# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4b8bcef-4423-5973-9b13-d6e153eae03b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Strafkammer 23.09.2009 SK2 2009 38
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_005_SK2-2009-38_2009-09-23.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 23. September 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
SK2 09 38 [nicht mündlich eröffnet]

Urteil 
II. Strafkammer

Vorsitz Bochsler
RichterInnen Hubert und Schlenker
Redaktion Aktuarin Thöny

In der verwaltungs(straf)rechtlichen Berufung

des X., Einsprecher und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7002 Chur,

betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. Mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 13. November 2007, 
mitgeteilt am 21. Januar 2008, wurde X. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 
2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie Wi-
derhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 lit. c der Waffenverordnung in Verbindung mit Art. 
33 Abs. 1 lit. a des Waffengesetzes (WG) verurteilt und mit einer Freiheitsstrafe von 
3 ½ Jahren, unter Anrechnung der Polizei- und Untersuchungshaft von 95 Tagen, 
sowie einer Busse von Fr. 200.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen, 
bestraft. 

B. Mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes Chur vom 15. Mai 2007 
wurde X. mit Wirkung ab dem 16. Mai 2007 in den vorzeitigen Strafvollzug versetzt. 
Seine Freiheitsstrafe verbüsst er in der Strafanstalt Sennhof in Chur. Das ordentli-
che Strafende fällt auf den 9. August 2010. Die Möglichkeit der bedingten Entlas-
sung ist ab dem 9. Juni 2009 gegeben.

C. Mit Eingabe vom 3. März 2009 ersuchte X. das Amt für Justizvollzug 
Graubünden um vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug. Diesen Antrag be-
gründete er im Wesentlichen damit, dass er sich gegenüber dem Personal immer 
korrekt verhalten habe. Er habe sich mit seiner Vergangenheit und den Straftaten 
auseinandergesetzt. Des Weiteren habe er sich vorgenommen, nicht mehr straffällig 
zu werden. Die Anstaltsleitung stellte X. aufgrund der während des Strafvollzugs 
gemachten Beobachtungen eine zuversichtliche Prognose und sprach sich für eine 
bedingte Entlassung aus.

D. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Graubünden lehnte das Gesuch von 
X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug mit Verfügung vom 25. Mai 2009 
ab. 

E. Gegen diese Verfügung liess X. am 5. Juni 2009 beim Departement für Jus-
tiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) Beschwerde erheben, wobei er die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung der bedingten Entlassung 
beantragte. 

F. Mit Verfügung vom 3. August 2009, mitgeteilt am 4. August 2009, wies das 
DJSG die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass 
bei X. insgesamt von einer ungünstigen Prognose auszugehen sei. Infolgedessen 
sei im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB anzunehmen, dass er bei einer bedingten 
Entlassung weitere Verbrechen und Vergehen begehen werde. 

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G. Gegen diese Verfügung liess X. am 25. August 2009 Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erheben, wobei er folgende Anträge stellte:

„1. Die Verfügung des Departementes für Justiz, Sicherheit und Gesund-
heit vom 3.8.2009 sie aufzuheben und dem Gesuch des Berufungsklä-
gers um Gewährung der bedingten Entlassung sei stattzugeben und der 
Berufungskläger sei sofort aus dem Strafvollzug zu entlassen.

2. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen 
und der Berufungskläger sei während des Verfahrens aus dem Straf-
vollzug zu entlassen.

3. Dem Berufungskläger sei die amtliche Verteidigung mit dem Unterzeich-
neten als Rechtsvertreter zu gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwert-
steuer.“

H. Mit Verfügung vom 26. August 2009 lehnte der Vorsitzende der II. Strafkam-
mer des Kantonsgerichts von Graubünden das Gesuch von X. um aufschiebende 
Wirkung der Berufung und Entlassung des Berufungsklägers während des Verfah-
rens aus dem Strafvollzug ab. 

I. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden bean-
tragte in seiner Vernehmlassung vom 31. August 2009 die Abweisung der Berufung 
unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. 

Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen Ver-
fügung wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Gegen Vollzugsverfügungen oder Beschwerdeentscheide des Departements 
können der Betroffene und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung gemäss 
Art. 141 ff. StPO einlegen, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche 
Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist (Art. 183a StPO). Gemäss 
Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch 
eine richterliche Behörde. Diese Bestimmung, die so genannte Rechtsweggarantie, 
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1059 und 1243). Sie wird in straf-
rechtlichen Angelegenheiten durch Art. 80 Abs. 2 BGG konkretisiert. Danach setzen 
die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Demzufolge steht im 
vorliegenden Fall die Berufung nach Art. 183a StPO offen. Auf das frist- und form-
gerecht eingelegte Rechtsmittel von X. ist somit einzutreten. 

