# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 02f542c2-07a0-54f1-8c86-8b9804b395a7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-06
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.02.2006 PS.2004.0147
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0147_2006-02-06.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 6 février 2006

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président;  MM. Charles-Henri Delisle et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs.
  M. Patrick Gigante, greffier.

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  A.________, à 1********

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, 1ère instance
  cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne

  

   

	
  autorités concernées

  	
  1.

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Office régional de placement de Morges-Aubonne,
  à Morges

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage   

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi,
  1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 15
  juillet 2004 (refus d'accorder des indemnités de chômage pour la période du
  1er septembre au 31 octobre 2003)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Par contrat du 7 décembre 1998, A.________ a été engagée
par l’Etat de Vaud, Service des Hospices cantonaux, par contrat de droit privé,
en qualité de veilleuse de nuit auxiliaire à l’Hôpital de X.________, pour une
durée indéterminée à compter du 21 décembre 1998. Son salaire horaire était de
21 fr.75 ; en moyenne, A.________ dit avoir perçu 4'600 francs par mois,
montant brut ; à teneur de l’attestation de la Direction des Hospices
cantonaux pour la caisse de chômage, son dernier salaire mensuel se montait à
4'946 fr.71. Son gain assuré a été arrêté à 4'364 francs.

B.                              
A.________ s’est trouvée en incapacité de travail depuis
le 28 février 2003 ; en outre, elle s’est fracturée le poignet le 25 mai
2003. A.________ n’a pas repris son activité à X.________, pour raisons
médicales si l’on se réfère au certificat du 19 décembre 2003 de la Dresse B.________.

Le syndicat SUD est intervenu en faveur de A.________
auprès du Chef du Département de la santé et de l’action sociale
(ci-après : DSAS) et de la direction des Hospices cantonaux pour,
notamment, dénoncer son statut et les conditions de travail précaires qui lui
étaient imposées. A l’issue de cet échange, A.________ et la direction des
Hospices cantonaux ont conclu, le 1er septembre 2003, une convention
de départ, à teneur de laquelle :

(…)

1.           D’un commun accord, il est mis un terme aux rapports de travail
entre les Hospices cantonaux / CHUV et Mme A.________, employée d’hôpital au
Service universitaire de Psychogériatrie, en date du 31 août 2003.

2.           Pour solde de tout compte, les Hospices/CHUV
verseront en septembre 2003 un montant unique de frs. 10'000.-- bruts, soumis à
charge (AVS, AC, LAA), à Mme A.________.

3.           Moyennant ce paiement, Mme A.________ s’abstient
d’entreprendre toute action en justice concernant les points évoqués dans les
lettres du syndicat SUD du 5 décembre 2002 à Mme C.________ et du 2 août 2003 à
la délégation du Conseil d’Etat.

4.           La présente convention est confidentielle. Les
parties s’engagent à ne pas en divulguer le contenu. »

Par certificat du 2 septembre 2003, la Dresse B.________
a confirmé que A.________ avait donné son congé au 31 août 2003 pour raisons
médicales.

C.                              
A.________ revendique l’indemnité de chômage à compter du
1er septembre 2003. En date du 26 novembre 2003, la direction des
Hospices cantonaux, interpellée par la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : CCH), s’est déterminée de la façon suivante :

« (…)

  Le montant de Fr. 10'000.-- remis à Mme A.________ selon Convention de départ
du 1er septembre 2003 correspond à environ deux mois de salaire que
nous aurions dû verser en cas de résiliation du contrat dans les délais légaux.

  Les raisons qui ont amené la Direction des Hospices
cantonaux/CHUV et Mme A.________ à décider de cette Convention de départ sont
en résumé les suivantes :

·        
Mme A.________ était en arrêt maladie depuis
février 2003

·        
Selon son médecin traitant, il était exclu qu’elle
reprenne une activité dans le même service.

·        
De notre côté, nous n’avions aucune possibilité de
transférer Mme A.________ dans un autre service.

·        
Pour ces raisons, nous avons décidé de mettre un
terme à notre collaboration.

(….) »

Par décision du 2 décembre 2003, la CCH a dénié le
droit de A.________ à l’indemnité pour la période du 1er septembre
au 31 octobre 2003, au motif que le montant de 10'000 francs perçu dans le
cadre de la convention précitée correspondait au salaire dû durant cette
période. Sur recours, le Service de l’emploi (ci-après : SE) a confirmé
cette décision le 15 juillet 2004.

D.                              
A.________ s’est pourvu auprès du Tribunal administratif à
l’encontre de la décision sur recours en concluant à son annulation. 

Le SE conclut au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.

Par courrier du 25 janvier 2006, les parties ont été
informées de ce que la cause était reprise par un nouveau magistrat
instructeur.

Considérant en droit

1.                               
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres
conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi et s'il subit une
perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b LACI). La
décision attaquée en l’occurrence se fonde sur les art. 11 et 11a LACI à teneur
desquels :

« Art. 11

1. Il y a lieu de prendre en considération la perte de
travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives.

(…)

3. N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le
chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation
anticipée des rapports de travail.

4. La perte de travail est prise en considération
indépendamment du fait que l’assuré a touché une indemnité de vacances à la fin
de ses rapports de travail ou qu’une telle indemnité était comprise dans son
salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour
des cas particuliers.

 

Art. 11a

1. La perte de travail n’est pas prise en considération tant
que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de
revenu résultant de la résiliation des rapports de travail.

2. Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises
en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al.
2.

(…) »

 

a) La notion de droit au salaire couvre le salaire
dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c CO) et de résiliation en
temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le travailleur continue à toucher
son salaire après sa mise en disponibilité, il ne subit pas de perte de gain et
n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage. En outre, si l’employeur et le
travailleur conviennent d’une indemnité en raison de la résiliation anticipée
des rapports de travail, la perte de travail correspondante n’est pas
indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Circulaire
relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, B53). Dans un arrêt PS
1997.0214 du 16 février 1998, le Tribunal administratif a jugé que l'assurée
qui touche un salaire après la fin des rapports contractuels en raison d'obligations
résultant du contrat de travail (in casu, grossesse), n'est pas sans emploi et
n'a pas droit à l’indemnité de chômage. Dans un arrêt PS 2003.0218 du 24
février 2004, il a été jugé que celui qui, à l'échéance d'un préavis de
résiliation de deux mois, quittait un emploi en ayant omis d'invoquer le
respect d'un préavis contractuel de trois mois subissait durant le troisième
mois une perte de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. 

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées
comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées
sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. (SECO, ibid., B54). Dans ces deux cas en
effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des dommages-intérêts pour la perte
de salaire (v. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht (SBVR), n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il
en va autrement des indemnités fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce
que celles-ci ne font pas partie du salaire déterminant (v. ATFA C248/01 du 25
avril 2002 ; ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.). 

En outre, la perte de travail n’est pas prise en
considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur
couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail
(art. 11a al. 1 LACI).
Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le
montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (ibid., al. 2). Sont réputées prestations
volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de
rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne
constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al.
3 LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines,
c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur (s’inscrivant,
notamment, dans le cadre d’un plan social ou en faveur de personnes ayant des
ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités de départ)
n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des heures
supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire déterminant au
sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas prises en compte
dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans celui du gain assuré
(SECO, ibid., B55).

c) Si la caisse de chômage compétente pour le
paiement de l'indemnité journalière a de sérieux doutes sur les droits de
l'assuré à l'encontre de son ancien employeur, elle verse l'indemnité et
bénéficie d'une subrogation jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière
versée (art. 29 al. 1 et 2 LACI). En opérant le versement, la caisse se subroge
à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à
concurrence de l'indemnité journalière versée par la caisse (art. 29 al. 2,
première phrase, LACI). L'application de cette disposition suppose l'existence
de doutes fondés, découlant notamment d'une situation juridique peu claire. En
revanche, lorsqu'il s'avère d'emblée que les prétentions du salarié sont
justifiées ou qu'elles ne sont pas contestées par l'employeur, la caisse
appliquera l'art. 11 al. 3 LACI et refusera de reconnaître le droit aux
indemnités (pour plus de détails, voir DTA 1999 no 8 p. 30 et la jurisprudence
citée; cf. aussi Nussbaumer, op. cit. ; Charles Munoz, La fin du contrat
individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse
Lausanne 1992, p. 194). 

2.                               
Dans le cas d’espèce, la caisse de chômage n’a eu aucun
doute ; elle a considéré, après avoir recueilli les déterminations de la
Direction des Hospices cantonaux, que le droit de la recourante à l’indemnité
prenait naissance à compter du 1er novembre 2003 seulement, dès lors
que celle-ci avait perçu, en septembre et en octobre 2003 deux mois de salaire
en touchant 10'000 francs de son ex-employeur. Or, pour la recourante, cette
indemnité ne correspondrait en aucun cas à deux mois de salaire, ni à ses
prétentions au paiement de celui-ci durant le délai de congé.

a) A titre préliminaire, on observe que les parties
au contrat du 7 décembre 1998 et à la convention du 1er septembre
2003 sont parties du principe que leurs relations demeuraient régies par le
droit privé et, notamment, par les articles 335 et ss CO. Or, la loi du 12
novembre 2001 sur le personnel de l’Etat de Vaud (ci-après : LPers) est
entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et son article 2, al. 1 et 2,
précise que celle-ci s'applique « (…)à toute personne qui exerce une
activité régulière, dans une fonction non éligible, pour laquelle elle perçoit
de l'Etat un salaire(…) » ainsi que, à l'exception du chapitre IV,
section I et sauf dispositions contraires, « (…)aux personnes
rétribuées par indemnités ou émoluments, qui exercent une activité régulière à
titre principal ou accessoire». A teneur de l’art. 155 du Règlement
d'application du 9 décembre 2002 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel
de l'Etat de Vaud (ci-après : RLPers), toutefois :

«1. L'auxiliaire est une personne engagée pour une activité
irrégulière, et momentanée sauf accord différent entre les parties. Il n'occupe
pas un poste. 

2. Le contrat du personnel auxiliaire est soumis au CO, sous réserve des
dispositions relatives aux vacances, aux allocations familiales, à l'assurance
accidents, à la maladie et aux jours fériés, pour lesquelles les dispositions
du présent règlement sont applicables. Les auxiliaires bénéficient des
prestations applicables aux collaborateurs engagés par contrat de durée
déterminée s'agissant de la durée du paiement du salaire en cas d'incapacité de
travail (art. 58, al. 1, lit. c). Les collaboratrices bénéficient des
allocations de maternité conformément aux dispositions de la loi fédérale sur
les allocations pour perte de gains et de maternité.

3. Le salaire est fixé par l'autorité d'engagement sur
préavis du SPEV. En principe, il ne dépasse pas le minimum de l'article 7 LPP. 

(…) »

La recourante a bien été engagée comme veilleuse de
nuit auxiliaire et son statut n’a pas évolué depuis son engagement. La LPers ne
lui est donc pas applicable et la fin de ses relations avec l’Etat de Vaud
demeurent régies par le Titre dixième du Code des obligations. C’est donc bien à
la lumière des articles 335 et ss CO qu’il convient d’apprécier l’indemnité de
10'000 francs qui lui a été versée. 

b) La recourante et les Hospices cantonaux ont mis
fin, par convention signée le 1er septembre 2003, à leurs rapports
de travail avec effet au 31 août 2003. A cette date, la recourante pouvait,
conformément à l’art. 335c al. 1 CO, prétendre au versement de son salaire
jusqu’au 31 octobre 2003. La recourante, qui était à l’époque assistée par un
syndicat, n’ignorait pas ses droits ; or, elle y a renoncé en contrepartie
du versement d’une indemnité contractuelle de 10'000 francs. Sans doute,
lorsque l’assuré renonce délibérément à des prétentions de salaire, sa perte de
travail est prise en considération et celui-ci peut se voir infliger une
suspension de son droit à l’indemnité, conformément à l’art. 30 al. 1 lit. b
LACI (v. SECO, op. cit., B58). En l’espèce cependant, la recourante a obtenu, à
titre de réparation, une compensation s’inscrivant dans le cadre de l’art. 337c
al. 1 CO. La direction des Hospices cantonaux, interpellée par la caisse de
chômage, a du reste confirmé que cette indemnité correspondait aux deux mois de
salaire dus à la recourante durant le délai de congé. Dès lors, la recourante
ne peut défendre une interprétation différente de cette convention et soutenir
que le montant qu’elle a perçu n’a aucun rapport avec sa créance au paiement de
son salaire jusqu’à la fin des rapports de travail. 

c) Sans doute, la recourante a renoncé, en
contrepartie du versement de cette indemnité, à d’autres prétentions ;
cela explique du reste que sa quotité soit supérieure à l’équivalent de deux
mois de salaire. Il reste que, dans sa majeure partie, cette indemnité est
destinée à couvrir le préjudice résultant pour la recourante de la résiliation
immédiate de son contrat de travail. Dans ces conditions, c’est à juste titre
que l’autorité intimée a confirmé que cette perte de travail ne pouvait être
prise en considération.

3.                               
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le
tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Au surplus,
le présent arrêt sera rendu sans frais.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi, 1ère instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 15 juillet 2004 est
confirmée. 

III.                               
Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

 

Lausanne, le 6 février 2006

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.