# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8075cf61-373a-519c-82ee-1f7c7863f81e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-08-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.08.2000 15.2000.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2000-73_2000-08-17.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2000.00073

  	
  Lugano

  17 agosto
  2000 LG/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso
26 maggio 2000 di

 

                                         __________

                                         rappr.
dallo Studio __________

 

                                         contro

 

 l’operato
dell’amministrazione speciale del fallimento __________, e meglio contro
la graduatoria depositata il 18 maggio 2000

 

procedura
concernente anche                              

 

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

                                         e

 

                                         __________

                                         rappr.
dal __________

 

                                         e

 

                                         __________
(già __________)

 

 

                                         e

 

                                         __________

 

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 giugno 2000, con la quale al
ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;

 

 

esaminati atti e
documenti;

 

ritenuto 

 

 

in fatto:                    A.   L'11 febbraio 1998 il Pretore di
Bellinzona ha dichiarato il fallimento di __________. La I.a assemblea dei
creditori ha nominato il 22 luglio 1998 un'amministrazione speciale nella
persona di __________.

 

                                  B.   Il
29 marzo sono stati depositati la graduatoria e gli elenchi oneri relativi alle
proprietà immobiliari del fallito.

 

                                  C.   Con
ricorso 8 aprile 1999 __________ è aggravato contro la graduatoria contestando
la collocazione e l'ammontare dei crediti notificati dalla __________, dalla
__________, dalla __________ e dal __________. Con sentenza 1° settembre 1999
questa Camera ha accolto parzialmente il ricorso imponendo all'amministrazione
del fallimento di correggere l'iscrizione nella graduatoria dei crediti
dell'allora __________ con conseguente obbligo di ridepositare la graduatoria.
In seguito a ricorso dinanzi la CEF del Tribunale federale, quest'ultima ha prolato
la sentenza 10 novembre 1999, con la quale ordinava, oltre alle correzioni di
questa Camera, di suddividere i crediti garantiti da pegno nel modo indicato all'art.
56 cpv. 1 RUF.

 

                                  D.   In data 18 maggio 2000 l'amministrazione del fallimento ha ridepositato
la graduatoria e gli elenchi oneri relativi alle proprietà immobiliari del
fallito.

 

                                  E.   Con
ricorso 26 maggio 2000 __________ si aggrava contro tale graduatoria
contestando l'analisi fatta dall'amministrazione fallimentare dei crediti della
__________, della __________ e del __________, e rilevando errori formali
nell'iscrizione dei crediti dell'__________.

 

                                  F.   Con
osservazioni 28 giugno 2000 la __________ si rimette al giudizio di questa
Camera.

 

                                  G.   Il
Comune di __________ osserva in data 30 giugno 2000 che il credito verso il
fallito è stato ampiamente dimostrato e che lo stesso è tenuto a pagare pure i
pubblici tributi scoperti a seguito del fallimento dell'Immobiliare __________,
per la quale il fallito aveva dichiarato di rispondere solidalmente,
costituendo pure una cartella ipotecaria data in pegno al Comune. Esso rileva
inoltre che il Comune, accettando tale pegno, non ha rinunciato all'iscrizione
di ipoteche legali, che vanno pertanto confermate.

 

                                  H.   Con
osservazioni 30 giugno 2000 l'__________ sostiene che la precedente graduatoria
è già cresciuta in giudicato in tutti i punti non espressamente contestati con
il primo ricorso del fallito. Inoltre rileva che il contenuto del ricorso qui
in esame è per lo più basato su censure di merito, non proponibili in questa sede.

 

                                    I.   Con
osservazioni 7 luglio 2000 l'amministrazione del fallimento ha confermato il
proprio operato e chiesto la reiezione del gravame.

 

 

Considerando 

 

 

in diritto:                  1.   La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso
ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione
della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti
valere unicamente errori procedurali nell'allestimento della graduatoria (cfr. Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n. 41-42, p. 371). Con l'azione di
contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad
esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un
creditore ( cfr. Ammon/Gasser, op.
cit., § 46 n. 45-47, p. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84). L'azione di
contestazione della graduatoria è però preclusa al fallito, il quale può
inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria sollevando censure di
carattere formale (cfr. Dieter Hierholzer,
in: Kommentar zu Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [di
seguito: Basler Kommentar], Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 22 ad art.
250). Egli non ha per contro alcun interesse giuridico quando l'oggetto del
contendere si riferisce ad un diritto di pegno o al rango attribuito ad un
creditore (cfr. Jäger/Walder/Kull/Kottmann,
SchKG II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 250).

 

                                   2.   La
graduatoria fallimentare cresce in giudicato in tutti i punti, non
espressamente contestati in sede di ricorso giusta l'art. 17 LEF. Tale
principio, seppur non codificato espressamente negli art. 244 ss. LEF, si
desume per analogia da quanto disposto all'art. 251 cpv. 4 LEF in tema di
insinuazioni tardive: in effetti il rideposito della graduatoria si riferisce
unicamente alle nuove insinuazioni e non più alle precedenti, rimaste incontestate
(Hierholzer, op. cit., n.
20 ad art. 251; Charles Jaques, Le
"rang" des créanciers dans l'exécution forcée: le cas des subordinations
de créance (postposition), tesi, Losanna 1999, n. 1492). Se le
contestazioni ricorsuali sfociano in una decisione positiva dell'autorità di
vigilanza (cantonale o federale), essa ordina il rideposito della graduatoria e
degli elenchi oneri, specificando quali punti devono essere corretti. Il
ricorso contro tali atti (ridepositati) è dunque unicamente possibile per
errori formali in contrasto con quanto disposto dall'autorità di vigilanza,
salvo emergano elementi di nullità ex art. 22 LEF di immediato riscontro.

                                         Di
conseguenza, in quanto le contestazioni contenute nel ricorso qui in esame
vertano su temi già proposti in sede di primo ricorso contro la graduatoria e
gli elenchi oneri del 29 marzo 1999, essi non possono più essere ammessi,
poiché tali documenti sono cresciuti in giudicato su questi punti. Le
considerazioni - qui di seguito espresse - varranno pertanto a titolo abbondanziale.

 

                                   3.   Giusta
l'art. 244 LEF, l'amministrazione del fallimento - trascorso il termine per le
insinuazioni dei crediti - li esamina e fa le necessarie verifiche, chiedendo
per ogni insinuazione la dichiarazione del fallito. Benché tali dichiarazioni
non siano vincolanti per l'amministrazione fallimentare (Cfr. art. 245 LEF; Hierholzer, in: op. cit., n. 10
ad art. 245), esse possono tuttavia contribuire al chiarimento della
fattispecie (Hierholzer, in:
op. cit., n. 19 ad art. 244). Le dichiarazioni del fallito vanno trascritte
nell'elenco delle insinuazioni oppure in uno speciale protocollo (art. 55 RUF).

 

                                   4.   L'esame
dell'amministrazione fallimentare non si limita unicamente all'analisi della
legittimazione del creditore e alla relazione del credito con il fallimento,
bensì pure alla sussistenza, all'ampiezza e al rango della pretesa insinuata;
l'amministrazione analizza i documenti annessi all'insinuazione e - se del
caso- può chiedere al creditore di produrre i documenti di cui all'art. 232
cpv. 2 cifra 2 LEF (cfr. art. 59 RUF); l'esame dei crediti soggiace alla
massima inquisitoria attenuata, poiché deve avvenire in modo sommario, evitando
inutili costi e lungaggini; i fallimenti da proseguire nella procedura
ordinaria devono essere caratterizzati da un controllo più rigoroso, ma pure
sempre sommario (Hierholzer, in:
op. cit., n. 15 ss. ad art. 244).

 

                                   5.   La dichiarazione del fallito in merito ad ogni singola insinuazione
riveste una notevole importanza al momento in cui l'amministrazione
fallimentare è chiamata a rilasciare gli attestati di carenza beni di cui all'art.
265 cpv. 1 LEF.

                                         Ne
discende che la contestazione del fallito di tutto o parte di un credito,
comporterà il rilascio di un attestato di carenza beni (senza
riconoscimento di debito) per l'intero rispettivamente parte del credito, se il
creditore ha beneficiato di un riparto, e se il debitore - precluso dal
presentare azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF -
ritiene di aver dovuto tollerare a torto questo pagamento indebito (per la
parte del riparto eccedente la quota del credito ammessa dal fallito), poiché
la graduatoria (seppur cresciuta in giudicato) non è una sentenza giudiziaria (art.
86 LEF; Bernhard Bodmer, Basler
Kommentar, n.12 ad art. 86 e autori ivi citati). 

                                         In
conclusione, il fallito, che presenta ricorso giusta l'art. 17 LEF contro la
graduatoria a motivo che l'amministrazione del fallimento ha riconosciuto più
di quanto il fallito stesso ha ammesso, non ha interesse per ricorrere e il suo
ricorso è da dichiararsi irricevibile, salvo che vi siano violazioni di norme
procedurali (ad es. se viene ammesso un credito senza giustificazioni e il
debitore lo contesta).

 

                                   6.   Ciò
premesso, occorre pertanto rilevare che le contestazioni sull'ammontare
riconosciuto dall'amministrazione fallimentare del credito insinuato dalla
__________. Vanno risolte ai sensi dei considerandi precedenti, ritenuto in
particolare che il ricorrente solleva per la prima volta tali contestazioni, e
che di conseguenza la graduatoria 29 marzo 1999 è già cresciuta in giudicato su
questo punto.

                                         Sia
consentito rilevare che la creditrice riceverà comunque un attestato di carenza
beni con riconoscimento di debito per la parte di credito ammessa dal
fallito, mentre per il resto del credito l'attestato di carenza beni non
costituirà riconoscimento di debito. Un eventuale riparto a favore di questa
creditrice potrà in ogni caso essere ripetuto nell'ambito della cennata azione dell'art.
86 LEF.

                                         Di
conseguenza il ricorso è irricevibile su questo punto.

 

                                   7.   Per
quanto attiene alle contestazioni di merito inerenti all'insinuazione di
credito della __________ (già __________), questa Camera rileva che esse vanno
sottoposte al giudice ordinario, che in questo caso sarebbe chiamato a decidere
non giusta l'art. 250 LEF (azione notoriamente preclusa al fallito), ma in
virtù sempre dell'art. 86 LEF, unicamente nel caso in cui il creditore
beneficiasse di un riparto. Inoltre il ricorrente solleva per la prima volta
tali contestazioni, e di conseguenza la graduatoria 29 marzo 1999 è già
cresciuta in giudicato per questo credito. A titolo abbondanziale, occorre
rilevare che il potere di cognizione dell'amministrazione del fallimento è
limitato alla semplice verosimiglianza, non potendo essa assurgere al ruolo di
giudice di merito.

                                         Dall'analisi
dei documenti prodotti dalla creditrice si può ammettere con un alto grado di
probabilità che il fallito si è portato debitore solidale della __________, di
cui egli era a suo tempo amministratore unico; eventuali contestazioni
civilistiche a dipendenza di un possibile riparto a favore del creditore
andranno risolte come predetto.

                                         Di
conseguenza, questa censura, in quanto ammissibile, deve essere respinta.
L'amministrazione fallimentare rilascerà pertanto quando sarà il momento un
attestato di carenza beni senza riconoscimento di debito.

 

                                         Il
fallito contesta inoltre tutti i crediti del __________, sollevando sia
argomenti di merito (irricevibili), sia argomenti procedurali. Occorre rilevare
che il fallito ripropone quasi tutti gli argomenti sollevati in sede del primo
ricorso (dell'8 aprile 1999), e che pertanto verte su questioni già cresciute
in giudicato, non più proponibili in questa sede.

                                         A
titolo abbondanziale, dall'analisi dei documenti allegati all'insinuazione dei
crediti e di quelli prodotti dal ricorrente in sede di ricorso (doc. G-N), si
costata che i crediti sono stati correttamente suddivisi fra gli importi garantiti
da ipoteca legale e quelli garantiti da pegno immobiliare.

                                         In
primo luogo, anche se il Comune ha accettato una cartella ipotecaria a garanzia
delle tasse e imposte scadute del debitore e della Immobiliare __________, esso
non ha rinunciato al suo diritto di far uso dell'istituto delle ipoteche
legali.

                                         Secondariamente,
dall'analisi sommaria di queste pretese e della loro suddivisione si rileva che
il totale corrisponde esattamente agli importi scoperti indicati sui documenti
prodotti proprio dal ricorrente.

                                         In
terzo luogo, occorre rilevare che il fallito ha riconosciuto in data 30 ottobre
1998 tutte le pretese del Comune di __________ relative ad imposte personali,
mentre ha contestato tutte quelle dovute dall'ormai fallita Immobiliare
__________, per le quali il Comune ha già ricevuto un attestato di carenza beni
senza riconoscimento di debito per CHF 46'358.10. La contestazione
totale espressa la prima volta il 17 marzo 2000 (doc. A) e di seguito pure nel
presente ricorso, è pertanto intempestiva. Ne consegue che, anche se la
decisione dell'amministrazione fallimentare di accettare nel fallimento
__________ un credito non riconosciuto nel fallimento __________ può essere
discutibile, i diritti del fallito sono tuttavia garantiti dalla sua contestazione
di tali crediti, che porteranno all'allestimento di un attestato di carenza
beni senza riconoscimento di debito per la parte di credito qui in
questione. Di conseguenza, anche questa contestazione, per quanto ricevibile,
deve essere respinta.

 

                                   9.   Per
quanto attiene alle contestazioni relative ai crediti dell'__________, occorre
rilevare che parzialmente vertono su problematiche di merito, irricevibili in
questa sede. Inoltre il ricorrente solleva per la prima volta tali
contestazioni, e di conseguenza la graduatoria 29 marzo 1999 è già cresciuta in
giudicato su questi punti.

 

                                9.1   La
cartella ipotecaria di nominali CHF 70'000.-- iscritta in I.o rango sui mapp.
__________ e __________ del Comune di __________ grava entrambi i fondi e
pertanto andava correttamente iscritta nei relativi elenchi oneri;

 

                                9.2   Per quanto riguarda l'elenco oneri n. 2 la cartella ipotecaria al
portatore di nominali CHF 500'000.-- iscritta in III.o rango sul mapp.
__________ RFD di __________ è stata data in pegno dal fallito all'__________
solo per CHF 180'000.--; a rigore di logica un terzo avrebbe potuto notificare
un suo credito garantito per la rimanenza; l'elenco oneri di questa particella
doveva più giustamente prevedere che tale cartella era stata data in pegno solo
parzialmente; e se un altro creditore o la stessa __________ avessero
notificato un altro credito, garantito per la rimanenza del pegno immobiliare,
questo credito avrebbe dovuto essere iscritto nell'elenco oneri assieme alla
descrizione del pegno. 

Dal momento che nessun creditore ha insinuato tale credito, non si poteva
dunque iscrivere un "portatore" creditore; nonostante questo errore
formale - in casu - non leda in particolar modo i diritti del fallito, il
ricorso va accolto su questo punto. L'amministrazione fallimentare speciale
dovrà pertanto depennare la formulazione a p. 9 in fine dell'elenco oneri n. 2
così redatta: "portatore: -quota di fr. 320'000.--; parte non impegnata
della cartella ipotecaria al portatore di fr. 500'000.-- gravante in 3. rango
con diritto di subingresso la part. n. __________ RFD __________, dg.
__________ del 3.7.1991; 3 annualità ineresse 7% (art. 818 CCS)".

 

                                9.3   Le
contestazioni relative ai contratti di mutuo o di conto corrente e le
rispettive garanzie si riferiscono a questioni di merito, che non pottono
essere fatte valere nella via del ricorso secondo l'art. 17 LEF.

                                      

                                9.4   Gli
interessi ipotecari contestati dal ricorrente si rilevano corretti, in base al
documento più recente prodotto dall'__________ con le sue osservazioni (doc. 3)
e ai documenti citati proprio dal ricorrente (doc. P e V).

 

                                9.5   Sugli
elenchi oneri è corretto elencare i pegni a garanzia dei crediti iscrivendo
pure il saggio d'interesse che risulta dal registro fondiario. Tale indicazione
non può tuttavia essere fatta nella colonna degli elenchi oneri riferita
all'importo della pretesa insinuata per i motivi di cui al prossimo
considerando.

 

                                10.   Le
contestazioni sollevate dal fallito in merito alle forme della graduatoria e
degli elenchi oneri vengono sollevate per la prima volta in questa sede.
Nonostante la precedente graduatoria sia cresciuta in giudicato e che pertanto
di principio il fallito non avrebbe più la possibilità di contestarla, il
ricorso è tuttavia ammissibile in quanto verta su errori formali in contrasto
con quanto disposto dall'autorità di vigilanza, salvo emergano elementi di
nullità ex art. 22 LEF di immediato riscontro (cfr. cons. 2).

 

                              10.1   Il
ricorrente si lamenta del fatto che l'amministrazione fallimentare ha ammesso
il credito della __________ (n. __________) per CHF 79'000.--, senza riportare
nella graduatoria la contestazione totale del fallito. Nonostante questo fatto
non leda gli interessi del fallito (il quale - se l'amministrazione del
fallimento dovesse rilasciare un attestato di carenza beni con
riconoscimento di debito superiore a quanto ammesso dal fallito - avrebbe
comunque la possibilità di ricorrere dinanzi a questa Camera giusta l'art. 17
LEF), la contestazione si rivela infondata, poiché nell'annesso alla
graduatoria intitolato "Decisioni dell'amministrazione del
fallimento" è chiaramente riportata la contestazione totale del fallito.

 

                              10.2   Da
ultimo occorre rilevare che in diversi elenchi oneri l'amministrazione del
fallimento avrebbe dovuto indicare nella colonna relativa agli importi delle
pretese insinuate il totale del capitale, interessi e spese annunciati dai
creditori ipotecari, e non il credito e tre rate di interessi garantiti da ogni
cartella ipotecaria. Le iscrizioni operate dall'amministrazione fallimentare
lasciano intendere che al momento del riparto i creditori ipotecari non
riceveranno quando da loro preteso, ma un importo pari alla garanzia contenuta
nei pegni immobiliari: così facendo i diritti del fallito vengono seriamente
lesi. 

In virtù dell'art. 22 LEF, sono nulle le decisioni che violano prescrizioni
nell'interesse pubblico o nell'interesse di persone che non sono parte nel
procedimento. L'autorità di vigilanza costata d'ufficio la nullità anche quando
la decisione non sia stata impugnata.

Occorre pertanto annullare gli elenchi oneri 1-3, 5-14, 17-23, 25-27 e 30 della
graduatoria 18 maggio 2000, con l'obbligo per l'amministrazione speciali di
correggerli e ridepositarli assieme alla graduatoria. 

 

                                11.   Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la
gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in
cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Poudret J.-F. / Poudret-Sandoz S., Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag.
804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del
legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (Art. 62
cpv. 2 OTLEF).

 

 

richiamati gli art. 17,
22, 86, 232, 244 s., 250 s. e 265 LEF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 59 RUF, 

 

pronuncia:              1.   Il ricorso 26 maggio 2000 di __________, è parzialmente accolto.

                                      

                                         1.1   Di conseguenza sono
annullati gli elenchi oneri 1-3, 5-14, 17-23, 25-27 e 30 della graduatoria 18
maggio 2000 del fallimento __________. 

                                         1.3   L'amministrazione
speciale del fallimento __________ ridepositerà la graduatoria e gli elenchi
oneri corretti ai sensi deI cons. 9.2 e 10.2.

 

                                   2.   Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                   4.   Intimazione a:

                                         -  __________

                                         Comunicazione
all'UEF di Bellinzona 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           La
segretaria