 S. 14 f.; Urk. 17/10). 

Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er diverse offene Posten, un-

bezahlte Rechnungen und Forderungen sowie Schulden habe. Diese seien von 

seinem Vermögen abzuziehen. Ebenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass 

sein Leasingvertrag in drei Monaten ablaufe und er per Ablauf den Restpreis von 

Fr. 16'853.91 begleichen müsse (Urk. 18 S. 15). Weiter würden hinsichtlich der 

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Liegenschaft immer wieder Sanierungen anstehen oder es seien Geräte anzu-

schaffen. Aktuell seien der Geschirrspüler, der Backofen, die Mikrowelle und der 

Kühlschrank defekt. Alle Geräte seien über 20 Jahre alt und die Kosten für die Er-

satzgeräte würden schätzungsweise Fr. 20'500.– betragen. Die Geräte müssten 

auch bei einem Rauswurf aus dem Haus ersetzt werden, da das Haus so nicht 

übergeben werden könnte. Zudem werde das Haus seit einiger Zeit für Kosten 

zwischen Fr. 8'000.– und Fr. 10'000.– teilsaniert. Die Liegenschaft sei Teil einer 

Überbauung mit 30 Doppeleinfamilienhäuser. Die Miteigentümergemeinschaft der 

Überbauung habe entschieden, demnächst die Gasheizungen durch Erdwärme-

Heizungen zu ersetzen. Dabei gehe man von Kosten zwischen Fr. 22'000.– bis 

Fr. 30'000.– pro Einfamilienhaus aus. Die Summe von gerundet Fr. 100'000.– zu-

züglich der Tilgung der offenen Posten von Fr. 231'000.– sowie der Grundpfand-

schuld von Fr. 425'250.– zeige auf, dass ein Hausverkauf nicht die beste Lösung 

sei. Insbesondere, da dies sofortige Investitionen und Renovierungen zur Folge 

hätte (Urk. 18 S. 16). 

Der Gesuchsgegner erwähnt weiter, dass er seit einem Jahr einen grossen 

Hund habe, welcher sehr aktiv sei und erhöhten Lärm verursachen könne. Eine 

Wohnungssuche mit einem Hund und einer Katze sei sehr schwierig. Darüber 

hinaus könne er seine Selbständigkeit an einem anderen Ort nicht mehr ausüben. 

Seine Partnerin, sein Sohn und er seien alle drei schon seit einigen Jahren psy-

chisch erkrankt und seien bei der IV-Stelle angemeldet. Es sei nicht einfach,  

irgendwo anders neu anzufangen. Sein Sohn G._____ habe starke Verlustängste 

und für ihn würde nur schon ein möglicher Schulwechsel zu einem Zusammen-

bruch führen (Urk. 18 S. 17). Er fände es sehr speziell, dass man mit einer Forde-

rung der Nachzahlung erreichen möchte, dass er sein Heim verlassen müsse. 

Seine Mutter sei ebenfalls psychisch sehr labil und habe Probleme mit der Lunge 

und den Bronchien sowie immer wieder Asthma-Anfälle. Auch habe sie seit eini-

gen Jahren einen Herzschrittmacher und könne nicht mehr gut laufen. Da es im-

mer wieder schwierig sei, wenn sie einen Anfall bekomme und niemand zur Hilfe 

eilen könne, werde er seine Mutter bei sich aufnehmen müssen. In einer Miet-

wohnung wäre dies nur schon aus Platzgründen nicht realisierbar (Urk. 18 S. 18). 

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Die Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens sei bei jedem Pro-

zess wieder neu gefordert worden. Er habe jedes Mal wieder ein neues Abklä-

rungsschreiben der Bank eingereicht (Urk. 18 S. 18). Der Vergleich, dass Partei-

en, welche ihr Vermögen in Immobilien angelegt haben, in Bezug auf die Beurtei-

lung der Bedürftigkeit nicht besser gestellt werden sollen als solche, die ihr Ver-

mögen auf dem Sparbuch oder in Wertschriften angelegt haben, erachte er als 

nicht treffend. Dies möge zutreffen, wenn jemand plötzlich zu Geld komme und 

dieses in Immobilien anlege. In seinem Fall sei das Haus aber schon immer da 

gewesen. Die Gesuchstellerin und die Vorinstanz möchten ihren fünfmaligen Ent-

scheid widerrufen und damit mitteilen, man hätte die unentgeltliche Rechtspflege 

wohl nicht gewähren sollen. Weiter schreibe der Gesuchsteller, dass er ein Abän-

derungsbegehren zu stellen habe. Nur müssten dafür wieder die massgebenden 

wirtschaftlichen Verhältnisse erheblich, dauerhaft und unvorhergesehen verändert 

sein. Dies sei russisches Roulette zu seinen Lasten, wie seine erste Abände-

rungsklage zeige (Urk. 18 S. 19). 

Der Gesuchsgegner verweist hinsichtlich des Vorwurfs des Gesuchstellers, 

wonach er nicht erläutert und belegt habe, in welchem Umfang sein Vermögen 

von rund einer Viertelmillion Franken in der Liegenschaft gebunden und in wel-

chem Umfang es bar vorhanden sei, auf seine Stellungnahme vom 20. April 2021 

samt Aktenverzeichnis und Beilagen. Er habe dies komplett offengelegt und der 

Vorinstanz seien sämtliche Ausgabenbelege und Verträge aus den Jahren 2020 

und 2021 eingereicht worden (Urk. 18 S. 20). 

Der Gesuchsgegner führt schliesslich aus, ihm sei wichtig, dass in jedem 

Fall von einer Betreibung abgesehen werde. Er habe ein privates und geschäftli-

ches Interesse an einem einwandfreien Leumund. Bisher sei er noch nicht betrie-

ben worden. Sofern es seine Gesundheit, seine Kraft, Depression und Motivation 

zulasse, versuche er seine Einzelfirma als Haupterwerb professionell auszufüh-

ren. Wenn er zur Nachzahlung verpflichtet werde, werde es ihm verunmöglicht, 

aus seinem Hobby, welches seit tt.mm 2005 im Handelsregister eingetragen sei, 

einen Haupterwerb zu machen. Dies würde es ihm vielleicht ermöglichen, zu ei-

nem späteren Zeitpunkt einen gewissen Teil zurückzuzahlen. Würde man ihn zu 

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einer Nachzahlung verpflichten, stelle dies eine komplette Abänderung der Urteile  

EE070109-K vom 18. Februar 2008, FE100005-K vom 7. Mai 2012, FP120049-K 

vom 27. März 2014, PC140017-O und LC140014-O vom 6. August 2014 und 

FP170016-K vom 29. August 2017 dar (Urk. 18 S. 21). 

5. Beurteilung 

5.1. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO ist eine Partei, der die unentgeltliche Rechts-

pflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage 

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfah-

rens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). Die Zentrale Inkassostelle am Obergericht des Kan-

tons Zürich prüft regelmässig, ob Parteien, denen die unentgeltliche Rechtspflege 

bewilligt wurde, zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 ZPO verpflichtet werden 

können. Leisten die Parteien entsprechende Nachforderungen nicht freiwillig, 

stellt sie beim zuständigen Gericht Antrag auf Erlass eines nachträglichen Ent-

scheides (§ 7 Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der Be-

zirksgerichte und des Obergerichts sowie über das zentrale Inkasso vom 9. April 

2003 [LS 211.14]). 

5.2. Das Nachzahlungsverfahren untersteht der Offizial- und Untersuchungsma-

xime (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, 

N 1082; BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 36 f.). Das Gericht hat den Sachverhalt von 

Amtes wegen zu ermitteln. Die Untersuchungsmaxime wird aber durch die bei der 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege statuierte Mitwirkungspflicht (Art. 

119 Abs. 2 ZPO) – welche im Nachzahlungsverfahren analog gilt – stark einge-

schränkt (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 123 N 6; BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 38 

f.). Aus der Mitwirkungspflicht folgt, dass die betreffende Partei verpflichtet ist, ihre 

Einkünfte, Vermögenssituation und Schuldverpflichtungen vollständig und klar 

darzustellen sowie – soweit möglich – durch Urkunden zu belegen. Das Gericht 

muss weder den Sachverhalt von sich aus nach jede Richtung hin abklären noch 

sämtliche Behauptungen des Gesuchstellers von Amtes wegen überprüfen. 

5.3. Ob eine Partei zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 ZPO in der Lage ist, 

bestimmt sich grundsätzlich anhand derselben Kriterien wie die Bedürftigkeit nach 

- 13 - 

Art. 117 lit. a ZPO (Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 1039). Die Mittellosigkeit bzw. Bedürf-

tigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung 

sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt 

für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Die prozessuale Be-

dürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Recht-

suchenden (BGE 141 III 369 E. 4.1). Konkret bestimmt sie sich aus einer Gegen-

überstellung der gesamten finanziellen Verhältnisse der Partei auf der einen und 

ihrer notwendigen Auslagen zum Lebensunterhalt auf der andern Seite unter 

gleichzeitiger Berücksichtigung der mutmasslichen Prozesskosten. Dabei sind 

sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der 

Gesuchseinreichung zu berücksichtigen (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 99 (2010) 

Nr. 25). 

