# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26790177-4a8b-5cad-a140-f5573fdfb376
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.06.2001  VB.2000.00379
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00379_2001-06-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00379	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.06.2001
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission betreffend die Ingenieurleistungen (Planung, Projektierung, Koordination) einer Kläranlage

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" ist rechtswidrig, wenn zur Ermittlung der Bestnote auf das arithmetische Mittel der drei günstigsten (von insgesamt fünf) Offerten abgestellt wird und dies zur Folge hat, dass das preislich günstigste Angebot auch dann noch die Höchstnote erhalten hätte, wenn es 35 % teurer gewesen wäre. Indem das preislich teuerste Angebot mit einem fast doppelt so hohen Offertpreis im mittleren Bereich der Notenskala eingestuft wurde, wurde im Ergebnis das Kriterium "Preis" deutlich weniger stark gewichtet als in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt.
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNGSMETHODE
EIGNUNGSVERGLEICH
ERMESSEN
PREIS
SUBMISSIONSRECHT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 lit. ii IVöB
Art. 18 IVöB
§ 17 lit. I i SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. Der "Zweckverband D" eröffnete
mit Ausschreibung vom 12. Mai 2000 ein Sub­missionsverfahren für die
Vergabe der Planung, Projektierung und Koordination des Aus­baus der
Kläranlage. 

Bis zum Eingabetermin gingen acht Offerten
ein. Mit Beschluss der Kläranlagen­kommission vom 21. September 2000 wurde
der Auftrag an die Ingenieurgemeinschaft G vergeben. Den nicht
berücksichtigten Anbie­tern, darunter der Firma A, wurde der Ent­scheid mit
Schreiben vom 19. Oktober 2000 eröffnet. 

II. Gegen den Vergabeentscheid des
Zweckverbands D erhob die Firma A am 2. No­vember 2000 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Sie beantragte zur Hauptsache, der Zuschlag sei aufzuheben
und der Auftrag ihr zu erteilen. 

Auf Gesuch der Beschwerdeführerin wurde der
Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 29. November 2000 die aufschiebende
Wirkung erteilt. 

Mit Beschwerdeantworten vom 24. November
2000 beantragten der Zweckverband D sowie die Ingenieurgemeinschaft G die Be­schwerde
abzuweisen, unter Kosten- und Ent­schädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führerin.

Mit Replik und Duplik hielten die Parteien
sowie die Mitbeteiligten an ihren Stand­punkten fest. 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgen­den Entscheidgründen wiedergegeben. 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Der vorliegend als Vergabestelle
auftretende kommunale Zweckverband un­tersteht als Träger kommunaler Aufgaben
denselben Regeln (Art. 5 Abs. 1 des Bundesge­setzes vom
6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt; § 1 Abs. 3 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Die Beschwerde ist daher
zulässig. 

Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Verein­barung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinba­rung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Die Beschwerdeführerin macht zur
Hauptsache geltend, dass die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien zu ihrem
Nachteil einseitig gehandhabt habe. 

 

a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt
der Zuschlag - sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des
niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt -
auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist
das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere
die folgenden Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,
Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit,
technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur.
Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zu­schlags­kriterien werden
von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags
festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Um die
not­wendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, sind die
Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i
SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht den
einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Krite­rien
ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ
1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372). 

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der
Zuschlagskriterien steht der Vergabe­stelle ebenfalls ein Ermessensspielraum
zur Verfügung, in welchen das Verwaltungsge­richt, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht
eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch
des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a). 

b) Der Beschwerdegegner hat entsprechend dem
im Pflichtenheft zur Ausschrei­bung bekanntgegebenen Vorgehen die Offertsteller
zuerst anhand der nachste­henden Eig­nungskriterien beurteilt
(Eignungsbeurteilung): 

-      Qualifikation und Referenzen der
zwei Schlüsselpersonen im Bereich kommunaler Kläranlagen auf den Gebieten
Sanierungen und Erweite­rungen, verfahrenstechnische Optimierungen und
Energieanalysen/

-optimierungen

-      Referenzen vergleichbarer Objekte
der Firma oder der Bietergemein­schaft (kommunale ARA, Sanierungen, seit 1990
abgeschlossen) 

-      Bei Bietergemeinschaften:
Erfahrung in der Zusammenarbeit 

-      Kenntnis der lokalen Verhältnisse 

-      Personelle Leistungsfähigkeit zur
erfolgreichen Abwicklung des vor­gesehenen Projekts 

-      Instrumentelle Leistungsfähigkeit
zur erfolgreichen Abwicklung des vorgesehenen Projekts 

Von den acht offerierenden Anbietern schloss
der Beschwerdegegner drei Bewerber vom Verfahren aus und liess fünf
Offertsteller mit Durchschnittsnoten zwischen 3,4 - 4,5 zum Zuschlagsvergleich
zu. Der Zuschlag erfolgte aufgrund einer Beurteilung der fünf An­gebote anhand
der folgenden Zuschlagskriterien: 

 

	
  Zuschlagskriterium

  	
  Gewicht

  
	
  Durchschnittsnote Eignungsbeurteilung 

  	
  45 %

  
	
  Preis

  	
  40 %

  
	
  Übersichtlichkeit und Qualität der Offerte 

  	
  15 %

  
	
   

  	
  100 %

  

Die fünf Angebote erhielten folgende Punktzahlen: 

 

	
  Zuschlagskriterien 

  	
  Ge-wicht

  	
  Firma A

  	
  INGE
  NIEUR-GEMEIN. G

  	
  Firma I

  	
  Firma K

  	
  Firma M

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  	
  Note

  	
  Punkte

  
	
  1

  	
  Durchschnitts-note Eignungs-vergleich

  	
  45

  	
  3.9

  	
  1.8

  	
  4.5

  	
  2.0

  	
  3.5

  	
  1.6

  	
  3.4

  	
  1.5

  	
  3.6

  	
  1.6

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  2

  	
  Preis 

  	
  40

  	
  5.0

  	
  2.0

  	
  4.4

  	
  1.8

  	
  5.0

  	
  2.0

  	
  2.8

  	
  1.1

  	
  4.4

  	
  1.8

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  3

  	
  Übersichtlich­keit und Quali-tät der Offerte 

  	
  15

  	
  4.4

  	
  0.7

  	
  4.4

  	
  0.7

  	
  4.3

  	
  0.7

  	
  4.7

  	
  0.7

  	
  4.6

  	
  0.7

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
   

  	
  Gesamt-bewertung

  	
  100

  	
   

  	
  4.4

  	
   

  	
  4.4

  	
   

  	
  4.2

  	
   

  	
  3.3

  	
   

  	
  4.1

  

 

Aufgrund dieser Auswertung erzielte die
Beschwerdeführerin somit die selbe Ge­samtzahl von 4.4 Punkten wie die
Ingenieurgemeinschaft G. Der Zuschlag an die Letztere erfolgte aufgrund der
sehr guten Kenntnisse der lokalen Verhältnisse sowie der bisherigen
langjährigen bewährten Zusammenarbeit. 

c) Liegen nach der Auswertung der
Zuschlagskriterien zwei Bewerber gleichauf, so darf die Vergabestelle gemäss
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach ihrem Er­messen zwischen den
beiden Angeboten wählen (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00044 E. 5g).
Ob das vom Beschwerdegegner in dieser Situation angewandte Auswahlkriterium
(lokale Kenntnisse und bisherige Zusammenarbeit) das Zweckmässigste gewesen sei,
muss nicht beurteilt werden; jedenfalls bedeutete dessen Anwendung weder eine
Überschreitung noch einen Missbrauch des Ermessens. Die Beschwerdeführerin
vermag daher mit ihrer Beschwerde nur zu obsiegen, wenn sich ergibt, dass ihr
Angebot höher als dasjenige der Mitbeteiligten hätte bewertet werden müssen. 

d) Beim Eignungsvergleich erhielt die
Beschwerdeführerin die Durchschnittsnote 3,9 gegenüber 4,5 für die
berücksichtigte Ingenieurgemeinschaft G.
Der Vergleich der sechs "Eignungskriterien" erfolgte aufgrund
verschiedener, genau umschriebener und ge­wichteter Unterkriterien und einer
detaillierten Beurteilung der einzelnen Offerten. Die Einwände der
Beschwerdeführerin erschöpfen sich weitgehend in einer allgemeinen Kritik der
ihr zuge­teilten Noten im Vergleich zur Benotung der berücksichtigten
Ingenieurge­mein­schaft. Ihre Vorbringen sind kaum geeignet aufzuzeigen,
inwiefern der Beschwer­de­gegner bei dieser - von einem beigezogenen
Ingenieurbüro vorgeschlagenen - Bewertung das ihm zustehen­de Ermessen
überschritten hat. Diese Frage kann jedoch letztlich offen­bleiben, weil sich
- wie nachstehend zu zeigen sein wird - die Benotung des Zuschlags­kri­teriums
"Preis" als offenkundig unhaltbar erweist. 

e) aa) Die bereinigten Offerten der
zugelassenen Anbieter ergaben folgende Ange­botssummen: 

 

	
  Anbieter 

  	
  Gesamtkosten Projekt 

  inkl. MWSt.

  	
  %

  
	
  Firma A

  	
  1'020'551

  	
  100

  
	
  Ingenieurgem. G

  	
  1'482'801

  	
  145

  
	
  Firma I 

  	
  1'375'301

  	
  135

  
	
  Firma K 

  	
  2'008'315

  	
  197

  
	
  Firma M 

  	
  1'463'451

  	
  143

  

 

Dabei hat der Beschwerdegegner zu Recht
Unternehmervarianten der Beschwerde­führerin und der Firma K nicht
berücksichtigt; andernfalls hätte er auch den an­dern An­bie­tern Gelegenheit
bieten müssen, ihr Angebot im Hinblick auf die geänderte Um­schreibung des
Leistungsinhalts zu ergänzen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25
E. 8c). 

Dem Zuschlagskriterium des Preises kommt eine
Gewichtung von 40% zu. Die Bewertung erfolgte anhand einer Benotung mit einer
Skala von 1 (= sehr schlecht) bis 5 (= sehr gut). Der
Beschwerdegegner ermittelte für die Benotung zuerst das arithmetische Mittel
der drei günstigsten zum Zuschlagsvergleich zugelassenen Offerten, d.h. jene
der Beschwerdeführerin, der Firma I sowie der Firma M. Diesem arithmeti­schen
Mittel von Fr. 1'286'435.- wurde die Note 5 zugeteilt. Die Abstufung
für höhere Of­ferten erfolgte li­near derart, dass einem Offertpreis von 200%
(100% über dem arithmeti­schen Mittel) die Note 1 zugeteilt wurde.
Gestützt auf diese Berechnungsmethode wurden bezüglich dem Zuschlagskriterium
"Preis" die Angebote wie folgt bewertet: 

 

	
  Anbieter

  	
  Note

  
	
  Firma A

  	
  5.0

  
	
  Ingenieurgem. G

  	
  4.4

  
	
  Firma I 

  	
  5.0

  
	
  Firma K 

  	
  2.8

  
	
  Firma M 

  	
  4.4

  

 

Der Beschwerdegegner begründete diese
Gewichtung damit, dass nicht nur der 

tiefs­te Offertpreis allein das Prädikat "sehr gut" verdienen müsse;
eine solche Wertung wäre zu undifferenziert. Deshalb sei ein Modell gewählt
worden, wonach diejenige Offerte die Note 5 (= sehr gut) verdiene, welche
preislich nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten
Offerten liege. Bei der Benotung der höheren Angebote habe man ver­meiden
wollen, dass die höchste Offerte automatisch als sehr schlecht eingestuft werde
und damit die Note 1 erhalte. Das höchste Angebot sei nämlich nicht
zwingend sehr schlecht im Preis. Deshalb sei als Note 1 ein Offertpreis
gewählt worden, der dem Doppelten des Grenzwerts für die Note 5
entspreche. Die Notengebung zwischen den Grenzwerten 1 und 5 verlaufe
linear. Sowohl das Notenmaximum sowie auch das Notenminimum beruh­ten auf
vernünftigen Massstäben und würden eine plausible Relation zwischen Höchst- und
Mindestangebot herstellen. 

bb) Wichtiges (nicht aber einziges) Kriterium
zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist der Angebotspreis
(Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen
1999, Frei­burg 1999, Ziff. 11.5). Vorlie­gend wurde dem
Zuschlagskriterium "Preis" denn auch eine Gewichtung von 40% beige­messen.
Die vom Beschwerdegegner gewählte Benotung des Preises führt indessen zu Er­gebnissen,
welche die Bedeutung dieses Zuschlagskriteriums verwischt. Indem alle Offer­ten,
welche nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten
zugelassenen Of­ferten liegen, die Note 5 erhalten, werden die Offerten
nivelliert und die günstigste Offerte ohne sachgerechten Grund benachteiligt.
Dies zeigt sich besonders deutlich im hier zu be­urteilenden Fall: Obwohl das
Angebot der Firma I preislich 35% über jenem der Beschwer­deführerin liegt,
erhielten beide Anbieter die gleiche Benotung (5.0). Die gewähl­te Bewer­tungsmethode
bevorzugt auch jene Anbieter, deren Angebot über dem umschrie­benen arith­metischen
Mittel liegt, gegenüber dem günstigsten Anbieter. Die Firma M oder die
mitbeteiligte Ingenieurgemeinschaft beispielsweise haben ein Angebot
eingereicht, wel­ches 43% bzw. 45% teurer ist als dasjenige der
Beschwerdeführerin; deren Benotung mit je 4,4 entspricht aber einer um nur 12%
tieferen Bewertung der Höchstnote. Im Ergebnis hätte damit die
Beschwerdeführerin auf jeden Fall die gleiche Gesamtbewer­tung erlangt, wenn
sie das arithmetische Mittel (= Fr. 1'286'435.-), also einen um rund
Fr. 265'000.- oder 26% höheren Preis offeriert hätte, obschon der Preis
als Zuschlagskrite­rium mit 40% ge­wich­tet wurde. Geht man davon aus, dass die
Benotung der Firma I mit 5,0 korrekt ist (und dieser nach den
Bewertungskriterien des Beschwerdegegners nicht eher die Note 4,8 zuge­kommen
wäre), so hätte die Beschwerdeführerin sogar mit einem um 35% höheren Ange­bot
noch die gleiche Punktzahl beim Zuschlagskriterium "Preis" erhalten.
Dass die gewähl­te Bewertungsmethode offenkundig nicht mehr sachge­recht ist,
zeigt sich aber nicht nur in der Benachteiligung der günstigsten Offerten. Die
Firma K hat ein Angebot mit einem prak­­tisch doppelt so hohem Preis (197%)
eingereicht wie jener der Beschwerdeführerin. Gleichwohl wurde dieses Angebot
noch mit der Note 2,8 bewertet. Indem das sehr hohe Preisangebot der Firma K im
mittleren Bereich der Notenskala eingestuft wurde, wurde im Ergebnis das
Kriterium "Preis" deutlich weniger stark gewichtet als in den
Submissions­un­terlagen angekündigt. Die Gewichtung des Preises erweist sich
auch unter diesem Ge­sichts­punkt als rechtswidrig. 

Der Einwand des Beschwerdegegners, mit der
gewählten Benotung habe man ver­meiden wollen, dass die höchste Offerte
automatisch als sehr schlecht (Note 1) und die tiefste Offerte als sehr
gut (Note 5) eingestuft werde, ist nur teilweise begründet. Es ist
richtig, dass bei kleineren Angebotsdifferenzen die Benotungsunterschiede
verzerrt ausfal­len können, wenn das tiefste Angebot mit der Note 5 und
das höchste Angebot mit der Note 1 bewertet wird. Dies zwingt aber
keineswegs zum hier gewählten Vorgehen, kann doch ohne Weiteres die (lineare)
Abstufung anders gewählt werden, beispielsweise indem die Note 1 einem
Angebotspreis zugeordnet wird, welcher dem Doppelten des tiefsten Of­fertpreises
entspricht. 

Es ist nicht Sache des auf die Überprüfung
von Missbrauch und Ermessensüber­schreitung beschränkten Verwaltungsgerichts,
für die Bewertung des Angebotspreises die Bewertungsmethode festzulegen. Dies
ist jedoch für den Ausgang des vorliegenden Ver­fahrens auch nicht
entscheidend. Denn eine in korrekter Ermessensausübung ergangene Bewertung muss
auf jeden Fall eine Abstufung ergeben, welche eine grössere Bewertungs­differenz
zwischen der Offerte der Beschwerdeführerin und jener der mitbeteiligten Inge­nieurgemeinschaft
als 0,6 ergibt. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin auf jeden Fall
die höchste Gesamtbewertung erzielt. Aufgrund der Bewertungsmatrix ist der
Auftrag daher an die Beschwerdeführerin und nicht an die Mitbeteiligten zu
vergeben. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 

3. Erweist sich die Beschwerde als begründet
und ist der Vertrag mit dem bevor­zugten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so
wird der angefochtene Vergabeentscheid auf­gehoben. Gemäss Art. 18 IVöB
kann das Verwaltungsgericht sodann in der Sache selbst entscheiden oder sie
- allenfalls mit verbindlichen Anordnungen - an die vergebende Be­hör­de
zurückweisen. 

Aufgrund des Ergebnisses des vorliegenden
Verfahrens kommt nur die Beschwer­de­führerin als Empfängerin des Zuschlags in
Frage. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls
Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Re­gelungen - z.B. mit
Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte Terminpla­nung - zu
verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25
E. 5b), wäre es nicht zweckmässig, den Zuschlag unmittelbar mit dem
Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr mit einer
entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurückzuwei­sen. Selbstverständlich
dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem Zuschlag keine Auf­lagen gemacht
werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Ver­gabestelle
bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wür­den. 

 

4. ... 

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und
der angefochtene Vergabeentscheid des Zweck­verbands D aufgehoben. Die Sache
wird an den Zweckverband Kläranlage D zurückgewiesen, um den Zuschlag an
die Beschwerdeführerin zu erteilen. 

 

2.    ...