# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47e160a3-ad31-587d-9e50-d296e987be4a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 23.03.2021 ZKBER.2021.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-10_2021-03-23.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 23. März 2021
   

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Hunkeler    

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner, 

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer, 

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien haben am [...] 2015 in [...]
geheiratet. Aus der Ehe ist der Sohn C.___, geb. [...] 2017 entsprossen. Seit [...]
2020 leben die Parteien getrennt. Am 18. Dezember 2020 deponierte die Ehefrau
beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzgesuch. Sie stellte, soweit hier von
Bedeutung, die folgenden Anträge:

1.     Es
sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen und es sei
festzustellen, dass die Parteien seit [...] 2020 getrennt leben.

2.     Die
eheliche Wohnung [...]strasse [...], in [...] sei der Gesuchstellerin und dem
Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

3.    a.    Der
Gesuchsgegner sei anzuweisen, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis spätestens
Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen
Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, unter Androhung der
Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall. 

b.    Dem
Gesuchsgegner sei der Wortlaut von Art. 292 StGB wie folgt zu eröffnen:

Art. 292

Ungehorsam
gegen amtliche Verfügungen

«Wer der von
einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die
Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet,
wird mit Busse bestraft.»

4.    Die
Verpflichtung des Gesuchsgegners, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis
spätestens Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr, zu verlassen und alle zugehörigen
Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, sei im Sinne einer
superprovisorischen Massnahme von Art. 265 Abs. 1 ZPO – ohne vorherige Anhörung
des Gesuchsgegners – zu verfügen, unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB
für den Fall der Widerhandlung.

5.    Die
elterliche Obhut über [die] den gemeinsamen Sohn C.___, geb. [...] 2017, sei
bei der Gesuchstellerin zu belassen

6.    -
11... 

2. Am 21. Dezember 2020
wies der a.o. Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen den Antrag auf Erlass einer
superprovisorischen Verfügung ab und setzte dem Ehemann eine unerstreckbare Frist
zur Stellungnahme bis 4. Januar 2021. 

3. Dieser liess sich
fristgemäss am 4. Januar 2021 vernehmen und stellte diesbezüglich folgende
Anträge:

1.    Den Parteien sei das Getrenntleben zu
bewilligen.

2.    Das Gesuch der Ehefrau um Zuweisung der
ehelichen Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] sei abzuweisen. 

3.    Die eheliche Wohnung an der [...]strasse
[...] in [...] sei dem Ehemann und dem Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung
zuzuweisen.

4.    Der Sohn C.___ (geb. [...]2017) sei
unter die Obhut des Vaters zu stellen

5.    – 8 …

4. Am 11. Januar 2021 erliess der a.o.
Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen folgende Verfügung: 

1.      Je ein Doppel des Fristerstreckungsgesuchs
der Gesuchstellerin vom 4. Januar 2021 und der Stellungnahme des Gesuchsgegners
vom 4. Januar 2021 (inkl. Beilagen) geht an die jeweilige Gegenpartei.

2.      Der Gesuchstellerin wird die Frist zur
Einreichung der verlangten Belege erstreckt bis 1. Februar 2021.

3.      Die eheliche Wohnung an der [...]strasse
[...] in [...] wird vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens der
Gesuchstellerin zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zugewiesen. 

4.      Der Gesuchsgegner wird unter Androhung
von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle angewiesen, die Wohnung bis 1.
Februar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel
zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen. 

Art. 292 StGB
lautet: 

«Wer der von
einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die
Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet,
wird mit Busse bestraft.»

5. Dagegen erhob der
Ehemann mit Eingabe vom 5. Februar 2021 form- und fristgerecht Berufung. Er
stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Ziff. 2 und 3 der angefochtenen
Verfügung vom 11. Januar 2021 seien aufzuheben. 

2.    Die eheliche Wohnung an der [...]strasse
[...] in [...] sei vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens dem
Gesuchsteller zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zuzuweisen.

3.    Die Ehefrau sei unter Androhung von Art.
292 StGB im Widerhandlungsfalle anzuweisen, die Wohnung per sofort zu verlassen
und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden des Berufungsklägers bereitzulegen.

4.    Für das Verfahren vor Obergericht sei
dem Ehemann die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

5.    U.K.u.E.F.

Die Ehefrau liess sich mit
Eingabe vom 22. Februar 2021 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie
beantragt Folgendes:

1.    Die Berufung vom 5. Februar 2021 sei
vollumfänglich abzuweisen.

2.    a.    Der Ehemann sei zu verpflichten,
der Ehefrau einen Prozesskostenvorschuss von CHF 1'900.00 zu bezahlen.

b.    Eventuell sei der Ehefrau die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihr der unterzeichnende Anwalt als
unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Ehemannes.

6. Für die Ausführungen
des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagte sowie des Vorderrichters wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachfolgend
darauf eingegangen. 

7. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. 

II.

1. Die Berufung gegen vorsorgliche
Massnahmen im Eheschutzverfahren ist nach Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art 314 ZPO
innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen. Gerügt werden können a. unrichtige Rechtsanwendung und b.
unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Begründung muss
hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos
verstanden werden zu können. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger im
Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke
nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_651/2011, E. 4.3.1 und 4 A_659/2011, E. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung
hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der
Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche
Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Mit diesen hat er sich
auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht. Ist die
Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie
sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen
Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz
einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich
aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers
auswirken. Die Verfahrensart spielt hinsichtlich der Anforderungen an die
Begründung der Berufung nur eine unwesentliche Rolle, ebenso wenig die
Prozessmaxime (vgl. zum Ganzen z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E.
2.3.3). Diesen Anforderungen genügt die Berufung über weite Strecken nicht. 

2. Der Vorderrichter
führte aus, die Ehefrau gehe gemäss eigenen Angaben keiner Erwerbstätigkeit
nach. Sie habe bis anhin hauptsächlich den gemeinsamen Sohn C.___, der derzeit
noch nicht den Kindergarten besuche, betreut. Die Parteien seien sich einig,
dass C.___ in der ehelichen Wohnung bleiben solle, weshalb es naheliegend sei,
die Wohnung der Ehefrau zuzuteilen, die den Sohn weiterhin betreue. Zwar mache
der Ehemann geltend, er habe das grössere Interesse an der Wohnung, da er in
der Nähe arbeite. Dem sei entgegenzuhalten, dass es ihm freistehe, ebenfalls in
der Nähe eine Wohnung zu mieten, so dass sein Arbeitsweg kurz bleibe. Überdies
sei es für eine erwerbstätige Einzelperson einfacher, eine Wohnung zu finden.

3. Der Berufungskläger (im
Folgenden auch Ehemann) führt aus, die Ausführungen über die Kriterien, welche
die Vorinstanz für die Zuteilung der ehelichen Wohnung darlege, seien
zutreffend. Diese gehe sodann davon aus, dass der Sohn weiterhin von der
nichterwerbstätigen Mutter betreut werde, was für die Zuteilung der Wohnung an
die Ehefrau spreche. 

Indem der Vorderrichter unbesehen davon
ausgehe, dass der gemeinsame Sohn am besten von der Mutter betreut werde,
verfalle er in Geschlechterstereotypen, welche nicht die Grundlage für einen
Entscheid sein dürften. In der Vergangenheit sei der Sohn sowohl von der Mutter
als auch vom Vater betreut worden. Er arbeite im [...]». Da arbeite er oft in
den Abendstunden und könnte sich dann von seiner Schwester in der
Kinderbetreuung vertreten lassen. 

Sein Interesse an der Wohnung sei auch
aus beruflichen Gründen höher zu gewichten als jenes der Ehefrau. Er arbeite an
der [...]strasse [...] und damit nur wenige Meter von der Wohnung entfernt. Da
er weder ein Auto noch einen Führerausweis habe, sei für ihn das Wohnen in der
Nähe des Arbeitsorts von grosser Bedeutung. Demgegenüber sei die Ehefrau nicht
auf eine bestimmte Lage ihrer Wohnung angewiesen. 

Es treffe auch nicht zu, dass er als
erwerbstätige Einzelperson leichter eine Wohnung finde als die Ehefrau.
Aufgrund seines Betreibungsregisterauszugs, der eine Reihe von Verlustscheinen
aufweise, sei die Wohnungssuche erschwert. Während sich die Ehefrau bei der
Sozialhilfe angemeldet habe und aufgrund der Kostengutsprache gute Chancen habe,
eine Wohnung zu finden. Die Schwierigkeiten eine Wohnung zu finden, hätten sich
schon konkretisiert. Weil er die eheliche Wohnung habe verlassen müssen, habe
er keine andere Möglichkeit gehabt als in das Hotel [...] zu ziehen. Unabhängig
davon wer den gemeinsamen Sohn betreue, habe die Wohnung einen grösseren Nutzen
für ihn als für die Ehefrau, weshalb diese ihm zuzuweisen sei. 

4. Die Berufungsbeklagte (im
Folgenden auch Ehefrau) äusserte sich dahingehend, dass C.___ gerade [...]
Jahre alt geworden sei. Er benötige dauernde Betreuung. Diese könne sie ihm
bieten. Das entspreche auch der bisherigen Rollenteilung der Parteien. Eine
Änderung sei durch nichts gerechtfertigt. 

Der Berufungskläger führe aus, dass er
oft am Abend arbeite. Der [...], in dem er arbeite, sei gemäss Homepage 7 Tage die
Woche offen. Sonntag bis Donnerstag sei bis [...] Uhr und Freitag/Samstag bis [...]
Uhr geöffnet. Auch seine Schwester, die den Sohn angeblich mitbetreuen solle,
arbeite in einem [...]. Ob sie über den nötigen Raum verfüge, um den Sohn zu
betreuen und, ob sie ihn bis morgens um [...] Uhr betreuen könne und wolle, sei
unklar. Das Betreuungskonzept des Ehemannes sei ziemlich vage. 

Keinesfalls seien die beruflichen
Interessen des Ehemannes höher zu gewichten als die ihrigen. Im Vordergrund
müssten die Interessen des Kindes stehen. Dieses habe Anspruch auf die
persönliche Betreuung vor allem durch die Mutter. Es gehe auch nicht darum,
dass die Ehefrau, sondern der Sohn in seiner gewohnten Umgebung, in seinem
Zimmer und bei seinen Spielkameraden verbleiben könne. Dieser werde im Sommer
2021 in [...] eingeschult, den er von der jetzigen Wohnung aus bequem zu Fuss
erreichen könne. 

Bestritten werde, dass der Ehemann
Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe und gegen ihn Verlustscheine
bestünden. Weder das eine noch das andere sei belegt. Sie bestreite ausserdem,
dass sie bei einer allfälligen Wohnungssuche «Rückendeckung» von der
Sozialhilfe erhalte. Ihre Interessen und diejenigen von C.___ seien erheblich
höher zu gewichten als diejenigen des Ehemannes. 

5. Bezüglich der Kriterien
für die Zuteilung der ehelichen Wohnung kann auf die Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden. Der Vorderrichter hält dafür, die Parteien seien
sich darüber einig, dass C.___ in der ehelichen Wohnung verbleiben solle,
weshalb er die Wohnung «vorläufig» der kinderbetreuenden Ehefrau zuteilte. Diese
Überlegungen sind grundsätzlich richtig. Indessen hat der Vorderrichter die
Obhut über den Sohn noch keinem Elternteil zugeteilt. Vor diesem Hintergrund
kann die Zuteilung der ehelichen Wohnung grundsätzlich nicht mit der Betreuung
des Sohnes begründet werden. Immerhin scheinen sich die Parteien darüber einig
zu sein, dass die nicht berufstätige Mutter bis zur Trennung den Hauptanteil an
der Kinderbetreuung geleistet hat, zumal der Vater offenbar eine Vollzeitstelle
innehat. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass der Vorderrichter
bis zur endgültigen Regelung der Obhut über den Sohn sinngemäss auf den status
quo abgestellt und die Wohnung der Ehefrau zugeteilt hat. 

Die Argumentation des Ehemannes ist
überdies widersprüchlich. Er macht geltend, er sei auf die Zuteilung der
ehelichen Wohnung angewiesen, weil diese in unmittelbarer Nähe zu seinem
Arbeitsplatz liege und er über kein Auto verfüge, was seine Flexibilität
bezüglich der Wohnortswahl beeinträchtige. Andererseits beantragt er die Obhut
über den Sohn an sich, mit dem Hinweis, dass seine Schwester den Sohn (mit-)betreuen
soll. Diese wiederum wohnt an der [...]strasse [...] in [...], was gemäss
Twixroute rund 2,3 km von der ehelichen Wohnung entfernt ist (vgl. Eingabe vom
4.1.2021, Beweissatz 14). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb für die
Kinderbetreuung ein Weg von mehr als 2 km zumutbar sein soll, während ein längerer
Arbeitsweg als bisher nicht sein soll. Sodann hat sich der Berufungskläger
bezüglich seiner Behauptung, dass er Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe,
lediglich mit dem Betreibungsregisterauszug ausgewiesen. Dass er überhaupt
versucht hat, eine Wohnung zu finden, ist nicht belegt. Es ist
gerichtsnotorisch, dass im bisherigen Wohnquartier der Ehegatten und nahe dem
Arbeitsort des Ehemannes, diverse Wohnungen mit mindestens 2 – 3 Zimmern ausgeschrieben
sind, (vgl. www.immoscout.ch; besucht am 15.3.2021).

6. Vor diesem Hintergrund
ist die vorläufige Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Ehefrau nicht zu
beanstanden. Der Vorderrichter wird diese aber unter Berücksichtigung der Obhutszuteilung
über den Sohn für die weitere Dauer der Trennung noch endgültig zu regeln
haben. 

III.

Beide Parteien haben für
das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da
beide augenscheinlich prozessarm sind, sind diese Gesuche inkl. unentgeltlichem
Rechtsbeistand zu bewilligen. 

Gemäss Art. 106 ZPO sind die
Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in
familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden
(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der
ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen. 

Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1‘000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und
Berufungskläger zu auferlegen. Weiter hat er die Berufungsbeklagte
antragsgemäss zu entschädigen. Der in der eingereichten Honorarnote geltend
gemachte Betrag von CHF 867.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Die Rechtsvertreterin des
Berufungsklägers macht eine Kostennote von CHF 971.90 geltend. Das ist
ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entschädigung ist in dieser Höhe
zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen. 

2.    Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege erliegen diese auf
dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch innert 10
Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3.    A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
von CHF 867.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider
Parteien hat der Staat Solothurn an Fürsprecher Guido Fischer,  eine Entschädigung
von CHF 867.00 und an Rechtsanwältin Corinne Saner,  eine solche von CHF 971.90
zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).  

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
al CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Trutmann