# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81ecea6b-3ecc-5100-8c89-48f71e112a9e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.04.2010 U 2010 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-26_2010-04-07.pdf

## Full Text

U 10 26

1. Kammer 

URTEIL
vom 7. April 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Für die Erneuerung ihres Pflege- und Altersheimes in … führte die Stiftung … 

eine Submission im Einladungsverfahren unter anderem auch für die 

Ingenieurarbeiten durch. Es gingen rechtzeitig fünf Offerten ein. Gemäss 

Bewertungstabelle mit der Gewichtung des Preises von 50% erreichte die … 

SA mit einem Offertpreis von Fr. 123'694.-- den 1. Rang mit 3 Gesamtpunkten, 

während die übrigen 4 Offerenten, deren Gesamtpreise zwischen Fr. 

210'036.-- und 273'120.-- lagen, jeweils zwischen 1.5 und 1.1 Punkten 

erhielten. In den Offertunterlagen war angekündigt worden, dass die 

Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten 

Angebot erfolgen solle. Mit Entscheid vom 10.2.2010 erteilte der Stiftungsrat 

den Auftrag für die Ingenieurarbeiten an die … SA. 

2. Dagegen erhob die 2. platzierte Firma … am 22. Februar 2010 Beschwerde 

an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin, evtl. 

Rückweisung an die Stiftung zur Vergabe an sie. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG 

seien die festgelegten Zuteilungskriterien, welche auch in Rechtskraft 

erwachsen seien, für den Zuschlag massgebend und könnten nachträglich 

nicht mehr geändert werden (BGE 125 II 86). Vorliegend sei das Kriterium 

Preis gemäss Ziff. 1.1 des Offertdevis zu 50% massgebend, mit Bewertung 

im Vergleich zum zweitbilligsten Angebot und mit einer Benotung von je nach 

Preisunterschied von 3 (-5%), 2 (5 - 10%), 1 (10 – 20%) und 0 (über 20% 

Preisdifferenz) Punkten. Mit einer solchen Bewertung erreiche sie aber klar 

den 1. Rang, während die berücksichtigte Firma auf den 3. Rang lande. 

Entgegen der eigenen klaren Ausschreibung habe aber  die Stiftung in 

unzulässiger Weise die Bewertung des Preises im Vergleich zum billigsten 

Angebot festgelegt, was unzulässig sei.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Stiftung … die Abweisung der 

Beschwerde. Die Beurteilung habe nach IVöB und SubG sowie SubV zu 

erfolgen. Das Vergaberecht bezwecke nebst Transparenz auch die 

wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel. Deshalb schreibe Art. 21 

SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte 

(vgl. auch BGE 130 I 241; PVG 2002 Nr. 36). Richtigerweise könne die 

Ausschreibung aber nur dahin verstanden werden, dass die weitaus billigste 

Offerte berücksichtigt werden müsse. Die berücksichtigte Firma habe bei den 

Kriterien Personal und Qualität überall das beste Ergebnis erreicht. Wenn sie 

daneben auch noch viel billiger offeriert habe, müsse sie auf jeden Fall 

berücksichtigt werden. Jeder andere Entscheid würde dem Zweckgedanken 

des Submissionsverfahrens diametral entgegenlaufen und verstiesse klar 

gegen das Gesetz. Eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und 

eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterein lägen nicht vor, da jedem 

Mitbewerber hätte klar sein müssen, dass das Kriterium Preis im Vergleich 

zum günstigsten Anbieter den Vorrang haben müsse. Es handle sich dabei 

um einen offensichtlichen Verschreiber in den Ausschreibungsunterlagen, der 

keine Berücksichtigung finden könne. Eine offensichtliche gesetzeswidrige 

Angabe könne nicht berücksichtigt werden.

4. In ihrer freigestellten Stellungnahme (als Replik entgegengenommen) führte 

die Beschwerdeführerin aus, es gehe hier weder um ein Versehen noch um 

die gesetzeskonforme Anwendung, sondern um eine Abänderung der klar 

festgelegten Zuteilungskriterien im Verlaufe des Verfahrens, was unzulässig 

sei. Die Bewertung des Preises auf Grund der zweitbilligsten Offerte sei 

überdies durchaus üblich und auch gesetzeskonform. Die Bauherrschaft habe 

bewusst und mit Sachkenntnis die Berücksichtigung der zweitbilligsten Offerte 

beim Kriterium Preis vorgeschrieben, um der Qualität den Vorzug zu geben. 

Dies entspreche auch den Auswertungsunterlagen und der Praxis des 

kantonalen TBA, wie seine Bewertungstabellen mit dem Kriterium 

Preiswahrheit klar zeigten. Auf jeden Fall würde das Vorgehen der Stiftung 

dem Grundsatz von Treu und Glauben zutiefst zuwiderlaufen. Das Kriterium 

Preis dürfe gemäss Praxis nicht untergeordneter Natur sein, könne aber bei 

komplizierten Arbeiten wie hier eine Anschwächung finden. Dies habe auch 

das Verwaltungsgericht Tessin so entschieden, welches den Vergleich zu 

einem mittleren Preiswert (sog. Referenzwert) als begrüssenswert und 

zulässig bezeichnet habe. Auf jeden Fall sei es nicht glaubhaft, dass die 

Stiftung erst beim Zuschlag den Ausschreibungsfehler bemerkt haben solle. 

Sie hätte die entsprechende Korrektur spätestens vor Eröffnung der einzelnen 

Angebote vornehmen müssen, um nicht an ihre eigene Ausschreibung 

gebunden zu sein.

5. In ihrer Duplik führt die Stiftung aus, sie habe sich an das Submissionsrecht 

inklusive günstigstes Angebot zu halten. Die Korrektur eines offensichtlichen 

Fehlers verstosse keineswegs gegen das Transparenzgebot. Die 

Berücksichtigung eines qualitativ gleichwertigen aber preislich deutlich 

teureren Angebots sei gemäss SubG verboten. Die berücksichtigte Firma sei 

durchaus in der Lage, die Qualität ihrer Arbeit bei günstigster Offerte 

sicherzustellen. Daran ändere das Urteil des Kantons TI nichts. Der Fehler sei 

tatsächlich erst bei der Verteilung der Punkte auf die einzelnen Offerten 

entdeckt worden. Eine korrekte Ausschreibung bezüglich Bewertung des 

Preises hätte die Offerenten nicht zu einem anderen Verhalten veranlasst. Die 

Preisberechnungen wären in gleicher Höhe erfolgt. Gemäss BGE 130 I 241 

diene das Vergabeverfahren ausdrücklich auch der wirtschaftlichen 

Verwendung der öffentlichen Mittel.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorliegend sind aufgrund der Auftragswerte das kantonale 

Submissionsgesetz (SubG) und die dazugehörige Submissionsverordnung 

(SubV) anwendbar. Entsprechend dem angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 8 

Abs. 2 des kantonalen Sprachengesetzes, SpG) und wie im Parallelfall U 10 

22 wird das Urteil in deutscher Sprache verfasst.

2. a) Die Beschwerdeführerin macht an sich zu Recht geltend, dass für die 

Beurteilung der Angebote nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 24 

Abs. 2 SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend sind. Dort nicht 

angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre 

Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr 

dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die 

auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen genannten 

Vergabekriterien entscheidrelevant sind (vgl. VGU U 04 52). Sie scheint der 

Auffassung zu sein, dass die in Ziff. 1.11 erfolgte Ankündigung, dass die 

Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten 

Angebot erfolgen solle, ein Zuschlagskriterium sei. Dabei verkennt sie, dass 

es sich bei der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten Bewertungsmethode 

nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handelt. Vielmehr 

geht es dabei um die von der Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode 

für die Bewertung des Preiskriteriums. Weder das Gesetz noch die 

Rechtsprechung verlangen die vorgängige Bekanntgabe der 

Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien. Die Beurteilung 

der Angebote gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides. Dort 

muss in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden, wie die einzelnen 

Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet 

wurden. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der 

einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter 

Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle 

Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet 

werden (VGU U 02 70). Wird der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im 

Zuschlagsentscheid offen gelegt, ist auch dem Transparenzgebot Genüge 

getan (vgl. VGU U 03 92). Vorliegend hat nun zwar die Vergabebehörde 

unnötigerweise bereits in den Vergabeunterlagen eine Evaluationsmethode 

genannt, von der sie dann bei der tatsächlichen Bewertung abgewichen ist. 

Daraus kann indessen die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten 

ableiten. Da die Angabe der Evaluationsmethode nach dem Gesagten nicht 

zum notwendigen Inhalt der Vergabeunterlagen gehört, muss eine solche 

Angabe, wenn sie doch schon erfolgt ist, als unverbindliche Ankündigung 

aufgefasst werden. Es geht um eine blosse Information darüber, mit welcher 

Methode die Behörde die Angebote im Vergabeentscheid allenfalls bewerten 

will. Dabei kann es ihr nicht verwehrt sein, auf eine andere als die 

angekündigte Methode zurückzukommen, zumal die Bewertungsmethode auf 

die Preisbildung der Anbieter im Voraus keinen Einfluss hat und ihnen 

insoweit auch kein Nachteil entsteht. 

b) Vorliegend kommt hinzu, dass die zunächst angekündigte 

Evaluationsmethode nach Bündner Vergaberecht offensichtlich rechtswidrig 

war. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode 

nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien 

verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt. Insbesondere darf die Abstufung 

in der Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt werden, dass sich die 

Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken. Mit einer solchen 

Abstufung könnte das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen werden, 

wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien – wie vorliegend – ein 

hohes Gewicht zugemessen wurde. Dadurch würde die Praxis des 

Verwaltungsgerichtes, wonach dem Preis in der Regel die vorrangige 

Bedeutung zu kommen muss (vgl. VGU U 02 89), in unvertretbarer Weise 

unterlaufen. Das wiederum würde zu ungerechtfertigten 

Wettbewerbsverzerrungen führen (vgl. PVG 2002 Nr. 37). Genau das wäre 

vorliegend geschehen, wenn die Vorinstanz die zuerst vorgesehene Methode 

angewendet hätte. Überdies gilt es vorliegend zu beachten, dass die 

berücksichtigte Firma bei den übrigen Kriterien ohnehin an erster Stelle ist, für 

die Ausführung der Arbeiten volle Gewähr für gute Arbeit bietet und kein 

offensichtliches Unterangebot i. S. von Art. 26 SubV eingereicht hat. Sie hat 

gemäss Offerte vorab einen ungewöhnlichen Rabatt von 25% gewährt, bei 

dem sie aber zu behaften ist. Deshalb ist auch kein „Preiswahrheit“-

Punkteabzug gemäss neuem Formular des TBA vorzunehmen. Die 

Beschwerde ist somit abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 

Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 

Da die Stiftung mit dem Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht 

auch ihr keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 3'219.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.