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**Case Identifier:** b68a27f2-15d3-50ba-8c64-f9c9d24d1e6a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-08-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.08.2017 B-3729/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3729-2015_2017-08-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 05.03.2018 (2C_860/2017) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3729/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  A u g u s t  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Ronald Flury (Vorsitz), 

Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler,    

Gerichtsschreiber Thomas Ritter. 
 

 
 

Parteien 
 1. X._______,  

2. Y._______ AG in Liquidation,  

Beschwerdeführende,  

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen /  

Liquidation und Konkurs / Unterlassungsanweisung und 

Publikation. 

 

 

 

B-3729/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Oktober 2014 und an-

schliessender provisorischer Verfügung vom 19. November 2014 verbot 

die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) der Y._______ AG 

(nachfolgend Beschwerdeführerin 2) generell, ohne Bewilligung eine fi-

nanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder ent-

sprechende Werbung zu betreiben, was namentlich jegliche Entgegen-

nahme von Publikumseinlagen umfasste. Zugleich setzte sie einen Unter-

suchungsbeauftragten ein, der mit den Kompetenzen ausgestattet wurde, 

alleine und umfassend für die Beschwerdeführerin 2 zu handeln und über 

deren Vermögenswerte zu verfügen.  

A.b Mit Eingaben vom 18. November 2014 und vom 20. November 2014 

reichte X._______ (Beschwerdeführer 1) - Hauptaktionär der Beschwerde-

führerin 2 mit einer Beteiligung von 99.9 % und Verwaltungsratspräsident - 

in eigenem Namen und im Namen der Beschwerdeführerin 2 sowohl ge-

gen die superprovisorische als auch die provisorische Verfügung beim 

Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. In der Folge stellten die Be-

schwerdeführenden zudem ein Ausstandsbegehren gegen den Instrukti-

onsrichter. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil B-143/2015 vom 

23. Februar 2015 wurde dieses Begehren abgewiesen. Ebenfalls lehnte 

das Bundesverwaltungsgericht mit mehreren verfahrensleitenden Verfü-

gungen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und weitere 

vorsorgliche Massnahmen ab (Verfahren B-6734/2014). Mit Urteil 

2C_478/2015 vom 3. Juni 2015 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde 

gegen die letzte Zwischenverfügung vom 23. April 2015 nicht ein. 

B.  

Mit Verfügung vom 4. Juni 2015 stellte die FINMA (Vorinstanz) fest, dass 

die Beschwerdeführerin 2 durch die Bewerbung und Ausgabe des Pro-

dukts „Zwangswandelanleihe“ ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi-

kumseinlagen entgegengenommen habe und damit aufsichtsrechtliche 

Bestimmungen schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 1). Sie verweigerte zu-

dem der Beschwerdeführerin 2 die nachträgliche Erteilung einer Bankbe-

willigung (Dispositiv-Ziffer 2). Die Vorinstanz verfügte die Auflösung der Be-

schwerdeführerin 2 und ordnete ihre Liquidation auf dem Weg des Konkur-

ses an (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Ihre Geschäftstätigkeit wurde auf den 

Zeitpunkt der Konkurseröffnung (8. Juni 2015, 8 Uhr) eingestellt, den bis-

herigen Organen die Vertretungsbefugnis entzogen und die Sperrung aller 

B-3729/2015 

Seite 3 

auf die Beschwerdeführerin 2 lautenden und in ihrer wirtschaftlichen Be-

rechtigung liegenden Kontoverbindungen bzw. Depots aufrechterhalten 

(Dispositiv-Ziffern 8, 9, 15). 

In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwer-

deführer 1 sowie Z._______ (Minderheitsaktionär und Verwaltungsratsmit-

glied) aufgrund ihrer massgeblichen Beiträge an der unbewilligten Tätigkeit 

der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Pub-

likumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestim-

mungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 3). Gestützt auf diese 

Feststellung wies sie den Beschwerdeführer 1 und Z._______ unter Straf-

androhung bei Widerhandlung an, eine finanzmarktrechtlich bewilligungs-

pflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung, ebenso wie die entspre-

chende Werbung in jeglicher Form, zu unterlassen (Dispositiv-Ziffern 12 

und 13). Die Vorinstanz verfügte überdies die Publikation der Unterlas-

sungsanweisungen auf ihrer Internetseite für die Dauer von 5 Jahren (Be-

schwerdeführer 1) bzw. von 3 Jahren (Z._______) ab Eintritt der Rechts-

kraft (Dispositiv-Ziffer 14). 

Die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 41'034.– (inkl. MwSt.) wurden 

den drei Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt. Die Verfahrenskos-

ten setzte die Vorinstanz auf Fr. 55'000.– fest, wovon sie der Beschwerde-

führerin 2 Kosten von Fr. 3'000.– für die erfolgten Ausstandverfahren und 

den drei Verfügungsadressaten für das Hauptverfahren die Kosten in der 

Höhe von Fr. 52'000.– solidarisch auferlegte. 

C.  

Gegen die Verfügung vom 4. Juni 2015 (nachfolgend «angefochtene Ver-

fügung») wandte sich der Beschwerdeführer 1 sowohl in eigenem Namen 

als auch im Namen der Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2015 per Fax 

an das Bundesverwaltungsgericht (ergänztes Original der Beschwerde am 

15. Juni 2015 persönlich überbracht). Die Beschwerdeführenden beantra-

gen die Aufhebung der Verfügung unter Kostenfolgen. 

Zur Begründung führen sie im Wesentlichen an, es liege keine Publikums-

einlage im Sinne des Bankengesetzes vor, da die ausgegebenen „Zwangs-

wandelanleihen“ für die Investoren künftig zu einem Eigentumserwerb an 

Aktien führten und daher ein Ausnahmetatbestand gemäss Bankenverord-

nung erfüllt sei. Sie bestreiten zudem, dass die Beschwerdeführerin 2 über-

schuldet sei. Weiter stelle die Beschwerdeführerin 2 keinen im Kollektivan-

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Seite 4 

lagengesetz geregelten Gesellschaftstypus dar und es bestehe für sie folg-

lich Regulierungsfreiheit. Die Vorinstanz sei daher offensichtlich unzustän-

dig und ihre Verfügung nichtig. Zudem habe sie das rechtliche Gehör ver-

letzt, indem sie wesentliche Vorbringen nicht beachtet habe. 

D.   

D.a Im Rahmen ihrer Beschwerde beantragten die Beschwerdeführenden 

in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 

4-11 sowie 15-16 (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu ertei-

len.  

Mit Zwischenverfügungen vom 15. Juni (superprovisorisch) und 23. Juni 

2015 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die Erteilung der aufschieben-

den Wirkung ab. 

D.b In ihrer Eingabe vom 25. Juni 2015 (mit Ergänzung vom 29. Juni 2015) 

ersuchten die Beschwerdeführenden das Bundesverwaltungsgericht er-

neut darum, der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wir-

kung zu erteilen und vorsorgliche Massnahmen zu treffen. 

Das Bundesverwaltungsgericht lehnte diese Gesuche mit Zwischenverfü-

gungen vom 1. Juli 2015 (superprovisorisch) und vom 8. Juli 2015 ab. 

D.c Gegen sämtliche vorgenannten Zwischenverfügungen gelangten die 

Beschwerdeführenden an das Bundesgericht, welches auf die Beschwer-

den mit Urteil 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 nicht eintrat. 

E.  

Mit Schreiben vom 4. August 2015 verzichtete die Vorinstanz unter Verweis 

auf die angefochtene Verfügung auf eine weitergehende Vernehmlassung 

und beantragte die Abweisung der Beschwerde vom 15. Juni 2015. 

F.  

Mit Replik vom 28. August 2015 nahmen die Beschwerdeführenden zum 

Schreiben der Vorinstanz vom 4. August 2015 Stellung.  

Sie führten im Wesentlichen aus, dass die Antwort der Vorinstanz vom 

4. August 2015 einen Fall von arglistiger Täuschung und versuchtem Pro-

zessbetrug darstelle. Nachdem auf den erlassenen Schuldenruf gemäss 

Dispositiv-Ziff. 10 der angefochtenen Verfügung keine Gläubiger fristge-

recht die Rückzahlung rückzahlbarer Einlagen geltend gemacht hätten, sei 

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Seite 5 

bewiesen, dass es keine solchen gebe und keine Grundlage für die von 

der Vorinstanz behauptete Banktätigkeit existiere. Es bestehe keine Legi-

timation für die angeordneten Massnahmen. 

Die Beschwerdeführenden beantragten zudem, soweit darüber nicht im 

Verfahren B-6734/2014 entschieden werde, das Handelsregisteramt des 

Kantons Zürichs anzuweisen, die Einzelzeichnungsberechtigungen für den 

Beschwerdeführer 1 und Z._______ wiederherzustellen, die Zeichnungs-

berechtigung der Geschäftsführung der Vorinstanz zu streichen sowie 

sämtliche Kontoverbindungen wieder freizugeben und festzustellen, dass 

die Aktivitäten der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin 2 als amtsan-

massend und schwerst rechtswidrig waren. 

G.  

Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 23. September 2015 auf eine 

Duplik und verwies in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich 

auf die angefochtene Verfügung. 

H.  

Da die angefochtene Endverfügung vom 4. Juni 2015 die provisorischen 

Verfügungen der Vorinstanz vom 9. Oktober und 19. November 2014 er-

setzte, schrieb das Bundesverwaltungsgericht die gegen letztere gerich-

tete Beschwerde (Verfahren B-6734/2014) mit Entscheid vom 20. Oktober 

2015 als gegenstandslos ab und belegte den Beschwerdeführer 1, wegen 

wiederholter Verletzung des Anstands, mit einer Ordnungsbusse von 

Fr. 500.– gestützt auf Art. 60 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes. 

Das Bundesgericht wies eine von den Beschwerdeführenden dagegen er-

hobene Beschwerde mit Urteil 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 ab, so-

weit es darauf eintrat.   

I.  

I.a Mit weiterer Eingabe vom 17. November 2015 beantragten die Be-

schwerdeführenden die Fünferbesetzung des Spruchkörpers, die Vervoll-

ständigung des Verfahrensdossiers in verschiedener Hinsicht und den Aus-

stand des im vorliegenden Verfahren zuständigen Instruktionsrichters 

Ronald Flury wegen Befangenheit und Voreingenommenheit.  

Das Gericht wies das Ausstandsbegehren mit Urteil B-7563/2015 vom 

15. Februar 2016 ab, soweit es darauf eintrat. Zudem wurden die Akten zur 

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Seite 6 

Weiterführung des vorliegenden Verfahrens und zur Behandlung von wei-

teren Begehren an den zuständigen Instruktionsrichter überwiesen. 

I.b Mit Eingabe vom 29. März 2016 liessen sich die Beschwerdeführenden 

erneut vernehmen. Darin wiederholen sie im Wesentlichen ihre Anträge 

vom 17. November 2015 auf Vervollständigung des Verfahrensdossiers, 

stellen zudem diverse Feststellungsbegehren und ersuchen um Veröffent-

lichung der beantragten Feststellungen auf der Website der Vorinstanz.  

Weiter machen sie geltend, alle bisher ergangenen Verfügungen und Ge-

richtsentscheide seien aufgrund des Verstosses gegen die Menschen-

rechte nichtig. Es liege ein willkürlicher und unverhältnismässiger Eingriff 

in das vom ersten Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskon-

vention geschützte Eigentum vor.  

J.  

J.a Die als Konkursliquidatorin amtende Vorinstanz informierte mit Schrei-

ben vom 20. April 2017 («1. Zirkular») die Gläubiger über den Stand des 

Konkursverfahrens und offerierte ihnen bestimmte Ansprüche, auf deren 

Durchsetzung sie verzichtete, zur Geltendmachung auf eigene Rechnung.  

Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 wandten sich die Beschwerdeführenden ge-

gen das 1. Zirkular an das Bundesverwaltungsgericht. Dabei ersuchten sie 

darum, die Vorinstanz superprovisorisch anzuweisen, den Empfängern des 

Zirkulars die von ihnen verfasste Gegendarstellung („Investoreninforma-

tion 3“) zukommen zu lassen. Zudem beantragten sie, umgehend Zwi-

schenentscheidungen zu treffen, die eine Rückkehr zum ordnungsgemäs-

sen handelsrechtlichen und vertragsgemässen Geschäftsbetrieb sicher-

stellen. Des Weiteren begehrten die Beschwerdeführenden, das Verfah-

rensdossier gemäss Eingabe vom 29. März 2016 zu komplettieren bzw. zu 

korrigieren sowie über die weiteren (Feststellungs-)Anträge im Schriftsatz 

vom 29. März 2016 zu entscheiden.  

J.b Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 (superprovisorisch) lehnte 

das Bundesverwaltungsgericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 

ab.  

Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 beantragte die Vorinstanz, das Gesuch 

um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen, soweit darauf einzutre-

ten sei. Mit Eingabe vom 9. Juni 2017 nahmen die Beschwerdeführenden 

dazu Stellung. 

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Seite 7 

J.c Mit Teilurteil und Zwischenverfügung vom 4. Juli 2017 trat das Bundes-

verwaltungsgericht auf die Beschwerde vom 3. Mai 2017, soweit sie sich 

gegen das 1. Zirkular richtet (Begehren gemäss Ziff. 1), nicht ein, und 

schrieb das entsprechende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen 

betreffend Gegendarstellung als gegenstandslos ab. Weiter wies es das 

Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung der Beschwerde bzw. um Erlass vorsorglicher Massnahmen zwecks 

Rückkehr zum ordnungsgemässen Geschäftsbetrieb ab.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden 

Beschwerden zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes 

vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 

1.2 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs 

versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertre-

tungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung in deren Namen 

anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, mit weiteren 

Hinweisen). Der Beschwerdeführer 1 war, bis zur Einsetzung des Untersu-

chungsbeauftragten, als Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunter-

schrift - und seither ohne Zeichnungsberechtigung - im Handelsregister 

eingetragen. Er ist somit befugt die Beschwerdeführerin 2 im Beschwerde-

verfahren zu vertreten.  

1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-

genommen, sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung durch die 

sie je betreffenden Massnahmen berührt und haben ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher zur Be-

schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 

1.4 Die Eingabefrist ist gewahrt, die Kostenvorschüsse wurden von beiden 

Beschwerdeführenden fristgerecht geleistet und die übrigen Sachurteilsvo-

raussetzungen liegen ebenfalls vor. Demgemäss ist auf die Beschwerde 

einzutreten.  

B-3729/2015 

Seite 8 

1.5 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Feststellungsbegehren 1 - 5 ge-

mäss Eingabe vom 29. März 2016 (S. 3 ff.) - wiederholt in der Eingabe vom 

3. März 2017 (Antrag Nr. 4 und S. 4) – sowie die Feststellungsbegehren 

gemäss Ziff. 3.3 und 3.5 der Eingabe vom 28. August 2015. Es kommt 

ihnen keine eigenständige Bedeutung über das (Leistungs-)Begehren auf 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung hinaus zu, weshalb die Be-

schwerdeführenden über kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse ver-

fügen (vgl. Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.4).  

Ohnehin zielen die Begehren auf Feststellungen ab, die im Widerspruch zu 

den nachstehenden Erwägungen in der Sache stehen (E. 5 ff.). So trifft es, 

wie im Folgenden ausgeführt, nicht zu, dass keine Verstösse gegen finanz-

marktrechtliche Bestimmungen erfolgt seien bzw. dass die Handlungen der 

Vorinstanz willkürlich, rechtswidrig, unverhältnismässig, zuständigkeitswid-

rig und EMRK-verletzend seien (Feststellungsanträge 1, 3.3 und 3.5). Auch 

übersehen die Beschwerdeführenden, dass zur Einleitung eines Aufsichts-

verfahrens keine „objektive Tatsachen mit der Qualität eines strafrechtli-

chen Anfangsverdachts“ vorliegen müssen, da das Aufsichtsverfahren 

nicht mit einem Strafverfahren zu verwechseln ist. Ebenso wenig lässt sich 

festhalten, dass die Einleitung des Untersuchungsverfahrens, die Einset-

zung sowie Handlungen des Untersuchungsbeauftragten oder der Wirt-

schaftsprüferin E._______ GmbH, die verfügte Handlungsbeschränkung 

und die Sperrung der Bankkonten unzulässig waren (Feststellungsanträge 

2, 3 und 3.5). Weiter geht fehl, dass die Beschwerdeführerin 2 niemals 

Publikumsanlagen entgegen genommen habe und die Konkurseröffnung 

unter Behauptung falscher Tatsachen zustande gekommen sei (Feststel-

lungsantrag 4). Dass die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz vom 

9. Oktober 2014 und die provisorische Verfügung vom 19. November 2014 

ohne rechtliche Grundlage erfolgt seien (Feststellungsantrag 5), trifft eben-

falls nicht zu. Diese Verfügungen wurden zudem vollständig durch die an-

gefochtene Verfügung vom 4. Juni 2015 ersetzt und das dagegen gerich-

tete Beschwerdeverfahren (B-6734/2014) wurde rechtskräftig als gegen-

standslos abgeschrieben. Demgemäss besteht auch keine Grundlage für 

die ebenfalls beantragte Veröffentlichung der in den Feststellungsbegeh-

ren formulierten Texte. 

2.  

Die Beschwerdeführenden stellen in ihren verschiedenen Rechtsschriften 

diverse verfahrensrechtliche Anträge. 

B-3729/2015 

Seite 9 

2.1 Soweit die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. November 

2015 (Bst. C) beantragen, es sei wegen der besonderen Schwierigkeit und 

grundsätzlichen Bedeutung des Verfahrens in Fünferbesetzung zu ent-

scheiden, sehen das Verwaltungsgerichtsgesetz und das Geschäftsregle-

ment für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR, 

SR 173.320.1) vor, dass materielle Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 

in der Regel durch drei Richter zu fällen sind. Die Abteilungen entscheiden 

einzig in Fünferbesetzung, wenn der Präsident dies im Interesse der 

Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung anordnet (Art. 21 

VGG, Art. 32 VGR). Weder Aspekte der Rechtsfortbildung noch der ein-

heitliche Praxis sprechen vorliegend für eine erweiterte Besetzung und ent-

gegen den Beschwerdeführenden sind keine Rechtsfragen von grundsätz-

licher Bedeutung zu klären. Anders als sie vorbringen (Eingabe vom 

17. November 2015, S. 16), ist die Vorinstanz auch nicht von der Bundes-

verfassung oder von Leitentscheiden des Bundesgerichts abgewichen, wie 

die folgenden Erwägungen zur Sache zeigen. Von einer Fünferbesetzung 

ist demnach abzusehen und der Antrag der Beschwerdeführenden abzu-

weisen.  

2.2  

Weiter stellen die Beschwerdeführenden zehn Anträge auf Vervollständi-

gung und Aktualisierung des Akten-Dossiers (Eingabe vom 17. November 

2015, Bst. D - wiederholt in der Eingabe vom 29. März 2016, I.A und S. 13, 

sowie in derjenigen vom 3. März 2017, Ziff. 2). Sie werfen der Vorinstanz 

vor, die wesentlichsten Dokumente, welche ihre Position stützten, mehr-

fach bewusst nicht aufgenommen zu haben um „die Rechtswahrnehmung 

zu erschweren und eine ordnungsgemäss Rechtsprechung zu hintertrei-

ben“ (Eingabe vom 17. November 2015, S. 16 ff.). 

2.2.1 Dafür bestehen allerdings keine Anzeichen. Soweit die Beschwerde-

führenden die Einträge im Register 2 der Vorakten als fehlerhaft und un-

vollständig beanstanden, befinden sich die zur Vervollständigung aufge-

zählten Beilagen (Antrag 1), welche sie mit Stellungnahme vom 11. Feb-

ruar 2015 (Vorakten, p. 2 538 – 578) eingereicht haben, bereits auf einer 

CD im Register 2 (p. 2 579). Auch der Emissionsprospekt zur streitbetroffe-

nen „Zwangswandelanleihe“ ist – entgegen den Beschwerdeführenden – 

Teil der Akten der Vorinstanz, die sich beim Bundesverwaltungsgericht be-

finden (Vorakten, p. 1 026 – 084 und CD-Beilage 7 zur Stellungnahme vom 

11. Februar 2015).  

B-3729/2015 

Seite 10 

2.2.2 Die angefochtene Verfügung wurde zu den Gerichtsakten genom-

men. An welcher Stelle sie die Vorinstanz zu gegebener Zeit in ihre Akten 

aufnimmt – ob „sinnvollerweise in das Register 9“ (Antrag 2) oder andern-

orts, bleibt ihr überlassen. Soweit die Beschwerdeführenden die unmittel-

bare Ergänzung der Akten der Vorinstanz anstreben, sind sie darauf hinzu-

weisen, dass die Behandlung der Sache, die Gegenstand der angefochte-

nen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwer-

deinstanz übergeht (Art. 54 VwVG) und diese die Akten für ihr Verfahren 

führt, während die Vorinstanz die Befugnis verliert, sich mit der Sache zu 

befassen. 

2.2.3 Weiter erübrigt es sich, die Ergebnisse des von der Vorinstanz ange-

ordneten Schuldenrufs zu den Akten zu nehmen (Antrag 3), weil sie für das 

vorliegende Verfahren und die sich stellenden Rechtsfragen offensichtlich 

ohne Belang sind (dazu insbesondere E. 5.6). 

2.2.4 Die von den Beschwerdeführenden eingereichte Nichtanhandnah-

meverfügung der Zürcher Staatsanwaltschaft vom 14. Oktober 2015 und 

ihr Schreiben vom 23. Oktober 2015 (Antrag 4) hat das Gericht zu den 

Akten genommen. Sie bleiben aber ohne Einfluss auf das vorliegende Ver-

fahren, welches, anders als die genannten Aktenstücke, die Prüfung fi-

nanzmarktrechtlicher Massnahmen und nicht die strafrechtliche Verfolgung 

des Beschwerdeführers 1 zum Gegenstand hat. Die Beschwerdeführen-

den können entsprechend aus den Ausführungen der Staatsanwaltschaft 

nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal der Nichtanhandnahmeverfügung 

(S. 3) zu entnehmen ist, dass zwar kein hinreichender Tatverdacht für eine 

strafbare Handlung vorliege, aber feststehe, dass die Beschwerdeführe-

rin 2 einer bankenrechtlich unerlaubten Tätigkeit nachgegangen sei. Auch 

die eingereichte Strafanzeige der Beschwerdeführenden gegen die am vo-

rinstanzlichen Verfahren beteiligten Personen (Antrag 5) hat Aufnahme in 

den Gerichtsakten gefunden, betrifft aber ebenfalls nicht den Streitgegen-

stand des vorliegenden Verfahrens und liefert keine über die Eingaben der 

Beschwerdeführenden hinausgehenden Erkenntnisse.  

2.2.5 Als Gerichtsakten geführt werden auch die von den Beschwerdefüh-

renden eingereichten Dokumente zur "Gläubigerversammlung" vom 

30. Juni 2015, anlässlich welcher die Verlängerung der Laufzeit der Wan-

delobligationen bis 30. Juni 2017 und die feste Wandlung in Aktien zu die-

sem Datum beschlossen worden sei (Antrag 6). Allerdings ist unzweifel-

haft, dass es sich dabei um keine Gläubigerversammlung im Sinne von 

Art. 35 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die 

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Seite 11 

Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) i.V.m. Art. 14 

der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Insol-

venz von Banken und Effektenhändlern vom 30. August 2012 (BIV-FINMA; 

SR 952.05) handeln konnte, da gemäss klarem Wortlaut der entsprechen-

den Bestimmungen alleine die Vorinstanz als Konkursliquidatorin eine sol-

che einzuberufen berechtigt ist. Entsprechend können sich die Beschwer-

deführenden nicht auf diese „Beschlüsse“ stützen und erweisen sich die 

entsprechenden Dokumente als für den Verfahrensausgang unerheblich.  

Was die in den Akten befindlichen Erklärungen der Investoren angeht, wo-

nach diese mit der Beschwerdeführerin 2 eine Investmentgesellschaft auf-

bauen, so ist den Beschwerdeführenden zuzustimmen, dass diese im Rah-

men der vorgetragenen Rügen zu berücksichtigen sind. Diesbezüglich 

kann auf die Erwägungen zur Frage des Vorliegens von Publikumseinlagen 

verwiesen werden (E. 5, insbesondere E. 5.4.4).  

2.2.6 Die im Antrag Nr. 7 genannten Beweismittel, d.h. die Nachweise der 

Zahlung des Jahresbeitrags 2015 der Beschwerdeführerin 2 an die Selbst-

regulierungsorganisation PolyReg und der Verrechnungssteuer an die Eid-

genössische Steuerverwaltung sowie die Dokumente betreffend Rückkauf 

von Zertifikaten durch die A._______ AG mit Sitz in T._______ (Deutsch-

land), sind dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 15. Juni 2015 

eingereicht bzw. direkt im Schriftsatz abgedruckt worden (S. 7 ff.) und sind 

nachfolgend zu würdigen (dazu insbesondere E. 6.3.2). 

Dasselbe gilt für den Antrag Nr. 10 und das eingereichte Bestätigungs-

schreiben der A.________ AG an die Beschwerdeführerin 2 vom 14. Ja-

nuar 2015 betreffend Retrozessionsforderung (vgl. Eingabe vom 15. Juni 

2015, S. 6), welches Eingang in die Erwägungen findet (E. 6.3.3). 

2.2.7 Mit Antrag Nr. 8 verlangen die Beschwerdeführenden, zwei aus ihrer 

Sicht falsche Bezeichnungen im Aktenverzeichnis der Vorinstanz zu korri-

gieren. Die Aktenbezeichnung der Vorinstanz ist aber weder unrechtsmäs-

sig noch von Einfluss auf den Verfahrensausgang. Entgegen den Be-

schwerdeführenden sind die Benennungen auch nicht irreführend. Von ei-

ner Korrektur des Aktenverzeichnisses ist daher Umgang zu nehmen. 

2.2.8 Was den zur Aufnahme in die Akten beantragte Entscheid der 

Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich vom 24. Februar 2010 be-

trifft (Antrag 9), so ist er - einschliesslich der von den Beschwerdeführen-

B-3729/2015 

Seite 12 

den angerufenen Erwägung 2b/cc - in der Datenbank des Steuerrekursge-

richts Zürich öffentlich publiziert und einsehbar, weshalb sich eine Ergän-

zung der Akten erübrigt. Allerdings lässt sich, wie später ausgeführt 

(E. 5.4.4), aus dem Entscheid nicht auf die Fehlerhaftigkeit der angefoch-

tenen Verfügung schliessen.   

2.2.9 Im Sinne dieser Erwägungen sind die Anträge der Beschwerdefüh-

renden abzuweisen, soweit ihnen nicht bereits durch Aufnahme der ge-

nannten Beweismittel in die Gerichtsakten entsprochen wurde.  

3.  

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs und insbesondere der Begründungspflicht durch die 

Vorinstanz. Nicht behandelt habe sie ihre Vorbringen, dass gemäss Aus-

nahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung - auf-

grund der Eigentumsverschaffung an Aktien durch die Wandlung - keine 

Publikumseinlage vorliege, und dass die Beschwerdeführerin 2 nicht dem 

Kollektivanlagegesetz und somit auch nicht der angewandten Regulierung 

bzw. der Zuständigkeit der Vorinstanz unterliege. 

3.1 Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-

genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Kon-

vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und 

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) haben die Parteien Anspruch auf recht-

liches Gehör. Aus dem Gehörsanspruch ergibt sich die Verpflichtung der 

verfügenden Behörde, ihren Entscheid zu begründen und dabei erhebliche 

Vorbringen der Parteien zu würdigen. Sie kann sich indessen auf die für 

den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss 

so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des 

Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an 

die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 136 V 351 E. 4.2; 134 I 83 

E. 4.1). 

3.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung substantiiert und 

nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen und Rechtsgründe 

sie zum Ergebnis der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen 

gelangt ist. Dabei hat sie näher geprüft, ob Ausnahmen von Einlagen im 

Sinne der Bankenverordnung vorliegen (S. 18 f.). Auch hat sie dargelegt, 

dass und weshalb aus ihrer Sicht die Qualifikation der Wandelungserklä-

rung und ihre rechtlichen Konsequenzen für die Investoren keinen Einfluss 

auf die Beurteilung habe, ob aufsichtsrechtliche Verletzungen vorlägen 

http://links.weblaw.ch/BGE-134-I-83

B-3729/2015 

Seite 13 

(S. 20 f.). Ebenfalls hat die Vorinstanz ausgeführt, dass - selbst wenn ge-

mäss Ausnahmeregelung keine Entgegennahme von Publikumseinlagen 

vorläge - die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 finanzmarkt-

rechtlich unterstellungspflichtig sei, da sie als kollektive Kapitalanlage, na-

mentlich als SICAF im Sinne des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über 

die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) 

zu qualifizieren wäre (S. 21).  

Demgemäss hat sich die Vorinstanz hinreichend mit den Vorbringen der 

Beschwerdeführenden auseinandergesetzt. Die Begründung der Verfü-

gung hat ihnen ohne weiteres eine sachgerechte Anfechtung erlaubt. 

3.3 Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht somit ausreichend nachge-

kommen. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich als unbegründet. 

4.  

Weiter sprechen die Beschwerdeführenden der Vorinstanz die Zuständig-

keit zum Erlass der angefochtenen Massnahmen ab und machen die Nich-

tigkeit der angefochtenen Verfügung geltend, weil die Beschwerdeführe-

rin 2 kein im Kollektivanlagengesetz geregelter Typus von Investmentge-

sellschaft darstelle und für sie Regulierungsfreiheit bestehe. Eine Invest-

mentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) könnte nur eine Aktienklasse 

haben, während die Anleger mit Zwangswandelanleihen nach der Wand-

lung Vorzugsaktien erhielten und die Beschwerdeführerin 2 somit über 

zwei Aktienklassen (Stamm- und Vorzugsaktien) verfüge. Vor Durchfüh-

rung der Wandlung existierten keine Aktien im Fremdbesitz, womit eine In-

vestmentgesellschaft im Sinne des KAG nicht in Frage komme. Auch hät-

ten im Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 2 noch keine In-

vestmentgesellschaften dem geltenden KAG unterstanden, weshalb sie 

sich auf „Bestandesschutz“ berufen könne.  

4.1 Diesbezüglich ist den Beschwerdeführenden entgegen zu halten, dass 

die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Einhaltung der gesetzlichen 

Vorschriften des Finanzmarktrechts zu wachen hat und befugt ist, die zur 

Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsge-

mässen Zustands notwendigen Verfügungen zu treffen (vgl. Art. 6 und 

Art. 31 ff. FINMAG).  

Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarkt-

rechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediä-

ren, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig 

B-3729/2015 

Seite 14 

sind (Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.1; BGE 132 II 

382 E. 4.1; BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Die Aufsicht der Vorinstanz ist 

dabei nicht auf die dem Bankengesetz unterstellten Betriebe beschränkt 

und entgegen den Beschwerdeführenden darf sie die im Gesetz vorgese-

henen Mittel auch gegenüber Marktteilnehmern einsetzen, deren Unter-

stellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (Urteil 2C_71/2011 E. 2.1). 

Erweist sich, dass die in Frage stehende juristische Person gegen das Ver-

bot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen 

verstossen hat und ihr keine nachträgliche Bankbewilligung erteilt werden 

kann, können die nötigen Anordnungen der Aufsichtsbehörde über die Auf-

lösung der Gesellschaft hinaus bis zur Konkurseröffnung über die Gesell-

schaft reichen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3).  

4.2 Demgemäss ist die Vorinstanz ohne weiteres zuständig und befugt zur 

Prüfung und zum Entscheid, ob die Beschwerdeführerin 2 durch Ausgabe 

der betroffenen „Zwangswandelanleihen“ an Anleger "Publikumseinlagen" 

im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG entgegen genommen hat, und welche 

Massnahmen gestützt darauf anzuordnen sind.  

Dass juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ohne 

Bewilligung keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen nehmen 

dürfen (Art. 1 Abs. 2 BankG und detailliert E. 5.1) und die Vorinstanz ge-

mäss ihrer Zuständigkeit darüber zu wachen hat, gilt entgegen den Be-

schwerdeführenden unabhängig von ihrer Unterstellung unter das Kol-

lektivanlagegesetz. Entsprechend ist in dieser Hinsicht unerheblich, ob die 

ohne jede Bewilligung tätig gewordene Beschwerdeführerin 2 die Kriterien 

für einen im Kollektivanlagengesetz geregelten Gesellschaftstypus erfüllt. 

Ebenso wenig ist massgebend, dass das seit 1. Januar 2007 geltende KAG 

im Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 2 (im Jahr 2004) noch 

nicht in Kraft stand. Es besteht in diesem Zusammenhang auch kein „Be-

standesschutz“, den sie anrufen könnte. Die Rechtsauffassung der Be-

schwerdeführenden hätte letztlich zur Folge, dass Gesellschaften je nach 

Rechtsform und Ausgestaltung Publikumseinlagen ohne Bewilligung an-

nehmen könnten und von Massnahmen der Vorinstanz befreit wären, was 

der dargelegten Kompetenzordnung ebenso wie dem Bankengesetz und 

seinem Zweck des Gläubigerschutzes offensichtlich widerspricht. 

4.3 Die Rüge der Beschwerdeführenden, es liege eine nichtige Verfügung 

einer unzuständigen Behörde vor, ist somit offensichtlich unbegründet. 

B-3729/2015 

Seite 15 

5.  

In materieller Hinsicht ist streitig, ob die von der Beschwerdeführerin 2 be-

worbenen und ausgegebenen „Zwangswandelanleihen“ als Publikumsein-

lagen gemäss Bankengesetz zu qualifizieren sind.  

5.1  

5.1.1 Dabei ist die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis 

zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) in ihrer Fassung vom 

12. Dezember 1994 (AS 1995 253) auf den vorliegend zu beurteilenden 

Sachverhalt anwendbar, da er sich, wie in der angefochtenen Verfügung 

festgestellt (S. 17, Fn. 102), abschliessend vor dem 1. Januar 2015 ereig-

net hat. Demgegenüber findet die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene 

Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) noch keine An-

wendung (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2). 

5.1.2 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz un-

terstehen, dürften gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG ohne Bewilligung keine 

Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegen-

nahme von Publikumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen ge-

werbsmässig Fremdgelder empfängt und Verpflichtungen gegenüber Drit-

ten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden 

Leistung wird. Grundsätzlich gelten alle Verbindlichkeiten als Einlagen 

(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E. 6.3.1; Urteil des BVGer 

B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1).  

