# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd0b4e48-e72c-57bb-86be-2f38a29b2d1e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 14.02.2022 ZKBER.2021.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-80_2022-02-14.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 14. Februar 2022
             

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichter Müller    

Rechtspraktikantin Leuenberger

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Domenig und
Rechtsanwalt Cédric Miehle, 

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Forderung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in Erwägung:

I.

1. Am 12. Dezember 2017 schlossen die A.___
GmbH (Klägerin) und der Verein B.___ (Beklagter) einen Vertrag über die
Erstellung einer funktionalen Website. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2018 trat
der Beklagte von diesem Vertrag zurück. Am 31. Juli 2019 stellte die Klägerin dem
Beklagten den Betrag von CHF 19'386.00 in Rechnung. Nachdem der Beklagte
eine Bezahlung des in Rechnung gestellten Betrages ablehnte, leitete die
Klägerin die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl erhob die Klägerin am 10.
März 2020 Rechtsvorschlag.

 

2.1 Nach Durchlaufen eines
Schlichtungsverfahrens reichte die A.___ GmbH am 15. September 2020 beim
Richteramt Thal-Gäu eine Forderungsklage gegen den Verein B.___ ein und stellte
darin folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Der Beklagte sei zu verurteilen, der
Klägerin CHF 19'386.00 zzgl. 5% Zins seit dem 9. August 2019 zu bezahlen.

2.    Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...]
des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 1 hiervor zu beseitigen
und es sei die Rechtsöffnung zu erteilen.

3.    Es sei davon Kenntnis zu nehmen und zu
geben, dass sich die Klägerin Mehrforderungen vorbehält (Teilklage).

- Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten - 

 

2.2 Am 16. November 2020 reichte der
Beklagte die Klageantwort ein, beantragte die Abweisung der Klage und verlangte
widerklageweise, die Klägerin sei zu verurteilen, dem Beklagten einen Betrag
von CHF 6'462.00 aus Werkvertrag zu bezahlen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

 

3. Mit Entscheid vom 24. August 2021
wurde den Parteien das nachfolgende Urteil des Richteramtes Thal-Gäu eröffnet:

 

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem Beklagten/Widerkläger
einen Betrag von CHF 6'462.00 zzgl. Zins von 5 % seit 16. November 2020 zu
bezahlen.

3.    Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem
Beklagten/Widerkläger, vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein, […], eine
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 8'359.75 (inkl. Auslagen und
MwSt.) zu bezahlen.

4.    Die Gerichtskosten von CHF 4'100.00,
sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 400.00, total CHF 4'500.00,
hat die Klägerin/Widerbeklagte zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten
Kostenvorschüssen verrechnet. Die Klägerin/Widerbeklagte hat dem
Beklagten/Widerkläger den Betrag von CHF 1'100.00 zurückzuerstatten.

 

4. Frist- und formgerecht
erhob die Klägerin (von nun an Berufungsklägerin) am 27. Oktober 2021
Berufung gegen das Urteil. Sie stellte dabei folgende Rechtsbegehren:

1.     Das Urteil des Richteramts Thal-Gäu vom
24. August 2021 im Verfahren TGZPR.2020.543-ATGWAG sei aufzuheben.

2.     Es sei der Berufungsbeklagte zu
verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 14'216.40 zzgl. 5% Zins seit dem 9.
August 2019 zu bezahlen.

3.     Der Rechtsvorschlag in der Betreibung [...]
des Betreibungsamtes Thal-Gäu sei im Umfang von Ziff. 2 hiervor zu beseitigen.

4.     Die Widerklage sei abzuweisen soweit
darauf einzutreten ist.

5.    
Dem Berufungsbeklagten
seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem
Verfahrensausgang im Berufungsverfahren aufzuerlegen. Zudem sei der
Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin gemäss dem Ausgang des
Berufungsverfahrens für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu zahlen.

- Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten - 

 

5. Der Beklagte (von nun an
Berufungsbeklagter) beantragte in seiner Berufungsantwort vom 8. Dezember 2021
die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten und
Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST).

 

6. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägung der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die
Akten verweisen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

 

1. Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung. 

 

2.1 Unbestritten ist, dass
die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Die Berufungsklägerin
versprach, eine funktionierende Website zu liefern. Als Kostendach für die
Erbringung des Werkes wurde ein Werklohn von CHF 24'000.00 vereinbart. Der
Berufungsbeklagte ist am 16. Oktober 2018 vom Vertrag zurückgetreten.

 

2.2 Umstritten ist in erster Linie, ob
der vorliegende Rücktritt vom Vertrag von Seiten des Berufungsbeklagten in
(analoger) Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR (Randtitel: Rechtzeitige Vornahme
und vertragsgemässe Ausführung der Arbeit) erfolgt ist.

 

3. Die Vorinstanz hielt zusammenfassend
fest, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die
Klägerin habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, die Arbeitsleistung zu
erbringen, die Arbeitsverweigerung sei objektiv pflichtwidrig erfolgt. 

Konkret habe für die
Beurteilung des Vertragsrücktrittes der Zeitraum von August bis Oktober 2018
interessiert. Nicht streitig sei, dass die Arbeiten an der Website ab dem 13.
September 2018 unterbrochen gewesen seien. Der Bitte der Klägerin, eine weitere
Sitzung mit dem Beklagten durchführen zu können, sei entsprochen worden und die
Klägerin habe dem Beklagten im Nachgang an dieses Treffen am 26. September
2018 einen unpräjudiziellen Vorschlag betreffend das weitere Vorgehen
unterbreitet. Dem Beklagten sei vorgeschlagen worden, zusätzlich eine
Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zu bezahlen, wobei die geschuldeten
CHF 24'000.00 sofort fällig würden. Die Berufungsklägerin habe die
Werkleistung damit implizit von einer Bedingung – der Bezahlung von Mehrkosten
respektive der Zustimmung zu ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Diese
Bedingung sei weder vertraglich noch gesetzlich vorgesehen. Auch habe die Klägerin
nicht bloss über eine allfällige Präzisierung oder Anpassung des Vertrages
verhandelt. Vielmehr habe sie scheinbar versucht, den Beklagten durch die
Leistungsverweigerung zu Zugeständnissen zu bewegen. Allein dieser Umstand
würde ausreichen, um den Vertragszweck zu gefährden und das Vertrauen des
Gläubigers in die Vertragstreue der Schuldnerin zu untergraben. Hinzu komme,
das Eintreten der Bedingung – Bezahlung resp. Zustimmung – habe alleine vom
Beklagten abgehangen. Dieser habe sich aber stets geweigert, Mehrkosten zu
bezahlen respektive solche anzuerkennen. Dies sei spätestens mit der E-Mail vom
1. Oktober 2018 eindeutig gewesen, in welcher der Beklagte geantwortet habe, er
lehne den Vorgehensvorschlag der Klägerin ab und fordere die Erfüllung der vertraglichen
Pflichten der Klägerin. Die Klägerin habe in der Folge auch nicht mehr auf die
E-Mail des Beklagten reagiert. Der Beklagte habe die Klägerin nach dem
Arbeitsunterbruch zur zeitnahen Fertigstellung aufgefordert. Es sei eindeutig
gewesen, dass der Beklagte den Vorgehensvorschlag nicht akzeptiere. Die
Klägerin habe sich unnachgiebig gezeigt und habe rechtliche Schritte angedroht.
Dies habe den Schluss nahegelegt, die Weiterarbeit hänge von besagter
Genehmigung ab. Damit habe sie ihren Willen ausgedrückt, die Werkleistung nicht
wie geschuldet zu erbringen. Während des gesamten Zeitraumes vom Niederlegen
der Arbeiten am 13. September 2019 bis zum Vertragsrücktritt des Beklagten am
16. Oktober 2018 seien die Arbeiten unterbrochen gewesen, wobei es sich nicht
um eine kurzzeitige Unterbrechung gehandelt habe. Die Klägerin habe in den zwei
Wochen, die zwischen dem Ablehnen des Vorschlages durch den Beklagten am 1.
Oktober 2018 und dessen Vertragsrücktritt am 16. Oktober 2018 lagen, über
genügend Zeit verfügt, weiterzuarbeiten oder dies zumindest anzukündigen. Sie
wäre hierzu vertraglich verpflichtet gewesen. Es sei nicht absehbar gewesen, ob
sie die Arbeiten überhaupt noch erfüllen werde. Die Leistungsverweigerung sei
als ernsthaft erschienen, da auch der Beklagte bereits Ressourcen in das
Projekt investiert habe. Die Leistungsverweigerung, die bis zur
Vertragsauflösung durch den Beklagten am 16. Oktober 2018 angehalten habe, habe
vom Beklagten überdies als endgültig aufgefasst werden können. Der Beklagte
habe von nichts anderem ausgehen können, als dass die Leistung nicht wie
geschuldet erbracht werden würde, zumal diese von der Klägerin verweigert
worden sei. Das Verhalten der Klägerin habe eine Leistungsverweigerung
impliziert. Insbesondere habe er nicht einen Sinneswandel der Klägerin abwarten
oder darauf hoffen müssen, dass sie trotz ihres Verhaltens liefern werde. 

