# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 858c87eb-3d4d-554b-882b-89f573cf109f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.02.2007 52.2006.415
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-415_2007-02-12.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.415

   

  	
  Lugano

  12 febbraio
  2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 27 dicembre 2006 della

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinata da: avv. PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 13 dicembre 2006 del municipio di CO 2,
  che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da idraulico - canalizzazioni,
  acquedotto zona __________;

  

 

viste le risposte:

-      8 gennaio 2007 della CO
1; 

-    10 gennaio 2007 del
municipio di CO 2;

 

preso atto della replica 24 gennaio 2007 della
ricorrente e delle dupliche: 

-    1. febbraio 2007 del
municipio di CO 2;

-    1. febbraio 2007 della CO
1; 

 

viste le ulteriori osservazioni 8 febbraio 2007 della
ricorrente; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 21
luglio 2006 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico
occorrenti per la posa della condotta dell'acquedotto in zona __________ (FU n.
58, pag. 4959). 

In tempo utile sono pervenute al committente
le offerte di dieci ditte del ramo. Fra queste v'erano quella della ricorrente RI
1 di fr. 239'357.30 e quella della CO 1 di fr. 219'536.30. 

Previa valutazione, il 13 dicembre 2006 il
municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto
con 92.35 punti. 

 

 

                                  B.   Contro la
predetta decisione insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo la RI
1, seconda in graduatoria con 78.34 punti, chiedendo che sia annullata e che la
commessa le sia aggiudicata. 

L'insorgente contesta in sostanza l'idoneità
dell'aggiudicataria asserendo in buona sostanza che l'ing. G__________, membro
del consiglio di amministrazione della CO 1, sarebbe un semplice prestanome.
Pur essendo in possesso di un titolo di studio adeguato, argomenta, l'ing. __________,
titolare di altre ditte, non sarebbe un membro dirigente effettivo della CO 1
come richiedono l'art. 34 RLCPubb/CIAP, in vigore dal 14 settembre 2006, rispettivamente
il previgente art. 27 vRLCPubb. 

 

 

                                  C.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il municipio, che non formula particolari osservazioni
e la CO 1, che contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti di
cui si dirà qui appresso per quanto necessario. 

 

 

                                  D.   In sede di
replica e di duplica le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi,
confermandosi nelle domande di giudizio formulate in precedenza. 

Delle osservazioni inoltrate dalla
ricorrente sugli atti prodotti dalla resistente con la duplica si dirà per
quanto necessario nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro
legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm). 

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine e può essere deciso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   Secondo l'art.
20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità,
tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 27 cpv. 1 RLCPubb del 1.
ottobre 2001, ancora in vigore al momento della pubblicazione del concorso, stabiliva
che per le opere artigianali, sono legittimate a concorrere le ditte nelle
quali un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con
diritto di firma è in possesso del diploma di maestria federale riconosciuta
dalle singole categorie, tecnico ST nell'impiantistica o titolo equivalente.

L'art. 27 RLCPubb, ripreso dall'art. 34
RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 ad esso subentrato, discendeva dall'art. 14
cpv. 1 lett. b dell'abrogata legge sugli appalti (LApp) del 12 settembre 1978
(BU 79, 37) di tenore analogo. Esso si apparentava inoltre a disposizioni
simili, quali l'art. 3 della legge sull'esercizio della professione di impresario
costruttore (LEPIC) del 1. dicembre 1997 o l'art. 3 cpv. 2 della legge sull'esercizio
della professione di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA). Comune
a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto
nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino
nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e
preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio. “Titolare”,
secondo tali norme, è l'avente diritto di ditte individuali od il socio di società
di persone (società semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per
“membro dirigente” è invece da intendere il membro dell'organo di
gestione di società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata,
ecc.). L'esigenza di effettività dell'attività dirigenziale è esplicitata
soltanto per il “membro” degli organi di gestione di società di capitale. Essa vale
tuttavia anche per il “titolare” di persone giuridiche a carattere personale,
per le quali è semplicemente sottintesa, considerato che, di regola, in tali
soggetti gli aventi diritto si occupano anche della gestione effettiva dell'impresa
(RDAT 1988, n. 37). 

Scopo del requisito di effettività dell'attività
dirigenziale è essenzialmente quello di impedire che le finalità perseguite
dalle disposizioni in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici
prestanome. 

 

 

                                   3.   3.1. Nel
caso concreto, la resistente è stata ritenuta idonea in forza della presenza
dell'ing. HTL G__________ nel consiglio di amministrazione della società in
qualità di membro con diritto di firma collettiva a due con il direttore D__________.

La ricorrente, pur sollevando qualche
perplessità, non contesta che il diploma di ingegnere specialista di impianti
di riscaldamento, aerazione e climatizzazione, di cui il suddetto professionista
è portatore, possa essere considerato un titolo equivalente ai sensi dell'art.
27 cpv. 1 lett. c RLCPubb. Essa contesta tuttavia che l'ing. __________ possa essere
considerato un "dirigente effettivo". 

L'art. 27 RLCPubb non precisa l'intensità
dell'impegno che il membro dell'organo di gestione deve profondere nell'attività
dirigenziale affinché possa essere considerata effettiva. La soglia dell'effettività
va stabilita secondo apprezzamento, ponendo mente alle caratteristiche della ditta,
segnatamente al numero di dipendenti ed all'importanza dei lavori eseguiti. Trattandosi
di una questione rimessa all'apprezzamento dell'autorità decidente, in caso di
contestazione dell'adempimento del requisito dell'effettività dell'attività
dirigenziale, il controllo da parte delle istanze di ricorso non è illimitato,
ma circoscritto alla violazione del diritto segnatamente sotto il profilo dell'abuso
di potere (art. 61 PAmm). 

 

3.2. Al fine di dimostrare l'adempimento del
requisito in discussione, la ditta CO 1 ha prodotto: 

-     una dichiarazione attestante il versamento all'ing. __________
di un'indennità di fr. 7'500.- per le sue prestazioni quale membro del
consiglio di amministrazione per il 2006; 

-     una distinta delle prestazioni lavorative fornite dall'ing. __________
nel 2006 per il calcolo di offerte (28.5 ore) e per aiuto alla direzione dei
lavori sul cantiere dell'USI a Lugano (10 ore). 

 

Orbene, queste informazioni non permettono
in nessun caso di sostenere con successo che l'ing. __________ abbia effettivamente
diretto dal profilo tecnico la ditta resistente. Dalla distinta delle
prestazioni lavorative prodotta risulta infatti che il contributo dato dall'ing.
__________ è stato puntuale (2 ore in marzo, 7 ore in aprile, 3 in maggio, 4 in
giugno, 6.5 in luglio, 5 in agosto, 6.5 in settembre, 2 in ottobre e 2 in
dicembre) e riferito in misura preponderante all'aiuto alla stesura di offerte.
I controlli sui cantieri si riducono a 10 ore e riguardano soltanto il cantiere
dell'Università della Svizzera Italiana di Lugano. 

La sproporzione tra l'attività svolta dall'ing.
__________ ed il volume dei lavori svolti dalla ditta CO 1 (> 6 mio),
rispettivamente le maestranze della ditta (2 tecnici, sette operai e 3
apprendisti), appare evidente anche ad un profano, che non può fare a meno di
constatare come le prestazioni lavorative fornite manchino completamente di
quel minimo di assiduità e continuità, che nelle circostanze concrete può
essere ragionevolmente richiesto per considerare soddisfatto il requisito di
effettività dell'attività dirigenziale posto dall'art. 27 RLCPubb. Conclusione,
questa, che appare indirettamente suffragata anche dai limiti posti al diritto
di firma dell'ing. __________. 

Pur tenendo conto dei limiti fissati dall'art. 61 PAmm al
controllo dell'apprezzamento dell'autorità decidente, l'eccezione sollevata
dalla ricorrente risulta dunque fondata. 

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza accolto,
annullando la delibera censurata siccome lesiva del diritto. Essendo dati i presupposti
dell'art. 41 cpv. 1 seconda frase LCPubb, le opere messe a concorso vanno
aggiudicate alla ricorrente, seconda classificata con 78.34 punti. 

La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste in parti uguali a carico del committente e della resistente secondo
soccombenza. 

Per questi motivi,

visti gli art. 20, 36, 41 LCPubb; 27 RLCPubb; 3, 18,
28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
la decisione 13 dicembre 2006 del municipio di CO
2 è annullata; 

1.2.          
le opere messe a concorso sono aggiudicate alla
ditta RI 1 come all'offerta inoltrata. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- e le ripetibili di fr. 2'000.- sono poste in parti uguali
a carico del comune e della resistente. 

 

 

 3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. Pidò
  Idrotermica SA, 6616 Losone, 

  1 patrocinata da: avv. Vittorio Mariotti,
  6600 Locarno, 

  2. Municipio
  di Camorino, 6528 Camorino, 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario