# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a6b5e31-3665-556e-b6d8-a4f7e6ed5963
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.05.2016 LB150063
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB150063_2016-05-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB150063-O/U 

damit vereinigt Geschäfts-Nr.: LB150064-O 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. L. Casciaro 

Urteil vom 2. Mai 2016 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  

3. C._____, 

Kläger und Berufungskläger 

 

2 vertreten durch die Inhaber der elterlichen Sorge A._____ und D._____ 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 
E._____,  

Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. September 
2015 (CG130010-I) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2: 
(Urk. 2, S. 2) 

 

 "1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 eine Genugtuung 
von Fr. 75'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 
1. März 2012. 

 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 2 eine Genugtuung 
von Fr. 10'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 
1. März 2012. 

 3. Unter Kosten- (zzgl. Kosten des Verfahrens vor dem Friedens-
richter von Fr. 420.–) und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu 
Lasten des Beklagten." 

 

Rechtsbegehren des Klägers 3: 
(Urk. 31/3, S. 2) 

 

 "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Teilgenugtu-
ung Fr. 30'001.– zu bezahlen, nebst Zins von 5% p.a. seit dem 
1.3.2012, Mehrklage vorbehalten. 

 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich vorliegend um  
eine Teilklage handelt. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Be-
klagten." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. September 2015: 

1. Die Klagen werden abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'220.– festgesetzt.  

3. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger 1 im Umfang von Fr. 7'317.–, dem 
Kläger 2 im Umfang von Fr. 976.– und dem Kläger 3 im Umfang von 
Fr. 2'927.– auferlegt.  

- 3 - 

Die Kostenanteile der Kläger werden mit den von den ihnen geleisteten  
Kostenvorschüssen verrechnet. Die Fehlbeträge werden von den Klägern 
nachgefordert. 

4. Der Kläger 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 
Fr. 11'543.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.  

5. Der Kläger 2 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 
Fr. 1'539.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.  

6. Der Kläger 3 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von 
Fr. 4'618.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen. 

7. (Mitteilung) 

8. (Berufung) 
 
 

Berufungsanträge: 

der Berufungskläger 1 und 2 (Urk. 53): 
 
"1.  Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17. September 2015 sei aufzuhe-

ben, und es sei festzustellen, dass der Teich des Beklagten mangelhaft im 
Sinne von Art. 58 OR ist, und es sei die Sache zur Prüfung der übrigen An-
spruchsvoraussetzungen an das Bezirksgericht Uster zurückzuweisen. 

 
 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Be-

klagten." 
 
des Berufungsklägers 3 (Urk. 64/53): 
 
"1.  Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17.9.2015 aufzuheben. 

 
 2.  Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Teil-

genugtuung von Fr. 30'001.- zu bezahlen, nebst Zins von 5% p.a. seit dem 
1.3.2012, Mehrklage vorbehalten. 
 

 3.  Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. 
 

 4.  Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich vorliegend um eine Teilklage 
handelt. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklag-
ten." 

- 4 - 

 
 
des Berufungsbeklagten (Urk. 62 bzw. Urk. 64/60): 

 
"1.  Die Berufung sei abzuweisen. 

 
 2.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich gesetzliche Mehrwert-

steuer) zulasten der Kläger und Berufungskläger." 

Erwägungen: 

A  
Prozessgeschichte 

1. Am 1. März 2012 stürzte der damals 19 Monate alte Kläger 3 in den Garten-

teich auf dem Grundstück des Beklagten und blieb dort mehrere Minuten mit dem 

Gesicht im Wasser liegen. Durch den Sauerstoffmangel erlitt er eine schwere 

Hirnschädigung.  

Am 18. Dezember 2012 stellte die zuständige Staatsanwaltschaft das gegen den 

Beklagten wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung eingeleitete Strafverfah-

ren ein. Diese Verfügung erwuchs am 18. Juli 2013 in Rechtskraft. 

Am 27. Juni 2013 bzw. 6. Juli 2013 machten der Kläger 3 einerseits sowie sein 

Vater (Kläger 1) und sein Halbbruder (Kläger 2) andererseits mit den Klagebewil-

ligungen vom 4. April 2013 je eine zivile Klage aus Werkeigentümerhaftung beim 

Bezirksgericht Uster hängig. Beide Klagen lauten auf Verpflichtung des Beklagten 

zur Leistung von Genugtuung an die Kläger. Nach Einholung der schriftlichen 

Klageantworten führte die Vorinstanz am 25. März 2014 eine Instruktionsverhand-

lung in Verbindung mit einem Augenschein am Unfallort durch. In Anschluss da-

ran wurden die beiden Verfahren vereinigt und das weitere Verfahren auf die Fra-

ge der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt. Das Verfahren wurde 

mit einem zweiten Schriftenwechsel fortgesetzt und nach zwei weiteren Stellung-

nahmen zu Noven am 11. Dezember 2014 abgeschlossen. Am 17. September 

2015 erliess die Vorinstanz das Urteil, mit dem sie eine Haftung des Beklagten 

verneinte und die Klagen abwies. 

- 5 - 

2. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben die Kläger 1 und 2 am 21. Oktober 

2015 und der Kläger 3 am 22. Oktober 2015 je rechtzeitig mit schriftlicher Be-

gründung Berufung (Urk. 53, Urk. 64/53). Die ihnen auferlegten Prozesskosten-

vorschüsse von Fr. 6'100.- bzw. Fr. 810.- bzw. Fr. 2'440.- für das jeweilige Beru-

fungsverfahren wurden am 13. November 2015 bzw.12. November 2015 rechtzei-

tig geleistet (Urk. 59 und 60 bzw. Urk. 64/58). Die Berufungsantworten des Be-

klagten ergingen für beide Berufungen am 11. Januar 2016 (Urk. 62, Urk. 64/60) 

und wurden mit Beschluss vom 9. März 2016 der jeweiligen Gegenpartei zuge-

stellt. Ebenfalls am 9. März 2016 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt, 

da sie dieselbe Prozessthematik betreffen (Urk. 66, Urk. 64/62). 

 
B 

Tatsächliche Grundlagen 

 1. Sachverhalt 

Der Kläger 3 und Berufungskläger 3 (nachfolgend Kläger 3) wohnte im Unfallzeit-

punkt bei seiner mütterlichen Familie an der F._____-Strasse 24 in G._____; der 

Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) ist Eigentümer der süd-

lich daran angrenzenden Liegenschaft F._____-Strasse 28 Der Ostast der 

F._____-Strasse als Zugangsstrasse verläuft im Osten der beiden Liegenschaf-

ten. Der Beklagte liess auf der Südseite seines Hauses im Jahre 1998 einen un-

gefähr 4 Meter breiten, ca. 6,3 Meter langen und ca. 60 cm tiefen Gartenteich an-

legen mit einer Umrandung aus unregelmässigen Natursteinen und niedrigem 

Pflanzenwuchs. Zur F._____-Strasse hin ist der Garten im Südosten durch eine 

senkrechte, ca. 80 cm hohe Granitsteinmauer mit hohem Pflanzenbewuchs abge-

schlossen. Der von der Strasse her direkt zum Gartenbereich mit dem Teich füh-

rende Gartenweg ist durch ein massives - im Unfallzeitpunkt verschlossenes - 

Gartentor mit zusätzlicher Kindersicherung versperrt. Der Teich ist von der 

F._____-Strasse her nicht zu sehen. Von Aussen ist der Teich nur entlang der der 

Strasse abgewandten Westseite des Hauses erreichbar, wobei zuerst 6 Treppen-

stufen bis zur Haustür überwunden werden müssen, von welcher man den Teich 

noch nicht sieht. Von der Haustür führen dann einzelne Steinplatten weiter ent-

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lang der Westseite des Hauses Richtung Südseite und von der südwestlichen 

Hausecke her südostwärts zum Teich. 

Ca. Anfang Februar 2012 zog der Kläger 3 zusammen mit seiner Mutter zu den 

mütterlichen Grosseltern an die F._____-Strasse 24 in die dortige Einliegerwoh-

nung. Die Mutter des Klägers 3, H._____, war bereits in diesem Haus aufgewach-

sen und kannte die Umgebung gut. Am späteren Nachmittag des 1. März 2012 

war H._____ mit der Reinigung des Innenraums ihres Autos mit einem Staubsau-

ger von der Fahrerseite her beschäftigt. Das Auto stand dabei auf dem nördlichen 

Teil des zur F._____-Strasse hin offenen Garagenvorplatzes. Der Kläger 3 befand 

sich während dieser Zeit ebenfalls auf der Fahrerseite des Autos und wischte mit 

einem kleinen Besen das Bord, welches der Strasse entlang zur Grenze mit der 

Liegenschaft des Beklagten führt. H._____ saugte zuerst den vorderen Innen-

raum des Autos beim Fahrer- und Mitfahrersitz und später den hinteren Innen-

raum beim Sitz hinter dem Fahrersitz. Zu diesem Zweck musste sie sich mindes-

tens mit dem Kopf ins Autoinnere beugen, kehrte dabei dem Kläger 3 weitgehend 

den Rücken zu und hatte ihn daher nicht lückenlos im Blick. Während der Reini-

gungsarbeiten richtete sie sich insgesamt drei Mal in einem zeitlichen Intervall von 

geschätzten ca. 30 - 40 Sekunden bis zu einer Minute auf und schaute nach dem 

Kläger 3 und rief auch nach ihm. Bei der dritten Blickkontrolle war der Kläger 3 

aus ihrem Blickfeld Richtung Strasse beim Bord verschwunden. H._____ suchte 

darauf den südlichen Teil der F._____-Strasse nach dem Kläger 3 ab, insbeson-

dere die Borde und steilen Zugangstreppen der Liegenschaften Nr. 26 und 30, 

sowie bei den Häusern Nr. 32 und 34. Nachdem diese Suche und weitere Such-

aktionen im erweiterten Umfeld erfolglos verlaufen waren, entschloss sie sich, bei 

den Nachbarhäusern zu läuten und nach dem Kläger 3 zu fragen, u.a. beim Be-

klagten in der angrenzenden Nachbarliegenschaft Nr. 28. Da dieser ferienabwe-

send war und niemand öffnete, ging H._____ noch um sein Haus herum und 

schaute noch in seinem Garten nach, wo sie den reglosen Kläger 3 bäuchlings  

im Gartenteich liegend fand. 

Auf welchem Weg der Kläger 3 in den Garten des Beklagten und zum Teich ge-

langt ist, ist nicht gesichert. Im Vordergrund steht der Weg auf der F._____-

Strasse südwärts bis zur Abzweigung des gepflästerten Zugangsweges Richtung 

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Haus Nr. 28. Von dort musste der Kläger 3 zum bzw. auf dem Zugangsweg 

zweimal rechts abbiegen und über vier flache Treppenstufen steigen, darauf nach 

links um die nordöstliche Hausecke biegen, der nördlichen Hauswand entlang zur 

nordwestlichen Hausecke gelangen, dort wieder nach links abbiegen und auf der 

Westseite des Hauses 6 normale Treppenstufen bis zur Haustür überwinden und 

von dort aus weiter der Westfassade entlang zur Südseite des Hauses gehen 

(von wo er den Teich erstmals sehen konnte) und dann weiter bis zum Teich sel-

ber (sog. Variante A). Denkbar ist auch, dass der Kläger 3 vom Garten der gros-

selterlichen Liegenschaft Nr. 24 her zur gemeinsamen Grundstücksgrenze ge-

langte, neben den Himbeerdrähten oder bei den zurückgeschnittenen Sträuchern 

auf der Grenze einen Durchschlupf fand und so in den Garten auf der Westseite 

der Liegenschaft F._____-Strasse 28 und später zum Teich gelangte. Dabei hätte 

er ein topografisch eher schwieriges Gelände bewältigen müssen (sog. Variante 

B). Und um vom Garagenvorplatz her überhaupt in den Garten der grosselterli-

chen Liegenschaft zu gelangen, hätte er auch zuerst noch eine relativ steile Stein-

treppe von der F._____-Strasse her mit 10 Stufen bewältigen, der nördlichen 

Hausfassade entlang gehen, die nordwestliche Hausecke umrunden und den 

ganzen grosselterlichen Garten durchlaufen müssen (vgl. Urk. 5/9). 

2. Parteistandpunkte 

2.1. Nach dem - zusammengefassten - Prozessstandpunkt der Kläger im erst- 

und zweitinstanzlichen Verfahren stellte der Teich des Beklagten im Unfallzeit-

punkt ein mangelhaftes Werk dar, da er nicht genügend gesichert gewesen sei. 

Der Beklagte habe wissen müssen, dass der Kläger 3 im Nachbarhaus gewohnt 

habe; zumindest habe er gewusst, dass der Kläger 3 dort öfter zu Besuch gewe-

sen sei. Da er auch gewusst habe, dass sich im Quartier weitere Kinder aufhiel-

ten, hätte der Beklagte damit rechnen müssen, dass ein Kleinkind auf sein 

Grundstück und bis zum Teich gelangen könne. Der Beklagte hätte daher alles 

Zumutbare unternehmen müssen, um die vom Teich ausgehende Gefahr für Kin-

der zu beseitigen. Er habe aber weder die von der Beratungsstelle für Unfallver-

hütung empfohlenen Sicherheitsmassnahmen umgesetzt noch den Teich einge-

zäunt noch die Mutter bzw. die Grosseltern des Klägers 3 über den Teich in 

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Kenntnis gesetzt. Damit sei der Beklagte seinen Verkehrssicherungspflichten 

nicht nachgekommen. Nicht relevant sei, dass der Kläger 3 für einen kurzen Mo-

ment unbeaufsichtigt gewesen sei. Die Überwachung durch die Mutter sei man-

gels unmittelbarer Gefahrenquellen ausreichend gewesen, eine lückenlose Über-

wachung ohnehin nicht möglich. Ein Werkmangel wäre sodann auch bei einer 

nicht angemessenen Beaufsichtigung zu bejahen. 

2.2. Demgegenüber stellt sich der Beklagte - zusammengefasst - im erst- und 

zweitinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, der Teich liege gut gesichert im 

hintersten Teil seines Grundstücks. Durch seine Lage hinter dem Haus mit einem 

langen und verwinkelten Zugang, durch die Umzäunung und den Bewuchs um 

das ganze Grundstück, durch den fest versperrten Gartenzugang von der Strasse 

her einschliesslich einer Kindersicherung sowie infolge der Nichtsichtbarkeit des 

Teichs von der Strasse und selbst noch von der Haustür her habe er vernünf-

tigerweise nicht damit rechnen müssen, dass ein unbeaufsichtigtes Kleinkind, das 

Gefahren nicht erkennen könne, dort auftauche und durch den Teich gefährdet 

werde. Der Unfall habe sich daher nicht aus einer Gefahr ergeben, die vom Teich 

ausgegangen sei, sondern aus der fehlenden Überwachung durch Aufsichtsper-

sonen des Klägers 3. Aufgrund der Umstände habe er darauf vertrauen dürfen, 

dass ein ordentlich beaufsichtigtes Kleinkind den Weg zu seinem Teich nicht finde 

und der Teich für dieses keine Gefahr darstelle. 

3. Erstinstanzliches Urteil 

Im Hinblick auf den geltend gemachten Werkmangel stellte die Vorinstanz vorab 

fest, dass der Zierteich trotz fehlender Abschrankung oder Umzäunung keinen 

Erstellungsmangel in dem Sinne aufgewiesen habe, dass er für den bestim-

mungsgemässen Gebrauch - die Ästhetik und das Halten von Fischen auf dem 

eigenen Privatgrund - keine ausreichende Sicherheit gewährleistet habe. Der 

Werkeigentümer müsse nicht allen erdenklichen Gefahren vorbeugen, sondern 

nur denjenigen, die bei einer normalen Verwendung des Werkes mit einem Min-

destmass an Vorsicht beständen. Die von den Klägern angeführten bfu-

Sicherheitsempfehlungen über die Ausgestaltung von Teichen stellten keine ge-

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setzlichen Vorschriften dar. Die einschlägigen SIA-Normen beträfen das Anlegen 

von Planschbecken und Teichen im Spielbereich von Kindern, die bestimmungs-

gemäss Spielzwecken dienten und somit anderen Sicherheitsanforderungen ge-

nügen müssten. Beim Aufenthalt eines unbeaufsichtigten, 19 Monate alten Klein-

kindes in einem fremden Garten mit einem Teich handle es sich jedoch um einen 

bestimmungswidrigen Gebrauch (Urk. 54 S. 11ff.). 

Die Vorinstanz verwies weiter auf die Sicherheitsanforderungen an ein Werk im 

Hinblick auf eine bestimmungswidrige Benützung durch Kinder. Sie verwies vorab 

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Werkeigentümer grund-

sätzlich darauf vertrauen dürfe, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entspre-

chenden Vernunft verhalten. Ausnahmsweise komme bei Kindern eine strengere 

Haftung des Werkeigentümers zum Tragen, dann nämlich wenn das Werk auf-

grund seiner Zweckbestimmung Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung 

verleite oder das Werk aufgrund seiner Beschaffenheit besondere Risiken in sich 

berge, welche bei fehlender Vernunft und Vorsicht zu schweren Schädigungen 

führen. Kinder, die grundsätzlich noch nicht über die erforderliche Vernunft für die 

bestimmungsgemässe Benützung eines bestimmten Werkes verfügten, gehörten 

unter Aufsicht. In jedem Fall müssten aber das zweckwidrige Verhalten voraus-

sehbar und Sicherheitsmassnahmen zumutbar sein. Gegen ein ausgefallenes 

Verhalten müsse der Werkeigentümer selbst bei Kindern keine Vorkehrungen tref-

fen (BGE 130 III 745). Die Vorinstanz verneinte in der Folge eine Verleitung des 

Klägers 3 zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch, da er noch nicht über das 

dafür vorausgesetzte Gefahrenbewusstsein verfügt habe und vom Teich mangels 

Sichtbarkeit von der Strasse oder vom Nachbargrundstück aus auch nicht habe 

angelockt werden können. Die Vorinstanz bejahte hingegen, dass der Teich auf-

grund seiner Beschaffenheit ein besonderes Risiko für schwere Schädigungen 

darstelle. In der Folge verneinte sie aber die Voraussehbarkeit eines zweckwidri-

gen Verhaltens. Zwar sei dem Beklagten grundsätzlich bekannt, dass die 

F._____-Strasse von Kindern zum Spielen benützt werde. Er habe aufgrund der 

konkreten Situation aber nicht damit rechnen müssen, dass ein unbeaufsichtigtes 

Kleinkind von 19 Monaten den langen Weg um das Haus herum zu seinem Teich 

finde, unabhängig davon, welchen der beiden in Frage kommenden Wege der 

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Kläger 3 genommen habe (Urk. 54 S. 15ff). 

Trotz diesen Feststellungen ging die Vorinstanz noch weiter auf einen kritischen 

Aufsatz zum Leitentscheid BGE 130 III 745 ein und nahm dessen Kritik auf, wo-

nach eine dauerhafte und lückenlose Überwachung eines Kleinkindes im Alltag 

praktisch nicht möglich sei und im Spannungsfeld mit dem einem Kind zu gewäh-

renden Entwicklungs- und Spielraum stehe. Da auch einer gewissenhaften Auf-

sichtsperson kleine Unaufmerksamkeiten bei der Beaufsichtigung eines Kindes 

unterlaufen könnten, dürfe der verkehrssicherungspflichtige Werkeigentümer nur 

auf ein Mindestmass an sorgfältiger Aufsicht zählen und müsse Vorkehrungen 

treffen, dass bei einem nur leichten Beaufsichtigungsfehler keine Gefahr von sei-

nem Werk auf Kinder ausgehe (Hausheer/Jaun, ZBJV 143 2007, S. 111). In der 

Folge prüfte die Vorinstanz daher auch noch ein Aufsichtsversagen der Mutter 

des Klägers 3 und die Vorhersehbarkeit des bestimmungswidrigen Gebrauchs 

des Teichs durch den Beklagten bei einem leichten Aufsichtsversagen. 

Die Vorinstanz bejahte ein Aufsichtsversagen aufgrund der konkreten Umstände 

und bezeichnete es als nicht mehr leicht. Der Kläger 3 habe sich in einer Umge-

bung aufgehalten, die nicht abgegrenzt und unübersichtlich gewesen sei und wo 

die zahlreichen Gärten und Zufahrtswege unzählige Möglichkeiten geboten hät-

ten, innert kurzer Zeit aus dem Blickfeld der Mutter zu verschwinden. Die Gärten 

und Liegenschaften am in Frage stehenden Teil der F._____-Strasse lägen deut-

lich erhöht über der Strasse und wiesen an verschiedenen Stellen steile Borde 

und Treppen auf, welche eine Gefahr für ein Kleinkind darstellten. Sodann habe 

es beim nördlich an das Haus der klägerischen Familie angrenzenden Nachbar-

haus Nr. 14 unmittelbar bei der gemeinsamen Grundstücksgrenze einen - nicht 

eingezäunten - ca. 10-15 cm tiefen Teich gegeben, welcher der Mutter des Klä-

gers 3 bekannt gewesen sei, ebenso einen nicht eingezäunten und ähnlich tiefen 

Teich wie jener des Beklagten auf der gegenüberliegenden Strassenseite beim 

Haus Nr. 22. Diese beiden Teiche seien direkt über eine Treppe von der F._____-

Strasse her für den Kläger 3 erreichbar gewesen. An der F._____-Strasse befän-

den sich weiter die Garagenzufahrten der anliegenden Liegenschaften, wo von 

ausfahrenden und insbesondere rückwärts fahrenden Autos eine grosse Gefahr 

für ein kleines Kind ausgehe, da ein solches leicht übersehen werden könne. Da-

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zu komme, dass auch die durchgängig befahrbare westliche Achse der F._____-

Strasse für den Kläger 3 über den Garten der grosselterlichen Liegenschaft direkt 

erreichbar gewesen sei. Es habe somit keine für ein Kleinkind sichere Umgebung 

bestanden, die ein unbeaufsichtigtes Spiel erlaubt und zu einer reduzierten Sorg-

faltspflicht der Mutter geführt hätte. Ob nun die Mutter des Klägers 3 in Intervallen 

von 30 Sekunden oder einer Minute sich jeweils aufgerichtet und nach dem Klä-

ger 3 umgeschaut habe, könne offen bleiben, habe der Kläger 3 doch weit mehr 

als 30 Sekunden gebraucht, um zum Teich des Beklagten zu gelangen. Die zu-

sätzliche Überwachung durch Zurufe sei untauglich gewesen, da der Staubsau-

gerlärm die Rufe übertönt habe und die Mutter deswegen auch ihrerseits keine 

Geräusche des Klägers 3 habe wahrnehmen können. Wenn die Mutter beim 

Staubsaugen sodann den Kopf im Autoinneren gehabt habe, hätte der kleine Klä-

ger 3 ohne weiteres auch unbemerkt hinter dem Auto hindurch nordwärts weglau-

fen können, ohne dass ihn die Klägerin gesehen hätte. Eine solche Art der Über-

wachung eines Kleinkindes in einer nicht ungefährlichen und unübersichtlichen 

Umgebung sei nicht mehr nur ein bloss leichter Beaufsichtigungsfehler (Urk. 54 S. 

25ff). Wohl habe der Beklagte um den Aufenthalt von Kindern in der Nachbar-

schaft gewusst und er habe allenfalls damit rechnen müssen, dass sich auch mal 

ein Kind beim Spielen in seinen Garten begebe. Der direkte Zugang zum Teich 

des Beklagten sei jedoch auf drei Seiten gut abgeschirmt gewesen und der Be-

klagte habe nicht damit rechnen müssen, dass ein Kleinkind von 19 Monaten so 

lange unbeaufsichtigt bleibe, dass es unbemerkt über den einzigen Zugang durch 

den gesamten Garten auf der Westseite des Hauses auf welchem möglichen Weg 

auch immer zum Teich gelangen könne (Urk. 54 S. 35ff).  

In diesem Sinne bzw. unter Miteinbezug des nicht mehr leichten Aufsichtsversa-

gens im Rahmen der voraussehbaren bestimmungswidrigen Werkbenützung (und 

nicht im Sinne eines adäquanzunterbrechenden Drittverschuldens) verneinte die 

Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung des Beklagten. Folgerichtig lehnte sie 

auch eine über die blosse Sorgfaltshaftung von Art. 58 OR hinausgehende Ver-

schuldenshaftung des Beklagten gestützt auf Art. 41 OR ab. 

 

- 12 - 

C 

Erwägungen zur Sache 

 

1. Haftung für Werkmängel 

1.1. Ein Werk gilt dann als mangelhaft, wenn es beim bestimmungsgemässen 

Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Der Werkeigentümer muss dabei 

jenen Gefahren vorbeugen, die bei einer normalen Verwendung des Werkes be-

stehen. Risiken, welche von Benützern des Werks oder von Personen, die mit 

dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden 

werden können, darf der Werkeigentümer ausser Acht lassen. Nicht jede Gefah-

renquelle gilt bereits als Mangel. Massgeblich ist nicht die technische Perfektion 

sondern die Zweckbestimmung. Bestehen bauliche Vorschriften für die Erstellung 

eines Werkes, bedeutet deren Verletzung noch nicht, dass das Werk mangelhaft 

ist, es sei denn, die Bestimmung bezwecke gerade die Gefahrenverhütung. Eine 

weitere Schranke der Sicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit allfälliger Sicher-

heitsmassnahmen oder der Beseitigung allfälliger Erstellungsmängel. Wohl ist 

auch auf ein mögliches und vorhersehbares, zweckwidriges Verhalten bestimmter 

Personengruppen wie z.B. Kinder Rücksicht zu nehmen, und es sind für diesen 

Fall allenfalls besondere Vorkehrungen zu treffen. Doch darf sich der Werkeigen-

tümer darauf verlassen, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entsprechenden 

durchschnittlichen Vernunft verhalten; gegen ausgefallenes Verhalten muss er 

selbst bei Kindern keine Massnahmen treffen (BK - Brehm, 4. A. 2013, Art. 58 OR 

N 56ff, 86ff). Im Hinblick auf eine allfällige Werkbenützung durch Kinder hat das 

Bundesgericht die Sicherheitsanforderungen an ein Werk wie folgt präzisiert: Ist 

aufgrund der Beschaffenheit des Werkes augenfällig, dass Unvernunft und Un-

vorsicht der kindlichen Benützer zu schweren Schädigungen führen können oder 

das Werk zu einer zweckwidrigen Benützung verleiten kann, sind allenfalls zu-

sätzliche Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Voraussetzung für eine allfällige 

Haftung ist aber auch hier, dass der Werkeigentümer ein zweckwidriges oder un-

vorsichtiges Verhalten vorhersehen und zumutbare Massnahmen treffen kann, 

um ein solches zu verhindern. Dabei darf der Werkeigentümer grundsätzlich da-

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rauf vertrauen, dass Kleinkinder, denen jedes Gefahrenbewusstsein fehlt, von ih-

ren Eltern oder einer beauftragten Person beim Spiel im Freien überwacht werden 

(BGE 130 III 736). Es ist - entgegen den Klägern 1 und 2 (Urk. 53 S. 22) - somit 

nicht so, dass ein Werkeigentümer in einem Wohnquartier stets allein herum-

streunenden Kleinkindern Rechnung tragen muss. 

1.2. Das in der Kommentierung des vorzitierten Bundesgerichtsurteils aufgestellte 

Postulat von H. Hausheer/M. Jaun in ZBJV 143/2007 S. 103ff, eine haftungsaus-

schliessende Aufsichtspflichtverletzung bei Kleinkindern nur bei Fällen nicht mehr 

kleiner Unaufmerksamkeiten der Aufsichtsperson anzunehmen, nahm die später 

ergangene Lehre nicht auf (vgl. dazu etwa Brehm, a.a.O.; Haftpflicht Komm - W. 

Fischer/M.A. Iten Art. 58 OR N 47; BSK OR I- M. Kessler, 6. A. 2015, Art. 58 N 

13; W. Fellmann/A. Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bern 2012, S. 

317 Rz 940). Aus dem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20.09.1994, 

auf welches sich die Verfasser des zitierten Urteilskommentars u.a. zur Stützung 

ihrer Meinung berufen und welches im vollständigen Wortlaut als Urk. 40/4 ins 

Recht gelegt wurde, ergibt sich Solches auch nicht, im Gegenteil: Der Bundesge-

richtshof hatte dort den Ertrinkungsunfall eines 17 Monate alten, kurzzeitig nicht 

beaufsichtigten Kleinkindes zu beurteilen, welches über die nicht eingezäunten 

Grenzen dreier Grundstücke bzw. über eine Distanz von 15 - 20 Metern durch die 

Gärten zum nicht eingezäunten Zierteich des dortigen Beklagten gefunden hatte. 

Die jeweils nur durch Blumenbeete und Sträucher markierten Grundstücksgren-

zen seien bis dahin von den Kindern der Grundeigentümer stets respektiert wor-

den und diese hätten ohne Einverständnis der Nachbarn deren Gärten nicht, auch 

nicht zum Spielen, betreten, worauf der beklagte Teichbesitzer habe vertrauen 

können. Er habe mithin darauf vertrauen können, dass die Eltern des geschädig-

ten Kleinkindes dieses vom Betreten seines Grundstücks abhalten würden und 

ein Mindestmass an sorgfältiger Beaufsichtigung wahrnehmen würden, was sich 

auf seine Sicherungspflichten auswirke. Werde die Beaufsichtigung eines Klein-

kindes nicht lückenlos durchgeführt, liege grundsätzlich ein Aufsichtsversagen 

vor. Die blosse Möglichkeit eines solchen Versagens auferlege dem verkehrssi-

cherungspflichtigen Grundeigentümer nicht schon die Pflicht, den Gefahren auch 

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aus derartigen Aufsichtsversäumnissen zu begegnen. Dazu bestehe vielmehr erst 

Anlass, wenn der Grundeigentümer wisse oder wissen müsse, dass Kinder sein 

Grundstück zum Spiel zu benutzen pflegten, und damit konkrete Anhaltspunkte 

für eine Gefährdung beständen. Im Regelfall müsse er sich darauf verlassen kön-

nen, dass Kleinkinder von den Aufsichtspflichtigen von einem Vordringen auf sein 

Grundstück abgehalten würden. Ähnlich hatte bereits das Oberlandesgericht 

Oldenburg am 27.03.1994 entschieden (Urk. 40/8), wo ein ohne wirksame Ein-

friedung im Freien spielendes, eineinhalbjähriges Kind durch eine offene Gara-

gentür in den Garten des Nachbarn mit einem Gartenteich gelangen konnte. Auch 

hier wurde eine Verletzung der Aufsichtspflicht angenommen, auf welche der 

Teichbesitzer habe vertrauen dürfen, zumal vorher nie Anlass zu Zweifeln des 

Teichbesitzers an einer gehörigen elterlichen Aufsicht bestanden hätten. Dem zi-

tierten Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs folgten später noch andere 

Entscheide dieses Gerichtes sowie zweitinstanzlicher deutscher Gerichte, welche 

im Hinblick auf die Sicherungspflichten eines Teichbesitzers entscheidend darauf 

abstellten, dass dieser grundsätzlich darauf vertrauen dürfe, dass Kleinkinder 

ständig unter der Aufsicht eines Sorgeberechtigten ständen, es sei denn, es sei 

ihm konkret bekannt, dass unerfahrene oder unbesonnene Kinder sein Grund-

stück unbefugt zum Spielen benützten (vgl. Urk. 31/19/24+25, Urk. 40/9, Urk. 

40/7, Urk. 16/19). Die als Gegenbelege vorliegend angeführten Urteile des deut-

schen Bundesgerichtshofs befassen sich demgegenüber nicht mit dem Verhältnis 

von gefahrenträchtigen Werken und der Aufsichtspflicht über Kleinkinder (Urk. 

40/6) oder betreffen den Fall, dass der Teichbesitzer Kenntnis vom häufigen allei-

nigen Aufenthalt von zwei Kleinkindern in seinem Garten hatte und er deshalb 

nicht auf deren Beaufsichtigung durch Erwachsene vertrauen durfte, sondern zum 

Treffen von Sicherungsmassnahmen verpflichtet war (Urk. 40/6). Die in der Beru-

fungsbegründung der Kläger 1 und 2 neu angeführten Pressemeldungen zu Er-

trinkungsunfällen sind entweder verspätete Noven und daher gemäss Art. 317 

Abs. 1 ZPO unbeachtlich (Urk. 56/3-8), oder sie befassen sich nicht mit den nähe-

ren Unfallumständen (Urk. 56/2) und es kann daher nicht näher darauf eingegan-

gen werden. 

- 15 - 

1.3. Aufgrund dieser Rechtslage ist nachfolgend vorab zu prüfen, ob der Garten-

teich des Beklagten die nötige Sicherheit für den bestimmungsgemässen Ge-

brauch aufgewiesen hat. Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte vorhersehen konn-

te, dass sein Teich allenfalls Kinder zu einer zweckwidrigen Benützung verleiten 

oder Kinder bei einem sonstwie unvernünftigen oder unvorsichtigen Verhalten 

schwer schädigen konnte. Im Hinblick auf die Möglichkeit einer zweckwidrigen 

Benützung des Teichs durch ein Kleinkind ohne jedes Gefahrenbewusstsein durf-

te der Beklagte jedoch mit einer lückenlosen Beaufsichtigung rechnen. Wollte 

man mit den Klägern die deutsche Rechtsprechung zur - der schweizerischen 

Kausalhaftung ähnlichen - Haftung aus Verkehrssicherungspflichten analog für 

die Voraussehbarkeit einer zweckwidrigen Benützung durch Kinder heranziehen, 

wäre dabei höchstens noch zu prüfen, ob der Beklagte konkrete Anhaltspunkte 

hatte für ein Aufsichtsversagen und diesem mit entsprechenden Sicherheits-

massnahmen hätte Rechnung tragen müssen. 

 

2. Beurteilung der Werksicherheit 

2.1. Nutzungszweck 

Der rund 60 cm tiefe, relativ steil abfallende Gartenteich des Beklagten diente un-

bestrittenermassen einzig der Ästhetik und der privaten Naturbeobachtung durch 

die Familie auf seinem privaten Wohngrundstück. Er diente weder zu Spiel- noch 

zu Badezwecken noch war er für eine Nutzung durch einen weiteren, unbekann-

ten Personenkreis oder gar die Allgemeinheit bestimmt. Er war nach den allge-

meinen sozialen Gepflogenheiten der Allgemeinheit vielmehr nicht zugänglich und 

musste daher grundsätzlich keinen besonderen Sicherheitsanforderungen genü-

gen zur Vorbeugung von Risiken eines möglichen zweckwidrigen Verhaltens un-

bekannter Personen, die ungewollt oder gar unrechtmässig mit dem Teich in Be-

rührung kommen. Insofern ist dieser Fall nicht mit dem Sachverhalt von BGE 131 

III 115 (unmittelbar an eine öffentliche Strasse angrenzende, leicht zugängliche 

Gefahrenquelle) und anderen, von den Klägern 1 und 2 zitierten Präjudizien ver-

gleichbar (Urk. 53 S. 14f). Durch ein Mindestmass an Vorsicht allfälliger Drittper-

sonen war eine Schädigung vorliegend ohne weiteres vermeidbar.  

- 16 - 

2.2. Voraussehbare zweckwidrige Nutzung durch Kinder 

Zu prüfen ist, ob der Beklagte voraussehen konnte, dass sein Teich allenfalls Kin-

der zu einer zweckwidrigen Benützung, z.B. als Spiel- oder Badeteich, verleiten 

könnte, oder Kinder bei einem unvernünftigen oder unvorsichtigen Verhalten 

durch seinen Teich sonstwie zu Schaden kommen könnten. Für die Vorherseh-

barkeit ist auf die konkreten Umstände abzustellen. Allein eine immer vorstellbare 

theoretische Möglichkeit der zweckwidrigen Nutzung bzw. eines unvorsichtigen 

Verhaltens von Kindern genügt nicht.  

Für die Würdigung der konkreten Umstände kann auf die Ausführungen der Par-

teien und die fotografischen Dokumentationen im vorinstanzlichen Verfahren ab-

gestellt werden.  

Der fragliche Ostast der F._____-Strasse dient ausschliesslich als Zufahrtsstrasse 

zu den Anliegergrundstücken; er ist asphaltiert und verläuft eben und geradeaus. 

Beidseits der Strasse liegen private Ein- oder allenfalls Zweifamilienhäuser mit 

grossem Gartenumschwung. Bei den Häusern besteht auf Strassenniveau jeweils 

eine offene Garagenzufahrt mit Vorplatz; der Hauseingang liegt meist erhöht über 

dem Strassenniveau und ist von der Strasse her durch einen Vorgartenbereich 

bzw. ein bewachsenes Bord über eine Freitreppe erreichbar (Urk. 5/7, 5/9, 5/16). 

Bei den benachbarten Liegenschaften Nr. 24 und 28 der Parteien befindet sich 

die Haustür ebenfalls erhöht und auf der strassenabgewandten, westlichen Hin-

terseite des Hauses; dort und auf der Südseite befindet sich auch der Hauptgar-

tenbereich. Die Liegenschaft des Beklagten weist strassenseitig einen offenen, 

ebenerdigen Vorgartenbereich mit Garagenzufahrt und Zugangsweg auf. Um von 

der Strasse her zum Gartenteich des Beklagten zu gelangen, muss zuerst dieser 

Vorgartenbereich samt einer vierstufigen Treppe durchquert und fast das ganze 

Haus von der Ostseite her über einen eher schmalen, gepflästerten Zugangsweg 

entlang der Nordseite des Hauses bis zum Gartenteil auf der West- und Südseite 

des Hauses umrundet werden. Dabei muss auf der Westseite überdies zuerst 

auch noch eine sechsstufige Hauseingangstreppe überwunden werden, von wo 

nur noch einzeln verlegte Steinplatten zur südlichen Hausseite führen (Urk. 16/11 

S. 4f). Eine direkt von der Strasse in den südlichen Garten führende Gartentreppe 

ist mit einem massiven Gartentor und mit einer für Kinder im Primarschulalter 

- 17 - 

nicht überwindbaren Kindersicherung verschlossen (Urk. 16/8 S. 2f). Der Garten 

ist im Süden und Südosten gegen die Strasse mit einer ca. 80 cm hohen, senk-

rechten Steinmauer und gegen Westen mit einer Hecke umfriedet und teilweise 

auch dicht bepflanzt (Urk. 16/8 S. 1; Urk. 28/13+14; Urk. 31/19/6 S. 4; Prot. I S. 

9). Eine Abkürzung durch die Gärten zum westlichen Hauptast der F._____-

Strasse bestand nur vom Grundstück F._____-Strasse 24 der grosselterlichen 

Familie des Klägers 3 her, nicht aber vom Grundstück Nr. 28 des Beklagten (Urk. 

16/13 S. 8). Der Teich ist weder von der östlich gelegenen Strasse her noch vom 

Grundstück der grosselterlichen Familie des Klägers 3 zu sehen. Auf dem Grund-

stück selber ist er erst nach der Umrundung des Hauses bis zur südwestlichen 

Hausecke sichtbar (Urk. 16/11 S. 5; Prot. I S. 9,11).  

Unbestrittenermassen leben in den Häusern am fraglichen Teil der F._____-

Strasse Kinder oder es kommen solche dort zu Besuch. Bei den örtlichen Gege-

benheiten ist davon auszugehen, dass den Kindern ausreichend Spielmöglichkei-

ten in den jeweils eigenen Gärten oder jenen von Spielkameraden zur Verfügung 

stehen, und dass sie dafür nicht andere, fremde Gärten zu nutzen oder zu betre-

ten versucht sind. Umgekehrt liegt es nahe, dass die Kinder ihren Spielbereich 

auch auf den wenig befahrenen Ostast der F._____-Strasse ausdehnen und die-

sen z.B. zum Befahren mit Kindervehikeln, zum Ballspiel o.ä. nutzen. Dass sie 

sich dabei auch auf dem Strassenstück vor dem Vorgartenbereich der Liegen-

schaft des Beklagten aufhalten und den flachen, nicht eingezäunten Vorgartenbe-

reich beim Spielen allenfalls auch betreten, liegt ebenfalls nahe und ist voraus-

sehbar. Hingegen ist nicht damit zu rechnen bzw. nicht vorhersehbar, dass Kinder 

im Spieleifer weiter auf das Grundstück des Beklagten vordringen, das ganze 

Haus umrunden und bis zur Südseite des Hauses und zum Teich gelangen. Vor-

schulpflichtige Kinder, die durch den Teich des Beklagten allenfalls gefährdet 

werden können, vermögen auch Spielbälle oder ähnliche Objekte nicht bis über 

die Granitsteinmauer und ihren Bewuchs an der südöstlichen Grundstücksgrenze 

zu werfen, sodass sie anschliessend versucht sein könnten, diese Objekte im 

Garten einsammeln zu gehen. Unbeaufsichtigt auf einer Quartierstrasse spielen-

de Kinder sind sodann in der Regel in einem Alter, wo sie die Bedeutung von 

Grundstücksgrenzen kennen und grundsätzlich respektieren. Haus und Garten 

- 18 - 

des Beklagten unterscheiden sich im Gesamterscheinungsbild nicht wesentlich 

von den anderen, den Kindern bekannten Häusern und Gärten der Nachbarn, und 

sind daher keine besondere Attraktion für ein allfälliges Erkundungsabenteuer auf 

fremdes Territorium. Der Teich ist von der Strasse her nicht sichtbar und vermag 

fremde Kinder ebenfalls nicht zu einer Besichtigungstour zu verleiten. Kommt da-

zu, dass er nicht Badezwecken dient und Kinder auf der Strasse damit keinen 

Lärm wahrnehmen können, der von Badevergnügen üblicherweise auszugehen 

pflegt und der sie anziehen könnte.  

Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten war es für den Beklagten damit nicht vor-

hersehbar, dass selbständig auf der Strasse sich aufhaltende Kinder beim Spielen 

unerlaubterweise durch den einzig offenen, schmalen Zugangsweg rund um das 

Haus herum bis in die hinterste Ecke eines fremden Gartens und zum gut abge-

schirmten Teich überhaupt vordringen und dort zusätzlich auch noch aus Übermut 

oder Unvorsicht durch das stehende Wasser zu Schaden kommen könnten. Viel-

mehr konnte er auf die nötige altersgemässe Vernunft derjenigen Kinder vertrau-

en, die sich unbeaufsichtigt auf der F._____-Strasse zu Spielzwecken aufhalten, 

sei es, dass diese seinen Privatgrund erkennen und respektieren, oder sei es, 

dass sie über das nötige Gefahrenbewusstsein oder die nötige Reaktionsfähigkeit 

bzw. -möglichkeit bei der Begegnung mit einem stehenden, ca. 60 cm tiefen Ge-

wässer verfügen. 

Nach den unbestrittenen Ausführungen des Beklagten hat sich seit dem Bezug 

des Hauses im Jahre 1980 auch tatsächlich noch nie ein fremdes Kind beim Spie-

len in seinen (hinteren) Garten begeben oder sich dahin verirrt (Urk. 16/5 S. 8; 

vgl. auch Urk. 16/3 S. 3, Urk. 16/13 S. 10). Kinder seien nur hin und wieder an die 

Haustür gekommen, um etwas zu verkaufen o.ä.; aber nicht einmal von dort hät-

ten sie den Teich sehen können (Urk. 16/15 S. 16). Selbst die Mutter des Klägers 

3, die nebenan aufgewachsen und mit einer Tochter des Beklagten zur Schule 

gegangen ist, erklärte bei der polizeilichen Befragung, auch zu ihrer Zeit als Kind 

sei man nie in den Garten von E._____ gegangen, das sei ihr schon als Kind so 

"eingetrichtert" worden (Urk. 16/13 S. 10). Damit hatte aber der Beklagte auch 

keine konkreten Anhaltspunkte, dass sich Kinder entgegen der berechtigten Er-

- 19 - 

wartung tatsächlich schon bei seinem Teich aufgehalten haben, und er musste für 

einen solchen Fall keine zusätzliche Vorsorge treffen. 

 

2.3. Voraussehbare Nutzung durch ein unbeaufsichtigtes Kleinkind 

2.3.1. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der Werkeigentümer 

darauf vertrauen, dass Kleinkinder, welche die ihnen aufgrund ihrer Unerfahren-

heit, ihres Leichtsinns und Spieltriebs drohenden Gefahren nicht erkennen und 

beherrschen können, stets beaufsichtigt sind. Gefahren sind für Kleinkinder allge-

genwärtig; sie können schon aus Gegebenheiten erwachsen, die für jeden ande-

ren gänzlich ungefährlich sind. Zur Abwehr dieser Gefahren ist zu allererst der 

Aufsichtspflichtige zuständig, unabhängig davon, ob er das Kind als vorsichtig 

einstuft. Die blosse Möglichkeit eines Aufsichtsversagens auferlegt dem verkehrs-

sicherungspflichtigen Grundeigentümer noch keine Pflicht, den Gefahren auch 

aus Aufsichtsversäumnissen zu begegnen. Er muss sich vielmehr auf ein Min-

destmass an sorgfältiger Beaufsichtigung verlassen können. Wollte man analog 

die deutsche Rechtsprechung heranziehen, so wäre die Verantwortung für Gefah-

ren für unbeaufsichtigte Kleinkinder höchstens dann dem Werkeigentümer zu 

überbinden, wenn er konkrete Anhaltspunkte für ein Aufsichtsversagen hat, wenn 

eine Schädigung eines ungenügend beaufsichtigten Kleinkindes konkret voraus-

sehbar ist. 

 

2.3.2. Der Beklagte hatte nach seinen eigenen Aussagen vor dem Unfall den Klä-

ger 3 oder andere bei den Grosseltern I._____ [Eltern von H._____] zu Besuch 

weilende Enkelkinder noch nie gesehen, sondern sie nur hin und wieder von de-

ren Garten her gehört (Urk. 16/5 S. 5, 10, 13f). Der neuerdings ständige Aufent-

halt des Klägers 3 im Haus seiner Grosseltern fiel in den Monat Februar, wo 

Kleinkinder wetterbedingt mehr im Haus als im Freien spielen (Urk. 2 S. 12), und 

auch Hausbesitzer sich nur wenig im Garten aufzuhalten pflegen. Der Beklagte 

war während dieser Zeit überdies auch noch teilweise ferienabwesend (Urk. 16/4 

S. 1). Dass und weshalb der Beklagte um die ständige Anwesenheit eines auf-

sichtsbedürftigen Kleinkindes im Nachbarhaus hätte wissen können, legen die 

- 20 - 

Kläger nicht konkret dar (vgl. vielmehr Urk. 16/12 S. 4); unbestrittenermassen hat 

die Familie den Beklagten nicht darüber informiert. In welchem Alter der Kläger 3 

im Februar/März 2012 war und ob er sich bereits selbständig fortbewegen konnte, 

wusste der Beklagte sodann ebenfalls nicht (Urk. 16/4 S. 2). Auch die Kläger be-

haupten konkret nichts Gegenteiliges, z.B. dass der Beklagte den Kläger 3 je auf 

der Strasse oder bei seinem Vorgarten oder an der Grundstücksgrenze zwischen 

den beiden Liegenschaften angetroffen hätte, sei es allein oder in Begleitung ei-

ner Aufsichtsperson, oder dass der Kläger 3 gar bereits einmal im Garten des Be-

klagten gewesen wäre (vgl. auch Urk. 16/3 S. 3, Urk. 16/12 S. 13, Urk. 16/13 S. 

10). Der Beklagte konnte daher nicht konkret vorhersehen und musste auch nicht 

befürchten, dass der ihm unbekannte Kläger 3 sich unbeaufsichtigt auf der Stras-

se vor seinem Hauszugang aufhalten, sein Grundstück betreten, das ganze Haus 

umrunden und bis zu seinem Teich gelangen könnte. 

Denkbar ist, dass der Kläger 3 über die Gartengrenze zwischen dem grosselterli-

chen Garten und jenem des Beklagten auf dessen Grundstück gelangte, indem es 

ihm trotz des unwegsamen, unebenen und teilweise stark abfallenden Geländes 

gelang, zwischen den Sträuchern, den Himbeerdrähten und dem Komposthaufen 

eine Lücke zu finden und sich durchzuzwängen (Prot. I S. 10, Urk. 5/15 und 28/3-

11). Aber auch diesbezüglich legen die Kläger nicht konkret dar, dass der Kläger 

3 oder ein anderes Kleinkind in einem unbeaufsichtigten Moment schon früher 

einmal durch diese Grenze geschlüpft wäre oder sich dort mindestens zu schaffen 

gemacht hätte, und dass dies dem Beklagten bekannt gewesen wäre. Die von 

den Klägern als nötig angetönte  "Grenzsicherung" der Gartengrenze für ein un-

beaufsichtigt in ihrem Garten spielendes Kleinkind (Urk. 64/53 S. 20) hätte so-

dann grundsätzlich der Familie I._____ obgelegen. Denn der Kläger 3 hätte sich 

unabhängig von der Existenz eines Gartenteichs z.B. via die Gartengrenze ohne 

weiteres auch über den Zugangsweg entlang der Nordfassade des Hauses Nr. 28 

auf den Ostast der F._____-Strasse begeben können oder via den Garten der 

Liegenschaft Nr. 8 auf den intensiver befahrenen Westast der F._____-Strasse - 

Gefahrenquellen, die der Familie in jedem Fall bekannt waren.  

Der Beklagte verfügte unter diesen Umständen über keine konkreten Anhalts-

punkte, dass sich schon früher ausreichend lange unbeaufsichtigte Kleinkinder 

- 21 - 

und insbesondere der Kläger 3, allenfalls auch direkt vom Garten des Nachbar-

grundstücks her, selbständig auf sein Grundstück und in seinen Garten begeben 

hätten und gar bis zum Teich vorgedrungen wären. Er musste für einen solchen 

Fall daher auch keine weiteren Sicherheitsmassnahmen treffen. 

2.3.3. Kommt es mangels Vorhersehbarkeit des Eindringens eines unbeaufsich-

tigten Kleinkindes in den Garten des Beklagten und des Vordringens bis zum 

Teich nicht auf das Vorliegen eines allenfalls lässlichen Aufsichtsmangels an, ist 

nachfolgend lediglich noch der Vollständigkeit halber auf diese Frage einzugehen. 

 

2.3.3.1. Der hier in Frage stehende Ostast der F._____-Strasse verläuft gerade. 

Wegen der beidseits von der Strasse aufsteigenden, bewachsenen Borde sind die 

Aussentreppen hinauf zu den Hauseingängen sowie die Garagenvorplätze bzw. -

zufahrten der Häuser bei einem Blick entlang der Strasse nicht einsehbar (Urk. 

5/7). Das bedeutet, dass sich hier ein Kleinkind relativ schnell nach wenigen Me-

tern einem Kontrollblick entlang der Strasse entziehen kann durch ein Einbiegen 

auf eine Aussentreppe oder eine Garagenzufahrt. Umgekehrt sind Kleinkinder für 

Autofahrer, die bei den Garagen ein- und ausfahren, ebenso schlecht bzw. erst 

spät sichtbar, insbesondere für jene Autos, die rückwärts ausfahren. Zwar weist 

die Strasse keinen Durchgangsverkehr auf; es liegen aber immerhin noch 5 Häu-

ser südlich der Liegenschaft F._____-Strasse 24 und ein weiteres Haus schräg 

vis-à-vis, von denen Verkehr ausgeht, sei es durch Anwohner, Anlieferer oder 

Geschäftskunden (Urk. 5/6). Einige Aussentreppen der Häuser, nicht zuletzt auch 

jene des Hauses Nr. 24, verlaufen relativ steil und stellen bereits für sich allein 

wegen der Sturzgefahr für ein unbegleitetes Kleinkind von 19 Monaten eine Ge-

fahrenquelle dar (Urk. 5/9). Unbestrittenermassen gibt es im Umfeld des Hauses 

I._____ an der F._____-Strasse 24 sodann noch weitere Gartenteiche, die der 

Mutter des Klägers 3 teilweise bekannt waren. So auf dem direkt nördlich angren-

zenden Grundstück Nr. 14, wobei jener Teich sogar unmittelbar bei der Grenze 

zum Haus Nr. 24 liegt und von dort aus gut sichtbar ist. Weiter gibt es einen Teich 

im Haus Nr. 22 vis-à-vis auf der gegenüber liegenden Strassenseite. Diese bei-

den Teiche sind durch Aussentreppen von der Strasse her direkt erreichbar und 

- 22 - 

waren im Unfallzeitpunkt nicht eingezäunt. Zurecht hat die Vorinstanz daher fest-

gestellt, dass sich im Umfeld eines Kleinkindes, das auf dem zur Strasse offenen 

Vorplatz der F._____-Strasse 24 oder am dortigen Strassenrand spielt, mehrere 

Gefahrenquellen befinden, die sich sehr schnell schädigend auf den Kläger 3 hät-

ten auswirken können. Ein Sturz auf einer der Aussentreppen könnte durchaus 

gravierende Kopf- oder Rückenverletzungen und damit weiterreichendere Konse-

quenzen als ein paar Beulen zur Folge haben (Urk. 53 S. 11; vgl. auch Urk. 16/12 

S. 9, Urk. 16/13 S. 6); oder ein Sturz selbst in den nur ca. 10-15 cm tiefen Teich 

der Liegenschaft Nr. 14 hätte unter Umständen auch zu einem Ertrinken führen 

können (Urk. 5/19 S. 15). Diese Gefahrenquellen im auch der Mutter des Klägers 

3 sehr gut bekannten Umfeld bzw. Aktionsradius eines 19-monatigen Kleinkindes 

(Urk. 16/12 S. 9) erforderten daher eine engmaschige Aufsicht, unabhängig da-

von, ob alle Betreuungspersonen konkret Kenntnis auch vom Teich des Beklagten 

oder des Teichs der Liegenschaft Nr. 22 hatten. 

2.3.3.2. Die Mutter des Klägers 3 reinigte im Unfallzeitpunkt mit dem Staubsauger 

den Innenraum ihres Autos. Dazu musste sie sich mit dem Kopf ins Auto beugen 

und kehrte dem Kläger 3 während des Saugens praktisch den Rücken. Der Klä-

ger 3 befand sich dabei gemäss Aussage der Mutter auf der Strasse beim Bord, 

welches Richtung Süden zum Grundstück des Beklagten führt (Urk. 16/12 S. 8, 

Urk. 16/13 S. 4; vgl. auch Urk. 5/7, Urk. 5/16). Die Zeitintervalle, nach denen die 

Mutter das Saugen unterbrach und nach dem Kläger 3 schaute oder rief, stehen 

objektiv nicht fest. Bei der ersten polizeilichen Befragung am 19. März 2012 gab 

die Mutter diese mit ca. einer Minute an, bei der untersuchungsrichterlichen Be-

fragung am 8. November 2012 mit 30-40 Sekunden (Urk. 16/13 S. 5, Urk. 16/12 

S. 8). Weitere Beweismittel als diese widersprüchlichen Aussagen der einzig an-

wesenden Person bestehen nicht. In der Regel ist die erste, dem Unfallgesche-

hen zeitnächste Aussage zuverlässiger, da die Erinnerung noch frisch und nicht 

durch nachträgliche Einflüsse und psychische Verarbeitungsprozesse verfälscht 

wird. So erklärte die Mutter in der zweiten Aussage denn auch ausdrücklich, die 

neue Angabe von 30-40 Sekunden hätten sich durch eine später konstellierte Re-

konstruktion des Reinigungsablaufs ergeben, beruhen somit nicht auf der konkre-

- 23 - 

ten Erinnerung. Da diese Rekonstruktion unter vorgegebenen und belastenden 

Prämissen erfolgte, kann ihr kein objektives und entscheidendes Gewicht im Ver-

gleich zur Schätzung in der ersten Aussage zukommen.  

Im Verkehrsbereich geht die Praxis je nach Alter des Gehenden und in Abhängig-

keit von der Topografie von einer Fussgängergeschwindigkeit von 0,7 bis 1,5 m/s 

aus (vgl. Urteil des Obergerichtes vom 4. Juni 2015, SB150070, Erw. 6 mit Hin-

weisen auf einschlägige Fachmeinungen). Der Routenplaner Google Maps legt 

seinen Berechnungen eine durchschnittliche Fussgängergeschwindigkeit von ca. 

1,39 m/s zugrunde, weist aber darauf hin, dass sich in der Realität Fussgänger 

mit einer Geschwindigkeit zwischen 0,5 m/s (Ältere, Gehbehinderte) bis 1,8 m/s 

fortbewegen (vgl. www.sejox.de/2011/03/23/google-maps-routenplaner-

geschwindigkeit-eines-fussgaengers, besucht am 15.4.2016). Für den Schulweg 

von Erstklässlern nimmt das kantonale Verwaltungsgericht eine Gehgeschwindig-

keit von 0,8 - 0,9 m/sec an (Entscheid vom 21.12.2001, VB 2011.00395, Erw. 

7.2). Für ein erst 19-monatiges Kleinkind mit kürzeren Beinen bzw. Schritten ist 

diese Geschwindigkeit daher auf rund 0,7 m/s anzusetzen. Für die Beurteilung 

der räumlichen Distanzen kann auf die Planskizze Urk. 16/10 bzw. Urk. 31/19/9 

abgestellt werden, die seitens der Kläger unbestritten blieb (Urk. 34 S. 12, Urk. 

36), auf den Plan der Kantonspolizei Urk. 40/2 sowie auf die Luftübersicht Urk. 

5/6.  

Nach diesen Plänen stand der Kläger 3 zuletzt auf der Strasse beim Strassenbord 

nahe der südlichen Grenze des Garagenvorplatzes, wo ihn die bei der Fahrertür 

des Autos stehende Mutter über das Bord hinweg noch sehen konnte. Auf einer 

Strasse ist nun aber immer mit einem gewissen Verkehr zu rechnen. Wohl fahren 

hier die Autos nur langsam, verursachen damit aber auch wenig Lärm und der 

Lärm eines allenfalls heranfahrenden Autos wurde durch den Staubsaugerlärm 

übertönt, sodass die Mutter des Klägers 3 ein herannahendes Auto nicht zuver-

lässig hören konnte. Das Auto der Mutter des Klägers 3 ist ein Kombi mit senk-

rechter Heckklappe und stand vorwärts auf einem leicht nach vorne abfallenden 

Platz (Urk. 5/8). Beim Staubsaugen des Fussbodens unter den Vordersitzen mit 

dem Kopf im Autoinnenraum konnte die Mutter daher allfällige von Norden heran-

fahrende Autos kaum sehen; von Süden herannahende Autos konnte sie, wenn 

- 24 - 

überhaupt, höchstens aus einem seitlichen Augenwinkel auf den letzten paar Me-

tern sehen, sofern sie nicht von den Saugarbeiten zu fest in Anspruch genommen 

und abgelenkt war. Die Mutter konnte heranfahrende Autos in jedem Fall erst 

dann sehen, wenn der Kläger 3 sich bereits in deren Fahr- und Gefahrenbereich 

befand und sich die Gefahr z.B. durch eine unerwartete Reaktion des Kindes be-

reits innert ganz weniger Sekunden auswirken konnte. Sodann hätte der Kläger 3 

noch vom Garagenvorplatz her unvermittelt auf die Strasse hinaus und vor ein 

herannahendes Auto rennen können, da er mindestens für die von Süden her na-

henden Autos zunächst durch die Böschung verdeckt war. Im Hinblick auf die Ge-

fahr durch den Verkehr war eine Beaufsichtigung eines am Strassenrand bzw. im 

Grenzbereich von Strassenrand und Garagenvorplatz spielenden Kleinkindes 

über eine Distanz von mehreren Metern und ein Bord hinweg und in einem Zeitin-

tervall von einer Minute klar ungenügend. 

Auf der gegenüberliegenden Seite der F._____-Strasse bei den Liegenschaften 

22 (mit Gartenteich) und 26 gibt es Garagezufahrten und steile Aussentreppen in 

einer geschätzten Distanz von weniger als 20 Metern zum Standort des Klägers 3 

beim Strassenbord, die für ihn über die Strasse innert weniger als 30 Sekunden 

bis zum Abbiegen und Verschwinden aus dem Blickfeld der Mutter vom Auto aus 

zu erreichen waren (vgl. auch Urk. 5/7, Urk. 5/16). Ähnlich wenig Zeit brauchte 

der Kläger 3 zum Einbiegen auf den Zugangsweg des Hauses Nr. 28 des Beklag-

ten und bis zum Verschwinden selbst aus dem Blickfeld der auf die Strasse hin-

austretenden Mutter. Auch hier reichte ein Kontrollblick nach einer Minute nicht, 

um sich zu vergewissern, wo sich der Kläger 3 aufhielt und dass er sich in keine 

gefährliche Situation (steile Treppen, aus- oder einfahrende Autos) begab. 

Die Kläger machen vorliegend geltend, der Kläger 3 könnte allenfalls über den 

Garten der grosselterlichen Liegenschaft in den Garten des Beklagten gelangt 

sein. Dafür (wie auch für ein Verschwinden in der Einfahrt des Hauses Nr. 22) 

hätte er zunächst unbemerkt hinter dem Autoheck hindurch gehen müssen, was 

wie ausgeführt durchaus als möglich erscheint, obschon die Kläger dies gleichzei-

tig ausschliessen. Anschliessend hätte sich der Kläger 3 auf die Aussentreppe der 

grosselterlichen Liegenschaft begeben und diese erklimmen müssen. Um auf die-

sem Weg aus dem Blickfeld der Mutter beim Auto zu verschwinden (Urk.5/8+9), 

- 25 - 

hätte er eine Strecke von geschätzten 16 - 17 Metern bis zum Verschwinden hin-

ter der nordöstlichen Ecke des Hauseingangvorbaus zurücklegen müssen und da-

für zufolge der Überwindung von ca. 6 - 7 der 10 Treppenstufen etwa rund 30 Se-

kunden gebraucht. Ein Kontrollblick in einem Zeitintervall von einer Minute genüg-

te somit auch hier nicht, um den Aufenthalt des Klägers 3 zuverlässig festzustel-

len. 

Um über die Strasse in den Garten des Beklagten zu gelangen, hatte der Kläger 3 

vom Strassenbord beim Garagenvorplatz der F._____-Strasse 24 aus einen Weg 

von mindestens rund 35 Metern zurückzulegen bis zur nordwestlichen Hausecke 

des Beklagten, d.h. bis er von der Strasse her nicht mehr sichtbar war. Zwar kann 

nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger 3 vorliegend für eine gewisse 

Wegstrecke z.B. einer Katze hinterher gerannt ist und phasenweise daher schnell 

unterwegs war; er hatte umgekehrt aber auch 4 Treppenstufen zu überwinden, wo 

er kriechen musste; sodann hatte er kein festes Ziel vor Augen, war "erkundend" 

auf unbekanntem Terrain unterwegs, und es ist nicht ausgeschlossen, dass er 

sich unterwegs auch von etwas hat ablenken lassen und still gestanden ist. Ins-

gesamt ist auch hier eine durchschnittliche Geschwindigkeit von 0,7 m/s und da-

mit eine Wegzeit von rund 50 Sekunden (inkl. Treppe) bis zum Verschwinden hin-

ter der Hausecke zu veranschlagen. Auch bei dieser Variante konnte eine Sicht- 

bzw. Rufkontrolle erst nach einer Minute vom Garagenvorplatz her den Kläger 3 

nicht mehr rechtzeitig erreichen und stoppen.  

2.3.3.3. Angesichts der verschiedenen Gefahren und Versuchungen, denen der 

Kläger 3 im fraglich Zeitpunkt auf dem ebenerdigen und frei auf die Strasse mün-

denden Garagenvorplatz bzw. beim strassenseitigen Bord ausgesetzt war, war 

ein visuelles Kontrollintervall von einer Minute, ja sogar bereits von 40 Sekunden, 

klar ungenügend. In dieser Zeit konnte sich der Kläger 3 an verschiedene, vom 

Garagenvorplatz bzw. von der Strasse beim Garagenvorplatz aus nicht einsehba-

re Orte begeben und sich dabei unterschiedlichen Gefahren aussetzen. Kommt 

dazu, dass auch eine akustische Überwachung wegen des Staubsaugerlärms 

nicht möglich war, die Mutter konnte den spielenden Kläger 3 nicht hören. Damit 

muss angesichts der konkreten Umstände von einer dem Erwartbaren nicht ent-

- 26 - 

sprechenden, ungenügenden Beaufsichtigung ausgegangen werden, wie sie auch 

ein Teichbesitzer in der Nachbarschaft voraussetzen darf. Welche der Gefahren 

dem Kläger 3 letztlich konkret zum Verhängnis wurde, ob der Teich des Beklagten 

oder z.B. ein herannahendes Auto, ist dafür nicht von Bedeutung.  

 

2.4. War das Eindringen eines unbeaufsichtigten Kleinkindes in seinen Garten 

und bis zum Teich für den Beklagten nicht vorhersehbar, erübrigt sich eine Prü-

fung, ob und welche zumutbaren und verhältnismässigen Sicherheitsmassnah-

men er hätte treffen können, um einem Ertrinkungsunfall eines solchen Kleinkin-

des vorzubeugen (Urk. 53 S. 11ff). Anzumerken ist diesbezüglich lediglich, dass 

die SIA-Vorschriften über eine möglichst sichere bauliche Ausgestaltung von Tei-

chen sich auf solche beziehen, die ausdrücklich für die Benützung durch Kinder 

als Spielteiche bestimmt sind (Urk. 5/19 S. 27). Nach den bfu-Richtlinien zur Si-

cherheit von Gewässern ist ebenfalls vorab zu bestimmen, welchen Zwecken und 

welcher Benützergruppe das Gewässer dienen soll bzw. zugänglich ist; an-

schliessend soll dann die entsprechende Gefahrenlage analysiert, ein Sicher-

heitsplan erstellt und sollen Sicherheitsmassnahmen daraus abgeleitet werden 

(Urk. 5/19 S. 7, 30f). Wenn in der Folge die bfu mögliche bauliche Sicherheits-

massnahmen aufzeigt, heisst dies somit nicht, dass solche bei jedem Teich vor-

handen sein sollten, sondern nur in Abhängigkeit vom Zweck und vom Benützer-

kreis (so auch der Kläger 3, Urk. 34 S. 29). Für einen lediglich dem familiären 

Kreis zugänglichen Zierteich, bei dem eine zweckwidrige Nutzung, insbesondere 

durch unbeaufsichtigte, fremde Kleinkinder nicht vorhersehbar ist, sind die aufge-

zeigten Sicherheitsmassnahmen daher lässlich (Urk. 5/19 S. 31). Mindestens 

stellt deren Nichtbefolgung - entgegen Urk. 53 S. 22ff -  keinen Werkerstellungs-

mangel dar. 

3. Weitere Berufungsrügen 

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die von den Klägern 1 und 2 in ihrer 

Berufung gerügte Nichterwähnung sämtlicher Sachverhaltsdetails durch die Vo-

rinstanz nicht von Bedeutung bzw. diese tun nicht dar, inwiefern dies zu einem 

- 27 - 

fehlerhaften Entscheid geführt haben soll. Ob die Haustreppenstufen des Beklag-

ten als flach oder normal zu bezeichnen sind (Urk. 5/13 Blatt 1 unten bzw. Urk. 

16/7 Blatt 2 oben), ist irrelevant, hat dies doch auf die massgebliche Sichtbarkeit 

des Klägers 3 auf dem Grundstück des Beklagten von der Strasse her keine Be-

deutung, und es ist unbestritten, dass der Kläger 3 Treppen überwinden konnte 

(Urk. 53 S. 6ff). Immerhin wurden die Haustreppenstufen anlässlich des vo-

rinstanzlichen Augenscheins als "normal" eingestuft (Prot. I S. 10). Sodann hat es 

die Vorinstanz durchaus als möglich erachtet, dass der Kläger 3 auch über den 

grosselterlichen Garten in den Garten des Beklagten hätte gelangen können (Urk. 

54 S. 20, 24f); was die Kläger 1 und 2 hier rügen wollen, ist nicht ersichtlich (Urk. 

53 S. 7). Die Skizze im vorinstanzlichen Urteil betreffend den Standort des Klä-

gers 3 während der Autoreinigung ist relativ ungenau, aber - entgegen den Klä-

gern 1 und 2 - nicht unterschiedlich (Urk. 54 S. 3, 20). Massgeblich ist hier auf die 

Aussage der Mutter des Klägers 3 abzustellen, wonach der Kläger 3 zuletzt das 

strassenseitige Bord "reinigte" und auf dem Bord auch sein Besen gefunden wur-

de (Urk. 16/13 S. 6). Die Vorinstanz hat den Werkmangel in Übereinstimmung mit 

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anhand der Vorhersehbarkeit einer 

zweckwidrigen bzw. unvorsichtigen Benützung durch Kinder bzw. unbeaufsichtig-

te Kleinkinder geprüft. Es erübrigt sich daher, auf das davon abweichende Postu-

lat der Kläger 1 und 2 einzugehen, dass in einem Wohngebiet jeder Werkeigen-

tümer immer mit allein herumstreunenden Kleinkindern rechnen und dafür die nö-

tige Vorsorge treffen müsse (Urk. 53 S. 22), und der Kausalzusammenhang zwi-

schen einem Werkmangel und einem Schaden nur durch ein eigentliches Dritt-

verschulden unterbrochen werden könne (Urk. 53 S. 21ff). 

 

4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Gartenteich des Beklagten für 

den bestimmungsgemässen Gebrauch keinen Mangel aufgewiesen hat. Eine be-

stimmungswidrige oder unvorsichtige Nutzung durch Kinder war für den Beklag-

ten nicht voraussehbar und er musste dafür keine Sicherheitsmassnahmen tref-

fen. Insbesondere hatte der Beklagte nicht damit zu rechnen bzw. konnte er nicht 

konkret voraussehen, dass unbeaufsichtigte Kleinkinder bis zu seinem Teich vor-

dringen würden, und er musste auch dafür keine Vorsorge treffen. Liegt somit 

- 28 - 

kein Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR vor, entfällt die Haftungsgrundlage für 

die eingeklagten Genugtuungsansprüche der drei Kläger und sind ihre Klagen ab-

zuweisen. 

 

D 

Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens werden die Kläger für beide Ge-

richtsinstanzen kosten- und entschädigungspflichtig.  

Die Bezifferung und Verteilung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr und der 

Parteientschädigungen blieben im Berufungsverfahren unbestritten und sind da-

her zu bestätigen. 

Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf einen Gesamt-

streitwert von Fr. 115'001.- auf insgesamt Fr. 9'350.- festzulegen und den Klägern 

im Verhältnis ihrer jeweiligen Rechtsbegehren auferlegen. Der Kläger 1 hat somit 

Fr. 6'100.-, der Kläger 2 Fr. 810.- und der Kläger 3 Fr. 2'440.- zu übernehmen; 

diese Beträge sind mit den jeweils geleisteten Prozesskostenvorschüssen zu ver-

rechnen. 

Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Be-

klagte zwar zwei separate Berufungsantworten erstatten musste, dass er dabei 

aber zum gleichen Sachverhalt und weitgehend ähnlichen Rügen bzw. Vorbringen 

Stellung nehmen musste. Die Parteientschädigung ist daher für den Gesamt-

streitwert von Fr. 115'001.- nach § 4 Abs. 1 und § 13 AnwGebV zu bemessen und 

ein Zuschlag für die zweite Berufungsantwort im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV 

zu gewähren. Die Parteientschädigung ist damit auf insgesamt Fr. 11'000.- zuzüg-

lich Fr. 880.- (8% Mehrwertsteuer) zu beziffern. Die Kläger haften dem Beklagten 

für diese Parteientschädigung solidarisch, wobei im internen Verhältnis unter den 

Klägern der Kläger 1 65%, der Kläger 2 9% und der Kläger 3 26% zu tragen ha-

ben. 

- 29 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Klagen aller drei Kläger werden abgewiesen. 

2. Die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis-

positiv Ziffer 2-6) wird bestätigt.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'350.- festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

und Berufungskläger 1 im Umfang von Fr. 6'100.-, dem Kläger und Beru-

fungskläger 2 im Umfang von Fr. 810.- und dem Kläger und Berufungskläger 

3 im Umfang von Fr. 2'440.- auferlegt und mit ihren jeweiligen Kostenvor-

schüssen verrechnet.  

5. Die Kläger und Berufungskläger werden unter solidarischer Haftung ver-

pflichtet, dem Beklagten und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfah-

ren eine Parteientschädigung von Fr. 11'880.- (MWSt. inbegr.) zu bezahlen. 

Im internen Verhältnis haben der Kläger und Berufungskläger 1 davon 65% 

definitiv zu tragen, der Kläger und Berufungskläger 2 davon 9% und der 

Kläger und Berufungskläger 3 davon 26%. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten/Berufungsbeklagten 

unter Beilage des Doppels von Urk. 67, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 30 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 115'001.-. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 2. Mai 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. L. Casciaro 
 
 
versandt am: 
mc 

	Urteil vom 2. Mai 2016
	Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2: (Urk. 2, S. 2)
	Rechtsbegehren des Klägers 3: (Urk. 31/3, S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. September 2015:
	1. Die Klagen werden abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'220.– festgesetzt.
	3. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger 1 im Umfang von Fr. 7'317.–, dem Kläger 2 im Umfang von Fr. 976.– und dem Kläger 3 im Umfang von Fr. 2'927.– auferlegt.
	4. Der Kläger 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 11'543.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
	5. Der Kläger 2 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'539.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
	6. Der Kläger 3 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'618.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
	7. (Mitteilung)
	8. (Berufung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Klagen aller drei Kläger werden abgewiesen.
	2. Die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv Ziffer 2-6) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'350.- festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Berufungskläger 1 im Umfang von Fr. 6'100.-, dem Kläger und Berufungskläger 2 im Umfang von Fr. 810.- und dem Kläger und Berufungskläger 3 im Umfang von Fr. 2'440.- auferl...
	5. Die Kläger und Berufungskläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Beklagten und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11'880.- (MWSt. inbegr.) zu bezahlen. Im internen Verhältnis haben der ...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten/Berufungsbeklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 67, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...