# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b7dbd3a-46ba-593d-91fc-a40b53321911
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-08
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 08.02.2018 B 2018/39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2018-39_2018-02-08.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2018/39

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 08.02.2018

Entscheiddatum: 08.02.2018

Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, 08.02.2018
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 13 lit. g IVöB.Der Zuschlag wurde 
nicht durch die zuständige Vergabebehörde verfügt. Auch wenn der 
Mitteilung durch das Ingenieurbüro, welches die Angebote prüfte, ein 
Beschluss eines zuständigen Organs der Vergabebehörde zugrunde liegt, 
bleibt der Zuschlag unwirksam und ist nichtig. Das Schreiben des 
Ingenieurbüros, welches die Angebote prüfte, stellt keine öffentlich-
rechtliche Verfügung dar. Auf die Beschwerde kann deshalb nicht 
eingetreten werden (Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, B 2018/39).

Verfahrensbeteiligte

ARGE Marty & Marty, bestehend aus

- Marty Sennwald AG, Neudorf 1, 9466 Sennwald

- Marty Bauleistungen AG, Seidenbaumstrasse 50, 9478 Azmoos

c/o Marty Sennwald AG, Neudorf 1, 9466 Sennwald

Beschwerdeführerinnen,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Bürki, Bürki Bolt Németh Rechtsanwälte, 

Auerstrasse 2, Postfach 91, 9435 Heerbrugg,

gegen

 

Abwasserverband Buchs, Langäulistrasse 26, 9470 Buchs SG,

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Vorinstanz,

und

 

ARGE LG Bau + Gebr. Hilti AG, c/o LG Bau AG, Staatsstrasse 7 a, 9470 Werdenberg,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jakob Rhyner, St. Gallerstrasse 46, Postfach 945, 

9471 Buchs,

Gegenstand

 

Vergabe Sanierung Faulungs- und Gasanlagen ARA Buchs

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Der Abwasserverband Buchs hat am 20. November 2017 die Baumeisterarbeiten für 

die Sanierung der Faulungs- und Gasanlagen der ARA Buchs im offenen Verfahren 

ausgeschrieben (ABl 2017 S. 3447 ff.). Innert der bis 10. Januar 2018 offenen Frist 

reichten sieben Anbieter, darunter die aus der Marty Sennwald AG und der Marty 

Bauleistungen AG bestehende ARGE Marty & Marty, ein Angebot ein. Die Kuster + 

Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen, welche die Angebote auswertete, teilte der ARGE 

Marty & Marty entsprechend dem Beschluss des Bauausschusses des 

Abwasserverbandes Buchs vom 18. Januar 2018 gleichentags mit, ihr Unternehmen 

habe nicht berücksichtigt werden können und der Auftrag sei zum Preis von 

CHF 2‘111‘344.95 netto, inklusive Mehrwertsteuer, an die ARGE LG Bau + Gebrüder 

Hilti AG, 9470 Werdenberg, vergeben worden.

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Die Marty Sennwald AG und die Marty Bauleistungen AG (Beschwerdeführerinnen) 

erhoben gegen diesen Zuschlag entsprechend der Rechtsmittelbelehrung auf der dem 

Schreiben vom 18. Januar 2018 beigelegten Bewertungsmatrix mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 29. Januar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem 

Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge und Gewährung der 

aufschiebenden Wirkung sei der Vergabeentscheid aufzuheben und der 

Abwasserverband Buchs (Vorinstanz) anzuweisen, ihnen den Zuschlag zum Preis von 

CHF 2‘188‘500.80 zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Der zuständige Abteilungspräsident des 

Verwaltungsgerichts untersagte der Vorinstanz am 31. Januar 2018 superprovisorisch 

den Abschluss des Vertrags und wies sie darauf hin, eine Delegation der Eröffnung des 

Zuschlags an das mit der Prüfung der Angebote beauftragte Unternehmen sei 

unzulässig und führe zur Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung. Dieser Auffassung 

schlossen sich die Vorinstanz mit Eingabe vom 2. Februar 2018 und die ARGE LG Bau 

+ Gebr. Hilti AG (Beschwerdegegnerin) mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 

5. Februar 2018 an.

 

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Der Rechtsschutz in Vergabeangelegenheiten richtet sich gemäss Art. 5 Abs. 1 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.1, EGöB) nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB). Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in 

der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Gemäss Art. 39  Abs. 1 Ingress lit. a 

Ingress und Ziffer 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) 

kann der Präsident über Nichteintreten auf offensichtlich verspätete oder aus andern 

Gründen offensichtlich unzulässige Eingaben verfügen. Da das Verwaltungsgericht in 

Abteilungen gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 

Abs. 1 des Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des 

Verwaltungsgerichts, sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VRP).

bis

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2. Das Eintreten auf die Beschwerde setzt gemäss Art. 13 Ingress und lit. g in 

Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Satz 1 IVöB zwingend eine öffentlich-rechtliche 

Verfügung der Auftraggeberin voraus. Art. 35 der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) hält dementsprechend fest, der Auftraggeber 

eröffne den Anbietern den Zuschlag durch Verfügung. Die fehlende funktionelle und 

sachliche Zuständigkeit stellt grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar. Fehlt einer 

Verfügung jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der 

Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. BGE 138 II 501 

E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Das Schreiben eines Privaten, der 

keine Verfügungsbefugnis hat, kann demnach keine Verfügung darstellen (vgl. St. 

Scherler, Die Verfügungen im Vergaberecht, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/

Basel/Genf 2012, S. 351). Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer 

Arbeitsvergabe durch die mit der Offertprüfung beauftragte Unternehmung wiederholt 

als nichtig qualifiziert (vgl. Präsidialentscheid B 2017/81 vom 8. August 2017 E. 2, 

www.gerichte.sg.ch mit Hinweis auf VerwGE B 2017/110 vom 19. Juni 2017, B 

2013/160 vom 29. Juli 2013, B 2005/176 vom 6. Dezember 2005 E. 2b und auf GVP 

2003 Nr. 38).

Der in der Ausschreibung als „Vergabestelle“ bezeichnete Abwasserverband Buchs-

Sevelen-Grabs ist als Zweckverband im Sinn von Art. 210 ff. des Gemeindegesetzes 

vom 13. August 1979 (seit 1. Januar 2010 Art. 140 ff. des Gemeindegesetzes vom 

21. April 2009; sGS 151.2, GG) organisiert. Er bildet eine öffentlich-rechtliche 

Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 140 Abs. 1 GG), an welcher die 

Politischen Gemeinden Buchs, Sevelen und Grabs beteiligt sind (vgl. Vereinbarung 

über den Abwasserverband Buchs-Sevelen-Grabs, nachfolgend Vereinbarung 

Abwasserverband; act. 6.4), und bezweckt gemäss Art. 3 Abs. 1 Vereinbarung 

Abwasserverband insbesondere den Bau, Betrieb und Unterhalt einer gemeinsamen, 

zentralen Abwasserreinigungsanlage. Die Stimmberechtigten der beteiligten 

Gemeinden haben ihren jeweiligen Kreditanteilen für das Bauprojekt (Etappe 1) in den 

Volksabstimmungen vom 24. September 2017 zugestimmt (vgl. Ziffer 2 der Aktennotiz 

der Besprechung des Bauausschusses des Abwasserverbandes Buchs vom 

23. Oktober 2017, act. 8/1). Die Beschlussfassung über gebundene Ausgaben – zu 

denen die Aufwendungen für die Sanierung der bestehenden Anlagen gehören – fällt in 

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die abschliessende Kompetenz des Verwaltungsrates. Dieser ist gemäss Art. 16 Abs. 2 

Ingress und lit. q der Vereinbarung auch zuständig, die Arbeiten zu vergeben.

Den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts unterliegen gemäss Art. 8 Abs. 1 

Ingress und lit. a IVöB unter anderem die Kantone, Gemeinden sowie Einrichtungen 

des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene sowie – im von 

Staatverträgen nicht erfassten Bereich – gemäss Art. 8 Abs. 2 Ingress und Ziff. 1 IVöB 

andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben (vgl. dazu M. Beyeler, Der 

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 166 ff.), mit 

Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeit. Als Zweckverband stellt die 

Vorinstanz eine Einrichtung des öffentlichen Rechts dar, die mit der Sammlung und 

Entsorgung des Abwassers eine öffentlich Aufgabe erfüllt, ohne in diesem Bereich 

kommerziell oder industriell im Sinn des Vergaberechts tätig zu sein (vgl. insbesondere 

Art. 7 Abs. 3 und Art. 10 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer; 

Gewässerschutzgesetz, SR 814.20, GSchG; Art. 7 und 8 des Vollzugsgesetzes zur 

eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung; sGS 752.2, GSchVG). Dass die 

Beschaffung der ausgeschriebenen Arbeiten den Regeln des öffentlichen 

Beschaffungswesens untersteht, ist denn auch unbestritten.

Die Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen verglich die Offerten (vgl. Ziffer 2.4 des 

Protokolls der Besprechung des Bauausschusses des Abwasserverbandes Buchs vom 

18. Januar 2018; act. 8/1). Gemäss dem von ihr verfassten Projekt samt 

Ausschreibungsunterlagen hat sie die Gesamtleitung des Projekts inne (vgl. Ziffer 1 

Administratives, act. 2/5). Sie stand für Auskünfte während der Ausschreibung zur 

Verfügung (Ziffer 3.1 litera b der Ausschreibungsunterlagen, act. 

2/5).Unternehmerrechnungen werden ihr einzureichen sein (Ziffer 7.1 der 

Ausschreibungsunterlagen, act. 2/5). Sie hat schliesslich die eingegangenen Angebote 

bewertet und einen Antrag zur Vergabe gestellt, der vom Bauausschuss genehmigt 

wurde. Dieser hat die Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen schliesslich 

beauftragt, die Zu- und Absagen an die Firmen zu erstellen und zu versenden (vgl. 

2.4.1 des Protokolls der Besprechung des Bauausschusses des Abwasserverbandes 

Buchs vom 18. Januar 2018; act. 8/1). Gemäss Art. 16 Abs. 2 Ingress und lit. q 

Vereinbarung Abwasserverband fällt die Vergabe von Arbeiten in die Zuständigkeit des 

Verwaltungsrates. Mit Zirkulationsbeschluss vom 22. September 2017 übertrug der 

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Verwaltungsrat seine finanziellen Kompetenzen im Zusammenhang mit dem Projekt 

Sanierung Faulungs- und Gasanlagen sowie sonstige Werterhaltungsmassnahmen auf 

den von ihm gestützt auf Art. 16 Abs. 2 Ingress und lit. f der Vereinbarung 

geschaffenen Bauausschuss. Eine Verfügung mit Begründung und Unterschriften der 

zuständigen Organvertreter fehlt jedenfalls. Selbst wenn aber der Mitteilung des 

Zuschlags durch die Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen ein Beschluss eines 

zuständigen Organs des Abwasserverbandes zugrunde liegt, bleibt er mangels 

förmlicher Mitteilung an die Betroffenen unwirksam (vgl. VerwGE B 2005/176 vom 

6. Dezember 2005 E. 2b).

3. Damit ergibt sich, dass der Zuschlag nicht durch die zuständige Vergabebehörde 

verfügt wurde. Das Schreiben der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen vom 

18. Januar 2018 stellt keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar. Mangels 

Anfechtungsobjekts kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. 

dazu die Anmerkungen von M. Beyeler zu VerwGE B 2005/176 vom 6. Dezember 2005, 

in: Baurecht 2007 S. 91 f.). Da bis anhin keine anfechtbare Zuschlagsverfügung 

ergangen ist, fehlt auch die Erlaubnis zum Abschluss eines Vertrags mit der 

Beschwerdegegnerin (vgl. Th. Locher, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im 

Vergaberecht, Bern 2013, S. 47 ff.).

4. Die offensichtliche Unzulässigkeit der Eingabe der Beschwerdeführerin beruht auf 

dem Umstand, dass die Mitteilung der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen 

vom 18. Januar 2018 über den Zuschlag kein Anfechtungsobjekt darstellt. Mangels 

Anfechtungsobjekts ist die Beschwerde gegenstandslos. Diesen Umstand hat die 

Vorinstanz zu vertreten, da sie entgegen ihrer Zuständigkeit keinen Zuschlag verfügt 

hat. Dass die Beschwerdeführerinnen sich an das Verwaltungsgericht wandten und 

einen Nichteintretensentscheid auslösten, ist ihnen nicht anzulasten, da ihnen 

einerseits ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit zukommt 

und sie anderseits entsprechend der Rechtsmittelangabe auf der der Absage 

beigelegten Bewertungsmatrix vorgegangen sind. Sowohl das Prinzip der 

Kostenverlegung nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 95 Abs. 1 VRP) als auch das 

Verursacherprinzip (Art. 95 Abs. 2 VRP) führen dazu, dass die Vorinstanz die amtlichen 

Kosten zu bezahlen hat. Eine Entscheidgebühr von CHF 1'000 ist angemessen (Art. 7 

Ziff. 212 der Gerichtskostenverordnung, sGS 951.12). Auf die Erhebung ist nicht zu 

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verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Den Beschwerdeführerinnen ist der von ihnen 

geleistete Kostenvorschuss von CHF 8‘100 zurückzuerstatten.

Die Vorinstanz hat die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen für das 

Beschwerdeverfahren ausseramtlich ermessensweise mit CHF 2‘000 zuzüglich CHF 80 

Barauslagen zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98  VRP; Art. 6, 19, 22 Abs. 1 

Ingress und lit. b sowie Art. 28  Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und 

Rechtsagenten, sGS 963.75, HonO). Die Beschwerdeführerinnen sind selbst 

mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts 

belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder 

abziehen können. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der 

ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. 

gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach erkennt der Abteilungspräsident zu Recht:

1. Der Zuschlag im Schreiben der Kuster + Hager Ingenieurbüro AG St. Gallen vom 

18. Januar 2018 ist nichtig.

2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘000 bezahlt die 

Vorinstanz. Den Beschwerdeführerinnen wird der von ihnen geleistete Kostenvorschuss 

von CHF 8‘100 zurückerstattet.

4. Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren 

ausseramtlich mit CHF 2‘080 ohne Mehrwertsteuer.

 

Der Abteilungspräsident

Eugster

bis

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