# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb92a744-e29a-5e34-a754-1959c996d373
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.09.2006 AA060067
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060067_2006-09-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060067/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Andreas Donatsch, Karl Spühler, Reinhard Oertli sowie der Sekretär

Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 6. September 2006

in Sachen

K AG,
…,

Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

H, Vorsorgestiftung,
…,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2006 (NN060005/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Verfügung vom 3. Januar 2006, 10.00 Uhr eröffnete der Konkursrichter des

Bezirks Zürich auf Begehren der Beschwerdegegnerin den Konkurs über die Be-

schwerdeführerin und beauftragte das Konkursamt Z mit dem Vollzug (OG act. 2).

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Rekurs beim Obergericht (OG act. 1).

Der Präsident der II. Zivilkammer des Obergerichts verlieh mit Verfügung vom 19.

Januar 2006 dem Rekurs aufschiebende Wirkung (OG act. 5).

Mit Beschluss vom 7. April 2006 wies das Obergericht den Rekurs ab und eröff-

nete den Konkurs erneut mit Wirkung desselben Tages, 11.00 Uhr (OG act. 18 =

KG act. 2).

2. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführe-

rin, es seien der Beschluss des Obergerichts vom 7. April 2006 und die Verfügung

des Konkursrichters vom 3. Januar 2006 aufzuheben und die Beschwerdeführerin

in die Verfügungsgewalt über ihr Vermögen wieder einzusetzen. Eventualiter sei

die Sache zur Verbesserung der Mängel und zur Neubeurteilung an das Oberge-

richt zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantwortete die

Nichtigkeitsbeschwerde innert der angesetzten Frist nicht. Das Obergericht ver-

zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 10).

Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh mit Verfügung vom 15. Mai 2006 der

Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, dass das Konkurs-

verfahren vorläufig nicht weitergeführt werden kann, jedoch Sicherungsmass-

nahmen sowie zwingende und nicht aufschiebbare Massnahmen zur Werterhal-

tung des schuldnerischen Vermögens vorbehalten bleiben. Damit gilt der Konkurs

einstweilen als per 7. April 2006, 11.00 Uhr eröffnet (KG act. 6).

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II.

1. Die zur Konkurseröffnung führende Forderung von Fr. 14'417.50 (Betreibung

Nr. 113854 des Betreibungsamtes Zürich 5) wurde noch vor der Erhebung des

Rekurses bezahlt und die entsprechende Betreibung ist im Betreibungsregister-

auszug vom 13. Januar 2006 per diesem Datum als dadurch erledigt vermerkt

(OG act. 4/20 S. 2). Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin mit der Einlegung des

Rekurses ihre Zahlungsfähigkeit in genügender Weise glaubhaft gemacht habe

und ob deswegen die Konkurseröffnung hätte aufgehoben werden sollen (Art. 174

Abs. 2 SchKG).

2. Das Obergericht gibt zunächst die von der Beschwerdeführerin eingereichte

(OG act. 11/48) provisorische Bilanz derselben per 31. Dezember 2005 wieder

und hält fest, Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und kurzfristigen

Finanzverbindlichkeiten von insgesamt Fr. 1'534'582.35 seien flüssige und geld-

nahe Mittel sowie Forderungen von insgesamt Fr. 112'608.-- gegenüber gestan-

den. Die Bilanz zeige zudem, dass die Beschwerdeführerin um Fr. 1'813'958.85

überschuldet gewesen sei (KG act. 2 S. 4 Erw. IV/2.2).

Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Registerauszug des Betrei-

bungsamtes Zürich 5 vom 23. Januar 2006 (OG act. 11/47) weise 49 Betreibun-

gen über insgesamt Fr. 737'512.70 aus, die in der Zeit ab Mai 2004 gegen die

Beschwerdeführerin eingeleitet worden seien. 23 davon über insgesamt Fr.

302'062.75 seien seit Juli 2005 eingeleitet worden. Per 23. Januar 2006 weise der

Registerauszug 38 offene, nicht erledigte Betreibungen über Fr. 584'299.60 aus.

Die aufgeführten "ursprünglichen" Betreibungsforderungen würden allerdings

nicht den tatsächlich offenen Betreibungsforderungen entsprechen. Am 13. Janu-

ar 2006 seien gemäss Zusammenstellung der Beschwerdeführerin noch Betrei-

bungsforderungen von Fr. 350'077.34 offen gewesen (OG act. 1 S. 8 Ziffer 15,

OG act. 4/19). Das Obergericht nennt in diesem Zusammenhang verschiedene

Abschlagszahlungen, welche die Beschwerdeführerin leistete. Mit Eingaben vom

30. Januar und 7. März 2006 (OG act. 10 und 14) habe die Beschwerdeführerin

einen weiteren Abbau der Betreibungsforderungen auf rund Fr. 300'000.-- darge-

tan (OG act. 2 S. 4 - 6 Erw. IV/2.3).

-   4   -

Das Obergericht fährt fort, die vorliegenden Erfolgsrechnungen der Beschwerde-

führerin wiesen unter Mitberücksichtigung des Finanzaufwandes folgende Ent-

wicklung aus (KG act. 2 S. 6 Erw. IV/2.4; OG act. 4/12, 11/48; Rechnung 2005

provisorisch):

Umsatz/Ertrag Aufwand (inkl.

Abschreibungen

und Finanzauf-

wand)

Verlust Abschreibungen Verlust + Ab-

schreibungen

("Cashflow")

2003 Fr. 2'722'908 Fr. 3'384'195 - Fr. 661'287 Fr. 285'374 - Fr. 375'913

2004 Fr. 2'052'678 Fr. 2'807'989 - Fr. 755'311 Fr. 296'374 - Fr. 458'937

2005 Fr. 1'625'095 Fr. 2'051'803 - Fr. 426'708 Fr. 197'127 - Fr. 229'581

Die vorstehenden Ausführungen zeigten, so das Obergericht, dass die Beschwer-

deführerin erhebliche Zahlungsschwierigkeiten habe. Seit Juli 2004 habe sie von

der Ausgleichskasse 21-mal betrieben werden müssen. Ab 2005 sei sie nicht

mehr in der Lage gewesen, die in Betreibung gesetzten Mehrwertsteuern zu zah-

len. Die BVG-Rechnungen aus dem zweiten Quartal 2005 sei die Beschwerdefüh-

rerin trotz Betreibungen schuldig geblieben. Am 23. September 2005 habe ihr die

Vermieterin wegen ausstehender Mietzinse das Lokal gekündigt, worauf die Ver-

mieterin allerdings zurückgekommen sei. Der Betriebskredit der Beschwerdefüh-

rerin bei der Migrosbank (Kontokorrent-Konto mit einer Kreditlimite von Fr.

600'000.--) sei praktisch ausgeschöpft. Als Hauptursache ihrer Liquidations-

schwierigkeiten nenne die Beschwerdeführerin eine nicht voraussehbare Bauko-

stenüberschreitung um 0,5 Mio. Franken. Hinzugekommen seien einige Manage-

mentfehler und verschiedene "Negativpunkte von Seiten der Vermieterschaft"

(Baustellen in der  unmittelbaren Nachbarschaft; verspätet fertig gestellte Au-

ssengestaltung; durch Grossbaustellen erschwerter und mangelhafter Zugang; bis

heute nur 50 % Vermietung der Gewerbefläche auf dem Areal; Feuchtigkeits-

schäden im Untergeschoss) (KG act. 2 S. 6 f. Erw. IV/3).

In Erwägung IV/4 gibt das Obergericht die Vorbringen der Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren wieder: infolge der Behebung der Managementfehler und Opti-

mierung der Kostenstruktur sowie begünstigt durch die positive Entwicklung der

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unmittelbaren Nachbarschaft sei seit Mitte 2005 ein klarer Aufwärtstrend zu ver-

zeichnen, der sich in der Erfolgsrechnung niederschlage. Im "Liquiditätsplan" für

2006 gehe die Beschwerdeführerin davon aus, den Umsatz gegenüber dem Vor-

jahr um rund 20 % auf 1,95 Mio. Franken erhöhen zu können. Bei gleichzeitiger

Erhöhung des Wareneinkaufs um lediglich 7 % und Senkung des Personalauf-

wands um rund 26 % sowie der Abschreibungen um 27 % ergäbe sich bei einer

Erhöhung des übrigen Betriebsaufwands um rund 27 % ein Gewinn von Fr.

60'000.--. Budgetiert sei im Liquiditätsplan ein positiver Cashflow von Fr.

295'960.--, allerdings ohne Berücksichtigung der Kapitalkosten. Bei Berücksichti-

gung derselben ergäbe sich ein positiver Cashflow von Fr. 203'960.40. Eine wei-

tere Verbesserung des Ergebnisses erhoffe sich die Beschwerdeführerin aus ei-

nem Anfang Februar 2006 bei der Schlichtungsbehörde eingeleiteten Verfahren

gegen ihre Vermieterin. Sie verlange von dieser mit Wirkung ab Mietbeginn eine

Mietzinsreduktion um monatlich Fr. 3'875.-- sowie ab März 2003 bis zur Beseiti-

gung von Mängeln (Immissionen aus dem Nachbarbetrieb) eine weitere Redukti-

on von Fr. 1'288.70 pro Monat. Den Rückerstattungsanspruch beziffere die Be-

schwerdeführerin per 31. Januar 2006 auf rund Fr. 200'000.--. Weiter mache die

Beschwerdeführerin geltend, die verschiedenen Darlehen würden in absehbarer

Zeit in Aktienkapital umgewandelt und der Geschäftsführer stehe in fortgeschritte-

nem Verhandlungsstadium mit Investoren. Mit Blick auf ihre finanziellen Ver-

pflichtungen behaupte die Beschwerdeführerin, mit sämtlichen grösseren Kredito-

ren Zahlungsvereinbarungen geschlossen zu haben (KG act. 2 S. 7 f.).

In Erwägung V/5 setzt sich das Obergericht detailliert mit den Vorbringen der Be-

schwerdeführerin und deren finanzieller Situation, wie sie sich aus den vorliegen-

den Akten präsentiert, auseinander (KG act. 2 S. 9 - 14). Es kommt zum Schluss,

die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2

SchKG sei nicht glaubhaft, weshalb es an einer gesetzlichen Voraussetzung für

die Aufhebung der Konkurseröffnung fehle und der Rekurs abzuweisen sei (S. 14

f., Erw. IV/6 und V).

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in ihrer Rekursschrift und den

Nachreichungen vor Obergericht ausführlich begründet, weshalb sie als zah-

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lungsfähig zu betrachten sei. Unter anderem habe sie mit ihrem Rekurs den Be-

treibungsregisterauszug vom 13. Januar 2006 eingereicht und geltend gemacht,

dass sich die in Betreibung gesetzten Ausstände von Fr. 735'432.26 auf Fr.

350'077.34 reduziert hätten. Somit seien allein bei den in Betreibung gesetzten

Ausständen Abzahlungen in der Höhe von Fr. 385'354.92 vorgenommen worden.

Diese hohen Abzahlungen seien gemäss Beilage 19 zum Rekurs (OG act. 4/19)

im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 13. Januar 2006 erfolgt. In einem Entscheid

des Kassationsgerichts vom 25. Dezember 2002 werde festgehalten, eine Aufhe-

bung des Konkurserkenntnisses setze (nur) voraus, dass die wirtschaftliche Le-

bensfähigkeit des schuldnerischen Betriebes nicht zum vornherein verneint wer-

den müsse, was dann der Fall sei, wenn der betreffende Schuldner "hoffnungslos

überschuldet und damit konkursreif", "ohnehin illiquid" oder "ohnehin völlig über-

schuldet" sei (ZR 102/2003 Nr. 28, Erw. 4.1.a/bb, S. 146 links oben). Wie jedoch

kraft der Nachreichungen dokumentiert und bewiesen worden sei, sei die Be-

schwerdeführerin aufgrund dieser substantiellen Zahlungen keinesfalls illiquid und

weder hoffnungslos noch völlig überschuldet, da sie ansonsten diese Überwei-

sungen nicht innert kürzester Zeit hätte tätigen können. Die Beschwerdeführerin

habe damit ausreichend dokumentiert, dass eine überwiegende Wahrscheinlich-

keit für die Zahlungsfähigkeit vorliege, d.h. die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher

als die Zahlungsunfähigkeit sei. Indem das Obergericht annehme, dass die er-

heblichen Zahlungsschwierigkeiten weiterhin bestünden, liege eine aktenwidrige

und willkürliche tatsächliche Annahme vor (KG act. 1 S. 4 - 6, Ziffern 7 und 8).

Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder

nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde zum Beispiel nicht mit dem richtigen

Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich deshalb die an-

gefochtene tatsächliche Feststellung als blanker Irrtum erweist (Diether von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986). Die Beschwerdeführerin hält fest, die von ihr

geltend gemachten hohen Abzahlungen seien gemäss der Auflistung der Ent-

wicklung der Betreibungen vom 13. Januar 2006 (Rekursbeilage, OG act. 4/19)

erfolgt und würden vom Obergericht korrekt wiedergegeben (KG act. 1 S. 5 Ziffer

8 1. Abschnitt). Diesbezüglich liegt also selbst gemäss Darstellung der Beschwer-

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deführerin keine Aktenwidrigkeit vor. Bezüglich weiterer Aktenbestandteilen zeigt

die Beschwerdeführerin nicht auf, dass diese vom Obergericht nicht oder mit fal-

schem Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezogen worden seien. Somit weist

die Beschwerdeführerin keine Aktenwidrigkeit nach.

Der Umstand allein, dass es der Beschwerdeführerin gelungen ist, innert kurzer

Zeit einen beträchtlichen Teil ihrer in Betreibung gesetzten Schulden abzuzahlen,

bedeutet nicht, dass allgemeine Zahlungsfähigkeit zu vermuten oder zumindest

glaubhaft sei. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, gelang es ihr bis zum

13. Januar 2006 (Datum des mit dem Rekurs eingereichten Betreibungsregister-

auszugs, OG act. 4/20) die in Betreibung gesetzten Ausstände auf Fr. 350'077.34

zu reduzieren. Mit andern Worten gesagt, bestanden zu diesem Zeitpunkt noch

immer Ausstände in dieser doch beträchtlichen Höhe, wozu noch die nicht in Be-

treibung gesetzten Ausstände hinzuzurechnen wären. Eine willkürliche tatsächli-

che Feststellung des Obergerichts ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Annahme des Obergerichts, dass die

erheblichen Zahlungsschwierigkeiten weiterhin bestünden, widerspreche auch der

Tatsache, dass sie in der Nachreichung vom 4. April 2006 auf zwei Bankgut-

schriften vom 31. März 2006 über je Fr. 25'000.-- hingewiesen habe, welche den

ersten Drittel der angekündigten Barzuschüsse über Fr. 150'000.-- darstellten,

und zudem die Urkunden betreffend die Zahlungsbelege ins Recht gelegt habe.

Bereits in der Nachreichung vom 7. März 2006 sei eine Bestätigung der V AG

(Treuhänderin der Beschwerdeführerin) vom 3. März 2006 ins Recht gelegt wor-

den, wonach G.V. bestätige, dass sich die Verhandlungen mit seinem Kunden

über eine Beteiligung an der Rekurrentin in einem sehr fortgeschrittenen Stadium

befinden. Auftragsgemäss habe er einen Aktienanteil von 20 % zum Preis von

CHF 150'000.-- zahlbar per sofort in bar angeboten. Dies unter Bedingung, dass

H.K. den Kaufpreis vollumfänglich der Gesellschaft als nachrangiges Darlehen

zwecks Zahlung von fälligen Sozialleistungen und Mieten zur Verfügung stellt, da

H.K. mit dieser Bedingung einverstanden ist respektive er diese selbst vorge-

schlagen hat. Damit, so die Beschwerdeführerin, sei rechtgenügend nachgewie-

sen, dass der Beschwerdeführerin tatsächlich Investoren zur Seite stünden und

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Kapitalzuflüsse auch tatsächlich erfolgten, nachgewiesenermassen bereits über

ein Drittel der angekündigten Fr. 150'000, somit Fr. 50'000.--. Einziger Grund für

die Verzögerung sei lediglich ein unerwarteter Herzinfarkt des Financiers. Wenn

das Obergericht ohne weitere konkrete Nachfrage festhalte, dass die Kapitalbe-

schaffungsbemühungen des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin geschei-

tert seien und es unwahrscheinlich sei, dass weitere Investoren zur Hand stünden

(KG act. 2 S. 12 Erw. IV/5.2.4), verletze es das rechtliche Gehör, da es die rich-

terliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO nicht ausübe. Ausserdem beruhe der Ent-

scheid auf einer aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme, da die

Kapitalbeschaffungsbemühungen entgegen den obergerichtlichen Erwägungen

erfolgreich gewesen seien (KG act. 1 S. 6 f. Ziffer 9).

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff-

nung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Die zitierten Vorbringen erfolgten allesamt in

späteren Rechtsschriften ("Nachreichungen"), also nicht mit der Einlegung des

Rekurses. Das Obergericht ist auf diese Vorbringen dennoch eingegangen. Aus

der Bestätigung von Herrn Volkart ergibt sich lediglich, dass dieser einem potenti-

ellen Investor eine Beteiligung an der Beschwerdeführerin anbot, nicht aber, dass

diese Verhandlungen zu einem Erfolg führten. Dass am 31. März 2006 auf dem

Kontokorrent bei der M-Bank zwei Bankgutschriften über je Fr. 25'000.-- unbe-

kannter Herkunft erfolgten (OG act. 17/2), lässt für sich allein nicht darauf schlie-

ssen, dass es sich hierbei um den ersten Drittel von gesamthaft Fr. 150'000.--

Barzuschüssen handle, die angeblich der Beschwerdeführerin "in den nächsten

Wochen" zufliessen würden (OG act. 16 S. 2). Insbesondere ergibt sich weder

aus der Eingabe vom 7. März 2006 (OG act. 14) noch aus derjenigen vom 4. April

2006 (OG act. 16), wer der Beschwerdeführerin die besagten Barzuschüsse an-

geboten und insbesondere zugesichert habe. Eine aktenwidrige oder willkürliche

tatsächliche Feststellung des Obergerichts ist in diesem Zusammenhang nicht er-

kennbar.

Nur wenn rechtzeitig erfolgte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt

bleiben, entsteht die richterliche Fragepflicht mit der Folge, dass Ergänzungen der

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Partei nach § 115 Ziffer 5 ZPO im Prozess noch zu berücksichtigen sind (Frank /

Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,

Zürich 1997, N 3 zu § 55 ZPO). Die Begründung des Rekurses hat grundsätzlich

in der Rekursschrift zu erfolgen (§ 276 Abs. 2 ZPO). Der Vorsitzende des Oberge-

richts setzte mit Verfügung vom 19. Januar 2006 der Beschwerdeführerin eine

einmalige Nachfrist zur ergänzenden Begründung des Rekurses an (OG act. 5,

Dispositiv Ziffer 2). Mit Eingabe vom 30. Januar 2006 reichte die Beschwerdefüh-

rerin verschiedene Unterlagen mit ergänzenden Ausführungen ein (OG act. 10).

Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass die Ausführungen in ihrer Rekurs-

schrift vom 16. Januar 2006 und ihrer Ergänzung vom 30. Januar 2006 (OG act. 1

und 10) Anlass zur Ausübung der richterlichen Fragepflicht gegeben hätten. Neue

Vorbringen in späteren Eingaben sind jedenfalls verspätet und lösen keine rich-

terliche Fragepflicht aus. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.

5. a) Die Beschwerdeführerin weist auf den bereits zitierten Entscheid des Kassa-

tionsgerichts vom 25. Dezember 2002 hin und rügt, indem das Obergericht trotz

Vorliegen konkreter Anhaltspunkte (Bezahlung hoher Forderungen, Erfüllung

laufender Zahlungsverpflichtungen) die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin

verneine und die Konkurseröffnung nicht aufhebe, verletze es Art. 174 Abs. 2

SchKG und damit klares materielles Recht (KG act. 1 S. 7 f. Ziffer 10).

Die Beschwerdeführerin fährt fort, entscheidend sei vor allem der Umstand, dass

sie hohe Beträge an öffentlich-rechtliche Anstalten wie insbesondere die Be-

schwerdegegnerin habe zukommen lassen. Gemäss Beilage 8 (OG act. 15/8) der

Nachreichung vom 7. März 2006 sei mit der Beschwerdegegnerin eine Abzah-

lungsvereinbarung geschlossen worden, wonach die Beschwerdeführerin für offe-

ne AHV-Beiträge für die Jahre 2003 - 2006 über total Fr. 123'738.60 bereits einen

Drittel per 31. März 2006 (Fr. 40'959.75, zu zahlen gehabt habe. Diese Zahlung

sei erfolgt. Für die restlichen Zahlungen seien Zahlungsfristen bis 30. November

2006 gewährt worden. Entgegen der Annahme des Obergerichts (KG act. 2 S. 10

unten) sei somit eine Abzahlungsvereinbarung über einen längeren Zeitraum ge-

schlossen worden, da dies bloss die aufgelaufenen AHV-Beiträge bis und mit dem

Jahr 2006 umfasse und offensichtlich sei, dass auch für die laufenden AHV-

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Beiträge in späteren Jahren (ab 2007) langfristige Abzahlungsvereinbarungen ge-

schlossen werden könnten. Ebenfalls umfassten die anderen Abzahlungsverein-

barungen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der L laufende Abgaben

und seien weitere Abzahlungsvereinbarungen offensichtlich vereinbar, sofern sich

die Beschwerdeführerin wie bisher an ihre Abzahlungsvereinbarungen halte. Das

Obergericht rechne sämtliche diese längerfristigen Abzahlungsvereinbarungen zu

den kurzfristigen Verbindlichkeiten, berücksichtige jedoch nicht in rechtsgenügen-

der Weise, dass einerseits die Hälfte der gesamten kurzfristigen Verbindlichkeiten

durch Abzahlungsvereinbarungen gedeckt sei und sich andererseits bei der ande-

ren Hälfte die Gläubiger still verhielten. Entgegen den obergerichtlichen Erwägun-

gen (KG act. 2 S. 10 Mitte) habe die Beschwerdeführerin nicht lediglich geltend

gemacht, dass ohne Ausnahmen alle Lieferanten und sonstigen Firmen keine

Probleme bereiteten und sehr grosszügige und langfristige Vereinbarungen hätten

getroffen werden können. Es sei vielmehr konkret mit Urkunden nachgewiesen

worden, dass zahlreiche Aufschubsbewilligungen durch das zuständige Betrei-

bungsamt erteilt worden seien. In Bezug auf die Stillhalteabkommen mit den Lie-

feranten und den anderen Schuldnern sei mittels Negativbeweis schlüssig nach-

gewiesen worden, dass diese die Beschwerdeführerin schonten und damit implizit

ebenfalls Aufschubsbewilligungen erteilt wurden, da diese die Beschwerdeführe-

rin weder betrieben noch in Gerichtsverfahren verwickelten. Das Obergericht ver-

kenne, dass über diese negative Tatsache kein schriftlicher Nachweis ins Recht

gelegt werden könne, da die Bereitschaft der Lieferanten und anderen Gläubiger,

auf Betreibungen zu verzichten und keine Gerichtsverfahren anzustrengen, eine

innere Tatsache darstelle, bei welcher kein schriftliche Nachweis erforderlich ge-

macht werden dürfe. Zusammenfassend habe das Obergericht verkannt, dass es

der Beschwerdeführerin auch bei einer unbestritten hohen Schuldenlast von

rechnerisch Fr. 930'000.-- (abzüglich laufende, bereits erbrachte Abzahlungen)

gelingen könne, diese Schulden dank den privaten Kapitalzuschüssen und dank

des zu erzielenden Cash-Flows kontinuierlich abzubauen, so dass die Zahlungs-

fähigkeit als gegeben betrachtet werden müsse. Der zu erzielende Cash-Flow

werde sodann durch das Obergericht zu Unrecht als unrealistisch dargestellt (KG

act. 2 S. 11 Erw. IV/5.2.2), was angesichts der Erfahrung des Geschäftsführers

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der Beschwerdeführerin, H.K., und der buchhalterisch korrekten und exakten Ver-

buchungen nicht gerechtfertigt sei.

Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, gemäss der Nachreichung vom 4. April

2006 Ziffer 2 (KG act. 16) bzw. der Beilage hierzu (Kontoauszug der Migrosbank,

OG act. 17/2) sei zudem urkundlich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführerin

eine Liquiditätsreserve über Fr. 20'000.-- zur Verfügung stehe. Rechne man noch

die laufenden Debitorenzahlungen, die Kreditkartengutschriften und vor allem die

Bar-Tagesumsätze des Restaurantbetriebs hinzu, so seien der Beschwerdeführe-

rin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung rund Fr. 50'000.-- zur Verfügung gestan-

den. Entgegen dem Obergericht sei somit eine Verbesserung der Liquidität durch

einen nachgewiesenen Zufluss von neuen Mitteln nachgewiesen (insbesondere

auch dank dem bereits genannten Zufluss von 2 x Fr. 25'000.--), so dass die

kurzfristigen Schulden vollumfänglich gedeckt werden könnten. Angesichts dieser

Liquidationsreserve könne nicht von Konkursreife und einer mangelnden Zah-

lungsfähigkeit ausgegangen werden, weshalb diese Schlussfolgerung des Ober-

gerichts willkürlich sei. Auch in Anbetracht der anfänglichen Schuldenlast von

rund Fr. 3 Mio. seien die verbleibenden kurzfristigen Verbindlichkeiten über Fr.

930'000.-- als kleinere, durchaus abbaubare Schuldenlast zu bezeichnen, wes-

halb Zahlungsfähigkeit als gegeben betrachtet werden müsse und die gegenteilige

Annahme des Obergerichts aktenwidrig und willkürlich sei (KG act. 1 S. 8 - 11 Ziffer

11).

b) Auch wenn das Betreibungsamt verschiedene Zahlungsaufschubsbewilligun-

gen erteilte und es der Beschwerdeführerin gelang, einzelne Schuldner zu bewe-

gen, Zahlungsaufschub zu gewähren, ändert dies nichts daran, dass diese Schul-

den mindestens mittelfristig zu begleichen sind. Aus dem Umstand, dass die Be-

schwerdegegnerin für die noch nicht beglichenen Beitragsforderungen 2003 -

2006 Zahlungsaufschub zum Teil bis Ende November 2006 gewährte (siehe OG

act. 15/8), lässt sich nicht schliessen, dass die Beschwerdegegnerin auch bereit

sei, für spätere Beiträge (ab 2007) wieder Abzahlungsvereinbarungen einzuge-

hen. Ebenfalls kann aus dem bisherigen Stillhalten verschiedener Gläubiger nicht

geschlossen werden, diese hätten der Beschwerdegegnerin implizit ebenfalls

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Zahlungsaufschubsbewilligungen erteilt. Vielmehr haben diese Gläubiger bislang

darauf verzichtet, den Betreibungs- bzw. Rechtsweg zwecks Eintreibung ihrer

Guthaben zu beschreiten, doch steht ihnen dies selbstredend jederzeit offen. Ent-

gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es grundsätzlich möglich, über die

negative Tatsache, dass diese Gläubiger einstweilen nicht beabsichtigen, den

Betreibungs- oder Rechtsweg zu bestreiten, einen schriftlichen Nachweis beizu-

bringen, nämlich in Form einer entsprechenden Erklärung der Gläubiger oder ei-

ner Vereinbarung zwischen diesen und der Beschwerdeführerin, bis wann Auf-

schub gewährt werde bzw. wann und allenfalls in welchen Raten und in welcher

Weise die ausstehenden Forderungen beglichen würden.

Der Hinweis auf die Liquiditätsreserve von Fr. 20'000.-- auf dem Kontokorrent bei

der M-Bank vermag angesichts der unbestrittenen kurz- und mittelfristigen Schul-

denlast der Beschwerdeführerin in Höhe von rund Fr. 930'000.-- eine allgemeine

Zahlungsfähigkeit nicht zu begründen. Dasselbe gilt für den Hinweis auf die lau-

fenden Debitorenzahlungen, Kreditkartengutschriften und Bar-Tagesumsätze. Die

Beschwerdeführerin verkennt hierbei, dass das laufende Tagesgeschäft neue

Verbindlichkeiten generiert, welche durch die laufenden Einnahmen zu decken

sind, so dass die genannten Debitorenzahlungen, Kreditkartengutschriften und

Bar-Tagesumsätze nur zu einem kleineren Teil der Tilgung bisheriger Schulden

dienen kann. Jedenfalls zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass sie vor

Obergericht den gegenteiligen Nachweis erbracht habe.

Auch wenn die anfängliche Schuldenlast rund Fr. 3 Mio. betragen hat und es der

Beschwerdeführerin offensichtlich gelungen ist, diese Schulden zu einem grossen

Teil zu tilgen, ist eine Restschuld von Fr. 930'000.-- noch immer beträchtlich und

kann nicht einfach als "kleinere, durchaus abbaubare Schuldenlast" abgetan wer-

den.

Die obergerichtliche Verneinung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit der

Beschwerdeführerin ist jedenfalls vertretbar. Soweit sich die Beschwerdeführerin

überhaupt im Einzelnen mit den Erwägungen des Obergerichts auseinandersetzt

und nicht bloss ihre eigene Würdigung anstelle derjenigen des Obergerichts setzt,

-   13   -

weist sie weder Aktenwidrigkeit, noch Willkür oder eine Verletzung materiellen

Konkursrechts nach.

6. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihr Geschäftsführer H.K. habe "heute" (was

wohl heisst am 11. Mai 2006, dem Datum der Beschwerdeschrift) ihrem Rechts-

vertreter mitgeteilt, dass ihr Verwaltungsrat und H.K. als ihr Hauptgläubiger be-

schlossen hätten, dass H.K. auf Darlehensforderungen in Höhe von Fr. 250'000.--

definitiv verzichte. Da dies ein Novum sei, werde es nur am Rand erwähnt. Es

zeige aber, dass für die Verbesserung der Liquidität Lösungen getroffen worden

seien, die eine Weiterexistenz des Restaurationsbetriebs gewährleistet hätte (OG

act. 1 S. 11 Ziffer 12).

Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen habe, ob der angefochtene Entscheid

nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund

leidet, sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, wel-

che eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstof-

fes bezwecken, unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 unten). Auf das Vor-

bringen ist deshalb nicht weiter einzugehen.

7. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass Art. 43 Abs. 1 SchKG den Aus-

schluss der Konkursbetreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bus-

sen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kas-

sen oder an Beamte statuiere. Gemäss dem Sinn und Zweck der genannten Vor-

schrift werde dem Betroffenen die Möglichkeit gegeben, seine (öffentlich-

rechtlichen) Schulden abzubauen und das Unternehmen weiterzuführen (Sanie-

rung statt Zerschlagung). In casu habe die Beschwerdeführerin nebst den laufen-

den anderen Verpflichtungen hohe Beiträge an öffentlich-rechtliche Anstalten ge-

leistet, welche gemäss dem Sinn und Zweck von Art. 43 SchKG zu würdigen sei-

en. Es sei daher von einer Zerschlagung der Existenz der Beschwerdeführerin

abzusehen, weil für öffentlich-rechtliche Forderungen über niemanden der Kon-

kurs eröffnet werden solle und dürfe. Auch aus diesem Grund erscheine die vor-

liegende Konkurseröffnung als sachlich falsch (KG act. 1 S. 12 Ziffer 13).

-   14   -

Die Beschwerdegegnerin ist weder eine öffentliche Kasse noch ein Beamter. Art.

43 Ziffer 1 SchKG ist nicht anwendbar, wenn als Stiftung privaten Rechts organi-

sierte Auffangs- oder Vorsorgeeinrichtungen BVG-Beiträge für Arbeitnehmer ein-

treiben (BGE 118 III 15 Erw. 3; Domenico Acocella in Adrian Staehelin / Thomas

Bauer / Daniel Staehelin [Hsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe-

treibung und Konkurs, SchKG I, Basel / Genf / München 1998, N 6 zu Art. 43

SchKG). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin unter anderem auch Forde-

rungen öffentlich-rechtlicher Anstalten tilgte, ändert nichts daran, dass die vorlie-

gende Betreibung der Beschwerdegegnerin zu Recht auf Konkurs erfolgte.

8. Das Obergericht hält auf Seite 14 des angefochtenen Entscheids unter ande-

rem fest, die Ausführungen der Beschwerdeführerin liessen darauf schliessen,

dass die Dezember-Rate von Fr. 5'150.-- einer in Beitreibung gesetzten Forde-

rung der Eidgenössischen Steuerverwaltung noch nicht geleistet sei. Aus der

Darstellung der Beschwerdeführerin müsse weiter geschlossen werden, dass sie

am 16. Januar 2006 (Datum der Rekurserhebung) auch in den Betreibungen der

Ausgleichskasse mit im Dezember 2005 und Januar 2006 fällig gewordenen Ab-

schlagszahlungen von insgesamt Fr. 18'900.-- in Rückstand gewesen sei. Die

Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass mit Eröffnung des Konkurses -

auch bei aufschiebender Wirkung - beim Betreibungsamt alles "eingefroren" ge-

wesen sei. Die Beschwerdeführerin sei sich voll bewusst gewesen, dass sie bei

einem positiven Bescheid des Obergerichts auf einen Schlag alle fälligen Raten in

kurzer Frist hätte bezahlen müssen, was auch mit dem Betreibungsamt so abge-

sprochen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe in diesem Zeitraum die frei

werdenden Mittel für die Tilgung übriger Altlasten eingesetzt. Es sei somit festzu-

halten, dass die Beschwerdeführerin die Abzahlungen pünktlich, fristgerecht und

vor allem vereinbarungsgemäss geleitet habe, weshalb die gegenteilige Annahme

der Zahlungsunfähigkeit durch das Obergericht sich als willkürlich und aktenwidrig

erweise (KG act. 1 S. 12 Ziffer 14 f.).

Mit ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift zeigt die Beschwerdeführerin

nicht auf, dass die Annahme des Obergerichts, wonach im Dezember 2005 und

Januar 2006 fällige Zahlungen an die Eidgenössische Steuerverwaltung und die

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Ausgleichskasse nicht geleistet worden seien, unzutreffend seien. Die Mitberück-

sichtigung solcher Ausstände bei der Würdigung der Zahlungsfähigkeit der Be-

schwerdeführerin ist nicht zu beanstanden. Eine aktenwidrige oder willkürliche

tatsächliche Annahme ist nicht ersichtlich.

9. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, bestehend in einer

Spruchgebühr gemäss Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 lit. b der Gebüh-

renverordnung zum SchKG, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Be-

schwerdegegnerin hat die Nichtigkeitsbeschwerde nicht beantwortet, weshalb ihr

mangels erheblicher Umtriebe im Kassationsverfahren keine Prozessentschädi-

gung zuzusprechen ist.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 500.-- festge-

setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-

sentschädigung zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes Zürich, das Kon-

kursamt Z, das Betreibungsamt Zürich 5 und das Handelsregisteramt des

Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: