# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a66ba075-9f9f-5e50-b644-82dc4c2cc1fb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.04.2014 14.2011.181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2011-181_2014-04-14.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2011.181

  	
  Lugano

  14 aprile
  2014

  CJ/sl/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques, presidente,

  Walser e Epiney-Colombo

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Locatelli

  

 

 

sedente per statuire nella causa di contestazione di
graduatoria (inc. __________) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con petizione 2 febbraio 2009 da

 

	
   

  	
   AO 1  (Italia)

   AO 2  (Italia)

   AO 3  (Italia)

  (tutti
  patrocinati dall’avv.  PA 3 )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  (Italia)

  (patrocinato dall’avv. dott.  PA 2 )

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

giudicando sull'appello del 7 novembre 2011
presentato dal convenuto contro la decisione emessa il 6 ottobre 2011 dal
Pretore;

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle banche
(CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari (FINMA), ha
dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando lo Studio __________
SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, esso ha proceduto al deposito della
graduatoria, in cui il credito di fr. 1’186’045.15 (pari a € 733’985.63) insinuato
da AP 1 per la restituzione di capitali conferiti in gestione alla società
fallita è stato integralmente ammesso in terza classe, pur essendo stato integralmente
contestato dalla fallita (doc. I/0 nel fascicolo "edizione documenti da
Studio __________ SA).

 

                                  B.   Con
petizione del 2 febbraio 2009 AP 2, AP 3 e AP 1, tutti e tre ammessi (in parte
per quanto riguarda quest'ultimo) nella suddetta graduatoria (doc. G), hanno
convenuto in giudizio AP 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano,
contestando il suo credito e chiedendone lo stralcio dalla graduatoria. Nella
sua risposta del 6 marzo 2009 il convenuto ha proposto di respingere la
petizione. All'udienza preliminare del 20 aprile 2009 gli attori, in replica,
hanno confermato la loro domanda, mentre in duplica il convenuto si è nuovamente
opposto alla petizione.

 

                                  C.   Chiusa
l'istruttoria il 13 aprile 2011 (act. VII), nel corso della quale sono stati
sentiti tre testi e assunti diversi documenti dal liquidatore, le parti si sono
confermate nelle rispettive domande sia nelle loro conclusioni scritte dei 6 e 8
settembre 2011 sia in occasione del dibattimento finale del 13 settembre. Statuendo con sentenza del 6 ottobre 2011 il
Pretore ha accolto la petizione, ordinando lo stralcio del credito del
convenuto dalla graduatoria e ponendo a carico di lui le spese processuali di
fr. 6'000.– e un'indennità per ripetibili di fr. 10'000.– a
favore degli attori.

 

                                  D.   Contro la sentenza appena citata il convenuto è insorto a questa Camera con un appello del 7 novembre 2011 per ottenere l’am­missione del proprio credito nella
graduatoria. Nella loro risposta del 2 febbraio 2012 gli attori chiedono, in
ordine, di stralciare i documenti allegati all’appello e di respingere le altre
prove offerte, mentre nel merito concludono per la reiezione dell'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i pro-cedimenti
pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale
svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano ad essere disciplinati dalla legge anteriore
(art. 404 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico, dunque, alla procedura iniziata in
primo grado il 2 febbraio 2009 tornano applicabili le disposizioni del Codice
di procedura civile ticinese (CPC-TI, RL 3.3.2.1) sulla procedura accelerata
(art. 389 segg. CPC-TI e 250 cpv. 3 vLEF), in vigore fino al 31 dicembre 2010.
Alle impugnazioni si applica invece il diritto vigente al momento della
comunicazione della decisione, avvenuta nella fattispecie il 7 ottobre 2011,
ovvero il Codice di diritto processuale svizzero (RS 272).

 

                                1.1   La
sentenza impugnata – emanata in materia di contestazione della graduatoria
(art. 250 LEF) – è una decisione finale di prima istanza, contro cui è dato il
rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG), sempre che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC; RtiD II-2012
893 seg. n. 53c [massima]). I medesimi principi sono validi anche in materia di
fallimento bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, il
Pretore ha accertato un valore litigioso di fr. 237’209.03, pari al
dividendo massimo (del 20%, cfr. rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc.
B pag. 6) ipotizzabile per la pretesa vantata dal convenuto. L’accertamento non è contestato dalle parti e appare corretto, sicché sotto questo aspetto, l'appello è senz’altro ricevibile. La
legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuto nella
procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

 

                                1.2   Pronunciata,
come visto (sopra cons. 1), in procedura ordinaria accelerata, la sentenza è
appellabile entro trenta giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv.
1 CPC). Presentato il 7 novembre 2011, l’appello è tempestivo, essendo la
decisione impugnata stata notificata al convenuto il 7 ottobre 2011 e la scadenza
della domenica 6 novembre riportata a lunedì 7 novembre 2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC.

 

                               1.3.   Con
l'appello possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia
l’accertamento errato dei fatti (art. 310 CPC), fermo restando che mutazioni
dell'azione, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi sono ammessi nei
limiti stabiliti dall'art. 317 CPC. I requisiti di motivazione che
discendono dall'art. 311 cpv. 1 CPC impongono all'appellante di spiegare perché
la sentenza impugnata sarebbe erronea, non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1).

 

                                   2.   Nella
decisione impugnata, il Pretore ha ritenuto che il convenuto non avesse dimostrato
l’esistenza di un contratto di mandato tra lui e la fallita, le dichiarazioni
scritte e orali del teste A__________ – socio di minoranza della fallita e suo
collaboratore esterno nonché dipendente a tempo parziale –, essendo state
confutate dagli altri due testi sentiti in prima sede (R__________, condirettore
di S__________ SA e D__________, già dipendente della stessa). D’altronde, il
primo giudice ha considerato che gli estratti conto (sottoforma di tabelle
“excel”) prodotti dal convenuto a dimostrazione dei fondi che egli afferma
essere stati affidati in gestione alla S__________ SA, non contengono alcuna
menzione che possa farli risalire a un mandato di gestione patrimoniale tra il
convenuto e la società. Di conseguenza, il Pretore ha accolto l’azione e
ordinato lo stralcio del credito del convenuto dalla graduatoria.

 

                                   3.   In
via preliminare, l’appellante chiede l’assunzione di 7 nuovi documenti (doc.
4-10) contenuti nell’incarto dell’avvocato inglese __________ T__________, che
l’ha assistito sin dall’inizio nei suoi rapporti con S__________ SA. Sostiene di
non averli potuti produrre prima, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso
dell’art. 317 CPC, poiché l’avv. T__________ è rientrato solo recentemente in
possesso della documentazione in questione, fino ad allora indisponibile a
causa del sequestro eseguito il 7 luglio 2003 dalla Guardia di Finanza su
ordine della Procura della Repubblica di Milano. Ora – prosegue l’appellante –
il nuovo doc. 6 dimostrerebbe un preventivo e illegale accordo tra gli attori e
il teste R__________, motivo per cui egli ha sporto al Ministero pubblico di
Lugano una querela di parte per falsa testimonianza (art. 307 CP). In subordine,
egli chiede alla Camera di sentire l’avv. T__________ quale teste.

 

                                         Nella
risposta all’appello, gli attori si oppongono a tutti i nuovi mezzi di prova
offerti dall’appellante, argomentando che la loro produzione era possibile già
in prima istanza, se del caso mediante richiami degli incarti civili e penali di
cui facevano parte o tramite richiesta di edizione in via rogatoria.

 

                                   4.   Sta
di fatto che i doc. 4, 6, 7, 8 e 10 acclusi all’appello risalgono a prima dell'inoltro
della causa (il 2 febbraio 2009), ciò che in sé ne preclude l'assunzione in
questa sede. E quand'anche, come pretende l’appellante, essi facessero parte
dei documenti sequestrati dalla Procura di Milano, egli avrebbe potuto e dovuto
chiederne l’edizione già in prima sede o perlomeno menzionarne l’esistenza e
allegare i fatti che con questi documenti intendeva dimostrare. Quanto agli
atti rubricati come doc. 5, egli non indica nemmeno quali dei documenti prodotti
in questa sede sarebbero stati sequestrati dalle autorità di San Marino, senza
contare che le due decisioni in questione non prevedono alcun sequestro. Per
quanto attiene al doc. 9, esso non è datato, ma dalle allegazioni
dell'appellante (appello, ad 18) risulta indubbiamente anteriore all'inoltro
della causa.

 

                                         Un
altro motivo d’irricevibilità della documentazione in questione è poi dato
dalla circostanza che l'appellante pretende così dimostrare con il reclamo
tutta una serie di fatti mai allegati davanti al Pretore. Invano, in effetti,
si cercherebbe nella risposta, nella duplica orale in sede di udienza preliminare
o nel memoriale conclusivo – allegati alquanto stringati – una benché minima
allusione alla __________, alla __________, all’opera­zione “G__________” o ad
una relazione diretta tra l’appellante e il teste D__________ (cfr. appello,
punti 14 a 18). Ebbene, l’appellante non può pretendere di allegare solo ora
fatti anteriori all’udienza preliminare, di cui nemmeno sostiene di essere venuto
a conoscenza successivamente (si limita infatti ad affermare l’inaccessibilità
dei mezzi di prova idonei a dimostrare tali fatti). Per il medesimo motivo
occorre respingere la domanda di assunzione delle testimonianze dell’avv. T__________
e di tale __________, l’appellante non avendo dimostrato che fosse impossibile sentirli
davanti al Pretore, nemmeno con la diligenza dovuta nel senso dell’art. 317
CPC.

 

                                   5.   Nella
misura in cui, poi, i nuovi mezzi di prova mirano a minare la credibilità dei
testi R__________ e D__________, essi sono ad ogni modo irrilevanti, poiché la
loro testimonianza potrebbe essere decisiva solo ove AP 1 avesse
sufficientemente dimostrato la propria pretesa, ciò che non è il caso (v. sotto
consid. 6.5). Al riguardo, il doc. 6 – e il correlato procedimento penale avviato
dall'appellante presso il Ministero pubblico ticinese –, appare comunque
d'acchito inconferente, riferendosi a un'intercettazione telefonica – d'ignota
e inspiegata origine – del 12 maggio 2008, anteriore alla promozione della
causa in oggetto (il 2 febbraio 2009), di cui non è nemmeno dato di sapere se
concerne una (diversa) causa giudiziaria.

 

                                   6.   Nel
merito, l'appellante contesta il rimprovero mossogli dal Pretore di non avere
compiutamente contraddetto le allegazioni formulate dagli attori nella replica,
limitandosi a contestazioni generiche, da cui il giudice ha presunto ch'egli
avesse riconosciuto le affermazioni avverse. Ritiene infatti l'appellante che
siffatto dovere di contestazione sussistesse solo per i fatti nuovi di replica,
nella fattispecie inesistenti. Egli si duole inoltre di errati accertamenti dei
fatti, il Pretore essendosi fondato sulle testimonianze generiche di R__________ e D__________, quantunque debitamente contestate dal convenuto, mentre ha giudicato “debole” la
deposizione “precisa e cristallina" di A__________, seppure anch'esso
organo (di fatto) di S__________ SA. Alla luce dei nuovi fatti allegati in
appello, AP 1 chiede ad ogni modo che le testimonianze di __________ e __________
siano stralciate dagli atti.

 

                                6.1   Nella
sentenza impugnata, il Pretore ha già avuto modo di riassumere i principi che
regolano l'azione di contestazione della graduatoria (art. 250 LEF). L'appellante
non contesta – e comunque risulta dalla legge (art. 8 CC) – che spetta al
titolare del credito contestato dimostrare l'esistenza, l'importo e il grado della
propria pretesa, seppure nell'azione rivesta il ruolo di convenuto (DTF 19,
840; Hierholzer, in: Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed. [2010], n. 61
ad art. 250; Vock/ Mül­ler,
SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO [2012], pag. 270 ad 10; Brunner/Reutter,
Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed. [2002], pag. 59 ad 2.5.3/a). Nel caso
specifico, incombeva dunque a AP 1 dimostrare l'esistenza e l'ammontare della
propria pretesa e sopportare le conseguenze nel caso in cui non fosse riuscito
a provarlo secondo le modalità stabilite dal diritto processuale ticinese previgente.

 

                               6.2.   Ora,
in prima sede AP 1 si è limitato a difendere l'operato del liquidatore e a
produrre, a dimostrazione della propria pretesa, due dichiarazioni rilasciate
il 10 settembre 2008 da A__________ (doc. 2 e 3 acclusi alla risposta, act.
II). Nelle conclusioni scritte (act. VIII), egli si è poi accontentato di
rinviare genericamente alla risposta come pure ai verbali dell'udienza preliminare
e agli interrogatori dei testi. Nel doc. 2, A__________ dichiara “ai fini di
legge che il Sig. AP 1, cittadino italiano è stato, per quanto in mia
conoscenza, cliente della S__________ SA dal 2002 fino alla liquidazione della
Società S__________ SA, intrattenendo regolari contatti con il reparto Gestione
Patrimoniale della S__________ SA, in particolare con i Direttori responsabili
del Settore”. Nel doc. 3, lo stesso A__________ dichiara che le tabelle Excel
accluse alla dichiarazione (da cui si evince un saldo di € 733'985.63 al 29
giugno 2006) gli sono state trasmesse a suo tempo dal direttore della S__________
SA, R__________ e “corrispondono, per quanto in mia
conoscenza, agli averi del Sig. AP 1, in gestione presso la S__________ SA”.
Quanto ai documenti richiamati dal liquidatore, l'appellante non ne ha citato
nemmeno uno, né in prima sede né in appello, sicché non sono di rilievo per
l'odierno giudizio.

 

                                6.3   Le
dichiarazioni di A__________ sono indirette e perlopiù generiche, avendo egli
stesso confermato di non avere mai operato nel settore della gestione
patrimoniale di S__________ SA (interrogatorio del 13 aprile 2011, act. VII
pag. 1), nell'ambito del quale sarebbe sorto il credito di cui AP 1 chiede
l'ammissione nella graduatoria. Riferisce in effetti di essersi limitato nei
suoi rapporti con il convenuto a un'attività di consulenza aziendale (pag. 2 in alto). Certo, egli ha riferito di pagamenti di fondi su conti intestati alla fallita (pag. 2,
prima metà), ma in modo confuso, tant'è che non si capisce se fossero fondi
dell'avv. T__________, delle società Ly__________ o W__________ oppure, quale
fiduciante, da AP 1 personalmente. Non è quindi chiara l'identità della
controparte di S__________ SA e manca ogni indicazione sull'entità dei fondi
asseritamente depositati presso la fallita. Il teste, d'altronde, ha confermato
quanto sostenuto dagli attori, ovvero che per alcuni clienti la fallita si
limitava a gestire il loro patrimonio depositato su conti intestati al cliente
stesso presso terze banche (pag. 3 verso il basso; cfr. pure doc. A, pag. 14 ad
10-11). È vero che il teste ha dichiarato che “i fondi che io ho visto passare
su S__________” erano stati versati sul conto intestato alla società, con
“sottorubrica intestata al cliente” ma è altrettanto vero che non ha precisato
di chi erano questi fondi né di quale entità erano, riconoscendo al termine
della sua deposizione di non potersi       esprimere sulla relazione tra AP 1 e
S__________ dal 2005 in avanti, non essendo più stato molto presente presso la
fallita (pag. 3 in fine). Nelle circostanze descritte, la testimonianza di A__________,
che peraltro non può considerarsi del tutto disinteressata, essendo egli pur
sempre consulente personale del convenuto, non può in alcun modo essere
considerata come la prova dell'esistenza e dell'importo del credito vantato da AP
1 personalmente contro la fallita. Al riguardo sarebbe del resto bastato a
quest'ultimo produrre la documentazione bancaria attestante gli accrediti effettuati
sui conti di S__________ SA e la loro origine. Non avendolo fatto, egli deve
sopportarne le conseguenze negative conformemente alle già citate regole
sull'onere della prova.

 

                               6.4   Non
si giunge a una conclusione diversa nemmeno considerando le tabelle Excel
accluse alla dichiarazione di A__________ contenuta nel doc. 3. Intanto esse
sono prive di qualsiasi indicazione in merito al titolare del conto e alla
controparte. Inoltre, lo stesso A__________ ha dichiarato in sede d'interrogatorio
di non sapere di chi è la firma apposta sull'ultima pagina (act. VII, pag. 2
dopo la metà). Non si disconosce che il teste abbia riferito di avere ricevuto
le tabelle dal direttore di S__________ SA e che, a sua conoscenza, esse
corrispondono agli averi di AP 1 “in gestione presso la S__________ SA”, ma
nemmeno in questo caso l'affermazione consente di escludere ogni dubbio sul
tipo di gestione convenuto tra le parti. In altri termini, le tabelle in questione
non possono affatto essere considerate alla stregua di un riconoscimento di
debito della fallita nei confronti del convenuto.

 

                                6.5   Ciò
posto, non avendo il convenuto fornito la prova piena della pretesa che vanta
contro la fallita, è superfluo esaminare le       obiezioni degli attori e l'affidabilità
delle testimonianze di R__________ e D__________ (come
quella di A__________ invero non immuni da potenziali
conflitti d'interessi).

 

                                   7.   La
tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante
(art. 106 cpv. 1 CPC). Circa i rimedi esperibili contro
la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il
valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini
dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (v. sopra consid. 1.1).

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:               I.   L'appello è respinto e la sentenza
impugnata è confermata.

 

                                   II.   La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 3'500.–, già
anticipata dall'appellante, è posta a suo carico. Egli rifonderà agli attori,
in solido, fr. 7000.– a titolo di ripetibili.

 

                                  III.   Notificazione a:

	
   

  	
  – avv. dott.    ;

  – avv.    .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 cpv. 2 e 74 LTF). Il termine è sospeso durante
le ferie giudiziarie, tranne nelle procedure provvisionali (sequestro,
moratoria concordataria, ecc.) e nell'esecuzione cambiaria (art. 46 LTF).