5.4. Die Vorinstanz hat weder das Einkommen noch den Bedarf des Gesuchs-

gegners ermittelt, sondern einzig festgehalten, dass es sich für den Gesuchsgeg-

ner schwierig gestalte, in absehbarer Zeit ein regelmässiges Einkommen zu erzie-

len (Urk. 11 E. II. 2). Diese Feststellung wird in der Berufung vom Gesuchsteller 

nicht beanstandet. Es ist daher zunächst auf das Argument des Gesuchstellers 

einzugehen, mit welchem er geltend macht, der Gesuchsgegner verfüge über ge-

nügend Vermögen, um die ihm auferlegten Kosten von Fr. 34'924.05 zurückzah-

len zu können.  

5.5. Trotz der geltenden Untersuchungsmaxime stützte sich die Vorinstanz bei 

der Bestimmung des Vermögens des Gesuchsgegners einzig auf die Schluss-

rechnung der Staats- und Gemeindesteuern des Jahres 2018 sowie die provisori-

sche Steuerrechnung für das Jahr 2020, ohne auf die Vorbringen und Unterlagen 

des Gesuchsgegners einzugehen (Urk. 11 E. II. 2). Der Gesuchsgegner machte in 

der Gesuchsantwort geltend, dass die Steuerzahlen des Jahres 2018 mit einem 

Reineinkommen Fr. 35'000.– und einem Vermögen von Fr. 250'000.– sicherlich 

nahe an der Wahrheit seien (Urk. 6 S. 8). Weiter gab der Gesuchsgegner gegen-

über der Vorinstanz an, über nachfolgende vier Bankkonten zu verfügen (Urk. 6 

S. 9): 

  

- 14 - 

Privatkonto (CH 1) Fr. 234.22 

Sparkonto (CH 2) Fr. 74'886.45 

Firmenkonto (CH 3) Fr. 3'200.61 

Firmenkonto H._____ [Bank] (CH 4) Fr. 7'347.41 

Total Fr. 85'668.69 

Im Rahmen seiner Berufungsantwort ergänzte der Gesuchsgegner, dass sein 

Sparkonto als Rücklagenkonto für laufende Kosten und unerwartete Reparaturen 

sowie als Liquiditätskonto für seine Einzelfirma benützt werde (Urk. 18 S. 13). Der 

Gesuchsgegner verfügt damit gemäss seinen eigenen Angaben über flüssige Mit-

tel in der Höhe von Fr. 85'668.69 (Urk. 6 S. 9). 

Zusätzlich ist der Gesuchsgegner Eigentümer einer Liegenschaft an der … 

[Adresse]. In Bezug auf den Wert seiner Liegenschaft verweist der Gesuchsgeg-

ner auf die Steuererklärungen 2019 und 2020 (Urk. 18 S. 11). Gemäss diesen 

Steuererklärungen hat seine Liegenschaft einen Vermögenssteuerwert von 

Fr. 607'000.– (Urk. 7/34 S. 4; 7/35 S. 4; Urk. 18 S. 12). Zutreffend wendet der Ge-

suchsteller dagegen ein, dass es sich dabei um den Steuerwert handle, welcher 

erheblich vom Verkehrswert der Liegenschaft abweichen könne (Urk. 10 S. 4). 

Gemäss dem Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Mai 2012 

setzten die Parteien den Übernahmewert eines hälftigen Miteigentumsanteils an 

der Liegenschaft auf Fr. 375'000.– fest (Urk. 2/1 S. 5 Dispositiv-Ziffer 6.2.b). Ent-

sprechend ist von einem Verkehrswert der Liegenschaft von mindestens 

Fr. 750'000.– auszugehen, zumal die Liegenschaftspreise seit dem Jahr 2012 no-

torischerweise massiv angestiegen sind. Die Liegenschaft ist mit einer Hypothek 

in der Höhe von Fr. 426'000.– belastet (Urk. 7/24A; Urk. 7/32; Urk. 17/11). Folg-

lich beträgt das Nettovermögen (Liegenschaft) Fr. 324'000.–. Insgesamt verfügt 

der Gesuchsgegner somit über ein Vermögen in der Höhe von mindestens 

Fr. 409'668.69. 

