# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f78a5dd-214d-5bf9-a1f5-e255815ee49b
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 15.03.2013 AVI 2012/53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-53_2013-03-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/53

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 15.03.2013

Entscheiddatum: 15.03.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 15.03.2013
Art. 25 Abs. 1 ATSG. Erlassvoraussetzung des guten Glaubens verneint, 
wenn eine Hauswarttätigkeit nicht deklariert wurde und dem Versicherten 
deshalb eine zu hohe Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden 
ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. 
März 2013, AVI 2012/53).

Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer (Vorsitz) und Lisbeth Mattle Frei, 

Versicherungsrichter Martin Rutishauser; a.o. Gerichtsschreiberin Nataša Stanković

 

Entscheid vom 15. März 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

betreffend

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Erlass (guter Glaube)

 

Sachverhalt:

A.    

A.a  A.___ meldete sich am 29. April 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 

(RAV) Sargans zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1 / B 29) und stellte bei der 

Kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2008 

(act. G. 3.1 / B 28). Am 17. Juni 2008 unterzeichnete der Versicherte mit B.___ und der 

C.___ AG, vertreten durch die D.___ AG, einen Hauswartungsvertrag betreffend die 

Liegenschaften in X.___ mit Tätigkeitsbeginn am 15. Juni 2008. In Bezug auf das 

Hauswartungshonorar von Fr. 860.-- netto zuzüglich Mehrwertsteuer wurde vereinbart, 

dass dieses unmittelbar von der monatlichen Wohnungsmiete in Abzug zu bringen sei 

(act. G. 3.1 / B 202). Gemäss Angaben der D.___ AG wurde der Versicherte für die 

verrichtete Arbeit mit monatlich Fr. 915.-- brutto entschädigt (act. G 3.1 / B 146, B 154, 

B 155). Der Versicherte übte die Hauswartstätigkeit während der gesamten Dauer des 

Bezugs von Arbeitslosenentschädigung aus (vgl. Schreiben der D.___ AG vom 21. Juni 

2010, act. B 173). In den Formularen "Angaben der versicherten Person" für die 

Monate Juni und Juli 2008 (act. G 3.1 / B 30), Januar bis September, November und 

Dezember 2009 (act. G 3.1 / B 23, B 66, B 69, B 76, B 83, B 95, B 101, B 105, B 110, B 

119, B 121) sowie Januar, April und Mai 2010 (act. G 3.1 / B 123, B 139, B 141) 

verneinte der Versicherte die Frage, ob er in den besagten Monaten für einen oder 

mehrere Arbeitgeber gearbeitet bzw. ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt 

habe. Für die Monate August 2008, Oktober 2009 sowie Februar bis März 2010 

vermerkte er auf dem jeweiligen Formular, vom 1. bis 14. August 2008 bei der E.___ AG 

(act. G 3.1 / B 30), vom 5. bis 9. Oktober 2009 bei der F.___ AG (act. G 3.1 / B 114) und 

vom 22. Februar bis Ende März 2010 bei der G.___ GmbH (act. G 3.1 / B 130, B 136) 

einen Zwischenverdienst erzielt zu haben. Die Kantonale Arbeitslosenkasse hatte dem 

Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. Juni 2008 bis 1. Juni 

2010 eröffnet. Auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'356.-- (act. G 

3.1 / B 30) wurde in den Kontrollperioden Juni bis August 2008 sowie Januar 2009 bis 

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Mai 2010 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 62'342.40 (Auszahlung 

an den Versicherten: Fr. 60'842.40, Auszahlung an Dritte: Fr. 1'500.--) entrichtet 

(act. G3.1 / B 180). 

A.b  Am 11. Juli 2011 verfügte die Kantonale Arbeitslosenkasse die Rückzahlung von 

zu Unrecht ausbezahlten Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 12'715.60 (act. G 3.1 / 

B 172). Der Rückforderungsbetrag sei auf Korrekturbuchungen bzgl. der Monate Juni 

bis August 2008 sowie Januar 2009 bis Mai 2010 zurückzuführen, welche sie habe 

vornehmen müssen, da sich aufgrund einer internen Revision (respektive durch eine 

Mitteilung der Ausgleichskasse im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der 

Schwarzarbeit) herausgestellt habe, dass der Versicherte seit dem 15. Juni 2008 

(zusätzlich) bei B.___ und der C.___ AG im Zwischenverdienst tätig gewesen sei, ohne 

dies jedoch der Kantonalen Arbeitslosenkasse gemeldet zu haben. Die am 

9. September 2011 gegen diese Rückforderungsverfügung erhobene Einsprache des 

Versicherten (act. G 3.1 / B 178) wies die Kantonale Arbeitslosenkasse mit 

Einspracheentscheid vom 23. Januar 2012 ab (act. G 3.1 / B 203). Nach Rechtskraft 

des Einspracheentscheids leitete sie das in der Einsprache gestellte Erlassgesuch ans 

Amt für Arbeit weiter.

A.c  Mit Verfügung vom 26. März 2012 wies das Amt für Arbeit das Gesuch des Ver­

sicherten um Erlass der Rückforderung ab (act. G. 3.1 / B 206). Indem der Versicherte 

den innerhalb der Rahmenfrist ausgeübten Zwischenverdienst als Hauswart nicht auf 

den Formularen "Angaben der versicherten Person" deklariert habe, habe er seine 

Auskunftspflicht verletzt, weshalb die Annahme des guten Glaubens verneint werden 

müsse. Da zumindest eines der beiden Erlasserfordernisse nicht vorliege – bei 

fehlendem guten Glauben erübrige sich eine Prüfung der grossen Härte –, könne auf 

die Rückerstattung der zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung nicht 

verzichtet werden. Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. April 2012 (act. G 3.1 / B 

208), in welcher insbesondere ausgeführt wurde, der Versicherte habe gutgläubig 

davon ausgehen können, dass die Entschädigung aus der Hauswartung eine Einnahme 

aus einem Nebenverdienst bilde, welche nicht deklariert werden müsse, wurde mit 

Einspracheentscheid vom 11. Mai 2012 abgewiesen (act. G 3.1 / B 209). Als 

Begründung des ablehnenden Entscheids wurde im Wesentlichen festgehalten, beim 

entsprechenden Arbeitsverhältnis handle es sich um eine Zwischenverdiensttätigkeit, 

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welche der Kantonalen Arbeitslosenkasse zu melden gewesen wäre, was aufgrund 

grober Nachlässigkeit unterblieben sei. Im Zweifelsfall hätte sich der fremdsprachige 

und juristisch nicht versierte Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse 

informieren müssen, ob der Verdienst anzugeben sei.

B.    

B.a  Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die namens und im Auftrag des 

Beschwerdeführers erhobene Beschwerde des Rechtsvertreters vom 8. Juni 2012 mit 

dem Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheids und Erlass der Rückforderung, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei die Streitsache an die 

Vorinstanz zur Prüfung des Kriteriums der grossen Härte zurückzuweisen. Zur 

Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, der Beschwerdeführer habe 

angesichts der nachfolgenden Umstände gutgläubig davon ausgehen können, dass die 

Hauswartung als Auftragsverhältnis und die Entschädigung aus diesem 

Auftragsverhältnis als Einnahme aus einer Nebentätigkeit zu qualifizieren sei, welche 

der Kantonalen Arbeitslosenkasse nicht gemeldet werden müsse: Im Zeitpunkt des 

Antrags auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung am 8. Juni 2008 sei er noch nicht 

als Hauswart angestellt gewesen. Ferner habe die Auftraggeberin keine periodischen 

Lohnabrechnungen sowie keine jährlichen Lohnausweise ausgestellt und das 

Hauswartungshonorar unmittelbar mit der Wohnungsmiete verrechnet, weshalb der 

Beschwerdeführer in guten Treuen habe annehmen können, dass es sich bei der 

Entschädigung der Tätigkeit nicht um ein versicherungsrechtlich relevantes und 

meldepflichtiges Einkommen handle. Sodann seien im Hauswartungsvertrag B.___ und 

die C.___ AG als Auftraggeberin und der Beschwerdeführer als Beauftragter sowie ein 

Hauswartungshonorar anstatt eines Lohnes aufgeführt worden. Im Übrigen habe der 

Beschwerdeführer seine Einkünfte aus Zwischenverdienst, namentlich als er im 

Zeitraum vom 1. bis 14. August 2008 für die E.___ AG tätig gewesen sei, ausdrücklich 

auf dem jeweiligen Formular "Angaben der versicherten Person" deklariert. Der 

Umstand, dass er die Hauswarttätigkeit nicht angeführt habe, lasse nur den Schluss 

zu, dass er gutgläubig davon ausgegangen sei, dass diese vom monatlichen Mietzins 

in Abzug gebrachte Entschädigung nicht als relevanter Zwischenverdienst zu 

qualifizieren sei. Überdies habe ihm der zuständige Sachbearbeiter beim RAV Sargans 

angegeben, er müsse die Hauswarttätigkeit nicht melden. Die Anforderungen an einen 

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fremdsprachigen juristischen Laien betreffend die Melde- oder Auskunftspflicht dürften 

nicht derart hoch sein, dass ein Irrtum in dieser juristisch relativ komplexen 

Fragestellung dem Beschwerdeführer als grobe Nachlässigkeit angelastet werde; es 

könne ihm höchstens eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht 

vorgehalten werden. Schliesslich würde im Falle einer Rückforderung eine grosse Härte 

vorliegen, da die jährlichen Ausgaben des Beschwerdeführers und seiner Familie ihre 

jährlichen Einnahmen deutlich übersteigen würden.

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 10. August 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin 

– unter Verweis auf die Verfügung vom 26. März 2012 und den Einspracheentscheid 

vom 11. Mai 2012 – die Abweisung der Beschwerde (act. G 3). Der Beschwerdeführer 

verzichtete nach Einsicht in die Vorakten auf eine weitere Stellungnahme (act. G 6).

 

Erwägungen:

1.  

Streitig und zu prüfen ist die Verweigerung des Erlasses der Rückerstattungsschuld im 

Betrag von Fr. 12'715.60, während die Rückforderung selbst bereits rechtskräftig 

entschieden wurde und mithin nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens 

bilden kann. Ebenfalls nicht zu prüfen ist, ob die Hauswarttätigkeit als Nebenverdienst 

oder Zwischenverdienst zu qualifizieren ist, da dies ebenso im Rahmen des 

Rückforderungsverfahrens bereits rechtskräftig entschieden wurde.

2.  

2.1          Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So­

zialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie 

nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Rückerstattung kann somit 

nur erlassen werden, wenn die beiden Voraussetzungen des gutgläubigen Empfangs 

und der grossen Härte kumulativ erfüllt sind.

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2.2          Die Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung des guten 

Glaubens aus (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210] 

analog). Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das 

Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in 

einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen 

entschuldbar ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person 

keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. 

Auflage, 2009, Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der 

Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem 

Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den 

gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer 

Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 

221 E. 3 mit Hinweisen). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als 

gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, dem der 

Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Art. 3 

Abs. 2 ZGB analog). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den 

Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller 

Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V 

319 E. 10a mit Hinweisen).

3.  

3.1          Der Beschwerdeführer stellte per 1. Juni 2008 respektive erneut per 5. Januar 

2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Richtig ist, dass er im Zeitpunkt der ersten 

Antragsstellung am 8. Juni 2008 die Hauswarttätigkeit noch nicht ausübte; diese nahm 

er kurz darauf am 15. Juni 2008 und folglich während seiner Arbeitslosigkeit auf. 

Folglich hätte er bereits auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für den 

Monat Juni, welches er am 20. Juni 2008 ausfüllte (vgl. act. G 1.3), die 

Hauswarttätigkeit deklarieren müssen. Der Einwand, der Beschwerdeführer habe 

aufgrund der Ausgestaltung des Vertrags (die Parteien seien als Auftraggeber und 

Beauftragter bezeichnet und es sei ein Hauswartungshonorar anstatt eines Lohnes 

vereinbart worden, welches unmittelbar mit der Wohnungsmiete verrechnet worden sei) 

in guten Treuen davon ausgehen können, dass es sich bei der Entschädigung aus der 

Hauswarttätigkeit nicht um ein versicherungsrechtlich relevantes meldepflichtiges 

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Einkommen handle, überzeugt nicht. Der Hauswartungsvertrag wurde ausdrücklich als 

"Arbeitsvertrag für Hauswartung" und die Vertragsparteien lediglich auf der ersten Seite 

als Auftraggeber und Beauftragter bezeichnet, indes sie im Vertragsverlauf als 

"Arbeitgeber" und "Hauswart" beschrieben werden. Dass der juristisch nicht versierte 

Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis als "Auftragsverhältnis" qualifiziert hat, 

erscheint damit wenig plausibel. Er hätte daher die unmissverständliche Aufforderung 

auf dem Formular "Angaben der versicherten Person", er solle mitteilen, ob er im 

betreffenden Monat bei einem Arbeitgeber gearbeitet habe, nicht ohne weitere 

Abklärungen zu tätigen verneinen dürfen. Auch die einzelnen Vertragsmodalitäten, 

namentlich die unmittelbar vom monatlichen Mietzins in Abzug gebrachte 

Entschädigung, ändern nichts an der Tatsache, dass vorliegend eine entgeltliche und 

persönliche Leistungserbringung für einen Arbeitgeber erfolgt ist. Ferner ist dem 

Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers für das Jahr 2009 zu 

entnehmen, dass u.a. Fr. 10'980.-- (12 x Fr. 915.--) als Einkommen verbucht wurden 

und unter der Kategorie "Arbeitgeber oder Einkommensart" "Liegenschaft" in X.___ 

vermerkt wurde (act. G 3.1 / B 173). Selbst wenn der Beschwerdeführer davon 

ausgegangen wäre, dass es sich bei der Hauswartung um ein Auftragsverhältnis und 

damit um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelte, hätte er seine Einkünfte aus 

der Hauswarttätigkeit deklarieren müssen, zumal er auf dem Formular "Angaben der 

versicherten Person" ausdrücklich aufgefordert wurde, auch Einkommen aus 

selbstständiger Erwerbstätigkeit aufzuführen. Des Weiteren brachte der 

Beschwerdeführer vor, der zuständige Mitarbeiter des RAV Sargans, bei welchem er 

sich erkundigt habe, ob er seine Hauswarttätigkeit anzeigen müsse, habe ihm die 

Auskunft erteilt, dass jene gegenüber der Kantonalen Arbeitslosenkasse nicht 

angegeben werden müsse. Den vorliegenden Akten sowie der E-Mail des betreffenden 

Mitarbeiters vom 22. August 2011 (act. G 3.1 / A 63) ist tatsächlich nicht zu entnehmen, 

dass der Beschwerdeführer eine Anfrage an das RAV in Bezug auf seine 

Hauswarttätigkeit gerichtet hat. Seitens des Beschwerdeführers wird überdies nicht 

ausgeschlossen, dass es sich bei der geltend gemachten Auskunft gegebenenfalls um 

ein sprachlich bedingtes Missverständnis gehandelt haben könnte (act. G 1.6), weshalb 

vorliegend nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, dass seitens des RAV eine 

Mitteilung im vorgebrachten Sinne erfolgt ist. Ohnehin wäre der Beschwerdeführer 

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verpflichtet gewesen, sämtliche während des Leistungsbezugs erzielten Einkommen zu 

melden. Zwar ist zu Gunsten des Beschwerdeführers festzuhalten, dass er angab, 

bereit und in der Lage zu sein, seine Arbeitskraft während der üblichen Arbeitszeit in 

einem Vollzeitpensum einzusetzen. Dieser Umstand ändert gleichwohl nichts an der 

Tatsache, dass er seine Tätigkeit als Hauswart erst nach Verlust seiner Haupttätigkeit 

aufgenommen und diese nicht schon vor der Arbeitslosigkeit ausgeübt hat, weshalb 

klarerweise kein Nebenverdienst vorlag. Überdies geht die Aufnahme der Hauswart­

tätigkeit mit keinem neuen Mietvertag einher, d.h. die Auswirkung der 

Mietzinsverrechnung war für den Beschwerdeführer unmittelbar spürbar. So bezahlte 

er seinem Vermieter nur gerade noch einen Mietzins von monatlich Fr. 175.-- (vgl. 

Kontoauszug des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der CS in act. 3.1 / B 37 

sowie handschriftliche Notiz in der der Einsprache vom 9. September 2011 beigelegten 

Verfügung vom 11. Juli 2011 in act. G 3.1/ B 178). Nach dem Gesagten hat der 

Beschwerdeführer die jeweiligen Formulare "Angaben der versicherten Person" über 

den Zeitraum Juni bis August 2008 sowie Januar 2009 bis Mai 2010 nicht korrekt 

ausgefüllt, wodurch er die ihm obliegende Melde- und Auskunftspflicht verletzt hat. 

Dementsprechend vermögen die genannten Umstände die Vermutung des guten 

Glaubens umzustossen.

3.2          Zusammenfassend kann der Beschwerdeführer in Bezug auf die 

empfangenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht als gutgläubig betrachtet 

werden, weshalb sich vorliegend die Prüfung der grossen Härte erübrigt. Der 

Beschwerdegegner hat folglich den Erlass der Rückforderung zu Recht abgelehnt.

4.  

4.1          Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2          Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

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1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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