# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64eee4d5-1d99-576d-aab7-371534dcc951
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-03-30
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung; keine arbeitgeberähnliche Stellung trotz Eintrag im Handelsregister als Gesellschafter einer GmbH.
**Docket/Reference:** AL.2008.00257
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2008.00257.html

## Full Text

AL.2008.00257
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 31. März 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     A.___ war vom 1. Februar 2003 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin als Geschäftsführer der B.___ GmbH tätig gewesen (Urk. 7/3/1). Gleichzeitig war er zudem vom 9. Januar 2003 bis am 14. Mai 2008 als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Ab 14. Mai 2008, dem Datum ab welchem sich die B.___ GmbH in Liquidation befand, bis zur Löschung des Eintrags am 1. September 2008 war der Versicherte nur noch als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/11).
1.2     Am 9. April 2008 meldete sich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2008 mit der Begründung, dass er nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ GmbH innehabe (Urk. 7/12). Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2008 fest (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 24. Juli 2008 erhob der Versicherte am 1. September 2008 Beschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 1. Juni 2008 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2008 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), bejahte aber einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 1. September 2008. Am 7. Oktober 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die versicherte Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2     Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG).
1.3     Zwar ist Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt. Dies ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b).
1.4     Die Rechtsprechung BGE 123 V 237 Erw. 7 ist jedoch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen B. vom 6. Oktober 2000 [C 16/00]). Eine Einschränkung der Anspruchsberechtigung kann sich durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG - nach Wortlaut und systematischer Einreihung eine Vorschrift zur Kurzarbeitsentschädigung - ergeben, um Gesetzesumgehungen und rechtsmissbräuchliche Leistungsbezüge zu verhindern. Für die Grenzziehung stellt BGE 123 V 237 Erw. 7 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" (kein Anspruch) oder aber "geschlossen" wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Anspruch bejaht; BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung vom 1. Juni 2008 (bis 31. August 2008) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.2     Die Kasse begründete die Verneinung des Anspruchs für den strittigen Zeitraum damit, dass das rechtsprechungsgemäss geforderte definitive Ausscheiden aus dem Betrieb erst mit der Löschung des Beschwerdeführers aus dem Handelsregister per 1. September 2008 gegeben sei (Urk. 6, 2).
Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, aufgrund der Kündigung per Ende Mai 2008 sei er definitiv aus der B.___ GmbH ausgeschieden. Er sei nicht Liquidator gewesen und habe keinerlei Liquidationstätigkeiten durchgeführt. Unter diesen Umständen könne nicht mehr von einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb gesprochen werden. Seinen Anteil an der GmbH habe er nicht aus der Liquidationsmasse abziehen dürfen. Sein Antrag auf Löschung aus dem Handelsregister sei vom Handelsregisteramt abgelehnt worden (Urk. 1).
3.
3.1     Wie von der Arbeitslosenkasse zutreffend ausgeführt wurde, wird der Eintrag im Handelsregister von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 26. September 2003, C 95/03, in Sachen S. vom 7. August 2003, C 64/03 und in Sachen B. vom 4. August 2003, C 60/02). Jedoch kommt es hinsichtlich der Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (Urteil des Bundesgerichts in Sachen O. vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 3.2).
3.2     Es ist unbestritten und steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Entlassung per Ende Mai 2008 bis am 1. September 2008 weiterhin als Gesellschafter (ohne Zeichnungsberechtigung) der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen blieb (Urk. 7/11). Aus den Akten geht jedoch ebenfalls hervor, dass der B.___ GmbH, die als Zweck den Betrieb des B. hatte, der Pachtvertrag gekündigt wurde, weshalb sich die Firma zur Liquidation und zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer genötigt sah (Urk. 7/4). Anlässlich einer ausserordentlichen - öffentlich beurkundeten - Versammlung beschlossen die Gesellschafter am 13. Mai 2008, die Gesellschaft aufzulösen und zu liquidieren. Als Liquidator wurde nicht der Beschwerdeführer gewählt (Urk. 7/8). Im - auszugsweise vorhandenen - Gesellschafterversammlungsprotokoll wurde festgehalten, dass ab 1. Februar 2008 keine Geschäftstätigkeit mehr bestehe und die Gesellschaft keine neuen Zweckaufgaben habe (Urk. 3/2 Ziff. 8.). Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 beantragte der Beschwerdeführer sodann beim Amt für Handelsregister und Zivilstandswesen in "___" seine Löschung als Gesellschafter der B.___ GmbH aus dem Handelsregister (Urk. 7/10).
3.3     Gestützt auf die Akten ergeben sich somit keinerlei Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus der B.___ GmbH tatsächlich noch Einfluss auf die Entscheidfindung der sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft nahm oder nehmen konnte. Bei dieser Sachlage sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bloss einer von insgesamt drei Gesellschaftern war und über keine Zeichnungsberechtigung mehr verfügte (Urk. 7/9), ist nicht auf die Löschung im Handelsregister, die sich, aus welchen Gründen auch immer, verzögern kann (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 7. August 2001, C 426/00, Erw. 3), abzustellen, sondern vielmehr davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende Mai 2008 endgültig auch jene Eigenschaften verlor, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb in fine). Insbesondere behielt er seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb nicht bei und konnte somit auch die Entscheidungen der ehemaligen Arbeitgeberin nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Mithin verlor er jegliche unternehmerische Dispositionsfreiheit, womit eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszuschliessen und der Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 1. Juni 2008 grundsätzlich zu bejahen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 24. Juli 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2008 keine arbeitgeberähnliche Stellung in der B.___ GmbH innehatte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      A.___
-      Unia Arbeitslosenkasse
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).