# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 616e402b-5b21-5722-b83f-2771e667461c
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR tu_2004_2_28_05_04.pdf
**Docket/Reference:** tu_2004_2_28_05_04.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/tu_2004_2_28_05_04.pdf

## Full Text

TU 2004-2 

CHAMBRE DES TUTELLES 

28 mai 2004 

_______________________________________ 

La Chambre, vu le recours interjeté le 13 avril 2004 par 

X, recourant, 
représenté par Me________, 

contre l'arrêt rendu 26 mars 2004 par la Chambre des tutelles_____ dans la cause qui l’oppose 
à 

Y, intimée,  
représentée par Me Z; 

_______________________________________ 

(cid:1)

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 2 -

vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

A.  X, né le 3 mars 1969, et Y, née le 20 mai 1970, se sont mariés le 11 septembre 1992. 
Trois enfants sont issus de cette union : G., né le 18 mars 1993, A., né le 6 mai 1996 et M., née 
le 10 juillet 1997. 

Par  jugement  rendu  le  5  décembre  2000,  le  président  du  tribunal  civil  d'arrondissement  a 
dissous le mariage par le divorce. L'autorité parentale et la garde des enfants ont été attribuées 
au père. 

B.  Le  30  juillet  2003,  Y  a  dénoncé  son  ex-mari  pour  actes  d'ordre  sexuel  sur  ses  trois 
enfants. Le 31 juillet 2003, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : SEJ) a requis de 
la  justice  de  paix  des  mesures  protectrices  urgentes  pour  les  enfants,  en  particulier  le  retrait 
provisoire du droit de garde du père et l'instauration d'une curatelle de représentation au sens 
de l'art. 392 CC en faveur des enfants, ce durant la procédure pénale. 

Le 5 août 2003, la justice de paix a décidé de maintenir la garde du père sur ses enfants. Le 
21  août  2003,  elle  a  décidé  d'instituer  une  curatelle  éducative  au  sens  de  l'art.  308  CC  en 
faveur  des  enfants,  une  collaboratrice  du  SEJ  étant  chargée  de  ce  mandat.  X  a  conservé  le 
droit de garde sur ses enfants. 

Le 8 septembre 2003, Y a recouru contre cette décision auprès de la chambre des tutelles 
d'arrondissement. Par arrêt du 22 septembre 2003, la chambre des tutelles a admis le recours. 
Elle a ainsi notamment retiré le droit de garde du père sur ses trois enfants jusqu'à droit connu 
sur l'enquête pénale, a confié, avec effet immédiat, les enfants à leur mère pour leur garde et 
leur entretien et a invité la justice de paix à instituer une curatelle de représentation à l'égard 
des trois enfants, en sus de la curatelle éducative.  

Le  9  octobre  2003,  X  a  recouru  contre  l'arrêt  du  22  septembre  2003.  La  Chambre  des 

tutelles de céans a rejeté le recours par arrêt du 25 mars 2004. 

C.  Le  1er  octobre  2003,  agissant  pour  le  compte  de  son  maître  de  stage,  Me  Z,  une 
avocate stagiaire a sollicité de la justice de paix l'autorisation de représenter les enfants dans 
la  procédure  pénale.  Le  2  octobre  2003,  la  justice  de  paix  a  accordé  à  la  requérante 
l'autorisation de plaider, pour le compte de Me Z. X a interjeté recours contre cette décision le 
20 octobre 2003, concluant à son annulation. Il invoquait une incompatibilité entre le mandat de 
représentation de la mère, attribué à Me Z, et le mandat de représentation des enfants, attribué 
à  la  stagiaire  de  celui-ci,  dès  lors  que  les  intérêts  des  enfants  et  de  la  mère  étaient  en 
opposition. 

D.  Le 27 octobre 2003, le Président de la Chambre pénale du Tribunal cantonal a accordé 
le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure pénale à Y et à ses trois enfants, en tant 
que lésés indigents, et leur a désigné Me Z en qualité de défenseur d'office. 

E.  Le 2 octobre 2003, ensuite de l'arrêt de la chambre des tutelles d'arrondissement du 22 
septembre  2003,  la  justice  de  paix  a  désigné  D,  tutrice  générale,  en  qualité  de  curatrice  de 
représentation  des  enfants.  Cette  dernière  ayant  demandé  à  être  libérée  de  son  mandat,  la 
collaboratrice du SEJ a été désignée, par décision du 20 novembre 2003, en tant que curatrice 
des enfants au sens des art. 308 et 392 CC. 

Le 15 décembre 2003, X a interjeté recours contre cette décision. 

 
 
 
 
- 3 -

F.  Par  jugement  du  26  mars  2004,  la  chambre  des  tutelles  d'arrondissement  a  déclaré 
sans objet le recours interjeté par X le 20 octobre 2003 contre la décision de la justice de paix 
du 2 octobre 2003. Elle a admis le recours interjeté le 15 décembre 2003 contre la décision de 
la  justice  de  paix  du  20  novembre  2003  et  invité  celle-ci  à  désigner  un  curateur  qui  ne  sera 
chargé que de la représentation des enfants, au sens de l'art. 392 CC; elle a considéré qu'il y 
avait  conflit  d'intérêts  entre  la mère  et  les  enfants  dans  la  procédure  pénale  dirigée  contre  le 
recourant. 

G.  Le  13  avril  2004,  X  a  interjeté  recours  contre  le  jugement  de  la  chambre  des  tutelles 
d'arrondissement du 26 mars 2004. Il conclut à sa modification en ce sens que le recours qu'il 
a interjeté contre la décision de la justice de paix du 2 octobre 2003 est admis et, partant, que 
la décision de la justice de paix du 2 octobre 2003, qui autorisait la stagiaire de Me Z à plaider 
dans le cadre de l'enquête pénale, est annulée.  

c o n s i d é r a n t  

2.  Le  recourant  reproche  aux  premiers  juges  d'avoir  considéré  que  son  recours  du  20 
octobre  2003  était  devenu  sans  objet  à  la  suite  de  la  décision  du  Président  de  la  Chambre 
pénale  du  27  octobre  2003,  postérieure  à  la  décision  attaquée  de  la  justice  de  paix  du  2 
octobre 2003 et accordant l'assistance judiciaire à Y et à ses trois enfants et leur désignant Me 
Z  en  qualité  de  défenseur  d'office.  Il  invoque  une  incompatibilité  entre  le  mandat  de 
représentation de la mère, attribué à Me Z, et le mandat de représentation des enfants, attribué 
à  la  stagiaire  et,  partant,  subordonnée  de  celui-ci,  du  fait  du  conflit  entre  les  intérêts  des 
enfants et ceux de la mère. Le recourant relève encore que Me Z, même s'il a été désigné en 
qualité  de  défenseur  d'office,  doit  demander  une  autorisation  personnelle  de  plaider, 
conformément à l'art. 421 ch. 8 CC, comme l'a fait sa stagiaire. 

a)  S'il l'estime nécessaire, le curateur recourt aux services d'un avocat. Il conclut alors un 
contrat de mandat qui n'est pas soumis au consentement de l'autorité tutélaire ou de l'autorité 
de surveillance, selon les art. 421/422 CC, applicables par renvoi de l'art. 367 al. 3 CC. Si la 
justice de paix doit autoriser le curateur à plaider (art. 421 ch. 8 CC), elle n'a pas à le faire pour 
l'avocat mandaté par le curateur. Par contre, dès lors que le coût de l'intervention de l'avocat 
peut  être  élevé,  il  est  justifié  que  la  justice  de  paix  soit  invitée  par  le  curateur  à  approuver  le 
mandat d'avocat, en vertu de son pouvoir d'instructions (art. 418 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, 
Personnes  physiques  et  tutelle,  4e  éd.,  Berne  2001,  n.  1135;  Y.  BIDERBOST  in  Basler 
Kommentar 2002, n. 11 ad art. 418 CC). 

En l'occurrence, la justice de paix a fait plus qu'approuver le mandat confié par le curateur à 
l'avocat puisqu'elle a autorisé ce dernier à plaider. Cette autorisation, requise pour Me Z par sa 
stagiaire, a été délivrée à l'avocat ("autoriser à plaider … [la stagiaire] … pour Me Z"). 

b)  La  question  litigieuse  est  celle  de  la  compatibilité  de  la  défense,  par  Me  Z,  dans  la 

procédure pénale dirigée contre le recourant, des intérêts tant de la mère que des enfants. 

aa)  Aux termes de l'art. 12 de la loi sur la libre circulation des avocats (LLCA, RS 935.61), 
l'avocat  exerce  sa  profession  avec  soin  et  diligence  (let.  a),  en  toute  indépendance,  en  son 
nom  personnel  et  sous  sa  responsabilité  (let.  b);  il  évite  tout  conflit  entre  les  intérêts  de  son 
client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé 
(let.  c).  L'indépendance  est  un  principe  essentiel  de  la  profession  d'avocat  (ATF  123  I  193 
consid. 4a et b p. 195-198; Tribunal fédéral, arrêt 2P.187/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4a). 
Elle  doit  être  garantie  tant  à  l'égard  du  juge  et  des  parties,  que  du  client  (arrêt  2P.187/2000, 

 
 
- 4 -

précité, consid. 4c). Celui qui s'adresse à un avocat doit escompter que celui-ci est libre de tout 
lien, de quelque nature que ce soit et à l'égard  de qui que ce soit, qui pourrait restreindre sa 
capacité  de  défendre  les  intérêts  de  son  client,  dans  l'accomplissement  du  mandat  que  ce 
dernier  lui  a  confié.  En  particulier,  l'avocat  ne  doit  pas  se  trouver  dans  la  dépendance 
économique  de  son  client  (ATF  123  I  193  consid.  4b  p.  197/198),  par  exemple  s'il  en  est  le 
débiteur ou le créancier. En effet, dans l'un ou l'autre cas, l'avocat risque de perdre sa position 
d'interlocuteur  critique  de  son  client,  qui  lui  est  indispensable  pour  se  garder  de  procédés 
inutiles,  dommageables ou  sans  objet.  L'interdiction  de  plaider  en  cas  de  conflit d'intérêts  est 
une  règle  tout  aussi  cardinale,  qui  découle  de  l'obligation  d'indépendance  rappelée à  l'art.  12 
let.  b  LLCA  (V.  AMBERG,  Das  Bundesgesetz  über  die  Freizügigkeit  der  Anwältinnen  und 
Anwälte, Revue de l'avocat, 3/2002 p. 11), ainsi que de l'obligation de fidélité et du devoir de 
diligence de l'avocat (F. WERRO, Les conflits d'intérêts de l'avocat in Droit suisse des avocats, 
Berne 1998, p. 231 ss, 232; Tribunal fédéral, arrêt 2A.293/2003 du 9 mars 2004, consid. 2). Un 
risque même théorique de conflit d'intérêts au sens de l'art. 12 let. c LLCA suffit pour interdire à 
l'avocat  d'accepter  le  mandat  (arrêt  2A.  293/2003,  précité,  consid.  4b;  N.  STUDER,  Neue 
Entwicklungen im Anwaltsrecht in RSJ 2004 p. 229, 236). 

bb)  En l'occurrence, il y a conflit d'intérêts entre la mère et le curateur des enfants et risque 
d'instructions divergentes de leur part pour les motifs qui ont justifié la nomination du curateur, 
puis  la  nomination  d'un  curateur  qui  ne  soit  pas  la  même  personne  que  celui  de  la  curatelle 
éducative  (art.  308  CC;  arrêt  de  la  chambre  des  tutelles  d'arrondissement  du  26  mars  2004, 
consid.  VI,  p.  4).  Il  s'ensuit  que  le  même  avocat,  soit  l'avocat  Z,  ne  peut  pas  défendre  les 
intérêts de la mère et ceux des enfants. Le recours doit dès lors être admis et le chiffre 3 de la 
décision de la justice de paix du 2 octobre 2003 annulé.  

Lorsque, le 27 octobre 2003, après avoir constaté l'indigence de Y et de ses trois enfants, le 
Président de la Chambre pénale a désigné à ceux-ci Me Z en qualité de défenseur d'office, il 
ne  s'est  pas  demandé  si  cet  avocat  était  habile  à  exercer  le  double  mandat  de  défendre  les 
intérêts de la mère et de ses enfants. Dès lors, à la suite du présent arrêt, ce magistrat devra 
relever l'avocat Z de sa défense d'office des enfants. 

3.  La loi  sur  l'organisation  tutélaire  (LOT)  ne  dit rien  sur  la  charge  des  frais  de  procédure, 
contrairement  à  la  loi  d'application  du  code  civil  (cf.  l'art.  116  LACC;  SCHNYDER/MURER  in 
Berner Kommentar, Berne 1984, n. 185 ad art. 373 CC), à la loi sur la privation de liberté aux 
fins  d'assistance  (cf.  l'art.  5),  à  la  loi  sur  l'assistance  judiciaire  (cf.  l'art.  7)  et  au  code  de 
procédure  et  de  juridiction  administrative  (cf.  les  art.  130,  131,  134).  La  loi  d'organisation 
tutélaire ne prévoit pas non plus la possibilité d'allouer des dépens à une partie pour ses frais 
d'avocat  ou  de  vacation.  La  jurisprudence  et  la  doctrine  réservent  les  cas  où  la  partie  qui 
succombe  a  agi  de manière malicieuse,  téméraire  ou  gravement fautive (Tribunal  cantonal  in 
Extraits 1958 p. 73 et 1982 p. 57, dont les motifs peuvent être transposés en l'espèce; Extraits 
1990  p.  83;  EGGER  in  Zürcher  Kommentar,  n.  57  ad  art.  420  CC,  en  référence  à  des 
dispositions légales ou décisions cantonales), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ainsi, la loi 
de procédure civile genevoise prévoit expressément la gratuité de la procédure tutélaire et ne 
prévoit  donc  pas  la  perception  de  frais  de  justice  ni  l'allocation  de  dépens  (art.  374  al.  1;  cf. 
BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT,  Commentaire  de  la  loi  de  procédure  civile  genevoise, 
Genève  2000,  n.  1  ad  art.  374).  En  conséquence,  il  ne  sera  pas  perçu  de  frais  judiciaires  ni 
alloué de dépens.  

 
 
 
 
- 5 -

a r r ê t e :  

I. 

Le recours est admis. Partant, le chiffre 1 de l'arrêt de la Chambre des tutelles____ du 26 
mars 2004 est modifié. Il a désormais la teneur suivante : 

"1.  Le  recours  interjeté  par  X  contre  la  décision  de  la  Justice  de  paix______  du  2 

octobre 2003 est admis. Partant, le chiffre 3 de cette décision est annulé." 

II. 

Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 

Fribourg, le 28 mai 2004 
(cid:1)