# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85d59f65-3d01-59b4-b9c7-1bb70cb04a20
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.04.2022 RT220033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RT220033_2022-04-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RT220033-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner 

Urteil vom 28. April 2022 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Erbschaft des B._____,  
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch C._____,  

Erbe und Willensvollstrecker 

 

dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Rechtsöffnung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht 
Zürich vom 21. Januar 2022 (EB211062-L) 
 

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Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Mit schriftlich begründetem Urteil vom 21. Januar 2022 wies die  

Vorinstanz das Begehren der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan 

Gesuchstellerin) um definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 47'297.70 

nebst Zins zu 5% seit dem 3. August 2021 sowie Fr. 500.– und Fr. 138.90 in der 

Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 7, Zahlungsbefehl vom 3. August 

2021, ab (Urk. 24 = Urk. 28 S. 9). Hintergrund ist eine Forderung der Gesuchstel-

lerin gegen die Erbschaft ihres ehemaligen Ehegatten B._____ (fortan Gesuchs-

gegnerin): Mit Scheidungsurteil vom 20. April 1999 des Bezirksgerichts Zürich 

wurde B._____ verpflichtet, der Gesuchstellerin eine lebenslängliche, passiv ver-

erbliche monatliche Unterhaltsrente in Höhe von zunächst Fr. 7'000.– während 

eines Jahres ab Rechtskraft des Scheidungsurteils und anschliessend Fr. 5'000.– 

auszurichten. Ferner wurde die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, nach dem 

Tod von B._____ die Kapitalisierung und Auszahlung der Restrente nach den Re-

geln der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle zu verlangen (Urk. 5/7 S. 2, S. 4). 

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 verlangte die Gesuchstellerin von der Ge-

suchsgegnerin die Kapitalisierung der Restrente (Urk. 16). Nachdem die Ge-

suchsgegnerin die Forderung nicht bezahlt hatte, verlangte die Gesuchstellerin 

die definitive Rechtsöffnung für die monatlichen Unterhaltsbeiträge von Dezember 

2020 bis August 2021 (Urk. 1 Rz. 10 ff.). Dieses Begehren wies die Vorinstanz mit 

Urteil vom 21. Januar 2022 ab (Urk. 28 S. 9). 

2. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 11. Februar 

2022 rechtzeitig (Art. 321 Abs. 2 ZPO und Urk. 25a) Beschwerde mit den folgen-

den Anträgen (Urk. 27 S. 2): 

 "1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Januar 2022, Ge-
schäfts-Nr. EB211062, sei aufzuheben. 

  2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 
  3. Eventualiter sei das Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vorin-

stanz zurückzuweisen." 

 und den folgenden Rechtsbegehren (Urk. 27 S. 2): 

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"1. Es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 7 (Zah-
lungsbefehl vom 3. August 2021) der Rechtsvorschlag des Beschwer-
degegners aufzuheben und definitive Rechtsöffnung zu erteilen für: 

 – unbezahlt gebliebene Unterhaltsbeiträge, gemäss rechtskräftigem 
Scheidungsurteil vom 20. April 1999 (Bezirksgericht Zürich, Prozess-
Nr. U/CE940943) im Umfang von: 

  Fr. 47'297.70, zuzüglich Zins zu 5 % seit 3. August 2021 
 sowie für 

 – Fr.  500.00 Spruchgebühr Arrestbefehl vom 23. August 2021 
 – Fr.  138.90 Kostenrechnung des Betreibungsamtes vom 

11. August  
                       2021  

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteu-
er) zulasten des Beschwerdegegners." 

3. Mit Verfügung vom 18. Februar 2022 wurde auf das Gesuch um Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten und von der Gesuchstellerin 

ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.– eingefordert (Urk. 30). Dieser ging 

fristgerecht ein (Urk. 31).  

4. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Arrestverfahrens wur-

den beigezogen (Urk. 1-25; Urk. 26/1-5). Da sich die Beschwerde – wie nachfol-

gend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, er-

übrigt sich das Einholen einer Beschwerdeantwort (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 

II. Prozessuale Vorbemerkungen 

 Gemäss Art. 251 lit. a ZPO untersteht das Rechtsöffnungsverfahren 

den Regeln des Summarverfahrens. Für dieses sieht die Zivilprozessordnung 

grundsätzlich keinen doppelten Schriftenwechsel vor. Vielmehr tritt der Akten-

schluss in der Regel bereits mit dem Abschluss des ersten Schriftenwechsels ein. 

Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu 

äussern. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung 

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den 

Umständen als erforderlich erweist. Nach dem ersten bzw. allenfalls zweiten 

Schriftenwechsel können Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von 

Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (BGE 146 III 237, E. 3.1. m.w.H.). Wer 

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sich auf Noven beruft, hat (in der Noveneingabe) deren Zulässigkeit nachzuwei-

sen. Die Partei, welche das Novenrecht beansprucht, hat im Einzelnen insbeson-

dere darzutun, warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war und worin die 

hierfür unternommenen Anstrengungen bestanden haben; sie ist insoweit be-

hauptungs- und beweisbelastet (BGer 4A_38/2020 vom 22. Juli 2020, E. 5.1.3.; 

OGer ZH RT180120 vom 12.02.2019, E. 3.3.3. m.w.H.).  

III. Materielles 

1. Vertrauliche Vergleichsgespräche 

1.1. Die Vorinstanz erwog, Rechtsanwältin X1._____ habe im Namen der 

Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 erklärt, die Kapitalisierung 

der Rente zu wünschen (Urk. 28 S. 6). Die Einwände der Gesuchstellerin ver-

möchten nichts am klaren Wortlaut ihres Schreibens vom 12. Oktober 2020 zu 

verändern. Darin habe die Gesuchstellerin die Kapitalisierung der Restrente be-

dingungslos und unter Fristansetzung verlangt. Inwiefern dies ein Angebot dar-

stellen solle, welches zu einem Vergleich führen könnte, sei nicht ersichtlich. Da-

ran ändere auch nichts, dass die Gesuchstellerin im genannten Schreiben zu-

nächst den "Wunsch" geäussert habe, die Rente zu kapitalisieren, und sie in einer 

dem Schreiben vorangehenden E-Mail am 24. September 2020 noch eine Rück-

meldung seitens der Gesuchsgegnerin habe abwarten wollen. Auch nicht nach-

vollziehbar erscheine, dass die Frist lediglich dazu gedient haben solle, das An-

gebot zu befristen, um die Gesuchsgegnerin zu einem Vergleich zu motivieren 

(Urk. 28 S. 7).  

1.2. Die Gesuchstellerin rügt, um den Sachverhalt richtig festzustellen, hät-

te das Schreiben vom 12. Oktober 2020 aus seinem konkreten Sinngefüge her-

aus interpretiert werden müssen (Urk. 27 Rz. 14). Die Berücksichtigung des Kon-

textes dränge sich nur schon auf, weil im Schreiben vom 12. Oktober 2020 explizit 

auf eine E-Mail vom 24. September 2020 verwiesen werde. In dieser habe die 

Gesuchstellerin den Rechtsanwalt der Gesuchsgegnerin um eine "klare und ver-

bindliche Rückmeldung" zu einer allfälligen Kapitalisierung der Rente ersucht. Sie 

habe über ihre damalige Rechtsanwältin vom Gegenanwalt verlangt, "klar und 

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verbindlich mitzuteilen, von welcher Kapitalsumme Ihr Mandant heute ausgeht". 

Darin komme zum Ausdruck, dass sich die Parteien stets darüber im Klaren ge-

wesen seien, dass die Kapitalsumme nur über einen Vergleich realisierbar sei 

(Urk. 27 Rz. 15). Das Schreiben vom 12. Oktober 2020 sei ein vertrauliches Ver-

gleichsdokument und dessen Einreichen beim Gericht stelle eine Verletzung von 

Art. 12 lit. a BGFA dar. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermöge ein 

Verstoss gegen die Berufsregeln eine Rechtswidrigkeit nach Art. 152 Abs. 2 ZPO 

zu begründen, weshalb das Schreiben im vorliegenden Verfahren keine Beach-

tung finden dürfe. Bei der Interpretation des Schreibens sei das Augenmerk auf 

das Ganze zu richten. Ohne Berücksichtigung des Zusammenhangs könne nicht 

beurteilt werden, was es mit dem Schreiben vom 12. Oktober 2020 auf sich habe. 

Erst aus dem dargelegten Kontext werde deutlich, dass es sich beim fraglichen 

Schreiben um ein Vergleichsangebot gehandelt habe, welches die Gesuchsgeg-

nerin jedoch ausgeschlagen habe. Über diese Tatsache könne die "harte" Formu-

lierung, die den vorläufigen Endpunkt der langwierigen Vergleichsgespräche dar-

gestellt habe, nicht hinwegtäuschen (Urk. 27 Rz. 18).  

1.3. Den vorinstanzlichen Erwägungen zur Qualifikation des Schreibens 

vom 12. Oktober 2020 ist vollumfänglich zuzustimmen. Zwar unterliegen Ver-

gleichsgespräche zwischen Rechtsanwälten ohne weiteres der Vertraulichkeit 

(BGE 144 II 473, E. 4.6.1.). Dass Parteien bzw. deren Anwälte aussergerichtlich 

miteinander kommunizieren, macht die entsprechende Korrespondenz allerdings 

nicht automatisch zu (vertraulichen) Vergleichsgesprächen. Die vormalige 

Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin X1._____, brachte weder 

im E-Mail vom 24. September 2020 noch im Schreiben vom 12. Oktober 2020 

zum Ausdruck, dass es sich hierbei um Vergleichsgespräche handle. Wie die Vo-

rinstanz zutreffend erwog, brachte die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 

12. Oktober 2020 offensichtlich keinen Vorschlag, sondern eine klare Forderung 

unter Fristansetzung mit Sendungsverfolgung vor: So hielt sie "der Klarheit hal-

ber" fest, dass sie die Kapitalisierung im Betrag von Fr. 838'444.– "verlange" und 

dieser Betrag bis am 20. Oktober 2020 auf ihr Konto zu überweisen sei (Urk. 16). 

Eine ausdrückliche Forderung unter Ansetzung einer kurzen, rund einwöchigen 

Frist kann ohne weitere Anhaltspunkte nach Treu und Glauben nicht als Angebot 

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verstanden werden. Auch der "Kontext" bzw. das E-Mail vom 24. September 2020 

sprechen dagegen, dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt haben sollen. 

So verlangte die Gesuchstellerin im genannten E-Mail eine verbindliche Rückmel-

dung (Urk. 22/3). Wesensmerkmal von Vergleichsgesprächen ist jedoch gerade, 

dass Vorschläge unterbreitet werden können, ohne dass diese zu bindenden Ver-

pflichtungen führen. Mit der Forderung nach einer verbindlichen Rückmeldung 

gab die Gesuchstellerin zu verstehen, dass sie die Gesuchsgegnerin auf ihrer 

Antwort behaften wolle, womit es sich bei der entsprechenden Korrespondenz 

nicht um Vergleichsgespräche handeln konnte. Damit hat die Vorinstanz den 

Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie das Schreiben 

nicht als Vergleichsdokument qualifizierte. Hätte die Gesuchstellerin bzw. deren 

Anwältin gewollt, dass diese Schreiben vertraulich bleiben, so wäre sie nach 

Art. 26 der Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes – welchem 

Rechtsanwältin X1._____ angehört – verpflichtet gewesen, dies klar zum Aus-

druck zu bringen (vgl. auch BGer 2C_500/2020 vom 17. März 2021, E. 4.4.). Da 

sich dies beiden Schreiben nicht entnehmen lässt, ist mit der Vorinstanz festzu-

halten, dass es sich beim Schreiben vom 12. Oktober 2020 nicht um ein vertrauli-

ches Vergleichsdokument handelt und dieses somit im vorliegenden Prozess be-

rücksichtigt werden kann.  

2. Alternativermächtigung und Wahlrecht 

2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchstellerin sei die Möglichkeit einge-

räumt worden, anstatt der primär geschuldeten Unterhaltsbeiträge nach dem Ab-

leben von B._____ die Kapitalisierung der Restrente zu verlangen. Damit stünden 

die Leistungen nicht wahlweise nebeneinander zur Verfügung, sondern alternativ 

subsidiär (Urk. 28 S. 6). Auch wenn die Gesuchsgegnerin in der Betreibung der 

Unterhaltszahlungen für August bis November 2020 keinen Rechtsvorschlag er-

hoben habe, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass ihrer Meinung nach wei-

terhin Unterhaltsbeiträge geschuldet sein sollten. Selbst wenn dies der Fall gewe-

sen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Ausübung des Wahlrechts 

nicht von einer Zustimmung abhängig sei. Ebenfalls ins Leere gehe das Argument 

der Gesuchstellerin, sie habe das Wahlrecht bereits zugunsten der periodischen 

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Unterhaltsbeiträge ausgeübt, indem sie diese nach dem Tod des Ex-Ehemanns 

weiterhin geltend gemacht habe: Das Wahlrecht habe nur zugunsten der Kapital-

leistung ausgeübt werden können und sei zeitlich auch nicht befristet gewesen. 

So lange das Wahlrecht nicht ausgeübt worden sei – wie es vorliegend gesche-

hen sei –, seien die monatlichen Unterhaltsleistungen vorgesehen gewesen. Die 

Gesuchstellerin habe mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 von der ihr in der mit 

Urteil vom 20. April 1999 genehmigten Scheidungsvereinbarung eingeräumten Al-

ternativermächtigungsbefugnis Gebrauch gemacht. Diese Erklärung sei unwider-

ruflich. Nach Ausübung dieser Befugnis sei fortan bloss noch die Kapitalleistung 

geschuldet. Dass sich die Parteien über die Berechnungsweise der Restrente 

nicht einig gewesen seien, sei dabei nicht von Relevanz (Urk. 28 S. 7 f.).  

2.2. Die Gesuchstellerin rügt, es habe nie ein ausübbares Wahlrecht vorge-

legen. Ein Wahlrecht setze mindestens zwei Optionen voraus. Im vorliegenden 

Fall habe der vermeintlichen Wahlmöglichkeit zu Gunsten der Kapitalisierung seit 

jeher der Fakt im Weg gestanden, dass sich die Parteien über die Art der Berech-

nung der Kapitalzahlung nicht einig gewesen und nicht einig geworden seien 

(Urk. 27 Rz. 21). Dieses Problem habe die Vergleichsgespräche erst erforderlich 

gemacht. Wenn in Bezug auf die Art der Berechnung der kapitalisierten Restrente 

Klarheit respektive Übereinstimmung vorgelegen hätte, hätte die Gesuchstellerin 

jederzeit das Wahlrecht ausüben können und wäre nicht auf eine Zustimmung der 

Gegenseite angewiesen gewesen. Der Vorinstanz sei daher nicht zuzustimmen, 

wenn sie festhalte, es sei nicht von Relevanz, dass sich die Parteien über die Be-

rechnungsweise der Restrente nicht einig gewesen seien (Urk. 27 Rz. 22). Selbst 

wenn die Gesuchstellerin im Rahmen einer Alternativermächtigung tatsächlich ein 

Wahlrecht hätte ausüben können, so hätte die Vorinstanz die falschen rechtlichen 

Schlüsse gezogen. Sie habe sich nämlich auf den Standpunkt gestellt, die Ge-

suchstellerin habe unwiderruflich eine Erklärung zu Gunsten der kapitalisierten 

Rente abgegeben (Urk. 27 Rz. 24). Der Bundesgerichtentscheid, auf welchen sich 

die  

Vorinstanz zur Begründung der vermeintlichen Unwiderruflichkeit berufen habe, 

sei jedoch für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Anders als in BGE 63 II 84 

habe die Gesuchstellerin eine Kapitalsumme als Ersatzleistung nie verfolgt und 

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somit nicht beide Leistungen geltend gemacht. Andererseits seien im vorliegen-

den Fall schlicht keine schützenswerten Schuldnerinteressen der Gesuchsgegne-

rin ersichtlich, zumal sie sich seit Jahren weigere, überhaupt eine Leistung zu er-

bringen (Urk. 27 Rz. 27). Wesentlich überzeugender erscheine die Lehrmeinung 

von Tuhr/Peter, gemäss welchen das Verlangen der Ersatzleistung nicht als 

rechtsgestaltendes Rechtsgeschäft gelte und daher nicht unwiderruflich sei. Der 

Gläubiger, der die Ersatzleistung verlangt habe, könne, wenn der Schuldner nicht 

darauf eingehe, die Hauptleistung fordern. Im vorliegenden Fall habe die Ge-

suchsgegnerin keine Leistung angeboten und auch keine akzeptiert, sei also auf 

nichts eingegangen. Folglich ermangele es an einer inneren Rechtfertigung, die 

Interessen der Gesuchsgegnerin zu schützen und umgekehrt den Anspruch auf 

die Hauptleistung abzuweisen. Es gehe nicht an, dass die Gesuchsgegnerin ei-

nerseits die Unterhaltsbeiträge nicht mehr bezahlen müsse und gleichzeitig die 

Auszahlung der kapitalisierten Rente verweigern könne. Da im vorliegenden Fall 

kein schützenswertes Schuldnerinteresse vorliege, könne der Entscheid BGE 63 

II 84 nicht einschlägig sein (Urk. 27 Rz. 28). 

2.3. Entgegen der Gesuchstellerin (Urk. 27 Rz. 21 f.) steht weder die Tat-

sache, dass sich die Parteien über die Höhe der kapitalisierten Rente nicht einig 

geworden sind, noch der Umstand, dass deren Berechnungsart allenfalls unklar 

ist, einem ausübbaren Wahlrecht entgegen. Das Scheidungsurteil legt klar und 

unmissverständlich fest, dass der Gesuchstellerin ein Wahlrecht zugunsten einer 

kapitalisierten Rente zusteht und dass deren Höhe mit Hilfe der Barwerttafeln von 

Stauffer/Schaetzle zu berechnen ist. Es lässt sich dem Scheidungsurteil in keiner 

Weise entnehmen, dass eine Einigung der Parteien Voraussetzung für die Aus-

übung des Wahlrechts darstellt. Zur Bestimmung der Kapitalforderung sind die für 

massgebend erklärten Berechnungsgrundlagen – die Barwerttafeln – durch die 

Parteien oder (im Streitfall) durch den ordentlichen Richter anzuwenden und aus-

zulegen. Wenn die Gesuchstellerin geltend macht, die Berechnungsart sei trotz 

des Verweises auf die Barwerttafeln unklar und deswegen liege gar kein gültiges 

Wahlrecht vor, wendet sie sich im Ergebnis gegen das Scheidungsurteil oder die 

diesem zugrunde liegende Scheidungsvereinbarung, welche sie als unklar oder 

fehler- bzw. lückenhaft erachtet. Ein rechtskräftiges Urteil kann jedoch – selbst 

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wenn es unklar oder fehlerhaft wäre – durch das Rechtsöffnungsgericht weder 

abgeändert noch ergänzt und auch nicht ausgelegt werden (BGE 135 III 315, 

E. 2.3; BGer 5A_261/2018 vom 4. Februar 2019, E. 3.1.). Insofern ist lediglich 

massgebend, dass das Scheidungsgericht die Vereinbarung der Parteien – mits-

amt der Klausel betreffend das Wahlrecht der Gesuchstellerin – genehmigt und 

zum Urteil erhoben hat. Damit wurde der Gesuchstellerin mit Urteil vom 20. April 

1999 rechtskräftig ein Wahlrecht zugunsten einer Kapitalabfindung eingeräumt, 

deren Höhe nach den Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle zu berechnen ist.  

2.4. Die Qualifikation der fraglichen Klausel als Alternativermächtigung wird 

von der Gesuchstellerin nicht gerügt und erweist sich als zutreffend. Damit bleibt 

zu klären, ob es sich beim Wahlrecht der alternativen Ermächtigung um ein Ge-

staltungsrecht handelt, welches unwiderruflich ist. Ein Teil der Lehre bejaht dies 

(beispielsweise Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligati-

onenrecht AT, 11. Auflage, Zürich 2020, Rz. 2268 ff.; ZK-Schraner, Art. 72 OR 

N 73). Gemäss Ansicht anderer Autoren, beispielsweise von Tuhr/Peter, auf wel-

che sich die Gesuchstellerin beruft (Urk. 27 Rz. 28), gelte das Anbieten der Er-

satzleistung durch den Schuldner oder das Verlangen derselben durch den Gläu-

biger nicht als gestaltendes Rechtsgeschäft und sei daher nicht unwiderruflich. 

Der Gläubiger, welcher die Ersatzleistung verlangt habe, könne, wenn der 

Schuldner nicht darauf eingehe, die Hauptleistung fordern (von Tuhr/Peter, All-

gemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 1984, S. 82; so auch BK-

Weber 2005, Art. 72 OR N 72 mit Verweis auf von Tuhr/Peter). Das Bundesge-

richt hat die Ansicht von Tuhrs, welche dieser gleichermassen in einer früheren 

Auflage vertrat (von Tuhr, OR II Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligatio-

nenrechts [1924–1925], S. 67), jedoch mit Entscheid vom 27. April 1937 verwor-

fen. So hielt es fest, die Wahlerklärung des Gläubigers – in diesem Fall die Wahl-

erklärung zugunsten der Konventionalstrafe und damit Verzicht auf Einhaltung 

des Konkurrenzverbots – im Rahmen einer alternativen Ermächtigung sei stets 

eine empfangsbedürftige Willenserklärung von rechtsgestaltender Wirkung und 

daher unwiderruflich. Ob im umgekehrten Fall der Gläubiger, welcher die Realer-

füllung gewählt habe, nachträglich auf die Strafe zurückgreifen dürfe, könne da-

hingestellt bleiben. Es sei lediglich darauf hinzuweisen, dass diese Lösung sich 

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nicht mit dem Grundsatz der Unwiderruflichkeit rechtsgestaltender Willenserklä-

rungen vereinbaren lasse und auch für den Erklärungsempfänger eine schwer-

wiegende Unsicherheit der Rechtslage mit sich bringe (BGE 63 II 84). Das Bun-

desgericht liess in diesem obiter dictum erkennen, dass es nicht primär die Tatsa-

che, dass ein Gläubiger beide Leistungen verfolgt, als massgebend erachtete, 

sondern die Rechtssicherheit und die Unwiderruflichkeit von Gestaltungsgeschäf-

ten. Das Bundesgericht hält seither daran fest, dass es sich beim Wahlrecht der 

Alternativermächtigung um ein Gestaltungsrecht handelt und die Ausübung eines 

solchen grundsätzlich unwiderruflich ist (BGE 138 II 311, E. 4.2. mit Verweis auf 

134 III 348, E. 5.2.3.; 128 III 70, E. 2.; BGer 4A_306/2018 vom 29. Januar 2019, 

E. 5.3.2; betreffend Alternativermächtigung des Schuldners vgl. OGer ZH 

LB200033 vom 22.01.2021, E. II.7.). Dieser Ansicht ist zu folgen, zumal sie für ei-

ne einheitliche Rechtsordnung sorgt – so ist beispielsweise auch die Wahlerklä-

rung gemäss Art. 72 OR, deren Regeln die alternative Ermächtigung im Wesentli-

chen folgt (BGE 134 III 348, E. 5.2.3.), gemäss einhelliger Meinung ein unwider-

rufliches Gestaltungsgeschäft (BSK OR I-Schroeter, Art. 72 N 11; OFK-Kren 

Kostkiewicz, OR 72 N 1; CHK-Wullschleger OR 72 N 4; BK-Weber, Art. 72 OR 

N 29; von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 79, und weitere). Auch schützt dies den Schuld-

ner, welcher sich auf die einmal getätigte Wahl des Gläubigers soll verlassen 

können (so BGE 128 III 70, E. 2), und dient somit der Rechtssicherheit. In An-

wendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erklärung der Gesuch-

stellerin zugunsten der Kapitalabfindung als unwiderrufliches Gestaltungsgeschäft 

zu qualifizieren. 

2.5. Der Grundsatz der Unwiderruflichkeit erfährt jedoch Ausnahmen: Bei-

spielsweise ist der Widerruf zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestal-

tungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm 

für richtig gehaltene Zustand hergestellt wird. Dabei genügt die Bestreitung des 

Gestaltungsrechts oder dessen wirksamer Ausübung, weil die Gegenpartei damit 

hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass sie am Vertrag (oder hier: an der 

ursprünglichen Schuld) festhalten will. Wer sich so verhält, soll sich nach dem 

Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen dürfen, durch 

die Gestaltungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden (BGE 

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128 III 70, E. 2). Die Gesuchsgegnerin hat nach dem Schreiben vom 12. Oktober 

2020 die in Betreibung gesetzten monatlichen Unterhaltsbeiträge für August 2020 

bis November 2020 bezahlt und sich erst in der Gesuchsantwort im Rechtsöff-

nungsverfahren betreffend die Unterhaltsbeiträge ab Dezember 2020 auf den 

Standpunkt gestellt, es seien aufgrund der Ausübung des Wahlrechts keine Un-

terhaltsbeiträge mehr geschuldet. Ob dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich 

zu qualifizieren ist, wie die Gesuchstellerin vorbringt (Urk. 27 Rz. 30 ff.), oder ob 

die Gesuchstellerin das Wahlrecht widerrufen hat, kann jedoch nicht beurteilt 

werden, da die hierfür massgeblichen Behauptungen und Beweismittel verspätet 

in den Prozess eingeführt worden sind. Dass die Gesuchsgegnerin die Unterhalts-

renten für August 2020 bis November 2020 bezahlt habe, brachte die Gesuchstel-

lerin im vorinstanzlichen Verfahren unter Beilage des entsprechenden Zahlungs-

befehls erst in der Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 und somit nach Akten-

schluss vor (Urk. 19 Rz. 5; Urk. 22/2). Aus der eindeutig formulierten Verfügung 

der Vorinstanz vom 26. November 2021 geht hervor, dass kein zweiter Schriften-

wechsel angeordnet wurde, sondern lediglich das rechtliche Gehör der Gesuch-

stellerin gewahrt werden sollte (Urk. 17). Dementsprechend stellte die Vorinstanz 

die Stellungnahme der Gesuchstellerin mitsamt Beilagen der Gesuchsgegnerin 

auch erst mit dem Endentscheid zu (Urk. 28 S. 9), was sie im Falle eines zweiten 

Schriftenwechsels nicht getan hätte. Der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin 

musste daher bewusst gewesen sein, dass der Aktenschluss bereits eingetreten 

war und allfällige Noven lediglich noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 

Abs. 1 ZPO zulässig waren. Die Gesuchstellerin, welche in Bezug auf die Zuläs-

sigkeitsvoraussetzungen dieser Noven behauptungs- und beweisbelastet war, 

legte jedoch mit keinem Wort dar bzw. behauptete nicht, dass es sich bei ihren 

neuen Vorbringen und Beweismitteln um zulässige Noven gehandelt habe und sie 

diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher habe vorbringen können. Daher kön-

nen sie im vorliegenden Prozess nicht berücksichtigt werden, weshalb auch kein 

rechtsmissbräuchliches Verhalten der Gesuchsgegnerin ausgemacht werden 

kann. 

2.6. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Ausübung des Wahlrechts 

durch die Gesuchstellerin im Schreiben vom 12. Oktober 2020 dazu führte, dass 

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die ursprüngliche auf monatliche Unterhaltsrenten lautende Schuldverpflichtung 

untergegangen ist, weshalb für die in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge ab 

Dezember 2020 keine Rechtsöffnung erteilt werden kann. Die Beschwerde der 

Gesuchstellerin ist daher abzuweisen.  

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung 

von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Die Ge-

richtskosten sind ausgangsgemäss der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen 

(Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

2. Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu-

sprechen, der Gesuchstellerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO), 

der Gesuchsgegnerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin 

auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-

ge eines Doppels von Urk. 27, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangs-

schein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 47'297.70. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
 
Zürich, 28. April 2022 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw L.Hengartner 
 
 
versandt am: 
jo 

	Urteil vom 28. April 2022
	Erwägungen:
	I.  Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II.  Prozessuale Vorbemerkungen
	III.  Materielles

	1. Vertrauliche Vergleichsgespräche
	1.1. Die Vorinstanz erwog, Rechtsanwältin X1._____ habe im Namen der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 erklärt, die Kapitalisierung der Rente zu wünschen (Urk. 28 S. 6). Die Einwände der Gesuchstellerin vermöchten nichts am klaren Wor...
	1.2. Die Gesuchstellerin rügt, um den Sachverhalt richtig festzustellen, hätte das Schreiben vom 12. Oktober 2020 aus seinem konkreten Sinngefüge heraus interpretiert werden müssen (Urk. 27 Rz. 14). Die Berücksichtigung des Kontextes dränge sich nur s...
	1.3. Den vorinstanzlichen Erwägungen zur Qualifikation des Schreibens vom 12. Oktober 2020 ist vollumfänglich zuzustimmen. Zwar unterliegen Vergleichsgespräche zwischen Rechtsanwälten ohne weiteres der Vertraulichkeit (BGE 144 II 473, E. 4.6.1.). Dass...

	2. Alternativermächtigung und Wahlrecht
	2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchstellerin sei die Möglichkeit eingeräumt worden, anstatt der primär geschuldeten Unterhaltsbeiträge nach dem Ableben von B._____ die Kapitalisierung der Restrente zu verlangen. Damit stünden die Leistungen nicht wa...
	2.2. Die Gesuchstellerin rügt, es habe nie ein ausübbares Wahlrecht vorgelegen. Ein Wahlrecht setze mindestens zwei Optionen voraus. Im vorliegenden Fall habe der vermeintlichen Wahlmöglichkeit zu Gunsten der Kapitalisierung seit jeher der Fakt im Weg...
	2.3. Entgegen der Gesuchstellerin (Urk. 27 Rz. 21 f.) steht weder die Tatsache, dass sich die Parteien über die Höhe der kapitalisierten Rente nicht einig geworden sind, noch der Umstand, dass deren Berechnungsart allenfalls unklar ist, einem ausübbar...
	2.4. Die Qualifikation der fraglichen Klausel als Alternativermächtigung wird von der Gesuchstellerin nicht gerügt und erweist sich als zutreffend. Damit bleibt zu klären, ob es sich beim Wahlrecht der alternativen Ermächtigung um ein Gestaltungsrecht...
	2.5. Der Grundsatz der Unwiderruflichkeit erfährt jedoch Ausnahmen: Beispielsweise ist der Widerruf zulässig, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet, weil dann nur der von ihm für richtig gehaltene Zust...
	2.6. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Ausübung des Wahlrechts durch die Gesuchstellerin im Schreiben vom 12. Oktober 2020 dazu führte, dass die ursprüngliche auf monatliche Unterhaltsrenten lautende Schuldverpflichtung untergegangen ist, wesha...
	IV.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 27, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...