# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 073ff7a8-7d61-5217-94e0-4a812442b1b8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-17
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 17.05.2021 B 2021/99
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2021-99_2021-05-17.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2021/99

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 18.08.2021

Entscheiddatum: 17.05.2021

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 17.05.2021
Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 17 Abs. 2 IVöB. Aus den Vergabeakten 
ergibt sich, dass die Vorinstanz dieselben Arbeiten zweimal ausgeschrieben 
hat. Das erste Verfahren hat sie abgebrochen, ohne dies den Bewerberinnen 
gegenüber zu verfügen. Die Beschwerdeführerin hat in beiden Verfahren ein 
Angebot eingereicht. Dass sich der angefochtene Zuschlag auf die zweite 
Ausschreibung bezog, wurde aus der angefochtenen Verfügung nicht 
ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin unter den konkreten Umständen ihre 
Rügen nicht zwingend auf die erneute Ausschreibung und ihr daraufhin 
eingereichtes zweites Angebot beziehen musste, ist eine Beurteilung des 
Gesuchs der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung zurzeit nicht 
möglich. Der Vorinstanz bleibt der Abschluss des Vertrags einstweilen 
weiterhin untersagt (Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, B 2021/99).

Verfügung vom 17. Mai 2021

Verfahrensbeteiligte

TECTON AG St. Gallen, Industriestrasse 13, 9015 St. Gallen,

Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Aebi, Contractus AG, 

Lenzburgerstrasse 2, Postfach 112, 5702 Niederlenz,

gegen

Politische Gemeinde Sevelen, vertreten durch den Gemeinderat, Hauptstrasse 54, 

Postfach, 9475 Sevelen,

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Vorinstanz und Gesuchsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. HSG Christina Nossung, factum advocatur, 

Teufener Strasse 3, Postfach 635, 9001 St. Gallen,

und

Burkhardt Gebäudehülle AG, Untere Industrie 3, 7304 Maienfeld,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Vergabe Neubau Casa Sevellun (Bedachungsarbeiten) / aufschiebende Wirkung / 

verfahrensleitende Verfügung

 

Der Abteilungspräsident stellt fest:

Die TECTON AG St. Gallen (Beschwerdeführerin) hat gegen den vom Gemeinderat der 

Politischen Gemeinde Sevelen (Vorinstanz) am 20. April 2021 verfügten und ihr am 

23. April 2021 ausgehändigten Zuschlag der Bedachungsarbeiten beim Neubau des 

Betagtenheims Casa Sevellun zum Preis von CHF 271'986.40 (netto, inklusive 

Mehrwertsteuer) an die Burkhardt Gebäudehülle AG (Beschwerdegegnerin) durch ihren 

Rechtsvertreter mit Eingabe vom 3. Mai 2021 beim Verwaltungsgericht Beschwerde 

erhoben und unter anderem ein Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt. Der 

zuständige Abteilungspräsident untersagte der Vorinstanz mit verfahrensleitender 

Verfügung vom 4. Mai 2021 einstweilen den Vertragsabschluss. Der Rechtsvertreter 

der Beschwerdeführerin überliess dem Gericht am 6. Mai 2021 eine rechtsgültig 

unterzeichnete Vollmacht. Die Vorinstanz hat mit Eingabe vom 11. Mai 2021 die 

Abweisung des Gesuchs beantragt und dem Gericht die Vergabeakten eingereicht. Die 

Beschwerdegegnerin hat stillschweigend auf eine Stellungnahme verzichtet. Weder die 

Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin haben innert der mit der 

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verfahrensleitenden Verfügung vom 4. Mai 2021 angesetzten Frist 

Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht.

Der Abteilungspräsident erwägt:

1. Eintreten

Gemäss Art. 42 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

VöB) entscheidet der Präsident des Verwaltungsgerichts grundsätzlich innert einer 

Ordnungsfrist von zehn Tagen nach Eingang der Beschwerde über das Gesuch um 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Da das Verwaltungsgericht in Abteilungen 

gegliedert ist, steht diese Befugnis dem Abteilungspräsidenten zu (Art. 4 Abs. 1 des 

Reglements über die Organisation und den Geschäftsgang des Verwaltungsgerichts, 

sGS 941.22, in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP).

2. Prüfungsprogramm

Gemäss Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, 

IVöB) kann die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde 

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten 

Interessen entgegenstehen. Die summarisch zu beurteilende Prozessprognose muss 

für die Gesuchstellerin umso besser sein, je dringlicher das Projekt ist und je weniger 

schwer die gerügten Rechtsfehler und deren Folgen aus der Sicht des öffentlichen 

Interesses wiegen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1349; M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 

2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 425).

3. Ausreichende Begründung der Beschwerde

Sachverhalt

Die Vorinstanz hat am 21. Oktober 2019 im offenen Verfahren Bedachungsarbeiten für 

den Neubau des Betagtenheims Casa Sevellun ausgeschrieben, am 3. Dezember 2019 

die rechtzeitig eingegangenen Angebote – darunter auch jenes der Beschwerdeführerin 

vom 28. November 2019 – geöffnet und den Anbieterinnen das darüber erstellte 

Protokoll zugestellt (act. 3, Beilage 4). Nach Prüfung der Angebote kam sie zum 

Schluss, das Verfahren sei abzubrechen. Den Abbruch hat sie am 28. Juli 2020 

publiziert. Eine Verfügung gegenüber den Anbieterinnen, die rechtzeitig ein Angebot 

eingereicht hatten, hat sie nicht erlassen. In der Folge hat sie den selben 

3.1. 

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Beschaffungsgegenstand – offenbar mit wesentlichen technischen Änderungen – am 

9. Oktober 2020 erneut im offenen Verfahren ausgeschrieben. Auf die daraufhin 

eingegangenen Angebote – darunter auch jene der früheren Anbieterinnen und 

insbesondere jenes der Beschwerdeführerin vom 12. November 2020 – bezieht sich 

der Zuschlag vom 20. April 2021. Verfügung und Begleitschreiben nennen weder den 

Zeitpunkt der Ausschreibung noch die Daten der beurteilten Angebote.

Vorbringen der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dem Zuschlag vom 20. April 2021 liege eine 

Beurteilung der Angebote gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 3. Dezember 2019 

zugrunde. Ihr eigenes Angebot zum Preis von CHF 326'806.60 sei das billigste und 

jenes der Beschwerdegegnerin mit CHF 362'964.80 das zweitteuerste gewesen. Im 

"Vergabeprotokoll" vom 20. April 2021 finde sie weder den Brutto- (CHF 344'507.30) 

noch den Nettobetrag (CHF 326'806.60) ihres Angebots vom 28. November 2019. Aus 

der Differenz zwischen dem Offertpreis der Beschwerdegegnerin von CHF 362'964.80 

gemäss Offertöffnungsprotokoll und dem Preis von CHF 271'986.40 gemäss 

Zuschlagsverfügung sei zu schliessen, dass die Beschwerdegegnerin ihr Angebot in 

der Zwischenzeit massiv – um fast CHF 100'000 oder dreissig Prozent – reduziert habe 

oder dass – ohne die Beschwerdeführerin zu kontaktieren – neue Angebote eingeholt 

worden seien. Abgebote seien indessen nicht zulässig und Verhandlungen unter 

Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung nach klaren 

Regeln – insbesondere nicht unter Ausschluss des billigsten Anbieters – durchzuführen. 

Auch sei zu keinem Zeitpunkt eine Mitteilung über den Abbruch und die Wiederholung 

des Verfahrens erfolgt.

3.2. 

Würdigung3.3. 

Ausgangslage

Die Beschwerdeführerin geht irrtümlicherweise von falschen Tatsachen aus. Deshalb 

fragt sich vorab, ob sie von den Tatsachen, wie sie die Vorinstanz schildert, hätte 

ausgehen müssen, ob ihr also der Abbruch des ersten Verfahrens hätte bekannt sein 

müssen und sie die Zuschlagsverfügung nicht auf die Angebote gemäss 

Offertöffnungsprotokoll vom 3. Dezember 2019 hätte beziehen dürfen.

Nach Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gilt der Abbruch des Vergabeverfahrens als 

durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Gemäss Art. 38 Abs. 2 VöB 

wird den Anbietern der Abbruch des Verfahrens durch Verfügung mitgeteilt sowie im 

offenen Verfahren veröffentlicht. Entsprechend dem klaren und eindeutigen Wortlaut 

3.3.1. 

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der Bestimmung ist der Abbruch den Anbieterinnen in allen Verfahren durch Verfügung 

mitzuteilen. Eine Veröffentlichung ist insbesondere dann erforderlich, wenn der 

Vergabestelle nicht bekannt ist, wer eine Ausschreibung zur Kenntnis genommen und 

gegebenenfalls die Absicht hat, ein Angebot einzureichen. Dies ist dann der Fall, wenn 

ein offenes Verfahren vor Ablauf der Frist zur Angebotseinreichung abgebrochen wird. 

Ist der Vergabestelle aber bekannt, wer sich am Verfahren beteiligt, weil sie bestimmte 

Unternehmen zur Einreichung eines Angebots eingeladen hat oder im offenen 

Verfahren die Frist zur Einreichung der Angebote abgelaufen ist, besteht zu den 

Anbietern im Vergabeverfahren ein Rechtsverhältnis, das mit dem Abbruch des 

Verfahrens aufgelöst werden soll. Dazu bedarf es einer anfechtbaren Verfügung. Die 

Veröffentlichung des Abbruchs nach Art. 38 Abs. 2 VöB kann eine solche individuell-

konkret wirkende Verfügung nicht ersetzen.

Die Vorinstanz macht nicht geltend, dass mit der Veröffentlichung auf simap – 

notabene ohne Rechtsmittelbelehrung – eine automatisierte Orientierung jener 

Unternehmen, welche über die Plattform die Ausschreibungsunterlagen bezogen 

hatten, verbunden war (vgl. dazu VerwGE B 2019/265 vom 17. Mai 2020 E. 4.2). Die 

Beschwerdeführerin musste auch nicht davon ausgehen, dass ihre Angebote vom 

28. November 2019 und vom 12. November 2020 ein und denselben Auftrag zum 

Gegenstand hatten: Zwar trifft – entgegen der Darstellung in der Beschwerde – nicht 

zu, dass die Beschwerdeführerin nach der Mitteilung des Offertöffnungsprotokolls vom 

3. Dezember 2019 von der Vorinstanz "nie mehr etwas gehört" hat. Immerhin hat sie 

auf die Ausschreibung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2020 hin ein weiteres Angebot 

für Bedachungsarbeiten beim Neubau des Betagtenheims Casa Sevellun eingereicht, 

welches – wie ihr Angebot auf die Ausschreibung vom 21. Oktober 2019 – unter 

anderem von ihrem Delegierten des Verwaltungsrats unterzeichnet war. Ausschreibung 

und Ausschreibungsunterlagen in den beiden Verfahren schlossen nicht aus, dass sich 

die ausgeschriebenen Bedachungsarbeiten auf zwei verschiedene Gebäude oder 

Gebäudeteile des Betagtenheims Casa Sevellun beziehen. Insbesondere umfassten die 

Ausschreibungsunterlagen keinerlei Pläne, aus denen hätte ersichtlich werden können, 

dass es um ein und dieselbe Bedachung ging. Der Zuschlagsverfügung vom 20. April 

2021 sind schliesslich keine konkreten Anhaltspunkte zu entnehmen, dass sie sich auf 

eine erneute Ausschreibung ein und desselben Beschaffungsgegenstandes vom 

9. Oktober 2020 bezieht. Sie enthält weder zur Ausschreibung noch zu den geprüften 

Angeboten Datumsangaben oder andere Hinweise, welche einen Zusammenhang mit 

der Ausschreibung vom 21. Oktober 2019 ausschliessen würden. Zwar ist in der 

Zuschlagsverfügung die Rede von zehn Angeboten, während gemäss 

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Offertöffnungsprotokoll vom 3. Dezember 2019 fünf Angebote eingegangen sind. Das 

Protokoll enthält – anders als es Art. 30 Abs. 3 Ingress und lit. c VöB verlangt – keine 

Angaben zu den Einreichungs- und Eingangsdaten der Angebote. Es listet zudem zehn 

weitere Unternehmen auf, zu denen jede weitere Angabe fehlt. Insbesondere werden 

die Gründe dafür aus dem Protokoll, welches über die Öffnung der Angebote erstellt 

wird, nicht ersichtlich. Anders als im ersten Verfahren war die Offertöffnung im zweiten 

Verfahren nicht öffentlich und den Anbieterinnen das Offertöffnungsprotokoll nicht 

zugestellt worden.

Dass die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen die Zuschlagsverfügung vom 

20. April 2021 auf die Ausschreibung vom 21. Oktober 2019 und die Angebote gemäss 

Offertöffnungsprotokoll vom 3. Dezember 2019 bezog, ist – auch wenn dazwischen 

eine vergleichsweise lange Frist verstrichen ist – nachvollziehbar.

Rügen der Beschwerdeführerin

Unter den dargelegten Umständen war die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, 

Einwendungen gegen den Abbruch des Verfahrens beschwerdeweise gegen die 

Ausschreibung vom 9. Oktober 2020 oder aber spätestens mit der Einreichung des 

Angebots vom 12. November 2020 vorzubringen. Sie durfte sich darauf beschränken, 

geltend zu machen, dass die Zuschlagsverfügung vom 20. April 2021 aus ihrer Sicht 

nicht nachvollziehbar begründet ist und die Vorinstanz möglicherweise ohne ihr Wissen 

Verhandlungen geführt und Abgebote entgegengenommen und damit allgemeine 

vergaberechtliche Grundsätze verletzt hat.

Gemäss Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb 

das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich 

günstigste ist (Satz 1); die Begründung enthält insbesondere den Preis des 

berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das 

Vergabeverfahren einbezogenen Angebote (Satz 2). Auch wenn die Anforderungen 

vergleichsweise gering sind, muss – entsprechend der verfassungsrechtlichen 

Mindestanforderung von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft (SR 101, BV) – die Begründung aber so abgefasst sein, dass sich 

der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben kann (vgl. BGer 

2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 3.2.1). Diesen Anforderungen genügt die 

Zuschlagsverfügung vom 20. April 2021 vor dem Hintergrund der doppelten 

Ausschreibung desselben Beschaffungsgegenstandes durch die Vorinstanz nicht, weil 

die Beschwerdeführerin aufgrund der konkreten Umstände die Zuschlagsverfügung auf 

3.3.2. 

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4. Ergebnis

Da die Beschwerdeführerin unter den vorliegenden Umständen ihre Rügen nicht 

zwingend auf die erneute Ausschreibung vom 9. Oktober 2020 und ihr am 

12. November 2020 eingereichtes Angebot ausrichten musste, ist eine Beurteilung des 

Gesuchs der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung zurzeit 

nicht möglich. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme 

vom 11. Mai 2021 keine öffentlichen Interessen am umgehenden Vertragsabschluss 

geltend macht (vgl. Präsidialverfügung B 2018/91 vom 19. April 2018 E. 3.5; kritische 

Anmerkung dazu von M. Beyeler, in: Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich/

Basel/Genf 2020, Rz. 428, wonach dieser Umstand gleich zu behandeln ist, wie der 

Fall, in welchem sich die Vergabebehörde dem Antrag nicht widersetzt). Der 

Beschwerdeführerin ist Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde vom 3. Mai 2021 – 

unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die angefochtene Verfügung vom 

20. April 2021 auf ihr Angebot vom 12. November 2020 bezieht – innert zehn Tagen mit 

einer Begründung in der Sache zu ergänzen. Nach unbenützter Frist ist Verzicht 

anzunehmen.

die Angebote gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 3. Dezember 2019 und 

insbesondere auf ihr Angebot vom 28. November 2019 beziehen durfte.

Dass die Beschwerdeführerin mit Blick auf die aus ihrer Sicht nicht nachvollziehbare 

Begründung der Zuschlagsverfügung vom 20. April 2021 und die seit der Offertöffnung 

vom 3. Dezember 2019 verstrichene Zeit und die Differenzen der Offertpreise die Frage 

nach Abgeboten und Verhandlungen aufwirft, ist nachvollziehbar. Das Vorgehen der 

Vorinstanz ist geeignet, den Verdacht zu erwecken, dass sie zwischen der Öffnung der 

Angebote gemäss Protokoll vom 3. Dezember 2019 und dem Zuschlag vom 20. April 

2021 mit einzelnen Anbieterinnen und Anbietern Kontakt aufgenommen und die neue 

Ausschreibung allenfalls auf Hinweise in einzelnen Angeboten ausgerichtet hat. Die 

Vorinstanz äussert sich zu den Vermutungen nicht. Die vorinstanzlichen Akten 

enthalten keine Hinweise, aufgrund welcher konkreter Überlegungen das erste 

Verfahren am 28. Juli 2020 – mithin mehr als ein halbes Jahr nach der Offertöffnung – 

abgebrochen werden sollte. Jedenfalls aber erscheint die Frist zwischen der Öffnung 

der Angebote und dem Abbruch des Verfahrens, insbesondere aber bis zur neuen 

Ausschreibung als so lange, dass sich fragt, ob das Handeln der Vorinstanz mit den 

verfassungsmässigen Ansprüchen der Anbieterinnen und Anbieter auf Beurteilung 

innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV) und Handeln nach Treu und Glauben 

(Art. 9 BV) noch vereinbar ist (vgl. dazu St. Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 

Basel 2010, Rz. 355). Die gleichen Bedenken würde im Übrigen auch eine Sistierung 

des Verfahrens wecken (vgl. Suter, a.a.O., Rz. 221).

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Inwieweit die Beschwerdeführerin auch noch Beanstandungen gegen die neue 

Ausschreibung vorbringen darf, kann vorderhand offenbleiben. Zurzeit jedenfalls ist 

nicht ersichtlich, dass ihr im zweiten Vergabeverfahren Nachteile entstanden sind. Sie 

hatte offenbar auch keinen Anlass, die Ausschreibung vom 9. Oktober 2020 in 

inhaltlicher Hinsicht als für sie ungünstig zu beanstanden, und hat ihr Angebot vom 

12. November 2020 vorbehaltlos eingereicht.

5. Kosten

Die amtlichen Kosten dieser Zwischenverfügung sind von der Vorinstanz zu tragen 

(Art. 95 Abs. 2 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 500 erscheint angemessen (Art. 7 

Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu 

verzichten (Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP). Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für 

diesen Abschnitt des Zwischenverfahrens ausseramtlich ermessensweise mit 

CHF 1'500 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 60 (vier Prozent von CHF 1'500) 

ohne Mehrwertsteuer – die Beschwerdeführerin hat zu Recht keinen entsprechenden 

Antrag gestellt, zumal sie selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und die ihr vom 

Rechtsvertreter belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld 

wieder abziehen kann (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6, R. Hirt, Die 

Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 

2004, S. 194) – zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98  VRP; Art. 19, Art. 22 

Abs. 1 Ingress und lit. c, Art. 28  und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 963.75).

 

Der Abteilungspräsident verfügt:

1.

Der Vorinstanz bleibt der Abschluss des Vertrags einstweilen weiterhin untersagt.

2.

Die Beschwerdeführerin wird eingeladen, ihre Beschwerde vom 3. Mai 2021 innert 

zehn Tagen mit einer Begründung in der Sache zu ergänzen (in dreifacher 

Ausfertigung). Nach unbenützter Frist wird Verzicht angenommen.

3.

Die Vorinstanz bezahlt die amtlichen Kosten dieser verfahrensleitenden Verfügung von 

CHF 500.

bis

bis

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4.

Die Vorinstanz entschädigt die Beschwerdeführerin für diesen Abschnitt des 

Zwischenverfahrens mit CHF 1'560 ohne Mehrwertsteuer.

 

Der Abteilungspräsident

Eugster

 

 

 

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		2025-07-19T02:50:09+0200
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