# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c385f6b-7c6e-53f2-8727-f33780277da6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs 21.10.2005 AB.2005.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_ABSK_001_AB-2005-19_2005-10-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AB.2005.19

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik:
Kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs 

und

Publikationsdatum: 19.02.2020

Entscheiddatum: 21.10.2005

Entscheid Kantonsgericht, 21.10.2005
Art. 17 und 230 Abs. 2 SchKG (SR 281.1). Beschwerdefähige Verfügung (Erw. 
Ziff. 5). Bei der Festsetzung des Kostenvorschusses zur Durchführung des 
Konkursverfahrens können die bisher aufgelaufenen Kosten nicht der 
Gläubigerin auferlegt werden (Erw. Ziff. 6) Kantonsgericht, Kantonale 
Aufsichtsbehörde für Konkurs, 21. Oktober 2005, AB.2005.19).

Aus den Erwägungen:

1. Über die M. GmbH wurde der Konkurs eröffnet, nachdem diese die Überschuldung 

angezeigt und die Bilanz deponiert hatte. Das Konkursamt X ist als Konkursverwaltung 

tätig und hat der P. AG mit Schreiben vom 15. September 2005 mitgeteilt, sie könne 

bis zum 30. September 2005 die Durchführung des Konkursverfahrens verlangen, unter 

Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 8'000.00. Bei Nichtleistung des 

Kostenvorschusses werde die Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven publiziert.

2. Dagegen erhob die P. AG am 26. September 2005 Beschwerde.

...

5. Zu prüfen ist zunächst, ob es sich beim Schreiben des Konkursamtes vom 15. 

September 2005 um eine beschwerdefähige Verfügung handelt.

Eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG ist eine Betreibungshandlung. In erster 

Linie sind darunter Handlungen der Vollstreckungsorgane zu verstehen, insbesondere 

Handlungen der Betreibungs- und Konkursbeamten, der Konkursverwaltung, der 

Gläubigerversammlung und der Aufsichtsbehörden. Der Betreibungshandlung oder 

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Verfügung ist es eigen, dass sie auf das Betreibungsverfahren irgendwie rechtlich 

einwirkt; im Gang des Betreibungsverfahrens führt sie irgendeine rechtliche 

Veränderung herbei. Unter Verfügung wird aber nicht bloss ein bestimmter amtlicher 

Erlass, sondern jede amtliche Massregel verstanden, soweit sie einseitig kraft 

Amtsgewalt mit Wirkung nach aussen erlassen wurde (vgl. Markus Dieth, Beschwerde 

nach Art. 17 ff. SchKG, in AJP 4/2002, S. 364).

Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein 

summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des 

Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens (Art. 230 Abs. 1 SchKG). Das 

Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf 

hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger 

die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für 

den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet (Art. 230 Abs. 2 

SchKG). Wenn der Gläubiger findet, der Kostenvorschuss nach Art. 230 Abs. 2 SchKG 

sei zu hoch, kann er gemäss Art. 17 und 18 SchKG bei der Aufsichtsbehörde 

Beschwerde erheben (vgl. ATF 130 III 92, mit weiteren Hinweisen, insbesondere P.-R. 

Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 

Lausanne 2001, N 18 zu article 230). Wenn jedoch ein oder mehrere Gläubiger die 

Sicherheit leisten, weil sie etwa den Umfange der Konkursmasse anders beurteilen als 

das Konkursamt, so wird das Konkursverfahren durch die Publikation des Konkurses 

(Art. 232 SchKG) ohne einen weiteren Beschluss des Gerichts eröffnet (SchKG-

Lustenberger, Basler Kommentar, 1998, N 13 zu Art. 230 SchKG). Das Konkursamt 

macht die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt, sobald feststeht, ob dieser im 

ordentlichen oder im summarischen Verfahren durchgeführt wird (Art. 232 SchKG).

Entsprechend diesen Ausführungen handelt es sich beim Brief des Konkursamtes vom 

15. September 2005 um eine beschwerdefähige Verfügung. Es ist keine blosse 

schriftliche Meinungsäusserung des Konkursamtes. Der Beschwerdeführerin wurde 

nicht nur mitgeteilt, wie das Konkursamt weiter vorzugehen gedenkt, sondern ihre 

Rechtsstellung wurde bereits konkret beeinträchtigt. Nach Ablauf der vom Konkursamt 

verfügten Frist (30. September 2005) hätte die Beschwerdeführerin den Vorteil der 

Leistung des Kostenvorschusses ohne weiteren Beschluss des Konkursgerichtes und 

ohne Publikation der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven nicht mehr gehabt. 

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Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dieses Vorgehen des Konkursamtes 

letztlich aus Goodwill gegenüber der Beschwerdeführerin erfolgte (Kostenersparnis) 

und nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

6. Zu prüfen bleibt, ob der vom Konkursamt mit Verfügung vom 15. September 2005 

verlangte Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens um die bis heute 

angefallenen Kosten im Konkurs der M. GmbH zu reduzieren ist, wie dies die 

Beschwerdeführerin verlangt.

Das Konkursamt darf die in der Publikation geforderte Sicherheit so hoch ansetzen, 

dass alle zukünftigen Kosten für das gesamte Konkursverfahren gedeckt werden 

können. Kosten, welche bereits in der Vergangenheit angefallen sind, dürfen jedoch für 

diese Sicherheit nicht miteingerechnet werden; der geleistete Kostenvorschuss 

wiederum darf nicht für in der Vergangenheit entstandene Kosten verwendet werden 

(SchKG-Lustenberger, a.a.O., N 10 zu Art. 230 mit Verweis auf BGE 117 III 67). Bei 

Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG ist dessen Durchführung von der 

Sicherstellung der zu gewärtigenden künftigen Kosten abhängig zu machen. Für die bis 

zur Einstellung bereits aufgelaufenen Kosten haftet nur der Gläubiger, der das 

Konkursbegehren gestellt hat (Art. 169 SchKG) (BGE 64 III 166). Wer das 

Konkursbegehren stellt, haftet für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des 

Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen (Art. 169 Abs. 1 

SchKG). Bei Einstellung eines Verfahrens mangels Aktiven entfällt die Konkursmasse 

als Haftungssubstrat, da eben gerade kein Konkursverfahren durchgeführt wird. Die 

Gläubiger, die den Konkurs verlangt haben, haben für die Verfahrenskosten 

aufzukommen (BGE 102 III 87).

Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs eröffnet infolge Überschuldungsanzeige der 

Schuldnerin und deren Deponierung der Bilanz. Bei Konkurs einer GmbH ohne 

vorgängige Betreibung ist Art. 169 SchKG nicht anwendbar (vgl. Art. 194 SchKG). 

Dementsprechend hätte hier bei Einstellung des Konkurses mangels Aktiven 

grundsätzlich die Schuldnerin die Kosten zu tragen, da es keine Konkursmasse als 

Haftungssubstrat gibt. Der Staat müsste versuchen, seine Auslagen noch vor 

Löschung der GmbH erhältlich zu machen. Bei Nichteinbringung würde letztlich auch 

der Staat diese Kosten tragen, da eben gerade keine Kostenvorschüsse von der 

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Schuldnerin verlangt werden dürfen (vgl. Art. 194 SchKG). Damit hilft die 

Argumentation des Konkursamtes nicht, dass es nicht sein könne, dass der Staat einen 

Teil der Kosten zu tragen habe.

Die bisher aufgelaufenen Kosten können nicht der Gläubigerin auferlegt werden. Der 

vorliegend in Frage stehende Kostenvorschuss ist um die bisher angefallenen Kosten 

zu reduzieren. Das Konkursamt hat sich dementsprechend über die bisher 

aufgelaufenen Kosten auszuweisen und einen neuen Kostenvorschuss festzusetzen. 

Somit wird das Konkursamt angewiesen, den mit Verfügung vom 15. September 2005 

verlangten Kostenvorschuss zur Durchführung des Konkursverfahrens um die bis heute 

angefallenen Kosten im Konkurs der M. GmbH zu reduzieren, unter Gewährung des 

Nachforderungsrechts für die zukünftigen, den reduzierten Kostenvorschuss 

übersteigenden Kosten.

Bei Bezahlung des Kostenvorschusses innert der der Beschwerdeführerin 

anzusetzenden Frist wird das Konkursamt den Konkurs weiterführen.

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