# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05c5246f-1aa0-5be3-b52f-3a9ea770411f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.02.2014 PS130219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130219_2014-02-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS130219-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. 

Urteil vom 6. Februar 2014 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, 

 

gegen 

 

B._____ Stiftung Berufliche Vorsorge …,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen 
vom 4. Dezember 2013 (EK130370) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. a) Am 4. Dezember 2013 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet 

(act. 8). Der Entscheid wurde ihr am 5. Dezember 2013 zugestellt (act. 9/2). 

Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 16. Dezember 2013 (Montag) 

ab. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde (Poststempel 16. Dezember 

2013) beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ein Gesuch 

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde 

mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 entsprochen (act. 10). Mit Schreiben 

vom 23. Januar 2014 gab Rechtsanwalt X1._____ dem Gericht bekannt, 

dass er neu die Beschwerdeführerin vertrete (act. 12). Rechtsanwalt 

X2._____ teilte in der Folge seine Mandatsniederlegung mit (act. 16).  

 b) Die Vollmacht an Rechtsanwalt X1._____ wurde von C._____ am 22. Ja-

nuar 2014 unterschrieben (act. 13). Zwar hatte letzterer dem Notariat Thalwil 

mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 mitgeteilt, dass er neu zusammen 

mit D._____ kollektiv unterschriftsberechtigt sei (vgl. act. 5/19), jedoch wur-

de der Handelsregistereintrag noch nicht angepasst (act. 17). Deshalb ist die 

allein von C._____ unterzeichnete Vollmacht als gültig zu den Akten zu 

nehmen und das Rubrum entsprechend dem Vertreterwechsel anzupassen.  

2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle-

gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 

Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-

de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup-

tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im 

Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie 

vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 

 b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin mit der Ein-

reichung der Postquittung über den Betrag von Fr. 27'783.90 die Zahlung 

- 3 - 

der Konkursforderung (inkl. Zins und Kosten) innert der Beschwerdefrist be-

legt (act. 5/4 i.V.m. act. 8 und 15). Ferner liegt eine Verzichtserklärung der 

Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses vor (act. 5/5). Die Schuldnerin 

stellte ausserdem beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die 

erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 5/6). Überdies hat die 

Schuldnerin die erstinstanzliche Spruchgebühr im Umfang von Fr. 300.- (act. 

8) am 16. Dezember 2013 am Postschalter einbezahlt (act. 5/7). Diese Zah-

lungen leistete die Schuldnerin innert laufender Rechtsmittelfrist. Die erstin-

stanzlichen Kosten wurden von der Schuldnerin zweimal abgegolten, einmal 

durch Sicherstellung beim Konkursamt und einmal durch Zahlung an die Be-

zirksgerichtskasse Horgen. Die Kasse des Bezirksgerichtes Horgen hat al-

lerdings im Wissen um die Doppelzahlung der Schuldnerin die Fr. 300.- be-

reits wieder zurückbezahlt (act. 18).  

 Zu bemerken ist, dass das Obergericht im Beschwerdeverfahren betreffend 

Konkurseröffnung ab und an feststellen muss, dass ein Schuldner die Zin-

sen falsch berechnet bzw. die Kosten des Konkursamtes nicht sichergestellt 

hat. Läuft die Rechtsmittelfrist noch, kann der Schuldner die fehlenden Zah-

lungen nachholen. Ist die Frist abgelaufen, ist die Konkursforderung nicht 

vollständig getilgt worden, und es liegt kein Konkurshinderungsgrund vor. 

Hat ein Schuldner beim Obergericht, beim Bezirksgericht oder beim Kon-

kursamt zu viel einbezahlt, kann dieses Geld zur Tilgung der Schuld heran-

gezogen werden. Dem Obergericht wäre daher gedient, wenn die Bezirksge-

richtskassen das überschüssige Geld des Schuldners auf das Obergerichts-

verfahren umbuchen würden (vgl. act. 18). 

 c) Die Schuldnerin hat eine konkurshindernde Tatsache im Sinne von Art. 

174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG dargetan. Für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr 

in der Höhe von Fr. 750.- leistete sie einen Barvorschuss (act. 14).  

3. Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat 

der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft 

zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor-

handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be-

- 4 - 

friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in 

der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab-

sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge-

hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah-

lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent-

lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu 

erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint.  

4. Die Schuldnerin brachte vor, die eingeschossenen Mittel zur Bezahlung der 

Betreibungsschulden stammten vom wirtschaftlichen Eigentümer, dem Ver-

waltungsrat C._____, welcher damit einen erheblichen Teil seiner Kontokor-

rentschuld gegenüber der Gesellschaft zurückbezahlt habe. Die Geschäfts-

leitung habe bereits im laufenden Jahr (2013) die Schwierigkeiten auf die 

Schuldnerin zukommen sehen und per 30. Juni 2013 eine Zwischenbilanz 

erstellen lassen. Bereits seien Sanierungsmassnahmen aufgenommen wor-

den. Der Verwaltungsrat C._____ sei derzeit daran, eine seiner Gesellschaf-

ten sowie eine Liegenschaft in Israel zu veräussern, um die dadurch erhal-

tenen Mittel der Schuldnerin über die Kontokorrentschuld zur Verfügung zu 

stellen. Zudem sollten vermehrt Kontrollen im Geschäftsablauf eingebaut 

werden. In einem ersten Schritt sollten die Statuten geändert und Kollek-

tivunterschriften eingeführt werden. Auch seien die Kosten der Gesellschaft 

zu prüfen und zu senken (act. 2 S. 8-9).  

5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle 

Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. 

 Im Zeitraum vom 23. Juni 2010 bis 6. Dezember 2013 wurden 27 Betreibun-

gen im Betrag von Fr. 269'616.35 (inkl. Konkursforderung) eingeleitet, wobei 

in 5 Betreibungen Pfändungsverlustscheine ausgestellt wurden (act. 5/8). 

Aus dem Betreibungsregister vom 6. Dezember 2013 ergibt sich ferner, dass 

die Schuldnerin 12 Betreibungsforderungen bereits bezahlt hat (act. 5/8 Be-

treibungen mit dem Code … und …). Überdies wurde die der vorliegenden 

Konkurseröffnung zugrunde liegende Betreibungsforderung getilgt (Betr. Nr. 

…). Offen sind gemäss Betreibungsregister noch die Verlustscheinsforde-

- 5 - 

rungen (Betr. Nrn. …, …, …, …, …), drei mit Rechtsvorschlag behaftete Be-

treibungsforderungen (Betr. Nrn. …, …, …) und vier Betreibungsforderun-

gen, bei welchen die Zahlungsbefehle zugestellt oder das Einleitungs- bzw. 

Fortsetzungsbegehren gestellt wurde (Betr. Nrn. …, …, …, …). Zwei Betrei-

bungen sind erloschen (Betr. Nrn …, …). Zum Nachweis der Bezahlung die-

ser zwei Betreibungsforderungen reichte die Schuldnerin ein Schreiben der 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2013 ein, 

worin diese der Schuldnerin die am 21. Januar 2011 erfolgte Tilgung zweier 

Rechnungen (inkl. aller Kosten) aus dem Jahre 2010 bestätigte (act. 5/11). 

Da für das Jahr 2010 zugunsten der Sozialversicherungsanstalt nur zwei Be-

treibungsforderungen im Betreibungsregister aufgeführt sind, ist mit diesem 

Schreiben glaubhaft dargetan, dass diese beiden (erloschenen) Betrei-

bungsforderungen getilgt worden sind. Die 5 Verlustscheinsforderungen hat 

die Schuldnerin am 16. Dezember 2013 am Schalter der Raiffeisenbank … 

bezahlt (act. 5/9 S. 1-5). Ferner hat sie am 16. Dezember 2013 die den Be-

treibungen Nrn. …, …, …, … zugrunde liegenden Forderungen am Post- 

bzw. Bankschalter einbezahlt (act. 5/9 S. 6-9). Bezüglich der Betreibung Nr. 

… (Rechtsvorschlag), die eine ausländische Klientin der Schuldnerin betref-

fen soll, liegt ein Schreiben der betreffenden Gläubigerin vom 10. Dezember 

2013 vor, worin der Zahlungseingang gemäss Vergleichsvertrag und damit 

die Tilgung der Betreibungsforderung bestätigt wird (act. 5/16). Unter Be-

rücksichtigung all dieser Zahlungen sind zur Zeit noch zwei im Betreibungs-

register aufgeführte Forderungen offen, nämlich eine zugunsten der Gläubi-

gerin E._____ AG … im Betrag von Fr. 6'844.40 (Betr. Nr. …) und eine zu-

gunsten des Gläubigers F._____ im Betrag von Fr. 4'540.00 (Betr. Nr. …). In 

beiden Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben. Die Schuldnerin 

machte keine Ausführungen, weshalb sie diese Forderungen bestreitet. Da 

diesbezüglich keine plausiblen Gründe vorgebracht wurden, sind diese Be-

treibungsforderungen als Schulden im Betrag von Fr. 11'384.20 zu berück-

sichtigen.  

 b) Aus der Bilanz per 31.12.2012 geht hervor, dass im Geschäftsjahr 2012 

ein Aufwandüberschuss von Fr. 84'564.23 (Fr. 594'626.90 - Fr. 510'062.67) 

- 6 - 

resultierte. Auch für das Jahr 2011 wurde ein Verlust verzeichnet, jedoch 

konnte dieser mit früheren Gewinnen kompensiert werden, so dass es für 

2012 einen Gewinnvortrag von Fr. 40'867.51 gab (act. 5/17). Dies führte da-

zu, dass per 31.12.2012 ein reduzierter Bilanzverlust von Fr. 43'696.72 aus-

gewiesen wurde (act. 5/17). In der Zwischenbilanz per 30.6.2013 wird ein 

Gewinn von Fr. 34'979.00 deklariert (act. 5/18). Es wurde also im ersten 

Halbjahr 2013 wieder ein Gewinn erwirtschaftet. Wegen des Verlustvortra-

ges aus dem Jahr 2012 ist aber immer noch ein Bilanzverlust von 

Fr. 8'717.72 (Fr. 43'696.72 - Fr. 34'979.00) zu verbuchen. Die Beschwerde-

führerin rechnet für das Geschäftsjahr 2014 mit einem Gewinn (vor Steuern) 

von Fr. 78'156.- (act. 5/47). Werden die Aufwendungen und Erträge aus dem 

Vorjahr (act. 5/18) auf ein Jahr hochgerechnet, entsprechen die Aufwendun-

gen unter Berücksichtigung der Steuern 88,82% des Gesamtertrages, wäh-

rend sie gemäss Budget 2014 ohne Berücksichtigung der Steuern (act. 5/47) 

88,08% des Gesamtertrages ausmachen. Die budgetierten Aufwendungen 

von Fr. 577'840.- (act. 5/47) liegen somit im Rahmen des Vorjahres und er-

scheinen realistisch. Es kann offen bleiben, ob bei einer Ertragssteigerung 

von 4,81% gegenüber dem Vorjahr der budgetierte Mehrgewinn erreicht 

werden kann.  

 Die Einnahmen will die Beschwerdeführerin mit der Betreuung und Bewirt-

schaftung von Liegenschaften, mit Verwaltungsratsmandaten und mit Mak-

lertätigkeit erzielen. Zum Nachweis, dass die veranschlagten Einnahmen 

aus Verwaltungsratsmandaten und der Betreuung und Bewirtschaftung von 

Liegenschaften für das Jahr 2014 zu erwarten sind, verweist die Beschwer-

deführerin auf die mit der Mehrheit ihrer Auftraggebern abgeschlossenen 

Mandatsverträge (act. 5/20, 5/24 5/26, 5/28, 5/30, 5/31, 5/34, 5/37) und die 

gestellten Quartalsrechnungen für den Zeitraum Januar bis März 2014 (act. 

5/22, 5/25, 5/27, 5/29, 5/32-33, 5/35-36, 5/38-39). Aufgrund dieser Unterla-

gen lassen sich die budgetierten Einnahmen für diesen Arbeitsbereich nach-

vollziehen. Ausserdem ergibt sich aus dem eingereichten Kontoauszug der 

Credit Suisse für den Zeitraum 1. Dezember 2013 bis 12. Dezember 2013 

(act. 5/21), dass tatsächlich Gutschriften einzelner Vertragspartner eingin-

- 7 - 

gen (act. 5/21). Zum Nachweis der Einnahmen aus Maklertätigkeit reichte 

die Beschwerdeführerin zwei Rechnungen an die G._____ AG bzw. eine 

Kopie des Kaufvertragsentwurfes (act. 5/42-44) ein und wies auf ein weite-

res Projekt in … hin (act. 5/45-46). Ob die Beschwerdeführerin mit ihrer 

Maklertätigkeit ca. Fr. 240'000.- erzielen wird, ist ungewiss, jedoch erlaubt 

die Zwischenbilanz aus dem Jahr 2013 zusammen mit den eingereichten 

Unterlagen für die Glaubhaftmachung der Einnahmen aus den Mandatsver-

trägen und Verwaltungsratshonoraren den Schluss, dass die vorgesehenen 

Einnahmen für das Jahr 2014 realistisch sind (act. 5/47). Der Beschwerde-

führerin wird es aufgrund des zu erwartenden Gewinnes für das Jahr 2014 

möglich sein, die beiden ausstehenden Betreibungsforderungen nebst den 

noch ausstehenden unbekannten Zinsbeträgen für die bezahlten Betrei-

bungsforderungen zurückzuzahlen (vgl. act. 2 S. 6).  

 c) Aus den Bilanzen per 31. 12.2012 und per 30.6.2013 ergibt sich, dass die 

Schuldnerin grosse Liquiditätsschwierigkeiten hatte. Sie hatte kaum flüssige 

Mittel zur Verfügung, nämlich per Ende 2012 lediglich Fr. 36.36 (Bankgutha-

ben, act. 5/17) und per 30.6.2013 Fr. 983.99 (Bankguthaben, act. 5/18). Die 

Summe aus kurzfristigen Forderungen und liquiden Mitteln – Fr. 51.65 

(Bankguthaben und Guthaben Verrechnungssteuer, act. 5/17) per Ende 

2012 bzw. Fr. 999.28 (Bankguthaben und Guthaben Verrechnungssteuer, 

act. 5/18) per 30.6.2013 – reichten nicht aus, das kurzfristige Fremdkapital 

(2012: Fr. 36'396.93; 2013: Fr. 53'615.58) zu decken. Nebst dem schlechten 

Geschäftsgang erwies sich die Gewährung eines Darlehens an den bislang 

einzigen Verwaltungsrat C._____ (act. 17) als problematisch. Dieses betrug 

per 31.12.2012 Fr. 203'239.31 (act. 5/17) und erhöhte sich per 30.6.2013 auf 

Fr. 228'831.76 (act. 5/18). Am 16. Dezember 2013 hat C._____ zur Tilgung 

der Betreibungsforderungen Fr. 69'424.65 (act. 5/9) an privaten Mitteln ein-

geschossen und damit teilweise das ihm von der Schuldnerin gewährte Dar-

lehen zurückbezahlt. Wie hoch dieses zur Zeit ist, ergibt sich nicht aus den 

eingereichten Unterlagen. Gemäss Bankbeleg der Credit Suisse wies das 

Kontokorrent der Schuldnerin am 13. Dezember 2013 ein Guthaben von Fr. 

12'706.78 aus (act. 5/10). Damit dürfte der finanzielle Engpasse vorerst 

- 8 - 

überwunden sein. Es sind allerdings weitere Sanierungsmassnahmen nötig. 

Insbesondere wird C._____ das ihm gewährte Rest-Darlehen (vgl. Kontokor-

rent C._____) in naher Zukunft zurückzuzahlen haben. Dies sollte aber mög-

lich sein, hat doch C._____ in Aussicht gestellt, eine seiner Gesellschaften 

sowie eine Liegenschaft in Israel zu veräussern und mit dem Erlös seine 

Kontokorrentschuld zu begleichen.  

 d) Die Prüfung der eingereichten Unterlagen erlaubt den Schluss, dass die 

Schuldnerin zahlungsfähig ist, und es sich offensichtlich nur um vorüberge-

hende Zahlungsschwierigkeiten gehandelt hat. 

6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon-

kurserkenntnis ist aufzuheben. 

7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die 

verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Die Spruchgebühr für das 

Beschwerdeverfahren ist auf Fr. 750.- anzusetzen.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Dezember 2013, mit dem über die Schuld-

nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-

rechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichts-

gebühr wird der Schuldnerin auferlegt.  

3. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 2'500.- (Fr. 1'000.- Zahlung der Schuldnerin sowie 

Fr. 1'500.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.- und der Schuldnerin einen nach 

Abzug der Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

- 9 - 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Horgen und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer 

Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-

bungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic.iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 

	Urteil vom 6. Februar 2014
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Dezember 2013, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet. Auch die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird der Schuldnerin aufer...
	3. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.- (Fr. 1'000.- Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.- Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. ...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilc...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...