# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f90704d-6cd8-5ee1-a061-8a336c36b777
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-14
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 14.05.2024 STBER.2023.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2023-42_2024-05-14.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 14. Mai 2024               

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Marti

Oberrichterin Kofmel

a.o. Ersatzrichter Marti

Gerichtsschreiberin Graf

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Simon Bloch, 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend       Pornografie

Die Berufung wird in Anwendung von Art. 406 Abs. 2 StPO im
schriftlichen Verfahren behandelt. 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 28. Februar 2021 erstellte
das National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend NCMEC) in
den Vereinigten Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers
(Facebook) eine Hinweismeldung, den sog. «CyberTipline Report […]» zum Nutzer
der E-Mailadresse [...] sowie der Telefonnummer [...]
(Verfahrensordner STA.2021.1404, Aktenseite [AS] 13 ff.). Diese Hinweismeldung
wurde mittels gesicherter VPN Linie direkt der zuständigen ausländischen
Polizeibehörde, vorliegend der Bundeskriminalpolizei (BKP), weitergeleitet (AS
11 f.). 

 

2. Nach Eingang des Berichts der
BKP vom 12. März 2021 wegen Verdachts der Verbreitung von Kinderpornografie via
Facebook eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (nachfolgend
Staatsanwaltschaft) am 24. März 2021 gegen A.___ (nachfolgend
Beschuldigter) eine Strafuntersuchung wegen harter Pornografie (tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) i.S.v. Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB (AS 79). 

 

3. Am 24. Januar 2022 erhob die
Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Beschuldigten, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Simon Bloch, und überwies die Akten dem Amtsgerichtspräsidenten
von Solothurn-Lebern zum Entscheid (Aktenseite Solothurn-Lebern (AS S-L) 1 ff.).

 

4. Nach durchgeführter Hauptverhandlung
erliess der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 16. Januar 2023
folgendes Urteil (AS S-L 45 ff.): 

1.    
A.___ hat sich der
Pornografie, begangen in der Zeit vom 27. Februar 2021 bis am 4. März 2021,
schuldig gemacht. 

2.    
A.___ wird zu einer
Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je CHF 90.00 verurteilt, unter Gewährung des
bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

3.    
Von der Anordnung
eines Tätigkeitsverbots gegen A.___ wird abgesehen. 

4.    
Von einer
Landesverweisung gegenüber A.___ wird abgesehen.

5.    
Die Entschädigung
des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Simon Bloch, wird auf CHF
4’958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF
354.50) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

6.     A.___ hat die Kosten des Verfahrens mit
einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total CHF 1'980.00, zu bezahlen.

 

5. Gegen dieses Urteil meldete der
Beschuldigte form- und fristgerecht die Berufung an. Mit seiner
Berufungserklärung vom 31. Mai 2023 ficht er das erstinstanzliche Urteil in
folgenden Punkten an: 

-      
Ziff. 1 (Schuldspruch
wegen Pornografie)

-      
Ziff. 2 (Verurteilung
zu einer Geldstrafe)

-      
Ziff. 5
(Rückforderungsanspruch des Staates für die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung)

-      
Ziff. 6 (Auferlegung
der Verfahrenskosten an den Beschuldigten) 

 

6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete
mit Eingabe vom 5. Juni 2023 auf eine Anschlussberufung und die weitere
Teilnahme am Verfahren.

 

7. Mit Verfügung vom 3. August 2023
wurde das schriftliche Verfahren angeordnet, nachdem seitens des Beschuldigten
keine Einwände dagegen erhoben worden waren. Des Weiteren wurde ihm Frist zur
Einreichung der Berufungsbegründung gesetzt. 

 

8. In der Berufungsbegründung vom 24.
August 2023 stellt der Beschuldigte folgende Anträge:

1.    Es sei das Urteil des
Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 16. Januar 2023
aufzuheben.

2.    Der Berufungskläger sei von Schuld und
Strafe freizusprechen. 

3.    Die Kosten des Verfahrens vor erster und
zweiter Instanz seien dem Staat Solothurn aufzuerlegen.

4.    Dem Berufungskläger seien die
Aufwendungen der Verteidigung von der ersten und zweiten Instanz zu ersetzen.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zzgl. 7.7% MwSt.

 

9. Nicht angefochten und teilweise
in Rechtskraft erwachsen ist Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils
(Entschädigung des amtlichen Honorars der Höhe nach). Das Absehen vom
Tätigkeitsverbot (Ziffer 3) und von der Landesverweisung (Ziffer 4) wurden
zwar ebenfalls nicht angefochten. Bei einem allfälligen Freispruch würde die
Prüfung dieser Punkte jedoch entfallen, weshalb diesbezüglich keine Rechtskraft
festzustellen ist. Es gilt jedoch das Verschlechterungsverbot (Art. 391
Abs. 2 StPO). 

 

II. Vorhalt und Gegenstand des
Berufungsverfahrens

 

1. Dem Beschuldigten wurde mit
Anklageschrift vom 24. Januar 2022 vorgeworfen, sich in der Zeit zwischen
dem 27. Februar 2021 und dem 4. März 2021 in [Adresse] der
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie
Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gemacht zu haben, indem er
auf seinem Mobiltelefon ein Foto mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit
Minderjährigen (ein erkennbar minderjähriges Mädchen, welches neben einem erkennbar
minderjährigen Jungen steht und dessen Penis in der Hand hält, wobei beide den
Blick direkt in die Kamera gerichtet halten), und damit für den Beschuldigten
erkennbar verbotene Pornografie, vorsätzlich besessen und fünf Mal erfolglos
versucht habe, das Foto mit seinem Mobiltelefon auf sein Facebook-Profil
(E-Mailadresse [...], Telefonnummer […]) zu laden, womit er
versucht habe, die Datei in Verkehr zu bringen. 

 

2. Die Vorinstanz führte betreffend
das versuchte Inverkehrbringen harter Pornografie aus, im CyberTipline Report
werde nicht genauer ausgeführt, welche Handlung vorliegend festgestellt worden
sei. Facebook habe in der Meldung an NCMEC nicht angegeben, ob die Inhalte der
hochgeladenen Datei öffentlich zugänglich gewesen seien oder nicht. Es sei
somit unklar, ob der Beschuldigte das Bildmaterial auf seinem Facebook-Profil
bzw. Feed habe "posten" wollen oder "gepostet" habe, oder
ob er das Bildmaterial beispielsweise im Facebook Messenger habe versenden
wollen oder versendet habe. Mithin sei unklar, ob das Bild tatsächlich auf
irgendeine Art und Weise in Verkehr gebracht worden sei oder ob dies durch
Facebook noch habe verhindert werden können. Demnach sei der Vorhalt gemäss
Anklageschrift, wonach der Beschuldigte fünf Mal erfolglos versucht habe, das
Foto mit seinem Mobiltelefon auf sein Facebook-Profil zu laden, nicht erstellt
(Urteilsseite [US] 14 f.).

 

3. Obschon kein formeller
Freispruch erfolgte, bildet der Vorhalt des versuchten Inverkehrbringens
aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbotes nicht mehr Gegenstand des
Berufungsverfahrens. 

 

4. Damit ist vorliegend einzig noch
über den Besitz harter Pornografie, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem
27. Februar 2021 und dem 4. März 2021, zu befinden. Gemäss
Anklageschrift sieht die Staatsanwaltschaft dabei den Straftatbestand von
Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB erfüllt. Die Bestimmung privilegiert
Tathandlungen, die ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters dienen (vgl.
nachfolgend E. IV./1.4). Ein Konsum wird jedoch im Sachverhalt nicht
erwähnt und wurde dem Beschuldigten im Verfahren auch nie vorgeworfen, wie auch
die Verteidigung vor erster Instanz ausführte (AS S-L 43). Die
Anklageschrift genügt in dieser Hinsicht dem Anklagegrundsatz nach Art. 9
StPO und Art. 325 StPO nicht. Auch der Vorderrichter scheint dies erkannt
zu haben, nahm er doch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung einen
Würdigungsvorbehalt im Sinn von Art. 344 StPO vor (AS S-L 36) und
verurteilte den Beschuldigten letztlich wegen Besitzes von Pornografie nach
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB. Auch aus US 23 geht hervor, dass
die Vorinstanz bei der Strafzumessung Abs. 4 anwendete. Im
Verfahrensprotokoll, wonach der Amtsgerichtspräsident den Beschuldigten zu
Beginn der Verhandlung darauf hinwies, den vorgehaltenen Sachverhalt allenfalls
auch unter Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB zu prüfen, kann es sich
diesbezüglich nur um einen offensichtlichen Verschrieb handeln. Wie erwähnt,
wird der privilegierte Tatbestand in der Anklageschrift bereits genannt und
bedürfte somit keines Würdigungsvorbehaltes. 

 

5. Entsprechend ist davon
auszugehen, dass dem Beschuldigten anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung der Würdigungsvorbehalt korrekt eröffnet wurde und das
Verfahrensprotokoll diesbezüglich lediglich einen Verschrieb enthält. Nichts
Anderes geht auch aus dem Plädoyer des amtlichen Verteidigers hervor, welcher
den Konsum als nicht angeklagt erachtete und in der Folge zum Besitz Stellung
nahm (AS S-L 43 f.). Auch in der Berufungsbegründung vom 24. August 2023
erfolgten einzig Ausführungen zum Besitz. Ein allfälliger Eigenkonsum wird nicht
erwähnt. 

 

6. Im Nachfolgenden ist daher zu
prüfen, ob der Beschuldigte den Sachverhalt gemäss Anklageschrift erfüllt hat
und sich dadurch des Besitzes von harter Pornografie (tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen) i.S.v. Art. 197 Abs. 4 Satz 2
StGB schuldig gemacht hat. 

 

III. Anwendbares Recht

 

1. Per 1. Januar 2024 trat die Revision
der StPO in Kraft. Die Änderungen enthalten keine Regelung betreffend
Übergangsrecht. Es stellt sich somit die Frage, welches Recht vorliegend
anwendbar ist, da erstinstanzlich vor Inkrafttreten der Revision geurteilt
wurde, das Berufungsurteil nun aber nach diesem ergeht. 

 

Art. 448 StPO sieht vor, dass Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt
werden, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts Anderes vorsehen (Abs. 1).
Unter dem Abschnitt der Rechtsmittelverfahren hält Art. 453 Abs. 1 StPO fest,
dass, sofern ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden
ist, Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen
Behörden, beurteilt werden.  

 

2. Die Thematik des Übergangsrechts
wurde in den parlamentarischen Beratungen nie diskutiert, daraus lassen sich
damit keine Erkenntnisse ableiten. Der Basler Kommentar zur StPO (BSK StPO, 3.
Aufl., 2023) hält zu Art. 448 folgendes fest: «Hinzuweisen ist darauf, dass in
der vom Parlament am 17.  Juni 2022 verabschiedeten Teilrevision der
Strafprozessordnung keine von Art. 448 StPO abweichenden Bestimmungen
vorgesehen sind und die revidierten Bestimmungen der StPO demnach sofort in
Kraft treten.» (BSK StPO-Oehen,
Art. 448 StPO N 2). Diese Formulierung ist aber insofern unklar, als daraus
nicht genau hervorgeht, ob das neue Recht generell zur Anwendung gelangt oder
eben Art. 453 StPO als Ausnahme für Rechtsmittelverfahren Anwendung findet. Im
Grundsatz richtig ist, dass Art. 448 StPO für alle hängigen Verfahren gilt
und damit die Revision sofort in Kraft tritt. Anderes sieht aber Art. 453 StPO
für die Rechtsmittelverfahren vor. Es würde zu eng greifen, die Formulierung
«bei Inkrafttreten dieses Gesetzes» so auszulegen, dass nur das damalige
Inkrafttreten der neuen StPO im Jahr 2011 gemeint ist. Vielmehr kommen die
allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung beschlossen und
nichts anderes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich neues Recht
(Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts
anderes vorsehen. Bei Rechtsmittelverfahren sieht aber Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten der neuen Bestimmung gefällt wurde. Diese Auslegung
verhindert unbefriedigende Ergebnisse in der Praxis: Um nur zwei Beispiele zu
nennen, müsste in allen hängigen Berufungsverfahren die Privatklägerschaft mit URP
nach Art. 136 Abs. 3 nStPO noch einen Antrag für URP stellen (soweit noch
nicht geschehen), um die URP im Berufungsverfahren überhaupt zu erhalten. Oder
der Beschuldigte würde benachteiligt, wenn ihm erstinstanzlich eine
Entschädigung direkt zugesprochen wird und auf seine Berufung hin die
Entschädigung dann nach Art. 429 Abs. 3 nStPO im Berufungsverfahren dem
Verteidiger zugesprochen werden müsste. Fänden die neuen Bestimmungen auch für
Rechtsmittelverfahren gegen erstinstanzliche Urteile vor dem Jahr 2024
Anwendung, würde dies bedeuten, dass bei teilweiser Anfechtung der
rechtskräftige Teil des Urteils nach altem Recht ergeht, und der angefochtene
nach neuem Recht. Es kann aber nicht sein, dass für ein Urteil (Art. 408 StPO)
ein Teil nach altem und ein Teil nach neuem Prozessrecht gefällt wird. Diese
Rechtsauffassung wird auch von früheren StPO-Revisionen gestützt: Mit der
Änderung vom 28. September 2012 wurde mit Art. 456a StPO eine von den
allgemeinen Regeln von Art. 448 StPO und der Ausnahme von Art. 453 StPO
abweichende Regelung geschaffen, wonach das neue Recht in allen Verfahren
gelte, somit auch für Rechtsmittelverfahren. Im Weiteren kann auch Art. 2 des
StGB herangezogen werden, dessen Formulierung in Abs. 1 «nach diesem
Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder
Vergehen begeht» jeweils die entsprechende Änderung des Gesetzes meint. 

 

3. Es hat demnach Folgendes zu gelten:
Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen nach Art. 448 ff. StPO kommen als
Übergangsbestimmungen zur Anwendung, wenn eine neue Änderung der StPO
beschlossen und nichts Anderslautendes geregelt wird. Somit gilt grundsätzlich
das neue Recht (Art. 448 Abs. 1 StPO), soweit die nachfolgenden Bestimmungen
nichts anderes vorsehen. Bei Rechtmittelverfahren sieht Art. 453 StPO vor, dass
grundsätzlich das alte Recht Anwendung findet, wenn der angefochtene Entscheid
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes (der neuen Bestimmung) gefällt worden ist. 

 

4. Für den vorliegenden Fall bedeutet
dies folglich, dass das alte Recht (vor dem 1. Januar 2024) zur Anwendung
gelangt.

 

IV. Sachverhalt und rechtliche
Würdigung

 

1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197
Abs. 4 und 5 StGB

 

1.1 Wer Gegenstände oder
Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst sie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen
zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

 

1.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung setzt der allgemeine Begriff der Pornografie zum einen voraus,
dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf angelegt
sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum andern ist erforderlich, dass
die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen gelöst
wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über
das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch
vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 144 II
233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66). 

 

1.3 Abs. 4 verbietet die
sogenannte harte Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut
gegeben ist, wenn zum pornografischen Charakter mindestens eines von vier abschliessend
aufgeführten Merkmale hinzukommt, nämlich die Beteiligung von Tieren, der
Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche Einbezug von
Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen (Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in:
Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St. Gallen/Zürich 2021, nachfolgend «PK
StGB», Art. 197 StGB N 10). Die letztgenannte Tatbestandsvariante gemäss Art.
197 Abs. 4 Satz 2 StGB, die dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vorgehalten
wird, ist als Verbrechen konzipiert und wird in der Lehre in Abgrenzung zu den
Tatbestandsvarianten gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB als qualifiziert harte
Pornografie bezeichnet. 

 

1.4 Erfasst werden gemäss Art. 197
Abs. 4 StGB zunächst einmal umfassend alle Verhaltensweisen auf der
Anbieterseite («herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist,
ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt [und] zugänglich macht»). Über die
Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie
beschafft oder besitzt» werden zusätzlich auch Verhaltensweisen erfasst, die
theoretisch sowohl von einem reinen Konsumenten als auch vom Anbieter
verwirklicht werden können. Bei einem reinen Konsumenten, der also nur seinen
eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4 allerdings nicht zur Anwendung, weil
hier der privilegierende Tatbestand von Abs. 5 (mit einer herabgesetzten
Strafobergrenze) vorgeht (Wolfang Wohlers
in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso Bernhard Isenring / Martin A. Kessler
in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 197 StGB N 49; vgl. in Bezug auf
diese Abgrenzung auch die kantonale Rechtsprechung: STBER.2020.98 und
STBER.2020.66). 

 

1.5 In subjektiver
Hinsicht wird Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im
Hinblick auf die Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen
Kenntnisse erforderlich sind. Es reicht aus, dass der Beschuldigte den
(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung
in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (Wolfgang
Wohlers in: AJP 4/2020, S. 393 mit Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.5.2019 E. 3.2). 

 

1.6 Bei der
Tatbestandsvariante des Besitzes wird auf der subjektiven Seite primär der
Wille vorausgesetzt, den pornografischen Inhalt in der eigenen Verfügungsmacht
zu behalten und darauf pro futuro wieder zuzugreifen (Isenring / Kessler, a.a.O., Art. 197 N 52l). Gemäss BGE
137 IV 208 manifestiert seinen Besitzeswillen, wer um die automatische
Speicherung der strafbaren pornografischen Daten weiss und diese im Nachgang an
eine Internetsitzung nicht löscht, selbst wenn er nicht mehr darauf zurückgreift.
Allerdings ist bei der Bejahung des subjektiven Tatbestandes des Besitzes von
pornografischen Dateien im Cache-Speicher Zurückhaltung geboten. Ein ungeübter
Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den
darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art.
197 Ziff. 4 StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat,
ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf
können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen,
dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der
manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs
oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und
Internet ergeben (BGE 137 IV 208 E. 4.2.2).

 

2. Aussage des Beschuldigten 

 

Der Beschuldigte wurde einerseits im
Vorverfahren, andererseits im erstinstanzlichen Hauptverfahren einvernommen,
wobei er vor dem Vorderrichter (zur Sache befragt) von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte (AS S-L 38 ff.). Anlässlich der an
die Polizei delegierten Einvernahme vom 31. März 2021 (AS 65 ff.)
führte der Beschuldigte zum Vorwurf, in der Nacht vom 26. Februar 2021 auf den
27. Februar 2021 mehrfach versucht zu haben, eine Bilddatei mit verbotener
Kinderpornografie ins Internet hochzuladen, aus, es sei ungefähr ein bis zwei
Wochen her, als sein Facebook blockiert bzw. gesperrt worden sei. Das genaue
Datum sei auf seinem Mobiltelefon ersichtlich, welches sichergestellt worden
sei. Genauer gesagt auf der E-Mail. Am nächsten Tag habe er mit Facebook
Kontakt aufgenommen und die Antwort erhalten, er müsse ein Foto seines Passes
oder eines Ausweises an Facebook senden. Er habe dann das Foto seines Passes
übermittelt und darauf gewartet, dass sein Facebook-Account wieder
freigeschalten werde. Es sei ein bis zwei Wochen gegangen. Er wisse es nicht
mehr ganz genau. Auf jeden Fall habe er wieder mit Facebook Kontakt aufgenommen
und gefragt, weshalb sein Account nicht freigeschalten werde. Danach sei sein
Account wieder freigeschalten worden. Er habe danach eine E-Mail erhalten, dass
sein Account wegen eines Bildes gelöscht worden sei, welches er mehrfach
versucht habe, auf sein Facebook-Profil zu laden. Er kenne das Foto nicht. Er
habe es noch nie gesehen. Auf dem Foto sei ein nacktes Mädchen und ein nackter
Knabe zu sehen. Er habe einen Screenshot des E-Mails mit dem Foto gemacht. Er
sei sich nicht sicher, ob es in der Galerie seines Telefons noch vorhanden sei
oder nicht. (Auf Frage) Er habe das Bild von Facebook erhalten. Er sei nicht
mehr ganz sicher, ob Facebook es per E-Mail versendet oder ob er es gesehen
habe, als sein Account wieder geöffnet worden sei. Er habe einen Screenshot
erstellt und sein Facebook-Profil durchsucht, um zu schauen, ob er tatsächlich
versucht habe, dieses Bild hochzuladen. Er habe aber nichts gefunden. (Auf
Frage) Er habe nicht versucht, das Bild auf seinen Facebook-Account
hochzuladen. Wenn sein Facebook gehackt worden sei, dann vielleicht. (Ob er in
der Nacht vor der Sperrung noch auf sein Profil habe zugreifen können?) Bevor
er schlafen gegangen sei, habe er es noch benutzt. Am Morgen, als er aufgewacht
sei und auf sein Facebook habe gehen wollen, sei es gesperrt gewesen. (Was er
zuletzt auf Facebook gemacht habe, als er noch auf das Profil habe zugreifen
können?) Auf Facebook selber habe er nichts gemacht. Er habe ein Game gespielt,
das mit Facebook verknüpft sei. (Auf Frage) Im Normalfall habe nur er Zugriff
auf sein Facebook-Profil. Wenn aber jemand sein Passwort hätte, würde es wohl
auch jemand anders benutzen. Nach dem Vorfall habe er sein Passwort geändert.
(Auf Frage) Er habe das Foto zum ersten Mal gesehen, als es von Facebook
gekommen sei. Zuvor habe er das Bild noch nie gesehen und er habe es auch nicht
verbreitet oder irgendwo hochgeladen. Vielleicht sei er einmal auf einer
Sex-Seite gewesen und das Bild sei automatisch hochgeladen worden. (Nach
Vorzeigen der Bilddatei, welche auf sein Facebook-Profil hätte hochgeladen
werden sollen) Er vermute, es sei das Foto, von welchem er einen Screenshot
gemacht habe. Dieses habe so ausgesehen. 

 

3. Objektive Beweismittel

 

3.1 Gemäss dem CyberTipline Report
8710411 vom 28. Februar 2021 (AS 13 ff.), hatte NCMEC eine
Meldung von Facebook betreffend Kinderpornografie («Child Pornography
[possession, manufacture, and distribution]») erhalten. Zur verdächtigen Person
(«Suspect»), welche die betroffenen Daten hochgeladen haben soll, sind dem
Report folgende Informationen zu entnehmen: 

 

Name:             A.___

Mobile Phone:            [...]
(«Verified»)

Date of Birth:              […]

Email Address:           [...]
(«Verified»)

ESP User ID:              […]

IP Address:
                […] («Login») 02-27-2021 20:23:46 UTC

IP Adress:                   […]
(«Other») 02-26-2021 23:57:19 UTC

 

Als geschätzten Standort am 12. März
2021 (UTC) wird [Ort] («Not Verified») angegeben. Gemäss dem Report wurden fünf
identische Dateien innert kurzer Zeit (am 26. Februar 2021 um 23:57:30
UTC, um 23:57:47 UTC, um 23:58:26 UTC und um 23:58:42 UTC sowie am
27. Februar 2021, um 00:00:04 UTC) hochgeladen. Die automatisierte
Recherche von NCMEC (aufgeführt unter «Section B: Automated Information Added
by NCMEC Systems») ergab als ungefähren Standort der IP-Adresse […] (Salt
Mobile SA) und der weiteren IP Adresse […] (Datacamp Limited) […]. 

 

3.2 Dem Bericht der BKP vom
26. Februar 2021 kann entnommen werden, dass die erhobene
Telefonnummer [...] dem Schweizer Provider Salt Mobile SA zugeordnet werden
konnte. Als Anschlussinhaber wurde A.___, geb. […], wohnhaft an der [Adresse]
festgestellt. Ob der Abonnent auch der Nutzer des fraglichen Facebook-Accounts
sei, konnte von der BKP nicht abschliessend beurteilt werden. Die gemeldeten
Dateien wurden auf einer verschlüsselten CD-Rom abgespeichert (AS 11 f.).
Ein Ausdruck dieser Dateien befindet sich in den Akten (AS 22 f.). 

 

3.3 Schliesslich wurde das Mobiltelefon
Apple iPhone 12 mit der Rufnummer [...] des Beschuldigten sichergestellt
(AS 82). Gemäss dem Bericht vom 22. April
2021 über die forensische Datensicherung und Auswertung (AS 24 ff.) konnte das gemeldete Bild auf dessen
Mobiltelefon an 13 Stellen im Cache der Facebook App gefunden werden. Sämtliche
Bilder wurden erst am 4. März 2021 zwischen 11:00 und 11:03 (UTC+1) am
Fundort gespeichert. Der Bericht hält weiter fest, dass die genaue
Funktionsweise der Facebook-App und des zugehörigen Cache nicht bekannt seien.
Allerdings sei davon auszugehen, dass die Facebook-App während der Nutzung
angezeigte Darstellungen in den Cache herunterlade. Ob und welche zum genutzten
Account gehörenden Darstellungen durch die App im Hintergrund heruntergeladen würden,
also ohne dass der Benutzer diese in der App gerade angezeigt erhalte, sei
nicht bekannt. Die Auswertung ergab sodann, dass an jedem Tag, auch während der
Sperre durch Facebook, Bilder durch die Facebook-App im Cache gespeichert
wurden. Rund um die Tatzeit wurden bis am 26. Februar 2021, 22:32 Uhr, und
dann wieder vom 27. Februar 2021, 09:46 Uhr, Bilder gespeichert. Am
4. März 2021 wurden insgesamt 528 Bilder zwischen 10:59 und 13:38 Uhr gespeichert.

 

Zur Tatzeit fand zudem ein E-Mailverkehr
zwischen Facebook und dem Beschuldigten statt, welcher durch die Auswertung
des Mobiltelefons zumindest teilweise sichergestellt werden konnte und welchem
folgendes – soweit vorliegend relevant – entnommen werden kann (AS 44
ff.): 

-      
Am 27. Februar 2021,
um 01:03 UTC+1, schrieb Facebook: «Dein Zugriff auf einige Facebook-Features
wurde eingeschränkt. In deinem Support-Postfach findest du weitere
Informationen dazu.» (Record 3)

-      
Am 28. Februar 2021,
um 14:18:11 UTC+1, schrieb Facebook eine E-Mail mit dem Betreff «Vielen Dank
für die Übermittlung deiner ID» (Record 1)

-      
Am 2. März 2021, um
22:41:25 UTC+1 schrieb der Beschuldigte: «Guten Tag Damen und Herren Hier
schreibt A.___ Sie Haben mein Facebook Gespiert und der Grund sie haben wegen
mein Alter geschrieben hier lege ich gern ein Dokument von fahr Ausweis bitte
offen sie mein Facebook.» (Record 4)

-      
Am 3. März 2021, um
12:47:31 UTC+1, schrieb Facebook: «Hallo A.___, Dein Facebook-Passwort wurde
geädert am Mittwoch, 3. März 2021 um 12:47 (UTC+1). IP-Adresse: 213.55.225.53
Mobilfunkanbieter: Salt Mobile. Wenn du das warst, kannst du diese E-Mail
einfach ignorieren. Wenn du es nicht warst, sichere dein Konto.» (Record 5)

-      
Am 4. März 2021, um 07:14:35
UTC+1 schrieb Facebook: «Hello, After reviewing your appeal, your Page A.___
has been published. This means it can now be viewed publicly.» (Record 8)

 

4. Argumente der Verteidigung

 

4.1 Die Verteidigung macht in
beweisrechtlicher Hinsicht zusammengefasst geltend, die Auffassung der
Vorinstanz, es sei nicht plausibel, wie das Bildmaterial nach der Entsperrung
der Facebook Seite 13 Mal im Hintergrund und ohne Wissen des Beschuldigten heruntergeladen
worden sein soll, sei nicht zutreffend. Aus dem Rapport Forensische
Datensicherung und Auswertung gehe hervor, dass die genaue Funktionsweise der
Facebook-App und des zugehörigen Caches nicht bekannt sei. Insbesondere sei
nicht bekannt, ob und welche zum genutzten Account gehörenden Darstellungen
durch die App im Hintergrund heruntergeladen würden, also ohne dass der
Besitzer diese in der App gerade angezeigt erhalte. Die Aussage des
Beschuldigten, das Bild sei ohne sein Zutun im Hintergrund geladen worden, sei
demzufolge plausibel. Auch die den Strafakten und dem vorinstanzlichen Urteil
zu entnehmenden zeitlichen Angaben seien nicht nachvollziehbar. Das Bild sei
erst am 4. März 2021 gespeichert worden. Hätte der Beschuldigte das Bild
tatsächlich am 27. Februar 2021 hochladen wollen, wäre es direkt auf
seinen Feed oder in sein Album geladen worden und nicht erst am 4. März
2021 in den Cache. Würde auf die erstinstanzlichen Erwägungen abgestellt,
müsste der Beschuldigte das Foto entweder ab dem 27. Februar 2021 bis zur
Löschung oder ab dem 4. März 2021 bis zur Löschung besessen haben. Denn so wie
angeklagt, habe sich der Beschuldigte nie strafbar machen können. Angeklagt sei
der Zeitraum zwischen dem mutmasslichen Upload bis zur Entsperrung des Mobiltelefons,
also jener Zeitraum, in dem der Beschuldigte erwiesenermassen keinen Zugriff
auf sein Facebook Konto gehabt habe, also auch keinen Zugriff auf den Cache und
das Foto, welches ausschliesslich dort gefunden worden sei. 

 

Eine weitere Diskrepanz ergebe sich aus
dem Umstand, dass die Anklage und Vorinstanz von hochladen sprächen, der
IT-Bericht hingegen festhalte, die erstellten Cache-Bilder hätten am
4. März 2021 zu den ersten gehört, die von Facebook heruntergeladen
worden seien. Ausserdem sei die Frage, weshalb Facebook das Konto erst gesperrt
und nach vier Tagen wieder freigegeben bzw. weshalb Facebook ein illegales Bild
gemeldet, dieses aber nicht gelöscht habe, zu wichtig, um sie offen zu lassen. 

 

Hätte der Beschuldigte das Bild auf
Facebook hochladen wollen, hätte er es zuvor auf seinem Mobiltelefon gehabt
haben müssen, also in einem Album, einem Chatverlauf, in einer Datei oder sonst
einer App. Auf dem Mobiltelefon sei aber eben gerade kein solches Bild gefunden
worden. Der Beschuldigte habe sich dahingehend selbst belastet, indem er angegeben
habe, einen Screenshot vom Foto gemacht zu haben. Dass die IT-Dienste auch
diesen Screenshot nicht haben finden können, spreche umso mehr für die Version
des Beschuldigten. 

 

Der Sachverhalt sei nach wie vor nicht
restlos geklärt. Es könne weder nachgewiesen werden, dass der Beschuldigte um
den Besitz des Bildes wusste, noch, dass er dieses besitzen wollte. Indem die
Vorinstanz den Sachverhalt als rechtsgenüglich erstellt erachtet und einen
Schuldspruch gefällt habe, habe sie den Grundsatz in dubio pro reo verletzt. 

 

4.2 In rechtlicher Hinsicht hält
die Verteidigung im Wesentlichen fest, der Beschuldigte habe nichts vom Cache
Speicher an sich, von dessen Funktionsweise oder von irgendwelchen legalen oder
illegalen Bildern darauf gewusst. Hinweise auf spezielle technische Kenntnisse
lägen nicht vor. Dementsprechend habe der Beschuldigte auch keinen
Besitzeswillen manifestieren können. 

 

5. Konkrete Beweiswürdigung

 

5.1. Grundsätze der Beweiswürdigung

 

Gemäss der in Art. 32 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3 StPO
verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum Nachweis der Schuld zu
vermuten, dass die einer Straftat angeklagte Person unschuldig ist: Es gilt
demnach die Unschuldsvermutung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 120 Ia 36 ff., BGE 127 I 40 f.) betrifft der
Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch
die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es
Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser
seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in
dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für
den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die
materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit
nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer
Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die
entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr
erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der
objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen
hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen. Eine
Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit
hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass
der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen
Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter
einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die
Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel
ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner
persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden
Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder
nicht (BGE 115 IV 286).

 

Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):
Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen
Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und
Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Je nach der Art des Beweismittels
lassen sich diese grundsätzlich in persönliche (Personen, welche die von ihnen
wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben, namentlich Aussagen von Zeugen,
Auskunftspersonen, Angeschuldigten in Einvernahmen) und sachliche (Augenschein
und Beweisobjekte, namentlich Urkunden) unterteilen. Zu den verschiedenen
Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und
Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der
Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck
(d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft) massgebend.

 

5.2. Konkrete Würdigung

 

5.2.1 Die Vorinstanz verurteilte
den Beschuldigten wegen Besitzes von Pornografie, begangen in der Zeit vom
27. Februar 2021 bis am 4. März 2021. Dabei ging sie davon aus,
gestützt auf den CyberTipline Report […] des NCMEC sowie das mitgelieferte
Bildmaterial könne als erstellt gelten und der rechtlichen Würdigung zugrunde
gelegt werden, dass der Beschuldigte die in den Akten befindliche Bilddatei am
27. Februar 2021 fünf Mal auf unbekannte Art und Weise mit seinem Facebook
Konto in Verbindung gebracht bzw. auf Facebook hochgeladen habe, dass Facebook
diese anhand von MD5-Hashlisten als verdächtigt eingestuft habe und dass diese
anschliessend mittels CyberTipline Report an die BKP weitergeleitet worden sei.
Weiter sei aufgrund der Mobiltelefonauswertung erstellt, dass die Bilddatei am
4. März 2021 im Zwischenspeicher (sog. Cache) von Facebook auf dem
Mobiltelefon des Beschuldigten 13 Mal abgespeichert worden sei. Gemäss diesen
Ausführungen sei erstellt, dass der Beschuldigte das Bild besessen habe
(US 17). 

 

5.2.2 Dass es sich bei der
vorliegend zu prüfenden Darstellung um ein Tatobjekt im Sinne von Art. 197
StGB handelt, steht ausser Zweifel. Indem das Mädchen den Penis des Jungen in
der Hand hält, wird dessen Genitalbereich aufdringlich in den Fokus gerückt.
Das Bild ist auch eindeutig darauf angelegt, den Betrachter sexuell
aufzureizen, wobei die beiden Kinder zu blossen Sexualobjektiven verkommen. Da
die abgebildeten Kinder offensichtlich minderjährig sind, handelt es sich um
eine gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB strafbare Darstellung von
sexuellen Handlungen mit Minderjährigen. 

 

5.2.3 Unbestritten ist sodann, dass
es sich bei dem im CyberTipline Report gemeldeten Facebook-Nutzer um das Profil
des Beschuldigten handelt. Der Beschuldigte konnte die registrierten
Benutzerdaten anlässlich seiner Einvernahme bestätigen. Bestritten wird seitens
des Beschuldigten jedoch, die pornografische Aufnahme besessen zu haben. 

 

5.2.4 Die Hinweismeldung des NCMEC
erfolgte gestützt auf die vom Provider Facebook zur Verfügung gestellten
Informationen. Wie Facebook diese Erkenntnisse erlangt, wird in der
Urteilsbegründung der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. II./3.3). Darauf kann
verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Im Grundsatz handelt es sich
um ein auf künstlicher Intelligenz beruhendes, automatisiertes Erkennungssystem
und letztlich um einen Abgleich von Listen mit Hashwerten. 

 

5.2.5 Die Verwertbarkeit des
CyberTipline Reportes wird vom Beschuldigten zurecht nicht bestritten. Die
Strafkammer des Obergerichts hat sich bereits in früheren Urteilen
(STBER.2021.66 sowie STBER.2022.64) ausführlich mit dieser Frage befasst und
die Verwertbarkeit bejaht, weshalb sich weitere Ausführungen an dieser Stelle
erübrigen. Die Strafkammer hielt in ihren Urteilen indes auch fest, dass es
sich bei den im NCMEC-Report enthaltenen Angaben nicht um gesicherte Tatsachen
handelt, sondern lediglich um erste Hinweise auf ein potentiell strafbares
Verhalten, welche den Schweizer Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis gebracht
werden. 

 

5.2.6 Wie im Urteil STBER.2021.66
festgehalten wurde, kommt dem CyberTipline Report keine erhöhte Glaubwürdigkeit
zu. Bemängelt wurde im erwähnten Urteil, dass keine Hinweise vorlägen, wonach
eine natürliche Person in den konkreten Überwachungsakt aktiv einbezogen worden
wäre und eine eigenständige Prüf- und Kontrollfunktion wahrgenommen habe. Diesbezüglich
sei vollumfänglich auf die Angaben der BKP in ihrem Bericht abzustellen: «Die
Übermittlung der Meldungen des Providers an NCMEC geschieht automatisiert über
das CyberTipline Reporting System, nicht manuell und mit Unterschrift. Der
Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden
Report Nr. [50..72] übertragen.» Ebenso sei dem CyberTipline Report zu
entnehmen, dass kein Mitarbeiter des NCMEC in die vorgehaltene Datei Einsicht genommen
habe. Es sei nicht bekannt, wie fehleranfällig dieses System sei und auf welche
Weise die Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden könne (E. III./3.5.2).

 

5.2.7 Auch im Urteil STBER.2022.64 hielt
die Strafkammer fest, die im NCMEC-Report enthaltenen Angaben vermöchten keine
strafbare Handlung des Beschuldigten zu beweisen. Die vom Provider initiierte
Meldung enthalte weder Angaben über eine natürliche Person, welche die der
Meldung zugrunde liegenden Angaben überprüft habe, noch liessen sich diese
sonst wie überprüfen. Eine alleine durch einen «Computer-Algorithmus»
generierte Meldung betreffend elektronische Daten (im Wesentlichen aus
zahlreichen Ziffern bestehende sog. «Hash-Werte») stelle keinen tauglichen
Beweis dar. Zwar seien mit dem NCMEC-Report auch strafrechtlich relevante
Filmsequenzen mitgeliefert worden. Es liesse sich jedoch mangels entsprechender
Angaben nicht überprüfen, ob diese Dateien tatsächlich vom Beschuldigten ins
Netz gestellt, resp. Dritten zugänglich gemacht worden seien (vgl. Ergänzung
zum Entscheid: Kurze Zusammenfassung der Beweiswürdigung im SOG 2023
Nr. 3). Da nicht verifiziert werden konnte, dass die im von NCMEC im
Bericht erwähnte IP-Adresse im entsprechenden Zeitpunkt tatsächlich vom
Beschuldigten verwendet worden war, kam die Strafkammer im zitierten Urteil
STBER.2022.64 zum Schluss, es lasse sich kein direkter Bezug zum Beschuldigten
herstellen. Mitentscheidend war diesbezüglich, dass auf dem Mobiltelefon des
Beschuldigten keine Hinweise auf verbotene Dateien gefunden worden waren
(E. III./5). Auch im Urteil STBER.2021.66 wurde es als eine beweisrechtliche
Schwachstelle angesehen, dass keine Verknüpfung zwischen der vom NCMEC
gemeldeten Datei und einem vom Beschuldigten verwendeten Datenträger ausgemacht
werden konnte.

 

5.2.8 Auch im vorliegend zu
beurteilenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Meldung von Facebook
und die Weiterleitung durch NCMEC automatisiert und ohne Sichtung durch eine
natürliche Person erfolgte. So ist der Internetseite transparency.fb.com folgendes
zu entnehmen: «Jeden Tag entfernen wir Millionen unzulässiger Beiträge und
Konten von Facebook und Instagram. In den meisten Fällen geschieht dies
automatisch mithilfe von Technologie, die unzulässige Inhalte hinter den
Kulissen entfernt – häufig bevor irgendjemand sie gesehen hat. In anderen
Fällen erkennt unsere Technologie potenziell unzulässige Inhalte, sendet die
jedoch an Review-Teams, damit diese sie prüfen und Massnahmen ergreifen
können.» (abrufbar unter «transparency.fb.com/de-de/enforcement/detecting-violations/technology-detects-violations»,
zuletzt besucht am 10. April 2024). 

 

5.2.9 Eine solche Prüfung durch ein
Review-Team ist vorliegend offenbar nicht erfolgt. So bestätigt der
NCMEC-Report, dass die auf Facebook geladene Datei von keinem Mitarbeiter des
Providers (vollständig) gesichtet wurde (AS 25 ff.: «Did Reportin ESP view
entire contents of uploaded file? / No»). Ebenso hält der Report fest, dass
kein Mitarbeiter des NCMEC die übermittelte Datei eingesehen hat (AS 20). 

 

5.2.10 Die im CyberTipline Report
genannte IP-Adresse erlaubt sodann keinen eindeutigen Bezug zum Beschuldigten.
Diese stammt gemäss den polizeilichen Abklärungen von einem VPN-Anbieter, wobei
die Verwendung einer solchen VPN-Verbindung erlaubt, die eigene IP-Adresse zu
verbergen (AS 26). Dass der Beschuldigte die App Aloha Broswer auf seinem
Mobiltelefon installiert hatte, welche ein «unbegrenztes Gratis-VPN» anbietet
(AS 63), ist nur ein schwaches Indiz für seine Täterschaft.  

 

5.2.11 Die der BKP übermittelte und von
dieser ausgedruckte Bilddatei konnte jedoch an 13 Stellen auf dem Mobiltelefon
des Beschuldigten gefunden werden, wobei sich sämtliche Dateien im Cache von
Facebook befanden. Allerdings wurden diese erst am 4. März 2021 zwischen
11:00 und 11:03 UTC+1 dort abgespeichert. In der Nacht vom 26. Februar auf
den 27. Februar 2021 wurden demgegenüber zwischen 22:32 UTC+1 und 09:46
UTC+1 überhaupt keine Bilder im Cache gespeichert. Auch sonst fanden sich auf
dem Mobiltelefon des Beschuldigten keine Hinweise auf verbotene Dateien. 

 

5.2.12 Vorab erscheint ausgeschlossen,
dass die Datei am 4. März 2021 im Cache gespeichert wurde, da sie nach wie vor
auf Facebook publiziert war (sei dies in einem Post oder einer Nachricht an
einen Dritten) und deswegen dem Beschuldigten nach Freigabe seines Profils
erneut angezeigt wurde. Da die Löschung gemäss der Internetseite transparency.fb.com
«automatisch mithilfe von Technologie» geschieht, sobald ein unzulässiger
Inhalt erkannt wird (und der Inhalt wie vorliegend nicht an ein Review-Team
weitergeleitet wird), ist kaum vorstellbar, dass die Entfernung erst am
4. März 2021 erfolgte. Insbesondere da der Beschuldigte bereits mit E-Mail
vom 27. Februar 2021 um 01:03 UTC+1 (und damit gerade mal drei Minuten
nach dem letzten Upload[-Versuch]) über die Einschränkung seines Zugriffs
informiert wurde. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die
pornografische Datei, sofern sie denn überhaupt heraufgeladen werden konnte,
spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf Facebook publiziert war.  

 

5.2.13 Es ist nicht davon auszugehen,
dass sich verbotene Pornografie automatisch auf eine Social-Media-Plattform
hochlädt – auch nicht beim Besuch einer legalen pornografischen Internetseite,
wie der Beschuldigte behauptet (AS 71). Auch bestehen keine Anhaltspunkte,
die auf einen Zugriff durch Dritte hindeuten. Letztlich konnte dem
Beschuldigten das Hochladen der Dateien (bzw. der Versuch dazu) indes nicht
nachgewiesen werden. Ungeklärt bleibt daher auch, woher die Bilddatei
ursprünglich stammte (AS 27). Das Hochladen einer Datei mag sicher den
Zugriff darauf voraussetzen. Allerdings konnten auf dem Mobiltelefon des
Beschuldigten vor dem 4. März 2021 keine Hinweise auf die verbotene
Bilddatei gefunden werden. Der Beschuldigte müsste das Bild von seinem
Mobiltelefon oder vom Zwischenspeicher gelöscht haben, womit er gerade keinen
Besitzeswillen manifestiert hätte. Von einem Besitz könnte daher nur noch
ausgegangen werden, wenn das Bild tatsächlich auf Facebook hätte publiziert
oder weitergeleitet werden können, da der Beschuldigte so nach wie vor darüber
hätte verfügen können. Diesbezüglich liess sich der Sachverhalt jedoch – wie
erwähnt – nicht erstellen bzw. es muss davon ausgegangen werden, dass die Datei
spätestens nach drei Minuten entfernt worden wäre. 

 

5.2.14 Da die pornografische Bilddatei
nicht heraufgeladen werden konnte bzw. vom Provider sogleich wieder gelöscht
wurde und diese auch sonst nirgends auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten
gefunden werden konnte, scheidet ein Besitz vor der Abspeicherung im Cache von
vornherein aus, da nicht nachweisbar ist, dass das Bild in der Verfügungsmacht
des Beschuldigten stand. 

 

5.2.15 Zu prüfen bleibt daher, ob der
Beschuldigte um die Abspeicherung des Bildmaterials im Cache von Facebook
wusste und seinen Besitzeswillen manifestierte, indem er die Dateien im Cache
nicht löschte. 

 

5.2.16 Diesbezüglich stellt sich
die Frage, weshalb ein Bild, welches wenige Tage zuvor auf Facebook hochgeladen
und vom Provider als problematisch erkannt wird, nach der Freigabe des Profils
in den Cache geladen wird. Jedoch führte der Beschuldigte selber aus, das
betreffende Bild nach Freigabe seines Kontos gesehen zu haben. Er habe es von
Facebook erhalten. Entweder sei es ihm per E-Mail zugestellt worden oder er
habe es gesehen, als er sein Profil wieder geöffnet habe. Auf den ersten Blick
erscheint dieser Erklärungsversuch wenig überzeugend. Es ist nicht davon
auszugehen, dass Facebook ein kinderpornografisches Bild per E-Mail versendet,
wodurch der Provider selber eine Verbreitungshandlung vornehmen würde. Auch
leuchtet nicht ein, weshalb der Beschuldigte – wie er weiter ausführte – einen
Screenshot des Bildes erstellte, nur um sein Profil nach eben diesem zu
durchsuchen.

 

5.2.17 Auf der anderen Seite sind den
online einsehbaren Richtlinien von Facebook unter der Kategorie «Sicherheit»
bzw. der Unterkategorie «Sexuelle Ausbeutung, Missbrauch und Nacktdarstellung
von Kindern» sog. Nutzererlebnisse zu entnehmen (abrufbar unter
«transparency.fb.com/de-de/policies/community-standards/child-sexual-exploitation-abuse-nudity/»,
zuletzt besucht am 10. April 2024). Diese zeigen Beispiele dafür, wie die
Durchsetzung der Richtlinien für Facebook-Nutzer aussieht, u.a., wenn einer
Person mitgeteilt wird, dass sie gegen die Gemeinschaftsstandards verstossen
hat. Bei dieser «Takedown-Erfahrung» wird dem Nutzer unter dem Titel «What
happend» die Benachrichtigung angezeigt, dass der Post entfernt wurde («We
removed your post»). Darunter wäre offenbar der betroffene Post zu sehen, wobei
im Beispiel lediglich graue Balken angezeigt werden. 

 

5.2.18 Wie genau die vom Provider
zurückgewiesene Bilddatei dem Benutzer angezeigt wird, lässt sich nicht
abschliessend beurteilen. Es ergibt durchaus Sinn, dem Facebook-Nutzer
aufzuzeigen, welches der allenfalls zahlreich heraufgeladenen Bilder gegen die
Richtlinien verstösst und entfernt wird. Allenfalls geschieht dies auch in
zensierter Form, damit sich der Provider nicht selber der Gefahr aussetzt, eine
pornografische Darstellung zu verbreiten. 

 

5.2.19 Zu berücksichtigen ist auch, dass
der Beschuldigte in der Einvernahme vom 31. März 2021 (AS 65 ff.) in
freier Rede und ausführlich zum Vorwurf Stellung nahm, wobei sich seine
Aussagen in den zentralen Punkten mit der später erfolgten Auswertung des
Mobiltelefons deckten. So führte er aus, er habe am 26. Februar 2021 vor
dem Schlafen noch auf sein Profil zugreifen können und am nächsten Morgen sei dieses
gesperrt gewesen. Die letzte Aktivität, die dem Beschuldigten in Verbindung mit
Facebook nachgewiesen werden konnte, war die Nachricht im dazugehörigen
Messenger, welche er am 26. Februar 2021 um 00:33 (UTC+1) versandte. Am
27. Februar 2021, um 01:03 UTC+1, erfolgte sodann die Nachricht von
Facebook betreffend die Einschränkung seines Zugriffs (AS 44, Record 3). Weiter
gab der Beschuldigte an, mit Facebook Kontakt aufgenommen zu haben und auf
entsprechende Aufforderung hin, ein Foto seines Passes gesendet zu haben, was
mit der Nachricht von Facebook vom 28. Februar 2021 (14:18:11 UTC+1),
übereinstimmt mit dem Betreff «Vielen Dank für die Übermittlung deiner ID» (AS 44,
Record 1). Nachdem er vergeblich gewartet gehabt habe, dass sein Account wieder
freigeschaltet werde, habe er erneut mit Facebook Kontakt aufgenommen, was
seine Nachricht vom 2. März 2021 bestätigt, welcher er erneut ein Foto
seines Ausweises beifügte (AS 44 f., Record 4). Mit dieser Nachricht
zeigt sich auch, dass dem worden war, sondern er lediglich aufgefordert worden
war, aufgrund seines Alters ein Foto seines Ausweises einzureichen. Es ist kein
Grund ersichtlich, weshalb der Beschuldigte in der Nachricht an Facebook hätte lügen
sollen. Gemäss den Aussagen des Beschuldigten wurde sein Account danach wieder
freigeschalten, wie es auch der Nachricht von Facebook vom 4. März 2021,
07:14:35 UTC+1, zu entnehmen ist (AS 46, Record 8). Schliesslich räumte der
Beschuldigte – nach wie vor in freier Rede – ein, nach der Freigabe seines
Profils von Facebook über den mehrfachen Versuch, ein Bild auf sein Profil zu
laden, informiert worden zu sein, das Bild jedoch (wie er auf entsprechende
Nachfrage konkretisierte) zuvor noch nie gesehen zu haben. Auch diese Aussage stehen
nicht im Widerspruch zu den vorhandenen objektiven Beweismitteln, konnte doch
das Bild vor dem 4. März 2021 in keinem Zwischenspeicher seines
Mobiltelefons nachgewiesen werden. Die oben erwähnten «Takedown-Erfahrungen» können
mit dieser Aussage ebenfalls in Einklang gebracht werden.

 

5.2.20 Im Ergebnis erscheint es durchaus
möglich, dass die unzulässige Bilddatei dem Beschuldigten im Rahmen einer
Benachrichtigung nach Freigabe des Profils angezeigt wurde. Ob dies jedoch zu
einem 13-maligen Abspeichern dieses Bildes im Cache von Facebook führt, bleibt
fraglich. Es ist davon auszugehen, dass die Meldung beim erneuten Zugriff nach
der Sperrung einmalig auftaucht und nicht mitsamt dem Bild gespeichert bleibt
wie beispielsweise eine E-Mail. Ob die mit der Meldung angezeigten Bilder
überhaupt im Cache landen, der (vereinfacht ausgedrückt) als Zwischenspeicher
ein schnelleres erneutes Zugreifen auf angezeigte Daten ermöglichen soll, muss
ebenfalls offenbleiben. Zumindest erscheint es nicht offensichtlich, womit dem
Beschuldigten nicht ohne erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel ein
Vorsatz nachgewiesen werden kann. 

 

5.2.21 Letztlich bleibt die genaue
Funktionsweise der Facebook-App und den dazugehörigen Cache gemäss dem
Polizeibericht vom 22. April 2021 unbekannt (AS 25). Dass auch
Dateien ohne Wissen und Zutun des Benutzers im Cache von Facebook abgespeichert
werden, zeigt im Übrigen der Umstand, dass während der Sperre durch Facebook an
jedem Tag Bilder durch die App im Cache gespeichert wurden (AS 25). Auch
unter diesen Umständen müsste ein Vorsatz verneint werden. 

 

5.2.22 Gestützt auf das Ausgeführte kann
dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, die pornografischen Bilder, welche
sich in den Akten befinden, vor dem 4. März 2021 besessen zu haben. Weiter
kann dem Beschuldigten nicht ohne erhebliche Zweifel nachgewiesen werden, um
die automatische Abspeicherung vom 4. März 2021 im Cache von Facebook
gewusst zu haben. In dubio pro reo hat daher ein Freispruch zu erfolgen. 

 

V. Kosten und Entschädigung

 

1. Erstinstanzliches Verfahren 

 

1.1 Infolge Freispruchs des
Beschuldigten gehen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Urteilsgebühr
CHF 600.00, total CHF 1'980.00) zu Lasten des Staates.

 

1.2 Gemäss teilweise rechtskräftiger
Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils wurde die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Simon Bloch, für das
erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen
CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF 354.50) festgesetzt und zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat bezahlt (AS S-L 95). Der Rückforderungsanspruch des
Staates für die Kosten der amtlichen Verteidigung entfällt gestützt auf den
vollständigen Freispruch. 

 

 

2. Berufungsverfahren

 

2.1 Der Beschuldigte obsiegte mit seiner
Berufung, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr
von CHF 1'200.00, total CHF 1'250.00, vom Staat zu tragen sind. 

 

2.2 Dem Beschuldigten wurde mit
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. März 2021 gestützt auf
Art. 132 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 StPO Rechtsanwalt Simon
Bloch als amtlicher Verteidiger zugeordnet. Da der Grund für die notwendige
Verteidigung (Art. 130 lit. b StPO) im Berufungsverfahren weggefallen
ist, ist nachfolgend zu prüfen, ob allenfalls die Voraussetzungen für eine
unentgeltliche Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt
sind und die amtliche Verteidigung somit aus diesem Grund weiter besteht. 

 

Der Anspruch auf unentgeltliche
Verbeiständung im Falle von Mittellosigkeit ergibt sich direkt aus Art. 29
Abs. 3 BV und spezifisch für Strafverfahren aus Art. 6 Ziff. 3
lit. c EMRK. Mittellosigkeit oder Bedürftigkeit ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann gegeben, wenn die beschuldigte Person
die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann,
wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und
ihre Familie benötigt. Zur wirtschaftlichen Situation gehören einerseits
sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse, wobei die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
unzulässig ist. Der Begriff der Bedürftigkeit ist nicht deckungsgleich mit
jenem nach SchKG und es ist nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche
Existenzminimum abzustellen, sondern es
ist den individuellen Umständen Rechnung zu tragen. Die Bedürftigkeit bestimmt
sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden zum
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches (sämtliche finanziellen Verpflichtungen,
sämtliche Einkommens- und Vermögensverhältnisse). Die beschuldigte Person hat insbesondere
Anspruch darauf, dass ihr der erweiterte zivilprozessuale Notbedarf verbleibt.
Resultiert bei dieser Berechnung ein Überschuss, so ist dieser mit den für den
konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu
setzen, soweit diese nicht aus dem vorhandenen Vermögen bezahlt werden können.
Die beschuldigte Person soll in der Lage sein, mit dem ihr verbleibenden
Überschuss die Gerichts- und Anwaltskosten innert absehbarer Zeit zu tilgen,
bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg],
Basler Kommentar Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, 3. Aufl.
2023, Art. 132 N 23 ff.).

 

Der zivilprozessuale Zwangsbedarf des
Beschuldigten setzt sich wie folgt zusammen:

-      
CHF    1'200.00          Grundbedarf

-      
CHF       240.00          Zivilprozessualer
Zuschlag

-      
CHF    1'040.00          Miete

-      
CHF       293.90          KVG-Prämie

-      
CHF       200.00          auswärtige
Verpflegung

-      
CHF       116.00          Arbeitsweg
(monatliche Kosten eines Libero-

Abonnements
[5 Zonen], da die Kompetenzqualität des Fahrzeugs nicht ausgewiesen ist)

 

Diesem Bedarf von insgesamt
CHF 3'089.00 stehen gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen von Januar
bis Juni 2023 folgende monatliche Mittel gegenüber:

-      
CHF 3'900.00             Nettoeinkommen
(inkl. Anteil 13. Monatslohn bei der 

B.___
AG)

-      
CHF 160.00                Nebenerwerb
bei C.___

 

Bei monatlichen Einnahmen von insgesamt
CHF 4'060.00 resultiert ein Überschuss von CHF 971.00 pro Monat bzw.
CHF 11'652.00 im Jahr. Dieser Überschuss erlaubt es dem Beschuldigten, für
die zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen.

 

2.3 Der Beschuldigte hat infolge des
vollumfänglichen Freispruchs indes Anspruch auf eine Parteientschädigung für
seine Aufwendungen im Berufungsverfahren. Rechtsanwalt Simon Bloch macht in
seiner Honorarnote vom 24. August 2023 eine Entschädigung von
CHF 4'123.75, bestehend aus dem Honorar von CHF 3'722.50
(14.89 Stunden à CHF 250.00), Auslagen von CHF 106.40 sowie
7.7 % MwSt., geltend. In Anbetracht der nicht ganz einfachen rechtlichen
und technischen Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellten, erscheint
dieser Aufwand angemessen und ist zu entschädigen.

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 135,
Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 406 Abs. 2, Art. 416 ff.
und Art. 429 aStPO erkannt:

1.   
A.___ wird vom
Vorwurf der Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Kindern),
angeblich begangen in der Zeit vom 27. Februar 2021 bis am 4. März 2021,
freigesprochen.

2.   
Gemäss teilweise
rechtskräftiger Ziffer 5 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom
16. Januar 2023 wurde die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___
auf CHF 4’958.20 (Honorar CHF 4'358.30, Auslagen CHF 245.40, 7,7 % MwSt. CHF
354.50) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn bezahlt.

3.   
A.___, vertreten
durch Rechtsanwalt Simon Bloch, wird für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 4'123.75 (inkl. Auslagen und
MwSt.) zugesprochen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die
Zentrale Gerichtskasse.

4.   
Die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 600.00, total
CHF 1'980.00, sowie des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von
CHF 1'200.00, total CHF 1'250.00, gehen zu Lasten des Staates
Solothurn. 

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art.
78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) im
Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann
innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim
Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach
2720, 6501 Bellinzona).

 

Im Namen der Strafkammer des
Obergerichts

Die
Vizepräsidentin                                                           Die
Gerichtsschreiberin

Marti                                                                                  Graf