# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 181a3e39-2610-5aa1-9083-a855c98b77b9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.10.2009 B-738/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-738-2009_2009-10-07.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-738/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  7 .  O k t o b e r  2 0 0 9

Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Bernard Maitre, 
Richter Hans Urech, 
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.

B-738/2009
1. A._______,
Beschwerdeführerin im Verfahren B-738/2009 
(Beschwerdeführerin 1),

B-739/2009
2. B._______,
Beschwerdeführerin im Verfahren B-739/2009
(Beschwerdeführerin 2),

B-740/2009
3. C._______,
Beschwerdeführerin im Verfahren B-740/2009 
(Beschwerdeführerin 3)

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nachtarbeit.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-738/2009, B-739/2009, B-740/2009

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin  1  betreibt  eine  Tankstation,  welche  seit  Au-
gust 1999 während 24 Stunden pro Tag geöffnet ist. Die Beschwerde-
führerin 2 betreibt eine Tankstation, welche seit Juli 1997 während 24 
Stunden  pro  Tag  offen  ist.  Die  Beschwerdeführerin  3  betreibt  eine 
Tankstation,  die seit  August  2003 rund um die Uhr geöffnet  ist. Alle 
drei Tankstationen befinden sich im Kanton Zürich.

Die Tankstationen der Beschwerdeführerinnen 1 - 3 bestehen aus je 
einer Tankstelle, einem Bistro und einem Shop. In den Shops, welche 
inkl. Bistro eine Verkaufsfläche von rund 62 m², 44 m² bzw. 75 m² um-
fassen, werden Waren verschiedenster Art verkauft, so bspw. Snacks, 
Süsswaren, Ice Cream, Getränke, Tiefkühlwaren,  Frischprodukte, all-
gemeine Lebensmittel, Non-Food-Produkte, Karten, Bücher, Zeitschrif-
ten und Tabak.

Mit Schreiben "Öffnungszeiten: Tankstellen-Shops" vom 26. März 2007 
informierte die Vorinstanz die Erdölvereinigung in Zürich, dass es auf-
grund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zü-
rich seit einigen Jahren tolerierte Praxis des durchgehenden Betriebs 
von Tankstellenshops während 24 Stunden und 365  Tagen pro  Jahr 
mittels Bewilligung zu legalisieren. Denn in Bezug auf den Verkauf von 
Waren  des  alltäglichen  Gebrauchs  durch  Tankstellenshops  bestehe 
kein  besonderes  Konsumbedürfnis,  welches  eine  Ausnahme  vom 
grundsätzlichen  Verbot  der  Nachtarbeit  rechtfertigen  würde.  Anders 
verhalte es sich bei der eigentlichen Tankstelle, auf welcher während 
der ganzen Nacht bewilligungsfrei Personal beschäftigt werden könne. 
Dies gelte auch für den gastbetrieblichen Teil der Tankstelle (Kaffee-
bar, Bistro, etc.).

Mit  Gesuchen vom 23. August 2007 (Beschwerdeführerin 2),  27. Au-
gust 2007 (Beschwerdeführerin 1) und 29. August 2007 (Beschwerde-
führerin 3) beantragten die Beschwerdeführerinnen bei der Vorinstanz, 
es sei ihnen zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag 
zwischen 1 Uhr und 5 Uhr für den Betrieb des Tankstellenshops in ih-
rer Tankstation zu beschäftigen. Sie führten aus, die durchgehenden 
Öffnungszeiten in ihren Betrieben (24 Std.) stützten sich auf die frühe-
re Praxis der Zürcher Vollzugsbehörden und entsprächen einem öffent-
lichen  Bedürfnis.  Da  aus  Sicherheitsgründen  stets  mindestens  zwei 
Angestellte auf der Station anwesend sein müssten, habe der Nacht-

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betrieb des Shops gegenüber dem Betrieb von Tankstelle und Bistro 
keine Mehrbeschäftigung von Personen während der Nacht zur Folge. 
Die Einhaltung des Betriebsverbotes des Shops wäre mit grossen or-
ganisatorischen  Schwierigkeiten  verbunden.  Eine  physische  Abtren-
nung  der  gesperrten  Produkte  wäre  nur  mit  erheblichem baulichem 
Aufwand machbar und nicht mit der für den Tagbetrieb erforderlichen 
Sortimentsanordnung vereinbar. Auch verstünden die Konsumenten im 
Falle der Abdeckung der gesperrten Produkte nicht,  warum im Shop 
vorhandene und sichtbare Produkte trotz Betrieb der Station nicht ge-
kauft  werden dürften,  was zur  Folge hätte,  dass das Personal  unter 
Druck gesetzt würde.

In der Nacht vom 18. auf den 19. Oktober 2007 führten Vertreter der 
Vorinstanz sowie der Geschäftsführer der  Erdölvereinigung einen in-
formellen  Augenschein  der  24-h-Tankstellenshops  im  Kanton  Zürich 
durch.

Mit  Schreiben  "Rechtliches  Gehör"  vom 2. November  2007  hielt  die 
Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen fest,  dass die ge-
wünschten Nachtarbeitsbewilligungen nicht erteilt werden könnten und 
sie dementsprechend beabsichtige, die Gesuche der Beschwerdefüh-
rerinnen abzuweisen. Da die  Öffnung der  Tankstellenshops während 
der  ganzen  Nacht  indessen  einem  gewissen  lokalen  Bedürfnis  ent-
spreche und der Umbau der Shops mit  einigem Aufwand verbunden 
sei, werde die Beschäftigung von Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr 
im Sinne einer Übergangsregelung und ohne präjudiziellen Charakter 
bis zum 31. Dezember 2008 zugelassen. Die Vorinstanz gab den Be-
schwerdeführerinnen  ferner  Gelegenheit  zur  Einreichung  einer  Stel-
lungnahme.

Mit Stellungnahmen vom 17. Januar 2008 beantragten die Beschwer-
deführerinnen die Erteilung der Nachtarbeitsbewilligungen,  eventuali-
ter die Erstreckung der Übergangsregelung. Sie hielten unter anderem 
fest,  ein  Verbot  des  Verkaufs  im Tankstellenshop  hätte  nur  negative 
Auswirkungen auf das ohnehin in der Tankstelle arbeitende Personal 
(Gefährdung  der  Sicherheit  wegen  negativen  Reaktionen  von  ent-
täuschten Kunden) zur Folge, würde aber die Nachtarbeit gegenüber 
dem heutigen  Zustand  in  keiner  Weise  einschränken. Daher  sei  ein 
Verbot aus arbeitsgesetzlicher Sicht nicht wünschbar, sondern kontra-
produktiv.

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Mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 wies die Vorinstanz die Gesu-
che  der  Beschwerdeführerinnen  ab. Im Sinne  einer  Übergangsrege-
lung und ohne präjudiziellen Charakter liess sie die Beschäftigung von 
Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr bis zum 30. Juni 2009 zu. In der 
Begründung führte sie aus, zwar würden die Tankstellenshops, wie an-
lässlich  eines  Augenscheins  festgestellt,  zwischen  1  Uhr  und  5  Uhr 
von  vielen  Kunden  aufgesucht.  Trotzdem  bestehe  kein  besonderes 
Konsumbedürfnis  im  Sinne  des  Arbeitsgesetzes,  da  das  Schliessen 
des Shopteils nicht von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentli-
cher Mangel empfunden würde. Eine Abweichung von den Vorschriften 
des Gesetzes oder einer Verordnung sei nur dann vorgesehen, wenn 
der  Befolgung  dieser  Vorschriften  ausserordentliche  Schwierigkeiten 
entgegenstünden. Vorliegend würden die ausserordentlichen Schwie-
rigkeiten damit begründet, dass die baulichen Anpassungen, um den 
Shopteil vom übrigen Geschäft abzutrennen, nur mit grossem Aufwand 
durchführbar wären und die Sicherheit des Personals nicht mehr ge-
währleistet wäre. Zwar sei beim Augenschein festgestellt worden, dass 
die Abtrennung des Shopteils tatsächlich schwierig zu bewerkstelligen 
wäre. Die Öffnung des ganzen Betriebes während 24 Stunden sei in 
den Tankstationen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 jedoch einge-
führt worden, als gemäss den damals geltenden gesetzlichen Bestim-
mungen nur Kiosks und Tankstellen nachts hätten Personal beschäfti-
gen können. Bereits damals habe sich bei Tankstellen der Shopteil auf 
ein  Kiosksortiment  beschränken müssen. In  der  Tankstation  der  Be-
schwerdeführerin  3  sei  die  durchgehende  Öffnung  des  Shops  erst 
nach Inkrafttreten des revidierten Arbeitsgesetzes und der dazugehö-
renden  Verordnung  2  eingeführt  worden;  die  ausserordentlichen 
Schwierigkeiten  seien  somit  geschaffen  worden,  als  die  Rechtslage 
allgemein bekannt  gewesen sei. Ausserdem müsse bei  der Prüfung, 
ob  eine  geringfügige  Abweichung  vorliege,  darauf  geachtet  werden, 
dass  die  Substanz  des  Schutzgedankens,  der  der  betreffenden  Vor-
schrift zu Grunde liege, durch die Abweichung nicht verloren gehe. Der 
Schutzgedanke bestehe vorliegend darin, dass das Personal nicht in 
der Nacht beschäftigt werden solle. Dieser Schutzgedanke ginge aber 
im Falle einer Bewilligungserteilung verloren.

