# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa93a4ee-3814-5a18-b3b2-fa74cf71ed44
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.02.2004 12.2001.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-1_2004-02-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.1

  	
  Lugano

  25 febbraio
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Walser (quest'ultimo in sostituzione della
  giudice 

  Epiney-Colombo, esclusa)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nelle cause inc. n. CN.2000.95 e
CN.2000.111 della Pretura del Distretto di __________ promosse da

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ 

  rappr. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  __________ 

   

  

 

 

in materia
di riconoscimento di sentenza estera ai sensi della Convenzione di Lugano che
il Pretore, con decisioni 23 novembre 2000 (intimata il 27 novembre 2000) e 22
dicembre 2000 (intimata il 7 maggio 2001), ha accolto riconoscendo l'exequatur
a due sentenze 21 ottobre 1999 e 7 dicembre 1999 della __________ sino a
concorrenza di Fr. 5'000'000.- la prima e con estensione di ulteriori Fr.
15'000'000.- la seconda.

 

Ed ora
sulle opposizioni all'exequatur 27 dicembre 2000 e 21 maggio 2001,
presentate dalla convenuta ai sensi dell'art. 36 della Convenzione concernente
la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale conclusa a Lugano il 16 settembre 1988 (Convenzione di Lugano,
CL).

 

Sentite le
parti all'udienza di discussione del 21 maggio 2001 durante la quale le parti
hanno concordato la congiunta istruzione e decisione delle due citate
opposizioni e le istanti hanno prodotto il loro memoriale scritto di risposta
alle opposizioni mentre, nel seguito, l'opponente ha presentato, il 23 luglio
2001, l'allegato di replica e le controparti, il 21 settembre 2001, quello di
duplica, procedendo nel corso dell'udienza dell'11 ottobre 2001 alla
continuazione della discussione sull'opposizione e nel corso dell'udienza del
16 gennaio 2002 all'audizione del teste __________.

 

Avendo le
parti rinunciato ad altri incombenti istruttori che si erano riservati in
occasione delle udienze di discussione.

 

Avendo le
parti proceduto all'udienza di dibattimento finale il 16 dicembre 2002 dopo
aver presentato i rispettivi allegati di conclusioni scritte, l'opponente l'11
dicembre 2002 e le controparti il 10 dicembre 2002.

 

Letti ed
esaminati tutti gli atti ed i documenti di causa.

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   __________ e __________. (in seguito anche istanti), rispettivamente le
società loro predecessore in diritto, hanno convenuto __________ (in seguito
anche opponente), in litisconsorzio assieme a diversi altri convenuti, avanti
alla __________ per ottenere il pagamento di un risarcimento danni
multimilionario, riferito alle perdite che società del gruppo __________
avrebbero patito per aver investito nel fallito gruppo immobiliare __________ e
causate da illeciti addebitati, tra gli altri, anche all'opponente.

 

                                         Il
tribunale inglese ha emanato, il 23 maggio 1997, nei confronti di __________
delle misure cautelari (__________).

 

                                         Il 21
ottobre 1999 __________ è stato condannata, nel merito, al risarcimento dei danni
da determinarsi in successiva procedura sfociata poi nella decisione 7 dicembre
1999 che ha disposto come la convenuta-opponente dovesse pagare alle istanti 

                                         $Can
243'014'735.- e $US 131'145'009.-.

 

 

                                   2.   Con
domanda 26 ottobre 2000 le istanti hanno chiesto al Pretore di Lugano di
concedere l'exequatur delle due decisioni inglesi di merito limitatamente
all'importo di Fr. 5'000'000.- che il primo giudice ha accolto con sentenza 23
novembre 2000, seguita da altra simile pronuncia, il 22 dicembre 2000, per il
riconoscimento e l'esecutività di ulteriori Fr. 15'000'000.-. Le decisioni del
Pretore erano anche assortite da ordini di pignoramenti provvisori a carico dei
beni di __________, a valere quale misura conservativa ai sensi dell'art. 39
CL.

 

                                         Con le opposizioni
che ci occupano, formulate ai sensi dell'art. 36 CL, l'opponente chiede che le
domande di riconoscimento e di esecutività delle decisioni inglesi, avallate
dal Pretore, siano respinte perché esse sono di carattere penale e non civile,
sono state emanate in assenza di contraddittorio e violano l'ordine pubblico
per molteplici motivi, in particolare perché, negando all'opponente il diritto
di difendersi nel merito, si rivelano incompatibili con il diritto ad un equo
processo così come imposto dall'art. 6 CEDU.

 

                                         Le
istanti hanno partitamente contestato le eccezioni sollevate dall'opponente ed
hanno chiesto la conferma del primo giudizio di exequatur.

 

                                         Delle
ampie, circostanziate e documentate argomentazioni delle parti, a sostegno
delle loro contrapposte tesi, si dirà, per quanto necessario, nel seguito
dell'esame di diritto.

 

 

                                   3.   L'eccezione
che appare, a prima vista, più pertinente e consistente è quella riferita alla
pretesa contrarietà del riconoscimento delle decisioni inglesi all'ordine pubblico
svizzero (art. 27 n. 1 CL) perché emanate in regime di "contempt of
court", ossia con l'esclusione ("debarment") della qui opponente
dal poter partecipare al processo, e trattata come se fosse contumace, quale
conseguenza del non aver dato seguito a degli ordini giudiziali cautelari, nel
caso specifico alle ingiunzioni __________. Che ciò sia effettivamente
accaduto, nel senso che la procedura di merito che ha portato alle sentenze di
cui si chiede esecuzione si sia svolta in questo modo, lo ammettono anche le
istanti quando, a pag. 62 delle loro conclusioni 10 dicembre 2002, affermano
"che poi
successivamente essa (__________n.d.r.) sia stata preclusa per non avere
ottemperato gli ordini giudiziari Unless Order del 10 luglio e 13 ottobre 1998,
nonché del 4 ottobre 1999 e che dunque essa non abbia potuto esprimersi sul
merito nell'ambito della procedura di merito avviata con l'emissione del writ e
della successiva petizione dettagliata (Statement of claim) è questione
giuridicamente irrilevante ai fini del diritto di essere sentito".

                               3.1.   Per
definire la nozione ed i limiti dell'ordine pubblico ai fini del riconoscimento
di una sentenza straniera soccorre la decisione 28 marzo 2000 in re
Krombach/Bamberski della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (raccolta
della giurisprudenza 2000 pag. I-1935), della cui giurisprudenza occorre tenere
conto nell'applicazione della Convenzione di Lugano, in particolare con
riferimento al diritto di essere sentito (DTF 129 III 626). La Corte europea ha
stabilito che l'eccezione dell'ordine pubblico (che comprende anche quello
processuale) di cui all'art. 27 n. 1 CL può essere opposta dal giudice dello
Stato richiesto al riconoscimento di una sentenza straniera emanata in
contrasto con il diritto alla difesa di cui all'art. 6 CEDU. Il principio
dell'equo processo ai sensi dell'art. 6 CEDU, con riferimento, in specie, al
rispetto del contraddittorio, appare quindi una condizione essenziale per il
riconoscimento delle sentenze straniere (Donzallaz, Le renouveau de l'ordre
public dans la CB/CL, in AJP 2001, 160; Kropholler, Europäisches
Zivilprozessrecht, 7. ed., ad art. 34 n. 8), come conferma la stessa Corte
Europea dei Diritti dell'Uomo nella sua sentenza 20 luglio 2001 in re
Pellegrini c. Italia (Recueil 2001, 355), rifacendosi a sua costante
giurisprudenza. 

                                         L'ordine
pubblico processuale va così inteso a tutela dei valori essenziali del
procedimento ed a salvaguardia delle parti interessate contro gli abusi di
specifico rilievo e le violazioni sostanziali e palesi del principio del
contraddittorio in condizioni di parità tra le parti, del diritto alla difesa
ed, in generale, all'equo processo (cfr. Nascimbene, Riconoscimento di sentenza
straniera e "ordine pubblico europeo" in Rivista di diritto internazionale
privato e processuale, Cedam-Padova, 2002, 659). 

                                         Del resto
tutte queste garanzie procedurali generali sono espressamente previste all'art.
29 Cost. (Hotz, St. Galler Kommentar, ad art. 29 n. 23 e seg.) e come tali
rappresentano principi fondamentali e ineludibili del nostro ordinamento perché
sia assicurato il diritto di difesa. E il Tribunale federale ha avuto modo di
confermare che l'ordine pubblico svizzero esige il rispetto delle regole
fondamentali della procedura dedotte dalla Costituzione, in particolare il
diritto ad un processo equo ed il diritto di essere sentito (DTF 126 III 330) e
proprio con l'entrata in vigore della nuova Costituzione bisognerebbe essere
più esigenti nel verificare che la procedura adottata dal giudice straniero sia
conforme alla concezione del diritto svizzero (Grisel, Le recours au Tribunal
fédéral en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, in
Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, pag. 98). 

                               3.2.   Il
Tribunale federale ha già avuto modo di esprimersi al proposito dell'eventuale
contrarietà all'ordine pubblico di una sentenza inglese adottata nell'ambito di
una procedura di contempt of court proprio con riferimento allo stesso processo
inglese, qui in discussione, per quanto concerne altro litisconsorte convenuto
domiciliato in Svizzera. In quella decisione (TF 4 luglio 2002 4P.48/2002) si è
ritenuto che, al proposito della pari eccezione qui sollevata, la dottrina
(Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. ed., Berna
2002, pag. 379 e seg.) non considerava la particolare procedura inglese un caso
di violazione del diritto di essere sentito poiché la parte aveva causato essa
stessa, con il suo comportamento di rifiuto ad adempiere gli ordini cautelari
del giudice, l'esclusione dal procedimento (consid. 3 b, aa in fine) e questa
conseguenza le era nota e le era stata concretamente minacciata (consid. 3 b,
cc). 

                                         Ma altra
dottrina (Ivo Schwander, Neuerungen in Bereich des prozessualen Ordre public,
in Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, ed. Schulthess 2001, pag.
169) ritiene che il procedimento di contempt of court, che trasforma un
procedimento originariamente contraddittorio in uno di fatto ex parte, è
generalmente inammissibile alla luce dell'art. 6 CEDU ed espone alcuni criteri
di valutazione, che saranno esaminati in seguito, che vanno considerati e
analizzati nell'ambito della domanda di riconoscimento di simili decisioni.

                                         In
generale la clausola d'ordine pubblico deve poter escludere l'ingresso di valori
troppo eccentrici rispetto ad uno standard medio condiviso da un numero
significativo di ordinamenti giuridici statali (Parisi, Spunti in tema di
ordine pubblico e convenzione giudiziaria di Bruxelles, in Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, Cedam-Padova, 1991, pag. 13 in part. pag.
50 in fine) e la procedura in regime di contempt of court è rappresentativa di
un tale valore estraneo. 

 

 

                               3.3.   Va
subito sgombrato il campo da quello che questa Camera ritiene essere un
equivoco nell'imputare all'opponente la responsabilità per essere stata esclusa
dal procedimento. Un comportamento imputabile ad una parte non può, inoltre,
automaticamente servire ad escludere la presa in considerazione di circostanze
eccezionali che hanno determinato la perdita del diritto alla difesa. È vero
che la decisione di contempt of court, con le sue conseguenze procedurali,
discende dal fatto che l'opponente non ha dato seguito compiutamente agli
ordini __________. Ma la garanzia minima della possibilità di difesa dev'essere
reale ed effettiva e non soltanto teorica, potendo essere oggetto di rinuncia o
di fatto non esercitata, per sua libera scelta, dall'interessato (DTF 119 Ia
136 consid. 2g), come è previsto nel CPC-TI ed in tante altre procedure
cantonali, ma non impostagli dall'autorità giudiziaria. Un conto è rendersi
consapevolmente contumace, un altro conto è vedersi imposta la situazione di
contumacia con atto d'imperio. E non sarebbe condivisibile l'argomentazione
che, in ogni caso, l'opponente avrebbe comunque potuto presentare ricorso
contro la decisione di merito, e non l'ha fatto, poiché è inammissibile,
contrario al principio dell'equo processo, differire il contraddittorio ad un
grado successivo di giudizio rispetto a quello in cui avrebbe dovuto trovare la
sua attuazione.

 

 

                               3.4.   Un
criterio per determinare se vi è violazione dell'ordine pubblico nel rendere
esecutiva una decisione inglese, emanata in regime di contempt of court, è
quello a sapere se esistevano o meno alternative per il tribunale, nonostante
il non adempimento dei suoi ordini, di continuare con il processo (Ivo
Schwander, op. cit., loc. cit.).

                                         È
necessario qui ricordare brevemente che lo scopo della sanzione del contempt of
court come quella adottata in concreto, nel senso di escludere la parte dal
processo, è quello di tentare di costringerla ad adempiere gli ordini del
tribunale in mancanza, nel diritto inglese, di norme specifiche al proposito
dell'esecuzione di obbligazioni di fare o di non fare, come del resto appare
dalle affermazioni del giudice Rattee (doc. 22, pag. 54 dell'inc. 12.1998.58
congiunto per l'istruttoria e anche richiamato in questa procedura): "Il punto è in quale altro modo lei
suggerisce che il tribunale debba rendere esecutivi i suoi ordini….In quale
altro modo lei suggerisce che dovrei rendere esecutivo questo ordine
giudiziario, se non pronunciando questo ordine"
(n.d.r. la preclusione). 

                                         A
giudizio di questa Camera esistevano concrete alternative per rendere esecutivi
gli ordini cautelari __________ e ciò attraverso la domanda d'esecuzione,
secondo la CL, per quei dispositivi che riguardavano il blocco di beni e le
limitazioni di disporne e la via della rogatoria internazionale per la consegna
della chiesta documentazione (riferita al merito della controversia come, ad
esempio, le categorie di documenti elencati al punto 2.2. dell'ordinanza, doc.
FF), secondo la Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 (RU 0.274.132), alla
quale hanno aderito sia la Svizzera sia il Regno Unito. Il processo di merito
come tale non avrebbe subito nessun pregiudizio né in funzione temporale né in
prospettiva di agevolare, in qualche modo nella ricerca della verità e
nell'esecuzione dell'eventuale decisione di merito a lei sfavorevole, la
convenuta qui opponente.  Con il che fa difetto anche qualsiasi congruenza e
proporzionalità della conseguenza tombale della sanzione procedurale adottata
dal giudice inglese. 

 

 

                               3.5.   Proprio
con riferimento alla possibilità di ottenere l'esibizione in giudizio di
documentazione da una parte, attraverso le vie della domanda rogatoria
internazionale, va osservato che l'art. 9 cpv. 1 della citata Convenzione
dell'Aia prescrive che l'autorità giudiziaria che procede all'esecuzione di una
rogatoria applica la legge del proprio paese per quanto riguarda la procedura
da seguire e che l'art. 10 prevede che nell'eseguire una rogatoria l'autorità
richiesta applica i mezzi di costrizione appropriati e previsti dal proprio
diritto interno che, in Svizzera, nel caso di inadempimento non è certo
l'imposizione della contumacia. 

                                         Quindi
l'autorità giudiziaria straniera che, per ottenere la produzione di
documentazione da una parte residente all'estero nell'ambito dell'attività
istruttoria, non fa capo alle norme convenzionali internazionali, che ha
sottoscritto, ma le aggira, attraverso ordini la cui inadempienza comporta
conseguenze (qui l'impossibilità a difendersi nel merito) non previste nella
legislazione dell'autorità rogata e in quella convenzionale, si pone in
contrasto con l'ordine pubblico. La violazione è particolarmente grave e
significativa poiché priva l'interessato del beneficio di essere trattato
secondo il suo diritto nazionale come invece l'ordine internazionale gli
assicura. La sentenza così ottenuta non può allora essere resa esecutiva poiché
vi si oppone l'eccezione dell'art. 27 n. 1 CL. Non è in sé contraria all'ordine
pubblico la modalità di assunzione della prova così come attuata, attraverso
l'ingiunzione Mareva, dal giudice inglese quanto invece la conseguenza della
imposta e forzata preclusione ai diritti di difesa. 

 

 

                               3.6.   Un
altro criterio per valutare la violazione o meno dell'ordine pubblico nel
dichiarare esecutiva una sentenza emanata in regime di contempt of court sta
nell'esaminare se il giudice, indipendentemente dall'esclusione della parte dal
processo, ha considerato le motivazioni che, eventualmente, questa parte aveva
potuto addurre precedentemente (Ivo Schwander, op. cit., loc. cit.). Tale esame
non è possibile poiché le sentenze di merito non sono, assolutamente, motivate.
Mancando questa opportunità, la cui prova è a carico di chi si prevale della
sentenza, risulta inutile indagare se, come le istanti pretendono, la difesa
approntata dall'opponente nella partecipazione alle udienze per la discussione
riguardante l'ingiunzione Mareva era già da considerare difesa nel merito e
quindi era stato, nonostante tutto, salvaguardato il suo diritto di essere
sentito.

                                         Nemmeno è
possibile dedurre che il giudice inglese abbia considerato, per le decisioni di
merito, le argomentazioni della convenuta per il fatto che lo stesso giudice
affermi: "Dopo aver
letto le prove prodotte dai convenuti sono chiaramente dell'opinione che gli
attori hanno dimostrato un good arguable case che giustifica l'ordine
pronunciato nel giugno del 1996 e confermato…"(n.d.r. le ingiunzioni
__________) (cfr. doc. SS, pag. 23) poiché
quell'esame era riferito ed inteso al giudizio sulle ingiunzioni Mareva e non
appare, da nessuna parte, che il giudice le abbia nuovamente considerate per la
pronuncia sul merito.

                                         La
combinazione di una procedura in regime di contempt of court con una sentenza
immotivata, che quella procedura conclude, è allora rappresentativa di
un'incisiva violazione del diritto di essere sentito. Anche per questo motivo,
la contrarietà all'ordine pubblico delle sentenze poste in esecuzione
dev'essere riconosciuta.

 

 

                                   4.   Ma,
anche precedentemente alla decisione di esclusione della convenuta dal
procedimento è stato violato, a suo danno, il principio al contraddittorio.
Infatti, dopo aver revocato il mandato al suo precedente patrocinatore che
deteneva tutta la documentazione di causa, la convenuta non ha potuto prendere
visione della stessa perché l'avvocato la tratteneva a garanzia del pagamento
dei suoi onorari e perché nemmeno il tribunale gli ha permesso l'accesso a
quegli stessi atti. Alla specifica richiesta del nuovo avvocato della convenuta
il tribunale ha risposto: "Signor __________ questo è un suo problema. Qualsiasi documento
depositato presso la corte è considerato proprietà della corte e la costante
prassi è che la corte non rilascia documenti in casi cui tale rilascio possa in
qualche modo compromettere un diritto di ritenzione esercitato da uno studio
legale in modo corretto" (cfr. doc. SS
nell'incarto 12.1998.80 e pag. 56 delle conclusioni 11 dicembre 2002).

                                         Ora il
diritto ad una procedura in contraddittorio, che è uno degli elementi di una
procedura equa ai sensi dell'art. 6 §1 CEDU, implica che ogni parte al processo
abbia, per principio, la facoltà di prendere conoscenza e di discutere ogni
documento ed ogni argomentazione presentata al giudice (sentenza 20 luglio 2001
della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in re Pellegrini c. Italia al n. 44 -
Recueil 2001, 364), principio pure consacrato dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (Hotz,
op. cit. n. 29 e seg.). Il giudice dell'exequatur deve quindi verificare che la
parte nel procedimento estero ha avuto la possibilità di esprimersi su ogni
atto del processo (Flauss, L'exéqatur des jugements étrangers devant la Cour
Européenne, in Mélanges en l'honneur de Bernard Dutoit, Genève 2002, pag. 76).
Alla qui opponente tale possibilità è stata negata e tanto basta. 

                                         Inoltre
privare una parte di un tale diritto per meri motivi mercantili, con il giudice
che si erge a garante delle pretese d'onorario di un patrocinatore, viola, in
modo crasso, i principi essenziali dell'equo processo così come emergono dagli
strumenti internazionali, intesi ad assicurare il rispetto dei diritti e delle
libertà fondamentali della persona. 

                                         Anche per
questo motivo le sentenze emanate nel procedimento nel quale si è consumata
questa violazione non possono essere riconosciute e rese esecutive, ostandovi
l'eccezione d'ordine pubblico dell'art. 27 n. 1 CL.

 

 

                                   5.   Quindi
prescindendo tanto dalla legge straniera che da quella dello Stato in cui è
chiesto il riconoscimento, che giustamente non devono coincidere, è necessario
valutare di volta in volta ed in relazione alle particolarità del caso concreto
se è stato tutelato un minimo di requisiti garantistici essenziali secondo il senso
di giustizia processuale nello Stato richiesto e nella comunità internazionale,
per l'influsso delle convenzioni a protezione dei diritti dell'uomo. Escludere
dal contraddittorio una parte, non permettendole di prendere visione degli atti
della causa e di argomentare a sostegno della sua posizione, nelle circostanze
concrete in cui ciò si è consumato, come indicato ai considerandi precedenti,
avanti al giudice inglese, rappresenta un modo assolutamente insoddisfacente di
minima tutela dei principi di giustizia processuale e, di conseguenza, una
violazione significativa dell'ordine pubblico. 

 

 

                                   6.   Le
opposizioni devono così essere accolte, senza la necessità di dover esaminare
tutte le altre eccezioni sollevate, e le decisioni del Pretore riformate nel senso
che le istanze di exequatur sono respinte.

                                         Le spese
e le ripetibili di questo giudizio così come le spese dei procedimenti avanti
al Pretore sono tutte a carico delle istanti, totalmente soccombenti.

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

vista la CL, gli art. 513b e 513c CPC e, per le
spese, l'art 147 CPC e la vigente TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                   1.   In accoglimento delle opposizioni a exequatur 27 dicembre 2000 e 21
maggio 2001 di __________ A, le decisioni 23 novembre 2000 e 22 dicembre 2000
del Pretore di __________ sono riformate nel senso che le istanze di exequatur
26 ottobre 2000 e 19 dicembre 2000 di __________ (__________) __________ e
__________., __________ (__________) __________ sono respinte, con gli oneri
(Fr. 2'000.- per tassa di giustizia e Fr. 400.- per spese) a carico delle
istanti.

 

                                   2.   La
tassa di giudizio della procedura di opposizione di Fr. 10'000.-
e le spese di Fr. 400.- (totale Fr. 10'400.-), da anticipare dall'opponente,
sono a carico di __________ e __________. che rifonderanno, in solido, a
__________ Fr. 80'000.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - avv.
  __________ 

  - studio
  __________

   Comunicazione
  alla Pretura del Distretto di __________ 

   

   

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario