# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e57341ee-77c0-5f8a-adac-f9a7e0395614
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.08.2018 SB.2017.138 (AG.2018.727)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2017-138_2018-08-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2017.138

 

URTEIL

 

vom 29.
August 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Barbara Schneider, lic. iur. Cla Nett 

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                    Berufungsklägerin

c/o [...]                                                                                              Beschuldigte

vertreten durch [...] Advokat, 

[...]    

 

B____, [...]                                                                                Berufungskläger

c/o [...]                                                                                             Beschuldigter

vertreten durch [...] Advokat, 

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 1. Juni 2017

 

betreffend Verbrechen nach Art.
19 Abs. 2 Bst. a, b und c des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung, gewerbsmässiger Handel); geheime
Überwachungsmassnahmen

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 1. Juni 2017 wurde A____ des Verbrechens nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a, b und c des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121;
(grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung, gewerbsmässiger Handel) schuldig
erklärt und verurteilt zu 4 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung
der Haft seit dem 13. Juni 2016. In einzelnen Punkten der Anklage erfolgten
Freisprüche. Eine gegen A____ am 11. September 2013 von der Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (SR 142.20) bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 60.–, Probezeit 2 Jahre,
wurde vollziehbar erklärt. Die sichergestellten Betäubungsmittel sowie weitere
beschlagnahmte Gegenstände wurden, mit Ausnahme verschiedener Kleidungsstücke,
eingezogen. A____ wurden Verfahrenskosten von CHF 12‘063.50 sowie eine
Urteilsgebühr von CHF 3‘500.– auferlegt. Das Kostendepot von CHF 320.–
wurde mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr verrechnet. Ihr amtlicher
Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse entschädigt. 

 

Mit demselben
Urteil wurde auch B____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a, b
und c BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung, gewerbsmässiger
Handel) schuldig erklärt und verurteilt zu 4 ¼ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Haft seit dem 19. Juni 2016. In
einzelnen Punkten der Anklage erfolgten Freisprüche. Der beschlagnahmte
Drogenerlös (CHF 1‘310.–) und die beschlagnahmten Gegenstände wurden, mit
Ausnahme verschiedener Kleidungsstücke, eingezogen. B____ wurden
Verfahrenskosten von CHF 11‘868.80 sowie eine Urteilsgebühr von
CHF 3‘500.– auferlegt. 

 

A____ respektive
ihr Verteidiger hat am 6. Dezember 2017 fristgerecht Berufung gegen das Urteil
erklärt und beantragt, das erstinstanzliche Urteil, welches vollumfänglich
angefochten werde, sei insofern abzuändern, als sie von der Anklage des Verbrechens
gegen das BetmG freizusprechen sei. Die Berufung richte sich auch gegen die
Bemessung und die Art der Strafe sowie gegen die Modalitäten des Vollzugs. Vom
Widerruf der Strafe im Strafbefehl vom 11. September 2013 sei abzusehen.
Aus den beantragten Änderungen ergebe sich auch eine Neubeurteilung der
Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen. Allfällige Beweisanträge
könnten erst nach Instruktion und vertiefter Analyse des angefochtenen Urteils
erfolgen. Ausserdem wurde um Bewilligung der amtlichen Verteidigung auch im
Berufungsverfahren ersucht. In der Berufungsbegründung vom 2. Mai 2018 hat
der Verteidiger diese Anträge – nun teilweise als Eventualanträge – bekräftigt
und durch ein neues Hauptbegehren dahingehend ergänzt, als das angefochtene
Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Strafgericht zur Durchführung eines
bundesrechts- und EMRK-konformen Hauptverfahrens zurückzuweisen sei. 

 

Gegen das Urteil
des Strafgerichts hat auch B____ am 24. November 2017 Berufung erklärt und beantragt,
das angefochtene Urteil vom 1. Juni 2017 sei aufzuheben und er von der Anklage
vollumfänglich freizusprechen, unter entsprechender o/e-Kostenfolge. Ausserdem
ersuchte er um Bewilligung der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren. Er
stellte den Beweisantrag, es sei eine Konfrontation mit C____ durchzuführen. Seine
Anträge hat er in der Berufungsbegründung vom 5. März 2017 bekräftigt und
begründet; ausserdem hat er um Ausrichtung einer Entschädigung für die
erlittene Haft ersucht.

 

Die
Verfahrensleiterin wies die Verteidigung der Berufungsklägerin A____ mit Verfügung
vom 4. Mai 2018 darauf hin, dass über die beantragte Kassation des erstinstanzlichen
Urteils nicht durch die Verfahrensleitung (im Sinne eines Zwischenentscheids)
sondern durch das erkennende Gericht entschieden würde. Da sich eine
Rückweisung nicht ohne weiteres aufdränge, werde eine mündliche Hauptverhandlung
angesetzt werden. Der Verteidiger habe daher seine vorbehaltene ergänzende Berufungsbegründung
im Rahmen des laufenden Schriftenwechsels einzureichen, wofür ihm Frist bis
1. Juni 2018 angesetzt wurde. Daraufhin beantragte der Verteidiger am
24. Mai 2018, der Antrag auf Rückweisung des Verfahrens sei vorab durch
das Gesamtgericht zu behandeln, andernfalls werde um zeitnahe Ansetzung der zweitinstanzlichen
Verhandlung ersucht, an welcher das Begehren auf Rückweisung des Verfahrens
nochmals dem Gesamtgericht unterbreitet würde. Im Falle der Abweisung der
Rückweisung werde die Berufung spätestens vor den Schranken mündlich ergänzt;
die Einreichung ergänzender schriftlicher Ausführungen vor der Verhandlung
bleibe vorbehalten. 

 

Mit
Berufungsantwort vom 1. Juni 2018 hat die Staatsanwaltschaft die Abweisung der
Berufungen, die Abweisung des Antrags des Berufungsklägers B____ auf Konfrontation
mit C____ und die Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht wurde beantragt, dass die Berufungsverhandlung vor dem 11. September
2018 anzusetzen sei.

 

Mit Verfügung
der Verfahrensleiterin vom 4. Juni 2018 wurde der Antrag der Berufungsklägerin
auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zum Entscheid über die
Kassation des angefochtenen Urteils begründet abgelehnt. Indes wurde die
Hauptverhandlung, wie auch von der Staatsanwaltschaft beantragt, zeitnah angesetzt.
Mit einer weiteren Verfügung der Verfahrensleiterin vom selben Tag wurden die
Parteien zur Verhandlung geladen; der Antrag des Berufungsklägers B____ auf
Konfrontation mit C____ wurde zunächst begründet abgelehnt, vorbehältlich eines
anders lautenden Entscheids des Gesamtgerichts auf erneuten Antrag hin. Mit Verfügung
vom 15. August 2018 ist die Verfahrensleiterin auf diese Verfügung zurückgekommen
und hat die Ladung von C____ als Zeuge respektive Auskunftsperson zur
Berufungsverhandlung verfügt.

 

Die Akten des
Beschwerdeverfahrens BES.2016.114 (betreffend geheime Überwachungsmassnahmen,
Beschwerdeführerin A____) wurden beigezogen. An der Berufungsverhandlung vor
Appellationsgericht vom 29. August 2018 haben die Berufungsklägerin und der
Berufungskläger, jeweils mit ihren Verteidigern, sowie der Vertreter der
Staatsanwaltschaft teilgenommen. Die Berufungsklägerin und der Berufungskläger
wurden befragt. Die Berufungsklägerin hat grundsätzlich von ihrem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch gemacht und einzig Fragen in Zusammenhang mit ihrem Befinden im vorläufigen
Strafvollzug beantwortet. Ihr Verteidiger hat an seinen Verfahrensanträgen
festgehalten, aber darum ersucht, dass darüber im Endentscheid befunden werde. Der
Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat sich, auf Hinweis, dass C____ nicht
habe erreicht werden können und somit nicht würde befragt werden können, damit
einverstanden erklärt, dass das Gericht in der Urteilsberatung darüber befindet,
ob das Verfahren deswegen gegebenenfalls auszustellen sei. Die Verteidiger und
der Staatsanwalt sind zum Vortrag gelangt und haben ihre schriftlich gestellten
Anträge bekräftigt. Für die Einzelheiten der Verhandlung wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen.

 

Die
Parteistandpunkte und die weiteren Einzelheiten, soweit für den Entscheid von
Belang, ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
das Urteil des Strafgerichts ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung
(StPO; SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). 

 

1.2      Die
Berufungsklägerin und der Berufungskläger haben ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie
ohne weiteres zur Erhebung der Berufung legitimiert sind (Art. 382 Abs. 1
StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht
angemeldeten und erklärten Berufungen ist somit einzutreten.

 

1.3      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). 

 

Die
Berufungsklägerin A____ ficht in der Berufungserklärung das
vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an und beantragt konkret einen
Freispruch von der Anklage des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a, b und c BetmG.
Sie hält fest, die Berufung richte sich auch gegen die Strafzumessung, und
beantragt weiter, vom Widerruf des bedingten Vollzugs der Strafe vom 11.
September 2013 sei abzusehen, und die beantragten Änderungen seien auch bei den
Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen zu berücksichtigen. In der
Berufungsbegründung erweitert der Verteidiger die Rechtsbegehren demgegenüber
um das neue Hauptbegehren, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und das
Verfahren zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen
Hauptverfahrens an das Strafgericht zurückzuweisen sei. Es kann sich die Frage
stellen, ob diese Erweiterung der Rechtsbegehren zulässig ist. Bereits in der
Berufungserklärung wird das erstinstanzliche Urteil allerdings vollumfänglich
angefochten, darin ist ein Antrag auf Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz implizit inbegriffen. Ausserdem sieht Art. 409 Abs. 1 StPO vor, dass
das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufhebt und die Sache zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils
an das erstinstanzliche Gericht zurückweist, wenn das erstinstanzliche
Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden können. Dies muss im Falle gravierender Verfahrensmängel selbst dann
gelten, wenn kein entsprechender Antrag vorliegt (vgl. auch Art. 404 Abs. 2
StPO). Das erweiterte Begehren erscheint unter diesen Umständen formell somit
zulässig. 

 

Der
Berufungskläger B____ verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und
einen Freispruch in Bezug auf den vorinstanzlichen Schuldspruch; implizit
richtet sich die Berufung auch gegen die Strafzumessung sowie die Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

Mit Ausnahme der
offensichtlich nicht angefochtenen Freisprüche und der Bemessung der Entschädigung
der amtlichen Verteidigung der Berufungsklägerin A____ im erstinstanzlichen
Verfahren ist das angefochtene Urteil des Strafgericht somit vollumfänglich zu
überprüfen.

 

2.

2.1      

2.1.1   Der
Verteidiger der Berufungsklägerin A____ verlangt hauptsächlich die Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz, da sich das Urteil auf unzulässig erhobene
Beweise stütze. Er macht in diesem Zusammenhang zusammengefasst insbesondere
Folgendes geltend (vgl. Berufungsbegründung vom 2. Mai 2018, Ziff. 5 ff.;
Plädoyer, Protokoll Berufungsverhandlung, S. 6 f.): Der Schuldspruch wegen
Verbrechens gegen das BetmG stütze sich praktisch ausnahmslos auf Erkenntnisse
aus geheimen Zwangsmassnahmen respektive auf sich daraus ergebende
Folgebeweise. Die entsprechenden von der Staatsanwaltschaft ins Recht gelegten Beweismittel
– Telefonkontrollen, Observationen, Einsatz IMSI-Catcher in konnexen Verfahren
– seien deshalb für die Beurteilung des Sachverhalts von zentraler Bedeutung. Allerdings
seien die Genehmigungsverfahren betreffend geheime Zwangsmassnahmen in mehrfacher
Hinsicht nicht gesetzeskonform geführt worden und die Anordnung zahlreicher
geheimer Überwachungsmethoden hätte vom Zwangsmassnahmengericht nicht genehmigt
werden dürfen. Verschiedene von der Vorinstanz zulasten der Berufungsklägerin
gewürdigte Beweismittel unterlägen deshalb einem (absoluten) Verwertungsverbot.
Eine korrekte Beweiswürdigung könne erst vorgenommen werden, wenn geklärt sei,
welche Beweismittel gegen die Berufungsklägerin verwendet und verwertet werden
könnten (Berufungsbegründung Ziff. 5, 6).

 

2.1.2   Der
Verteidiger führt weiter insbesondere aus, die Berufungsklägerin habe bereits
während des Vorverfahrens Beschwerde gegen sämtliche geheimen
Überwachungsmethoden erhoben. Allerdings sei der Entscheid im Beschwerdeverfahren
BES.2016.114 erst am 17. Mai 2017 gefällt und ihm am 22. Mai 2017, nur wenige
Tage vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Beginn 30. Mai 2017), zugestellt
worden. Die Beschwerde sei darin zu einem kleinen Teil gutgeheissen worden,
indem eine Verletzung der Dokumentationspflicht der Staatsanwaltschaft und
damit des Anspruchs der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör und auf ein
faires Verfahren festgestellt worden sei; im Übrigen sei die Beschwerde
abgewiesen worden, soweit darauf eingetreten wurde. Wegen der späten Eröffnung
des Beschwerdeentscheides sei im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung
kein rechtskräftiger Entscheid betreffend Genehmigung der angefochtenen
geheimen Zwangsmassnahmen vorgelegen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung –
es wird auf BGE 140 IV 40 E. 1.1 und BGer 1B_59/2014 vom 28. Juli 2014 E. 1.1 verwiesen
– könnten entsprechende Genehmigungsentscheide aber erst nach Rechtskraft
im StPO-Beschwerdeverfahren nicht erneut vor dem Sachrichter aufgeworfen werden.
Deshalb seien der Inhalt der Beschwerde respektive die Kritik an den geheimen
Zwangsmassnahmen erneut an der vorinstanzlichen Verhandlung im Rahmen der
Vorfragen und im Plädoyer vorgetragen worden. Die Vorinstanz habe (vgl. Protokoll
Verhandlung Strafgericht [SG] S. 6) auch anerkannt, dass sie aufgrund der
fehlenden Rechtskraft des Beschwerdeentscheides des Appellationsgerichts vom
17. Mai 2017 nochmals zu prüfen habe, ob die von der Staatsanwaltschaft
ins Recht gelegten Beweismittel verwertet werden können. Dennoch habe die
Vorinstanz die formellen Fragen, insbesondere in Bezug auf geheime
Zwangsmassnahmen, lediglich knapp abgehandelt und den noch nicht rechtskräftigen
Entscheid des Appellationsgerichts nicht überprüft. Im angefochtenen Urteil der
Vorinstanz (S. 19) werde vielmehr „lapidar“ festgehalten, dass die Entscheide
der Zwangsmassnahmengerichte einer Überprüfung durch den Sachrichter entzogen seien
und einzig zu prüfen sei, ob die Verwendung der für das aktuelle Verfahren
eingeholten Daten rechtmässig sei. Die Zufallsfundbewilligungen des
Zwangsmassnahmengerichts lägen bezüglich beider Angeklagter vor. Die Vorinstanz
wäre aber gehalten gewesen, die zahlreichen Genehmigungsentscheide des
Zwangsmassnahmengerichts und damit verbunden die Verwertbarkeit der ins Recht
gelegten Beweismittel von Amtes wegen einer genauen Prüfung zu unterziehen und
diese im schriftlich begründeten Urteil nachvollziehbar wiederzugeben, mit der
Konsequenz, dass dagegen erhobene Rügen nun im Berufungsverfahren vorgebracht
werden könnten (Berufungsbegründung Ziff. 7 – 13).  

 

2.1.3   Der
Verteidiger behauptet, dass es nicht die Berufungsklägerin als damalige Beschwerdeführerin
im Beschwerdeverfahren BES.2016.144 zu verantworten habe, dass die Frage der
Rechtmässigkeit der Genehmigung der geheimen Zwangsmassnahmen im Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Urteils nicht rechtskräftig geklärt war. Sie habe gegen den
Zwischenentscheid des Appellationsgerichts vom 17. Mai 2017 nicht mehr
Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht führen können, denn dieses wäre mangels
eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils auf eine Beschwerde nicht mehr
eingetreten. Betreffend Vorgehen nach Ergehen des erstinstanzlichen
Strafurteils fügt der Verteidiger an, er sei auch diesbezüglich korrekt
verfahren. Denn selbst wenn man davon ausgehe, dass das Bundesgericht auf eine
selbständige Beschwerde (gegen den Beschwerdeentscheid des
Appellationsgerichts) nach dem erstinstanzlichen Sachurteil eingetreten wäre –
was er bestreite – so könne von der Berufungsklägerin nicht verlangt werden,
dass sie eine solche Beschwerde führe. Hätte sie doch dann „blind“ auch
Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts einlegen müssen, für den Fall
nämlich, dass die Beschwerde beim Bundesgericht gutgeheissen würde. Es sei auch
unklar, wie in solchem Falle das Verfahren hätte weiter geführt werden müssen. Die
vorinstanzliche Erwägung, wonach Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts einer
Überprüfung durch den Sachrichter entzogen seien, verletze den Anspruch der
Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör. Dass sich die Vorinstanz mit der Frage
der Genehmigung der geheimen Überwachungsmassnahmen und der Verwertbarkeit der
daraus erhobenen Beweise gar nicht auseinandergesetzt und die Prüfung des
Beweisfundamentes unterlassen habe, verletze den Anspruch auf rechtliches Gehör
schwer. Die Berufungsklägerin habe weder einen rechtskräftigen Entscheid
betreffend Genehmigung der Zwangsmassnahmen erwirken können, noch habe die
Vorinstanz diese Frage geprüft. Somit sei ihr Anspruch auf ein faires Verfahren
gemäss Art. 6 EMRK verletzt worden. Das Verfahren sei aufgrund der diversen
gravierenden verfahrensrechtlichen Mängel in jedem Fall gemäss Art. 409
StPO an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche vorweg zu klären habe, ob die
noch verwertbaren Beweise überhaupt eine sinnvolle und gesetzeskonforme Anklage
ermöglichten. Sollte von einer Rückweisung des Verfahrens nach Art. 409
StPO abgesehen werden, so seien die in Verletzung der in der StPO statuierten
Vorschriften im Zusammenhang mit dem Genehmigungsverfahren erhobenen
Beweismittel im vorliegenden Rechtsmittelverfahren aus den Akten zu entfernen
(Berufungsbegründung Ziff. 14 – 18). 

 

2.2      Die
Staatsanwaltschaft hält in ihrer Berufungsantwort fest, es wäre der
Berufungsklägerin A____ möglich gewesen, Beschwerde in Strafsachen gegen den
Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts vom 17. Mai 2017 an das
Bundesgericht zu führen, sie habe dies indes – wohl nach Abwägung der
Prozesschancen – unterlassen. In Konsequenz sei der Beschwerdeentscheid in
Rechtskraft erwachsen und entfalte damit volle Rechtswirkungen per Urteilsdatum
17. Mai 2017, mithin zu einem Zeitpunkt vor der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung und der Urteilsfällung am 1. Juni 2017. Diese gesetzlich
vorgesehene (Rück-)Wirkung ex tunc führe zur selben prozessualen
Konstellation, wie wenn kein Schwebezustand bestanden und die gesamte
Rechtsmittelfrist sich vor dem erstinstanzlichen Urteil erschöpft hätte.
Entsprechend könnten auch die Rechtswirkungen nicht anders sein. Die Berufungsklägerin
führe selbst richtig aus, dass die betreffenden Fragen nach Eintritt der
Rechtskraft der im StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Entscheide vor dem
Sachrichter nicht nochmals aufgeworfen werden könnten. Die Rüge, dass sich das
Sachgericht mit den Genehmigungsentscheiden hätte auseinandersetzen müssen, laufe
somit ins Leere. Die Rechtskraftwirkung führe auch dazu, dass das
Berufungsgericht in der Berufungssache selber zwar über volle Kognition
verfüge, indes an den rechtskräftigen Beschwerdeentscheid vom 17. Mai 2017
gebunden sei. Zudem habe die Vorinstanz die Rügen der Berufungsklägerin auch in
materieller Hinsicht aufgenommen, geprüft und verworfen. Schliesslich habe das
Sachgericht kompetenzgemäss befunden, dass die vorliegenden Genehmigungsentscheide
und Zufallsfundbewilligungen, welche es einzeln aufführe, rechtmässig verwendet
beziehungsweise beweismässig verwertet werden können. Den Rügen der
Berufungsklägerin sei damit der Boden entzogen. Sämtliche
Genehmigungsentscheide und Zufallsfundbewilligungen seien in allen Teilen
rechtskonform. 

 

2.3      

2.3.1   Das
vorinstanzliche Urteil stützt die Schuldsprüche wesentlich auch auf die
Ergebnisse der Telefonkontrollen und Observationen. Im Rahmen des
Ermittlungsverfahrens hatte die Staatsanwaltschaft eine Observation angeordnet (vgl.
Akten S. 672 ff.) und beim Zwangsmassnahmengericht Genehmigungen
betreffend Zufallfunde und betreffend Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(Telefonkontrollen, TK) beantragt, welche vom Gericht erteilt und (auf
entsprechenden Antrag hin) verlängert wurden (vgl. Akten S. 413 ff.). Die
Durchführung dieser geheimen Überwachungsmassnahmen wurde nach ihrer Beendigung
der Berufungsklägerin mit schriftlichen Mitteilungen vom 13. Juni 2016,
welche ihr anlässlich ihrer Befragung vom 14. Juni 2016 ausgehändigt wurden,
eröffnet. Darauf erhob die Berufungsklägerin am 23. Juni 2016 beim
Appellationsgericht Beschwerde gegen die durchgeführten geheimen Überwachungsmassnahmen
und beantragte, die entsprechenden Verfügungen des Zwangsmassnahmengerichts
seien aufzuheben und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, sämtliche durch die
geheimen Überwachungen gewonnen Erkenntnisse zu vernichten. In verfahrensmässiger
Hinsicht wurde beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, der
Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten der geheimen
Überwachungsmassnahmen zu gewähren, namentlich in die dem Zwangsmassnahmengericht
mit den entsprechenden Genehmigungsanträgen jeweils zugestellten Aktenbeilagen,
die zur Überprüfung der entsprechenden Telefonanschlüsse geführt hätten, sowie
in die Akten der Staatsanwaltschaft betreffend die angeordnete Observation. Das
Appellationsgericht stellte in seinem Entscheid AGE BES.2016.114 vom
17. Mai 2017, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde, eine Verletzung
der Dokumentationspflicht der Staatsanwaltschaft und damit des Anspruchs der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren fest und wies
die Beschwerde im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat. Dieser Entscheid wurde
dem Vertreter der Berufungsklägerin am 22. Mai 2017 zugestellt. Die
vorinstanzliche Hauptverhandlung im Strafverfahren hat vom 30. Mai bis
1. Juni 2017 stattgefunden. Der Verteidiger der Berufungsklägerin hat mit
dem Hinweis darauf, dass der Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts nicht
rechtskräftig sei, diverse Einwände in Zusammenhang mit den
Überwachungsmassnahmen und den entsprechenden Genehmigungsverfahren erneut vor
dem Sachrichter vorgetragen (vgl. Verhandlungsprotokoll SG S. 2 ff., 16 ff.). 

 

2.3.2   Der
Verteidiger macht geltend, dass die Beurteilung der Beschwerde durch das
Appellationsgericht in einem Haftfall rund 11 Monate in Anspruch genommen
habe, könne nicht der Berufungsklägerin zum Vorwurf gereichen. Nicht sie habe
es zu verantworten, dass die Frage der Rechtmässigkeit der Genehmigung der
geheimen Zwangsmassnahmen im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht
rechtskräftig geklärt gewesen sei. An der vorinstanzlichen Verhandlung hat er
in diesem Zusammenhang behauptet, das Appellationsgericht habe das
Beschleunigungsgebot „in krasser Art und Weise“ verletzt (Akten S. 2921).
Indessen hatte er im betreffenden Beschwerdeverfahren nie auf eine raschere
Behandlung des Verfahrens gedrängt, sondern durch sein eigenes Verhalten
massgeblich dazu beigetragen, dass der Beschwerdeentscheid erst am 17. Mai 2017
ergehen konnte (vgl. Akten BES.2016.114): Am 2. März 2017 hatte der
Verfahrensleiter im Beschwerdeverfahren verfügt, die Staatsanwaltschaft habe
unverzüglich klar zu bezeichnen, welche Aktenstücke ihren jeweiligen Anträgen
an das Zwangsmassnahmengericht beigelegt waren, und der Beschwerdeführerin und
dem Appellationsgericht Einsicht in die entsprechenden Aktenstücke zu geben –
dies notabene mit dem expliziten Hinweis darauf, dass die Verhandlung vor dem
Strafgericht bereits auf den 30. Mai 2017 angesetzt sei. Mit Eingabe datierend
vom 3. März 2017, Postaufgabe am 7. März 2017, informierte die
Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht, dass lediglich mitgeteilt werden
könne, dass dem Zwangsmassnahmengericht jeweils die im damaligen Zeitpunkt
vorhandenen Akten vollständig eingereicht worden seien. Eine detaillierte
Bezeichnung der einzelnen Aktenstücke sei nicht möglich. Der Berufungsklägerin
wurde darauf Frist zur Stellungnahme bis 29. März 2017 gesetzt, welche der Verteidiger
indes zweimal (am 29. März 2017 und am 2. Mai 2017) erstrecken liess, bevor er
am 12. Mai 2017, am letzten Tag der peremptorisch verlängerten Frist, eine nach
eigenen Angaben kurze, lediglich rund dreieinhalb Seiten umfassende Stellungnahme
(Zeitaufwand lediglich gut anderthalb Stunden, vgl. Honorarnote vom 17. Mai
2017) einreichte; seine Honorarnote reichte er per Fax am 17. Mai 2017
nach. Darauf erging am selben Tag der Beschwerdeentscheid des
Appellationsgerichts, wurde am 19. Mai 2017 versandt und am 22. Mai 2017 dem
Verteidiger zugestellt. Unter diesen Umständen liegt es durchaus in der
Verantwortung der Berufungsklägerin respektive ihrer Verteidigung, dass der
Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts erst wenige Tage vor der
vorinstanzlichen Verhandlung ergehen konnte, welche demzufolge in die laufende Rechtsmittelfrist
für eine allfällige Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht gefallen ist.
Das Vorgehen des amtlichen Verteidigers erscheint hier widersprüchlich und die
Berufungsklägerin kann insoweit jedenfalls nichts zu ihren Gunsten aus dem
Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebots ableiten. 

 

2.3.3   

2.3.3.1 Der
Verteidiger der Berufungsklägerin macht geltend, dass der Beschwerdeentscheid
des Appellationsgerichts im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung nicht
rechtskräftig gewesen sei. 

 

Art. 437 Abs. 3
StPO hält fest, dass Entscheide, gegen welche kein Rechtsmittel „nach diesem
Gesetz“ – d.h. nach der Strafprozessordnung – zulässig ist, mit ihrer
Ausfällung rechtskräftig werden (die ordnungsgemässe Eröffnung und Zustellung
vorausgesetzt, Art. 84 StPO). Damit sind in erster Linie kantonale
Rechtsmittelenscheide, d.h. Urteile der zweiten kantonalen Instanz und somit auch
Entscheide der Beschwerdeinstanz (Art. 397 StPO), gemeint. Zur Vereinfachung
tritt die Rechtskraft rückwirkend an dem Tag ein, an welchem entschieden wurde
(vgl. Art. 437 Abs. 2 StPO). Ausgenommen von den vorerwähnten Rechtskraftregeln
der StPO sind diejenigen Fälle, in denen eine Strafrechtsbeschwerde ans
Bundesgericht (Art. 78 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) ergriffen
wurde; diesfalls ist das Verfahren noch nicht abgeschlossen. Dies gilt vorab
für jene ans Bundesgericht weitergezogenen Fälle, in denen nach Art. 103 Abs. 2
lit. b BGG der Strafrechtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zukommt und
damit die Rechtskraft noch nicht eintritt. Vorliegend ist unbestrittenerweise
keine Beschwerde ans Bundesgericht erhoben worden, so dass der
Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts nach dem Gesagten grundsätzlich mit
seiner Ausfällung, d.h. am 17. Mai 2017, formal rechtskräftig geworden
ist. 

 

Der
Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts vom 17. Mai 2017 ist ein
Zwischenentscheid, der nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG dann mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden kann, wenn er einen nicht wieder gut zu
machenden Nachteil bewirken könnte. Die Beschwerde nach Art. 279 Abs. 3 StPO
erlaubt es, die Rechtmässigkeit einer Überwachung zu überprüfen, während die Prüfung
des Beweiswertes einer Überwachung dem Sachrichter zu überlassen ist (Hansjakob, Überwachungsrecht der Schweiz,
Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und zum BÜPF, 2017, Rz 1307 ff., mit Hinweis auf
unveröffentlichte E. 1.2.2 aus BGE 142 IV 289, publ. in Pra 2017 Nr. 67). Ist
die Mitteilung der Überwachung durch die Staatsanwaltschaft gültig erfolgt, dann
kann die Rechtmässigkeit der Überwachung vom Sachrichter nicht mehr überprüft
werden (BGE 140 IV 40). Deshalb liegt ein nicht wieder gut zu machender
Nachteil vor, so dass das Bundesgericht auf Beschwerden, welche die
Rechtmässigkeit der Überwachung zum Gegenstand haben, grundsätzlich eintritt. 

 

Dabei kann hier
die Frage offen bleiben, ob das Bundesgericht auch auf eine entsprechende Beschwerde
eintritt, wenn der Sachrichter bereits entschieden hat. Denn der Argumentation
des Verteidigers ist in jedem Fall zu entgegnen, dass er – wenn er ernsthaft
eine Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht hätte ergreifen wollen,
wogegen sein Prozessverhalten im kantonalen Beschwerdeverfahren spricht (vgl.
oben E. 2.3.2) – dies noch vor dem vorinstanzlichen Sachentscheid hätte tun können.
Er hätte diesfalls auch beantragen können, dass das Strafverfahren bis zum
Vorliegen eines Urteils des Bundesgerichts über die formellen Fragen sistiert werde.
Notabene hat er durchaus beantragt, die Hauptverhandlung sei auszustellen –
dies aber lediglich, damit die Verfahrensakten aus den Kantonen Bern und Basellandschaft
beigezogen werden und er diese studieren könne (Verhandlungsprotokoll SG S. 2),
nicht aber, um ein Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht abzuwarten. Er ist bei
seinem Prozessverhalten – welches offenkundig dagegen spricht, dass er überhaupt
je erwogen hat, gegen den Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts Beschwerde
ans Bundesgericht zu erheben – zu behaften. Es bleibt dabei, dass der
Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts vom 17. Mai 2017 mit seiner
Ausfällung rechtskräftig geworden und damit im Zeitpunkt der vorinstanzlichen
Verhandlung – jedenfalls ex post gesehen – rechtskräftig war und es nun
jedenfalls auch ist. 

 

Nach dem
Gesagten können nach Eintritt der Rechtskraft der im
StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Genehmigungsentscheide die betreffenden
Fragen vor dem Sachrichter grundsätzlich nicht nochmals aufgeworfen werden (BGE
141 IV 289, 292, E. 1.2). Auch die Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden
ist seit der Einführung der Strafprozessordnung gegebenenfalls im
Beschwerdeverfahren zu klären, da, anders als nach altem Recht, in allen Fällen
eine Genehmigung für die Verwertung von Zufallsfunden nach Art. 278 Abs. 3 StPO
eingeholt werden muss. Ausgehend davon – und jedenfalls ex post
betrachtet – hätte sich das Strafgericht mit den vom Appellationsgericht im
Beschwerdeverfahren beurteilten Rügen somit grundsätzlich nicht erneut befassen
müssen.

 

2.3.3.2 Der
Verteidiger weist freilich zutreffend darauf hin, dass das Strafgericht im
Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung noch nicht von einer Rechtskraft des
Beschwerdeentscheids ausging – welche aus damaliger Sicht auch noch nicht klar feststand.
Er verweist dafür auf eine Passage aus dem Protokoll der vorinstanzlichen
Verhandlung (S. 5-6, Akten S. 2924 f., Hervorhebung nicht original):

 

„Vors. eröffnet den Parteien
den abweisenden Entscheid des Gerichts über den Antrag des AV […] auf Aktenbeizug
und erläutert diesen wie folgt:

 

(…) Und
bei verdeckten Zwangsmassnahmen stellt sich - wie in casu - die Frage, ob diese
formell korrekt erfolgten. Dafür statuiert die Strafprozessordnung die
entsprechenden formellen Voraussetzungen. Danach hat ein
Zwangsmassnahmengericht zu entscheiden. Die Frage ist, ob die TK der
Beschuldigten korrekt erfolgten, da das Gericht darauf abstellt. Beim
Beschuldigten besteht eine Abhängigkeit von der TK der Beschuldigten, womit
sich die Frage des Zufallsfundes stellt, während die TK bei der Beschuldigten
auf einem Zufallsfund aus einer Telefonkontrolle des Kantons Bern basiert.
Demnach bedarf es zum einen des Genehmigungsentscheids der TK A____ - der ist
in den Akten -, des Bewilligungsentscheids bezüglich des Zufallsfundes - ist in
den Akten - und des Bewilligungsentscheids für die Genehmigung im Verfahren D____.
Das ist alles in den Akten. In Sachen D____ wurde die TK überprüft vom ZMG Bern
und das hat - wie dem StA beizupflichten ist - zu genügen. (…) Die gerichtliche
Überprüfung ist erfolgt (…). Die Prüfung, ob das Verfahren in Sachen D____
einen korrekten Verlauf nahm, ist nicht Aufgabe dieses Gerichts. (...). 

Richtig
ist indessen, dass der Entscheid des Appellationsgerichts noch nicht
rechtskräftig ist. Es wird noch zu prüfen sein, ob die von der Stawa ins Recht
gelegten Beweismittel verwertet werden können.“

 

Die
Berufungsklägerin hat einerseits im Beschwerdeverfahren BES.2016.144 ihre
Stellungnahme herausgezögert – im Bewusstsein, dass der Beschwerdeentscheid des
Appellationsgericht dann erst kurz vor der vorinstanzlichen Verhandlung ergehen
oder zugestellt werden kann. Sie hat weiter weder eine Verschiebung der
vorinstanzlichen Verhandlung mit Rücksicht auf die laufende Rechtsmittelfrist für
eine Beschwerde ans Bundesgericht – sondern nur zwecks Einsichtnahme in
ausserkantonale Akten – verlangt, noch in der Folge eine Beschwerde in
Strafsachen ans Bundesgericht erhoben. Sie hat es somit mit ihrem eigenen
Prozessverhalten zu verantworten, dass einerseits der Beschwerdeentscheid zum
Zeitpunkt der vorinstanzlichen Hauptverhandlung noch nicht rechtskräftig war, dass
er andererseits dann aber nach dem Entscheid in Rechtskraft erwuchs – und zwar ex
tunc. Wie zuvor aufgezeigt, hätte sie das mit einem anderen Vorgehen
verhindern können. Es kann hier indessen offen bleiben, ob die zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Urteils noch bestehende Ungewissheit über eine – ex tunc
eintretende – Rechtskraft etwas ändert. Denn die Vorinstanz hat sich mit den
relevanten Fragen ohnehin ausreichend auseinander gesetzt. 

 

2.3.4   Denn
selbst wenn der Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts im Zeitpunkt der vorinstanzlichen
Verhandlung nicht rechtskräftig gewesen wäre, so ist jedenfalls die Rüge, die
Vorinstanz habe sich nicht ausreichend mit den Argumenten der Berufungsklägerin
auseinandergesetzt, unbegründet. Die Vorinstanz hat sich sehr wohl erneut mit
der Argumentation der Berufungsklägerin auseinandergesetzt, deren Einwände
gegen die Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der geheimen Überwachung
respektive auch ihren Antrag auf Beizug von Akten aus konnexen ausserkantonalen
Verfahren indes, wie bereits das Appellationsgericht im Beschwerdeverfahren,
verworfen. Dies hat sie mit ausreichender Begründung getan (vgl. insbesondere
Zwischenentscheid mit mündlicher Begründung, Verhandlungsprotokoll SG S. 5 f.;
Urteil Strafgericht S. 19 f.). Dabei durfte sie durchaus auch auf die
sorgfältige Begründung im ausführlichen Beschwerdeentscheid des Appellationsgerichts
vom 17. Mai 2017 verweisen. Etwas stutzig machen könnte allenfalls der im
gegebenen Zusammenhang missverständliche Hinweis des Strafgerichts „dass die
Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts einer Überprüfung durch den Sachrichter
entzogen sind.“. Es trifft indessen zu, dass keine generelle Überprüfung der Entscheide
des Zwangsmassnahmengerichts durch das Sachgericht erfolgt, sondern nur jeweils
bezogen auf die Fragestellung im konkreten Fall – und mehr wollte die Vor-instanz
ganz offensichtlich auch nicht zum Ausdruck bringen. So wird im
vorinstanzlichen Entscheid denn auch richtig festgehalten: „Der Sachrichter hat
einzig zu überprüfen, ob die Verwendung der für das aktuelle Verfahren eingeholten
Daten rechtmässig ist“ (Urteil Strafgericht S. 19). 

 

2.3.5   Selbst
wenn die Vorinstanz ihren Entscheid nicht ausreichend begründet hätte, so wäre
auch dies kein Grund für eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz,
denn das Appellationsgericht urteilt im Berufungsverfahren mit voller Kognition
(vgl. Art. 398 Abs. 2, 3 StPO), sodass eine ausführlichere Begründung gegebenenfalls
nachgeholt werden könnte. 

 

Das
Appellationsgericht hat sich – in anderer Besetzung – im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens BES.2016.114 bereits ausführlich und sorgfältig mit
denselben formellen Vorbringen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt. Diese
respektive ihre Verteidigung setzt sich bezeichnenderweise mit dem
entsprechenden Entscheid des Appellationsgerichts nicht auseinander, sondern
macht im Wesentlichen nur geltend, dass das Appellationsgericht „offenbar aus
zeitlichen Gründen nicht gewillt war, der Sache gründlich auf den Grund zu
gehen“. Die Berufungsklägerin nimmt in der Berufungsbegründung (Ziff. 17) explizit
Bezug auf ihre Beschwerde vom 23. Juni 2016 und ihre Replik vom 16. September
2016, welche dem Beschwerdeentscheid vom 17. Mai 2017 zu Grunde liegen. Um
einer Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Boden zu
entziehen, werden die Rügen deshalb nachfolgend nochmals abgehandelt. Im Sinne
der Verfahrensökonomie kann es vorliegend sein Bewenden damit haben, die
entsprechenden trefflichen Ausführungen des Beschwerdeentscheids im
Wesentlichen zu wiederholen und, soweit erforderlich teilweise zu aktualisieren
und zu ergänzen: 

 

2.3.5.1 Der
Verteidiger der Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren den
Beweisantrag gestellt, es seien sämtliche Verfahrensakten aus den konnexen
Strafverfahren in den Kantonen Bern und Basel-Landschaft beizuziehen, das
Verfahren deshalb auszustellen und der Verteidigung angemessene Frist zum
Aktenstudium einzuräumen; im Plädoyer hat er dazu ausgeführt, ohne Kenntnis der
Akten aus den konnexen Strafverfahren sei das Gericht nicht in der Lage, zu
beurteilen, ob ein Tatverdacht korrekt etabliert worden sei (Verhandlungsprotokoll
SG S. 2 f., 16 f.). Das Appellationsgericht hatte zuvor im
Beschwerdeentscheid (E. 1.2) korrekt festgehalten, dass, soweit die
Berufungsklägerin geltend mache, frühere Überwachungen in den Kantonen Bern und
Basel-Landschaft, welche nicht gegen sie persönlich, sondern gegen andere
Personen angeordnet worden waren, seien möglicherweise rechtswidrig erfolgt
(Replik S. 6 ff.), auf ihre Vorbringen mangels entsprechender
Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden könne. Ein eigenes Rechtsschutzinteresse
liege diesbezüglich einzig insoweit vor, als sie geltend macht, die gegen sie
angeordneten Überwachungen basierten auf einer unzulässigen Verwendung – nicht
auf einer unzulässigen Erlangung – von sie belastenden Zufallsfunden (BGE 140
IV 40 E. 4.1 S. 43). Damit sei auch der Antrag, es seien sämtliche Akten
aus den konnexen Verfahren „Aktionen [...], [...], [...], [...], [...], [...]“
beizuziehen, abzuweisen. Diese Auffassung ist korrekt. Anzufügen bleibt, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zur sogenannten
„Kaskaden-Überwachung“ die Zulässigkeit von Überwachungen gestützt auf
Zufallsfunde nicht von der Frage abhängig ist, ob frühere konnexe Überwachungen
rechtmässig angeordnet worden waren. Zu prüfen ist, ob eine zulässige Verwendung
von Zufallsfunden vorliegt (Art. 278 StPO) und die gesetzlichen Voraussetzungen
der neu verfügten Überwachungen (nach Art. 269 ff. StPO) erfüllt sind, wobei
die tatsächliche Situation im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen
entscheidend ist. Dementsprechend hat eine Betroffene, die die Verwendung von
Zufallsfunden – und darauf gestützte neue Überwachungen gegen sie – im
Untersuchungsverfahren anfechten will, keinen Anspruch auf vollständige
Einsicht in sämtliche Akten der konnexen früheren Überwachungen (vgl. Hansjakob, a.a.O., Rz 1291 ff. mit
Hinweis auf BGE 140 IV 40 E. 4.2 f. S. 43 f.). Hier liegen diese Akten und
Genehmigungen grundsätzlich vor, wie bereits der Strafgerichtspräsident
(Verhandlungsprotokoll SG S. 5) und das angefochtene Urteil (S. 19 f.)
festhalten (vgl. Akten S. 413 ff.).

 

2.3.5.2 Das
Appellationsgericht hat im Beschwerdeentscheid (E. 1.3) ebenfalls korrekt
festgehalten, dass auch auf die Anträge der Berufungsklägerin, die
Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, sämtliche durch die geheimen Überwachungen
(Telefonkontrolle und Observation) vom 26. November 2015 bis zum 13. Juni 2016
gewonnenen Erkenntnisse zu vernichten (Rechtsbegehren 2 und 3 der Beschwerde),
nicht einzutreten ist. Das Beschwerdegericht entscheidet lediglich über die Rechtmässigkeit
und Verhältnismässigkeit der angeordneten Überwachung. Für den Entscheid über
die beweismässige Verwertung der Überwachungsergebnisse ist das Sachgericht
zuständig (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3.
Auflage 2013, Art. 279 N 14, BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 192; BGer 1B_439/2015 vom
2. Dezember 2015 E. 1.3 und 1.4, 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1.3). Das
Strafgericht ist dann korrekt zum Schluss gekommen, dass einer Verwertung der
Überwachungsergebnisse nichts im Wege steht (vgl. Urteil SG S. 19).

 

2.3.5.3 Die
Berufungsklägerin hatte im Beschwerdeverfahren weiter die Frage aufgeworfen, ob
die geheimen Überwachungsmassnahmen überhaupt rechtsgenüglich eröffnet worden
seien, da es sich bei der ihr im Rahmen der Einvernahme vom 13. (recte:
14.) Juni 2016 ausgehändigten Mitteilung nicht um eine Verfügung handle und ihr
auch die einzelnen Verfügungen des Zwangsmassnahmengerichts nicht ausgehändigt
worden seien. Auch mit dieser Rüge hat sich das Appellationsgericht im Beschwerdeentscheid
AGE BES.2016.114 auseinandergesetzt und richtig Folgendes festgehalten (E.
2.1): Gemäss Art. 279 Abs. 1 StPO teilt die Staatsanwaltschaft der überwachten
Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der
Überwachung mit. Die Mitteilung muss einen Hinweis auf die
Beschwerdemöglichkeit nach Art. 279 Abs. 3 StPO enthalten (Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 297 N
6; Jean-Richard-dit-Bressel, in:
Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 279 N 5). Diese Anforderungen hat
die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall eingehalten, indem sie der Beschwerdeführerin
anlässlich ihrer Einvernahme vom 14. Juni 2016 fünf Schreiben ausgehändigt hat,
welche mit „Mitteilung einer geheimen Überwachungsmassnahme“ betitelt sind, den
Grund („qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz“), die Art
(z.B. „Telefonkontrolle der Nummer […]“) und die Dauer (z.B. „25.11.2015 bis
22.08.2.2016“) der jeweils angeordneten Massnahme, gegebenenfalls den Hinweis,
dass die jeweilige Massnahme vom Zwangsmassnahmengericht genehmigt worden ist,
sowie eine Rechtsmittelbelehrung mit dem Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeit
gemäss Art. 279 Abs. 3 StPO enthalten. Damit sind die geheimen
Überwachungsmassnahmen rechtsgenüglich eröffnet worden.

 

2.3.5.4 Die
Berufungsklägerin hatte in der Beschwerde schliesslich eine Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs geltend gemacht, da aufgrund der ihr zugänglichen Akten die
Rechtmässigkeit der genehmigten geheimen Überwachungsmassnahmen sowie der
angeordneten mehrmonatigen Observation nicht fundiert überprüft werden könne.
Es ergebe sich aus den Verfahrensakten nicht, welche Aktenstücke jeweils
Grundlage der verschiedenen Genehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts
gewesen seien, zumal die Verfahrensakten diverse Aktenstücke enthielten, welche
zeitlich nach den genehmigten Zwangsmassnahmen angelegt worden seien und in
keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den Anträgen auf Genehmigung der geheimen
Überwachungsmassnahmen stünden. Zur Überprüfung der Recht- und Verhältnismässigkeit
der einzelnen Genehmigungsentscheide wäre es jedoch unerlässlich,
nachvollziehen zu können, gestützt auf welche eingereichten Verfahrensakten die
Genehmigungsentscheide erfolgt seien. Da dies aufgrund der vorhandenen Akten
nicht möglich sei, müsse zumindest spekuliert werden, dass das
Zwangsmassnahmengericht seine Verfügung einzig auf die Anträge der
Staatsanwaltschaft, welche insbesondere zur Verhältnismässigkeit und zur
Subsidiarität der beantragten Massnahmen bloss standardisierte, oberflächliche
Ausführungen enthielten, sowie teilweise noch auf Genehmigungsentscheide aus
konnexen Verfahren gestützt habe. Dies sei keine genügende Entscheidgrundlage
für die Genehmigung derart einschneidender Massnahmen. Insgesamt führe die
Tatsache, dass der genaue Verfahrensablauf nicht mehr im Detail nachvollzogen
werden könne, zu einer krassen Verletzung des rechtlichen Gehörs, die zwingend
zur Aufhebung der Verfügung führen müsse.

 

Das
Appellationsgericht hatte im Beschwerdeentscheid (E. 2.2.2 ff.) dazu richtig
erwogen, der Zweck der Mitteilungspflicht von geheimen Überwachungsmassnahmen
bestehe darin, sicherzustellen, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre
nicht auf Dauer geheim bleiben und somit – wenn auch erst nachträglich – unter
Wahrung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden
können. Mit der Beschwerde könnten sämtliche Mängel des Anordnungs- und
Genehmigungsverfahrens gerügt werden. Das Beschwerderecht könne nur wirksam
wahrgenommen werden, wenn der oder die Betroffene die Akten zum Anordnungs- und
Genehmigungsverfahren vollständig einsehen könne, und zwar in einer
Präsentation, die es erlaube, zu rekonstruieren, zu welchem Zeitpunkt den
Strafbehörden welche Informationen vorlagen (Jean-Richard-dit-Bressel,
a.a.O., Art. 279 N 10; Ruckstuhl,
Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, in: AJP 2005, 151). Diese
Anforderung ergebe sich aus dem Umstand, dass bei der Prüfung des Tatverdachts,
der zur Anordnung der Überwachung geführt hat, anhand der Beweislage zum
Zeitpunkt der Anordnung der Massnahme eine summarische Prüfung der
Voraussetzungen der Anordnung und der Weiterführung der Überwachung vorzunehmen
sei (Hansjakob, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014,
Art. 279 N 29). 

 

In den dem
Appellationsgericht – und der Beschwerdeführerin respektive Berufungsklägerin –
damals vorliegenden Verfahrensakten waren laut Beschwerdeentscheid (E. 2.2.3)
unter der Rubrik „Weitere Zwangsmassnahme“ folgende Dokumente eingeordnet (in
dieser Reihenfolge, aber z.T. mehrfach an verschiedenen Stellen vorhanden; vgl.
die nun paginierten Akten S. 413 ff.):

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. November
2015 auf Genehmigung eines Zufallsfundes aus der in Bern durchgeführten
geheimen Überwachung von D____ zur Durchführung eines Verfahrens wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die
Berufungsklägerin; 

·          
als Beilagen der Antrag der Kriminalabteilung der Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern vom 9. Juli 2015 an die Staatsanwaltschaft
des Kantons Bern um Überwachung von D____, der entsprechende
Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts Bern vom 13. Juli 2015, der
Antrag der Kriminalabteilung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
vom 24. September 2015 an die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern auf
Verlängerung dieser Überwachung sowie der diesbezügliche Genehmigungsentscheid
des Zwangsmassnahmengerichts Bern vom 6./7. Oktober 2015; 

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 26. November 2015.

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. November
2015 auf Genehmigung eines Zufallsfundes aus der im Kanton Basel-Landschaft
durchgeführten geheimen Überwachung von E____ zur Durchführung eines Verfahrens
wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen die
Berufungsklägerin; 

·          
als Beilagen das Gesuch der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft
vom 29. September 2015 auf Genehmigung eines Zufallsfundes und einer
aktiven Überwachung von E____ an das Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft
(mit Beilagen) sowie der entsprechende Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts
Basel-Landschaft vom 1. Oktober 2015 (Verwertung Zufallsfund, rückwirkende
Überwachung und Echtzeitüberwachung des Telefonanschlusses von E____);

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 26. November 2015.

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 24. November
2015 auf Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (u.a.)
der Berufungsklägerin (Spitzname: „xxx“) mit Hinweis auf „beigelegte
Gesprächsprotokolle“ aus den Telefonüberwachungen von D____ und E____; unter
„Beilagen“ ist angegeben: „Anordnung der Überwachung in Kopie, wesentliche
Verfahrensakten“;

·          
die entsprechende Verfügungen der Staatsanwaltschaft vom 24.
November 2015 (ausgefüllte Formulare ISS 1.0 d , 1.1 d mit Beiblatt, 2.1 d) und
die CCIS-Abklärung betreffend die Berufungsklägerin;

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 26. November 2015 (betr. Anträge vom
24. und 25. November 2015; Genehmigung der aktiven Fernmeldeüberwachung
vom 25. November 2015 bis 24. Februar 2016).

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Februar
2016 auf Verlängerung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der
Berufungsklägerin mit Hinweisen auf Erkenntnisse der bisherigen Überwachung,
welche sich „aus den beiliegenden Vorakten“ ergeben würden;

·          
die entsprechende Verfügung der Staatsanwaltschaft (Formular 10.2
d);

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 19. Februar 2016 (Genehmigung der
aktiven Fernmeldeüberwachung vom 23. resp. 24. Februar 2015 bis 23. Mai 2016).

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 12. Mai 2016
auf Verlängerung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der
Berufungsklägerin mit Hinweisen auf Erkenntnisse der bisherigen Überwachung,
welche sich „aus den beiliegenden Vorakten“ ergeben würden, wobei darauf
hingewiesen wurde, dass viele Gespräche in thailändischer Sprache geführt
würden und nicht permanent Thai-Dolmetscher zur Verfügung stünden, weshalb die
Telefonkontrollen mit über 13‘000 Telefonverbindungen noch nicht nachgeführt
worden seien. Aus der provisorischen Belastungsübersicht gehe indessen hervor,
dass die Berufungsklägerin und B____ vom 7.10.2015 bis 24.03.2016 mindestens
1‘101 Gramm Crystal Meth verkauft hätten; unter „Beilagen“ ist angegeben:
„Verlängerungsverfügung in Kopie, wesentliche Verfahrensakten“;

·          
die entsprechende Verfügung der Staatsanwaltschaft (Formular 10.2
d);

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des Zwangsmassnahmengerichts
Basel-Stadt vom 17. Mai 2016 (Genehmigung der Verlängerung der aktiven
Fernmeldeüberwachung bis 22. August 2016).

 

·          
Der Antrag der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 25. November
2015 auf Genehmigung der aktiven Überwachung einer neuen Telefonnummer der
Berufungsklägerin mit dem Hinweis, dass diese, wie aus der TK bei D____
hervorgehe, nun mit einer neuen Nummer operiere; unter „Beilagen“ ist
angegeben: „Anordnung der Überwachung in Kopie, wesentliche Verfahrensakten“;

·          
Transkription des entsprechenden Telefongesprächs aus der TK D____;

·          
die entsprechende Verfügung der Staatsanwaltschaft (Formular 1.0
d ISS, 1.1d mit Beiblatt, 2.1d);

·          
die diesbezügliche Genehmigungsverfügung des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt vom 26. November 2015 (betr. Anträge vom
24. und 25. November 2015).

 

·          
Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 26. November 2015
betreffend Anordnung der Observation der Berufungsklägerin (mit dem Vermerk,
dass die Observation am 13. Juni 2016 beendet wurde).

 

·          
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehle vom 13. Juni 2016 (mit
entsprechendem Bericht, Fotodokumentation und Verzeichnis), vom 14. Juni 2016
(betr. Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons der Berufungsklägerin)
und vom 28. Juni 2016 (mit Verzeichnis).

 

Nicht in diesem
Teil der Akten befanden sich gemäss dem Beschwerdeentscheid Transkripte der
kontrollierten Telefongespräche von D____ und E____, aus welchen sich – wie in
den Anträgen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt auf Verwendung von
Zufallsfunden ausgeführt werde – der Verdacht gegen die Berufungsklägerin auf
Handel mit Crystal Meth ergeben solle, sowie Auszüge aus der TK der
Beschwerdeführerin selbst. Es war für das Appellationsgericht daher aus den
Akten nicht ersichtlich, ob solche Transkripte dem Zwangsmassnahmengericht jeweils
vorlagen.

 

Zudem enthielten
die Anträge der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt unter dem Vermerk „Beilagen“
jeweils nur den Hinweis auf „wesentliche Verfahrensakten“. Das genügt laut
Beschwerdeentscheid nicht. Die Staatsanwaltschaft hätte vielmehr – wie dies
auch die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern und die
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft bei ihren jeweiligen Genehmigungsersuchen
getan haben – jeweils die beigelegten Verfahrensakten genau bezeichnen müssen,
damit später rekonstruiert werden kann, auf welche Akten das
Zwangsmassnahmengericht seinen Entscheid stützte. Das Appellationsgericht
stellte im Beschwerdeentscheid ausserdem fest, dass die Akten sehr
unübersichtlich seien, seien doch die verschiedenen Anträge, Beilagen und
Genehmigungsentscheide in der Rubrik „Weitere Zwangsmassnahmen“ mehrfach
kopiert und unpaginiert abgelegt gewesen. Die Beifügung eines entsprechenden
Aktenverzeichnisses wäre erforderlich gewesen, aus dem sich klar ergebe, welche
Aktenstücke mit welchen Beilagen in welcher Reihenfolge in dieser Rubrik
aufzufinden seien. 

 

Unter der Rubrik
„Allg. Teil“ der Akten hat sich laut Beschwerdeentscheid vom 17. Mai 2017 eine
mit 12. Mai 2016 datierte Dokumentation „Belastungsübersicht aus der Aktion [...]
II, Zielperson [...]“ mit Transkriptionen von Telefongesprächen zwischen D____,
E____ und der Berufungsklägerin zwischen dem 7. Oktober 2015 und dem 11. März
2016 und deren Interpretation durch den Verfasser befunden (vgl. nun Akten S.
1079 ff.). Auch daraus ergibt sich zwar nicht, ob und wann diese
Transkriptionen oder ein Teil davon dem Zwangsmassnahmengericht vorgelegt
wurden. Aufgrund verschiedener Hinweise im Verlängerungsantrag der
Staatsanwaltschaft vom 12. Mai 2016 und dem Datum der Dokumentation sei indes zu
vermuten, dass diese Übersicht jenem Antrag beigelegt wurde. Ausdrücklich
vermerkt worden sei das aber nirgends, ebenso wenig wie der Umstand, ob
allenfalls frühere Fassungen dieser Dokumentation früheren Anträgen beigelegt
worden seien. Auch aus den in der Rubrik „Zur Sache“ abgelegten Transkriptionen
von Telefongesprächen, belastenden Aussagen von Drittpersonen, Erkenntnissen
aus der Observation etc. geht laut Beschwerdeentscheid nicht hervor, ob diese
dem Zwangsmassnahmengericht im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheide vorlagen. 

 

Unter diesen
Umständen hatte der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts im
Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 2. März 2017 die Staatsanwaltschaft angewiesen,
unverzüglich klar zu bezeichnen, welche Aktenstücke sie ihren jeweiligen Anträgen
an das Zwangsmassnahmengericht beigelegt hatte. Mit Eingabe vom 3. März
2017 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass dem Zwangsmassnahmengericht
jeweils die im damaligen Zeitpunkt vorhandenen Akten vollständig eingereicht
worden seien. Dies sei konstante Praxis der Staatsanwaltschaft. Eine
detaillierte Bezeichnung der einzelnen Aktenstücke sei im heutigen Zeitpunkt
indessen nicht mehr möglich. Jedenfalls seien sämtliche Aktenstücke, auf die im
jeweiligen Antrag Bezug genommen worden sei, dem Zwangsmassnahmengericht
vorgelegen. Die Berufungsklägerin stellte sich in ihrer Stellungnahme vom 12.
Mai 2017 im Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt, dass die
Staatsanwaltschaft, indem sie für die Genehmigungsverfahren keine gesonderten
Verfahrensakten angelegt habe, ihre grundlegendsten Dokumentationspflichten
verletzt und es der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegericht verunmöglicht
habe, die Rechtmässigkeit der angeordneten Massnahmen zu überprüfen. Das
Appellationsgericht hat im Beschwerdeentscheid der Berufungsklägerin insoweit
Recht gegeben. Es hat festgehalten, das Vorgehen der Staatsanwaltschaft, die
den einzelnen Genehmigungsanträgen beigelegten Akten weder genau zu bezeichnen
noch sie vollständig als Beilage zu den Gesuchen – mit einem Aktenverzeichnis
versehen – abzulegen, verletze die ihr gemäss Art. 100 StPO obliegende
Dokumentationspflicht und sei damit rechtswidrig; sie erschwere eine
sachgerechte Anfechtung und Überprüfung der Genehmigungsentscheide. Es wurde
deshalb, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin und eine Verletzung ihres Anspruchs
auf ein faires Verfahren festgestellt (E. 2.2.5). 

 

Es ist zu
prüfen, welche Auswirkungen die im Beschwerdeentscheid festgestellte Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehörs und faires Verfahren durch mangelhafte
Aktenführung der Staatsanwaltschaft im Genehmigungsverfahren betreffend
geheimer Überwachungsmassnahmen auf die Verwertbarkeit und Verwendung der
entsprechenden Beweise, d.h. insbesondere der Erkenntnisse aus der
Telefonkontrolle, hat.

 

Der Verteidiger
der Berufungsklägerin hat dazu bereits im Plädoyer vor Strafgericht
(Verhandlungsprotokoll Strafgericht S. 18) festgehalten, dieser
schwerwiegende Mangel lasse sich nicht mehr heilen. Infolge der „krassen“
Verletzung des rechtlichen Gehörs seien sämtliche bereits mit der Beschwerde angefochtenen
Genehmigungsentscheide aufzuheben und die betreffenden Erkenntnisse aus den Telefonkontrollen
und den Observationen aufzuheben und nach Rechtskraft zu vernichten. Und
infolge der Fernwirkung der Beweisverwertungsverbote könnten auch die
nachfolgenden Erkenntnisse aus Einvernahmen etc. nicht mehr gegen die
Berufungsklägerin verwendet werden (Verhandlungsprotokoll SG S. 18 ff.). Im
Plädoyer anlässlich der Berufungsverhandlung macht er geltend, dieser Mangel
stelle eine besonders krasse Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, und
verlangt deswegen die Rückweisung des Verfahrens (vgl. Protokoll
Berufungsverhandlung S. 6 f.). 

 

Das
Appellationsgericht hatte allerdings bereits im Beschwerdeentscheid vom
17. Mai 2016 richtig festgehalten, die gemachten Feststellungen führten
nicht etwa dazu, dass „im Zweifel“ davon auszugehen wäre, dass das
Zwangsmassnahmengericht allein aufgrund der Anträge der Staatsanwaltschaft ohne
eigene Aktenkenntnis verfügt habe und seine Genehmigungsentscheide daher
rechtswidrig erfolgt seien (E. 2.2.6). Dem ist auch im Rahmen des vorliegenden
Berufungsverfahrens beizupflichten. Zunächst ist vorweg festzuhalten, dass die
Genehmigungsverfügungen des Zwangsmassnahmengerichts materiell offensichtlich
gerechtfertigt gewesen sind. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
das Zwangsmassnahmengericht die Genehmigungen aufgrund unzureichender
Grundlagen erteilt hätte. Die Staatsanwaltschaft hat geltend gemacht, sie habe
den Genehmigungsgesuchen jeweils sämtliche im Zeitpunkt der jeweiligen
Gesuchstellung vorhandenen Akten beigelegt. Es gibt keinen Anlass, an der
Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln, zumal dieses Vorgehen offenbar
ständiger – damaliger – Praxis der Staatsanwaltschaft entspricht. Für die
Richtigkeit der Auskunft spricht auch der Hinweis in den Anträgen „Beilagen Anordnung
der Überwachung in Kopie, Wesentliche Verfahrensakten“ (vgl. Akten S. 532,
484). Dies entspricht den Anforderungen des Art. 274 Abs. 1 StPO und genügt
insoweit den gesetzlichen Vorgaben. Es kommt dazu, dass die Staatsanwaltschaft
ja jeweils anstrebt, dass ihre Gesuche vom Zwangsmassnahmengericht gutgeheissen
werden, und schon von daher alles Interesse daran hat, das Gesuch mit den
entsprechenden Aktenstücken zu unterlegen. Es würde keinen Sinn machen, dem
Zwangsmassnahmengericht relevante Unterlagen vorzuenthalten, welche für die
Bewilligung des Antrags sprechen – und solche Unterlagen gibt und gab es ja. Es
ist daher davon auszugehen, dass dem Zwangsmassnahmengericht im Zeitpunkt
seiner Entscheide alle damals vorhandenen relevanten Akten zur Verfügung
standen, auch wenn ein entsprechendes Inhaltsverzeichnis – welches zweifellos wünschbar
wäre – fehlt. Die im „allgemeinen Teil“ der Akten (S. 1079 ff.) abgelegte,
bereits erwähnte Dokumentation „Belastungsübersicht aus der Aktion […],
Zielperson ‚[...]‘“ mit Transkriptionen von Telefongesprächen und deren
Interpretation durch den Verfasser ist offensichtlich fortlaufend angelegt und
ergänzt worden, wie sich unter anderem aus den darin enthaltenen verschiedenen
Zwischenresultaten ergibt. Das lässt den Schluss zu, dass dem
Zwangsmassnahmengericht mit den Genehmigungsgesuchen jeweils die bis dahin
erstellte Dokumentation sowie die entsprechenden, in der Rubrik „Zur Sache“
abgelegten Transkriptionen von Telefongesprächen, belastenden Aussagen von
Drittpersonen, Erkenntnissen aus der Observation etc. zugestellt worden waren.
Dafür spricht auch, dass im Genehmigungsantrag vom 24. November 2015 „für die
Details aus den [abgehörten] Gesprächen“ auf die „beigelegten
Gesprächsprotokolle“ verwiesen wird (vgl. Akten S. 483). Bereits aus den im
Zeitpunkt des ersten Genehmigungsgesuchs vom 24. November 2015 vorhandenen
Akten – namentlich den Ergebnissen der genehmigten Telefonüberwachungen in den
Kantonen Bern und Basel-Landschaft – ergeben sich Belastungen gegen die
Berufungsklägerin betreffend den Verkauf von mindestens 155 Gramm Crystal Meth –
einer qualifizierten Menge an Betäubungsmitteln (vgl. unten E. 6.2.2) im
Rahmen einer gut organisierten und strukturierten Gruppierung, welche
schweizweit im Drogenhandel tätig ist. Damit waren die Voraussetzungen zur
Genehmigung der Überwachung der Telefonanschlüsse der Beschwerdeführerin
gegeben (Art. 272 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 und 2 lit. f und Art. 270 lit.
a StPO). Mit dieser Überwachung und den in der Folge ebenfalls durchgeführten
Observationen verdichtete und erhöhte sich der Tatverdacht gegen die Berufungsklägerin
stetig, so dass auch die Genehmigungen der Verlängerung der Überwachung
gerechtfertigt waren. Da somit die Genehmigungen gerechtfertigt waren, steht
der Verwertbarkeit der erlangten Beweismittel nichts entgegen. 

 

Im Übrigen führen
Formfehler im Genehmigungsverfahren betreffend Zufallsfunde ohnehin nicht zur
Unverwertbarkeit. Das Erfordernis der Genehmigung ist als Gültigkeitsvorschrift
im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu würdigen; daraus folgt dass selbst
Zufallsfunde ohne Genehmigung verwendet werden dürfen, wenn ihre
Verwertung zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist, wobei
Verbrechen gegen das Betäubungsmittel offensichtlich als „schwere Straftaten“
in diesem Sinne verstanden werden können (vgl. Katalog Art. 269 Abs. 2, 3 StPO;
zum Ganzen Jean-Richard-dit-Bressel,
Art. 278 N 29 ff.). Dies muss erst recht gelten, wenn die Genehmigung zwar
vorliegt, im Genehmigungsverfahren aber Vorschriften in Bezug auf die Aktenführung
(Art. 100 StPO) verletzt worden sind.

 

2.3.5.5 Die
Beschwerdeführerin hatte im Beschwerdeverfahren weiter geltend gemacht, die
Genehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts seien auch deshalb
bundesrechtswidrig, weil die Staatsanwaltschaft die Genehmigung der
Zufallsfunde nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO beantragt
habe. Diese Bestimmung erfordere eine „unverzügliche“ Einleitung des Genehmigungsverfahrens
bei Zufallsfunden. Die Genehmigung hätte daher nicht erteilt werden dürfen, was
zur Unverwertbarkeit sämtlicher sich aus der Überwachung ergebenden
Erkenntnisse gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO führen müsse. Diese Rüge ist, wie
bereits zutreffend im Beschwerdeentscheid vom 17. Mai 2017 (E. 2.3)
festgestellt wurde, verfehlt. Der Begriff der Unverzüglichkeit in Art. 278 Abs.
3 StPO ist weit auszulegen, da Zufallsfunde nicht zwingend sofort als solche
erkennbar sind und sich die Erkenntnis, dass die Überwachung eines Verdächtigen
einen neuen Tatverdacht zutage gefördert hat, oft erst im Laufe der Zeit mit
wachsender Aktenkenntnis ergibt. Die Staatsanwaltschaft hat das Genehmigungsersuchen
spätestens 24 Stunden nach den ersten Anordnungen zur weiteren Klärung des
Zufallsfunds zu stellen (Jean-Richard-dit-Bressel,
a.a.O., Art. 278 N 27). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt am 24. November 2015 – in einem Zeitpunkt, in dem die
Überwachungen von D____ in Bern und E____ in Baselland immer noch liefen – die
Überwachung der Beschwerdeführerin verfügt und gleichentags den
Genehmigungsantrag an das Zwangsmassnahmengericht gestellt. Damit hat sie das
Genehmigungsverfahren „unverzüglich“ im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO
eingeleitet. Im Übrigen wären die Zufallsfunde selbst im Falle einer
verspäteten Genehmigung nicht unverwertbar, handelt es sich bei der Vorschrift,
das Genehmigungsverfahren unverzüglich einzuleiten, doch höchstens um eine
einfache Gültigkeitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO – wenn
nicht gar um eine blosse Ordnungsvorschrift nach Art. 141 Abs. 3 StPO
– weshalb die Verspätung der Genehmigung nicht zur absoluten Unverwertbarkeit
gemäss Art. 141 Abs. 1 und 277 StPO führt (vgl. Jean-Richard-dit-Bressel a.a.O, Art. 278
N 29 ff.; vgl. auch AGE in SB.2015.119 vom 29. November 2016,
E. 2.2.2).

 

2.3.6   Als
Zwischenfazit ist Folgendes festzuhalten: Im Zeitpunkt der vorinstanzlichen
Verhandlung und Urteilsfällung war der Beschwerdeentscheid des
Appellationsgerichts betreffend Genehmigungen des Zwangsmassnahmengerichts in
Bezug auf die geheimen Überwachungsmassnahmen – jedenfalls rückblickend gesehen
– rechtskräftig. Diese waren vom Sachgericht somit an sich nicht mehr zu überprüfen.
Die Vorinstanz hat sich dennoch mit den entsprechenden Vorbringen der
Verteidigung der Berufungsklägerin nochmals angemessen auseinandergesetzt.
Selbst wenn die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen knapp ausgefallen sind,
so wird nun im Rahmen des Berufungsverfahrens vorsorglich nochmals detailliert
dargelegt, dass die Genehmigungen korrekt eingeholt und erteilt worden sind,
und dass die im Beschwerdeverfahren festgestellte Verletzung der
Dokumentationspflicht nicht zu einer Unverwertbarkeit der Ergebnisse aus den
geheimen Überwachungen, insbesondere der Telefonkontrolle, führt. 

 

2.4      Die
Zufallsfundbewilligungen des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt liegen
bezüglich beider Beschuldigten ebenso vor wie die Bewilligungen des
Zwangsmassnahmengerichts Basel-Stadt in Bezug auf die Telefonüberwachungen
selbst. Die Genehmigungen sowohl der Anträge auf Zufallsfundbewilligung als
auch der Anträge betreffend technische Rufnummernüberwachung erfolgten nach dem
oben Ausgeführten jeweils rechtmässig (vgl. Akten, insbesondere: Zufallsfundgenehmigung
betr. Strafverfahren i.S. D____ und Rufnummern [...] / [...] zwecks Verwendung
im Verfahren gegen A____, Akten S. 413 ff., 434 f.; Zufallsfundgenehmigung
betr. Strafverfahren i.S. E____ und Rufnummer [...] zwecks Verwendung im
Verfahren gegen A____, Akten S. 441 ff., 475 f.; Genehmigung der technischen
Überwachung respektive der entsprechenden Verlängerungen der Rufnummern [...] /
[...] / [...], vgl. insbesondere Akten S. 481 ff. 500 f., 503 f., 508 f.; 510
ff., 517 f., 530 ff.; Zufallsfundgenehmigung betr. Strafverfahren i.S. A____
und Rufnummer [...] zwecks Verwendung im Verfahren gegen B____, Akten S. 574
ff., 577 f.; Genehmigung der technischen Überwachung der Rufnummer [...], Akten
S. 582 ff., 606 ., 613 ff., 620 f.) Daran ändert, wie bereits ausführlich
dargelegt worden ist, auch nichts, dass die Staatsanwaltschaft in Zusammenhang
mit den Beilagen zu ihren Anträgen ihrer Dokumentationspflicht nicht
ausreichend nachgekommen ist, zumal es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass
dem Zwangsmassnahmengericht im Zeitpunkt der Genehmigungsverfügungen nicht die
wesentlichen Unterlagen vorgelegen sind. Soweit Observationen durchgeführt
wurden, waren die entsprechenden Voraussetzungen offenkundig erfüllt (vgl. Art.
282 StPO) und wurden die Beschuldigten darüber nachträglich und mit
entsprechender Rechtsmittelbelehrung informiert (Akten S. 672 f. und 675 ff.;
vgl. Art. 283 StPO).

 

Die Erkenntnisse
aus den genannten geheimen Überwachungsmassnahmen sind somit verwertbar. Die
Einwände der Verteidigung sind nicht stichhaltig.

 

3.

3.1      Der
Berufungskläger B____ stellt sich in seiner Berufungsbegründung auf den
Standpunkt, er „verfüg[e] über einen ziemlich unbedarften Charakter“, sei
ahnungslos und habe mit Drogen(geschäften) nichts am Hut. Er sei vielmehr
missbraucht worden. So möge es sein, dass er „irgendwelche sms für seine
damalige Freundin abgeschickt hat oder dass es zu Telefonaten gekommen ist“. Es
gehe aber nicht an, ihn (B____) zwar nicht mit C____ zu konfrontieren, ihm aber
den Versand einer SMS an diesen vorzuwerfen, wie dies die Vorinstanz getan habe.
Die Vor-instanz habe C____ als Belastungsperson angesehen und hätte ihn mit
diesem konfrontieren müssen. 

 

3.2      Der
Auffassung des Berufungsklägers B____ ist nicht zu folgen. Vorweg ist
festzuhalten, dass sich in den Akten keine Aussagen von C____ finden, in
welchen er den Berufungskläger B____ – oder
auch die Berufungsklägerin A____ – belastet. Die Vorwürfe, welche dem
Berufungskläger und der Berufungsklägerin in Bezug auf Drogenabgaben an C____
gemacht werden, ergeben sich bereits abschliessend aus den sichergestellten SMS
und insbesondere aus den überwachten Telefongesprächen sowie aus Observationen
(vgl. Urteil SG S. 24/25, unten E. 5.4.4.6). Unter diesen Umständen bedarf
es keiner Konfrontation mit C____, denn es werden dem Berufungskläger und der
Berufungsklägerin gerade keine Aussagen des C____ angelastet, welche sie
in Zweifel ziehen und zu welchen sie Ergänzungsfragen anbringen müssten,
sondern objektiv erhobene Beweise, aus welchen sich der (Drogen)Kontakt mit C____
ergibt. Somit sind Aussagen des C____ nicht erforderlich und würde eine Befragung
des C____ – unter Konfrontation mit dem Berufungskläger und der
Berufungsklägerin – das bereits bestehende Beweisergebnis nicht in relevanter
Weise beeinflussen. 

 

Der Antrag wurde
deshalb in antizipierter Beweiswürdigung mit Verfügung vom 4. Juni 2018
abgelehnt, dies vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des
Gesamtgerichts auf erneuten Antrag. Die Verfahrensleiterin ist auf ihren Entscheid
indes zurückgekommen. Dies allerdings nicht, weil die Verteidigungsrechte des
Berufungsklägers und der Berufungsklägerin eine Konfrontation mit C____ erforderlich
machen oder das Verfahren ohne dessen Aussagen nicht spruchreif wäre, sondern weil
C____ doch allenfalls noch sachdienliche Angaben in Bezug auf den
Berufungskläger und die Berufungsklägerin gemacht hätte. Trotz umfangreicher Abklärungen
und Adressnachforschungen des Appellationsgerichts konnte C____ keine Vorladung
an seine bei der Einwohnerkontrolle gemeldete Adresse zugestellt werden; die
Sendungen wurden jeweils mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener
Adresse nicht ermittelt werden“ respektive „nicht mehr in der Firma tätig“
retourniert; auch telefonisch konnte C____ nicht erreicht werden. Er ist
dementsprechend nicht zur Berufungsverhandlung erschienen. Der amtliche
Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat sinngemäss an seinem Antrag auf Konfrontation
festgehalten. 

 

3.3      Angesichts
des Umstandes, dass es trotz umfangreicher Bemühungen des Appellationsgerichts
nicht möglich gewesen ist, C____ schriftlich oder telefonisch zu kontaktieren,
geschweige denn ihm eine Vorladung zuzustellen, ist fraglich, ob er überhaupt
in absehbarer Zeit kontaktiert, geschweige denn zu einer Befragung vorgeladen
werden kann. Die Wahrung der Verteidigungsrechte der Beschuldigten erfordert
indes, wie dargelegt, keine Konfrontation mit C____. Das Verfahren ist zudem auch
ohne eine Befragung von C____ spruchreif. Beim Verzicht auf weitere
Beweisabnahmen muss die Strafbehörde das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch
um die Fakten des Beweisantrags ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des
Beweisantrags ist zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser
Würdigung als unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits
rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist (Art. 139 Abs. 2 StPO; BGer 6B_644/2014
vom 28. Januar 2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Gleich verhält es sich im Fall der
sogenannten Wahrunterstellung, bei der die Strafbehörde die mit dem
Beweisantrag verbundene Tatsachenbehauptung zugunsten des Antragstellers als
wahr ansieht. Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur
darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine
bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte
Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag
(BGer 6B_440/2018 vom 4. Juli 2018 E. 1.4.3; 6B_479/2016 vom 29. Juli 2016 E.
1.4 mit Hinweis). Der Verzicht auf eine Beweiserhebung ist jedenfalls unproblematisch,
wenn das Gericht unterstellt, dass die beantragte Beweiserhebung das mit ihr vom
Antragsteller intendierte Ergebnis erbringen werde, wobei dann im Rahmen der
Beweiswürdigung gegebenenfalls darzutun ist, ob und weshalb das Gericht aufgrund
der sonstigen Beweismittel dennoch zweifelsfrei davon überzeugt ist, dass das
Gegenteil der beantragten Beweiserhebung zutreffend ist (vgl. Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 139 StPO N 8 ff., insbesondere N 11; Hofer, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl.
2014, N. 68 zu Art. 10 StPO). Selbst wenn also davon ausgegangen
wird, dass C____ vor Gericht entlastende Aussagen machen würde, wonach er nie
Drogengeschäfte mit dem Berufungskläger und der Berufungsklägerin getätigt habe
respektive dass er beide gar nicht kenne, respektive dass die überwachten
Telefonate sich auf harmlose Dinge, wie Massagen, Essenseinladungen und
ähnliches beziehen, so würde dies die Beweislage insoweit nicht erschüttern. Denn
bei der Würdigung entsprechender Aussagen müsste das Gericht davon ausgehen, dass
sie kein grosses Gewicht besitzen, da zu berücksichtigen ist, dass zum einen C____
kein neutraler und unabhängiger Zeuge ist, und dass zum andern Zeugen und
Auskunftspersonen im Umfeld derartiger Betäubungsmittel-Verfahren dazu neigen,
ihre Lieferanten und Mitbeschuldigten möglichst nicht zu belasten. Die
Vorwürfe, welche dem Berufungskläger und der Berufungsklägerin in Bezug auf Drogenabgaben
an C____ gemacht werden, ergeben sich, wie unten noch ausführlich dargelegt
wird, bereits umfassend aus den sichergestellten SMS und insbesondere aus den
überwachten Telefongesprächen sowie aus Observationen (vgl. Urteil Strafgericht
S. 24/25; unten E. 5.4.4.6). Das Verfahren ist nach dem Gesagten
spruchreif und es muss nicht zwecks Ladung und Befragung des C____ ausgestellt
werden. 

 

4. 

4.1      Im
Plädoyer an der vorinstanzlichen Verhandlung (Akten S. 2938) hat der
Verteidiger der Berufungsklägerin A____ darauf hingewiesen, dass seiner
Mandantin erst am Schluss des Verfahrens mit der letzten
Konfrontationseinvernahme die Teilnahme an den Einvernahmen des
Mitbeschuldigten B____ eingeräumt worden sei. Das sei unzulässig, vielmehr wäre
die Einschränkung der Teilnahmerechte explizit zu verfügen gewesen, mit den
entsprechenden Beschwerdemöglichkeiten; er hat dafür auf den Entscheid des
Appellationsgerichts AGE SB.2013.20 vom 18. Februar 2014 E. 3.5.3
verwiesen. Daher seien die Aussagen des Mitbeschuldigten B____ in allen
Einvernahmen ohne Teilnahme A____ nicht zu deren Lasten verwertbar. Er hat
diesen Einwand im Berufungsverfahren zwar nicht mehr explizit vorgebracht, der
Vollständigkeit und Klarheit halber soll dennoch kurz darauf eingegangen
werden.

 

4.2      Der
Beschuldigte hat grundsätzlich das Recht, an Einvernahmen von Mitbeschuldigten
im gleichen Verfahren teilzunehmen. Bei Verletzung des Teilnahmerechts sind
belastende Aussagen von Mitbeschuldigten nicht verwertbar. Die aus
unverwertbaren Einvernahmen erlangten Erkenntnisse dürfen weder für die
Vorbereitung noch für die Durchführung neuer Beweiserhebungen verwertet werden
(BGE 143 IV 457 E. 1.6 S. 459 ff.). In dem vom Verteidiger zitierten Entscheid
des Appellationsgerichts AGE SB.2013.20 E. 3.5.3 wurde, unter Verweis auf den leading
case BGE 139 IV 25 sowie zahlreiche Urteile des Appellationsgerichts, festgehalten,
dass das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO sich auf
sämtliche Einvernahmen zu Taten erstreckt, die der formell beschuldigten Person
auch selbst angelastet werden – unabhängig davon, ob es dasselbe Verfahren ist,
oder ob mehrere Verfahren eröffnet wurden. Das gilt unabhängig von der Rolle
des Einvernommenen, sei dieser nun Mitbeschuldigter, Zeuge oder
Auskunftsperson. Wesentlich ist einzig, dass die ihm gestellten Fragen einen
Zusammenhang mit dem Strafverfahren des Beschuldigten haben. Einschränkungen sind
zulässig im Rahmen von Art. 108, 146 Abs. 4 und 149 Abs. 2
lit. b StPO, wobei hier, wie das Bundesgericht in einem obiter dictum
anfügt, eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend
Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben ist – der
Zielkonflikt ist derselbe: Strafprozessuale Wahrheitsfindung einerseits,
Parteirechte beziehungsweise prozessuale Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten
andererseits (vgl. BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1; APE BES.2012.108 vom
3. Januar 2013 E. 3.2, je mit Hinweisen). Es ist also eine
Interessenabwägung im Einzelfall notwendig. Für eine Einschränkung gestützt auf
den hier in Frage kommenden Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO genügen
eine bloss abstrakte "Gefährdung des Verfahrensinteresses" oder eine
allgemein angenommene Kollusionsgefahr nicht, sondern es braucht sachliche
Gründe, die anhand der konkreten Umstände zu prüfen sind (141 IV 220 E. 4.4 S.
229; BGE 139 IV 25). Solche sind insbesondere zu bejahen, wenn eine konkrete
Kollusionsgefahr im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte besteht. So darf
der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn sich die
Befragung des Mitbeschuldigten auf untersuchte Sachverhalte
bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen
und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte; das
Bundesgericht verweist hierfür besonders auf Art. 101 Abs. 1 StPO (vgl.
zit. BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 S. 37). Aber auch nach erfolgten
ersten Einvernahmen können noch Einschränkungen gestützt auf Art. 108
Abs. 1 lit. a StPO angezeigt sein. Freilich reicht die blosse
Stellung als Mitbeschuldigter und das damit stets verbundene Risiko der
Anpassung eigener Aussagen nicht aus, wie beispielsweise bei „einfachen“
Mittätern an einem Delikt – dieses Risiko wurde vom Gesetzgeber in Kauf
genommen. Hingegen sind spezielle Indizien auf Kollusion zu bejahen, wenn
konkrete Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten wie zum Beispiel
eine rechtsmissbräuchliche direkte Beeinflussung der Aussagen von Dritten
bestehen, so etwa wenn mafiöse Strukturen unter mehreren Beschuldigten zu
befürchten sind (BGE 139 IV 25 E. 5.5.6 S. 38). Weiter hat das Appellationsgericht
in jenem Fall festgehalten, es gehe nicht um "einfache Mittäter", die
aufgrund der gegenseitigen Teilnahme an den Einvernahmen ihr Aussageverhalten
anpassen könnten. Es gehe vielmehr um Mitbeschuldigte, die sich laut Anklage
als stabile Bande mit festen Strukturen und aufeinander abgestimmten Rollen
organisiert hätten; entsprechend sei erstinstanzlich auch ein Schuldspruch
wegen u.a. bandenmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gefällt
worden. Das Appellationsgericht hält in Drogenfällen schon bei der Prüfung von
Kollusionsgefahr als Haftgrund in ständiger Praxis fest, es sei notorisch, dass
beim Drogenhandel mit dem typischen arbeitsteiligen Zusammenwirken zahlreicher
Personen generell eine ausserordentlich grosse Gefahr des Kolludierens bestehe.
Diese Überlegung müsse analog auch in Bezug auf die Frage der Teilnahmerechte
und deren Einschränkung massgeblich sein. Es sei mithin bei einer Abwägung der
Interessen zu beachten, dass das strafprozessuale Ziel der Wahrheitsfindung bei
solchen Drogendelikten regelmässig durch besondere Verdunkelungsgefahren
gefährdet ist. Diese Überlegungen können auch hier angebracht werden. Es geht
um einen verhältnismässig gross angelegten Handel mit reger Beteiligung. Um
ihre Drogengeschäfte abwickeln zu können, benötigten die Beschuldigten grosses
gegenseitiges Vertrauen und Loyalität. Drogen wurden aufbewahrt und
transferiert, verschiedene Abnehmer und Abnehmerinnen waren involviert, ständig
mussten telefonische Absprachen getroffen werden – und dies alles in einer
Weise, welche den Zugriff der Behörden möglichst verhindern sollte. Selbstverständlich
– und das zeigt sich etwa bei den schwankenden Aussagen des Berufungsklägers B____
– war Teil der gegenseitigen Loyalitätsverpflichtung, dass man nach dem Zugriff
der Polizei die anderen Mitwirkenden nicht einfach verrät. Ohne bereits von
"mafiösen Strukturen" zu sprechen, ist festzuhalten, dass hier unter
den Mitbeschuldigten eine ausserordentlich hohe Kollusionsgefahr mit dem Risiko
missbräuchlicher Beeinflussung gegeben war und auch noch nach den ersten
Einvernahmen bestand, welche über die gesetzlich tolerierte Gefahr von
prozesstaktischem Verhalten im Eigeninteresse hinaus ging. Unter dem
Gesichtspunkt von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO erscheint daher eine
Einschränkung der Parteiöffentlichkeit gegenüber den Mitbeschuldigten
grundsätzlich gerechtfertigt. 

 

Aus der vom
Verteidiger genannten E. 3.5.3 des zitierten AGE ergibt sich weiter Folgendes:
Die Teilnahmerechte stehen neben den Parteien selbst auch (kumulativ) deren
Rechtsbeiständen zu (vgl. Schmid/Jositsch,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2018, Art. 147 N 5 mit Hinweis auf BGer
6B_295/2012 E.1.2.1 vom 24. Oktober 2012). Einschränkungen gegenüber
Rechtsbeiständen sind nur zulässig, wenn diese selbst Anlass für die
Beschränkung geben (Art. 108 Abs. 2 StPO). Gründe für eine
Beschränkung der Teilnahmerechte sind in Bezug auf den Verteidiger der
Berufungsklägerin vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Zudem hätte das
Gesuch des Verteidigers vom 15. Juni 2016 um Mitteilung u.a. der Einvernahmetermine
allfälliger Mitbeschuldigter zwecks Wahrung der Verteidigungsrechte (Akten S. 48/49),
wenn die Verfahrensleitung dieses hätte ablehnen wollen, formell grundsätzlich
explizit mittels entsprechender begründeter Verfügung, gegebenenfalls mit
Rechtsmittelbelehrung (vgl. dazu Schmid/Jositsch,
a.a.O., Art. 108 N 3 mit Hinweisen), abgewiesen werden müssen und
hätte jedenfalls nicht einfach unbeachtet bleiben dürfen (Vest/Horber, in Basler Kommentar,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 108
N 4). Die Verweigerung der Teilnahme des Verteidigers der
Berufungsklägerin an den Einvernahmen des Mitbeschuldigten B____ erscheint
unter diesen Umständen somit grundsätzlich nicht gerechtfertigt. Es lässt sich allerdings
den Akten entnehmen, dass die Verteidigung bereits in einem frühen Zeitpunkt
des Verfahrens realisiert hatte, dass sie zu Einvernahmen des Mitbeschuldigten
nicht beigezogen worden war (vgl. schon den Haftverlängerungsantrag der Staatsanwaltschaft
vom 2. August 2016, wo mindestens zwei Einvernahmen des B____ explizit
erwähnt werden, Akten S. 172 ff.), ohne dass dies im
Untersuchungsverfahren moniert worden wäre – dies, obwohl die Kollusionsgefahr
und die geplante Konfrontationseinvernahme mit B____ durchaus thematisiert wurden
(u.a. Akten S. 189). Im Verfahren vor Strafgericht wurde ein
Verwertungsverbot in Bezug auf Einvernahmen des Mitbeschuldigten erstmals nach
Schluss des Beweisverfahrens geltend gemacht – obschon im Rahmen des
Beweisverfahrens diverse Anträge gestellt worden waren. Die mangelnde Teilnahme
an den Einvernahmen des Mitbeschuldigten B____ wurde indessen erst im Rahmen
des Plädoyers gerügt. Dies erscheint reichlich spät; ob gar verspätet, kann hier
indes letztlich offen bleiben, da die allenfalls unverwertbaren Aussagen, die
der Mitbeschuldigte B____ vor der Konfrontationseinvernahme gemacht – und
widerrufen – hat, für die Beurteilung der angeklagten Sachverhalte ohnehin
nicht ausschlaggebend sind und, jedenfalls soweit die Berufungsklägerin A____ darin
belastet wird, auch nicht berücksichtigt werden. Es ist insoweit auch darauf
hinzuwiesen, dass Beweise, die in Verletzung von Art. 147 StPO erhoben
worden sind, lediglich nicht zulasten der betroffenen Partei verwendet
werden dürfen. 

 

5.

5.1.1   Es
wird der Berufungsklägerin A____ und dem Berufungskläger B____ gewerbs- und
bandenmässiger Handel mit einer erheblichen Menge Methamphetamin, in Form von Crystal
Meth und von Thai-Pillen, vorgeworfen. 

 

5.1.2   In
der Anklage, welche 33 konkrete Anklagepunkte umfasst, die teilweise wiederum
in Unteranklagepunkte gegliedert sind, wurde ihnen im Zeitraum von 2012 bis
Juni 2016 der gemeinsam zu verantwortende Erwerb und Absatz, oder zumindest das
Anstalten-Treffen dazu, von gesamthaft einer 1,6 Kilogramm übersteigenden Menge
Methamphetamin und mehr als 400 Methamphetamin-Pillen in Basel zur Last gelegt.
Die beiden führten offensichtlich eine private Beziehung – vgl. etwa Telefonkontrolle
Akten S. 1556, 1560 und 1563 sie nannten sich gegenseitig „Schatz“ und
„Schatzeli“ – und waren, so die Staatsanwaltschaft, hierarchisch gleichgestellt.
Der Berufungskläger B____ soll laut Anklage im Wesentlichen für den Erwerb und die
zeitweilige Lagerung des Methamphetamins, für die Vorbereitung des Verkaufs und
für die Lieferung an die Berufungsklägerin A____ zuständig gewesen sein. Die
Berufungsklägerin A____ dagegen sei schwergewichtig für den Verkauf und die
damit verbundene Lagerung in geringerem Umfang zuständig gewesen. Sie habe als
Betreiberin einer Einrichtung im Rotlichtmilieu über ideale Verbindungen zu
Abnehmern verfügt. In der Regel habe der Berufungskläger B____ der
Berufungsklägerin A____ die gewünschte Menge Drogen für den Weiterverkauf
übergeben. Zum Teil habe A____ aber auch Kunden zu ihm geschickt oder diese seien
direkt dorthin gegangen; dann habe B____ die Verkaufsgeschäfte selbst abgewickelt.
A____ habe auch einen Schlüssel zur Wohnung des B____ und somit jederzeit
Zugriff auf das dort gelagerte Methamphetamin gehabt. Die beiden seien in engem
(Mobile-)Kontakt gestanden und beide stets in vollem Umfang über den Geschäftsgang
informiert gewesen. Ihre Handlungen seien daher sämtlich gegenseitig
zuzurechnen, mit Ausnahme derjenigen, die A____ im Tatzeitraum vor der
Mitwirkung des B____ begangen habe. 

 

5.1.3   Die
Vorinstanz (vgl. Urteil SG S. 51 f.) lastet A____ den Handel mit insgesamt 1,2703
Kilogramm Crystal Meth und ca. 226 Thaipillen an. B____ wird, in dubio von
einem etwas kürzerer Deliktszeitraum ausgehend, der Handel mit rund 1 Kilogramm
Crystal Meth zur Last gelegt. Dabei handelt es sich laut der Vorinstanz um eine
absolute Minimalmenge, hat sie doch in allen Fällen, da zwar ein Verkauf/Anbieten
nachgewiesen war, die Menge aber nicht bestimmt werden konnte, im Zweifel die
Menge Null eingesetzt. Zudem sei aufgrund der Telefonüberwachungen ein weiter
Abnehmerkreis von mindestens 25 Personen anzunehmen. Bezüglich der
Rollenverteilung der beiden Berufungskläger ist die Vorinstanz, gestützt auf
die Telefonaufzeichnungen, davon ausgegangen, dass der Kontakt mit der
Kundschaft über A____ gelaufen sei, welche telefonisch jeweils die Treffen
vereinbarte und anschliessend B____ über die bevorstehende Ankunft der
betreffenden Kundschaft informierte. Sie habe den Kundenstamm verwaltet, den
Überblick über die Abnehmerschaft gehabt und sei auch aktiv mit Kaufangeboten
auf diese zugegangen, während B____ mit der Aufbewahrung und Portionierung des
Materials betraut war. Beispielhaft illustriere etwa ein Telefongespräch vom
11. Dezember 2015 im Anklagekomplex C____ (AKP 9), wie die Beschuldigten
zusammenarbeiteten. Dass A____ nicht zuletzt wegen ihrer Vernetzung in
thailändischen Kreisen die Federführung hatte und die Fäden in den Händen
hielt, mache B____ indes nicht zu einem blossen Mitläufer oder untergeordneten
Funktionär. Vielmehr habe dieser eine unverzichtbare Rolle versehen, indem er
die eingegangenen Bestellungen zu einem grossen Teil umgesetzt, den Stoff in
seiner Wohnung aufbewahrt und vorbereitet und ihn fallweise auch direkt
übergeben und verkauft habe, wie insbesondere aus den Schilderungen von F____
und D____ hervorgehe. Nicht nachweisen lässt sich laut Vorinstanz hingegen,
dass B____ den gemeinsam mit A____ vertriebenen Stoff auch eingekauft habe; er
habe ihn einfach bei sich zuhause gehabt. Hinsichtlich der Frage nach dem
Zeitraum der deliktischen Tätigkeit lasse sich nicht nachweisen, dass B____ von
Anbeginn an in den Handel mit A____ mit Crystal Meth und Thaipillen involviert
war. Bezüglich des Deliktszeitraums müsse aufgrund etwa der Aussagen von G____
davon ausgegangen werden, dass A____ bereits vor dem Jahr 2015 vereinzelt
Crystal Meth verkaufte. B____ sei erst im Verlaufe des Jahres 2015 nachweislich
dazugestossen, was auch aus den Aussagen von F____ hervorgehe. Dem in Bezug auf
die angeklagten Handlungen kürzeren Deliktszeitraum hat die Vorinstanz bei B____
mit der Annahme einer entsprechend geringeren umgesetzten Menge Crystal Meth
Rechnung getragen. Soweit den Beschuldigten nur das Anbieten von Crystal Meth
nachgewiesen werden könne, handle es sich um ein Anstaltentreffen nach Art. 19
Abs. 1 lit. g des Betäubungsmittelgesetzes; in den Fällen eines nachgwiesenen
Verkaufs ergehe ein Schuldspruch in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes.
Sie hätten gewerbsmässig und als Bande mit einer qualifizierten Menge an Drogen
gehandelt. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, der Berufungskläger B____
sei punkto Organisation und Koordination hinter der Berufungsklägerin A____
zurück gestanden und ihn treffe auch daher ein geringfügig leichteres Verschulden,
auch fallen der Deliktszeitraum und die inkriminierte Menge an
Betäubungsmitteln etwas geringer aus als bei der Berufungsklägerin A____;
insbesondere deshalb wurde für ihn eine etwas tiefere Freiheitsstrafe
ausgefällt. 

 

5.2      Die
Vorinstanz hat sich kritisch und sorgfältig mit der Beweislage
auseinandergesetzt und diese im angefochtenen Urteil ausführlich und nachvollziehbar
dargestellt (vgl. Urteil Strafgericht E. II.1 – E. II. 7, S. 20 ff.). Die
Berufungskläger setzen sich mit diesen Erwägungen nicht respektive kaum auseinander:
Während die Berufungsklägerin A____ sich gar nicht auf das Verfahren einlässt –
sprich keine Aussagen zu den ihr zur Last gelegten Vorwürfen macht und ihr
Verteidiger sich materiell nicht mit dem vorinstanzlichen Urteil respektive den
Ausführungen zur Beweislage auseinandersetzt –, bestreitet der Berufungskläger B____
jeglichen Handel mit Betäubungsmitteln und lässt zu seiner Verteidigung zusammengefasst
geltend machen, er sei zu unbedarft, um an allfälligen Drogengeschäften der Berufungsklägerin
mitgemacht zu haben, er sei missbraucht worden; er sei häufig arbeitsbedingt
ortsabwesend gewesen; insbesondere wendet er sich gegen die Annahme von
bandenmässiger Mittäterschaft der beiden Berufungskläger. Unter diesen
Umständen kann auf die Ausführungen der Vorinstanz, gegebenenfalls mit den
nötigen Ergänzungen und Differenzierungen, verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO)
und es hier mit den folgenden zusammenfassenden und ergänzenden Bemerkungen
sein Bewenden haben:

 

5.3      Vorweg
ist auf das Aussageverhalten der Berufungsklägerin und des Berufungsklägers
einzugehen:

 

5.3.1   Die
Berufungsklägerin A____ hat während des gesamten Strafverfahrens auf Anraten
ihres Verteidigers grundsätzlich und durchgehend von ihrem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, so auch als ihr die TK-Aufnahmen
vorgespielt wurden (vgl. etwa Akten S. 1838 ff., 1938 ff., 2136 ff., 2186
ff., 2228 ff., 2263 ff., 2355 ff., 2419 ff.). Sie hat auch vor erster Instanz
keine Aussagen gemacht (vgl. Protokoll Verhandlung SG, Akten S. 2925).
Anlässlich der Berufungsverhandlung hat sie sich lediglich zu ihrem Befinden in
der Strafanstalt geäussert, im Übrigen aber von ihrem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch gemacht und die gegen sie erhobenen Vorwürfe auch nicht explizit bestritten
(vgl. Protokoll Berufungsverhandlung). Auch die Verteidigung der
Berufungsklägerin hat sich inhaltlich nicht klar zu den Vorwürfen in der
Anklage geäussert.  

 

5.3.2   Der
Berufungskläger B____ hat bei seiner ersten Einvernahme vom 20. Juni 2016 im
Wesentlichen angegeben (Akten S. 1680 ff.), die Berufungsklägerin sei seine
Freundin, wobei er noch mit einer Frau in der Türkei verheiratet sei. Er
erwähnte von sich aus, die Berufungsklägerin sei letzte Woche verhaftet worden,
weshalb wisse er nicht. Sie sei mit einem Schweizer verheiratet und werde „P____“
genannt. Sie stünden seit 5-6 Jahren in einer Beziehung. Auf Frage gab er an,
er wisse nicht, ob sie mit Drogen handle. Sie arbeite in einer Bar, mache
Massagen, andere Frauen arbeiteten auch dort. Sie lebe mit ihrem Mann in der […]
im ersten Stock, ihr Ehemann habe keine Kenntnis von ihrer Beziehung zu ihm. Er
selbst arbeite temporär bei der [...] in [...], seit 20 Jahren. Er konsumiere
keine Drogen und habe damit nichts zu tun. C____ kenne er nicht. Dabei blieb
er, trotz Vorlage von Fotos von seiner Eingangstür mit C____. Das Mobiltelefon
mit der überwachten Telefonnummer 078 [...] gehöre ihm. Er gab zwar –
jedenfalls teilweise – zu, dass er an überwachten Telefonaten zu hören ist; mit
Drogengeschäften hätten die Gespräche aber nichts zu tun. An der nächsten
Einvernahme vom 8. Juli 2016 (Akten S. 1975 ff.) gab er, nachdem er
zunächst weiterhin jeglichen Kontakt zu Drogen abgestritten hatte, schliesslich
zu, schon einmal Crystal Meth bei A____ gesehen zu haben und auch an F____
Crystal Meth verkauft zu haben, wobei er geltend machte, er habe nur getan, was
die Berufungsklägerin ihm aufgetragen habe. Hierauf wurde er erneut
einvernommen, machte aber eine Kehrtwende: Anlässlich der Einvernahme vom
18. Juli 2016 (Akten S. 2085 ff.) widerrief er sein Geständnis und
belastete dafür nun die Berufungsklägerin schwer. Er selbst habe gar nichts
verkauft, sondern sie – zwei bis drei Frauen – hätten geraucht und „Dings
gemacht“. Er habe nur gesehen, wie sie es vorbereiteten. Er habe auch gesehen,
wie die Berufungsklägerin einem Kunden Crystal Meth gegeben habe – ob sie Geld
dafür kassiert habe, habe er nicht gesehen. Er habe die Berufungsklägerin
lediglich konsumieren, aber nicht verkaufen sehen. Nach einem Gespräch mit dem
Verteidiger machte er geltend, „diese Damen“ hätten die Drogen eingepackt und
er habe den Auftrag gehabt, diese auszuhändigen, oder die Berufungsklägerin
habe es selbst ausgehändigt. Er habe C____ keine Drogen verkauft, sondern
lediglich einmal oder zweimal Crystal Meth übergeben, weil die
Berufungsklägerin ihm das gesagt habe. Sie habe die Drogen in Plastik eingepackt
zu ihm gebracht. C____ sei dann zu ihm nachhause gekommen und er habe ihm nur
den Beutel übergeben, C____ habe ihn nicht bezahlt. Insgesamt habe er „es“ mit
der Berufungsklägerin 3 Monate gemacht, wobei alles ihre Idee gewesen sei, er
kenne keine Drogen. Bei der Einvernahme vom 29. Juli 2016 (Akten
S. 2091 ff.), nach einem Wechsel des Verteidigers, machte er geltend, der
frühere Anwalt habe Druck auf ihn ausgeübt. Er bestritt nun jeglichen Handel
mit Crystal Meth, auch auf Vorhalt der TK-Aufnahmen. Er kenne weder einen „[...]“
noch Drogen und habe nichts damit zu tun. Den Inhalt der ihm vorgehaltenen
Telefongespräche verharmloste er und behauptete, es handle sich um ganz andere
Dinge. Auch verstehe er nicht immer alles, was seine Gesprächspartner sagen,
und antworte dann einfach „ok ok“. Auch bei seiner Einvernahme vom
11. August 2016 (Akten S. 2154 ff.) behauptete er, nichts mit
Drogen zu tun gehabt zu haben. Er sei eigentlich immer auf Arbeit gewesen, die
Berufungsklägerin respektive Frauen, die bei ihr arbeiteten, seien in seine Wohnung
gekommen, um sich auszuruhen und mit ihm Freundschaft zu schliessen, mit ihm
herum zu sitzen. Er sei von der Berufungsklägerin und von vielen Frauen häufig
und zu allen Tages- und Nachtzeiten angerufen worden, habe aber meist gar nicht
verstanden, um was es gegangen sei, und einfach „ja ja“ gesagt; SMS könne er
weder lesen noch versenden. Mit Drogen habe er nichts zu tun gehabt. Auch bei
der Einvernahme vom 2. September 2016 (Akten S. 2331 ff.) bestritt er jegliche
Beteiligung am Handel mit Methamphetamin; dies auch auf Vorhalt der Belastungen
durch D____, welchen er nicht kennen will. Abschliessend hielt er noch fest,
dass es für ihn unvorstellbar sei, in einer solchen Sache mitzumachen (Akten S.
2336). An den Konfrontationen mit D____ und G____ am 30. November 2016 gab
er an, diese nicht zu kennen und jedenfalls nichts mit Drogen zu tun gehabt zu
haben (vgl. Akten S. 2452 f., 2464). An der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung (Akten S. 2920 ff.) ist er dabei geblieben, dass er in
Bezug auf Drogen ahnungslos gewesen sei und keine der ihm angelasteten
Handlungen begangen habe. Bei den überwachten Telefongesprächen sei es nicht um
Drogen gegangen. Die Damen seien manchmal zu ihm gekommen und man sei zusammen
gesessen. C____ kenne er nicht. F____ habe angerufen, sei dann in den Salon
gekommen und dort sei man zusammen gesessen. Die Frauen im Salon machten
Massage, sie hätten manchmal etwas geraucht, aber Thai-Pillen habe er nie
gesehen. An der Berufungsverhandlung hat er erklärt, er sei mit den
Beschuldigungen nicht einverstanden, seine Freundin – sie habe ja den Schlüssel
zu seiner Wohnung gehabt – und deren Freundinnen seien zu ihm gekommen und
gegangen, man sei auch mal zusammen gesessen. Auf Frage, ob er mal gesehen habe,
wie die Freundin Drogen verkauft habe, antwortete er, er sei viel draussen gewesen,
vielleicht zwei- bis dreimal zu Hause. Auf Vorhalt des Inhalts belastender
Telefongespräche, entgegnete er, so etwas habe er nicht geredet respektive er
könne sich nicht erinnern. 

 

Das
Aussageverhalten des Berufungsklägers B____ ist zusammengefasst wechselhaft,
widersprüchlich und wenig plausibel. So ist lebensfremd, dass er ständig
angerufen wird, wenn er die Anrufenden überhaupt nicht verstanden und einfach
„ja ja“ gesagt haben will. Seine Behauptung etwa, er habe sich mit seinem
Kollegen über 300 Gramm Kleidung unterhalten (Akten S. 2158) ist offensichtlich
abwegig. Dass er zu unbedarft wäre, um überhaupt mit Drogen zu handeln – wofür
es im Übrigen keiner besonderen intellektuellen Fähigkeiten bedarf –, wird schon
dadurch widerlegt, dass er seit rund 20 Jahren für denselben Arbeitgeber tätig gewesen
ist und seinen Alltag insgesamt offensichtlich problemlos bewältigt hat. Er mag
zwar an einem Sprachfehler leiden, erweckt aber keineswegs den Eindruck, an
einer geistigen oder psychischen Beeinträchtigung zu leiden, die ihn daran
gehindert hätte, zu erfassen, dass es um Drogenhandel gegangen ist. Seine Behauptung,
er sei wegen seiner Arbeit häufig gar nicht in Basel gewesen und habe somit
hier nicht mit Drogen handeln können, ist nicht substantiiert und nicht belegt.
Seine entsprechenden Angaben an der Berufungsverhandlung waren ausgesprochen vage
und widersprüchlich (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4). Ausserdem hat er nach
eigenen Angaben in den Wintermonaten gar nicht gearbeitet (vgl. etwa Akten S.
26, Protokoll Berufungsverhandlung S. 4) – so dass er jedenfalls reichlich Zeit
hatte, um mit Drogen zu handeln. 

 

Auch wenn dem
Berufungskläger als Beschuldigtem im Verfahren nicht der Beweis für seine Behauptung
obliegt, so spricht die fehlende Plausibilität seiner Angaben jedenfalls nicht
für deren Richtigkeit. Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass die
belastenden Aussagen, die der Berufungskläger in Bezug auf die Berufungsklägerin
gemacht – und notabene auch widerrufen – hat, nicht verwertet werden, da dieser
respektive ihrem Verteidiger insoweit die Teilnahmerechte nicht gewährt worden
sind. 

 

5.4      Für
eine Beteiligung der Berufungsklägerin und des Berufungsklägers am Drogenhandel
mit Methamphetamin liegen zahlreiche Indizien und Beweise vor: 

 

5.4.1   Die
Ergebnisse der Hausdurchsuchung vom 13. Juni 2016 in den von A____ genutzten
Räumlichkeiten an der […], welche durch sie und weitere Frauen auch zur
Prostitution genutzt wurden, geben deutliche Hinwei