# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87ba6b59-affd-5c3f-a135-e8c82affb9dc
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Gesundheits-, Sozial und Integrationsdirektion 04.07.2019 2018.GEF.1669
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_003_2018-GEF-1669_2019-07-04.pdf

## Full Text

Gesundheits- 
und Fürsorgedirektion 
des Kantons Bern 
 
 
 
 

Direction de la santé 
publique et de la 
prévoyance sociale 
du canton de Berne 
 
 
 

 

  

  
 

Rathausgasse 1 
Postfach 
3000 Bern 8 
Telefon +41 (31) 633 79 20 
Telefax +41 (31) 633 79 09 
www.gef.be.ch 
 
 
Referenz: bh, kr, stm 
RA Nr. 2018.GEF.1669 

 

 

 

B E S C H W E R D E E N T S C H E I D  vom 04. Juli 2019 
 
 
in der Beschwerdesache zwischen  
 
 
X.___ 

Beschwerdeführerin 

 
vertreten durch Rechtsanwalt B.___ 
 
 
gegen 
 
 
Y.___  

Vorinstanz 

 
vertreten durch Rechtsanwalt C.___ 

 

sowie 

 

A.___,  

Beschwerdegegnerin 

 
vertreten durch Rechtsanwalt D.___ 
 

 

betreffend Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend die Arbeitsgattung BKP 281 Bodenbelä-

ge (Zementunterlagsböden) im Zusammenhang mit dem Neubau des Spitalgebäudes im 

Baubereich 12 am Y.___ 

(Verfügung der Vorinstanz vom 20. November 2018)  

http://www.gef.be.ch/

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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I. Sachverhalt 

1. Am 12. Juli 2018 hat die Y.___ (fortan: Vorinstanz) die Ausführung der Zementunter-

lagsböden und Hartbetonbeläge (BKP 281 Bodenbeläge und 2810 Unterlagsböden) des Neu-

baus des Spitalgebäudes Baubereich 12 («BB 12») auf der Seite www.simap.ch ausgeschrie-

ben. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren.1 Innert Frist haben sieben Konkurren-

ten, darunter die X.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) sowie die A.___ (nachfolgend: 

Beschwerdegegnerin) ein Angebot eingereicht. Das Nettoangebot der Beschwerdeführerin 

belief sich auf CHF 3'178'813.90 (inkl. MwSt., ohne Skontoabzug). 

2. Am 20. November 2018 verfügte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin 

was folgt: 

Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der Punktebewertung gemäss Ausschreibungsunter-

lagen sind die Leistungen mit einem max. Anspruchserfüllungsgrad von 362 von 500 Punkten zu 

CHF 3'238'736.22 netto, inkl. MWST an A.___ vergeben worden. 

Begründung: 

- Die Offerte war gültig. 

- Erfüllung der Eignungskriterien. 

- Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien. 

- Die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit liegen zwischen CHF 2'930'387.04 und 

CHF 3'614'921.79 netto inkl. MwSt. 

3. Diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 6. Dezember 2018 

bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) angefochten und fol-

gendes beantragt:  

Materielle Anträge 

1. Der angefochtene Entscheid über die Vergabe der BKP 281 (Bodenbeläge) vom 20. November 

2018 sei vollumfänglich aufzuheben. 

2. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag entsprechend ihrem Angebot vom 16. August 2018 zu 

erteilen. 

Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides festzustellen. 

Prozessuale Anträge 

3. Es sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

                                                

1 Ausschreibung Simap vom 12. Juli 2018, «Y.___ - Neubau des Spitalgebäudes Baubereich 12 Zement-

unterlagsböden und Hartbetonbeläge (BKP 281), Beschwerdebeilage 8 

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4. Es sei der Beschwerdegegnerin superprovisorisch zu verbieten, über die Arbeitsgattung BKP 

281 (Bodenbeläge bzw. Zementunterlagsböden) einen Vertrag mit der Mitbeteiligten abzu-

schliessen. 

Eventualiter seien der Beschwerdegegnerin für den Fall, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten 

bereits abgeschlossen worden sein sollte, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens jegli-

che Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten. 

5. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in sämtliche Unterlagen des vorliegenden Vergabeverfah-

rens und in sämtliche Akten, die Grundlage des Verfahrens bilden, zu gewähren. 

6. Es sei der Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht unter Ansetzung einer an-

gemessenen Frist zur allfälligen Ergänzung der Beschwerde zu gewähren. 

7. Der Beschwerdeführerin seien die Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin sowie der Mit-

beteiligten und allfällige weitere Schriftenwechsel und Prozessverfügungen unaufgefordert zu-

zustellen. 

8. Die Kosten des Verfahrens seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese seien zu 

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung (zzgl. MwSt.) 

zu bezahlen. 

4. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 wies das Rechtsamt, welches die Beschwer-

deverfahren für die GEF leitet,2 das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Rechtsamt wies darauf hin, dass bis zum defi-

nitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin 

von Gesetzes wegen nicht abgeschlossen werden dürfe. 

5. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 erteilte das Rechtsamt der Beschwerde vom 

6. Dezember 2018 die aufschiebende Wirkung. Zudem holte das Rechtsamt die Vorakten ein 

und führte den Schriftenwechsel durch. 

6. Mit Beschwerdevernehmlassung vom 24. Januar 2019 beantragte die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde vom 6. Dezember 2018. Mit Beschwerdeantwort vom 

13. Februar 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin ebenfalls die Abweisung der Be-

schwerde vom 6. Dezember 2018, soweit darauf einzutreten sei. 

7. Mit Verfügung vom 7. März 2019 gewährte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin 

und der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Ausschreibungsunterlagen. Die Offertunterlagen 

der Konkurrenten (inkl. Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin; sieben Bundesordner) 

sowie Register 6 des Ordners "Ausschreibungsunterlagen" wurden von der Akteneinsicht 

ausgenommen. 

                                                

2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und 

Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 

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8. Mit Eingaben vom 19. und 20. März 2019 verzichteten die Vorinstanz und die Be-

schwerdegegnerin unter Festhaltung an ihren bisherigen Anträgen auf eine weitere Stellung-

nahme. 

9. Mit Replik vom 5. April 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen in der 

Beschwerde vom 6. Dezember 2018 vollumfänglich fest, sofern diese nicht bereits behandelt 

worden seien. 

Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen. 

 

 

II. Erwägungen 

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

1.1. Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversor-

gung und erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Kran-

kenpflegeversicherung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zu-

dem zu mindestens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG3). Als „Trägerin kantonaler 

Aufgaben“ ist die Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 

IVöB4).5 Angefochten ist vorliegend die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 

20. November 2018. Verfügungen betreffend den Zuschlag sind bei Erreichung der Schwel-

lenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen kommunalen Schwellenwerte bei der in 

der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 

Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG6). Die GEF als in der Sache zuständige Direktion ist 

zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 

1.2. Das Beschaffungsrecht sieht betreffend der Beschwerdeführungsbefugnis keine Be-

sonderheiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG7 richtet.8 Die Beschwerdeführerin 

                                                

3 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 
4 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 

BSG 731.2) 
5 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, 

Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-

rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des 

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 
6 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
8 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Jäger Christoph, Öffentliches Beschaffungsrecht, in 

Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863 

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hat am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-

rührt. Demzufolge ist sie gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung legitimiert. 

1.3. Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). 

Die angefochtene Verfügung datiert vom 20. November 2018 ist bei der Beschwerdeführerin 

am 29. November 2018 eingegangen.9 Die Beschwerdefrist hat somit am Montag, 

10. Dezember 2018 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereich-

te Beschwerde vom 6. Dezember 2018 ist somit einzutreten. 

1.4. Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt.10 

1.5. Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun-

gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un-

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann 

nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 

 

2. Argumente der Verfahrensbeteiligten und Würdigung 

2.1. Vorbemerkungen 

Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend die Rechtmässigkeit der Bewertung 

der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sowie der Erteilung des 

Zuschlags an die Beschwerdegegnerin. 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei von der Vorinstanz gleich wie die Beschwer-

degegnerin bewertet worden, obschon sie ein Angebot eingereicht habe, welches insgesamt 

CHF 76'446.50 tiefer als jenes der Beschwerdegegnerin ausgefallen sei. Wäre der Preis kor-

rekt bewertet worden, hätte die Beschwerdeführerin den Zuschlag für das wirtschaftlich güns-

tigste Angebot (CHF 3'178'813.90) erhalten müssen. Die Vorinstanz habe gegen die (zuvor 

festgelegten und nicht zu beanstandenden) Bewertungsgrundsätze verstossen, indem sie den 

Preis der Beschwerdeführerin von CHF 3'178'813.90 und jenen der Beschwerdegegnerin von 

CHF 3'255'260.40 trotz einer Differenz von CHF 76'446.50 (2,35 %) jeweils mit der Note 3,7 

bewertet habe. Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % habe dies bei beiden Unternehmern 

eine Punktzahl von 222 ergeben. Zusammen mit den übrigen Punktzahlen von jeweils 160 

Punkten (abgesehen vom Zuschlagskriterium des Preises seien beide Unternehmer gleich 

                                                

9 Beschwerdebeilage 4 
10 Beschwerdebeilage 1 

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bewertet worden) ergebe dies eine Gesamtpunktzahl von jeweils 382 pro Unternehmer. Die 

Auffassung der Vorinstanz sei falsch und lasse sich nicht begründen.11 

Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin hätten je 382 

Punkte erzielt, die E.___ 360 Punkte und die F.___ 296 Punkte. Die Vorinstanz habe sich da-

raufhin aufgrund der besten Gesamtwirtschaftlichkeit für die Beschwerdegegnerin entschie-

den.12 

Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 bestreitet die Beschwerdegegnerin sämtliche 

Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Submissionsbeschwerde vom 

6. Dezember 2018 und schliesst sich vollumfänglich den Darstellungen der Vorinstanz in der 

Beschwerdevernehmlassung vom 24. Januar 2019 an. Der Beschwerdegegnerin sei es ein 

Anliegen, ihr Interesse am erhaltenen Zuschlag zu bestätigen. In sachverhaltlicher sowie ar-

gumentativer Hinsicht sei den Ausführungen der Vorinstanz in deren Beschwerdevernehmlas-

sung indessen nichts beizufügen.13 

2.2. Skontoabzug 

2.2.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise eine Bewertung 

der Nettopreise inkl. Skonto vorgenommen. Gemäss den Submissionsbestimmungen bestim-

me sich der Preis (Z1) lediglich über den Nettopreis (inkl. Rabatt, Baunebenkosten von 1,5 % 

und MwSt. von 7,7 %), während ein Skontoabzug nicht als Teil des Nettopreises gelte. Auf 

eine andere Preisberechnung könne sich die Vorinstanz nicht berufen, zumal sie im Submis-

sionsformular bei der Preiskalkulation keinen Abzug für Skonti vorgesehen habe. Vielmehr 

tauche ein möglicher Skontoabzug erst unter dem Nettopreis auf. Daher dürfe ein solcher Ab-

zug auch nicht miteinberechnet werden. Indem die Vorinstanz dies gleichwohl getan habe, 

habe sie gegen die verbindlichen Submissionsbestimmungen verstossen.14 

Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Skontoabzug gemäss den Ausschreibungsunterlagen 

einen Teil des massgebenden Nettopreises bilde. Die Herleitung des Betrags zum Vergabe-

vergleich – durch die KBOB-Formulare vorgegeben und von der Vorinstanz folgerichtig und 

unverändert angewandt – sorge dafür, dass die Angebote sämtlicher Anbieterinnen gleich 

bereinigt bzw. berücksichtigt würden und sei nicht zu beanstanden. Ein Skonto dürfe berück-

sichtigt werden, wenn die Vergabestelle in der Lage sei, die entsprechende Zahlungsfrist im 

konkreten Fall einzuhalten. Offensichtlich könne die Vorinstanz aufgrund ihrer finanziellen 

                                                

11 Beschwerde, S. 11 Ziff. 32 f. 
12 Beschwerdevernehmlassung, S. 4 Ziff. 6 
13 Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar 2019 
14 Beschwerde, S. 11 Ziff. 33 

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Potenz die zum Skonto berechtigende Zahlungsfrist ohne Weiteres einhalten. Sie habe sich 

denn auch in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren von Werkleitungen zur Zahlung fälli-

ger Zahlungen innerhalb von 45 Tagen verpflichtet. Auch aus diesem Grund sei sie berechtigt 

gewesen, den Skonto bei der Beurteilung des Preises zu berücksichtigen. Da gemäss Art. 30 

Abs. 1 ÖBV15 das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, sei sie sogar ver-

pflichtet gewesen, den Skonto – vorliegend ausmachend CHF 61’371.10 – zu berücksichti-

gen.16 

Mit Replik vom 5. April 2019 führt die Beschwerdeführerin schliesslich Folgendes aus: Der 

Vorinstanz sei zuzustimmen, dass sich der offerierte Nettowerkpreis (inkl. MwSt.) aus dem 

eingereichten Angebot und dem ausgefüllten Angebotsformular (KBOB-Dokument Nr. 13) 

ergebe. Gemäss diesen beiden Unterlagen werde der Werkpreis bzw. das Angebot ohne Be-

rücksichtigung eines Skontoabzuges berechnet. Im Submissionsformular werde der aus-

schlaggebende Preis mit «ANGEBOT inkl. MWST» betitelt. Im KBOB-Formular werde vom 

«Angebot netto inkl. MWST» gesprochen. Beiden Formularen sei gemeinsam, dass ein mögli-

cher Skontoabzug nicht zum relevanten Angebot gehöre: Erstens sei die Skontoposition un-

terhalb der Angebotssumme aufgeführt und habe somit nichts mehr mit dem Angebot und 

dem offerierten Werkpreis zu tun. Zweitens werde unter der Skontoposition keine abschlies-

sende bzw. eine bereinigte Angebotssumme mehr aufgeführt. Drittens sei das Angebot auch 

ausdrücklich als solches bezeichnet. Dies sei absolut nachvollziehbar, da der Skonto nicht als 

Teil des Werkpreises angesehen werde, sondern lediglich ein Abzug des Werklohns oder ein 

Abzug des Vergütungsbetrags sei. Es handle sich mithin nicht um einen Bestandteil des 

Werkpreises, sondern vielmehr bzw. lediglich um eine fakultative vom Unternehmer einge-

räumte Zahlungsmodalität, welche einen eigentlichen Bonus für umgehende Begleichung der 

Werklohnforderung darstelle. Im Vergabeverfahren sei grundsätzlich die Berücksichtigung 

eines Skontoabzugs zulässig. Allerdings sei es hierzu erforderlich, dass in den Ausschrei-

bungsunterlagen ausdrücklich auf eine entsprechende Möglichkeit hingewiesen werde. Man-

gels einer Benennung des Skontoabzuges als Teil der anzuwendenden Zuschlagskriterien 

gelte der Skonto bei der Preisbewertung als nicht zugelassen bzw. als ausgeschlossen. Da-

her dürfe die Vergabestelle entsprechende Abzüge auch nicht berücksichtigen. Den Aus-

schreibungsunterlagen sei unter Ziff. 3.2 bei der Beschreibung der Zuschlagskriterien kein 

entsprechender Hinweis zu entnehmen, wonach ein Skontoabzug bei der Preisbewertung zu 

berücksichtigen wäre. Dementsprechend sei ein möglicher Skontoabzug auch nicht Teil der 

Ausschreibungsbedingungen und der Bewertungskriterien geworden, sondern vielmehr auf-

grund der unmissverständlichen Ausschreibungsunterlagen umfassend ausgeschlossen. Die 

Berücksichtigung des Skontos könne auch nicht indirekt über das Formular «Bereinigung und 

                                                

15 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 
16 Beschwerdevernehmlassung, S. 6 Ziff. 10 f. 

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Kosten» hergeleitet werden, da in der Ausschreibung nicht auf dieses Formular hingewiesen 

werde, weswegen es nicht anwendbar sei. Ebenfalls würden die anwendbaren Bedingungen 

für das Vergabeverfahren unter C.1 keinen Hinweis auf die Anwendbarkeit der KBOB-

Bedingungen enthalten. Was nicht Teil der Ausschreibungsunterlagen sei, könne auch bei der 

Bewertung der Zuschlagskriterien nicht zur Anwendung kommen. Bei einem Submissionsver-

fahren seien nicht einfach tel quel sämtliche Unterlagen der KBOB zu berücksichtigen. Wür-

den diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als anwendbar erklärt, komme 

ihnen im Verfahren auch keine Bedeutung zu. Bei der Bereinigung der Angebote komme ge-

mäss den geltenden Ausschreibungsunterlagen einzig das KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B zur 

Anwendung, welches aber keine Berücksichtigung von möglichen Skontoabzügen vorsehe. 