Keine Einlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG stellen die in Art. 3a Abs. 3 und 

Abs. 4 aBankV abschliessend aufgezählten Verbindlichkeiten dar (vgl. Ur-

teil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3; BGE 136 II 43 

E. 4.2). Ausgenommen sind unter anderem - nach eng umschriebenen 

Voraussetzungen - fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscha-

rakter, insbesondere Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf 

Übertragung des Eigentums darstellen (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV), 

ebenso wie Anleihensobligationen, wenn die Gläubiger in einem dem 

Art. 1156 des Obligationenrechts entsprechenden Umfang informiert wer-

den (Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV). 

5.1.3 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass sämtliche Voraussetzun-

gen der unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikums-

einlagen vorlägen und kein Ausnahmetatbestand der Bankenverordnung 

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/1691ef8c-f174-40d7-b9e9-1e4f9bf274c3/a103effe-797d-4970-ab6b-01f2a4d6acfe?source=document-link&SP=2|csyuba

B-3729/2015 

Seite 16 

einschlägig sei. Insbesondere lasse sich das als „Zwangsanleihe“ bezeich-

nete Finanzierungsinstrument mangels für die Investoren einheitlicher Be-

dingungen nicht als Anleihensobligation im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. b 

BankV bezeichnen, sondern handle es sich um eine nicht gesetzeskon-

forme Anleihe. Es stehe fest, dass die Investoren nicht im erforderlichen 

Ausmass im Sinne von Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR informiert worden 

seien und die Beschwerdeführerin 2 somit gegen ihre Prospektpflicht 

verstossen habe (angefochtene Verfügung, S. 18 ff., 21). 

5.2  

5.2.1 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, die streitbetroffenen 

„Zwangswandelanleihen“ gewerbsmässig (Art. 3a Abs. 2 aBankV) und 

ohne Bewilligung ausgegeben zu haben. Insbesondere bestätigen sie in 

tatsächlicher Hinsicht explizit die Richtigkeit der in der angefochten Verfü-

gung mit Graphik (S. 13) dargestellten geschäftlichen Aktivitäten. Sie räu-

men ein, dass die Anleger die "Zwangswandelobligationen" der Beschwer-

deführerin 2 gegen Geld erworben haben, wobei der Hauptgeschäftszweck 

der Beschwerdeführerin 2 darin liegt, öffentlich gehandelte Zertifikate ihrer 

Schwestergesellschaft, der A._______ AG mit Sitz in T. (Deutschland), zu 

erwerben. Letztere ist eine Emissionsgesellschaft für vier Serien von Zer-

tifikaten und wird ebenfalls vom Beschwerdeführer 1 als Mehrheitsaktionär 

kontrolliert. Nicht in Abrede stellen die Beschwerdeführenden zudem, dass, 

wie die Vorinstanz festgestellt hat, zwischen 2008 bis 2013 von zumindest 

45 Investoren mindestens Fr. 3,1 Mio. aufgenommen wurden, und im Ver-

fügungszeitpunkt vom Bestand von mindestens 554 Wandelanleihen von 

zumindest 39 Investoren über die Gesamtsumme von Fr. 2,77 Mio. auszu-

gehen war. Ausser der Abwicklung der „Wandelanleihe“ bestehen keine 

weiteren Geschäftsaktivitäten der Beschwerdeführerin 2. 

5.2.2 In rechtlicher Hinsicht stimmen die Beschwerdeführenden mit der 

Vorinstanz insofern überein, als die Geschäftstätigkeit nicht Anleihensobli-

gationen im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV zum Gegenstand habe 

(Beschwerde, S. 3). Sie beanstanden mithin nicht, dass die Vorinstanz die 

Anwendung dieses Ausnahmetatbestands - zutreffend - verneint hat (an-

gefochtene Verfügung, S. 18 ff.).  

Indessen machen die Beschwerdeführenden geltend, das Vorliegen von 

Publikumseinlagen erfordere zwingend - entsprechend dem ihnen zu 

Grunde liegenden Darlehensbegriff nach Art. 312 ff. OR - eine Rückzah-

B-3729/2015 

Seite 17 

lung des Geldes in der gleichen Summe. Bei den betroffenen Zwangswan-

delobligationen solle aber nicht dieselbe Summe Geld zurückgezahlt wer-

den. Soweit die Beschwerdeführerin 2 in Einzelfällen Obligationen zurück-

gekauft habe, habe sie dies zu unterschiedlichen und von ihrem Nominal-

wert abweichenden Preisen getan. Bei den betroffenen Zwangswandelob-

ligationen handle es sich um Wertpapiere, in welche die Anleger Geld in-

vestiert hätten und wofür sie zum Ende der Laufzeit Vorzugsaktien erhalten 

sollten. Nachdem die Beschwerdeführerin 2 mit Publikation in der SHAB-

Ausgabe vom (…) 2012 die Wandelung gegenüber den Investoren erklärt 

habe, müsse sie ihnen nun Aktien liefern und diese könnten nicht auf ir-

gendeine Form von Rückzahlung klagen. Die „Zwangswandelanleihen“ 

führten somit für die Investoren künftig zu einem Eigentumserwerb an Ak-

tien und fielen unter den Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a 

BankV. Von Publikumseinlagen könne daher keine Rede sein. 

5.3 Zunächst setzt das Vorliegen einer Einlage entgegen der Auffassung 

der Beschwerdeführenden nicht voraus, dass die Rückzahlungssumme 

zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe übereinstimmt; oft unter-

scheiden sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zinsen, Kursschwan-

kungen oder andere Gewinne oder Verluste (Urteil des BVGer 

B-3659/2015 vom 1. Februar 2016 E. 3.2.1 m.w.H.). Die Definition als Ein-

lage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden 

muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransaktion erfol-

gen muss (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Ja-

nuar 2000 E. 3b/bb [Auszahlung auf dem Umweg über Anteilsscheine einer 

Genossenschaft]; Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 

E. 5.3).  

5.4  

Entscheidend ist vorliegend jedoch, ob die von der Beschwerdeführerin 2 

angenommenen Gelder, wie gerügt, eine Gegenleistung aus einem Vertrag 

auf Übertragung des Eigentums darstellen und somit gemäss Art. 3a 

Abs. 3 Bst. a aBankV nicht als Einlagen gelten. 

5.4.1 Der Ausnahmetatbestand setzt voraus, dass die zur Eigentumsüber-

tragung begriffenen Objekte genügend bestimmt sind, so dass sie den be-

treffenden Investoren zugeordnet werden können und die Zahlung eine 

Gegenleistung darstellt (vgl. Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 

2007 E. 5.2 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc; RASHID BAHAR/

ERIC STUPP, Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 N 12). 

B-3729/2015 

Seite 18 

Die Geldleistungen haben mit der Eigentumsübertragung mithin im (synal-

lagmatischen) Austauschverhältnis zu stehen, soll doch das Bankengesetz 

nicht das Erbringen entgeltlicher Leistungen im Geschäftsverkehr untersa-

gen (FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff nach Bankengesetz, 

GesKR 2016, S. 312 f.). Keinen Einlagecharakter haben daher bspw. Zah-

lungen oder Anzahlungen beim Kaufvertrag (vgl. FINMA-Rundschreiben 

2008/3 vom 20. November 2008, N. 12). 

Massgeblich für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigen-

tumsübertragung ist der gewollte Vertragszweck, nicht etwa die Bezeich-

nung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (Urteil des BVGer 

B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2; Urteil des BGer 2A.575/2004 vom 

13. April 2005 E. 5.2.1 f.; vgl. Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 

E. 3.2 f.). Entspricht der Vertragszweck in einer wirtschaftlichen Gesamt-

betrachtung einem Einlagegeschäft, ist die Geldleistung als Einlage zu 

qualifizieren: Es widerspräche dem Gläubigerschutz, könnten sich Unter-

nehmen durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen den auf-

sichtsrechtlichen Vorschriften entziehen (vgl. PATRICIA REICHMUTH/

HANS CASPAR VON DER CRONE, Crowdlending als bewilligungspflichtige 

Entgegennahme von Publikumseinlagen, SZW 2017, S. 259 f.).  

5.4.2 Gemäss den Emissionsbedingungen (Vorakten, p. 1 026 ff., 

insb. 1 030 ff., 1 084; angefochtene Verfügung, S. 8) zeichneten die Inves-

toren eine „Anleihe“ mit einer Laufzeit von 10 Jahren zu einem Zinssatz 

von 0.5 %. Die Rückzahlung zum Nennwert war auf den 30. Juni 2015 da-

tiert. Zusätzlich hatten die Anleger die (halbjährliche) Möglichkeit, die An-

leihe in Vorzugsaktien der Beschwerdeführerin 2 von je Fr. 1.– Nennwert 

zu wandeln - im Verhältnis 1:5 (eine Obligation in fünf Vorzugsaktien). Der 

Beschwerdeführerin 2 wurde ebenfalls die Möglichkeit eingeräumt, mit ei-

ner Ankündigungsfrist von 60 Tagen per 1. Juli 2015 die Obligationen in 

Vorzugsaktien zu wandeln („Zwangswandelrecht“). Dem online den Anle-

gern zur Verfügung gestellten Frage- und Antwortkatalog zum Produkt war 

zu entnehmen, dass es zur Kapitalrückzahlung zum Nominalwert komme, 

wenn beide Parteien ihre Option nicht ausübten (Vorakten, p. 5 239). Die 

«Zwangswandelanleihen» wurden dabei unstreitig laufend ausgegeben. 

Es bestand weder eine Zeichnungsfrist noch ein fixes Liberierungsdatum. 

Vielmehr sollte die Liberierung gemäss Emissionsbedingungen „5 Tage 

nach Annahme des Kaufangebots durch die Gesellschaft“ erfolgen. 

B-3729/2015 

Seite 19 

Unter dem Titel „M._______“ wurde die Anleihe auf der Webseite der Ge-

sellschaft damit beworben, die Beschwerdeführerin 2 investiere in alterna-

tive Vermögensanlagegesellschaften der A.______-Gruppe (insbesondere 

A.A._______ Ltd. und A.B._______ Ltd. mit Sitz auf den Bahamas) – wel-

che vom Beschwerdeführer 1 gesamthaft kontrolliert wird (angefochtene 

Verfügung, S. 5 f. m.w.H.). Sie versuche dabei, durch geschickte Allokation 

die Renditen der Beteiligungsgesellschaften noch zu schlagen. Durch die 

Wandlungsmöglichkeit werde sich die Wandelanleihe parallel zu den Akti-

enkursen entwickeln. Der Wert der Anleihe entspreche aufgrund des Um-

tauschverhältnisses genau 5 Aktien. Würden die Aktienkurse um 5 % stei-

gen, sollte auch die Wandelanleihe um 5 % steigen, da ansonsten durch 

Wandlung ein risikoloser Arbitrage-Gewinn erzielt werden könne. Daher 

würden sich der sog. innere Wert der Aktie, der Aktienkurs und der Kurs 

der Wandelanleihe in hohem Masse parallel entwickeln (angefochtene Ver-

fügung, S. 6 f.; Vorakten, p. 5 196 f.).  

5.4.3 Daraus ergibt sich, dass jedenfalls im massgeblichen Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses bzw. der Entgegennahme der Einlagen - d.h. vor einer 

(allenfalls rechtswirksamen) Wandlung - von einer grundsätzlichen Rück-

zahlungsverpflichtung per 30. Juni 2015 und einer Verzinsung gemäss 

Emissionsbedingungen auszugehen ist. Desgleichen bestand zumindest 

in diesem Zeitpunkt kein (synallagmatisches) Austauschverhältnis zwi-

schen der Leistung der Einlagen und einem Anspruch auf Übertragung des 

Eigentums an konkret geschaffenen, individualisiert zuzuordnenden Vor-

zugsaktien, sondern allenfalls die einseitige Möglichkeit, eine spätere Ver-

änderung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin 2 zu bewirken. Be-

reits deshalb stellen die Gelder der Investoren keine direkte Gegenleistung 

einer Eigentumsübertragung im Sinn der Bankenverordnung dar. 

5.4.4 Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass sich im Fall der effektiven 

Übertragung der Vorzugsaktien eine Beteiligung der Anleger als Gesell-

schafter an der Beschwerdeführerin 2 ergeben mag. Zwar legen die Be-

schwerdeführenden (im Juni 2015 unterzeichnete) Erklärungen von Anle-

gern gegenüber der A._______ AG vor. Gestützt auf diese sei das „Ver-

tragswerk Zwangswandelanleihe“ zivilrechtlich so zu interpretieren, dass 

sich die Anleger, im Wissen möglicher Wertverluste, an einer „zu gründen-

den Investmentgesellschaft“ beteiligten wollten und die geschlossenen 

Verträge nach ihrem Verständnis „auf Lieferung von Aktien im Sinne von 

Art. 5 Abs. 3 a BankV“ gerichtet seien (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 24 ff. 

mit beiliegenden Erklärungen). Allerdings hat die Beschwerdeführerin 2 

„Wandelanleihen“ und keine Aktien ausgegeben (vgl. auch Vorakten, 

B-3729/2015 

Seite 20 

p. 5 237). Insbesondere bestehen in der vorliegenden Konstellationen 

keine Verträge bzw. Zeichnungsdokumente des Inhalts, wonach die Inves-

toren der Beschwerdeführerin 2 Geld überwiesen, um im direkten Gegen-

zug Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu zeichnen, sodass der Ausnahme-

tatbestand womöglich erfüllt wäre (vgl. Urteil B-8227/2007 des BVGer vom 

20. März 2009 E. 5.2). Vielmehr erwarben die Anleger gemäss Standard-

Zeichnungsschein explizit „Wandelanleihen […] zu den Emissionsbedin-

gungen“ (Vorakten, p. 5 089, 5 196), welche, wie ausgeführt, einen länger 

bemessenen Rückzahlungstermin (30. Juni 2015) und eine Wandlungsop-

tion vorsehen.  

Darüber hinaus legen die Beschwerdeführenden nicht nachvollziehbar dar, 

inwieweit im konkreten Fall die geltend gemachte „Gründung“ einer „Invest-

mentgesellschaft“ eine Ausnahme von Publikumseinlagen begründen soll. 

Soweit sie Austauschverträge im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV 

und - gleichzeitig - ein Gesellschaftsverhältnis annehmen wollen (wofür 

keine Vertragsdokumente vorliegen), argumentieren sie widersprüchlich, 

unterscheiden sich doch synallagmatische Schuldverträge von Gesell-

schaftskontrakten gerade insofern, als kein gemeinsamer (Gesellschafts-) 

Zweck verfolgt und vereinbart wird (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORST-

MOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 1 Rz. 65 ff.). 

Auch der Hinweis auf den Entscheid der Steuerrekurskommission II des 

Kantons Zürich vom 24. Februar 2010 hilft den Beschwerdeführenden nicht 

weiter. Die angerufene Erwägung 2b/cc, wonach „es sich offensichtlich um 

eine Investmentgesellschaft handle“, trägt keine finanzmarktrechtliche 

Wertung in sich. Im Rahmen der steuerrechtlichen Frage, ob die Beschwer-

deführerin 2 eine marktgerecht zu entschädigenden Dienstleistung für ihre 

Schwestergesellschaft erbracht hat, klärt die Passage lediglich, dass sie 

keine unternehmerische Tätigkeit ausübe, und bezieht sich auch nicht auf 

Rechtsverhältnisse zu Investoren.  

5.4.5 Wie zudem die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, konnten sich die 

Anleger aufgrund des unvollständigen und mangelhaften Emissionspros-

pekts nicht ausreichend über die finanziellen Verhältnisse der Beschwer-

deführerin 2 informieren (angefochtene Verfügung, S. 18 ff.). Fehlt aber 

dem Prospekt der vorgeschriebene Inhalt, lässt sich im Umkehrschluss aus 

Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV ableiten, dass keine Anleihensobligationen 

i.S. des Bankengesetzes vorliegen, sondern Publikumseinlagen (Urteil 

B-3659/2015 des BVGer vom 1. Februar 2016 E. 3.3; BEAT KLEINER/ 

RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum schweizerischen 

Bankengesetz, 2011, Art. 1 N 36).  

B-3729/2015 

Seite 21 

Auch wenn die Ausgabe und Ausgestaltung der „Zwangswandelanleihe“ in 

diverser Hinsicht (auffallend tiefer Zinssatz, laufende Ausgabe mit unter-

schiedlichen Laufzeiten für die Investoren, keine verbindliche Zeichnungs-

frist, kein festes Liberierungsdatum etc.) in hohem Masse unüblich ist und 

nicht der Definition einer Anleihensobligation entspricht, so lässt sich das 

Konstrukt, zumindest was das bezweckte Ergebnis betrifft (Rückzahlung 

oder - bei Wandlung - Lieferung von Aktien an den Anlegerkreis), weitge-

hend mit einer Wandelanleihe vergleichen. Auch die Wandelanleihe fällt 

unter den Begriff der Anleihensobligation (EBK-Bulletin, Heft 38 [1999], 

S. 24 m.w.H.). Liesse man folglich zu, dass die betroffenen "Zwangswan-

delanleihen" - obschon sie die Voraussetzungen von Art. 3a Abs. 3 Bst. b 

aBankV nicht erfüllen - dem Ausnahmetatbestand nach Bst. a (Vertrag auf 

Eigentumsübertragung) zugeordnet werden, stünde dies mit der in Bst. b 

Ausdruck findenden Wertung des Gesetzgebers im Widerspruch. Somit 

bleibt gemäss der Systematik der Ausnahmetatbestände dafür kein Raum.  

5.4.6 Ausserdem ergibt sich aus den Akten (vorne, E. 5.4.2) und den Fest-

stellungen der Vorinstanz klar, dass die „Zwangswandelanleihen“ von der 

Beschwerdeführerin 2 als Investition beworben wurden und den Investoren 

eine Rendite aus den Anlageprodukten der A._______-Gruppe in Aussicht 

gestellt wurde. Das Geschäft zielte für die Investoren wirtschaftlich darauf 

ab, das hingegebene Kapital, im Fall einer gültigen Wandlung, durch den 

äquivalenten Wert der Vorzugsaktien mit einer „Rendite“ durch die vermö-

gensrechtlich privilegierten Vorzugsrechte zurückzuerhalten, was auch den 

tief bemessenen Zins erklären dürfte. Die Hauptleistung der Beschwerde-

führerin 2 besteht gemäss dem wirtschaftlichen Vertragszweck somit nicht 

in der entgeltlichen Verschaffung von Eigentum an Aktien. Der Vertrags-

zweck lag für die Anleger, vor dem Hintergrund der besonderen Struktur 

und des Anlagegeschäfts der vom Beschwerdeführer 1 beherrschten 

A._______-Gruppe, vornehmlich in der Überlassung von Geld in Erwar-

tung einer Rendite – und nicht in der Abwicklung eines synallagmatischen 

Vertrags. 

5.5 Das von den Anlegern entrichtete Entgelt bildet demnach keine direkte 

Gegenleistung für den Aktienerwerb im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. a 

aBankV, sondern erfolgte zu Anlagezwecken im Sinne eines Einlagege-

schäfts. Demgemäss findet der Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall 

keine Anwendung. Dafür spricht angesichts der Umstände auch der vom 

Bankengesetz verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes.  

B-3729/2015 

Seite 22 

5.6 Schliesslich ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden 

(Eingabe vom 28. August 2015) nicht ersichtlich, weshalb der Einlagecha-

rakter vom Ergebnis des durch die Vorinstanz erfolgten Schuldenrufs ab-

hängen sollte bzw. davon, ob Gläubiger rückzahlbare Einlagen geltend ge-

macht hätten. Die rechtliche Einordnung der angenommenen Einlagen 

hängt nicht davon ab, ob und in welcher Zahl Forderungen im Konkursver-

fahren angemeldet wurden. 

5.7 Demgemäss ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die von 

der Beschwerdeführerin 2 entgegengenommenen Gelder als Publikums-

einlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren sind. Die Vorinstanz hat 

somit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilli-

gung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat.  

6.  

Weiter ist umstritten und daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von 

der Überschuldung der Beschwerdeführerin 2 ausgehen und deshalb den 

Konkurs über sie eröffnen durfte.  

6.1 Stellt die Aufsichtsbehörde eine unbewilligte Tätigkeit wie die uner-

laubte Entgegennahme von Publikumseinlagen fest, kann sie das be-

troffene Unternehmen im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Ver-

waltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich liquidieren. Erweist es sich als über-

schuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über das Unternehmen analog 

Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei 

braucht die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens – entgegen den Aus-

führungen der Beschwerdeführenden - in der Regel nicht mehr gesondert 

geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; Urteil des 

BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2). 

Im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ist der Nachweis einer formellen 

Überschuldung nicht nötig. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer 

Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-

schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteil des BGer 2C_71/2011 

vom 26. Januar 2012 E. 4.3). Das Konkursverfahren soll zu einer gleich-

mässigen Befriedigung aller Gläubiger führen, falls Zweifel daran beste-

hen, dass die berechtigten Forderungen gesamthaft beglichen werden 

können. Im Lichte des Gläubigerschutzes sind die Aktiven und Forderun-

gen der potentiellen Gemeinschuldnerin daher vorsichtig zu bewerten 

(vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-

B-3729/2015 

Seite 23 

tember 2011 E. 4.1.1). Wann der kritische Punkt zur Besorgnis einer Über-

schuldung erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA 

als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Er-

messensspielraum zukommt; die bloss abstrakte Vermutung einer Über-

schuldung genügt indes nicht (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-

tember 2011 E. 4.1.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist gehalten, die 

Problematik der Überschuldung mit freier Kognition zu prüfen, darf sich 

aber, soweit es sich um technische Fragen handelt, eine gewisse Zurück-

haltung auferlegen (vgl. Art. 49 lit. c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Urteil des 

BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.3). 

6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Liquidation der Beschwerdeführerin 2 

habe zwingend auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen. Insgesamt resul-

tiere per 9. Januar 2015 ein Bilanzverlust von Fr. 34'162.74. Unter Berück-

sichtigung der bestehenden Rückforderungsansprüche der Investoren er-

höhe sich der Bilanzverlust auf mindestens Fr. 2'800'000.–, womit eine 

klare Überschuldung vorliege.  

Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Liquidationsbilanz der unabhängi-

gen Wirtschaftsprüferin E._______ GmbH, welche diese im Auftrag des 

eingesetzten Untersuchungsbeauftragten (Rechtsanwalt P._______) auf 

Basis der Bilanz vom 30. Juni 2014 erstellte (Vorakten, p. 8 011 ff.). Sie 

bewertete dabei den in der Bilanz vom 30. Juni 2014 ausgewiesenen Wert-

schriftenbestand von EUR 2'395'164.50 - mangels verlässlicher Sicherhei-

ten der vorgefundenen Zertifikate der A._______-Gruppe - nach dem Vor-

sichtsprinzip als Nonvaleur. Weiter qualifizierte sie die (aufgrund des erst 

zu 20 % liberierten Aktienkapitals) bestehende Forderung der Beschwer-

deführerin 2 über Fr. 800'000.– gegenüber den Aktionären (d.h. haupt-

sächlich gegen den Beschwerdeführer 1) als Ausfallposition, nachdem der 

Beschwerdeführer 1 die Aufforderung des Untersuchungsbeauftragten zur 

Nachliberierung zurückgewiesen hatte (angefochtene Verfügung, S. 14 f.). 

6.3  

6.3.1 Die Beschwerdeführenden zweifeln zunächst die Kompetenz und 

korrekte Arbeitsweise der Wirtschaftsprüferin E._______ GmbH an, welche 

ein „Gefälligkeitsgutachten“ erstellt habe. Die Zahlen seien durch nichts 

belegt und die verfügte Konkurseröffnung basiere auf „nichts ausser hoh-

lem Geschwätz“. Es sei eine Zwischenbilanz durch einen zugelassenen 

Revisor bzw. durch einen „Bankenprüfer“ zu erstellen (Beschwerde, S. 5; 

Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 2, 7, 10).  

B-3729/2015 

Seite 24 

Diesbezüglich ist den Beschwerdeführenden entgegenzuhalten, dass es 

sich bei der E._______ GmbH mit Sitz in U._______ sowie deren Ge-

schäftsführer R._______ um zugelassene, eingetragene Revisionsexper-

ten handelt. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden beschränken sich 

auf pauschale, nicht näher substantiierte Vorwürfe. Sie führen dagegen 

keinerlei objektive Gründe oder Beweismittel an, die geeignet wären Zwei-

fel an der Kompetenz, der korrekten Arbeitsweise, der Auswahl und Beauf-

tragung der Wirtschaftsprüferin zu wecken. 

Entsprechend und gestützt auf die nachstehenden Ausführungen zur Be-

wertung erübrigt es sich, eine Zwischenbilanz erstellen zu lassen. Die dies-

bezügliche Willkürrüge (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 7) erweist sich als 

offensichtlich unbegründet. 

6.3.2 Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, der von der Vor-

instanz zu Null bewertete Wertschriftenbestand in der Bilanz der Be-

schwerdeführerin 2, namentlich die von der deutschen Schwestergesell-

schaft ausgegebenen „L._______-Zertifikate“, sei in vollem Umfang wert-

haltig. Sie verweisen darauf, dass die deutsche A._______ AG von einem 

(nicht namentlich genannten) Anleger über die Bank G._______ sechs sol-

cher Zertifikate gegen Zahlung von EUR 117'900 (zurück)gekauft habe. 

Dieser Vermögenswert sei zur Bewertung der Zertifikate der Beschwerde-

führerin 2 heranzuziehen, womit ihre 72 „L._______-Zertifikate“ den Wert 

von mindestens EUR 1'414'800 aufwiesen. Die A._______-Zertifikate der 

Beschwerdeführerin 2 könnten an ihre deutsche Schwestergesellschaft 

verkauft werden zum Wert, den unabhängige Dritte in ihren Transaktionen 

vereinbarten. Insgesamt sei von einem Wertschriftenbestand von EUR 2.3 

Mio. auszugehen (Beschwerde, S. 10 ff.; Eingabe v. 25. Juni 2016, S. 21).  

Auch diese Vorbringen vermögen nicht zu überzeugen. Die Beteiligung der 

A._______ AG als Käuferin - mit entsprechendem Einfluss auf die Konditi-

onen - und die bezüglich Identität des Anlegers geschwärzten Transakti-

onsbelege (Beschwerde, S. 9 f.) wecken starke Zweifel daran, ob der gel-

tend gemachte Kauf einen effektiven Markt abbildet bzw. die Zahlung ei-

nem realen Marktpreis entspricht. Ein einzelnes (Rückkauf-)Geschäft über 

sechs Zertifikate kann keinen aussagekräftigen Nachweis für die Bewer-

tung der Zertifikate insgesamt liefern. Den Beschwerdeführenden gelingt 

es nicht, die von der Vorinstanz und Wirtschaftsprüferin nachvollziehbar 

dargelegten Gründe zu entkräften, die auf eine Überschuldung schliessen 

lassen. Nichts Substantielles setzen sie namentlich den überzeugenden 

Feststellungen entgegen, dass nicht nachvollziehbar ist, wie die Bewertung 

B-3729/2015 

Seite 25 

der (nicht börslich gehandelten) Zertifikate zustande kam, diese massiv 

aufgewertet wurden und keine überprüfbaren Angaben über die finanzielle 

Situation bzw. Bonität der den Zertifikaten zugrunde liegenden Gesell-

schaften mit Sitz auf den Bahamas (A.I._______ Ltd., A.A._______ Ltd. 

sowie A.B._______ Ltd.) vorliegen (angefochtene Verfügung, S. 14, Vorak-

ten, p. 8 024 f., 8 017 f). Die eingereichten Schreiben des Steuerberaters 

F._______ (Beschwerde, S. 12 f.) vermögen diese Feststellungen mangels 

verlässlich begründeter Angaben nicht in Zweifel zu ziehen. Auch sagt der 

blosse Ausdruck der Urkunde eines L._______-Zertifikats (Vorakten, 

p. 2 579, CD-Beilage 8) entgegen den Beschwerdeführenden nichts über 

die Werthaltigkeit der Zertifikate aus. 

Demnach ist im Lichte des Vorsichtsprinzips und der Struktur der 

A._______-Gruppe nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die 

A._______-Zertifikate in der Bilanz der Beschwerdeführerin 2 mangels ver-

lässlicher Sicherheiten mit einem Liquidationswert von Null bewertete.  

6.3.3 Weiter verfüge die Beschwerdeführerin 2 gemäss den Beschwerde-

führenden über eine Retrozessionsforderung gegen die A._______ AG in 

der Höhe von Fr. 63'525.14, welche voll werthaltig sei, in der Liquidations-

bilanz jedoch zu Unrecht ohne Wert und irrtümlich gegenüber einer 

A._______-Gesellschaft auf den Bahamas angegeben sei. Allein durch 

diese Forderung seien die behaupteten Verbindlichkeiten gedeckt. Ihre 

Werthaltigkeit ergebe sich daraus, dass die A._______ AG im entsprechen-

den Umfang eine Liquiditätsgarantie für die Geschäftskosten der Be-

schwerdeführerin 2 erteilt habe. Zudem habe die deutsche Schwesterge-

sellschaft die an sie herangetragenen Forderungen für die Beschwerdefüh-

rerin 2 beglichen, unter anderem den Jahresbeitrag 2015 für die Selbstre-

gulierungsorganisation PolyReg und die Verrechnungssteuer an die Eidge-

nössische Steuerverwaltung.  

Die Beschwerdeführenden legen allerdings keine geeigneten Beweismittel 

für die Werthaltigkeit der Forderung bzw. für eine glaubhaft tragfähige „Li-

quiditätsgarantie“ vor. Auch die Zahlung einzelner Rechnungen der Be-

schwerdeführerin 2 durch die A._______ AG und das in der Beschwerde 

(S. 6) dargelegte Bestätigungsschreiben der A._______ AG an die Be-

schwerdeführerin 2, wonach die Retrozessionsforderung bestehe und sie 

die Geschäftskosten der Beschwerdeführerin 2 im Umfang der Forderung 

decken werde, vermögen die Zweifel an der Werthaltigkeit nicht zu besei-

tigen. Das auf Januar 2015 datierte Schreiben dürfte durch die Erwägun-

gen der Vorinstanz (S. 15) veranlasst worden sein, wonach eine in Aussicht 

B-3729/2015 

Seite 26 

gestellte Liquiditätsgarantie nicht abgegeben worden sei (S. 15). Die Ver-

bindlichkeit ist auch in der eingereichten „Bilanz zum 31. Dezember 2014“ 

der A._______ AG noch nicht ersichtlich. Näheres zum Ursprung bzw. Zu-

standekommen der Forderung ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. 

Über ihren verlässlichen Bestand liefert es auch deshalb nicht hinreichend 

Aufschluss, weil beide Gesellschaften vom Beschwerdeführer 1 gelenkt 

werden, der das Schreiben der einen Gesellschaft an die andere, allenfalls 

im Sinne eines Insichgeschäfts, unterzeichnet hat. Eine unabhängige Dritt-

gesellschaft hätte eine Bestätigung bzw. Liquiditätsgarantie aber kaum 

ohne vertragliche Grundlage abgegeben.  

Soweit sich die Beschwerdeführenden auf die Leistungsfähigkeit der 

A._______ AG und ihren angeblich gestiegenen Bestand an liquiden Mit-

teln beruft (Beschwerde, S. 8 f., S. 10 f.), sind ihre Vorbringen insofern un-

beachtlich, als für die Frage der Überschuldung auf die finanzielle Lage der 

Beschwerdeführerin 2 als bewilligungslos tätig gewordene Person abzu-

stellen ist. Soweit sie damit die Bonität der deutschen Schwestergesell-

schaft als Schuldnerin der Forderung bzw. der Garantie aufzeigen wollen, 

bleibt diese trotz der Vorbringen der Beschwerdeführenden weitgehend im 

Dunkeln. So bestehen an der Bonität schon deshalb erhebliche Zweifel, 

weil keine verlässliche Beurteilung des Werts bzw. Bonität der A._______-

Gruppe bzw. -Anlagegesellschaften auf den Bahamas besteht, in welche 

die deutsche Gesellschaft investiert.  

Demnach besteht die begründete Besorgnis, dass der Forderung die nö-

tige Werthaltigkeit fehlt. Im Lichte des Vorsichtsprinzips und Gläubiger-

schutzes sowie mangels handfester Belege ist nicht zu beanstanden, dass 

sie in der Liquidationsbilanz mit dem Wert von Null eingesetzt wurde 

(Vorakten, p. 8 024) und die Vorinstanz darauf abgestellt hat. 

6.3.4 Offensichtlich unbegründet ist die Beschwerde insofern, als die Be-

schwerdeführenden die Überschuldung durch behauptete Staatshaftungs-

ansprüche gegen die Vorinstanz und den Untersuchungsbeauftragten so-

wie durch Schadenersatzansprüche aus angeblich strafbaren Handlungen 

in Abrede stellen (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 9 ff.). Nicht nur sind die 

geltend gemachten Forderungen in keiner Weise belegt und begründet, 

sondern liegt die Frage der Staatshaftung ausserhalb des vorliegenden 

Verfahrensgegenstands und diejenige der Strafbarkeit ausserhalb der Zu-

ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. 

B-3729/2015 

Seite 27 

6.4 Demgemäss ist die Vorinstanz aus zureichenden Gründen von der Be-

sorgnis einer Überschuldung ausgegangen und hat den Rahmen des ihr 

zustehenden Bewertungs- und Ermessensspielraums nicht überschritten. 

Die gegenüber der Beschwerdeführerin 2 verfügte Konkurseröffnung ist so-

mit entgegen den Beschwerdeführenden nicht zu beanstanden. 

6.5 Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich, die Vorinstanz habe zu 

Unrecht die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 2 „fingiert“. Unter 

Hinweis auf Entscheide des Bundesgerichts beanstanden sie, die Zah-

lungsunfähigkeit einer Gesellschaft dürfe nur aus feststellbaren Betrei-

bungshandlungen bzw. bei Vorliegen von Verlustscheinen angenommen 

werden (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 2).  

Allerdings setzt die Eröffnung des Konkurses analog Art. 33 ff. BankG nicht 

kumulativ eine Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit voraus, sondern 

es genügt, wenn eine dieser Voraussetzungen alternativ erfüllt ist (vorne, 

E. 6.1). Nachdem die Vorinstanz, wie vorne ausgeführt, begründet von ei-

ner Überschuldung ausging und (allein) gestützt darauf die Konkurseröff-

nung verfügt hat (Verfügung, S. 23), erweist diese sich unabhängig von der 

Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 2 als rechtmässig.  

Im Übrigen betreffen die angerufenen Bundesgerichtsentscheide keine fi-

nanzmarktrechtlichen Massnahmen, sondern die Zahlungsunfähigkeit als 

Kautionsgrund im Verfahrensrecht (BGE 111 II 206) und die Enterbung ei-

nes Zahlungsunfähigen gemäss Art. 480 ZGB (BGE 111 II 130).  

6.6 Nachdem feststeht, dass die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilligung 

Publikumseinlagen entgegengenommen hat und die Vorinstanz berechtigt 

von einer Überschuldung ausging, ergibt sich ohne weiteres, dass sie zu 

Recht und in verhältnismässiger Weise den bisherigen Organen der Be-

schwerdeführerin 2 die Vertretungsbefugnis entzog und die Sperrung 

sämtlicher Kontoverbindungen und Depots anordnete. Entsprechend sind 

die dagegen gerichteten Begehren der Beschwerdeführenden gemäss Ein-

gabe vom 28. August 2015, insbesondere die Einzelzeichnungsberechti-

gung des Beschwerdeführers 1 wiederherzustellen und sämtliche Konto-

verbindungen freizugeben, als unbegründet zurückzuweisen. 

6.7 Wird wie vorliegend eine unbewilligte Tätigkeit festgestellt, kann zudem 

davon ausgegangen werden, dass die Erteilung einer nachträglichen Be-

willigung ausser Betracht fällt, weil die erforderlichen Voraussetzungen und 

B-3729/2015 

Seite 28 

nicht zuletzt das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-

tätigkeit, gerade aufgrund der festgestellten unbewilligten Tätigkeit, nicht 

erfüllt wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG; Urteil des BVGer B-5081/2012 

vom 24. September 2014 E. 2.2). Auch kann ausgeschlossen werden und 

legen die Beschwerdeführenden nicht ansatzweise dar, dass die Be-

schwerdeführerin 2 über eine adäquate Betriebsorganisation (Art. 3 Abs. 2 

lit. a BankG) verfügen würde. Entsprechend machen die Beschwerdefüh-

renden vergeblich geltend, die Vorinstanz habe die nachträgliche Verwei-

gerung einer Bankenbewilligung unzureichend dargelegt (Eingabe vom 

25. Juni 2015, S. 22). 

7.  

Die Beschwerdeführenden kritisieren auch die Einsetzung des Untersu-

chungsbeauftragten durch die Vorinstanz. Es fehle an einem aufsichts-

rechtlich relevanten Sachverhalt und an der sinnvollen Begrenzung seiner 

Aufgabe. Es liege keine zulässige Aktivität, sondern eine „grenzenlose 

fishing operation“ vor, die auch im Widerspruch zu Art. 7 FINMAG stehe 

(Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 19 f.). 

7.1 Art. 36 FINMAG sieht allerdings explizit vor, dass die FINMA eine un-

abhängige und fachkundige Person damit beauftragen kann, einen auf-

sichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder die von ihr ange-

ordneten rechtlichen Massnahmen umzusetzen. Die Beurteilung, ob die 

Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten erforderlich ist oder nicht, 

steht grundsätzlich in ihrem "technischen Ermessen". Dafür ist nicht erfor-

derlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; viel-

mehr genügt es, dass hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der 

Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung ei-

nes Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen ab-

schliessend geklärt werden kann. Der durch die FINMA zu beseitigende 

Missstand im Sinne von Art. 36 FINMAG liegt hier in der unklaren Aus-

gangslage, die es zu bereinigen gilt (Urteile des BVGer B-6886/2015 vom 

21. März 2016 E. 3, B-8041/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3 ff; 

vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1; BGE 130 II 351 E. 2.2). Die Einsetzung des 

Untersuchungsbeauftragten muss - wegen der damit verbundenen Konse-

quenzen - verhältnismässig, d.h. zum Schutz der Gläubiger und des Fi-

nanzmarkts geeignet und erforderlich sein (Urteil des BGer 2C_929/2010 

vom 13. April 2011 E. 4.1). 

B-3729/2015 

Seite 29 

7.2 Nachdem die Vorinstanz auf die von der Beschwerdeführerin 2 online 

angebotenen Finanzdienstleistungen und die betroffenen „Zwangswandel-

anleihen“ aufmerksam wurde (angefochtene Verfügung, S. 6 f.), somit An-

haltspunkte für die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla-

gen vorlagen und sich dieser Verdacht, wie vorstehend aufgezeigt, bestä-

tigt hat, ging sie offensichtlich zu Recht von einem aufsichtsrechtlich rele-

vanten Sachverhalt gemäss Art. 36 FINMAG aus.  

Die Vorinstanz hat in der provisorischen Verfügung vom 19. November 

2014 (Rz. 5 ff.) die Aufgaben des Untersuchungsbeauftragten hinreichend 

definiert und nachvollziehbar begründet, dass seine Einsetzung, ange-

sichts der unklaren Sachlage und der teilweise verweigerten Mitwirkung 

und Kooperation der Parteien bei der Sachverhaltsermittlung, verhältnis-

mässig war, um die sachlich klar eingegrenzte Frage abzuklären, inwieweit 

die Beschwerdeführerin 2 eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübte. 

Insbesondere ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführenden die Zustän-

digkeit und „Auskunftsansprüche“ der Vorinstanz mehrfach schriftlich be-

stritten und nur sehr eingeschränkt kooperiert haben (angefochtene Verfü-

gung, S. 7 f. u. 17 m.w.H.). Deshalb war es gerechtfertigt, ihre Aktivitäten 

durch einen Untersuchungsbeauftragten näher abklären zu lassen.  

Den Beschwerdeführenden gelingt es demgegenüber nicht, die Rechtmäs-

sigkeit der Einsetzung, der Auswahl sowie der Handlungen und Beaufsich-

tigung des unabhängigen Untersuchungsbeauftragten oder dessen Fähig-

keiten in begründete Zweifel zu ziehen. Ihre Vorbringen erschöpfen sich 

auch hier in nicht näher begründeten Pauschalvorwürfen („inkompetente 

Person“, „allerschwerste Verstösse bei seiner Arbeit“, „Versagen und his-

torisches Fehlverhalten“). Desgleichen liefern sie und bestehen auch ob-

jektiv keine Gründe, die Verhältnismässigkeit der Einsetzung in Abrede zu 

stellen. Dasselbe gilt in Bezug auf die Untersuchungshandlungen und Kos-

ten. Der Untersuchungsbeauftragte hat seine Aufwendungen in seiner Kos-

tennote detailliert dargetan (Vorakten, p. 7 005 ff.). Die Beschwerdeführen-

den rügen indes nicht substantiiert, welche dieser Aufwendungen von ins-

gesamt Fr. 41'034.– aus welchem Grund unnötig gewesen sein sollten. 

Schliesslich können die Beschwerdeführenden auch aus Art. 7 FINMAG 

nichts zu ihren Gunsten ableiten, da diese Norm Grundsätze zur Regulie-

rungstätigkeit der FINMA enthält und nicht ihr Verfügungshandeln betrifft, 

wie es vorliegend angefochten ist.  

B-3729/2015 

Seite 30 

7.3 Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und die damit ein-

hergehenden Massnahmen sind daher nicht zu beanstanden. 

8.  

Weiter richtet sich die Beschwerde gegen die dem Beschwerdeführer 1 

persönlich auferlegten Sanktionen (Unterlassungsanweisung und Publika-

tion).  

8.1 Die Vorinstanz hat die Anweisung, eine finanzmarktrechtlich bewilli-

gungspflichtige Tätigkeit und entsprechende Werbung zu unterlassen, mit 

dem Hinweis auf die Strafdrohung gemäss Art. 48 FINMAG verbunden 

(Dispositiv-Ziffer 13). Nach dieser Norm wird mit Busse bestraft, wer einer 

Verfügung, die unter Hinweis auf die Strafdrohung erging, oder einem 

Rechtsmittelentscheid, keine Folge leistet. 

8.1.1 Der Beschwerdeführer 1 bezeichnet diese Anordnung als „dümmlich“ 

und wendet ein, bislang sei weder eine rechtskräftige Verfügung noch ein 

Rechtsmittelentscheid ergangen, weshalb Art. 48 FINMAG nicht greifen 

könne (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 14 ff.). 

8.1.2 Diesbezüglich sind die Beschwerdeführenden jedoch darauf hinzu-

weisen, dass die Vorinstanz mit der Unterlassungsanweisung lediglich - in 

zulässiger Weise - auf die Strafdrohung des Art. 48 FINMAG hingewiesen 

hat. Eine Strafbarkeit bzw. ein Verstoss gegen diese Norm bildet dagegen 

nicht Gegenstand dieses Verfahrens, kommt aber dann in Frage, wenn die 

vorliegend angefochtene Verfügung rechtskräftig wird und ein Verstoss ge-

gen die Unterlassungsanweisung erfolgen sollte.  

8.2  Die Vorinstanz begründet die gegenüber dem Beschwerdeführer 1 

verfügten Sanktionen mit seinem massgeblichen Beitrag an der unbewil-

ligten Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2.  

8.2.1 Die Beschwerdeführenden bestreiten zu Recht nicht, dass der Be-

schwerdeführer 1 als Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter 

Verwaltungsrat an der festgestellten Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 

entscheidend mitgewirkt hat. Doch beanstanden sie die ihm gegenüber an-

geordnete Unterlassungsanweisung, weil er nicht in den illegalen Betrieb 

einer Bank, sondern in den legalen Aufbau einer Investmentgesellschaft 

eingebunden gewesen sei und ihm weder vorsätzliches noch fahrlässiges 

Verhalten im Sinne von Art. 21 StGB vorgeworfen werden könne (Eingabe 

vom 25. Juni 2015, S. 18). 

B-3729/2015 

Seite 31 

8.2.2 Da die Beschwerdeführerin 2 jedoch, wie bereits ausgeführt, ohne 

Bewilligung Publikumseinlagen entgegen genommen hat und der Be-

schwerdeführer 1 massgeblich für diese unerlaubte Tätigkeit verantwortlich 

war, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. Dabei ist entgegen den 

Beschwerdeführenden nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit im strafrecht-

lichen Sinne oder auf ein Verschulden abzustellen. Vielmehr gilt - bei feh-

lender Bewilligung - das Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entge-

genzunehmen und dafür zu werben, bereits ohne Verschulden von Geset-

zes wegen. Die Unterlassungsanweisung stellt daher keine eigenständige 

Massnahme dar und bedarf insofern keiner expliziten gesetzlichen Grund-

lage. Der Betroffene wird lediglich unter Strafandrohung daran erinnert, 

was gemäss Gesetz gilt. Es handelt sich um eine Warnung bzw. Ermah-

nung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Li-

quidation der Gesellschaft des Betroffenen geführt haben (BGE 135 II 356 

E. 5.1; Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2).  

Die Anordnung der Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung ist so-

mit nicht zu beanstanden. 

8.3  

Weiter wenden sich die Beschwerdeführenden gegen die angeordnete Ver-

öffentlichung der Unterlassungsanweisung und rügen, an dieser Desinfor-

mation bestehe kein Interesse des Finanzmarkts. Es liege ein ungerecht-

fertigter Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 vor 

(Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 18). 

8.3.1 Art. 34 FINMAG sieht vor, dass die FINMA ihre Endverfügung nach 

Eintritt der Rechtskraft, unter Angabe von Personendaten in elektronischer 

oder gedruckter Form, publizieren kann, wenn eine schwere Verletzung 

aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die Publikation in der Ver-

fügung selber angeordnet wird. Die Publikation muss im Einzelfall verhält-

nismässig sein, d.h. die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die 

Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und des Schutzes 

der Gläubiger und Anleger – müssen sie rechtfertigen und die Nachteile 

des Betroffenen hinsichtlich seines wirtschaftlichen Fortkommens überwie-

gen. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz-

marktrechtlicher Pflichten genügt nicht (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011 

vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 / 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). 

B-3729/2015 

Seite 32 

8.3.2 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine unbewilligte ge-

werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen in der Regel eine 

schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen darstellt (Urteil des 

BVGer B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3). Der Beschwerdeführer 1 

ist für diese als Mehrheitsaktionär, Organ und zentrale Figur hinter der Be-

schwerdeführerin 2 in hohem Mass verantwortlich.  

Dabei wurden Publikumseinlagen in unbestrittener Höhe von mindestens 

Fr. 3'100'000.– angenommen, wobei über den Verbleib der Gelder keine 

umfassende Klarheit besteht bzw. die Anlage der Vermögenswerte gemäss 

Angaben des Beschwerdeführers 1 auf der Ebene der dafür vorgesehenen 

A._______-Anlagegesellschaften mit Sitz auf den Bahamas erfolge (ange-

fochtene Verfügung, S. 11). Der Beschwerdeführer 1 gab der Vorinstanz 

noch im September 2014 an, dass inzwischen Gelder einiger Hundert An-

leger von mindestens Fr. 40 Mio. in die Anleihen investiert und ein Volumen 

von Fr. 50 – 100 Mio. beabsichtigt sei (Verfügung, S. 7). Auch hat die Vo-

rinstanz festgestellt, dass noch im Verfügungszeitpunkt weiterhin im Inter-

net für die „Zwangswandelanleihen“ geworben wurde. In dokumentierten 

Aussagen brachte der Beschwerdeführer zudem zum Ausdruck, dass er 

nicht gewillt ist, die relevanten Aktivitäten einzustellen (angefochtene Ver-

fügung, S. 16, S. 25 f. m.w.H.). Dieser Eindruck wird dadurch bestärkt, dass 

der Beschwerdeführer 1, wie er selbst unter Beilage des entsprechenden 

Protokolls darlegt, kurz nach Erlass der angefochtenen Verfügung eine – 

nicht von der Konkursliquidatorin (Vorinstanz) einberufene - "Gläubigerver-

sammlung" in den Räumen eines deutschen Anwaltsbüros abhielt, in der 

Absicht eine Vereinbarung zwischen Beschwerdeführerin 2 und Anlegern 

über den Tausch der Vorzugsaktien per 30. Juni 2017 zu schliessen. Dar-

aus darf geschlossen werden, dass er weiterhin gewillt sein dürfte, mit den 

Anlegern in Kontakt zu treten. 

Angesichts dieser Umstände ist die Vorinstanz zu Recht von einer wieder-

holten und schweren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten und von 

einer erheblichen Wiederholungsgefahr ausgegangen. Ob des Schädi-

gungspotentials überwiegt somit das Interesse des Anlegerschutzes die (in 

der Beschwerde nicht näher ausgeführten) Nachteile des Beschwerdefüh-

rers 1 hinsichtlich seiner Reputation und weiteren Geschäftstätigkeit auf 

dem Finanzmarkt, zumal die Publikation der Unterlassungsanweisung, an-

ders als er bemängelt, mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen keine 

„Desinformation“ der Marktteilnehmer darstellt.  

B-3729/2015 

Seite 33 

8.3.3 Zu Recht hat die Vorinstanz damit eine Veröffentlichung der Unter-

lassungsanweisung an den Beschwerdeführer 1 in der verfügten Dauer 

von fünf Jahren als zulässig erachtet. Die Rüge des ungerechtfertigten Ein-

griffs in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 erweist sich 

entsprechend als unbegründet. 

9.  

Weiter rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des völkerrecht-

lich geschützten Eigentums.  

9.1 Dabei stützen sie sich auf Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls vom 

20. März 1952 EMRK in der Fassung des Protokolls Nr. 11 (nachfolgend 

„Zusatzprotokoll“) i.V.m. Art. 14 EMRK. Ein Unternehmen wie die Be-

schwerdeführerin 2 sei in besonderem Mass vom geschaffenen Vertrauen 

abhängig, wobei die angeordnete Konkurseröffnung zu einem wirtschaftli-

chen Totalschaden geführt habe und faktisch eine willkürliche Enteignung 

vorliege, welche weder gesetzlich abgestützt noch verhältnismässig sei 

(Eingabe vom 29. März 2016, S. 5 f., 13).  

9.2 Gemäss Art. 1 des Zusatzprotokolls hat jede natürliche oder juristische 

Person ein Recht auf Achtung ihres Eigentums, welches niemandem ent-

zogen werden darf, es sei denn, das öffentliche Interesse verlange es, und 

nur unter den durch das Gesetz sowie durch die allgemeinen Grundsätze 

des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen.  

Die Beschwerdeführenden dringen allerdings mit ihren Vorbringen bereits 

deshalb nicht durch, weil die Schweiz das angerufene Zusatzprotoll zur 

EMRK zwar 1976 unterzeichnet, aber bislang nicht ratifiziert hat. Ein unzu-

lässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie liegt aber auch im verfassungs-

rechtlichen Sinn (Art. 26 BV) nicht vor (vgl. Art. 36 und 190 BV). Insbeson-

dere stützt sich die angefochtene Verfügung gemäss vorstehenden Erwä-

gungen auf das geltende, für Gerichte massgebende Gesetzesrecht (Fi-

nanzmarktrecht) des Bundes und liegt ausserdem im öffentlichen Interesse 

der Wahrung des Anlegerschutzes. Sie ist dazu respektive zur Wiederher-

stellung des gesetzmässigen Zustands ebenso geeignet wie erforderlich 

und auch insofern verhältnismässig, als der Schutz der Gläubiger den Ein-

griff in die Eigentumspositionen der Beschwerdeführenden rechtfertigt, da 

die bewilligungslos tätig gewordene Gesellschaft als überschuldet zu gel-

ten hat und das Risiko erneuter bewilligungspflichtiger Aktivitäten der Be-

schwerdeführenden einzuschränken ist. Demgemäss ist der Rüge der un-

zulässigen Enteignung kein Erfolg beschieden.  

B-3729/2015 

Seite 34 

10. Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich auch die Kosten im Zu-

sammenhang mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung.  

10.1 Zunächst machen sie geltend, die Kosten seien das Ergebnis eines 

unzulässigen Behördenhandelns, d.h. ohne Rechtsgrund entstanden und 

könnten schon gar nicht dem Beschwerdeführer 1 als Privatperson aufer-

legt werden, indem ein gemeinsames Verfahren „fingiert“ werde (Eingabe 

vom 25. Juni 2015, S. 21 f.).  

10.2 Allerdings haben die vorstehenden Erwägungen ergeben, dass die 

Vorinstanz zulässig gehandelt hat und die entsprechenden Rügen der Be-

schwerdeführenden unbegründet sind. Zudem wurden die Kosten den Be-

schwerdeführenden nicht ohne Rechtsgrundlage auferlegt, sondern sieht 

das Gesetz vor, dass die Vorinstanz für Aufsichtsverfahren im Einzelfall 

Gebühren erhebt (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist, wer eine 

Verfügung oder ein Aufsichtsverfahren veranlasst (vgl. Art. 5 Abs. 1 der 

FINMA-Gebühren- und Abgabeverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-

GebV, SR 956.122]). Dies trifft nach dem Ausgeführten sowohl für den Be-

schwerdeführer 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 offensichtlich zu, 

nachdem feststeht, dass ihre unbewilligte Entgegennahme von Publikums-

einlagen Anlass des vorinstanzlichen Aufsichtsverfahren bildete und die-

ses in rechtmässige Sanktionen ihnen gegenüber gemündet hat.   

Auch die Kosten des Untersuchungsbeauftragten haben nach gesetzlicher 

Anordnung die Beaufsichtigten zu tragen (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). Diese 

Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip und findet auf 

Akteure Anwendung, die – wie die Beschwerdeführenden - in Verletzung 

finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren bzw. 

massgebend dazu beitrugen (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2). 

10.3 Die Beschwerdeführende beanstanden zudem die solidarische Aufer-

legung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten, die keine „verursacher-

gerechte Verteilung“ darstelle.  

Es entspricht jedoch ständiger Praxis, die Untersuchungskosten auf 

Grundlage von Art. 36 Abs. 4 FINMAG in Mehrparteienverfahren solida-

risch den juristischen und natürlichen Personen aufzuerlegen, denen eine 

wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt (Ur-

teil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteil des BVGer 

B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 8.7 m.H.). Davon kann zwar abgewi-

chen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Verfahren gespielt 

B-3729/2015 

Seite 35 

hat (BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Rolf Watter/Nedim 

Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 

2. Aufl., Basel 2011, Art. 36 N 73). Vorliegend fällt dies aber, angesichts 

des massgeblichen Beitrags des Beschwerdeführers 1 zur unbewilligten 

Tätigkeit, ausser Betracht.  

Auch die Verfahrenskosten hat die Vorinstanz in korrekter Anwendung von 

Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverord-

nung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1) solidarisch aufer-

legt (vgl. Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1 sowie 

Urteil des BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.2). 

10.4 Soweit die Beschwerdeführenden die Höhe der ihnen auferlegten Ver-

fahrenskosten von Fr. 52'000.– bestreiten, beschränkt sich ihre Rüge auf 

pauschale, nicht näher substantiierte Kritik. Die Gebühr für Verfügungen, 

Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für welche, wie vorliegend, im 

Anhang der FINMA-GebV kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich nach 

dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige 

Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Die Sachverhaltsabklärung der 

Vorinstanz hat sich, auch durch die nicht leicht zu beleuchtende Struktur 

der A._______-Gruppe, von Beginn weg teilweise aufwändig gestaltet und 

wurde, wie in der Verfügung (S. 16) und vorne (E. 7.2) festgestellt, durch 

die mangelnde Mitwirkung der Parteien klar erschwert. Entsprechend ist 

nicht ersichtlich, inwiefern die Verfahrenskosten unangemessen hoch fest-

gesetzt sein sollten.   

10.5 Die Kostenverlegung der Vorinstanz steht somit entgegen den Be-

schwerdeführenden in Einklang mit dem Gesetz und der Gerichtspraxis. 

11.  

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, 

soweit auf sie einzutreten ist. 

12.  

12.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskos-

ten den Beschwerdeführenden als vollständig unterlegenen Parteien unter 

solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. 

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-

gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).  

B-3729/2015 

Seite 36 

Im vorliegenden Verfahren sind sechs Zwischenverfügungen sowie das 

Teilurteil vom 4. Juli 2017 auf Begehren der Beschwerdeführenden ergan-

gen. In diesen wurde der Kostenentscheid jeweils auf einen späteren Zeit-

punkt verschoben und wurden sämtliche Begehren der Beschwerdeführen-

den vollumfänglich abgewiesen, weshalb sie mit den diesbezüglichen Kos-

ten ebenfalls zu belasten sind. Bei der Bemessung ist einzubeziehen, dass 

dem Gericht durch die teilweise ausführlich begründeten Zwischenverfü-

gungen und ihre zeitliche Dringlichkeit ein teilweise erheblicher Aufwand 

entstand. Zu Gunsten der Beschwerdeführenden ist auf der anderen Seite 

ein gewisses Synergiepotential bei der Formulierung der Zwischenverfü-

gungen zu berücksichtigen. Die Kosten für deren Ausarbeitung werden ent-

sprechend auf gesamthaft Fr. 3'000.– und diejenigen für das Teilurteil auf 

Fr. 1'000.– festgesetzt. Insgesamt sind die Verfahrenskosten auf 

Fr. 12'000.– festzulegen und den Beschwerdeführenden solidarisch aufzu-

erlegen.  

12.2 Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädi-

gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Auch der 

Vorinstanz steht keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

 

  

B-3729/2015 

Seite 37 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 12'000.– werden den Beschwerdeführenden 

unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden mit den von ihnen geleis-

teten Kostenvorschüssen von je Fr. 6'000.– verrechnet.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

  

Ronald Flury Thomas Ritter 

 

 

B-3729/2015 

Seite 38 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-

fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-

führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 30. August 2017