# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce8cfcf3-2ec3-5fef-a7fe-227e5c2e79c8
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-14
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 14.06.2016 101 2016 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2016-59_2016-06-14.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2016 59 + 61 (AJ)

Arrêt du 14 juin 2016

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière: Catherine Faller

Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par 
Me Anne-Sophie Brady, avocate

contre

B.________, défendeur et intimé     

Objet principe de la perpetuatio fori ; refus d’assistance judiciaire

Appel, respectivement recours du 16 février 2016 contre la décision 
du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 
19 novembre 2015

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considérant en fait

A. Le 12 février 2015, A.________, procédant seul, a adressé au Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Sarine un courrier dans lequel il évoquait ses problèmes d’argent et le fait 
que son père B.________ percevait pour lui des montants qu’il ne lui rétrocédait toutefois pas, 
notamment l’argent versé par sa mère et une partie des allocations familiales. Ce courrier a été 
considéré comme une requête de conciliation et une audience a eu lieu le 31 mars 2015, lors de 
laquelle le Président du Tribunal a prononcé la suspension de la procédure jusqu’au 4 mai 2015, à 
charge pour le requérant de lui indiquer s’il avait pu clarifier sa situation auprès de l’Office AI en ce 
qui concerne la rente complémentaire enfant liée à l’invalidité de sa mère et auprès de la Caisse 
de compensation s’agissant de l’allocation de formation en sa faveur ; A.________ ne s’est pas 
manifesté dans le délai.

B. Le 21 juillet 2015, A.________, procédant par le ministère de sa mandataire, a déposé une 
nouvelle requête de conciliation à l’encontre de son père, cette fois-ci auprès du Président du 
Tribunal civil de la Broye. En substance, il a fait valoir les mêmes prétentions que celles émises 
dans la requête du 12 février 2015, invoquant l’enrichissement illégitime. Après un échange de 
vues entre les Présidents de la Sarine et de la Broye, A.________ a été informé par courrier du 
9 novembre 2015 que la litispendance avait été créée auprès du juge de la Sarine, de sorte que 
l’autorisation de procéder serait délivrée par ce magistrat et qu’il ne pouvait pas être entré en 
matière sur la procédure de conciliation introduite en Broye au vu de la litispendance préexistante.

C. Le 11 novembre 2015, le Président du Tribunal de la Sarine a délivré une autorisation de 
procéder à A.________.

D. Le 13 novembre 2015, le Président du Tribunal de la Broye a constaté la litispendance 
préexistante devant l’autorité civile de la Sarine et a déclaré la requête de conciliation irrecevable. 
Il a aussi rejeté la requête d’assistance judiciaire, motifs pris que la requête de conciliation du 
21 juillet 2015 était irrecevable.

E. Le 17 novembre 2015, A.________ a ouvert action au fond devant le Président du Tribunal 
de la Broye, concluant au paiement d’une somme de CHF 25'569.- plus intérêt. Il s’est prévalu de 
l’autorisation de procéder délivrée le 11 novembre 2015 par le Président du Tribunal de la Sarine.

Par décision du 19 novembre 2015, le Président du Tribunal de la Broye a déclaré irrecevable la 
demande, évoquant le fait qu’en vertu du principe de la perpetuatio fori, il n’était pas localement 
compétent. Il a également rejeté la requête d’assistance judiciaire compte tenu de l’absence de 
chance de succès de la procédure au fond devant l’autorité judiciaire de la Broye.

F. Le 16 février 2016, A.________ a interjeté appel contre la décision du 19 novembre 2015. 
L’assistance judiciaire requise lui a été accordée pour la procédure d’appel par arrêt présidentiel 
du 29 février 2016.

G. Invité à se déterminer, B.________ ne s’est pas manifesté. 

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en droit

1. a) L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. 
a du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC ; RS 272]), dans les causes non 
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est supérieure à 
CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à 
compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC).

En l'espèce, l’appelant conteste l’irrecevabilité de sa demande ainsi que le refus d’octroi de 
l’assistance judiciaire. L’affaire est de nature pécuniaire et la valeur litigieuse au dernier état des 
conclusions s’élève à CHF 25'569.-. L’appel en tant qu’il porte sur l’irrecevabilité de la demande du 
17 novembre 2015, formé en temps utile, est recevable en la forme.

b) En revanche, l’appel du 16 février 2016, en tant qu’il porte sur le refus de l’assistance 
judiciaire (ch. 3 du dispositif de la décision du 19 novembre 2015), devrait être déclaré irrecevable. 
En effet, conformément aux art. 119 al. 3, 121 et 321 al. 2 CPC, il ne peut s’agir que d’un recours 
qui doit être déposé dans les dix jours, la procédure sommaire étant applicable. Le délai arrivait 
partant à échéance le 8 février 2016. Toutefois, il faut constater que le Président s’est mépris en 
indiquant, au terme de la décision querellée, un délai de trente jours pour contester l’ensemble de 
son dispositif. Cette indication était en effet erronée s’agissant du rejet de la requête d’assistance 
judiciaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, conformément au principe de la bonne foi 
(art. 52 CPC), une indication erronée du délai de recours par l’autorité ne doit en principe causer 
aucun préjudice à la partie. Est cependant réservé le cas où celle-ci dispose des connaissances 
juridiques suffisantes, notamment lorsqu’elle est représentée par un avocat, pour s’apercevoir de 
l’erreur par une lecture systématique de la loi, sans avoir recours à la prise de connaissance de la 
jurisprudence ou de la doctrine (ATF 141 III 270 consid. 3.3). En l’espèce, l’erreur du Président de 
tribunal était reconnaissable par la seule lecture des art. 119 al. 3 et 321 al. 2 CPC, de sorte que 
l’appelant ne pourrait pas se prévaloir du principe de la bonne foi. Les spécificités de la présente 
cause commandent toutefois de retenir très exceptionnellement une solution différente (cf. consid. 
3 infra).

c) Compte tenu de la valeur litigieuse (CHF 25'569.-), seule la voie du recours 
constitutionnel subsidiaire est ouverte faute d’atteindre le seuil minimal des CHF 30'000.- exigés 
pour le recours en matière civile (art. 113 LTF en relation avec l’art. 74 al. 2 LTF a contrario).

2. a) Dans la décision contestée, le Président de la Broye a retenu que le principe de la 
perpetuatio fori - conséquence de la litispendance - impliquait la nécessité de continuer la 
procédure au fond devant l’autorité du district judiciaire où s’était déroulée la procédure de 
conciliation et où l’autorisation de procéder avait été délivrée. Était ainsi selon lui irrecevable la 
demande au fond déposée en Broye dès lors qu’une litispendance préexistante avait été créée par 
le dépôt de la requête de conciliation auprès du Président de la Sarine et que l’autorisation de 
procéder émanait également de cette autorité.

b) L’appelant soutient que sa demande au fond n’est pas une action en aliment comme le 
prétend le Président, mais une action en restitution des biens de l’enfant ou en paiement fondée 
sur l’art. 327 CC en relation avec l’art. 319 CC, dont le for se trouve au domicile du défendeur, soit 
à C.________ en Broye, de sorte que l’autorité de conciliation de la Sarine n’était pas compétente 

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même si elle a toutefois accepté de se saisir. Il fait valoir que la perpétuation du for ne vaut que si 
les conditions de for sont réunies au moment de l’introduction de l’instance et que selon BOHNET 
ce principe ne signifie pas que le tribunal doit se déclarer incompétent lorsque la tentative de 
conciliation a eu lieu devant l’autorité d’un autre for. Il relève aussi que cet auteur évoque la 
possibilité selon laquelle, en cas de fors alternatifs, le demandeur n’est pas contraint de déposer 
sa demande dans le même ressort géographique que la requête de conciliation. Ainsi, selon 
l’appelant, on ne saurait lui reprocher d’avoir déposé sa demande au fond auprès de l’autorité 
compétente alors que sa requête de conciliation avait été déposée devant une autorité qui ne 
l’était pas localement.

