# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b8d8ee1-9faa-5de2-88fd-805c7ed2a04c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht ZK.2015.9 (AG.2016.373)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZK-2015-9_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Besondere zivilrechtliche
  Abteilung

  

 

ZK.2015.9

 

ENTSCHEID

 

vom 20. Mai 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Heiner Wohlfart

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome
Wolf Kramer

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                          Kläger

[...] 

vertreten durch [...] 

 

gegen

 

B____                                                                                                     Beklagte

[...] 

vertreten durch [...] 

 

 

Gegenstand

 

Klage bei der einzigen
kantonalen Instanz

 

betreffend Forderung aus Urheberrechtsverletzung

Sachverhalt

 

Der in Lörrach
wohnhafte Kläger hat auf Wikipedia-Commons folgende Fotografie vom 7. Oktober
2007 hinterlegt (Klagbeilage 2):

 

 

Die B____
(Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt insbesondere
den Erwerb, die Veräusserung und die Verwaltung von Beteiligungen an und
Finanzierung von in- und ausländischen Unternehmen des Messe- und Kongressbereiches
und verwandter Geschäftszweige sowie die Überwachung und Koordination solcher
Beteiligungen.

 

Mit Klage vom 1.
September 2015 beantragt der Kläger, es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF
574.− nebst Zins zu 5% seit dem 18. März 2015 zu verurteilen, unter
o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten. Mit Klageantwort vom 24. November 2015
beantragt die Beklagte die kostenfällige Abweisung der Klage. Der Kläger hält
in seiner Replik vom 29. Februar 2016 an seinen Anträgen fest. Die Beklagte
hält in der Duplik vom 14. März 2016 an ihren Anträgen ebenfalls fest. Die
Parteien haben auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtet. Die
wesentlichen Vorbringen der Parteien ergeben sich – soweit entscheidrelevant – aus
den nachstehenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Der
Kläger macht einen Anspruch auf Schadenersatz wegen der Verletzung angeblicher
Urheberrechte geltend. Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem
Eigentum ist gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO; SR 272) eine einzige kantonale Instanz zuständig. Gemäss § 11 Abs. 1 und
2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(EG ZPO; SG 221.100) ist dies die besondere zivilrechtliche Abteilung des
Appella-tionsgerichts. Aufgrund des Streitwerts von CHF 574.− ist der
Einzelrichter zur Beurteilung der Klage zuständig (vgl. § 11 Abs. 3 in Verbindung
mit § 9 Abs. 2 Ziffer 1 lit. a EG ZPO).

 

1.2      Der
Kläger hat seinen Wohnsitz in Deutschland, die Beklagte hat ihren Sitz in
Basel. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. Die internationale
Zuständigkeit beurteilt sich für die vorliegende zivilrechtliche Streitigkeit
nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober
2007 (LugÜ; SG 0.275.12). Nach Art. 2 Ziffer 1 LugÜ ist die Beklagte im
Staat zu verklagen, in dem sie ihren Sitz hat, demnach in der Schweiz. Örtlich
zuständig ist das Gericht am Sitz der Beklagten in Basel (Art. 109 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291] sowie Art. 10
Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 36 ZPO). Zur Anwendung kommt Schweizerisch Recht
(Art. 110 Abs. 1 IPRG; sog. Schutzlandprinzip).

 

1.3      Aufgrund
der gegebenen sachlichen und internationalen beziehungsweise örtlichen Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts ist auf die Klage einzutreten.

 

2.

2.1      Der
Kläger behauptet, die Beklagte habe seine Fotografie, die urheberrechtlich
geschützt sei, auf ihrer Website [...] verwendet, um für einen Aufenthalt in
Basel zu werben. Dabei handle es sich um eine kommerzielle Nutzung. Diese sei
ohne die Zustimmung des Klägers erfolgt, weshalb die Beklagte ihm Schadenersatz
schulde. Dieser setze sich zusammen aus CHF 200.− (Analogie
Lizenzgebühr), CHF 324.− für Anwaltskosten und CHF 50.−
Auslagenpauschale (Klage Rz. 5). Die Beklagte bestreitet sämtliche wesentlichen
Ausführungen des Klägers.

 

2.2      Die
Beklagte bestreitet zunächst ihre Passivlegitimation. Eigentümerin der Website [...]
sei die C____. An diese Gesellschaft habe sich auch die vorprozessuale
Korrespondenz des Klägers gerichtet (Klageantwort Rz. 6, Klagbeilagen 3, 4 und
6). Der Kläger behauptet dazu, die Website werde von der Beklagten betrieben.
Dies gehe aus dem Disclaimer/Impressum hervor (Replik Rz. 5, Replikbeilage 1). Die
Beklagte hält diese Behauptung für tatsachenwidrig (Duplik Rz. 2). 

 

Das Schreiben
der Vertreterin des Klägers vom 18. März 2015 ist an die C____ gerichtet und
nennt im Betreff und den Ausführungen eben diese Gesellschaft als Gegenpartei
des Klägers (Klagbeilage 4). Das Schreiben vom 4. Mai 2015 ist zwar an die
B____ adressiert, doch wird im Betreff nach wie vor die C____ als Gegenpartei
genannt (Klagbeilage 6). Im Disclaimer/Impressum der Internetseite [...]
(Replik Beilage 1) steht beim Impressum zwar die B____, die auch im Text
genannt wird. Im Eintrag bei switchplus.ch wird indes als Halter der Domain [...],
wo die Fotografie des Klägers angeblich verwendet worden sein soll,
ausdrücklich die C____ aufgeführt (Klageantwort Beilage 1). Wie der Kläger vor
diesem Hintergrund die Passivlegitimation einer anderen Gesellschaft, nämlich der
beklagten B____, herleitet, geht aus der klägerischen Begründung nicht hervor. Die
Behauptungs- und Beweislast für die Tatsachen, welche die Passivlegitimation
begründen, obliegt aber dem Kläger. Dieser Obliegenheit ist er nicht genügend
nachgekommen, weshalb die Klage bereits mangels Passivlegitimation der
Beklagten abzuweisen ist. Die Klage ist überdies auch aus den folgenden Gründen
abzuweisen.

 

2.3      Der
Kläger stützt seinen Anspruch auf das Urheberrecht ab. Die Beklagte bestreitet,
dass es sich bei der Fotografie des Klägers um ein urheberrechtlich geschütztes
Werk handle (Klageantwort Rz. 7, 8 und 10 ff.).

 

Gemäss Art. 2
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte (SR 231.1, URG) sind urheberrechtlich geschützte Werke,
unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und
Kunst, die individuellen Charakter haben. Dazu gehören insbesondere literarische,
wissenschaftliche und andere Sprachwerke, Werke der Musik und andere akustische
Werke, Werke der bildenden Kunst, insbesondere der Malerei, der Bildhauerei und
der Graphik, Werke mit wissenschaftlichem oder technischem Inhalt wie
Zeichnungen, Pläne, Karten oder plastische Darstellungen, Werke der Baukunst, Werke
der angewandten Kunst, fotografische, filmische und andere visuelle oder
audiovisuelle Werke sowie choreographische Werke und Pantomimen. Eine
Fotografie ist demnach dann ein Werk im Sinne des Urheberrechts, wenn sie eine
geistige Schöpfung mit individuellem Charakter ist. Lediglich handwerklich
gekonnte Fotografien sind nicht geschützt. Nicht der Herstellungsvorgang,
sondern das Ergebnis muss Ausdruck einer Gedankenäusserung mit individuellem Charakter
sein (Rehbinder/Viganò, Kommentar
Urheberrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, Art. 2 URG N 13). Als geistige Schöpfung
muss das Werk auf menschlichem Willen beruhen und es muss Ausdruck einer
Gedankenäusserung sein (BGE 130 III 168 E. 4.5).

 

Der Kläger
behauptet, bei der Fotografie handle es sich um ein aufwändiges sogenanntes
Stichting, bei dem Einzelbilder mit Hilfe einer speziellen Software zu einer
Panoramaaufnahme zusammengerechnet würden (Klage Rz. 1). Zwar dienten das
Rheinknie mit dieser Perspektive des Rheins und das Kleinbasel seit langer Zeit
als Bildmotiv und die Aussicht vom Münsterturm stelle ein klassisches Postkartenmotiv
dar, aber gerade das Kleinbasel befinde sich seit Jahrhunderten im Wandel. Seit
der Panoramaaufnahme von Anton Winterlin um das Jahr 1865 (Klageantwort Beilage
2) habe sich die gesamte Stadtanordnung geändert, insbesondere kämen immer mehr
Hochhäuser, unter anderem der Messeturm, dazu. Die klägerische Bildkomposition
verfüge daher über eine andere Bildkomposition als z.B. das aktuelle Bild der
Beklagten, auf dem auch der Rocheturm zu sehen sei. Damit sei die statistische
Einmaligkeit, die BGE 130 III 170 fordere, gegeben (Replik Rz. 8). Eine Rolle
spielten auch der Zeitpunkt des Auslösens sowie die Nachbearbeitung der
Einzelbilder des Klägers (Replik Rz. 10 ff.).

 

Die Beklagte
bestreitet die Werkqualität der klägerischen Fotografie. Sie macht geltend, es
liege keine besondere Bildgestaltung vor, zumal sich die panoramische
Sichtweise von dieser Stelle aus aufdränge. Besondere Lichteffekte oder
Einstellungen seien auf dem Bild nicht ersichtlich. Auch wenn das Bild des
Klägers allenfalls handwerklich gekonnt sei, weise es im Ergebnis keine
Individualität auf. Die klägerische Fotografie lasse sich ohne nennenswerten
Aufwand beliebig reproduzieren, was unter anderem ein „Experiment“ mit einem
iphone 6 und einer Canon Powershot mit einfacher Stichting Software zeige
(Klageantwort Rz. 13 ff., Klageantwort Beilage 4-6). Der Bereich der
klägerischen Fotografie lasse sich nicht monopolisieren; das Motiv werde seit
langer Zeit gewählt und dargestellt. Von statistischer Einmaligkeit könne keine
Rede sein (Klageantwort 17ff., Klageantwort Beilagen 8, 9, 11 und 12).

 

Den Ausführungen
der Beklagten kann vorbehaltlos gefolgt werden: Bildausschnitt und Proportionen
der klägerischen Fotografie sind nicht originell oder individuell; es handelt
sich bei der klägerischen Fotografie um ein Bild, das – vor allem mit den heute
vorhandenen technischen Hilfsmitteln – auch andere in gleicher oder zumindest
sehr ähnlicher Weise zustande bringen können (vgl. BGE 130 III 168 E. 4.3 und
4.5). Es hebt sich vom allgemein Üblichen nicht in relevanter Weise ab (siehe
dazu insbesondere die von der Beklagten eingereichten Bilder in Klageantwort Beilagen
4-6 sowie 8, 9, 11 und 12; vgl. BGE 130 III 714 E. 2.3 in fine). Mit welcher
Technik oder welchem Aufwand das Ergebnis erzielt wurde, ist nicht relevant. Dass
sich die Stadt baulich verändert und damit auch die Ansicht auf das Kleinbasel,
hat nichts mit der Bildkomposition und der statistischen Einmaligkeit beziehungsweise
Originalität zu tun. Nicht das abgebildete Motiv muss originell sein und
individuellen Charakter aufweisen, sondern das Werk; es geht um die
statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung (vgl. BGE 130 III 168 E. 4.5; BGE
130 III 714 E. 2.3). Mit seinen anderslautenden Ausführungen (Replik Rz. 8) verkennt
der Kläger die Anforderungen an ein Werk im Sinne von Art. 2 URG. Der
klägerischen Fotografie kommt somit keine Werkqualität im Sinne des
Urheberrechts zu. Eine Verwendung der Fotografie kann daher auch keine
Verletzung von Urheberrechten darstellen. Damit kann offen gelassen werden, ob
es sich bei der Fotografie auf der Internetseite der C____ überhaupt um
diejenige des Klägers handelt. Die Klage ist daher auch aufgrund dieser
Erwägungen abzuweisen.

 

2.4      Der
Kläger macht einen Anspruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 62 Abs. 2
URG in Verbindung mit Art. 41 OR geltend (Klage Rz. 4). Wie soeben ausgeführt,
liegt kein urheberrechtlich geschütztes Werk vor, weshalb es bereits an der für
die Zusprechung von Schadenersatz erforderlichen Widerrechtlichkeit fehlt. Vorausgesetzt
wäre zudem das Vorliegen eines Schadens. Schaden im Rechtssinn ist eine
unfreiwillige Vermögenseinbusse (statt vieler Gauch/Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz. 2848).
Dabei kann es sich um eine Verminderung der Aktiven, eine Erhöhung der Passiven
oder um entgangenen Gewinn handeln. Der Schaden ist vom Kläger substantiiert zu
behaupten und soweit möglich nachzuweisen (Art. 8 ZGB). Nur der ziffernmässig
nicht nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Gerichts abzuschätzen (Art. 42
Abs. 1 und 2 OR).

 

Der Kläger
behauptet, der eingeklagte Betrag von CHF 574.− setzte sich aus CHF 200.−
(Schadenersatz in Höhe einer Lizenzgebühr), CHF 324.− (Schadenersatz für
Anwaltskosten inkl. MWST) und CHF 50.− (Auslagenpauschale) zusammen.
Er macht geltend, bei der Bemessung des Schadenersatzes werde gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Sinne der Lizenzanalogie auf den Betrag
abgestellt, welcher der Verletzer als Lizenzgebühr hätte aufwenden müssen. CHF
200.− seien für einen solchen Fall üblich. Die Anwaltskosten seien ein
mittelbarer Schaden und im Umfang einer Stunde geschuldet, zuzüglich MWST und
CHF 50.− Auslagen (Klage Rz. 5). Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger
einen Schaden erlitten habe. Die Lizenzanalogie komme nur bei der
Schadensberechnung zum Zuge, setzte aber einen tatsächlich erlittenen Schaden
voraus, etwa, dass dem Kläger tatsächlich eine Lizenzgebühr entgangen sei
(Klageantwort Rz. 22, mit Hinweis auf BGE 132 III 379 E. 3.2.2 und 3.3.3). Der
Kläger habe jede substantiierte Behauptung zu einem eingetretenen Schaden
unterlassen (Klageantwort Rz. 23). Hinzu komme, dass die veröffentlichte
Fotografie des Klägers kostenlos benutzt werden dürfe, wenn sein Name und seine
Internetseite genannt würden. Dass die Unterlassung dieser Angaben zu einem
Schaden geführt haben soll, lege der Kläger nicht dar (Klageantwort Rz. 24). Dazu
führt der Kläger in der Replik aus, die Nutzung seiner Fotografie sei nur
zulässig und kostenlos, wenn die Bedingungen der Lizenz „Freie Kunst“
eingehalten würden. Als Gegenleistung für die kostenlose und nichtgewerbliche
Nutzung müssten die Lizenzbedingungen eingehalten werden. Da die Beklagte diese
Bedingungen nicht eingehalten habe, bedürfe die gewerbliche Nutzung eines
Lizenzvertrags (Replik Rz. 13, Klagbeilage 2). Da die Beklagte den Namen und
die Webseite des Klägers nicht genannt habe, müsse sie die gewerbliche Nutzung
entgelten. Dies sei der entgangene Gewinn des Klägers. Die Beklagte hält dem
entgegen, dem Kläger sei keine Lizenzgebühr entgangen, denn bei Abschluss eines
Lizenzvertrages gemäss den vom Kläger verlangten Bedingungen wäre die Nutzung
kostenlos erfolgt (Duplik Rz. 11).

 

Bei der
Berechnung des Schadens ist zu prüfen, welchen Stand das klägerische Vermögen
tatsächlich hat und welchen Stand es hätte, wenn das – vorliegend gar nicht
gegebene – schädigende Ereignis ausgeblieben wäre (statt vieler BGE 132 III 359
E. 4). Hätte die Beklagte die Fotografie des Klägers gar nicht verwendet, wäre
dem Kläger keine Lizenzgebühr zugekommen. Hätte die Beklagte die Fotografie
unter Nennung des Namens und der Webseite des Klägers verwendet, wäre ihm ebenfalls
keine Lizenzgebühr zugekommen. Der Kläger beabsichtigt gar nicht, seine Bilder
gegen Entgelt anderen zur Verwendung zur Verfügung zu stellen. Von daher ist
nicht schlüssig, inwiefern ihm ein Schaden in Form von entgangenem Gewinn
entstanden sein soll. Der Kläger behauptet denn auch nicht einmal, es sei ihm
tatsächlich eine Lizenzgebühr entgangen oder er habe aufgrund der unterlassenen
Namensnennung eine Vermögenseinbusse erlitten. In diesem Punkt hat der Kläger
keinen Schaden nachgewiesen.

 

Anwaltskosten
und Auslagen des Anwalts werden im Schweizerischen Zivilprozessrecht grundsätzlich
im Rahmen der und nach den Regeln betreffend die Prozesskosten (Art. 95 ff.
ZPO) beurteilt. Ausserhalb dieses Rahmens sind sie nur bei Vorliegen der
Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz zuzusprechen.
Insbesondere müsste der Kläger darlegen, dass es sich bei den geltend gemachten
Beträgen um Schaden im Rechtssinne, also um eine unfreiwillige
Vermögenseinbusse, handelt. Das hat er nicht im Ansatz getan. Die Ausführungen
in der Replik, wonach die Fotografien des Klägers jährlich etwa 200mal
widerrechtlich verwendet würden und die Beschreitung des Rechtswegs notwendig
sei, was Geschädigte auch bei guter Allgemeinbildung rasch überfordere (Replik
Rz. 14), sind nicht belegt und ohne Bezug zum konkreten Fall. Nicht belegt und
auch nicht substantiiert sind der behauptete Aufwand von einer Stunde oder die
angeblichen Auslagen. Inwiefern im Übrigen bei einem Kläger mit Wohnsitz im
Ausland MWST geschuldet sein soll, wird ebenfalls nicht erläutert. Auch in
diesem Punkt hat der Kläger keinen Schaden nachgewiesen.

 

Die Klage ist
daher auch mangels Nachweises eines Schadens abzuweisen.

 

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der unterliegende Kläger die Prozesskosten (Art.
106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorliegenden Streitigkeit handelt es sich
offensichtlich und klarerweise um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur,
weshalb sich die Prozesskosten – Gerichtskosten und Parteientschädigung – grundsätzlich
am Streitwert von CHF 574.− orientieren. Der Aufwand des Verfahrens steht
allerdings in keinem vernünftigen Verhältnis zum geringen Streitwert, was
sowohl bei der Festlegung der Gerichtskosten als auch bei der Festlegung der
Parteientschädigung durch einen Zuschlag zu berücksichtigen ist. Es ist darauf
hinzuweisen, dass die von der Vertreterin des Klägers eingereichte Honorarnote
vom 2. Mai 2016, mit der ein Honorar von CHF 4‘672.10 geltend gemacht wird, in
unzutreffender Weise von einer Berechnung nach Aufwand ausgeht. Sie ist für den
vorliegenden Kostenentscheid indes ohnehin nicht relevant, da der unterliegende
Kläger seine eigenen Anwaltskosten selbst zu tragen hat. 

 

Bei einem
Streitwert von CHF 574.− und unter Berücksichtigung des doppelten
Schriftenwechsels sowie des Umstands, dass die Gebühr nach Streitwert dem
Aufwand des Gerichts in keiner Weise angemessen ist, werden die Gerichtskosten
mit CHF 600.− festgelegt (§ 11 Abs. 1 Ziff. 3 in Verbindung mit § 2 Abs.
3 und § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, SG 154.810). 

 

Überdies wird
der Kläger verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die
Parteientschädigung, die er der Beklagten schuldet, wird streitwertabhängig und
mit Blick auf den doppelten Schriftenwechsel sowie den Aufwand mit CHF 800.−,
inklusive Auslagen von CHF 110.−, zuzüglich CHF 64.− MWST
festgelegt (§ 3, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 5 Abs. 1 lit. a und lit. bb der
Honorarordnung für Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt, SG 291.400).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:

 

://:        Die Klage wird abgewiesen.

 

            Der Kläger trägt die Gerichtskosten von
CHF 600.− und bezahlt der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 800.−
zuzüglich CHF 64.− MWST.

 

            Mitteilung an:

-    
Kläger

-    
Beklagte

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Wolf Kramer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.