# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ed556dd-62b9-5b10-a362-73394bc3ed23
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.07.2006 AA050145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050145_2006-07-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050145/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter MorI. Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2006

in Sachen

T.M.,
…,

Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ….

gegen

I. AG,
…,

Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 7. Juli 2005 (HG000346)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. a) Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) ist eine im Bereich der Vermögensver-

waltung tätige Unternehmung mit SI. in Zürich. Hauptaktionär der Klägerin sowie

ihrer Tochtergesellschaften ist H.A., ein deutscher Staatsangehöriger mit WohnsI.

in Deutschland. Der Beklagte (Beschwerdeführer) ist diplomierter Bankbeamter

und Vermögensverwalter und war seit Mai 1997 als Depotverwalter bei der Kläge-

rin angestellt. Von Dezember 1990 bis Juli 1994 war er einziger Verwaltungsrat

der Klägerin und deren Tochtergesellschaften. Seine Tätigkeit als Depotverwalter

bei der Klägerin beendete er im Oktober 1994.

Der Beklagte führte, neben seiner Tätigkeit als Depotverwalter, zusammen mit

H.A. als zeichnungsberechtigter Direktor die Geschäfte der Klägerin. Basis dieser

Zusammenarbeit bildeten verschiedene Vereinbarungen, so ein "Verwaltungsauf-

trag" vom 15. Mai 1987 (HG act. 7/1), eine Vereinbarung betreffend das Verwal-

tungsratsmandat vom 1. Dezember 1990 (HG act. 7/2) sowie eine weitere Verein-

barung ebenfalls vom 1. Dezember 1990 über die Verwaltungstätigkeit des Be-

klagten (HG act. 7/3).

Bei Diskussionen im Zusammenhang mit der Erweiterung der Klägerin (Kapitaler-

höhung und Gründung einer neuen Tochtergesellschaft) und einer Beteiligung

des Beklagten als Aktionär - es sollten neu der Beklagte 40 % und H.A. 60 % des

Aktienkapitals halten - kam es zu Uneinigkeiten zwischen H.A. und dem Beklag-

ten, was dazu führte, dass der Beklagte anlässlich einer ausserordentlichen Ge-

neralversammlung vom 22. Juli 1994 aus seiner Funktion als Verwaltungsrat der

Klägerin entlassen wurde.

b) Mit ihrer am 12. Mai 1995 beim Bezirksgericht Zürich erhobenen Klage forderte

die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von Fr. 419'530.-- nebst Zins als  Rük-

kerstattung von Beträgen, welche der Beklagte eigenmächtig vom Konto der Klä-

gerin bezogen habe (HG act. 2/2). Der VorsI.ende der 2. Abteilung des Bezirksge-

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richts überwies die Klage mit Verfügung vom 18. Mai 1995 zuständigkeitshalber

an das Handelsgericht (HG act. 1).

Der Beklagte erhob mit der Klageantwort Widerklage auf Bezahlung von Fr.

431'300.-- nebst Zins. Dabei soll es sich um Honoraransprüche für verschiedene

noch nicht entschädigte Tätigkeiten des Beklagten für die Klägerin handeln (HG

act. 6). Mit der Duplik und Widerklagereplik stellte der Beklagte ein Eventualbe-

gehren auf Bezahlung von Fr. 319'188.-- nebst Zins (HG act. 27).

Im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht erfolgte seitens der Klägerin ein

Klagerückzug bezüglich zwei eingeklagten Positionen von Fr. 2'500.-- und Fr.

2'712.--, zusammen also Fr. 5'212.-- (HG act. 66). Der Beklagte anerkannte zwei

Forderungen der Klägerin in Höhe von Fr. 12'288.-- (HG act. 27 S. 27 Ziff. 76) und

Fr. 80'000.-- (HG act. 63 S. 3) und erklärte jeweils Verrechnung mit seiner Wider-

klage, was das Handelsgericht als Rückzug der Widerklage in diesem Umfang

verstand.

Mit Beschluss und Urteil vom 10. Mai 1999 schrieb das Handelsgericht die Haupt-

klage im Betrag von Fr. 5'212.-- und die Widerklage im Betrag von Fr. 92'288.--als

durch Rückzug erledigt ab. Sodann verpflichtete es den Beklagten, der Klägerin

Fr. 264'000.--und Fr. 42'288.--, jeweils nebst Zins, sowie Betreibungskosten in

Höhe von Fr. 404.-- zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Umfang wies es

die Klage ab. Weiter wies es die Widerklage und die Eventualwiderklage ab (HG

act. 69).

Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 4. September 2000 eine vom Be-

klagten gegen das Urteil vom 10. Mai 1999 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut,

hob das Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht

zurück (HG act. 76; der gleichzeitig mit dem Urteil ergangene Beschluss des

Handelsgerichts blieb unangefochten). Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung)

schrieb in der Folge, mit Beschluss vom 12. Oktober 2000, die vom Beklagten

ebenfalls erhobene Berufung als gegenstandslos geworden ab (HG act. 78).

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c) Mit Beschluss des Handelsgerichts vom 20. August 2001 wurde die Klägerin

aufgefordert, verschiedene Unterlagen einzureichen, sowie den Parteien Gele-

genheit eingeräumt, zu den Noveneingaben der jeweiligen Gegenpartei Stellung

zu nehmen (HG act. 79). Mit Verfügung vom  25. Juli 2002 ordnete der Instrukti-

onsrichter eine Referentenaudienz an (HG Prot. S. 53 - 57). Diese fand zusam-

men mit ergebnislos gebliebenen Vergleichsverhandlungen am 28. November

2002 statt (HG Prot. S. 58 - 90). Am 3. Juni 2003 erliess das Handelsgericht den

Beweisauflagebeschluss (HG act. 105) und am 3. Dezember 2003 den Beweis-

abnahmebeschluss (HG act. 113).

Mit Urteil vom 7. Juli 2005 verpflichtete das Handelsgericht den Beklagten wie-

derum, der Klägerin Fr. 264'000.-- und Fr. 42'288.--, jeweils nebst Zins, sowie Be-

treibungskosten in Höhe von Fr. 404.-- zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden

Umfang wies es die Klage ab. Weiter wies es die Widerklage und die Eventualwi-

derklage ab (HG act. 125 = KG act. 2).

Gegen dieses Urteil führt der Beklagte sowohl Berufung beim Bundesgericht (vgl.

HG Prot. S. 102) wie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht

(KG act. 1).

2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beklagte die Aufhebung des

angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur

vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts mittels eines Be-

weisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Eventualiter sei das angefochtene

Urteil aufzuheben und ein neues Urteil durch die Beschwerdeinstanz zu fällen.

Diesfalls sei die Klage im Umfang von Fr. 264'000.-- abzuweisen und das Urteil

hinsichtlich der übrigen Punkte der Klage zu bestätigen sowie die Widerklage im

Umfang von Fr. 510'591.29 nebst Zins gutzuheissen. Weiter sei von der Redukti-

on der Widerklage auf einstweilen Fr. 510'591.29 nebst Zins Vormerk zu nehmen

(KG act. 1).

Die Klägerin beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Das

Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).

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Die dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 22. September 2005 (KG act. 4)

auferlegte Prozesskaution von Fr. 30'000.-- für das Kassationsverfahren wurde

fristgerecht geleistet (KG act. 9).

II.

A. "Prozesswesentlicher Sachverhalt" und "Vorbemerkung"

1. Unter Ziffer II seiner Beschwerdeschrift gibt der Beschwerdeführer den pro-

zesswesentlichen Sachverhalt aus eigener Sicht wieder (KG act. 1 S. 3 – 9, Zif-

fern 8 – 26) und nennt einige Nichtigkeitsgründe, welche er geltend macht. Je-

doch setzt er sich noch nicht im einzelnen mit den Erwägungen des angefochte-

nen Entscheids auseinander und begründet die von ihm gerügten Nichtigkeits-

gründe nicht. Die Darstellung der gerügten Nichtigkeitsgründe (Ziffer III) leitet der

Beschwerdeführer mit einer "Vorbemerkung" (lit. A) ein. Darin gibt er einzelne Ab-

schnitte aus dem angefochtenen Urteil wieder, in welchen das Handelsgericht

teilweise zwischen den Zeilen seine Auffassung durchscheinen lasse, der Be-

schwerdeführer habe, wenn nicht in strafrechtlich erfassbarer Weise, so doch auf

betrügerische oder sonst wie unredliche Weise gehandelt. Der Beschwerdeführer

bezeichnet verschiedene Ausführungen als fehl am Platz, die Grundstimmung des

Handelsgerichts wiederspiegelnd, eine gewisse Befangenheit aufzeigend, die

Ausgangslage des Falles verkennend und ähnlich. Konkrete Nichtigkeitsgründe

rügt der Beschwerdeführer in dieser "Vorbemerkung" nicht, sondern er kündigt an,

er werde auf die genannten "Beispiele" mit der Darstellung der einzelnen Rüge-

gründe zurückkommen bzw. hält dafür, die nachfolgend gerügten Fälle von Will-

kür seien vor diesem Hintergrund zu beurteilen (KG act. 1 S. 9 - 12, Ziffern 27 -

38).

Da der Beschwerdeführer soweit keine konkreten Nichtigkeitsgründe begründet,

ist auf diese Ausführungen nicht weiter einzugehen.

B. Treuhand-Anlagegeschäft

2. a) Der Beschwerdeführer hält fest, der erste Themenkomplex beschlage das

Treuhand-Anlagegeschäft. In diesem Zusammenhang habe das Handelsgericht

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willkürliche tatsächliche Annahme getroffen bzw. Beweise willkürlich gewürdigt

und wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt (KG act. 1 S. 12 Ziffer 39).  Das

Handelsgericht begründe in seinem Urteil die Ersatzpflicht des Beschwerdefüh-

rers für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Forderung von Fr.

264'000.-- mit der Verantwortlichkeitshaftung des Verwaltungsrats (Urteil, KG act.

2, S. 46 und 55). Die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat

der Beschwerdegegnerin sehe das Handelsgericht im Abschluss des Treuhand-

vertrags mit der T AG. Dies sei als unzulässiges Selbstkontrahieren zu betrachten

(Urteil S. 47). In diesem Zusammenhang gehe das Handelsgericht auch davon

aus, dass durch die vom Beschwerdeführer beherrschte T AG hindurch auf den

Beschwerdeführer gegriffen werden müsse (Urteil S. 46 f.). Diese Rechtsauffas-

sung habe der Beschwerdeführer vor Bundesgericht angefochten. Im vorliegen-

den Kassationsverfahren sei einzig von Interesse, dass sowohl Selbstkontrahie-

rung wie auch Doppelvertretung nicht in jedem Fall das Geschäft ungültig mach-

ten. Der Vertretene könne den Geschäftsabschluss nämlich nachträglich geneh-

migen. Davon gehe auch das Handelsgericht in seiner Begründung aus. Das

Handelsgericht weise in seinem Urteil (S. 47 ff.) alle vom Beschwerdeführer vor-

gebrachten Gründe, weshalb die Treuhandanlage als genehmigt zu betrachten

sei, zurück (KG act. 1 S. 12 f. Ziffern 40 - 42).

Im Sinne einer Vorbemerkung stelle das Handelsgericht fest, so der Beschwer-

deführer weiter, dass es sich beim Treuhandvertrag aufgrund des schlechten

Zins-Risiko-Verhältnisses um ein für die Beschwerdegegnerin unvorteilhaftes Ge-

schäft gehandelt habe, weshalb an die Genehmigung hohe Anforderungen zu

stellen seien. Vorliegend gäben weder die Akten selbst über die vom Handelsge-

richt festgestellte Unvorteilhaftigkeit des Geschäfts Auskunft, nach lasse sich sol-

ches aus den vorhandenen Beweisen schliessen. Aus den eingereichten Unterla-

gen und den Parteibehauptungen gehe nur folgendes hervor: Der Beschwerde-

gegnerin seien wirtschaftlich gesehen nicht nur die Schuldbriefe als Sicherheiten

übereignet worden - die T AG habe diese nur treuhänderisch für die Beschwerde-

gegnerin gehalten -, sondern es seien ihr auch von den 20 % Zins immerhin noch

8,5 % zugestanden. Damit könne aber nicht die Rede davon sein, dass es sich

um ein unvorteilhaftes Geschäft gehandelt habe. Es bleibe dabei, dass die T AG

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faktisch das Risiko des Darlehens getragen habe (Duplik HG act. 27 S. 30 f. Zif-

fern 83 f., Klageantwort-Beilage 23). An dieser Risikoverteilung änderten auch die

vom Handelsgericht an gleicher Stelle angeführten Bestimmungen des Treuhand-

vertrags nichts. Mit obiger Feststellung treffe das Handelsgericht eine willkürliche

tatsächliche Annahme (KG act. 1 S. 14 Ziffern 44 f.).

b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

Das Handelsgericht hält unter Zitierung des Treuhandvertrags vom 12. Juli 1993

fest, dass gemäss diesem Vertrag die Beschwerdegegnerin das ganze Risiko ge-

tragen habe und die T AG davon befreit gewesen sei. Damit habe ein für die Be-

schwerdegegnerin jedenfalls nicht vorteilhaftes Geschäft vorgelegen: von den 20

% Zins habe die Beschwerdegegnerin, die das ganze Risiko getragen habe, 8,5

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% erhalten, während die T AG, die kein Risiko getragen habe, 11,5 % erhalten

habe (KG act. 2 S. 48 Erw. III/4.2.2.2). Der Beschwerdeführer begründet nicht,

weshalb die vom Handelsgericht aus diesem Vertrag abgeleitete vollständige Ri-

sikotragung durch die Beschwerdegegnerin und Risikobefreiung der T AG in tat-

sächlicher Hinsicht falsch sei. Die blosse Behauptung, die vom Handelsgericht zi-

tierten Vertragsbestimmungen änderten nichts, und der Hinweis auf die Ausfüh-

rungen des Beschwerdeführers in der Duplik sowie eine Beilage zur Klageantwort

genügen nicht zum Nachweis des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht.

Wie weit im übrigen die Frage, ob sich die Risikoverteilung aus den zitierten Ver-

tragsbestimmungen ergäbe, eine im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren und

nicht durch das Kassationsgericht zu prüfende Frage der Anwendung von Bun-

desrecht sei (Art. 43 OG, § 285 ZPO), kann deshalb vorliegend offen gelassen

werden.

3. Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht gebe mit keinem Wort an, wie

es zur Annahme gelange, bei einem unvorteilhaften Geschäft seien besonders

hohe Anforderungen an die Genehmigung zu stellen. Das Urteil sei in diesem

Punkt nicht genügend begründet; es fehlten wesentliche Elemente der Entscheid-

findung (KG act. 1 S. 14 f. Ziffer 46).

Das Handelsgericht hat den Grund, weshalb es im vorliegenden Fall hohe Anfor-

derungen an die nachträgliche Genehmigung der Selbstkontrahierung stellt, für

den Beschwerdeführer erkennbar genannt, nämlich dass diese ein für die Be-

schwerdegegnerin unvorteilhaftes Geschäft betrifft. Damit ist es seiner Begrün-

dungspflicht nachgekommen. Eine Pflicht, jede geäusserte Rechtsansicht mit ei-

nem einschlägigen Zitat aus Literatur oder Judikatur zu untermauern, besteht

nicht. Die Rüge ist unbegründet. Ob die betreffende Rechtsansicht des Handels-

gerichts zutrifft, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht und nicht im vor-

liegenden Kassationsverfahren zu prüfen (Art. 43 OG, § 285 ZPO).

4. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Handelsgericht habe sich mit

seinem Argument auseinandergesetzt, dass die Beschwerdegegnerin die Aus-

händigung der Grundschuldbriefe verlangt habe. Die Beschwerdegegnerin habe

diese Sachdarstellung nicht bestritten. Damit sei davon auszugehen, dass die Be-

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schwerdegegnerin den Vertrag anerkenne, da ein Anspruch auf Sicherheiten nur

dann geltend gemacht werden könne, wenn der Treuhandvertrag als gültig vor-

ausgesetzt werde. Das Handelsgericht weise diese Argumentation indessen von

der Hand, da dies "zum Erstellen der dokumentarischen Auslegeordnung im

Rahmen der Prüfung des Darlehensvertrags" gehöre (KG act. 2 S. 49 f.). Woher

das Handelsgericht diese tatsächliche Feststellung hernehme, sei nicht ersicht-

lich. Die Beschwerdegegnerin habe eine solche Behauptung nicht aufgestellt.

Damit treffe das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme. Auch

stelle das Handelsgericht den Parteiwillen bezüglich der Genehmigung unrichtig

fest, weil es das spätere Verhallten der Parteien - das Verlangen der Aushändi-

gung der Schuldbriefe - willkürlich falsch würdige. Der Treuhandvertrag, der an-

lässlich des Darlehensvertrags geschlossen worden sei, stamme vom Juli 1993,

das Herausverlangen der Grundschuldbriefe sei jedoch mit einem Schreiben vom

November 1995 dokumentiert. Dass das Darlehen nach über zwei Jahren erst ei-

ner Prüfung unterzogen werden sollte, sei völlig abwegig. Weiter liege eine Ver-

letzung der Verhandlungsmaxime gemäss ZPO vor, weil das Handelsgericht von

einem andern als dem von den Parteien vorgetragenen Tatbestand ausgehe.

Auch sei die Begründungspflicht verletzt, weil das Handelsgericht nicht begründe,

weshalb die Aushändigung der Schuldbriefe zur dokumentarischen Auslegeord-

nung im Rahmen der Prüfung gehören solle (KG act. 1 S. 15 f., Ziffern 47 - 49).

b) Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern das Handelsgericht von einem

andern als dem von den Parteien vorgebrachten Tatbestand ausgehe. Er weist

damit keine Verletzung der Verhandlungsmaxime nach.

Nach welchen Grundsätzen Willenserklärungen auszulegen seien, ist Rechtsfra-

ge. Ob das Einverlangen der Schuldbriefe als Erklärung der Anerkennung des

Darlehensvertrags zu gelten habe oder ob die verlangte Vorlage der Schuldbriefe

zum Erstellen der dokumentarischen Auslegeordnung im Rahmen der Prüfung

des Darlehensvertrags gehöre, also das Einverlangen der Schuldbriefe erst Teil

der Prüfung bilde, ist somit eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Ent-

sprechende Rügen können mit Berufung beim Bundesgericht vorgebracht wer-

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den, womit diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen

ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).

Indem das Handelsgericht aufzeigt, weshalb es das Herausverlangen der Schuld-

briefe nicht als Genehmigungserklärung der Beschwerdegegnerin erachtet, weil

eben die Vorlage der Schuldbriefe Teil der Prüfung der Verträge bilde, kommt es

seiner Begründungspflicht nach. Einer vertieften Begründung bedarf es nicht. Die

Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist unbegründet.

5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, im gleichen Zusammenhang füge das Han-

delsgericht an, das mit dem gleichen Schreiben (von H.A. vom 10. November

1995, mit welchem die Grundschuldbriefe herausverlangt wurden, HG act. 28/9)

verlangte Schätzwertgutachten mache nur dann einen Sinn, wenn die Frage der

Genehmigung des Vertrags noch offen sei. Auch hier handle es sich um eine will-

kürliche tatsächliche Annahme, die jeder Grundlage in den Akten entbehre. Auch

hier stelle das Handelsgericht im Ergebnis den Parteiwillen willkürlich falsch fest.

Es seinen verschiedene Gründe denkbar, weshalb das Schätzgutachten auch

nach der Genehmigung des Anlagegeschäfts noch habe verlangt werden können,

beispielsweise um die korrekte Bilanzierung, einschliesslich allfälliger Rückstel-

lungen, zu ermöglichen. Jedenfalls lasse sich allein aus diesem Umstand nicht

schliessen, dass die Genehmigung noch offen gewesen sei (KG act. 1 S. 16 Zif-

fern 50 und 51).

Das Handelsgericht stellt in der gerügten Erwägung fest, nach bereits erfolgter

Genehmigung hätte die Beschwerdegegnerin die Risiken des Darlehens, unbese-

hen seiner Bewertung im Gutachten, auf jeden Fall tragen müssen, so dass ihr in

diesem Zeitpunkt das Einfordern des Gutachtens nichts mehr genützt hätte. Ins-

gesamt könne deshalb aus der Tatsache, dass die Klägerin die Schulbriefe und

ein allfälliges Schätzgutachten herausverlangt habe, nicht auf eine Vertragsge-

nehmigung geschlossen werden (KG act. 2 S. 50 oben).

Ob die Beschwerdegegnerin nach erfolgter Genehmigung die Risiken des Darle-

hens unbesehen seiner Bewertung in einem Gutachten hätte tragen müssen, ist

eine nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfende Frage der Anwendung

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von Bundesrecht. Das Handelsgericht stellt nicht fest, das Einverlangen eines

Schätzwertgutachtens könne nach der Genehmigung des Vertrags keinen Sinn

mehr haben, sondern lediglich, dass aus diesem Einverlangen nicht auf eine vor-

gängige Vertragsgenehmigung zu schliessen sei. Damit schliesst das Handelsge-

richt nicht aus, dass dieses Einverlangen allenfalls auch einem andern, im vorlie-

genden Zusammenhang nicht relevanten Zweck als der Prüfung des Darlehens-

vertrags, zum Beispiel der vom Beschwerdeführer angeführten korrekten Bilanzie-

rung, zu dienen vermöge. Die Rüge geht daher fehl.

6. Das Handelsgericht hält fest, der Beschwerdeführer bringe vor, in der Bilanz

der I. Verwaltungs AG per Ende 1994 figuriere ein Hypothekardarlehen in Höhe

von Fr. 252'750.-- (entsprechend DM 300'000.--), und bei diesem Hypothekar-

darlehen handle es sich um das durch die drei Grundpfandschuldbriefe über je

DM 100'000.-- gesicherte Darlehen aus dem St-Treuhandgeschäft über DM

300'000.--. Die Beschwerdegegnerin habe damit Kenntnis von dieser Anlage ge-

habt, sie in ihrer Tochtergesellschaft bilanzieren und durch die Revisionsstelle

kontrollieren lassen. Damit werde bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die St-

Anlage nie in Frage gestellt, sondern im Gegenteil konkludent anerkannt habe

(HG act. 91 S. 2 f.). Hierzu sei festzuhalten, so das Handelsgericht weiter, dass

der Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993 (HG act. 2/3/8) zwischen der T AG und

der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden sei. Das heisse, die T AG habe

das Darlehen im Namen und auf Rechnung der Beschwerdegegnerin, nicht der

ITVZ Zürich Verwaltungs AG erteilt. Eine I. Verwaltungs AG habe es damals noch

nicht gegeben. Wie weiter oben behandelt, habe der Beschwerdeführer die Aktien

einer S AG gehalten. Er habe diese erst im Jahr 1994 auf die Beschwerdegegne-

rin übertragen, am 29. März 1994 sei die Umfirmierung dieser Gesellschaft in I

Verwaltungs AG erfolgt, und am 20. Oktober 1994 sei der Beschwerdeführer, bis

dahin einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft, durch W. und H.A. ersetzt worden

(KG act. 2 S. 50 f.).

Der Beschwerdeführer bringt vor, das Handelsgericht scheine seine Argumentati-

on mit der Begründung zu verwerfen, dass es bei der genannten Bilanz um dieje-

nige der Tochtergesellschaft handle, einer Gesellschaft, die im fraglichen Zeit-

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punkt der Darlehensgewährung (1993) gar nicht existiert habe. Es bleibe unklar,

was damit gemeint sein solle. Vermutlich gehe das Handelsgericht davon aus,

dass es an einer Bekanntgabe gefehlt habe, weil das Geschäft "nur" bei der

Tochtergesellschaft bilanziert worden sei, und dass das fragliche Geschäft nicht

erst ein Jahr später bilanziert bzw. genehmigt werden könne. Damit treffe das

Handelsgericht eine willkürliche Beweiswürdigung, weil nicht einzusehen sei,

weshalb ein im Jahre 1993 abgeschlossenes Geschäft nicht auch im Jahre 1994

noch sollte genehmigt werden können, oder weshalb nicht von der Kenntnis durch

die Muttergesellschaft von einem in der Bilanz der Tochtergesellschaft aufge-

führten Geschäft ausgegangen werden sollte (KG act. 1 S. 16 Ziffern 52 und 53).

Das Handelsgericht hält in der gerügten Erwägung nicht fest, ein 1993 geschlos-

sener Vertrag könne 1994 nicht mehr genehmigt werden, und es dürfe nicht von

der Kenntnis der in der Bilanz der Tochtergesellschaft angeführten Geschäfte

durch die Muttergesellschaft ausgegangen werden. Im Übrigen handelte es sich

dabei um Rechtsfragen, die im Kassationsverfahren ohnehin nicht zu prüfen wä-

ren. Vielmehr ist die nicht vollends klare Erwägung dahingehend zu verstehen,

dass insbesondere auf Grund der vom Handelsgericht angeführten Umstände

nicht ohne weiteres davon auszugehen sei, das bei der Tochtergesellschaft der

Beschwerdegegnerin bilanzierte Hypothekardarlehen sei für die Beschwerdegeg-

nerin offensichtlich erkennbar das vom Beschwerdeführer im Namen und auf

Rechnung der Beschwerdegegnerin erteilte Darlehen bzw. aus der Bilanzierung

des Darlehens bei der Tochtergesellschaft sei nicht ohne weiteres auf die Ge-

nehmigung durch die Beschwerdegegnerin zu schliessen. Mit dieser Argumenta-

tion setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.

7. Das Handelsgericht fügt ergänzend an, der Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993

habe den Abschluss eines Darlehensvertrags der T AG mit der St Treuhand AG

zu einem Zinssatz von 8,5 % p.a. zum Gegenstand gehabt (HG act. 7/23 S. 1).

Abgeschlossen habe der Beschwerdeführer einen Vertrag mit einem Zinssatz von

20%. Dies sei nicht dasselbe. Verpflichtete sich ein Darlehensnehmer, ein grund-

pfandrechtlich zu hundert Prozent abgesichertes Darlehen mit 8,5 % pro Jahr zu

verzinsen, so bewegten sich diese Zinsen (in der damaligen Zeit und in der fragli-

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chen Währung) in einem vernünftigen Rahmen. Sei aber der Darlehensnehmer

bereit, trotz der gestellten hundertprozentigen Sicherheiten einen Jahreszins von

20 % zu bezahlen, dann habe ein Problem vorliegen müssen; entweder sei der

Schuldner bedenklich schlecht gewesen oder die Sicherheiten doch nicht über

alle Zweifel erhaben. Jedenfalls seien spezielle Verhältnisse vorgelegen, die mit

dem vorm Treuhandvertrag avisierten "normalen" Darlehensvertrag mit 8,5 %

Zins nichts gemein gehabt hatten. Ein Darlehensvertrag mit 20 % Zins sei nicht

Gegenstand des Treuhandvertrags. Entsprechend habe der Beschwerdeführer

mit dem Abschluss dieses Darlehensvertrags seiner Verpflichtung aus dem Treu-

handvertrag nicht nachkommen können, und entsprechend würde ihm - selbst

wenn die Beschwerdegegnerin denn Treuhandvertrag genehmigt gehabt hätte -

kein Anspruch auf Auszahlung der Darlehenssumme zustehen (KG act. 2 S. 51).

Der Beschwerdeführer hält dafür, was das Handelsgericht aus diesen Erwägun-

gen herleiten wolle, bleibe völlig im Dunkeln, zumal vorliegend einzig interessiere,

ob die Beschwerdegegnerin den Treuhandvertrag genehmigt habe oder nicht. Ob

der abgeschlossene Darlehensvertrag hinsichtlich des von der Darlehensnehme-

rin zu bezahlenden Zinses nun höher sei, als im Treuhandvertrag vorgesehen,

habe mit dieser Frage nichts zu tun. Der Vollständigkeit halber rüge der Be-

schwerdeführer, dass das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme

getroffen bzw. eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen habe (KG act. 1

S. 17 Ziffern 54 und 55).

Das Handelsgericht begründet in der gerügten Erwägung, weshalb dem Be-

schwerdeführer selbst im Fall der Genehmigung des Treuhandvertrags durch die

Beschwerdegegnerin kein Anspruch auf Auszahlung der Darlehenssumme zu-

stünde. Ob eine Genehmigung des Treuhandvertrags durch die Beschwerdegeg-

nerin erfolgt sei, ist also aus Sicht des Handelsgerichts in diesem Zusammenhang

ohne Belang, und zwar aus rechtlichen Gründen. Grundlage der Feststellung des

Handelsgerichts, dem Beschwerdeführer stehe kein Anspruch auf Auszahlung der

Darlehenssumme zu, ist, dass der Beschwerdeführer mit dem Abschluss des

Darlehensvertrags seiner Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag nicht habe

nachkommen können. Das Handelsgericht stützt sich somit auf den Inhalt der

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beiden Verträge und legt diese aus. Die Frage der  richtigen Vertragsauslegung

ist ebenfalls eine Frage der Anwendung materiellen Bundesrechts. Die Rüge der

willkürlichen tatsächlichen Annahme und Beweiswürdigung geht somit grundsätz-

lich fehl. Rügen betreffend Verletzung von Bundesrecht sind mit Berufung beim

Bundesgericht vorzubringen, weshalb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde dies-

bezüglich ausgeschlossen ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).

8. Das Handelsgericht merkt weiter an, die T AG habe gegen die St Treuhand AG

nach am 7. Juli 1993 eingetretener Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens am

19. Juli 1993 die Betreibung und am 3.  September 1993 die Forderungsklage

beim Handelsgericht eingereicht, wobei in der Klageschrift die Fälligkeit der Rück-

zahlung behauptet worden sei und von einer Verlängerung des Darlehens - wie

dies die Erfüllung des Treuhandvertrags vom 12 Juli 1993 erfordert hätte - nicht

die Rede gewesen sei und logischerweise nicht die Rede habe sein können, weil

dies der Klage die Grundlage entzogen hätte. Und auch die St Treuhand AG habe

anerkannt, dass das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden sei. Sie habe also

nicht behauptet, das Darlehen sei verlängert worden, sondern habe gegenüber

der Darlehensrückforderung Verrechnung mit einer anderen Forderung geltend

gemacht. Auch in der Replik und in der Widerklageduplik sei die T AG weiterhin

von der Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens ausgegangen. Habe aber die T

AG, wohlverstanden handelnd durch ihren einzigen Verwaltungsrat, den Beklag-

ten im vorliegenden Prozess (Beschwerdeführer) und  im damaligen wie im vor-

liegenden Prozess vertreten durch denselben Rechtsanwalt, in jenem Prozess

das Darlehen als seit dem 7. Juli 1993 zur Rückzahlung fällig behauptet, dann sei

schwer vorstellbar, dass tatsächlich das Darlehen auf den Treuhandvertrag vom

12. Juli 1993 hin verlängert worden sein soll. Es entstehe vielmehr der Eindruck,

eine solche Verlängerung habe es nie gegeben, und der Treuhandvertrag sei ein-

zig dazu verwendet worden, den fraglichen Betrag zur Schadloshaltung der T AG

aus der Beschwerdegegnerin abzuziehen. Ob dem so sei, könne aber offen blei-

ben, denn auch eine Verlängerung des Darlehensvertrags hätte keinen Anspruch

der T AG aus dem Treuhandvertrag gegenüber der Beschwerdegegnerin entste-

hen lassen (KG act. 2 S. 51 f.).

-   15   -

Der Beschwerdeführer rügt, auch hier sei unklar, was das Handelsgericht aus

diesen Erwägungen für die vorliegend einzig relevante Frage - jene der Genehmi-

gung - herleiten wolle. Er hält fest, dass es sich bei der klageweisen Geltendma-

chung der Darlehensforderung um eine reine Vorsichtsmassnahme gehandelt ha-

be; der T AG sei es nicht zuletzt darum gegangen, im Grundbuch als Grund-

pfandgläubigerin eingetragen zu werden, um bei einer allfälligen Verwertung der

Schuldbriefe die Stellung einer Grundpfandgläubigerin inne zu haben (Stellung-

nahme des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2001, HG act. 88 S.3 Ziffer 6). In-

dem das Handelsgericht festhalte, eine Verlängerung des Darlehens habe es nie

gegeben, treffe es eine willkürliche tatsächliche Annahme. Weiter sei das Han-

delsgericht auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht

eingegangen und habe damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Auch verletze das Handelsgericht seine Begründungspflicht (KG act. 1 S. 17 f.

Ziffern 56 und 57).

Der Beschwerdeführer führt in der von ihm genannten Stellungnahme vom 1.

Oktober 2001 in anderem Zusammenhang aus, die T AG habe im Frühjahr 1993

den Darlehensvertrag mit der St Treuhand AG gekündigt und am 3. September

1993 Klage auf Rückerstattung des Darlehens eingeleitet. Dabei sei es darum

gegangen, im Grundbuch als Grundpfandgläubigerin eingetragen zu werden (HG

act. 88 S. 3 Ziffer 6). Es trifft zu, dass das Handelsgericht auf die Begründung des

Beschwerdeführers für die damals gegen die St Treuhand AG eingeleitete Klage

nicht Bezug nimmt. Selbst wenn die damalige Klageeinleitung eine Vorsichts-

massnahme gewesen sein soll, um der T AG die Stellung als Grundpfandgläubi-

gerin zu sichern, ändert dies nichts daran, dass die vom Beschwerdeführer be-

herrschte T AG die Darlehenssumme von der St Treuhand AG zurückforderte,

was mindestens als mit der behaupteten Verlängerung des Darlehensvertrags in

Widerspruch stehend erscheint. Es bestand daher für das Handelsgericht kein

Anlass, auf die genannte Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Oktober

2001 einzugehen, womit die Rüge der Gehörsverweigerung unbegründet ist.

Der Eindruck des Handelsgerichts, es habe die vom Beschwerdeführer behaup-

tete Verlängerung des Darlehensvertrags nie gegeben, ist im Hinblick auf das

-   16   -

vom Handelsgericht genannte Prozessverhalten des Beschwerdeführers jeden-

falls nachvollziehbar. Damit ist auch die Willkürrüge unbegründet. Inwiefern das

Handelsgericht seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen sein soll, ist so-

dann nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht begründet.

C. Honorarforderung für "weitere Tätigkeiten" 1990 - 1994

9. a) Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin für verschiedene

Tätigkeiten wie Übernahme des Verwaltungsratsmandats bei der Beschwerde-

gegnerin, Tätigkeit als Depotverwalter, Übernahme des Geschäftsdomizils der

Beschwerdegegnerin in seinen eigenen Räumen, Übernahme des Geschäftsse-

kretariats der Beschwerdegegnerin und Führen der Buchhaltung für das Jahr

1991 und Erstellen der Jahresbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung per 31.

Dezember 1991 entlöhnt. Er macht widerklageweise eine Honorarforderung für

verschiedene "weitere Tätigkeiten" in Höhe von Fr. 431'320.-- geltend. Für diese

weiteren Tätigkeiten habe ein Honoraranspruch bestanden, der jedoch gemäss

mündlicher Absprache erst zu einem späteren Zeitpunkt hätte ausbezahlt werden

sollen. Das Handelsgericht weist die Widerklage vollumfänglich ab.

Das Handelsgericht führt aus, in der Referentenaudienz vom 12. März 1996 sei

der Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert worden, für Aufwand, den er

nach Stunden entschädigt haben wolle, konkret darzulegen, an welchem Tag er

wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet habe (HG Prot. S.

21). In der Widerklagereplik habe sich der Beschwerdeführer daraufhin damit be-

gnügt, auf seine beiden bereits früher eingereichten Aufstellungen (HG act. 7/31

und 16/1) zu verweisen. Darin habe er für jedes Jahr gewisse Tätigkeiten aufgeli-

stet und die jährlich aufgewendeten Stunden angegeben. Die angeblich getätigten

Arbeiten seien nur pauschal bezeichnet und stellten nur eine Zusammenfassung

dar. Sie seien zu unsubstanziiert und vermöchten in keiner Weise den anlässlich

der Referentenaudienz erläuterten Anforderungen zu genügen. Mit dem Verweis

auf die beiden Aufstellungen habe der Beschwerdeführer nicht in rechtsgenügen-

der Weise dargetan, an welchem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete

-   17   -

Tätigkeit aufgewendet und demzufolge einen Honoraranspruch habe. Weil er die-

ser prozessualen Obliegenheit nicht nachgekommen sei, müsse seine Forderung

schon aus diesem Grund abgewiesen werden (KG act. 2 S. 59 Erw. IV/1.2)

Der Beschwerdeführer hält dafür, § 113 ZPO verpflichte die Parteien, bestimmte

und vollständige Behauptungen aufzustellen. An diese Behauptungslast dürfe je-

doch nicht ein zu strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts übermässig

einschränkender Massstab angelegt werden. Es genüge, wenn diejenigen Tatsa-

chen vorgebracht würden, die für die Anwendung der in Betracht fallenden

Rechtssätze unmittelbar von Bedeutung seien. Allein daran würden sich die Vor-

aussetzungen der Behauptungslast messen. Die vom Gericht anlässlich der Refe-

rentenaudienz dargelegten Massstäbe hätten daher keine eigenständige Bedeu-

tung. Vorliegend bedeute dies, dass der Beschwerdeführer zunächst den Rechts-

grund seines Honoraranspruchs darzulegen gehabt habe. Im weiteren habe er zu

behaupten gehabt, nach welcher Methode sein Honorar zu berechnen sei und

dessen Ausgangsparameter zu nennen. Dies seien alle für den Honoraranspruch

notwendigen Tatbestandsmerkmale. Der Beschwerdeführer zählt in der Folge die

Vereinbarungen und Gesetzesbestimmungen auf, auf welche er sich vor Han-

delsgericht als Rechtsgrundlage berufen habe. Hinsichtlich der Berechnungsme-

thode habe er weiter ausgeführt, dass sein zusätzlicher Aufwand auf Stundenba-

sis und zu dem gemäss Honorarordnung der Treuhandkammer geltenden Stun-

densatz von Fr. 200.-- abzugelten sei. In der eingereichten Aufstellung habe er für

jedes Jahr die genauen Tätigkeiten und die aufgewendete Stundenzahl bezeich-

net und sei auf eine Gesamtstundenzahl von Fr. 2'156,5 gelangt. Rechtsgrundla-

ge und Berechnungsmethode seien damit rechtsgenügend behauptet. Indem das

Handelsgericht vom Beschwerdeführer verlange, dass er darzulegen habe, wie

viele Stunden er täglich aufgewendet habe, überspanne es die Anforderungen an

die Behauptungslast. Für eine über vier Jahre andauernde Tätigkeit wäre dies ein

übertrieben hoher Detailliertheitsgrad. Im übrigen würde dies auch nicht der im

Arbeits- oder Auftragsverhältnis üblichen Abrechnungsmethode entsprechen.

Damit treffe das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme und ver-

letze den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (KG act. 1 S.19

- 21 Ziffern 59 - 65).

-   18   -

b) Der Beschwerdeführer reichte dem Handelsgericht als Beilage zur Klageant-

wort und Widerklagebegründung (HG act. 6) die Kopie einer drei Seiten umfas-

sende handschriftlichen "Zusammenfassung (VR-Entschädigung, Geschäftsfüh-

rung) für die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994 ein. Darin werden für jedes der vier

Geschäftsjahre Tätigkeiten pauschal zusammenfassend mit einer jeweils das

ganze Jahr umfassenden Stundenzahl angeführt, so beispielsweise für 1990/91

zehn Posten: "Kundenbesprechungen 22, Besprechungen mit Banken 9 ½, Be-

sprechungen mit Revisionsstelle 9 ..." Summiert werden für das Geschäftsjahr

1990/91 156 ½ Stunden, für 1992 447 Stunden, für 1993 927 ½ Stunden und für

1994 625 ½ Stunden angeführt, was ein Total von 2'156 ½ Stunden ergibt. Weiter

wird ein Stundenansatz gemäss Richtlinien der Treuhandkammer von Fr. 200.--

("Mittelwert") genannt woraus sich ein (abgerundetes) Gesamttotal von Fr.

430'000.-- ergebe (HG act. 7/3).

Mit Fax vom 11. März 1996 (HG act. 15 und 16) übermittelte der Beschwerdefüh-

rer dem Handelsgericht unter anderem eine maschinenschriftliche Zusammen-

stellung "Bezüge / offene Forderungen von T.M." bezüglich derselben vier Ge-

schäftsjahre 1990/91 bis 1994. Für das Geschäftsjahre 1990/91 werden als offene

Forderungen vier Posten angeführt: "Besprechungen mit Kunden (1-2 im Monat),

mit Anlageberatern von Banken (1x pro Monat), mit I.-Anwalt (Vergleich mit frühe-

rem VR), mit der Revisionsstelle betreffend Mandatsübernahme / Jahresab-

schluss. Arbeitsaufwand 46 ½ Stunden sFr. 9'300.--", "Vorbereitung / Durchfüh-

rung der ord. GV für das Jahr 1990 der 3 I.-Gesellschaften (6.3.91 in Zürich, ver-

schiedene Besprechungen mit Aktionär). Arbeitsaufwand 38 Stunden sFr. 7'600.--

", "Vorbereitung / Durchführung I.-Jahrestagung 1990/91 (27.9.91 in Wiesbaden),

Referat über Depot- / Börsenentwicklung in 1990/91, Präsentation der zukünftigen

Anlagepolitik usw. Arbeitsaufwand 32 Stunden sFr. 6'400.--", "Überarbeitung /

Verbesserung der bestehenden Anlageprodukte, Neuentwicklung von Produkten

(Teilbereich) Arbeitsaufwand 40 Stunden sFr. 8'000.--". Für die weiteren Ge-

schäftsjahre 1992 bis 1994 werden die erbrachten Leistungen in der gleichen Art,

was die Differenzierung angeht, aufgezeigt. Der Beschwerdeführer macht in dieser

Weise offene Forderungen von Fr. 31'300.-- (1990/91), Fr. 89'400.-- (1992), Fr.

-   19   -

185'500.-- (1993) und Fr. 125'100.-- (1994), insgesamt Fr. 431'300.-- geltend (HG

act. 16/1).

Die beiden Aufstellungen unterscheiden sich darin, dass die einzelnen Tätigkeiten

des Beschwerdeführers in unterschiedlicher Weise zusammengefasst werden.

Die jeweiligen Jahrestotale pro Geschäftsjahr stimmen jedoch überein. Der Be-

schwerdeführer zeigt in den beiden Aufstellungen jedoch nicht auf, wie sich die

einzelnen Posten konkret zusammensetzen und auf welcher offenbar gemeinsa-

men Grundlage (Aufzeichnungen, Hochrechnungen usw.) sie beruhen. Aufgrund

dieser Aufstellungen ist es der Beschwerdegegnerin nicht möglich, den geltend

gemachten Zeitaufwand für die "weitere Tätigkeit" des Beschwerdeführers im Ein-

zelnen zu bestreiten und für solche Bestreitungen allenfalls auch Beweise zu

nennen. Ebenfalls ist es dem Handelsgericht nicht möglich, die Richtigkeit der

Aufstellungen des Beschwerdeführers zu prüfen.

Der Substanziierungshinweis des Handelsgerichts an den Beschwerdeführer in

der Referentenaudienz vom 12. März 1996 lautet: "Soweit er Aufwand behauptet,

den er nach Stunden entschädigt haben will, muss er konkret darlegen, an wel-

chem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet hat..."

(HG Prot. S. 21 oben). Dieser Substantiierungshinweis ist nach dem Ausgeführten

berechtigt und angemessen. Von einem zu strengen, die Durchsetzung des mate-

riellen Rechts übermässig einschränkenden Massstab kann nicht die Rede sein.

Zu Recht hält das Handelsgericht fest, der Beschwerdeführer habe mit dem Ver-

weis auf die beiden Aufstellungen nicht in rechtsgenügender Weise dargetan, an

welchem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet und

demzufolge einen Honoraranspruch habe (KG act. 2 S. 59). Die Rüge der Ver-

weigerung des rechtlichen Gehörs durch Anwendung übertrieben hoher Anforde-

rungen an die Bestimmtheit und Vollständigkeit der Behauptungen (§ 113 ZPO)

ist unbegründet. Die weitere Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme geht

zum vornherein fehl, da das Handelsgericht keine Feststellungen zum tatsächli-

chen Umfang der angeblich geleisteten "weiteren Tätigkeiten" trifft.

10. Das Handelsgericht hält weiter dafür, es dürfte auch an einer Rechtsgrundla-

ge für die Forderungen des Beschwerdeführers fehlen. Dies ergäbe sich aus den

-   20   -

entsprechenden Verträgen. Es begründet dies in der Folge eingehend (KG act. 2

S. 59 unten bis S. 64). Hierbei handelt es sich um eine alternative Begründung,

da das Handelsgericht die Forderung des Beschwerdeführers bereits wegen un-

genügender Substantiierung abweist. Die bezüglich der Substantiierung erhobe-

nen Rügen dringen, wie aufgezeigt, nicht durch. Ob die alternative Begründung

allenfalls mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet sei, ist für den Ausgang des Ver-

fahrens deshalb nicht entscheidend. Auf die diesbezüglichen Rügen des Be-

schwerdeführers (KG act. 1 S. 21 – 26 Ziffern 66 – 80) ist nicht weiter einzuge-

hen.

D. Lohn 1994 bis Mitte Oktober (Kommissions- und Gewinnansprüche)

11. a) In seiner Duplik- und Widerklagereplikschrift machte der Beschwerdeführer

geltend, für seine ordentliche Tätigkeit habe er mit der Beschwerdegegnerin fol-

gende Lohnansprüche vereinbart (HG act. 27 S. 41 f., Ziffer 115):

- ein Verwaltungsratshonorar von Fr. 2'500.-- für jede der drei I.-

Gesellschaften;

- eine Verwaltungskommission von 0,5 % pro Jahr auf dem jeweiligen De-

potwert;

- eine Gewinnbeteiligung von 4 % auf dem erzielten Netto-Depotertrag;

- eine Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden I.-

Kommission für die Anlageprogramme P3 bis P5;

- einen monatlichen Mietzinszuschuss von Fr. 1'500.-- und eine Altersvor-

sorgeleistung von monatlich Fr. 1'500.--.

Diese Beiträge seien jeweils am Jahresende abgerechnet worden. Weiter seien

die Ansätze jährlich erhöht worden, wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt

seien und von der Beschwerdegegnerin somit bestritten würden. Er, der Be-

schwerdeführer, müsse daher seine Entschädigungsforderung aus Beweisgrün-

-   21   -

den auf der Grundlage der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung (vom 1. De-

zember 1990, HG act. 7/3) geltend machen. Für das Jahr 1994 habe der Be-

schwerdeführer eine Honorar-Akontozahlung von Fr. 30'000.-- bezogen. Da er bis

Ende Juli 1994 im Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin gewesen sei und die

Depotverwaltung bis Mitte Oktober 1994 geführt habe, stehe ihm sein Honorar bis

zum 17. Oktober 1994 zu (HG act. 27 S. 42 Ziffern 116 – 118). Die Altersvorsorge

für die Monate August bis Mitte Oktober 1994 betrage Fr. 3'750.--. Betreffend die

Verwaltungs- und Gewinnkommissionen reichte der Beschwerdeführer dem Han-

delsgericht neben Buchhaltungsblättern eine darauf beruhende provisorische

Kommissionsabrechnung ein (HG act. 28/1). Dazu machte er geltend, auf den

Konti, welche die Beschwerdegegnerin in Eigenverwaltung geführt habe, habe sie

den Kunden jeweils eine Verwaltungskommission von 1 % belastet, wovon dem

Beschwerdeführer die Hälfte zugestanden sei. Hochgerechnet auf 9,5 Monate er-

gäbe dies Fr. 113'240.-. Auf den fremdverwalteten P4-Konti stünden dem Be-

schwerdeführer die oben genannten Gewinnbeteiligung und Verwaltungskommis-

sion zu, was auf 9,5 Monate hochgerechnet Fr. 6'600.-- ergebe. Die Verwaltungs-

ratshonorare und die Mietzinszuschuss seien bereits vor dem Ausscheiden des

Beschwerdeführers bezahlt worden. Der Beschwerdeführer bezifferte damit sei-

nen Kommissions- und Altersvorsorgeanspruch Januar bis Mitte Oktober 1994 auf

Fr. 123'590.--, abzüglich Fr. 30'000.-- Akontozahlung, was total Fr. 93'590.-- erge-

be (HG act. 27 S. 43 f. Ziffern 121 – 127).

Das Handelsgericht hält bezüglich der Kommissions- und Gewinnansprüche da-

für, es sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Hauptverfahren je behauptet

habe, es sei zwischen ihm und H.A. (der für die Beschwerdegegnerin gehandelt

habe) vereinbart worden, seine Honorierung nicht danach vorzunehmen, um wel-

ches der Konti P1 - P6 es sich handle, wie im Vertrag festgehalten, sondern viel-

mehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd- oder eigenverwaltet worden seien.

Hierzu gibt das Handelsgericht auszugsweise die oben wiedergegeben Ziffer 115

der Widerklagereplik wieder (Verwaltungskommission von 0,5 % pro Jahr auf dem

jeweiligen Depotwert; Gewinnbeteiligung von 4 % auf dem erzielten Netto-

Depotertrag; Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden I.-

Kommission für die Anlageprogramme P3 bis P5) und hält hierzu fest, der Be-

-   22   -

schwerdeführer habe demnach seine Forderung auf die entsprechende Vereinba-

rung der Parteien vom 1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) gestützt (KG act. 2 S. 74

f.). Sodann kopiert das Handelsgericht die Aufstellung "Offene Depotverwaltungs-

Kommissionen 1994 (HG act. 28/12) in sein Urteil (KG act. 2 S. 76) und gibt die

Erläuterungen des Beschwerdeführers in der Widerklagereplik, worin dieser nach

eigenverwalteten und fremdverwalteten Konti unterscheidet (HG act. 27 S. 43

Ziffern 124 und 125) im Wortlaut wieder. Es hält dazu fest, der Beschwerdeführer

sei demnach nicht gemäss dem Vertragstext vorgegangen, wonach er für die

Konti P1, P2 und P6 eine Verwaltungskommission von 0.5 % vom Depotwert und

eine Gewinnbeteiligung von 4 % des Nettoertrags und für die Konti P3, P4 und P5

25 % der I.-Verwaltungskommission hätte beanspruchen können, sondern habe

nach eigen- und fremdverwalteten Konti unterschieden (KG act. 2 S. 77). Eine

Behauptung, es sei zwischen ihm und H.A. vereinbart worden, seine Honorierung

entgegen dem Vertragstext nicht danach vorzunehmen, um welches der Konti P1

- P6 es sich handle, sondern vielmehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd-

oder eigenverwaltet worden seien, habe der Beschwerdeführer mit der Duplik und

Widerklagebegründung (recte: Widerklagereplik) nicht aufgestellt. Er habe auch

nicht behauptet, dies sei der übereinstimmende Wille von H.A. und ihm gewesen.

Im Gegenteil habe der Beschwerdeführer in Ziffer 115 der Widerklagereplik die

schriftlich vereinbarten Bezüge angeführt, in Ziffer 116 festgehalten, diese Beträ-

ge seien jeweils am Jahresende abgerechnet worden, um dann in Ziffer 117 dar-

zulegen, er müsse seine Entschädigungsforderung aus Beweisgründen auf der

Grundlage der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung geltend machen. Dies

heisse, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich die schriftliche Vereinbarung

(HG act. 7/3) und nur diese geltend gemacht habe. Wenn er demnach anlässlich

der Befragung vom 28. November 2002 geltend gemacht habe, auch auf den

Konti P3, P4 und P4 (recte: P5) (soweit eigenverwaltet) habe er denselben An-

spruch wie gemäss schriftlichem Vertrag für P1, P2 und P6, so sei dies als neu

und weil verspätet unzulässig nicht zu hören. Damit sei für die Bemessung der

Ansprüche des Beschwerdeführers von den Ansätzen gemäss dem Vertrag HG

act. 7/3 auszugehen (KG act. 2 S. 77 - 79).

-   23   -

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Handelsgericht gehe zu Unrecht da-

von aus, die Ausführungen anlässlich der Referentenaudienz vom 28. November

2002 seien verspätet. Selbst wenn die Ausführungen in der Referentenaudienz

verspätet gewesen wären, ginge das Handelsgericht zu Unrecht davon aus, dass

die mit der Widerklagereplik gemachten Ausführungen keine rechtsgenügenden

Behauptungen bezüglich der Berechnung nach Art der Kontoverwaltung darstell-

ten. Gemäss § 115 Ziff. 5 ZPO seien Nova zulässig, wenn sie als Behauptungen

oder Bestreitungen nach gerichtlichen Anordnungen gemäss § 55 ZPO vorge-

bracht würden. Der Instruktionsrichter habe in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002

insbesondere hinsichtlich des Kontos P4 festgehalten: "Ebenfalls wird der Be-

klagte zu erläutern haben, weshalb er, obwohl der erwähnte Vertrag ihm einen

Anspruch auf eine Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden Kom-

mission, welche die Klägerin erhält, zubilligt (act. 7/3, S.- 2, Ziff. 2, 3. Lemma),

hier bezüglich act. 87/5 von einem Anspruch von 50 % ausgeht (act. 91, Ziff. 23).

Weiter hat der Kläger [recte: Beklagte] darzulegen, worauf er  seine Gewinnbetei-

ligung gemäss seinen Ausführungen act. 91 Ziff. 25 stützt" (HG Prot. S. 56 oben).

Gemäss der instruktionsrichterlichen Verfügung würde die Bestimmung des

Quantitativs der Kommissionsforderungen ausdrücklich Gegenstand der anläss-

lich der Referentenaudienz zu klärenden Fragen sein. Damit habe der Beschwer-

deführer in guten Treuen davon ausgehen können, dass dies auch die Frage be-

inhalten würde, ob die Forderungen nach jeweiligem Konto oder nach jeweiliger

Art der Kontoverwaltung zu berechnen sei, zumal diese Frage mit der Bestim-

mung des Quantitativs der Kommissionsforderung eng verknüpft sei. Indem das

Handelsgericht die Ausführungen des Beschwerdeführers an der Referentenaudi-

enz  zur Frage der Unterscheidung nach Art der Kontoverwaltung (HG Prot. S. 62

ff.) nicht berücksichtige, verletze es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und

treffe willkürliche tatsächliche Annahmen (KG act. 1 S. 28 f, Ziffern 87 - 91).

Was die Frage betreffe, so der Beschwerdeführer weiter, ob die übrigen in der

Widerklagereplik gemachten Ausführungen rechtsgenügende Behauptungen dar-

stellten, sei auf § 113 ZPO hinzuweisen. Danach hätten die Parteien bestimmte

und vollständige Behauptungen aufzustellen. An diese Behauptungslast dürfe

nicht ein zu strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts übermässig ein-

-   24   -

schränkender Massstab angelegt werden. Dies käme einer Verweigerung des

rechtlichen Gehörs gleich. Vorliegend bedeute dies, dass der Beschwerdeführer

zunächst den Rechtsgrund seines Kommissionsanspruchs darzulegen gehabt

habe. Im Weiteren habe er zu behaupten gehabt, nach welcher Methode die

Kommissionen zu berechnen seien und deren Ausgangsparameter zu nennen.

Dies seien alle für den Kommissionsanspruch notwenigen Tatbestandsmerkmale.

Als Rechtsgrundlage habe sich der Beschwerdeführer auf die Vereinbarung vom

1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) berufen. Auf Seite 2 der Vereinbarung finde sich

auch die Berechnungsmethode für die Kommissionen. Hinsichtlich der Berech-

nungsmethode (und nicht, wie das Handelsgericht annimmt, hinsichtlich der An-

spruchsgrundlage) präzisiere der Beschwerdeführer in Ziffern 124 und 125 der

Widerklagereplik sodann, dass die Parteien danach unterschieden hätten, ob das

betreffende Konto fremd- oder eigenverwaltet gewesen sei. Weiter habe der Be-

schwerdeführer eine provisorische Kommissionsabrechnung eingereicht (HG act.

28/12), aus welcher ebenfalls hervorgehe, dass der Beschwerdeführer von einer

Differenzierung nach Eigen-/Fremdverwaltung und nicht nach der Nummerierung

der Konti ausgegangen sei. Mit den Ausführungen in Ziffern 124 und 125 der Wi-

derklagereplik sowie der eingereichten Abrechnung habe der Beschwerdeführer

rechtzeitig geltend gemacht, dass hinsichtlich der Berechnungsmethode eine vom

Vertragswortlaut abweichende Praxis bestanden und somit eine andere Vereinba-

rung vorgelegen habe. Unter diesen Umständen lasse sich aber nicht mit Fug der

Schluss ziehen, der Beschwerdeführer habe nicht mindestens sinngemäss eine

entsprechende Parteivereinbarung behauptet. Die gegenteiligen Schlussfolgerun-

gen des Handelsgerichts seien spitzfindig. Zudem habe der Beschwerdeführer in

Ziffer 117 der Widerklagereplik ausgeführt, es seien die Ansätze erhöht worden,

wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt seien. Unter Verweisung auf diese

Ausführungen habe der Beschwerdeführer sodann auch in einer Stellungnahme

vom 27. Januar 1997 zu den Nova der Widerklageduplik nochmals festgehalten,

dass seine Entschädigungen nicht bloss in den als Beilagen zur Klageantwort

eingereichten Vereinbarungen, sondern in zusätzlichen mündlichen Absprachen

zwischen den Parteien geregelt worden seien, welche unter anderem durch die

Dokumente in der Klageantwort und Widerklagereplik dokumentiert würden. Auch

-   25   -

damit habe der Beschwerdeführer den Bestand zusätzlicher mündlicher Vereinba-

rungen behauptet.

Das Handelsgericht habe übertriebene Anforderungen an die Behauptungslast

gemäss § 113 ZPO gestellt. Es habe im Ergebnis ohne Durchführung eines Be-

weisverfahrens auf eine behauptete, aber bestrittene Tatsache abgestellt und

damit einen wesentlichen Grundsatz des Beweisverfahrens verletzt. Weiter habe

es dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert. Zudem rügt der Be-

schwerdeführer die Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55

ZPO. Stellte das Gericht fest, dass der Beschwerdeführer nach Fremd- und Ei-

genverwaltung der Konti unterscheide, und kam es zum Schluss, dies allein ge-

nüge nicht, um die Behauptungen einer vom Vertragstext abweichenden Partei-

vereinbarung aufzustellen, so hätte es den Beschwerdeführer dazu befragen

müssen (KG act. 1 S. 29 - 31 Ziffern 91 - 103).

c) In einer Stellungnahme und Noveneingabe vom 21. Januar 2002 erklärte der

Beschwerdeführer mit Bezug auf das Konto bzw. Depot P4, aus dem von der Be-

schwerdegegnerin eingereichten Kontoblatt (HG act. 87/5) ergebe sich, dass die

Beschwerdegegnerin dort im Jahr 1994 einen Verwaltungsertrag von Fr.

344'912.45 erzielt habe. Es sei nicht ersichtlich, für welche Verwaltungsperiode

welcher Betrag verbucht worden sei. Der Beschwerdeführer nehme deshalb eine

pro rata-Berechnung vor und mache geltend, dass bis 15. Oktober 1994 Fr.

273'055.70 erwirtschaftet worden seien. Davon stünden dem Beschwerdeführer

unbestrittenermassen die Hälfte, also Fr. 136'527.85 zu (HG act. 91 S. 7 Ziffer 22

und 23). Weiter brachte der Beschwerdeführer in der gleichen Rechtsschrift vor,

gemäss Duplikbeilage HG act. 28/12 seien per 30. Juni 1994 P4/4a-Anlagen in

Höhe von Fr. 1,2 Mio. fremdverwaltet worden. Die Verwaltungskommission der

Beschwerdegegnerin von 1,4 % auf diesen Anlagen habe sich auf Fr. 12'410.--

belaufen; die Gewinnbeteiligung der Beschwerdegegnerin von 10 % auf Fr. 8'860.--;

gesamthaft mithin Fr. 21'280.--. Der Anteil des Beschwerdeführers habe 25 %

respektive 4 % betragen, was Fr. 6'600.-- ergebe (HG act. 91 S. 8 Ziffer 25).  Der

Instruktionsrichter hielt in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002 fest, der Beschwer-

deführer werde zu erläutern bzw. darzulegen haben, weshalb er bezüglich HG

-   26   -

act. 87/5 von einem Anspruch von 50 % statt 25 %, wie im Vertrag vorgesehen,

ausgehe und worauf er seine Gewinnbeteiligung gemäss den Ausführungen in

Ziffer 25 der genannten Eingabe stütze (HG Prot. S. 56 oben).

Gemäss § 114 ZPO sind Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptun-

gen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vor-

trag oder ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. § 115 Ziffer 5 ZPO,

worauf sich der Beschwerdeführer beruft schliesst von dieser Regel Behauptun-

gen und Bestreitungen nach gerichtlicher Anordnung gemäss § 55 ZPO aus. Die

Ausnahmen von § 115 ZPO sind eng auszulegen; im Zweifel darf auf ein Novum

nicht eingetreten werden (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 115 ZPO). Nur

wenn rechtzeitig erfolgte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt blei-

ben, entsteht die richterliche Fragepflicht mit der Folge, dass Ergänzungen der

Parteien nach § 115 Ziff. 5 ZPO noch zu berücksichtigen seien (Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 3 zu § 55 ZPO). Die Ausübung der richterlichen Fragepflicht

führt nicht dazu, dass der befragten Partei jegliche Nova offen stehen, welche in

weiterem Zusammenhang mit dem Gegenstand der richterlichen Fragen im Sinne

von § 55 ZPO stehen. Grundlegende Behauptungen sind jedenfalls im Hauptver-

fahren aufzustellen und nicht erst im Rahmen einer Referentenaudienz.

Der Beschwerdeführer verweist in der Widerklagereplik auf die Vereinbarung vom

1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) als Rechtsgrundlage seines Anspruchs (HG act.

27 S. 41 Ziffer 115). Gemäss Entschädigungsregelung in dieser Vereinbarung (S.

2 oben) ist zwischen den Anlageprogrammen gemäss Ziffer 4 der vom Beschwer-

deführer zu übernehmenden Aufgaben (S. 1 der Vereinbarung, dort werden die I.-

Anlageprogramme P1, P2 und P6 genannt) einerseits und den Anlageprogram-

men P3, P4 und P5 andererseits zu unterscheiden. Das heisst, für die erste

Gruppe gilt eine andere Regelung als für die zweite Gruppe. Zwar brachte der

Beschwerdeführer vor, die Entschädigungsansätze seien jährlich erhöht worden,

wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt seien (HG act. 27 S. 42 Ziffer 117).

Eine Erhöhung von Entschädigungsansätzen ist jedoch nicht mit einem System-

wechsel - Unterscheidung nach Eigenverwaltung und Fremdverwaltung anstatt

nach Anlageprogramm) gleichzusetzen, so dass aus Ziffer 117 der Widerklage-

-   27   -

duplik keine Behauptung abzuleiten ist, es bestehe eine Vereinbarung zwischen

dem Beschwerdeführer und dem für die Beschwerdegegnerin handelnden H.A.

für einen solchen Systemwechsel bei der Bemessung der dem Beschwerdeführer

zustehenden Entschädigung. Zwar ermittelt der Beschwerdeführer in Ziffern 124

und 125 der Widerklagereplik (S. 23) und auch in der Aufstellung "Offene Depot-

verwaltungs-Kommissionen 1994" (HG act. 28/12) seinen Anspruch getrennt nach

Eigenverwaltung und Fremdverwaltung und nicht nach Anlageprogrammen. Er

stellt jedoch keine Behauptung auf, es sei aufgrund einer Vereinbarung zwischen

ihm und H.A. diesbezüglich zu einem Systemwechsel, d.h. zu einer Abänderung

der Entschädigungsbestimmungen auf Seite 2 der Vereinbarung vom 1. Dezem-

ber 1990 gekommen, die über eine Erhöhung der Ansätze hinausgehe. Mit ande-

ren Worten gesagt, spricht sich der Beschwerdeführer in der Widerklagereplik

nicht über die Rechtsgrundlage des von ihm vorgenommenen Systemwechsels

aus. Ein solcher Systemwechsel ist jedoch grundlegend, so dass entsprechende

Behauptungen, wie es zu diesem gekommen sei, jedenfalls im Hauptverfahren

bestimmt und vollständig aufzustellen sind (§ 113 ZPO). Solches zu verlangen

stellt keine übertriebene Anforderungen an die Behauptungslast dar. Einen sol-

chen Wechsel kraft Vereinbarung zwischen H.A. und dem Beschwerdeführer

schildert letzterer erst im Rahmen der Referentenaudienz vom 28. November

2002 (HG Prot. S. 62 ff.) und damit nach Abschluss des Hauptverfahrens.

Das Handelsgericht hält zu Recht fest, diese Vorbringen seien verspätet und des-

halb unzulässig und nicht zu hören. Die in diesem Zusammenhang erhobenen

Rügen sind unbegründet.

12. Nachdem das Kassationsgericht ein erstes Urteil des Handelsgerichts aufge-

hoben hatte (HG act. 76), erliess das Handelsgericht am 20. August 2001 einen

Beschluss, worin es der Beschwerdegegnerin Frist ansetzte, um dem Gericht die

Jahresrechnung 1994 und die Kontoblätter der einzelnen Kommissionskonti für

das Jahr 1994 einzureichen. Die Aufforderung wurde mit folgender Säumnisdro-

hung verbunden: "Weigert sich die Klägerin, diese Urkunden vorzulegen, gibt sie

über deren Verbleib keine Auskunft oder hat sie die Urkunden beseitigt, so wür-

digt das Gericht ihr Verhalten nach § 148 ZPO." (HG act. 79 S. 3, Dispositiv Ziffer

-   28   -

1). Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 1. Oktober 2001 verschie-

dene Unterlagen ein (HG act. 86, HG act. 87/1-7). Der Beschwerdeführer rügte

mit Eingabe vom 21. Januar 2002 an das Handelsgericht, die Beschwerdegegne-

rin sei der Editionsaufforderung nur teilweise nachgekommen (HG act. 91 S. 4 f,

Ziffern 10 f.). Der Instruktionsrichter hielt in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002

ebenfalls fest, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Urkunden un-

vollständig seien und ordnete eine Referentenaudienz an, an welcher die Be-

schwerdegegnerin die fehlenden Urkunden einzureichen habe (HG Prot. S. 55 f.).

Die Beschwerdegegnerin reichte in der Folge wiederum verschiedene Urkunden

ein (HG act. 99/1-8). Mit Beschluss vom 3. Dezember 2003 ordnete das Handels-

gericht die Abnahme verschiedener Urkundenbeweise an, so auch von Konto-

blättern, und setzte der Beschwerdegegnerin Frist an, um diese Unterlagen zu

edieren (HG Prot. S. 113).

Der Beschwerdeführer rügt das Vorgehen des Handelsgerichts als willkürlich und

als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend. Er hält dafür, das

Handelsgericht hätte das Verhalten der Beschwerdegegnerin - ungenügendes

Edieren der verlangten Urkunden - entsprechend der Androhung in der ersten

Editionsaufforderung vom 20. August 2001 nach § 148 ZPO würdigen sollen und

nicht der Beschwerdegegnerin zwei weitere Male Gelegenheit zur Edition geben

dürfen (KG act. 1 S. 32 - 34 Ziffern 104 - 108).

Gemäss § 148 ZPO würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung

und berücksichtigt dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die

Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Im Hinblick auf die Edition

von Urkunden liegt eine solche Verweigerung vor, wenn die Partei sich weigert,

eine Urkunde vorzulegen, über deren Verbleib keine Auskunft gibt oder sie besei-

tigt hat (§ 183 Abs. 2 ZPO). So umschrieb dies auch das Handelsgericht im Editi-

onsbeschluss vom 20. August 2001. Die Beschwerdegegnerin reichte sowohl

aufgrund dieses Beschlusses wie auch aufgrund der Verfügung des Instruktions-

richters vom 25. Juli 2002 verschiedene Urkunden ein. Diese Editionen waren er-

gänzungsbedürftig. Eine Verweigerung der Mitwirkung der Beschwerdegegnerin

im genannten Sinn ist darin jedoch noch nicht zu sehen. Es ist nicht zu beanstan-

-   29   -

den, dass das Handelsgericht und sein Instruktionsrichter unter diesen Umstän-

den weitere Editionsaufforderungen erliessen. Von Willkür oder Handeln wider

Treu und Glauben seitens des Handelsgerichts kann keine Rede sein. Die Rüge

ist unbegründet.

13. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, zum Konto P2 sei die Beschwerdegegne-

rin aufgefordert worden, das Ertragskontoblatt ihrer Buchhaltung für das Jahr

1994 einzureichen. Eingereicht habe sie ein Ertragskontoblatt, welches die Bu-

chungen erst ab 1. März 1994 bis 31. Dezember 1994 enthalte (HG act. 117/2).

Die Zahlen seien daher unvollständig, so dass mit dem Handelsgericht davon

auszugehen sei, dass androhungsgemäss nach § 148 ZPO vorzugehen sei (KG

act. 2 S. 92 oben). Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme zum Be-

weisergebnis auf die Aufstellung der Beschwerdegegnerin über die Erträge der

einzelnen Konti (HG act. 117/1) verwiesen. Gemäss dieser resultiere auf dem

Konto P2 ein Ertrag von Fr. 1'212'068.56. Diese Zahl stimme mit der auf dem ein-

gereichten Ertragskontoblatt als Kontoertrag genannten Zahl überein (HG act.

117/2). Davon stehe dem Beschwerdeführer die Hälfte, reduziert auf 9,5 Monate,

zu, was einen Kommissionsanspruch von Fr. 479'777.13 ergebe (HG act. 120 S.

5 Ziffer 9 und S. 8 Ziffer 21). Das Handelsgericht verwerfe diese Berechnungs-

methode, da die fragliche Aufstellung auch fremden Kommissionsaufwand bein-

halte, der nicht zu berücksichtigen, anhand der eingereichten Unterlagen aber

auch nicht ermittelbar sei (KG act. 2 S. 92 unten). Stattdessen stelle es auf die

Bilanz ab, wonach sich der Depotwert Ende 1994 auf Fr. 6'677'366.92 belaufen

habe. Da gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers letztlich nicht der De-

potwert, sondern der effektive Wertschriftenbestand zur Berechnung des Kom-

missionsanspruchs massgeblich gewesen sei und dieser 150 % des Depotwerts

betragen habe, sei von einem Betrag von rund Fr. 10 Mio. auszugehen, wovon

dem Beschwerdeführer 0,5 %, also Fr. 50'000.-- zustünden. Gekürzt auf 9,5 Mo-

nate betrage sein Anspruch noch Fr. 39'600.-- (KG act. 2 S. 93 oben).

Damit, so der Beschwerdeführer, verfalle das Handelsgericht in willkürliche Be-

weiswürdigung. Der Beschwerdeführer gehe in seinen Ausführungen davon aus,

dass der massgebliche Depotwert bzw. gestützt darauf der effektive Wertschrif-

-   30   -

tenbestand zunächst anhand der Kommissionseinnahmen hochzurechnen sei.

Auch das Handelsgericht anerkenne, dass "die einzelnen Depotbestände der

Kunden, beziehungsweise die darauf erzielten Kommissionseinnahmen der Be-

schwerdegegnerin massgeblich sind" (KG act. 2 S. 83 oben). Zudem habe der

Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten, dass sich der Depotwert gemäss Bi-

lanz als Berechnungsgrundlage eigne (HG Prot. S. 74). Die Berechnung der

Kommissionen gemäss dem vom Beschwerdeführer behaupteten Vorgehen habe

aber die Beschwerdegegnerin vereitelt, weil die eignereichte Aufstellung in zeitli-

cher Hinsicht unvollständig sei. Da die Beschwerdegegnerin buchführungspflichtig

sei, müsste sie in der Lage sein, vollständige Unterlagen einzureichen. Sie habe

denn auch keinen Weigerungsgrund nennen können. Unter keinen Umständen

könne es dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen, dass die Beschwerde-

gegnerin weder ihren Buchhaltungs- noch ihren Editionspflichten nachkomme.

Das Handelsgericht hätte daher in Anwendung von § 148 ZPO auf die Ausführun-

gen des Beschwerdeführers abstellen müssen. Dass in der von ihm angeführten

Aufstellung auch fremde Kommissionsansprüche enthalten seien, sei unter diesen

Umständen von der Beschwerdegegnerin zu vertreten, nachdem sie ausser Stan-

de gewesen sei, die fraglichen Urkunden vollständig zu edieren. Die vom Han-

delsgericht gewählte andere - vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestrittene -

Methode der Berechnung und damit seine Beweiswürdigung sei daher willkürlich

(KG act. 2 S. 34 - 36 Ziffern 111 - 115).

b) Dass die Beschwerdegegnerin unvollständige Unterlagen zum Ertrag des

Kontos / Depots P2 einreichte, hat zur Folge, dass das Handelsgericht nach § 148

ZPO vorgeht, also bei der Würdigung der Beweise die teilweise Verweigerung der

Mitwirkung der Beschwerdegegnerin berücksichtigt. Ein Vorgehen nach § 148

ZPO bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht unbesehen den Standpunkt der Ge-

genpartei einzunehmen habe und sich aus den Akten ergebende Aspekte - wie

vorliegend, dass in den ausgewiesenen Erträgen fremder Kommissionsaufwand

enthalten sei - zu ignorieren habe, wenn sich diese zum Vorteil der säumigen

Partei auswirken könnten. Der Umstand, dass das Handelsgericht den Depotwert,

welcher der Berechnung des Kommissionsanspruchs des Beschwerdeführers zu-

grunde liegt, anders ermittelt, als dies vom Beschwerdeführer geltend gemacht

-   31   -

wird, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die entsprechenden Feststellungen des

Handelsgerichts unvertretbar und damit willkürlich seien. Der Beschwerdeführer

weist somit keinen Nichtigkeitsgrund nach.

14. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, hinsichtlich des Kontos P4 sei der Be-

schwerdegegnerin aufgegeben worden, das Ertragskontoblatt 600.005 für das

Jahr 1994 zu edieren. Eingereicht habe sie einen Auszug aus ihrer Buchhaltung,

welcher der bereits eingereichten Urkunde HG act. 87/5 entspreche (HG act.

117/3). Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme vom 25. März 2004

hierzu festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar ausserstande sei, ei-

ne saubere Finanzbuchhaltung zu führen oder eine solche wiederherzustellen.

Wiederum fände sich der erste Eintrag auf der eingereichten Aufstellung unter

dem 31. März 1994, der letzte unter dem 31. Dezember 1994. Damit sei die auch

diese Urkunde ungenügend und demnach nach § 148 ZPO vorzugehen. Aufgrund

der resultierenden Erträge gemäss Aufstellung der Beschwerdegegnerin (HG act.

87/5 und 117/3) sei von einem Total von Fr. 344'912.45 auszugehen, wovon dem

Beschwerdeführer die Hälfte, auf 9.5 Monate reduziert also Fr. 136'527.84 zuste-

he (HG act. 120 S. 6 Ziffer 11). Das Handelsgericht gehe indessen nur von den

durch die Beschwerdegegnerin als Verwaltungskommissionen markierten Posten

aus und berechne so einen Anspruch des Beschwerdeführers von lediglich Fr.

6'072.80 (KG act. 2 S. 95f.). Das Handelsgericht würdige damit wiederum die Be-

weise willkürlich, zumal es - wie bereits beim Konto P2 - die Beschwerdegegnerin

sei, die der angeordneten Edition nicht nachzukommen vermöge. Dass es sich

bei den von der Beschwerdegegnerin markierten Posten tatsächlich um die einzi-

gen Verwaltungskommissionen handle, werde vom Beschwerdeführer in Frage

gestellt, und es wäre an der Beschwerdegegnerin gewesen, die relevanten Kom-

missionen mittels vollständigem Ertragskontoblatt zu belegen. Dass sie dem nicht

habe nachkommen können, habe aber nicht dem Beschwerdeführer zum Nachteil

zu gereichen, so dass auf seine Sachdarstellung abzustellen sei (KG act. 1 S. 36

f. Ziffern 116 - 118).

Das von der Beschwerdegegnerin zweimal eingereichte Kontoblatt 600.005 / P4

aus ihrer Buchhaltung nennt als erste Buchung per 31. März 1994 eine "Jahres-

-   32   -

gebühr 1. Quartal P4" (HG act. 87/5, HG act. 117/3). Gemäss Feststellung des

Handelsgerichts wurde dieses Dokument anlässlich der Verhandlung vom 28.

November 2002 ausgiebig besprochen und hat die Beschwerdegegnerin darge-

legt, dass sie darin alle Buchungspositionen aufgeführt habe (KG act. 2 S. 94 un-

ten). Der Umstand, dass auf dem Kontoblatt eine erste Buchung erst am 31. März

1994 erfolgte, bedeutet nicht zwingend, dass das Kontoblatt unvollständig sei. Ei-

ne Durchsicht des Kontoblatts ergibt, dass mit zwei Ausnahmen (je eine Buchung

per 1. April 1994 und per 1. Juli 1994) sämtliche Buchungen am 31. März, 30. Ju-

ni, 30. September und 31. Dezember 1994, also jeweils am letzten Tag des

Quartals erfolgten. Es ist möglich und keineswegs unwahrscheinlich, dass in der

Zeit vom 1. Januar bis 30. März 1994 noch keine Buchungen und die ersten Bu-

chungen erst per Quartalsende erfolgten. Ob das fragliche Kontoblatt unvollstän-

dig sei und vorliegend ein Vorgehen nach § 148 ZPO hätte erfolgen sollen, kann

jedoch offen bleiben. Wie schon oben im Zusammenhang mit dem Konto / Depot

P2 ausgeführt, bedeutet ein Vorgehen nach § 148 ZPO nicht, dass das Gericht

unbesehen den Standpunkt der Gegenpartei einzunehmen habe.

b) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, was den Vorwurf betreffe, er stelle zu

Unrecht auf das Total der Erträge ab, verweise er auf seine eingangs unter Ziffer

II der Beschwerdeschrift gemachten Ausführungen (KG act. 1 S. 37 Ziffer 119).

Unter Ziffer II seiner Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 3 - 9, Ziffern 8 -26) schildert

der Beschwerdeführer den Sachverhalt aus seiner eigenen Anschauung, zeigt je-

doch keine Nichtigkeitsgründe auf. Das Handelsgericht gibt im angefochtenen

Urteil die vom Beschwerdeführer vorgelegte Berechnung seines Anspruchs wie-

der, welche von einer "Summe aller Habensposten" ausgehe (HG act. 120 S. 6

Ziffer 11), und bezeichnet diese als befremdlich. Die "Summe aller Habenposten"

sei, dies wisse der Beschwerdeführer, keine Grundlage zur Berechnung seines

Anteils. Der Beschwerdeführer habe ausdrücklich anerkannt, dass er nur auf den

Verwaltungskommissionen der Beschwerdegegnerin anteilsberechtigt sei, und

dass der Löwenanteil der in HG act. 87/5 ausgewiesenen Einnahmen andere

Kommissionen betreffe, an denen er nicht anteilsberechtigt sei (KG act. 2 S. 95).

-   33   -

Hierzu äussert sich der Beschwerdeführer nicht und es ist darauf nicht weiter ein-

zugehen.

c) Das Handelsgericht führt aus, das Kontoblatt HG act. 87/5 weise Verwaltungs-

kommissionseinnahmen der Beschwerdegegnerin für das 1., 2. und 3. Quartal

(grün markiert) von total Fr. 23'102.24 aus. Zwar rüge der Beschwerdeführer mit

Recht, dass auch dieser Kontoauszug erst mit dem 31. März 1994 beginne, aber

mache nicht geltend, die Beschwerdegegnerin hätte in diesen drei Quartalen von

1994 noch weitere Verwaltungskommissionserträge erzielt. Es könne deshalb von

diesen Fr. 23'102.24 ausgegangen werden (KG act. 2 S. 95 unten).

Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht überspanne damit die Anforde-

rungen an die Behauptungslast nach § 113 ZPO und treffe willkürliche tatsächli-

che Annahmen. Er habe in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis ausge-

führt, die Beschwerdegegnerin habe zum Konto P4 (600.005) einen mit "Verwal-

tungs-Ertrag" überschriebenen Auszug aus ihrer Finanzbuchhaltung zu den Akten

gereicht (HG act. 117/3). Dieses Aktenstück stimme mit HG act. 87/5 überein. Die

Beschwerdegegnerin habe offenbar keine saubere Finanzbuchhaltung geführt re-

spektive sei ausserstand, eine solche wieder herzustellen. Auch hier finde sich

der erste Eintrag unter dem 31. März 1994, der letzte unter dem 31. Dezember

1994 (HG act. 120 S. 6 Ziffer 11). Mit der Rüge, das eingereichte Dokument der

Beschwerdegegnerin beginne erst mit dem 31. März 1994, habe der Beschwer-

deführer mindestens sinngemäss auch geltend gemacht, dass in dieser Zeit, die

im fraglichen Kontoauszug nicht ausgewiesen werde, die Beschwerdegegnerin

noch weitere Verwaltungskommissionserträge erzielt habe (KG act. 1 S. 37 f. Zif-

fern 120 - 124).

Dem ist nicht zu folgen. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, der erste

Eintrag datiere vom 31. März 1994, verbunden mit dem Vorwurf, die Beschwer-

degegnerin führe offenbar keine saubere Finanzbuchhaltung, ergibt sich allenfalls

die Behauptung, aus dem Kontoblatt bzw. dessen Gestaltung liesse sich nicht mit

Sicherheit schliessen, ob Vorgänge vor dem 31. März erfolgt seien oder nicht. Je-

doch eine bestimmte Behauptung im Sinne von § 113 ZPO, es sei zu solchen

Vorgängen gekommen und diese beträfen Verwaltungskommissionserträge, an

-   34   -

denen der Beschwerdeführer partizipiere, ist damit auch sinngemäss nicht erho-

ben. Hinzu kommt, dass die Eingabe HG act. 120, auf welche sich der Beschwer-

deführer beruft, eine Stellungnahme zum Beweisergebnis und Noveneingabe ist,

die Bestimmungen zur Behauptungen zur Behauptungslast von § 113 ZPO jedoch

das Hauptverfahren betreffen.

d) Der Beschwerdeführer verweist auf seine Ausführungen in der Stellungnahme

zum Beweisergebnis vom 25. März 2004, wonach sich sein Kommissionsan-

spruch auf sämtliche Kommissionserträge erstrecke. Zum Zeitpunkt, als er die

gesamten Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdegegnerin übergeben habe

(Sommer 1994), hätten an Ertragskonti die Konti P1, P2, P2A, P3, P4, P4A und

P5 existiert. Der Beschwerdeführer habe bisher nicht ausschliessen können, dass

die Beschwerdegegnerin nach Erhalt der Buchhaltungsunterlagen für die Verbu-

chung von Kommissionen neue Ertragskonti eröffnet habe. Auch an so verbuchte

Kommissionen wäre der Beschwerdeführer anspruchsberechtigt, da es nicht dar-

auf ankomme, auf welche Konti die Kommissionen verbucht worden seien. Die

Beschwerdegegnerin habe keine weiteren Ertragsblätter eingereicht. Das Gericht

habe folglich vom Total der Kommissionseinnahmen, wie es in der Bilanz 1994

(HG act. 87/3 und 117/1) aufgeführt sei (Fr. 1'813'282.23), auszugehen, obwohl

die von der Beschwerdegegnerin edierten Kontoblätter tiefere Erträge auswiesen.

Es stehe somit fest, dass die Beschwerdegegnerin gewisse Erträge nicht offen

gelegt bzw. Ertragskontoblätter zurückbehalten habe (HG act. 120 S. 8 Ziffer 19).

Im Beweisabnahmebeschluss vom 3. Dezember 2003 habe das Handelsgericht

festgehalten, mit dem Beschwerdeführer sei davon auszugehen, dass die Frage

weiterer Konti und entsprechender Editionen erst dann aktuell werde, wenn das

Total der Erträge aus den bis jetzt zur Diskussion stehenden Ertragskonti sich

nicht mit dem Total gemäss Bilanz bzw. Jahresrechnung 1994 (HG act. 87/1 S. 4)

decke. Dies bleibe abzuwarten (HG act. 113 S. 3 Mitte). Das Handelsgericht sei

indessen auf diese Frage nicht zurückgekommen. Damit verletze es das rechtli-

che Gehör und treffe eine willkürliche tatsächliche Annahme (KG act. 2 S. 38 f.

Ziffern 125 - 127).

-   35   -

In der vom Beschwerdeführer angeführten Erwägung des Beweisabnahmebe-

schlusses nimmt das Handelsgericht Bezug auf Ausführungen des Beschwerde-

führers in der Beweisantretungsschrift, wo dieser mit im wesentlichen derselben

Begründung wie in der nachmaligen Stellungnahme zum Beweisergebnis vor-

sorglich die Edition von Ertragsblättern von Konti, welche bei der Beschwerde-

gegnerin zusätzlich zu den genannten eventuell eröffnet worden seien (HG act.

111 S. 5 f. Ziffer 6). In der Stellungnahme zum Beweisergebnis verlangt der Be-

schwerdeführer jedoch lediglich, es sei vom Total der Kommissionseinnahmen

auszugehen, nicht aber erneut die Edition. Er macht denn auch in seiner Nichtig-

keitsbeschwerde nicht explizit geltend, das Handelsgericht verweigere ihm das

rechtliche Gehör indem es nicht nachträglich die Edition weiterer Ertragsblätter

anordne. Im Übrigen zeigt er weder in dieser Stellungnahme noch in der Be-

schwerdeschrift im einzelnen auf, dass die von der Beschwerdegegnerin einge-

reichten Kontoblätter nicht mit der Bilanz übereinstimmten oder tiefere Erträge

auswiesen. Er zeigt damit auch nicht in rechtsgenügender Weise auf, dass das

Handelsgericht Anlass gehabt hätte, auf die Frage allfällig in anderen Konti ver-

buchter Erträge, an denen dem Beschwerdeführer allenfalls ein Anteil zustehe,

zurückzukommen. Das Handelsgericht begründet im angefochtenen Urteil detail-

liert, auf welche Weise es den Anspruch des Beschwerdeführers berechnet bzw.

aus welchen Gründen es von welchen Zahlen ausgeht. Eine Verweigerung des

rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Beweiswürdigung ist nicht nachgewiesen.

15. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet

und somit abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Kassationsver-

fahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Prozessentschädigung ist ent-

-   36   -

sprechend dem Rechtsbegehren im Kassationsverfahren von einem Gesamtstreit-

wert von Fr. 774'591.29 (Hauptklage Fr. 264'000.--; Widerklage Fr. 510'591.29)

auszugehen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 13'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 856.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 13'000.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: