# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d49e646-bc52-5abd-9017-403ef089dfb6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 00.00.0000 PVG 2018 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2018-25_0000-00-00.pdf

## Full Text

6/25 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2018

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Verletzung Zweitwohnungsgesetz. Rechtsmissbrauch.
– Auch Projektänderungen müssen vor Art. 75b BV und der 

Zweitwohnungsgesetzgebung standhalten; zusätzli- che 
Auflagen – wie die vorherige Abgabe eines unwider- 
ruflichen Kaufversprechens oder des Nachweises lang- 
fristiger unkündbarer Mietverträge – müssen auf eine 
mögliche Gesetzesumgehung überprüft werden (E.2.1).

– Die Vollzugshilfe des DVS dient dem einheitlichen Voll- zug 
der Zweitwohnungsvorschriften (E.2.2).

– Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Bauherr angibt, die 
Liegenschaft als Erstwohnung zu nutzen, obwohl diese 
Nutzung aufgrund der ungenügenden Nachfrage 
ausgeschlossen ist; die Sistierung der angegebenen 
Nutzung nach Art. 14 ZWG birgt die Gefahr der Gesetzes- 
umgehung in sich (E.2.3).

– Vertiefte Abklärungen durch die Baubehörden sind zur 
Bekämpfung der Missbrauchsgefahr unerlässlich (E.2.4).

– Die Anzahl der gleichzeitig auf den Markt gelangenden 
Wohnungen vom selben Typ, die ständige Bevölkerungs- 
zahl vor Ort sowie der bereits bestehende Leerwoh- 
nungsbestand sind die Kriterien, um die Nachfrage nach 
Neubauten beurteilen zu können (E.2.5).

– Die erwähnten Auflagen (Kaufversprechen/Mietverträ- ge) 
sind in der Realität untaugliche Massnahmen, um die 
Gefahr einer Gesetzesumgehung auszuschliessen (E.2.6).

– Die Erstellung einer überproportionalen Anzahl von Erst- 
wohnungseinheiten ist rechtsmissbräuchlich und ver- 
dient keinen Rechtsschutz (E.2.7).

– Sowohl die Stammbewilligung (2012) als auch die Pro- 
jektänderungsbewilligung ist somit ersatzlos aufzuhe- ben 
(E.3.1).

Violazione della legge sulle abitazioni secondarie. Abuso di 
diritto.
– Anche cambiamenti di un progetto edilizio devono reg- 

gere davanti all’art. 75b Cost e alla legge sulle abitazioni 
secondarie; condizioni aggiuntive – come il previo rila- 
scio di un irrinunciabile promessa di acquisto o la pro- va 
di contratti di locazione di lunga durata e irredimibili
– vanno esaminati nell’ottica di una possibile elusione 
della legge (cons. 2.1).

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– Il sostegno all’esecuzione da parte del DEPS è mirato ad una 
uniforme applicazione della normativa in materia di 
residenze secondarie (cons. 2.2).

– Vi è abuso di diritto quando il committente dichiara di 
voler utilizzare l’immobile quale residenza primaria, 
quando tale utilizzazione è esclusa a seguito dell’insuf- 
ficiente richiesta; la sospensione della limitazione d’uso di 
cui all’art. 14 LASec racchiude in sé il pericolo di una 
elusione della legge (cons 2.3).

– Per scongiurare il pericolo di abusi, sono indispensabili 
approfonditi accertamenti da parte dell’autorità edilizia 
(cons. 2.4).

– La quantità di appartamenti dello stesso tipo presenti sul 
mercato, il numero dei residenti stabili come pure gli 
appartamenti già reperibili e ancora sfitti sono i criteri 
richiesti per giudicare la domanda di nuove case (cons. 
2.5).

– Le evocate condizioni sono in realtà delle misure inap- 
propriate per ovviare al pericolo di una elusione della 
legge (cons. 2.6).

– L’erezione di un numero sproporzionato di residenze pri- 
marie è abusivo e non merita protezione giuridica (cons. 2.7).

– Sia la licenza base (2012) che quella autorizzante la mo- 
difica del progetto (2017) vanno annullate (cons. 3.1).

Erwägungen
2.1. In materieller Hinsicht gilt es, wie bereits erwähnt, vor- 

ab die Kernfrage zu beantworten, wie es sich mit der von der Be- 
schwerdegegnerin bewilligten Projektzweckänderung (Nutznies- 
sung an der Baugruppe A [EFH A1-A4]  auf Parzelle Z.2.     neu  
als Erst- anstatt als Zweitwohnungen) verhält, wobei die Beschwer- 
degegner (Bauherrschaft) im August 2013 noch selbst einräumten, 
dass die nachgesuchte Baubewilligung – soweit die Beschwerde- 
führer eine Verletzung von Art. 75b BV geltend machten – noch mit 
einer Auflage zu verbinden sei, wonach die geplanten Häuser A1-A4 
nur als Erstwohnungen oder als bewirtschaftete Zweitwohnungen 
genutzt werden dürften. In der Folge erliess die Baukommission die 
nachgesuchte Baubewilligung am 24. Februar 2016 mit Auflagen. 
Es folgten danach die wegweisenden Bundesgerichtsurteile vom 3. 
Mai 2016 (1C_158/2015, 159/2015 und 160/2015; alle den Kanton Wal- 
lis betreffend; mit Übersetzung in Pra 106 [2017] Nr. 17). Gestützt

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auf diese höchstrichterlichen Erkenntnisse kam es zum angefoch- 
tenen Entscheid vom 11./28. Dezember 2017, worin die Bewilligung 
zur Zweckänderung der Baugruppe A an die zusätzlich aufgestellte 
Auflage «der vorherigen Abgabe eines unwiderruflichen Kaufver- 
sprechens oder Nachweises langfristiger unkündbarer Mietverträ- 
ge» geknüpft werden sollte, um so allfällige Gesetzesumgehungen 
im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsgesetzgebung verhin- 
dern zu können. Für das Gericht stellt sich hier somit die Frage,   
ob diese Vorkehrungen (mittels nachträglich aufgestellter Auflage) 
genügend sind, um vor Art. 75b BV und der diese Verfassungsbe- 
stimmung im Detail präzisierenden Zweitwohnungsgesetzgebung 
des Bundes standzuhalten.

2.2. Am 1. Januar 2016 sind das ZWG und die ZWV in Kraft 
getreten. Das Department für Volkswirtschaft und Soziales Grau- 
bünden (DVS) hat diesbezüglich eine Vollzugshilfe für die Bau- 
bewilligungsbehörden zwecks einheitlichen Vollzugs des ZWG/ 
ZWV erlassen. Zur Problematik der Erstwohnungen wird in dieser 
Vollzugshilfe in Art. 7 ‚Erlaubte Wohnungen mit Nutzungsauflage‘ 
unter Abs. 1/2 ‚Neue Erstwohnungen bzw. den Erstwohnungen 
gleichgestellte Wohnungen und touristisch bewirtschaftete Woh- 
nungen‘ wegleitend was folgt festgehalten:

Erstwohnungen: Neue Erstwohnungen und Erstwohnun- 
gen gleichgestellte Wohnungen können ohne weiteres bewilligt 
werden, sofern die Baubewilligung mit einer entsprechenden Nut- 
zungsbeschränkung bzw. -auflage versehen wird. Zu den Definiti- 
onen dieser Wohnungen siehe Art. 2 ZWG. Hinweis: Um allfälligen 
Missbräuchen vorzubeugen (wie z.B. im Fall, dass eine Person oder 
eine Unternehmung ein Baugesuch für eine Vielzahl von Erstwoh- 
nungen stellt, die den üblichen Bedarf an Erstwohnungen in der 
Gemeinde bzw. der Region offensichtlich übersteigen würden, so 
dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Gesuchen um Sistierung 
der Erstwohnungsauflage und entsprechend mit der Nutzung der 
Wohnungen als Zweitwohnungen zu rechnen wäre), hat die Bau- 
behörde die Sache näher bezüglich Umgehung des ZWG zu prüfen 
(so BGE 142 II 206 = Urteil des Bundesgerichts 1C_159/2015 vom 3. 
Mai 2016; 1C_158 und 160/2015).

2.3. Gemäss Pra 106 (2017) Nr. 17 (betreffend «Leytron im 
Kanton Wallis» mit Bundesgerichtsurteil 1C_159/2015 vom 3. Mai 
2016 [frz. Originaltext]) ist die Baubewilligung dann zu verweigern, 
falls ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt. Ein solcher 
liegt vor, wenn der Bauherr angibt, die Liegenschaft, für die er um 
eine Bewilligung ersucht, als Erstwohnung zu nutzen, während

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diese Nutzung aufgrund der ungenügenden Nachfrage nach Erst- 
wohnungen ausgeschlossen ist. Die Nachfrage nach Erstwohnun- 
gen ist also eines der Kriterien bei der Prüfung, ob die Nutzung  
als Erstwohnung überhaupt möglich ist. Diesbezüglich ist auch die 
Anzahl der Wohnungen zu berücksichtigen, die am betreffenden 
Ort gleichzeitig auf den Markt gelangen sollen. Art. 14 ZWG re- 
gelt sodann die Sistierung bei Nutzungsbeschränkungen wie folgt 
(Abs. 1): Die Baubewilligungsbehörde sistiert auf Gesuch der Ei- 
gentümerin/des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung gemäss 
Art. 7 Abs. 1 während einer bestimmten Dauer, wenn (lit. a) die Nut- 
zungsbeschränkung infolge besonderer Umstände – wie Todesfall, 
Wohnungswechsel oder Zivilstandsänderung – vorübergehend 
nicht eingehalten werden kann; oder (lit. b) die Eigentümerin/der Ei- 
gentümer nachweist, die Wohnung öffentlich ausgeschrieben und 
erfolglos nach Personen gesucht zu haben, die die Wohnung gegen 
angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Der Formulierung von 
Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG birgt aber die Gefahr in sich, dass von 
vornherein auf die Sistierung der angegebenen Nutzung spekuliert 
wird und im Ergebnis eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumge- 
hung herbeigeführt werden könnte.

2.4. Vor diesem Hintergrund des allgemeinen Verbots, die 
Grenze von 20 % des Zweitwohnungsanteils in einer Gemeinde zu 
überschreiten (vgl. Art. 6 Abs.1, Art. 7 ZWG und Art. 2 Abs. 4 ZWV), 
kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Bauherren ver- 
sucht sind, die Sistierung nach Art. 14 ZWG zu umgehen, indem 
sie fälschlicherweise (bzw. wider besseres Wissen) angeben, ihre 
Bauten als Erstwohnungen oder sonst als der Öffentlichkeit zur 
Verfügung stehende Touristenwohnungen zu nutzen. Um einen of- 
fensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich aber nur, wenn 
von Anfang an klar ist, dass die geplanten Neubauprojekte nicht 
wie angegeben genutzt werden können, namentlich wegen des un- 
genügenden Bedarfs an Erstwohnungen in der fraglichen Gemein- 
de für die Art von betroffenen Wohnobjekten und/oder bei anderen 
konkreten Indizien (Urteil des Bundesgerichts 1C_874/2013 vom 4. 
April 2014 E.4.5 und insbesondere Pra 106 [2017] Nr. 17 E.2.2). Eine 
Rechtsumgehung – als besondere Art von Rechtsmissbrauch – liegt 
dann vor, wenn eine Person die Anwendung einer Bestimmung, die 
ein gewisses Ergebnis auferlegt oder untersagt, umgeht und die- 
ses Ergebnis mit einer anderen Norm auf anscheinend rechtmäs- 
sigem Weg erzielt (BGE 132 III 212 E.4.1 = Pra 96 [2007] Nr. 9). Die 
umgangene Bestimmung muss aber ungeachtet des rechtlichen 
Umgehungskonstrukts angewendet werden (vgl. BGE 134 I 65 E.5.1

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= Pra 97 [2008] Nr. 86; BGE 131 I 166 E.6.1). Im Zusammenhang mit 
Art. 75b BV und seinen Anwendungsbestimmungen geht es darum 
zu prüfen, ob der Bauwillige, der vorgibt, eine Erstwohnung – ange- 
sichts der Verfassungsnorm eigentlich zulässig – laut der Definition 
von Art. 2 und 3 ZWG bauen zu wollen, nicht auf die Umgehung des 
aus Art. 75b BV und Art. 6 ZWG hervorgehenden Verbots abzielt 
und letztlich eine Zweitwohnung erstellt. Genauso verhält es sich, 
wenn er gezielt von Art. 14 ZWG Gebrauch machen will, welcher 
es erlaubt, diese Nutzungsart zu sistieren, wenn überhaupt keine 
Nachfrage nach solchen Wohnungen zu einem angemessenen 
Preis besteht, obwohl die Bauherrschaft immer (oder neuerdings) 
vorgibt, nur noch Erstwohnungen (anstelle der ursprünglich ge- 
planten Zweitwohnungen) bauen zu wollen. Bei solchen Konstella- 
tionen handelt es sich – nach Auffassung des Bundesgerichts laut 
Pra 106 [2017] Nr. 17 E.2.4 in fine – um eine Rechtsumgehung im 
klassischen Sinne. Vertiefte Abklärungen durch die Baubehörden 
sind zur effektiven Bekämpfung der Missbrauchsgefahr infolgedes- 
sen unerlässlich (Kompetenzzentrum Zweitwohnungen, Themen- 
blatt 03.1 [ZWG] Bewilligung von Erstwohnungen in Ziff. 3.3 Ver- 
sion 01 / Dezember 2017; sowie Urs Hofstetter-Arnet, Öffentliches 
Baurecht: Rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 75b BV nur 
in offensichtlichen Fällen (www.bau-immobilienrecht. ch/de/oef- 
fentliches-baurecht/news/detail/News/rechtsmissbrauch).

2.5. Vorliegend gilt es demnach zu berücksichtigen, dass 
praktisch gleichzeitig mit den vier Einfamilienhäusern (EFH A1-A4) 
der Baugruppe A ebenfalls die bereits rechtskräftig bewilligten fünf 
Einfamilienhäuser (EFH B1–B3) der Baugruppe B und (EFH C1–C2) 
der Baugruppe C im selben Quartier auf den Markt kommen wür- 
den. Der Bedarf bzw. die Kaufaussichten nach dem Erwerb oder 
der Vermietung entsprechender Wohneinheiten bei diesem Wohn- 
typus (EFH) erscheint dem Gericht damit jedoch offensichtlich ge- 
ring zu sein, weil sich andernfalls die berechtigte Frage stellt, wieso 
die Bauherrschaft (Beschwerdegegner) die fünf schon 2016 rechts- 
kräftig bewilligten Wohnhäuser (EFH B1–B3 und C1–C2) in dem- 
selben Wohngebiet nicht schon längst erstellt und verkauft oder 
zumindest vermietet hat. Die ständige Wohnbevölkerung der Ge- 
meinde O.3. lag am 31. Dezember 2016 bei 458 Personen, 204 
Gebäuden und 339 Wohnungen, mit Leerbestand 12 Wohnungen 
per 1. Juni 2017 (Quelle: Statistik der Graubündner Kantonalbank 
[GKB] – «Durchblick 2017 – Graubünden in Zahlen», S. 34/35). Diese 
Angaben wurden durch die vertieften Abklärungen sowie eigenen 
Nachforschungen der Baubehörde für das Jahr 2016 noch bestä-

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tigt, worin ebenfalls von einem für die besagte Gemeinde O.3. 
sicherlich hohen Leerwohnungsbestand von über 10 Wohnungen 
die Rede ist. Im Zeitraum von 2006 bis 2016 sank die Gesamtbe- 
völkerungszahl in dieser Gemeinde zudem noch um -6.0 %, was 
einer Abnahme von rund 28 Personen entspricht. Für das Gericht 
ist es deshalb für die Gesamtbetrachtung der erteilten Baubewilli- 
gungen und deren Missbrauchspotential von entscheidender Be- 
deutung, ob durch die zusätzlich eingeflochtene Auflage im Ent- 
scheid vom 11./28. Dezember 2017 zwecks Ergänzung/Anpassung 
der Baubewilligung vom 24. Februar 2016 die latente Gefahr eines 
Rechtsmissbrauchs tatsächlich erfolgswirksam als ausgeschlos- 
sen betrachtet werden kann. Sowohl die Beschwerdegegnerin als 
auch die Beschwerdegegner erachten eine solche Gefahr anhand 
des Inhalts und der Formulierung der nachgeschobenen Auflage 
als gebannt.

2.6. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts han- 
delt es bei der fraglichen, ergänzenden Auflage zur Baubewilligung 
vom 24. Februar 2016 indessen um einen untauglichen Versuch, 
einen möglichen ‚objektivierten‘ Rechtsmissbrauch zu verhindern. 
Wie die Beschwerdegegner mit Schreiben vom 10. Januar 2017 
lediglich dartun konnten, seien im Jahre 2016 zwei Wohnhäuser 
an zwei Familien verkauft worden, welche diese als Erstwohnun- 
gen nutzten. Ausserdem seien in der Überbauung der L. AG 
mehrere Wohnungen als Erstwohnungen vermietet worden und 
die Familie M. habe ihren festen Wohnsitz ebenfalls ins be- 
treffende Wohnquartier verlegt. Im Weiteren sei der Landpreis im 
besagten Quartier aktuell tief, womit er sowohl für junge als auch 
ältere Kaufinteressenten erschwinglich sei. Dieser Argumentation 
der Beschwerdegegner vermag sich das Gericht nicht anzuschlies- 
sen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Angaben der Beschwerde- 
gegner bzw. Bauherrschaft sehr rudimentär und wenig detailliert 
ausgefallen sind. Die Projektänderung ist mittels Briefes anstatt 
neuer Pläne nur schlecht unterlegt worden. Weiter ist für das Ge- 
richt nicht ersichtlich und unklar geblieben, ob die verkauften zwei 
Wohnhäuser Einfamilienhäuser (EFH) oder Mehrfamilienhäuser 
(MFH) sind, was für die Frage, ob es wirklich gleichartige Häuser 
und damit überhaupt miteinander vergleichbare Wohntypen sind 
oder nicht, von ausschlaggebender Bedeutung wäre. Immerhin 
lässt sich festhalten, dass die ins Feld geführten Wohneinheiten 
in der Überbauung der L.    AG auf jeden Fall alles Wohnun-  
gen waren und folglich nicht als «gleichartig/-wertig» im Direktver- 
gleich zu den vier EFH A1–A4 der Beschwerdegegner bezeichnet

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werden können. Ein Bedarf an vier zusätzlichen Einfamilienhäusern 
auf Parzelle Z.2.   (Baugruppe A) erscheint dem streitberufe- 
nen Gericht umso unwahrscheinlicher, als diesem die Verhältnisse 
vor Ort aufgrund eines Parallelfalles mit Augenschein (Urteil des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2016 60 + 87 vom
27. September 2017; mit Verzicht auf den Bau zweier EFH auf Nach- 
barparzellen direkt östlich davon) selbst bestens bekannt sind. Die 
Auflage (mit Kaufversprechen) muss daher in der Realität als zahn- 
lose Auflage bzw. nicht griffige Sicherungsmassnahme gewertet 
werden, um eine Umgehungsgefahr tatsächlich ausschliessen zu 
können. Dasselbe gilt bezüglich der verfügten Mietverpflichtung 
über fünf Jahre für Niedergelassene und/oder Familien auf der Su- 
che nach kostengünstigem Lebens-/Wohnraum im besagten Aus- 
senquartier der Gemeinde, da eine solche Zeitspanne als viel zu 
kurz taxiert werden muss, um effektiv erfolgswirksam die Gefahr 
einer Gesetzesumgehung auf Dauer und nachhaltig ausschliessen 
zu können.

2.7. Daraus ergibt sich für das Gericht, dass aufgrund der 
erteilten Baubewilligung vom 24. Februar 2016 der Baukommissi- 
on bzw. des darauf basierenden Bestätigungsentscheids der Be- 
schwerdegegnerin betreffend Projektänderung vom 11./28. De- 
zember 2017 mit Erstwohnungsauflage für die Baugruppe A eine 
überproportionale Anzahl von Erstwohneinheiten erstellt  würde, 
die den üblichen Bedarf an Erstwohnungen in der besagten Ge- 
meinde bzw. Region offensichtlich massiv übersteigen würde, so 
dass mit hoher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit mit vorher- 
sehbaren Gesuchen um Sistierung der Erstwohnungsauflage – mit 
dem Ziel der Nutzung der zusätzlichen EFH A1–A4 als unzulässi- 
ge Zweitwohnungen und neue Ferienhäuser – zu rechnen wäre. 
Der Tatbestand einer realistischen Gesetzesumgehung und dem- 
zufolge  eines  keinesfalls  schützenswerten  Rechtsmissbrauchs 
ist für das streitberufene Gericht damit hinreichend erstellt. Eine 
Überprüfung der übrigen Vorbringen und Einwände – wie unge- 
nügende Erschliessung, mangelhafte Wasserversorgung, Beden- 
ken hinsichtlich Ästhetik sowie Baugestaltung, Fragen zur Schutz- 
raumpflicht, Ausnutzungsproblematik usw. – erübrigt sich damit,  
da die erteilten Baubewilligungs- und Entscheide für die Baugrup- 
pe A bereits an den klaren Vorgaben im ZWG/ZWV und der Praxis 
des Bundesgerichts scheitern.

3.1. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Entscheid vom 
27./28. Dezember 2012 (Stammbewilligung) und der Entscheid vom 
11./28. Dezember 2017 (Projektänderung) betreffend die Baugrup-

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pe A mit ergänzender Erstwohnungsauflage rechtlich nicht haltbar 
sind, sondern in einer Gesamtschau als offenkundig rechtsmiss- 
bräuchlich taxiert werden müssen. Dies führt im Ergebnis zur Gu- 
theissung der Beschwerde vom 26. Januar 2018 und folglich zur 
Aufhebung der angefochtenen Bewilligungen und Entscheide be- 
treffend die Baugruppe A (Häuser A1–A4). Die bereits rechtskräftig 
bewilligten Baugruppen B und C waren vorliegend nicht Beschwer- 
dethema.
R 13 108 Urteil vom 28. August 2018