Darin liege eine positive
Vertragsverletzung, welche zu einem Rücktritt analog Art. 366 OR
berechtige. Die Klägerin habe keine Gründe vorgebracht, weshalb der Unterbruch
als rechtmässig i.S.v. Art. 82 OR erfolgt sei. Die Klägerin habe nicht
lediglich Bedenken betreffend die vertragliche Mehrkostenregelung angemeldet,
was für sich genommen einen Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR nicht
rechtfertigen würde. Vielmehr habe sie die Arbeiten direkt unterbrochen. Der
Vertrag biete auch keine Grundlage für eine Leistungsverweigerung, im Dokument
«Kleingedrucktes» werde unter «Mehraufwand und Korrekturarbeiten» festgehalten,
bei neuen Aspekten oder zusätzlichen Wünschen werde das Projektbudget angepasst
und zur Genehmigung vorgelegt. Hieraus lasse sich kein Recht zur
Leistungsverweigerung ableiten. Allfällige Mehrleistungen hätten ohne
Genehmigung nicht durchgeführt werden dürfen.

Die Vorinstanz hielt zudem
fest, der Beklagte habe ohne Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist vom Vertrag
zurücktreten können, da die Klägerin durch ihr Verhalten unmissverständlich
gezeigt habe, dass sie nicht leisten werde. Eine Mahnung könne in analoger
Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR immer dann unterbleiben, wenn aus dem
Verhalten des Schuldners erkennbar sei, dass diese zwecklos sei. Der
Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die Möglichkeit zum Verzicht
auf die Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102 – 107 OR würden beide eine
Leistungsverweigerung voraussetzen. Genau besehen müsste folglich immer, wenn
ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR aufgrund einer Leistungsverweigerung
möglich sei, auch die Notwendigkeit zur Mahnung mit Fristansetzung entfallen.

Die Klägerin habe mit der
Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei, die
Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Diese Leistungsverweigerung sei
als ernsthaft und endgültig zu qualifizieren. Wie eine Mahnung oder eine Fristansetzung
an diesem Umstand etwas zu ändern vermocht hätte, sei nicht ersichtlich. Eine
Mahnung oder das Ansetzen einer Nachfrist sei demnach nicht erforderlich
gewesen.

 

4. Namentlich moniert die
Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Sie
habe angenommen, die Voraussetzungen des Rücktritts nach Art. 366 Abs. 1
OR seien ohne Berücksichtigung der Vertragsgeschichte gegeben. Deshalb habe sie
die geltend gemachten zusätzlichen Bestellungen bzw. Bestelländerungen zur Feststellung
des Sachverhalts nicht gewürdigt.

 

5. Im Berufungsverfahren werden neue
Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte
Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die
(erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens
entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig,
wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven
sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren
weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei
Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten
vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat die Berufungsklägerin
namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das
Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 144 III
349, E. 4.2.1; 143 III 42, E. 4.1). Als Noven gelten – über den Wortlaut von
Art. 317 Abs. 1 ZPO hinaus – auch neue Tatsachenbehauptungen, neue
Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel
(Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg.
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N 31 zu Art. 317 ZPO).

 

6. Indem die Berufungsklägerin in ihrer
Berufungsschrift unter Ziffer 17 ausführt, die Bestätigung der
Berufungsklägerin, keine Zusatzkosten zu generieren, sei unter dem wichtigen
Zusatz geschehen, dass einzig die Funktionen gemäss den technischen
Bestimmungen in diesen Kosten enthalten seien, macht sie neue
Tatsachenbehauptungen geltend. Dieses Vorbringen hätte bei Beachtung zumutbarer
Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können und
ist demzufolge nicht zu berücksichtigen. 

Gleich verhält es sich mit
dem Vorbringen, die Bestelländerungen und die damit verbundenen Mehrkosten habe
man dem Berufungsbeklagten mitgeteilt und diese seien zumindest konkludent
durch den Berufungsbeklagten genehmigt worden (Ziffer 22 der Berufungsschrift).
Das Vorliegen einer konkludenten Genehmigung betreffend die Mehrkosten wird
durch die Berufungsklägerin erstmals im Rahmen der Berufung geltend gemacht.

Im Übrigen sind die
Ausführungen der Berufungsklägerin unter Ziffer 3.1.1 insofern unbeachtlich,
als dass die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift nicht aufzuzeigen
vermag, inwiefern die Vertragsgeschichte vor dem August 2018 überhaupt
prozessrelevant wäre. Entscheidend ist vielmehr der Wille der Berufungsklägerin
im Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes. Aus diesem Grund kann die
ausschliessliche Berücksichtigung des Zeitraumes August bis Oktober 2018 durch
die Vorinstanz nicht beanstandet werden.

 

7. Die Berufungsklägerin moniert weiter,
die Vorinstanz habe das Recht falsch angewendet, indem sie von einer (analogen)
Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR ausgegangen sei. Konkret sei die
Rechtsanwendung der Vorinstanz fehlerhaft, weil sie zu prüfen ausgelassen habe,
ob der vom Berufungsbeklagten gebildete Wille objektiv gerechtfertigt sei. Das
subjektive Empfinden des Bestellers müsse an eine objektive Komponente geknüpft
sein und folglich müssten die Voraussetzungen, welche die Wahrnehmung des
Bestellers auslösten auch objektiv gegeben sein. So hätte die Vorinstanz die im
von ihr vorgebrachten Urteil 4A_298/2019 des Bundesgerichts zitierte
Literatur beachten müssen, die festhalte, an eine ernsthafte und endgültige
Leistungsverweigerung des Unternehmers seien strenge Anforderungen zu stellen,
die nur dann erfüllt seien, wenn am Willen des Unternehmers, den Beginn oder
die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu verweigern, aus der
Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestehen könne.

Am Willen des
Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung unter allen Umständen zu
verweigern, hätte mit Blick auf die vorangehenden Anpassungen und Verzögerungen
aus der Sicht des Bestellers mindestens erhebliche Zweifel bestehen müssen. Des
Weiteren sei die Berufungsklägerin bei der Fertigstellung nicht an ein
definitives Feststellungsdatum gebunden gewesen. Es sei auch kein
Gegenvorschlag des Berufungsbeklagten erfolgt, wie mit den bestellten
Änderungen und den dadurch verursachten Mehrkosten umzugehen sei. Bei der
Auslegung des Werkvertrages seien beide Parteien im Streit gelegen. Der
Berufungsbeklagte habe einen anderen Standpunkt eingenommen als die
Berufungsklägerin. Es könne somit nicht die Annahme getroffen werden, am Willen
des Unternehmers, die Fortsetzung der Werkausführung zu verweigern, habe aus
Sicht des Bestellers kein vernünftiger Zweifel bestanden. Objektiv gesehen habe
die Berufungsklägerin die Thematik Mehrkosten klären und nicht die Arbeiten
einstellen wollen. Die Vorinstanz hätte bei der Prüfung von Art. 366 Abs. 1 OR
die Voraussetzung der objektiven Unmöglichkeit beachten müssen, die nicht im
Risikobereich des Bestellers liegen dürfe. Es sei festzustellen, dass die
angestrebte Klärung der Kostenfolge durch die Berufungsklägerin nicht ungerechtfertigt
gewesen sei und diese Handlung keinen antizipierten Vertragsbruch dargestellt
habe. Eine Nachfristansetzung wäre infolgedessen notwendig gewesen, zumal das
Obergericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid HG120082 vom 23. Januar 2015
in Erwägung 6.6.4 ausgeführt habe, eine allfällige Weigerungshaltung, die
Änderungswünsche erst nach der Vereinbarung eines zusätzlichen Honorars
umzusetzen, sei bei nicht geringfügigen Projektänderung nicht ungerechtfertigt.
Dementsprechend stelle vorliegend das Unterbrechen der Werksarbeiten keinen
antizipierten Vertragsbruch dar, eine Nachfristansetzung durch den
Berufungsbeklagten wäre zwingend notwendig gewesen.

 

8. Die Vorinstanz führte
treffend aus, die Klägerin
habe mit der Einstellung der Arbeiten verdeutlicht, dass sie nicht gewillt sei,
die Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Die Ausführungen der
Berufungsklägerin, sie habe objektiv gesehen die Thematik Mehrkosten klären und
nicht die Arbeiten einstellen wollen, vermögen aus den nachfolgenden Gründen
nicht zu überzeugen. Aus den Akten ist ersichtlich,
dass die Arbeiten unbestrittenermassen am 13. September 2018
unterbrochen wurden (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. 3.4). Die
Berufungsklägerin hat im Anschluss um eine Sitzung gebeten, um das weitere
Vorgehen besprechen zu können (Klagebeilage 29). Im Nachgang dieses Treffens
unterbreitete die Berufungsklägerin am 26. September 2018 den Vorschlag,
dass der Beklagte eine Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00 zusätzlich bezahlen
soll, wobei die ursprünglich geschuldeten CHF 24'000.00 sofort fällig
werden würden (Klagebeilage 30). Dieser unpräjudizielle Vorschlag der
Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 1. Oktober
2018 abgelehnt (Klageantwortbeilage 17). Der Berufungsbeklagte schildert in
diesem Schreiben ausführlich, aus welchen Gründen er sich nicht mit der
Übernahme irgendwelcher Mehrkosten einverstanden erklärt. Zudem wird die
Berufungsklägerin aufgefordert, einen Lösungsvorschlag auszuarbeiten, wie sie
ihren vertraglichen Pflichten nachkommen kann. Dem Schreiben des
Berufungsbeklagten kann weiter entnommen werden, dass durch den
Berufungsbeklagten eine gütliche Einigung angestrebt wurde. Wäre die
Berufungsklägerin wie in Ziffer 35 der Berufungsschrift erwähnt, objektiv
gesehen an der Klärung der Thematik Mehrkosten und nicht an der Einstellung der
Arbeiten interessiert gewesen, so hätte sie auf das Schreiben der
Berufungsbeklagten vom 1. Oktober 2018 geantwortet, zumal der Berufungsbeklagte
ausdrücklich einen Lösungsvorschlag verlangt und eine gütliche Einigung in
Aussicht gestellt hat.

Die Vorinstanz führt
diesbezüglich zutreffend aus, die Klägerin habe die Werkleistung implizit von
einer Bedingung – der Bezahlung der Mehrkosten respektive der Zustimmung zu
ihrem Vorschlag – abhängig gemacht. Hinzu kommt, dass Klagebeilage 2
ausdrücklich darauf hinweist, das Projektbudget werde beim Auftreten neuer
Aspekte oder zusätzlicher Wünsche angepasst und dem Kunden zur Genehmigung
vorgelegt. Indem die Berufungsklägerin zusätzliche Wünsche in das Projekt
einbaute, ohne eine Genehmigung betreffend die damit einhergehende Änderung des
Projektbudgets des Kunden einzuholen und sich im Nachhinein auf den Standpunkt
stellte, die Änderungen seien durch den Berufungsbeklagten konkludent genehmigt
worden, gefährdete sie den Vertragszweck und hat das Vertrauen des
Berufungsbeklagten in die Vertragstreue untergraben. Zudem hat die
Berufungsklägerin nie auch nur ansatzweise angeboten, das Projekt ohne
allfällige Mehrkosten fertig stellen zu wollen, im Gegenteil, im
vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin nie bestritten, die
Wiederaufnahme der Arbeiten an die genannte Bedingung geknüpft zu haben. So
führte die Berufungsklägerin in Ziff. 168 der Duplik aus, man hätte das
vereinbarte Werk gegen Bezahlung der Mehrkostenpauschale von CHF 9'000.00
fertiggestellt. Die Arbeiten am versprochenen Werk standen damit seit dem 13.
September 2018 in Verletzung der vertraglichen Pflichten still. Die
Ausführungen der Berufungsklägerin in Ziff. 28 der Berufungsschrift, wonach die
Berufungsklägerin mit der Ausführung der Werksarbeiten auch einmal habe
pausieren dürfen, sind weder begründet noch richtig. 

Indem die
Berufungsklägerin das Urteil des Zürcher Obergerichts (HG120082) zitiert und
davon ausgeht, daraus lasse sich eine zulässige Weigerungshaltung ableiten,
verkennt sie, dass die Weigerungshaltung unter den gegebenen Voraussetzungen
nur in Bezug auf die Änderungswünsche des Bestellers und nicht bezogen auf die
Werkausführung als solche gerechtfertigt sein kann. Schliesslich unterlässt es
die Berufungsklägerin auch, die Erwägung II Ziffer 3.6 des angefochtenen
Urteils substantiiert zu bestreiten, in welcher das Gericht im Unterbrechen der
vertraglich vereinbarten Arbeiten eine positive Vertragsverletzung feststellt.

Den Ausführungen der
Vorinstanz, der Vertragsrücktritt analog Art. 366 Abs. 1 OR und die
Möglichkeit zum Verzicht auf Mahnung mit Fristansetzung gemäss Art. 102-107 OR
würden beide eine Leistungsverweigerung voraussetzen, ist beizupflichten.
Gleiches gilt für die Feststellung, wenn ein Rücktritt analog Art. 366 Abs. 1
OR aufgrund einer Leistungsverweigerung möglich sei, auch die Notwendigkeit zur
Mahnung mit Fristansetzung entfalle (vgl. angefochtenes Urteil E. II
Ziff. 4.3). Es ist unter Beachtung der obigen Ausführungen nicht
ersichtlich, inwiefern eine Fristansetzung an der Haltung der Berufungsklägerin
etwas geändert hätte, zumal der Berufungsbeklagte mit E-Mail vom
1. Oktober 2018 vergeblich – ohne diesem Schreiben den Charakter einer
Mahnung oder Nachfristansetzung zuzusprechen – einen Lösungsvorschlag
betreffend die Vertragserfüllung von Seiten der Berufungsklägerin verlangt und
eine gütliche Einigung in Aussicht gestellt hat (vgl. Klageantwortbeilage 17).
Schliesslich begründet die Berufungsklägerin auch nicht, inwiefern eine
Fristansetzung am Pausieren mit den Werkvertragsarbeiten etwas geändert hätte.
Insbesondere hat die Berufungsklägerin nie ausgeführt, sie hätte den Vertrag
wie ursprünglich vereinbart, ohne Klärung der bestrittenen Mehrkosten erfüllt,
wäre eine Nachfrist angesetzt worden (vgl. Ziff. 28 der Berufungsschrift).

Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass das
Verhalten der Berufungsklägerin – und zwar
auch objektiv gesehen – dahingehend gedeutet werden
musste, dass die Einstellung der Arbeiten und das damit einhergehende
Verhalten der Berufungsklägerin eine endgültige und ernsthafte
Leistungsverweigerung dargestellt hat. Dementsprechend war auch keine
Nachfristansetzung von Seiten des Berufungsbeklagten nötig. Die diesbezüglichen
Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden.

 

9. Die Berufungsklägerin moniert weiter,
die widerklageweise geltend gemachte Forderung auf Bezahlung von
CHF 6’462.00 aus Werkvertrag sei durch den Berufungsbeklagten weder
behauptet noch substantiiert worden. 

