# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af1dcc63-3ef9-5239-b7b0-e7529b3edd34
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-17
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 17.12.2004 AGVE_2005_34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2005-34_2004-12-17.pdf

## Full Text

2005 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 139 

IV. Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 

 

34 Gewässernutzung. 
- Ausnahmen von der Bewilligungspflicht (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG; § 5 

Abs. 3 GNV); Anwendung auf eine durch eine Eindolung entstandene 
zusätzliche Gartenfläche (Erw. 1). 

- Fehlende Gebührenpflicht auch mangels einer effektiven, sich nach 
aussen manifestierenden Leistung des Staates (Erw. 2). 

- Abhandlung von Gegenargumenten (Erw. 3). 
- Zulässigkeit einer zu blossen Kontrollzwecken erteilten Bewilligung 

(Erw. 4). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2004 in 
Sachen F. und Mitb. gegen Regierungsrat. 

Aus den Erwägungen 

1. Die Beschwerdeführer bestreiten zunächst unter Hinweis auf 
§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG die Bewilligungspflicht für die den ange-
fochtenen Bewilligungen zugrundeliegenden Gewässernutzungen. 

a) Die Nutzung der oberirdischen Gewässer ist im Rahmen des 
Gemeingebrauches frei (§ 4 Abs. 1 GNG). Den Gemeingebrauch 
übersteigende Nutzungen an oberirdischen Gewässern und ihrem 
Gebiet sind bewilligungspflichtig (§ 4 Abs. 2 Satz 1 GNG). Der Re-
gierungsrat kann geringfügige Nutzungen von der Bewilligungs-
pflicht ausnehmen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG). In § 5 Abs. 3 GNV hat 
er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, einige Fälle aufgelistet 
(Einsetzen von Fischkästen bis 100 l Inhalt; Erstellung einfacher 
Bootsanbindevorrichtungen sowie von Fischer- und Bootsanlege-
stegen bis höchstens 1.50 m2 Grundfläche) und das Baudepartement 
ermächtigt, "ähnliche geringfügige Nutzungen von der Bewilli-
gungspflicht auszunehmen". Mit diesen Ausnahmen von der Be-

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willigungspflicht wird offensichtlich bezweckt, unnötigen Verwal-
tungsaufwand zu vermeiden; der Staat soll nur dort intervenieren, wo 
es sich unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses auf-
drängt. Ganz ähnliche Motive liegen auch der Bestimmung von § 30 
ABauV betreffend die Befreiung von der Baubewilligungspflicht 
zugrunde (siehe AGVE 2001, S. 287 ff.). 

b) Im Jahre 1962 wurde der bis dahin in einem offenen Gerinne 
fliessende "Huebbach" teilweise in ein Zementrohr mit einem Kali-
ber von 70 cm verlegt. Zuvor hatten sich infolge der Erosionswir-
kung des Bachs beidseitig Böschungen gebildet. Durch die mit der 
Eindolung verbundene Terrainaufschüttung entstand über der Ge-
wässersohle eine Landfläche, welche als Gewässergebiet wie das 
Gewässer selbst im Eigentum des Kantons steht (§ 116 Abs. 1 und 2 
BauG) und durch die Eigentümer des beidseitig angrenzenden Lan-
des genutzt werden kann. Es ist unbestreitbar, dass eine solche 
Nutzung nicht mehr gemeinverträglich ist, d.h. den Gemeingebrauch 
übersteigt (§ 4 Abs. 2 GNG). 

Die Beschwerdeführer machen nun geltend, die im Grenzbe-
reich ihrer Grundstücke liegende Eindolung führe nicht zu einer 
besseren Grundstücksnutzung. Dies wird (wenn die bauliche 
Nutzung ausgeklammert wird) durch die anlässlich des vorinstanzli-
chen Augenscheins aufgenommenen Fotos belegt; sie zeigen, dass im 
aufgeschütteten Bereich lediglich die Gartenfläche etwas vergrössert 
worden ist. Die Gegenargumente des Regierungsrats in der Stel-
lungnahme vom 13. Oktober 2004 überzeugen nicht. Selbst wenn 
dort, wo früher ein kleines Tobel war, "einzelne Obstbäume" 
gepflanzt worden sein sollten, würde dies noch keine im Sinne von 
§ 4 Abs. 2 GNG rechtserhebliche Nutzung indizieren. 

Soweit der Regierungsrat bauliche Nutzungen auf den Parzellen 
Nrn. 336 und 1262 anspricht, die nur wegen der Eindolung möglich 
gewesen seien, ist er auf seine eigenen Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid zu verweisen; dort wird nämlich zutreffend ausge-
führt, aufgrund der Dauer der Gewässergebietsnutzung (rund 40 
Jahre) sei "dem Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführenden in 
diese Nutzung erhöhtes Gewicht beizumessen", weshalb der erteilten 
Nutzungsbewilligung "kein konstitutiver Charakter" zukomme. Auch 

2005 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 141 

die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts hat seinerzeit erwogen, dass 
eine offenkundige, von den Behörden während Jahrzehnten 
geduldete Nutzung nach Treu und Glauben als bewilligt gelten müsse 
(AGVE 1994, S. 267 ff.). Es bleibt folglich dabei, dass man es zum 
jetzigen Zeitpunkt mit einem vernachlässigbar kleinen Nut-
zungsgewinn zu tun hat. Ein Vertreter des Gemeinderats brachte es 
am vorinstanzlichen Augenschein mit der Bemerkung, das Ganze sei 
"völlig unverständlich" und es gehe - wenn überhaupt-  höchstens um 
eine geringfügige Nutzung, auf den Punkt. Eine Bewilligungspflicht 
für gesteigerten Gemeingebrauch ist somit zu verneinen. Dem steht 
nicht entgegen, dass der Staat auch derartige geringfügige Nutzungen 
aus Kontrollgründen erfasst (AGVE 1994, S. 272 f.); dann steht hin-
ter der "Bewilligungspflicht" aber nicht die Zusatznutzung, sondern 
ein anderes Motiv. 

2. Für die der Bewilligung unterliegende Nutzung der öffentli-
chen Gewässer und ihres Gebiets erhebt der Staat Gebühren (§ 42 
Abs. 1 Satz 1 GNG). Fehlt es an der Bewilligungspflicht, ist folglich 
auch keine Gebühr geschuldet. Selbst wenn die Bewilligungspflicht 
hier bejaht würde, wäre das Ergebnis kein anderes. Im Regelfall 
werden Nutzungsgebühren für konkrete Nutzungen erhoben, deren 
Art und Umfang im Bewilligungsgesuch selber umschrieben werden. 
Das klassische Beispiel hiefür bildet etwa die Demonstration auf 
öffentlichem Grund oder das Aufstellen von Verkaufswagen auf dem 
Gebiet öffentlicher Strassen (siehe Ulrich Häfelin / Georg Müller, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 2397). 
Die in den §§ 11 f. GND aufgezählten Nutzungsarten sind ganz 
analoge, ebenfalls klar definierte Tatbestände; aufgezählt werden 
dort Seilbahnen und Materialtransportanlagen, Schiffs-, Fischer- und 
Wochenendbauten, Schiffsstege und Schiffsverankerungen, 
Surfplätze mit Einsatzstellen, Campingplätze und ähnliche Anlagen 
oder landwirtschaftliche Nutzungen (§ 11) bzw. Rohr- und Ka-
belleitungen, Rechteckkanäle und andere unterirdische Bauten, 
Freileitungen und Masten sowie Eindolungen (§ 12). In Anbetracht 
dieser Enumerationen erweist es sich als nicht verhältnismässig, 
schon eine relativ vage Nutzungsmöglichkeit als gebührenpflichtig 
zu betrachten. Auch das Äquivalenzprinzip verlangt grundsätzlich, 

142 Verwaltungsgericht 2005 

dass eine konkrete und effektive, sich nach aussen manifestierende 
Leistung des Staates vorliegt; es geht hier nicht um die Abgeltung 
eines wirtschaftlichen Sondervorteils wie bei der Vorzugslast (Häfe-
lin/Müller, a.a.O., Rz. 2641 f., 2655). Diesen Grundsatz bringt auch 
§ 42 Abs. 1 Satz 1 GNG zum Ausdruck, wonach die Gebühren "in 
billiger Weise nach der gewährten Leistung abzustufen sind". Eine 
blosse Gartennutzung erreicht in aller Regel die für eine Gebüh-
renerhebung erforderliche Nutzungsintensität nicht. 

3. Im Folgenden ist noch gesondert zu einzelnen Argumenten 
und Einwänden des Regierungsrats Stellung zu nehmen: 

a) Ob eine unbefristet erteilte Erlaubnis zur dauerhaften Ein-
deckung eines Bachs unter § 11 lit. e oder § 12 lit. d GND fällt, kann 
offen bleiben, nachdem die Bewilligungspflicht verneint worden ist 
(vorne Erw. 1/b) und es hier auch nicht um den erwähnten Tatbestand 
geht. Dies scheint der Regierungsrat zu verkennen. Die Eindolung 
des "Huebbachs" als solche ist im Jahre 1962 realisiert worden 
(vorne Erw. 1/b), und es ist anzunehmen, dass der damalige Ersteller 
(die Einwohnergemeinde oder das betreffende Bodenverbesserungs-
unternehmen) die dazu erforderliche Bewilligung gemäss § 4 Abs. 2 
GNG bzw. § 5 Abs. 2 lit. a GNV eingeholt hat. Von der Erstellung 
des Eindolungsbauwerks zu unterscheiden ist die Nutzung der dar-
überliegenden Fläche. Der Regierungsrat vermengt diese beiden Nut-
zungsarten. Für ihn ist offenbar einzig massgebend, dass eine Über-
bauung des Gewässergebiets (beispielsweise in Form einer Eindo-
lung) vorliegt; ob die neu geschaffene Fläche über dem Gewässerge-
biet landwirtschaftlich, als Garten oder als Parkplatz usw. genutzt 
wird, mit Obstbäumen bepflanzt wird oder brach liegt, ist danach un-
erheblich. Das kann aber gebührenrechtlich nicht richtig sein (siehe 
vorne Erw. 2). Aus den dargelegten Gründen - und auch vom norma-
len Sprachgebrauch her - bleibt auch die Verwendung des Begriffs 
"Eindolung" in den angefochtenen Gewässernutzungsbewilligungen 
vom 28. Mai 2002 problematisch. 

b) Der Regierungsrat stellt fest, es sei in Fällen wie dem vorlie-
genden nicht das Ziel, möglichst viele Einnahmen zu generieren, 
sondern es gehe primär um die Regelung der Frage, wer den Nutzen 
und die Verantwortung für den Unterhalt der Bachleitung und des 

2005 Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht 143 

Landes trage. Eine solche Zwecksetzung ist aber von der Gebüh-
renerhebung völlig unabhängig. Dass es legitim ist, wenn der Kanton 
aus Gründen der Präventivkontrolle und zu Registrierungszwecken 
im Rahmen der Gewässerverwaltungspflicht auch nachträglich noch 
Gewässernutzungsbewilligungen erteilt, ist bereits ausgeführt wor-
den (vorne Erw. 1/b; siehe AGVE 1994, S. 272 f.). 

c) Die vom Regierungsrat aufgezeigten "weit reichenden Fol-
gen" für die aargauische Verwaltungspraxis vermag das Verwal-
tungsgericht nicht zu erblicken. Sowohl für die Eindolungsbauwerke 
als solche als auch für den gesteigerten Gemeingebrauch der dar-
überliegenden Fläche können gemäss GNG und den einschlägigen 
Ausführungserlassen Gebühren erhoben werden, aber eben nur dann, 
wenn die aus dem Äquivalenzprinzip fliessenden Anforderungen er-
füllt sind (siehe vorne Erw. 2). 

d) Unzutreffend ist auch, dass bei Zugrundelegung der verwal-
tungsgerichtlichen Auffassung "die jeweils aktuellen Grundeigen-
tümer nach ihren eigenen Wünschen und momentanen Nutzungen 
über die Gebührenerhebung jährlich frei entscheiden könnten". Ob 
eine Einsatzstelle für Surfer oder eine Privatbrücke mit Gebühren 
belegt werden dürfen, auch wenn sie momentan nicht als solche ge-
nutzt werden, ist ein anderes Thema. Im vorliegenden Fall geht es 
ausschliesslich darum, ob die in Frage stehende Nutzung die für die 
Bewilligungs- und Gebührenpflicht nötige "Intensitätshöhe" erreicht. 
Geradezu spitzfindig erscheint sodann der Hinweis, findige Grundei-
gentümer könnten "künftig vom Kanton z.B. verlangen, dass er auf 
eigene Kosten ihren Garten unterhält, soweit er im Gewässergebiet 
liegt". Unter dem Gewässerunterhalt im Sinne der §§ 121 f. BauG 
werden die Vorkehren verstanden, "die dazu dienen, ein Gewässer in 
gutem Zustand zu erhalten und den ungehinderten Abfluss des Was-
sers durch Freihalten des Bettes und des Durchflussprofils zu ge-
währleisten" (Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau vom 
2. Februar 1971 [Kommentar], 2. Auflage, Aarau 1985, § 84 N 3). 
Private Grundstücksnutzungen oberhalb einer Eindolung werden von 
diesem Begriff klarerweise nicht erfasst. 

e) Schliesslich entsteht auch kein Widerspruch mit dem 
VGE II/117 vom 8. Dezember 1998 (BE.1995.00323). Dort ging es 

144 Verwaltungsgericht 2005 

um die teilweise Verlegung eines eingedolten Bachs im Rahmen 
eines privaten Bauvorhabens, da die geplanten Bauten über die 
unterirdische Bachleitung zu stehen gekommen wären. Streitig war 
die Zustimmung des Baudepartements zur Bachumlegung und die 
damit zusammenhängende Gebührenerhebung. Diesem Sachverhalt 
entspricht im vorliegenden Falle die Bewilligung, den die Gemeinde 
Auenstein vom Kanton für die Leitungsverlegung erhalten hat. 

4. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid von ei-
ner Nutzungsbewilligung aus, wie sich aus der Verknüpfung mit 
Nutzungsgebühren und auch aus den Äusserungen im Beschwerde-
verfahren zweifelsfrei ergibt. Die angepassten "Besonderen Bedin-
gungen und Auflagen" sind nun aber so formuliert, dass sie auch im 
Rahmen einer bloss zu Kontrollzwecken erteilten Bewilligung - wie 
sie zulässig ist (vorne Erw. 1/b a.E., 3/b) - ihre Berechtigung haben. 
Sie aufzuheben, wäre deshalb nicht gerechtfertigt. (…). 

Da eine "Bewilligung zu Kontrollzwecken" nicht im Interesse 
des Privaten, sondern des Kantons bzw. seiner Verwaltung liegt, sind 
die angefochtenen Gebühren vollumfänglich aufzuheben. 

35 Zonenkonformität einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage in einer 
gemischten Zone. 
- Verhältnis zwischen den Nutzungsvorschriften des kantonalen und 

kommunalen Rechts und dem Umweltschutzrecht des Bundes 
(Erw. 2/c). Anwendung dieser Grundsätze auf eine kommunale Be-
stimmung, welche als mässig störend Auswirkungen bezeichnet, die 
im Rahmen herkömmlicher Handwerks- und Gewerbebetriebe blei-
ben, auf die üblichen Arbeits- und Öffnungszeiten beschränkt sind 
und nur vorübergehend auftreten (Erw. 2/d/bb). 

- Auslegung dieser Bestimmung (Erw. 2/e/aa). Eine Selbstbedienungs-
Autowaschanlage, die den Benützern täglich (einschliesslich des 
Sonntags) von 06.00 bis 22.00 Uhr zur Verfügung steht, weist weder 
"übliche" Arbeits- und Öffnungszeiten auf noch lässt sie sich als 
"herkömmlichen" Gewerbebetrieb bezeichnen (Erw. 2/e/bb). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. März 2005 in Sa-
chen H. und Mitb. gegen Regierungsrat.