Die Tatsache, dass der Skontoabzug für die Vorinstanz im Zeitpunkt der Ausschreibung irre-

levant gewesen und bei der Preisbewertung nicht habe berücksichtigt werden sollen, ergebe 

sich auch daraus, dass im Werkvertrag selber unter dem Titel der Vergütung nach Ziff. 3 kein 

Skontoabzug genannt sei. Mithin sollte der Skontoabzug nicht Teil des Werkpreises und somit 

auch nicht des Angebots bilden. Der Skontoabzug werde erst unter dem Titel der «Finanziel-

len Modalitäten» unter Ziff. 4.4 und somit an einer für das Angebot völlig unbedeutenden Stel-

le aufgeführt. Auch in der Ausschreibung und im Angebot Nr. 2810117 resultiere die Angebots-

summe ohne den Miteinbezug eines möglichen Skontos. Die Nichtberücksichtigung des Skon-

toabzuges bei der Preisbewertung stelle keineswegs eine formaljuristische Auslegung der 

Ausschreibungsunterlagen dar, es handle sich somit auch nicht um einen überspitzten Forma-

lismus. Vielmehr bestehe ein grosses Interesse an der Einhaltung der Rechtssicherheit und 

der Rechtsgleichheit im Submissionsverfahren. Die Bewerber müssten sich auf eine klare und 

einheitliche Anwendung der Ausschreibungsunterlagen verlassen können. Würden die Aus-

schreibungsunterlagen als Zuschlagskriterium einen Preis definieren, bei welchem der Skonto 

neben dem Rabatt, den Nebenkosten und der Mehrwertsteuer keine Berücksichtigung finden 

solle, dann dürften sich die Bewerber bei der Ausarbeitung auch auf die Vorgaben verlas-

sen.18 

Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass die Vorinstanz über eine derart starke finan-

zielle Potenz verfüge, welche es ihr erlauben würde, die Zahlungsfrist stets zu unterschreiten 

und damit den Anspruch auf einen Skontoabzug bzw. eben einen Skonto-Bonus zu erhei-

schen. Die Vorinstanz belege ihre diesbezüglichen Ausführungen nicht. Ob die Vergabestelle 

ihre Rechnungen am Ende wirklich fristgerecht bezahle oder nicht, stehe in den Sternen. Ge-

rade die grossen Auftraggeber könnten oder wollten ihren finanziellen Verpflichtungen aus 

mannigfaltigen Gründen nicht fristgerecht nachkommen, womit jeweils keine Berechtigung an 

einem Skonto bestehe. Auf der Basis dieser Hypothese dürfe dem Skonto bei der Bewertung 

                                                

17 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 164. 
18 Replik, S. 3 ff. Ziff. 4 - 12 

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der Angebote keine Bedeutung zukommen. Werde nicht fristgerecht bezahlt, falle der Skonto 

weg und das Angebot wäre nicht mehr das wirtschaftlich günstigste. Es könne nicht angehen, 

dass die Vergabestelle im Nachgang an ein Submissionsverfahren selber darüber entschei-

den könne, ob Angebote infolge ihres Verhaltens immer noch den wirtschaftlich günstigsten 

Kriterien entsprächen. Die Tatsache, wonach in den Ausschreibungsunterlagen künftige Zah-

lungen innert 45 Tagen in Aussicht gestellt würden, ändere daran nichts. Indem in den Zu-

schlagskriterien lediglich die Berücksichtigung von Rabatten, Baunebenkosten und der Mehr-

wertsteuer, jedoch nicht eines Skonto-Bonus vorgesehen sei, könne sich die Vorinstanz nicht 

nachträglich auf den Standpunkt stellen, unter dem Strich könne ein Angebot mit einer Skon-

tobelohnung allenfalls ein günstigeres Angebot im Sinne der optimierten Wirtschaftlichkeit 

nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV darstellen. Dieses Grundprinzip sei leidlich im Rahmen der Aus-

schreibungsunterlagen anwendbar und zu diesen gehöre der Skontoabzug offensichtlich 

nicht.19 

2.2.2. Streitgegenstand 

Strittig und zu prüfen ist somit, ob der Skonto beim Vergleich der Angebote berücksichtigt 

werden darf oder nicht. 

2.2.3. Würdigung 

Im Kanton Bern gibt es keine Gerichtspraxis zu den Voraussetzungen, unter welchen ein 

Skontoabzug berücksichtigt werden darf. Auch beantwortet die Rechtsprechung und Lehre 

diese Frage nicht immer einheitlich. In einem älteren Urteil hat das Kantonsgericht G.___ noch 

entschieden, dass die Berücksichtigung eines Skontos unzulässig sei, da dessen Realisierung 

von zahlreichen Unwägbarkeiten abhänge.20 Dieser Entscheid wurde in der Lehre dahinge-

hend kritisiert, dass der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot ge-

radezu verlange, dass auch Skontoangebote berücksichtigt werden müssten.21 Ein Teil der 

Lehre sieht vor, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden könne, wenn aus der Aus-

schreibung die Bedingungen für die Skontogewährung klar hervorgehen würden und davon 

auszugehen sei, dass der Auftraggeber die Skontobedingungen tatsächlich erfüllen könne.22 

Eine strengere Lehrmeinung ist der Ansicht, dass der Skonto nur dann berücksichtigt werden 

dürfe, wenn die massgebliche Zahlungsfrist aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehe.23 

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich folgt der in der Lehre vertretenen Auffassung, 

dass ein offerierter Skonto berücksichtigt werden dürfe und müsse, wenn die dafür massgebli-

                                                

19 Replik, S. 5 ff. Ziff. 13 - 14 
20 RVJ/ZWR 2000, S. 50 f.; vgl. Baurecht 2001, S. 69, Nr. S22 
21 Peter Rechsteiner, Skontoangebote, Baurecht 2001, S. 59 f.; Denis Esseiva, Baurecht 2001, S. 69, Anm. zu 

Nr. S22 
22 Peter Rechsteiner, Ermittlung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 18; derselbe, 

Skontoangebote, a.a.O.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1405 ff. (1414) 
23 Denis Esseiva, a.a.O.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1414 

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 Seite 10 von 28 

 
 

che Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen zum Voraus bekannt gegeben werde.24 

Ebenfalls sei ein Skonto für die (ungekürzte) Zahlungsfrist zu berücksichtigen, wenn bloss 

eine allgemeine Zahlungsfrist genannt sei und der Skonto nicht ausgeschlossen werde. Eine 

weitere Prüfung, ob der Auftraggeber die Skontofrist werde einhalten können, bedürfe es 

nicht, da sich die Anbieter auf die von der Auftraggeberin genannten Bedingungen verlassen 

könnten. Das Bundesverwaltungsgericht hält ebenso fest, dass der Skonto berücksichtigt 

werden müsse, wenn dieser vorgesehen bzw. nicht ausgeschlossen worden sei.25 In einem 

neueren Entscheid ist das Kantonsgericht G.___ den vorgenannten Urteilen gefolgt, indem es 

davon ausgeht, dass ein Skonto nur dann nicht zu berücksichtigen sei, wenn ein solcher in 

den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen worden sei.26 Ebenfalls folgt es der Lehre27 

und Rechtsprechung, wonach die Nennung einer allgemeinen Zahlungsfrist ein Skonto zulas-

se. 

Vorliegend sieht die Ausschreibung28 unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zu-

schlag aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss dem KBOB-

Dokument Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen29 wird der Angebotspreis (Z1.1), als Teil des 

Preises (Z1) der Zuschlagskriterien (Ziff. 3.2), mit 60 % gewichtet.30 Der Preis (Z1) wird wie 

folgt umschrieben: «Offerierter Werkpreis netto inkl. MWST gemäss durch den Bauherren 

kontrollierter und bereinigter Angebotsübersicht (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13).» Die er-

wähnte Angebotsübersicht enthält eine Tabelle, in der die Berechnung vom Brutto-Angebot 

zum Netto-Angebot inkl. MwSt. vorgenommen werden kann.31 Ein Skontoabzug wird in dieser 

Berechnung jedoch nicht berücksichtigt. Unter der Zeile «Angebot netto inkl. MWST» der Be-

rechnungstabelle befindet sich schlussendlich folgender Text: «Skonto … % für Zahlungen 

innert 45 Tagen.» Die Stelle mit den Punkten vor dem Prozentzeichen kann durch den Anbie-

ter ausgefüllt werden. Eine beinahe identische Darstellung der Berechnung vom Brutto- zum 

Netto-Angebot findet sich ebenfalls auf dem Deckblatt des Angebots.32 Ebenfalls befindet sich 

auf dem Deckblatt der Hinweis auf einen möglichen Skontoabzug unterhalb des berechneten 

und doppeltunterstrichenen Netto-Angebots inkl. MwSt.33 Es gibt jedoch weder in der Berech-

nungstabelle der Angebotsübersicht noch auf dem Deckblatt eine Zeile für das Angebot nach 

dem Skontoabzug. 

                                                

24 Hierzu und zum Folgenden: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ VB.2004.00477 vom 

12. Januar.2005, E. 4.2 
25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1383/2011 vom 23. Mai 2011, E. 5.2.5; vgl. Urteil B-3158/2011 vom 

4. Oktober 2011, E. 4.3 
26 BR 2014, S. 38 f. Nr. 25; Urteil des Kantonsgerichts G.___ A1 13 264 vom 29.10.2013, E. 6.5 
27 Vgl. etwa Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 881 (mit Hinweisen) 
28 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 
29 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 
30 Hierzu und zum Folgenden: Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20 
31 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 
32 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 9 
33 «Skonto : ___% (bei Zahlung innert 45 Tagen)» 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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Die Ausschreibung sieht unter Ziff. 3.3 «Zahlungsbedingungen»34 eine Zahlungsfrist von 45 

Tagen vor. Das KBOB-Dokument Nr. 8 in den Ausschreibungsunterlagen35 verweist unter 

Punkt C.4 «Finanzielle Modalitäten» auf Ziff. 4 des vorgesehenen Werkvertrages36. In diesem 

findet sich die Zahlungsfrist von 45 Tagen unter der Ziff. 4.3 «Prüf-/Zahlungsfristen» wieder. 

Eine weitere Erwähnung der 45-tägigen Zahlungsfrist findet sich in den «Besonderen Best-

immungen»37 unter Ziff. 944.410.02. 

Dem Werkvertrag ist unter Ziff. 4.4 «Skonto» zu entnehmen, dass von jeder Zahlung, die der 

Bauherr innerhalb der Zahlungsfrist von 45 Tagen nach Eingang einer berechtigt und ord-

nungsgemäss gestellten Rechnung leistet, ein Skonto (von noch anzugebender Höhe) abge-

zogen werden kann.38 Die Frist in dieser vertraglichen Klausel deckt sich nicht nur mit der 

oben erwähnten Zahlungsfrist, sondern auch mit der Skontofrist der Angebotsübersicht und 

des Deckblatts.39 

Wie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für die Zulässigkeit des Skontos gefor-

dert, wurde demnach im hier vorliegenden Fall explizit auf einen Skonto hingewiesen und 

auch die Zahlungsfrist sowie die gleichlange Skontofrist wurden in den Ausschreibungsunter-

lagen im Voraus bekannt gegeben. Die Darstellung ist zugegebenermassen verwirrend, aber 

die Tatsache, dass die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich einen Skonto vorsehen, muss 

zwingend zum Schluss führen, dass im Lichte des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein 

Skonto berücksichtigt wird. Die Skontofrist ist für alle Bietenden gleich, weshalb ein Vergleich 

der Angebote ohne weiteres gemacht werden kann.40 Die Berücksichtigung des Skontos ist 

demnach vorliegend nicht nur zulässig, sondern Pflicht. Die Beschwerde erweist sich in die-

sem Punkt als unbegründet. 

2.3. Fehlender Abzug der Baunebenkosten 

2.3.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten 

In der Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz die Angebotspreise 

falsch berechnet habe, da sie einerseits unzulässigerweise Skontoabzüge berücksichtigt (vgl. 

oben E. 2.2) und andererseits keine Abzüge für die Baunebenkosten in der Höhe von 1.5 % 

vorgenommen habe. Die Berechnung erfolge somit doppelt fehlerhaft.41 

                                                

34 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 5 
35 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 
36 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 35 ff. 
37 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 47 ff. 
38 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 39 Ziff. 4.4 
39 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 24 bzw. 9 
40 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004.00477 vom 12. Januar.2005, E. 4.2 
41 Replik, S. 6 Ziff. 15 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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2.3.2. Würdigung 

Der Preis als Zuschlagskriterium wird in den Ausschreibungsunterlagen dahingehend defi-

niert, dass für den Vergleich der Angebotspreis nach Abzug des Rabatts und der Bauneben-

kosten inkl. MwSt. massgebend sei.42 Der Tabelle «Bereinigung der Kosten»43 der Vorinstanz 

kann entnommen werden, dass die Baunebenkosten beim Vergabevergleich nicht berücksich-

tigt wurden, da ein solcher Abzug in der Tabelle nicht vorgesehen ist. 

Die Beschwerdeführerin liegt daher richtig, dass die Vorinstanz mangels Berücksichtigung der 

Baunebenkosten die Angebotspreise falsch berechnet hat. Anders als ein Skonto, der je nach 

Offerte anders ausfällt, spielt es für die Benotung des Preises allerdings keine Rolle, ob die 

Baunebenkosten berücksichtigt werden oder nicht, da der prozentuale Abzug der Bauneben-

kosten vom 1.5 % bei sämtlichen Offertpreisen vorzunehmen ist, womit sich die Preisbewer-

tung insgesamt nicht ändert. Das Argument, wonach die Bewertung des Preiskriteriums man-

gels Vornahme des Abzugs der Baunebenkosten von 1,5 % fehlerhaft erfolgt sei, ist demnach 

unbegründet. 

2.4. Notenskala 

2.4.1. Argumente der Verfahrensbeteiligten 

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Preisbewertung nach dem von der Vo-

rinstanz gewählten Modell der linearen Berechnung vorgenommen werden müssen. Danach 

sei das Angebot der E.___ über CHF 2'945'338.05 als preisgünstigstes Angebot mit der Note 

5 zu bewerten und bilde damit das obere Ende der Bewertungsskala (Preisspanne). Das An-

gebot, welches 40 % des preisgünstigsten Angebots übersteige, sei mit der Note 0 zu bewer-

ten (d.h. CHF 4'123'473.27). Die vorgegebene Notenskala zwischen 5 und 0 sei zwischen 

diesen Summen nach dem linearen Modell zu berechnen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, 

die Vorinstanz habe die Notenskala fälschlicherweise und in Abweichung von den Submissi-

onsbestimmungen zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem Angebot der F.___ fest-

gelegt (CHF 2'930'387.04 und CHF 3'614'921.79). Dies sei erstens nicht korrekt, weil die An-

gebotspreise mit den Nettopreisen (inkl. dem, für die Preisbildung nicht relevanten Skontoab-

zug) eingesetzt worden seien. Und zweitens liege das Angebot der F.___ nicht wie vordefi-

niert bei 40 % oder mehr vom tiefsten Angebot entfernt und werde daher von der Vorinstanz 

nicht mit 0 Punkten, sondern mit 2,1 Punkten bewertet. Das Angebot der Beschwerdeführerin 

über CHF 3'178'813.90 weiche vom tiefsten Angebot um insgesamt CHF 233'475.85 ab. Da-

mit ergebe sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abwei-

chung von 7,3447 %. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf 

                                                

42 Siehe auch vorne E. 2.2.3 
43 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 12 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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100 % aufgerechnet werde und damit 18,362 % von der Höchstnote 5 betrage, ergebe sich 

für die Beschwerdeführerin eine Punktezahl von 4,1 (auf eine Kommastelle gerundet), und 

nicht lediglich 3,7 Punkte, wie von der Vorinstanz angenommen. Multipliziert mit der Gewich-

tung von 60 % resultiere damit beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 246 für die Be-

schwerdeführerin. Demgegenüber weiche das Angebot der Beschwerdegegnerin 

(CHF 3'255'260.40) vom tiefsten Angebot E.___ (CHF 2'945'338.05) um CHF  309'922.35 ab, 

womit sich gemessen auf der Berechnungsskala, welche bis zu 40 % reiche, eine Abweichung 

von 9,5206 % ergebe. Umgerechnet auf die Notenskala, bei welcher die Abweichung auf 

100 % aufgerechnet werde und somit insgesamt 23,8016 % von der Höchstnote 5 betrage, 

hätte die Beschwerdegegnerin folglich eine Punktzahl von gerundet 3,8 (und nicht lediglich 

3,7) erreicht. Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % resultiere für die Beschwerdegegnerin 

beim Preiskriterium eine Gesamtpunktzahl von 228. In der Gesamtwertung liege die Be-

schwerdeführerin damit mit 406 Punkten auf dem ersten Rang bzw. 18 Punkte vor der Be-

schwerdegegnerin mit 388 Punkten. Selbst bei Verwendung der von der Vorinstanz zu Un-

recht eingesetzten Nettopreise (inkl. Skontoabzug) käme die Beschwerdeführerin auf eine 

Note von (gerundet) 3,9 und die Beschwerdegegnerin auf eine Note von (gerundet) 3,8. Bei 

der Bewertung des Preises müsste daher für die Beschwerdeführerin 234 Punkte und für die 

Beschwerdegegnerin 228 Punkte resultieren. In der Endabrechnung ergäbe dies einen Punk-

testand von 394 zu 388 Punkten für die Beschwerdeführerin. Damit wäre die Beschwerdefüh-

rerin wiederum Erstplatzierte mit 6 Punkten Vorsprung. Die unterschiedlich hohen Angebote 

der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin könnten nicht mit derselben Punktzahl 

bewertet werden. Es ergebe sich bei der Beschwerdeführerin eine Note von 4,0 und bei der 

Beschwerdegegnerin eine solche von 3,7. Die Vorinstanz komme lediglich auf die von ihr er-

rechneten 3,7 und 2,5 Punkte, weil sie erstens falsche Preise, mithin solche inklusive Skonto-

abzügen eingesetzt habe. Zudem habe die Vorinstanz eine fehlerhafte Preisbewertungsskala 

bzw. eine andere Preisspanne angewandt, als sie dies ursprünglich in den Submissionsbe-

stimmungen festgelegt habe. Dabei sei nicht das hypothetisch höchste Angebot berücksichtigt 

worden, welches 40 % über dem tiefsten Angebot gelegen habe, sondern vielmehr das effek-

tiv höchste Angebot der F.___. Ein nachträgliches Abweichen von der vorgegebenen Preis-

spanne sei weder zulässig noch geboten. Der Entscheid erscheine somit willkürlich. Unter-

schiedlichen Preisen seien nicht dieselben Noten zu erteilen, und der Differenz zwischen den 

Angebotspreisen sei mit der linearen Bewertung Rechnung zu tragen. Das Ziel eines gewähl-

ten Preisbewertungsmodells müsse es sein, die Bewertung der Angebotspreise so zu be-

werkstelligen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Bewertungskriteriums bei 

der Evaluation auch tatsächlich zum Tragen komme.44 

                                                

44 Beschwerde, S. 12 Ziff. 34 - 40 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass ihre Bewertungsformel wie 

folgt laute: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhalte die maximale Punktzahl 5, während 

40 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichende Angebote die Punktzahl 0 erhalten würden. 

Dazwischen würden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und 

mit der Gewichtung multipliziert. Diese Bewertungsmethode werde von der Beschwerdeführe-

rin zu Recht nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin behaupte, die Vorinstanz sei fälschli-

cherweise und in Abweichung von den Submissionsbestimmungen davon ausgegangen, es 

sei eine Notenskala zwischen dem Angebot der E.___ und der F.___ anwendbar. Der ange-

fochtenen Verfügung sei jedoch nichts Derartiges zu entnehmen. Vielmehr werde darin einzig 

festgehalten, dass die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zwischen 

CHF 2'930’387.04 und CHF 3'614’921.79 netto inkl. MwSt. lägen. Mitnichten werde damit 

ausgesagt, die Notenskala erstrecke sich zwischen diesen beiden Beträgen. Vielmehr liege 

die Notenskala – wie ausgeschrieben – zwischen dem günstigsten Angebot und einem hypo-

thetischen, 40 % teureren Angebot.45 

Das günstigste bereinigte Angebot stamme von der E.___ und betrage CHF 2'930’387.04. 

Entsprechend habe die Vorinstanz die Noten der Zuschlagsempfängerin und der Beschwer-

deführerin wie folgt berechnet: 

Beschwerdegegnerin  

Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 308 349.15 

Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.5224 

Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 26.3061 

Note (5 ./. [26.3061/100]*5): 3.6846 bzw. 3.7 (gerundet) 

Beschwerdeführerin  

Abweichung vom tiefsten Preis in Fr.: 296 835.20 

Abweichung vom tiefsten Preis in %: 10.1295 

Abweichung gerechnet auf 100% (/40%): 25.3238 

Note (5 ./. [25.3238/100]*5): 3.7338 bzw. 3.7 (gerundet) 

Multipliziert mit der Gewichtung von 60 % hätten in beiden Fällen 222 Punkte resultiert.46 

Die Bewertungsmethode der Vorinstanz entspreche den Ausschreibungsunterlagen und sei 

nicht zu bemängeln. Die Vorinstanz habe die Zuschlagskriterien korrekt geprüft und zurecht 

                                                

45 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 14 - 15 
46 Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 16 

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sowohl bei der Beschwerdeführerin wie auch der Beschwerdegegnerin eine Punktzahl von 

382 errechnet.47 

2.4.2. Streitgegenstand 

Strittig und zu prüfen ist somit, ob die effektiv angewandte Notenskala der Vorinstanz fehler-

haft ist und die Noten der Angebotspreise falsch berechnet worden sind. 

2.4.3. Würdigung 

Falls der Preis ein Zuschlagskriterium ist, muss nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 ÖBG 

i.V.m. Art. 30 Abs. 2 Satz 2 ÖBV zusätzlich die Regel, in den Ausschreibungsunterlagen be-

kannt gegeben werden, wie der Preis bewertet wird. Damit erweisen sich die kantonalen An-

forderungen an die Bekanntgabe der Preisbewertungsmethode strenger als die von Lehre und 

Rechtsprechung aus den allgemeinen Transparenzgeboten abgeleiteten Vorgaben.48 

Die Ausschreibung49 sieht unter Ziff. 2.10 «Zuschlagskriterien» vor, dass der Zuschlag auf-

grund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolgt. Gemäss Ziff. 3.2 des KBOB-

Dokuments Nr. 8 der Ausschreibungsunterlagen50 erfolgt die Bewertung wie folgt: 

«Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 - 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer-

tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. 

Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag. 

Bewertung Preis 

Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode: 

Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 40% oder 

mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzah-

len (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert. […]» 

Die Preisbewertung erfolgt demnach linear zwischen dem tiefsten Angebot inkl. des Skonto- 

und Baunebenkostenabzuges (CHF 2'886'431.23) und einem hypothetischen Angebot, das 

40 % über dem tiefsten Angebot liegt (CHF 4'041'003.73). Die Skala an sich wird von der Be-

schwerdeführerin nicht bestritten und wurde von der Vorinstanz auch entsprechend den Aus-

schreibungsunterlagen angewandt.51 Eine lineare Benotung der Angebote kann mit einer Viel-

                                                

47 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 17 
48 BVR 2015, S. 564 E. 4.3 (mit Hinweisen); vgl. BVR 2019, S. 201 E. 3.1 
49 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 3 ff. 
50 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 13 ff. 
51 Beschwerde, S. 10 Ziff. 30, S. 12 Ziff. 34 Punkt 2 und S. 14 Ziff. 38; Beschwerdevernehmlassung, S. 7 Ziff. 15. 

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zahl von Formeln berechnet werden, die alle zum selben Resultat führen.52 In der Notenbe-

rechnung der Vorinstanz ist kein Fehler zu erkennen.53 Die Bewertung der Angebotspreise 

inkl. Skonto- und Baunebenkostenabzug ergibt sowohl für die Beschwerdeführerin 

(CHF 3'178'813.95) als auch für die Beschwerdegegnerin (CHF 3'190'155.17) eine auf eine 

Kommastelle gerundete Note von 3.7. Der Notenberechnung der Beschwerdeführerin kann 

demgegenüber nicht gefolgt werden, da diese Berechnung nicht den Ausschreibungsunterla-

gen entspricht.54 

Die Bewertungsgrundlage der Zuschlagskriterien wurde in den Ausschreibungsunterlagen 

offengelegt und ist damit den Anforderungen des allgemeinen Transparenzgebots und von 

Art. 30 Abs. 2 ÖBV gerecht geworden. Es sind weder Fehler in der Anwendung der Notenska-

la noch in der Berechnung der Note bzw. Punkte ersichtlich, weshalb sich die Beschwerde in 

diesem Punkt als unbegründet erweist. 

2.5. Pattsituation 

2.5.1. Zustandekommen der Pattsituation und Wahlrecht der Vorinstanz 

a) Argumente der Verfahrensbeteiligten 

In der Beschwerde wird festgehalten, falls die GEF wider Erwarten nicht der Auffassung der 

Beschwerdeführerin folge, sondern an der Bewertung der Eignungskriterien der Vorinstanz 

festhalte, so bestehe bei der Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Be-

schwerdegegnerin eine Punktegleichheit, womit eine Pattsituation vorliege. Die Beschwerde-

führerin bringt vor, dass im Kanton Bern keine Praxis existiere, wie in einer Pattsituation vor-

gegangen werden solle. Gesamtschweizerisch sei in solchen Fällen vorgesehen, dass die 

Lose über den Zuschlag entscheiden sollen. Dem angefochtenen Entscheid könne nicht ent-

nommen werden, dass im vorliegenden Fall das Los entschieden habe. Die Vorinstanz stelle 

sich lediglich auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste 

Angebot eingereicht und daher die Zuschlagskriterien am besten erfüllt habe. Aufgrund der 

Punktegleichheit sei dies jedoch gerade nicht der Fall. Auch in diesem Zusammenhang sei 

der Entscheid der Vorinstanz willkürlich und aufzuheben. Sollte tatsächlich eine Punktegleich-

                                                

52 Vgl. Beschwerdevernehmlassung, S. 7 f. Ziff. 16; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ 

VB.2003.00469 vom 21. April 2004, E. 2.5; vgl. unten Fn. 53 
53 Beschwerdevernehmlassung S. 7 Ziff. 16 (vgl. E. 2.4.1); zum gleichen Ergebnis gelangt man mit folgender alter-

nativen Berechnungsmethode: Note = M * 
Pmax - P

Pmax - Pmin
 

M = maximale Punktzahl (vorliegend: 5); P = Preis des zu bewertenden Angebots; Pmin = Preis des tiefsten Ange-

bots (vorliegend: 2'886'431.23); Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet (Pmin * F%; vor-

liegend: 4'041'003.73); F = Faktor zur Bestimmung des Nullpunktes (in Prozentpunkten; vorliegend: 40%) 
54 Beschwerde, S. 12 Ziff. 34 Punkt 7 f. bzw. 10 f. und S. 14 Ziff. 36; korrekt hingegen die Berechnung in der Be-

schwerde auf S. 14 Ziff. 37 und der Beschwerdebeilage 14, wenn auch mit falschen Angebotspreisen (ohne Skon-

to). 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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heit vorliegen, so wäre der Entscheid aufzuheben und es wäre ein Losentscheid nachzuholen. 

Aus Sicht der Beschwerdeführerin könne dieser auch durch die GEF vorgenommen werden.55 

Die Vorinstanz ist in der Beschwerdevernehmlassung der Ansicht, dass, wenn zwei gleichwer-

tige Angebote vorlägen, die Vergabestelle die freie Wahl zwischen diesen Angeboten habe.56 

Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik darauf hin, die Pattsituation deute darauf hin, 

dass die Vergabestelle trotz dem Vorliegen unterschiedlich hoher Eingabepreise eine untaug-

liche Preisbewertung vorgenommen habe. Es könne nicht angehen, dass ein günstigeres An-

gebot unter dem Strich gleich wie ein teureres bewertet werde, diese Bewertung punktemäs-

sig zu einer Pattsituation führe und der günstigere Anbieter wie vorliegend das Nachsehen 

haben solle.57 

b) Würdigung 

Der Beschwerdeinstanz steht keine Überprüfung der Angemessenheit der Bewertung zu 

(Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine allfällige Überschreitung oder ein Miss-

brauch des Ermessens ist hingegen zu prüfen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 

Bst. a IVöB). Das bernische Verwaltungsgericht führte zur Beurteilung und Bewertung folgen-

den aus: «Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie 

bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden Be-

wertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz 

nicht eingreift, es sei denn, dieser werden überschritten oder missbraucht.»58 Die Angebote 

müssen in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise bewertet werden.59 Besonders zu-

rückhaltend muss die Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung und Bewertung von Offerten 

sein, da der Vergleich der Offerten häufig besondere technische Kenntnisse voraussetzt und 

eine unvermeidbare subjektive Komponente enthalten.60 Gemäss Lehre und Rechtsprechung 

kann die Vergabestelle demnach zwischen zwei absolut gleichwertigen Angeboten nach ih-

rem pflichtgemässen Ermessen wählen, denn sie habe einen erheblichen Ermessensspiel-

raum.61 

Unter Ermessen versteht man einen Handlungsspielraum, den der Gesetzgeber den Verwal-

tungsbehörden bei der Anordnung von Rechtsfolgen einräumt. Ermessen verschafft der Ver-

waltung die Möglichkeit, sich unter mehreren rechtlich zulässigen Handlungsalternativen für 

                                                

55 Beschwerde, S. 15 f. Ziff. 42 - 46 
56 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 Ziff. 19 
57 Replik, S. 7 Ziff. 18 
58 BVR 2006, S. 327 E. 4.e; Vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2584/2016 vom 30. Juni 2017 E. 3.1 
59 BVR 2006, S. 327 E. 4.e 
60 Trüeb, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, H.___ 2015, Rz. 25.146 
61 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 835 (mit Hinweisen); Trüeb, a.a.O., Rz. 25.104 (mit Hinweisen) 

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jene zu entscheiden, die optimal auf den Einzelfall passt.62 Auch wo der Gesetzgeber Ermes-

sen zugesteht, darf die Behörde damit nicht nach Belieben verfahren. Gegenteils ist Ermes-

sen immer pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben. Willkürverbot, 

Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeit sind selbstverständliche Begleiter der Er-

messensbetätigung; darüber hinaus ist besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der ge-

setzlichen Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen zu richten. „Freies“ Er-

messen gibt es nicht.63 Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt, kann dies – je nach 

Schwere des Fehlers – blosse Unangemessenheit bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit: 

- Bleibt eine Behörde innerhalb des rechtlich eingeräumten Ermessensspielraums, übt sie 

ihr Ermessen jedoch in einer Weise aus, die den Umständen des Einzelfalls nicht optimal 

entspricht und deshalb unzweckmässig ist, spricht man von Unangemessenheit. 

- Verkennt eine Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessensspielraums, liegt eine 

Rechtsverletzung vor (d.h. eine Verletzung der Norm, auf welche sich die rechtsanwen-

dende Behörde stützt). Qualifizierte Ermessensfehler dieser Art können typischerweise als 

Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung oder Ermessensmissbrauch zutage 

treten. 

o Bei einer Ermessenüberschreitung beansprucht die Behörde Ermessen, wo gar 

keines besteht, trifft eine im Gesetz nicht vorgesehene Anordnung oder sprengt ei-

nen Ermessensrahmen. 

o Bei einer Ermessensunterschreitung schöpft die Behörde einen Ermessensspiel-

raum nicht aus oder handhabt ihn auf unnötig schematisierende Weise; sie ver-

zichtet von vornherein auf die Ermessensausübung oder wähnt sich gebunden, 

obwohl ihr das Gesetz Ermessen einräumt. 

o Bei einem Ermessensmissbrauch hält sich die Behörde zwar formell an die gesetz-

lichen Schranken, übt das Ermessen aber in einer Weise aus, dass die getroffene 

Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht oder Verfassungs-

grundsätze des Verwaltungsrechts verletzt. Sachfremde, unverhältnismässige, 

rechtsungleiche, auch willkürliche oder treuwidrige Handhabung des Ermessens 

gehören hierher.64 

Im hier vorliegenden Fall erfolgt die Bewertung der Angebote nach den in den Ausschrei-

bungsunterlagen vorgebrachten Bewertungsregeln: 

                                                

62 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 Rz. 3 ff. 
63 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 11 
64 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 26 Rz. 13 ff. 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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«Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0 – 5 in Schritten von ganzen Punkten bewer-

tet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. 

Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.»65 

Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Zuschlagskriterien mit einer entsprechenden 

Gewichtung vor: Preis (60 %), Referenzen Schlüsselpersonen (10 %), Organisation (10 %) 

und Termine (20 %).66 Der Preis ergibt sich nach den obenstehenden Ausführungen67 (Offe-

rierter Werkpreis brutto, abzüglich Rabatt und Baunebenkosten von 1.5 %, zuzüglich MwSt. 

von 7.7 % und abzüglich Skonto). Zur Preisbewertung kann auf das bereits ausgeführte ver-

wiesen werden (E. 2.4.3). Die übrigen Kriterien bewerten sich nach der in den Ausschrei-

bungsunterlagen aufgeführten Bewertung:68 

Punkte Bezogen auf die Erfüllung der Kriterien Bezogen auf die Qualität der Angaben 

5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser 

Beitrag zur Zielerreichung 

4 Gute Erfüllung Qualitativ gut 

3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den Anforde-

rungen der Ausschreibung entsprechend 

2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug 

zum Projekt 

1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben 

0 Nicht beurteilbar Keine Angaben 

 

Die Vorinstanz bewertete die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 

wie folgt:69 

Anbieter Beschwerdeführerin Beschwerdegegnerin 

Zuschlagskriterien Note Punkte Note Punkte 

Preis 3.7 222 3.7 222 

Referenz Schlüsselpersonen 4 40 4 40 

Organisation 4 40 4 40 

Plausibilität und Qualität des Bau-

programms 
4 80 4 80 

Total max. 500 Punkte 382 382 

 

                                                

65 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 
66 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 20; Beschwerdebeilage 12, S. 8 Ziff. 3.2 
67 E. 2.2.3 und 2.3.2 
68 Ordner «Ausschreibungsunterlagen», pag. 21; Beschwerdebeilage 12, S. 9 Ziff. 3.2 
69 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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Sie begründet ihre Bewertung der Beschwerdeführerin wie folgt: 

«Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun-

gen, die Dokumentation ist durchschnittlich - Beurteilung gut. Das projektbezogene Organigramm 

wurde auf Anfrage nachgereicht und ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm 

wurde nicht abgegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dar-

gestellt - Beurteilung gut.»
70

 

Die Begründung zur Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin lautet folgendermas-

sen: 

«Die Referenzen der Schlüsselpersonen wurden angegeben und entsprechen den Anforderun-

gen, die Dokumentation zu den Schlüsselpersonen ist ausführlich - Beurteilung gut. Das projekt-

bezogene Organigramm ist nachvollziehbar - Beurteilung gut. Ein Bauprogramm wurde nicht ab-

gegeben, die Angaben bezüglich Arbeitsleistung sind jedoch nachvollziehbar dargestellt - Beur-

teilung gut.»
71

 

Demnach ist es in der Gesamtbewertung zu einem Punktegleichstand gekommen (382 Punk-

te). 

Wie bereits festgehalten, wurde der Preis korrekt bewertet. Von der Beschwerdeführerin wur-

de weder vorgebracht noch gerügt, dass die Vorinstanz die weiteren Zuschlagskriterien falsch 

bewertet hätte; diese sind demnach nicht strittig. Bei einer vorfrageweisen Prüfung der Bewer-

tung der Zuschlagskriterien konnte durch die GEF keine Rechtsfehler bei der Ausübung des 

Ermessens gefunden werden. Daher liegen richtigerweise zwei gleichwertige Angebote vor. 

Die Beschwerde erweist sich demnach in diesen Punkten als unbegründet. 

2.5.2. Fehlende Begründung im Zuschlagsentscheid 

a) Argumente der Verfahrensbeteiligten 

Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik Folgendes vor: Wenn der Vorinstanz wider Erwar-

ten ein freies Wahlrecht zwischen den beiden Angeboten zustehen würde, so müsse diese 

ihren Entscheid auch entsprechend begründen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt, weshalb der 

Entscheid als willkürlich angesehen werden müsse. Die nachgeschobene Begründung in der 

Vernehmlassung vermöge diesen Mangel nicht mehr zu heilen.72 

                                                

70 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 
71 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 7 
72 Replik, S. 7 Ziff. 19 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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b) Würdigung 

Gemäss Art. 13 Bst. h IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen die Mitteilung 

und kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten. Weiter sieht Art. 13 Bst. g IVöB vor, 

dass die Ausführungsbestimmungen den Zuschlag durch Verfügung vorsehen. Im Kanton 

Bern werden keine speziellen Anforderungen an die Begründung von Vergabeverfügen im 

Allgemeinen und an die Begründung des Zuschlags im Speziellen gestellt. Daher kommen die 

allgemeinen Regeln von Art. 52 VRPG zur Anwendung. 

Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV73 sowie Art. 26 Abs. 2 KV74 haben die Parteien Anspruch auf recht-

liches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende Verfahrensgarantie 

und dient der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Im kantonalen Verwaltungsverfahren 

kommen diesbezüglich zudem die Normen des Art. 21 ff. VRPG zur Anwendung.75 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in ihrer 

Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus folgt die 

Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Ihren Umfang bestimmt in erster 

Linie das kantonale Recht. Nach bernischem Verfahrensrecht muss eine Verfügung dement-

sprechend ausdrücklich die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt, ent-

halten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung eines Verwaltungsakts muss nach ge-

festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn ge-

gebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl die Be-

troffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen 

können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 

denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Je komplexer 

oder umstrittener ein Sachverhalt ist, je stärker ein Verwaltungsakt in die individuellen Rechte 

eingreift und je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist, desto ausführlicher und 

differenzierter muss auch die Begründung ausfallen. Die Auslegung von unbestimmten Ge-

setzesbegriffen und die Ermessensbetätigung müssen so erklärt werden, dass sie nachvoll-

ziehbar sind.76 Ungenügend oder gar nicht begründete Verwaltungsakte sind nicht nichtig, 

sondern anfechtbar. Grundsätzlich führt eine Verletzung der Begründungspflicht, die zugleich 

einen Verstoss gegen den Gehörsanspruch bedeutet, zur Aufhebung des angefochtenen 

Verwaltungsaktes. Nach der bundesgerichtlichen und der verwaltungsgerichtlichen Praxis 

kann eine Gehörsverletzung jedoch von der oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser hin-

sichtlich der interessierenden Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zukommt. Für die Be-

troffenen darf daraus kein Nachteil resultieren. Werden die Entscheidgründe erst im Rechts-

                                                

73 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 
74 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 
75 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 21 N. 1 
76 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 Nrn 6-8, mit Hinweisen 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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mittelverfahren ausführlich dargelegt, kann dies ein Recht auf Replik begründen. Eine man-

gelhafte Begründung kann ferner im Kostenpunkt berücksichtigt werden.77 

Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung vom 20. November 2018 enthält eine rudi-

mentäre Sachverhaltsdarstellung und eine kurze, stichwortartige Begründung (vorne Sach-

verhalt Ziff. 2). Die Aufzählung der Gründe für die Zuschlagserteilung genügt den Anforderun-

gen an eine genügende Begründung bei weitem nicht. Insbesondere bleibt unklar, weshalb 

der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin und nicht an die Beschwerdeführerin gegangen ist, 

denn beide Offerten sind gültig, erfüllen die Eignungskriterien und auch die Zuschlagskriterien 

gleichermassen am besten. Damit konnte sich weder die Beschwerdeführerin noch die 

Rechtsmittelinstanz über die Tragweite der angefochtenen Verfügung ein Bild machen. 

Durch die ungenügende Begründung der angefochtenen Verfügung wurde der Gehörsan-

spruch der Beschwerdeführerin erheblich verletzt, was in der Regel zur Aufhebung und Rück-

weisung der angefochtenen Verfügung führt. Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch die ange-

fochtene Zuschlagsverfügung im Beschwerdeverfahren nachträglich in der Beschwerdever-

nehmlassung vom 24. Januar 2019 hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat 

Gelegenheit erhalten, mittels Replik umfassend zu dieser Begründung Stellung zu nehmen, 

was sie auch getan hat. Damit ist der Nachteil, der der Beschwerdeführerin aus dem ur-

sprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, behoben und die Ver-

letzung des Gehörsanspruchs konnte geheilt werden. 

Die Rüge, dass der Entscheid mangels Begründung willkürlich sei, erweist sich durch die Hei-

lung der Gehörsverletzung als unbegründet. Die Verletzung des Gehörsanspruchs wird je-

doch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein. 

2.5.3. Rüge der willkürlichen Erteilung des Zuschlags in einer Pattsituation 

a) Argumente der Verfahrensbeteiligten 

Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass sie zur Auflösung der Patt-

situation die folgenden Punkte berücksichtigt habe: 

- Die Beschwerdeführerin habe ein minimal preisgünstigeres Angebot abgegeben; 

- Die Referenzobjekte der Beschwerdeführerin hätten die gestellten Anforderungen nur 

knapp erfüllt; 

- Die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin hätten die gestellten Anforderungen klar 

erfüllt; 

                                                

77 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N.11, mit Hinweisen; BGer Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom 

26.6.2001 E. 1a mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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- Die Beschwerdegegnerin habe aufgrund ihrer geografischen Nähe einen Standortvor-

teil, was auch unter dem Titel der Ökologie des Bauvorhabens zu beachten sei; 

- Im Angebot der Beschwerdegegnerin fänden sich Lebensläufe zu den designierten 

Personen in den Schlüsselpositionen, was seitens der Vorinstanz als vertrauensbil-

dend gewürdigt worden sei. 

In der Summe habe das Angebot der Beschwerdegegnerin überzeugt, weshalb die Vorinstanz 

dieser den Zuschlag erteilt habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz nach 

sachlicher Abwägung der Angebote für dasjenige der Beschwerdegegnerin entschieden ha-

be.78 

Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie ein lediglich minimal günstigeres Angebot als die 

Beschwerdegegnerin eingereicht habe. In Tat und Wahrheit sei ihr Angebot CHF 74'446.50 

und somit 2.35 % günstiger als jenes der Beschwerdegegnerin. Eine Differenz von mehreren 

zehntausend Franken könne mit Bestimmtheit nicht mehr als minimal bezeichnet werden. 

Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass sie die an die Referenzobjekte gestellten An-

forderungen im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nur knapp erfüllt haben solle. Die Vo-

rinstanz begründe diese haltlosen Ausführungen auch nicht weiter, weshalb diese als unsub-

stantiiert zu gelten hätten. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerde-

gegnerin mit Sitz in U. (37,8 km zur Baustelle) im Vergleich zu ihr mit Sitz in H. (127 km zur 

Baustelle) einen massiven und damit ausschlaggebenden Standortvorteil in ökologischer 

Sicht haben solle. Die Beschwerdeführerin würde nicht jeden Tag zwischen H.___ und dem 

Arbeitsort hin und her pendeln. Vielmehr würden die Mitarbeiter samt Material zu Arbeitsbe-

ginn am Arbeitsort deponiert und nach der Arbeitsvollendung wieder abgeholt. Insofern sei 

eine Wegdifferenz von lediglich 89,2 km für schweizerische Verhältnisse nicht zu beachten 

und könne somit nicht zum wirtschaftlich günstigsten Angebot führen. Zudem könne eine 

Wegdifferenz in dieser Grössenordnung nicht ernsthaft als ökologischer angesehen werden, 

zumal damit kein bemerkenswerter CO2-Ausstoss verbunden ist. Weiter könne diese geringe 

Wegdifferenz nicht ernsthaft als gewichtiger erachtet werden als eine Preisdifferenz von 

CHF 76'446.50. Das ökologische Gleichgewicht stelle sodann offensichtlich kein Bewertungs-

kriterium dar, welches die Vorinstanz gemäss Ausschreibung habe anwenden wollen. Dem-

entsprechend dürfe sie auch beim Vorliegen einer Pattsituation nicht auf dieses Bewertungs-

kriterium abstellen. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem, dass die Beschwerdegegnerin 

vertrauensbildende Lebensläufe von Schlüsselpersonen vorzuweisen hätte. Die Lebensläufe 

der Schlüsselpersonen bei der Beschwerdeführerin, welche ebenfalls vertrauensbildend sein 

können, seien von der Vorinstanz offensichtlich nicht berücksichtigt worden, was wiederum als 

                                                

78 Beschwerdevernehmlassung, S. 8 f. Ziff. 19 

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willkürlich anzusehen sei, wenn diese zur Rechtfertigung eines Pattentscheides herbeigezo-

gen werden sollen.79 

b) Würdigung 

Wie bereits ausgeführt, steht der GEF keine Überprüfung der Angemessenheit des Entschei-

des zu (oben E. 2.5.1.b; Art. 14 Abs. 2 ÖBG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 IVöB). Eine gewisse Un-

gleichbehandlung der beiden Anbieter ist unumgänglich, wenn entschieden werden muss, 

welchem von zwei gleichwertigen Angeboten der Zuschlag erteilt wird. Im hier vorliegenden 

Fall haben sich beide Angebote aufgrund der Bewertung als wirtschaftlich günstig erwiesen 

und hätten damit den Zuschlag verdient. Allerdings kann nur ein Angebot berücksichtigt wer-

den. Entscheidend ist daher lediglich, ob sich die Vorinstanz bei der Auswahl von sachfrem-

den Motiven hat leiten lassen bzw. rechtsfehlerhaft entschieden hat.80 

Die Vorinstanz wägte insgesamt fünf Punkte ab, um zu klären, wem sie den Zuschlag erteilen 

möchte. Im Folgenden wird jeder Punkt kurz auf die Rechtmässigkeit hin geprüft: 

- Die Berücksichtigung der Preisdifferenz zwischen den Angeboten erscheint nicht sach-

fremd, da der Preis eines der Zuschlagskriterien darstellt und die Differenz nicht erheblich 

ist (lediglich 0.36 % bzw. CHF 11'341.2281). Wäre der Preisunterschied nicht minimal, hät-

te sich dies auf die Note und damit auf die Gesamtpunktzahl ausgewirkt (bereits eine An-

gebotsdifferenz zur Beschwerdegegnerin von 0.48 % hätte zu einer Notenabweichung ge-

führt). 

- Die erneute Berücksichtigung der Referenzobjekte ist ebenfalls nicht sachfremd, da diese 

ein weiteres Zuschlagskriterium darstellen. Es wurde bereits bei der Benotung angemerkt, 

dass die Referenzobjekte die Anforderungen knapp bzw. klar erfüllen, was allerdings zur 

selben Note führte. Ob und inwieweit diese Anforderungen erfüllt wurden und ob die Beno-

tung angemessen ist, kann von der GEF nicht überprüft werden, da dies im Ermessen der 

Vorinstanz liegt und des Weiteren technische Kenntnisse verlangt. 

- Das Argument, wonach die geografische Nähe einen Standortvorteil darstelle, ist ebenfalls 

nicht vollkommen aus der Luft gegriffen. Es liegt auch hier im pflichtgemässen Ermessen 

der Vorinstanz diese Beurteilung vorzunehmen. 

- Das letzte Element, welches berücksichtigt wurde, hängt mit dem Zuschlagskriterium «Re-

ferenzen Schlüsselpersonen» zusammen und ist daher ebenso wenig sachfremd wie die 

                                                

79 Replik, S. 7 f. Ziff. 20 - 23 
80 Vgl. E. 2.5.1.b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons H.___ VB.2007.00326 vom 5. Dezember 2007, 

E. 4.1 
81 Angebot der Beschwerdeführerin: CHF 3'178'813.95; Angebot der Beschwerdegegnerin: CHF 3'190'155.17 (vgl. 

E. 2.4.3) 

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vorhergehenden Punkte. Dem Angebot der Beschwerdegegnerin liegen effektiv Lebens-

läufe bei, die von der Vorinstanz als vertrauensbildend gewertet wurden. Die Bewertung 

dieser entzieht sich jedoch der Kognition der GEF. 

Alles in allem kann festgehalten werden, dass die Erteilung des Zuschlags an die Beschwer-

degegnerin ohne weiteres nachvollziehbar ist und auch kein Rechtsfehler bei der Ausübung 

des Ermessens festgestellt werden konnte. Die Beschwerde erscheint damit auch in diesem 

Punkt als unbegründet. 

2.6. Ergebnis 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass durch die unzureichend begründete Zuschlagsver-

fügung das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs konnte jedoch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden, in-

dem die Vorinstanz eine hinreichende Begründung in der Beschwerdevernehmlassung nach-

gereicht und die Beschwerdeführerin dazu Stellung genommen hat. Entgegen den Rügen der 

Beschwerdeführerin durfte bzw. musste die Vorinstanz allfällige Skonti bei der Bewertung der 

Angebotspreise berücksichtigen. Des Weiteren hat die Vorinstanz die Notenskala korrekt an-

gewandt und es kam rechtmässig zu einer Pattsituation. Nach Lehre und Rechtsprechung 

steht in einer solchen Situation die Wahl der Anbieterin bzw. die Erteilung des Zuschlags im 

Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung ledig-

lich auf Rechtsfehler, jedoch nicht auf Unangemessenheit überprüfen. Vorliegend sind keine 

Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens betreffend die Auswahl der Beschwerdegeg-

nerin im Rahmen der Pattsituation bzw. der Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegeg-

nerin ersichtlich. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist 

vollumfänglich abzuweisen. 

 

3. Kosten 

3.1. Verfahrenskosten 

Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in 

Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 

Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV82). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung 

oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 

Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrens-

                                                

82 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 

SR 154.21) 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 

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kosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Be-

hörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen be-

troffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). 

Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfänglich. Somit wird 

sie grundsätzlich kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind pauschal festzulegen auf 

CHF 1'200.00. Die Gehörsverletzung (vgl. vorne E. 2.5.2) stellt vorliegend einen besonderen 

Umstand dar, der bei der Kostenliquidation zu berücksichtigen ist und zur Folge hat, dass der 

Beschwerdeführerin nur zwei Drittel der Verfahrenskosten, festzusetzen auf CHF 800.00, auf-

zuerlegen sind. Da die Gehörsverletzung von der Vorinstanz zu verantworten ist und ihr 

grundsätzlich Verfahrenskosten auferlegt werden können, da sie im vorliegenden Beschaf-

fungsverfahren als Vergabestelle naturgemäss in ihren Vermögensinteressen betroffen ist 

(Art. 108 Abs. 2 VRPG), ist die Restanz von CHF 400.00 der Vorinstanz aufzuerlegen 

(Art. 108 Abs. 1 VRPG). 

3.2. Parteikosten 

Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren 

prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Tilgung oder die Wett-

schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 

erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige 

Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich 

nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdever-

fahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV83). Inner-

halb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen 

Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 

KAG84). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 

KAG). 

Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im 

Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 

i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Parteientschä-

digung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt wer-

den können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in de-

                                                

83 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; 

BSG 168.811) 
84 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 

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nen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren 

Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).85 

Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsie-

gend. Die Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufga-

ben grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von 

dieser Regel abzuweichen. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz 

ihrer Parteikosten. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 

7. Juni 2019 ausdrücklich auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Der Anspruch auf 

Parteikostenersatz steht der Partei und nicht etwa ihrer Rechtsvertretung zu. Es gilt als 

selbstverständlich und muss nicht eigens beantragt werden, dass eine berufsmässig vertrete-

ne Partei den Ersatz ihrer Parteikosten beansprucht. Üblich ist der Zusatz zu den Rechtsbe-

gehren «unter Kostenfolge», womit der Antrag auf Parteikostenersatz als gestellt gilt. Eine 

Begründung ist nicht erforderlich. Die Behörde verfügt für die Festsetzung der Parteikosten 

über einen recht weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum. Zur Bemessung der Partei-

kosten ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren. Das geschieht zumeist dadurch, 

dass ihnen Gelegenheit zum Einreichen eines Kostenverzeichnisses eingeräumt wird. Hin-

sichtlich der Parteikosten braucht eine Verfügung oder ein Entscheid im Allgemeinen nicht 

eigens begründet zu werden.86 

Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2019 hat die Beschwerdegegnerin ein Rechtsbegeh-

ren mit dem Zusatz "unter Kosten- und Entschädigungsfolge" gestellt und damit Parteikosten-

ersatz beantragt. Der Aufwand der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren erscheint 

angesichts ihrer Eingaben, welche sehr kurz gehalten sind und kaum eigene Ausführungen 

zur Sache enthalten, als sehr gering. Gestützt auf Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 

PKV und Art. 41 Abs. 3 und 5 KAG sind die Parteikosten der Beschwerdegegnerin daher auf 

CHF 600.00 festzulegen.  

                                                

85 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 

(Änderung) vom 12. Dezember 2007, S. 18; vgl. auch Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 

2011, S. 240 
86 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 104 Nrn 3 f. und 7 f. 

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III. Entscheid 

1. Die Beschwerde vom 6. Dezember 2018 wird abgewiesen. 

2. Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1‘200.00, werden zu zwei Drittel, ausma-

chend CHF 800.00, der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Die Restanz von 

CHF 400.00 wird der Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt. 

Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft er-

wachsen ist. 

3. Der Vorinstanz werden keine Parteikosten gesprochen. 

4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Rechtskraft dieses Ent-

scheides Parteikosten, festgesetzt auf pauschal CHF 600.00, zu ersetzen. 

 

IV. Eröffnung 

- Beschwerdeführerin, per Einschreiben 

- Vorinstanz, per Einschreiben 

- Beschwerdegegnerin, per Einschreiben 

 

 

DER GESUNDHEITS- UND  
FÜRSORGEDIREKTOR 

 
 
 
Pierre Alain Schnegg 
Regierungsrat 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung 

Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch-

ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen 

Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der 

angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.