# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d067bb7-edbe-527a-8f5d-ab523784ef53
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-17
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 17.12.2021 CDP.2021.23 (INT.2022.50)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2021-23_2021-12-17.html

## Full Text

A.                              
L'association à but non lucratif « X1________ »
(recourante no 1) a pour but d'assurer la gestion de la structure
d'accueil des enfants d'âge préscolaire 2

« A.________ » à Z.________. Cette structure a débuté son
activité le 1er février 2017 et permet d'accueillir 65 enfants.
Après remise de son budget au Service de protection de l'adulte et de la
jeunesse (ci-après : SPAJ ou le service) et suite à divers échanges de
courriels y relatifs, le SPAJ, par décision du 4 décembre 2019, a fixé le prix
coûtant net préscolaire à 79.95 francs dès le 1er janvier 2019.

L'association à but non lucratif « X2________ »
(recourante no 2) a repris dès le 1er janvier 2019 l'exploitation
de la crèche C.________ et assure la gestion des structures « A.________ »
de W.________ et V.________ pour accueillir des enfants d'âge préscolaire et
est autorisée à accueillir 109 enfants, 92 places d'accueil extrafamilial étant
subventionnées. Après remise du budget 2019 au SPAJ et discussion y relative,
ledit service, par décision du 4 décembre 2019, a fixé le prix coûtant net
préscolaire à 83.95 francs dès le 1er janvier 2019.

Dans ses décisions, le service a exposé que les associations avaient
couplé leurs activités et que le budget 2019 incluait une réorganisation de la
structure de gouvernance de l'association « A.________ », désormais
couplée à celle de l'association « X2________ », prévoyant
deux nouvelles fonctions de direction transversales (pédagogique et administrative)
pour les trois sites ; que la directrice pédagogique travaillera à 50 % pour
chacune des structures, alors que le directeur administratif travaillera à 15 %
pour l'association « X1________ » et à 60 % pour
l'association « X2________ ». Il relevait que le salaire
annuel des deux nouvelles fonctions était fixé dans le budget remis à 162'500
francs par an et par EPT. Concernant la recourante no 1, il a précisé
que les postes de direction dans le budget 2017 étaient rémunérés initialement
à raison de 65'000 francs par EPT, le poste de directrice ayant ensuite été
revalorisé pour atteindre un peu plus de 71'000 francs, puis un peu plus de
72'000 francs. Il indiquait par ailleurs avoir analysé l'ensemble des grilles
salariales connues et appliquées dans les structures d'accueil extrafamilial
privées subventionnées et calculé la moyenne des salaires pour le poste de
direction, avoir analysé la notion de « grande structure » sur
la base des autorisations d'exploiter de l'ensemble des structures d'accueil
extrafamilial privées subventionnées et avoir tenu compte de la grille
salariale de l'association neuchâteloise des directeurs – directrices
d'institutions de la première enfance, d'institutions pré/parascolaires (ci-après
: ANDIP) de septembre 2011 ainsi que de l'âge et des années d'expérience de la
responsable pédagogique de la direction, puis du programme « salarium »
de l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS) pour fixer le prix
coûtant net pour chacune des deux associations.

Par décision du 15 décembre 2020, le Département de l'éducation et de
la famille (ci-après : le département) a admis les recours interjetés contre
les décisions précitées et renvoyé l'affaire au SPAJ pour nouvelle fixation des
prix coûtants nets au sens des considérants. Dans le cadre de l'instruction, il
a requis du SPAJ les courriels aux recourantes par lesquels ce dernier leur
transmettait les budgets tels que validés par lui. Il a estimé que le droit
d'être entendues des recourantes n'avait pas été violé, les budgets dans leur
dernière version approuvée par le service ayant été déposés, le rapport sur les
grandes structures ne constituant qu'une étude préliminaire et la décision
attaquée étant suffisamment motivée. Après avoir analysé les dispositions de la
loi sur l'accueil des enfants (LAE), du 28 septembre 2010, ainsi que de la
loi sur les subventions (LSub), du 1er février 1999, expressément
déclarées applicables par la LAE, il a considéré que le SPAJ pouvait examiner
les dépenses à prendre en compte, s'agissant d'une association bénéficiaire de
subventions et intervenir sur le budget, soit réduire le montant des salaires
de direction; que ce service disposait d'un large pouvoir d'appréciation, en
l'absence d'un barème établi en application de la LAE, pour déterminer le
salaire qu'il considérait admissible et que le salaire retenu de 9'500 francs,
qui semblait fondé sur le « salarium » établi par l'OFS et le
barème ANDIP 2011, était admissible, mais qu'il y avait lieu de considérer que
la structure d'accueil disposait d'une marge d'appréciation maximale de l'ordre
de 10 %, si bien que le SPAJ était fondé à retenir qu'un salaire de l'ordre de
10'500 francs mensuel versé 13 fois l'an constituait la limite de l'acceptable.
Il a dès lors renvoyé l'affaire au SPAJ pour nouvelle fixation du prix coûtant
net au sens des considérants, après prise en compte d'un traitement maximal des
membres des directions précitées.

B.                              
Les deux associations recourent auprès de la
Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision précitée du
département en concluant à son annulation et à ce que le prix coûtant net
préscolaire des deux associations soit fixé à 85 francs dès le 1er
janvier 2019, sous suite de frais et dépens. Elles font valoir que le SPAJ ne
dispose d'aucune prérogative lui permettant de corriger un budget, les
subventions octroyées par l'Etat devant être considérées comme une
indemnisation forfaitaire - puisque la loi fixe les charges d'exploitation journalières reconnues
à 115 francs et l'indemnisation de l'Etat à 27 % de ce prix - sur laquelle les
budgets déposés par les structures n'ont aucune conséquence et comme étant au
bénéfice des parents et non des structures d'accueil. Elles allèguent par
ailleurs la violation de leur liberté économique, les lois applicables ne
permettant pas de restreindre cette dernière, aucun intérêt public ou
protection d'un droit fondamental tiers ne pouvant justifier cette atteinte et
le prix de référence de facturation fixé par la loi à 85 francs étant une
restriction proportionnée et suffisante qui permet de s'assurer que les
indemnités versées le sont sur la base d'un budget aux coûts raisonnables. Les
parents doivent par ailleurs selon elles pouvoir jouir de leur liberté
économique, soit exercer une activité lucrative et les directeurs pédagogique
et administratif d’une liberté économique leur permettant de pouvoir prétendre
à une rémunération qu’ils estiment adéquate. Elles invoquent une violation du
principe de l’égalité de traitement au motif que d’autres structures ne
transmettent pas au SPAJ les salaires octroyés à leurs employés. Enfin, elles
estiment que les salaires étaient en adéquation avec les besoins à satisfaire,
les profils professionnels des directeurs ainsi que les pratiques salariales de
la branche et relèvent que la formation d’une seule et même entité par leur
gouvernance unique, chargée de l’exploitation de trois sites, permet une
économie salariale relative au personnel administratif à mesure que les tâches
ont été transférées à la gouvernance. Elles invoquent une violation du droit
d'être entendues, le dossier leur ayant été mis à disposition étant incomplet,
soit ne comprenant pas tous les documents sur lesquels le SPAJ s'est fondé.
Elles requièrent divers renseignements de chaque structure d’accueil
extrafamilial subventionnée, privée ou communale.

C.                              
Dans ses observations, le département conclut
au rejet du recours, sous suite de frais. Il estime que le contrôle effectué
par le SPAJ est conforme à la loi ; que les recourantes ne peuvent invoquer
leur liberté économique, étant donné que si elles prétendent à des subventions,
elles ne peuvent les dépenser, pour ne pas dire les attribuer, comme elles
l'entendent; qu'il n'y a pas d'inégalité de traitement, étant donné que si le
SPAJ n'exige pas de grille salariale, il reçoit des budgets avec les détails
permettant d'examiner les dépenses que constituent les rémunérations versées
aux diverses catégories de personnel et la qualification des postes concernés,
y compris pour la direction ; que les associations ne forment pas une seule
entité et constituent des sujets de droit séparés, bien que les membres de
direction de l'une et l'autre soient les mêmes; que ce n'est que lorsque le
litige était en cours que les recourantes ont déposé les contrats de travail
prévoyant 50 heures hebdomadaires pour la directrice, qui ne peuvent être
prises en considération pour 2019 ; que la marge laissée aux structures de
manière à approcher les salaires prévus par le barème ANDIP 2019 n'est pas arbitraire
; que les recourantes invoquent à tort une violation de leur droit d'être
entendues au motif que les données anonymisées transmises ne sont pas
suffisantes; que les traitements prévus pour les membres de direction ne sont
aucunement adéquats mais excèdent à tel point la norme dans le canton qu'il se
justifiait d'intervenir pour en limiter le montant et que l'argument relatif à
l'économie réalisée par leur gouvernance n'est pas relevant.

D.                              
Le SPAJ ne formule ni conclusions ni
observations s'en remettant à celles du département.

E.                              
Sur requête des recourantes, la Cour de droit
public a requis du Conseil consultatif intercommunal des structures d'accueil
extrafamilial (CISA) son courrier du 9 mars 2020 au département dont il
était fait mention dans les observations de ce dernier du 12 avril 2021.

F.                              
Sur demande des recourantes visant à ce que le
département verse à la procédure « copies de tous ses échanges avec le
SPAJ », le département a été prié de donner suite à cette requête, ce
qu'il a fait par courrier du 20 mai 2021.

G.                              
Les recourantes déposent des observations
auxquelles répond le département.

H.                              
Les recourantes formulent des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                               
a) La décision attaquée renvoyant l'affaire au
SPAJ, il s'agit d'une décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux
conditions de l'article 93 al. 1 LTF. On se trouve en présence d'un préjudice
irréparable au sens de cette disposition (al. 1 let. a) lorsque la décision de
renvoi attaquée contient des injonctions précises et ne laisse aucune marge de
manœuvre à l'autorité inférieure (RJN
2018, p. 802 et la jurisprudence citée).

Tel est le cas en l'occurrence, la décision du département donnant des
instructions précises au service, soit de fixer à nouveau le prix coûtant net après
prise en compte d'un traitement maximal des membres des directions de 10'500
francs mensuels, versé 13 fois.

b) Interjeté par ailleurs dans les formes et délai légaux, le recours
est recevable.

2.                               
a) La LAE est
applicable à toutes les structures d'accueil extrafamilial à but non lucratif,
qu'elles soient publiques ou privées (art. 2 LAE). Il est constitué un fonds
pour les structures d'accueil extrafamilial (art. 31 al. 1 LAE) qui a pour
buts de financer ces dernières (art. 32 let. a LAE) et d'encourager la création de nouvelles places
d'accueil extrafamilial (art. 32 let. b LAE). Les ressources du fonds
proviennent des versements des subventions de l'Etat et des contributions à
charge des employeurs (art. 33 LAE ; cf. aussi art. 5 LAE)). Les subventions
de l'Etat, sous forme d'indemnités au sens de l'article 3, al. 1,
let. a de la LSub correspondent à la contribution du fonds après déduction de la
contribution des employeurs (art. 34 LAE).

Pour les places occupées par des enfants en
âge préscolaire, le financement des structures d'accueil extrafamilial est
assuré par le fonds à raison de 27 % du prix coûtant brut (art. 40 al. 1
let. a LAE), ce dernier se référant à l'ensemble des charges d'exploitation
journalières reconnues par l'autorité; valant référence maximale cantonale
(art. 3 let. e LAE). Ce dernier est fixé par le Conseil d'Etat après
consultation du CISA (art. 6 LAE) et est de 115 francs pour l'accueil
préscolaire (art. 39 let. a du règlement général sur l'accueil des enfants
[REGAE] du 05.12.2011).

Pour être subventionnée, une structure
d'accueil extrafamilial doit notamment facturer le prix courant net – soit
l'ensemble des charges d'exploitation reconnues par l'autorité, pour chaque
structure d'accueil extrafamilial, réduite de la participation du fonds pour
les structures d'accueil extrafamilial (art. 3 let. g LAE) – fixé par le
service et n'excédant pas le prix de référence (art. 34 al. 1 let. f REGAE). Ce
dernier (qui constitue par ailleurs la base pour la détermination de la
participation des représentants légaux au coût de l'accueil selon l'article 3
let. f LAE) est arrêté par le Conseil d'Etat après consultation du CISA (art. 6
LAE) et correspond, par jour, à 85 francs pour l'accueil préscolaire (art. 40
let. a REGAE). Les structures d’accueil extrafamilial subventionnées facturent
aux communes et aux représentants légaux le coût de l’accueil qui leur incombe
(art. 24 al. 1 LAE). La participation des représentants légaux aux coûts
de l'accueil extrafamilial est fixée selon leur capacité contributive
(art. 21 al. 1 LAE) et le Conseil d’Etat fixe les modalités de leur
participation (art. 21 al. 3 LAE). Les structures facturent à la commune du
domicile légal de l'enfant le prix coûtant net diminué de la participation des
représentants légaux (art. 24 al. 2 LAE).

Le service détermine les prix coûtants nets
pour chaque structure d'accueil extrafamilial (art. 41 al. 1 REGAE). Les
structures d'accueil extrafamilial remettent leurs budgets et leurs comptes aux
dates fixées par le service (art. 42 al. 1 REGAE). Le service fixe par
voie de directive la présentation et le contenu du budget et des comptes
(art. 42 al. 2 REGAE).

3.                               
La loi s'interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est
la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
considérer, soit notamment les travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode
d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le
sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du
texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste.

4.                               
Une interprétation littérale de l'article 3
let. g LAE
déterminant le prix courant net, le SPAJ étant l'autorité au sens de la loi
(art. 9 al. 1 LAE) amène à la conclusion que ce dernier a le pouvoir de contrôler
les charges d'exploitation qui doivent ensuite être reconnues par lui, ce terme
étant défini comme « être admis pour vrai, pour incontestable »
(www.larousse.fr/dictionnaires/français/reconnaître).
Une interprétation littérale des articles 34 al. 1 let f et 41 al. 1 REGAE amène à la même conclusion. Le
premier prévoit que pour être subventionnée, une structure d'accueil
extrafamilial doit remplir des conditions, dont facturer le prix coûtant net
fixé par le service et n'excédant pas le prix de référence de facturation. Le second stipule
que le service détermine les prix coûtants nets pour chaque structure d'accueil
extrafamilial. Le Larousse définit ainsi le terme fixer : « Déterminer
un montant, un taux par une loi, une convention » et le terme
déterminer par : « Etablir quelque chose, le définir avec
suffisamment de précision aux termes d'une recherche, d'une réflexion, d'une
analyse; préciser ». Il ressort des termes « reconnues par
l'autorité », « fixé » et « détermine »
que la compétence du service va au-delà de « déterminer, par des seules
considérations mathématiques et arithmétiques, le prix courant net résultant
des données chiffrées qui lui sont communiquées dans un premier temps et
s'assurer dans un second temps que le budget respecte le prix de référence de
facturation de CHF 85 (art. 34 al. 1 let. f REGAE) » comme le
prétendent les recourantes. Les termes précités incluent en effet une action,
soit une vérification des charges d'exploitation pour chaque structure
d'accueil, puis la faculté de les reconnaître ou non.

Par ailleurs, l'article 41 al. 1 REGAE précité figure dans la section du
règlement relative au processus budgétaire et comptable et est suivi de
l'article 42, selon lequel le SPAJ a la possibilité de fixer par voie de directives
la présentation et le contenu du budget.

On voit mal pour quel motif la loi indiquerait que le prix coûtant net
doit être fixé par le SPAJ pour chaque structure d'accueil s'il s'agissait d'un
montant fixe. La loi ne mentionne que la définition du prix coûtant net mais ne
le chiffre pas.

Le fait que le CISA préconise des améliorations pour la validation des
budgets ne dispense pas d'appliquer la législation actuelle. Le CISA relève
d'ailleurs que si la mesure proposée visant à fixer d'office le prix coûtant
net des structures d'accueil extrafamilial au niveau du prix de référence de
facturation a pour objectif de renoncer à tout contrôle sur les budgets des
structures d'accueil, il n'y est pas favorable.

Le fait que le SPAJ ait indiqué aux recourantes qu'il se réservait le
droit de consulter le CISA, comme le lui permet l'article 13 al. 2 LAE, ne
permet pas d'affirmer qu'il n'a aucune prérogative visant à corriger le budget,
dit article lui donnant seulement la faculté « au besoin » de
consulter cet organisme. Par ailleurs, s'il est certes regrettable que le CISA
n'ait pas édicté une grille de référence pour le personnel, alors que c'est
bien l'une de ses missions (art. 13 al. 1 let. e LAE), cela ne permet pas non
plus de dire que le SPAJ n'a aucune prérogative en la matière mais démontre au
contraire la volonté du législateur d'exercer un contrôle sur les charges
salariales.

L'article 3 let. e LAE relatif
au prix coûtant brut, défini comme étant l'ensemble des charges d'exploitation
journalières reconnues par l'autorité, ajoute la mention « valant
référence maximale cantonale ». Il s'agit d'un montant maximum pris en
considération pour déterminer la participation du fonds aux coûts des
structures d'accueil (27 % du prix coûtant selon l'article 40 al. 1 let. a
LAE) et ce montant ne détermine pas le prix coûtant net malgré le fait que
l'article 3 let. e LAE parle aussi
de « charges d'exploitation reconnues par l'autorité ». Le
prix courant brut n'est mentionné dans la loi que dans le chapitre « rôle
de l'Etat » - le Conseil d'Etat devant l'arrêter (art. 6 LAE), ce qu'il a fait dans
le REGAE - et est par ailleurs mentionné
à l'article 40 relatif à la participation du fonds.

5.                               
Les recourantes allèguent que les budgets
déposés par les structures d'accueil n'ont aucune influence sur
l'indemnité de l'Etat qui est forfaitaire et que la loi indique à tort que
l'Etat subventionne les structures d'accueil, alors qu'il subventionne en fait
les représentants légaux.

a) Selon l'article 34 al. 2 Cst. NE,
l'Etat et les communes tiennent compte des intérêts de la famille et veillent
en particulier à la création de conditions qui favorisent la maternité et la
paternité et qui permettent notamment de concilier vie familiale et vie
professionnelle. La LAE énonce à
titre de but notamment de développer l'accueil extrafamilial des enfants de
leur naissance jusqu'à la fin du second cycle secondaire (art. 1
let. a) et de régler les modes de financement de l'accueil des enfants par
l'Etat, les communes, les employeurs et les représentants légaux (let. f). Ce
sont bien les structures d'accueil, qui exécutent des tâches de droit public
déléguées par l'Etat, au sens de l'article 34 al. 2 Cst. NE,
et de ce fait bénéficient d'indemnités au sens de la LSub pour compenser leurs charges
financières (art. 3 al. 1 let. a LSub et 34 LAE). Ce sont en effet elles qui
assument les charges d'exploitation et il est dès lors logique que l'article 2
let. c LAE
indique que la loi s'applique aux structures qui bénéficient de subventions et
que l'article 5 LAE, relatif
au rôle de l'Etat, indique qu'il subventionne les structures d'accueil
extrafamilial.

b) La LSub s'applique à toutes les subventions
versées en vertu du droit cantonal (art. 2 LSub). Si la réalisation des conditions légales crée en
principe un droit à l'obtention des indemnités (art. 4 LSub) et que la
subvention de l'Etat comprend une part forfaitaire diminuée de la participation
des employeurs, il n'en demeure pas moins que, selon l'article 13 al. 1 let. b LSub, l'octroi de subventions suppose que le requérant offre la
garantie d'accomplir convenablement les tâches en question, avec les charges et
les conditions qui lui sont liées. Pour l'octroi des subventions à
l'exploitation, - soit
des subventions dont bénéficie une entreprise pour lui permettre de compenser
l'insuffisance de certains produits d'exploitation ou alors pour faire face à
certaines charges d'exploitation (art. 3 et 24 LSub) -, le calcul des résultats financiers
déterminants est soumis aux principes que les dépenses ne sont prises en compte
que dans la mesure où elles sont effectivement supportées et pour autant
qu'elles soient absolument nécessaires à un accomplissement approprié de la
tâche considérée (art. 24 al. 1 let. a LSub) et que les prestations fournies au
personnel ne sont prises en compte que dans la mesure où elles ne dépassent pas
globalement les conditions fixées par le droit cantonal pour des fonctions
semblables dans l'administration, ou ont été reconnues par le Conseil d'Etat
(art. 24 al. 1 let. b LSub). Il ressort de cette disposition qu'un contrôle des
dépenses, dont les rémunérations du personnel, s'impose pour vérifier qu'elles
sont nécessaires à un accomplissement approprié de la tâche considérée. Par
ailleurs, les structures devant facturer à la commune le prix coûtant net
diminué de la participation des représentants légaux, le contrôle effectué par
le service permet d'éviter de facturer aux communes des prix trop élevés.

Une interprétation historique de
la LAE amène à la même conclusion. En
effet, selon l'ancien règlement d'application de la loi sur les structures
d'accueil de la petite enfance du 6 février 2001 (art. 8c RALSAPE), seules sont
reconnues les charges occasionnées par une gestion raisonnable de
l'institution. Le rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un
projet de décret soumettant au vote du peuple : a. l'initiative législative
populaire « pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité »
et b. le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des
enfants (LAE), du 28 juin 2010, ne propose pas une modification de cette
surveillance. Par ailleurs, ce rapport prévoit, vu le développement des places
d'accueil, l'engagement d'un 0,5 EPT d'économiste supplémentaire pour assurer
les contrôles des budgets et des comptes des structures d'accueil
subventionnées supplémentaires et la détermination des prix de journées.

6.                               
Il ressort dès lors des interprétations
littérales, systématiques, téléologiques et historiques de la LAE et de la
LSub précitées que les structures d'accueil
bénéficiant de l'aide de l'Etat doivent se soumettre à des contrôles et
modalités de gestion et que le SPAJ a la faculté d'intervenir sur certains
postes du budget qu'il estime exagérés.

7.                               
a) Les recourantes soulèvent également le grief
de la violation du principe de l'égalité de traitement, lequel, consacré par
l'article 8 Cst. féd., est violé lorsqu'une décision établit des distinctions
juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la
situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions
qui s'imposent au vu des circonstances. L'inégalité de traitement apparaît
ainsi comme une forme particulière d'arbitraire consistant à traiter de manière
illégale ce qui devrait être traité de manière semblable ou inversement (ATF 134 I 23
cons. 9.1 et la jurisprudence citée).

b) Les recourantes voient une inégalité de traitement dans le fait que
le SPAJ ne demanderait pas les mêmes renseignements à toutes les structures
d'accueil, certaines faisant dès lors l'objet d'une ingérence financière
totale, alors que d'autres bénéficient d'une liberté organisationnelle sans
limite hormis celle découlant de la loi (prix de référence de facturation).

La directive no 4 du SPAJ (explications relatives à la
manière de compléter le document pour la présentation du budget), prise en
application de l'article 42 al. 2 REGAE, indique concernant l'onglet no
5 « détails personnel » : « Nous prions les
structures d'accueil extrafamilial de compléter ce document en veillant à ce
que les totaux bruts coïncident avec les montants inscrits dans les différentes
rubriques du budget ou des comptes (liens automatiques avec rubriques du document
Excel onglet no. 2 "PP") ». Contrairement à l'avis des
recourantes, cette indication est obligatoire et on ne saurait déduire du terme
« prions » qu'elle est facultative, ce terme étant utilisé
dans la directive pour chaque onglet relatif à un document Excel. Si la
structure n'est pas obligée de fournir une grille salariale (comme l'a
mentionné le SPAJ dans ses observations du 21.02.2020), elle doit par contre
indiquer les salaires dans l'onglet 5 qui contient diverses rubriques concernant
le personnel, dont la direction.

Les recourantes se prévalent d'un mail de la responsable financière du
SPAJ au Service juridique du 6 janvier 2020 qui indique qu'elle n'est pas en
possession de tous les salaires des membres de direction des structures. Or,
dans ses observations à la Cour de céans, le département a relevé : « Si
le service a admis qu'il n'exigeait pas de "grilles salariales" de
chaque entité, il reçoit des budgets avec les détails lui permettant d'examiner
les dépenses que constituent les rémunérations versées aux diverses catégories
de personnel et la quantification (pour-cent) des postes concernés et cela y
compris pour la direction. Les recourantes n'ont de ce point de vue été ni
plus, ni moins bien traitées que les autres structures ». Rien ne
permet de douter de ces informations. Quoi qu'il en soit, à supposer que
certaines structures n'aient pas fourni les salaires des membres de la
direction, les recourantes ne peuvent pas se prévaloir d'une égalité dans
l'illégalité.

Les recourantes ne peuvent tirer aucun argument du fait que le SPAJ
exerce son contrôle principalement lors de variations importantes d'une
rubrique du budget ou des comptes. En effet, on peut comprendre que certains postes
ne sont parfois plus contrôlés lorsque les charges ne varient pas d'une année à
l'autre. Ceci n'est pas le cas des recourantes puisque les charges de personnel
de la recourante no1 ont augmenté de 496'893 francs entre 2018 (CHF
649'617) et 2019 (CHF 1'146'511). Pour la recourante no 2, le
budget de 2017 fait état de 1'837'398 francs alors que celui de 2019 porte sur
2'005'537 francs.

Le fait qu'en 2017 le SPAJ a indiqué par courriel à C.________ que son
budget n'amenait aucun commentaire et qu'il était validé ne permet pas de
conclure à l'absence de tout contrôle, ce d'autant plus que ledit courriel
mentionne que le budget a été analysé.

c) Les recourantes relèvent des inégalités de traitements en lien avec
les salaires octroyés au personnel de direction dans d'autres structures.

Ce grief ne peut être examiné par la Cour de céans, car, comme il sera
démontré ci-après, le dossier ne comprend pas l'ensemble des documents pris en
considération par le service et ne permet pas de vérifier si l'article 24 al. 1
let. b LSub précité a été respecté.

Par ailleurs, la comparaison avec d'autres charges telles que
l'alimentation et les frais de déplacement n'est pas l'objet du présent litige
et ne permet pas de constater une inégalité de traitement dans les salaires du
personnel de direction.

8.                               
a) Aux termes de
l'article 27 Cst. féd., la liberté économique est garantie (al. 1) et
comprend notamment le libre choix de la profession,
le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice
(al. 2). La liberté économique protège toute activité économique privée,
exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un
revenu. Les restrictions cantonales à la liberté économique sont admissibles,
mais elles doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt
public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité (art. 36 al.
1-3 Cst. féd.) (ATF 143 II 598 cons. 5.1 et les références
citées).

b) Les recourantes sont des
associations à but non lucratif et leurs ressources sont constituées par les
taxes d'inscription et les contributions des parents, les subventions des
pouvoirs publics (fonds pour les structures d'accueil extrafamilial, communes,
OFAS), les participations des membres donateurs et des soutiens volontaires,
des collectes, des actions ponctuelles, des dons et des legs (art. 4 des
statuts des associations des 25.10.2016 et 22.09.2018). Leur activité ne tend
dès lors pas à la production d'un gain ou d'un revenu, si bien qu'elles ne
peuvent se prévaloir des articles 27 et 94 Cst. féd. Même si tel était le cas,
force est de constater que les conditions de l'article 36 Cst. féd. seraient
réalisées vu l'existence d'une base légale, un intérêt public qui est de
limiter les frais à charge des collectivités publiques, en l'occurrence les
communes, et le respect du principe de proportionnalité. A cet égard,
contrairement à ce qu'indiquent les recourantes, la limitation au prix de
référence ne suffit pas puisque cela signifierait que si certaines structures
limitent certaines charges au minimum, elles pourraient octroyer des salaires
démesurés.

La liberté économique des
parents et des représentants légaux n'est pas entravée par le contrôle du
budget. En effet, leur participation financière ne dépend ni du prix courant
brut ni du prix courant net, mais de leur capacité contributive et du prix de référence
de facturation (art. 3 let. f et 21 LAE ; art. 52 REGAE).

Enfin, les recourantes
n'indiquent pas en quoi la liberté économique du personnel de direction serait
restreinte.

9.                               
Un
contrôle sur les charges salariales étant possible, il reste à déterminer si
les salaires de direction budgétés sont adéquats. A cet égard, les recourantes
font notamment valoir une violation de leur droit d'être entendues.

a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature
formelle ancrée aux articles 29 al. 2 Cst. féd. et 21 LPJA. Sa
violation conduit à l'annulation de la décision attaquée indépendamment des
chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195
cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Une violation du droit d'être entendu peut
être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir
d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174
cons. 5.1.2, 135
I 279 cons. 2.6.1; arrêt du TF du 02.04.2012
[4a_37/2012] cons. 3).

Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à
l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa
personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa
situation juridique (ATF 135 II 286
cons. 5.1, 135 I
187 cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend notamment le droit pour
l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments
pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,
de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le
moins de s'exprimer sur son résultat (ATF 135 II 286
cons. 5.1, Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la
fonction publique : juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 57 ss).
Les parties doivent en effet pouvoir consulter le dossier pour connaître
préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle
possibilité de faire valoir leurs arguments dans une procédure. Pour que cette
consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85
cons. 4.1). Le respect du droit d'être entendu exige donc une tenue correcte
des dossiers par l'autorité qui doit consigner tous les actes d'instruction
menés dans le cadre de la procédure et qui peuvent avoir une influence sur la
décision (ATF
130 II 473 cons. 4.1 ; arrêt du TF du 09.08.2010
[8C_322/2010] cons. 3). Partant, les moyens de preuve doivent être
disponibles (nachvollziehbar, traçables) et les modalités de leur établissement
décrites dans le dossier pour que les parties soient en mesure d'examiner s'ils
ne présentent pas des vices relatifs à la forme ou au contenu et puissent
soulever, cas échéant, une objection contre leur validité (ATF 129 I 85
cons. 4.1 ; arrêt du TF du 10.06.2013
[6B_123/2013] cons. 1.1). Ce principe, développé initialement en procédure
pénale dans le cadre des droits de la défense (art. 32 al. 2 Cst. féd.),
s'applique cependant à toutes les procédures (ATF 130 II 473
cons. 4.1).

b) Les projets de décisions du SPAJ, puis les décisions du 4 décembre
2019 indiquent ce qui suit :

" Que
le SPAJ a analysé l'ensemble des grilles salariales connues et appliquées dans
les structures d'accueil extrafamilial privées subventionnées au sens de la LAE et
calculé la moyenne des salaires pour le poste de direction (année 1 79'253.07
annuel par EPT), le personnel qualifié (éducatrice de l'enfance année 1
58'969.43, assistante socio-éducative année 1 53'507.74 annuel par EPT), le
personnel auxiliaire (année 1 47'973.51 annuel par EPT).

  Que
le SPAJ a analysé la notion de "grande structure" sur la base des
autorisations d'exploiter de l'ensemble des structures d'accueil extrafamilial
privées subventionnées au sens de la LAE;"

Dans ses observations du 21 février 2020 au Service juridique de
l'Etat, le service a par ailleurs indiqué que l'ensemble des grilles salariales
transmises et connues des structures d'accueil extrafamilial privées
subventionnées au sens de la LAE ainsi
que la récolte d'autres grilles salariales du domaine lui ont permis d'obtenir
une vision globale des salaires pratiqués dans la branche. Il a ajouté avoir
transmis tous les documents demandés pour autant que ces derniers soient utiles
au dossier.

Suite à la réception du projet de décision du SPAJ relatif à la
recourante no 1, les recourantes (courrier au service du
31.10.2019) ont mentionné une violation de leur droit d’être entendues, le
service persistant à refuser la communication de la documentation, si bien
qu’elles ne pouvaient prendre connaissance de certains éléments et se défendre.
Elles ont prié le service de :

" communiquer…
dans le cadre du dépôt du prochain recours et en respect du droit d'être
entendue de ma mandante, les chiffres avec documentation à l'appui, sur
lesquels repose le projet de décision et notamment :

-
l'ensemble des grilles salariales connues et appliquées dans les structures
d'accueil extrafamilial privées et subventionnées;

-
l'analyse de ses grilles par votre Service;

-  les autorisations
d'exploiter dans l'ensemble des structures d'accueil extrafamilial privées
subventionnées;

-
l'analyse par votre Service de la notion de "grande structure" sur la
base de ses autorisations;

-
il va sans dire que les mêmes données et documentations doivent être produites
s'agissant des structures communales, lesquelles sont, néanmoins, d'une toute
autre échelle et disposent de l'appui administratif précieux des services
communaux."

Ces réquisitions ont été reformulées dans un courrier au SPAJ du
20 décembre 2019 et ont été complétées en ce sens que les recourantes ont
requis, par structure et s'agissant également des structures communales :

" -
nombre de sites

-
nombre de places subventionnées

-
nombre d'enfants effectif par place

-
organigramme de la direction et des responsables pédagogiques

-
salaire des membres de la direction, également par site et par place

- profil des membres
de la direction (années d'expérience, expérience professionnelle, formation)

- salaire des
responsables pédagogiques, également par site et par place

-
toutes les données ayant permis au SPAJ de rédiger son rapport sur la notion de
grande structure."

N'ayant pas reçu ces documents, absents des dossiers transmis, les
recourantes ont réitéré une violation de leur droit d'être entendues et ont
répété les réquisitions susmentionnées dans leur recours au département, puis à
la Cour de céans.

Force est de constater que le département n'a ni traité ce grief dans
son entier ni ne s'est prononcé sur les preuves requises, se bornant à l'examiner
en lien avec le fait que les budgets 2019 approuvés par le service n'ont été
joints au dossier que lors de la procédure de recours devant le département et
en indiquant que le rapport sur les grandes structures n'est considéré par le
SPAJ que comme une étude préliminaire.

La Cour de céans estime que, les décisions faisant mention du rapport
sur les grandes structures, les documents sur lesquels s'est fondé le SPAJ pour
l'établir, doivent figurer au dossier.

De plus si figure au dossier un document intitulé « Etat des
lieux-grilles salariales STAE – budgets 2019 » indiquant notamment les
salaires de base pour la direction, ce document ne relate, comme l'a indiqué le
SPAJ dans les observations précitées, que les salaires « niveau 0 »
et ne permet dès lors pas une comparaison avec les salaires ici contestés. De
plus, le fait que les recourantes ont indiqué au département être au courant du
marché ne dispensait pas le SPAJ de permettre l'accès au dossier au sens précité,
afin que les recourantes puissent s'exprimer sur les éléments pris en
considération par l'intimé. L'ensemble des documents sur lesquels s'est fondé
le SPAJ doivent donc figurer au dossier et il n'appartient pas à ce dernier de
déterminer ce qui est utile ou non. Le droit d'être entendues des recourantes a
été violé. Comme l'a relevé le département, le SPAJ disposait d'un large
pouvoir d'appréciation vu notamment qu'il lui était impossible de se référer à
une grille salariale unique, si bien que le droit d'être entendues ne peut pas
être réparé devant la Cour de céans.

Il appartiendra dès lors au SPAJ de verser au dossier l'ensemble des
documents mentionnés dans ses décisions (soit « l'ensemble des grilles
salariales connues et appliquées dans les structures d'accueil extrafamilial
privées subventionnées », ainsi que les documents à l'appui du rapport
relatif à la définition de grande structure) puis de donner aux recourantes
l'occasion de se prononcer sur ces derniers et de rendre une nouvelle décision.
Si des réquisitions de preuves supplémentaires sont faites, il lui appartiendra
de se prononcer à leur propos, soit d'examiner si elles sont pertinentes pour
statuer sur les griefs soulevés.

10.                            
Il résulte de ce qui précède que, bien fondé,
le recours doit être admis et la décision du département du 15 décembre 2020
ainsi que les deux décisions du SPAJ du 4 décembre 2019 annulées. La cause doit
être renvoyée à l'intimé pour qu'il respecte le droit d'être entendues des
recourantes et rende une nouvelle décision au sens des considérants.

Vu le sort de la cause, il n'est pas perçu de frais de justice (art. 47
al. 2 LPJA).
Les recourantes qui obtiennent gain de cause ont droit à des dépens. La
mandataire des recourantes n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et
frais, la Cour de céans fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier
(art. 64 al. 2 LTFrais,
applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais).
L'activité déployée par la mandataire, qui représentait déjà les recourantes
devant le département, peut être évaluée à environ 8 heures. Eu égard au
tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs
de l'heure (soit en l'espèce CHF 2'240), des débours à raison de 10 % des
honoraires (art. 52 LTFrais, soit
CHF 224) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 189.70), l'indemnité de
dépens est ainsi fixée à 2'653.70 francs, débours et TVA compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours.

2.    Annule la décision du département du 15 décembre 2020 et les deux
décisions du SPAJ du 4 décembre 2019 et renvoie la cause à l'intimé pour
nouvelle décision au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    Ordonne la restitution aux recourantes de leur avance de frais par 880
francs.

5.    Alloue aux recourantes, solidairement, une indemnité de dépens de
2'653.70 francs à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 17 décembre
2021