# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cf156597-29bb-5356-8664-1d2d75d7a018
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.09.2016 ZB.2016.11 (AG.2016.634)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-11_2016-09-19.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2016.11

 

ENTSCHEID

 

vom 19. September 2016

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Gabriella Matefi,

lic. iur. André Equey und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange   

 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]  

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 8. Februar 2016

 

betreffend Scheidung auf
gemeinsames Begehren

Sachverhalt

 

Mit Entscheid
des Zivilgerichtspräsidenten vom 8. Februar 2016 wurde das gemeinsame
Scheidungsbegehren der Ehegatten A____ und B____ abgewiesen (Ziff. 1 des
Entscheids) und wurde jedem Ehegatten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer
das gemeinsame Scheidungsbegehren ersetzenden Scheidungsklage gesetzt (Ziff. 2
des Entscheids). Im Weiteren wurden die Parteikosten wettgeschlagen und wurden B____
die ordentlichen Verfahrenskosten auferlegt, wobei beiden Parteien das
Prozessieren im Kostenerlass gewährt wurde. 

 

Gegen diesen
Entscheid hat A____ Berufung eingelegt. Sie beantragt die Aufhebung von Ziff. 1
und 2 des Entscheids, wobei der Zivilgerichtspräsident anzuweisen sei, den
Parteien das Scheidungsurteil auszustellen. Eventualiter sei nebst der Aufhebung
der Ziffern 1 und 2 des Entscheids das Zivilgericht anzuweisen, „einem der
Ehegatten Frist zur Einreichung einer Klage im Sinne von Art. 288 Abs. 2
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zu gewähren“. Die Kosten des
Berufungsverfahrens seien gemäss dessen Ausgang zu verteilen, wobei der
Berufungsklägerin der Kostenerlass zu bewilligen sei. Für die Dauer des
Verfahrens sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin und
dem gemeinsamen Sohn, C____, rückwirkend per 1. April 2015 einen angemessenen
Unterhaltsbeitrag zu leisten und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten,
seine aktuelle Einkommens- und Vermögenssituation sowie seine
Lebenshaltungskosten zu belegen. Mit der Berufungsschrift wurden die Anträge in
der Hauptsache begründet und wurde eine spätere Begründung der
Verfahrensanträge in Aussicht gestellt. Mit Eingabe vom 27. April 2016
zeigte lic. iur. [...] dem Gericht an, dass er die Berufungsklägerin nicht
mehr vertrete und reichte seine Honorarnote betreffend die bislang im
Berufungsverfahren getätigten Bemühungen ein. Mit Eingabe vom 3. Mai 2016
zeigte lic. iur. [...] ihre Beauftragung als Rechtvertreterin der Berufungsklägerin
an und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
unentgeltlichen Verbeiständung mit ihrer Person als Rechtsvertreterin. 

 

Der
Berufungsbeklagte hat innerhalb der ihm mit Zustellung der Berufung gesetzten
Frist weder eine Berufungsantwort eingereicht noch Anschlussberufung erhoben. 

 

Der
Zivilgerichtspräsident beantragt die Abweisung der Berufung unter Anmerkung
ihrer Aussichtslosigkeit.

 

Mit Verfügung
vom 25. Mai 2016 hielt die Instruktionsrichterin fest, dass sie von der Entscheidreife
des Falles ausgehe und kündigte dessen Erledigung im schriftlichen Verfahren
an.

 

Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die
Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit
entscheidrelevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Der
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). Auf die rechtzeitig und formgültig eingereichte Berufung
ist einzutreten (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zuständig zur Beurteilung der Berufung
ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 99
Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Der Entscheid ergeht im
schriftlichen Verfahren unter Beizug der Vorakten (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

 

