# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8cdc5f5-7714-5b84-a071-7b3a19b09fae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.10.2018 PS180152
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180152_2018-10-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS180152-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur 

sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler 

Urteil vom 24. Oktober 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchs- und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend 
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 

 
 
Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes im summarischen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. August 2018 (EK180309) 
 

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Erwägungen: 
 

1. Die B._____ AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, fortan Be-

schwerdegegnerin) ist eine seit Ende 1998 im Handelsregister des Kantons Zü-

rich eingetragene Aktiengesellschaft, die den Betrieb einer Privatschule … be-

zweckt (act. 5). Als Aktionäre fungieren A._____ (Gesuchsteller und Beschwerde-

führer, fortan Beschwerdeführer) sowie C._____, die seit Januar 2018 einziges 

Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdegegnerin ist (act. 2 S. 4; act. 7/2/2; act. 

5). 

2.1 Der Beschwerdeführer stellte am 4. August 2018 beim Einzelgericht im 

summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon ein Gesuch um Eröffnung 

des Konkurses über die Beschwerdegegnerin, und zwar ohne deren vorgängige 

Betreibung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (act. 7/1). Mit Verfügung und 

Urteil vom 8. August 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch ab und damit gleich-

zeitig auch die vom Beschwerdeführer beantragten superprovisorischen und vor-

sorglichen Massnahmen (act. 3 = act. 6 = act. 7/3).  

2.2 Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. August 2018 

rechtzeitig Beschwerde ans Obergericht (act. 2, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/4). 

Die Kammer wies das Begehren um Erlass superprovisorischer und vorsorglicher 

Massnahmen mit Verfügung vom 22. August 2018 ab (act. 8). Den ihm auferleg-

ten Kostenvorschuss leistete der Beschwerdeführer fristgemäss (act. 9/1, act. 10). 

Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Die Sache erweist sich als spruchreif. 

3.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige 

Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung gegen eine der Konkursbetreibung 

unterliegende Schuldnerin verlangen, die ihre Zahlungen eingestellt hat. Die Be-

stimmung ermöglicht dem Gläubiger, aus einem materiellen Konkursgrund die 

Konkurseröffnung über eine Schuldnerin zu verlangen, ohne vorgängig ein Be-

treibungsverfahren durchlaufen zu müssen.  

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3.2 Jeder Gläubiger kann sich auf Art. 190 SchKG berufen bzw. die Konkurser-

öffnung ohne vorgängige Betreibung beantragen (BGE 85 III 146 E. 3). Vorlie-

gend ist die Legitimation des Beschwerdeführers zum Begehren vom 4. August 

2018 um Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin wegen Zahlungsein-

stellung nicht umstritten. Anlass zur Beschwerde gibt vielmehr der Umstand, dass 

die Vorinstanz die Zahlungseinstellung als Voraussetzung für die Konkurseröff-

nung verneint hat.  

3.3 Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der 

dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Die Vorinstanz 

hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Zahlungseinstellung vorliegt, wenn 

der Schuldner während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und 

unbestrittenen Forderungen nicht begleicht (act. 3 S. 3). Anzunehmen ist dies u.a. 

dann, wenn er Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch 

Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleinere Beträge nicht mehr bezahlt. Mit sol-

chem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel 

verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen (BGer 5A_790/2017 vom 

3. September 2018 E. 3.2.). Von Zahlungseinstellung kann grundsätzlich auch 

ausgegangen werden, wenn sich die Zahlungsverweigerung nur auf einen Haupt-

gläubiger oder eine Gläubigerkategorie bezieht (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 

2. Aufl., Art. 190 N 11; AMMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und 

Konkursrechts, 9. Aufl., § 38 N 13). Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen 

Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeu-

tend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist (BGer 5A_790/2017 vom 

3. September 2018 E. 3.2.). 

 Zu betonen ist aber, dass die Zahlungseinstellung stets als das äusserlich 

erkennbare Merkmal der Zahlungsunfähigkeit zu verstehen ist (BSK SchKG II-

BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl., Art. 190 N 11; AMMONN/WALTHER, a.a.O., § 38 N 14). 

Es muss eine auf unabsehbare Zeit bestehende objektive Illiquidität vorliegen, die 

den Schuldner ausserstande setzt, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderun-

gen zu befriedigen. In diesem Sinne dürfen Zahlungseinstellung oder Zahlungsun-

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fähigkeit nicht mit mangelndem Zahlungswillen gleichgesetzt werden (AM-

MONN/WALTHER, a.a.O., § 38 N 14).  

3.4 Für das Vorliegen des materiellen Konkursgrundes trägt der Gläubiger die 

Beweislast, wobei die Zahlungseinstellung mit dem Beweismass der überwiegen-

den Wahrscheinlichkeit darzulegen ist (vgl. in diesem Sinn BSK SchKG II-

BRUNNER/BOLLER, 2. Aufl., Art. 190 N 29). Dabei mag dem Gläubiger der Umstand 

helfen, dass die Zahlungseinstellung leichter nachzuweisen ist als die eigentliche 

Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners. 

4.1 Der Beschwerdeführer macht über zahlreiche Seiten Ausführungen zu den 

einzelnen, von ihm behaupteten Forderungen gegenüber der Beschwerdegegne-

rin. Mit ihrer grundsätzlichen finanziellen Lage befasst er sich nur am Rande. Im-

merhin führt er aus, die Geschäftsabschlüsse der Beschwerdegegnerin für die 

Geschäftsjahre vom 1. August 2015 bis 31. Juli 2016 sowie vom 1. August 2016 

bis zum 31. Juli 2017 enthielten Bilanzgewinne von nur gerade Fr. 705.20 bzw. 

Fr. 5'521.06. Ausserdem stünden dem kurzfristigen Fremdkapital, das um die Dar-

lehensschuld von Fr. 500'000.– zu ergänzen sei, unzureichende flüssige Mittel 

gegenüber. Die Beschwerdegegnerin sei damit offensichtlich und in hohem Mas-

se illiquid und könne ihre anerkannten Schulden ihm gegenüber nicht tilgen (act. 2 

S. 7). 

4.2 Zweckdienliche Unterlagen zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Be-

schwerdegegnerin sind die vom Beschwerdeführer eingereichte Bilanz per 31. Juli 

2017, die allerdings nicht mehr ganz aktuell ist (act. 2/34), und der Betreibungsre-

gisterauszug des Betreibungsamts Birmensdorf vom 30. Juli 2018 (act. 2/12).  

4.3 Ein wichtiger Indikator für die Liquidität einer Unternehmung bildet die sog. 

Quick Ratio, eine Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und Forderungen einer-

seits und des kurzfristigen Fremdkapitals anderseits. Die betreffenden Bilanzzah-

len der Beschwerdegegnerin zeigen, dass sich die beiden Positionen per 31. Juli 

2017 nahezu die Waage hielten (total Fr. 730'545.62 flüssige Mittel und Forde-

rungen vs. Fr. 763'506.37 kurzfristiges Fremdkapital). Von einer Illiquidität der Be-

schwerdegegnerin auszugehen, wäre vor diesem Hintergrund verfehlt. Daneben 

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bestehen auch keine Anzeichen einer Überschuldung; das Aktienkapital ist ge-

deckt, Reserven sind vorhanden und die Beschwerdegegnerin hat per 31. Juli 

2017 einen Gewinn ausgewiesen. Dass dieser mit Fr. 5'521.06 gering ausfiel, ist 

kein Anzeichen für eine schlechte finanzielle Lage, wie der Beschwerdeführer be-

hauptet, umso mehr als auch keine Verpflichtung besteht, einen Gewinn als sol-

chen stehen zu lassen.  

4.4 Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin zeigt insgesamt 

sieben Betreibungen, die alle am 10. Juli 2018 vom Beschwerdeführer als Privat-

person oder als Geschäftsleiter der Webbasierte D._____ AG eingeleitet wurden. 

Dass die Beschwerdegegnerin während längerer Zeit ihren bestehenden Ver-

pflichtungen nicht nachgekommen wäre, woraus auf ihre Zahlungsunfähigkeit ge-

schlossen werden müsste, ist somit nicht der Fall, wie auch die Vorinstanz zutref-

fend bemerkte (act. 3 S. 4). In sämtlichen Betreibungen wurde sodann Rechtsvor-

schlag erhoben, weshalb auch nicht von generell unbestrittenen Forderungen 

ausgegangen werden kann. 

4.5 Die Beschwerdegegnerin präsentiert sich – soweit man sich gestützt auf die 

beiden genannten Unterlagen ein Bild über ihre finanzielle Lage machen kann – 

als gesunde Unternehmung. Eine Zahlungsunfähigkeit als Ursache für die vom 

Beschwerdeführer behauptete Zahlungseinstellung ist nicht auszumachen. 

5.1 Es ist korrekt, dass auch die Zahlungsverweigerung gegenüber einem einzi-

gen Gläubiger zur Annahme der Zahlungseinstellung führen kann (vgl. vorstehend 

E. 3.3). Vor diesem Hintergrund mag es folgerichtig erscheinen, die einzelnen 

vom Beschwerdeführer geltend gemachten Forderungen gegenüber der Be-

schwerdegegnerin näher zu betrachten, wie es die Vorinstanz getan hat (act. 3 

S. 5 ff.). Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang fest, eine Schuldsumme 

von Fr. 212'686.95 sei (als einzige) von der Beschwerdegegnerin im Jahresab-

schluss für das Geschäftsjahr 2016/17 anerkannt worden. Aus der Bilanzierung 

lasse sich indessen nichts zu den näheren Modalitäten, insbesondere zur Fällig-

keit, ableiten. Daraus, dass die Schuld bis heute nicht bezahlt worden sei, 

schliessen zu wollen, die Beschwerdegegnerin habe ihre Zahlungen eingestellt, 

erscheine abwegig. Es helfe dem Beschwerdeführer nicht, wenn er an ihn gerich-

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tete Rechnungen Dritter für Forderungen gegen die Beschwerdegegnerin ins 

Recht lege, weil aus diesen nicht hervorgehe, ob sie tatsächlich vom Beschwer-

deführer bezahlt worden seien und auf welcher Grundlage ein allfälliges Rückfor-

derungsrecht bestünde (act. 3 S. 5).  

5.2 Der Beschwerdeführer nimmt ausführlich zu den einzelnen acht Rechnun-

gen, aus denen sich die Summe von Fr. 212'686.95 zusammensetze (vgl. act. 2 

S. 5), Stellung. Er führt aus, die Fälligkeit sei jeweils mit Rechnungstellung einge-

treten (act. 2 S. 6). Bei zahlreichen Positionen handelt es sich offenbar um Beträ-

ge, welche der Beschwerdeführer für die Beschwerdegegnerin vorgeschossen 

und ihr dann in Rechnung gestellt habe (act. 2 S. 8). Der Beschwerdeführer er-

klärt, er sei unter anderem die Hausverwaltung der Liegenschaft der Beschwer-

degegnerin und habe beispielsweise in diesem Zusammenhang Auslagen, für die 

es Kassenzettel gebe (act. 2 S. 9 f. und 12). Sämtliche Rechnungen, die er an die 

Beschwerdegegnerin gerichtet habe, seien in den Buchungsblättern zum Jahres-

abschluss per 31. Juli 2017 in den entsprechenden Konten korrekt erfasst und 

gebucht, insofern also von der Beschwerdegegnerin anerkannt (act. 2 S. 12). 

5.3 In der Bilanz per 31. Juli 2017 ist unter "übrige kurzfristige Verbindlichkeiten 

ggü Beteiligungen" im Konto "Aktionär A._____" ein Betrag von Fr. 212'686.95 

gebucht (act. 2/34). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Be-

schwerdegegnerin den Bestand einer Forderung in dieser Höhe im damaligen 

Zeitpunkt als ausgewiesen erachtete. Ob in der Folge und wenn ja weshalb eine 

Rückerstattung an den Beschwerdeführer verweigert wurde, ergibt sich nicht aus 

den Akten. Die Gründe können vielfältig sein und betreffen wohl das Innenver-

hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. In von 

ihm eingereichten Schreiben erwähnt der Beschwerdeführer, dass zwischen ihm 

und Frau C._____ als einziger anderer Aktionärin der Beschwerdegegnerin "Streit 

besteht" (vgl. act. 2/9 und 2/10). Jedenfalls greift es klar zu kurz, die Erklärung auf 

die mangelnde Liquidität der Beschwerdegegnerin zurückzuführen, für die – wie 

weiter oben erläutert – keinerlei Anhaltspunkte bestehen. Selbst wenn eine Rück-

erstattung ungerechtfertigterweise unterbliebe, ist der Beschwerdeführer noch-

mals darauf hinzuweisen, dass Zahlungseinstellung und fehlender Zahlungswille 

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nicht gleichgesetzt werden dürfen. Eine Konkurseröffnung über die Beschwerde-

führerin ohne vorgängige Betreibung rechtfertigt sich nur dann, wenn glaubhaft 

(bzw. überwiegend wahrscheinlich) erscheint, dass der Zahlungseinstellung eine 

Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zugrunde liegt bzw. die Zahlungsverweige-

rung damit erklärt werden muss. Ansonsten ist es dem Beschwerdeführer ohne 

weiteres zumutbar, ein normales Rechtsöffnungsverfahren zu durchlaufen, was 

gerade im Bereich der grundsätzlich anerkannten Forderungen keine grössere 

Probleme bereiten dürfte. 

5.4 Dieselben Grundsätze gelten auch für jene vom Beschwerdeführer in Be-

treibung gesetzten Positionen, die von der Beschwerdegegnerin nicht bilanziert 

wurden. Es erübrigt sich aus diesem Grund, auf die diesbezüglichen umfangrei-

chen Ausführungen des Beschwerdeführers näher einzugehen (act. 2 S. 13 ff.). 

5.5 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. 

6. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV 

SchKG sind die Kosten auf Fr. 750.– festzusetzen und mit dem von ihm geleiste-

ten Kostenvorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-

chen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-

rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und 

an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Dr. M. Isler 
 
versandt am: 
25. Oktober 2018 
 
 

	Urteil vom 24. Oktober 2018
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...