# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7657570e-5e11-5e40-b1e3-e750a612c6c5
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 30.04.2010 CCC.2010.19 (INT.2010.209)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2010-19_2010-04-30.html

## Full Text

Réf. :
CCC.2010.19/mc

A.                           
X. a été engagé par Y.
SA en qualité d’agent de sécurité auxiliaire depuis le 14 mai 2007. Son salaire
horaire était de 20.60 francs brut. Pendant plusieurs mois, cette activité lui
a rapporté un revenu accessoire, dans la mesure où il travaillait la majeure
partie du temps pour l’entreprise S. SA. Au début du mois de février 2008, Y.
SA a eu besoin de deux agents de sécurité à temps complet pour répondre à la
demande du client B. Elle a proposé à X. de travailler comme agent de sécurité
auxiliaire mais sur la base d’un planning à 100 %. Il y avait trois candidats
pour ces deux postes : X., H. et W.. Le premier nommé ayant donné
satisfaction durant le mois d’essai, Y. SA lui a proposé un contrat de travail
comme agent de sécurité à temps complet, payé au mois. Le même contrat a été
envoyé à H., qui l’a retourné signé à Y. SA. Au début du mois de mars 2008,
alors que le contrat avait été envoyé à X., sans être retourné signé, ce
dernier a eu une discussion avec T. (directeur d’Y. SA) au cours de laquelle il
a fait part à son employeur de ce qu’il avait la possibilité d’être engagé
comme chauffeur par M. SA, dès le 1er avril 2008, à temps complet.
Par lettre du 10 mars 2008, il a confirmé qu’il avait trouvé un nouvel emploi,
informant simultanément son employeur qu’il quitterait l’entreprise au 31 mars
2008. Par courrier du 11 mars 2008, Y. SA a pris acte du souhait de son employé
d’être libéré au 31 mars 2008 mais elle lui a rappelé son obligation de
respecter le délai légal de résiliation, soit jusqu’au 30 avril 2008. Y. SA a
engagé W. comme agent de sécurité à temps fixe à la place de X. Finalement, M.
SA n’a pas engagé X. Ce dernier, à sa demande, a pu continuer à travailler pour
le compte d’Y. SA, en étant payé à l’heure. Début octobre 2008, la quantité de
travail proposée à X. a sensiblement diminué. Confronté à une situation
économique délicate, il s’est approché de l’assurance-chômage. Cette dernière
l’a informé qu’il n’avait pas le droit aux indemnités de chômage car il n’était
pas lié par un contrat de travail fixe. X. soutient qu’il se serait aperçu à ce
moment-là qu’il n’était pas engagé comme agent de sécurité à temps complet pour
les mois écoulés. Il a dès lors approché un avocat et réclamé un salaire à
temps complet, ainsi que le paiement d’heures supplémentaires. N’ayant pas
obtenu satisfaction, il a finalement donné son congé le 23 décembre 2008 pour
le 31 décembre 2008. Y. SA a accepté la fin des rapports de travail pour cette
date, tout en maintenant que X. avait toujours conservé le même statut pendant
la durée de son engagement dans la société, soit celui d’agent de sécurité
auxiliaire.

B.                           
Le 24 novembre 2008, X. a ouvert action contre Y. SA devant
le Tribunal des Prud'hommes du district de Boudry. Il a réclamé à son employeur
7'193.59 francs brut avec intérêts à 5% dès l’exigibilité de chaque salaire et
des heures supplémentaires, sous suite de frais et dépens. 

C.                          
A l’audience du 11 février 2009, l’employé a déposé une
demande complémentaire en augmentant ses conclusions à 13'165.39 francs brut et
a confirmé sa demande pour le surplus ; l'employeur a conclu à son rejet.
La conciliation a été tentée sans succès.

D.                          
Par jugement du 10 juin 2009, expédié le 7 janvier 2010, le
Tribunal des Prud'hommes a rejeté la demande en paiement de X. Les premiers
juges ont retenu que le contrat proposé par Y. SA à X. en mars 2008 n’est
jamais venu à chef et n’a pas pu déployer d’effets. Ils ont refusé de suivre le
demandeur lorsque celui-ci allègue qu’il n’a pu que comprendre qu’il était
engagé comme agent de sécurité à temps complet dès le mois de mars 2008. En
effet, ils ont considéré qu’un certain nombre d’indices amènent à la conclusion
contraire et retenu la seule poursuite des relations contractuelles sur la base
d’un emploi auxiliaire, non soumis à une rémunération mensuelle. Ils ont
également rejeté le paiement des heures supplémentaires prétendument effectuées
par le demandeur car en procédant à un calcul moyen sur l’ensemble des mois
entrant en considération, la moyenne est de 173.8 heures, soit en dessous des
182 heures correspondant à une activité professionnelle à temps complet chez Y.
SA.

E.                           
X. recourt en cassation contre ce jugement en invoquant la
fausse application du droit matériel au sens de l’art. 415 let. a CPC et en
particulier la violation des art. 9 et 13 LTr. A titre liminaire, le recourant ne conteste
pas que le premier tribunal ait écarté la modification tacite du contrat de
travail auxiliaire en contrat fixe. Il conteste uniquement la question de
l’existence et de la rémunération du travail supplémentaire telle qu’elle a été
tranchée par les premiers juges. En effet, le calcul retenu par l’autorité de
première instance, soit l’établissement de la moyenne des heures de travail
réparties sur toute la durée des rapports de services, ne serait pas conforme à
la loi sur le travail.

F.                           
Le président du Tribunal des Prud'hommes du district de
Boudry ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l’intimée conclut au
rejet du recours, avec suite de dépens.

C O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes
et délai légaux, le recours est recevable.

2.                           
La valeur litigieuse
étant inférieure à 15'000 francs, le recours en matière civile au Tribunal
fédéral n'est de manière générale par ouvert, sauf si l'affaire présente une
question de principe. Tel est le cas en l'espèce, de sorte que la Cour de céans
statuera avec un plein pouvoir d'examen (art.23 al. 2 LJPH, par analogie).

3.                           
a) La convention
collective de travail pour la branche des services de sécurité (ci-après :
CCT) prévoit trois catégories de collaborateurs : A1 les collaborateurs
qui travaillent plus de 150 heures par mois et qui sont rétribués au
mois ; A2 ceux qui travaillent entre 75 heures et 150 heures et qui sont
rémunérés à l’heure ; A3 les collaborateurs qui n’entrent pas dans les
catégories A1 et A2 (annexe 1 à la CTT). L’art. 11 CCT relatif aux heures de
travail supplémentaire (al.3) ne s’applique qu’aux employés rétribués au mois.
Dès lors, pour la catégorie des collaborateurs A2, dont fait partie le
recourant, il convient de se référer aux dispositions de la loi sur le travail
qui lui est applicable.

b) L’art. 9 al. 1 let a et b LTr prévoit que la durée maximum
de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans
les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le
personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des
grandes entreprises de commerce de détail, et de 50 heures pour tous les autres
travailleurs. 

Pour la rémunération du travail
supplémentaire, l’art. 13 LTr dit que l’employeur versera au travailleur un
supplément de salaire d’au moins 25 %, qui n’est toutefois dû aux employés
de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de
vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la
soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile.
Cependant, le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de
salaire lorsqu’il est compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai
convenable, par un congé de même durée.

La loi sur le travail n’indique pas
expressément comment doit se calculer le travail supplémentaire ; en
particulier s’il faut partir d’une base hebdomadaire (ce que sa lettre peut
laisser croire) ou d’une moyenne mensualisée ou encore annualisée.

c) Le travailleur à
temps partiel est caractérisé par le fait que la durée de son travail, prévue
dans le contrat, est réduite par rapport aux autres travailleurs. On distingue
le travail à temps partiel régulier et irrégulier. Dans la première hypothèse,
le contrat
liant l’employeur et le travailleur prévoit un temps de travail fixe, à savoir
un certain nombre d’heures par jour, de jours par semaine, etc. Dans le second
cas, le travailleur effectue un temps de travail partiel qui n’est pas fixé de
manière régulière, par exemple quinze heures pendant une semaine, trente-deux
la suivante et huit la troisième. Selon la doctrine, la distinction entre ces
deux formes de travail à temps partiel prend toute son importance dans le cadre
de la rémunération des heures supplémentaires. En effet, dans le cas du travail
à temps partiel régulier, dès que la durée prévue par le contrat est dépassée,
il s’agit d’heures supplémentaires. En revanche, dans le cas du travail à temps
partiel irrégulier, tant que le travailleur n’a pas atteint la durée maximale
de la semaine de travail posée par l’art. 9 LTr,
il ne s’agit pas d’heures supplémentaires, puisqu’aucune limite n’a été fixée
contractuellement. Sitôt les limites fixées par la LTr dépassées, il conviendra
d’appliquer les règles relatives au travail supplémentaire. Le travail à temps
partiel irrégulier peut consister en du travail sur appel ou occasionnel (Wyler,
Droit du travail, 2008, p. 132-133).

4.                           
a) Le recourant reproche aux premiers juges de lui avoir
refusé le paiement du travail supplémentaire qu’il a effectué en mars 2008, en
avril 2008 ainsi qu’en juin 2008 pour son employeur. En effet, les premiers
juges ont additionné toutes les heures de travail effectuées durant la période
litigieuse et les ont divisées par cette même période, obtenant un résultat de
173.80 heures par mois en moyenne, inférieur aux 182 heures mensuelles
correspondant à un 100%. Le recourant voit dans le calcul des premiers juges,
une violation de l’art. 9 et 13 LTr.

b) Ce grief est fondé. L’art. 9 al.
1 let b LTr qui s’applique au recourant prévoit que la durée maximale de la
semaine de travail est de cinquante heures. La loi ne dit pas si le travail
supplémentaire doit être comptabilisé à la semaine, ou au mois ou encore à
l’année. Toutefois, comme il ressort du Message du Conseil fédéral : « Ainsi
que nous l’avons dit, réduire la durée maximum de travail a pour but non
seulement de protéger la vie et la santé des travailleurs, mais encore de
procurer à ceux-ci, comme ils le réclament, plus de loisirs. » (FF
1960 II 885, p. 947), la ratio legis de cette loi est la protection de
la santé du travailleur. Il n’est pas soutenable que l’employeur puisse exiger
de son employé que ce dernier accomplisse plus de 216.5 heures (50h multipliées
par 4.33, nombre de semaines par mois; pour un calcul de ce genre, voir arrêt
du TF du 04.06.2008
[4A_73/2008]), par mois pendant une période, puis que son horaire soit
diminué d’une telle façon qu’en faisant la moyenne des deux périodes, celle-ci
soit inférieure à l’horaire légal maximum. L’objectif intrinsèque de la
rémunération du travail supplémentaire, qui est de rémunérer la rigueur pour le
travailleur de certaines périodes particulièrement chargées et d’éviter un
recours trop aisé pour l’employeur à des horaires qui mettent en danger la
santé du travailleur, est contourné par une telle méthode de calcul annualisée.
Même si le recourant cite un auteur de doctrine qui soutient que la période de
référence est l'année civile (Wyler,
op. cit., p. 121), les juges fédéraux ont – certes pour des employés payés au
mois et une CTT prévoyant un calcul hebdomadaire – censuré une annualisation
des heures de travail (arrêt du TF du 05.07.2000
[4C.68/1999]). Même s’il ne s’agit pas d’une catégorie identique de
travailleurs, cet arrêt va dans le sens de la ratio legis susmentionnée. D'une
façon plus générale, il paraît justifié de s'en tenir à une mesure mensuelle
dans des secteurs d'activités qui ne sont manifestement pas saisonniers et
soumis à de grandes variations d'activité sur l'année. La Cour de céans, tenant
compte de cette ratio legis et de l'ensemble des circonstances, retiendra, dans
le cas d'espèce qui concerne un secteur d'activité sans variation intrinsèque
majeure sur l'année, que le recourant a le droit au paiement du travail
supplémentaire pour les mois durant lesquels son horaire a excédé un total de
216.5 heures. 

Par ailleurs, l’interprétation par l’intimée de l’art. 13 LTr n’est pas convaincante. La rémunération dès
la 61ème heure est une franchise mais ne dit rien sur le calcul de
la notion de travail supplémentaire, qui elle, relève de la protection du
travailleur.

c) Il résulte des fiches de salaire du recourant - même si
elles ne sont pas établies pour le mois civil mais pour des périodes
équivalentes de 30 jours à cheval sur deux mois, ce qui est indifférent puisque
ces documents ont été établis par la défenderesse et intimée, qui a elle-même
choisi les périodes de décomptes et qui doit accepter de se les voir imposer -,
qu’il a travaillé plus de 216.5 heures pendant 3 mois, à savoir 302.86 heures
en mars 2008, 221.55 heures en avril 2008 et 221.08 heures pour juin 2008, soit
un total de travail supplémentaire de 95.99 heures (302.86 + 221.55 + 221.08 –
216.5 X 3), sans les compenser par des congés. L’art. 33
OLT1 prévoit qu’en cas de salaire au temps, le supplément de salaire pour
travail supplémentaire se calcule d’après le salaire horaire sans l’allocation
de résidence, l’allocation de ménage ni les allocations pour enfants. A
contrario, les 8.33 % pour les vacances doivent être pris en compte dans le
calcul. Selon l’art. 13 LTr, l’employeur versera
au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 % pour le travail
supplémentaire.

Salaire
horaire prévu par le contrat de travail :                                            20.80
Fr/h

Avec
supplément pour travail supplémentaire (20.80 francs X 125 %):      26 Fr/h

et
avec la part des vacances (26 francs X 108.33 %)                                 28.17
Fr/h

Le recourant a été rétribué au tarif de 22.53 francs (20.80
francs + 8.33 %) pour l’ensemble de ces heures. Il convient dès lors de
calculer la différence en tenant compte du supplément de 25 %, soit 5.64 francs
par heures (28.17 – 22.53).

Ayant fourni 95.98 heures de travail supplémentaire, le
recourant a le droit à titre de supplément de salaire, à 541.35 francs (95.98 X
5.64) avec intérêts à 5 % dès le 31 janvier 2008.

5.                           
Il s'ensuit que le recours est bien fondé. L’intimée versera
au recourant une indemnité de dépens de 600 francs pour la deuxième instance.
Par ailleurs, il convient de réduire d’un quart l’indemnité de dépens mise à la
charge du recourant en première instance puisqu’il obtient très partiellement
gain de cause. Les indemnités de dépens seront dès lors compensées. La Cour de
cassation civile, tout comme le Tribunal des prud'hommes, statue sans frais
(art.24 al.1 LJPH).

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.    Casse le jugement
entrepris.

Statuant
elle-même
:

2.    Condamne l’intimée
à payer au recourant la somme de 541.35 francs brut, avec intérêts à 5 % dès le
31 janvier 2008.

3.    Dit que le
recourant versera à l’intimée une indemnité de dépens réduits de 600 francs
pour la première instance et l’intimée versera au recourant une indemnité de
dépens de 600 francs pour la deuxième instance, ces indemnités de dépens étant
compensées.

4.    Statue sans frais.

Neuchâtel, le 30
avril 2010

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier                                                L'un des juges 

 

Art. 9 LTR

Durée maximum de la semaine de travail

1 La durée maximale de la semaine de
travail est de:1

a.2

45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles
ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres
employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce
de détail; 

b. 

50 heures pour tous les autres travailleurs.

2 …3

3 Pour certaines catégories d'entreprises
ou de travailleurs, la durée maximum de la semaine de travail peut, par
ordonnance, être temporairement prolongée de quatre heures au plus, à la
condition qu'elle ne soit pas dépassée en moyenne annuelle.

4 Pour certaines catégories d'entreprises
ou de travailleurs ou pour certaines entreprises, l'office fédéral peut
accorder l'autorisation de prolonger la durée maximum de la semaine de travail
de quatre heures au plus, si des raisons impérieuses le justifient.

5 Lorsque des employés de bureau, des
techniciens ou d'autres employés, y compris le personnel de vente des grands
établissements du commerce de détail, sont occupés dans la même entreprise ou
partie d'entreprise avec4 des
travailleurs pour lesquels la durée maximum de la semaine de travail est plus
longue, cette durée vaut pour les uns comme pour les autres.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569 1580;
FF 1998 1128).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569 1580;
FF 1998 1128).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du
20 mars 1998 (RO 2000
1569; FF 1998 1128).

4 RO 1966 1587 ch. I

Art. 13 LTR

Indemnité pour travail supplémentaire

1 Pour
le travail supplémentaire, l'employeur versera au travailleur un supplément de
salaire d'au moins 25 %, qui n'est toutefois dû aux employés de bureau,
aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des
grands établissements du commerce de détail, qu'à partir de la soixante et
unième heure supplémentaire accomplie dans l'année civile.

2 Le
travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il
est compensé, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable, par un
congé de même durée.

Art. 33 OLT1

Calcul du supplément de salaire

(art.
13, al. 1, 17b, al. 1 et 2, 19, al. 3, et 24, al. 6, LTr)

1 En cas de salaire au temps, le supplément de salaire pour
travail supplémentaire, travail de nuit et travail du dimanche se calcule
d'après le salaire horaire sans l'allocation de résidence, l'allocation de
ménage ni les allocations pour enfants.

2 En cas de travail à la tâche, le supplément de salaire se
calcule en règle générale d'après le salaire moyen de la période de paye sans
l'allocation de résidence, l'allocation de ménage ni les allocations pour
enfants.

3 Les prescriptions de la législation fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants s'appliquent par analogie à l'évaluation
du revenu en nature, des suppléments de service et des pourboires.

4 Si plusieurs prescriptions légales sur le versement de
suppléments de salaire sont applicables pour la même période, le travailleur perçoit
le supplément qui lui est le plus favorable.