# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0472d26d-a7ff-5a19-8e7f-30abab41c257
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-30
**Language:** de
**Title:** Verantwortlichkeitsklage, Art. 52 BVG (BGE 9C_631/2021)
**Docket/Reference:** BV.2018.00016
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2018.00016.html

## Full Text

S
ozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2018.00016
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
3
0.
September 2021
in Sachen
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA en
liquidation
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Marco
Spadin
Steinbrüchel
Hüssy, Rechtsanwälte
Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich
gegen
1.
Y.___
2.
Z.___
3.
A.___
4.
B.___
Beklagte
Beklagter 1 vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Diego
Cavegn
CAVEGN Rechtsanwalt
Seefeldstrasse 45, 8008 Zürich
Beklagter 2 vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Wyss
Stampfenbachstrasse 161, 8006 Zürich
Beklagter 3 vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo
Marazzotta
Badertscher
Rechtsanwälte AG
Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich
Beklagter 4 vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Marco Del
Fabro
Grendelmeier
Jenny & Partner
Zollikerstrasse
141, Postfach, 8032 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1
1.
1.1
Die F
ondation de
prévoyance
du
X.___
SA wurde im Jahr 1990 als registrierte Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in
D.___
errichtet. Sie bezweckt
e
die berufliche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) und seiner Ausführungsbestim
mungen für die Arbeitnehmer der
C.___
SA sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen
die
wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod (
Urk.
2/1, 2/
3-
4) Die
C.___
SA, ein in der Vermög
ensverwaltung und im Bereich der
Corporate Finance tätig
gewesen
es Unternehmen, verlegte im Jahr 2000 ihren Sitz von
D.___
nach
E.___
. Die
D.___
BVG-Aufsichtsbehörde verfügte dementsprechend am 1
4.
August 2002 die Sitzverlegung der
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
nach
E.___
. Mit Verfügung vom 2
9.
August 2002 übernahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des
Kantons Zürich; nachfol
gend: BVS) die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtung. Diese unterliess es in der Folge aber, die Stiftungsurkunde anzupassen und die Sitzverlegung beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzumelden (
Urk.
2/3).
Per 3
1.
März 2003 entliess die
C.___
SA sämtliche Mitarbeiter. Den Bereich Vermögensverwaltung führte sie nach einer Umfirmierung in
F.___
AG weiter, während der Bereich Corporate Finance von der
G.___
AG übernommen wurde. Im April 2003 stellte die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
Finance
SA
ein Gesuch um Gesamtliquidation. Diese wurde
zwar in Angriff genommen,
kam
aber
aus verschiedenen Gründen nicht
voran. Deswe
gen suspendierte das
BVS mit Verfügung vom
2
5.
März 2010 den Stiftungsrat
und setzte Rechtsanwalt
lic.
iur
. et phil. Mathis Zimmermann als Liquidator ein (
Urk.
2/3). Mit Urkundenänderung vom
2
0.
April 2010 verlegte die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
ihren Sitz nach
E.___
(
Urk.
2/1).
1.
1.2
Bis zur am 2
5.
März 201
0 verfügten Suspen
d
ierung bestand der Stiftungsrat der
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
gemäss Handelsre
gistereintrag aus
Z.___
,
B.___
,
Y.___
und
A.___
, je mit Kollektivunterschrift zu zweien. Als Stiftungsratspräsident war
ab 1
8.
März 1996
Z.___
im Handelsregister eingetragen,
B.___
ab
8.
Juli 1996 als Stiftungsratsmitglied.
Y.___
und
A.___
wurden
am 1
6.
August 2000 als Mitglieder im Handelsregister eingetragen,
Y.___
zusätzlich als Sekretärin des Stiftungsrates (
Urk.
2/4).
Z.___
und
B.___
fungierten als Arbeitgebervertreter,
Y.___
und
A.___
als Arbeitnehmervertreter (vgl.
Urk.
1 S. 7). Bei der
C.___
SA
war
B.___
Verwalt
ungsratspräsident
und ab Frühjahr 2001 zudem
Delegier
ter des Verwaltungsrates beziehungsweise
Geschäftsf
ührer (
Urk.
1 S. 7,
Urk.
26 S
.
6 f.
).
Z.___
war Personalchef
(
Urk.
30/3)
. Sein Arbeitsverhältnis mit der
C.___
SA wurde per 3
0.
Juli 2001 aufgelöst (
Urk.
29 S. 4).
Y.___
und
A.___
war
en in der Administration
tätig
, Letzterer zudem im Bereich
Wertschriftentransaktionen sowie Rechnungswesen
. Ihre Anstellungen bei der
C.___
SA endete
n
mit der Übernahme ihrer Arbeits
verhältnisse durch die
G.___
AG per 3
1.
Dezember 2002 (
Urk.
2
1
/2
,
Urk.
24/2).
Die berufliche Vorsorge für deren Mitarbeiter wurde von der Sammelstiftung Vita übernommen (
Urk.
20 S. 5).
1.2
1.2.1
Am
1.
September 2000 hatte
H.___
bei der
C.___
SA
eine Stelle als Consultant angetreten. Am
3.
September 2000 stürzte er aus einer Höhe von rund vier Metern
und zog sich ein schweres Schädelhirntrauma sowie schwere Verletzungen an der Wirbelsäule zu (v
gl.
Urk.
1 S. 7;
Urk.
2/6 S. 2),
was
eine Invalidität zur Folge hatte (
Urk.
2/7).
Ihm wird von der Invalidenversicherung eine ganze Invalidenrente ausgerichtet (
Urk.
2/7).
1.2.2
Die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
hatte
mit der VITA Lebensversicherungs-Gesellschaft respektive der Zürich Versicherungs-Gesell
schaft AG (nachfolgend: Zürich-Versicherung)
am 3
0.
März/
4.
April 1990 den
Kollektivversicherungsvertrag
Nr.
«…»
abgeschlossen, der unter anderem das Risiko Invalidität abdeckte
(
Urk.
2/8).
Allerdings
unterliess sie es, den Unfall von
H.___
zu melden. Mit Schreiben vom 3
0.
Januar 2007 wandte sich
H.___
über seinen Rechtsvertreter erstmals an die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
respekti
ve
an die
I.___
als deren Vertreterin
und machte Leistungen aus der beruf
lichen Vorsorge geltend (
Urk.
87/36,
vgl.
auch
Urk.
2/10
S. 2). D
ie
I.___
war
mit der Liquidation der
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
betraut gewesen
(
Urk.
2/9
,
Urk.
79/5
,
Urk.
87/A
7/4+5
). A
m 1
3.
März 2008
fand
ein Treffen von
B.___
mit Vertre
tern der
I.___
statt. Aufgrund unbezahlt gebliebener Honorarrechnungen hatte diese zuvor ihre Tätigkeit für die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA
eingestellt. Anlässlich des Treffens wiesen die Vertreter der
I.___
darauf hin, dass der Abschluss dieses Versicherungsfalles unabdingbare Voraussetzung für die
Gesamtliquidation sei. Sie boten
unter der Voraussetzung einer Einigung über die offenen Rechnungen sowie über die Honorierung der zukünftigen Aufwendungen
an, die nötigen Schritte sowohl gegenüber der Zürich-Versicherung als auch gegenüber
H.___
zu unternehmen (
Urk.
2/9). Dazu kam es jedoch nicht. Auch die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
sah (auch weiterhin) von einer Anmeldung des Schadenfalls bei der Zürich-Versicherung ab.
1.2.3
Nach seiner Einsetzung als Liquidator mit Verfügung des BVS vom 2
5.
März 2010 stiess Rechtsanwalt
Zimmermann bei seinen Abklärungen
auf ein Schreiben der Zürich-Versicherung vom 2
9.
Juli 2005, mit welcher diese die Kündigung des Anschlussvertrages
Nr.
«…»
per 3
1.
März 2004
bestätigte (vgl.
Urk.
2/11
, ferner
Urk.
1 S. 10
). Mit Schreiben vom 1
9.
August 2010 wandte er sich an die Zürich-Versicherung und ersuchte um Prüfung der Leistungspflicht zufolge der Invalidität von
H.___
und um Zustellung des Anschlussvertrags
(
Urk.
2/
11). Dieser Vertrag
wurde ihm am 2
7.
August 2010 übermittelt (vgl.
Urk.
1 S. 10). Mit Schreiben vom 2
2.
April 2013 anerkannt
e
die Zürich-Versicherung ihre Leistungspflicht und teilte
mit, dass sie gestützt auf den Kollektivversiche
rungsvertrag
(rückwirkend)
ab
1.
August 2005 eine jährliche Invalidenrente von
Fr.
78'000.-- erbringe
.
Sie erklärte dazu
, dass m
it
Schreiben vom 1
9.
August 2010
das Leistungsgesuch eingereicht worden
sei
. Aufgrund
der verspäteten Anmel
dung werde
Verjährung nach
Art.
41 BVG geltend gemacht. Dementsprechend würden die Leistungen ab
1.
August 2005 ausgerichtet (
Urk.
2/12). Mit Schreiben vom 2
1.
Januar 2014 bestätigte
die Zürich-Versicherung
, da
ss sie sich hinsicht
lich der Forderung von
Fr.
290'927.70
für die Leistungen (in Form von Sparbei
tragsbefreiung und Invalidenrente) für den Zeitraum vom
3.
September 2002 bis 3
1.
Juli 2005 auf die Verjährung berufe (
Urk.
2/13).
2.
Mit Eingabe vom
1
4.
März 2018 reichte die
Fondation de
prévoyance
du
X.___
SA en
liquidation
Klage gegen
Y.___
(Beklagte 1),
Z.___
(Beklagter 2),
A.___
(Beklagter 3) und
B.___
(Beklagter 4) ein und beantragte, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
Fr.
