# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebaac8dd-6059-5412-8cf0-e86a9ae23e00
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-26
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.07.2005 PS.2004.0196
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0196_2005-07-26.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 26 juillet 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg,
  président ; Mme Dina Charif Feller et M. Charles-Henri Delisle,
  assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Lausanne,  à
  Lausanne,

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage du 13 août 2004 (délai-cadre d'indemnisation
  et calcul du gain assuré)

  

 

Vu les faits suivants

 

A.                               
Du 1er juillet 2001 au 31 décembre 2002, Mme A.________
a été employée à plein temps par le B.________, comme secrétaire générale
adjointe, pour un salaire brut de 7'500 francs.

                   Dès le 1er janvier 2003,
elle a été promue secrétaire générale, et son taux d'activité a été réduit à
70%. Par lettre du 5 décembre 2002, le président du B.________lui a confirmé
"que, pour l'année 2003,son salaire pour une activité à 70% [était]
fixé à Fr.6'000.- par mois, à raison de 13 salaires versés par an ".
Ses bulletins de salaire de janvier à novembre 2003 indiquent cependant un taux
d’activité de 80% et un salaire mensuel brut de 6'000 francs, correspondant à
un salaire de base de 7'500 francs.

Le 1er décembre 2002, Mme A.________a également été
engagée comme collaboratrice scientifique à 30% par M. C.________, pour un
traitement mensuel brut de 2'250 francs, basé sur un revenu à 100% de 7'500
francs, 13ème salaire non compris. Aucune fiche de salaire n'a été
établie par M. C.________.

B.                              
M. C.________ a résilié le contrat de Mme A.________le 27 octobre
pour le 30 novembre 2003. Par lettre du 9 décembre 2003, le B.________a
également résilié le contrat de Mme A.________, qui a travaillé jusqu'au 30
novembre 2003, mais a reçu son salaire jusqu'au terme du délai de congé, le 29
février 2004.

C.                              
Le 17 décembre 2003, Mme A.________a sollicité des
indemnités de chômage à partir du 1er décembre 2003. Dans sa demande
du 17 décembre 2003, elle a indiqué qu’elle était disposée à travailler à plein
temps, dès le 1er décembre 2003. Dans l'attestation de l'employeur
et les attestations de gain intermédiaire de décembre 2003, janvier et février
2004, le B.________a mentionné un salaire mensuel de 6'000 fr. (+ 500 fr. de 13ème
salaire au prorata) pour une durée hebdomadaire de travail de 32 heures, sur 42
selon l'horaire normal en vigueur dans l'entreprise.

Le 24 février 2004, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la caisse) a refusé d’octroyer les indemnités de chômage à Mme
A.________dès le 1er décembre 2003, au motif que son salaire au B.________(6'500
francs, 13ème salaire inclus) était "supérieur"
(sic) aux indemnités de chômage auxquelles elle aurait eu droit, estimées à 6'500
francs. Elle a en outre ouvert un délai-cadre d'indemnisation au 1er
mars 2004.

D.                              
Le 23 mars 2004, Mme A.________s’est opposée à cette
décision, expliquant que, selon ses calculs, son gain assuré se montait à 8'734
francs, ce qui lui donnait droit à une indemnité compensatoire de 487 francs
pour les mois de décembre 2003, janvier et février 2004. 

Par décision du 13 août 2004, la caisse a confirmé
sa décision, retenant que les deux salaires de Mme A.________, s’élevant à
8'937,50 francs, équivalait à une activité à 110%, soit un gain assuré de 8'125
francs pour un travail ramené à 100%. Le reste de son argumentation sera repris
plus loin dans la mesure utile.

E.                              
Par lettre du 9 septembre 2004, M. D.________, trésorier
du B.________, s'est adressé à la caisse dans les termes suivants :

"Nous vous informons que les attestations susmentionnées
[attestations de gain intermédiaire décembre 2003, janvier et février 2004] contiennent
une erreur au niveau du taux d'occupation de Mme A.________.

En effet, le salaire de base de Fr. 6'000.- correspondait 
à une activité à 70%, et non 80%, comme mentionné sur lesdites
attestations. Un salaire à 100% totaliserait ainsi Fr. 8'571.40.

Pour la bonne compréhension du dossier, nous joignons en
annexe une copie de la dernière modification du contrat de Mme A.________,
ainsi que des trois attestations erronées."

Cette lettre a été versée au dossier de la caisse,
sans suite.

F.                               
Le 17 septembre 2004, Mme A.________a recouru contre la
décision de la caisse, concluant implicitement à son annulation. Elle fait
valoir que seul l’avenant du 5 décembre 2002 à son contrat de travail, mentionnant
pour l’année 2003 un salaire de 6'000 francs pour une activité à 70%, fait foi
et que les fiches de salaire et attestations établies par le B.________sont
contraires à ce document au motif que le président du B.________ne l’avait pas
transmis à son trésorier. Elle ajoute que M. C.________ a mentionné sur son
contrat un salaire à 100% de 7'500 francs, parce qu’il n’avait pas eu
connaissance de l’augmentation accordée par le B.________.

Dans sa réponse du 1er octobre 2004, la
caisse expose que, l'avenant précité étant le seul document faisant mention
d’un taux d’activité à 70%, contrairement à l’attestation de l’employeur, aux
attestations de gain intermédiaire et aux fiches de salaire de Mme A.________,
la version de cette dernière était contredite par trop d’éléments du dossier
pour être retenue.

Le 26 octobre 2004, le président du B.________, M. E.________,
a adressé au Tribunal administratif une lettre dans laquelle il confirme en
substance que Mme A.________a travaillé à 70% comme secrétaire générale et
qu'en fonction de ses nouvelles responsabilités, son salaire avait été porté à
8'200 fr. pour une occupation à plein temps (contre 7'500 fr. précédemment),
soit 6'000 fr. pour une activité à 70 %. Il explique l'erreur dans
l'établissement des fiches de salaire en ces termes : 

"(…)Enfin, il reste à expliquer pourquoi M. F.________ a
mentionné un emploi à 80% au lieu de 70% dans les fiches de salaire. La faute
ne lui en incombe nullement; la structure largement bénévole et donc largement
décentralisée de B.________ l'explique. Concrètement, copie du nouveau contrat
de Mme A.________a été envoyé au trésorier bénévole, M. D.________, (qui vous a
fait parvenir un courrier explicatif à ce sujet); mais ce courrier d'engagement
n'a pas été copié à M. F.________, qui n'a que pour rôle de régler les
salaires. M. F.________ n'ayant pas eu connaissance du changement de rôle de
notre secrétaire général adjointe ni du fait que les 6'000.-- représentaient un
70%, a fait un calcul très simple : puisque son salaire à 100% à lui
précédemment connu était de 7'500.--, et que 6'000.-- représentent le 80% de
7'500.--, il en a déduit qu'elle était restée au même salaire mais avait réduit
son pourcentage à 80%. Déduction fausse, mais parfaitement logique dans l'état
de ses connaissances. Mme A.________aurait pu s'inquiéter de cette erreur dans
les fiches de salaire qui lui étaient remises, mais elle ne pensait sans doute
pas qu'il y aurait lieu de s'en soucier. Il serait particulièrement malvenu
qu'une simple erreur administrative lui soit imputée à charge.

En tout état de cause, il est absolument clair que ni le B.________
ni évidemment M. C.________ n'ont eu l'intention d'exploiter Mme A.________en
lui imposant une charge de 44 heures par semaine; au contraire, ils ont eu à
cœur de répartir les 40 heures de travail légales et normales pour ce type de
poste de manière à ce que le travail de Mme A.________puisse se dérouler de
manière harmonieuse pour les trois parties".

Par mémoire complémentaire du 26 octobre 2004, Mme A.________confirme
qu’elle n’a jamais eu l’intention de travailler au-delà d’un plein temps, que
seul son contrat de travail fait foi et que l’augmentation de salaire était
justifiée dans la mesure où elle quittait le poste de secrétaire générale
adjointe pour assumer celui de secrétaire générale. Elle s’appuie enfin sur la
lettre du président du B.________précitée.

Interpellée quant à une éventuelle modification de
sa décision en fonction de ces dernières explications, la caisse a répondu le 8
novembre 2004 qu’elle maintenait ses arguments développés dans sa réponse du 1er
octobre 2004.

 

Considérant en droit

 

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.

2.                               
La recourante s'est trouvée partiellement sans emploi à
partir du 1er décembre 2003 et a sollicité l'intervention
de l'assurance chômage dès cette date. Comme elle percevait encore son salaire
pour l'emploi à temps partiel qu'elle avait conservé auprès du B.________jusqu'au
29 février 2004, la caisse a pris en compte sa rétribution durant ces trois
mois au titre de gain intermédiaire. Est en effet réputé tel "tout gain
que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une
période de contrôle" (art. 24 al. 1, 1ère phrase de la loi
du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité [LACI]). La caisse a d'autre part considéré que ce
revenu, de 6'500 fr. brut par mois, n'était pas inférieur à l'indemnité de
chômage à laquelle la recourante pouvait prétendre, compte tenu de son gain
assuré, de sorte qu'elle n'avait pas droit à une indemnité compensatoire (art.
41a de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance chômage [OACI]).
Pour déterminer le gain assuré, la caisse a considéré que le salaire brut versé
à la recourante par le B.________(6'500 fr par mois) correspondait à un taux
d'activité de 80 %, de sorte que le montant de 8'937 fr.50 obtenu en y ajoutant
la rémunération versée par M. C.________ pour une activité à 30 % (2'437 fr.50
par mois, treizième salaire inclus) correspondait à un taux d'activité de 110
%, et devait donc être ramené au montant qui aurait été obtenu pour une
activité à 100 %, soit 8'125 fr. par mois. En effet, le gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3 LACI).
Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral des
assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent
l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références
citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité
dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité
accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus
par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une
protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non
indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du
cadre normal, telles les heures supplémentaires (sur la manière de prendre en
considération plusieurs activités à temps partiel dont le cumul dépasse
l'horaire normal de l'activité principale, v. aussi ATF 126 V 207 et le
commentaire de Hans Ulrich Stauffer dans AJP/PJA 5/2001, p. 593 ss). 

3.                               
La caisse considère que la recourante était occupée à 80%
par le B.________. Elle se base pour cela sur les attestations de gain
intermédiaires de décembre 2003, janvier et février 2004, sur l'attestation de
l'employeur du 10 décembre 2003 et sur les certificats de salaire de janvier à
octobre 2003. Elle écarte le rectificatif que lui a fait parvenir le trésorier,
M. D.________, estimant que "trop d'éléments contradictoires figurent
au dossier". De leur côté, la recourante, le trésorier et le président
du B.________sont unanimes pour expliquer que les documents sur lesquels
s'appuie la caisse reposent sur une même erreur, à savoir que la personne
chargée de payer les salaires, M. F.________, n'avait pas connaissance du
nouveau contrat de la recourante, mais seulement de son nouveau salaire brut à
partir du 1er janvier 2003, et qu'il en avait déduit, par une simple
règle de trois, qu'il correspondait à une réduction du taux d'activité à 80%. 

Ces explications concordantes (sous réserve de
quelques imprécisions dans les chiffres) apparaissent convaincantes. Il est en
effet parfaitement vraisemblable qu'une fois l'erreur commise au niveau des
fiches de salaire, elle a été répercutée dans l'attestation de l'employeur et
dans les attestations de gain intermédiaire. Le fait que, comme le relève la
caisse, un salaire à 100% de Fr. 8'571.40 n'apparaisse nulle part dans ces
documents n'est pas décisif. Visiblement, lors du changement de statut de la
recourante, c'est un nouveau salaire mensuel brut de Fr. 6'000.-- qui a été
convenu, qui tenait à la fois compte de la réduction du taux d'activité de la
recourante pour le B.________et de sa promotion en tant que secrétaire
générale. La position de la caisse fait d'ailleurs complètement abstraction de ce
dernier élément et supposerait que, en dépit de la promotion et des
responsabilités supplémentaires qui lui étaient liées, le salaire de base
(100%) serait demeuré inchangé, ce qui serait pour le moins inhabituel. Enfin,
si l'on s'en tenait à la position de la caisse, il faudrait en déduire que le
président et le trésorier du B.________ont sciemment fourni de faux
renseignements, s'exposant ainsi aux sanctions pénales des art. 105 et 106
LACI. Un tel comportement ne saurait être présumé aussi légèrement que paraît
le faire la caisse.

C'est en conséquence à tort que cette dernière, puis
le Service de l'emploi, ont considéré que les deux emplois qu'exerçait la
recourante correspondaient à un taux d'occupation supérieur à 100%.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 13 août 2004 est réformée en ce sens que l'opposition est admise, la
décision de la Caisse cantonale de chômage du 24 février 2004 refusant
d'indemniser A.________ dès le 1er décembre 2003 étant
annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision sur la
demande d'indemnité.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émoluments ni alloué de dépens.

 

jc/sb/Lausanne, le 26 juillet 2005

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.