# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29ec80af-28ff-5956-b032-6cc59be365d3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-12-28
**Language:** de
**Title:** Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, keine Exkulpationsgründe. Verfahren vereinigt.
**Docket/Reference:** AK.2020.00006
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2020.00006.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2020.00006
damit vereinigt
AK.2020.00007
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Nef
Urteil
vom
28. Dezember 2020
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Z.___
GmbH
mit Sitz in
A.___
war
seit 1. August 2013
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags
pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen
(
Urk.
6/5
).
Dabei waren zuerst
X.___
,
geb. 1985
,
vom 6
. August 2013
bis
22. November 2017
und
ab diesem Zeitpunkt
an seiner Statt
Y.___
, geb. 1971,
als einzelzeichnungsberechtigte Ge
sellschafter und Geschäftsführer
im Han
delsregister des
Kantons Zürich einge
tragen
(
Urk. 6/193/2). Am 14. Juli 2015
meldete
das
Amt
für Wirtschaft und Arbeit
einen Verdacht auf Schwarzarbeit
(Urk. 6/39
/1
).
Mit Urteil des Bezirksge
richts Winterthur vom
29. November 2016
wurde
Y.___
unter anderem
der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher
und
der mehrfachen Wider
handlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
schuldig
gesprochen
(Urk. 6/106)
. Mit Nachzahlungsverfügung und mit Veran
la
gungsverfügung vom
3. März 2017
setzte
die Ausgleichskasse
die
Lohnbeiträge
für
die Periode
n
2014
und
2015
basierend auf einer
jährlichen
Lohnsumme von
je
Fr. 661'440.--
fest (Urk. 6/120 und Urk. 6/121)
.
Mi
t Veranlagungsverfügung vom 22.
September 2017 (Urk. 6/148)
setzte
die Ausgleichskasse
die Lohnbeiträge
für die Periode 2016
basierend auf einer jährlichen
Lohnsumme von Fr.
100'000.--
fest.
Am 15. S
eptember und
14. Dezember
2016 bzw.
25. O
ktober und
6. November 2017
sowie am
27. April 2018 stellte das Betreibungs
amt
Oberwinterthur
der Aus
gleichskasse, welche die
Z.___
GmbH
wegen ausste
hender Sozialver
sicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) betrieben hatte,
insgesamt sechs
Ver
lustscheine im Sinne von Art. 115
in Verbindung mit Art. 149
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) aus (Urk.
6/96,
6/97
, 6/111, 6/155, 6/160, 6/
184
)
.
Mit Verfügungen vom 11
.
September 2018 (Urk. 6
/
193
/3-5 und Urk. 6/193/6-8
)
forderte
die Ausgleichskasse
von
X.___
und
von
Y.___
Schaden
ersatz für entgangene Beiträge
einschliesslich Inkassokosten in der Höhe von
Fr.
212’823.75.
Dagegen erhob
en
X.___
und
Y.___
am
11.
Oktober
2019 (Urk. 6/196 und Urk. 6/197
) Einsprache. Mit
Einspracheentscheid
vom 6
.
Februar
2020
(Urk. 2
) reduzierte die Ausgleichskasse
für
X.___
die Schadenersatzsumme auf Fr.
100'406.45
und mit
einem weiteren
Einspra
cheent
scheid
vom 6. Februar 2020
(Urk.
8/
2) für
Y.___
auf Fr. 100'777.40.
2.
Dagegen erhob
en
X.___
wie
auch
Y.___
am
4. März 2020
(Urk. 1
und Urk. 8/1) Beschwerde und beantragten sinngemäss
d
ie Aufhebung des
gegen sie gerichteten
Einspracheentscheid
es
vom
6. Februar 20
20
. Die Ausgleichskasse schloss in ihre
n Beschwerdeantworten vom 11
.
Mai 2020 (Urk. 5 und Urk. 8/5
) auf Abweisung der Beschwerden.
Mit Verfügung vom 26
.
Mai 2020 (Urk. 9
)
wurden die beiden Beschwerdever
fahren
vereinigt und
den Verfahrensbeteiligten
die Rechtschriften
im Austausch
zur
Kenntnis gebracht
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und Hinter
lassenen
versicherung (AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.2
1.2
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im
Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
1.2.2
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E
. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbi
ndung mit Art. 149
SchKG
, welcher den Schaden grund
sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise
auch der Schadener
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen k
ann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zwei
jäh
rige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
2.
2
.1
Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schadenersatzforderung setzt sich wie folgt zusammen:
Verlustschein Nr. (Urk.)
ausgestellt am
Betrag
Nr. 118'306
(Urk. 6/96)
15. September 2016
Fr.
577.60
Nr. 118'304
(Urk.
6/97
)
15. September 2016
Fr.
1'362.70
Nr. 118'960
(Urk. 6/111)
14. Dezember 2016
Fr.
1'314.10
Nr. 121'415
(Urk. 6/155)
25. Oktober 2017
Fr.
1'643.35
Nr. 121'483
(Urk. 6/160)
6. November 2017
Fr.
197'716.45
Nr. 122'947
(Urk. 6/184)
27. April 2018
Fr.
7'478.65
Diese Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 210'092.85 sind in den entspre
chenden
Verlustschein
en verbrieft
.
G
emäss
der
Beschwerdegegnerin
sind
zu dieser Forderung
für
ausstehende
Akonto
beiträge
Juli bis Dezember 2016
Fr. 2’730.90
(Fr. 1'333.80 + Fr. 1'377.
80
+ Fr. 19.30 [
vgl. Urk. 6/193/10-12])
hinzu
zurechnen
und
ist
damit
von einer Summe von Fr. 212'823
.75 auszugehen.
Diesen Wert korrigierte
die Beschwerde
gegnerin
in den
Einspracheentscheiden
(Urk.
2 und Urk.
5/2 S.
3
f.)
mit der Be
gründung
,
die geschätzte Br
uttolohnsumme von Fr. 661'440.--
sei zwar für die Jahre 2014 und 2015 am 3. März 2017
re
chtskräftig veranlagt worden
, sie gelte indes
für die beiden Jahre zusammen
. Dies hatte folgende Korrekturen zur Folge
:
L
ohnbeiträge 2014
Jahreslohnsumme Fr. 330'720.--
AHV-Lohnbeitrag
Fr.
34'064.15
ALV-Lohnbeitrag
Fr.
4’819.20
FAK-Lohnbeitrag
Fr.
3'968.65
Verwaltungskosten
Fr.
681.30
L
ohnbeiträge 2015
AHV-Lohnbeitrag
Fr.
34'064.15
ALV-Lohnbeitrag
Fr.
4’819.20
FAK-Lohnbeitrag
Fr.
3'637.90
Verwaltungskosten
Fr.
681.30
Total
Fr.
86
'
735
.
8
5
Entsprechend seien
auch
die Verzugszinsen für das Jahr 2014 anzupassen und diese würden statt Fr. 10'225.10 sich noch auf Fr. 4'734.25 belaufen. Die
übrigen Verzugszinse
n
von Fr.
1’378.-- und Fr. 4'527.30
(vgl. Urk. 6/193/11)
würden aus Kulanz erlassen. So reduzierten sich die Ausstände für die Jahre 2014 und 2015 inklusive der Mahn- und Betreibungskosten
(Fr. 40.-- + Fr. 203.30 + Fr. 500
.--
+ Fr. 200
.--
+ Fr. 237.30 [vgl. Urk. 6/193/11])
abzüglich der bereits in Rechnung gestellten Beträge
von Fr. 6’980.60
auf Fr. 85'670.10
(
Fr.
86'735.85 +
Fr.
4
’
734.25
+
Fr. 1’180.60
– 6'980.60).
Hinsichtlich des Beschwerdeführers 2
errechnete die Beschwerdegegnerin daraus die Schadenersatzsumme von Fr. 100'777.40
(Fr. 212'823.75 – Fr. 197’716.
45
[bereits in Rechnung gestellte zu hohe Beiträge 2014 und 2015, Urk. 6/120-121]
+ Fr. 85'670.10
[korrekte Beiträge 2014 und 2015]
).
Beim Beschwerdeführer 1
berücksichtigte die Beschwerdegegnerin sodann, dass a
ufgrund
seines
Austritt
s
als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z.___
GmbH die
per 22. November 2017
fällig gewordenen Mahngebühren,
Verzugszinse
n
und Betreibungskosten im Umfang von Fr.
370.95
(vgl. Urk.
6/193
/12)
abzuziehen
seien.
Die Schaden
ssumme reduziere
sich daher auf Fr.
100'406.45
(Fr. 212'823.75 – Fr. 197’716.45 + Fr.
85'670.1
0 – Fr. 370.95).
2.2
Dieser von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden von insgesamt
Fr.
100'406.45
respektive Fr. 100'777.40
wir
d
von den
Beschwerdeführe
nden
(Urk. 1 und Urk. 8/1)
in masslicher Hinsicht
einzig
soweit
bestritten (Urk. 1)
,
als
geltend gemacht wir
d
,
die
Beiträge
basierten auf
Hochrechnungen
bzw. Vermu
tungen
von
geleisteten Arbeitsstunden
und seien
aufgrund von
noch
einzurei
chenden Lohndeklarationen zu erstellen
.
Dabei wird übersehen
, dass
weder gegen
die Nachzahlungsverfügung
und die
Veranlagungsverfügung vom 3. März 2017
noch
gegen die
Veranlagungsverfügung vom 2
2. September 2017 (Urk. 6/120,
Urk. 6/121
und Urk. 6/148
)
,
mit denen
die
beitragspflichtigen
Lohnsumme
n
für die Periode
n
2014,
2015
und 2016
festgelegt
wurden
,
opponiert wurde
.
Das Vor
bringen ist damit verspätet und
darauf
im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht mehr
zurückzukommen
. Daran ändert auch nicht
s
, dass die Beschwerde
gegnerin in den angefochtenen
Einspracheentscheiden
gewisse Korrekturen
zu
Gunsten der Beschwerdeführenden
vorgenommen hat.
Ungeachtet dessen
ist
auf
grund
der
Verlustscheine
des
Betreibungsamtes
Oberwinterthur
und des Konto
auszuges vom 5
.
September
2018 (Urk. 6/
193/9-12
)
die Schadenssumme
hin
reichend substantiiert
dargelegt
,
rechts
kräftig veranlagt
und ausgewiesen.
Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwe
rdegegnerin mit Erlass der Scha
denersatzverfügung
en
vom
11. September 2018
(Urk. 6/193/3-5 und Urk. 6/193/6-9) die zweijährige Verjährungs
frist
(E. 1.2
.2
)
seit der Ausstellung der Verlustscheine
(vgl. E. 1.2.3 hiervor) eingehalten hat. Die streitgegenständliche For
derung ist demnach nicht verjährt.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
-
und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3
.2
Nach Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV).
Gemäss Art. 34 Abs. 1
lit
. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV).
Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen
Frist die Beiträge nicht be
zah
len oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sin
d von der Ausgleichskasse un
ver
züglich schriftlich zu mahnen (Art. 34a Abs. 1 AHVV). Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 bis 200 Franken aufzuerlegen (Art. 34a Abs. 2 AHVV).
3
.3
Aktenkundig ist,
dass die Beschwerdegegnerin bei der
Z.___
GmbH
alle
Jahresl
ohndeklarationen
2014, 2015 und 2016 mahnen,
deshalb Mahnge
bühren erlassen
und
,
nachdem letztlich die Lohndeklarationen gar nicht oder nur unvollständig eingingen, die Jahreslohnsummen im Veranlagungsverfahren festlegen musste
(
vgl.
Urk. 6/29
,
6/30
,
6/44,
6/49
,
6/55
, 6/71,
6/74
, 6/124, 6/128, 6/138). Überdies beglich
die
Z.___
GmbH
trotz wiederholter Mah
nungen auch die
Rechnung
en
für die
Sozialversicherungsbeiträge der Jahres 2014
bis 2016 nicht, was zu den zahlreichen
Betreibung
en und letztlich den hiervor aufgeführten Verlustscheinen (vgl. E. 2.1 hiervor) führte.
Die
Z.___
GmbH
ist
damit offenkundig
ihren Zahlungs- und Arbeit
geber
pflichten nicht nachgekommen.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber-pflichten auf grobfahrlässiges
oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde
führe
r
s 1 und des Beschwerdeführers 2
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor
satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S.
619 E. 3a).
4.
1.
2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht
lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Um
ständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist a
bzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den kaufmänni
schen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.
1.
3
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ve
r
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitge
hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Ge
schäftsführung nicht zugleich auch seine
Verantwortung als einz
iges Verwal
tungs
organ an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4
.
1.
4
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse
zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden
nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei
chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).
4.1.5
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitrags
forderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahr
lässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein
flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Ver
waltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4.2
4.2.1
Der Beschwerdeführer 1
war vom 6. August 2013 bis 22. November 2017
bei der
Z.___
GmbH
als Gesellschafter u
nd einzelzeichnungsber
e
chtigter
Geschäftsführer
im Handelsregister
eingetragen
(Urk. 6/193/2)
. Ihm kommt somit formelle Organeigenschaft zu.
Bei der
Z.___
GmbH
handelt es sich um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrechtlichen Situation, sind einfach und leicht überschaubar. Bei der
art
igen Verhältnissen wird vom ein
zigen Geschäftsführer einer GmbH praxisge
mäss verlangt, dass er den Über
blick über alle wesentlichen Belange des Unter
nehmens hat.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ei
n solches Verhalten ist den ver
antwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech
nen,
was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zie
ht, sofern die übrigen Haf
tungs
voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbe
itgeber die Funktion eines Voll
zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu
sorgen (vgl. Urteil des Bun
des
gerichts 9C_311/2015 vom 9.
Juli
2015 E.
4.2.2).
Falls daher etwa die Liqui
ditätssitu
ation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitrags
anteils des Arbeitgebers nicht zulässt, sind die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden
Sozialversicherungs
beiträge er
laubt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.1 mit Hinweis auf Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Diss
. 2008,
Rz
673 und 952 mit weiteren Hinweisen). Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer
1
n
icht nachgekommen, wurden doch den
Netto-Barl
ohnzahlung
en in den
Jahr
en
2014,
2015
und 2016
offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein
geräumt
. Zudem ist er auch seiner Ab
rechnungspflicht nicht nachgekommen.
Sein Vorbringen
,
die gesamten Zusammenarbeitsverträge habe ausschliesslich
sein Bruder
(
der Beschwerdeführer 2
)
unterzeichnet und dieser habe
die
Geschäfte eigenhändig geführt
und er sei
auch
für die Führung der Geschäftsbücher vollumfänglich verantwortlich gewesen
, entlastet ihn nicht (Urk. 1). Denn als
for
mell eingetragener
Gesellschafter und einziger
Geschäftsführer
mit Zeich
nungs
berechtigung im Zeitraum vom
6. August 2013 bis 22. November 2017
hätte
er dafür
sorgen müssen, dass die Geschäfte der Gesellschaft ordnungsgemäss abge
wickelt werden.
Diese
r
unentziehbare
n
und unübertragbare
n
Pflicht
konnte er sich nicht dadurch
entledigen
,
indem er darauf hinwies, dass sein Bruder fak
tischer Geschäftsführer gewesen sein und die Verantwortung getragen habe
(vgl. E. 4.1.3 hiervor)
.
Dass nicht
er
,
sondern sein Bruder
(
der Beschwerdeführer 2
)
mit Urteil des Bezirksgericht Winterthur vom 29. November 2016 unter anderem wegen ordnungswidriger Führung von Geschäftsbüchern verurteilt wurde (vgl. Urk. 6/106),
ändert daran nicht
s
. D
enn als Geschäftsführer war er verpflichtet
,
die
Vorgänge zu kontrollieren
und gegen
die
rechtswidrigen
Machenschaften seines Bruders
einzuschreiten.
Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer
1
die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Neb
enkosten)
als grobfahrlässige Unter
l
assung anzurechnen ist. Exkulpa
tionsgründe sind nicht ersichtlich.
4.2.2
Was den Beschwerdeführer 2 anbelangt
,
war
er formell erst seit dem 22. Novem
ber 2017
bei der
Z.___
GmbH als Gesellschafter und einzelzeichnungs
be
r
e
chtigter Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/193/2).
Faktisch
leitete er die Geschicke
der
Z.___
GmbH jedoch bereits seit ihrer Gründung
, was er unter anderem in der
polizeilichen Befragung
vom 29. Mai 2015 (Urk. 6/40/10)
zu Protokoll
gegeben hat. Seine faktische Organstellung ist damit nicht in Zweifel zu ziehen, was letztlich auch
dadurch
zum Ausdruck kommt, dass gemäss dem hiervor erwähnten
Urteil des Bezirksgericht
s
Winterthur
der Beschwerdeführer 2
wegen
Ordnungswidrigkeiten im Zusammenhang mit der
Führung von Geschäftsbüchern
der
Z.___
GmbH
strafrechtlich belangt
wurde
(vgl. Urk. 6/106)
. Entlastungsgründe bringt der Beschwerdeführer 2 sodann keine vor
und solche sind aufgrund der Aktenlage auch
nicht
ersichtlich
, weshalb ihm die
Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Nebenkosten)
ebenso
als grobfahrlässi
ge Unterlassung anzurechnen ist
.
4.3
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor und ein qualifiziertes beziehungsweise grobfahrlässiges Verschulden des Be
schwerdeführers 1 und des Beschwerdeführe
r
s
2
ist
damit zu bejahen (E. 4.1).
5.
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be
ziehungsweise die Passivität
der Beschwerdeführer
ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E.
4a
) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vor
lie
gend relevanten Schaden von
Fr. 100'406.45
respektive
100'777.40
zu betrachten.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
n
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
n werden
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Y.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins
besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef