# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb034218-fa62-5a34-b446-776c32b6709f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.02.2007 11.2006.109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2006-109_2007-02-07.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2006.109

  	
  Lugano,

  7 febbraio 2007/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2004.127 (divorzio
su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Sud promossa con petizione del 24 novembre 2004 da

 

	
   

  	
   AP 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  (patrocinata dall'  PA 1 ),

  

 

giudicando
ora sul decreto cautelare del 21 settembre 2006 con
cui il Pretore ha ordinato all'attore di rinnovare, insieme con la moglie,
determinati mutui ipotecari scaduti sull'abi­tazione coniugale, respingendo l'assistenza
giudiziaria da lui postulata;

 

esaminati
gli atti,

 

posti i
seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso il 21 settembre 2006 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta
di assistenza giudiziaria contestuale all'appello; 

 

                                         3.   Se
dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 29 settembre 2006 presentato da AP 1 contro la decisione emanata
dal Pretore quel medesimo giorno in materia di assistenza giudiziaria;

 

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Nell'ambito di una causa di divorzio su richiesta unilaterale promossa
con petizione del 24 novembre 2004 da AP 1 (1962), la moglie AO 1 (1966) ha
chiesto l'8 settembre 2006 al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud che
fosse ingiunto al marito in via provvisionale, sotto comminatoria dell'art. 292
CP, di sottoscrivere:

                                         –   i contratti di credito
ipotecario relativi alle ipoteche variabili n. __________ e __________
della __________, __________, gravanti la particella n. 740 RFD di __________,
sezione di __________ (abitazione familiare), comproprietà delle parti in
ragione di metà ciascuno;

                                         –   un contratto di
cessione fiduciaria in proprietà a scopo di garanzia relativo alla proprietà di
una cartella ipotecaria di nominali fr. 375 000.– accesa in primo grado
sulla medesima particella.

                                      

                                  B.   L'istanza
è stata intimata alla legale del marito il 14 settembre 2006, in Pretura, in coda
a un'udienza destinata al­l'escussione di un testimone nell'istruttoria di
merito. Il contraddittorio ha avuto luogo seduta stante. La legale di AO 1 ha
confermato allora la domanda provvisionale, quella del convenuto ha proposto di
respingerla. La prima ha replicato, la seconda ha duplicato, senza che le
conclusioni mutassero. Statuendo con decreto cautelare del 21 settembre 2006,
il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato all'attore di sottoscrivere la
documentazione bancaria, comminandogli l'applicazione dell'art. 292 CP in caso
di mancata osservanza. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese sono state
poste a carico di lui, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 250.– per
ripetibili. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria postulato da AP 1 è stato
respinto.

 

                                  C.   Contro
il decreto predetto AP 1 è insorto con un appello del 29 settembre 2006 per
ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria in seconda sede
e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del Pretore sia
annullata. Egli ha impugnato altresì il diniego dell'assistenza giudiziaria,
postulandone la riforma nel senso di vedersi conferire tale beneficio. Con
decreto dell'11 ottobre 2006 il presidente della Camera ha dichiarato l'istanza
di effetto sospen­sivo irricevibile per legge. L'appello non ha formato oggetto
di intimazione alla controparte.

 

Considerando

 

in diritto:                   I.   Sull'appello

 

                                   1.   Le misure provvisionali in pendenza di una causa divorzio sono
trattate con la procedura sommaria dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC (art. 419c
cpv. 1 CPC), in esito alla quale il Pretore statuisce con decreto appellabile
entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Fatti, domande e prove nuove
sono inammissibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), l'art. 138 CC applicandosi
solo alle sentenze di merito (FamPra.ch 2001 pag. 128 consid. 1 e 2). Del
resto, dandosi mutamenti di apprezzabile rilievo, le misure provvisionali
possono sempre essere adattate dal giudice alle nuove circostanze.

 

                                   2.   In
ordine l'appellante censura anzitutto una violazione del suo diritto d'essere
sentito, allegando che all'udienza del 14 settembre 2006 la sua legale ha
dovuto difenderlo senza averlo potuto interpellare previamente e senza essere stata
in grado di produrre la documentazione necessaria. Nulla del genere emerge tuttavia
dal verbale d'udienza, dal quale risulta che la legale dell'attore ha sì risposto
e duplicato, ma non che abbia sollevato censure di forma, né che abbia chiesto
un rinvio dell'udienza per potersi eventualmente preparare (act. XXVII, pag.
4). Nuova, l'argomentazione in rassegna è dunque irricevibile.

 

                                   3.   Quanto
al contenuto del decreto cautelare, l'appellante invoca la libertà contrattuale
(art. 1 e 18 CO, art. 168 CC) e l'art. 29 CO (timore), lamenta un vizio del
consenso e la mancanza di una base legale, sostenendo che l'art. 169 CC non
abilitava il Pretore a im­porgli la firma della documentazione bancaria. L'argomento
cade nel vuoto, ove appena si pensi che in virtù dell'art. 169 cpv. 2 CC (citato
dal Pretore) la moglie avrebbe finanche potuto chiedere di essere autorizzata a
firmare da sé sola gli atti destinati al rinnovo del mutuo ipotecario (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kom­mentar, edizione 1999, n. 64 ad art. 169 con
rinvii; Hasenböhler in: Zürcher
Kommentar, 3ª edizione, n. 77 ad art. 169 CC; Schwander
in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª
edizione, n. 20 in fine ad art. 169). Nulla impediva quindi che, senza giungere
a tanto, AO 1 si limitasse a instare perché il giudice richiamasse il marito ai
propri doveri (analogamente a quanto prevede l'art. 172 cpv. 1 CC, applicabile
in virtù dell'art. 137 cpv. 2 CC). Un altro problema è sapere se in simili circostanze
si giustificasse di comminare sanzioni penali al marito (art. 292 CP), la mo­glie
potendo sempre farsi autorizzare dal giudice – in caso di rifiuto – a procedere
autonomamen­te, anche contro la volontà del coniuge. La questione tuttavia non
è mai stata sollevata dall'attore e non può dunque essere vagliata oltre.

 

                                   4.   Il
Pretore ha accolto la domanda cautelare, in concreto, per il fatto che
l'abitazione coniugale (una casa unifamiliare posta sulla particella n. 740 RFD
di __________) appartiene in ragione di metà alla moglie, la quale ha tutto
l'interesse a conservarla “se
solo si pensa che in caso di vendita la necessaria conseguente locazione di un
nuovo appartamento comporterebbe costi mensili più elevati, che andrebbero a carico
di entrambi i coniugi” (decreto
impugnato, pag. 2 in basso). Inoltre – ha continuato il Pretore – “il prolungamento del credito ipotecario (il
cui servizio è assunto dalla moglie che occupa l'abitazione) non pregiudica
nessun tipo di interesse e appare opportuno”, mentre i
rapporti patrimoniali fra i coniugi andranno liquidati con lo scioglimento del
regime matrimoniale successivo al divorzio (decreto impugnato,
pag. 2 in fondo). 

 

                                         Con i motivi
testé riassunti l'appellante si confronta solo di scorcio e sommariamente,
nonostante la ridondanza del memoriale introdotto. Quanto alla convenienza dell'operazione,
a suo parere locare un appartamento nella zona di __________ costerebbe meno
che mantenere la casa di __________ (pag. 7 in alto). Nel calcolo relativo al
costo dell'immobile egli include però fr. 5731.– annui di ammortamento, che
costituiscono in realtà un rimborso di debito e che non possono semplicemente reputarsi
a fondo perso. Che poi con fr. 13 000.– annui la moglie possa trovare un alloggio
analogo nei dintorni egli non pretende. Soggiunge, certo, che vendendo la casa
si conseguirebbe un utile di almeno 

                                         fr. 200 000.– (memoriale,
pag. 7 a metà), ma così argomentando egli anticipa la liquidazione del regime
dei beni (la quale presuppone il divorzio), mentre in costanza di matrimonio
ogni coniuge ha diritto – per principio – di conservare il livello di vita che
aveva durante la comunione domestica (DTF 114 II 26). Senza dimenticare che,
non si rinnovasse il mutuo ipotecario sulla casa, l'immobile finirebbe all'asta
in via di realizzazione forzata del pegno (ciò che l'appellante non nega),
sicché l'utile dato per scontato nel memoriale in caso di vendita appare del
tutto aleatorio.

 

                                         Per quel
che è della seconda motivazione addotta dal Pretore (costi dell'immobile a
carico della richiedente, nessun pregiudizio per l'attore), l'appellante
afferma che l'ammortamento del mutuo ipotecario ridurrebbe lui e la moglie a
vivere con una somma inferiore al rispettivo fabbisogno minimo (memoriale, pag.
7 in basso). A parte il fatto però che mal si comprende come la spesa possa
incidere sul fabbisogno dell'appellante se essa va interamente assunta dalla
moglie (come figura nel decreto del Pretore), simile asserzione non è mai stata
fatta valere prima d'ora, tant'è che all'udienza del 14 settembre 2006 la
legale dell'interessato non aveva mosso alcun appunto al proposito. Per il resto,
le allegazioni contenute nel memoriale esulano completamente dall'oggetto del
decreto cautelare, riguardando esse il fabbisogno minimo delle parti, il
fabbisogno in denaro dei figli, il comportamento processuale della moglie e la
di lei capacità lucrativa (memoriale, pag. 8 segg.). Tutta la documentazione acclusa
all'appello a sostegno di tali rimostranze, oltre che nuova (e quindi
irricevibile: sopra, consid. 1), non è pertanto di alcun sussidio ai fini
dell'attuale sentenza.

 

                                   II.   Sul
ricorso in materia di assistenza giudiziaria

 

                                   5.   Contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria il richiedente può
adire “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del
Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all’art. 35 in fine)
nel termine di 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag). Tempestivo, sotto questo profilo
il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

 

                                   6.   Il
Pretore ha rifiutato a AP 1 il beneficio litigioso con l'argomento che la resistenza
di lui al rinnovo dei mutui ipotecari non appariva provvista di fondamento
(sentenza impugnata, pag. 3 in alto). Il ricorrente si duole che, negandogli tale
beneficio, il primo giudice lo ha costretto ad arrangiarsi da sé ed epiloga: “Spero che questo tribunale tenga conto del
fatto che la controparte è stata molto avvantaggiata (tempi e modi), rispetto
al sottoscritto, in questa procedura” (ricorso, pag. 3 nel mezzo). A prescindere dalla circostanza però
che l'interessato crede di intravedere vantaggi in ciò che la legge
semplicemente prevede, con un ragionamento che per altro non sta in alcun
rapporto con l'assistenza giudiziaria, a ragione il Pretore ha stimato che sin
dall'inizio la pervicacia di lui nel voler giungere alla realizzazione forzata dell'immobile
rifiutando il rinnovo dei mutui ipotecari non era ragionevole né denotava
parvenza di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). L'esito del giudizio
conferma appieno, del resto, tale prognosi. Anche in proposito la sentenza impugnata
sfugge pertanto alla critica.

 

                                  III.   Sulle
spese e le ripetibili

 

                                   7.   Gli
oneri dell'appello seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC),
mentre il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è gratuito, salvo nel
caso – estraneo alla fattispecie – di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag). Quanto
alla richiesta di assistenza giudiziaria in appello, essa non può essere
accolta, seppure l'interessato possa versare in ristrettezze economiche, dato
che al rimedio giuridico mancava
sin dall'inizio ogni possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per osservazioni.
Delle particolarità del caso si tiene conto, in ogni modo, contenendo nella
misura del possibile la tassa di giustizia. Non si pone invece problema di
ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte, cui non ha
cagionato spese presumibili.

 

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC

 

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 200.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
250.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   La richiesta di assistenza
giudiziaria in appello è respinta.

 

                                   4.   Il ricorso
in materia di assistenza giudiziaria è respinto.

 

                                   5.   Non si
riscuotono tasse o spese per tale ricorso.

 

                                   6.   Intimazione:

	
   

  	
  –   ;

  –    .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale
(art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.