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**Case Identifier:** a4c70154-4a64-5208-a2ae-4cb9cf676d2d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-09-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.09.2016 B-581/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-581-2012_2016-09-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-581/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  1 6 .  S e p t e m b e r  2 0 1 6  

Besetzung 

 
Richter David Aschmann (Vorsitz), 

Stephan Breitenmoser und Maria Amgwerd,  

Gerichtsschreiber Matthias Amann.  

 

 
 

Parteien 

 
Nikon AG,  

Im Hanselmaa 10, 8132 Egg b. Zürich,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. Roger Staub und Boris Wenger,  

Froriep AG, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 betreffend 

Vertikalabreden / Verhinderung von Parallelimporten  

(Untersuchung Nr. 22-0396). 

 

 

B-581/2012 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A. 

Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Egg im Kan-

ton Zürich, welche gemäss Handelsregister den Handel mit optischen Pro-

dukten der Nikon Corporation, Tokyo, bezweckt. Der Nikon-Konzern ist 

weltweit im Bereich Herstellung und Verkauf optischer Produkte tätig. Der 

europäische Vertrieb von Fotoapparaten, Kameraobjektiven und Blitzlicht-

geräten erfolgt durch verschiedene, der Nikon Europe B.V., Amsterdam, 

unterstellte regionale Vertriebsgesellschaften sowie über Generalimpor-

teure, der Vertrieb in den USA durch die dort ansässige Nikon Inc. Die Be-

schwerdeführerin selbst beliefert mehrere Grosshändler sowie diverse Ein-

zelhändler in der Schweiz. 

B. 

B.a Am 24. März 2010 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission 

der Beschwerdeführerin die Eröffnung einer Untersuchung im Sinne von 

Art. 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie 

weitere Unternehmen wegen Verdachts auf Verstösse gegen Art. 5 KG mit 

(Verfahren Nr. 22-0396; Untersuchungsakten, act. 8 [= U-act. 8; Numme-

rierung gemäss Aktenverzeichnis vom 16. Februar 2012]). Begründet 

wurde die Verfahrenseröffnung mit einer Anzeige der mit fototechnischen 

Geräten handelnden W._______ AG, bzw. Hinweisen auf eine mögliche 

Behinderung von Parallelimporten. Gleichentags wurde in den Räumlich-

keiten der Beschwerdeführerin eine Hausdurchsuchung durchgeführt 

(Durchsuchungsbefehl vom 22. März 2010: U-act. 7). Die amtliche Publi-

kation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. April 2010 (BBl 2010 

2421; Art. 28 KG). 

B.b Anlässlich der Anhörung der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz 

am 5. September 2011 wurden im Rahmen von Art. 40 KG mehrere Per-

sonen befragt, darunter der vormalige Vertriebsverantwortliche der Be-

schwerdeführerin, B._______, sowie der vormalige Präsident und Dele-

gierte des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, G._______; weitere 

Einvernahmen fanden am 19. September 2011 statt (U-act. 355 ff.). 

B.c Am 28. November 2011 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-

0396 gegen die Beschwerdeführerin folgende Verfügung: 

„1. Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp. 

der Nikon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch auslän-

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Seite 3 

dische Vertriebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechten-

stein) in die Schweiz führen resp. führten und somit unzulässige Gebiets-

abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten: 

1.1. Händlerverträge 'Distributor' zwischen Nikon AG und den Grossisten 

[...]; 

1.2. Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelre-

flexkameras 'D3S' sowie 'D3X' in der Schweiz zwischen Nikon AG 

und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; 

1.3. Händlerverträge 'Nikon Professional Dealer' zwischen Nikon AG und 

diversen Einzelhändlern in der Schweiz;  

1.4. Vertriebsverträge 'Grosshandel' und 'Einzelhandel' zwischen den Ni-

kon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und 

Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern; 

1.5. 'Retail Dealer Sales Agreements' sowie 'Internet Dealer Sales Ag-

reements' zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den 

USA; 

1.6. 'Distributor's Agreements' zwischen Nikon UK limited (Grossbritan-

nien) und diversen Händlern in Grossbritannien;  

1.7. 'Distributorship Agreement' zwischen Nikon Europe B.V. (Nieder-

lande) und [...] (Griechenland); 

1.8. 'Resale Agreements' zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und 

diversen Händlern in Polen. 

2. Nikon wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässigen Gebietsabre-

den nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag 

von CHF 12'537'907 belastet. 

3. Die Untersuchung gegen [X._______ AG] wird ohne Kostenfolge einge-

stellt. 

4. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 447'446.10. Sie 

werden vollumfänglich Nikon auferlegt. 

5. [Eröffnung]“ 

Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die in Nikon-Vertriebsverträgen sta-

tuierten Import- und Exportverbote seien geeignet, den schweizerischen 

Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte vom Aus-

land abzuschotten, um höhere Preise im Inland zu erzielen; die Umsetzung 

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der Vertragsklauseln sei durch die firmeninterne E-Mail-Korrespondenz do-

kumentiert (angefochtene Verfügung, Rz. 98 ff., 254 ff.). Die Gewährung 

absoluten Gebietsschutzes falle unter den Vermutungstatbestand von 

Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar sei vorliegend nicht von einer Beseitigung wirksa-

men Wettbewerbs auszugehen (Rz. 352 ff.); doch sei eine erhebliche 

Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gegeben 

(Rz. 487 ff.). Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG aus Grün-

den der wirtschaftlichen Effizienz sei nicht ersichtlich (Rz. 520 ff.). Damit 

sei der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (Rz. 530 ff.). Für die im 

Zeitraum vom Frühjahr 2008 bis zum Herbst 2009 erfolgten Wettbewerbs-

beschränkungen erscheine daher eine Sanktion im Umfang von 5 % des 

Umsatzes der Beschwerdeführerin in den letzten drei Geschäftsjahren auf 

den relevanten Märkten angemessen (Rz. 546 ff.). 

C. 

C.a Gegen die Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 

2011 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2012 Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbe-

gehren: 

„1. Dispositiv Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. Novem-

ber 2011 seien vollumfänglich aufzuheben. 

2. Die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG sei ohne Folgen für Nikon AG 

einzustellen. 

3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2 sei die Sache mit der Anweisung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen, die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon 

AG ohne Folgen für Nikon AG einzustellen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. 

Verfahrensanträge:  

1. Das Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bun-

desgerichts in Sachen Publigroupe SA (Urteil B-2977/2007 des Bundes-

verwaltungsgerichts vom 27. April 2010) zu sistieren.  

2. Es seien die Akten der Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren beizuzie-

hen. 

3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in ungeschwärzte Versionen der 

geschwärzten Aktenteile der Akten der Vorinstanz zu gewähren. Eventu-

aliter, soweit die geschwärzten Aktenteile der Beschwerdeführerin nicht 

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offengelegt werden, seien die geschwärzten Aktenteile aus den Akten zu 

entfernen.  

4. Es sei der Beschwerdeführerin Frist anzusetzen, um in dieser Beschwer-

deschrift und ihren Beilagen diejenigen Angaben zu bezeichnen, welche 

als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im 

Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen sind.  

5. Soweit das Gericht andere Aktenstücke als die Beschwerdeschrift und ihre 

Beilagen gegenüber Dritten und/oder im Fall einer Entscheidpublikation 

offen legen will, sei der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu ge-

ben, diejenigen Aktenstücke zu bezeichnen, welche als Geschäftsgehei-

misse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent-

scheidpublikation offen zu legen sind. 

6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 37 VGG i.V.m. Art. 57 

Abs. 2 VwVG anzuordnen.  

7. Es seien durch das Gericht Beweisaussagen der Herren [G._______] und 

[B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen.  

8. Falls das Gericht eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss 

Art. 5 Abs. 1 KG auf Grundlage der vorinstanzlichen Akten wider Erwarten 

für erstellt erachten sollte, sei ein ökonomisches Gutachten von einem un-

abhängigen Sachverständigen zu den sich in diesem Zusammenhang 

stellenden ökonomischen Fragen einzuholen.  

9. Es sei nach Abschluss des Schriftenwechsels eine öffentliche Parteiver-

handlung gemäss Art. 40 VGG anzuordnen.“ 

Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verfassungsmässiger und pro-

zessualer Rechte durch die Vorinstanz (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 

169 ff., 187 ff.). Das schweizerische Kartellgesetz sei auf die strittigen aus-

ländischen Verträge nicht anwendbar (Rz. 216 ff.). Im Übrigen sei der ge-

ographisch strukturierte Vertrieb des Nikon-Konzerns Ausfluss bestehen-

der Patentrechte an Nikon-Produkten (Rz. 83 ff., 268 ff., 279 ff.). Auch 

könnten ausländische Vereinbarungen nicht der schweizerischen Konzern-

niederlassung zum Vorwurf gemacht werden (Rz. 119 ff.). Die strittigen 

Vertragsklauseln stellten weder absolute Gebietsschutzabreden dar 

(Rz. 296 ff.) noch seien sie geeignet, eine Beseitigung oder erhebliche Be-

einträchtigung wirksamen Wettbewerbs zu bewirken (Rz. 447 ff., 774 ff.). 

Von den Vertragsparteien seien die Klauseln auch nicht gelebt worden 

(Rz. 611 ff.). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sei nicht nach-

gewiesen, vielmehr habe das Preisniveau im Inland jenem im europäi-

schen Ausland entsprochen; zudem habe auf Herstellerebene wirksamer 

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Wettbewerb geherrscht (Rz. 774 ff., 811 ff.). Schliesslich erscheine auch 

die Sanktionshöhe als unangemessen (Rz. 900 ff.). 

C.b Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2012 wurde das vorliegende 

Beschwerdeverfahren in Gutheissung von Verfahrensantrag Ziff. 1 der Be-

schwerdeführerin bis zum Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publi-

groupe angesichts der grundsätzlichen Natur der sich dabei stellenden 

Rechtsfragen sistiert. 

D. 

Mit Verfügung vom 4. Juni 2012 ordnete die Vorinstanz die Veröffentli-

chung der Sanktionsverfügung vom 28. November 2011 an, vorbehältlich 

der als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Erwägungen. Gegen diese 

Publikationsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-3588/2012 vom 15. 

Oktober 2014 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Vor-

instanz angewiesen, auf die Publikation einzelner Textstellen der Sankti-

onsverfügung zu verzichten. Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundes-

gericht die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde 

abgewiesen (2C_1065/2014). 

E. 

E.a Nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Juni 2012 (eröffnet am 

29. Januar 2013) die Beschwerde in Sachen Publigroupe gegen das Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 (B-2977/2007) abge-

wiesen hatte (BGE 139 I 72), wurde die Sistierung des vorliegenden Ver-

fahrens mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 1. Februar 

2013 aufgehoben. 

E.b Mit Vernehmlassung vom 22. April 2013 beantragte die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde. In der Sache wurde im Wesentlichen an den 

Erwägungen im angefochtenen Entscheid festgehalten. 

E.c Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bezeichnete die Beschwerdeführerin 

mehrere geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offen-

zulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. In der Folge 

wurde das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin mit instruktionsrich-

terlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 teilweise gutgeheissen. 

