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**Case Identifier:** b8820b33-6588-53fe-b7d1-6b1c50f295f3
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-13
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 13.11.2023 A/3657/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-3657-2023_2023-11-13.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3657/2023 MC JTAPI/1261/2023 

 

JUGEMENT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 13 novembre 2023 

 

dans la cause 

 

Monsieur A______, représenté par Me B______, avocat 

 

contre 

COMMISSAIRE DE POLICE 

 

  

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A/3657/2023 

EN FAIT 

1. Monsieur A______, né le ______ 1979 et originaire du Burundi, a déposé une 
demande d’asile le 31 août 2022, sur laquelle par décision du 17 janvier 2023, le 
secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) n’est pas entré en matière et a 
prononcé son renvoi à destination de la Croatie, pays Dublin responsable de sa 
demande d’asile, et a chargé le canton de Genève de procéder à l’exécution de son 
renvoi. 

2. Le 17 mai 2023, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par 
l’intéressé le 26 janvier contre ladite décision. 

3. À l’occasion d’un entretien au sein des locaux de l’office cantonal de la 
population et des migrations (ci-après : OCPM), M. A______ a déclaré ne pas 
vouloir retourner au Burundi mais être prêt à retourner en Croatie après 
l’obtention d’un diagnostic sur ses pathologies médicales et a sollicité un délai au 
15 août 2023 afin de répondre de manière définitive sur son intention de 
collaborer à son renvoi ou pas. Il a pris bonne note qu’en refusant de collaborer, il 
s’exposait à d’éventuelles mesures de contrainte et qu’une mise en détention 
administrative pourrait être ordonnée à son encontre le temps que son renvoi de 
Suisse puisse être exécuté. 

4. Le 15 août 2023, l’intéressé a déclaré, dans les locaux de l’OCPM, ne pas être prêt 
à collaborer pour son transfert en Croatie en raison de ses problèmes médicaux. Il 
a pris bonne note que son dossier allait être transféré aux services de police afin 
d’exécuter son renvoi en temps opportun. 

5. M. A______ a été hospitalisé du 15 au 25 août 2023 aux HUG. 

6. Par mandat du 18 octobre 2023, l’OCPM a chargé les services de police 
d’interpeller M. A______ et de procéder à l’exécution de son renvoi à destination 
de la Croatie par le vol spécial prévu courant novembre 2023. 

7. Sur requête du commissaire de police du 1er novembre 2023, le Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a autorisé les services de 
police à perquisitionner le logement de M. A______ entre les 6 et 16 novembre 
2023 en vue de l'interpeller et de procéder à son renvoi à destination de la Croatie 
par vol spécial prévu en novembre 2023. 

8. L’intéressé a été interpellé le 6 novembre 2023 par les services de police. 

9. Le même jour, à 11h20, le commissaire de police a émis un ordre de mise en 
détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de 95 heures 
sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et ch. 4 de la loi fédérale sur les étrangers et 
l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). 

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Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il ne s'opposait pas à son 
renvoi en Croatie dans la mesure où il y était obligé.  

Le procès-verbal indiquait que M. A______ était retenu pour des motifs de droit 
des étrangers depuis 6h40.  

Il mentionnait par ailleurs que "compte tenu de la durée de ma détention ordonnée 
à l'instant je prends note que le Tribunal administratif de première instance ne sera 
pas formellement saisi de l'examen de cette dernière". 

10. Par acte du 8 novembre 2023, déposé au greffe universel du Pouvoir judiciaire à 
8h38, M. A______ a, par l’intermédiaire de son conseil, requis l'examen de la 
légalité et de l'adéquation de sa détention administrative par le tribunal. 
Préalablement, il sollicitait la transmission du dossier. Principalement, il a conclu 
à ce que le tribunal constate la nullité de la décision litigieuse et ordonne sa 
libération immédiate et subsidiairement, à l'annulation de la décision litigieuse. 

Quand bien même le dossier portait sur une procédure de renvoi « Dublin », 
l'autorité intimée avait appliqué l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et ch. 4 LEI alors qu'une 
telle détention était régie par l'art.76a LEI. De surcroît, cette base légale erronée 
avait mal appliquée par le commissaire de police puisque selon ce dernier, une 
détention prononcée en application de l'art. 76 LEI ne devait pas être contrôlée 
pour les cas où elle n'excéderait pas 96 heures. La demande de détention de 95 
heures constituait ainsi une tentative d'abus de droit basée sur une lecture erronée 
de l'art. 80 al. 2 LEI. Le commissaire de police avait émis un ordre de détention 
d'une durée de 95 heures afin de le soustraire au contrôle du tribunal. Enfin, il 
n'avait par ailleurs pas été informé du fait que le contrôle de la détention pouvait 
avoir lieu sur demande de sa part. Partant, le comportement du commissaire de 
police constituait une violation des art. 29 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) et 5 al. 4 de la Convention 
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.101) en plus de la LEI. De tels vices imposaient que le 
tribunal constate immédiatement la nullité de l'ordre de mise en détention. 

11. Par courriel du même jour à 11 heures 37, le tribunal a convoqué les parties en 
vue d'une audience prévue le 9 novembre 2023 à 14h00. 

12. Le même jour, à 11h37, le commissaire de police a informé le tribunal que 
M. A______ avait pris son vol à destination de la Croatie. 

13. Le même jour toujours, par courrier transmis à 15h00, le conseil de M. A______ a 
sollicité l'audition du commissaire de police. 

14. Le même jour encore, à 15h44, le commissaire de police a indiqué au tribunal 
qu'après vérification, la signature de M. A______ figurant sur la procuration 
envoyée par Me B______ ne correspondait pas à toutes les autres signatures que 

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ce dernier avait apposées que ce soit sur l'ordre de mise en détention 
administrative du 6 novembre 2023, que lors des entretiens qu'il avait eus dans les 
locaux de l'OCPM les 25 juillet 2023 et 15 août 2023 (pièces 3 et 4 dudit ordre). 

15. Lors de l’audience du 9 novembre 2023, la représentante du commissaire de 
police a tenu d’emblée à indiquer au tribunal que la base légale sur laquelle se 
fondait l'ordre de mise en détention administrative du 6 novembre 2023 était 
erronée. En effet, au lieu de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, cet ordre se fondait 
sur l'art. 76a al. 2 let. b LEI. Il s'agissait en effet d'une détention dans le cadre de 
la procédure Dublin.  

La phrase sur le procès-verbal d'audition mentionnant que « compte tenu de la 
durée de la détention ordonnée le tribunal ne serait pas formellement saisi de 
l'examen de cette dernière » était une phrase type qui n'aurait pas dû figurer en 
l'occurrence puisqu'il s'agissait d'une procédure Dublin. En revanche, cette phrase 
type était utilisée lors du prononcé d'ordres de mise en détention fondés sur l'art. 
76 LEI  pour une durée inférieure à 96 heures.  

Elle a souligné que l'ordre de mise en détention de M. A______ avait été 
prononcé dans la précipitation, compte tenu de son interpellation le jour même.  

Le conseil de l’intéressé a indiqué que même à considérer que l'ordre de mise en 
détention se fondait sur l'art. 76a LEI, il n'en demeurait pas moins qu'il aurait dû 
mentionner à l'intention de son client, les voies de droit prévues par la loi, sans 
lesquelles la mesure en question contrevenait aux art. 80a LEI, 29a Cst. et 5 al. 4 
CEDH. 

La représentante du commissaire de police a tenu à relever qu'au moment de 
l'audition de M. A______, celui-ci les avait informés du fait qu'il avait une 
mandataire en la personne de Mme C______. La représentante du commissaire de 
police s’était ainsi personnellement entretenue avec celle-là, à la suite du 
prononcé de l'ordre de mise en détention, pour l'informer de la situation de son 
client. Elle a versé à la procédure divers mails à ce sujet et ajouté que 
Mme C______ avait en conséquence déposé une demande de réexamen de la 
décision de renvoi auprès du SEM, avec au titre de mesure provisionnelle, une 
demande de suspension de l'exécution du renvoi. 

Le conseil de l’intéressé a souligné que le procès-verbal d'audition du 6 novembre 
2023 révélait que la mandataire de M. A______ n'avait pas été contactée avant le 
prononcé de la mesure comme le prévoyait la loi d'application de la loi fédérale 
sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10). Les pièces produites par le 
commissaire de police ne démontraient pas que celui-ci aurait contacté 
Mme C______ pour lui proposer d'assister son mandant lors du prononcé de la 
mesure le 6 novembre 2023. 

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La représentante du commissaire de police n’a pas contesté avoir contacté 
Mme C______ après le prononcé de l'ordre de mise en détention, compte tenu de 
l'urgence de la situation.  

Concernant la pratique des commissaires de police de ne pas adresser au tribunal 
les ordres de mise en détention pris pour une durée inférieure à 96 heures, elle a 
expliqué qu'elle faisait suite à un courrier électronique du 19 novembre 2021 de 
Mme D______, juge au tribunal, dont Mme Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST 
avait été mise en copie. Avant ce courriel, la pratique était d'envoyer l'intégralité 
des ordres de mise en détention prononcés.  

Le conseil de l’intéressé a indiqué que pour sa part, il considérait que la lecture de 
l'art. 80 al. 2 LEI opérée dans ce courriel et adoptée par le commissaire de police 
ne correspondait pas à la loi et portait atteinte à l'accès au juge tel que prévu par 
les dispositions déjà citées.  

La représentante du commissaire de police a précisé qu'en l'occurrence, il avait été 
décidé de limiter la détention administrative à 95 heures, dès lors qu’ils 
connaissaient la date et l'heure du vol spécial organisé pour l'exécution du renvoi 
de M. A______ en Croatie. Cette durée leur était d'ailleurs apparue proportionnée 
tout en leur laissant une petite marge en cas de retard du vol en question. L'ordre 
tel qu'il avait été pris visait également à garantir la confidentialité de la date du vol 
spécial et cette durée limitée avait également pour but de " protéger " l'intéressé 
d'attenter lui-même à son intégrité personnelle.  

Elle a ajouté qu'un examen médical de M. A______ avait été effectué en vue de 
son renvoi. Les certificats médicaux avaient été adressés à E______ le 26 octobre 
2023 et son aptitude au vol leur avait été confirmée le 1er novembre 2023, date à 
laquelle l'ordonnance de perquisition avait été requise auprès du tribunal.  

Le conseil de l’intéressé s'est expliqué au sujet de la procuration obtenue de la part 
de son client, dont le commissaire de police mettait en doute la validité au motif 
que la signature apposée ne correspondait pas à celle observée sur le procès-verbal 
d'audition. Il a, à cet égard, confirmé que M. A______ l’avait bel et bien mandaté 
pour le représenter au cours d'un entretien téléphonique qu’il avait eu avec lui 
alors qu'il était détenu à Frambois. Il versait à la procédure l'échange de mails à ce 
sujet avec la centrale de Frambois. Il a précisé qu'une procuration signée était 
indispensable pour rendre visite à un détenu administratif. Sans cette procuration, 
il lui était impossible de rendre visite à son client.  

À toutes fins utiles, il a indiqué à l'intention du tribunal qu'il ne lui ferait pas grief 
s'il dépassait le délai de 96 heures depuis le début de la détention de son client 
pour statuer, dans la mesure où son client ne se trouvait plus en détention 
administrative.  

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Il a plaidé et a conclu à la nullité de l'ordre de mise en détention du 6 novembre 
2023, subsidiairement à son annulation, en tout état à ce que l'illicéité de la 
détention administrative de M. A______ du 6 au 8 novembre 2023 soit constatée. 

La représentante du commissaire de police a conclu à la confirmation de l'ordre de 
mise en détention, mais sur la base de l'art. 76a al. 2 let. b LEI. 

EN DROIT 

1. Le tribunal est compétent pour examiner la légalité et l’adéquation de la détention 
administrative (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. d LaLEtr). 

2. La question soumise au tribunal est celle de la légalité et l’adéquation de l'ordre de 
mise en détention administrative prononcé à l'encontre de M. A______ le 6 
novembre 2023 pour une durée de 95 heures, lequel se fonde sur l'art. 76 al. 1 let. 
b ch. 3 et 4 LEI. 

3. M. A______ soulève la question de la nullité de l'ordre de mise en détention en 
raison de la violation des art. 29a Cst (garantie de l'accès au juge), 5 al. 4 CEDH 
qui prévoit que toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le 
droit d’introduire un recours devant un tribunal, afin qu’il statue à bref délai sur la 
légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale, cumulée 
avec celle des dispositions topiques de la LEI et de l'art. 7A LaLEtr. 

4. La nullité absolue ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, 
manifestes ou du moins facilement décelables, et pour autant que la constatation 
de la nullité ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans 
les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre 
exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité 
n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Si de graves vices de 
procédure, tels que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, 
peuvent constituer des motifs de nullité, des vices de fond n'entraînent qu'à de très 
rares exceptions la nullité d'une décision (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 138 III 
49 consid. 4.4.3 ; 137 I 273 consid. 3.1 ; 136 II 489 consid. 3.3 ; 133 II 
366 consid. 3.2 ; ATA/845/2022 du 23 août 2022 ; ATA/835/2022 du 23 août 
2022). 

5. La nullité doit être constatée d'office, en tout temps et par l'ensemble des autorités 
étatiques (ATF 138 II 501 consid. 3.1 ; 136 II 415 consid. 1.2 ; 132 II 342 consid. 
2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_573/2020 du 22 avril 2021 consid. 5 ; 
1C_474/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.2 ; 4A_142/2016 du 25 novembre 
2016 consid. 2.2). 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/144%20IV%20362
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20III%2049
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20III%2049
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/137%20I%20273
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/136%20II%20489
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/133%20II%20366
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/133%20II%20366
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/ATA/845/2022
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/ATA/835/2022

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6. En l'occurrence, quand bien même l'ordre de mise en détention litigieux prête 
sérieusement le flanc à la critique comme il le sera exposé plus loin, les vices qui 
l'entachent ne revêtent pas une gravité telle que sa nullité devrait être constatée. En 
effet, même si la mesure querellée ne précisait pas qu'elle pouvait faire l'objet d'un 
contrôle juridictionnel, force est de constater que M. A______ a été en mesure de 
saisir valablement le tribunal de sa demande et que celui-ci a pu examiner la 
légalité et l'adéquation de la détention administrative en statuant ce jour. 
Concernant la question de la mauvaise application des dispositions topiques de la 
LEI, qui sera examinée plus loin, il s'agit là d'un vice de fond qui ne saurait, 
conformément à la jurisprudence, entraîner la nullité de la décision. Enfin, 
s'agissant la violation de l'art. 7A al. 4 LaLEtr invoquée par l'intéressé, il ressort de 
la jurisprudence citée plus bas qu'elle peut entrainer l'annulation d'une décision. 
Elle ne suffit toutefois pas en l'espèce pas au constat de la nullité de la mesure, dès 
lors que comme il y sera revenu plus loin, elle a été partiellement réparée.  

Partant ce grief doit être rejeté. 

7. À ce stade, il convient d'examiner si M. A______ conserve un intérêt actuel à 
l'examen de sa requête visant le contrôle de la légalité et de l'adéquation de sa 
détention administrative dès lors qu'il a quitté la Suisse le 8 novembre 2023 et que 
partant, sa détention a pris fin dès cette date. 

8. Aux termes de l’art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10), ont qualité pour recourir toutes les personnes 
qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne de 
protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. 

9. En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt 
actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit 
exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. A priori, 
il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est libérée durant 
la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine 
pénal qu'en matière administrative, ou encore pour la privation de liberté (civile) à 
des fins d'assistance. La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances 
particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du 
recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (ATF 137 I 
296 consid. 4.2 et 4.3). 

10. La jurisprudence a notamment admis que l'autorité de recours doit entrer en 
matière pour examiner la licéité de la détention administrative d'une personne 
libérée en cours de procédure, dans la mesure où le recourant invoque de manière 
défendable un grief fondé sur la Convention de sauvegarde des droits de l’homme 
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – RS 0.101 ; ATF 137 I 
296 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014 

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consid. 2.1 ; ATA/1031/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2 ; ATA/1099/2016 du 
23 décembre 2016 consid. 3). 

11. Se fondant sur l'ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a plusieurs fois jugé que 
l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention 
d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant 
invoque une violation de l'art. 5 CEDH (ATF 137 I 296 ; arrêts 1B_125/2011 du 8 
avril 2011 consid. 1.2; 1B_25/2011 du 14 mars 2011 consid. 1.2, non publié in 
ATF 137 IV 13; 1B_10/2011 du 14 février 2011 consid. 2; 1B_94/2010 du 22 
juillet 2010 consid. 1.3; 1B_161/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1). 

12. En l'occurrence, dans la mesure où dans sa motivation M. A______ invoque, 
précisément, une violation de l'art. 5 al. 4 CEDH, le tribunal entrera en matière. 

13. Le commissaire de police met en doute la validité de la constitution de Me 
B______ pour la défense de M. A______ dès lors que la signature de ce dernier 
figurant sur la procuration envoyée à son conseil ne correspondrait pas à toutes les 
autres signatures que l'intéressé avait apposées que ce soit tant sur l'ordre de mise 
en détention administrative du 6 novembre 2023, que lors des entretiens qu'il avait 
eus dans les locaux de l'OCPM les 25 juillet 2023 et 15 août 2023. 

Lors de l'audience devant le tribunal, le conseil de M. A______ a expliqué de 
manière convaincante que ce dernier l’avait bel et bien mandaté pour le 
représenter au cours d'un entretien téléphonique qu’il avait eu avec lui alors qu'il 
était détenu à Frambois. Il a, à ce sujet, produit un échange de mails duquel il 
ressort qu'il a sollicité et obtenu de la part de la centrale de Frambois qu'elle lui 
transmette une procuration dûment signée par son client.  

Dans ces conditions, si la signature apposée sur la procuration est différente de 
celle connue du commissaire de police, en faire le reproche au conseil de 
l'intéressé qui n'a pas été en mesure de comparer les signatures et d'en faire lui-
même la remarque à son client serait constitutif de formalisme excessif. Partant, le 
mandat confié par M. A______ à son avocat en pareilles circonstances ne saurait 
être remis en question. 

Le grief du commissaire de police sera ainsi écarté. 

14. Dans sa demande, M. A______ a soulevé la question de l'application de l'art. 76a 
LEI, qui concerne la détention dans le cadre de la procédure Dublin alors que 
l'ordre de mise en détention repose sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI. 

Quant à la représentante du commissaire de police, elle a d'emblée déclaré devant 
le tribunal que la mesure litigieuse était erronée en ce qu'elle indiquait que la 
détention était fondée sur l'art. 76 LEI alors qu'elle devait se fonder sur l'art. 76a 
al. 2 let. b LEI. Il s'agissait d'une erreur dûe à la précipitation avec laquelle le 
commissaire de police avait dû statuer.  

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15. En l'occurrence, dès lors que selon le dossier, M. A______ devait être refoulé à 
destination de l'Italie, État Dublin responsable de sa demande d'asile, seule une 
détention fondée sur l'art. 76a LEI était possible (voir arrêt du Tribunal fédéral 
2C_142/2023 du 3 août 2023). 

16. À teneur de l'art. 76a al. 1 LEI, afin d'assurer son renvoi dans l'État Dublin 
responsable, l'autorité compétente peut mettre l'étranger en détention sur la base 
d'une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies : 

a. des éléments concrets font craindre que l'étranger concerné n'entende se 
soustraire au renvoi ; 

b. la détention est proportionnée ; 

c. d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière 
efficace (art. 28 par. 2 du règlement [UE] n° 604/2013). 

17. Selon l'art. 76a al. 2 LEI, les éléments concrets suivants font aussi craindre que 
l'étranger entende se soustraire à l'exécution du renvoi : 

- son comportement en Suisse ou à l'étranger permet de conclure qu'il refuse 
d'obtempérer aux instructions des autorités (let. b) ; 

-  il quitte la région qui lui est assignée ou pénètre dans une zone qui lui est 
interdite en vertu de l'art. 74 (let. d). 

18. À compter du moment où la détention a été ordonnée, l’étranger peut être placé ou 
maintenu en détention pour une durée maximale de sept semaines pendant la 
préparation de la décision relative à la responsabilité du traitement de la demande 
d’asile ; les démarches y afférentes comprenant l’établissement de la demande de 
reprise en charge adressée à un autre État Dublin, le délai d’attente de la réponse à 
la demande ou de son acceptation tacite, la rédaction de la décision et sa 
notification (art. 76a al. 3 let. a LEI). 

19. Selon l'art. 80a al. 3 LEI, la légalité et l'adéquation de la détention ordonnée dans 
le cadre d'une procédure Dublin sont examinées, sur demande de la personne 
détenue, par une autorité judiciaire au terme d'une procédure écrite. Cet examen 
pouvant être demandé à tout moment. 

20. La LaLEtr, qui n'a pas été mise en jour suite à l'adoption et l'entrée en vigueur des 
art. 76a et 80a LEI, ne définit pas la compétence et ne détermine pas la procédure 
applicable dans les cas de figure envisagés par ces dispositions. Il ne fait 
néanmoins pas de doute que la compétence du tribunal est donnée s'agissant des 
demandes formées par les personnes détenues sur la base de l'art. 76a LEI (cf. not. 
JTAPI/817/2021 du 20 août 2021 confirmé par ATA/903/2021 du 3 septembre 

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2021; JTAPI/1004/2020 du 19 novembre 2020 confirmé par ATA/1252/2020 du 8 
décembre 2020 ; JTAPI/803/2019 du 6 septembre 2019). 

21. L'art. 7A LaLEtr, qui règle la procédure devant le commissaire de police, prévoit 
notamment que dès son interpellation, l'étranger est conduit devant un officier de 
police qui lui donne connaissance de la proposition de mise en détention émanant 
de l'OCPM et lui donne l'occasion de s'exprimer à ce sujet. S’il disposait d’un 
mandataire dans une procédure d’asile ou de police des étrangers, celui-ci doit être 
contacté immédiatement par l’officier de police pour pouvoir assister son client ; à 
défaut, ou si le mandataire ne peut être atteint, les pièces du dossier sont 
communiquées à l’avocat de permanence (art. 7A al. 4 LaLEtr). Dans tous les cas, 
la décision de mise en détention est communiquée par le moyen le plus rapide au 
mandataire, qui doit pouvoir s'entretenir librement et sans délai avec son mandant 
(art. 7A al. 5 LaLEtr). Un téléphone est mis à disposition de l’étranger pour qu’il 
puisse prévenir une personne de son choix habitant en Suisse (art. 7A al. 6 
LaLEtr).  

22. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les règles entourant les mesures de 
contrainte représentent des garanties minimales de procédure importantes qui 
s'imposent en principe d'office et de manière contraignante aux autorités 
concernées. Tel est notamment le cas des délais prescrits à l'autorité judiciaire 
pour examiner la légalité et l'adéquation d'une première détention (96 heures ; art. 
80 al. 2 LEI) ou pour se prononcer sur la demande de levée d'une telle mesure (8 
jours ouvrables ; art. 80 al. 5 LEI) ; il ne s'agit pas de simples prescriptions 
d'ordre, mais de délais impératifs (ATF 128 II 241 consid. 3.5 ; arrêts 
2C_356/2009 du 7 juillet 2009 consid. 5.4 ; 2C_395/2007 du 3 septembre 2007 
consid. 3.2 ; cf. aussi arrêt 2C_956/2010 du 11 janvier 2011 consid. 2.1 ; 
ATA/166/2013 du 12 mars 2013 consid. 5). 

Ce principe, qui a été posé s'agissant des règles procédurales prévues par la LEI, 
doit aussi valoir pour les règles cantonales d'application de celle-ci, à tout le moins 
lorsqu'elles garantissent un droit procédural tendant à la protection de la liberté 
personnelle, ce qui est le cas de l'art. 7A al. 4 LaLEtr. 

23. Toute violation des règles impératives de procédure n'entraîne toutefois pas 
nécessairement la libération de l'étranger détenu au titre des mesures de contrainte. 
Cela dépend des circonstances du cas d'espèce. Il faut notamment tenir compte de 
l'importance de la règle violée pour la sauvegarde des droits de l'intéressé. Par 
ailleurs, l'intérêt à garantir l'efficacité d'un renvoi peut s'opposer à une remise en 
liberté immédiate. Cet intérêt pèse d'un poids tout particulier et peut l'emporter, 
dans la balance, par exemple lorsque l'étranger constitue un danger pour l'ordre et 
la sécurité publics (ATF 125 II 369 consid. 2e ; 122 II 154 consid. 3 ; 121 II 105 
consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_992/2014 du 20 novembre 2014 consid. 
5.1 ; 2C_356/2009 du 7 juillet 2009 consid. 5.4 ; 2C_395/2007 du 3 septembre 

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2007 consid. 3.4.1 ; cf. aussi ATA/405/2014 du 28 mai 2014 consid. 7 ; 
ATA/166/2013 du 12 mars 2013 consid. 5). 

24. Il n'en demeure pas moins que l'officier de police ne saurait s'affranchir de ses 
diverses obligations relevant de l'art. 7A LaLEtr, ce à quoi le tribunal l'a 
formellement à plusieurs reprises rendu attentif (cf. déjà, à cet égard, not. 
JTAPI/1273/2015 du 30 octobre 2015 ; JTAPI/1089/2015 du 16 septembre 
2015; JTAPI/526/2015 du 1er mai 2015 et JTAPI/840/2013 du 15 juillet 2013) et 
la chambre administrative de la Cour de justice a eu l'occasion de juger que la 
violation de l’art. 7A al. 4 LaLEtr impliquait, à elle seule, l’illégalité de l’ordre de 
mise en rétention litigieux (ATA/919/2016 du 1er novembre 2016 consid. 4a). 

25. En l'espèce, il résulte des explications de la représentante du commissaire de 
police devant le tribunal qu'elle avait été informée par M. A______ lors de son 
audition qu'il disposait d'une mandataire dans le cadre de sa procédure d'asile en la 
personne de Madame C______, juriste auprès de l'association F______, à 
G______, et qu'elle l'avait contactée personnellement après le prononcé de l'ordre 
de mise en détention pour l'informer de la situation de son mandant. Elle ne l'avait 
en revanche pas contactée en vue de l'audition de l'intéressé compte tenu de 
l'urgence de la situation.  

En ne contactant pas immédiatement la mandataire, il faut admettre que le 
commissaire de police a contrevenu à l'art. 7A al. 4 LaLEtr. 

La violation de l'art. 7A al. 4 LaLEtr doit être qualifiée de grave en l'espèce dès 
lors le commissaire de police qui qui connaissait parfaitement la date du vol 
spécial, prévu pour le refoulement de M. A______ en Croatie, avait 
préalablement, à savoir le 1er novembre 2023, requis l'autorisation du tribunal de 
perquisitionner son logement en vue de l'interpeller et procéder à l'exécution de 
son renvoi le 8 novembre 2023. Il savait ainsi qu'à l'issue de la perquisition qu'il a 
lui-même programmée, il procéderait à l'audition de M. A______ en vue 
précisément d'ordonner sa détention administrative, de sorte qu'il était 
parfaitement en mesure de préparer, sans précipitation, l'audition ainsi que le 
projet d'ordre de mise en détention, ce qui devait lui permettre de le rédiger sans 
erreur et surtout, de contacter rapidement la mandataire, dès l'interpellation de 
l'intéressé, afin qu'elle puisse l'assister lors de l'audition de ce dernier, étant encore 
relevé qu'à teneur du dossier, le commissaire de police savait parfaitement que M. 
A______ avait initié une procédure d'asile et qu'un mandataire l'avait assisté dans 
ses démarches.  

La violation de l'art. 7A al. 4 LaLEtr est enfin d'autant plus grave que l'ordre de 
mise en détention fondé sur l'art.76a LEI n'indiquait pas au contraint qu'il avait la 
possibilité d'en solliciter à tout moment l'examen. Enfin, même si la mandataire en 
question a été informée oralement de la mise en détention de son client, réparant 
ainsi partiellement la violation de l'alinéa 4 de l'art. 7A LaLEtr, il n'apparait 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/JTAPI/1273/2015
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/JTAPI/1089/2015
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/JTAPI/526/2015
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/JTAPI/840/2013

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nullement que la décision lui aurait été communiquée, autrement qu'oralement, par 
le moyen le plus rapide afin de lui permettre de s'entretenir sans délai avec son 
client, conformément à l'art. 7A al. 5 LaLEtr.  

26. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'annuler l'ordre de mise en détention 
administrative émis le 6 novembre 2023 à l'encontre de M. A______ pour une 
durée de 95 heures, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments 
invoqués. Il sera au surplus constaté que la détention de M. A______, le 6 
novembre dès 6h40, le 7 novembre et le 8 novembre 2023 jusqu'à l'heure de son 
départ par vol spécial, était illégale. 

27. Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à 
Monsieur A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 
al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 
173.110), il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations. 

  

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PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

1. annule l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de 
police le 6 novembre 2023 à 11h20 à l’encontre de Monsieur A______ pour une 
durée de 95 heures ;  

2. constate que la détention de Monsieur A______, le 6 novembre dès 6h40, le 7 
novembre et le 8 novembre 2023 jusqu'à l'heure de son départ par vol spécial, était 
illégale ; 

3. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours 
doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du 
jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du 
présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 

 
Au nom du Tribunal : 

La présidente 

Caroline DEL GAUDIO-SIEGRIST 

 

Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocat, 
au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations. 

Genève, le  La greffière