# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7bcdcf1f-1182-55c6-939c-3431938ce001
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.02.2014 LB140003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140003_2014-02-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LB140003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. H. A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei-

ber lic. iur. Ch. Büchi 

Beschluss vom 5. Februar 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder 

Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ 

 

betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 
9. Dezember 2013 (CG120134-L) 

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Rechtsbegehren: 

der Klägerin und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz (Urk. 2 S. 2): 
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 195'216.93 nebst Zins zu 
 5% seit dem 14. September 2012 sowie die Schlichtungskosten von 
 CHF 1'240.00 zu bezahlen. 
 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz, 
 zulasten des Beklagten." 
 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, 
vom 9. Dezember 2013 (Urk. 34): 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 195'216.93, nebst Zins zu 
5 % seit 14. September 2012 zu bezahlen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'280.- festgesetzt. 
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und von dem von der 

Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Der Beklagte hat der Klägerin die-
sen Betrag zu ersetzen.  
Der nicht beanspruchte Teil des Kostenvorschusses wird der Klägerin nach 
Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 
Fr. 18'232.- (inkl. Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens) 
zu bezahlen. 

5. (Schriftliche Mitteilung.) 
6. (Rechtsmittelbelehrung.) 
 
 

Berufungsanträge: 
(Urk. 33, letzte Seite) 

des Beklagten und Berufungsklägers (sinngemäss): 
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 9. Dezember 2013 
aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten. 

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Erwägungen: 

 1.1 Mit Eingabe vom 22. November 2012 gelangte die Klägerin und Beru-

fungsbeklagte (fortan Klägerin) unter Einreichung von Klagebewilligung und -be-

gründung mit obgenanntem Rechtsbegehren an die Vorinstanz (Urk. 1 f.). In der 

Folge wurde dem Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) am 20. De-

zember 2012 Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt (Urk. 11). Mit Eingabe 

vom 19. Januar 2013 reichte er die Klageantwort mit Beilagen zwar ein, jedoch 

nicht in der vor den Gerichten des Kantons Zürich geltenden Amtssprache 

Deutsch (Urk. 16 f.). Die Klageantwort wurde deshalb mit Verfügung vom 

24. Januar 2013 unter Ansetzung einer Nachfrist zur Übersetzung zurückgewie-

sen (Urk. 18). Am 12. Februar 2013 wandte sich der Beklagte erneut in französi-

scher Sprache an die Vorinstanz (Urk. 20). Mit Beschluss vom 25. Februar 2013 

wurde ihm diesbezüglich letztmals Frist angesetzt, unter der ausdrücklichen An-

drohung, dass die schriftliche Klageantwort im Säumnisfall als nicht erfolgt gelte 

und ohne weitere Vorbringen der Parteien ein Endentscheid ergehen könne 

(Urk. 21). Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte Beschwerde an die hiesi-

ge Kammer (Urk. 23). Mit Beschluss vom 30. April 2013 trat die Kammer auf die 

Beschwerde nicht ein (Urk. 24). Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob der 

Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 8. Juli 2013 wies das 

Bundesgericht die Beschwerde des Beklagten ab (Urk. 25). Der Beklagte ist der 

gerichtlichen Aufforderung, die Klageantwort in der Amtssprache Deutsch einzu-

reichen, nicht nachgekommen. Damit galt die schriftliche Klageantwort andro-

hungsgemäss als nicht erfolgt. Mit Urteil vom 9. Dezember 2013 erfolgte vorge-

nannter Entscheid (Urk. 34). Dieser Entscheid gibt im Übrigen auch über den de-

taillierten Verfahrenslauf vor der Vorinstanz Auskunft (Urk. 34 S. 2 ff.). 

 1.2 Gegen den vorgenannten Entscheid vom 9. Dezember 2013 legte der 

Beklagte innert Frist Berufung ein und stellte dabei sinngemäss die eingangs auf-

geführten Anträge (Urk. 33). 

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 1.3 Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 wurde dem Beklagten eine 10-

tägige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einst-

weilen einen Vorschuss von Fr. 12'550.– zu leisten (Urk. 37). 

 1.4 Mit Eingabe vom 27. Januar 2014 ersuchte der Beklagte um Abnahme 

der vorgenannten Frist zur Leistung des Vorschusses und um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren (Urk. 38). 

 2. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet bzw. unzulässig er-

weist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Klägerin verzichtet wer-

den (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

 3.1 Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-

lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). Die Berufungsschrift hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten und ist zu 

begründen – worauf schon in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung hinge-

wiesen wurde (Urk. 34 S. 8 Dispositiv-Ziffer 6). In der Berufungsbegründung ist 

darzulegen, worauf der Berufungskläger seine Legitimation stützt, inwieweit er 

beschwert ist, auf welchen Berufungsgrund er sich beruft und an welchen Män-

geln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts) der angefochtene Entscheid seiner Ansicht nach leidet. Werden 

keine oder nur ungenügende Berufungsanträge gestellt oder diese nicht begrün-

det, ist auf die Berufung nicht einzutreten (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Zürich/Basel/Genf 2013, 2. Aufl., Art. 

311 N 33 ff.). Das Bundesgericht hat überdies klargestellt, dass keine Nachfrist 

gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO gewährt werden kann, um Rechtsschriften zu ergän-

zen, die den Anforderungen, wie sie sich aus Gesetz und Rechtsprechung erge-

ben, nicht genügen (BGE 137 III 617 S. 622 E. 6.4 mit Hinweisen). 

 3.2 Diesen formellen Anforderungen vermag die Berufung des Beklagten 

nicht zu genügen. Nach einer Schilderung über den Lauf des Verfahrens folgt in 

der Berufungsschrift eine Darstellung des Sachverhaltes aus Sicht des Beklagten 

(vgl. Urk. 33 S. 2 ff.). Der Beklagte wendet sich in seiner Berufungsschrift aus-

schliesslich gegen die Argumentation der Klägerin in ihrer schriftlichen Klagebe-

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gründung; eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Entscheidgründen 

findet nicht statt. Infolgedessen ist auf die Berufung nicht einzutreten. 

 4.1  Aber auch wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre, hätte sie 

abgewiesen werden müssen. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und 

Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorge-

bracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-

stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Bereits während des 

erstinstanzlichen Verfahrens wird das Recht, Noven vorzubringen, eingeschränkt 

(Art. 229 ZPO). Das Berufungsverfahren ist nicht ein Neuanfang des Prozesses, 

sondern es setzt das erstinstanzliche Verfahren fort. Die Einschränkungen für das 

Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden deshalb im 

Berufungsverfahren konsequent weitergeführt. Das Berufungsverfahren soll zwar 

den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und 

Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht 

gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient 

nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können. Das Gesetz re-

gelt deshalb die Zulassung von Noven restriktiv. Jede Partei, welche neue Tatsa-

chen oder Beweismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, 

dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven einreichen, so 

trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Be-

hauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie 

umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, sie aber dennoch keine frühere Kenntnis 

von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen hatte (Peter Volkart, 

DIKE-Komm-ZPO, N 3 und N 14 f. zu Art. 317 ZPO). 

 4.2 Der Beklagte hat es vor Vorinstanz unterlassen, innert der ihm mit Ver-

fügung vom 24. Januar 2013 erstmals und mit Beschluss vom 25. Februar 2013 

letztmals angesetzten Nachfrist eine schriftliche Klageantwort in der vor den Ge-

richten des Kantons Zürich geltenden Amtssprache Deutsch einzureichen. Infol-

gedessen galt die schriftliche Klageantwort androhungsgemäss als nicht erfolgt 

(vgl. Urk. 34 S. 2 ff. E. I.). Wie bereits erwähnt, setzt sich der Beklagte in seiner 

Berufungsschrift ausschliesslich mit der Argumentation der Klägerin in ihrer 

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schriftlichen Klagebegründung auseinander. Seine Berufungsschrift kommt daher 

einer schriftlichen Klageantwort gleich. Dem Beklagten ist es jedoch verwehrt, im 

Rahmen des Berufungsverfahrens das vor Vorinstanz Versäumte nachzuholen. 

Er macht in seiner Berufungsschrift auch nicht geltend, dass es im vorliegenden 

Verfahren zulässige Noven zu berücksichtigen gäbe (vgl. Urk. 33 S. 2 ff.). Insge-

samt würde es dem Beklagten damit nicht gelingen, eine unrichtige Rechtsan-

wendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die 

Vorinstanz darzutun. Damit würde es auch dann beim vorinstanzlichen Entscheid 

bleiben, wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre. 

 5. Eine Person hat im Falle der Bedürftigkeit Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 

ZPO). Da die Berufung aufgrund des Gesagten als von vornherein aussichtslos 

einzustufen ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

abzuweisen. 

 6 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten in Anwendung von § 2 

lit. a, § 4 Abs. 1 und 2, § 10 und § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des 

Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen und gestützt auf Art. 106 

Abs. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen. Der Klägerin ist mangels wesentlicher 

Umtriebe für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten auferlegt. 

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des 

Doppels von Urk. 33, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, je 

gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine 
vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 195'216.93. Die Be-
schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des 
Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
Zürich, 5. Februar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. Ch. Büchi 
 

  
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 5. Februar 2014
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 9. Dezember 2013 (Urk. 34):
	Berufungsanträge: (Urk. 33, letzte Seite)
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
	2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von Urk. 33, sowie an das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...