E.d Mit Replik vom 4. Oktober 2013 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre 

Beschwerdeanträge. In der Sache wurde im Wesentlichen an den bisheri-

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Seite 7 

gen Ausführungen festgehalten. Zudem wurden die schriftlichen Erklärun-

gen zweier Mitarbeiter von Schwestergesellschaften der Beschwerdefüh-

rerin (Beilage 2: K._______, General Manager, Nikon GmbH, Düsseldorf; 

Beilage 3: P._______, General Manager, Nikon Polska Sp. Z o.o., War-

schau) sowie mehrere Rechtsgutachten eingereicht (Beilage 1: Martin Net-

tesheim/Stefan Thomas, Extraterritoriale Anwendung des Wettbewerbs-

rechts: völkerrechtlicher Rahmen und EU-rechtliche Praxis; Beilage 4: Ste-

fan Thomas, Kartellrechtliche Beurteilung einer geographischen Bezugs-

beschränkung; Beilage 5: Felix Uhlmann, Verfügung der Wettbewerbskom-

mission i.S. Untersuchung 22-0396). 

E.e Zu den Erklärungen der Nikon-Länderverantwortlichen K._______ und 

P._______ nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 6. November 2013 

Stellung. Mit Duplik vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz im We-

sentlichen an ihren bisherigen Vorbringen fest. 

E.f Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wies der Instruktionsrich-

ter den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend formelle Er-

hebung von Beweisaussagen des vormaligen Verwaltungsratspräsidenten 

sowie des vormaligen Verkaufsleiters der Beschwerdeführerin wie auch 

den Verfahrensantrag betreffend Einholung eines ökonomischen Gutach-

tens gemäss Ziffern 7 und 8 der Beschwerdeschrift sowie Ziffern 1 und 2 

der Replik einstweilen ab. 

E.g Am 3. Juni 2014 wurde vor Bundesverwaltungsgericht eine mündliche 

Verhandlung durchgeführt. Anlässlich der Verhandlung stellte die Be-

schwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: 

„1. Es sei [B._______] als Zeuge gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 162 

StPO einzuvernehmen. 

2. Es sei [G._______] als Auskunftsperson gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK 

i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 178 lit. g StPO zum mit Antrag des Sekretariats 

der Vorinstanz vom 27. April 2011 noch nicht vorgebrachten Sachverhalt 

einzuvernehmen.  

3. Eventualiter zu den Verfahrensanträgen 1 und 2 seien Beweisaussagen 

der Herren [G._______] und [B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 64 BZP einzuholen.  

4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zu den rechtskräftigen Ent-

scheiden des Bundesgerichts in Sachen Elmex und Gebro zu sistieren.“ 

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Seite 8 

Mit verfahrensleitendem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts glei-

chen Datums wurden die Verfahrensanträge 1, 2, 3 und 4 abgewiesen. 

F. 

Auf weitere Vorbringen der Parteien im vorliegenden Verfahren wird im 

Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. 

 
 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von 

Amtes wegen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Sankti-

onsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 und damit gegen 

ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 

VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in 

Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegen-

den Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 

VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur 

Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 

30 Tagen wurde bei Zustellung der angefochtenen Verfügung am 15. De-

zember 2011 (vgl. U-act. 397) mit Postaufgabe der vorliegenden Be-

schwerde am 30. Januar 2012 gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG). 

Der Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 50'000.00 wurde rechtzeitig geleis-

tet. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten. 

2. Verfahrensanträge 

2.1 Einvernahmen 

Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin bean-

tragt, die formellen Beweisaussagen von G._______, vormals Präsident 

und Delegierter des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, sowie von 

B._______, vormals Verkaufsleiter der Beschwerdeführerin (Verfahrens-

antrag Ziff. 7), einzuholen. Die Vorinstanz hatte die beiden Unternehmens-

vertreter am 5. und 19. September 2011 im Rahmen von Art. 40 KG unter 

anderem zur beschlagnahmten elektronischen Firmenkorrespondenz be-

fragt (U-act. 388, 389). Auf die von der Beschwerdeführerin in der Folge 

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beantragte förmliche Befragung im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 KG in Ver-

bindung mit Art. 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess 

(BZP, SR 273) verzichtete die Vorinstanz mit der Begründung, eine erneute 

Befragung sei weder geboten noch verhältnismässig, zumal von einer Be-

weisaussage unter Strafandrohung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten 

seien (U-act. 389, S. 32; angefochtene Verfügung, Rz. 66). Vor Bundes-

verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, der Inhalt 

der erhobenen Aussagen sei weiterhin strittig und der Beweiswert höher, 

wenn die Aussagen unter Strafandrohung erfolgten (Beschwerde, 

Rz. 156 ff., 945 f.; Replik, Verfahrensantrag Ziff. 1; Rz. 384). Weitere Par-

teieingaben hierzu erfolgten am 6. November bzw. 5. Dezember 2013. Mit 

instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde 

der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin nach vorläufiger Beurteilung 

abgewiesen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 

stellte die Beschwerdeführerin den modifizierten Verfahrensantrag, es 

seien G._______ als Zeuge und B._______ als Auskunftsperson einzuver-

nehmen, eventualiter seien deren förmliche Beweisaussagen einzuholen 

(Verhandlungsprotokoll, S. 3). Mit verfahrensleitendem Beschluss gleichen 

Datums wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag ab mit 

der Begründung, von einer erneuten Befragung sei kein Erkenntnisgewinn 

zu erwarten, im Übrigen sei der modifizierte Antrag verspätet (Protokoll, 

S. 3). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: 

2.1.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist zunächst Verwaltungsverfahren 

(BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, 

E. 8.2). Zur Anwendung gelangen mithin die einschlägigen Vorschriften 

des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes (vgl. BGE 140 II 384, 

Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016, 

Alluvia, E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, 

Rz. 62, 79 ff.). Ergänzende Bestimmungen des Bundesrechts bleiben vor-

behalten (Art. 4 VwVG). Im Übrigen sind für das Kartellsanktionsverfahren 

die strafprozessualen Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten (BGE 

139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.), welche indes im Verwaltungssank-

tionsverfahren weder in voller Strenge zur Anwendung gelangen noch ab-

solut gelten (s.u., E. 5.1). Teilweise wird in der Lehre ergänzend die ana-

loge Anwendung einzelner Bestimmungen der Strafprozessordnung 

(StPO, SR 312.0) gefordert (THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im 

Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 14 ff.; vgl. BVGer, 

B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651, m.w.H.). 

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Seite 10 

Nach Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden sowie Dritte den Wettbe-

werbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen Auskünfte zu ertei-

len; das Recht zur Auskunftsverweigerung richtet sich nach Art. 16 f. 

VwVG. Art. 16 Abs. 1 VwVG verweist diesbezüglich auf Art. 42 BZP. Im 

Weiteren können die Wettbewerbsbehörden nach Art. 42 Abs. 1 KG Dritte 

als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur 

Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar. Nach 

Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Beweisaussage über 

bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhal-

ten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für gebo-

ten erachtet. Ist die Partei eine juristische Person, wird sie im Parteiverhör 

durch ein vom Richter bestimmtes Mitglied mit Organeigenschaft vertreten 

(Art. 63 Abs. 2 BZP). Als Organe gelten bei der Aktiengesellschaft Verwal-

tungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der 

Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b 

OR).  

2.1.2 Die Beschwerdeführerin sieht in der Befragung unter Strafandrohung 

keinen Verstoss gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Sinne 

von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (während umgekehrt unter Berufung auf dieses 

Verbot die Verwertung belastender Angaben gerügt wird: s.u., E. 5.3.1), 

sondern begründet vielmehr den Antrag auf förmliche Befragung mit dem 

angeblich höheren Beweiswert der Aussagen. Sie übersieht allerdings, 

dass formellen Beweisaussagen ebenso wie Zeugenaussagen gegenüber 

Angaben von Auskunftspersonen trotz Strafandrohung bei falscher Aus-

sage keine per se höhere Beweiskraft beizumessen ist; eine generelle 

Rangordnung der Beweise existiert nicht (vgl. zur analogen Rechtslage im 

Strafverfahren: HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafpro-

zessrecht, 6. Aufl. 2005, § 54 Rz. 5; § 63 Rz. 4; NIKLAUS SCHMID, Schwei-

zerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 10 

StPO N. 5; FRANZ RIKLIN, Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO 

N. 3; WOLFGANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kom-

mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10 

StPO N. 28). Die prozessuale Rolle des Befragten ist in erster Linie aus-

schlaggebend für die Frage des Aussageverweigerungsrechts, das vorlie-

gend nicht zur Debatte steht. In Bezug auf den Beweiswert der Aussagen 

gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 65 Abs. 1 BZP, 

Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. auch Art. 10 Abs. 2 StPO). Abzustel-

len ist auf Inhalt und Kontext der Aussagen, insbesondere auf Wider-

spruchsfreiheit, Schlüssigkeit und Aussageverhalten, sowie auf die Über-

einstimmung mit der objektiven Beweislage. Diesbezüglich ist festzuhalten, 

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Seite 11 

dass G._______ und B._______ bereits anlässlich der Anhörung vor der 

Vorinstanz vom 5. und 19. September 2011 ausführlich befragt wurden 

(vgl. U-act. 388, 389). Deren Ausführungen betreffend einzelne E-Mails 

und Vertragsklauseln sind aus den Protokollen vom 5. und 19. September 

2011 ersichtlich, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, inwieweit die 

Vorinstanz überhaupt darauf abgestellt hat. Dass die protokollierten Ant-

worten in sich widersprüchlich oder unklar seien, wurde auch von der Be-

schwerdeführerin nicht behauptet. Von einer erneuten Befragung unter 

Strafandrohung waren daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten (wobei 

Art. 64 Abs. 1 BZP, wonach der Richter eine Partei zur Beweisaussage 

verhalten „kann“, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiver-

hörs für geboten erachtet, dem Richter ein Ermessen einräumt).  

Im Übrigen ist aufgrund der Akten zweifelhaft, ob die vorinstanzlich als Un-

ternehmensvertreter befragten G._______ und B._______ überhaupt noch 

für die Beschwerdeführerin tätig sind. Anlässlich der mündlichen Verhand-

lung vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin, offenbar aufgrund des 

Ausscheidens von B._______ aus dem Unternehmen, ihren ursprüngli-

chen Verfahrensantrag modifiziert und im Hauptpunkt dessen Befragung 

als Zeuge beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfahrensantrag 

Ziff. 2). Bezüglich Zeugenaussagen gilt indes das zum Beweiswert förmli-

cher Beweisaussagen von Parteivertretern Gesagte. Ebenfalls mit modifi-

ziertem Verfahrensantrag vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin im 

Hauptpunkt die Befragung von G._______ als Auskunftsperson im Sinne 

von Art. 178 Bst. g StPO beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfah-

rensantrag Ziff. 2). In der Lehre wird teilweise eine Einvernahme von Un-

ternehmensmitarbeitern im Kartellsanktionsverfahren in analoger Anwen-

dung von Art. 178 Bst. g StPO als Auskunftsperson postuliert; zur Begrün-

dung wird auf das Aussageverweigerungsrecht des für den Kartellrechts-

verstoss möglicherweise Verantwortlichen verwiesen (THOMI/WOHLMANN, 

a.a.O., Rz. 14 ff.). Eine Aussageverweigerung ist vorliegend jedoch nicht 

geltend gemacht worden, zudem ist G._______ mittlerweile aus dem Ver-

waltungsrat der Beschwerdeführerin ausgeschieden (SHAB [...]). Im Übri-

gen ist für eine (erneute) formlose Befragung auch kein Rechtsschutzinte-

resse erkennbar. 

2.2 Sistierung 

Ebenfalls abgewiesen wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 

3. Juni 2014 der Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des Be-

B-581/2012 

Seite 12 

schwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die hän-

gigen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 

19. Dezember 2013 in Sachen Elmex (B-506/2010, B-463/2010). Im 

Unterschied zum Verfahren in Sachen Publigroupe, in welchem unter an-

derem die Tragweite der strafprozessualen Verfahrensgarantien im Kartell-

sanktionsverfahren höchstrichterlich zu klären war (BGE 139 I 72, E. 2 ff.), 

was eine zwischenzeitliche Sistierung des vorliegenden Verfahrens ange-

zeigt erscheinen liess (s.o., C.b), waren in den Elmex-Fällen vor Bundes-

gericht keine Rechtsfragen von vergleichbarer präjudizieller Wirkung in Be-

zug auf das vorliegende Verfahren zu beantworten. Eine erneute Sistie-

rung war daher verfahrensökonomisch nicht angezeigt. Mit Urteil vom 28. 

Juni 2016 hat das Bundesgericht die Beschwerden in Sachen Elmex inzwi-

schen abgewiesen (2C_180/2014; noch nicht publiziert). 

2.3 Akteneinsicht 

Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin beim 

Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht offengelegte Ak-

ten beantragt, eventualiter die Entfernung der betreffenden Aktenstücke 

aus den Verfahrensakten (Verfahrensantrag Ziff. 3). In Substantiierung ih-

res Antrags bezeichnete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Juni 

2013 zahlreiche geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche 

offenzulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. Mit in-

struktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das 

Bundesverwaltungsgericht das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführe-

rin im beantragten Umfang gut und ordnete die Offenlegung an. Anlässlich 

der mündlichen Verhandlung vor Bundesverwaltungsgericht vom 3. Juni 

2014 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Verfahrensantrag, "soweit 

damit die Entfernung von geschwärzten Aktenteilen aus den Akten bean-

tragt werde" (Verhandlungsprotokoll vom 3. Juni 2014, S. 3), allerdings 

ohne Erläuterung, auf welche Aktenstellen sich der Antrag beziehe. Auch 

wurde nicht dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen der Antrag über 

das mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 gutgeheissene Begehren 

vom 24. Juni 2013 hinausgehe. Unklar blieb damit auch, ob Aktenstellen 

betroffen seien, auf welche in der angefochtenen Verfügung Bezug genom-

men werde, und inwiefern es diesbezüglich an einem überwiegenden Ge-

heimhaltungsinteresse fehle. Der Verfahrensantrag ist mithin abzuweisen, 

soweit darauf (noch) einzutreten ist.  

B-581/2012 

Seite 13 

2.4 Geschäftsgeheimnisse 

Die Beschwerdeführerin hatte ferner beantragt, es sei ihr Frist anzusetzen 

zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen (Beschwerde, Verfahrens-

anträge Ziff. 4 und 5). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 

25. April 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass es der 

Beschwerdeführerin frei stehe, Informationen bzw. Aktenstücke zu be-

zeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse zu behan-

deln seien; auf die Verfahrensanträge betreffend diesbezügliche Fristan-

setzung bzw. vorgängige Gehörseinräumung wurde indes nicht eingetre-

ten. Die Beschwerdeführerin hat in der Folge keine Geschäftsgeheimnisse 

benannt (s.u., E. 11). 

2.5 Ökonomisches Gutachten 

Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein ökonomi-

sches Gutachten einzuholen zur Frage der Marktauswirkungen (Be-

schwerde, Verfahrensantrag Ziff. 8). Zur Begründung wurde geltend ge-

macht, die Feststellungen der Vorinstanz würden teilweise von den Ergeb-

nissen des Gutachtens der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 

abweichen (Beschwerde, Rz. 947 f.). Mit instruktionsrichterlicher Zwi-

schenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag abge-

wiesen. Ergänzend festzuhalten ist, dass die Vorinstanz eine vertiefte 

Marktanalyse gestützt unter anderem auf die elektronischen Geschäftsda-

ten (SAP) der Beschwerdeführerin, auf die Daten einer von der Beschwer-

deführerin in Auftrag gegebenen Analyse des Marktforschungsinstituts GfK 

Switzerland AG sowie auf Daten von Erhebungen des Sekretariats der 

Wettbewerbskommission vorgenommen hat (vgl. angefochtene Verfü-

gung, Rz. 387 ff., 430 ff., 453 ff., 462 ff., 480 ff., 494 ff.; Anhänge, 

S. 149 ff.; U-act. 66). Die Beschwerdeführerin hat zudem vorinstanzlich ein 

Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 im Um-

fang von über 120 Seiten eingereicht (U-act. 333, Beilage 1) sowie im Be-

schwerdeverfahren – nebst drei Rechtsgutachten – ein ökonomisches Er-

gänzungsgutachten der BAK Basel Economics AG vom Januar 2012 (Rep-

likbeilage 24). Weitere Beweiserhebungen erschienen vor diesem Hinter-

grund sowie angesichts der Rechts- und Beweislage (s.u., E. 7.5.6 ff.) nicht 

angezeigt.  

B-581/2012 

Seite 14 

3. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand 

Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, verschiedene Klauseln in den Ver-

triebsverträgen der Beschwerdeführerin sowie mehrerer ausländischer 

Konzern-Gesellschaften bezweckten eine vertikale Marktaufteilung im 

Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. Dabei handelt es sich um folgende Verträge 

bzw. Klauseln (angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1; Rz. 98 ff.): 

- Vertriebsverträge zwischen der Beschwerdeführerin und sechs inlän-

dischen Grosshändlern (Ende 2004 bis Ende August 2009) mit folgen-

der Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 14 ff.): 

§ 6 Ziff. 1: 

"Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die 

Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisier-

ten Distributor im Vertragsgebiet beziehen." 

- Vertriebsverträge für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" zwischen 

der Beschwerdeführerin und diversen Einzelhändlern in der Schweiz 

(ab November 2008 bzw. November 2009) mit folgender Bestimmung 

(U-act. 66, Beilagen 32, 33): 

Ziff. 3: 

"Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei ei-

nem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S[-]Händler in der Schweiz oder 

dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen." 

- Vertriebsverträge "Nikon Professional Dealer" zwischen der Beschwer-

deführerin und sechs Einzelhändlern in der Schweiz (2007 bis Oktober 

2010) mit folgender Bestimmung (U-act. 11, S. 68): 

§ 4 Ziff. 1: 

"Der 'NPSD' [Nikon Professional Service Dealer] darf die Vertragserzeug-

nisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisierten 'NPSD' im 

Vertragsgebiet beziehen." 

- Selektivvertriebsverträge zwischen den Nikon-Niederlassungen in 

Deutschland (2004 bis 2009), Österreich (ab 2006), Slowenien (ab 

2007) und Ungarn sowie diversen Gross- und Einzelhändlern in den 

jeweiligen Ländern (U-act. 66, Beilagen 34, 35, 38, 39, 45, 46) mit fol-

gender Bestimmung (Wortlaut gemäss deutscher Vertragsfassung): 

Art. 4 Ziff. 1: 

"Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die 

Nikon[-]Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen." 

B-581/2012 

Seite 15 

- "Retail Dealer Sales Agreements" und "Internet Dealer Sales Agree-

ments" zwischen Nikon Inc., USA, und diversen amerikanischen Ein-

zelhändlern (U-act. 353, 354), unter anderem mit folgender Bestim-

mung: 

Ziff. 13: 

"In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send, or 

export any product outside the territory [USA]." 

- Vertriebsvertrag zwischen Nikon UK limited, Grossbritannien, und ver-

schiedenen britischen Einzel- und Grosshändlern mit folgender Be-

stimmung (U-act. 66, Beilagen 54, 55): 

Ziff. 1.1.: 

"The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products men-

tioned in the attached schedule [...]." 

- Vertriebsvertrag zwischen Nikon Europe B.V., Niederlande, und dem 

griechischen Generalimporteur mit folgender Bestimmung (U-act. 66, 

Beilage 73): 

Ziff. 5 Abs. 2: 

"However, the [D]istrib[u]tor may sell the products direc[tl]y or indirectly within 

any country of the European Community (EC), and[,] after its entry into force[,] 

[of] the European Economic Area (EEA), but the Distributor shall refrain, out-

side the territory and in [the] relation to the Products, from seeking customers, 

from establishing any branch and from maintaining any distribution depot." 

- Vertriebsverträge zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O, Polen, und ver-

schiedenen Gross- und Einzelhändlern in Polen mit jeweils folgender 

Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 49, 50): 

Ziff. 2.3.: 

"The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from 

Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Poland]". 

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Unzulässigkeit der ge-

nannten Vertragsklauseln gemäss Art. 5 Abs. 1 KG festgestellt (Dispositiv-

ziffer 1) und gestützt darauf die Beschwerdeführerin gemäss Art. 49a KG 

mit einem Betrag von rund 12.5 Mio. Fr. belastet (Dispositivziffer 2). Dabei 

ging die Vorinstanz von einer ungleichen Interessenlage zwischen den ver-

schiedenen Abredepartnern aus und stellte die Untersuchung gegen die 

mitbeteiligten Vertragshändler in der Folge ein (angefochtene Verfügung, 

Rz. 347 ff.: "Interessenasymmetrie"; Rz. 327, 330: "dem Druck von Nikon 

gebeugt"). Der Tatbestand von Art. 7 KG (unzulässige Verhaltensweisen 

B-581/2012 

Seite 16 

marktbeherrschender Unternehmen) wurde in die Untersuchung nicht ein-

bezogen (zur Normkonkurrenz: FRANZ HOFFET, in: Homburger et al. [Hrsg.], 

Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 1997, Art. 5 N. 132 f.). Der Miss-

brauchstatbestand bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens (vgl. angefochtene Verfügung, Dispositivziffern 1 und 

2; in analoger Weise verfuhr die Europäische Kommission in mehreren 

Wettbewerbsfällen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Automobilen: 

vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 348). 

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das schweizeri-

sche Kartellgesetz sei auf ausländische Vereinbarungen sowie den Ver-

trieb patentrechtlich geschützter Güter nicht anwendbar (Beschwerde, 

Rz. 216 ff.). Ferner rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrens-

mängel sowie die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Rz. 59 ff., 

96 ff., 104 ff., 119 ff., 125 ff., 161 ff., 169 ff., 173 ff., 183 ff., 187 ff.). In der 

Sache macht sie geltend, weder eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-

tigung bezweckt noch eine solche bewirkt zu haben (Rz. 296 ff., 447 ff., 

611 ff., 774 ff., 811 ff.). Im Übrigen treffe die Beschwerdeführerin kein Ver-

schulden (Rz. 104 ff., 119 ff., 894 ff.). Schliesslich sei die Sanktionshöhe 

unangemessen (Rz. 900 ff.). 

4. Geltungsbereich 

Zunächst ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt vom Geltungsbe-

reich des Kartellgesetzes erfasst wird. Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kar-

tellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die 

Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben 

oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Nach Art. 2 

Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der 

Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.  

4.1. Persönlicher Geltungsbereich 

4.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in 

persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Gemäss Le-

galdefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG gelten als Unternehmen sämtliche 

Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts-

prozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die ange-

fochtene Sanktionsverfügung ist an die Adresse der Beschwerdeführerin 

als schweizerische Konzernniederlassung gerichtet, das heisst weder an 

B-581/2012 

Seite 17 

die involvierten ausländischen Schwestergesellschaften noch an die euro-

päische Muttergesellschaft bzw. die Konzernzentrale in Japan. 

