# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 428b01cd-279e-5ab0-ac36-6e953ef857e0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-24
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.08.2010 C-1380/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1380-2009_2010-08-24.pdf

## Full Text

Cour III
C-1380/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 4  a o û t  2 0 1 0

Francesco Parrino, juge unique, 
Pascal Montavon, greffier.

A._______, 
représenté par Me José Nogueira Esmorís, 
ES-15006 A Coruña,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

Assurance-invalidité (décision du 14 janvier 2009).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-1380/2009

Faits :

A.
Le ressortissant espagnol A._______, né en1950, a travaillé en Suisse 
durant les années 1969 à 1975, en 1977 puis durant les années 1985 
à  1989  (années  non  complètes)  dans  la  construction  (pce  48).  Il 
poursuivit son activité professionnelle en Espagne comme maçon (cf. 
pce 11 ch. 3.4) jusqu'au 9 août 2005, date à partir de laquelle il fut au 
chômage  (cf.  pce  8).  Le  25  janvier  2006  il  présenta  une  première 
demande  de  prestations  d'invalidité  suisses  auprès  de  l'Instituto 
Nacional  de  la  Seguridad  Social  qui  la  transmit  à  l'Office  de 
l'assurance-invalidité  pour  les  assurés  résidant  à  l'étranger  (pce  1). 
Cette  demande  fut  rejetée  par  décision  du  18  avril  2007  qui  ne 
constata  aucune  incapacité  de  travail  (pce  15)  comme  d'ailleurs  le 
rapport E 213 établi par la Sécurité sociale espagnole en date du 20 
février 2006 qui nota que l'assuré pouvait exercer à plein temps son 
ancienne activité de maçon (pce 11 ch. 11.4). Un recours contre cette 
décision auprès du Tribunal de céans fut déclaré irrecevable par arrêt 
du 15 janvier 2008 faute pour le recourant d'avoir effectué l'avance de 
frais requise dans le délai imparti (pce 22).

B.
L'intéressé  déposa  le  6  février  2008  une  nouvelle  demande  de 
prestations  d'invalidité  suisses  auprès  de  l'organisme  de  liaison 
espagnol  qui  la  transmit  à l'OAIE (pce 23). L'OAIE porta au dossier 
notamment les documents ci-après:

- le  questionnaire  à  l'assuré  daté  du  4  juillet  2008  selon  lequel 
l'intéressé  a  toujours  travaillé  à  temps  complet  et  a  cessé  toute 
activité à compter du 9 août 2005, date à partir de laquelle il fut au  
chômage (pce 29),

- le  questionnaire  à  l'employeur  selon  lequel  l'assuré  a  travaillé 
comme maçon du 12 janvier 2004 au 9 août 2005 et a dû cesser 
son activité pour raison de santé (pce 30),

- deux  rapports  médicaux  signés  du  Dr  B._______  datés  des  6 
février et 31 mai 2007 faisant notamment état de diabète de type II, 
psoriasis,  obésité,  calcification  athéromateuse  aortique, 
hyperlipidémie, en situation d'incapacité de travail pour cervicalgie, 
lombalgie, champs dégénératifs au niveau lombaire, coxarthrose au 

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niveau  gauche,  diminution  aigüe  de  l'acuité  visuelle,  et 
hypoacousie,  hyperlipidémie  de  type  IV,  hépathopathie  éthylique, 
rectification  de  la  colonne  cervicale  et  sclérose  de  l'apophyse, 
traitement par anti-inflammatoires et analgésiques (pces 31, 34),

- un  rapport  de  TAC de  la  colonne  lombo-sacrée  daté  du  28  août 
2007  faisant  état  d'ostéo-arthrose  interapophysaire  à  tous  les 
espaces et d'ostéophytose antérieure sans compromission neurale 
(pce 38),

- un  rapport  d'électromyogramme  des  membres  supérieurs  et  du 
membre inférieur  gauche  daté  du 11 septembre 2007  n'indiquant 
pas de dénervation et  faisant  état d'une radiculopathie moteur de 
type  chronique  au  niveau  C6-C7  d'intensité  modérée  et  en  L5 
d'intensité modérée à sévère sans signe d'évolution (pce 39),

- un rapport  d'ecographie du 27 novembre 207 des épaules faisant 
état d'une tendinite (pce 40),

- un rapport E 213 daté du 30 janvier 2008 indiquant un état général 
acceptable  (156cm/73kg),  un  excès  pondéral,  une  limitation 
douloureuse  de  la  flexion-extension,  une  hyperlordose  lombaire, 
des  limitations  douloureuses  aux  deux  épaules,  une  balance 
conservée  tant  au  niveau  des  membres  supérieurs  qu'inférieurs, 
une  marche  normale,  retenant  le  diagnostic  d'arthrose  de  la 
colonne  lombaire,  de  radiculopathie  chronique  en  L5  gauche,  de 
tendinopathie bilatérale des coiffes des rotateurs, de diabète sucré 
de type II, d'obésité, notant une évolution chronique, des astralgies 
mécaniques  et  un  déficit  fonctionnel  de  surcharge  lombaire  ne 
permettant qu'un travail moyennement exigeant devant éviter le port 
de charges et l'utilisation d'escaliers et d'échelles, permettant des 
postures corporelles variées, permettant encore l'activité de maçon 
et  toutes  activités  adaptées,  l'intéressé  ne  remplissant  pas  les 
critères d'une incapacité permanente (pce 41).

C.
Invité à se déterminer sur la documentation médicale par l'OAIE, le Dr 
C._______  dans  son  rapport  du  17  septembre  2008  retint  des 
atteintes  dégénératives  au  rachis  et  aux  deux  épaules  limitant 
significativement  au niveau des articulations  des épaules  le  port  de 
charges et le travail au-dessus du niveau des épaules. Il indiqua que 
compte  tenu  des  autres  atteintes  dégénératives  l'activité  de  maçon 

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n'était  plus exigible mais que des activités légères l'étaient  à temps 
complet  sous  réserve  d'une  position  assise  alternée,  de  port  de 
charges  limitées  à  5kg,  d'un  milieu  tempéré  non  humide.  Il  nota 
comme exemples d'activités celles de surveillant de parking / musée, 
de vente par correspondance, de vendeur de billets, d'enregistrement, 
classement,  archivage,  de  distribution  de  courrier  interne,  de 
réceptionniste, téléphoniste, saisie de données et scannage. Il indiqua 
une  incapacité  de  travail  de  70%  dès  le  21  novembre  2007  dans 
l'activité  de  maçon  et  de  0%  dès  cette  date  dans  les  activités  de 
substitution précitées (pce 43).

D.
L'OAIE  procéda  à  une  évaluation  de  l'invalidité  économique  de 
l'assuré  en  date  du  9  octobre  2008.  Il  retint  comme  salaire  sans 
invalidité celui d'un ouvrier spécialisé dans la construction en Suisse 
selon  l'Enquête  suisse  sur  la  structure  des  salaires  2006,  soit 
Fr. 5'422.-  pour  40 h./sem. et  Fr. 5'652.44 pour  41.7  h./sem. L'OAIE 
compara celui-ci avec ceux pouvant être obtenus avec invalidité dans 
les  activités  retenues  par  le  Dr  C._______,  soit  en  moyenne 
Fr. 4'449.25 pour 40 h./sem. (autres services collectifs et personnels : 
Fr. 4'259.-;  commerce  de  gros,  intermédiaires  du  commerce: 
Fr. 4'792.-;  commerce  de  détails,  réparation  d'articles  domestiques: 
Fr. 4'383.-; services  informatiques,  services  fournis  aux  entreprises: 
Fr. 4'563.-) et Fr. 4'690.47 pour 41.7 h./sem. sur lequel il  effectua un 
abattement  de  20%  pour  tenir  compte  de  l'âge  et  des  limitations 
personnelles de l'assuré,  soit  Fr. 3'752.37. Il  s'ensuivit  une perte  de 
gain de 33.62% ([5'652.44 – 3'752.37] x 100 : 5'652.44), soit de 34% 
(pce 44).

E.
Par projet de décision du 17 octobre 2008, l'OAIE informa l'assuré qu'il 
était apparu de son dossier que s'il présentait une incapacité de travail 
de  70%  dans  sa  dernière  activité  lucrative,  en  revanche  l'exercice 
d'une activité plus légère, mieux adaptée à son état de santé, telles 
celles  précitées,  sans port  de charge de plus  de 5kg,  sans travaux 
lourds et à l'abri  du froid et de l'humidité était  exigible à 100% avec 
une perte de gain de 34%, taux d'invalidité inférieur au seuil de 40% 
pour  ouvrir  le  droit  à  une  rente,  et  que  de  ce  fait  la  demande  de 
prestations devrait être rejetée (pce 45). Contre ce projet de décision,  
l'intéressé  fit  valoir  être  atteint  dans  sa  santé  et  requérir  une  rente 
d'invalidité (pce 46).

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Par  décision  du  14  janvier  2009,  l'OAIE  rejeta  la  demande  de 
prestations d'invalidité selon les termes de son projet (pce 47).

F.
Par acte du 5 mars 2009 l'assuré, représenté par Me José Nogueira 
Esmoris, interjeta recours contre cette décision devant le Tribunal de 
céans concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité. Il fit valoir être atteint 
dans sa santé en raison d'obésité, de psoriasis, de diabète de type II,  
de lombociatalgies avec champs dégénératifs au niveau lombaire, de 
calcification  athéromateuse  de  l'aorte,  de  coxarthrose  gauche 
débutante et de rectification de la colonne cervicale (pce TAF 1).

G.
Dans sa réponse au recours  du 11 juin  2009,  l'OAIE conclut  à son 
rejet.  Il  fit  valoir  que  l'examen  de  la  demande  de  rente  portait 
rétrospectivement au 18 avril 2007, date de la précédente décision de 
rejet de rente entrée en force, et que selon la documentation médicale 
au  dossier  l'assuré  souffrait  d'atteintes  au  niveau  de  l'appareil  
locomoteur (dos/épaule), de diabète de type II et d'obésité. Il nota que 
selon le rapport E 213 du 30 janvier 2008 l'intéressé avait été apprécié 
comme  étant  toujours  à  même  d'exercer  son  ancienne  activité  de 
maçon mais  que de l'avis  de son service  médical  les  limitations  au 
niveau du rachis et des épaules l'en empêchaient de sorte qu'il y avait  
lieu de retenir  une incapacité de travail  de 70% en tant  que maçon 
depuis  le  27  novembre  2007  (date  du  rapport  d'examen 
échographique des épaules) mais une pleine capacité de travail dans 
une activité légère adaptée de sorte qu'il en résultait une perte de gain 
de 34%, taux insuffisant pour l'octroi d'une rente (pce TAF 5).

Invité à répliquer par ordonnance du 19 juin 2009 notifiée le 25 juin 
suivant (pces 6 s.), le recourant n'y donna pas suite.

H.
Par décision incidente du 12 août 2009, le Tribunal de céans requit du 
recourant une avance sur les frais de procédure de Fr. 300.-, montant 
dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 8-11).

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Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce  – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral  (LTAF, RS 173.32),  le  Tribunal  de  céans,  en  vertu de  l'art. 31 
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi 
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité  (LAI,  RS 831.20), 
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger 
contre les décisions prises par l'OAIE.

1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est 
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas 
autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale  du 6  octobre  2000 sur  la  partie  générale  du droit  des  assu-
rances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art.  2 LPGA, 
les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales 
régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spé-
ciales sur les assurances sociales le prévoient. Selon l'art.  1 al. 1 LAI, 
les  dispositions  de  la  LPGA  s'appliquent  à  l'assurance-invalidité 
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.4 Déposé  en  temps  utile  et  dans  les  formes  requises  par  la  loi 
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.

2.

2.1 L'accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette 
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination  des  systèmes  de  sécurité  sociale,  le  règlement  (CEE) 
n° 1408/71 du Conseil  du 14 juin 1971 relatif  à  l'application  des ré-
gimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non 

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salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de la  Communauté  (RS 0.831.109. 268.1),  s'appliquant  à toutes les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et  enfin  le  règlement  (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment  (CEE)  n° 1408/71 les  ressortissants  des Etats  membres de la 
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de 
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire 
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre  la  Suisse et  les  Etats  membres de la  Communauté  européenne 
sont  suspendus dès  l'entrée en  vigueur  du présent  accord,  dans la 
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la  
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas 
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que 
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor -
tissent au droit interne suisse. 

2.2 L'art. 80a LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et 
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du 
règlement (CEE) n° 1408/71. 

2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar -
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à 
l'intention  des  caisses  de  compensation  [RCC]  1989  p. 330). Même 
après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré 
qui  prétend une rente  de l'assurance-invalidité  suisse est  déterminé 
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).

3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur 
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe 
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment  
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 
consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de 
la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont ap-

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plicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contrai-
re celles en vigueur à compter du 1er  janvier 2008. Toutefois, le droit à 
la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière 
des anciennes normes ce qui motive qu'il y soit fait principalement ré-
férence.

4.
Le recourant a présenté sa deuxième demande de rente le 18 octobre 
2007.  En  dérogation  à  l'art. 24  LPGA,  l'art. 48  al. 2  LAI  en  vigueur 
jusqu'au  31  décembre  2007  prévoit  que  si  l'assuré  présente  sa 
demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les 
prestations  ne  sont  allouées que pour  les  douze mois  précédant  le 
dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal peut toutefois se limiter 
à examiner si  le recourant  avait  droit  à une rente depuis le 18 avril 
2007,  date  de  la  décision  de  rejet  entrée  en  force  de  la  première 
demande de rente, ou si le droit à une rente était né entre cette date 
et le 14 janvier 2009, date de la décision attaquée marquant la limite 
dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 
1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 

5.

5.1 Tout  requérant  doit  remplir  cumulativement  les  conditions  sui-
vantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: 

- être invalide au sens de la LPGA/LAI et 

- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année 
au moins (art. 36 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 dé -
cembre 2007). A compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toute-
fois  compter  au moins  trois  années de cotisations (art. 36 LAI 
dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006). 
Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale 
assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de 
l'Association  européenne  de  libre  échange  (AELE)  peuvent 
également  être  prises  en  considération,  à  condition  qu'une 
année  au  moins  de  cotisations  puisse  être  comptabilisée  en 
Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).

5.2 En l'occurrence,  le  recourant  a  versé des cotisations  à  l'AVS/AI 
pendant plus de trois ans au total et remplit, partant, la condition de la 

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durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est inva-
lide au sens de la LAI.

6.

6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmi-
té congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposi-
tion  mentionne que l'invalidité  est  réputée survenue dès qu'elle  est, 
par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations en-
trant en considération.

6.2 Un assuré a droit  à un quart  de rente s'il  est invalide à 40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts 
de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est 
invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 dé-
cembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). 
Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la 
Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 
al. 1ter  LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les 
rentes  correspondant  à  un  taux  d'invalidité  inférieur  à  50% ne  sont 
versées  qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence 
habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est  plus applicable lorsqu'un 
assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.

6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI,  le  droit  à une rente naît  dès 
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès 
qu'il  a  présenté,  en  moyenne,  une  incapacité  de  travail  de  40% au 
moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 
121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal 
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé 
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état 
de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une 
aggravation  (ATF 111  V  21  consid. 2).  Une  incapacité  de  travail  de 
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail 
moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020 
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version 
en  vigueur  jusqu'au  31  décembre  2007;  Jurisprudence  et  pratique 
administrative  des  autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [Pratique  VSI] 
1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI 
prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa 

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capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne 
peut  pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de 
réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité 
de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année 
sans interruption notable; c. au terme de cette année, il  est  invalide 
(art. 8 LPGA) à 40 % au moins.

6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,  
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si 
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de 
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la san-
té sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité 
de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas ob-
jectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en 
vigueur depuis le 1er janvier 2008).

7.
Le recourant a travaillé en Suisse comme ouvrier dans le bâtiment de 
nombreuses années avant son retour en Espagne en 1989. De retour 
dans son pays il a exercé une activité dans la construction de maçon 
jusqu'au 9 août 2005, date à partir de laquelle il a été au chômage.

La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4  
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 
V  246  consid.  1b).  En  d'autres  termes,  l'assurance-invalidité  suisse 
couvre  seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la 
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant  
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 
LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le 
taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas 
invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'acti -
vité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements 

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et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré. 

Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le méde-
cin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les consé-
quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on 
peut  encore  raisonnablement  exiger  de  l'assuré  (ATF  115  V  133 
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).

8.
En  l'espèce,  il  est  établi  que  le  recourant  souffre  notamment  d'at-
teintes  pluri-étagées  au  rachis  et  aux  coiffes  des  rotateurs  qui  le 
limitent dans les activités sollicitant le dos et les épaules et d'un début 
de coxarthrose depuis notamment novembre 2007 de façon attestée.

Eu égard au fait qu'il  ne s'agit  pas là d'un état de santé stabilisé, la 
let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en consi-
dération la let. b de cette disposition légale prévoyant en principe une 
période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de tra-
vail déterminante pour le début du droit à la rente.

9.

9.1 L'art. 69 RAI prescrit  que l'office de l'assurance-invalidité  réunit 
les  pièces  nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du 
requérant,  son activité, sa capacité de travail  et son aptitude à être 
réadapté,  ainsi  que  sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de 
réadaptation;  à  cet  effet  peuvent  être  exigés  ou  effectués  des 
rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur 
place,  il  peut  être  fait  appel  aux  spécialistes  de  l'aide  publique  ou 
privée aux invalides.

