# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 633d334c-4ddd-52b1-9f65-2e07809f60af
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.07.2013  VB.2012.00668
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00668_2013-07-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00668	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.07.2013
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Offenbarung des Berufsgeheimnisses

	
Offenbarung des anwaltlichen Berufsgeheimnisses.
Die Anwaltsaufsichtskommission ging zu Unrecht davon aus, dass die Aufforderung zur Vernehmlassung, die sie dem Beschwerdeführer zwei Mal erfolglos mit eingeschriebener Post zuzustellen versucht hatte, als zugestellt zu erachten sei: Da der ferienabwesende Beschwerdeführer nicht wusste, dass gegen ihn ein Offenbarungsverfahren eingeleitet worden war, musste er nicht mit der Zustellung behördlicher Sendungen rechnen, so dass die Zustellungsfiktion nicht gilt (E. 2).  
Die vorinstanzliche Gehörsverletzung kann im Rahmen des Verfahrens vor Verwaltungsgericht geheilt werden. Materiell ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden (E. 3). 
Gutheissung, soweit die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten auferlegte, obwohl sie ihn über das eingeleitete Verfahren bis zum Endentscheid nicht informiert hatte (E. 4.4); im Übrigen Abweisung. 

			 	
				Stichworte:
	
						BERUFS- UND GEWERBERECHT
EINGESCHRIEBEN
ERSTINSTANZLICHES VERWALTUNGSVERFAHREN
GEHÖRSVERLETZUNG
HEILUNG
INTERESSENABWÄGUNG
OFFENBARUNG BERUFSGEHEIMNIS
POSTALISCHE ZUSTELLUNG
RECHTLICHES GEHÖR
VERFAHRENSFEHLER
VERFAHRENSKOSTEN
ZUSTELLUNG
ZUSTELLUNGSFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 33 AnwG
§ 34 AnwG
§ 38 AnwG
Art. 29 Abs. II BV
Art. 121 Abs. I GOG
§ 10 Abs. III lit. a VRG
§ 10 Abs. IV lit. a VRG
§ 13 Abs. II VRG
§ 138 Abs. I ZPO
§ 138 Abs. III lit. a ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00668

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 15. Juli 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Kaspar
Plüss. 

 

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    RA B, 

 

2.    Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend
Offenbarung des Berufsgeheimnisses,

hat
sich ergeben: 

I.  

A wurde von RA B in vertrags- und wettbewerbsrechtlichen
Angelegenheiten beraten. Diese stellte ihr Honorar am 15. Mai 2012 in Rechnung.
Letztere blieb trotz Mahnungen unbezahlt. RA B gelangte deshalb an die Aufsichtskommission
über die Anwältinnen und Anwälte (im Folgenden: Aufsichtskommission). Diese
ermächtigte RA B mit Beschluss vom 6. September 2012, ihr Berufsgeheimnis
mit Bezug auf A gegenüber den zuständigen Behörden insoweit zu offenbaren, als
dies zur Durchsetzung der offenen Honorarforderung erforderlich ist.

II.  

A erhob gegen den genannten Beschluss am
8./10. Oktober 2012 Einsprache an die Aufsichtskommission. Letztere
überwies die Eingabe dem Verwaltungsgericht und reichte in der Folge ihre Akten
ein. RA B reichte ihre Akten am 25. Oktober 2012 ein. A liess sich dazu
nicht mehr vernehmen.

Der
Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Die
Aufsichtskommission entband die private Beschwerdegegnerin in Anwendung von
§ 34 des Anwaltsgesetzes vom 13. November 2003 (AnwG) vom
Berufsgeheimnis. Dabei handelt es sich um eine Anordnung, gegen die aufgrund
von § 38 AnwG Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Die
als „Einsprache“ ans Obergericht adressierte Eingabe ist damit als Beschwerde
entgegenzunehmen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls
erfüllt.

1.2 Rechtsmittelverfahren
über die Entbindung vom Berufsgeheimnis werden vom Einzelrichter beurteilt,
wenn sich wie hier keine Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen (vgl.
§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 3 und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959, VRG).

2.  

2.1 Der
Beschwerdeführer bringt in seiner Eingabe sinngemäss vor, dass er erst aufgrund
der Zustellung des vorinstanzlichen Entscheids davon erfahren habe, dass die
private Beschwerdegegnerin ein Entbindungsverfahren gegen ihn angestrengt habe.
Der Endentscheid habe ihn überrascht; zuvor habe er von der Aufsichtskommission
keine Zustellungen erhalten. Damit macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine
Verletzung seines Gehörsanspruchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung geltend, weshalb die Rüge als Erstes zu behandeln ist.

2.2 Aufgrund
des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs haben die Parteien eines Verwaltungsverfahrens
das Recht, zu den Vorbringen der Gegenparteien Stellung zu beziehen. In einem
Verfahren, in dem wie vorliegend zwei private Parteien involviert sind, ist das
Recht des Gesuchgegners, von der Eingabe der Gesuchstellerin zu erfahren,
insofern grundlegend, als er sonst vom Endentscheid der Behörde völlig
überrascht wird. Damit ist zu prüfen, ob die Aufsichtskommission ihre
Aufforderung vom 30. Juli 2012, zum Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin
Stellung zu beziehen, in rechtskonformer Weise zustellte.

2.3 Die soeben
genannte Aufforderung wurde zunächst am 31. Juli und dann am
13. August 2012 an die Adresse des Beschwerdeführers versandt. Beide Male wurde
sie von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurückgesandt. Der Beschwerdeführer
bringt vor, zu beiden Zeitpunkten ferienabwesend gewesen zu sein und nicht mit
einer Zustellung gerechnet zu haben.

Aufgrund von § 10 Abs. 3 lit. a VRG sind
schriftliche Anordnungen wie die vorliegend zu beurteilende Aufforderung den
Verfahrensbeteiligten mitzuteilen. Über die Form der Zustellung von
Anordnungen im Verwaltungsverfahren schweigt sich das Verwaltungsrechtspflegegesetz
aus. Im Gegensatz zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren werden auch die
Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozessleitung nicht für
ergänzend anwendbar erklärt (vgl. § 71 VRG). Die Rechtsprechung schloss
daraus auf das Bestehen einer Lücke und erklärte statt den früher ergänzend
angewandten Vorschriften des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes jene der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) für Zustellungen im
Verwaltungsverfahren für analog anwendbar (vgl. VGr, 10. Februar 2012,
VB.2011.00803, E. 2.2.2 und 2.2.3 sowie 13. Juli 2011, VB.2011.00386,
E. 3.2.1, auch zum Folgenden).

2.4 Die
Vorinstanz durfte nach dem Gesagten im vorliegenden Fall von der ergänzenden
bzw. analogen Anwendung von Art. 138 ZPO über die Form der Zustellung von
Verfügungen ausgehen. Wenn eine Verfahrenspartei, wie hier, eine behördliche
Mitteilung nicht entgegennimmt, gilt Letztere unter Umständen gleichwohl als
zugestellt. Diese sogenannte Zustellfiktion tritt unter anderem dann ein, wenn
die Verfahrenspartei mit der Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Nach Auffassung des Beschwerdeführers war diese
Voraussetzung nicht gegeben.

2.5 Nach der
Rechtsprechung haben Private stets dann mit einer Zustellung zu rechnen, wenn
bereits ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht (BGE 130 III
396 E. 1.2.3, auch zum Folgenden). Dies war vorliegend jedenfalls soweit
für den Beschwerdeführer erkennbar nicht der Fall. Das Verfahren vor
Aufsichtskommission wurde durch das Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin vom
27. Juli 2012 eingeleitet. Von Letzterem hat der Beschwerdeführer keine
Kenntnis erhalten. Vom Entbindungsverfahren konnte er deshalb nichts wissen.
Zwar setzte ihm die private Beschwerdegegnerin zuvor unter Beilage einer
Entbindungserklärung eine letzte Frist zur Begleichung der offenen Honorarforderung
an und stellte für den Fall des unbenützten Fristablaufs explizit ein Offenbarungsverfahren
vor Aufsichtskommission in Aussicht. Allerdings blieb die Zustellung dieser
eingeschriebenen letzten Mahnung ohne Erfolg. Von daher kann aufgrund der Akten
nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer wusste, dass er ein Verfahren
vor Aufsichtskommission zu gewärtigen hätte. Damit bleibt es bei der
Grundregel, dass die Zustellungsfiktion erst dann greifen kann, wenn dem
Adressaten das Prozessrechtsverhältnis bereits bekannt ist (vgl. Lukas Huber
in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011,
Art. 138 N. 54). Die erste, ein Prozessrechtsverhältnis begründende
Zustellung ist deshalb in der Regel „in anderer Weise“ zu wiederholen, falls
die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung trotz angemessenen Zustellbemühungen
scheitert. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 138
Abs. 1 ZPO, der die beiden Arten der Zustellung als Alternativen
umschreibt, sondern auch aus jenem von Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO, der darauf abstellt, ob jemand mit einer Zustellung rechnen muss.
Wenn jemand nicht mit der Zustellung behördlicher Sendungen zu rechnen hat und
eine postalische Zustellung mehrfach misslingt, müssen andere Formen der Mitteilung
gewählt werden, so etwa die Übermittlung durch den Gemeindeammann (vgl.
§ 121 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 10. Mai 2010)
oder allenfalls die Polizei (vgl. Lukas Huber in: Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gal­len 2011, Art. 138 N. 28).
In Ausnahmefällen ist schliesslich eine amtliche Veröffentlichung im Sinn von
§ 10 Abs. 4 lit. a VRG denkbar. In Fällen wie den vorliegenden
greift sie jedoch nur als letztes Mittel. Im Offenbarungsverfahren ist sie primär
auf den Fall zugeschnitten, in dem der Gesuchgegner unbekannten Aufenthalts ist
(vgl. als Beispiel eine entsprechende Aufforderung der Aufsichtskommission im
Verfahren KH120081-0 im Amtsblatt vom 20. Juli 2012). Bei ihr ist
schliesslich stets der Nachteil zu bedenken, dass dadurch das Mandatsverhältnis
öffentlich gemacht wird.

2.6 Im
vorliegenden Fall misslang die Zustellung mit eingeschriebener Post zwei Mal.
Die Vorinstanz unterliess es daraufhin, die Ferien des Beschwerdeführers
abzuwarten und einen erneuten (dritten) Zustellversuch zu unternehmen. Unter
diesen Umständen liegt keine gültige Zustellung vor, da der Beschwerdeführer
mit der Zustellung behördlicher Sendungen wie schon erwähnt nicht hatte rechnen
müssen.

2.7 Im hier zu
entscheidenden Fall bestand damit keine gültig eröffnete Aufforderung zur
Stellungnahme zum Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin. Auch stand hier nicht
fest, dass der Beschwerdeführer ausserstande sein würde, die private
Beschwerdegegnerin vom Berufsgeheimnis zu befreien (vgl. § 34 Abs. 1
Satz 2 AnwG). Damit wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt.

3.  

3.1  Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nicht in jedem Fall zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung
kann vielmehr ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2,
auch zum Folgenden). Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinn
einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.

3.2 Im
vorliegenden Fall wiegt die Gehörsverletzung schwer. Der heutige Beschwerdeführer
wusste vom damals gegen ihn eingeleiteten Offenbarungsverfahren nichts und
hatte dementsprechend keine Möglichkeit, zum Gesuch der heutigen privaten
Beschwerdegegnerin Stellung zu beziehen. Vom Verfahren erfuhr er erst durch die
Zustellung des Endentscheids. Damit fällt eine Heilung nur unter sehr engen
Voraussetzungen in Betracht. Bei Gesuchsverfahren ist sie in aller Regel
ausgeschlossen. Der Gesuchgegner hat Anspruch darauf, entweder durch
eingeschriebene Zustellung oder dann aber auf andere Weise von einem gegen ihn
eingeleiteten Verfahren zu erfahren. Denn die Behörde leitet das Verfahren
allein aufgrund der Unterlagen des Gesuchstellers ein. Kann der Gesuchgegner
nicht zu diesen Unterlagen Stellung beziehen, wird ihm sein Gehör in einem
zentralen Punkt abgeschnitten. Eine Heilung kommt damit bloss in Ausnahmefällen
infrage.

3.3 Im
vorliegenden Fall kann das Verwaltungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch
die Rechtslage frei überprüfen und ausnahmsweise auch Ermessensfragen
beurteilen (vgl. VGr, 1. Juli 2009, VB.2009.00252, E. 6.3.2). Die Rechtsfragen,
die sich vorliegend stellen, sind vergleichsweise einfach zu beantworten. Bei
einem Gesuch um Entbindung vom Berufsgeheimnis ist lediglich eine Abwägung
zwischen dem Interesse des (vormaligen) Klienten an der Geheimhaltung und jenem
des Anwalts an der Offenbarung vorzunehmen (vgl. § 34 Abs. 3 AnwG).
In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob der vormalige Klient erfolglos
zur Erteilung einer Einwilligung aufgefordert wurde (vgl. § 33 AnwG).
Weitere Fragen sind im Offenbarungsverfahren nicht zu beantworten, insbesondere
nicht über den Bestand der Honorarforderung oder allfällige Einwendungen
bezüglich der Mandatsführung (vgl. nur BGr, 17. März 2012, 2C_661/2011,
E. 3.3; VGr, 12. Juli 2012, VB.2012.00215, E. 3.2, je mit
Hinweisen).

3.4 Der
Beschwerdeführer machte in seiner Eingabe keine höherrangigen Interessen geltend.
Gegen den angefochtenen Entscheid bringt er einzig vor, dass er seiner ehemaligen
Anwältin eine Teilzahlung angeboten habe. Inwiefern seine Interessen an der
Geheimhaltung jene an der Offenbarung bzw. Durchsetzung der Honorarforderung
überwiegen sollten, legt er jedoch nicht dar und ist auch aufgrund der Akten
nicht ersichtlich. Eine Rückweisung an die Aufsichtskommission zwecks
Aufforderung zur Beantwortung des Gesuchs der heutigen privaten Beschwerdegegnerin
würde damit zu einem formalistischen Leerlauf verkommen. Ferner erscheint es aus
prozessökonomischen Gründen gerade noch gerechtfertigt, auf eine nachträgliche
Aufforderung im Sinn von § 33 AnwG zu verzichten, zumal die Rügen des
Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren frei überprüft werden
konnten. Die Gehörsverletzung ist damit insoweit geheilt. 

4.  

4.1 Nach dem
Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers in der Sache als
unbegründet. Die Gehörsverletzung rügte er jedoch zu Recht. Sie wurde
allerdings im vorliegenden Verfahren geheilt. Damit ist die Beschwerde insoweit
abzuweisen.

4.2 Die
Gehörsverletzung ist indessen bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen. So
trägt zwar der unterliegende Beschwerdeführer in der Regel die Gerichtskosten
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Das vorliegende
Beschwerdeverfahren wurde jedoch im Wesentlichen durch den Verfahrensfehler der
amtlichen Beschwerdegegnerin ausgelöst. Nach der Rechtsprechung können
Vorinstanzen für kostenpflichtig erklärt werden, wenn die Aufhebung ihrer
Entscheide oder eine nachträgliche Heilung allein auf Verfahrensfehler
zurückging (VGr, 24. Oktober 2012, VB.2012.00511, E. 2.4 am Ende
[unpubliziert]; 10. Mai 2012, VB.2011.00052, E. 6.3; 13. Januar
2011, VB.2010.00714, E. 5.1; 11. Januar 2006, VB.2005.00357,
E. 4.2, je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung findet auch auf den
vorliegenden Fall Anwendung, in dem eine Behörde erstinstanzlich entscheidet
und in der Folge die (direkte) Beschwerde ans Verwaltungsgericht gegeben ist.
In Anwendung des in § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 2 VRG verankerten Verursacherprinzips sind die Kosten des vorliegenden
Verfahrens deshalb der amtlichen Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.3 Parteientschädigungen
sind bereits mangels Antrags nicht zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2
VRG).

4.4 Die
amtliche Beschwerdegegnerin erklärte im vorinstanzlichen Gesuchsverfahren den
heutigen Beschwerdeführer für kostenpflichtig. Damit hatte der damalige
Gesuchsgegner Kosten für ein Verfahren zu tragen, von dem er nichts wusste.
Aufgrund der bereits in E. 4.2 zitierten Rechtsprechung sind die Kosten
des Gesuchsverfahrens der amtlichen Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die
Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. 

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des
Beschlusses der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom
6. September 2012 wird aufgehoben, und die Kosten des Gesuchsverfahrens
von Fr. 600.- werden stattdessen der Kasse der Aufsichtskommission
auferlegt.

       Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    800.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.    110.-      Zustellkosten,

Fr.    910.-      Total der Kosten.

3.    Der
Gerichtskosten werden der amtlichen Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:…