- 15 - 

5.6. Von diesem Vermögen sind die bestehenden Schulden abzuziehen. Der 

Gesuchsgegner reichte vor der Vorinstanz eine Übersicht seiner Schulden und of-

fenen Rechnungen ein. Darin listet er nachfolgende Positionen über insgesamt 

Fr. 253'860.95 auf (Urk. 6 S. 12; Urk. 7/24A): 

Gläubiger Beschreibung Betrag  

I._____ & J._____ Investitionen und Reparaturen Fr. 9'936.00 

K._____ externe Arbeiten Firmenwebseite Fr. 28'250.00 

L._____ diverse Rechnungen übernommen Fr. 124'147.70 

B._____ Hypothekarzins Fr. 6'528.80 

Bezirksgericht Winterthur Parteientschädigung Dr. iur. 

AA._____ (FE100005) 

Fr. 11'709.00 

Bezirksgericht Winterthur Gerichtsgebühr (FE100005) Fr. 1'600.00 

Bezirksgericht Winterthur Schätzung Architekt (FE100005) Fr. 627.25 

Bezirksgericht Winterthur Parteientschädigung Dr. iur. 

AA._____ (FP120049) 

Fr. 9'000.00 

Bezirksgericht Winterthur Parteientschädigung lic. iur. 

AB._____ (FP120049) 

Fr. 9'000.00 

Bezirksgericht Winterthur Gerichtsgebühr (FP120049) Fr. 6'000.00 

Obergericht Kanton ZH Gerichtsgebühr (LC140014) Fr. 3'500.00 

Bezirksgericht Winterthur Parteientschädigung Fürsprecher 

AC._____ (FP170016) 

Fr. 5'687.80 

Bezirksgericht Winterthur Gerichtsgebühr (FP170016) Fr. 300.00 

M._____ AG Inkasso unbezahlte Forderungen Fr. 452.00 

N._____ Bank AG MasterCard Fr. 0 

- 16 - 

Zahnärztin Frau 

Dr. O._____ 

Rechnung für Behandlung vom 

09.04.2021 

Fr. 204.10 

P._____ Unterhalt Monat Mai 2021 Fr. 1'800.00 

Q._____ [Versicherung] Motorfahrzeugversicherung Fr. 789.70 

Strassenverkehrsamt Motorfahrzeug Verkehrsabgaben Fr. 177.00 

Steueramt Steuern 2021 Fr. 1'000.00 

R._____ (Schweiz) AG Telefonrechnung April 2021 Fr. 230.80 

R._____ (Schweiz) AG Telefonrechnung Mai 2021 Fr. 345.00 

Garage S.______ AG Service und Radwechsel Fr. 380.00 

T.______ AG Sanierung/ Reparatur Haus: Vor-

platz vor dem Haus mit allgemeiner 

Weg 

Fr. 3'000.00 

U.______ Malergeschäft Sanierung/ Reparatur Haus: innere 

Malerarbeiten 

Fr. 7'500.00 

V.______ AG Leasing Seat Ateca Fr. 1'963.60 

V.______ AG Restwert Seat Ateca Fr. 16'155.00 

SUVA Zürich Abredeversicherung Fr. 270.00 

SVA Zürich Sozialversicherungsbeiträge Nicht-

erwerbstätige 2021 

Fr. 3'307.20 

Total  Fr. 253'860.95 

Zusammen mit der Berufungsantwort reichte der Gesuchsgegner eine ergänzte 

Übersicht ein (vgl. Urk. 17/11) und führte aus, dass eine wichtige Position in der 

ersten Schuldenaufstellung fehlen würde, weil er bei der Erstellung der ersten 

Übersicht nicht sämtliche Dokumente beigezogen habe. Gemäss dem Schei-

- 17 - 

dungsurteil vom 7. Mai 2012 sei er zur Rückzahlung des Vorbezugs bei der Pen-

sionskasse, W._____ Sammelstiftung der … von Fr. 20'000.– verpflichtet worden 

(Urk. 18 S. 15). Der Gesuchsgegner erhöhte in der ergänzten Übersicht zudem 

den Betrag der Position "U.______ Malergeschäft" für innere Malerarbeiten von 

Fr. 7'500.– auf Fr. 10'000.–, ohne diese Erhöhung in irgendeiner Weise zu be-

gründen. Ebenfalls wurde die Schuld bei der N._____ Bank AG von Fr. 0.– auf 

Fr. 274.45 und der Betrag bei der V.______ AG für den Restwert des Seat Ateca 

von Fr. 16'155.– auf Fr. 16'853.91 korrigiert. Mit der Berufungsantwort listet der 

Gesuchsgegner somit Schulden und offene Rechnungen in der Höhe von nun 

Fr. 277'334.31 auf (Urk. 17/11). 

5.7. Bei der neu geltend gemachten Schuld über Fr. 20'000.– für die Rückzah-

lung des Vorbezugs bei der Pensionskasse handelt es sich um ein unzulässiges 

Novum, welches im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden darf 

(vgl. E. 2.4). Selbst wenn der Gesuchsgegner die Position rechtzeitig im vo-

rinstanzlichen Verfahren vorgebracht hätte, wäre sie nicht zu beachten: Bei einem 

Vorbezug des W._____-Guthabens für den Erwerb von Wohneigentum zum eige-

nen Bedarf handelt es sich nicht um eine Schuld im eigentlichen Sinn. Eine Pflicht 

zur Rückzahlung des bezogenen Betrags an die Vorsorgeeinrichtung entsteht nur, 

wenn der Versicherte das Wohneigentum an einen nichtbegünstigten Dritten wei-

terveräussert  

oder Rechte an diesem Wohneigentum einräumt, die wirtschaftlich einer Ver-

äusserung gleichkommen (Art. 30d Abs. 1 BVG). 

5.8. Die ebenfalls in der Übersicht aufgelistete Hypothek bei der B._____ wurde 

bereits beim Wert der Liegenschaft in Abzug gebracht, da diese unmittelbar die 

Werthaltigkeit der Liegenschaft schmälert (vgl. E. 5.5). Ob darüber hinaus die 

aufgelisteten Schulden ohne Weiteres und unabhängig von Struktur sowie Fällig-

keit vom vorhandenen Vermögen abzuziehen sind, erscheint vor dem Hintergrund 

der restriktiven bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Berücksichtigung der 

Schuldenamortisation im zivilprozessualen Notbedarf fraglich (vgl. OGer ZH 

PC130053 vom 27. November 2013, E. 2.5. und 2.6.5. sowie OGer ZH LY210010 

vom 15. Juli 2021, E. 3.11.2 ff., je m.w.H.; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 133 ff.). Bevor 

- 18 - 

man jedoch überhaupt zu dieser Fragestellung gelangt, muss der Bestand der 

Schulden hinreichend nachgewiesen sein. Allein mit der Einreichung der Schul-

denübersicht ist der Bestand der darin aufgeführten Schulden jedenfalls nicht hin-

reichend glaubhaft gemacht. 

Weder reichte der Gesuchsgegner für die geltend gemachten Schulden von 

Fr. 28'250.– gegenüber K._____ für externe Arbeiten an der Firmenwebseite we-

der Belege ein, noch machte er Erläuterungen zu den angeblichen Arbeiten. 

Ebenfalls keine Belege wurden für die Schulden bei der T.______ AG über 

Fr. 3'000.– und bei U.______ Malergeschäft über Fr. 10'000.– eingereicht, welche 

aufgrund Sanierung und Reparaturen am Haus entstanden sein sollen. Die übri-

gen Positionen wurden durch Urkunden belegt oder es handelt sich um Beträge, 

welche zum monatlichen Grundbedarf des Gesuchsgegners gehören. Hinrei-

chend glaubhaft gemacht sind damit Schulden in der Höhe von Fr. 244'334.31. Im 

Ergebnis ist dem Gesuchsgegner ein Nettovermögen von Fr. 165'334.38 anzu-

rechnen, wovon rund die Hälfte liquide ist. 

5.9. Hat der Ansprecher auf unentgeltliche Rechtspflege Vermögen, kann ihm zu-

gemutet werden, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, soweit 

es einen angemessenen Vermögensfreibetrag, den sog. «Notgroschen», über-

steigt. Das Institut des Notgroschens soll verhindern, dass eine Person auch ihre 

letzten finanziellen Notreserven aufbrauchen muss. Bei der Höhe des Grenzbe-

trages sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere Alter, 

Gesundheit, Erwerbsaussichten und Unterhaltsverpflichtungen (BGer 

5A_216/2017 vom 28. April 2017, E. 2.4.). Als ungefähre Leitlinie gilt im Normal-

fall ein Betrag von Fr. 10‘000.– bis Fr. 15‘000.–. Eine höhere Reserve setzt in aller 

Regel besonders prekäre ökonomische und soziale Verhältnisse voraus (KUKO 

ZPO-Jent-Sørensen, Art. 117 N 24 m.w.H.). Für die Berechnung des Notgro-

schens ist im Einzelfall auch das illiquide Vermögen, wie beispielsweise Grund-

stücke, zu berücksichtigen, wenn daneben liquides Vermögen vorhanden ist, das 

für die Bezahlung der Verfahrenskosten ausreicht (Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 191). 

