# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f9f2aa7f-3ed6-5c5d-a7fd-b8ce205b888a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 21.12.2021 ZK1 2021 141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2021-141_2021-12-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 21. Dezember 2021

Referenz ZK1 21 141

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende
Bäder Federspiel, Aktuarin

Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo Schwizer
Bischofszellerstrasse 21a, 9201 Gossau

gegen

B._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen
Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur 

C._____
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel
Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur 

Gegenstand Vollstreckung des vorsorglich geregelten persönlichen Verkehrs

Mitteilung 22. Dezember 2021

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Sachverhalt

A. Mit Verfügung vom 25. März 2021 traf die Vorsitzende der I. Zivilkammer für 
die Dauer der Berufungsverfahren ZK1 19 175 und ZK1 19 176 eine vorsorgliche 
Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinem Sohn 
B._____ (Verfahren ZK1 20 15)

B/a. Am 20. September 2021 stellte A._____ gegen B._____ sowie die Kinds-
mutter C._____ folgendes Vollstreckungsgesuch:

1. Die Kindsmutter sei unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 
StGB zu verpflichten, den persönlichen Verkehr gemäss Dispositivzif-
fer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 20 15 und Besuchsplan vom 27. Ju-
li 2021 zu gewähren.

2. Der Gesuchsteller sei zu ermächtigen, zur Durchsetzung des persönli-
chen Verkehrs gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 
20 15 und Besuchsplan vom 27. Juli 2021 die Hilfe der Polizei und der 
Kindesschutzbehörde Mittelbünden/Moesa in Anspruch zu nehmen. 
Diese seien zu ermächtigen, den persönlichen Verkehr mit unmittelba-
rem Zwang durchzusetzen.

3. Eventualiter seien andere, geeignete Vollstreckungs- und Schutzmass-
nahmen zu erlassen.

4. Antrag 1, eventualiter 3, sei superprovisorisch anzuordnen.

5. (Antrag betreffend unentgeltliche Rechtspflege)

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der 
Kindsmutter.

B/b. Mit Verfügung vom 21. September 2021 wies die Vorsitzende der I. Zivil-
kammer den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung ab.

B/c. C._____ stellte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021 folgende An-
träge:

1. Das Vollstreckungsgesuch sei abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Besuchsrecht gemäss Verfügung vom 25.03.2021 
nach Einholung einer schriftlichen Auskunft von Dr. med. D._____ für 
solange zu sistieren, bis der Beistand, welcher zur Rücksprache mit 
Dr. med. D._____ zu verpflichten sei, eine Aufnahme der Besuche für 
B._____ als zumutbar erachtet.

3. Eventualiter seien die Kindseltern sodann zu verpflichten, einen ge-
meinsamen Termin mit dem Beistand E._____ und dem Kinderpsych-
iater Dr. med. D._____ wahrzunehmen, um unter Berücksichtigung 
des Kindeswohles von B._____ eine Lösung zur Wiederaufnahme des 
persönlichen Verkehrs zu erarbeiten.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers.

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B/d. Die Kindsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen, beantragte in 
ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, die Rechtsbegehren 1 bis 3 des Voll-
streckungsgesuchs abzuweisen. Darüber hinaus ersuchte sie u.a. um eine Anpas-
sung der Besuchsrechtsregelung sowie das Erteilen verschiedener Weisungen an 
die Kindseltern.

C/a. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 
2021, erging der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in den Beru-
fungsverfahren ZK1 19 175/176. In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit 
eingeräumt, sich zur Frage nach dem Bestand der vorsorglichen Regelung zu 
äussern.

C/b. In seinem Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt A._____ fest, dass die 
vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 mit Rechtskraft des Urteils in der 
Hauptsache ex lege dahingefallen seien. Das Kantonsgericht könne deshalb nicht 
mehr über die Vollstreckung der entsprechenden Verfügung befinden, so dass 
sich das Verfahren ZK1 21 141 als gegenstandslos erweise und abzuschreiben 
sei. Die Kosten des Verfahrens und eine Entschädigung seien der Kindsmutter 
aufzuerlegen. Falls eine Kostenauflage an ihn erwogen werde, sei darauf hinzu-
weisen, dass für das Verfahren ZK1 21 141 keine Kindsvertretung bestellt worden 
sei, weshalb die Auflage eines entsprechenden Honorars nicht statthaft wäre.

C/c. Die Kindsvertreterin nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 zum Bestand 
der vorsorglichen Massnahmen und zur Kostenverteilung Stellung, wobei sie be-
antragte, die Kosten der Kindesvertretung als Gerichtskosten zu berücksichtigen 
und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verteilen.

C/d. C._____ stellte in ihrer Eingabe vom 29. Oktober 2021 den Antrag, das Ver-
fahren abzuschreiben und die Kosten dem Kindsvater aufzuerlegen.

Erwägungen

1. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 
2021, entschied das Kantonsgericht von Graubünden die Berufungsverfahren ZK1 
19 175/176. Der Entscheid wurde mit der Eröffnung formell rechtskräftig (BGE 146 
III 284), so dass die vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 von Gesetzes 
wegen dahingefallen sind (Art. 268 Abs. 2 ZPO) und nicht mehr über deren Voll-
streckung befunden werden kann. Das Verfahren ZK1 21 141 ist somit von der 
Vorsitzenden der I. Zivilkammer infolge Wegfalls des Streitgegenstands als ge-
genstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 242 ZPO, 
Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]; Julia 

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Gschwend/Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 5 zu Art. 107 ZPO 
m.w.H.). 

2.1. Im gerichtlichen Abschreibungsentscheid ist auch über die Verteilung der 
Verfahrenskosten zu befinden, wobei das Gericht den Parteien vorgängig Gele-
genheit zur Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu geben 
hat (BGE 142 III 284 E. 4.2 = Pra 2017 Nr. 72; Gschwend/Steck, a.a.O., N 10 zu 
Art. 242 ZPO). Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der 
unterliegenden Partei auferlegt. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das 
Gericht indessen von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abwei-
chen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als 
gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. Da-
bei ist je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zum 
Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wä-
re, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit 
geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (Viktor 
Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO 
m.w.H.). Ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen des Art. 106 ZPO und 
eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen ist auch in familienrechtlichen 
Verfahren zulässig (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kostenregelung im Abschrei-
bungsentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des 
aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt des Erledigungsgrundes. 
Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht statt (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 
4A_24/2019 v. 26.2.2019 E. 1.2).

2.2. Vorliegend gab der Umstand, dass die in der Verfügung vom 25. März 2021 
getroffene Regelung des Besuchsrechts nicht wie vorgesehen umgesetzt werden 
konnte, Anlass zum Vollstreckungsgesuch, wobei dieser Umstand weder dem 
Kindsvater noch der Kindsmutter unmittelbar zuzuschreiben ist (vgl. u.a. act. 
C.1.1, C.2.11). Aus den vorhandenen Verfahrensakten wird ersichtlich, dass die 
erste Annäherung zwischen Vater und Sohn auch nach Ansicht des Kinderpsych-
iaters, Dr. med. D._____, gut verlief (vgl. act. C.1.1) und in der Folge bis im Juli 
2021 Kontakte zwischen A._____ und B._____ stattfanden. Der erste Besuch von 
B._____ beim Vater zu Hause, der für den 14. August 2021 vorgesehen war, wur-
de von der Kindsmutter dann aber abgesagt. Seitdem kam es zu keinen weiteren 
Besuchskontakten. Entgegen der Darstellung des Gesuchstellers ist hierbei nicht 
davon auszugehen, dass die Kindsmutter ihm den Kontakt zum Sohn grundlos 

