# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bbc829cf-ea9e-50c1-9273-0c3dd1b647f9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-06-06
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 06.06.2006 JAAC 70.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-70-86--_2006-06-06.pdf

## Full Text

JAAC 70.86

Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. Juni
2006

Législation sur le transport des personnes. Admissibilité, sur le
plan juridique, du transfert d’une unité d’affaire de la Poste Suisse
(Transport de personnes) dans une société du groupe (CarPostal Suisse
SA).

Art. 92 al. 2 Cst. Art. 2, art. 2a et art. 4 LTV. Art. 4 OCTV.

- L’art. 92 al. 2 Cst. confère à la Confédération le mandat de veiller
à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux
soit assuré à des prix raisonnables dans toutes les régions du pays. Le
service universel en matière de services postaux comprend entre autres
le transport régulier et professionnel de personnes. La Confédération
et les cantons assument la responsabilité stratégique de ces transports.
Ils commandent des offres de transport auprès de la Poste et d’autres
entreprises de transport concessionnaires et les indemnisent pour les
coûts non couverts occasionnés par ces prestations (ch. 2a-b).

- La loi sur le transport de voyageurs charge la Poste d’assurer le
transport régulier de personnes. Cette disposition n’oblige pas la Poste
à faire les offres de transport correspondantes à partir de la maison
mère. La Poste peut également remplir son devoir en faisant les offres à
travers des filiales qu’elle possède. La loi sur le transport de voyageurs
permet ainsi le transfert de l’unité d’affaire «transport de personnes»
dans CarPostal Suisse SA (ch. 2c).

- Le transfert de l’unité d’affaire «transport de personnes» dans
CarPostal Suisse SA entraîne, pour le personnel de la Poste, un transfert
correspondant du droit public vers le droit privé du travail. Les
dispositions sur le personnel de la loi sur l’organisation de la Poste
et la loi sur le personnel de la Confédération ne s’opposent pas à un
tel transfert de personnel. Malgré ce déplacement, la grande majorité
du personnel de la Poste reste dans la maison mère. En outre, force
est de supposer que, compte tenu des modifications qu’ont subies les

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conditions-cadre propres à l’entreprise et celles qui découlent de la
législation, le service des cars postaux ne fait plus partie de l’activité
centrale de la Poste (ch. 3-4).

Gesetzgebung über die Personenbeförderung. Rechtliche Zulässigkeit
der Auslagerung eines Geschäftsbereichs der Schweizerischen Post
(Personenverkehr) in eine Konzerngesellschaft (PostAuto Schweiz AG).

Art. 92 Abs. 2 BV. Art. 2a und Art. 4 PBG. Art. 4 VPK.

- Art. 92 Abs. 2 BV erteilt dem Bund den Auftrag, für eine ausreichende
und preiswerte Grundversorgung mit Postdiensten in allen
Landesgegenden zu sorgen. Zur Grundversorgung mit Postdiensten
gehört u. A die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung
auf der Strasse. Für diese tragen die Verwaltungen in Bund und
Kantonen die strategische Verantwortung. Sie bestellen bei der
Post und bei anderen konzessionierten Transportunternehmungen
Verkehrsangebote und gelten die damit verbundenen ungedeckten
Kosten ab (E 2a-b).

- Das Personenbeförderungsgesetz beauftragt die Post, die regelmässige
Personenbeförderung sicherzustellen. Diese Bestimmung verpflichtet
die Post nicht dazu, entsprechende Verkehrsangebote im Stammhaus
zu erbringen. Die Post kann ihre Sicherstellungspflicht auch
erfüllen, indem sie Verkehrsangebote durch von ihr beherrschte
Tochtergesellschaften erbringen lässt. Das Personenbeförderungsgesetz
lässt damit eine Auslagerung des Geschäftsbereichs «Personenverkehr»
in die PostAuto Schweiz AG zu (E 2c).

- Eine Auslagerung des Geschäftsbereichs «Personenverkehr» in
die PostAuto Schweiz AG bedingt eine entsprechende Überführung
von Postpersonal aus dem öffentlichen ins private Arbeitsrecht. Die
personalrechtlichen Bestimmungen im Postorganisationsgesetz und
das Bundespersonalgesetz stehen einer solchen Personalüberführung
nicht entgegen. Trotz der Auslagerung bleibt der weit überwiegende
Teil des Postpersonals im Stammhaus. Zudem ist anzunehmen, dass
angesichts der veränderten unternehmerischen und gesetzlichen
Rahmenbedingungen die Postautodienste nicht mehr zum Kerngeschäft
der Post gezählt werden können (E 3-4).

Legislazione sul trasporto di persone. Ammissibilità giuridica del
trasferimento di un settore commerciale della Posta svizzera (trasporto
di persone) ad una società del gruppo (Autopostale Svizzera SA).

Art. 92 cpv. 2 Cost. Art. 2a e art. 4 LTV. Art. 4 OCTV.

- L’art. 92 cpv. 2 Cost. conferisce alla Confederazione il mandato di
assicurare servizi postali di base sufficienti e a prezzo ragionevole in
tutte le regioni della Svizzera. Il servizio di base con servizi postali

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comprende fra le altre cose il trasporto stradale regolare e commerciale
di persone. La responsabilità strategica di tale trasporto è delle
amministrazioni della Confederazione e dei cantoni. Esse ordinano
presso la Posta e le altre aziende di trasporti che dispongono della
concessione le offerte di trasporto e coprono i relativi costi scoperti
(consid 2a-b).

- La legge sul trasporto di viaggiatori incarica la Posta di garantire il
regolare trasporto di persone. Questa disposizione non obbliga la Posta
a fornire le relative prestazioni di trasporto in seno alla casa madre. La
Posta può rispettare l’obbligo di garantire il servizio anche incaricando
dei trasporti le società figlie da lei controllate. La legge sul trasporto di
viaggiatori permette quindi un trasferimento del settore commerciale
«trasporto di viaggiatori» all’ AutoPostale Svizzera SA (consid 2c).

- Un trasferimento del settore commerciale «trasporto di viaggiatori»
all’ AutoPostale Svizzera SA esige il relativo spostamento di personale
postale dal settore del diritto pubblico a quello del diritto privato. Le
disposizioni di diritto del personale nella legge sull’organizzazione
della Posta e nella legge sul personale federale non impediscono un
simile trasferimento. Malgrado lo spostamento, la grande maggioranza
del personale della Posta resta nella casa madre. Inoltre, occorre
ammettere che, considerate le modificate condizioni-quadro aziendali
e legali, i servizi di autopostale non possono più essere considerati come
un’attività centrale della Posta (consid. 3-4).

1 Fragestellung und Vorgehen

Im Zusammenhang mit der in Durchführung begriffenen Auslagerung des
Geschäftsbereichs Personenverkehr in die PostAuto Schweiz AG gelangte die
Schweizerische Post in Abstimmung mit den Sozialpartnern am 18. Mai 2006
mit folgender Rechtsfrage an das Bundesamt für Justiz: «Ist die Überführung
des Personals des Bereichs Personenverkehr in die PostAuto Schweiz AG und
der damit verbundene Wechsel der Anstellungsbedingungen vom öffentlichen
ins private Arbeitsrecht in Beachtung der dafür anwendbaren gesetzlichen
Grundlagen zulässig?» Das Bundesamt für Justiz erweiterte die Fragestellung
und klärte in seinem Gutachten vom 6. Juni 2006 ab, ob die Auslagerung des
Geschäftsbereichs Personenverkehr generell zulässig ist.

Das Gutachten stellt als erstes die verfassungsrechtliche und gesetzliche
Ordnung der Personenbeförderung dar, soweit sie für die Gutachtensfrage
von Bedeutung ist (Kap. 2). Anschliessend wird die Frage diskutiert, ob die
Auslagerung des Geschäftsbereichs Personenverkehr rechtlich zulässig ist. Die
entsprechenden Beurteilungsmassstäbe ergeben sich imWesentlichen aus
der Gesetzgebung über den öffentlichen Verkehr (Kap. 3). Schliesslich ist die
Zulässigkeit der Personalüberführung selber anhand der personalrechtlichen

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Vorschriften im Postorganisationsgesetz und im Bundespersonalgesetz zu
beurteilen (Kap. 4). Am Schluss wird das Ergebnis des Gutachtens festgehalten
(Kap. 5).

2 Verfassungsrechtliche und gesetzliche Ordnung der
Personenbeförderung

a) Verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag

Art. 92 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verleiht dem Bund - wie bereits der
entsprechende Art. 36 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV[1]) - eine umfassende Kompetenz
zur Regelung des Postwesens. Die Bestimmung schafft die Voraussetzung
dafür, dass auf dem Gebiet des Postwesens ein umfassendes Leistungsangebot
bereitgestellt werden kann. Zum Postwesen gehören in erster Linie die Brief-
und Paketpost sowie der Postzahlungsverkehr. Eingeschlossen ist auch die
Personenbeförderung, soweit sie regelmässig und gewerbsmässig betrieben
wird und nicht unter die Verfassungsbestimmungen über Schifffahrt,
Eisenbahnverkehr oder Luftfahrt fällt. Von Art. 92 Abs. 1 BV erfasst ist damit
die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf der Strasse.
Der allgemeine Güterverkehr und das Bankgeschäft fallen nicht unter das
Postwesen im Sinne von Art. 92 Abs. 1 BV[2].

Bei der Ausübung der Postkompetenz ist der Bund nicht völlig frei, sondern
namentlich in zweierlei Hinsicht an verfassungsrechtliche Vorgaben gebunden
(verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag): Indem Art. 92 Abs. 1 BV das
Postwesen zur Bundessache erklärt, verleiht er zum einen dem Bund nicht
nur eine Zuständigkeit, sondern auch eine politische und wirtschaftliche
Verantwortung für diese Materie; der Bund hat diese Verantwortung in Form
einer ausreichend dichten Regelung wahrzunehmen[3]. Zum andern hat der
Bund den Verfassungsauftrag zur Sicherstellung einer ausreichenden und
preiswerten Grundversorgung mit Postdiensten in allen Landesgegenden
gemäss Art. 92 Abs. 2 BV zu erfüllen. Im Bereich der zu den Postdiensten
gehörenden regelmässigen und gewerbsmässigen Personenbeförderung
besteht damit ein verfassungsrechtlicher Grundversorgungsauftrag.

Art. 92 Abs. 1 BV lässt prinzipiell offen, wer im Postbereich Leistungen
erbringen soll. Als Leistungsträger können der Bund selber, eine
öffentlichrechtliche Anstalt, ein staatlich beherrschtes Unternehmen oder
Private wirken, je nachdem, in welcher Form der verfassungsrechtliche
Regulierungsauftrag nach Auffassung des Gesetzgebers am besten
wahrgenommen werden kann[4]. Spielraum hat der Gesetzgeber
auch in der Wahl des Systems der Leistungserbringung: Es ist eine
Zweckmässigkeitsfrage, ob der Gesetzgeber ein Bundesmonopol errichtet,
dieses einem Staatsunternehmen überträgt, ein Konzessionssystem vorsieht,

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Bewilligungspflichten anordnet, sich mit dem Erlass von Verhaltensnormen
begnügt oder gemischte Systeme vorsieht[5]. Art. 92 Abs. 1 BV legt keine
bestimmte Wirtschaftsstruktur im Postwesen fest[6].

b) Gesetzliche Regulierung der Leistungserbringung

Die regelmässige Personenbeförderung ist primär im Bundesgesetz
vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als
Strassentransportunternehmung (Personenbeförderungsgesetz, PBG,
SR 744.10) normiert. Gemäss Art. 2 PBG hat der Bund grundsätzlich das
ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen Fahrten zu befördern.
Von diesem Recht ausgenommen ist die regelmässige Personenbeförderung,
die nicht gewerbsmässig betrieben wird (Art. 3 Abs. 1 PBG). Auf Grund von
Art. 3 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 PBG hat der Bundesrat in der Verordnung
über die Personenbeförderungskonzession vom 25. November 1998
(VPK, SR 744.11) weitere Ausnahmen vom ausschliesslichen Recht des
Bundes gemäss Art. 2 PBG festgelegt. Zu diesen Ausnahmen gehören
Behinderten- und Armeetransporte, der Mitfahr- und Gelegenheitsverkehr, die
Personenbeförderung durch Fahrzeuge und Schiffe ohne motorischen Antrieb
sowie gewisse Beförderungsarten im ausschliesslich grenzüberschreitenden
Verkehr (Art. 7 VPK). Abgesehen von diesen Ausnahmen besteht damit ein
Bundesregal für die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung.

Bis zur gesetzlichen Neuordnung des Postwesens auf den 1. Januar 1998 war
das Personenbeförderungsregal im Besitz der damaligen Post-, Telefon-und
Telegrafenbetriebe (PTT-Betrieb)[7]. Mit dem Postgesetz vom 30. April 1997 (PG,
SR 783.0) wurde das Regal dem Bund zugeteilt, während die neu konstituierte
Schweizerische Post einen gesetzlichen Leistungsauftrag erhielt[8]. Dieser
Leistungsauftrag ist in Art. 2a Abs. 1 PBG definiert. Danach stellt die
Schweizerische Post im Rahmen der Gesetzgebung über den öffentlichen
Verkehr die regelmässige Personenbeförderung sicher.

Der Bund übt das Personenbeförderungsregal nicht selber aus, sondern
sieht dafür ein Konzessionssystem vor. Gemäss Art. 4 Abs. 1 PBG kann
das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) nach Anhören der betroffenen Kantone für die
gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten
Konzessionen erteilen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 VPK lautet die Konzession
auf eine oder mehrere Linien (Linienkonzession). Für die regelmässige
und gewerbsmässige Personenbeförderung innerhalb eines bestimmten
Gebietes können Gebietskonzessionen erteilt werden (Art. 4 Abs. 3 VPK).
Einer Konzession bedarf grundsätzlich jede Transportunternehmung, die
regelmässig und gewerbsmässig Reisende befördert. Soweit ausschliesslich
die Personenbeförderung im grenzüberschreitenden Verkehr betroffen
ist, verlangt der Bundesrat lediglich eine Bewilligung (Art. 6 Abs. 1 VPK).
Die Schweizerische Post ist weder von der Konzessions- noch von der
Bewilligungspflicht ausgenommen.

Der Schweizerischen Post und den anderen konzessionierten
Transportunternehmungen (KTU) können durch die Leistungserbringung
im regionalen Personenverkehr ungedeckte Kosten entstehen. Art. 2a Abs.
2 PBG bestimmt, dass die ungedeckten Kosten des Verkehrsangebots der

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Schweizerischen Post nach den Vorschriften des Eisenbahngesetzes vom 20.
Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) und des Transportgesetzes vom 4. Oktober
1985 (TG, SR 742.40) abgegolten werden.

Das Eisenbahngesetz regelt die Finanzierung der ungedeckten Kosten der
regelmässigen Personenbeförderung in Art. 49 ff. Diese Bestimmungen
gehen zurück auf eine am 1. Januar 1996 in Kraft gesetzte Teilrevision
des Eisenbahngesetzes, mit der die Finanzströme im Regionalverkehr
neu geordnet wurden. Bis anhin wurden die ungedeckten Kosten des
Postautodienstes durch Quersubventionierungen innerhalb der damaligen
PTT (für «alte» Linien bis 1972) bzw. durch Abgeltungen des Bundes für
gemeinwirtschaftliche Leistungen (für «neue» Linien ab 1972) finanziert[9].
Nach dem neuen Finanzierungsregime bezahlen Bund und Kantone den
Transportunternehmungen die ungedeckten Kosten des Verkehrsangebotes,
das von Bund und Kantonen gemeinsam bestellt worden ist (Art. 49 Abs.
1 EBG). Abgeltungsberechtigt sind diejenigen Unternehmungen, deren
Rechnungslegung den besonderen Vorschriften in Art. 63 ff. EBG und der
dazugehörigen Verordnung des EVED (heute UVEK) über das Rechnungswesen
der konzessionierten Transportunternehmungen vom 18. Dezember 1995
(REVO, SR 742.221) genügt. Art. 50 Abs. 1 EBG verlangt insbesondere, dass
die Rechnung nach Sparten gegliedert ist und mindestens den regionalen
Personenverkehr sowie die Eisenbahninfrastruktur, soweit vorhanden, je als
eigene Sparte führt.

Das Transportgesetz sieht Entschädigungen vor für den Fall, dass
Bund, Kantone oder Gemeinden von einer Transportunternehmung
Tariferleichterungen verlangen. Nach Art. 11 Abs. 1 TG können
Tariferleichterungen verlangt werden, wenn ein kulturelles, soziales, umwelt-
oder energiepolitisches, volkswirtschaftliches oder sicherheitspolitisches
Ziel anders nicht oder nur mit einem wesentlich grösseren Aufwand erreicht
werden kann. Art. 11 Abs. 2 TG gewährleistet der betroffenen Unternehmung
das Recht auf volle Entschädigung.

Mit der Neuordnung der Finanzströme im Eisenbahngesetz wurde auch
das Leistungsangebot im Regionalverkehr neu geregelt. Art. 51 Abs. 1 EBG
bestimmt, dass das Leistungsangebot in Vereinbarungen zwischen Bund
bzw. Kantonen (Besteller) und konzessionierten Transportunternehmungen
verbindlich festgelegt wird. Gemäss Art. 51 Abs. 2 EBG ist bei der Festlegung
des Leistungsangebots in erster Linie die Nachfrage zu berücksichtigen. In
Betracht zu ziehen sind aber darüber hinaus Kriterien der Grundversorgung:
eine angemessene Grunderschliessung, Anliegen der Regionalpolitik, der
Raumordnungspolitik, des Umweltschutzes und der Behinderten.

Die Grundsätze des Leistungsangebots sowie das Bestellverfahren werden
in der Verordnung vom 18. Dezember 1995 über Abgeltungen, Darlehen
und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz (Abgeltungsverordnung [ADFV] SR
742.101.1) geregelt. Art. 5 und 6 ADFV definieren relativ präzise Parameter
zum Angebot im regionalen Personenverkehr. Dieses bundesrechtliche
Grundversorgungsangebot wird durch kantonale Regelungen ergänzt. Im
Einzelnen wird das Angebot im regionalen Personenverkehr auf Grund
von Bestellungen durch die Verwaltungen in Bund und Kantonen festgelegt
(Art. 6 Abs. 1 ADFV). Das Bestellverfahren wird jedes Jahr durchgeführt
(Art. 10 Abs. 1 ADFV). Konzessionierte Transportunternehmungen können

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unaufgefordert Offerten einreichen (Art. 14 Abs. 3 ADFV). Gemäss Art. 14 Abs.
1 ADFV kann der Bund oder ein Kanton eine Transportunternehmung aber
auch auffordern, eine Offerte oder Offertvarianten zu unterbreiten. Die zur
Offertstellung aufgeforderte Transportunternehmung kann gemäss Art. 16
ADFV nur auf eine Offerte verzichten, wenn andere Unternehmungen Zugang
zur Infrastruktur erhalten, um die gleiche Leistung erbringen zu können. Art.
15 ADFV sieht die Möglichkeit vor, Aufträge für bestimmte Verkehrsleistungen
auszuschreiben. Nehmen die Besteller eine Offerte an, so schliessen sie mit
der Transportunternehmung eine Angebotsvereinbarung ab (Art. 20 Abs. 1
ADFV). Mit dieser Vereinbarung entsteht für die Transportunternehmungen
gegenüber dem Besteller ein Rechtsanspruch auf Abgeltung der ungedeckten
Kosten (Art. 51 Abs. 3 EBG).

Der Umfang der Grundversorgung im Regionalverkehr wird damit durch
den Gesetzgeber generell-abstrakt definiert und im Einzelnen durch die
Verwaltungen in Bund und Kantonen als Leistungsbesteller festgelegt. Die
Transportunternehmungen können mittels Planrechnungen auf die Besteller
Einfluss nehmen, haben aber keinen Rechtsanspruch auf eine Bestellung
(vgl. Art. 51 Abs. 1 EBG; Art. 10 Abs. 4 ADFV). Insofern bestehen Unterschiede
zwischen der Grundversorgung im Personenverkehr und dem Universaldienst
im Post- und Zahlungsverkehr gemäss Postgesetz. Der Universaldienst im Post-
und Zahlungsverkehr wird nicht durch das Gemeinwesen, sondern durch
einen bestimmten Leistungserbringer - die Schweizerische Post - unmittelbar
gestützt auf die Leistungsaufträge in Art. 2 PG im Rahmen der allgemeinen
gesetzlichen Vorgaben konkretisiert.

c) Die Post als Leistungserbringerin

Wie erwähnt beauftragt der Gesetzgeber in Art. 2a Abs. 1 PBG
die Schweizerische Post mit der Sicherstellung der regelmässigen
Personenbeförderung im Rahmen der Gesetzgebung über den öffentlichen
Verkehr. Die Unternehmensform der Post wird im Postorganisationsgesetz
vom 30. April 1997 (POG, SR 783.1) definiert. Gemäss Art. 2 Abs. 1
POG ist die Post eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit
Rechtspersönlichkeit und Sitz in Bern. Die Post erbringt die Dienstleistungen
nach der Postgesetzgebung und der Gesetzgebung über den öffentlichen
Verkehr (Art. 3 Abs. 1 POG).

Im Einzelnen hat der Gesetzgeber insbesondere folgende organisatorische
Regelungen vorgesehen: Die Post ist mit einem unverzinslichen
Dotationskapital ausgestattet (Art. 5 POG), führt eine eigene Tresorerie
(Art. 11a POG)[10] und untersteht der Staatshaftung (Art. 16 Abs. 2 POG).
Für die Verbindlichkeiten der Post besteht demzufolge eine umfassende
Staatsgarantie[11]. Der Bundesrat steuert die Post, indem er ihr jeweils für
vier Jahre strategische Ziele vorgibt (Art. 6 POG). Organe der Post sind der
Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung (Art. 7 ff. POG). Der Verwaltungsrat
legt unter anderem im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die Organisation
der Post fest (Art. 9 Bst. b POG).

Die Post hat in Ausübung ihrer Organisationsautonomie ihre
Tätigkeiten in verschiedene Geschäftsbereiche (Geschäftsfelder bzw.
Geschäftseinheiten) gegliedert. Es handelt sich um die Bereiche Mail, Logistics,

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Finanzdienstleistungen, Personenverkehr, International, Poststellennetz und
Philatelie[12]. Des Weiteren hat die Post eine Reihe juristisch selbständiger
Unternehmen gegründet, über welche sie direkt oder indirekt die Kontrolle
ausübt. Diese Konzerngesellschaften sind in insgesamt zehn Ländern
inkorporiert. Die Konzerngesellschaften mit Sitz in der Schweiz sind zum
allergrössten Teil Aktiengesellschaften, an denen die Post zu 100% beteiligt ist.
Eine dieser Aktiengesellschaften ist die PostAuto Schweiz AG, in welche nach
Absicht der Post der Geschäftsbereich Personenverkehr ausgelagert werden
soll.

Das Personal der Post ist kraft Art. 15 POG grundsätzlich der Gesetzgebung
über das Bundespersonal unterstellt. In begründeten Fällen kann die
Post Bedienstete nach dem Obligationenrecht anstellen (Art. 15 Abs. 2
POG). In Übereinstimmung mit Art. 15 POG wird das Personal der Post
bzw. die Post als Arbeitgeberin durch das Bundespersonalgesetz vom 24.
März 2000 (BPG, SR 172.220.1) grundsätzlich dem Anwendungsbereich
dieses Gesetzes unterstellt (Art. 2 Abs. 1 Bst. c bzw. Art. 3 Abs. 1 Bst. c BPG).
Soweit das Postpersonal im Bereich des öffentlichen Verkehrs tätig ist, gilt
des Weiteren das Arbeitszeitgesetz vom 8. Oktober 1971 (AZG, SR 822.21).
Sodann verpflichtet Art. 38 Abs. 1 BPG die Post, mit den Personalverbänden
Gesamtarbeitsverträge (GAV) abzuschliessen[13]. In Ausübung dieser
Verpflichtung ist die Post den GAV Post eingegangen[14], welcher grundsätzlich
auf das gesamte Personal der Post Anwendung findet. Ziff. 130 GAV Post
bestimmt, dass bei der Übertragung von Betriebsteilen an Dritte Art. 333
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) analog anzuwenden
ist. Dabei sollen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des GAV Post unter
Vorbehalt zwingender gesetzlicher Bestimmungen für mindestens ein Jahr
weiterhin gelten. Die Konzerngesellschaften der Post haben demgegenüber mit
ihren Angestellten privatrechtliche Einzelarbeitsverträge abgeschlossen.
In Bezug auf ihre Konzerngesellschaften hat die Post auf freiwilliger
Basis mit den Sozialpartnern eine Reihe von Vereinbarungen getroffen,
welche im Gesamtarbeitsvertrag für ausgegliederte Geschäftseinheiten der
Schweizerischen Post (GAV KG[15]) resultierten. Der GAV KG hat indessen nur
die Funktion eines Grundvertrags, das heisst, er gilt nur dann, wenn eine
Konzerngesellschaft eine Anschlussvereinbarung eingeht[16].

d) Zwischenergebnis

Der Verfassungsgeber erteilt dem Bund im Postwesen den Auftrag, für
eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung im Bereich der
Personenbeförderung auf der Strasse zu sorgen. Der Bundesgesetzgeber
stellt die Grundversorgung in Form eines Konzessions- und Abgeltungssystems
sicher. Unternehmen, die Reisende gewerbsmässig mit regelmässigen Fahrten
befördern wollen, müssen sich beim UVEK um eine Konzession für eine
bestimmte Linie oder ein bestimmtes Gebiet bewerben. Die Verkehrsangebote
der konzessionierten Transportunternehmungen werden von Bund und
Kantonen bestellt. Die Grundversorgung im Personenverkehr wird damit in
Vereinbarungen zwischen den Bestellern und den Transportunternehmungen
festgelegt. In diesen Vereinbarungen werden zudem die Abgeltungen der
öffentlichen Hand für die ungedeckten Kosten von Verkehrsangeboten
geregelt.

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Die Schweizerische Post muss sich wie andere Transportunternehmungen um
Konzessionen und Abgeltungen für die regelmässige und gewerbsmässige
Personenbeförderung bewerben. Zugleich hat der Gesetzgeber der
Post den Auftrag erteilt, die regelmässige Personenbeförderung
sicherzustellen. Die Post ist als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert, ihre
Anstellungsverhältnisse unterstehen grundsätzlich dem Bundespersonalrecht.

3 Zulässigkeit der Auslagerung des Geschäftsbereichs
Personenverkehr

a) Fragestellung

Das Postorganisationsgesetz gewährt dem Unternehmen Post weitgehende
Organisations- und Finanzautonomie[17]. Es ist grundsätzlich Sache der
Unternehmensführung der Post, die Leistungserbringung im Rahmen
der gesetzlichen Vorgaben optimal zu organisieren (vgl. Art. 9 Bst. b
POG). Der Gesetzgeber räumte der Post zudem Möglichkeiten ein, für die
Leistungserbringung mit Dritten zusammenzuarbeiten. Zu diesem Zweck
bestimmt Art. 3 Abs. 2 POG generell, dass die Post eigene Gesellschaften
gründen, sich an Gesellschaften beteiligen oder auf andere Weise mit Dritten
zusammenarbeiten kann. In Bezug auf die Personenbeförderung findet sich
eine analoge Bestimmung in Art. 2c PBG.

Der Post steht es damit prinzipiell frei, für das Erbringen ihrer
Dienstleistungen Tochtergesellschaften zu gründen. Damit ist aber die Frage
noch nicht beantwortet, wie weit die Post ihre Dienstleistungen durch solche
Tochtergesellschaften erbringen lassen darf. Art. 3 Abs. 2 POG und Art. 2c
PBG enthalten diesbezüglich keine Beschränkungen. Eine Beschränkung
könnte sich jedoch aus dem gesetzlichen Leistungsauftrag gemäss Art. 2a
PBG ergeben. Diese Bestimmung beauftragt die Schweizerische Post als
Anstalt des öffentlichen Rechts mit der Sicherstellung der regelmässigen
Personenbeförderung. Es stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber damit von
der Post verlangt, Dienstleistungen im Bereich des Personenverkehrs selber, d.
h. im Rahmen der Anstalt, zu erbringen. Die Frage ist mit Hilfe der üblichen
Auslegungsmethoden zu beantworten.

b) Grammatikalische Auslegung

Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes. Art. 2a Abs. 1 PBG
trägt die Überschrift «Auftrag der Schweizerischen Post» und lautet wie folgt:

«Die Schweizerische Post stellt im Rahmen der Gesetzgebung über den
öffentlichen Verkehr die regelmässige Personenbeförderung sicher.»

Es fragt sich, was mit «Sicherstellen» der regelmässigen Personenbeförderung
gemeint ist. Im Französischen wird das Verb «assurer», im Italienischen das
Verb «assicurare» verwendet. Sicherstellen heisst Verantwortung für eine
bestimmte Aufgabe übernehmen. Wer eine Aufgabe sicherstellt, trifft die
notwendigen Vorkehrungen, damit die Aufgabe erfüllt wird. Dabei kann der

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Verantwortliche die Aufgabe selber ausführen oder durch Dritte ausführen
lassen. Wenn Dritte die Aufgabe korrekt erfüllen, hat der Verantwortliche
seine Sicherstellungspflicht erfüllt.

Die Verwendung des Wortes «sicherstellen» in anderen Normtexten
bestätigt die umschriebene Bedeutung. Erwähnt seien nur zwei Stellen
in der Bundesverfassung. Gemäss Art. 83 Abs. 1 BV stellt der Bund die
Errichtung eines Netzes von Nationalstrassen und deren Benützbarkeit
sicher. Offensichtlich wird damit vom Bund nicht verlangt, dass er
selber das Nationalstrassennetz baut. Vielmehr muss er die geeigneten
gesetzgeberischen und administrativen Vorkehrungen treffen, damit im
Ergebnis ein funktionierendes Nationalstrassennetz vorhanden ist. Ebenso
verhält es sich mit der Bestimmung in Art. 102 Abs. 1 BV, wonach der
Bund im Hinblick auf besondere Notlagen die Versorgung des Landes mit
lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicherstellt. Der Bund trägt zwar
die Verantwortung für die Landesversorgung, ist aber selbstverständlich nicht
gehalten, die Versorgung in Eigenproduktion sicherzustellen.

Der Wortlaut von Art. 2a Abs. 1 PBG spricht somit dafür, dass die
Schweizerische Post die regelmässige Personenbeförderung auch durch
Dritte erbringen lassen kann. Mit der Sicherstellungspflicht überträgt der
Gesetzgeber der Post die Verantwortung für die Diensterbringung, verlangt
von ihr aber nicht die eigenhändige Ausführung der Dienstleistung. Die Post
muss die Verantwortung auf geeignete Weise wahrnehmen. Falls die Post
die Dienstleistung durch Dritte ausführen lässt, hat sie mittels Kontroll- und
Weisungsrechten gegenüber dem Leistungserbringer sicherzustellen, dass sie
ihre Verantwortung wahrnehmen kann. Gegenüber einer Aktiengesellschaft
hat die Post in umfassender Weise Kontroll- und Weisungsrechte, soweit sie
diese Gesellschaft mit mindestens zwei Drittel der Stimmen und der absoluten
Mehrheit der Aktiennennwerte beherrscht (vgl. Art. 704 OR). Die PostAuto
Schweiz AG wird zu 100% von der Post beherrscht. Damit ist es der Post
möglich, die regelmässige Personenbeförderung «sicherzustellen», indem sie
die Leistungserbringerin uneingeschränkt kontrollieren kann. Der Wortlaut
von Art. 2a Abs. 1 PBG steht insofern einer Auslagerung des Geschäftsbereichs
Personenverkehr in die PostAuto Schweiz AG nicht entgegen.

c) Systematische Auslegung

Es bleibt zu klären, ob der dargelegte Wortsinn von Art. 2a Abs. 1 PBG durch
die weiteren Auslegungselemente bestätigt wird. Unter dem Gesichtspunkt
der systematischen Auslegung ist der Leistungsauftrag in Art. 2a Abs. 1 PBG
mit den Leistungsaufträgen in Art. 2 PG zu vergleichen. Art. 2 Abs. 1 PG
verpflichtet die Post, einen ausreichenden Universaldienst, bestehend aus
Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, zu erbringen. Gemäss Art.
2 Abs. 3 PG muss die Post landesweit ein flächendeckendes Poststellennetz
betreiben. Im Gutachten vom 20. April 2006 betreffend die Paketbeförderung
ist das Bundesamt für Justiz zum Ergebnis gekommen, dass die Post
gehalten ist, die Leistungsaufträge in Art. 2 PG primär selber zu erfüllen[18].
Damit drängt sich die Frage auf, ob der Leistungsauftrag im Bereich des
Personenverkehrs nicht in gleicher Weise auszulegen ist.

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Die Leistungsaufträge im Personenbeförderungsgesetz und im Postgesetz
unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht. Unterschiedlich ist zunächst
der Wortlaut. Während Art. 2a Abs. 1 PBG den Begriff «sicherstellen»
verwendet, spricht Art. 2 PG von der «Erbringung» bzw. «Besorgung»
der fraglichen Dienste. Sodann stehen die Leistungsaufträge je in einem
anderen regulatorischen Gesamtzusammenhang. Im Fall des Post- und
Zahlungsverkehrs überträgt der Bundesgesetzgeber der Post die in Art.
92 Abs. 2 BV festgehaltene Staatsaufgabe der Grundversorgung. Die Post
bestimmt im Rahmen der gesetzlichen und administrativen Vorgaben
(Postgesetzgebung, strategische Ziele des Bundesrates, Anforderungen der
Postregulationsbehörde) im Einzelnen über den Umfang der Grundversorgung
an Post- und Zahlungsverkehrsdiensten sowie über die Art und Weise
ihrer Erbringung. Entsprechend liegt es grundsätzlich auch an der Post,
die ungedeckten Kosten der Grundversorgung insbesondere mittels
Monopolrenten zu finanzieren. Demgegenüber sind im Bereich des
Personenverkehrs die Verwaltungen in Bund und Kantonen mit der Erfüllung
der Grundversorgungsaufgabe betraut. Bund und Kantone konkretisieren
in Form von Bestellungen bei konzessionierten Transportunternehmungen
den Umfang der Grundversorgung und finanzieren die ungedeckten Kosten
der Unternehmungen mittels Abgeltungen. Die Post ist im Bereich des
Personenverkehrs nur im Auftrag Dritter ausführend tätig, und zwar neben
anderen Transportunternehmungen[19].

Die Post trägt damit im Bereich des Personenverkehrs nur eine operationelle
Verantwortung - dies im Unterschied zum Post- und Zahlungsverkehr, wo
sie für die Erbringung der Grundversorgung strategisch verantwortlich
ist. Von daher lässt sich begründen, weshalb zwar der Universaldienst
im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs, nicht aber unbedingt die
regelmässige Personenbeförderung durch die Post als öffentlichrechtliche
Anstalt selber erbracht werden soll. Mit der Leistungspflicht im Post- und
Zahlungsverkehr bezweckt der Gesetzgeber die optimale Wahrnehmung
des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags durch die Post.
Der Gesetzgeber ging davon aus, dass sich dieses Ziel im Post- und
Zahlungsverkehr am besten mit der Rechtsform der öffentlichrechtlichen
Anstalt erreichen lässt[20]. Demgegenüber hat der Gesetzgeber im
Bereich des Personenverkehrs zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen
Grundversorgungsauftrags ein anderes System gewählt. Die strategische
Verantwortung für die Grundversorgung tragen wie gesagt die Verwaltungen
in Bund und Kantonen, nicht aber die Post. Insofern entfallen auf dem Gebiet
des Personenverkehrs die Motive des Gesetzgebers, die Grundversorgung
innerhalb einer öffentlichrechtlichen Anstalt erbringen zu lassen.

d) Teleologisch-historische Auslegung

Des Weiteren ist zu fragen, ob die Wortbedeutung von Art. 2a Abs. 1
PBG mit dem Zweck dieser Bestimmung übereinstimmt. Der Zweck des
Leistungsauftrags in Art. 2a Abs. 1 PBG wird in der Botschaft zum Postgesetz
wie folgt umschrieben:

11

«Artikel 2bis ist für die Post die gesetzliche Grundlage für den Betrieb eines
Personentransportdienstes. Mit der Erteilung eines Unternehmensauftrags
wird zum Ausdruck gebracht, dass die Post der Öffentlichkeit auch weiterhin
ein Instrument für die Sicherstellung der Grundversorgung im öffentlichen
Regionalverkehr zur Verfügung stellen muss.»[21]

Der erste Satz der zitierten Stelle verdeutlicht, dass die Post als
öffentlichrechtliche Anstalt wie jede staatliche Institution für ihre Tätigkeit
eine gesetzliche Grundlage braucht. Entsprechend soll Art. 2a Abs. 1 PBG der
Post für die regelmässige Personenbeförderung eine gesetzliche Grundlage
bereitstellen. Aus dem zweiten Satz der zitierten Stelle geht indes hervor, dass
sich der Sinn von Art. 2a Abs. 1 PBG nicht in der Funktion einer gesetzlichen
Grundlage erschöpft. Vielmehr sollte die Post verpflichtet werden, im
Bereich der regelmässigen Personenbeförderung ein Angebot bereitzustellen.
Die Überschrift von Art. 2a («Auftrag» der Schweizerischen Post) und
die nicht modale Formulierung («stellt ... sicher» - im Unterschied zur
Kann-Formulierung in Art. 2b PBG) bestätigen den Verpflichtungscharakter
der Bestimmung.

Der Leistungsauftrag gemäss Art. 2a Abs. 1 PBG verpflichtet also die Post,
für die Grundversorgung der Bevölkerung mit Personenverkehrsdiensten
entsprechende Angebote bereitzustellen. Man kann sich fragen, ob es der Post
auf Grund ihrer Sicherstellungspflicht in Abweichung von Art. 16 ADFV sogar
verwehrt wäre, im Fall einer Aufforderung von Bund und Kantonen und in
Ermangelung eines Leistungsangebots anderer Transportunternehmungen
auf eine Offerte zu verzichten[22]. Soweit ersichtlich hat sich aber diese Frage
in der Praxis bisher nicht gestellt, weil in der Aussicht auf genügend hohe
Abgeltungen jeweils mindestens eine Offerte unterbreitet worden ist. In jedem
Fall sorgt der Gesetzgeber mit der Sicherstellungspflicht gemäss Art. 2a Abs. 1
PBG dafür, dass die Post als ehemalige Monopolistin ihre Dienstleistungen im
Personenverkehr nicht aufgibt und dadurch die Grundversorgung im Bereich
der regelmässigen Personenbeförderung gefährdet. Es soll in der Schweiz
mindestens ein starkes Transportunternehmen geben, bei dem Bund und
Kantone Verkehrsangebote bestellen können. Der Post wird die Verantwortung
dafür auferlegt, dass es ein solches Transportunternehmen gibt. Ob dieses
Unternehmen als finanziell und betrieblich selbständiger Geschäftsbereich der
Post oder als rechtlich selbständiges Tochterunternehmen der Post ausgestaltet
ist, spielt im Hinblick auf den Zweck des Leistungsauftrags in Art. 2a Abs. 1
PBG keine Rolle.

e) Zwischenergebnis

Auf Grund des Leistungsauftrags in Art. 2a Abs. 1 PBG muss die Post
sicherstellen, dass zuhanden von Bund und Kantonen im Bereich der
regelmässigen Personenbeförderung Transportleistungen angeboten
werden. Diese Sicherstellungspflicht kann wahrgenommen werden,
indem die Post solche Leistungen wie bisher in Form eines finanziell und
betrieblich eigenständigen Geschäftsbereichs innerhalb der Anstalt selber
erbringt. Möglich ist aber auch, die entsprechenden Leistungen durch eine
Tochtergesellschaft erbringen zu lassen. Vorausgesetzt ist, dass die Post
gegenüber der Tochtergesellschaft hinreichende Kontroll- und Weisungsrechte

12

hat. Gegenüber der PostAuto Schweiz AG, die zu 100% der Post gehört, ist
diese Voraussetzung erfüllt. Das Personenbeförderungsgesetz lässt damit eine
Auslagerung des Geschäftsbereichs Personenverkehr in die PostAuto Schweiz
AG zu.

4 Zulässigkeit der Überführung von Personal des
Geschäftsbereichs Personenverkehr

a) Schranken auf Grund des Postorganisationsgesetzes?

Das Personenbeförderungsgesetz steht einer Auslagerung des
Geschäftsbereichs Personenverkehr in die PostAuto Schweiz AG wie gesagt
nicht entgegen. Die Auslagerung bedingt jedoch die Überführung von
Postpersonal vom öffentlichen ins private Arbeitsrecht. Diese Überführung
von Postpersonal könnte in Konflikt geraten mit der personalrechtlichen
Vorschrift in Art. 15 POG, wonach die Dienstverhältnisse der Post
grundsätzlich dem Bundespersonalrecht unterstehen[23].

Formal betrachtet steht Art. 15 POG einer Überführung von Postpersonal
in Konzerngesellschaften nicht entgegen. Art. 15 POG ist anwendbar, wenn
ein Angestellter mit der Post ein Dienstverhältnis hat. Ist dies nicht mehr
der Fall, findet Art. 15 POG keine Anwendung mehr. Ausgehend von dieser
formalen Betrachtungsweise kann aus Art. 15 POG einzig geschlossen
werden, dass Personalüberführungen mit den einschlägigen Vorschriften des
Bundespersonalrechts übereinstimmen müssen. Eine substanzielle Schranke
für Personalüberführungen wird nicht errichtet.

Zu bedenken ist allerdings, dass der Gesetzgeber bei der Aufteilung
der ehemaligen PTT Mitte der 1990er Jahre eine Post vor Augen hatte,
welche als staatliches Grossunternehmen wie bis anhin zahlreiche
Leute beschäftigt. Für dieses Grossunternehmen wollte der Gesetzgeber
stabile Anstellungsbedingungen gewährleisten. Aus den Materialien
zum Postorganisationsgesetz geht hervor, dass sich der Gesetzgeber
insbesondere angesichts seiner Beurteilung der Marktsituation bewusst
dafür entschied, nur die Angestellten im Fernmeldebereich dem privaten
Arbeitsvertragsrecht, die Angestellten im Postbereich hingegen dem
öffentlichen Arbeitsrecht zu unterstellen[24]. Diese personalrechtliche
Zielsetzung des Postorganisationsgesetzes würde unterlaufen, falls die Post
praktisch ihr gesamtes oder zumindest den Grossteil ihres Personals an
privatrechtliche Konzerngesellschaften überführen würde.

Eine Auslagerung des Geschäftsbereichs Personenverkehr in die PostAuto
Schweiz AG bedingt jedoch nur die Überführung eines kleineren Teils des
Postpersonals[25]. Der weit überwiegende Teil des Postpersonals bleibt auf
Grund der geltenden Postgesetzgebung im Stammhaus. Wie das Bundesamt
für Justiz in seinem Gutachten vom 20. April 2006 festgehalten hat, ist
eine Auslagerung und entsprechende Personalüberführung im Bereich
der Universaldienste gemäss Postgesetz nicht zulässig[26]. Damit setzt die
Postgesetzgebung einer personellen Ausdünnung des Stammhauses Schranken.

13

Der personalrechtliche Zweck des Postorganisationsgesetzes bleibt gewahrt,
auch wenn der Geschäftsbereich Personenverkehr ausgelagert und das
entsprechende Postpersonal überführt wird.

b) Schranken auf Grund des Bundespersonalgesetzes?

In Entsprechung zu Art. 15 POG bestimmen Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Art.
3 Abs. 1 Bst. c BPG, dass die Schweizerische Post und ihre Angestellten
dem Bundespersonalgesetz unterstehen. Das zu Art. 15 POG Gesagte gilt
grundsätzlich auch in Bezug auf Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Art. 3 Abs. 1 Bst. c
BPG: Diese Vorschriften stehen als solche weder in formaler Hinsicht noch
im Blick auf ihre personalrechtliche Zielsetzung einer Überführung von
Postpersonal in die PostAuto Schweiz AG entgegen.

Allerdings könnte eine historische Auslegung des Bundespersonalgesetzes
zu einem anderen Schluss führen. In den parlamentarischen Debatten
zum Bundespersonalgesetz in den Jahren 1999 und 2000 betonten mehrere
Parlamentarier sowie der zuständige Bundesrat, dass eine Auslagerung
der «angestammten Tätigkeitsgebiete» bzw. des «Kerngeschäfts» der Post
sowie der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (SBB) in privatrechtliche
Konzerngesellschaften gesetzeswidrig wäre. Das Bundesamt für Justiz hat
diese Debatte im Gutachten vom 20. April 2006 im Detail dargestellt[27].
An dieser Stelle werden die wichtigsten Aussagen wiedergegeben
(Hervorhebungen in kursiver Schrift durch das Bundesamt für Justiz):

«Un autre aspect de la proposition Pelli est à rechercher du côté des
événements récents qui se sont passés et des projets à court terme visant
à séparer des éléments des entreprises Poste et CFF pour en faire des unités
autonomes. Le saucissonnage des entreprises pourrait en quelques années
enlever tout son sens à la loi que nous discutons et la transformer en coquille
vide»[28].

«Die Kommission hat sich mit den Anträgen nicht befasst, aber die
Grundüberlegungen bezüglich des Geltungsbereiches des BPG diskutiert.
Mit anderen Worten: Es muss Post und Bahnen möglich sein, Firmen zu
gründen, insbesondere Firmen über die Grenze hinweg, die nachher nicht
dem BPG unterstehen, aber zur Mehrheit der Post oder den SBB gehören.
Ganz konkret muss es möglich sein, dass die SBB mit den Italienischen
Staatsbahnen eine gemeinsame Gesellschaft gründen, worin die SBB einen
Anteil von 51 Prozent und die Italienischen Staatsbahnen einen solchen von
49 Prozent haben, ohne dass mit diesem Entscheid bereits definiert ist, dass
diese Unternehmung nachher dem BPG untersteht. (...) Aber - da verstehe
ich vielleicht die Bedenken, die vorhin von Herrn Béguelin auch geäussert
wurden - es ist auch ganz klar, dass es nicht so sein soll, dass Post und Bahnen
ihre angestammten Tätigkeitsgebiete einfach ausgliedern, Untergesellschaften
gründen und sich so dem BPG entziehen. Das ist nicht der Sinn und Zweck des
BPG!»[29]

«Die beiden Bundesunternehmen müssen auch weiterhin die Möglichkeit
haben, für Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Kernbereiches liegen,
Tochterunternehmungen zu gründen und Beteiligungen einzugehen, auch
an privaten Unternehmen. Das können sie natürlich nur, wenn sie dort

14

privatrechtliche Anstellungsverhältnisse eingehen können. Ich weiss woher
die Ängste kommen, die man in diesem Zusammenhang hat - dafür habe ich
Verständnis -: Es darf natürlich nicht sein, dass sich Post und SBB sozusagen
auf eine Holdingfunktion zurückziehen und alle ihre Kernbereiche auslagern,
damit diese nicht mehr dem Bundespersonalrecht unterliegen. Die Kompetenz,
die Sie beiden Betrieben gegeben haben, nämlich Joint ventures und Allianzen
einzugehen, ermächtigt zu ergänzenden Beteiligungen, nicht zur Auslagerung
des Kerngeschäftes. Es ist auch nicht so, wie Herr Pelli gesagt hat, dass z. B. die
SBB nirgends mit dem Markt in Konkurrenz stehen. Sie werden das sehen: Mit
dem free access, der durch die Schweiz führt und mit dem alle anderen das
Schienennetz auch nutzen dürfen, ist natürlich ein knallharter Wettbewerb zu
erwarten. Der betrifft zum Teil das Kerngeschäft. Ich mache mir heute schon
etwas Sorgen darüber, ob die SBB dann konkurrenzfähig sein werden. Ich sage
hier aber ausdrücklich: Die Auslagerung des Kerngeschäftes ist damit nicht
gemeint, sondern es geht um diese Allianzen, die in der heutigen Zeit nötig
sind, damit ein Betrieb überhaupt leistungsfähig bleibt»[30].

Angesichts dieser parlamentarischen Voten lautet die entscheidende
Frage, ob die regelmässige Personenbeförderung zu den «angestammten
Tätigkeitsgebieten» bzw. zum «Kerngeschäft» der Post gehört. Aus historischer
Sicht sind die Postautodienste zweifellos ein angestammtes Tätigkeitsgebiet
der Post[31]. Allerdings wurde der Ausdruck «angestammte Tätigkeitsgebiete»
in den parlamentarischen Debatten zum Bundespersonalgesetz nur in
einem Votum isoliert gebraucht. Wiederholt verwendet wurde dagegen der
Ausdruck «Kerngeschäft». Ob die regelmässige Personenbeförderung zum
Kerngeschäft der Post gehört, ist weniger eindeutig. Wird unter Kerngeschäft
der strategische Kernbereich des Unternehmens Post verstanden, fällt die
Personenbeförderung kaum darunter. Einerseits hat der Geschäftsbereich
Personenverkehr innerhalb des Stammhauses bezüglich Umsatz und
Personaletat eine untergeordnete Bedeutung[32]. Anderseits gehört die
regelmässige Personenbeförderung nicht zum postalischen Universaldienst,
für den die Post die strategische Verantwortung trägt. Vielmehr liegt
die strategische Verantwortung für die Grundversorgung im Bereich
Personenverkehr seit der Revision der Eisenbahn- und Postgesetzgebung
Mitte der 90er-Jahre bei den Verwaltungen in Bund und Kantonen[33]. Insofern
versteht der Gesetzgeber selber die regelmässige Personenbeförderung nicht
mehr als Kernbereich der Post. Aus zeitgemässer Sicht ist damit anzunehmen,
dass die Postautodienste - obwohl historisch zu den angestammten
Tätigkeitsgebieten gehörend - nicht mehr zum Kerngeschäft der Post gerechnet
werden können. Das Bundespersonalrecht vermag deshalb einer Überführung
von Postpersonal in die PostAuto Schweiz AG keine Schranken zu setzen.

c) Zwischenergebnis

Die personalrechtlichen Bestimmungen im Postorganisationsgesetz
und im Bundespersonalgesetz stehen einer mit der Auslagerung des
Geschäftsbereichs Personenverkehr verbundenen Überführung von
Postpersonal an die Konzerngesellschaft PostAuto Schweiz AG nicht
entgegen. Trotz der Auslagerung bleibt der weit überwiegende Teil des
Postpersonals im Stammhaus. Zudem ist anzunehmen, dass angesichts der

15

veränderten unternehmerischen und gesetzlichen Rahmenbedingungen
die Postautodienste nicht mehr zum Kerngeschäft der Post gezählt werden
können.

5 Ergebnis

Somit kommt das Gutachten zum Ergebnis, dass die in Durchführung
begriffene Auslagerung des Geschäftsbereichs Personenverkehr in die
PostAuto Schweiz AG und die damit verbundene Personalüberführung
gesetzeskonform sind.

Die unterschiedliche Beurteilung der Auslagerungsvorhaben in den
Bereichen Paketbeförderung und Postautodienste findet ihren Grund im
Wesentlichen darin, dass die Post im einen Fall die Verwaltungsaufgabe
der Grundversorgung selber zu erfüllen hat, im anderen Fall aber nur
ein Leistungsangebot zuhanden Dritter (Bund und Kantone) sicherstellen
muss. Auf dem Gebiet der Paketbeförderung hat die Post die strategische
Verantwortung für die Grundversorgung sowie die Kompetenz, die
ungedeckten Kosten aus eigenen Mitteln (Monopolrenten) zu finanzieren.
Im Bereich der Postautodienste ist die Post eine Anbieterin neben anderen
konzessionierten Transportunternehmen, denen die ungedeckten Kosten
mittels Abgeltungen durch die öffentliche Hand finanziert werden. Diese
und weitere Unterschiede führen zur differenzierten Beurteilung der beiden
Auslagerungsvorhaben.

[1] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter:http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf (letzter Besuch: 24. Juli 2006).
[2] Zum Ganzen: Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20.
November 1996, BBl 1997 I 271. Sodann Martin Lendi, Kommentar BV,
Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N. 8; Herbert Burkert, St. Galler
Kommentar, Zürich etc. 2002, Art. 92 BV, Rz. 2; Jean-François Aubert, Petit
commentaire de la Constitution fédérale, Zürich etc. 2003, Art. 92, Rz. 2.
[3] Martin Lendi, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art. 36 aBV, N 4;
Herbert Burkert, St. Galler Kommentar, Zürich etc. 2002, Art. 92 BV, Rz. 3.
[4] Vergleiche Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1365 f., 1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. Nov. 1996,
BBl 1997 I 271. Gegen die Zulässigkeit einer vollständigen Privatisierung der
staatlichen Post- und Telekommunikationsunternehmen Blaise Knapp, La
Constitution et les formes d’organisation des PTT, in: ZBl 1994, 489 503 ff.;
Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale, Zürich etc.
2003, Art. 92, Rz. 8.
[5] Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1474; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl
1997 I 271; Sodann Martin Lendi, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, Art.
36 aBV, N 3.
[6] Vgl. Rolf H. Weber, in: Thürer/Aubert/J.P. Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht
der Schweiz, Zürich 2001, § 60, N. 27.
[7] Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1255, 1292.

16

http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

[8] Vgl. Änderungen des Personenbeförderungsgesetzes gemäss Anhang Ziff. 6
des Postgesetzes.
[9] Vgl. Botschaft über die Revision des Eisenbahngesetzes vom 17. November
1993, BBl 1994 I 502, 504.
[10] In Kraft seit 1. Januar 2004.
[11] Die Staatsgarantie ist nicht ausdrücklich im Gesetz verankert, ergibt sich
aber implizit aus Art. 16 Abs. 2 POG, der auf das Verantwortlichkeitsgesetz
vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) verweist. Nach Art. 3 VG haftet
der Bund für jeden Schaden, den Angestellte in Ausübung ihrer
Verwaltungsaufgaben Dritten widerrechtlich zufügen. Zur Staatsgarantie
der Post insbesondere Gesamtschau zur weiteren Entwicklung des Postwesens
in der Schweiz - Bericht des Bundesrates und Botschaft über die Änderung des
Postorganisationsgesetzes vom 22. Mai 2002, BBl 2002 5077 f.
[12] Der Geschäftsbereich Personenverkehr wird per 1. Juli 2006 in
die PostAuto AG, eine Aktiengesellschaft im vollen Eigentum der Post,
ausgegliedert.
[13] Vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl
1998 II 1630: Mit dem Gesetz wird der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) als neues
Normschöpfungs-Verfahren für den öffentlichen Dienst eingeführt.
[14] In Kraft seit 1. Januar 2002.
[15] In Kraft seit Juni 2005.
[16] Vgl. GAV (Konzerngesellschaften) KG Ziff. 11 ff., insbesondere Ziff. 16:
«Der GAV KG gilt für die in einem Arbeitsverhältnis zu einer angeschlossenen
Konzerngesellschaft stehenden Mitarbeitenden.»
[17] Vgl. oben Kap. 2c.
[18] Vgl. VPB 70.87.
[19] Dazu oben Kap. 2b.
[20] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1316.
[21] Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1292.
[22] Gemäss Art. 16 ADFV können Transportunternehmen auf die Einreichung
einer Offerte verzichten, wenn andere Unternehmungen Zugang zur
Infrastruktur erhalten, um die gleiche Leistung erbringen zu können.
[23] Dazu oben Kap. 2c.
[24] Vgl. Botschaft zu einem Postorganisationsgesetz und zu einem
Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III
1316, 1318. Zur unterschiedlichen Einschätzung der Marktsituation im Post-
und Fernmeldemarkt AB 1996 N 2276 (Votum Caccia, Berichterstatter); AB 1997
S 69 (Votum Schüle, Berichterstatter). Sodann Botschaft zum Postgesetz vom 10.
Juni 1996, BBl 1996 III 1256 ff.
[25] Von rund 41’073 Personaleinheiten des Stammhauses waren am 31.
Dezember 2005 1’304 Personaleinheiten im Geschäftsbereich Personenverkehr
beschäftigt.
[26] Vgl. VPB 70.87.
[27] Vgl. VPB 70.87.
[28] AB 1999 N 2053 (Béguelin Michel).
[29] AB 1999 N 2053 (David Eugen, Berichterstatter).
[30] AB 1999 N 2054 (Villiger Kaspar, Bundesrat). Ebenso AB 1999 S 1079; AB
2000 N 3.
[31] So auch Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1255.

17

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007463.pdf?ID=150007463
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007463.pdf?ID=150007463
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007463.pdf?ID=150007463

[32] Im Jahre 2005 erzielte der Bereich Personenverkehr einen Umsatz von
0.56 Mrd. Franken, das Stammhaus insgesamt einen Umsatz von 7.49 Mrd.
Franken. Zum Verhältnis der Personaleinheiten oben FN. 25.
[33] Dazu oben Kap. 3c.

18

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.86 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. Juni 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
Volume

Volume

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Pagina

Ref. No 150 007 460

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. Juni 2006
	1 Fragestellung und Vorgehen
	2 Verfassungsrechtliche und gesetzliche Ordnung der Personenbeförderung
	a) Verfassungsrechtlicher Regulierungsauftrag
	b) Gesetzliche Regulierung der Leistungserbringung
	c) Die Post als Leistungserbringerin
	d) Zwischenergebnis
	3 Zulässigkeit der Auslagerung des Geschäftsbereichs Personenverkehr
	a) Fragestellung
	b) Grammatikalische Auslegung
	c) Systematische Auslegung
	d) Teleologisch-historische Auslegung
	e) Zwischenergebnis
	4 Zulässigkeit der Überführung von Personal des Geschäftsbereichs Personenverkehr
	a) Schranken auf Grund des Postorganisationsgesetzes?
	b) Schranken auf Grund des Bundespersonalgesetzes?
	c) Zwischenergebnis
	5 Ergebnis