# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 82d38d6c-7464-5c9b-a54b-c20104a89afd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-08-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.08.1999 52.1998.334
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-334_1999-08-31.html

## Full Text

Incarto n.

  52.98.00334

   

  	
  Lugano

  31 agosto 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry
  Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul ricorso  2 dicembre 1998 di

 

 

	
   

  	
  __________ patrocinata dall'avv. ____________________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 11 novembre 1998 (n. 5093) del Consiglio di Stato, che ha
  respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 21
  luglio 1998 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri (ora:
  dei permessi e dell'immigrazione), in materia di rilascio di un permesso di
  domicilio risp. di rinnovo della dimora per sé ed i figli __________ e
  __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    18 dicembre 1998 del Consiglio di
Stato,

-    21 dicembre 1998 del Dipartimento
delle istituzioni;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) __________ (1958),
cittadina dominicana, ha lavorato in Svizzera dal settembre 1989 al marzo 1990
in qualità di artista al beneficio di permessi di dimora di breve durata (permessini).
Il 1° giugno 1992, essa ha divorziato nella Repubblica __________ dal suo
secondo marito. Il 1° agosto 1992 si è risposata a __________ con __________
(1948), cittadino elvetico divorziato. Il 9 settembre 1992 la ricorrente si è
trasferita con il marito in __________ a __________, e dopo qualche mese a
__________, ottenendo un permesso di dimora per vivere con il coniuge;
permesso, che è stato regolarmente rinnovato con ultima scadenza all'8
settembre 1998. __________ è madre di __________ (03.09.1976), __________
(15.04.1981) e __________ (04.10.1986) nati da precedenti relazioni. Il 14 luglio
1993 i figli, cittadini dominicani, hanno raggiunto la madre in __________
nell'ambito del ricongiungimento famigliare. Il 15 dicembre 1997 __________,
ormai maggiorenne, è partito alla volta della Repubblica __________. Nel 1995 i
coniugi __________ si sono separati di fatto. Il 4 febbraio 1998 il Pretore del
Distretto di Lugano-sezione 6 ha sciolto per divorzio il loro matrimonio.

 

b) Durante il matrimonio la ricorrente ha svolto diverse
attività lucrative (cameriera, ausiliaria di cucina, tuttofare), alternate con
periodi di disoccupazione. Essa ha pure interessato diverse autorità. Con
decreto d'accusa 19 aprile 1995 è stata condannata dal Procuratore pubblico a
una multa di fr. 1'000.– per circolazione in stato di ebrietà. Il 18 settembre
1997 il municipio di __________ ha informato la Sezione degli stranieri che la
famiglia __________ (madre ed i tre figli), hanno interessato la polizia
comunale (lamentele giunte a causa del loro comportamento riprovevole); in
particolare __________ è stato denunciato per atti vandalici a proprietà
pubblica. Inoltre, nel gennaio 1998, la ricorrente aveva a suo carico un
attestato di carenza beni per fr. 2'106.95 ed è stata oggetto, a partire
dall'agosto 1997, di 2 procedure esecutive per complessivi fr. 6'994.25.

 

 

                                  B.   Il 21 luglio 1998 la Sezione
degli stranieri del Dipartimento delle istituzioni, raccolti i preavvisi
negativi della Polizia cantonale e del municipio di __________, ha respinto la
domanda presentata il 16 luglio 1997 da __________ volta al rilascio di un permesso
di domicilio per sé e per i figli __________ e __________. L'autorità si è
fondata sulle dichiarazioni rilasciate dall'interessata il 26 gennaio 1998 alla
Polizia cantonale in merito al permesso sollecitato. Nel suo interrogatorio,
essa ha ammesso di non vivere più con il marito dall'agosto 1995. Di conseguenza
non era più rispettata la condizione posta per il rilascio del permesso. La
decisione è stata resa in applicazione degli art. 4, 7, 9, 12, 16 LDDS e 8
ODDS.

 

 

                                  C.   Con giudizio 11 novembre
1998 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo
l'impugnativa contro di essa interposta dall'interessata. In estrema sintesi,
il Governo ha ritenuto che non sussistesse più un legame tra il marito svizzero
e la straniera, legatasi ad un altro uomo (__________) a decorrere dall'agosto
1995, e ha considerato manifestamente abusivo appellarsi a tale connubio al
fine di ottenere per sé e per i suoi due figli il rilascio di un'autorizzazione
domicilio o la proroga della dimora. L'Esecutivo cantonale ha per contro
lasciato aperta la questione di sapere se il comportamento tenuto dalla ricorrente
durante il suo soggiorno in Svizzera potesse anch'esso giustificare il diniego
del permesso sollecitato.

 

 

                                  D.   Contro la predetta
pronunzia, la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare postula che le
venga assegnato un termine di 10 giorni per indicare esattamente le prove testimoniali
e documentali atte ad accertare la sua situazione personale e matrimoniale. Nel
merito chiede il rilascio di un permesso di domicilio, subordinatamente la proroga
della dimora, per sé e per i due figli.

La ricorrente critica innanzitutto l'autorità inferiore per
non aver svolto un'istruttoria. Asserisce in seguito di aver diritto al domicilio
in virtù del vincolo matrimoniale durato oltre 5 anni e contesta di aver
abusato di tale diritto, sostenendo che fu il marito a lasciarla. Indica che la
sua relazione con __________ è successiva alla separazione. Censura il modo di
agire del dipartimento per aver rinnovato loro il permesso di dimora,
nonostante fosse al corrente della separazione tra i coniugi. Il provvedimento
sarebbe in tutti i casi sproporzionato ed avrebbe conseguenze disastrose per i
ricorrenti in caso di rientro in Patria.

 

 

                                  E.   All'accoglimento del ricorso
si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con argomenti di cui
si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In materia di diritto
degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire
in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è
data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di essere impugnate
con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett.
a LALPS).

 

1.2. Giusta l'art. 100 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia
degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non
è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la
legislazione federale non conferisce un diritto.

L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente,
nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in
merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha
quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale
pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di
un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con
rinvii). 

 

1.3. Non esiste tra la Svizzera e la Repubblica Dominicana
alcun trattato che regoli in modo specifico il soggiorno in Svizzera dei
cittadini dominicani, accordo dal quale potrebbe scaturire un diritto al
rilascio di un permesso di dimora o di domicilio.

 

1.4. Giusta l'art. 7 LDDS, il coniuge straniero di un
cittadino svizzero ha diritto al rilascio di un permesso di dimora. Dopo una
dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, ha diritto al permesso di
domicilio. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante
unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF
119 Ib 417 e segg. consid. 2c). In concreto, il matrimonio dell'insorgente con
il coniuge elvetico è durato dal 1° agosto 1992 al 26 febbraio 1998. Inoltre il
suo soggiorno in Svizzera appare regolare ed ininterrotto a partire dal 9
settembre 1992. In principio essa ha quindi il diritto, oltre al rinnovo
dell'autorizzazione di dimora, al rilascio di un permesso di domicilio. Anche
__________ e __________, che vivono insieme alla madre, possono invocare tale
diritto nell'ambito del ricongiungimento famigliare. Pertanto, essendo la
decisione impugnata suscettibile di essere dedotta davanti al Tribunale federale
mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la
competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da
__________ è data. Se il permesso sollecitato possa esserle rifiutato è una
questione di merito, non di ammissibilità.

 

1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 10 LALPS; 46
cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art.
43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine. Per i motivi che saranno meglio
precisati in appresso il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
procedere all'assunzione delle prove notificate dalla ricorrente (audizione di
diversi testi, richiamo di diversi incarti), in quanto non appaiono idonee a procurare
a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi affidabili e di rilievo
per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   L'insorgente rimprovera al
Consiglio di Stato di non aver svolto un'istruttoria. In sostanza essa si duole
di una violazione del diritto di essere sentita. A torto.

 

2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono
determinati innanzi tutto dalla normativa procedurale cantonale. Se questa
risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dagli art. 4 Cost. e
6 CEDU, norme che assicurano all'interessato il diritto di esprimersi su tutti
i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che
gli garantiscono anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di
conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare
offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in re M.). La
procedura amministrativa cantonale è retta dal principio inquisitorio (cfr. art.
18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo principio l'autorità amministrativa deve
accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare la decisione ed
assumere di sua iniziativa le prove necessarie confrontando accuratamente i
contrapposti interessi (DTF 104 Ia 212), senza essere peraltro vincolata dalle
domande delle parti. In quest'ambito, all'autorità spetta la facoltà di
procedere al cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove, rinunciando a
quelle offerte dalle parti la cui assunzione non condurrebbe verosimilmente ad
alcun nuovo chiarimento rilevante per il giudizio (DTF 109 II 398, 106 Ia 162,
104 V 210; Rep. 1980 p. 7; Borghi, GAT, N. 364). In base alla valutazione
anticipata delle prove esibite l'autorità amministrativa può quindi rifiutarsi
di assumere quelle considerate ininfluenti, ma deve darne ragione nel proprio
giudizio (RDAT II-1994 N. 50, 1990 N. 43).

 

2.2. In esito all'apprezzamento anticipato delle prove
offerte dalla ricorrente, tra l'altro in modo generico (documenti, testi)
il Governo ha ritenuto che le stesse non fossero indispensabili ad apportare
ulteriori elementi ai fini del giudizio (risoluzione, ad 8). Siffatta
motivazione basta a giustificare la mancata amministrazione delle prove offerte
sulla sua situazione personale e matrimoniale, dal momento che gli atti forniscono
sufficienti elementi per farsi un'idea più che precisa circa la situazione coniugale
e personale dell'insorgente ai fini del giudizio. Va osservato che la decisione
impugnata verte sull'abuso di diritto e non sulla natura fittizia del
matrimonio, mentre è rimasto indeciso il quesito a sapere se il comportamento
tenuto dalla ricorrente durante il suo soggiorno in Svizzera potesse dar adito
al rifiuto di continuare a soggiornare nel nostro Paese. Anche il Tribunale
rinuncia ad esperire un'istruttoria per le stesse ragioni. Innanzitutto va rilevato
che la ricorrente non può prevalersi di alcuna normativa che contempli un
diritto ad un'audizione orale. Neppure il diritto di essere sentito dedotto dall'art.
4 Cost. garantisce nella procedura amministrativa, di principio, la facoltà di
esprimersi oralmente (DTF 122 II 464, consid. 4c). L'audizione dell'ex marito
non è necessaria, tanto più che i coniugi non vivono più assieme ed hanno
divorziato. Nemmeno quella dei figli e la presentazione di un rapporto
scolastico volti a determinare il loro grado di integrazione al fine di
dimostrare le conseguenze che comporterebbe la decisione di rimpatrio si
rivelano necessarie. Va infatti ricordato che __________ e __________ sono
stati autorizzati a soggiornare in Svizzera per ricongiungersi con la madre,
titolare di un permesso di dimora rilasciatole a condizione di vivere con il marito,
e che in caso di accertamento dell'abuso di diritto tale condizione non sarebbe
più rispettata con la conseguenza che il permesso non verrebbe più rinnovato
loro che dovrebbero sopportare le conseguenze del modo di agire della madre.
Infine il richiamo degli incarti relativi alla procedura di divorzio concernenti
rispettivamente il precedente matrimonio di __________ e quello contratto da
quest'ultimo con la ricorrente, allo scopo di accertare il comportamento anticoniugale
dello stesso, come pure la relazione con __________, sono irrilevanti ai fini
del presente giudizio: il primo verte su un differente vincolo matrimoniale,
mentre per il secondo è già stata versata agli atti la relativa sentenza
cresciuta in giudicato, la quale converge con le dichiarazioni rilasciate
dall'insorgente alla Polizia cantonale.

Va infine rilevato che la richiesta dell'insorgente di
assegnarle un termine di 10 giorni per indicare esattamente le prove testimoniali
e documentali circa la sua situazione personale e matrimoniale è irrita, dal
momento che essa avrebbe dovuto offrire e specificare ulteriori mezzi di prova
con il gravame (art. 46 cpv. 2 PAmm).

 

 

                                   3.   Come già indicato in
precedenza, l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero
di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di
dimora; dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, al domicilio.
Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il
matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e
domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione dell'effettivo
degli stranieri. Il permesso può anche essere negato in caso di abuso di
diritto. L'abuso sussiste quando un diritto viene invocato per realizzare degli
interessi che la legge, che prevede tale diritto, non vuole proteggere (Häfelin/Müller,
Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; Imboden/Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, n. 74 e 78). Sono dati segnatamente gli estremi
dell'abuso, allorquando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste
solo formalmente unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un
permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97 consid. 4). Tuttavia, una separazione di
fatto dei coniugi non provoca necessariamente la perdita del diritto a un permesso
di soggiorno (DTF 118 Ib 150 consid. 3b). Tale soluzione è stata scelta al fine
di evitare che la presenza in Svizzera dello straniero dipenda dalla volontà
del coniuge. Si è infatti inteso garantire al cittadino straniero il diritto di
richiedere egli stesso l'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale,
segnatamente anche il diritto alla separazione giusta l'art. 175 CC, senza per
ciò dover temere di essere allontanato dalla Svizzera.

 

 

                                   4.   4.1. Interrogata dalla
Polizia cantonale in merito alla sua domanda di domicilio, la ricorrente ha tra
l'altro dichiarato:

"Dal mese di agosto del 1995 non vivo più con il
__________ in quanto è stata avviata una pratica di divorzio". (v.
verbale 26 gennaio 1998, foglio1). Sollecitata dall'agente interrogante in
merito al suo rapporto con __________, l'interrogata ha affermato: "Con
questo C__________nepa ho una relazione. Per ogni problema finanziario, mi dà
una mano. Lo conosco da circa sette o otto anni. Infatti, quando lavoravo al
__________ di __________, nel 1980/90 ho avuto l'occasione di conoscerlo. Da
quel momento ci siamo frequentati saltuariamente sino alla fine del 1991.
Durante il mio matrimonio l'ho incontrato qualche volta, ed in queste occasioni
mi dava sempre dei soldi (ca. Fr. 1'000/1'500.–). Quando, nel mese di agosto
del 1995, mio marito mi ha lasciata, ho cominciato nuovamente a frequentare il
__________. (...) In collegamento telefonico con il signor __________ è
stato confermato che mi consegna mensilmente la somma di fr. 4'000.– (affitto-benzina-spesa),
da circa due/tre anni. Ho sentito la comunicazione telefonica poiché l'apparecchio
era munito di altoparlante. Preciso che non mi consegna l'intera somma, ma mi
paga la spesa, la benzina della vettura ecc., comunque confermo che la cifra è
quella" (v. verbale, fogli 3 e 4).

 

4.2. Alla luce di queste chiare ed inequivocabili
affermazioni, si deve dunque ammettere che dopo tre anni di matrimonio, l'insorgente
ha vissuto separata dal marito, allacciando poco dopo una nuova relazione con
un uomo che la mantiene finanziariamente. Inoltre la vita in comune non è mai
più ripresa, tanto che il 4 febbraio 1998 è stato pronunciato il divorzio. Il
vincolo matrimoniale esisteva pertanto solo formalmente almeno a partire
dall'agosto 1995. Stante tutto quanto precede, risulta pertanto in modo
manifesto l'abuso dell'insorgente nell'invocare il matrimonio a partire dal
1995 al fine di beneficiare del permesso di soggiorno.

 

4.3. Le considerazioni espresse nel gravame dalla ricorrente
per giustificare la separazione non possono essere condivise. Infatti essa non
solo non si è opposta alla domanda di divorzio del marito, ma non ha nemmeno
presentato l'allegato responsivo rimanendo preclusa (v. sentenza di divorzio,
pag. 2 in alto). Il suo disinteresse per la relazione coniugale era quindi
totale, tanto da aver immediatamente allacciato la relazione col __________ e
rinunciato a qualsiasi contributo alimentare a suo favore. L'insorgente
sostiene inoltre che la situazione dei coniugi fosse nota al dipartimento e che
il rifiuto di concederle nuovamente l'autorizzazione di soggiorno corrisponderebbe,
in sostanza, ad un atto contrario alla buona fede. A torto. L'autorità di prime
cure ha adottato il provvedimento impugnato a seguito di elementi di cui ha
preso conoscenza solo dopo il rapporto informativo 29 gennaio 1998 della
Polizia cantonale. Dall'inserto di causa non risulta che prima
dell'interrogatorio di polizia essa abbia informato la Sezione degli stranieri
di vivere separata dal marito e dell'avvio della procedura di divorzio nel
dicembre 1996. Ma tant'è. Va comunque ricordato che prima di concedere il
permesso di domicilio ad uno straniero, l'autorità esamina ancora una volta a
fondo come si è comportato fino allora (art. 11 ODDS; v. anche i motivi
dell'interrogatorio della ricorrente, foglio 1 in alto). Va infine osservato
che il provvedimento adottato è proporzionato, dal momento che la ricorrente ha
manifestamente abusato durante diversi anni del suo diritto di risiedere in
Svizzera e deve pertanto sopportare le conseguenze del mancato rinnovo del suo
permesso.

 

 

                                   5.   Dato che alla ricorrente
non viene né rilasciato il permesso di domicilio né rinnovata la dimora,
nemmeno i figli __________ e __________ possono prevalersi di tali permessi in
quanto erano stati autorizzati ad entrare in Svizzera con lo scopo di ricongiungersi
con la madre.

 

 

                                   6.   Sulla scorta di quanto
precede, il ricorso è respinto.

La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art.
28 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. visti gli art. 1, 4, 7, 9,12 LDDS; 8 ODDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG;
10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

§.  Di conseguenza __________ (29 giugno 1958) ed i figli __________
(15 aprile 1981) e __________ (4 ottobre 1986), cittadini dominicani, sono
tenuti a lasciare il territorio cantonale entro il 15 ottobre 1999
notificandone la partenza al competente ufficio regionale degli stranieri.

 

 

                                   2.   Tassa e spese di giustizia
per complessivi fr. 800.– sono a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la presente
decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a
Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario