# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c2d1a39-18d6-56f0-9e41-c57ad20d11f7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.05.2006  VB.2005.00573
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00573_2006-05-31.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00573	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.05.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Tiefbauarbeiten für Kanalisation.

Die von der Beschwerdegegnerin gewählte Bewertungsmethode ist an sich geeignet, die Benotung läuft jedoch dem Erfordernis der Transparenz zuwider, wenn das Kriterium je nach der Bewertung der Leistung der anderen Anbieter unterschiedliche Bewertungen erhält, und nicht auf die Bandbreite der erzielbaren Punkte abgestellt wird. Diese Bewertungsmethode ist für die Beteiligten nicht vorhersehbar. Ebenso erschwert eine Notenskala die rechnerische Überprüfung, deren tiefster Wert nicht bei Null, sondern bei Eins angesetzt ist (E. 4.3).
Die Verwendung eigener Erfahrungen anstatt Referenzen Dritter ist zulässig. Die eigenen Erfahrungen sind konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Die Benotung ist sachlich nachvollziehbar und liegt innerhalb des der Vergabestelle zustehenden erheblichen Beurteilungsspielraums (E. 5.3).
Soweit durch den Gegenstand der Vergabe begründet, ist es zulässig, ein Zertifikat für eine Qualitätssicherung (QS) für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Qualität" heranzuziehen. Das Unterkriterium "Struktur Firma" ist wenig aussagekräftig und einer konkreten Bewertung nicht zugänglich. Beim Unterkriterium "Lehrlingsausbildung" handelt es sich nicht um ein leistungsorientiertes Kriterium, da es sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Die Lehrlingsausbildung darf nicht als Unterkriterium für die Qualität des Angebots verwendet werden, weil es sich nicht auf die geforderte Leistung bezieht (E. 6.2).
Abweisung (E. 7). 
Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin (E. 8).

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNG
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
BEWERTUNGSMETHODE
EINLADUNGSVERFAHREN
LEHRLINGSAUSBILDUNG
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
UNTERKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 11 lit. a IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Stadt X eröffnete im September 2005 ein
Einladungsverfahren zur Vergabe der Tiefbauarbeiten für die Kanalisation L und
lud hierzu drei Unternehmungen ein, welche alle ein Angebot einreichten.

Mit Beschluss des Stadtrates X vom 16. November 2005
wurden die Tiefbauarbeiten der C AG zum Offertpreis von Fr. 100'196.-
(inkl. MwSt.) vergeben. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern mit Schreiben
vom 24. November 2005 eröffnet.

II.  

Gegen den Vergabeentscheid der Stadt X erhob A am 5. Dezember
2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, es sei die Vergabeverfügung
vom 24. November 2005 aufzuheben und es seien die ausgeschriebenen
Tiefbauarbeiten an den Beschwerdeführer zu vergeben, evtl. sei die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese über den Zuschlag befinde, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig
ersuchte er darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte mit der Beschwerdeantwort
vom 11. Januar 2006 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers, und ersuchte
um Abweisung des Gesuches betreffend aufschiebende Wirkung.

Mit Präsidialverfügungen vom 18. Januar und 24. Januar
2006 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und dem
Beschwerdeführer Einsicht in die Prozessakten – mit einzelnen Einschränkungen –
gewährt.

Mit Replik vom 8. Februar 2006 und Duplik vom
22. März 2006 hielten die Parteien in ihren Standpunkten fest. Die
Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie
§ 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999
Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation des
Beschwerdeführers ohne weiteres zu bejahen, da er geltend macht, das preislich
günstigste Angebot eingereicht zu haben und bei korrekter Gesamtbewertung der
Zuschlagskriterien vor der Mitbeteiligten zu rangieren.

3.  

In den
Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin die folgenden Zuschlagskriterien
bekannt gegeben:

Preis                                        90 %

Qualität                                     5 %

Termine/Zuverlässigkeit              5 %

Bei der Auswertung der Offerten wurden das Zuschlagskriterium
Qualität durch die Unterkriterien "Struktur Firma/Lehrlingsausbildung,
Praktikanten/QS-Zertifizierung" und das Zuschlagskriterium
Termine/Zuverlässigkeit durch die Unterkriterien "Erfahrung mit Unternehmung/Disponierbarkeit,
Flexibilität Unternehmer/Terminmöglichkeiten, Arbeitsbeginn, Zeitdauer"
ergänzt. Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerdeschrift gegen die
Bewertungen der Angebote folgende Einwendungen:

"-     Die
angewandte Berechnungsweise der Beschwerdeführerin [Beschwerdegegnerin]
gewichtet die Zuschlagskriterien Qualität sowie Termine/Zuverlässigkeit stärker
als 5 %, d.h. in höherem Masse, als in der Ausschreibung angegeben.

-         
Beim Kriterium Termine/Zuverlässigkeit wurde der
Beschwerdeführer gegenüber der C AG willkürlich und nicht nachvollziehbar bei
der Rubrik "Erfahrung mit Unternehmung" 4 Punkte schlechter bewertet
als die C AG.

-         
Beim Kriterium der Qualität wurde der
Beschwerdeführer in der Rubrik QS-Zertifizierung als ungenügend bewertet, d.h.
es wurde einseitig auf die ISO-Zertifizierung abgestellt, während die Qualität
des Angebotes und die gemäss Ausschreibung einzureichenden Referenzen nicht
bewertet wurden."

In seiner Replik vom 8. Februar 2006 brachte der
Beschwerdeführer weiter vor, beim Preis sei auf eine realistischerweise zu
erwartende Preisspanne zwischen tiefstem und höchstem Angebot von nicht mehr
als 20 % abzustellen. Die Beschwerdeanträge und deren Begründung müssen
indessen grundsätzlich innerhalb der Beschwerdefrist eingereicht werden. In
submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren ordnet das Verwaltungsgericht zwar
regelmässig einen zweiten Schriftenwechsel an. Aber auch in diesem Fall darf
die Begründung mit der Replik nur soweit ergänzt werden, als die
Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt, weil sie wesentliche neue Gesichtspunkte
enthält. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die massgebliche Begründung
des angefochtenen Entscheids erst in der Beschwerdeantwort dargelegt wird (vgl.
VGr, 10. Mai 2004, VB.2003.00228, E. 5, mit Hinweisen; 23. April
2003, VB.2002.00352, E. 4a [beide unter www.vgrzh.ch]; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 54 N. 8, § 58 N. 12). Im vorliegenden Fall hat zwar die
Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort eine Unternehmerbewertung
eingereicht, welche gegenüber der ursprünglichen Berechnungsweise die Punktzahl
für den Preis mit dem Reziprok-Wert errechnet, d.h. Zähler und Nenner
vertauscht. Dies ändert indessen nichts daran, dass der ursprünglichen
Berechnungsart beim Preis die gleiche Bandbreite möglicher Angebote zugrunde
lag. Da dem Beschwerdeführer die Bewertungsblätter bekannt waren, hätte er den
Einwand einer unrealistischen Bandbreite möglicher Angebote beim Kriterium des
Preises bereits in der Beschwerdeschrift erheben können. Insofern ist auf die Beschwerde
nicht einzutreten. 

4.  

4.1 Bei der
Bewertung der Zuschlagskriterien Qualität sowie Termine/Zuverlässigkeit setzte
die Beschwerdegegnerin vorab entsprechend der Wichtigkeit der Unterkriterien
den Stellenwert (Faktor g) mit den Werten 1 (unwesentlich) – 5 (stark massgebend)
fest. Anschliessend bestimmte sie für die einzelnen Unterkriterien mit den
Noten (Note n) 1 (unbrauchbar) bis 6 (sehr gut) den Notenwert der Anbieter und
multiplizierte hierauf den Stellenwert mit der ermittelten Note (g x n). In
einem vierten Schritt ermittelte die Beschwerdegegnerin die Summe der einzelnen
Unterkriterien und den Durchschnitt (Wert p). Die Bewertungspunkte (Bpt) der
beiden Zuschlagskriterien Qualität sowie Termine/Zuverlässigkeit ergaben sich
schliesslich aufgrund folgender Formel:

5.0
x maximal (vom bestplatzierten Anbieter) erreichte Punktzahl

erzielte Punkte

Der Beschwerdeführer rügt, dass die Auswertung mit dieser
Formel zu einer systematischen Überbewertung des Kriteriums führe. Da es sich
um eine nichtlineare Funktion handle, sei der Fehler klein, solange die
Punktewerte nahe beieinander längen. Er nehme aber mit zunehmender Differenz
exponential zu.

4.2 Nach den
in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen steht
der Vergabestelle bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein erheblicher Spielraum
zur Verfügung. Sie muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen,
damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr,
18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g und 4b, mit
Hinweisen). Beim Preiskriterium bedeutet dies beispielsweise, dass nur die
tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist
(VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2;
11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002
Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002,
BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler,
Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).
Beim Preiskriterium sind daher die beiden Enden der Notenskala so festzusetzen,
dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote
auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf
den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird.

4.3 Der
Grundsatz, dass die Bewertungsmethode so zu wählen ist, dass die bekannt gegebene
Gewichtung zum Tragen kommt, gilt auch für die Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien.
Die von der Beschwerdegegnerin gewählte Bewertungsmethode, welche einerseits
die Wichtigkeit der einzelnen (Unter)Kriterien berücksichtigt und anderseits
den Angeboten entsprechend den Anforderungen "Erfüllungsgrad" Noten
von 1 (unbrauchbar) – 6 (sehr gut) zuordnet, ist als Bewertungsmethode an sich
geeignet. Wenn die Beschwerdegegnerin die Benotung indessen anschliessend in
Relation setzt zu der – bezüglich des betreffenden Unterkriteriums – von den
Anbietern erreichten höchsten Punktzahl, so läuft dies dem Erfordernis der
Transparenz des Vergabeverfahrens zuwider (VGr, 21. April 2004,
ZBl 105/2004, S. 383, E. 2.4). Denn damit wird nicht auf die
Bandbreite der erzielbaren Punkte abgestellt, sondern erhält das Kriterium
unterschiedliche Bewertungen, je nach der Bewertung der Leistung der anderen
Anbieter. Eine nichtlineare Umformung von Bewertungen, die sich nicht mit
triftigen Gründen rechtfertigen lässt, muss als willkürliche Abänderung der
Resultate gewertet werden. Diese Bewertungsmethode ist für die Beteiligten auch
nicht vorhersehbar. Anzufügen ist, dass eine Notenskala, deren tiefster Wert
nicht bei Null, sondern bei Eins angesetzt ist, die rechnerische Überprüfung
erheblich erschwert und nicht zur Transparenz des Vergabeverfahrens beiträgt
(VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, www.vgrzh.ch).

Die von der Beschwerdegegnerin verwendete Formel kann zu
den vom Beschwerdeführer gerügten Verzerrungen und der falschen Gewichtung
führen, wie die nachfolgende Tabelle aufzeigt. Ausgangspunkt ist das vorliegend
günstigste Preisangebot (des Beschwerdeführers) von Fr. 99'641.-. Die
Tabelle zeigt auf, welches Preisangebot dem Punkteverlust beim Kriterium
Termine/Zuverlässigkeit gegenüber der dort erreichbaren maximalen Maximalpunktzahl
von 24 (= maximale Bewertungspunkte 5) entspricht.

	
  Durchschnittliche 

  Punktzahl 

  	
  Be-

  wertungs-

  punkte

  Bpt

  	
  Differenz Bewertungspunkte 

  	
  …entspricht einem Preisangebot

  	
  Differenz gegenüber günstigstem Preisangebot 

  
	
  24
  (sehr gut)

  	
  5

  	
  0

  	
    99'641

  	
        0

  
	
  20
  (gut)

  	
  6

  	
  1

  	
  100'760

  	
  1,12
  %

  
	
  16
  (genügend)

  	
     7,5

  	
     2,5

  	
  102'487

  	
  2,86
  %

  
	
  12
  (schwach)

  	
          10

  	
  5

  	
  105'502

  	
  5,88
  %

  
	
    8
  (schlecht)

  	
          15

  	
         10

  	
  112'096

  	
     12,5 %

  
	
    4
  (unbrauchbar)

  	
          30

  	
         25

  	
  137'964

  	
     38,46 % 

  

 

Der Preisunterschied, der erforderlich ist, um eine
schlechtere Bewertung beim Kriterium Termine/Zuverlässigkeit aufzuholen, steigt
mit zunehmender Differenz der Bewertungspunkte exponential an. Obschon dieses
Kriterium nur zu 5 % gewichtet wird, könnte sich ein Mitbewerber mit der
Maximalpunktzahl von 24 gegenüber einem Anbieter mit der Minimalpunktzahl von 4
ein bis zu 38 % schlechteres Preisangebot (Gewichtung 90 %!) erlauben und
wäre noch immer besser platziert. Gleiches würde für das ebenfalls mit 5 %
gewichtete Kriterium Qualität/Anbieter gelten. Die vom Beschwerdegegner
gewählte Berechnungsart ist somit offensichtlich unbrauchbar. Sie entspricht im
Übrigen auch nicht seinem eigenen Leitfaden für die Vergabe öffentlicher
Aufträge, welcher die Benotung aufgrund der Multiplikation des
Stellenwert-Faktors g mit der Bewertung n des Anbieters ermittelt. Welche
Berechnungsart vorliegend als korrekt erscheint, wird nachfolgend in Erwägung 7
aufgezeigt.

5.  

5.1 Beim
Zuschlagskriterium "Termine/Zuverlässigkeit" wurde allen drei
Unterkriterien hinsichtlich der Wichtigkeit der Faktor g = 4 zugeteilt. Beim
Unterkriterium "Erfahrung mit Unternehmung" erhielt der
Beschwerdeführer die Note 4 (= genügend), die Mitbeteiligte die Note 5 (= gut).
Bei den übrigen zwei Unterkriterien wurden diese beiden Anbieter mit der Note 5
gleich bewertet. Insgesamt erhielt der Beschwerdeführer bei einem Punktemaximum
von 24 beim Zuschlagskriterium "Termine/Zuverlässigkeit" eine
durchschnittliche Punktzahl von 18,67, die Mitbeteiligte von 20.

5.2 Die
schlechtere Rangierung des Beschwerdeführers beim Zuschlagskriterium "Termine/Zuverlässigkeit"
begründet die Beschwerdegegnerin mit Erfahrungen und Erkenntnissen der
ausschreibenden Stelle aufgrund früher ausgeführter Arbeiten der eingeladenen
Unternehmer für die Stadt X. Während der Ausführung der Bauarbeiten würden jeweils
sämtliche Zuschlagskriterien durch die örtliche Bauleitung nachbearbeitet und
in einer separaten Liste zusammengefasst. Nach Vollendung der Bauarbeiten
würden die Unternehmungen anlässlich der Bauabnahme durch die
Bauherrenvertretung bezüglich erbrachter Leistungen beurteilt. Der
Beschwerdeführer sei – im Gegensatz zur Mitbeteiligten – bezüglich der
Einhaltung von Terminen nicht immer zuverlässig. Vorliegend müssten die Tiefbauarbeiten
mit den Spülbohrarbeiten koordiniert werden, weshalb die Termineinhaltung und
Zuverlässigkeit sehr bedeutend sei.

Der Beschwerdeführer
erachtet den Vorwurf der unzuverlässigen Termineinhaltung als falsch und
unbelegt. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Bewertung einzelner
Bauabnahmen sei nachträglich zum Zweck des Prozesses erstellt worden. Dies
ergebe sich unter anderem daraus, dass für das Bauprojekt Sanierung Kanalisation
M-Strasse die Grabarbeiten erst am 3. Oktober 2005 begonnen hätten und das
eingereichte Protokoll einer Bausitzung vom 8. Dezember 2005 datiere. Die
Unternehmerbewertung enthalte eine willkürliche und unvollständige Auswahl an
Bauprojekten für die Stadt X. Es würden Projekte bemängelt, die gar noch nicht
abgeschlossen seien und Bemängelungen herangezogen, welche materiell falsch
seien und nicht Gegenstand des Vergabeentscheides sein konnten, weil sie erst
nach dem Vergabeentscheid erfolgten. Auch würden keine genügenden Aufzeichnungen
(Bewertungsblätter) existieren. Es bestehe kein Anlass, die Mitbewerberin beim
Unterkriterium "Erfahrung mit der Unternehmung" besser zu bewerten
als den Beschwerdeführer.

5.3 Beim
Beizug von Referenzen Dritter sind die Referenzauskünfte schriftlich zu erfassen.
Nebst dem Inhalt der Auskunft sollte zumindest festgehalten werden, wann und
von wem sie eingeholt wurde, wer die Auskunft erteilte und auf welchem Weg
(z.B. telefonisch) dies geschah (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 4.2.1; 11. Februar 2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2; 13. August
2003, VB.2003.00016, E. 2 [alle unter www.vgrzh.ch]; RB 2003
Nr. 2 = BEZ 2004 Nr. 15 E. 3; vgl. Josua Raster/Stefan G.
Schmid, Referenzen im Vergabeverfahren, Ein Einblick in die verwaltungsgerichtliche
Praxis, Kriterium Nr. 17, Dezember 2005, S. 2).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin nicht Referenzen
Dritter, sondern eigene Erfahrungen als Grundlage für die Bewertung
"Erfahrung mit Unternehmung" verwendet. Dies war zulässig. Eine Vergabestelle
darf bei der Beurteilung eines Angebotes eigene Erfahrungen wie Referenzen
externer Auftraggeber berücksichtigen. Allerdings sind die eigenen Erfahrungen
konkret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit
zu gewährleisten (VGr, 25. Januar 2001, VB.2000.00233, E. 2c;
23. Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2, www.vgrzh.ch; Raster/Schmid,
S. 2). Da alle zur Offerteinreichung eingeladenen Unternehmer schon oft Tiefbauarbeiten
für die Beschwerdegegnerin ausführten, besteht auch keine Gefahr, dass ein
Anbieter mangels Aufträgen für die Stadt X einen Wettbewerbsnachteil erlitten hat.

Die eigenen Erfahrungen der
Beschwerdegegnerin mit den Anbietern sind schriftlich festgehalten. Aufgeführt
sind je vier Bauobjekte. Es lag im Ermessen der Vergabestelle, die Auswahl zu
beschränken. Da es sich um eigene Erfahrungen handelt, genügt eine Aufzeichnung,
aus welcher wie hier Bauobjekt, Baujahr und "Erfahrung mit Unternehmung"
hervorgehen. Die festgehaltene "Erfahrung" der Beschwerdegegnerin mit
dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Bauprojekte N-Strasse, wonach die
Bauleitung über Belagseinbauten nicht informiert wurde und die Anwohner jeweils
kurzfristig ("Blitzaktion") orientiert werden mussten, wird von
diesem nicht beanstandet. Hinsichtlich der Sanierung Kanalisation M-Strasse
wendet der Beschwerdeführer ein, die Grabarbeiten hätten erst am 3. Oktober
2005 begonnen und das Protokoll einer Bausitzung vom 8. Dezember 2005 habe
beim Vergabebeschluss des Stadtrates vom 16. November 2005 keine Rolle
gespielt. Dieses von der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort eingereichte
Protokoll ist jedoch insofern von Bedeutung, als es die in der
Unternehmerbewertung festgehaltene "Erfahrung" (ungenügende
Spriessung, Arbeitssicherheit) belegt. Auch wenn die – bestrittene – Bewertung
hinsichtlich des Projektes Sanierung O-Strasse ausser Acht gelassen wird, ist somit
die Benotung des Unterkriteriums "Erfahrung mit Unternehmung" mit der
Note "genügend" (= 4) sachlich nachvollziehbar und liegt innerhalb
des der Vergabestelle zustehenden erheblichen Beurteilungsspielraumes.

In gleicher Weise liegt
auch bei der Bewertung der Mitbeteiligten hinsichtlich der "Erfahrung mit
Unternehmung" mit der Note "gut" (= 5) kein Ermessensmissbrauch
und keine Ermessensüberschreitung vor. Die in der Unternehmerbewertung
hinsichtlich von vier Bauobjekten festgehaltenen Erfahrungen mit der
Mitbeteiligten rechtfertigen diese Bewertung. Der Vorwurf, die Mitbeteiligte
sei nicht unvoreingenommen bewertet worden, ist unbegründet. Auf den in diesem
Zusammenhang erhobenen Vorwurf, bei den Arbeitsvergaben im freihändigen
Verfahren werde die Mitbeteiligte bevorzugt, ist nicht näher einzugehen, da
vorliegend allein der angefochtene Vergabeentscheid Beschwerdegegenstand ist.

6.  

6.1 Die
Wichtigkeit der drei Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Qualität Anbieter"
stufte die Beschwerdegegnerin mit dem Faktor (g) 4 (Struktur Firma) bzw. je 3
(Lehrlingsausbildung, Praktikanten/QS-Zertifizierung) ein. Bei den ersten
beiden Unterkriterien wurden der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte je mit
der Note 5 (= gut) bewertet. Beim Unterkriterium
"QS-Zertifizierung" erhielt der Beschwerdeführer die Note 1, die
Mitbeteiligte die Note 6. Bei einem Punktemaximum von 20 erhielt der
Beschwerdeführer damit beim Zuschlagskriterium "Qualität Anbieter"
eine gewichtete Durchschnittsnote von 12,67, die Mitbeteiligte eine solche von
17,67.

Der Beschwerdeführer wendet
hierzu ein, die verlangten Referenzen wären geeignet gewesen, die Qualität des
Beschwerdeführers anderweitig als durch ein (nicht vorhandenes) QS Zertifikat
darzutun. Das weitere Unterkriterium "Struktur Firma" sei nicht
angebotsbezogen und stelle kein Zuschlagskriterium, sondern ein
Eignungskriterium dar. Ausserdem sei es zu unbestimmt, als dass es einer
konkreten Bewertung zugänglich wäre. Was die Lehrlingsausbildung betreffe, so
sei dies kein unter dem Kriterium "Qualität" zu bewertendes, sondern
ein eigenständiges Zuschlagskriterium. Die Beschwerdegegnerin habe die Qualität
des Angebotes einzig und allein nach Massgabe eines vorhandenen QS-Zertifikates
bewertet, ohne die verlangten Referenzen auszuwerten und zu berücksichtigen.
Das sei diskriminierend und verstosse gegen Art. 11 lit. a IVöB.

6.2 Zertifikate
für ein Qualitätsmanagement (QM) bzw. für eine Qualitätssicherung (QS) werden
oft für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Qualität"
herangezogen. Soweit durch den Gegenstand der Vergabe begründet, gilt dies als
zulässig, wobei jedoch ein QM/QS-Zertifikat nicht das einzige und in der Regel
auch nicht das wichtigste Element einer Qualitätsbeurteilung darstellt (VGr,
30. Juni 2004, VB.2004.00095, E. 3.1; 22. Juli 2005,
VB.2005.00136, E. 4.2 [beide unter www.vgrzh.ch]). Vorliegend entspricht
die Berücksichtigung des QM-Zertifikats lediglich einer Gewichtung von
1,5 % der gesamten Zuschlagskriterien (3/10 von 5 %) und ist so nicht
zu beanstanden, auch wenn es sich bei den ausgeschriebenen Arbeiten um
"einfache Tiefbauarbeiten" handelt, wie der Beschwerdeführer
einwendet. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über keine
QS-Zertifizierung verfügt, war seine Benotung mit 1 (nicht vorhanden) bei
diesem Unterkriterium korrekt. Auch ist das Kriterium der QS-Zertifizierung lediglich
ein Kriterium neben anderen Unterkriterien, welche die Qualität betreffen; so
gehört hierzu die bereits erwähnte "Erfahrung mit Unternehmung"
(Referenzen). Ein weiteres Unterkriterium des Zuschlagskriteriums
"Qualität Anbieter", nämlich die "Struktur Firma" war ebenfalls
ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe zulässig (RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003
Nr. 13 E. 3; vgl. auch VGr, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, E. 4.2.3,
www.vgrzh.ch). Dieses Unterkriterium ist freilich wenig aussagekräftig, denn es
ist zu unbestimmt und erlaubt keine konkrete Bewertung. Sodann handelt es sich beim
letzten Unterkriterium des Zuschlagskriteriums "Qualität Anbieter",
der Lehrlingsausbildung, nicht um ein leistungsorientiertes Kriterium, da es
sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem
leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Die Lehrlingsausbildung darf daher
nicht als Unterkriterium für die Bewertung der Qualität des Angebots verwendet
werden, weil sie sich nicht auf die geforderte Leistung bezieht. Überdies hätte
dieses spezielle Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich als
Zuschlagskriterium erwähnt werden müssen (VGr, 9. Juli 2003,
VB.2002.00255, BEZ 2003 Nr. 38, E. 3; VGr, 21. April 2004,
VB.2003.00268, E. 4.3, www.vgrzh.ch). Durch den Wegfall des
Unterkriteriums Lehrlingsausbildung erhält die QS-Zertifizierung ein Gewicht
von 2,14 % (3/7 von 5 %), was jedoch ebenfalls noch als zulässig
erscheint. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Benotung der beiden
Unterkriterien ("Lehrlingsausbildung" und "Struktur Firma"),
bei welchen der Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte beide je die Note 5
erhielten, unbestritten blieb.

7.  

Zusammengefasst ergibt
sich, dass die Benotung der beiden Zuschlagskriterien "Termine/Zuverlässigkeit"
und "Qualität Anbieter" des Beschwerdeführers und der Mitbeteiligten
nicht zu beanstanden ist. Damit ist von einer Durchschnittsnote des
Beschwerdeführers von 18,67 und 12,67 und der Mitbeteiligten von 20 bzw. 17,67
auszugehen. Hingegen ist die von der Beschwerdegegnerin gewählte Berechnungsart
(vgl. E. 4) nicht brauchbar. Die Punktzahl ist vielmehr linear innerhalb
der Notenskala 1 – 6 bzw. Durchschnittsnotenskala
4 – 24 (Termine/Zuverlässigkeit) und 3,33
– 20 (Qualität Anbieter) zu berechnen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die tiefste Note nicht 0, sondern 1 betrug,
was entsprechende Umrechnungen erfordert. Demgemäss ergibt sich beim
Zuschlagskriterium Termine/Zuverlässigkeit folgende Formel:

5.0
x (erreichte Durchschnittsnote - 4)

20

bzw. beim Kriterium
Qualität Anbieter:

5.0
x (erreichte Durchschnittsnote - 3,33)

16,67

Bei Anwendung dieser Formel
ergeben sich für den Beschwerdeführer und die Mitbeteiligte folgende
Punktzahlen:

 

	
   

  	
  Termine/Zuverlässigkeit

  max. 5 Pkte.

  	
  Qualität/Anbieter 

  max. 5 Pkte.

  	
  Total 

  
	
  Beschwerdeführer

  	
      
  3,67

  	
  2,8

  	
   
  6,47

  
	
  Mitbeteiligte

  	
  4

  	
  4,3

  	
  8,3

  

 

Wie vorne ausgeführt
(E. 3) ist die Berechnungsmethode beim Preis grundsätzlich nicht zu
ändern. Um eine mit den ermittelten Punkten der Kriterien
Termine/Zuverlässigkeit und Qualität/Anbieter vergleichbare Punktzahl zu
erhalten, bei welcher die höchste Bewertungspunktzahl dem wirtschaftlich
günstigsten Angebot entspricht, ist indessen beim Preis mit Reziprokwerten zu
rechnen. Die Beschwerdegegnerin hat mit ihrer Beschwerdeantwort eine solche Berechnung
nachgeliefert. So erhält der Beschwerdeführer beim Preis die Punktzahl 90, die
Mitbeteiligte die Punktzahl 89,5. Demgemäss ergibt sich folgende Gesamtpunktzahl:

	
   

  	
  Preis 

  max. 90 Pkte.

  	
  Termine/

  Zuverlässigkeit 

  max. 5 Pkte.

  	
  Qualität/

  Anbieter 

  max. 5 Pkte.

  	
  

  Total Punkte

  
	
  Beschwerdeführer

  	
  90

  	
       
  3,67

  	
  2,8

  	
   
  96,47

  
	
  Mitbeteiligte

  	
     89,5

  	
  4

  	
  4,3

  	
  97,8

  

 

Die Mitbeteiligte rangiert
damit an erster Stelle vor dem Beschwerdeführer. Die Beschwerde erweist sich
damit im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen.

8.  

Aufgrund von § 13 Abs. 2 Satz 2 in
Verbindung mit § 70 VRG können die Gerichtskosten jenem Beteiligten
auferlegt werden, der sie verursacht hat. Vorliegend war es dem Beschwerdeführer
wegen der unklaren und untransparenten Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin nicht
möglich, den Vergabeentscheid nachzuvollziehen, und er wurde dadurch zur
Anhebung der Beschwerde veranlasst. Unter diesen Umständen rechtfertigt es
sich, die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung
steht dem Beschwerdeführer dagegen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'210.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …