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**Case Identifier:** 95695555-e447-5c13-be9e-1bd6e49bc58c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 23.03.2010 HG.2008.127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_999_HG-2008-127_2010-03-23.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2008.127

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 23.03.2010

Entscheiddatum: 23.03.2010

Entscheid Handelsgericht, 23.03.2010
Art. 18 Abs. 1, Art. 32 Abs. 2 Variante 3, Art. 127, Art. 363, Art. 367 Abs. 1, Art. 
370, Art. 371 Abs. 2, Art. 394 OR (SR 220). Die Klägerin (und nicht die 
F. Generalbau AG) ist Vertragspartnerin der Beklagten im 
streitgegenständlichen Ingenieurvertrag, nachdem es der Beklagten 
gleichgültig war, welche der beiden Gesellschaften (Klägerin oder 
F. Generalbau AG) Auftraggeberin war. Dieser Ingenieurvertrag ist als 
Gesamtvertrag anzusehen. Der Gesamtvertrag des Ingenieurs ist nach der 
Bundesgerichtspraxis ein aus auftragsrechtlichen und werkvertraglichen 
Elementen gemischter Vertrag. Mit der herrschenden Lehre sind im 
vorliegenden Fall die auf komplexer Grundlage beruhenden Haftungsfragen 
einheitlich nach auftragsrechtlichen Grundsätzen zu behandeln. Dies führt 
dazu, dass die Verjährung noch nicht eingetreten ist und sich keine 
Verwirkungsragen stellen. Eventualiter - unter der Annahme, dass der 
Ingenieurvertrag zwischen den Parteien als Werkvertrag anzusehen sei bzw. 
die hier strittigen Haftungsfragen für Mangelfolgeschaden nach 
Werkvertragsrecht abzuhandeln seien - haben die Mängelrügen als 
rechtzeitig und gültig erhobenen zu gelten und ist davon auszugehen, dass 
die Verjährung nach Art. 371 Abs. 2 OR noch nicht eingetreten ist 
(Handelsgericht, 23. März 2010, HG.2008.127) 

Erwägungen:

 

I.

1.      Die A. Generalbau AG (Klägerin; bis 23. September 2008: B. AG, 

Bauunternehmung) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C. Sie bezweckt gemäss 

Handelsregisterauszug (in der Fassung vom 23. September 2008; kläg. act. 118) die 

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Realisierung von Bauprojekten als Generalunternehmerin sowie An- und Verkauf von 

Liegenschaften sowie deren Verwaltung. Sie kann ferner Architektur- und 

Ingenieurarbeiten ausführen. - Der vorherige Zweckartikel umfasste Hoch- und 

Tiefbauten aller Art, Handel mit Materialien aller Art, insbesondere Baumaterialien, 

Baumaschinen und Fahrzeugen, den Betrieb von Reparaturwerkstätten, und im 

Übrigen sinngemäss ähnliche Zwecke wie der nunmehr geltende. Alleinaktionär ist 

nach unbestrittener Darstellung der Klägerin D. Der Verwaltungsrat setzt sich aus D. 

und E. - beide einzelzeichnungsberechtigt - zusammen, wobei nach aussen 

regelmässig D. für die Gesellschaft auftrat.

Nebst der Klägerin trat wiederholt auch die ebenfalls in C. domizilierte F. Generalbau 

AG in Erscheinung, welche die Realisierung von Wohn- und Gewerbebauten als 

General- respektive Totalunternehmung bezweckt. Alleinaktionär ist 

unbestrittenermassen wiederum D., und ihr Verwaltungsrat ist gleich zusammengesetzt 

wie derjenige der Klägerin (kläg. act. 3; vgl. Handelsregister-Datenbank SG, via 

www.zefix.ch neues Fenster).

Die in G. domizilierte H. AG (Beklagte) bezweckt laut Handelsregistereintrag die 

Führung eines Ingenieurbüros zur Ausführung sämtlicher Ingenieurarbeiten für den 

allgemeinen Hoch- und Tiefbau, insbesondere von Statik im Hoch- und Tiefbau, 

Industriebau, Messeständebau sowie Erschliessung von Baugebieten, Gutachten und 

Beratungen. Sie kann auch als Generalunternehmerin auftreten. Bis zum 20. Dezember 

2005 firmierte sie als I. AG, anschliessend als J. AG, G., und seit 18. Juni 2007 als H. 

AG, G. (kläg. act. 2).

2.      Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 16. Mai 1995 räumten die damaligen 

Eigentümer des früheren Landwirtschaftsbetriebes "K." der Klägerin das Recht ein, 

dieses Gebiet nach erfolgter Einzonung einer Überbauung zuzuführen (nicht in den 

Akten). Gemäss einem in der Folge zwischen der Grundeigentümerin L., der Politischen 

Gemeinde C. und der Klägerin geschlossenen Erschliessungsvertrag hatte letztere u.a. 

die Sondernutzungsplanung und die Erschliessung des Gebietes vorzufinanzieren und 

erhielt dafür das Recht, die Baugrundstücke zu verkaufen oder sie selber zu 

übernehmen (kläg. act. 7). Aus dem Vertrag lässt sich folgern, dass die Einzonung 

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etappenweise erfolgen sollte, was die in der Folge erlassenen Überbauungspläne 1. 

und 2. Etappe belegen (kläg. act. 8-12).

3.      Am 4. November 2002 erstattete die M. Geotechnik AG, N., - wie aus dem Text 

zu schliessen ist: der Klägerin - einen Zusammenfassenden Geotechnischen Bericht 

(u.a.) über die Baugrundverhältnisse und die daraus abzuleitenden Folgen für 

Baugrubenausbildung und -sicherung, Fundation und Wasserhaltung (kläg. act. 14). - 

Für das vorliegend interessierende Baufeld C 1 lieferte die M. Geotechnik AG am 

17. April 2003 noch einen besonderen Bericht ab (kläg. act. 21).

4.      Im Hinblick auf das Bauvorhaben beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 

20. November 2002 die O. Architekten AG, C., mit den Architekturleistungen (kläg. 

act. 16).

5.      Mit Schreiben an "I.", G., der heutigen Beklagten, vom 13. Dezember 2002 (das 

nach der Anrede zu schliessen offenbar auch noch an einen anderen Ingenieur 

gegangen war), zeigte sich die F. Generalbau AG interessiert, für das Projekt frühzeitig 

einen Bauingenieur beizuziehen, und ersuchte unter Verweis auf die Architektenpläne 

um ein "Pauschalangebot für die vollständigen Leistungen gemäss 

SIA…" (Hervorhebung im Original; kläg. act. 15). Für die F. Generalbau AG zeichnete D.

 

Die I. AG offerierte am 18. Dezember 2002 gestützt auf die "Pläne Vorprojekt 

1:200" (kläg. act. 17):

"Arbeitsleistungen:

UG bis. 4. Terrassenebene

Vordimensionierung Stahlbetonarbeiten

Devis

statische Berechnungen Stahlbetonbau

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zeichnen der Schalungs- und Armierungspläne inkl. Eisenlisten

Baukontrollen, für sämtliche Stahlbetonarbeiten

Inkl. Fahrspesen"

zu einem Pauschalhonorar von Fr. 37'000.-- exkl. Plankopien exkl. MWSt. Die Kosten 

der Plankopien schätzte die Beklagte auf Fr. 3'000.--. - Handschriftlich ist der 

Honorarbetrag in kläg. act. 17 auf Fr. 35'000.-- korrigiert, und es wird vermerkt "P. 

20.12.02 à vergeben" und ein Handzeichen ("D." [?]) beigefügt.

Die F. Generalbau AG (D.) schrieb der "I. AG zHv Herrn P." am 23. Dezember 2003 

(kläg. act. 18):

 

"Hoi "P."

Gerne bestätige ich Dir den bereits mündlich erteilten Auftrag wie folgt:

 

-   Bauingenieurleistungen vollständig gemäss unserem Schreiben vom 13.12.2002 

sowie Deinem Angebot vom 18.12.2002.

-   Das Pauschalhonorar beträgt Fr. 35'000.--.

-   Ich gehe davon aus, dass die Baugrube eingeschlossen ist.

 

Wir bezahlen Dir fast die Hälfte mehr als Dein Mitbewerber offeriert hat. Da wir mit den 

Kosten echt Probleme haben und der Absatz noch nicht gesichert ist, hoffen wir 

natürlich, dass wir mit optimalen Ingenieurlösungen kompensieren können. Ebenso 

wissen wir heute noch nicht, wie wir die B. AG [d.h. Klägerin] ab Februar 03 

beschäftigen sollen. Das bereitet uns grosse Sorgen. Da wären auch noch Lorbeeren 

zu holen! …"

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Ein weitergehender schriftlicher Vertrag wurde nicht abgeschlossen.

6.      Eine vom 7. Oktober 2003 datierende erste Akontorechnung (Nr. 1530.1) sandte 

die Beklagte an die F. Generalbau AG (bekl. act. 2). Nach übereinstimmender 

Parteidarstellung verlangte in der Folge D., dass die Rechnung auf die Klägerin 

auszustellen sei, was in der Folge mit gleichem Datum und gleicher Rechnungsnummer 

geschah (kläg. act. 26a). In der Folge stellte die Beklagte ihre Rechnungen an die 

Klägerin.

7.      Im Herbst 2004 wurde offensichtlich die Bauausführung vorbereitet. Die Klägerin 

reicht das Deckblatt eines Werkvertrages mit der Q. Bedachungen AG, R., für 

Spengler- und Flachdacharbeiten ein, der auf dem Papier der F. Generalbau AG steht, 

als Bauherr die Klägerin, als Architekt die O. Architekten AG und als "Eingabeort" die F. 

Generalbau AG nennt (kläg. act. 24). Der Vertrag ist wie folgt unterzeichnet:

Der Bauherr  Der Generalunternehmer  Der Unternehmer

(D.)                  (D.)                                         (Q.)

8.      Am 10. Februar 2005 wurde unbestrittenermassen mit den Bauarbeiten (Aushub) 

für acht Terrassenhäuser im Baufeld C 1 begonnen (Klage [nachfolgend K], S. 17, 

Ziff. 5; Klageantwort [nachfolgend KA], S. 16, Zu 5). Am 14. Februar 2005 kaufte die 

Klägerin von L. die Parzelle "Baufeld C 1", Grundstück Nr. …., S.-strasse, C., 

umfassend 4'318 m2 Wiese und Wald, für Fr. 1'052'520.--.

9.      Im Zuge der Bauarbeiten lieferte die Beklagte laufend die Ingenieurpläne, teils an 

den Architekten, an den Stahlbauer oder (überwiegend) an die Klägerin. Die Klägerin 

weist darauf hin, dass die letzte Planlieferung "soweit ersichtlich" am 18. Oktober 2005 

stattgefunden habe; die Beklagte behaftet sie darauf (K, S. 18; KA, S. 16). Nach 

Oktober 2005 will die Beklagte nach dem von ihr eingereichten Formular 

"Nachkalkulation" (bekl. act. 4) nicht mehr auf diesem Projekt gearbeitet haben (KA, 

S. 16).

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10.   Bereits während der Bauarbeiten begann die Klägerin mit dem Verkauf der 

Terrassenhäuser (Vertragsschlüsse zwischen März 2005 und November 2006; 

Grundbucheintragungen ab März 2006; vgl. kläg. act 39 a-c und bekl. act. 5-10).

11.   Die "Werkabnahme gem. Art. 157ff. Norm SIA 118" wurde nach den von der 

Klägerin (für die Häuser A 1, 3 und 4 sowie B 1-4) eingereichten Akten (kläg. act. 40 a-

g) jeweils direkt mit den Käufern durchgeführt. Auf den eingereichten Formularen ist in 

sechs Fällen "unwesentliche Mängel" und in einem Fall "keine Mängel" (kläg. act. 40e, 

aber mit dem Vermerk: "keine Garantie auf selbst gemauerte Wände, [runde Wand] und 

Verputz und Ablagen, Schalldämmlager fehlen") angekreuzt. Risse u.ä. wurden 

zunächst nur vereinzelt gerügt. Nach klägerischer Sachdarstellung wurden im Frühjahr 

2006 Ablösungen des Fertigputzes im Bereich der freistehenden Flügelmauern A 1 und 

B 1-4 sichtbar, was auf mangelnde Austrocknung und allfällige Wassereintritte 

zurückgeführt wurde. Ab Frühsommer 2006 zeigten sich auch Risse an den 

Fassadenwänden, später auch an Innenwänden, die sich vermehrten und 

vergrösserten. Bereits im Juni 2006 orientierte die Klägerin die Käufer über 

Putzablösungen und Risse in den Häusern und hielt sie über die vorhin erwähnten 

weiteren Abklärungen soweit ersichtlich auf dem laufenden (kläg. act. 75, 80 ff., 90, 93, 

96). Die Werkabnahme T. vom 22. September 2006 (kläg. act. 40g) vermerkt: "Die 

Fassadenrisse + Sitzplatz West" werden mit dem Anwalt von der Familie T. 

abgewickelt und sind Stand heute bekannt." 

12.   Die F. Generalbau AG veranlasste am 12. Juni 2006 (kläg. act. 41) ein Gutachten 

der U.-Expert AG, das am 8. August 2006 erstattet und der Beklagten am 13. 

September 2006 zugestellt wurde. Im Herbst 2006 zeigten sich auch Absenkungen der 

Sitzplatzanbauten. In der Folge lud die F. Generalbau AG die für Konzeption und 

Ausführung der Überbauung wesentlichen Dienstleister zu diversen Besprechungen 

ein, anlässlich welcher der Sachverhalt analysiert, weitere Abklärungen durch Experten 

veranlasst und die Frage nach den Verantwortlichkeiten aufgeworfen wurden. Später 

nahmen dann regelmässig auch die Haftpflichtversicherer der entsprechenden 

Beteiligten an diesen Besprechungen teil.

Für die Fassadenrisse erstattete die U.-Expert AG, V., der Klägerin ein Gutachten am 

23. Oktober 2006 (kläg.act. 51). Es wurde aber insbesondere auch beschlossen, das 

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statische System insgesamt abzuklären, wobei dies für den Trakt A der Beklagten 

übertragen wurde, während für den Trakt B ein aussenstehender Experte - Dr. W. von 

der W. AG, X. - beauftragt wurde. Die Beklagte erklärte, dass die Statik in Trakt A den 

Normen entspreche und damit die Tragsicherheit gegeben sei (kläg. act. 38). Dr. W. 

kam zum Schluss, dass in Trakt B der nötige Tragwiderstand nicht erreicht werde und 

dort daher Sanierungsmassnahmen nötig seien (eMail vom 28. November 2006; 

kläg. act. 54). Er wurde in der Folge beauftragt, auch die Tragsicherheit in Trakt A zu 

überprüfen, und stellte auch dort Sanierungsbedarf fest (eMail vom 20. Dezember 

2006; kläg. act. 58). Die W. AG wurde in der Folge auch damit betraut, die Sanierung zu 

konzipieren und zu leiten. In einem weiteren Bericht vom 17. Januar 2007 hielt Dr. W. 

fest, dass die Brand- und Erdbebensicherheit nachgewiesen sein müsste (eMail vom 

17. Januar 2007, kläg. act. 60). Am 7. März 2007 berichtete Dr. W., dass die 

Erdbebensicherheit nicht gewährleistet sei (eMail vom 7. März 2007, kläg. act. 66). An 

einer Besprechung vom 12. März 2007 hielt Dr. W. ferner fest, dass die 

Verantwortlichkeit für die Durchstanzproblematik und für die Statik der Westfassade 

bei der Beklagten liege. In der Folge teilte die W. AG mit, dass die Planungsarbeiten für 

die Sanierung abgeschlossen seien (eMail vom 16. März 2007, kläg. act. 68), legte 

einen zusammenfassenden Bericht "Mängel, Kostenverteiler" vom 28. März/10. April 

2007 (kläg. act. 69) sowie einen solchen betreffend Massnahmen zur 

Erdbebenertüchtigung vom 13. April 2007 (kläg. act. 70) vor. Zwei weitere Expertisen 

betrafen die bauphysikalische Beurteilung der Fassadenrisse (Y. AG, X., vom 25. Mai 

2007, kläg. act. 72) sowie die Risse innerhalb der Wohnungen (V. und Dr. W. vom 

15. November 2007, kläg. act. 74).

13.   Am 20. April 2007 stellte sich der Rechtsdienst der Z. Versicherungen gegenüber 

der F. Generalbau AG auf den Standpunkt, es bestehe aus seiner Sicht ein 

Vertragsverhältnis der Beklagten nur zur F. Generalbau AG, nicht zur Klägerin, und eine 

allfällige Haftpflicht wäre im übrigen verjährt (kläg. act. 111). Am 24. April 2007 nahm er 

noch einlässlich Stellung (kläg. act. 113). Der Rechtsvertreter der Beklagten erklärte 

gegenüber dem Rechtsvertreter der Klägerin mit Schreiben vom 11. Mai 2007, dass die 

Beklagte keinen Auftrag an die W. AG zur Erdbebenertüchtigung erteilen werde (kläg. 

act. 86).

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14.   In den nachfolgenden Verhandlungen einigten sich die Parteien nicht, weshalb die 

Klägerin mit Klage vom 17. September 2008 gegen die Beklagte das eingangs 

erwähnte Rechtsbegehren anhängig machte.

15.   Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Sie beruft sich ihrerseits darauf, 

dass ein Vertragsverhältnis nur zwischen der Beklagten und der F. Generalbau AG, 

nicht der Klägerin bestehe und das Verhältnis zwischen der Klägerin und der F. 

Generalbau AG unklar sei. Die Beklagte habe ihre Leistungen im Rahmen eines 

Werkvertrages zur F. Generalbau AG erbracht. Allfällige Mängelrechte aufgrund dieses 

Vertrages seien mangels rechtzeitiger Mängelrüge verwirkt und im Übrigen verjährt. Die 

Beklagte beantragte daher, das Verfahren einstweilen auf die Verjährungs- und 

Verwirkungsfrage zu beschränken und darüber einen Teilentscheid zu erlassen.

16.   Der Handelsgerichtspräsident beschränkte das Verfahren mit Schreiben vom 

26. November 2008 auf die Frage, ob die Ansprüche der Klägerin verjährt und/oder 

verwirkt seien.

17.   In ihrer Replik (nachfolgend R) vom 4. Februar 2009 modifizierte die Klägerin ihre 

Rechtsbegehren wie vorne dargestellt. Im Übrigen äusserte sie sich im Wesentlichen 

entsprechend der erwähnten Beschränkung des Prozessthemas, wobei sie allerdings 

beantragt, im Teilentscheid "… zusätzlich die Vertragsverhältnisse zwischen der 

Klägerin und der F. Generalbau AG sowie zwischen diesen Beteiligten und der 

Beklagten verbindlich festzustellen".

18.   In ihrer Duplik (nachfolgend D) vom 9. April 2009 hält die Beklagte an ihrem 

Rechtsbegehren gemäss Klageantwort fest. Sie geht ihrerseits davon aus, dass das 

"Thema der Verjährung und Verwirkung … die ganze von der Klägerin darzulegende 

Vertrages- bzw. Regresskette" betreffe.

19.   Mit nachträglicher Eingabe vom 27. April 2009 reicht die Klägerin neue Akten ein. 

Die Beklagte beantragt am 8. Mai 2009, die Eingabe aus dem Recht zu weisen und tritt 

ihr eventualiter auch materiell entgegen.

 

II.

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1.      Nach Art. 14 Abs. 1 ZPO ist das Handelsgericht zuständig für Streitigkeiten 

zwischen Parteien, die im schweizerischen Handelsregister oder in einem 

entsprechenden ausländischen Register eingetragen sind, wenn die Streitigkeit mit der 

gegenseitigen geschäftlichen Tätigkeit zusammenhängt und der Streitwert Fr. 30 000.-- 

übersteigt. Diese Voraussetzungen sind offenkundig gegeben und unbestritten. Das 

Handelsgericht ist für die vorliegende Streitsache zuständig.

2.      Die Beschränkung des Verfahrens richtet sich nach dem Schreiben des 

Handelsgerichtspräsidenten vom 26. November 2008, dem der Charakter einer 

prozessleitenden Verfügung zukommt. Thema dieses Teilentscheides sind demnach 

die Fragen der Verjährung und der Verwirkung.

3.      Die Vertragsverhältnisse zwischen den Beteiligten interessieren insoweit, als sie 

eine Prämisse zur Beurteilung der Verjährungs- und der Verwirkungsfrage sind. 

Darüber hinaus sind sie im Rahmen dieses Teilentscheides nicht im Detail zu 

analysieren.

 

III.

A.   Allgemeines

1.      Zwischen den Parteien ist in der Sache strittig, ob und inwieweit die Beklagte der 

Klägerin aus Planungsmängeln haftet. Dabei geht es einerseits um Bauschäden 

(insbesondere Risse), die an den inzwischen verkauften Stockwerkeigentumseinheiten 

entstanden sind, sowie um fehlende Erdbebensicherheit. Beides wird von der Klägerin 

gestützt auf die vorprozessual von den Parteien veranlassten Gutachten wesentlich auf 

von der Beklagten zu verantwortende konzeptionelle Mängel zurückgeführt, 

insbesondere auf Mängel im statischen System.

Ob und inwieweit die Beklagte dafür haftet, hängt zunächst davon ab, zwischen wem - 

und insbesondere, ob zwischen Klägerin und Beklagter - vertragliche Beziehungen 

bestehen, und wenn ja, welche. 

 

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B.   Wer ist Vertragspartei bzw. Partei welches Vertrages?

2.      Die im einzelnen sehr ausführlichen und komplexen Darlegungen der Parteien zur 

"Vertragskette" können im Überblick wie folgt zusammengefasst werden:

a)    Die Klägerin geht davon aus, dass durch die im Briefwechsel vom 13./18./23. 

Dezember 2002 (kläg. act. 15, 17 und 18) zwischen der Beklagten und der als 

Baumanagerin für die Klägerin tätigen, vom selben Alleinaktionär beherrschten und mit 

ihr organidentischen F. Generalbau AG ausgetauschten Willenserklärungen ein Vertrag 

zwischen ihr (der Klägerin) und der Beklagten zustande gekommen sei, indem die 

F. Generalbau AG für die Beklagte erkennbar als Bauherrenvertreterin in direkter 

Stellvertretung gehandelt habe (R 21, 26, 49; vgl. K 43). Zumindest sei es der Beklagten 

gleichgültig gewesen, wer Bestellerin ihrer Leistungen sei (a.a.O., vgl. Art. 32 Abs. 2 OR 

a.E.). Folge man dem nicht, sei der Vertrag zumindest in der Folge auf sie 

übergegangen, denn die Beklagte habe auf Verlangen von D. die zunächst an die F. 

Generalbau AG adressierte erste - sowie alle folgenden - Rechnungen widerspruchslos 

auf die Klägerin ausgestellt, und diese habe sie bezahlt. Zudem würden alle Pläne stets 

die Klägerin als Bauherrschaft nennen.

Wenn man auch keinen Übergang des Vertrages im beschriebenen Sinne annehmen 

wolle, wären nach Auffassung der Klägerin aber selbst im Auftrag der Klägerin oder in 

Geschäftsführung ohne Auftrag durch die F. Generalbau AG eingegangene vertragliche 

Ansprüche gegen die Beklagte nach Art. 401 Abs. 1 OR auf die Klägerin 

übergegangen, da die Klägerin für sämtliche von der F. Generalbau AG eingegangenen 

Verbindlichkeiten aufgekommen sei. Ergänzend verweist die Klägerin auf die ins Recht 

gelegten Zessionen, mit welcher die F. Generalbau AG ihre allfälligen Ansprüche gegen 

die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat (kläg. act. 117 und 119).

Vor diesem Hintergrund erachtet die Klägerin die F. Generalbau AG als reine 

Bauherrenvertreterin. Sollte dem nicht gefolgt werden, sei zwischen ihr (als Bestellerin) 

und der F. Generalbau AG (als Unternehmerin) ein Generalunternehmervertrag 

anzunehmen, entweder mit den weiteren Unternehmern (und allenfalls den Planern) als 

Subunternehmern oder (weil die Klägerin sämtliche Rechnungen direkt bezahlt habe) 

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als parallelen direkten Vertragspartnern der Klägerin, oder sonst hätten die Klägerin 

und die F. Generalbau AG die Häuser als einfache Gesellschaft erstellt (K 44; R 39 ff.).

b)    Die Beklagte kritisiert, dass die klägerischen Vorbringen zur "Vertragskette" 

zwischen den einzelnen Beteiligten (Käufer - Klägerin - F. Generalbau AG - Beklagte) 

diffus und unsubstanziiert seien (KA 3 ff.). Impliziter Ausgangspunkt der Vorbringen der 

Beklagten ist, dass sie eine vertragliche Beziehung lediglich zur F. Generalbau AG, 

nicht zur Klägerin habe (KA 7, 13 ff., 15; D 18 f., 27). Sie nimmt daher an, dass sich eine 

Haftung der Beklagten nur über die F. Generalbau AG als Bindeglied konstruieren 

liesse, und ist bestrebt, entsprechende Ansprüche der Klägerin zu widerlegen. Ihre 

Überlegungen laufen im wesentlichen auf die Aussage hinaus, dass die Klägerin weder 

ihre Beziehung zur F. Generalbau AG, noch diejenige dieser Gesellschaft zur Beklagten 

substanziiere, noch plausibel darlege, welche Ansprüche ihr überhaupt zustünden.

Die Beklagte geht zunächst davon aus, dass die Klägerin nur (Regress-)Ansprüche 

geltend machen könne, die aus begründeten Gewährleistungsansprüchen der Käufer 

ihr gegenüber folgen. Ihre eigene Haftbarkeit gegenüber den Käufern - die die 

Voraussetzung dafür wäre, dass sie geschädigt wäre und Regress auf die F. 

Generalbau AG nehmen könnte - substanziiere sie aber nicht (KA 4). Die Beklagte 

erachtet es vielmehr als "zweifelhaft", ob die Käufer überhaupt Ansprüche gegenüber 

der Klägerin hätten, da diese den Käufern nach den Kaufverträgen (kläg. act. 39 ff.) nur 

Gewähr leiste im Rahmen der Garantieansprüche, die ihr gegenüber den am Bau 

beteiligten Handwerkern, Unternehmern und Lieferanten zustehe.

Zu diesen gehöre die F. Generalbau AG nicht, diese sei nie als "Bestellerin eines 

Bauwerks" nach Art. 371 Abs. 2 OR aufgetreten (KA 3, 50; D 22). Die Klägerin 

versuche, die Unklarheit ihres Verhältnisses zur F. Generalbau AG durch eine Abtretung 

von deren angeblichen Forderungen gegenüber der Beklagten zu überspielen (KA 3, 5, 

43 f.; D 9 f., 13 ff.). Sie behaupte aber nicht, gegenüber der F. Generalbau AG je 

Ansprüche geltend gemacht zu haben bzw. dass es solche Ansprüche je gegeben 

habe. Die Klägerin lege sodann nicht offen, wie und in welchem Rechtsverhältnis die F. 

Generalbau AG die Leistungen der Beklagten auf die Klägerin übertragen habe (KA 14). 

Die Weitergabe der von der Beklagten an die die F. Generalbau AG erbrachten 

Leistungen durch diese Gesellschaft an die Klägerin habe anscheinend vertragslos und 

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unentgeltlich stattgefunden. Eine Haftung der F. Generalbau AG gegenüber der 

Klägerin sei daher fraglich (KA 5); die Klägerin belege jedenfalls nicht, dass die F. 

Generalbau AG ihr gegenüber unter irgendeinem Titel für die Übertragung der 

angeblich mangelhaften Planungsleistung der Beklagten hafte. Bestünde aber ein 

Vertrag zwischen der Klägerin und der F. Generalbau AG, läge darin wegen der 

Organidentität der beiden Gesellschaften unzulässiges Selbstkontrahieren.

Wenn die Klägerin den Käufern haften würde und gültige Ansprüche gegenüber der 

F. Generalbau AG hätte, müsste sie überdies deren Anspruch gegenüber der Beklagten 

belegen, was sie ebenfalls nicht tue. Faktisch strebe die Klägerin eine 

Drittschadensliquidation auf Umwegen an und fordere mehr, als der F. Generalbau AG 

gegenüber der Beklagten je zugestanden habe, denn ein Schaden der F. Generalbau 

AG sei nicht belegt. Diese sei weder Eigentümerin einer Stockwerkseinheit, noch 

Verkäuferin von Stockwerkeigentumseinheiten, noch hafte sie gegenüber den 

Eigentümern oder der Verkäuferin (d.h. der Klägerin) und habe daher auch keine 

Schadenersatzforderung gegen die Beklagte (KA 6, 30).

Die drei Varianten der Klägerin zur rechtlichen Würdigung des Verhältnisses Klägerin/

F. Generalbau AG (F. Generalbau AG als Bauherrenvertreterin; eventuell als 

Generalunternehmerin; allenfalls einfache Gesellschaft) seien sachverhaltlich und 

rechtlich unsubstanziiert (KA 44). Es sei nicht ersichtlich, ob die F. Generalbau AG in 

irgendeiner Weise im Auftrag der Klägerin oder in Geschäftsführung ohne Auftrag 

gehandelt oder ob sie die von ihr bestellten Vertragsleistungen der Klägerin geschenkt 

habe. Ein Austauschverhältnis zwischen der F. Generalbau AG und der Klägerin sei 

nicht belegt. Die F. Generalbau AG habe die Beklagte einfach angewiesen, die Pläne 

direkt der Klägerin zu senden, ohne dass dafür eine Gegenleistung der Klägerin 

gegenüber der F. Generalbau AG ersichtlich sei.

c)    Auf weitere Einzelheiten der Vorbringen der Parteien ist in den Erwägungen im 

einzelnen einzugehen.

3.      Das Verhältnis der Käufer zur Klägerin ist offenkundig vertraglich. Es interessiert 

aber im vorliegenden Prozess nur, soweit davon Existenz und Umfang von Ansprüchen 

der Klägerin gegenüber der Beklagten abhängen. Diese bilden an sich aber nicht 

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Gegenstand dieses Vorentscheides. Ob und inwieweit sich diese Forderungen auf 

allfällige Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten auswirken, ist daher nur zu 

prüfen, soweit dies der Prozessgegenstandes des vorliegenden Teilentscheides nötig 

macht. Darauf ist, soweit erforderlich, im Sachzusammenhang einzugehen.

4.      Von der Beklagten sehr ausführlich thematisiert wird das Verhältnis zwischen der 

Klägerin und der F. Generalbau AG. Dieser Frage - gleich wie derjenigen des 

Verhältnisses zwischen der F. Generalbau AG und der Beklagten - kommt aber nur 

dann Bedeutung zu, wenn entsprechend den Vorbringen der Beklagten und entgegen 

denjenigen der Klägerin kein Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten 

anzunehmen ist. Es ist daher vorweg zu prüfen, ob und inwieweit entsprechend den 

klägerischen Vorbringen ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht.

5.      Es ist unbestritten, dass ein Ingenieurvertrag abgeschlossen worden ist. Dabei 

handelt es sich nicht um einen detaillierten schriftlichen Ingenieurvertrag, etwa nach 

dem Muster eines SIA-Vertrages. Den einzigen dokumentarischen Beleg dieses 

Vertrages bildet der Briefwechsel vom 13./18./23. Dezember 2002 zwischen der 

Beklagten und der F. Generalbau AG (kläg. act. 15, 17 und 18).

Strittig ist dagegen, wer die Parteien dieses Vertrages sind. Die Klägerin behauptet, sie 

sei Vertragspartnerin der Beklagten. Der Beklagten sei bekannt oder jedenfalls 

erkennbar gewesen, dass die F. Generalbau AG als Bauherrenvertreterin gehandelt 

habe; zumindest sei ihr gleichgültig gewesen, mit welchem Besteller/Auftraggeber sie 

den Vertrag schliesse.

Die Beklagte bestreitet das. Sie nimmt an, dass sie bloss zur F. Generalbau AG, nicht 

zur Klägerin, in einem Vertragsverhältnis gestanden habe (KA 7, 13 ff., 15; D 18 f., 27). 

Sie bestreitet, dass die F. Generalbau AG als Vertreterin der Klägerin aufgetreten (KA 

44; D 14) und es der Beklagten gleichgültig gewesen sei, mit wem sie den Vertrag 

schliesse (D 18). Ebenso wenig habe eine Vertragsübernahme durch die Klägerin 

stattgefunden. Insbesondere habe das Begehren der Klägerin, die Rechnung auf sie 

auszustellen, lediglich eine Änderung der Rechnungsadresse, nicht der Vertragspartei 

bewirkt (KA 15, 42; D 21 ff.).

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a)    Ob die F. Generalbau AG im eigenen Namen oder aber im Sinne von Art. 32 Abs. 2 

Variante 1 OR als direkte Vertreterin der Klägerin handelte, ob die Beklagte auf das 

behauptete Vertretungsverhältnis schliessen musste (Art. 32 Abs. 2 Variante 2 OR) oder 

ob es - entsprechend der Behauptung der Klägerin - der Beklagten gleichgültig war, 

mit wem sie den Vertrag schliesse (Art. 32 Abs. 2 Variante 3 OR), ist primär aufgrund 

der verfügbaren Akten und Indizien, gegebenenfalls eines Beweisverfahrens, zu 

beurteilen. Sachlich läuft dies auf eine Auslegung des abgeschlossenen 

Ingenieurvertrages bezüglich der daran beteiligten Personen hinaus; zumindest 

bestehen Parallelen zum Vorgang der Vertragsauslegung.

b)    Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist für die Beurteilung eines Vertrages der 

übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder 

Ausdrucksweise zu beachten ("subjektive Auslegung"; BGE 132 III 626 E. 3 S. 632 mit 

Hinweisen; Kramer, BeK, N 18 ff. zu Art. 18 OR; Jäggi/Gauch, ZK, N 23 ff. zu Art. 18 

OR). Dabei handelt es sich um eine Tatfrage (BGE 132 III 626 E. 3 S. 632; 128 III 70 E. 

1a S. 73 mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für 

eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73).

Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur 

Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des 

Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang 

sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 

626 E. 3 S. 632 mit Hinweisen; 126 III 119 E. 2a S. 120; 125 III 263 S. 165; 125 III 435 

E. 2a/aa S. 436 f.; 118 II 365 E.1 S. 366; 117 II 278 E. 5a; je mit Hinweisen; Wiegand, 

BaK, N 32 ff., 42 zu Art. 18 OR; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 

9. Aufl., Zürich 2000, § 12 N 31; Jäggi/Gauch, ZK, N 332 zu Art. 18 OR). Die 

objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip bildet Rechtsfrage (BGE 

132 III 626 E. 3 S. 632 mit Hinweisen; 118 II 365 E. 1 S. 366; 117 II 278 f. E. 5a).

c)    Im Briefwechsel vom 13./18./23. Dezember 2002 gibt sich die F. Generalbau AG 

nicht als Vertreterin der Klägerin aus. Aufgrund der vorhandenen Schriftstücke kann 

somit die Behauptung der Klägerin, der Vertrag sei entgegen dem erweckten Anschein 

in Wirklichkeit zwischen der Beklagten und der Klägerin zustande gekommen, nicht 

nachvollzogen werden. Auch der Hinweis in der Offertbestätigung der F. Generalbau 

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AG vom 23. Dezember 2002 dass "… wir heute noch nicht (wissen), wie wir die B. AG 

ab Februar 03 beschäftigen sollen …" (kläg. act. 18), lässt zwar Bezüge der einen zur 

anderen Gesellschaft erkennen, aber nicht darauf schliessen, dass die F. Generalbau 

AG die Klägerin explizit vertrat.

d)    Zu prüfen bleibt, ob anzunehmen ist, dass es der Beklagten gleichgültig war, mit 

wem sie den Vertrag schliesse (Art. 32 Abs. 2 Variante 3 OR).

aa) Dieser Fall setzt zunächst voraus, dass die als Vertreterin erachtete Person - hier 

die F. Generalbau AG - Vertretungsmacht (Zäch, BeK, N 2 zu Art. 32 OR; Gauch/

Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1333) 

und den entsprechenden Vertretungswillen hatte (BGE 117 III 387 E. 2a, c S. 389 ff.; 

Koller, OR AT, 3. Aufl., Bern 2009, § 16 N 24 ff.; Watter/Schneller, BaK, N 20 zu Art. 32 

OR), obwohl sie sich nicht explizit als Vertreterin zu erkennen gab. Wenn der Wille des 

Vertreters, im Namen eines anderen zu handeln, gegeben ist, ersetzt die 

Gleichgültigkeit des Dritten die Äusserung dieses Willens durch den Vertreter, und die 

Vertretungswirkung tritt auch dann ein, wenn der Dritte das Bestehen eines 

Vertretungsverhältnisses nicht kennt (BGE 117 II 387 E. 2a S. 389; 88 II 350 E. 1e S. 

357; Koller, OR AT, § 16 N 24). Die Gleichgültigkeit des Dritten muss in Bezug auf den 

Vertreter und den Vertretenen bestehen (BGE 117 II 387 E. 2c S. 390 f.; Watter/

Schneller, BaK, N 20 zu Art. 32 OR); sie beinhaltet das explizite oder konkludente 

Einverständnis des Dritten, dass ihm die letztendliche Vertragspartei - die eine von der 

Vertreterin verschiedene Person oder aber die Vertreterin selber sein kann - erst später 

bekanntgegeben werde (Zäch, BeK, N 10 ff. zu Art. 32 OR). - Der Schluss auf die 

Gleichgültigkeit des Dritten (hier: der Beklagten) ist regelmässig durch Indizien zu 

leisten (Zäch, BeK, N 111 zu Art. 32 OR).

bb) Zwischen der Klägerin und der F. Generalbau AG besteht, wie dem Handelsregister 

zu entnehmen ist, Organidentität. Die handelnden Personen konnten somit den Willen 

beider Gesellschaften bilden. Die Beklagte anerkennt im Schriftenwechsel auch, dass 

die beiden Gesellschaften von derselben Person - D. - beherrscht sind. Dies lässt auch 

ohne schriftlichen Beleg den Schluss zu, dass - entsprechenden Willen vorausgesetzt - 

die eine Gesellschaft die andere vertreten konnte. Dass sich die beiden Gesellschaften 

nahestehen, folgt auch aus dem in der vorstehenden Ziffer zitierten Hinweis im 

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Schreiben der F. Generalbau AG vom 23. Dezember 2009 (kläg. act. 18), dass "… wir 

heute noch nicht (wissen), wie wir die B. AG ab Februar 03 beschäftigen sollen …". Die 

durch denselben Brief belegte persönliche Bekanntschaft zwischen D. und P. von der 

Beklagten (Hoi "P.") lässt sodann als unabweisbar erscheinen, dass P. dieses 

Näheverhältnis der beiden Gesellschaften bekannt war. Die Rechtsmacht der F. 

Generalbau AG, die Klägerin zu vertreten, war somit gegeben und der Beklagten auch 

bekannt.

cc) Die F. Generalbau AG ist zwar - wie erwähnt - nach den Akten gegenüber der 

Beklagten nicht als Vertreterin der Klägerin aufgetreten. Zu prüfen bleibt, ob trotzdem 

auf einen entsprechenden Willen zu schliessen ist. Hierfür sprechen abgesehen von 

dem durch die Klägerin behaupteten und mittels Parteiaussage von D. zum Beweis 

verstellten Auftrag an die F. Generalbau AG, für die Klägerin bei der Beklagten 

Bauingenieurleistungen zu bestellen (R 37 f.), diverse weitere Indizien. So wurden der 

Architekturvertrag mit der O. Architekten AG, C. (kläg. act. 16), und die in den Akten 

liegenden Verträge mit Handwerkern und Beauftragten (kläg. act. 24 sowie 120 ff.) und 

die Bauwesen-Versicherung (kläg. act. 25) durch die Klägerin als Bauherrschaft 

abgeschlossen. Die Pläne der Beklagten nennen die Klägerin als Bauherrschaft (kläg. 

act. 126a ff.), desgleichen die Eisenbestelllisten der Beklagten (kläg. act. 128a ff.), und 

die Beklagte lieferte diese mit wenigen Ausnahmen (kläg. act. 32-34) meistens auch der 

Klägerin ab (Lieferscheine kläg. act. 35 a-c, 123a ff.).

Die F. Generalbau AG hat sich gegenüber Dritten zeitweise zwar als 

"Generalunternehmer" bzw. "Generalunternehmung" bezeichnet (z.B. im 

Verkaufsprospekt, kläg. act. 22; im Werkvertrag kläg. act. 24, den sie neben der als 

"Bauherr" bezeichneten Klägerin als "Generalunternehmer" unterzeichnet hat, oder im 

Zusammenhang mit der "Werkabnahme gem. Art. 157 ff. Norm SIA 118" [kläg. act. 

40a-g]). Daneben sind vorab Managementaufgaben für die Klägerin (Funktion als 

"Eingabeort, kläg. act. 24; vgl. kläg. act. 120; Rechnungskontrolle, kläg. act. 27) 

dokumentiert. Eine eigentliche Generalunternehmertätigkeit ist nicht aktenkundig. Auch 

die Werkabnahmeprotokolle, auf denen die F. Generalbau AG oben als 

Generalunternehmer figuriert, unterzeichnet die oben als ihr Vertreter genannte Person 

dann als "Bauleitung" (kläg. act. 40a ff.). Die vorhandenen Unternehmer- und 

Dienstleisterrechnungen (kläg. act. 24 und 120 ff.) - inklusive diejenigen der Beklagten 

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(kläg. act. 26a-c) - und die abgeschlossene Bauwesen-Versicherung (kläg. act. 25) 

lauten auf die Klägerin. Eine eigentliche Generalunternehmerstellung der F. Generalbau 

AG erscheint nach den im Recht liegenden Akten nicht als real. Auf die von der 

Klägerin angebotene "Edition" ihrer eigenen Akten ist nicht einzugehen und sie scheint 

vorliegend angesichts der oben aufgeführten Indizien auch nicht nötig.

Die Umstände - soweit ersichtlich - sprechen vielmehr dafür, dass es der F. 

Generalbau AG im wesentlichen darum ging, die Klägerin zu unterstützen, ihre 

Interessen zu wahren und Organisations- bzw. Managementaufgaben für sie 

wahrzunehmen. Dazu passt auch, dass sie ihrer Aktensendung an die Z. 

Versicherungen vom 7. Dezember 2006 (kläg. act. 56) - mehrere Monate, bevor die 

Sachlegitimationsfrage strittig wurde - ein Organigramm vom 5. Dezember 2006 

beilegte, das sie als "Bauherrenvertretung" und die Klägerin als "Bauträger" bezeichnet 

(kläg. act. 57), und dass sie gegenüber der Klägerin auf einer nicht näher nach 

Leistungen spezifizierten Honorarbasis abrechnete (kläg. act. 28). Dies sind zugleich 

Indizien dafür, dass sie den Ingenieurvertrag für die Klägerin - gleich wie die erwähnten 

weiteren Verträge - und nicht für sich selber abschliessen, sondern die Klägerin in 

diesem Zusammenhang vertreten wollte. Es bestehen somit ausreichende Indizien für 

einen Vertretungswillen der F. Generalbau AG, auch wenn dieser in der zum 

Vertragsschluss führenden Korrespondenz nicht explizit geäussert wird (vgl. BGE 117 II 

387 E. 2a S. 389; 88 II 350 E. 1e S. 357; Koller, OR AT, § 16 N 24).

dd) Ob es der Beklagten gleichgültig war, mit wem sie den Vertrag schliesse, hängt 

letztlich seinerseits von der Würdigung der konkreten Umstände und der Vorbringen 

der Parteien im Lichte der oben erwähnten Lehre und Praxis ab:

Der Ingenieurvertrag bezog sich auf ein bestimmtes Projekt - "8 Terrassenhäuser C 1 

'K.', C." (kläg. act. 15, 17 und 18). Die Details - zeitliche Aspekte, Ausführung u.a.m. - 

standen im einzelnen noch nicht fest; die Ausgangssituation war in verschiedenerlei 

Hinsicht offen. Aktenmässige Indizien, dass es der Beklagten auf die Person des 

Auftraggebers ankam, sind nicht ersichtlich.

Die Beklagte bestreitet zwar, dass ihr die Person des Vertragspartners gleichgültig 

gewesen sei, und sie erachtete nach ihren Angaben im Schriftenwechsel die F. 

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Generalbau AG, nicht die Klägerin, als Kundin. So trug sie in ihrer "Rechnungskontrolle 

Honorare" für 2003 (teilweise) die F. Generalbau AG in der Textspalte ein (bekl. act. 3) 

und stellte die erste Akontorechnung vom 7. Oktober 2009 auf die F. Generalbau AG 

aus (bekl. act. 2). Auf die Aufforderung von D. bzw. der Klägerin hin stellte sie jedoch 

eine neue, auf die Klägerin lautende Rechnung unter gleichem Datum und gleicher 

Rechnungsnummer aus (kläg. act. 26a), und auch die folgenden Rechnungen wurden - 

soweit ersichtlich, zudem unbestritten - so adressiert (kläg.act. 26b-d). Irgendwelche 

einschränkenden Vorbehalte der Beklagten gegen diese Änderung sind nicht 

aktenkundig und werden auch nicht behauptet. In der Rechnungskontrolle 2003 der 

Beklagten ist in der Textspalte neu "B. AG Baugesch., C." eingefügt und "F. 

Generalbau AG, C." darunter in Klammern gesetzt (bekl. act. 3; spätere Formulare 

"Rechnungskontrolle" liegen nicht bei den Akten). Die F. Generalbau AG hat auf ihren 

Zahlungsanweisungen für die Honorarauszahlungen ihrerseits jeweils die Klägerin als 

Bauherrschaft genannt (kläg. act. 27).

Zwar ist strittig, ob D. bei seiner Anweisung an die Beklagte, die Rechnungen auf die 

Klägerin auszustellen, auch klarstellte, dass ausschliesslich die Klägerin 

Vertragspartnerin der Beklagten sei und die Beklagte dies anerkannte - so die Klägerin 

(vgl. R 28, 31 f.) -, oder ob es - so die Beklagte (KA 14) - nur darum ging, dass die 

Klägerin Rechnungsadresse sein sollte. Die Klägerin beruft sich hierfür auf die 

Parteiaussage von D., die Beklagte auf P. als Zeugen.

Dass es in diesem Zusammenhang nur um die Änderung einer Rechnungsadresse und 

nicht um die Klarstellung der Auftraggeberrolle ging, ist indessen nach den Umständen 

wenig wahrscheinlich. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Klägerin an einer 

derart beschränkten Änderung gehabt hätte, und zudem hätten sich 

mehrwertsteuerrechtliche Komplikationen ergeben können. Hinzu kommt - wie schon 

erwähnt -, dass auf allen von der Beklagten erstellten Plänen und Eisenbestelllisten 

stets die Klägerin als Bauherrschaft genannt wird (kläg. act. 126a ff., 128a ff.), die 

Pläne, soweit sie nicht an spezielle Adressaten gingen, regelmässig der Klägerin 

abgeliefert wurden (Lieferscheine kläg. act. 35 a-c, 123a ff.; Ausnahmen etwa kläg. act. 

32-34), und die Arbeiten der Beklagten offensichtlich im Hinblick auf die Baustelle "K." 

erbracht wurden, deren Boden seit dem 14. Februar 2005 im Eigentum der Klägerin 

stand (kläg. act. 23). Eine eigenständige, über das Baumanagement hinausgehende, 

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auftraggeber- bzw. bauherrenähnliche Rolle der F. Generalbau AG im Aussenverhältnis 

ist - mit Ausnahme der Korrespondenz betreffend Ingenieurvertrag (kläg. act. 15, 17 

und 18) - nicht ersichtlich.

e)    All dies legt nahe, dass es der Beklagten gleichgültig war, welche der beiden 

Gesellschaften Auftraggeber war (vgl. Art. 32 Abs. 2 Variante 3 OR). Die eingangs 

erwähnte Offenheit der Situation im Zeitpunkt des Abschlusses des Ingenieurvertrages 

kann sogar so ausgelegt werden, dass diejenige Gesellschaft Vertragspartei sein solle, 

welche im Zeitpunkt der Umsetzung dannzumal federführend sein und die 

nachgefragten Ingenieurleistungen entgegennehmen würde (vgl. Zäch, BeK, N 10 ff. zu 

Art. 32 OR). Auch sonst macht die Beklagte keine handfesten Gründe namhaft, 

weshalb für sie nur die eine, nicht aber die andere der beiden - wie ihr selber bekannt - 

eng verbundenen Gesellschaften als Auftraggeberin in Frage kam. Die 

Schlussfolgerung, dass es der Beklagten gleichgültig war, mit wem sie den Vertrag 

schliesse, und dass demzufolge der Vertrag mit der Klägerin, nicht mit der 

F. Generalbau AG zustande kam (dies von Anfang an, spätestens aber aufgrund der 

Konkretisierung der Vertragspartei im Zusammenhang mit der ersten Akontorechnung 

der Beklagten), drängt sich daher nach dem Gesamteindruck auf und ist nach den 

gesamten geschilderten Umständen, insbesondere dem klaren, offenkundigen Bezug 

der Tätigkeit der Beklagten zum Bauvorhaben der Klägerin, auch wirtschaftlich 

stimmig. Demzufolge können weitere Beweismassnahmen zu dieser Frage 

unterbleiben.

6.      Für den Fall, dass der fragliche Ingenieurvertrag entgegen dem vorhin 

Ausgeführten nicht mit der Klägerin, sondern mit der F. Generalbau AG zustande 

gekommen wäre, macht die Klägerin primär geltend, dass die Beklagte durch die ohne 

Einbezug der F. Generalbau AG erfolgte Leistungserbringung und Rechnungsstellung 

an die Klägerin der Übertragung des Vertrages von der F. Generalbau AG auf die 

Klägerin bzw. deren Eintritt als direkte Vertragspartnerin der Beklagten zugestimmt 

habe (R 21).

a)    Die Übertragung eines Vertragsverhältnisses als Ganzes auf eine neue Partei 

bedarf nach herrschender Lehre eines entsprechenden Vertrages zwischen allen drei 

Beteiligten (Tschäni, BaK, N 2 zu Art. 175 OR; Koller, OR AT, § 83 N 23 ff.; Spirig, ZK, 

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N 24 zu Art. 164 OR; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1498; Favre, Le 

transfert conventionnel du contrat, Freiburg 2005, insb. S. 29 ff., 115 ff. und passim). 

Dieses Rechtsinstitut ist - abgesehen von Einzeltatbeständen (z.B. Art. 263 OR) - im 

Gesetz nicht geregelt. Für den Abschluss eines solchen Vertrages gelten mangels 

besonderer gesetzlicher Regelung die allgemeinen Regeln (Art. 1 und ff. OR); die 

übereinstimmenden Willensäusserungen können, soweit der zugrunde liegende Vertrag 

nicht formbedürftig ist, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Favre, a.a.O., 

S. 294 ff.). Insbesondere kann die Mitwirkung derjenigen Partei, deren Partner 

ausgewechselt werden soll, nach begründeter Meinung auch durch blosse vorgängige 

oder nachträgliche Zustimmung zu einem von den anderen Parteien geschlossenen 

Übernahmevertrag erfolgen (Koller, OR AT, § 83 N 23 mit Hinweisen; eingehend Favre, 

a.a.O., S. 191 ff., 212).

b)    Der Ingenieurvertrag - handle es sich um einen Werkvertrag, einen Auftrag oder ein 

gemischtes Vertragsverhältnis - ist nicht formbedürftig. Allerdings wurde der Vertrag im 

Rahmen eines Briefwechsels geschlossen. Darin ist ein konkludenter Vorbehalt der 

gewillkürten Schriftform zu erblicken, an den sich beide Parteien gehalten haben 

(vgl. Schwenzer, BaK, N 3 zu Art. 16 OR; so wohl auch Schmidlin, BeK, N 18 zu Art. 16 

OR). Damit ist nach Art. 16 Abs. 1 OR die Vermutung verbunden, dass die Parteien vor 

Erfüllung der Form nicht gebunden sein sollen. Die Abänderung eines nicht 

formbedürftigen, aber im Rahmen eines gewillkürten Formvorbehalts abgeschlossenen 

Vertrages unterliegt dem ursprünglichen Formvorbehalt nur, wenn dessen 

Anwendungen auf spätere Abänderungen vorgesehen ist. Dies ist durch Auslegung zu 

ermitteln; Art 12 OR ist nicht anwendbar (Schönenberger/Jäggi, ZK, N 43 zu Art. 16 

OR; Schmidlin, BeK N 43 ff. zu Art. 16 OR). Ist nach den Umständen auf einen 

konkludent geäusserten übereinstimmenden Willen der Parteien zu einer 

Vertragsübernahme zu schliessen, genügt dies zur Annahme einer solchen. 

c)    Nähme man entgegen den in E. 5 hiervor angestellten Überlegungen an, dass die 

Klägerin nicht bereits kraft direkter Stellvertretung Vertragspartei der Beklagten 

geworden sei, so können diese Umstände auch als Begründung für eine Übertragung 

der Besteller- bzw. Auftraggebereigenschaft der F. Generalbau AG auf die Klägerin 

durch Vertragsübernahme angesehen werden. Unbestritten ist die Aufforderung der 

Klägerin an die Beklagte, ihre Rechnungen auf die Klägerin auszustellen. Dass darin 

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eine blosse Änderung der Rechnungsadresse zu erblicken gewesen sei, ist - gerade 

auch mit Blick auf die mehrwertsteuerrechtlichen Aspekte - nicht anzunehmen, 

sondern es ging - wie erwähnt - darum, die Vertragspartei klarzustellen (bzw. - 

eventualiter - zu ändern). Im übrigen war der Zusammenhang zum Bauvorhaben der 

Klägerin als Bauherrin offenkundig. Es kann daher ohne weitere Beweismassnahmen 

eventualiter eine Vertragsübertragung von der F. Generalbau AG auf die Klägerin 

angenommen werden.

 

C.   Rechtliche Qualifikation des Vertrages

7.      Die Frage, ob allfällige Ansprüche der Klägerin aus dem Ingenieurvertrag mit der 

Beklagten verjährt und/oder verwirkt sind, hängt massgebend von der rechtlichen 

Qualifikation dieses Vertrags ab; konkret, ob und inwieweit er als Auftrag oder aber als 

Werkvertrag anzusehen ist.

a)    Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines 

Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Geschuldet wird 

ein - körperlicher oder unkörperlicher - Leistungserfolg (Zindel/Pulver, BaK, N 1 ff. zu 

Art. 363 OR; Weber, BaK, N 28 zu Art. 394 OR). Es handelt sich um eine "obligation de 

résultat" (vgl. Werro, La distinction entre l'obligation de résultat et l'obligation de 

moyens, une nouvelle approche de la répartition du fardeau de la preuve de la faute 

dans la responsabilité contractuelle, ZSR 1989/I, S. 255 f.). Dem entspricht die 

Haftungsordnung, die bei rechtzeitig erhobener, sachlich begründeter Mängelrüge im 

Grundsatz zu einer Kausalhaftung des Unternehmers nach der Wahl des Bestellers für 

Wandelung, Minderung oder Nachbesserung führt; bei Verschulden zudem zu einer 

Ersatzpflicht für Mängelfolgeschaden (Zindel/Pulver, BaK, N 7 zu Art. 368 OR).

b)    Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm 

übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 

OR). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung unterstehen Verträge über Arbeitsleistung, die 

keiner besonderen Vertragsart des Obligationenrechts unterstellt sind, den Vorschriften 

über den Auftrag. Der Beauftragte hat aufgrund seiner Treuepflicht die Interessen des 

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Auftraggebers gewissenhaft zu wahren (Weber, BaK, N 2 f. zu Art. 394 OR; E. Bucher, 

Obligationenrecht, BT, 3. Aufl., Zürich 1988, 230). Er schuldet, auch wenn seine 

Dienstleistungen im Hinblick auf ein bestimmtes erwünschtes Resultat erfolgen, 

regelmässig nicht einen bestimmten Erfolg, aber er hat durch sorgfältiges und die 

Regeln der Kunst befolgendes Tätigwerden das Möglichste zur Zweckerreichung zu 

tun ("obligation de moyens"; Weber, BaK, N 2 zu Art. 394 OR; Bucher, a.a.O., 231). 

"Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte ein Wirken" (Weber, BaK, N 28 

zu Art. 394, unter Bezugnahme auf von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. III, 1917, 

591 f.). Entsprechend ist seine Haftung nicht von einer Mängelrüge abhängig, greift 

aber nur bei Verschulden Platz.

8.      Der Ingenieurvertrag kann wie der Architektenvertrag auftragsrechtliche und 

werkvertragliche Elemente aufweisen. Als Architektenarbeiten, welche den Regeln des 

Werkvertrags unterstellt werden können, gelten zum Beispiel das Erstellen von 

Ausführungsplänen und (wohl) das Ausarbeiten von Bauprojekten (BGE 134 III 361 

E. 5.1 S. 363 = Pra 2009, Nr. 8). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und 

Bauleitung bzw. -aufsicht sind nach Auffassung des Bundesgerichts dagegen nur als 

Auftrag rechtlich erfassbar (vgl. insb. BGE 127 III 543 E. 2a S. 545 = Pra 2001, Nr. 194; 

134 III 361 E. 5.1 S. 363 = Pra 2009, Nr. 8). Die Erstellung eines Kostenvoranschlages 

gilt nach neuer Rechtsprechung unabhängig davon, ob sie Teil eines Gesamtvertrages 

bildet oder nicht, als auftragsrechtliche Leistung des Architekten (BGE 134 III 361 E. 6 

S. 364 f. = Pra 2009, Nr. 8; Stöckli, BR 2009, S. 58), während nach früherer 

Rechtsprechung die selbständige Erstellung eines Kostenvoranschlages als 

Werkvertrag qualifiziert worden war (z.B. BGE 114 II 56 neues Fenster E. 2b neues 

Fenster; 119 II 251 E. 3b neues Fenster; 127 III 543 neues Fenster E. 2a neues Fenster

S. 545). Beim Gutachtervertrag stellt das Bundesgericht darauf ab, ob das in Frage 

stehende Gutachten zu einem Resultat führt, das nach objektiven Kriterien überprüft 

und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Kann die Richtigkeit als Erfolg 

versprochen werden, nimmt das Bundesgericht einen Werkvertrag an, ansonsten einen 

Auftrag (BGE 127 III 328 E. 2c S. 330 f.; zum Ganzen auch Krauskopf, Baurechtstagung 

2007, S. 34). Gleiche Überlegungen gelten für den Ingenieurvertrag (BGE 119 II 249 E. 

3.b/aa S. 252; Gauch, Werkvertrag, N 48, m.w.H.; vgl. auch Krauskopf, 

Baurechtstagung 2007, S. 33; Werro, in: Gauch/Tercier (Hg.), Das Architektenrecht, 3. 

https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx114xIIx53x57&AnchorTarget=BGEx114xIIx56
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx114xIIx53x57&AnchorTarget=E2b
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx114xIIx53x57&AnchorTarget=E2b
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx119xIIx249x254&AnchorTarget=E3b
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx127xIIIx543x547&AnchorTarget=BGEx127xIIIx545
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=BGEx127xIIIx543x547&AnchorTarget=E2a

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Aufl., Freiburg 1995, N 2178; Gauch, in: Gauch/Tercier (Hg.), Das Architektenrecht, 3. 

Auf., Freiburg 1995, N 24; HGer SG, Urteil vom 26.06.2006, HG.2005.105).

Der Gesamtvertrag des Architekten oder Ingenieurs wird von der überwiegenden Lehre 

dem Auftragsrecht zugeordnet (Gauch, Vom Architekturvertrag, seiner Qualifikation und 

der SIA-Ordnung 102, in: Gauch/Tercier (Hg.), Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 

1995, N 39 ff., S. 15 ff., Gauch, Werkvertrag, N 57 ff.; Koller, BeK, N 196 ff. zu Art. 363 

OR; Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Gauch/Tercier (Hg.), 

Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, N 397, S. 127; referierend Weber, BaK, 

N 31 zu Art. 394 OR; a.M. Bühler, ZK, N 170 ff., 172 ff. zu Art. 363 OR, der vor allem 

auf den konkreten Vertragsinhalt und dabei entscheidend darauf abstellen will, 

inwieweit das Projekt in die Realisierung des Werkes integriert ist; führe der 

Gesamtvertrag dazu, dass der Architekt die Verwirklichung des von ihm geleiteten 

Baus massgeblich beeinflusst, sei er als werkvertraglich zu qualifizieren, a.a.O., N 171; 

für Einordnung als gemischter Vertrag Zindel/Pulver, BaK, N 17 ff., 18 zu Art. 363 OR; 

HGer SG, Urteil vom 26.06.2006, HG.2005.105). Auch der SIA-Norm 102 liegt eine 

auftragsrechtliche Konzeption zugrunde (Gauch, Vom Architekturvertrag, seiner 

Qualifikation und der SIA-Ordnung 102, a.a.O., N 41 S. 17; ABR OW 1988/89 Nr. 15, S. 

67; analog HGer SG, Urteil vom 26.06.2006, HG.2005.105). Das Bundesgericht 

erachtet den Gesamtvertrag als gemischten Vertrag und will für die einzelnen 

Rechtsfragen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder 

Werkvertragsrechts suchen (BGE 109 II 462 neues Fenster E. 3d S. 365 f.; 110 II 380 

E. 2 S. 382; 114 II 53 E. 2b S. 55 f.; 127 III 543 E. 2a S. 545 = Pra 2001, Nr. 194; 134 III 

361 E. 5.1 S. 363, je mit Hinweisen; Krauskopf, Baurechtstagung 2007, S. 34). 

Insbesondere steht Art. 394 Abs. 2OR nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung der 

Anerkennung gemischter Verträge auf Arbeitsleistung nicht entgegen und zwingt nicht 

dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als 

Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen (BGE 109 II 464 neues Fenster E. 3; 

ähnlich sinngemäss zuletzt BGE 134 III 361 E. 5.1 S. 363 mit Hinweisen). Das 

Bundesgericht schliesst daher beim Gesamtvertrag des Architekten oder Ingenieurs 

eine Spaltung der Rechtsfolgen im Rahmen dieser Qualifikationen etwa in Bezug auf 

die Mängelhaftung nicht aus, verlangt eine solche aber auch nicht zwingend (vgl. die 

vorhin zitierten Entscheide). Bei umstrittener vorzeitiger Auflösung eines Auftrags- und 

Werkvertragselemente umfassenden Gesamtvertrages lehnt es wegen des dort 

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vorausgesetzten Vertrauensverhältnisses eine solche Spaltung ab und wendet Art. 404 

OR an. Es hat zudem - soweit ersichtlich - bis anhin die Haftung des Architekten, mit 

dem ein Gesamtvertrag geschlossen worden war, noch nie dem Werkvertragsrecht, 

sondern immer dem Auftragsrecht unterstellt (Schumacher, Die Haftung des 

Architekten aus Vertrag, a.a.O., N 397, S. 127).

9.      Der vorliegend strittige Vertrag umfasst sowohl Elemente, die - für sich allein 

betrachtet - nach der Praxis als werkvertraglich (z.B. Zeichnen von Plänen; BGE 134 III 

361 E. 5.1 S. 363) gelten, als auch solche, die als auftragsrechtlich anzusehen sind 

(z.B. statische Berechnungen, Baukontrollen; BGE 127 III 543 = Pra 2001, Nr. 194; 

134 III 361 E. 5.1 S. 363). Strittig ist ferner, ob der Vertrag der SIA-Norm 103 untersteht 

und - wenn ja - in welchem Umfang und welcher Ausgabe. Zur Klärung dieser Fragen 

ist zu prüfen, was der Konsens der Parteien umfasst. Dies ist wiederum 

Vertragsauslegung; hierzu kann in methodischer Hinsicht auf E. 5b hiervor verwiesen 

werden.

a)    Während in der Offertanfrage vom 13. Dezember 2002 (kläg. act. 15) von den "…

vollständigen Leistungen gemäss SIA…" (Hervorhebung im Original) die Rede war, 

offerierte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 (kläg. act. 17) die 

folgenden

"Arbeitsleistungen

UG bis. 4. Terrassenebene

Vordimensionierung Stahlbetonarbeiten

Devis

statische Berechnungen Stahlbetonbau

zeichnen der Schalungs- und Armierungspläne inkl. Eisenlisten

Baukontrollen, für sämtliche Stahlbetonarbeiten

Inkl. Fahrspesen"

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Am 23. Dezember 2002 (kläg. act. 18) bestätigte die F. Generalbau AG der Beklagten 

"den bereits mündlich erteilten Auftrag" wie folgt:

-    Bauingenieurleistungen vollständig gemäss unserem Schreiben vom 13.12.2002 

sowie Deinem Angebot vom 18.12.2002.

-    …

-    Ich gehe davon aus, dass die Baugrube eingeschlossen ist."

Die Beklagte liess sich hierauf nicht mehr vernehmen.

 

b)    In ihrem Akzept vom 23. Dezember 2002 nimmt die Klägerin sowohl auf die von ihr 

in der Offertanfrage postulierte Vollständigkeit als auch auf die als abschliessend 

gemeint erscheinende Aufzählung der Beklagten gleichzeitig - und anscheinend 

gleichwertig - Bezug. Dies erschiene als Widerspruch, wenn der Leistungsbeschrieb 

der Beklagten in kläg. act. 17 nicht als sinngemäss vollständig im Sinne der SIA-Norm 

103 anzusehen wäre.

Nach der Terminologie der SIA-Norm 103 (1984 und 2001/03), die als Referenzbasis 

der Vertragsparteien angesehen werden kann, war die Rolle der Beklagten nicht 

diejenige des "Gesamtleiters" (Ziff. 4.1), sondern diejenige des "Spezialisten" (Ziff. 4.2). 

Ein Vergleich der wesentlichen Positionen des Leistungsbeschriebs des "Spezialisten" 

lässt die Übereinstimmung jedoch als grösser erscheinen als die Differenzen (wobei die 

Zuordnung einzelner von der Beklagten offerierter Leistungen zu den verschiedenen 

Projektphasen nach SIA im einzelnen offen bleiben kann):

 

SIA 103 2001/3, Ziff. 4.2 (Ingenieur als Spezialist); Grundleistungen

Angebot Beklagte

(UG bis. 4. Terrassenebene)

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Strategische Planung (4.2.1) und Vorstudien (4.2.2) gehören nicht zu den 

Grundleistungen

 

Projektierung (4.2.3)

Vorprojekt (4.2.31)

- Projektgrundlagen

- Projektkonzepte

- Lösungsmöglichkeiten

- Vorprojekt

- Kosten

-Termine

Bauprojekt (4.2.32)

- Gesamtltg.: QM/Beantragen von Spez'abkl.

- Projektgrundlagen

- Ausf'varianten, deren Bewertung

- Bauprojekt

- Kosten

- Termine

- Dokumentation

 

Vordimensionierung Stahlbetonarbeiten

Statische Berechnungen Stahlbetonbau

 

Baugrube

Statische Berechnungen Stahlbetonbau

Zeichnen der Schalungs- und Armierungspläne inkl. Eisenlisten

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Ausschreibung, Offertvergleich, Vergabeantrag (4.2.4; 4.2.4.1)

Devis

Realisierung (4.2.5)

Ausführungsprojekt (4.2.51)

- Ausführungsprojektunterlagen

Zeichnen der Schalungs- und Armierungspläne inkl. Eisenlisten

Ausführung (4.2.52)

- Baukontrolle

- Änderungswesen, Dokumentation

Baugrube

Baukontrollen für sämtliche Stahlbetonarbeiten

Inbetriebnahme, Abschluss (4.2.53)

 

c)    Die Beklagte liess sich auf das Akzept der Klägerin trotz des nicht völlig klaren 

Wortlauts hin nicht mehr vernehmen. Diese Situation begründet nach den Grundsätzen 

über das unwidersprochen gebliebene kaufmännische Bestätigungsschreiben zum 

einen die Vermutung, dass das Akzept den Vertragsinhalt zutreffend wiedergibt (vgl. 

Bucher, BaK, N 22a zu Art. 6 OR). Inhaltlich ist das in kläg. act. 15 enthaltene Wort 

"vollständig" so zu verstehen, dass im Zweifel das Angebot der Beklagten im Lichte 

des Leistungsbeschriebes gemäss SIA-Norm 103 auszulegen ist, dies einschliesslich 

der berufsethischen Fragestellungen nach der Vollständigkeit und Qualität der 

vorhandenen Projekt-Unterlagen. Auch die Beklagte schliesst die Anwendbarkeit des 

Leistungsverzeichnisses nach der SIA-Norm 103 nicht schlechthin aus (KA 49 f.). - Die 

Beklagte war somit verantwortlich für die statischen Berechnungen, die Planerstellung 

und die zugehörigen Baukontrollen und insofern auch für die Bauleitung. 

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10.   Für die rechtliche Würdigung fällt ins Gewicht, dass die der Beklagten als 

Spezialistin obliegende Aufgabenstellung jedenfalls im Hinblick auf die gestellte 

Teilaufgabe als umfassend erscheint. Zwar kann man Statikpläne, für sich gesehen, als 

garantiefähig ansehen, weil und soweit sie die verlässliche Grundlage der 

Bauausführung und der Weiterführung der Bauarbeiten bilden bzw. bilden sollen. Es 

geht insoweit um einen objektiven Sachverhalt und die objektive Brauchbarkeit als 

Grundlage eines (seinerseits garantiefähigen) Baus. Indessen ist der Kern der geistigen 

Arbeits- bzw. Dienstleistung des Ingenieurs als solcher nicht das Resultat, das im Plan 

verkörpert ist, sondern die fachlich saubere Beurteilung der bauphysikalischen 

Verhältnisse von den bodenmechanischen Verhältnissen bis zur eigentlichen 

Tragkonstruktion. Hier drängt sich - zumal angesichts zahlreicher Unwägbarkeiten 

gerade auch bei der Bodenmechanik, dem Baumaterial, den Witterungseinflüssen 

u.a.m. als Beurteilungskriterium eher die Sorgfalt der Abklärung und gedanklichen 

Durchdringung denn die Garantie eines Ergebnisses auf. Hinzu kommt, dass die 

Leistungen nicht auf die Planerstellung bezogen sind, sondern nebst den statischen 

Berechnungen die Verantwortung für die Baugrube, die Devisierung und die 

Baukontrollen umfassen. Der Vertrag ist daher als Gesamtvertrag im Sinne der zitierten 

Rechtsprechung anzusehen, zumal wenn man seinen Inhalt anhand der SIA-Norm 103 

(2001/03) konkretisiert, auf die die Vertragsparteien zumindest sinngemäss Bezug 

nehmen. Während spezielle Untersuchungen nicht zu den Grundleistungen gehören 

(vgl. Ziff. 4.2.31 und 4.2.32), gehört insbesondere das Verifizieren der bisherigen 

Unterlagen und die Vervollständigung der Grundlagen zu den Grundleistungen im 

Rahmen des Bauprojekts (Ziff. 4.2.32), desgleichen das Durchführen aller notwendigen 

Nachweise bezüglich Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Dauerhaftigkeit und 

Sicherheit. Soweit sich der Ingenieur zur Projektierung der Baugrube und der 

Baugrubensicherung verpflichtet hat, muss er - wo es für die korrekte Erfüllung dieser 

Aufgaben erforderlich ist - die Bodenbeschaffenheit selber prüfen oder zumindest die 

vorhandenen Grundlagen beurteilen und den Auftraggeber auf allfällig noch 

bestehenden Abklärungsbedarf aufmerksam machen (BGE 4C.284/2006 vom 7. 

November 2006). Ganz allgemein hat er Unklarheiten in den Grundlagen mit dem 

Auftraggeber zu bereinigen, notwendige Ergänzungen zu veranlassen und nötigenfalls 

ausserordentliche Untersuchungen zu beantragen (Ziff. 4.2.32).

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Sowohl die in E. 8 hiervor geschilderte Rechtsprechung, die bezüglich einzelner Punkte 

eines und desselben Gesamtvertrages, in dem Elemente beider Vertragsarten 

vorhanden sind, ein Entweder-oder zwischen den sehr unterschiedlichen 

Haftungsvoraussetzungen und -folgen von Auftrag und Werkvertrag verlangt, als auch 

die von der Lehre postulierte einheitliche Zuordnung des Gesamtvertrages als Ganzen 

zum Auftragsrecht kann - im einen Fall als Fragestellung, im anderen Fall als Lösung - 

unter Umständen unbefriedigend sein. Zumindest im Regelfall dürfte aber die 

einheitliche Zuordnung aus Praktikabilitätserwägungen vorzuziehen sein. Innerhalb des 

Gesamtvertrages sind die Beschaffung oder zumindest Beurteilung der Grundlagen, 

die statischen Berechnungen sowie die Bauleitung nach dem Gesagten eher Aufgaben 

auftragsrechtlicher, die Planerstellung eher solche werkvertraglicher Natur. Die 

Ingenieurpläne bilden die Grundlage der nachfolgenden Fundierungs- und Bauarbeiten. 

Insoweit sind ihre Ergebnisse an sich objektiv beurteilbar und damit grundsätzlich auch 

garantiefähig, und es besteht ein Interesse daran, dass für sie Gewähr geboten wird, so 

wie dies für das in der Folge auf dieser Grundlage errichtete Gebäude nach 

Werkvertragsrecht oder insbesondere auch beim Totalunternehmervertrag, der auch 

die gesamte vorausgehende Planung mitumfasst, ebenso der Fall ist (BGE 114 II 53 E. 

2c S. 57). Andererseits sind die Pläne aber lediglich Ergebnis und zeichnerischer 

Ausdruck der von der Bedeutung und intellektuellen Anstrengung her viel 

wesentlicheren Vorbereitungsarbeiten, insbesondere der Beurteilung der 

physikalischen Eigenschaften des Baugrundes und der statischen Berechnungen, bei 

denen unter Umständen Unwägbarkeiten mitspielen können und es primär auf die 

Sorgfalt der Aufnahme, Beurteilung, Berechnung und Beratung ankommt (vgl. auch 

BGE 119 II 249 E. 3b/aa, wo das Bundesgericht die mangelhafte Abklärung des 

Baugrundes als Beispiel auftragsrechtlicher Schlechterfüllung nennt). Diese Aspekte 

lassen sich durch die Regeln des Auftragsrechts adäquater erfassen als durch 

diejenigen des Werkvertragsrechts. Zur Grundlagenerarbeitung und Planerstellung 

treten zudem insbesondere noch die Devisierung und die Baukontrollen hinzu. Der 

Aufgabenkreis der Beklagten lässt sich somit nicht auf die Planerstellung reduzieren. 

Zudem greifen diese einzelnen Elemente ineinander. Eine Parallele besteht auch zu 

BGE 110 II 375 E. 1b S. 378, in dem das Bundesgericht den Vertrag zwischen dem 

Zahnarzt und seinem Patienten als Auftrag qualifiziert, wenn der Zahnarzt die 

Untersuchungen und Diagnosen, die Wahl von Zeitpunkt und Art der Eingriffe sowie die 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 30/43

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zur Erreichung des Zwecks geeigneten Ausführungshandlungen aus eigener Initiative 

und Verantwortung vorzunehmen hat. Die Herstellung von allfälligen Werken im 

Rahmen der Behandlung bildet diesfalls Teil des Auftrags und unterliegt namentlich der 

Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Ausführung. Auch die zumindest bezüglich des 

Leistungsverzeichnisses mitwirkende Anwendbarkeit der SIA-Norm 103, der eine 

auftragsrechtliche Konzeption zugrundeliegt, bildet ein zusätzliches Indiz in diese 

Richtung. All dies spricht für eine einheitliche Subsumption des hier strittigen 

Ingenieurvertrages unter Auftragsrecht.

11.   Ist der prozessgegenständliche Ingenieurvertrag zwischen den Parteien als 

Auftrag anzusehen oder sind jedenfalls - soweit man einen gemischten Vertrag 

annehmen wollte - die hier interessierenden Haftungsfragen nach Auftragsrecht 

abzuhandeln, stellen sich weder Verjährungs- noch Verwirkungsfragen, weil das 

Auftragsrecht keine Rügeobliegenheit im Sinne von Art. 367 Abs. 1 und Art. 370 OR 

kennt und die Verjährung nach Art. 371 Abs. 2 OR fünf Jahre (ausserhalb dieser 

Bestimmung: zehn Jahre; Art. 127 OR) beträgt und rechtzeitig unterbrochen worden ist. 

- Es wird im Folgenden die Verwirkungs- und Verjährungsfrage lediglich im Sinne einer 

Eventualbegründung geprüft, wenn entgegen den vorher gemachten Ausführungen 

angenommen würde, dass auf die hier strittigen Haftungsfragen Werkvertragsrecht 

anwendbar wäre. Dabei wird weiterhin von der (hiervor begründeten) Feststellung 

ausgegangen, dass die Klägerin Vertragspartei des Ingenieurvertrages mit der 

Beklagten ist.

 

D.   Eventualbegründung: Verjährung und Verwirkung, falls Werkvertragsrecht 

anwendbar wäre

a)     Verwirkung

12.   Nach Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach Ablieferung des Werks dessen 

Beschaffenheit, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen und 

den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Die rechtzeitig 

erhobene (sachlich begründete) Rüge löst die Wahlrechte des Bestellers nach Art. 368 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 31/43

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OR aus. Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend 

genehmigt, so ist der Unternehmer nach Art. 370 Abs. 1 OR von seiner Haftpflicht 

befreit, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und 

ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich 

verschwiegen wurden. Stillschweigende Genehmigung wird nach Abs. 2 dieser 

Bestimmung angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung 

und Anzeige unterlässt. Treten die Mängel erst später zutage, muss die Anzeige sofort 

nach der Entdeckung erfolgen, ansonsten auch insoweit Genehmigung fingiert wird 

(Abs. 3).

13.   Art. 367 Abs. 1 OR setzt zunächst die Ablieferung des Werkes voraus (zum 

Begriff: Zindel/Pulver, BaK, N 3 f. zu Art. 367 OR). Ist diese erfolgt, löst dies die 

Obliegenheiten des Bestellers nach Art. 367 Abs. 1 OR aus, bei denen die Prüfungs- 

und die Rügeobliegenheit zu unterscheiden sind. Die Prüfung des Werks hat nicht 

zwingend unverzüglich, aber immerhin in der nach der Verkehrsübung tunlichen 

Zeitspanne zu erfolgen; sie kann aber erst erwartet werden, wenn sie objektiv möglich 

und dem Besteller vernünftigerweise zumutbar ist (Zindel/Pulver, BaK, N 6 ff. zu 

Art. 367 OR; Gauch, Werkvertrag, N 2111 ff., der für die Bemessung der Prüfungsfrist 

für Grosszügigkeit plädiert, N 2118).

14.   Ergibt die Prüfung Mängel, so sind diese grundsätzlich unverzüglich, d.h. innert 

einer kurzen Überlegungs- oder Erklärungsfrist, zu rügen (Gauch, Werkvertrag, N 2141). 

Das Bundesgericht hat im Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004, E. 2.3, unter Hinweis auf 

das Urteil 4C.143/1996 vom 12. November 1996, E. 2d, eine siebentägige 

Erklärungsfrist für angemessen erachtet, desgleichen in den Urteilen 4A_51/2007 vom 

11. September 2007, E. 4.5, und 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007, E. 4.4. Nach 

dem Urteil 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007, E. 4.2.2, will das Bundesgericht dabei eine 

"certaine souplesse" beobachten und auf die Gesamtheit der Umstände abstellen. - 

Damit eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt, muss sie daher innert der Rügefrist, die auf 

jeden Fall nach Ablauf der um die Erklärungsfrist verlängerte Prüfungsfrist endet, 

erhoben werden (Gauch, Werkvertrag, N 2141 ff.; mit Kritik in N 2179 ff.; Bühler, ZK, 

N 67 zu Art. 367 OR). - Verdeckte Mängel sind auf jeden Fall unverzüglich bei ihrer 

Entdeckung - d.h. innert einer kurzen Erklärungsfrist - zu rügen (Art. 370 Abs. 3 OR; 

Gauch, Werkvertrag, N 2179 ff.)

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Als entdeckt gilt ein Mangel mit seiner zweifelsfreien Feststellung (BGE 118 II 142 E. 3b 

S. 148 f.; 107 II 172 E. 1a S. 176; Honsell, OR BT, 7. Aufl., Bern 2003, S. 281; 

zurückhaltender: Bühler, ZK, N 57 zu Art. 367 OR; vgl. Gauch, Werkvertrag, N 2156 ff., 

2182). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine 

genügend substanziierte Rüge erheben kann (Tercier, La partie spéciale du Code des 

obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum 

Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen 

dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller 

die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann. Die strengen 

Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede 

Bagatellerscheinung anzeigen müsste, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren 

Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein 

kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn 

der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird (BGE 118 II 142 E. 3b S. 149 mit 

Hinweisen; Urteil 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000, E. 1b; Zindel/Pulver, BaK, N 20 zu 

Art. 367, N 17 zu Art. 370 OR; vgl. Giger, BK, N 7 zu Art. 200 OR; Gauch, Werkvertrag, 

N 2182). Im Urteil 4C.159/1999 vom 28. Juli 2000, E. 1b a.E., erachtet das 

Bundesgericht eine Beobachtungsfrist von ca. zwei Wochen und eine Erklärungsfrist 

von einer Woche als genügend; in BGE 118 II 142 E. 3b S. 149 eine Rügefrist von fünf 

Wochen als zu lang.

Zur Mängelrüge, die an keine besondere Form gebunden ist, gehört die Mitteilung der 

erkannten, soweit zumutbar substanziierten Mängel in Verbindung mit der 

Willenskundgabe des Bestellers, den Unternehmer dafür haftbar zu machen (Bühler, 

ZK, N 54 f. zu Art. 367 OR; Gauch, Werkvertrag, N 2129 ff.). Dies kann auch durch 

Übermittlung eines Gutachtens geschehen (vgl. BGE 107 II 50 E. 2a S. 53 f.; Gauch, 

Werkvertrag, N 2139 ff.). Die Kundgabe des Willens auf Behaftung des Unternehmers 

kann auch stillschweigend erfolgen und ist grundsätzlich zu vermuten (Gauch, 

Werkvertrag, N 2134).

15.   Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so 

obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter 

Mängelrüge genehmigt worden (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; 107 II 54 neues Fenster). 

Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der 

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Bundesgerichtspraxis beim Besteller; das Bundesgericht erachtet die Verspätung der 

Rüge nicht als rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit als rechtsbegründende 

Tatsache (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; 107 II 54 neues Fenster; vgl. auch Honsell, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 281). 

Demgegenüber belastet Gauch, Werkvertrag, N 2166 ff., den Besteller lediglich mit 

dem Beweis, dass und wann er gerügt hat, während er dem Unternehmer die 

Beweislast für die Verspätung der Mängelrüge überbindet.

Die Frage der Beweislastverteilung ist indessen gegenstandslos, wenn das Gericht 

aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, bestimmte 

Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; 

114 II 291 neues Fenster mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend im 

Einzelnen zu prüfen.

16.   Als Werk der Beklagten sind - immer unter der oben abgelehnten Voraussetzung, 

dass Werkvertragsrecht anwendbar ist - deren Pläne und Berechnungen anzusehen. 

Diese bildeten ihrerseits Grundlage der von der Klägerin errichteten Baute. Die 

Schäden und Mängel am Bauwerk bzw. die dadurch verursachte Wertverminderung 

sind daher, soweit sie auf die Leistungen der Beklagten zurückzuführen sind, als 

Mängelfolgeschaden anzusehen (zum Begriff: Gauch, Werkvertrag, N 1851; 1854 ff.; 

Pally, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, Diss. St. Gallen, Bamberg 1996, 

S. 40 ff. und passim).

17.   Die Ablieferung der Pläne und Berechnungen der Beklagten erfolgte im Zug ihrer 

baulichen Umsetzung; der letzte eingereichte Plan trägt das Datum vom 18. Oktober 

2005 (kläg. act. 36 und 37); die Nachkalkulation der Beklagten (bekl. act. 4) weist 

ihrerseits die letzten Arbeiten im Oktober 2005 aus. Die Werkablieferung ist somit um 

diesen Zeitpunkt herum anzusetzen. Es ist offenkundig, dass die Klägerin, selbst 

ihrerseits vom Baufach, allfällige Mängel nicht aus diesen Unterlagen ersehen konnte. 

Es handelte sich somit um versteckte Mängel, deren Entdeckung und Rüge erst 

möglich wurde, als sie sich am Bauwerk selber manifestierten. Zu prüfen ist daher, ob 

eine rechtzeitig (unverzüglich) erhobene Mängelrüge vorliegt, oder ob der Auffassung 

der Beklagten, die dies bestreitet, zu folgen ist.

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18.   Im Frühjahr 2006 stellte die Klägerin nach ihren Angaben Ablösungen im Bereich 

des Fertigputzes fest, dies parallel zu ihren Verkaufsbemühungen.

a)    Im Hinblick darauf veranlasste sie zunächst eine Expertise durch V. von der U.-

Expert AG, XA. Den vereinbarten Termin für die Besichtigung des Objekts vom 20. Juni 

2006 bestätigte die F. Generalbau AG der U.-Expert AG mit Schreiben vom 12. Juni 

2006 (kläg. act. 41). Eine offenbar vom 15. Juni 2006 datierende Auftragsbestätigung 

(nicht bei den Akten) der U.-Expert AG stellte die F. Generalbau AG mit der Bemerkung 

"Zusatzinformation" der Beklagten und weiteren Beteiligten in Kopie zu (Begleitzettel, 

kläg. act. 42). Die U.-Expert AG erstattete ihr Gutachten unter dem Datum vom 

8. August 2006 (kläg. act. 43). Sein Eingang bei der Klägerin ergibt sich nicht aus den 

Akten; fest steht nur, dass am 13. September 2009 der Beklagten ein Exemplar 

zugesandt wurde. Das Gutachten hält verschiedene mögliche Rissursachen fest und 

räumt grossen Ermessensspielraum hinsichtlich der Benennung der 

Verantwortlichkeiten ein; mit diesem Vorbehalt wird eine Aufteilung von 50 % auf 

Planung und 50 % auf Ausführung vorgeschlagen. Am 22. September 2006 lud die F. 

Generalbau AG als eigenen Experten XB. (XC. Bau AG) sowie verschiedene Beteiligte, 

u.a. P. von der Beklagten, zu einer Besprechung betreffend diese Bauschäden auf den 

26. September 2006 ein. Auf der auf Papier der F. Generalbau AG stehenden Einladung 

figurieren u.a XD. als "Bauleitung", XE. als "Unternehmer" und D. als "Bauherr". Die 

Aktennotiz vom 29. September 2006 zur Sitzung vom 26. September 2009 ("D.-uh"; 

kläg. act. 45) hält fest, dass alle Beteiligten widerspruchslos die Risse als Mängel 

anerkennen und P. bestätigt, dass er für die Statik des Mauerwerks verantwortlich ist 

(S. 2, Ziff. 4). Die Beklagte übernahm die Aufgabe, eine "Genaue Kontrolle Statik" 

durchzuführen (S. 3).

b)    An der Besprechung vom 6. Oktober 2006 wurde die Aktennotiz der Besprechung 

vom 26. September 2006 mit einigen wenigen, hier nicht relevanten Bemerkungen 

"einstimmig genehmigt". P. von der Beklagten erklärte, dass die Eisenbetonstatik, was 

die Tragsicherheit betreffe, unproblematisch ("im grünen Bereich") sei und die Lasten 

nicht sehr hoch seien. Bei den Betondecken sei das Schwinden erhöht, die 

Deckenverformung aber sehr klein (S. 1). Es wird aber festgehalten, dass das 

Mauerwerk nicht in die Prüfung einbezogen worden und der Nachweis der 

Tragsicherheit des Gesamtsystems (Eisenbeton und Mauerwerk) nicht erbracht sei. 

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Nach Diskussion von Einzelfragen insbesondere im Bereich der Statik (S. 2-4) wird dem 

Ingenieur die Aufgabe übertragen, die Tragsicherheit des Gesamtsystems - inkl. 

Mauerwerk - nachzuweisen (S. 4; Aktennotiz, kläg. act. 47).

c)    An einer Sitzung vom 25. Oktober 2006 in kleinerem Rahmen (D., XB. [XC. Bau AG] 

sowie P. und XF. [Beklagte]) erachtet XB. den Nachweis der Tragsicherheit weiterhin 

als nicht erbracht; es wird beschlossen, dies sofort nachzuholen; für Trakt A durch die 

Beklagte, für Trakt B durch einen neutralen Experten (Aktennotiz, kläg. act. 48). Am 26. 

Oktober werden u.a. die Aktennotizen vom 6. und 25. Oktober ohne Gegenstimme 

genehmigt, und bezüglich Tragsicherheit wurde das Vorgehen vom 25. Oktober 

bestätigt (Aktennotiz vom 26. Oktober 2006, kläg. act. 49). Ab dem 6. November 2006 

(kläg. act. 52) nahmen regelmässig auch Vertreter der Z. Versicherungen (XG. und XH.) 

an diesen Besprechungen teil. Als Experte für Trakt B wurde Dr. W. von der W. AG, X., 

bestimmt und am 9. November 2009 beauftragt (kläg. act. 53). Die für Trakt A durch 

XF. von der Beklagten vertretene und mit Schreiben vom 28. November 2006 (kläg. 

act. 38) auch schriftlich kundgegebene Auffassung der Beklagten, dass die 

Tragsicherheit gewährleistet sei, blieb auch in der Folge bestritten. Am 4. Dezember 

2006 (kläg. act. 55) wurden wiederum die vorausgegangenen Aktennotizen bestätigt 

und Dr. W. auch mit der Überprüfung der Tragsicherheit von Trakt A beauftragt (S. 3). 

Das Sanierungsprojekt für Trakt B wurde auf Wunsch der Z. Versicherungen der 

Beklagten übertragen (unter Hinweis auf deren Nachbesserungsrecht; S. 4). XH. von 

den Z. Versicherungen brachte auch zum Ausdruck, "… dass bezüglich Termine 

keine Deckungsprobleme bestehen" (Hervorhebung im Original). Am 4. Januar 2007 

erklärt die Beklagte, das ganze Sanierungsprojekt für Trakt A (ohne A 2) und (Rest) 

Trakt B der W. AG übergeben zu wollen, bringt aber neu, wenn auch nicht 

unwidersprochen vor, dass die Statik des Mauerwerks entgegen früheren Äusserungen 

von P. nicht in die Verantwortung des Ingenieurs, sondern des Architekten falle; 

dagegen gebe es "… beim Eisenbeton … wohl kaum viele mögliche Verursacher". - 

Neu taucht der Fragenkomplex Erdbebensicherheit/Brandsicherheit auf (kläg. act. 59). 

Am 26. Januar 2007 wird bestätigt, dass die Erdbebensicherheit erfüllt sein muss, 

worauf die Beklagte kundtut, dass keine solchen Berechnungen vorliegen. An jener 

Sitzung wird die Kostenzuteilung angesprochen, bleibt aber offen; die Z. 

Versicherungen (XG.) erklären, dass bei der Durchstanzproblematik 100 % der Kosten 

beim Ingenieur liegen werden (S. 5). An der Sitzung vom 12. März 2007 (kläg. act. 67) 

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äussert Dr. W., die Erdbebensicherheit sei mit grossem Manko nicht erfüllt, und äussert 

sich zu den Verantwortlichkeiten; die Sanierungskosten betreffend 

Durchstanzproblematik, Westfassade sowie Erdbebensicherheit ordnet er der 

Beklagten zu.

d)    Auf die Einladung der F. Generalbau AG vom 9. Mai 2007, ihr entweder die Pläne 

und Listen zur Erdbebenertüchtigung bis zum 11. Juni 2007 zu übergeben oder - falls 

sie diese Leistung analog dem Vorprojekt dem Ingenieurbüro Dr. W. übergeben wolle - 

diesen Auftrag spätestens bis 16. Mai 2007 schriftlich zu erteilen, reagierte die 

Beklagte nicht, was ersichtlich damit zusammenhängt, dass sich der Rechtsdienst der 

Z. Versicherungen im April 2007 auf den Standpunkt stellte, es bestehe aus seiner 

Sicht ein Vertragsverhältnis der Beklagten nur zur F. Generalbau AG, nicht zur Klägerin, 

und eine allfällige Haftpflicht wäre im übrigen verjährt (kläg. act. 111 und 113). - Der 

Rechtsvertreter der Beklagten erklärte gegenüber dem Rechtsvertreter der Klägerin mit 

Schreiben vom 11. Mai 2007, dass die Beklagte der W. AG keinen Auftrag betreffend 

Erdbebenertüchtigung erteilen werde (kläg. act. 86).

e)    Was die verschiedenen eingeholten Expertisen und deren Ergebnisse betrifft, sei 

auf Ziff. I/12 oben verwiesen.

19.   a) Das Gutachten der U.-Expert AG datiert vom 8. August 2006 (kläg. act. 43), 

wurde aber erst über einen Monat später an die Beklagte und die weiteren Beteiligten 

weitergeleitet.

aa) Die bundesgerichtliche Praxis räumt dem Besteller nach Feststellung der Mängel 

jeweils nur eine sehr kurze Erklärungsfrist ein (vgl. oben E. 14). Würde man dieses 

(Partei-)Gutachten als massgebliche Information über die Mängel ansehen, wäre diese 

Erklärungsfrist überschritten.

bb) Aus den aus jenem Zeitraum stammenden Unterlagen folgt allerdings, dass die 

Situation als in Entwicklung begriffen erachtet wurde (vgl. kläg. act. 44 und 45) und 

noch nicht ohne weiteres klar war, ob und inwieweit die Schäden und ihre Ursachen 

bereits hinreichend beurteilbar waren, oder ob sie sich noch verschlimmern würden (so 

auch Expertise der U.-Expert AG, kläg. act. 43, bezüglich der verschiedenen Riss-

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Typen ["a-e"], S. 3 ff.). Aber auch wenn man in Rechnung stellt, dass bei allmählich 

auftretenden Mängeln (fortentwickelnder Schaden) die Situation noch nicht von Anfang 

an klar sein mag, muss der Besteller rügen, sobald er die Bedeutung und Tragweite der 

Mängel erfassen kann. Er ist aber nicht verpflichtet, bereits die ersten Anzeichen oder 

Bagatellen anzuzeigen (BGE 118 II 142 E. 3b S. 149 mit Hinweisen; Urteil 4C.159/1999 

vom 28. Juli 2000, E. 1b; Zindel/ Pulver, BaK, N 20 zu Art. 367, N 17 zu Art. 370 OR; 

vgl. Giger, BeK, N 7 zu Art. 200 OR; Gauch, Werkvertrag, N 2182).

Spätestens nach Vorliegen des Gutachtens der U.-Expert AG musste sich die Klägerin 

aber Rechenschaft geben, dass die in Rissen und Senkungen sich äussernde Situation 

als ernst anzusehen war und - allenfalls unter anderem - mit hoher Wahrscheinlichkeit 

auch mit der Statik zu tun hatte. Es lässt sich ihr allenfalls zugute halten, dass in 

diesem Zeitpunkt die Mängel und ihre Ursachen immer noch nicht abschliessend 

beurteilbar waren (vgl. BGE 118 II 142 E. 3b S. 148 f.; 107 II 172 E. 1a S.176; Honsell, 

OR BT, S. 281; vgl. Gauch, Werkvertrag, N 2156 ff., 2182; Tercier, La partie spéciale du 

Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574), und damit eine Mängelrüge immer 

noch teilweise hypothetischen Charakter hatte (vgl. oben E. 14). - Dennoch wäre nach 

Vorliegen dieses Gutachtens eine unverzügliche Reaktion bzw. innert einer 

praxisgemässen Erklärungsfrist eine bestimmte Mängelrüge angebracht gewesen.

cc) Im Zusammenhang mit der Rissproblematik anerkennen indessen gemäss der - in 

der Folge bestätigten - Aktennotiz vom 26. September 2006 (kläg. act. 45) alle 

Beteiligten einschliesslich der Beklagten die Risse als Mängel. Der Einwand verspäteter 

Mängelrüge kann verwirkt sein, wenn der Unternehmer auf die Geltendmachung der 

Verspätung verzichtet hat, sei dies ausdrücklich oder stillschweigend (Urteil 4C.

149/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 5; Gauch, Werkvertrag, N 2163, Giger, BeK, 

N 106 zu Art. 201 OR). Das weitere Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Vertreter an den 

zahlreichen nachfolgenden Besprechungen kann seinerseits nicht anders denn als 

grundsätzliche Anerkennung ihrer Verantwortung - vorbehältlich deren Nachweises und 

Aufteilung durch die Expertise im einzelnen - angesehen werden (vgl. oben E. 18 b-d).

Unter dieser Prämisse sind daher vernünftigerweise auch die folgenden 

Besprechungen und Verhandlungen zu sehen: Nachdem die Beklagte zunächst 

darzutun versuchte, dass ihre Planung fehlerfrei sei, hat sie sich - nachdem dies als 

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widerlegt gelten musste - während mehrerer Monate kooperativ an den Überlegungen 

zur Sanierung beteiligt, Vorschläge vorgebracht und zunächst - nicht zuletzt auf 

Wunsch ihrer Haftpflichtversicherung, die sich auf ein "Nachbesserungsrecht" der 

Beklagten berief - auch die Projektierung der Sanierung von Teilen des Bauwerks 

übernommen, ohne sich je auf die Verwirkung der Mängelrüge zu berufen (vgl. oben 

E. 18 b-d). Die Äusserung des Vertreters der Z. Versicherungen, XH., dass bezüglich 

Termine keine Deckungsprobleme bestehen würden (kläg. act. 55, S. 4), konnte im 

konkreten Zusammenhang ebenfalls nicht anders als so verstanden werden, dass die 

Beklagte, deren Haftpflichtversicherer die Abwehr als ungerechtfertigt erachteter 

Schadenersatzansprüche regelmässig übernimmt, keine Einwendungen gegen die 

Rechtzeitigkeit der Mängelrüge erhebt.

dd) Die Kehrtwende in der Haltung der Beklagten fällt offenkundig mit der von den 

Z. Versicherungen ab April 2007 eingenommenen Haltung zusammen, dass nicht die 

Klägerin, sondern die F. Generalbau AG Vertragspartnerin der Beklagten sei. Sie hängt 

sachlich also letztlich nicht mit dem zeitlichen Ablauf der auf die Mängel bezogenen 

Äusserungen der F. Generalbau AG und der Klägerin bzw. von D. - seien diese als 

Mängelrügen zu werten oder nicht - zusammen.

b)    Die Erstellung des Gutachten betreffend Tragsicherheit in Trakt B wurde, wie oben 

in E 18c dargelegt, im Einvernehmen aller Beteiligten an Dr. W. von der W. AG 

übertragen. In seiner mit eMail vom 28. November 2006 vorab übermittelten 

Zusammenfassung des Gutachtens hielt Dr. W. fest, dass in Trakt B der nötige 

Tragwiderstand nicht erreicht werde und dort daher Sanierungsmassnahmen nötig 

seien (kläg. act. 54). Die Zusammenfasssung des Gutachtens bildete Gegenstand der 

Beratungen der Beteiligten - einschliesslich der Beklagten und der Z. Versicherungen - 

vom 4. Dezember 2006 gemäss der entsprechenden Aktennotiz (kläg. act. 55; bestätigt 

am 4. Januar 2007, kläg. act. 59).

Die Beklagte vertritt die Auffassung, aufgrund dieser Zusammenfassung habe die 

Klägerin keine Mängelrüge erhoben (KA 19). Aus dem Umstand, dass die Beklagte 

dieser Zusammenfassung nicht widersprochen habe, lasse sich nichts zugunsten der 

Klägerin ableiten, sei sie doch nicht gehalten gewesen, einer bloss provisorischen, 

zusammenfassenden Version zu widersprechen.

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Mit der innert Wochenfrist erfolgten Übermittlung sowie der zustimmenden 

Kenntnisnahme und Diskussion dieses im gegenseitigen Einvernehmen eingeholten 

Gutachtens und der daraus gezogenen Konsequenzen anlässlich der Sitzung vom 

4. Dezember 2006 hat die Klägerin klar zum Ausdruck gebracht, dass "Massnahmen 

zwingend erforderlich" sind (kläg. act. 55, S. 2 oben); und dass die Verantwortlichkeiten 

abzuklären seien, war schon früher zum Ausdruck gebracht worden. Damit ist in 

hinreichender Weise zum Ausdruck gebracht, dass die Verantwortlichen nach 

Durchführung der entsprechenden Abklärungen auch zur Verantwortung gezogen 

werden sollten. Stellt man die protokollierten Äusserungen in diesen 

Gesamtzusammenhang, sind die zeitlichen und sachlichen Anforderungen an eine 

Mängelrüge, soweit es um Sachverhalte geht, die Gegenstand dieser Expertise waren, 

ohne weiteres als erfüllt, und sind - zumal angesichts des Hinweises der Z 

Versicherungen, wonach das Sanierungsprojekt wegen des "Nachbesserungsrechts" 

an die Beklagte zu übergeben sei - als anerkannt anzusehen.

c)    Dasselbe muss aufgrund der zeitlichen Verhältnisse (Weihnachten/Neujahr) auch 

für die am 4. Dezember 2006 wiederum im allseitigen Einvernehmen beschlossene 

(kläg. act. 55) weitere Expertise betreffend Tragsicherheit in Trakt A gelten, die auch 

dort Sanierungsbedarf feststellte. Sie wurde mit eMail vom 20. Dezember 2006 (kläg. 

act. 58) übermittelt und unmittelbar nach Neujahr am 4. Januar 2007 besprochen und 

blieb unbeanstandet (kläg. act. 59; genehmigt am 26. Januar 2007, kläg. act. 62). Dass 

die Klägerin auf Sanierung bestand, folgt aus der Aktennotiz (kläg. act. 59, S. 1 sowie 

S. 3 f.). Die Beklagte erklärte sich mit der Sanierung des Trakts A (ausser A 2) und des 

Trakts B durch die Dr. W. AG einverstanden. In dieser Situation kann der Klägerin nicht 

nachträglich entgegengehalten werden, es fehle an einer Mängelrüge.

d)    Im Bericht vom 17. Januar 2007 hielt Dr. W. fest, dass auch der Nachweis der 

Brand- und Erdbebensicherheit "erbracht worden sein" müsste (eMail vom 17. Januar 

2007, kläg. act. 60). P. von der Beklagten erklärte am 26. Januar 2007 (Aktennotiz, 

kläg. act. 62), dass solche Berechnungen nicht vorlägen, worauf im allseitigen 

Einvernehmen die Dr. W. AG mit der entsprechenden Abklärung betraut wurde. Am 

7. März 2007 berichtete Dr. W., dass die Erdbebensicherheit nicht gewährleistet sei 

(eMail vom 7. März 2007, kläg. act. 66). An der Besprechung vom 12. März 2007 wurde 

dieser Bericht besprochen; Opposition ist nicht protokolliert (kläg. act. 67). Gleichzeitig 

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hielt Dr. W. ferner fest, dass die Verantwortlichkeit für die Durchstanzproblematik, die 

Statik der Westfassade und die mangelnde Erdbebensicherheit zu 100 % bei der 

Beklagten liege, und für die "Elefantenohren" (wohl: Senkungen) und die Risse innen 

teilweise (ohne Angabe eines Prozentsatzes).

e)    Diese Äusserungen des Experten betreffend Verantwortlichkeit können, soweit 

man dies in diesem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens als erforderlich ansieht, 

als Mängelrügen angesehen werden, weil die fachliche Beurteilung der Situation dem 

Experten übertragen worden war; allerdings lässt sich auch erwägen, dass ihnen 

aufgrund der nach den Umständen im jeweiligen Kontext klar zu verstehenden Absicht 

der Klägerin, die Verantwortlichen zur Rechenschaft zu ziehen, gar keine eigenständige 

Bedeutung mehr zukomme, ebenso wenig den nachfolgenden zusammenfassenden 

Berichten der Dr. W. AG betreffend "Mängel, Kostenverteiler" vom 28. März /10. April 

2007 (kläg. act. 69) und betreffend Massnahmen zur Erdbebenertüchtigung vom 13. 

April 2007 (kläg. act. 70) sowie den beiden weiteren Expertisen betreffend 

bauphysikalische Beurteilung der Fassadenrisse (XI. AG, vom 25. Mai 2007, kläg. 

act. 72) sowie betreffend die Risse innerhalb der Wohnungen (V. und Dr. W. vom 

15. November 2007, kläg. act. 74).

f)     Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Mängelrüge - wenn 

man den Vertrag zwischen den Parteien als Werkvertrag ansieht - nicht verwirkt ist.

20.   Die Beklagte bringt vor, dass auch anlässlich der Beratungen mit den 

Beauftragten und Handwerkern sowie deren Versicherungen die F. Generalbau AG im 

eigenen Namen und nicht als Vertreterin der Klägerin aufgetreten sei. Angesichts der 

Organidentität zwischen Klägerin und F. Generalbau AG und des Umstandes, dass 

Willensäusserungen juristischer Personen stets nur über natürliche Personen erfolgen 

können, kann diesbezüglich aber auf die Ausführungen unter lit. B hiervor zur 

Parteistellung verwiesen werden. Hinzu kommt, dass die Z. Versicherungen das ihr am 

7. Dezember 2006 gesandte Organigramm (kläg. act. 57), das die F. Generalbau AG als 

Bauherrenvertreterin nennt, während mehrerer Monate unbestritten liessen und damit 

ihrerseits zum Ausdruck brachten, dass ihr die exakten Vertretungsverhältnisse 

gleichgültig waren, weil offenkundig war, bei welchem Akteur - nämlich der Klägerin als 

Grundeigentümerin, Bauherrin und Verkäuferin der Wohnungen - der Schaden 

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eingetreten war, und wer die Sanierung abwickelte und soweit nötig vorfinanzierte (vgl. 

kläg. act. 47 S. 6; 52 S. 2; 53; 55 S. 2-4; 59 S. 3, 5; 67 S. 3 u.a.m.). Die Frage, ob die 

Mängelrüge von der richtigen Person erklärt wurde, ist daher obsolet.

21.   Aus dem Gesagten folgt, dass im Falle, dass das Vertragsverhältnis zwischen der 

Klägerin und der Beklagten als Werkvertrag qualifiziert würde, die Klägerin rechtzeitig 

und in hinreichender Weise Mängelrüge erhoben hat.

b)     Verjährung

22.   Nach Art. 371 Abs. 1 OR verjähren die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel 

des Werkes gleich den entsprechenden Ansprüchen des Käufers. Der Anspruch des 

Bestellers eines unbeweglichen Bauwerks wegen allfälliger Mängel des Werkes verjährt 

jedoch gegen den Unternehmer wie gegen den Architekten oder Ingenieur, die zum 

Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf Jahren seit der 

Abnahme.

23.   Nimmt man an, dass der Ingenieurvertrag in den hier interessierenden Punkten als 

Werkvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu würdigen wäre, ist die 

Verjährungsbestimmung des Art. 371 Abs. 2 OR anwendbar. Der von der Beklagten 

vertretenen Auffassung, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten nicht Bestellerin, 

sondern Erstellerin eines unbeweglichen Bauwerks sei und sich deshalb nicht auf die 

Verjährungsbestimmung des Art. 371 Abs. 2 OR berufen könne (insb. D, Ziff. 48 ff.), 

kann nicht gefolgt werden. Andernfalls ergäbe sich eine ungerechtfertigte 

Schlechterstellung desjenigen, der unter Zuhilfenahme von Spezialisten, wie z.B. eines 

Ingenieurs, Bauarbeiten ganz oder teilweise selber ausführt bzw. Eigenleistungen 

erbringt. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Dass z.B. auch im Verhältnis eines 

General- oder Totalunternehmers - der ja durchaus auch selber Ersteller sein kann -

 zum Ingenieur die Verjährungsbestimmung des Art. 371 Abs. 2 anwendbar ist, ist in 

der Lehre anerkannt (Gauch, Werkvertrag, N 2306 a.A.). Dass die Klägerin die 

Baumeisterarbeiten ganz oder teilweise selber ausführte, bewirkt daher nicht, dass ihre 

Ansprüche gegen Dienstleister wie Architekt oder Ingenieur, deren Tätigkeiten in das 

Bauwerk eingeflossen sind, nicht ebenfalls der Verjährung des Art. 371 Abs. 2 OR 

unterliegen.

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24.   Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie (die Klägerin) strebe eine 

"Drittschadensliquidation auf Umwegen" an (KA 6), geht sie fehl, da die Klägerin nicht 

erreichen will, dass von einer Drittperson erlittener Schaden dieser entgolten wird, 

sondern Ansprüche im eigenen Namen behauptet. Die Klägerin weist zudem zu Recht 

darauf hin, dass von der schweizerischen Lehre und Praxis als "uneigentliche 

Drittschadensliquidation" der Fall anerkannt ist, dass ein Gläubiger einen Schuldner 

belangt, weil der Gläubiger seinerseits von einem Dritten für einen vom Schuldner 

gesetzten Schaden belangt wird (Gauch/Schluep, a.a.O., Rz. 2892; Koller,, OR AT § 61 

N 15 f.). Diese Konstellation ist im Verhältnis zu den Käufern gegeben.

 

E.    Zusammenfassung

25.   Zusammengefasst ergibt sich, dass die Klägerin Vertragspartnerin der Beklagten 

im streitgegenständlichen Ingenieurvertrag ist.

Dieser Ingenieurvertrag ist als Gesamtvertrag anzusehen. Der Gesamtvertrag des 

Ingenieurs ist nach der Bundesgerichtspraxis ein aus auftragsrechtlichen un