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**Case Identifier:** 8b09d331-c770-57c8-8a87-041788584b87
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-08
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.09.2009 BVGE 2009/49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2009-49_2009-09-08.pdf

## Full Text

2009/49  Assurance-chômage

49
Extrait de l'arrêt de la Cour II

dans la cause X. S.A. contre Service de l'emploi du Département de 
l'économie du Canton de Vaud

B-408/2009 et B-4107/2009 du 8 septembre 2009

Assurance-chômage. Subventions allouées aux organisateurs de me-
sures  collectives  relatives  au  marché  du  travail.  Accord  de  pres-
tations. Compétence pour exiger la restitution de prestations versées 
de manière prétendument indue. Contrat de droit administratif. Voie 
de l'action pour exiger une telle restitution. 

Art. 59c,  art. 61,  art. 62  et  art. 101  LACI.  Art. 81e al. 4  OACI. 
Art. 35 let. a LTAF.

1. Contrat de droit administratif consistant en un accord de presta-
tions en matière de mesures relatives au marché du travail conclu 
entre  une  autorité  cantonale  et  un  organisateur  de  mesures
(consid. 4.2). 

2. La  délégation  de  compétence  de  l'organe  de  compensation  à 
l'autorité  cantonale  prévue  à  l'art. 81e al. 4  OACI  comprend, 
outre la compétence de statuer sur les demandes de subventions 
inférieures à cinq millions de francs, également celle de deman-
der la restitution des subventions indues (consid. 8). 

3. Les voies de droit instituées à l'art. 101 LACI, qui désignent le 
Tribunal administratif fédéral (TAF) comme autorité de recours 
contre  les  décisions  du  Secrétariat  d'Etat  à  l'économie  et  de 
l'organe  de  compensation,  sont  également  applicables  en  pré-
sence d'une décision de l'autorité cantonale compétente agissant 
en lieu et place de l'organe de compensation (consid. 9.1). 

4. Vu la nature impérative des règles de compétence, la disposition 
de  l'accord  de  prestations  prévoyant  que  la  juridiction  civile 
ordinaire est compétente demeure sans effet pour ce qui concerne 
des montants relatifs à des mesures subventionnées par l'assu-
rance-chômage en vertu des art. 59 ss LACI (consid. 9.3). 

5. Les  prétentions  découlant  d'un  contrat  de  droit  administratif 
doivent être invoquées par la voie de l'action devant le TAF, à 
moins que le droit fédéral ne prévoie la possibilité de rendre une 
décision ouvrant la  voie de la  procédure de recours.  Faute  de 
disposition  légale  particulière  prévoyant  la  voie  de  la  décision 
pour demander la restitution de subventions prétendument ver-

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sées de manière indue, il appartient à l'autorité cantonale d'exi-
ger une telle restitution par la voie de l'action auprès du TAF au 
sens de l'art. 35 let. a LTAF. La disposition de l'accord de presta-
tions mentionnant la voie de la décision reste ainsi sans effet dans 
le cas d'espèce (consid. 10).

Arbeitslosenversicherung.  Beiträge an Organisationen,  welche kol-
lektive  arbeitsmarktliche  Massnahmen  durchführen.  Leistungsver-
einbarung. Zuständigkeit zur Rückforderung angeblich zu Unrecht 
erbrachter  Leistungen.  Verwaltungsrechtlicher  Vertrag.  Rückfor-
derung im Klageverfahren.

Art. 59c,  Art. 61, Art. 62 und Art. 101 AVIG. Art. 81e Abs. 4 AVIV. 
Art. 35 Bst. a VGG.

1. Verwaltungsrechtlicher Vertrag in Form einer Leistungsverein-
barung  betreffend  arbeitsmarktliche  Massnahmen  zwischen 
einer kantonalen Behörde und einer Organisation, die Massnah-
men durchführt (E. 4.2). 

2. Die  Übertragung der Entscheidkompetenz  von der Ausgleichs-
stelle an die kantonale Amtsstelle gemäss Art. 81e Abs. 4 AVIV 
umfasst  abgesehen von der Zuständigkeit  zur Gutsprache von 
Beiträgen unter fünf Millionen Franken auch die Kompetenz, zu 
Unrecht ausgerichtete Beiträge zurückzufordern (E. 8). 

3. Der  in  Art. 101  AVIG  festgehaltene  Rechtsmittelweg,  der  das 
Bundesverwaltungsgericht (BVGer) als Beschwerdeinstanz gegen 
Entscheide des Staatssekretariats für Wirtschaft oder der Aus-
gleichsfonds vorsieht,  gilt  auch, wenn die zuständige kantonale 
Amtsstelle  auf  Delegation  der  Ausgleichsstelle  entschieden  hat 
(E. 9.1). 

4. Aufgrund der zwingenden Natur der Kompetenzvorschriften ist 
die Bestimmung in der Leistungsvereinbarung,  wonach die or-
dentlichen Zivilgerichte über Ansprüche und Leistungen der Ar-
beitslosenversicherung  in  Anwendung  der  Art. 59  ff.  AVIG 
entscheiden sollen wirkungslos (E. 9.3). 

5. Ansprüche  aus  einem  verwaltungsrechtlichen  Vertrag  sind  im 
Klageverfahren beim BVGer geltend zu machen, es sei denn, das 
Bundesrecht sehe den Erlass einer Verfügung vor, welche mittels 
Beschwerde angefochten werden könnte. Mangels einer  spezial-
gesetzlichen Bestimmung, welche die Rückforderung zu Unrecht 
ausgerichteter Beiträge in einem Beschwerdeverfahren vorsieht, 

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hat die kantonale Amtsstelle ihre Ansprüche in Anwendung von 
Art. 35 Bst. a VGG mittels Klage ans BVGer geltend zu machen. 
Die Bestimmung in der Leistungsvereinbarung über den Rechts-
mittelweg ist im vorliegenden Fall somit wirkungslos (E. 10).

Assicurazione contro la disoccupazione. Sussidi agli organizzatori di 
provvedimenti collettivi inerenti al mercato del lavoro. Convenzione 
sulle prestazioni. Competenza per esigere la restituzione di presta-
zioni ritenute indebitamente versate. Contratto di diritto amminis-
trativo. Detta restituzione va fatta valere mediante azione.

Art. 59c,  art. 61,  art. 62  e  art. 101  LADI.  Art.  81e cpv. 4  OADI. 
Art. 35 lett. a LTAF.

1. Contratto di diritto amministrativo nella forma di una conven-
zione sulle  prestazioni  in  materia  di  provvedimenti  inerenti  al 
mercato del lavoro conclusa tra un servizio cantonale ed un or-
ganizzatore di provvedimenti (consid. 4.2).

2. La delega di competenza da parte dell'ufficio di compensazione 
al servizio cantonale prevista dall'art. 81e cpv. 4 OADI compren-
de, oltre alla competenza di decidere in merito alle domande di 
sussidio  inferiori  a  cinque  milioni  di  franchi,  anche  quella  di 
chiedere la restituzione dei sussidi indebiti (consid. 8).

3. Il rimedio giuridico previsto dall'art. 101 LADI, che indica il Tri-
bunale amministrativo federale (TAF) quale autorità di ricorso 
contro  le  decisioni  della  Segreteria  di  Stato  dell'economia  e 
dell'ufficio di compensazione, è altresì applicabile nel caso di una 
decisione del servizio cantonale competente che agisce per delega 
di competenza del fondo di compensazione (consid. 9.1). 

4. Tenuto conto della natura imperativa delle regole di competenza, 
la disposizione della convenzione sulle prestazioni che stabilisce 
la  competenza della  giurisdizione civile  ordinaria  non dispiega 
alcun effetto per quanto riguarda gli importi relativi a dei prov-
vedimenti  sussidiati  dall'assicurazione contro  la  disoccupazione 
giusta gli art. 59 segg. LADI (consid. 9.3).

5. Le pretese derivanti da un contratto di diritto amministrativo de-
vono essere fatte valere mediante azione al TAF, a meno che il 
diritto federale non preveda la possibilità di emanare una deci-
sione, impugnabile con ricorso. In mancanza di una disposizione 
legale speciale che preveda la via della decisione per chiedere la 
restituzione  di  sussidi  ritenuti  indebitamente  versati,  spetta  al 

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servizio cantonale di chiedere tale restituzione mediante azione al 
TAF  ai  sensi  dell'art. 35  lett. a  LTAF.  La  disposizione  della 
convenzione sulle prestazioni che istituisce la via della decisione 
non ha quindi effetto nel caso in esame (consid. 10).

Procédure B-408/2009

Le  30 novembre  2005,  X.  S.A.  et  l'Etat  de  Vaud,  représenté  par  le 
Conseil d'Etat, lui-même agissant par le Service de l'emploi (SDE), ont 
conclu  un  accord  de  prestations  pour  le  développement  et  la  mise  à 
disposition de mesures de marché du travail  et  de mesures d'insertion 
professionnelle de type « formation » (ci-après: accord de 2005). Valable 
pour l'année 2006, cet accord est entré en vigueur le 1er janvier 2006. 

Le 30 octobre 2008, se fondant sur l'art. 25 de l'accord de 2005, X. S.A. 
a adressé une demande auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal 
vaudois  tendant  au  paiement  par  l'Etat  de  Vaud  d'un  montant  de 
1,675'934 million de francs correspondant à diverses factures non réglées 
par ce dernier pour les exercices 2007 et 2008. 

Le 19 décembre 2008, le SDE a rendu une décision concernant l'année 
2006  dans  laquelle  il  a  enjoint  X.  S.A.  de  restituer  un  montant  de 
629'582 francs 45 perçu selon lui de manière indue. Cette somme corres-
pondait à des frais non indispensables à l'organisation des cours, ou qui 
n'avaient pu être attestés comme tels.

Par mémoire du 19 janvier 2009, X. S.A. a recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF), conformément à l'indica-
tion des voies de droit contenue dans ladite décision, en concluant à ce 
qu'elle  soit  déclarée  nulle  ou  annulée,  subsidiairement  à  ce  qu'il  soit 
constaté  que  X.  S.A.  ne  doit  pas  restituer  le  montant  de 
629'582 francs 45.  La recourante fait d'une part valoir que le SDE n'est 
pas compétent pour ordonner une telle restitution par voie de décision. 
Elle  allègue d'autre  part  que,  dans le  canton de Vaud,  les  prétentions 
reposant sur un contrat de droit administratif, comme en l'espèce, doivent 
être exercées par la voie d'une action d'ordre patrimonial qui relève des 
tribunaux civils et ne peuvent être invoquées par la voie de la décision. 
Elle s'attache enfin à démontrer que, à supposer que le SDE était habilité 
à rendre la décision litigieuse, il n'existerait pas de motif justifiant une 
restitution.  A titre  incident,  la  recourante  requiert  la  suspension  de  la 
procédure  jusqu'à  droit  connu  sur  sa  demande  déposée  auprès  du 
Tribunal cantonal vaudois.

Invité à se prononcer sur la requête de suspension de la procédure, le 
SDE a conclu à son rejet au terme de sa réponse du 6 avril 2009. Il fait 

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valoir que l'accord en cause constitue un contrat de droit administratif 
qui ne doit pas empêcher l'application du droit fédéral selon lequel toute 
difficulté relative aux subventions collectives pour le marché du travail 
doit être réglée par voie de décision de l'autorité compétente, susceptible 
de recours auprès du TAF. Il soutient que la clause énoncée à l'art. 25 de 
l'accord de 2005 est ainsi nulle, ou du moins sans effet, et que l'art. 21 de 
l'accord de 2005 prévoit du reste que le SDE doit réclamer par la voie de 
la décision le remboursement d'un excédent de subvention.

Procédure B-4107/2009

Le 20 novembre 2006, un nouvel accord de prestations a été conclu entre 
X. S.A. et l'Etat de Vaud (ci-après: accord de 2006). Valable pour l'année 
2007, cet accord entré en vigueur le 1er janvier 2007. Le 25 mai 2009, le 
SDE a rendu une décision de versement final pour l'année 2007. Le SDE 
indiqua qu'il avait interrompu, par mesure de précaution, ses versements 
d'acomptes par session au début 2008 et qu'il avait retenu un montant de 
765'324 francs  en  garantie  du  montant  à  restituer  pour  2006  et  dans 
l'attente du décompte final 2007 à fournir par X. S.A. Constatant que le 
solde dû à X. S.A. pour 2007 s'élevait à 227'110 francs et considérant 
que ce montant devait être compensé avec le montant à restituer pour 
2006, le SDE fixa à 402'472 francs 45 la somme désormais due par X. 
S.A. pour 2006 et 2007.

Par mémoire du 25 juin 2009, X. S.A. a recouru contre cette décision, 
conformément  aux  voies  de  droit  y  indiquées,  auprès  du  TAF  en 
concluant à ce qu'elle soit déclarée nulle ou annulée, subsidiairement à ce 
que la décision soit modifiée en ce sens que le SDE n'a aucune créance à 
opposer en compensation à X. S.A., que le montant dû à cette dernière 
pour 2007 est de 765'324 francs et que X. S.A. ne doit pas restituer le 
montant de 402'472 francs 45. La recourante reprend pour l'essentiel les 
arguments  développés  dans  son  recours  du  19 janvier  2009  dans  la 
procédure B-408/2009. Comme elle l'avait fait dans ce dernier recours, 
elle a requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur sa 
demande déposée devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.

Le TAF a admis les recours au sens des considérants.

Extrait des considérants:

3. Le chapitre 6  de la  loi  sur  l'assurance-chômage du 25 juin 1982 
(LACI, RS 837.0) institue des mesures relatives au marché du travail. 
L'assurance  alloue  des  prestations  financières  au  titre  des  mesures 
relatives au marché du travail  en faveur des assurés et  des personnes 

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menacées de chômage (art. 59 al. 1 LACI). Aux termes de l'art. 59 al. 2 
LACI, les mesures relatives au marché du travail visent à favoriser l'inté-
gration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour 
des raisons inhérentes au marché de l'emploi. Ces mesures ont notam-
ment pour but: d'améliorer l'aptitude au placement des assurés de ma-
nière à permettre leur réinsertion rapide et durable (let. a); de promou-
voir  les  qualifications  professionnelles  des  assurés  en  fonction  des 
besoins du marché du travail (let. b); de diminuer le risque de chômage 
de longue durée (let. c); de permettre aux assurés d'acquérir une expé-
rience professionnelle (let. d).

3.1 De prime abord, il y a lieu de constater que les recours ne portent 
que sur des montants ayant trait à des mesures subventionnées par l'assu-
rance-chômage  en  vertu  des  art. 59 ss  LACI.  Ils  ne  concernent  en 
revanche pas des montants rémunérant la participation de bénéficiaires 
de mesures d'insertion professionnelle (RI) à des cours organisés par la 
recourante; cette dernière admet du reste elle-même dans sa réplique que 
ces  sommes  ont  été  régulièrement  acquittées  par  le  canton  auquel  il 
revient d'en assumer la charge.

3.2 Les prestations dont la restitution est demandée relèvent de la sec-
tion 2  de  ce  chapitre,  à  savoir  les  mesures  de  formation  prévues  aux 
art. 60 à  62 LACI.  Sont notamment réputés mesures de formation les 
cours individuels ou collectifs de reconversion, de perfectionnement ou 
d'intégration,  la  participation  à  des  entreprises  d'entraînement  et  les 
stages de formation (art. 60 al. 1  LACI).  L'assurance peut allouer aux 
organisations d'employeurs ou de travailleurs, aux institutions créées en 
commun par les partenaires sociaux, aux cantons et aux communes ainsi 
qu'à d'autres institutions publiques ou privées des subventions à titre de 
participation aux frais d'organisation de mesures de formation relevant 
de l'art. 60 (art. 61 al. 1 LACI). L'assurance rembourse aux organisateurs 
les  frais  attestés  indispensables  à  l'organisation  du  cours  collectif  de 
l'entreprise d'entraînement ou du stage de formation; elle peut moduler 
ce  remboursement  en  fonction  des  résultats  (art. 62  al. 1  LACI).  Le 
Conseil fédéral (CF) règle les modalités (art. 62 al. 3 LACI). Les frais à 
prendre en compte pour l'organisation d'une mesure de formation sont 
énumérés  à  l'art. 88  al. 1  de  l'ordonnance  sur  l'assurance-chômage du 
31 août 1983 (OACI, RS 837.02).

3.3 Les prestations dont la restitution est demandée ont par ailleurs 
été allouées à titre de mesures collectives relatives au marché du travail 
au sens  de l'art. 1  al. 3  LACI (art. 1  let. a  OACI).  Par  opposition aux 
mesures individuelles, dont les bénéficiaires directs sont les assurés eux-

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mêmes, les mesures collectives sont accordées, sous la forme de subven-
tions, à des institutions qui se voient confier l'exécution d'une mesure 
préventive en matière de chômage (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenver-
sicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicher-
heit, 2e éd., no 644; ATF 133 V 536 consid. 4.2).

4. L'art. 81d al. 1  OACI  prévoit  qu'un  accord  de  prestation  entre 
l'autorité compétente et l'organisateur de la mesure collective relative au 
marché du travail est établi et signé par les deux parties avant le début de 
la mesure. Cet accord indique les parties à l'accord et règle au moins la 
nature et le montant de la subvention, les bases légales, la durée et le(s) 
but(s) de la mesure, le mandat, le(s) groupe(s) cible(s), les valeurs cibles 
et les indicateurs, les droits et les devoirs des parties, les modalités de 
résiliation ou de modification de l'accord et la procédure à suivre en cas 
de litige (art. 81d al. 2 OACI). 

4.1 Pour les années 2006 et 2007, le SDE et la recourante ont conclu 
deux accords de prestations pratiquement identiques pour le développe-
ment et la mise à disposition de mesures de marché du travail et de me-
sures d'insertion professionnelle de type « formation » (année 2006), res-
pectivement  de  type  « bilan »  ou  « formation »  (année  2007).  Ces 
accords  s'appliquent  aux  bénéficiaires  d'indemnités  de  chômage,  aux 
demandeurs d'emploi inscrits auprès d'un office régional de placement 
(ORP) ainsi qu'aux bénéficiaires du RI inscrits auprès d'un ORP (art. 6 
commun aux deux accords). Le SDE se prononce sur les demandes de 
subvention concernant les mesures de marché du travail et les mesures 
d'insertion professionnelle. Il garantit à l'organisateur le financement des 
frais subventionnables pour l'organisation des sessions planifiées,  sous 
réserve que le nombre minimum de participants fixé par le descriptif de 
cours soit atteint au jour de référence (art. 7 de l'accord de 2005), respec-
tivement, il garantit à l'organisateur le financement des frais subvention-
nables pour l'organisation des mesures planifiées et effectivement orga-
nisées (art. 7 de l'accord de 2006). Le SDE se réserve le droit de vérifier 
à tout moment la comptabilité de l'organisateur; à cette fin, il peut man-
dater un organisme externe (art. 9 commun aux deux accords). Les frais 
indispensables  à  l'organisation  de  la  mesure  sont  énumérés  à  l'art. 18 
commun aux deux accrods. L'art. 21 commun aux deux accords prévoit 
que s'il s'avère à la clôture de l'exercice comptable que les frais effecti-
vement engagés et indispensables à l'organisation de la mesure sont infé-
rieurs aux montants versés par le SDE, le solde est restitué au fonds de 
compensation. Le SDE réclame, par voie de décision, le remboursement 
de l'excédent de subvention. Par ailleurs, s'il  s'avère, après examen du 
décompte, que l'organisateur a perçu des subventions de façon indue, le 

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SDE en réclame, par voie de décision, le remboursement. L'art. 25 com-
mun aux deux accords indique que le for en cas d'action judiciaire est à 
Lausanne; la juridiction civile ordinaire est compétente.

4.2 En droit  suisse,  le  contrat  de  droit  privé  et  le  contrat  de  droit 
administratif se distinguent essentiellement par leur objet. Un contrat de 
droit administratif est ainsi un acte bilatéral dont l'objet est régi par le 
droit public (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, 
p. 353; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 
2003, no 63; arrêt du TAF B-7849/2007 consid. 5). Le contrat de droit 
administratif est caractérisé par le fait qu'il a directement pour objet l'ac-
complissement  d'une  tâche  publique  ou  qu'il  concerne  un  objet 
réglementé par le droit public, comme par exemple les équipements, les 
expropriations ou les subventions (RENÉ A. RHINOW, Verfügung, Verwal-
tungsvertrag  und  privatrechtlicher  Vertrag,  in:  Juristische  Fakultät  der 
Universität Basel [éd.], Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, 
p. 303; ATF 128 III 250 consid. 2b et les remarques de YVO HANGARTNER 
concernant cet arrêt in: Pratique juridique actuelle 2002, p. 1497; ATF 
105 Ia 392 consid. 3). En principe, un contrat de droit administratif lie un 
sujet de droit public avec un autre sujet de droit public ou un sujet de 
droit privé (arrêt du TAF B-7849/2007 consid. 5 et les réf. cit.). Comme 
c'est le cas des contrats de droit privé au sens des art. 1 ss du code des 
obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220), un tel contrat repose sur un 
échange  de  manifestations  de  volonté  concordantes  entre  les  parties 
(BERNHARD WALDMANN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – eine Einfüh-
rung,  in:  Isabelle  Häner/Bernhard  Waldmann  [éd.],  Der  verwaltungs-
rechtliche  Vertrag  in  der  Praxis,  Zurich/Bâle/Genève  2007,  p. 3).  Le 
Tribunal fédéral (TF) a déjà eu l'occasion de qualifier de contrat de droit 
administratif l'accord passé entre l'autorité cantonale et un particulier en 
matière  de  mesures  relatives  au  marché  du  travail  (ATF 128  III  250 
consid. 2).

5. Sous l'angle formel,  la recourante soutient  que le SDE n'est  pas 
compétent pour ordonner une restitution de subventions par voie de déci-
sion. A cet égard, elle fait valoir d'une part que la délégation de compé-
tence prévue à l'art. 59c al. 5 LACI ne porte que sur la compétence de 
« statuer » sur des demandes de subventionnement des mesures de mar-
ché du travail collectives pour lesquelles les frais de projet à prendre en 
compte sont inférieurs à cinq millions de francs et que la compétence de 
solliciter la restitution de subventions versées, par hypothèse, à tort n'a 
pas été déléguée à l'autorité cantonale. Elle allègue d'autre part que, dans 
le canton de Vaud, les prétentions reposant, comme en l'espèce, sur un 
contrat  de  droit  administratif  doivent  être  exercées  par  la  voie  d'une 

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action d'ordre patrimonial qui relève des tribunaux civils. Dans son re-
cours du 25 juin 2009, la recourante relève de surcroît que le SDE n'a pas 
la compétence de statuer sur la compensation par voie de décision, mais 
que c'est à la caisse cantonale de chômage qu'il revient de l'invoquer.

6. Dans sa décision du 19 décembre 2008 concernant l'exercice 2006, 
le SDE a exigé la restitution de subventions perçues selon lui de manière 
indue,  pour  un  montant  de  629'582 francs  45.  Dans  sa  décision  du 
25 mai 2009 relatif  à  l'exercice 2007, il  a fixé à  1,059'398 million de 
francs les frais effectifs  reconnus pour l'année 2007. Retenant que les 
subventions déjà versées se montaient à 832'288 francs et que le solde dû 
par  conséquent  à  la  recourante  pour  l'année  2007  s'élevait  à 
227'110 francs, le SDE a compensé ce dernier montant avec la somme 
due pour l'année 2006 de 629'582 francs 45 et a finalement retenu que le 
montant dû par la recourante au SDE, pour les années 2006 et 2007, se 
montait à 402'472 francs 45.

Si l'on se fonde sur les allégations de la recourante, non contestées par le 
SDE, cette dernière a fait parvenir au SDE deux factures pour l'année 
2007. La première datée du 25 mai 2007 d'un montant de 528'697 francs 
a été réglée par le SDE. En revanche, le SDE n'a versé qu'un acompte de 
283'120 francs  sur  la  seconde  facture  du  10 janvier  2008  de 
1,048'444 million de francs, retenant ainsi un montant de 765'324 francs 
« par  mesure de précaution » comme il  le  relève dans sa décision du 
25 mai 2009.

En additionnant les montants des factures émises par la recourante pour 
l'année 2007,  il  appert  qu'elle  souhaitait  obtenir  des subventions  pour 
l'année 2007 à hauteur de 1,577'141 million de francs (528'697 francs + 
1,048'444  million  de  francs).  Partant,  en  fixant  dans  sa  décision  du 
25 mai 2009 à 1,059'398 million de francs les frais effectifs  reconnus 
pour l'année 2007, le SDE a, selon toute vraisemblance, estimé que les 
frais  non  indispensables  se  montaient  en  2007  à  517'743 francs 
(1,577'141 million  de  francs  – 1,059'398 million  de  francs).  Ainsi,  en 
procédant préalablement à une retenue « par mesure de précaution » de 
765'324 francs pour l'année 2007, le SDE s'est en définitive épargné une 
demande  formelle  de  restitution  qu'il  aurait  été  amené  à  faire  pour 
l'année 2007 s'il avait régulièrement réglé les factures adressées par la 
recourante.

L'objet du litige consiste donc en l'espèce à déterminer si le SDE était 
compétent pour exiger, par voie de décision, la restitution de subventions 
perçues prétendument de manière indue.

714 BVGE / ATAF / DTAF

Assurance-chômage  2009/49

7. Aux termes de l'art. 1 al. 3 LACI, la loi fédérale du 6 octobre 2000 
sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) 
ne s'applique pas à l'octroi de subventions pour les mesures collectives 
relatives au marché du travail, à l'exception des art. 32 et 33 LPGA. La 
LPGA a en effet pour vocation de régler les relations entre assureurs et 
assurés, mais non les problèmes internes qui se posent aux offreurs de 
prestations (BORIS RUBIN,  Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des 
mesures  cantonales,  procédure,  2e éd.,  Zurich  2006,  p. 783).  Le  TF a 
relevé qu'il faut également entendre par là leur restitution éventuelle, de 
sorte  que  la  procédure  en  matière  de  décisions  rendues  en  vertu  de 
l'art. 59c LACI  pour  ce  qui  est  des  mesures  collectives  relatives  au 
marché  du  travail  est  principalement  régie  par  la  PA.  Cela  vaut 
également lorsque l'organe de compensation a délégué sa compétence en 
application  de  l'art. 59c al. 5  LACI  et  de  l'art. 81e al. 4  OACI;  cette 
délégation  ne  change rien  au  fait  que  l'autorité  cantonale  assume sur 
mandat la tâche d'une autorité fédérale et est réputée agir en cette qualité 
(ATF 133 V 536 consid. 5.1 et 5.2).

8. La compétence et la procédure en matière de mesures relatives au 
marché du travail sont réglées à l'art. 59c LACI. Cette disposition, issue 
de  la  3e révision  de  la  LACI  et  entrée  en  vigueur  le  1er juillet  2003 
(novelle du 22 mars 2002, RO 2003 1728), prévoit notamment à son al. 5 
que le CF peut autoriser l'organe de compensation à déléguer la compé-
tence de statuer sur les demandes de subventionnement des mesures col-
lectives de formation ou d'emploi jusqu'à un montant maximum qu'il fixe 
lui-même; à cet  effet,  il  peut  édicter des directives sur  le contrôle de 
qualité des mesures de formation. Le CF a fait usage de cette délégation 
de compétence à l'art. 81e OACI, introduit par le ch. I de la novelle du 
28 mai 2003 et en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). A 
teneur de l'art. 81e al. 4 OACI, l'organe de compensation peut déléguer à 
l'autorité cantonale la compétence de statuer sur les demandes de subven-
tionnement des mesures de marché du travail collectives pour lesquelles 
les frais de projet à prendre en compte sont inférieurs à cinq millions de 
francs.

Par une directive du 19 juin 2003, l'organe de compensation a délégué 
aux autorités cantonales compétentes la compétence de statuer sur des 
demandes de subventions des mesures de marché du travail collectives 
pour lesquelles les frais de projet à prendre en compte sont inférieurs à 
cinq millions de francs (ch. marginal A12 de la circulaire du Secrétariat 
d'Etat à l'économie [seco] d'octobre 2004 relative aux mesures du marché 
du travail [MMT]). Cette délégation repose sur l'idée que les cantons dis-
posent des structures nécessaires pour opérer eux-mêmes la sélection des 

BVGE / ATAF / DTAF 715

2009/49  Assurance-chômage

organisateurs et allouer les subventions.  Elle laisse aussi à l'organe de 
compensation plus de champ pour assumer ses tâches de surveillance et 
de contrôle, en particulier pour effectuer des contrôles plus nombreux et 
approfondis (message du Conseil fédéral concernant la révision de la loi 
sur l'assurance-chômage du 28 février 2001, FF 2001 2123, 2166 s.; ATF 
133 V 536 consid. 4.4).

Contrairement à l'opinion de la recourante, il y a lieu de conclure que la 
délégation  de  compétence  à  l'autorité  cantonale  comprend,  outre  la 
compétence  de  statuer  sur  les  demandes  de  subventions  inférieures  à 
cinq millions de francs, également la compétence de solliciter la restitu-
tion de telles subventions, précédemment octroyées par cette même auto-
rité cantonale. Dans le canton de Vaud, le SDE est l'autorité compétente 
en  application  des  art. 10 ss  de  la  loi  du  5 juillet  2005  sur  l'emploi 
(LEmp, Recueil systématique de la législation vaudoise 822.11). En l'es-
pèce, les accords ont été conclus pour les années 2006 et 2007 et les bud-
gets  prévus  par  la  recourante  s'avèrent  en  deçà  de  la  valeur  seuil  de 
cinq millions de francs. Partant, le SDE était fondé à solliciter la restitu-
tion de subventions qu'il considérait comme indûment perçues.

9.
9.1 S'agissant des litiges en matière d'assurance-chômage dans les do-
maines  non soumis  à  la  LPGA, des  voies  de  droit  ont  été  prévues à 
l'art. 101 LACI. Cette disposition désigne le TAF comme autorité de re-
cours contre les décisions du seco et de l'organe de compensation. Dans 
un arrêt du 30 août 2007, le TF a relevé que ces voies de droit étaient 
également applicables en présence d'une décision de l'autorité cantonale 
compétente, soit le SDE, agissant en lieu et place de l'organe de compen-
sation. Cette interprétation de la délégation de compétence aux cantons 
s'impose par souci de cohérence et de coordination dans l'organisation 
des voies de recours; admettre des voies de droit différentes selon que la 
décision, pour un même domaine, émane formellement de l'autorité can-
tonale ou de l'organe de compensation reviendrait indirectement à recon-
naître à celui-ci le pouvoir de soumettre, par le biais d'une simple circu-
laire, un litige à la LPGA, que la LACI exclut précisément de son champ 
d'application (ATF 133 V 536 consid. 5.3).

9.2 Aux fins de démontrer que le SDE ne peut invoquer des préten-
tions découlant d'un contrat de droit administratif par la voie de la déci-
sion et qu'il doit agir devant le juge civil, la recourante invoque en par-
ticulier l'art. 25 commun aux deux accords à teneur duquel le for en cas 
d'action  judiciaire  est  à  Lausanne et  la  juridiction  civile  ordinaire  est 

716 BVGE / ATAF / DTAF

Assurance-chômage  2009/49

compétente. Elle se réfère également à une décision du Tribunal adminis-
tratif vaudois (TA) du 24 octobre 2006 (PS.2006.0043).

La lecture de l'arrêt précité montre que le TA avait été saisi d'un recours 
d'une fondation de droit privé à l'encontre d'une décision du SDE qui lui 
réclamait la restitution de subventions perçues de manière indue. Un ac-
cord, ayant pour objet des mesures relatives au marché du travail subven-
tionnées par l'assurance chômage en vertu des art. 59 ss LACI, avait été 
conclu entre la fondation et le Centre vaudois de gestion des programmes 
d'insertion (CGPI), lui-même cocontractant d'un accord de ce type avec 
le SDE. Retenant que l'accord passé entre la fondation et le CGPI présen-
tait les traits d'un contrat de droit administratif, le TA avait conclu que la 
loi ne conférait en ce domaine pas de pouvoir de décision à l'autorité ad-
ministrative, de sorte que la cause relevait du juge civil conformément à 
l'art. 1 al. 3 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et 
la procédure administratives (Recueil annuel de la législation vaudoise 
2002 p. 498), selon lequel les actions d'ordre patrimonial intentées pour 
ou contre une collectivité ou un établissement de droit public cantonal 
sont exclues du champ d'application de la loi et il en va de même des 
contestations relatives aux contrats de droit administratif. Il a ainsi annu-
lé la décision du SDE.

Saisi  par  la  suite  d'un recours  du SDE contre cette  décision,  le TF a 
annulé ce précédent jugement par  arrêt  du 30 août 2007 (ATF 133 V 
536). Il a en substance considéré que l'on était en présence d'une décision 
du SDE qui agissait en lieu et place de l'organe de compensation et que 
les  voies  de  droit  prévues  à  l'art. 101  LACI étaient  également  appli-
cables. C'était ainsi à tort que le TA s'était saisi du litige en annulant la 
décision du SDE. La Haute Cour a  renvoyé la cause au TAF comme 
objet de sa compétence.

Ayant repris le traitement de l'affaire, qu'il a jointe avec une cause simi-
laire, le TAF a annulé deux décisions du SDE. Pour motifs, il a fait valoir 
que le SDE n'était pas partie aux contrats de droit administratif conclus 
entre le CGPI et la recourante et qu'il revenait au CGPI, qui avait reçu du 
SDE la compétence de conclure des contrats de droit administratif avec 
la  recourante,  d'exiger  la  restitution  des  prestations  que  la  recourante 
aurait perçues de manière indue. Il a ajouté que le CGPI n'avait toutefois 
aucun pouvoir de décision et qu'il lui appartenait d'exiger cette restitution 
par une action auprès du TAF, dès lors que le litige reposait sur un pro-
blème  d'exécution  de  contrats  de  droit  public  (arrêt  du  TAF 
B-7849/2007).

BVGE / ATAF / DTAF 717

2009/49  Assurance-chômage

9.3 Les règles de compétence, qui garantissent la sécurité du droit et 
l'égalité de traitement, sont de nature impérative (BENOÎT BOVAY, Procé-
dure administrative, Berne 2000, p. 88;  THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [éd.],  VwVG  − Praxiskommentar 
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 
2009, no 49 ad art. 7; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren 
und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2e éd.,  Zurich  1998,  no 231 
p. 85; ATF 99 Ia 317 consid. 4a). La compétence ne peut être créée par 
accord entre l'autorité et la partie (art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 20 dé-
cembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]; message 
du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur 
la  procédure  administrative  du  24 septembre  1965 [FF 1965 II  1383, 
1400]; THIBAULT BLANCHARD, Le partage du contentieux administratif entre 
le juge civil et le juge administratif, Lausanne 2005, p. 122; FRITZ GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 81). Les proroga-
tions de juridiction par lesquelles les parties conviennent de déroger à 
une règle de compétence pour attribuer à un tribunal un litige qui n'entre 
normalement pas dans sa compétence sont en principe exclues aussi bien 
en  procédure  de  décision  qu'en  procédure  de  recours  ou  d'action 
(BLANCHARD,  op. cit.,  p. 122; KÖLZ/HÄNER,  op. cit.,  no 231 p. 85;  MICHEL 
DAUM, in:  Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler  [éd.], 
VwVG − Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
Zurich/St. Gall 2008, no 24 ad art. 7; Jurisprudence des autorités adminis-
tratives de la Confédération 67.66 consid. 2a).

Il ressort ainsi de ce qui précède que l'art. 25 commun aux deux accords 
demeure sans effet pour ce qui concerne des montants relatifs à des me-
sures  subventionnées  par  l'assurance-chômage  en  vertu  des  art. 59 ss 
LACI, comme en l'espèce, et qu'il ne revient pas au juge civil de se saisir 
de tels litiges résultant de l'exécution de contrats de droit administratif en 
ce domaine. Les accords litigieux doivent au contraire être soumis aux 
règles  du  droit  public  (arrêt  du  TAF B-7849/2007  consid. 6.2  et  les 
réf. cit.).

10. Depuis l'entrée en vigueur de la LTAF, les prétentions découlant 
d'un contrat de droit public doivent être invoquées par la voie de l'action 
devant le TAF à moins que le droit fédéral ne prévoie la possibilité de 
rendre une décision ouvrant la voie de la procédure de recours (ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5e éd., Zurich 2006, no 1131b; arrêt du TAF B-7957/2007 du 4 novembre 
2008 consid. 4.2). Selon l'art. 35 let. a LTAF en effet, le TAF connaît, par 
voie d'action en première instance, des contestations qui reposent sur des 

718 BVGE / ATAF / DTAF

Assurance-chômage  2009/49

contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements, 
ses entreprises ou par des organisations visées à l'art. 33 let. h LTAF.

BLANCHARD fait notamment valoir que, le contrat constituant une régle-
mentation conventionnelle  des  rapports  de  droit  entre  deux  personnes 
placées  sur  un  pied  d'égalité,  il  est  difficile  d'admettre  que  l'autorité 
puisse, en cas de divergence ou de litige, imposer son point de vue par 
une décision unilatérale sujette à recours, et se créer ainsi des avantages 
procéduraux. L'introduction d'un élément d'unilatéralité est étranger à un 
engagement consensuel et dénature l'équilibre du contrat. L'auteur ajoute 
que la procédure d'action respecte l'égalité juridique des parties en cas de 
litige; elle laisse à celui des cocontractants qui est en désaccord avec un 
acte ou une omission de l'autre le soin de saisir le juge pour faire valoir 
ses  droits.  L'administration  ne  doit  pas  pouvoir  renverser  les  rôles 
procéduraux en rendant une décision, ce qui place l'administré dans la 
position du recourant et le contraint à prendre l'initiative du procès et à 
en assumer la responsabilité. L'autorité administrative est tout à la fois 
partie au contrat et arbitre en première instance des litiges qui peuvent 
survenir en relation avec l'interprétation et l'exécution du contrat, ce qui 
n'est  pas  satisfaisant  sous  l'angle  de  l'impartialité  de  ses  prononcés 
(BLANCHARD, op. cit., p. 420 s.).

Le SDE doit être considéré comme une autorité au sens de l'art. 33 let. h 
LTAF. Faute de disposition légale particulière prévoyant la voie de la 
décision  pour  demander  la  restitution  de  subventions  prétendument 
versées de manière indue, il appartient au SDE d'exiger par la voie de 
l'action auprès du TAF au sens de l'art. 35 let. a LTAF la restitution de 
prestations financières que la recourante aurait perçues de manière indue 
(arrêt du TAF B-7849/2007 consid. 7.2). L'art. 21 commun aux deux ac-
cords reste ainsi sans effet dans le cas d'espèce. A cet égard, le raison-
nement du SDE tendant à dire que la voie de l'action était ouverte dans 
l'affaire ayant conduit à l'arrêt du TAF B-7849/2007 du seul fait que le 
CGPI, organisateur  de la mesure,  était un organe d'une association de 
droit privé alors qu'il existe en l'espèce un lien direct entre le SDE et la 
recourante,  tombe  à  faux.  En  effet,  dans  cette  précédente  affaire,  le 
CGPI, bien qu'organe d'une association de droit privé, avait agi sur la 
base d'une délégation de compétence du SDE. La situation n'est dès lors 
pas différente de la présente affaire où le SDE a lui-même agi.

11. Il résulte de ce qui précède que le SDE n'avait pas la compétence 
d'exiger de la recourante par voie de décision la restitution de prestations 
qu'il considère comme perçues indûment. Les recours doivent donc être 
admis et les décisions des 19 décembre 2008 et 25 mai 2009 annulées. 

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2009/49  Assurance-chômage

Dans  ces  conditions,  il  n'y  a  pas  lieu  de  suspendre  les  procédures 
B-408/2009 et B-4107/2009 jusqu'à droit connu sur la demande déposée 
le 30 octobre par la recourante auprès du Tribunal cantonal vaudois. (...)

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