# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf669371-8dce-5595-8ea7-3b903acf301c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 08.12.2021 VWBES.2021.32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-32_2021-12-08.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 8. Dezember 2021
                       

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___    vertreten durch Advokat Stefan Wirz, Stoll Schulthess
Partner Advokatur,    

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Bau-,
Werk- und Planungskommission der Einwohnergemeinde B.___,   

3.    C.___   
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm, KSCP Simmen Cattin AG,     

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ EFH mit Garage und Schwimmbad

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. A.___ reichte am 19. September 2018
ein Baugesuch für ein Einfamilienhaus mit Garage und Pool auf seinem am Hang
gelegenen Grundstück GB B.___ Nr. 2000 an der [...]strasse ein. Das Projekt
sieht ein teilweise in den Hang gegrabenes Erdgeschoss, ein auskragendes
Obergeschoss und ein Attikageschoss vor (Bezeichnung gemäss Bauplänen). Im
Garten soll ein Betonpool errichtet werden. Die Zufahrt soll ab der [...]strasse
durch eine geschützte Hecke erfolgen. Das Bauvorhaben wurde vom 15. – 29.
November 2018 publiziert. 

 

C.___, die das Haus (…) auf dem nördlich
angrenzenden Grundstück Nr. 3000 bewohnt, erhob Einsprache und machte geltend,
ihre Aussicht werde verbaut, da das projektierte Gebäude ein Stockwerk zu hoch
sei. Zudem halte der geplante Bau den Abstand und die Gebäudelänge nicht ein,
überschreite die zulässige Ausnützung und gefährde die Grünfläche. Das
Baugesuch erfordere verschiedene Ausnahmebewilligungen, die jedoch nicht
publiziert worden seien.

 

Die Bau-, Werk- und Planungskommission
der Einwohnergemeinde B.___ (BWPK) wies die Einsprache ab und erteilte die
Baubewilligung am 14. März 2019.

 

2. Am 21. März 2019 erhob Rechtsanwalt
Michael Grimm für die Einsprecherin Verwaltungsbeschwerde an das Bau- und
Justizdepartement (BJD). Es wurde vor allem die Erschliessung durch die strassenseitig
gelegene Hecke gerügt. Am 11. November 2019 hiess das Departement die
Verwaltungsbeschwerde gut, hob den Bauentscheid der BWPK auf und verweigerte
die Baubewilligung. Die Erschliessung durch die geschützte und nicht verlegbare
Hecke sei nicht bewilligungsfähig; es sei ein Nutzungsplanverfahren nötig. Das
Baugrundstück sei derzeit gar nicht erschlossen. Die übrigen Einwände der
Beschwerdeführerin prüfte das Departement nicht. 

 

3. Der Baugesuchsteller liess am 22.
November 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und stellte das Begehren, die
Departementalverfügung sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu erteilen. 

 

4. Das Verwaltungsgericht erwog
namentlich Folgendes: Das BJD habe die Beschwerde gutgeheissen, weil nach
seiner Auffassung die strassenmässige Erschliessung des Grundstücks durch die
geschützte Hecke nicht zulässig und das Grundstück somit unerschlossen sei.
Dies sei falsch.

 

Das Grundstück liege in der Bauzone
(Einfamilienhauszone), im Siedlungsgebiet der Gemeinde. Mit der Zonenplanung habe
die Gemeinde auch die Erschliessung geplant, sowohl für die Leitungen als auch
für den Verkehr. Die strassenmässige Erschliessung ergebe sich aus den
gleichzeitig mit der Zonenplanung genehmigten Erschliessungsplänen. Für das
Grundstück sei keine andere oder zusätzliche Erschliessung vorgesehen, was nur
den Schluss zulasse, es werde durch die [...]strasse erschlossen.

 

Bundesrechtlich genüge, dass eine
Erschliessungsstrasse nahe zum Grundstück führe. Eine Zufahrt bis zur Haustüre sei
nicht gefordert. Es genüge auch ein Fussweg. Raumplanungsrechtlich sei das
Grundstück strassenmässig genügend erschlossen. Es sei schon ein Zugang durch
ein Tor im Zaun entlang der Strasse, mithin durch die Hecke vorhanden. Es
behaupte niemand, der Zugang sei unzulässig oder unbewilligt. Die kommunale
Baubehörde habe 2004 (nur kurze Zeit nach Abschluss der Ortsplanungsrevision
und der Überarbeitung der kommunalen Erschliessungsplanung im Jahr 2000) entschieden,
das Grundstück Nr. 2000 sei über die [...]strasse durch die Hecke zu
erschliessen. Es könne eine Zufahrt durch die Hecke erfolgen.

 

Hier gehe es lediglich um eine relativ
geringe Durchbrechung der bestehenden Hecke, die als solche bestehen bleiben
solle. Es gehe in der Terminologie der Verordnung über den Natur- und
Heimatschutz nicht um eine Entfernung, sondern bloss um eine Verminderung der
Hecke. Die ganze Hecke bleibe an ihrem Ort und in ihrem Ausmass bestehen, auch
wenn für die Zufahrt zum Grundstück des Beschwerdeführers ein 3 m breiter
Unterbruch mit gleichzeitiger Ersatzanpflanzung erlaubt werde.

 

Die NHV sehe in § 20 Abs. 2 ausdrücklich
vor, dass die örtliche Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen
Ausnahmen vom Verbot der Entfernung oder Verminderung von Hecken gewähren könne.
Nach § 67 KBV könne die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen
Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine
unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte
private Interessen verletzt werden. Eine solche ausserordentliche Situation
liege hier vor. Eine Zufahrt auf das Grundstück, welche nach kantonalem Recht
(§ 53 KBV) gefordert sei, sei nur durch die Hecke möglich. Auf das Erteilen
einer Ausnahmebewilligung bestehe sogar ein Anspruch. Für die Errichtung der
Stichstrasse südlich des Grundstücks Nr. 4000 sei bereits eine Ausnahme gemacht
worden.

 

Für nicht zwingend notwendige bauliche
Anlagen innerhalb der Hecke und der Heckenbaulinie bestehe indessen kein
Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung. Betonmauern, asphaltierte oder mit
Verbundsteinen belegte und unnötig grosse Flächen oder gar Autoabstellplätze
innerhalb des Heckenabstandes dürften kaum (ausnahme-)bewilligungsfähig sein.

 

Das Verwaltungsgericht hiess die
Beschwerde darum am 9. April 2020 gut (VWBES.2019.413). Da das BJD die weiteren
Voraussetzungen für das Erteilen der Baubewilligung und die weiteren
vorgebrachten Rügen nicht geprüft hatte, wurde die Sache zu neuem Entscheid an
das Departement zurückgewiesen.

 

5. Das Departement behandelte nun die
erhobenen weiteren Rügen und erwog namentlich Folgendes: 

 

a)    Die Beschwerdeführerin zöge keinen
praktischen Nutzen aus einer zweiten Publikation des Vorhabens, weil ursprünglich
kein Ausnahmegesuch veröffentlicht worden sei.

b)    Ob das Grundstück seinerzeit als Bauland
gehandelt worden sei, spiele keine Rolle.

c)    Für bauliche Anlagen im Heckenabstand bestehe
kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

d)    Das Bauvorhaben bedinge bei einer
Bruttogeschossfläche von 230,9 m2 drei Parkplätze. Weil der im
Heckenabstand geplante Parkplatz entfalle, weise das Projekt einen Parkplatz zu
wenig aus. Dies führe zur Aufhebung der Baubewilligung, denn das Departement
könne das Projekt nicht ändern. Die erforderlichen Parkplätze könnten erstellt
werden.

e)    Der Lichtschacht an der Nord-Ost-Seite
des Hauses sei weder zu lang noch zu breit. Die nach der Praxis zulässige Breite
von 1,2 m werde eingehalten; damit werde die Gebäudehöhe nicht überschritten.

f)     Der Rücksprung des Attikageschosses
betrage nach dem Grundrissplan 4 m. Der Rücksprung genüge. Das darunterliegende
Geschoss sei an die Bruttogeschossfläche anzurechnen. 

g)    Die Regelung, dass Dachaufbauten bei
Flachdächern mindestens 2 m von der Fassadenflucht zurückversetzt werden
müssten, gelte nicht für Kamine. 

h)    Die Stützmauer im Nordwesten und das
Geländer im Süden seien keine Gebäudeteile, mithin nicht an die Gebäudelänge
anrechenbar. Geländer und Stützmauer seien aber ohnehin zu versetzen, da sie
sich im Heckenabstand befänden. 

i)      Die Umgebung vermittle kein
einheitliches Bild. Die vorhandenen Gebäude würden sich in Firstrichtung,
Volumen und Form stark unterscheiden. Es finde sich eine breite Palette von Dachformen.
Es wäre kaum verhältnismässig, das Vorhaben gestützt auf die kantonalen oder
kommunalen Ästhetikparagrafen abzulehnen.

 

Das Departement hiess die Beschwerde
wegen des fehlenden Parkplatzes und der baulichen Anlagen im Heckenabstand am
15. Januar 2021 gut; die Baubewilligung wurde nicht erteilt.

 

6. Dagegen liess der Bauherr
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptan­trag lautete, die
Departementalverfügung sei aufzuheben, und die kommunale Baubewil­ligung sei zu
bestätigen. Das Departement halte den Besucherparkplatz, dessen Stütz­mauer,
die Mauer mit Geländer innerhalb der Baulinie des Heckenersatzes und die dazu­gehörigen
asphaltierten Flächen für nicht bewilligungsfähig. Das Departement habe das
Gesuch wegen der Heckenrichtlinie abgelehnt. Alle anderen Rügen habe die
Vorinstanz abschlägig beurteilt. Die Erschliessung durch die Hecke habe das
Verwaltungsgericht als zulässig beurteilt. Daran sei das Departement gebunden. Es
habe nur noch die rest­lichen Rügen beurteilen dürfen. Zur Erschliessung gehöre nicht bloss
der Durchbruch durch die Hecke, sondern die gesamte Zufahrt mit Stützmauer und
Fläche. Das alles habe das Verwaltungsgericht bereits beurteilt. Die Vorinstanz
hätte die Eingabe vom 18. Juni 2020 (recte: 26. Juni) der
Beschwerdegegnerin nicht mehr berücksichtigen dürfen. Diese habe den Streitgegenstand
erweitert. Dies sei unzulässig. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch
festgestellt. Die Zufahrt werde mit einem sickerfähigen Verbundstein ausgeführt
und nicht asphaltiert. Die gesamte Zufahrt sei wie geplant zwingend nötig. Das
Departement habe sich auch mit Alternativen nicht auseinander­gesetzt. Wegen
der Neigung sei eine Stützmauer unabdingbar. Die Begründung des Entscheids sei
widersprüchlich und zu wenig tief. Damit sei der Anspruch auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs verletzt. Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf eine Bewil­ligung,
selbst wenn Anlagen bezüglich eines kleinen Teils nicht als zwingend notwendig
beurteilt werden sollten. Die Vorinstanz beurteile nicht die gesamte Anlage im
Hecken­abstand als nicht bewilligungsfähig, sondern nur, soweit sie nicht nötig
sei. Die Verwei­gerung der Bewilligung stelle eine unverhältnismässige Härte
dar. Das Bauwerk halte die Vorschriften ein und sei bewilligt. Für das
gesetzeskonforme Bauwerk müsse auch die Erschliessung bewilligt werden können.
Die Verweigerung der Bewilligung der Stütz­mauern würde das Hanggrundstück unüberbaubar
machen. In der Umgebung seien Wege, Auto- und Veloabstellplätze sowie
Stützmauern im Heckenabstand errichtet wor­den. Es sei nicht erstellt, dass
diese Anlagen nicht bewilligt worden seien; im Gegenteil. Das Rechtsgleichheitsgebot
verlange, das Vorhaben des Beschwerdeführers zu bewil­ligen. Es gehe nicht um eine
Gleichbehandlung im Unrecht; in B.___ bestehe diesbe­züglich eine
Bewilligungspraxis. Das Verhältnismässigkeitsprinzip hätte geboten, statt einen
Bauabschlag zu verfügen, eine Nebenbestimmung in die Bewilligung aufzu­nehmen.
Man hätte vorschreiben können, der dritte Parkplatz sei neben die anderen
beiden Parkplätze zu verlegen. Für den dritten Parkplatz hätte auch eine
Ersatzabgabe verlangt werden können. Wenn der dritte Parkplatz nicht am
vorgesehenen Standort oder neben den beiden anderen errichtet werden könne, so
bestehe ein Anspruch da­rauf, eine Ersatzabgabe zu leisten. Die Mauer beim
Besucherparkplatz sei nötig. Eine Böschung wäre zwar möglich, würde aber noch
weitere Eingriffe im Heckenabstand bedingen. Anstelle der Verweigerung der
Bewilligung hätte eine Böschung verfügt werden können. Der Bauabschlag sei
wegen einer unzulässigerweise nachgescho­benen Rüge im Zusammenhang mit dem
Heckenabstand verfügt worden. Eine Vielzahl von Rügen sei abgewiesen worden.
Der Beschwerdeführer habe folglich zu 80 % ob­siegt. Die Kosten wären dementsprechend
zu verteilen gewesen. Die Gegenpartei habe unnötig Rechtsschriften eingereicht
und Kosten verursacht. Der verursachte Zeitauf­wand sei um ca. 50 % zu hoch. 

 

7. Das Departement beantragte in seiner
Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Man habe die übrigen baulichen Anlagen im Heckenabstand
behandelt, die nicht der Erschliessung dienen. Ob eine Fläche asphaltiert sei,
sei dafür unbeachtlich. Die Stützmauer diene der Erstellung eines Parkplatzes,
für den keine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Die Ausnahmebewilligung
diene nicht dazu, eine übergrosse Verkehrsfläche im Heckenabstand zu
ermöglichen. Der Beschwerdeführer müsste lediglich den Vorplatz aus dem
Heckenabstand verlegen oder die Garage und Parkplatzanordnung anders planen.
Der Beschwerdeführer verlange eine Ausnahmebewilligung, statt das Projekt
anzupassen. Bei einem Neubau könne die erforderliche Abstellfläche immer
erstellt werden. Die Beschwerdeführerin im Verwaltungsbeschwerdeverfahren habe vollumfänglich
obsiegt. Der von ihr geltend gemachte Zeitaufwand sei zwar hoch, aber nicht
übersetzt. 

 

8. Die kommunale Baukommission hat
darauf verzichtet, eine Stellungnahme einzureichen. 

 

9. Die Beschwerdegegnerin C.___ liess
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, nicht zwingend notwendige
bauliche Anlagen im Heckenabstand dürften kaum bewilligungsfähig sein. Es
handle sich um keine abgeurteilte Sache. Die Vorinstanz habe über die Anlagen
im Heckenabstand befinden müssen. Es liege folglich auch keine Erweiterung des
Streitgegenstands vor. Stützmauern, Geländer, Verkehrsflächen und
Autoabstellplatz seien nicht bewilligungsfähig. Die Stützmauer beim
Besucherparkplatz könnte wohl durch eine Böschung ersetzt werden. Es sei nicht
Sache des Departements, bewilligungsfähige Alternativen zu suchen. Eine Ausnahmebewilligung
hätte beantragt, mit dem Baugesuch publiziert und von der kommunalen Baubehörde
erteilt werden müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Deshalb könne hier auch
keine Ausnahmebewilligung mehr erteilt werden. Innerhalb des Heckenabstands von
4 m seien bauliche Anlagen verboten. Der Beschwerdeführer könnte auf die
Anlagen im Heckenabstand ohne weiteres verzichten. Zwar fänden sich andernorts
ebenfalls bauliche Anlagen im Heckenabstand. Ob diese bewilligt worden seien, sei
unklar. Es gebe keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Dies schon deshalb,
weil aus den wenigen Beispielen nicht auf eine ständige Praxis geschlossen
werden könne. Die Anordnung der Abstellplätze sei ungenügend geplant. Die
Überarbeitung der Parkierungsanlage bedinge wahrscheinlich eine Verschiebung
des Gebäudes. Eine Ersatzabgabe komme nicht in Frage. Die Beschwerdegegnerin
habe vor der Vorinstanz vollständig obsiegt. Die Höhe der Kostennote sei nicht
beanstandet worden. Auch im Kostenpunkt erweise sich die Beschwerde als
unbegründet. 

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Der angefochtene Entscheid umfasst insgesamt
zehn Seiten. Die Begründungsdichte ist ausreichend. Die Behörde darf sich auf
die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und braucht sich nicht mit jedem
sachverhaltlichen und rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (Gerold
Steinmann, in Bernhard Ehrenzeller / Benjamin Schindler / Rainer J. Schweizer /
Klaus A. Vallender [Hrsg.]: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gallen, 3.
Aufl. 2014, Art. 29 N 49). Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör kann keine Rede sein. 

 

1.3 Nach § 31bis des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) sind neue tatsächliche
Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit dem
Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens erlaubt.
Die Rüge, die Beschwerdegegnerin hätte vor dem Departement nichts mehr nachreichen
dürfen, geht fehl. Das Departement hatte zwar mit Schreiben vom 18. Juni
2020 die Auffassung vertreten, nun sei wohl alles gesagt. Trotzdem hat die
dortige Beschwerdeführerin und heutige Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt mit
Eingabe vom 26. Juni 2020 noch einmal bekräftigen lassen. Das war vielleicht
nicht unbedingt nötig, aber auch nicht völlig überflüssig, weitschweifig oder
gar unzulässig. Das Departement hatte das Beweisverfahren nicht formell geschlossen.
Nach § 14 VRG gilt das Offizialprinzip: Die Verwaltungsbehörden werden von
Amtes wegen tätig. Sie nehmen die zur Abklärung des Sachverhaltes notwendigen
Erhebungen selbständig vor und wenden das Recht von Amtes wegen an. Das
Departement hätte auch von sich aus noch (völlig neue) Aspekte berücksichtigen
dürfen.

 

1.4 Durch den Umstand, dass die
Vorinstanz verschiedene Rügen, die das geplante Gebäude betreffen
(Gebäudelänge, Gebäudehöhe, Bruttogeschossfläche), als nicht stichhaltig
eingestuft hat, wurde das Wohnhaus entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers (noch) nicht bewilligt. Es erfolgte kein zustimmender
Bauentscheid. Das solothurnische Recht kennt keine Teilbaubewilligung. 

 

1.5 Es wurde ein Augenschein beantragt.
Das Verfahren ist indessen schriftlich. Die Sache ist durch die Baupläne, den
Zonenplan, den Erschliessungsplan und das solothurnische geografische
Informationssystem hinreichend dokumentiert. Von einem Augenschein sind keine
neuen Erkenntnisse zu erwarten.

 

1.6 Die Beschwerdegegnerin erhob die
Einrede der abgeurteilten Sache. Der Begriff der materiellen Rechtskraft stammt
aus dem Zivilprozessrecht. Er bezeichnet die grundsätzliche inhaltliche
Unabänderbarkeit eines gefällten Entscheids in anderen Verfahren. Die
betreffende Sache darf, als res iudicata, nicht Gegenstand eines neuen
Verfahrens werden. Die Behörden sind an die Verfügung oder den Rechtsmittelentscheid
gebunden. Es ist fraglich, ob es eine materielle Rechtskraft im öffentlichen
Recht überhaupt gibt. Die Frage ist eher zu vereinen. Dies mag aber offenbleiben:

 

Das Verwaltungsgericht hat in
VWBES.2029.413 festgehalten, dass es möglich und zulässig ist, dem
Baugrundstück durch die Hecke eine Zufahrt ab der [...]strasse zu verschaffen.
Strittig sind nur die baulichen Anlagen im Heckenabstand. Dazu hat das
Verwaltungsgericht in seinem ersten Entscheid ausgeführt, Betonmauern,
asphaltierte oder mit Verbundsteinen belegte und unnötig grosse Flächen oder
sogar Autoabstellplätze innerhalb des Heckenabstandes dürften kaum
(ausnahme-)bewilligungsfähig sein (VWBES.2019.413 E. 5.5).  Beim
Streitgegenstand handelt sich auch schon deshalb um keine res iudicata, weil
nichts verbindlich festgestellt wurde (Alain Griffel [Hrsg.]: Kommentar VRG,
Zürich 2014, S.1201; Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,
Zürich 2020, Rz 1091 f.). 

 

2. Die Rüge, statt einen Bauabschlag zu
verfügen, hätte auch eine Auflage formuliert werden können, ist nicht
stichhaltig. Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen nicht
entspricht, kann der Mangel in der Regel nicht mit Bedingungen und Auflagen
geheilt werden. Es bedarf meist einer Projektänderung. Eine Bewilligung mit
einer Auflage zu erteilen, ist nur möglich, wenn es um eine geringfügige,
eindeutig bestimmbare Änderung oder Ergänzung geht. Das ist vorliegend nicht
der Fall. Projektänderungen, die ihrerseits baubewilligungspflichtig sind, wie
Parkplätze und deren Verlegung, können nicht in einer Auflage oder Bedingung
angeordnet werden. Sie erheischen eine vorgängige Kontrolle der Öffentlichkeit,
der Nachbarn, mithin eine neue Publikation (Aldo Zaugg / Peter Ludwig:
Baugesetz des Kantons Bern, Kommentar, Bd I, Bern 2020, S. 539; § 3 der
Kantonalen Bauverordnung, KBV, BGS 711.61). Es ist nicht angängig, die
Bewilligung für ein Haus mit der Verpflichtung zu erteilen, das Projekt sei zu
überarbeiten, was die Parkierung anbelange, zumal die Bauherrschaft offenbar
nicht willens ist, dies zu tun. Sonst hätte sie schon längst neue Pläne eingereicht.
Es ist auch nicht Sache der Baubehörden, nach einer bewilligungsfähigen
Alternative zu suchen, selbst wenn es scheint, dass der dritte Parkplatz (Besucherparkplatz)
ganz einfach neben die beiden anderen verschoben werden könnte, wie der Bauherr
selber ausführen lässt.

 

3.1 Art. 18 des Natur- und
Heimatschutzgesetzes (NHG, SR 451) regelt den Schutz von Tier- und
Pflanzenarten. Besonders zu schützen sind namentlich Hecken. Hecken und
Feldgehölze sind ökologisch wertvoll und auch im Siedlungsgebiet zu schützen.
Sie erfüllen vielfach Vernetzungsaufgaben. Art. 18b NHG erteilt den Kantonen
einen Vollzugsauftrag für den Schutz und Unterhalt von Biotopen. Die Kantone
verfügen über einen erheblichen Spielraum; sie können die Aufgabe an die
Gemeinden delegieren (Keller / Zufferey / Fahrländer: Kommentar NHG, Zürich
2019, N 17 zu Art. 18 sowie N 1 und 6 zu Art. 18b NHG; Beatrice Wagner
Pfeifer: Umweltrecht, Zürich 2020, Rz 1172 f.). 

 

3.2 Sofern Baulinien nichts anderes
vorsehen, gilt kantonal für Bauten und bauliche Anlagen innerhalb der Bauzone
entlang von Hecken ein Bauabstand von 4 m. Die örtliche Baubehörde kann
innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten. Dies ergibt
sich aus § 20 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141).
§ 21 des kommunalen Zonenreglements nimmt darauf Bezug und sagt, Hecken dürften
weder entfernt noch vermindert werden. Das sachgemässe Zurückschneiden sei
gestattet. Im gültigen Erschliessungsplan ist eine Heckenabstandslinie
eingetragen (siehe unten Ziff. 4.3).

 

4.1 Aus dem Begriff
«Ausnahmebewilligung» ergibt sich schon, dass diese normaler­weise nicht zur
Verfügung steht. Nur in Ausnahmefällen soll von der Anwendung von
Bauvorschriften dispensiert werden, um besonderen Verhältnissen Rechnung zu
tragen. Das Vorliegen besonderer Verhältnisse bzw. wichtiger Gründe ist
zentrale Voraus­setzung für jede Ausnahmebewilligung. Die Gründe für eine
Ausnahme müssen objektiver Natur sein wie zum Beispiel Lage und Form der
Parzelle oder Beschaffenheit des Baugrunds. Persönliche oder finanzielle Gründe
wie der individuelle Raumbedarf rechtfertigen eine Ausnahmebewilligung nicht
(Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016,
Rz 3.504 f.) Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Heckenabstand können
insbesondere vorliegen, wenn ein Grundstück in der Bau­zone wegen einer Hecke
oder eines Ufergehölzes nicht überbaut oder nicht erschlossen werden kann. Der
Tatbestand für eine Ausnahme ist indessen nicht zum vornherein gegeben, wenn
sich ein Gehölz lediglich auf die Bauweise auswirkt (z.B. Stellung der
Gebäude). Das trifft auch zu, wenn die theoretisch zulässige Ausnützung nicht
voll­ständig ausgeschöpft werden kann (Heckenrichtlinie des Bau- und
Justizdepartements in der Fassung 2015). 

 

4.2 Die Bauparzelle, GB B.___ Nr. 2000, liegt
in der Einfamilienhauszone, einer reinen Wohnzone und hält 8 a 17 m2.
Der süd-östliche Parzellenrand verläuft zwar gerade, aber wegen der
angrenzenden [...]strasse nicht parallel zur Nord-West-Grenze, was dem Land ein
trapezartiges Aussehen verleiht. Dies macht das Grundstück aber nicht unförmig.
Das Gelände fällt von Norden nach Süden auf ungefähr 24 m um ca. 7 ab. Das
Gefälle Ost-West beträgt auf ca. 32 m ca. 4 m. Es handelt sich um keine
besonders komplexe Hanglage.

 

4.3 B.___ unterscheidet in seinem
Zonenplan (RRB Nr. 450 vom 28. Februar 2000) Hecken, die im
Baubewilligungsverfahren verlegbar sind, und Hecken, die es nicht sind. Entlang
der ganzen Ostgrenze von GB Nr. 2000, zur [...]strasse hin, liegt eine nicht
verlegbare ca. 25 m lange und 4 m breite Hecke von insgesamt ca. 1 a Halt. Die
Hecke ist im Erschliessungsplan Blatt 22 (ebenfalls RRB Nr. 450 vom 28. Februar
2000) vermessen. In diesem Plan ist auch eine Heckenabstandslinie eingetragen. Trotz
des gebotenen Heckenabstands von 4 m ist das Grundstück noch auf ca. 28 m Tiefe
(West-Ost) problemlos überbaubar, schliesslich sind ja über 200 m2
Bruttogeschossfläche geplant.

 

	
  

  	
  

  

 

 

Geländeverlauf Nord-Süd:

 

 

 

Geländeverlauf Ost – West:

 

 

4.4 Es dürfte unbestritten sein, dass bei
einer Bruttogeschossfläche von 239 m2 drei Parkplätze erforderlich
sind (Anhang III zur KBV, BGS 711.61). Diese Parkplätze lassen sich auf dem
grossen Grundstück auch erstellen ohne die Vorschriften über den Heckenabstand
zu strapazieren. Schliesslich hat neben dem grossen Haus sogar ein Pool Platz. Ohne
Parkplatz im Heckenabstand sind dort auch weitere bauliche Anlagen unnötig. Gründe
für eine Ausnahmebewilligung sind weder ersichtlich noch dargetan.

 

5. Eine Ersatzabgabe kommt nach § 147
PBG nur in Betracht, wenn die erforderlichen Abstellflächen nicht erstellt
werden können oder dürfen. Der Zweck der Ersatzabgabe besteht darin, die
Rechtsgleichheit zwischen jenen Bürgern herzustellen, die eine öffentliche
Leistungspflicht erfüllen und jenen, die davon befreit sind. Als
Befreiungsgründe kämen namentlich ungünstige Grundstücksverhältnisse und
rechtliche Umstände (z.B. Denkmalschutz) in Betracht (Zaugg, a.a.O., S. 297).
Dies ist hier nicht der Fall. Die Parzelle ist gross genug. Eine Ersatzabgabe
kann in Wohnquartieren nicht leichthin zugelassen werden, behindern doch auf
der Strasse parkierte Fahrzeuge den Verkehr, wenn zu wenig Abstellplätze zur
Verfügung stehen.

 

6.1 Der Beschwerdeführer fordert
Gleichbehandlung (im Unrecht), was bauliche Anlagen im Heckenabstand anbelangt.
Nach dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) muss Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich behandelt werden. Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn für
eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist (BGE 138 I 321).
Ein einlässlicher Vergleich ist im vorliegenden Fall nicht möglich, weil das
kommunale Recht verlegbare und nicht verlegbare Hecken kennt und der
Beschwerdeführer keine Vielzahl konkreter Beispiele nennt. Seine Hecke ist
nicht verlegbar. 

 

6.2 Der Beschwerdeführer verweist lediglich
auf zwei Grundstücke in der Nachbarschaft, nämlich auf GB Nr. 1258 und 4000. Bei
beiden ist im Erschliessungsplan eine nicht verlegbare Hecke vermasst und eine
Abstandslinie eingetragen (vgl. Plan Nr. 22). GB Nr. 1258 weist ab der [...]strasse
eine 6 m breite Zufahrt, bzw. einen 6 m breiten und 8 m langen Vorplatz
auf. Im Heckenabstand liegt ein Fussweg. GB Nr. 4000 ist ab der öffentlichen
Stichstrasse Nr. 90298 erschlossen. Im Heckenabstand befindet sich jedoch ein
Fussweg und offenbar auch ein Parkplatz. Ob diese Umgebungsgestaltung
(fälschlicherweise) so bewilligt wurde, kann aber offenbleiben.

 

6.3 Sollte die Behörde in anderen Fällen
(einer nicht verlegbaren Hecke) falsch entschieden haben, so besteht (noch) kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, darauf, ebenfalls gesetzwidrig
begünstigt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht der
Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Niemand soll von
unrechtmässigen Vorteilen anderer profitieren. Sonst könnte sich eine Behörde
von der Verpflichtung lösen, das Gesetz anzuwenden, und der Richter müsste
diese Praxis im Namen der Rechtsgleichheit schützen. Ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht kann nur entstehen, wenn eine Behörde in ständiger
Praxis vom Gesetz abweicht, auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden
will und wenn keine gewichtigen öffentlichen Interessen der gesetzwidrigen
Begünstigung entgegenstehen. Schon letzteres ist hier nicht der Fall; denn das
Interesse am Biotopschutz ist gewichtig (Pierre Tschannen et al.: Allgemeines
Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 23 Rz 18 f.; Pierre Moor et al.: Droit
administratif, Vol. I, Les Fondements, Berne 2012, Ziff. 4.1.1.4). 

 

7.1 Prozesskosten sind die
Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 96 ZPO, SR 272). Für Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsbeschwerdeverfahren verweist das VRG in §§ 37
und 39 auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden. Nach § 77 VRG
werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung der Artikel 106-109 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung auferlegt. 

 

7.2 Die Gerichtskosten, die
Parteientschädigung sowie die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands
sind nach dem Gebührentarif festzusetzen (GT, BGS 615.11). Nach dem in § 3 GT
enthaltenen Grundsatz sind die Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens nach
dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem
Interesse an der Verrichtung sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
des Gebührenpflichtigen zu bemessen. Nach § 18 Abs. 1 lit. b GT beträgt
der Gebührenrahmen für den Beschwerdeentscheid eines Departements CHF 100.00
bis 4‘000.00. Die verlangten CHF 1‘500.00 liegen im Rahmen und erscheinen nach
dem Arbeitsaufwand angesichts der Rügen, die behandelt werden mussten, durchaus
als angemessen. 

 

Der Anwalt der Beschwerdeführerin machte
vor dem Departement 33.4 Stunden Aufwand geltend. Dies erscheint zwar als hoch,
aber nicht geradezu als übersetzt, insbesondere, da der Rechtsvertreter erst im
Verlaufe des Rechtsmittelverfahrens mandatiert wurde und sich zuerst in den
Fall einarbeiten musste. Die Honoraransätze für den Anwalt des
Beschwerdeführers (CHF 280.00) und dessen juristische Mitarbeiterin (CHF
180.00) liegen nicht über dem Gebührenrahmen (§ 160 GT).

 

7.3 Nach Art. 106 ZPO werden die
Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Der Beschwerdeführer ist vor der
Vorinstanz vollständig unterlegen, denn die Baubewilligung konnte nicht erteilt
werden. Daran ändert nichts, dass einige Rügen, die im
Verwaltungsbeschwerdeverfahren vorgebracht wurden, nicht stichhaltig waren. Das
Hauptbegehren wurde gutgeheissen. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das
Departement dem Beschwerdeführer die ganzen Verfahrenskosten und eine
Parteientschädigung auferlegt hat.

 

7.4 Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht
sind auf CHF 2‘000.00 festzusetzen. Die Entschädigung von CHF 2‘360.35 (ca. ein
Tag Arbeit inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), die Rechtsanwalt Grimm geltend
macht, ist angemessen; eine entsprechende Honorarvereinbarung liegt vor.

 

8. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Der
Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin C.___ eine Parteientschädigung von
total CHF 2'360.35 zu bezahlen. 

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    Der Beschwerdeführer hat der
Beschwerdegegnerin C.___ eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'360.35 zu
bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad