# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d27768eb-1c7f-5f6a-ae54-e06bb7356185
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-12-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.12.1995 15.1995.00128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1995-00128_1995-12-06.html

## Full Text

Incarto n.

  15.95.00128

  	
  Lugano

  6 dicembre 1995/C/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sul reclamo 29 maggio 1995 di

 

	
   

  	
  __________

  entrambi
  patr. dallo Studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

l’operato
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno nell’esecuzione n. __________ promossa contro

 

 

                                         __________

 

 

                                         dalla

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  

 

 

in materia di condizioni d’incanto ( doppio turno d’asta);

 

 

richiamato il decreto presidenziale 31 maggio 1995 di non
concessione dell'effetto sospensivo;

 

 

 

viste le osservazioni:

- 14 giugno 1995 della __________

- 30 maggio e 13 luglio 1995 dell'UEF di Locarno;

 

 

esaminati atti e documenti;

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

 

                                  A.   Con
PE n. __________ nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno __________
ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 759’220.-- oltre accessori.

 

 

                                  B.   Ritenuto
che con sentenza 24 agosto 1993, cresciuta in giudicato, il Pretore ha
rigettato l’opposizione interposta al PE, il 23 dicembre 1993 __________ ha
chiesto la vendita degli immobili compresi nell’esecuzione n. __________.

 

 

                                  C.   Con
avviso d’incanto unico 3 aprile 1995 l’UEF di Locarno ha indicato quale bene
immobile da realizzare la part. n. __________ RFD di __________, fissando al 5
maggio 1995 il termine per le insinuazioni degli oneri fondiari, al 24 maggio
1995 il deposito delle condizioni d’asta e al 20 giugno 1995 la data
dell’incanto. Il valore complessivo di stima peritale è stato fissato dall’UE
in Fr. 1’025’000.--.

 

 

                                  D.   Con
scritto 10 maggio 1995 __________ ha chiesto che il fondo in esecuzione fosse
messo all’incanto con doppio turno d’asta alfine di cancellare il diritto
“d’usufrutto ed abitazione vita natural durante” iscritto nel registro
fondiario a favore di __________ 

 

                                  E.   Il
17 maggio 1995 l’UEF ha allestito l’elenco oneri riferito al mapp. n.
__________ RFD di __________ e il 24 maggio 1995 ha depositato le condizioni
d’incanto, che prevedono la vendita all’asta della particella de quo agitur con
doppio turno d’asta ex art. 142 LEF per la cancellazione del diritto di “usufrutto
ed abitazione vita natural durante” a favore dei reclamanti.

 

 

                                  F.   Con
tempestivo reclamo 29 maggio 1995 __________ hanno sostanzialmente postulato,
con protesta di spese e ripetibili, la modifica delle condizioni d’asta nel
senso di ordinare la vendita del noto mappale con un unico turno d’asta e
gravato dal loro diritto d’usufrutto e d’abitazione, atteso che:

 

                                         -     “a
carico del proprio mappale, la signora __________ aveva, in data 31 agosto
1988, costituito un diritto d’usufrutto e di abitazione vita natural durante a
favore dei reclamanti (...) e aveva fatto iscrivere, a carico del fondo in
oggetto, 8 cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 1’300’000.--”;

 

                                         -     ex art.
142 LEF per poter procedere con doppio turno d’asta la servitù o l’onere
fondiario devono essere stati costituiti dopo il credito pignoratizio;

 

                                         -     “per
stabilire la poziorità temporale dei diritti è determinante la data
dell’iscrizione dell’onere fondiario o della servitù rispetto al pegno
immobiliare. Per stabilire la poziorità è determinate il momento
dell’iscrizione a registro fondiario nel libro mastro, con effetti riportati al
giorno dell’iscrizione nel giornale. Si tratta di un caso di applicazione dell’art.
972 cpv. 2 CC, norma secondo cui la nascita di un diritto avviene al momento
dell’iscrizione a giornale: tale data, al momento dell’iscrizione costitutiva,
viene poi riportata nel libro mastro”;

 

                                         -     “la
servitù personale a favore dei reclamanti è stata iscritta lo stesso giorno
dell’iscrizione delle cartelle ipotecarie di cui è titolare la __________. Il
31 agosto 1988 è stata riportata a giornale e successivamente nel libro mastro,
l’iscrizione del diritto d’usufrutto e d’abitazione (contrattualmente stipulato
il 7 giugno 1995) e di tutte le cartelle ipotecarie gravanti l’immobile (...)
ciò sta a significare che la creditrice pignoratizia non può sostenere che il
proprio diritto sia anteriore al diritto reale dei reclamanti”.

 

 

                                  G.   Con
osservazioni 14 giugno 1995 __________ ha chiesto, con protesta di spese e
ripetibili, la reiezione del gravame.

                                         La
creditrice ha rilevato che il 25 maggio 1988 ha stipulato con __________ una
promessa ipotecaria per Fr. 700’000.-- che “doveva consentire alla signora
__________ di acquistare la part. n. __________ di __________ di proprietà dei
reclamanti, che a quell’epoca era oggetto di una domanda di vendita ai pubblici
incanti”. Nel contratto di compravendita immobiliare, perfezionato il 7 giugno
1988, “veniva prevista l’assunzione da parte della compratrice del debito ipotecario
professato dai venditori nei confronti della __________ e garantito da cartelle
ipotecarie di vario taglio per complessivi Fr. 655’000.-- (...) e convenuto,
all’insaputa della __________, un diritto di usufrutto e di abitazione a favore
dei venditori”.

                                         Il
7 giugno 1988 il notaio rogante avrebbe comunicato __________ di essere stato
incaricato di raggruppare in primo rango le cartelle ipotecarie gravanti la
part. n. __________ fino a concorrenza di Fr. 700’000.-- e avrebbe richiesto il
versamento a titolo fiduciario di questo importo, poi avvenuto il 10 giugno
1988.

                                         L’osservante
contesta “che vi sia stata contemporaneità di iscrizione a registro fondiario
tra le cartelle consegnate alla __________ e il diritto di abitazione e di
usufrutto” perché “conformemente a quanto sancito dall’art. 27 cpv. 1 ORF,
l’ufficiale del registro fondiario di Locarno ha attribuito alle iscrizioni
operate quello stesso giorno una numerazione progressiva conformemente alla
volontà delle parti”, assegnando “il n. __________ all’istanza d’iscrizione del
trapasso di proprietà, i n. __________ e __________ alle cartelle ipotecarie di
primo rango, i numeri __________ e __________ alle istanze d’iscrizione delle
servitù e di diritto d’abitazione”.

                                         Per
l’osservante dall’istanza di aggiornamento dei titoli ipotecari  e dai “titoli
confezionati dall’ufficio dei registri di Locarno, che riportano esattamente le
indicazioni preesistenti alla loro costituzione, ma non i diritti di abitazione
e di usufrutto costituiti il 7 giugno 1988” è chiaramente desumibile la volontà
delle parti di non posporre le cartelle ipotecarie alle servitù personali.

                                         __________
assevera che anche nell’ipotesi che le parti “avessero convenuto di attribuire
la priorità di rango alle servitù personali per rapporto alle cartelle
ipotecarie, essa sarebbe comunque protetta, come terzo di buona fede, dalle
indicazioni riportate sui titoli (art. 865 e 867): ai reclamanti rimarrebbe
solo la remota possibilità di rivalersi nei confronti della signora __________
per una sua presunta violazione contrattuale”.

 

 

                                  H.   Delle
osservazioni 30 maggio e 13 luglio 1995 dell’UEF di Locarno, postulanti la
reiezione del gravame, si dirà per quanto necessario in seguito.

 

                                    I.   All’incanto
del 20 giugno 1995 il fondo è stato aggiudicato al secondo turno d’asta senza
l’aggravio a __________ per Fr. 761’000.--.

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   Se
un immobile è gravato da una servitù o da un onere fondiario senza il consenso
del creditore pignoratizio anteriore, questi può pretendere che sia messo agli
incanti con o senza questo aggravio (art. 142 prima frase LEF).

                                         Se
il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il
creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo
maggiore, il creditore ha il diritto di chiedere la cancellazione dal registro
fondiario (art. 142 seconda frase LEF).

                                         L’istituto
della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1
RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre
presupposti:

                                         

                                         a)  tempestività
dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci
giorni dalla notifica dell’elenco oneri);

                                         

                                         b)  il
credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare
dall’elenco oneri;

                                         

                                         c)   mancata
impugnativa giudiziale della poziorità.

 

 

                                   2.   Il
doppio turno d’asta è stato chiesto dalla creditrice pignoratizia __________ il
10 maggio 1995, prima dell’allestimento e della trasmissione dell’elenco oneri:
l’istanza è pertanto tempestiva.

 

 

                                   3.

                                  a)   Sulla
poziorità, determinante è l’iscrizione a Registro fondiario e non il momento
della concessione del credito o del mutuo: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti
reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro,
ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno
dell’iscrizione nel giornale (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol.
I, § 21 m. 897, Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachenrecht,
vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56; Henri Deschenaux,
Le registre foncier, Friborgo 1983, p. 505).

 

                                  b)   Per
l’art. 29 cpv. 1 ORF “quando più iscrizioni richieste lo stesso giorno debbano
essere fatte sopra un medesimo foglio del mastro e ricevere un grado diverso
secondo la volontà delle parti, o secondo l’ordine in cui sono iscritte nel
giornale, ossia nel protocollo degli atti pubblici, questa diversità di grado
dev’essere indicata nel mastro in modo appropriato alle circostanze (per es.
colla menzione del momento preciso in cui la richiesta fu presentata, oppure
coll’accenno ad ogni iscrizione del grado che le spetta); cfr. anche Steinauer,
op. cit., m. 897a, b e c.

                                         Per
l’art. 45 cpv. 2 del Regolamento della legge 2 febbraio 1933 sul registro
fondiario del 9 luglio 1935, l’ufficiale munisce i documenti giustificativi
“del numero corrispondente a quello dell’iscrizione nel giornale e di quello
progressivo del registro principale”.

 

                                  c)   Nel
caso di specie, i reclamanti reputano che le cartelle ipotecarie di I grado
della __________ (iscritte il 31 agosto 1988) non prevalgano sul loro diritto
di usufrutto ed abitazione vita natural durante (iscritto il 31 agosto 1988),
poiché entrambi iscritti lo stesso giorno nel registro fondiario: siffatta
opinione disattende però che, quando due diritti reali limitati sono stati
iscritti lo stesso giorno nel registro fondiario, determinante è l’ordine in
cui sono stai iscritti nel giornale, che corrisponde al numero dei relativi
documenti giustificativi menzionato nel giornale e nel libro principale.

                                         Orbene
per il principio “prior tempore, potior iure”, le cartelle ipotecarie della
__________ prevalgono sul diritto di usufrutto ed abitazione poiché iscritte
prima (dg n. __________ e __________ per le cartelle ipotecarie e dg n.
__________ e __________ per il diritto di usufrutto ed abitazione).

                                         L’ipoteca
convenzionale fatta valere da __________ è quindi poziore rispetto al diritto
di usufrutto e d’abitazione di __________. In via abbondanziale va rilevato che
la poziorità delle cartelle ipotecarie della __________ risulta pure dalle
cartevalori medesime: infatti per l’art. 53 cpv. 2 ORF il titolo, compilato
dall’ufficiale del registro fondiario, deve indicare “i diritti che già
sussistono sul fondo e gli oneri di grado prevalente (servitù, oneri fondiari,
diritti di pegno, compresi i posti liberi e le riservate precedenze,
annotazioni) e nel caso di specie nelle cartelle ipotecarie di Fr. 655’000.-- e
Fr. 45’000.-- gravanti in I grado il mapp. n. __________ di __________ non
risulta menzionato il diritto d’usufrutto e di abitazione dei reclamanti.

 

 

                                   4.   L’elenco
oneri, benché formalmente esatto, può materialmente divergere dalla realtà. In
tale ipotesi è aperta la via dell’azione per l’accertamento della prevalenza
del diritto di usufrutto ed di abitazione sul credito pignoratizio (art. 104
cpv. 1 RFF), da far valer entro il termine perentorio di dieci giorni dalla
notifica dell’elenco oneri (cfr. Walder/Jent-Sorensen, Tafeln zum Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1990, p. 65). Nel caso di specie, per mancata impugnativa
giudiziale della poziorità, è decisivo quanto emerge dall’elenco oneri: i
diritti fondati sulle cartelle ipotecarie prevalgono quindi sul diritto di
usufrutto ed abitazione di __________.

 

 

                                   5.   Il
reclamo 29 maggio 1995 __________ è respinto.

                                         Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF), perché così previsto per normativa di diritto federale.

 

 

                                         Per
questi motivi

                                         richiamati
gli art. 142 LEF; 104 cpv. 1 RFF; 972 cpv. 1 CC; 29 cpv. 1, 53 cpv. 2 ORF; 45
cpv. 2 RFF

 

 

 

pronuncia:

 

 

                                   1.   Il
reclamo 29 maggio 1995 __________ è respinto.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

                                   3.   Intimazione
a:   -    __________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

 

Il
presidente                                                                   
La segretaria