4.1.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest (Rz. 72): 

"Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon-Gruppe sowie die ihr ange-

schlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne von 

Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren." Demnach wäre die Unternehmensqua-

lität nicht dem Konzern als Ganzem, sondern den einzelnen Vertriebsge-

sellschaften zuzusprechen. Davon geht auch die Beschwerdeführerin un-

ter Verweis auf die rechtliche Eigenständigkeit und die behauptete Ver-

tragsautonomie der einzelnen Konzernniederlassungen aus (Beschwerde, 

Rz. 24 ff., 115, 124, 889). Gestützt darauf macht sie geltend, die Verant-

wortung für die in den ausländischen Verträgen vorgesehenen Exportver-

bote könne nicht ihr, sondern allenfalls ihren Schwestergesellschaften bzw. 

der im Ausland domizilierten Muttergesellschaft angelastet werden; in der 

angefochtenen Verfügung werde die Beschwerdeführerin mithin zu Un-

recht für fremdes Verhalten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.; Replik, 

Rz. 159 ff.).  

Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber im Beschwerdeverfahren auf 

eine Konzernbetrachtung; die Ausführungen in der angefochtenen Verfü-

gung seien in diesem Sinne zu verstehen (Vernehmlassung, Rz. 66). Im 

Übrigen habe die Beschwerdeführerin an der Umsetzung der ausländi-

schen Exportverbote aktiv mitgewirkt und auch von der Abschottung des 

Heimmarktes profitiert; es sei daher sachgerecht, ihr eine Mitverantwor-

tung an der Gebietsaufteilung anzulasten (Vernehmlassung, Rz. 65 f.; 

Duplik, Rz. 91 ff.). 

4.1.3 Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen persönlichem Geltungsbe-

reich, Verfügungsadressat und Sanktionssubjekt. Der persönliche Gel-

tungsbereich ist gemäss Art. 2 Abs. 1 KG an den Unternehmensbegriff ge-

knüpft. Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kon-

text eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere 

rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheit-

licher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit 

zusammengefasst sind. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG 

gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte 

Gruppengesellschaft (BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, 

E. 3 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; BVGer, B-7633/2009, 14. September 

2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. September 2014, Bau-

beschläge, E. 2.4; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; JÜRG 

B-581/2012 

Seite 18 

BORER, Kommentar zum KG, 3. Aufl. 2011, Art. 2 KG N. 11; JENS LEHNE, 

in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 KG N. 27; ROGER ZÄCH, 

Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kar-

tellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 136 ff.). Demzufolge 

gelten Abreden innerhalb des Konzerns nicht als Wettbewerbsabreden im 

Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bzw. konzerninterne Umstrukturierungen nicht 

als Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG, so-

fern es den Konzerngesellschaften trotz rechtlicher Selbständigkeit an wirt-

schaftlicher Unabhängigkeit fehlt; umgekehrt ist bei der Beurteilung von 

missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG die Markt-

macht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (BVGer, B-7633/2009, 

14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. Sep-

tember 2014, Baubeschläge, E. 2.4; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; 

BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; ZÄCH, a.a.O., Rz. 256; KUBLI, a.a.O., 

S. 136 ff.).  

An der wirtschaftlichen Selbständigkeit fehlt es, wenn die Muttergesell-

schaft ihre Tochtergesellschaften rechtlich zu kontrollieren vermag; strittig 

ist, inwieweit diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss 

(vgl. dazu BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, 

Rz. 26 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; BORER, a.a.O., 

Art. 2 KG N. 11; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; ZÄCH, a.a.O. Rz. 256; 

LANG/JENNY, Keine Wettbewerbsabrede im Konzern – Zum Konzernprivi-

leg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2009, S. 307 ff.; zur Revision von 

Art. 963 Abs. 2 OR: ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des 

Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: 

Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und 

Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff., m.w.H.; zum eu-

ropäischen Recht: MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 18, m.w.H.). 

4.1.4 Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt, 

an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind ge-

mäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen, 

deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fä-

higkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat ei-

ner anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die 

Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus. Die Parteifähigkeit 

privatrechtlicher Organisationseinheiten ist anhand der zivilrechtlichen 

Rechtsfähigkeit zu bestimmen (ISABELLE HÄNER, Kommentar VWVG, 2008, 

Art. 6 VwVG N. 48, Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-

tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, 

B-581/2012 

Seite 19 

Rz. 444, 934 f.). Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähig-

keit von Gesetzes wegen auch den Kollektiv- und Kommanditgesellschaf-

ten (Art. 562, 602 OR) zugesprochen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 

444; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; MARANTELLI/HUBER, in: Wald-

mann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 VwVG 

N. 13). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbeson-

dere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsver-

fahrens und demzufolge als Verfügungsadressaten aus. Bei solchen nicht 

rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen na-

türlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser 

Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256, E. 1.1; BVGer, A-

1513/2006, E. 3.4; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/

BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444, 935 f.). Entsprechend kommt dem Konzern 

mangels eigener Rechtspersönlichkeit im Kartellverfahren praxisgemäss 

keine Parteistellung zu (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, 

Swisscom ADSL, Rz. 68 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, 

E. 4.1 ff.). Generell wird in der schweizerischen Lehre die Auffassung ver-

treten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 

Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu 

sein haben (vgl. KUBLI, a.a.O., S. 181 ff., m.w.H.; zur Unterscheidung zwi-

schen formellen und materiellen Verfügungsadressaten: HEINEMANN, Kon-

zerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 59 ff.). Gleiches gilt im 

europäischen Recht (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 27, 

m.w.H.). 

Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass es grund-

sätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn eine Kartellsanktion der verantwort-

lichen Muttergesellschaft auferlegt wird (2C_484/2010, 29. Juni 2012, 

E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Diese Auffassung wird in der 

schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als Ad-

ressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die di-

rekten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 18, 35 ff.; 

TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a KG N. 98; 

LAURENT MOREILLON, Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 50 

KG N. 8; PATRIK DUCREY, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum 

KG, 2. Aufl. 1997, Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt (PETER 

REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum KG, 2007, 

Art. 49a KG N. 13; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kar-

tellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, 

S. 157; BORIS KASTEN, Sippenhaftung vs. Konzernprivileg? Wettbewerbs-

B-581/2012 

Seite 20 

rechtliche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: Hochreutener/Stof-

fel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der 

Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartell-

rechtlicher Sicht, 2015, S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die 

höchstrichterliche Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäi-

schen Wettbewerbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009, 

Akzo, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 

14 ff.). Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL vom 14. September 2015 hat 

das Bundesverwaltungsgericht in einem obiter dictum erwogen, dass sich 

auch eine Sanktionierung der in der Schweiz domizilierten Tochtergesell-

schaft als zulässig erweisen kann, wenn die Muttergesellschaft und alle 

weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben 

(B-7633/2009, Rz. 74; nicht rechtskräftig). Dies wird auch in der Lehre so 

vertreten (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., 

S. 61; ablehnend: TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98). In der Eu-

ropäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtli-

cher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftseinheit ausgegangen 

(MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.). 

4.1.5 Dazu ist vorliegend festzuhalten, dass das Konzernprivileg von Art. 2 

Abs. 1bis KG zwar bedeutet, dass konzerninterne Absprachen und Um-

strukturierungen nicht vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst wer-

den, nicht aber, dass eine Tochtergesellschaft gegenüber Sachverhalten, 

welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst wer-

den, unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit ohne Weiteres 

einwenden kann, es handle sich um "fremdes" Verhalten. So ist nach dem 

Gesagten im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochterge-

sellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss. Die von 

der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländi-

schen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Ver-

triebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz bean-

standeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "frem-

dem" Verhalten gesprochen werden kann zudem, soweit die Vorinstanz 

der Beschwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der aus-

ländischen Exportverbote anlastet. Insofern kann vorliegend offen bleiben, 

ob die Beschwerdeführerin tatsächlich teilweise vertragsautonom gehan-

delt hat. 

Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen persönlicher Anwendbarkeit des 

Kartellgesetzes einerseits und Verantwortlichkeit im Konzernverhältnis an-

B-581/2012 

Seite 21 

dererseits. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund der vorinstanzlich ver-

fügten Sanktion für angeblich fremdes Verhalten eine Verletzung des 

Schuldprinzips rügt (Beschwerde, Rz. 104 ff., 119 ff.), ist nicht der persön-

liche Geltungsbereich des Kartellgesetzes angesprochen, sondern die 

Frage der Zurechnung der Sanktion; darauf wird zurückzukommen sein 

(wobei auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen sein wird, sie 

habe die Vertriebsverträge ihrer Schwestergesellschaften nicht gekannt: 

Beschwerde, Rz. 115; s.u., E. 8.2.5). In persönlicher Hinsicht erweist sich 

das Kartellgesetz jedenfalls als anwendbar.  

4.2 Sachlicher Geltungsbereich 

In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1 KG anwend-

bar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von 

Marktmacht und auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüs-

sen. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-

zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-

gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-

ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-

wirken. Dabei ist gemäss Lehre und Rechtsprechung ein objektivierter 

Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Vereinbarung ihrem 

Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu 

beschränken (NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG N. 71; BVGer, B-

8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 

13. November 2015, BMW, E. 2.2.3; B-5685/2012, 17. Dezember 2015, 

Altimum, E. 4.1; der Verweis der Beschwerdeführerin auf RPW 1999/3, 

S. 509 ff., E. 4.4., ist hingegen nicht einschlägig; s.u. E. 6.2.1). In vergleich-

barer Weise wird in der Europäischen Union auf die der Vereinbarung ob-

jektiv innewohnende Tendenz bzw. auf den sich aus dem Verhalten der 

Beteiligenden objektiv erschliessenden Unternehmensplan abgestellt (vgl. 

Art. 101 AEUV; EU-Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 

Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 21; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, 

a.a.O., § 11 Rz. 33 ff., m.w.H.; EuGH, Rs. C-501/06 P, 6. Oktober 2009, 

Slg. 2009 I 9291, GlaxoSmithKline, Rz. 58; Rs. C-31/11, 14. März 2013, 

Allianz Hungária, Rz. 37; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, 

Replik-Beilage 1, S. 32 ff.), wobei im Falle einer sogenannten "Kernbe-

schränkung" (u.a. vertikale Gebietsaufteilung) per se ein wettbewerbsbe-

schränkender Zweck angenommen wird (Art. 4 Verordnung [EU] 

Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von 

Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und ab-

gestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1; EuGH, Rs. C-31/11, 

B-581/2012 

Seite 22 

14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 41; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, 

a.a.O., § 11 Rz. 40; vgl. auch Gutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Bei-

lage 1, S. 33 f.). 

Die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer wettbewerbsrelevanten 

Vereinbarung ist vorliegend im Grundsatz unbestritten (s.u., E. 7.1). Be-

stritten wird hingegen, dass die beanstandeten in- und ausländischen Ver-

triebsverträge des Nikon-Konzerns eine Behinderung von Parallelimporten 

in der Schweiz bezweckt oder bewirkt hätten; darauf ist nachstehend näher 

einzugehen (E. 4.3).  

4.3 Räumlicher Geltungsbereich 

4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle in casu an einem ausreichen-

den Bezug zur Schweiz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG. Voraussetzung 

einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (und damit der Zuständigkeit der 

Schweizer Kartellbehörden) sei das Vorliegen von qualifizierten Auswir-

kungen der strittigen Abrede im Inland. Die reine Möglichkeit einer Wettbe-

werbsbeschränkung auf dem hiesigen Markt genüge nicht. Die Vorinstanz 

habe es unterlassen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Sie gehe 

fälschlicherweise davon aus, dass vertragliche Exportverbote, die sich le-

diglich theoretisch auf dem schweizerischen Markt auswirkten, vom An-

wendungsbereich des Kartellgesetzes erfasst würden; dies verstosse ge-

gen völkerrechtliche Prinzipien (Beschwerde, Rz. 223 ff., 247 ff., 378 ff.; 

Replik, Rz. 17 ff.; Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 349). 

Die Vorinstanz bringt dagegen vor, zum Zeitpunkt der Eröffnung einer kar-

tellrechtlichen Untersuchung sei in der Regel nicht bekannt, welche Aus-

wirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung habe; dies herauszufinden 

sei Sache der Untersuchung. Folglich müsse auch im Hinblick auf den An-

wendungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 2 KG die blosse 

Möglichkeit substanzieller Auswirkungen genügen; die materielle Beurtei-

lung bleibe der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 KG vorbehalten. Ent-

scheidend sei daher nicht, ob ausländische Exportklauseln explizit im Hin-

blick auf den Schweizer Markt verfasst seien, sondern ob diese objektiv 

geeignet seien, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen (ange-

fochtene Verfügung, Rz. 74 ff.; Vernehmlassung, Rz. 112 ff.; Duplik, Rz. 5, 

8 ff.). 

B-581/2012 

Seite 23 

4.3.2 Gemäss dem im Völkerrecht verankerten Territorialitätsprinzip ist die 

Befugnis von Staaten zu hoheitlichem Handeln auf deren Staatsgebiet be-

schränkt; dasselbe gilt für den Geltungsbereich staatlicher Gesetze. Hin-

gegen lässt das Auswirkungsprinzip die Anwendung von Gesetzen auf 

Sachverhalte zu, die sich zwar im Ausland zutragen, jedoch im Inland aus-

wirken (vgl. ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und 

europäischen Wettbewerbsrecht, in: von Büren/Cottier [Hrsg.], Die neue 

schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, 1997, 

S. 102 f., m.w.H.; zur Terminologie: MAX GUTZWILLER, Geltungsbereich 

und Anwendungsbereich der Gesetze, in: Anton Heini [Hrsg.], Elemente 

der Rechtsidee, 1964, S. 149 ff., m.w.H.). Die völkerrechtliche Zulässigkeit 

und Tragweite des Auswirkungsprinzips war bis in die zweite Hälfte des 

zwanzigsten Jahrhunderts umstritten, gilt heute aber bei moderater Hand-

habung als im Grundsatz international anerkannt (BGE 127 III 219, Rhône-

Poulenc, E. 3.a; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 

3. Aufl. 2015, Rz. 593 ff., mit Hinweis auf den Lotus-Entscheid des Ständi-

gen Internationalen Gerichtshofs von 1927; ZÄCH, a.a.O., Rz. 271 ff., 

m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 20; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 42 ff., 

m.w.H.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 87; ebenso: Rechtsgut-

achten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 12 ff., 32 ff., 38). Aller-

dings werden in Theorie und Praxis teilweise qualifizierte Anforderungen 

an den Binnenbezug gestellt. Die US-amerikanische Jurisdiktion hat die 

Formel entwickelt, wonach die Auswirkungen unmittelbar, wesentlich und 

vorhersehbar zu sein haben ("direct, substantial and reasonably foresee-

able"); in der Praxis legen die US-Behörden ihre Zuständigkeit jedoch teil-

weise extensiv aus, was im Ausland wiederholt auf Kritik gestossen ist (vgl. 

LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 45 f., 47; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., 

§ 7 Rz. 13 ff., m.w.H.). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-

hofs stützt sich nicht explizit auf das Auswirkungsprinzip; die Zulässigkeit 

extraterritorialer Anwendung von Gemeinschaftsrecht auf Sachverhalte mit 

Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt ist jedoch im Grundsatz unbe-

stritten (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 50 ff., m.w.H.; vgl. auch 

Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 26 ff.). Voraus-

setzung für eine Anwendung EU-rechtlicher Wettbewerbsregeln ist das 

Vorliegen einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (Binnen-

marktkriterium), ferner die Spürbarkeit der Auswirkungen (Aufgreifkrite-

rium; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung vom 30. August 

2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 

Rz. 69 ff., m.w.H.). 

B-581/2012 

Seite 24 

4.3.3 In der Schweiz ist das Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG veran-

kert. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem völkerrechtlichen Territoria-

litätsprinzip sowie in Anlehnung an die US-amerikanische und europäische 

Praxis wird in der schweizerischen Kartellrechtslehre überwiegend eine 

einschränkende Auslegung von Art. 2 Abs. 2 KG vertreten. Die Terminolo-

gie ist allerdings nicht einheitlich: Mit der Forderung, die Wettbewerbsbe-

schränkung habe "unmittelbar" und "vorhersehbar" zu sein, ist primär der 

Kausalzusammenhang zwischen vorgeworfenem Tun und wettbewerbsbe-

hinderndem Erfolg sowie die Vorwerfbarkeit des Verhaltens angesprochen, 

mit der Forderung, die Auswirkung habe "wesentlich" bzw. "spürbar" zu 

sein, das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. BORER, a.a.O., 

Art. 2 KG N. 21; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 51 ff.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 268; 

WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 

2012, Rz. 926). Dabei ergibt sich ein Abgrenzungsproblem zu den materi-

ellen Beurteilungskriterien gemäss Art. 5 und Art. 49a KG, insbesondere 

zum Begriff der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowie zur Ver-

antwortlichkeitsproblematik (s.u., E. 7, 8.2). Vereinzelt wird daher auch ge-

fordert, die Intensität der Auswirkungen sei gesamthaft im Rahmen von 

Art. 5 KG zu prüfen (BÄR, a.a.O., S. 93; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53), 

zumal zu Beginn einer Untersuchung in der Regel nicht feststehe, welche 

Auswirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung im Einzelnen habe, 

weshalb für die Einleitung eines Kartellverfahrens die blosse Möglichkeit 

von Auswirkungen genügen müsse (LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53). Ein 

entsprechendes Ermessen ergibt sich allerdings bereits aus Art. 27 KG, 

wonach für die Eröffnung einer Untersuchung blosse Anhaltspunkte einer 

unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ausreichen (BVGer, 

B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21). Zu beachten 

ist im Übrigen die Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wett-

bewerbsabreden Vereinbarungen gelten, welche eine Wettbewerbsbe-

schränkung „bezwecken oder bewirken“. Entgegen der Darstellung der Be-

schwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) folgt daraus, dass unter 

den sachlich-räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nicht nur tat-

sächliche, sondern auch potenzielle Auswirkungen von Wettbewerbsabre-

den fallen (BGE 127 III 219, Rhône-Poulenc, E. 3.b; BVGer, B-8399/2010, 

23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. Novem-

ber 2015, BMW, E. 2.2.3; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53; NYDEGGER/

NADIG, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N. 11, 

m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 21; ZÄCH, a.a.O., Rz. 244). 

4.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich wiederholt einlässlich mit 

dem räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes befasst. Es hielt 

B-581/2012 

Seite 25 

fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG keine besondere Intensität der Auswirkungen 

vorschreibe. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sei weit zu fas-

sen, wobei die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgeset-

zes noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unter-

nehmerischen Verhaltens aussage. Erst im Rahmen der materiellen Beur-

teilung habe eine vertiefte Prüfung der strittigen Verhaltensweise zu erfol-

gen. Abstrakte Kriterien wie Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Vorher-

sehbarkeit seien nur beschränkt justiziabel (B-506/2010, 19. Dezember 

2013, Elmex, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, 

Swisscom ADSL, Rz. 21; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.3). 

Diese Praxis ist in der Lehre teilweise begrüsst (BALDI/SCHRANER, Gaba-

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Mark-

stein, SJZ 2014, S. 508), teilweise unter Verweis auf völkerrechtliche Prin-

zipien sowie im Hinblick auf bestehende Vollzugsschwierigkeiten im Aus-

land kritisiert worden (RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 

2014, S. 231; GERALD BREI, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung 

schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, S. 325). 

In casu zu beurteilen ist das in den schweizerischen Verträgen der Be-

schwerdeführerin statuierte Importverbot für im Ausland vertriebene Ver-

tragsware (s.o., E. 3). Ergänzend dazu sehen die Vertriebsverträge der Ni-

kon-Gruppe in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn ein aus-

drückliches Exportverbot für Vertragswaren in Länder ausserhalb des 

EWR vor. Ebenso ist in den US-Verträgen ein generelles Exportverbot ver-

ankert. Zudem enthalten die Vertriebsverträge in Grossbritannien, Grie-

chenland und Polen Klauseln, welche den Vertrieb auf das jeweilige Ver-

tragsgebiet beschränken. Zu Recht ist die Vorinstanz vor diesem Hinter-

grund zum Schluss gelangt, die genannten Klauseln seien insgesamt ob-

jektiv geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu beeinträchtigen (ange-

fochtene Verfügung, Rz. 147 ff., 170 ff.). Potenzielle Auswirkungen auf die 

Schweiz bzw. Anhaltspunkte für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-

gung sind damit gegeben. Auf den konkreten Inhalt der Verträge sowie de-

ren Umsetzung wird zurückzukommen sein (s.u., E. 7.1, 7.2.3). Den Nach-

weis einer direkten Absicht der Abredepartner hatte die Vorinstanz entge-

gen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) 

hingegen nicht zu führen (s.o., E. 4.2; zur Vorwerfbarkeit: s.u., E. 8.2). Dies 

gilt im Übrigen, wie ausgeführt, auch in der Europäischen Union. Zwar ver-

weist das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten der 

Professoren Nettesheim und Thomas (Replik-Beilage 1, S. 29 ff., 34 ff., 37 

f., 40) auf den Umstand, dass der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil 

B-581/2012 

Seite 26 

in Sachen Javico zum Schluss gelangt ist, dass eine Vertragsklausel, wel-

che einem in der EU ansässigen Händler den Vertrieb ausserhalb des eu-

ropäischen Binnenmarkts überträgt, zugleich jeden Verkauf in einem an-

deren Gebiet, einschliesslich jenes der Europäischen Gemeinschaft, so-

wohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertrags-

gebiet, untersagt, eine Wettbewerbsbeschränkung im Binnenmarkt weder 

bezwecke noch bewirke (28. April 1998, C-306/96, Rz. 19 ff.), doch hat der 

Gerichtshof in späteren Urteilen unmissverständlich festgehalten, dass 

eine Vereinbarung, die ihrer Natur nach auf eine Wettbewerbsbeschrän-

kung gerichtet sei, sich nicht damit rechtfertigen lasse, dass mit ihr auch 

andere Zwecke verfolgt werden (EuGH, Rs. T-4902, 27. Juli 2005, Brasse-

rie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 85; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., 

§ 11 Rz. 36, m.w.H.).  

Davon abgesehen lässt sich das in den US-Verträgen statuierte umfas-

sende und absolute Exportverbot (Ziff. 13 US-Verträge; U-act. 353, 354) 

auch nicht mit angeblicher Rücksichtnahme auf US-amerikanische Export-

restriktionen (Beschwerde, Rz. 265 ff.) plausibel begründen; die Berufung 

auf die territoriale Vermarktung von Schutzrechten (Beschwerde, 

Rz. 268 ff.) wiederum ändert nichts an der Anwendbarkeit des Kartellge-

setzes auf Einfuhrbeschränkungen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG; s.u., E. 4.4). 

Überhaupt erscheint die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Ver-

tragsparteien hätten bei der Redaktion der strittigen Exportverbotsklauseln 

in den ausländischen Händlerverträgen nicht an die Schweiz gedacht (Be-

schwerde, Rz. 262, 268 ff., 275 ff.), schon angesichts der starken wirt-

schaftlichen Verflechtung der Schweiz mit dem Ausland sowie aufgrund 

der institutionellen Unabhängigkeit der hiesigen Wettbewerbsbehörden 

wenig glaubhaft, wobei es sich bei den regionalen Vertriebsgesellschaften 

um Niederlassungen eines in Compliance-Fragen keineswegs unerfahre-

nen international tätigen Konzerns handelt; im Übrigen schützt blosse Un-

kenntnis nicht vor den Rechtsfolgen (s.u., E. 8.2). Nicht von extraterritoria-

ler Anwendung des Kartellgesetzes gesprochen werden kann, soweit die 

im Inland ansässige Konzernniederlassung an der Durchsetzung der aus-

ländischen Vertragsklauseln von ihrem schweizerischen Sitz aus aktiv mit-

gewirkt hat. Die Frage des ausreichenden Binnenbezugs stellt sich über-

dies nur hinsichtlich der ausländischen Verträge; in Bezug auf die schwei-

zerischen Verträge liegt ein Inlandsachverhalt vor (wobei zwischen Import- 

und Exportverboten ein Sachzusammenhang besteht). Die Vorinstanz ist 

daher in räumlicher Hinsicht zu Recht von der Anwendbarkeit des Kartell-

gesetzes ausgegangen und damit von ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung 

des vorliegenden Sachverhalts. 

B-581/2012 

Seite 27 

4.4 Immaterialgüterrechte 

Art. 3 Abs. 1 KG enthält einen Vorbehalt im Hinblick auf Vorschriften, so-

weit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb 

nicht zulassen. Insbesondere fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbs-

wirkungen nicht unter das Gesetz, die sich ausschliesslich aus der Gesetz-

gebung über das geistige Eigentum ergeben; Einfuhrbeschränkungen, die 

sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der 

Beurteilung nach dem Kartellgesetz. 

4.4.1 Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung die Auffas-

sung, Beschränkungen von Parallelimporten gestützt auf Immaterialgüter-

rechte würden in jedem Fall der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen 

(angefochtene Verfügung, Rz. 79 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet ein, 

die von den amerikanischen und europäischen Vertriebsverträgen betroffe-

nen Produkte seien teilweise patentrechtlich geschützt. Das US-amerika-

nische Patentrecht beruhe auf dem Prinzip der nationalen Erschöpfung, 

das EWR-Recht auf dem Prinzip der regionalen Erschöpfung. Die vertrag-

lichen Ausfuhrbeschränkungen entsprächen internationalen Standards 

und seien aus immaterialgüterrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im 

Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sanktionen sei der Wort-

laut von Art. 3 Abs. 2 KG eng auszulegen (Beschwerde, Rz. 83 ff., 244 ff., 

268 ff.).  

4.4.2 Zwischen staatlich verliehenen Monopolrechten und der Zielsetzung 

des Kartellgesetzes, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG), besteht na-

turgemäss ein gewisses Spannungsverhältnis: Immaterialgüterrechte die-

nen dem Schutz geistiger Schöpfungen sowie der marktwirtschaftlichen In-

novationsförderung; von ihnen geht (je nach Betrachtungshorizont) sowohl 

eine wettbewerbsfördernde als auch (zeitlich begrenzt) eine wettbewerbs-

beschränkende Wirkung aus. Insoweit das Kartellgesetz "wirksamen Wett-

bewerb" als dynamischen Prozess versteht, sind ihm solche Ambivalenzen 

immanent. Hinzu kommt das generelle Missbrauchspotenzial subjektiver 

Rechte (zum Ganzen: Botschaft KG 1995, S. 511 ff.; RETO HILTY, in: Basler 

Kommentar zum KG, 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N. 1 ff., m.w.H.; BORER, 

a.a.O., Art. 1 KG N. 21 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 20 ff., 290 ff.). Immaterialgüter-

rechte sind in der Regel befristet; im Übrigen gelten mit Inverkehrsetzung 

der immaterialgüterrechtlich geschützten Ware die daran bestehenden 

Schutzrechte im Allgemeinen als erschöpft. Dies ist nach dem Grundsatz 

der nationalen Erschöpfung bei Inverkehrsetzung im Inland der Fall; nach 

B-581/2012 

Seite 28 

dem Grundsatz der internationalen Erschöpfung genügt bereits die Inver-

kehrsetzung im Ausland. Von regionaler Erschöpfung wird dagegen ge-

sprochen, wenn Immaterialgüterrechte bei Inverkehrsetzung in bestimmten 

Ländern erlöschen (z.B. gemeinsamer Markt). In der Rechtspraxis sind 

sämtliche Idealtypen verbreitet (zum Ganzen: BGE 126 III 129, Kodak, 

E. 1.a, m.w.H.). 

Ist ein Immaterialgüterrecht an einer im Ausland rechtmässig in Verkehr 

gebrachten Sache aus Sicht des rechtsanwendenden Staates im Inland 

erschöpft, lassen sich Parallelimporte nicht unter Berufung auf Schutz-

rechte verhindern. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt im 

schweizerischen Marken- und Urheberrecht der Grundsatz der internatio-

nalen Erschöpfung (BGE 122 III 469, Chanel; 124 III 321, Nintendo). Mit 

Urteil vom 7. Dezember 1999 erkannte das Bundesgericht im Patentrecht 

hingegen auf nationale Erschöpfung; zugleich hielt es fest, das Kartellge-

setz sei auf die Verhinderung von Einfuhren patentrechtlich geschützter 

Güter anwendbar, sofern die Inverkehrsetzung im Ausland unter vergleich-

baren Bedingungen wie im Inland erfolgt sei (BGE 126 III 129, Kodak, E. 9). 

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wurde im Zuge der Kartellge-

setzrevision im Jahr 2003 in Art. 3 Abs. 2 KG der Satz eingefügt, wonach 

Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stüt-

zen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen. Den Materialien 

lässt sich entnehmen, dass die Gesetzesnovelle vorwiegend durch das An-

liegen der Marktöffnung sowie der Senkung des inländischen Preisniveaus 

motiviert war (Botschaft KG-Revision 2003, BBl 2002, S. 2022, 2029, Ziff. 

1.3.2.). Ebenfalls in Reaktion auf die Kodak-Rechtsprechung des Bundes-

gerichts wurde im Jahr 2008 in Art. 9a Abs. 1 PatG (SR 232.14) die euro-

paweite Erschöpfung festgeschrieben (mit Ausnahme u.a. pharmazeuti-

scher Produkte; zum Ganzen: HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 16 ff., 

m.w.H.). 

4.4.3 Im Lichte des vorstehend Gesagten kommt es vorliegend für die An-

wendbarkeit des Kartellgesetzes nicht auf die Erschöpfung des Schutz-

rechts und damit auch nicht auf die Bedingungen der Inverkehrsetzung der 

von Nikon im Ausland vertriebenen Produkte an, da Art. 3 Abs. 2 Satz 2 

KG keinen entsprechenden Vorbehalt enthält; in der Lehre wird dies als 

qualifiziertes Schweigen ausgelegt und angenommen, das revidierte Ge-

setz gehe über das Bundesgerichtsurteil in Sachen Kodak hinaus (HILTY, 

a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 7; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; GEORG RAUBER, Ver-

hältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Walter A. Stof-

fel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 205 f.; FELIX 

B-581/2012 

Seite 29 

SCHRANER, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 171). Zu die-

sem Schluss gelangte im Übrigen auch ein internes Rechtsgutachten der 

Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2008 (U-act. 10, S. 8). Die Ausführun-

gen der Beschwerdeführerin zur Vergleichbarkeit der Bedingungen der In-

verkehrsetzung (Beschwerde, Rz. 91 f.) zielen daher an der Sache vorbei. 

Soweit die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, in Art. 3 Abs. 2 

Satz 2 KG sei lediglich von "Einfuhrbeschränkungen" die Rede, nicht von 

Ausfuhrbeschränkungen (Beschwerde, Rz. 84 ff.), ist festzuhalten, dass 

vertragliche Exportverbote ebenso wie vertragliche Importverbote geeignet 

sind, eine Beschränkung des Parallelhandels und damit der Einfuhren zu 

bewirken. Dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG im Hinblick auf den straf-

ähnlichen Charakter direkter Sanktionen eng auszulegen wäre (Be-

schwerde, Rz. 93), trifft überdies nicht zu; der Grundsatz nulla poena sine 

lege findet wohl im Rahmen von Art. 49a KG sinngemäss Anwendung, 

nicht aber im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG. Im Übrigen ergäbe eine solch 

enge Auslegung in casu auch keinen Sinn: Da vertragliche Importverbote 

ebenso wie vertragliche Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertrags-

händler im Inland bzw. Ausland binden, während vertragsungebundene 

Händler keiner Beschränkung unterworfen sind, entfaltet erst eine Kombi-

nation von Import- und Exportklauseln, wie sie die Vorinstanz der Be-

schwerdeführerin zur Last legt, umfassende Wirkung. Die Frage, ob auf 

ausländische Verträge auch in räumlicher Hinsicht das Kartellgesetz zur 

Anwendung gelangt, ist wiederum gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KG nach dem 

Auswirkungsprinzip zu beantworten (s.o.). Ist dies der Fall, entspricht es 

durchaus dem Willen des Gesetzgebers, eine wettbewerbsrechtlich nicht 

gerechtfertigte Abschottung des inländischen Markts auch nicht unter Be-

rufung auf die nationale Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zuzulas-

sen (BVGer B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.2.2, 8.3.3). 

5. Prozessuale Rügen 

Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung verfassungsmässiger 

Rechte. Soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe das Legalitäts- und 

Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 119 ff.), das Rückwirkungs-

verbot (Beschwerde, Rz. 96 ff.) sowie die Beweisführungs- und Begrün-

dungspflicht (Beschwerde, Rz. 125 ff., 183 ff.) verletzt, wird auf die entspre-

chenden Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung zurückzukom-

men sein. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin verschiedene 

Verfahrensmängel geltend: die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbe-

hörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.), die Verwertung widerrechtlich erlangter 

B-581/2012 

Seite 30 

Beweise (Beschwerde, Rz. 169 ff., 173 ff.) sowie die Verletzung des Ge-

hörsanspruchs (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Darauf ist im Folgenden näher 

einzugehen. Im Anschluss daran folgen allgemeine Erwägungen zum Be-

weismass. 

5.1 Strafähnliche Rechtsnatur 

Die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen zeichnen sich durch 

einen abschreckenden sowie vergeltenden Zweck aus und sind hinsichtlich 

ihrer Höhe von der Schwere des Verstosses abhängig. Ihnen kommt daher 

ein pönaler bzw. strafähnlicher (oder "strafrechtsähnlicher") Charakter zu, 

und zwar unbesehen des Umstands, dass die Massnahmen im Kartellrecht 

verankert sind. Dies hat das Bundesgericht im Publigroupe-Urteil klarge-

stellt (BGE 139 I 72, E. 2.2.2, m.w.H.). Die Qualifizierung hat zur Folge, 

dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich die verfas-

sungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, die für das 

Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kar-

tellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (vgl. BGer, 

2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2), 

weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäi-

schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in voller Strenge zur 

Anwendung gelangen (EGMR, Nr. 73053/01, 23. November 2006, Jussila, 

Rz. 43; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom 

ADSL, Rz. 651). Zu beachten ist ferner, dass Kartellsanktionen gemäss 

Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden; Verfügungsad-

ressaten sind juristische oder natürliche Personen (s.o., E. 4.1). Auch ju-

ristische Personen sind grundsätzlich Träger verfassungsrechtlicher Ver-

fahrensgarantien, doch sind Einschränkungen zu beachten, soweit sich 

solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384, 

Spielbank, E. 3.3.4; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom 

ADSL, Rz. 645; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-

recht, 8. Aufl. 2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten die strafprozessualen 

Garantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen 

einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, Spielbank, 

E. 3.3.5, m.w.H.). Diese Grundsätze werden im Folgenden zu berücksich-

tigen sein.  

B-581/2012 

Seite 31 

5.2. Unabhängigkeit der Behörde 

Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende Unabhängigkeit der Sanktions-

behörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.). Zutreffend ist, dass die Zusammenset-

zung der Wettbewerbskommission angesichts des Einbezugs von Interes-

senvertretern sowie von öffentlichen Funktionsträgern den Anforderungen 

von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV bezüglich Unabhängigkeit und Gewalten-

teilung nicht in jeder Hinsicht entspricht. Das Bundesgericht hat im Publi-

groupe-Entscheid festgehalten, dass es gemäss EGMR-Rechtsprechung 

ausreicht, wenn die konventionsrechtlichen Vorgaben in einem Rechtsmit-

telverfahren vor einem unabhängigen Gericht eingehalten werden, in wel-

chem die kartellrechtliche Sanktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 

auf Beschwerde hin mit voller Kognition überprüft wird (BGE 139 I 72, 

E. 4.3 ff., m.w.H.). Dies ist im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor 

Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich der Fall (vgl. Art. 2 VGG und Art. 

12, 32, 49 VwVG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom 

ADSL, Rz. 58 ff.; s.u. E. 7.5.6 ff.). Die Rüge der Beschwerdeführerin in die-

sem Punkt erweist sich damit als unbegründet. 

5.3 Beweiserhebung 

Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede so-

wie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen 

erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-

legen (s.o., E. 2.1). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich 

nach Art. 16 und 17 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden 

können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung 

Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss 

anwendbar (Art. 42 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Haus-

durchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für 

diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar 

(Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungs-

verfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunfts-

pflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsge-

mäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.– 

belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Aus-

kunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis 

Fr. 20'000.– bestraft (Art. 55 KG). 

5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Sekretariat der Wettbe-

werbskommission habe ihr mit Schreiben vom 27. April 2010 unter Hinweis 

B-581/2012 

Seite 32 

auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG einen Fragebogen zugesandt mit 

der Aufforderung, sämtliche Vertriebsverträge von Nikon mit Gross- und 

Detailhändlern in der EU sowie in den USA und in Hongkong einzureichen. 

Dieses Vorgehen verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungs-

zwangs; die Verträge dürften daher nicht zulasten der Beschwerdeführerin 

berücksichtigt werden (Beschwerde, Rz. 169 ff.). Zudem habe die Vor-

instanz am 24. März 2010 eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten 

der Beschwerdeführerin durchgeführt und dabei unter anderem die elekt-

ronische Firmenkorrespondenz beschlagnahmt; mangels ausreichenden 

Anfangsverdachts sei die Massnahme widerrechtlich, weshalb zulasten 

der Beschwerdeführerin nicht auf die entsprechenden Dokumente abge-

stellt werden dürfe (Beschwerde, Rz. 173 ff.). 

5.3.2 Voraussetzungen und Inhalt des Aussage- und Herausgabeverwei-

gerungsrechts im Kartellsanktionsverfahren (Verbot des Selbstbelastungs-

zwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare") 

sind in der Lehre umstritten (vgl. BORER, a.a.O., Art. 40 KG N. 4; SIMON 

BANGERTER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 42 KG N. 16 ff., 

m.w.H.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbs-

kommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Ver-

teidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 

2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unter-

nehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter 

Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; STEFAN 

BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe-

schränkungen, 2002, S. 238 ff., 257 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des 

Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, 

S. 578 ff., m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 2008 ff.; vgl. auch 

BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90 

ff., m.w.H.). Art. 16 VwVG, der vorliegend sinngemäss anwendbar ist 

(Art. 40 KG), verweist auf Art. 42 BZP. Aus dieser Bestimmung lässt sich 

bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht 

des an einer Abrede beteiligten Unternehmens herleiten (BVGer, 

B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 86 ff.; LANG, 

a.a.O., Rz. 16; a.M.: BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 16; STEFAN BILGER, 

in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG N. 17 ff.). Im Übrigen be-

steht gemäss EGMR-Rechtsprechung gestützt auf Art. 6 EMRK ein gene-

relles Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner ei-

genen Verurteilung beitragen zu müssen, bzw. ein generelles Verbot, im 

Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen 

Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden 

B-581/2012 

Seite 33 

(BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.2, mit Verweis auf die EGMR-Praxis). 

Nach der Praxis des Bundesgerichts können sich auch Unternehmen bzw. 

juristische Personen auf ein entsprechendes Aussage- und Herausgabe-

verweigerungsrecht berufen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, m.w.H.; 

vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, 

Rz. 81 ff., 90 ff.). Allerdings gilt dieses Recht nicht absolut; vielmehr ist un-

ter Abwägung sämtlicher involvierter Interessen im konkreten Einzelfall zu 

prüfen, ob ein ungebührlicher Druck oder Zwang ausgeübt wurde (BGE 

140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.). 

In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgehalten, dass es nicht von 

vornherein gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, ein Unternehmen 

in einem Sanktionsverfahren zur Herausgabe von sachverhaltsbezogenen 

Dokumenten zu verpflichten. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 

Bst. c VwVG ist nicht EMRK-widrig; im verwaltungsrechtlichen Sanktions-

verfahren besteht keine generelle Verpflichtung, auf das Aussageverwei-

gerungsrecht hinzuweisen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.6, 3.4.). 

Art. 40 VStrR und Art. 158 StPO, welche eine entsprechende Belehrung 

für das Verwaltungsstrafverfahren bzw. die Strafuntersuchung vorschrei-

ben, sind im Kartellverfahren – jedenfalls im Rahmen schriftlicher Beweis-

erhebung – nicht unmittelbar anwendbar (Art. 39 KG; BVGer, B-7633/2010, 

14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 134 ff.). Mit Urteil vom 24. Feb-

ruar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, lediglich eine 

selbständige, auf vorgängige Bestreitung der Mitwirkungspflicht hin ergan-

gene, spezifische Auskunftsverfügung sei allenfalls als unzulässiger 

Zwang im Sinne von Art. 6 EMRK zu werten, nicht aber ein formloses Aus-

kunftsformular mit Hinweis auf die gesetzliche Auskunftspflicht 

(B-2050/2007, 24. Februar 2010, Mobilfunkterminierung, E. 5.7.5.1, 

m.w.H.). Vorliegend beschränkte sich die Vorinstanz auf die Zusendung 

eines Fragebogens mit formloser (nicht in die Form einer anweisenden 

Verfügung gekleideter) Aufforderung. Ein ungebührlicher Druck oder 

Zwang ist mithin vorliegend nicht gegeben. Zudem wurde erstinstanzlich, 

soweit ersichtlich, kein Aussage- bzw. Editionsverweigerungsrecht geltend 

gemacht (vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333). Die Rüge er-

scheint damit im Beschwerdeverfahren auch als verspätet (vgl. BGE 132 II 

485 E. 4; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 

2015, Rz. 1623 f.). 

Im Übrigen enthält der strittige Fragebogen, der überdies auf eine Strafan-

drohung verzichtet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ei-

B-581/2012 

Seite 34 

nen ausdrücklichen Verweis auf das in Art. 16 VwVG statuierte Aussage-

verweigerungsrecht (U-act. 45). Abgesehen davon besteht gemäss 

EGMR-Rechtsprechung kein Verwertungsverbot für Beweismittel, welche 

unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91, 

17. Dezember 1996, Saunders, Rz. 69; vgl. auch BVGer, B-7633/2010, 

14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 101 ff., m.w.H.). Dies gilt ins-

besondere für Dokumente, die im Rahmen einer Hausdurchsuchung oder 

bei Dritten beschafft werden könnten (RAUBER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl. 

Art. 42 KG). Die Rüge in Bezug auf das Aussage- und Editionsverweige-

rungsrecht erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet; die stritti-

gen Angaben sind verwertbar, auf die herausgegebenen Verträge kann ab-

gestellt werden. 

5.3.3 Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Antrag des 

Sekretariats der Wettbewerbskommission von einem Mitglied des Präsidi-

ums angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Vorliegend wurde die Haus-

durchsuchung mit Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der Wettbe-

werbskommission vom 22. März 2010 angeordnet (U-act. 7). Beim Durch-

suchungsbefehl handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Zwi-

schenverfügung (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von 

Dokumenten sieht Art. 50 Abs. 3 VStrR ein Einsprache- bzw. Entsiege-

lungsverfahren vor. Unabhängig davon ist eine Beschwerde gegen die Be-

schlagnahme möglich (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 149/150, 

m.w.H.). Unterbleibt sowohl die Anfechtung des Durchsuchungsbefehls 

(Art. 46 Abs. 2 VwVG) als auch die Einsprache gegen die Durchsuchung 

der Dokumente bzw. die Beschwerde gegen deren Beschlagnahme, kann 

nachträglich kein Verwertungsverbot geltend gemacht werden 

(HANGARTNER, a.a.O., S. 259; BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 150, 

m.w.H.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin weder den Durchsu-

chungsbefehl angefochten noch vorinstanzlich Einsprache gegen die Be-

schlagnahme und Sichtung der elektronischen Dateien erhoben. Sie ist da-

her mit der Rüge im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. 

Im Übrigen ist der hinreichende Tatverdacht entgegen der Darstellung der 

Beschwerdeführerin vorliegend zu bejahen, zumal an den Anfangsver-

dacht keine hohen Anforderungen zu stellen sind; insbesondere ist eine 

substantiierte Anzeige, wie sie in casu vorlag, als ausreichend zu erachten 

(BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 52). Ein weitergehender "dringender" 

Tatverdacht ist hingegen nicht erforderlich (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 

KG N. 51). Auch die für den Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin 

erforderliche Verhältnismässigkeit (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG 

B-581/2012 

Seite 35 

N. 48 ff.) ist angesichts der Schwere des in Frage stehenden Verstosses 

bei vertikalen Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG grund-

sätzlich zu bejahen (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 61). Die Rüge er-

scheint daher auch in der Sache als unbegründet. Auf die anlässlich der 

Hausdurchsuchung erhobenen Beweise, insbesondere die elektronische 

Firmenkorrespondenz, kann abgestellt werden. 

5.4 Akteneinsicht 

Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe vorinstanzlich nicht Einsicht in sämt-

liche Verfahrensakten erhalten; für nicht vollständig offengelegte Aktenstü-

cke gelte ein Verwertungsverbot (Beschwerde, Rz. 161 ff.).  

Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf ihre Pflicht zur Wahrung von 

Geschäftsgeheimnissen Dritter; soweit Akten nicht vollständig offengelegt 

worden seien, habe sie deren Inhalt umschrieben (Vernehmlassung, 

Rz. 90 ff.). 

5.4.1 Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich aus dem verfassungsmässig ver-

ankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 32 Abs. 2 BV). Im Verwal-

tungsverfahren sieht Art. 26 VwVG ein Akteneinsichtsrecht vor. Nach 

Art. 27 VwVG darf die Einsichtnahme verweigert werden, soweit wesentli-

che private oder öffentliche Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wird 

einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, darf auf die-

ses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde 

vom wesentlichen Inhalt Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel-

lungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat 

(Art. 28 VwVG). Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden 

keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 25 

KG N. 47). 

5.4.2 Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 beantragte die Beschwerde-

führerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht of-

fengelegte Akten (Verfahrensanträge, Ziff. 3). Mit instruktionsrichterlicher 

Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsge-

richt das Einsichtsbegehren im beantragten Umfang gut. Gemäss Bundes-

gerichtspraxis gilt eine nicht schwerwiegende oder wiederholte Gehörsver-

letzung trotz formeller Natur des Anspruchs als geheilt, wenn die Gehörs-

gewährung vor einer Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition nach-

geholt wird (BGE 127 V 431, E. 3.d.aa; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., 

Rz. 273). Dies ist vorliegend geschehen (vgl. Art. 12, 32, 49 VwVG; s.o., 

B-581/2012 

Seite 36 

E. 5.2). Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht die Akteneinsicht mit der 

Zustimmung der Betroffenen begründet (Zwischenverfügung vom 16. Juli 

2013, S. 2); aus der nachträglichen Einräumung kann daher nicht ohne 

Weiteres auf eine vorinstanzliche Gehörsverletzung geschlossen werden. 

Vielmehr hat sich die Vorinstanz auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen 

und den Inhalt der nicht vollständig offengelegten Akten umschrieben. Eine 

Verletzung von Verfahrensrechten ist nicht erkennbar. 

5.5 Beweismass 

Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedenen Punkten die Beweiswürdi-

gung der Vorinstanz und macht gestützt darauf eine Verletzung der Un-

schuldsvermutung geltend (Beschwerde, Rz. 125 ff.). Im Einzelnen werden 

die entsprechenden Rügen im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prü-

fen sein (s.u., E. 7 und 8). Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allge-

meiner Weise auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Grund-

satzfragen einzugehen. 

5.5.1 Nach Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Ver-

urteilung als unschuldig. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf 

die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 

72, Publigroupe, E. 8.3; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Bau-

beschläge, E. 6.4.4; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, 

vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar zur 

StPO, Bd. I, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 79). Im Strafprozessrecht und 

Verwaltungsstrafrecht gilt der Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 1 

StPO). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sache der Be-

hörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass 

das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an 

deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat 

das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt aus-

zugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Der Grundsatz gilt nur für Tatfragen, nicht 

für Rechtsfragen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.1; NIGGLI/RIEDO, 

a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO 

N. 76). Das Strafgericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung 

(Art. 10 Abs. 2 StPO); dabei ist es an sein pflichtgemässes Ermessen ge-

bunden (TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 54 ff.). 

Im Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wo-

nach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 

VwVG). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet 

B-581/2012 

Seite 37 

(BGE 130 II 482, E. 3.2; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-

tar VwVG, 2008, Art. 12 VwVG N. 16). Allgemein gelangt im Verwaltungs-

recht das Regelbeweismass des vollen Beweises (Überzeugungsbeweis, 

certitude) zur Anwendung, das heisst, eine Behörde darf eine Tatsache nur 

als bewiesen annehmen, wenn sie deren Vorhandensein nicht ernsthaft 

bezweifelt (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezem-

ber 2015, Altimum, E. 4.5.3; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 727; KÖLZ/

HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). In Einzelfällen sowie in bestimmten Be-

reichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der 

reduzierte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vrai-

semblance prépondérante) als genügend erachtet; die Behörde folgt dabei 

jener Sachverhaltsdarstellung, welche als wahrscheinlichste aller Möglich-

keiten erscheint (vgl. BGE 119 V 7, E. 3.c.bb; BVGer, B-5685/2012, 17. 

Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., 

Rz. 482). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen genügt generell ein blos-

ses Glaubhaftmachen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 729; KÖLZ/

HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Auch im Verwaltungsverfahren gilt der 

Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; 

vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 723; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

a.a.O., Rz. 483). 

5.5.2 Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungs-

sanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117, E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

a.a.O., Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 728), doch ist strittig, 

ob im Kartellrecht das reguläre Beweismass (so KRAUSKOPF/SCHALLER, in: 

Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 KG N. 617; DAVID/JACOBS, 

Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, S. 288 f.; DAVID ET AL., 

Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: Schwei-

zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, 

Rz. 1293 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 616 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wis-

sen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, AJP 2014, S. 1345) 

oder ein reduziertes Beweismass (so ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kom-

mentar zum KG, 2010, Art. 30 KG N. 101 f.; WALTER A. STOFFEL, Unzuläs-

sige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der 

Praxis, 2000, S. 23; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder 

nur beiläufig falsch?, AJP 2015, S. 275 ff.; CARL BAUDENBACHER, Kartell-

recht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, in: 

Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 8 ff.; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si 

unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, Baurecht 2005, 

B-581/2012 

Seite 38 

S. 119; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsver-

fahrensrecht, AJP 1999, S. 844) zur Anwendung gelangen soll. Die Forde-

rung nach Beweiserleichterungen im Kartellrecht wird mit der Komplexität 

ökonomischer Sachverhalte, der Interdependenz des Verhaltens von 

Marktbeteiligten, den in der Regel nur beschränkt vorhandenen bzw. nur 

schwer zu beschaffenden Marktdaten sowie der faktischen Unmöglichkeit 

empirischer Aussagen zu künftigen oder hypothetischen Entwicklungen 

begründet. Da wirksamer Wettbewerb von seinem Wesen her dynamisch 

angelegt ist, sind Aussagen zu künftigen oder alternativen Marktentwick-

lungen in der Regel unumgänglich, während eine Vielzahl von Annahmen, 

wie beispielsweise zur Substituierbarkeit von Gütern oder zur Preiselasti-

zität der Nachfrage, zwangsläufig auf Hypothesen beruhen. Im Urteil in Sa-

chen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Kartellver-

fahren in der Regel "die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die 

Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie-

rig ist. [...] Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschät-

zung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, son-

dern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. In die-

sem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung [...] kaum möglich." Die 

Anforderungen an den Nachweis entsprechender Tatsachen dürfen daher 

gemäss Bundesgericht mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes 

nicht übertrieben werden. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse 

und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und 

nachvollziehbar erscheinen" (BGE 139 I 72, E. 8.3.2). 

Dem folgt die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar ist das Bun-

desverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Baubeschläge zum 

Schluss gelangt, im Kartellsanktionsverfahren gelte grundsätzlich das Er-

fordernis des "Vollbeweises" (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.2, 

6.4.5), was in der Lehre teilweise kritisiert und als Widerspruch zum Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex dargestellt wurde (CARL 

BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 9; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Ur-

teile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., 

S. 275). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in den Elmex-Urtei-

len keinen bestimmten Beweisgrad festgelegt, sondern einerseits auf das 

im Verwaltungsverfahrensrecht geltende Regelbeweismass verwiesen, an-

dererseits auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen 

Publigroupe (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 5). Derselbe relativie-

rende Hinweis findet sich auch in den Baubeschläge-Urteilen 

(B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.7 f., m.w.H.; zur unterschiedli-

chen Sachverhaltskonstellation: STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und 

B-581/2012 

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verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. Ap-

ril 2015, Rz. 6 ff., 9 ff.). Dies steht im Einklang mit der früheren Praxis des 

Bundesverwaltungsgerichts (A-2969/2010, 28. Februar 2012, Swisscom/

COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Im Fall 

Swisscom ADSL hat das Bundesverwaltungsgericht erneut festgehalten, 

dass im Kartellsanktionsverfahren ein strikter Beweis entfällt, wo ein sol-

cher objektiv nicht möglich ist, wie im Falle der Beurteilung künftiger oder 

alternativer Marktentwicklungen; diesbezüglich gelangt das Beweismass 

der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Hingegen ist der 

ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis 

einer rechtserheblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierig-

keiten bestehen, beispielsweise in Bezug auf die Teilnahme an einem Kar-

telltreffen (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz. 162 f.; ebenso: BVGer, 

B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 3.11.3; B-5685/ 2012, 17. De-

zember 2015, Altimum, E. 4.5.3). Im Zivilprozessrecht wird analog etwa für 

den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs nach Art. 41 OR 

die blosse Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet (vgl. ROLAND 

BREHM, Berner Kommentar zum OR, Art. 41 OR N. 117 ff.), während ein 

empirischer Nachweis einer hypothetischen Kausalität von vornherein aus-

ser Betracht fällt (vgl. BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, 

E. 4.5.3.1, m.w.H.). 

Auch im Kernstrafrecht sind die Beweisanforderungen nicht per se höher. 

Erforderlich ist im Hinblick auf die Unschuldsvermutung in objektiver Hin-

sicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sowie in subjektiver Hinsicht die 

volle Überzeugung des Richters (RIKLIN, a.a.O., Art. 10 StPO N. 9; HAUSER/

SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 54 Rz. 11); ein Schuldspruch ist beispiels-

weise auch möglich, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. WOHLERS, 

a.a.O., Art. 10 StPO N. 27). Im Übrigen gilt die Unschuldsvermutung (auch) 

im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, 

dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktions-

verfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384, 

Spielbank, E. 3.3.4 f.; s.o., E. 5.1). Es ist mithin im Einzelfall ein sachver-

haltsbezogener Ausgleich zu finden. Dabei spielt auch das Beweisthema 

eine Rolle. So ist mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu beachten, 

dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein 

ganzes Bündel regionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer 

Vielzahl involvierter ausländischer Vertragshändler voraussetzt; darauf 

wird im Rahmen der Beweiswürdigung zurückzukommen sein (s.u., 

E. 7.2.2). 

B-581/2012 

Seite 40 

5.5.3 Unzulässig erscheint nach dem Gesagten eine Beweislastumkehr 

zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet. 

Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht in Sachen Baubeschläge 

festgehalten, dass eine blosse Beweislastverschiebung zulasten des an-

geschuldigten Unternehmens zulässig ist, sofern das Unternehmen ausrei-

chend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen (B-8399/2010, 

23. September 2014, E. 6.4.5). Beweisvermutungen im Sinne von tatsäch-

lichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen sind gemäss EGMR-Praxis 

mit der Unschuldsvermutung vereinbar, sofern sie widerlegbar sind 

(NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a -53 KG N. 252, m.w.H.; BALDI/

SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 

im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 276). Dies gilt zum einen für gesetzliche 

Beweisvermutungen, wie sie Art. 5 Abs. 3 und 4 KG darstellen. Zum an-

dern hat dies aber auch für Annahmen gestützt auf bewiesene Tatsachen 

im Rahmen der Beweiswürdigung zu gelten, beis