# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 03576efb-164e-5044-9ce3-958e3975550d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 05.08.2015 11.2013.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2013-19_2015-08-05.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2013.19

  	
  Lugano

  5 agosto 2015/rn

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  F.
  Bernasconi

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2010.102 (ipoteca
legale: privilegio degli artigiani e degli imprenditori) della Pretura del
Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 25 maggio 2010 da

 

	
   

  	
   AO
  1  

  (patrocinato
  dall'avv.  PA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  (patrocinata
  dall'avv.  PA 1 ),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando sull'appello
del 15 febbraio 2013 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal
Pretore il 16 gennaio 2013;

 

Ritenuto

 

in fatto:                   A.   AO 2, titolare di una ditta
di impianti sanitari, ha eseguito tra il 20 febbraio e il 26 aprile 2003 lavori
da lattoniere e da idraulico sulla particella n. 43 RFD di __________, a quel
tempo proprietà di E__________. Locato alla B__________ SA che vi 

                                         coltivava canapa,
il fondo era gravato di tre cartelle ipotecarie che erano state consegnate a E__________
all'atto dell'acquisto, il 14 settembre 2001: una in 1° grado di fr. 132 000.–, una in
2° gra­do di fr. 268 000.– e una in 3° grado di fr. 200 000.–. In seguito a vicende penali la B__________
SA ha cessato l'attività il 7 mag­gio 2003. AO 1 ha ottenuto il 13 giugno
2003 dal Pretore del Distretto di Bellinzona l'iscrizione provvisoria di un'

                                         ipoteca legale sulla particella
n. 43 in garanzia di sue pretese per fr. 45 483.75
con interessi (inc. DI.2003.164).

 

                                  B.   Con petizione del 9 settembre 2003 AO 2 ha chiesto
al Pretore la condanna della B__________ SA al pagamento di fr. 45 483.75 oltre interessi e l'iscrizione definitiva dell'ipoteca
legale sulla particella n. 43. Statuendo il 20 marzo 2006, il Segretario
assessore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha condannato la
B__________ SA al pagamento 

                                         di
fr. 34 033.05 con interessi e ha
ordinato l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella n. 43 per
tale somma (inc. OA.2003.145). Un appello presentato dalla B__________ SA contro
tale sentenza è stato respinto il 31 maggio 2007 dalla seconda Camera civile
del Tribunale d'appello (inc. 12.2006.92). Adito dalla B__________ SA, il
Tribunale federale ne ha respinto il ricorso
in materia civile con sentenza 4A.271/2007 dell'8 gennaio 2008.

 

                                  C.   Frattanto, nel
dicembre del 2001, la AP 1 ha concesso alla A__________ SA, __________, un mutuo
ipotecario di fr. 3 190 000.– per l'acquisto delle particelle n. 123,
129 e 571 RFD di __________, proprietà della V__________ SA di __________. Mediante
contratto di permuta del 3 dicembre 2002 la A__________ SA ha poi ceduto a 

                                         E__________ la
particella n. 129 in cambio della n. 43, versandogli un conguaglio di fr. 81 107.– per compensare la differenza di superficie
tra i due fondi. Il trapasso è avvenuto il 14 luglio 2004. Alla firma del
contratto le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 sono state
consegnate da E__________ al rappresentante della A__________ SA, che le ha cedute
in seguito alla AP 1. Da parte sua la A__________ SA ha svincolato la
particella n. 129 del carico ipotecario esistente, per complessivi fr. 4 000 000.–,
in favore della AP 1.

 

                                  D.   Il 3 dicembre
2009 le particelle n. 43, 123 e 571 sono state oggetto di realizzazione forzata
e sono state aggiudicate ai pubblici incanti alla AP 1 per complessivi fr. 2 628 944.–.
In base allo stato di riparto, del 18 maggio 2010, l'Ufficio di esecuzione e
fallimenti di Bellinzona ha assegnato il provento del­l'asta pubblica per fr.
33 510.15 all'Ufficio esazione e condoni, per
fr. 8848.65 al Comune di __________ a copertura di oneri tributari arretrati e
per il resto alla AP 1. AO 1, che aveva insinuato il proprio credito di fr. 45 032.35 (fr. 34
033.05 più interessi), non si è visto riconoscere nulla. Con lo stato di
riparto, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti ha assegnato a AO 1 un termine di
dieci giorni per promuovere l'azione tendente al riconoscimento del diritto di
essere pagato sull'importo del ricavo attribuito ai creditori pignoratizi
anteriori (art. 117 cpv. 1 RFF), precisando di trattenere in deposito l'importo
rivendicato fino a definizione della lite.

 

                                  E.   Il 25 maggio 2010 AO
1 ha convenuto la AP 1, l'Ufficio esazioni e condoni e il Comune di __________ davanti
al Pretore del Distretto di Bellinzona, chiedendo di modificare lo stato di
riparto del 10 (recte: 18) maggio 2010 e di prelevare dal ricavo dell'incanto
la somma di fr. 45 032.35 in favore della
ditta AO 1 oltre interessi e spese. I due enti pubblici hanno proposto il 7 e
26 luglio 2010 di respingere la petizione nei loro confronti per carenza di
legittimazione passiva. La AP 1 ha proposto a sua volta il 16 febbraio 2011 di
respingere la petizione in ordine, subordinatamente nel merito. Con replica del
15 marzo 2011 AO 1 ha consentito a dimettere dalla lite i due enti
pubblici, mentre per il resto ha ribadito la pretesa vantata oltre interessi al
5% dal 13 giugno 2003. Con decreto del 28 marzo 2011 il Pretore ha stralciato
dai ruoli la causa nella misura in cui riguardava l'Ufficio esazioni e condoni
e il Comune di __________. In duplica la AP 1 ha riaffermato il 12 aprile 2011 la
propria posizione. Nel frattempo, il 7 febbraio 2011, le particelle n. 43, 123
e 571 sono state vendute alla O__________ SA di __________.

 

F.   L'udienza preliminare si è tenuta il
13 luglio 2011 e l'istruttoria è terminata il 12 novembre 2012. Al dibattimento
finale del 15 gennaio 2013 le parti hanno ribadito le proprie richieste
sulla scorta di allegati conclusivi del 20 dicembre 2012 e del 2 gennaio
2013. Statuendo il 16 gennaio 2013, il Pretore ha accolto la petizione nella
misura in cui era diretta contro la AP 1, ordinando all'Ufficio di esecuzione e
fallimenti di versare la somma di fr. 45 032.35 con interessi al 5% dal 18 maggio 2010
in favore di AO 1, prelevandola dal ricavo dell'incanto. La tassa di giustizia
di fr. 1500.– e le spese di fr. 100.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attore fr. 7000.–
per ripetibili.

 

                                  G.   Contro la sentenza
appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 15 febbraio
2013 nel quale chiede che la petizione sia respinta in ordine, subordinatamente
nel merito. Con osservazioni del 29 marzo 2013 AO 1 propone di respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                 1.   Alle impugnazioni si
applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione
(art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010
in esito all'azione di un artigiano o di un imprenditore che rivendica il
privilegio dell'art. 841 CC, trattate con la procedura ordinaria degli art. 165
segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse
fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto
è dato, ove si consideri l'entità dell'importo in discussione (fr. 45 032.35). Quanto alla tempesti­vità del rimedio
giuridico, la sentenza del Pretore è stata notificata al patrocinatore della
convenuta il 17 gennaio 2013. Presentato il 15 febbraio 2013, l'appello
in esame è pertanto ricevibile.

 

                                   2.   L'art. 841 CC
(“privilegio”) stabilisce che qualora nella realizzazione del pegno i crediti
degli artigiani o imprenditori subiscano una perdita, la differenza dev'essere
risarcita sulla quota del ricavo assegnata ai creditori pignoratizi anteriori,
dedotto il valore del suolo, in quanto tali creditori potevano riconoscere che
la costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani
o imprenditori. Perché questi ultimi possano valersi del privilegio occorrono,
di conseguenza, due presupposti oggettivi e uno soggettivo: anzitutto il carico
ipotecario di grado anteriore alle ipoteche legali deve risultare superiore al
valore del fondo prima dell'inizio dei lavori; inoltre il mutuo stanziato dal
creditore ipotecario anteriore dev'essere stato usato (anche) per scopi 

                                         estranei al finanziamento
delle opere che hanno conferito maggior valore al fondo; infine i creditori
pignoratizi di grado anteriore devono aver potuto riconoscere – come precisa la
legge – “che la costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio
agli artigiani o imprenditori”. Dandosi tali premesse, gli artigiani o imprenditori
che si ritengono lesi nei loro diritti possono agire nel termine loro impartito
a norma dell'art. 117 cpv. 1 RFF (sospendendo così il riparto della somma realizzata
in via di esecuzione) o anche più tardi, nel termine di prescrizione ordinaria
(senza più poter impedire tuttavia il riparto
del provento: Rep. 2000 pag. 186 consid. 1 con richiami).

 

                                         Per quanto riguarda l'estensione
del privilegio, esso dipende dal maggior valore che i lavori di costruzione hanno
conferito all'immobile. Proprio tale plusvalore infatti, che consiste nella
differenza tra il provento dell'alienazione e il valore del fondo (al momento
della realizzazione forzata) se non fossero stati eseguiti i lavori in
questione, va destinato a coprire le perdite degli artigiani e imprenditori.
Nel caso in cui il citato valore non basti per coprire l'insieme delle perdite,
ogni artigiano o imprenditore riceve una quota proporzionale al contributo da lui
dato alla formazione del maggior valore medesimo. La percentuale – uguale per
tutti – risulterà dal rapporto fra il maggior valore e l'ammontare totale dei
costi di costruzione, compresi quelli d'architetto e quelli per la fornitura dei materiali (Rep. 2000 pag. 186
consid. 1 con richiami, menzionata anche in: Droit de la construction 2000 pag.
72).

 

                                   3.   Nella sentenza
impugnata il Pretore ha respinto anzitutto le censure d'ordine che la convenuta
muoveva alla ricevibilità dell'azio­ne. Egli ha rilevato che la formulazione
della richiesta di giudizio (ridondante, poiché intesa finanche alla modifica
dello stato di riparto) non dava adito a fraintendimenti, che l'errata
indicazione nella petizione della ditta attrice (AO 1 SA anziché AO 1 come ditta
individuale) era dovuta a manifesta inavvertenza, che la sede dell'Ufficio di
esecuzione responsabile dell'incanto era inequivocabile, che a ragione l'attore
aveva inserito nella richiesta di giudizio anche le particelle n. 123 e 571 RFD
di __________, inscindibilmente realizzate insieme con la particella n. 43, e
che l'ordinaria esecuzione previa in via di fallimento nei confronti della B__________
SA non comportava una rinuncia dell'attore al diritto di pegno né relegava
automaticamente quest'ultimo fra i creditori di terza classe.

 

                                         Nel merito il Pretore ha constatato
che la AP 1 criticava l'ipoteca legale fatta iscrivere dall'attore, definita
fra l'altro tardiva, ma che la legittimità della medesima era già stata accertata
dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello e dal Tribunale federale
“con argomenti esaurienti”, per tacere del fatto che la convenuta non adduceva
il benché minimo mezzo di prova idoneo a confutare il fondamento del pegno
immobiliare. Quanto al fatto che la banca avesse acquisito la cartella ipotecaria
in 1° grado di fr. 132 000.– dopo l'iscrizione
provvisoria del­l'ipoteca legale, ciò non significava per il Pretore che
l'azione andasse intentata contro il creditore pignoratizio precedente, a meno
che la convenuta fosse un acquirente in buona fede.

 

                                         Sotto il profilo dell'art.
841 CC il Pretore ha appurato che in seguito alla realizzazione del pegno l'attore
ha subìto una perdita. D'altro lato – egli ha proseguito – i diritti di pegno
accesi dalla convenuta in garanzia di un finanziamento superiore ai tre milioni
di franchi hanno “senz'altro assicurato al creditore pignoratizio anteriore (l'istituto
di credito) un provento superiore al valore del suolo”. E invano la convenuta definiva
inapplicabile nella fattispecie l'art. 841 CC con l'argomento che il mutuo da
essa elargito non si configurava come un credito di costruzione, sicché non era
suo compito versare denaro ad artigiani o imprenditori, il privilegio
dell'artigiano valendo nei confronti di tutti i pegni immobiliari.

 

                                         Ciò posto, il Pretore ha ricordato
che la condizione soggettiva dell'art. 841 cpv. 1 CC è data se il creditore
pignoratizio anteriore poteva riconoscere che la costituzione del suo diritto
di pegno sarebbe tornata di pregiudizio ad artigiani o a imprenditori. Nel caso
specifico – ha continuato il Pretore – si poteva ragionevolmente supporre che
al momento in cui il pegno è stato costituito il valore del terreno fosse
ampiamente inferiore alla somma del prestito concesso (oltre 3 milioni di
franchi). La convenuta doveva quindi assicurarsi che l'importo messo a
disposizione sarebbe servito all'effettivo finanziamento dei lavori. Né la
banca poteva ignorare che le opere fossero ancora in fase di realizzazione, tale
circostanza risultando non solo dalla manifesta sproporzione tra il valore del
bene e il credito ipotecario, ma anche dal fatto che al momento in cui la
cartella ipotecaria di fr. 132 000.– è
stata ceduta in favore dell'attore l'ipoteca legale già era stata iscritta in
via provvisoria.

 

                                         In definitiva, non
sussistendo contestazioni sull'entità in quanto tale della pretesa avanzata
dall'attore, il Pretore ha rinunciato a suddividere “il credito suscettibile di
privilegio proporzionalmente alle quote di partecipazione al costo complessivo
delle opere 

                                         rea­lizzate”, salvo far
decorrere gli interessi sul capitale rivendicato (fr. 45 032.35) dalla data dello stato di riparto, il 18 maggio 2010.

 

                                   4.   Nell'appello la
convenuta ribadisce in ordine l'irricevibilità della petizione, asserendo che
la richiesta di giudizio intesa a far modificare lo stato di riparto o a far
versare dal ricavo dell'asta una somma in denaro in favore della ditta AO 1 SA non
adempie i requisiti “dell'azione risarcitoria promossa” (memoriale, punto 13).
Mal se ne comprende la ragione. L'unica richiesta di giudizio formulata
dall'attore nell'allegato conclusivo era intesa a far prelevare dal ricavo
dell'incanto delle particelle n. 43, 123 e 571 RFD in possesso dell'Ufficio di
esecuzione (fr. 2 628 944.–) la somma di fr. 45 032.35 “con interessi al 5% dal 13 giugno 2003
e spese” in favore della ditta AO 1. In quel memoriale l'attore non postulava
più la modifica dello stato di riparto (richiesta abbandonata già in sede di
replica). Quanto alla domanda avanzata sede di conclusioni, la formulazione è
direttamente ripresa dall'art. 117 cpv. 2 RFF, il quale stabilisce che qualora
l'azione fondata sull'art. 841 CC sia accolta, la somma attribuita alla parte
vittoriosa va prelevata sull'importo spettante al creditore pignoratizio
soccombente. Essa è dunque corretta. In proposito l'appello manca di consistenza.

 

                                  5.   Nel merito l'appellante
contesta preliminarmente, una volta ancora, la propria legittimazione passiva.
Fa valere che a suo tem­po la cartella ipotecaria di fr. 132 000.– in 1° grado le è stata ceduta dal C__________,
creditore pignoratizio anteriore, di modo che l'azione andava proposta – se mai
– contro tale banca in applicazione dell'art. 841 cpv. 2 CC e non nei confronti
suoi (memoriale, pag. 11).

 

                                         a)   Ove
il titolare di un diritto di pegno ceda il credito garantito a una terza persona,
questa è protetta nella sua buona fede se acquisisce il pegno sulla base di una
cartella ipotecaria. In tal caso l'art. 841 cpv. 2 CC impone nondimeno al
cedente di indennizzare gli artigiani o imprenditori per quanto perdono in
seguito all'alienazione (Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 4ª edizione, pag. 330, n. 2908a). Le pretese
di costoro vanno fatte valere, di conseguenza, nei confronti del creditore cedente.
Ove invece il proprietario di un fondo alieni una cartella ipotecaria, l'acquirente
diventa creditore pignoratizio anteriore nel senso dell'art. 841 cpv. 1 CC e la causa va intentata nei suoi confronti (Pfister-Ineichen, Das Vorrecht nach Art. 841
CC und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, Friburgo 1991, pag. 164 e 206).
Finché si trova in mano al proprietario del fondo la
cartella ipotecaria ha un'esistenza formale, latente, e in caso di
realizzazione forzata del fondo il proprietario non ottiene la somma relativa
al pegno di cui è titolare. Al momento del riparto si fa astrazione da tale
diritto di pegno, come se il relativo posto fosse vacante (art. 815 CC; Steinauer, op. cit., vol. II, 4ª edizione,
pag. 398 n. 2181 e 2184).

 

                                         b)   Nella
fattispecie le cartelle ipotecarie gravanti la particella
n. 43 al momento dell'acquisto da parte di E__________ “non
costituivano debito” e sono state consegnate dai precedenti proprietari
all'acquirente (ispezione, rogito del 14 settembre 2001, fol. 2, punto 3).
Identica operazione si è ripetuta alla firma del contratto di permuta del 3
dicembre 2002, allorché le medesime cartelle sono state consegnate da E__________
al rappresentante della A__________ SA (ispezione, rogito del 3 dicembre 2002,
fol. 2, punto 6). Contrariamente a quanto asserisce la convenuta (memoriale,
pag. 4, 10, 11 e 14), di conseguenza, non risulta che il C__________ abbia
ceduto il proprio diritto di pegno alla AP 1 né che il trasferimento a
quest'ultima abbia interessato la sola cartella ipotecaria in 1° grado di fr.
132 000.–. Ciò è emerso altresì nell'esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare avviata dalla convenuta nei
confronti della A__________ SA. Non solo infatti il precetto esecutivo n. __________
dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona designava quale titolo
del credito, secondo le indicazioni della convenuta, tutte e tre le cartelle
ipotecarie gravanti la particella n. 43 che sarebbero state cedute in proprietà
alla creditrice nelle convenzioni del settembre 2003 (richiamo UEF, cartella
arancione, doc. A), ma anche l'elenco degli oneri e il successivo riparto contemplano
tutti i diritti di pegno interessati. Il che non sarebbe stato possibile se i
titoli non fossero stati trasferiti alla convenuta, ma fossero rimasti in mano
alla precedente proprietaria.

 

                                         c)   Poco
importa che nel settembre del 2003 l'iscrizione del creditore nella rubrica
“diritti di pegno immobiliare” del registro fondiario sia stata modificata, per
quanto riguarda la cartella ipotecaria in 1° grado di fr. 132 000.–, da C__________ SA, __________, in AP 1, __________
(doc. H a L). Il cambiamento di creditore si compie infatti fuori del registro
e la sua menzione in un registro speciale (art. 108 cpv. 1 lett. b ORF) o, come
in concreto, nel foglio del mastro sotto la rubrica “diritti di pegno”, non ha
effetti giuridici, bensì solo pratici (art. 66 ORF; Dürr in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 33 ad art.
799 CC). Nella fattispecie la legittimazione passiva della AP 1 non può dunque essere
revocata in dubbio.

 

                                   6.   L'appellante
sostiene che AO 1 “non ha provato e nemmeno tentato di rendere verosimile la
sua pretesa”: non ha dimostrato l'ammontare del credito verso la
B__________ SA, né la sua stessa qualità di artigiano o imprenditore, né l'entità
del lavoro e dei materiali forniti, né la tempestività dell'iscrizione del­l'ipoteca
entro il termine di tre mesi dal compimento delle opere. In
simili circostanze egli afferma che il Pretore non poteva rimproverargli, senza
violare gli art. 8 e 841 CC, di non avere mosso contestazioni sostanziate al
fondamento dell'ipoteca legale. Tanto meno il Pretore poteva opporgli le sentenze
emesse dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello e dal Tribunale federale
su ricorsi della B__________ SA, procedimenti cui essa non è mai stata parte (memoriale, punto 5).  

 

                                         Che
nell'ambito di un'azione fondata sull'art. 841 CC il creditore pignoratizio
anteriore non sia vincolato alla senten­za intervenuta fra l'artigiano o
imprenditore e il proprietario del fondo sulla legittimità dell'ipoteca legale,
procedimento a lui estraneo, è vero (RtiD II-2006 pag. 706 consid. 2 con
riferimenti). È altrettanto vero però che in tal caso gli incombe l'onere
di provare le sue contestazioni, l'attore potendosi valere di un'ipoteca
legale iscritta con sentenza passata in giudicato (Schumacher, Das Bauhand­werkerpfand­recht,
3ª edi­zione, pag. 699 n. 1912 seg.; v. anche RtiD II-2006 pag. 705 consid. 2 con richiamo). Comunque
sia, si volesse anche supporre che il creditore pignoratizio anteriore sia
tenuto solo a sostanziare le proprie argomentazioni, senza do­verne recare la
prova, in concreto l'appellante non ha adempiuto nemmeno tale presupposto, giacché
le sue contestazioni risultano del tutto generiche. Certo, la convenuta obietta
che nei suoi allegati preliminari l'attore ha limitato anch'egli all'essenziale
le indicazioni sul genere di lavoro eseguito, sull'ammontare della mercede chiesta
e sul momento in cui si sono conclusi i lavori (il 26 aprile 2003), rinviando
per il resto alle sentenze del Tribunale d'appello e del Tribunale federale (petizione,
pag. 2 seg.). Sta di fatto che quelle due sentenze figurano regolarmente agli
atti (doc. B e C). Avesse inteso dissentire, nulla avrebbe impedito alla
convenuta di muovere contestazioni puntuali. Anche al proposito l'appello è
destinato perciò all'insuccesso.  

 

                                   7.   Sempre per quanto
attiene al fondamento dell'ipoteca legale, la convenuta ribadisce che l'attore ha
rinunciato al diritto di pegno previsto dall'art. 837 CC e non è più
legittimato quindi a invocare il privilegio dell'art. 841 CC, avendo
previamente avviato nei confronti della B__________ SA un'esecuzione ordinaria
(doc. G), cui ha fatto seguito il fallimento della società e il rilascio di un
attestato di carenza di beni (doc. O) per un importo non più garantito di fr. 56 872.15 (appello, punto 14). A torto. Che un
creditore pignoratizio scelga l'esecuzione ordi­naria ancora non significa che
rinunci al pegno (Hans­jörg Peter,
Édition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
Berna 2010, pag. 161 in alto). Anzi, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione
ordinaria può, ove non risultasse interamente soddisfatto da tale esecuzione,
introdurre un'esecuzione in via di realizzazione del pegno per la differenza (DTF
48 III 35). Senza trascurare che, pur in esito alla liquidazione di un
fallimento, il credito originale non è sostituito dall'attestato di carenza di
beni, ma continua a sussistere per l'ammontare scoperto e continua a essere
garantito dal pegno (I CCA, sentenza inc. 11.2010.111 del 29 maggio 2013,
consid. 6 con riferimenti).

                                   8.   Quanto alle altre condizioni
poste dall'art. 841 CC (sopra, consid. 2), è pacifico che l'attore ha subìto
una perdita nella realizzazione del fondo. L'appellante si duole tuttavia che
il Pretore abbia accolto la pretesa di lui in mancanza di prove e che le abbia
imputato un provento dalla realizzazione della particella n. 43 superiore al
valore venale della medesima (memoriale, punti 8, 9, 10 e 11).

 

                                         a)   Il
Pretore ha constatato che la perizia sul valore dei fondi realizzati (richiamata
dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti) stimava un valore complessivo dei soli
sedimi, senza le opere, di fr. 251 543.–
(fr. 118 412.– la particella n. 143 [recte:
__________], fr. 87 552.– la particella n.
571 e fr. 45 579.– la particella n. 43).
Pur ammettendo di non poter accertare con certezza il valore del fondo al momento
in cui la convenuta ha stan­ziato il mutuo, egli ha ritenuto ragionevole
supporre che “tale valore fosse ampiamente inferiore alla somma del prestito
concesso dalla convenuta di oltre tre milioni di franchi”, sicché “quest'ultima
avrebbe dovuto evitare di creare pregiudizio agli artigiani, assicurandosi che
l'importo messo a disposizione sarebbe servito all'effettivo finanziamento dei
lavori che comportavano un aumento di valore dell'immobile” (sentenza impugnata,
consid. 7a). Ad ogni modo – ha soggiunto il primo giudice – la convenuta “non
poteva ignorare che l'immobile era ancora in fase di realizzazione di opere”,
ciò che risultava “dalla manifesta sproporzione tra il valore dei beni e il
credito ipotecario litigioso”, come pure “dal registro fondiario, in cui – al
momento della cessione della cartella ipotecaria di fr. 132 000.– alla convenuta, (…) era già stata iscritta
l'ipoteca legale provvisoria in favore dell'attore” (sentenza impugnata,
consid. 7b).

 

                                         b)   L'appellante
critica il Pretore per avere rimediato al mancato accertamento del valore avuto
dalla particella n. 43 al momento in cui è stato erogato il mutuo facendo capo
all'entità del finanziamento complessivo, mentre la base di calcolo era
costituita – essa adduce – dal valore della cartella ipotecaria di primo grado.
E secondo la stima dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti il valore del suolo ammontava
a fr. 272 000.–, dovendosi considerare il
valore di tutte le costruzioni esistenti, dato che “al momento della ripresa
dell'ipoteca” il fondo era già interamente edificato (memoriale, pag. 16). Ora,
siccome il valore stimato complessivo (fr. 2 626 600.–) era superiore a quanto essa ha poi ottenuto in sede di riparto (fr. 2 528 697.20, previa deduzione delle ipoteche
legali e delle spese di realizzazione), anche
“nella realizzazione della sola particella n. 43  e del diritto di pegno di competenza della banca
non vi è stato un provento superiore al valore del suolo” (appello, pag.
17).  

 

                                         c)   Perché
sia data la prima condizione oggettiva dell'art. 841 CC il carico ipotecario
deve risultare superiore al valore venale del suolo. Per determinare tale
aggravio occorre stabilire la somma attribuita al titolare del pegno al momento
del riparto (Steinauer, op. cit., pag.
332 n. 2909b; Hofstetter/ Thurnherr in: Basler Kommentar, ZGB
II, 4ª edizione, n. 11 ad art. 841). In concreto la particella n.
43 è stata realizzata in blocco insieme con la particella n. 123 e con la
particella n. 571. Né l'attore né il Pretore hanno indicato la quota imputabile
alla sola particella n. 43. Trattandosi di fondi costituiti in pegno
separatamente e realizzati in blocco, l'art. 118 RFF dispone che il ricavo complessivo
è ripartito sui vari fondi nella proporzione della stima attribuita a ciascuno
di essi nella pro­cedura di appuramento dell'elenco degli oneri. Ciò permette in
concreto di risalire alla somma imputabile alla particella n. 43. La stima
commissionata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti all'Unione svizzera dei contadini
attesta in effetti un valore venale della
particella n. 43 di fr. 272 000.– per rapporto a
un valore di tutti e tre i fondi realizzati di fr. 2 626 600.– (doc. 5). Ciò
corrisponde, per la particella n. 43, al 10.35% del totale. Visto il ricavo
complessivo di fr. 2 542 455.80 (doc. F), la quota spettante alla
convenuta per la realizzazione della particella n. 43 è dunque di fr. 263 144.15.

 

                                         d)   Riguardo
al valore del suolo, determinante è quello che avrebbe avuto l'immobile
realizzato se i lavori non fossero stati eseguiti. Se i lavori concernono una
particella non edificata, tale valore è quello del mero suolo. Se si tratta
invece di lavori di riparazione o di ristrutturazione, fa stato il valore del
suolo e delle costruzioni prima dei lavori (Steinauer,
op. cit. pag. 332, n. 2909c; Hofstetter/Thurnherr, op. cit., n. 13 ad art.
841 CC). Il valore venale del suolo dev'essere accertato oggettivamente – ove occorra,
con l'aiuto di esperti – al momento dell'incanto. Al valore del suolo così determinato
si aggiunge la quota di interessi e spese considerati 

                                               con
la distribuzione del ricavo dell'asta (Steinauer,
op. cit., pag. 332 n. 2909c).

 

                                               Nel
caso specifico quando le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 sono
state cedute alla convenuta, nel settembre 2003, i lavori di AO 1 erano già
terminati. Non erano ancora finiti invece quando la banca aveva concesso il
finanziamento alla A__________ SA, nel dicembre 2001 (deposizione per rogatoria
25 maggio 2012 di __________, risposte n. 1 e n. 2.2) e nemmeno il 3 dicembre
2002, quando è stato stipulato il contratto di permuta. Quand'anche si volesse seguire
dunque l'opinione del Pretore e reputare decisivo il momento in cui la
convenuta ha erogato il mutuo perché il trasferimento del titolo di pegno si
inseriva nell'ambito della medesima operazione di finanziamento, mancherebbero accertamenti
sul valore delle costruzioni a quella data, di cui pressoché si ignora, come ha
ammesso il primo giudice. Neppure si potrebbe identificare il plusvalore creato
dalle opere dell'attore con i costi di costruzione o con le fatture ad essa
relative (Steinauer, op. cit.,
pag. 338, n. 2915), per tacere del fatto che nulla è stato addotto in merito alla
quota di interessi e spese da addizionare al valore del suolo. In mancanza di
dati indispensabili, che spettava all'attore recare (Pfister-Ineichen, op. cit., pag. 77) se necessario con l'aiuto
di una perizia (nemmeno richiesta), già l'esame
della prima condizione oggettiva posta dall'art. 841 CC risulta impossibile.

 

                                   9.   Si aggiunga che nella
fattispecie manca ogni elemento anche in relazione
alla seconda condizione oggettiva enunciata dall'art. 841 CC, ovvero che il
mutuo stanziato dal creditore ipotecario anteriore sia stato usato (anche) per
scopi estranei al finanziamento delle opere che hanno conferito maggior valore
al fondo. La convenuta assevera in proposito – come davanti al Pretore (risposta,
pag. 10) – che, ci si dipartisse pure dall'ipotesi secondo cui l'intero credito
concesso alla A__________ SA sia servito esclusivamente per l'acquisto dei
fondi nello stato già completamente edificato in cui si trovavano, anche avuto
riguardo alle opere prestate dall'attore il finanziamento non è stato usato in
modo pregiudizievole a danno di artigiani o imprenditori, bensì in conformità
al contratto di mutuo ipotecario (appello, pag. 15 seg.). Per invocare il
privilegio dell'art. 841 CC, in effetti, non solo il carico ipotecario dev'essere
superiore al valore del suolo, ma il credito così garantito dev'essere stato
utilizzato a danno di artigiani o imprenditori. Ciò presuppone che il credito concesso
dal creditore pignoratizio sia stato impiegato per rimunerare persone che non
hanno contribuito al maggior valore del­l'immobile o sia andato a profitto di
artigiani o imprenditori in proporzioni diverse, creando una disparità di
trattamento. Per stabilire se la parità di trattamento sia stata rispettata
occorre confrontare il plusvalore edificatorio al momento della realizzazione
forzata con la somma dei crediti di costruzione e applicare la percentuale così
ottenuta al credito di ogni artigiano o imprenditore (DTF 115 II 146 consid. 7b; Steinauer, op. cit., pag. 333 n. 2909e
a 2909g). In concreto si cercherebbero invano nel carteggio processuale allegazioni
o accertamenti suscettibili di accreditare quanto precede, né l'attore ha mai
chiesto al Pretore di ordinare una perizia al riguardo. Per di più, l'attore si
è visto respingere siccome irrita un'istanza di edizione dalla A__________ SA
della documentazione relativa al finanzia­mento per l'acquisto della particella
n. 43 e per l'assunzione dei debiti ipotecari (verbale di udienza 13 luglio
2011 e ordinanza del 23 agosto 2011).

 

                                10.   Giovi infine rilevare,
sempre a titolo abbondanziale, che mal si comprende in virtù di quale
convincimento il Pretore abbia rinunciato – ciò che la convenuta lamenta (memoriale, punto 12) – a “suddividere il credito suscettibile di privilegio proporzionalmente
alle quote di partecipazione del singolo artigiano (…) al valore complessivo
delle opere messe all'incanto”. La convenuta avendo
sempre contestato che l'attore potesse pretendere per sé l'intero importo, il
primo giudice non poteva sottrarsi alla necessità di verificare se l'eventuale
plusvalore – di cui manca per altro ogni accertamento – ammontasse almeno ai
costi complessivi di costruzione – ugualmente ignoti – e, nell'ipotesi
negativa, dal ridurre il credito dell'attore proporzionalmente a tale differenza
(Hofstetter/Thurnherr, op. cit., n. 22 ad art. 841; Steinauer,
op. cit., pag. 339, n. 2918; sull'onere probatorio a carico dell'attore cfr. Perren, Der Vorrechtsanspruch des
Bauhandwerkers i.S.v. Art. 841 ZGB in: AJP/PJA 2006 pag. 708).

 

                                11.   Se ne conclude che in
accoglimento dell'appello la petizione va respinta e la sentenza del Pretore riformata.
Gli oneri processuali e le ripetibili di entrambi i gradi di giurisdizione
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

 

                                12.   Circa i rimedi
esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett.
d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF (sopra, consid. 1).

 

Per questi motivi,

 

decide:                      I.   L'appello è accolto e la
sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.  La
petizione è respinta.

                                    2.  La tassa di
giustizia di fr. 1500.– e le spese di 100.– sono poste a carico dell'attore,
che rifonderà alla convenuta fr. 7000.– per ripetibili.

                                      

                                   II.   Le spese processuali, di
fr. 1000.– complessivi, da anticipare dall'appellante, sono poste a carico di AO
1, che rifonderà alla AP 1 fr. 2500.– per ripetibili.

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  –    ;

  –    .

  

                                         Comunicazione:

	
   

  	
  – Ufficio di esecuzione
  del Distretto di Bellinzona 

     (dopo il passaggio
  in giudicato);

  – Pretura del
  Distretto di Bellinzona.

  

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per 

i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale
federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti
l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).