# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92a5c46c-616c-5ce5-bb3c-485e51a5101e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-22
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 22.12.2005 CCP.2004.110 (INT.2006.19)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2004-110_2005-12-22.html

## Full Text

Réf. : CCP 2004.110/cab-vp

 

A.                                        
Créée
le 5 janvier 2000, B. SA, qui avait pour administrateur D. et C., a été
déclarée en faillite le 19 novembre 2001. Conformément à son but, cette société
a exploité jusqu'en juillet 2001 une discothèque dans le bâtiment sis [...].
Pour ce faire, cette société, dotée d'un capital social de
100'000.-- francs, avait repris une convention signée le 26 novembre
1999 par D. personnellement avec les époux S., anciens locataires et gérants de
cette discothèque. Aux termes de cette convention, les époux S. avaient transféré
leur bail et cédé leur fonds de commerce à D. pour le prix de
619'820.30 francs, dont près de 500'000 francs par reprise de diverses
dettes. Cette convention contenait un plan de paiement précis et autorisait les
époux S., en cas de retard et à certaines conditions, à reprendre
personnellement l'exploitation de la discothèque, tout en conservant les
acomptes déjà encaissés.

                        Au
30 septembre 2001, les dettes de B. SA s'élevaient à 869'105.40 francs,
sans compter un prêt d'actionnaires postposé de 200'000 francs, alors que
ses actifs étaient à peu près nuls. Cette situation a conduit D. et C. à
déposer le bilan en date du 2 novembre 2001. Après avoir prononcé la faillite
de la société, le juge de la faillite a informé le Ministère public de la
situation, considérant que la question d'une gestion fautive se posait et
justifiait en conséquence qu'une enquête préliminaire soit ordonnée.

B.                                        
C'est
ainsi que D. et C. ont finalement été renvoyés devant le Tribunal de police du
district de Neuchâtel, tous deux prévenus de gestion fautive au sens de
l'article 165 CP, et
de diverses infractions à la LCR pour ce qui est du premier. Par jugement du 15
juin 2004, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné D. à trois
mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, peine partiellement
complémentaire à celle prononcée le 30 octobre 2001 par le Tribunal correctionnel
de Boudry et à une part des frais de justice fixée à 850 francs, mais a
acquitté par contre C.. Dans son jugement, il a considéré en bref qu'au vu des
conditions de la reprise de la discothèque, l'échec financier était programmé.
Les engagements souscrits dans la convention du 26 novembre 1999, qui accordaient
des avantages extraordinaires aux époux S., étaient en effet impossibles à
tenir au vu de la surface financière totalement insuffisante de la société B.
SA qui a d'emblée dû investir tout son capital dans cette opération. Cette issue
était d'autant plus évidente que les deux sociétés qui avaient précédemment
exploité cet établissement public avaient elles-mêmes déjà fait faillite.
S'agissant de C., le Tribunal de police du district de Neuchâtel a tenu compte
du fait d'une part qu'il n'avait pas négocié la convention avec les époux S.,
d'autre part qu'il était entré dans la société tardivement, presque à la veille
de la faillite, soit bien après la reprise de l'établissement, de sorte qu'il
n'était pas possible de le considérer comme auteur de gestion fautive, à l'inverse
de D., lequel a par ailleurs admis avoir commis un grave excès de vitesse.

C.                                        
D.
se pourvoit en cassation contre ce jugement pour erreur de droit. Selon lui, si
les infractions à la LCR sont effectivement incontestables, les éléments constitutifs
de l'infraction de l'art. 165
CP ne sont par contre pas réalisés, hormis bien sûr le cas de faillite. Il
conclut dès lors à ce qu'après cassation, la cause soit renvoyée au premier juge
pour qu'il fixe une peine plus légère. Selon D., aucune faute de gestion ne
peut tout d'abord lui être reprochée à mesure que le prix d'achat de
620'000 francs, même s'il a servi en grande partie à rembourser les dettes
personnelles des époux S., n'avait rien d'extravagant, partant d'exagéré, par
rapport à ce qui se pratiquait à l'époque. Compte tenu des apports privés
importants effectués par ses associés et lui-même, on ne saurait pas davantage
considérer que la société était dotée d'un capital insuffisant. D. nie également
toute intention chez lui ou un quelconque manque du sens des responsabilités.
Au vu de ses expériences précédentes dans ce domaine, rien ne lui permettait en
effet de penser à un risque d'insolvabilité lorsqu'il a racheté aux conditions
que l'on sait le fonds de commerce de la discothèque. Sans cela, il n'aurait
d'ailleurs pas investi personnellement dans B. SA, ni pris d'engagements à
titre solidaire. Enfin, et c'est là l'argument essentiel, le surendettement
de  B. SA n'est en rien la conséquence
de fautes de gestion, preuve en est que jusqu'en juin 2001, cette société a
toujours enregistré des rentrées suffisantes. Sa faillite est donc
essentiellement due à une baisse importante de fréquentation et à des problèmes
administratifs qui ont provoqué la fermeture de la discothèque.

D.                                        
La
présidente du Tribunal de police du district de Neuchâtel transmet le dossier
sans formuler d'observations, ni prendre de conclusions. Le Ministère public
conclut pour ce qui le concerne au rejet du pourvoi, sans formuler
d'observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.                                         
L'article
165 CP pose des
limites à la liberté de chacun de mener ses affaires comme il l'entend. Il vise
à protéger les créanciers du dommage que peuvent causer les actes de gestion
effectués avec une grand légèreté, qui relèvent d'un optimisme aveugle, ou
démontrent un manque de lucidité blâmable. Cette disposition tend donc à
réprimer les comportements qui, indiscutablement, dénotent un manque du sens
des responsabilités. 

                        Un
seul acte de gestion fautive suffit pour que l'infraction soit réalisée. La
faute de gestion peut revêtir diverses formes, dont l'article 165 ch. 1 CP donne
quelques exemples, notamment ceux de la dotation insuffisante en capital et des
dépenses exagérées. La liste figurant dans cette disposition n'est toutefois
pas exhaustive. Le premier exemple vise tous les cas où une entreprise ne
dispose pas, dès le départ, de fonds propres suffisants compte tenu des
dépenses et des affaires envisagées. On pense ici notamment à la situation où
les moyens engagés pour la constitution d'une société sont totalement
insuffisants. Pour ce qui est du second exemple, les dépenses peuvent apparaître
exagérées non seulement en fonction des ressources du débiteur, mais également
en tenant compte de leur faible justification commerciale (Bernard Corboz,
Les principales infractions, vol.I, p.481 et 482).

                        Pour
pouvoir admettre que la faute de gestion telle que définie ci-dessus a causé le
surendettement (ou l'insolvabilité) ou aggravé cette situation, il doit exister
entre celle-là et celui-ci un lien de causalité naturelle et adéquate (ATF 116 V 30
cons.4b). Il suffit que les actes reprochés à l'auteur aient joué un rôle causal
dans l'apparition de la situation ou dans son aggravation et qu'ils aient été
propres, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à
entraîner un tel résultat, sans que ces actes soient seuls à l'origine du
résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (Bernard Corboz, op.cit.,
p.485).

                        L'article
165 CP consacre enfin
un délit intentionnel qui, en raison de la définition des formes particulières
de gestion fautive, contient néanmoins certains éléments de négligence (FF
1991 II, p.1037, cité in Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté,
n.1.8 ad. art.165). L'élément subjectif de la gestion fautive présente donc une
certaine ambivalence, qui ressort bien de la définition qu'en donne Bernard
Corboz (op.cit., p.450), en résumant ainsi la jurisprudence y relative
: "L'auteur doit avoir adopté volontairement un comportement qui,
considéré objectivement, doit être qualifié de fautif, en fonction des
circonstances dont il avait connaissance ou acceptait l'éventualité; il faut
encore que ce comportement, de manière prévisible pour lui, ait causé
l'insolvabilité ou le surendettement ou aggravé cette situation. L'intention ne
doit par contre pas porter sur les conséquences, à savoir sur la déclaration de
faillite ou l'établissement d'un acte de défaut de biens, qui sont des
conditions objectives de punissabilité".

3.                                         
Contrairement
à ce que le recourant laisse entendre dans son pourvoi, des difficultés ont
surgi dès la première année d'exploitation de la discothèque. Il l'a d'ailleurs
lui-même admis en cours d'instruction, en précisant que les premiers problèmes
financiers ont commencé en septembre 2000. L'organe de contrôle de B. SA l'a
également relevé dans son premier rapport de révision, en y mentionnant que la
trésorerie était fragile, de sorte que la société avait des difficultés à
honorer les créanciers. B. SA a donc bien connu des problèmes de trésorerie dès
son premier exercice. On en veut d'ailleurs pour preuve que cette société n'a
pas pu se passer dès le départ de l'aide d'une autre société, F. SA, qui lui a
versé d'importantes sommes d'argent pour qu'elle puisse assumer les premiers
investissements indispensables, puis pour compenser ses pertes d'exploitation.
Force est ainsi d'admettre que B. SA n'avait pas les fonds propres nécessaires
à son activité, soit que sa dotation en capital était insuffisante. Cela n'a
d'ailleurs rien de surprenant lorsque l'on sait qu'avec un capital social de
100'000 francs, cette société a dû commencer par verser des acomptes
substantiels sur le montant de 620'000 francs qu'elle a accepté de payer comme
pas de porte d'un établissement public dont les deux précédents exploitants
avaient fait faillite en l'espace de quelques mois, ce que le recourant
n'ignorait pas.

                        Au
sujet précisément de cette transaction, qui a fait l'objet de la convention du
26 novembre 1999, il faut bien admettre qu'elle engageait aussi B. SA dans une
dépense sans justification commerciale. Le recourant l'a d'ailleurs admis,
implicitement d'abord en expliquant ne pas avoir eu d'autre choix que
d'accepter cette convention, expressément plus tard en reconnaissant qu'il
s'agissait de "la plus grosse connerie" jamais faite, à mesure que le
prix d'achat était beaucoup trop élevé. Son associé C. l'a également reconnu,
en des termes plus choisis. Avec le recul, il lui a en effet paru "vraiment
fantaisiste" de verser 620'000 francs pour reprendre un fonds de
commerce inexistant, puisque la salle n'était plus équipée d'aucune
installation et était donc vide. Le témoin N. a lui aussi estimé que
l'établissement était trop cher, ajoutant encore que les frais étaient
également trop élevés. Pour ce qui est du mandataire du recourant, il a relevé
pour sa part dans une correspondance que le rachat du fonds de commerce pour un
montant extrêmement important était l'une des causes au moins de la faillite de
la société B. SA. 

                        Tous
ces éléments contenus dans le dossier permettent sans la moindre hésitation
d'admettre que le recourant a effectivement commis une faute de gestion qui a
causé le surendettement de cette société, pour partie au moins. Avec le premier
juge, il convient ainsi d'admettre que les engagements souscrits étaient
impossibles à tenir et que l'échec financier était ainsi programmé, soit
prévisible. Cela est d'autant plus évident que le recourant avait l'expérience
nécessaire pour savoir au surplus qu'une discothèque subit les effets de mode
et ne dure souvent pas longtemps. Le recourant a donc fait preuve d'une grande
légèreté et a objectivement manqué du sens des responsabilités. Sa condamnation
pour violation de l'art. 165
CP est donc justifiée.

4.                                         
Entièrement
mal fondé, le pourvoi doit être rejeté et les frais de procédure mis à la
charge du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Rejette le
recours.

2.     
Met à la
charge du recourant les frais arrêtés à 660 francs.

Neuchâtel, le 22 décembre 2005