9.2 Le Tribunal  des assurances doit  examiner de manière objective 
tous  les  moyens  de  preuve,  quelle  que  soit  leur  provenance,  puis 
décider  si  les  documents  à  disposition  permettent  de  porter  un 
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur 
probante à un rapport  médical,  il  s'assurera que les points litigieux 
ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur  
des  examens complets,  qu'il  prend  également  en considération  les 
plaintes  exprimées  par  la  personne examinée,  qu'il  a  été  établi  en 
pleine connaissance de l'anamnèse,  que la  description du contexte 
médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin 

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que les  conclusions  de  l'expert  sont  dûment  motivées  (ATF 125  V 
351 consid. 3a et les références).

10.
En  l'espèce  il  y  a  lieu  de  relever  que  dans  le  cadre  des  deux 
demandes  de  prestations  de  l'assurance-invalidité  déposées 
respectivement en janvier 2006 et en février 2008 le service médical 
de l'INSS dans ses rapports E 213 des 20 février 2006 et 30 janvier 
2008 retint à chaque fois une pleine capacité de travail dans l'activité 
exercée de maçon malgré les atteintes à la santé retenues dans ces 
rapports.  Pour  sa  part  le  médecin  de  l'OAIE  dans  le  cadre  de  la 
deuxième demande de rente retint une incapacité de travail  de 70% 
dans l'activité  de maçon à  compter  du rapport  d'échographie  du 27 
novembre 2007 faisant état d'une tendinite au niveau des coiffes des 
rotateurs,  considérant  par  ailleurs  l'incidence  des  autres  atteintes 
notamment du rachis et le début de coxarthrose à la jambe gauche. En 
revanche,  selon  le  médecin  de  l'OAIE,  une  activité  de  substitution 
légère serait encore exigible à plein temps. Le recourant ne se plaint  
pas  de  limitations  au  niveau  des  membres  supérieurs. En  outre,  ni 
l'obésité, ni le diabète de type II non insulinodépendant ne sauraient 
constituer un empêchement dans l'exercice d'une activité légère. On 
relèvera par  ailleurs que si  les rapports  médicaux du Dr  B._______ 
font état d'une longue suite d'atteintes à la santé, celles-ci ne sont pas 
étayées par  des examens objectifs.  Ce médecin  ne  retient  pas  non 
plus d'incapacité dans une activité  légère. Le recourant  n'a pas non 
plus produit de certificat attestant une incapacité de travail.

Rien  au  dossier  ne  permet  de  mettre  en  doute  l'appréciation  du 
service médical de l'OAIE selon lequel l'intéressé peut exercer à 100% 
une  activité  légère  adaptée  principalement  en  position  assise  avec 
positions alternées possibles sans port de poids de plus de 5kg à l'abri  
du froid et de l'humidité. Une aggravation par rapport à la décision du 
18  avril  2007  rejetant  la  première  demande  de  rente  n'est  pas 
prouvée. Le Tribunal de céans peut donc confirmer le bien-fondé d'une 
pleine capacité de travail dans une activité légère adaptée telles celles 
proposées par le Dr C._______.

11.
Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité,  le revenu que 
l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui  
qu'il  pourrait  obtenir  en  exerçant  l'activité  qui  peut  raisonnablement 

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être  exigée  de  lui,  après  les  traitements  et  les  mesures  de  ré-
adaptation, sur un marché du travail équilibré. 

11.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué 
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du 
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,  
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un 
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I  85/05 du 5 
juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 
2005 consid. 6). Ce gain doit  être comparé au moment déterminant 
avec celui que la personne valide aurait  effectivement pu réaliser au 
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé 
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit  être 
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, 
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte -
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au 
salaire théorique qu'il  aurait  pu obtenir  selon les salaires théoriques 
statistiques disponibles. L'important dans l'évaluation de l'invalidité est 
que les deux termes de la comparaison, à savoir revenu sans invalidité 
et revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent 
à un même marché du travail et à une même année de référence (ATF 
110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 
consid. 4.4). 

11.2 L'administration  doit  de  plus  tenir  compte  pour  le  salaire 
d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour 
raison  d'âge,  de  limitations  dans  les  travaux  dits  légers  ou  de 
circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de 
déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 

12.

12.1 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité 
selon  la  méthode  générale  par  une  comparaison  de  revenus  sur  la 
base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 indexés 
2007 car il doit être admis que c'est à compter de novembre 2007 que 
l'état de santé du recourant doit être considéré comme stabilisé, celui-
ci  n'ayant  pas  évolué  de  façon  déterminante  depuis  cette  année 
jusqu'au 14 janvier 2009, date de la décision attaquée. En ef fet, selon 
la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris 
en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit éventuel 

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à la rente,  c'est-à-dire  lorsque  les  conditions  de santé  peuvent  être 
considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). 

12.2 L'OAIE a retenu comme base de comparaison sans invalidité le 
revenu d'un ouvrier  spécialisé  dans la  construction. Selon l'Enquête 
suisse sur les salaires 2006, table TA1, niveau 3, il en résulte un sa-
laire  mensuel  de Fr. 5'422.-  pour  40 h./sem. et  de Fr. 5'652.44 pour 
41.7 h./sem. selon le temps de travail hebdomadaire dans ce secteur.

12.3 Le salaire après invalidité  doit  également  être fixé sur  la  base 
des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 
2006 (table TA1), en l'occurrence celles des activités de substitution 
proposées  par  le  Dr  C._______  soit  en  moyenne  Fr.  4'449.25 
correspondant aux revenus dans les services collectifs et personnels 
(Fr. 4'259.-), le commerce de gros et les intermédiaires de commerce 
(Fr.  4'792.-),  le  commerce  de  détails  et  la  réparation  d'articles 
domestiques  (Fr. 4'383.-),  les  services  informatiques  et  les  services 
fournis  aux  entreprises  (Fr.  4'563.-)  pour  des  activités  simples  et 
répétitives  (niveau  4)  à  100%  pour  40  h./sem.,  et  s'élevant  à 
Fr. 4'690.47  pour  41.7  h./sem.,  sous  déduction  de  20%  pour  tenir 
compte  de  l'âge  de  l'assuré,  né  en  1950,  et  de  ses  restrictions 
personnelles aux activités légères, soit Fr. 3'752.37.-. 

Un nombre suffisant d'entre elles peuvent être exercées sans efforts 
moyennement  importants  en  position  assise  ou  autorisant  le 
changement de position, sans port de charges de plus de 5 kg, en un 
lieu tempéré non humide, de sorte que ces activités sont adaptées au 
handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne 
nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise au courant 
initiale. 

12.4 En comparant le salaire avant invalidité de Fr. 5'652.44 avec celui 
après  invalidité  de  Fr. 3'752.37,  on  obtient  une  perte  de  gain  de 
33.62% arrondie à 34% ([5'652.44 – 3'752.37] : 5'652.44 x 100). Même 
indexés valeur 2007 pour la comparaison déterminante, puis indexés 
2009,  années  de  la  décision  dont  est  recours,  les  revenus  de 
référence précités et leur comparaison ne permettent pas d'atteindre 
un  taux  d'invalidité  de  40%  au  moins  du  fait  de  différences  de 
pourcentages  d'indexation  trop  fables  entre  les  différents  secteurs 
précités (indexés 2009 les revenus comparés donnent lieu à une perte 
de  gain  de  33.73% compte  tenu  d'indexations  de  2007  à  2009  de 

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1.7%, 2% et 2% dans le secteur de la construction et de 1.5%, 2.22% 
et 1.8% en moyenne dans les secteurs des activités de substitution).

Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la déci-
sion attaquée confirmée.

13.
Il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assu-
rances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit  
entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement 
attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences 
de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées;  
ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner  
que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé 
de  l'activité  professionnelle  ou  même le  refus  d'exercer  une activité 
médicalement exigible ne constituent  un critère relevant  pour l'octroi 
d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 
2005 consid. 3). 

14.

14.1 Le recours étant manifestement infondé (voir en particulier les 
consid. 10 et 12), la cause peut être traitée par le juge unique (art. 85 
al.  3  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1946  sur  l'assurance-
vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10] applicable par le renvoi de 
l'art. 69 al. 2 LAI).

14.2 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-, 
sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le 
truchement  de  l'art. 37  LTAF).  Ils  sont  compensés  par  l'avance  de 
frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.

14.3 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 et 3 du règlement du 21 
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri-
bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge 
du  recourant.  Ce  montant  est  compensé  par  l'avance  de  frais  déjà 
versée de Fr. 300.-. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au  représentant  du  recourant  (Recommandé  avec  avis  de 
réception)

- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales

Le juge unique : Le greffier :

Francesco Parrino Pascal Montavon

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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