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2. Aus der Rechtsweggarantie gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG ergeben sich für die 
Kantone zwei Verpflichtungen: Erstens muss ihre letztinstanzliche Behörde ein obe-
res Gericht sein, und zweitens muss das obere Gericht als Rechtsmittelinstanz ent-
scheiden. Als Rechtsmittelinstanz muss es dabei mindestens die gleiche Überprü-
fungsbefugnis haben wie das Bundesgericht (vgl. Art. 111 Abs. 3 BGG), also eine 
volle Überprüfungsmöglichkeit in rechtlicher und eine beschränkte in tatsächlicher 
Hinsicht (Marc Thommen, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, 
N. 7 zu Art. 80). Art. 146 Abs. 1 StPO geht über diese Minimalanforderungen hinaus, 
indem er der Berufungsinstanz nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher 
Hinsicht eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis einräumt. Aller-
dings legt sie sich bei Überprüfung von Ermessensfehlern praxisgemäss eine ge-
wisse Zurückhaltung auf (vgl. dazu Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung 
des Kantons Graubünden [StPO], Chur 1996, Ziff. 1 S. 375). 

3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) gelangte in 
seiner Verfügung vom 3. August 2009 zum Ergebnis, dass sich die Ablehnung des 
Antrags auf bedingte Entlassung durch das Amt für Justizvollzug des Kantons 
Graubünden aufgrund einer ungünstigen Legalprognose insgesamt weder als un-
angemessen noch als rechtswidrig erweise. Die Vielzahl der begangenen Taten 
deute auf eine nicht zu unterschätzende kriminelle Energie des Berufungsklägers 
hin, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass er auch nach der bedingten 
Entlassung aus dem Strafvollzug erneute Verstösse insbesondere gegen das 
Betäubungsmittelgesetz begehen werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, 
dass er sich im Strafvollzug, abgesehen von zwei Disziplinarmassnahmen und ei-
nem Verweis, wohl verhalten und beteuert habe, künftig ein bodenständiges und 
rechtstreues Leben zu führen. Der Berufungskläger wendet dagegen ein, es gebe 
nicht den geringsten Hinweis und schon gar keine gewichtigen Anhaltspunkte, dass 
er rückfällig werden und hochwertige Rechtsgüter verletzen würde. Er sei zwar in 
Deutschland wegen verschiedener Delikte verurteilt worden. Diese habe er jedoch 
ab seinem 14. Lebensjahr begangen, als er auf der Strasse gelebt habe. Er verfüge 
über gefestigte soziale Bindungen und sei gewillt, sofort nach seiner Entlassung 
eine Arbeit zu suchen. Dass sein Aufenthaltsstatus noch nicht geklärt sei, stehe 
einer bedingten Entlassung ebenfalls nicht entgegen, zumal er sich bereit erklärt 
habe, mit der Bewährungshilfe zusammenzuarbeiten, falls er die Schweiz verlassen 
müsste. Des Weiteren habe sich die Vorinstanz ohne Not über die Empfehlung der 
Strafanstalt Sennhof hinweggesetzt, welche eine bedingte Entlassung befürwortet 
habe. Die Verfügung der Vorinstanz erweise sich damit als rechtswidrig und völlig 

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unangemessen, weshalb sie in Gutheissung der Berufung aufzuheben und ihm die 
bedingte Entlassung zu gewähren sei.

4. Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate 
verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein 
Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere 
Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Die Bestimmung über 
die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose im 
Rahmen der Revision AT StGB neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt 
wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, 
sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder 
Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulie-
rung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt. Stärker noch als bisher wird 
man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und 
deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neu-
rechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von Art. 38 Ziff. 1 StGB, 
weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt (BGE 133 IV 201 
E. 2.2 S. 203). Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte 
Stufe des Strafvollzugs dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen 
abgewichen werden darf. In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der 
Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven 
Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso 
höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter 
sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in eine Gesamtwürdigung 
zu stellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des 
Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen 
Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Le-
bensverhältnisse berücksichtigt (BGE 133 IV E. 2.3 S. 203 f.). Im vorliegenden Fall 
gilt es damit zu prüfen, ob die Vorinstanz in Bezug auf X. zu Recht von einer un-
günstigen Legalprognose ausgegangen und die Verweigerung der bedingten Ent-
lassung demzufolge nicht zu beanstanden ist. 

a) Das Vorleben des Verurteilten ist vorab unter dem Gesichtspunkt früherer 
Straffälligkeit zu prüfen. Nach dem Wissensstand der Kriminologie ist diesbezüglich 
namentlich entscheidend, wie häufig und in welchen Abständen bereits Straftaten 
begangen wurden und welcher Lebenszeitraum des Verurteilten durch Kriminalität 
geprägt war. Es ist daher durchaus vertretbar, wenn sich die Praxis bei ihrer Ein-
schätzung der Rückfallgefahr in erster Linie an der Frage der Vorstrafen orientiert. 
Prognosen, die neben dem Verhalten in der Anstalt nur die Vorstrafen und die Rück-

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fälligkeit heranziehen, hat das Bundesgericht jedoch als Verstoss gegen den Grund-
satz der Gesamtwürdigung bezeichnet (vgl. zum Ganzen Stratenwerth, Schweize-
risches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 
2006, § 4 N. 57; Baechtold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 
2007, N. 7 zu Art. 86). Der Berufungskläger macht in diesem Zusammenhang gel-
tend, für die Erstellung der Prognose seien Verurteilungen beigezogen worden, die 
er noch als Jugendlicher begangen habe. Zwar trifft es zu, dass Kriminalitätserfah-
rungen im Jugendalter prognostisch meist irrelevant sind, weil Jugendkriminalität 
überwiegend ein vorübergehend auftretendes Phänomen darstellt. Im vorliegenden 
Fall ist jedoch entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers nicht so sehr der 
Zeitpunkt der begangenen Taten massgebend, sondern vielmehr der Zeitpunkt der 
Entlassung. X. wurde letztmals im Jahre 1999 aus dem Strafvollzug entlassen. Zu 
diesem Zeitpunkt war er somit bereits 22 Jahre alt. Dennoch zog er - wie die nur 
wenige Jahre später begangenen Delikte zeigen - aus der Verbüssung dieser Strafe 
nicht die nötigen Lehren. Er liess sich durch die verschiedenen strafrechtlichen Ver-
urteilungen und Verbüssung der jeweiligen Strafen nicht davon abhalten, auch nach 
seiner Einreise in die Schweiz weiterhin massiv zu delinquieren. Dieser Aspekt ist 
in die Beurteilung miteinzubeziehen, was hinsichtlich Vorleben zu einer negativen 
Prognose führt. 

b) Um der Gefahr eines erneuten Rückfalls in die Kriminalität zu begegnen, 
kommt daher der Frage betreffend den voraussichtlichen Lebensverhältnissen nach 
der Entlassung umso grössere Bedeutung zu. Für die Beurteilung der prognosti-
schen Bedeutung ist namentlich die künftige gesellschaftliche Integration des Ver-
urteilten in die Familie oder familienähnliche Beziehungsnetze und in die Arbeitswelt 
zu prüfen. Insbesondere eine geregelte Wohnsituation und eine zugesicherte Ar-
beitsstelle sind dabei als zentrale Stützen für eine soziale Einbindung zu betrachten. 
Im Falle von X. sind die künftigen Lebensverhältnisse weitgehend ungewiss. So ist 
im jetzigen Zeitpunkt sein Aufenthaltsstatus noch nicht geklärt. Steht nicht fest, ob 
er nach einer allfälligen bedingten Entlassung überhaupt in der Schweiz bleiben 
darf, bleibt auch offen, ob er dereinst - wie von ihm selbst beabsichtigt - bei seiner 
Verlobten in Zofingen leben und dort einer geregelten Arbeit nachgehen kann. 
Kommt hinzu, dass konkrete Pläne, wie er sich eine legale Existenz aufbauen will, 
gänzlich fehlen. Allein aus seiner Aussage, er möchte seine Vergangenheit hinter 
sich lassen und wünsche sich ein normales, straffreies Leben, kann nicht abgeleitet 
werden, dass dadurch der aufgrund seines Vorlebens bestehenden erheblichen 
Rückfallgefahr entgegengewirkt wird. Diese Auffassung deckt sich im Übrigen auch 
mit der Empfehlung der Strafanstalt Sennhof, welche in ihrem Führungsbericht (act. 

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44 S. 3) festhält, dass X. eine zuversichtliche Prognose gestellt werden könne, so-
fern das soziale Umfeld stabil und eine Beschäftigung vorhanden sei. Da aufgrund 
der fehlenden Klarheit über seinen Verbleib in der Schweiz diese Voraussetzungen 
im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfüllt sind, kann auch nicht von einer günstigen 
Legalprognose gesprochen werden. Ob diese zu einem späteren Zeitpunkt gege-
ben sind, etwa dann, wenn der Aufenthaltsstatus des Berufungsklägers bekannt ist, 
ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Vielmehr ist dannzumal ein neu-
erliches Gesuch einzureichen, in welchem die auf die konkreten Umstände bezoge-
nen voraussichtlichen Lebensverhältnisse darzulegen sind. 

c) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass im jetzigen Zeitpunkt die vor-
aussichtlichen Lebensverhältnisse, die prognostisch wichtig wären, zu unsicher 
sind, als damit der aufgrund des Vorlebens zu bejahenden Rückfallgefahr begegnet 
werden könnte. Daran vermag sich auch nichts zu ändern, dass sich der Berufungs-
kläger während des Strafvollzugs - abgesehen von wenigen Regelverstössen -wohl-
verhalten hat und zwischenzeitlich auch Einsicht und Reue in sein Fehlverhalten 
und die schädlichen Folgen der Tat zeigt. Die Voraussetzungen für eine bedingte 
Entlassung nach Art. 86 Abs. 1 StGB sind demnach nicht erfüllt. Die angefochtene 
Verfügung des DJSG ist somit weder rechtswidrig noch unangemessen, so dass die 
Berufung abzuweisen ist.  

5.a) Der Rechtsvertreter von X. hat im Berufungsverfahren um seine Einsetzung 
als amtlicher Verteidiger ersucht. Gestützt auf Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung 
mit Art. 102 Abs. 1 StPO ist dem Betroffenen, der keinen privaten Verteidiger bei-
zieht, unter anderem dann ein amtlicher Verteidiger zu bestellen, wenn die tatsäch-
liche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt. Der beurteilende Rich-
ter hat dabei die Schwierigkeit aus der Sicht des Angeschuldigten zu beurteilen und 
darf nicht den Massstab eines Rechtskundigen ansetzen. Im vorliegenden Fall wäre 
X. schwerlich in der Lage gewesen, sich ohne rechtlichen Beistand gegen den Ent-
scheid der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Die Voraussetzungen für die Bestellung 
einer amtlichen Verteidigung sind demnach erfüllt. Entsprechend ist ihm für das Be-
rufungsverfahren sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, 
als amtlicher Verteidiger zu bestellen. 

b) Mit Honorarnote vom 10. September 2009 machte Rechtsanwalt Dr. iur. 
Jean-Pierre Menge einen Aufwand in Höhe von Fr. 3'875.75 geltend. Darin führte 
er neben dem Verfassen der Berufungsschrift und der Durchsicht der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz auch Besprechungen und Korrespondenz mit seinem Klienten 
sowie die Durchsicht der Verfügungen des Amtes für Justizvollzug sowie des DJSG 

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auf. Dabei handelt es sich - wie sich auch bereits aus den aufgeführten Daten ergibt 
- um Aufwendungen, die nicht das Berufungsverfahren betreffen und somit nicht zu 
berücksichtigen sind. Des Weiteren ist festzustellen, dass die Berufungsschrift vom 
25. August 2009 zu einem erheblichen Teil dieselbe Begründung aufweist, wie sie 
bereits in der Beschwerdeschrift verwendet wurde. Mehrere Abschnitte konnten - 
abgesehen von geringfügigen Abänderungen - aus der früheren Eingabe übernom-
men werden. Der geltend gemachte Aufwand ist unter diesen Umständen nicht ge-
rechtfertigt. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles und der durch die 
früheren Eingaben geleisteten Vorarbeit erscheint vielmehr ein zeitlicher Aufwand 
von 7 Stunden als angemessen. In Anwendung eines reduzierten Stundeansatzes 
(amtliche Verteidigung) von Fr. 200.-- ergibt dies einen ausgewiesenen finanziellen 
Aufwand von Fr. 1'400.-- zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, total somit Fr. 
1’506.40.

c) Bei erfolgloser Berufung sind die Kosten des Verfahrens wie auch die Kosten 
der amtlichen Verteidigung ungeachtet einer allfälligen Mittellosigkeit dem Rechts-
mitteleinleger zu überbinden (Art. 160 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 155 StPO Abs. 1 
StPO sind die Kosten jedoch vorschussweise durch den Kanton zu übernehmen. 
Der Betroffene hat - womit seine Rechte bei einer allfälligen Mittellosigkeit gewahrt 
bleiben - alsdann die Möglichkeit, die Stundung oder den Erlass der Kosten zu be-
antragen. Der Entscheid hierüber obliegt jedoch nicht dem im konkreten Fall zustän-
digen Gericht, sondern dem Kanton (vgl. PKG 1987 Nr. 35; Willy Padrutt, Kommen-
tar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, 1996, S. 392). 
Die vorerwähnten Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- wie auch die Kos-
ten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'506.40 sind demnach dem Berufungsklä-
ger zu überbinden und vom Kanton Graubünden vorschussweise zu übernehmen. 

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Berufung wird abgewiesen. 

2. Dem Gesuch von X. wird entsprochen und Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre 
Menge für das Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- gehen zu Lasten des Be-
rufungsklägers, der überdies die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 
1'506.40 einschliesslich Mehrwertsteuer zu bezahlen hat.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes-
gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti-
gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen 
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die 
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die 
Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: