# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7837b76b-3b1f-5d14-9243-b7cef20febaa
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-09
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 09.12.2003 OG ARGVP 2003 3428
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2003-3428_2003-12-09.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3428 

 

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Trotz der Bestellung eines Kurators handelt es sich um ein Verfahren, 
auf das sich der Beklagte nicht eingelassen hat. Die Zustellung an 
den Kurator vermag deshalb die Zustellung an den Beklagten nicht zu 
ersetzen. Da die Gesuchstellerin keine Bestätigung einreichen konnte, 
wonach die Klageschrift dem Beklagten und heutigen Gesuchsgegner 
persönlich oder einem von ihm bestellten Rechtsvertreter zugestellt 
worden ist, kann gestützt auf Art. 27 Ziffer 2 LugÜ der Entscheid des 
Landesgerichtes Innsbruck vom 28.9.2001 nicht anerkannt werden.  
 Mithin ist der Antrag abzulehnen.  

KGP 14.08.2003 

2.4 Schuldbetreibung und Konkurs 

3428 

Recht auf Vorausverwertung des Pfandes (beneficium excussio-
nis realis). Vom Recht auf Vorausverwertung des Pfandes gibt es 
Ausnahmen. Zum Beispiel, wenn eine Vereinbarung besteht, wonach 
der Pfandgläubiger zum privaten Verkaufen des Pfandes berechtigt 
ist und diese dahingehend zu interpretieren ist, dass dem Gläubiger 
die Wahl zwischen Selbstverkauf, Betreibung auf Pfandverwertung 
oder ordentlicher Betreibung eingeräumt wurde.  

 Sachverhalt: 
 Im Frühjahr 2003 investierte G. für die D.C.I. Ltd. rund 2 Mio. US 
Dollars in C. Weil es bei diesem Geschäft zu diversen Rückzahlungs-
verzögerungen kam, unterzeichnete G. am 4. Juli 2003 zu Gunsten 
der D.C.I. Ltd. eine Schuldanerkennung und bestellte ein Faustpfand 
in Form der Aktien seiner Firma. Ende Oktober 2003 kündigte die 
D.C.I. Ltd. die öffentliche Versteigerung der verpfändeten Aktien an. 
Am 4. November 2003 leitete sie die ordentliche Betreibung über den 
Betrag von Fr. 2'733'000.-- nebst Zins gegen G. ein. Am 6. November 
2003 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt.  
 

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 Aus den Erwägungen: 
 1. a) Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung, auch 
gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, durch 
Verwertung des Pfandes (Art. 151-158 SchKG) fortgesetzt. Wird für 
eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Kon-
kurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17 
SchKG) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch 
nehme (Art. 41 Abs. 1 und 1bis SchKG).  
 Die Unterscheidung zwischen der Betreibung auf Pfandverwertung 
und der gewöhnlichen Betreibung liegt nicht im öffentlichen Interesse. 
Die Bestimmung von Art. 41 Abs. 1 SchKG ist privatrechtlicher, nicht 
zwingender Natur. Sie dient nicht der Wahrung der Interessen von am 
Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten. Auch wenn 
grundsätzlich bei pfandgesicherten Forderungen die Betreibung auf 
Pfandverwertung zu erheben ist, steht es dem Schuldner frei, sich 
einer anderen Betreibungsart zu unterziehen. Er hat aber das Recht 
zu verlangen, dass der Gläubiger sich an das Pfand hält, bevor dieser 
auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses in das übrige Ver-
mögen des Schuldners vollstrecken kann. Dieses Recht wird als be-
neficium excussionis realis bezeichnet und ist mittels Beschwerde 
gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen. Da das beneficium 
excussions realis nicht unabdingbar ist, steht es den Parteien frei, das 
Recht auf Vorausvollstreckung zum voraus vertraglich auszuschlies-
sen (Domenico Acocella in Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel 
Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, SchKG I, Basel/Genf/München 1998, N 17 zu Art. 
41 SchKG).  
 Nun gibt es aber Fälle, in denen der Schuldner sich nicht auf das 
beneficium excussionis realis berufen kann (vgl. die Aufzählung bei 
Dominico Acocella, a.a.O., N 23 ff. zu Art. 41 SchKG). So zum Bei-
spiel, wenn eine Vereinbarung besteht, wonach der Pfandgläubiger 
zum privaten Verkaufen des Pfandes berechtigt ist und diese da-
hingehend zu interpretieren ist, dass dem Gläubiger die Wahl zwi-
schen Selbstverkauf, Betreibung auf Pfandverwertung oder ordentli-
che Betreibung eingeräumt wurde  (BGE 73 III 16; Kurt A-
monn/Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kon-
kursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, § 32 N 17). In diesem Fall hängt 
die Frage nach einem Anspruch auf Vorausliquidation des Pfandes in 
erster Linie vom Inhalt und von der Tragweite der Vereinbarung ab, 

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die in mannigfachen Spielarten, mit einschränkenden und erweitern-
den Klauseln vorkommen kann und in ihrer Anwendung vom Grund-
satz des Art. 2 ZGB beherrscht ist. Es ist angezeigt, die Entscheidung 
beim Bestehen einer solchen Vereinbarung dem Richter anheim zu 
geben. Dieser mag, falls sich ein Parteiwille in der in Frage stehenden 
Hinsicht nicht ermitteln lässt, prüfen, ob ein Anspruch auf Vorausliqui-
dation des Pfandes dem „mutmasslichen“ Parteiwillen oder Treu und 
Glauben entspricht, wie allenfalls bei zweifellos genügender Pfandde-
ckung. Der Richter ist frei, die dem einzelnen Fall entsprechende Lö-
sung zu treffen, sei es (Bestand und Fälligkeit der Schuld vorausge-
setzt) unbedingte Freigabe der ordentlichen Betreibung, ohne Rück-
sicht auf das nicht liquidierte Pfand, oder nur provisorische Freigabe, 
so dass Verwertung gepfändeter Gegenstände sowie Konkursandro-
hung nur für einen allfälligen Pfandausfall verlangt werden kann, oder 
endlich gänzliche Hemmung der Betreibung bis nach durchgeführter 
Pfandliquidation (BGE 73 III 16). 
 b) Im vorliegenden Fall liegt die soeben erwähnte Ausnahme der 
Erlaubnis zum privaten Verkaufe des Pfandes  vor, indem G. der 
D.C.I. Ltd. am 4. Juli 2003 das Recht eingeräumt hat, das Faustpfand 
nach vorheriger schriftlicher Androhung nach fünf Tagen freihändig zu 
verkaufen, wenn der Schuldner mit der Bezahlung seiner Schuld oder 
mit der Erfüllung einer sonstigen Verpflichtung in Verzug geraten soll-
te. 
 Das Vorliegen der Abrede, wonach die Beschwerdegegnerin zur 
privaten Veräusserung des Faustpfandes berechtigt ist, hat nicht zur 
Folge, dass die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs 
für eine Beschwerde gegen die ordentliche Betreibung nicht zuständig 
ist. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers, mit dem die 
Aufhebung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. yz des Betrei-
bungsamtes H. verlangt wird, ist aber abzuweisen, da die Prüfung von 
Inhalt und Tragweite der Pfandvereinbarung nach dem Gesagten dem 
Richter obliegt.  

ABSch+K 09.12.2003