# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70860246-486d-527d-94d0-bb9380983534
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 09.09.2002 VWBES.2002.149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2002-149_2002-09-09.html

## Full Text

SOG 2002 Nr. 26

 

 

§ 117 Abs. 1 lit. a GG, § 45 Abs. 2 PBG,
§ 20 NHV. Gestaltungsplan. Abtretungspflicht.
Ein Gemeinderat, der als leitender Mitarbeiter des Beauftragten den zu beschliessenden
Plan erarbeitet hat, muss bereits beim Planauflagebeschluss in den Ausstand
treten. Unzulässige Abweichung des Gestaltungsplans von der vorgegebenen Grundnutzung.
Rodung einer Hecke.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Gestaltungsplan
"Mövenpick - Hotel Egerkingen" stammt aus dem Jahre 1984. Im Sommer
2001 legte der Gemeinderat Änderungen dieses Planes öffentlich auf. Es gingen
zahlreiche Einsprachen ein. Im Oktober 2001 beschloss der Gemeinderat die
Änderung des Gestaltungsplanes mit Sonderbauvorschriften und entschied über die
Einsprachen. Gegen diesen Entscheid reichten R. und weitere Personen Beschwerde
beim Regierungsrat ein mit dem Antrag, die Gestaltungsplanänderung sei nicht zu
genehmigen. Der Regierungsrat wies die Beschwerden ab. Das Verwaltungsgericht
heisst die gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerden gut.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Vorerst ist auf die
Rüge einzugehen, wonach es bei der Erarbeitung der Planung zu Verfahrensfehlern
gekommen sei. Es ist unbestritten, dass Gemeinderat A. als leitender
Mitarbeiter der B. AG im Auftrag der Landbesitzerin K. AG und der Gemeinde an
der Änderung des Gestaltungsplanes gearbeitet hat. Der Planungsbericht wurde im
Namen der K. AG als Entwurf zuhanden der kantonalen Vorprüfung durch die B. AG
erstellt und von A. unterschrieben. In der Gemeinderatssitzung vom 6. Juni 2001
referierte A. als Gemeinderat über seine Vorarbeiten. Gemäss Protokoll
erläuterte Gemeinderat A. die Plandetails und die Änderungen. Die Diskussion im
Gemeinderat wurde von ihm und von einem anderen Gemeinderat bestritten.
Schliesslich beschloss der Gemeinderat unter Mitwirkung von Gemeinderat A.
einstimmig, den Gestaltungsplan und die Sonderbauvorschriften öffentlich
aufzulegen. Er war bei der Auflage der Planung, die er selbst vorbereitet
hatte, nicht im Ausstand.

 

Gemäss § 117 Abs. 1 lit.
a des Gemeindegesetzes (GG, BGS 131.1) haben Behördemitglieder bei Beratungen
und Beschlussfassungen über Angelegenheiten, an denen sie ein direktes
persönliches Interesse haben, in den Ausstand zu treten. Beispielsweise hat der
mit dem Bauvorhaben betraute Architekt ein direktes persönliches Interesse
daran, dass das von ihm erarbeitete Projekt baupolizeilich  bewilligt wird (SOG
1983, Nr. 31). Dasselbe gilt für einen Gemeinderat, der von Privaten mit einer
Umzonung beauftragt wird. Er ist rechtlich verpflichtet, seinen Auftrag zu erfüllen.
Zudem hat er ein eigenes finanzielles Interesse am Gelingen der von den
Privaten initiierten Planung. Behördemitglieder haben in Ausstand zu treten,
wenn sie selbst oder ihre unmittelbaren Vorgesetzten an der zu behandelnden
Angelegenheit ein persönliches Interesse besitzen oder wenn sie sich schon in
anderer amtlicher Stellung oder aufgrund eines privatrechtlichen Mandats mit
der Sache befasst haben. Nach der Praxis des Regierungsrates ist ein
persönliches Interesse gemäss § 117 GG dann vorhanden, wenn das Behördemitglied
innerhalb der Firma, welche in einem Verfahren beteiligt ist, eine Position
innehat, die für die Firma von richtungsweisender Bedeutung ist. Gemeinderat A. hätte bei der Behandlung der
Planung abtreten sollen. Denn man muss sich fragen, wie weit er die
öffentlichen Interessen der Gemeinde und die privaten Interessen seiner
Auftraggeber noch auseinander halten konnte. Zwar war den Beteiligten im
Gemeinderat klar, dass er die Ergebnisse der Planungsarbeiten der
Grundeigentümer vorstellte. Eine derart gravierende Verletzung der
Ausstandspflicht stellt in der Regel einen absoluten Kassationsgrund dar. Auch
wenn die Auflage der Planung im Gemeinderat einstimmig beschlossen wurde, ist
für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht mehr eruierbar, wie das
Abstimmungsergebnis bei richtigem Vorgehen ausgefallen wäre (GER 1999, Nr. 12).
Der Wissensvorsprung und der Einfluss des über seine Vorarbeiten referierenden
Gemeinderates waren zu gross. Daran ändert die Tatsache nichts, dass Gemeinderat
A. anlässlich der Sitzung des Gemeinderates vom 17. Oktober 2001, als über die
Einsprachen entschieden und der Gestaltungsplan beschlossen wurde, gemäss
Protokoll in den Ausstand getreten ist. Entscheidend für die Gestaltung des
Planinhaltes war der Auflagebeschluss. Die Beschwerden müssen deshalb bereits
wegen formeller Mängel des Verfahrens gutgeheissen werden.

 

3. Die
Interessenvertretung durch einen Gemeinderat hatte u.a. auch zur Folge, dass
die an der Planung interessierten Grundeigentümer nicht am Verfahren beteiligt
wurden. Bei der Behandlung der Einsprachen und im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat
waren sie nie Partei. Der Regierungsrat hat die umstrittene Gestaltungsplanung
auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und die Übereinstimmung mit den übergeordneten
Plänen überprüft. Er hat den Beschluss des Gemeinderates genehmigt. Bei der
Beurteilung der materiellen Fragen geht das Überprüfungsrecht des Verwaltungsgerichts
weniger weit als dasjenige des Regierungsrates. Das Verwaltungsgericht überprüft
Rechts- und Sachverhaltsfragen frei, übt jedoch keine Ermessenskontrolle aus (§
52 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Es belässt den Planungsbehörden
in fachlicher Hinsicht den notwendigen Beurteilungsspielraum. Es ist deshalb
nicht mehr möglich, vor Verwaltungsgericht die Grundeigentümerin am Verfahren
zu beteiligen. Eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs kann infolge Kognitionsbeschränkung nicht mehr geheilt werden. Die von
der Gemeinde beschlossene und vom Regierungsrat genehmigte Gestaltungsplanänderung
muss deshalb auch aus diesem formellen Grund aufgehoben werden.

 

4. Auch wenn das Gericht
materiell über die Planung nicht entscheiden kann, sind für das weitere
Vorgehen einige materielle Bedenken zur vorgelegten Planungsänderung zu
äussern.

 

a) (...) Grundsätzlich
legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Die Gestaltungspläne
und die Sonderbauvorschriften können zwar von der Grundnutzung abweichen (§ 45
Abs. 2 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1). Wird eine besondere Bauweise
durch einen Gestaltungsplan ermöglicht, so hat die Behörde sich an die Vorgaben
der Zonenplanung und an die Ziele und Planungsgrundsätze des RPG und des PBG zu
halten. Die Abweichungen müssen einem objektiven Zweck dienen. Die besonderen
Anforderungen des Gebiets oder die besondere Art des Bauvorhabens müssen eine
Abweichung erforderlich machen. Die Grenzen der zulässigen Abweichung von der
Grundnutzung ergeben sich aus den Erfordernissen der städtebaulichen Gestaltung
und der Wahrung der berechtigten Nachbarinteressen. Die kantonale Richtlinie
(Kant. Amt für Raumplanung (Hrsg.): Mitteilungen des Bau-Departements, Der
Gestaltungsplan nach solothurnischem Recht, Richtlinie zur Ortsplanung, Juni
1994, S. 19) spricht von einer erhöhten Zweckmässigkeit, der die Abweichungen
zu genügen haben. Die Sonderbauvorschriften haben sich an der Grundnutzung des
Zonenplanes zu orientieren, dürfen also nicht allzu stark von dieser abweichen.

 

b) An der erhöhten Zweckmässigkeit der beschlossenen
Planungsänderung bestehen erhebliche Zweifel. Dabei geht es nicht um den
Einwand der Beschwerdeführer, die "Magerwiese" des bisherigen
Gestaltungsplanes bewirke ein Bauverbot, das zu beachten sei. Der Einwand ist
unbehelflich, denn im Jahre 2000 wurde die Ortsplanung der Gemeinde einer
Gesamtrevision unterzogen. Die Fläche der "Magerwiese", die bisher im
Zonenplan keiner eindeutigen Zone zugewiesen war, wurde der Spezialzone für
Hotelbetriebe zugeteilt. Der Gestaltungsplan ist durch die Einzonung des
Gebietes in die Spezialzone für Hotelbetriebe zwar nicht geändert worden. Heute
liegen die Parzellen GB Nrn. 2099 und 1847 gemäss Zonenplan aber in der
Bauzone. Bei der Überarbeitung des Gestaltungsplanes können sie als Bauland
behandelt werden. 

 

c) Hingegen ist die Zonenkonformität eines anderen Teils der
vorgelegten Gestaltungsplanänderung höchst fraglich. Gemäss Zonenplan liegen
die neu zu überbauenden Parzellen in der Spezialzone für Hotelbetriebe (§ 11
ZR). Zugelassen sind Betrieb von Beherbergungs- , Kongress- und
Gastronomiebetrieben. Der Gestaltungsplan lässt gemäss den
Sonderbauvorschriften für den Bereich B "Dienstleistungspark"
folgende Nutzungen zu: Dienstleistungsbetriebe in den Bereichen Schulung,
Medizin und Fitness, Seminar- und Konferenzangebote; im Zusammenhang mit diesen
Nutzungen nicht störende Büro- und Gewerbebetriebe. Am Augenschein wurde
geltend gemacht, es gehe nicht darum, neben dem bestehenden Hotel einen
Konkurrenzbetrieb zu bauen. Vielmehr sollten komplementäre Nutzungen gesucht
werden. Das heisst aber, dass der Bereich B des Gestaltungsplanes gerade nicht
für Hotelbetriebe geschaffen wird. Wenn man die Planungsberichte in die
Überlegungen einbezieht, wird die Spezialzone "Hotelbetriebe" für
alle möglichen Dienstleistungen geöffnet.
Grundsätzlich legt der Zonenplan die Nutzungsordnung der Gemeinde fest. Dieser
wurde vor kurzem beschlossen. Die im Gestaltungsplan vorgesehenen Abweichungen
scheinen nicht mehr rechtmässig zu sein. Die Zulässigkeit des planerischen
Kurswechsels der Gemeinde ist auch unter dem Gesichtspunkt der
Planbeständigkeit fraglich.

 

d) Die Parzellen des
Gestaltungsplangebietes liegen gemäss Zonenplan vorwiegend in der Spezialzone
für Hotelbetriebe. Teilweise sind sie belegt mit einer grünen Fläche, die in
der Legende des Zonenplanes Naturobjekt genannt wird. Es handelt sich um eine
Fläche, die als Hecke im Naturinventar der Gemeinde ausgewiesen ist. Die Nutzung
dieser Fläche wird in den Zonenvorschriften des Zonenreglementes nicht bezeichnet.
Lediglich in Form einer Fussnote wird bei den Natur- und Kulturobjekten darauf
hingewiesen, dass Hecken und andere Naturobjekte weder entfernt noch verändert
werden dürfen. 

 

Hecken sind geschützt. Der Bund hat in Erfüllung der ihm
durch Art. 24sexies Abs. 4 BV (Bundesverfassung, SR 101)
übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen, die zum Ziele haben,
durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete
Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten
entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze,
Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im
Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften
aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis Natur- und Heimatschutzgesetz, NHG, SR
451). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische
Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der
Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung
oder für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG).
Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet
(Art. 18a Abs. 1 NHG), beauftragt Art. 18b NHG die Kantone, für den Schutz und
Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem
haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von
Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung
oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b
Abs. 2 NHG). Nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wild lebender Säugetiere und Vögel
(Jagdgesetz, JSG, SR 922.0) wird bestraft, wer ohne Berechtigung Hecken
beseitigt. 

 

Der Schutz von Hecken
mit lediglich regionaler oder lokaler Bedeutung ist Sache der Kantone (Art. 18b
Abs. 1 NHG). Weder für die Bezeichnung geschützter Hecken, noch für die
Anordnung der nötigen Massnahmen schreibt das Bundesrecht ein bestimmtes
Verfahren vor. § 119 Abs. 2 PBG beauftragt Kanton und Gemeinden innerhalb und
ausserhalb von Siedlungen die Hecken, Feldgehölze und Uferbestockung zu
schützen. Nach § 20 der Natur- und Heimatschutzverordnung dürfen Hecken und
andere Lebensräume bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch
vermindert werden. Die Bestockungsflächen eignen sich folglich nicht zur
Überbauung. Im Zonenplan Egerkingen werden Hecken, Feldgehölze und
Uferbestockungen gleich wie die Waldflächen als Zonen dargestellt. Innerhalb
und ausserhalb der Bauzone haben sie dieselbe Bedeutung: Sie sollen nicht das
Bauen ermöglichen, sondern Naturobjekte schützen. 

 

Gemäss Art. 15
Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) darf die Bauzone Land umfassen, das sich für
die Überbauung eignet. Sie können aber nicht gleichzeitig Bauzone und
Nichtbauzone sein. Vergleichbare Probleme stellen sich auch beim Waldareal. Da
es nach der Waldgesetzgebung grundsätzlich nicht überbaut werden darf, ist
seine Zuteilung zur Bauzone unzulässig, es sei denn, es sei dafür eine
Rodungsbewilligung erteilt worden (Walter Haller/Peter Karlen: Raumplanungs-,
Bau- und Umweltrecht, Zürich 1999, S. 76). Mit der Ausscheidung der Hecke im
Zonenplan wurde diese geschützt. Sie ist aber bereits von Gesetzes wegen
geschützt. Bei § 20 NHV (wie auch bei § 17 NHV) geht es nach dem
Gesamtzusammenhang (vgl. auch den Abschnittstitel "Allgemeine
Schutzbestimmungen") um den generellen Schutz von Objekten ganz bestimmter
Art, der von Gesetzes wegen gelten soll und nicht einer vorgängigen Unterschutzstellung
bedarf. Dass der Regierungsrat auf dem Verordnungsweg solche generellen
Schutzbestimmungen aufstellt, ist nach § 126 lit. e PBG zulässig (schon SOG
1989, Nr. 26). 

 

Der Schutz der Hecken
weist grosse Ähnlichkeiten mit dem Schutz des Waldes auf. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG, SR 921.0)
gilt jede Fläche als Wald, die mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockt ist und
Waldfunktionen ausüben kann; vergleichbar verhält es sich bei den Hecken (§ 20
Abs. 1 NHV). Art. 2 Abs. 3 WaG bestimmt ausdrücklich, dass die Hecken vom
Waldbegriff ausgeschlossen sind; daraus folgt, dass zwischen den beiden
erhebliche Ähnlichkeiten bestehen. Sowohl Wald- als auch Heckenflächen sollen
nicht vermindert werden (Art. 3 WaG, § 20 NHV). Die Rodung von Wald, d.h. jede
Zweckentfremdung von Waldboden unabhängig davon, ob sie dauernden oder vorübergehenden
Charakter hat, ist grundsätzlich verboten (Art. 4 und 5 Abs. 1 WaG). Davon
werden Ausnahmebewilligungen erteilt, wenn Gesuchsteller wichtige Gründe nachweisen,
die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen (Art. 5 Abs. 2 WaG). Das
Beseitigungsverbot der Hecken und die zulässigen Ausnahmegründe entsprechen
weitgehend dieser Regelung (§ 20 Abs. 3 NHV). Bei Rodungen von Wald und von
Hecken ist Realersatz zu leisten (Art. 7 Abs. 1 WaG, § 20 Abs. 3 NHV). Der Wald
ist generell geschützt. Die weitgehenden Übereinstimmungen des Wald- und Heckenschutzes
zeigen, dass auch die Hecken generell geschützt sind (BVR 2002, S. 400 ff).

 

Der geänderte Gestaltungsplan
hält zur Umgebungsgestaltung fest: "Die im rechtsgültigen Zonenplan der
Einwohnergemeinde Egerkingen festgestellte Hecke östlich der Holzgasse entfällt
in den definierten Baubereichen auf einer Fläche von total 1'080 m2.
Als Ersatz wird südseitig neu eine Hecke gepflanzt, mit einer Fläche von 923 m2.
Weiter wird westseitig, direkt angrenzend an die im Zonenplan ausgeschiedene
Waldfläche eine Hecke von 200 m2 gepflanzt. Auf die Ersatzflächen
sind mindestens 1'100 einheimische, standortgerechte Sträucher anzupflanzen.
(...)". 

 

Es stellt sich deshalb
die entscheidende Frage, ob im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens eine
Ausnahmebewilligung für die Rodung von 1080 m2 Heckenfläche unter
Aufhebung des Schutzes gemäss § 20 Abs. 3 Natur- und Heimatschutzverordnung aus
wichtigen Gründen erteilt werden kann. Im Gestaltungsplanverfahren ist dies
formell zulässig. Eine sachgerechte Lösung der Interessenkonflikte beim Schutz
von Biotopen  im Baugebiet und die verlangte Koordination sind im allgemeinen
am ehesten in dem vom RPG vorgezeichneten Planungsprozess zu erreichen (BGE 118
Ib 490). Ausnahmen vom Heckenschutz bei ausserordentlichen Verhältnissen können
folglich nicht nur im Baubewilligungsverfahren, sondern auch im
Planungsverfahren geprüft werden. Die Frage, ob wichtige Gründe vorliegen, kann
aber nur beurteilt werden, wenn das Bauvorhaben in Umrissen bekannt ist. Dies
ist vorliegend der Fall. 

 

Ausnahmen von einzelnen
Vorschriften können erteilt werden (§ 138 PBG). Nach dieser Bestimmung können
baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche
Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und
wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte
führen würde (vgl. zum Ganzen SOG 1988, Nr. 27). Nach einer ähnlichen
Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (KBV; BGS 711.61) kann die Baubehörde
bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren,
wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder
öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen
werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die
der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Wichtige Gründe können insbesondere
vorliegen, wenn ein Grundstück (vorab in der Bauzone) wegen einer Hecke oder
eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Auch nach
der Praxis des Regierungsrates ist der Tatbestand für eine Ausnahme nicht zum
vornherein gegeben, wenn sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt
oder wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht vollständig ausgeschöpft
werden kann (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinien des Baudepartements des Kantons
Solothurn über Feststellung und Unterhalt von Hecken und Ufergehölzen vom
Januar 1997; Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 13.11.2001). 

 

Bei der Abwägung der
öffentlichen und privaten Interessen im Zusammenhang mit der
Gestaltungsplanänderung hat das Verwaltungsgericht ganz erhebliche Zweifel, ob im
vorliegenden Fall eine Ausnahme zum Heckenschutz zulässig sei. Überwiegende
öffentliche Interessen erfordern die Beseitigung der Hecke nicht. Der
Augenschein hat gezeigt, dass es sich bei der 20 Jahre alten Hecke um einen
schützenswerten Lebensraum handelt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass
die Hecke vereinzelt nicht einheimische Baumarten aufweist. Auch das kürzliche
Fällen von wichtigen Bäumen ändert am Status der Hecke nichts. Bisher wird
geltend gemacht, es liege ein Härtefall vor, der die Rodung zulasse. Im
Gestaltungsplan 1984 ist eine zusammenhängende, auf die Juraschutzzone und die
umliegenden Grundeigentümer abgestimmte Überbauung geplant worden. Diese wurde
im Zonenplan selbst unter Schutz der grossflächigen Hecke bestätigt. Die Überbauung
ist weitgehend realisiert. Zum Ausgleich des Eingriffs wurden westlich der
Hecke Magerwiesen angelegt. Die Parzelle östlich der Hecke kann gemäss
geltendem Gestaltungsplan mit einer weiteren Etappe überbaut werden, ohne das
die Hecke tangiert wird. Die ursprünglich als "Magerwiesen"
bezeichneten Parzellen westlich der Hecken sind nach einer zonenplankonformen
Überarbeitung des Gestaltungsplanes ohne Eingriffe in die Hecke ohne weiteres
überbaubar. Sie sind erschlossen. Selbst die Erschliessung vom Hotelbetrieb her
würde nur zu einer geringfügigen Beeinträchtigung der Hecke führen. Weitere
Ausnahmegründe wurden bisher nicht geltend gemacht. 

 

Verwaltungsgericht,
Urteil vom 09. September 2002 (VWBES.2002.149)