# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ac7e752-095f-5f1e-bbfc-48d7a2c65a0c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.03.2012 C-679/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-679-2011_2012-03-27.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung III 

C-679/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 7 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), 

Richterin Elena Avenati-Carpani, Richter Antonio Imoberdorf,    

Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger. 

 

 
 

Parteien 

 
X._______, 

vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 

 
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor-

entscheid. 

 

 

C-679/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die A._______ (nachfolgend: Arbeitgeber) betreiben in der Gemeinde Lu-

gano Heime für Betagte, darunter das B._______ 

Am 19. Juli 2010 stellte der Arbeitgeber bei der hierfür zuständigen kan-

tonalen Arbeitsmarktbehörde, dem Ufficio della migrazione, Mercato del 

lavoro, ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an den 

serbischen Staatsangehörigen X._______ (geb. 1967) im Hinblick auf die 

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Pflegefachkraft im B._______. 

B.  

Das Ufficio della migrazione, Mercato del lavoro, erachtete die arbeits-

marktlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer auf 12 Monate befris-

teten Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 des Ausländergesetzes 

vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) als erfüllt und fällte entspre-

chend am 29. Juli 2010 einen positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid. 

Diesbezüglich unterbreitete es dem BFM gleichentags einen Antrag auf 

Zustimmung. 

C.  

Im Rahmen eines darauffolgenden E-Mail-Verkehrs zwischen dem Direk-

tor der A._______, der kantonalen Arbeitsmarktbehörde und dem BFM 

setzte sich Ersterer stark für die Anstellung des Beschwerdeführers ein. 

Er hob dabei zum einen die Besonderheit der zu besetzenden Stelle, zum 

anderen dessen ausgezeichnete Qualifikationen und hervorragende Eig-

nung für diese Aufgaben hervor und betonte mehrfach die Notwendigkeit 

der Anstellung. In diesem Rahmen wurden dem BFM seitens des Arbeit-

gebers mehrere Beilagen zugestellt (insbesondere die Stellenausschrei-

bung vom 27. Januar 2010, ein standardisierter Tätigkeitsbeschrieb 

betreffend das bei den A._______ angestellte Krankenpflegepersonal 

sowie ein Schreiben der Gemeinde Lugano vom 14. Mai 2010 an den 

Beschwerdeführer betreffend die ihrerseits am 12. Mai 2010 beschlosse-

ne, jedoch unter dem Vorbehalt der "Erteilung einer Arbeitsbewilligung" 

stehende Anstellung). 

D.  

Mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 teilte das BFM dem Arbeitgeber mit, 

es beabsichtige, die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid 

der kantonalen Behörde zu verweigern. Es verwies darauf, dass gemäss 

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Seite 3 

dem Ausländergesetz, der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-

lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) und seinen 

Weisungen zum Ausländerbereich auf dem Gebiet der Krankenpflege le-

diglich Operationspflegefachkräfte zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätig-

keit zugelassen werden könnten. Im Hinblick auf den in Aussicht genom-

menen Entscheid gewährte das BFM dem Arbeitgeber das rechtliche Ge-

hör. 

E.  

Im Rahmen einer Stellungnahme vom 10. November 2010 verwies der 

Arbeitgeber auf den – notorischen – Arbeitskräftemangel im Gesund-

heitswesen und insbesondere im Bereich der (Betagten-)Pflege. Im Kan-

ton Tessin würden die sprachlichen Anforderungen die ohnehin erhebli-

chen Rekrutierungsschwierigkeiten zusätzlich verschärfen. Im Betagten-

heim B._______, in welchem der Beschwerdeführer eingesetzt werden 

solle, sei der Aufbau einer eigenen Hämodialyse-Abteilung geplant, was 

schweizweit eine Premiere darstelle. Damit solle die Behandlung von Pa-

tientinnen und Patienten mit Niereninsuffizienz im Heim selbst sicherge-

stellt werden können, was auch – in Form einer Entlastung – den Akutspi-

tälern zugutekomme. Diese Bestrebungen erfolgten im Rahmen einer 

neuen Strategie des Bundes und des Kantons Tessin, die medizinische 

Versorgung in der Langzeitpflege zu verstärken. Der Beschwerdeführer 

erweise sich als für die zu besetzende Stelle (als einziger unter den 44 

Bewerberinnen und Bewerbern) hervorragend qualifiziert. Er verfüge über 

eine insgesamt zehnjährige Berufserfahrung im Bereich der Notfallmedi-

zin, eine Spezialisierung und fünfjährige Berufserfahrung im Bereich der 

Bluttransfusion sowie eine gleich lange im Bereich der Orthopä-

die/Traumatologie (mit speziell geriatrischer/gerontologischer Ausrich-

tung). Ausserdem sei er seit 2006 in Italien am renommierten Spital von 

Piacenza tätig und daher sowohl mit dem westeuropäischen Gesund-

heitswesen bestens vertraut als auch perfekt Italienisch sprechend. Die 

Anforderungen gemäss den Weisungen des BFM an eine Pflegefachkraft 

im Bereich der Operations- oder Intensivpflege erfülle er zwar nicht; doch 

sei er hochqualifiziert in den vorliegend einzig relevanten Bereichen. 

