# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6eaca81-f691-5714-b25c-4712aa03c491
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 16.09.2020 HE200350
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200350_2020-09-16.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE200350-O U 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber  

Jan Busslinger 

Verfügung und Urteil vom 16. September 2020 

in Sachen 

 

A._____ SA,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X3._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____ 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. ii und iii) 

"1. Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungs-
busse von CHF 1'000.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO 
sowie der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gemäss 
Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verpflichten, un-
verzüglich und schriftlich zuhanden der Gesuchstellerin und des 
Gerichts zu garantieren, dass sie veranlasst: 

 (a) dass C._____ AG ihre 11'051'578 Namenaktien der B._____ 
Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsvereinbarung zwi-
schen A._____ SA und B._____ AG am 31. März 2021 nicht 
in das öffentliche Kaufangebot der D._____ GmbH gemäss 
Angebotsprospekt vom 27. August 2020 andient, und 

 (b) dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Ge-
schäftsleitung der B._____ Group AG bis zum Ablauf der 
Exklusivitätsvereinbarung zwischen A._____ SA und 
B._____ AG am 31. März 2021 keine Aktien in des öffentli-
che Kaufangebot von D._____ GmbH gemäss Ange-
botsprospekt vom 27. August 2020 andienen. 

2. Es seien die Massnahmen gemäss Ziffern 1(a) und 1(b) als su-
perprovisorische Massnahme sofort und ohne vorherige Anhö-
rung der Gesuchsgegnerin zu erlassen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten 
der Gesuchsgegnerin." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Ausgangslage 

1.1. A._____ S.A. (nachfolgend: Gesuchstellerin) ist eine Gesellschaft mit Sitz in 

E._____/… und bezweckt die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistun-

gen in der Schweiz, insbesondere den Aufbau und Betrieb eines Mobilfunknetzes. 

Die B._____ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist eine AG mit Sitz in 

F._____/ZH und bezweckt die Erstellung und den Betrieb von Telekommunikati-

onsnetzen aller Art und die Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Bereich 

der Kommunikation in und von der Schweiz aus. Die Gesuchsgegnerin ist eine 

100%-ige Tochtergesellschaft der an der Börse kotierten B._____ Group AG. 

1.2. Die Gesuchstellerin (A._____ S.A.) und die Gesuchsgegnerin (B._____ AG) 

führten ab Frühjahr 2020 Verhandlungen über eine strategische Partnerschaft. 

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Beide Parteien verfügen über ein Mobilfunknetz, nicht aber über ein eigenes 

Festnetz. Demgegenüber verfügt eine weitere Wettbewerberin im Schweizer Tel-

ecom-Markt, nämlich die D._____ GmbH (nachfolgend: D._____), eine Tochter 

der G._____ plc (nachfolgend: G._____), über ein Festnetz, nicht aber über ein 

Mobilfunknetz. Nachdem die Suche nach Kooperationsmöglichkeiten zwischen 

der Gesuchstellerin bzw. der Gesuchsgegnerin einerseits (je als Betreiberinnen 

von Mobilfunknetzen) und der D._____ anderseits (als Betreiberin eines Festnet-

zes) erfolglos geblieben war, entschlossen sich die Gesuchstellerin und die Ge-

suchsgegnerin im Frühjahr 2020, im Rahmen eines Joint Ventures die Möglichkei-

ten des Aufbaus eines gemeinsam betriebenen Glasfasernetzes unter dem Na-

men "H._____" zu prüfen. Mit diesem Joint Venture planten die beiden Telekom-

Gesellschaften die Schaffung einer für alle Breitbandanbieter zugänglichen Fiber-

to-the-home Infrastruktur (FTTH) in der Schweiz.  

1.3. Am 9. April 2020 schlossen die Parteien eine Exklusivitätsvereinbarung 

(Exclusivity Agreement). Diese Vereinbarung soll das Verhalten der Vertragspar-

teien während der Vertragsverhandlungen regeln. Unter anderem verbot die Ex-

klusivitätsvereinbarung den Parteien sowie verbundenen Gesellschaften und Per-

sonen, mit Dritten Verhandlungen über potentielle Übernahmen zu führen oder 

gar bindende Vereinbarungen in diesem Zusammenhang zu treffen (act. 3/4). Als 

möglicher Verhandlungspartner wurde ausdrücklich die D._____ genannt (act. 3/4 

Ziff. 2.a.i. a.E.). 

1.4. Im Sommer 2020 versuchte G._____, die Muttergesellschaft von D._____, 

sowohl die A._____-Gruppe (Gesuchstellerin) als auch die B._____-Gruppe (Ge-

suchsgegnerin) in Übernahmegespräche zu verwickeln. Die Gesuchsgegnerin 

führt in ihrer Schutzschrift - die sie bereits am 12. August 2020 eingereicht hatte 

(act. 5/1) - aus, dass G._____ dem Verwaltungsratspräsidenten der B._____ 

Group AG am 17. Juli 2020 ein Übernahmeangebot zum Kauf ihrer Aktien zum 

Preis von CHF 100 pro Aktie unterbreitet habe (act. 5/1 Rz. 11). Am 23. Juli 2020 

soll G._____ den Preis auf CHF 105 pro Aktie und am 25. Juli 2020 auf CHF 110 

pro Aktie erhöht haben (act. 5/1 Rz. 12 ff.). Aufgrund des zuletzt angebotenen 

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Preises von CHF 110 pro Aktie habe sich der Verwaltungsrat der B._____ Group 

AG auf Gespräche mit G._____ eingelassen (act. 5/1 Rz. 16 ff.). 

1.5. Am 12. August 2020 publizierte G._____ nach durchgeführter Due Diligence 

die Voranmeldung eines öffentlichen Übernahmeangebots für sämtliche Aktien 

der B._____ Group AG (Gruppenholding), worin sie anbot, dass sie selbst oder 

eine ihrer Tochtergesellschaften die Aktien zum vereinbarten Preis von CHF 110 

pro Aktie übernehmen werde (act. 3/16). Am 27. August 2020 publizierte D._____ 

- eine Tochtergesellschaft der G._____ - das öffentliche Kaufangebot für die Ak-

tien der B._____ Group AG (act. 3/15). Aus diesem Kaufangebot ging hervor, 

dass sich die Hauptaktionärin der B._____ Group AG - die C._____ AG - sowie 

die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der B._____ Group 

AG in einer Andienungsvereinbarung bereits am 12. August 2020 verpflichtet hat-

ten, sämtliche Aktien in ihrem Eigentum der G._____ - bzw. der D._____ - anzu-

dienen (act. 3/15 S. 6 oben). Gemäss öffentlichem Kaufangebot beginnt die An-

gebotsfrist am 11. September 2020 und endet am 8. Oktober 2020 um 16.00 Uhr 

Schweizer Zeit (act. 3/15 S. 8). 

1.6. Mit dem vorliegenden Gesuch will die Gesuchstellerin verhindern, dass die 

C._____ AG sowie die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung 

der B._____ Group AG ihre Aktien der B._____ Group AG in das öffentlichen 

Übernahmeangebot der D._____ andienen. 

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Gesuch vom 10. September 2020 (überbracht) stellte die Gesuchstellerin 

ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Ge-

genpartei und stellte dabei das oben genannte Rechtsbegehren (act. 1 S. ii 

und iii).  

2.2. Mit Verfügung vom 10. September 2020 wies das Einzelgericht des Han-

delsgerichts das Dringlichkeitsbegehren unter Berücksichtigung der von der Ge-

suchsgegnerin schon am 12. August 2020 eingereichten Schutzschrift ab (act. 6).  

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2.3. Am 11. September 2020 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung 

vom 14. September 2020 vorgeladen (act. 9; act. 10/1-2). 

2.4. Am 14. September 2020 erstattete die Gesuchsgegnerin die Stellungnahme 

zum Gesuch (act. 11; Prot. S. 5) und verlangte die vollständige Abweisung des 

Gesuchs (act. 11 Rz. 49). Im Rahmen der Stellungnahme zu den Äusserungen 

der Gesuchsgegnerin (Prot. S. 5 ff.) stellte die Gesuchstellerin ein erweitertes 

Rechtsbegehren (act. 12). Anschliessend nahmen beide Parteien zu jeweiligen 

Noven Stellung (Prot. S. 21 ff.). 

2.5. Das Verfahren ist spruchreif. 

3. Prozessuales 

3.1. Die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Gerichte ergibt sich aus der nach 

Art. 17 ZPO zulässigen Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 13 der Exklusivitäts-

vereinbarung. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichtes des Handelsge-

richtes ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO in Verbindung mit § 45 lit. b GOG. 

Die Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht ist im Übrigen auch un-

bestritten. 

3.2. Im Vergleich zu ihrem Gesuch vom 10. September 2020 mit dem oben auf-

geführten Anträgen stellte die Gesuchstellerin in ihrem zweiten Parteivortrag vom 

14. September 2020 das folgende erweiterte Rechtsbegehren (act. 12, Ergänzun-

gen kursiv gedruckt): 

„Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung einer Ordnungsbusse 
von CHF 1'000.00 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO sowie der 
Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB 
im Falle der Zuwiderhandlung zu verpflichten, unverzüglich und schrift-
lich zuhanden der Gesuchstellerin und des Gerichts zu garantieren, 
dass sie veranlasst: 
(a) dass C._____ AG ihre 11'051'578 Namenaktien der B._____ 

Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsvereinbarung zwischen 
A._____ SA und B._____ AG am 31. März 2021 nicht in das öf-
fentliche Kaufangebot der D._____ GmbH gemäss Ange-
botsprospekt vom 27. August 2020 andient; 

(b) dass eine Übertragung der 11'051'578 Namenaktien der B._____ 
Group AG, welche im Zeitpunkt der Andienung in das öffentliche 

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Kaufangebot der D._____ GmbH gemäss Angebotsprosekt vom 
27. August  2020 von C._____ AG gehalten wurden, an G._____ 
plc oder eine ihrer Tochtergesellschaften bis zum Ablauf der Ex-
klusititätsvereinbarung zwischen A._____ SA und der B._____ 
AG am 31. März 2021 im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots 
von D._____ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 
2020 nicht vollzogen wird; 

(c) dass die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftslei-
tung der B._____ Group AG bis zum Ablauf der Exklusivitätsver-
einbarung zwischen A._____ SA und B._____ AG am 31. März 
2021 keine Aktien in des öffentliche Kaufangebot von D._____ 
GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 andie-
nen. 

(d) dass eine Übertragung der Namenaktien der B._____ Group AG, 
welche im Zeitpunkt der Andienung in das öffentliche Kaufange-
bot der D._____ GmbH gemäss Angebotsprosekt vom 27. August  
2020 von Mitgliedern des Verwaltungsrates und der Geschäftslei-
tung der B._____ Group AG gehalten wurden, an G._____ plc 
oder eine ihrer Tochtergesellschaften bis zum Ablauf der Exklu-
sititätsvereinbarung zwischen A._____ SA und der B._____ AG 
am 31. März 2021 im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots von 
D._____ GmbH gemäss Angebotsprospekt vom 27. August 2020 
nicht vollzogen wird. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten 
der Gesuchsgegnerin." 

Zur Begründung führte die Gesuchstellerin aus, dass ihr zum Zeitpunkt des Mas-

snahmegesuchs am 10. September 2020 noch nicht bekannt gewesen sei, ob die 

Minderheitsaktionärin C._____ AG und die Organe der B._____ Group AG ihre 

Aktien in das Übernahmeangebot andienen würden. Sie könne daher in ihrem 

zweiten Parteivortrag zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin aufgrund der neu-

en Erkenntnis, dass die genannten Personen ihre Aktien möglicherweise nicht 

angedient hätten, ihr Rechtsbegehren ergänzen. Diese Überlegung ist nicht über-

zeugend. Im Summarverfahren ist nur ein einfacher Schriftenwechsel vorgesehen 

(Art. 253 ZPO). Weitere Parteivorträge sind nur zur Wahrung des rechtlichen Ge-

hörs vorgesehen. Für den Fall, dass ein zweiter Parteivortrag stattfindet, sind No-

ven nur unter den Voraussetzung von Art. 229 ZPO - und damit auch neue Anträ-

ge nur unter der Voraussetzung von Art. 230 ZPO - zulässig (BGE 144 III 117 

E. 2.2. [in Bezug auf neue Behauptungen]). Danach sind sofort geltend gemachte 

echte Noven und damit in Zusammenhang stehende Klageänderungen grund-

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sätzlich zulässig, während selbst sofort vorgebrachte unechte Noven und damit in 

Zusammenhang stehende Klageänderungen nur ausnahmsweise zulässig sind, 

wenn die Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im ersten Parteivortrag 

geltend gemacht werden konnten (BSK ZPO-Willisegger, 3. Aufl., Art. 229 Rz. 30 

f). Im vorliegenden Fall hatte die Gesuchsgegnerin weder im Zeitpunkt der Einrei-

chung des Gesuchs (10. September 2020) noch anlässlich der mündlichen Ver-

handlung (14. September 2020) Kenntnis davon, ob die genannten Personen ihre 

Aktien ins öffentliche Übernahmeangebot andienen werden bzw. angedient ha-

ben. Der diesbezügliche Kenntnisstand der Gesuchsgegnerin ist an den beiden 

Stichtagen (10. und 14. September 2020) nicht unterschiedlich, sondern identisch. 

Im Übrigen hätte schon am 10. September 2020 beantragt werden können, dass 

die Übertragung der in das öffentliche Kaufangebot angedienten Aktien nicht voll-

zogen werde. Neue Vorbringen und damit in Zusammenhang stehende neue 

Rechtsbegehren sind daher unzulässig. Auf das ergänzte Rechtsbegehren ge-

mäss lit. (b) und lit. (d) ist nicht einzutreten. 

3.3. Die Gesuchsgegnerin geht auch in Bezug auf die ursprünglichen Rechtsbe-

gehren Ziffern 1(a) und 1(b) von einem unzulässigen Massnahmebegehren aus. 

Zur Begründung führt sie aus, im Massnahmeverfahren könne der Gesuchsgeg-

nerin nur das zugesprochen werden, worauf sie im Hauptprozess Anspruch habe. 

Mit diesem Begehren ziele sie auf die Sicherung des behaupteten Erfüllungsan-

spruchs - kein Andienen der Aktien - hinaus. Dieser Anspruch lasse sich im 

Hauptverfahren aber gar nicht durchsetzen, sondern die Gesuchstellerin könnte 

sich höchstens auf einen allfälligen Schadenersatzanspruch berufen (act. 11 

Rz. 3 und Rz. 31 ff.). Der Inhalt von vorsorglichen Massnahmen wird in Art. 262 

ZPO geregelt. Die in dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Massnahmen 

lassen sich systematisch in Sicherungsmassnahmen, Leistungsmassnahmen (mit 

Anspruch auf Unterlassung oder auf positive Leistung) und hier nicht weiter inte-

ressierende Regelungsmassnahmen einteilen (zur Systematik vgl. BSK ZPO-

Sprecher, 3. Auflage, vor Art. 261-269 Rz. 2 und Art. 262 Rz. 2 ff.). Im vorliegen-

den Fall leitet die Gesuchstellerin den im ursprünglichen Rechtsbegehren gestell-

ten Anspruch, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, C._____ AG und die Or-

gane der B._____ Group AG zu veranlassen, ihre Aktien nicht ins öffentliche 

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Kaufangebot anzudienen, aus Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung ab (vgl. zum 

Wortlaut nachfolgend E. 4.2.4). Sie macht somit einen Erfüllungsanspruch - oder 

wie sich die Gesuchsgegnerin ausdrückt einen "Realerfüllungsanspruch" (act. 11 

Rz. 3) - geltend. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieses Leistungsbegehren nicht 

Gegenstand eines Massnahmeverfahrens und im Fall einer Gutheissung des Be-

gehrens Gegenstand eines später zu prosequierenden Hauptverfahrens sein soll. 

Es ist zwar einzuräumen, dass die Nichtandienung der Aktien kaum durchgesetzt 

werden kann, weil die streitgegenständlichen Aktien im Eigentum von C._____ 

AG und der Organe der Konzernobergesellschaft und damit im Eigentum von Drit-

ten sind, doch ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass die Gesuchstellerin ih-

re vertraglich übernommene „Veranlassungspflicht„ erfüllt. Grundsätzlich spricht 

somit nichts dagegen, dass die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin im Rahmen 

von vorsorglichen Leistungsmassnahmen die Erfüllung der vertraglichen Ver-

pflichtungen aus der Exklusivitätsvereinbarung einklagt. Immerhin ist bereits an 

dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung zwar grundsätz-

lich positive Leistungsmassnahmen im Hinblick auf die Erfüllung eines Vertrages 

denkbar sind, das die Anforderungen an ein solches Massnahmebegehren jedoch 

aufgrund ihrer sofortigen Vollstreckbarkeit erhöht sind (BGE 138 III 378 E. 6.4; ZR 

117/2018 Nr. 51 E. 2.2.). In prozessualer Hinsicht ist festzuhalten, dass positive 

Leistungsbegehren auf Erfüllung der Exklusititätsvereinbarung gemäss Rechtsbe-

gehren Ziffer 1(a) und 1(b) nicht unzulässig sind. 

4. Materielles 

4.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorgliche Massnahme 

Das Gericht trifft gestützt auf Art. 261 Abs. 1 ZPO vorsorgliche Massnahmen, 

wenn die gesuchstellende Partei eine Rechtsverletzung (positive Hauptsachen-

prognose, Verfügungsanspruch) und einen nicht leicht wieder gutzumachenden 

Nachteil glaubhaft macht (Nachteilsprognose, Verfügungsgrund) und wenn die 

Massnahme verhältnismässig ist. 

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4.2. Hauptsachenprognose (Verfügungsanspruch) 

4.2.1. Die Gesuchstellerin leitet die eingeklagten Ansprüche aus der Exklusivitäts-

vereinbarung vom 9. April 2020 ab. Sie geht davon aus, dass sich die Parteien 

verpflichtet hätten, die in Ziffer 2 der Vereinbarung umschriebenen Handlungen zu 

unterlassen. Überdies hätten sie sich verpflichtet, "Connected Persons" - wie die 

Hauptaktionärin C._____ AG und die Organe der B._____ Group AG - zu veran-

lassen, vertragswidrige Handlungen zu unterlassen. Die von der C._____ AG und 

der Organe der B._____ Group AG eingegangene Verpflichtung zur Andienung 

von Aktien in das ab dem 11. September 2020 laufenden öffentliche Kaufangebot 

sei vertragswidrig. Die Gesuchsgegnerin sei daher unter Androhung von Vollstre-

ckungsmassnahmen zu verpflichten, die erwähnten "Connected Persons" zu ver-

anlassen, ihre Aktien nicht in das öffentliche Kaufangebot anzudienen.  

4.2.2. Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, aus der Exklusivitäts-

vereinbarung ergebe sich keine Pflicht, Dritte wie die C._____ AG und die Organe 

der B._____ Group AG zu einem Verhalten zu veranlassen. Insbesondere macht 

die Gesuchsgegnerin unter Hinweis auf Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung gel-

tend, dass die von der Gesuchstellerin eingeklagten Verpflichtungen gerade nicht 

für den Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots gelte (act. 11 Rz. 4 und Rz. 

29).  

4.2.3. Nach dem Gesagten vertreten die Parteien unterschiedliche Meinungen 

über die sich aus der Exklusivitätsvereinbarung ergebenden Vertragspflichten. Die 

Vereinbarung ist daher auszulegen. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in 

erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden 

wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn ein tatsächlich übereinstimmen-

der Wille der Parteien nicht festgestellt werden kann, ist der Vertrag nach dem 

Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist danach zu 

ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Willensäusserung der ande-

ren Vertragspartei nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben ver-

stehen durfte und musste. Die objektivierte Auslegung erfolgt unter Berücksichti-

gung nicht nur des Wortlautes der Vereinbarung, sondern der Umstände, welche 

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dem Vertragsanschluss vorausgegangen sind oder ihn begleitet haben, unter 

Ausschluss späterer Ereignisse (BGE 144 III 43 E. 3.3 S. 39 m.w.H.) 

4.2.4. Zunächst ist zu prüfen, welche Pflichten die Parteien in Ziffer 2 der Exklusi-

vitätsvereinbarung eingegangen sind. Die Parteien sind sich einig, dass gemäss 

dieser Ziffer Verhandlungen betreffend M&A-Transaktionen mit Dritten unzulässig 

sind (act. 1 Rz. 28 [Gesuchstellerin], act. 11 Rz. 16 [Gesuchsgegnerin]). Umstrit-

ten ist jedoch, welche Handlungen vom Agreement erfasst sind und welche Per-

sonen gebunden werden. Mit dem vorliegenden Massnahmegesuch verlangt die 

Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin die C._____ AG und die Organe der 

B._____ Group veranlasst, ihre Aktien nicht ins öffentliche Kaufangebot der 

D._____ anzudienen. 

a. Der Wortlaut von Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung lautet (auszugswei-

se) wie folgt (act. 3/4 S. 2 f.): 

2. […] the Parties have agreed that, during […] (the "Exclusivity Period"): 

 (a) both Parties shall, and shall procure that their respective Connected 
Persons shall: 

  (i) forthwith not commence and immediately discontinue all and any 
discussions or negotiations which that Party or any of its Connected Per-
sons may be having with any Person in relation to the possible direct or 
indirect purchase, acquisition, merger or any other sort of concentration, 
collaboration, investment or transaction of any sort that is somehow re-
lated to another network operator in Switzerland or the business or as-
sets of such network operator (in particular D._____ GmbH or its busi-
ness or assets); and 

  (ii) neither engage in discussions with, nor provide any information to, 
any Person (in each case, directly or indirecty, and other than with, or to, 
a Party and its Connected Persons or its professional advisers) in rela-
tion to any possible transaction referred to in pragraph 2(a)(i) and will not 
solicit any other party (either directly or indirectly) in relation to any such 
transaction; and 

 (b) neither Party shall, and shall procure that their respective Connected 
Persons shall not: 

  (i) solicit, enter into or participate in any discussions or negotiations 
with any Person (other than the other Party and/or its Connected 
Persons): 

   (A) in relation to the Business Opportunity or the potential esta-
blishment of a Competing Joint Venture; or 

   (B) the possible purchase or other direct or indirect acquisition 
of any interest in, the business or assets of, any Person that 
operates a FTTH infrastructure business in Switzerland 

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which could reasonably be expectet to frustrate, prevent or 
restrict the establischment of the Proposed Joint Venture;  

  (ii) […] 

  (iii) […] 

  (iv) […] 

  (v) enter into any binding agreement in relation to the Business Op-
portunity, in either case without the participation of the other Party 
in accordance with the terms of a difinitive an legally binding 
agreement to be entered into between the Parties (or their respec-
tive subidiaries); 

  (vi) commence or continue discussions or negotiations with a third 
party about a Competing Joint Venture or enter into any agree-
ment (whether binding or not) in relation to a Competing Joint 
Venture; 

  […] 

b. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist an sich klar: Gespräche und Verhand-

lungen - und erst recht Vereinbarungen - mit Dritten im Zusammenhang mit einem 

Fiber-to-the-home Netzwerk oder einem „Competing Joint Venture“ sind unter Zif-

fer 2 der Exklusivitätsvereinbarung unzulässig. Ausdrücklich geregelt ist dabei, 

dass solche Verhaltensweisen nicht nur für die Vertragsparteien, sondern auch für 

„Connected Persons“ unzulässig sind, wobei diese nicht direkt durch die Verein-

barung verpflichteten Connected Persons insoweit in das Vertragskonstrukt ein-

gebunden wurde, als sich die Vertragsparteien verpflichteten, die Connected Per-

sons zu veranlassen (to procure), die genannten Verpflichtungen einzuhalten.  

c. Im vorliegenden Fall fanden jedenfalls nach dem öffentlichen Kaufangebot 

durch G._____ bzw. D._____ Gespräche und Verhandlungen statt. Überdies ha-

ben Connected Persons, nämlich die Organe und die Hauptaktionärin der 

B._____ Group AG, Andienungsvereinbarungen mit G._____ bzw. D._____ ge-

schlossen. Allerdings muss dies für die Beurteilung der vorliegend gestellten 

Rechtsbegehren Ziffer 1(a) und Ziffer 1(b) nicht weiter vertieft werden, weil die 

Verpflichtungen unter Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung nach dem Vorliegen 

eines öffentlichen Kaufangebotes neu zu beurteilen sind. 

4.2.5. Die Situation verändert sich nämlich grundlegend beim Vorliegen eines öf-

fentlichen Kaufangebotes. Während Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung nur für 

Verhandlungen mit Dritten gilt, wird in einer Übernahmesituation Ziffer 3 der Ex-

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klusivitätsvereinbarung massgebend - bzw. wie zu zeigen sein wird - werden 

zwingende Gesetzesvorschriften bei Übernahmesituationen einer börsenkotierten 

Gesellschaft relevant.  

a. Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung lautet wie folgt: 

3. Nothing in this Agreement shall prevent: 

 (a) […] 

 (b) B._____ Group AG from receiving an unsolicited tender offer from any 
Person for parts of or the entire issued share capital of B._____ Group 
AG (but, for avoidance of doubt, B._____ shall not faciliate or otherweise 
engage in discussions regarding such offer, subject to any requirements 
set forth by mandatory law); or 

 (c)  […]. 

Gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung gilt die Exklusivitätsvereinbarung somit 

im Kontext einer unaufgeforderten öffentlichen Übernahme nicht. Vielmehr enthält 

die Vereinbarung einen ausdrücklichen Vorbehalt für den Fall eines öffentlichen 

Übernahmeangebots für die börsenkotierte B._____ Group AG. Die B._____ 

Group AG war daher auch unter der Exklusivitätsvereinbarung frei, ein unaufge-

fordertes Angebot von G._____ entgegenzunehmen, zu prüfen und die rechtlich 

zwingend vorgeschriebenen Schritte vorzunehmen. Auch die Gesuchstellerin geht 

ausdrücklich davon aus, dass der B._____ Group AG „der Empfang und die Re-

aktion auf ein öffentliches Kaufangebot aufgrund der zwingenden Vorschriften des 

Finanzmarktinfrastrukturgesetzes für Zielgesellschaften bei öffentlichen Über-

nahmen nicht vertraglich verboten werden“ könne (act. 1 Rz. 78). 

b. Die Gesuchstellerin macht jedoch geltend, dass Ziffer 3 der Exklusivitätsver-

einbarung nur für die B._____ Group AG gelte. Für alle anderen Parteien und 

verbundenen „Connected Persons“, inklusive C._____ AG und die Organe der 

B._____ Group AG gälten auch im Fall eines öffentlichen Kaufangebotes die Ver-

bote von Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung (act. 1 Rz. 78). Aufgrund des Sinn 

und Zwecks dieser Bestimmung kann der Meinung der Gesuchstellerin nicht ge-

folgt werden. Erstens ist zu berücksichtigen, das nur die Gesuchstellerin (A._____ 

S.A.) und die Gesuchsgegnerin (B._____ AG) Vertragsparteien der Exklusivitäts-

vereinbarung sind; alle weiteren Parteien - sei es die B._____ Group AG, C._____ 

AG und/oder die Organe der B._____ Group AG - sind Dritte und nicht direkt be-

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troffen; damit steht ausser Frage, dass sich auch die Gesuchsgegnerin auf Ziffer 

3 der Exklusivitätsvereinbarung berufen kann. Zweitens wäre diese Bestimmung 

auch obsolet, wenn sie sich nur an die B._____ Group AG als Zielgesellschaft ei-

nes öffentlichen Übernahmeangebotes richten würde, wie die Gesuchstellerin un-

terstellt. Die Verpflichtungen einer Zielgesellschaft im Kontext eines öffentlichen 

Übernahmeangebots ergeben sich nämlich direkt aus dem zwingende Finanz-

marktinfrastrukturgesetz (insbesondere Art. 132 FinfraG [SR 958.1]); eine speziel-

le Regelung, wie sie in Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung getroffen wurde, wä-

re gar nicht nötig. Und drittens sind die Aktionäre einer börsenkotierten Zielgesell-

schaft - mithin insbesondere auch C._____ AG und die Organe der B._____ 

Group GmbH - durch das zwingende Finanzmarktinfrastrukturgesetz geschützt; 

dies bedeutet, dass die durch Drittparteien - die A._____ AG und die B._____ AG 

- abgeschlossene Exklusivitätsvereinbarung nicht auf die durch zwingendes Ge-

setzesrecht geschützte Position der Anleger einer Zielgesellschaft bei einem öf-

fentlichen Kaufangebot einwirken kann. 

c. Zusammenfassend bedeutet dies, dass die in Ziffer 2 vereinbarten Verhal-

tensweisen gemäss Ziffer 3 der Exklusivitätsvereinbarung nicht mehr gelten, so-

bald ein öffentliches Kaufangebot vorliegt. Ab dem Zeitpunkt, ab welchem ein öf-

fentliches Kaufangebot publiziert war, waren Gespräche und Verhandlungen und 

sogar bindende Vereinbarungen wie die Andienungsvereinbarungen nicht ver-

tragswidrig, sondern durch zwingendes Gesetzesrecht gedeckt. Es besteht daher 

keine Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, auf Connected Persons wie C._____ 

AG und die Organe der B._____ Group AG einzuwirken, keine Aktien in das öf-

fentliche Kaufangebot von D._____ anzudienen.  

4.3. Weitere Voraussetzungen 

Da es am Verfügungsanspruch fehlt (keine positive Hauptsachenprognose), müs-

sen die weiteren Voraussetzungen (Verfügungsgrund bzw. Nachteilsprognose 

und Verhältnismässigkeit) nicht geprüft werden. 

- 14 - 

4.4. Fazit  

Die Gesuchsgegnerin wäre zwar unter Ziffer 2 der Exklusivitätsvereinbarung ver-

traglich verpflichtet, nicht nur sich selbst vertragskonform zu verhalten, sondern 

auch Connected Persons zu veranlassen, sich entsprechend zu verhalten 

(E. 4.2.4). Allerdings sind die unter Rechtsbegehren Ziffern 1(a) und 1(b) einge-

klagten Verhaltensweisen im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht durchsetz-

bar, weil im Zuge eines öffentlichen Übernahmeangebots Connected Persons wie 

C._____ AG und die Organe der B._____ Group AG berechtigt sind, ihre Aktien in 

ein Übernahmeangebot anzudienen (E. 4.2.5). Das Massnahmebegehren ist da-

her abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Streitwert 

5.1. Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert auf CHF 100'000 (act. 1 Rz. 12). 

Das Massnahmebegehren lautet nicht auf eine bestimmte Geldsumme, weshalb 

das Gericht einen angemessenen Streitwert festzusetzen hat (Art. 91 Abs. 2 

ZPO). Letztlich geht es um die Übernahme der B._____ Group AG durch die 

D._____. Die Zielgesellschaft hat rund 45 Mio. Aktien (act. 3/3), und pro Aktie wird 

ein Übernahmepreis von CHF 110 geboten, so dass die gesamte Transaktion ei-

nen Wert von knapp CHF 5 Mia. erreicht. Rechtsbegehren Ziffer 1(a) bezieht sich 

denn auch auf rund 11 Mio. Aktien der Hauptaktionärin C._____ AG. Der 

Schlusskurs der B._____-Aktie vor der Bekanntgabe des Übernahmeangebots 

betrug CHF 86.50, so dass beim angebotenen Kaufpreis von CHF 110 ein Kurs-

gewinn von CHF 23.50 bzw. bei 11 Mio. Aktien ein Kursgewinn von CHF 258,5 

Mio. in Aussicht steht. Der von der Gesuchstellerin angegebene Streitwert von 

CHF 100'000 scheint daher tief gegriffen.  

5.2. Bei einem realistischen Streitwert von rund CHF 258 Mio. würde unter Be-

rücksichtigung der maximalen Kürzung für das summarische Verfahren eine Ge-

richtsgebühr gemäss Tarif von rund CHF 680'000.00 resultieren (§§ 4 und 8 

GebV OG). Unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips erscheint eine Ge-

richtsgebühr von CHF 50'000.00 als angemessen. Ausgangsgemäss sind die 

- 15 - 

Kosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO) und aus dem Kostenvor-

schuss zu beziehen (Art. 111 ZPO). 

5.3. Eine Parteientschädigung wird nur auf Antrag zugesprochen (BGE 139 III 

334 E. 4.3). Ein entsprechender Antrag wurde weder in der Schutzschrift (act. 5/1) 

noch in der schriftlichen Stellungnahme gestellt (act. 11).  

Der Einzelrichter verfügt: 

1. Auf das erweiterte Massnahmebegehren gemäss lit. (b) und lit (d) wird nicht 

eingetreten. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Das Massnahmebegehren Ziffer 1(a) und Ziffer 1(b) wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.00. 

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der Ge-

suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien 

a) vorab per Fax bzw E-Mail nach Börsenschluss und 

b) alsdann auch in Papierform.  

5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der geschätzte 

Streitwert beträgt rund CHF 258 Mio. Dies ist ein Entscheid betreffend vor-

sorgliche Massnahmen (Art. 98 BGG). 

- 16 - 

 

 
Zürich, 16. September 2020 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Jan Busslinger 
 

	Verfügung und Urteil vom 16. September 2020
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. ii und iii)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	1. Ausgangslage
	2. Prozessgeschichte
	3. Prozessuales
	4. Materielles
	4.1. Voraussetzungen für den Erlass vorsorgliche Massnahme
	4.2. Hauptsachenprognose (Verfügungsanspruch)
	4.3. Weitere Voraussetzungen
	4.4. Fazit
	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen; Streitwert
	Der Einzelrichter verfügt:
	1. Auf das erweiterte Massnahmebegehren gemäss lit. (b) und lit (d) wird nicht eingetreten.
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Das Massnahmebegehren Ziffer 1(a) und Ziffer 1(b) wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.00.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien
	a) vorab per Fax bzw E-Mail nach Börsenschluss und
	b) alsdann auch in Papierform.

	5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...