B.
Diese Verfügungen fochten die Beschwerdeführerinnen in drei separa-
ten,  aber  weitgehend  gleichlautenden  Beschwerden  am  4.  Februar 
2009 beim Bundesverwaltungsgericht  an. Sie beantragten,  die ange-
fochtenen Verfügungen seien aufzuheben und es sei ihnen zu bewilli-

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gen, Personal jeweils vom Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 
Uhr für den Betrieb des (gesamten) Tankstellenshops zu beschäftigen. 
Es sei ihnen ferner eine angemessene Parteientschädigung zuzuspre-
chen. Im Weiteren stellten die Beschwerdeführerinnen den prozessua-
len  Antrag,  es  sei  ihnen  zu  gestatten,  bis  zum  rechtskräftigen  Ab-
schluss des Verfahrens Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwi-
schen 1 Uhr und 5 Uhr in ihren Tankstellenshops zu beschäftigen. Zur 
Begründung brachten sie  vor,  das  Vorliegen  eines  besonderen Kon-
sumbedürfnisses der Bevölkerung sei zu bejahen. Die Vorinstanz habe 
den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausgelegt. Es sei unklar, 
welche  Bevölkerungsgruppe  der  Vorinstanz  als  Referenzgruppe  ge-
dient habe. Sie habe auch nicht erläutert, welches besondere Konsum-
bedürfnis eine Nachtarbeitsbewilligung gerechtfertigt hätte oder wann 
von einem wesentlichen Mangel auszugehen sei. Vorliegend verkauf-
ten sich die Produkte des (gesamten) Shops während den Nachtstun-
den besonders gut, was das besondere Konsumbedürfnis aufzeige. In 
der Nacht betrage der Umsatz von Bistro-  und Shopprodukten in je-
dem der drei Shops rund 65 %, derjenige von Treibstoff rund 35 % am 
Gesamtumsatz.  Eine durchgehende Öffnung des Shopbereichs stelle 
im Weitern  nur  eine  geringfügige  Abweichung  zur  bewilligungsfreien 
Beschäftigung von Personal für Benzinausschank und Bistrobedienung 
dar.  Betroffen  seien  nur  vier  Nachtstunden.  Der  Nachtbetrieb  des 
Shops  hätte  auch  keine  Mehrbeschäftigung  von  Personen  während 
der Nacht zur Folge, da ohnehin zwei Angestellte auf der Station an-
wesend seien. Somit werde der Schutzgedanke des Nachtarbeitsver-
bots nicht unterlaufen. Im Gegenteil hätte ein Verbot negative Auswir-
kungen  auf  das  Nachtarbeit  verrichtende  Personal  und  wäre  daher 
kontraproduktiv. Da das Verbot ungeeignet sei, den im öffentlichen In-
teresse liegenden Schutzgedanken zu verwirklichen, sei diese Mass-
nahme nicht verhältnismässig. Schliesslich würde die Einhaltung des 
Betriebsverbotes des Shops während der vier  Nachtstunden die Be-
schwerdeführerin vor ausserordentliche organisatorische Schwierigkei-
ten stellen. Die Betriebe der  Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten 
die durchgehenden Öffnungszeiten bereits im August 1999 bzw. im Juli 
1997 eingeführt, weshalb nicht von einer selbst geschaffenen organi-
satorischen Schwierigkeit ausgegangen werden könne. Auch die Tank-
station  der  Beschwerdeführerin  3  betreffend ziele  der  Vorwurf,  dass 
die Schwierigkeiten aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten selbst ge-
schaffen worden seien, daneben. Denn die Abgrenzung der Bereiche 
wäre auch bei einem Neubau nicht mit nützlichem Aufwand möglich. 
Einerseits müssten dazu mehrere Kassieranlagen eingerichtet werden, 

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andererseits lägen der Sortimentsanordnung im Shop marketingtech-
nische und betriebliche Überlegungen zugrunde, die nicht ohne Weite-
res unberücksichtigt bleiben könnten.

Weitgehend  gleichlautende  Beschwerden  wurden  von  drei  weiteren 
Tankstellenbetreiberinnen im Grossraum Zürich eingereicht (vgl. Paral-
lelfälle B-769/2009, B-770/2009 und B-771/2009).

C.
Am 13. März 2009 hielt die Vorinstanz fest, dass sie mit den beantrag-
ten vorsorglichen Massnahmen einverstanden sei. Sie erachte es als 
durchaus sinnvoll,  die entsprechenden Massnahmen erst einzuleiten, 
nachdem die Beschwerdeinstanz über die rechtliche Situation in den 
Tankstellenshops definitiv entschieden habe.

Mit  Zwischenverfügung vom 23. März 2009 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht  die  Gesuche um Erlass  vorsorglicher  Massnahmen gut 
und  gestattete  den  Beschwerdeführerinnen,  bis  zum  rechtskräftigen 
Abschluss des vorliegenden Verfahrens in ihren Tankstellenshops zwi-
schen 1 Uhr und 5 Uhr Personal zu beschäftigen.

D.
Mit Vernehmlassung vom 31. März 2009 beantragte die Vorinstanz die 
Abweisung der Beschwerden. Sie hielt fest, vorliegend sei weder das 
Prinzip des guten Glaubens verletzt worden noch jenes der Verhältnis-
mässigkeit. Die Bestimmungen bezüglich Ausnahmen vom Verbot der 
Nachtarbeit seien auch dann restriktiv auszulegen, wenn sich die Ge-
wohnheiten der  Konsumentinnen und Konsumenten seit  Inkrafttreten 
einer  Gesetzes-  oder  Verordnungsbestimmung entwickelt  hätten. Um 
ein  besonderes  Konsumbedürfnis  zu  begründen,  genüge  der  Nach-
weis  einer grossen Nachfrage oder eines hohen Umsatzes in einem 
einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölkerung in der Agglo-
meration Zürich und Winterthur würde die nächtliche Einkaufsmöglich-
keit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen. Die Beschäftigung von Per-
sonal für den Verkauf von Benzin, ohne dass dasselbe Personal den 
Shopteil  bedienen  könne,  widerspreche  dem  Prinzip  der  Verhältnis-
mässigkeit  nicht.  Selbst  wenn  sich  die  Frage  der  Sicherheit  für  das 
Personal  stelle,  weil  die Anzahl  der anwesenden Personen reduziert 
werde, vermöge dies nicht als Begründung für eine Nachtarbeitsbewil-
ligung für die Bedienung des Shopteils durchzudringen. Der Arbeitge-
ber sei für die Sicherheit seiner Mitarbeiter verantwortlich, unabhängig 
von  wirtschaftlichen  Überlegungen,  und  habe  alle  Vorkehrungen  zu 

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treffen,  die hierfür  notwendig  seien. Dass die Herstellung des recht-
mässigen  Zustandes,  d.h.  die  Schliessung  des  Shopteils  zwischen 
1 Uhr  und  5  Uhr,  die  Beschwerdeführerinnen  vor  ausserordentliche 
Schwierigkeiten organisatorischer und sicherheitstechnischer Art stel-
le,  könne auch nicht  als  geringfügige Abweichung im Sinne des Ar-
beitsgesetzes gewertet werden, weil  damit nachträglich eine Rechts-
verletzung legitimiert würde.

E.
Mit Repliken vom 5. Juni 2009 hielten die Beschwerdeführerinnen an 
ihren  Anträgen  fest  und  reichten  Situationspläne  sowie  Übersichten 
der Warensortimente und der Umsätze der betroffenen Tankstationen 
ein. Sie führten aus, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt, 
weil  die  Vorinstanz  und  die  zürcherischen Behörden  seit  dem Jahre 
1997 (Tankstation  der  Beschwerdeführerin  2),  1999 (Tankstation  der 
Beschwerdeführerin 1) bzw. 2003 (Tankstation der Beschwerdeführerin 
3)  Kenntnis  davon  gehabt  hätten,  dass  die  Beschwerdeführerinnen 
während 24 Stunden pro Tag Personal für die gesamten Tankstellen-
shops beschäftigten, und nicht dagegen eingeschritten seien. Die jah-
relange Duldung dieses Zustandes durch die Behörden sei geeignet, 
eine Vertrauensgrundlage zu schaffen, auf  die sich die Beschwerde-
führerinnen zur Weiterführung des Tankstellenshopbetriebes während 
24h/Tag berufen könnten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien 
die Umsatzzahlen und die effektive Nachfrage sehr wohl geeignet, ein 
besonderes Konsumbedürfnis zu belegen. Die Beschwerdeführerinnen 
hätten  die erheblichen Umsätze und das einhergehende Konsumbe-
dürfnis für Produkte des gesamten Tankstellenshops anhand der Um-
satzzahlen  belegt. Das Verbot  der  Nachtarbeit  sei  vorliegend  unver-
hältnismässig,  da  zum Verkauf  der  Shopartikel  nicht  mehr  Personal 
benötigt werde, als ohnehin schon anwesend sei, und das Bedürfnis 
dazu seitens eines Grossteils der Bevölkerung bestehe. Im Weiteren 
liege eine geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Geset-
zes und der Verordnung vor, da nur die vier Nachtstunden zwischen 1 
Uhr  und  5  Uhr  betroffen  seien  und  die  durchgehende  Öffnung  des 
Shopteils keine Mehrbeschäftigung von Personen in der Nacht zur Fol-
ge hätte. Die Einhaltung des Betriebsverbots für die Shops während 
der vier Nachtstunden würde die Beschwerdeführerinnen vor ausseror-
dentliche organisatorische und sicherheitstechnische Schwierigkeiten 
stellen.

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F.
Am 17. Juni 2009 reichten die Beschwerdeführerinnen aufforderungs-
gemäss weitere Unterlagen ein.

Mit Duplik vom 24. Juni 2009 verwies die Vorinstanz auf ihre Ausfüh-
rungen  in  der  Vernehmlassung  und  hielt  an  ihrem  Antrag,  die  Be-
schwerden seien abzuweisen, fest.

Mit  Eingaben  vom  14.  Juli  2009  gaben  die  Beschwerdeführerinnen 
Parteigutachten vom 1. Juli 2009 betreffend die nächtlichen Verkehrs-
frequenzzahlen an angrenzenden Hauptverkehrsachsen zu den Akten. 
Im Weitern hielten sie fest, bei der beantragten Bewilligung handle es 
sich um eine klassische (Polizei-)Bewilligung, auf deren Erteilung ein 
Rechtsanspruch bestehe, wenn – wie in ihrem Fall – die Voraussetzun-
gen dafür erfüllt  seien. Gemäss den Parteigutachten beträgt die Ver-
kehrsbelastung der je angrenzenden Hauptverkehrsachse im Zeitraum 
von 1 Uhr bis 5 Uhr nachts rund 1000 (Tankstation der Beschwerde-
führerin 1) bzw. rund 1500 (Tankstation der Beschwerdeführerin 2) und 
rund 400 (Tankstation der Beschwerdeführerin 3) Fahrzeuge. 

Auf  entsprechende  Instruktionsfrage  des  Bundesverwaltungsgerichts 
hin hielt die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2009 fest, weder 
Tankstellenshops noch Geschäfte in Bahnhöfen verfügten über Bewilli-
gungen, wie sie in den vorliegenden Verfahren beansprucht würden. In 
aller Regel sei die Beschäftigung von Personal in den Geschäften in 
Bahnhöfen bis 1 Uhr nachts und sonntags zugelassen. Grundsätzlich 
könnten auch Raststätten auf Autobahnen in der Nacht bis 1 Uhr und 
am Sonntag bewilligungsfrei Personal beschäftigen. Im Weiteren führte 
die Vorinstanz aus, sie habe bei den Kantonen eine telefonische Um-
frage gemacht,  um zu erfahren, ob Autobahnraststätten in der Nacht 
zwischen 1 Uhr und 5 Uhr offen seien. Ausser vom Kanton Zürich sei 
von  allen  Kantonen  eine  Rückmeldung  eingegangen. Danach  sei  in 
sieben  Kantonen  je  eine  Autobahnraststätte  die  ganze  Nacht  offen. 
Diese Raststätten befänden sich auf wichtigen, sehr stark frequentier-
ten  Verkehrsachsen,  weshalb  ihnen  aufgrund  des  Bundesgesetzes 
vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) erlaubt 
worden sei, die ganze Nacht offen zu bleiben. Die entsprechenden Be-
willigungen seien vor mehr  als  30 Jahren vom Eidgenössischen De-
partement des Innern (EDI) erteilt worden. Die Kontrolle der Arbeitsbe-
dingungen, insbesondere der Arbeits- und Ruhezeiten der Mitarbeiter 
auf Autobahnraststätten, obliege den Kantonen.

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Am 23. September 2009 nahmen die Beschwerdeführerinnen zu die-
sen Ausführungen der Vorinstanz Stellung. Sie hielten unter anderem 
fest, die Vorinstanz erachte die Öffnung von Tankstellen mit Shop- und 
Bistobetrieben an Autobahnen bzw. im Rahmen von Autobahnraststät-
ten in der Nacht von 1 Uhr bis 5 Uhr offenbar seit Jahrzehnten als zu-
lässig  und  rechtmässig.  Daher  sei  es  widersprüchlich,  dass  sie  die 
Sachlage in den vorliegenden Fällen anders beurteile, zumal auch die 
Tankstationen der Beschwerdeführerinnen an Hauptverkehrswegen lä-
gen. Diese Eingabe wurde der Vorinstanz am 28. September 2009 zur 
Kenntnis gebracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Die  drei  Beschwerden  richten  sich  gegen  inhaltlich  gleich  lautende 
Entscheide  und  enthalten  die  gleichen  Anträge.  In  allen  drei  Fällen 
stellen  sich  zudem die  gleichen  Rechtsfragen  und  die  Sachverhalte 
stehen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang. Es ist daher aus 
Gründen der Prozessökonomie und im Interesse aller Beteiligten sinn-
voll, die drei Verfahren zu vereinigen (Art. 24 des Bundesgesetzes vom 
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]  i.V.m. 
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021).

2.
Die  angefochtenen  Verfügungen  der  Vorinstanz  vom  16.  Dezember 
2008 sind Verfügungen im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG. Nach 
dem Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) 
unterliegen Verfügungen der Vorinstanz über die Erteilung von Arbeits-
zeitbewilligungen  der  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht 
(Art. 31, Art. 33 Bst. d und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 44 VwVG).

Die  Ablehnung  der  Gesuche  der  Beschwerdeführerinnen  wurde  am 
6. Januar 2009 im Bundesblatt publiziert (BBl 2009 255). Die 30-tägige 
Rechtsmittelfrist begann an dem der Veröffentlichung folgenden Tag zu 
laufen (Art. 20 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 VwVG) und ist mit Postaufga-
be der Beschwerden vom 4. Februar 2009 somit gewahrt.

Die  Beschwerdeführerinnen  sind  als  Betreiberinnen  der  betroffenen 
Tankstellenshops und als Adressatinnen der angefochtenen Verfügun-
gen durch diese berührt  und haben ein schutzwürdiges Interesse an 
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Anforde-

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rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 
52 Abs. 1 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt 
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen ebenfalls vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist daher 
einzutreten.

3.
Art. 16 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) hält 
fest,  dass  die  Beschäftigung von Arbeitnehmern  ausserhalb  der  be-
trieblichen Tages- und Abendarbeitszeiten nach Art. 10 ArG verboten 
ist. Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen der Bewilligung 
(Art. 17 Abs. 1 ArG; vgl. nachfolgende E. 4 ff.). Nach Art. 10 Abs. 1 ArG 
gilt  als  Tagesarbeit  die  Arbeit  von  6 Uhr  bis  20 Uhr. Die  Arbeit  von 
20 Uhr bis 23 Uhr ist Abendarbeit. Gemäss Abs. 2 derselben Bestim-
mung können Beginn und Ende der betrieblichen Tages- und Abendar-
beit zwischen 5 Uhr und 24 Uhr anders festgelegt werden, wenn die 
Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder, wo eine solche nicht besteht, 
die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer dem zustimmt. 

Ebenfalls grundsätzlich verboten ist die Sonntagsarbeit (Art. 18 ArG).

Gemäss Artikel 27 Absatz 1 ArG können jedoch bestimmte Gruppen 
von  Betrieben  oder  Arbeitnehmern  auf  dem  Verordnungsweg  vom 
Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, beziehungsweise der entsprechen-
den Bewilligungspflicht  ausgenommen und Sonderbestimmungen un-
terstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhält-
nisse "notwendig" ist. Im vorliegenden Fall bestehen, wie nachfolgend 
zu zeigen ist, spezifische und voneinander sich unterscheidende Re-
gelungen für Tankstelle, Bistro/Kaffeebar und Tankstellenshop.

3.1 Die Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; 
SR 822.112) regelt die Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen 
von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen.

Danach darf der Arbeitgeber in einem Gastbetrieb die darin beschäf-
tigten  gastgewerblichen  Arbeitnehmer  und  Arbeitnehmerinnen  ohne 
behördliche  Bewilligung  ganz  oder  teilweise  in  der  Nacht  und  am 
Sonntag  beschäftigen  (Art.  23  Abs.  1  i.  V. m.  Art.  4  Abs.  1  und  2 
ArGV 2). Die Beschwerdeführerinnen führen in ihren Beschwerden er-
gänzend aus, sie hätten eine kantonale Bewilligung für die Verrichtung 
von gastgewerblichen Tätigkeiten.

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Nach Art. 46 i.V.m. Art. 4 ArGV 2 ist Nacht- und Sonntagsarbeit eben-
falls bewilligungsfrei für die in Betrieben des Autogewerbes beschäftig-
ten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen,  soweit  sie  mit  der Versor-
gung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen sowie für die Aufrechterhal-
tung  eines  Pannen-,  Abschlepp-  und  damit  verbundenen  Reparatur-
dienstes beschäftigt sind. 

Demnach besteht keine Bewilligungspflicht für die Beschäftigung von 
Personal für den Kaffeeshop/das Bistro und für die Tankstelle während 
der Nacht, was vorliegend im Übrigen unbestritten ist.

3.2 Nach Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2 ArGV 2 ist auch die 
Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Bedienung der Durchreisenden 
auf Kiosken und Betrieben für Reisende für die Nacht bis 1 Uhr und für 
den ganzen Sonntag bewilligungsfrei.

3.2.1 Kioske  sind  kleinere  Verkaufsstände  oder  Verkaufsstellen,  die 
der Kundschaft überwiegend Presseerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- 
und Souvenierwaren sowie kleine Verpflegungsartikel zum Verzehr an 
Ort  und Stelle oder für unterwegs anbieten (Art. 26 Abs. 3 ArGV 2). 
Die Shops der Beschwerdeführerinnen sind nicht als Kioske einzustu-
fen, da das angebotene Warensortiment in klarer  Weise über den in 
Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 bezeichneten Umfang hinausreicht.

3.2.2 Betriebe für Reisende sind Verkaufsstellen und Dienstleistungs-
betriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentli-
chen  Verkehrs  und  in  Grenzorten  sowie  Tankstellenshops  auf  Auto-
bahnraststätten  und  an  Hauptverkehrswegen  mit  starkem  Reisever-
kehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwie-
gend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist 
(Art. 26 Abs. 4 ArGV 2).

3.2.3 "Hauptverkehrswege  mit  starkem  Reiseverkehr"  zeichnen  sich 
dadurch aus, dass sie grössere Ortschaften bzw. Kantone oder Staa-
ten miteinander verbinden und dass sich auf ihnen der Hauptreisever-
kehr, d.h. jener Verkehr, der grössere Distanzen zurücklegt, abwickelt. 
Diese Funktion kommt den Autobahnen zu oder – in Gebieten ohne 
Autobahn oder Autostrasse – unter Umständen auch Kantonsstrassen. 
Der tägliche Pendlerverkehr zwischen nahe liegenden Ortschaften, der 
Agglomerations- wie auch der Ortsverkehr sind dagegen kein wesentli-
cher Bestandteil des Reiseverkehrs (vgl. Wegleitung der Vorinstanz zu 
Art. 26 ArGV 2 [Stand: November 2006]; die Auslegung in der Weglei-

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tung wurde in BGE 134 II 265 E. 5 übernommen und ausdrücklich gut-
geheissen).

Für  die  Frage,  ob  ein  Tankstellenshop  an  einem  Hauptverkehrsweg 
liegt, ist neben den räumlichen Verhältnissen auch darauf abzustellen, 
wie sich die Kundschaft tatsächlich zusammensetzt. Falls es sich bei 
einem Grossteil  der  Kundschaft  nicht  um lokal  ansässige Personen, 
sondern um dem Durchgangsverkehr des Hauptverkehrsweges zuzu-
rechnende Verkehrsteilnehmer handelt,  kann auch ein Tankstellenbe-
trieb,  der  nicht  unmittelbar  an  diese  Hauptverkehrsachse  anstösst, 
aber zur Hauptsache von dort aus angefahren wird, im Sinne von Art. 
26 Abs. 4 ArGV 2 den Bedürfnissen des Reiseverkehrs dienen (Urteil 
des Bundesgerichts 2A.211/2006 vom 16. Januar 2007 E. 3.3).

3.2.4 In einem Betrieb für Reisende wird ein Warenangebot geführt, 
welches überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden 
ausgerichtet ist. Die Waren werden in handlichen Volumen oder Quan-
ten verkauft,  die von einer Person getragen werden können und der 
Kaufvorgang muss einfach und sofort  abgewickelt werden (Urteil  des 
Bundesgerichts 2A.256/2001 vom 22. März 2002 i.S. Shop Ville Zürich 
E.  6.2,  wiedergegeben  in  ZBl  2003  82  ff.;  JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL 
SOLTERMANN, in Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Handkommentar zum 
Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 6 zu Art. 18 ArG).

3.2.5 Die  Vorinstanz  stellte  in  den  angefochtenen  Verfügungen  fest, 
die betroffenen Tankstellenshops könnten aufgrund von Art. 26 Abs. 2 
ArGV 2 Personal bis 1 Uhr und ab 5 Uhr sowie sonntags bewilligungs-
frei beschäftigen. Sie prüfte das Vorliegen der oben genannten Voraus-
setzungen ("Hauptverkehrsweg mit starkem Reiseverkehr", "Warenan-
gebot für Reisende", überwiegend Reisende als Kundschaft) soweit er-
sichtlich nicht näher. Die Frage, ob es sich bei den Tankstellenshops 
der  Beschwerdeführerinnen um Betriebe für  Reisende im Sinne von 
Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 handelt, bildet daher nicht förmlich Streitgegen-
stand. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 8.2.2). Streitgegen-
stand und (vorab) zu prüfen ist vielmehr, ob unter der Annahme, es lie-
ge ein Reisebetrieb vor, in diesem ausnahmsweise Personal über die 
bewilligungsfreie Zeit hinaus, d.h. nachts von 1 Uhr bis 5 Uhr, beschäf-
tigt  werden  darf  oder  nicht  bzw. ob  die  Vorinstanz  die  anbegehrten 
Ausnahmebewilligungen zu Recht verweigert hat.

4.
Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen nach Art. 17 ArG der 

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Bewilligung. Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit 
wird bewilligt, sofern sie aus  technischen oder wirtschaftlichen Grün-
den unentbehrlich ist (Art. 17 Abs. 1 und 2 ArG).

4.1 Die Begriffe der technischen und der wirtschaftlichen Unentbehr-
lichkeit  sind in  Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai  2000 zum Ar-
beitsgesetz  (ArGV  1;  SR  822.111)  konkretisiert.  Danach  liegt  wirt-
schaftliche Unentbehrlichkeit vor, wenn: a. die Unterbrechung eines Ar-
beitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten 
verursachen,  die ohne die  Leistung von Nacht-  oder  Sonntagsarbeit 
eine  merkliche Schwächung der  Wettbewerbsfähigkeit  des Betriebes 
gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte; b. 
das  angewandte  Arbeitsverfahren  mit  unvermeidlich  hohen  Investiti-
onskosten verbunden ist,  die  ohne Nacht-  oder Sonntagsarbeit  nicht 
amortisiert werden können; oder c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber 
Ländern  mit  vergleichbarem  sozialem  Standard  wegen  längerer  Ar-
beitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich be-
einträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser 
Wahrscheinlichkeit gesichert wird.

4.2 Gemäss  Art. 28  Abs. 3  ArGV 1  sind  der  wirtschaftlichen  Unent-
behrlichkeit  die  besonderen  Konsumbedürfnisse,  deren  Befriedigung 
im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsar-
beit  möglich  ist,  gleichgestellt.  Solche  Konsumbedürfnisse  sind  ge-
mäss Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1:

a) täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen 

von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde; 

und 

b) bei denen das Bedürfnis danach dauernd oder aber in der Nacht oder am Sonntag 

besonders hervortritt. 

Für bestimmte Arten von Betrieben bzw. Produktions- oder Arbeitsver-
fahren  wird  gemäss  Art. 28  Abs. 4  ArGV 1  i.V.m.  dem  Anhang  zur 
ArGV 1 technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als rechtlich 
erstellt erachtet. Falls sich das Produktions- oder Arbeitsverfahren des 
gesuchstellenden Betriebs nicht im Anhang zur ArGV 1 findet,  ist  es 
ihm  unbenommen,  die  Unentbehrlichkeit  bzw.  ein  besonderes  Kon-
sumbedürfnis  nach  den  allgemeinen  Voraussetzungen  von  Art. 28 
Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 nachzuweisen. Beim Betrieb eines Tank-
stellenshops handelt es sich nicht um ein im Anhang zur ArGV 1 auf-

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geführtes Produktions- oder Arbeitsverfahren, das besondere Konsum-
bedürfnis muss somit von den Beschwerdeführerinnen nachgewiesen 
werden (vgl. nachfolgende E. 5 und 6).

4.3 Nach Art. 28 ArG ist die zuständige Behörde ferner ermächtigt, in 
ihren  Arbeitszeitbewilligungen  ausnahmsweise  geringfügige  Abwei-
chungen  von  den  Vorschriften  des  Gesetzes  oder  einer  Verordnung 
vorzusehen, soweit  der  Befolgung dieser Vorschriften ausserordentli-
che  Schwierigkeiten  entgegenstehen  und  das  Einverständnis  der 
Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betrie-
be vorliegt (vgl. nachfolgende E. 7).

5.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Vorliegen eines be-
sonderen  Konsumbedürfnisses  der  Bevölkerung  sei  zu  bejahen. Die 
Vorinstanz habe den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausge-
legt und es sei unklar, welche Bevölkerungsgruppe der Vorinstanz als 
Referenzgruppe  gedient  habe.  Ihrer  Ansicht  nach  müsste  dies  die 
Quartierbevölkerung sein sowie Kunden der ansässigen Gewerbe und 
Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhiel-
ten,  überdurchschnittliche  Ortskenntnis  hätten  oder  sich  auf  der 
Durchfahrt  befänden. Die  Vorinstanz  habe  auch  nicht  erläutert,  wel-
ches  besondere  Konsumbedürfnis  eine  Nachtarbeitsbewilligung  ge-
rechtfertigt hätte oder wann von einem wesentlichen Mangel auszuge-
hen sei. Die Kriterien der Nachtumsätze und Verkehrsbewegungen sei-
en geeignet, ein besonderes Konsumbedürfnis zu belegen.

Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Meinung, obwohl die betrof-
fenen Tankstellenshops,  wie  der  durchgeführte  Augenschein  gezeigt 
habe, zwischen 1 Uhr und 5 Uhr von vielen Kunden aufgesucht wür-
den, bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, da der Grossteil der 
Bevölkerung das Schliessen des Shopteils nicht als wesentlichen Man-
gel  empfände.  Um ein  besonderes  Konsumbedürfnis  zu  begründen, 
genüge der Nachweis einer grossen Nachfrage oder eines hohen Um-
satzes in einem einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölke-
rung in der Agglomeration Zürich und Winterthur würde die nächtliche 
Einkaufsmöglichkeit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen.

5.1 Die  vom  Gesetz-  und  Verordnungsgeber  gewählten  Ausdrücke 
"wirtschaftliche  Unentbehrlichkeit"  (vgl.  hierzu  STÖCKLI/SOLTERMANN, 
a.a.O., N. 4 zu Art. 17 ArG), "Grossteil der Bevölkerung", "täglich not-
wendige und  unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen", "wesentli-

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cher Mangel" und "Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am 
Sonntag  besonders hervortritt"  stellen  unbestimmte  Rechtsbegriffe 
dar.

Diese müssen im konkreten Anwendungsfall  sachbezogen ausgelegt 
werden.  Nach  der  Rechtsprechung  wird  das  Gesetz  in  erster  Linie 
nach seinem Wortlaut ausgelegt (grammatikalische Auslegung). Ist der 
Gesetzestext nicht klar und lässt verschiedene Interpretationen zu, ist 
der wahre Sinn der Bestimmung zu erforschen unter Berücksichtigung 
aller Elemente, namentlich mit Hilfe der systematischen, historischen 
und teleologischen  Auslegungsmethode  (BGE 131  V  431 E. 6.1  mit 
weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen ist hier auch, dass die Ausle-
gung sich am gesetzgeberischen Grundgedanken zu orientieren hat, 
dass  Nachtarbeit  möglichst  eingeschränkt  werden  soll  (DANIEL 
SOLTERMANN,  Die  Nacht  aus  arbeitsrechtlicher  Sicht,  Schriften  zum 
Schweizerischen Arbeitsrecht Heft 59, Bern 2004, S. 49 ff., S. 181).

Gemäss Lehre und Praxis ist die Auslegung und Anwendung von un-
bestimmten  Rechtsbegriffen  grundsätzlich  ohne  Beschränkung  der 
richterlichen Kognition zu überprüfen. Wenn jedoch die verfügende Be-
hörde den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nä-
her steht, so hat der Richter Zurückhaltung zu üben, der Behörde ei-
nen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht 
einzugreifen, als die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar 
erscheint (vgl. etwa BGE 119 Ib 254 E. 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 636 und 953).

5.2 Das  Bundesgericht  hat  sich  verschiedentlich  zur  Tragweite  des 
Verbots von Nacht- und Sonntagsarbeit ausgesprochen und dabei je-
weils – ausgehend von der ratio legis – einen strengen Massstab für 
die Erteilung von Ausnahmen angelegt. Es verwies dabei auf die ge-
sundheitlichen Probleme, welche die Nachtarbeit  und der  damit  ein-
hergehende Wechsel des biologischen Rhythmus beim Menschen be-
wirken können (vgl. hierzu: SOLTERMANN, a.a.O., S. 183 f.) sowie auf die 
soziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe als kollektiver Frei-
zeit. Ansatzpunkt für die Beurteilung der Unentbehrlichkeit dürften da-
her  nicht  Überlegungen  der  (wirtschaftlichen)  Zweckmässigkeit  son-
dern die objektiven Erfordernisse des interessierenden Arbeitsverfah-
rens  sein.  Arbeitsschutzrechtliche  Bestimmungen  müssten  gerade 
dann greifen,  wenn die Gesetze des Marktes für  die Einführung von 

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Nacht- und Sonntagsarbeit sprächen. Das Arbeitsschutzrecht solle der 
ökonomischen  Rationalität  zu  Gunsten  des  Arbeitnehmers  Grenzen 
setzen. Es bestimme die Rahmenbedingungen, an die sich der Unter-
nehmer bei seinen an der Wirtschaftlichkeit orientierten Entscheidun-
gen zu halten habe. Blosse Zweckmässigkeit  genüge für  ein Abwei-
chen  vom  Nacht-  oder  Sonntagsarbeitsverbot  nicht.  Erforderlich  sei 
vielmehr, wie das Gesetz sage, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heis-
se nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch so viel wie "unerlässlich" 
oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen 
Text verwendet der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indis-
pensabile".  Diese  restriktive  Wortwahl  zeige,  dass  der  Gesetzgeber 
das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über 
die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stelle, Nacht- und Sonntagsarbeit 
also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden dürfe, wenn es anders 
schlicht  nicht  gehe (BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5; BGE 116 Ib  284 
E. 4-5; BGE 120 Ib 332, insb. S. 335 ff. E. 5 a – d, übersetzt in der Pra-
xis des Bundesgerichts [Pra] 84 [1995] Nr. 270; vgl. auch BGE 131 II 
200 E. 6.3 bzgl. Sonntagsarbeit).

Diese  Rechtsprechung  erachtete  das  Bundesgericht  auch  nach  der 
Änderung des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 als weiterhin ver-
bindlich (vgl. hierzu etwa BGE 131 II 200 E. 6.4 sowie Urteil des Bun-
desgerichts  vom  7.  August  2003  i.  S.  Coop  Neuchâtel-Jura 
2A.166/2003 E. 2). Geändert  hat lediglich das Ermessen der Bewilli-
gungsbehörde: während Nachtarbeit nach dem zuvor geltenden Wort-
laut unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" 
(vgl. Art. 17 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 
64]), steht der Behörde diesbezüglich kein Ermessen mehr zu: Es be-
steht  ein  Anspruch  auf  Bewilligung,  wenn  die  Voraussetzungen  der 
Genehmigung von Nachtarbeit erfüllt sind (BGE 131 II 200 E. 6.4).

Da  die  besonderen Konsumbedürfnisse  gemäss Artikel  28 Absatz  3 
ArGV 1 der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gemäss Absatz 2 gleich-
gestellt sind, haben die vom Bundesgericht zur wirtschaftlichen Unent-
behrlichkeit aufgestellten restriktiven Grundsätze auch für die beson-
deren Konsumbedürfnisse zu gelten.

5.3 Hierzu gilt es anzumerken, dass gemäss dem Wortlaut dieser Be-
stimmung  die  wirtschaftliche  Unentbehrlichkeit  primär  auf  Prozesse 
und  Arbeitsabläufe  in  Produktionsstätten  zugeschnitten  ist,  worunter 
ein  Verkaufsgeschäft nicht subsumiert  werden kann (Urteil  des Bun-

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desverwaltungsgerichts B-7080/2007 vom 14. April 2008; vgl. BGE 131 
II 200 E. 6). Auch machen die Beschwerdeführerinnen weder hohe In-
vestitionskosten geltend noch führen sie an, ihre Konkurrenzfähigkeit 
sei erheblich beeinträchtigt. Mit dem Vorbringen, in der Nacht betrage 
der Umsatz von Bistro- und Shopprodukten rund zwei Drittel des Total-
umsatzes, vermögen sie daher für den nächtlichen Verkauf von Waren 
in den Tanstellenshops keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sin-
ne des Gesetzes darzutun.

5.4 Die Vorinstanz hat zum Arbeitsgesetz und den Verordnungen zum 
Arbeitsgesetz  Wegleitungen  erlassen,  die  sich  auch  zur  rechtlichen 
Tragweite der oben genannten unbestimmten Rechtsbegriffe äussern. 
Dabei  handelt  es  sich  um Verwaltungsverordnungen,  welche im Ge-
gensatz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für 
Private statuieren, aber insofern von Bedeutung sind, als sie Gewähr 
für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis – insbeson-
dere im Ermessensbereich der Behörde – bieten. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (Art. 2 VGG) an 
Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, sondern bei deren Anwen-
dung  frei.  Sofern  Verwaltungsverordnungen aber  eine  dem Einzelfall 
angepasste  und gerecht  werdende Auslegung der  anwendbaren ge-
setzlichen Bestimmungen zulassen, werden sie von den Gerichten bei 
der  Entscheidfindung  mitberücksichtigt  (BVGE 2008/22  E.  3.1.1,  mit 
weiteren Hinweisen;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff., 
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
2. Aufl., Bern 2005, § 14 Rz. 9 f., § 41 Rz. 12 ff.).

Gemäss der Wegleitung zu Art. 28 ArGV 1 (Stand: November 2007) 
handelt es sich bei den "besonderen Konsumbedürfnissen" um Waren 
oder  Dienstleistungen,  die  wirklich  täglich  benötigt  würden.  Könnten 
viele Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, 
ohne dadurch einen Mangel zu empfinden, so bestehe kein besonde-
res Konsumbedürfnis im Sinne der vorliegenden Bestimmungen. Dar-
an ändere sich auch nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die 
Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Dies 
gelte besonders dann, wenn die Gewährung solcher Dienstleistungen 
von  einer  Mehrheit  der  Bevölkerung  als  störend  empfunden  würde. 
Das  Konsumbedürfnis  sei  dann  ein  besonderes,  wenn  es  über  den 
ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd oder z.B. auf Grund des 
Freizeitverhaltens der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonn-

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tagen in besonderem Mass vorhanden sei. Dies treffe beispielsweise 
auf  die Benützung von Sport-  und Freizeitanlagen an Wochenenden 
zu. Schwierig werde die Beurteilung dann, wenn ein besonderes Kon-
sumbedürfnis im Entstehen sei. Oft werde es erst dann als Bedürfnis 
wahrgenommen, nachdem es eine gewisse Zeit lang eigentlich wider-
rechtlich angeboten worden sei. Entscheidend für sein Weiterbestehen 
werde dann die Akzeptanz durch die Mehrheit der Bevölkerung sein. 
Dabei könnten durchaus auch regionale Unterschiede vorhanden sein.

6.
Streitig ist vorliegend, ob ein Grossteil der Bevölkerung es als wesent-
lichen Mangel empfinden würde, nachts zwischen 1 Uhr und 5 Uhr im 
Tankstellenshop nicht einkaufen zu können.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, mit "Bevölkerung" sei die 
Quartierbevölkerung gemeint sowie Kunden der ansässigen Gewerbe 
und  Personen,  die  sich  vornehmlich  nachts  im  betroffenen  Quartier 
aufhielten  oder  sich auf  der  Durchfahrt  befänden. Weil  ein  Grossteil 
dieser Personen das Fehlen der streitbezogenen nächtlichen Einkaufs-
möglichkeit als Mangel empfinden würde, sei das besondere Konsum-
bedürfnis zu bejahen. Demgegenüber müsste nach Meinung der Vorin-
stanz im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Frage, ob ein besonde-
res Konsumbedürfnis vorliege, auf das Empfinden der Bevölkerung der 
hier  interessierenden  Agglomerationen  Zürich  und  Winterthur  abge-
stellt werden. Bei der gebotenen engen Auslegung dieser unbestimm-
ten Rechtsbegriffe sei das besondere Konsumbedürfnis vorliegend zu 
verneinen.

6.1 Gesetz  und  Verordnung nennen keine verbindliche Referenzgrö-
sse dafür, wie weit oder eng der Personenkreis, welcher die "Bevölke-
rung"  in  einem  konkreten  Anwendungsfall  ausmacht,  zu  ziehen  ist. 
Würde der  Kreis  der  Bevölkerung eher  weit  gezogen,  dürfte  es ent-
sprechend schwieriger sein, das Empfinden eines wesentlichen Man-
gels an bestimmten Waren oder Dienstleistungen in der Nacht bei ei-
nem Grossteil der Bevölkerung als in objektiver Hinsicht gegeben zu 
erachten. Umgekehrt könnte bei einem verhältnismässig eng gezoge-
nen Kreis von Personen, je nach der Besonderheit der konkreten Um-
stände, möglicherweise eher auf das Vorliegen eines erheblichen Man-
gelempfindens geschlossen werden. Die eingangs erwähnte restriktive 
Praxis des Bundesgerichts bei der Gewährung von Ausnahmen vom 
Verbot der Nachtarbeit legt es indessen nahe, wie es die Vorinstanz tut 

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und ihre Wegleitung verlangt, den Kreis der Bevölkerung, bei welcher 
ein erhebliches Mangelempfinden vorliegen muss, eher weit zu ziehen. 
Das spricht gegen die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerinnen.

In die gleiche Richtung deutet der Umstand, dass Art. 28 Abs. 3 ArGV 
1 ein  öffentliches Interesse an der Befriedigung des entsprechenden 
Konsumbedürfnisses verlangt. Handelt  es  sich  nicht  um Waren oder 
Dienstleistungen, die (wie beispielsweise ärztliche Betreuung oder die 
Versorgung mit dringend benötigten Medikamenten) dem Schutz hoher 
Rechtsgüter wie der Gesundheit oder Leib und Leben dienen, liegt es 
auch insofern nahe, ein öffentliches Interesse im Sinne der gesetzli-
chen Ordnung erst dann anzunehmen, wenn bei objektiver Sichtweise 
eine  grosse  Anzahl  Personen  das Fehlen der  fraglichen  Waren und 
Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden wür-
de. Der Begriff  "Grossteil  der Bevölkerung" ist  auch insofern weit  zu 
verstehen. Es kann daher – wie es die Wegleitung zu Art. 28 ArGV 1 
festhält – letztlich nicht darauf ankommen, wenn kleinere Minderheiten 
sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung ein-
setzen, namentlich, wenn diese Dienstleistungen zugleich von einem 
namhaften Teil der Bevölkerung als störend empfunden werden könn-
ten. Demnach greifen  die  Beschwerdeführerinnen zu kurz,  wenn sie 
vorliegend  auf  die  Bedürfnisse  der  Quartierbevölkerung  sowie  der 
Kunden der ansässigen Gewerbe und von Personen abstellen, die sich 
vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhalten. 

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ein Grossteil dieses Be-
völkerungssegments würde vorliegend Ladenöffnungszeiten zwischen 
1 Uhr und 5 Uhr nachts wünschen. Sie legen indessen keine hinrei-
chend aussagekräftigen (Vergleichs-)Zahlen vor, um dieses Bedürfnis 
– geschweige denn das Bedürfnis der hier tatsächlich relevanten Be-
völkerung der Stadt  und Agglomeration Zürich – hinlänglich nachzu-
weisen.

6.2 Aus  der  genannten  Verordnungsbestimmung  ergibt  sich  zudem, 
dass  es  sich  bei  den  "besonderen  Konsumbedürfnissen"  um Waren 
oder  Dienstleistungen handeln muss,  deren  Befriedigung nicht  ohne 
Nachtarbeit (oder Sonntagsarbeit) möglich  ist. Das ist bei einem her-
kömmlichen  Warensortiment  des  Detailhandels  gemäss  der  Recht-
sprechung des Bundesgerichts offensichtlich nicht der Fall (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es liegt 
auf  der Hand, dass diese Waren auch während der ordentlichen Ar-

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beitszeit  erworben und für einen allfälligen nächtlichen Verbrauch zu 
Hause aufbewahrt  oder von dort  aus mitgenommen werden können. 
Wie das Instruktionsverfahren ergab, handelt es sich beim Sortiment 
der streitbezogenen Tankstellenshops weitgehend um ein herkömmli-
ches Warensortiment des Detailhandels, dessen Verkauf  daher nicht 
zwingend in der Nacht erfolgen muss.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann das besonde-
re Konsumbedürfnis nicht aus den Umsatzzahlen in einzelnen Shops 
oder  dem  nächtlichen  Verkehrsaufkommen  an  der  angrenzenden 
Strasse  abgeleitet  werden.  Denn,  wie  oben  dargelegt  (E.  5.2),  sind 
wirtschaftliche  Argumente  gerade  nicht  geeignet,  Ausnahmen  vom 
grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit zu begründen. Vielmehr muss 
das Vorhandensein eines wesentlichen Mangelempfindens beim Feh-
len des entsprechenden Angebots sowie das öffentliche Interesse an 
jenem im Einzelfall nachgewiesen werden, was den Beschwerdeführe-
rinnen vorliegend nicht gelungen ist.

6.3 Das Bestehen eines "besonderen Konsumbedürfnisses" im Sinne 
von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ist daher vorliegend klar zu verneinen.

7.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, eine durchgehende Öff-
nung  des  Shopbereichs  bewirke  mit  Blick  auf  die  bewilligungsfreie 
Nachtarbeit  in  der  Tankstelle  und  im  Bistro  für  das  Personal  keine 
Mehrarbeit und stelle insofern nur eine geringfügige Abweichung vom 
vorliegend noch relevanten Verbot der Nachtarbeit dar (Art. 28 ArG). 
Sie führen im Einzelnen aus,  betroffen seien nur vier  Nachtstunden. 
Der Nachtbetrieb des Shops hätte keine Mehrbeschäftigung von Per-
sonen während der Nacht zur Folge, da ohnehin zwei Angestellte auf 
der  Station  anwesend  seien.  Somit  werde  der  Schutzgedanke  des 
Nachtarbeitsverbots nicht unterlaufen. Die Einhaltung des nächtlichen 
Arbeitsverbotes im Shop wäre zudem mit ausserordentlichen organisa-
torischen Schwierigkeiten verbunden. Eine physische Abtrennung der 
betroffenen ("gesperrten")  Produkte  wäre  nur  mit  erheblichem bauli-
chem Aufwand machbar und nicht mit der für den Tagbetrieb erforderli-
chen Sortimentsanordnung vereinbar. Auch verstünden die Konsumen-
ten im Falle der Abdeckung der fraglichen Produkte nicht, warum im 
Shop vorhandene und sichtbare Produkte trotz dem Betrieb der Tank-
station  nicht  gekauft  werden dürften. Das hätte  zur  Folge,  dass  das 
Personal unter Druck gesetzt würde.

Seite 20

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7.1 Nach Art. 28 ArG ist die zuständige Behörde ermächtigt, in ihren 
Arbeitszeitbewilligungen  ausnahmsweise  geringfügige Abweichungen 
von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, 
soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierig-
keiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der betei-
ligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betriebe vorliegt.

Der Gesetzgeber  hat  mit  den Umschreibungen «geringfügige Abwei-
chungen von den Vorschriften»  sowie  «ausserordentliche Schwierig-
keiten,  die  der  Befolgung  entgegenstehen»  auch  hier  unbestimmte 
Rechtsbegriffe gewählt, bei deren Auslegung der Behörde ein gewis-
ser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist  (s. oben E. 5.1; vgl. Ent-
scheid der Rekurskommission EVD [REKO/EVD] vom 2. April 2004 02/
MB-104 E. 7 ff., veröffentlicht auf: www.reko.admin.ch).

Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die fraglichen Abweichungen als 
geringfügig  einzustufen sind  und ob  der  Befolgung  der  Vorschriften, 
von denen abgewichen wird, ausserordentliche Schwierigkeiten entge-
genstehen.

7.2 Was als "geringfügige Abweichung" von den hier interessierenden 
Vorschriften über die Arbeitszeit sowie als "ausserordentliche Schwie-
rigkeit" zu gelten hat, wird weder im Gesetz oder den dazugehörigen 
Verordnungen noch in den Gesetzesmaterialien oder – soweit ersicht-
lich  –  im Schrifttum näher  umschrieben  (vgl.  hinsichtlich  der  Recht-
sprechung nachfolgend E. 7.3).

In der Wegleitung der Vorinstanz zu Artikel 28 Arbeitsgesetz wird aus-
geführt, die Frage, ob eine Abweichung von einer Vorschrift als gering-
fügig betrachtet  werden könne, lasse sich nicht  auf  Grund einer ab-
strakten Formel beantworten. Viel mehr liege die Antwort im Ermessen 
der zuständigen Bewilligungsbehörde. Diese dürfe Art. 28 ArG nur mit 
aller  Zurückhaltung anwenden. Massgebend sei  neben dem Umfang 
der Abweichung auch die Dauer, für welche die Abweichung gewährt 
werden solle und der Umstand, dass die «Substanz» des Schutzge-
dankens, welcher der betreffenden Vorschrift  zu Grunde liege, durch 
die Abweichung nicht verloren gehe. Die ausserordentlichen Schwie-
rigkeiten dürften nicht das Ergebnis einer ungenügenden Organisation 
der betreffenden Arbeiten oder Arbeitsabläufe sein, sondern müssten 
sich aus Umständen ergeben, die objektiv dem Einflussbereich des Ar-
beitgebers entzogen sind, wie etwa Fahrpläne öffentlicher Transport-
mittel,  Abwesenheiten  in  Folge von Militärdienst  oder  Krankheit  etc. 

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Des Weitern werde vorausgesetzt, dass sie sich nicht auf andere Wei-
se beheben liessen (vgl. WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 
Bern 1971, Artikel 28 ArG, Ziff. II.2. und II.3, S. 226). Solche objektive 
und anerkennungswürdige Schwierigkeiten könnten demnach betriebli-
cher Natur oder im Umfeld der Arbeitnehmer begründet sein.

7.3 Als geringfügige Abweichung wurde in der Praxis etwa die Vorver-
schiebung  des  Arbeitsbeginns  von  Schichtarbeitern  um  eine  halbe 
Stunde  von  5  Uhr  auf  4  Uhr  30  eingeschätzt  (Entscheid  der 
REKO/EVD vom 6. September  2004  MB/2003-8).  Eine  auf  den  Bau 
von technologisch und qualitativ anspruchsvollen Komponenten, Bau-
gruppen und Systemen spezialisierte Firma hatte in ihrer Beschwerde 
gegen  die  Ablehnung  ihres  Gesuchs  geltend  gemacht,  es  sei  sehr 
schwierig,  die  benötigten  qualifizierten  Mitarbeiter  zu  beschäftigen, 
weshalb sie gezwungen sei, ein attraktives Schichtmodell anzubieten. 
Ohne das bereits seit einiger Zeit (entsprechend den zuvor geltenden 
gesetzlichen Bestimmungen) praktizierte Schichtmodell mit Beginn der 
Frühschicht um 4 Uhr 30 wäre es ihr in den vergangenen Jahren nicht 
möglich gewesen, alle Stellen dauernd zu besetzen, was letztlich zu 
einem Verlust von Arbeitsplätzen geführt hätte. Die Rekurskommission 
EVD  bewilligte  die  beantragte  Nachtarbeit  zur  Aufnahme  der  Früh-
schicht um 4 Uhr 30. Sie hielt unter anderem fest, die Schwierigkeiten, 
die der Einhaltung der Vorschrift entgegen stünden, könnten sich letzt-
endlich  existenzbedrohend auswirken. Mit  dem frühen Schichtbeginn 
und dem damit  einhergehenden  Ende  der  Abendschicht  um 19 Uhr 
würden die familiären und gesellschaftlichen Bedürfnisse der Mitarbei-
ter  hinreichend  geschützt.  Auch  gesundheitliche  Gründe  sprächen 
nicht gegen die Vorverschiebung um eine halbe Stunde, zumal es kei-
nen wissenschaftlich erhärteten Grund für die exakte Festlegung der 
Tagesgrenze auf 5 Uhr gebe (E. 4.1.4 und 4.2 des oben zitierten Ent-
scheides).

In einem Entscheid vom 2. April 2004 (MB/2002-104, veröffentlicht auf: 
www.reko.admin.ch) wies die Rekurskommission EVD die Beschwerde 
einer Gewerkschaft, welche sich gegen die Bewilligung eines Schicht-
planes aufgrund von Art. 28 ArG richtete, ab. Der Schichtplan sah eini-
ge Abweichungen von den Bestimmungen des ArG und der ArGV 1 
vor, welche insbesondere dazu dienten, den fast ausschliesslich aus 
Österreich  stammenden  Arbeitern  nach  je  9  Tagen  Arbeit  (wovon  3 
Tage  Nachtschicht,  3  Tage  Nachmittagsschicht  und  3  Tage  Früh-
schicht) einen mehrtägigen Urlaub von ca. 4.5 Tagen zu ermöglichen. 

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Für die schwierigen Arbeiten des Tunnelvortriebs hatten keine Arbeit-
nehmer aus  der  Schweiz  rekrutiert  werden können. Die  Rekurskom-
mission EVD führte aus, um ausländische Arbeitnehmer für längerfris-
tige Einsätze in der Schweiz gewinnen zu können, müsse auf ihre be-
sonderen Anreisezeiten und die sich daraus ergebenden Urlaubswün-
sche Rücksicht genommen werden. Die Schwierigkeit, unter gewissen 
Umständen kein Personal rekrutieren zu können oder dieses wieder-
um  zu  verlieren,  sei  für  einen  vertraglich  gebundenen  Tunnelbauer 
zweifellos als ausserordentlich gross zu bezeichnen. Diese Schwierig-
keit lasse sich nur mit einer von den anwendbaren Regeln abweichen-
den Urlaubsgestaltung beheben. Um den Arbeitnehmern nach einem 
längeren  Arbeitszyklus  einen  mehrtägigen  Urlaub  zu  ermöglichen, 
werde dieser jeweils erst nach rund 7.5 statt – wie vorgeschrieben – 
nach 7 Tagen gewährt. Weiter werde die Ruhezeit in 12 Wochen 14-
mal anstatt 12-mal auf 8 Stunden reduziert. Schliesslich müsse an ei-
nem Tag der Schichtfolge mehr als die erlaubten 9 Stunden gearbeitet 
werden. Es sei  nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Ab-
weichungen als geringfügig erachtet habe, zumal sie mit längeren Ru-
hezeiten oder Urlauben kompensiert und die Vorschriften in ihrem weit 
überwiegenden Gehalt eingehalten würden.

Als keine geringfügige Abweichung wurde hingegen die Herabsetzung 
der Grenze der Tagesarbeit für Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr qualifiziert 
(Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 1994 E. 2b, teilweise veröf-
fentlicht im Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995, 
S.  247  ff.;  vgl.  OLIVIER SUBILIA (CORINNE MATHIEU),  in  Geiser/von 
Kaenel/Wyler (Hrsg.), a.a.O., N. 5 zu Art. 28 ArG).

7.3.1 Die  Beschwerdeführerinnen  verlangen  eine  Arbeitszeitbewilli-
gung zur Beschäftigung von Personal für vier zusätzliche Stunden in 
der Nacht an allen Wochentagen und für eine unbeschränkte Dauer, 
damit der 24-Stunden-Betrieb der Tankstellenshops, wie er bis anhin 
praktiziert wurde, aufrecht erhalten werden kann.

Im Gegensatz zu den oben zitierten Fällen, in welchen die Abweichun-
gen eine vergleichsweise kurze Zeitspanne betrugen (eine halbe Stun-
de) oder nur vorübergehend vorgesehen waren und anhand sehr klar 
umschriebener  Modalitäten  der  Arbeits-  und Ruhezeiten  auf  die  Be-
dürfnisse  der  ausländischen  Arbeitnehmer  zugeschnitten  waren,  um 
diesen im Endeffekt  einen längeren zusammenhängenden Urlaub zu 
ermöglichen, ist die hier zu beurteilende Abweichung bedeutend. Sie 

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umfasst mit 4 Stunden rund zwei Drittel der im Gesetz als Nachtarbeit 
umschriebenen Zeitspanne (vgl. vorne E. 3) und ist auf unbeschränkte 
Dauer vorgesehen. Insofern liegen in zeitlicher Hinsicht ähnliche Ver-
hältnisse  vor,  wie  sie  mit  der  Vorverlegung  des  Arbeitsbeginns  für 
Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr nachts bestanden, welche nicht mehr als 
geringfügige Abweichung qualifiziert wurde (vgl. die oben in E. 7.2 am 
Ende genannte Zitierung). 

Auch die hier streitige Abweichung vom grundsätzlichen Nachtarbeits-
verbot kann daher nicht mehr als bloss geringfügig bezeichnet werden.

7.3.2 Die  Abweichung  vom Nachtarbeitsverbot  in  einer  Konstellation 
wie der vorliegenden hätte zudem Folgen, die weit  über den hier zu 
beurteilenden  Einzelfall  hinausgingen.  Es  ist  nämlich  anzunehmen, 
dass im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahme auch andere 
Tankstellenshops in vergleichbarer Verkehrslage diesen offenbar lukra-
tiven Zusatzverdienst anstreben und aus Gründen der Gleichbehand-
lung ebenfalls um eine solche Ausnahmebewilligung nachsuchen wür-
den. Damit wäre über kurz oder lang eine Vielzahl von Personen von 
zusätzlicher Nachtarbeit betroffen.

7.3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen "ausserordentliche Schwie-
rigkeiten" im Sinne des Gesetzes geltend, weil sich die Shops organi-
satorisch  kaum vom bewilligungsfrei  geführten  Geschäftsteil  abtren-
nen liessen. Auch mit diesem Argument vermögen sie indessen nicht 
durchzudringen. Entgegen ihrer  Auffassung ist  es durchaus möglich, 
organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass die 
Aufmerksamkeit der Besucher der Kaffeebar auf das Warensortiment 
des Shops gelenkt wird. So könnten etwa mittels (mobilen) Trennwän-
den oder Schiebewänden, Paravents oder sonstigen Sichtblenden ver-
schiedene, als voneinander getrennt empfundene bzw. nicht einsehba-
re Bereiche im Shop geschaffen werden. Der Umstand, dass die Tren-
nung gemäss den Befürchtungen der Beschwerdeführerinnen eventu-
ell mit einer Änderung der Sortimentsanordnung oder der Einrichtung 
mehrerer Kassen verbunden wäre, vermag für sich allein indessen kei-
ne  ausserordentliche  Schwierigkeit  zu  begründen.  Festzuhalten  ist 
vielmehr,  dass  es  generell  zumutbar  und  –  wie  andere  Läden  und 
Dienstleistungserbringer beweisen – auch praktikabel ist, betriebliche 
und marketingtechnische Überlegungen innerhalb der Rahmenbedin-
gungen des Gesetzes umzusetzen.

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7.4 Kann nach dem Gesagten vorliegend nicht mehr von einer gering-
fügigen Abweichung gesprochen werden und fehlt es an ausserordent-
lichen  entgegenstehenden  Schwierigkeiten,  erweisen  sich  die  Be-
schwerden auch in dieser Hinsicht als unbegründet.

In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass es 
dem Richter verwehrt wäre, die in den vorstehenden Erwägungen dar-
gestellten Ausnahmebestimmungen über den Sinn und Zweck des Ge-
setzes hinaus auszulegen (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5, übersetzt in Pra 
98  [2009]  Nr. 32,  in  Bezug  auf  Sonntagsarbeit  in  Tankstellenshops; 
BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 2A.26/2005 vom 14. 
Juni 2005 E. 3.2.2, teilweise wiedergegeben in La Semaine Judiciaire 
[SJ] 2006 I S. 13). Ergäben sich deutliche Anzeichen für eine sich all-
mählich wandelnde Bedürfnislage und Rechtsauffassung, wäre es Auf-
gabe des Gesetzgebers, die entsprechenden Vorschriften anzupassen, 
wie dies übrigens kürzlich in Bezug auf Artikel 27 Abs. 1ter ArG (vgl. AS 
2006 961 f., BBl 2004 1621 ff.) geschehen ist. Dies scheinen auch die 
Beschwerdeführerinnen  nicht  zu  verkennen,  wurden doch von ihnen 
bzw. von ihrer Dachorganisation bereits in diese Richtung Schritte un-
ternommen, die bisher freilich nicht zu dem von den Beschwerdeführe-
rinnen angestrebten Ziel führten (vgl. Beilagen 1 und 2 zur Beschwer-
devernehmlassung der Vorinstanz). Damit muss es zur Zeit  sein Be-
wenden haben.

8.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Verbot der Beschäf-
tigung  von  Personal  im  Tankstellenshop  zwischen  1  Uhr  und  5  Uhr 
nachts sei  unverhältnismässig; es erweise sich bei richtiger Betrach-
tung als nicht geeignet, den mit dem Gesetz angestrebten Schutzge-
danken zu verwirklichen. Aus Sicherheitsgründen müssten stets min-
destens zwei Angestellte auf der Station anwesend sein. Aus diesem 
Grund  bewirke  der  Nachtbetrieb  des  Shops  neben  Tankstelle  und 
Bistro keine Mehrbeschäftigung von Personal während der Nacht. Zu-
dem würden Kunden, welche den Shop nicht benutzen könnten, mögli-
cherweise  verärgert  reagieren,  was  negative  Auswirkungen  für  das 
Personal mit sich bringen könne.

8.1 Der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit  ver-
langt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interes-
se angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die 
Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (BGE 131 

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I 91 E. 3.3, BGE 130 II 425 E. 5.2). Ungeeignet ist eine Massnahme 
dann,  wenn  sie  am Ziel  vorbeischiesst,  d.h. keinerlei  Wirkungen  im 
Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet. Zu prüfen ist  also die 
Zwecktauglichkeit  einer  Massnahme  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O., 
Rz. 587,  mit  Hinweisen;  RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,  Schweizeri-
sche  Verwaltungsrechtsprechung,  Ergänzungsband,  Basel  1990, 
Nr. 58 IVa, S. 180).

8.2 Die Vorinstanz verweist bezüglich des Grundsatzes der Verhältnis-
mässigkeit auf BGE 134 II 265 E. 7.

8.2.1 In  BGE 134  II  265  war  zu  beurteilen,  ob  eine  Tankstation  im 
Kanton Genf an einem Hauptverkehrsweg liege und demgemäss als 
"Betrieb für  Reisende" im Sinne von Art. 26 ArGV 2 bewilligungsfrei 
Personal  für  die  Bedienung  des  Tankstellenshops  am  Sonntag  be-
schäftigen dürfe. Das Bundesgericht verneinte dies. Es führte aus, ge-
mäss der Argumentation der (damaligen) Beschwerdeführerin verlan-
ge das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass das Personal,  welches oh-
nehin  für  die  Bedienung  der  Tankstelle  anwesend  sei,  auch für  den 
sonntäglichen Verkauf der Waren im Tankstellenshop beschäftigt wer-
den dürfe, obwohl der Shop kein Betrieb für Reisende sei. Dieser Ar-
gumentation sei nicht zu folgen, denn damit würden die Tankstationen 
auf generelle Art und Weise von den Anforderungen von Art. 26 Abs. 4 
ArGV 2 befreit.

Entgegen  der  Meinung  der  Beschwerdeführerinnen  lassen  sich  die 
vom Bundesgericht in BGE 134 II 265 angeführten Überlegungen sehr 
wohl  auf  den hier  zu beurteilenden Fall  übertragen. Auch vorliegend 
wären nämlich die Shops in Tankstationen generell von der Einhaltung 
des  Nachtarbeitsverbots  befreit,  würde man der  Auffassung der  Be-
schwerdeführerinnen zustimmen, wonach das Verbot der nächtlichen 
Beschäftigung des ohnehin anwesenden Personals im Shopteil unver-
hältnismässig sei.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip  in  einer  Konstellation  wie  der  hier  zu  beurteilenden 
durch die Nichterteilung der Nachtarbeitsbewilligung somit  nicht  ver-
letzt.

8.2.2 An dieser Stelle ist freilich auf den Umstand hinzuweisen, dass 
es die Vorinstanz im vorliegenden Fall – soweit aus den Akten ersicht-
lich – unterliess zu prüfen, ob die fraglichen Tankstellen überhaupt an 

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einem Hauptverkehrsweg mit starkem Reiseverkehr liegen, und ob das 
Warenangebot ihrer Shops nach Art und Umfang auf die Bedürfnisse 
der Reisenden zugeschnitten ist. Diese Frage ist, wie der vorstehend 
zitierte BGE zeigt, nicht ohne Belang. Sie bildet indessen – wie bereits 
in Erwägung 3.2.5 dargetan – nicht Streitgegenstand in diesem Verfah-
ren und ist,  erweist sich die Beschwerden aus anderen Gründen als 
unbegründet, im vorliegenden Zusammenhang auch nicht vorfragewei-
se zu prüfen.

8.3 Wie bereits  vorstehend  dargelegt  (E. 7.3.2),  würde  das  Erteilen 
der gewünschten Bewilligung für die durchgehende Beschäftigung von 
Personal  in  den  Tankstellenshops  der  Beschwerdeführerinnen  dazu 
führen, dass schweizweit auch andere Tankstationen (und in der Folge 
wohl  auch  andere  Detaillisten)  in  vergleichbaren  Verkehrslagen  um 
solche Bewilligungen ersuchen würden. Somit hätte die Gutheissung 
der vorliegenden Beschwerden zur  Folge, dass gesamthaft  in mögli-
cherweise erheblichem Umfang mehr Nachtarbeit verrichtet würde.

Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen ist das Verbot der 
nächtlichen Beschäftigung von Personal im Tankstellenshop somit sehr 
wohl geeignet, den angestrebten Zweck und den Schutzgedanken des 
Gesetzes, welches die Nachtarbeit grundsätzlich verbietet, zu erfüllen. 
Die Zwecktauglichkeit des Verbots ist somit gegeben.

8.4 Was  die  Befürchtungen  der  Beschwerdeführerinnen  hinsichtlich 
negativer  Kundenreaktionen  sowie  hinsichtlich  weiterer  nachteiliger 
Auswirkungen auf die Sicherheit anbelangt, ist der Vorinstanz darin zu-
zustimmen, dass die Gewährung der Sicherheit Pflicht der Arbeitgebe-
rin ist. Diese hat mittels geeigneter, sich im Rahmen des Gesetzes be-
wegender Massnahmen dafür zu sorgen, dass das in der Nacht für die 
Bedienung der Tankstelle und des gastgewerblichen Teils der Tanksta-
tion angestellte Personal umfassend vor Übergriffen aller Art geschützt 
ist.

8.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihren 
Entscheiden auch den Grundsatz der  Verhältnismässigkeit  nicht  ver-
letzt  hat.  Die  angefochtenen  Entscheide  erweisen  sich  daher  insge-
samt als bundesrechtskonform.

9.
Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung des Grundsatzes 
von Treu und Glauben geltend. Sie führen an, die Vorinstanz und die 

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zürcherischen  Behörden  hätten  seit  Jahren  Kenntnis  davon  gehabt, 
dass sie während 24 Stunden pro Tag Personal für die gesamten Tank-
stellenshops beschäftigten. Die jahrelange Duldung dieses Zustandes 
durch die Behörden sei geeignet, eine Vertrauensgrundlage zu schaf-
fen. 

Der Vertrauensschutz bedarf zunächst eines Anknüpfungspunktes, d.h. 
eines Vertrauenstatbestandes bzw. einer Vertrauensgrundlage. Darun-
ter ist  das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das bei 
den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst. Durch be-
hördliche Untätigkeit  wird  indessen nur  in  Ausnahmefällen  eine Ver-
trauensgrundlage  geschaffen.  Die  vorübergehende  Duldung  eines 
rechtswidrigen Zustandes hindert  die Behörde grundsätzlich nicht an 
der späteren Behebung dieses Zustandes (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., Rz. 631 ff., 652 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 

Vorliegend hat die Stadt Zürich während einer gewissen Zeit toleriert, 
dass Tankstellenshops während 24 Stunden pro Tag geöffnet sind. In-
dessen ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird von den Beschwer-
deführerinnen auch nicht rechtsgenüglich dargetan, dass auch die im 
Bereich des Arbeitsschutzes zuständige Behörde des Bundes, d.h. die 
Vorinstanz, diesen Zustand geduldet habe. Vielmehr geht aus den Ak-
ten hervor, dass die Vorinstanz bereits seit dem Jahr 2006 (nachdem 
die Vollzugsbehörden des Kantons Zürich im Frühling desselben Jahr-
es das entsprechende Problem erkannt hatten) eine Lösung bzw. Be-
hebung des illegalen Zustandes anstrebte (vgl. Schreiben des SECO 
vom 26. März 2007 in Beschwerdebeilage 1 sowie Stellungnahme vom 
Bundesrätin  Doris  Leuthard  vom 1.  Dezember  2008  in  Vernehmlas-
sungsbeilage  2).  Auch  trug  die  Vorinstanz  dem  Grundsatz  von  Treu 
und Glauben während dem gesamten Verfahren durch Übergangsre-
gelungen Rechnung. 

Es liegt somit keine behördliche Untätigkeit  vor, welcher der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes entgegen stehen würde. Da 
auch keine andere Vertrauensgrundlage vorhanden ist, fehlt es vorlie-
gend bereits an der Grundvoraussetzung des Vertrauensschutzes. Die 
Rüge der Verletzung von Treu und Glauben ist daher abzuweisen. 

10.
Nach dem Gesagten sind die Entscheide der Vorinstanz nicht zu bean-
standen, wonach die Beschäftigung von Personal für den Betrieb der 
Tankstellenshops der Beschwerdeführerinnen in der Nacht zwischen 1 

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Uhr und 5 Uhr nicht bewilligt wird. Die Beschwerden sind somit als un-
begründet abzuweisen.

11.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des 
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VKGE, SR 173.320.2]). Diese 
sind auf insgesamt Fr. 4500.- festzusetzen und werden mit den geleis-
teten Kostenvorschüssen von gesamthaft  Fr. 4500.-  verrechnet. Eine 
Parteientschädigung wird nicht gesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Verfahren B-738/2009, B-739/2009 und B-740/2009 werden verei-
nigt.

2.
Die Beschwerden werden abgewiesen.

3.
Die Verfahrenskosten von total Fr. 4'500.- werden den Beschwerdefüh-
rerinnen auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit den ge-
leisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 4'500.- verrechnet. 

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-10-30/21; mit Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Frank Seethaler Marion Spori Fedail

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).  Die 
Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweismittel  und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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