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verweigert hat. Vielmehr wehrte sich B._____ selbst deutlich gegen Besuche beim 
Vater. Ausserdem traten bei ihm körperliche Symptome auf, die nach den Anga-
ben des Kinderpsychiaters und offenbar auch der Kinderärztin auf eine Überforde-
rung hindeuten (act. C.1.1). Die Ursachen dieser Überforderung – im Raum ste-
hen die Persönlichkeit und das Alter des Kindes sowie problematische Verhal-
tensweisen beider Elternteile – lassen sich im Rahmen einer summarischen Prü-
fung nicht klären. Es ist aber glaubhaft, dass eine solche vorhanden ist. In dieser 
Situation wäre es weder sinnvoll noch verhältnismässig und überdies mit dem 
Kindeswohl nicht vereinbar gewesen, die Kindsmutter unter Androhung einer Be-
strafung nach Art. 292 StGB zur Gewährung des persönlichen Verkehrs zu ver-
pflichten. Dies gilt erst recht für die Anwendung unmittelbaren Zwangs mit Beizug 
der Kindesschutzbehörde und der Polizei. Das Vollstreckungsgesuch wäre nach 
summarischer Prüfung und Würdigung der Sachlage vor Eintritt des zur Gegen-
standslosigkeit führenden Grundes daher mutmasslich abzuweisen gewesen. 
Gleichzeitig ist zu beachten, dass es sich vorliegend um ein familienrechtliches 
Verfahren handelt, und davon ausgegangen werden kann, dass der Kindsvater 
seine Anträge zum Besuchsrecht in guten Treuen und aus seiner Sicht zum Wohl 
des Kindes, namentlich zur Verhinderung eines erneuten längeren Kontaktunter-
bruchs, gestellt hat. In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des Ver-
fahrens je hälftig den Kindseltern aufzuerlegen, während B._____ keine Kosten zu 
tragen hat.

2.3. Zu den Kosten des vorliegenden Verfahrens, welche gestützt auf Art. 13a 
VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, gehören auch die Kosten 
der Kindesvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). So wurde Rechtsanwältin Däppen 
mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 1. Dezember 2020 nicht 
nur im Berufungsverfahren ZK1 19 176, sondern auch im Massnahmeverfahren 
ZK1 20 15 als Kindesvertreterin nach Art. 299 ZPO eingesetzt (act. D.14 [ZK1 20 
15]). Die Kindesvertretung erstreckt sich auf das vorliegende Verfahren, dessen 
Gegenstand die Vollstreckung der fraglichen vorsorglichen Massnahmen ist. Da-
von ging in seiner Eingabe vom 20. September 2021 im Übrigen auch der Ge-
suchsteller selbst noch aus (act. A.1 Ziff. II.3). In ihrer Kostennote vom 25. Okto-
ber 2021 (act. G.2) macht Rechtsanwältin Däppen einen Aufwand von 7.6 Stun-
den geltend, was inklusive Spesen und Mehrwertsteuer ein Honorar von CHF 
1'686.15 ergibt (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'520.00 [7.6 h à CHF 200.00], 
Spesen CHF 45.60 [3% von CHF 1'520.00], Mehrwertsteuer CHF 120.55 [7.7% 
von CHF 1'565.60]). Dies erscheint angemessen, weshalb die Entschädigung für 
die Kindsvertreterin auf gerundet CHF 1'700.00 festgesetzt wird. 

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Die Gerichtskosten belaufen sich somit auf total CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr 
CHF 500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) und gehen im Betrag von je 
CHF 1'100.00 zu Lasten von A._____ und von C._____. Da bei gleichmässigem 
Verfahrensausgang nach gegenseitiger Verrechnung der Quoten des jeweiligen 
Obsiegens (½ – ½) zugunsten keiner Partei eine Differenz resultiert, ist keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (vgl. zur Quotenmethode: KGer GR ZK1 19 1/3 v. 
16.11.2020 E. 19.6.2).

2.4.1. A._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. 
Dezember 2021 (ZK1 21 150) für das Verfahren ZK1 21 141 die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo 
Schwizer. Damit gehen die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 zu 
Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für die 
Kosten der Rechtsvertretung von A._____ (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Rechtsan-
walt Schwizer macht in seiner Honorarnote vom 18. Oktober 2021 (act. G.1) einen 
Aufwand von 9.17 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Daraus resultiert 
inklusive Spesen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von gerundet CHF 
2'035.00 (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'834.00 [9.17 h à CHF 200.00], Spe-
sen CHF 55.00 [3% von CHF 1'834.00], Mehrwertsteuer CHF 145.45 [7.7% von 
CHF 1'889.00]). Die erwähnten Gerichtskosten und die Entschädigung von 
Rechtsanwalt Schwizer werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 
EGzZPO [BR 320.100]). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kosten-
träger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in 
der Lage ist.

2.4.2. Auch C._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer 
vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) für das Verfahren ZK1 21 141 die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Wilfried Caviezel. Damit gehen die ihr auferlegten Gerichtskosten von CHF 
1'100.00 sowie die Kosten ihrer Rechtsvertretung ebenfalls zu Lasten des Kantons 
Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. a u. b ZPO). Rechtsanwalt Caviezel weist in sei-
ner Honorarnote vom 29. Oktober 2021 (act. G.3) einen Aufwand von 14.08 Stun-
den aus. Dies erscheint übersetzt, nicht zuletzt im Vergleich mit dem Aufwand des 
Rechtsvertreters des Gesuchstellers und demjenigen der Kindesvertreterin. Ins 
Gewicht fällt namentlich die Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, für die rund 9 
Stunden in Rechnung gestellt werden. Inwiefern ein solcher Aufwand für das Ver-
fassen der Stellungnahme bzw. für eine angemessene Vertretung der Kindsmutter 
erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Zwar musste Rechtsanwalt Cavie-

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zel mit der Genannten Rücksprache nehmen, was den Verlauf der Besuche und 
die Reaktionen von B._____ betrifft, doch waren keine weitergehenden Abklärun-
gen zu treffen und keine komplexen Rechts- oder Tatfragen zu klären. Es rechtfer-
tigt sich daher, die Aufwendungen für die erwähnte Rechtsschrift um einen Drittel 
oder 3 Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein zu entschädigender Aufwand von 
rund 11 Stunden. Das Honorar nach Zeitaufwand beläuft sich dementsprechend 
auf CHF 2'200.00 (11 h à CHF 200.00). Hinzu treten Spesen von CHF 66.00 (3% 
von CHF 2'200.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 174.50 (7.7% von CHF 
2'266.00), so dass für Rechtsanwalt Caviezel eine Entschädigung von gerundet 
CHF 2'440.00 resultiert. Die Gerichtskosten und die Entschädigung des Rechts-
vertreters werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Vorbe-
halten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 
ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur 
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

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Demnach wird erkannt:

1. Das Verfahren ZK1 21 141 wird als gegenstandslos geworden am Ge-
schäftsverzeichnis abgeschrieben.

2. a) Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr CHF 
500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) gehen je hälftig zu Lasten 
von A._____ und von C._____.

b) Für das Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

c) Die A._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten 
seiner Rechtsvertretung von CHF 2'035.00 inklusive Spesen und Mehrwert-
steuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO ge-
stützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. De-
zember 2021 (ZK1 21 150) zu Lasten des Kantons Graubünden und wer-
den aus der Gerichtskasse bezahlt.

d) Die C._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten 
ihrer Rechtsvertretung von CHF 2'440.00 inklusive Spesen und Mehrwert-
steuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO ge-
stützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. De-
zember 2021 (ZK1 21 151) zu Lasten des Kantons Graubünden und wer-
den aus der Gerichtskasse bezahlt.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt 
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen 
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG. 

4. Mitteilung an: