# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9bf762b0-53b9-5058-afe0-02fcaa337806
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.12.2005 AA050009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050009_2005-12-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050009/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred

Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser

sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Sitzungsbeschluss vom 05. Dezember 2005

in Sachen

K,

...,

Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

Spital X,
...,

Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend Haftung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 2004 (LB030101/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. a) Der Beklagte (Beschwerdegegner) ist ein Zweckverband im Sinne von § 7

Abs. 1 des Gemeindegesetzes, gebildet aus zehn zürcherischen Gemeinden, mit

eigener Rechtspersönlichkeit. Er betreibt das gleichnamige Spital X in S.

Die Klägerin (Beschwerdeführerin) stürzte am 21. April 1990 beim Fitnesstraining

auf dem Laufband und zog sich einen Oberarmbruch (Zweikomponenten-Fraktur

des proximalen Humerusendes rechts zu). Im Spital X wurde die Schulter der

Klägerin in Narkose repositioniert. Tags darauf erfolgte eine offene Reposition

und Plattenosteosynthese und damit eine erste Operation. Die Klägerin erholte

sich rasch von der Operation und konnte am 3. Mai 1990 entlassen werden. Die

Nachbehandlung, unter anderem Physiotherapie und verschiedene Nachkontrol-

len, erfolgte ebenfalls im Spital X. Am 21. August 1990, anlässlich einer Röntgen-

kontrolle, hielt der Röntgenologe fest, es bestehe Verdacht auf Ausriss der einge-

setzten Platte, der Befund könne jedoch nicht mit Sicherheit gestellt werden. In

der Folge fanden während längerer Zeit keine weiteren Kontrollen mehr statt.

Über die Gründe hiefür sind sich die Parteien uneins: Die Klägerin hält dafür, die

Ärzte des Spitals X hätten die Behandlung trotz Fortdauer der physikalischen

Therapie als abgeschlossen betrachtet. Der Beklagte macht geltend, man habe

der Klägerin die Metallentfernung angeraten, worauf diese jedoch infolge privater

und beruflicher Anspannung nicht eingegangen sei.

In den kommenden Monaten verspürte die Klägerin keine besonderen Beschwer-

den. Erst im Herbst 1991 verschlechterte sich der Zustand ihres Armes, was sie

veranlasste, sich im November 1991 wieder beim Spital X zu melden. Der unter-

suchende Arzt, Dr. med. R, der bereits die ursprüngliche Operation durchführte,

stellte eine deutliche Lockerung des Osteosynthesematerials und eine Dislokation

des distalen Fragments fest; überdies vermutete er das Vorliegen einer Pseu-

doarthrose. Er schlug die Entfernung des Osteosynthesematerials vor, was am 6.

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Dezember 1991 geschah (2. Operation). Ob der Klägerin noch weitere Therapien

und/oder Eingriffe vorgeschlagen worden seien, ist umstritten.

Es kam zu keinen weiteren Kontrollen im Spital X. Jedoch erfolgten weitere Abklä-

rungen und eine durch den Unfallversicherer der Klägerin veranlasste Begutach-

tung durch Dr. med. N (Spezialarzt für orthopädische Chirurgie mit Praxis in Zü-

rich). Dieser diagnostizierte eine atrophische Pseudoarthrose nach subcapitaler

Humerusfraktur und Plattenosteosynthese und schlug eine neue operative Inter-

vention vor. Am 14. Juni 1993 wurde der Klägerin in der Klinik Hirslanden eine

Humeruskopf-Prothese (Schulter-Prothese) eingesetzt. Die Beweglichkeit der

rechten Schulter blieb auch nach dieser dritten Operation erheblich einge-

schränkt.

b) Die Klägerin macht den Beklagten für die verbliebenen Beschwerden verant-

wortlich. Nachdem der Beklagte die Schadenersatzforderung der Klägerin vorpro-

zessual abgelehnt hatte - er hält die eingetretene Entwicklung für schicksalhaft -,

erhob die Klägerin mit Eingabe vom 26. April 1996 beim Bezirksgericht Zürich

Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ei-

nen Betrag nach richterlichem Ermessen, mindestens Fr. 100'000.-- zu bezahlen

(BG act. 1). Das Bezirksgericht (8. Abteilung) beschränkte mit Beschluss vom 30.

August 1996 das Prozessthema einstweilen auf die Frage, ob eine Haftung des

Beklagten dem Grundsatz nach gegeben sei (BG act. 13). Nach Durchführung ei-

nes umfangreichen Beweisverfahrens wies das Bezirksgericht die Klage ab (BG

act. 93 = OG act. 97). Dagegen erhob die Klägerin Berufung beim Obergericht

(OG act. 98).

Das Obergericht (II. Zivilkammer) ergänzte das Beweisverfahren durch Einver-

nahme von drei Ärzten, den Dres. med. R und M (OG Prot. S. 18 ff.) sowie Martin

J (rechtshilfeweise durch das Gerichtspräsidium Schwarzenburg-Seftigen, Belp,

OG act. 136D), als Zeugen.

Mit Vor-Urteil und Rückweisungsbeschluss vom 7. Juli 2000 stellte das Oberge-

richt fest, dass der Beklagte bezüglich der Folgen der Operation vom 22. April

1990 im Sinne von § 6 Abs. 1 des zürcherischen Haftungsgesetzes grundsätzlich

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schadenersatzpflichtig sei. Es hob den prozessleitenden Beschluss des Bezirks-

gerichts vom 30. August 1996 bezüglich der Beschränkung des Prozessthemas

auf die Frage der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht sowie das Urteil des Be-

zirksgerichts vom 16. September 1999 auf und wies die Sache zur Ergänzung des

Verfahrens und zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurück (OG act. 138).

Das Kassationsgericht wies eine vom Beklagten gegen das Vor-Urteil und den

Rückweisungsbeschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom

18. Juli 2001 ab (OG act. 144).

c) Das Bezirksgericht holte in der Folge eine ergänzende Klageantwort, eine er-

gänzende Replik und eine ergänzende Duplik ein und führte sodann ein Beweis-

verfahren durch. Mit Urteil vom 29. Oktober 2003 wies das Bezirksgericht die Kla-

ge erneut ab (BG act. 216 = OG act. 221). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin

Berufung (OG act. 221).

Das Obergericht ordnete mit Beschluss vom 30. Juni 2004 eine Ergänzung des

Gutachtens von Professor Dr. Mo an (OG act. 250). Diese Ergänzung erstattete

der Gutachter am 13. September 2004 schriftlich (OG act. 255). Beide Parteien

nahmen hierzu Stellung (OG act. 261 und 263). Mit Urteil vom 3. Dezember 2004

wies das Obergericht die Klage ebenfalls ab. Es auferlegte der Klägerin die er-

stinstanzlichen Kosten und diejenigen des zweiten Berufungsverfahrens und ver-

pflichtete sie, dem Beklagten für die genannten Verfahren eine Prozessentschä-

digung von Fr. 84'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen (OG act. 269 =

KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1).

2. Die Klägerin beantragt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, das obergerichtliche

Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Beklagte für alle Folgen

der Operation vom 22. April 1990 verantwortlich sei und der Klägerin den daraus

entstandenen Schaden vollumfänglich zu bezahlen habe, eventualiter seien die

Kosten und Entschädigungen der vorinstanzlichen Verfahren dem Beklagten auf-

zuerlegen (KG act. 1). Der Beklagte beantragt vollumfängliche Abweisung der

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Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf diese einzutreten sei (KG act. 19). das Ober-

gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 18).

Der Vizepräsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde

aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 25. Januar 2005, KG act. 5, Dispositiv

Ziffer 2).

Die Klägerin zog ihr ursprüngliches Gesuch, es sei ihr für das Kassationsverfah-

ren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter zu bestellen (KG act. 1 S. 3 oben), mit Eingabe vom 3. Februar

2005 zurück (KG act. 11). Der Präsident des Kassationsgerichts auferlegte ihr in

der Folge, mit Verfügung vom 7. Februar 2005, eine Prozesskaution von Fr.

16'000.-- (KG act. 12). Diese leistete die Stiftung für Versicherungsopfer für die

Klägerin fristgerecht (KG act. 14).

II.

1. Wie bereits in der Prozessgeschichte ausgeführt, stellte das Obergericht mit

Vor-Urteil vom 7. Juli 2000 fest, dass der Beschwerdegegner bezüglich der Fol-

gen der Operation vom 22. April 1990 im Sinne von § 6 Abs. 1 Haftungsgesetz

grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei. Mit Beschluss vom gleichen Tag hob es

das erstinstanzliche Urteil vom 16. September 1999 auf und wies den Prozess zur

Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an

das Bezirksgericht zurück (OG act. 138). Im Rückweisungsentscheid bejahte das

Obergericht den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Behandlung und

Komplikation und hält fest: „An dieser Betrachtungsweise ändert der Umstand

nichts, dass die Klägerin auch nach optimalem Heilungsverlauf mit gewissen kör-

perlichen Einschränkungen hätte rechnen müssen. Es ist dies keine Frage, die

den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen ärztlichem Eingriff und Erfolg

beschlägt, sondern gegebenenfalls dereinst im Rahmen der Schadenersatzbe-

messung zu berücksichtigen sein wird.“ (OG act. 138 S. 10 f. ).

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Das Bezirksgericht hält nach Durchführung des Beweisverfahrens und insbeson-

dere auf Grund des eingeholten Gutachtens von Professor Dr. Mo fest, es sei

dem Beschwerdegegner der Beweis dafür gelungen, dass die Pseudoarthrose mit

hoher Wahrscheinlichkeit keine Folge der bei der Beschwerdeführerin durchge-

führten Operation, sondern eine direkte Folge des Unfalls selber und damit der

konstitutionellen Prädisposition der Beschwerdeführerin sei. Die Pseudoarthrose

habe sich nach dem Unfall primär schicksalhaft entwickelt, weder die Behandlung

in einem andern Spital noch eine Änderung in der Nachbehandlung oder eine Re-

Operation hätte den schlechten Ausgang der Fraktur und deren Behandlung ver-

hindern können. Damit stehe fest, dass der Sturz vom Laufband am 21. April

1990 bei der Beschwerdeführerin auf jeden Fall einen erheblichen Körperschaden

bzw. eine wesentliche körperliche Beeinträchtigung hinterlassen hätte. Der gel-

tend gemachte Schaden könne dem Beschwerdegegner daher nicht zugerechnet

werden. Damit sei die Klage auf Schadenersatz abzuweisen (OG act. 221 S. 16 f.

Erw. III/9).

Das Obergericht holte im Lauf des Berufungsverfahrens ein Ergänzungsgutachten

bei Professor Mo ein (OG act. 255). Im angefochtenen Urteil setzt sich das Ober-

gericht eingehend mit den Gutachten auseinander, insbesondere auch mit der

Feststellung von Professor Mo, dass auch bei Anwendung einer alternativen Be-

handlungsmethode mit Spickdrahtfixation kein besseres Resultat hätte erwartet

werden können (OG act. 255 S. 5). Abschliessend hält das Obergericht fest, dass

keine ärztliche Therapie ersichtlich sei, die im Falle der Beschwerdeführerin den

Heilverlauf zum Besseren hätte wenden können. Anlass zu Schadenersatz bei

Missachtung der ärztlichen Aufklärungspflicht könnte nur der Umstand bieten,

dass dann, wenn der aufgeklärte Patient sich für eine andere Therapie entschie-

den hätte, aus Sicht der ärztlichen Wissenschaft für diesen Patienten mit einer

gewissen – wenn auch möglicherweise nur geringen - Wahrscheinlichkeit Aus-

sichten auf einen besseren Heilerfolg bestanden hätten. Diese Voraussetzung sei

indessen im Fall der Beschwerdeführerin auf Grund der Darlegungen des Gut-

achters auszuschliessen. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass im

Behandlungszeitraum keine ärztliche Therapie bekannt gewesen sei, von der man

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ein besseres Ergebnis hätte erwarten können. Damit sei aber der Schadener-

satzforderung der Beschwerdeführerin der Boden entzogen. Nicht nur sei der Be-

schwerdeführerin durch das Vorgehen der Ärzte des Beschwerdegegners kein

Schaden im Rechtssinne erwachsen, sondern es habe auch keinen medizini-

schen Schaden gegeben, den die Beschwerdeführerin nicht ohnehin hätte tragen

müssen. Die Schadenersatzklage sei abzuweisen (KG act. 2 S. 26 Erw III/6).

2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von § 104a GVG, wonach bei

Rückweisungen die untere Instanz und, bei erneuter Befassung mit dem Fall, die

rückweisende Instanz an die Rechtsauffassung gebunden sei, welche dem Rück-

weisungsentscheid zu Grunde liege. Sie verweist auf die oben wiedergegebene

Erwägung des Obergerichts im Vor-Urteil und Rückweisungsbeschluss vom 7.

Juli 2000, wonach der Umstand, dass die Beschwerdeführerin auch nach opti-

malem Heilungsverlauf mit gewissen körperlichen Einschränkungen habe rechnen

müssen, „gegebenenfalls im Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berück-

sichtigen sein wird“ (OG act. 138 S. 10 f.). Sowohl das Bezirksgericht wie das

Obergericht hätten die damit zusammenhängenden Fragen entgegen der Anord-

nung im  Rückweisungsentscheid unter dem Rechtsbegriff der Schadensberech-

nung und nicht demjenigen der Schadenersatzbemessung geprüft (KG act. 1 S. 7

- 14 Ziffern 10 - 18).

Betrachtet man lediglich den von der Beschwerdeführerin herausgezogenen Satz

im Vor-Urteil und Rückweisungsbeschluss, könnte man auf den ersten Blick ver-

muten, das Obergericht unterstelle die Frage nach den körperlichen Einschrän-

kungen, welche die Beschwerdeführerin auch bei optimalem Heilungsverlauf zu

tragen habe, lediglich der Schadenersatzbemessung und nicht auch der Scha-

densberechnung. Dem steht jedoch entgegen, dass das Obergericht in Erwägung

IV Ziffer 2 des Vor-Urteils und Rückweisungsbeschlusses festhält, das Bezirksge-

richt werde nach der Rückweisung dem Beschwerdegegner Frist anzusetzen ha-

ben, um die Klageantwort zu ergänzen. Alsdann würden die Parteien zum voll-

ständigen Prozessthema (ohne Frage der entschiedenen grundsätzlichen Haft-

barkeit) Replik und Duplik zu erstatten haben. Sie würden sich in diesem Zusam-

menhang nicht nur zur Schadensberechnung, sondern auch zur Schadenersatz-

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bemessung zu äussern haben (OG act. 138 S. 22 f.). Das Obergericht bezeich-

nete somit ausdrücklich den Teil des Prozessstoffs, zu dem sich die Parteien

nach der Rückweisung nicht mehr zu äussern hätten – die Frage der grundsätzli-

chen Haftbarkeit - und hält im übrigen fest, die Parteien hätten sich zum vollstän-

digen Prozessthema zu äussern. Teil des vollständigen Prozessthemas ist auch,

ob der Beschwerdeführerin durch die Behandlung bzw. die ungenügende Patien-

tenaufklärung seitens der Ärzte der Beschwerdeführerin ein rechtlich relevanter

Schaden entstanden sei und wie gross dieser sei, also die Frage der Schadens-

berechnung. Im übrigen handelte das Obergericht im Vor-Urteil und Rückwei-

sungsbeschluss die Unterscheidung zwischen Schadensberechnung und Scha-

denersatzbemessung nicht weiter ab. Insbesondere begründet es dort nicht, wes-

halb im vorliegenden Fall entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und

Literatur (BGE 123 III 114 E 3c, BGE 113 II 86 E 1b; Karl Oftinger / Emil W. Stark,

Schweizerisches. Teil, Band I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 401), auf welche es im

heute angefochtenen Urteil verweist (KG act. 2 S. 15), die konstitutionelle Prädis-

position nicht auch eine Frage der Schadensberechnung sein soll. Vorliegend

handelt es sich allerdings um einen Fall der Anwendung des kantonalen Haf-

tungsgesetzes (LS 170.1). Dieses sieht jedoch die ergänzende Anwendung der

Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts vor (§ 29 Haftungsge-

setz).

Aus der etwas verkürzt und damit auf den ersten Blick missverständlichen Formu-

lierung im Vor-Urteil und Rückweisungsbeschluss vom 7. Juli 2000, wonach der

Umstand, dass die Beschwerdeführerin auch nach optimalem Heilungsverlauf mit

gewissen körperlichen Einschränkungen habe rechnen müssen, gegebenenfalls

im Rahmen der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen sei, ist somit nicht

abzuleiten, dieser Umstand sei bei der Schadenberechnung ausser Acht zu las-

sen. Das Bezirksgericht und das Obergericht haben in diesem Zusammenhang

nicht gegen den Grundsatz der Bindung an die dem Rückweisungsentscheid zu

Grunde liegende Rechtsauffassung verstossen. Die entsprechende Rüge ist un-

begründet.

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3. Das Obergericht formuliert im Zusammenhang mit der Schadensberechnung

zwei Fragen (KG act. 2 S. 16. Erw. III/2b):

- Wären die wirtschaftlichen Folgen des Unfalls für die Beschwerdeführerin

geringer gewesen, wenn sie sich auf die ordnungsgemässe ärztliche

Aufklärung hin für eine alternative Therapieart entschieden hätte, wobei

angenommen werden müsste, diese alternative Therapieart wäre im

Rahmen der einigermassen wahrscheinlichen Erwartungen erfolgreich

gewesen?

- Wäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit von einem besseren Be-

handlungserfolg auszugehen, wenn die Beschwerdeführerin sich auf

ordnungsgemässe ärztliche Aufklärung hin in die Behandlung einer Spe-

zialklinik begeben hätte?

Letztlich verneint das Obergericht beide Fragen, im Wesentlichen gestützt auf die

Gutachten von Professor Dr. Mo, und schliesst, es sei der Beschwerdeführerin

kein Schaden im Rechtssinne erwachsen, und es habe auch keinen medizini-

schen Schaden gegeben, den sie nicht ohnehin hätte tragen müssen (KG act. 2

S. 26 f. Erw. III/6).

Die Beschwerdeführerin rügt ausdrücklich nicht die Beweiswürdigung und die

Gutachten von Professor Mo als willkürlich. Sie hält jedoch dafür, die Frage, ob

der Schaden auch ohne das schädigende Ereignis, d.h. hier die erste Operation,

eingetreten wäre, hätte im Rahmen der Haftung für mangelnde Aufklärung gar

nicht geprüft werden dürfen, weil die ärztliche Sorgfaltspflicht dem Schutz des

Selbstbestimmungsrechts und der körperlichen Integrität des Patienten diene. Er

verweist hierzu unter anderem auf Heinz Hausheer (Unsorgfältige ärztliche Be-

handlung, in Münch-Geiser, Schaden-Haftung-Versicherung, 15.78), welcher

ausführt, eine unzureichende Aufklärung führe zu einer umfangmässig be-

schränkten Einwilligung zum ärztlichen Eingriff in die körperliche Integrität des

Patienten. Verwirklichten sich im Zusammenhang mit den ärztlichen Massnahmen

unvermeidbare Risiken, die bei hinreichender Aufklärung der Patient zu tragen

hätte, habe der bezüglich der Aufklärung unsorgfältige Arzt für diese verwirklich-

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ten Risiken einzustehen, weil der Patient sie mangels ärztlicher Information nicht

selber in Kauf genommen habe. Zufolge der fehlenden Einwilligung bleibe selbst

der regelmässig in Heilungsabsicht vorgenommene Eingriff widerrechtlich, so

dass die wirtschaftlichen Folgen zulasten des Arztes gingen, solange dieser nicht

den Nachweis zu erbringen vermöge, es fehle an der erforderlichen Kausalität

dieses Aufklärungsdefizits. Daraus schliesst die Beschwerdeführerin, es handle

sich bei der Haftung für unsorgfältige Aufklärung faktisch um eine fehlerunabhän-

gige Komplikationshaftung und damit um eine Haftung auch für Zufall, d.h. für

schicksalsmässige Entwicklung im Sinne eines Misslingens der Operation durch

Ausbleiben des erwarteten Heilerfolgs oder des Eintretens weiterer nicht beheb-

barer Schädigungen durch den Eingriff. Es genüge, dass ein Kausalzusammen-

hang zwischen der Komplikation und der Heilbehandlung bestehe (KG act. 1 S.

14 – 16 Ziffern 18 und 19). Mit der Feststellung, dass keine ärztliche Therapie be-

stehe, die im Fall der Beschwerdeführerin den Heilverlauf zum Besseren hätte

wenden können, sowie dass dadurch der Beschwerdeführerin kein Schaden im

Rechtssinne entstanden sei, habe das Obergericht klares materielles Recht ver-

letzt. Es habe den Rechtsbegriff der konstitutionellen Prädisposition im Rahmen

der Schadenberechnung, bei der die haftungsausfüllende Kausalität geprüft wer-

de, verkannt. Bei einer Unterlassung einer genügenden Aufklärung müsse der

Arzt im Rahmen der Zufallshaftung für Komplikationen für alle negativen Folgen

des Heileingriffs haften, seien sie nun zusätzliche Schädigungen durch den Hei-

leingriff oder „nur“ Abweichungen von dem nach der Wahrscheinlichkeit voraus-

sehbaren und vom Arzt und Patienten erwarteten Heilerfolgs. Da die Frage des

rechtmässigen Alternativverhaltens bei der Unterlassung einer genügenden ärztli-

chen Aufklärung nur im Rahmen der hypothetischen Einwilligung geprüft werden

dürfe, dürfe das Faktum des unter jeder Therapiemethode eintretenden gleichen

Schadens weder bei der Schadensberechnung noch der Schadenersatzbemes-

sung berücksichtigt werden (KG act. 1 S. 22 f. Ziff. 23 und 24).

Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rechtsansichten von Hausheer

und andern weisen durchaus eine gewisse innere Geschlossenheit auf. Klares

materielles Recht bilden sie aber nicht. Der obergerichtliche Ansatz, wonach ein

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Schaden nur vorliege, wenn die mangelhafte Aufklärung die Wahl einer andern

(weniger risikoreichen) Therapie durch den Patienten verunmöglicht habe bzw.

dass ein Schaden im Rechtssinne nicht vorliege, wenn keine ärztliche Therapie

bestehe, die im Fall der Beschwerdeführerin den Heilverlauf zum Bessern hätte

wenden können, ist für das zivile Haftpflichtrecht und insbesondere für den Be-

reich des zürcherischen Haftungsgesetzes vertretbar.

Im vorliegenden Fall besteht die Komplikation in einer Pseudoarthrose. Diese ist

im Fall der Beschwerdeführerin „primär schicksalhaft“ (Professor Mo in seiner er-

sten Gutachten vom 22. September 1998, BG act. 61 S. 25 Ziff. 17). Nach Ergän-

zungsgutachten von Professor Mo wäre unabhängig von der Art der Behandlung

im Fall der Beschwerdeführerin „ein gestörter Heilverlauf mit Entwicklung von

Knochennekrosen, ungenügender oder ausbleibender Kallusbildung und Ent-

wicklung einer Pseudoarthrose sich“ zu erwarten gewesen (OG act. 255 S. 2 f.).

Der Gutachter begründet weiter ausführlich, weshalb die Wahl einer alternativen

Behandlungsmethode („Spickdrahtfixation“) oder die Verlegung in eine Spezialkli-

nik nicht zu einem besseren Resultat geführt hätte. Auch sei die fragliche Opera-

tion lege artis durchgeführt worden (OG act. 255 S. 2 – 8 Ziff. 30 – 32). Das

Obergericht gibt im angefochtenen Urteil diese Überlegungen des Gutachters

weitgehend wieder und schliesst sich diesem an (KG act. 2 S. 21 – 26 Erw. III/5).

Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auch bei genügender Aufklärung

nicht die Möglichkeit gehabt hätte, sich für eine Methode zu entscheiden, welche

das Risiko der aufgetretenen Komplikation vermindert oder gar ausgeschlossen

hätte.

Somit verletzt die Ansicht des Obergerichts, durch das Vorgehen der Ärzte des

Beschwerdegegners sei der Beschwerdeführerin kein Schaden im Rechtssinne

erwachsen, jedenfalls kein klares Recht.

4. a) Das Obergericht auferlegte der Beschwerdeführerin die Kosten des erstin-

stanzlichen Verfahrens sowie des zweiten Berufungsverfahrens und verpflichtete

sie, dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr.

84'000.— (zuzüglich Mehrwertsteuer) für die genannten Verfahren zu bezahlen

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(KG act. 2 Dispositiv Ziffern 4 und 5). Diese Regelung entspricht dem Grundsatz

von § 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten und Entschädi-

gungen nach dem quantitativen Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen seien.

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf § 64 Abs. 3 ZPO, wonach von dieser Re-

gel abgewichen werden kann, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen

zur Prozessführung veranlasst sieht oder wenn der klägerischen Partei die ge-

naue Bezifferung des Anspruchs nicht zuzumuten gewesen sei und die Klage

grundsätzlich gutgeheissen worden sei. Sie macht vorerst geltend, nachdem das

Obergericht in seinem Vor-Urteil vom 7. Juli 2000 festgestellt habe, dass die ohne

gültige Zustimmung vorgenommene Operation im Sinne von § 6 HG widerrecht-

lich gewesen sei und der Beschwerdegegner für die finanziellen Folgen der Ope-

ration grundsätzlich haftbar sei, habe die Beschwerdeführerin die Klage minde-

stens mit guten Gründen eingeleitet. Auch habe sich die Verfügung des Spitals X

vom 28. April 1995 (BG act. 3/2), wo das Spital X gestützt auf § 24 Abs. 2 HG jeg-

liches widerrechtliches Verhalten bestritten habe, grundsätzlich als fehlerhaft er-

wiesen. Die Beschwerdeführerin rügt die Nichtanwendung der Ausnahmebestim-

mung von § 64 Abs. 3 ZPO als Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1 S.

24 – 26 Ziffern 26 und 27).

Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO)

stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon

Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,

Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die Kosten–

und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3

ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.

Auflage, Zürich 1986, S. 28).

Der Staat bzw. die Organisation des kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener

Rechtspersönlichkeit (§ 3 Abs. 1 Haftungsgesetz) haftet für den Schaden, den ein

Beamter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt

(§ 6 Abs. 1 Haftungsgesetz). Ein entsprechender Schadenersatzanspruch setzt

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also kumulativ die Ausübung amtlicher Verrichtung, die Widerrechtlichkeit des

Handelns und die Verursachung eines Schadens voraus. Mit Vor-Urteil vom 7.

Juli 2000 stellte das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner bezüglich der

Folgen der Operation vom 22. April 1990 im Sinne von § 6 Abs. 1 Haftungsgesetz

grundsätzlich schadenersatzpflichtig sei (OG act. 138 S. 24). Nachdem die Frage,

ob der Beschwerdeführerin aus der fraglichen Operation ein Schaden entstanden

sei und gegebenenfalls wie hoch dieser sei, nicht Gegenstand des ersten Beru-

fungsverfahrens und damit auch nicht des Vor-Urteils vom 7. Juli 2000 bildete,

kann sich die Feststellung der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht lediglich auf

die Voraussetzungen der Ausübung amtlicher Verrichtung und der Widerrecht-

lichkeit, nicht aber auf diejenige des Schadens beziehen. Der Umstand, dass der

Beschwerdegegner am 28. April 1995 die Schadenersatzansprüche der Be-

schwerdeführerin unter Hinweis auf § 24 Abs. 2 HG ablehnte und damit den Weg

zum gerichtlichen Verfahren frei gab, bedeutet für sich allein nicht, dass die Be-

schwerdeführerin sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen

habe. Daran ändert auch nichts, dass die damals vom Beschwerdegegner ange-

brachten Erwägungen sich nicht in allen Teilen mit denjenigen der nachmalig mit

der Sache befassten Gerichte decken. Ebenfalls lässt sich daraus, dass einzelne

Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs gegeben sind, nicht auf eine

zwingende Milderung des Kostenrisikos im Prozess schliessen, musste sich die

Beschwerdeführerin doch von Anfang an klar sein, dass sie, um zur Gutheissung

der Klage zu gelangen, sämtliche kumulativen Voraussetzungen des geltend ge-

machten Anspruchs nachzuweisen hat.

Unter diesen Umständen ist die Anwendung der Ausnahmeregelung von § 64

Abs. 3 ZPO jedenfalls nicht zwingend und die Kosten- und Entschädigungsrege-

lung nach den allgemeinen Grundsätzen von § 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1

ZPO nicht gegen klares materielles Recht verstossend. Die betreffende Rüge ist

unbegründet.

b) Die Beschwerdeführerin hält dafür, auch der zweite Grund von § 64 Abs. 3

ZPO zur Abweichung von der allgemeinen Regel sei gegeben, da der Beschwer-

deführerin die genaue Bezifferung ihres Anspruchs nicht zuzumuten gewesen sei.

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Es habe eine rein qualitative Kosten- und Entschädigungsregelung einzutreten,

wobei wegen der grundsätzlichen Gutheissung der Klage und der Unbestimmtheit

des tatsächlichen Schadenersatzanspruchs sämtliche Kosten und Entschädigun-

gen dem Beschwerdegegner als öffentlich-rechtlichem Zwecksverband auferlegt

werden müssten (KG act. 1 S. 26 ff. Ziff. 28).

Ob der Beschwerdeführerin die genaue Bezifferung ihres Anspruchs im vorlie-

genden Fall zuzumuten war, kann offen bleiben. Eine Abweichung von der allge-

meinen Regel der Auferlegung von Kosten und Entschädigungen wegen Unzu-

mutbarkeit der genauen Bezifferung setzt voraus, dass die Klage grundsätzlich

gutgeheissen wird. Die Beschwerdeführerin sieht offenbar im Vor-Urteil des

Obergerichts vom 7. Juli 2000, worin dieses feststellt, der Beschwerdegegner sei

bezüglich der Folgen der fraglichen Operation grundsätzlich schadenersatzpflich-

tig (OG act. 138), eine solche grundsätzliche Gutheissung der Klage. Dem ist

nicht zu folgen. Wie bereits ausgeführt, spricht sich das obergerichtliche Vor-Urteil

nicht darüber aus, ob ein rechtlich relevanter Schaden bestehe oder nicht. Das

Bezirksgericht und hernach das Obergericht im heute angefochtenen Urteil ver-

neinen einen solchen Schaden und weisen deshalb die Klage ab. Es geht also

vorliegend nicht um eine Abweisung der Klage in einem grösseren Teilbetrag we-

gen Überklagens infolge Unzumutbarkeit der genauen Bezifferung, sondern um

eine vollständige Abweisung der Klage infolge grundlegenden Fehlens einer

rechtlichen Voraussetzung des eingeklagten Forderungsanspruchs.

Unter diesem Gesichtspunkt ist die Kosten- und Entschädigungsregelung des an-

gefochtenen Entscheids nicht zu beanstanden. Die Rüge der Verletzung klaren

materiellen Rechts ist unbegründet.

III.

Da die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist, wird die Beschwerdeführerin für

das vorliegende Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64

Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Damit entfällt die der Beschwerde

verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 9'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 393.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: