# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dd328fdf-cf69-5fe4-b610-cb040a65d8af
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.11.2018 SB.2016.86 (AG.2018.751)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-86_2018-11-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.86

 

URTEIL

 

vom 7. November 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, 

Prof. Dr. Jonas Weber und
Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                                  Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 5. Juli 2016

 

betreffend mehrfache
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, jeweils
mehrfache Vergehen gegen die 

Bundes­gesetze über die AHV, IV,
UV und über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie
Pfändungsbetrug

Sachverhalt

 

A____
(Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 5.
Juli 2016 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne
Bewilligung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHV), des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz
über die Invalidenversicherung (IV), des mehrfachen Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UV), des mehrfachen Vergehens gegen
das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVG) sowie des Pfändungsbetrugs schuldig erklärt und verurteilt zu einer
Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 130.–, abzüglich 1 Tagessatz für
einen Tag Polizeigewahrsam vom 27. bis 28. August 2013, mit bedingtem
Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zur Tragung
der Verfahrenskosten. 

 

Die
Schuldsprüche betreffend Ausländergesetz und Sozialversicherungen stehen im
Zusammenhang mit der Tätigkeit des Berufungsklägers für die B____ GmbH und deren
Geschäftszweig C____ Umzüge von Juni 2011 bis Dezember 2012 bzw. im August
2013. Der Schuldspruch des Pfändungsbetrugs steht im Zusammenhang mit Einkünften
des Beschwerdeführers aus seiner Anstellung bei der D____ Umzüge GmbH im Jahr
2007.  

 

Gegen dieses
Strafurteil hat A____ Berufung eingelegt (Berufungserklärung vom 12. September
2016, Berufungsbegründung vom 27. Februar 2017) und beantragt einen kostenlosen
vollumfänglichen Freispruch. 

 

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 29. März 2017 die Be­stätigung
des angefochtenen Urteils, wobei die Höhe des Tagessatzes unter Berücksichtigung
der gegenwärtigen finanziellen Verhältnisse festzusetzen sei.

 

Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 7. November 2018 ist der Berufungskläger befragt
worden. Als Zeuge wurde E____, Geschäftsführer der D____ Umzüge GmbH,
einvernommen. Anschliessend ist der Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die
fakultativ geladene Staatsanwaltschaft ist nicht erschienen. Für die
Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO,
SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird.
Zuständig für die Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Einzel- bzw. Dreiergerichts
in Strafsachen ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92
Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der
Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung
legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399
Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung
ist einzutreten. 

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn das
angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft, über volle
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2
bis 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein neues,
den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO;
BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom
20. April 2016 E. 1.4.2 je m.H.). 

 

2.

2.1      Das
Strafgericht erachtete es als erwiesen, dass der Berufungskläger zwar nicht im
Handelsregister eingetragen war, aber faktisch als Geschäftsführer der B____
GmbH handelte und für deren Geschäftszweig C____ Umzüge verantwortlich war. Er
habe zwei kroatische Staatsangehörige als Zügelmänner angestellt, die anlässlich
der Kontrolle vom 27. August 2013 für die Umzugsfirma arbeiteten (F____
und G____). Zudem habe er seine Meldepflichten verletzt, indem er diverse für
die B____ GmbH tätige Arbeiter nicht, respektive mit deutlich tieferem Lohn bei
den entsprechenden Sozialversicherungen anmeldete (Tatzeit Juni 2011 bis
Dezember 2012). Schliesslich habe im Rahmen eines Betreibungsverfahrens in der
Befragung vom 24. Mai 2007 gegenüber dem Pfändungsbeamten verschwiegen, dass er
bei der D____ Umzüge GmbH angestellt gewesen sei und dort gemäss entsprechendem
Lohnausweis zwischen April 2007 und Dezember 2007 ein Einkommen von brutto
CHF 24’300.– erzielt habe.

 

2.2      Der
Beschwerdeführer macht geltend, er sei nie als Gesellschafter der B____ GmbH im
Handelsregister eingetragen gewesen; einziger Gesellschafter und Geschäftsführer
dieser Firma sei stets H____ gewesen. Dieser habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme
bestätigt, dass es ausschliesslich in seiner Verantwortung gelegen sei, die
entsprechenden Meldungen bei den Sozialversicherungsträgern vorzunehmen. Es sei
unzulässig, dessen Aussagen als Gefälligkeitsaussagen zu werten, zumal er vor
Gericht nicht als Zeuge befragt worden sei. Aus den Aussagen der kroatischen
Brüder F____ und aus den sichergestellten Dokumenten ergebe sich, dass H____
für die Einstellung von Personal und für die Kontakte mit den Sozialversicherungen
verantwortlich gewesen sei. Was den Vorwurf des Pfändungsbetrug angeht, so
ergebe sich aus einer Erklärung des Geschäftsführers der D____ Umzüge GmbH, E____,
dass der Berufungskläger erst ab ca. 10. Juli 2007 bei dieser Firma angestellt
gewesen sei. Der Berufungskläger habe nachgewiesen, dass er vom 7. Februar bis
16. Februar sowie vom 10. April bis 7. Mai 2007 In China gewesen sei und daher
nicht für die Umzugsfirma gearbeitet habe. Die abweichenden Angaben auf dem
Lohnausweis seien auf ein zunächst unbemerkt gebliebenes Versehen der
Treuhandfirma zurückzuführen, welche erst Anfang 2008 ihre Tätigkeit
aufgenommen habe.

 

3.

3.1      Grundlage
des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Anklage gemäss Strafbefehl vom
1. Dezember 2015 (Art. 356 Abs. 1 StPO; vgl. Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2.
Auflage, Zürich 2013, N 1535). Gemäss dieser Anklage ist der
Berufungskläger im Rahmen der Geschäftsführung der B____ GmbH für die
administrativen Belange zuständig gewesen. Zu seinem Verantwortungsbereich
hätten insbesondere die Bezahlung von offenen Rechnungen, das Erstellen von
Offerten und das Organisieren von Umzügen gehört. Zwischen Juni 2011 und
Dezember 2012 habe er seinen Geschäftspartner H____ Löhne an verschiedene
Arbeitnehmer auszahlen lassen, ohne dafür zu sorgen, dass diese entsprechend
bei den verschiedenen Sozialversicherungen (korrekt) angemeldet wurden (Anklage
lit. b-e). Im August 2013 habe der Berufungskläger mit den genannten
kroatischen Brüdern mindestens zwei ausländische Personen beschäftigt, ohne
vorgängig die notwendigen Bewilligungen beim Amt für Wirtschaft und Arbeit
einzuholen (Anklage lit. a). 

 

3.2      Unbestritten
ist, dass durch die B____ GmbH im Geschäftsbereich Umzüge zwischen Juni 2011
und Dezember 2012 im Sinne der Anklage die Bestimmungen des Ausländergesetzes,
der Invaliden- und Unfallversicherungsgesetzgebung sowie der AHV- und BVG-Gesetzgebung
verletzt worden sind. In dieser Sache ist gegen H____ am 1. Dezember 2015 ein
Strafbefehl ergangen (Akten S. 431 ff.). Dieser ist unangefochten
geblieben und in Rechtskraft erwachsen. Mit gleichem Datum ist auch gegen den
Berufungskläger ein Strafbefehl erlassen worden (S. 435 ff.), wobei
ihm noch zusätzlich ein Pfändungsbetrug vorgeworfen wird. Im Gegensatz zu H____
hat der Berufungskläger gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben. Der
Berufungskläger bestreitet, dass er als ein faktisches Organ angesehen und
unter diesem Titel neben H____ für die Verstösse gegen die
Sozialversicherungsgesetzgebung und das Ausländergesetz zur Rechenschaft
gezogen werden kann. 

 

3.3      Strafbar
macht sich nach den angeklagten Bestimmungen, wer „als Arbeitgeber“ handelt.
Die Rechtsprechung zum Ausländergesetz geht von einem weiten, faktischen
Arbeitgeberbegriff aus (BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 f., 137 IV 153 S. 156
E. 1.5 = Praxis 2012 Nr. 9; BGE 128 IV 170 E. 4 S. 174 ff.;
BGer 6B_176/2007 vom 16. November 2007 E. 3.2; AGE SB.2017.128
vom 15. Mai 2018 E. 2.3.1). Gleiches gilt für die Regelung im
Sozialversicherungsrecht: Gemäss Art. 11 des Bundes­gesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) gilt als Arbeitgeber,
wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, was eine tatsächliche
Beschäftigung und eine massgebende Entlohnung voraussetzt (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage 2015,
Art. 11 N 5). Für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben werden nach Art. 89
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG, SR 831.10) jene
Personen zur Rechenschaft gezogen, die für den Betrieb gehandelt haben oder
hätten handeln sollen. Im Übrigen sind für Verletzungen der
sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht die allgemeinen Bestimmungen des
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) anwendbar (Art. 79 Abs. 1 ATSG). 

 

Art. 29
StGB sieht eine Organhaftung für Pflichten der Gesellschaft vor. Konkret sind
Meldepflichten und weitere besondere Pflichten, die der Gesellschaft obliegen
und deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, folgenden Personen
zuzurechnen: Organen, Gesellschaftern, Mitarbeitern mit selbständigen
Entscheidungs­befugnissen und tatsächlichen Leitern. Wenn die Gesellschaft als Arbeitgeberin
auftritt, wird die Missachtung von Meldepflichten diesen verantwortlichen Personen
angelastet. Vorliegend ist also zu klären, ob der Berufungskläger als
„Mitarbeiter mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen in seinem
Tätigkeitsbereich“ (Art. 29 lit. c StGB) oder als „tatsächlicher Leiter“ (Art.
29 lit. d StGB) der B____ GmbH handelte. Dabei ist entscheidend, ob diese
zumindest über eine selbständige, zumindest interne Entscheidungsbefugnis
verfügen, die sich auf das tatbestandsmässige Verhalten bezieht (Trechsel/Jean-Richard, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018,
Art. 29 N 4; Weissenberger,
in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 29 N
11 f.). Die betroffene Person muss in funktionaler Hinsicht in Ausübung
der ihr zukommenden Aufgaben und Pflichten handeln (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage,
Zürich 2013, S. 389). Diese aufgabenbezogene Einschränkung führt nach der
Rechtsprechung dazu, dass eine Kontroll- bzw. Revisionsstelle einer
Aktiengesellschaft strafrechtlich nicht für den Aufgabenbereich anderer Organe
verantwortlich gemacht werden kann (ordnungsgemässe Führung von
Geschäftsbüchern; BGE 116 IV 26 E. 4c S. 30 f.), oder dass bei der
Beschäftigung von Ausländern die blosse Pflicht eines Mitarbeiters zur
Abwicklung von fremdenpolizeilichen Formalitäten in ausführender Funktion (ohne
Entscheidungs­befugnis) keine strafrechtliche Organhaftung zu begründen vermag (BGE 100
IV 38 E. 2d S. 42 f. = Praxis 1974 Nr. 182 S. 524). 

 

4.

Ob im Falle des
Berufungsklägers eine derartige tatsächliche Leitung im Sinne dieser
Bestimmungen vorliegt, lässt sich nur mit Schwierigkeiten feststellen. 

 

4.1      Der
Grundsatz „in dubio pro reo“ besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich das
Strafgericht bzw. Berufungsgericht nicht von einem für den Angeklagten
ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver
Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich
der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel
genügen nicht, weil solche immer möglich sind. Relevant sind mithin nur
unüberwindliche Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage
aufdrängen (vgl. Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und
Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 138 V 74 E. 7; BGer 6B_804/2017
vom 23. Mai 2018 E. 2.2.1). Der Grundsatz „in dubio pro reo“ besagt indes
nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten
günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel kommt nur zur Anwendung,
wenn nach erfolgter Beweiswürdigung insgesamt relevante Zweifel verbleiben
(BGer 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1). 

 

4.2      Der
Berufungskläger ist nicht im Handelsregister eingetragen, so dass seine
Verantwortung in Bezug auf die Arbeitsbewilligungen und die Meldepflicht
gegenüber den Sozialversicherungen mittels Indizien bewiesen werden muss. Nur
wenn der Beweis gelingt, dass er faktisch an der Geschäftsleitung beteiligt war
und sich seine Verantwortung zudem auf die genannten Bereiche erstreckte, kann er
gemäss Anklage schuldig gesprochen werden. Die Beweislage ist keineswegs
eindeutig, sondern mit Unsicherheiten behaftet.  

 

4.2.1   So
lässt sich mit der Vorinstanz zwar festhalten, dass der Berufungskläger keinen
bescheidenen Lebensstil pflegte, mit einem geleasten BMW X5 ein teures Auto
fuhr, regelmässig ins Ausland reiste und der Briefkasten seiner Freundin auch
mit dem Namen der Gesellschaft „B____“ beschriftet gewesen war. Allerdings
ergibt sich daraus kein direkter Hinweis auf die Verantwortlichkeit, und die
weiteren Indizien lassen sich bei näherer Betrachtung unterschiedlich auslegen:
So wird dem Berufungskläger zwar vorgeworfen, er habe für sich selber eine
Villa angemietet. Die nähere Betrachtung zeigt aber, dass er dort nur
spartanisch eingerichtet war und die Zimmer im Obergeschoss leer standen (vgl. Bericht
Hausdurchsuchung, Akten S. 79). Der Berufungskläger kann schlüssig
erklären, dass er früher im Bausektor tätig war und die Villa zusammen mit
Handwerkern renovieren wollte. Schwer nachvollziehbar sind zudem die
Geldflüsse, da die Umzugsfirma C____ ihre Geschäfte mittels Barzahlungen abwickelte
und dies im Formular „Umzugsofferte/Auftragsbestätigung“ auch so darlegt (vgl.
Separatbeilage Faszikel 4, SB-Revision S. 27). Vorliegend konnten beim
Berufungskläger handschriftliche Wochenrapporte sichergestellt werden, in denen
H____ die Bareinnahmen und die eingesetzten Arbeiter dokumentierte. Die
Staatsanwaltschaft hat diese Aufzeichnungen mit Revisionsbericht vom 18.
Oktober 2013 ausgewertet (Akten S. 337). Sie kommt zum Schluss, dass der
Berufungskläger Bargeld im Betrag von CHF 169’460.10 (Jahr 2011) und
CHF 415’728.– (Jahr 2012) bezog. Schon die Höhe dieser Barbezüge würde auf
eine verantwortliche Stellung des Berufungsklägers hinweisen, wenn die
Revisorin selber ihre Feststellungen nicht wieder relativieren müsste, indem
sie ausführt: „Der Lohn von A____ konnte aufgrund der vorhandenen Unterlagen
nicht eruiert werden, da hierfür eine Buchhaltung notwendig wäre, aus welcher
ersichtlich ist, welche Rechnungen er noch zusätzlich von den Einnahmen, die er
von H____ erhalten hat, bezahlte“ (Revisionsbericht S. 10, Akten
S. 346). Es bleibt demnach unsicher, ob der Berufungskläger tatsächlich
unüblich hohe Beträge als Lohn bezogen hat. 

 

4.2.2   Unsicherheiten
ergeben sich auch in der Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Berufungskläger
und dem offiziellen Geschäftsführer H____ und dessen Aussagen. Er wurde mit
Strafbefehl vom 1. Dezember 2015 rechtskräftig verurteilt. Zwar hat H____
den Berufungskläger in der ersten Einvernahme vom 27. August 2013 belastet,
indem er ihm die volle Verantwortung für die Administration und das Personelle
zugeschoben hat (Akten S. 302 f.). H____ selber wurde als beschuldigte Person
einvernommen. Ob die damaligen Aussagen zum Nachteil des Berufungsklägers wahr
sind oder ob sie vom Motiv getragen waren, sich selber einer strafrechtlichen
Verfolgung zu entziehen, lässt sich nicht entscheiden. Jedenfalls hat H____
seine anfänglichen Belastungen in der zweiten Einvernahme zurückgenommen und
ist bis heute dabei geblieben. Da die Vorwürfe gegen den Berufungskläger und H____
zunächst im Strafbefehlsverfahren je separat beurteilt wurden und letzterer die
Verurteilung akzeptierte, kam es nicht zur gemeinsamen gerichtlichen Beurteilung
der beiden Angeschuldigten. Immerhin hat am 4. Juni 2015 eine Konfrontation des
Beschwerdeführers mit H____ stattgefunden. Dort sagte H____ zur Frage, wer die
Geschäftsführung innehatte: „Das war ich alleine“, und weiter: „Ich war
Geschäftsführer und A____ half aus.“ H____ führte aus, er selber sei es
gewesen, der die Arbeiter organisiert habe, die Buchhaltung von einem Kollegen
bzw. Bekannten hätte machen lassen sollen für die AHV-Anmeldungen zuständig
gewesen sei, nicht der Berufungskläger (Akten S. 365 ff.). Der Berufungskläger
beantragt vor Berufungsgericht die nochmalige Einvernahme von H____. Angesichts
dessen, dass dieser den Berufungskläger in der Konfrontationseinvernahme
entlastet hat und diese Aussagen auch in seinem neuesten Schreiben vom 2. August
2018 bekräftigt, sind von ihm keine neuen Aussagen zu erwarten. Daher ist auf
die Befragung H____s als Zeuge zu verzichten. Seine anfänglichen Belastungen
(Einvernahme vom 27. August 2013) sind angesichts seiner damaligen Interessenlage
als Mitbeschuldigter jedenfalls vorsichtig zu würdigen. 

 

4.2.3   Was
die eigenen Aussagen des Berufungsklägers angeht, so lässt dessen allgemeine
Glaubwürdigkeit gewisse Fragen offen. Aufmerken lässt etwa die Korrespondenz
mit I____, dem Vermieter der Villa in Pfeffingen. Mit E-Mail vom
28. Januar 2013 tritt der Berufungskläger unter dem Aliasnamen „[...]“ auf
und offeriert dem Vermieter, selber Arbeiten an den Fensterläden vorzunehmen
und dabei den Preis auf der Offerte so zu erhöhen, dass der Vermieter keinen „Verlust“
erleiden muss, wenn ihm die Versicherung nicht den Gesamtbetrag gutschreiben
sollte. Den Differenzbetrag könne der Vermieter dann behalten. Auch sei der
Berufungskläger bereit, nach Wünschen des Vermieters eine „Bar-Quittung“
auszustellen, auch für eine andere Liegenschaft, oder die Abrechnung in einem
späteren Zeitpunkt zu „revidieren“. (Separatbeilage Faszikel 1, SB BG A 18
S. 1 f.). Dieses Angebot, dem Vermieter Dokumente mit fast beliebigem
Inhalt auszustellen, ist nicht als Straftat angeklagt und ist daher nicht als
solche zu beurteilen. Es wirft aber ein schlechtes Licht auf die
Geschäftspraktiken des Berufungsklägers. 

 

Demgegenüber
lassen sich die Aussagen des Berufungsklägers zu den angeklagten Vorwürfen über
weite Strecken nicht widerlegen. Bereits im Rahmen seiner ersten Befragung
(Akten S. 312 ff.) erklärte der Berufungskläger, dass H____ für das
operative Geschäft (Umzüge, Personal, Material etc.) und er für das
Administrative verantwortlich gewesen seien. Er führte weiter aus, dass H____
immer für das Personal zuständig gewesen sei. Er räumte auch ein, dass Arbeiter
schwarz beschäftigt worden seien und er diesbezüglich H____ ermahnt habe. Auf
die Frage, weshalb im Handelsregister nur H____ eingetragen sei, meinte der
Berufungskläger zwar, dass er sich wegen der Betreibungen nicht habe eintragen
lassen. Die Frage wer die Löhne ausbezahle und die Lohnausweise ausstelle,
beantwortete der Berufungskläger wie folgt „H____ bezahlt von den Einnahmen die
Spesen (Verpflegung etc.), die Arbeiter und seinen Lohn. Den Rest übergibt er
an mich, damit ich die Rechnungen begleichen kann“. Danach schilderte der
Berufungskläger schliesslich das Vorgehen vom ersten Kontakt mit einem Kunden
bis zum Abschluss der Umzugsarbeiten. Daraus ergibt sich, dass der Berufungskläger
vor allem mit den Kunden und der Berechnung der Umzugskosten (Offerten) zu tun
hat. 

 

4.2.4   Die
Aussagen des Berufungsklägers werden bei der Durchsicht der Unterlagen bestätigt,
die bei ihm beschlagnahmt wurden. Die Dokumente zu Personalfragen im Faszikel 1
der Separatbeilagen „SB BG A 18“ (zitiert im Folgenden nach der Seiten­zahl) sind
allesamt von H____ unterzeichnet. Wie die Verteidigung zu Recht geltend macht,
findet sich kein einziger Arbeitsvertrag und auch keine Kündigung, die vom Berufungskläger
unterschrieben worden wären. Auch war es H____, der mit den staatlichen
Behörden Kontakt hatte, wie die die diversen Arbeitgeberbescheinigungen eines
Zwischenverdienstes zuhanden der Arbeitslosenversicherung bzw. die Abrechnung
über die Quellensteuer (S. 103), die Einstellungserklärung für Arbeitnehmer
zuhanden des Migrationsamtes (S. 230), der Ausweisverlängerungsantrag für
Arbeitnehmer an das Migrationsamt Basel-Stadt (S. 254) sowie die Anfrage des
Migrationsamtes an Herrn H____ (S. 255) zeigen.

 

Bei einer
genaueren Betrachtung dieser Dokumente wird jedoch in diesen Separatbeilagen die
Handschrift des Berufungsklägers erkennbar, so dass von einer gewissen
Beteiligung auszugehen ist. Anmerkungen in der Handschrift des Berufungsklägers
finden sich sowohl in den bereits zitierten Dokumenten (S. 103, 230). Auch
weitere Unterlagen zeigen, dass der Berufungskläger an Geschäften beteiligt
war, die H____ zur Unterschrift vorgelegt wurden. So bahnte er im Januar 2013 –
wie erwähnt – die Miete der Villa in Pfeffingen an (E-Mail-Verkehr mit dem
Vermieter, S. 1-4). Die Mail hat er mit seinem Aliasnamen „J____“
unterzeichnet, den er eigenen Angaben zufolge im Geschäftsverkehr benutzte,
weil sein richtiger Name mit der Endung -ic geschäftsschädigend sei (Akten
S. 320). Weiter vermerkte der Berufungskläger auf einem sichergestellten
Exemplar des Arbeitsvertrags [...]: „Ich musste wegen der Fremdenpolizei einen
neuen Vertrag machen, wo drin steht, dass in der Woche [ein] Mindestaufwand /
Std. bezahlt [wird]. Also beide unterschreiben und einen zurückgeben.“ Auf
einem weiteren, von den Vertragsparteien unterzeichneten Exemplar dieses
Arbeitsvertrags heisst es in der Handschrift des Berufungsklägers: „Dieser
Vertrag wurde nochmals der Fremdenpolizei am 21.02.13 geschickt“ (Separatbeilagen,
a.a.O., S. 248, 252). Ferner füllte der Berufungskläger am 17. Oktober 2011
eigenhändig, aber im Namen von H____, das SUVA-Formular „UVG Anmeldung“ aus,
womit die B____GmbH ca. vier Mitarbeitende der Umzugsfirma als Aushilfe auf
Abruf anmeldete. Die Handschrift aller Eintragungen auf dem Formular ist
eindeutig dem Berufungskläger zuzuordnen. Einzig die unter dem Firmenstempel
wenig sichtbare Unterschrift lautet auf H____ (S. 202). Auch in einem weiteren
Band der Separatbeilagen, nämlich in den Wochenrapporten, in denen sowohl die
Bareinnahmen als auch die eingesetzten Arbeiter verzeichnet wurden, finden sich
wieder handschriftliche Einträge des Berufungsklägers (Faszikel 3, SB BG
A 19, S. 1-145). 

 

Der
Berufungskläger hatte also Kenntnis, welche Arbeiter eingesetzt wurden und
welche Löhne diese bezogen. Er räumte in der Befragung selber ein, dass
Arbeiter schwarz beschäftigt worden seien und er diesbezüglich H____ ermahnt
habe (Akten S. 315 sowie Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Auch
hinsichtlich des Personals füllte der Berufungskläger Formulare mit seiner
Handschrift aus, die H____ anschliessend unterzeichnete. Der Berufungskläger
macht geltend, er habe H____ bloss in Einzelfällen unterstützt. Überdies sei zu
beachten, dass es sich bei den beschlagnahmten Dokumenten nicht um eine
repräsentative Auswahl handle und das Bild anders – für ihn günstiger –
ausgefallen wäre, wenn auch bei H____ Dokumente beschlagnahmt worden wären.
Diese Darlegungen lassen sich nicht widerlegen, so dass nicht mit der nötigen
Gewissheit festgestellt werden kann, dass der Berufungskläger im Hintergrund
massgeblich an der Geschäftsleitung der B____ GmbH mitgewirkt hätte. Im Zweifel
ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger nur angestellt war, in seinen
Aufgabenbereichen wirkte und H____ dort unterstützte, wo dieser überfordert war
oder aus anderen Gründen nachlässig arbeitete. 

 

4.2.5   Insgesamt
lässt es sich vorliegend nicht mit der nötigen Gewissheit nachweisen, dass der
Berufungskläger im Hintergrund als Geschäftsleitungsmitglied wirkte ihm damit
faktische Befugnisse in Personalfragen zukamen, die ihn zur Einholung von
Arbeitsbewilligungen (Anklage lit. a) und zur Meldung an die
Sozialversicherungen (Anklage lit. b bis e) verpflichtet hätte. Er ist in
diesen Anklagepunkten in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“
freizusprechen. 

 

4.3      Ähnlich
doppeldeutig verhält es sich mit der Beweislage zum vorgeworfenen
Pfändungsbetrug (Anklage lit. d). Der Berufungskläger gab im Rahmen der
Befragung durch den Pfändungsbeamten am 24. Mai 2007 an, er gehe keiner
Erwerbstätigkeit nach (Protokoll Betreibungsamt, Akten S. 382). Gemäss
seinem Lohnausweis, den der Arbeitgeber D____ Umzüge GmbH ausstellte und auf
dem der Zeuge E____ in der Rubrik „die Richtigkeit und Vollständigkeit bestätigt“
namentlich aufgeführt ist, hat der Berufungskläger bereits am 1. April 2007 zu
arbeiten begonnen (S. 397). Allerdings wurde dieser Lohnausweis erst rund
ein Jahr später, am 14. Mai 2008 ausgestellt, so dass ein Fehler bezüglich der
Datumsangabe nicht grundsätzlich auszuschliessen ist. Monatliche
Lohnabrechnungen oder konkrete Geldflüsse (Kontoeingänge, Quittungen und
dergleichen) wurden nicht ermittelt und sind möglicherweise auch nicht
ermittelbar. Dieser belastenden Ausgangssituation vermag der Berufungskläger
aber nicht nur Erklärungen, sondern auch Dokumente entgegenzusetzen. So weist
er nach, dass er zwischen dem 7. und dem 16. Februar 2007 und zwischen dem 10.
April und dem 7. Mai 2007 in China weilte (S. 390 und 467). Er war also in
der auf dem Lohnausweis bezeichneten Periode während rund eines Monats gar
nicht in Basel.  

 

Die Höhe seines
Jahreslohns erklärt der Berufungskläger glaubhaft mit einem Sondereinsatz zugunsten
seines Arbeitgebers, der sich gegen eine Namensanmassung durch den ehemaligen
Mitarbeiter K____ habe zur Wehr setzen müssen. Diesbezüglich legt er einen
Auszug aus dem Handelsregister vor, welcher belegt, dass K____s Unternehmen am
15. Mai 2007 tatsächlich „D____ Umzüge“ als Bestandteil der Firmenbezeichnung
eintragen liess (S. 468). Die behauptete Namensanmassung und die zeitliche
Koinzidenz werden damit glaubhaft gemacht. Auch der Zeuge E____ – dessen
Aussagen wegen ihres auffälligen Gegensatzes von Detailtreue und Erinnerungslücken
und wegen seines Interesses, von eigenen Fehlern abzulenken (Falschangabe im
Lohnausweis) mit Vorsicht gewürdigt werden müssen – bestätigt in diesem Punkt
mit gewissen Detailangaben, dass er mit dem Berufungskläger damals gemeinsam
einen Anwalt beim Kunstmuseum ([...]) konsultiert habe und dass K____
inzwischen aus der Schweiz weggewiesen worden sei. 

 

Zwar ist auch
hier denkbar, dass der Berufungskläger bereits um seine Anstellung und die entsprechenden
Lohnansprüche wusste, als er vom Pfändungsbeamten befragt wurde. Angesichts der
nachgewiesenen Reisetätigkeit in China und des Sondereinsatzes gegen die
Namensanmassung ist es jedoch ebenso wahrscheinlich, dass der Berufungskläger
erst später angestellt wurde und rund ein Jahr später im Lohnausweis ein
falsches Datum eingetragen wurde. Zumal hier weder Lohnabrechnungen noch
eigentliche Geldzahlungen nachgewiesen sind, darf die Schwelle nicht derart
hoch angesetzt werden, dass die Entlastung im Falle eines Datumsfehlers auf dem
Lohnausweis unmöglich würde. Auch in diesem Punkt ist der Berufungskläger „in
dubio pro reo“ freizusprechen.

 

5.

Nach dem
Gesagten ist der Berufungskläger von der Anklage gemäss Strafbefehl vom 1.
Dezember 2015 vollumfänglich freizusprechen. 

 

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind ihm weder für das erst- noch für das
zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1, 428
Abs. 1 StPO) und ist ihm aus der Gerichtskasse eine angemessene
Entschädigung für seine Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429
Abs. 1 lit. a StPO). Der vom Verteidiger mit Honorarnoten vom 6. Juli
2016 und 7. November 2018 geltend gemachte Zeitaufwand von 19.94 Stunden für
das vorinstanzliche Verfahren und 16.61 Stunden für das Berufungsverfahren
erscheint angemessen und ist – zuzüglich 1 ½ Stunden für die Berufungsverhandlung
– zum Stundenansatz von CHF 250.– zu vergüten. Zu erstatten sind auch die
geltend gemachten Auslagen von CHF 190.50 für das erstinstanzliche
Verfahren und CHF 261.30 für das Berufungsverfahren sowie die
Mehrwertsteuer von 8 % auf insgesamt CHF 8’254.80 und von 7,7 %
auf CHF 1’664.50. Insgesamt ist dem Berufungskläger somit eine
Parteientschädigung von CHF 10’752.85 aus der Gerichtskasse auszurichten.
Überdies wird ihm aus der Gerichtskasse eine Haft­entschädigung von
CHF 200.– für einen Tag Polizeigewahrsam vom 27./28. August 2013
zugesprochen (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        A____ wird von der Anklage gemäss
Strafbefehl vom 1. Dezember 2015 vollumfänglich und kostenlos freigesprochen.

 

Dem Berufungskläger wird aus der Gerichtskasse eine
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 5’585.95 und für
das zweit­instanzliche Verfahren von CHF 5’166.90 zugesprochen, je
einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.  

 

Überdies wird dem Berufungskläger gemäss Art. 429 Abs.
1 der Strafprozessordnung aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von
CHF 200.– für einen Tag Polizeigewahrsam zugesprochen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht Basel-Stadt 

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA 

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Ausgleichskasse Basel-Stadt 

-      
Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt 

-      
Staatssekretariat für Migration 

-      
Bundesamt für Sozialversicherungen 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Liselotte Henz                                               Dr.
Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.