# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3cdb3b7b-9474-5239-9f61-76168ae07d93
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.03.2013 LB090080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB090080_2013-03-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
   

 
 

Geschäfts-Nr. LB090080/U  
 

I. Zivilkammer 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher-

rer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber 

Dr. M. Nietlispach 

 

 

Urteil vom 25. März 2013 
 

in Sachen 

 

 

A._____ AG in Nachlassliquidation,  

Klägerin und Appellantin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ und Rechtsanwalt lic. iur. 

X3._____ 

 

gegen 

 

1. B1._____,  

2. B2._____,  

3. B3._____,  

4. B4._____,  

5. B5._____,  

6. B6._____,  

7. B7._____, 

8. B8._____,  

9. B9._____,  

10. B10._____,  

- 2 - 

Beklagte und Appellaten 

 

1 vertreten durch Fürsprecher Y1._____ und Fürsprecher Y2._____ 

2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____ 

3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y4._____ und/oder  

Rechtsanwalt lic. iur. Y5._____, 

4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y6._____ 

5, 6 vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. rer. publ. Y7._____ und/oder  

Rechtsanwalt Dr. iur. Y8._____,  

7 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y9._____ und  

Rechtsanwalt Dr. iur. Y10._____, 

8 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y11._____ und/oder  

Rechtsanwalt Dr. iur. Y12._____,  

9 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y13._____ und/oder  

Rechtsanwalt lic. iur. Y14._____, 

10 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y15._____,  

 

 

betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit)  

 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung,  

vom 23. Juni 2009 (CG060040)  

 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 

(Urk. 2 S. 4 f.; Urk. 106 S. 3 und 4) 

"1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, 
der Klägerin den Betrag von EUR 150 Mio., 

 eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.-- 

 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Er-
satzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen 
sei.  

2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C1._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 er-
hobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C4._____ vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene 
Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 

5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C5._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C6._____ vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene 
Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes  
C7._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C8._____ vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erho-
bene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen.  

9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C9._____ vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobe-
ne Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen. 

10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes 
C3/10._____ vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10 
erhobene Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen, 

 und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.– zuzüglich Zins zu 
5% seit 1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss 
den einzelnen Zahlungsbefehlen von je 410.-- CHF. 

- 4 - 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich 
Mehrwertsteuerzusatz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--, 
zu Lasten der Beklagten." 

 
 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009: 

 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr (inkl. Schreib-, Zustellungs- und Vorladungsgebühr) wird 
festgesetzt auf CHF 1'614'300.--. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1-4 und 7-10 je eine Prozess-
entschädigung von CHF 531'700.-- und den Beklagten 5 und 6 gemeinsam 
eine Prozessentschädigung von CHF 531'700.-- zu bezahlen, den Beklagten 
1 und 3-10 je zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer. 

5. Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Klägerin die Bankgarantie vom 
26. Juni 2006, sobald die Gerichtskosten und die Prozessentschädigungen 
bezahlt sind, auf erstes Verlangen zurückzugeben. 

6. … [Mitteilung] 

7. … [Rechtsmittel] 
 
 

- 5 - 

 

Berufungsanträge: 

 

Der Klägerin (Urk. 179 S. 3 ff.): 
 
"1. Hauptantrag: 

1.1. Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 23. Juni 2009 sei aufzuheben und die 
Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin den Be-
trag von EUR 150 Mio., 

eventualiter: den Betrag von CHF 231'267'000.--  

nebst Zins zu 5% seit 1. März 2001 zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht eines je-
den Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei. 

1.2. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C1._____ 
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 1 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen.  

1.3. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ 
vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 3 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen.  

1.4. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C4._____ 
vom 16. Januar 2006 durch den Beklagten 4 erhobene Rechtsvorschlag de-
finitiv zu beseitigen. 

1.5. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C5._____ 
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 5 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen.  

1.6. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C6._____ 
vom 2. Januar 2006 durch den Beklagten 6 erhobene Rechtsvorschlag defi-
nitiv zu beseitigen.  

1.7. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C7._____ 
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 7 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen.  

1.8. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C8._____ 
vom 16. Dezember 2005 durch den Beklagten 8 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen.  

1.9. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C9._____ 
vom 19. Dezember 2005 durch die Beklagte 9 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen. 

1.10. Es sei der in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C3/10._____ 
vom 19. Dezember 2005 durch den Beklagten 10 erhobene Rechtsvorschlag 
definitiv zu beseitigen, 

- 6 - 

und zwar je im Umfang von CHF 231'267'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 
1. März 2001 sowie den Zahlungsbefehlskosten gemäss den einzelnen Zah-
lungsbefehlen von je 410.-- CHF. 
 
2. Eventualantrag: 

Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und 
die Sache an den Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich zwecks Zuteilung des 
Falles an eine ordentlich konstituierte Abteilung und zur Durchführung eines Be-
weisverfahrens sowie neuer Urteilsfällung durch diese zurückzuweisen. 
 
3. Subeventualantrag: 

Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Juni 2009 aufzuheben und 
die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. 
 
4. Antrag betreffend Entschädigungsfolgen 

Eventuell seien die Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren im 
Falle einer Abweisung der Klage durch das Obergericht des Kantons Zürich her-
abzusetzen und neu auf maximal das Doppelte einer einfachen Anwaltsgebühr 
festzusetzen. 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, einschliesslich Mehrwertsteuer-
satz, zuzügl. Weisungskosten von CHF 1001.--, zu Lasten der Beklagten." 
 
 
 
Des Beklagten 1 (Urk. 209 S. 2): 
 
"Die Klage- und die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009 sei zu bestätigen, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)." 
 
 
Des Beklagten 2 (Urk. 188 S. 2): 
 
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und das angefochtene Urteil der Vor-
instanz sei zu bestätigen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Appellantin." 
 
 
Des Beklagten 3 (Urk. 202 S. 2): 
 
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es 
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. 
CG060040, zu bestätigen; 

- 7 - 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der 
Klägerin." 
 
 
Des Beklagten 4 (Urk. 206 S. 2): 
 
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu be-
stätigen; 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin." 
 
 
Der Beklagten 5 und 6 (Urk. 195 S. 2): 
 
"Die Berufungsbegehren seien abzuweisen, und es sei das angefochtene Urteil 
zu bestätigen 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuerersatz) zu Lasten 
der Klägerin und Appellantin." 
 
 
Des Beklagten 7 (Urk. 191 S. 3): 
 
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen, es sei 
die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts 
Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. CG060040, zu bestätigen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% 
bzw. 8%) zulasten der Klägerin auch für das Berufungsverfahren." 
 
 
Des Beklagten 8 (Urk. 184 S. 2): 
 
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es 
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. 
CG060040, zu bestätigen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der 
Klägerin." 
 
 
Der Beklagten 9 (Urk. 199 S. 2): 
 
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und  
es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. 
CG060040, zu bestätigen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der 
Klägerin." 
 
 

- 8 - 

Des Beklagten 10 (Urk. 196 S. 2): 
 
"Es seien die Berufungsanträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen und es 
sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 2009, Prozess-Nr. 
CG060040, zu bestätigen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der 
Klägerin." 

- 9 - 

Inhaltsübersicht: 
 
 

I. Sachverhalt und Prozessverlauf...................................................................... 11 

 1. Sachverhalt............................................................................................... 11 
 2. Prozessverlauf.......................................................................................... 12 

II. Prozessuales................................................................................................... 14 

 1. Intertemporales Recht............................................................................... 14 
 2. Ordentliche Gerichtsbesetzung................................................................. 14 
 3. Verletzung des rechtlichen Gehörs........................................................... 16 
 4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil...................................................... 24 
 5. Noven im Berufungsverfahren.................................................................. 25 
 6. Ausufernde Parteivorbringen………………….....………………………..… 25 

III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit…………….………………………………… 28 

 1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand………………………….… 28 
 2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen… 31 
 3. Schaden………………………………………….………………………….…. 33 
  3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz…….…………….…..….…. 33 
  3.2. Unmittelbarer Gegenwert………………………………….……….….. 38 
   3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages?.................................... 38 
   3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens?............................................... 43 
  3.3. Zusammenfassung........................................................................... 48 
 4. Pflichtwidrigkeit......................................................................................... 48 
  4.1. Vorbemerkungen.............................................................................. 48 
   4.1.1. Verweigerung der Zahlung nach Vertragsabschluss?........... 48 
   4.1.2. Einmalzahlung....................................................................... 50 
  4.2. Standpunkt der Vorinstanz............................................................... 52 
  4.3. Allgemeine Voraussetzungen........................................................... 54 
  4.4. Pflichtwidrigkeit im Entscheidfindungsprozess................................. 58 
  4.5. Materielle Pflichtwidrigkeit................................................................ 76 
   4.5.1. Situation der D._____ und Handlungsoptionen...................... 76 
    4.5.1.1. Ausgangssituation................................................... 76 
    4.5.1.2. Konkurs der D._____ als Option?............................78 
    4.5.1.3. Ausstieg als pflichtgemässes Handeln?.................. 83 
    4.5.1.4. Gesamtsanierungskonzept als Voraussetzung 
     für pflichtgemässes Handeln?................................. 91 
    4.5.1.5. Zeitdruck als Entlastungsgrund?............................. 97 
   4.5.2. Pflichtwidriges Handeln zufolge Überschuldung der  
    A._____?.......................................................................... 100 
    4.5.2.1. Mangelnde Substantiierung einer Überschuldung 
     per 20. Januar 2001.............................................. 100 
    4.5.2.2. Keine Überschuldung gemäss Jahresabschluss... 108 
    4.5.2.3. Kein Hinweis auf Überschuldung im Bericht  
     renommierter Unternehmensberatungsfirmen...... 115 
    4.5.2.4. Zusammenfassung................................................ 119 
 

- 10 - 

   4.5.3. Pflichtwidriges Handeln auch bei fehlender Über- 
schuldung der A._____?................................................... 120 

    4.5.3.1. Vorbemerkungen................................................... 120 
    4.5.3.2. Vorbestehende vertragliche Verpflichtung 
     aufgrund des Term Sheets?.................................. 122 
    4.5.3.3. Rekapitalisierung als Teil eines Sanierungs- 
     konzepts der D._____?..........................................134 
    4.5.3.4. Entscheid im Hinblick auf bzw. als Vorausset- 
     zung für einen späteren geordneten Ausstieg?.... 140 
    4.5.3.5. Negative Auswirkungen bei Unterlassung der 
     Rekapitalisierung?................................................. 157 
    4.5.3.6. Relevanz............................................................... 176 

IV. Fazit............................................................................................................... 177 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen............................................................... 179 

 1. 1. Instanz................................................................................................ 179 
  1.1. Gerichtsgebühr............................................................................... 179 
  1.2. Entschädigungsfolgen.................................................................... 179 
 2. 2. Instanz................................................................................................. 184 
  2.1. Vorbemerkung................................................................................ 184 
  2.2. Gerichtsgebühr............................................................................... 184 
  2.3. Prozessentschädigung................................................................... 185 
 
 

- 11 - 

Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessverlauf 

1. Sachverhalt 

 Im Jahr 1995 erwarb die damalige A1._____ eine Beteiligung von 49,5% 

an der ... [des Staates E._____] Fluggesellschaft D._____. Die Beteiligungsmehr-

heit von 50,5% wurde weiterhin von ... [des Staates E._____] Aktionären, insbe-

sondere staatlichen ... [des Staates E._____] Beteiligungsgesellschaften, gehal-

ten. Die Minderheitsbeteiligung an der D._____ wurde im Jahr 1997 im Rahmen 

von Umstrukturierungen der A1._____, welche neu A._____ hiess (und mit der 

heutigen Klägerin identisch ist), in die neu gegründete A2._____ AG, eine 

100%ige Tochter der Klägerin, eingebracht. Seither war die A2._____ und nicht 

mehr die Klägerin Minderheitsaktionärin der D._____. 

 Ab 1999 verhandelte die A._____ mit den ... [des Staates E._____] Mehr-

heitsaktionären über eine Erhöhung der Beteiligung der A2._____ an der 

D._____. Am 26. April 2000 wurde in der Folge ein "Term Sheet" unterzeichnet, 

dessen Bedeutung im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren unter den 

Parteien umstritten ist. Im Herbst 2000 nahmen die A._____ einerseits und die ... 

[des Staates E._____] Aktionäre der D._____ andererseits Verhandlungen auf 

über die weitere Aufstockung der Beteiligung der A2._____ an der D._____ und 

über eine Rekapitalisierung der D._____. Am 22. Januar 2001 unterzeichnete der 

Beklagte 1, nach entsprechenden Beschlüssen der Beklagten als Gesamtverwal-

tungsrat der A._____ vom 14. Dezember 2000 und vom 20. Januar 2001, eine 

Vereinbarung über die Rekapitalisierung der D._____ und weitere Vereinbarun-

gen, welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Mit der 

Rekapitalisierungsvereinbarung verpflichtete sich die A._____, handelnd für sich 

selbst und "relevant subsidiaries" ("für sich und Tochtergesellschaften, die es an-

geht"), gegenüber den ... [des Staates E._____] Aktionären, zugunsten der 

D._____ eine Zahlung von EUR 150 Mio. zu leisten, gegen Zeichnung von Parti-

- 12 - 

zipationsscheinen (PS). Die Zahlungsverpflichtung wurde am 26. Februar 2001 

durch die A._____ erfüllt. Die Partizipationsscheine wurden am 23. Februar 2001 

durch die A2._____ gezeichnet.  

 Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten angesichts der gesamten 

Umstände, insbesondere der finanziellen Verhältnisse der beteiligten Gesellschaf-

ten A._____, A2._____ und D._____ mit der Eingehung der Rekapitalisierungs-

vereinbarung im Januar 2001 ihre Pflichten als Verwaltungsräte der A._____ ver-

letzt und ihr einen Schaden in der Höhe der Rekapitalisierungszahlung von 

EUR 150 Mio. zugefügt. Es habe für die Beklagten bzw. die A._____ zuvor weder 

eine gesetzliche noch vertragliche Verpflichtung bestanden, die D._____ finanziell 

zu unterstützen. Der Entscheid, im fraglichen Zeitpunkt EUR 150 Mio. in die 

D._____ zu stecken, sei als unvernünftiger und unhaltbarer Geschäftsentscheid 

zu qualifizieren. Die Beklagten bestreiten diese Ausführungen und damit die be-

haupteten Ansprüche der Klägerin vollumfänglich. 

 Prozessthema ist somit einzig die Frage, ob die Beklagten mit dem Ab-

schluss der Rekapitalisierungsvereinbarung vom 22./24. Januar 2001 und der Er-

füllung der daraus folgenden Verpflichtung zur Zahlung von EUR 150 Mio. ihre 

Pflichten als Verwaltungsräte gegenüber der Klägerin verletzt haben und ob der 

Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist, weil damit kein entsprechender 

Gegenwert generiert wurde.  

2. Prozessverlauf 

 Mit Urteil vom 23. Juni 2009 wies das Bezirksgericht Zürich die von der 

Klägerin erhobene Klage betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit gegen die 

zehn Beklagten ab, unter entsprechender Regelung der Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen (Urk. 168 S. 119 f.). Mit Eingabe vom 28. August 2009 erhob die 

Klägerin rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil (Urk. 169 und Urk. 170). Mit Be-

schluss vom 29. Oktober 2009 wurde die Klägerin verpflichtet, innert einer Frist 

von 30 Tagen ab Zustellung des Beschlusses eine Kaution von CHF 5'100'000.-- 

zu leisten (Urk. 174). Die Kaution ging fristgerecht ein (Urk. 175). Am 26. Novem-

- 13 - 

ber 2009 wurde der Klägerin Frist bis zum 1. März 2010 angesetzt, um die Beru-

fungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 176). Die Berufungsbegründung 

erfolgte am 31. März 2010 innert erstreckter Frist (Urk. 179). Mit Verfügung vom 

14. April 2010 wurde den Beklagten je Frist bis 9. Juli 2010 angesetzt, um die Be-

rufung zu beantworten (Urk. 182). Sämtliche Berufungsantwortschriften gingen 

innert der bis 8. Oktober 2010 erstreckten Frist (Urk. 183) hierorts ein (Urk. 209, 

188, 202, 206, 195, 191, 184, 199, 196). Am 19. Oktober 2010 verfügte der Präsi-

dent der Kammer die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wurde 

der Klägerin Frist bis 28. Januar 2011 angesetzt, um die Replikschrift einzurei-

chen (Urk. 213). Diese erfolgte rechtzeitig innert der bis 31. März 2011 erstreck-

ten Frist (Urk. 215). In der Folge wurde den Beklagten am 6. April 2011 Frist an-

beraumt, um die Duplikschriften einzureichen (Urk. 218). Diese gingen innert der 

bis 30. September 2011 erstreckten Frist (Urk. 219) ein (Urk. 220, 223, 225, 227, 

230, 232, 235, 237 und 239 [vgl. zu Letzterer auch Urk. 281]). Die Klägerin reichte 

in der Folge unaufgefordert am 25. Oktober 2011 eine vom 21. Oktober 2011 da-

tierende Stellungnahme zu den Duplikschriften der Beklagten ein (Urk. 242), wel-

che den Beklagten am 16. November 2011 zugestellt wurde (Urk. 257). Die dazu 

von mehreren Beklagten eingereichten Stellungnahmen (Urk. 246, 247, 248, 249, 

250, 251, 252 und 256) wurden der Klägerin am 18. November 2011 zur Kennt-

nisnahme zugestellt (Urk. 258). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 wurde der 

Klägerin Frist angesetzt, um sich bezüglich der Rechtzeitigkeit der Duplikschrift 

der Beklagten 5 und 6 zu äussern (Urk. 245). Die entsprechende Stellungnahme 

der Klägerin ging am 11. November 2011 rechtzeitig beim Gericht ein (Urk. 253). 

Am 24. November 2011 wurde beschlossen, Beweis über die Frage der Rechtzei-

tigkeit des Eingangs der betreffenden Duplikschrift zu erheben; gleichzeitig wurde 

den Beklagten 5 und 6 Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für das durch-

zuführende Beweisverfahren zu leisten (Urk. 259). Dieser wurde in der Folge frist-

gerecht bezahlt (Urk. 260). Mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 teilten die Beklag-

ten 5 und 6 fristgerecht die Adresse eines Zeugen mit und benannten eine weitere 

Zeugin (Urk. 261). Am 13. Dezember 2011 erging der Beweisabnahmebeschluss; 

gleichzeitig wurde den Beklagten 5 und 6 Frist für die Bezahlung eines weiteren 

Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 262). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig 

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geleistet (Urk. 263). Am 21. Dezember 2011 ergingen die Vorladungen für die 

Zeugeneinvernahmen, welche auf den 20. Januar 2012 terminiert wurden (Urk. 

264-267). Diverse Beklagte liessen in der Folge schriftlich mitteilen, dass sie auf 

eine Teilnahme an den Zeugeneinvernahmen verzichten würden (Urk. 268, 269 

A+B, 270, 271 und 272). Am 20. Januar 2012 fand die Beweisverhandlung statt 

(Prot. II S. 13 ff.). Mit Verfügung vom 24. Januar 2012 wurde den Parteien Frist 

angesetzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern (Urk. 274). Diverse Beklagte 

erklärten innert Frist ihren Verzicht auf eine entsprechende Stellungnahme (Urk. 

275, 276, 277, 278, 279). Auch die Klägerin reichte keine Stellungnahme zum 

Beweisergebnis ein (Urk. 280). Mit Beschluss vom 27. März 2012 wurde festge-

halten, dass die Duplikschrift der Beklagten 5 und 6 rechtzeitig eingereicht worden 

war (Urk. 281). 

 Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten haben auf öffentliche Urteils-

beratung und mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S. 32; Urk. 283). 

II. Prozessuales 

1. Intertemporales Recht 

 Der vorliegende Prozess wurde am 27. Februar 2006 bei der Vorinstanz 

rechtshängig gemacht (Urk. 1 und 2). Die Berufung erfolgte am 28. August 2009 

(Urk. 169 und 170). Gemäss Art. 404 ZPO gilt das bisherige Prozessrecht für Ver-

fahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, bis zum Ab-

schluss vor der betroffenen Instanz. Demgemäss ist für das vorliegende Verfah-

ren bei der hiesigen Instanz weiterhin die ZPO/ZH sowie das Gerichtsverfas-

sungsgesetz (GVG) anwendbar. 

2. Ordentliche Gerichtsbesetzung 

 a) Die Klägerin rügte, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich nicht 

von einer konstituierten Abteilung gefällt worden sei. Die Besetzung der Abteilun-

- 15 - 

gen unter einem Vorsitzenden mit einer festgelegten Anzahl namentlich benann-

ter Richter entspreche dem Erfordernis der Gerichtsverfassung. Es sitze nicht ein-

fach irgendwann irgendein Richtergremium über einem Fall bzw. fälle ein Urteil, 

sondern die bestimmten und bezeichneten Kammern würden in (im Grundsatz im 

Voraus) bekannter Zusammensetzung tagen. Das angefochtene Urteil sei indes-

sen einfach vom "Bezirksgericht Zürich" ergangen. Weder im Rubrum noch bei 

der Unterschrift sei eine Abteilungsbesetzung angeführt. Auch sei die Zusammen-

setzung des urteilenden Gremiums keinem bekannt gegebenen Konstituierungs-

beschluss zu entnehmen. Der Präsident der 4. Abteilung, R1._____, ein Richter 

der 9. Abteilung, Ersatzrichter R2._____, und eine Richterin für "verschiedene 

Einsätze", R3._____, hätten offenbar eine Ad-hoc-Abteilung gebildet, während 

bisher der Prozess der 5. Abteilung (wenn auch in ständig wechselnder Beset-

zung) oblegen habe; eine nominell 4. Abteilung habe durch eine Referentenverfü-

gung am 5. Juni 2009 den Schluss des Verfahrens mitgeteilt. Eine Umteilung von 

der 5. an die 4. Abteilung sei nie mitgeteilt worden, schon gar nicht die Auslage-

rung des Urteils aus der 4. Abteilung an ein Ad-hoc-Gremium ohne Abteilungsbe-

zeichnung. Die Klägerin überlasse es dem Obergericht, die Frage, ob nicht schon 

hieraus ein bis zur Nichtigkeit reichender Mangel des Urteils folge, zu prüfen (Urk. 

179 S. 8 f.). 

 b) Dieser Einwand der Klägerin ist unbegründet. Gemäss § 30 Abs. 1 

GVG ist das Bezirksgericht für die Behandlung der einzelnen Rechtssachen mit 

drei Mitgliedern zu besetzen. Die Bildung von Abteilungen ist somit nicht zwin-

gend vorgesehen. Auch eine Vorschrift, wonach das Urteil von einer (konkret be-

zeichneten) Abteilung – sofern solche vorhanden sind – gefällt werden müsste, 

existiert im Gegensatz zur entsprechenden Regelung beim Obergericht nicht. 

Gemäss § 41 Abs. 1 und 3 GVG müssen dort die einzelnen Rechtssachen, die 

nicht der Gesamtbehörde obliegen, von den vom Obergericht bestellten jeweiligen 

Kammern grundsätzlich in Dreierbesetzung behandelt werden. Somit besteht laut 

Gesetz beim Bezirksgericht kein Anspruch auf Behandlung der Rechtssache 

durch eine bestimmte, fest zusammengesetzte Abteilung. Da die Klägerin auch 

nicht geltend machte, dass die mitwirkenden Richter nicht ordnungsgemäss durch 

das Volk bzw. der Ersatzrichter durch die Verwaltungskommission des Oberge-

- 16 - 

richts des Kantons Zürich gewählt bzw. ernannt worden seien, und da die ent-

sprechenden Wahlen bzw. Ernennungen auch vorschriftsgemäss erfolgten, ist der 

Anspruch auf Beurteilung durch den verfassungsmässigen Richter vorliegend 

nicht verletzt worden. Im Übrigen ist noch anzumerken, dass es möglicherweise 

auch ein Versehen war, dass die Bezeichnung der Abteilung im Rubrum und bei 

der Unterzeichnung des Urteils auf dessen letzter Seite unterblieben ist. Aufgrund 

des Protokolls ist davon auszugehen, dass der Fall von Beginn weg der 4. Abtei-

lung des Bezirksgerichtes Zürich zugewiesen und Bezirksrichterin R3._____ als 

Referentin bestellt worden war (vgl. Prot. I S. 1). Dass bei den prozessleitenden 

Zwischenbeschlüssen teilweise andere Richter mitwirkten, ist nicht als unzulässi-

ge Besetzung und ebenfalls nicht als Verletzung des Anspruchs auf den gesetz-

mässigen Richter zu qualifizieren (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-

schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 6 zu § 30 GVG). Schliesslich 

ist noch anzufügen, dass sehr umfangreiche Prozesse aufgrund der Prozessöko-

nomie und der personell begrenzten Ressourcen der Abteilungen am Bezirksge-

richt Zürich oft von Richtern "für diverse Einsätze" und nicht von den Abteilungsre-

ferenten behandelt werden. Auch der Einsatz von Ersatzrichtern als Koreferenten 

ist in solchen Fällen keine Ausnahme und zulässig. In diesem Sinne ist der vo-

rinstanzliche Entscheid somit nicht zu beanstanden und kommt deswegen auch 

eine Aufhebung des Urteils und Rückweisung des Prozesses an die erste Instanz 

nicht in Betracht. Der entsprechende Eventualantrag der Klägerin ist somit abzu-

weisen. 

3. Verletzung des rechtlichen Gehörs  

 a) Die Klägerin beantragte eventualiter, die Klage zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 179 S. 5). Zur Begründung machte sie gel-

tend, dass eine Rückweisung zur Wiederholung oder Ergänzung des Hauptver-

fahrens dann angezeigt sei, wenn es nicht vollständig durchgeführt worden sei 

oder wenn sich die Durchführung eines Beweisverfahrens als notwendig erweise 

(Urk. 179 S. 156). Die Klägerin rügte primär eine Verletzung ihres Rechts auf Stel-

lungnahme zu den in den Duplikschriften vorgebrachten Noven. Sie machte gel-

- 17 - 

tend, dass in den Dupliken der Beklagten diverse neue Sachverhaltselemente be-

hauptet worden seien, welche ihr im vorinstanzlichen Verfahren nicht zur Stel-

lungnahme unterbreitet worden seien. Das vorinstanzliche Urteil vom 23. Juni 

2009 sei bei ihr eingegangen, ohne dass ihr vorgängig Frist zur Stellungnahme zu 

den Noven in den Dupliken angesetzt oder sie zuvor darauf aufmerksam gemacht 

worden wäre, dass nach Ansicht der Vorinstanz trotz dieser höchst umfangrei-

chen Rechtsschriften der Beklagten kein Bedarf nach einer Stellungnahme zu den 

Noven bestehe und dass der Prozess aus Sicht der Vorinstanz ohne Beweisver-

fahren als spruchreif erachtet werde. Die Dupliken der Beklagten seien beim Ge-

richt bis zum 1. Oktober 2008 eingegangen. Sie seien der Klägerin vom Gericht 

nicht zugestellt worden, jedoch sei die Klägerin von den Rechtsvertretern der Be-

klagten mit Kopien direkt bedient worden. Das Gericht habe sich erst im Februar 

2009 telefonisch erkundigt (Urk. 151), ob die Klägerin die entsprechenden Kopien 

tatsächlich erhalten habe und habe – nach erfolgter Bestätigung – in der Folge 

auf eine förmliche Zustellung verzichtet. Angesichts der Fülle von Noven in den 

höchst umfangreichen Dupliken hätte das Gericht zwecks Wahrung der Verfah-

rensrechte der Klägerin zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den 

Dupliken ansetzen müssen. Es habe jedoch unter Missachtung dieser Grundsätze 

am 5. Juni 2009 überraschenderweise das Hauptverfahren geschlossen. Dadurch 

habe die Vorinstanz der Klägerin sowohl das rechtliche Gehör als auch das Recht 

zum Beweis verwehrt. Das vorinstanzliche Vorgehen verletze die Regeln eines 

fairen Verfahrens (Urk. 179 S. 158 f.). 

 b) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zu Umfang und Tragwei-

te des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV derjenigen des 

Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK angegli-

chen. Entsprechend ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf faires Verfah-

ren den Parteien das Recht verleiht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten 

Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung 

zu nehmen. Unerheblich ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche 

Vorbringen (Tatsachen oder Argumente) enthält und ob sie das Gericht tatsäch-

lich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Ge-

richts) zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht bzw. zu ent-

- 18 - 

scheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen (Kass.-Nr. 

AA070095 vom 27. September 2007; BGer 6B_88/2007 vom 7. Juni 2007; BGer 

5P.197/2006 vom 2. April 2007; BGer 1P.83/2007 vom 26. März 2007; BGE 133 I 

100; 137 I 195, E. 2.3.1; 138 I 484, E. 2.1; BGer 2C_356/2010 vom 18. Februar 

2011; BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.1). Unter Vorbehalt besonderer 

gesetzlicher Bestimmungen (insbesondere zur Anzahl von in einem bestimmten 

Verfahren vorgesehenen Schriftenwechseln) hat das Gericht nur (aber immerhin) 

dafür zu sorgen, dass die Parteien tatsächlich die Möglichkeit haben, sich zu einer 

neu eingegangenen Eingabe zu äussern, falls sie dies für notwendig halten. Wird 

einer Partei keine Möglichkeit eingeräumt resp. die Möglichkeit abgeschnitten, zu 

den Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung 

des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des 

Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (BGE 133 I 100).  

 Gehen in einem Gerichtsverfahren Eingaben von Parteien ein, so müssen 

sie den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zuge-

stellt werden. Denn nur durch effektive Kenntnis der eingegangenen Eingabe 

werden diese in die Lage versetzt, ihr konventions- und verfassungsmässiges 

Äusserungsrecht auch tatsächlich wahrnehmen zu können. Die Zustellung kann 

mit der Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verbunden werden oder mit 

der förmlichen Fristansetzung zur freigestellten Vernehmlassung. Die Eingabe 

kann den Parteien jedoch auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine weitere 

Äusserungsmöglichkeit zur blossen Kenntnisnahme übermittelt werden. Dies ist 

(unter anderem) insbesondere dann üblich, wenn vom Gesetz kein weiterer 

Schriftenwechsel zwingend vorgesehen ist. Kommt ein Verfahrensbeteiligter, wel-

cher eine solche Eingabe ohne formelle Fristansetzung erhalten hat, zum 

Schluss, dass er nochmals zur Sache Stellung nehmen möchte, so hat er dies 

aus Gründen des Zeitgewinns ohne vorheriges Ersuchen von sich aus zu tun oder 

zumindest zu beantragen. Er muss mithin von sich aus beim Gericht seine Stel-

lungnahme zur Eingabe der Gegenpartei einreichen oder jedenfalls gegenüber 

dem Gericht kundtun, dass er sich dazu äussern wolle. Allenfalls, insbesondere 

bei umfangreicheren Eingaben der Gegenpartei, kann er dem Gericht auch mittei-

len, dass er eine längere Frist benötige, und um formelle Ansetzung einer solchen 

- 19 - 

ersuchen. Nach Treu und Glauben hat dies umgehend zu erfolgen, wobei das Ge-

richt bei dieser Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zuwarten muss, bis es 

annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 

I 98; 133 I 100; 138 I 484). Dieses Vorgehen, welches im Zeitpunkt des Eingangs 

der Duplikschriften bei der Vorinstanz auch der vom Bundesgericht (in seinen ei-

genen Verfahren) geübten Praxis entsprach, hat der EGMR jedenfalls dann, wenn 

es sich beim Adressaten um einen Rechtsanwalt handelt, als mit den Mindest-

garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar erachtet (Urteil 43245/07 i.S. Joos 

gegen Schweiz vom 15. November 2012, insbes. §§ 30-32; vgl. auch BGE 138 I 

484, E. 2.3).  

 c) Aufgrund der Akten und der Ausführungen der Klägerin steht fest, dass 

die Vorinstanz der Klägerin die bis Anfangs Oktober 2008 eingegangenen Duplik-

schriften der Beklagten nicht förmlich zugestellt hat. Ebenso steht aber fest und 

wird von der Klägerin auch ausdrücklich eingeräumt, dass ihr im Oktober 2008 

Kopien dieser Rechtsschriften direkt von den Rechtsvertretern der Beklagten 

übermittelt worden waren (Urk. 179 Rz 484). Die Klägerin hatte somit unbestritte-

nermassen Kenntnis von den vorinstanzlichen Duplikschriften. Ferner ist akten-

kundig und wird von der Klägerin ebenfalls explizit zugestanden, dass sich die  

Vorinstanz am 12. Februar 2009 telefonisch beim Rechtsvertreter der Klägerin 

nach dem Erhalt der Duplikschriften erkundigte und sich von diesem den Emp-

fang durch die Klägerin ausdrücklich bestätigen liess (Urk. 151). Diese gerichtli-

che Nachfrage ist – naheliegenderweise – wohl aus zwei Gründen erfolgt: Einer-

seits, um allfällige Unsicherheiten darüber zu beseitigen, ob die Klägerin diese 

Rechtsschriften tatsächlich erhalten habe und deren Inhalt zur Kenntnis nehmen 

konnte; andererseits, um eine im Ergebnis überflüssige nochmalige (förmliche) 

Zustellung der neun recht umfangreichen, sich bereits im Besitz der Klägerin be-

findenden Rechtsschriften (und damit unnötigen Papierverkehr im ohnehin schon 

umfangreichen Verfahren) vermeiden zu können. Nach diesem Telefonat war 

dem Rechtsvertreter der Klägerin auch klar, dass die Vorinstanz davon Kenntnis 

hatte und für den weiteren Prozessgang darauf abstellte, dass die Klägerin die 

Duplikschriften bereits erhalten hatte. Aus diesem (und offensichtlich nur aus die-

sem) Grund wurde in der Folge mit Referentenverfügung vom 5. Juni 2009 denn 

- 20 - 

auch auf eine zusätzliche (förmliche) Zustellung der Duplikschriften durch das Ge-

richt verzichtet (vgl. Urk. 152, wo der Verzicht auf gerichtliche Zustellung der 

Doppel der Duplikschriften ausdrücklich mit dem Hinweis auf die bereits erfolgte 

direkte Zustellung durch die Beklagten begründet wurde). Zugleich ging aus die-

ser Verfügung unmissverständlich hervor, dass das Gericht nicht beabsichtigte, 

von sich aus einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen oder der Klägerin for-

mell Frist anzusetzen, um zu den Duplikschriften Stellung zu nehmen. Vielmehr 

beschränkte sich die Vorinstanz – an Stelle der unter den gegebenen Umständen 

obsoleten (blossen) förmlichen Zustellung – auf die implizite Feststellung, dass 

die Klägerin (zufolge direkter Zustellung durch die Beklagten) Kenntnis von den 

Duplikschriften habe. Die Klägerin beanstandete dieses Vorgehen (vor Vorin-

stanz) mit keinem Wort.  

 Die Klägerin war somit unbestrittenermassen seit Oktober 2008 im Besitz 

der Duplikschriften. Sie konnte sich demnach seit Oktober 2008 Kenntnis vom  

Inhalt der betreffenden Rechtsschriften verschaffen und somit auch von der Tat-

sache darin enthaltenen Noven. Dennoch unterliess sie es, von sich aus eine 

Stellungnahme zu diesen Rechtsschriften einzureichen oder zumindest um förmli-

che Fristansetzung für eine entsprechende Stellungnahme zu ersuchen. Auch  

anlässlich des Telefonats vom 12. Februar 2009, mit welchem sich die Vorinstanz 

versicherte, dass sie tatsächlich im Besitz der Duplikschriften war, oder im An-

schluss daran tat die Klägerin mit keinem Wort kund, dass sie sich zu diesen 

Rechtsschriften äussern wolle. Selbst nach Erhalt der Referentenverfügung vom 

5. Juni 2009, aus der klar ersichtlich war, dass nicht eigens Frist zur Stellungnah-

me zu den Duplikschriften angesetzt würde, reagierte sie nicht – weder mit einer 

spontanen Stellungnahme zu den Duplikschriften noch mit einem Gesuch um 

diesbezügliche Fristansetzung. Eine entsprechende Reaktion blieb im Übrigen bis 

zur Eröffnung des vorinstanzlichen Urteils am 8. Juli 2009 aus (Urk 155a). Dies, 

obwohl es sich bei der Duplik um die letzte ordentliche Rechtsschrift handelte 

(vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH) und die Vorinstanz auch ausdrück-

lich kundtat, dass die Anordnung weiterer Parteivorträge nicht vorgesehen sei 

(Urk. 152). 

- 21 - 

 d) Der anwaltlich vertretenen Klägerin bzw. deren Rechtsvertreter musste 

die publizierte Praxis zum Recht auf Äusserung zu Eingaben der Gegenpartei be-

kannt sein (vgl. BGE 134 III 534; 138 I 484, E. 2.5). Dennoch tat sie gegenüber 

der Vorinstanz, welche die Kenntnis der entsprechenden Praxis ohne Weiteres 

voraussetzen durfte und auch vom effektiven Empfang der Duplikschriften durch 

die Klägerin wusste, während mehrerer Monate (und bis zur Urteilseröffnung) 

nicht einmal andeutungsweise kund, dass sie sich zu diesen Rechtsschriften äus-

sern wolle; sie unterliess jedwelche dahingehende Reaktion selbst dann noch, als 

für sie klar erkennbar geworden und jeder Zweifel beseitigt war, dass das Gericht 

(entgegen ihrer Erwartung und nach ihrer Auffassung in Verletzung ihres Gehörs-

anspruchs) keine gesonderte Frist zur Stellungnahme ansetzen werde (vgl. dazu 

auch BGer 4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Für das Gericht fehlten 

daher jegliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin zu den Vorbringen in 

den Duplikschriften von sich aus noch äussern wollte. Wenn die Vorinstanz unter 

diesen Umständen annahm, die Klägerin, welche nach der publizierten bundes-

gerichtlichen Rechtsprechung von sich aus hätte tätig werden müssen, habe auf 

eine Stellungnahme zu den Duplikschriften verzichtet, den Prozess in der Folge 

als spruchreif erachtete und am 23. Juni 2009 ihr Urteil fällte, ist dieses Vorgehen 

unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs (Recht auf Stellungnahme zu Einga-

ben) nicht zu beanstanden. Vielmehr steht das vorinstanzliche Vorgehen mit der 

bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV in Ein-

klang. Danach ist es, wie bereits dargelegt, dem Gericht gestattet, den Parteien 

Eingaben ohne formelle Fristansetzung zur Kenntnisnahme zuzustellen und es ih-

rem Belieben zu überlassen, ob sie sich dazu äussern wollen. Dabei dient die 

formelle Zustellung durch das Gericht letztlich dem Zweck, sicherzustellen, dass 

die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Eingabe erlangt und 

so erst in die Lage versetzt wird, das in ihr Belieben gestellte Äusserungsrecht 

auch effektiv wahrnehmen zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss es 

deshalb auch zulässig sein, auf eine förmliche gerichtliche Zustellung zu verzich-

ten, wenn sich das Gericht – wie hier geschehen – anderweitig Gewähr ver-

schafft, dass die betreffende Partei tatsächlich Kenntnis von der fraglichen Einga-

be hat.  

- 22 - 

 Die Klägerin sieht die Verletzung ihres Gehörsanspruchs denn auch (zu 

Recht) nicht im Umstand, dass die Vorinstanz auf eine förmliche Zustellung der 

Duplikschriften verzichtet hat. Sie macht vielmehr geltend, dass das Gericht an-

gesichts der Fülle von Noven in den höchst umfangreichen Dupliken zwecks 

Wahrung ihrer Verfahrensrechte zwingend Frist zur Stellungnahme zu den Noven 

in den Dupliken hätte ansetzen müssen. Einen derartigen Anspruch (auf formelle 

Fristansetzung) gewähren die Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV (und 

auch das hier massgebliche kantonale Prozessrecht) jedoch nicht. Vielmehr gel-

ten auch in solchen Fällen (d.h. bei umfangreichen und Noven enthaltenden Ein-

gaben) die allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur 

Wahrung des Äusserungsrechts. Danach war das Gericht aber nicht verpflichtet, 

der Klägerin ausdrücklich Frist zur Stellungnahme zu allfälligen Noven anzuset-

zen. Es hatte nur sicherzustellen, dass ihr die Möglichkeit offenstand, von sich 

aus eine Stellungnahme einzureichen oder zumindest um formelle Fristansetzung 

zu ersuchen, bzw. durfte der Klägerin nicht aktiv verwehren, zu den Duplikschrif-

ten Stellung zu nehmen (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3). Diese 

Möglichkeit war der Klägerin aber hinreichend geboten, standen ihr hiefür doch 

insgesamt mehrere Monate zur Verfügung, während denen sie trotz ihrer Oblie-

genheit, sich zu den Duplikschriften unverzüglich zu äussern oder eine Äusse-

rungsmöglichkeit zu beantragen, wenn sie dies für erforderlich hielt, jedoch voll-

ends passiv blieb (vgl. BGer 4A_410/2011 vom 11. Juli 2011, E. 4.3; BGer 

4D_46/2011 vom 13. September 2011, E. 4.2). Sie hätte somit genügend Zeit und 

Gelegenheit gehabt, sich um eine Äusserungsmöglichkeit zu bemühen, und sol-

ches konnte von ihr auch erwartet werden. Dass ihr eine Stellungnahme von der 

Vorinstanz verwehrt worden wäre, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. 

Nachdem sich die Klägerin während dieser (relativ langen) Zeit weder von sich 

aus hatte vernehmen lassen, wozu sie nach der publizierten Rechtsprechung zu 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV berechtigt und gehalten gewesen wäre, 

noch gegen den verfügten Schluss des Hauptverfahrens opponiert hatte, durfte 

die Vorinstanz davon ausgehen, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (vgl. 

BGE 138 I 484, E. 2.4 und 2.5).  

- 23 - 

 Die Klägerin durfte auch nicht damit rechnen, dass ein Beweisverfahren 

durchgeführt wird, in dessen Rahmen sie sich allenfalls noch zu allfälligen neuen 

Behauptungen in den Duplikschriften äussern könne. Denn Beweis wird nur erho-

ben über erhebliche streitige Behauptungen (§ 133 ZPO/ZH). Ein Beweisverfah-

ren setzt (nach dem massgeblichen zürcherischen Verfahrensrecht) somit voraus, 

dass die betreffenden Behauptungen im Hauptverfahren substantiiert aufgestellt 

und bestritten wurden. Hingegen dient es nicht der Vervollständigung einer unge-

nügenden Sachdarstellung oder Bestreitung (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5 f. zu 

§ 133). Auch unter diesem Gesichtspunkt war die Klägerin daher nicht von der 

Obliegenheit entbunden, sich unverzüglich zu den Dupliknoven zu äussern oder 

zumindest eine Äusserungsmöglichkeit zu beantragen.  

 e) Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das Vorgehen der Vorinstanz die 

von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum sog. Replikrecht (Recht 

auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenpartei) entgegen der Auffassung der 

Klägerin nicht verletzt hat. Demgemäss hat die Klägerin das Recht auf Stellung-

nahme zu den Dupliknoven im vorinstanzlichen Verfahren verwirkt (BGE 133 I 

100 S. 105), da sie keine rechtzeitige Stellungnahme eingereicht hatte. Dieser 

Umstand kann im Berufungsverfahren nicht geheilt werden. Die Klägerin kann die 

versäumte Stellungnahme nicht nachholen, weshalb die diesbezüglichen Ausfüh-

rungen, soweit sie nur im Zusammenhang mit den Dupliknoven stehen, unbeach-

tet zu bleiben haben und die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten als nicht 

bestritten gelten (z.B. Urk. 106 N 175 ff.; Urk. 179 N 218 ff. bezüglich Überschul-

dung). Lediglich echte Noven können noch unbeschränkt vorgebracht werden. 

 f) Mit diesen Erwägungen ist die Frage der allfälligen Rückweisung noch 

nicht abschliessend beurteilt, da eine solche gegebenenfalls auch wegen Verlet-

zung des Rechts der Klägerin zur Beweisführung begründet sein könnte. Die Klä-

gerin machte geltend, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil an diversen 

Stellen Sachverhaltsfeststellungen getroffen habe, welche den klägerischen Be-

hauptungen widersprechen würden. Die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren 

und ohne Beweiswürdigung auf bestrittene Behauptungen abgestellt (Urk. 179 

- 24 - 

S. 160). Damit wird kein Novum geltend gemacht, sondern das Verfahren bean-

standet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 267). Darauf wird im Folgenden 

näher einzugehen sein. 

4. Bindung des Zivilrichters an Strafurteil 

 Die meisten Beklagten hatten sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt ge-

stellt, dass für das Zivilgericht im Kanton Zürich eine weitgehende Bindung an die 

Erkenntnisse des Strafgerichts hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen 

bestehe (vgl. Urk. 168 S. 17 f.) und hielten auch im Berufungsverfahren an dieser 

Auffassung fest (Urk. 184 N 12 ff.; Urk. 188 S. 15 ff.; Urk. 191 N 12 ff.; Urk. 196 

N 12 ff.; Urk. 199 N 12 ff.; Urk. 202 N 12 ff.; Urk. 206 N 6 ff.; Urk. 209 N 32 ff.). 

Die Vorinstanz hatte dies verneint, indem sie geltend machte, dass es gegen fun-

damentale Rechtsprinzipien verstosse, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt 

wäre, aufgrund neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebungen allenfalls 

einen bestimmten Sachverhalt und die damit zusammenhängenden Fragen an-

ders als der Strafrichter zu beurteilen. Die geltend gemachte Bindung bestehe 

nach zürcherischem Recht damit nicht (Urk. 168 S. 17 ff.). Dieser Auffassung ist 

mit Verweis auf die betreffenden Ausführungen zu folgen (§ 161 GVG). 

 Die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Be-

urteilung des Sachverhaltes hindert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse 

der Strafuntersuchung mitzuberücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundes-

gerichtes vom 31. März 1994 in SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von 

der Auffassung des Strafrichters abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmäs-

sigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Ver-

weis auf ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984 

i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm, Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). So-

mit steht fest, dass keine zwingende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des 

Strafgerichtes in dem Sinne besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerich-

tes unbesehen zu übernehmen wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt 

bleiben muss (ZR 79 Nr. 95).  

- 25 - 

5. Noven im Berufungsverfahren 

 Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Vorausset-

zungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Partei-

en sind daher grundsätzlich mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, 

Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag 

oder in ihrer letzten Rechtsschrift (vor erster Instanz) nicht vorgebracht haben 

(§ 114 ZPO/ZH), es sei denn, es liege eine der Ausnahmen gemäss § 115 

ZPO/ZH vor, welche eng auszulegen sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu 

§ 115). Grundsätzlich sind allfällige Noven im zweitinstanzlichen Verfahren als 

Teil der Berufungsbegründung bzw. -antwort geltend zu machen, wobei gleichzei-

tig die Gründe für das verspätete Nachbringen darzulegen sind (Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 4 zu § 267). Im Berufungsverfahren gilt die prozessuale Of-

fenheit des erstinstanzlichen Verfahrens nicht mehr; in Replik und Duplik sind 

noch neue rechtliche Ausführungen zulässig, nicht aber tatsächliche Behauptun-

gen, es sei denn allenfalls, deren Richtigkeit ergäbe sich sofort aus den Akten, 

was jedoch von der betreffenden Partei mit Hinweis auf die betreffende Fundstelle 

in den Akten nachzuweisen ist. Ganz generell ist es Sache derjenigen Partei, wel-

che neue Vorbringen geltend machen will, dem Gericht die tatsächlichen Voraus-

setzungen eines der Ausnahmetatbestände von § 115 ZPO/ZH darzulegen (RB 

2001 Nr. 71). Die Rechtsschrift hat sich richtigerweise auch über die rechtliche 

Bedeutung der neuen Vorbringen auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 

N 5 zu § 267). Werden in der Berufungsbegründung Noven vorgebracht, welche 

die Voraussetzungen der Zulässigkeit im Berufungsverfahren nicht erfüllen, sind 

sie unbeachtlich. Gestützt auf solche Noven kann demnach auch die Gegenpartei 

in der Berufungsantwort keine zulässigen Noven geltend machen. Diesbezügliche 

Vorbringen der Beklagten wären demnach ebenfalls unzulässig. 

6. Ausufernde Parteivorbringen 

 a) Das vorliegende Prozessverfahren ist geprägt durch äusserst umfang-

reiche und mitunter ausufernde Ausführungen der Parteivertreter sowohl vor Vor-

- 26 - 

instanz als auch im Berufungsverfahren. Die jeweiligen Rechtsschriften enthalten 

zudem zahlreiche Wiederholungen und Widersprüche, sowohl in sich selbst als 

auch untereinander. Eine Ursache dafür bildet einerseits das teilweise unstruktu-

rierte, unpräzise, weitläufige und widersprüchliche Vorbringen sowie die wieder-

holt gleichlautende Argumentation der Klägerin an verschiedensten Stellen, wel-

che es sowohl dem Gericht als auch den Beklagten erschweren, überhaupt er-

kennen zu können, von welchem konkreten Sachverhalt die Klägerin zur Begrün-

dung ihrer Ansprüche im Einzelnen ausgehen will (Urk. 2; Urk. 106). Zusätzlich 

wurde die Bearbeitung durch den Umstand erschwert, dass die vorinstanzlichen 

Rechtsschriften (Urk. 2; Urk. 106) kein Inhaltsverzeichnis enthalten, was zwar 

nicht vorgeschrieben, bei derart umfangreichen Eingaben aber hilfreich und üblich 

ist. Die Klägerin selbst beschränkte sich somit keineswegs auf das Wesentliche 

und blieb eine stringente Argumentation in massgeblichen Teilen schuldig. Ihre 

sinngemässe Kritik an den überlangen Rechtsschriften der Beklagten trifft daher 

auch auf ihre eigenen Eingaben zu, und auch die teilweise wenig schmeichelhafte 

Qualifizierung der Vorbringen der Beklagten (z.B. Urk. 215 N 275, wo ausgeführt 

wird, dass es einfältig sei, wenn die Beklagten das Gegenteil schreiben würden) 

erscheint sachfremd und unangebracht (Urk. 215 N 6). Nichtsdestotrotz hätten 

sich auch die Beklagten darauf beschränken können, die sich mehrfach repetie-

renden, gleichlautenden Argumente der Klägerin einmal zusammengefasst und 

nicht x-fach wiederholt zu bestreiten und auf offensichtlich überflüssige Ausfüh-

rungen zum Sachverhalt, welche zur konkreten Forderung augenscheinlich kei-

nen Bezug haben, nicht näher einzugehen. Auch die Bestreitung erhält durch 

Wiederholung nicht mehr Gewicht. Insbesondere ist es mit Blick auf eine sachge-

rechte und sorgfältige Prozessführung selbst in Verfahren der vorliegenden Art 

kaum je erforderlich, dass erstinstanzliche Duplikschriften bis zu 500 Seiten um-

fassen (vgl. z.B. Urk. 147, in welcher Rechtsschrift – wie in fast allen andern auch 

– sich an Dutzenden Stellen beispielsweise die Bestreitung finden lässt, dass we-

der die A2._____ noch die A._____ im fraglichen Zeitpunkt überschuldet gewesen 

seien [z.B. N 66, N 79, N 96 ff., N 219 ff., N 254 ff., N 373 ff., N 411 ff., N 503, N 

513, N 514, N 616, N 640, N 645, N 688, N 741, N 758, N 809, N 928, N 970, 

N 973, N 975, N 977, N 979, N 988, N 991, N 993, N 994, N 995, N 1066, N 1067, 

- 27 - 

N 1074, N 1075, N 1077, N 1089, N 1090, N 1091, N 1093, N 1095, N 1099, 

N 1102, N 1107, N 1110, , N 1111, N 1134, N 1135, N 1136, N 1137, N 1167, 

N 1183, N 1262, N 1419, N 1428, N 1440, N 1441, N 1445, N 1455, N 1463, 

N 1505, N 1535, N 1587, N 1597, N 1600, N 1628, N 1630, N 1632], zumal in di-

versen anderen Textstellen wieder betont wird, dass eine solche Überschuldung 

im vorliegenden Prozess ohnehin nicht relevant sei; vgl. dazu Urk. 147 N 79, 

N 238 ff., N 974, N 981 ff., N 1075, N 1427, N 1444, N 1505). Der ausufernde 

Umfang gewisser Rechtsschriften erscheint umso weniger verständlich und ge-

rechtfertigt, als auch Beklagte einräumen mussten, dass der vorliegend zu beur-

teilende Vorgang "verhältnismässig einfach" sei (z.B. Urk. 147 N 471).  

 b) Auch im Berufungsverfahren präsentierten die Parteivertreter ihre Vor-

bringen nicht sachgerechter. In ihrer Berufungsbegründung lässt die Klägerin in 

weiten Teilen eine eigentliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Ur-

teil vermissen. Statt dessen lässt sie sich beispielsweise wiederum auf über 

50 Seiten über die behauptete Überschuldung der A._____ und der A2._____ per 

18. Dezember 2000 aus, obwohl die Vorinstanz auf die Frage der Überschuldung 

im relevanten Zeitpunkt (Januar 2001) mangels Substantiierung in den klägeri-

schen Vorbringen nicht näher eingegangen ist, den 18. Dezember 2000 als nicht 

relevantes Datum erachtete und die Klägerin selbst diese Frage für nicht ent-

scheidrelevant hält. Ähnlich verhält es sich auch mit den meisten Rechtsschriften 

der Beklagten. Viele der Beklagten beschränkten sich in ihren Berufungsantwort-

schriften nicht darauf, primär die Einwände der Klägerin gegen das vorin-

stanzliche Urteil oder Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil zu widerlegen, son-

dern brachten umfassend ihren Standpunkt, welchen sie bereits vor Vorinstanz 

wiederholt und ausführlichst in den Prozess eingebracht hatten, nochmals detail-

liert in nahezu oder gar 300-seitigen Rechtsschriften vor (vgl. z.B. Urk. 184; Urk. 

191; Urk. 199; Urk. 206; Urk. 209), was eine Verkennung des Rechtsmittelverfah-

rens bedeutet. Ein solch extensives Vorgehen lässt sich auch mit der anwalts-

rechtlichen Sorgfaltspflicht – welche immer wieder zur Begründung der ausufern-

den Vorbringen genannt wird – nicht mehr rechtfertigen. Dass es auch beim vor-

liegenden Prozess möglich war, sich in gebotener Kürze auf das Wesentliche zu 

beschränken, bewiesen die Beklagten 5 und 6 bzw. deren Rechtsvertreter, indem 

- 28 - 

deren Rechtsschrift deutlich schlanker, ca. 50 Seiten umfassend (Urk. 195), aus-

fiel als die der übrigen Beklagten. In der Berufungsreplik sah sich – wohl als Folge 

der nur mehr schwer überblickbaren Parteivorbringen – sogar die Klägerin selbst 

veranlasst, einen Versuch zu unternehmen, den Prozessgegenstand nicht aus 

den Augen zu verlieren (Urk. 215 N 9). 

 c) Mit all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen Vorbringen und 

Behauptungen muss sich das Gericht zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in 

der Entscheidbegründung auseinandersetzen. Der Anspruch der Parteien auf 

rechtliches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die 

rechtserheblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überle-

gungen nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Ent-

scheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen 

Parteibehauptungen einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen 

in sämtlichen Prozesseingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer 

5A_95/2012 vom 28. März 2012, E. 2). Dies gilt insbesondere in einem Prozess 

wie dem vorliegenden, in dem das Klagefundament in den einzelnen Vorbringen 

richtiggehend zusammengesucht werden muss. Es genügt, wenn der Entscheid 

gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 

S. 88 mit Hinweisen). Daran orientieren sich die nachstehenden Ausführungen. 

Dem mitunter ausufernden Umfang der Rechtsschriften wird unter dem Aspekt 

des äusserst aufwendigen Aktenstudiums bei der Festlegung der Gerichtsgebühr 

Rechnung zu tragen sein (vgl. hinten, Ziff. V. 2.2). 

III. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit 

1. Klägerischer Vorwurf und Prozessgegenstand 

 Gegenstand des klägerischen Vorwurfs im vorliegenden Verfahren ist ein 

Kapitaleinschuss der Klägerin an die D._____ in Höhe von EUR 150 Mio. (Urk. 

106 N 7, N 13; Urk. 179 N 30). Die Klägerin erklärte ausdrücklich, dass sich die 

Klage auf das Abkommen vom 22./24. Januar 2001 beschränke, soweit es darin 

- 29 - 

um den Kapitaleinschuss von EUR 150 Mio. gehe (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33). Die 

Klägerin wirft den Beklagten als pflichtwidriges Verhalten vor, dass sie die Ver-

handlungen über einen solchen Kapitaleinschuss genehmigt, den Abschluss der 

Vereinbarung beschlossen, diese Vereinbarung abgesegnet und hernach durch 

Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages erfüllt hätten, wodurch der Klägerin in 

schuldhafter und verantwortlichkeitsbegründender Weise ein Schaden in Höhe 

von EUR 150 Mio. zugefügt worden sei (Urk. 106 N 7 f., N 26.1; Urk. 179 N 71). 

Konkret machte die Klägerin geltend, die Beklagten hätten an den Sitzungen vom 

14. Dezember 2000, vom 20. Januar 2001, vom 31. Januar 2001 und vom 

22. Februar 2001 ohne ausreichende Dokumentation, (Vor-)Information und Dis-

kussion der Vereinbarung zur Rekapitalisierung der D._____ zugestimmt 

(Urk. 106 N 123). Dieser Entscheid habe der Klägerin Barmittel ohne Gegenwert 

entzogen, die für die Rekapitalisierungszahlung ausgegebenen Partizipations-

scheine der D._____ seien der A2._____ zugekommen und ein von den Beklag-

ten in diesem Zusammenhang behauptetes Darlehen der Klägerin an die 

A2._____ sei nicht werthaltig gewesen (Urk. 106 N 18.3, N 18.6 f.; Urk. 215 N 10). 

Der Rekapitalisierungsentscheid wie auch die behauptete Darlehensgewährung 

seien in der damaligen Situation, insbesondere angesichts der finanziellen Lage 

der D._____ und der Klägerin sowie auch der A2._____, nicht vertretbar gewesen 

(Urk. 106 N 18.3, N 141). Auch die Zahlung des Rekapitalisierungsbetrages selbst 

und besonders die Vornahme einer Einmalzahlung anstelle einer Zahlung in zwei 

Tranchen seien als pflichtwidrig zu qualifizieren (Urk. 2 N 19.4; Urk. 106 N 108; 

Urk. 179 N 73, N 90). 

 Zusammengefasst ist zum Prozessgegenstand festzuhalten, dass der all-

fällige Eintritt eines Schadens der Klägerin in der geltend gemachten Höhe von 

EUR 150 Mio. aufgrund der massgeblichen prozessualen Vorbringen insbesonde-

re von der Werthaltigkeit des Darlehens an die A2._____ abhängt. Im Zusam-

menhang mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit ist aufgrund der klägerischen Vor-

bringen der Gesamtvorgang der Rekapitalisierung zu beleuchten, wobei der Be-

schluss betreffend Abschluss der Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss an 

die D._____ anlässlich der Sitzung vom 20. Januar 2001 und die im unmittelbaren 

Konnex dazu abgeschlossene Vereinbarung vom 22./24. Januar 2001 als zentrale 

- 30 - 

Vorgänge im Vordergrund stehen, wie dies die Klägerin selbst ausdrücklich erklär-

te (Urk. 2 N 10, N 17.1 S. 33); zuvor habe keine rechtliche Verpflichtung bestan-

den (Urk. 179 N 71). Den übrigen von der Klägerin geltend gemachten Vorwürfen 

betreffend weitere Beschlüsse, insbesondere über die Vornahme der Zahlung des 

Betrages von EUR 150 Mio. an sich sowie in nur einer Tranche, kommt keine  

eigenständige Bedeutung zu. Ebenso vermöchte die konkrete Abwicklung der 

Rekapitalisierung (Zeichnung von Partizipationsscheinen durch die A2._____ und 

Gewährung eines Darlehens an die laut klägerischer Behauptung überschuldete 

A2._____) auch nach der klägerischen Gesamtbetrachtung des Rekapitalisie-

rungsvorgangs keine eigenständige Pflichtverletzung neben dem Eingehen der 

Rekapitalisierungsverpflichtung selbst zu begründen. Nachdem die Klägerin zu-

dem stets ausdrücklich betonte, dass die von ihr verfolgte Strategie oder die Ent-

scheide über den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung an der D._____ vom 

klägerischen Vorwurf nicht erfasst seien (vgl. etwa Urk. 2 N 10), hat sich die Prü-

fung einer allfälligen Pflichtwidrigkeit der Beklagten im vorliegenden Verfahren 

primär wie bereits erwähnt auf den Beschluss zur Rekapitalisierung der D._____ 

vom 20. Januar 2001 und die darauf basierende Rekapitalisierungsvereinbarung 

vom 22./24. Januar 2001 zu beschränken.  

 Soweit sich die Ausführungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit durch Ab-

schluss der Rekapitalisierungsvereinbarung auf das Jahr 2000, insbesondere die 

Sitzung vom 14. Dezember 2000 beziehen (vgl. etwa Urk. 2 N 16.2, N 26.6.5; 

Urk. 106 N 101.4), ist festzuhalten, dass in jenem Zeitpunkt noch kein verbindli-

cher, nach aussen wirksamer Beschluss betreffend den konkreten Abschluss der 

Vereinbarung getroffen wurde, auch wenn damals schon über eine solche Reka-

pitalisierung im Verwaltungsrat gesprochen worden war (Urk. 3/33 S. 4). Die Klä-

gerin selbst räumte ein, dass in dem Moment offenbar nicht vom Vorliegen einer 

Abschlusskompetenz, sondern lediglich einer Verhandlungskompetenz ausge-

gangen worden sei (Urk. 2 N 16.2). Der definitive Entscheid für den Abschluss der 

Vereinbarung über einen Kapitaleinschuss, welche hernach am 22./24. Januar 

2001 unterzeichnet wurde, wurde an der Sitzung vom 20. Januar 2001 gefällt (so 

auch die Klägerin, vgl. etwa Urk. 2 N 17.1 a.E.; Urk. 106 N 7; Urk. 179 N 30 f., 

N 71; vgl. Urk. 3/34). Dies ist demzufolge auch der für die Frage der allfälligen 

- 31 - 

diesbezüglichen Pflichtwidrigkeit einzig massgebende Beschluss. Nur diesbezüg-

lich sind die Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit demge-

mäss zu prüfen. Nicht Prozessgegenstand ist dagegen, wie die Beklagten zutref-

fend ausführten, der Erwerb der 49,5%-Beteiligung an der D._____, die Unter-

zeichnung und Genehmigung des Term Sheets vom 26. April 2000, der Be-

schluss zur Aufstockung der D._____-Beteiligung auf 85%, die gleichzeitig mit der 

Rekapitalisierung vereinbarte Kapitalerhöhung sowie der Beschluss zum Ausstieg 

aus der D._____-Beteiligung (vgl. auch Urk. 120 N 489; Urk. 123 S. 134). Entge-

gen der Auffassung der Klägerin kann es im vorliegenden Prozess auch nicht da-

rum gehen, ob zugleich mit der Rettung der D._____ auch die A2._____ und die 

A._____ hätten saniert werden sollen (Urk. 179 N 17, N 44). Es war nicht Sinn 

und Zweck dieses Vorganges, den ganzen Konzern zu sanieren. Auch das Feh-

len eines Sanierungskonzeptes für den Konzern ist nicht der eigentliche Prozess-

gegenstand (Urk. 179 N 56). Ebensowenig kann es vorliegend darum gehen, die 

von der A._____ und deren Organen zu einem früheren Zeitpunkt gefällte Ent-

scheidung bezüglich der gewählten ...-Strategie zu überprüfen. Es ist daher im 

Folgenden nur zu prüfen, ob die Beklagten durch den Vorgang der Rekapitalisie-

rung der D._____ der Klägerin pflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden verur-

sacht haben. 

2. Allgemeine Voraussetzungen und Solidarität unter den Haftpflichtigen 

 a) Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle Mitglieder der Verwaltung und al-

le mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl 

der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für 

den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-

zung ihrer Pflichten verursachen. Eine Haftung tritt nach den allgemeinen gesetz-

lichen Voraussetzungen ein, wenn die in Frage stehenden Personen pflichtwidrig 

und schuldhaft gehandelt haben, ein Schaden eingetreten ist und der adäquate 

Kausalzusammenhang zwischen Schaden und widerrechtlicher Handlung fest-

steht (BGer 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2b). Sind diese Vorausset-

zungen erfüllt, haften die Verantwortlichen grundsätzlich solidarisch, jedoch nach 

- 32 - 

Art. 759 Abs. 1 OR nur insoweit, als ihnen der Schaden aufgrund ihres eigenen 

Verschuldens persönlich zurechenbar ist (sog. differenzierte Solidarität).  

 Die Regelung der differenzierten Solidarität hat zweierlei Konsequenzen. 

Zum einen ist es notwendig, gestützt auf die verschiedenen Kausalketten unter-

schiedliche Verursacherkreise für jeden Teilschaden auszuscheiden. Die Solidar-

schuldner können verschiedenen Verursacherkreisen angehören, was dazu führt, 

dass sie unterschiedlich in die Pflicht genommen werden können und müssen. 

Verursacherkreise sind nicht nur für jedes Organ zu bilden, sondern auch inner-

halb der Organe selber, also zum Beispiel für jedes einzelne Mitglied des Verwal-

tungsrates. Zum anderen ist das Verschulden der einzelnen Ersatzpflichtigen in-

dividuell zu ermitteln und dadurch der Solidaritätsplafond für jeden Ersatzpflichti-

gen individuell festzustellen. Als besonders schwierig erweist sich die Regelung 

der differenzierten Solidarität für den Geschädigten dann, wenn die Solidarschuld-

ner unterschiedlichen Verursacherkreisen angehören und dabei, je nach Umstän-

den, auch noch einzelne Herabsetzungsgründe geltend machen können. Das 

damit verbundene Beweislast- und Prozessrisiko würde deshalb die Stellung des 

Geschädigten weiter schwächen, weil dieser regelmässig keine ausreichende 

Kenntnis der Interna hat. Als Korrektiv dient deshalb die vom Gesetzgeber in Art. 

759 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, dass der Kläger mehrere Beteiligte ge-

meinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen kann, dass der Rich-

ter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. 

Der Gesetzgeber entbindet den Geschädigten somit von der Obliegenheit, schon 

in der Klage die individuellen Schadensbeiträge und Pflichtverletzungen jedes 

einzelnen Beklagten zu substantiieren. An der Verteilung der Beweislast ändert 

dies allerdings nichts. Als Gesamtschaden wird die Summe aller Teilschäden oder 

einzelnen Schadensposten verstanden, die durch alle Beklagten verursacht wur-

de. Diese prozessuale "Wohltat" für den Geschädigten wird dadurch gefördert, 

dass der Kläger nur den Gesamtschaden zu substantiieren und beweisen hat. 

Bezüglich der Substantiierung heisst dies, dass der Gesamtschaden ausreichend 

darzustellen und das Zumutbare vorzukehren ist, die Schadensbeiträge jedes 

einzelnen Haftpflichtigen zu belegen (Meinhardt, in: Verantwortlichkeit im Unter-

nehmensrecht, Hrsg. Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 148). 

- 33 - 

Nach Auffassung von Reiter (in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Hrsg. 

Rolf H. Weber, Europa Institut Bd. 41, Zürich 2003, S. 189 f.) kann Art. 759 Abs. 2 

OR die aus der Verhandlungsmaxime fliessende Substantiierungspflicht jedoch 

nur bedingt relativieren. Diese Bestimmung könne nach richtiger Ansicht den Klä-

ger nicht grundsätzlich davon befreien, die Anspruchsvoraussetzungen für alle ins 

Recht gefassten Beteiligten je einzeln zu substantiieren und nachzuweisen. Sie 

könne aber insofern eine Erleichterung bringen, als der Kläger nicht bereits daran 

scheitern soll, dass er nicht schon in der Klage die individuellen (ziffernmässigen) 

Schadensbeiträge der einzelnen Beteiligten substantiieren kann. Es ist dann an 

den Beklagten, den Kläger in die Lage zu versetzen, konkrete Gegenbehauptun-

gen aufzustellen (gl.M. Hablützel, Solidarität in der aktienrechtlichen Verantwort-

lichkeit, Diss. St. Gallen 2009, S. 261 ff.; für eine weitergehende Prozessleitungs-

pflicht des Gerichts: Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 18 Rz 

496 ff.). Im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime führt die richterliche 

Fragepflicht nur zur Pflicht, die Parteien darüber aufzuklären, was sie zu behaup-

ten haben und wie dies zu substantiieren ist, ohne Einfluss auf die prozessualen 

Lasten der Parteien (Hablützel, a.a.O., S. 264). 

 Vorliegend ist auch im Berufungsverfahren unbestritten geblieben, dass 

alle Beklagten als ehemalige Verwaltungsräte der Klägerin grundsätzlich der per-

sönlichen Haftung für Fehlverhalten nach der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit 

(Art. 754 OR) für den betreffenden Zeitpunkt unterworfen sind, mithin die Passiv-

legitimation ausnahmslos gegeben ist. Was die Funktion und zeitliche Zugehörig-

keit der einzelnen Beklagten innerhalb des Verwaltungsrates der Klägerin anbe-

langt, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 168 

S. 10 ff.; § 161 GVG). 

3. Schaden 

3.1. Parteistandpunkte; Sicht der Vorinstanz 

 a) Zum von ihr behaupteten Schaden machte die Klägerin geltend, dieser 

sei bereits durch den Abschluss der Rekapitalisierungsvereinbarung entstanden, 

- 34 - 

da ihr Vermögen dadurch mit einem neuen Passivum belastet worden sei. Dieser 

Vorgang sowie die daraufhin effektiv erfolgte Zahlung des Betrages von EUR 

150 Mio. an die D._____ seien als einheitlicher Vorgang zu werten (Urk. 106 N 7, 

N 13, N 26.6, N 65). Die Klägerin sei vor Abschluss dieser Vereinbarung unter 

keinem Titel zur Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Da die Klägerin für die 

Bezahlung der EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten habe, sei ihr ein Scha-

den in dieser Höhe entstanden; ob ein Gegenwert bei der A2._____ in Form der 

Partizipationsscheine generiert worden sei, sei unter dem Gesichtspunkt des klä-

gerischen Schadens irrelevant (Urk. 106 N 66; Urk. 215 N 57). Im Übrigen sei und 

bleibe die Werthaltigkeit der PS bestritten; die D._____-PS seien von Anfang an 

wertlos gewesen (Urk. 106 N 66, N 115). Betreffend die von den Beklagten be-

hauptete Gewährung eines Darlehens von der A._____ an die A2._____ im Um-

fang der Rekapitalisierungszahlung machte die Klägerin zunächst geltend, dieses 

sei lediglich als nachträgliche "buchhalterische Abwicklung" zu werten. Bereits in 

der vorinstanzlichen Replik räumte sie sodann das allfällige Bestehen eines Dar-

lehens ein, wies jedoch darauf hin, dass dies am geltend gemachten Schaden 

ohnehin nichts ändere, zumal das Darlehen nicht werthaltig gewesen sei. Die 

buchhalterische Abwicklung sei wohl nachträglich so erfolgt (Urk. 106 N 18.6 f.). 

In der Berufung argumentierte die Klägerin sodann präzisierend explizit nochmals 

dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich die Frage der 

Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ massgebend sei 

(Urk. 179 N 353; Urk. 215 N 53).  

 Die Beklagten machten demgegenüber geltend, es liege kein Schaden 

vor, da ohne die Rekapitalisierung der D._____ Forderungen gegenüber der Klä-

gerin entstanden wären, welche den Betrag von EUR 150 Mio. bei weitem über-

stiegen hätten. Mangels Schadens sei die Klage daher abzuweisen. Nach der 

massgebenden Differenztheorie sei die Klägerin verpflichtet, die Differenz zwi-

schen ihrem gegenwärtigen Vermögen (nach dem behaupteten schädigenden 

Verhalten des Verwaltungsrates) und dem hypothetischen Stand ihres Vermö-

gens ohne das schädigende Verhalten der Beklagten darzulegen und auch zu 

beweisen. Die Klägerin unterlasse es aber, die hypothetische Vermögensentwick-

lung darzutun und damit fehle es bereits an einer Substantiierung des Schadens. 

- 35 - 

Ausserdem stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt, der Klägerin sei auch 

deshalb kein Schaden entstanden, weil sie mit der Bezahlung des Betrages von 

EUR 150 Mio. an die D._____ einen werthaltigen "Befreiungsanspruch" (Darle-

hen) gegenüber der A2._____ erworben habe und – wie verschiedene Beklagte 

geltend machen – weil der Wert der 100%igen Tochter A2._____ durch die 

Zeichnung der Partizipationsscheine an der D._____ um EUR 150 Mio. gestiegen 

sei (Beklagte 3 und 4), bzw. weil die Zahlung das Eigenkapital der D._____ ge-

stärkt habe, was wiederum zu einer Werterhöhung der A2._____ als 100%ige 

Tochter der Klägerin geführt habe (Beklagte 7, 9 und 10). Es sei somit schon 

deshalb kein Schaden entstanden, weil sich Passiven und Aktiven der Klägerin 

gleichermassen um den Betrag von EUR 150 Mio. erhöht hätten (Urk. 70 N 252 

ff.; Urk. 73 N 32.2 f.; Urk. 77 N 375 ff.; Urk. 81 N 261 ff.; Urk. 84 N 158 f.; Urk. 86 

N 158 f.; Urk. 88 N 237 ff.; Urk. 91 N 158 ff.; Urk. 94 N 218 ff.; Urk. 97 N 220 ff.).  

 b) Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass die Geschädigte 

(Klägerin) nach Art. 42 OR die Existenz und den Umfang der Schadenersatzfor-

derung zu beweisen habe. Die Anwendung der Differenztheorie im Sinne der Be-

klagten würde jedoch dazu führen, dass der Beweis eines Schadenseintrittes von 

vornherein dadurch verunmöglicht würde, dass die Geschädigte verpflichtet wür-

de, die hypothetischen – und von der Gegenseite behaupteten – Folgen des 

Nichteintritts der von ihr behaupteten Schädigung zu beweisen. Nach Ansicht der 

Vorinstanz ist die Differenztheorie – wie sie die Beklagten verstehen – bei Kon-

stellationen wie der vorliegenden, bei welchen kein entgangener Gewinn geltend 

gemacht wird, daher nicht in diesem Sinne anwendbar. Wo anzunehmen sei, 

dass das Ereignis keine solche das Vermögen vermehrende Entwicklung abge-

schnitten habe, genüge vielmehr der Vergleich des Vermögensstandes vor und 

nach dem schädigenden Ereignis. Man erhalte sofort den bereits vorhandenen 

und abgeschlossenen sogenannten positiven Schaden (damnum emergens), der 

durch die Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven entstanden 

sei. Der hypothetische Stand des Vermögens, der gemäss der Definition in Rech-

nung zu stellen sei, falle hier mit dem realen Vermögensstand, wie er vor dem 

schädigenden Ereignis bestanden habe, zusammen (Urk. 168 S. 24 f.). Damit sei 

aber nicht gesagt, dass die Ausführungen der Beklagten zu den negativen Folgen 

- 36 - 

einer allfälligen Nichtzahlung nicht von Relevanz wären. Soweit die Beklagten gel-

tend machen würden, sie hätten die Rekapitalisierungsverpflichtung unterzeich-

net, weil sie mit guten Gründen davon ausgegangen seien, im Interesse der Ge-

sellschaft zu handeln, indem sie damit den von ihnen behaupteten viel grösseren 

Schaden zu verhindern versucht hätten, würden diese Ausführungen zwar nicht 

die Problematik der Schadensfeststellung betreffen, die Vorbringen seien jedoch 

unter dem Gesichtspunkt der Pflichtverletzung zu prüfen (Urk. 168 S. 26).  

 Die Behauptungen der Beklagten, wonach sie einerseits davon ausgin-

gen, die Klägerin habe mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung aus den Janu-

ar-Verträgen eine unmittelbare und werthaltige Gegenforderung gegenüber der 

A2._____ erworben, andererseits aber behaupten würden, es habe sich um eine 

zulässige Sanierungsleistung zugunsten der D._____ gehandelt, welche der Klä-

gerin als sanierende Konzernmutter auf längere Sicht mittelbare Vorteile (z.B. 

kein Imageverlust, kein Verlust der bestehenden Synergieeffekte, künftige Divi-

dendenzahlungen, Erhalt des Beteiligungswertes, Abwendung von Schadener-

satzklagen etc.) gebracht habe, schlössen sich im Grunde genommen aus. Habe 

die Klägerin eine werthaltige Gegenforderung gegenüber der A2._____ erworben, 

so spiele die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse der 

A._____ geboten und zulässig gewesen sei, im vorliegenden Prozess keine Rolle, 

weil dann die A2._____ die Zahlung, welche unbestrittenermassen an die 

D._____ geflossen sei, finanziert hätte und nicht die A._____. Stehe andererseits 

fest, dass die Rekapitalisierung der D._____ im wohlverstandenen Interesse der 

A._____ gelegen habe und sich die A._____ angesichts ihrer eigenen finanziellen 

Verhältnisse diese auch habe leisten können, so sei die Pflichtverletzung unab-

hängig vom Bestand der "Befreiungsforderung" zu verneinen (Urk. 168 S. 29). Die 

Vorinstanz ging in der Folge davon aus, dass es – gemäss den Beklagten – der 

A._____ bei der Zahlung an die D._____ nicht primär um eine Kreditvergabe an 

ihre Tochtergesellschaft A2._____ gegangen sei, sondern um die Wahrung ihres 

eigenen Gesellschaftsinteresses durch Aufrechterhaltung der Existenz der 

D._____. Für den eingereichten Darlehensvertrag gelte daher wohl – wie schon 

das Bezirksgericht Bülach in seinem Urteil vom 4. Juni 2007 festgehalten habe – 

Folgendes: "Während im Verhältnis von unabhängigen Geschäftspartnern Verträ-

- 37 - 

ge ausgehandelt und abgeschlossen werden, die sich dann auf die Buchhaltung 

auswirken, wird im Konzern vielfach ein bestimmtes buchhalterisches Resultat 

gesucht und danach der entsprechende Vertrag zwischen den betroffenen Ge-

sellschaften abgeschlossen." Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass sich 

die Schadensfeststellung bei fehlender Pflichtverletzung erübrige. Hernach fokus-

sierte sie sich auf die Frage eines mittelbaren Gegenwertes, welche jedoch unter 

dem Titel der Pflichtverletzung zu prüfen sei (Urk. 168 S. 30). Die Frage, ob ein 

unmittelbarer Gegenwert resultiert habe, liess die Vorinstanz dagegen offen. Dies 

könnte damit zusammenhängen, dass die Vorinstanz einem Irrtum unterlag. Sie 

ging nämlich davon aus, dass der Darlehensvertrag nach bereits erbrachter Zah-

lung ergebnisorientiert abgeschlossen worden sei. Die Vorinstanz gelangte jedoch 

offensichtlich nur deshalb zu diesem Resultat, weil sie fälschlicherweise annahm, 

dass der Darlehensvertrag zwischen der A._____ und der A2._____ bezüglich der 

EUR 150 Mio. erst am 23. März 2001 (vgl. Urk. 168 S. 28) und somit nach der 

Zahlung der EUR 150 Mio. von der A._____ an die D._____ vom 26. Februar 

2001 abgeschlossen worden sei und in diesem Sinne buchhalterische Kosmetik 

bedeute. Effektiv war der Darlehensvertrag jedoch vor Auslösung der Zahlung am 

23. Februar 2001 abgeschlossen worden (vgl. Urk. 133/1). Es wäre daher auch zu 

prüfen gewesen, ob bei der A._____ durch den Abschluss des genannten Darle-

hensvertrages eine werthaltige Gegenforderung entstand, wie dies die Beklagten 

geltend machen. Wie bereits erwähnt, ging die Vorinstanz nämlich davon aus, 

dass in diesem Fall die Frage, ob eine Rekapitalisierung der D._____ im Interesse 

der A._____ geboten und zulässig gewesen sei, keine Rolle spiele, weil dann kein 

Schaden bei der A._____ entstanden wäre bzw. hätte entstehen können. Diese 

Sichtweise wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht grundsätzlich 

bestritten. 

 c) Der Prozessgegenstand beschränkt sich bezüglich des Schadens so-

mit aufgrund des klägerischen Vorwurfs in erster Linie auf die Frage der Werthal-

tigkeit des Darlehens der Klägerin an die A2._____, also die Frage, ob die 

A._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten hat. Zwar ist gemäss Klägerin 

ein Passivum bei der A._____ bereits durch die Beschlussfassung betreffend Re-

kapitalisierung im Verwaltungsrat und den Abschluss der Rekapitalisierungsver-

- 38 - 

einbarung entstanden. Die Klägerin stellte sich indes wie erwähnt stets auf den 

Standpunkt, dass die geltend gemachten Vorgänge bis zur Zahlung der EUR 150 

Mio. am 26. Februar 2001 aus verantwortlichkeitsrechtlicher Sicht als Ganzes, 

somit einschliesslich der Darlehensgewährung, zu betrachten seien (vgl. vorne, lit. 

a), worauf sie zu behaften ist. Es spielt in diesem – von der Klägerin selbst postu-

lierten – Sinne demnach keine Rolle, dass das Darlehen nicht gleichzeitig mit der 

Rekapitalisierungsvereinbarung abgeschlossen wurde (Urk. 215 N 207). 

 Einen Schaden der Klägerin etwa durch Sinken des Beteiligungswertes 

der A2._____, welche für allenfalls wertlose Partizipationsscheine durch Eingehen 

der Darlehensverpflichtung gegenüber der Klägerin ihrerseits ein Passivum be-

gründete (von den Beklagten als sog. "Reflexschaden" bezeichnet), behauptete 

die Klägerin nicht explizit. Sie wies zwar in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 297) 

darauf hin, dass der Beteiligungswert der A2._____ sicher nicht gestiegen, bes-

tenfalls unverändert, in Wirklichkeit aber aufgrund fehlender Werthaltigkeit der 

D._____-Partizipationsscheine gesunken sei, ohne diese Behauptung jedoch 

ausdrücklich oder anderweitig erkennbar in Zusammenhang mit einem klägeri-

schen Schaden zu setzen und ohne einen solchen substantiiert zu behaupten. 

Nachdem die Klägerin in der vorinstanzlichen Replik explizit festhielt, der Wert der 

D._____-Partizipationsscheine sei für den klägerischen Schaden ohne Bedeutung 

(Urk. 106 N 66), wäre eine solche Schadensargumentation in der Berufung ohne-

hin ein verspätetes Novum (vgl. hierzu auch hinten, Ziff. III. 3.2.1). Ob ein derarti-

ger Schaden überhaupt massgebend wäre und die Klägerin hierfür Ersatz verlan-

gen könnte, kann somit offengelassen werden. 

3.2. Unmittelbarer Gegenwert 

3.2.1. Vorliegen eines Darlehensvertrages? 

 a) Die Beklagten 5 und 6 machten geltend, dass die A._____ nie eine sich 

aus den Januar-Verträgen ergebende Verpflichtung zur Rekapitalisierung erfüllt 

habe. Dies sei schon deswegen ausgeschlossen gewesen, weil die A._____ nie 

einen Zeichnungsschein unterzeichnet habe und damit auch nie eine Liberie-

rungsverpflichtung gegenüber der D._____ eingegangen sei. Die A._____ habe 

- 39 - 

unbestrittenermassen nie neue PS der D._____ gezeichnet. Da an der General-

versammlung der D._____ vom 23. Februar 2001 unbestrittenermassen einzig die 

A2._____ neue PS der D._____ gezeichnet habe, stehe ausser Frage, dass die 

A._____ mit ihrer Überweisung vom 26. Februar 2001 keine eigene Verpflichtung, 

sondern vielmehr die am 23. Februar 2001 von der A2._____ eingegangene Libe-

rierungsverpflichtung erfüllt habe. Die A._____ habe am 23. Februar 2001 mit der 

A2._____ einen Darlehensvertrag über CHF 229,92 Mio. abgeschlossen, zum 

Zwecke, dass die A._____ am 26. Februar 2001 den Gegenwert der Darlehens-

summe, nämlich EUR 150 Mio., an die D._____ überweise und, dass die A._____ 

damit gegenüber der A2._____ einen Anspruch von CHF 229,92 Mio. inkl. Zinsen 

erworben habe (Urk. 132 N 50 ff.; Urk. 135 N 50 ff.). Im Konzernverbund stelle es 

– so die Beklagten – grundsätzlich keine Seltenheit dar, dass zentrale Dienstleis-

tungen aus Gründen der Effizienz und des effizienten Cash-Managements von ei-

ner Stelle ergingen. Gerade im Konzernverbund ziehe dies aber auch ganz klare 

Folgen nach sich: Die leistende Gesellschaft erwerbe durch einen konzerninter-

nen Vertrag einen Anspruch auf Überwälzung der ihr entstandenen Kosten auf die 

begünstigte Gesellschaft. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass die A._____ 

die Zahlung vom 26. Februar 2001 ohne Gegenleistung erbringe (Urk. 168 S. 27 

f.). Die Beklagten stellten sich auf den Standpunkt, dass der A._____ dadurch ein 

unmittelbarer Gegenwert erwachsen sei. Die A._____ habe eine werthaltige For-

derung in der Höhe von EUR 150 Mio. in Form eines Darlehens gegenüber der 

A2._____ erworben. Da die A2._____ nicht überschuldet gewesen sei, sei die 

Forderung nicht unerhältlich gewesen. Die A2._____ ihrerseits habe einen An-

spruch auf die Partizipationsscheine der D._____ erworben und demgemäss 

ebenfalls einen entsprechenden Gegenwert in ihrer Gesellschaft generiert (z.B. 

Urk. 120 N 563 ff., N 569 ff.; Urk. 141 N 370, N 372, N 377; Urk. 138 N 465 f.; 

Urk. 126 N 653 ff.). Die Klägerin anerkannte, dass die Gläubiger nur einmal, ent-

weder von der A._____ gestützt auf die Vereinbarung oder dann von der 

A2._____ aus dem Zeichnungsverhältnis, die Zahlung an die D._____ hätten for-

dern können (Urk. 106 N 16.2). Sie meinte jedoch, dass die A._____ eine eigene 

Verpflichtung erfüllt habe (Urk. 106 N 116.2). Dennoch erachtete sie es unter dem 

- 40 - 

Gesichtspunkt des Schadens als einzig relevant, ob die A._____ gegenüber der 

A2._____ eine werthaltige Gegenforderung erhalten habe (Urk. 179 N 353).  

 Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass es unter dem Ge-

sichtspunkt des von ihr geltend gemachten Schadens irrelevant sei, ob bei der 

A2._____ ein Gegenwert in Form der PS entstanden sei, abgesehen davon, dass 

die Werthaltigkeit der PS bestritten werde. Die A._____ selbst, welche die Summe 

aufgebracht habe – und dies ist nach Auffassung der Klägerin wie schon oben 

erwähnt allein relevant – habe für die EUR 150 Mio. keinen Gegenwert erhalten, 

weil die A2._____ überschuldet und damit ein allfälliges Darlehen wertlos gewe-

sen sei (Urk. 106 N 18.6 f., N 66, N 116.1; vgl. auch Urk. 179 N 76 ff. bezüglich 

der Wertlosigkeit der PS; Urk. 179 N 354). Aufgrund der massgebenden klägeri-

schen Vorbringen zum Sachverhalt ist somit – wie ebenfalls schon erwähnt – da-

von auszugehen, dass die Klägerin den Schaden lediglich im Fehlen eines adä-

quaten Gegenwertes für ihre Zahlung erblickt und einen Schadenseintritt nur un-

ter diesem Gesichtspunkt geltend macht. Das hat zur Folge, dass es insoweit al-

lein auf die Werthaltigkeit der Darlehensforderung der A._____ gegenüber der 

A2._____ gemäss Darlehensvertrag vom 23. Februar 2001 (Urk. 133/1) ankommt 

und mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzung des Schadens nur diese zu prüfen 

ist. Dies, obwohl die Klägerin mehrere verschiedene Thesen zur Schadensentste-

hung vorgebracht hatte, was jedoch – da es sich nicht um Alternativ- oder Even-

tualvorbringen handelt – unter dem Aspekt der genügenden Substantiierung nicht 

zulässig ist (vgl. hinten Ziff. III. 4.5.1.3.b). Die Beklagten 5 und 6 bezeichneten die 

von der Klägerin zur Schadensentstehung vertretenen Varianten denn zu Recht 

auch als "Dreikreisemodell" (Urk. 132 N 385; Urk. 135 N 385), also eine Argumen-

tation, die nicht aufgehen kann. Im Berufungsverfahren hielten die Beklagten da-

ran fest, dass die Klägerin selbst geltend mache, unter dem Gesichtspunkt der 

klägerischen Schadensbetrachtung sei der Wert der D._____-PS nicht relevant 

(Urk. 195 N 23). Dies ist zutreffend (vgl. Urk. 106 N 66). Auch im Berufungsver-

fahren wiederholte die Klägerin diesen Standpunkt (Urk. 179 N 353): Selbst wenn 

zwischen A2._____ und A._____ im Zahlungszeitpunkt ein Darlehen vereinbart 

worden und damit der Kapitaleinschuss buchhalterisch für die Klägerin ausgegli-

chen erschienen wäre, sei dieses Darlehen nicht werthaltig gewesen, weil die 

- 41 - 

A2._____ zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, ihre Schulden gegenüber 

der Klägerin zu erfüllen (Urk. 179 N 354). Diese Ansicht repetierte die Klägerin 

auch in der Berufungsreplik (Urk. 215 N 206 f.). Allfällig weitere im Berufungsver-

fahren vorgebrachte, anderslautende Betrachtungsweisen der Klägerin zur Scha-

denskonstellation oder gar eines allfälligen Schadens im Zusammenhang mit ei-

nem Sinken des Beteiligungswertes der A2._____ im weitesten Sinn (Urk. 215 

N 297; vgl. dazu auch die Ausführungen vorne unter Ziff. III. 3.1.c) wären irrele-

vant, weil wie erwähnt verspätet vorgebracht. Es braucht daher nicht weiter darauf 

eingegangen zu werden, ob eine derartige Vermögenseinbusse überhaupt einen 

rechtlich massgeblichen Schaden darstellen würde. 

 b) Die Klägerin hatte zunächst in der Klagebegründung die Auffassung 

vertreten, die A._____ habe am 26. Februar 2001 zur Liberierung neuer Partizipa-

tionsscheine EUR 150 Mio. an die D._____ SA bezahlt, ohne für diese Zahlung je 

überhaupt einen Gegenwert erhalten zu haben. Es bestehe nicht einmal eine 

buchhalterische oder anders dokumentierte Grundlage (Urk. 2 N 19.1 f., N 23.7). 

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, wurde diese Behauptung des fehlenden 

Darlehens durch die Vorlage des Darlehensvertrages durch sämtliche Beklagten 

als unzutreffend widerlegt (Urk. 168 S. 28). In der vorinstanzlichen Replik führte 

die Klägerin dann aus, dass möglicherweise ein Darlehensvertrag bestanden ha-

be. Wörtlich erklärte sie, die buchhalterische Abwicklung sei dann wohl nachträg-

lich so erfolgt, dass ein Darlehen zwischen der A._____ und der A2._____ ge-

bucht worden sei (Urk. 106 N 18.3, N 18.6). An anderer Stelle meinte sie dazu, 

dass buchhalterisch offenbar nach Zahlung der EUR 150 Mio. an die D._____ und 

Zeichnung der PS durch die A2._____ ein Darlehen der A._____ an die A2._____ 

eingebucht worden sei. Dadurch sei aber nichts über die korrekte und pflichtge-

mässe Darlehensgewährung, geschweige denn etwas über die Werthaltigkeit die-

ses Darlehens gesagt (Urk. 106 N 119.3). Da die Klägerin Vertragspartnerin des 

von ihr selbst unterzeichneten (schriftlichen) Darlehensvertrages war und der Li-

quidator über sämtliche Akten verfügt, erscheint ihre angebliche Unwissenheit je-

doch nicht plausibel. Ihre diesbezüglichen Ausführungen betreffend Fiktion des 

Darlehens etc. vermögen daher nicht zu überzeugen und gehen demgemäss fehl. 

Wie bereits oben ausgeführt, ist es auch nicht zutreffend, dass dieser Darlehens-

- 42 - 

vertrag erst nach erfolgter Zahlung der EUR 150 Mio. am 26. Februar 2001 abge-

schlossen wurde, sondern vorgängig derselben (vgl. Urk. 133/1 und vorne Ziff. III. 

3.1.b), nämlich am 23. Februar 2001. Dies musste der Klägerin (als Vertragspart-

nerin) bekannt sein, was sie jedoch nicht daran hinderte, auch noch im Beru-

fungsverfahren von einer nachträglichen Verurkundung dieser Zahlung zu spre-

chen (Urk. 179 N 80 f.). 

 Schliesslich anerkannte die Klägerin zwar das Vorliegen eines Darle-

hensvertrags, bestritt jedoch weiterhin dessen Werthaltigkeit (Urk. 106 N 18.6 f., 

N 119.3). In der Berufungsbegründung argumentierte die Klägerin wie erwähnt 

ebenfalls explizit dahingehend, dass für den geltend gemachten Schaden lediglich 

die Frage der Werthaltigkeit der Gegenforderung gegenüber der A2._____ mass-

gebend sei (Urk. 179 N 352, N 353; Urk. 215 N 56), welche sie verneinte (Urk. 

179 N 354). Da vorliegend davon auszugehen ist, dass die A2._____ im relevan-

ten Zeitpunkt nicht überschuldet war – worauf unten noch näher einzugehen sein 

wird –, keine Anhaltspunkte auf fehlenden Zahlungswillen der A2._____ schlies-

sen lassen und hiezu auch substantiierte Behauptungen der Klägerin fehlen, ist 

diese Bestreitung unberechtigt.  

 Zusammenfassend spielt die Frage, ob bei der A2._____ durch den Re-

kapitalisierungsvorgang ein Gegenwert in Form der D._____-PS entstanden ist, 

vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt des bei der Klägerin angeblich entstan-

denen Schadens keine Rolle, wie die Klägerin selbst anerkannte (Urk. 106 N 66; 

vgl. auch Urk. 215 N 267). Darauf ist sie sachverhaltsmässig zu behaften. Die 

Klägerin geht demnach vom Vorliegen zweier unabhängiger Rechtsgeschäfte 

aus, wobei eines die A2._____ und die D._____ und das zweite – das Darlehen – 

die A2._____ und die A._____ betraf. Diese Auffassung wird von verschiedenen 

Beklagten ausdrücklich geteilt (Urk. 195 N 55; Urk. 141 N 518; Urk. 129 N 682; 

Urk. 126 N 528; Urk. 147 N 908). Sie erscheint auch zutreffend, da die A._____ 

(durch ihre Zahlung an die D._____) lediglich gegenüber der A2._____ eine (aus 

dem Darlehensvertrag geschuldete) Leistung erbrachte und der A._____ daher 

einzig daraus ein Schaden hätte entstehen können. Das allfällige Bestehen die-

ses Schadens hängt jedoch nicht von der Werthaltigkeit der D._____-PS ab (wo-

- 43 - 

von auch die Beklagten ausgehen, vgl. z.B. Urk. 138 N 738; Urk. 126 N 1014; 

Urk. 144 N 998; Urk. 147 N 906), sondern von der Werthaltigkeit des Darlehens 

und demgemäss von der finanziellen Verfassung der A2._____ im damaligen 

Zeitpunkt, was wie erwähnt grundsätzlich auch der Argumentation der Klägerin 

entspricht. Die Frage, ob die Partizipationsscheine werthaltig waren, ist für den 

Ausgang des Verfahrens somit nicht entscheidend. Ein entsprechendes Gutach-

ten erübrigt sich daher schon aus diesem Grund (Urk. 126 N 779; Urk. 147 N 682, 

N 909). Somit ist lediglich auf die Werthaltigkeit des Darlehens näher einzugehen. 

3.2.2. Werthaltigkeit des Darlehens? 

 a) Demgemäss kommt es wie oben ausgeführt auch nach Auffassung der 

Klägerin entscheidend auf die finanzielle Situation der A2._____ im Zeitpunkt des 

Abschlusses der Rekapitalisierungsvereinbarung und der Darlehensgewährung 

an. Da es keine klare Praxis zum relevanten Zeitpunkt des Schadenseintritts gibt, 

liegt es an der klagenden Partei darzulegen, wann genau der Schaden eingetre-

ten sein soll (Zürcher, Der Schaden im Verantwortlichkeitsprozess, in: Verantwort-

lichkeit im Unternehmensrecht VI, Hrsg. Rolf H. Weber/Peter R. Isler, Europa 

Institut Zürich Bd. 124, Zürich 2012, S. 19). Die Klägerin hatte ausgeführt, der 

Schaden bestehe darin, dass durch den Abschluss der Rekapitalisierungsverein-

barung das Vermögen der Klägerin mit einem neuen Passivum in der Höhe von 

EUR 150 Mio. belastet worden sei. Die Klägerin sei vorher unter keinem Titel zur 

Rekapitalisierung verpflichtet gewesen. Der Schaden sei durch die mehrfache 

Genehmigung der Rekapitalisierungsvereinbarung sowie die nachfolgende Ge-

samtzahlung von EUR 150 Mio. durch die Beklagten verursacht worden. Der 

Schaden sei bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durch die Schaffung 

des Passivums verursacht worden. Verantwortlichkeitsrechtlich sei jedoch der ge-

samte Vorgang bis zur Zahlung am 26. Februar 2001 als einheitlich zu qualifizie-

ren (Urk. 106 N 7, N 26.6, N 65; Urk. 179 N 81). Darauf ist im Folgenden abzu-

stellen. Somit ist die Klägerin auf diesem von ihr selbst als relevant bezeichneten 

Zeitraum zu behaften. Zu präzisieren ist, dass es bezüglich der Beurteilung des 

Schadens – anders als bei der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit – nicht primär auf 

den oder die entsprechenden Beschlüsse im Verwaltungsrat ankommt, sondern 

- 44 - 

auf die gegenüber der Gegenpartei eingegangene Verpflichtung, also den Ver-

tragsabschluss vom 22./24. Januar 2001 und die daran anschliessenden Hand-

lungen im Hinblick auf die Vertragserfüllung, vor allem die Darlehensgewährung 

an die A2._____ und die Zahlung der EUR 150 Mio. Erst dadurch sind verbindli-

che Verpflichtungen gegenüber Dritten entstanden. Sämtliche von der Klägerin 

weiter als möglich bezeichneten Zeitpunkte für den Schadenseintritt sind zu wenig 

präzis und eindeutig, so dass es diesbezüglich an einer genügenden Substantiie-

rung mangelt.  

 Bezüglich der Darlegung der finanziellen Situation der A2._____ hatte 

sich die Klägerin wie bei derjenigen der A._____ vor Vorinstanz darauf verlegt, ei-

ne Überschuldung – wie im parallel geführten F._____-Prozess – lediglich per 

18. Dezember 2000 zu behaupten und zu substantiieren (Urk. 106 N 49 ff.), da-

gegen nicht für den vorliegend relevanten Zeitraum Ende Januar 2001 (Urk. 106 

N 49.1). Die Klägerin kam zum Schluss, dass die A2._____ sowohl am 14. wie 

auch am 18. Dezember 2000 (und danach) massiv überschuldet gewesen sei. Es 

kann diesbezüglich auf die weiter unten folgenden Ausführungen bezüglich man-

gelnder Substantiierung zur analogen Problematik bei der A._____ verwiesen 

werden (vgl. nachfolgend Ziff. III. 4.5.2.1). Die Klägerin hat es auch unterlassen 

darzulegen, inwiefern die Jahresrechnung der A2._____ per 31. Dezember 2000 

(Urk. 92/35), welche – wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 

168 S. 95) – keine Überschuldung auswies, nicht korrekt sei. Sie beschränkte sich 

wie erwähnt auf den Zeitpunkt 18. Dezember 2000 und erörterte, welche Rück-

stellungen etc. damals zusätzlich bei der A2._____ hätten vorgenommen werden 

müssen. Ebenso wenig legte sie – was im vorliegenden Zusammenhang aller-

dings belanglos ist – rechtsgenügend dar, wie die Beklagten dies (und damit eine 

allfällige Überschuldung) hätten erkennen sollen und müssen – sofern es so ge-

wesen wäre. Genügend substantiierte dahingehende Ausführungen fehlen auch 

in den klägerischen Berufungseingaben; insbesondere setzte sich die Klägerin 

dort auch nicht näher mit den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorinstanz 

begründet hat, weshalb anzunehmen sei, dass die behauptete Überschuldung für 

die Beklagten nicht erkennbar gewesen wäre (vgl. Urk. 168 S. 96 f.). Weiter be-

hauptete die Klägerin vor Vorinstanz, dass diese Überschuldungssituation sich 

- 45 - 

weder im weiteren Verlauf des Monats Dezember bis Jahresende 2000 noch im 

Laufe des Jahres 2001 verbessert habe. Im Gegenteil habe sich die Eigenkapital-

situation und damit die Überschuldung im Januar und Februar 2001 zunehmend 

verschlechtert. Die Klägerin berief sich dabei auf das Budget 2001 der A._____ 

sowie das MIS per März 2001 der A2._____ (Urk. 106 N 56). Diese Vorbringen 

sind jedoch zu pauschal und genügen den Anforderungen an eine genügende 

Substantiierung für die vorliegend massgeblichen Zeitpunkte nicht. Auch im Beru-

fungsverfahren hielt die Klägerin ohne substantiiertere Vorbringen an der man-

gelnden Werthaltigkeit des Darlehens (Urk. 179 N 80 ff.; Urk. 215 N 31) und der 

Überschuldung der A2._____ per 18. Dezember 2000 sowie an der Behauptung 

fest, dass sich deren finanzielle Situation danach nicht verbessert habe (Urk. 179 

N 167 ff., N 316 ff.; Urk. 215 N 71 ff.); die Beklagten bestritten dies auch im Beru-

fungsverfahren (z.B. Urk. 188 N 23 S. 38, N 47.2.2; Urk. 184 N 83 ff., N 516 ff.; 

Urk. 191 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 196 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 199 N 83 ff., N 516 ff.; 

Urk. 202 N 83 ff., N 516 ff.; Urk. 195 S. 11). Zusammenfassend ist festzuhalten, 

dass die Klägerin eine Überschuldung der A2._____ weder für den – vorliegend 

nicht relevanten – 18. Dezember 2000 noch für den vorliegend relevanten und 

oben definierten Zeitraum in genügender Weise substantiiert hat.  

Was die von der Klägerin weiter behauptete und von allen Beklagten be-

strittene Zahlungsunfähigkeit der A2._____ anbelangt, unterliess es die Klägerin – 

wie die Beklagten zu Recht ausführten (z.B. Urk. 129 N 840 ff.; Urk. 138 N 610 ff.; 

Urk. 126 N 118 ff., N 850 ff.; Urk. 144 S. 113 ff., N 834 ff.) –, der entsprechenden 

Substantiierungsaufforderung der Vorinstanz gemäss Ziff. 3.4. des Beschlusses 

vom 9. Mai 2007 (Urk. 101) nachzukommen, sondern begnügte sich mit der unzu-

treffenden Behauptung, wonach die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr gesondert 

darzulegen sei, wenn schon die Überschuldung nachgewiesen sei (Urk. 106 

N 29). Die Klägerin übersieht dabei, dass die Überschuldung von der Zahlungsun-

fähigkeit zu unterscheiden ist. Letztere kann Folge der Überschuldung sein, aber 

auch Folge einer bloss vorübergehenden Illiquidität (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 

N 748; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, 

§ 50 N 213). Soweit aufgrund der Akten ersichtlich, bestand die Zahlungsfähi