# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47585bd7-4332-519f-8097-7ed1270c06bb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.07.2005 AC050042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050042_2005-07-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050042/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor

Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2005

in Sachen

X.,
…,

Angeklagter, Appellat und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. …

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwaltschaft

Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich

betreffend

versuchte sexuelle Handlungen mit Kindern etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 (SB040478/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

 1. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe zu Beginn des Jahres

2003 über das Internet mit dem ihm unbekannten und sich als 14-jährig ausge-

benden "Marco" (bzw. "Marco X") Kontakt zwecks Aufnahme einer sexuellen Be-

ziehung gepflegt und sich mit diesem am 19. Februar 2003 vor dem Opernhaus in

Zürich verabredet in der Absicht, an einem noch zu bestimmenden Ort sexuelle

Handlungen vorzunehmen. Dazu kam es nicht, weil es sich bei "Marco" um ein

von der Stadtpolizei Zürich entwickeltes Pseudonym und beim vermeintlich 14-

jährigen "Marco" in Wirklichkeit um einen Polizeibeamten handelte. Weiter wird

dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei am 19. Februar 2003 im Besitz von

ca. 100 Bildern mit sexuellen Handlungen bzw. Darstellungen von und mit Kin-

dern gewesen, welche er zuvor vom Internet heruntergeladen und auf seinem PC

abgespeichert hatte. Die Anklage lautet auf unvollendeten, untauglichen Versuch

der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie mehrfache Pornographie.

2. Die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Zürich sprach den Be-

schwerdeführer mit Urteil vom 18. Juni 2004 der (einfachen) Pornographie im

Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig; vom Vorwurf des unvollendeten, un-

tauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187

Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB und Art. 23 Abs. 1 StGB sowie

der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB wurde der Be-

schwerdeführer freigesprochen. Er wurde mit 14 Tagen Gefängnis, abzüglich 9

Tage Untersuchungshaft, bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt

aufgeschoben wurde.

Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht mit Urteil

vom 15. November 2004 den Beschwerdeführer nebst Pornographie auch des

unvollendeten, untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im

Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB und Art. 23

Abs. 1 StGB schuldig, während er vom Vorwurf der mehrfachen Pornographie er-

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neut freigesprochen wurde. Das Obergericht erhöhte die Strafe auf sechs Monate

Gefängnis, abzüglich 9 Tage Untersuchungshaft, wobei dem Beschwerdeführer

wiederum der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren

bewilligt wurde (KG act. 2).

3. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig angemeldete

und begründete Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer be-

antragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei (sinngemäss

zur Neubeurteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Vorin-

stanz und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung zur Beschwerde ver-

zichtet (KG act. 9, 10).

4. Im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen des Gesetzes  über die

Teilrevision der Strafprozessgesetzgebung vom 27. Januar 2003 (OS 59, 22 ff.,

49) erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde ohne weiteres als zulässig, nachdem

die Berufung am 9. September 2004 (ER act. 28) erklärt worden war.

II.

1. Umstritten ist im Beschwerdeverfahren einzig die Frage, ob - wie das

Obergericht annahm - der der Anklage wegen versuchter sexueller Handlungen

mit Kindern zugrundeliegende Chat- und E-Mail-Verkehr des Beschwerdeführers

mit einem Polizeibeamten als Beweismittel verwertbar ist oder aber einem Be-

weisverwertungsverbot unterliegt, wie die Einzelrichterin angenommen hatte.

Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf die §§

106c ff., insbesondere 106e Ziff. 3 sowie 106c Abs. 1 und 3 StPO; ferner auf Art.

9 BV (Willkürverbot), den Grundsatz "in dubio pro reo" und das Verbot der willkür-

lichen Beweiswürdigung und schliesslich auf den Grundsatz der Verhältnismä-

ssigkeit und des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). In der

Verletzung all dieser Bestimmungen erblickt er den Nichtigkeitsgrund von § 430

Abs. 1 Ziff. 4 StPO (Beschwerde S. 2). Dem Aufbau des Berufungsurteils folgend

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wird diese Frage in der Beschwerde unter drei Gesichtspunkten thematisiert (Be-

schwerde S. 3/4; nachfolgend Ziff. 3 bis 5).

2. Am 7. Januar 2003 hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich, Hauptabteilung

2, gestützt auf § 106d Abs. 1 Ziff. 2 StPO eine verdeckte Ermittlungsmassnahme

des Inhaltes angeordnet, dass sich "Beamte und Beamtinnen der Kinderschutz-

gruppe der Stadtpolizei Zürich [...] unter veränderter Identität als Personen unter

16 Jahren in dem unter der Internetadresse 'www.xxx.ch' betriebenen Chat

an(melden) und [...] sich wie die übrigen Teilnehmer in diesem Chat (bewegen).

Sie führen Chat-Gespräche mit den übrigen Chat-Teilnehmern und können Tref-

fen mit diesen vereinbaren, wobei das Entstehen eines auf eine Straftat gerichte-

ten Vorsatzes nicht gefördert werden darf" (act. 1/2 S. 2). Am 23. Januar 2003

genehmigte der Präsident der Anklagekammer diese Anordnung, u.a. mit der Ein-

schränkung, dass die Ermittler "einzelnen Chat-Teilnehmern Kontakte mit Perso-

nen unter 16 Jahren nur anbieten dürfen, falls bei diesen Chat-Teilnehmern auf-

grund ihres Auftretens und Verhaltens davon ausgegangen werden muss, dass

sie Kontakt zu unter 16-jährigen Partnern suchen" (act. 1/7 S. 5; vgl. angefochte-

nes Urteil S. 13/14). Der Inhalt der Gespräche ist wiedergegeben auf S. 19 ff. des

angefochtenen Urteils.

Unbestritten ist, dass sich der vorliegende Sachverhalt nach den Bestim-

mungen von §§ 106c ff. StPO (in der Fassung vom 15. Januar 2001) beurteilt; das

BG über die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20. Juni 2003 ist auf den 1. Januar

2005 in Kraft getreten und findet daher keine Anwendung, ebensowenig wie die

gleichfalls auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene Änderung von § 106e StPO

vom 27. Januar 2003.

3. Als erstes ist die Frage zu prüfen, ob es im vorliegenden Fall einer richter-

lichen Genehmigung für das in Frage stehende Vorgehen der Polizei bedurfte,

was die Vorinstanz in ihrer Hauptbegründung verneinte (Urteil S. 14 ff., 16), der

Beschwerdeführer jedoch bejaht (Beschwerde Ziff. 2, S. 11 ff.).

a) Das Obergericht erörterte zunächst die Frage, ob das Vorgehen der Er-

mittlungsbehörde im Zusammenhang mit ihrem Auftritt im Chatroom überhaupt

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die materiellen Voraussetzungen einer verdeckten Ermittlung im Sinne der §§

106c ff. StPO erfülle und erwog dazu, dies erscheine (namentlich im Hinblick auf

die erforderliche Intensität des polizeilichen Einsatzes) zwar als fraglich, könne

jedoch offen gelassen werden. Weiter hielt das Obergericht fest (Urteil S. 15), die

Ermittlung sei zunächst nicht gegen den Beschwerdeführer, sondern gegen Un-

bekannt geführt worden, womit es sich um Vorfeldermittlungen von Strafuntersu-

chungen gehandelt habe. Zur Anordnung solcher Ermittlungen sei gemäss § 106d

Abs. 1 Ziff. 1 StPO zwar grundsätzlich das Polizeikommando zuständig, jedoch

schade es nicht, dass im vorliegenden Fall die Bezirksanwaltschaft (als "über-

geordnete" Behörde) die fragliche Verfügung erlassen habe.

Sodann prüfte das Obergericht die Notwendigkeit der richterlichen Geneh-

migung nach § 106e StPO (Urteil S. 1 5 f.). Jene Beamten und Beamtinnen - so

das Obergericht -, welche sich unter dem Pseudonym "Marco X" bei "xxx.ch" ein-

loggten, benötigten dafür keine Urkunden, die zur Begründung einer "Legende"

hergestellt oder benutzt werden mussten. Weiter habe es sich bei allen beteiligten

Personen um Polizeiangehörige gehandelt, und schliesslich seien sie auch nicht

"im Rahmen der Beweisaufnahme in der Strafuntersuchung" eingesetzt worden,

nachdem noch gar keine konkrete Strafuntersuchung gegen eine bestimmte Per-

son eröffnet gewesen sei. Die Beweisaufnahme sei erst im Zusammenhang mit

der gegen den Beschwerdeführer geführten Strafuntersuchung erfolgt, wo es zu

einer Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer und zur Beschlagnahme des

Computers kam; all dies habe nichts mit einer Überwachungsmassnahme im Sin-

ne von § 104 StPO zu tun. Da somit vorliegend keiner der in § 106e StPO aufge-

führten Fälle vorliege, habe es auch keine richterliche Genehmigung gebraucht,

weshalb die in der Verfügung des Präsidenten der Anklagekammer genannten

Einschränkungen keinerlei Wirkung hätten (Urteil S. 16).

b) Zur Begründung seiner Rüge macht der Beschwerdeführer geltend, der

Präsident der Anklagekammer habe die Notwendigkeit der richterlichen Geneh-

migung auf § 106e Ziff. 3 StPO gestützt. Damit habe er die verdeckte Ermittlung

von Polizeibeamten im Internet in einem an sich legalen Chat der vorliegenden

Art als Beweisaufnahme in einer Strafuntersuchung betrachtet. Mit seinem kon-

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kreten Vorgehen bzw. der angeordneten Einschränkung habe der Präsident der

Anklagekammer eindeutig die Beweisaufnahme gegen individuell bestimmte

Chat-Teilnehmer im Blickpunkt gehabt.

Auch die Untersuchungsbehörde - so der Beschwerdeführer weiter - habe

die verdeckten Ermittlungsmassnahmen im xxx.ch nicht nur im Rahmen von

Vorermittlungen, sondern auch im Rahmen der Beweisaufnahme als erforderlich

betrachtet. So habe sie die von ihr angeordnete verdeckte Ermittlung unter ande-

rem ausdrücklich damit gerechtfertigt, dass nur durch eine Verwendung der Chat-

Korrespondenz und allenfalls der durch die verdeckten Ermittler gewonnen Er-

kenntnisse als Beweismittel im Strafprozess dem Täter nachgewiesen werden

könne, welches der Zweck des von ihm geplanten Treffens (nämlich: Vornahme

sexueller Handlungen mit einem unter 16-Jährigen) gewesen sei. Erklärtes und

zentrales Ziel der verdeckten Ermittlung sei es demnach gewesen, einem Täter

nachzuweisen, was der Zweck des Treffens gewesen sei, was Teil der Beweis-

aufnahme sei. Daran ändere nichts, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Mass-

nahme noch kein Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden habe. Die

gegenteilige Betrachtungsweise sei überspitzt formalistisch und verkenne den

spezifischen Charakter der verdeckten Ermittlung im vorliegenden Kontext. So-

bald ein verdeckter Ermittler sich entscheide, einem bestimmten Chat-Teilnehmer

Kontakt mit einer unter 16-jährigen Person anzubieten bzw. als diese Person auf-

zutreten, werde die Grenze zwischen Vorermittlung und Untersuchung über-

schritten und beginne die Beweisaufnahme gegen einen bestimmten Verdächti-

gen, wobei die mit dem Ermittler geführte Chat- und E-Mail-Korrespondenz das

zentrale Beweismittel darstelle. Hätte es der Ermittler in der Hand, selbst zu be-

stimmen, wann und unter welchen Umständen er in einem Chat als Kind unter 16

Jahren auftreten dürfe, um mit einem derartigen Köder Täter zu überführen, und

müsste er erst in einem späteren Zeitpunkt eine richterliche Genehmigung einho-

len, würde - so der Beschwerdeführer - die Funktion dieser Genehmigung ausge-

höhlt und auf das Absegnen vollendeter Tatsachen reduziert.

c) Vorliegend kommt als Anwendungsfall für eine genehmigungsbedürftige

verdeckte Ermittlung einzig § 106e Abs. 1 Ziff. 3 StPO in Betracht. Danach bedarf

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es einer Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer, soweit es um

den "Einsatz von Personen, die verdeckt ermitteln, im Rahmen der Beweisaufnah-

me in der Strafuntersuchung" geht. Strittig ist dabei, ob der Einsatz noch im Rah-

men des "Vorfelds von Strafuntersuchungen" oder schon als Teil der Strafunter-

suchung im Sinne einer Beweisaufnahme (und somit unter Genehmigungspflicht)

erfolgte.

aa) Für letzteres spricht zunächst die Tatsache, dass sowohl die anordnen-

de Behörde (Bezirksanwaltschaft) wie auch der Präsident der Anklagekammer,

welcher die Genehmigung erteilte, ausdrücklich bzw. implizite davon ausgingen,

es liege eine genehmigungsbedürftige verdeckte Ermittlung im Sinne des Geset-

zes vor. Schon damals wurde darauf hingewiesen, dass die Massnahme "im Rah-

men der Vorermittlungen und der Beweisaufnahme" erforderlich sei und dass nur

durch Verwendung der Chat-Korrspondenz und allenfalls weiterer Erkenntnisse

der verdeckten Ermittler als Beweismittel der Nachweis einer relevanten Absicht

zu erbringen sein werde (vgl. act. 1/2 S. 2). Diese Vorabwürdigung der Ermitt-

lungs- bzw. Genehmigungsinstanz ist zwar für die sachrichterlichen Instanzen

nicht notwendigerweise verbindlich, bildet aber zumindest einen wesentlichen An-

haltspunkt, der nur durch triftige Gegenargumente widerlegt werden kann.

bb) Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Umschreibung "im Rahmen der

Beweisaufnahme in der Strafuntersuchung" nicht so zu verstehen ist, dass erst

mit der (heute gemäss § 22 Abs. 4 revStPO formellen, früher informellen) Eröff-

nung der Untersuchung durch die Untersuchungsbehörden (im damaligen Zeit-

punkt Bezirksanwaltschaft, heute Staatsanwaltschaft) gegen eine bestimmte Per-

son als Angeschuldigte von genehmigungsbedürftiger verdeckter Ermittlung ge-

sprochen werden kann, nicht aber während vorangehenden polizeilichen Ermitt-

lungen. Dagegen spricht schon die Gesetzessystematik, gemäss welcher "Unter-

suchung" der Oberbegriff ist, worunter sowohl polizeiliche (Vor-)Ermittlungen als

auch die Untersuchung im Rahmen der bezirks- bzw. staatsanwaltschaftlichen

Tätigkeit fällt (vgl. Titel vor § 20 StPO: "II. Abschnitt: Untersuchung").

Dass es sich bei verdeckter Ermittlung auch schon in diesem ersten Verfah-

rensstadium um genehmigungsbedürftige Akte handelt, folgt im weiteren daraus,

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dass es sich dabei um eine Form der Beweisaufnahme handelt; der Sinn der ver-

deckten Ermittlung ist es (u.a.) gerade, im Hinblick auf die Weiterführung der Un-

tersuchung, die allfällige Anklageerhebung und schliesslich die Verurteilung, Be-

weismaterial zu sammeln, wie der vorliegende Fall belegt. Grundsätzlich fallen

denn auch der ermittelnden und der untersuchenden Tätigkeit die gleichen Aufga-

ben zu, nämlich die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft (vgl.

HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Ba-

sel/ Genf/München 2005, § 75 N 33). Dabei kann keine Rolle spielen, ob die Er-

mittlungen von Anfang an gegen eine oder mehrere namentlich bekannte Perso-

nen aufgenommen wurden oder ob erst als Folge der verdeckten Ermittlung ein

bestimmter Tatverdacht in persönlicher Hinsicht begründet wird. Genehmigungs-

bedürftig ist die Art der Ermittlung als solche. Sodann ist auszuschliessen, dass

es im vorliegenden Fall lediglich um präventive polizeiliche Tätigkeit im Sinne der

Gefahrenabwehr ging, bei welcher keine richterliche Genehmigungspflicht besteht

(betr. Abgrenzung repressiver Ermittlungsmassnahmen zu Präventivmassnahmen

ROBERTO ZALUNARDO-WALSER, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmass-

nahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, Zürich 1998, S. 15/

16; siehe auch DONATSCH/WEDER/HÜRLIMANN, Die Revision des Zürcher Strafver-

fahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 14); dagegen spricht nur

schon die erwähnte Zielsetzung der Ermittlungsbehörden selber (Sammlung von

Beweisen).

cc) Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach den Be-

stimmungen des BVE ausdrücklich sowohl der verdeckte Einsatz während der

polizeilichen Vorbereitungsphase wie auch derjenige im eigentlichen Strafverfah-

ren erfasst und der richterlichen Genehmigungspflicht unterstellt wird (Art. 7, 17

BVE; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Auflage Zürich 2004, N 772d ff.). Auch

dies dokumentiert die Notwendigkeit, verdeckte Ermittlung im Rahmen polizeili-

cher Vorermittlungen der richterlichen Genehmigungspflicht zu unterstellen, was

als Auslegungshilfe zu § 106e Abs. 1 Ziff. 3 StPO herangezogen werden kann.

d) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass - entgegen der von der

Vorinstanz vertretenen Auffassung - von einer genehmigungsbedürftigen ver-

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deckten Ermittlung auszugehen ist. Indem das Obergericht dies verkannt hat, hat

es gesetzliche Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO verletzt.

Nachdem es sich dabei jedoch lediglich um eine von mehreren Begründungen

handelt und das Obergericht auch für den Fall der Genehmigungsbedürftigkeit der

verdeckten Ermittlung die Verwertbarkeit der polizeilichen Erkenntnisse geprüft

und bejaht hat (vgl. Urteil S. 16), führt dieser Nichtigkeitsgrund noch nicht zur

Gutheissung der Beschwerde.

4. Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend (Beschwerde Ziff. 1, S.

4 ff.), der unter dem Pseudonym "Marco X" auftretende Polizeibeamte habe die in

der Genehmigungsverfügung des Präsidenten der Anklagekammer aufgeführte,

oben (Ziff. 2) wiedergegebene Einschränkung bzw. Auflage verletzt.

a) Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang zunächst auf die im Zu-

sammenhang mit Scheinkäufen von Betäubungsmitteln herausgebildeten Regeln

(Verbot der Tatprovozierung) hingewiesen und diese als ohne weiteres auch auf

die verdeckte Ermittlung in einem Internet-Chatroom anwendbar erklärt (Urteil S.

25 ff., insbes. 27). Es gelangte zum Schluss, eine (unzulässige) Förderung des

Vorsatzes des Beschwerdeführers seitens der Ermittlungsbehörden habe nicht

vorgelegen. Im weiteren untersuchte es (Urteil S. 30 ff., Erw. 4), ob entsprechend

der Auflage des Präsidenten der Anklagekammer vor der Nennung des Alters von

14 Jahren durch die Ermittlungsbehörde genügend konkrete Anhaltspunke dafür

bestanden hatten, dass der Beschwerdeführer ein sexuelles Treffen mit einem

noch nicht 16-jährigen Knaben suche.

Das Obergericht weist darauf hin, dass Personen, welche sexuellen Kontakt

zu unter 16-Jährigen suchen, dies in einem öffentlichen Chat bzw. auf einer öf-

fentlich zugänglichen Homepage aus nahe liegenden Gründen kaum direkt an-

sprechen. Diese Überlegung habe die Ermittlungsbehörde miteinbeziehen müs-

sen; sie habe ihre Aufmerksamkeit deshalb auch Personen zuwenden müssen,

welche diese Absicht im Chat oder auf ihrer eigenen Seite nicht explizit ausspra-

chen, deren Verhalten aber sonstwie auf ein solches Vorhaben hindeutete. Weiter

vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass die Formulierung auf der Homepage

des Beschwerdeführers (vgl. Urteil S. 17/18), er suche "junge Boys" ohne Alters-

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begrenzung nach unten, zweifellos den Verdacht habe aufkommen lassen, dass

er (auch) an Kontakten zu noch nicht 16-jährigen Knaben interessiert sei; dafür

spreche auch die Antwort auf eine entsprechende Frage in der Untersuchung, wo-

nach er habe "schauen wollen, was denn da so komme" (Urteil S. 31 u.H.a. auf

act. 8/1 S. 3). Zusammenfassend habe der Beschwerdeführer von Anfang an

(auch) jemanden ausgesucht, dessen Alter 16 Jahre gewesen sei, womit ihm ha-

be klar sein müssen, dass er sich in einem - zwar noch legalen - Grenzbereich

bewegt habe. Nicht zu verkennen sei auch, dass er den Kontakt mit "Marco" über

"xxx.ch" gesucht habe, womit klar sei, dass er (auch oder vorwiegend) an sexu-

ellen Kontakten interessiert gewesen sei. Dass der Beschwerdeführer im Wissen

um die Schutzaltersgrenze "Marco X" ein Treffen mit sexuellem Hintergrund an-

geboten habe, ohne nachzufragen, ob dieser das 16. Altersjahr bereits vollendet

hatte, habe von Beginn weg den konkreten Verdacht begründet, dass der Be-

schwerdeführer die Absicht hegte, sexuelle Kontakte (auch) zu noch nicht 16-jäh-

rigen herzustellen. Somit sei die Auflage des Präsidenten der Anklagekammer be-

achtet worden (Urteil S. 32).

b) Zur Begründung seiner Rüge führt der Beschwerdeführer aus (Beschwer-

de S. 4 ff.), mit der Einschränkung in der Genehmigungsverfügung habe u.a. ver-

hindert werden sollen, dass Chat-Teilnehmer, welche sich zwar grundsätzlich an

das Schutzalter halten wollten, für die aber Angebote von unter 16-jährigen Part-

nern eine Verlockung darstellten, in Versuchung geführt und zu einer Straftat

verleitet würden. Insbesondere sei klargestellt worden, dass nicht jeder Verdacht

genüge, sondern dass zumindest ein sehr starker, erhärteter, qualifizierter Ver-

dacht bestehen müsse; aus dem Auftreten und Verhalten der Chat-Teilnehmer

müsse zumindest auf eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit geschlossen werden

können, dass dieser sexuelle Kontakte zu unter 16-jährigen Partnern suche. Auf-

grund des ins Internet gestellten Profils von "Marco X" habe der Beschwerdefüh-

rer gewusst, dass jener 16 Jahre alt gewesen sei, wovon auch die Vorinstanz

ausgehe. Der Kontakt zu "Marco X" sei vom Beschwerdeführer im Chat am 27.

Januar 2003, 11.30 (recte: 11.13) Uhr, aufgenommen worden. Das weitere Ge-

spräch habe zwischen "heiku" (= Beschwerdeführer) und "Marco X" um 11.21 Uhr

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vorläufig mit einer Nachricht des Beschwerdeführers geendet, welche keinen

Hinweis dafür ergebe, dass er Kontakt zu einem unter 16-Jährigen suche.

Der sogenannte "Marco X" habe sich, so der Beschwerdeführer weiter, an-

fänglich als Person ausgegeben, die das Schutzalter bereits überschritten hatte.

Damit habe der verdeckte Ermittler nicht annehmen dürfen, der Beschwerdeführer

missachte mit seiner Kontaktaufnahme das Schutzalter und suche auch nach

Kontakten mit unter 16-Jährigen. Nach der letzten Nachricht des Beschwerdefüh-

rers vom 27. Januar 2003, 11.21 Uhr, habe es beinahe anderthalb Stunden, näm-

lich bis 12.48 Uhr gedauert, als "Marco" den Beschwerdeführer erneut kontaktiert

habe mit der Nachricht: "Ich bin im Oktober 14 Jahre alt geworden". Dies mache

klar, dass die Mitteilung nicht im Verlaufe eines Chat-Gesprächs erfolgt sei; es ha-

be sich auch nicht um die Antwort auf eine vom Beschwerdeführer gestellte Frage

nach dem Alter, sondern um eine neue Kontaktaufnahme gehandelt, nachdem

sich der verdeckte Ermittler anderthalb Stunden Zeit genommen hatte, um zu

überlegen ob, und wenn ja, wie er den Kontakt mit dem Beschwerdeführer wieder

aufnehmen solle.

Auch die Berufungsinstanz anerkenne, dass es anderthalb Stunden gedau-

ert habe, bis sich der verdeckte Ermittler wieder gemeldet habe; sie gehe aber

davon aus, es sei nicht ersichtlich, weshalb in der blossen Mitteilung des Alters

ein Angebot für sexuelle Kontakte oder nur schon eine Aufforderung zur konkre-

ten Kontaktnahme liegen solle. Dies gehe jedoch an der erwähnten Einschrän-

kung gemäss Verfügung des Anklagekammerpräsidenten vorbei. Weder ergebe

sich daraus, dass der verdeckte Ermittler mit einer unter dem Schutzalter liegen-

den Altersangabe ein ausdrückliches Angebot für einen sexuellen Kontakt verbin-

den, noch, dass er eine Aufforderung für eine konkrete Kontaktaufnahme machen

müsse. Da in jenem Chat primär Sexpartner gesucht würden, müsse grundsätz-

lich bei jeder Kontaktnahme ein sexueller Zweck vermutet werden, auch wenn

dies nicht ausdrücklich ausgesprochen werde. Letztlich stelle auch die Beru-

fungsinstanz nicht in Abrede, dass die Mitteilung "Ich bin im Oktober 14 Jahre alt

geworden" in einem von Sexualität geprägten Kontext erfolgt sei. Damit sei - so

der Beschwerdeführer - die nach einer Pause von knapp anderthalb Stunden vom

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verdeckten Ermittler dem Beschwerdeführer gegenüber mitgeteilte Altersangabe

entgegen der Auffassung der Vorinstanz ein Kontaktangebot im Sinne der ge-

nannten Einschränkung der Genehmigungsverfügung gewesen.

Unbehelflich ist nach Auffassung des Beschwerdeführers das Argument, wo-

nach die Ermittlungsbehörden ihre Aufmerksamkeit auch solchen Personen hät-

ten zuwenden müssen, die ihre Absicht (sexuelle Kontakte mit unter 16-Jährigen)

nicht explizit äusserten. Zu beurteilen sei, unter welchen Voraussetzungen sie ei-

nem Chat-Teilnehmer ein Kontaktangebot einer Person unter 16 Jahren machen

durften; dafür genüge jedoch "ein Verhalten, das sonstwie auf ein solches Vorha-

ben hindeute" nicht. Wie dargelegt habe es vielmehr eines sehr starken, qualifi-

zierten und erhärteten Verdachts bedurft, während blosse Anhaltspunkte und

Verdachtsmomente nicht genügten. Die Frage, ob ein hinreichender Verdacht im

Sinne der Einschränkung der Genehmigungsverfügung bestanden hatte, beurteile

sich ausschliesslich aufgrund der dem Ermittler im Anfangsstadium vor dem Zeit-

punkt der Altersangabe mit 14 Jahren bekannten Anhaltspunkte; demgegenüber

begründe das Obergericht den Verdacht mit erst nachträglich entstandenen An-

haltspunkten, nämlich mit Hinweisen auf die Einvernahmen des Beschwerdefüh-

rers während der Untersuchung. Damit würden zwei Zeitebenen in unzulässiger

Weise vermischt.

Zusammenfassend vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, dass sich

die Polizei über die vom Präsidenten der Anklagekammer erlassenen Einschrän-

kungen hinweggesetzt und damit - die richterliche Genehmigungspflicht voraus-

gesetzt - § 106c Abs. 3 StPO verletzt habe, was im übrigen vom Kassationsge-

richt mit freier Kognition zu prüfen sei (Beschwerde S. 10).

c) Vorliegend geht es nicht unmittelbar um die Frage, ob die Vorgehenswei-

se der Polizei das Entstehen des auf eine Straftat gerichteten Vorsatzes gefördert

hat (§ 106c Abs. 3 StPO), sondern darum, ob der durch die Genehmigungsverfü-

gung des Präsidenten der Anklagekammer konkret vorgegebene Handlungsspiel-

raum beachtet wurde oder nicht (zum Verhältnis zwischen der allgemeinen ge-

setzlichen und der konkreten richterlichen Einschränkung der verdeckten Ermitt-

lung vgl. nachfolgend Ziff. 5b). Nach der heute geltenden Bestimmung von § 106e

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Abs. 3 Satz 2 StPO kann dieser den Einsatz "unter Auflagen" genehmigen, wobei

der Sinn solcher Auflagen darin bestehen wird, dem Grundsatz des Verbots der

Tatprovozierung im Einzelfall Nachachtung zu verschaffen. Dass eine entspre-

chende Kompetenz schon zuvor - d.h. auch ohne ausdrückliche gesetzliche Re-

gelung - bestand, ist ohne weiteres zu bejahen.

In diesem Zusammenhang ist mit dem Beschwerdeführer davon auszuge-

hen, dass dem Kassationsgericht bei der Prüfung der Frage der Einhaltung von

Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung im Rah-

men von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO grundsätzlich freie Kognition zukommt. Ob sich

die Polizei an die sachlichen Einschränkungen bzw. Auflagen der Genehmigungs-

verfügung (bzw. an die schon Gesetzes wegen geltenden Vorgaben) gehalten hat

oder nicht, ist nicht eine Frage der Beweiswürdigung, wie offenbar die Vorinstanz

annimmt (Urteil S. 17 oben), sondern eine solche der richtigen Anwendung des

Verfahrensrechts, konkret der Zulässigkeit eines Beweismittels. Insoweit kommt

dem Kassationsgericht in jeder Hinsicht - also auch hinsichtlich allenfalls zu prü-

fenden Vorfragen bzw. Sachverhaltsfeststellungen - freie Kognition zu (vgl. ZR 95

Nr. 17; SCHMID, in Donatsch/ Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des

Kantons Zürich, Zürich 1996, § 430 N 18).

d) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich

der verdeckte Ermittler durch sein Vorgehen im vorliegenden Fall nicht an die

Auflage des Anklagekammerpräsidenten gehalten hat. Wie der Beschwerdeführer

zutreffend geltend macht, war diesbezüglich festgelegt worden, dass entspre-

chende Kontakte nur angeboten werden dürften, falls bei den betreffenden Chat-

Teilnehmern wegen des Auftretens und Verhaltens davon ausgegangen werden

musste, dass sie Kontakt zu unter 16-jährigen Partnern suchten. Es bedufte also -

worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist - nicht nur eines einfachen, son-

dern eines qualifizierten, erhärteten Verdachts des vorbestehenden Vorsatzes ("...

ausgegangen werden muss"; vgl. im auch S. 4 der Genehmigungsverfügung "...

klar darauf schliessen lässt"). Ein solcher (qualifizierter) Verdacht lässt sich der

hierfür massgeblichen Korrespondenz zwischen "Marco" und dem Beschwerde-

führer bis zum fraglichen Zeitpunkt jedoch nicht entnehmen. Ebenfalls zu Recht

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weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass es insofern nicht auf allfällige späte-

re Aussagen des Beschwerdeführers in der Untersuchung ankommen kann, son-

dern dass zu prüfen ist, ob sich der verdeckte Ermittler im damaligen Zeitpunkt an

die entsprechenden Auflagen gehalten hat, mithin von einem entsprechenden

Vorsatz beim Beschwerdeführer ausgehen durfte (so schon einzelrichterliches

Urteil S. 4 unten; vgl. auch SJZ 89 [1993] S. 71, Erw. 3.2).

Eine Analyse der in Frage stehenden Korrespondenz (Urteil S. 19) lässt er-

kennen, dass der Kontakt vom Beschwerdeführer initiiert wurde, wobei zunächst

keine Bezugnahme auf das Alter von "Marco" erfolgte; dieser hatte in seinem Be-

nutzerprofil sein Alter mit "16 Jahren" angegeben (Urteil S. 18). Nachdem der Be-

schwerdeführer am 27. Januar 2003, 11.21 Uhr, sein Alter sowie seine körperli-

chen Merkmale (Grösse, Gewicht, Augenfarbe) erwähnt hatte, verbunden mit der

Frage nach weiterem Kontakt, trat eine annähernd anderthalbstündige Pause ein.

Unvermittelt teilte "Marco" dann um 12.48 Uhr mit: "Ich bin im Oktober 14 Jahre

alt geworden." Dieser Verlauf belegt jedenfalls nicht mit der erforderlichen (siehe

oben) Klarheit, dass der Beschwerdeführer bereits vor dieser Mitteilung den Vor-

satz gefasst hatte, Kontakt mit einem unter 16-jährigen Partner zum Zweck der

Vornahme sexueller Handlungen aufzunehmen. Zwar lässt sich ein solcher Vor-

satz auch nicht ausschliessen, doch ist dies nicht entscheidend. Mit der gleichen

Wahrscheinlichkeit kann jedenfalls gesagt werden, der Beschwerdeführer habe

angenommen, es handle sich bei "Marco" um einen 16-Jährigen (als was er sich

ausgegeben hatte), und es genügt insofern nicht zu argumentieren (Urteil S. 31/

32), es habe dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass er sich in einem

"zwar noch legalen" Grenzbereich bewege. Ausdrücklich offen gelassen hat das

Obergericht dabei die Frage, ob in der Homosexuellen-Szene die Altersangabe

von 16 Jahren als deutlicher Hinweis darauf verstanden werde, dass es sich tat-

sächlich um noch jüngere Burschen handle.

Unhaltbar ist die Auffassung (Urteil S. 28), es sei nicht ersichtlich, weshalb in

der blossen Mitteilung des Alters ein Angebot für sexuelle Kontakte habe liegen

sollen. Unter den gegebenen Umständen musste diese Mitteilung offensichtlich

als entsprechendes Angebot verstanden werden. Damit steht fest, dass sich der

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verdeckte Ermittler nicht an die Auflage gemäss Genehmigungsverfügung des

Präsidenten der Anklagekammer gehalten hat. Indem das Obergericht vom Ge-

genteil ausging, hat es auch insoweit den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff.

4 StPO erfüllt.

5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend (Beschwerde Ziff. 3, S.

14 ff.), entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass der

verdeckte Ermittler mit der Mitteilung "Ich bin im Oktober 14 Jahre alt geworden"

das Entstehen des Vorsatzes beim Beschwerdeführer gefördert und damit gegen

§ 106c Abs. 3 StPO verstossen habe.  

a) Das Obergericht hat dazu festgehalten (Urteil S. 30), es könne nicht ge-

sagt werden, durch die Ermittlungen der Polizeibehörden sei beim Beschwerde-

führer eine deliktische Tätigkeit ausgelöst worden, zu der es sonst nicht gekom-

men wäre. Mit der Angabe des Alters von 14 Jahren sei von den Ermittlungsbe-

hörden einzig auf die Konkretisierung des bereits vorhandenen Tatentschlusses

eingewirkt worden. Eine Förderung des Vorsatzes liege somit nicht vor.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers spielt es demgegenüber eine

zentrale Rolle, dass es "Marco" war, der darauf hinwies, dass er 14 Jahre alt sei.

Ein solches Angebot habe nur dann gemacht werden dürfen, wenn der Auftritt

und das Verhalten des Teilnehmers zuvor klar darauf habe schliessen lassen,

dass dieser Kinder für sexuelle Kontakte suche. Wenn sich vor einem entspre-

chenden Kontaktangebot  nicht hinreichende Anhaltspunkte dafür ergäben, dass

der andere Chat-Teilnehmer solche Kontakte suche, lasse sich nachher nicht

mehr ausschliessen, dass dieser lediglich der Verlockung eines ihm vom ver-

deckten Ermittler gemachten Angebotes erlegen sei bzw. einer Versuchung nicht

habe widerstehen können. Damit sei von der (unzulässigen) Förderung des straf-

rechtlich relevanten Vorsatzes auszugehen, denn es genüge, dass sich nicht aus-

schliessen lasse, dass ein Straftäter das Delikt unter unzulässiger Beeinflussung

des V-Mannes verübt habe.

b) Wie schon erwähnt bestimmt das Gesetz in § 106c Abs. 3 StPO, dass die

verdeckte Ermittlung das Entstehen des auf eine Straftat gerichteten Vorsatzes

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nicht fördern darf. Dabei handelt es sich um ein generell-abstraktes Verbot, wel-

ches im vorliegenden Fall seine konkrete Ausgestaltung in der bereits zuvor ab-

gehandelten Auflage gemäss Genehmigungsverfügung vom 23. Januar 2003 er-

fuhr (vgl. act. 1/7 S. 3 f.). Nachdem feststeht (vorn Ziff. 4), dass sich der verdeckte

Ermittler nicht an diese Auflage gehalten hat, ist damit gleichzeitig gesagt, dass er

(auch) das allgemeine Verbot der Förderung des Deliktsvorsatzes missachtet hat,

es sei denn, man unterstellte, dass die Genehmigungsverfügung über das allge-

meine (gesetzliche) Verbot der Tatprovokation hinausging, wofür jedoch keine

Anhaltspunkte vorliegen. Dementsprechend hatte denn auch die erste Instanz im

beanstandeten Verhalten eine Verletzung von § 106c Abs. 3 StPO erkannt (OG

act. 30 S. 7).

c) Auf die weitere Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismä-

ssigkeit bzw. des Fairnessgrundsatzes (Beschwerde Ziff. 6, S. 22), ist schon des-

halb nicht weiter einzugehen, weil damit in der Sache keine neuen Vorbringen

gemacht werden.

6. Zusammenfassend steht fest, dass das Obergericht zu Unrecht davon

ausgegangen ist, dass es sich vorliegend nicht um eine der Genehmigungspflicht

unterliegende verdeckte Ermittlung handle (vorstehend Ziff. 3), und dass es weiter

auch zu Unrecht davon ausgegangen ist, die Ermittlungsbehörden hätten jeden-

falls die von Gesetzes wegen bzw. aufgrund der Genehmigungsverfügung gelten-

de Grenze zur unzulässigen (tatprovozierenden) Einwirkung auf den Vorsatz nicht

überschritten (vorstehend Ziff. 4 und 5). Insofern ist die Nichtigkeitsbeschwerde

begründet im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO, weshalb in Gutheissung der

Beschwerde das angefochtene Urteil vom 15. November 2004 aufzuheben und

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Diese wird

bei ihrem neuen Entscheid die zu den Folgen des unzulässigen verdeckten Er-

mittlung entwickelten Grundsätze (insbesondere SJZ 89 [1993] S. 73; BGE 124 IV

40 f.) zu beachten haben.

7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliess-

lich diejenigen der amtlichen Verteidigung) auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-

mer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 aufge-

hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die

weiteren Kosten betragen:

Fr. 378.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-

chen Verteidigung) werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Zürich

und das Bundesamt für Polizei, Abteilung Bundeskriminalpolizei, je gegen

Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: