# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d247116-e2fb-57f2-ade1-258fac97beb6
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-22
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 22.04.2021 VG.2020.00108 (VG.2021.1046)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2020-00108_2021-04-22.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 22. April 2021

  
	
   

  
	
   

  
	
  II. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2020.00108

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______GmbH & Co KG

    	
    Beschwerdeführerin

    

  

  
	
   

  
	
  	
    vertreten durch Rechtsanwalt B.______

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
    Glarus

    	
    Beschwerdegegner

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
  Kurzarbeitsentschädigung

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I.

  
	
  1.

  
	
  1.1 Die
  A.______GmbH & Co KG ist ein im Land C.______ domiziliertes Unternehmen
  und bezweckt insbesondere die Herstellung von Elementen für den Werkzeug- und
  Formenbau. Am 9. April 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit
  des Kantons Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 15. April
  2020 bis zum 14. Oktober 2020 ein. Von der Kurzarbeit seien D.______ und
  E.____, zwei in der Schweiz tätige Aussendienstmitarbeiter, im Umfang von je
  50 Stellenprozent betroffen.

  
	
   

  
	
  1.2 Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung
  für die Zeit vom 15. April 2020 bis zum 30. September 2020 erhob das Amt für
  Wirtschaft und Arbeit am 14. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der
  A.______GmbH & Co KG am 3. Juni 2020, am 22. Juni 2020 und am 15.
  Juli 2020 Kurzarbeitsentschädigungsleistungen für die Abrechnungsperioden
  April bis Juni 2020 in der Höhe von insgesamt Fr. 12'858.40 aus.

  
	
   

  
	
  1.3 Mit Verfügung vom 18. September 2020 hob das Amt für
  Wirtschaft und Arbeit den Entscheid vom 14. April 2020 revisionsweise auf und
  forderte den bereits ausbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 12'858.40
  zurück. Die von der A.______GmbH & Co KG dagegen erhobene
  Einsprache vom 19. Oktober 2020 wies es am 27. Oktober 2020 ab.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  Am 27. November 2020
  gelangte die A.______GmbH & Co KG mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht
  und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 27. Oktober
  2020 sowie der Verfügung vom 18. September 2020. Die Verfügung vom
  14. April 2020 sei zu bestätigen und ihr seien
  Kurzarbeitsentschädigungen zu gewähren; alles unter Kosten- und
  Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit. 

  
	
   

  
	
  Das Amt für Wirtschaft und
  Arbeit schloss am 13. Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter
  Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______GmbH & Co KG.

  
	
   

  
	
  II.

  
	
  1.

  
	
  1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des
  Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
  Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.
  57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
  vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
  i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
  Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
  Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur
  Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
  erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

  
	
   

  
	
  1.2 Die Parteien sind sich zu Recht einig darin, dass
  bei der vorliegenden Beurteilung schweizerisches Sozialversicherungsrecht zur
  Anwendung gelangt, zumal der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für zwei
  Arbeitnehmer zu prüfen ist, welche einerseits in der Schweiz wohnhaft und
  andererseits ausschliesslich in der Schweiz tätig sind (vgl. dazu auch Art. 3
  Abs. 1 lit. h, Art. 11 Abs. 3 lit. a und Art. 13 Abs. 1
  lit. a der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
  und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der
  sozialen Sicherheit).

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1
  Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den
  Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002
  (ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen
  rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine
  Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung
  unrechtmässig gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte
  jedoch ganz oder teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem
  Glauben empfangen hat (Art. 4 Abs. 1 ATSV).

  
	
   

  
	
  Die Festlegung einer
  (allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In einem
  ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der
  Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG
  abzustellen ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung
  an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten
  Unrechtmässigkeit des Leitungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder
  nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der
  zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf
  2020, Art. 25 N. 17
  ff.).

  
	
   

  
	
  2.2 Art. 25
  Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug
  der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung
  ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung
  (Art. 53 Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision der
  leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder aber aufgrund
  einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17 Abs. 2 ATSG;
  vgl. VGer-Urteil
  VG.2020.00110 vom 18. Februar 2021 E. II/2.2).

  
	
   

  
	
  Formell rechtskräftige
  Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person
  oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
  entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich
  war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell
  rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind
  und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2
  ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und
  Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid
  anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG
  geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen
  Sachverhalts (Kieser, Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).
  Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung
  oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der
  ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die
  Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen gemäss
  Art. 31 Abs. 1 AVIG seien erfüllt. So handle es sich um anrechenbare
  Arbeitsausfälle, welche aufgrund der Corona-Pandemie lediglich
  vorübergehender Natur seien. Darüber hinaus seien die beiden angemeldeten
  Mitarbeiter ihrer Sozialversicherungsbeitragspflicht in der Schweiz
  rechtsgenüglich nachgekommen, wobei ungekündigte Arbeitsverhältnisse
  vorlägen. Sodann sei es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht
  erforderlich, dass sie, die Beschwerdeführerin, einen Betriebssitz in der
  Schweiz habe, da dies weder vom Bundesgesetzgeber verlangt noch in der
  AVIG-Praxis thematisiert werde. Vielmehr würde es dem Zweck der
  Kurzarbeitsentschädigung zuwiderlaufen, wenn der Anspruch trotz erfüllter
  materieller Anspruchsvoraussetzungen gestützt auf formale Argumente verneint
  würde. Mit dem Vorgehen des Beschwerdegegners konstruiere dieser ohne gesetzliche
  Grundlage eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung, was ausserhalb seines
  Kompetenzbereichs liege und nicht zulässig sei. Schliesslich sei es stossend,
  wenn sie ihre Arbeitnehmer in der Schweiz zur Begleichung von
  Sozialversicherungsbeiträgen anmelden könne, bei Eintritt des versicherten
  Risikos aber keine gesetzlichen Leistungen ausgerichtet würden.

  
	
   

  
	
  3.2 Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt,
  sie habe als Vollzugsbehörde im Bereich des Arbeitslosenversicherungsrechts
  eine Leistungsvereinbarung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco),
  weshalb sie an dessen Weisungen gebunden sei. Das Seco habe dargelegt, dass
  für Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANobAG) kein Anspruch
  auf Kurzarbeitsentschädigungen bestehe. Er habe sich im Rahmen des
  bundesrechtlichen Vollzugs an dieser Meinung zu orientieren, wobei
  unerheblich sei, dass die entsprechende Auskunft des Seco dem juristischen
  Dienst des Kantons Bern erteilt worden sei. Folglich sei am
  Revisionsentscheid vom 18. September 2020 festzuhalten und die bereits
  ausbezahlten Beträge seien zurückzufordern.

  
	
   

  
	
  4.

  
	
  Vorliegend bleibt zu Recht
  unbestritten, dass die Verfügung vom 14. April 2020 formell
  rechtskräftig und ein allfälliges Zurückkommen auf diesen Entscheid nur im Rahmen
  einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist (vgl. dazu
  vorstehende E. II/2.2). Dabei fällt sowohl eine Revision gestützt auf
  Art. 17 ATSG als auch eine solche gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG
  ausser Betracht, da weder ersichtlich ist, dass sich der zu Grunde liegende
  Sachverhalt der streitbetroffenen Verfügung - wie in
  Art. 17 Abs. 2 ATSG gefordert - nachträglich
  verändert hat, noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner im Sinne
  von Art. 53 Abs. 1 ATSG auf neue Tatsachen oder Beweismittel
  beruft, deren Beibringung vor Erlass der Verfügung vom 14. April 2020
  nicht möglich gewesen wäre. Diesbezüglich hat der Beschwerdegegner verkannt,
  dass eine erneute Prüfung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche auf
  Grundlage einer nur rudimentären Prüfung ergangen ist, und welche sich
  nachträglich aufgrund einer Auskunft einer Behörde als unrichtig erweist,
  keinen Revisionstatbestand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG darstellt, da er
  die Auskunft bereits vor Erlass der leistungszusprechenden Verfügung hätte
  einholen können. Folglich fällt einzig eine Wiedererwägung gestützt auf Art.
  53 Abs. 2 ATSG in Betracht, wobei die unter dem Titel der Revision ergangene
  Prüfung des Beschwerdegegners nicht zur Aufhebung des vorliegend
  angefochtenen Entscheids führt, weil das Gericht eine zu Unrecht ergangene
  Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung schützen kann, dass die
  ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von
  erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2).

  
	
   

  
	
  5.

  
	
  5.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer,
  deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
  Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung
  beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
  AHV noch nicht erreicht haben (lit. a); wenn der Arbeitsausfall anrechenbar
  ist (lit. b); wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c); und
  wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden
  darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können
  (lit. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem
  Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit
  nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Nach
  Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf
  wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und
  je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht,
  die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet
  werden (lit. b).

  
	
   

  
	
  5.2 Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdeführerin
  für ihre beiden in der Schweiz tätigen Aussendienstmitarbeiter, D.______ und E.______, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen geltend machen
  kann, ohne über einen Betriebssitz in der Schweiz zu verfügen. Mangels einer
  einschlägigen staatsvertraglichen Vereinbarung zwischen der Schweiz und dem
  Land C.______, wo die Beschwerdeführerin ihr Domizil hat, ist dabei an Art.
  31 ff. AVIG anzuknüpfen. Diese enthalten indessen keine Regelung zur
  Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage, wobei die
  Beschwerdeführerin mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Bern
  vom 24. November 2020 gerade aus diesem Umstand und daraus, dass die
  Thematik in den Kreisschreiben des Seco keinen Niederschlag gefunden hat,
  ableiten will, dass ein Betriebssitz keine Notwendigkeit für den Anspruch auf
  Kurzarbeitsentschädigung darstellt. 

  
	
   

  
	
  Dies ist jedoch zu kurz
  gegriffen. So ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 AVIG
  zwar, dass der Gesetzgeber bei der Kurzarbeitsentschädigung nicht den
  Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmer als Anspruchsberechtigten bezeichnet
  hat. Dies ändert aber nichts daran, dass auch der Arbeitgeber bzw. das
  betroffene Unternehmen selbst gewisse Voraussetzungen erfüllen muss, damit
  ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung überhaupt entstehen kann. Hierfür
  spricht bereits, dass – anders als bei anderen
  Arbeitslosenversicherungsleistungen - nicht der Anspruchsberechtigte
  selbst, sondern der Arbeitgeber sich um die Anmeldung und die damit
  verbundene Beibringung der notwendigen Belege zu kümmern hat und es in dessen
  eigenem Ermessen liegt, ob er eine Voranmeldung im Sinne von Art. 36 AVIG
  vornehmen möchte oder nicht. Diese Aufteilung ist offensichtlich dem Umstand
  geschuldet, dass nur der Arbeitgeber über die notwendigen betrieblichen
  Angaben Auskunft geben und die Notwendigkeit der Kurzarbeit
  (vgl. Art. 36 Abs. 3 AVIG) begründen kann. In der Folge müssen
  die vom Arbeitgeber geltend gemachten Voraussetzungen für den Bezug von
  Kurzarbeitsentschädigungen vom Beschwerdegegner, welcher als Kontroll- und
  Durchführungsstelle im Bereich der Kurzarbeitsentschädigungen fungiert
  (vgl. Art. 88 und Art. 36 Abs. 4 AVIG), rechtsgenüglich
  überprüft werden können, was nur dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber
  zumindest einen Betriebssitz in der Schweiz hat. Erst dann erscheint es dem
  Beschwerdegegner beispielsweise möglich, einen allfälligen branchen-, berufs-
  oder betriebsüblichen Arbeitsausfall im Sinne von Art. 33 Abs. 1
  lit. b AVIG zu eruieren, wobei nicht davon auszugehen ist, dass der
  Gesetzgeber eine solche Prüfung bei einer ausländischen Gesellschaft ohne
  Sitz im Inland vorsehen wollte. Dies deshalb, weil ein Vergleich von
  branchen-, berufs- oder betriebsspezifischen Arbeitsausfällen stets ein
  Gegenüberstellen von vergleichbaren inländischen Betrieben erfordert, da nur
  diese denselben wirtschaftlichen Einflüssen (Währung, Teuerung, Preis, etc.)
  unterworfen sind. Selbiges gilt sodann auch bei einer Beurteilung gestützt
  auf Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG, namentlich, ob der Arbeitsausfall nicht durch
  Umstände verursacht wird, welche zum normalen Betriebsrisiko gehören. Obschon
  die aktuell grassierende Corona-Pandemie kein solches "normales
  Betriebsrisiko" darstellen dürfte, zeigt sich in Art. 33 Abs. 1 lit. a
  AVIG aber dennoch, dass die Durchführungsstelle die persönlichen
  Voraussetzungen ohne übermässigen Aufwand prüfen können muss, was bei einer
  ausschliesslich im Ausland domizilierten Unternehmung nicht der Fall ist. Mit
  dem Beschwerdegegner und übereinstimmend mit den Ausführungen des Seco vom
  24. April 2020 ist somit davon auszugehen, dass eine Gesellschaft ohne
  Sitz und ohne Betriebssitz in der Schweiz für ihre in der Schweiz tätigen
  Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen
  kann, wobei vorliegend offenbleiben kann, ob die übrigen Voraussetzungen
  gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind.

  
	
   

  
	
  Damit erweist sich die
  Verfügung vom 14. April 2020 als zweifellos unrichtig, wobei deren
  Berichtigung nicht zuletzt aufgrund der Höhe der zu Unrecht ausbezahlten
  Kurzarbeitsentschädigungen von erheblicher Bedeutung ist.

  
	
   

  
	
  Dies führt zur Abweisung
  der Beschwerde.

  
	
   

  
	
  III.

  
	
  Die Gerichtskosten sind
  von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1
  AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss sind keine
  Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AIVG i.V.m. Art. 61
  lit. g ATSG e contrario).

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die Beschwerde wird abgewiesen.

    
	
    2.

    	
    Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
    genommen.

    
	
    3.

    	
    Es werden keine Parteientschädigungen
    zugesprochen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]