# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 522674bb-cd13-5342-857b-28d6c98c1ff5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.03.2012 A-3505/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3505-2011_2012-03-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung I 

A-3505/2011, A-3516/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), 

Richter André Moser, Richter Christoph Bandli, Richterin 

Kathrin Dietrich, Richterin Marianne Ryter Sauvant,      

Gerichtsschreiber Benjamin Kohle. 
 

 
 

Parteien 

 
1. La Commune de Lausanne,  

Services Industriels de Lausanne, service de l'électricité, 

Place Chauderon 25, 1002 Lausanne,   

 

2. Services Industriels de Genève, SIG,  

Chemin du Château-Bloch 2, 1219 Le Lignon,   

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer und 

Rechtsanwalt lic.iur. Michael Vleck, Schellenberg Wittmer 

Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 

8021 Zürich,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 

 
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,   

Beschwerdegegnerin,  

 

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 

3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Rückerstattung von Akontozahlungen für Systemdienstleis-

tungen 2009 und 2010. 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 hat die Eidgenössi-

sche Elektrizitätskommission (ElCom) die Tarife 2009 und 2010 unter an-

derem für Systemdienstleistungen (SDL) für Kraftwerke mit einer elektri-

schen Leistung von mindestens 50 Megawatt (MW) festgelegt (Ziff. 3 des 

Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 und Ziff. 5 des Dispositivs 

der Verfügung vom 4. März 2010). Sie stützte sich bei der Festsetzung 

der Tarife jeweils auf Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung 

vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Hiernach ist den Betreibern 

von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW 

jener Teil der Kosten für allgemeine SDL in Rechnung zu stellen, der nicht 

entsprechend Art. 31b Abs. 1 StromVV von den Verteilnetzbetreibern und 

den am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern getragen 

wird. Die Verfügungen blieben von Seiten der Commune de Lausanne 

(nachfolgend Gemeinde Lausanne) und den Services Industriels de Ge-

nève (SIG), beides Betreiberinnen eines entsprechenden Kraftwerks, un-

angefochten. 

B.  

Entsprechend den festgesetzten Tarifen hat die swissgrid ag der Gemein-

de Lausanne und den SIG jeweils rückwirkend ab dem 1. Januar Akonto-

rechnungen für das Erbringen von SDL gestellt. Darüber hinaus forderte 

die swissgrid ag mit Rechnung erstmals vom 24. April 2009 zusätzliche 

Akontozahlungen für das Erbringen von SDL ein, dies rückwirkend ab 

dem 1. Januar 2009 für die Dauer eines Jahres.  

C.  

Gegen die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen erhoben die SIG 

mit Schreiben vom 20. Mai 2009 Beschwerde bei der ElCom und bean-

tragten, es seien die entsprechenden Rechnungen zu stornieren. Zur Be-

gründung hielten die SIG fest, die zusätzlich eingeforderten Akontozah-

lungen seien nicht durch die Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 

betreffend die Tarife 2009 gedeckt und es fehle ihnen an einer genügen-

den gesetzlichen Grundlage. 

Bezugnehmend auf die bei der ElCom erhobene Beschwerde teilte diese 

den SIG mit Schreiben vom 18. Juni 2009 mit, dass sich auch die zusätz-

lich eingeforderten Akontozahlungen auf Art. 31b Abs. 2 StromVV und 

damit eine genügende gesetzliche Grundlage stützen würden. Zudem 

stünden die definitiven Kosten für SDL für das Jahr 2009 erst Ende des 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 3 

Jahres fest und sei deren Höhe alsdann Gegenstand eines formellen Ge-

nehmigungsverfahrens. Den SIG stehe die Möglichkeit offen, sich an je-

nem Verfahren als Partei zu beteiligen. Die ElCom forderte die SIG 

schliesslich auf, mitzuteilen, ob gleichwohl an der Beschwerde festgehal-

ten und eine anfechtbare Verfügung verlangt werde.  

D.  

Die Gemeinde Lausanne ihrerseits teilte der swissgrid ag mit Schreiben 

vom 27. Mai 2009 mit, sie sei nur unter folgender Bedingung bereit, die 

zusätzlichen Akontozahlungen zu leisten: 

Le SEL [service de l’électricité de Lausanne] accepte de procéder aux paie-

ments des acomptes supplémentaires de 0.35 ct/kWh dès le 1
er

 janvier 2009 

et, en contrepartie, Swissgrid certifie au SEL qu'en cas de succès des re-

cours déposés à l'encontre de l'application de l'article 31b OApEL, elle leur 

remboursera l'intégralité des montants versés y compris les éventuels inté-

rêts. 

E.  

Die swissgrid ag begründete mit Schreiben vom 9. Juni 2009 an die Ge-

meinde Lausanne und mit Schreiben vom 19. Juni 2009 an die SIG die 

zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen. Sie hielt fest, der mit Verfü-

gung der ElCom vom 6. März 2009 festgesetzte Tarif 2009 reiche zur De-

ckung der Kosten für SDL nicht aus. Aus diesem Grund würden, um eine 

zinspflichtige Vorfinanzierung der Kosten durch die swissgrid ag zu ver-

meiden, zusätzliche Akontozahlungen in Rechnung gestellt. In beiden 

Schreiben ist zudem festgehalten: 

Sollte in einem rechtskräftigen Entscheid gegenüber swissgrid die Vorge-

hensweise in Bezug auf den zusätzlichen Akonto-Verrechnungssatz [zusätz-

liche Aktonozahlungen] oder dessen Höhe korrigiert werden oder die An-

wendung von Art. 31b StromVV als nicht rechtmässig festgestellt werden, 

wird swissgrid allenfalls zuviel erhobene Akontobeiträge zurück erstatten.  

F.  

Die Gemeinde Lausanne hielt mit Schreiben vom 11. Juni 2009 an die 

swissgrid ag fest, von deren Rückzahlungsbereitschaft Kenntnis zu neh-

men. Sie sei daher bereit, die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen 

zu leisten, dies allerdings unter dem Vorbehalt der Rückforderung, wenn 

rechtskräftig festgestellt werde, dass Art. 31b StromVV gegen geltendes 

Recht verstosse oder die zusätzlichen Akontozahlungen nicht rechtmäs-

sig seien. Dieser Vorbehalt gelte auch für alle bereits geleisteten Akonto-

zahlungen. 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 4 

Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 teilten die SIG der ElCom und in Kopie 

der swissgrid ag mit, ebenfalls zur Leistung der zusätzlich eingeforderten 

Akontozahlungen bereit zu sein, zumal die definitive Höhe der Kosten für 

SDL zu einem späteren Zeitpunkt Gegenstand eines formellen Verfahrens 

sei.  

G.  

Auf Beschwerde der von den eingangs erwähnten Tariffestlegungen 

ebenfalls betroffenen Gommerkraftwerke AG hat das Bundesverwal-

tungsgericht in seinem publizierten Urteil BVGE 2010/49 vom 8. Juli 2010 

festgehalten, dass Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetzes- und verfassungs-

widrig ist (BVGE 2010/49 E. 10.1). Die Festlegung der Tarife 2009 für 

SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von 50 MW – nur die-

se bildeten den Streitgegenstand – wurde in Bezug auf die Gom-

merkraftwerke AG aufgehoben. 

H.  

Bezugnehmend auf das vorerwähnte Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts ersuchten die Gemeinde Lausanne und die SIG mit Schreiben vom 

30. September 2010 bzw. 25. Oktober 2010 die swissgrid ag um Rücker-

stattung sämtlicher in den Jahren 2009 und 2010 für SDL geleisteten 

Akontozahlungen.  

I.  

Die swissgrid ag wies die Forderungen der Gemeinde Lausanne und der 

SIG mit inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden Schreiben vom 

8. bzw. 11. November 2010 zurück. Zur Begründung hielt sie fest, das 

Bundesverwaltungsgericht habe die Verfügung vom 6. März 2009 nur in 

Bezug auf die beschwerdeführende Gommerkraftwerke AG aufgehoben. 

Ein rechtskräftiger Entscheid, der das Verhältnis zwischen der swissgrid 

ag und der Gemeinde Lausanne bzw. den SIG betreffe, liege demgegen-

über nicht vor. Die Verfügungen der ElCom vom 6. März 2009 und vom 

4. März 2010 seien weder durch die Gemeinde Lausanne noch durch die 

SIG angefochten worden und aus diesem Grund in Rechtskraft erwach-

sen. 

J.  

Gegen die Weigerung der swissgrid ag, die geleisteten Akontozahlungen 

zurückzuerstatten, wandten sich die Gemeinde Lausanne und die SIG mit 

inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden, als "Beschwerden" be-

zeichneten Eingaben vom 9. bzw. 15. Dezember 2010 an die ElCom. Sie 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 5 

verlangten zur Hauptsache die Aufhebung der Verfügungen der swissgrid 

ag vom 8. bzw. 11. November 2010 und die Rückerstattung der für SDL 

geleisteten Akontozahlungen zuzüglich Verzugszins. Eventualiter bean-

tragten die beiden Kraftwerksbetreiberinnen den Erlass einer Feststel-

lungsverfügung, wonach die swissgrid ag zu hohe Akontozahlungen für 

SDL verlangt und diese zurückzuerstatten habe.  

Zur Begründung hielten die Gemeinde Lausanne und die SIG in formeller 

Hinsicht fest, die Schreiben der swissgrid ag vom 8. bzw. 11. November 

2010, mit denen sich diese geweigert habe, die für SDL geleisteten Akon-

tozahlungen zurückzuerstatten, würden Verfügungen im Sinne von Art. 5 

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-

fahren (VwVG, SR 172.021) darstellen. Die swissgrid ag trete der Ge-

meinde Lausanne und den SIG gegenüber hoheitlich auf, wende Bun-

desverwaltungsrecht an und die Abweisung von Rückforderungsansprü-

chen sei unmittelbar auf die Feststellung von ihnen obliegenden Pflichten 

gerichtet.  

In materieller Hinsicht berufen sich die Gemeinde Lausanne und die SIG 

im Wesentlichen auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Die swissgrid 

ag habe zugesichert, die für SDL geleisteten Akontozahlungen zurückzu-

erstatten, sollte die Anwendung von Art. 31b StromVV als nicht rechtmäs-

sig festgestellt werden. Zudem hätten sie beide ihre Akontozahlungen nur 

unter einem entsprechenden Vorbehalt geleistet. Nachdem zwischenzeit-

lich das Bundesverwaltungsgericht die Verfassungs- und Gesetzeswidrig-

keit von Art. 31b StromVV festgestellt habe, seien ihre Rückforderungs-

ansprüche zu schützen.  

K.  

Nachdem die ElCom zwischenzeitlich ein erstinstanzliches Verfahren er-

öffnet hatte, ergänzten die Gemeinde Lausanne und die SIG mit Schrei-

ben vom 4. bzw. 14. Februar 2011 ihre Eingaben vom 9. bzw. 15. De-

zember 2010. Sie hielten fest, es habe sich bei den geleisteten Akonto-

zahlungen lediglich um provisorische Zahlungen gehandelt. Eine ab-

schliessende, der Höhe nach bestimmte Zahlungsverpflichtung sei dem-

gegenüber bisher nicht verfügt worden. Die Gemeinde Lausanne und die 

SIG sind schliesslich der Ansicht, es sei zwischen ihnen und der 

swissgrid ag ein verwaltungsrechtlicher, eventualiter ein privatrechtlicher 

Vertrag über die Rückzahlung der geleisteten Akontozahlungen zustande 

gekommen. Sie verweisen hierzu auf den Schriftverkehr mit der swissgrid 

ag aus dem Jahr 2009 und die darin geäusserten, übereinstimmenden 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 6 

Willenserklärungen hinsichtlich der Rückzahlung der geleisteten Akonto-

zahlungen. 

L.  

Die ElCom wies die Begehren der Gemeinde Lausanne und der SIG mit 

inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden Verfügungen vom 12. Mai 

2011 ab, soweit sie darauf eintrat. Auf die Wiedererwägungsgesuche ist 

die ElCom nicht eingetreten. 

In ihrer Begründung äussert sich die ElCom vorab zur Frage, ob der 

swissgrid ag eine Verfügungsbefugnis zustehe und mithin deren Weige-

rung, geleistete Akontozahlungen zurückzuerstatten, eine Verfügung im 

Sinne von Art. 5 VwVG darstelle. Sie hält fest, auch Private und dezentra-

lisierte öffentliche Unternehmen könnten je nach Aufgabenbereich als 

Behörden im Sinne von Art. 1 VwVG auftreten. Verfügungsbefugnisse 

stünden ihnen jedoch nur aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung zu. 

Da sich eine solche zu Gunsten der swissgrid ag weder aus dem Bun-

desgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (StromVG, 

SR 734.7) noch aus der StromVV ergebe, sei die swissgrid ag jedenfalls 

im Anwendungsbereich von Art. 31b StromVV keine zum Erlass von Ver-

fügungen ermächtigte Behörde. Die Weigerung der swissgrid ag, geleiste-

te Akontozahlungen zurückzuerstatten, sei daher keine Verfügung und 

das Verfahren vor der ElCom nicht als Beschwerde- sondern als erstin-

stanzliches Verwaltungsverfahren zu führen.  

Weiter hält die ElCom fest, die Gemeinde Lausanne und die SIG würden 

mit ihren Anträgen eine nachträgliche Abänderung bzw. Aufhebung der 

beiden formell rechtskräftigen Verfügungen vom 6. März 2009 und 

4. März 2010 anbegehren. Bei den als Beschwerden bezeichneten Ein-

gaben handle es sich daher im Ergebnis um Wiedererwägungsgesuche, 

auf die jedoch nicht einzutreten sei. Nach dem publizierten Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2010/49 seien zwar beide Verfügun-

gen zu Folge fehlender gesetzlicher Grundlage ursprünglich fehlerhaft. 

Die Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzips führe jedoch grundsätzlich 

nur zur Anfechtbarkeit einer Verfügung. Gründe, die der Gemeinde Lau-

sanne bzw. den SIG einen Anspruch auf Wiedererwägung einräumen 

würden, seien nicht ersichtlich. 

Schliesslich sieht die ElCom in der Zusicherung der swissgrid ag, einver-

langte Akontozahlungen allenfalls zurückzuerstatten, keine dem Vertrau-

ensschutz unterliegende Zusicherung einer Behörde. Die swissgrid ag 

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Seite 7 

nehme keine staatliche bzw. Verwaltungsaufgabe wahr und sei entspre-

chend keine Behörde. Daran ändere nichts, dass die swissgrid ag durch 

Gesetz zur Erfüllung bestimmter Aufgaben verpflichtet sei. Von einer 

staatlichen Aufgabe könne nur ausgegangen werden, wenn deren Erfül-

lung primär Sache des Staates sei. Dies treffe jedoch vorliegend nicht zu. 

Die Energieversorgung sei Sache der Energiewirtschaft. Da die swissgrid 

ag also nicht in Erfüllung einer ihr übertragenen staatlichen Aufgabe 

handle, könne sie weder behördliche Zusicherungen abgeben noch ver-

waltungsrechtliche Verträge schliessen. Massgebend für das Verhältnis 

zwischen der swissgrid ag und der Gemeinde Lausanne bzw. den SIG 

seien daher die rechtskräftigen Verfügungen der ElCom vom 6. März 

2009 und 4. März 2010. Diese könnten zudem nicht durch den Abschluss 

einer privatrechtlichen Vereinbarung abgeändert werden. 

M.  

Mit Schreiben je vom 20. Juni 2011 erheben die Gemeinde Lausanne 

(Beschwerdeführerin 1) und die SIG (Beschwerdeführerin 2) getrennt Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Rechtsschrift der Be-

schwerdeführerin 1 ist in deutscher, jene der Beschwerdeführerin 2 in 

französischer Sprache abgefasst.  

Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2011 an die Beschwerdeführerin 2 

stellt das Gericht in Aussicht, beide Beschwerdeverfahren zu vereinigen 

und in deutscher Sprache zu führen. Die Beschwerdeführerin 2 erhebt 

hiergegen keine Einwände und legt mit Schreiben vom 14. Juli 2011 eine 

deutsche Fassung ihrer am 20. Juni 2011 eingereichten Beschwerde-

schrift ins Recht. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18. Juli 2011 

werden die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt.  

N.  

Die Beschwerdeführerinnen beantragen übereinstimmend, es seien die 

Verfügungen der ElCom (Vorinstanz) vom 12. Mai 2011 aufzuheben und 

es seien ihnen die für SDL geleisteten Akontozahlungen im Umfang von 

Fr. 3'975'241.58 zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab dem 5. Februar 2011 

bzw. Fr. 4'454'412.44 zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab dem 15. Februar 

2011 zurückzuerstatten. Eventualiter sei festzustellen, dass die Be-

schwerdeführerinnen für die Tarifjahre 2009 und 2010 nicht mit Kosten für 

SDL belastet werden dürften. Beschwerdeführerin 1 verlangt in einem 

weiteren Eventualbegehren, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Ver-

fügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 betreffend die Tarife 2009 

und 2010 in Wiedererwägung zu ziehen. Beschwerdeführerin 2 stellt ins-

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Seite 8 

gesamt drei weitere Eventualanträge. Sie verlangt, es seien ihr die von 

der swissgrid ag (Beschwerdegegnerin) zusätzlich eingeforderten Akon-

tozahlungen im Umfang von Fr. 992'084.13 zuzüglich Verzugszins zu 5 % 

ab dem 15. Februar 2011 zurückzuerstatten oder es sei festzustellen, 

dass die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin 2 zusätzliche, 

nicht geschuldete Akontozahlungen für SDL verlangt habe. Schliesslich 

beantragt auch Beschwerdeführerin 2, es sei die Vorinstanz zu verpflich-

ten, die Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 betreffend die 

Tarife 2009 und 2010 in Wiedererwägung zu ziehen. 

In ihrer Begründung erheben die Beschwerdeführerinnen vorab formelle 

Rügen. Sie halten der Vorinstanz vor, sie habe ihre Begehren zu Unrecht 

in einem erstinstanzlichen Verfahren beurteilt. Die Beschwerdegegnerin 

sei sehr wohl mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet, wie insbeson-

dere Art. 20 Abs. 2 Bst. c StromVG zeige. Zudem sei der Transport von 

Energie als staatliche Aufgabe anzusehen. Die Beschwerdegegnerin 

handle mittels Verfügungen, wenn sie autoritativ Rechte und Pflichten der 

Beschwerdeführerinnen festlege. Aus diesem Grund hätte die Vorinstanz 

ihre Begehren im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens beurteilen müs-

sen. Sie habe zudem nicht begründet, inwiefern sich aus den Verfügun-

gen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 eine abschliessende und der 

Höhe nach bestimmte Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerinnen 

für SDL ergebe. Damit habe sie den Anspruch der Beschwerdeführerin-

nen auf rechtliches Gehör verletzt und es seien die angefochtenen Verfü-

gungen bereits aus diesem Grund aufzuheben. 

In materieller Hinsicht erneuern die Beschwerdeführerinnen ihren Vorhalt, 

es liege keine rechtskräftige Verfügung über die Anlastung von Kosten für 

SDL vor. Bei den Verfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 

4. März 2010 handle es sich um Tarifverfügungen, die an die Beschwer-

degegnerin gerichtet seien und lediglich einen provisorischen Tarif für 

Akontozahlungen festlegen würden. Eine Zahlungsverpflichtung zu Las-

ten der Beschwerdeführerinnen sei hingegen bisher nicht verfügt worden. 

Und selbst wenn davon auszugehen wäre, dass sich eine Zahlungsver-

pflichtung bereits aus den Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 ergäbe, würde es sich diesbezüglich lediglich um Zwischenverfü-

gungen handeln. In diesem Fall könnte die Kostenanlastung entspre-

chend Art. 46 Abs. 2 VwVG zusammen mit der Endverfügung bzw. der 

Genehmigung der Kosten für SDL durch die Vorinstanz gerügt werden 

und wäre noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Da also in jedem Fall eine 

rechtskräftige Zahlungsverpflichtung zu Lasten der Beschwerdeführerin-

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Seite 9 

nen fehle und eine solche zu Folge des publizierten Urteils des Bundes-

verwaltungsgerichts BVGE 2010/49 auch nicht mehr verfügt werden kön-

ne, sei die Beschwerdegegnerin ungerechtfertigt um die geleisteten Akon-

tozahlungen bereichert und es seien diese zurückzuerstatten. Ein An-

spruch auf Rückerstattung ergebe sich mit Blick auf die Zusicherung der 

Beschwerdegegnerin zudem aus Treu und Glauben und aufgrund über-

einstimmender Willenserklärungen auch aus Vertrag. Aufgrund des vor-

erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts wäre die Vorinstanz 

schliesslich verpflichtet gewesen, auf die Wiedererwägungsgesuche ein-

zutreten. Den Verfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 fehle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, was gerade 

im Abgaberecht einem schwerwiegenden materiellen Fehler gleichkomme 

und daher einen Anspruch auf Wiedererwägung begründe. Nicht haltbar 

seien die Nichteintretensentscheide zudem aufgrund von Art. 20 Abs. 1 

StromVG, der einen diskriminierungsfreien Netzbetrieb vorschreibe. 

O.  

Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 19. September 

2011, die Beschwerden seien abzuweisen. Zu den formellen Rügen der 

Beschwerdeführerinnen hält sie fest, sie sei vom Gesetzgeber nicht als 

Beschwerdeinstanz ausgestaltet worden. Vielmehr überprüfe sie die von 

der Beschwerdegegnerin publizierten Tarife als erste Instanz und erst ihre 

Entscheide würden eine Verfügung darstellen. Im Übrigen verweist die 

Vorinstanz auf die angefochtenen Verfügungen vom 12. Mai 2011 und 

diejenigen vom 6. März 2009 und 4. März 2010. 

P.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 

19. September 2011, nicht als Beschwerdegegnerin einbezogen zu wer-

den, soweit das Nichteintreten der Vorinstanz auf die Wiedererwägungs-

gesuche Gegenstand der Beschwerde sei. Im Übrigen verzichte sie auf 

einen Antrag, weshalb ihr unabhängig vom Verfahrensausgang keine 

Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen seien.  

Gleichwohl lässt sich die Beschwerdegegnerin ausführlich zur Sache ver-

nehmen. Sie stellt insbesondere in Frage, dass mittels der Verfügungen 

vom 6. März 2009 und vom 4. März 2010 abschliessend über die Frage 

der Kostenanlastung für SDL entschieden worden sei. Ihrer Ansicht nach 

müsse betroffenen Kraftwerksbetreibern der Beschwerdeweg gegen die 

Endabrechnung bzw. die Genehmigung der Kosten für SDL offen stehen, 

wobei auch Rügen gegen das Bestehen einer Kostentragungspflicht zu-

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Seite 10 

zulassen seien. Im Verhältnis zu den Beschwerdeführerinnen seien je-

doch ohne einen anderslautenden, rechtskräftigen Entscheid die Verfü-

gungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 massgebend. 

Auf die übrigen Ausführungen der Beschwerdegegnerin wird, soweit er-

forderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Q.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Schreiben vom 4. November 2011 

an ihren Auffassungen fest. Den beiden Tarifverfügungen vom 6. März 

2009 und 4. März 2010 komme lediglich provisorischer Charakter zu. 

Zum Zeitpunkt, da die beiden Verfügungen erlassen worden seien, hätten 

die effektiven Kosten für SDL und auch die von den Kraftwerken erzeugte 

Bruttoenergie noch gar nicht festgestanden. Aus den beiden genannten 

Verfügungen könne sich daher keine definitive Kostentragungspflicht er-

geben. Vielmehr brauche es den Erlass einer weiteren Verfügung, um 

den beiden Beschwerdeführerinnen einen bestimmten Anteil an den Kos-

ten für SDL definitiv anzulasten. Insgesamt seien daher die beiden Verfü-

gungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 als Zwischenverfügungen 

anzusehen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-

den gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit diese von ei-

ner Behörde im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind. Bei der 

Vorinstanz handelt es sich um eine eidgenössische Kommission im Sinne 

von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG liegt nicht 

vor und die angefochtenen Verfügungen stellen zulässige Anfechtungsob-

jekte dar. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der er-

hobenen Beschwerden sachlich zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 

Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).  

1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer am vor-

instanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Ver-

fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren 

Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen sind mit ihren 

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Seite 11 

Rechtsbegehren vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Damit sind sie 

durch die angefochtenen Verfügungen formell und materiell beschwert 

und aus diesem Grund zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 

1.3. Die Beschwerdeführerinnen beantragen eventualiter, es sei festzu-

stellen, dass sie nicht mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden 

dürften (Rechtsbegehren 2 der Beschwerdeführerin 1 sowie Rechtsbe-

gehren 2 und 4 der Beschwerdeführerin 2). 

Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entspre-

chen, wenn der Gesuchsteller ein schützenswertes Interesse glaubhaft 

macht. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles In-

teresse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbeste-

hens eines Rechtsverhältnisses, dem keine erheblichen öffentlichen oder 

privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine 

rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 

E. 6.5; BGE 132 V 257 E. 1; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar 

VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 25 N 20). 

Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Rückerstattung der bereits 

geleisteten Akontozahlungen. Mit Blick auf diese Leistungsbegehren be-

steht kein schutzwürdiges Interesse am Erlass der anbegehrten Feststel-

lungsverfügungen, welche dieselben Beträge betreffen. Auf die entspre-

chenden Rechtsbegehren ist daher nicht einzutreten.  

1.4. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens be-

stimmt sich nach den in den angefochtenen Verfügungen vom 12. Mai 

2011 geregelten Rechtsverhältnissen und den Parteibegehren. Dabei 

kann Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur sein, was Gegenstand 

der vorinstanzlichen Verfahren war. Streitfragen, über welche die Vorin-

stanz nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da 

sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingrei-

fen würde. Auf entsprechende Parteibegehren könnte nicht eingetreten 

werden (BGE 133 II 35 E. 2; BVGE 2009/37 E. 1.3.1). Liegt ein Nichtein-

tretensentscheid vor, können im Beschwerdeverfahren also keine Begeh-

ren in der Sache selbst gestellt werden. Lediglich die formelle Prüfung der 

Vorinstanz kann in diesen Fällen Gegenstand der materiellen Beurteilung 

durch die Beschwerdeinstanz sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts  

A-1471/2006 und A-1472/2006 vom 3. März 2008 E. 1.2). 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 12 

Die Vorinstanz hat in ihren Verfügungen vom 12. Mai 2011 erwogen, über 

die Zahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen sei bereits rechtskräftig 

verfügt worden. Entsprechend hat sie die Rechtsbegehren der Be-

schwerdeführerinnen zunächst als Wiedererwägungsgesuche entgegen-

genommen und ist auf diese sodann nicht eingetreten. Soweit die Be-

schwerdeführerinnen eine Rückerstattung der geleisteten Akontozahlun-

gen aus Treu und Glauben und aus Vertrag verlangt hatten, wies die Vor-

instanz die Rechtsbegehren ab. Streitgegenstand ist also zum einen die 

Frage der Anhandnahme der Wiedererwägungsgesuche durch die Vorin-

stanz. Dabei ist vorfrageweise zu prüfen, ob diese die Rechtsbegehren 

der Beschwerdeführerinnen zu Recht als solche qualifiziert hat, was wie-

derum davon abhängt, ob über die Zahlungsverpflichtung der Beschwer-

deführerinnen tatsächlich bereits rechtskräftig verfügt worden ist. Zum 

anderen ist Streitgegenstand die Frage, ob den Beschwerdeführerinnen 

aus Treu und Glauben oder aus Vertrag ein Anspruch auf Rückerstattung 

der geleisteten Akontozahlungen zukommt.  

1.5. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden 

(Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) ist vorbehältlich des in E. 1.3 hiervor Aus-

geführten einzutreten.  

2.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt in formeller Hinsicht, nicht in der 

Funktion einer Beschwerdegegnerin ins Verfahren einbezogen zu wer-

den, soweit das Nichteintreten der Vorinstanz auf die Wiedererwägungs-

gesuche Gegenstand der Beschwerde sei. Zur Begründung hält sie im 

Wesentlichen fest, nicht in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen zu 

sein, selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis käme, 

dass die Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 in Wiederer-

wägung zu ziehen seien. 

Die Beschwerdegegnerin ist Adressatin der beiden Verfügungen vom 

6. März 2009 und 4. März 2010 und bereits aus diesem formellen Grund 

als Beschwerdegegnerin beizuziehen. Sie ist vom Ausgang des Verfah-

rens zudem in ihren rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen. 

Im Falle der Gutheissung der Beschwerden hätte sie den Beschwerde-

führerinnen die von ihnen geleisteten Akontozahlungen zzgl. eines Ver-

zugszinses zurückzuerstatten. Sodann müsste sie die Kosten für SDL, 

die nicht mehr den Beschwerdeführerinnen angelastet werden könnten, 

von Dritten erhältlich zu machen versuchen. Sie ist daher vom Verfah-

rensausgang mehr als die Allgemeinheit betroffen und aus diesem Grund 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 13 

uneingeschränkt als Beschwerdegegnerin in das Beschwerdeverfahren 

einzubeziehen. Ihr Begehren ist entsprechend abzuweisen. 

3.  

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-

schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtenen Verfügungen auf 

Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der 

Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). 

4.  

4.1. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe die 

angefochtenen Verfügungen vom 12. Mai 2011 ungenügend begründet 

und damit ihren Gehörsanspruch verletzt. Nach Art. 29 Abs. 2 der Bun-

desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 

1999 (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. 

Demnach hat die Behörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hö-

ren, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 136 I 

229 E. 5.2). Damit hängt die Pflicht der Behörde zusammen, ihre Verfü-

gung zu begründen, da sich meist nur anhand der Verfügungsbegrün-

dung feststellen lässt, ob die Behörde ihrer Prüfungs- und Berücksichti-

gungspflicht nachgekommen ist. Die Rechtsprechung leitet daher aus 

dem Anspruch auf rechtliches Gehör eine Begründungspflicht der Behör-

de ab (BGE 136 I 229 E. 5.2; BGE 117 Ib 481 E. 6b/bb; vgl. Art. 35 Abs. 1 

VwVG). 

4.2. Die Anforderungen an die Begründung einer Verfügung sind unter 

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der 

Betroffenen zu bestimmen. Die erforderliche Begründungsdichte ist na-

mentlich abhängig von der Eingriffsschwere des Entscheids, den Vorbrin-

gen der Verfahrensbeteiligten sowie der Komplexität des Sachverhalts 

und der sich stellenden rechtlichen Fragen (Urteil des Bundesgerichts 

1P.736/2001 vom 5. April 2002 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.3.3; RENÉ RHINOW/HEINRICH 

KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öf-

fentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 347). Die Begründung 

einer Verfügung muss in jedem Fall so abgefasst sein, dass sich der Be-

troffene über deren Tragweite Rechenschaft geben und sie sachgerecht 

anfechten kann. Es sind wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, 

von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-

scheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2009/35 E. 6.4.1).  

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 14 

4.3. Die Vorinstanz hält in den angefochtenen Verfügungen vom 12. Mai 

2011 fest, über die Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerinnen sei 

bereits rechtskräftig verfügt worden. Sie verweist hierzu auf Ziff. 3 des 

Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 sowie auf Ziff. 5 des Disposi-

tivs der Verfügung vom 4. März 2010 und hält fest, beide Verfügungen 

seien von den Beschwerdeführerinnen nicht angefochten worden und 

somit in formelle Rechtskraft erwachsen. 

Die Vorinstanz ging also davon aus, dass es sich bei den Verfügungen 

vom 6. März 2009 und 4. März 2010 um End- und nicht um Zwischenver-

fügungen handelt und die Zahlungsverpflichtung der Beschwerdeführe-

rinnen entsprechend rechtskräftig verfügt worden ist. Sie hat ausserdem 

dargelegt, weshalb die Beschwerdeführerinnen keinen Rückerstattungs-

anspruch geltend machen könnten, weder gestützt auf einen öffentlich-

rechtlichen noch auf einen privatrechtlichen Vertrag. Damit hat die Vorin-

stanz hinsichtlich der Kostentragungspflicht die wesentlichen Überlegun-

gen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen. Umstände, die eine 

höhere Begründungsdichte erforderlich machen würden, sind vorliegend 

nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Begehren an die 

Vorinstanz in erster Linie auf den Grundsatz von Treu und Glauben abge-

stützt, worauf diese in den angefochtenen Verfügungen auch ausführlich 

Bezug genommen hat. Die Vorinstanz hat somit ihrer Begründungspflicht 

Genüge getan und den Beschwerdeführerinnen war es ohne Weiteres 

möglich, die Verfügungen sachgerecht anzufechten. Ihr Vorhalt, die Vor-

instanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, geht aus die-

sem Grund fehl. 

5.  

5.1. Die Beschwerdeführerinnen machen in formeller Hinsicht weiter gel-

tend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise kein Beschwerde- sondern 

ein erstinstanzliches Verfahren auf Erlass einer Verfügung durchgeführt. 

In Tat und Wahrheit würden bereits die Schreiben der Beschwerdegegne-

rin vom 8. bzw. 11. November 2010 Verfügungen darstellen, sei doch die 

Weigerung der Beschwerdegegnerin, für SDL geleistete Akontozahlungen 

zurückzuerstatten, unmittelbar auf die Feststellung von ihnen obliegenden 

Pflichten gerichtet. 

5.2. Die Beschwerdegegnerin ist nach Art. 20 Abs. 2 Bst. a StromVG zu-

ständig für den Betrieb und die Überwachung des Übertragungsnetzes. In 

dieser Funktion hat die Beschwerdegegnerin auch SDL bereitzustellen, 

also die für den sicheren Betrieb der Netze erforderlichen Hilfsdienste 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 15 

(Art. 4 Abs. 1 Bst. g und Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG; ROLF H. WE-

BER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Bern 2009, § 5 N 18). Die 

Kosten für SDL stellt die Beschwerdegegnerin jenen Akteuren individuell 

in Rechnung, die sie verursacht haben (Art. 15 Abs. 1 StromVV). Kosten 

für SDL, die keinem Akteur zugerechnet werden können, sind als Be-

standteil des Netznutzungsentgelts grundsätzlich von den Endverbrau-

chern zu tragen (Art. 14 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 StromVG). 

Hierzu stellt die Beschwerdegegnerin den Netzbetreibern und den am 

Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entspre-

chend der bezogenen elektrischen Energie Rechnung (Art. 15 Abs. 2 

StromVV). Hinsichtlich der nicht individuell zurechenbaren Kosten für SDL 

sieht Art. 31b StromVV vor, dass diese den Netzbetreibern und den am 

Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern zu höchs-

tens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung zu stellen seien. Die nicht gedeck-

ten Kosten für SDL hätten die Betreiber von Kraftwerken mit einer elektri-

schen Leistung von mindestens 50 MW zu tragen.  

Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerde-

gegnerin in Bezug auf den Betrieb des Übertragungsnetzes, woraus die 

gerügte Anlastung von Kosten für SDL resultiert, die Befugnis zum Erlass 

von Verfügungen zukommt. Dies setzt in jedem Fall voraus, dass der Be-

trieb des Übertragungsnetzes – und damit zusammenhängend das Be-

reitstellen von SDL – eine staatliche Aufgaben darstellt. Liegt keine staat-

liche Aufgabe vor, kann der Beschwerdegegnerin auch keine Verfü-

gungsbefugnis zukommen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS 

MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 20). 

5.3. Weder das Bundesverwaltungs- noch das Bundesgericht haben sich 

in ihrer bisherigen Rechtsprechung zur Frage geäussert, ob der Betrieb 

des Übertragungsnetzes unter der Geltung des StromVG eine staatliche 

Aufgabe darstellt. Auch in der Literatur finden sich kaum diesbezügliche 

Stellungnahmen (vgl. aber immerhin ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, 

Neues Strompreisrecht, Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elekt-

rizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, in: Schweizerisches 

Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008 S. 459, die dafür 

halten, der Gesetzgeber habe den Stromtransport durch Erlass des 

StromVG nicht zur Staatsaufgabe gemacht). Es ist daher nachfolgend 

durch Auslegung der in E. 5.2 genannten Gesetzesbestimmungen zu er-

mitteln, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Betrieb des Übertragungs-

netzes eine staatliche Aufgabe erfüllt (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staats-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 16 

recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 7 

Rz. 40).  

5.4.  

5.4.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-

mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen 

möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter 

Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei na-

mentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf 

die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, 

die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Ge-

setzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber 

als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neue-

ren Gesetzen, wie vorliegend dem StromVG, kommt den Materialien – bei 

noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständ-

nis – eine besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78 

E. 2.2; BVGE 2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN 

KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 

2008, Rz. 101 und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören ins-

besondere die Botschaft des Bundesrates und parlamentarischen Bera-

tungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101-105). 

5.4.2. Nach Art. 20 Abs. 2 StromVG betreibt und überwacht die Be-

schwerdegegnerin das Übertragungsnetz, jenes Elektrizitätsnetz also, 

das der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland 

sowie dem Verbund mit den ausländischen Netzen dient. Die Beschwer-

degegnerin stellt auch die mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes zu-

sammenhängenden SDL bereit, hat die Verantwortung für die Planung 

und die Kontrolle des gesamten Übertragungsnetzes und ordnet bei Ge-

fährdung des stabilen Netzbetriebs die notwendigen Massnahmen an. Ob 

der Betrieb des Übertragungsnetzes aber eine staatliche Aufgabe ist, er-

gibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 noch aus den ande-

ren Bestimmungen des StromVG. Daran ändert nichts, dass die Be-

schwerdegegnerin nach Art. 18 Abs. 3 StromVG ein mehrheitlich Kanto-

nen und Gemeinden gehörendes und damit ein öffentliches Unternehmen 

darstellt. Aus der parlamentarischen Debatte zum StromVG ergibt sich, 

dass hinter der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheitsbeteiligung von 

Kantonen und Gemeinden einzig das Bestreben steht, eine schweizeri-

sche Beherrschung der Beschwerdegegnerin sicherzustellen. So hielt 

Ständerat Rolf Schweiger fest, andernfalls bestehe die Gefahr, dass das 

strategisch wichtige Übertragungsnetz in ausländische Hände falle (Vo-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 17 

tum von Ständerat Rolf Schweiger, Amtliches Bulletin der Bundesver-

sammlung [AB] 2006 S 849; vgl. auch das Votum von Ständerat Carlo 

Schmid-Sutter für die Kommission, AB 2006 S 851 f., und die Voten der 

Nationalräte Sep Cathomas und Rolf Hegetschweiler, AB 2006 N 1764 f.; 

WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, § 5 N 10). Es darf aus der obliga-

torischen Mehrheitsbeteiligung der Kantone und Gemeinden somit nicht 

auf das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe geschlossen werden. Nach-

folgend ist daher durch Beizug insbesondere der Entstehungsgeschichte 

festzustellen, ob eine staatliche Aufgabe vorliegt. 

5.4.3. Der Bundesrat äussert sich in seiner Botschaft vom 3. Dezember 

2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversor-

gungsgesetz (BBl 2005 1611 ff., nachfolgend: Botschaft zum StromVG) 

zum Betrieb des Übertragungsnetzes. Er hält fest, die bisherige Situation 

mit mehreren rechtlich selbständigen Übertragungsnetzbetreibern genüge 

den Anforderungen an die Versorgungssicherheit nicht mehr. Insbesonde-

re fehle es an Transparenz, auch, weil das Übertragungsnetz als natürli-

ches Monopol keinem direkten Wettbewerb unterliege. Im Interesse eines 

sicheren Netzbetriebs und um einen diskriminierungsfreien Zugang zum 

Übertragungsnetz zu ermöglichen, müsse dieses von den übrigen, wirt-

schaftlichen Tätigkeiten im Bereich der Energieversorgung getrennt und 

der Betrieb des Übertragungsnetzes in einer unabhängigen, privatrechtli-

chen Gesellschaft zusammengeführt werden. Diese Trennung von natür-

lichem Monopol und wettbewerblicher Tätigkeit wirke auch dem Miss-

brauch von Marktmacht entgegen. Im Gesetz seien sodann die Aufgaben 

der Übertragungsnetzbetreiberin klar zu umschreiben (Botschaft zum 

StromVG, BBl 2005 1621 und 1658 f.). 

Die Stossrichtung des Bundesrates hinsichtlich des Betriebs des Übertra-

gungsnetzes ist in der parlamentarischen Beratung zum StromVG im 

Grundsatz übernommen worden (vgl. die Voten von Ständerat Rolf 

Schweiger, AB 2006 S 849, von Ständerat Carlo Schmid-Sutter für die 

Kommission, AB 2006 S 851 f., und von Nationalrat Ruedi Lustenberger 

für die Kommission, AB 2006 N 1768). Der Gesetzgeber wollte also den 

Betrieb des Übertragungsnetzes von der wettbewerblichen Tätigkeit tren-

nen und in einem rechtlichen Monopol zusammenfassen. Dass das Mo-

nopol darüber hinaus auch ein staatliches sein soll, ergibt sich weder aus 

der Botschaft des Bundesrates zum StromVG noch aus der parlamentari-

schen Beratung. Dies ist deshalb bedeutsam, weil auf der Ebene des 

Bundes die Übertragung von Elektrizität jedenfalls bis zum Erlass des 

StromVG keine staatliche Aufgabe war (RENÉ SCHAFFHAUSER, in: Die 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 18 

schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et 

al. [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 8 zu Art. 91 mit Hinweisen; STEFAN 

RECHSTEINER, Gutachten vom 27. November 2003 zu Rechtsfragen im 

Zusammenhang mit der Errichtung einer schweizerischen Netzgesell-

schaft für die Übertragung von Elektrizität, S. 19, publiziert auf der Inter-

netseite des Bundesamtes für Energie <http://www.bfe.admin.ch> > Do-

kumentation > Publikationen > Datenbank allgemeine Publikationen, be-

sucht am 21. März 2012). Hätten Bundesrat und Parlament dies zu än-

dern beabsichtigt, müsste sich ein entsprechendes Verständnis zumin-

dest aus den Materialien zum StromVG ergeben, was jedoch nicht der 

Fall ist.  

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass in der Botschaft zum StromVG 

im Allgemeinen festgehalten ist, die Aufgaben und die hoheitlichen Kom-

petenzen der Übertragungsnetzbetreiberin würden im StromVG gesetz-

lich verankert. Gleiches gilt für zwei Einzelvoten im Nationalrat, die eben-

falls im Allgemeinen auf hoheitliche Aufgaben der Übertragungsnetz-

betreiberin hinweisen. Weder in der Botschaft zum StromVG noch in den 

parlamentarischen Beratungen sind mögliche hoheitlichen Kompetenzen 

im Zusammenhang mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes näher kon-

kretisiert. Allein aus dem Umstand, dass das Übertragungsnetz die obers-

te Netzebene bildet und dessen Funktionieren im öffentlichen Interesse 

liegt, darf nicht geschlossen werden, es handle sich um eine staatliche 

Aufgabe; nicht jedes öffentlich Interesse begründet eine staatliche Aufga-

be im Sinne einer Erfüllungsverantwortung (FELIX HAFNER, Staatsaufga-

ben und öffentliche Interessen – ein (un)geklärtes Verhältnis?, in: Basler 

juristische Mitteilungen [BJM] 2004 S. 298; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 

a.a.O., § 1 Rz. 14). Insgesamt betont der Bundesrat die Geltung des 

Subsidiaritätsprinzips auch im Bereich der Stromversorgung, was der 

wettbewerbsorientierten Grundausrichtung des StromVG entspricht (Bot-

schaft zum StromVG, BBl 2005 1617). Ein ordnungspolitischer Grundent-

scheid darüber, ob eine Aufgabe inskünftig vom Staat erfüllt werden soll, 

ist nicht leichthin anzunehmen. 

5.4.4. Diese Auslegung findet ihre Bestätigung in der verfassungs-

rechtlichen Ordnung. Gemäss Art. 91 Abs. 1 BV erlässt der Bund zwar 

Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie. 

Eine derartige Gesetzgebungskompetenz impliziert aber für sich alleine 

noch nicht eine von staatlicher Stelle wahrzunehmende Aufgabe. So ist 

etwa im Bereich der Kernenergie, wo Art. 90 BV dem Bund ebenfalls eine 

(umfassende) Gesetzgebungskompetenz zuweist, der Bau und Betrieb 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 19 

von Kernkraftwerken unbestritten Sache privater Unternehmen. Demge-

genüber äussert sich die Verfassung dort, wo sie dem Bund eine Erfül-

lungsverantwortung überträgt, klar. So hält Art. 63a Abs. 1 BV schlicht 

fest, dass der Bund Eidgenössische Technische Hochschulen betreibt. 

Damit wird bereits in der Verfassung eine – inhaltlich noch unbestimmte –  

Erfüllungsverantwortung des Staates begründet (SAMUEL KLAUS, DeRe-

gulierung der netzbasierten Infrastruktur, Diss. Zürich 2008, S. 285; vgl. 

auch Art. 83 Abs. 2 BV, wonach der Bund die Nationalstrassen baut, be-

treibt und unterhält; hierzu wiederum KLAUS, a.a.O., S. 283 f.). Im Übrigen 

ist die schweizerische Wirtschaftsverfassung von einem ordnungspoliti-

schen Grundentscheid zu Gunsten einer wettbewerbsorientierten Privat-

wirtschaft getragen (vgl. Art. 94 BV). Mangels klarer Übertragung der Auf-

gabe zum Betrieb eines Übertragungsnetzes an den Bund – oder einen 

anderen Träger hoheitlicher Gewalt – ist es Sache der Energiewirtschaft, 

die Grundversorgung sicherzustellen (ebenso ROLF H. WEBER/BRIGITTA 

KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2005, § 8 Rz. 212-216; vgl. 

auch den Bericht des Bundesrates «Grundversorgung in der Infrastruktur 

[Service Public]» vom 23. Juni 2004 [BBl 2004 4597]). 

5.5. Die Auslegung ergibt, dass der Betrieb des Übertragungsnetzes zwar 

im öffentlichen Interesse liegt und hierfür ein rechtliches Monopol ge-

schaffen wird, jedoch keine staatliche Aufgabe darstellt (WE-

BER/MANNHART, a.a.O., 459). Demnach handelt die Beschwerdegegnerin 

nicht hoheitlich und es kommt ihr keine Befugnis zum Erlass von Verfü-

gungen zu. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen 

und der Beschwerdegegnerin ist vielmehr privatrechtlicher Natur und de-

ren Ausgestaltung im Grundsatz Sache der Parteien. Daran ändert nichts, 

dass zufolge gesetzlicher Vorgaben regelmässig wenig Raum für eine 

privatautonome Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verbleibt, so wie 

vorliegend in Bezug auf die Anlastung von Kosten für SDL. Diese Ambiva-

lenz hat ihren Grund in der Konzeption des StromVG, das zum einen den 

Wettbewerb stärken, zum anderen die Monopolbereiche wie den Betrieb 

des Übertragungsnetzes jedoch regulieren will. Kommt der Beschwerde-

gegnerin im vorliegenden Zusammenhang keine Verfügungskompetenz 

zu, hat die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerinnen zu Recht 

in einem erstinstanzlichen Verfahren geprüft und es erweisen sich die 

diesbezüglichen formellen Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbe-

gründet. 

 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 20 

6.  

6.1. Steht fest, dass die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführe-

rinnen zu Recht nicht in einem Beschwerdeverfahren beurteilt und dabei 

auch deren prozessuale Rechte nicht verletzt hat, ist zu prüfen, ob sie 

auch in der Sache richtig entschieden hat. Wie vorstehend erwähnt, sind 

die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, die Vorinstanz habe in den 

Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 noch gar nicht mittels 

Endverfügung über ihre Leistungspflicht befunden. Sollte man dieser Auf-

fassung nicht folgen, hätte die Vorinstanz ihre beiden Verfügungen in 

Wiedererwägung ziehen müssen. Schliesslich machen sie geltend, die 

Beschwerdegenerin habe ihnen die Rückerstattung der für SDL geleiste-

ten Akontozahlungen zugesichert bzw. dies sei vertraglich vereinbart 

worden. Um die Berechtigung dieser Kritik zu prüfen, ist es erforderlich, 

vorweg die Funktionen und Aufgaben der Vorinstanz im Rahmen des Be-

triebs und der Finanzierung des Übertragungsnetzes darzustellen. 

6.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 StromVG überwacht die Vorinstanz die Ein-

haltung des Gesetzes und erlässt die für den Vollzug notwendigen Verfü-

gungen. In einem kürzlich ergangenen, zur Publikation vorgesehenen Ur-

teil hat das Bundesverwaltungsgericht in Auslegung dieser Bestimmung 

erkannt, der Vorinstanz komme hierbei eine umfassende Aufsichtsbefug-

nis zu. Diese schliesse die Prüfung der Ermessensausübung der Be-

schwerdegegnerin, aber auch – beispielsweise – die Festsetzung eines 

neuen, angemessenen Tarifs mit ein (Urteil A-2551/2009 vom 29. Februar 

2012 E. 4.2.4 und E. 6; vgl. auch das Urteil des Bundesverwaltungsge-

richts A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 8.1). Ihre Eingriffe setzen 

dabei keine Streitigkeit zwischen den verschiedenen Akteuren am 

Strommarkt voraus, sondern können auch von Amtes wegen erfolgen, 

und zwar im Nachhinein («Absenkungen verfügen») oder zum Voraus 

(«Erhöhungen untersagen»; so ausdrücklich die Botschaft zum StromVG, 

BBl 2005 1661). Diese Absicht des Bundesrates ist in den parlamentari-

schen Beratungen diskussionslos übernommen worden (vgl. auch WE-

BER/ KRATZ, Stromversorgungsrecht, § 6 N 29 und 39).  

6.3. In dieser Konzeption liegt ein grundlegender Unterschied zur Rechts-

lage im Telekommunikationsrecht, wo Verfügungen der Kommunikations-

kommission (ComCom) rein privatrechtsgestaltenden Charakter haben 

und Streitigkeiten aus Vereinbarungen und Verfügungen an die Zivilge-

richte verwiesen werden (Art. 11b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 

1997 [FMG, SR 784.10]; BGE 125 II 613 E. 1d; BVGE 2010/19 E. 9.3.5; 

ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 21 

tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1024). Verfügungen im 

Zusammenhang mit den Netznutzungstarifen und -entgelten haben nicht 

bloss privatrechtsgestaltenden Charakter. Nach der Konzeption des 

StromVG wird das Rechtsverhältnis zwischen Beschwerdeführerinnen 

und Beschwerdegegnerin durch Verfügung der Vorinstanz in Bezug auf 

die Netznutzungstarife und -entgelte vielmehr zu einem öffentlich-

rechtlichen, und über alle Streitigkeiten mit der Vorinstanz wird im Rah-

men der Verwaltungsrechtspflege entschieden (vgl. Art. 23 StromVG; 

Weber/Kratz, Stromversorgungsrecht, § 6 N 15).  

7.  

7.1. Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, aus den Verfügun-

gen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 ergebe sich noch keine Ver-

pflichtung zu einer Geldleistung. Ihre Pflicht zur Tragung von Kosten für 

SDL sei daher noch nicht rechtskräftig bestimmt worden. Der von ihnen 

zu entrichtende, frankenmässig bezifferte Betrag müsse noch verfü-

gungsweise festgelegt werden. Die beiden Verfügungen würden daher 

blosse Zwischenverfügungen darstellen, selbst wenn sie einen 

Grundsatzentscheid über die Kostentragungspflicht enthielten. 

7.2. Endverfügungen schliessen ein Verfahren ab, indem über eine pro-

zessuale Frage (Nichteintreten, Abschreibung) oder in der Sache ab-

schliessend entschieden wird. Wird das Verfahren lediglich für einen Teil 

der Verfahrensbeteiligten abgeschlossen oder über einen Teil der gestell-

ten materiellrechtlichen Rechtsbegehren verfügt, liegt eine Teilverfügung 

vor (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, 

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 44 N 19 und 21). 

Demgegenüber wird eine Zwischenverfügung als Zwischenschritt im Ver-

fahren auf dem Weg zu einer Endverfügung erlassen, weshalb sie ein 

rein organisatorisches Instrument zur Verfahrensverfügung darstellt 

(MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-

desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 45 N 2). 

Verfügungen über materiellrechtliche Vorfragen, sog. materiellrechtliche 

Grundsatzentscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, 

gelten nach der Systematik des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005 (BGG, SR 173.110) und ihm folgend auch des VwVG verfahrens-

rechtlich nicht mehr als selbständig anfechtbare Teil- sondern als Zwi-

schenverfügungen. Sie brauchen nicht bereits nach ihrem Erlass, son-

dern können nach Art. 46 Abs. 2 VwVG noch mit Beschwerde gegen den 

Endentscheid angefochten werden, soweit sie sich auf dessen Inhalt 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 22 

auswirken (BGE 136 II 165 E. 1.1; BGE 133 V 477 E. 4.1.3 mit Hinwei-

sen; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 44 N 22; HANS PETER WALTER, 

Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Der Weg zum Recht, Festschrift für 

Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 246 f.; PETER KARLEN, Das 

neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.). Vor diesen Hinter-

grund ist nachfolgend zu prüfen, wie die Verfügungen vom 6. März 2009 

und 4. März 2010 zu qualifizieren sind. Hierzu ist zunächst auf die Sys-

tematik des StromVG bezüglich der Festsetzung der Netznutzungstarife 

und -entgelte einzugehen.  

7.3. Die Festsetzung der Tarife und -entgelte – einschliesslich der Kosten 

für SDL – für die Nutzung des Übertragungsnetzes ist Sache der Be-

schwerdegegnerin (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 

vom 29. Februar 2012 E. 4.2.2). Diese stellt nach Art. 31b Abs. 2 

StromVV den Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 

50 MW jenen Teil der Kosten der SDL in Rechnung, der nicht mit dem in 

Art. 31b Abs. 1 StromVV festgelegten Tarif gedeckt werden kann. Die 

Kosten sind den einzelnen Kraftwerken gemäss ihren Anteilen an der 

Bruttoenergieerzeugung anzulasten (Art. 31b Abs. 2 StromVV). Der Vor-

instanz kommt zwar die Befugnis zu, die festgesetzten Netznutzungstarife 

und -entgelte von Amtes wegen oder im Streitfall zu überprüfen und eine 

Abänderung der Tarife zu verfügen, sollten diese nicht gesetzeskonform 

sein (vgl. vorstehend E. 6 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

A-2551/2009 vom 29. Februar 2012 E. 4.2.4). Sie legt die Netznutzungs-

tarife und -entgelte aber nicht in jedem Fall selbst fest und ihre Kontrolle 

kann auch nur Teile der festgesetzten Tarife und Entgelte betreffen. Die 

Vorinstanz greift in die Tariffestsetzung der Beschwerdegegnerin nur dann 

ein, wenn sie dies als erforderlich erachtet, namentlich zur Durchsetzung 

der Art. 14 und 15 StromVG, betreffend die Höhe des Netznutzungsent-

gelts und um einen sicheren und zuverlässigen Betrieb des Übertra-

gungsnetzes zu gewährleisten. Ob sie überhaupt verfügt und gegebenen-

falls über welche Teilfragen, hängt von allfälligen Parteibegehren bzw. 

vom Ergebnis ihrer Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte ab. 

7.4. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin entsprechend den gesetzli-

chen Vorgaben eine Schätzung der Gesamtkosten für SDL vorgenommen 

und gestützt darauf die Tarife unter anderem für SDL für Kraftwerke mit 

einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW ermittelt. Die Vorin-

stanz hat diese Tarife von Amtes wegen überprüft und hiernach mit Verfü-

gungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 den Tarif für SDL verfügt. 

Gestützt darauf hatten die in Anhang 2 der Verfügungen bezeichneten 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 23 

Kraftwerke Akontozahlungen zu entrichten (Ziff. 3 des Dispositivs der Ver-

fügung vom 6. März 2009 und Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 

4. März 2010). Die Beschwerdegegnerin wurde zudem verpflichtet, bei 

den betroffenen Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Brutto-

energie durchzuführen. Wie die elektrische Leistung der Kraftwerke und 

die erzeugte Bruttoenergie zu bestimmen sind bzw. was unter den ge-

nannten Begriffen zu verstehen ist, ist in Ziff. 4.3.4.4.2 bzw. Ziff. 5.3.2 der 

jeweiligen Erwägungen festgehalten. 

Die Vorinstanz hat also mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 diejenigen Kostenpflichtigen bestimmt, denen nach Art. 31b Abs. 2 

StromVV Kosten für SDL anzulasten sind. Es handelt sich um die in An-

hang 2 der jeweiligen Verfügungen bezeichneten Kraftwerke. Aus Art. 31b 

Abs. 2 StromVV und den beiden genannten Verfügungen ergeben sich 

sodann verbindlich die Kriterien, nach denen die einzelnen Kostenanteile 

zu bestimmen sind, sobald die tatsächlichen Kosten für SDL vorliegen. 

Über diese beiden Teilaspekte der Verpflichtung zu einer Geldleistung hat 

die Vorinstanz mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 ab-

schliessend befunden. Mit Blick auf die vorstehend in E. 7.3 dargestellte 

Konzeption des StromVG betreffend die Festsetzung der Netznutzungsta-

rife und -entgelte sind die Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 daher als Endverfügungen zu qualifizieren. Mangels Anfechtung 

sind sie zudem mit Wirkung für die Beschwerdeführerinnen in formelle 

Rechtskraft erwachsen. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz über die 

tatsächlichen Gesamtkosten für SDL nicht verfügt hat, ist dies doch im 

System des StromVG gar nicht – zumindest nicht als Regelfall – vorge-

sehen.  

Gegen die von den Beschwerdeführerinnen vertretene Auffassung, die 

Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 seien als Zwischenver-

fügungen zu qualifizieren, sprechen auch Gründe der Rechtssicherheit. 

Würde der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gefolgt, blieben bei 

dem – in E. 7.3 hiervor dargestellten – System der Festsetzung und 

Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte die Adressaten der vo-

rinstanzlichen Verfügung im Ungewissen über ihre Leistungspflicht. Diese 

bliebe in der Schwebe, bis die Verfügung der Vorinstanz schliesslich in 

formelle Rechtskraft erwüchse, was im Falle eines Beschwerdeverfah-

rens über Gebühr lange dauern könnte.  

7.5. Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Auffassung, die Vorinstanz 

müsse den von ihnen geschuldeten Beitrag noch (mittels anfechtbarer 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 24 

Endverfügung) festlegen, zu Unrecht auf verschiedene Zwischenent-

scheide des Bundesverwaltungsgerichts, in denen festgehalten wird, die 

strittigen Verfügungen der Vorinstanz beträfen keine Geldleistungen im 

Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG, weshalb ein Entzug der aufschiebenden 

Wirkung einer Beschwerde zulässig sei (vgl. statt vieler die Zwischenver-

fügungen vom 21. Februar 2011 im Beschwerdeverfahren A-8666/2010 

E. 8.1 sowie im Beschwerdeverfahren A-2842/2010 E. 4.2 und 8.4). Denn 

es trifft zu, dass die Pflichtigen durch die Verfügungen vom 6. März 2009 

und 4. März 2010 nicht zu einer Geldleistung verpflichtet wurden. Aus 

diesem Grunde war die Beschwerdegegnerin, wie in den erwähnten Zwi-

schenverfügungen festgehalten wird, zwar berechtigt, den Kraftwerk-

betreibern Akontozahlungen zu fakturieren, hatte aber keine Möglichkeit, 

diese im Falle der Nichtbezahlung auf dem Betreibungsweg erhältlich zu 

machen. Daran ändert nichts, dass eine Verfügung des geschuldeten Be-

trages für SDL durch die Vorinstanz normalerweise nicht mehr erfolgt. 

Dessen Ermittlung stellt alsdann bloss noch die rechnerische Umlage der 

Gesamtkosten auf die einzelnen Pflichtigen dar, die in der Regel zu kei-

nen Anständen führen sollte. Falls die Berechnung des konkreten Anteils 

eines einzelnen Kraftwerksbetreibers ausnahmsweise dennoch zu Mei-

nungsverschiedenheiten zwischen diesem und der Beschwerdegegnerin 

führt, wäre der konkrete Anteil – in einem neuen, eigenständigen Verfah-

ren – durch Verfügung der Vorinstanz hoheitlich festzusetzen (Art. 22 

Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a StromVG). Da die Vorinstanz aber weder die 

Netznutzungstarife und -entgelte noch die konkreten Kostenanteile in je-

dem Fall umfassend und von sich aus festsetzt, sind ihre Verfügungen 

über Teilfragen, wie vorstehend begründet, als Endverfügungen zu quali-

fizieren. 

7.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügungen der Vorinstanz 

im Zusammenhang mit den Netznutzungstarifen und -entgelten Endver-

fügungen darstellen. Die Vorinstanz hat mit ihren Entscheiden vom 

6. März 2009 und 4. März 2010 den Kreis der Kostenpflichtigen bestimmt, 

denen nach Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für SDL anzulasten sind. Da 

beide Verfügungen von Seiten der Beschwerdeführerinnen unangefoch-

ten blieben, sind sie mit Bezug auf sie in formelle Rechtskraft erwachsen 

und die Beschwerdeführerinnen daher im Grundsatz verpflichtet, Kosten 

für SDL zu tragen. Daran ändert nichts, dass über die Kostentragungs-

pflicht der Beschwerdeführerinnen nicht abschliessend verfügt worden ist, 

weil dies nach dem System des StromVG gar nicht – jedenfalls nicht als 

Regelfall – vorgesehen ist und darüber hinaus die tatsächlichen Gesamt-

kosten für SDL jeweils erst im Folgejahr bekannt werden. Die Vorinstanz 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 25 

hat daher die Begehren der Beschwerdeführerinnen zu Recht als Wie-

dererwägungsgesuche entgegengenommen, soweit diese nun eine 

Rückerstattung der für SDL geleisteten Akontozahlungen verlangen. Die 

diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen erweisen sich als 

unbegründet. 

7.7. Beschwerdeführerin 2 verlangt eventualiter, es sei die Beschwerde-

gegnerin zu verpflichten, die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen 

zurückzuerstatten.  

Die zusätzlichen Akontozahlungen sind wie die übrigen Akontozahlungen 

im Hinblick auf die Anlastung von Kosten für SDL eingefordert worden. 

Soweit also die Vorinstanz mit Verfügung vom 6. März 2009 die Pflichti-

gen bestimmt hat, denen Kosten für SDL anzulasten sind, gilt diese Ver-

pflichtung auch für die zusätzlich eingeforderten Akontozahlungen. Zwar 

dürfen diese nicht über den von Beschwerdeführerin 2 zu leistenden Kos-

tenanteil hinausgehen. Eine entsprechende Prüfung ist jedoch nicht Ge-

genstand des vorliegenden Verfahrens. Die Beschwerdeführerin 2 ist 

diesbezüglich auf das Verfahren zur Genehmigung der Gesamtkosten für 

SDL zu verweisen. Sollte sich alsdann ergeben, dass die Beschwerdefüh-

rerin 2 insgesamt zu hohe Akontozahlungen geleistet hat, wären ihr diese 

gutzuschreiben (vgl. Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März 

2009). Anzumerken ist, dass es im Genehmigungsverfahren einzig darum 

gehen wird, zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin geltend ge-

machten Kosten anrechenbar sind. Diese Prüfung wird sich auf Art. 14 f. 

StromVG und nicht auf Art. 31b StromVV stützen. Beschwerdeführerin 2 

wäre im Übrigen frei darin gewesen, betreffend die Rechtmässigkeit der 

zusätzlichen Akontozahlungen die Vorinstanz um eine anfechtbare Verfü-

gung anzugehen (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a StromVG). Das vorste-

hend genannte Eventualbegehren der Beschwerdeführerin 2 ist aus die-

sen Gründen abzuweisen. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die Verfü-

gungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 aufgrund des publizierten 

Urteils des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2010/49 nichtig sind, wie 

die Beschwerdeführerinnen vorbringen, oder ob die Vorinstanz verpflich-

tet gewesen wäre, auf die Wiedererwägungsgesuche der Beschwerde-

führerinnen einzutreten. 

8.  

8.1. Die Vorinstanz hat mit Verfügungen vom 6. März 2009 und vom 

4. März 2010 die Tarife 2009 und 2010 unter anderem für SDL für Kraft-

werke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW festgelegt 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 26 

und sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 StromVV gestützt. Diese Bestimmung 

ist jedoch verfassungs- und gesetzeswidrig (BVGE 2010/49 E. 10.1). In-

sofern erweisen sich die beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und vom 

4. März 2010, wie auch die Vorinstanz eingesteht, als ursprünglich fehler-

haft. Nachfolgend ist zu prüfen, was sich daraus in Bezug auf die Begeh-

ren der Beschwerdeführerinnen ergibt. 

8.2. Nach Art. 44 VwVG unterliegen Verfügungen der Beschwerde. Diese 

ist innerhalb von 30 Tagen nach der rechtsgenüglichen Eröffnung der Ver-

fügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Läuft die Rechtsmittelfrist 

unbenutzt ab, erwächst eine Verfügung in formelle Rechtskraft und wird 

damit grundsätzlich unabänderlich. Dasselbe gilt für fehlerhafte Verfü-

gungen. Sie sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und 

sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig, also formell rechtskräftig 

(BGE 137 II 273 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 951-953). 

8.3. Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel beson-

ders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar 

ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtig-

keit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als besonders schwerwiegende Män-

gel kommen hauptsächlich schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfah-

rensfehler in Betracht (BGE 133 II 181 E. 5.1.3; Urteil des Bundesgerichts 

1C_64/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.3). Demgegenüber stellt eine ungenü-

gende gesetzliche Grundlage keinen Nichtigkeitsgrund dar, insbesondere 

wenn es sich, wie vorliegend, um einen verdeckten Mangel handelt, der 

in einem konkreten Normkontrollverfahren erkannt wird (BGE 98 Ia 568 

E. 4 und 5.b; Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August 2007 

E. 2.4). Die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der beiden Verfügungen vom 

6. März 2009 und 4. März 2010 hat daher nicht deren Nichtigkeit zur Fol-

ge. Beide Verfügungen sind mit Wirkung für die Beschwerdeführerinnen 

in formelle Rechtskraft erwachsen. Es bleibt die Möglichkeit, dass die 

Vorinstanz ihre Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 in Wie-

dererwägung zieht. 

9.  

9.1. Mit einem Wiedererwägungsgesuch wird die verfügende Verwal-

tungsbehörde ersucht, eine formell rechtskräftige Verfügung nochmals zu 

überprüfen und sie gegebenenfalls zu widerrufen. Grundsätzlich handelt 

es sich dabei um einen formlosen Rechtsbehelf und es besteht kein An-

spruch, dass die angerufene Verwaltungsbehörde darauf eintritt. Unter 

bestimmten Umständen ergibt sich ein entsprechender Anspruch jedoch 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 27 

aus Art. 29 BV. Dieser Anspruch besteht unabhängig von einer allfälligen 

– vorliegend nicht bestehenden – gesetzlichen Regelung zur Wiederer-

wägung formell rechtskräftiger Verfügungen (Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts A-2391/2008 vom 22. März 2010 E. 2.3). Nachfolgend ist 

zu prüfen, ob derartige Umstände vorliegen und die Vorinstanz in der 

Folge verpflichtet gewesen wäre, auf die Wiedererwägungsgesuche der 

Beschwerdeführerinnen einzutreten. 

9.2. Die Frage, ob auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzu-

kommen ist, kann sich aus verschiedenen Gründen stellen. Insbesondere 

können Verfügungen wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehler-

hafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder 

Rechtslage widerrufen werden, wobei die Tragweite der formellen 

Rechtskraft nicht für alle vier Konstellationen in gleicher Weise beantwor-

tet werden kann (BGE 127 II 306 E. 7a; BGE 115 V 308 E. 4a). Handelt 

es sich wie vorliegend um wegen fehlerhafter Rechtsanwendung ur-

sprünglich fehlerhafte Verfügungen, hätte ein ordentliches Rechtsmittel 

ergriffen werden können und grundsätzlich müssen. Deshalb besteht in 

solchen Fällen nur ausnahmsweise ein Anspruch darauf, dass die Verwal-

tungsbehörde nach Eintritt der formellen Rechtskraft auf ein Wiedererwä-

gungsgesuch eintritt. Anerkannt ist ein solcher Anspruch auf Rückkom-

men bei Vorliegen von Revisionsgründen i.S.v. Art. 66 VwVG, was vorlie-

gend nicht der Fall ist, und bei Dauerverfügungen. Bei Letzteren droht die 

Fehlerhaftigkeit auf bestimmte oder gar unbestimmte Zeit fortzudauern, 

weshalb mit Blick auf das öffentliche Interesse an einer richtigen Rechts-

anwendung grundsätzlich ein Anspruch darauf besteht, dass die Verfü-

gung trotz formeller Rechtskraft in Wiedererwägung gezogen wird (Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts A-2391/2008 vom 22. März 2010 E. 2.3; 

TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O, § 31 Rz. 40). Ein Rückkommen auf 

urteilsähnliche Verfügungen rechtfertigt sich demgegenüber nur, wenn ih-

nen ein schwerwiegender materieller Fehler anhaftet und die Verfügung 

zu einem stossenden und dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen-

den Ergebnis führen würde (BGE 98 Ia 568 E. 5b; Urteil des Bundesge-

richts 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2.2). 

9.3.  

9.3.1. Dauerverfügungen sind Verfügungen mit fortdauernder Rechtswir-

kung, sei es für eine bestimmte oder für unbestimmte Zeit. Entscheidend 

ist, dass ihnen ein zeitlich offener Sachverhalt bzw. ein offenes Tatsa-

chenfundament zu Grunde liegt, das sich während der Geltungsdauer der 

Verfügung verändern kann. Dauerverfügungen sind damit das Gegen-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 28 

stück zu den urteilsähnlichen Verfügungen, die wiederum einen abge-

schlossenen Sachverhalt regeln und eine einmalige Rechtsfolge festle-

gen. Typische Dauerverfügungen sind Betriebs- und Berufsausübungs-

bewilligungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Rentenverfügun-

gen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O, § 28 Rz. 78; FRANZ SCHLAURI, 

Sozialversicherungsrechtliche Dauerleistungen, ihre rechtskräftige Fest-

legung und Anpassung [Bemerkungen zu BGE 133 V 57], in: Schaffhau-

ser/Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungstagung 2008, St.Gallen 2009, 

S. 89 ff., 104 f.). 

9.3.2. Die Vorinstanz hat mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 jene Kraftwerksbetreiber bestimmt, denen jeweils für die Dauer ei-

nes Jahres Kosten für SDL anzulasten sind. Massgebend für die Bestim-

mung der betroffenen Kraftwerke war die maximal mögliche elektrische 

Leistung, die von den Kraftwerken während mindestens einer Stunde ab-

gegeben werden kann (Ziff. 4.3.4.4.2 der Erwägungen zur Verfügung vom 

6. März 2009 und Ziff. 5.3.2 der Erwägungen zur Verfügung vom 4. März 

2010). Die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 

4. März 2010 beziehen sich folglich auf einen abgeschlossenen Sachver-

halt und legen einmalige Rechtsfolgen fest. Daran ändert nichts, dass die 

Beschwerdeführerinnen monatliche Akontozahlungen geleistet haben und 

eine definitive Abrechnung über die SDL erst im Folgejahr erfolgte, wenn 

die tatsächlichen Kosten für die erbrachten SDL vorlagen (vgl. Ziff. 3 des 

Dispositivs der Verfügung vom 6. März 2009 bzw. Ziff. 5 des Dispositivs 

der Verfügung vom 4. März 2010). Es handelt sich hierbei um blosse Ab-

rechnungsmodalitäten und bei den Verfügungen vom 6. März 2009 und 

4. März 2010 entsprechend um urteilsähnliche Verfügungen. 

9.4.  

9.4.1. Damit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen von einer mit 

schwerwiegenden materiellen Fehlern belasteten Verfügung auf eine dem 

Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufende Weise betroffen sind. Gerügt wird 

in dieser Hinsicht eine Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzips, weil 

den beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 mit Bezug 

auf die Tarife 2009 bzw. 2010 für SDL für Kraftwerke mit einer elektri-

schen Leistung von mindestens 50 MW eine genügende gesetzliche 

Grundlage fehlt.  

9.4.2. Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die Verletzung des 

Gesetzmässigkeitsprinzips grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit einer Ver-

fügung führt. Zum Zeitpunkt, da die Verfügung vom 6. März 2009 erlas-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 29 

sen wurde, war zudem bereits bekannt, dass die Verfassungs- und Ge-

setzmässigkeit von Art. 31b Abs. 2 StromVV umstritten ist. Die Vorinstanz 

hat sich in Ziff. 4.3.4.4.1 der Erwägungen zur Verfügung vom 6. März 

2009 ausführlich hierzu geäussert. Es wäre den Beschwerdeführerinnen 

folglich ohne Weiteres zumutbar gewesen, wie andere Kraftwerksbetrei-

ber auch, ein ordentliches Rechtsmittel zu ergreifen. Sie sind durch die 

fehlerhaften Verfügungen allein in ihren finanziellen Interessen betroffen. 

Bei den Beträgen, welche die Beschwerdeführerinnen an die Beschwer-

degegnerin zu bezahlen haben, handelt es sich, gemessen an ihrer Fi-

nanzkraft, nicht um sehr bedeutende Summen. Damit ergibt sich, dass 

die Beschwerdeführerinnen durch die beiden Verfügungen vom 6. März 

2009 und 4. März 2010 nicht in einer dem Gerechtigkeitsgefühl zuwider-

laufenden Weise betroffen sind. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend 

macht, stünden einer Abänderung ihrer ursprünglich fehlerhaften Verfü-

gungen zudem Gründe der Rechtssicherheit entgegen. Denn die Kosten 

für SDL, die nicht mehr den Beschwerdeführerinnen angelastet werden 

könnten, müssten nachträglich Dritten auferlegt werden.  

9.5. Ein Anspruch auf Wiedererwägung ergibt sich schliesslich weder aus 

dem Rechtsgleichheitsgebot noch aus dem Diskriminierungsverbot im 

Sinne von Art. 20 Abs. 1 StromVG. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit 

vermag weder die Regel zu brechen, wonach fehlerhafte Verfügungen le-

diglich anfechtbar sind, noch ergibt sich daraus ein Anspruch auf rückwir-

kende Gleichbehandlung. Es bestünde lediglich ein Anspruch darauf, 

dass ein rechtsungleicher Zustand auf geeignete Weise und innert ange-

messener Frist für die Zukunft behoben würde (BGE 131 I 105 E. 3.6-

3.8). Diesem Anspruch ist die Beschwerdegegnerin insofern bereits 

nachgekommen, als sie seit dem publizierten Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts BVGE 2010/49 noch ausstehende Entgelte für SDL nicht 

mehr eingefordert hat.  

Die in Art. 20 Abs. 1 StromVG festgehaltene Pflicht der Beschwerdegeg-

nerin, für einen diskriminierungsfreien Betrieb des Übertragungsnetzes zu 

sorgen, ist sodann erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung hin-

zugefügt worden und geht materiell nicht über die in Art. 20 Abs. 2 

StromVG enthaltene Aufzählung hinaus (Votum von Ständerat Carlo 

Schmid-Sutter für die Kommission, AB S 864). Art. 20 Abs. 1 StromVG 

bietet daher vorliegend keine Grundlage für eine allfällige Drittwirkung 

des publizierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2010/49 

oder einen Anspruch auf Wiedererwägung. 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 30 

9.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die beiden Verfügungen vom 

6. März 2009 und vom 4. März 2010 nicht nichtig und mit Wirkung für die 

Beschwerdeführerinnen in formelle Rechtskraft erwachsen sind. Zwar 

sind die beiden genannten Verfügungen ursprünglich fehlerhaft, dieser 

Mangel wiegt jedoch nicht besonders schwer und die Beschwerdeführe-

rinnen sind durch den temporären Fortbestand der beiden fehlerhaften 

Verfügungen nicht auf eine dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufende 

Weise betroffen. Soweit die Beschwerdeführerinnen also eventualiter be-

antragen, die Vorinstanz sei zu verpflichten, auf ihre Wiedererwägungs-

gesuche einzutreten, sind die Beschwerden abzuweisen. 

10.  

10.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, ein Anspruch auf 

Rückerstattung der geleisteten Akontozahlungen ergebe sich aus Treu 

und Glauben sowie aus verwaltungsrechtlichem, eventualiter aus privat-

rechtlichem Vertrag. Sie verkennen dabei, dass die Beschwerdegegnerin 

mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes, wie vorstehend in E. 5 festge-

stellt, keine staatliche Aufgabe erfüllt und folglich nicht als Trägerin ho-

heitlicher Kompetenzen handelt. Sie ist demnach keine Behörde i.S.v. 

Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG, deren Zusicherung berechtigtes Vertrauen be-

gründen könnte. Nicht ersichtlich ist zudem, inwiefern die Vorinstanz eine 

Vertrauen begründende Zusicherung abgegeben haben soll, geleistete 

Akontozahlungen zurückzuzahlen. Die Beschwerdeführerin 2 ist daher 

mit einem entsprechenden Vorbringen nicht zu hören. Da keine staatliche 

Aufgabe erfüllt wird und die Beschwerdegegnerin nicht als Trägerin ho-

heitlicher Kompetenzen handelt, kommt zudem der Abschluss eines ver-

waltungsrechtlichen Vertrages nicht in Betracht, denn ein solcher dient 

unmittelbar der Erfüllung staatlicher Aufgaben (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-

MANN, a.a.O., Rz. 1058). 

10.2. Ein Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Akontozahlungen 

ergibt sich schliesslich auch nicht aus privatrechtlichem Vertrag. Die Vor-

instanz hat mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 die 

Pflichtigen bestimmt, denen Kosten für SDL anzulasten sind, darunter die 

Beschwerdeführerinnen. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ist 

in dieser Frage, wie vorstehend in E. 6 festgehalten, nicht mehr privat-

rechtlicher, sondern öffentlich-rechtlicher Natur. Mit der Rückerstattung 

geleisteter Akontozahlungen an einzelne Kostenpflichtige würde demge-

genüber die von der Vorinstanz hoheitlich angeordnete Kostentragung 

nachträglich abgeändert. Dies hätte zunächst eine gesetzwidrige Vertei-

lung der Kosten für SDL zur Folge. Sodann müsste die Beschwerdegeg-

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 31 

nerin versuchen, die auf diesem Weg nicht mehr einbringlichen Kosten für 

SDL Dritten aufzuerlegen, was deren berechtigtem Wunsch nach finan-

zieller Planung dieser Kosten und damit dem Bedürfnis nach Rechtssi-

cherheit zuwider liefe. Sollten sich die zurückerstatteten Beträge schliess-

lich als uneinbringlich erweisen, bestünde die Gefahr, dass die Be-

schwerdegegnerin einen erheblichen Verlust erleiden und angesichts ih-

res Aktienkapitals von 15 Mio. Franken in unternehmerische Schwierig-

keiten geraten würde. In diesem Fall wäre ein leistungsfähiger und zuver-

lässiger Betrieb des Übertragungsnetzes im Sinne von Art. 20 Abs. 1 

StromVG nicht mehr ohne Weiteres gewährleistet. Es besteht daher vor-

liegend kein Raum für privatrechtliche Vereinbarungen, die von den Ver-

fügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 abweichen. Bei dieser 

Sachlage kann offen bleiben, ob entsprechende Vereinbarungen über-

haupt zu Stande gekommen sind. Sie müssten gegebenenfalls als nichtig 

angesehen werden und blieben ohne Rechtswirkungen (vgl. BGE 134 III 

438 E. 2.2). 

10.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich ein Anspruch auf 

Rückerstattung der geleisteten Akontozahlungen weder aus Treu und 

Glauben noch aus Vertrag ergibt. Soweit die Beschwerdeführerinnen die 

Rückerstattung der geleisteten Akontozahlungen anbegehren, sind ihre 

Beschwerden daher abzuweisen.  

11.  

Insgesamt ergibt sich, dass der Betrieb des Übertragungsnetzes keine 

staatliche Aufgabe darstellt und die Beschwerdegegnerin entsprechend 

nicht durch den Erlass von Verfügungen handelt. Die Rechtsbeziehung 

zwischen der Beschwerdegegnerin und den Beschwerdeführerinnen ist 

vielmehr privatrechtlicher Natur. Der Vorinstanz stehen jedoch in Bezug 

auf die Netznutzungstarife und -entgelte umfassende Regulierungs- und 

Aufsichtskompetenzen zu. Gestützt darauf ist sie berechtigt, durch Verfü-

gungen auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Beschwerdegegnerin 

und den Beschwerdeführerinnen einzuwirken. In Ausübung dieser Befug-

nisse hat die Vorinstanz mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 

2010 jene Pflichtigen bestimmt, denen Kosten für SDL anzulasten sind. 

Da die beiden Verfügungen von Seiten der Beschwerdeführerinnen un-

angefochten blieben und in formelle Rechtskraft erwachsen sind, hat die 

Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerinnen zu Recht als Wie-

dererwägungsgesuche entgegengenommen und ist auf diese richtiger-

weise nicht eingetreten. Vorliegend ist kein Rechtsgrund ersichtlich, der 

den Beschwerdeführerinnen einen Anspruch auf Wiedererwägung oder 

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 32 

auf Rückerstattung der geleisteten Akontozahlungen gäbe. Die Be-

schwerden der Beschwerdeführerinnen sind daher insgesamt abzuwei-

sen.  

12.  

12.1. Die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht werden in 

der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 vwVG). 

Handelt es sich wie vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, 

sind die Verfahrenskosten nach Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 

2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-

tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Angesichts der 

Streitwerte der beiden Verfahren von zusammen rund 8.85 Mio. Franken 

sind die Verfahrenskosten auf Fr. 37'000.-- festzusetzen.  

Da die Beschwerdeführerinnen unterliegen, haben sie die Verfahrenskos-

ten zu tragen. Bei der Verlegung der Verfahrenskosten ist zu berücksich-

tigen, dass die Begehren der Beschwerdeführerin 2 einen höheren 

Streitwert beinhalten und sie zusätzliche Eventualbegehren gestellt hat. 

Die Verfahrenskosten sind daher in der Höhe von Fr. 17'000.-- Beschwer-

deführerin 1 und in der Höhe von Fr. 20'000.-- Beschwerdeführerin 2 auf-

zuerlegen. Die von den Beschwerdeführerinnen geleisteten Kostenvor-

schüsse in der Höhe von je Fr. 20'000.-- sind mit den auferlegten Verfah-

renskosten zu verrechnen und Beschwerdeführerin 1 im Umfang von 

Fr. 3'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 

12.2. Die Beschwerdeinstanz spricht der ganz oder teilweise obsiegen-

den Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver-

hältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Einer vollständig 

unterliegenden Partei ist hingegen keine Parteientschädigung zuzuspre-

chen. Die Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerinnen sind da-

her abzuweisen. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat 

ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. 

  

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 33 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 37'000.-- werden der Beschwerdeführerin 1 

im Umfang von Fr. 17'000.-- und Beschwerdeführerin 2 im Umfang von 

Fr. 20'000.-- auferlegt. Die von den Beschwerdeführerinnen geleisteten 

Kostenvorschüsse in der Höhe von je Fr. 20'000.-- werden mit den aufer-

legten Verfahrenskosten verrechnet und Beschwerdeführerin 1 im Um-

fang von Fr. 3'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurücker-

stattet. Beschwerdeführerin 1 hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu 

einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu 

geben. 

3.  

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

– das Generalsekretariat des Departements für Umwelt, Verkehr, 

Energie und Kommunikation (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-10-044; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Lorenz Kneubühler Benjamin Kohle 

 

  

A-3505/2011, A-3516/2011 

Seite 34 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still 

vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Os-

tern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-

tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-

rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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