# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31cbdd27-a828-5440-ae02-9ea5890db2a7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-05-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.05.1997 12.1996.223
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-223_1997-05-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00223

  	
  Lugano

  14 maggio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.96.00221 della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 21
aprile 1995 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dallo studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  __________

  __________ tutti rappr. dall’avv. __________ 

   

  

 

con cui l'attrice ha chiesto la condanna in solido dei
convenuti al pagamento di fr. 42'911.-- oltre interessi, somma aumentata in
sede conclusionale a fr. 47'533.-- (pretesa derivante da contratto di mandato)
e che il Pretore con sentenza 28 ottobre 1996 ha accolto limitatamente alla
somma di fr. 32'409.-- oltre interessi.

 

Appellanti i convenuti che, con atto di appello del 19
novembre 1996, chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione con protesta di spese e ripetibili;

 

mentre l'attrice, con osservazioni e appello adesivo
del 9 gennaio 1997, postula la reiezione del gravame avversario e
l'accoglimento del proprio, tendente ad ottenere la condanna in solido dei
convenuti al pagamento di fr. 42'911.-- oltre interessi, pure con protesta di
spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

 

Ritenuto 

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   L'attrice ha lavorato
sino al 31 dicembre 1991 presso la pelletteria __________ di __________.

                                         In data che l'istruttoria
non ha potuto precisamente accertare, comunque ancora nel 1991, essa è stata
avvicinata dal signor __________, che, colpito da una grave malattia,
desiderava avere al suo fianco una persona che potesse prestargli l'assistenza
di cui necessitava.

                                         Accettata la proposta,
l'attrice ha disdetto il contratto di lavoro che la legava alla menzionata
pelletteria con effetto al 31 dicembre 1991 ed ha prestato le proprie cure al
signor __________ a partire dall'11 gennaio 1992 sino alla di lui morte, intervenuta
il 21 giugno 1992 a __________.

 

                                      

                                  B.   Con la petizione che
ci occupa l'attrice ha convenuto davanti al Pretore i signori __________,
__________ e __________, ossia la moglie, rispettivamente i figli di
__________, postulando la condanna degli stessi al pagamento di fr. 42'911.--
oltre interessi, somma corrispondente al salario di sei mesi calcolato in virtù
del Regolamento Organico Cantonale per il servizio occupato presso i Servizi di
aiuto domiciliare del Cantone Ticino.

 

                                      

                                  C.   Mediante la risposta
del 14 giugno 1995 i convenuti hanno contestato la pretesa dell'attrice.

                                         Quest'ultima avrebbe
intrattenuto una relazione sentimentale con il suo assistito almeno dal 1991,
per cui nulla le sarebbe dovuto, ritenuto come la decisione di prestargli delle
cure sarebbe dipesa da motivi prettamente personali, donde la non onerosità
dell'attività di aiuto domiciliare.

                                         Quanto alla base di
calcolo utilizzata dalla controparte i contenuti hanno considerato superfluo
disquisire su parametri che, per i motivi esposti, non possono già in partenza
essere applicati.

 

                                  D.   Con la replica
l'attrice, confermando la pretesa avanzata con l'allegato introduttivo, ha
sostenuto di non aver avuto alcuna relazione sentimentale con il signor
__________. Tra di loro vi sarebbe stata unicamente un'amicizia retta da stima
e fiducia reciproche. Questa circostanza non avrebbe impedito la conclusione di
un rapporto di lavoro che, come tale, avrebbe dovuto essere retribuito. Se così
non fosse stato, l'attrice non avrebbe lasciato la precedente attività
professionale che, tra l'altro, era ben retribuita.

                                         L'onerosità delle cure
sarebbe del resto comprovata dal fatto che nel corso del mese di febbraio 1992
__________, conscio dell'imminente trapasso, le avrebbe acquistato
un'autovettura Mercedes-Benz del valore di fr. 134'830.--, di cui sarebbe stata
inizialmente detentrice unitamente alla figlia che, lavorando presso una
società assicurativa, beneficiava in quell'ambito di condizioni di favore.

