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**Case Identifier:** a09ef937-1a54-56f3-9195-4f4575f7ae54
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 15.02.2013 U 2012 46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_U-2012-46_2013-02-15.pdf

## Full Text

U 12 46

3. Kammer 

URTEIL
vom 15. November 2012 / 15. Februar 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Versicherungsleistungen VVG/vorsorgliche 

Beweisaufnahme

1. Der Gesuchsteller war als Chauffeur bei der … AG angestellt und bei der … 

Versicherungen AG (nachfolgend: Gesuchgegnerin) gegen Lohnausfälle bei 

Krankheit kollektiv taggeldversichert, als er im März 2011 erkrankte. Wegen 

seiner Krankheit – plötzliche Ohnmachtsanfälle beim Fahren – verlor er die 

Fahrbewilligung und auf den 31. Oktober 2011 auch seine Stelle. Die 

Gesuchgegnerin stellte sich auf den Standpunkt, er könne zwar nicht mehr 

fahren, aber eine andere, angepasste Tätigkeit zu 100 % ausüben, weshalb die 

Taggeldleistungen ab dem 1. November 2011 eingestellt wurden.

2. Mit Datum vom 3. Mai 2012 machte der Gesuchsteller beim Vermittleramt … 

eine Klage auf Ausrichtung der Taggeldleistungen ab dem 1. November 2011 

anhängig. Ebenfalls mit Datum vom 3. Mai 2012 stellte der Gesuchsteller beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im rechtshängigen Klageverfahren 

gegen die Gesuchgegnerin sowohl für das Vermittlungsverfahren vor dem 

Vermittleramt … wie auch für ein allfälliges nachfolgendes Klageverfahren vor 

dem Verwaltungsgericht, welches mit Verfügung vom 5. Juni 2012 vom 

Vorsitzenden gutgeheissen wurde.

3. Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 gewährte die Gesuchgegnerin dem 

Gesuchsteller eine Übergangsfrist ab Austritt aus der Firma … AG und 

überwies die Leistungen vom 1. November 2011 bis 6. Januar 2012. Am 10. 

Mai 2012 schrieb die Gesuchgegnerin, dass sie davon ausgehe, dass der in 

Frage stehende Schadenfall nicht auf dem Gerichtsweg erledigt werden müsse 

und erklärte sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, dem 

Gesuchsteller weitere Leistungen bis 31. Januar 2012 auszurichten. In der 

Folge ersuchte der Gesuchsteller das Vermittleramt, das Verfahren ohne neue 

Terminansetzung zu sistieren und erhoffte sich so, sich mit der Gesuchgegnerin 

aussergerichtlich einigen zu können. Das Vermittleramt hat dem Antrag des 

Gesuchstellers am 24. Mai 2012 entsprochen. Mit Schreiben vom 1. Juni 2012 

ersuchte der Gesuchsteller die Gesuchgegnerin, sich auf eine 

Begutachtungsstelle zu einigen, sollten die Berichte der behandelnden Ärzte 

zur Bestimmung seiner Leistungsfähigkeit nicht ausreichen. Dieses Begehren 

wurde mit Schreiben vom 7. Juni 2012 von der Gesuchgegnerin abgelehnt. Mit 

Schreiben vom 2. Juli 2012 erneuerte der Gesuchsteller sein Begehren auf eine 

Begutachtung mit dem Hinweis auf einen weiteren Arztbericht. Am 11. Juli 2012 

hielt die Gesuchgegnerin an ihren Ausführungen vom 7. Juni 2012 fest und 

lehnte eine Begutachtung abermals ab.

4. Am 6. September 2012 reichte der Gesuchsteller beim Verwaltungsgericht des 

Kantons Graubünden ein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne 

von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 65 Abs. 2 ZPO (recte wohl 

VRG) ein. In der Begründung des Gesuches wurde ausgeführt, dass gemäss 

Art. 158 der ZPO „Vorsorgliche Beweisführung“ das Gericht jederzeit Beweis 

abnehme, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel 

oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft mache (Abs. 1 lit. b). Die 

vorsorgliche Beweisführung solle nicht nur der Beweissicherung, sondern auch 

der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen. Diese Lösung solle 

dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden. An das Bestehen eines 

schutzwürdigen Interesses seien daher keine hohen Anforderungen zu stellen. 

Es genüge, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine 

rechtliche oder tatsächliche Situation glaubhaft mache. Im vorliegenden Fall sei 

zwischen den Parteien einzig streitig, ob der Gesuchsteller, der als gelernter 

Chauffeur fraglos nicht mehr arbeitsfähig sei, wenigstens in einer alternativen 

Tätigkeit arbeitsfähig wäre und vor allem, in welchem Umfange. Die 

Invalidenversicherung gehe ebenfalls von einer unbestreitbar bestehenden 

teilweisen Leistungsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten aus und habe sich 

deshalb entschlossen, dem Gesuchsteller die Kosten für die Ausbildung zum 

Learny Dog-Trainer im Ausbildungszentrum Dietikon zu übernehmen. Damit sei 

die Frage aber noch nicht geklärt, in welchem Umfang der Gesuchsteller noch 

leistungsfähig wäre, welche Tätigkeiten er ausüben und was er dabei verdienen 

könnte. Aus den vorhandenen Arztberichten, vor allem auch des Facharztes Dr. 

med. … gehe hervor, dass er aufgrund der Atembeschwerden in jeder Tätigkeit 

eingeschränkt sei und den Arbeitsrhythmus selber bestimmen können müsse. 

Deshalb sei die Frage der Restarbeitsfähigkeit prozessentscheidend. Da sich 

die Gesuchgegnerin nicht an einer einvernehmlichen Begutachtung beteiligen 

wolle und an ihrem Standpunkt festhalte und ein Privatgutachten vom 

bedürftigen Gesuchsteller nicht finanziert werden könnte – abgesehen davon, 

dass dieses nach neuer Zivilprozessordnung keinen Beweiswert mehr hätte – 

müsse zwingend ein medizinisches Gutachten eingeholt werden. Es sei nun 

wesentlich kostengünstiger, dieses, den Fall entscheidende Gutachten, im 

Rahmen der vorsorglichen Beweisführung einzuholen, als erst ein 

Vermittlungsverfahren durchzuführen, das mit Sicherheit zu keiner Einigung 

führen würde und dann im ordentlichen Klageverfahren nach erfolgtem 

umfangreichen Schriftenwechsel ein gerichtliches Gutachten anzuordnen.

5. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober 2012 beantragte die Gesuchgegnerin, 

das Gesuch vom 6. September 2012 sei abzuweisen. Kollektive 

Krankentaggeldversicherungen seien wie alle weiteren Taggeldversicherungen 

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts Zusatzversicherungen zur 

sozialen Krankenversicherung. Seit dem 14. Mai 2012 befinde sich der 

Gesuchsteller im Auftrag der IV-Stelle Graubünden in einem Arbeitstraining in 

der Klinik ... Die IV-Stelle gehe davon aus, dass der Gesuchsteller 

eingliederungsfähig sei, ansonsten sie ein medizinisches Gutachten zur 

Abklärung der Eingliederungsfähigkeit bzw. Arbeitsfähigkeit veranlasst hätte. 

Das Arbeitstraining in der Klinik … dauere vom 14. Mai 2012 bis 23. November 

2012. Die Beobachtungen während den arbeitsspezifischen Tests und der 

Behandlung ermöglichten bei Austritt eine realistische Beurteilung der 

Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf oder allenfalls in einer Verweistätigkeit. Der 

Gesuchsteller sei jedoch nicht bereit, diese Beurteilung abzuwarten und 

beharre auf einem medizinischen Gutachten, das beweisuntauglich sei. Die 

medizinische Aktenlage sei klar und benötige keine weiteren Abklärungen. Der 

Gesuchsteller sei nicht gewillt, eine angepasste Tätigkeit anzunehmen, wolle er 

doch seinen Lebenstraum als Hundetrainer verwirklichen. Aus rechtlicher Sicht 

sei in Bezug auf Art. 158 Abs. 1 ZPO ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu 

machen, das heisse, dass die vom Gesuchsteller beantragte Abnahme eines 

bestimmten Beweismittels für die Abklärung der Beweis- und Prozesschancen 

relevant sei. Das angerufene Gericht habe lediglich zu beurteilen, ob die 

beantragte Abnahme des Beweismittels für die Beurteilung der Prozesschancen 

bezüglich des angeblich materiell-rechtlichen Anspruchs überhaupt tauglich 

wäre. Vorliegend sei das beantragte Gutachten nicht beweistauglich. Die 

medizinische Aktenlage brauche keine weiteren Abklärungen. Diese Ansicht 

teile die IV-Stelle Graubünden, die den Gesuchsteller als eingliederungsfähig 

einstufe. Die realistische Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf und in einer 

angepassten Tätigkeit werde durch das seit 14. Mai 2012 laufende und von der 

IV-Stelle finanzierte Arbeitstraining abgeklärt. Es könne nicht sein, dass die 

vorsorgliche Beweisabnahme dazu führe, dass sich das Beweisverfahren ohne 

Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Zudem habe der Gesuchsteller 

die vom Gutachter zu beantwortenden Fragen vorzuformulieren. Nur auf diese 

Weise könne festgestellt werden, ob die Fragen für die Abklärung der Beweis- 

und Prozesschancen überhaupt relevant sein könnten. Dies habe der 

Gesuchsteller versäumt, womit das Gesuch bereits aus diesem Grund 

abzuweisen sei.

6. Mit Replik vom 23. Oktober 2012 hielt der Gesuchsteller unverändert an seinen 

Rechtsbegehren fest. Es sei richtig, dass der Gesuchsteller vom 14. Mai bis 23. 

November 2012 in einem Arbeitstraining im EVAL in … weile; entsprechende 

Berichte würden jedoch frühestens gegen Ende Jahr vorliegen und diese 

ersetzten ein medizinisches Gutachten nicht, geschweige denn sei ein 

entsprechender Bericht in der Lage, die Arbeitsfähigkeit retrospektiv ab 1. 

Februar 2012 zu beurteilen. Abgesehen davon sei es dem von 

Sozialhilfeleistungen lebenden Gesuchsteller auch nicht zumutbar, derart lange 

auf Abklärungsergebnisse und Leistungen der Krankentaggeldversicherung zu 

warten. Nach dem Grundsatz „Eingliederung vor Rente“ versuche die 

Invalidenversicherung zuerst eine berufliche Integration. Sie ordne eine 

Begutachtung erst dann an, wenn es um den Entscheid der Rentenfrage gehe. 

Fest stehe, dass der Gesuchsteller in seinem ausgeübten, erlernten und 

„taggeldversicherten“ Beruf mangels Fahrbewilligung zu 100 % arbeitsunfähig 

sei. Dass er in anderen Tätigkeitsbereichen noch über eine gewisse 

Leistungsfähigkeit verfüge, sei unbestritten, aber das Ausmass dieser 

Leistungsfähigkeit werde in der EVAL in … nicht beurteilt, da es nicht Aufgabe 

der EVAL sei, entsprechende medizinische Abklärungen vorzunehmen. Die 

Gesuchgegnerin sei mit E-Mail vom 30. Mai 2012 darauf aufmerksam gemacht 

worden, dass in der EVAL keine medizinische Begutachtung erwartet werden 

könne und eine solche erforderlich und gewünscht sei. Der handschriftlichen 

Notiz in der gesuchgegnerischen Beilage 49 sei zu entnehmen, dass und 

weshalb sich jene einer Begutachtung verweigere. Entgegen der Auffassung 

der Gesuchgegnerin sei der Sachverhalt alles andere als klar. Die 

Arbeitsfähigkeit im bisherigen Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie 

die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu 

beurteilen wäre, sei nicht geklärt. Aufgrund der pneumologischen Probleme und 

der Zeugnisse der Dres. … und … sei auch in einer solchen von einer 

weitgehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Das Ausmass der beruflichen 

Einschränkungen in der relevanten Taggeldphase werde durch die EVAL … im 

Schlussbericht, der Ende Jahr erwartet werden dürfe, mangels eines 

entsprechenden Begutachtungsauftrags nicht beurteilt werden. Ein Gutachten 

sei damit nicht nur beweistauglich, sondern zur Festlegung der 

Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Aus den erwähnten Gründen liesse 

sich die Höhe der Forderung – liege eine Arbeitsunfähigkeit in angepassten 

Tätigkeiten von über 50 % vor, womit das volle Taggeld geschuldet wäre oder 

liege diese Arbeitsunfähigkeit zwischen 25 % und 50 %, was zu einem hälftigen 

Taggeld führen würde – nicht ermitteln. Deshalb sei in einem Klageverfahren 

ein gerichtliches Gutachten zwingend erforderlich. Die Taggeldleistungen des 

Krankentaggeldversicherers sollten die Einkommenslücke zwischen 

Beendigung der Lohnzahlung und allfälliger Leistungen der 

Invalidenversicherung decken. Dies bedeute, dass der Taggeldversicherer 

rasch abklären und entscheiden müsse, um den Versicherten nicht zum 

Sozialhilfeempfänger zu degradieren. Sie könne und dürfe sich deshalb nicht 

auf die bekanntlich erst spät einsetzenden und häufigen Abklärungen der 

Invalidenversicherung verlassen. Nichts anderes wolle die Gesuchgegnerin 

vorliegend tun. Sie wolle das Ergebnis des Arbeitstrainings abwarten, das erst 

Ende Jahr bekannt sein werde und das mit Sicherheit keine Antwort auf die 

vorliegenden relevanten Fragen geben werde. Erst dann ein Gutachten in 

Auftrag zu geben sei für den Gesuchsteller, der von der Sozialhilfe lebe, nicht 

zumutbar.

7. In ihrer Duplik vom 1. November 2012 hielt die Gesuchgegnerin an ihrem 

Rechtsbegehren fest. Das Arbeitstraining sei die gezielte Vorbereitung auf eine 

neue oder erneute Berufstätigkeit und dauere in der Regel 6 Monate. Im Auftrag 

der Invalidenversicherung werde die Arbeitsfähigkeit, Belastbarkeit, 

Teamfähigkeit und quantitative sowie qualitative Leistungsfähigkeit einer 

Person trainiert. Sollte die IV-Stelle zum Schluss kommen, dass eine 

Begutachtung erforderlich und gewünscht sei, werde sie eine solche auch 

veranlassen.

8. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen 

der Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Leistungen der kollektiven 

Krankentaggeldversicherung bzw. eine diesbezügliche vorsorgliche 

Beweisaufnahme. Kollektive Krankentaggeldversicherungen sind nach der 

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts Zusatzversicherungen zur 

sozialen Krankenversicherung (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_47/2012 

vom 12. März 2012 E. 2 sowie 4A_118/2011 vom 30. Januar 2012 E. 1.1). 

Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des 

Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem 

Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen 

Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (vgl. BGE 133 III 439 E. 2.1).

b) Nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers sind derartige Streitigkeiten 

aber nicht den bündnerischen Zivilgerichten, sondern dem Verwaltungsgericht 

des Kantons Graubünden zugewiesen. Denn nach Art. 63 Abs. 2 lit. b des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) beurteilt das 

Verwaltungsgericht Streitigkeiten im Sinn von Art. 47 des 

Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) im Klageverfahren (neu korrekterweise 

Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; vgl. dazu das 

Urteil des Verwaltungsgerichts S 12 112 vom 31. Januar 2013 E. 1, sowie das 

Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011 E. 1b), wozu auch 

Streitigkeiten zwischen Versicherten und Versicherungen aus 

Krankenzusatzversicherungen gemäss VVG zu zählen sind. Das 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist demnach sachlich zuständig, 

über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung 

im Klageverfahren zu entscheiden. Die örtliche Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach bei 

Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des 

Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig 

ist. Da es sich vorliegend um einen Versicherungsvertrag zwischen einem 

gewerblichen Anbieter (… Versicherungen AG) und einem privaten 

Versicherten (Konsument) handelt, der das Kriterium des „üblichen Verbrauchs“ 

erfüllt (Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung), ist von einem 

Konsumentenvertrag i.S.v. Art. 32 Abs. 2 ZPO auszugehen (vgl. dazu 

ausführlich das Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011 

E. 1c). 

Da das Verwaltungsgericht demnach sachlich und örtlich zuständig ist, ist auf 

das Gesuch einzutreten.

2. a) Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 18. September 2012 festhalten, dass 

die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen 

Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche 

Verfahrensordnung bildet (BGE 138 III 558 E. 3.2). Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. 

b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei 

eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft 

macht. Absatz 2 des genannten Artikels bestimmt sodann, dass die 

Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) 

anzuwenden sind. Art. 248 lit. d ZPO hält diesbezüglich fest, dass für die 

vorsorglichen Massnahmen das summarische Verfahren anwendbar ist.

b) Der Regelfall für eine vorsorgliche Beweisabnahme ist die Sicherung 

gefährdeter Beweise. Wenn glaubhafterweise eine Beweiserhebung im 

ordentlichen Beweisstadium ausgeschlossen oder gefährdet erscheint, kann ein 

Beweis vorgängig erhoben werden (ZüRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER 

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 

Rz. 9). Ebenso wird ein schutzwürdiges Interesse in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO 

genannt, das für eine vorsorgliche Beweisführung glaubhaft gemacht werden 

kann. Dieser Grund soll zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten 

dienen, was dazu beitragen sollte, aussichtslose Prozesse zu vermeiden. 

Daneben wird in der Lehre auch eine Vereinfachungswirkung für den 

Hauptprozess postuliert (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 10). Eine Gefährdung 

des beantragten Beweismittels ist dazu nicht erforderlich. So kann der 

präsumtive Kläger z.B. eine Expertise zur Abklärung der Kausalität eines 

Unfallfaktors oder der Echtheit eines Bildes verlangen, bevor er sich zum 

Prozess entschliesst (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 Rz. 4). In der Lehre wird 

nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen 

Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, 

dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder 

tatsächliche Situation glaubhaft mache. Ein solcher Nutzen liegt beispielsweise 

vor, wenn die vorsorgliche Beweisführung eine Unsicherheit beseitigt und eine 

Grundlage für weitere Dispositionen schafft (FELLMANN, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich u.a. 2013, Art. 158 Rz. 19 sowie das Urteil 

des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/aa 

mit weiteren Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 

31. Januar 2011 festgehalten, dass mit der blossen Behauptung eines 

Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ein schutzwürdiges 

Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend 

glaubhaft gemacht worden ist. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit 

Blick auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt 

doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der 

Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, 

der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, 

dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen 

Anspruch gegen die Gesuchgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das 

abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 

4A_532/2011 vom 31. Januar 2011 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Kein 

genügendes Interesse besteht, wenn die Klageerhebung aufgrund der 

Sachlage möglich und zumutbar ist (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 12).

c) Aufgrund des Ausgeführten, lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdige 

Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen 

Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch – 

je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls – verschiedenenorts an ihre 

Grenzen stösst (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 

vom 25. April 2012 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen). Sofern es (nur) um die 

Klärung der Prozesschancen geht, ist gegenüber einem vorprozessualen 

Editionsbegehren Zurückhaltung geboten, darf doch die vorsorgliche 

Beweisführung nicht als „fishing expedition“ missbraucht werden (zwecks 

Informationsbeschaffung nach dem Zufallsprinzip [GASSER/RICKLI, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, 

Art. 158 Rz. 5; ferner (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 17a]). Zudem darf die 

vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das 

Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert. Da nach 

dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine 

vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse 

Zurückhaltung angebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der 

Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird (vgl. das Urteil 

des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/bb 

mit weiteren Hinweisen).

3. a) Vorliegend führte die Gesuchgegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober 

2012 aus, das vom Gesuchsteller beantragte Gutachten sei nicht 

beweistauglich. Die medizinische Aktenlage brauche keine weiteren 

Abklärungen, weshalb eine vorsorgliche Beweisführung nicht zweckdienlich sei 

und demnach ein schutzwürdiges Interesse fehle. Ob eine vorsorgliche 

Beweisführung zweckdienlich wäre, kann allerdings offen bleiben, zumal das 

vorliegende Gesuch – wie zu zeigen sein wird – aus anderen Gründen 

abgewiesen werden muss. Der Gesuchsteller argumentierte hingegen, der 

Sachverhalt sei alles andere als klar, schliesslich sei die Frage der 

Restarbeitsfähigkeit prozessentscheidend. Die Arbeitsfähigkeit im bisherigen 

Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie die Arbeitsfähigkeit in einer 

angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu beurteilen wäre, sei nicht geklärt. 

Aufgrund der pneumologischen Probleme und der Zeugnisse der Dres. … und 

… sei auch in einer solchen von einer weitgehenden Arbeitsunfähigkeit 

auszugehen. Ein Gutachten sei damit nicht nur beweistauglich, sondern zur 

Festlegung der Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Mit der gutachterlichen 

Festsetzung des Grades der Arbeitsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten sei der 

Sachverhalt geklärt und die Parteien sollten sich dann auf dieser Grundlage 

einigen können. Es sei einer der klassischen Aufgaben der vorsorglichen 

Beweisabnahme nach neuer ZPO, die Beweis- und Prozessaussichten 

abzuklären. Dies in einem vorprozessualen einfacheren Verfahren zu tun, sollte 

aus prozessökonomischer Sicht auch im Interesse der Gesuchgegnerin liegen.

b) Wie vorstehend unter Ziff. 2 ausgeführt, kann es nicht Sinn und Zweck der 

vorsorglichen Beweisführung sein, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in 

den vorprozessualen Bereich verlagert. Wie den Akten entnommen werden 

kann, wird die prozessentscheidende Frage in einem allfälligen Klageverfahren 

vor dem Verwaltungsgericht die Frage betreffen, ob die bereits vorliegenden 

ärztlichen Berichte genügen oder ein weiteres Gutachten erforderlich ist, um die 

Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers zu bestimmen. Die Kernfrage eines 

allfälligen Klageverfahrens steht und fällt somit mit dem vom Gesuchsteller 

beantragten medizinischen Gutachten. Grundsätzlich kann durch eine partielle 

Beweisabnahme ein grösserer Prozess vermieden werden, was sich aber nicht 

immer als zweckmässig erweist. So hat auch das Obergericht des Kantons 

Zürich entschieden, dass das Gericht die Anordnung eines umfassenden 

polydisziplinären medizinischen Gutachtens ablehnen darf, wenn die bereits 

vorliegenden ärztlichen Gutachten und Berichte eine Beurteilung der 

Beweisaussichten im Hauptprozess erlauben (vgl. das Urteil des Obergerichts 

Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.8). Dies gelte namentlich 

dann, wenn angesichts der voraussichtlich anfallenden Kosten nicht davon 

ausgegangen werden könne, dass sich die Prozesschancen im Rahmen einer 

vorsorglichen Beweisführung mit weniger gewichtigen Kosten überprüfen 

liessen, als wenn der Gesuchsteller den Hauptprozess einleite, beispielsweise 

mit einer Teilklage, und der Richter die Prozesschancen aufgrund der Klage 

und Klageantwort an einer Instruktionsverhandlung beurteile (vgl. das Urteil des 

Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.9). Dieses 

Kostenargument kann umso mehr in Bezug auf Verfahren betreffend 

Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach VVG angeführt 

werden, zumal in diesen Verfahren sowohl im Hauptprozess wie in der 

vorsorglichen Beweisführung - und anders als im „normalen“ Zivilprozess - 

gemäss Art. 114 lit. e ZPO keine Gerichtskosten gesprochen werden (zur 

Parteientschädigung vgl. nachfolgend E. 4). Ebenso verhält es sich mit 

folgendem Argument, welches auch für Verfahren betreffend 

Zusatzversicherung nach VVG zu hören ist –, wonach auch dem Umstand 

Rechnung zu tragen ist, dass unter Umständen die Gefahr besteht, dass die 

Erstellung eines im Hauptprozess verwertbaren Gutachtens durch die alleinige 

Verfahrensherrschaft des Gesuchstellers durchkreuzt werde. Im Verfahren der 

vorsorglichen Beweisführung liegt es nämlich allein an ihm, welchen 

Sachverhalt er behaupte und welcher Sachverhalt dann auch dem beantragten 

Gutachten zugrunde gelegt werde. Im Hauptprozess lege das Gericht dem 

Gutachten demgegenüber den erstellten Sachverhalt zugrunde und formuliere 

auch die Fragen selbst, damit der Gutachter möglichst unbeeinflusst von den 

divergierenden Standpunkten und Interessen der Parteien in den für das Urteil 

relevanten Fragen zu einer neutralen und wissenschaftlichen Beurteilung 

gelange (vgl. das Urteil des Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011 

[LF110116-O/U] E. 2.6 sowie FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 19b). Die 

Problematik der vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung eines Prozesses 

liegt somit darin, dass in diesem Stadium das Prozessthema noch nicht 

herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des 

Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum 

Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu 

bestimmen. In Abweichung von Art. 172 und 185 ZPO obliegt es auch in erster 

Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder 

Sachverständigen stellen soll. Die Gegenpartei kann durch eigene Fragen oder 

durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das 

Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 20). Zusammenfassend 

bleibt somit festzuhalten, dass es vorliegend nicht sinnvoll erscheint, das 

Beweisverfahren in den vorprozessualen Bereich zu verlagern, zumal die 

gutachterliche Beurteilung der (Rest-)arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers das 

zentrale Thema im Hauptprozess sein wird. Im jetzigen Zeitpunkt des 

Verfahrens ist das Prozessthema noch zu wenig herausgeschält, als dass die 

Verfahrensherrschaft allein dem Gesuchsteller anvertraut werden könnte. 

Folglich ist das vorliegende Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme 

abzuweisen und der Gesuchsteller auf den Hauptprozess zu verweisen.

4. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkeiten aus 

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG keine 

Gerichtskosten gesprochen. Da der Vorsitzende mit Verfügung vom 5. Juni 

2012 dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattgegeben hat, sind die 

Kosten des Rechtsvertreters des Gesuchstellers von der Gerichtskasse zu 

übernehmen (Art. 117 f. ZPO). Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung 

(HV; BR 310.250) wird dem Rechtsanwalt für den berechtigten Aufwand der 

unentgeltlichen Vertretung ein reduziertes Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde 

zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer ausgerichtet. Der 

Rechtsvertreter des Gesuchstellers reichte mit Schreiben vom 5. November 

2012 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 2‘669.75 ein. Darin machte er einen 

Aufwand von total 10 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % 

und Mehrwertsteuer zu 8 % geltend. Dieser Aufwand scheint gerechtfertigt, 

allerdings ist entgegen der Honorarnote des Rechtsvertreters nicht von einem 

Ansatz von Fr. 240.-- pro Stunde, sondern wie erwähnt von einem reduzierten 

Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde auszugehen, was total zu einer 

Entschädigung von Fr. 2‘224.80 führt. Da die Gesuchgegnerin im vorliegenden 

Fall nicht anwaltlich vertreten wurde, wird ihr keine Parteientschädigung 

zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. a) … wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. et oec. … ein Rechtsvertreter auf 

Kosten des Staates bestellt. Dieser wird durch die Gerichtskasse mit Fr. 

2‘224.80. (inkl. MWST) entschädigt. 

b) Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von … gebessert 

haben und er hierzu in der Lage ist, hat er das Erlassene und die Kosten der 

Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 123 ZPO).