# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5ba9233-6e98-5ffc-810a-7ab1659840a4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.03.2001  VB.2000.00278
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00278_2001-03-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00278	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.03.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 22.03.2002 gutgeheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufgehoben. 
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit

	
Teilweise Unterstellung der Verkaufsgeschäfte im Flughafen unter das Arbeitsgesetz.
Zuständigkeit und Legitimation (E. 1). Streitgegenstand und anwendbares Recht (E. 2a-c). Auslegung von Art. 26 ArGV 2 (E. 2e). Das Geschäft des Bf unterliegt insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit, als die Verkaufsfläche 120 m2 übersteigt (E. 2f). Vertrauensschutz bei Duldung eines rechtswidrigen Zustands (E. 2g). Kostenverteilung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						ARBEITS- UND ARBEITSVERTRAGSRECHT
AUSLEGUNG
BERUFS- UND GEWERBERECHT
BEWILLIGUNGSPFLICHT
LADENÖFFNUNGSZEITEN
LEGITIMATION
SONNTAGSARBEIT
VERKAUFSFLÄCHE
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 57 ArG
Art. 58 ArG
§ 4 ArGV 2
§ 26 ArGV 2
Art. 39 lit. II EBG
§ 8a RuhetagsG
§ 19b lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. In der Halle
des Zürcher Flughafenbahnhofs bestehen seit dessen Inbetriebnahme anno 1980
Verkaufsstellen und Kioske. Sie öffnen nach konstanter Praxis mit jährlich er­neuerter
Bewilligung der Stadt Kloten auch an Sonntagen von 06.00 Uhr bis
23.00 Uhr und beschäftigen dann in steter Kenntnis des kantonalen Amts für
Wirtschaft und Arbeit (AWA) Personal ohne arbeitszeitliche Bewilligung. Dazu
zählt unter anderen das Lebens­mittelge­schäft der Marinello AG mit einer
Verkaufsfläche von 450 m2 (act. 11/2, auch zum Folgen­den,
sowie 11/7/2+4+7+8+9+11).

 

Das AWA konstatierte in
Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen Nr. 102228 vom 15. Feb­ruar
2000, versandt am 6. des folgenden Monats, dieser Laden sei gestützt auf
Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz
(aArGV 2; AS 1966, 119 ff.) von der behördlichen
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen.

 

Die erwähnten Betriebe unterliegen nicht der
Eisenbahngesetzgebung (vgl. auch act. 11/7/3). Deshalb haben die
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sie nicht als Neben­betriebe im Sinn von
Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, ob nun in
der ursprünglichen [AS 1958, S. 335 ff., 345], am 8. Oktober
1982 ergänzten [AS 1984 II 1429 ff., 1434] oder in der anfangs 1999 in
Kraft getretenen Fassung vom 20. März 1998 [SR 742. 101])
eingerichtet und hat diesbezüglich beim Bundesamt für Ver­kehr auch kein so
genanntes Anstandsverfahren im Sinn von Art. 40 Abs. 1 lit. e
EBG in der seit 1. Januar 2000 anwendbaren Version vom 18. Juni 1999
stattgefunden (vgl. act. 4 S. 4 f.).

 

II. Die
Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), die Unia, die Gewerkschaft Verkauf
Handel Transport Lebensmittel (VHTL) sowie der Gewerkschaftsbund des Kantons
Zürich (GBKZ) erhoben am 6. April 2000 Beschwerde im Sinn von Art. 56
Abs. 1 des Arbeitsge­setzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11).
Sie beantragten, es sei Dispositiv-Ziffer I in 

der Verfügung des AWA vom 15. Februar 2000 aufzuheben und es sei das
Lebensmittelge­schäft Marinello in der Flughafenbahnhofhalle von der
Bewilligungspflicht gemäss Art. 65 ff. aArGV 2 nicht
auszunehmen, soweit die Verkaufsfläche 120 m2 übersteige, un­ter
Kosten- 

und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats (act. 11/1).

 

Mit Verfügungen vom 26. Mai 2000 (Rekurs
Nr. 2000/014) wies die Volkswirt­schaftsdirektion des Kantons Zürich das
Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I); sie aufer­legte ihre
Verfahrenskosten den Rekurrierenden zu je einem Viertel, unter solidarischer
Haftung füreinander (Dispositiv-Ziffer II Abs. 1).

 

III. Gegen diese Verfügung der
Volkswirtschaftsdirektion gelangten GBI, Unia, VHTL und GBKZ
(Beschwerdeführende 1-4) am 24. August 2000 mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:

 

"1.   Es
sei die genannte Verfügung aufzuheben und es sei demgemäss festzustellen, dass
das Geschäft Marinello AG im Flughafen Zürich-Kloten nicht Art. 26
ArGV 2 [Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz, in
Kraft getreten am 1. August 2000, SR 822.112] un­tersteht und somit
der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc. untersteht.

 

 2.   Eventualiter
seien die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als nur das Personal,
welches nachweislich lediglich die Durchrei­sen­den bedient, von der
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit aus­genommen ist und es sei festzustellen,
dass das übrige Personal der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.

 3.   Subeventualiter
seien die angefochtene Verfügungen aufzuheben und es sei festzustellen, dass
das fragliche Geschäft nicht unter Art. 65ff. altArGV 2 fällt und
somit der Bewilligungspflicht für Sonn­tagsarbeit untersteht.

 

 4.   Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­degegnerinnen
[gemeint Volkswirtschaftsdirektion, AWA und Marinello AG]."

 

In der Beschwerdeantwort des AWA
(Beschwerdegegner 1) vom 12. September 2000 wurde dem
Verwaltungsgericht beantragt, das Rechtsmittel abzuweisen, soweit da-rauf
einzutreten sei. Unterm 29. September 2000 liess sich die
Volkswirtschaftsdirektion im gleichen Sinn vernehmen. Am 30. Oktober 2000
und damit binnen erstreckter Frist liess die Marinello AG
(Beschwerdegegnerin 2) auf Abweisung des Rechtsmittels schliessen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der vier Beschwerdeführenden.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beurteilung der Beschwerde fällt
kraft der §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
schon kantonalrechtlich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Zudem
beschlägt die ange­fochtene Verfügung das Gebiet des ArbeitnehmerInnenschutzes
und stützt sie sich auf das eidgenössische Arbeitsgesetz bzw. die zugehörige
Verordnung II. Laut Art. 57 ArG unter­liegen Entscheide der letzten
kantonalen Instanz der Beschwerde an den Bundesrat, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht unzulässig ist. Deren Ausschluss gemäss
Art. 99 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943
(OG, SR 173. 110) lässt sich nicht ersehen. Bleibt sie mithin nach den
Art. 97 ff. OG offen, folgt daraus für den kantonalen Rechtsschutz
abermals die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. auch §§ 42
und 43 Abs. 2 VRG).

 

b) Die Rechtsmittelberechtigung für die beschwerdeführenden
ArbeitnehmerInnen­verbände der hier einschlägigen Branchen (vgl.
Rekursbegründung S. 2 f., auch zum Fol­genden) ergibt sich aus
Art. 58 Abs. 1 ArG, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffe­nen
Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Mitglieder seien (BGE 119 Ib 374
E. 2b/ aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt ebenso für das
kantonale Verfahren (Art. 98a Abs. 3 OG). Angesichts der Legitimation
für die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gewerk­schaften darf jene des
Beschwerdeführers 4 als Bund nicht von GewerkschafterInnen, son­dern bloss
von Gewerkschaften dahin stehen.

 

c) Die Beschwerdeführenden behaupten, die
angefochtene Verfügung am 13. Juni 2000 erhalten zu haben (act. 2
S. 3). Das wirkt plausibel und wird durch die Akten jeden­falls nicht
widerlegt, weil es sich bei diesem Tag um den auf Pfingstmontag folgenden han­delt
und der fragliche Entscheid am 9. Juni 2000, dem Freitag vor dem
Pfingstwochen­ende, zur Post gegeben worden ist (act. 11/10). Die
Rechtsmittelschrift vom 24. August 2000 wahrt also die durch die
Gerichtsferien vom 10. Juli bis 20. August 2000 unterbro­chene Be­schwerdefrist
von 30 Tagen (Art. 56 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 2 ArG in
Verbin­dung mit § 53 VRG sowie § 70 in Verbindung mit § 11 VRG
und § 71 VRG in Verbin­dung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976, LS 211.1).

 

Die vorinstanzliche Vernehmlassung hingegen
traf beim Verwaltungsgericht per Weibel am Dienstag, 3. Oktober 2000 ein
(act. 10) und hat nach § 70 in Verbindung mit § 11 VRG die dafür
gesetzte 30-tägige Frist (act. 1 S. 2) verpasst, denn diese war schon
am 30. August 2000 eröffnet worden (act. 6). Das spielt indes keine
Rolle, weil die Vorinstanz auf inhaltlich weiterführende Äusserungen
verzichtet.

 

d) Die einander zuwider laufenden
Feststellungsinteressen der Beschwerdeführen­den und der Beschwerdegegnerschaft
sind dermassen evident, dass darüber bis anhin mit gutem Grund kein Wort
verloren worden ist (vgl. allgemein Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Mar­tin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, §§ 4 N. 14, 19 N. 58 ff. und 48
N. 19 sowie insbesondere Art. 18 ff., 27, 41 Abs. 3,
51 f. und 59 Abs. 1 lit. b ArG; ferner § 29
Ziff. 11 des Gesetzes betreffend die Or­ganisation und Geschäftsordnung
des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Feb­­ruar 1899
[LS 172.1], § 2 lit. a der Delegationsverordnung vom
9. Dezember 1998 [LS 172.14] sowie §§ 1 Abs. 1, 12
und 14 Abs. 1 der Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 27. Januar
1966 [LS 822.1]).

 

Im Rekurs verlangten die Beschwerdeführenden
sinngemäss die Feststellung, die private Beschwerdegegnerin unterliege nur
insofern der Bewilligungspflicht für Sonntags­arbeit, als die Verkaufsfläche
ihres Geschäfts in der Flughafenbahnhofhalle 120 m2 über­steige.
Vor Verwaltungsgericht dehnen sie ihre Anträge zur Sache (1-3) auf den ganzen
Laden aus, also auch auf die bei der Vorinstanz noch nicht zum Streitgegenstand
erhobe­nen 120 m2. Das ist unzulässig (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 54 N. 4) und es gilt somit auf das Rechtsmittel im Umfang dieser
Erweiterung nicht einzutreten.

 

e) Die
Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin scheint anzunehmen, deren
zweiter, kleinerer Betrieb an der so genannten Airport Plaza bilde auch
Streitgegen­stand (S. 7 f.; vgl. act. 11/7/4+7+11). So verhält
es sich jedoch nicht (vgl. auch act. 11/7/13).

 

2. a) In der mitangefochtenen Verfügung des
Beschwerdegegners 1 ging es nur um die Frage der Bewilligungspflicht für
Sonntagsarbeit. Im Rekurs wollten die Beschwerde­führenden sinngemäss
feststellen lassen, der streitgegenständliche Betrieb der privaten Be­schwerdegegnerin
sei nicht in Anwendung von Art. 65 ff. aArGV 2 von der
Bewilligungs­pflicht ausgenommen. Indes betrifft die Bewilligungsfreiheit von
Art. 66 aArGV 2 die Ver­schiebung der Tagesarbeitsgrenzen, die von
Art. 67 aArGV 2 die Nachtarbeit und erst jene von Art. 68
aArGV 2 die Sonntagsarbeit. Die Vorinstanz hätte folglich auf das
Rechtsmit­tel, statt es gänzlich abzuweisen, insofern nicht eintreten sollen,
als es mehr als die vom Be­schwerdegegner 1 allein geregelte Frage der
Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit be­schlug (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem.
zu §§ 19-28 N. 86). Wenn die dadurch freilich nicht beschwerten
Beschwerdeführenden im Antrag 1 an das Verwaltungsgericht mit dem Stich­wort
"(Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) etc."
abermals auf mehr zielen denn die Be­willigungspflicht für Sonntagsarbeit (vgl.
Art. 26 Abs. 2 ArGV 2), muss die Beschwerde in diesem Umfang vom
Ergebnis her vorab abgewiesen werden.

 

b) Zusammen mit
den am 20. März 1998 revidierten Bestimmungen des Arbeitsge­setzes hat der
Bundesrat die neue Verordnung 2 dazu (ArGV 2) auf den 1. August
2000 in Kraft treten lassen (AS 2000 II 1569 ff. und 1623 ff.).
Der Beschwerdegegner 1 wandte in seiner mitangefochtenen Verfügung noch
die damals geltende alte Verordnung II (aArGV 2) an. Das tat auch der
vorinstanzliche Entscheid vom 26. Mai 2000; immerhin erwog er, künf­tiges
Recht zeitigte das nämliche Ergebnis (E. 9).

 

Bei der Überprüfung von nicht abgeschlossenen
Sachverhalten (Dauerverwaltungs­akten) erachtet die verwaltungsgerichtliche
Praxis regelmässig neues Recht als massgeb­lich. Während eines
Rechtsmittelverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allge­mein dann
Berücksichtigung finden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische
Bedeutung besässe. Auch das Bundesgericht teilt diesen Standpunkt, falls sich
dabei der Streitgegenstand gleich bleibt und nicht neue Ermessensfragen erheben
sowie namentlich in Bewilligungsverfahren die nach neuem Recht urteilende
Instanz volle Sachverhaltskon­trolle üben darf (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 20
N. 52 und 52 N. 18).

 

Zutreffend verficht die Beschwerde
(S. 4) vor diesem Hintergrund die jetzige An­wendbarkeit der neuen
Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz und opponiert dem die Beschwer­degegnerschaft
nicht (vgl. act. 7 sowie 12 S. 2 und 9). Die Übergangsfrist
für Anpassungen an das geänderte Recht ist am 31. Januar 2001 abgelaufen
(Art. 54 ArGV 2). Die Kontro­verse dreht sich hier – nach wie
vor – um die Feststellung, ob bzw. inwiefern der betrof­fene Betrieb künftig
von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausge­nom­­men sei,
denn bislang durfte die private Beschwerdegegnerin darauf vertrauen
(vgl. auch Sachverhalt lit. E und F in der mitangefochtenen Verfügung
des Beschwerdegeg­ners 1). Zu (weiteren) Ermessensentscheiden wird es
nicht kommen. Endlich binden die Sachverhaltsfeststellungen der
Verwaltungsbehörden das Verwaltungsgericht in keiner Weise (§§ 51, 52
Abs. 2, 60 und 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§§ 51 N. 1 und 5 f., 52 N. 11, 60 N. 1 f.
und 4 f. sowie 64 N. 3). Dass sich der Beschwerdegegner 1
noch auf Art. 65 aArGV 2 stützte, erfordert jedenfalls keinen
Eingriff in sein Dispositiv, weil es sich hierbei materiell um ein blosses
Begründungselement handelt.

 

c) Kraft Art. 4 Abs. 2 ArGV 2
dürfen Arbeitgebende die ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung ganz
oder teilweise am Sonntag beschäftigen, soweit die Bestim­mungen des
3. Abschnitts (Art. 15 ff. ArGV 2) hierauf verweisen
(Art. 3 ArGV 2). Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 definiert
Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe namentlich an Bahn­höfen, Flughäfen
und anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs als Betriebe für Reisen­de,
wenn jene ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das sich überwiegend
auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet. Gestützt auf
Art. 26 Abs. 2 in Verbin­dung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2
können die Arbeitgebenden die in solchen Betrieben mit der Bedienung der
Durchreisenden beschäftigten Arbeitnehmenden während des ganzen Sonntags ohne
behördliche Bewilligung einsetzen. Zu den Betrieben, die im Sinn von
Art. 65 ff. aArGV 2 den Bedürfnissen der Reisenden dienen (so
genannte Reisebedürfnis­betriebe, vgl. Abschnittstitel X vor den erwähnten
Bestimmungen und zum Begriff RB 1999 Nr. 92) rechneten früher
Art. 65 Abs. 2 lit. a und c aArGV 2 Kioske und andere
Verkaufsstellen in Bahnhöfen und Flughäfen sowie Dienstleistungsbetriebe in
Bahnhöfen, Flughäfen und an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe.
Art. 65 Abs. 1 in Ver­bindung mit Art. 68 Abs. 1
aArGV 2 erlaubte den Arbeitgebenden, die Arbeitnehmenden an Sonntagen ohne
behördliche Bewilligung zu beschäftigen, soweit diese Betriebe nach den
Vorschriften über den Ladenschluss oder gemäss Eisenbahngesetzgebung offen
halten durften. Als Arbeitnehmende bezeichnete Art. 65 Abs. 3
aArGV 2 das Verkaufspersonal, mit Einschluss der ambulanten
VerkäuferInnen, das Bedienungspersonal sowie die Hilfs­kräfte (AusläuferInnen
und dergleichen). Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 behielt Verfügungen der
Eisenbahnaufsichtsbehörden gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g (heute lit. e)
EBG vor, d.h. Ent­scheide über Streitigkeiten betreffend das Bedürfnis zur
Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten.
Und soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss Eisenbahngesetzgebung gestattet
war, erlaubte Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 wie schon gesagt das
Heranziehen von ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung.

 

Was die in der früheren Verordnung II
zum Arbeitsgesetz erwähnte Eisenbahnge­setzgebung anlangt, erlaubt Art. 39
EBG den Bahnunternehmungen, an Bahnhöfen Neben­betriebe einzurichten, soweit
sich diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausrichten (Abs. 1); solche
Nebenbetriebe unterliegen nicht den Vorschriften von Kantonen und Ge­meinden
über die Öffnungs- und Schliessungszeiten, hingegen den weiteren über die Ge­werbe-,
Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden ver­bindlich
erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Art. 39 EBG
sagte schon in der alten erweiterten Fassung, wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebs
und des Ver­kehrs es rechtfertigen, können die Bahnunternehmungen auf
Bahngebiet Nebenbetriebe ein­richten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe
unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und
Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten
Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2); soweit indessen
Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es erfordern, finden die
Vorschriften von Kantonen und Ge­meinden über die Öffnungs- und
Schliessungszeiten keine Anwendung (Abs. 3); Ein­richtungen und Betriebe
der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die nicht von
Bahnbetrieb und -verkehr abhängen, unterstehen der ordentlichen Gesetzge­bung
von Bund und Kantonen (Abs. 4).

 

Bezüglich der in der alten Verordnung II
zum Arbeitsgesetz ebenfalls genannten Vorschriften über den Ladenschluss gilt
es hinzuweisen auf das Gesetzes über die öffentli­chen Ruhetage und über die
Verkaufszeiten im Detailhandel vom 14. März 1971 in der am 1. Juni
1998 in Kraft getretenen Fassung vom 15. März 1998 (GS VI 299 ff.
sowie OS 54, 523 und 584). Gemäss dessen § 8a Satz 1 in
Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a dürfen in Zen­tren des
öffentlichen Verkehrs Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und
damit verbundenen Einkaufspassagen befinden, selbst an Sonntagen von 6 Uhr
bis 20 Uhr öffnen, was alles die Teilinkraftsetzung des neuen Ruhetags-
und Ladenöffnungs­gesetzes vom 26. Juni 2000 (LS 822.4; vgl. auch dessen
§ 1 Abs. 1 lit. a) auf den 1. De­zember 2000 unberührt
gelassen hat. Der Begriff Zentren des öffentlichen Verkehrs meint dessen Kno­ten­punkte
von grosser Bedeutung (ABl 1997 II 1425). Hierzu zählt ohne weite­res der Flug­hafenbahnhof
(Prot. KR [1995-99], S. 10135 und 10139; vgl. auch Sachverhalt
lit. A Abs. 1 im vorinstanzlichen Entscheid), und der
streitgegenständliche Betrieb der pri­vaten Beschwerdegegnerin liegt als
Verkaufsgeschäfte zumindest in einer mit diesem Bahnhof verbundenen
Einkaufspassage (vgl. act. 11/7/8).

 

d) Art. 27 ArG erlaubt dem Verordnungsgeber,
Gruppen von Betrieben oder Arbeit­nehmenden ganz oder teilweise vom Verbot der
Sonntagsarbeit oder dem Erfordernis von deren Bewilligung auszunehmen und
entsprechenden Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit das die Rücksicht auf
die speziellen Verhältnisse dieser Gruppen erheischt (Abs. 1 sowohl in der
aktuellen als auch in der ursprünglichen Fassung; vgl. Letztere in
AS 1966, 57 ff.); solche Sonderbestimmungen können namentlich
erlassen werden für in Abs. 2 lit. a-m aufgezählte Fälle. Abweichend
vom vorinstanzlichen Entscheid (E. 4), der Rekurs­antwort des
Beschwerdegegners 1 (act. 11/6 S. 2) sowie der privaten
Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 3) halten die Beschwerdeführenden
Art. 27 ArG mit Blick auf die Reisebedürf­nisbetriebe einerseits für eine
unzulässige Delegationsnorm und argumentieren anderseits, der Bundesrat habe
mit Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2 die ihm
durch Art. 40 in Verbindung mit Art. 27 ArG verliehenen Verordnungskompetenzen
überschritten (act. 2 S. 5 f. und 12 sowie 11/1
S. 3 f., auch zum Folgenden).

 

Ob ein Bundesgesetz statthaft
Regelungsbefugnisse delegiert habe, gehört indes von Verfassungs wegen nicht
zum Eingriffsbereich der Gerichte; diese dürfen hingegen prüfen, ob sich der
Bundesrat im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegt habe (Ulrich
Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A.,
Zürich 1998, Rz. 1815; dieselben, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bun­desverfassung",
Zürich 2000, Rz. 1806 ff.).

 

Die Beschwerdeführenden konstatieren zwar
zutreffend, für Reisebedürfnisbetriebe fehlten Anhaltspunkte in Art. 27
Abs. 2 ArG, welche Norm insbesondere für die dort ge­nannten Bereiche
Sonderbestimmungen bezüglich Verbot der Sonntagsarbeit bzw. der Pflicht zu
deren Bewilligung zu erlassen erlaubt, aber das eben ausdrücklich nur nament­lich
tut. Für die Statthaftigkeit derartiger Sonderbestimmungen kommt es kraft
Art. 27 Abs. 1 ArG lediglich darauf an, ob sie mit Rücksicht auf die
speziellen Verhältnisse ir­gend­welcher Betriebe als notwendig erscheinen (vgl.
Manfred Rehbinder/Roland Müller, Arbeitsgesetz, 5. A., Zürich 1998,
S. 133 f.). Das vermag man bei Reisebedürfnisbetrieben nicht im Ernst
zu bezweifeln. Da zum Beispiel eisenbahnrechtliche Nebenbetriebe unter
Umständen auch an Sonntagen öffnen dürfen, handelt der Bundesrat im Sinn des
eidgenös­sischen Eisenbahngesetzgebers, wenn er den Reisebedürfnisbetrieben
alsdann bewil­li­gungs­­frei das nötige Bedienungspersonal gönnt (was
keineswegs die Identität von eisen­bahnrechtlichem Neben- und
arbeitsrechtlichem Reisebedürfnisbetrieb bedeuten soll). Sonst hätte es der
gleiche Souverän mit Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 und Art. 27
Abs. 1bis ArG tendenziell den allgemein vom Arbeitsgesetz bzw.
nur von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommenen
arbeitnehmerInnenlosen, Familien- und neu ebenso den kleingewerblichen
Betrieben vorbehalten wollen, Bahnnebenbetriebe zu führen, welche Absicht sich
ihm schwerlich unterstellen lässt.

 

e) Nach alledem gilt es nunmehr, Art. 26
ArGV 2 auszulegen, und zwar einerseits auch vor dem Hintergrund von
Art. 65 ff. aArGV 2 sowie anderseits im denkbaren Zusam­menhang
von Arbeits- und Eisenbahngesetzgebung.

 

aa) Die Beschwerdeführenden bemerken
einleitend, weil die Art. 18 f. ArG grund­sätzlich Sonntagsarbeit
verbieten bzw. der Bewilligungspflicht unterwerfen, müsse der Be­griff der
Reisebedürfnisbetriebe, die als eine Ausnahme Arbeitnehmende am Sonntag be­wil­ligungsfrei
beschäftigen können, restriktiv interpretiert werden (act. 2 S. 6
und 12 sowie 11/1 S. 4, auch zum Folgenden).

 

Diese Meinung teilt das Kreisschreiben des
Bundesamts für Wirtschaft und Arbeit (BWA) vom September 1998 betreffend
Art. 65 ff. aArGV 2 (abgedruckt in JAR 2000,
S. 85 ff., 85). Es entspricht auch den Tatsachen, dass eine Arbeitsgesetzesrevision
in der Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 unter anderem deswegen
scheiterte, weil sie sechs bewilligungsfreie Verkaufssonntage vorsah (BBl 1998
II 1403). Hingegen lässt sich BGE 120 Ib 332 = Pra 84/1995 Nr. 270 nicht
entnehmen, (arbeitsgesetzliche) Ausnahmen seien restriktiv zu handhaben.
Vielmehr hat die These der restriktiven Auslegung von Aus­nahmeregeln generell
ausgedient (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemei­nen
Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 187; vgl. auch BGE
117 Ib 114 E. 7c).

 

Der Ausgang der erwähnten Volksabstimmung vom
1. Dezember 1996 erlaubt nur den Schluss, der Souverän habe die Kauflust
des allgemeinen Publikums nicht auf Kosten der Sonntagsruhe für das
Verkaufspersonals befriedigt sehen wollen. Damit ist aber für die
Begriffsbestimmung von Reise(nden)bedürfnisbetrieben kaum etwas gewonnen.

 

bb) Der Verweis auf Verfügungen der
Eisenbahnaufsichtsbehörden bzw. die Eisen­bahngesetzgebung in Art. 65
Abs. 4 und 68 Abs. 1 aArGV 2 bedeutete klarer Weise, dass
mit Verleihung des Bahnnebenbetriebs-Status zugleich jener eines
arbeitsrechtlichen Rei­sebedürfnisbetriebs gegeben war (ähnlich BGE 119 Ib 374
E. 2b/bb und BWA in JAR 2000, S. 87; anders E. 6 der
vorinstanzlichen Verfügung; ferner die Beschwerdeführenden in act. 2
S. 12 sowie 11/1 S. 5; offenbar auch BGE 125 I 431 E. 3b/aa
S. 434).

 

Dieser Gleichlauf hat jetzt ein Ende
gefunden, weil Art. 26 ArGV 2 nicht mehr auf das Eisenbahngesetz bzw.
darauf gestützte Anordnungen verweist. Dass es für Bahnneben­betriebe, die
sonntags offen halten dürfen, als wünschbar oder gar notwendig erscheint, als­dann
Personal einzusetzen, verpflichtet den Bundesrat laut der klaren
Kann-Bestimmung bzw. blossen Ermächtigung in Art. 27 ArG keineswegs, hierfür
durch Verordnung von der Bewilligungspflicht zu dispensieren (vgl.
Rehbinder/Müller, S. 134; Max Holzer in: Walter Hug, Kommentar zum
Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 27 N. 2 f.). Deshalb gilt es
den ar­beitsrechtlichen Begriff des Reisebedürfnisbetriebs im Sinn von
Art. 26 ArGV 2 prinzipiell unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs
auszulegen; wegen der offenkundigen Nähe der beiden hindert das allerdings
nicht, Erkenntnisse aus der Interpretation des Letzteren für den Ersteren in
Betracht zu ziehen (vgl. auch Beschwerde S. 8 f. sowie die private Be­schwerdegegnerin
in act. 12 S. 3 f.).

 

Entgegen der privaten Beschwerdegegnerin
(act. 12 S. 4 f.) vermag indes die Libe­ralisierung der
Ladenöffnungszeiten im Kanton Zürich die Anwendung der eidgenössi­schen
ArbeitnehmerInnenschutzgesetzgebung in keiner Weise zu beeinflussen. Denn auf
dem Sachgebiet der Arbeits- und Ruhezeit haben die Kantone nach Art. 73
Abs. 1 lit. a ArG die Möglichkeit des Legiferierens verloren oder
können jedenfalls nicht die bundes­rechtlichen Standards zu Lasten der
Beschäftigten unterschreiten (Rehbinder/Müller, S. 111 f., 215
und 217).

 

cc) Mit Urteil vom 22. Juni 1998 hat das
Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbe­trieben im Sinn von Art. 65 ff.
aArGV 2 erwogen, ihre Kundschaft müsse sich hauptsäch­lich bzw. vorwiegend
aus Reisenden zusammensetzen und sie haben deren spezifischen bzw. besonderen
Bedürfnissen zu dienen (JAR 1999, S. 355 ff.; vgl. auch Rehbinder/Mül­ler,
S. 135 sowie E. 7 im vorinstanzlichen Entscheid). Gleichfalls zu
Art. 65 ff. aArGV 2 ergänzte das BWA im erwähnten Kreisschreiben
vom September 1998 einleuchtend rich­tig, im Zusammenhang mit Bahnhöfen müsse
es sich bei den Reisenden um – zu welchem Zweck auch immer – die Bahn
Benützende handeln, also Ferien-, Ausflugs- und Geschäfts­reisende sowie
Pendler, aber nicht Anwohner der näheren oder weiteren Umgebung des Bahnhofs,
welche diesen aus andern Gründen aufsuchen. Bei den spezifischen Bedürfnis­sen
haben solche nach Speis und Trank, Zeitungen, Büchern, Tabakwaren, Schokolade,
Reisebedarf, Frischblumen und Lebensmitteln für unterwegs im Vordergrund zu
stehen sowie nach Dienstleistungen in Verbindung mit dem Reiseverkehr, wie sie
etwa Bankfili­alen, Informationsbüros und Autovermietungen offerieren; nicht
dazu gehören jedoch die Befriedigung von Sonderwünschen, die Reisende
gelegentlich äussern, oder Bedürfnisse, die sich ohne weiteres vor oder nach
der Reise oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen
ausserhalb des Bahnbetriebs abdecken lassen; davon ausgeschlossen sind ebenso
Versorgungsbedürfnisse von Ortsbevölkerung, Anwohnern der Agglomeration und
Einkaufstouristen. Als Verkaufsstellen können nur Betriebe gelten, deren
Angebot sich zumindest vorwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden
ausrichte und deren Existenz von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge; das
Angebot und die Verkaufs­fläche müssen sich im Vergleich mit andern Geschäften
einschränken, wie auch der italie­nische und französische Verordnungstext
zeigen. Als taugliches Instrument für die Festle­gung des massgeblichen
Bahnhofareals erscheinen die für die Reisenden wichtigen Ver­kehrswege zu und
von den Geleisen; die Verkaufsstellen haben sich deshalb in der Nähe der
Bahnsteige, der Geleise oder an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von
den Geleisen zu befinden.

 

Art. 26 ArGV 2 bestätigt diese
Definition des Reisebedürfnisbetriebs offensichtlich (anfänglich einengend, im
Ergebnis jedoch gleich Beschwerde S. 7- 9, auch zum Folgen­den). Gegenüber
Art. 65 Abs. 2 lit. c aArGV 2 einzig weitergehend lässt die
neue Norm an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe bzw. Terminals des
öffentlichen Verkehrs nicht mehr nur Dienstleistungsbetriebe, sondern jetzt
auch Verkaufsstellen zu. Es spielt hier keine Rolle, ob damit Haltestellen im
innerstädtischen Verkehr mitgemeint seien (of­fen gelassen vom BGr in JAR 1999,
S. 355 ff.; verneinend Rehbinder/Müller, S. 136; dazu passte
auch der Begriff der Durchreisenden in Art. 26 Abs. 2 ArGV 2
schlecht).

 

dd) Angesichts der mit Art. 26 ArGV
inhaltlich gewährleisteten Kontinuität von Art. 65 ff. aArGV 2
und der durch die letzteren Bestimmungen hergestellten Verbindung zum
Eisenbahnrecht erstaunt es nicht, dass der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs
an Bahn­höfen jenen des Nebenbetriebs einschliesst, wie ihn das Bundesgericht
zur alten Fas­sung von Art. 39 EBG entwickelt hat (ähnlich Beschwerde
S. 9 und 12; vgl. auch die pri­vate Beschwerdegegnerin in
act. 12 S. 3 ff.). Insbesondere hat BGE 123 II 317 zum Zür­cher
Haupt­bahnhof folgende Überlegungen angestellt:

 

"3.– a)
...

b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid «Stadelhofen»
eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt
(BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben
nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dür­fen, die während der Bahnreise
entstehen ... und nahm ... eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung
vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse
sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahn­benützer.
Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als
Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten
Rechts­begriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor
allem eine Auswei­tung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer
gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche,
die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie
Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Be­hinderung vor oder nach der Reise
befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen
ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten ... Das Bun­desgericht
hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem
Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für
die Ge­schäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs
bestehe; welche Geschäf­te als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach
der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der
Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von
Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das An­gebot – neben
den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen – auf
diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb
aner­kannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und
Lebensge­wohn­heiten in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine
Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller
Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof
befriedigen können ...

bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht
werden, son­dern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden
nicht aus.

c) ...

... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach
Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur
wenn und solange ein solches be­steht, sind am Bahnhof allenfalls von
kantonalen oder kommunalen Regelungen abwei­chende Ladenöffnungszeiten auch
erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II],
E. 3c/bb)... Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Ver­kehrs
von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten recht­fertigen,
ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abwei­chenden
Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf
ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft
an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht
unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die
ganze Zeitspanne der Öffnungs­zeiten hinweg – vor allem auch an
Sonntagen – einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht
(vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II],
E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom
Verkehrsauf­kommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt
werden, so stellt sich al­lenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem
Warenangebot ausserhalb der kantona­len oder kommunalen Öffnungszeiten nicht
alternierend offenzuhalten wären.

4.– a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark
frequentierter Eisen­bahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere
Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den
grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die
Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfah­renden Passagieren pro
Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Aus­­flugsreisenden
zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Ge­schäfte ist
vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass das Bundesgericht im Entscheid «Stadelhofen» im wesentlichen erklärt hat,
dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen
seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert
decken kann, im Rahmen sei­ner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen
können. Zur Abdeckung anderer Be­dür­fnisse hat das Bundesgericht nur solche
Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk,
Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnis­sen entsprechende
Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Ge­schäfts­­organisation
und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas
erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).

b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er
soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit
zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem
Begriff des «En-Passant-Kaufs» (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger
Organisation, Kleinmengen usw.) aus­gedrückt werden. Im Rahmen einer
zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein
gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot ana­log den
Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen.
Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten
Geschäften ein um­fassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser
ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in
der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des
Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Be­friedigung
alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür
auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu
verweisen... Dass ein breite­res Warenangebot den Bahnhof als solchen
attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet,
vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungs­auftrag der Bundesbahnen
...

5.– ...

6.– c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof
Stadelhofen er­geben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:

– Kleider- und Schuhgeschäfte sind
grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.

– Hifi-, Platten- und Computerläden
haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien,
Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektrofachgeschäfte,
Weinhandlungen usw.

– Buchhandlungen, Papeterien,
Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen können Bahn­nebenbetriebe sein,
wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben 

(Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes) Angebot einem
erweiterten Kiosksortiment ent­spricht.

– Bäckereien, Konditoreien, Confiserien
haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen
Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für Metzgereien mit ausgebautem
Traiteur-Service.

– Lebensmittelgeschäfte können an
Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebscha­rakter haben, wenn sie nicht
zu gross sind (max. ca. 100-120 m2) und das Angebot auf den «nor­malen» täglichen
Gebrauch der Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).

– Tabakwarengeschäfte, Blumenläden
(Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hin­gegen keine Gärtnereiartikel,
Saatgut), Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways
sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von
sol­chen gelten.

– Apotheken, Drogerien, und Parfümerien
(soweit mit Drogerieprodukten verbunden) kön­nen an Grossbahnhöfen mit
durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als
Nebenbetriebe gelten.

7.– ..."

 

ee) Bei der Erstberatung der Bahnreform (vgl.
hierzu Botschaft in BBl 1997 I 909 ff.) beantragte die ständerätliche
Kommission, die ursprüngliche Fassung von Art. 39 Abs. 1 EBG um
folgenden zweiten Satz zu ergänzen: "Der Bundesrat bezeichnet die Bran­chen,
deren Geschäfte als Nebenbetriebe gelten." Nachdem der Berichterstatter an
den so­eben referierten "umstrittenen" Bundesgerichtsentscheid
erinnert und den Widerstand des Bundesrats erwähnt hatte, der keinen
Legiferierungsbedarf sehe, begründete er den Antrag damit, dieser verhindere,
dass das Bundesgericht interpretieren müsse, welche Branchen zu den
unerlässlichen Nebenbetrieben der Bahn gehören. Der Ständerat nahm den Antrag
an (Amtl.Bull. S 1997, S. 877). – Die nationalrätliche Kommission
wollte dem beitreten. Na­tionalrat Loeb beantragte dagegen die heutige Fassung
von Art. 39 EBG, wobei in Abs. 1 erst von Bedürfnissen der Kunden die
Rede ging, sowie die Streichung des Anstandsver­fahrens in Art. 40 EBG. Er
bezweckte hiermit, den Bahnen unabhängig von Reisebedürf­nissen die optimale
Nutzung ihrer Liegenschaften in voller unternehmerischer Freiheit zu erlauben
und die Bahnhöfe attraktiver zu machen. Zwei das unterstützende Voten betonten,
der Markt solle entscheiden. Nationalrat Marti und Bundesrat Leuenberger, der
nunmehr eine Verordnungskompetenz des Bundesrats befürwortete, wehrten sich
vergeblich. Der Nationalrat nahm den Antrag Loeb zu Art. 39 EBG deutlich
an, beharrte aber knapp auf dem Anstandsverfahren. Weil dieses Resultat etwas
verwirrlich anmutete, kam der Rat auf Art. 39 EBG zurück, stimmte indes
dem Antrag Loeb erneut zu, wenn auch weniger kom­fortabel (Amtl.Bull.
N 1998, S. 15 ff.). – Hierauf beantragte die
ständerätliche Kommis­sion, dem Nationalrat beizupflichten, jedoch in
Art. 39 Abs. 1 EBG von Bedürfnissen der Bahnkunden zu
sprechen. Der Berichterstatter erklärte, der Nationalrat habe den ursprüng­lichen
Art. 39 Abs. 1 EBG redaktionell neu gefasst, und zwar restriktiver.
Die Kommission habe das noch damit verdeutlicht, dass ausschliesslich die
Bedürfnisse von Bahnkunden gemeint seien. Der Ständerat nahm den Antrag so an
(Amtl.Bull. S 1998, S. 282 f.). – Der Nationalrat
lenkte endlich ein. Zuvor hatte sein Berichterstatter erläutert, der Ständerat
habe die Fassung der Volkskammer mit dem Begriff der Bahnkunden etwas
verschärft, obwohl man davon ausgehen könne, dass sich die Kunden nicht mit dem
Bahnbillett aus­weisen müssen. Die Einschränkung sei von der Angebotsseite her
zu sehen. In diesem Sinn beispielsweise vermögen Verpflegungsbetriebe eher als
Nebenbetriebe zu gelten denn Klei­dergeschäfte (Amtl.Bull. N 1998,
S. 612 f.).

 

Amédéo Wermelinger und Serge Stalder, die
sich beide als Mitarbeiter der SBB zu erkennen geben (Der juristische
Lebenslauf von SBB-Liegenschaften in: Festschrift Paul-Henri Steinauer,
Fribourg 1998, S. 149 ff.), halten bereits die Bundesgerichtspraxis
zu Art. 39 EBG in der ursprünglichen Fassung für verfehlt, und zwar
insbesondere was die branchen- und flächenmässige Eingrenzung der Nebenbetriebe
anlangt sowie das Erforder­nis, diese sollen nicht Bedürfnissen dienen, welche
sich ohne weiteres während der ordent­lichen Ladenöffnungszeiten ausserhalb des
Bahnhofs befriedigen lassen; sie meinen, die Novellierung der Bestimmung mache
BGE 123 II 317 weitgehend obsolet und es komme für die Verleihung des
Nebenbetriebsstatus nur mehr auf einen effizient abgewickelten Verkauf von
Gegenständen an, welche verschiedene Bahnkunden begehren (a.a.O.,
S. 181 ff.). In letzterer Hinsicht ähnlich äussert sich die private
Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 5 f.); in gleicher Richtung
zielen Überlegungen des vorinstanzlichen Entscheids (E. 7).

 

Nationalrat Loeb und seine Mitstreitenden
dürften eine totale Liberalisierung der Nebenbetriebe bezweckt haben. Die
Volkskammer behielt indes von Anfang an das An­standsverfahren bei und stimmte
dann auch der vom Ständerat in ihre Fassung eingefügten Verschärfung zu. Käme
es nur auf die Willensäusserungen im Nationalrat an, liesse sich eine extensivere
Interpretation von Art. 39 EBG wohl kaum bemäkeln, die obendrein zu­mindest
seinerzeit kraft Art. 65 ff. aArGV 2 auf die arbeitsrechtliche
Beurteilung durch­schlagen musste. Stellte man hingegen auf die Verlautbarungen
im Ständerat ab, wäre die Einrichtung von Nebenbetrieben im Vergleich zu früher
gar strengeren Bedingungen un­terworfen worden. Haben die beiden Räte also
einen Gesetzestext verabschiedet, über des­sen Bedeutung sich je in ihrem
Schoss miteinander unvereinbare Auffassungen kundtaten, kann es auf diese nicht
ankommen und gilt es den revidierten Art. 39 EBG ohne die Mate­rialien
auszulegen. Da das Bundesgericht schon unter dessen alter Fassung von Bedürfnis­sen
der Bahnkunden gesprochen hat, drängt sich auf, in der Umformulierung lediglich
eine Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis zu
erblicken. 

 

f) Hiermit kann nun der gegenwärtig
interessierende Laden der privaten Beschwer­degegnerin daraufhin untersucht
werden, ob er einen Reisebedürfnisbetrieb darstelle. Es gibt an Bahnhöfen
keinen Grund, dem Begriff des arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbe­triebs einen
umfassenderen Sinn beizulegen als dem bundesgerichtlich definierten des ei­senbahnrechtlichen
Nebenbetriebs (ebenso die Beschwerdeführenden in act. 2
S. 10 ff. und 11/1 S. 5 f.; vgl. zudem E. 5 f.
des angefochtenen Entscheids – alles auch zum Folgenden). Gleicher
Massen fehlt ein Anlass, den Begriff des Reisebedürfnisbetriebs jedenfalls
bezüg­lich Lebensmitteln am Flughafen Kloten ausdehnender zu handhaben als am Zürcher
(Pendler- und Grossstadt-)Hauptbahnhof (anders die private Beschwerdegegnerin
in act. 12 S. 8; vgl. auch S. 2 f. in der Rekursantwort des
Beschwerdegegners 1 und E. 7 des ange­fochtenen Entscheids), weist
doch der Letztere die um ein Vielfaches höhere Reisendenfre­quenz auf als der
Erstere (vgl. BGE 123 II 317 E. 4a S. 322 mit S. 3 in der
mitangefochte­nen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie S. 7 in der
Rechtsmittelantwort der priva­ten Beschwerdegegnerin). Das gilt um so eher, als
das streitgegenständliche Geschäft nicht nur im Flughafen-, sondern ebenso im
Bahnhofsbereich liegt (vgl. auch die private Be­schwerdegegnerin in
act. 11/7/10 Blatt 1). Es ist mit Blick auf die Nahrungsbeschaffung
nicht einzusehen, was prinzipiell etwa eine sonntags mit dem Flugzeug aus den
Ferien heim­kehrende Familie von einer solchen unterscheidet, die das mit dem
Zug tut, oder auch was PendlerInnen am Flughafen von jenen am Hauptbahnhof.

 

Die Kontroverse dreht sich lediglich um die
über 120 m2 hinausgehende Verkaufs­fläche, also genau das, was
BGE 123 II 317 E. 6c bei Lebensmittelgeschäften nicht länger toleriert.
Die private Beschwerdegegnerin argumentiert irrtümlich, das Manko, dass es an­ders
als etwa im Hauptbahnhof am Flughafen keine Vielzahl von Betrieben mit
ähnlichem oder gleichem Angebot gebe, lasse sich nur mit einer Vergrösserung
der statthaften Fläche wettmachen (act. 12 S. 8); denn weil es sich
bloss darum handelt, den Reisenden ein be­schränktes Sortiment anzudienen,
müssen umgekehrt zu ausgedehnte Lokale eine Gliede­rung in mehrere Einheiten
erfahren. Das fortwährend bis auf 450 m2 geschrumpfte Gesamt­mass
des streitgegenständlichen Betriebs (vgl. act. 11/7/7, S. 4 in der
mitangefochtenen Ver­fügung des Beschwerdegegners 1 sowie E. 7
S. 6 des angefochtenen Entscheids) zieht die Rechtsmittelantwort der
privaten Beschwerdegegnerin wegen Untervermietung schon wieder in Zweifel
(S. 8), doch scheint beim letzteren Wert der von der Metzgerei Braun­walder
beanspruchte Platz bereits Berücksichtigung gefunden zu haben (vgl.
act. 11/7/2+ 8 f.). Wie das sich im Detail auch verhalten mag, so
gilt es jedenfalls Beschwerdeantrag 1 teilweise gutzuheissen; je
Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen der Vorinstanz und des Be­schwerdegegners 1
sind teilweise aufzuheben und es ist festzustellen, dass das Lebensmit­telgeschäft
der privaten Beschwerdegegnerin in der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs
insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt,
als die Ver­kaufsfläche 120 m2 übersteigt. Alsdann braucht der
Disput über die Kundenstruktur da­selbst und die dortige Zusammensetzung der
offerierten Waren nicht aufgegriffen zu wer­den (vgl. die Beschwerdeführenden
in act. 2 S. 10 f. und 11/1 S. 5 f. gegen
S. 7 in der Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin,
S. 3 f. in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1
und E. 7 S. 6 im angefochtenen Entscheid; ferner
act. 11/7/9+10). Der privaten Beschwerdegegnerin bleibt es unbenommen, für
diesen Be­reich beim heute laut Art. 19 Abs. 4 ArG zuständigen
Bundesamt, d.h. dem Staatssekreta­riat für Wirtschaft (vgl. Art. 42
Abs. 2 f. ArG sowie Art. 75 Abs. 1 der Verordnung 1
vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [SR 822.111]), um eine dauernde
Bewilligung für Sonn­tagsarbeit einzukommen.

 

Weder interessiert der Eventualantrag (2) der
Beschwerde (vgl. dazu Beschwerde S. 12 gegen S. 8 in der
Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin) für die über 120 m2
hinausgehende Verkaufsfläche länger noch beschlägt er für jene bis 120 m2
den Streitgegenstand. Die private Beschwerdegegnerin sei immerhin darauf
hingewiesen, dass der vorsätzliche Verstoss gegen das Gebot von Art. 26
Abs. 2 ArGV 2, die sonntags bewil­ligungsfrei beschäftigten
ArbeitnehmerInnen nur für die Bedienung der Reisenden einzu­setzen, kraft
Art. 59 Abs. 1 lit. b und 61 Abs. 1 ArG mit Gefängnis
bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Der Subeventualantrag (3)
der Beschwerde endlich ist wegen der Anwendung neuen Rechts gegenstandslos
geworden.

 

g) Im Verfahren
vor dem Beschwerdegegner 1 berief sich die private Beschwerde­gegnerin
noch darauf, sie habe in Kennntnis des kantonalen Arbeitsinspektorats seit Jahr­zehnten
bewilligungsfrei Personal zur Sonntagsarbeit herangezogen. Eine Kehrtwende be­deutete
einen Bruch berechtigten Vertrauens in die Glaubwürdigkeit der staatlichen Ver­wal­tungsorgane
und somit eine unzulässige Verletzung wohlerworbener Rechte (act. 11/7/10
Blatt 3).

 

Die sehr lang anhaltende Duldung eines
rechtswidrigen Zustands durch die kompe­tente Behörde kann einen Schutz für die
begründen, welche gestützt auf das hierdurch ge­wonnene Vertrauen eine nicht
ohne Nachteil rückgängig zu machende Disposition getätigt haben, sofern kein
überwiegendes öffentliches Interesse dagegen streitet (Häfelin/Müller,
Rz. 525 ff., insbesondere 549 f. und 556-562).

Mag hier auch die zeitliche Komponente
allenfalls als erfüllt erscheinen, so wird doch keine Vertrauensbetätigung
geltend gemacht und dünkte einen ansonsten das öffentli­che Interesse an der
Durchsetzung des Sonntagsarbeitsverbots stärker als jenes der privaten
Beschwerdegegnerin an deren maximaler Nutzung der Geschäftsfläche über die
Sonntage.

 

3. Trotz des Eingriffs bei
Dispositiv-Ziffer I in der mitangefochtenen Verfügung des
Beschwerdegegners 1 gilt es die dortige Nebenfolgenregelung zu Lasten der
privaten Beschwerdegegnerin zu belassen (Dispositiv-Ziffer III), handelt
es sich doch im Sinn von § 13 Abs. 1 VRG um für Verwaltungstätigkeit
geschuldete Gebühren und Kosten, welche unabhängig davon aufzuerlegen waren,
wie weit die Anordnung ihrer primären Adressatin entgegenkam (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 4 ff.).

 

Ausgangsgemäss ist die Kostenbelastung in
Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der vorin­stanzlichen Verfügung zu ändern
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Laut § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG tragen mehrere Beteiligte die Kosten entsprechend dem
Unterliegen. Haben sie dasselbe Begehren gestellt oder richtet sich das
Verfahren gegen sie, übernehmen sie laut § 14 VRG die ihnen auferlegten
Kosten gleichmässig unter subsidiärer Haftung für das Ganze, falls nicht das
zwischen ihnen existierende Rechtsverhältnis Solidarhaftung begrün­det. Eine
derartige Solidarhaftungsgruppe bilden kraft gemeinsamer Anwaltsmandatierung
die Beschwerdeführenden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3). In analoger
Anwendung von § 17 Abs. 3 wird der Beschwerdegegner 1 nach
konstanter Praxis verschont. Die private Be­schwerdegegnerin verliert im Rekurs
fast vollständig und wird daher allein kosten­pflichtig. An sich könnten die
Beschwerdeführenden alsdann Parteientschädigungen erhal­ten. Solche haben sie
bei der Vorinstanz zwar verlangt (zu diesem Erfordernis Kölz/Boss­hart/­Röhl,
§ 17 N. 6), aber ausdrücklich und anders als vor Verwaltungsgericht
bloss vom Staat. Es drängt sich indes nicht auf, das Prinzip von § 17
Abs. 3 VRG zu durchbrechen, wo­nach das Gemeinwesen keine Entschädigung
schuldet, wenn sich wie hier Private ge­gen­überstehen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 17 N. 46 ff.). Also bleibt es insofern beim Rekurs­entscheid.

 

...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

1.     
Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird
sie teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen:

In teilweiser Aufhebung je von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung der
Volkswirtschafts­direktion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) und der
Verfügung Nr. 102228 des AWA vom 15. Februar 2000 wird festgestellt,
dass das Lebensmittelgeschäft der Mari­nello AG in der Halle des Zürcher
Flughafenbahnhofs insoweit der behördlichen Be­will­igungspflicht für
Sonntagsarbeit unterliegt, als die Verkaufsfläche 120 m2 über­steigt.

In Abänderung von Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der Verfügung der
Volkswirtschafts­di­rektion vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) werden
die Rekurskosten der Mar­i­nello AG auferlegt.

2.     
...