# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 384b2d94-c134-5a1f-b8c7-fae7c27d68c1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-09
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 09.01.2024 U 2023 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2023-41_2024-01-09.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 23 41

1a Camera 

Presidenza Righetti

Giudici Audétat e Parolini

Attuaria Schupp

SENTENZA

del 9 gennaio 2024

nella vertenza di diritto amministrativo

Consorzio A._____, A.B._____ SA e A.C._____, 

patrocinati dall'avv. Ilario Bondolfi, 

ricorrenti

contro

Fondazione B._____, 

patrocinata dall'avv. Fabrizio Keller, 

convenuta

e

Consorzio C._____, 
convocato

concernente appalto

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I. Ritenuto in fatto:

1. Il Q._____ 2023 la Fondazione B._____ (qui di seguito: B._____) ha 

pubblicato in procedura aperta il "Bando di concorso – N._____ e 

ampliamento B._____", comprendente l'esecuzione di diverse opere edili, 

sul Foglio ufficiale cantonale (qui di seguito: FU) e sul sistema informatico 

sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap). Quale termine di chiusura 

per la presentazione delle offerte era indicato il R._____ 2023 e quale data 

di apertura delle offerte il S._____ 2023. 

Per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono 

stati indicati i seguenti criteri di aggiudicazione:

- prezzo / preponderanza  50 %

- organizzazione ditta / preponderanza 30 %

- referenze / preponderanza 20 %

2. Entro il termine previsto sono state inoltrate tre offerte. In occasione 

dell'apertura delle offerte il S._____ 2023 si è presentato il seguente 

quadro: 

ARGE C._____. D._____, E._____ CHF 171'263.15

Consorzio A._____, c/o A.B._____ SA, E._____ CHF 199'653.80

F._____ SA, G._____ CHF 186'906.20

In seguito al controllo e l'epurazione delle offerte, il risultato era questo:

Consorzio C._____ c/o D._____, E._____ CHF 171'263.15

Consorzio A._____ c/o A.B._____ SA, E._____ CHF 185'153.30

F._____ SA, G._____ CHF 197'891.15

3. Con decisione di aggiudicazione del T._____ 2023, comunicata il U._____ 

2023, nella procedura d'aggiudicazione concernente l'incarico per 

l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del 

rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova 

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costruzione N._____ H._____ e ampliamento B._____, il committente ha 

deliberato i lavori concernenti l'esecuzione di tali opere alla ditta Consorzio 

C._____ per un importo di CHF 171'263.15 (IVA inclusa), quale offerta più 

vantaggiosa in base alla valutazione riportata dallo schema nella 

decisione. Riguardo ai criteri di aggiudicazione il Consorzio C._____ 

otteneva 57.00 punti, il Consorzio A._____ 50.13 punti e la ditta F._____ 

SA 41.17. Lo stesso giorno venivano aggiudicati altri due incarichi al 

Consorzio C._____ con altre due decisioni.  

4. Con lettera del 3 maggio 2023 il Consorzio A._____ scriveva alla direzione 

del B._____ (qui di seguito: B._____) che il consorzio stava valutando 

l'inoltro di un ricorso in relazione all'aggiudicazione, tra l'altro, dei lavori 

sopracitati. Essi sottolineavano che avrebbero chiarito che il termine di 

ricorso tenor nuova legge sarebbe di 20 giorni dalla comunicazione.

5. In data 17 maggio 2023 una collaboratrice dell'O._____ Assicurazioni 

Svizzera (qui di seguito: O._____) comunicava per e-mail a I._____ che la 

"P._____" era stata rilevata dall'O._____ a fine ottobre 2014 e integrata 

nel gruppo di aziende per maggio 2015.

6. Avverso la decisione del T._____ 2023 il Consorzio A._____, costituito 

dalle imprese A.B._____ SA e A.C._____, ditta individuale (qui di seguito: 

ricorrenti) sono insorti in data 17 maggio 2023 presentando ricorso al 

Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. In via principale nel 

merito i ricorrenti chiedono: "Il ricorso venga accolto e a) La decisione di 

aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023, comunicata il 26.04.2023 

che ha attribuito al Consorzio C._____, c/o D._____ l'incarico per le opere 

speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di 

gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova costruzione N._____ H._____ e 

ampliamento B._____, venga annullata. b) La ditta offerente Consorzio 

C._____, c/o D._____ venga esclusa dalla gara d'appalto per questo 

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incarico. c) La delibera per le opere speciali di gessatore (CCC 271.1) e 

del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) venga attribuita al 

Consorzio A._____, c/o A.B._____ SA risp. ai ricorrenti." In via eventuale 

postulano gli stessi petiti a) e b), ad eccezione del petito c) che viene 

formulato così: "La procedura venga rinviata all'autorità inferiore risp. alla 

convenuta per una nuova valutazione e decisione." In via 

superprovvisionale risp. cautelare i ricorrenti hanno chiesto che al ricorso 

fosse concesso l'effetto sospensivo.

7. In data 19 maggio 2023 è stato concluso il contratto d'appalto tra il B._____ 

e il Consorzio C._____ per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e i 

rivestimenti di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2). 

8. Il giudice dell'istruzione con decreto del 23 maggio 2023 ha conferito 

l'effetto sospensivo al ricorso in via superprovvisionale. Egli ha disposto, 

tra le altre cose, che fino alla decisione sul conferimento dell'effetto 

sospensivo non poteva essere presa alcuna misura d'esecuzione, in 

particolare la conclusione del contratto.

9. Con scritto del 30 maggio 2023 la B._____ ha comunicato che era già 

stato sottoscritto in data 19 maggio 2023 il contratto d'appalto con il 

Consorzio C._____.

10. Con decreto del 1° giugno 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato 

alle parti che la conclusione del contratto avvenuta il 19 maggio 2023 

risultava prematura e che di conseguenza il Tribunale non si sarebbe 

limitato a constatare un'eventuale violazione del diritto, bensì sarebbe 

proceduto a un esame come di consueto nelle procedure d'appalto. 

Secondo il giudice, non era quindi escluso che nella decisione di merito il 

Tribunale potesse annullare la decisione d'aggiudicazione. La tutela 

giuridica primaria restava dunque garantita.

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11. In data 8 giugno 2023 il Consorzio C._____ [composto dalla ditta D._____ 

e dalla ditta J._____ & J.A._____, impresa costruzioni] (qui di seguito: 

convocato) ha dichiarato di non partecipare alla procedura come parte 

convocata, rimettendosi al giudizio del Tribunale.

12. Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 12 giugno 2023 

la B._____ ha chiesto che la richiesta provvisionale di conferimento 

dell'effetto sospensivo fosse respinta e che fosse rilevato l'interesse 

pubblico alla necessità di procedere con urgenza alle opere oggetto della 

decisione di aggiudicazione. Inoltre chiedeva che la visione di determinati 

documenti fosse negata alla controparte ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LGA.

13. Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 26 giugno 2023 

i ricorrenti hanno ribadito il loro petito procedurale di conferire al ricorso 

l'effetto sospensivo.

14. Con decisione del 5 luglio 2023, concernente l'effetto sospensivo il giudice 

dell'istruzione ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto 

sospensivo al ricorso e ha revocato la concessione dell'effetto sospensivo 

decretata in via supercautelare il 23 maggio 2023. Per i costi egli ha 

ritenuto che sarebbero stati da decidere nell'ambito del procedimento 

principale.

15. Nella presa di posizione dell'11 luglio 2023 la B._____ (qui di seguito: 

convenuta) ha richiesto che il ricorso sia integralmente respinto e, in via 

procedurale, ha chiesto che gli atti indicati al cap. VI siano secretati a 

norma dell'art. 17 cpv. 2 LGA.

16. Con replica del 25 agosto 2023 i ricorrenti, modificando i petiti del ricorso, 

hanno richiesto che "1. Il ricorso venga accolto e a) venga stabilito che la 

decisione di aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023 comunicata il 

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26.04.2023 che ha attribuito al Consorzio C._____ c/o D._____ l'incarico 

per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti 

in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla costruzione N._____ H._____ 

e ampliamento B._____ sia avvenuta in violazione del diritto. b) la 

convenuta venga condannata al pagamento di CHF 1'540.00 ai ricorrenti 

ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CIAP e c) la convenuta venga condannata al 

pagamento di CHF 27'773.00 ai ricorrenti quale risarcimento per mancato 

guadagno."

17. Nella duplica del 3 ottobre 2023 la convenuta ha confermato il suo petito 

in merito.

18. Con scritto del 18 ottobre 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato alle 

parti di non ritenere necessario un ulteriore scambio di scritti.

II. Considerando in diritto:

1.1. Oggetto d'impugnazione è la decisione di aggiudicazione del T._____ 

2023 per l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del 

rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2), con la quale sono 

stati deliberati tali lavori al convocato (cfr. doc. 2 ricorrenti). 

1.2. È applicabile la nuova legislazione in materia di appalti pubblici, 

segnatamente il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 

15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710]) in vigore dal 1° ottobre 2022, 

nonché la relativa Legge d'applicazione (LAdCIAP; CSC 803.600) con 

rispettiva Ordinanza (OLAdCIAP; CSC 803.610). 

1.3. La competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente 

ricorso è pacifica (art. 52 cpv. 1 e art. 53 cpv. 1 lett. e CIAP). 

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1.4. Visto che la sottoscrizione del contratto d'appalto fra la convenuta e il 

convocato è già avvenuta e, in seguito, con decisione del 5 luglio 2023, è 

stata respinta la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo e 

revocata la concessione dell'effetto sospensivo decretata in via 

supercautelare, questo Tribunale, nel caso in esame, accerta in quale 

misura, se del caso, la decisione impugnata viola il diritto applicabile (art. 

58 cpv. 2 CIAP). Nonostante la sottoscrizione del contratto d'appalto, 

l'interesse tutelabile nella valutazione del ricorso esiste ancora, per cui la 

legittimazione al ricorso dei ricorrenti è data (art. 50 della Legge sulla 

giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100] e vedi art. 58 cpv. 2 CIAP; 

cfr. anche Sentenza del tribunale amministrativo [STA] U 22 47 del 2 

maggio 2023 consid. 1 con riferimenti). 

1.5. Il ricorso è tempestivo (art. 56 cpv. 1 CIAP) e rispetta i requisiti formali (art. 

55 CIAP i.c.d. con l'art. 33 LGA.

1.6. Il Tribunale amministrativo esamina le violazioni del diritto, compreso 

l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento 

inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. L'adeguatezza di una 

decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di 

ricorso (cfr. art. 56 cpv. 3 seg. CIAP). Il Tribunale amministrativo deve 

pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono 

oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione sembra essere 

più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di 

discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle 

singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati, e anche 

nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica (strutturale) e 

metodologica o nelle valutazioni di idoneità e delle offerte, la cognizione 

del Tribunale è praticamente limitata all'arbitrarietà. Il Tribunale può 

intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto 

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insostenibile (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; U 22 15 consid. 1.7, 4.5 con 

riferimenti; v. anche STA U 23 54 consid. 1.4 con rinvii). 

2. Sotto il profilo formale i ricorrenti censurano come errato il termine di 

ricorso di dieci giorni contenuto nella decisione impugnata. 

2.1. Secondo i ricorrenti tale termine errato dimostrerebbe che la convenuta 

avrebbe già voluto concludere il contratto di appalto con il convocato prima 

che codesto Tribunale avesse deciso sulla concessione dell'effetto 

sospensivo. Tale agire sarebbe abusivo e non meriterebbe tutela. 

2.2. La convenuta sostiene che l'indicazione erronea del termine di ricorso non 

avrebbe arrecato alcuno svantaggio ai ricorrenti, che, già prima della 

presentazione del ricorso, avrebbero rilevato il termine di impugnazione di 

20 giorni. Essendo rappresentati da un avvocato, avrebbero saputo di tale 

termine di ricorso. Non vi sarebbe nulla di abusivo nell'agire della 

convenuta. Sarebbe stato un errore dovuto alla nuova legislazione in 

materia.

2.3. Secondo dottrina e giurisprudenza consolidate, dal principio costituzionale 

della buona fede (art. 5 cpv. 3 e art. 9 Costituzione federale [Cost.; RS 

101]) e dalle garanzie procedurali costituzionali (art. 29 cpv. 1 e 2 Cost.) 

deriva il principio secondo cui una persona che domanda giustizia non 

deve subire alcun pregiudizio a causa di un rimedio giuridico errato o 

mancante (vedi anche art. 7 cpv. 3 LGA). Ciononostante, chiunque abbia 

riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere con ragionevole attenzione 

l'inesattezza delle indicazioni sui rimedi giuridici, non può invocare il 

suddetto principio (cfr. DTF 138 I 49 consid. 8.3.1 e 8.3.2; Sentenze del 

Tribunale federale [STF] 9C_236/2023 del 31 maggio 2023 consid. 5.1, 

2C_373/2022 del 24 maggio 2022 consid. 3.1.1; 

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HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, 

Zürich/St. Gallen 2020, n. 629, 656). 

2.4. I ricorrenti già il 3 maggio 2023 con scritto alla convenuta hanno 

comunicato di essere a conoscenza del termine di ricorso di 20 giorni 

secondo la nuova legge (cfr. doc. 12 ricorrenti). Essi hanno così 

dimostrato, per di più con largo anticipo sulla scadenza del termine di 

ricorso, di essere a conoscenza del corretto termine e, infatti, hanno 

inoltrato il ricorso tempestivamente. Pertanto, sebbene è giusto che la qui 

impugnata decisione contiene alla cifra 3 del dispositivo un termine di 

ricorso errato di dieci giorni (cfr. doc. 2 ricorrenti) invece che di 20 giorni 

(art. 56 cpv. 1 CIAP), i ricorrenti non hanno subito alcun pregiudizio da 

questa comunicazione errata o, perlomeno, non ne hanno dimostrato uno. 

Di conseguenza tale circostanza non ha nessun influsso sull'esito del 

procedimento. La censura è infondata.

3. Sotto il profilo materiale i ricorrenti avanzano diverse censure. Essi, in 

ragione di vari motivi, ritengono la decisione di aggiudicazione illecita.

3.1. I ricorrenti lamentano che negli allegati del convocato mancherebbe la lista 

dei macchinari sebbene, secondo il bando di concorso risp. l'offerta, tale 

documento sarebbe imperativamente da presentare. Vista tale mancanza 

l'offerta del convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara d'appalto.

3.1.1. Secondo i ricorrenti la mancata presentazione dei documenti richiesti nei 

termini definiti dalla committenza comporterebbe, riservato il principio di 

proporzionalità in particolare nell'ottica del divieto del formalismo 

eccessivo, l'esclusione dalla gara d'appalto. Una diversa conclusione 

sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti. 

Non potrebbero essere richiesti documenti successivamente, in quanto le 

offerte dovrebbero essere valutate dalla committenza al momento 

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dell'inoltro. Secondo il capitolato a p. 4 sarebbero da presentare tutti gli 

allegati conformemente alle condizioni d'appalto, tra i quali figurerebbe la 

"lista dei macchinari previsti per l'esecuzione con indicazione della data di 

produzione e potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18 kW" 

e poi sarebbe previsto che la mancata presentazione dei documenti 

richiesti nei termini definiti dalla committenza comporterebbe l'esclusione 

dalla gara d'appalto. 

I ricorrenti narrano che, in prima battuta, il 1° maggio 2023, in presenza di 

K._____, del direttore della convenuta L._____ e di M._____, poi ancora 

l'11 maggio 2023, avrebbero visionato gli atti e le offerte delle altre ditte, 

constatando come negli allegati dell'offerta del convocato, sarebbe 

mancata la lista dei macchinari risp. la mancanza di allegati richiesti nei 

documenti di gara. Tale carenza sarebbe stata confermata da tutti i 

rappresentanti della convenuta presenti al secondo incontro. I ricorrenti e 

la terza ditta offerente avrebbero inoltrato la lista macchinari; l'offerta dei 

ricorrenti sarebbe pertanto completa, al contrario di quella del convocato. 

La decisione di aggiudicazione sarebbe illecita, in quanto l'offerta dei 

convocati sarebbe stata da escludere dal principio dalla gara. La 

convenuta avrebbe violato gli artt. 26 cpv. 3, 27 cpv. 3, 34 cpv. 1 e 44 lett. 

b CIAP nonché il principio della parità di trattamento degli offerenti e il 

principio della trasparenza. Per questi motivi la decisione sarebbe da 

annullare e i convocati da escludere dalla gara d'appalto, mentre i 

ricorrenti, con il secondo maggior punteggio, avrebbero dovuto ricevere la 

delibera.

3.1.2. Secondo la convenuta in casu non vi sarebbe la necessità di nessun 

macchinario per l'esecuzione con una potenza superiore ai 18 kW; di 

conseguenza il convocato non avrebbe prodotto alcuna lista dei 

macchinari, confermando così che l'esecuzione non avrebbe necessitato 

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di alcun macchinario che rispondesse a quanto richiesto nel capitolato. 

Un'esclusione del convocato per questo motivo avrebbe rappresentato un 

formalismo eccessivo e una violazione dell'art. 29 cpv. 1 Cost. D'altro 

canto l'unico macchinario previsto per l'esecuzione indicato dai ricorrenti 

– che però non verrebbe usato per l'esecuzione in questione – ovvero una 

macchina intonaco con potenza di 4 kW, quindi inferiore a 18 kW, non 

avrebbe dovuto essere incluso nell'elenco. 

Non ci sarebbe stata una violazione dell'art. 11 CIAP. La procedura di 

aggiudicazione sarebbe avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e 

imparziale. Dinanzi a un documento che avrebbe potuto sollevare dei 

dubbi, la convenuta avrebbe chiesto dei chiarimenti (per la polizza RC, v. 

consid. 3.2). Per il resto la parità di trattamento sarebbe stata garantita in 

tutta la procedura. I vizi di natura marginale, come quello sollevato per la 

lista macchinari, non dovrebbero permettere l'esclusione da una gara (vedi 

art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP). Non si potrebbe parlare di un'offerta incompleta 

o non rispondente ai requisiti di gara. Non ci sarebbero elementi per 

concludere la presenza di un motivo di esclusione.

3.1.3. Nella replica i ricorrenti contestano che per l'esecuzione non fosse 

necessario un macchinario con una potenza superiore ai 18 kW; in quanto 

per trasportare operai, materiale e attrezzature sul cantiere, nonché per la 

fornitura, movimentazione e la posa di materiali sul cantiere, sarebbero 

necessari automezzi pesanti risp. gru o un muletto. La loro lista macchinari 

dimostrerebbe ciò. Essi dubitano che il convocato raggiungerebbe il 

cantiere nonché vi porterebbe le attrezzature e materiali senza usare 

furgoni/autocarri o altri macchinari. Quindi non sarebbe vero che per 

l'esecuzione delle opere non si necessiterebbe di alcun macchinario. La 

convenuta sarebbe vincolata al bando e ai criteri pubblicati, nonché ai 

motivi di esclusione, come per esempio la mancata presentazione della 

lista macchinari. Non ci sarebbe un formalismo eccessivo, in quanto 

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sarebbe la convenuta ad aver indicato nel capitolato l'esclusione dalla gara 

d'appalto come conseguenza per la mancata presentazione dei documenti 

richiesti. Il Tribunale amministrativo del Canton Zurigo avrebbe già avuto 

modo di decidere che il mancato inoltro della lista macchinari 

legittimerebbe l'esclusione dell'offerta. 

3.1.4. La convenuta nella duplica ritiene infondata/insostenibile la tesi secondo 

cui occorrerebbe includere nella lista macchinari anche gli autocarri per il 

trasporto e le automobili dei dipendenti. In casu il trasporto in cantiere del 

materiale sarebbe stato eseguito dalla ditta fornitrice di materiale e non dal 

convocato. All'interno del cantiere il materiale sarebbe stato spostato con 

un carrello elevatore manuale e a mano, quindi non sarebbe stato 

utilizzato alcun macchinario con una potenza maggiore a 18 kW. 

3.1.5. L'art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP prevede che il committente può escludere un 

offerente dalla procedura di aggiudicazione, se constata che le offerte o le 

domande di partecipazione presentano vizi formali rilevanti o divergenze 

sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando (tra l'altro 

contenuto identico all'art. 44 cpv. 1 lett. b Legge federale sugli appalti 

pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato 

come norma potestativa, le autorità aggiudicatrici sono in linea di principio 

tenute, in presenza di una delle fattispecie citate, a escludere gli offerenti 

dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il principio di proporzionalità 

(art. 5 cpv. 2 Cost.) e il divieto del formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1 

Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF 

2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale 

amministrativo del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid. 

4.1; JÄGER, in MÜLLER/FELLER [Ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. 

Auflage, Bern 2021, p. 871 ss., n. 228 e 231, v. anche LOCHER, in: TRÜEB 

[Ed.], Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, 

Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo consolidata 

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giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri 

d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si 

può discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione 

sarebbe quindi sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 

consid. 2.3.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 

4.3, 2C_718/2020 dell'11 gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24 

aprile 2020 consid. 4). Anche l'inosservanza di prescrizioni di forma del 

diritto degli appalti pubblici così come la divergenza dai requisiti di 

contenuto comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi di 

proporzionalità, si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta, se il 

difetto individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione 

(formale) in questione non è seriamente compromesso a causa di tale 

difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1). Per contro, 

un motivo di esclusione deve ricoprire una certa gravità. Questo è il caso 

se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta difettosa e le altre 

offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente 

formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere 

secondario e non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr. 

DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del 

17 giugno 2020 consid. 4.5.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; 

v. anche Decisioni del Tribunale amministrativo federale [DTAF] B-

3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-415/2023 del 16 maggio 

2023 consid. 5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 580, v. anche LOCHER, 

op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve in definitiva 

anche servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma 

comunque idonee, dal rigore formale della procedura e renderle accessibili 

alla procedura di aggiudicazione (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 

consid. 5.3). I criteri (d'idoneità) formulati nel contesto di un bando di 

concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili 

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d'interpretazione; questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti 

potevano e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva 

del committente è irrilevante. Tuttavia l'autorità aggiudicatrice dispone, 

riguardo alla formulazione e all'applicazione dei criteri, di un ampio 

margine di giudizio e di discrezionalità, riguardo al quale le istanze di 

ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione – nell'ambito del controllo della 

fattispecie e del diritto – non possono intervenire. L'organo di ricorso 

giudiziario ha da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma 

non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli 

sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022, 

2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_365/2022 del 19 gennaio 

2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.3; v. anche 

DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-5897/2022 del 5 

aprile 2023 consid. 8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., n. 566 s.). 

3.1.6. Dapprima si sottolinea che secondo le disposizioni del capitolato in 

questione, come ritenuto dai ricorrenti, alla cifra 251 (doc. 4 p. 4 ricorrenti) 

è tra l'altro specificato che sono da inoltrare "tutti gli allegati 

conformemente alle condizioni d'appalto." Poi alla cifra 252 con titolo 

"Allegati dell'offerente" è tra le altre cose prevista la "lista dei macchinari 

per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e potenza, 

qualora abbiano una potenza superiore ai 18kW". Segue la frase secondo 

la quale, la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini 

definiti dalla committenza comporta l'esclusione dalla gara d'appalto. La 

frase riguardante la lista dei macchinari (cifra 252) non specifica 

precisamente cosa sia inteso con "macchinari previsti per l'esecuzione". 

Secondo la convenuta, e verosimilmente anche a mente del convocato – 

dato che è indiscusso che egli non ha inoltrato una lista dei macchinari – 

in casu non vi sarebbe stato nessun macchinario con una potenza 

superiore ai 18 kW necessario all'esecuzione. Al contrario i ricorrenti 

- 15 -

ritengono che i macchinari per esempio per il trasporto dei lavoratori 

sarebbero da indicare nella lista. In ragione del fatto che i criteri formulati 

nel contesto di un bando di concorso sono da interpretare e applicare 

come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, risulta 

comprensibile e, per conseguenza va tutelata l''interpretazione che con il 

termine "esecuzione" sia intesa l'esecuzione tecnica dell'opera stessa, 

quindi un'esecuzione in senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto 

per raggiungere il cantiere o i macchinari per lo spostamento del materiale 

in loco (con potenza superiore ai 18 kW). Il convocato ha quindi avuto il 

diritto di presumere in buona fede che come macchinari fossero intesi solo 

quelli per l'esecuzione tecnica; tale interpretazione merita tutela.

Inoltre la lista citata, nel caso concreto ove per l'esecuzione dell'opera non 

sono imperativamente necessari macchinari di notevole potenza, non 

sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed economica 

dell'offerta (cfr. STA U 17 25 del 22 agosto 2017 consid. 3 e 4, per quanto 

concerne il difetto notevole vedi anche Sentenze del Tribunale 

amministrativo del Canton Zurigo VB.2023.00363 del 21 dicembre 2023 

consid. 3.2, VB.2022.00453 del 7 febbraio 2023 consid. 5.1, 

VB.2010.00389 del 9 febbraio 2011 consid. 5). In altro modo potrebbe 

essere deciso, qualora si trattasse dell'esecuzione di un'opera tale (p. es. 

dighe), per la quale sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia 

di macchinari di notevole potenza con influsso economico e tecnico (per 

es. una gru cingolata telescopica). Pertanto un'esclusione dalla procedura 

d'aggiudicazione sarebbe stata in ogni caso sproporzionata, poiché 

eccessivamente formalistica, in quanto l'entità dello scostamento dalle 

disposizioni del bando, costituito dal mancato inoltro della lista macchinari 

da parte del convocato, appare di poco conto. A titolo completivo, in 

quanto di rilevanza marginale, non trattandosi di due fattispecie uguali, 

giova rilevare che il Tribunale amministrativo di Zurigo, nella sentenza 

- 16 -

citata dal ricorrente VB.2006.00131, si è espresso solo vagamente in 

merito alla mancanza della lista dei macchinari, senza tuttavia far 

riferimento a tipologia e influsso economico risp. tecnico degli stessi. Oltre 

a quanto precede, il Tribunale ha ritenuto che segnatamente l'importo 

previsto pe la realizzazione ("Bausumme") aveva un influsso diretto sulla 

valutazione del criterio di aggiudicazione esperienza dell'offerente sulla 

scorta degli oggetti di referenza ("Erfahrungen des Anbieters aufgrund der 

Referenzobjekte") e, dunque, il difetto non poteva essere ritenuto di 

carattere accessorio. 

3.1.7. La censura dei ricorrenti è in definitiva infondata.

3.2. I ricorrenti lamentano che il convocato avrebbe inoltrato quale allegato una 

polizza RC scaduta e dunque nulla. Inoltre non sarebbe stata inoltrata la 

polizza RC per la seconda ditta membro del consorzio. L'offerta del 

convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara. La facoltà di richiedere 

successivamente altri documenti non sarebbe data per le informazioni 

sulla polizza RC.

3.2.1. I ricorrenti sottolineano che nel capitolato d'offerta a p. 4 si richiederebbe 

come allegato da inoltrare anche la copia della polizza RC. Al contrario di 

quanto avrebbe ritenuto la convenuta nella tabella della decisione 

impugnata ["assicurazione i.o."], la polizza inoltrata dal convocato sarebbe 

scaduta, dunque nulla. L'assicurazione della P._____ (qui di seguito: 

P._____), avrebbe avuto inizio il 1° gennaio 2010 e fine il 31 dicembre 

2013 e secondo il registro di commercio tale società sarebbe stata sciolta 

e cancellata già il 30 aprile 2015. Pertanto non vi sarebbe conferma che il 

convocato sarebbe assicurato come definito a p. 9 del capitolato. L'offerta 

del convocato sarebbe incompleta e tale mancata presentazione 

comporterebbe l'esclusione dalla gara d'appalto (secondo il capitolato a p. 

- 17 -

4; se necessario per le restanti argomentazioni si rimanda 

complementarmente al consid. 3.1.1)

Inoltre nell'offerta del convocato, sarebbero stati indicati come membri del 

consorzio convocato: D._____ 50% e J._____ + J.A._____ 50%. Per la 

prima ditta sarebbe stata inoltrata la polizza scaduta e per la seconda ditta 

non sarebbe stata inoltrata una polizza RC. Anche ciò comporterebbe un 

vizio formale dell'offerta e di conseguenza un'esclusione dalla gara 

d'appalto. 

3.2.2. La convenuta conferma che la polizza presentata dal convocato avrebbe 

avuto una durata contrattuale dal 2010 fino a fine 2013 e perciò la 

committenza avrebbe verificato la situazione giuridica. Tale agire non 

potrebbe sollevare contestazioni (vedi anche consid. 3.1.2). Secondo le 

condizioni generali dell'assicurazione (punto A.1.3), la polizza sarebbe 

ancora in vigore, non essendo mai stata disdetta. Su richiesta, il convocato 

avrebbe poi comprovato che, prima dell'inoltro dell'offerta, i premi 

assicurativi sarebbero stati regolarmente pagati e così la committenza 

avrebbe ritenuto le condizioni del bando come rispettate. Visto come la 

documentazione di gara chiedeva solo di presentare la copia polizza RC 

e avendo il convocato presentato detta polizza, in vigore al momento della 

partecipazione alla gara, la convocata avrebbe ritenuto un'esclusione per 

questo motivo quale formalismo eccessivo ai sensi dell'art. 29 cpv. 1 Cost. 

Il vizio qui sollevato avrebbe valenza marginale. La procedura sarebbe 

avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e imparziale e la parità di 

trattamento sarebbe stata garantita. Non si potrebbe parlare di un'offerta 

incompleta.

Oltre a quanto sopra, un consorzio costituirebbe una società semplice ai 

sensi dell'art. 530 e segg. CO e vista la responsabilità solidale dei membri, 

la polizza assicurativa di uno dei consorziati sarebbe sufficiente a garantire 

- 18 -

la copertura per entrambi. Pertanto la trasmissione di una polizza sarebbe 

ossequierebbe le prescrizioni del capitolato.

3.2.3. I ricorrenti nella replica contestano tutte le affermazioni della convenuta. 

In sintesi essi ritengono che il doc. 25 (vedi cifra 5 fattispecie) e 26 della 

convenuta [fattura dell'O._____ di novembre 2022] sarebbero posteriori 

alla decisione impugnata e al verbale di apertura delle offerte; il doc. 25 

sarebbe stato richiesto in seguito all'inoltro del ricorso. I doc. 24, 25, 26 

della convenuta sarebbero dunque irrilevanti poiché ottenuti dopo 

l'assegnamento della commessa al convocato. La convenuta avrebbe 

verificato solo dopo l'impugnazione se la ditta D._____ sarebbe 

correttamente assicurata. A p. 4 del capitolato, sarebbe prevista la facoltà 

di richiedere successivamente altri documenti, ma non per le informazioni 

sulla polizza RC. Ogni ditta consorziata dovrebbe avere un'assicurazione 

separata e dovrebbe dimostrare e indicare di averne una. Non si sarebbe 

in presenza di una responsabilità solidale dei membri della società 

semplice. Si tratterebbe di una questione rilevante e non di un vizio di 

natura marginale. La convenuta avrebbe violato il principio della parità di 

trattamento degli offerenti. In questo senso, i ricorrenti avrebbero indicato 

nei documenti di gara entrambe le assicurazioni. L'offerta del convocato 

sarebbe incompleta. 

3.2.4. Nella duplica la convenuta contesta l'esposto di replica. La verifica della 

polizza sarebbe stata fatta valutando le condizioni generali 

d'assicurazione quale documento pubblico (doc. 24), consultabile su 

internet e pertanto avrebbe potuto già essere verificato in precedenza. La 

stazione appaltante non avrebbe potuto stabilire la validità o procedere 

all'esclusione dell'offerta del convocato senza prima verificare le premesse 

di conformità della polizza RC. La convenuta conferma che i doc. 26 e 27 

sono stati prodotti solo in seguito: tali documenti comproverebbero tuttavia 

che la valutazione effettuata dalla convenuta sarebbe stata corretta. 

- 19 -

Riguardo alla seconda censura, la convenuta ritiene di aver a suo tempo 

verificato anche questo aspetto. Ella riferendosi alle condizioni generali di 

assicurazione, rileva che dal punto B1.17.1 risulterebbe che oltre alla ditta 

sarebbe coperto anche il consorzio sulla base della polizza in oggetto. La 

censura sarebbe pertanto infondata.

