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**Case Identifier:** 33d1e668-9796-515f-bf42-b58566e5431a
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-22
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 22.11.2018 AHV 2017/5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AHV-2017-5_2018-11-22.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AHV 2017/5

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AHV - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Publikationsdatum: 22.11.2018

Entscheiddatum: 22.11.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 22.11.2018
Art. 5 und 9 AHVG. Abgrenzung Einkommen aus unselbstständiger oder 
selbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei einer als "Erotischer Masseuse" 
angestellten Arbeitnehmerin fehlt es an einem spezifischen 
Unternehmerrisiko, wenn sie ausser einem täglichen "Eintritt" in den Club 
keine weiteren Investitionen tätigen muss und somit diese Tätigkeit ohne 
grossen eigenen Vorleistungen aufnehmen kann und ebenso ohne grössere 
Verluste wieder aufgeben kann (E. 3.2). Zudem besteht ein 
Unterordnungsverhältnis, wenn sie u.a. nicht unter eigenen Namen 
erreichbar ist und die Arbeitgeberin das Preissystem und gelegentlich ein 
Tagesmotto festlegt und auf ihrer Website kommuniziert (E. 3.3) (Entscheid 
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. November 2018, 
AHV 2017/5).

Entscheid vom 22. November 2018

 

Besetzung                                                                      

Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz),

Versicherungsrichter Joachim Huber und Versicherungsrichterin

Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach          

Geschäftsnr.                                                                                                                  

AHV 2017/5          

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Parteien

A.___ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rony Kolb, Diepoldsauer-

strasse 24, Postfach 217, 9443 Widnau,

gegen

1.    GastroSocial Ausgleichskasse,

Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau 1 Fächer

2.    C.___,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Dominique Jud,

Ankerstrasse 24, 8004 Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

Gegenstand                                                                   

Nachbelastung von paritätischen Beiträgen 2013/2014 (Status)

Sachverhalt

A.   

A.a  C.___ liess mit Schreiben ihrer Rechtsvertreterin vom 12. November 2015 bei der 

Ausgleichskasse B.___ geltend machen, dass sie in der Zeit vom 10. Oktober 2013 bis 

zum 31. Dezember 2014 beim Club D.___/A.___ AG als Arbeitnehmerin (Sexarbeiterin) 

beschäftigt gewesen sei. Der Auszug ihres IK weise indes entgegen den gesetzlichen 

und vertraglichen Vorgaben keine Sozialversicherungsbeiträge durch die ehemalige 

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Arbeitgeberin aus (act. G 5.1/1). Auf entsprechenden Vorhalt machte die A.___ AG 

gegenüber der Gastro-Social geltend, die weiblichen Gäste bezahlten wie die 

männlichen Eintritt in den Club. Von allfällig anfallenden Einnahmen würden die Frauen 

nichts an den Club abliefern. Diese ständen damit nicht in einem Angestelltenverhältnis 

zur A.___ AG (act. G 5.1/3, 5, 10, 11 und 15).

A.b  Mit Nachtragsverfügung vom 26. Februar 2016 betreffend den Zeitraum vom 6. 

Juni 2013 bis zum 31. Dezember 2014 veranlagte die Gastro-Social - gestützt auf die 

Angaben der Quellensteuer - für C.___ Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 

2'974.60 (2013) und Fr. 11'368.45 (2014 [jeweils inkl. Verwaltungskosten], zuzüglich 

Verzugszinsen von Fr. 955.80), total somit Fr. 15'298.85 (act. G 5.1/16). Mit dagegen 

gerichteter Einsprache vom 10. März /18. April 2016 machte die A.___ AG geltend, die 

weiblichen Gäste seien ausschliesslich auf eigene Rechnung im Club tätig und erzielten 

mit den von ihnen erbrachten Dienstleistungen ein unbekanntes Entgelt, das ihnen 

ungeteilt und ohne Provisionierung zustehe. Diese, wie auch C.___, seien somit als 

Selbstständigerwerbende zu betrachten, womit eine Beitragspflicht der Einsprecherin 

entfalle (act. G 5.1/24 und 29). Mit Stellungnahme vom 12. Mai 2016 beantragte C.___ 

die Abweisung der Einsprache und liess ausführen, auf Grund des Arbeitsvertrags vom 

14. Oktober 2013 sei von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Dort sei explizit 

aufgeführt, dass die Arbeitgeberin verpflichtet sei, neu eintretende Arbeitnehmerinnen 

bei der Ausgleichskasse anzumelden und die Sozialversicherungsbeiträge zu 

entrichten. Auch die weiteren Umstände sprächen für eine unselbstständige 

Erwerbstätigkeit (act. G 5.1/32).

A.c  Nach weiteren Stellungnahmen sowohl der Einsprecherin als auch von C.___ vom 

7. Juni 2016, 2. August 2016 und 30. August 2016, in welchen jeweils die gegnerischen 

Ausführungen bestritten worden waren, wies die Gastro-Social die Einsprache mit 

Entscheid vom 16. November 2016 ab. Gemäss Arbeitsvertrag vom 14. Oktober 2013 

sei die Arbeitnehmerin als "E. Masseuse" angestellt worden. Andererseits sei auch das 

Dienstleistungsangebot der Arbeitgeberin definiert worden, das die Werbung, Getränke 

für die Bewirtung von Gästen, Personal für den Gästeempfang, Videoanlagen und -

filme, Gebühren für Radio- und Fernsehempfang, Hygieneartikel, Räumlichkeiten zur 

Ausübung der Tätigkeiten, Waschmaschine/Tumbler, Dusche und Verpflegung umfasst 

habe. Für dieses "Package" habe die Arbeitnehmerin Fr. 150.-- pro Tag abzuliefern 

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gehabt. Ein solches "Package" erleichtere den Frauen die Berufsausübung, könnten sie 

doch so ohne grossen eigenen Aufwand, weder in organisatorischer noch finanzieller 

Hinsicht, relativ unkompliziert und unverbindlich ihre Tätigkeit aufnehmen bzw. einer 

solchen nachgehen. Sowohl ihre Vorbereitungen als auch ihre Investitionen hielten sich 

damit in engen Grenzen. Bei diesem von vornherein klar kalkulierbaren und einfach zu 

begrenzenden Risiko könne nicht von einem spezifischen Unternehmerrisiko 

ausgegangen werden. Jedenfalls sei es als gering einzustufen. Dies sei jedoch 

hauptsächlich auf die Eigenheiten der Branche zurückzuführen, die kaum direkte 

Investitionen erforderlich mache. Demnach sei der Fokus auf die Frage nach einem 

Abhängigkeitsverhältnis zu richten. Diesbezüglich sei davon auszugehen, dass C.___ 

an die Öffnungszeiten des Clubs D.___ gebunden gewesen sei. Ausserdem habe die 

Arbeitgeberin Tagesmottos festgelegt und auf ihrer Homepage über die Preise der 

Dienstleistungen informiert. Die Arbeitnehmerin habe sich somit in ein 

betriebsorganisatorisches Gefüge einzuordnen gehabt. Es helfe der Arbeitgeberin auch 

nicht weiter, dass die Entgeltzahlungen nicht durch sie erfolgt seien. Entscheidend sei, 

dass die geldwerte Leistung im Arbeitsverhältnis wirtschaftlich hinreichend begründet 

sei. Schliesslich träten die Frauen nicht in eigenem Namen auf, wodurch sie sich der 

Arbeitgeberin unterordneten und sich wirtschaftlich von dieser abhängig machten. Die 

fragliche Tätigkeit von C.___ für die Einsprecherin im Zeitraum von Oktober 2013 bis 

zum Dezember 2014 sei somit als unselbstständige Erwerbstätigkeit anzusehen, 

weshalb die Arbeitgeberin die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten 

habe. In masslicher Hinsicht sei auf die Abrechnungen der Quellensteuer abzustellen, 

nachdem weder die Einsprecherin noch C.___ aussagekräftige Belege über deren 

Einkommen einzureichen vermocht hätten (act. G 5.1/44).

B.   

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der A.___ AG 

vom 9. Januar 2017 mit dem Antrag auf Abweisung des angefochtenen 

Einspracheentscheids. C.___ habe ihre Tätigkeit als Sexarbeiterin im Club D.___ in 

selbstständig erwerbender Stellung ausgeübt. Sie habe sich ihre Dienste direkt und zu 

unbekanntem Tarif von den jeweils im Club anwesenden und unbekannten Kunden 

bezahlen lassen. Sie behaupte denn auch lediglich, dass sie als Angestellte gelten 

möchte, gebe aber keine Auskunft über die von ihr erzielten Einkünfte. Es könne nicht 

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auf die Vertragsverhältnisse allein abgestellt werden. Der Musterarbeitsvertrag, wie er 

vom Kantons St. Gallen für derartige Betriebsverhältnisse zur Verfügung gestellt werde, 

sei nur pro forma zum Zweck abgeschlossen worden, die für Personen mit 

ausländischer Staatsangehörigkeit erforderliche Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu 

erhalten. Der Musterarbeitsvertrag habe dabei nur der Simulation gedient. Daraus 

könnten weder vertragliche Ansprüche noch Indizien für eine unselbstständige 

Erwerbstätigkeit abgeleitet werden. Wenn auch die Quellensteuer in der Regel nur für 

unselbstständig erwerbende Arbeitskräfte abgeführt werde, treffe dies vorliegend 

gerade nicht zu, weil die Veranlagung, Erhebung und die Überweisung nur als 

Dienstleistung und aus Gefälligkeit der Beschwerdeführerin erfolgt seien. Die 

weiblichen Gäste im Club D.___ hätten sämtliche unternehmerischen Risiken allein 

getragen. Sie übernähmen sowohl die Werbung und die Anbahnung der 

Kundenkontakte in eigener Regie. Die Beschwerdeführerin übe das Hausrecht aus, 

indem sie gewisse Öffnungszeiten festlege, wie sie für Gastronomie- und 

Vergnügungsbetriebe üblich seien. Abgesehen davon bestehe gegenüber den Frauen 

kein Weisungsrecht. Schliesslich sei auch auf Grund der strafrechtlichen 

Bestimmungen ein Angestelltenverhältnis sachlich und rechtlich unmöglich. In 

masslicher Hinsicht sei es unzulässig, auf die pauschalisierten, der Quellensteuer zu 

Grunde liegenden Einkommen abzustellen, zumal die Beschwerdegegnerin 2 im 

relevanten Zeitraum nachgewiesenermassen auch ausserhalb des Clubs D.___ sexuelle 

Dienstleistungen erbracht habe. Generell lasse sich zudem sagen, dass die 

hochgerechneten Einkommen der Quellensteuer und die entsprechenden 

Sozialversicherungsbeiträge nicht nachvollziehbar seien (act. G 1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2017 beantragt die Ausgleichskasse 

Gastro-Social (Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde. Die 

Begründung entspricht im Wesentlichen jener im Einspracheentscheid vom 16. 

November 2016 (act. G 5).

B.c  Mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2017 beantragt sodann C.___ 

(Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde. Ausserdem sei ihr die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung verweist sie auf 

ihre Stellungnahmen vom 12. Mai 2016 und vom 2. August 2016 (act. G 6).

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B.d  Mit Replik vom 27. März 2017 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. 

Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin lasse sich mit den geltenden 

sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen - insbesondere des AHV-Gesetzes - 

nicht sachgerecht erfassen, es sei denn, dass die Beschwerdeführerin mangels 

betrieblicher oder arbeitsrechtlicher Anstellung der Gäste keinerlei Beiträge zu leisten 

habe. Der beantragte Augenschein im Club der Beschwerdeführerin würde zu Tage 

fördern, dass die weiblichen Gäste einfach Gäste seien und keinesfalls Angestellte. Die 

Beschwerdeführerin verfüge über keinerlei Kenntnisse der ausgetauschten Leistungen. 

Einzig bekannte pekuniäre Grösse sei der Eintritt des einzelnen Gastes sowie allfällige 

zusätzliche Leistungen für Reinigung und Nutzung von Einrichtungen des Clubs. 

Bislang sei unerwähnt geblieben, dass die Beschwerdegegnerin 2 offenbar als 

Kundschafterin ausgesandt worden sei, um den Club auszuspähen. Das zuhälterfreie 

System der Beschwerdeführerin mit selbstständig erwerbenden Prostituierten sei 

offenbar als Konkurrenz zum üblichen Zwangs- bzw. Zuhältersystem erkannt worden 

und werde deshalb mit allen Mitteln bekämpft. Der Beschwerdegegnerin 2 sei 

mittlerweile der Zutritt zum Club D.___ verboten worden, weil sie in offener Konkurrenz 

mit demselben gestanden und Gäste abgeworben habe. Es erscheine 

rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin 2 ex post behaupte, sie sei von 

der Beschwerdeführerin angestellt worden. Im Weiteren werde die Höhe der 

Einkommen bestritten. Ein derartiges Einkommen erscheine weder für die 

Beschwerdegegnerin 2 noch für die anderen weiblichen Gäste als wahrscheinlich. 

Diese Festlegung sei willkürlich (act. G 8).

B.e  Mit Duplik vom 25. April 2017 weist die Beschwerdegegnerin 1 nochmals darauf 

hin, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 ein 

Arbeitsvertrag bestehe. Es sei nicht einzusehen, weshalb diese gemeinsame 

übereinstimmende Willenserklärung lediglich dazu dienen sollte, für letztere eine 

Arbeitsbewilligung zu erwirken, in Bezug auf die Bestimmung des 

sozialversicherungsrechtlichen Status jedoch nicht gelten soll. Ein Blick auf die 

hauseigene Homepage, welche die Beschwerdeführerin betreibe, zeige, dass die 

Werbung unter dem Namen des Clubs D.___ erfolge und nicht im Namen der einzelnen 

Frauen und ihren spezifischen Dienstleistungen. Die Frauen träten nach Aussen nicht 

direkt in Erscheinung. Die Kunden könnten auch nicht direkt mit ihnen in Verbindung 

treten, sondern seien gehalten, sich an das Etablissement zu wenden. Im Entscheid 

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9C_246/2011 vom 22. November 2011 habe das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall 

entschieden, dass es durchaus bundesrechtskonform sei, Sexarbeiterinnen als 

Arbeitnehmerinnen im sozialversicherungsrechtlichen Sinn zu betrachten und 

demzufolge die entsprechenden paritätischen Beiträge beim Arbeitgeber zu erheben 

(act. G 11).

B.f  Mit Duplik vom 15. Mai 2017 nimmt auch die Beschwerdegegnerin 2 nochmals 

Stellung. Sie bestreite, dass sie von Dritten zum Ausspähen des Clubs gesandt worden 

sei, um deren Interessen zu verfolgen oder um den Wettbewerbsdruck zu erhöhen. Das 

vorliegende Verfahren sei auch nicht auf Betreiben Dritter angestrengt worden, um sich 

missliebige Konkurrenten vom Hals zu halten. Dass das Einkommen einer Sexarbeiterin 

durch die Steuerbehörde bei Fr. 250.-- pro Tag eingeschätzt werde, entspreche 

gängiger Praxis (act. G 12).

B.g  Am 15. Mai 2017 sowie am 6. und 21. Juni 2017 reicht die Beschwerdegegnerin 2 

weitere Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung ein, welches am 28. Juni 2017 bewilligt wird (act. G 13, 16, 19 

und 20).

B.h  Am 15. April 2018 (Datum Poststempel) reicht die Beschwerdegegnerin 2 zudem 

einen Einspracheentscheid der Kantonalen Arbeitslosenkasse vom 19. Februar 2018 

ein, wonach ihr - gestützt auf den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid der 

Beschwerdegegnerin 1 vom 16. November 2016 - ab 1. September 2015 ein Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung zustehe (act. G 21).

Erwägungen

1.     

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem 

der angefochtene Einspracheentscheid ungenügend begründet sei. Sie begründet dies 

einzig damit, dass dieser nicht unbedingt nachvollziehbar werde, wenn innerhalb der 

ersten drei Abschnitte Passagen aus dem bundesgerichtlichen Entscheid 9C_246/2011 

vom 22. November 2011 und Zitate aus demselben gleichermassen unter divergenten 

Quellenangaben aufgeführt würden. Ein derartiger Zirkelschluss genüge einer 

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nachvollziehbaren Begründung auch nicht, weil die dem Entscheid zu Grunde gelegten 

Beweggründe und die anwendbaren Rechtssätze dargelegt würden und überdies nicht 

auf den zu beurteilenden Sachverhalt hin angepasst, diskutiert und der rechtlichen 

Würdigung unterzogen würden oder unterzogen worden seien. Soweit die 

Beschwerdeführerin mit diesen etwas kryptischen Ausführungen sagen will, die 

Beschwerdegegnerin 1 habe den vorliegenden Sachverhalt ohne nähere Begründung 

als nahe am zitierten Entscheid des Bundesgerichts bezeichnet, kann dem nicht gefolgt 

werden. Vielmehr hat sie nebst dem blossen Zitat eines einschlägigen 

höchstrichterlichen Entscheids (vgl. nachfolgende Erwägung 2.4) auf den folgenden 

Seiten ausführlich zu den konkret gegebenen Qualifikationsmerkmalen Stellung 

genommen (insbesondere ab S. 5 ff.). Es ist dem angefochtenen Einspracheentscheid 

ohne Weiteres zu entnehmen, von welchen Überlegungen sich die 

Beschwerdegegnerin 1 bei ihrem Entscheid leiten liess. Der Beschwerdeführerin war es 

denn auch ohne Weiteres möglich, sowohl im vorliegenden Beschwerdeverfahren wie 

auch schon in ihren früheren Stellungnahmen gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 

umfassende Ausführungen sowohl zum Sachverhalt als auch zu ihrer Rechtsauffassung 

abzugeben. Es ist damit augenscheinlich, dass der angefochtene Einspracheentscheid 

genügend begründet ist und nicht schon deshalb aufzuheben ist.

2.   

2.1  Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ist jede in der Schweiz erwerbstätige 

Person obligatorisch versichert und grundsätzlich beitragspflichtig. Die 

sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem 

danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches 

aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 

5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als 

massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder 

unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger 

Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in 

unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

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2.2  Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige 

oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des 

Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die 

wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei 

allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die ahv-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne 

jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen 

zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. 

arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko 

trägt. Dabei zwingt die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden 

Sachverhalte dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils 

unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Weil vielfach 

Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach 

richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 

163; 122 V 169 E. 3a S. 171; 281 E. 2a S. 283; 119 V 161 E. 2 S. 162; SVR 2018 AHV 

Nr. 4 S. 9, 9C_250/2017 E. 2.3).

2.3  Das wirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis 

Unselbstständigerwerbender kommt namentlich zum Ausdruck beim Vorhandensein 

eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur persönlichen 

Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbots und einer Präsenzpflicht. Als Merkmale für 

das Bestehen eines Unternehmerrisikos gelten erhebliche Investitionen, Verlusttragung, 

Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf 

eigene Rechnung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal und eigene 

Geschäftsräumlichkeiten (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung 

über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) Rz 1013 ff.).

3.   

3.1  Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, die "weiblichen Gäste", 

namentlich die Beschwerdegegnerin 2, ständen in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu 

ihr und trügen ein eigenes finanzielles Risiko. Sie seien damit selbstständig erwerbend. 

Nach dem in vorstehender Erwägung 1.2 f. Gesagten ist für die beitragsrechtliche 

Qualifikation auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse abzustellen. Wie sich 

aus dem mit der Beschwerdegegnerin 2 abgeschlossenen "Musterarbeitsvertrag für 

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Sexarbeiterinnen" vom 14. Oktober 2013 ergibt, stellte die Beschwerdeführerin die 

Beschwerdegegnerin 2 als "E. Masseuse" an. Die Beschwerdeführerin verpflichtete 

sich, der Beschwerdegegnerin 2 die gesamte für die Ausübung der Tätigkeit 

notwendige Infrastruktur zur Verfügung zu stellen, d.h. sie übernahm die Werbung, 

stellte das Personal für den Empfang und die Bewirtung der Gäste sowie die Getränke, 

die Videoanimation, die Hygieneartikel, die Waschgelegenheiten (Duschen, 

Waschmaschinen) sowie die Räumlichkeiten zur Ausübung der Tätigkeiten zur 

Verfügung und übernahm die Gebühren für den Radio- und Fernsehempfang. Als 

Nettolohn stand der Beschwerdegegnerin 2 der von ihr erzielte Umsatz abzüglich einer 

Tagespauschale von Fr. 150.-- zu. Im Weiteren wurde festgehalten, dass die 

Beschwerdeführerin die vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge und Steuern 

der Arbeitnehmerin (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) zu bezahlen habe. Die 

Entschädigung für Ferien und Feiertage sei im Nettolohn der Arbeitnehmerin enthalten. 

Schliesslich wurde festgehalten, dass die Arbeitnehmerin den von ihr erzielten Umsatz 

erfasse und täglich von der Arbeitgeberin zu unterzeichnen lassen habe (act. G 5.1/1).

3.2  Schon allein auf Grund dieses Vertrags ist nicht davon auszugehen, dass es sich 

bei der Beschwerdegegnerin 2 um einen "Gast" handelte, zumal die männlichen 

"Gäste" soweit ersichtlich weder einen solchen Arbeitsvertrag noch eine 

"Vereinbarung" (vgl. act. G 5.1/15) auszufüllen hatten und haben. Zwar ist festzustellen, 

dass die Beschwerdegegnerin 2 nach dem getroffenen Arrangement einen nicht 

unerheblichen Teil ihrer Einnahmen an die Beschwerdeführerin abführen musste, 

nämlich nach eigenen - von der Beschwerdeführerin nicht konkret bestrittenen - 

Angaben im fraglichen Zeitraum von Oktober 2013 bis Dezember 2014 den Betrag von 

rund Fr. 45'000.-- (300 Arbeitstage à Fr. 150.--) bei angenommenen 

Pauschaleinnahmen von Fr. 79'750.-- (Fr. 16'500.-- + Fr. 63'250.-- [act. G 5.1/1 und 4]). 

Diese Ausgaben stellen jedoch keine Investitionen dar (etwa in Fahrzeuge, Anlagen 

oder Betriebseinrichtungen), die in einer Bilanz zu aktivieren und abzuschreiben 

gewesen wären. Vielmehr sind sie vergleichbar mit laufenden Kosten (ähnlich etwa 

Mietzinsen, Leasinggebühren oder Versicherungsprämien), wurden aber im Gegensatz 

zu diesen auf täglicher Basis berechnet und waren nur zu entrichten, wenn die 

Beschwerdegegnerin 2 im Club anwesend war. Sie waren damit zwar innerhalb eines 

Tages fix (d.h. unabhängig vom jeweiligen Tagesumsatz), über einen längeren Zeitraum 

gesehen jedoch insofern variabel, als nur Tage berechnet wurden, an welchen die 

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Beschwerdegegnerin 2 ihrer Tätigkeit im Club nachging. Der Beschwerdegegnerin 2 

eröffnete sich dadurch die Möglichkeit, ihre Tätigkeit ohne grosse finanzielle oder 

organisatorische Vorleistungen auszuüben, solange sie dies wollte. Demgegenüber 

musste sie etwa keine langdauernden Mietverhältnisse eingehen (samt entsprechender 

Mietzinskaution) oder eine eigene Einrichtung anschaffen noch sich um administrative 

Belange wie Buchhaltung, Steuern, Mehrwertsteuerabrechnungen, 

Sozialversicherungsabgaben, allfällige Bewilligungen etc. kümmern, wie dies für 

Selbstständigerwerbende typisch ist. Sie musste sich auch nicht aus eigener Kraft am 

Markt durchsetzen und etablieren, sondern konnte von der bestehenden Marke der 

Beschwerdeführerin profitieren. Bei wirtschaftlichem Misserfolg oder aus jedem 

beliebigen anderen Grund konnte sie die Tätigkeit jederzeit und kurzfristig aufgeben, 

ohne dass ihr daraus wesentliche finanzielle Nachteile erwachsen wären. Bei der 

Beschwerdegegnerin 2 kann damit im Gegensatz zur Beschwerdeführerin nicht von der 

Übernahme eines spezifischen Unternehmerrisikos gesprochen werden, tätigte letztere 

doch sämtliche Investitionen für Infrastruktur, Betriebseinrichtung und Marktauftritt. 

Zudem ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin sämtliche 

unternehmerischen Entscheidungen – Konzept (Positionierung im Markt als 

Premiumangebot), Standort, Einrichtung, Werbung, Hausordnung, Security, 

Preiskalkulation, Lohnsystem etc. – getroffen hatte, während die Beschwerdegegnerin 

2 darauf keinen Einfluss hatte. Letztere traf somit keine unternehmerischen 

Entscheidungen, sondern konnte lediglich entscheiden, ob sie zu den von der 

Beschwerdeführerin festgelegten Bedingungen arbeiten wollte oder nicht.

3.3  Im Weiteren ist von einem Unterordnungsverhältnis auszugehen. So wurde der 

Beschwerdegegnerin 2 vertraglich gerade einmal das sexuelle 

Selbstbestimmungsrecht eingeräumt, das ihr ohnehin von Gesetzes wegen zustand 

(vgl. Art. 195 StGB [Förderung der Prostitution]). Diese strafrechtliche Bestimmung 

steht denn auch in einem Spannungsverhältnis mit dem Weisungsrecht der 

Arbeitgeberin (Art. 321d OR) bzw. schränkt dieses in wesentlichen Bereichen der 

spezifisch gegebenen Tätigkeit ein. Aus der von der Beschwerdeführerin geltend 

gemachten Tatsache, dass sie der Beschwerdegegnerin 2 keine Weisungen betreffend 

Erbringung der (sexuellen) Dienstleistungen erteilt habe, ist daraus nichts für deren 

Standpunkt gewonnen. Insbesondere schliesst Art. 195 StGB bei volljährigen Personen 

nicht aus, dass die Prostitution gefördert - und davon profitiert - wird, indem etwa 

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Gelegenheit dafür geschaffen und der Ablauf organisiert wird, solange die 

Handlungsfreiheit der betroffenen Personen nicht in einer in lit. b bis d der genannten 

Bestimmung genannten Weise eingeschränkt wird (kein Ausnützen einer Abhängigkeit, 

kein Bestimmen der Umstände, kein Zuführen oder Festhalten in der Prostitution). In 

ihrer Einspracheergänzung vom 18. April 2016 schien auch die Beschwerdeführerin 

davon auszugehen, dass Prostitution auch in sozialversicherungsrechtlich 

unselbstständiger Stellung ausgeübt werden kann, während sie in der vorliegenden 

Beschwerdeschrift wieder von diesem Standpunkt abrückt (act. G 5.1/29 S. 9; act. G 1 

S. 15). Wie sich sodann aus den von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten 

Unterlagen ergibt, können die Kunden (Freier) mit den gewünschten Damen nicht direkt 

in Kontakt treten, sondern müssen dies über die Kanäle der Beschwerdeführerin bzw. 

des Clubs "D.___" tun. Es kann somit nicht von einem Auftreten in eigenem Namen 

gesprochen werden. Der Club gibt auch Auskunft über die Verfügbarkeit einzelner 

Hostessen und organisiert spezielle Aktionen (z.B. "White Night Party"), bestimmt die 

Tagesmottos, an die sich die Sexarbeiterinnen zu halten haben (z.B. "Alle Girls nackt", 

"Dessous" oder "Jeans & Co"). Die Dienstleistungen der Hostessen können im 

virtuellen Gästebuch des Clubs bewertet werden. Schliesslich werden die von den 

Kunden zu bezahlenden Preise nicht nur für den Clubaufenthalt im "D.___", sondern 

auch für den Zimmerservice (sexuelle Dienstleistung) einheitlich von der 

Beschwerdeführerin festgelegt und auf ihrer Website kommuniziert, wobei der 

Zimmerservice ohne Clubaufenthalt (also ohne "Grundgebühr") entsprechend teurer ist. 

Es handelt sich damit um ein von der Beschwerdeführerin kalkuliertes Preissystem (act. 

G 5.1/32, Beilagen 2 bis 14). Alle diese Umstände weisen auf eine unselbstständige 

Erwerbstätigkeit hin, während sich die der Beschwerdegegnerin 2 gewährten 

Selbstbestimmungsmöglichkeiten wie erwähnt auf den strafrechtlich geschützten 

Bereich beschränkten. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Umsatz 

vertraglich zunächst der Beschwerdegegnerin 2 zustand und dass "mit dem Betrag, 

den der Arbeitgeber erhält, … sämtliche unter Punkt 3 dieses Vertrages vereinbarten 

Dienstleistungen abgegolten" waren (Ziff. 5). Diese Formulierung, die für sich 

genommen zwar auch für eine selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen könnte, ist im 

vorliegenden Zusammenhang jedoch lediglich dem branchenspezifischen Umstand 

geschuldet, dass ansonsten zwecks Leistungsabrechnung mit den Kunden eine mit 

Art. 195 lit. c StGB (bis 30. Juni 2014 mit dem inhaltlich identischen Art. 195 Abs. 3 

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StGB) nicht zu vereinbarende Überwachung oder Bestimmung der örtlichen, zeitlichen, 

masslichen oder anderen Umstände der (sexuellen) Dienstleistungen stattfinden 

müsste. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die geldwerte Leistung 

wirtschaftlich im Arbeitsverhältnis ihre hinreichende Begründung findet (BGE 137 V 321 

E. 2.2.1 S. 326; SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21, 9C_246/2011 E. 6.4), was vorliegend zu 

bejahen ist. Ebenfalls nichts zu ändern vermögen die Ausführungen der 

Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin 2 von unbekannten Dritten 

entsandt worden sei, um den Club der Beschwerdeführerin auszukundschaften. 

Abgesehen davon, dass diese Mutmassungen recht abenteuerlich erscheinen, spielen 

die Motive für eine Anstellung – sowohl auf Arbeitgeber- wie auf Arbeitnehmerseite – 

ohnehin keine Rolle. Im Weiteren kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, 

wenn sie den am 14. Oktober 2013 abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht mehr gegen 

sich gelten lassen will. Mit der Unterzeichnung des Vertrags haben beide Parteien ihren 

übereinstimmenden Willen erklärt, womit er rechtsgültig wurde. Daran ändert auch die 

Bezeichnung als "Musterarbeitsvertrag" nichts, bedeutet dies doch lediglich, dass sich 

die Vertragsparteien einer standardisierten Vorlage bedient haben, was im 

Geschäftsleben nicht unüblich ist. Die von der Beschwerdeführerin behauptete 

Simulation – wonach beide Vertragsparteien nicht von einem Arbeitsvertrag 

ausgegangen sein sollen - steht demgegenüber nicht mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit fest, nachdem dies von der Beschwerdegegnerin 2 bestritten wird. 

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin eine 

Arbeitsbewilligung für eine selbstständig erwerbende Person einholen sollte. Weitere 

Ausführungen dazu erübrigen sich, da die zivilrechtlichen Verhältnisse für die ahv-

rechtliche Qualifikation ohnehin nur Indizien darstellen, ohne jedoch allein 

ausschlaggebend zu sein (vgl. vorstehende Erwägung 2.2). Immerhin nahm aber die 

Beschwerdeführerin ihre arbeitsvertraglich übernommene Steuerabrechnungspflicht 

wahr, indem sie die Quellensteuer für die Beschwerdegegnerin 2 abgeführt hatte (act. 

G 5.1/4), was wiederum für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit spricht. Diese 

Dienstleistung (gegenüber der Steuerbehörde, nicht - wie die Beschwerdeführerin 

meint - gegenüber der Beschwerdegegnerin 2) wird nach der St. Galler 

Steuergesetzgebung mit einer Bezugsprovision vergütet.

3.4  Nach dem Gesagten ist der vorliegende Fall durchaus vergleichbar mit jenem im 

Entscheid des Bundesgerichts 9C_246/2011 vom 22. November 2011, der ebenfalls 

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von einer unselbstständigen Tätigkeit ausgeht (E. 6.6). Auch im neueren Entscheid 

9C_308/2017 vom 17. Mai 2018, der – wenn auch eine Psychotherapeutin betreffend – 

mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar ist, geht das Bundesgericht von einer 

unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus. Dabei hatte die Therapeutin für die tageweise 

Benützung der Infrastruktur der Arbeitgeberin ebenfalls einen fixen Tagessatz von Fr. 

180.-- (entsprechend einem Drittel der unterlegten Tageseinnahmen) an die 

Arbeitgeberin abzuliefern. Auf Grund der dadurch eröffneten Möglichkeit, ohne grossen 

Aufwand - weder in organisatorischer noch in finanzieller Hinsicht - der Tätigkeit als 

Psychotherapeutin nachgehen bzw. diese bei wirtschaftlichem Misserfolg kurzfristig 

und ohne wesentliche Einbussen wieder aufgeben zu können, geht das Bundesgericht 

von einem fehlenden spezifischen Unternehmerrisiko aus. Im Weiteren geht es trotz 

des Rechts der Therapeutin, ihre Klienten selber auszuwählen und das Honorar zu 

vereinnahmen, von einem Unterordnungsverhältnis aus, da die Therapeutin 

schwerpunktmässig nicht in eigenem Namen nach aussen auftrat und sich unter 

anderem zur Einhaltung der institutseigenen Qualitätsrichtlinien und Therapieansätze 

verpflichtete. Zudem erfolgte der Werbeauftritt ausschliesslich im Rahmen der Instituts-

Homepage (E. 6.2 f.). Eine Würdigung der gesamten Umstände führt vorliegend zum 

Schluss, dass das von der Beschwerdeführerin gewählte Geschäftsmodell jenen in den 

genannten Urteilen sehr nahe kommt, sodass kein Anlass besteht, den hier zu 

beurteilenden Sachverhalt anders zu behandeln. In Bezug auf die fragliche Tätigkeit der 

Beschwerdegegnerin 2 ist damit von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit 

auszugehen.

3.5  In masslicher Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, da die 

Beschwerdegegnerin 2 in selbstständig erwerbender Stellung gearbeitet habe, sei nur 

diese in der Lage, die von ihr erzielten Einkünfte zu beziffern. Es könne jedoch 

zweifelsfrei gesagt werden, dass die auf Grund der Quellensteuer hochgerechneten 

Einnahmen nicht nachvollziehbar und viel zu hoch veranlagt worden seien. 

Diesbezüglich sei die Beschwerdegegnerin 2 zu befragen und deren Steuerunterlagen 

beizuziehen. Dies hat die Beschwerdegegnerin 1 bereits getan, indem sie bei der 

Steuerbehörde die Veranlagung für die Quellensteuer einholte. Demnach geht die 

Steuerbehörde praxisgemäss von einem pauschalen Umsatz von Fr. 250.-- pro Tag 

aus. Insgesamt veranlagte sie für 2013 ein (bei der Beschwerdeführerin erzieltes) 

Einkommen in Höhe von Fr. 16'500.-- und für das Jahr 2014 ein solches von Fr. 

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63'250.-- (act. G 5.1/4). Demgegenüber sind weder die von der Beschwerdegegnerin 2 

im Einspracheverfahren geltend gemachten durchschnittlichen Tageseinnahmen von 

Fr. 400.-- und somit für die fragliche Zeit von Oktober 2013 bis Dezember 2014 ein 

Einkommen von Fr. 120'000.-- (300 Tage à Fr. 400.-- [vgl. Schreiben vom 12. 

November 2015 und vom 14. Januar 2016 an die Beschwerdeführerin [act. G 5.1/1 und 

9]]) noch der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Betrag von Fr. 31'000.-- 

(nur 2014 [Stellungnahme vom 30. August 2016; act. G 5.1/41]) ausgewiesen. Ob die 

Beschwerdegegnerin 2 in der fraglichen Zeit auch noch bei anderen Arbeitgebern ein 

Einkommen erzielt hat, ist für das vorliegende Verfahren sodann nicht relevant. 

Nachdem das Massliche im Beschwerdeverfahren nicht mehr umstritten ist, ist auf das 

der Quellensteuer zu Grunde gelegte Einkommen abzustellen. Der angefochtene 

Einspracheentscheid erweist sich damit auch diesbezüglich als korrekt.

4.     

4.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

4.2  Die Beschwerdegegnerin 2 (eigentlich: Beigeladene) beantragt eine 

Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG 

haben grundsätzlich nur obsiegende beschwerdeführende Personen Anspruch auf eine 

solche, während die obsiegende Verwaltung keinen Anspruch auf Parteientschädigung 

geltend machen kann. Über den Anspruch auf Parteientschädigung von weiteren 

interessierten Parteien enthält die Bestimmung keine explizite Norm. Im - noch vor 

Einführung des ATSG und des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) ergangenen - Entscheid 

vom 7. August 2001 ging das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht davon 

aus, dass auch weiteren mitinteressierten Personen, die bei einer gegenteiligen 

Entscheidung der zuständigen Behörde (Vorinstanz) selber hätten Beschwerde führen 

können, ein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der unterliegenden 

Partei zugesprochen werden kann (SVR 2002  IV Nr. 5  I 245/01; anderer, allerdings 

nicht näher begründeter Meinung UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., Rz 201 zu 

Art. 61). Diese Rechtsprechung hat durch Art. 61 lit. g ATSG und Art. 68 Abs. 3 BGG 

keine Änderung erfahren. Namentlich kann aus dem Ausschluss der obsiegenden 

Verwaltung vom Anspruch auf eine Parteientschädigung nicht ohne Weiteres 

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geschlossen werden, dass dies auch für eine - an der Seite der Verwaltung - 

obsiegende beigeladene Partei zutrifft. Insbesondere trifft die Begründung für den 

Ausschluss der Verwaltung - Tätigwerden in ihrem amtlichen Wirkungskreis (vgl. Art. 68 

Abs. 3 BGG) - für eine beigeladene versicherte Person nicht zu. Insofern liegt eine 

Gesetzeslücke vor. Nachdem die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 1 durch 

ihre Rechtsauffassung zum Erlass einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids 

veranlasst hat, den die Beschwerdegegnerin 2 bei gegenteiligem Ergebnis infolge 

eigener Betroffenheit auch selber hätte anfechten können (Art. 59 ATSG), rechtfertigt es 

sich, die vorzitierte Rechtsprechung auch hier anzuwenden und der 

Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung zu Lasten der unterliegenden 

Beschwerdeführerin zuzusprechen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 9C_340/2016 

vom 21. November 2016 E. 8.2, wo das Bundesgericht auch für das bundesgerichtliche 

Verfahren unter neuem Recht [Art. 68 BGG] von einem Anspruch der obsiegenden 

beigeladenen Partei auf eine Parteientschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei 

ausgeht).

4.3  In masslicher Hinsicht ist die Parteientschädigung ohne Rücksicht auf den 

Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses zu bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Vorliegend ist von einem diesbezüglich 

durchschnittlichen Fall auszugehen, sodass die Parteientschädigung praxisgemäss auf 

Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.   

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Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung in 

Höhe von Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

 

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	Entscheid Versicherungsgericht, 22.11.2018
	Art. 5 und 9 AHVG. Abgrenzung Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit. Bei einer als "Erotischer Masseuse" angestellten Arbeitnehmerin fehlt es an einem spezifischen Unternehmerrisiko, wenn sie ausser einem täglichen "Eintritt" in den Club keine weiteren Investitionen tätigen muss und somit diese Tätigkeit ohne grossen eigenen Vorleistungen aufnehmen kann und ebenso ohne grössere Verluste wieder aufgeben kann (E. 3.2). Zudem besteht ein Unterordnungsverhältnis, wenn sie u.a. nicht unter eigenen Namen erreichbar ist und die Arbeitgeberin das Preissystem und gelegentlich ein Tagesmotto festlegt und auf ihrer Website kommuniziert (E. 3.3) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. November 2018, AHV 2017/5).

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