                                         L'attrice ha tuttavia
allegato di aver consegnato il 19 giugno 1992 le chiavi di detta vettura al
convenuto __________. La decisione sarebbe stata presa per liberarsi dalle
pressioni e dall'agire intimidatorio di quest'ultimo.

 

                                         Per mezzo della duplica i
convenuti hanno resistito alle tesi avversarie, confermando in sostanza quanto
esposto con la risposta e contestando in particolare che il menzionato veicolo
sia stato oggetto di una donazione in favore dell'attrice.

 

                                      

                                  E.   Con le conclusioni di
causa la parte attrice ha esteso la sua pretesa a fr. 47'533.-- oltre
interessi, considerando la stessa una mercede derivante da contratto di
mandato, mentre i convenuti ne hanno chiesto la reiezione.

 

                                      

                                  F.   Nel giudizio
impugnato il Pretore, ritenuta l'applicabilità alla specie delle norme del
mandato propriamente detto, ha condannato in solido i convenuti al versamento
all'attrice di una mercede di fr. 32'409.-- oltre interessi. Tale somma è stata
calcolata sulla scorta della Legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e
dei docenti, alla quale rimanda il Regolamento Organico Cantonale per il
personale occupato presso i Servizi di aiuto domiciliare.

                                         La parziale soccombenza
dei convenuti dipenderebbe dalla presenza di una presunzione ex lege tendente a
favorire l'onerosità del mandato. Secondo il giudice di prime cure l'onere
della prova tesa a dimostrare la presenza di un'attività svolta a titolo
grazioso incombeva pertanto ai convenuti, che in concreto non hanno però
ossequiato i dettami dell'art. 8 CC.

 

                                      

                                  G.   Con tempestivo
gravame datato 19 novembre 1996 i convenuti hanno chiesto la riforma della
sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione.

                                         Il Pretore avrebbe a torto
ritenuto come oneroso il contratto di mandato venuto in essere tra l'attrice ed
il suo assistito. In effetti gli stessi non avrebbero convenuto remunerazione
alcuna, né questa sarebbe stata riferita all'uso.

 

                                         Nelle osservazioni del 9
gennaio 1996 l'attrice ha postulato la reiezione del gravame sulla scorta delle
argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

                                         Nel medesimo allegato essa
si è inoltre aggravata adesivamente contro il giudizio pretorile, chiedendone
la riforma nel senso di estendere la condanna dei convenuti al versamento di
fr. 42'911.-- oltre interessi, somma equivalente all'importo chiesto con la
petizione.

 

                                         I convenuti non hanno
presentato osservazioni all'appello adesivo dell'attrice.

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                      

                                   1.   Occorre anzitutto
qualificare la natura giuridica del contratto venuto in essere tra l'attrice ed
il suo assistito.

 

                                         Dalle tavole processuali
emerge che essa gli ha prestato delle cure dall'11 gennaio 1992 al 21 giugno
dello stesso anno. Inizialmente l'attrice l'ha aiutato a domicilio; poi, col
progredire della malattia, l'attività ha compreso pure l'assistenza,
sussidiaria a quella del personale sanitario, presso due nosocomi cantonali
(teste __________, teste __________, teste __________).

                               1.1.   Stante questa
premessa, meritano un esame le norme del mandato propriamente detto (art. 394 e
segg. CO) e quelle del contratto di lavoro (art. 319 e segg. CO).

 

                                         Con l'accettazione del
mandato, il mandatario si obbliga a compiere, a norma del contratto, gli affari
o i servigi di cui viene incaricato (art. 394 cpv. 1 CO). In sostanza la
prestazione dovuta dal mandatario è un lavoro e può consistere sia in un'
azione di fatto sia in una Rechtshandlung. (Fellmann, Commentario
bernese, ad art. 394 CO, n. 91). A tal proposito giova rilevare che le norme
proprie del mandato trovano applicazione unicamente qualora i contratti
relativi ad una prestazione di lavoro non fossero compresi in una determinata
specie di contratto prevista dal  CO (art. 394 cpv. 2 CO). In altri termini il
mandato corrisponde ad una sorta di raccoglitore di situazioni di fatto legate a
prestazioni di servizio, che non impedisce tuttavia, per esempio, la
stipulazione di un contratto di lavoro sui generis (Honsell, Schweizerisches
Obligationenrecht - Besonderer Teil, Berna 1991, pag. 216). Il disbrigo di
incarichi o la prestazione di servizi possono quindi essere pure oggetto di un
contratto individuale di lavoro ai sensi degli art. 319 e segg. CO (Fellmann,
op. cit., ad art. 394, n. 86).

 

                                      

                               1.2.   Occorre pertanto
esaminare i criteri adottati dalla dottrina e dalla giurisprudenza volti a differenziare
i due contratti in discorso.

                                         Tipica per il contratto di
lavoro è la presenza di un rapporto di subordinazione tra i contraenti, mentre
per il mandato è caratteristico che il mandatario agisca in maniera autonoma.
Quest'ultimo, a differenza del lavoratore, è in effetti libero di decidere come
organizzare l'attività dovuta, anche se deve ossequiare eventuali istruzioni
del mandante (art. 397 cpv. 1 CO). Tuttavia solo quando le stesse creano un
rapporto di subordinazione, l'attività prestata corrisponde ad un contratto di
lavoro (Fellmann, op. cit., ad art. 394 CO, n. 114; Honsell, op.
cit., pag. 214). Il Tribunale Federale ed una parte della dottrina hanno
inoltre avuto modo di affermare che non si è in presenza di un mandato, laddove
l'attività viene prestata per un tempo relativamente lungo (DTF 83 II
529 e segg.; Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, Zurigo 1991,
pag. 501).

                                         Il criterio della durata
dell'incarico è stato tuttavia criticato da altri autori. Secondo alcuni nulla
impedirebbe di stipulare esplicitamente un mandato a lungo termine; in realtà
la limitazione temporale del mandato dipenderebbe solo dall'oggetto
dell'incarico concreto, ma non dovrebbe essere presa quale criterio per la
qualifica giuridica dello stesso (Fellmann, op. cit. ad art. 394, n. 129
e segg. con rinvii). Altri ritengono invece che la durata di un incarico sia da
considerare unicamente un indizio che non deve necessariamente indicare la
conclusione di un contratto di lavoro (Honsell/Vogt/Wiegand, Commentario
basilese, II ediz., ad art. 394, n. 26; SJZ 1989 143).

 

                                         Quest'ultima opinione è da
preferire. Basandosi sulla durata dell'attività si correrebbe infatti il
rischio di svuotare di significato una caratteristica fondamentale del mandato,
ossia la facoltà concessa alle parti di disdire o revocare in ogni tempo il
vincolo che le unisce (art. 404 cpv. 1 CO). In effetti se il criterio in esame
fosse determinante per la definizione del mandato, differenti incarichi, che la
giurisprudenza e la dottrina all'unisono considerano sussumibili sotto gli art.
394 e segg. CO, dovrebbero essere riqualificati. Sia a tal proposito ricordata
l'attività forense dell'avvocato che sempre più spesso è confrontato con i
lunghi tempi della giustizia.

 

                                      

                               1.3.   Dalle considerazioni
che precedono ben può essere affermato che __________ abbia conferito
all'attrice un mandato (analoga qualificazione in: IICCA 19.4.93 in re S./B.). 

                                         Quest'ultima non ha dovuto
far capo né a precise istruzioni né è stata legata ad un rapporto di subordinazione.
La profonda amicizia che l'ha legata all'ammalato, secondo il Pretore
addirittura sfociata in una relazione sentimentale, è del resto un dato di
fatto - incontestato - atto a dimostrare al di là di ogni ragionevole dubbio
che l'attrice ha potuto liberamente organizzare l'incarico conferitole.

                                         

                                         Relativamente all'elemento
temporale si osserva che al momento dell'accordo la durata dell'impiego non è
stata fissata. Del resto, per ovvie ragioni, non poteva esserlo.

                                         Secondo il Tribunale
Federale, allorquando dei servizi non vengono ab initio limitati nel tempo,
sussiste un mandato (DTF 58 II 375). Pertanto, indipendentemente
dall'effettiva estensione temporale dell'attività, il contratto che ci occupa,
anche in virtù di questo aspetto, soggiace ai disposti di cui agli art. 394 e
segg. CO.

 

                                      

                                      

                                   2.   Una mercede è dovuta
quando sia stipulata o voluta dall'uso (art. 394 cpv. 3 CO).

                                         Secondo la lettera della
legge un mandato è dunque da considerare oneroso unicamente se tra i contraenti
è stato pattuito un onorario o se lo stesso, in assenza di un accordo espresso
o tacito, è usuale (Fellmann, op. cit. ad art. 394, n. 369 e 373).

 

                                      

                               2.1.   Secondo una parte
della dottrina l'art. 394 cpv. 3 CO contiene una presunzione a favore della non
onerosità del mandato (Gautschi, Commentario bernese, ad art. 394, n.
74c; Oser/Schönenberger, Commentario zurighese, ad art. 394, n. 15; Tercier,
La partie spéciale du Code des obligations, Zurigo 1988, n. 3068). Il Tribunale
Federale segue sostanzialmente questa tesi e precisa che l'onerosità è la
regola, solo se l'incarico avviene a titolo professionale (DTF 82 IV 147
consid. 2a). Secondo la nuova dottrina, recepita dal giudice di prime cure, i
servizi oggigiorno non vengono generalmente più prestati a titolo gratuito, per
cui sussiste una presunzione di fatto volta a favorire l'onerosità del mandato
(Fellmann, op. cit. ad art. 394, n. 366 e 370; Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., ad art. 394, n. 35). Questo contenzioso dottrinale rappresenta
tuttavia un falso problema poiché la constatazione che al giorno d’oggi i
servizi non vengono più prestati a titolo gratuito rappresenta semplicemente
un’evoluzione dell’uso che abbraccia maggiori e diverse situazioni di
prestazione di servizi che debbono essere onorati indipendentemente dall’esistenza
di una apposita pattuizione; e di conseguenza si risolve nell’applicazione dell’art.
394 cpv. 3 CO in funzione dei mutati costumi e delle più diversificate
situazioni in cui si prestano servizi a titolo professionale. 

 

                                         Il principio della gratuità
del mandato deve tuttavia essere ancora seguito quando, come nel caso di specie
esistono motivi di natura sentimentale, comprovati in istruttoria ed ammessi
dal Pretore, che spingono una parte a farsi carico di servigi per l’altra. A
meno che esista pattuizione per la corresponsione di una mercede tra le parti
od uso contrario con riferimento a quelle particolari prestazioni.

 

 

                               2.2.   Dall'istruttoria non è
emerso alcun elemento indicante l'avvenuta pattuizione di una mercede. Secondo
la parte appellata invece l'onerosità del mandato sarebbe comprovata da un lato
dal comportamento del signor __________, che le acquistò una prestigiosa
autovettura; d'altro canto dall'intenzione del mandante di retribuirla con una
somma di denaro. L'opinione dell'attrice non può essere condivisa. In effetti
laddove il mandatario, senza espresso accordo, riceve per l'esecuzione di un
servizio un indennizzo che va al di là del rimborso delle spese sostenute, il
negozio verificatosi corrisponde ad una donazione giuridicamente indipendente
dal mandato (DTF 111 IV 139, consid. 3b; Fellmann. op. cit., ad art.
394, n. 389; Gautschi, op. cit., ad art. 394, n. 74d).

                                         

                                      

                               2.3.   Se i contraenti non
hanno concordato una mercede, la stessa è comunque dovuta se è usuale per il
genere di prestazione fornita dal mandatario. L'art. 394 cpv. 3 CO conferisce
quindi all'uso, che deve essere dimostrato dal mandatario, la forza di una
norma indiretta di legge (Fellmann, op. cit., ad art. 394, no. 382).

 

                                         Per far fronte a questo
onere di prova l'attrice ha prodotto con la petizione il Regolamento Organico
Cantonale per il personale occupato presso i Servizi di aiuto domiciliare del
Cantone Ticino (doc. F). Questo documento, che ha quale scopo principale di
promuovere un'uniforme applicazione delle condizioni di lavoro del personale
occupato presso detti Servizi (art. 1 lett. a), fissa i salari in base alle
classi previste dalla Legge cantonale sugli stipendi degli impiegati dello
Stato (art. 41).

 

                                         La presenza di tariffe
federative lascia presagire che l'incarico venga usualmente retribuito (Gautschi,
op. cit., ad art. 394, n. 77b; Oser/Schönenberger, op. cit., ad art.
294, n. 17; Fellmann, op. cit., ad art. 394, n. 381). Tuttavia, affinché
si possa parlare di uso, è necessaria l'adesione di tutte le cerchie di un
determinato ramo commerciale o professionale (Fellmann, op. cit, ad art.
394, n. 376). Occorre pertanto esaminare ogni caso particolare, per stabilire
se una tariffa rispecchia l'uso (Tercier, op. cit., no. 3076), senza
dimenticare che, in concreto, ci si riferisce alla determinazione di
prestazioni di lavoro come dev’essere qualificato il rapporto tra
organizzazioni di Aiuto domiciliare ed i suoi collaboratori e non a situazioni
di mandato.

 

                                         Generalmente il servizio
di aiuto domiciliare è prestato a titolo oneroso. In quest'ambito si riscontra
tuttavia spesso del volontariato quale particolare forma di attività svolta
senza retribuzione. Alla luce della dottrina esposta non può quindi essere
ammessa la presenza di un uso consolidato.

 

                                         Abbondanzialmente si
osserva che, quand'anche si volesse propendere per la presenza di uso tendente
ad indennizzare gli operatori dell'aiuto domiciliare, gli appellanti hanno
allegato e dimostrato che mandante e mandataria, perlomeno per atti
concludenti, hanno concepito il mandato come non oneroso.

                                         In effetti la loro
profonda amicizia, il fatto che l'attrice sia stata economicamente mantenuta
nel periodo di assistenza, che __________ le abbia donato diversi oggetti di
valore (teste __________, teste __________) e che sino alla dipartita del
mandante l'appellata non abbia avanzato pretese d'indennizzo, sono circostanze
che inducono questa Camera a non proteggere gli argomenti e le richieste
dell’attrice.

 

 

                                   3.   Ne consegue
l'accoglimento del gravame che comporta giocoforza la reiezione dell'appello
adesivo.

 

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza, integrale della parte appellata.

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello 19
novembre 1996 di __________a, __________ e __________ è accolto.

                                         Di conseguenza la sentenza
28 ottobre 1996 della Pretura del Distretto di Bellinzona è riformata nel modo
seguente:

 

                                         1.   La
petizione è respinta.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 1'200.-- e le spese di fr. 360.--, con saldo da
anticipare dall'attrice, restano a suo carico con l'obbligo di versare ai
convenuti fr. 2'600.-- a titolo di ripetibili.

 

                                   II.   Le spese della
procedura di appello consistenti in

 

                                         a) tassa di giustizia                                               Fr.
850.-

                                         b) spese                         
                                        Fr.   50.-

                                         T o t a l e                                                                 Fr.
900.-

 

                                         già anticipati dagli
appellanti, sono a carico della controparte, la quale rifonderà ai convenuti
Fr. 1000.- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   L'appello adesivo 9
gennaio 1997 __________ è respinto.

 

                                 IV.   Le spese della
procedura d'appello adesivo consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                               Fr.
280.-

                                         b) spese                                                                 Fr.  
20.-

                                         T o t a l e                                                                 Fr.
300.-

 

                                         già anticipati dalla parte
appellata, restano a suo carico.

 

                                  V.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario