# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e744677a-61f3-5db2-b376-89a427fe75b2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 07.10.2021 B 2021/195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2021-195_2021-10-07.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/7

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2021/195

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 12.11.2021

Entscheiddatum: 07.10.2021

Entscheid Verwaltungsgericht, 07.10.2021
Frist zur Überprüfung der Ausschaffungs- bzw. Vorbereitungshaft, Art. 80 
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und 
über die Integration (SR 142.20), Art. 217 Abs. 1 lit. a und Art. 219 Abs. 4 der 
Schweizerischen Strafprozessordnung (SR 312.0, StPO). Die Frist von 96 
Stunden läuft nicht erst ab Haftanordnung, sondern bemisst sich nach dem 
Zeitpunkt, in dem der Betroffene aus ausländerrechtlichen Gründen 
tatsächlich festgehalten wird. Die Dauer einer vorgängigen strafrechtlich 
motivierten vorläufigen Festnahme von maximal 24 Stunden zählt nicht dazu 
(Verwaltungsgericht, B 2021/195).

Entscheid vom 7. Oktober 2021

Besetzung

Abteilungspräsident Eugster; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiberin Schmid Etter

Verfahrensbeteiligte

K.__, zurzeit im Ausschaffungsgefängnis, Ifangstrasse 5, 9602 Bazenheid,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Severin Walz, Oberer Graben 44, 9000 St. Gallen,

gegen

Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 28, 

9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

und

Migrationsamt, Oberer Graben 38, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Vorbereitungshaft (Art. 75 AlG)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

K.__, geb. 1978, lebte von 1988 bis 2010 in der Schweiz. Aufgrund seines strafrechtlich 

relevanten Verhaltens wurde seine Niederlassungsbewilligung widerrufen. Er wurde aus 

der Schweiz weggewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt (gültig vom 28. Juni 

2010 bis 27. Juni 2019).

B.

Am Abend des 21. August 2021 wurde K.__ in X.__/SG polizeilich kontrolliert und 

vorläufig festgenommen. Unter Angabe der Personalien seines Bruders versuchte er, 

den Polizeibeamten über seine Identität zu täuschen. Während der polizeilichen 

Befragung gab K.__ an, er halte sich schon seit längerem illegal in der Schweiz auf, er 

wolle hier Asyl beantragen. Die Kantonspolizei St. Gallen wies ihn am 22. August 2021 

aus der Schweiz weg und ordnete Ausschaffungshaft an. Aufgrund des gestellten 

Asylgesuchs ordnete das Migrationsamt des Kantons St. Gallen mit Haftbefehl vom 

23. August 2021, rückwirkend ab 22. August 2021, Vorbereitungshaft an. Am gleichen 

Tag ersuchte das Migrationsamt das Bundesasylzentrum in Altstätten um prioritäre 

Behandlung des Asylgesuchs. Die Haft wird im Ausschaffungsgefängnis in Bazenheid 

vollzogen.

C.

Auf Ersuchen des Migrationsamts vom 24. August 2021 führte der zuständige 

Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission am 26. August 2021 um 10.10 Uhr eine 

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mündliche Verhandlung durch, bestätigte den Haftbefehl vom 23. August 2021 und 

genehmigte die Vorbereitungshaft für drei Monate bis 21. November 2021. Einer 

allfälligen Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung.

D.

K.__ (Beschwerdeführer) erhob gegen den ihm am 30. August 2021 ausgehändigten 

Entscheid der Verwaltungsrekurskommission (Vorinstanz) mit Eingabe seines 

Rechtsvertreters vom 3. September 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit 

dem Antrag, er sei umgehend aus der Haft zu entlassen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Er beruft sich hauptsächlich darauf, dass die Frist von 96 

Stunden zur Überprüfung der Haft nicht eingehalten worden sei.

Der Beschwerdegegner liess sich dazu am 8. September 2021 vernehmen. Die 

Vorinstanz verzichtete am 9. September 2021 auf eine Vernehmlassung. Der 

Beschwerdeführer nahm am 14. September 2021 Stellung. Sowohl die Vorinstanz als 

auch der Beschwerdegegner verzichteten auf eine weitere Stellungnahme. Mit 

Schreiben vom 24. September 2021 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine weitere 

Ergänzung der Beschwerdebegründung.

Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Ausführungen der 

Verfahrensbeteiligten sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen 

eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer – 

mit dem angefochtenen Entscheid wurde die gegen ihn verfügte Vorbereitungshaft 

genehmigt, und er ist wegen der der Beschwerde entzogenen aufschiebenden Wirkung 

nach wie vor in Haft – ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung 

mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Der Beschwerdeführer hat die Beschwerde gegen den ihm am 

30. August 2021 ausgehändigten Entscheid mit Eingabe vom 3. September 2020 

rechtzeitig erhoben (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Eingabe erfüllt in 

formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in 

Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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2.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, die gesetzliche Frist zur richterlichen 

Überprüfung der ausländerrechtlichen Haft von 96 Stunden sei nicht eingehalten 

worden. Diese Frist bemesse sich nach dem Zeitpunkt, ab welchem der Ausländer 

tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten werde. Er sei am 21. August 

2021 um 19.49 Uhr in X.__ festgenommen worden. Als Ereignis würden im 

Festnahmeprotokoll Widerhandlungen gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz 

(AIG) und damit rein ausländerrechtliche Gründe angegeben. Es habe keinen Anlass 

gegeben, ihn aufgrund einer Strafverfolgung anzuhalten respektive festzuhalten. Bereits 

ab dem Zeitpunkt der Verhaftung am 21. August 2021 um 19.49 Uhr habe daher die 

Frist zu laufen begonnen und nach 96 Stunden am 25. August 2021 um 19.49 Uhr 

geendet. Die Überprüfung durch die Vorinstanz sei erst am 26. August 2021 um 10.35 

Uhr und damit mehr als 14 Stunden zu spät erfolgt. Er sei daher aus der Haft zu 

entlassen.

2.1. 

Nach Art. 80 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und 

über die Integration (SR 142.20, AIG) sind die Rechtsmässigkeit und Angemessenheit 

der ausländerrechtlichen Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche 

Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist läuft nicht 

erst ab Haftanordnung, sondern bemisst sich nach dem Zeitpunkt, in dem der 

Betroffene aus ausländerrechtlichen Gründen tatsächlich festgehalten wird (A. Zünd, in: 

Spescha/Zünd/Bolzli/ Hruschka/de Weck [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 

2019, N 2 zu Art. 80 AIG). Erfolgt die Anhaltung sowohl im Hinblick auf 

fremdenpolizeiliche Massnahmen als auch im Zusammenhang mit einer 

Strafverfolgung, ist in der Regel die Entlassung aus der Untersuchungshaft 

massgebend (BGE 127 II 176 E. 2b/aa).

2.2. 

Der Beschwerdeführer ist vorliegend am Abend des 21. August 2021 um 19.49 Uhr 

durch die Kantonspolizei St. Gallen am Bahnhof X.__ zwecks Identitätsüberprüfung 

angehalten worden. Dabei versuchte er vorerst, sich als sein Bruder auszugeben und 

den Polizeibeamten über seine Identität zu täuschen. Anschliessend flüchtete er 

unerlaubterweise über die Bahngleise. In der Befragung gab er an, sich bereits seit 

einigen Monaten illegal in der Schweiz aufzuhalten (vi-act. 2/66). Aufgrund des 

dringenden Verdachts strafbarer Handlungen (rechtswidriger Aufenthalt, Hinderung 

einer Amtshandlung, Verstoss gegen das Eisenbahngesetz) wurde er festgenommen. 

2.3. 

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3.  

Dabei handelte es sich um eine strafrechtlich motivierte vorläufige Festnahme nach 

Art. 217 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (SR 312.0, StPO). 

Danach ist die Polizei verpflichtet, eine Person vorläufig festzunehmen und auf den 

Polizeiposten zu bringen, die sie bei einem Verbrechen oder Vergehen auf frischer Tat 

ertappt oder unmittelbar nach der Begehung einer solchen Tat angetroffen hat. Dies 

geht auch aus dem Festnahmeprotokoll hervor, wo als Ereignis Widerhandlung gegen 

das AIG genannt wird (vi-act. 2/62). Gemeint ist dabei der rechtswidrige Aufenthalt des 

Beschwerdeführers nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG, der mit Freiheitsstrafe bis zu einem 

Jahr oder Geldstrafe bestraft wird und damit ein Vergehen darstellt.

Nach Art. 219 Abs. 4 StPO ist die festgenommene Person innerhalb von 24 Stunden 

entweder freizulassen oder der Staatsanwaltschaft zwecks Verfügung von 

Untersuchungshaft zuzuführen (Albertini/Armbruster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger 

[Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 

9 zu Art. 219 StPO). Am auf die Verhaftung folgenden Tag, dem 22. August 2021, wies 

die Kantonspolizei den Beschwerdeführer weg und ordnete ihm gegenüber 

Ausschaffungshaft an. Der Haftbefehl wurde ihm am 22. August 2021 um 11.32 Uhr 

eröffnet (vi-act. 2/76). Mit der Anordnung der Ausschaffungshaft endete die vorläufige 

Festnahme des Beschwerdeführers vor Ablauf der maximal zulässigen Dauer von 24 

Stunden. Erst ab jenem Zeitpunkt war seine Haft nicht mehr strafrechtlich – wie zuvor 

während der vorläufigen Festnahme –, sondern ausländerrechtlich begründet, weshalb 

die Frist von 96 Stunden erst in diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Nicht relevant für 

die Fristberechnung ist der am 23. August 2021 erlassene Haftbefehl für die 

Vorbereitungshaft (vi-act. 2/80 ff.), welcher den Haftbefehl für Ausschaffungshaft vom 

Vortag ersetzte, nachdem der Beschwerdeführer seinen Willen, ein Asylgesuch zu 

stellen, in der Einvernahme vom 23. August 2021 bekräftigt hatte (vi-act. 2/77 ff.). Die 

Haftüberprüfung erfolgte am 26. August 2021 um 10.10 Uhr und damit innerhalb der 

gesetzlich vorgeschriebenen Frist von 96 Stunden. Die Rüge des Beschwerdeführers, 

die gesetzliche Frist zur richterlichen Überprüfung sei nicht eingehalten worden, und 

sein darauf fussender Antrag, er sei deswegen aus der Haft zu entlassen, erweisen sich 

somit als unbegründet.

Zur Anordnung der Vorbereitungshaft an sich bringt der Beschwerdeführer vor, gegen 

ihn liege bereits eine sofort vollstreckbare Wegweisungsverfügung vor, weshalb, wenn 

überhaupt, Ausschaffungshaft angeordnet werden müsste. Für die Sicherstellung 

3.1. 

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seiner allfälligen Wegweisung stünden jedoch weniger einschneidende Massnahmen 

wie beispielsweise eine Ein- oder Ausgrenzung zur Verfügung, zumal er sich in der 

Schweiz stets bei seiner Familie aufgehalten habe. Die Haft erweise sich daher nicht als 

verhältnismässig. Er habe sodann mit der Erkrankung des Vaters entschuldbare 

Gründe vorgebracht, weshalb er sein Asylgesuch verspätet eingereicht habe. Ein 

missbräuchliches Verhalten seinerseits liege nicht vor, da er das Asylgesuch bereits 

unmittelbar bei seiner Festnahme gestellt habe.

Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens oder eines strafrechtlichen 

Verfahrens, in dem eine Landesverweisung nach Art. 66a oder 66 a  des 

Schweizerischen Strafgesetzbuches (SR 311.0, StGB) oder Art. 40a oder 49a  des 

Militärstrafgesetzes (SR 321.0, MStG) droht, sicherzustellen, kann die zuständige 

kantonale Behörde eine Person, die keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder 

Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über ihre 

Aufenthaltsberechtigung für höchstens sechs Monate in Haft (sog. Vorbereitungshaft) 

nehmen, wenn sie sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht 

und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder 

Ausweisung zu vermeiden; ein solcher Zweck ist zu vermuten, wenn eine frühere 

Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in 

einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, 

dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht 

wird (Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG). In Vorbereitungshaft sollen Ausländer genommen 

werden, die nach einem längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellen, das 

offensichtlich nur noch dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verhindern (Zünd, 

a.a.O., N 10 zu

Art. 75 AIG).

3.2. 

bis

bis

Aufgrund der Bekräftigung des Asylantrags in der Einvernahme vom 23. August 2021 

sowie dessen Weiterleitung zur Behandlung an die zuständige Bundesbehörde ordnete 

der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer mit Haftbefehl vom 

23. August 2021 Vorbereitungshaft an. Die Vorbereitungshaft ersetzte damit die tags 

zuvor angeordnete Ausschaffungshaft (vi-act. 2/72 ff.), und die Wegweisungsverfügung 

vom 22. August 2021 (vi-act. 2/68 ff.) wurde mit der Anhängigmachung des 

Asylverfahrens hinfällig. Mangels eines Wegweisungsentscheids ist die Anordnung von 

Ausschaffungshaft daher nicht zulässig.

3.3. 

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4.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. – 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens 

vom Beschwerdeführer zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von 

CHF 1'500 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 

941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 97 VRP). Ausseramtliche Kosten sind 

nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Der Beschwerdeführer trägt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von 

CHF 1'500. Auf die Erhebung wird verzichtet.

3.

Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, reiste der Beschwerdeführer illegal ohne Visum 

in die Schweiz ein. Gemäss eigenen Angaben hielt er sich im Zeitpunkt seiner 

Verhaftung bereits seit mehreren Monaten rechtswidrig in der Schweiz auf. Somit hätte 

er genügend Zeit gehabt, ein Asylgesuch zu stellen. Unabhängig vom schlechten 

Gesundheitszustand des Vaters wäre dies zudem möglich und zumutbar gewesen. 

Indem der Beschwerdeführer das Asylgesuch erst jetzt im Zusammenhang mit seiner 

Verhaftung und der drohenden Wegweisung gestellt hat, ist zu vermuten, dass er damit 

versucht, den drohenden Vollzug der Wegweisung zu vermeiden (vgl. zu derselben 

Konstellation BGer 2C_95/2009 vom 20. Februar 2009 E. 2.2). Die Voraussetzungen für 

die Anordnung der Vorbereitungshaft nach Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG sind damit erfüllt. 

Angesichts der wiederholten Äusserung des Beschwerdeführers, er wolle nicht in den 

Kosovo zurückkehren, muss davon ausgegangen werden, dass er bei negativem 

Ausgang des Asylverfahrens untertauchen und die Schweiz nicht verlassen würde. 

Mildere Massnahmen vermögen daher die Durchführung des Wegweisungsverfahrens 

nicht hinreichend sicherzustellen. Die Anordnung der Vorbereitungshaft erweist sich 

somit als verhältnismässig. Es ist davon auszugehen, dass das Asylverfahren in der 

genehmigten Dauer von drei Monaten abgeschlossen werden kann. Der 

Beschwerdeführer bringt weiter nichts vor, was die Vorbereitungshaft als 

bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte.

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