# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f82a452-4417-578a-a694-84c6c1ef031d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.09.2006 12.2005.210
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-210_2006-09-11.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.210

  	
  Lugano

  11 settembre
  2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2005.104
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con istanza 31
gennaio 2005 da

 

	
   

  	
   AO 2   

    AO 3  

  entrambi rappr.
  da  RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
    AP 1  

    AP 2  

  entrambi rappr.
  da  RA 2  

   

  AO 1 

  

 

con cui gli istanti hanno chiesto, in via supercautelare e
cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle garanzie bancarie n. __________
e n. __________ del valore nominale di € 2'950'000.- ciascuna, emesse il 26
agosto 2003 da AO 1 a favore di AP 1 rispettivamente di AP 2, domanda avversata
da questi ultimi, e che il Pretore ha dapprima integralmente accolto in via
supercautelare il 31 gennaio 2005 e ha poi accolto in via cautelare, il 14 novembre
2005, limitatamente alle somme di € 956'203.- ciascuna;

 

appellanti i convenuti AP 1 e AP 2 con atto di appello 25 novembre
2005, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;

 

mentre gli istanti con osservazioni 23 dicembre 2005 postulano la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
contratto 2 settembre 2003 (doc. H) AP 1 e AP 2, titolari in ragione di metà
ciascuno dell’intero capitale azionario di S__________ Spa, hanno venduto queste
loro partecipazioni a AO 2 per un prezzo di € 5'877'000.- ciascuno, di cui €
250'000.- erano nel frattempo già stati pagati, € 2'677'000.- erano pagabili
entro 30 giorni e € 2'950'000.- erano pagabili entro il 30 gennaio 2005. In
base ad un accordo concluso separatamente tra le parti (doc. P), il pagamento
dell’ultime tranches è stato garantito mediante le garanzie bancarie n. __________
e n. __________ di € 2'950'000.- ciascuna, emesse da AO 1, su ordine di AO 3
(doc. F1 e F2), a favore dei due rispettivi venditori (doc. G1 e G2).

 

 

                                   2.   Con
l’istanza in rassegna, avversata dalla controparte, AO 2 e AO 3 hanno convenuto
in giudizio AP 1 e AP 2 nonché AO 1 chiedendo, in via supercautelare e
cautelare, che fosse ordinato il blocco immediato delle due garanzie bancarie.
Essi rilevano innanzitutto che le condizioni per l’escussione delle garanzie
non erano date, in quanto le dichiarazioni (doc. 5 e 6) con cui i beneficiari avevano
attestato che la vendita era stata effettuata conformemente alle condizioni e ai
termini fissati nel contratto di compravendita erano in realtà manifestamente inveritiere.
I venditori non potevano in ogni caso pretendere l’escussione delle garanzie,
avendo agito in modo fraudolento ed in particolare avendo sottaciuto o
dissimulato tutta una serie di circostanze che avevano causato importanti danni
e avevano diminuito notevolmente il valore delle azioni compravendute,
segnatamente l’inedificabilità di parte di un fondo, l’esistenza di contratti swap,
un insufficiente accantonamento per quanto riguardava il fondo imposte
differite ed il mancato inserimento a bilancio del rischio rappresentato dalla
richiesta di risarcimento avanzata da un cliente: ciò avrebbe causato agli
acquirenti un danno di € 11'025'971.96, ben superiore a quello delle due
garanzie bancarie. 

 

 

                                   3.   Dopo
aver accolto in via supercautelare la richiesta degli istanti,  il Pretore, con
il decreto cautelare qui impugnato, l’ha accolta limitatamente alle somme di €
956'203.- ciascuna (quindi complessivamente per € 1'912'406.-). Il giudice di
prime cure, premesso che le garanzie bancarie in esame erano indipendenti dal
contratto di base e non accessorie allo stesso, ha in sostanza ritenuto che l’escussione
delle stesse da parte dei venditori appariva manifestamente abusiva solo per
quanto riguardava la minusvalenza di € 1'039'494.- relativa ai contratti swap,
investimenti speculativi ignoti ai compratori e che non risultavano nella
contabilità della società compravenduta, rispettivamente per la minusvalenza di
€ 872'912.- risultante dall’inedificabilità di una parte di un fondo di
proprietà di quella società. Non così per altre pretese fatte valere
nell’istanza, e in particolare per quelle di risarcimento del danno per
l’inutilizzabilità del terreno, per il minor valore dell’avviamento, per le
imposte differite e per le richieste di risarcimento di un cliente.

 

 

                                   4.   Con
l’appello che qui ci occupa AP 1 e AP 2 chiedono di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza cautelare. Essi
rilevano che le minusvalenze riconosciute dal Pretore configurerebbero
unicamente delle censure di natura contrattuale e quindi profondamente radicate
con il contratto di base, cui le garanzie facevano invece astrazione. Osservano
che nel diritto italiano, applicabile al rapporto di base, l’oggetto della
compravendita andava individuato nelle azioni della società, per cui le
eventuali carenze nel patrimonio sociale non configuravano un inadempimento
contrattuale. Contestano l’esistenza e l’ammontare delle minusvalenze relative
ai contratti swap e per l’inedificabilità del terreno, rispettivamente
che l’escussione delle garanzie in merito a quelle pretese fosse fraudolenta.
Pure censurata è infine l’esistenza nella fattispecie del presupposto del danno
difficilmente riparabile.

 

 

                                   5.   Delle
osservazioni con cui gli istanti postulano la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   6.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (Rep. 1990 p. 224; II CCA 25
agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc.
n. 131/94, 16 giugno 2005 inc. n. 12.2004.174; 24 febbraio 2006 inc. n.
12.2005.144; NRCP 2004 p. 544), affinché si possa ottenere una misura
cautelare volta a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a
prima richiesta, come sono pacificamente -almeno a questo stadio della lite- quelle
che qui ci occupano, bisogna che l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti
che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che
da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile (DTF 100 II 145
consid. 4b; SJ 1991 p. 681; ICCTF 6 aprile 2002 4P.5/2002, 21
giugno 2005 4P.44/2005; ZR 1998 n. 92; Dohm, Mesures
conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à
première demande", in SJ 1985 p. 417 segg.; Dohm, Mesures
conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première
demande", in SAS 1982 p. 54 segg.; Kleiner, Bankgarantie, 4.
ed., Zurigo 1990, n. 21.43 segg., 22.04, in particolare 22.12 e segg.; Kleiner,
Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven,
in SJZ 1976 p. 353 segg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; Egger,
Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren
Bankgarantien, in SZW 1/90 p. 14 segg.; Löw, Missbrauch von
Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basilea-Ginevra-Monaco 2002, p. 69
segg.; Cocchi, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di
(contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP 2004 p. 13 segg.).
L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia,
ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette
di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto
di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto. 

                                         Nell'ambito
delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova
stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere
verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso
di diritto é manifesto (nello stesso senso: SJ 1985 p. 614), ma
nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (DTF 108
II 228; Cocchi, op. cit., p. 18).

 

 

                                   7.   A
questo stadio della lite gli istanti lamentano ancora unicamente l’inadempienza
dei venditori nel rapporto di base in conseguenza del minor valore delle quote
acquistate. Questi rimproveri non possono tuttavia portare all’accoglimento
dell’istanza già a causa del rigore con cui dev’essere considerata la
verosimiglianza dell’abuso di diritto, ritenuto che la conseguenza di tale
rigore non è che ogni inadempienza contrattuale del beneficiario nel rapporto
di base possa giustificare l’inibizione del pagamento della garanzia,
altrimenti saremmo in presenza di una garanzia causale e non astratta come
quella in esame.

                                         Nella
presente fattispecie il riferimento al contratto di base premesso al testo delle
garanzie menziona “la vendita del 100 percento del capitale azionario della S__________
Spa” (doc. G1 e G2). Gli istanti non eccepiscono la mancata consegna dell’oggetto
principale della vendita e cioè della totalità delle azioni di quella società
(cfr. per il caso dell’assenza della prestazione prevista dal contratto di
base: ZR 1987 n. 40; Dohm, Bankgarantien im internationalen
Handel, Berna 1985, n. 237 seg.), o di averne già altrimenti soluto il prezzo (Kleiner,
op. cit. n. 21.48 seg.; Löw, op. cit, p. 81 segg.), oppure che il minor
valore risulti da una sentenza cresciuta in giudicato (Dohm, op. cit.,
n. 227) o ancora che i venditori abbiano altrimenti ammesso l’esistenza di un
tale minor valore (Kleiner, op. cit. n. 21.49; Dohm, op. cit., n.
238; Löw, op. cit, p. 89 segg.), censure che, se fondate, renderebbero
lampante l’abuso di diritto di chi in siffatte circostanze esigesse nondimeno il
pagamento della garanzia. Le eccezioni sollevate dagli istanti riguardano
invece, a ben vedere, un presunto minor valore delle azioni a causa di circostanze
dissimulate o sottaciute loro al momento della conclusione del contratto di
compravendita. A non averne dubbi, si tratta di eccezioni di natura
contrattuale che sono profondamente radicate in quel rapporto di base, dal quale
le garanzie in parola fanno invece astrazione. La sede per dibatterle, vista
anche la loro complessità, è pertanto quella di merito, atteso che dall’esame di
verosimiglianza possibile in questa sede si può solo ritenere che attualmente
-in presenza cioè della semplice possibilità, contestata dalla controparte, che
il prezzo debba essere ridotto, senza però che l’eventuale minor valore sia
stato ammesso dal beneficiario della garanzia o sancito da una sentenza- non
esiste un manifesto abuso di diritto dei convenuti nel chiedere il pagamento
delle garanzie (identica soluzione in II CCA 25 agosto 1992 inc. n.
96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93; cfr. pure Cocchi, op. cit., p. 19
seg.; Kleiner, op. cit. n. 21.48; Dohm, op. cit., n. 229, 232 e
238; Löw, op. cit, p. 78 segg. e 110): ciò è incontestabile per la
pretesa derivante dall’esistenza dei contratti swap (e meglio dalle
perdite maturate sugli stessi), attualmente all’esame del collegio arbitrale italiano
previsto dal contratto di compravendita (doc. O lett. a); e lo stesso vale per
la pretesa per l’inedificabilità di parte di un terreno della società compravenduta,
pure all’esame degli arbitri (doc. O lett. p), ritenuto oltretutto che
nell’accordo privato concluso il 30 gennaio 2004 (doc. L) le parti, pur avendo
ammesso l’esistenza della relativa problematica, avevano concluso che, se
l’edificabilità non fosse stata ottenuta entro la fine del 2004, ciò che non è
avvenuto, il prezzo andava in ogni caso pagato e se del caso, a dipendenza del
giudizio del collegio arbitrale, avrebbe poi dovuto essere restituito ai
compratori ( “le parti concordano peraltro che se entro il 31 dicembre 2004
tale richiesta [ndR la domanda di condono edilizio
rispettivamente di ottenimento della concessione edilizia] non avrà sortito esito positivo verrà attivato il Collegio Arbitrale
... affinché ... determini se in sede di trattativa di compravendita
dell’intero pacchetto azionario della S__________ Spa la valorizzazione di tale
terreno -nel contesto dell’intera azienda- sia stata congrua; diversamente, il
Collegio Arbitrale dovrà quantificare l’eventuale minor valore del terreno
stesso, da rimborsarsi dai cessionari”).

 

 

                                   8.   Ne
discende, in accoglimento del gravame, la reiezione dell’istanza cautelare,
senza che sia necessario pronunciarsi sulle altre censure sollevate con
l’appello.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 25 novembre 2005 di AP 1 e AP 2 è accolto.

                                         Di
conseguenza il decreto 14 novembre 2005 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformato:

 

                                         1.     L’istanza cautelare è
respinta e il decreto supercautelare 31 gennaio 2005 è revocato.

                                         2.     La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 15'000.-, da anticipare così
come anticipate, sono poste a carico degli istanti, che rifonderanno ai
convenuti fr. 40’000.- per ripetibili.

                                      

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.  4’950.-

                                         b) spese                         
 fr.       50.- 

                                         Totale                              
fr.  5’000.-

 

                                         da
anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico degli appellati in solido,
che rifonderanno alla controparte, sempre in solido, fr. 15’000.- per
ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -    

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario