# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c83bb0b-d02e-5604-a9ea-b77b5ea6bf2e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.12.1998  VB.1998.00369
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-1998-00369_1998-12-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.1998.00369	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.12.1998
	Spruchkörper: 	
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Für Vergaben mit einem Auftragsvolumen, das den Schwellenwert von Art. 7 IVöB nicht erreicht, gelten gemäss § 1 II SubmV die kant. Bestimmungen über den Rechtschutz im Rahmen des BGBM. Da hier u.a. zu entscheiden war, u. welchen Vss. ein ortsansässiger Anbieter aus Gründen des Umweltschutzes i.S.v. Art. 3 II lit. b BGBM gegenüber auswärtigen Anbietern bevorzugt werden darf, ist das VGr zur Beurteilung der Beschwerde (auch unterhalb des Schwellenwerts) zuständig (E. 1).
Aufhebung des angefochtenen Zuschlags, weil die Art der Preisbildung (Nutzwärmmenge v. Holzschnitzeln) weder aus der Publikation noch aus den Ausschreibungsunterlagen hervorging (vgl. § 16 II u. § 17 I), ist der angefochtene Zuschlag aufzuheben (E. 2).
Die Distanz zw. dem Bereitstellungsort des Anbieters und dem Verwendungsort der Leistung erweist sich - zumind. bei isoliert. Betrachtung nicht als geeignetes Zuschlagskriterium nach § 31 I SubmV, dies v.a. auch im Hinblick auf das internat. Verhältnis (E. 3 - 5).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNG
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
UMWELTSCHUTZ
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 lit. I BGBM
Art. 3 lit. II b BGBM
§ 1 lit. II SubmV
§ 16 lit. II SubmV
§ 17 lit. I SubmV
§ 26 lit. I f SubmV
§ 31 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.98.00369

 

 

Entscheid

 

 

                                                            der
1. Kammer

 

 

Sitzung vom 15.
Dezember 1998

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann
(Vorsitz), Verwaltungsrichter Ro­bert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter
Derksen, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

Klinik B,

vertreten durch die
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, 

 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

Gemeinde C,

       vertreten
durch den Gemeinderat,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

 

 

hat sich ergeben:

 

 

I. Anlässlich eines von der Klinik B, einer un­selbständigen
öffentlichen Anstalt der Gesundheitsdirektion, durchgeführten Submissions­verfahrens
für die Lieferung von jährlich ca. 2'500 m3 Holzschnitzeln für die Holzschnit­zelheizung
gingen elf Offerten ein; darunter diejenige von A, domiziliert in D. Die Klinik
erteilte den Zuschlag dem Forstbetrieb der Gemeinde C, welcher sie schon bisher
beliefert hatte. Dieser Entscheid wurde den übrigen Be­werbern mit Schreiben
vom 23. Oktober 1998 eröffnet. 

 

II. Dagegen erhob A am 2./3. November 1998 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte, der Auftrag sei nicht der Gemeinde C,
sondern ihm zu erteilen. Im Namen der Klinik B schloss die Gesundheitsdi­rektion
am 19./20. November 1998 auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzu­treten
sei. Für die Gemeinde C beantragte der Gemeinderat am 18./19. November 1998
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

 

Die Ausführungen der Parteien werden - soweit erforderlich -
nachstehend wieder­gegeben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Die strittige Vergabe betrifft eine Lieferung an eine
kantonale Amtsstelle im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen vom 25. November 1994
(IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Gesetz vom 22. September 1996 beigetreten
ist (Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG). Ob der für die An­wendung der
Vereinbarung erforderliche Schwellenwert von Fr. 383'000.– gemäss Art. 7 Abs. 1
lit. b IVöB in Verbindung mit Ziffer III des Inkraftsetzungsbeschlusses des Re­gie­rungs­rats
vom 8. Oktober 1997 (RRB 2194/1997) erreicht wird, geht aus den Unterlagen des
Vergabeverfahrens nicht hervor, da diese keine Angaben über die vorgesehene
Dauer des Liefervertrags enthalten. 

 

Für Vergaben mit einem Auftragsvolumen, welches die
Schwellenwerte von Art. 7 IVöB nicht erreicht, gelten gemäss § 1 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) die kantonalen Bestimmungen
über den Rechtsschutz im Rahmen der An­forderungen des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM). Im vorliegenden Fall ist unter
anderem zu beurteilen, unter welchen Voraussetzungen ein orts­ansässiger
Anbieter aus Gründen des Umweltschutzes im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM
gegenüber auswärtigen Anbietern bevorzugt werden darf, so dass hier gemäss § 1
Abs. 2 SubmV die speziellen Rechtsmittelbestimmungen des Vergabeverfahrens ohne
wei­teres zur Anwendung kommen. Wieweit der Geltungsbereich dieser Bestimmungen
reicht, wenn eine Beschwerde ohne Anwendung des Binnenmarktgesetzes zu
beurteilen ist, kann vorliegend offenbleiben.

 

Gemäss § 3 IVöB-BeitrittsG entscheidet das Ver­wal­tungs­ge­richt
über Be­schwer­den gegen Vergabeentscheide im Sinn von Art. 15 IVöB. Dasselbe
gilt nach dem Gesagten gestützt auf § 1 Abs. 2 SubmV für kantonale Vergaben
unterhalb der Schwellen­werte von 

§ 7 IVöB. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zur Beurteilung der vor­lie­gen­den
Be­schwer­de unabhängig vom Erreichen des Schwellenwerts zuständig. Auf das Be­schwer­deverfahren
finden im übrigen die für das Ver­wal­tungs­ge­richt als Be­schwer­deinstanz
geltenden Bestimmungen des Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­setzes vom
24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung (§ 5
IVöB-BeitrittsG). 

 

2. a) Die Be­schwer­de­geg­nerin macht geltend, dass der Be­schwer­de­füh­rer
ein unvollständiges Angebot eingereicht habe, da er den offerierten Preis nur
pro m3 Holz­schnitzel, nicht jedoch pro kWh produzierter Wärme angegeben habe.
Dieser Einwand wird erstmals mit der Be­schwer­deantwort erhoben. Da er sich -
wie darzulegen sein wird - jedoch bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen
als unmassgeblich erweist, erübrigt sich hierzu eine Stellungnahme des Be­schwer­de­füh­rers.

 

b) Das von der Be­schwer­de­geg­nerin abgegebene Formular für
die Offerteingabe, welches die Anbietenden ausgefüllt einzureichen hatten,
enthält unter anderem ein Feld mit den Bezeichnungen "Preis" und
"Rappen pro kWh produzierter Wärme" sowie ein weiteres Feld mit der
Bezeichnung "Angaben zur Preisberechnung". Der in diesem Zusammenhang
erwartete Inhalt der Angebote wird aus den Korrespondenzen ersichtlich, welche
die Be­schwer­de­geg­nerin im Rahmen des Be­schwer­dever­fahrens zu den Akten
eingereicht hat. Danach soll der Preis der Schnitzellieferungen nicht mehr wie
bisher nach dem Volu­men des Lieferguts, welches mit Bezug auf den Heizwert
beträchtlichen Schwankungen unterliegt, sondern anhand der erzeugten
Nutzwärmemenge, die mittels eines geeichten Wärmezählers im Primärkreis des
Heizkessels gemessen wird, berechnet werden (Schreiben der Be­schwer­de­geg­nerin
an die Gesundheitsdirektion vom 27. August 1998 mit Kopie eines bereits
abgeschlossenen Vertrags über Holzschnitzellieferungen durch die Staatsforstverwaltung
vom 31. Mai 1996 und Schreiben des Hochbauamts an die Gesund­heitsdirektion vom
28. August 1998). Dass sich die Angebote auf diese Art der Preisbe­rechnung zu
beziehen hätten, war indessen aus dem Offertformular und den abgegebenen
Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich. Von den eingegangenen Offerten
enthalten denn auch mehrere entweder nur den Preis pro m3 oder nur denjenigen
pro kWh produzierter Wärme. Andere Angebote führen zwar beide Preise auf,
lassen je­doch nicht erkennen, auf welche der beiden Grössen sich das Angebot
bezieht; in vielen Fällen wurde der genannte Preis pro kWh wohl lediglich als
Umrechnung des offerierten Kubikmeterpreises im Sinn einer zusätzlichen
Qualitätsangabe verstanden.

 

c) Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines
privatrechtlichen Vertrags mit dem ausgewählten Anbieter. Mit der Rechtskraft
des Zuschlags, welcher das öffentlich­rechtliche Verfahren der Vergabe
abschliesst, müssen daher alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags
feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners ins­besondere die
zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie allfällige wesent­liche
Nebenbestimmungen (vgl. Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu en violation
des règles sur les marchés publics, AJP 1997 S. 804 ff., 807). Im Rahmen des
Vertragsschlus­ses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen
grundsätzlich keine wesentlichen Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts
mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte Transparenz des
Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden,
welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde
(vgl. Clerc, S. 808).

 

Um ein eindeutiges Ergebnis des Vergabeverfahrens zu
erreichen, müssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags sowie dessen weitere
Modalitäten in der Publikation und den an die Interessenten abgegebenen
Ausschreibungsunterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d und f sowie § 17 Abs. 1 lit. b,
f, g und j SubmV) klar und deutlich umschrieben sein. Nötigen­falls können
anschliessend im Rahmen von Auskünften der Vergabeinstanz (§ 19 SubmV) einzelne
Elemente des vorgesehenen Auftrags präzisiert werden, wobei wesentliche Zu­satzinformationen
stets allen Interessenten gleichermassen mitzuteilen sind. Bestehen nach
Einreichung der Angebote Unklarheiten über deren Inhalt, kann die
Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen verlangen (§ 28
SubmV). Diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden
Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachträglich zu ändern (§ 29
SubmV; vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [EBRK], VPB 1998 Nr. 32 II E. 3b; Nicolas Michel, Droit
public de la construction, Fribourg 1996, N. 1940 f., 1963 ff.). Auf der
Grundlage dieser gegenseitigen Informationen muss im Zeitpunkt des
Vergabeentscheids sowohl den Anbie­tenden wie der Vergabeinstanz bekannt sein,
welchen Inhalt der künftige Vertrag im Fall eines Zuschlags für sie haben wird.

 

d) Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung hinsichtlich
der Art der Preisbil­dung nicht erfüllt; diese war aus den
Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich und wurde auch im weiteren Verlauf
des Vergabeverfahrens nicht geklärt. Den eingereichten Angebo­ten kann
mehrheitlich ebenfalls nicht entnommen werden, ob sie auf die beabsichtigte
Preisberechnung anhand der am Kessel gemessenen Wärmeproduktion Bezug nehmen;
bei den meisten Offerten dürfte dies eher nicht der Fall sein. Möglicherweise
war die ausge­wählte Anbieterin über die Modalitäten der Preisberechnung
orientiert, da sie im Zusam­menhang mit der Kündigung ihres früheren
Liefervertrags zusätzliche Informationen erhal­ten hatte. Das würde jedoch
nicht genügen, da wesentliche Informationen allen Anbietenden in gleicher Weise
zur Verfügung stehen müssen. 

 

Dass die Be­schwer­de­geg­nerin
die Offerten der Anbietenden mittels eines ange­nommenen Durchschnittsheizwerts
umgerechnet hat, um eine bessere Vergleichbarkeit zu erzielen, hilft bei dieser
Sachlage nicht weiter. Denn verbindliche Angebote, die sich auf die
beabsichtigte Preisberechnung anhand der am Kessel gemessenen Wärme­produktion
beziehen, konnten aus dieser Umrechnung nicht hervorgehen. Zweckmässiger wäre
es gewesen, wenn die Anbietenden auf die vorgesehene Preisberechnung hingewiesen
und um eine entsprechende Präzisierung ihrer Offerten gebeten worden wären. Die
Be­schwer­de­geg­nerin teilte zwar allen Anbietenden mit Brief vom 9. Oktober
1998 mit, dass bei vielen Offerten noch Fragen offen seien, die sie vor der
endgültigen Entscheidung klären möchte; als Beispiele nannte sie Angaben zur
Mehr­wert­steu­er sowie zu Art und Herkunft des Holzes. Eine Klärung
hinsichtlich der Offertpreise wurde jedoch nicht vorge­nommen. 

 

Unter diesen Umständen darf dem Be­schwer­de­füh­rer aus der
Tatsache, dass er im ausgefüllten Offertformular keinen Preis pro kWh
Heizenergie angab, kein Nachteil entstehen. Offenbar hat er die Angaben zur
Heizenergie – ebenso wie andere Offerenten – als Erläuterung zur Qualität der
offerierten Holzschnitzel aufgefasst. Dementsprechend legte er seiner Eingabe
ein Gutachten der EMPA über den Heizwert seiner Ware bei. Die­ses ist freilich,
da es den Heizwert mit Bezug auf das stark feuchtigkeitsabhängige Gewicht der
geprüften Schnitzel angibt, mit dem offerierten Preis pro Volumeneinheit
(Fr./m3) nicht vergleichbar. Da jedoch, wie erwähnt, auf eine blosse Umrechnung
der offerierten Kubikmeterpreise ohnehin nicht abgestellt werden kann, ist
dieser Umstand nicht von Be­lang. 

 

Bei dieser Sachlage war ein rechtskonformer Abschluss des
Vergabeverfahrens nicht möglich. Der angefochtene Ent­scheid ist daher schon
aus diesem Grund aufzuheben. Da jedoch die weiteren im Be­schwer­deverfahren
aufgeworfenen Fragen beim neuen Ent­scheid über die Vergabe von Bedeutung sein
werden, sind diese zur Vermeidung unnötiger Weiterungen schon heute zu klären. 

 

3. Die Be­schwer­de­geg­nerin
begründet ihren Zuschlag an die Mitbeteiligte, wel­che preislich nicht das
günstigste Angebot eingereicht hat, mit Argumenten des Umwelt­schutzes. Bei der
primär aus ökologischen Gründen betriebenen Holzschnitzelheizung komme es ihr
darauf an, dass auch die Produktions- und Lieferbedingungen der Schnitzel
ökologischen Kriterien genügten. Unter diesem Gesichtspunkt sei einerseits der
kurze Transportweg und anderseits die Art der Bewirtschaftung der
gemeindeeigenen, ökologisch wertvollen Wälder ausschlaggebend gewesen.

 

a) Bei der Anwendung ökologischer Kriterien, welche zu einer
Benachteiligung auswärtiger Anbieter führen können, sind die Bestimmungen des
Bin­nen­markt­ge­setzes zu beachten. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen
ortsfremde Anbietende bei einer öffent­lichen Beschaffung nicht benachteiligt
werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur
Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gelten
(lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind
(lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Als
überwiegendes öffentliches Interesse kommt insbesondere der Schutz der
natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese
Bestimmungen gestützte Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes
Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirt­schaftsinteressen enthalten (Art. 3
Abs. 4 BGBM). 

 

Nach kantonalem Recht können Anbieter von der Teilnahme
ausgeschlossen wer­den, wenn sie sich bei der Produktion nicht an Vorschriften
über den Umweltschutz halten, die mit denjenigen am Ort der Ausführung
vergleichbar sind (§ 26 Abs. 1 lit. f SubmV). Für den Zuschlag ist sodann,
sofern nicht ausnahmsweise das Kriterium des niedrigsten Preises zur Anwendung
kommt (§ 31 Abs. 2 SubmV), auf das wirtschaftlich günstigste Angebot
abzustellen, bei dessen Bewertung neben dem Preis auch weitere Kriterien wie
insbesondere die Ökologie berücksichtigt werden (§ 31 Abs. 1 SubmV). 

 

b) Ökologische Anforderungen können zunächst Eigenschaften
eines Produkts bzw. einer Dienstleistung betreffen, welche für deren Einsatz am
Ort der Verwendung von Be­deutung sind. Dazu gehören etwa Anforderungen
betreffend den Wärmedämmwert oder den Schadstoffgehalt von Baumaterialien. Die
Berücksichtigung von Umweltaspekten die­ser Art ist nach den genannten
Bestimmungen zulässig, sofern die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM respektiert
werden und insbesondere keine verdeckte Privilegierung ortsan­sässiger Gewerbetreibender
damit verbunden ist (vgl. Paul Richli/Kilian Wunder, Über die Möglichkeiten zur
Beschränkung des freien Warenverkehrs nach dem Bin­nen­markt­ge­setz, AJP 1996,
S. 908 ff., 911, 913 f.). 

 

c) Darüber hinaus wird gefordert, dass die Auswirkungen von
Produkten und Dienstleistungen auf die Umwelt während des gesamten
Lebenszyklus, insbesondere auch bei der Herstellung, zu berücksichtigen seien
(vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Umweltorientierte
öffentliche Beschaffung in der Schweiz, Um­welt-Mate­ria­lien Nr. 65, Bern
1997, S. 11 f.). Eine gesamthafte Betrachtung dieser Art ist aus der Sicht des
Umweltschutzes zweifellos erwünscht. Bei der Vergabe öffentlicher Auf­träge begegnet
sie jedoch erheblichen Schwierigkeiten rechtlicher wie praktischer Art.

 

Mit Blick auf die Grundsätze des Bin­nen­markt­ge­setzes wirft
der Einbezug aus­wärtiger Produktionsprozesse heikle Fragen auf. Ob dieser
überhaupt zulässig ist und wie sich die allenfalls zulässigen Beschränkungen
anhand von Art. 3 BGBM eingrenzen lassen, ist nicht geklärt. Im Zusammenhang
mit dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen wird die Auffassung vertreten, dass die Umweltver­träglichkeit
nur insoweit als Zuschlagskriterium verwendet werden dürfe, als sie sich un­mittelbar
auf die nachgefragte Leistung auswirkt (Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Du­bey,
Arbeitsthesen zum neuen Beschaffungsrecht des Bundes, Freiburger Vergabekollo­quium
1998, Ziff. 10.1 S. 16); das Abstellen auf ökologische Kriterien, die
ausserhalb des Verwendungsorts der Leistungen wirksam werden, wäre demnach
nicht zulässig.

 

Im internationalen Verhältnis ist sodann zweifelhaft, ob einem
ausländischen An­bieter Einwände bezüglich der Produktionsbedingungen an seinem
Heimatstandort entge­gengehalten werden dürfen. Das von der Schweiz
ratifizierte Gatt/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA; SR 0.632.231.422)
erlaubt den Vertragsstaaten zwar, Massnahmen zum Schutz der Gesundheit von
Menschen, Tieren und Pflanzen zu treffen, sofern diese zu kei­ner willkürlichen
oder ungerechtfertigten Diskriminierung oder zu einer versteckten Be­schränkung
des internationalen Handels führen (Art. XXIII Ziff. 2). Aufgrund der Rechts­praxis
der Instanzen von GATT und WTO zu analogen Bestimmungen anderer Vertrags­werke
muss jedoch angenommen werden, dass dieser Vorbehalt primär auf umweltrele­vante
Auswirkungen eines Produkts oder einer Dienstleistung im importierenden Staat
ausgerichtet ist; Einschränkungen mit Bezug auf Produktionsmethoden im
Herkunftsstaat wurden regelmässig für unzulässig erklärt, wobei allerdings
immer auch auf diskriminie­rende und unverhältnismässige Aspekte der jeweiligen
Rechtsanwendung hingewiesen wurde (vgl. Helen Keller/Wer­ner Stocker, WTO und
GATT '94 aus umweltrechtlicher Sicht, URP 1994 S. 457 ff., 472-477; Marie-Gab­riel­le
Ineichen-Fleisch/Beat Wernli, Umweltfreundliche Beschaffung:
Beschaffungsvorschriften und Spielraum bei Bund, Kan­tonen und Gemeinden, VGL
Information 2/1998 S. 6 ff., 7; ferner den Entscheid des WTO-Berufungsorgans
vom 12. Oktober 1998, USA – Importverbot für bestimmte Crevetten-Produkte,
AB-1998-4, WT/DS58/AB/R). Können aber Offerten ausländischer Anbieter wegen
ihrer Produktionsmethoden im Herkunftsland nicht von der Vergabe ausgeschlossen
werden, rechtfertigt es sich auch nicht, Angebote schweizerischer Hersteller,
die immerhin den hierzulande geltenden Umweltschutzvorschriften unterstehen,
nach einem strengeren Massstab zu beurteilen.

 

Hinzu kommt, dass eine Überprüfung der Herstellungsprozesse
der angebotenen Waren die Möglichkeiten eines Submissionsverfahrens in der
Regel bei weitem übersteigt. Sie wird nicht zuletzt dadurch erschwert, dass die
meisten Produkte heute Bearbeitungs­prozesse bei verschiedenen Herstellern
durchlaufen oder Bestandteile externer Zulieferer enthalten. Eine auch nur
annähernd korrekte Bewertung des gesamten Herstellungszyklus eines Produkts,
wie sie aus der Sicht des Umweltschutzes an sich erwünscht wäre, ist daher in
den meisten Fällen mit vertretbarem Aufwand nicht möglich. Dabei ist auch zu
berück­sichtigen, dass es nicht Aufgabe der öffentlichen Beschaffungsstellen
sein kann, bei der Vergabe ihrer Aufträge weitaus strengere Prüfungen
vorzunehmen, als sie im Rechtsver­kehr zwischen Privaten üblich sind.

 

Dieses Ergebnis ist insofern unbefriedigend, als damit eine
umfassende Würdigung aller Umweltaspekte bei der Vergabe eines öffentlichen
Auftrags zumeist nicht möglich sein wird. Als Widerspruch mag ferner
erscheinen, dass die Vergabebehörde zwar die Möglichkeit hat, die nachgefragten
Produkte und Leistungen nach ökologischen Kriterien zu beurteilen, soweit es um
deren Eignung für die vorgesehene Verwendung geht, eine umfassendere Beachtung
von Umweltaspekten über den konkreten Verwendungszweck hinaus dagegen zumeist
unterbleiben muss. Diese Schwierigkeiten ergeben sich jedoch nicht aus den
Rechtsnormen des öffentlichen Beschaffungswesens und können auch nicht in
dessen Rahmen behoben werden. 

 

Eine andere Ausgangslage entsteht allenfalls, wenn für eine
bestimmte Kategorie von Produkten oder Dienstleistungen einheitliche und
anerkannte Zertifikate bestehen, die eine Beurteilung der Umweltkonformität auf
einfache Weise ermöglichen. Eine Situation dieser Art ist hier jedoch nicht zu
beurteilen. 

 

4. Mit Beschwerdeantwort vom 18./19. November 1998 lässt die
Beschwerdegeg­nerin den angefochtenen Vergabeentscheid damit begründen, dass
die Holzschnitzel des bevorzugten Angebots bei der ökologisch schützenswerten
Pflege des Waldes E in der Gemeinde C anfielen. Die dort vorhandenen
Eichen-Hagenbuchwälder seien während Jahrhunderten als Mittelwälder
bewirtschaftet worden, was günstige Lebensbe­dingungen für bestimmte Pflanzen-
und Tierarten geschaffen habe. Diese Laubmischwäl­der seien die letzten
grösseren Mittelwälder des Kantons Zürich und stellten noch heute vielfältige
Lebensräume für seltene und bedrohte Arten dar. Im Naturschutz-Gesamtkon­zept
für den Kanton Zürich werde das E als Schwerpunktgebiet für besonders na­turnahe
und artenreiche Waldbiotope bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin verweist in die­sem
Zusammenhang auf einen Beschluss des Regierungsrats vom 13. November 1996, mit
welchem für den erhöhten Aufwand bei der Pflege des Waldes ein Rahmenkredit von
ins­gesamt Fr. 307'500.--, verteilt auf die Jahre 1997–2001, bewilligt wurde.
Das bei der Waldpflege anfallende Jungholz werde zu Holzschnitzeln verarbei­tet.
Ohne deren Absatz in ökologisch vertretbarer Nähe sei das Projekt E gefährdet. 

 

Die derart geltend gemachten ökologischen Anliegen betreffen
nicht die Beschaf­fenheit des Produkts (Holzschnitzel) im Hinblick auf dessen
umweltgerechte Verwendung beim Käufer. Es handelt sich vielmehr um
Gesichtspunkte, die im Herstellungsprozess auf seiten des Anbieters von
Bedeutung sind, was nach dem Gesagten an sich schon problema­tisch ist. Dazu
kommt, dass hier nicht die Herstellungsprozesse der andern Anbieter als
ökologisch fragwürdig taxiert werden; bezweckt wird einzig die finanzielle
Unterstützung eines Naturschutzprojekts in der Gemeinde C. Das ist ein
sachfremdes Kriterium, welches im Vergabeverfahren keine Berücksichtigung
finden darf. 

 

Der geltend gemachte ökologische Aspekt wäre im übrigen auch
mit den Anforde­rungen des Binnenmarktgesetzes nicht vereinbar. Denn das daraus
abgeleitete Zuschlags­kriterium ist ausschliesslich auf die Situation der
bevorzugten Anbieterin zugeschnitten und kann von andern Anbietern nicht
erfüllt werden, was den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. a und Abs. 4
BGBM widerspricht. Hinzu kommt, dass eine derart weitgehende Berücksichtigung
eines bestimmten Umweltanliegens als Zuschlagskriterium in den Aus­schreibungsunterlagen
hätte genannt werden müssen (vgl. EBRK, VPB 1998 Nr. 31 E. 3e; PVG 1994 Nr. 8).
Der in diesen enthaltene Hinweis auf das Zuschlagskriterium Holzart und
-herkunft lässt nicht erkennen, dass auf eine ökologische Bewirtschaftung der
Her­kunftswälder Wert gelegt wird. 

 

5. Die Vergabebehörde rechtfertigt ihren Entscheid ferner mit dem
Hinweis auf die längeren Anfahrtswege der auswärtigen Anbieter. Der
Beschwerdeführer begegnet diesem Argument mit der Behauptung, dass er 50 m3
Schnitzel auf einmal liefere, so dass sich insgesamt kürzere Wege ergäben als
bei der bevorzugten Anbieterin, die jeweils nur ge­ringe Mengen liefern könne.

 

a) Ein Abstellen auf die Transportwege, welche ein Produkt von
seinem Anbieter bis zum Verwendungsort zurücklegt, ist unter dem Aspekt der
Gleichbehandlung auswärti­ger Anbieter höchst problematisch, da dieses
Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter
mit sich bringt (vgl. AGVE 1997 Nr. 95 E. 2d S. 364; Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995
Nr. 59; dazu Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die
Distanz der Anlieferung abgestellt, so würde damit der vom Bin­nen­markt­ge­setz
angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten
Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1 – 3 BGBM) weitgehend verunmöglicht. 

 

Dazu kommt, dass aus einer isolierten Berücksichtigung der
Transportdistanz vom Anbieter zum Anwender unter Vernachlässigung weiterer
umweltrelevanter Aspekte – etwa der Transporte, die bereits für die Produktion
und Bereitstellung der Ware beim An­bieter erforderlich waren oder des
Verbrauchs vergleichbarer Energieträger im Herstel­lungsprozess – eine
willkürliche und rechtsungleiche Benachteiligung auswärtiger Anbieter
resultierte. Eine gesamthafte Betrachtung aller für ein Produkt oder eine
Dienstleistung relevanten Umweltaspekte (oder auch nur derjenigen Aspekte,
welche sich auf die gleiche Art von Umweltbelastung beziehen) wird allerdings
im Rahmen des Vergabeverfahrens in der Regel nicht möglich sein (vgl. E. 3c).
Dieser Umstand rechtfertigt jedoch nicht, dass einzelne Aspekte, welche die
auswärtigen Anbieter benachteiligen, isoliert herangezogen werden und bei der
Vergabe einen erhöhten Stellenwert erhalten. 

 

Gegenüber ausländischen Anbietern dürfte die Distanz zum
Anwender  aufgrund der dargestellten Randbedingungen des internationalen Rechts
ebenfalls kein zulässiges Vergabekriterium darstellen. Müssen aber Anbieter,
deren Produkte über grosse Distanzen – oft unter hohem Brennstoffverbrauch auf
dem Luftweg – herangeschafft werden, ohne Vorbehalt zur Vergabe zugelassen
werden, rechtfertigt es sich auch unter diesem Aspekt nicht, Anbieter aus der
Schweiz allein wegen der Wegstrecke zum Verwendungsort zu be­nachteiligen. 

 

Die Distanz zwischen dem Bereitstellungsort des Anbieters und
dem Verwendungs­ort der Leistung erweist sich damit – zumindest bei isolierter
Betrachtung – nicht als ge­eignetes Zuschlagskriterium gemäss § 31 Abs. 1
SubmV. Ob diese Frage im Einzelfall anders zu beurteilen ist, wenn der
erforderliche Transportaufwand im Vergleich zur ange­botenen Leistung als
völlig unverhältnismässig erscheint, braucht vorliegend nicht ent­schieden zu
werden. 

 

b) Anders verhält es sich, wenn von den fraglichen Transporten
erhebliche Auswir­kungen auf die lokale Umweltbelastung (z.B. Luft- und
Lärmbelastung) zu erwarten sind. Denn dabei geht es nicht um globale Aspekte,
welche mit der konkreten Vergabe in keinem direkten Zusammenhang stehen,
sondern um Eigenschaften der nachgefragten Leistung, die deren Eignung für die
vergebende Amtsstelle bzw. das lokale Gemeinwesen unmittel­bar beeinflussen. 

 

Ist zu erwarten, dass bereits die Abwicklung des im Einzelfall
zu vergebenden Auf­trags spürbare Auswirkungen auf die örtliche Umweltbelastung
zeitigen wird, darf diesem Umstand im Rahmen der Vergabe ohne weiteres Rechnung
getragen werden. Vorausge­setzt ist lediglich, dass das Gewicht, welches diesem
Zuschlagskriterium beigemessen wird, aus den Ausschreibungsunterlagen genügend
ersichtlich ist. Sollen dagegen Umwelt­belastungen begrenzt werden, die für
sich allein noch nicht erheblich sind, die jedoch im Zusammenhang mit anderen,
gleichartigen Belastungen erhebliche Auswirkungen zeitigen können, muss
überdies gefordert werden, dass die Begrenzung nach einem einheitlichen Konzept
erfolgt, welches auch die anderen Belastungen zweckmässig erfasst. So wäre es
zum Beispiel kaum gerechtfertigt, den Schadstoffemissionen, die aus dem
Transport einer im Submissionsverfahren zu beschaffenden Ware entstehen, einen
hohen Stellenwert bei­zumessen, während am betreffenden Ort keine weiteren
Anstrengungen zur Beschränkung des motorisierten Verkehrs unternommen werden. 

 

c) Im vorliegenden Fall macht die Vergabeinstanz nicht
geltend, dass der Transport der zu beschaffenden Holzschnitzel einen relevanten
Beitrag zur Erhöhung der örtlichen Umweltbelastung bringe. Ihre Ausschreibungsunterlagen
lassen  auch nicht erkennen, dass diesem Umstand ein wesentliches Gewicht
beigemessen würde, so dass die Anbieter sich zur vorgesehenen Transportweise
hätten äussern können. Zudem liegt der Anfahrtsweg des Be­schwer­de­füh­rers
von rund 60 km Länge nur zu einem kleinen Teil in einem Bereich, in welchem er
die lokale Luftbelastung der Gemeinde C zu beeinflussen vermag.

 

Der Be­schwer­de­füh­rer
macht im übrigen geltend, dass er in der Lage sei, jeweils 50 m3 Schnitzel
auf einmal zu liefern, während die bevorzugte Anbieterin nur kleinere Mengen
liefern könne und damit eine grössere Anzahl Fahrten benötige. Die
Mitbeteiligte wendet dagegen ein, dass die Einfüllmenge der Heizanlage
lediglich 16 m3 betrage; grös­sere Mengen könnten erfahrungsgemäss pro
Lieferung gar nicht abgeladen werden. In den Ausschreibungsunterlagen wird
jedoch ein Silo mit einem Fassungsvermögen von 210 m3 erwähnt, und die
jährliche Liefermenge wird mit "ca. 15 Lieferungen à 170 m3" angege­ben,
was die vom Be­schwer­de­füh­rer genannten Liefermengen durchaus als
realistisch erscheinen lässt. Auf allfällige gegenteilige Erfahrungen der
bisherigen Lieferantin darf nicht abgestellt werden, da diese den andern
Anbietern nicht zugänglich waren. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch
nicht näher abgeklärt zu werden, da ein nennenswerter Ein­fluss auf die lokale
Luftbelastung nach dem Gesagten ohnehin nicht zu erwarten ist. 

 

6. Anzumerken ist schliesslich, dass Verhandlungen der
Vergabebehörde mit ein­zelnen interessierten Personen bzw. Instanzen, wie sie
hier im Vorfeld des Vergabeent­scheides stattgefunden haben, den das
Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätzen der Transparenz und der
Gleichbehandlung aller Anbietenden (Art. 11 lit. a IVöB; vgl. Pe­ter
Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen
in der Schweiz, Zürich 1996, N. 193 ff., 218 ff.) zuwiderlaufen. Ein Vorgehen
dieser Art ist überdies geeignet, die Unbefangenheit der mit dem
Vergabeentscheid betrauten Personen im Sinn von Art. 11 lit. d IVöB und § 5a
VRG in Frage zu stellen.

 

7. Da der Vertrag mit der ausgewählten Anbieterin gemäss
Auskunft der Gesund­heitsdirektion noch nicht abgeschlossen ist, ist der
angefochtene Entscheid der Be­schwer­de­geg­nerin, mit welchem diese den
Zuschlag erteilt hat, aufzuheben. Dem Antrag des Be­schwer­de­füh­rers, der
Auftrag sei zu den Bedingungen seiner Offerte vom 26. September 1998 an ihn zu
erteilen, kann jedoch im Rahmen des Be­schwer­deverfah­rens nicht gefolgt
werden. Der Vergabeinstanz steht bei der Beurteilung der Angebote ein
erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16 Abs.
2 IVöB), nicht eingreifen darf (vgl. BVR 1998 S. 59 E. 3c). Wo sich die Be­schwer­de
gegen den Zuschlag richtet, ist dem Gericht daher ein neuer Ent­scheid in der
Sache selbst höch­stens in Ausnahmefällen möglich (vgl. VGr AG, 18. Juni 1998,
E. 4b, zur Publikation im ZBl vorgesehen). 

 

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die vorgesehene Art der
Preisbildung für die Anbietenden nicht erkennbar war und die Mehrzahl der
Angebote sich auch nicht ein­deutig auf diese bezieht (vgl. E. 2b ff.). Die
Vergabeinstanz wird daher zunächst eine Klä­rung dieser Sachlage herbeiführen
müssen. Das kann z.B. in der Weise geschehen, dass sie die beteiligten Anbieter
über die Modalitäten der Preisbildung informiert und sie um eine dahingehende
Präzisierung der Angebote bittet. In diesem Zusammenhang wird ferner die
Höchstdauer des vorgesehenen Vertrags bekanntzugeben sein. Die Angabe der
maximalen Vertragsdauer ist bei einer öffentlichen Beschaffung schon deshalb
erforderlich, weil ohne deren Kenntnis nicht ermittelt werden kann, ob die
Schwellenwerte gemäss Art. 7 IVöB erreicht sind. Auch für die Preiskalkulation
der Anbietenden ist die Auftragsdauer von Be­deutung. Darüber hinaus darf es
nicht im Belieben der Vergabeinstanz liegen, das Ver­tragsverhältnis mit einem
einzelnen Anbieter auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere
Vergabe auszuschliessen. 

 

Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und
die  Streitsache in Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids zur Ergänzung
des Verfahrens und zu neuem Ent­scheid im Sinn der Erwägungen an die Be­schwer­de­geg­nerin
zurückzuwei­sen.

 

Ausgangsgemäss wird die überwiegend unterliegende
Beschwerdegeg­nerin kostenpflichtig. 

 

 

 

Demgemäss entscheidet das Ver­wal­tungs­ge­richt:

 

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Be­schwer­de wird der
angefochtene Vergabeentscheid der Klinik B vom 23. Oktober 1998
aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Klinik B
zurückgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.‑‑;  die übrigen Kosten betragen: 

Fr.      90.‑‑  Zustellungskosten,

Fr. 2'590.‑‑  Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. 

 

4.    Mitteilung an …