# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85d94e8c-c7d2-5fe2-a704-01fbf3d5ed79
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 26.09.2008 ZK 2008 452
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-452_2008-09-26.pdf

## Full Text

APH 08 452, publiziert Oktober 2008

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Lüthy-Colomb (Präsidentin), Oberrichter Kunz und 
Oberrichterin Pfister Hadorn sowie Kammerschreiberin Wehren

vom 25. September 2008

in der Streitsache zwischen

A.
vertreten durch Fürsprecher X.

Beschwerdeführer

und

Gerichtspräsident B.
Beschwerdegegner

Regeste:

- Art. 83 Abs. 2 SchKG, Aberkennungsklagefrist 

- Wenn gegen einen provisorischen Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechts-
mittel, mithin die Appellation, ergriffen wird, so ist die Zustellung des oberinstanzlichen 
Entscheides fristauslösend für die Aberkennungsklage, und zwar unabhängig davon, 
ob ein Entscheid (vorläufig) vollstreckbar ist. 

Vom Zeitpunkt der Zustellung des oberinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides an 
stellt die negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG eine fristgerecht einge-
reichte Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG dar. 

Wird vor der Zustellung des oberinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids ein La-
dungsbegehren zum Aussöhnungsversuch gestellt, so darf dieses vom Gerichtspräsi-
denten nicht zurückgewiesen werden, denn faktisch liegt eine negative Feststellungs-
klage im Sinne von Art. 85a SchKG vor, die jederzeit erhoben und deshalb nicht als 
verfrüht bezeichnet werden kann. Der Rückweisungsentscheid der Vorinstanz stellte 
somit faktisch eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 374 Ziff. 1 ZPO dar, wes-
halb die Beschwerde gutzuheissen war.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Mit Entscheid vom 8. Juli 2008 wurde erstinstanzlich die provisorische Rechtsöffnung 
gegen den Beschwerdeführer erteilt. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerde-

führer mit Schreiben vom 21. Juli 2008 die Appellation. Am 23. Juli 2008 stellte der Be-
schwerdeführer sodann beim Gerichtspräsidenten B. das Ladungsgesuch zum Aussöh-
nungsversuch betreffend Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG. Mit Verfü-
gung vom 18. August 2008 wies der Gerichtspräsident B. das Ladungsgesuch zum Aus-
söhnungsversuch zurück mit der Begründung, die Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 beginne 
erst mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheids der oberen kantonalen Instanz zu 
laufen. Der Beschwerdeführer erhob gegen den Rückweisungsentscheid mit Eingabe 
vom 1. September 2008 die Appellation.

Diese Appellationserklärung wurde als Beschwerde entgegengenommen, da der ange-
fochtene Rückweisungsentscheid kein Endurteil darstellt und deshalb weder die Appella-
tion noch die Nichtigkeitsklage zur Verfügung stehen.

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)

II.

(…)

III.

1. Mit Beschwerde gemäss Art. 374 Ziff. 1 ZPO kann gerügt werden, eine Gerichtsper-
son habe sich geweigert, eine ihr nach Gesetz obliegende Handlung vorzunehmen 
oder deren Vornahme unbefugt verzögert. Lehnt der Richter eine beantragte Handlung 
mit unzutreffender Begründung ab oder verfügt oder entscheidet er falsch, so stellt 
dies an sich weder eine Rechtsverweigerung noch eine ungebührliche Behandlung der 
betroffenen Partei dar. Die Beschwerde dient in solchen Fällen als „Notrechtsmittel“ 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 1.d zu Bem. vor Art. 374 ZPO). Wenn ein 
richterlicher Akt somit im praktischen Resultat zu einer Rechtsverweigerung führt, so 
ist er gestützt auf Art. 374 Ziff. 1 ZPO ebenfalls mit Beschwerde anfechtbar, sofern er 
qualifiziert unrichtig ist, d.h. aus unsachlichen oder solchen Gründen erfolgt, deren Un-
richtigkeit bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre. Wird die Durch-
führung eines Aussöhnungsversuchs wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit verwei-
gert oder die Klage kurz vor Ablauf der Verwirkungsfrist zurückgewiesen, so muss die 
Beschwerdeinstanz ausnahmsweise über freie Kognition verfügen, da andernfalls eine 
rechtsstaatlich nicht akzeptable Rechtsverweigerung die Folge wäre. 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 2 zu Art. 374). 

2. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG 2 kann der Betrieben innert 20 Tagen nach der 
Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesse s beim Gericht des Betrei-
bungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Diese 20-tägige Frist beginnt 
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall, dass das kantonale 
Recht ein ordentliches Rechtsmittel vorsieht, erst mit der Zustellung des oberinstanzli-
chen Rechtsöffnungsentscheids bzw. mit dem unbenutztem Ablauf der Rechtsmittel-

frist (BGE 100 III 76, 104 II 141, 115 III 91, 124 III 34, 127 III 569; ZBJV Nr. 135 (1999) 
S. 243). Wurde einem ausserordentlichen Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung er-
teilt, so beginnt die Frist ebenfalls erst mit Zustellung des oberinstanzlichen Rechtsöff-
nungsentscheides (BGE 127 III 569, ZB JV Nr. 138 (2002) S. 268). Wenn die auf-
schiebende Wirkung bei einem ausserordentlichen Rechtsmittel verweigert wurde, so 
beginnt die Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage gemäss der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung bereits mit der Zustellung des erstinstanzlichen Entscheids 
(BGE 124 III 34). Welches Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Rechtsöff-
nungsentscheid zur Verfügung steht, ist eine Frage des kantonalen Rechts.

Das Bundesgericht stellte in BGE 124 III 34 im Gegensatz zur früheren Rechtspre-
chung (vgl. BGE 100 III 76, 104 II 141, 115 III 9) nicht nur auf die Unterscheidung „or-
dentliches/ausserordentliches Rechtsmittel“ ab, sondern unterstellte beim ordentlichen 
Rechtsmittel implizit zugleich die Suspensivwirkung. In BGE 127 III 569 nahm das 
Bundesgericht indessen erneut nur die Unterscheidung „ordentli-
ches/ausserordentliches Rechtsmittel“ vor. Ein Rechtsmittel ist ordentlich, wenn der 
angefochtene Entscheid bei Ergreifung des Rechtsmittels nicht in formelle Rechtskraft 
erwächst und die obere Instanz über umfassende Kognition verfügt 
(Leuch/Marbach/Keller-hals/Sterchi, a.a.O. Bem. vor Art. 333). Demgegenüber richtet 
sich ein ausserordentliches Rechtsmittel, über welches die obere Instanz lediglich mit 
beschränkter Kognition entscheiden darf, gegen formell rechtskräftige Entscheide 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. Bem. vor Art. 333). Nach Daniel Staehelin 
ist nicht entscheidend, ob dem ordentlichen Rechtsmittel von Gesetzes wegen die 
aufschiebende Wirkung zukommt, sondern nur, ob die obere Instanz über umfassende 
Kognition verfügt (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/Münch en 1998, N 22 zu Art. 83 SchKG; 
vgl. auch BGE 104 II 141; a.M. BGE 124 III 35). Somit beginnt die Frist nach Auffas-
sung von Staehelin mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides der oberen kan-
tonalen Instanz, respektive mit dem unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist oder dem 
Rückzug des Rechtsmittels, und zwar auch dann, wenn trotz Einlegung des ordentli-
chen Rechtsmittels der Entscheid vorläufig vollstreckbar wird (Staehelin/Bauer/ Stae-
helin, a.a.O. N 22 zu Art. 83 SchKG). Ammon/Walther erachten den Eintritt der formel-
len Rechtskraft als massgeblichen Zeitpunkt für den Beginn der Frist zur Einreichung 
der Aberkennungsklage (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Kon-
kursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 19 N 98).

3. (…) Gegen Rechtsöffnungsentscheide steht im Kanton Bern gemäss Art. 336 i.V.m. 
Art. 317 Ziff. 4 ZPO im summarischen Verfahren die Appellation zur Verfügung, sofern 
der Streitwert mindestens Fr. 8'000.00 beträgt. Der Streitwert beträgt (…) Fr. 
75'000.00, weshalb der Rechtsöffnungsentscheid appellabel ist.

Die bernische Appellation stellt ein ordentliches Rechtsmittel dar und der Appellati-
onshof verfügt über umfassende Kognition. Die Appellation hindert den Eintritt der 
formellen Rechtskraft immer, auch wenn die Vollstreckbarkeit bei Summarentscheiden 
nur auf präsidiale Anordnung hin aufgeschoben wird, d.h. die Suspensivwirkung nur 
auf präsidiale Anordnung hin eintritt (Art. 334Abs. 1 i.V.m. Art. 336a Abs. 1 ZPO; Ent-
scheid II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. Januar 2000, 
Nr. 298/99; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 2.f zu Art. 318 ZPO, N 1a zu 
Art. 334 ZPO sowie Bem. vor Art. 333 ZPO). Das Obergericht des Kantons Bern stellt 

nicht auf die Suspensivwirkung, sondern in Übereinstimmung mit BGE 100 III 76, 104 
II 141, 115 III 9 sowie BGE 127 III 569, Staehelin sowie Amonn/Walther auf die Unter-
scheidung ordentliches/ausserordentliches Rechtsmittel bzw. auf die Frage des Eintrit-
tes der formellen Rechtskraft ab. Wird ein ordentliches Rechtsmittel, mithin die Appel-
lation, ergriffen, so ist die Zustellung des oberinstanzlichen Entscheides fristauslö-
send, und zwar unabhängig davon, ob ein Entscheid (vorläufig) vollstreckbar ist (Ent-
scheid II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. Januar 2000, 
Nr. 298/99; Staehelin in Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O. N 22 zu Art. 83 SchKG).

4. In casu erhob der Appellant mit Eingabe vom 21. Juli 2008 die Appellation gegen den 
Rechtsöffnungsentscheid (…) vom 8. Juli 2008. Obgleich das Gesuch um Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 28. Juli 2008 abgewiesen wurde, be-
gann die 20-tägige Frist zur Einleitung der Aberkennungsklage erst mit Zustellung des 
oberinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids (…), mithin am 29. August 2008, und en-
dete am 18. September 2008. Somit erfolgte das Ladungsbegehren zum Aussöh-
nungsversuch, datiert vom 23. Juli 2008, noch vor dem Beginn der 20-tägigen Frist zur 
Einleitung der Aberkennungsklage. 

Das Bundesgericht hielt in BGE 117 III 17 fest, dass eine vor dem Fristbeginn erhobe-
ne Klage dieselben Wirkungen hat wie eine innert der Frist von Art. 83 Abs. 2 SchKG 
erhobene Klage. Als materiellrechtliche negative Feststellungsklage kann und muss 
die Aberkennungsklage nicht mehr erhoben werden, wenn über dieselbe Forderung 
bereits eine andere materiellrechtliche Klage hängig ist (Daniel Staehelin in Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, a.a.O. N 19 zu Art. 83 SchKG). Wenn der Betriebene schon vor 
der Rechtsöffnung eine negative Feststellungsklage erhoben hat, so bedarf es keiner 
nochmaligen besonderen Klagerhebung, da seine erste Klage die gleiche Wirkung wie 
die spezifische Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG hat. (vgl. Jae-
ger/Walter/Kull/Kott-mann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auf-
lage, Zürich 1997, N 8 zu Art. 83 SchKG; Daniel Staehelin in Staehe-
lin/Bauer/Staehelin N 19 zu Art. 83 SchKG; Amonn/Walther, Grundriss des Schuld-
betreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 19 N 100). 

Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Be-
treibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder 
gestundet ist. Eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a 
SchKG kann demnach im laufenden Betreibungsverfahren jederzeit eingereicht wer-
den (Bodmer in Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O. N 8 zu Art. 85a SchKG). Die Aber-
kennungsklage hat sodann dasselbe materiellrechtliche Prozessthema wie die negati-
ve Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG (Bodmer in Staehe-lin/Bauer/Staehelin, 
a.a.O. N 8 zu Art. 85a SchKG). 

Obwohl der Beschwerdeführer in seinem Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch 
vom 23. Juli 2008 geltend machte, es liege eine Aberkennungsklage gemäss Art. 83 
Abs. 2 SchKG vor, ist zur Beurteilung der Rechtsnatur der Klage ausschliesslich auf 
seine Anträge abzustellen. Aus den Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist er-
sichtlich, dass er die Feststellung beantragte, dass die Forderung von Fr. 75'000.00 
aus der Betreibung Nr. (…) nicht bestehe. Damit lag faktisch eine negative Feststel-
lungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG vor, die jederzeit erhoben und deshalb ent-
gegen der Auffassung des Beschwerdegegners nicht als verfrüht bezeichnet werden 

kann. Der Beschwerdegegner hätte somit das Ladungsbegehren zum Aussöhnungs-
versuch nicht zurückweisen dürfen, sondern das Verfahren antragsgemäss bis zum 
Rechtsöffnungsentscheid des Appellationshofs sistieren müssen. Die Unrichtigkeit des 
Rückweisungsentscheides hätte der Beschwerdegegner bei gehöriger Aufmerksam-
keit erkennen können, da er sich bei der Beurteilung der Sache nach den Rechtsbe-
gehren des Beschwerdeführers hätte richten müssen, aus welchen klar ersichtlich ist, 
dass eine negative Feststellungsklage vorliegt. Zudem musste dem Beschwerdegeg-
ner klar sein, dass eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG zu jedem 
Zeitpunkt, mithin auch nach der Zustellung des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsent-
scheids, erhoben werden kann und diese sich vom materiellen Prozessthema her in 
keiner Weise von einer Aberkennungsklage unterscheidet, zu-mal das Bundesgericht 
in BGE 117 III 17 festgehalten hat, dass eine vor dem Fristbeginn erhobene negative 
Feststellungsklage dieselben Wirkungen hat wie eine innert der Frist von Art. 83 Abs. 
2 SchKG erhobene Klage. Der Rückweisungsentscheid des Beschwerdegegners ist 
somit qualifiziert unrichtig und stellt faktisch eine Rechts-verweigerung im Sinne von 
Art. 374 Ziff. 1 ZPO dar, weshalb er aufzuheben ist.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Ladungsbegehren zum Aussöh-
nungsversuch vom 23. Juli 2008 ab dem Zeitpunkt der Zustellung des oberinstanzli-
chen Rechtsöffnungsentscheids eine fristgerecht eingereichte Aberkennungsklage 
darstellt. Der oberinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid wurde dem Beschwerdeführer 
am 29. August 2008 zugestellt, weshalb der Beschwerdegegner die Parteien nun-
mehr zum Aussöhnungsversuch vorzuladen hat.

5. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der an-
gefochtene Rückweisungsentscheid aufzuheben ist. Der Beschwerdegegner wird an-
gewiesen, die Parteien (…) zum Aussöhnungsversuch vorzuladen. 

Hinweis:

Das Urteil ist rechtskräftig.