# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68fe0eed-1fe6-56f0-bac2-7564296d6951
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.01.2022 ZB.2021.40 (AG.2022.97)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-40_2022-01-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2021.40

 

ENTSCHEID

 

vom 31. Januar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil. und
MLaw Jacqueline Frossard,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                             Berufungsklägerin

[...]                                                                                                  Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                           Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                Beklagter

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 23. Juli 2021

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen
während des Scheidungsverfahrens (Besuchsrecht)

 

Sachverhalt

 

A____
und B____ haben am 1. September 2015 geheiratet. Sie sind die Eltern der [...]
2018 geborenen, gemeinsamen Tochter C____. 

 

Auf
Gesuch der Ehefrau regelte der Zivilgerichtspräsident mit Entscheid vom
13. August 2019 das Getrenntleben der Ehegatten. Mit dem Entscheid wurde
das seit dem 16. April 2019 bestehende Getrenntleben der Ehegatten bestätigt,
die Obhut über die Tochter der Mutter zugewiesen und betreffend die Regelung
des persönlichen Verkehrs des Vaters zum Kind eine von den Ehegatten
obligatorisch wahrzunehmende Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) durch
eine Fachperson mit guten [...]kenntnissen angeordnet. Als
Ziel der Beratung wurde formuliert, dass sich die Eltern über das Besuchs- und
Ferienrecht des Vaters zum Kind verständigen und dass der Vater baldmöglichst
wieder Kontakt mit dem Kind haben soll. Dabei werde in einer ersten Phase ein
begleitetes Besuchsrecht mit einer geeigneten Drittperson zu installieren sein.
Der KJD wurde gebeten, die Ehegatten baldmöglichst zur Beratung aufzubieten und
dem Gericht bis spätestens am 15. November 2019 über einen allfälligen Erfolg der
Bemühungen zu berichten. Soweit eine Einigung nicht möglich sein sollte, wurde
um umgehende Information des Gerichts und um Mitteilung von Anträgen in Bezug
auf das weitere Vorgehen ersucht. Weiter wurde dem KJD mitgeteilt, dass
insbesondere mit Blick auf die Notwendigkeit einer Abklärung allfälliger
Kindsgefährdungen in einem ersten Schritt mit den Ehegatten Einzelgespräche
geführt werden sollten. Da das Kind mit seiner Mutter bei der Grossmutter
mütterlicherseits (D____) wohne, sei diese ebenfalls in den Beratungsprozess zu
involvieren und entsprechend zu Einzelgesprächen einzuladen. Schliesslich wurde
in Aussicht gestellt, dass die Ehegatten und die zuständige Mitarbeiterin/der
zuständige Mitarbeiter des KJD in jedem Fall in eine zweite Verhandlung geladen
würden, welche voraussichtlich Ende November 2019 anberaumt werde (Ziff. 3). Eine
gegen diese Regelung von der Ehefrau erhobene Berufung wurde vom
Appellationsgericht mit Entscheid ZB.20219.27 vom 18. Mai 2020 abgewiesen. Mit
Entscheid vom 27. Mai 2021 wurden die Ehegatten in Ergänzung zum Entscheid vom
13. August 2019 bei ihrer Bereitschaft behaftet, das im Rahmen der angeordneten
Beratung beim KJD vereinbarte und organisierte begleitete 14-tägliche
Besuchsrecht des Vaters für die Tochter C____ bei den Begleiteten Besuchstagen
Basel-Stadt (BBT) bis auf weiteres weiterzuführen und die angeordnete Beratung
beim KJD fortzuführen. Nach Möglichkeit solle dabei in Zusammenarbeit mit den
Eltern auch auf eine Ausdehnung des Besuchsrechts hingearbeitet werden.

 

Nachdem sie
bereits am 16. April 2021 eine Scheidungsklage beim Zivilgericht anhängig
gemacht hatte, welche sie später wieder zurückzog, reichte die Ehefrau mit
Eingabe vom 18. April 2021 eine neue Scheidungsklage ein. Im Hinblick auf eine
in diesem Verfahren angesetzte Einigungsverhandlung wies die Ehefrau mit
Eingabe vom 20. Juli 2021 auf eine Gefährdungsmeldung der Kinderärztin vom 25.
Mai 2021 hin und machte geltend, dass gemäss einem eingereichten
Erfahrungsbericht zu den bisher fünf begleiteten Besuchen und Gesprächen mit
medizinisch-psychiatrischen Fachpersonen bei jedem BBT-Besuch eine
Gefährdungssituation für die Tochter bestehe. Im Anschluss an die
Einigungsverhandlung vom 23. Juli 2021 verfügte der Instruktionsrichter des
Scheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme die Ladung der Ehegatten, ihrer
Vertreter sowie von E____ (KJD) in eine zweite Einigungsverhandlung zu Beginn
des Monats Dezember 2021 (Ziff. 1). Weiter beauftragte er die kinder- und
jugendpsychiatrische Poliklinik der [...] (K____) mit
einer kinderpsychiatrischen Begutachtung der Tochter C____ sowie einer
Begutachtung des gesamten Familiensystems, insbesondere der Erziehungsfähigkeit
der beiden Elternteile, und ersuchte die K____, dem Gericht bis Ende Oktober
2021 den entsprechenden Bericht zu erstatten (Ziff. 2). Weiter ordnete er an,
dass die in Ziffer 3 des Entscheides vom 13. August 2019 resp. Ziffer 2
des Entscheides vom 27. Mai 2021 im Eheschutzverfahren angeordnete
Beratung beim KJD fortgeführt werde (Ziff. 3 Abs. 1). Auch das im Rahmen der
angeordneten Beratung bereits organisierte 14-tägliche begleitete Besuchsrecht
des Vaters für die Tochter C____ bei den BBT werde weitergeführt, wobei
spätestens ab Mitte September 2021 eine zeitliche Ausweitung stattzufinden
habe. Sofern der Verlauf der begleiteten Besuche nach Ansicht der mit der
Beratung betrauten Fachperson es ermögliche, solle in Zusammenarbeit mit den
Eltern ab November 2021 die Aufgleisung unbegleiteter Besuche (allenfalls mit
einer begleiteten Übergabe) angezielt werden (Ziff. 3 Abs. 2).
Schliesslich ordnete der Instruktionsrichter an, dass der beim KJD mit der
angeordneten Beratung betraute E____ anlässlich der zweiten
Einigungsverhandlung mündlich über den Verlauf der angeordneten Beratung
Bericht zu erstatten habe (Ziff. 4).

 

Gegen diesen
Entscheid hat A____ (Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 3. September 2021
Berufung an das Appellationsgericht erhoben. Sie beantragt dabei die kosten-
und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffer 3 des Entscheides der Vorinstanz
vom 23. Juli 2021. Anstelle der angefochtenen Regelung sei in Ziffer 3 des
Entscheides der Vorinstanz Folgendes festzulegen: «Die in Ziffer 3 des
Entscheides vom 13. August 2019 resp. Ziffer 2 des Entscheides vom 27. Mai 2021
im Verfahren EA.2019.[...] angeordnete Beratung beim KJD wird fortgeführt. Das
im Rahmen der angeordneten Beratung bereits organisierte 14-tägliche begleitete
Besuchsrecht des Vaters für die Tochter C____ bei den BBT wird im bisherigen
Rahmen weitergeführt.» Weiter beantragt sie die medizinische und psychiatrische
Begleitung des Prozesses des begleiteten Besuchsrechts durch die kinder- und
jugendpsychiatrische Poliklinik. Dabei sei C____ fortlaufend durch eine
Fachperson zu begleiten und regelmässig zu untersuchen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragt die Berufungsklägerin, es sei ihrer Berufung die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, sodass vorerst keine zeitliche Ausweitung
der Besuche des Berufungsbeklagten erfolge und keine Aufgleisung unbegleiteter
Besuche des Berufungsbeklagten «anzuzielen» sei. Unbegleitete Besuche des
Ehemannes mit seiner Tochter seien erst nach Vorliegen des psychiatrischen
Gutachtens in Erwägung zu ziehen. Mit Verfügung vom 7. September 2021 ist der
Berufung in dem Sinne zumindest vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt
worden, als derzeit keine Ausweitung des bestehenden Besuchsrechts des
Berufungsbeklagten erfolgen solle. Mit Berufungsantwort vom 15. September 2021
beantragt B____ (Berufungsbeklagter) die kosten- und entschädigungsfällige,
vollumfängliche Abweisung der Berufung. Mit Vernehmlassung vom 23. September
2021 hat der Vorrichter zu dem von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwurf
einer Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren
Stellung genommen. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 hat die Vertreterin des
Berufungsbeklagten mitgeteilt, dass die Berufungsklägerin die Besuchstermine
bei den BBT vom 5. September 2021, 16. Oktober 2021 und 5. Dezember
2021 jeweils kurzfristig eine halbe Stunde vor der vereinbarten Besuchszeit
abgesagt habe, mit Hinweis auf angebliche Erkrankungen respektive auf einen
angeblich erforderlichen PCR-Test der Tochter; der Berufungsbeklagte sei
jeweils umsonst von [...] nach Basel zu den Terminen angereist. Die
Berufungsklägerin sei zu verpflichten, die Absagen durch ein ärztliches Attest
respektive die Bestätigung eines PCR-Tests zu belegen. Die Berufungsklägerin hat
ihren Vertreter am 16. Dezember 2021 eine von ihr selbst verfasste, umfangreiche,
vom 14. Dezember 2021 datierende Stellungnahme einreichen lassen. 

 

Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im Zirkulationsverfahren ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand des angefochtenen
Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren im Sinne von
Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist
gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Da es sich bei der
strittigen Regelung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit dem gemeinsamen
Kind nicht um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, ist dabei auch
keine Streitwertgrenze zu beachten.