 

10. Die Vorinstanz führte diesbezüglich
aus, der Vertragsrücktritt des Beklagten sei gemäss Art. 366 OR erfolgt. Die
Folge davon sei, dass der Beklagte einerseits die Vergütung verweigern und die
erbrachten Teilvergütungen zurückfordern könne, andererseits verliere er seinen
Anspruch auf die Website. Da das Vertragsverhältnis ex tunc aufgelöst worden
sei, sei auch die rechtliche Grundlage für die von der Klägerin geltend
gemachte Mehrkostenforderung dahingefallen. Die Klage sei demnach abzuweisen
und die Widerklage im Umfang von CHF 6'462.00 gutzuheissen.

 

11. Die Berufungsklägerin moniert, der
Berufungsbeklagte habe keinen schlüssigen und zusammenhängenden
Tatsachenvortrag offeriert, der die Subsumtion seiner Forderung erlaubt hätte.
Die Forderung des Berufungsbeklagten sei aus diesem Grund weder genügend
behauptet noch substantiiert. Indem die Vorinstanz keinerlei
Sachverhaltsfeststellungen betreffend die widerklageweise gestellte Forderung
vorgenommen und den Bestand der Forderung einfach angenommen habe, ohne
entsprechende Substantiierung, ohne Beweis durch den Berufungsbeklagten und
ohne dass sich dies aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe, verletze sie
Art. 8 ZGB, Art. 55 Abs. 1 und Art. 221 ZPO.

 

12. Die Anforderungen an eine gültig
erhobene Widerklage ergeben sich aus den Vorschriften, die für die Klage gelten
(Art. 221 ZPO). Die Widerklage muss namentlich die Tatsachenbehauptungen
(Klagegrund) enthalten, auf die sich die Klage stützt (Art. 221 Abs. 1 lit. d),
den Tatsachen die einzelnen Beweismittel zuordnen und bezeichnen (Art. 221
Abs. 1 lit. e) sowie die verfügbaren Urkunden, die als Beweismittel dienen
sollen, umschliessen (Art. 221 Abs. 2 lit. c) (Daniel Willisegger in: Karl
Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basel 2017, Art. 224 ZPO N 35).

 

13. Der Berufungsbeklagte begründet
unter Ziff. 108 f. der Klageantwort seine widerklageweise geltend gemachte
Forderung aus Werkvertrag. Bei der genauen Bezifferung der eingeklagten
Forderung verweist der Berufungsbeklagte auf Ziff. 9 der Klage. Zwischen
den Parteien ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte eine Teilzahlung in
der Höhe von CHF 6'462.00 bereits geleistet hat. Aus diesem Grund ist nicht
einzusehen, weshalb der Berufungsbeklagte die Forderung näher zu umschreiben
hat, zumal es sich nicht um eine strittige Tatsache handelt. Indem der
Berufungsbeklagte ausführt, der Vertrag falle bei einem Rücktritt nach
Art. 366 Abs. 1 ZPO ex tunc dahin, wobei der Besteller seinen
Anspruch auf das Werk verliere und allfällig bereits Geleistetes gemäss Art.
109 Abs. 1 OR zurückfordern könne, begründet er den geltend gemachten Anspruch
hinreichend. 

 

14. Zuletzt moniert die
Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe im Rahmen der Hauptverhandlung unter
Missachtung von Art. 227 Abs. 1 ZPO eine Klageänderung betreffend die
Geltendmachung von Verzugszins zugelassen.

 

15. Der Berufungsbeklagte führte
diesbezüglich aus, die Berufungsklägerin rüge die unzulässige
Widerklageänderung erstmals in der Berufung. Anlässlich des vorinstanzlichen
Verfahrens habe sie sich weder im ersten Parteivortrag noch im Schlussvortrag
dagegen gewehrt. Es dürfe aus diesem Grund davon ausgegangen werden, die
Berufungsklägerin habe der Klageänderung zugestimmt. Alles andere wäre
treuwidrig.

 

16. Eine Klageänderung in der
Hauptverhandlung ist gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig, sofern die
Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die Klageänderung auf
neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht.

 

17. Der Beklagte änderte im Rahmen der
Hauptverhandlung seine Rechtsbegehren und verlangte statt CHF 6'462.00 neu CHF
6'462.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 16. November 2020. Entgegen den
Ausführungen des Berufungsbeklagten kann aus der im Rahmen der Hauptverhandlung
unterbliebenen Beanstandung nicht von einer stillschweigenden Zustimmung durch
die Berufungsklägerin ausgegangen werden. Vielmehr hat die Berufungsklägerin
ausnahmslos – und zwar auch im Rahmen der Hauptverhandlung – die Abweisung der
widerklageweise geltend gemachten Forderung verlangt. Dies ist jedenfalls keine
konkludente Zustimmung. Woraus er sonst eine stillschweigende Zustimmung
ableiten möchte, legt der Berufungsbeklagte nicht dar. Ausserdem ist
festzuhalten, dass Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO die Zulässigkeit der
Klageänderung nach Aktenschluss mit dem Novenrecht im Sinne von
Art. 229 ZPO verknüpft. Demnach gilt, dass eine Klageänderung gemäss
Art. 230 ZPO selbst bei Zustimmung der Gegenpartei nicht mehr
zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des Novenrechts gemäss
Art. 229 ZPO nicht erfüllt sind. Eine solche Zustimmung ersetzt
gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO nur das Erfordernis des sachlichen
Zusammenhangs. Die für eine Klageänderung nach Aktenschluss erforderlichen
neuen Tatsachen und Beweismittel müssen somit gemäss Art. 229 ZPO zulässig sein
(Miguel Sogo / Georg Naegeli, in: Paul Oberhammer et. al [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2021, Art. 230 N 3). Die
Geltendmachung des Verzugszinses durch den Berufungsbeklagten hätte bei
Anwendung zumutbarer Sorgfalt ohne weiteres bereits zu einem früheren Zeitpunkt
erfolgen können. Damit sind die Voraussetzungen für die Klageänderung im Rahmen
der Hauptverhandlung gemäss Art. 230 Abs. lit. b ZPO nicht
erfüllt und diese erfolgte in unzulässiger Weise.

 

18. Zusammenfassend kann
festgehalten werden, dass den Ausführungen der Vor-instanz betreffend die
Qualifikation des Vertragsrücktrittes durch den Berufungsbeklagten
vollumfänglich beizupflichten ist. Der Vertragsrücktritt ist in analoger
Anwendung von Art. 366
Abs. 1 OR erfolgt, eine Nachfristansetzung war hinfällig. Demgegenüber erfolgte die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Klageänderung
im Rahmen der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz verspätet und ist folglich nicht
zu berücksichtigen. Die Berufung ist damit teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Die widerklageweise
geltend gemachte Forderung ist demnach ohne Verzugszins zuzusprechen.

 

19. Die unterlegene Partei
trägt die Gerichtskosten und die Kosten der Gegenpartei nach Massgabe ihres
Unterliegens (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Im Hinblick auf den Kostenentscheid für das
Berufungsverfahren ist jedoch zu beachten, dass die Berufungsklägerin mit ihren
Rechtsbegehren nur zu einem äusserst geringen Teil durchdringt. Aus diesem
Grund hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens vor Obergericht mit
einer Entscheidgebühr von CHF 3'500.00 zu tragen. Sie werden mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die
Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung
auszurichten. Die vom Vertreter des Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote
in der Höhe von CHF 3'198.05 (inkl. Auslagen und MWST) ist angemessen und
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung
wird Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 24.
August 2021 aufgehoben.

2.    Ziffer 2 lautet neu wie folgt:

«Die A.___ GmbH hat dem Verein
B.___ einen Betrag von CHF 6'462.00 zu bezahlen».

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die Gerichtskosten des Verfahrens vor
Obergericht von CHF 3'500.00 hat die A.___ GmbH zu bezahlen. Sie werden mit dem
von der A.___ GmbH in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

5.    Die A.___ GmbH hat dem Verein B.___ für
das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'198.05 zu
bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30'000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung
von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119
Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen
und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der
gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Leuenberger