# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40ec0942-eba9-5c6e-af59-9f23303796d8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 14.08.1996 11.1995.293
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-293_1996-08-14.html

## Full Text

Incarto n..

  11.95.00293

  	
  Lugano

  14 agosto 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Gianinazzi,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ (misure provvisionali in procedura di
stato) della Pretura della giurisdizione
di Mendrisio Nord promossa con istanza del 25 aprile 1995 da

 

	
   

  	
  __________
  __________, nata __________,
  __________ 

  (patrocinata
  dall’avv. dott. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________,
  __________ (__________)

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

e ora sul decreto
del 4 dicembre 1995 con cui il Pretore ha dichiarato irricevibile
l’eccezione di incompetenza territoriale formulata dal convenuto il 18 maggio
1995;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:

                                   1.   Se dev’essere accolta l’appellazione
presentata il 13 dicembre 1995 da __________ __________ __________ contro il
decreto emesso il 4 dicembre 1995 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio
Nord;

                                   2.   Il giudizio sulle spese
e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:

                                  A.   __________
__________ __________ (1935), cittadino italiano, e __________ __________
(1942), cittadina svizzera, si sono sposati a __________ il __________
__________ 1968. Il marito abita a __________, mentre la moglie dal mese di
settembre 1994 ha locato un monolocale a __________. Dal matrimonio sono nati i
figli __________ (1969), __________ (1971), __________ (1974) e __________
(1982).

                                         Il 13 dicembre 1994
__________ __________ ha instato presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio
Nord per il tentativo di conciliazione. Con decreto 3 febbraio 1995 il Pretore
ha respinto le eccezioni di litispendenza e di incompetenza territoriale sollevate
il 28 dicembre 1994 da __________ __________ __________. Il tentativo di
conciliazione è decaduto infruttuoso il 12 aprile 1995.

                                  B.   Il 25 aprile 1995
__________ __________ ha introdotto un’istanza di adozione di misure cautelari,
postulando, in particolare, l’affidamento dei figli __________ e __________,
riservato il diritto di visita del padre, un contributo di fr. 12’000.– per sé
e di fr. 1’500.– per ciascun figlio, l’ordine al marito di reintegrarla nel
possesso e nel godimento della villa di __________ come pure il blocco di conti
presso la banca ______________________________ di __________, la Banca del
__________ di __________ e la __________ di __________. Il Pretore ha emanato
il 27 aprile 1995 un decreto con il quale ha ordinato, in via supercautelare,
il blocco dei conti e delle cassette di sicurezza del marito presso gli
istituti bancari citati. Al contraddittorio del 17 maggio 1995 il marito si è
opposto alle domande della moglie, eccependo preliminarmente la competenza
territoriale del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. Quest’ultimo ha
nuovamente respinto l’eccezione formulata dal marito con decreto 29 maggio
1995. Con sentenza 25 ottobre 1995, la I Camera civile del tribunale d’appello
ha annullato il decreto del Pretore e ha rinviato l’incarto al primo giudice,
affinché si determinasse sulla propria competenza dopo aver seguito la procedura
di cui all’art. 99 CPC (inc. n. 11.95.214).

                                  C.   Il Pretore ha
dichiarato irricevibile l’eccezione di incompetenza con decreto 13 dicembre
1995, rilevando che la precedente decisione del 3 febbraio 1995 sulla propria
competenza era formalmente cresciuta in giudicato e quindi è determinante per
tutta la procedura di divorzio, tanto più che la procedura di conciliazione e
quella di misure cautelari costituiscono un unico procedimento. 

                                  D.   __________
__________ __________ è insorto il 13 dicembre 1995 con un appello nel quale
chiede che, conferito al gravame effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia
dichiarato nullo e gli atti rinviati al primo giudice per un nuovo giudizio; in
via subordinata egli postula la riforma del decreto impugnato nel senso di
accogliere la sua eccezione di incompetenza territoriale e in via ancor più
subordinata l’annullamento del giudizio e il rinvio degli atti al primo giudice
per l’assunzione delle prove da lui notificate all’udienza del 18 maggio 1995.

                                         Con decreto del 19
dicembre 1995 il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame.

                                         Nelle osservazioni
dell’11 gennaio 1996 __________ __________ propone la reiezione dell’appello e
la conferma del giudizio impugnato.

Considerando

in diritto:

                                   1.   La Camera si è
già pronunciata sul tema oggetto della lite con la sentenza 25 ottobre 1995
(inc. n. __________.__________.__________). Essa ha annullato il decreto 29
maggio 1995 e ha rinviato gli atti al primo giudice affinché statuisse sulla
propria competenza dopo aver seguito la procedura prevista dall'art. 99 CPC. Il
Pretore ha nuovamente statuito sull’eccezione, ha confermato il proprio decreto
29 maggio 1995 e ha dichiarato irricevibile l’eccezione di incompetenza
territoriale sollevata dal convenuto senza neppure procedere all’accertamento
dell’eccezione, ignorando così deliberatamente e in modo inaccettabile il
pronunciato della Camera. Egli si giustifica asserendo che il decreto 3
febbraio 1995, emanato nell’ambito della procedura di conciliazione, è
cresciuto formalmente in giudicato ed è pertanto valido per tutta la procedura
di divorzio e/o di separazione, così che è inutile procedere nel senso indicato
dalla Camera.

                                         L’appellante contesta
tale argomentazione, adducendo che il citato decreto del 3 febbraio 1995 si
riferiva solo alla procedura di conciliazione e non gli impedisce pertanto di
eccepire l’incompetenza territoriale del giudice nella procedura provvisionale
e in quella di merito.

                                   2.   Nella sentenza 25
ottobre 1995 la Camera ha illustrato per quali motivi il decreto 3 febbraio
1995 non impediva all’appellante di sollevare nuovamente l’eccezione di
incompetenza territoriale del giudice adito (consid. 3). Il Pretore riafferma
ciò nonostante che il decreto 3 febbraio 1995 è cresciuto formalmente in giudicato
e non consente dunque più di rimettere in discussione la sua competenza nella
procedura provvisionale e perfino in quella di merito, dal momento che la
procedura di conciliazione e quella provvisionale formano un unico
procedimento. La tesi, manifestamente infondata, non può essere condivisa.

                                         Il procedimento di
conciliazione, obbligatorio nel Cantone Ticino per le cause di divorzio e/o di
separazione (art. 421 CPC), si conclude formalmente con il tentativo di
conciliazione. Esso non comprende, contrariamente a quanto sostiene il primo giudice,
la procedura per l’ottenimento di provvedimenti cautelari in pendenza di causa,
anche se per entrambi i procedimenti è funzionalmente competente il Pretore.
L’emanazione di un decreto cautelare richiede infatti la presentazione di
un’apposita istanza e l’avvio di una distinta procedura (art. 419 cpv. 3 CPC,
che rinvia agli art. 376 segg. CPC). In altri ordinamenti processuali cantonali
la competenza funzionale per la procedura di conciliazione e quella per le
misure provvisionali non si confonde nella stessa persona (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 3a
ed., 1980, vedi rassegna delle autorità competenti al n. 404 ad art. 145 CC).
Nonostante siano condotti dallo stesso magistrato, (“unione personale”) quindi,
nel Cantone Ticino il tentativo di conciliazione e le misure provvisionali di
una stessa causa di stato non sono diverse fasi di uno stesso procedimento,
bensì procedimenti distinti l’uno dall’altro.

                                   3.   La decisione
sulla competenza emanata il 3 febbraio 1995 al momento della procedura di
conciliazione ha forza di giudicato formale, ossia non può più essere impugnata
con un rimedio di diritto ordinario. Tale effetto è tuttavia ben diverso da
quello dell’autorità di forza giudicata (materielle Rechtskraft; Habscheid, Droit judiciaire privé suisse,
pag. 303) e in particolare non impedisce al giudice di statuire nuovamente
sull’oggetto del litigio nell’ambito di un nuovo procedimento.

                                  a)   Il giudice
conciliatore verifica d’ufficio la propria competenza con esame sommario, che
non pregiudica una successiva disamina da parte del giudice del merito (Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung
für den Kanton Bern, Berna 1995, ad art. 144 n. 2 pag. 311). L’eccezione di
incompetenza può del resto essere sollevata davanti al giudice del merito anche
da colui che non ha contestato la competenza del giudice conciliatore (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess,
1991, n. 3 e 4 a § 189). 

 

                                  b)   Il
giudice delle misure provvisionali esamina la sua competenza, se appare dubbia
o è contestata, almeno in modo sommario (Bühler/Spühler,
Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, n. 394 ad art. 145). La decisione sulla
competenza emanata in una procedura provvisionale non impedisce l’esame del
presupposto processuale nella successiva azione di merito (Bühler/ Spühler, op. cit., n. 9 ad art.
144; Poudret/Wurzburger/ Haldy, Procédure
civile vaudoise, 2a edizione Losanna, 1996, ad art. 103), già per il
fatto che un decreto cautelare non acquisisce mai – o mai completamente –
autorità di forza giudicata (Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., pag. 583; Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral
ou cantonal?, Losanna, 1986, pag. 6 in alto con richiami di dottrina). 

                                  c)   Il fatto che il
Pretore si sia determinato sulla propria competenza in occasione di una
procedura di conciliazione e/o di una procedura provvisionale non impedisce pertanto
a una parte di far valere l’incompetenza per territorio del giudice adito
ancora nella causa di merito. Inoltre, sia nei rapporti interni sia in quelli
internazionali, il foro di una causa di separazione o di divorzio è inderogabile
(art. 144 CC; Bucher, Droit international
privé, vol. II, Basilea 1992, n. 505, pag. 179 seg.): deve quindi essere verificato
d’ufficio alla stregua di un presupposto processuale (art. 97 n. 3 CPC). Ciò
avviene, appunto, nell’ambito della procedura di accertamento stabilita dagli art.
99 seg. CPC, in esito alla quale il giudice statuisce mediante decreto (art.
100 cpv. 1 CPC).

                                   4.   In definitiva,
quindi, l’eccezione relativa alla competenza territoriale può essere sollevata
nella procedura di conciliazione, in quella provvisionale e in quella di
merito. Non essendo influente per il presente giudizio, può essere lasciata
indecisa la questione di sapere se nella causa di merito un decreto sulla competenza
cresciuto formalmente in giudicato inibisca un successivo esame del presupposto
processuale quando il foro sia imperativo. 

                                         Nel caso concreto, di
conseguenza, il primo giudice non poteva limitarsi a confermare il decreto 29
maggio 1995 senza almeno aver intrapreso l’accertamento preliminare
dell’eccezione di incompetenza. L’appello deve dunque essere accolto e la causa
nuovamente rinviata al Pretore perché si determini sulla propria competenza
dopo avere – infine – seguito le forme procedurali imposte dal codice di
procedura civile. Giovi ricordare che deve essere verificata la competenza
territoriale al momento dell’introduzione dell’istanza di conciliazione, il 15
dicembre 1994. In una causa di separazione e/o di divorzio, infatti, è determinante
la situazione al momento dell’introduzione della litispendenza (ossia nel
Cantone Ticino alla data dell’istanza di conciliazione, art. 421 CPC) al fine
di evitare cambiamenti di domicilio strumentali (DTF 116 II 13 consid. 5, II
212 consid. 2bb; Vogel, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 4a ed., 1995, n. 104b). Trattandosi poi in
concreto di misure cautelari relative a figli minorenni, è appena il caso di
ricordare che è applicabile la Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla
competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei
minorenni (RS 0.211.231.01; art. 85 cpv. 1 LDIP), e che è quindi determinante
anche il luogo di residenza abituale dei minori.

                                   5.   Gli oneri del
presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a
carico dell’appellata, che si è opposta a torto al gravame.

Per questi motivi,

viste sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:

                                   1.   L’appello è accolto, il
decreto impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo
giudizio nel senso dei considerandi.

                                   2.   Gli oneri del presente
giudizio, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 350.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
400.–

                                         da
anticipare dall’appellante, sono posti a carico dell’appellata, che rifonderà
all’appellante fr. 1’200.– per ripetibili di appello.

                                   3.   Intimazione a:

                                         –
avv. __________ __________, __________;

                                         –
avv. dott. __________ __________i, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria