# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 697a1a07-92b3-562f-90af-86220fa82d02
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-01-15
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.01.2014 C-5420/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5420-2012_2014-01-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour III 

C-5420/2012 

 

 

  A r r ê t  d u  1 5  j a n v i e r  2 0 1 4  

Composition 

 
Jean-Daniel Dubey (président du collège),  

Ruth Beutler, Antonio Imoberdorf, juges, 

Christelle Conte, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
A._______,  

représentée par Maître Etienne Laffely, (…),  

recourante,  

 
 

 
contre 

 

 
Office fédéral des migrations,  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

 

Objet 

 
Refus d'approbation d'une décision préalable cantonale rela-

tive à l'autorisation d'exercer une activité lucrative concer-

nant B._______. 

 

 

C-5420/2012 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a Par lettre du 22 novembre 2011 et formulaire du 19 décembre 2011, 

la société A._______ a requis, respectivement du Service de la popula-

tion (ci-après : le SPOP/VD) et du Contrôle du marché du travail et pro-

tection des travailleurs du canton de Vaud (ci-après : le CMTPT/VD), l'oc-

troi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B._______, 

ressortissant chinois né le 24 septembre 1974, afin de l'engager en quali-

té de cuisinier spécialisé dans son restaurant japonais (…) à Lausanne. 

A._______ a produit plusieurs documents concernant B._______, dont 

des autorisations de séjour avec activité lucrative octroyées en Allemagne 

(pour la période du 3 juin 2008 au 19 mai 2012), un certificat de cuisinier 

du 5 juillet 1993 de la Nanjing nutrition school en Chine, un certificat d'ap-

titudes professionnelles ("Occupational qualification certificate, third le-

vel/senior skill level") délivré le 14 novembre 2007 par le Ministère du tra-

vail et de la sécurité sociale chinois, un certificat de travail du 9 octobre 

2011 du restaurant chinois et japonais (…) à Waldshut-Tiengen en Alle-

magne, un certificat de formation de l'Etat chinois du 12 novembre 2007 

pour travailleurs chinois désirant être employés à l'étranger, trois curricu-

lums vitae intitulés "work experience", "resume" (non datés) et "Berufs-

praxis : job experience" (du 16 novembre 2007), ainsi qu'un contrat de 

travail à durée indéterminée entre A._______ et B._______ du 19 dé-

cembre 2011. 

A.b Par décision du 15 mai 2012, le CMTPT/VD a accepté la demande 

de l'intéressé relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative, sous 

réserve de l'approbation des autorités fédérales. 

B.  

B.a Sur demande de l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM), via 

le CMTPT/VD, A._______ a complété son dossier par la production d'un 

curriculum vitae non daté et intitulé "working resume" rédigé par la socié-

té X._______ Ltd, à Nanjing (Chine), d'un certificat de travail également 

non daté de la société Y._______ Ltd, à Nanjing (Chine), selon lequel 

B._______ y avait travaillé, en qualité de cuisinier, du 1
er
 janvier 2005 au 

30 mars 2008, et d'un autre certificat de travail de l'hôtel Z._______, à 

Jiangsu (Chine), du 12 juin 2012 attestant avoir employé le prénommé 

comme cuisinier du 15 janvier 2001 au 31 décembre 2004. 

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Page 3 

B.b Par lettre du 18 juillet 2012 adressée à A._______, l'ODM a relevé 

certaines incohérences et contradictions entre les divers curriculums vitae 

et certificats de travail produits concernant les périodes de travail et les 

établissements auprès desquels B._______ aurait travaillé. Aussi, il a ac-

cordé à l'intéressée un délai pour faire valoir ses observations dans le 

cadre du droit d'être entendu. 

Par courrier du 3 août 2012, A._______, agissant par l'intermédiaire de 

son mandataire, a expliqué qu'il ne s'agissait pas de contradictions, mais 

de différentes traductions possibles du mandarin vers l'anglais. Elle a 

précisé rester à disposition de l'autorité fédérale pour de plus amples ex-

plications et pour la production d'éventuels autres documents nécessaires 

à l'approbation de la décision cantonale préalable du 15 mai 2012. 

C.  

Par décision du 18 septembre 2012, l'ODM a refusé d'approuver la déci-

sion cantonale du 15 mai 2012 relative à l'autorisation d'exercer une acti-

vité lucrative dans le canton de Vaud. Il a tout d'abord cité les directives 

d'application, selon lesquelles une autorisation ne peut être délivrée à des 

cuisiniers de spécialités que s'ils bénéficient d'une formation complète de 

plusieurs années et d'une expérience professionnelle pluriannuelle dans 

le domaine de spécialités (sept ans, formation incluse). Il a ensuite estimé 

que B._______ ne remplissait pas les conditions pour être admis en qua-

lité de cuisinier de spécialités au vu des contradictions figurant au dos-

sier. L'ODM a repris les arguments développés dans ses lignes du 18 juil-

let 2012. 

D.  

A._______ a recouru contre la décision précitée par acte du 17 octobre 

2012. Elle a conclu à l'annulation du prononcé de l'ODM et à l'approba-

tion de la décision cantonale préalable du 15 mai 2012. A l'appui de son 

pourvoi, elle a reproché à l'autorité inférieure d'avoir violé le droit fédéral 

(art. 49 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative [PA, RS 172.021]) et d'avoir constaté les faits pertinents de 

manière inexacte (art. 49 let. b PA) pour n'avoir pas tenu compte des dif-

férentes manières de traduire du chinois vers l'anglais les noms des éta-

blissements dans lesquels B._______ aurait travaillé. La recourante a 

également soutenu que l'ODM avait violé son droit d'être entendue, car il 

ne s'était pas prononcé sur ses déterminations du 3 août 2012, n'avait 

pas donné suite aux offres de preuves mentionnées dans cet acte et 

n'avait pas suffisamment instruit les faits de la cause. Enfin, elle a affirmé 

que la décision querellée était arbitraire et qu'elle violait les art. 85 al. 2 

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Page 4 

de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à 

l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et 23 al. 1 de la loi 

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). 

A._______ a en outre requis du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le 

Tribunal) l'audition de son administrateur, C._______. 

E.  

Le 5 novembre 2012, à la demande du Tribunal, la recourante a versé à 

la procédure une déposition écrite de C._______ datée du 2 novembre 

2012, dans laquelle celui-ci a déclaré maîtriser le mandarin, l'anglais et le 

français et confirmé que les différences de traduction étaient dues au fait 

que les idéogrammes en cause pouvaient être traduits de plusieurs ma-

nières vers les langues européennes selon les circonstances. 

F.  

Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM a, par préavis du 3 janvier 

2013, considéré que les éléments apportés n'étaient pas de nature à lui 

permettre de modifier son point de vue. Il a, en substance, expliqué de 

manière circonstanciée qu'à l'analyse des différentes pièces du dossier, 

soit des quatre curriculums vitae et des trois certificats de travail, les in-

cohérences et contradictions persistaient, malgré les explications fournies 

par la recourante dans ses lignes du 3 août 2012, son recours du 17 oc-

tobre 2012 et sa lettre du 5 novembre 2012. Il en a conclu que les qualifi-

cations personnelles de B._______ n'avaient pas été établies à satisfac-

tion de droit. 

G.  

Invitée à se déterminer sur ce préavis, la recourante a, par écrit du 

28 mars 2013, persisté dans ses conclusions du 17 octobre 2012. Elle a 

relevé, à titre liminaire, avoir affirmé par erreur, dans son pourvoi, que le 

document intitulé "working experience" était une traduction attestée par 

notaire, alors qu'en réalité, c'est le document intitulé "working resume" qui 

a fait l'objet d'une telle attestation. Elle a ensuite donné des explications 

détaillées sur les pièces produites et contesté les incohérences et contra-

dictions relevées par l'ODM dans sa réponse du 3 janvier 2013. 

En annexe à sa réplique, la recourante a produit un nouveau bordereau  

de pièces accompagné notamment d'une pièce 6c (son certificat profes-

sionnel) initialement produite sous la pièce 6b avec son diplôme de l'éco-

le professionnelle. 

C-5420/2012 

Page 5 

H.  

Les autres arguments invoqués par la recourante dans le cadre de la 

procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les considé-

rants en droit ci-après. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 

2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, 

en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au 

sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 

En particulier, les décisions en matière d'approbation d'une décision pré-

alable cantonale relative à l'autorisation d'exercer une activité lucrative 

prononcées par l'ODM – lequel constitue une unité de l'administration fé-

dérale telle que définie à l'art 33 let. d LTAF -  sont susceptibles de re-

cours au Tribunal, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation 

avec l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 

[LTF, RS 173.110]). 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 

1.3 A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Le recours, pré-

senté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (art. 50 

et 52 PA). 

2.  

La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédé-

ral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la 

décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme 

autorité de recours (art. 49 PA). Dans le cadre de la procédure de re-

cours, le Tribunal applique d'office le droit fédéral. 

Conformément à l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par 

les motifs invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou reje-

ter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (sur la substitution 

de motifs, cf. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3
ème

 édition, 

Zurich / Bâle / Genève 2013, n° 1136). Dans son arrêt, elle prend en 

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Page 6 

considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (ATAF 

2012/21 consid. 5.1, ATAF 2011/1 consid. 2). 

3.  

Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la 

recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle es-

time qu'en ne s'étant pas prononcée sur ses lignes du 3 août 2012, en 

n'ayant pas donné suite à ses prétendues offres de preuves et en n'ayant 

pas suffisamment instruit les faits de la cause, l'autorité inférieure a violé 

ce principe général de procédure. 

3.1 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédé-

rale du 28 avril 1999 (Cst. ; RS 101), comprend notamment le droit de 

s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des 

preuves et de participer à leur administration, le droit d'obtenir une déci-

sion motivée et le droit de se faire représenter ou assister. Il est consacré, 

en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 (droit de consul-

ter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et 

l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). L'art. 30 al. 1 PA prévoit 

en particulier que l'autorité entend les parties avant qu'une décision ne 

soit prise touchant leur situation juridique. C'est le droit pour le justiciable 

d'exposer ses arguments de droit, de fait ou d'opportunité, de répondre 

aux objections de l'autorité et de se déterminer sur les autres éléments du 

dossier. 

Quant au devoir de motiver une décision, il vise à permettre au justiciable 

de la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et d'exercer son droit 

de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit 

mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur les-

quels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se 

rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de 

cause. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les 

faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au 

contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du liti-

ge (ATF 138 IV 81 consid. 2.2, ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts ci-

tés). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision 

de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la moti-

vation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et 

résulter des différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal fédé-

ral 1C_587/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités). En re-

vanche, une autorité se rend coupable d'une violation du droit d'être en-

tendu si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une cer-

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Page 7 

taine pertinence ou de prendre en considération des allégués et argu-

ments importants  pour la décision à rendre (ATF 133 III 235 consid. 5.2 

et ATF 126 I 97 consid. 2b). 

3.2 Le droit d'être entendu est de nature formelle. Sa violation entraîne en 

principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chan-

ces de succès du recours sur le plan matériel (ATF 137 I 195 

consid. 2.2). Ce principe doit toutefois être relativisé, dès lors qu'une 

éventuelle violation du droit d'être entendu en première instance peut ex-

ceptionnellement être réparée lorsque l'administré a eu la possibilité de 

s'expliquer librement devant une autorité de recours, dont la cognition est 

aussi étendue que celle de l'autorité inférieure (cf. ATF 137 I 195 

consid. 2.3.2, ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 2.2). 

Si le principe de l'économie de procédure peut justifier que l'autorité de 

recours s'abstienne de retourner le dossier à l'autorité de première ins-

tance pour la réparation de ce vice formel, il convient néanmoins d'éviter 

que les violations des règles de procédure soient systématiquement répa-

rées par l'autorité de recours, faute de quoi les règles de procédure aux-

quelles sont tenues de se soumettre les autorités de première instance 

perdraient de leur sens (cf. PATRICK SUTTER, in : Auer / Müller / Schindler, 

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 

Zurich / Saint-Gall 2008, ch. 18 ad art. 29 PA ; cf. également ANDRÉ MO-

SER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2
ème

 éd., Lausanne / Zurich / Berne 2013, 

p. 193s., ch. 3.112, et les références citées). 

3.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante a pu s'exprimer, 

par ses lignes du 3 août 2012, sur l'objet et le contenu prévisible de la 

décision querellée. En revanche, dans cet écrit, elle n'a pas formellement 

demandé l'audition de C._______, contrairement à ce qu'elle soutient à 

tort dans son recours, mais a simplement précisé que le prénommé se 

tenait à disposition de l'ODM pour fournir de plus amples explications lors 

d'une séance que cet office pourrait souhaiter. Par ailleurs, l'autorité fédé-

rale s'étant forgée son opinion sur la base du dossier alors en sa posses-

sion, elle pouvait, sans violer l'interdiction de l'arbitraire, renoncer à de-

mander la production d'autres documents, mettre fin à l'instruction et ren-

dre sa décision. 

Dans la décision querellée, l'ODM s'est certes contenté de reprendre la 

motivation contenue dans sa lettre du 18 juillet 2012 sans tenir compte 

des explications fournies par la recourante dans sa prise de position du 

3 août 2012. La question de savoir si cette informalité constitue une viola-

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Page 8 

tion du droit d'être entendue de l'intéressée peut demeurer indécise, car 

l'autorité intimée a complété sa motivation dans ses observations circons-

tanciées du 3 janvier 2013 et la recourante s'est déterminée à ce sujet 

dans sa réplique du 28 mars 2013. 

Pour les motifs ci-dessus, le grief du recours, tendant à contester la viola-

tion du droit d'être entendue de l'intéressée, doit être écarté. 

4.  

Dans la mesure où le droit national est seul applicable au cas d'espèce 

(art. 2 al. 1, 2 et 3 LEtr), B._______ ne dispose pas d'un droit à venir 

exercer une activité lucrative en Suisse (cf. dans ce sens l'arrêt du Tribu-

nal fédéral 2D_17/2010 du 16 juin 2010). 

5.  

5.1 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité 

lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du tra-

vail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité, 

ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lu-

crative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). 

Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de 

courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions pré-

alables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à 

l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la 

portée de la décision cantonale (art. 99 LEtr). 

Les décisions préalables des autorités du marché du travail (art. 83 OA-

SA) doivent être soumises à l'ODM pour approbation avant l'octroi d'une 

autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr avec activité lucrative 

(art. 85 al. 2 OASA). 

5.2 En l'occurrence, la recourante se prévaut de la décision préalable 

rendue par le CMTPT/VD le 15 mai 2012. A ce propos, il convient de re-

lever qu'en raison de la répartition des compétences décisionnelles en 

matière de limitation du nombre des étrangers, il appartient en premier 

lieu aux cantons, respectivement à leurs offices de l'emploi, de statuer sur 

le refus initial d'une autorisation d'exercer une activité lucrative alors que 

la Confédération est chargée, en cas de décision préalable positive de 

l'autorité cantonale du marché de l'emploi, de se prononcer aussi sur cet-

te question par la voie de la procédure d'approbation (ATF 127 II 49 

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Page 9 

consid. 3a, 120 Ib 6 consid. 2 et 3a, applicables mutatis mutandis aux 

nouvelles dispositions). Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les 

autorités doivent tenir compte de toutes les circonstances du cas particu-

lier (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 

8 mars 2002 in FF 2002 3578). Il s'ensuit que ni l'ODM ni le Tribunal de 

céans ne sont liés par le prononcé de l'autorité cantonale vaudoise du 

marché de l'emploi du 15 mai 2012 et peuvent parfaitement s'écarter, 

dans le cadre d'une procédure d'approbation, de l'appréciation faite par 

cette dernière autorité. 

6.  

6.1 Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de 

l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: 

 

 a.  son admission sert les intérêts économiques du pays ;  

 b.  son employeur a déposé une demande ;  

 c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies. 

La notion d' "intérêts économiques du pays" est formulée de façon ouver-

te. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (mes-

sage du Conseil fédéral précité, FF 2002 p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit, 

d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre 

part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne 

pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du mar-

ché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (ibi-

dem, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse se-

ront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une de-

mande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est sus-

ceptible de répondre sur le long terme (MARC SPESCHA / ANTONIA KER-

LAND / PETER BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2010, 

p. 137 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 infra). 

6.2 L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités com-

pétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (MARC SPESCHA in 

Spescha / Thür / Zünd / Bolzli [éds.], Migrationsrecht, Zurich 3
e
 éd. 2012, 

n° 2 ad art. 18 LEtr p. 62 ; cf. dans le même sens LISA OTT, in Caroni / 

Gächter / Thurnherr [éds.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und 

Ausländer, Berne 2010, n° 5 ad art. 18-29 LEtr p. 149s.; cf. SPESCHA / 

KERLAND / BOLZLI, op. cit., pp. 123 et 134). 

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Page 10 

7.  

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales 

(art. 33 LEtr) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative 

(art. 20 al. 1 LEtr). 

7.1 L'art. 20 LEtr prévoit le principe du contingentement des autorisations 

de séjour délivrées en vue de l'exercice d'une activité lucrative pour les 

ressortissants des Etats dits tiers (message du Conseil fédéral précité, 

p. 3536), à savoir les pays qui ne sont pas soumis à l'Accord du 21 juin 

1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté euro-

péenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des 

personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) ou à la Convention du 4 janvier 

1960 instituant l'Association européenne de Libre-Echange (AELE, 

RS 0.632.31). L'art. 20 al. 1 1
ère

 phrase LEtr prévoit plus particulièrement 

que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de courte du-

rée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33 

LEtr) octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative ; cette compé-

tence se trouve mise en œuvre aux art. 19, 20 et 21 OASA (LISA OTT, 

op. cit., n° 3 ad art. 20 LEtr p. 161). Plus particulièrement, l'art. 19 al. 1 

OASA dispose que les cantons peuvent délivrer des autorisations de sé-

jour de courte durée pour des séjours limités en vue de l'exercice d'une 

activité lucrative d'un an au plus, dans les limites des nombres maximums 

fixés à l'annexe 1 ch. 1 let. a de l'OASA ; selon l'art. 20 al. 1 OASA, ils 

peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue 

d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les 

limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a de l'OASA. 

7.2 A teneur de l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de 

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur 

en Suisse, ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un 

accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil re-

quis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en 

Suisse les ressortissants de ce pays, les étrangers titulaires d'une autori-

sation d'établissement ainsi que les étrangers titulaires d'une autorisation 

de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2). 

7.3 En d'autres termes, l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est 

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou 

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être 

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appli-

qué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché 

du travail (ibidem, p. 3537s. ; cf. également les arrêts du Tribunal 

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Page 11 

C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1, C-8717/2010 du 8 juillet 

2011 consid. 6.3). 

8.  

8.1 Pour ce qui est des qualifications personnelles, l'art. 23 al. 1 LEtr 

énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs 

qualifiés peuvent en principe être admis, que ce soit au bénéfice d'une 

autorisation de courte durée ou de séjour. 

La référence aux «autres travailleurs qualifiés» devrait permettre d'admet-

tre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences 

du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la 

formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le tra-

vailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-

d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (MARC SPESCHA, op. cit., n° 1 

ad art. 23 LEtr p. 70). Il demeure toutefois que le statut de courte durée, 

comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qua-

lifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connais-

sances spéciales et les qualifications requises (message du Conseil fédé-

ral précité, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée 

pour des postes ne requérant aucune formation particulière (LISA OTT, 

op. cit., n° 6 ad art. 23 LEtr p. 180). A noter encore que la demande sai-

sonnière ou propre à certaines branches en main-d'œuvre peu qualifiée 

ne suffit pas à réaliser le critère de la qualification personnelle, sous ré-

serve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (MARC SPESCHA, loc. cit.). 

8.2 En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification profes-

sionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et socia-

le, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser 

supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et 

social (art. 23 al. 2 LEtr). A contrario, ces critères, qu'il s'agit d'apprécier 

dans le cadre d'un examen global de la situation de la personne concer-

née, n'ont pas à être examinés pour des autorisations de séjour de courte 

durée (MARC SPESCHA, op. cit., n° 2 ad art. 23 LEtr p. 70 ; LISA OTT, 

op. cit., n° 8 et 9 ad art. 23 LEtr p. 180). 

8.3 Selon l'art. 23 al. 3 LEtr, peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 

et 2 :  

 a. les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou  

  qui maintiendront des emplois ;  

 b.  les personnalités reconnues des domaines scientifique,  

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Page 12 

  culturel ou sportif ;  

 c.  les personnes possédant des connaissances ou   

  capacités professionnelles particulières, si leur   

  admission répond de manière avérée à un besoin ;  

 d.  les cadres transférés par des entreprises actives au plan  

  international ;  

 e.  les personnes actives dans le cadre de relations   

  d'affaires internationales de grande portée économique  

  et dont l'activité est indispensable en Suisse. 

Peuvent profiter de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, 

mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indis-

pensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le tra-

vail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la 

construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, 

ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigè-

ne ou un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de 

l'AELE (message du Conseil fédéral précité, p. 3541). 

8.4 Les qualifications personnelles en question constituent une notion ju-

ridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose 

d'une latitude de jugement. 

8.4.1 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions léga-

les, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans 

des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les adminis-

trés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas 

cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas 

d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme 

supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à dé-

faut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle 

de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, 

ATF 123 II 16 consid. 7, et les références citées ; PIERRE MOOR, Droit 

administratif, vol. I, 2
ème

 édition, Berne 1994, n° 3.3.5.2, p. 266). 

8.4.2 C'est ainsi que l'ODM, au chiffre 4.3.4 de sa directive "Séjour avec 

activité lucrative", version du 25 octobre 2013 (en ligne sur son site inter-

net > Documentation > Bases légales > Directives et commentaires > 

Domaine des étrangers > Séjour avec activité lucrative, consulté en dé-

cembre 2013), précise que les qualifications peuvent avoir été obtenues, 

selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme uni-

versitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle 

C-5420/2012 

Page 13 

spéciale assortie de plusieurs années d'expérience ; diplôme profession-

nel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguisti-

ques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. 

L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen 

sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction 

du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées 

à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail. 

Pour le surplus, ladite directive contient, sous chiffre 4.7, un résumé des 

différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifi-

cations personnelles spécifiques sont mentionnées. Elle énonce les critè-

res qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. 

En ce qui a trait plus particulièrement au domaine des cuisiniers de spé-

cialités (ch. 4.7.9.1), elle énonce tout d'abord une série d'exigences 

cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant 

embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1).  

En outre, s'agissant des critères que doit réaliser le travailleur étranger, 

l'ODM indique, dans sa directive (ch. 4.7.9.1.2), qu'une formation complè-

te (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et 

une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de 

spécialité (comprenant une durée de formation d'au moins sept ans) doi-

vent être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du ministère du 

travail de l'Etat étranger concerné indiquant que les qualifications profes-

sionnelles sont suffisantes doit être transmise. Les cuisiniers spécialisés 

n'ayant pas achevé une formation assortie d'un diplôme ou ne disposant 

pas de l'attestation requise concernant leurs qualifications professionnel-

les peuvent cependant aussi être admis, à condition de pouvoir faire va-

loir une longue expérience professionnelle. L'accomplissement d'études 

dans une école hôtelière n'est pas considéré comme une formation de 

cuisinier. 

8.4.3 Dans le cas d'espèce, aucun motif particulier ne justifie que le Tri-

bunal s'écarte de cette pratique, au risque de créer une inégalité de trai-

tement. 

9.  

9.1 L'ODM a considéré que B._______ ne remplissait pas les conditions 

d'admission en qualité de cuisinier de spécialités, au vu des multiples 

contradictions contenues dans son dossier. Il a mis en évidence des in-

C-5420/2012 

Page 14 

cohérences au niveau des périodes d'embauche et s'agissant des éta-

blissements pour lesquels le prénommé aurait travaillé en Chine (lettre du 

18 juillet 2012, décision du 18 septembre 2012 et préavis du 3 janvier 

2013), qui empêcheraient l'approbation de la décision préalable cantona-

le. La recourante a contesté ce point de vue par ses lignes du 3 août 

2012, son recours du 17 octobre 2012, son courrier du 5 novembre 2012 

et sa réplique du 28 mars 2013. 

Le Tribunal peut se dispenser d'examiner la question de savoir si les qua-

tre curriculums vitae et les certificats de travail de B._______ contiennent 

des erreurs ou contradictions, et s'il y a lieu d'écarter ces documents de 

la procédure ou de douter de ce qu'ils attestent. En effet, comme il sera 

exposé ci-dessous, le recours doit de toute manière être rejeté pour d'au-

tres motifs (sur la substitution de motifs, cf. consid. 2 supra). 

9.2 Comme exposé précédemment (cf. consid. 7.2 et 7.3 supra), l'art. 21 

al. 1 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice 

d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suis-

se ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur 

la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu 

être trouvé. Or, à la lecture des dossiers de l'ODM et du SPOP/VD, le Tri-

bunal constate qu'il n'existe aucun élément démontrant que la recourante 

a effectué des démarches pour essayer de trouver un cuisinier spécialisé 

dans la cuisine japonaise parmi les personnes entrant prioritairement en 

ligne de compte, à savoir les travailleurs en Suisse au sens de l'art. 21 

al. 2 LEtr ou des ressortissants d'un des Etats membres de l'Union euro-

péenne ou de l'AELE et que ces démarches sont restées vaines. Le fait 

que B._______ est au bénéfice d'un titre de séjour en Allemagne ne dis-

pensait pas la recourante de chercher en priorité des travailleurs indigè-

nes ou des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE. 

B._______ est en effet un ressortissant d'un pays tiers puisqu'il est de na-

tionalité chinoise, et il ne peut, en tant que tel, se prévaloir ni de l'ALCP ni 

de l'accord du 21 juin 2001 amendant la convention instituant l'AELE 

(cf. art. 2 al. 2 et 3 LEtr et l'arrêt du Tribunal C-679/2011 du 27 mars 2012 

consid. 7.1). L'ordre de priorité imposé par l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr n'ayant 

pas été respecté, le prénommé ne peut être admis en Suisse en vue 

d'exercer une activité lucrative en tant que cuisinier spécialisé au service 

de la recourante. 

9.3 Au surplus, la recourante n'a pas démontré que B._______ avait ac-

quis une expérience de plusieurs années comprenant une formation d'au 

moins sept ans dans le domaine spécialisé (cf. consid. 8.4.2 supra), en 

C-5420/2012 

Page 15 

l'occurrence la cuisine japonaise et plus particulièrement la fabrication de 

sushis (cf. demande d'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative 

du 22 novembre 2011 de la recourante). 

En réalité, l'examen des pièces du dossier révèle que B._______ s'est 

spécialisé, au sens de la directive de l'ODM, dans la cuisine chinoise et 

non japonaise. Il a étudié dans une école de cuisine en Chine durant trois 

ans de septembre 1990 à juillet 1993 (cf. "Graduation Certificate" du 

5 juillet 1993). Le 14 novembre 2007, le Ministère chinois du travail et de 

la sécurité sociale lui a délivré un certificat d'aptitudes professionnelles 

précisant sous la rubrique "Occupation" : "Chinese Traditional Style Cook" 

(cf. "Occupational Qualification Certificate Third Level / Senior Skill Le-

vel"). De même, il ressort des documents produits que l'intéressé a ac-

quis son expérience professionnelle dans une très large mesure dans la 

cuisine chinoise. Il a en effet travaillé (en qualité de chef ou de cuisinier, 

selon les documents) dans des restaurants de cuisine chinoise à Nanjing 

en Chine de septembre 1993 à janvier 2001 (cf.  les documents non da-

tés "work experience" et "resume"), puis du 15 janvier 2001 au 31 dé-

cembre 2004 (cf. "Certification" du 12 juin 2012 de l'hôtel Z._______) et 

enfin du 1
er
 janvier 2005 au 30 mars 2008 (cf. "Certification" non daté de 

la société Y._______ Ltd). Il a ensuite quitté son pays d'origine pour aller 

travailler, dès le 20 août 2008, dans un restaurant en Allemagne où, selon 

une attestation du 9 octobre 2011 émanant du China Restaurant (…) de 

Waldshut-Tiengen, il aurait (eu) un poste de cuisinier de spécialités dans 

les domaines tant de la cuisine chinoise que japonaise. Malgré cette der-

nière affirmation peu précise, étayée par aucun autre document, l'attesta-

tion en question n'établit pas, à elle seule, que B._______ dispose d'une 

expérience suffisante dans la cuisine japonaise, étant rappelé que sa 

formation porte exclusivement sur la cuisine chinoise (cf. directive "Séjour 

avec activité lucrative" déjà citée, ch. 4.7.9.1.2). Le prénommé ne remplit 

donc pas les conditions exigées pour un cuisinier de spécialité japonaise. 

9.4 Les conditions de l'art. 21 al. 1 et 2 LEtr n'étant pas réalisées en l'es-

pèce et B._______ ne satisfaisant pas aux exigences minimales requises 

pour être engagé en qualité de cuisinier de spécialité en cuisine japonai-

se, c'est à juste titre que l'ODM a refusé d'approuver la décision préalable 

du 15 mai 2012 de l'autorité cantonale vaudoise du marché du travail. 

10.  

Dans la mesure où l'état de fait pertinent est suffisamment établi, le Tri-

bunal peut se dispenser de procéder à des mesures d'instruction com-

plémentaires dans le cadre de la présente cause, telle l'audition de l'ad-

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Page 16 

ministrateur de la recourante, C._______ (sur l'appréciation anticipée des 

preuves, cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3). En outre, comme cela a déjà été 

précisé dans la décision incidente du 24 octobre 2012, la procédure de 

recours en droit administratif est en principe écrite et le droit d'être enten-

du garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas un droit de s'exprimer 

oralement devant l'organe de décision ; ce n'est donc que dans des cir-

constances exceptionnelles et pour autant qu'une telle mesure appa-

raisse indispensable à l'établissement des faits qu'il est procédé à l'audi-

tion de parties ou de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148, ATF 131 I 

153 consid. 3 p. 157, ATF 125 I 209 consid. 9b p. 219, et la jurisprudence 

citée). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. La demande tendant à l'audi-

tion de C._______ est dès lors rejetée. 

11.  

Il ressort de ce qui précède que la décision querellée du 18 septembre 

2012 est conforme au droit. En conséquence, le recours doit être rejeté. 

Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la 

charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du 

règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités 

fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). 

 

(dispositif page suivante) 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Page 17 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'100.-, sont mis à la charge 

de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance versée le 

29 octobre 2012. 

3.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante, par l'entremise de son mandataire (recommandé) ; 

– à l'autorité inférieure, avec le dossier n° de réf. Symic (…) en retour ; 

– en copie au Service de l'emploi du canton de Vaud (Contrôle du 

marché du travail et protection des travailleurs), pour information; 

– en copie au Service de la population du canton de Vaud, pour 

information et avec dossier VD (…) en retour. 

 

Le président du collège :  La greffière : 

 

 

 

Jean-Daniel Dubey  Christelle Conte 

 

 

Expédition :