  

- 19 - 

Das Bundesgericht hat zudem festgehalten, dass namentlich dann, wenn 

das verfügbare Vermögen den praxisüblichen Notgroschen nur um wenige tau-

send Franken übersteige, das Ausmass des laufenden Vermögensverzehrs bei 

der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Eigenfinanzierung der Prozess- und An-

waltskosten nicht ausgeblendet werden dürfe (BGer 9C_874/2008 vom 

11. Februar 2009, E. 3.2). Hier ist es jedoch so, dass dem Gesuchsgegner noch 

ein bedeutendes Vermögen verbleibt, mit dem er die Prozesskosten nachzahlen 

kann, auch wenn er zur Deckung des Existenzminimums vorübergehend auf sei-

ne Ersparnisse zurückgreifen muss. Welcher Betrag vorliegend als Notgroschen 

angemessen ist, kann daher offen bleiben. Ebenfalls verfügt der Gesuchsgegner 

mit Fr. 85'668.69 über ausreichend liquides Vermögen, sodass sich die Berech-

nung seines zivilprozessualen Notbedarfs erübrigt (vgl. BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 

Art. 117 N. 15; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 159). Damit ist auch nicht auf die Vorbrin-

gen des Gesuchsgegners zu seinem Einkommen einzugehen. 

5.10. Es ist indessen zu beachten, dass die Schulden des Gesuchsgegners seine 

flüssigen Mittel übersteigen und die in der Liegenschaft gebundenen Mittel ohne 

Veräusserung derselben nicht zur Abzahlung verfügbar sind. Zudem können wei-

tere liquide Mittel nicht durch eine zusätzliche Belehnung der Liegenschaft erhält-

lich gemacht werden. Aus diesem Umstand kann der Gesuchsgegner jedoch 

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst al-

lenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie für die Pro-

zessfinanzierung anzugreifen. So finden sämtliche beweglichen und unbewegli-

chen Vermögenswerte des Gesuchgegners, die effektiv vorhanden und verfügbar 

oder zumindest realisierbar sind, bei der Beurteilung der Bedürftigkeit Berücksich-

tigung. Wie aufgezeigt beträgt der Wert der Liegenschaft nach Abzug der Hypo-

thek noch mindestens Fr. 324'000.– (vgl. E. 5.5). Selbst wenn eine Veräusserung 

der Liegenschaft Investitionen und Reparaturen in der Höhe von Fr. 100'000.– zur 

Folge hätte – wie der Gesuchsgegner behauptet –, könnte noch ein Nettoerlös 

von über Fr. 200'000.– erzielt werden. Nicht zu hören ist der Gesuchsgegner mit 

seinen Argumenten, wonach eine Veräusserung der Liegenschaft ihm und seiner 

Familie nicht zumutbar sei. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ist nicht die 

subjektiven Zumutbarkeit des Verkaufs zu prüfen, sondern lediglich nach objekti-

- 20 - 

ven Kriterien zu untersuchen, ob sich durch den Verkaufserlös der Liegenschaft 

die Prozesskosten auch effektiv finanzieren lassen (Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 214). 

Ein Verkauf der Liegenschaft ist vorliegend jedoch gar nicht notwendig. Be-

reits die vorhandenen flüssigen Mittel reichen aus, um die Prozesskosten von 

Fr. 34'924.05 zurückzuzahlen. Das Vorhandensein der übrigen Schulden vermag 

daran nichts zu ändern. Insbesondre rechtfertigt es sich auch aufgrund des 

Gleichbehandlungsprinzips sämtlicher Gläubiger nicht, den Staat anderen Gläubi-

gern hintenan zu stellen. Darüber hinaus weist der Gesuchsgegner nicht nach, 

dass er die ihm zur Verfügung stehenden flüssigen Mittel für die Begleichung der 

bestehenden Schulden verwendet. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, 

dass er sie zur Nachzahlung der Kosten einsetzen kann. Nach Rückzahlung der 

Prozesskosten verbleiben dem Gesuchsgegner immer noch flüssige Mittel in der 

Höhe von Fr. 50'744.64. Im Ergebnis erweist sich die Berufung somit als begrün-

det und der Gesuchsgegner ist zur vollständigen Nachzahlung der Kosten ohne 

Ratenzahlungen in der Lage. 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Kostenfreiheit im Ver-

fahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (nur) für das Gesuchs-

verfahren vor der ersten oder zweiten Instanz (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Die Kos-

tenfreiheitsregeln sind auf das Nachzahlungsverfahren analog anwendbar (vgl. 

BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 46; OGer ZH WP200002 vom 17.04.2020, E. 4.1). Für 

das erstinstanzliche Verfahren sind daher entgegen der Vorinstanz keine Kosten 

zu erheben. Hingegen sind für das Rechtsmittelverfahren Kosten festzusetzen. 

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt Fr. 19'924.05. Die zweitinstanzli-

che Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Ver-

bindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– 

festzusetzen.  

6.2. Für das Berufungsverfahren sind – wie bereits für das vorinstanzliche Ver-

fahren, was unangefochten blieb – keine Parteientschädigungen zuzusprechen; 

- 21 - 

dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, dem Gesuchsteller mangels 

entsprechendem Antrag (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Anschlussberufung des Gesuchsgegners wird nicht eingetreten. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Ein-

zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 

30. Juni 2021 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 
"1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die ihm mit Urteil und Verfügung 

des Bezirksgerichts Winterthur vom 7. Mai 2012 (FE100005-K), mit 
Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 11. September 2012 
(FE100005-K), mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. März 
2014 (FP120049-K), mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 29. August 2017 (FP170016-K) sowie mit Verfügung vom 
30. Oktober 2017 (FP170016-K) auferlegten und einstweilen auf die 
Gerichtskasse genommenen Kosten von insgesamt Fr. 34'924.05 
nachzuzahlen." 

2. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine 

Parteientschädigungen zugesprochen. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner 

auferlegt. 

5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

- 22 - 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in 

Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 19'924.05. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG 

 
Zürich, 7. März 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw R. Meli 
 
 
versandt am: 
ya 

	Beschluss und Urteil vom 7. März 2022
	Erwägungen:
	1. Prozessverlauf
	1.1. Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) war Partei vor dem Bezirksgericht Winterthur im Scheidungsverfahren FE100005-K sowie in den beiden Verfahren FP120049-K und FP170016-K betreffend Abänderung dieses Scheidungsurteils. ...
	1.2. Mit Eingabe vom 24. März 2021 stellte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Winterthur das Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO über eine Gesamtforderung von Fr. 34'924.05 in ...
	1.3. Mit Verfügung vom 30. Juni 2021 entschied die Vorinstanz über das genannte Gesuch wie folgt (Urk. 8 S. 6 = Urk. 11 S. 6):
	1.4. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 13. Juli 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 9) Berufung und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 10 S. 1):
	1.5. Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 wurde dem Gesuchsgegner der Eingang der Berufung angezeigt (Urk. 12). Daraufhin reichte der Gesuchsgegner sein Schreiben vom 2. August 2021 ein, worin er neben Äusserungen zum Sachverhalt mitteilte, dass er erst wi...
	1.6. Am 24. September 2021 reichte der Gesuchsgegner eine bereinigte Berufungsantwort nach, da sich kleinere Rechtschreib- und Grammatikfehler eingeschlichen hätten und einige Male ein Wort vergessen worden sei (Urk. 18; Urk. 18A). Beide Berufungsantw...

	2. Prozessuales
	2.1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 ...
	2.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, eins...
	2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt ni...
	2.4. In seiner Berufungsantwort beantragt der Gesuchsgegner neben der Abweisung der Berufung zudem die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 18 S. 2). Aus dem Antrag und der Berufungsantwort kann der Wille des Gesuchsgegners zur Erhebung einer ...

	3. Vorinstanzlicher Entscheid
	4. Parteivorbringen
	4.1. Der Gesuchsteller rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sein Gesuch zu Unrecht nicht vollumfänglich gutgeheissen. Aufgrund des für das Jahr 2020 provisorisch versteuerten Vermögens von Fr. 230'000.–, welches weit über dem gerichtsüblichen Not...
	4.2. Der Gesuchsgegner bestreitet, in der Lage zu sein, die im angefochtenen Entscheid aufgeführten Gerichtskosten bezahlen zu können. An seiner Situation habe sich im Vergleich zu den früheren Jahren nichts verändert. Er habe ausser der Liegenschaft ...
	Der Gesuchsgegner macht zudem geltend, dass es ihm nicht möglich sei, ein zusätzliches Hypothekardarlehen aufzunehmen, und reicht hierzu ein Bestätigungsschreiben der B._____ [Bank] vom 14. September 2021 ein (Urk. 18 S. 13; Urk. 17/2). Der Gesuchsgeg...
	Bezüglich seiner Arbeitssituation führte der Gesuchsgegner aus, dass er seit neun Monaten nicht mehr arbeite. Er habe am 6. April 2021 von seinem Arbeitgeber, der E._____ AG, die Kündigung erhalten, weil er krank geworden sei. Er sei nach wie vor kran...
	Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er diverse offene Posten, unbezahlte Rechnungen und Forderungen sowie Schulden habe. Diese seien von seinem Vermögen abzuziehen. Ebenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass sein Leasingvertrag in drei...

	5. Beurteilung
	5.1. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO ist eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs...
	5.2. Das Nachzahlungsverfahren untersteht der Offizial- und Untersuchungsmaxime (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N 1082; BK ZPO-Bühler, Art. 123 N 36 f.). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen zu er...
	5.3. Ob eine Partei zur Nachzahlung im Sinne von Art. 123 ZPO in der Lage ist, bestimmt sich grundsätzlich anhand derselben Kriterien wie die Bedürftigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO (Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 1039). Die Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkei...
	5.4. Die Vorinstanz hat weder das Einkommen noch den Bedarf des Gesuchsgegners ermittelt, sondern einzig festgehalten, dass es sich für den Gesuchsgegner schwierig gestalte, in absehbarer Zeit ein regelmässiges Einkommen zu erzielen (Urk. 11 E. II. 2)...
	5.5. Trotz der geltenden Untersuchungsmaxime stützte sich die Vorinstanz bei der Bestimmung des Vermögens des Gesuchsgegners einzig auf die Schlussrechnung der Staats- und Gemeindesteuern des Jahres 2018 sowie die provisorische Steuerrechnung für das ...
	Zusätzlich ist der Gesuchsgegner Eigentümer einer Liegenschaft an der … [Adresse]. In Bezug auf den Wert seiner Liegenschaft verweist der Gesuchsgegner auf die Steuererklärungen 2019 und 2020 (Urk. 18 S. 11). Gemäss diesen Steuererklärungen hat seine ...
	5.6. Von diesem Vermögen sind die bestehenden Schulden abzuziehen. Der Gesuchsgegner reichte vor der Vorinstanz eine Übersicht seiner Schulden und offenen Rechnungen ein. Darin listet er nachfolgende Positionen über insgesamt Fr. 253'860.95 auf (Urk. ...
	5.7. Bei der neu geltend gemachten Schuld über Fr. 20'000.– für die Rückzahlung des Vorbezugs bei der Pensionskasse handelt es sich um ein unzulässiges Novum, welches im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden darf (vgl. E. 2.4). Selbst we...
	5.8. Die ebenfalls in der Übersicht aufgelistete Hypothek bei der B._____ wurde bereits beim Wert der Liegenschaft in Abzug gebracht, da diese unmittelbar die Werthaltigkeit der Liegenschaft schmälert (vgl. E. 5.5). Ob darüber hinaus die aufgelisteten...
	Weder reichte der Gesuchsgegner für die geltend gemachten Schulden von Fr. 28'250.– gegenüber K._____ für externe Arbeiten an der Firmenwebseite weder Belege ein, noch machte er Erläuterungen zu den angeblichen Arbeiten. Ebenfalls keine Belege wurden ...
	5.9. Hat der Ansprecher auf unentgeltliche Rechtspflege Vermögen, kann ihm zugemutet werden, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, soweit es einen angemessenen Vermögensfreibetrag, den sog. «Notgroschen», übersteigt. Das Institut des Not...
	Das Bundesgericht hat zudem festgehalten, dass namentlich dann, wenn das verfügbare Vermögen den praxisüblichen Notgroschen nur um wenige tausend Franken übersteige, das Ausmass des laufenden Vermögensverzehrs bei der Beurteilung der Zumutbarkeit eine...
	5.10. Es ist indessen zu beachten, dass die Schulden des Gesuchsgegners seine flüssigen Mittel übersteigen und die in der Liegenschaft gebundenen Mittel ohne Veräusserung derselben nicht zur Abzahlung verfügbar sind. Zudem können weitere liquide Mitte...
	Ein Verkauf der Liegenschaft ist vorliegend jedoch gar nicht notwendig. Bereits die vorhandenen flüssigen Mittel reichen aus, um die Prozesskosten von Fr. 34'924.05 zurückzuzahlen. Das Vorhandensein der übrigen Schulden vermag daran nichts zu ändern. ...

	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	6.1. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Kostenfreiheit im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (nur) für das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Die Kostenfreiheitsregeln s...
	6.2. Für das Berufungsverfahren sind – wie bereits für das vorinstanzliche Verfahren, was unangefochten blieb – keine Parteientschädigungen zuzusprechen; dem Gesuchsgegner zufolge seines Unterliegens, dem Gesuchsteller mangels entsprechendem Antrag (A...

	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Anschlussberufung des Gesuchsgegners wird nicht eingetreten.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 30. Juni 2021 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
	5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 82 ff. (...