# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55a19870-02dd-536f-bd2c-025d833db0b5
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-07
**Language:** de
**Title:** Energierecht. Mobile Aussenheizgeräte (Heizpilze) bei Aussenrestaurants.
**Docket/Reference:** BRKE I Nr. 0198/2009
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_I_0198_2009_971.pdf

## Full Text

BRKE I Nr. 0198/2009 vom 7. August 2009 in BEZ 2009 Nr. 66

6. Hinsichtlich  der  Heizpilze  wird  von  der  Rekurrentin  vorgetragen,  der  Regie-
rungsrat  habe  gestützt  auf  eine  kantonsrätliche  Anfrage  festgehalten,  mobile  Heiz-
pilze  könnten  mit  einer  Baubewilligung  nicht  verboten  werden.  Dabei  habe  der Re-
gierungsrat ausgeführt, es gebe im Kanton Zürich keine energetischen Vorschriften 
über  mobile  Aussenheizgeräte.  Die  Erfordernisse  von  §  12  EnG  würden  von  den 
Gemeinden  im  Rahmen  des  Baubewilligungsverfahrens  vollzogen,  weshalb  sie  nur 
bei ortsfesten Heizungen im Freien angewandt würden. Die mobilen Heizpilze könn-
ten mit einer Baubewilligung nicht verboten werden. Für ein Verbot mobiler Heizpilze 
sei ein Vollzug ausserhalb des Bewilligungsverfahrens zu suchen.

Die  mobilen  Aussenheizgeräte  seien  im  Rahmen  des  Energiegesetzes  nicht 
vergessen gegangen, sondern es sei bewusst auf eine Regelung verzichtet worden. 
Es widerspräche den Grundsätzen des Rechtsstaates, wenn statt der Schaffung ei-
ner Gesetzesgrundlage für ein Verbot von Heizpilzen auf privatem Grund einfach die 
bestehende Regelung in klarer Abweichung von der ursprünglichen Absicht des Ge-
setzgebers angewandt würde. Eine solche Anwendung des Energiegesetzes sei mit 
keiner der anerkannten Auslegungsregeln zu rechtfertigen.

Jedes  staatliche  Handeln  bedürfe  einer  gesetzlichen  Grundlage.  Die  Anforde-
rungen an den Rechtssatz seien dort besonders hoch, wo in die Freiheitsrechte ein-
gegriffen werde. Die Rekurrentin betreibe ein bewilligtes Aussenrestaurant auf priva-
tem Grund. An den kälteren Abenden der Aussenwirtschaftssaison wirkten Heizpilze 
auf  Wunsch  der  Gäste  der  aufkommenden  Kälte  entgegen.  Es  werde  damit  aber 
kein behagliches Klima geschaffen. Dies sei mit den Sonnenschirmen auch gar nicht 
möglich.  Die  Heizpilze  seien  im  letzten  Winterhalbjahr  nur  einmal  anlässlich  eines 
Weihnachtsapéros in Betrieb gewesen. Die Heizpilze erfüllten wie auch die Sonnen-
schirme  wichtige  Funktionen  im  Zusammenhang  mit  dem  Betrieb  der  Aussenwirt-
schaft.  Die verfügte Entfernung greife in die verfassungsrechtliche garantierte Wirt-
schaftsfreiheit  ein.  Ein  solcher  Eingriff  sei  gestützt  auf  die  unzulässige  extensive 
Auslegung  eines  Rechtssatzes  wider  den  klaren  Willen  des  Gesetzgebers  nicht  zu 
rechtfertigen.

7.1  Im  Zusammenhang  mit  einer  kantonsrätlichen  Anfrage  hatte  der  Regie-

rungsrat unter anderem folgende Fragen zu beantworten (KR-Nr. 113/2008):

«1. Bestehen im Kanton Zürich energetische Vorschriften über mobile Aussen-
heizgeräte, insbesondere über die klimaschädlichen Heizpilze?

2. Wie  beurteilt  der  Regierungsrat  –  rechtlich  sowie  energiepolitisch  –  den
Betrieb von Heizpilzen oder andern mobilen Aussenheizgeräten im Licht von § 
12 EnG?»

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Zur  Frage  1  führte  der  Regierungsrat  aus,  die  Kantone  seien  gemäss  Art.  89 
Abs.  4  der  Bundesverfassung  (BV)  für  den  Erlass  von  Vorschriften  über  den  Ener-
gieverbrauch  von  Gebäuden,  also  insbesondere  für  ortsfeste  Bauten  und  Anlagen, 
zuständig.  Das  Kantonale  Energiegesetz  regle  bezüglich  Bauten  insbesondere  die 
Anforderungen an Neu- und Umbauten. Hingegen gebe es im Kanton keine energe-
tischen Vorschriften über mobile Aussenheizgeräte.

Hinsichtlich der Frage 2 hielt der Regierungsrat fest, dass das Verbot der Hei-
zungen  im Freien mit der Änderung des kantonalen Energiegesetzes 1995 ins Zür-
cher  Recht  aufgenommen  worden  sei.  Im  Sinne  einer  Signalwirkung sollten neu zu 
bewilligende  Heizungen  im  Freien  für  Rampen,  Abstellplätze,  Treppen,  Brücken, 
Dachrinnen oder Sportplätze nur noch mit erneuerbaren Energien oder nicht anders 
nutzbarer  Abwärme  betrieben  werden.  Aussensitzplätze  seien  ausgenommen  wor-
den,  weil  der  zu  erwartende  energetische  Nutzen  klein  und  der  Vollzugsaufwand 
gross sei. Die Erfordernisse von § 12 EnG würden von den Gemeinden im Rahmen 
des Baubewilligungsverfahrens vollzogen, weshalb sie nur bei ortsfesten Heizungen 
im  Freien  angewandt  würden.  Die  mobilen  Heizpilze  könnten  mit  einer  Baubewilli-
gung  nicht  verboten  werden.  Für  ein  Verbot mobiler Heizpilze sei deshalb ein Voll-
zug ausserhalb des Baubewilligungsverfahrens zu suchen.

Über den Energieverbrauch dieser mobilen Geräte gebe es sehr unterschiedli-
che  Angaben.  Die  Heizleistung  sei  gross.  Ein  durchschnittlicher  Heizpilz  benötige 
bei Volllast pro Stunde 14 kWh Flaschengas, was rund anderthalb Litern Benzin ent-
spreche, Der Verbrauch hänge aber massgeblich von der Nutzungsdauer ab. Wenn 
die Anzahl Heizpilze nicht stark zunehme, sei der Einfluss auf den Gesamtenergie-
verbrauch im Kanton nicht erheblich. Darin unterschieden sich andere Heizungen im 
Freien wie beispielsweise die fest installierten Rampen- oder Abstellplatzheizungen, 
die beträchtliche Energiemengen verbrauchen könnten.

7.2  Die  rechtliche  Würdigung  des  Regierungsrates  ist  für  die  Baurekurskom-
mission  als  unabhängige  richterliche  Instanz  nicht  bindend.  Vielmehr  kann  sie  die 
rechtlichen Fragen frei würdigen.

Wo  der  Gesetzeswortlaut  nicht  klar  ist,  oder  wo  Zweifel  bestehen,  ob  ein 
scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist eine Auslegung 
notwendig.  Die  Gründe  für  die  Auslegungsbedürftigkeit  von  Rechtsnormen  liegen 
einerseits  in  der  Unzulänglichkeit  der Sprache; andererseits kann die Tragweite ei-
ner  abstrakten  Regelung  bezüglich  zukünftiger  Anwendungsfälle  oft nur unvollkom-
men vorausgesehen werden (U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 5. A., 2006, Rz. 214). Für die Normen des Verwaltungsrechts gelten die 
üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelangen die gramma-
tikalische, historische, zeitgemässe systematische und teleologische Auslegungsme-
thode.  Allgemein  gilt  dabei  der  Methodenpluralismus.  Indessen  steht  gemäss  der 
bundesgerichtlichen  Praxis  die  teleologische  Auslegungsmethode  im  Vordergrund 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 216 ff.).

Führt die Auslegung zu keinem Resultat und lässt die sich stellende Frage un-
beantwortet, so ist zu überprüfen, ob eine Lücke im Gesetz vorliegt. Eine solche liegt 
vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine 
bestimmte  Frage  keine  Antwort  gibt.  Bevor  eine  ausfüllungsbedürftige  Lücke  ange-

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nommen  werden  darf,  ist  durch  Auslegung  zu  ermitteln,  ob  das  Fehlen  einer  aus-
drücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, 
d.h.  ein  sog.  qualifiziertes  Schweigen  darstellt.  In  diesem  Fall  hat  das  Gesetz  eine 
Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitent-
schieden.  Ob  sich  dem  Gesetz  durch  Auslegung  eine  Anordnung entnehmen lässt, 
oder ob eine Lücke vorliegt, lässt sich oft nicht klar bestimmen, denn bei der Ausle-
gung  und  bei  der  Lückenfüllung  handelt  es  sich  um  zwei  ineinander  übergehende 
Formen  richterlicher  Rechtsfindung.  Die  Auslegung  versucht  den im Gesetz bereits 
enthaltenen Sinn zu ermitteln, die Lückenfüllung stellt dagegen eine Ergänzung des 
Gesetzes dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 233 ff.). Im Zusammenhang mit den Ge-
setzeslücken  geht  die  neuere  Auffassung  nicht  mehr  von  der  Unterscheidung  zwi-
schen echten und unechten Lücken aus, sondern fasst diese als planwidrige Unvoll-
ständigkeit des Gesetzes auf, welche von den rechtsanwendenden Behörden beho-
ben werden darf (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 243). Das Bundesgericht stellt für das 
Vorliegen  einer  ausfüllbaren  Lücke  darauf  ab,  ob  die  gesetzliche  Regelung  «nach 
den  dem  Gesetze  zugrunde  liegenden  Wertungen  und  Zielsetzungen  als  unvoll-
ständig  und  daher  ergänzungsbedürftig  erachtet  werden  müsse» 
(Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, Rz. 2426 mit weiteren Hinweisen).

8.  §  12  EnG  mit  der  Marginalie  «beheizte  Schwimmbäder  und  Heizungen  im 

Freien» lautet folgendermassen:

«1Die Installation und der Ersatz von Heizungen von Freiluft- und
von Hallenbädern bedarf einer Bewilligung der Gemeinde.

2Freiluftbäder  und  Heizungen  im  Freien  sind  mit  erneuerbaren  Energien  oder 
nicht anders nutzbarer Abwärme zu betreiben. Abweichungen sind möglich für 
Aussensitzplätze sowie bei Heizungen im Freien, wenn Gefahren nicht anders 
abwendbar  sind.  Bei  Freiluftbädern  dürfen  vom  1.  Mai bis zum 30. September 
elektrische Wärmepumpen eingesetzt werden.»

8.1  Gemäss  §  1  EnG  bezweckt  das  Gesetz  eine  ausreichende,  wirtschaftliche 
und  umweltschonende  Energieversorgung  zu  fördern,  die  Effizienz  der  Energiean-
wendung  zu  fördern,  die  einseitige  Abhängigkeit  von  einzelnen  Energieträgern  zu 
verhüten oder zu mindern sowie die Anwendung erneuerbarer Energien zu fördern.

Bereits  unter  diesen  Vorgaben  ist  die  vom  Regierungsrat  vertretene  Auffas-
sung, § 12 EnG nur auf ortsfeste Heizungen im Freien anzuwenden, nicht nachvoll-
ziehbar.

8.1.1 Die grammatikalische Auslegung von § 12 Abs. 2 Satz 1 EnG ergibt, dass 
Heizungen  im  Freien  mit  erneuerbaren  Energien  oder  nicht  anders  nutzbarer  Ab-
wärme zu betreiben sind. Dabei ist nur von Heizungen die Rede. Dass damit ledig-
lich  fest  montierte  Einrichtungen  gemeint  sind,  lässt  sich  anhand  der  grammatikali-
schen  Auslegung  nicht  sagen.  Aufgrund  des  Begriffes  «Heizungen»  ist  viel  mehr 
vom Oberbegriff auszugehen, welcher auch mobile Heizungen umfasst.

Die systematische Auslegung ergibt ebenso wenig einen Ausschluss von mobi-
len  Heizungen.  §  12  EnG  steht  unter  dem  Kapitel  «III.  Besondere  Massnahmen  1. 
Energiesparmassnahmen».  Eine  Ausklammerung  von  mobilen  Heizungen  ist  unter 
diesem Titel widersinnig.

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Aufgrund der teleologischen Auslegung ist nochmals auf die Zweckbestimmung 
in  §  1  EnG  hinzuweisen.  Eine  Heizung  im  Freien  widerspricht  grundsätzlich  dem 
Zweckartikel, auch wenn § 12 Abs. 2 EnG Abweichungen zulässt.

Historisch lässt sich keine andere Auffassung in die Bestimmung interpretieren. 
Die  Problematik  mit  den  Heizpilzen  war  im  Jahre  1995  noch  nicht  gleichermassen 
aktuell. Auch hat sich die Anzahl der Aussenrestaurants alleine in der Stadt Zürich in 
den letzten 20 Jahren von 260 auf 584 Lokale mit Aussenräumen mehr als verdop-
pelt.  Unter  diesen  Umständen  kann  nicht  von  einem  bewussten  Ausklammern  der 
Heizpilze  durch  den  Gesetzgeber  gesprochen  werden.  Aber  schon  bei  Erlass  der 
Bestimmung liess sich der Gesetzgeber vom Grundsatz des Energiesparens und der 
Förderung von erneuerbaren Energien leiten. Wenn die Heizpilze in § 12 EnG nicht 
erwähnt  werden,  ist  somit  nicht  von  einem  qualifizierten  Schweigen  und  auch  nicht 
von  einer  planwidrigen  Unvollständigkeit  des  Gesetzes  auszugehen,  vielmehr  wer-
den auch mobile Heizungen durch § 12 EnG erfasst. 

Daraus ergibt sich, dass mit Heizungen im Sinne § 12 Abs. 2 EnG jegliche Ar-
ten von Heizungen gemeint sind und nicht bloss fest installierte, wie dies die Rekur-
rentin gestützt auf die Beantwortung der kantonsrätlichen Anfrage durch den Regie-
rungsrat behauptet. Aus energierechtlicher Sicht belanglos ist auch, ob die mobilen 
Heizungen auf privatem oder auf öffentlichem Grund betrieben werden.

In diesem Zusammenhang ist jedoch auch die regierungsrätliche Aussage, wo-
nach die Heizpilze energetisch kaum in Betracht fielen, zu hinterfragen. Sollte jedes 
der  knapp  600  Aussenrestaurants  solche  Heizpilze  aufstellen,  wäre  damit  ein  be-
trächtlicher  Energieverbrauch  verbunden.  Dies  soll  ein  rein  hypothetisches,  aber 
nicht  unrealistisches  Beispiel  darlegen.  Angenommen,  es  würden  durchschnittlich 
drei  solcher  Heizpilze  pro Restaurant aufgestellt und diese während 4 Stunden be-
trieben (17 Uhr bis 21 Uhr), so ergäbe dies an einem einzigen Tag einen Verbrauch 
von  100'800  kWh  Flaschengas,  was  beispielsweise  10  800  l  Benzin  entspricht  (14 
kWh [resp. 1,5 l Benzin] x 4 h x 3 Heizpilze x 600 Aussenrestaurants). 

8.1.2  Allerdings  ist  damit  noch  nicht  die  Frage  beantwortet,  ob  Aussenrestau-

rants in den Genuss von Abweichungen gemäss § 12 Abs. 2 Satz 2 EnG kommen. 

Der  Regierungsrat  stellte  sich  bei  der  Beantwortung  der  kantonsrätlichen  An-
frage auf den Standpunkt, dass Aussensitzplätze ausgenommen worden seien, weil 
der  zu  erwartende  energetische  Nutzen  klein  und  der  Vollzugsaufwand  gross  sei, 
was für private Aussensitzplätze zutrifft. Dagegen kann dies nicht auch für Aussen-
wirtschaften gelten. 

Selbst  wenn  sich  –  was  im  vorliegenden  Fall  jedoch  nicht  abzuklären  ist  – die 
Heizpilze  als  solche nicht als baurechtlich bewilligungspflichtig erweisen sollten, so 
besteht  eine  Bewilligungspflicht  für  Aussengastwirtschaften  (vgl.  BGr,  8.  August 
2008, 1C_47/2008). Die Heizpilze sind in diesem Zusammenhang als Ausrüstungen 
im  Sinne  von  §  309  Abs.  1  lit.  d  PBG  und  §  4  ABV  zu  qualifizieren  und  als  solche 
bewilligungspflichtig.  Ganz  offensichtlich  dienen  sie  der  Aussenwirtschaft  und  er-
möglichen sogar deren Benützung ausserhalb der klimatisch oder witterungsbeding-
ten  saisonalen  Dauer.  Eine  solche ganzjährige Nutzung der Aussenflächen als Re-
staurant  wäre  als  Betriebserweiterung  zu  betrachten  und  ihre  Rechtmässigkeit 

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müsste  insbesondere  auch  im  Hinblick  auf  die  lärmrechtlichen  Auswirkungen  in  ei-
nem präventiven Bewilligungsverfahren geprüft werden. Im Zusammenhang mit den 
Aussenwirtschaften  ist  somit  der  regierungsrätlichen  Aussage  zu  widersprechen, 
dass die mobilen Heizpilze nicht mit einer Baubewilligung verboten werden können. 
Wie  es  sich  mit  Heizpilzen  verhält,  die  nicht  im  Zusammenhang  mit  einer  Aussen-
wirtschaft – vornehmlich zu privaten Zwecken – aufgestellt werden, und in welchem 
Verfahren diese zu beurteilen sind, kann an dieser Stelle offenbleiben.

8.2  Soweit  die  Rekurrentin  geltend  macht,  das  Verbot  der  Heizpilz  greife  un-
rechtmässig in ihre Wirtschaftsfreiheit ein, so ist sie zuerst einmal auf ihre Aussage 
zu behaften, die Heizpilze seien im vergangenen Winterhalbjahr nur einmal während 
eines  Weihnachtsapéros  in  Betrieb  gewesen.  Diese  Aussage  ist  zwar  nicht  glaub-
haft,  denn  die  Heizpilze  waren  bereits  anlässlich  des Augenscheins der Vorinstanz 
vom  20.  November  2008  aufgestellt.  Ein  Verbot  der  Heizpilze  hätte  unter  diesen 
Umständen  allerdings  einen  entsprechend  kleinen  Eingriff  zur  Folge.  Letztlich  ist 
dieser Umstand aber irrelevant. 

Das Verbot der Heizpilze hat nicht zur Folge, dass die Aussenwirtschaft an kal-
ten Abenden nicht mehr benutzt werden kann. Es lässt sich vermehrt der Trend fest-
stellen,  dass  ausserhalb  der  Sommersaison  viele  Gartenrestaurants  ihren  Gästen 
Wolldecken und Schafsfelle zur Verfügung stellen, um der Kälte zu trotzen, wie dies
die  kantonsrätliche  Motion  «Wolldecken  statt  Heizpilze»  vom  24.  September  2008 
auch verlangt. 

Eingriffe  in  ein  Freiheitsrecht  sind  unter  den  Voraussetzungen  von  Art.  36  BV 
zulässig. § 12 EnG ist, wie oben dargelegt, die gesetzliche Grundlage, das öffentli-
che  Interesse  besteht  im  Umweltschutz  und  dem  schonenden  Ressourcenumgang. 
Die Verhältnismässigkeit ist gewahrt, wenn eine Massnahme geeignet und erforder-
lich ist sowie das öffentliche Interesse das gegenüberstehende private Interesse zu 
überwiegen vermag. Das Verbot der Heizpilze ist sowohl geeignet als auch erforder-
lich.  Das  private  Interesse  vermag  auch  das öffentliche Interesse nicht zu überwie-
gen. Das Verbot der Heizpilze hat nicht zur Folge, dass die Rekurrentin an kälteren 
und  kalten  Abenden  auf  die  Bedienung  des  Aussenrestaurants  verzichten  müsste. 
Zudem  hält  die  Vorinstanz  im  angefochtenen  Entscheid  fest,  dass  es  sich  um  die 
Bewilligung  eines  saisonalen  Aussenrestaurants  handle,  resp.  dass  eine  Ganzjah-
resbewirtschaftung  eine  Betriebserweiterung  darstellen  würde  und  unter  diesem 
Umstand neu beurteilt werden müsste. Die Wirkung des Heizpilzverbotes beschränkt 
sich damit vornehmlich auf einige Abende der Zwischensaison.

(Mit diesen Erwägungen wurde der Rekurs, soweit er sich gegen die Verweige-
rung  der Baubewilligung für die streitbetroffenen sechs Heizpilze richtete, abgewie-
sen.)