# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f11956d5-3239-5e13-8b36-9d469fe8dd65
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.08.2003 PN030172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PN030172_2003-08-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. PN030172/U/ei

III. Zivilkammer

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. E. Mazurczak, Vorsitzender,

Dr. iur. R. Wyler und Dr. iur. A. Brunner sowie die juristische

Sekretärin lic. iur. V. Girsberger

Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 20. August 2003

in Sachen

K. AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin

gegen

I.
Beklagter und Beschwerdegegner

betreffend Rechtsöffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Q. vom 28. Mai 2003 (EB ...)

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 28. Mai 2003 wies der Einzelrichter im summarischen

Verfahren am Bezirksgericht Q. das von der Klägerin und Beschwerdeführe-

rin in der Betreibung Nr. (...) des Betreibungsamts Egg ZH (Zahlungsbefehl

vom ...) gestellte Rechtsöffnungsbegehren ab. Zur Begründung wurde an-

geführt, mit der vom Beklagten ausgestellten Quittung mit der Überschrift

"Vorauszahlungen Dezember + Kredit" im Betrag von Fr. 9'000.-- sei nicht

rechtsgenüglich dargetan, dass es sich dabei ausschliesslich um ein Darle-

hen handle. Zudem sei die Fälligkeit der geltend gemachten Darlehens-

Rückforderung nicht ausgewiesen, insbesondere sei die sechswöchige Frist

gemäss Art. 318 OR nicht eingehalten. Mit dagegen erhobener Nichtigkeits-

beschwerde vom 5. Juli 2003 wurde beantragt, der Entscheid vom 28. Mai

2003 sei aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die

Schuld von Fr. 9'000.-- samt Zins und Verfahrenskosten zu zahlen. Zur Be-

gründung wird vorgebracht, die angefochtene Verfügung sei in Verletzung

des rechtlichen Gehörs gefällt worden, da der Einzelrichter ohne entspre-

chende Anforderung von Unterlagen zur Klärung des Sachverhalts ent-

schieden habe. Gleichzeitig wurden Unterlagen ins Recht gelegt, um den

Bestand der Darlehensforderung in Höhe von Fr. 9'000.-- sowie deren Fäl-

ligkeit zu untermauern. Mit Eingabe vom 11. Juli 2003 reichte die Klägerin

weitere Akten zur Darlegung ihrer Forderung ein. Mit Beschwerdeantwort

vom 7. August 2003 wurde sinngemäss die Abweisung der Beschwerde be-

antragt, indem ausgeführt wurde, die Klägerin verkenne, dass der Nachweis

der Forderung und deren Abtretung (vom 20. Februar 2003) für die Gewäh-

rung der Rechtsöffnung nicht genügten. Im Übrigen sei die Forderungsab-

tretung nichtig, da der Beklagte gegenüber der AAA Event Solutions AG

(Zedentin) am 6. Januar 2003 für die betriebene Forderung Verrechnung er-

klärt habe, was der Klägerin mit Schreiben vom 26. Juni 2003 auch mitgeteilt

worden sei.

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2. Das Verfahren vor der Kassationsinstanz hat ausschliesslich die Frage nach

dem Vorhandensein von Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3

ZPO zum Gegenstand. (...) Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht ge-

mäss § 55 ZPO kommt grundsätzlich einer Verweigerung des rechtlichen

Gehörs (§ 56 Abs. 1 ZPO) gleich; die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt

seinerseits einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281

Ziff. 1 ZPO dar, dessen Verletzung mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt wer-

den kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 1 und 14 zu § 55 ZPO).

Die richterliche Fragepflicht bestimmt, dass einer Partei, deren Vorbringen

"unklar, unvollständig oder unbestimmt" ist, durch die richterliche Befragung

Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben ist. Sie ist eine im Inte-

resse der Wahrheitsfindung notwendige Ergänzung der Verhandlungs-

maxime und gilt nach feststehender Praxis der Gerichte auch im summari-

schen Verfahren (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O. N 2; ZR 68 Nr. 117 E. 2).

3. Im summarischen Verfahren bestimmt der Richter je nach Eigenart des

Falls, ob er die Beantwortung des Rechtsbegehrens mündlich in einer Ver-

handlung oder in schriftlicher Form durchführen will (Frank/Sträuli/ Messmer,

a.a.O. N 2 zu §§ 206/207 ZPO). Die Vorinstanz hat das Rechtsöffnungs-

begehren im schriftlichen Verfahren aufgrund der von der Klägerin einge-

reichten Akten entschieden, nachdem vom Beklagten innert angesetzter

Frist keine schriftliche Antwort eingegangen war bzw. die fristansetzende

Verfügung vom 24. April 2003 dem Beklagten trotz mehrmaligen Zusendens

nicht übermittelt werden konnte, so dass die Zustellung fingiert wurde. Nach

Art. 84 Abs. 2 SchKG hat der Rechtsöffnungsrichter seinen Entscheid nach

Eingang der mündlichen oder schriftlichen Stellungnahme der betriebenen

Person innert fünf Tagen zu eröffnen. Das Nichteinhalten dieser Ordnungs-

frist kann als Rechtsverzögerung gerügt werden (Amonn, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. A. Bern 1993, § 11 N 3). Diese

bundesrechtliche Verfahrensordnung, die auf eine rasche Erledigung der

Rechtsöffnungsbegehren zielt (BGE 87 I 365 E. 2b aa), rechtfertigt eine ent-

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sprechend zurückhaltende Anwendung der Rechtswohltat der richterlichen

Fragepflicht im Verfahren vor dem Rechtsöffnungsrichter. Dabei ist auch zu

beachten, dass die Fragepflicht den Richter selbst im ordentlichen Zivilver-

fahren nicht dazu verpflichtet, eine Partei darauf hinzuweisen, dass sie einen

wesentlichen Punkt des Tatbestands übersehen hat (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO mit Hinweis auf BGE 108 Ia 293). Im vorliegenden

schriftlichen Verfahren war die Vorinstanz daher nicht verpflichtet, die Kläge-

rin mittels Fristansetzung darauf aufmerksam zu machen, dass mit der ein-

gereichten Quittung über Fr. 9'000.-- und dem Mahnschreiben vom 10. März

2003 die Darlehensrückforderung weder nach ihrer Höhe eindeutig be-

stimmbar noch deren Fälligkeit ausgewiesen sei. Im summarischen Verfah-

ren sind die Beweismittel mit dem Begehren einzureichen oder zu bezeich-

nen (§ 210 Satz 1 ZPO). Eine weitere Fristansetzung zur ergänzenden

Stellungnahme seitens des Betreibungsbeklagten (§ 210 Satz 2 ZPO) hätte

das Rechtsöffnungsverfahren im Hinblick auf Art. 84 Abs. 2 SchKG in unzu-

lässiger Weise verzögert. Es darf beim betreibenden Gläubiger das Wissen

vorausgesetzt werden, dass nur Forderungen auf dem Betreibungswege

durchsetzbar sind, deren Umfang und Fälligkeit sich unmittelbar und eindeu-

tig aus den vorgelegten Urkunden ergeben. Da die fünftägige Frist nach

Art. 84 Abs. 2 SchKG Weiterungen im schriftlichen Rechtsöffnungsverfahren

entgegensteht, kann die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO in der

Regel nur im mündlichen Rechtsöffnungsverfahren zum Tragen kommen.

Die als provisorischer Rechtsöffnungstitel eingereichte Quittung samt Mah-

nung und das Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 10. März 2003

stellen im Sinne von Art. 82 SchKG ungenügende Beweismittel dar, was zu

Recht nicht bestritten wird. Die von der Klägerin im Kassationsverfahren

nachgereichten Urkunden, welche diesen Mangel beheben sollen, müssen

im vorliegenden Verfahren als unzulässige Noven unbeachtet bleiben.

4. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen. Die Verfahrenskosten

sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen. Dem Beklagten ist man-

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gels eines entsprechenden Antrags keine Parteientschädigung zuzuspre-

chen.