# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2a95f7f-7226-58e8-b040-76861c3d6c37
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR a2_2002_35_22_05_02.pdf
**Docket/Reference:** a2_2002_35_22_05_02.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a2_2002_35_22_05_02.pdf

## Full Text

A2 35/02 

II. APPELLATIONSHOF 

22. Mai 2002 

Der II. Appellationshof hat in Sachen 

X AG, Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt _____, 

betreffend  Berufung  vom  20.  März  2002  gegen  das  Konkursdekret  des  Gerichtspräsidenten 
_____ vom 4. März 2002, 

(Aktiengesellschaft, Revisionsstelle) 

nachdem sich ergeben hat: 

A.—  Die  X  AG  wurde  am  27.  Februar  1991  ins  Handelsregister  eingetragen  und 
bezweckt gemäss Statuten den Betrieb eines Unternehmens für haustechnische Beratung und 
Planung  sowie  den  Handel  mit  haustechnischen  Einrichtungen  und  Baumaterialien  aller  Art. 
Am 23. Juni 1995 wurde die Y AG als Revisionsstelle ins Handelsregister eingetragen. 

Am  23.  Februar  2000  teilte  die  Y  AG  der  X  AG  mit,  dass  sie  ihr  Revisionsmandat  mit 
sofortiger  Wirkung  niederlege.  Die  gleiche  Meldung  erfolgte  am  7.  Mai  2001  zu  Handen  des 
Handelsregisteramts  _____.  Mit  Briefen  vom  8.  Mai  2001,  vom  26.  Juni  2001,  vom  25.  Juli 
2001 und vom 28. August 2001 ersuchte das Handelsregisteramt _____ die X AG, eine neue 
Revisionsstelle zur Eintragung anzumelden.  

Am  21.  Januar  2002  übermittelte  der  Handelsregisterführer  _____  die  Akten  dem 
Gerichtspräsidenten _____ und ersuchte ihn primär, der X AG für ein Jahr eine Revisionsstelle 
zu  ernennen,  und  subsidiär,  die  Gesellschaft  aufzulösen,  wenn  keine  Revisionsstelle  ernannt 
werden könne. 

 
 
 
 
 
 
          
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                       
 
 
 
 
 
 
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B.— Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 setzte der Gerichtspräsident _____ der X AG 
eine  Frist  von  30  Tagen,  um  eine  neue  Revisionsstelle  zu  bezeichnen  und  diese  beim 
Handelsregisteramt  _____  anzumelden,  oder  um  bei  der  Gerichtsschreiberei  _____  einen 
Barvorschuss  von  Fr.  5'000.—  zu  leisten.  Bei  Säumnis  drohte  er  der  X  AG  deren  sofortige 
Auflösung  und konkursamtliche  Liquidation  an. Da  die  X  AG  die gegen Empfangsbestätigung 
verschickte  Verfügung  nicht  abholte,  wurde  jener  die  Verfügung  vom  22.  Januar  2002  am  5. 
Februar 2002 zusätzlich mit normaler Post zugestellt. 

Mit Urteil vom 4. März 2002 eröffnete der Gerichtspräsident _____ über die X AG den 
Konkurs, setzte den Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf den gleichen Tag um 10.00 Uhr fest, 
beauftragte  das  Konkursamt  des  Kantons  Freiburg mit  der  Durchführung  des  Verfahrens  und 
auferlegte die Verfahrenskosten der X AG. 

C.—  Am  19.  März  2002  hat  die  X  AG  gegen  das  Urteil  vom  4.  März  2002  Berufung 
eingereicht.  Sie  beantragt  die  Aufhebung  des  angefochtenen  Urteils  sowie  den 
Handelsregisterführer  anzuweisen,  die  Eintragung  betreffend  den  Konkurs  der  X  AG  zu 
löschen  und  eine  allfällig  erfolgte  Publikation  betreffend  den  Konkurs  der  X  AG  mit  einer 
Publikation  betreffend  den  Widerruf  der  Konkurseröffnung  klarzustellen.  Weiter  ersucht  sie 
darum, es sei festzustellen, dass sie ihrer Pflicht zur Bestellung der notwendigen Organe sowie 
insbesondere  zur  Einsetzung  einer  Revisionsstelle  rechtsgenüglich  nachgekommen  sei.  Am 
20.  März  2002  ergänzte  die  X  AG  ihre  Anträge  dahingehend,  dass  ihrer  Berufung  der 
aufschiebenden  Wirkung  gewährt  werde.  Diesem  Ersuchen  gab  der  Präsident  des  II. 
Appellationshofes am 22. März 2002 statt. 

In seiner Stellungnahme vom 15. April 2002 schliesst der Handelsregisterführer _____ 

auf Abweisung der Berufung. 

e r w o g e n : 

1.—  Die  Zuständigkeit  des  Appellationshofes  ergibt  sich  aus  Art.  20  Abs.  1  lit.  b  und 
Abs.  2  EGSchKG.  Die  Berufungsfrist  beträgt  zehn  Tage  (Art.  174  Abs.  1  SchKG).  Das 
angefochtene Urteil wurde der Gesuchsgegnerin am 11. März 2002 eröffnet. Die gegen dieses 
Urteil  eingereichte  Berufung  wurde  am  19.  bzw.  am  20.  März  2002  und  somit  rechtzeitig  der 
Post  übergeben.  Der  Appellationshof  entscheidet  im  summarischen  Verfahren  (Art.  25 
EGSchKG); er verfügt über freie Prüfungsbefugnis in tatsächlicher Hinsicht (Art. 20 Abs. 2 Satz 
2 EGSchKG). 

2.—  Die  Gesuchsgegnerin  macht  in  ihrer  Berufungsschrift  geltend,  anlässlich  einer 
Sitzung  vom  11.  März  2002  habe  sie  mit  der  Z  SA  Einzelheiten  betreffend  Uebernahme  des 
Mandates  besprochen.  Gleichzeitig  habe  sich  die  Z  SA  auch  bereit  erklärt,  die  bisher  noch 
ausstehenden  Prüfungen  und  Revisionen  vollumfänglich  vorzunehmen.  Ihrer  Berufungsschrift 
legte  sie  eine  Bestätigung  vom  13.  März  2002  der  Z  SA  bei,  wonach  diese  bereit  ist,  die 
Uebernahme  des  Revisionsmandates  zu  erwägen  („...  nous  sommes  prêts  à  envisager 
d’accepter le mandat de révision ...“).  

  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ihrerseits 

Die  Gesuchstellerin 

führt  aus,  sie  nehme  zur  Kenntnis,  dass  die 
Gesuchsgegnerin  mittlerweile  den  gesetzmässigen  Zustand  der  Aktiengesellschaft  wieder 
hergestellt  und  eine  neue  Revisionsstelle  eingesetzt  hat.  Sie  sei  bereit,  nach  Bezahlung  der 
offenen  Rechnung  von  Fr.  80.—  vom  Juni  2001  und  der  Kosten  von  Fr.  70.—  für  die 
Eintragung  der  neuen  Revisionsstelle,  welche  aufgrund  der  schlechten  Erfahrung  in  der 
Vergangenheit  von  der  Gesuchsgegnerin  vorzuschiessen  sind,  den  Antrag  auf 
Konkurseröffnung  zurückzuziehen.  Somit  wäre  auch  ein  Widerruf  des  Konkurses  durch  den 
Konkursrichter möglich. Sie ist jedoch der Ansicht, dass die Gesuchsgegnerin die Kosten des 
vorliegenden  Verfahrens  durch  ihr  Verhalten  verursacht  habe  und  diese  folglich  zu  tragen 
habe.  

3.— Gemäss Art. 641 Ziff. 10 OR hat die Aktiengesellschaft den Namen oder die Firma 
der  Revisoren,  unter  Angabe  des  Wohnsitzes,  des  Sitzes  oder  einer  im  Handelsregister 
eingetragenen Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen.  

Entgegen  dem  alten  Recht  sieht  das  neue  Aktienrecht  zwingend  vor,  dass  jede 
Aktiengesellschaft über eine Revisionsstelle verfügen muss; eine Aktiengesellschaft kann ohne 
Revisionsstelle  weder  errichtet  werden  noch  weiter  bestehen;  diese  muss  im  Handelsregister 
eingetragen  werden  (Art.  626  Ziff.  6,  629  Abs.  1,  641  Ziff.  10  OR;  P.  BÖCKLI,  Schweizer 
im 
Aktienrecht,  2.  Aufl.,  Zürich  1996,  N  1840;  V.  KUNZ,  Der  Minderheitenschutz 
schweizerischen  Aktienrecht,  Bern  2001,  N  46  zu  §  1).  Die  Eintragung,  die  deklaratorischer 
Natur ist, ermöglicht jeder interessierten Person, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, dass 
eine  Revisionsstelle  ernannt  wurde  und  immer  noch  besteht;  die  Eintragung  ermöglicht 
Transparenz  und  liegt  im  öffentlichen  Interesse  (P.  MONTAVON,  Droit  suisse  de  la  Société 
anonyme, Bd. III, Lausanne 1997, S. 165). Die Anmeldung zur Eintragung der Revisionsstelle 
muss grundsätzlich vom Verwaltungsrat eingereicht werden (Art. 640 Abs. 2 OR). Sie ist vom 
Präsidenten  des  Verwaltungsrats  oder  seinem  Stellvertreter  sowie  vom  Sekretär  oder  einem 
zweiten  Mitglied  des  Verwaltungsrates  zu  unterzeichnen  (Art.  22  Abs.  2  HRegV).  Der 
Anmeldung  sind  die  notwendigen  Belege  beizufügen,  dazu  gehört  insbesondere  ein  Ausweis 
über die Wahl der Mitglieder der Revisionsstelle (Art. 640 Abs. 3 Ziff. 3 OR). Dieser ist in Form 
eines beglaubigten Auszugs des Protokolls der Generalversammlung oder einer beglaubigten 
Kopie  dieses  Auszugs  im  Original  vorzulegen  (Art.  28  Abs.  2  und  3  HRegV).  Der  Nachweis, 
dass die Mitglieder der Revisionsstelle die Wahl angenommen haben, ist ein für die Eintragung 
notwendiger Beleg (Art. 78 Abs. 1 lit. c HRegV; vgl. MONTAVON, S. 166). 

Erhält  der  Handelsregisterführer  davon  Kenntnis,  dass  der  Gesellschaft  die 
Revisionsstelle  fehlt,  so  setzt  er  ihr  eine  Frist  zur  Wiederherstellung  des  gesetzmässigen 
Zustandes  (Art.  727f  Abs.  1  OR).  Nach  unbenütztem  Ablauf  dieser  Frist  und  gehöriger 
Mahnung ernennt der Richter auf Antrag des Handelsregisterführers die Revisionsstelle für ein 
Geschäftsjahr (vgl. Art. 727f Abs. 2 OR). In diesem Fall hält die Praxis dafür, dass der Richter 
von der Gesellschaft einen Vorschuss für die Kosten der Revision verlangen kann (ZWR 1999 
S. 311 f.; SJZ 1997 S. 161). 

Dem  Gesetz  lässt  sich  nicht  entnehmen,  welche  Rechtsfolge  an  die  Weigerung  der 
Gesellschaft  zu  knüpfen  ist,  den  geforderten  Kostenvorschuss  zu  leisten. Wohl  sieht  Art.  625 

  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Abs.  2  OR  vor,  dass  die  Gesellschaft,  die  nicht  über  die  vorgeschriebenen  Organe  verfügt, 
aufgelöst  werden  kann;  allerdings  verfügt  der  Richter  die  Auflösung  nur  auf  Begehren  eines 
Aktionärs  oder  eines  Gläubigers,  nicht  aber  des  Handelsregisterführers  (FORSTMOSER/MEIER-
HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996., N 120 zu § 55; A. SIEGWART, Zürcher 
Kommentar, N 33 ff. zu Art. 625 OR), sodass eine direkte Anwendung dieser Bestimmung nicht 
in Betracht fällt. Wird der Kostenvorschuss nicht geleistet und liegt kein Antrag eines Aktionärs 
oder  eines  Gläubigers  vor,  ist  folglich  vom  Vorliegen  einer  Gesetzeslücke  auszugehen  (SJZ 
1997 S. 161; ZWR 1999 S. 312; ZR 1995 S. 133, 1996 S. 123). 

4.—  Kann  dem  Gesetz  keine  Vorschrift  entnommen  werden,  so  soll  das  Gericht  nach 
Gewohnheitsrecht  und,  wo  auch  ein  solches  fehlt,  nach  der  Regel  entscheiden,  die  es  als 
Gesetzgeber  aufstellen würde  (Art.  1  Abs.  2  ZGB).  Dies  bedeutet  zunächst,  dass  der  Richter 
sich  darum  zu  bemühen  hat,  einen  Rechtssatz  zu  formulieren,  das  heisst  eine  abstrakte 
Entscheidungsnorm, die geeignet ist, auf eine unbeschränkte Zahl von Fällen angewendet zu 
werden.  Dabei  hat  er  sich  von  objektiven  Kriterien  leiten  zu  lassen  und  nicht  einfach  nach 
seinem Billigkeitsempfinden zu entscheiden. Der Sinn des Art. 1 Abs. 2 ZGB liegt offensichtlich 
darin,  dass  sich  die  aufgestellte  Regel  in  das  bestehende  Rechtsgebäude  einfügt.  In  dieser 
Hinsicht geniesst der Richter nicht die gleiche Freiheit wie der Gesetzgeber (H. DESCHENAUX, 
Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Der Einleitungstitel, Basel 1967, S. 107 und 111; vgl. auch 
BGE 125 III 425).   

a)  Ein  Teil  der  neusten  Rechtsprechung  vertritt die  Ansicht,  dass  im  vorliegenden  Fall 
die Gesetzeslücke mittels Eröffnung des Konkurses zu füllen ist. Nach dieser Rechtsprechung 
lasse  die  Nichtbezahlung  des  geforderten  Kostenvorschusses  die  Überschuldung  der 
Gesellschaft  oder  zumindest  mangelnde  finanzielle  Leistungsfähigkeit  vermuten.  Dieser 
Konkursgrund  widerspreche  Sinn  und  Geist  des  SchKG  nicht.  So  stütze  sich  auch  die  in  Art. 
193 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 SchKG vorgeschriebene konkursamtliche Liquidation einer von 
den  Erben  ausgeschlagenen  Erbschaft  auf  die  Vermutung  einer  Überschuldung.  Nach  der 
selben  Rechtsprechung 
finanzieller 
Leistungsfähigkeit als Konkursgrund deshalb, weil kein Interesse an der Aufrechterhaltung von 
Gesellschaften ohne Revisionsstelle bestehe, die weder über finanzielle Mittel verfügten noch 
hängige  Verpflichtungen  hätten.  Des  weitern  sind  die  Vertreter  dieser  Lösung  der  Meinung, 
dass allein auf diese Weise die Interessen der Gläubiger gewahrt werden können (BJM 1999 
S. 259 ff.; SZW 2000 S. 287; ZR 1995 S. 132 ff.). 

rechtfertige  sich  die  Anerkennung  mangelnder 

Diese  Lösung  ist  aus  jenen  Gründen  abzulehnen,  die  das  Walliser  Kantonsgericht  in 
seinem Urteil vom 5. November 1998 hervorgehoben hat (vgl. ZWR 1999 S. 312, E. 2b Abs. 3). 
Art.  192  SchKG  zählt  die  Gründe  abschliessend  auf,  aus  denen  gegen  Kapitalgesellschaften 
und  Genossenschaften ohne  vorherige  Betreibung  der  Konkurs  eröffnet werden  kann. Gegen 
Aktiengesellschaften kann der Konkurs diesfalls aus dem in Art. 725a OR vorgesehenen Grund 
eröffnet  werden.  Formelle  Voraussetzung  der  Konkurseröffnung  im  Falle  der  Überschuldung 
(Art.  725  ff.  OR)  ist  die  Benachrichtigung  des  örtlich  zuständigen  Richters  am  Sitz  der 
Gesellschaft (P. MONTAVON, Droit suisse de la Société anonyme, Bd. II, Ausgabe 1997, S. 462; 
H. WÜSTINER, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 725a OR). Unabhängig von Art. 192 SchKG kann 
gegen eine Aktiengesellschaft der Konkurs ohne vorgängige Betreibung auch gemäss Art. 190 

  
 
 
 
 
 
 
 
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Abs.  1  Ziff.  2  SchKG  eröffnet  werden,  wobei  die  "Einstellung  der  Zahlungen"  oft  äusserer 
Ausdruck  der  Zahlungsunfähigkeit  im  eigentlichen  Sinne  ist  (P.-R.  GILLIÉRON,  Poursuite  pour 
dette,  faillite  et  concordat,  Lausanne  1993,  3.  Aufl.,  S.  270).  Die  Nichtbezeichnung  der 
Revisionsstelle  sowie  die  Nichtbezahlung  des  geforderten  Kostenvorschusses  schaffen 
hingegen  bloss  eine  Vermutung  der  Überschuldung  (BJM  1999  S.  259,  263)  und  nicht  einen 
Beweis, der sich auf konkrete Tatsachen stützt, wie dies gemäss Art. 725a, 729b und 743 Abs. 
2  OR  der  Fall  ist.  Daraus  folgt,  dass  der  Richter  über  die  Gesellschaft  nicht  den  Konkurs 
eröffnen  kann,  wenn 
ihn  weder  deren  Verwaltungsrat  noch  ein  Gläubiger  über  die 
Überschuldung benachrichtigt haben, noch die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat. 

b) Gemäss Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 
über  die  Revision  des  Aktienrechts  müssen  Aktiengesellschaften,  die  im  Zeitpunkt  des 
Inkrafttretens  des  Gesetzes 
jedoch  den  neuen 
gesetzlichen  Vorschriften  nicht  entsprechen,  ihre  Statuten  innert  fünf  Jahren  den  neuen 
Bestimmungen  anpassen  (Abs.  1);  Gesellschaften,  die  ihre  Statuten  trotz  Aufforderung  innert 
fünf  Jahren  nicht  den  Bestimmungen  über  das  Mindestkapital,  die  Mindesteinlage  und  die 
Partizipations-  und  Genussscheine  anpassen,  werden  auf  Antrag  des  Handelsregisterführers 
vom Richter aufgelöst (Abs. 2) 

im  Handelsregister  eingetragen  sind, 

Sinkt  die  Zahl  der  Aktionäre  unter  drei  oder  fehlt  es  der  Aktiengesellschaft  an  den 
vorgeschriebenen  Organen,  so  kann  der  Richter  auf  Begehren  eines  Aktionärs  oder  eines 
Gläubigers die Auflösung der Gesellschaft verfügen (Art. 625 Abs. 2 OR). 

Gemäss  den  anwendbaren  gesetzlichen  Bestimmungen  verfügt  der  Richter  die 
Auflösung jener Gesellschaften, die ihren gesetzlichen Verpflichtungen nicht nachkommen. Im 
vorliegenden  Fall  ist  die  Gesetzeslücke  unter  Beizug  dieser  Regel  zu  schliessen.  Der  Richter 
kann folglich auch auf Antrag des Handelsregisterführers als Vertreter der Gläubiger und Dritter 
die  Auflösung  einer  Gesellschaft  verfügen,  die  keine  Revisionsstelle  (mehr)  besitzt.  Diese 
Lösung entspricht im Übrigen auch jener, die in anderen Kantonen gewählt worden ist (vgl. SJZ 
1997 S. 161 f.; ZWR 1999 S. 311 ff.; ZR 1996 S. 122 ff.). 

c)  Die  Berufung  ist  folglich  gutzuheissen  und  das  angefochtene  Konkursdekret 
aufzuheben.  Am  21.  Januar  2002  hat  der  Handelsregisterführer  subsidiär  darum  ersucht,  die 
Gesuchsgegnerin  aufzulösen,  wenn  ihr  keine  Revisionsstelle  ernannt  werden  kann.  Da  nicht 
erstellt  ist,  dass  die  Gesuchsgegnerin  inzwischen  eine  Revisionsstelle  ernannt  oder  gar  ins 
Handelsregister eingetragen hätte, sondern diese einzig ein Schreiben der Z SA ins Recht legt, 
wonach  diese  bereit  sei,  die  Übernahme  des  Revisionsmandates  "zu  erwägen",  ist  die 
Angelegenheit  zwecks  Auflösung  der  Gesuchsgegnerin  zuständigkeitshalber  dem  Zivilgericht 
_____ zu übermitteln (Art. 144 GOG). 

5.—  Dem  Ausgang  des  Verfahrens  entsprechend  sind  die  Kosten  des 
Berufungsverfahren  von  Fr.  500.—  dem  Staat  aufzuerlegen  (Art.  52  und  61  Abs.  1 
GebVSchKG). 

  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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6.— Die Gesuchsgegnerin beantragt eine Parteientschädigung. Gemäss Art. 62 Abs. 1 
GebVSchKG kann das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und 
Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, 
deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Im vorliegenden Fall hat die Gesuchsgegnerin zwar 
insofern  obsiegt,  als  ihre  Berufung  gutgeheissen  wurde.  Da  sie  jedoch  das  Verfahren 
veranlasst  hat,  indem  sie  trotz  gehöriger  Mahnung  weder  den  geforderten  Kostenvorschuss 
geleistet  noch  eine  Revisionsstelle  bezeichnet  hat,  widerspräche  es  offensichtlich  Recht  und 
Billigkeit, ihr zulasten des Staates eine Entschädigung zuzusprechen. 

u n d   e r k a n n t : 

1.  Die  Berufung  wird  gutgeheissen,  und  das  Konkursdekret  des  Gerichtspräsidenten 

_____vom 4. März 2002 wird aufgehoben. 

2. Die Angelegenheit wird zuständigkeitshalber dem Zivilgericht _____ übermittelt. 

3.  Die  Kosten  des  Berufungsverfahrens  von  Fr.  500.—  pauschal  werden  dem  Staat  Freiburg 

auferlegt. 

4. Der X AG wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

Freiburg, 22. Mai 2002