c) La première remarque qui s’impose est qu’il n’est pas contestable que l’appelant 
dispose, en soi, d’un for auprès du juge civil de l’arrondissement de la Broye, qu’on applique le for 
de l’art. 10 al. 1 let. a CPC (domicile du défendeur) ou celui de l’art. 26 CPC.

d) aa) Aux termes de l’art. 59 al. 1 et 2 CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les 
demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action. Ces conditions 
sont notamment les suivantes : le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu (let. b) ; 
le litige ne fait pas l'objet d'une litispendance préexistante (let. d). Pour les causes exigeant une 
conciliation préalable, une autorisation de procéder (art. 209 CPC) constitue également une 
condition de recevabilité de l’action (ATF 139 III 273 consid. 2.1). L’autorisation de procéder doit 
être valable. Une autorisation de procéder délivrée par une autorité de conciliation manifestement 
incompétente à raison du lieu ou de la matière n’est pas valable lorsque le défendeur a contesté 
sa compétence (BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, art. 209 n. 10 et les réf.).

L’art. 60 CPC pose le principe de l’examen d’office des conditions de recevabilité par le tribunal. 
Se pose la question de savoir si l’autorité de conciliation doit déjà procéder à cet examen. Selon la 
jurisprudence cantonale fribourgeoise (arrêt TC FR 102 2014 217 du 10 février 2015 consid. 3a), 
l’autorité de conciliation n’a pas à entrer en matière sur une requête pour laquelle elle n’a à 
l’évidence aucune compétence matérielle ou locale ; elle doit dès lors vérifier si les conditions de 
recevabilité relatives à l’instance sont réalisées; en revanche, s’agissant des conditions de 
recevabilité relatives à l’action, elle n’a pas à les aborder, sauf abus de droit manifeste, et doit 
laisser cette tâche au juge du fond. Le Tribunal fédéral n’a en revanche pas encore tranché 
définitivement la question (question laissée ouverte dans l’arrêt TF 5A_38/2016 du 21 avril 2016 
consid. 2).

S’agissant du moment déterminant, il faut, mais il suffit, que les conditions de recevabilité soient 
réalisées au moment du jugement (ATF 140 III 159 consid. 4.2.4). Toutefois la compétence ratione 
loci, si elle est donnée lors de l’introduction de l’action, demeure fondée pour toute la durée du 
procès, même si les conditions n’en sont plus réunies après coup (perpetuatio fori, cf. art. 64 al. 1 
let. b CPC). On ne doit cependant pas en déduire que les conditions de cette compétence doivent 
être réunies dès le début de la litispendance : il suffit au contraire que – comme les autres 
conditions de recevabilité – elles soient remplies au moment du jugement au fond. Partant, si le 
tribunal devant lequel le demandeur a déposé sa demande n’était pas compétent (localement) au 
moment de la création de la litispendance, mais qu’en raison d’une modification ultérieure des 
circonstances, il le devient et qu’il l’est encore au moment du jugement, il n’a pas à se déclarer 
incompétent (ATF 133 III 539 consid. 4.3 ; cf. HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 391). Selon 
la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a toutefois une exception en matière d’action en divorce : 
la compétence doit être donnée dès le jour de l’ouverture de l’action, ceci pour éviter que les 

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parties puissent influencer le jugement sur la compétence en établissant leur domicile 
ultérieurement [au for saisi] (ATF 91 II 321 consid. 3, JdT 1966 I 226; 90 II 213 consid. 2 et réf. ; 
confirmé par ATF 116 II 9 consid. 5, JdT 1993 I 620 ; idem : ATF 133 III 539 consid. 4.3; TF 
5A_663/2009 du 1er mars 2010 consid. 2.2.2). 

bb) En vertu de l'art. 62 al. 1 CPC, lorsque la procédure au fond doit être précédée 
d'une tentative de conciliation (art. 197 CPC), l'instance est introduite par le dépôt de la requête de 
conciliation. Partant, la litispendance débute à ce moment-là (titre marginal de l'art. 62 CPC). 
Celle-ci a en particulier pour effet de fixer définitivement le for (perpetuatio fori/Fixationswirkung ; 
art. 64 al. 1 let. b CPC). Si les conditions de la compétence sont réunies au moment de 
l’introduction de l’instance (art. 62 CPC), elles le demeurent en cas de modification des 
circonstances en cours de procédure en vertu du principe de la perpetuatio fori. Cela signifie que si 
le domicile d’une partie change entre le dépôt de la requête de conciliation et le moment où doit 
intervenir le dépôt de la demande au fond, le for demeure au domicile antérieur (BOHNET, art. 64 n. 
4 et 5 et les réf.). Toujours selon cet auteur (art. 64 n. 7), la perpetuatio fori ne signifie en revanche 
pas que le tribunal doit forcément se déclarer incompétent lorsque la tentative de conciliation a été 
tentée devant l’autorité de conciliation d’un autre for ; ainsi, lorsque le demandeur dispose de 
plusieurs fors (fors alternatifs, par exemple art. 36 CPC), le demandeur pourrait tenter la 
conciliation sur des prétentions découlant de l’acte illicite devant l’autorité de conciliation de son 
domicile, puis saisir le tribunal du lieu de l’acte.

cc) La perpetuatio fori sert à protéger le demandeur et constitue – pour des motifs 
d’économie de procédure - une exception au principe selon lequel les conditions de recevabilité 
doivent être réunies au moment du jugement. En effet, la perpetuatio fori en tant qu'effet de la 
litispendance tend à empêcher que le défendeur, par le changement de son domicile, puisse se 
soustraire à la procédure et faire obstacle à la protection du demandeur (SUTTER-SOMM/HEDINGER, 
in ZPO-Kommentar, 2013, art. 64 n. 15 ; ATF 101 Ia 39 consid. 3).

e) En l’espèce, l’appelant a déposé une écriture auprès du Tribunal de la Sarine qui a été 
considérée comme une requête en conciliation. Son incompétence n’étant pas manifeste, le 
Président du Tribunal de la Sarine est entré en matière, a tenu une audience de conciliation, puis a 
délivré valablement une autorisation de procéder. Estimant, après un examen plus détaillé de la 
question, que le for ne se situait en réalité pas dans le district de la Sarine, mais dans celui de la 
Broye, A.________ a suivi en cause dans ce district, mais s’est vu opposer une fin de non-
recevoir, le premier juge considérant que le principe de la perpetuatio fori l’obligeait à déposer son 
action au fond auprès du tribunal du même ressort géographique que l’autorité de conciliation, 
quand bien même ce tribunal serait en définitive incompétent. Une telle construction juridique ne 
peut pas être suivie. Le principe de la perpetuatio fori a clairement pour but de protéger le 
demandeur ; il lui permet de déposer son action au même for que celui de la requête en 
conciliation en dépit du fait que les conditions de la compétence locale se seraient modifiées dans 
l’intervalle. Ce principe vise à permettre au demandeur de faire valoir ses prétentions en justice 
sans être tributaire des éventuelles manœuvres dilatoires qu’un défendeur pourrait exercer sur les 
conditions du for. Obliger le demandeur qui dispose d’une autorisation de procéder valable à agir 
au fond devant un tribunal qu’il sait en définitive être incompétent va à l’encontre du principe 
d’économie de procédure et contrevient manifestement au but de la perpetuatio fori.

L’art. 63 CPC prévoit du reste que si l'acte a été déposé auprès d'un tribunal incompétent et que 
cette erreur a conduit à l'irrecevabilité de l'acte ou à son retrait volontaire, le demandeur bénéficie 

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d'un délai d'un mois dès la notification de la décision d'irrecevabilité (ATF 138 III 610) pour le 
réintroduire auprès de l'instance compétente, et ce, sans que la litispendance ne s'en trouve 
compromise. Ainsi le code prévoit la possibilité de corriger l’erreur de compétence lorsque la 
demande au fond a déjà été déposée ; on ne perçoit pas pourquoi cette correction ne pourrait pas 
avoir lieu déjà avant le dépôt de la demande au fond.

Aussi, dans le cas d’espèce, le demandeur disposant d’une autorisation de procéder valable, le 
Président du Tribunal de la Broye ne pouvait lui opposer une incompétence locale uniquement 
motivée par le principe de la perpetuatio fori. Par ailleurs, l’appelant n’a pas adopté un 
comportement abusif, mais au contraire a voulu éviter de saisir un juge incompétent. Au vu de ce 
qui précède, le Président du Tribunal de la Broye ne pouvait pas déclarer la demande irrecevable 
et se devait d’entrer en matière. Le grief doit être admis et la décision annulée sur ce point.

3. Sur le vu de ce qui précède, l’assistance judiciaire ne pouvait être refusée à A.________, qui 
est manifestement indigent dès lors qu’il gagne CHF 2'000.- par mois environ. La décision du 
19 novembre 2015 est également erronée sur ce point. Certes, le recours est tardif sur cette 
question (cf. supra consid. 1b), de sorte que l’assistance judiciaire ne devrait être octroyée que 
pour le futur. Toutefois, le motif pour la rejeter étant mal fondé, le délai de recours mal indiqué et 
l’indigence de l’appelant constatée, il convient de réformer la décision querellée également sur ce 
point.

4. a) Les frais judiciaires fixés de manière globale s’élèvent à CHF 700.- (art. 95 al. 2 let. b 
CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ). Vu l’admission de l’appel, ils seront mis à la charge de l’Etat 
conformément à l’art. 107 al. 2 CPC.

b) S’agissant des dépens, l’intimé ne s’est pas manifesté ; il n’a en particulier pas provoqué 
la décision d’irrecevabilité, ni ne l’a soutenue. Il n’avait du reste même pas été consulté par le 
premier Juge. La nécessité même d’interjeter un recours résulte de la seule décision prise d’office 
par le Président du tribunal. Il ne serait dès lors pas équitable de condamner l’intimé au paiement 
de dépens dans ces circonstances en le considérant comme partie qui succombe (art. 106 al. 1 et 
107 al. 1 let. f CPC). Les dépens seront par conséquent mis à la charge de l’Etat (arrêt TF 
5A_619/2015 du 21 décembre 2015 destiné à la publication ; également ATF 140 III 501) ; ils 
seront fixés de manière globale (art. 64 let. b RJ). Vu l’ampleur et la difficulté de la cause et vu le 
travail de l’avocate (huit pages d’appel dont deux de motivation), les dépens sont arrêtés à 
CHF 800.-, débours compris, TVA par CHF 64.- en sus (art. 63 al. 2 RJ).

(dispositif : page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel, respectivement le recours du 16 février 2016, sont admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 
19 novembre 2015 est modifiée et prend désormais la teneur suivante :

« 1. (Annulé)

2. La requête d’assistance judiciaire déposée le 17 novembre 2015 par A.________ est 
admise. Il est dispensé du paiement d’éventuels frais judiciaires. Me Anne-Sophie 
Brady, avocate, lui est désignée comme avocate d’office.

3. (Annulé). »

II. Les frais judiciaires, par CHF 700.-, sont mis à la charge de l’Etat.

III. Les dépens dus à A.________ sont arrêtés à CHF 864.-, TVA par CHF 64.- comprise. Ils 
sont mis à la charge de l’Etat.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 juin 2016/cfa

Président Greffière