F.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2010 verweigerte die Vorinstanz die Zu-

stimmung zum (auf die Art. 18 – 24 und Art. 30 Abs. 1 Bst. f – j AuG und 

Art. 19 Abs. 1 VZAE gestützten) arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kan-

tonalen Behörde. Zur Begründung führte sie aus, gemäss den Bestim-

mungen des Ausländergesetzes und der VZAE sowie Ziff. 4.7.8.2 ihrer 

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Weisungen zum Ausländerbereich sei auf dem Gebiet der Krankenpflege 

einzig die Zulassung von Operationspflegefachkräften möglich. Der Be-

schwerdeführer sei diplomierter Krankenpfleger, verfüge jedoch nicht 

über eine Zusatzausbildung in Operationspflege, weshalb sich die Vor-

aussetzungen für die Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit 

als nicht erfüllt erwiesen. 

G.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 21. Januar 2011 hat der Beschwerdeführer 

beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung er-

hoben und ihre Aufhebung sowie sinngemäss die Zustimmung zum ar-

beitsmarktlichen Vorentscheid beantragt. Zunächst legt er dar, dass er 

ungeachtet des Umstands, dass die Verfügung lediglich an den Arbeitge-

ber adressiert worden sei, zu deren Anfechtung legitimiert sei. Er habe 

keine Möglichkeit zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren erhalten, 

weshalb auch die formelle Beschwer als gegeben zu betrachten sei. In 

materieller Hinsicht verweist er allgemein auf den im Gesundheitswesen 

schweizweit herrschenden Mangel an qualifizierten Arbeitskräften. Der 

Umstand, dass sich die Lage im EU-/EFTA-Raum gleich präsentiere, ma-

che eine Rekrutierung von Personal aus dem übrigen Ausland erforder-

lich. Im Tessin stelle sich das Problem aufgrund der sprachlichen Anforde-

rungen noch verschärft dar. Das in der B._______ geplante Hämodialy-

sezentrum, welches zum einen zu einer Verbesserung der Dienstleistung 

an den Patientinnen und Patienten und zum anderen zu einer Entlastung 

der übrigen kantonalen Gesundheitseinrichtungen führen solle, erfordere 

die Anstellung von Krankenpflegern mit besonderen medizinischen 

Kenntnissen namentlich im Bereich der Bluttransfusion. Hinsichtlich der 

Zulassungsvoraussetzung des Vorrangs nach Art. 21 AuG im Speziellen 

führt er aus, auf die Stellenausschreibung im – online zugänglichen – 

kantonalen Amtsblatt, in diversen Tageszeitungen und im Internet hin sei-

en 44 Bewerbungsdossiers eingegangen. Im Auswahlverfahren habe er 

sich jedoch als Einziger als dem Anforderungsprofil vollkommen entspre-

chend erwiesen. Dies zum einen aufgrund seiner hervorragenden Italie-

nischkenntnisse, zum anderen aufgrund seiner Spezialisierung, seiner 

Kenntnisse und langjährigen Berufserfahrung in den relevanten Berei-

chen. Damit erwiesen sich auch die persönlichen Voraussetzungen nach 

Art. 23 Abs. 1 AuG als erfüllt. Er sei als Spezialist oder zumindest als 

"qualifizierte Arbeitskraft" im Sinne dieser Bestimmung zu bezeichnen. 

Sollte man zu einer anderen Einschätzung kommen, müsste seine Zulas-

sung in Abweichung von den Voraussetzungen nach Art. 23 Abs. 1 und 2 

AuG gestützt auf Art. 29 (recte: Art. 23) Abs. 3 Bst. c AuG erfolgen, da er 

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über "besondere berufliche Kenntnisse oder Fähigkeiten" verfüge und 

seitens des Kantons Tessin wie der Stadt Lugano hinsichtlich seiner Zu-

lassung klar ein Bedarf gegeben sei. Im Übrigen bestehe ein eminentes 

öffentliches Interesse an seiner Anstellung, so dass ihm – sollten die Vor-

aussetzungen von Art. 18 – 24 AuG als nicht erfüllt betrachtet werden – 

eine Aufenthaltsbewilligung in Abweichung von den Zulassungsvoraus-

setzungen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG zu erteilen wäre. Bezüg-

lich der Berufung der Vorinstanz auf die Weisungen sei festzuhalten, dass 

im Bereich des Gesundheitswesens zusätzliche Voraussetzungen ledig-

lich für Operationspflegefachkräfte vorgesehen seien (eine Zusatzausbil-

dung im Bereich der Operationspflege), nicht jedoch bei der "gewöhnli-

chen" Krankenpflege, um welche es vorliegend gehe. Bei der geltenden 

Regelung bestehe keine – ausfüllungsbedürftige – Lücke, es handle sich 

vielmehr um ein qualifiziertes Schweigen. In diesem Bereich sei ein Ar-

beitnehmer daher zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit zuzulassen, 

sofern er die in den Art. 18 – 24 AuG vorgesehenen allgemeinen Voraus-

setzungen erfülle. Das Vorgehen der Vorinstanz, für andere Kategorien 

von Krankenpflegepersonal darüber hinausgehende bzw. zusätzliche 

Voraussetzungen vorzusehen, erweise sich als bundesrechtswidrig.  

H.  

Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts hin reichte der Be-

schwerdeführer mit Eingabe vom 11. März 2011 insbesondere Nachweise 

betreffend die seitens des Arbeitgebers unternommenen Suchbemühun-

gen im Hinblick auf die Besetzung der Stelle ein. Ergänzend führt er ins-

besondere aus, das Stelleninserat sei ab dem 5. Februar 2010 in mehre-

ren italienischsprachigen Tageszeitungen geschaltet gewesen sowie auf 

den entsprechenden Internet-Sites über einen Monat hinweg abrufbar 

geblieben. Auch im – ebenfalls online einsehbaren – kantonalen Amtsblatt 

sei das entsprechende Inserat erschienen. Diese Zeitungen und Websites 

würden regelmässig auch von in Italien ansässigen Personen gelesen 

bzw. aufgerufen. Auf diesem Weg sei denn auch er selber auf die ent-

sprechende Ausschreibung bzw. Stelle aufmerksam geworden. Am 

4. Februar 2010 sei auch auf den Anschlagbrettern der Stadt ein entspre-

chender Aushang gemacht worden. Darüber hinaus hätten Kontakte mit 

der kantonalen Berufsbildungsdirektion sowie mit der Stadt Lugano und 

einem Fachnetzwerk stattgefunden. Trotz dieser intensiven Suchbemü-

hungen, sei es nicht gelungen, für die Stelle eine hinreichend qualifizierte 

inländische Person bzw. eine solche aus dem EU-/EFTA-Raum zu finden. 

Namentlich aufgrund ungenügender Sprachkenntnisse (hinreichende Ita-

lienischkenntnisse seien unabdingbar) seien Kandidaturen gescheitert. 

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Unerlässlich seien ebenso Kenntnisse und Berufserfahrung auf dem Ge-

biet der Bluttransfusion. Am 12. Mai 2010 sei die Verfügung betreffend 

seine provisorische Anstellung erlassen worden. Der Arbeitgeber habe im 

Hinblick auf die Besetzung der Stelle mit einer Person aus einem Vorrang 

geniessenden Gebiet in zeitlicher wie inhaltlicher Hinsicht zweckmässige 

Suchbemühungen unternommen. Die Voraussetzung des Vorrangs nach 

Art. 21 AuG sei folglich erfüllt.  

I.  

In ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2011 spricht sich die Vorinstanz un-

ter Erläuterung der bereits erwähnten Gründe für die Abweisung der Be-

schwerde aus. Ergänzend hebt sie den ihr zustehenden weiten Ermes-

sensspielraum hervor. Sie habe dabei auf die Einhaltung der Gesetzes-

bestimmungen, der Weisungen und der Praxis zu achten. Ihre Weisungen 

im Ausländerbereich legten für verschiedene Wirtschaftszweige, Berufe 

und Aufgaben besondere Anforderungen an den Arbeitnehmer fest, auch 

im Bereich des Gesundheitswesens. Diese Beschränkung diene nicht nur 

der Begrenzung der Zahl der Zulassungen, sondern der Sicherstellung 

einer schweizweit einheitlichen Praxis im fraglichen Bereich. Auf dem 

Gebiet der Pflege sei die Zulassung auf Fachkräfte mit Zusatzausbildung 

im Operationsbereich begrenzt; andere Pflegefachkräfte könnten nicht zu 

einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Diese Weisun-

gen seien unter Mitwirkung von Mitarbeitenden der Bundesverwaltung 

und der Kantone sowie von Repräsentanten der massgeblichen Interes-

senverbände zustande gekommen. Die geltende Regelung trage folglich 

den Interessen der beteiligten Kreise angemessen Rechnung und beruhe 

auf einer eingehenden Analyse des Gesundheitssektors. Der Beschwer-

deführer verfüge zwar über eine Spezialisierung, jedoch fehle es ihm an 

der erforderlichen Zusatzausbildung im Bereich der Operationspflege. Bei 

den "wichtigen öffentlichen Interessen" gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG 

handle es sich sodann um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Bei der Er-

teilung einer Bewilligung unter Abweichung von den Zulassungsvoraus-

setzungen sei jedoch – angesichts des Ausnahmecharakters dieser Be-

stimmung – Zurückhaltung geboten und die Voraussetzungen zur Aner-

kennung einer solchen Ausnahme seien restriktiv zu handhaben. Vom 

Vorliegen eines solchen "wichtigen öffentlichen Interesses" im Sinne von 

Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG und Art. 32 Abs. 1 VZAE könne hier nicht aus-

gegangen werden.  

J.  

Im Rahmen der Replik vom 1. Juni 2011 hält der Beschwerdeführer an 

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seinen Anträgen fest, wobei er der Vorinstanz unter Verweis auf Art. 86 

Abs. 2 Bst. a VZAE insbesondere eine Ermessensüberschreitung vorhält. 

Die Voraussetzungen für die Zulassung seien vorliegend offenkundig er-

füllt. Zudem verstosse ihr Entscheid gegen Sinn und Zweck der schwei-

zerischen Ausländerpolitik. Das öffentliche Interesse an einer zureichen-

den Gesundheitsversorgung in der Schweiz sei nicht hinreichend gewich-

tet worden. Das BFM stütze seinen ablehnenden Entscheid nicht auf das 

AuG und die VZAE, sondern ausschliesslich auf die Weisungen. Diese 

stellten jedoch Verwaltungsweisungen dar, denen kein Gesetzescharakter 

zukomme. Sie dürften keine über das Gesetz hinausgehenden Zulas-

sungsvoraussetzungen schaffen, was jedoch im Bereich der Kranken-

pflege der Fall sei. Die im Gesundheitsbereich bestehenden Regelungen 

bezögen sich auf mit der vorliegenden keineswegs vergleichbare Konstel-

lationen, weshalb er einzig die von AuG und VZAE vorgesehenen Zulas-

sungsvoraussetzungen zu erfüllen habe. Bezüglich des von ihm geltend 

gemachten wichtigen öffentlichen Interesses an seiner Anstellung nach 

Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG reicht er insbesondere ein Schreiben des Vor-

stehers des kantonalen Departements für Gesundheit und Soziales vom 

27. Mai 2011 zu den Akten.  

K.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Er-

wägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli-

chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 

Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 

173.110]). 

1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 

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(VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-

res bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.3. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-

ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung oder Änderung hat (Bst. c).  

Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ist einzig der Arbeitgeber in 

Erscheinung getreten, die vorinstanzliche Verfügung vom 7. Dezember 

2010 wurde einzig an ihn adressiert und ihm eröffnet. Während er auf ei-

ne Anfechtung verzichtete, legte der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer 

Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid ein (vgl. immerhin die 

[Unterstützungs-]Schreiben des Arbeitgebers, bspw. vom 17. Januar 2011 

[Beschwerdebeilage 3] und vom 8. März 2011 [Beilage 11 zur Eingabe 

vom 11. März 2011], sowie die aus dessen Machtbereich stammenden, 

als Beweismittel beigebrachten Unterlagen, namentlich die Nachweise 

betreffend die Suchbemühungen [Beilagen 3 – 10 zu jener Eingabe]). Es 

erweist sich mithin als fraglich, ob der Beschwerdeführer als formell be-

schwert betrachtet werden kann. 

Im Zusammenhang mit dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid im Hinblick 

auf die Zulassung einer Person aus dem EU-/EFTA-Raum zu einem Auf-

enthalt mit Erwerbstätigkeit ist verfahrensbedingt in erster Linie der jewei-

lige Arbeitgeber involviert bzw. zur Teilnahme aufgerufen. Schon Art. 18 

AuG sieht als Voraussetzung für eine Zulassung der ausländischen Per-

son zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (unter ande-

rem) das Vorliegen eines "Gesuchs eines Arbeitgebers" vor (vgl. Bst. b). 

Sodann wird auf der Website des BFM bei den Informationen betreffend 

die Einreichung des Gesuchs (sowie namentlich die erforderlichen Unter-

lagen) und den Ablauf des Verfahrens ausschliesslich auf den Arbeitgeber 

Bezug genommen (vgl. www.bfm.admin.ch > Themen > Ar-

beit/Arbeitsbewilligungen > Nicht-EU/EFTA-Angehörige und dort insbe-

sondere die Rubriken "Grundlagen zur Arbeitsmarktzulassung von aus-

ländischen Personen", "Verfahrensablauf" und "Gesuchseinreichung"). 

Der Arbeitnehmer findet dabei lediglich insoweit Erwähnung, als vorgese-

hen ist, dass das BFM seinen Entscheid neben dem "Gesuchsteller" bzw. 

Arbeitgeber auch ihm eröffnet (was in casu offenbar unterblieben ist). Un-

ter diesen Umständen erscheint nachvollziehbar, dass der Beschwerde-

führer aufgrund der Ausgestaltung dieses Verfahrens und der dem Inter-

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net zu entnehmenden Informationen keine Veranlassung sah, sich neben 

dem ohnehin beteiligten Arbeitgeber in das vorinstanzliche Verfahren ein-

zuschalten. Zwar erscheint eine Teilnahme des Arbeitnehmers auch auf-

grund der Internet-Informationen nicht explizit ausgeschlossen, doch 

vermitteln diese zumindest den Eindruck, eine solche sei zu diesem Zeit-

punkt nicht vorgesehen bzw. gar nicht möglich. Zumal vor diesem Hinter-

grund musste der Beschwerdeführer jedenfalls nicht damit rechnen, eine 

Nichtbeteiligung könnte die Verwirkung seines Rechts auf Beschwerdeer-

hebung zur Folge haben (vgl. zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., 

Zürich 1998, Rz. 542; ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus Mül-

ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N 6 und 8 zu 

Art. 48 sowie insb. BGE 133 II 181 E. 3.2 S. 187 mit Hinweisen). Dem 

Beschwerdeführer darf die unterlassene Beteiligung in casu daher nicht 

zum Nachteil gereichen.  

Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ist daher zu bejahen. 

1.4. Den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet das durch die 

Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. 

Dabei bildet die Verfügung bzw. der Entscheid der Vorinstanz den Rah-

men, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. 

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was 

Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger 

Gesetzesauslegung hätte sein sollen (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 404). 

Vorliegend geht es um ein Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG i.V.m. 

Art. 85 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE. Den Streitgegenstand bil-

det damit einzig der Entscheid der Vorinstanz betreffend die Zustimmung 

zum positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons (welcher ge-

mäss Art. 83 Abs. 1 Bst. a die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 – 

25 AuG zu prüfen hatte und diese als erfüllt erachtete; vgl. in diesem Zu-

sammenhang Ziff. 1.3.1.1. gegen Ende und 4.6 der Weisungen des BFM 

zum Ausländerbereich vom 30. September 2011 [nachfolgend: Weisun-

gen; abrufbar unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche 

Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich] so-

wie MARTIN NYFFENEGGER, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela 

Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die 

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N 15 f. zu Art. 99). Ent-

gegen der Meinung des Beschwerdeführers betrifft dieses Verfahren nicht 

http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben.html
http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html

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eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG. 

Auch die Vorinstanz verkennt dies, soweit sie sich vernehmlassungswei-

se zum entsprechenden Beschwerdevorbringen äussert. In den in Art. 30 

AuG genannten Konstellationen ist (gleichviel, ob es um Aufenthalte ohne 

oder mit Erwerbstätigkeit geht) kein arbeitsmarktlicher Vorentscheid er-

forderlich, da vom Erfordernis, die Zulassungsvoraussetzungen zu erfül-

len, eben gerade dispensiert werden soll. Zwar ist das BFM auch in die-

sen Fällen zuständig (vgl. Art. 40 Abs. 1 AuG); über die Frage, ob die 

Voraussetzungen für die Annahme einer solchen Konstellation vorliegen, 

befindet es jedoch im Rahmen eines Verfahrens betreffend Zustimmung 

zum Aufenthalt (vgl. bereits erwähnte Ziff. 1.3.1.1 der Weisungen). Die 

Frage der Zulassung wegen Vorliegens eines wichtigen öffentlichen Inte-

resses nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (vgl. Beschwerdeschrift S. 23 f.) 

kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 

sein. Folglich ist auf die Rechtsmitteleingabe vom 21. Januar 2011 ledig-

lich insofern einzutreten, als die Frage des arbeitsmarktlichen Vorent-

scheids tangiert ist. 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 

Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-

heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als 

Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-

verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 

Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann 

die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 

gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage 

zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, 

BVGE 2007/41 E. 2). 

3.  

Der Beschwerdeführer untersteht als serbischer Staatsangehöriger weder 

dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-

genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren 

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsab-

kommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 

zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung 

der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen, 

SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsangehöriger 

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Seite 11 

zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG 

und seinen Ausführungsverordnungen, insbesondere der VZAE. 

4.  

4.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurz-

aufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kanto-

nale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu un-

terbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kanto-

nalen Entscheid einschränken. 

4.2. Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder 

einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die 

arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vor-

instanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit war 

auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 29. Juli 

2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in 

Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vor-

liegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originä-

ren Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Be-

urteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a 

S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3b f. S. 11 f.; ferner Entscheide des Eid-

genössischen und Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert in 

Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und 66.66). 

4.3. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Aus-

übung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn 

dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Ge-

such eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach 

den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten gilt es in diesem 

Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Be-

stimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingun-

gen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie 

das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG).  

4.4. Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und 

solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach Abs. 1 dieses Artikels können 

Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zuge-

lassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten 

Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit wel-

chem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden wer-

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Seite 12 

den können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hoch-

schulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine spezielle Regelung 

(Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. AS 2010 5957]). Eine Anstellung ist 

ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts-, berufs- und branchenübli-

chen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). 

4.5. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehö-

rige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialis-

ten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 

AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und 

soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine 

nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das ge-

sellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale 

System zugunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehöri-

gen der EU/EFTA-Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 

Abs. 3 AuG durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestän-

de erfüllt ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investo-

ren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten 

oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus 

Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen beruf-

lichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Be-

darf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers 

von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Perso-

nen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeu-

tenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e).  

5.  

Das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 23 AuG kann 

nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers 

verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum re-

striktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftli-

chen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten in-

tegrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. 

Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch 

wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Parti-

kularinteressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich 

motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristi-

ge Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt 

und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen 

Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes 

führen, wie dies schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung 

C-679/2011 

Seite 13 

vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, 

AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 

VZAE) vorgesehen hatte (zum Ganzen vgl. Botschaft vom 8. März 2002 

zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, in BBl 2002 

3709, insb. Ziff. 1.2.3 S. 3724 ff.; zu den früheren materiellen Zu-

lassungsvoraussetzungen, die sich von den heutigen in grundsätzlicher 

Hinsicht nicht unterscheiden, siehe ferner Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts C-4349/2008 vom 3. April 2009 E. 6.1 mit weiteren 

Hinweisen). Obwohl die angefochtene Verfügung nicht explizit Bezug 

nimmt auf den sogenannten Inländervorrang nach Art. 21 AuG, war dem 

Beschwerdeführer doch klar, dass die Erfüllung der entsprechenden Vor-

aussetzungen kumulatives Erfordernis für einen positiven Arbeitsmarkt-

entscheid darstellt. Er hat denn auch auf Beschwerdeebene zu diesem 

Kriterium ausführlich Stellung genommen (vgl. Rechtsmitteleingabe vom 

21. Januar 2011, S. 18 ff., sowie Eingabe vom 11. März 2011, die auf ent-

sprechende Beweisanordnung des Gerichts hin eingereicht wurde; zu 

beiden Eingaben hat sich die Vorinstanz am 2. Mai 2011 vernehmen las-

sen und der Beschwerdeführer konnte hierzu replikweise Stellung neh-

men [vgl. Replik vom 1. Juni 2011]). Der Anspruch auf rechtliches Gehör 

bleibt damit gewahrt, wenn die angefochtene Verfügung in den nachfol-

genden Erwägungen ausschliesslich mit Blick auf die fehlenden Voraus-

setzungen gemäss Art. 21 AuG geschützt wird (Motivsubstitution, vgl. 

BGE 136 III 247 E. 4 S. 251 f.). 

6.  

Wie aus dem Sachverhalt (vgl. Bst. A) hervorgeht, betreibt der Arbeitge-

ber in der Stadt Lugano Pflegeheime für Betagte, darunter das 

B._______, in welchem er den Beschwerdeführer beschäftigen will. In 

sämtlichen Eingaben des Arbeitgebers im vorinstanzlichen Verfahren wie 

auch in denjenigen des Beschwerdeführers wird die Einzigartigkeit des 

geplanten Hämodialysezentrums, dessen Bedeutung im Rahmen der 

Umsetzung einer neuen Strategie des Bundes im Bereich der Langzeit-

pflege (Ausbau der medizinischen Versorgung in Pflegeheimen für Betag-

te und – damit einhergehend – Entlastung der Akutpflege) und das folg-

lich erhebliche öffentliche Interesse des Kantons daran hervorgehoben 

(vgl. nur Beschwerdeschrift S. 10 f. und 17).  

Nach dem Dafürhalten des Arbeitgebers erweist sich der Beschwerdefüh-

rer als für die in Frage stehende Stelle als spezialisierter Krankenpfleger 

in der B._______ hervorragend qualifiziert, da er über eine entsprechen-

de Spezialisierung sowie langjährige, für das Dialysezentrum unschätzba-

C-679/2011 

Seite 14 

re bzw. unerlässliche Berufserfahrung verfüge (vgl. Begleitschreiben zum 

Gesuch vom 19. Juli 2010, Mail vom 17. September 2010, Stellungnahme 

vom 10. November 2010, sowie Beschwerdeschrift S. 11 f., 18, 20 f.). 

Den vorinstanzlichen Akten ist bezüglich des beruflichen Werdegangs des 

Beschwerdeführers zu entnehmen, dass dieser nach Abschluss der obli-

gatorischen Schulbildung während vier Jahren in Belgrad eine Schule für 

Berufe im Gesundheitswesen besuchte, welche er im Jahre 1985 unter 

Erlangung eines Diploms als Pflegefachmann abschloss. Ab 1990 arbei-

tete er in der Notfall-Aufnahme des Universitätsspitals Belgrad, zunächst 

als Assistenz-Pfleger, von 1991 bis 2000 als Pflegefachmann (im Bereich 

der Inneren Medizin). Im Jahre 1996 bestand er das Staatsexamen als 

Pflegefachmann "allgemeine Abteilung". Im Juni 2000 schloss er eine ein-

jährige, berufsbegleitende Zusatzausbildung im Bereich der Bluttransfusi-

on ab. Anschliessend war er bis im Jahre 2006 im Transfusionszentrum 

einer Belgrader Klinik tätig. Im April 2004 wurde sein Berufsabschluss im 

Hinblick auf eine Berufsausübung als Pflegefachmann in Italien aner-

kannt. Seit 2006 ist er als diplomierter Pflegefachmann (und Mitglied der 

italienischen Vereinigung für Pflegepersonal) in der geriatrisch/gerontolo-

gisch ausgerichteten Abteilung für Orthopädie/Traumatologie des Spitals 

Piacenza in Italien tätig.  

7.  

7.1. Der Beschwerdeführer geniesst als serbischer Staatsangehöriger 

keine Rekrutierungspriorität, was zur Folge hat, dass seine Zulassung 

erst möglich wäre, wenn für die Vakanz beim Arbeitgeber weder einheimi-

sche Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert wer-

den könnten (siehe E. 4.4 hievor). Durch die prioritäre Ausschöpfung 

des inländischen Arbeitsmarktes soll die Einreise neuer ausländischer 

Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. 

Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeit-

nehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der 

Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei müssen die 

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz umfassender 

Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder 

einem EU/EFTA-Staat finden konnten; sie haben mit anderen Worten 

den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüb-

lichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der 

Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausge-

schrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche 

C-679/2011 

Seite 15 

und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweck-

mässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum 

hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten 

zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Such-

bemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts C-2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3). 

Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht rele-

vanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel ge-

nannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforder-

liche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen geringen 

Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. Ziff. 4.3.2 der 

Weisungen). 

7.2. Die Schreiben und E-Mails des Arbeitgebers im vorinstanzlichen Ver-

fahren wie auch die Eingaben des Beschwerdeführers enthalten ausführ-

liche Darlegungen betreffend den allgemeinen – notorischen – Mangel an 

qualifizierten Arbeitskräften im westeuropäischen und insbesondere auch 

im schweizerischen Gesundheitswesen. Diese Ausführungen mögen die 

tatsächlichen Verhältnisse in diesem Sektor zutreffend wiedergeben. 

Doch erweisen sie sich insoweit als unbehelflich, als dies den Arbeitgeber 

nicht von Suchbemühungen im konkreten Fall zu entbinden vermag. Ob 

diese vorliegend als hinreichend betrachtet werden können, wird im Fol-

genden zu untersuchen sein. 

7.2.1. Hinsichtlich der konkret getätigten Suchbemühungen enthält die 

Beschwerde kaum Angaben. Es wird in allgemeiner Weise vorgebracht, 

die Stadt Lugano habe im Rahmen des Projekts "nicht nur Krankenpfle-

ger, sondern auch Angestellte mit besonderen medizinischen Kenntnis-

sen, insbesondere bezüglich der Blutübertragung" gesucht; die "Publika-

tionen seien im Amtsblatt, im Internet und in diversen Tageszeitungen" er-

folgt (vgl. Beschwerde S. 11). Als Beilage wurde die Stellenausschreibung 

vom 27. Januar 2010 eingereicht (vgl. Beschwerdebeilage 21). Auf Auf-

forderung des Bundesverwaltungsgerichts hin, die getätigten Suchbemü-

hungen zu belegen, reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 

11. März 2011 insbesondere Auszüge aus diversen Tageszeitungen zu 

den Akten (vgl. Beilagen 3 – 10). 

7.2.2. Den Ausführungen und beigebrachten Belegen ist Folgendes zu 

entnehmen: Die detaillierte Stellenbeschreibung ("capitolato di concor-

so"), welche das Anforderungsprofil und einen Tätigkeitsbeschrieb ent-

hält, datiert vom 27. Januar 2010. Ab Anfang Februar 2010 wurde im kan-

C-679/2011 

Seite 16 

tonalen Amtsblatt und in diversen italienischsprachigen Tageszeitungen 

(samt den entsprechenden Websites) ein Stelleninserat geschaltet des 

Inhalts, für die A._______ würden (unter anderem) "einige Krankenpfle-

ger" ("alcuni/e infermieri/e") gesucht. Im Internet blieb das Inserat (den 

Angaben des Arbeitgebers zufolge) während eines Monats einsehbar. Im 

Übrigen enthielt es lediglich einen Hinweis auf die (bei der Luganeser 

Gemeindekanzlei einsehbare) detaillierte Stellenbeschreibung und die 

Bewerbungsfrist (22. Februar 2010). Mit Schreiben der Gemeinde Lugano 

vom 14. Mai 2010 wurde dem Beschwerdeführer der vom 12. Mai 2010 

datierende Beschluss mitgeteilt, ihn (unter dem Vorbehalt der "Erteilung 

einer Arbeitsbewilligung") als "infermiere (area di professionalità sociosa-

nitaria, paramedica, educativa)" anzustellen (vgl. Beschwerdebeilage 34). 

Hinweise darauf, dass bereits vor der Ausschreibung bzw. dem Rekrutie-

rungsverfahren Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Ar-

beitgeber bestanden haben könnten, sind aus den Akten nicht ersichtlich. 

Jedenfalls ging es Letzterem vorliegend offenkundig nicht darum, eine be-

reits für ihn tätige Arbeitskraft weiterbeschäftigen zu können. 

Diese zeitliche Abfolge erweist sich als nachvollziehbar und plausibel und 

lässt die Suchbemühungen insoweit als ernsthaft und nicht als blosse Er-

forderniserbringung erscheinen. Dass sich der Arbeitgeber damit grund-

sätzlich geeigneter Kanäle bediente, um auch vorrangig zu berücksichti-

gende Personen zu erreichen, zeigt sich insbesondere daran, dass sich 

unter den eingegangenen 44 Dossiers – den glaubhaften Ausführungen 

des Beschwerdeführers bzw. Arbeitgebers zufolge – 16 Bewerbungen 

von Schweizerinnen/Schweizern sowie 24 von EU-/EFTA-Staatsan-

gehörigen (21 aus Italien, 2 aus Rumänien und eine aus Portugal) befan-

den (vgl. Beschwerdeschrift S. 11 sowie bspw. E-Mail-Nachricht des Di-

rektors der A._______ an die kantonale Arbeitsmarktbehörde vom 

17. September 2010). Die Suchbemühungen des Arbeitgebers erweisen 

sich mithin sowohl in zeitlicher Hinsicht wie auch in Bezug auf die Rekru-

tierungskanäle, deren er sich bedient hat, als zweckmässig und ernsthaft. 

7.2.3. Den Ausführungen des Beschwerdeführers wie denjenigen des Ar-

beitgebers im vorinstanzlichen Verfahren zufolge stellte sich jedoch im 

Rekrutierungsverfahren (in dessen Rahmen Ersterer offenbar zweimal zu 

Vorstellungsgesprächen eingeladen wurde) heraus, dass unter sämtli-

chen Bewerberinnen und Bewerbern einzig er über die geforderten fachli-

chen Qualifikationen und Sprachkenntnisse verfügt (vgl. bspw. Be-

schwerdeschrift S. 11 f., 18, 20 f.). 

C-679/2011 

Seite 17 

Der Umstand, dass auf die Stellenausschreibung hin anscheinend nicht 

mehr valable Bewerbungen eingingen, ist jedoch möglicherweise auf fol-

gende Ursache zurückzuführen. Zwischen der Stelle gemäss der detail-

lierten Stellenbeschreibung vom 27. Januar 2010 sowie dem geschalte-

ten Inserat einerseits und gemäss den Angaben des Beschwerdeführers 

bzw. Arbeitgebers ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung anderer-

seits zeigt sich eine eklatante Diskrepanz (insbesondere hinsichtlich An-

forderungsprofil und Tätigkeitsbeschrieb): Im Stelleninserat bzw. in der 

Stellenbeschreibung werden die Aufgaben sowie die besonderen Qualifi-

kationen, welche der Arbeitgeber später bzw. ab dem Zeitpunkt der Ge-

suchseinreichung als für die Ausübung der fraglichen Funktion unabding-

bar darstellte, mit keinem Wort erwähnt. Wie dargelegt wurden mit dem 

Inserat schlicht "alcuni/e infermieri/e" für die A._______ gesucht, mithin –

 sinngemäss – "beliebige" Krankenpflegefachkräfte. In der (präzisieren-

den) Stellenbeschreibung vom 27. Januar 2010 werden zunächst allge-

meine Anforderungen (Schweizer Staatsbürgerschaft oder ausländische 

Person mit gültiger Arbeitsbewilligung, einwandfreier Leumund, gute kör-

perliche Gesundheit und Eignung für die Aufgabe) formuliert. An spezifi-

schen Anforderungen wird nur aufgeführt, dass die Kandidatin-

nen/Kandidaten im Besitz eines Diploms als Pflegefachkraft in der allge-

meinen oder psychiatrischen Abteilung sein sowie ein Gespür für den 

Umgang mit älteren Menschen haben müssten. Daraus war einzig abzu-

leiten, dass ein Einsatz in einem Heim für betagte Personen vorgesehen 

war. Auch der Tätigkeitsbeschrieb war sehr allgemein gehalten und liess 

keineswegs auf einen besonders gearteten Einsatz (wie denjenigen in ei-

ner neuartigen Abteilung eines Pflegeheims) schliessen. Zwar enthält der 

Text den Hinweis, es könnten – je nach Funktion und Ausbildung der 

betreffenden Person – "weitere, spezifische technische Aufgaben vorge-

sehen" werden. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine vorausge-

setzte Qualifikation und eine Konkretisierung erfolgt ebenfalls nicht. 

Somit ist festzuhalten, dass die für die fragliche Stelle – den eigenen Aus-

führungen des Arbeitgebers ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 

zufolge – geradezu unabdingbaren Qualifikationen und Anforderungen 

weder im Inserat selbst, noch in der detaillierten Stellenbeschreibung 

auch nur erwähnt wurden. Spricht der Beschwerdeführer somit vom ge-

suchten Profil, von den gesuchten Spezialkenntnissen (bspw. Beschwer-

deschrift S. 11, 21), so ist bei dieser Formulierung die Diskrepanz zwi-

schen der Ausschreibung bzw. dem Inserat einerseits und den späteren 

Angaben betreffend die Tätigkeit und die dadurch bedingten Anforderun-

gen andererseits im Auge zu behalten. Dass zum massgeblichen Zeit-

C-679/2011 

Seite 18 

punkt nach einem "Angestellten mit besonderen medizinischen Kenntnis-

sen, insbesondere bezüglich der Blutübertragung, gesucht" worden sei, 

wie dies vom Beschwerdeführer vorgebracht wird (S. 19 f., vgl. auch Ein-

gabe vom 11. März 2011 S. 7), trifft nach dem Gesagten schlicht nicht zu. 

Es verwundert nicht, dass sich Pflegefachkräfte mit besonderen Qualifika-

tionen (wie sie für die fragliche Stelle wohl tatsächlich einzig in Frage 

kommen dürften) durch das geschaltete Inserat, welches den Eindruck 

erweckte, es werde (lediglich) eine "gewöhnliche" Pflegefachkraft ge-

sucht, nicht angesprochen fühlten. Die Stelle konnte aufgrund dieser 

Ausschreibung für eine solche Person kaum attraktiv wirken. Geradezu 

erstaunlich erscheint daher, dass sich der Beschwerdeführer mit seinem 

ansprechenden beruflichen Werdegang und seinen Qualifikationen auf 

die Stelle bewarb. 

Zusammenfassend machen die vorstehenden Ausführungen deutlich, 

dass es dem Arbeitgeber zum für die Beurteilung der Suchbemühungen 

massgeblichen Zeitpunkt bzw. mit der Ausschreibung nicht darum gegan-

gen sein kann, tatsächlich Kandidatinnen und Kandidaten mit dem später 

(ab der Einleitung des Gesuchsverfahrens) gezeichneten Profil anzuspre-

chen. Es kann auf der Grundlage der unternommenen Suchbemühungen 

nicht als erwiesen gelten, dass keine für die Stelle geeigneten Kandida-

tinnen und Kandidaten aus den Vorrang geniessenden Gebieten gefun-

den werden konnten bzw. hätten gefunden werden können. Von in inhalt-

licher Hinsicht zweckmässigen, ernsthaften Suchbemühungen im Hinblick 

auf die Besetzung der Stelle mit inländischen Arbeitskräften bzw. solchen 

aus dem EU-/EFTA-Raum kann daher nicht die Rede sein. 

7.3. Die Voraussetzung des Vorrangs nach Art. 21 AuG erweist sich folg-

lich als nicht erfüllt. Eine Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzun-

gen (auch derjenigen der persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23 

AuG) erübrigt sich unter diesen Umständen. 

8.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zulassungsvoraussetzungen 

nach Art. 18 – 24 AuG nicht erfüllt sind, weshalb die angefochtene Verfü-

gung im Ergebnis zu Recht ergangen ist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be-

schwerde ist dementsprechend abzuweisen. 

9.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die 

C-679/2011 

Seite 19 

Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und 

Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 

Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 

173.320.2]). 

 

(Dispositiv S. 20) 

  

C-679/2011 

Seite 20 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt. Sie werden mit dem am 7. März 2011 in gleicher Höhe geleisteten 

Kostenvorschuss verrechnet. 

3.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr […] retour) 

– das Ufficio della migrazione, Mercato del lavoro, des Kantons Tessin 

(in Kopie) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Ruth Beutler Viviane Eggenberger 

 

 

 

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