# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62f6eea3-4a9a-52f9-9a4d-56eef4fc186d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.02.2005 AA040172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040172_2005-02-17.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040172/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans

Michael Riemer, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Roland

Götte

Zirkulationsbeschluss vom 17. Februar 2005

in Sachen

A.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt X.

gegen

B.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Y.

betreffend

Eheschutzmassnahmen
(Obhut über ein Kind)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2004 (LP040066/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. A. (Beschwerdeführerin) ersuchte im September 2003 beim Einzel-

richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil um Erlass eheschutz-

richterlicher Massnahmen und stellte dabei unter anderem den Antrag, es sei der

Sohn L. für die Dauer des Getrenntlebens unter ihre Obhut zu stellen (ER act. 1

S. 2). In der Folge wurde mit Verfügung vom 10. März 2004 vom Getrenntleben

der Parteien Vormerk genommen; entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin

wurde die Obhut über L. (sowie über die beiden anderen gemeinsamen Kinder M.

und N.) jedoch ihrem Ehemann B. (Beschwerdegegner) zugesprochen (ER act.

49).

2. Im Rahmen des gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurses be-

antragte die Beschwerdeführerin unter anderem erneut die Obhutszuteilung über

den Sohn L. (OG act. 2 S. 2). In dieser Hinsicht wurde der Rekurs mit Beschluss

der I. Zivilkammer des Obergerichtes vom 4. Oktober 2004 abgewiesen (OG

act. 26 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).

3. Mit Eingabe vom 10. November 2004 hat die Beschwerdeführerin

gegen diesen Rekursentscheid rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein-

gereicht. Gegenstand der Beschwerde bildet grundsätzlich nur die Obhutszutei-

lung von L.; dennoch verlangt die Beschwerdeführerin die gesamthafte Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheides (mit Ausnahme von Dispositivziffer 1 be-

treffend die Gewährung des Armenrechts), weil sich die Zuteilungsfrage auf alle

anderen Beschlussfolgen auswirke (KG act. 1 S. 2 und 19).   

Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 12),

beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (KG act. 13).

Soweit die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht den Antrag

stellte, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen (KG act. 1

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S. 3), wurde diesem Antrag mit Präsidialverfügung vom 15. November 2004 ledig-

lich hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der beiden

vorinstanzlichen Verfahren entsprochen und im Übrigen abgewiesen (KG act. 7).

II.

1.1 In der Beschwerdeschrift wird zunächst vorgebracht, das Oberge-

richt habe über die Frage der Kinderzuteilung ohne Beizug eines Fachberichtes

und ohne erneute Anhörung von L. sowie ohne erneute Befragung der Parteien

entschieden, obwohl in der Eingabe vom 28. Mai 2004 entsprechende Anträge

gestellt worden seien. Mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz nicht nur die

Untersuchungs- und Offizialmaxime, sondern auch das rechtliche Gehör der Be-

schwerdeführerin sowie des Sohnes L. verletzt (KG act. 1 S. 11). Gleichzeitig sei

die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 der UN-Kinderkonvention, wonach das un-

mündige urteilsfähige Kind einen Rechtsanspruch habe, in allen seine Interessen

berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren gehört zu werden, verletzt

worden (KG act. 1 S. 16/17).

1.2 Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde

nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid an das Bundesgericht weiter-

gezogen werden kann und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Ko-

gnition überprüfen kann (Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde). Im

vorliegenden Fall fällt ein Weiterzug mittels eidgenössischer Berufung insofern

ausser Betracht, als es sich beim angefochtenen Eheschutzentscheid gemäss

ständiger Praxis des Bundesgerichtes nicht um einen "Endentscheid" i.S.v. Art. 48

OG handelt (BGE 127 III 474 E. 2.a). Sodann entfällt auch die eidgenössische

Nichtigkeitsbeschwerde, da kein Beschwerdegrund i.S.v. Art. 68 OG geltend ge-

macht wird. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Art. 12 Abs. 2 der UNO-

Kinderrechtskonvention ist allerdings zu beachten, dass dieser Vorwurf vom Bun-

desgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft werden

kann. Diesbezüglich entfällt die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als ausseror-

dentliches Rechtsmittel, und es ist auf diese Rüge folglich insofern nicht einzu-

treten (RB 1998 Nr. 103; ZR 98 Nr. 66 Erw. 3.a und b).

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1.3 a) Mit ihren weiteren Vorbringen rügt die Beschwerdeführerin sinn-

gemäss die Verletzung von Art. 144 ZGB (persönliche Befragung der Eltern bzw.

Anhörung der Kinder) und Art. 145 ZGB (Abklärung des Sachverhaltes von Amtes

wegen bzw. Beizug von Sachverständigen). Diese vorab im Scheidungsverfahren

bei der Regelung von Kinderbelangen geltenden bundesrechtlichen Verfahrens-

vorschriften sind sinngemäss auch im Eheschutzverfahren zu beachten (ZR 101

Nr. 59 Erw. 3.b), und ihre Anwendung kann von der Kassationsinstanz im Rah-

men von § 281 Ziff. 1 ZPO mit freier Kognition geprüft werden (Kass.-

Nr. 2001/381Z i.S. K., Entscheid vom 10.06.2002, Erw. II.1.3).

Art. 144 Abs. 2 ZGB vermittelt den Kindern einen Anspruch darauf,

hinsichtlich der sie betreffenden Belange in geeigneter Weise angehört zu wer-

den. Dieser Anspruch ist höchstpersönlicher Natur, weshalb sich die Beschwer-

deführerin unter dem Aspekt der Gehörsverweigerung nicht auf diese Bestim-

mung berufen kann (dies könnte nur das Kind selbst bzw. dessen Beistand, RB

2000 Nr. 17 = FamPra 2000 Nr. 58). Immerhin kann die Missachtung dieser Vor-

schrift unter dem Aspekt der gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB geltenden Untersu-

chungsmaxime gerügt werden (FamPra 2000 Nr. 58; Kass.-Nr. AA040029 i.S. S.,

Entscheid vom 10.05.2004, Erw. II.2.c). Die Untersuchungsmaxime hat jedoch

nicht zur Folge, dass in jedem Verfahrensabschnitt eine Anhörung des Kindes

stattfinden muss, vielmehr ist im Rechtsmittelverfahren eine erneute Anhörung

grundsätzlich nur dann angezeigt, wenn sich die Umstände seit der letzten Anhö-

rung geändert haben (Pra 2003 Nr. 67 = FamPra 2003 Nr. 58). Analog muss dies

auch hinsichtlich der in Art. 144 Abs. 1 ZGB vorgesehenen persönlichen Befra-

gung der Eltern gelten. Sodann ist das Gericht nicht gehalten, aufgrund der in

Kinderbelangen herrschenden Offizialmaxime in jedem Fall einen Fachbericht

oder ein Gutachten im Sinne von Art. 145 Abs. 2 ZGB einzuholen bzw. erstellen

zu lassen. Vielmehr kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn er

aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugungen gebildet hat

und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, sei-

ne Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (FamPra

2003 Nr. 130).

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c) Die Beschwerdeführerin ist an dieser Stelle auf die besondere Natur

des Kassationsverfahrens hinzuweisen: Das Nichtigkeitsverfahren stellt keine

Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar, und es ist einzig zu prüfen,

ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Ak-

tenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.

Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Be-

schwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Sodann werden

gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft

(sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich

der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin

enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die

blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-

nügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatorische Kritik an den Erwägungen der

Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die ange-

fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und die-

jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein-

zelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorin-

stanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines

anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechen-

berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich 1986, S.

16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, S.

56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).

Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeschrift hier insofern nicht

gerecht, als sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen der Vorinstanz zur

Spruchreife bzw. zum Verzicht auf weitere Abklärungen (KG act. 2 S. 14/15) in

keiner Weise auseinandersetzt. Vielmehr übt sie lediglich appellatorische Kritik,

indem sie ausführt, infolge der persönlichen Probleme des Beschwerdegegners

und der Problematik eines Loyalitätskonfliktes bestehe eine Gefährdung des Kin-

deswohls, welche eine vertiefte Abklärung erheische (vgl. KG act. 1 S. 10-12).

Abgesehen davon, dass hinsichtlich der angesprochenen Probleme lediglich auf

die ergänzte Rekursbegründung vom 28. Mai 2004 verwiesen wird, wird damit je-

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denfalls nicht dargelegt oder belegt, inwiefern die Vorinstanz das Bestehen der

Voraussetzungen zur Erhebung weiterer Abklärungen (erneute Anhörung von L.,

erneute persönliche Befragung der Parteien, Einholen eines Fachberichtes) zu

Unrecht verneint habe. Damit ist auf die Rügen betreffend die Verletzung von

Art. 144 und 145 ZGB nicht einzutreten

2.1 In der Beschwerdeschrift wird weiter vorgebracht, das Obergericht

habe bei der Zuteilung der Obhut über L. an den Beschwerdegegner die Erzie-

hungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr

einzig darauf abgestellt, dass eine Trennung der Geschwister vorbehältlich be-

sonderer Umstände nach Möglichkeit zu vermeiden sei. Das Obergericht - so die

Beschwerdeführerin - operiere hier mit einer rein virtuellen Formel und lege gar

nicht dar, inwiefern sich die Geschwister besonders verbunden seien. Zudem set-

ze sich das Obergericht mit dem Umstand, dass die Geschwister schon 1 ½ Jahre

getrennt gelebt hätten, und dass sie damit hätten umgehen können, mit keinem

Wort auseinander. L. sei in dieser Zeit in optima forma und uneingeschränkt von

der Beschwerdeführerin betreut worden, und werde durch den angefochtenen

Beschluss in ein nunmehr fremdes Ambiente gezwungen. Die Vorinstanz bringe

mit ihrem Entscheid Unruhe in die stabilen Verhältnisse und verletze damit Bun-

desrecht. Zudem widerspreche die abstrakte Argumentation der Vorinstanz der in

Kinderbelangen stets geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime (KG act. 1

S. 14-16).

2.2 a) Die Beschwerdeführerin rügt hier sinngemäss eine Verletzung

von Art. 176 Abs. 3 ZGB. Die Verletzung dieser Vorschrift des materiellen Bun-

desrechts kann im Kassationsverfahren nur mit beschränkter Kognition, d.h. nur

auf die Verletzung "klaren materiellen Rechts" i.S.v. § 281 ZPO hin überprüft wer-

den.

Ist im Eheschutzverfahren nach Massgabe von Art. 176 Abs. 3 ZGB

über die Obhutszuteilung von Kindern zu entscheiden, sind sinngemäss die von

der Lehre und Rechtsprechung für die Regelung des Sorgerechts im Scheidungs-

verfahren entwickelten Grundsätze anwendbar (ZR 101 Nr. 59 Erw. 3.b). Im Vor-

dergrund steht dabei stets die Wahrung des Kindeswohls. Sind bei beiden Eltern

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in persönlicher, wirtschaftlicher oder erzieherischer Hinsicht die gleichen Voraus-

setzungen gegeben, kann etwa die Stabilität der Verhältnisse ein Kriterium sein

(vgl. BGE 114 II 200 E. 5). Sodann sind unter dem Aspekt des Kindeswohls meh-

rere Geschwister in aller Regel nicht zu trennen, damit die Koedukation in der

Familiengemeinschaft und das besonders schutzwürdige Zusammengehörig-

keitsgefühl der Kinder nicht gefährdet wird (BGE 115 II 317 E. 2).

b) Dem Obergericht wird zu Unrecht vorgeworfen, das Kriterium der

Zusammengehörigkeit der Geschwister lediglich "abstrakt" bzw. im Sinne einer

"virtuellen Formel" angewandt zu haben, hat sich dieses entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin doch eingehend zur Verbundenheit der drei Geschwister und

deren Wunsch nach einem Beisammensein geäussert (KG act. 2 S. 16). Soweit

die Beschwerdeführerin geltend macht, die Stabilität der Verhältnisse spreche ge-

gen die Zuteilung der Obhut an den Beschwerdegegner (und damit für eine Tren-

nung der drei Geschwister), setzt sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz,

wonach die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner keine erhebliche Um-

stellung mit sich bringe (KG act. 2 S. 16 unten), in keiner Weise auseinander; in

dieser Hinsicht ist gemäss den Ausführungen unter Ziff. 1.3.b vorstehend auf die

Rüge gar nicht einzutreten. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin jedenfalls

nicht darzutun und ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der ange-

fochtenen Obhutszuteilung von L. an den Beschwerdegegner gegen klares mate-

rielles Recht verstossen hat.

III.

1. In ihrem Rekursentscheid vom 4. Oktober 2004 gewährte die Vorin-

stanz beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihnen je ei-

nen unentgeltlichen Rechtsvertreter (KG act. 2, Dispositivziffer 1). Es sind im vor-

liegenden Fall keine Gründe ersichtlich, vom Grundsatz der Weitergeltung des

einmal gewährten Armenrechts für das Rechtsmittelverfahren abzuweichen und

dieses gemäss §§ 90 Abs. 2 und 91 ZPO zu entziehen.

2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Pro-

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zessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 64 Abs. 2

ZPO i.V.m. § 85 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist sie zu verpflichten, dem unentgeltli-

chen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine angemessene Entschädigung

zu bezahlen; für den Fall der Nichterhältlichkeit ist diese Entschädigung aus der

Gerichtskasse zu entrichten (§ 68 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 89 Abs. 1 und 2 ZPO). Der

unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist für seine Bemühungen

aus der Gerichtskasse zu entschädigen (§ 89 Abs. 2 ZPO).

Die Höhe der Entschädigungen an die Rechtsvertreter richtet sich nicht

primär nach dem getätigten Aufwand (vgl. dazu die eingereichten Honorarnoten,

KG act. 11 und 14), sondern nach den Ansätzen der Verordnung über die An-

waltsgebühren (§ 15 Abs. 1 AnwGebVO). In Anwendung von §§ 3 Abs. 1, 5

Abs. 2 und 7 Abs. 1 der genannten Verordnung erscheint ein Betrag von je

Fr. 1'000.-- als angemessen.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-

kung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 219.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-

treter des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozes-

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sentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt) zu entrichten.

Ist diese Entschädigung von der Beschwerdeführerin nicht erhältlich, wird

sie aus der Gerichtskasse entrichtet.

5. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird für seine

Bemühungen aus der Gerichtskasse ein Betrag von Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt)

zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirksgerichts Hinwil, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: