# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53e4d3db-bb99-50a1-8f45-3353c55c1022
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 20.05.2021 ZKBES.2021.34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2021-34_2021-05-20.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

 

Urteil vom 20. Mai 2021      

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas
Schönenberger,

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Simon
Kümin,

 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Prov.
Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 21.
Dezember 2020 reichte die B.___ AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim
Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gegen die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin)
ein. Daraufhin wurde das Grundbuchamt Region Solothurn mit superprovisorischer
Verfügung vom 23. Dezember 2020 angewiesen, ein provisorisches
Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin vorzumerken. 

 

2. Mit Eingabe
vom 19. Januar 2021 (Postaufgabe) teilte die Gesuchsgegnerin mit, im
vorliegenden summarischen Verfahren anerkenne sie das Begehren um vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, unter Vorbehalt sämtlicher
materieller und formeller Einwendungen und Einreden im ordentlichen Verfahren
betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Hingegen ersuche
sie das Gericht, ihr in diesem Verfahren auf provisorische Eintragung keine
Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzubürden. 

 

3. Mit
Verfügung vom 20. Januar 2021 wurde der Gesuchstellerin eine Kopie der Eingabe
der Gesuchsgegnerin vom 19. Januar 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt und es
wurde ihr Gelegenheit geboten, sich zur Verlegung der Gerichts- und
Parteikosten zu äussern.

 

4. In ihrer
Stellungnahme datiert vom 27. Januar 2021, die am 1. Februar 2021 mit erneutem
Schreiben datiert vom 29. Januar 2021 beim Richteramt einging, beantragte die
Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe sich zu 50 % an dem
Gerichtskostenvorschuss von CHF 800.00 und den Aufwendungen von CHF 200.00 zu
beteiligen. 

 

5. Am 3. Februar 2021 bestätigte der
Amtsgerichtspräsident die superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts und setzte der Gesuchstellerin Frist zur definitiven
Geltendmachung des Pfandrechts bis 17. März 2021, ansonsten die vorläufige
Eintragung gelöscht werde. Die Ziffern 4 und 5 lauten wie folgt: 

4.
 Vorläufig hat die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung
von CHF 200.00 zu bezahlen.

5.
 Die Gerichtskosten von CHF 400.00 sind vorläufig von der Gesuchsgegnerin zu
bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die
Gesuchsgegnerin und die Zentrale Gerichtskasse der Gesuchstellerin je CHF
400.00 zurückzuerstatten haben. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid
im Hauptverfahren.

 

6. Dagegen erhob die
Gesuchsgegnerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 8. März 2021
form- und fristgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn und
verlangte die Aufhebung und Änderung der Ziffern 4 und 5. Es sei ihr eine Parteientschädigung
in der Höhe von CHF 100.00 zu bezahlen und die Gerichtskosten von CHF 400.00
seien von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen, beides unter Vorbehalt eines
abweichenden Entscheides im Hauptverfahren. Eventualiter sei der Entscheid zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, u.K.u.E.F. 

 

7. Die Gesuchstellerin (im Folgenden auch
die Beschwerdegegnerin) verzichtete am 15. März 2021 auf eine Stellungnahme. 

 

8. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der
Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen
wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Der
Amtsgerichtspräsident hat der Beschwerdegegnerin bis 17. März 2021 Frist
gesetzt zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Ob die Klage eingereicht worden ist, ist nicht
bekannt. Wäre sie eingereicht worden, müsste im Hauptverfahren nicht nur über
dessen Kosten, sondern auch über diejenigen des vorangegangenen Summarverfahrens
ein Entscheid getroffen werden (Rainer Schumacher: Das Bauhandwerk Pfandrecht,
Zürich Basel Genf 2008, Rdz 1519; SOG 1981 Nr. 3). Gemäss SOG 1981 Nr. 3
besteht zusätzlich die Möglichkeit eines nachträglichen Entscheids des
Amtsgerichtspräsidenten, falls es nicht zu einem Hauptprozess kommt. In dieser
Weise ist auch das Obergericht in einem bei ihm angehobenen erstinstanzlichen
Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen vorgegangen. Die Gerichtskosten
der vorsorglichen Massnahmen wurden vorläufig der Gesuchstellerin auferlegt.
Nachdem diese auf die Anhebung des Hauptprozesses verzichtet hatte, fällte das
Obergericht einen definitiven Entscheid über die Kosten des Massnahmeverfahrens
und auferlegte diese dem Gesuchsgegner. Nach Rainer Schumacher stehen der
Gerichtsbehörde für den Fall, dass der Unternehmer innerhalb der gerichtlich
angesetzten Klagefrist keine Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts einreichen sollte, grundsätzlich zwei Varianten offen.
Entweder wird für diesen Fall ein zusätzliches summarisches Verfahren
betreffend die Kostenregelung vorbehalten oder es werden unter der
aufschiebenden Bedingung, dass der Unternehmer innerhalb der angesetzten
Klagefrist keine Klage betreffend definitive Eintragung einreichen sollte, die
Kosten definitiv geregelt (a.a.O., Rdz 1410). Auch der Entscheid des
Obergerichts Aargau vom 1. April 2020 enthält Ausführungen darüber, wie die
Kosten der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verlegen
sind, wenn diese nicht prosequiert wird (ZSU.2019.126, wiedergegeben in CAN
2020 Nr. 48). Der Kostenentscheid ist ausdrücklich ein vorläufiger. Es stellt
sich daher die Frage, ob überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an dessen
Anfechtung besteht. Vorliegend ist ein späterer Entscheid über die definitive
Kostentragung nur für ein allfälliges Hauptverfahren vorbehalten worden. Nach
der oben zitierten Meinung von Rainer Schumacher ist es deshalb offen, ob auch der
Amtsgerichtspräsident selbst noch einen anderen definitiven Kostenentscheid
fällen könnte, wenn der Hauptprozess nicht angehoben würde. Ausserdem ist der
angefochtene Kostenentscheid jedenfalls verfahrensökonomisch unsinnig und wohl auch
kaum richtig. Offensichtlich sieht das auch die Beschwerdegegnerin so, stellt
sie im Beschwerdeverfahren doch keinen entgegenstehenden Antrag. Es ist Sinn und
Zweck des Rechtsmittelverfahrens, einen als falsch erachteten Entscheid zu
korrigieren. Dagegen kommt ein neuer Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten in
einem weiteren Summarverfahren vorab in Betracht, wenn dem Gesuchsteller im
vorläufigen Entscheid die Kosten auferlegt worden sind, er aber auf die
Einleitung des Hauptverfahrens aus Gründen verzichtet, die im Ergebnis einem
Obsiegen im Hauptverfahren gleichkommen (CAN Nr. 48 S. 151; SOG 2014 Nr. 4). Ein
Rechtsschutzinteresse an der unmittelbaren Anfechtung des vorläufigen Kostenentscheides
kann deshalb nicht verneint werden. 

 

2. Die Beschwerdeführerin rügt unter
anderem eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Die Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin vom 27. Januar 2021 sei ihr erst zusammen mit dem Entscheid
vom 3. Februar 2021 zugestellt worden. Sie hätte die in ihrer Beschwerde
enthaltenen Vorbringen bereits anlässlich des Replikrechts vorgebracht.

 

3. Der Anspruch einer Partei im Rahmen
eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Diese Garantie
umfasst das Recht, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis
zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben
neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Das Gericht muss vor Erlass
seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen und Stellungnahmen den Beteiligten
zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu
äussern wollen oder nicht. 

 

4. Gemäss Ziffer 1 des angefochtenen
Urteils hat der Amtsgerichtspräsident die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin
vom 29. Januar 2021 dem Beschwerdeführer gleichzeitig mit seinem Entscheid zur
Kenntnis zugestellt. Er hat demnach sein Urteil gefällt, ohne dass die
Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, sich zu den Vorbringen und Anträgen der
Beschwerdegegnerin zu äussern. Überdies haben ihre Anträge den Kostenentscheid unmittelbar
beeinflusst. Dadurch wurde der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör verletzt. Dieser ist formeller Natur, was zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE
137 I 195 E. 2.3.2). Vorliegend fällt eine Heilung wegen der beschränkten Kognition
der Zivilkammer des Obergerichts im Beschwerdeverfahren ausser Betracht. 

 

5. Bereits aus diesem Grund sind die
angefochtenen Ziffern 4 und 5 aufzuheben die Sache ist zur Fällung eines neuen
Kostenentscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts des
Verfahrensfehlers sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Dementsprechend ist es auch nicht angezeigt, die Beschwerdegegnerin zur
Ausrichtung eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten,
zumal sie vor Obergericht keinen Antrag gestellt hat, mit welchem sie
unterlegen ist. Unter diesen Umständen sind die Parteikosten wettzuschlagen.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird gutgeheissen und die
Ziffern 4 und 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt werden aufgehoben. 

2.      Die Sache geht zu neuem Kostenentscheid
zurück an die Vorinstanz.

3.      Es werden keine Kosten erhoben. Der
geleistete Kostenvorschuss von CHF 450.00 ist der A.___ AG zurückzuerstatten.

4.      Die Parteikosten werden wird
wettgeschlagen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30’000.00. 

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid
innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht
Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die
Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis
119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller