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**Case Identifier:** afb61ff8-366a-5c54-8d68-a1d39569deaa
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.03.2010 C-12/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-12-2006_2010-03-12.pdf

## Full Text

Cour III
C-12/2006
C-14/2006/pi i

{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 2  m a r s  2 0 1 0

Madeleine Hirsig (présidente du collège), Vito Valenti, 
Elena Avenati-Carpani, juges, 
Isabelle Pittet, greffière.

Caisse-maladie A._______, 
recourante,

contre

Institution commune LAMal,
Gibelinstrasse 25, case postale, 4503 Soleure,
représentée par Maître Konrad Jeker,
Bielstrasse 8, 4502 Soleure,
autorité inférieure,

Compensation des risques 2001 et intérêts 
rémunératoires (décisions des 14 juillet 2005 et 
18 novembre 2005).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-12/2006
C-14/2006

Faits :

A.
Par décision du 18 juin 2002 (C-12/2006 A._______ pce 2), la fondation 
Institution commune LAMal (ci-après: Institution commune) a adressé 
à la Caisse-maladie A._______ (ci-après: A._______) un décompte de 
solde pour la compensation définitive des risques 2001, ainsi que la 
récapitulation des différences provenant de la comparaison entre les 
décomptes  provisoires  et  définitifs  2001.  Il  en  résultait  un  avoir  en 
faveur  de  A._______  d'un  montant  de  Fr. 3'361'898.-,  payable  par 
l'Institution  commune  jusqu'au  15 décembre 2002,  sous  réserve  de 
réductions  provisoires  pour  cause  de  paiements  en  retard  dus  à  la 
compensation des risques. Ce montant correspondait  à la différence 
entre le solde de la compensation provisoire des risques 2001 fixé à 
Fr. 24'127'442.- et le solde de la compensation définitive des risques 
2001 fixé à Fr. 27'489'340.-.

B.
Le  23 juillet 2002,  l'Institution  commune  a  informé  les  assureurs-
maladie  que,  suite  à  une  décision  de  son  conseil  de  fondation,  les 
enquêtes auxquelles elle procède chaque année, avec son organe de 
révision,  afin  de  vérifier  l'exactitude  et  l'exhaustivité  des  données 
fournies  par  les  assureurs-maladie  pour  la  calculation  de  la 
compensation  des  risques  seraient  effectuées,  à  partir  de  2003, 
auprès d'un échantillon de dix assureurs au lieu de cinq comme cela 
était le cas auparavant, et ce dans le but d'augmenter la sécurité des 
données.  L'Institution  commune  a  par  ailleurs  précisé  qu'elle  était 
compétente pour procéder au choix des assureurs qui feraient l'objet 
d'une vérification (C-12/2006 A._______ pce 6).

C.
Dans  un  courrier  du  4 septembre 2002  à  l'attention  des  assureurs-
maladie (C-12/2006 A._______ pce 3), l'Institution commune a expliqué 
que, lorsqu'elle reçoit les données remises par les assureurs, elle les 
compare  aux  données  en  provenance  d'autres  sources,  dont  celles 
prélevées  par  l'Office  fédéral  des  assurances  sociales  (ci-après: 
OFAS),  et  qu'en  l'occurrence,  elle  n'avait  pu  procéder  à  cette 
comparaison qu'après la calculation de la compensation des risques, 
un  assureur  ayant  remis  ses  données  à  l'OFAS avec  retard.  Cette 
comparaison  et  le  contrôle  par  sondage  effectué  par  B._______, 

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organe de révision de l'Institution commune, ayant par ailleurs révélé 
des erreurs dans ces données, l'Institution commune a déclaré que le 
décompte remis aux assureurs-maladie le 18 juin 2002 concernant la 
compensation des risques 2001 devait  être considéré comme nul et 
que cette compensation devait faire l'objet d'un nouveau calcul.

Ainsi, par décision du 4 septembre 2002 (C-12/2006 A._______ pce 4), 
l'Institution commune a adressé à A._______ un nouveau décompte 
pour  la  compensation  définitive  des  risques  2001  corrigée,  dont  le 
solde  a  été  fixé  à  Fr. 27'502'387.-.  Le  solde  de  la  compensation 
provisoire des risques 2001 étant de Fr. 24'127'442.-, il en a résulté un 
avoir en faveur de A._______ d'un montant de Fr. 3'374'945.-, payable 
par l'Institution commune jusqu'au 15 décembre 2002, sous réserve de 
réductions  provisoires  pour  cause  de  paiements  en  retard  dus  à  la 
compensation des risques. 

D.
Par  lettre  du  7 novembre 2003  (C-12/2006  DFI  pce 15),  l'Institution 
commune a communiqué aux assureurs-maladie qu'après vérification, 
les  données  fournies  par  la  caisse-maladie  X  pour  le  calcul  de  la 
compensation définitive des risques 2002 s'étaient révélées erronées 
et qu'un nouveau calcul était  nécessaire avec les données corrigées 
de  l'année  2002.  L'Institution  commune  a  en  outre  indiqué  qu'il 
convenait  de  recalculer  les  compensations  des  risques  des  années 
2000 et 2001 en raison des données erronées de la caisse-maladie X, 
contre  laquelle  plainte  pénale  avait  par  ailleurs  été  déposée  par 
l'Institution commune et l'OFAS.

Dès  lors,  par  décision  du  8 décembre 2003  (C-12/2006  A._______ 
pce 5),  l'Institution  commune  a  une  nouvelle  fois  calculé  la 
compensation définitive des risques 2001 et adressé à A._______ un 
décompte corrigé, dont le solde a été fixé à Fr. 27'822'277.- au lieu de 
Fr. 27'502'387.-,  solde  du  décompte  du  4 septembre 2002.  Il  en  a 
résulté un avoir additionnel en faveur de A._______ de Fr. 319'890.-, 
payable  par  l'Institution  commune  jusqu'au  9 février 2004,  sous 
réserve de réductions provisoires pour cause de paiements en retard 
dus à la compensation des risques. 

E.
Le 14 juillet 2005, l'Institution commune a rendu une nouvelle décision 
relative à la calculation de la compensation définitive des risques 2001 

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(C-12/2006  A._______  pce 1).  Ayant  constaté,  dans  le  cadre  du 
contrôle  effectué  au  moyen  d'enquêtes  menées  auprès  d'un 
échantillon  d'assureurs,  que  certaines  données  fournies  pour  la 
compensation définitive des risques 2001 présentaient des erreurs, le 
conseil  de  fondation  de  l'Institution  commune  a  décidé  que  la 
compensation  définitive  des  risques  2001  devait  faire  l'objet  d'une 
nouvelle  calculation.  Il  en  a  résulté  un  avoir  total  en  faveur  de 
A._______  de  Fr. 27'781'244.-,  au  lieu  de  Fr. 27'822'277.-,  solde  du 
décompte du 8 décembre 2003, soit une différence de Fr. 41'033.- en 
faveur de la compensation des risques, payable par A._______ sur le 
compte de l'Institution commune jusqu'au 31 août 2005. 

F.
Puis, dans une décision du 10 août 2005 (C-12/2006 A._______ pce 7), 
l'Institution  commune  a  indiqué  que  les  compensations  des  risques 
définitives 2000 à 2002 avaient dû être recalculées en raison d'erreurs 
commises par la caisse-maladie C._______ lors de la livraison de ses 
données,  et  avaient  fait  l'objet  de  décomptes  corrigés  remis  aux 
assureurs concernés au cours des mois de novembre ou décembre 
2003.  Ainsi  A._______  aurait  droit  à  un  avoir  de  Fr. 100'362.-  pour 
2000, de Fr. 319'890.- pour 2001 et de Fr. 233'095.- pour 2002, et ce, 
en cas de versement de l'intégralité des redevances de risques de la 
part de C._______, cette dernière, dont l'ouverture de la faillite a été 
prononcée le 28 avril 2005, n'ayant pas rempli son obligation de payer 
les montants qu'elle devait à la compensation des risques. Le conseil 
de fondation de l'Institution commune aurait en effet décidé de ne pas 
financer  à  partir  du  fonds  d'insolvabilité  les  redevances  dues  par 
C._______  à  la  compensation  des  risques  et,  par  conséquent,  de 
renoncer  pour l'instant  à effectuer un versement des avoirs  restants 
revenant aux assureurs-maladie privilégiés dans les compensations de 
risques définitives 2000 à 2002, dont A._______ pour un avoir total de 
Fr. 653'347.-.

G.
Par  acte  du  24 août 2005  (C-12/2006  DFI-TAF  pce 1),  A._______  a 
formé  recours  contre  la  décision  de  l'Institution  commune  du 
14 juillet 2005 auprès du Département fédéral de l'intérieur (ci-après: 
DFI). Elle conclut à ce que la décision du 14 juillet 2005 soit annulée 
avec suite de frais et de dépens et produit à l'appui de son recours les 
pièces  relatives  aux  faits  relatés  ci-dessus,  excepté  la  lettre  de 
l'Institution commune du 7 novembre 2003.

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G.a S'agissant  des  faits,  la  recourante  indique  notamment  que  la 
décision du 4 septembre 2002 a été régulièrement exécutée et que le 
montant  de  Fr. 3'374'945.-  en  faveur  de  A._______,  fixé  dans  dite 
décision,  lui  a  été  versé  par  l'Institution  commune  le 
13 décembre 2002.  Le  montant  de  Fr. 319'890.-,  en  faveur  de 
A._______ également et résultant de la décision du 8 décembre 2003, 
n'aurait quant à lui jamais été versé à la caisse-maladie. 

G.b Par ailleurs, et dans un premier temps, la recourante invoque la 
violation  des  principes  relatifs  à  la  force  formelle  et  matérielle  de 
chose décidée. Ainsi, la décision litigieuse entrerait manifestement en 
conflit  avec  l'autorité  matérielle  de  chose  décidée  attachée  à  la 
décision du 8 décembre 2003, qui n'a fait  l'objet d'aucun recours. La 
recourante  relève  à  ce  propos  que  lorsque  la  loi  ne  règle  pas  la 
question de la révocation d'une décision administrative formellement 
en  force,  l'autorité  doit  appliquer  les  conditions  développées  par  la 
jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  et  mettre  en  balance  l'intérêt  qui 
s'attache à une application correcte du droit objectif et les exigences 
de  la  sécurité  du  droit.  Or,  la  décision  du  8 décembre 2003,  qui 
reconnaît  en  faveur  de  A._______  une  créance  en  paiement  de  la 
somme de Fr. 319'890.-, aurait ainsi créé un droit subjectif, justifiant de 
donner la priorité à la sécurité du droit et, par conséquent, au maintien 
de dite décision.

La recourante estime en outre que le mécanisme de la compensation 
des risques et le système de remise des données par les assureurs-
maladie  et  de  contrôles  de  ces  mêmes  données  par  sondages 
effectués chaque année auprès d'un échantillon d'assureurs laissent à 
l'Institution  commune  tout  loisir  de  procéder  à  une  instruction 
approfondie  des  droits  et  obligations  des  assureurs.  L'Institution 
commune  disposerait  ainsi,  entre  la  réception  des  données  et  le 
paiement  de  la  compensation  définitive,  de  près  de  huit  mois  pour 
effectuer  les  contrôles  nécessaires,  sans  compter  la  possibilité 
d'examiner  les  données  à  chaque  étape  de  la  compensation  des 
risques  (acomptes,  compensation  provisoire  et  compensation 
définitive).  Il  ne  serait  dès  lors  pas  admissible  que  plus  de dix-huit 
mois après avoir rendu une décision entrée en force, respectivement 
près de quarante mois après avoir reçu les données des assureurs, 
l'Institution  commune  puisse  invoquer  le  résultat  de  nouveaux 
contrôles pour revenir sur  une décision en vigueur. Le temps écoulé 

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constituerait  ainsi  un  facteur  important  en  faveur  de  la  primauté  du 
principe de la sécurité du droit. 

A._______ soutient encore qu'en donnant à ses décomptes la forme 
de  décision  formelle,  bien  qu'elle  n'y  soit  pas  obligée,  l'Institution 
commune viserait à faire bénéficier ses décomptes de l'autorité de la 
chose décidée. Or en agissant ainsi, elle imposerait aux assureurs de 
réagir à ses décomptes définitifs dans un délai de trente jours, alors 
qu'elle-même pourrait  revenir  d'office  et  à  réitérées  reprises  sur  les 
mêmes décomptes, suite à un contrôle par échantillons effectué des 
mois plus tard, créant ainsi une dissymétrie inacceptable dans la mise 
en oeuvre de la compensation des risques. 

Par ces procédés, l'Institution commune maintiendrait l'ensemble des 
assureurs dans une incertitude juridique et financière totale, qu'aucun 
intérêt public prépondérant ne justifierait, et empêcherait les assureurs 
de faire une planification fiable sur un plan comptable.

Au surplus, la recourante relève que les conditions de l'art. 66 de la loi 
fédérale  du  20 décembre 1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021), relatif à la révision d'office de décisions sur recours, ne 
seraient  pas remplies en l'espèce. L'Institution commune ne pourrait 
pas se prévaloir de faits nouveaux ou de preuves concluantes, dans la 
mesure où elle aurait pu et dû en tenir compte déjà au moment de sa 
décision  du 8 décembre 2003,  si  elle  avait  effectué les  contrôles  de 
données remises par les assureurs pour la compensation des risques 
2001  en  temps  voulu,  à  savoir  en  2001,  en  2002  ou  même 
éventuellement  en  2003.  Il  n'en  irait  pas  différemment  si  l'on 
considérait  que  ce  sont  les  règles  relatives  à  la  révision  et  à  la 
révocation  des  décisions,  prévues  à  l'art. 53  de  la  loi  fédérale  du 
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales 
(LPGA,  RS 830.1)  qui  s'appliquent,  A._______  estimant  qu'une telle 
application  par  analogie  n'est  pas  exclue  dans  le  cadre  de  la 
compensation  des  risques.  Ainsi,  la  preuve  d'erreurs  dans  les 
déclarations  de  certains  assureurs  apportée  par  les  contrôles 
effectués  par  l'Institution  commune  aurait  pu  être  révélée  déjà  au 
moment de la  décision du 8 décembre 2003 si  l'Institution commune 
avait procédé en temps voulu aux contrôles nécessaires.

Quant à l'intérêt public qui doit être mis en balance avec l'intérêt au 
maintien de la décision du 8 décembre 2003, A._______ constate que 

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le  montant  réclamé  par  l'Institution  commune,  s'il  n'est  pas  sans 
importance pour la recourante, n'est cependant pas susceptible, après 
redistribution aux assureurs bénéficiaires du nouveau calcul, d'avoir le 
moindre impact sur les rapports  de concurrence entre assureurs. Le 
seul intérêt public qui pourrait justifier la décision litigieuse résiderait, 
de l'avis de la recourante, dans l'application formellement correcte des 
règles  sur  la  compensation  des  risques,  intérêt  qui  ne  saurait 
contrebalancer  le  besoin  de  sécurité  juridique  mis  à  néant  par  la 
pratique de l'Institution commune.

Il n'y aurait donc aucun motif justifiant la révocation de la décision du 
8 décembre 2003, respectivement celle du 4 septembre 2002 en tant 
qu'elle  a déjà été exécutée,  réserve faite,  pour cette dernière,  de la 
prise en compte du problème de C._______, qui pouvait, lui, justifier la 
révision  opérée  dans  la  décision  du  8 décembre 2003,  compte  tenu 
des montants en cause et des circonstances entourant la remise des 
données de la compensation des risques par cette caisse-maladie.

G.c Dans  un  second  temps,  la  recourante  fait  valoir  que  dans  la 
mesure où la décision litigieuse demande le versement de la somme 
de  Fr. 41'033.-  pour  la  compensation  des  risques  définitive  2001  et 
qu'un  montant  de  Fr. 3'374'945.-,  correspondant  l'avoir  dû  par 
l'Institution commune au titre de la compensation des risques pour la 
même période,  a  été  versé à  A._______,  dite  décision  litigieuse ne 
peut  avoir  pour  objet  qu'une  créance  en  restitution  de  montants 
considérés  comme  versés  à  tort  par  l'Institution  commune.  Or, 
conformément  à  un  principe  général  qui  trouverait  lui  aussi  sa 
justification dans l'impératif de sécurité du droit, de telles créances ne 
pourraient être exercées au-delà d'un certain délai, soit en raison de la 
péremption, soit parce qu'elles sont prescrites. 

En l'absence de toute règle expresse régissant, dans la compensation 
des risques, la question de la prescription ou de la péremption de la 
créance en remboursement d'un trop-perçu, la recourante relève que 
dans le  domaine spécifique des assurances sociales,  la  créance en 
restitution  de  prestations  indûment  versées  a  depuis  longtemps  été 
soumise à un délai  de péremption relatif  d'une année à compter du 
moment où l'organe qui alloue les prestations a connaissance du fait 
qui en justifie la restitution. Cette solution, consacrée par l'art. 25 al. 2 
LPGA,  serait  la  même  si  l'on  se  référait  par  analogie  au  délai  de 
prescription de l'action en enrichissement illégitime, fixé à une année à 

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compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de 
répétition.

Or, la décision litigieuse ne précise pas à quelle date ont été effectués 
les  contrôles  sur  lesquels  se  fonde  l'Institution  commune  pour 
demander  la  restitution  de  Fr. 41'033.-,  ce  qui  ne  permet  pas 
d'examiner  la  question de la  prescription  ou de la  péremption de la 
créance en remboursement. Toutefois,  la  recourante  estime qu'il  est 
douteux que l'Institution commune ait procédé à des contrôles sur la 
compensation des risques 2001 en 2003,  encore  moins en 2004 et 
qu'il y a dès lors de sérieuses raisons de penser que le résultat des 
contrôles en cause était connu de l'Institution commune bien avant le 
14 juillet 2004,  de  sorte  qu'en rendant  sa  décision  le  14 juillet 2005, 
elle n'aurait pas agi avec la célérité suffisante pour sauvegarder son 
droit de la péremption ou de la prescription. 

En conséquence, A._______ requiert la production de l'ensemble des 
documents  en  main  de  l'Institution  commune,  respectivement  de 
B._______,  contenant  les  données  de  tous  les  contrôles  par 
échantillons  effectués  en relation  avec la  compensation  des  risques 
2001, en particulier dans la mesure où ils permettent de déterminer la 
date à laquelle ces contrôles ont été effectués. En l'état, la recourante 
considère que la créance en restitution de Fr. 41'033.- est prescrite si 
elle n'était pas déjà périmée au moment où la décision a été rendue.

H.
Par décision du 18 novembre 2005 (C-14/2006 A._______ pces 1,  1a, 
1b),  adressée  à  A._______,  l'Institution  commune  a  indiqué  qu'en 
raison des données erronées remises par certains assureurs et suite 
aux  décomptes  corrigés  pour  la  compensation  des  risques  2001 
communiqués  aux  assureurs  le  14 juillet 2005,  les  décomptes 
d'intérêts  rémunératoires  ont  également  dû  faire  l'objet  d'une 
correction.  Il  en  a  résulté  un  montant  d'intérêts  rémunératoires  de 
Fr. 5'148.-, dû par A._______ jusqu'au 19 décembre 2005.

I.
Par acte  du  13 décembre 2005  (C-14/2006  DFI  pce 1),  A._______  a 
formé recours  contre  cette  décision  auprès  du  DFI. En  la  forme,  la 
recourante  conclut  principalement  à  la  jonction  de  ce  recours  avec 
celui  du  24 août 2005  interjeté  contre  la  décision  de  l'Institution 
commune  du  14 juillet 2005,  et  subsidiairement  à  la  suspension  de 

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l'instruction du recours du 13 décembre 2005 jusqu'à droit connu sur 
le sort du recours du 24 août 2005. Quant au fond, A._______ conclut 
à l'annulation de la décision du 18 novembre 2005, avec suite de frais 
et  de  dépens. Elle  produit  les  mêmes  pièces  que  celles  versées  à 
l'appui du recours du 24 août 2005, ainsi que la décision entreprise du 
18 novembre 2005.

I.a S'agissant  des  faits,  la  recourante  déclare  en  particulier  qu'il 
ressort  du  décompte  annexé  à  la  décision  litigieuse  du 
18 novembre 2005  que  le  montant  des  intérêts  rémunératoires  de 
Fr. 5'148.- a été calculé sur la base du montant de Fr. 41'033.- objet de 
la décision du 14 juillet 2005. Elle annonce en outre qu'un recours a 
été formé contre la décision du 10 août 2005.

I.b Relevant  par  ailleurs  que  les  décisions  des  14 juillet  et 
18 novembre 2005 émanent  de la  même autorité,  ont  trait  au même 
objet, pour la même période et ont le même destinataire, la recourante 
estime  qu'il  se  justifie,  par  économie  de  procédure,  de  joindre 
l'instruction  des  deux  causes. Si  tel  ne  devait  pas  être  le  cas,  elle 
demande la suspension de l'examen du recours contre la décision du 
18 novembre 2005 jusqu'à droit connu sur le recours contre la décision 
du 14 juillet 2005, dans la mesure où l'admission de ce dernier devrait 
nécessairement  conduire  à  l'annulation  de  la  décision  du 
18 novembre 2005, en tant que cette décision a trait à la question des 
intérêts  rémunératoires  relatifs  au  capital  objet  de  la  décision  du 
14 juillet 2005.

I.c Quant  au  fond,  la  recourante  a  repris  en  tant  que  de  besoin 
l'argumentation  développée  dans  le  recours  du  24 août 2005,  en 
raison de l'étroite connexité entre la décision entreprise par le recours 
du 13 décembre 2005 et celle du 14 juillet 2005.

Ainsi invoque-t-elle également dans un premier temps la violation des 
principes relatifs  à la  force formelle  et  matérielle  de chose décidée, 
précisant  que si  la  décision  du 14 juillet 2005,  rendue par  la  même 
autorité, à l'égard de la même caisse-maladie et portant sur la même 
période de compensation définitive des risques, entre manifestement 
en  conflit  avec  l'autorité  matérielle  de  chose  décidée  attachée  à  la 
décision du 8 décembre 2003, il en va nécessairement de même pour 
la  décision  du  18 novembre 2005,  en  tant  qu'elle  a  trait  à  un 
accessoire du capital objet de la décision du 14 juillet 2005. Dès lors, 

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dans la  mesure  où la  décision  du 8 décembre 2003  ne pouvait  être 
révoquée  par  celle  du  14 juillet 2005,  il  va  de  soi,  de  l'avis  de  la 
recourante,  que  l'Institution  commune  ne  pouvait  non  plus,  par  sa 
décision du 18 novembre 2005, mettre à la charge de A._______ des 
intérêts  rémunératoires  calculés  sur  la  base  du  capital  objet  de  la 
décision du 14 juillet 2005.

Dans un deuxième temps,  la  recourante fait  valoir  la  question de la 
péremption  ou  de  la  prescription  de  la  créance  de  l'Institution 
commune à son égard. Elle souligne qu'il y a de sérieuses raisons de 
penser que le résultat des contrôles sur la compensation des risques 
2001 était connu de l'Institution commune bien avant le 14 juillet 2004. 
Par conséquent, en rendant sa décision le 14 juillet 2005, a fortiori en 
rendant  sa  décision  concernant  les  intérêts  rémunératoires  le 
18 novembre 2005, elle n'aurait pas agi avec la célérité suffisante pour 
sauvegarder son droit  de la péremption ou de la  prescription. Ainsi, 
dans  la  mesure  où  la  créance  en  restitution  de  Fr. 41'033.-  est 
prescrite  ou  périmée,  la  créance  en  paiement  d'intérêts 
rémunératoires, qui  en est l'accessoire, serait  elle aussi  prescrite ou 
périmée.

Dans un troisième temps, A._______ invoque la violation du principe 
de l'effet dévolutif  du recours, en ce sens que l'Institution commune, 
compte tenu de l'effet dévolutif du recours formé contre la décision du 
14 juillet 2005, n'était plus en mesure de rendre une décision touchant 
à la compensation définitive des risques 2001 à l'égard de A._______. 
L'effet  dévolutif  s'étendrait  non seulement au capital  en cause,  mais 
également aux accessoires, en particulier  les intérêts, moratoires ou 
rémunératoires, de sorte que la décision du 18 novembre 2005 devrait 
être annulée.

Pour le surplus, le mémoire de recours du 13 décembre 2005 reprend 
les arguments développés dans celui du 24 août 2005.

J.
Par  courrier  du  23 décembre 2005  (C-14/2006  DFI  pce 3), le  DFI  a 
informé  les  parties  de  sa  décision  de  joindre  le  recours  du 
24 août 2005  et  celui  du  13 décembre 2005,  par  économie  de 
procédure et au vu de la connexité des causes.

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K.
Invitée  à  se  prononcer  sur  les  recours  des  24 août  et 
13 décembre 2005,  l'autorité  inférieure  conclut,  dans  sa  réponse  du 
31 janvier 2006 (C-12/2006 DFI pce 15), au rejet du recours sous suite 
de  frais  et  dépens.  Elle  ne  conteste  pas  la  réunion  des  deux 
procédures et verse aux actes la lettre de l'Institution commune aux 
assureurs-maladie, du 7 novembre 2003.

K.a S'agissant  des  faits,  l'Institution  commune  reconnaît  que  les 
paiements  de  compensation  fixés  par  décision  du  8 décembre 2003 
n'ont pas pu être exécutés, en raison de l'insolvabilité de C._______. 
Cependant,  elle  précise  que,  pour  la  présente  procédure,  les 
questions ouvertes en rapport  avec la décision du 8 décembre 2003 
ne présentent aucune importance.

K.b Quant  à  la  validité  formelle  et  matérielle  de  la  compensation 
définitive  des  risques,  l'autorité  inférieure  admet  que  la  décision  du 
8 décembre 2003  est  entrée  formellement  en  vigueur,  mais  précise 
que  la  décision  du  14 juillet 2005  l'annule  et  qu'il  est  inhérent  à 
l'annulation  que  la  nouvelle  décision  émane  de  la  même  autorité, 
qu'elle  ait  le  même destinataire,  qu'elle  concerne  le  même objet  et 
qu'elle  soit  contraire  à  l'ancienne  décision.  La  décision  du 
18 novembre 2005,  pour  sa  part,  représenterait  uniquement  un 
nouveau calcul d'intérêts, conséquence obligatoire du nouveau calcul 
de la compensation définitive des risques 2001.

Rejoignant  la  recourante  quant  à  l'application  des  conditions 
développées  par  le  Tribunal  fédéral  en  cas  d'annulation  d'un  acte 
administratif,  l'autorité  inférieure  estime  qu'en  l'espèce,  il  s'agit 
uniquement  de  la  correction  du  montant  du  paiement  de  la 
compensation attribué dans le cadre de la compensation définitive des 
risques  2001.  Il  serait  ainsi  question  de  créances,  fondées  sur  des 
valeurs pécuniaires, qui ne feraient nullement l'objet d'une protection 
spéciale et qui ne représenteraient pas des droits subjectifs au sens 
de la jurisprudence. En outre, même si un droit subjectif pouvait être 
admis, l'annulation n'en serait pas totalement exclue, une pesée des 
intérêts étant toujours exigée.

S'agissant de la systématique de la compensation des risques et du 
contrôle des données fournies par les assureurs-maladie, l'Institution 
commune soutient qu'il n'est pas possible de vérifier les données de 

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tous  les assureurs  par  des  contrôles aléatoires,  avant  la  publication 
des décisions relatives à la compensation des risques,  d'autant  que 
certains assureurs livrent leurs données avec retard, de sorte qu'il ne 
resterait que deux mois tout au plus entre la fourniture des données et 
le  décompte  définitif.  La  compensation  des  risques  ne  pourrait 
d'ailleurs  atteindre  son  but  si  l'Institution  commune  devait  attendre, 
pour  le  calcul,  jusqu'à  ce  qu'elle  soit  en  mesure  de confirmer  sans 
réserve le caractère définitif des décisions rendues. Une telle sécurité 
n'existerait  jamais:  l'Institution  commune  devant  se  limiter  à  des 
contrôles aléatoires, l'on ne pourrait exclure que les données fournies 
par les assureurs soient partiellement incorrectes. 

A  ce  propos,  l'Institution  commune  explique  que  les  contrôles 
aléatoires  concernent  toujours,  en  principe,  les  données  de l'année 
précédente, autrement dit  les données qui constituent  la base de la 
compensation définitive des risques à calculer durant l'année civile en 
question; ces contrôles auraient  lieu durant  les mois immédiatement 
avant et après la publication de la compensation définitive des risques, 
et  non pas des années après cette publication. Par ailleurs, lorsque 
l'organe  de  révision  de  l'Institution  commune  constate  des  erreurs 
dans  les  données  livrées  par  un  assureur,  il  serait  alors  vérifié  de 
surcroît si les données d'années antérieures de l'assureur en question 
contiennent  également  des  erreurs  analogues. Si  tel  était  le  cas  et 
pour autant que les effets des erreurs constatés par rapport au résultat 
de la compensation des risques soient importants, les compensations 
définitives des risques de toutes les années antérieures touchées par 
les données incorrectes feraient alors l'objet d'un nouveau calcul. Car 
si l'on y renonçait, ceci risquerait de créer en fin de compte un énorme 
avantage  pour  l'assureur  ayant  fourni  des  données  erronées  et, 
partant, une inégalité de traitement inacceptable entre les assureurs-
maladie  et  incompatible  avec  le  système  de  la  compensation  des 
risques. L'Institution  commune  précise  encore  à  cet  égard  que  son 
conseil  de  fondation  n'ordonne de nouveaux calculs  ultérieurs  de la 
compensation  des  risques  que  lorsque  la  somme  de  répartition 
corrigée est, dans son ensemble, considérable, quand bien même ces 
nouveaux calculs  ne produisent  que peu d'effets  pour  les assureurs 
autres que celui ayant livré les données erronées.

Il  serait  donc  impératif  que  la  compensation  définitive  des  risques 
puisse  faire,  si  besoin  est,  l'objet  d'un  nouveau  calcul  lorsque  les 
contrôles  aléatoires  sont  disponibles.  L'Institution  commune  affirme 

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d'ailleurs avoir déjà procédé à un grand nombre de nouveaux calculs 
et qu'il est bien connu des assureurs que les décisions respectives ne 
sont  pas  dotées  d'une  validité  matérielle.  L'annulation  de  telles 
décisions et le nouveau calcul d'office seraient donc admissibles.

K.c L'autorité inférieure estime en outre que les critères, stricts, fixés 
pour  la  révision  des  décisions  sur  recours  de  l'art. 66  PA  sont 
inapplicables aux décisions de première instance sur la compensation 
des  risques,  laquelle  ne  peut  être  garantie  que  si  les  erreurs 
découvertes  plus  tard,  lors  de  contrôles  réalisés  par  l'Institution 
commune, peuvent encore être prises en compte dans les bases de 
calcul.  De  même,  serait  exclue  l'application  de  la  LPGA,  dans  la 
mesure  où  l'Institution  commune  décide  dans  le  cadre  de  la 
compensation  des  risques à  propos de redevances de risque et  de 
contributions  de  compensation  qui  ne  déploient  d'effets  juridiques 
qu'entre  assureurs.  L'Institution  commune  soutient  en  conséquence 
que l'admissibilité de l'annulation de décisions et de nouveaux calculs 
de la compensation des risques, par la première instance, se jugerait 
exclusivement en fonction de la jurisprudence du Tribunal fédéral, en 
procédant à une pesée des intérêts. 

L'autorité  inférieure  considère  à  cet  égard  que  l'intérêt  public  à 
l'exécution correcte de la  compensation des risques est  une priorité 
absolue.  Si  des  fautes  découvertes  après  coup  dans  les  bases  de 
calcul ne pouvaient plus être prises en compte, la compensation des 
risques serait  alors  grevée  d'une  faute  notable  qui  aurait  des  effets 
tant  sur  les  autres  assureurs  que  sur  la  communauté  des  assurés, 
engendrant ainsi une distorsion de la concurrence. Il faudrait de plus 
accorder un poids nettement plus important  à l'intérêt de l'ensemble 
des assureurs au nouveau calcul qu'à celui de l'assureur individuel qui 
veut  s'en  tenir  à  l'ancien  calcul,  ceci  découlant  déjà  du  fait  que  le 
volume  de  répartition  dans  son  intégralité  est  infiniment  plus  grand 
que le montant concret résultant du nouveau calcul, pour l'assureur en 
question.  Une  décision  erronée  ne  concernerait  ainsi  non  pas 
seulement  le  destinataire  de la  décision  en question,  mais  tous  les 
assureurs  impliqués  dans  la  compensation.  L'autorité  inférieure  ne 
pourrait  donc défendre les intérêts particuliers de certains assureurs 
uniquement.  Au  surplus  l'égalité  devant  la  loi  entre  les  divers 
assureurs  serait  violée si  le  nouveau calcul  n'avait  pas  d'incidences 
égales pour tous les assureurs. 

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L'Institution  commune  relève  qu'à  son  sens,  la  recourante  ne  peut 
contester  qu'elle a intérêt à un nouveau calcul  quand celui-ci  lui  est 
favorable,  puisqu'elle  n'a  pas  formé  recours  contre  les  nouveaux 
calculs de la compensation définitive 2001 du 4 septembre 2002 et du 
8 décembre 2003.

L'autorité  inférieure  explique  encore  qu'il  s'agit  toujours,  dans  le 
contexte de la compensation des risques, d'annulation et de nouveau 
calcul, lorsque les contrôles aléatoires révèlent des erreurs dans les 
données livrées. Ce mode de procéder garantirait  que les assureurs 
se  comportent  correctement  et  que  ceux  livrant  de  fausse  données 
soient sanctionnés. Tout le système de la compensation des risques 
serait  remis  en  question  si  le  nouveau  calcul,  après  des  années 
d'exécution sans contestation, n'était soudain plus possible.

K.d S'agissant enfin de la restitution de paiements déjà effectués, et 
de l'application des règles de la restitution de créances dans le cadre 
de  l'enrichissement  illégitime,  l'Institution  commune  relève  que 
l'annulation  et  la  demande  de  restitution  de  contributions  de 
compensation n'a pas eu lieu par suite d'une exécution incorrecte du 
calcul,  mais  du  fait  des  erreurs  entachant  les  bases  du  calcul.  Le 
versement  à  la  recourante  n'aurait  ainsi  pas  été  effectué  sans  titre 
juridique, mais sur la base de données admises au départ, qui se sont 
révélées  inexactes  par  la  suite.  Partant,  la  prescription  ne 
commencerait  pas  à  courir  avec  la  prestation  des  contributions  de 
compensation,  mais  seulement  avec  la  connaissance  du  caractère 
erroné des bases de calcul. 

En l'espèce, l'autorité  inférieure indique que le nouveau calcul  de la 
compensation  définitive  des  risques  2001,  soit  les  décomptes  du 
14 juillet 2005,  a  été  rendu  nécessaire  au  vu  des  résultats  des 
contrôles  aléatoires  effectués  en  2004,  lors  desquels  des  erreurs 
auraient été constatées chez plusieurs assureurs dans leurs données 
de l'année 2003. Pour certains d'entre eux,  des erreurs auraient été 
constatées  également  dans  les  données  d'années  antérieures.  En 
outre,  l'Institution  commune  aurait  reçu  d'un  de  ces  assureurs  les 
données corrigées 2001 en avril  2005 seulement. Le nouveau calcul 
de la compensation définitive des risques 2001 aurait débouché sur un 
volume  de  répartition  supplémentaire  de  Fr. 662'421.-,  différence 
suffisamment  importante  pour  que  le  conseil  de  fondation  de 
l'Institution  commune  juge  qu'il  était  nécessaire  de  procéder  à  un 

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nouveau  calcul  de  la  compensation  des  risques  2001.  Ce  nouveau 
calcul  aurait  été effectué en juin 2005 et notifié  immédiatement à la 
recourante comme aux autres assureurs. Cette créance en restitution 
aurait  donc  été  exercée  dans  le  délai  d'une  année  et  ne  serait  en 
conséquence pas prescrite.

L.
Dans sa réplique du 24 avril 2006 (C-12/2006 DFI pce 17), A._______ 
déclare maintenir les conclusions prises dans ses recours des 24 août 
et  13 décembre 2005,  et  requiert  que  certains  faits  allégués  par 
l'autorité inférieure soient établis. 

Au  surplus,  la  recourante  rappelle  qu'à  son  sens,  une  décision 
intervenant  des  mois  après  la  reddition  des  données  par  les 
assureurs-maladie et la décision initiale, et à la suite de trois autres 
décisions, toutes entrées formellement en force, n'est plus acceptable 
car il ne serait alors plus possible de garantir un minimum de sécurité 
du droit. Ainsi,  s'il  est évident  que la découverte d'irrégularités dans 
les données fournies par un assureur conduise à la correction de la 
compensation des risques, il n'irait en revanche pas de soi que cette 
correction  soit  répercutée,  plusieurs  années  après  et  à  leur 
désavantage, sur les assureurs qui se sont correctement acquittés de 
leurs  obligations  dans  la  compensation  des  risques.  De  l'avis  de 
A._______, si l'on suivait l'Institution commune, rien n'exclurait que les 
contrôles  aléatoires  en  cours  ou  ceux  d'une  année  prochaine  ne 
conduisent  à  réviser  les  chiffres  d'un  assureur  déterminants  pour 
l'année de compensation 2001 et  à procéder une fois encore à une 
nouvelle calculation de cette compensation, situation inadmissible sur 
le plan de la sécurité du droit.

M.
Par écriture  du  23 novembre 2006  (C-12/2006  DFI  pce 18),  le  DFI  a 
ordonné la clôture de l'instruction, considérant que l'administration des 
preuves était terminée.

Puis, par décision du 4 décembre 2006 (C-12/2006 DFI pce 19), le DFI 
a transmis les dossiers joints au Tribunal administratif fédéral afin qu'il 
poursuive le traitement des recours.

N.
Par ordonnance  du  28 mars 2007  (C-12/2006  TAF pce 2),  le  Tribunal 

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administratif  fédéral  a  fixé  l'avance  pour  les  frais  de  procédure 
présumés  à  Fr. 4'000.-  pour  les  deux  recours,  montant  que  la 
recourante a versé dans le délai  qui  lui  était  imparti  (C-12/2006 TAF 
pce 3).

O.
Par ordonnance du 31 octobre 2008 (C-12/2006 TAF pce 5), le Tribunal 
administratif fédéral a ouvert à nouveau l'instruction de la cause et a 
invité l'autorité inférieure à lui fournir  des informations et documents 
complémentaires,  ce  que  cette  dernière  a  fait  dans  une  écriture  du 
12 janvier 2009,  accompagnée  de  divers  documents,  ainsi  que  par 
courrier du 9 mars 2009 (C-12/2006 TAF pces 11, 15).

P.
Dans une décision incidente du 16 avril 2009 (C-12/2006 TAF pce 16), 
le  Tribunal  administratif  fédéral,  donnant  suite  à  la  requête  de 
l'Institution commune dans son courrier du 12 janvier 2009 visant à ce 
que soit observée la protection des données, les informations remises 
à la Cour contenant des indications sur les assureurs et des données 
soumises à leur secret d'affaires, a refusé la consultation des courriers 
de  l'autorité  inférieure  des  12 janvier  et  9 mars 2009,  ainsi  que  des 
documents  annexés  au  courrier  du  12 janvier 2009,  pièces  dont  le 
contenu essentiel a été communiqué à la recourante dans le respect 
du droit  d'être entendu, sous forme d'un résumé écrit  et  anonymisé, 
joint à la décision incidente du 16 avril 2009. 

P.a Selon les informations de l'autorité  inférieure,  résumées dans le 
document annexé à la décision incidente du 16 avril 2009, l'Institution 
commune  procède  à  plusieurs  types  de  contrôles  sur  les  données 
fournies par les assureurs. D'une part, elle vérifie, avec son organe de 
révision,  l'exactitude  et  l'exhaustivité  des  données  fournies  par  les 
assureurs,  au  moyen  d'enquêtes  effectuées  auprès  d'un  échantillon 
d'assureurs.  D'autre  part,  chaque  année,  après  la  livraison,  par  les 
assureurs-maladie,  des  données  pour  la  compensation  des  risques, 
soit environ à partir de la fin du mois d'avril,  et avant le calcul de la 
compensation  des  risques,  l'Institution  commune  procède,  sur  les 
données  de  tous  les  assureurs,  aux  contrôles  suivants  (« Autres 
contrôles »):

➢ Contrôles  avant  la  saisie  des  données  des  assureurs  dans  la 
banque de données: 

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• contrôle  formel  des  documents  envoyés  pour  le  relevé  des 
données (est  vérifiée en particulier  l'exhaustivité  des documents 
envoyés);

• contrôle des résultats des supports des étapes de plausibilisation 
effectuées  par  les  assureurs  sur  le  support  de  relevé  des 
données; 

• comparaison des données de compensation  des  risques livrées 
par  les  assureurs  avec  les  données  recensées  auprès  des 
assureurs  par  l'Office  fédéral  de  la  santé  publique  (OFSP)  au 
moyen  des  formulaires  de  relevé  EF2  et  EF3;  de  cette 
comparaison peuvent résulter des écarts qui sont admissibles car 
des  règles  en  partie  différentes  s'appliquent  pour  le  relevé des 
données  (par  exemple,  prise  en  considération  de  mutations 
rétroactives).

➢ Contrôles  après  la  saisie  des  données  des  assureurs  dans  la 
banque de données: 

• comparaison des données saisies selon le tirage de la banque de 
données  avec  les  données  fournies  par  l'assureur-maladie  en 
question (tableau de relevé des données rempli et dûment signé);

• plausibilisations  approfondies  à  l'intérieur  de  la  banque  de 
données  (comparaison  de  l'année  précédente  sur  plusieurs 
années concernant les coûts moyens (brut/net) par canton, sexe 
et  groupe  de  risque,  comparaison  avec  les  données  d'autres 
assureurs, etc); 

• comparaison  des  données  saisies  avec  les  données  globales 
d'autres  sources  (OFSP,  Office  fédéral  de  la  statistique  [OFS], 
santésuisse, etc).

P.b Dans les courriers et  pièces remis par l'Institution commune les 
12 janvier  et  9 mars 2009  et  résumés  par  le  Tribunal  administratif 
fédéral,  l'autorité  inférieure déclare avoir  procédé,  en 2002,  2003 et 
2004, aux contrôles suivants:

➢ Contrôles  effectués  en  2002,  sur  les  données  de  l'année  2001 
livrées par les assureurs-maladie: 

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• Contrôle auprès d'un échantillon de quatre assureurs-maladie:

Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 1, 2, 3 et 
4,  ont  eu  lieu  entre  janvier  et  juin  2002.  Des  erreurs  ont  été 
constatées  dans  les  données  de l'année  2001  fournies  par  ces 
assureurs,  telles  qu'une  attribution  incorrecte  des  données  des 
frontaliers  aux  cantons  concernés  ou  une  prise  en  compte 
erronée  des  mois  d'assurance  des  personnes  assujetties  à 
l'assurance militaire durant plus de 60 jours consécutifs.

• Autres contrôles: 

Lors de ces contrôles,  des erreurs,  concernant  par exemple les 
coûts  et  participations  aux  coûts  ou  des  mois  d'assurance 
manquants, ont été constatées dans les données de l'année 2001 
de six assureurs-maladie, soit les assureurs 5, 6, 7, 8, 9 et 10.

La  plupart  des  assureurs-maladie  1  à  10  ont  corrigé  les  erreurs 
contenues  dans  leurs  données  de  l'année  2001  à  temps  pour  le 
calcul de la compensation définitive des risques 2001 ayant donné 
lieu  à  la  décision  de  l'Institution  commune  du  18 juin 2002.  Les 
données corrigées de quelques-uns de ces assureurs ont été prises 
en  compte  dans  le  recalcul  de  la  compensation  définitive  des 
risques  2001,  objet  de  la  décision  de  l'Institution  commune  du 
4 septembre 2002. Pour  l'un des  assureurs-maladie,  il  n'a  pas été 
possible  de  corriger  l'erreur  commise;  cependant,  celui-ci  s'est 
trouvé, de par cette erreur, dans une plus mauvaise position, quant 
à  la  compensation  des  risques,  que  s'il  avait  pu  en  faire  la 
correction.

➢ Contrôles  effectués  en  2003,  sur  les  données  de  l'année  2002 
livrées par les assureurs-maladie: 

• Contrôle auprès d'un échantillon de dix assureurs-maladie:

A  partir  de  l'année  2003,  les  contrôles  par  échantillon  ont  lieu 
chaque année auprès de dix assureurs-maladie, selon la décision 
du  Conseil  de  fondation  de  l'Institution  commune  du 
12 juillet 2002.

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Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 11 à 20, 
ont eu lieu entre mars et mai 2003. Des erreurs ont été constatées 
dans les données de l'année 2002 fournies par certains de ces dix 
assureurs,  telles  qu'une  attribution  incorrecte  des  données  des 
frontaliers  aux  cantons  concernés  ou  une  prise  en  compte 
erronée  de  suspensions  de  l'obligation  d'assurance  en  cas 
d'assujettissement de plus de 60 jours consécutifs à l'assurance 
militaire.

• Autres contrôles: 

Lors de ces contrôles, des erreurs, dues notamment à l'utilisation 
d'une version obsolète d'un logiciel,  ont été constatées dans les 
données de l'année 2002  de quatre  assureurs-maladie,  soit  les 
assureurs 21, 22, 23 et 1.

Les erreurs constatées dans les données de l'année 2002 lors des 
contrôles  par  échantillon  ont  pour  la  plupart  été  corrigées par  les 
assureurs-maladie  concernés  avant  le  calcul  ordinaire  de  la 
compensation  définitive  des  risques  2002.  Pour  le  reste,  les 
incidences des erreurs constatées sur la compensation des risques 
étaient marginales, de sorte que l'Institution commune a renoncé à 
en demander la correction. En outre, il n'a pas été décelé, chez les 
assureurs  concernés,  d'erreurs  analogues  dans leurs  données de 
l'année 2001,  ou alors  les incidences de ces erreurs étaient  à ce 
point  marginales  que  l'Institution  commune  n'en  a  pas  requis  la 
correction. 

Par  ailleurs,  des  erreurs  découvertes,  par  le  biais  des  « autres 
contrôles »,  dans  les  données  de  l'année 2002  d'un  assureur  ont 
également été constatées dans les données de l'année 2001 de ce 
même  assureur,  ce  qui  a  donné  lieu  à  un  recalcul  de  la 
compensation définitive des risques 2001. Lors de ce recalcul, ont 
également été prises en compte les données corrigées de l'année 
2001 de l'assureur 24, qui, sans faire l'objet d'un contrôle, a déclaré 
de  lui-même  que  ses  données  de  l'année  2001  contenaient  des 
erreurs.  Ce  recalcul  a  donné  lieu  à  la  décision  de  l'Institution 
commune du 8 décembre 2003.

➢ Contrôles  effectués  en  2004,  sur  les  données  de  l'année  2003 
livrées par les assureurs-maladie: 

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• Contrôle auprès d'un échantillon de dix assureurs-maladie:

Ces contrôles, effectués auprès des assureurs-maladie 5 et 25 à 
33, ont eu lieu entre mars et septembre 2004. Par ailleurs, ont eu 
lieu,  en  avril  et  septembre  2004,  des  contrôles  subséquents 
auprès  de  deux  assureurs-maladie,  16  et  34,  à  propos  de 
contrôles par échantillon effectués les années précédentes.

Des erreurs ont été constatées dans les données de l'année 2003 
fournies  par  certains  de  ces  douze  assureurs,  en  particulier 
concernant la prise en compte des mois d'assurance entamés en 
cas  de  suspension  de  l'obligation  d'assurance  en  raison  de 
service militaire d'une certaine durée. 

• Autres contrôles: 

Rien n'est signalé à ce propos.

Chez quatre des assureurs dont les données de l'année 2003 ont 
révélé des erreurs, il a été constaté des erreurs analogues dans les 
données  de  l'année  2001.  Ces  assureurs  ont  remis  à  l'Institution 
commune les données corrigées pour l'année 2001 entre juin 2004 
et  début  mai  2005. L'Institution commune a  ensuite  procédé à un 
nouveau  calcul  de  la  compensation  définitive  des  risques  2001 
tenant  compte  des données corrigées fournies par ces assureurs. 
Ce recalcul a donné lieu à la décision de l'Institution commune du 
14 juillet 2005.

En outre, certaines erreurs constatées chez l'un de ces assureurs, 
dues  à  l'utilisation  d'une  version  défectueuse  d'un  logiciel,  ont 
conduit  l'Institution  commune  à  procéder  à  des  vérifications  chez 
d'autres  assureurs  utilisant  le  même  logiciel;  celles-ci  ont  montré 
que les données 2003 de ces assureurs présentaient le même type 
d'erreurs. Toutefois, ces erreurs ne figuraient pas dans les données 
de  l'année  2001,  car  en  2002,  la  version  défectueuse  du  logiciel 
n'était pas en service.

Q.
Invitée  à  se  prononcer  sur  les  informations  contenues  dans  les 
courriers  de  l'Institution  commune des  12 janvier  et  9 mars 2009, 
résumées par  le  Tribunal  administratif  fédéral,  A._______ a déclaré, 

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dans son écriture du 20 mai 2009 (C-12/2006 TAF pce 17),  maintenir 
les conclusions prises dans ses recours.

Elle s'étonne tout  d'abord que les informations requises de l'autorité 
inférieure  aient  été  communiquées les 12 janvier  et  9 mars 2009,  et 
relève  qu'elle  n'aurait  pas  été  informée  d'une  prolongation  de  délai 
supplémentaire  accordée  à  l'autorité  inférieure  au-delà  du 
17 décembre 2008,  ni  de  la  possibilité  octroyée à  cette  dernière  de 
compléter son premier envoi. La recourante fait valoir par ailleurs que 
le  motif  invoqué par  l'autorité  de céans pour  refuser  la  consultation 
des  pièces  remises  par  l'Institution  commune  n'est  pas  fondé,  les 
données contenues dans les documents fournis n'étant plus d'actualité 
et étant en principe, dans leur grande majorité, transmises à l'autorité 
de surveillance,  qui  les  aurait  publiées; elle  considère  en outre  qu'il 
aurait  été  loisible  de lui  remettre  des  données anonymisées,  quand 
bien même certains renseignements tombaient sous le coup du secret 
d'affaires.  Enfin,  A._______  constate  que  le  résumé  qui  lui  a  été 
transmis est dépourvu de référence relative à son auteur, ainsi qu'à sa 
date, ce qui ne serait pas de nature à dissiper ses doutes quant à la 
portée du document. Elle ne serait dès lors pas en mesure, pour tous 
ces  motifs,  et  également  en  raison  des  imprécisions  et  lacunes  du 
résumé,  de  se  prononcer  de  manière  déterminante  sur  les  pièces 
requises et obtenues par le Tribunal administratif fédéral, de sorte que 
leur utilisation à son désavantage violerait le droit d'être entendu.

La recourante souligne également qu'il est étrange que les nombreux 
contrôles effectués n'aient pas permis de détecter en temps utile les 
erreurs  à  l'origine  du litige. Elle  estime que le  résumé qui  lui  a  été 
soumis  laisse entrevoir  de graves dysfonctionnements dans l'activité 
de l'Institution commune, sans qu'il soit possible d'établir si l'absence 
de  vérification  des  résultats  des  « autres  contrôles »,  l'exécution 
seulement  partielle  de  ces  contrôles  ou  un  quelconque  autre 
manquement  en  est  l'origine;  elle  considère  toutefois  que  l'autorité 
inférieure  était  en  mesure  de  connaître,  en  2002  déjà,  les  erreurs 
contenues  dans  les  données  des  assureurs-maladie  et  la  suspecte 
d'avoir  fait  preuve  d'un  manque  de  diligence  dans  l'application  des 
contrôles ou la vérification immédiate du résultat de ceux-ci.

A._______ relève encore que ce ne sont pas les enquêtes effectuées 
auprès  d'un  échantillon  d'assureurs-maladie  qui  ont  permis  de 
découvrir des erreurs dans les données, mais les « autres contrôles » 

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réalisés  sur  tous  les  assureurs,  contrôles  que  l'autorité  inférieure 
considérerait comme moins détaillés que les contrôles aléatoires. Ce 
fait remettrait en cause les allégations de l'Institution commune. Enfin, 
la recourante observe que le résumé ne permet pas d'identifier le type 
d'erreurs à l'origine du litige.

R.
Par  ordonnances  du  28 mars 2007,  du  9 octobre 2008  et  du 
23 juillet 2009 (C-12/2006 TAF pces 2,  4,  18),  le  Tribunal  administratif 
fédéral a informé les parties de la composition, puis de la modification 
du  collège  de  juges  amenés  à  statuer  sur  les  présentes  causes. 
Aucune  demande  de  récusation  n'a  été  adressée  au  Tribunal 
administratif fédéral. 

Droit :

1.

1.1 Les  affaires  pendantes  devant  les  commissions  fédérales  de 
recours  ou  d'arbitrage  ou  devant  les  services  de  recours  des 
départements  au  1er janvier 2007  sont  traitées  par  le  Tribunal 
administratif fédéral, dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2 
première phrase de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral [LTAF, RS 173.32]).

1.2 En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît 
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les 
autorités  mentionnées  à  l'art. 33  et  à  l'art. 34  LTAF.  Demeurent 
réservées  les  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  –  prévues  à 
l'art. 32 LTAF. 

Les  actes  entrepris  constituent  bien,  en  l'espèce,  des  décisions  au 
sens  de  l'art. 5  PA,  sujettes  à  recours  (art. 44  PA),  l'Institution 
commune  qui  les  a  rendues  étant  par  ailleurs  autorité  au  sens  de 
l'art. 33  let. h  LTAF  en  sa  qualité  de  fondation  accomplissant  des 
tâches  de  droit  public  confiées  par  la  Confédération.  L'art. 15  de 
l'ordonnance du 12 avril 1995 sur la compensation des risques dans 
l'assurance-maladie  (OCoR,  RS 832.112.1)  dispose  en  outre  qu'en 
cas de litige sur l'exécution de la compensation des risques entre un 
assureur et l'Institution commune, celle-ci rend une décision au sens 
de  l'art. 5  PA.  Au  surplus,  l'art. 22  al. 1  de  l'ordonnance  du 

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27 juin 1995  sur  l'assurance-maladie  (OAMal,  RS 832.102),  qui,  en 
relation  avec  l'art. 87  de  la  loi  fédérale  du  18 mars 1994  sur 
l'assurance-maladie  (LAMal,  RS 832.10),  prévoit  la  compétence  du 
tribunal des assurances du canton du siège de l'assureur en cas de 
litige entre celui-ci et l'institution commune, réserve l'art. 15 OCoR. 

En conséquence, le Tribunal administratif  fédéral est compétent pour 
connaître des recours interjetés contre les décisions des 14 juillet  et 
18 novembre 2005,  prises  par  l'Institution  commune,  en  matière  de 
compensation des risques.

1.3 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal  administratif 
fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas 
autrement. Or, en vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où est 
applicable la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003. A cet égard, 
aux  termes  de  l'art. 2  LPGA  en  relation  avec  l'art. 1  LAMal,  les 
dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-maladie, à moins 
que la LAMal ne déroge expressément à la LPGA, ce qui n'est pas le 
cas  s'agissant  de  la  compensation  des  risques.  En  outre,  sauf 
dispositions  légales  contraires,  les  nouvelles  règles  de  procédure 
s'appliquent dès leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont 
encore pendantes.

1.4 La  recourante  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement touchée par les décisions attaquées et a 
un  intérêt  digne  de  protection  à  ce  qu'elles  soient  annulées  ou 
modifiées (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, la qualité pour recourir.

Dans la mesure en outre où les recours ont été introduits dans le délai 
et la forme prescrits (art. 50 et 52 PA), et que l'avance de frais requise 
a été versée dans le délai  imparti,  l'autorité de céans doit  entrer en 
matière sur les recours.

2.
Les recours des 24 août et 13 décembre 2005 ont  été formés par la 
même  caisse-maladie  contre  deux  décisions  émanant  de  la  même 
autorité  et  reposant  sur un même état  de  faits,  la  seconde décision 
n'ayant  été  rendue  qu'en  raison  du  résultat  de  la  première.  Ces 
recours  soulèvent  dans  une  large  mesure  des  griefs  identiques  et 
portent  sur  des  questions  de  droit  communes.  Il  se  justifie  par 

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conséquent,  en vertu du principe de l'économie de la procédure, de 
joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (PIERRE MOOR,  Droit 
administratif,  vol. II,  Les  actes administratifs  et  leur  contrôle,  2e éd., 
Berne 2002, par. 2.2.4.7).

3.

3.1 Au  cours  de  l'instruction  de  la  présente  cause,  l'Institution 
commune  a  remis  à  l'autorité  de  céans,  à  la  demande  de  cette 
dernière, deux  courriers, des 12 janvier et 9 mars 2009, et un certain 
nombre  de  documents,  annexés  au  courrier  du  12 janvier 2009, 
constitués  notamment  de  rapports  de  l'organe  de  révision  de 
l'Institution commune établis suite aux contrôles effectués auprès de 
certains  assureurs  et  des  données  chiffrées  transmises  par  les 
assureurs à l'Institution commune dans le cadre de la compensation 
des  risques;  l'autorité  inférieure  a  requis  que  la  protection  des 
données soit observée à l'égard de ces informations.

En  vertu  de  l'art. 29  al. 2  de  la  Constitution  fédérale  de  la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l'art. 26 PA, 
les parties ont le droit d'être entendues et,  notamment, de consulter 
les pièces versées au dossier. L'art. 27 al. 1 PA permet cependant à 
l'autorité  de refuser  exceptionnellement  la  consultation de pièces,  si 
des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties adverses, 
mais  également  ceux  de  tiers  ne  participant  pas  à  la  procédure, 
exigent  que  le  secret  soit  gardé  (let. b;  STEPHAN C.  BRUNNER in: 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG), Auer/Müller/Schindler [éd.], Zurich 2008, n. 28 ad art. 27); la 
sauvegarde  des  secrets  d'affaires  peut  justifier  une  telle  mesure 
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  p. 148  n. 3.96 ss;  STEPHAN C. 
BRUNNER, op. cit. n. 30 ad art. 27). 

Le  secret  d'affaires  concerne  une  information  qui  peut  avoir  une 
incidence  sur  le  résultat  commercial,  telle  que  par  exemple  des 
connaissances relatives à l'organisation de l'entreprise, à la calculation 
des  prix,  aux  accords  avec  des  clients  ou  des  fournisseurs,  aux 
relations bancaires ou encore aux salaires, autrement dit tous les faits 
de la vie économique pour lesquels l'entreprise a un intérêt digne de 
protection  au  maintien  du  secret  (arrêt  du  Tribunal  fédéral 
6B_496/2007 du 9 avril 2008 consid. 5; arrêt du Tribunal pénal fédéral 

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SK.2007.3 du 12 juin 2007). Or, les informations et documents remis 
par  l'autorité  inférieure,  tels  que  les  rapports  de  son  organe  de 
révision suite aux contrôles effectués auprès de certains assureurs ou 
les  données  chiffrées  transmises  par  les  assureurs  à  l'Institution 
commune dans le cadre de la compensation des risques, contiennent 
des éléments détaillés, pour lesquels un assureur-maladie a un intérêt 
digne  de  protection  au  maintien  du  secret,  comme  par  exemple  la 
structure  de  ses  assurés,  et  qui  seraient  susceptibles,  en  cas  de 
divulgation,  de  procurer  à  la  recourante  des  informations  sur  ses 
concurrents;  celle-ci  a  d'ailleurs  reconnu,  dans  son  écriture  du 
20 mai 2009, que certains renseignements tombaient sous le coup du 
secret  d'affaires.  Par  ailleurs,  contrairement  à  ce  que  soutient 
A._______,  le  Tribunal  de  céans  considère  que  les  renseignements 
fournis par l'autorité inférieure, dont les derniers en date sont de 2005, 
sont  suffisamment  récents  et  détaillés  pour  être  utiles  entre 
concurrents. En outre,  une simple  anonymisation de ces documents 
n'aurait  pas  constitué  une  protection  suffisante  pour  les  assureurs 
concernés,  les  rapports  de  l'organe  de  révision  de  l'Institution 
commune,  notamment,  étant  suffisamment  précis  pour  que  soit 
reconnaissable, malgré l'anonymisation, l'assureur dont il s'agit. Quant 
aux  données  chiffrées,  une  version  anonymisée  les  aurait  rendues 
inutilisables, en raison même de l'étendue de l'anonymisation qui se 
serait  révélée nécessaire.  Enfin, l'art. 14 OCoR impose à l'Institution 
commune  de  garder  le  secret  sur  les  données  qui  permettent  de 
déceler l'identité d'un assureur, les tiers chargés de traiter les données 
étant également tenus de garder le secret du celles-ci.

L'autorité  de  céans  considère  dès  lors  qu'il  convient  d'accéder  à  la 
requête  de  l'Institution  commune  et  de  conserver,  dans  le  présent 
arrêt,  la  forme anonymisée et  résumée,  s'agissant  des assureurs  et 
des  informations  contenues  dans  les  courriers  des  12 janvier  et 
9 mars 2009,  que  la  Cour  a  utilisée  dans  sa  décision  incidente  du 
16 avril 2009,  contre  laquelle  la  recourante  n'a  au  demeurant  pas 
recouru, pour faire part à cette dernière du contenu essentiel de ces 
courriers, dans le respect de la règle de l'art. 28 PA et du droit d'être 
entendu. 

3.2 Le Tribunal  de céans relève encore qu'il  lui  appartient,  dans les 
limites de l'art. 32 PA, de juger de l'importance des allégués et  des 
pièces présentées par  les parties,  et  de décider s'il  convient  de les 
prendre en considération, qu'ils aient été versés au dossier dans les 

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délais  impartis  ou  pas. La  Cour  ajoute  enfin,  s'agissant  du  résumé 
établi  sur la base des informations et documents remis par l'autorité 
inférieure  dans ses réponses du 12 janvier 2009 et  du 9 mars 2009, 
qu'il  a été transmis à la recourante joint à une décision incidente du 
Tribunal,  qui  est  datée  du  16 avril 2009,  porte  la  signature  du  juge 
instructeur et fait clairement référence au résumé.

4.

4.1 Le Tribunal administratif  fédéral examine les décisions attaquées 
avec  un  plein  pouvoir  de  cognition  (art. 49  PA). La  recourante  peut 
invoquer la violation du droit  fédéral,  y compris l'excès ou l'abus du 
pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète 
des faits pertinents (let. b), ou l'inopportunité, s'agissant d'un recours 
contre  une  autorité  fédérale  (let. c).  Le  Tribunal  administratif  fédéral 
constate les faits et applique le  droit  d'office. Il  n'est  pas lié  par les 
motifs  invoqués  à  l'appui  du  recours  (art. 62  al. 4  PA),  ni  par 
l'argumentation développée dans la décision entreprise (MOOR, op. cit., 
vol. II, par. 2.4.5.2, n. 2.2.6.5).

En  l'espèce,  la  recourante  estime  que  les  décisions  litigieuses  de 
l'Institution commune des 14 juillet et 18 novembre 2005 concernant la 
compensation définitive des risques 2001, dont la première modifie la 
décision du 8 décembre 2003 en raison d'erreurs découvertes lors de 
contrôles  de données effectués auprès d'un  échantillon d'assureurs, 
violent  le  principe  relatif  à  la  force  formelle  et  matérielle  de  chose 
décidée, ainsi que celui de la sécurité du droit. Elle considère en outre 
que l'autorité inférieure était  en mesure de connaître, dès le départ, 
soit  en  2002  déjà,  les  erreurs  contenues  dans  les  données  des 
assureurs-maladie et  qu'elle  aurait  ainsi  fait  preuve d'un manque de 
diligence  lors  des  contrôles  entrepris,  voire  même  que  son  activité 
souffrirait  de  graves  dysfonctionnements.  En  tout  état  de  cause,  la 
recourante  constate  la  prescription,  si  ce  n'est  la  péremption,  des 
montants qui lui  sont réclamés au titre de la compensation définitive 
des risques 2001.

4.2 Selon les principes généraux du droit intertemporel, est applicable 
en cas de changement de règles de droit la législation en vigueur lors 
de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou 
qui  a  des  conséquences  juridiques  (ATF 130 V 329  consid. 2.3).  Le 
Tribunal fédéral a cependant précisé que lorsqu'il s'agit de décider si 

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un acte administratif doit être révoqué, l'autorité compétente à cet effet 
doit  prendre  en  considération  la  situation  juridique  existante  au 
moment de l'éventuelle révocation (ATF 100 Ib 94 consid. 3; MOOR,  op. 
cit.,  vol. II,  par. 2.4.3.2).  En  l'espèce,  bien  qu'il  s'agisse  de  la 
détermination  de  la  compensation  définitive  des  risques  2001,  il 
s'avère que la première des décisions entreprises, du 14 juillet 2005, a 
révoqué  la  décision  précédente  de  l'Institution  commune  du 
8 décembre 2003;  la  seconde  des  décisions  entreprises,  du 
18 novembre 2005,  dépendait  du  résultat  de  la  première.  Sont  par 
conséquent applicables à la présente cause les normes qui étaient en 
vigueur au moment des décisions contestées.

4.3 Il convient dès lors d'examiner, dans un premier temps, si c'est à 
juste titre que le 14 juillet 2005, l'autorité inférieure a rendu d'office, en 
raison d'erreurs découvertes lors  de contrôles de données effectués 
auprès d'un échantillon d'assureurs, une nouvelle décision à l'adresse 
de la recourante, calculant à nouveau la compensation définitive des 
risques  2001  et  modifiant,  en  l'annulant,  sa  décision  antérieure  du 
8 décembre 2003, entrée en force. 

5.
La  compensation  des  risques  est  régie  par  l'art. 105  LAMal  et  par 
l'OCoR. Limitée dans un premier temps à une durée de dix ans dès 
l'entrée en vigueur  de la  LAMal  (art. 105 al. 4  LAMal),  soit  jusqu'au 
31 décembre 2005,  la validité de la compensation des risques a été 
prolongée de cinq ans au-delà de l'échéance prévue (art. 105 al. 4bis 

LAMal,  introduit  par le ch. I  de la  loi  fédérale du 8 octobre 2004,  en 
vigueur  dès  le  1er janvier 2005  [RO  2005  1071];  art. 17  al. 5  OCoR 
introduit par le ch. I de l'ordonnance du 9 novembre 2005, en vigueur 
depuis le 1er janvier 2006 [RO 2005 5643]).

5.1 L'Institution  commune  prévue  à  l'art. 18  LAMal  gère  la 
compensation  des  risques (art. 7  al. 1  OCoR). Créée sous la  forme 
d'une  fondation  au  sens  des  art. 80ss  du  Code  civil  suisse  du 
10 décembre 1907  (CC,  RS 210)  par  les  deux  associations  faîtières 
des assureurs-maladie (aujourd'hui santésuisse et l'Association suisse 
d'assurances [ASA]), l'Institution commune a débuté son activité avec 
l'entrée en vigueur de la LAMal, au 1er janvier 1996. Elle accomplit les 
tâches qui lui sont assignées par la LAMal, dont la compensation des 
risques  (art. 105  al. 1  LAMal),  et  celles  qui  lui  sont  confiées  par  le 
Conseil  fédéral ou les assureurs-maladie en vertu de la LAMal. Pour 

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financer ces tâches, l'Institution commune reçoit des contributions de 
la part des assureurs conformément à l'art. 18 al. 5 et al. 6 LAMal; en 
particulier, les assureurs supportent les frais d'administration liés à la 
compensation  des  risques,  proportionnellement  au  nombre  de  leurs 
affiliés à l'assurance obligatoire des soins (art. 9 OCoR). Les organes 
de l'Institution commune se composent du conseil de fondation (quatre 
membres  élus  par  santésuisse  et  un  membre  élu  par  ASA),  qui, 
s'agissant de la compensation des risques, doit veiller à ce que celle-
ci soit accomplie en tenant compte des fondements légaux (art. 2.1 du 
règlement de fondation), de la direction et de l'organe de révision. 

5.2 Sous  l'empire  de  l'ancienne  loi  fédérale  du  13 juin 1911  sur 
l'assurance en cas de maladie  et  d'accidents (LAMA, RS 8 283),  un 
phénomène  de  désolidarisation  dans  l'assurance-maladie  sociale  a 
été  observé:  les  jeunes  assurés  s'étaient  affiliés  à  des  caisses 
financièrement  plus  intéressantes,  provoquant  une  division  des 
collectifs de risque des caisses-maladie en assurés jeunes et assurés 
âgés et créant des différences au niveau des coûts des soins comme 
au niveau des primes. La compensation des risques a été introduite en 
vue  de  lutter  contre  le  développement  de  cette  non-solidarité,  afin 
d'équilibrer  les  structures  de  risque  des  assureurs,  d'encourager  la 
concurrence entre caisses-maladie dans le sens d'une réduction des 
coûts,  de  réduire  voire  d'éliminer  l'incitation  pour  les  assureurs-
maladie de se ménager un avantage par rapport à la concurrence en 
procédant  à l'embauche de « bons risques » (hommes et  personnes 
jeunes),  respectivement  au  débauchage  de  « mauvais  risques » 
(femmes  et  personnes  âgées;  sélection  des  risques)  et  d'éviter  les 
disparités de primes qui  en résulteraient. Ainsi  la  compensation des 
risques est destinée à compenser les différences de coût des assurés 
en fonction de leur sexe et de leur âge (FF 1999 7136, p. 7138-7139, 
FF 2001 693, p. 703-704 et 718-719). 

5.3 La base légale pour la compensation des risques a été crée sous 
la forme de l'art. 105 LAMal. Aux termes de cet article, les assureurs 
dont  les  effectifs  de  femmes et  de  personnes  âgées  assurées  sont 
inférieurs à la  moyenne de l'ensemble des assureurs doivent  verser 
une contribution à l'Institution commune en faveur des assureurs dont 
les effectifs  de femmes et  de  personnes âgées assurées dépassent 
cette  moyenne;  cette  contribution  est  destinée  à  compenser 
entièrement les différences moyennes des frais entre les groupes de 
risques déterminants (al. 1). La comparaison s'effectue, par canton et 

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pour  chaque  assureur,  sur  la  base  de  l'effectif  des  assurés  (al. 2). 
L'Institution  commune procède à la  compensation  des risques entre 
assureurs  pour  chaque  canton  (al. 3).  Le  mode  de  calcul  de  la 
compensation  des  risques  fait  ainsi  en  sorte  que  la  somme  des 
versements au fonds de compensation corresponde exactement  aux 
contributions versées par celui-ci. L'al. 5 prévoit encore que le Conseil 
fédéral  règle la perception d'intérêts moratoires et le versement des 
intérêts rémunératoires, ainsi que le délai au terme duquel l'Institution 
commune  peut  refuser  de  procéder  à  un  nouveau  calcul  de  la 
compensation des risques. 

Il  appartient  ainsi  à  l'Institution  commune  de  déterminer  le  montant 
des redevances de risque et des contributions de compensation sur la 
base des données fournies  par  les  assureurs et  de  communiquer  à 
chacun d'entre eux le solde qui le concerne (art. 7 al. 2 OCoR). 

5.4 Pour le calcul des redevances de risque versées par les assureurs 
à l'Institution commune et des contributions de compensation versées 
par  l'Institution  commune  aux  assureurs,  sont  déterminants  les 
effectifs  des  assurés  et  les  coûts  qu'ils  occasionnent  dans  l'année 
civile  pour  laquelle  la  compensation  des  risques  a  lieu  (année  de 
compensation; 2001 en l'espèce; art. 6 al. 1 OCoR). Les redevances 
de  risque  et  les  contributions  de  compensation  sont  fixées  à  titre 
provisoire  durant  l'année  de  compensation.  Le  calcul  provisoire 
s'effectue sur la base des effectifs d'assurés et des coûts de l'année 
civile antérieure à l'année de compensation. Quant aux redevances de 
risque et contributions de compensation définitives, elles sont fixées 
au cours de l'année qui suit  l'année de compensation (art. 6 al. 2 et 
al. 3 OCoR). 

5.5 Tous les assureurs qui pratiquent l'assurance obligatoire des soins 
doivent livrer les données nécessaires à la compensation des risques 
(art. 1  al. 2  OCoR).  Ils  fournissent  à  l'Institution  commune  leurs 
données réparties par canton, par groupe de risques, par sexe et par 
année civile,  concernant  les effectifs  (nombre de mois assurés),  les 
coûts et les participations aux coûts selon les directives de l'Institution 
commune, et ce, jusqu'à fin avril de l'année de compensation  – 2001 
en l'espèce  – et de celle qui la suit (art. 10 al. 1 et al. 2 OCoR). Par 
ailleurs, les organes de révision des assureurs remettent à l'Institution 
commune  un  rapport  sur  l'exactitude  et  l'exhaustivité  des  données 
fournies, qui sont également vérifiées par l'Institution commune et son 

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organe  de  révision  au  moyen  d'enquêtes  effectuées  chaque  année 
auprès d'un échantillon d'assureurs (art. 11 al. 1 et al. 2 OCoR). 

5.6 L'art. 12  OCoR règle,  quant  à  lui,  les  délais  des  paiements  qui 
doivent  avoir  lieu  chaque  année  de  compensation,  à  savoir  un 
acompte,  dû  au  15 février  de  l'année  de  compensation  par  les 
assureurs  et  au  15 mars  de  l'année  de  compensation  par  la 
compensation  des  risques,  un  versement  résultant  du  calcul 
provisoire,  dû  au  15 août  de  l'année  de  compensation  par  les 
assureurs  et  au  15 septembre  de  l'année  de  compensation  par  la 
compensation des risques, ainsi  qu'un versement résultant du calcul 
définitif,  dû  au  15 novembre  de  l'année  qui  suit  l'année  de 
compensation  par  les  assureurs  et  au  15 décembre  de cette  même 
année par la compensation des risques.

5.7 L'OCoR dispose enfin que lorsque les assureurs annoncent  une 
erreur  dans  la  remise  des  données  plus  de  trente  jours  après  la 
communication  du  solde,  l'Institution  commune  peut  refuser  de 
recalculer la compensation des risques (art. 10 al. 3 OCoR).

6.

6.1 En l'espèce, l'Institution commune a rendu, le 14 juillet 2005, une 
nouvelle décision relative à la calculation de la compensation définitive 
des  risques  2001,  aux  motifs  que  « dans  le  cadre  [du] contrôle 
effectué  au  moyen  d'enquêtes  menées  auprès  d'un  échantillon 
d'assureurs, différentes erreurs ont été constatées dans les données 
fournies par divers assureurs-maladie pour la compensation définitive 
des  risques  2001 »  et  que  « le  conseil  de  fondation  de  l'Institution 
commune  LAMal  a,  en  raison  de  ces  erreurs  dans  la  remise  des 
données,  décidé  que  la  compensation  définitive  des  risques  2001 
devait faire l'objet d'une nouvelle calculation ». Il en a résulté un avoir 
total  en  faveur  de  la  recourante,  après  nouvelle  calculation,  de 
Fr. 27'781'244.-,  au  lieu  de  Fr. 27'822'277.-,  montant  en  faveur  de 
A._______  avant  la  nouvelle  calculation,  fixé  dans  le  décompte 
précédent du 8 décembre 2003, objet de la décision datée du même 
jour, soit une différence de Fr. 41'033.- en faveur de la compensation 
des risques.

Il s'avère ainsi que la décision de l'autorité inférieure du 14 juillet 2005 
modifie  l'acte  précédent  du  8 décembre 2003,  lequel,  n'ayant  fait 

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l'objet  d'aucune contestation,  était  entré en force lorsque l'Institution 
commune  a  rendu  la  décision  entreprise,  ce  qu'elle  a  fait  dans  les 
mêmes  formes  et  dans  la  même  procédure  que  l'acte  modifié,  les 
mêmes voies de recours étant en outre ouvertes.

6.2 Or, comme cela a été dit ci-avant (voir consid. 1.2), les décisions 
prises  par  l'Institution  commune  en  matière  de  compensation  des 
risques,  fondées  sur  le  droit  public  fédéral,  sont  des  décisions 
administratives.  Ainsi,  elles  sont  d'une  part  la  manifestation  de  la 
puissance  publique,  laquelle  ne peut  se  passer  de  la  possibilité  de 
corriger  un  vice  affectant  la  régularité  de  l'acte;  d'autre  part,  elles 
déterminent  la  situation  juridique  d'administrés  qui  doivent 
légitimement  pouvoir  compter  sur  la  stabilité  et  la  sécurité  des 
relations créées par la décision. 

L'entrée en force, la révocation et la révision, d'office ou sur demande, 
d'une  décision  administrative  sont  régies  par  le  droit  administratif. 
Ainsi,  une  décision  définitive  bénéficie-t-elle  de  la  force  de  chose 
décidée ou autorité formelle de chose décidée: l'application du régime 
qu'elle établit  est conforme à l'ordre juridique, même si,  en réalité,  il 
est  permis  de penser  que la  décision  est  viciée. Or,  cette  décision, 
ainsi entrée en force, peut être remise en cause. En effet, le principe 
de l'autorité matérielle de chose décidée, connu en procédure civile et 
qui  exclurait  une telle remise en cause, n'est  en règle générale pas 
admis  en  droit  administratif  pour  les  décisions  prises  en  première 
instance. Quand bien même la sécurité du droit n'en est pas exclue, 
l'application  correcte  de  la  loi  a,  en  droit  public,  une  dimension 
supplémentaire, celle de l'exécution d'une tâche publique, qui doit être 
exercée d'office, le cas échéant même au prix de la modification d'une 
décision  prise,  de  sorte  que  l'administration  peut  défaire  seule  ce 
qu'elle  a  fait  seule,  dans  la  mesure  où  l'exercice  objectif  de  ses 
attributions  le  justifie.  La  décision  est  par  ailleurs  un acte  de  statut 
public, dont découle la confiance que les administrés peuvent y placer; 
cette ambiguïté, inhérente à la décision, explique le régime complexe 
de  sa  modification  (MOOR,  op.  cit.,  vol.  II,  par. 2.4.1;  BENOÎT BOVAY, 
Procédure administrative, Berne 2000, p. 285 ss). 

6.3 Ni la LAMal,  ni l'OCoR ne règlent la modification par l'Institution 
commune  des  décisions  qu'elle  prend  dans  le  cadre  de  la 
compensation des risques,  ni  le  nouveau calcul  de la  compensation 
des risques à entreprendre d'office, l'ordonnance se limitant à prévoir 

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une possibilité restreinte de recalcul de la compensation des risques à 
la demande des assureurs, lorsque ceux-ci annoncent une erreur dans 
la remise des données (art. 10 al. 3 OCoR). Quant à la PA, si l'on fait 
abstraction de l'art. 58 al. 1 PA, qui permet à l'autorité inférieure, dans 
le cadre d'une procédure de recours, de procéder à un nouvel examen 
de la décision attaquée jusqu'à l'envoi de sa réponse, elle ne contient 
pas  de  dispositions  concernant  la  procédure  de  réexamen  des 
décisions de première instance entrées en force. L'art. 66 PA institue 
cependant une procédure de révision, d'office ou à la demande d'une 
partie,  des  décisions  rendues  par  l'autorité  de  recours.  Aussi,  et 
malgré le silence de la PA, la procédure de nouvel examen n'est-elle 
pas inconnue du droit administratif fédéral (ATF 109 Ib 246 consid. 4a). 

6.4 Ainsi que le relèvent les parties, le Tribunal fédéral a établi, pour 
les cas précisément où aucune disposition légale ne règle la matière, 
des  principes  qui  permettent  à  l'autorité  de  déterminer  si  elle  peut 
procéder à la révocation d'une décision, formellement en force, qu'elle 
a  prise.  Ces  règles,  ramenées  à  l'époque  à  l'art. 4  de  l'ancienne 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, ont 
rang constitutionnel.

Selon  cette  jurisprudence  constante  (ATF 115 Ib 152  consid. 3a, 
ATF 107 Ib 35  consid. 4a,  ATF 105 Ia 315  consid. 2,  ATF 103 Ib 241 
consid. 3b), il découle du caractère impératif du droit public qu'un acte 
administratif  qui  ne  concorde  pas  avec  le  droit  positif  puisse  être 
modifié. Les motifs de la modification tiennent à l'irrégularité de l'acte 
administratif. Celle-ci peut avoir sa cause dans une erreur de fait, qui 
rend l'acte illégal par son contenu ou sans laquelle il n'aurait pas été 
pris; l'illégalité peut également avoir été purement juridique. En outre, 
l'irrégularité peut avoir affecté l'acte dès son origine et avoir échappé, 
et  à  l'autorité,  et  aux  personnes  qui  auraient  pu  recourir;  elle  peut 
aussi  être  postérieure  à  l'acte  (MOOR,  op. cit.,  vol.  II,  par. 2.4.3.2  et 
2.4.3.3). 

Cependant, une décision administrative qui n'est pas ou qui n'est plus 
conforme au droit en vigueur n'est pas, nécessairement et de ce seul 
fait, révocable: il doit y avoir un intérêt public à ce qu'elle soit corrigée. 
En  outre,  la  sécurité  du  droit  (ou  principe  de  la  confiance)  peut 
imposer qu'un acte, qui a constaté ou créé une situation juridique, ne 
puisse  pas  être  mis  en  cause. Ainsi,  en  l'absence  de  règles  sur  la 
révocation prévues dans la loi, il convient de comparer les intérêts en 

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présence. Seront de la sorte mis en balance d'une part l'intérêt à une 
application correcte du droit objectif, d'autre part l'intérêt à la sécurité 
des relations juridiques. Le postulat de la sécurité du droit l'emporte en 
principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit 
de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage de la décision, 
ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure 
au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un 
examen  approfondi.  Cette  règle  n'est  toutefois  pas  absolue,  et  la 
révocation  peut  intervenir  même  dans  l'une  des  trois  hypothèses 
précitées  lorsqu'elle  est  commandée  par  un  intérêt  public 
particulièrement important, ou encore en cas de survenance de faits 
nouveaux ou de nouvelles découvertes scientifiques, comme en cas 
de changement de législation, ou lorsque existe un motif de révision 
au sens de l'art. 66 PA (ATF 109 Ib 246 consid. 4b, ATF 100 Ib 299 
consid. 2). Au contraire, même lorsqu'aucune de ces trois hypothèses 
n'est  réalisée,  la  seule  irrégularité  de  la  décision  ne  justifie  pas 
nécessairement  sa modification: ici  encore il  y  a lieu de procéder  à 
une balance des intérêts. Dans la règle, dès lors qu'un intérêt public 
réel existe, l'exigence d'une application uniforme du droit en vigueur, 
conforme  au  principe  de  l'égalité  de  traitement,  l'emporte  sur  les 
inconvénients que subit l'administré.

La révocation entraîne la caducité de la décision antérieure.

6.5 Dans  le  domaine  des  assurances  sociales  toutefois,  la 
jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  (ATF 126 V 23  consid. 4b, 
ATF 121 V 1  consid. 6,  ATF 108 V 167  consid. 2b,  ATF 102 V 13 
consid. 3a;  SJ 1985  p. 304;  MOOR,  op.  cit.,  vol.  II,  par. 2.4.5.2)  s'est 
quelque peu écartée de celle exposée précédemment. Deux situations 
notamment  peuvent  être  distinguées,  qui,  toutes  deux,  visent  une 
irrégularité présente à l'origine. En effet selon un principe général du 
droit des assurances sociales, l'administration peut revenir sur un acte 
formel  qui  n'a  pas  été  attaqué  en  justice  lorsque  celui-ci  est 
manifestement  erroné  et  que  sa  correction  revêt  une  importance 
notable. On parle  alors  de « reconsidération »,  consacrée à  l'art. 53 
al. 2  LPGA.  En  outre,  par  analogie  avec  la  révision  des  décisions 
rendues  par  les  autorités  judiciaires,  l'administration  est  tenue  de 
revenir sur ses décisions entrées en force si des « faits nouveaux », 
antérieurs à ces décisions, ou de « nouveaux moyens de preuve », de 
nature  à  conduire  à  une  appréciation  juridique  différente,  sont 
découverts.  On  parle  alors  de  « révision  au  sens  procédural ».  Ce 

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dernier principe, reconnu de longue date et consacré à l'art. 53 al. 1 
LPGA, a une portée générale et s'applique dans l'ensemble du droit 
des assurances sociales, même en l'absence de dispositions légales 
expresses  sur  la  révision,  par  l'administration,  de  ses  décisions 
entrées en force. En outre, la jurisprudence rendue à ce propos reste 
valable après l'entrée en vigueur de la LPGA (arrêt du Tribunal fédéral 
I 8/05 du 31 janvier 2006 consid. 1). 

6.5.1 Pour juger s'il  est admissible de reconsidérer une décision, au 
motif  qu'elle  est  sans  nul  doute  erronée,  il  faut  se  fonder  sur  la 
situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, 
compte  tenu  de  la  pratique  en  vigueur  à  l'époque  (ATF 125 V 383 
consid. 3). Par le  biais  de la  reconsidération,  une application initiale 
erronée  du  droit,  de  même  qu'une  constatation  erronée  des  faits 
peuvent  être  corrigées  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_71/2008  du 
14 mars 2008 consid. 2). Un motif de reconsidération n'entre en ligne 
de compte que si la décision initiale apparaît manifestement erronée à 
la lumière des exigences valables à l'époque de son prononcé, et non 
pas  à  l'aune  de  critères  plus  restrictifs  actuels  (arrêt  du  Tribunal 
fédéral  9C_45/2007  du  25 septembre 2007  consid. 3.2  et  les 
références).  Un  changement  de  pratique  ou  de  jurisprudence  ne 
saurait  en  principe  justifier  une  reconsidération  (ATF 135 V 215 
consid. 5.1.1, ATF 129 V 200 consid. 1.2). Pour des motifs de sécurité 
juridique, l'irrégularité doit  être manifeste. En particulier, les organes 
d'application  ne  sauraient  procéder  en  tout  temps  à  une  nouvelle 
appréciation de la situation après un examen approfondi des faits. Si la 
décision  initiale  paraît  admissible  compte  tenu  de  la  situation 
antérieure  de  fait  et  de  droit,  il  n'y  a  pas  place  pour  une 
reconsidération; s'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère 
erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne 
sont  pas  remplies  (arrêts  du  Tribunal  fédéral  9C_71/2008  du 
14 mars 2008 consid. 2, 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2 
et I 907/2006 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). 

6.5.2 S'agissant  de  la  révision  procédurale,  il  faut  comprendre  par 
« faits  nouveaux »  ou  « nouveaux  moyens  de  preuve »  ceux  qui 
existaient au moment de la décision maintenant entrée en force, mais 
que  l'administration  qui  a  rendu  cette  décision  ou  l'assuré  qui  en 
demande la révision, ignorait alors, respectivement ne détenait pas, et 
cela bien que toute l'attention nécessaire ait été déployée. La décision 
à réviser doit donc avoir été fondée, dès l'origine, sur un état de faits 

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erroné ou incomplet, ce que l'administration ou l'assuré ne savait pas 
sans qu'il y ait eu faute de l'une ou de l'autre, et que l'on découvre par 
la suite. Les preuves nouvelles doivent servir  à prouver soit  les faits 
nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient 
certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas 
pu être prouvés. Faits et preuves nouveaux doivent être pertinents, et 
ils le sont s'il y a lieu d'admettre qu'ils eussent conduit à une décision 
différente s'ils  avaient  été connus à temps (arrêt  du Tribunal  fédéral 
C 176/06 du 5 juillet 2007 consid. 3.2.2; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 
Zurich  2003,  ch. 7  à  13  ad  art. 53  LPGA;  MOOR,  op.  cit.,  vol.  II, 
par. 2.4.4.1;  THOMAS LOCHER,  Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 
3e  éd.,  Berne  2003,  p. 466 ss;  ALFRED MAURER,  Das  neue 
Krankenversicherungsrecht,  Bâle  et  Francfort-sur-le-Main  1996, 
p. 166).  Dans  une  telle  situation,  l'administration  doit  modifier  sa 
décision.

6.6 Dans  le  cas  d'espèce,  l'Institution  commune  a  procédé,  par 
décision  du  14 juillet 2005,  à  une  nouvelle  calculation  de  la 
compensation définitive des risques 2001, modifiant d'office l'acte du 
8 décembre 2003  en  raison  d'erreurs  contenues  dans  les  données 
fournies par divers assureurs-maladie pour la compensation définitive 
des  risques 2001 et  découvertes  lors  de contrôles  effectués  auprès 
d'un échantillon d'assureurs-maladie. 

Or,  il  convient  de  préciser,  à  la  lecture  du  dossier,  que  l'autorité 
inférieure, au moment de rendre la décision du 14 juillet 2005, n'a pas 
constaté les erreurs figurant dans les données de l'année 2001 ayant 
conduit  à  la  recalculation  de la  compensation  définitive  des  risques 
2001  en  procédant  à  un  nouveau  contrôle  des  données  de  l'année 
2001 auprès d'un échantillon d'assureurs, mais en effectuant au cours 
de  l'année  2004,  comme elle  y  est  tenue,  un  contrôle  auprès  d'un 
échantillon d'assureurs des données de l'année 2003 fournies par les 
caisses-maladie  dans  le  cadre  de  la  compensation  définitive  des 
risques 2003. Ce contrôle aléatoire a mis à jour des erreurs dans les 
données de l'année 2003 de certains assureurs, en raison desquelles 
il  a  été  vérifié,  auprès  de  ces  assureurs,  si  des  erreurs  analogues 
figuraient  dans  les  données  remises  par  eux  notamment  pour  la 
compensation définitive des risques 2001; ceci s'est avéré être le cas 
pour quatre d'entre eux. Il  s'agit  donc bien là de faits nouveaux, qui 
existaient déjà au moment du calcul de la compensation définitive des 
risques  2001  objet  de  la  décision  du  8 décembre 2003,  mais  que 

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l'autorité inférieure n'a découverts que subséquemment, à l'occasion 
et  au  travers  de  contrôles  effectués  en  2004  sur  les  données  de 
l'année 2003. La décision du 8 décembre 2003 était  dès lors  fondée 
sur un état de faits erroné, ce que la recourante ne conteste d'ailleurs 
pas. 

On ne saurait ainsi soutenir que les conditions d'une reconsidération 
étaient  satisfaites  en  l'espèce,  dans  la  mesure  notamment  où  la 
décision  du  8 décembre 2003  n'était  pas  manifestement  erronée, 
puisqu'au  moment  où  elle  a  été  rendue,  elle  s'appuyait  sur  des 
données fiables, contrôlées par l'Institution commune et corrigées par 
les assureurs, lorsque cela s'était avéré nécessaire. Etant donné que 
des faits nouveaux ont été découverts, révélant le caractère erroné de 
la décision du 8 décembre 2003 entrée en force, il s'agit bien plutôt de 
considérer  que  l'autorité  inférieure  a  procédé,  par  la  décision  du 
14 juillet 2005,  à la  révision de son acte précédent. Cependant,  des 
faits  nouveaux  ne  justifient  la  révision  d'une  décision  que  s'ils  sont 
pertinents et si la partie qui s'en prévaut ignorait lesdits faits ou n'était 
pas en mesure de les faire valoir au cours de la procédure antérieure, 
et  cela bien que toute l'attention nécessaire ait  été déployée. Il  sied 
dès  lors  d'examiner  à  présent  si  ces  conditions  étaient  remplies  en 
l'espèce, justifiant le prononcé de la décision entreprise.

7.

7.1 Dans  le  cadre  de  la  compensation  des  risques,  l'Institution 
commune a pour tâche, conformément à l'OCoR, de calculer chaque 
année le montant  des redevances de risque et  des contributions de 
compensation sur la base des données fournies par les assureurs, et 
de  communiquer  à  chacun  d'eux  le  solde  qui  le  concerne,  ce  que 
l'autorité  inférieure  fait  généralement,  à  tout  le  moins  pour  la 
compensation définitive des risques 2001, au moyen d'une décision. 
L'Institution  commune doit  également,  avec  son organe  de révision, 
vérifier  l'exactitude  et  l'exhaustivité  des  données  fournies  par  les 
caisses-maladie  au  travers  d'enquêtes  effectuées  auprès  d'un 
échantillon d'assureurs (art. 11 al. 2 OCoR).

7.1.1 A la lecture de l'OCoR, l'on constate que si les dispositions de 
l'ordonnance, qui se limitent à prévoir que des contrôles doivent être 
menés auprès d'un échantillon d'assureurs, ne règlent pas en détail la 
procédure de contrôle des données de ces assureurs par l'Institution 

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commune et son organe de révision – en particulier elles ne prévoient 
pas de délai dans lequel le contrôle des données devrait être effectué 
pour  une  année  de  compensation  déterminée  –, elles  en  donnent 
toutefois un cadre général. Ainsi, chaque année de compensation, tant 
certains assureurs-maladie que l'Institution commune doivent verser, à 
des dates précises, mais au plus tôt le 15 août (pour les assureurs), 
des montants résultant de calculs, définitif et provisoire, effectués par 
l'Institution  commune et  fondés  sur  des  données  que  les  assureurs 
doivent  avoir  livrées  au  plus  tard  à  la  fin  du  mois  d'avril  de  cette 
année-là  et  que  l'Institution  commune  et  son  organe  de  révision 
doivent  vérifier.  L'autorité  inférieure  ne  disposerait  donc  que  de 
quelques  mois  pour  procéder  aux  contrôles  des  données  et 
communiquer aux assureurs le solde qui les concerne. 

L'Institution  commune  a  dès  lors  établi  une  pratique  en  matière  de 
contrôles  des  données,  qu'elle  décrit  dans  sa  réponse  du 
31 janvier 2006  et  dont  elle  informe  les  assureurs,  notamment  par 
courrier.

Ainsi choisit-elle chaque année les assureurs-maladie qui devront faire 
l'objet  d'un  contrôle. Constitué  en  règle  générale  de  cinq  assureurs 
jusqu'à fin 2002, l'échantillon a été élargi à dix assureurs à partir de 
2003, par décision du conseil de fondation de l'Institution commune, et 
ce  afin  d'augmenter  la  sécurité  des  données  (enquêtes  ordinaires; 
courrier  de  l'Institution  commune  aux  assureurs-maladie  du 
23 juillet 2002). L'Institution commune peut  en outre faire procéder à 
d'autres enquêtes si, par exemple, sur la base des données recensées 
chaque  année,  des  doutes  existent  concernant  l'exactitude  des 
données  de  certains  assureurs-maladie  (enquêtes  extraordinaires). 
Ces contrôles, auxquels l'organe de révision de l'Institution commune 
procède annuellement, concernent toujours, en principe, les données 
qui  constituent  la  base  de  la  compensation  définitive  des  risques à 
calculer durant l'année civile en question, soit les données de l'année 
précédente. Il est essentiellement vérifié si les mois assurés, les coûts 
et  les  participations  aux  coûts  par  canton,  par  groupe  d'âge  et  par 
sexe pour la compensation des risques ont été indiqués complètement 
et  correctement,  et  si  les  données  fournies  concernent  uniquement 
l'assurance  obligatoire  des  soins  et  non  des  prestations  en  rapport 
avec  les  assurances  complémentaires  (courrier  de  l'Institution 
commune aux assureurs-maladie du 23 juillet 2002). 

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Au vu des documents versés au dossier concernant les contrôles par 
échantillon effectués durant les années 2002 à 2004,  qui  confirment 
par ailleurs la pratique décrite par l'Institution commune en matière de 
contrôle des données, on observe que ces contrôles ont généralement 
lieu durant les mois immédiatement avant et après la publication du 
solde  de  la  compensation  définitive  des  risques,  que  l'Institution 
commune adresse si  possible aux assureurs jusqu'à fin juin au plus 
tard. 

En outre, bien que l'OCoR ne le prévoie pas, il ressort  en particulier 
du  courrier  de  l'Institution  commune  aux  assureurs-maladie  du 
4 septembre 2002 et des informations et documents remis en date du 
12 janvier 2009  et  du  9 mars 2009  à  l'autorité  de  céans,  qui  les  a 
résumés  en  annexe  de  sa  décision  incidente  du  16 avril 2009,  que 
chaque  année,  après  la  livraison,  par  les  assureurs-maladie,  des 
données pour la compensation des risques, soit environ à partir de la 
fin du mois d'avril, et avant le calcul de la compensation des risques, 
l'Institution commune procède également, sur les données de tous les 
assureurs, à différents contrôles (« Autres contrôles »; voir Faits P.a), 
notamment à la comparaison des données livrées par les assureurs 
avec  des  données  en  provenance  d'autres  sources,  telles  que  les 
données que  l'OFSP met  à  sa  disposition  (données de surveillance 
notamment). 

7.1.2 Or,  en  application  de  la  pratique  de  l'Institution  commune  en 
matière de contrôle des données fournies par les assureurs-maladie 
dans le cadre de la compensation des risques, qui,  au vu de ce qui 
précède,  respecte  les  exigences  de  l'OCoR,  l'autorité  inférieure  a 
effectué, entre mars et mai 2003, des contrôles relatifs aux données 
de  l'année  2002,  auprès  d'un  échantillon  de  dix  caisses-maladie. 
L'organe de révision de l'Institution commune s'est  donc rendu chez 
les assureurs 11 à 20 et a constaté des erreurs dans les données de 
l'année 2002 de certains d'entre eux, erreurs généralement corrigées 
par  les  assureurs  concernés  avant  le  calcul  ordinaire  de  la 
compensation définitive des risques 2002. L'Institution commune a en 
outre  procédé,  dès  fin  avril  2003,  aux  « autres  contrôles »  sur  les 
données de l'année 2002 de toutes les caisses-maladie et  a décelé 
des erreurs dans les données de quatre assureurs, soit les assureurs 
21, 22, 23 et 1. Comme elle l'a fait lors du contrôle des données de 
l'année 2003 en 2004,  l'autorité  inférieure a alors  également vérifié, 
auprès des assureurs dont les données de l'année 2002 contenaient 

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des  erreurs,  si  des  erreurs  analogues  figuraient  dans  les  données 
remises  par  eux  notamment  pour  la  compensation  définitive  des 
risques 2001. Il  en  a  résulté  qu'il  n'existait  pas,  chez  les  assureurs 
contrôlés par échantillon, d'erreurs analogues dans leurs données de 
l'année  2001  ou  que  les  incidences  de  ces  erreurs  étaient  si 
marginales que l'Institution commune a renoncé à leur correction dans 
les  données  de  l'année  2001;  en  revanche,  il  s'est  avéré  que  les 
erreurs  découvertes  par  le  biais  des  « autres  contrôles »  dans  les 
données de l'année 2002 d'un des quatre assureurs 21, 22, 23 et 1 se 
trouvaient également dans les données de l'année 2001 de ce même 
assureur. Ceci a donné lieu à un recalcul de la compensation définitive 
des  risques  2001,  ce  dont  les  assureurs  ont  été  préalablement 
informés  par  courrier  de  l'Institution  commune du  7 novembre 2003, 
recalcul qui a fait l'objet de la décision du 8 décembre 2003, entrée en 
force,  et  dont  il  a  résulté  un  avoir  en  faveur  de  la  recourante  de 
Fr. 319'890.-.

7.1.3 Au vu de ce qui précède, l'autorité de céans observe que lors du 
prononcé de sa décision du 8 décembre 2003, l'Institution commune a 
agi conformément à sa pratique, en effectuant  tant les contrôles par 
échantillon requis par l'OCoR, que les « autres contrôles ». Il sied de 
noter en outre qu'en raison du système de contrôles par échantillon, 
l'organe  de  révision  de  l'Institution  commune ne  vérifie  pas  chaque 
année les données de tous les assureurs, mais seulement d'une partie 
d'entre  eux;  ainsi  a-t-il  en  2004  effectué  des  contrôles  auprès  des 
assureurs 5, 16 et 25 à 34, découvrant de cette manière des erreurs 
dans  les  données  de  l'année  2003,  erreurs  qui  se  trouvaient 
également dans celles des années 2001 et 2002 des assureurs 5, 25, 
31 et 34, qui n'avaient cependant pas subi de contrôle par l'organe de 
révision en 2003, sur leurs données de l'année 2002,  sans que l'on 
puisse le reprocher à l'Institution commune puisque tel est le système 
prévu dans l'ordonnance. 

Quant à la qualité et à l'efficacité des contrôles effectués en 2003 sur 
les  données  de  l'année  2002,  tant  par  l'organe  de  révision  de 
l'Institution commune que par cette dernière, le Tribunal de céans ne 
saurait  les  remettre  en  cause  en  l'espèce,  dans  la  mesure  où  leur 
examen  nécessite  des  connaissances  particulières  et  qu'il  apparaît 
qu'en l'occurrence, l'autorité inférieure n'a ni excédé, ni abusé de son 
pouvoir  d'appréciation.  En  effet,  si  le  Tribunal  apprécie  librement 
l'opportunité  d'une  décision  (voir  consid. 4.1  ci-dessus),  il  fait 

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néanmoins preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de son libre 
pouvoir  d'examen lorsque la  nature  des  questions  litigieuses qui  lui 
sont  soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite 
des connaissances spéciales, lorsqu'il s'agit de circonstances locales 
que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux ou encore lorsqu'il 
s'agit  d'apprécier  des  prestations  ou  un  comportement  personnel 
(ATF 130 II 449  consid. 4.1  et  les  références  citées,  ATF 129 II 331 
consid. 3.2, ATF 119 Ib 33 consid. 3b; Droit des assurances sociales – 
Jurisprudence SVR 1994 KV n° 3 consid. 3b;  BOVAY, op. cit., p. 396 et 
suivantes;  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und 
Verwaltungsrechtspflege des Bundes,  2e éd.,  Zurich  1998,  n° 644 et 
645). Le Tribunal n'intervient dans ces cas que si l'autorité inférieure a 
excédé  ou  abusé  de  son  pouvoir  d'appréciation,  notamment  si  la 
décision attaquée s'appuie sur des faits qui ne devaient jouer aucun 
rôle  ou  lorsqu'elle  ignore  des  éléments  qui  auraient  absolument  dû 
être pris en considération; le Tribunal redresse en outre les décisions 
rendues  en  vertu  d'un  large  pouvoir  d'appréciation  lorsqu'elles 
aboutissent  à  un  résultat  manifestement  injuste  ou  à  une  iniquité 
choquante  (ATF 132 III 49  consid. 2.1,  ATF 132 III 109  consid. 2.1  et 
les références citées). Tel n'est pas le cas en l'espèce.

7.1.4 L'autorité  de  céans  constate  en  conséquence  que  l'Institution 
commune a agi, lors du prononcé de la décision du 8 décembre 2003, 
avec  toute  l'attention  que  l'on  pouvait  attendre  d'elle  et  qu'elle  ne 
pouvait  alors connaître, sans qu'il  y ait eu faute de sa part,  les faits 
erronés  sur  lesquels  reposait  sa  décisi