3.2.5 Nel capitolato d'offerta è richiesto agli offerenti quale allegato anche una 

copia della polizza RC (cfr. doc. 4 cifra 252 ricorrenti). Per quanto è vero 

ciò che sostengono i ricorrenti, ossia che la compagnia assicurativa 

P._____ è stata cancellata dal registro di commercio nel 2015, si nota che 

ciò non ha un influsso per quanto qui da chiarire, perdipiù considerato che 

la società assicurativa O._____ ha rilevato la P._____ nel 2014 (cfr. doc. 

10 ricorrenti, doc. 25 convenuta). Infatti, al punto A 1.3. "Durata del 

contratto" delle condizioni contrattuali del 03.2007 della P._____ (cfr. doc. 

24 convenuta) come rettamente spiegato dalla convenuta, è previsto che 

al termine della durata indicata nel contratto, questo si prolunga di un anno 

ogni volta se una delle parti non lo annulla con un preavviso di tre mesi. 

Quindi il contratto assicurativo della ditta D._____ (consorziata del 

convocato; cfr. doc. 29 convenuta), è ancora valida (cfr. doc. 26 

convenuta). La censura dei ricorrenti risulta anche in questo punto 

infondata.

3.2.6. Un consorzio (per la realizzazione di un progetto di costruzione), come ha 

notato la convenuta, è di regola riassumibile sotto i presupposti di legge 

della società semplice (cfr. art. 530 ss. Legge federale di complemento del 

Codice civile svizzero; Libro quinto: Diritto delle obbligazioni, [CO; RS 

220]; HANDSCHIN, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.), Basler Kommentar: 

Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016, art. 530 n. 2 ss., 14). In quanto 

società semplice, esiste una responsabilità solidale se non è stata esclusa 

mediante accordo (cfr. PESTALOZZI/VOGT, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.), 

Basler Kommentar: Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016,, art. 544 n. 

- 20 -

14 ss.). Le condizioni contrattuali della P._____ (cfr. doc. 24 convenuta) 

prevedono al punto B 1.17.1 "Arbeitsgemeinschaften" (in italiano: 

comunità di lavoro o consorzi), che è assicurata la responsabilità civile 

derivante dall'esecuzione di lavori nell'ambito di consorzi, ai quali 

l'assicurato partecipa. Il punto B 1.17.2 prevede un'esclusione della 

copertura assicurativa secondo il contratto in essere se l'assicurato 

partecipa a un consorzio, per il quale è stata conclusa un'assicurazione di 

responsabilità civile separata; ciò che non pare essere il caso per la 

procedura presente. Dagli atti emerge che, come ritenuto dalla convenuta, 

la polizza assicurativa del consorziato D._____ garantisce una copertura 

anche per l'altro membro del consorzio. 

Inoltre, in casu il capitolato prevede che l'offerente deve inoltrare una 

"copia polizza RC", senza aggiungere altro (cfr. doc. 4 ricorrenti, vedi cifra 

251-252). Secondo la giurisprudenza, l'autorità aggiudicatrice non è 

sempre tenuta a indicare per ogni criterio di idoneità se, e all'occorrenza a 

quali condizioni, esso debba essere soddisfatto solo dai singoli membri di 

una comunità/consorzio di offerenti. Sebbene tali indicazioni siano 

desiderabili dal punto di vista della trasparenza (cfr. DTAF B-5897/2022 

del 5 aprile 2023 consid. 2.5.5 con riferimenti). Si ricorda che se la 

formulazione dei criteri non è chiara, questi sono da interpretare e 

applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona 

fede. Come già riferito in precedenza, l'organo di ricorso giudiziario deve 

definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere 

tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata 

(v. consid. 3.1.5). A ciò si aggiunge altresì la circostanza che, nelle 

disposizioni del capitolato, quando ritenuto necessario, è stato specificato 

dal committente chi dovesse soddisfare determinati requisiti. Ad esempio 

alla cifra 632 (300) a p. 7 si specifica che la ditta aggiudicataria è tenuta a 

fornire al committente "la lista dei lavoratori impiegati sul cantiere (suoi e 

- 21 -

di ev. consorziati o subappaltatori)". Ne discende che, la frase "copia 

polizza RC", la quale appunto non ritiene ulteriori specificazioni, poteva, 

alla luce di tutto quanto ritenuto, lecitamente essere interpretata dal 

convocato in buona fede come copia della polizza RC di un solo 

consorziato. 

La censura dei ricorrenti riguardo alla validità della polizza è da respingere.

3.2.7. In aggiunta a quanto già ritenuto al consid. 3.1.5 si nota che secondo 

consolidata giurisprudenza di codesto Tribunale, sebbene si applichino 

criteri rigorosi al requisito di conformità tra le basi del bando di concorso e 

le offerte effettivamente presentate, vanno sempre considerati i limiti del 

divieto di eccessivo formalismo e del principio di proporzionalità. In linea 

di principio l'autorità aggiudicatrice ha un certo margine di discrezionalità 

nel decidere se vuole escludere un'offerta incompleta oppure se vuole 

ottenere successivamente informazioni e documenti mancanti risp. 

eliminare delle ambiguità ponendo delle domande supplementari. 

L'autorità aggiudicatrice deve evitare che la successiva correzione del 

difetto comporti una disparità di trattamento o un trattamento preferenziale 

di singoli offerenti (cfr. STA U 2023 33 del 4 ottobre 2023 consid. 2.3, U 

22 83 dell'11 gennaio 2023 consid. 1.6.3, con riferimenti; v. anche 

Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00577 

del 24 novembre 2022 consid. 3.4). Le spiegazioni fornite da un offerente 

in un secondo tempo, basate sulla richiesta dall'autorità aggiudicatrice, 

non possono avere come effetto una successiva modifica dell'offerta 

inizialmente insufficiente, ma solo fornire chiarimenti e precisazioni di un 

contenuto dell'offerta esistente. Successivi chiarimenti sono possibili se, 

tra l'altro, i punti in questione sono di secondaria importanza (cfr. Sentenze 

del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2018.00450 del 15 

novembre 2018 consid. 7.5.3; VB.2017.00612 del 20 dicembre 2017 

consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna 

- 22 -

100.2021.338 del 22 agosto 2022 consid. 11.5.; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 438 ss., 711, 714).

La censura che la convenuta abbia effettuato di propria iniziativa dei 

controlli a proposito della validità della polizza RC senza escludere l'offerta 

in questione, in quanto si tratta di un mero chiarimento di un punto di 

secondaria importanza che non comporta una modifica successiva 

dell'offerta, risulta infondata e, dunque, va respinta,

3.2.8. In conclusione le censure dei ricorrenti sono integralmente da respingere.

3.3. Riguardo ai criteri e sottocriteri d'aggiudicazione si rileva quanto segue.

3.3.1. I ricorrenti criticano la ponderazione del prezzo. 

3.3.1.1. I ricorrenti, perlomeno implicitamente, sostengono che a riguardo della 

ponderazione dei criteri d'aggiudicazione nel caso di prestazioni d'opera 

con requisiti relativamente semplici, ai criteri direttamente correlati al 

prezzo dovrebbe essere attribuita una ponderazione maggiore – ad 

esempio prezzo ponderato tra il 60% e l'80% - mentre i criteri qualitativi 

acquisirebbero importanza con l'aumento della complessità delle 

prestazioni. 

3.3.1.2. La convenuta ritiene che tale contestazione sarebbe irricevibile, siccome 

tardiva. Le percentuali di ponderazione sarebbero state pubblicate nel 

bando di gara e una contestazione sarebbe andata sollevata con ricorso 

contro il bando di gara a norma dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP.

3.3.1.3. Ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella 

relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. 

Giusta l'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, è impugnabile il bando relativo alla 

- 23 -

commessa e secondo il cpv. 2 CIAP le prescrizioni contenute nella 

documentazione del bando, la cui rilevanza è evidente, devono essere 

impugnate unitamente al bando. Che i difetti del bando di gara debbano di 

regola essere fatti valere immediatamente mediante impugnazione si 

giustifica con il principio di celerità e con l'efficienza procedurale (cfr. STF 

2C_680/2020 del 10 marzo 2021 consid. 1.2.3; STA U 22 83 dell'11 

gennaio 2023 consid. 3.2.3). 

Nel bando di concorso pubblicato il Q._____ 2023 veniva esplicitamente 

ritenuto alla cifra 2.10 che i criteri d'aggiudicazione erano contenuti nella 

documentazione e alla cifra 4.8 si informava della possibilità di presentare 

ricorso entro 20 giorni contro l'avviso di gara (cfr. doc. 3 ricorrenti). Visto 

che il R._____ 2023 i ricorrenti hanno tempestivamente presentato la loro 

offerta (cfr. doc. 4 ricorrenti) è indiscusso che essi hanno visionato i 

documenti di gara ed erano quindi a conoscenza delle ponderazioni dei 

criteri d'aggiudicazione, incluso il prezzo, come previsto alla cifra 224 (100) 

del capitolato d'appalto (cfr. doc. 4 p. 3 ricorrenti). Se essi non fossero stati 

d'accordo con la ponderazione ivi ritenuta, avrebbero dovuto direttamente 

contestare il bando di concorso ai sensi dell'art. 53 CIAP. La presente 

censura in quanto inoltrata il 17 maggio 2023 risulta dunque tardiva e, per 

tale motivo, non vi è da entrare in merito. A titolo abbondanziale si ravvisa 

che il principio della priorità del prezzo è, secondo il nuovo CIAP, ormai 

superato (vedi art. 29 CIAP).  

3.3.1.4. La censura è tardiva e non vi si entra in merito.

3.3.2. I ricorrenti censurano che, sebbene in due casi su tre il convocato abbia 

presentato il prezzo più alto, avrebbe comunque ricevuto l'aggiudicazione.

3.3.2.1. I ricorrenti ritengono che dai verbali d'apertura del S._____ 2023 per tre 

commesse diverse, per le quali sarebbero state inoltrate tre offerte 

- 24 -

ciascuna, in due casi l'offerta del convocato sarebbe stata quella con il 

prezzo più alto. Tuttavia gli sarebbero state aggiudicate le tre commesse. 

Riguardo all'aggiudicazione qui impugnata il prezzo proposto dai ricorrenti 

sarebbe stato di CHF 171'263.15, quello del convocato di CHF 186'906.20 

e quello del terzo offerente di CHF 199'653.80. 

La convenuta ha sottolineato che il risultato dell'apertura dell'offerta qui 

trattata non sarebbe stato quello elencato dai ricorrenti; questi avrebbero 

intenzionalmente invertito il secondo miglior prezzo da loro offerto di CHF 

186'906.20, con il prezzo migliore del convocato di CHF 171'263.15. 

I ricorrenti hanno poi in sede di replica riconosciuto lo scambio di cifre 

quale errore di battitura, contestando l'intenzionalità. 

3.3.2.2. Per quanto concerne la summenzionata censura dei ricorrenti, che ad ogni 

modo si rivela essere infondata in quanto riconducibile per loro stessa 

ammissione a un errore di battitura, si ravvisa che, a seguito di 

riconoscimento dell'errore, è venuto meno l'interesse degno di protezione. 

3.3.3. I ricorrenti lamentano che per motivi di trasparenza dovrebbero anche 

essere comunicati i sottocriteri, però quelli relativi ai criteri 

"organizzazione" e "referenze" non sarebbero mai stati pubblicati o resi 

noti nel bando di concorso o nel capitolato. L'aggiudicazione sarebbe da 

annullare. Inoltre, essi rimproverano che il sottocriterio "lista macchinari" 

(del criterio organizzazione) usato in una tabella di una decisione di 

aggiudicazione del B._____ del 2022 non sarebbe più stato usato per la 

decisione impugnata, ciò che dimostrerebbe la violazione del principio di 

trasparenza e di trattamento equo per tutti gli offerenti.

3.3.3.1. Vista la mancata pubblicazione dei sottocriteri, secondo i ricorrenti, la 

valutazione della tabella a p. 2 della decisione impugnata potrebbe violare 

- 25 -

il principio della trasparenza. Per es. prima dell'aggiudicazione, agli 

offerenti non sarebbe stato noto il numero di operai – considerato idoneo 

dalla convenuta – per il lavoro. Ancora a mente dei ricorrenti, per il criterio 

"organizzazione", si sarebbero potuti usare anche altri sottocriteri (per es. 

sistema di qualità interno, sicurezza sul lavoro, ecc.). Se tutti gli offerenti 

avessero conosciuto in anticipo i sottocriteri, questi avrebbero potuto 

inserire nell'offerta altro personale per il cantiere, con una formazione o 

esperienza superiore e sicuramente tutti avrebbero inserito più personale 

possibile, in modo da ottenere i punti poi anche concessi alla ditta 

aggiudicataria. Lo stesso varrebbe per le referenze. I ricorrenti, a mente 

dei quali sarebbero stati necessari di media cinque operai, contestano 

altresì la simulazione riguardante i punteggi fatta da controparte, 

giungendo alla conclusione che, se la convenuta avesse escluso l'offerta 

del convocato per la mancata presentazione degli allegati, i ricorrenti si 

sarebbero aggiudicati il lavoro.

3.3.3.2. La convenuta ritiene la censura infondata. Secondo quest'ultima se nella 

documentazione di gara sono richieste delle informazioni dettagliate sulla 

formazione dei responsabili del cantiere, sull'esperienza di queste persone 

e sul numero di operai che si intendono impiegare sul cantiere, si potrebbe 

senza difficoltà dedurre che queste informazioni e richieste servirebbero a 

chiarire la qualità organizzativa del cantiere. Anche se non espressamente 

menzionati nel capitolato, i tre sottocriteri utilizzati – formazione, 

esperienza e numero (o dispositivo) di operai impiegati – sarebbero stati 

ben deducibili. Pertanto non vi sarebbe una violazione del principio di 

trasparenza. Inoltre una contestazione avrebbe dovuto essere sollevata 

contro il contenuto del bando ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, quindi 

la contestazione sarebbe irricevibile e da respingere; ma anche 

procedendo a una valutazione nel merito la conclusione rimarrebbe 

uguale. Nella misura in cui i sottocriteri non sarebbero stati pubblicati o 

- 26 -

deducibili dai documenti di gara, questi si potrebbero contestare in un 

ricorso. Non sarebbe sufficiente sostenere che si potrebbero utilizzare 

sottocriteri diversi; dove non motivata la censura sarebbe irricevibile.

Oltre a quanto sopra, anche simulando il punteggio massimo (sei punti) a 

favore dei ricorrenti per i criteri di aggiudicazione 2 (organizzazione) e 3 

(referenze), tenuto conto della differenza dell'8,11% nel loro prezzo 

(superiore a quello del convocato), questi raggiungerebbero 55.13 punti, 

quindi un punteggio inferiore di quello del miglior offerente pari a 57 punti. 

La differenza principale sarebbe determinata dal prezzo.

La convenuta ribadisce che la lista dei macchinari sarebbe irrilevante per 

i lavori in oggetto e così il sottocriterio non avrebbe avuto alcun peso per 

la ponderazione.

Infine, la convenuta ritiene che l'autorità aggiudicatrice non sarebbe 

obbligata a utilizzare tutti i possibili sottocriteri (o varianti di combinazioni 

di questi). 

3.3.3.3. Assodato che nel capitolato è indicato alla cifra 242 il criterio di 

aggiudicazione "organizzazione", ma non i sottocriteri (cfr. doc. 3 e 4 

ricorrenti), considerato per conseguenza che tale censura non poteva 

essere sollevata nell'ambito di un ricorso ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 cpv. 2 

CIAP, anche per quanto riguarda questo punto, si entra nel merito del 

ricorso (v. anche DTAF B-3534/2021 del 17 maggio 2022 consid. 5.3 e 

contrario]).

Secondo l'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella 

relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. 

La giurisprudenza di codesto Tribunale prevede che i sottocriteri e criteri 

parziali sono generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la 

- 27 -

valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere né comunicati 

anticipatamente né elencati secondo la loro importanza. I singoli criteri 

devono però essere tuttavia riconducibili a un criterio di aggiudicazione 

contenuto nei documenti di gara. Pertanto non è consentito creare 

successivamente nuovi criteri di aggiudicazione, ma l'autorità 

aggiudicatrice è vincolata ai criteri annunciati. È quindi possibile introdurre 

dei sottocriteri in una seconda fase, purché siano in una connessione 

materiale con il criterio di aggiudicazione comunicato nei documenti di 

gara. Inoltre i sottocriteri devono rimanere nella ponderazione del criterio 

di aggiudicazione, cioè non devono portare a una distorsione 

dell'assegnazione dei punti (cfr. DTF 130 I 241 consid. 5.1; STF 

2C_1021/2016, 2D_39/2016 del 18 luglio 2017 consid. 7.7; STA U 20 24 

del 3 giugno 2020 consid. 4.1 con riferimenti; v. anche DTAF B-879/2020 

del 26 marzo 2020 consid. 6.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 

954 ss., JÄGER, op. cit. p. 926 n. 196, v. anche KUONEN, Handkommentar 

zum Schweizerischen Beschffungsrecht op. cit., art. 36 n. 12). 

I criteri adoperati dalla convenuta – formazione, dipl. capocantiere, dipl. 

tecnico edile, esperienza e operai nonché assicurazione (cfr. doc. 2 

ricorrenti) – sono materialmente connessi al criterio di aggiudicazione 

"organizzazione", già comunicato nella documentazione di gara, e 

rappresentano degli strumenti ausiliari alla valutazione delle offerte 

inoltrate (cfr. doc. 4 cifra 224 (100) p. 3 ricorrenti). Non risulta che i 

sottocriteri adottati dalla convenuta nella valutazione abbiano portato a 

una distorsione dell'assegnazione dei punti, in quanto, come anche 

dimostrato con la simulazione di calcolo della convenuta sopra, il criterio 

d'aggiudicazione del prezzo si è dimostrato palesemente decisivo per 

l'appalto in questione (con la simulazione il punteggio totale dei ricorrenti 

sarebbe stato di 55.13, il convocato avrebbe comunque raggiunto 57.00 

punti, cfr. doc. 27 convenuta). A titolo abbondanziale, si ritiene che, 

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secondo la prassi del Tribunale amministrativo di Zurigo, l'autorità 

aggiudicatrice non è obbligata a rivelare i sottocriteri (cfr. Sentenza del 

Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2006.00131 del 30 agosto 

2006 consid. 5.3.1). Ciò, in quanto requisito di trasparenza non richiede 

necessariamente una divulgazione antecedente dei sottocriteri o 

categorie, che servono esclusivamente a concretizzare i criteri pubblicati. 

Non si può dunque criticare, come nel presente caso, se la convenuta, 

durante la valutazione delle offerte, affina ulteriormente i criteri comunicati 

con i documenti di gara, senza aver pubblicato i sottocriteri di livello 

inferiore con il bando di gara (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo 

del Canton Zurigo VB.2022.00388 del 21 dicembre 2022 consid. 3.2, 

VB.2017.00283 del 22 giugno 2017 consid. 3.3.2, VB.2012.00657 del 13 

marzo 2013 consid. 5.3, VB.2005.00136 del 22 luglio 2005 consid. 4.1). A 

quanto detto nulla muta nemmeno la circostanza riferita dalla ricorrente, 

ossia che, in un altro appalto pubblico del B._____ –irrilevante ai fini di 

giudizio – quale sottocriterio (del criterio organizzazione) sia stata 

utilizzata la "lista macchinari". 

In conclusione, la convenuta, nel caso concreto, ricordato che i sottocriteri 

erano improntati alla concretizzazione dei criteri d'aggiudicazione, non 

comportando dunque una distorsione nell'aggiudicazione dei punti, non 

era tenuta a comunicare anticipatamente i sottocriteri. Questa censura è 

pertanto infondata.

3.3.3.4. Per quanto ricevibile, la censura è dunque da respingere.

3.3.4. I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per quanto riguarda le 

referenze. 

3.3.4.1. I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per le referenze. La 

valutazione violerebbe il principio della trasparenza. Le referenze si 

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riferirebbero a categorie non definite. Durante gli incontri tra convenuta e 

ricorrenti l'arch. Tempini avrebbe affermato che le referenze si 

baserebbero sulla SIA 102, questa però non sarebbe menzionata né nel 

materiale di gara, né nella tabella d'aggiudicazione. Inoltre, la SIA 102 

riguarderebbe gli onorari nell'architettura e non sarebbe applicabile alle 

prestazioni edili in cantiere. L'applicazione della SIA 102 non sarebbe 

lecita e dimostrerebbe un abuso di diritto della convenuta. Il convocato 

avrebbe indicato due posizioni di controsoffitti per due hotel (v. doc. 29 

convenuta). I ricorrenti ne avrebbero indicate sette: cartongesso per degli 

uffici e un albergo, intonaci interni per un albergo, soffitti in cartongesso 

per un privato e per due alberghi, lavori da gessatore e soffitti acustici per 

dei locali d'impresa, soffitti ribassati e acustici per una banca (v. doc. 30 

convenuta). Non sarebbe dunque comprensibile perché i ricorrenti 

avrebbero ottenuto solo cinque punti e il convocato sei. L'assegnazione 

rappresenterebbe un abuso di discrezionalità della convenuta. Infine le 

referenze indicate dai ricorrenti sarebbero paragonabili all'opera in 

questione. 

3.3.4.2. Nella duplica la convenuta aggiunge (per il resto v. consid. 3.3.3.2) che il 

riferimento, come elemento ispiratore dei criteri, alla norma SIA 102, 

sarebbe sostenibile; tali requisiti potrebbero essere utilizzati anche in 

campi non strettamente legati a quelli di applicazione della norma. Il 

regolamento SIA 102 (punto 7.6 classificazione delle opere in categorie 

secondo il grado di difficoltà, cat. 1-7), riprende il criterio delle principali 

attività che rientrerebbero nelle commesse edili secondo la categoria 51 

Central Product Classification (CPC). La CPC fornirebbe nel contesto degli 

appalti pubblici le basi per stabilire i valori soglia e le procedure applicabili 

alle commesse. Il N._____ e l'ospedale avrebbero una connotazione 

pubblica; pertanto, le referenze del campo pubblico o di particolare 

importanza rappresentativa (includendo alberghi, banche, ecc.) 

- 30 -

riceverebbero un punteggio maggiore. A p. 4 cifra 252 [del capitolato] 

sarebbero richieste due referenze paragonabili. L'uso delle categorie 

elencate dal regolamento SIA 102 permetterebbe di valutare anche 

nell'ambito esecutivo i gradi di difficoltà e le tipologie edilizie, chiarendo il 

concetto di "paragonabile", ed eviterebbe la problematica di una 

valutazione "soggettiva". Per la ponderazione delle referenze la convenuta 

si riferisce alle valutazioni dell'autorità aggiudicatrice; ritenute sostenibili, 

che potrebbero essere riviste dal Tribunale solo in presenza di chiari 

elementi di arbitrarietà o se insostenibili, ciò che in casu non verrebbe 

sostenuto da controparte. 

3.3.4.3. I ricorrenti hanno visionato solo con la notificazione della decisione qui 

impugnata i sottocriteri del criterio "referenze". Essi di conseguenza hanno 

solo in tal momento potuto inoltrare ricorso. È dunque giustificato entrare 

nel merito della censura (v. consid. 3.3.3.3).

3.3.4.4. Per quanto riguarda la valutazione risp. l'esame dei sottocriteri, si ricorda 

che il Tribunale esamina unicamente le violazioni del diritto, compreso 

l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 58 cpv. 2 i.c.d. l'art. 

56 cpv. 3 lett. a). L'adeguatezza di una decisione non può essere 

esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (art. 56 cpv. 4 CIAP). Il 

Tribunale amministrativo deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità 

aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra 

soluzione potrebbe essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un 

ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla 

valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione 

selezionati e anche nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica 

(strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità delle offerte, la 

cognizione del Tribunale, che può intervenire solo se una valutazione è 

palesemente errata e di fatto insostenibile, è praticamente limitata 

all'arbitrarietà. (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; STA U 23 25 del 21 dicembre 

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2023 consid. 1.6, U 22 15 del 23 maggio 2022 consid. 1.7, 4.5 con 

riferimenti, STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 5.1, vedi anche STA U 

23 54 consid. 1.4 con rinvii). 

Nel caso in esame, la convenuta ha dato delle spiegazioni piuttosto 

dettagliate nella duplica di come è stato valutato il criterio delle referenze. 

Per la valutazione si è tenuto conto di due referenze (cfr. doc. 2 ricorrenti), 

che erano previste nel capitolato riguardo agli allegati da inoltrare (cfr. doc. 

4 p. 4 cifra 252 ricorrenti). Che i ricorrenti abbiano, a differenza del 

convocato, inoltrato più referenze non è per forza da considerare a loro 

favore. D'altro canto, è la qualità ad essere decisiva, come anche 

dichiarato dalla convenuta. In applicazione del riserbo dovuto per tali 

valutazioni, considerando quanto fatto valere da entrambe le parti ed 

esaminando la valutazione della convenuta, il Tribunale non intravvede né 

una violazione del diritto né un eccesso o abuso del potere di 

apprezzamento, nonché una valutazione palesemente errata e di fatto 

insostenibile. Tanto più che anche se si procedesse a correggere al rialzo 

il punteggio dei ricorrenti, quindi da cinque a sei punti per la categoria 

"referenze", essi avrebbero ottenuto in totale 12.00 punti per la categoria 

e 52.13 punti finali. Ne consegue che non avrebbero in ogni caso ottenuto 

l'aggiudicazione (v. 57.00 punti del convocato). Ma anche volendo per 

mero esercizio accademico aggiudicare il massimo dei punti per i criteri 

"organizzazione" e "referenze", l'offerta dei ricorrenti non avrebbe 

superato il punteggio del convocato. Ne discende che anche questa 

censura è da respingere, in quanto infondata. 

3.3.4.5. La censura dei ricorrenti è interamente da respingere.

3.3.5. I ricorrenti censurano che la convenuta avrebbe mischiato i criteri 

d'idoneità con i criteri di aggiudicazione; ciò non sarebbe lecito.

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3.3.5.1. Nella replica i ricorrenti affermano che i sottocriteri usati e adottati dalla 

convenuta si riferirebbero ai criteri d'idoneità e non a quelli di 

aggiudicazione. Vi sarebbe quindi una violazione del principio di 

trasparenza.

Secondo la convenuta la censura non sarebbe motivata e non sarebbe 

possibile entrarvi in merito. 

3.3.5.2. I ricorrenti non fanno valere in che modo i criteri siano stati confusi. I criteri 

di idoneità e di aggiudicazione sono da separare: in una prima fase si deve 

verificare l'idoneità e poi, in una seconda fase, si devono valutare le offerte 

ammissibili. Tuttavia, non è fondamentalmente inammissibile richiedere un 

certo requisito minimo come criterio di idoneità e ponderare il 

soddisfacimento di tale requisito come criterio di aggiudicazione. Almeno 

quando l'idoneità tecnica o l'esperienza sono importanti, è consentito 

prendere in considerazione un'ulteriore idoneità al momento 

dell'aggiudicazione della delibera (DTF 139 II 489 consid. 2). Già di primo 

acchito va ravvisato che i ricorrenti non hanno indicato in modo 

sufficientemente sostanziato il motivo per il quale si dovrebbe essere in 

presenza di una violazione del principio di trasparenza a seguito di una 

commistione illecita fra i criteri. Una tale violazione, a mente di questo 

Tribunale, non è in ogni caso ravvisabile nel presente caso. La critica dei 

ricorrenti è di mera natura appellatoria e non merita di essere sostenuta.

3.4. I ricorrenti ritengono che, secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP, il bando di 

concorso e l'aggiudicazione sarebbero da pubblicare sul sito 

www.simap.ch, ciò che a (tutt'oggi) non sarebbe avvenuto. La delibera 

andrebbe annullata.

3.4.1. La convenuta ritiene la mancata pubblicazione come assolutamente 

ininfluente ai fini del giudizio. 

- 33 -

3.4.2. Secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP nella procedura di pubblico concorso il 

committente pubblica il preavviso, il bando e l'aggiudicazione su una 

piattaforma internet per le commesse pubbliche gestita congiuntamente 

dalla Confederazione e dai Cantoni. Si nota che, contrariamente a quanto 

ritenuto dal ricorrente, il bando di concorso in questione è stato pubblicato 

in data Q._____ 2023 sulla piattaforma simap (cfr. doc. 3 ricorrenti). Per 

quanto invece riguarda la pubblicazione della decisione di aggiudicazione, 

i ricorrenti non hanno dimostrato in che modo una mancata pubblicazione 

su "simap.ch" dovrebbe aver avuto per loro delle ripercussioni negative; 

infatti il loro ricorso era tempestivo. La censura è insostenibile.

3.5. Infine, visto che il ricorso è da respingere integralmente, non è necessario 

esaminare le richieste di risarcimento per perdita di guadagno di CHF 

22'773.00 e di risarcimento limitato alle spese necessarie sostenute dai 

ricorrenti in relazione alla preparazione e alla presentazione della propria 

offerta di CHF 1'540.00. In primo luogo, si rileva che tale richiesta è stata 

presentata solamente in sede di replica, motivo per il quale potrebbe 

essere ritenuta tardiva (cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2; R 

17 57 del 16 gennaio 2018 consid. 2a). In secondo luogo, richieste di 

risarcimento e perdita di guadagno andrebbero, di regola, fatte valere 

nell'ambito di una procedura d'azione (art. 58 cpv. 3 CIAP i.c.d. con l'art. 6 

cpv. 1 della Legge sulla responsabilità dello stato [LRS; CSC 170.050] e 

art. 63 cpv. 1 lett. c LGA, cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2). 

Tuttavia, rilevato l'esito del procedimento, tali quesiti possono rimanere qui 

irrisolti. Infine, la proposta fatta dalla convenuta a questo titolo nella presa 

di posizione sull'effetto sospensivo diventa così superflua. 

4. I ricorrenti hanno chiesto che venissero raccolte ulteriori prove. Si 

sottolinea che una parte della documentazione richiesta è stata nel 

frattempo inoltrata dalla convenuta. In valutazione anticipata delle prove, 

ritenuto quanto esposto ai considerandi di cui sopra, nonché rilevato che 

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dall'edizione del materiale richiesto non ci si aspettano ulteriori 

informazioni che potrebbero mutare l'esito del procedimento, in quanto 

questo Tribunale dispone di elementi a sufficienza per poter decidere con 

cognizione di causa (cfr. DTF 127 V 491 consid. 1b; STF 4A_273/2021 del 

17 aprile 2023 consid. 4.3.1), si rinuncia a dar seguito alle richieste 

probatorie dei ricorrenti.

5. Posto quanto sopra, il ricorso, per quanto ricevibile, è da respingere 

integralmente.

6. Visto l'esito del ricorso, le spese della presente procedura sono addebitate 

in solido ai ricorrenti (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo 

dell'offerta, tenuto conto della prassi di questo Tribunale (cfr. STA 22 87 

del 24 gennaio 2023 consid. 4.1 con rimandi, STA U 22 86 dell'11 luglio 

2023 consid. 7.1 con rimandi) e del fatto che sono anche da considerare i 

costi per la procedura (super)provvisionale (v. decisione del 5 luglio 2023) 

la tassa di stato viene fissata a CHF 3'000.00. Secondo l'art. 78 cpv. 2 

LGA, alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico, di 

regola, non vengono assegnate ripetibili, se prevalgono nella causa 

nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In casu siamo in presenza di 

una fondazione privata, la quale secondo il suo statuto adempie a compiti 

pubblici (cfr. art. 2 Statuto della B._____, doc. 16 convenuta). Di 

conseguenza dacché il convocato non ha partecipato alla procedura e 

siccome la convenuta prevale nella causa adempiendo a dei compiti 

pubblici, non sono assegnate ripetibili. 

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Per quanto ricevibile, il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

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- una tassa di Stato di CHF 3'000.00

- e le spese di cancelleria di CHF 694.00

totale CHF 3'694.00

Tali spese sono poste, in solido, a carico della ditta A.B._____ SA e della 

ditta A.C._____, ditta individuale.

3. Non vengono assegnate spese ripetibili.

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]