290'927.70 zu bezahlen, dies nebst Zins wie folgt: 5
%
auf
Fr.
32'756.60 ab
3.
September 2002, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2003,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2003,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2003,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Oktober 2003,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2004,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2004,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2004,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Oktober 2004,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2005,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2005,
5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2005 (
Urk.
1 S. 3). Die Beklagten 1, 3
und 4 schlossen in ihren jeweiligen Klageantworten auf Abweisung der Klage (
Urk.
20 S. 2,
Urk.
23 S. 2,
Urk.
26
S. 3), der Beklagte
2
auf ein Nichteintreten auf die Klage, eventualiter auf deren Abweisung (
Urk.
29 S.
3
).
Dem Beklagten 4 wurde mit Verfügung vom 2
4.
Mai 2019 die unentgeltliche Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwalt
Dr.
iur
.
Del
Fabro
bewilligt (
Urk.
58).
I
m Rahmen
des zweiten Schriftenwechsels sowie in ihren weiteren Stellungnahmen hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (
Urk.
43 S. 3,
Urk.
52 S. 2,
Urk.
55 S. 2,
Urk.
56 S. 3,
Urk.
57 S. 19,
Urk.
67 S. 3,
Urk.
73 S. 6,
Urk.
75 S. 5,
Urk.
76 S. 3,
Urk.
78 S. 2).
Mit zwei separaten Verfü
gung
en
vom
3.
August 2020
(
Urk.
83,
Urk.
84)
wurden
vom BVS die
Akten in Sachen der Klägerin (
Urk.
87) und
von der Klägerin die Korrespondenz des Liqui
dators mit de
r Zürich-Versicherung (
Urk.
90,
Urk.
91)
beigezogen
. Dazu nahmen die Parteien Stellung (
Urk.
96,
Urk.
115,
Urk.
117,
Urk.
118,
Urk.
121). Mit Eingabe vom
7.
Juli 2021 liess sich die Klägerin nochmals vernehmen (
Urk.
128), was den Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
129).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
In Frage stehen Verantwortlichkeitsansprüche nach
Art.
52 BVG.
Gerichtsstand ist der schweiz
erische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betrie
bes, bei dem der Versicherte angestellt wurde (
Art.
73
Abs.
3 BVG).
Nach Recht
sprechung und Schrifttum ist die passive subjektive
Klagenhäufung
(
Art.
15
der Zivilprozessordnung,
ZPO) im Rahmen der
Gerichtsstandsregelung
von
Art.
73
Abs.
3 BVG zulässig mit der Folge eines einheitlichen Gerichtsstande
s (BGE 133 V 488 E. 4
; Urteil B 35/96 vom
8.
Juli 1997, publiziert in SZS 1998 S. 440; Meyer/
Uttinger
, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG,
2.
Aufl. 2019,
Art.
73 N 106
).
Das
Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen
(Lugano-Ü
be
rein
kommen;
LugÜ
) erfasst
auch
V
erantwortlichkeitsklagen
(
Hofmann/Kunz, in: Basler Kommentar
, Lugano-Übereinkommen, 2011,
Art.
5
LugÜ
N 77
). Sowohl
J.___
als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten.
Wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, kann
gemäss
Art.
6
Ziff.
1
LugÜ
eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch vor dem Gericht belangt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat
.
1.2
Da der Wohnsitz der Beklagten 1 im Kanton Zü
rich ist, ist das angerufene Sozialversicherungsgericht
sowohl
für sie
als auch
für die Beklagten 2 bis 4
, die ausserkantonal beziehungsweise in
J.___
Wohnsitz haben,
örtlich zustän
dig. Gleiches gilt für die sachliche Zuständigkeit (
Art.
73
Abs.
1
lit
. c BVG
i.V.m
.
§
2
Abs.
2
lit
. a des Gesetzes über
das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
). Soweit der Beklagte 2 die örtliche Zuständigkeit bestreitet und deswegen ein Nichteintreten auf die Klage beantragt (
Urk.
29 S. 3), ist er somit nicht zu hören.
2.
2.1
Für Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, gelten nach
Art.
89
bis
Abs.
6 des Zivilgesetz
buches (ZGB;
in der bis 3
1.
Dezember 2011 geltenden Fassung, heute
Art.
89a ZGB) u.a. die
Vorschriften des BVG
über die Verantwortlichkeit (
Art.
52), die Kontrolle (
Art.
53), die Aufsicht (
Art.
61, 62 und 64), die Vermögensverwaltung (
Art.
71) und di
e Rechtspflege (
Art.
73 und 74; Bundesgerichtsurteil 9C_55/2014 vom 2
0.
November 2014 E. 3.1).
2.2
Nach
Art.
52
Abs.
1 BVG (in der bis Ende Dezember 2011 gültigen Fassung) sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrich
tung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen.
Die Haftung
setzt somit
einen Schaden, eine Widerrecht
lichkeit (pflichtwidriges Verhalten), einen natürlichen und adäquaten Kausal
zusammenhang zwischen eingetretenem Schaden und pflichtwidrigem Verhalten sowie ein Verschulden voraus, wobei leichte Fahrlässigkeit gen
ügt (
vgl.
BGE 140 V 405 E. 2.2).
3.
3.1
Sämtliche Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, der Schadenersatzanspruch nach
Art.
52 BVG sei verjährt (
Urk.
20 S. 21,
Urk.
23 S. 19,
Urk.
2
6.
S. 7,
Urk.
29 S. 9
).
3.2
3.2.1
Bis zum 3
1.
Dezember 2004 war in
Art.
52 BVG die Frage nach der Verjährung nicht geregelt. Lückenfüllend
hat die Rechtsprechung auf die allgemeinen Normen des Obligationenrechts über die Verjährung (
Art.
127 ff. OR) verwiesen und eine zehnjährige Verjährungsfrist (analog
Art.
127 OR) angenom
men, welche mit der Beendigung der Organstellung einsetzte (BGE 135 V 163 E. 4.1, 131 V 55 E. 3.1
).
Gemäss
Art.
52
Abs.
2 BVG in der ab
1.
Januar 2005 geltenden Fassung verjährt der
Schadenersatzanspruch
in fünf Jahren von dem Tag an, an dem der Geschä
digte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat (relative Verjährungsfrist), auf jeden Fall aber in zehn Jahren
, vom Tag der schädigenden Handlung
en an
gerechnet (absolute Verjährungsfrist).
War eine Schadenersatzforderung nach
Art.
52 BVG zum Zeitpunkt des Inkraft
tretens des neuen Verjährungsrechts am
1.
Januar 2005 noch nicht verjährt, so gelangen die neuen Verjährungsbestimmungen zur Anwendung (Bundesgerichts
urteil 9C_698/2009 vom
7.
Juli 2010 E. 4.2
; Vet
ter-Schreiber,
Kommentar zu
m BV
G und FZG, Zürich 2013,
Art.
52
N 23
).
3.2.2
Am
1.
Januar 2005 war die Schadenersatzforderung noch nicht verjährt. Hierfür hätte die Organstellung der Beklagten in diesem Zeitpunkt bereits seit zehn Jahren beendet gewesen sein müssen, was nicht der Fall ist. Zur Anwendung kommt somit
Art.
52
Abs.
2 BVG in der seit
1.
Januar 2005 gültigen Fassung, was zwischen den Parteien unbestritten ist.
3.3
3.3.1
Die absolute zehnjährige Verjährungsfrist von
Art.
52
Abs.
2 BVG beginnt mit dem Tag der schädigenden Handlungen, d.h. mit dem Tag, an dem diese schädi
genden Handlungen in ihrer Gesamtheit aufgehört haben
(Ueli Kieser
, in Schneider/Geiser
/Gächter, BVG und FZG,
2.
Aufl. 2019,
Art.
52 BVG N 71
).
Das entspricht der früher massgeblichen Regelung von
Art.
127 OR. Dazu wurde in BGE 131 V 55 E. 3.2.2 in Bezug auf einen Stiftungsrat entschieden, dass die zehnjährige
Frist mit der tatsächlichen Beendigung der Organstellung, vorbehält
lich vorgängiger Beseitigung der Pflichtverletzung, beginn
t (vgl. auch Bundes
gerichtsurteil
e 9C_55/2014 vom 2
0.
November 2014 E. 4.2
).
Dies gilt auch
für die absolute Verjährungsfrist nach
Art.
52
Abs.
2 BVG (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_698/2009 vom
7.
Juli 2010 E. 4.1).
3.3.2
3.3.2.1
Zu prüfen
ist somit, wann die Organstellung der Beklagten endete. Soweit die Beklagte 1
generell
eine fehlende Organstellung ihrerseits behauptet, indem sie
mit Nichtwissen bestreitet, dass ihre Wahl zur Stiftungsrätin korrekt zustande geko
mmen sei (
Urk.
23 S. 4 u.
9), ist festzuhalten,
dass (auch) im Klageverfahren nach
Art.
73
Abs.
1 BVG substanziierte Behauptungen substanziiert zu bestreiten sind
(BGE 141 V 71 E. 5.2.2; Glanzmann-
Tarnutzer
, Neuere Rechtsprechung zur BVG-Haftung, in: AJP 2017 S.
1461, 1465), was angesichts der positiven Publi
zitätswirkung des Hand
elsregisters umso mehr in Hinblick auf deren
Einträge gelten muss.
Dieser Bestreitungspflicht kommt die Beklagte 1 in diesem Zusam
menhang in keiner Weise nach und ist somit insofern nicht zu hören.
Immerhin ist anzumerken,
dass
sie
ohne
ihr
schriftliches oder protokollarisches Einver
ständnis
gar nicht als Stiftungsrätin der Klägerin im Handelsregister eingetragen worden wäre (vgl. dazu auch das Merkblatt des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich,
Urk.
44/4).
3.3.2.2
Für das Ende der Organstellung ist auf das Datum des tatsächlichen Ausscheidens abzustellen
(BGE 128 V 124 E. 4b; Glanzmann-
Tarnutzer
, a.a.O., S. 1463)
.
Der Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ist somit nur ein, wenn auch gewich
tiges, Indiz. Liegen die beiden Zeitpunkte auseinander, so muss die Loslösung des Organs beweismässig erstellt sein (BGE 126 V 62 E. 4b).
Das Arbeitsverhältnis des Beklagten 2 mit der
C.___
SA endete per 3
0.
Juli 2001, dasjenige der Beklagten 1 und 3 mit der
C.___
SA per 3
1.
Dezember 200
2.
In den Stiftungsrat können
nur A
rbeitnehmer und Arbeitgeber
gewählt werden
(
Art.
51
Abs.
1
BVG). Die Beendigun
g des Arbeitsverhältnisses hat
aber
nicht
per se
die Beendigu
ng des Mandats
zur Folge
, was d
ie Beklagten 1 bis 3
in ihren Rechts
schriften zu
verkennen
scheinen
(
Urk.
20 S. 5 f.
u. 11
,
Urk.
23 S. 10 u. 13,
Urk.
29 S. 6
,
Urk.
118
)
. Dies gilt
bloss
dann
, wenn das Stiftungsreglement Entsprechendes vorsieht (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_4
01/2011 vom 2
7.
April 2012 E. 6;
Vetter-Schreiber, a.a.O.,
Art.
51 N 3).
Die bei den Akten liegenden Stiftungsdokumente sind unvollständig. Sämtliche Parteien behaupten, dass sie nicht über
Vorsorge
reglemente
oder über Akten, die über Stiftungsratsbeschlüsse Au
fschluss geben, verfügen (
Urk.
20 S. 16,
Urk.
23 S. 8,
Urk.
26 S. 5,
Urk.
43 S. 31 u. S
.
37
,
Urk.
52 S. 17
u. S. 36
,
Urk.
55 S. 2 u. S. 25
)
. Die vom Gericht soweit möglich beigezogenen Stiftungsakten, nämlich die Akten des BVS, enthalten keine einschlägigen Bestimmungen (
Urk.
87, in
sb
.
Urk.
87/A2,
Urk.
87/A5)
.
Damit ist aufgrund der Regeln über die Beweislastverteilung (
Art.
8
ZGB)
davon
auszugehen, dass mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Stiftungsratsmandat nicht dahinfiel.
Soweit ferner die Beklagte 1 argumentiert, dass sie nach ihrer Bestellung zur Stiftungsrätin nie mehr wiedergewählt worden sei, so dass ihr Stiftungsmandat spätestens nach Ablauf der Amtsperiode von mutmasslich einem Jahr abgelaufen sei (
Urk.
23 S. 10
), ist festzuhalten
, dass bei den Akten die Stiftungsurkunde vom 1
9.
April 2010 (
Urk.
87/A5) liegt, mit welcher die Fassung vom 2
0.
Mai 1996 ersetzt wurde. Letztere liegt nicht im Recht. Ob darin - wie in der Fassung vom 1
9.
April 2010 (vgl.
Art.
5.2) - eine Amtszeitbeschränkung vorgesehen war, lässt sich daher nicht eruieren. Wie dem auch sei,
im Ergebnis
würde sich selbst im gegebenen Fall
nichts ändern
. Denn in einem solchen Fall dauert das Mandat automatisch bis zur nächsten Wahlsitzung weiter (Grüninger, Basler Kommentar,
6.
Aufl., Basel 2018,
Art.
83 ZGB N
7
). Eine
s
olche
fand offensichtlich nicht statt, nachdem auch die Beklagten nichts Dergleichen behaupten.
3.3.2.3
Die Einstellung des Betriebs der
C.___
SA
hatte
zur Folge
, dass im April 2003 das Verfahren zu
r
Liquidation der
Klägerin eingeleitet wurde (
Urk.
79/5). Ein solcher Schritt bedeutet indessen nicht, dass das Mandat der Beklagte
n
erlosch.
Bis zur Löschung der Stiftung im Handelsregister bleibt der Stiftungsrat
, soweit er nicht von
der Aufsichtsbehörde suspendiert
wird,
in der Verantwortung
(
vgl.
Art.
58 ZGB
i.V.m
.
Art.
913 OR
i.V.m
.
Art.
738 ff. OR,
Art.
83d ZGB).
Ein Rücktritt der Beklagten 1 bis 3 ist
folglich
nicht ausgewiesen.
Insbesondere vermögen sie keine Unterlagen
beizubringen
, die den von ihnen behaupteten Rücktritt zu belegen vermöchte
n
.
Im Gegenteil, bei den Akten liegen die Erklä
rungen
der Beklagten 1 bis 4
vom 15., 2
6.
und 2
8.
Mai 2009, mit denen sie als Stiftungsräte ihr Einverständnis zu den aufsichtsrechtlichen Massnahmen im Sinne der Verfügung vom 2
5.
März 2010 gaben (
Urk.
87/33B, vgl. auch
Urk.
87/32). Ganz offensichtlich gingen die Beklagten somit selber davon aus, dass sie ihre Funktion als Stiftungsrat nach wie vor innehatten. Soweit die Beklagten 1 bis 3 ferner
geltend machen, die Austragung aus dem Handelsregister sei alleine aufgrund der Pflichtverge
ssenheit seitens des Beklagten 4
ausgeblieben (
Urk.
20 S. 12), ist ihnen entgegen zu halten, dass
Stiftungsräte ihre Löschung im Handelsregister auch eigenständig veranlassen können (
Art.
93
3
OR).
Im Übrigen trifft die Behauptung der Beklagten 1 und 3 nicht zu
, dass die Klägerin mit der Übernahme der Mitarbeiter der
C.___
SA in die
G.___
AG abge
sehen von
B.___
über keine Vers
icherten mehr verfügt habe
(
Urk.
20 S. 5
,
Urk.
23 S. 9)
. Aus dem Scheiben des BVS vom 2
4.
Februar 2009 geht hervor, d
ass danach noch neun Versicherte
vorhanden waren (
Urk.
79/5 S. 2).
D
ie
Beendigung der
Organstellung der Beklagten erfolgte somit erst
durch ihre Suspendierung mit Verfügung
des BVS vom 2
5.
März 201
0.
Infolgedessen
wahrte die Klä
gerin die absolute Verjährungsf
rist mit Erhebung der Klage am 1
4.
März 2018.
3.3.3
3.3.3.1
Die relative fünfjährige Verjährungsfrist von
Art.
52
Abs.
2 BVG setzt ein mit der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen. Die Vorsorgeein
richtung erhält Kenntnis des Schadens, wenn sie unter Beachtung der ihr zumut
baren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten den unzweideutigen Schluss auf einen Schaden
zulassen
(Kieser,
a.a.O
,
Art.
52 BVG N 70
).
3.3.3.2
Einen die relative Frist auslösenden Schluss auf den Schaden liess erst das Schreiben der Zürich-Versicherung vom 2
2.
April 2013 (
Urk.
2/12) zu. Erst durch dieses Schreiben erhielt die Klägerin
Kenntnis
davon, dass eine verspätete Anmeldung vorliegt, weil es der frühere Stiftungsrat versäumt hatte, ein Leistungsgesuch zustellen, weshalb sich nun die Zürich-Versicherung auf die Ver
jährungsbestimmung von
Art.
41 BVG beruft
(
Urk.
91/1-14)
.
Mit
Klag
e
erhebung vom 1
4.
März 2018
ist mithin auch die relative Verjährungsfrist gewahrt.
3.3.3.3
Die Beklagten 1 und 3 machen geltend, die Klägerin
selbst habe unmittelbar
am
3.
September 2000 Kenntnis vom Unfall von
H.___
gehabt. Spätestens nach Erhalt
des Schreibens
von
dessen Rechtsvertreter
vom 3
0.
Januar 2007 habe sie gewusst, dass dieser ihr gegenüber Forderungen aus dem Unfall stelle. Dabei sei ihr die Möglichkeit der Verjährung ihres Leistungsanspruchs gegenüber der Zürich-Versicherung von Anfang an bekannt gewesen. Die
jeweilige
Verjährung des rückversicherten Leistungsanspruchs stelle somit das schädigende Er
eignis dar.
Zumindest spätestens
ab 3
1.
Juli 2010, als die letzte geschuldete Leistung der Zürich-Versicherung verjährt sei, habe die relative Verjährungsfrist zu laufen begonnen
(
Urk.
20 S. 23 f
f
.,
Urk.
23 S. 19 f.).
Dem kann nicht gefolgt werden. Das Wissen der Beklagten bra
u
cht sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht anrechnen zu lassen.
D
enn d
as Wissen eines Organs kann einer juristischen Person in Bezug auf den Lauf der Verjährungsfrist bei Haftungsansprüchen gegen eben dieses Organ nur entgegen gehalten werden, wenn es der juristischen Person möglich gewesen wäre, auf Grundlage dieses Wissens einen eigenen Willen zu bilden
(von der
Crone
/Reichmuth, Aktuelle Rechtsprechung zum Aktienrecht, SZW 4/2018,
S. 41
1).
Die Beklagten 1 und 3 lassen ausser Acht, dass die Klägerin als juristische Person nicht eigenständig, sondern eben durch
ihre
Organ
e
handelte.
Eine Wissenszurechnung rechtfertigt sich nicht, andernfalls
man der juristischen Person
, hier also der Klägerin,
über die Wissenszurechnung eine Einwilligung in die eigene Entreicherung
unterstellte.
Folgte man
der
Logik
der Beklagten 1 und 3
,
könnten Stif
tungsratsmitglieder
eine Verjährung herbeiführen und damit eine mögliche Haftung ihrerseits vereiteln, indem sie nach dem Zeitpunkt der schädi
genden Handlung hinreichend lange in ihrem Amt verblieben.
3.3.3.4
Da mit
der Klageerhebung vom 1
4.
März 2018 sowohl die absolute als auch die relative Verjährungsfrist gewahrt wurde, bleiben die von den Beklagten 1 und 3 ab
gegebenen
Verjährungsverzichtserklärungen respektive die gegen den Beklag
ten 4 am 3
0.
Januar 2014 und gegen die Beklagte 1 am 2
8.
Dezember 2017 eingeleiteten Betreibungen ohne Belang (
Urk.
2/14-22). Es braucht daher nicht näher auf die Ausführungen der Parteien dazu eingegangen zu werden.
4.
4.1
4.1.1
Der Kollektivversicherungsvertrag sieht eine Wartefrist von 24 Monaten vor (
Ziff.
4.2 des Kollektivversicherungsvertrags,
Urk.
2/8). Bei rechtzeitiger Leistungsanmeldung hätte damit die Leistungspflicht der Zürich-Versicherung am
3.
September 2002 eingesetzt.
Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden von
Fr.
290'927.
70 entspricht dem Leistungsanspruch
für den Zeitraum vom
3.
September 2002 bis 3
1.
Jul
i 2005,
welchen die Zürich-Versicherung
unter Hinweis auf
Art.
41 BVG als verjährt erachtet
.
Es stellt
sich daher die Frage, ob
sie dies zu Recht tut.
4.1.2
Die Bestimmung von
Art.
41 BVG wurde per
1.
Januar 2005 geändert.
Die Verjährungs- und Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts sind auf altrecht
liche Ansprüche
anwendbar
, sofern diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts
fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind
(BGE 132 V 159 E. 2, 131 V 429 E. 5.2). Der Anspruch der Klägerin gegenüber der Zürich-Versicherung auf Leistungen wurde per
3.
September 2002 fällig und war damit in Anwendung der Fünfjahresfrist bis zum 3
1.
Dezember 2004 nicht verjährt. Demzufolge gelangt die
aktuelle, seit
1.
Januar 2005 in Kraft stehende Fas
sung von
Art.
41 BVG zur Anwendung
. Dies ist zwischen den Parteien unbestritten.
4.
1.3
Art.
41
Abs.
2 BVG bestimmt, dass Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren verjähren, und erklärt
Art.
129 ff. OR als anwendbar.
Art.
4
1
Abs.
7 BVG statuiert, dass u.a. diese Regelungen auch Anwendung finden auf Verpflichtungen aus Verträgen zwischen Vorsorge
einrichtungen und Versicherungsgesellschaften, welche der Versicherungsauf
sicht unterstellt sind.
4.1.4
Da das Leistungsgesuch am 1
9.
August 2010 gestellt wurde, sind die vom
3.
Sep
tember 2002 bis 3
1.
Juli 2005 fällig gewordenen Leistungsansprüche verjährt. D
ie Zürich-Versicherung
erhob damit
zu Re
cht die Verjährungseinrede
.
4.2
4.2.1
Die Beklagten 1 bis 3 machen geltend, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Die Klägerin lege nicht dar, dass sie an
H.___
eine Leistung erbracht habe
. Eine solche Leistungspflicht bestehe denn auch nicht, da der Anspruch von
H.___
verjährt sei
(
Urk.
20 S. 13 ff.,
Urk.
23 S. 11 ff.,
Urk.
29 S. 9,
Urk.
56 S. 10).
Bei ihrer Argumentation gehen die Beklagten 1 bis 3
davon aus, beim Kollektivlebensversicherungsvertrag vom 3
0.
März/
4.
April 1999 handle
es
s
ich um eine Schaden
s
versicherung
.
D
ie Klägerin behauptet
dagegen
eine Summenversicherung. Unabhängig von der Leistungspflicht, welche sie gegenüber dem Versicherten
H.___
treffe, schulde die Zürich-Versiche
rung ihr gegenüber die Leistungen (
Urk.
43 S. 7).
4.2.2
Im Gegensatz zur Schadensversicherung ist bei der Summenversicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat (B
GE 133 III 527 E. 3.2.4, 119 II 361 E. 4,
104 II 44 E. 4c
).
Auch Leistungen, die aus einer Summenversicherung ausbezahlt werden, bezwecken letztlich die Kompensation eines durch Arbeits
unfähigkeit bedingten Erwerbsausfalls, dessen Nachweis aber nicht Voraus
setzung für die Auszahlung ist (BGE 128 III 34 E. 3b
, vgl. auch
Bundesgerichts
urteile 4A_521/2015 vom
7.
Januar 2016 E. 2.5, 5C.21/2007 vom 2
0.
April 2007 E. 3.2 mit Hinweisen).
Um
eine bestimmte Leistung in eine der beiden Kategorien einzureihen, ist nicht eine globale Qualifikation gestützt auf den hauptsächlichen Inhalt der Police vorzunehmen, die mehrere verschiedene Versicherungen umfassen kann, sondern es ist die Rechtsnatur der fraglichen Leistung für sich alleine genommen zu prüfen. Man muss sich fragen, ob die betreffende Leistung einen konkreten Schaden deckt oder ob sie unabhängig vom Vorhandensein eines Schadens zu leisten ist. Sie hat einen kompensatorischen Charakter, wenn sie nicht allein von einer Beeinträchtigung einer Person abhängt, sondern darüber hinaus voraus
setzt, dass diese Beeinträchtigung einen Vermögensverlust zur Folge hat. Mit anderen Worten ist die Forderung des Berechtigten in der Schadensversicherung nicht nur an ein bestimmtes Ereignis gebunden (eine Körperverletzung in der Unfallversicherung); es ist ausserdem ein Schaden im juristischen Sinn des Wortes vorausgesetzt, der durch dieses Ereignis entstanden ist. Da das Typische jeder Versicherung, sei es eine Schaden
s
versicherung oder eine Summenversiche
rung, darin besteht, möglichen Vermögenseinbussen vorzubeugen, liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in den Voraus
setzungen der Leistung. Damit von einer Schaden
s
versicherung gesprochen werden kann, ist somit vorausgesetzt, dass das versicherte Ereignis tatsächlich einen Vermögensverlust verursacht hat. Eine solche Voraussetzung kennt dagegen die Summenversicherung nicht; hier hängt die Leistung des Versicherers nur vom Eintritt des versicherten Ereignisses ab - eine Beeinträchtigung des menschlichen Körpers - unabhängig von seinen finanziellen Folgen (BGE 119 II 361 E. 4 = Praxis 83 Nr. 163 E. 4).
4.2.3
Versicherungsnehmerin («
preneur
d’assurance
») aus dem Kollektivversicherungs
vertrag ist die Klägerin
(die zur gegebener Zeit unter einem anderen Namen firmierte)
. Sie ist selbst und ausschliesslich begünstigt («
bénéfi
caire
des
prestations
»;
Urk.
2/
8
Ziff.
1.2). Versichert sind die Risiken Tod und Invalidität. Im Falle einer Invalidit
ät ist eine Invalidenrente eine
der Leistungen. Dazu wird im Vertrag unter
Ziff.
4.2 festgehalten: «
Si
un
assuré
est
atteint
d’invalidité
temporaire
ou
permanente par
suite
de
maladie
ou
d’accident
, VITA
verse
une
rente-invalidit
é
dès
que
l’incapacité
de
gagner
a
duré
24
mois
. VITA
verse
la
rente-i
nvalidité
tant
que
dure
l’invalidité
, au plus
tard
toutefois
jusqu’à
l’âge
terme
». Bestandteil des Vertrages bilden sodann die Allgemeinen Vertragsbestim
mungen («
Conditions
générales
pour
l’assurance-vie
collective
Assurance de
risque
»
)
und die ergänzenden Vertragsbestimmungen («
Conditions
complémen
taires
pour
l’assurance-vie
collective
Assurance-
invalidité
»:
Urk.
2/8
Ziff.
8
,
Urk.
2/8 Anhang
). Letztere enthalten in
Art.
2 eine Definition der Invalidität. In Absatz 1 wird Folgendes festgehalten: «Il y a
invalidité
lorsque
, par
suite
de
maladie
ou
de
déclin
de
ses
facultés
me
ntales et
physiques
médicalement
attestés
ou
par
suite
d’accident
,
l’assuré
n’est
totalement
ou
partiellement
plus à
même
d’exercer
sa
profession
ou
une
autre
activité
lucrative
correspondant
à
sa
position
sociale
, à
ses
connaissances
et à
ses
aptit
udes
. De plus, VITA
peut
subordonner
le
paiement
de la
prestation-invalidité
à
une
décision
définitive
de
l’Assurance-invalidité
féderale
(AI).
»
Gemäss
Art.
2
Abs.
3 wird die Rente
nach dem Grad der Invalidität gewährt; erreicht oder übersteigt diese Invalidität 66 2/3
%
, werden die Leistungen vollumfänglich ausbezahlt, während bei einer Invalidität von weniger als 25
%
keine Leistungen gewährt werden.
4.2.4
Ein Sch
aden ist in den AGB somit
unter den Leistungsvoraussetzungen
nicht als selbständige Be
d
ingung
aufgeführt. Vorausgesetz
t
ist einzig eine vollständige oder teilweise Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen oder anderweitigen
,
der sozialen Position,
den
Kenntnisse
n
und Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeit des Versicherten. Da die Leistungen
somit
unabhängig davon geschuldet sind,
ob der Versicherte
oder die Versicherungsnehmerin
effektiv
einen Schaden erlitten hat,
liegt eine Summenversicherung vor
.
I
m Entscheid 4A_332/2010 vom 2
2.
Februar 2011
hatte das Bundesgericht
eine analoge Vertragsbestimmung auszulegen. Es schloss auf eine Summen
versiche
rung und erläuterte dazu
,
Voraussetzung für d
ie Leistung des Versicherers sei
der Eintritt einer Krankheit oder eines Unfalls, der es dem Versicherten unmöglich macht, seinen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben, ungeachtet der finanziellen Folgen einer solchen Unmöglichk
eit. Die Höhe der Leistung hänge
allein vom Grad der Erwerbsunfähigkeit ab, nicht aber von den tatsächlichen wirtsc
haftlichen Folgen des Verlustes (…). Es stimme
, dass sich der Begriff "Erwerbsunfähigkeit" im alltäglichen Sprachgebrauch auf
den Zustand einer Person beziehe, die nicht in der Lage sei
, ein Einkommen aus ihrer Arbeit zu erzielen. D
ie allgemeinen Bedingungen hätten
den Ausdruck "Erwerbsun
fähigkeit" jedoch eindeutig auf die Unmöglichkeit der Ausübung des eigenen Berufs oder einer anderen vernünftigerweise bezahlbaren Erwerbstätigkeit beschränkt.
Angesichts dieser Definition sei
das versicherte Risiko die Tatsache der Unfähigkeit zur Berufsausübung und nicht der konkrete Schaden, der sich
aus dieser Unmöglichkeit ergebe
; der
Begriff "Erwerbsunfähigkeit" sei
hier als Synonym für
Arbeitsunfähigkeit zu verstehen (E. 5.2.4
).
Dementsprechend
geht
offensichtlich
auch die Zürich-Versicherung
von einer Summenversicherung
aus. Sie erbringt ihre Leistungen ungekürzt (Schreiben vom 2
2.
April 2013,
Urk.
2/12). Eine Überentschädigungsberechnung findet nicht statt. Im Schreiben vom 1
4.
September 2014 weist sie denn auch auf die mögliche
Inkongruenz ihrer Leistungen mit den von der Klägerin (gemäss Vorsorgeregle
ment) an
H.___
zu erbringen
den
Leistungen hin (
Urk.
44/2).
4.2.5
4.2.5.1
Folglich ist der Klägerin ein Schaden von
Fr.
290'927.70 erwac
hsen
, und zwar unabhängig davon, ob sie
H.___
für die Zeit vom
3.
September 2020 bis 3
1.
Juli 2005 Leistungen erbringen muss.
4.2.5.2
Die Beklagten 1, 3 und 4
machen eine Reduktion des Schadens aufgrund
des Verhaltens des Liquidators
geltend
.
Mit Verfügung vom 2
5.
März 2010 habe das BVS die bisherigen Stiftungsratsmitglieder suspendiert und den Liquidator eingesetzt. Dieser habe sich allerdings erst am 1
9.
August 2010 an die Zürich-Versicherung gewandt, worauf diese ihre Leistungspflicht zufolge Verjährung lediglich für die Zeit ab
1.
August 2005 bejaht habe. Einen allfälligen Schaden der Klägerin, welcher aufgrund der Verzögerung betreffend den Zeitraum vom 2
5.
März bis
1.
August 2010 (128 Tage) eingetreten sei, habe der Liquidator zu verantworten. Entsprechend sei der von der Klägerin geltend gemachte Schaden zu reduzieren (
Urk.
20 S. 12,
Urk.
23 S. 13,
Urk.
26 S. 10
). Die Klägerin hielt dazu in der Replik fest
, die beim
BVS befindlichen Akten seien unvollständig gewesen. Nach deren Erhalt hab
e sich der Liquidator gezwungen
gesehen, an den Beklagten 4 zu gelangen mit dem Ersuchen um Zustellung der vollständigen Stiftungsakten. Dieser habe ihm zunächst nur vereinzelte, wenig hilfreiche Un
terlagen zur Verfügung gestellt.
Erst nach nochmaligem
Insistieren habe ihm der Beklagte
4
am 1
9.
August 2010
per E-Mail
das Schreiben der Zürich-Versicherung vom 2
9.
Juli 2005 zugestellt. Noch gleichentags, mit Schreiben vom 1
9.
August 2010, und damit ohne jeglichen Verzug habe sich der Liquidator an die Zürich-Versicherung gewandt, welche dieses Schreiben als
Leistungsanm
eldung entgegengenommen habe (
Urk.
43 S. 23).
Im besagten E-Mail vom 1
9.
August 2010 führte der Beklagte
4
aus, er habe die entsprechenden Angaben nun aufgefunden. Dazu führte er die Versichertennum
mer von
H.___
(
«…»
) sowie die Nummer des Anschluss
vertrags mit der Zürich-Versicherung (
«…»
) an. Im Weiteren wies er darauf hin, dass sich die entsprechende Korrespondenz in der Beilage [des E-Mails] befinde (
Urk.
44/3). Es ist
daher davon auszugehen, dass die Klägerin
erst am 1
9.
August 2010
über
die notwendigen Details für die Geltendmachung des Leistungsanspruchs gegenüber der Zürich-Versicherung verfügte. Dies tat sie denn auch noch gleichentags. Eine Reduktion des Schadens rechtfertigt sich daher nicht.
5.
5.1
.
5.1.1
Der Stiftungsrat ist das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung und trägt damit die Gesamtverantwortung
(vgl.
Art.
51
Abs.
1 BVG)
. Ihm obliegt in erster Linie die strategische Führung der Vorsorgeeinrichtung. Sein Tätigkeitsgebiet betrifft aber auch operative Geschäfte (
Glanzmann-
Tarnutzer
, a.a.O., S. 1462).
Seine Pflichten ergeben sich aus Gesetz, Verordnung, Stiftungsurkunde, Reglement, Beschlüsse
n
des Stiftungsrates und den Weisungen der Aufsichtsbehö
rde. A
uch die allgemeine Sorgfaltspflicht gehört
dazu
(BGE 128
V 124
E. 4d).
Haftungsbegründend ist bereits der Verstoss gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht (BGE 128 V 129 E. 4d). Es gilt, dass das getan werden muss, was erfahrungs
gemäss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet und erforderlich ist, um den Erfolg herbeizuführen, und das zu unterlassen
ist, was erfahrungsgemäss zum Misse
rfolg führt (Stauffer, Berufliche Vorsorge,
2.
Aufl.,
Zürich 2012
, S. 628
N 1662
)
. Es gilt ein objektivierter Massstab. Erforderlich ist die Sorgfalt, welcher ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Gesch
äfte anzuwenden pflegt (
Gullo
, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001, S. 45)
. Nicht abgestellt werden kann auf unterdurchschnittliche Fachkennt
nisse der jeweiligen Stiftungsratsmitglieder (BGE 141 V 51 E. 6.1;
vgl. auch
Stauffer, a.a.O.,
S. 630
N 1668)
.
Der Stiftungsrat steht ab dem Tag der effektiven Begründung der Organstellung in der Pflicht. Dies bedingt, dass sich ein Stiftungsrat ein genügend umfassendes Bild der Organisation verschafft, bevor er das Mandat annimmt (BGE 141 V 51 E. 6.1).
5.1.2
Soweit der Stiftungsrat die Vorbereitung oder die Ausführung seiner Beschlüsse oder aber die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitglie
dern zuweist (vgl. dazu
auch
Art.
51a
Abs.
3 BVG [in Kraft seit
1.
Januar 2012])
,
handelt es sich nicht um eine Delegation von Aufgaben und Verantwortung im herkömmlichen Sinne, sondern lediglich um eine Massnahme, die organisato
rischer Natur ist und einer effizienten Stiftungsratstätigkeit dient
. Im Übr
igen
wird der Stiftungsrat auch im Rahmen der Delegation an einen Dritten nicht ohne weiteres von seiner Verantwortung entbunden. Auch diesfalls bleibt er für eine sorgfältige Überwachung zuständig (
BGE 141 V 51 E. 6.2.3).
5.
1.3
Im Falle einer zulässigen
Delegation beschränkt sich die Haftung des Stiftungs
rates auf die sorgfältige Auswahl
(
cura
in eligendo)
, Instruktion
(
cura
in
instruendo
)
und Überwachung
(
cura
in
custodiendo
; Stauffer, a.a.O., S. 628 N 1663)
. In formeller Hinsicht ist verlangt, dass die Delegation auf den kasseneige
nen Regelungen (Statuten, Reglement) und sodann im konkreten Fall auf einem entsprechenden
Beschluss des Stiftungsrates beruht (Vetter-Schreiber, a.a.O.,
Art.
52 BVG N 26).
Werden in einem Stiftungsrat, statu
t
enkonform, bestimmte Aufgaben einzelnen Stiftungsratsmitgliedern übertragen, so entbindet diese Delegation die andere
n Stiftungsräte nicht von ihrer nicht übertragbaren Pflicht
sicherzustellen, dass die anderen Stiftungsräte beziehungsweise
d
er andere Stiftungsrat die übertragenen Hilfstätigkeiten tatsächlich und rechtskonform erledigen respektive erledigt.
Der Gesamtstiftungsrat wird daher verantwortlich und schadenersatzpflichtig, wenn die mit Spezialaufgaben betreuten Stiftungs
räte ihren Pflichten nicht nachgekommen sind und die and
e
ren Stiftungsräte durch Verletzung ihrer «
curae
» den kausal dazu eingetretenen Schaden nicht verhindert haben (Bundesgerichtsurteil 9C_786/2013 vom 1
8.
Dezember 2014
E. 6.3
, vgl. auch Glanzmann-
Tarnutzer
, a.a.O., S. 1467
).
Der Stiftungsrat kommt in der Regel seiner Pflicht, sich über die Tätigkeit des Delegierten zu informieren, dadurch nach, dass er Gegenstand und Zeitpunkt der Informationsleistung durch den Delegierten im Voraus festlegt. Von besonderen Umständen abgesehen darf er dann darauf vertrauen, dass ihm diese Informationen wahrheitsgetr
e
u und vollständig übermittelt werden. Die Information soll angemessen, d.h. strukturiert und auf die Bedürfnisse des Stiftungsrates zugeschnitten sein (
Gullo
, a.a.O.,
S. 48).
5.2
5.2.1
Das Unterlassen der Anmeldung bei der Zürich
-Versicherung stellt
eine Pflicht
widrigkeit dar
, wäre doch bei rechtzeitigem Handeln
ein Schaden verhindert worden
. Fraglich ist, ob und inwiefern sie den einzelnen Stiftung
sratsmitgliedern zuzurechnen und ihnen mithin eine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorzuwerfen ist
.
5.2.2
Sämtliche Beklagten räumen ein,
vom Unfall von
H.___
vom
3.
Sep
t
ember 2000 erfahren zu haben. Die Beklagten 1 und
2
behaupten aber, nichts von der Schwere des Gesundheitsschadens respektive von der daraus resultieren
den Invalidität gewusst zu haben
.
Insbesondere seien sie vom Beklagten 4, welchem das operative Tagesgeschäft und mithin auch die Anmeldung des Invaliditätsfalles obl
egen habe
, nic
ht informiert worden
(
Urk.
23 S. 14,
Urk.
29
S. 11
,
Urk.
55 S. 6
).
Darüber hinaus mac
ht die Beklagte 1 geltend, ihr sei
die Existenz des Kollektivlebensversiche
rungsvertrags nicht bekannt gewesen
(
Urk.
23 S. 14). Auch der Beklagte 3
weist darauf hin, dass das operative Tagesgeschäft dem Beklagten 4 übertragen worden sei. Dieser hätte für die Anmeldung des Unfalls von
H.___
bei der Zürich-Versicherung sorgen müssen
. Der Beklagte 3 bestreitet jedoch
nicht, von der Unfallschwere gewusst zu haben (
Urk.
20 S. 4
u. 6
,
Urk.
52 S. 37
). Auch bestreitet er nicht,
über die Existenz des Kollektiv
lebens
versicherungsvertrags
informiert gewesen zu sein. Er macht aber geltend, dass ihm der genaue Inhalt nicht bekannt gewesen sei (
Urk.
52
S. 5
f.
). Demgegenüber
erklärt
der Beklagte
4
, dass er als Präsident und Delegierter des
Verwaltungsrats
der
C.___
SA
im Einzelnen über diesen Unfall informiert
gewesen sei
(
Urk.
26 S. 8). Er verweist indessen
darauf
, dass der Stiftungsrat der Klägerin nach seiner Erinnerung die
I.___
mit der Geschäfts
führung und Administration der Klägerin beauftragt habe. Diese habe ihr Mandat mindestens bis 2004 ausgeübt und sei dabei übe
r all die Jahre vom Beklagten 2
vor Ort unterstützt worden (
Urk.
26
S. 6).
5.3
Der
Beklagte 4 war, wie er selber ausführt,
über den Unfall von
H.___
informiert. Dazu ist zudem zu b
emerken, dass die
C.___
SA
den Unfall am 1
9.
September 2000 bei der Unfallversicherung angemeldet hatte. Sie war überdies im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren, welches mit dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 2
1.
März 2003 seinen Abschluss fand, neben
H.___
Verfahrenspartei (
Urk.
2/6).
Bereits daraus ist zu schliessen,
dass der Beklagte 4 als
Geschäftsführer der
C.___
SA
über die Invalidität v
on
H.___
im Bild war.
Soweit der Beklagte
4
geltend macht, die
I.___
sei
mit der Geschäftsführung und Administration beauftragt worden
und sei dabei vom Beklagten 2 unterstützt worden
, ist aktenkundig,
dass die
I.___
nach Auflösung der
C.___
SA per 3
1.
März 2003 mit der Liquidation der Klägerin betraut war (
Urk.
79/5).
Ansprech
part
ner der
I.___
war
der Beklagte
4.
Die Kopien der Korres
pondenz zwischen dieser und dem BVS Zürich g
ingen jeweils an ihn
, in denen er auch als Stiftungsratspräsident bezeichnet wird (Schreiben der
I.___
vom 2
4.
November 2003 [
Urk.
79/6], 2
3.
Juni 2004 [
Urk.
79/7
] und
5.
November 2004 [
Urk.
79/8]
, Schreiben der
BVS Zürich vom 2
4.
Februar 2009
[
Urk.
79/5]
).
Das Treffen mit der
I.___
vom 1
3.
März 2008, anlässlich
jenem
diese darauf hinwies, dass der Leistungsfall bei der Zürich-Versicherung anzumelden sei, fand nur im Beisein des Beklagten 4 statt (
Urk.
2/9). Auch das darauffolgende Schreiben der
I.___
, welches eine Zusammenfassung des Gesprächs und Lösungsvorschläge enthielt, richte
te
sich einzig an den Beklagten
4
(
Urk.
2/9).
Nicht nur gegenüber der
I.___
war der Beklagte
4
(bis zu deren Mandatsniederlegung im
Jahr
2007; vgl.
Urk.
2/9
) Ansprechpar
tner, sondern auch gegenüber dem
BVS Zürich
(vgl.
Urk.
87/A12,
Urk.
87/A14,
Urk.
87/13,
Urk.
87/16,
Urk.
87/21,
Urk.
87/26,
Urk.
87/32)
.
Der Verfügung vom 2
5.
März 2010 ist zu entnehmen,
dass diese zunächst nur an ihn gelangte, um eine Vereinbarung hinsichtlich der Einsetzung eines Liquidators zu erzielen. Die Verfügung
selber
wurde denn auch bloss dem Beklagten 4
für sich und zu
Handen
der weiteren Beklagten zugestellt (
Urk.
2/3). Konkret
im Zusammenhang mit dem
Invaliditätsfa
ll von
H.___
hielt schliesslich dessen Rechtsvertreter im Schreiben vom
2.
November 2009 fest, dass ihm gegenüber
der Beklagte 4 für die Belange der Vorsorgeeinrichtung als zuständig bezeichnet worden sei (
Urk.
2/10).
Damit steht fest, dass
der Beklagte 4
im Einzelnen über den Unfall unterrichtet
war
. Insbesondere wusste er spätestens seit dem Treffen mit der
I.___
vom 1
3.
März 2008 (
Urk.
2/9) von der Notwendigkeit einer Anmeldung des Unfalls bei der Zürich-Versicherung.
Dass der Beklagte 4 die ganze Zeit
über
die nö
tigen Schritte nicht unternahm
respektive
trotz seines Wissens
seiner
Aufsichtspflicht gegenüber der
I.___
nicht nachkam
, sowe
it in dieser Angelegenheit
überhaup
t
eine Delegat
ion an diese stattgefunden hatte
,
respektive
er
nach deren Niederlegung des Mandats nicht reagierte
, stellt eine Sorgf
altspflichtverletzung dar.
Eine Sorgfaltspflichtver
letzung des Beklagten 4 ist somit
ausgewiesen.
5.4
5.4.1
Beim Unfall vo
m
3.
September 2000 handelte es sich um
ein
en
Sturz aus rund vier Meter
n
Höhe auf den Betonboden
mit der Folge eines schweren
Schädelh
irn
traumas.
Kommt dazu, dass sich der Unfall
kurz nach der Hochzeitsreise
von
H.___
ereignete (vgl.
Urk.
29 S. 7
).
Die Behauptung der Beklagten 1 und 2, zwar vo
m Unfall
, aber nichts von den
invalidisierenden Folgen gewusst z
u haben, erscheint unglaubhaft
. Bei einem
derartigen
Unfall
stellt sich unweigerlich die Frage nach den Folgen. Dies gilt umso mehr, als
H.___
die A
rbeit bei der
C.___
AG nicht
(mehr) aufnahm
.
Der Beklagte 4 führte in seiner Klageantwort denn auch aus, dass der Unfall mit seiner Tragik rasch die Runde bei der gesamten Belegschaft der
C.___
AG und damit auch bei den Beklagten gemacht habe. Die Schwere des Gesundheitsschadens und die invali
disierende Folge des Unfalls seien der gesamten Belegschaft und damit auch den Beklagten schon nach kurzem bekannt gewesen. An der invalidi
sierenden Folge des Unfalls hätten
binnen kurzem keine Zwei
fel mehr bestanden (
Urk.
26
S. 7
f.
u.
S.
12).
Angesichts der Umstände stand zumindest potentiell eine Leistungs
pflicht der Klägerin gegenüber
H.___
im Raum.
Selbst wenn die Beklagten 1 und 2 keine Kenntnis von den invalidisierenden Folgen hatte
n
, wäre von ihnen als Stiftungsratspräsident
beziehungsweise Stiftungsratsmitglied zu erwarten gewesen, dass sie sich nach den Folgen des Unfalls erkundigt hätten. Dies gilt selbstred
end auch - und betrifft mithin
auch den Beklagten 3 -
für
die Frage, ob und inwiefern die Klägerin gegen solche Risiken abgesichert war.
5.4.2
5.4.2.1
Ein Stiftungsrat muss sich um die Geschäftsführung und damit um das (operative) Tagesgeschäft kümmern, soweit er sie nicht delegiert hat (E.
5.1.1 hervor). Dazu gehört auch die Anmeldung eines Leistungsfalls bei der Versicherung. Die Beklagten 1 bis 3 behaupten
(soweit sie nicht bereits eine Organstellung ihrerseits verneinen)
eine Delegation der Geschäftsführung (
Urk.
20 S. 18
,
Urk.
23 S. 14,
Urk.
57 S. 3
).
5.4.2.2
In formeller Sicht setzt das Recht des Stiftungsrates zu einer solchen Delegation voraus, dass sie
auf den
stiftungs
eigenen Regelungen (Statuten, Reglement) und sodann im konkreten Fall auf einem entsprechenden Beschluss des Stiftungsrates beruht (Vetter-Schreiber, a.a.O.,
Art.
52 BVG N 26).
Die vorhandenen Stiftungs
akten (
Urk.
87) enthalten keinerlei Hinweise auf eine Delegation. Dement
sprechend ist davon auszugehen, dass die Geschäftsführung nicht delegiert wurde.
Sie
oblag
damit
(stets) dem Stiftungsrat und damit den Beklagten gemein
sam.
Soweit die Beklagte
n
1
und
3 ausführen
, das operative Tagesgeschäft der Klägerin sei an den Beklagten 4 delegiert worden, und zwar schon lange bevor sie ihr Mandat bei der Klägerin angetreten
hätten
, d
as
sei nicht nur stiftungsintern bekannt gewesen
und ihnen
bei Mandatsantritt so dargelegt worden
, sondern auch gegen aussen so kommuniziert und gelebt g
eworden
(
Urk.
20 S. 18
u.
S.
33
,
Urk.
23 S. 14), ist ihnen
entgegen zu halten, dass eine gelebte Organisation allein für eine rechtsgenügliche Delegation nicht genügt.
Sie hätten sich
vor Mandats
antritt ein genügend umfassendes Bild der Einrichtung verschaffen müssen (BGE 141 V 51 E. 6.1), mitunter ob und inwiefern eine Delegation von Aufgaben innerha
lb des Stiftungsrats effektiv und rechtswirksam bestand
. Sodann vermag die Beklagte 1 n
ichts zu ihre
n Gunsten daraus
abzuleiten, dass
sie nicht juristisch gebildet ist (
Urk.
23 S.
4
). Denn die Sorgfaltspflicht bestimmt sich nicht nach dem Stand der Fachkenntnisse, sondern nach objektiven Kriterien (BGE 141 V 51
E. 6.1
).
Auch bleibt der Umstand, dass sie arbeitsrechtlich in einem Unterordnungs
verhältnis stand, ohne Bedeutung (Stauffer, a.a.O., S. 630 N 1668).
Da keine rechtsgenügliche Delegation vorliegt, ist das Wissen des Beklagten 4 den übrigen Beklagten zuzurechnen.
Denn das Wissen eines Organmitglieds gilt grundsätzlich als Wissen der betreffenden juristischen Person (BGE 136 III E. 5.4.5 E. 3.4.2, 104 II 190 E. 3b, vgl. ferner Bundesgerichtsurteil 2C_245/2018 vom 2
1.
November 2018 E. 6.1
;
von der
Crone
/Reichmuth, a.a.O.
, S. 411 f.)
.
5.4.2.3
Es war Aufgabe des Stiftungsrats bei der Zürich-Versicherung rechtzeitig das Leistungsgesuch zu stellen. Diese Aufgabe nahmen auch die Beklagten 1 bis 3 nicht wahr. Dabei haben sie sich das Wissen und das Handeln des
Beklagten 4 anrechnen zu lassen. Es wäre ihre Pflicht gewesen, sich um hinreichende Kommu
nikation und Information zu bemühen und deren Verfügbarkeit sicherzu
stellen.
Ob und inwieweit
die Beklagten 1 bis 3 vom Beklagten 4 mit Informatio
nen versorgt wurden,
was diese bestreiten,
kann
letztlich
offen bleiben
(vgl.
Urk.
20 S. 32,
Urk.
23 S. 25,
Urk.
29
S. 12
). Sie legen nicht dar
,
dass und inwiefern sie sich aktiv
um Information
en
bemüht
hätten. Sie hätten
nicht einfach passiv bleiben und warten
dürfen
, bis Informatio
nen an sie herangetragen wurde
n
.
Damit verletzten sie ihre Kontrollpflichten (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_245/2014 vom 1
8.
Dezember 2014 E. 6.2.3).
Die Aufgaben der Stiftungsräte sind gesetzlich geregelt. Der Verweis der Beklag
ten 1 u
nd 3, ihr Mandat sei bloss formeller Natur gewesen, ohne besondere Aufgaben und Pflichten, verfängt daher nicht
(
Urk.
20 S. 4 f. u. S. 19
,
Urk.
23
S. 4
)
.
Gerade die Tatsache, dass ein Organ seine unübertragbaren Pflichten nicht wahrnimmt, stellt eine Missachtung elementarer Sor
gfaltspflichten dar (vgl. BGE 141 V 51 E. 6.2.3
,
Bundesgerichtsurteil 9C_145/2010 vom 1
5.
Juni 2010 E. 5.5
).
Gleich verhält es sich mit
dem
Argument der Beklagten 1, wonach sie keinen Anlass gehabt habe, daran z
u zweifeln, dass der Beklagte 4
seine Aufgaben korrekt wahrnehmen würde (
Urk.
23
S. 10
,
Urk.
55 S. 8
). Daran ändert auch nichts, dass die Beklagten
1 bis 3
offenbar keine Entschädigungen bezogen (
vgl.
Urk.
20 S. 4,
Urk.
23 S. 5
). Die Unentgeltlichkeit eines Stiftungsratsmandats führt nicht dazu, dass die Pflic
hten weniger zu achten gewesen
wären
(
Bundesgerichts
urteil 9C_245/2014 vom 1
8.
Dezember 2014 E. 6.2.3, SVR 2010 AHV Nr. 14
S. 52).
5.4.2.4
Die Aktenlage lässt darauf schliessen, dass sich die Aufgabenverteilung im Stiftungsrat auf keine reglementarische Grundlage respektive ordentliche Beschlussfassung mit klar umschriebenen Kompetenzen abstützen liess, sondern Folge gelebter Verhältnisse war, die nicht näher definiert waren. Doch selbst wenn das operative Tagesgeschäft an den Beklagten 4
oder gar
an die
I.___
formell
rechtsgültig
delegiert worden war
(
was aber mangels entsprechender B
elege nicht erstellt ist
)
, hätten die Beklagten 1 bis 3 sicherstellen müssen, dass die mit der Erl
edigung des Tagesgeschäfts betra
uten Instanzen entsprechend dem vom obersten Organ festgelegten Linien arbeiten und dass darüber eine ausreichende Kontrolle besteht (Stauffer, a.a.O., S. 603 N 1602).
E
in S
tiftungsrat haftet
nach
Art.
52
Abs.
1 BVG, w
enn er
während mehrere
n
Jahre
n
nicht untersucht, ob die vom Stiftungsrat mit der Verwaltung und Geschäfts
führung der Pensionskasse betr
a
uten Personen ihr Mandat ordnungsgemäss erfüllen
(
Bundesgerichtsurteil 9C_786/2013 vom 1
8.
Dezember 2014 E. 6.3
)
.
Eine sorgfältige Überwachung hätte das Versäumnis der L
eistungsanmeldung offen
bart.
Dabei fällt ins Gewicht, dass es
sich bei der
C.___
AG um eine überschaubare Gesellschaft
handelte (vgl.
Urk.
87/A6
S. 6
[mit Angabe von
12 Versicherten bei der Klägerin]
) und es
um ein aussergewöhnliches Ereignis ging,
stand doch die invalidisierende
Folge des Unfalls bereits kurz danach fest. Die Frage der Leistungsanmeldung
gewann
übrigens
späteste
ns mit dem Schreiben
des Rechtsvertreters von
H.___
vom
3
0.
Januar 2007 (
vgl.
Urk.
2/10
S. 2
,
Urk.
87/36;
Sachverhalt E. 1.2.2) wieder an Aktualität. Zumindest zu diesem Zeitpunkt konnte die noch offenstehende Forderung angesichts de
r nach wie vor andauernden
Liquidation nicht mehr als blosses Tagesgeschäft behan
delt werden. Offensichtlich kamen aber
die Beklagten 1 bis 3 ihrer Aufsichtspflicht über Jahre hinweg in keiner Weise nach.
5.4.2.5
Damit erweist sich auch das
Verhalten
der Beklagten 1 bis 3
als pflichtwidrig.
6.
6.1
In verschuldensmässiger Hinsicht genügt im Rahmen von
Art.
52 BVG leichte Fahrlässigkeit. Leichte Fahrlässigkeit liegt bei geringfügiger Verletzung der erfor
derlichen Sorgfalt vor, das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den ein gewissenhafter und sachkundiger Stiftungsrat in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben beachten würde, abgewichen wird
(BGE 128 V 132 E. 4e).
6.2
Vor dem Hintergrund des in E. 5 Gesagten stellt die Unterlassung der Leistungs
anmeldung durch die Beklagten 1 bis 4
nicht bloss ein leichtfahrlässiges, sondern
ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar.
7.
7.1
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer
condicio
sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BGE 132 III 715 E. 2.2 mit Hinweisen). Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrschein
lichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen (BGE 141 V 51
E. 8.1).
7.2
Der natürliche und adäquate Kausalzusammenhang ist gegeben. Hätten die Beklagten pflichtgemäss gehandelt und rechtzeitig, also bis spätestens
3.
Septem
ber 2007, die Leistungsanmeldung bei der Zürich-Versicherung vorgenommen, wäre der Schaden nicht eingetreten.
7.3
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn über
haupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich unge
recht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (
BGE 141 V 51 E. 8.3).
Von einer derartigen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs kann unter Umständen bei Vorliegen von kriminellen Machenschaften ausgegangen werden (vgl. BGE 140 V 405 E. 6.1, Glanzmann-
Tarnutzer
, a.a.O., S. 1469). Ist das eigene Fehlverhalten indessen derart grundlegend und grob pflichtwidrig, so lässt es sich auch dadurch nicht in den Hintergrund drängen (BGE 141 V 51 E. 8.3).
Ein Fehlverhalten Dritter ist vorliegend nicht auszumachen, jedenfalls keines, das geeignet wäre, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
Nicht gefolgt werden kann daher den Beklagte
n
1 und 2, die geltend machen, auf Seiten der verschie
denen Aufsichtsbehörden sei
es
bei der Liquidation der Klägerin zu jahrelangen Verzögerungen gekommen, was eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bewirke (
Urk.
29 S. 14,
Urk.
55 S. 11,
Urk.
57 S. 11 u.
S.
14). Denn
es
ist nicht Aufgabe des
BVS
, zu prüfen, ob die ihrer Aufsicht unterstellten Einrichtungen ihre vertraglichen Ansprüche rechtzeitig geltend machen. Darüber hinaus wirft die Beklagte 1
auch
der
I.___
ein den Kausal
zusammenhang unterbrechendes Verhalten vor (
Urk.
29 S. 14,
Urk.
57 S. 11 u.
S.
14). Den Akten ist dazu einzig zu entnehmen, dass die
I.___
im Schreiben vom 2
0.
März 2008 anbot (
Urk.
2/9), sich nach Bezahlung der Honor
ar
ausstände
um die Leistungsanmeldung
zu kümmern. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie dazu verpflichtet gewesen wäre. Selbst im gegebenen Fall
wäre ihr Drittverschulden
nicht derart, dass von einer Unter
brechung des Kausalzusammenhangs auszugehen wäre.
8.
8.1
Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von
Art.
52
Abs.
1 BVG erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 4) als auch eine Sorgfaltspflichtver
letzung (E. 5) sowie ein Verschulden (E. 6) und ein adäquater Kausalzusammen
hang (E. 7) gegeben.
Von Weiterungen sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 136 I 229 E. 5.3).
8.2
Sämtlichen Beklagten ist, wie ausgeführt, eine grobfahrlässige Schadenszufügung anzulasten. Da
mit haften sie
solidarisch für denselben Schaden. Ob bei unter
schiedlichem Verschulden mehrerer Ersatzpflichtiger des gleichen Organs analog
Art.
759
Abs.
1 OR eine differenzierte Solidarität - auf welche Bestimmung sich der Beklagte 3 beruft
(
Urk.
20 S. 27)
- in Betracht kommt, kann im vorliegenden Fall
daher
offen bleiben (vgl. BGE 141 V 51 E.
9.
2, 128 V 124
E. 4g
).
8
.3
Die Klägerin beziffert den Schaden auf
Fr.
290'927.7
0.
Diese Summe ist rechner
isch unbestritten. Daneben macht die Klägerin einen Schadenszins geltend (vgl. dazu das Rechtsbegehren,
Urk.
1 S. 3).
Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes (BGE 118 II 363). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forde
rung am T
ag der unerlaubten Handlung beziehungsweise
für deren wirtschaft
liche Auswirkungen mit
deren Entstehung befriedigt worden wäre (BGE 131 III 12 E. 9.1, 81 II 512 E. 6). Der Zins, dessen Satz sich grundsätzlich auf 5
%
beläuft, ist bis zur Zahlung des Schadenersatzes geschuldet (BGE 139 V 176 E. 8.1.2, Bundesgerichtsurteil
9C_55/2014
vom 2
2.
November 2014 E. 6.4).
Die Klägerin macht somit zu Recht einen Schadenszins auf die einzelnen (verjährten) Rentenleistungen, erstmals ab
3.
September 2002, von 5
%
geltend.
Die Klage ist demnach vollumfänglich gutzuheissen.
9.
9.1
Hinsichtlich der P
arteientschädigung
ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Vorsorgeeinrichtung als mit der Durchführung öffentlicher Aufgaben betraute Institution im
Obsiegensfall
grundsätzlich keine Parteientschädigung bean
spruchen kann. Davon ist nach der Rechtsprechung abzuweichen, wenn das Verhalten der Gegenpartei leichtsinnig oder
mutwillig ist (BGE 126 V 150 E
. 4b). Davon kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden
.
Hingegen hat die Rechtsprechung zum fehlenden Parteientschädigungsanspruch - wie in den anderen Sozialversicherungszweigen auch - stets Ausnahmen vorbehalten, wenn die besondere Art des Prozesses die Zusprechung von Parteikosten rechtfertigt.
Eine solche Ausnahme ist für den Haftungsprozess nach
Art.
52 BVG zu bejahen. Es ist einer Vorsorgeeinrichtung nicht zuzumuten, ihre Anwaltskosten selbst tragen zu müssen, welche sie auf sich nehmen musste, um Ersatz von jenen zu bekommen, welche sie geschädigt haben. Was für das Krankenversicherungsrecht im Rahmen des Prozesses betreffend Honorarrückforderungen der Kassen aus unwirtschaftlicher Behandlungsweise des Leistungser
bringers gilt (BGE 119 V 456 E
. 6b mit Hinweise
n; SVR 1995 KV Nr. 40 S. 125 E
. 5b), hat seine Richtigkeit auch für den Verantwortli
chkeitsprozess nach
Art.
52 BVG (BGE 128 V 124
E. 5b).
Die
Prozessentschädi
gung wird
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
). Die der Klägerin von den Beklagten
auszurichtende Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien erme
ssensweise auf
Fr.
9
’000
.-- (inkl. Bar
auslagen und
MWSt
) festzu
set
zen. Es rechtfertigt sich, die Prozessentschädigung
den Beklagten anteilsmäs
sig zu 1/4
(
also
je
Fr.
2'25
0.--
)
aufzuerlegen, wobei der
Anteil des Beklagten 4 zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
(
Urk.
58) einstweilen von der Gerichtskasse zu übernehmen ist.
9.2
9.2.1
Der zum unentgeltliche Rechtsvertreter des Beklagten 4 bestellte Rec
htsanwalt
Dr.
Del
Fabro
machte
mit Honorarnote vom 1
4.
Juni 2019 (
Urk.
66) einen Aufwand von 47,6 Stunden und mit weiterer Honorarnote vom 2
1.
Februar 2020 (
Urk.
82) einen zusätzlichen von 3 Stunden geltend.
In der Honorarnote
vom 1
4.
Juni 20
19
(
Urk.
66)
machte Rechtsanwalt
Dr.
Del
Fabro
für die Redaktion der (17-seitigen) Klageantwort (
Urk.
26)
insgesamt einen Aufwand von
knapp 20 Stunden
(Aufwandpositionen vom
7.
Mai 2018 sowie vom 1
9.
Juni bis
9.
Juli 2018), für die Erläuterung des (8-seitigen) Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (
Urk.
39) einen Aufwand von insgesamt 5 Stunden
9 Minuten (Aufwandpositionen vom 1
9.
November bis 2
2.
November 2018) und für die Redaktion der
(14-seitigen) Duplik (
Urk.
56)
einen Aufwand von
knapp
13 Stunden (Aufwandpositionen vom 2
4.
Januar 2019 sowie vom 2
6.
April bis
6.
Mai 2019) geltend. Diese Aufwände sind der Streitsache nicht angemessen, auch wenn es sich um einen komplexen Fall handelt. Anzurechnen sind
2 Stunden für die Instruktion, 9 Stunden die Klageantwort, 2 Stunden für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und 8 Stunden für die Duplik sowie
1 Stunde für die vorläufige Sichtung der Eingaben der übrigen Parteien. Nicht
zum Anwaltstarif
entschädigt werden
administrative Sekretariatsarbeiten und nicht zwingend notwendige Rücksprachen mit der
Klientschaft
.
Für die Redaktion der
(5-seitigen)
Stellungnahme vom 1
6.
September 2019 (
Urk.
75) rechtfertigt sich ein Aufwand von 2 Stunden. Insofern ist die Honorar
note vom 2
1.
Februar 2020 (
Urk.
82) zu kürzen. Darüber hinaus ist ein Aufwand für die (5-seitige)
Eingabe vom 2
0.
Mai 2021
(
Urk.
121)
zu berücksichtigen und auf 2
Stunde
n
zu veranschlagen, womit bei einem anzurechnenden Aufwand von insgesamt 26 Stunden - in Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von
Fr.
220.-- - die Entschädigung auf ge
rundet
Fr.
6'2
00.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
)
festzusetzen ist.
9.2.2
Der Beklagte 4
ist auf
§
16
Abs.
4
GSVGer
hinzuweisen, wonach er zur Nach
zahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Klage werden die Beklagten 1 bis 4
in solidarischer Haftung
verpflichtet,
der Klägerin
Fr.
290'927.70 zu bezahlen, dies nebst Zins wie folgt: 5
%
auf
Fr.
32'756.60 ab
3.
September 2002, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2003, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2003, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2003, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Oktober 2003, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2004, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2004, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2004, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Oktober 2004, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Januar 2005, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
April 2005, 5
%
auf
Fr.
24'984.30 ab
1.
Juli 2005
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagten 1 bis 4 werden
verpflichtet,
der Klägerin
eine Prozessentschädigung von
insgesamt
Fr.
9’000
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
)
, und zw
ar anteilsmässig von je Fr.
2'25
0.--,
zu bezahlen.
Der
Anteil des Beklagten 4
wird
zufolge der gewährten unentg
eltlichen Rechtspflege
einstwei
len von der Gerichtskass
e übernommen, wobei er
auf die Nachzahlungspflicht gemäss
§
16
Abs.
4
GSVGer
hingewiesen
wird
.
4.
D
er unentgeltliche Recht
svertreter des Beklagten, Rechtsanwalt
Dr.
iur
. Del
Fabro
, Zürich, wird mit
Fr.
6
'2
00.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse e
ntschädigt. Der Beklagte 4
wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss
§
16
Abs.
4
GSVGer
hingewiesen.
5
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Marco
Spadin
-
Rechtsanwalt
Dr.
Diego
Cavegn
-
Rechtsanwalt Thomas Wyss
-
Rechtsanwalt Lorenzo
Marazzotta
-
Rechtsanwalt
Dr.
Marco Del
Fabro
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse
6
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger