# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 644a00e5-403e-52b6-ac9f-4b1f05eed107
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.12.2023 15.2023.87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2023-87_2023-12-20.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2023.87

  	
  Lugano

  20 dicembre 2023

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques,
  presidente

  Walser
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Ferrari

  

 

 

statuendo sul ricorso 28 giugno 2023 di

 

	
   

  	
  RI 1, __________

  (patrocinato dall’avv. PA 1, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione,
sede di Locarno, o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 14
giugno 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente
da

	
   

  	
  PI 2, DE – __________

  PI 3, DE – __________

  (formanti la comunione
  ereditaria fu PI 1 (†2019)

   e patrocinati dall’avv. PA 2, __________)

   

  

ritenuto

 

in fatto:                   A.   Mediante contratti di mutuo del 4 gennaio 2000,
31 ottobre e 15 no­vembre 2012, PI 1 ha prestato a RI 1 rispettivamente fr. 5'500'000,
fr. 1'500'000.– e fr. 500'000.–. Alla voce “garanzie” (“Garantien”), ogni contratto
precisa che il mutuatario risponde con il suo patrimonio privato e
personalmente nei confronti del mutuante; è espressamente pattuito che non
viene fornita alcuna cartella ipotecaria al portatore o altra garanzia nel
settore immobiliare, ciò che esclude tutti i fondi e immobili del mutua-tario
(“[…] haftet mit seinem Privatvermögen und
als Person gegen­über dem Darlehensgeber. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass keine
Inhaberschuldbriefe oder andere Garantien im Immobiliensektor geleistet werden.
Sämtliche Gründstücke und
Immobilien sind somit ausdrücklich ausgeschlossen”).

 

                                  B.   Con
scritto del 19 novembre 2012, la PI 5 ha confermato a RI 1 di aver consegnato
alla PI 4 cinque cartelle ipotecarie, ognuna di fr. 500'000.– e gravante
il di lui fondo n. 3392 RFD __________.

 

                                  C.   Con
lettera del 4 aprile 2013, PI 1 ha chiesto alla PI 4 di consegnare al proprio
legale sei cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 4195 RFD __________,
perché “nei prossimi giorni
dovrebbe aver luogo la vendita della Villa __________”.

 

                                  D.   PI
1 è deceduto il 4 marzo 2019; gli sono succeduti, in
comunione ereditaria (CE), PI 2 e PI 3.

 

                                  E.   Sulla
scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 giugno 2023 dalla sede
di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la CE procede contro RI 1 per l’incasso
di fr. 3'078'525.30 oltre agli interessi e spese, al netto di pagamenti
parziali già effettuati, indicando quale titolo della pretesa i contratti di
mutuo e “riconoscimenti di
debito successivi”.

 

                                  F.   Con ricorso del 28 giugno 2023, RI 1 chiede l’annullamen­­to
dell’esecuzione, esigendo che la CE realizzi dapprima le cinque cartelle
ipotecarie gravanti il fondo n. 3392, a suo dire trasmesse a PI 1 nel 2013
tramite la PI 4 a garanzie dei tre mutui.

 

                                  G.   Con
osservazioni del 20 luglio 2023, la CE si è opposta al ricorso, mentre con le
sue, del 3 agosto 2023, l’UE si è rimesso al pruden­te giudizio della Camera.

 

                                  H.   Il
24 agosto 2023, RI 1 ha chiesto alla PI 4 di trasmettergli copia della ricevuta
attestante ch’essa aveva effettivamente consegnato “al signor PI 1 a garanzia dei prestiti da lui
concessi al signor RI 1” le cinque cartelle ipotecarie
gravanti la particella n. 3392. Dopo che il giorno stesso aveva preventivamente
chiesto alla CE lo svincolo dal segreto professionale dovuto al de cuius, ed essa, il
giorno seguente, lo aveva negato, il 28 agosto 2023 la fiduciaria ha rifiutato
la trasmissione.

                                    I.   Il
24 agosto 2023 RI 1 ha presentato una replica spontanea, con cui ha ribadito le
sue conclusioni. Il 7 dicembre 2023, otto giorni dopo la comunicazione della
memoria di replica, la CE ha presentato una duplica spontanea.

 

 

Considerando

 

in diritto:                 1.   Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione
in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da
pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il
creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno (cosiddetto beneficio d’escussione reale o beneficium excussionis realis). Nel caso in esame, presentato all’autorità di vigilanza
cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di ricorso in
materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 280.200]) – entro dieci giorni
dalla notifica del precetto esecutivo impugnato, avvenuta il 22 giugno 2023, il
ricorso, con cui RI 1 invoca il beneficio d’escussione reale,
è in linea di principio ricevibile.

 

                                   2.   Nel
ricorso, RI 1 afferma che, a garanzia dei mutui concessigli, PI 1 ha preteso la
consegna delle cinque ipotecarie cartelle gravanti il fondo n. __________2 RFD __________,
poi trasmessegli per il tramite della PI 5 e della PI 4, ciò che risulta dalle
lettere del 19 novembre 2012 e del 4 aprile 2013, allegate all’impugnativa. Facendo valere il beneficio di escussione reale dell’art. 41
cpv. 1bis LEF, il ricorrente chiede l’annullamento del
precetto esecutivo.

 

                                         Nelle
osservazioni al ricorso, la CE ricorda che tutti e tre i contratti di mutuo
escludono in maniera esplicita la fornitura di garanzie reali e per abbondanza
rileva che dalla lettera del 4 aprile 2013 citata dal ricorrente non emerge in
alcun punto che i crediti posti in esecuzione siano garantiti dalle cartelle da
lui menzionate.

 

                                         Nella
replica spontanea, RI 1 asserisce che la lettera in questione concerne sì la
particella n. __________5 RFD __________, a
quel tempo di sua proprietà, ma attesta altresì che, su ri­chiesta di PI
1, la PI 4 ha consegna­to a quest’ultimo le
cartelle gravanti detto fondo. Sostiene che “que­sto era l’iter concordato” tra lui e il mutuatario “ed
è quindi esattamente quanto è avvenuto pure con le cartelle ipotecarie gravanti” il fondo di __________, anche se, “purtroppo”, non è in
possesso della ricevuta della seconda consegna. Rileva di averne chiesto la con-segna
alla fiduciaria, la quale ha risposto di non poter rilasciare alcun tipo d’informazione,
non avendo ottenuto dagli eredi lo svincolo dal segreto professionale, ciò che
a mente del ricorrente lascia presuppore l’esistenza della ricevuta, di cui
postula l’edizione. In conclusione RI 1 giudica “palese” che a un certo punto
lui e il mutuatario hanno derogato all’esclusione delle garanzie immobiliari. Da
ultimo, rileva che la CE non sostiene “di aver ceduto le cartelle ipotecarie a terzi e queste risultano tutt’ora
iscritte a Registro fondiario”, sicché egli reputa ch’essa ne
sia ancora in posses­so. Il ricorrente conferma pertanto la
domanda di annullamento del precetto esecutivo.

 

                                         Nella duplica spontanea, la CE ribadisce che le parti hanno
esplicitamente escluso la garanzia dei crediti per mezzo di pegni immobiliari e
aggiunge che il diritto tedesco applicabile ai contratti di mutuo non conosce l’istituto
del beneficio di escussione reale. Si oppone pertanto all’esecuzione di
qualsiasi atto istruttorio.

 

                                   3.   Per
i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione
del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza
del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione
reale prevista dal­l’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di
pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito
in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 180
consid. 5.1.4). Il debitore, ove intenda prevalersi di tale eccezione, deve
dimostrare in modo chiaro (“in liquider
Weise”) che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno
nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 360 consid. 1; sentenze del Tribunale
federale 5A_ 849/2018 del 15 gennaio 2019, consid. 3.4, e della CEF 15.2017. 99
del 2 maggio 2018, consid. 2.1).

 

                                3.1   Nella
fattispecie, tutti e tre contratti di mutuo (doc. 4, 5 e 6) prevedono
espressamente che non viene fornita alcuna garanzia di natura immobiliare, in particolare cartelle
ipotecarie al portatore (pun­to n. 5). Spettava a RI 1 dimostrare (e non
solo rendere verosimile) in
modo chiaro che le parti hanno in seguito derogato a
tale esclusione e che un pegno nel senso dell’art. 37 LEF è stato
costituito a favore del mutuante.

 

                                3.2   Nella
replica spontanea il ricorrente stesso ammette che la lettera del 4
aprile 2013, in cui PI 1 chiedeva alla PI 4 di consegnare le sei (non cinque)
cartelle ipotecarie (doc. C) non riguarda la particella n. 3392 RFD __________,
bensì la n. 4195 RFD __________. L’argomentazione
fondata su tale scritto cade dunque nel vuoto.

                                3.3   D’altronde, se si può dar
atto a RI 1 che la lettera del 19 novembre 2012 attesta effettivamente la
trasmissione delle cartelle gravanti il fondo n. 3392 dalla PI 5 alla
fiduciaria (doc. D), tale circostanza, da sola, non prova però la successiva
trasmissione delle cartelle al mutuante e soprattutto il fatto che la consegna
sia avvenuta a titolo di pegno manuale e non in proprietà fiduciaria a scopo di
garanzia. Ora, il secondo
tipo di trasferimento, presunto dalla legge (art. 842 cpv. 2 CC; Steinauer/Fornage in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, n.
25 ad art. 842 CC),
non conferisce a chi riceve la cartella ipotecaria un diritto di pegno giusta l’art.
37 LEF e quindi non gli conferisce il diritto di eccepire
il beneficio di escussione reale (DTF 140
III 180 consid. 5.1.4; senten­za della CEF 15. 2020.37 del 13 maggio 2020
consid. 3 e i rinvii). Ne segue che il ricorrente non ha dimostrato in modo
chiaro, come gl’incombeva (sopra consid. 3), che il credito posto in esecuzione
è garantito da un pegno.

 

                                3.4   Nulla muta al riguardo il
parallelismo tracciato dal ricorrente tra la consegna
delle cartelle gravanti il fondo n. 4195 e quella relativa alle cartelle gravanti il fondo n. 3392. Intanto, nel primo caso
il trasferimento è avvenuto nel quadro della vendita della Villa “__________”
(lettera del 4 aprile 2013, doc. C), mentre nel secondo il ricorrente allega
che le cartelle sarebbero state consegnate per un altro scopo, ovvero la
garanzia dei mutui. E proprio tali circostanze rafforzano l’incertezza sull’utilizzo
delle cartelle consegnate alla fiduciaria, che avrebbe potuto avere diversi
altri scopi di quello fatto valere dal ricorrente e non permette d’identificare
con la chiarezza necessaria il cosiddetto “iter concordato” invocato
nella replica.

 

                                3.5   La
domanda di edizione dalla fiduciaria dell’eventuale ricevuta rilasciata per la
consegna delle cinque cartelle ipotecarie consegnate dalla banca (doc. D)
risulta inammissibile, sia per il genere di procedura in cui s’inserisce (sotto
consid. 3.5.1), sia perché tardiva (sotto consid. 3.5.2).

 

                             3.5.1   Secondo
la giurisprudenza l’escusso deve dimostrare in modo liquido che il
credito posto in esecuzione è garantito da un pegno (sopra consid. 3). Ciò
esclude già di per sé l’adozione di misure istruttorie. Del resto, anche se l’art.
41 cpv. 1bis LEF prescrive che il beneficio di escussione reale sia
eccepito per mezzo di un ricor­so all’autorità di vigilanza, la natura della
procedura è diversa da quella ordinaria, siccome non si tratta di vagliare l’operato
dell’uf­ficio d’esecuzione, che al riguardo non è tenuto ad alcuna verifica,
bensì di appurare se l’eccezione – materiale (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4 e i
rinvii) – invocata dall’escusso è fondata, e in particolare se ha dimostrato,
in modo liquido, che il credito posto in ese-cuzione è garantito da pegno. È
dunque dubbio che il principio inquisitorio limitato dell’art. 20a cpv.
2 n. 2 LEF si applichi al beneficio di escussione reale.

 

                             3.5.2   Comunque
sia, secondo la giurisprudenza della Camera, in linea di massima non è
possibile addurre nuovi fatti o mezzi di prova (detti pseudonova) già
proponibili in occasione del primo scambio di allegati (sentenza della CEF
15.2023.6 del 17 giugno 2023, consid. 2 e i riferimenti; per analogia, cfr. DTF
142 III 413 consid. 2.2.1, 2.2.2 e 2.2.5,
secondo cui i fatti e i mezzi di prova nuovi pos­sono essere fatti
valere in appello dopo la scadenza del
termine d’appello o di risposta solo alle condizioni restrittive dell’art. 317
cpv. 1 CPC, senza riguardo al fatto che la procedura sia retta dalla massima attitatoria o dalla massima inquisitoria). Un
eventuale secondo scambio di allegati o l’esercizio del
diritto di replica spontanea non possono servire a completare una critica
insufficiente o a formulare nuove censure (cfr. DTF 142 III 413 consid.
2.2.4 i.f., pag. 417). La limitazione dei mezzi di prova nuovi vale
anche per l’assunzione di prove in sede di ricorso (o di appello), altrimenti
la parte potrebbe aggirarla chiedendo l’assunzione delle prove che la
legge non le permette di produrre. Tale rigore processuale si giustifica in particolare nei casi in cui, come
nella fattispecie, le par­ti sono patrocinate da rappresentanti professionali,
giacché lo sco­po della massima indagatoria è in particolare quello di consentire
alle parti di presentare personalmente il ricorso (Cometta/Möckli in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a
ed. 2021, n. 6 ad art. 20a LEF).

 

                                         Presentata
solo con la replica spontanea, nel caso in esame la domanda di
edizione dell’eventuale ricevuta risulta tardiva, poiché poteva essere
presentata senza difficoltà già con il ricorso. Non vi si può quindi dare
seguito.

 

                                3.6   Non avendo RI 1 dimostrato in modo chiaro l’esistenza di un pegno a favore di PI 1,
deve sopportare le conseguenze della mancata prova (art. 8 CC; sentenza del
Tribunale federale 5A_253/2015 del 9 giugno 2015 consid. 4.1), nel senso che il
ricorso va respinto. È quindi superfluo esaminare se, come
sostenuto dai resistenti solo in duplica, il diritto applicabile ai contratti
di mutuo è quello tedesco, che non conosce l’istituto del beneficio di
escussione reale, con il rilievo, ad ogni buon conto, che ciò priverebbe la reclamante dalle facoltà di eccepire il
beneficio di escus­sione reale unicamente qualora le cartelle ipotecarie
si trovassero in Germania e non ancora in Svizzera, ad esempio presso la fiduciaria
svizzera (DTF 68 III 134; Acocella
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.
34 ad art. 41 e i rif.).

 

                                   4.   Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

 

Per
questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il ricorso è respinto.

 

                                   2.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Notificazione a:

	
   

  	
  – avv. PA
  1, __________, __________,

      __________;

  – avv. PA
  2, __________ __________ __________ & __________,

      __________,
  __________.

   

  

                                         Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Locarno.

 

 

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.