# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e2346c1-7ede-5bce-96ce-f9f28fbb4059
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 25.05.2010 U 2010 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-40_2010-05-25.pdf

## Full Text

U 10 40
1. Kammer 

URTEIL
vom 25. Mai 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Publikation im Kantonsamtsblatt vom 19. November 2009 eröffnete die 

Meliorationskommission … im offenen Verfahren den freien Wettbewerb über 

die Baumeisterarbeiten Güterweg 8. Etappe, Weg Nr. 10 „… – …“. Gemäss 

dem an die Interessierten abgegebenen Offertdevis waren die 

Baumeisterarbeiten in zwei Lose 1 und 2 (Güterwege Nr. 10 und 11; 

Weglänge 1'620 m, Erdarbeiten ca. 8'000 m3, Betonspuren 1'200 m, 

Wasserableitungen ca. 500 m, Zyklopenmauern ca. 300 m3). Innert Frist 

gingen  8 Offerten ein:  

Weg Nr. 10, 11, Los 1:

… Fr.      906'152.75

… AG Fr. 1'003'149.70

… Fr. 1'006'939.65

… Fr. 1'059'213.75

… Fr. 1'106'719.20

… Fr. 1'120'858.60

… Fr. 1’166’129.40

… Fr. 1’202’956.65  

Weg Nr. 10, Los 2: 

… Fr. 156’145.30

… Fr.  169’351.70 

… Fr. 176’461.20 

… Fr. 188’166.10

… AG Fr. 192'360.75

… Fr. 194'364.15

… Fr. 199'575.55

… Fr. 206'854.15

Da die Offerten der … in einigen Positionen auffallend tiefe Preise enthielten, 

ersuchte der mit der Planung beauftragte Ingenieur die … mit Schreiben vom 

22. Februar 2010 um Auskunft über einzelne Positionen: 

Los 1 und 2: 

- Pos. 421.101 Fundationsschicht        Fr. 25.-- pro m3 

- Pos. 421.102 Kies ab Wand                  Fr. 23.-- pro m3  

Los 1:

- Pos. 631.20301 Mauern                               Fr. 40.-- pro m3 

- Pos. 631.20401 Mauern                               Fr. 40.-- pro m3  

- Pos. 631.301 Beton Zw.lage                    Fr. 21.10 pro m3

In der Folge reichte die … die Kalkulationsgrundlagen für diese Positionen 

ein. Bezüglich der Positionen 421.101/201 (Einbringen von Kiessand II) 

machte sie eine Leistungsannahme von 0.01 Stunde pro m3 geltend, was 100 

m3 pro Stunde entspricht. Den Positionen 631.203/4 (Blocksteinmauer nach 

Normalprofil, mit evtl. Fugenzwischenlagen und Hinterfüllung mit Material aus 

Aushub) legte sie eine Leistungsannahme von 0.05 Stunden pro m2 zu 

Grunde (20 m2 pro Stunde). Bei der Position 631.301 (Liefern und Einbringen 

von Beton in die Zwischenfugenlage der Steinmauer) sei ihr tatsächlich ein 

Fehler unterlaufen. Anstelle von Fr. 211.-- pro m3 habe sie Fr. 21.10 in das 

Devis übertragen. Sie habe daher für 480 m3 Beton lediglich Fr. 10'128.-- statt 

Fr. 101'280.-- offeriert. Sie sei aber an dieses Angebot gebunden und lasse 

sich daran behaften.

Am 16. März 2010 entschied die Meliorationskommission …, die Offerten der 

… aus dem Wettbewerb auszuschliessen. Den Positionen 224.601.203 

(Zyklopenmauer) und 224.421.101/2 (Kofferung) lägen unmögliche 

Leistungsvorgaben zu Grunde. So sei es erfahrungsgemäss nicht möglich 40 

m2 Zyklopenmauer pro Stunde zu erstellen; ebenso wenig liessen sich 100 m3 

Kofferung pro Stunde einbringen. Aufgrund der offerierten Beträge liege der 

Schluss nahe, dass in der angebotenen überdurchschnittlich hohen 

Baustelleninstallationspauschalen auch Lohnbestandteile und 

Fremdleistungen enthalten seien. Damit sei dieses Angebot in mehreren 

Hauptpositionen mit den anderen nicht vergleichbar, was im Lichte eines 

vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Urteils (VGU U 05 47) zum 

Ausschluss der Offerte aus dem Wettbewerb führen müsse. In der Folge 

wurde der Zuschlag für beide Lose an die Firma … AG zum Preis von Fr. 

1'171'600.25 erteilt.  

2. Dagegen liess die … beim Verwaltungsgericht am 26. März 2010 frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des 

Ausschlusses des Angebotes und Aufnahme desselben in das weitere 

Vergabeverfahren (Ziff. 1). Zudem sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben 

und der Auftrag für beide Lose zu den Offert-Nettobeträgen an die 

Beschwerdeführerin zu vergeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an die 

Vorinstanz zur Neuvergabe zurückzuweisen (Ziff. 2). Subeventualiter sei die 

Rechtswidrigkeit des Ausschluss- und Zuschlagsentscheides festzustellen 

(Ziff. 4). Es bestehe kein Grund für einen Ausschluss ihrer Offerte gemäss 

Art. 22 lit. c SubG. Sie habe ein vollständiges Angebot eingereicht und auf 

Verlangen der Meliorationskommission für bestimmte Positionen ihre 

Kalkulation offen gelegt. In einer Position habe sie einen Deklarationsfehler 

gemacht (Beton). Vollständig sei ihr Angebot aber trotzdem. Auch die 

Vergleichbarkeit der Offerten sei gewährleistet. Ihre Offerte weiche nur bei 

den Kunstbauten erheblich von den anderen Angeboten ab. Der Grund dafür 

liege im falsch offerierten Betonpreis. Die vorinstanzliche Behauptung, es 

würden gewisse Leistungen zu Unrecht in die Installationspauschale 

einkalkuliert, entbehre einer sachlichen Begründung. Fälschlicherweise ginge 

sie zudem bei der Position 224.631.203 von 40 m2 Mauerwerk pro Stunde 

aus, was aber nicht der getroffenen Leistungsannahme entsprechen. Richtig 

seien 20 m2 Mauerwerk in der Stunde, was eine durchaus realistische 

Annahme sei. Das Vorgehen der Meliorationskommission verletze den 

Grundsatz der Gleichbehandlung. So habe die berücksichtigte Firma z.B. bei 

der Pos. 631.203 bei Los 1 Fr. 25.-- eingesetzt, die Beschwerdeführerin Fr. 

40.--. Es sei nun nicht nachvollziehbar, weshalb bei der billigeren Offerte die 

Leistungsannahmen zutreffen sollten, bei der teureren aber nicht. 

Unergründlich sei auch, weshalb die berücksichtigte Unternehmung für die 

gleiche Position in Los 2, wo sie einen Einheitspreis von Fr. 57.20 offeriert 

habe, eine Preisanalyse habe einreichen müssen, nicht aber für die gleiche 

Position in Los 1, wo sie deutlich billiger als die Beschwerdeführerin (Fr. 25.-

-) offeriert habe. Der Kalkulation in den Pos. 421.101/2 liege der Gedanke zu 

Grunde, dass das einzubauende Koffermaterial in der erforderlichen Menge 

mit den LKW’s herangeführt und dergestalt abgeladen werde, dass die für den 

Einbau und die Verfestigung vorgesehene Maschine den Einbau laufend 

vornehmen könne. Damit könnten längere Stillstandszeiten der 

Einbaumaschine vermieden werden. Es stelle eine blosse Vermutung der 

Vorinstanz dar, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der Tatsache, dass 

sie in einzelnen Positionen „spitz“ kalkuliert habe, dafür in der 

Installationspauschale Lohnbestandteile und Fremdleistungen einkalkuliert 

habe. Die Vergabeinstanz habe trotz entsprechender Möglichkeit davon 

abgesehen, von der Beschwerdeführerin  eine Preisanalyse der offerierten 

Pauschale einzuverlangen. In dem ihr entgegen gehaltenen Urteil des 

Verwaltungsgerichtes habe die Vergabebehörde hingegen dieses Vorgehen 

gewählt und habe damit überzeugend nachweisen können, dass artfremde 

Leistungspositionen in die Pauschale eingerechnet worden seien. Vorliegend 

lägen die offerierten Baustelleninstallationen bei Los 1 zwischen Fr. 12'175.-- 

und 292'650.--. Die berücksichtigte Firma habe Fr. 110'592.50 offeriert. 

Trotzdem sei bei ihr der Verdacht der Mitberechnung artfremder Elemente 

nicht aufgekommen. Beim Los 2 sei die Baustellenpauschale der 

Beschwerdeführerin gar rund Fr. 2'400.-- geringer ausgefallen als jene der 

berücksichtigten Firma. Auch aus diesen Überlegungen sei es unhaltbar, 

wenn ihr ohne nähere Abklärungen vorgeworfen werde, ihre 

Installationspauschale weise artfremde Elemente auf, währenddem andere 

Offerenten mit grösseren Abweichungen unbesehen in den Offertvergleich 

aufgenommen worden seien.  

3. Die Meliorationskommission … beantragte die Abweisung der Beschwerde. 

Es sei auffallend, dass die Offerte … bei der Hauptposition 

„Baustelleninstallation“ unverhältnismässig hoch ausgefallen sei, bei den 

Hauptpositionen „Oberbau (1)“ und „Kunstbauten“ dafür unverhältnismässig 

tief. So habe die … beim Los 1 bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“ 

(brutto) Fr. 292'650.-- offeriert, was 32.96% der Akkordsumme entspreche. 

Dagegen betrage der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 34'077.50 

(=3.26% der Akkordsumme). Bei der Hauptposition „Oberbau (1)“ (brutto) 

habe sie Fr. 34'440.-- offeriert, was 3.88% der Akkordsumme entspreche. Der 

Durchschnitt der restlichen Offerten betrage demgegenüber Fr. 111'591.70 

(10.67% der Akkordsumme). Analoges zeige sich bei der Hauptposition 

„Kunstbauten“ (brutto), wo die Beschwerdeführerin Fr. 96'425.--, 

entsprechend 10.86% der Akkordsumme offeriert habe, wohingegen der 

Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 371'315.40 (35.59% der 

Akkordsumme) betrage. Beim Los 2 sehe das Verhältnis zwischen der Offerte 

… und dem Durchschnitt der restlichen Offerten so aus:

- Baustelleninstallation: Fr. 35'020.-- (22.88%) zu Fr. 10'804.10 (5.97%)
- Oberbau (1): Fr. 6'656.-- (4.35%) zu Fr. 17'074.90 (9.44%)
- Kunstbauten: Fr. 55'756.60 (36.43%) zu Fr. 93'764.90 (52.82%)
Beide Lose zusammengefasst präsentiere sich das Ergebnis wie folgt: 

- Baustelleninstallation: Fr. 327'670.-- (31.48%) zu 44'881.60 (3.66%)
- Oberbau (1): Fr. 41'096.-- (3.95%) zu Fr. 128'666.60 (10.49%)

- Kunstbauten: Fr. 152'181.60 (14.62 %) zu Fr. 465'080.30 (37.90%).

Im Devis sei klar beschrieben gewesen, was in den einzelnen Positionen 

enthalten sein müsse. Ziel eines jeden Offertformulares müsse es sein, 

transparent die in den einzelnen Positionen zu erbringenden Leistungen zu 

beschreiben. Verlagerungen von der einen in die andere Position verzerrten 

den Vergleich und seien daher denn auch nicht zulässig. Die nachverlangten 

Preisanalysen hätten klar aufgezeigt, dass bei einzelnen Positionen und 

Einheitspreisen die verlangten Leistungen gar nicht erbracht werden könnten. 

Es sei jedenfalls realitätsfremd anzunehmen, es könne Koffermaterial im 

Umfange von 100 m3 pro Stunde herangeführt, eingebracht und verdichtet 

werden. Ebenso realitätsfremd sei die Annahme, es könnten pro Stunde 20 

m2 Blocksteinmauern erstellt werden. Aus diesen Überlegungen habe sie 

feststellen müssen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich 

das Prinzip der Kostenwahrheit und der Transparenz verletze, weil kein 

aussagekräftiger Vergleich mit den anderen Offerten möglich sei. Mit der 

Zulassung der Offerte zum weiteren Wettbewerb würde dieser in unzulässiger 

Art und Weise verfälscht. Art. 12 SubV verlange zudem, dass die zu 

erbringenden Leistungen grundsätzlich in besonderen Positionen aufgeführt 

würden, wobei diese möglichst objektiv und umfassend sein sollten. Offerten, 

welche derart tiefe Positions-Einheitspreise mit Pauschalen kompensieren 

würden, hätten zur Folge, sich die verlangten detaillierten Beschriebe, welche 

Grundlage einer seriösen Kalkulation bilden müssten, erübrigen würden.

4. Die … AG sah von der Einreichung einer materiellen Vernehmlassung ab.

5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die 

Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und 

zu verdeutlichen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin 1 

vom 16. Februar 2010, mit welchem das Angebot der Beschwerdeführerin 

zufolge Ungültigerklärung vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen und die 

ausgeschriebenen Arbeiten von Los 1 und Los 2 an die Beschwerdegegnerin 

2 vergeben worden sind. Streitig und zu prüfen ist, ob das Angebot der 

Beschwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen worden ist. Verneinendenfalls 

wäre die Angelegenheit unter Aufhebung des Zuschlagsentscheides zur 

Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Dafür besteht 

aber, wie nachstehend aufzuzeigen ist, kein Anlass. 

2. Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn 

er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den in den Devisunterlagen vorgesehenen Anforderungen 

genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit 

gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird 

bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die 

Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen 

Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Als 

deviskonform, mithin komplett, gilt ein Angebot dann, wenn es alle 

wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und 

geforderten Angaben enthält. Das Fehlen auch lediglich einzelner 

Offertenpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den 

Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Von dieser Folge 

ausgenommen sind lediglich untergeordnete Mängel (so bereits in VGE 

697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Mit 

dieser relativ strengen Praxis soll gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer in unzulässiger Art und Weise bevorzugt wird, d.h. es 

sollen alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“ können. Zudem soll damit 

für die Vergabeinstanz eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen 

Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Arbeitsvergabe 

geschaffen werden. Hierzu wiederum sind  den Submissionsvorgaben genau 

entsprechenden Angebote erforderlich, weil nur damit der Vergabeinstanz ein 

aussagekräftiger und umfassender    Überblick über das effektive Preis-

/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die 

Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft wird und 

die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch 

miteinander verglichen werden können. Nur das Vorliegen 

ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der 

entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu 

vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien 

gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu 

bewerten (VGU 05 47). 

3. a) Die Vergabeinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin als in mehreren 

Hauptpositionen mit anderen Offerten nicht vergleichbar erachtet und es 

daher gestützt auf  Art. 22 lit. c SubG sowie unter Verweis auf die in VGU U 

05 47 zusammengefasste, (oben in Ziff. 2) umschriebene Praxis vom 

Wettbewerb ausgeschlossen. Sie gelangte aufgrund ihrer Prüfung der 

Offertunterlagen im Wesentlichen zum Schluss, dass verschiedene 

Einzelpositionen unrealistisch tief offeriert und artfremde Leistungspositionen 

unzulässigerweise in die Pauschale eingerechnet worden seien, was die 

Vergleichbarkeit der Offerten verunmögliche und den Ausschluss der Offerte 

zur Folge haben müsse. 

b) In dem von der Vergabebehörde zitierten Urteil VGU U 05 47 hatte die Firma 

eine vergleichsweise relativ hohe Installationspauschale (Faktor 5 gegenüber 

dem Durchschnitt der anderen Baustelleninstallationen) sowie unrealistisch 

tiefe Einzelpreise (Sonderrabatt bis zu 99%) offeriert. In diesem Vorgehen 

erblickte das Verwaltungsgericht einen Verstoss gegen die 

submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der 

Transparenz sowie gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung. Es 

stützte entsprechend den angefochtenen Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. c 

SubG (in Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG).

c) Im vorliegend zu beurteilenden Fall verhält es sich in tatbeständlicher Hinsicht 

im Wesentlichen genau gleich. So haben die anderen Anbieter (für beide Lose 

addiert) eine Installationspauschale von durchschnittlich Fr. 44'881.60 

offeriert. Diesem Durchschnittswert steht diejenige der Beschwerdeführerin 

gegenüber, welche ihrem Angebot eine Pauschale von Fr. 327'670.--, mithin 

das 8-fache des Durchschnittswertes, zugrunde gelegt hat. Dass die 

Pauschale unüblich weit von den anderen Offertpreisen abweicht, ist 

offenkundig und die Beschwerdeführerin hat dazu auch keine 

nachvollziehbare Begründung vorgebracht. Das Gesagte gilt im Ergebnis 

auch für von der Beschwerdeführerin offerierten Preise beim „Oberbau (1)“ 

und bei den „Kunstbauten“, wo sie - mit  Fr. 41'096.-- gegenüber einem 

Durchschnittwert von Fr. 128'666.60 der Mitbewerber beim Oberbau, bzw. Fr. 

152'181.60 gegenüber durchschnittlich Fr. 465'080.30 bei den Kunstbauten - 

eklatant tiefere Preise offeriert hat. Was die Beschwerdeführerin zur Stützung 

der Kalkulation ihrer im Ergebnis mehrheitlich unrealistisch tiefen Einzelpreise 

im Vergleich zu jenen der Konkurrenz vorbringt, vermag nicht zu überzeugen 

und erscheint letztlich denn auch als reine Schutzbehauptung. Dass es der 

Vergabeinstanz angesichts dieser eklatanten Unterschiede bei der von der 

Beschwerdeführerin offerierten Installationspauschale und den Einzelpreisen 

nicht mehr möglich war, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick 

über das Preis-/Leistungsverhältnis des Angebotes sowie dessen 

Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten zu machen, ist offenkundig. 

Entsprechend musste sie im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet 

denn auch zum Schluss gelangen, dass eine solche Kalkulation die 

submissionsrechtlich relevanten Gebote der Transparenz und der 

Kostenwahrheit in eklatanter Art und Weise missachte und der vorinstanzliche 

Schluss, die Installationspauschale berücksichtige artfremde Elemente, liegt 

nahe. Hinzu kommt sodann, dass die äusserst tief offerierten Einzelpreise 

auch für die Auftraggeberin unerwünschte Folgen zeitigen würden. Dies z. B. 

dann, wenn geringere Mengen verbaut werden. Diesfalls würde sie nämlich 

beim Angebot der Beschwerdeführerin  von einer weit geringeren 

Preisreduktion profitieren als bei jenen der Mitofferenten. Ob solches der 

Grund für die eigenartige Kalkulation der Beschwerdeführerin war, nämlich 

die Spekulation darauf, dass bei der Realisierung des Auftrages geringere 

Mengen verbaut werden müssen mit der Folge, dass sich die zu gewährende 

Preisreduktion in Grenzen halten und die betrieblichen Einnahmen sicherer 

budgetieren liessen, kann offen gelassen werden. Im Lichte des oben 

Dargelegten erweist sich der streitige Ausschluss der Offerte der 

Beschwerdeführerin als rechtens und die Beschwerde ist bereits daher 

vollumfänglich abzuweisen. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG). Für die Zusprechung einer 

Parteientschädigung an die Beschwerdegegner besteht kein Anlass (Art. 78 

VRG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.--

zusammen Fr. 6'295.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 23. Februar 2011 

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2D_34/2010).