# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffa2e7af-5c45-5edc-8a14-a87002e34a07
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.06.2024  VB.2024.00183
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2024-00183_2024-06-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2024.00183	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.06.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submisson.

Verneinung der Legitimation, nachdem die Beschwerdeführerin kein eigenes Angebot eingereicht und somit keine Chance auf den Zuschlag hat und ihre Rügen betreffend die Ausschreibung verspätet geltend gemacht hat (E. 2).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
LEGITIMATION
NICHTEINTRETEN
ZUSCHLAG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2024.00183

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 13. Juni 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,
Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Baudirektion
des Kantons Zürich,

Tiefbauamt,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben:

I.  

Das Tiefbauamt der
Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 19. Januar
2024 ein offenes Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich betreffend
Strassenwetterstationen für Winterdiensteinsatzleistungen und verfügte am 26. März
2024 die Zuschlagserteilung an die B AG zum Preis von
Fr. 1'755'594.16 (inkl. MWST).

Die A AG gelangte
dagegen mit Beschwerde vom 15. April 2024 an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Zuschlags sowie die
Erteilung aufschiebender Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 16. April
2024 wurde der Baudirektion ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid
über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Baudirektion beantragte
mit Beschwerdeantwort vom 19. April 2024, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und
der Beschwerdeführerin nur eingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren.

Der Baudirektion wurde mit
Präsidialverfügung vom 14. Mai 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag
abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der A AG Frist zur Einreichung einer
Replik angesetzt, ansonsten Verzicht darauf angenommen würde. Die A AG
reichte am 31. Mai 2024 ihre Replik ein und beantragte die materielle
Prüfung der Submissionsbeschwerde, die Aufrechterhaltung der aufschiebenden
Wirkung sowie die Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse bei der Gewährung der
Akteneinsicht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Baudirektion. Die B AG hat sich nicht vernehmen lassen. 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) beigetreten (§ 1 des
Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 20. März 2023
[BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft
(RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende
Beschwerdeverfahren gelangen demnach die IVöB, das BeiG IVöB sowie die
Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zur Anwendung.

1.2 Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB).

Beim hier strittigen
Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein zulässiges
Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

2.  

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2
BeiG IVöB und § 21 Abs. 1 i. V. m.
§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; vgl.
Art. 55 IVöB). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der
gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Wie sich
aus dem Offertöffnungsprotokoll und der Beschwerdeschrift ergibt, hat die
Beschwerdeführerin kein eigenes Angebot eingereicht. Dies macht sie denn auch
nicht geltend. In ihrer Beschwerde wie auch in ihrer Replikschrift beschränkt
sie sich vielmehr auf appellatorische Kritik am Ablauf des Vergabeverfahrens.
Mithin hätte sie bei einer Gutheissung der Beschwerde keine Chance, mit ihrem
eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder erneut ein Angebot einreichen zu können.
Daher fehlt ihr das schützenswerte Interesse an der Beschwerdeführung, weshalb
auf das Rechtsmittel nicht einzutreten ist.

Entsprechendes gilt
auch insofern, als die Beschwerdeführerin nicht bloss den Zuschlag, sondern
zusätzlich die Ausschreibung beanstandet: Als potenzielle Erbringerin der
ausgeschriebenen Leistungen wäre die Beschwerdeführerin hierzu grundsätzlich
legitimiert gewesen (vgl. VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00537, E. 3.1).
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich jedoch die Obliegenheit,
ohne Weiteres erkennbare Mängel der Ausschreibung möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr,
27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen
Hinweisen; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;
Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Die Beschwerdeführerin führt in ihrer
Beschwerdeschrift aus, mit "solch spezifischen technischen Forderungen in
der Ausschreibung" sei kein faires Ausschreibungsverfahren möglich. Damit
belegt sie selbst, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung Umstände
erkannte, welche ihrer Ansicht nach ein faires Verfahren verunmöglichen. Ihre
Rügen betreffend die Ausschreibung erweisen sich vor diesem Hintergrund als offenkundig
verspätet.

Sodann wird das prozessuale
Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit dem
vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

3. 

Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin sind nicht erfüllt, da sie keinen erheblichen Aufwand
getätigt hat. Der Beschwerdeführerin ist mangels Obsiegens ebenfalls keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und Art. 51 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November
2019 [IVöB]).

4.  

Beim vorliegenden
Auftragswert ist der für das offene oder selektive Verfahren massgebende
Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz
vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht
erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit
unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b
BöB). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 1'680.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Beschwerdeführerin;

b)    die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.