1.2      Gegenstand
der Berufung kann grundsätzlich nur sein, was bereits im erstinstanzlichen
Verfahren der richterlichen Beurteilung oblag. Im angefochtenen Entscheid wurde
nicht über die Ausrichtung rückwirkender (per 1. April 2015) Unterhaltsbeiträge
für die Ehegattin und das Kind für die Dauer des Scheidungsverfahrens
entschieden, weshalb sich die Berufungsklägerin mit diesem Anliegen an das
Zivilgericht zu wenden hat. Implizit hat sie denn wohl auch von diesen Anträgen
Abstand genommen, nachdem sie auf die Verfügung der Instruktionsrichterin vom
25. Mai 2016, enthaltend die Feststellung der Fall sei entscheidreif,
nicht auf der beantragten Einreichung von Unterlagen seitens des
Berufungsbeklagten beharrte und entgegen ihren Angaben in der Berufungsschrift
keine nachträgliche Begründung der Verfahrensanträge einreichte. Ohnehin ist
das Stellen unbezifferter Ehegattenunterhaltsbeitragsanträge unzulässig (Six, Eheschutz Ein Handbuch für die
Praxis, 2. Auflage 2014, N 1.16a).

 

2.

2.1      Die
Berufungsklägerin vertritt den Standpunkt, der Berufungsbeklagte, mit welchem
sie am 2. März 2015 ein gemeinsames Scheidungsbegehren unter Beilage einer
beidseitig unterzeichneten Scheidungskonvention einreichte, habe an der ersten
Anhörung am 8. Juni 2015 zwar zunächst seinen Scheidungswillen nicht bestätigt,
sich an der zweiten Anhörung vom 7. Dezember 2015 hingegen mit der beantragten
Scheidung sowie mit den Vereinbarungen der Scheidungskonvention einverstanden
erklärt. Da er sich aber gleichzeitig um das Kindeswohl besorgt gezeigt habe,
habe der Gerichtspräsident entschieden, eine Kindsanhörung durchzuführen und
den Ehegatten das Scheidungsurteil nach erfolgter Kindsanhörung zuzustellen.
Die Anhörung von Sohn C____ habe sodann am 13. Januar 2016 stattgefunden.
Obwohl sich die Bedenken des Berufungsbeklagten als haltlos erwiesen hätten,
sei den Ehegatten das in Aussicht gestellte Scheidungsurteil nicht zugestellt
worden. Vielmehr habe sich das Verfahren wegen einer zusätzlichen Eingabe des
Berufungsbeklagten betreffend seine Sorge um C____ im Januar 2016 weiter
verzögert. Nachdem sie zu der Eingabe des Berufungsbeklagten am 26. Januar
2016 Stellung genommen habe, sei der Berufungsbeklagte mit Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten
vom 27. Januar 2016 aufgefordert worden, seinen Scheidungswillen und sein
umfassendes Einverständnis mit der Scheidungskonvention zu deklarieren,
andernfalls das Gericht nicht mehr von einer Einigung ausgehen könne. Da der
Berufungsbeklagte sich dazu nicht innert Frist vernehmen liess, sei die
Vorinstanz zum Schluss gekommen, die Voraussetzungen einer Scheidung gemäss
Art. 111 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) seien nicht mehr gegeben, da keine
Einigung in Bezug auf die Kinderbelange bestehe und habe in Anwendung von Art.
288 Abs. 3 ZPO jedem Ehegatten Frist zur Einreichung einer Scheidungsklage nach
den Art. 114 oder 115 ZGB eingeräumt. Mit dieser Gesetzesanwendung verletze das
Zivilgericht Bundesrecht. Es sei unstrittig, dass die Ehegatten ein gemeinsames
Scheidungsbegehren eingereicht und sich über sämtliche Nebenfolgen der
Scheidung geeinigt hätten. Sie hätten nicht nur unterschriftlich bestätigt,
dass die Scheidung und die Vereinbarung ihrem freien Willen entsprächen sondern
ihren Scheidungswillen und ihr Einverständnis mit der Scheidungskonvention an
der Anhörung vom 7. Dezember 2015 bedingungslos bestätigt. Auch sei die
Vereinbarung gerichtlich genehmigt worden. Wenn das Gericht im angefochtenen
Entscheid ausführe, der Berufungsbeklagte sei mit der Regelung der Kindsbelange
nicht mehr einverstanden, verkenne es, dass dieser auf seinen an der Anhörung
geäusserten Scheidungswillen und sein Einverständnis mit der Vereinbarung
betreffend die Nebenfolgen der Scheidung nicht mehr zurück kommen könne bzw.
die an der Anhörung getätigten Erklärungen bindend seien. Der
Zivilgerichtspräsident hätte deshalb das Scheidungsurteil sofort nach der
Anhörung am 7. Dezember 2015 ausstellen müssen, welches sodann vom
Berufungsbeklagten gegebenenfalls hätte mit Berufung angefochten werden können.
Aber auch wenn die Sachlage entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin so
interpretiert würde, dass das Gericht die Vereinbarung über die Nebenfolgen der
Scheidung nicht genehmigt habe, hätte es den Parteien in Anwendung von
Art. 288 Abs. 2 ZPO Frist setzen müssen, um betreffend der
strittigen Nebenfolgen der Scheidung das kontradiktorische Verfahren
einzuleiten.

 

2.2      Entgegen
den Ausführungen der Berufungsklägerin ist in Übereinstimmung mit den
Ausführungen der Vorinstanz festzustellen, dass in Bezug auf die Kindsbelange
keine Einigung zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Wie dem
Verhandlungsprotokoll des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2015 zu entnehmen ist,
äusserte sich der Berufungsbeklagte folgendermassen: „…Mit der Scheidung bin
ich einverstanden. Der Sohn, 9-jährig, ist bei der Mutter. Das ist okay. Wir
haben gemeinsame Sorge. Das Kind war zwei Monate lang in der Türkei: Sie hat es
aus der Schule hier genommen, es blieb über die Sommerferien, insgesamt zwei
Monate, und sie kam erst nach September zurück. Das hat sie letztes Jahr schon
so gemacht…Es verpasst dadurch die Schule, damit bin ich nicht einverstanden.
Sie hat mich nicht gefragt. Das Kind ist nun immer ängstlich, vor allem in
geschlossenen Räumen. Ich weiss nicht, was sie mit ihm gemacht hat. Mit meiner
Frau kann ich nicht darüber reden. Sie geht nicht darauf ein…“. Der
Berufungsbeklagte äusserte damit unmissverständlich Zweifel betreffend die
Betreuungssituation von C____ und stellte klar, dass die diesbezügliche Kommunikation
mit der Berufungsklägerin seiner Ansicht nach nicht funktioniere. Der
Zivilgerichtspräsident hat deshalb aus diesem Votum zu Recht auf das Bestehen
von Differenzen betreffend die Kindsbelange geschlossen und daraus gefolgert,
dass es diesbezüglich weiterer Abklärungen bedarf. Ein Entscheid vor der
angekündigten Kindesanhörung durch das Gericht war demnach entgegen den
Ausführungen der Berufungsklägerin nicht möglich.

 

2.3      

2.3.1   Der
Berufungsklägerin ist hingegen Recht zu geben, wenn sie aufgrund des
Verfahrensverlaufs und der an der Anhörung getätigten Äusserungen des
Berufungsbeklagten verlangt, dass die Parteien in Anwendung von Art. 288 Abs. 2
ZPO ins kontradiktorische Verfahren zu verweisen seien. In der Literatur ist allerdings
umstritten, inwiefern es dazu einer ausdrücklichen Erklärung der Parteien
bedarf, dass sie auch nach dem Scheitern eines Verfahrens nach Art. 111 ZGB
(Scheidung auf gemeinsamen Antrag mit umfassender Einigung) der Scheidung
zustimmen und eine gerichtliche Regelung der strittig gebliebenen
Scheidungsfolgen wünschen. So schreibt Sutter-Somm: „Sowohl bei der umfassenden
Einigung wie bei der Teileinigung führt die Bestätigung des Scheidungswillens
ohne Bestätigung der Vereinbarung dazu, dass über diese streitig gebliebenen
Scheidungsfolgen in einem sogenannten kontradiktorischen Annexverfahren zu
entscheiden ist.... Das Gericht kann die Parteirollen verteilen (Art. 288 Abs.
2 ZPO)…“ (Sutter-Somm, in:
Schweizerische ZPO, 2. Auflage 2012, § 16 Kap. III N 1268; ebenso Bähler, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 288 N 26, der festhält:
„Eine ausdrückliche Erklärung, dass das Gericht die nun offenen
Scheidungsfolgen beurteilten soll, dürfte überflüssig sein“; Botschaft ZPO, in
BBl 2006, S. 7221, 7364). Demgegenüber wehrt sich Fankhauser gegen eine
solche Gesetzesauslegung: „Die Auffassung, wonach es als implizite Erklärung
nach Art. 286 Abs. 1 ZPO zu gelten habe, wenn bei einer
ursprünglich umfassenden Einigung nur der Scheidungswille und nicht die
(gesamte) Vereinbarung bestätigt wird, ist abzulehnen. Der Wortlaut von Art.
286 Abs. 1 ZPO sowie Art. 112 Abs. 1 ZGB und die erhebliche Bedeutung dieser
Erklärung schliessen eine konkludente Erklärung aus“ (Fankhauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 286 N 5). Soweit bei einem Verfahren mit
ursprünglich umfassender Einigung über die Scheidung sowie ihre Folgen die
gerichtliche Anhörung ergebe, dass die Parteien nur hinter einem Teil der
Vereinbarung oder nur dem Scheidungswillen stehen können, seien die strittigen
Scheidungsfolgen zwar in einem kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden, die
Parteien aber aufzufordern, einen Antrag nach Art. 286 Abs. 1 ZPO zu stellen (Fankhauser, a.a.O., Art. 288 N 8).
Ebenso verlangt van de Graaf, dass nach einem Scheitern des
Scheidungsverfahrens mit umfassender Einigung, das Verfahren über die
streitigen Scheidungsfolgen nur stattzufinden habe, wenn die Ehegatten gleichwohl
an der Scheidung festhielten und gleichzeitig eine Erklärung im Sinne von Art. 286
Abs. 1 ZPO abgäben, wonach sie die Regelung der strittigen Scheidungsfolgen
durch das Gericht wünschen (van de Graaf,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 288
N 4).

 

2.3.2   Damit
steht fest, dass eine Weiterführung des Prozesses in einem kontradiktorischen
Verfahren nach Art. 288 Abs. ZPO nach Scheitern eines Scheidungsverfahrens nach
Art. 111 ZGB jedenfalls anzustreben ist, was sich auch aus Gründen der Prozessökonomie
aufdrängt. Da hingegen Situationen denkbar sind, in welchen der Scheidungswille
im Scheidungsverfahren nach Art. 111 ZGB an das Gelingen einer umfassenden
Einigung betreffend die Scheidungsfolgen gebunden sein kann, ist der
zurückhaltenderen Lehrmeinung, wonach die Parteien ihr Festhalten am
Scheidungswillen sowie ihr Einverständnis mit einer gerichtlichen Regelung der
Scheidungsfolgen ausdrücklich kundzutun haben, der Vorzug zu geben. Vorliegend
hat es der Zivilgerichtspräsident versäumt, die Parteien anlässlich der
Anhörung konkret nach dem Fortbestehen des Scheidungswillens bei gerichtlicher
Regelung der Scheidungsfolgen zu befragen bzw. eine entsprechende Deklaration
seitens der Parteien einzufordern und damit das weitere Vorgehen mit den Parteien
verbindlich in die Wege zu leiten. Vielmehr hat er nach der Anhörung der
Parteien am 7. Dezember 2016 die Ausstellung des Verfahrens verfügt und
gleichzeitig die Zustellung des Scheidungsurteils nach Durchführung der
Kindsanhörung in Aussicht gestellt. Sodann hat er am 27. Januar 2016 dem
Berufungsbeklagten Frist gesetzt, um dem Gericht mitzuteilen, ob sein
anlässlich der Anhörung zu Protokoll gegebenes Einverständnis zur Scheidung
sowie zur Vereinbarung und Zusatzvereinbarung nach wie vor umfassende Gültigkeit
habe. Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten mitgeteilt, dass ohne
Gegenbericht innert der genannten Frist davon ausgegangen werde, dass er mit
der Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, insbesondre der Kindsbelange, nicht
mehr einverstanden sei. Damit wurde den Parteien der weitere Prozessverlauf
widersprüchlich dargelegt und letztlich mit der verfügten Abweisung des
gemeinsamen Scheidungsbegehrens und der Fristsetzung zur Klageeinreichung gar anders
als angekündigt fortgesetzt. Da die Parteien richtigerweise zur Deklaration
ihres Einverständnisses mit der Fortführung des Verfahrens nach Art. 288 Abs. 2
ZPO hätten aufgefordert werden müssen, ist dies entsprechend dem Eventualantrag
der Berufungsklägerin nachzuholen. Soweit sich der Berufungsbeklagte weiterhin
der schriftlichen Teilnahme am Verfahren entzieht, empfiehlt sich aus
prozessökonomischen Gründen möglicherweise die Vorladung zu einer weiteren
Anhörung. Immerhin ist in Bezug auf den weiteren Prozessverlauf zu beachten,
dass beide Parteien auf Staatskosten prozessieren.

 

3.

Heisst das
Berufungsgericht eine Berufung gut, so kann es entweder selbst in der Sache
entscheiden oder die Sache an die Vorinstanz zum Entscheid im Sinne der
Erwägungen zurückweisen, soweit ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt
wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art.
318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Da es der Vorinstanz obliegt, die notwendigen
Schritte im Hinblick auf die Einleitung des Annexverfahrens einzuleiten, ist
eine Rückweisung der Sache im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise zu
bevorzugen, wie dies die Berufungsklägerin auch beantragt.

 

4.

Damit dringt die
Berufungsklägerin mit ihren Anträgen teilweise durch, soweit auf diese
einzutreten ist. Da der Grund der teilweisen Gutheissung nicht von den Parteien
verursacht wurde, sind ihnen keine Prozesskosten aufzuerlegen. Es werden
deshalb keine Gerichtskosten erhoben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die
Vertretungskosten werden wettgeschlagen. Die Rechtsvertreterin sowie der
vormalige Rechtsvertreter der im Kostenerlass prozessierenden Berufungsklägerin
sind aus der Staatskasse zu entschädigen, wobei auf eine spätere Rückforderung
dieser Kosten im Falle einer verbesserten Situation der Parteien (Art. 123 Abs.
1 ZPO) zu verzichten ist. Dabei ist dem vormaligen Vertreter der
Berufungsklägerin, [...], ein Honorar gemäss der eingereichten Honorarnote zu
vergüten. Der aktuellen Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, [...], ist für
die Kenntnisnahme sowie für die Besprechung des Urteils mit der
Berufungsklägerin pauschal ein Honorar für einen einstündigen Arbeitsaufwand (inkl.
Auslagen und MWST von 8%) zu entrichten.

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung wird teilweise gutgeheissen,
soweit auf sie einzutreten ist.

 

            In Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des
Entscheids des Zivilgerichtspräsidenten vom 8. Februar 2016 hat das
Zivilgericht der Berufungsklägerin und dem Berufungskläger je Frist zur Einreichung
einer Erklärung, ob sie mit der Scheidung weiterhin einverstanden sind und eine
Regelung der Nebenfolgen durch das Gericht wünschen, zu setzen. 

 

            Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

 

            Die Vertretungskosten der Parteien werden
wettgeschlagen.

 

            Dem vormaligen Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin, [...], sind ein Honorar von CHF 916.65 und ein
Auslagenersatz von CHF 20.25, zuzüglich 8% MWST von CHF 74.95, aus der
Gerichtskasse auszurichten. Eine spätere Rückforderung bei verbesserten
finanziellen Verhältnissen der Parteien ist ausgeschlossen.

 

            Der Rechtsvertreterin der
Berufungsklägerin, lic. iur. [...], ist ein Honorar von CHF 200.– (inkl.
Auslagen und MWST von 8%) aus der Gerichtskasse auszurichten. Eine spätere
Rückforderung bei verbesserten finanziellen Verhältnissen der Parteien ist
ausgeschlossen.

 

            Mitteilung an:

            - Berufungsklägerin

            - Berufungsbeklagter

            - Zivilgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.