 

1.2      Zuständig für die Beurteilung der
Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts, nachdem in erster
Instanz das Einzelgericht des Zivilgerichts entschieden hat (§ 92 Abs. 1 Ziff.
6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Über vorsorgliche Massnahmen
nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (vgl. Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser
[Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Band II, Art. 276 ZPO N 21
f.). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss
Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1
ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

 

1.3      Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die
Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden. Grundsätzlich liegt es im pflichtgemässen Ermessen der
Berufungsinstanz, eine Berufungsverhandlung durchzuführen oder nicht (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 17; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 1153). In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht
regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab (statt vieler
AGE ZB.2021.21/24 vom 26. Oktober 2021 E. 1.4; ZB.2017.40 vom 17. Januar
2018 E. 1.2; Steininger, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8).
Die Parteien haben vorliegend keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung
gestellt und damit auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche
öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) stillschweigend verzichtet
(vgl. BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333; Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 316 N 36). Artikel 297 Abs. 1 ZPO betreffend den Anspruch auf
persönliche Anhörung der Eltern gilt nur für erstinstanzliche Verfahren, nicht
aber für Rechtsmittelverfahren (Michel/Steck,
Basler Kommentar ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 297 N 7). Daher kann der
vorliegende Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen
Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die
Offizialmaxime (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13.
Februar 2019 E. 4). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen
und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 147 III 301 E. 2.2. S. 303; 144
III 349 E. 4.2.1 S. 351; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2). Im
Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes entscheidet das Gericht ohne Bindung an
die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es
Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann (AGE ZB.2020.6 vom
18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O. [nachfolgend: Schweighauser,
in: Kommentar zur ZPO], Art. 296 N 38). Zudem gilt das Verschlechterungsverbot
(Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E.
1.2; Hurni, in: Berner Kommentar,
Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69). Auch im Geltungsbereich des Offizialgrundsatzes
sind form- und fristgerechte Berufungsanträge erforderlich und erwächst das
erstinstanzliche Urteil in Teilrechtskraft, soweit es nicht angefochten wird
(AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, ZB.2018.54 vom 6. Mai 2019
E. 1.2; vgl. Mazan/Steck, in:
Basler Kommentar, a.a.O., Art. 296 ZPO N 38; Seiler,
a.a.O., N 891 und 1632).

 

2.2      Das
Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches
Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S.
397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417; BGer
4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E.
2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar
2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober
2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E.
4.1.4 S. 398; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser
Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz
noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition
und wendet das Recht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom
10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398 und E.
4.3.2.1 S. 399; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35
vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im
Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten. D.h. die Pflicht zur
Begründung der Berufung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und die Praxis betreffend
die Anforderungen an die Begründung gelten auch in Verfahren, in denen die
Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.,
138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE
ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E.
1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März 2014 E. 2.2; Jeandin, in: Commentaire romand, 2.
Auflage, Basel 2019, Art. 311 ZPO N 3). Die Pflicht der Parteien, die
Berufung zu begründen, begrenzt damit im Berufungsverfahren faktisch die
Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer
5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.1 [zur Beschwerde]). Der Umstand, dass
das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO) ändert nichts
daran, dass die Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der Parteien
von sich aus alle rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu überprüfen hat.
Genauso wenig stellt der Umstand, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt oder erforscht (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO), für die
Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den Rügen der Parteien von
sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zu
überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom
1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

 

3

3.1      

3.1.1   Mit
Bezug auf die von ihm vorgenommene Regelung des Besuchskontakts zwischen dem
Berufungsbeklagten und seiner Tochter verwies der Vorrichter im angefochtenen
Entscheid (E. 4.4. ff.) in rechtlicher Hinsicht zunächst auf den in Art.
273 Abs. 1 ZGB verankerten und gemäss Art. 273 Abs. 3 ZGB auf Antrag zu
regelnden gegenseitigen Anspruch der minderjährigen Kinder und des nicht sorge-
oder obhutsberechtigten Elternteils auf «angemessenen persönlichen Verkehr». Es
handle sich beim Recht auf persönlichen Verkehr um ein unübertragbares und
unverzichtbares Recht sowohl des Kindes (Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989; SR 0.107, UN-KRK) als auch
des nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteils, welches ihnen nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung «um ihrer
Persönlichkeit willen» zustehe. Als sogenanntes Pflichtrecht bilde das Recht
auf persönlichen Verkehr Teil des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101, EMRK).

 

Es umfasse nicht
nur das tatsächliche Zusammensein mit dem Kind anlässlich regelmässiger
Besuche, sondern auch telefonische oder schriftliche Kontakte, mithin die
umfassende Kommunikation zwischen Kind und nicht sorge- oder obhutsberechtigtem
Elternteil. Der regelmässige Kontakt zu beiden Elternteilen werde heute als
wichtiges Element in der Persönlichkeits- und Identitätsentwicklung des Kindes
verstanden. Dementsprechend diene das Recht auf persönlichen Umgang in erster
Linie den Interessen des Kindes und finde seine Schranke dort, wo seine
Ausübung das Kindeswohl gefährde (Art. 274 Abs. 2 ZGB; Hinweis auf Büchler/Michel, Besuchsrecht, FamPra
2011, 528 f. m.w.H.). Es könne deshalb für eine gewisse Zeit oder dauerhaft
durch die Anordnung besonderer Massnahmen eingeschränkt oder sistiert werden,
wenn seine Ausübung das Kindeswohl gefährde. Eine Kindeswohlgefährdung liege
vor, sobald nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer
Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls des Kindes
vorauszusehen sei. Nicht erforderlich sei, dass diese Möglichkeit sich schon
verwirklicht habe. Die Beeinträchtigung des Kindeswohls müsse allerdings
aufgrund von konkreten Vorfällen und Umständen ernstlich zu befürchten sein;
die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung reiche nicht aus (Hinweis
auf Büchler/Michel, Besuchsrecht,
FamPra 2011, 534 m.w.H.). Aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit
müssten Einschränkungen des Rechts auf persönlichen Umgang geeignet sein, der
Gefährdung des Kindeswohls wirksam zu begegnen, und erforderlich sein, also
nicht über das notwendige Mass hinaus in das Recht auf persönlichen Umgang
eingreifen. Das bedeute auch, dass eine eingriffsintensivere Massnahme zu
unterbleiben habe, wenn eine mögliche mildere Massnahme annähernd den gleichen
Erfolg verspreche. Zudem verlange der Grundsatz der Proportionalität, dass die
Stärke des Eingriffs in das Recht auf persönlichen Umgang in einer vernünftigen
Relation zu Ausmass und Begründetheit der befürchteten Kindeswohlgefährdung
stehe (Hinweis auf Büchler/Michel,
Besuchsrecht, Besuchsrecht, FamPra 2011, 535 m.w.H.).

 

3.1.2   Mit
Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt erwog der Vorrichter, die von der
Ehefrau gegen den Ehemann erhobenen Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs und nunmehr
der Pädophilie wögen schwer und seien ernst zu nehmen. Es gelte dabei
allerdings auch zu berücksichtigen, dass die von der Ehefrau dem Ehemann
vorgehaltenen Missbrauchshandlungen und die Pädophilie nach wie vor nicht
nachgewiesen und damit unbelegt seien. Der vorgeworfene Missbrauch liesse sich
durch die eingereichten Arztzeugnisse und andere von der Ehefrau eingereichte
Unterlagen weder erhärten noch gar beweisen. Bereits im Eheschutzverfahren sei
diesbezüglich festgehalten worden, dass im ersten, beinahe zwei Monate nach
Feststellung des Hämatoms im Genitalbereich des Kindes ausgestellten
Arztzeugnis festgehalten worden sei, dass in Bezug auf sexuellen Missbrauch
keine eindeutigen Hinweise bestünden und dies aufgrund des Befundes nicht
beurteilt werden könne. Mit der im zweiten, präzisierten Arztzeugnis gewählten
Formulierung bleibe der Inhalt des Arztzeugnisses grundsätzlich derselbe,
einzig werde sexueller Missbrauch als Ursache des Hämatoms in den Vordergrund
gerückt. Aufgrund welcher Umstände die Ärztin es als notwendig empfunden habe,
die Formulierung zu ändern, werde bis heute nicht dargetan. Den Arztzeugnissen
lasse sich sodann nicht entnehmen, dass Missbrauchshandlungen tatsächlich
stattgefunden hätten, geschweige denn, dass sie vom Ehemann ausgegangen seien,
so sie denn stattgefunden hätten. Das Appellationsgericht sei diesen Erwägungen
gefolgt und habe in seinem Entscheid vom 18. Mai 2020 (ZB.2019.27)
ergänzend festgehalten, dass sich nach der Darstellung der Ehefrau auch die
Kindergynäkologie [...] der Beurteilung der Kinderärztin angeschlossen habe.
Obwohl diese über eine Kinderschutzgruppe verfüge, welche nach einem initialen
Verdacht auf eine Kindsmisshandlung eingeschaltet werde, sei diese im
vorliegenden Fall allerdings nicht hinzugezogen worden (Hinweis auf Wopmann, Sexueller Missbrauch und
Misshandlung von Kindern: Wie erkennen - wie vorgehen? S. 4). Auch im
Zusammenhang mit dem im Rahmen der Verhandlung vom 23. Juli 2021 nunmehr
aufgebrachten Vorwurf der Pädophilie vermöge die Ehefrau nicht darzulegen, auf
welchen Tatsachen der jüngst entstandene Verdacht beruhen könnte, zumal der
Ehemann die Tochter C____ seit der Trennung der Eltern lediglich begleitet
gesehen habe und die Ehefrau einen darüberhinausgehenden Kontakt mit dem
Ehemann meide. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie die Ehefrau zu den
Informationen oder Hinweise gekommen sein soll, welche einen solchen Vorwurf
begründen könnten. Das neue ärztliche Zeugnis, ausgestellt von Frau Dr. med.
F____, vom 21. Mai 2021 sowie deren ärztliche Zuweisung an die Poliklinik für
Kinder und Jugendliche vom 25. Mai 2021 vermöchten diesbezüglich jedenfalls
nichts darzulegen. Seither sei in tatsächlicher Hinsicht nichts hinzugetreten,
was einen anderen Schluss erlauben würde. Die Vorwürfe blieben Behauptungen.
Die Ehefrau habe im Verlaufe des Verfahrens diverse und immer wieder anders
geartete Vorwürfe gegen den Ehemann und nun auch gegen die BBT, wie
Unpünktlichkeit, Fluchtgefahr, Pädophilie, Körperverletzung durch Haargummi,
fremdsprachige Kommunikation, Kindeswohlgefährdung durch Schokolade, etc.
geäussert, wobei unklar bleibe, was sie damit bezwecke. Eine unzureichende
Betreuung von C____ durch den Ehemann während der begleiteten Besuche bei der
BBT oder gar eine Kindeswohlgefährdung seien nicht ersichtlich. Die BBT
genössen einen hervorragenden Ruf und das Gericht habe auch in anderen
Angelegenheiten gute Erfahrungen mit dieser Institution sammeln können. 

 

Aufgrund der
Befürchtungen der Ehefrau, der Ehemann könnte die Tochter C____ sexuell
missbraucht haben, sei im Eheschutzverfahren ein begleitetes Besuchsrecht des
Ehemannes angeordnet worden. Damit sei den von der Ehefrau gehegten
Befürchtungen und Ängsten ausreichend Rechnung getragen und dem Vater die
Möglichkeit gegeben worden, Vertrauen im Umgang mit der gemeinsamen Tochter zu
schaffen. Mit den erfolgten Kontakten zwischen Vater und Tochter im geschützten
Rahmen und den positiven Rückmeldungen der BBT müsste dem anfänglichen
Misstrauen der Klägerin gebührend entgegengewirkt worden sein. Gemäss der
Rückmeldung der Leiterin der Geschäftsstelle BBT vom 3. Juni 2021 sei der erste
Besuchskontakt vom 15. Mai 2021 sehr gut verlaufen und keine Gefährdung des
Kindeswohls durch den Vater erkennbar gewesen. Es habe keinerlei
Auffälligkeiten gegeben. Aus Sicht der BBT bestehe eine gute Chance, dass der
Kontakt zwischen dem Vater und der Tochter weiter aufgebaut werden könne.
Gleiches habe auch E____ (KJD) auf telefonische Nachfrage des
Gerichtspräsidenten hin bestätigt.

 

Der Kontakt
zwischen dem Vater und seiner Tochter sei unter den derzeitigen Umständen
wichtig. Aufgrund des bereits erfolgten Kontaktunterbruchs liege eine
Wiederannäherung nach der langen Zeit der Kontaktlosigkeit und unter
Berücksichtigung des Alters auch im Interesse des Kindes. Um dem weiter
bestehenden Misstrauen der Ehefrau entgegenzuwirken, erscheine ein begleitetes
Besuchsrecht bei den BBT allerdings vorerst noch angezeigt. Wenn sich der
Kontakt zwischen dem Vater und der Tochter weiter etabliere, solle als nächster
Schritt bzw. ab Mitte September 2021 ein in zeitlicher Hinsicht ausgedehnteres
begleitetes Besuchsrecht stattfinden. Anzumerken sei dabei, dass sich ein
begleiteter und damit beaufsichtigter Besuchskontakt zwar grundsätzlich eigne,
wenn ein unbewiesener, aber nicht ausgeräumter Verdacht der Misshandlung eines
Kindes oder sexueller Gewalt im Raum stehe (Hinweis auf Schreiner, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 3. Auf­lage, Bern 2017, Band II,
Anhang Ausgewählte psychologische Aspekte im Zusammenhang mit Trennung und
Scheidung N 274, 277; Herzig/Steinbach,
Das im sozialen Nahraum traumatisierte Kind: Implikationen für die rechtliche,
sozialarbeiterische und psychologische Praxis, FamPra.ch 2019 S. 499 ff., 523).
Bestehe jedoch ein blosser Verdacht, welcher sich nicht erhärten lasse, könne
auch eine entsprechende Fehlbeurteilung zu einer Traumatisierung und damit
einer Schädigung der betroffenen Kinder führen (Hinweis auf Herzig/Steinbach, a.a.O., S. 504). Der
von der Ehefrau verlangte Negativbeweis, dass ein sexueller Missbrauch durch
den Ehemann ausgeschlossen werde, könne in der Praxis kaum je erbracht werden.
Es sei auch fraglich, ob dies mit der kinderpsychiatrischen Begutachtung erfolgen
könne. Diese Beweisschwierigkeit könne und dürfe nicht dazu führen, dass der
blosse Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens automatisch in einer Verweigerung
oder Einschränkung des Besuchsrechts münde, solange der Missbrauch nicht zu 100 %
ausgeschlossen werden könne. Mache es der weitere Verlauf der begleiteten
Besuche nach Ansicht der mit der Beratung betrauten Fachperson möglich, so
sollten in Zusammenarbeit mit den Eltern ab November 2021 unbegleitete Besuche
(mit oder ohne begleitete Übergaben) angezielt sowie deren Umsetzung in der
angeordneten Beratung eingehend besprochen und festgehalten werden, so dass mit
einem ersten Zwischenbericht des KJD unbegleitete Besuche schnellstmöglich
umgesetzt werden können. Vor diesem Hintergrund sei die angeordnete Beratung
der Eltern beim KJD weiterzuführen. Die Ehegatten würden daher verpflichtet,
sich auf die angeordnete Beratung einzulassen und daran mitzuwirken. Sollten
sie sich diesem Prozess und damit einer kindeswohlgemässen Regelung des
Kontaktes zwischen Vater und Tochter widersetzen wollen, so könnten sie zu
dieser Teilnahme auch unter Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB verpflichtet
werden.

 

3.2      

3.2.1   Die
Berufungsklägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Ausweitung der
Besuchszeiten sowie gegen die allfällige Anzielung eines unbegleiteten
Besuchsrechts bereits vor Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens. Sie rügt
insbesondere auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und
moniert, dass die angefochtenen Massnahmen inhaltlich falsch und der Situation
nicht angemessen seien und die geltenden Gesetze und die Gerichtpraxis
verletzten. 

 

3.2.2   Der
Berufungsbeklagte bestreitet zusammengefasst die Darstellungen der
Berufungsklägerin grundsätzlich und bekräftigt, dass deren Vorhaltungen, namentlich
deren «Argumente des sexuellen Übergriffs/Gewalt/Entführung, neu ergänzt mit
‘Pädophilie und anderen Faktoren’» ehrverletzend seien und jeglicher Grundlage
entbehrten. Die Vorwürfe der Berufungsklägerin seien unwahr und fielen
letztlich auf diese selbst zurück.

 

3.3

3.3.1   Mit
ihrer Berufung (Begründung II.2) rügt die Berufungsklägerin zunächst eine
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Zur Begründung verweist sie darauf, dass
die Parteien sich anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Juli 2021 auf
eine psychiatrische Begutachtung des Familiensystems, des Kindeswohls von C____,
der Erziehungsfähigkeit beider Eltern und damit auch des künftigen
Kontaktrechtes des Ehemannes bei der K____ geeinigt hätten. Für den Zeitraum
bis zum Vorliegen dieses Gutachtens habe der Vorrichter in Aussicht gestellt,
dass die Parteien die Beratung durch den KJD weiterführen und eine Ausdehnung
der Besuchszeiten sowie allenfalls eine Öffnung der Besuche in Richtung
unbegleiteter Besuche prüfen sollten. Darauf sei «ein mehr oder weniger
ungeordneter Wortwechsel zwischen den Parteien und dem Gerichtspräsidenten»
gefolgt, ohne dass sie sich mit einem förmlichen Plädoyer dazu hätte äussern
können. Ihr Vertreter habe «sinngemäss einfach noch sagen» können, «dass die
Ehefrau mit dieser in Aussicht gestellten Öffnung des Besuchsrechts noch vor
Vorliegen des Gutachtens nicht einverstanden sei». Darauf seien die Parteien
vom Gerichtspräsidenten «in eine ca. 30 minütige Zwangspause» geschickt worden,
während welcher dieser habe überlegen wollen, wie es weitergehen solle. In der
Folge sei ihnen dann die angefochtene Verfügung eröffnet worden. Ihr Vertreter
habe somit keine Gelegenheit gehabt, auf die von der Gegenseite bereits vor der
Eheschutzverhandlung vom 27. Mai 2021 gestellten Anträge auf eine Erweiterung
des Besuchsrechtes mit seinem vorbereiteten, ca. 9-seitigen Plädoyer zu den
vorsorglichen Massnahmen zu antworten. 

 

Mit dieser Vorgehensweise
habe der Vorrichter das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt (Art.
29 Abs. 2 BV, Art 53 Abs. 1 ZPO). Er hätte den Parteien vor Erlass von Ziffer 3
der Verfügung vom 23. Juli 2021 das Recht auf formelle Äusserung geben müssen
(Hinweis auf Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, S. 128, mit Hinweis auf BGE 133
I 98; 115 la 8 E. 2c), was nicht geschehen sei. Die Verletzung des
rechtlichen Gehörs sei formeller Natur, so dass ein Verstoss unabhängig von
einer materiellen Beurteilung zur Aufhebung des entsprechenden Entscheides zu
führen habe (Hinweis auf BGE 135 I 187 E. 2.2.; 121 III 331 E. 3c). 

 

3.3.2   Gemäss
Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (Abs. 1).
Der Norminhalt dieser Bestimmung entspricht demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV
(AGE ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.7.3; Göksu,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 53 N 1; Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.
53 ZPO N 5). Daraus folgt das Recht, vor einem Entscheid angehört zu werden und
sich zur Sache sowie zu den Vorbringen der Gegenpartei und zum Beweisergebnis
zu äussern (Sutter-Somm/Chevalier,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3.Aufl., Zürich 2016, Art. 53 N 6, 10). Die förmliche
Regelung im ordentlichen Verfahren, wonach die Parteien in Plädoyers ihren
Standpunkt vertreten können (Art. 228 ZPO), kommt auf das summarische Verfahren
sinngemäss zur Anwendung (Leuenberger,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg], a.a.O., Art. 228 N 10).  

 

3.3.3   Wie
der Vorrichter in seiner Stellungnahme geltend macht, hatten die Parteien im vorinstanzlichen
Verfahren die Möglichkeit, sich angemessen zur Frage des Besuchsrechts und des
persönlichen Kontakts zwischen Vater und Tochter zu äussern. So hat die
Berufungsklägerin bereits mit Eingabe ihres Vertreters vom 20. Juli 2021, also
unmittelbar vor der Einigungsverhandlung vom 23. Juli 2021, zur
Sensibilisierung des Gerichts, damit es «in diesem speziellen Fall besondere
Achtsamkeit walten» lasse, eine insgesamt 46-seitige Eingabe einreichen lassen,
die auch nach Auffassung ihres Vertreters «den Rahmen des Üblichen sprengt»
(Akten F. 2021.[...] act. 11). Es handelte sich
dabei um einen achtseitigen Bericht der Berufungsklägerin zu «Erfahrungen mit
den begleiteten BBT-Besuchen» mit elf weiteren Beilagen. Darin setzte sich die
Berufungsklägerin eingehend damit auseinander, wie sie den Ablauf der Besuche
bei den BBT und ihre Tochter vor und nach den begleiteten Besuchskontakten mit
dem Berufungsbeklagten erlebt und was ihr die Tochter über die Besuche erzählt
habe. Sie nahm Bezug auf die gesamte Entwicklung der Situation und erstellte
eine eigene «Situationsanalyse». Weiter reichte sie ihre Korrespondenz mit den
BBT, ein ärztliches Zeugnis vom 21. Mai 2021 und ein Schreiben vom 25. Mai
2021 von Dr. med. F____, eine Rückmeldung des Berufungsbeklagten an Herrn E____,
ihre Replik dazu sowie dessen Antwort, eine Unfallmeldung und einen ärztlichen
Bericht von G____ in Zusammenhang mit dem BBT-Besuch vom 19. Juni 2021,
Jahresberichte des Vereins BBT sowie eine fünfzehnseitige Dokumentation mit
Fotos des «BBT-Settings» ein.

 

Die
Berufungsklägerin anerkennt mit ihrer Berufung explizit, dass sich die Parteien
anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Juli 2021 zu einer Ausdehnung der
Besuchszeiten und zu einer allfälligen Öffnung der Besuche in Richtung
unbegleiteter Besuche hätten äussern können (Berufung Ziff. 7). Bestritten
wird vom Vorrichter mit seiner Vernehmlassung vom 23. September 2021, dass dies
in einem «mehr oder weniger ungeordneten Wortwechsel» erfolgt sein soll. Wie es
sich damit verhält, kann und muss mangels einer Protokollierung der
Einigungsverhandlung offengelassen werden. Die Berufungsklägerin konnte sich
sowohl vorgängig ausführlich schriftlich wie auch anlässlich der Verhandlung
mündlich äussern respektive äussern lassen. Sollte dabei das Bedürfnis zur
weiteren Ergänzung dieser Ausführungen bestanden haben, bevor die Parteien in
eine Pause «geschickt» worden sind, so hätte der Vertreter der
Berufungsklägerin zweifellos Anlass und Gelegenheit gehabt, dieses Bedürfnis
vor der Beratung des Vorrichters zu artikulieren und entsprechenden Antrag zu
stellen. Nach Treu und Glauben im Zivilprozess (Art. 52 ZPO) wäre die
Berufungsklägerin verpflichtet gewesen, einen solchen Anspruch unverzüglich
geltend zu machen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216). Es liegt daher keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Berufungsklägerin vor.

 

3.4      Weiter
rügt die Berufungsklägerin eine falsche Verteilung der Beweislast und macht
geltend, dass keine veränderten Verhältnisse vorlägen (vgl. Begründung II.3).

 

3.4.1   Sie
macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz führe wiederholt aus, dass
sie ihren Verdacht eines sexuellen Übergriffs bzw. der Pädophilie des
Berufungsbeklagten nicht habe erhärten können, weshalb nun der Weg zu einer
Ausweitung und Öffnung des Besuchsrechts vorgezeichnet sei. Diese
Beweislastverteilung sei nicht sachgerecht. Das Eheschutzgericht habe mit
Entscheid vom 13. August 2019 aufgrund des Verdachts eines sexuellen
Übergriffs, der Gewalttätigkeit sowie latent bestehender Entführungsgefahr mit
guten Gründe begleitete Besuche angeordnet und mit Entscheid vom 27. Mai 2021
fortgeführt. Es wäre daher nicht sachgerecht, von ihr den Beweis des
Fortbestands dieser Gründe zu verlangen. Es sei bei dieser Sachlage Aufgabe der
Gegenseite bzw. allenfalls des Gerichtes im Rahmen der Offizialmaxime und des
Untersuchungsgrundsatzes aufzuzeigen, dass die Gründe, auf welche sich die
rechtskräftigen Entscheide vom 13. August 2019 und 27. Mai 2021 abstützten,
nicht mehr bestünden, was nicht der Fall sei. 

 

3.4.2   Massgebend
für die Regelung des Besuchskontakts zwischen dem Berufungsbeklagten und der
Tochter der Parteien ist das Kindeswohl. Was diesem förderlich erscheint und
ihm entgegensteht, ist jeweils auf der Grundlage der aktuellen familiären Situation
in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes von Amtes zu ermitteln. Im
Anwendungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296
Abs. 1 ZPO hat das Gericht von sich aus tätig zu werden und die notwendigen
Abklärungen zu treffen (Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], a.a.O., Art. 296 N 101). Der
Untersuchungsgrundsatz betrifft dabei die Frage, wer den Beweis zu führen hat.
Die Untersuchungsmaxime hat aber keinen Einfluss auf die Verteilung der
objektiven Beweislast (Sutter-Somm/Schrank,
in: Sutter-Somm et al., a.a.O., Art. 55 N 76). Er ändert daher nichts
daran, dass Beweislosigkeit möglich bleibt und in diesem Fall die Partei den
entsprechenden Nachteil zu tragen hat, die sich zur Begründung ihrer Anträge
auf die nicht erstellte Tatsache stützt. 

 

Wie der
Vorrichter zutreffend erwogen hat, handelt es sich beim Recht auf persönlichen
Verkehr des Kindes mit seinen Eltern um ein unübertragbares und unverzichtbares
Recht des Kindes und des besuchsberechtigten Elternteils, welches nur soweit
eingeschränkt werden darf, als dessen Ausübung das Kindeswohl gefährdet. Gerade
wo solche Einschränkungen auf einem blossen, bisher nicht erhärteten Verdacht
beruhen, vermag bereits der reine Zeitablauf eine massgebende Veränderung der Verhältnisse
zu bewirken. Gerade wenn aufgrund eines Verdachts auf einen Missbrauch eines
Kindes dessen Kontakt zu einem Elternteil vorläufig eingeschränkt wird,
ist die Eignung und Notwendigkeit dieser Einschränkung in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes in einem späteren Zeitpunkt nach Massgabe des
Kindeswohls neu zu beurteilen (vgl. auch BGer 5A_256/2007 vom 20. Juli 2007
E. 3.2). Wie der Vorrichter weiter ebenfalls zutreffend festgestellt hat, besteht
aufgrund des Zeitablaufs auch insoweit eine Veränderung der Verhältnisse, als
zunächst der begleitete Besuchskontakt nach einer längeren Unterbrechung des
Kontakts zwischen Vater und Tochter zum Wiederaufbau des Kontakts angeordnet
ist. Nachdem nun mehrere Kontakte zwischen Vater und Tochter erfolgt sind, hat
sich die Situation erneut verändert. Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin hat der Vorrichter daher keine falsche Verteilung der
Beweislast vorgenommen. Es wird materiell zu prüfen sein, ob er die aktuelle
Beweislage richtig gewürdigt hat. 

 

3.5      

3.5.1   Weiter
macht die Berufungsklägerin (Berufung Begründung II.4 [Titel: «sexueler
Übergriff/Pädophilie»]) geltend, dass die Besuchskontakte des Vaters mit seiner
Tochter im Rahmen der BBT aus ihrer Sicht nicht gut verlaufen seien, und dass die
Vorgehensweise des Vorrichters auch in Bezug auf die Zeitachse nicht logisch
sei (Berufung Begründung II.5, II.6). 

 

3.5.2   Sie
verweist dabei auf ihren eigenen, achtseitigen Erfahrungsbericht, den sie im
vorinstanzlichen Verfahren eingereicht hat (Akten F. 2021.[...] act. 11). Sie behauptet insbesondere, dass der
Berufungsbeklagte «C____ mit Schokolade geködert» habe. Ausserdem habe er dem
Kind eine starke Druckstelle am Arm zugefügt, die auch nach anderthalb Stunden
noch sichtbar gewesen sei. Das Kind reagiere in zunehmendem Masse mit
Stressanzeichen wie Kopfweh, Schwindel vor den Terminen sowie Schlafstörungen
und neuer Ängstlichkeit nach den Besuchen auf die Kontakte. Die sexuellen
Übergriffe des Berufungsbeklagten, die seinerzeit im Raume gestanden und von
der Kinderärztin Dr. med. F____ beurteilt worden seien, seien immer noch nicht
aufgeklärt und stünden weiterhin «wie ein grosser ‘schwarzer Schatten’» im Raum
und traumatisierten sie (die Berufungsklägerin) immer noch. Auch wenn ein
sexueller Missbrauch durch das Zeugnis der Kinderärztin nicht erwiesen sei, so
machten die Umstände einen solchen doch plausibel. Dabei geht sie erneut
einlässlich auf die bereits im Eheschutzverfahren beurteilten Umstände ein (vgl.
dazu oben E. 3.1.2) und kommt zum Ergebnis, dass insgesamt stark verdichtete
Anzeichen für einen sexuellen Übergriff vorlägen. Es sei deshalb dringend
erforderlich, der Frage des sexuellen Übergriffes sowie einer «allfälligen
Pädophilie des Ehemannes oder weiterer Faktoren» vertieft nachzugehen. Die
Vorinstanz habe die Frage nun mit dem angefochtenen Entscheid erneut von sich
geschoben in der Hoffnung, das Problem werde sich im Zuge der Gespräche beim
KJD erledigen. Soweit damit festgehalten werde, die mit der Beratung betraute
Fachperson solle – sofern der Verlauf der begleiteten Besuche dies ermögliche –
in Zusammenarbeit mit den Eltern ab November 2021 die Aufgleisung unbegleiteter
Besuche «anzielen», erscheine unklar, was dies genau heisse und was mit dem
Begriff «anzielen» gemeint sei. Zudem unterlasse es der Vorrichter, die
Kinderbelange von Amtes wegen abzuklären. Die Kompetenz zur Entscheidung
solcher Fragen liege beim Gericht und nicht bei der Kindesschutzbehörde (Hinweis
auf Büchler, Besuchsrecht und
häusliche Gewalt, Zivilrechtliche Aspekte des persönlichen Verkehrs nach
Auflösung einer von häuslicher Gewalt geprägten Beziehung, FamPra.ch 2011). Die
Frage könne nicht an einen Mitarbeiter des KJD delegiert werden, welcher als
Sozialarbeiter nicht die Kompetenzen und das Fachwissen eines Psychiaters habe.
Zum Glück sei unterdessen ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben
worden, welches aber nicht vor Ende 2021 vorliegen werde. Weiter macht die
Berufungsklägerin geltend, dass der gegen den Ehemann gerichtete Verdacht eine
dynamische Entwicklung habe. So wolle der Berufungsbeklagte das Kind bei den
BBT alleine auf die Toilette begleiten mit angelehnter Türe, wozu gar kein
Grund bestehe. Die Vorgehensweise der Vor-instanz sei auch hinsichtlich der
Zeitachse unlogisch und nicht nachvollziehbar (Berufung Begründung II.5.). Zur
weiteren Klärung des Familiensystems, der Erziehungsfähigkeit der Eltern und
der Ausgestaltung des künftigen Besuchsrechtes sei eine Begutachtung durch die
K____ vereinbart und angeordnet worden, welche auch hinsichtlich einer
zeitlichen Öffnung des Besuchsrechtes und der Frage der Besuchsbegleitung
weitere Erkenntnisse bringen solle. Dieser «definitiven Klärung» dürfe nicht
vorgegriffen werden (Berufung Begründung II.6.). Ausserdem macht sie geltend,
dass ein begleitetes Besuchsrecht auch durch die Gefahr von Gewalt des
Berufungsbeklagten sowie durch eine latente Entführungsgefahr begründet sei
(Berufung Begründung II.7). Sie wendet sich weiter gegen eine Ausweitung der
Besuchszeiten (Berufung Begründung II.8) und verlangt eine Begleitung des
Prozesses der begleiteten Besuche durch eine Fachperson (Berufung Begründung
II.9)

 

3.5.3   

3.5.3.1 Soweit
die Berufungsklägerin beanstandet, dass der Berufungsbeklagte seiner Tochter
bei den Besuchen Schokolade gegeben hat, vermag dies offensichtlich keine Kindeswohlgefährdung
zu begründen. Es steht in der erzieherischen Freiheit der Berufungsklägerin, im
Rahmen ihrer eigenen Betreuung darauf zu verzichten, ihrer Tochter Schokolade
zu verabreichen. Im Rahmen eines Besuchskontakts eines vom anderen Elternteil
getrenntlebenden Elternteil mit seinem Kind ist dieser grundsätzlich frei in
der Gestaltung des Kontakts. Dies gilt selbstverständlich auch für das Zeigen
eines Videos der Grossmutter väterlicherseits, welches ebenfalls klarerweise
keine Kindeswohlgefährdung bildet, als welche es von der Berufungsklägerin
dargestellt wird. Soweit eine Kontaktgestaltung vom fachlich geschulten
Betreuungsteam der BBT als inadäquat und nicht kindeswohlverträglich beurteilt
würde, erhielte der besuchsberechtigte Elternteil entsprechende Rückmeldungen
und würde angeleitet, die Interaktion mit dem Kind entsprechend anzupassen.
Dass der Berufungsbeklagte entsprechend hätte angeleitet werden müssen, kann
den Akten nicht entnommen werden. 

 

3.5.3.2 Näherer
Betrachtung bedarf die von der Berufungsklägerin bei ihrer Tochter nach dem
dritten Besuch bei den BBT am 19. Juni 2021 angeblich beobachtete Druckstelle
am Arm ihrer Tochter. Diese wurde laut Begleitteam BBT gemäss Darstellung der
Berufungsklägerin im Bericht «Erfahrungen mit den begleiteten BBT-Besuchen»
wohl durch ein dem Kind angelegtes Gummiarmband mit Blumen verursacht. Während
des Besuchs konnte darauf keine negative Reaktion des Kindes festgestellt
werden (Erfahrungsbericht S. 2). Die Mutter hat mit der Tochter offenbar nach
diesem Besuch bei den BBT noch gleichentags G____, ein medizinisches
Zentrum mit Notfalldienst, in Basel aufgesucht, wo die Ärztin «bds blande
Handgelenke» festgestellt hat, die weder gerötet noch geschwollen waren. Das
Kind bewegte das rechte Handgelenk offenbar spontan und gab keine Schmerzen bei
Druck an; bei passiver Bewegung war ein maximaler Bewegungsumfang ohne
deutliche Schmerzreaktion möglich; es wurde ein Status nach leichter
Druckläsion festgestellt (vgl. Arztbericht vom 20. Juni 2021, Erfahrungsbericht
S. 21). Dass die Berufungsklägerin daraufhin eine Unfallmeldung an die Versicherung
erstattet hat, in welcher sie «Gewalthandlungen» und «häusliche Gewalt» durch den
Berufungsbeklagten behauptet und als Verletzungen des Kindes: «Stauchung,
Schwellung, mehrere grosse (3,5 cm) Druckstellen mit Rötung, anhaltende
Schmerzen» am Handgelenk angibt (Erfahrungsbericht S. 20), ist auffällig
und nicht nachvollziehbar. Denn diese Angaben in der Unfallmeldung entsprechen weder
den Wahrnehmungen der BBT noch den Feststellungen der erstbehandelnden Ärztin
von G____. Dokumentiert und damit objektiviert – etwa durch eine entsprechende
Fotografie auf dem Mobiltelefon – ist der angebliche «extrem geschwollene»
Unterarm» mit den Druckstellen offenbar auch nicht, obwohl Schwellung und Druckstellen
laut Angaben der Berufungsklägerin noch anderthalb Stunden nach dem begleiteten
Besuch sichtbar gewesen seien (vgl. Erfahrungsbericht S. 2, 5).

 

3.5.3.3 Vor
dem Hintergrund der positiven Rückmeldungen des Teams der BBT über die
begleiteten Besuche muss sich die Berufungsklägerin fragen lassen, welcher
Zusammenhang zwischen den von ihr beobachteten Stresssymptomen ihrer Tochter
nach den Besuchen und ihrer eigenen, dem Kind verbal und nonverbal vermittelten
Haltung zum Besuchskontakt mit dem Berufungsbeklagten besteht. 

 

Auffällig sind
auch die strikten und rigiden Vorgaben, welche die Berufungsklägerin bezüglich
den Besuchen bei den BBT machen möchte (vgl. etwa Schreiben der
Berufungsklägerin an die BBT vom 26. Mai 2021; Erfahrungsbericht S. 10),
und ihre harsche Kritik an der Institution BBT und den Mitarbeitenden. Sie
schreibt von «institutionellem Versagen» und behauptet beispielsweise: «BBT hat
ein Beobachtungsdefizit.» oder: «Bei BBT ist ein Kind nicht vor
Entführungsgefahr geschützt.» (vgl. Erfahrungsbericht S. 4, 8). Diese Kritik
ist nicht nachvollziehbar, zudem geniessen die BBT, wie bereits der Vorrichter
festgehalten hat, einen hervorragenden Ruf. 

 

3.5.4   

3.5.4.1 Die
Berufungsklägerin thematisiert auch in ihrer Berufung ausführlich ihre
Befürchtung, der Berufungsbeklagte könnte die Tochter C____ im April 2019
sexuell missbraucht haben. Wie das Appellationsgericht bereits mit Urteil
ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 (E. 4.4) festgestellt hat, hatte die
Kinderärztin der Tochter der Parteien, Dr. med. [...], gemäss
zwei, jeweils auf den 7. Juni 2019 datierten Arztzeugnissen rund zwei Monate
zuvor, d.h. am 12. April 2019, ein Hämatom von 6 mm Durchmesser an der Klitoris
des Kindes festgestellt, welches durch vermehrten Druck oder Quetschung
entstanden sei. Dieses könne differentialdiagnostisch auf verschiedene Ursachen
wie etwas vehementem Einreiben von Creme bis zu sexuellem Missbrauch
zurückgeführt werden. Während sie mit ihrem ersten Zeugnis dabei schloss, dass
dies «auf Grund des Befundes (…) nicht beurteilt werden» könne und eindeutige Hinweise nicht bestünden, stellte sie mit der
zweiten Fassung ihres ärztlichen Zeugnisses fest, sexueller Missbrauch könne «nicht sicher ausgeschlossen werden.» Wie das
Appellationsgericht im genannten Entscheid bereits festgestellt hat,
widersprechen sich die beiden Zeugnisse inhaltlich nicht. Kann ein Befund
hinsichtlich seiner Ursachen nicht sicher beurteilt werden, so können einzelne
mögliche Ursachen auch nicht sicher ausgeschlossen werden. Die von der
Berufungsklägerin offenbar ebenfalls in die Abklärung einbezogene
Kindergynäkologie [...] hat in der Folge darauf verzichtet, die
Kinderschutzgruppe einzusetzen – was bei einem relevanten Verdacht auf einen
sexuellen Missbrauch nach dem normalen Lauf der Dinge hätte erfolgen müssen. Bereits
im Mai 2020 hat das Appellationsgericht festgehalten, dass von einer weiteren
Abklärung der von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwürfe keine weitere
Klärung erwartet werden könne. Dies stellt sich heute nicht anders dar: Die
Kinderärztin hat, offenbar im Rahmen einer Kontrolle der Behandlung einer
Soorinfektion im Genitalbereich des Kindes, am 12. April 2019 ein Hämatom an
der Klitoris festgestellt. Das entsprechende Zeugnis und das präzisierte
Zeugnis wurden erst rund zwei Monate später erstellt. Aus den Akten ergibt sich
nicht – und dürfte sich im Nachhinein auch nicht mehr eruieren lassen –, wie
alt das Hämatom zu diesem Zeitpunkt gewesen ist, d.h. wann die Verletzung
mutmasslich entstanden ist. Das Kind wurde damals (April 2019) gemäss Akten offenbar
von seinen Eltern (Berufungsklägerin und Berufungsbeklagter), der Grossmutter
mütterlicherseits, einer Nanny/Reinigungskraft und in einer Krippe betreut. Es
kämen also verschiedene Personen als Verursacher des Hämatoms in Frage. Weder
die Kinderärztin noch die von der Berufungsklägerin zugezogene
Kindergynäkologie [...] noch insbesondere die Berufungsklägerin selbst scheinen
im Anschluss an die Entdeckung und Untersuchung des Hämatoms Anlass für weitere
Abklärungen gesehen zu haben. Dieser Umstand spricht durchaus für sich. Unter
den gegebenen Umständen hätte die Berufungsklägerin im April 2019, hätten
damals ernsthafte Verdachtsmomente in Bezug auf sexuellen Missbrauch der
Tochter vorgelegen, doch alles daransetzen müssen, die Ursache für das Hämatom
im Genitalbereich ihrer Tochter abklären zu lassen, um einer allfälligen
Gefährdung des Kindes – durch wen auch immer – angemessen begegnen zu können. Dies
hat sie aber – warum auch immer – nicht getan. Heute sind entsprechende
Abklärungen nicht mehr möglich, was jedenfalls nicht der Berufungsbeklagte zu
verantworten hat.

 

3.5.4.2 In Zusammenhang mit dem Vorwurf des
sexuellen Missbrauchs beantragt die Berufungsklägerin insbesondere ihre eigene
Befragung sowie die Befragung ihrer Mutter (D____), der Kinderärztin Dr. med. F____
und von H____ als Zeuginnen und eine amtliche Erkundigung bei Frau Dr. I____,
Leiterin Kinder- und Jugendgynäkologie [...]. Es wird nicht ansatzweise geltend
gemacht und ist nicht ersichtlich, dass respektive welche relevanten neuen
Erkenntnisse aus diesen Befragungen respektive aus einer solchen Erkundigung zu
erwarten sind. Namentlich ist nicht zu erwarten, dass diese Personen heute aus
eigener Anschauung irgendetwas Relevantes für das vorliegende Verfahren, d.h.
zu einer zeitlichen Ausdehnung der begleiteten Besuche und zur Planung
unbegleiteter Besuche, aussagen können. Die Berufungsklägerin selbst hat sich
bereits ausführlich geäussert. Auf diese Befragungen und auf die amtliche Erkundigung
kann unter diesen Umständen offensichtlich verzichtet werden. Das Gericht ist
lediglich zur Abnahme von tauglichen Beweismitteln verpflichtet (Art. 152 Abs.
1 ZPO). Es besteht keine Pflicht, untaugliche Beweise abzunehmen, zumal dies zu
einem prozessualen Leerlauf hinausliefe, der das Verfahren unnötig verzögern
würde (vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg], a.a.O., Art. 152 N 19 mit Hinweisen).

 

3.5.4.3 Die Berufungsklägerin macht in der
Berufung (S. 12) geltend, der gegen den Berufungsbeklagten gerichtete
Verdacht habe eine dynamische Entwicklung. Sie behauptet in diesem
Zusammenhang, dieser wolle „beispielsweise seit Kurzem das Kind bei den BBT
alleine auf die Toilette begleiten mit angelehnter Tür“. Aus dem in diesem
Zusammenhang eingereichten Beleg geht allerdings hervor, dass lediglich die
Leiterin der BBT die Berufungsklägerin (als Mutter) anfragt, ob der Vater das
Kind beim Toilettengang begleiten dürfe, und darauf hinweist, dass dieses teils
noch Unterstützung brauche; die Türe könne angelehnt bleiben (Berufungsbeilage
6). Von einem entsprechenden Wunsch des Vaters ist hier gar nicht die Rede. Die
Behauptung der Berufungsklägerin scheint haltlos und ist umso stossender, als
es sich beim Vorwurf der Pädophilie um einen schwerwiegenden Vorwurf handelt. 

 

3.5.4.4 Mit der Anordnung der Begleitung der
Besuchskontakte wurde – und wird – damit allein einem unbelegbaren
Verdacht eines Kindsmissbrauchs und insbesondere der dadurch bewirkten
Belastung der Berufungsklägerin im Sinne einer vertrauensbildenden
Massnahme entsprochen. Da der Schutz des Kindes vor Übergriffen aber in
Konflikt zum Anspruch des Kindes auf Schutz und Erhalt seiner Beziehung zu
beiden Eltern steht, kann die Anordnung einer Besuchsbegleitung bei einem nicht
erhärteten Verdacht eines sexuellen Übergriffs nicht auf unbeschränkte Zeit
fortgesetzt werden. Das begleitete Besuchsrecht ist als vorübergehende
Massnahme grundsätzlich für eine begrenzte Dauer anzuordnen, beispielsweise
während der Abklärung von Missbrauchsvorwürfen (vgl. Büchler: in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Bd I Art. 274 N 18 m.w.H.). 

 

3.5.5   Mit dem angefochtenen Entscheid (Ziff.
2) ist die K____ mit einer kinderpsychiatrischen Begutachtung des Kindes und
einer Begutachtung des gesamten Familiensystems und insbesondere der
Erziehungsfähigkeit der beiden Elternteile beauftragt worden. Wie der
Vorrichter in seiner Vernehmlassung zutreffend ausgeführt hat, kann von dieser
Abklärung aber auch keine abschliessende Klärung des gegen den
Berufungsbeklagten erhobenen Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs seiner Tochter
erwartet werden. Eine über die bereits von der Kinderärztin und der
Kindergynäkologie [...] vorgenommene Würdigung hinausgehende Klärung des bisher
einzigen Anhaltspunkts, auf den die Berufungsklägerin ihren Verdacht stützt,
kann jedenfalls nicht erwartet werden (vgl. auch oben E. 3.5.3). 

 

Es
ist auch von daher nicht angebracht, mit der schrittweisen Erweiterung und
Öffnung des Besuchsrechts bis zum Vorliegen des angeordneten Gutachtens
zuzuwarten. Im Übrigen vermögen gerade für die nun zu erfolgende Begutachtung
auch konkrete Erfahrungen mit bestehenden Kontakten zwischen Vater und Tochter zielführend
sein, sodass keine fachlich zwingenden Gründe das Abwarten des Ergebnisses
dieser Begutachtungen erfordern. 

 

3.6      

3.6.1   Weiter stützt die Berufungsklägerin
ihre Anträge auf die von ihr behauptete «Gewalt und
Entführungsgefahr» des Berufungsbeklagten (Berufung
Begründung II.7). Zur Begründung macht sie geltend, dass der
Berufungsbeklagte bereits während der Ehe sich «jeweils
sehr dominant» und abwertend ihr gegenüber gezeigt habe.
Er habe sie «systematisch kleingeredet» und sie sozusagen beherrscht. Er habe seinen Willen auch in
Form von Einschüchterungen, Wutanfällen oder mit
tatsächlicher physischer Gewalt durchsetzen wollen. Dabei sei es auch zu
Vorfällen häuslicher Gewalt gekommen, die sie nicht zur Anzeige gebracht habe.
Der Berufungsbeklagte trage stets ein Messer bei sich, mit dem er sein Umfeld
einschüchtere. Auch in seinem Beruf als [...] habe er seit langem
Schwierigkeiten an seinem Arbeitsplatz, wo ihm «Amtsmissbrauch,
autoritäres Verhalten und Vertrauensmissbrauch Vorgesetzten gegenüber, sowie
Paranoia vorgeworfen» werde. Er sei gegen seinen
ausdrücklichen Wunsch in den [...] [...] versetzt worden. Sie habe «Angst, dass sein Hang zu Aggressionen im Falle eines unbegleiteten
Besuchsrechts wieder unvermittelt zum Ausbruch kommen könnte». Er habe ihr auch schon «mehrmals angedroht, dass
sie irgendwann einen ‚Fehler begehen würde‘, und er diesen dann gnadenlos
ausnützen werde». Sie habe auch Angst davor, dass der
Ehemann dem Kind etwas antun könnte, weil er seinen unterschwelligen Hass auf
sie und die erfolgte Trennung auf das Kind übertragen und ihm etwas antun
könnte, um sich an ihr «zu rächen». Sie
führt an, dazu hätten ihre Mutter, die Hebamme [...] des Frauenspitals, und
Herr [...] sowie Frau Dr. med. F____ Aussagen machen können, und beantragt
deren Befragung. Diesbezüglich werde auch das psychiatrische Gutachten weitere
Aufschlüsse bringen.

 

Weiter
macht sie eine «latente Entführungsgefahr» geltend. Diese sei «konkret und akut». Seit sie ihren Trennungswillen geäussert habe, habe der Berufungsbeklagte
«sich in der [...] Gemeinde Basel
breit gemacht» und sich negativ über sie geäussert, worauf
«diverseste Gerüchte durch die [...] Gemeinde» zirkuliert seien. Gemäss einer von ihrer (der Berufungsklägerin) Mutter
bezeugbaren Aussage von Dr. J____ und dessen Ehefrau habe der Ehemann in der [...]
Gemeinde erzählt, er werde das Kind nach [...] verbringen und sei
daran, einen Pass für C____ zu organisieren. Eine Rückführung aus [...] wäre stark
erschwert. Sie sei zwar im Besitz von Pass und ID ihrer Tochter. Nach einer
Einreise in [...] könnte der Berufungsbeklagte aufgrund seines [...] Glaubens aber noch am Flughafen [...] in [...] die [...] Staatsbürgerschaft für seine Tochter
und darauf eine Ausreisesperre beantragen. Eine Entführungsgefahr bestehe im
Übrigen auch in den gesamten französischen Raum inklusive der französischen
Überseegebiete, da der Berufungsbeklagte auch [...] Staatsbürger
sei, wie auch nach [...], da er [...] Herkunft sei und
intensiven Umgang mit Kollegen aus dem [...] habe.

 

3.6.2   Diese Vorwürfe sind bestritten und
finden in den Akten keine Stütze. Zunächst kann aus dem von der
Berufungsklägerin selbst eingereichten Mailverkehr (act. 3/8) keine Bedrohung
abgeleitet werden. Darin zeigte sich der Berufungsbeklagte am 31. Mai 2019
ungehalten darüber, seine Tochter nach der Trennung der Parteien nicht sehen zu
können. Er erklärt der Berufungsklägerin, sie könne seine Existenz gegenüber
ihrer Tochter nicht auslöschen, weshalb es vorzuziehen sei, guten Willen zu zeigen,
weil dies sonst für sie schädlich sein könne und sie sich darüber nicht
beklagen sollte. Er werde als Vater ihrer Tochter das ganze Leben lang präsent
bleiben, weshalb sie ihre Schritte und deren Konsequenzen in der Zukunft gut
überlegen soll. Darin kann keine Bedrohung erkannt werden. Vielmehr scheint der
Berufungsbeklagte auf Konsequenzen hinzuweisen, welche ein chronifizierter
Umgangskonflikt und die Verweigerung des Kontakts zu einem Elternteil
langfristig für ein Kind haben können. Solche Konsequenzen werden auch in der
psychologischen Fachliteratur beschrieben (vgl. Dettenborn/Walter,
Familienrechtspsychologie, 3. Aufl, München 2016, 251 ff.). 

 

Auffällig
erscheint, dass die Berufungsklägerin gemäss den von ihr selber eingereichten
Beilagen offensichtlich die Privatdetektei [...] «weitergehende
Recherchen» betreffend den Berufungsbeklagten hat einholen
lassen. Dieses aktiv-übergriffige Verhalten steht in einem gewissen Kontrast
zur Darstellung einer dominierten Situation im Rahmen der Partnerschaft. Belege
für ihre geltend gemachte Bedrohung können den Akten nicht entnommen werden. Es
kann somit auch hier auf die Befragung der angerufenen Zeugen und Zeuginnen
verzichtet werden, zumal nicht näher konkretisiert wird und nicht ersichtlich
ist, welche konkreten eigenen Erfahrungen mit dem Berufungsbeklagten bezüglich die
ihm zur Last gelegte Bedrohung und bezüglich physischer und psychischer Gewalt
diese Personen bezeugen könnten.

 

3.6.3   Was die geltend gemachte
Entführungsgefahr betrifft, fällt auf, dass die Berufungsklägerin für die
behaupteten Aussagen von Dr. J____ nicht etwa diesen selbst als Zeugen anruft,
sondern sich diesbezüglich allein auf das Zeugnis ihrer Mutter bezieht, die gemäss
den Akten offensichtlich stark in den ehelichen Konflikt der Parteien einbezogen
ist. Weiter mutet merkwürdig an, dass die Berufungsklägerin die von ihr geltend
gemachte Entführungsgefahr noch im vorinstanzlichen Verfahren gemäss ihrem
Bericht «Erfahrungen mit den begleiteten BBT-Besuchen» vom 20. Juli 2021 auf den geschützten Rahmen der BBT bezogen und dem
Berufungsbeklagten implizit unterstellt hat, seine Tochter über die «nicht sehr hohe hintere Gartenmauer in die Hinterhöfe» entführen zu wollen. Weiter verweist sie darauf, dass die Haustür von
innen geöffnet werden könne (vgl. S. 8 und Beilage 11). Sie blendet damit aus,
dass die Besuche jeweils von drei Mitarbeitenden der BBT begleitet und
überwacht werden, eine Flucht umgehend bemerkt und eine sofortige Fahndung
auslösen würde und bei den bisherigen Kontakten nicht ansatzweise über ein auf
eine Flucht angelegtes Verhalten des Berufungsbeklagten berichtet worden ist.
Aus all dem muss geschlossen werden, dass die von der Berufungsklägerin
geäusserten Ängste zwar bestehen mögen aber kaum als faktenbasiert gelten
können. 

 

Die
in der Berufung behauptete erschwerte Umsetzung des Haager Kindesentführungsabkommens
durch [...] Gesetze ist im Übrigen nicht belegt; immerhin ist [...] seit 1991
Vertragsstaat. Notabene betrifft der in der Berufung zitierte Entscheid
(Neulinger und Shuruk c. Suisse, vom 6. Juli 2010, EMRK Grosse Kammer, Nr. 41615/07)
die Konstellation, dass ein von der Mutter aus [...] in die Schweiz verbrachtes
Kind wieder zurück nach [...] verbracht werden sollte. Daraus kann die
Berufungsklägerin also gerade nichts für ihren Standpunkt ableiten. Auch [...] ist
Vertragsstaat des Haager Übereinkommens. [...] ist zwar kein Vertragsstaat; dass
der Berufungsbeklagte sein Kind ausgerechnet nach [...] entführen könnte,
erscheint indes angesichts der dortigen aktuellen Lage offensichtlich ausgeschlossen.
Es gibt keine Hinweise dafür, dass der Berufungsbeklagte – er ist gemäss Akten notabene
Schweizer Staatsbürger, im Kanton [...] geboren, wohnhaft
und erwerbstätig – die gemeinsame Tochter ins Ausland entführen würde.

 

3.7      

3.7.1   Vor diesem Hintergrund ist daher die
ab Mitte September angeordnete Ausweitung der im Rahmen der BBT stattfindenden
Besuchskontakte nicht zu beanstanden. Die Besuche finden weiterhin im
geschützten Rahmen statt und es ist nicht erkennbar, inwieweit mit einer
solchen zeitlichen Ausdehnung der Besuche das Kindeswohl von C____ gefährdet
werden könnte. 

 

Es
ist vielmehr zu begrüssen und aus psychologischer Sicht für alle Beteiligten
sinnvoll, dass Massnahmen wie die BBT zeitlich effektiv eingesetzt und
engmaschig überprüft werden und dass ein eigentlicher „Interventionsfahrplan“ für
eine schrittweise Normalisierung der Besuche zwischen Vater und Tochter besteht
(vgl. Fassbind/Schreiner/Schweighauser,
Kontaktverweigerung, Kontaktsabbruch und Kontaktanbahnung bei
hochkonflikthaften Trennungen und Scheidungen sowie Elternbeziehungen,
FamPra.ch 2021 S. 675 ff., 682).

 

3.7.2   Ebenso wenig zu beanstanden ist die
Anordnung, dass ab November 2021 in Zusammenarbeit mit den Eltern „die
Aufgleisung unbegleiteter Besuche (…) angezielt werden“ soll, sofern der
Verlauf der begleiteten Besuche nach der Ansicht der mit der Beratung betrauten
Fachperson dies ermöglicht. Es ist wie, bereits erwähnt, im Gegenteil wichtig,
dass die nächsten Schritte in Richtung Normalisierung der Besuchskontakte
zwischen Vater und Kind bereits angedacht und vorbereitet werden (vgl. Fassbind/Schreiner/Schweighauser,
a.a.O., S. 682). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin wird damit die
Kompetenz zur Regelung der Besuchskontakte nicht an einen Mitarbeiter des KJD
delegiert. Dieser wird lediglich damit beauftragt, mit den Eltern zusammen
entsprechende Vorbereitungen zu treffen, soweit er zur Auffassung gelangt, dass
unbegleitete Besuche kindeswohladäquat wären. Kann diesbezüglich mit den Eltern
keine Einigung getroffen werden, so hätte der Vorrichter als
Instruktionsrichter im Scheidungsverfahren mit einer neuen vorsorglichen
Massnahme darüber zu entscheiden. Es ist daher nicht erkennbar, inwieweit mit
dieser Massnahme das Kindeswohl gefährdet werden könnte.

 

Die
Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. 

 

3.8      

Schliesslich
verlangt die Berufungsklägerin (Berufung II.9), dass der «ganze
Prozess der begleiteten Besuche durch eine Fachperson» bei
der K____ begleitet werde, wie dies die Kinderärztin in ihrem ärztlichen Attest
empfohlen habe. 

 

Dafür
besteht kein Anlass. Die Rückmeldungen der BBT und des KJD zu den
Besuchskontakten waren positiv. Zwar schildert die Berufungsklägerin wortreich
zahlreiche Probleme, die sich angeblich beim Kontakt zwischen Vater und Tochter
gezeigt hätten. Darin scheint sich vor allem ihre eigene innere ablehnende Haltung
zu den Besuchskontakten zwischen Vater und Tochter zu spiegeln, welche sie
allenfalls selbst für sich mit einer geeigneten Fachperson reflektieren kann. Zudem
ist die K____ in der insoweit nicht angefochtenen Verfügung vom 23. Juli 2021
(Dispositiv Ziff. 2) ohnehin mit einer kinderpsychiatrischen Begutachtung der
Tochter C____ sowie mit der Abklärung des gesamten Familiensystems,
insbesondere der Erziehungsfähigkeit der beiden Elternteile beauftragt worden.
Insoweit werden im Rahmen der entsprechenden Abklärungen auch die
Besuchskontakte zwischen Vater und Tochter und deren Verlauf thematisiert und dann
gegebenenfalls erforderliche und geeignete Unterstützungsmassnahmen für
Kind und Eltern vorgeschlagen werden. Ausserdem hat die Kinderärztin laut
Unterlagen, die die Berufungsklägerin eingereicht hat, das Kind bereits im Mai
2021 mit der Diagnose «komplexe Trennungssituation» und «zur Beurteilung und weiteren Betreuung» an die Poliklinik [...] für Kinder-und Jugendliche überwiesen (vgl.
Erfahrungsbericht der Berufungsklägerin S. 12, 13), so dass nicht ersichtlich
ist, was mit diesem Antrag in der Berufung bezweckt wird. 

 

Die
Berufung erweist sich somit auch unter diesem Aspekt als unbegründet und ist
daher abzuweisen.

 

4.

4.1      Die
Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass sie die Besuche bei den BBT vom 5.
September, 16. Oktober und 5. Dezember jeweils sehr kurzfristig abgesagt hat,
so dass der Berufungsbeklagte die Reise von [...] nach Basel (und zurück)
jeweils umsonst unternommen hat. Sie hat dazu ausführlich in einem 44-seitigen
Dossier («Stellungnahme und Belege») vom 14. Dezember 2021 Stellung genommen
und zahlreiche Unterlagen eingereicht, wobei die wenigsten ihrer Ausführungen und
der Unterlagen relevant sind. Insbesondere erschliesst sich aus ihren
Ausführungen nicht, weshalb sie den Berufungsbeklagten jeweils nicht eher
informiert hat, so dass dieser die unter den gegebenen Umständen sinnlose mehrstündige
Autofahrt von [...] nach Basel (und zurück) gar nicht erst angetreten hätte
respektive wenigstens rechtzeitig wieder hätte umkehren können. 

 

4.2      Im
einzelnen macht die Berufungsklägerin Folgendes geltend:

 

Am Sonntag, den
5. September 2021, habe die Tochter im Laufe des Vormittags hohes Fieber
bekommen, weshalb sie gegen 12.30 Uhr zuerst die geschlossene Kinderarztpraxis
und anschliessend den Notfalldienst des UKBB angerufen habe. Dort habe man ihr während
des zweiminütigen Beratungsgespräches von einem Besuchskontakt abgeraten. Sie
habe dann mehrfach vergebens versucht, bei den BBT anzurufen – zunächst habe
sich keine Verbindung aufgebaut, dann sei das Telefon nicht bedient worden und
ihre schliesslich auf dem Beantworter hinterlassene Nachricht sei offenbar
nicht abgehört worden. Sie sei erstaunt gewesen, als sie um 13.20 Uhr,
also fünf Minuten nach Beginn der Besuche, eine Sprachnachricht der BBT
erhalten habe, weshalb sie nicht komme, und habe kurz darauf zurückgerufen und
die Sachlage erklärt (Stellungnahme S. 2). Sie belegt die Anrufe
respektive Anrufversuche mit Fotografien des Handyscreens (Stellungnahme
S. 18 ff.).

 

Den kurzfristig
abgesagten Besuchskontakt vom 16. Oktober 2021 erklärt sie damit, dass im
Vorkindergarten, den C____ besuche, in der Woche vom 11.–17. Oktober 2021 unter
den Kleinkindern, Geschwistern und teilweise auch den Eltern, ein Magen-Darm-Infekt
grassiert habe, von dem sämtliche Kinder und – für sie (die
Berufungsklägerin) nicht ganz überraschend – am Samstag, 16. Oktober 2021,
auch C____ erfasst worden sei (Stellungnahme S. 2). Zum Beleg reicht sie
Fotografien von Auszügen aus einem Whats-App-Chat der Eltern der betroffenen
Kinder vom Mittwoch und Donnerstag (13./14. Oktober 2021) und vom Sonntag (17.
Oktober 2021) ein (Stellungnahme S. 23 ff.). Keiner dieser Chat-Auszüge
betrifft C____. Ärztliche Unterstützung oder Beratung wurde offenbar nicht in
Anspruch genommen.

 

In Bezug auf den
um 12.33 Uhr bei den BBT abgesagten Besuch vom 5. Dezember 2021 führt sie aus,
dass ihre im selben Haushalt lebende Mutter seit dem 30. November 2021 unter
hartnäckigem, sich verschlimmerndem Husten gelitten habe. Zum Wochenende sei
sie mit schwerem Husten, Atemnot und Symptomen von Covid krank gewesen. Ein
Telefonat am 5. Dezember um 08.40 Uhr mit dem [...]spital
habe ergeben, dass bei den bestehenden Symptomen in einem
Mehrgenerationenhaushalt kein Besuchskontakt stattfinden könne, bevor nicht ein
PCR-Test vorliege. Die Mutter sei um 10.07 Uhr ins [...]spital
eingetreten; der dabei vorgenommene PCR-Test habe sich erst am späteren
Nachmittag als negativ herausgestellt. Die Berufungsklägerin habe dann um circa
12.35 Uhr die BBT informiert, dass der Besuch laut Notfallstation des [...]spitals nicht stattfinden könne, solange das Testresultat
nicht vorliege (Stellungnahme S. 3). Sie reicht dazu Fotografien ihres
Handyscreens (betreffend Telefonate), einen Austrittsbericht des [...]spitals
betreffend ihre Mutter (u.a. Hinweis auf negativen PCR-Test) und eine
Bestätigung des [...]spitals, Notfallzentrum, über
mehrstündige Aufenthalte der Mutter am 5. und 9. Dezember 2021 ein (Stellungnahme
S. 28 ff.).

 

4.3      Dass
in Bezug auf die Erkrankungen der Tochter keine ärztlichen Unterlagen
vorliegen, erstaunt. Dies umso mehr, als die in den Akten vorsichtig und
besorgt erscheinende Berufungsklägerin in einem anderen Fall, konkret nach dem BBT-Besuch
vom 19. Juni 2021, wegen einer offensichtlichen Lappalie notfallmässig eine
Arztpraxis aufgesucht hat. In der notorisch angespannten Situation unter den
Eltern hätte eine Bestätigung bezüglich der abgesagten Besuche immerhin
vertrauensbildend gewirkt. Selbst wenn man auf die Schilderungen der
Berufungsklägerin abstellt, so erschliesst sich, wie eingangs erwähnt, nicht,
weshalb sie den Berufungsbeklagten in allen drei Fällen nicht frühzeitig
informiert hat – was gemäss ihren Schilderungen jeweils möglich gewesen wäre.
Dass sie den Vater umsonst die lange Reise nach Basel unternehmen liess – ob
diese nun rund dreieinhalb Stunden oder «lediglich» zweidreiviertel Stunden pro
Weg dauert, ist von der jeweiligen Verkehrslage abhängig und im Ergebnis
kaum relevant –, ist offensichtlich schikanös. Das Verhalten der
Berufungsklägerin kann von einem Aussenstehenden nur so interpretiert werden,
als dass dem Vater die Besuche der Tochter möglichst verleidet werden sollen.
Ein solches Verhalten erschwert den endlich begonnenen Beziehungs-Wiederaufbau
zwischen Tochter und Vater, erscheint deshalb auch kindeswohlgefährdend und
wird auch im Rahmen der Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern thematisiert
und gewürdigt werden. 

 

5.        

5.1      Die
Berufungsklägerin unterliegt nach dem Gesagten. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den
Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten
nach Ermessen verteilen. Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits
ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die
familienrechtliche Natur des Verfahrens allein keine Abweichung vom
Erfolgsprinzip. Mangels besonderer Umstände sind die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens deshalb nach der Praxis des Appellationsgerichts auch in
familienrechtlichen Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE
ZB.2018.5 vom 18. September 2019 E. 3.2.2, mit Hinweisen). Besondere Umstände,
die eine Abweichung vom Erfolgsprinzip rechtfertigen könnten, sind im
vorliegenden Fall nicht gegeben. Daraus folgt, dass die Berufungsklägerin
aufgrund des klaren Ausgangs des Verfahrens dessen Kosten zu tragen hat.

 

5.2      Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von § 10 Abs. 2
Ziff. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG
154.810) auf CHF 1'200.– festgesetzt. Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO).

 

5.3      Weiter
hat die Berufungsklägerin ihre eigenen Anwaltskosten zu tragen und dem
Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die
Parteientschädigungen werden nach den anwendbaren Tarifen zugesprochen, wobei
die Parteien eine Honorarnote einreichen können (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Die
Vertreterin des Berufungsbeklagten hat die Edition ihrer Honorarnote «nach
Abschluss des Verfahrens» angekündigt, indes nie eine solche eingereicht. Es
ist nicht Sache des Gerichts, eine solche nachzufordern. Vielmehr ist die
Parteientschädigung aufgrund des anwendbaren Honorarreglements festzusetzen. In
familienrechtlichen Verfahren bemisst sich das Honorar nach dem Zeitaufwand (§
12 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Der
Aufwand ist hier mangels einer Kostennote zu schätzen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass es sich um ein zweitinstanzliches Verfahren handelt, die
Vertreterin mit den relevanten Fragen und den Akten somit bereits vertraut ist.
Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von rund 9 Stunden, woraus zum
massgeblichen Überwälzungstarif von CHF 250.– pro Stunde eine Parteientschädigung
von CHF 2’250.– resultiert. Hinzu kommen die Auslagenpauschale von 3% (§ 23
HoR) und die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 23. Juli 2021 (F.2021.[...]) wird abgewiesen.

 

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 1'200.-; diese werden mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

 

Die Berufungsklägerin
hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'317.50, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 178.45, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.