# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61d79981-44a4-5b70-93e9-82776357160d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.10.2009 PE.2008.0411
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0411_2009-10-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 octobre 2009

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; MM: Guy Dutoit et François Gillard,
  assesseurs; Mme Sidi-Ali, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.X.________, à 1.********, représentée par LA FRATERNITE, M. Francisco Merlo, à
  Lausanne,

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A.X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 24 octobre 2008 refusant la prolongation
  de son autorisation de séjour        
  

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.X.________, ressortissante brésilienne née le
17 juin 1970, est venue en Suisse en tant que touriste en 2000 et en
2001. Lors de ce deuxième séjour, elle a fait la connaissance d'Y.________, de
nationalité suisse, née le 8 avril 1955. Les deux femmes ont noué une relation amoureuse,
si bien qu'en 2004 A.X.________ est venue vivre auprès de sa partenaire et a
présenté une demande d'autorisation de séjour. Ce titre lui a été délivré le 7
décembre 2004, à la condition que le concubinage perdure, et a été prolongé en
2005 et 2006. 

B.                              
A la suite d'une requête du SPOP à ce sujet,
l'Office de la population de 1.******** a indiqué le 4 juillet 2007 que A.X.________
ne faisait plus ménage commun avec Y.________ depuis le 1er octobre
2006. Dès cette date, A.X.________ avait déménagé dans une rue voisine. Par la
suite, elle a de nouveau emménagé dans l'immeuble où vit son amie, mais dans un
autre appartement.

Le SPOP a invité l'intéressée à se
déterminer au vu de cette nouvelle situation. Y.________ et A.X.________ ont
expliqué par lettre du 3 novembre 2007 qu'elles étaient toujours concubines et que
la seconde avait pris un appartement dans le même immeuble pour avoir plus de
place. Elles ont produit à cette occasion un contrat de bail à leur nom pour
une location débutant le 1er octobre 2007. Le SPOP a alors imparti à
A.X.________ un délai au 30 mai 2008 pour qu'elle indique de manière claire si
elle avait ou non repris la vie commune avec sa partenaire, si elle entendait
conclure un partenariat avec celle-ci et, dans la négative, les motifs
détaillés pour lesquels elle ne pouvait ou ne voulait pas procéder de la sorte.
A.X.________ a répondu le 9 juin 2008 qu'elle vivait seule dans un appartement
en raison de l'importante dépression dont souffrait Y.________, qui avait dû
être hospitalisée deux fois. Cette dernière ayant d'une part des réactions
parfois violentes, mais n'étant d'autre part aidée que par A.X.________, les
deux femmes ont considéré que cette solution était la plus adéquate.

Par décision du 24 octobre 2008, le
Service de la population (SPOP) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour
en faveur de A.X.________ au motif qu'elle ne faisait plus ménage commun avec Y.________.

C.                              
A.X.________ a recouru contre cette décision par
lettre du 18 novembre 2008, concluant au renouvellement de son autorisation.
Etait jointe au recours une lettre d'Y.________ qui confirme être malade et
indique que la seule personne qui s'occupe d'elle est A.X.________. Le SPOP
s'est déterminé par acte du 5 décembre 2008. Il conclut au rejet du recours. La
recourante s'est déterminée une nouvelle fois le 16 février 2009. 

La cour a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a
remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant
l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

En l'espèce, le SPOP a entrepris
l'examen des conditions à la prolongation en 2007, soit avant l’entrée en
vigueur de la LEtr. Le litige doit ainsi être examiné à l'aune de l'ancien
droit.

2.                               
En dehors des cas où une disposition légale
prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de
droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire
qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir
d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative, LPA-VD, RSV 173.36). La LSEE ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'opportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir
d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en
violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction
de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

3.                               
a) Dans un arrêt de principe publié aux ATF 126
II 425, le Tribunal fédéral a jugé que les couples homosexuels ne pouvaient
invoquer la protection de la vie familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH,
respectivement de l’art. 13 al. 1 Cst. Dans certaines circonstances
particulières, le refus d'accorder une autorisation de séjour au partenaire
étranger pouvait cependant porter atteinte au droit à la protection de la vie privée
des concubins de même sexe, protégée elle aussi par l’art. 8 par. 1 CEDH, et
limiter ainsi le pouvoir de décision de l'autorité cantonale sous l'angle de la
LSEE. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que l'atteinte portée à la vie
privée des recourantes, qui vivaient ensemble depuis six ans, par le refus de
délivrer une autorisation de séjour à la partenaire étrangère d’une Suissesse,
était justifiée sous l'angle des art. 8 par. 2 CEDH et 36 Cst. dans la mesure
où le couple pouvait continuer à entretenir des contacts personnels dans le
cadre notamment de visites en Suisse par la partenaire étrangère. Se fondant
sur cette jurisprudence, les directives et commentaires de l'ODM sur l'entrée,
le séjour et le marché du travail (3ème version, mai 2006; ci-après:
directives LSEE) précisent sous chiffre 557 que le partenaire d'un
ressortissant suisse ou d'un étranger ayant un droit de résidence durable peut
se prévaloir d'un droit de séjour lorsque:

-                                 
l'existence d'une relation stable d'une certaine
durée est démontrée;

-                                 
l'intensité de la relation est confirmée par
d'autres éléments tels (a) une convention entre concubins réglant la manière et
l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par exemple, contrat
de partenariat,                    enregistrement selon le droit étranger ou cantonal) ;
(b) la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays
d'accueil ; (c) le degré d'acceptation du partenariat par les membres de
la famille, les amis et l'entourage du requérant;

-                                 
il est inexigible pour le partenaire étranger de
vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non
soumis à autorisation;

-                                 
le couple vit ensemble en Suisse;

-                                 
il n'existe aucune violation de l'ordre public
(par analogie à l'art. 17 al. 2 LSEE).

Lorsque ces conditions sont
remplies, l'autorité cantonale compétente soumet chaque demande d'autorisation
de séjour à l'ODM. Dans la mesure où une activité lucrative est envisagée,
l'ODM décide de l'exception aux mesures de limitation (Directives LSEE, n° 557).

b) En l'espèce, l'ODM avait
d'entrée de cause soumis l'autorisation délivrée à A.X.________ à la condition
que le concubinage perdure. Dès lors que les deux partenaires ont cessé de
faire ménage commun, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation requise. A.X.________
et Y.________ exposent quant à elles qu'elles sont toujours
"concubines", bien qu'elles n'habitent plus le même appartement, dans
la mesure où cette situation ne tient qu'à l'état dépressif de la seconde.

c) On peut sans autre considérer, à
l'instar du SPOP, qu'hormis la condition de la vie commune, toutes les
conditions citées par les directives sont réalisées.

En ce qui concerne la vie commune, force
est de constater que la recourante ne fait plus ménage commun avec sa
partenaire depuis le 1er octobre 2006, soit depuis plus de deux ans.
Dans l'intervalle, elle a tout d'abord pris domicile à quelques rues de là.
Puis elle a repris un appartement à son nom et celui d'Y.________ dans
l'immeuble où vit cette dernière. Ainsi, il ne fait aucun doute que les deux
intéressées ont maintenu des liens étroits. Dans la mesure où elles disposent
l'une et l'autre d'un appartement dans le même immeuble, il n'est pas d'emblée
exclu de considérer que le couple vit ensemble au sens des directives LSEE
précitées. Les deux partenaires expliquent leur situation par le fait  qu'Y.________,
actuellement en dépression, a besoin de plus d'espace pour vivre. En effet, il
ressort du dossier qu'elle vit dans un appartement de deux pièces de 49 m2 et on peut aisément concevoir qu'un
couple puisse s'y sentir à l'étroit si l'un de ses membres souffre d'une grave
dépression. Ceci est d'autant plus vrai qu'Y.________ confirme elle-même
connaître des épisodes violents générés par les médicaments qu'elle prend. La
solution adoptée par les deux femmes permet à la recourante de préserver son
intégrité physique en cas de débordement de la part de sa compagne, tout en
maintenant la vie commune avec elle. Enfin, le fait que A.X.________ ait
emménagé dès que possible dans le même immeuble qu'Y.________ confirme leur
intention de vivre autant que faire se peut en concubinage. Leur situation est
à cet égard pertinente et il serait excessif d'exiger de la recourante qu'elle
renonce à ce second logement en dépit de la maladie dont souffre actuellement sa
partenaire.

Au vu de ces circonstances
particulières, il y a lieu d'admettre que la vie commune entre A.X.________ et Y.________
perdure, conformément aux prescriptions de l'ODM. 

4.                               
Le SPOP motive également son refus par le fait
que A.X.________ et Y.________ n'ont pas indiqué si elles entendaient conclure
un partenariat enregistré ni, dans la négative, les motifs pour lesquels elles
ne souhaitaient pas le faire. Or cet élément n'est pas décisif au regard du
droit applicable évoqué ci-dessus. Au demeurant, dans ses déterminations du 18
novembre 2008, A.X.________ a indiqué qu'elle et sa partenaire ont prévu de se
"marier", une fois cette dernière guérie. Ici encore, ces explications
apparaissent suffisantes au regard des conditions posées à l'octroi d'une
autorisation de séjour en vertu de la LSEE et des directives y relatives.

5.                               
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis
et la décision du SPOP annulée. Les frais de justice sont laissés à la charge
de l'Etat. Il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue par le Service de la
population le 24 octobre 2008 est annulée et le dossier est renvoyé à
l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                               
Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de
dépens.

Lausanne, le 12 octobre 2009

 

Le président:                                                                                                 La
greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel
subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.