# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af673393-f80b-5403-905c-aec5bf96f6e8
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-01-29
**Language:** de
**Title:** Art. 9 Abs. 4 AHVG gilt für alle EK aus selbst. Erwerbstätigkeit, die nach Inkrafttreten dieser Änderung vom Steueramt gemeldet werden. Rückweisung zur Neuberechnung der Beiträge nach BGE 141 V 433 und Einholung einer neuen Steuermeldung, da Hinweise, dass im Betrieb investiertes Eigenkapital falsch ermittelt wurde. (BGE 9C_193/2016) (hängig)
**Docket/Reference:** AB.2014.00036
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2014.00036.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2014.00036
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
29. Januar 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch
CompTax
Treuhand
Y.___
Hertistrasse
26, Postfach, 8304 Wallisellen
gegen
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
Sumatrastrasse
15, Postfach 16, 8042 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Mit
Beitragsv
erfügun
gen
vom
2
3.
Oktober 2013
setzte die
Ausgleichskasse
Schweizerischer Baumeisterverband die persönlichen Beiträge von
X.___
für
die Jahre 2007 und 2008
bei einem beitragspflichtigen
Erwerbsein
kommen
von Fr. 8‘214‘911.-- bzw. Fr. 3‘450‘271.--
auf Fr. 780‘615.60 bzw. Fr. 327‘969.--
(in
klusive Verwaltungskosten
)
fest (
Urk.
3/1
und
Urk.
3/2
). Hier
bei stützte sie sich auf die Steuermeldung
en
des Steueramtes des Kantons Zü
rich vom
9.
Okto
ber 2013
, mit welche
n
dieses
ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von
Fr. 8‘989‘375.--
für das Jahr 2007 (
Urk.
8/7) und von
Fr. 5‘029‘584.--
für das Jahr 2008 (
Urk.
8/8) und ein im Betrieb investiertes
Ei
genkapital
von
Fr. 57‘269‘526.--
(2007) bzw.
Fr. 60‘207‘994.--
(2008)
gemeldete hatte
. Die da
gegen von
X.___
am
8.
November 2013
erhobene Einspra
che (
Urk.
8/4)
wies die
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
mit
Einsprache
ent
scheid
vom
1
8.
Juni 2014
ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen
liess
X.___
am
3
0.
Juni 2014
Beschwerde
erheben
und bean
trage
n
, das beitragspflichtige Einkommen sei
für das Jahr 2007
auf Fr.
8‘044‘475.-- und für das Jahr 2008 auf Fr. 3‘222‘684.--
festzusetzen (
Urk.
1). Die
Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
1
6.
Juli 2014
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7
), was dem Beschwerdeführer am
3
0.
Juli 2014
mitgeteilt wurde (
Urk.
9
).
3.
Am 1
2.
Januar 2015 erhob der Beschwerdeführer
auch
Beschwerde gegen die
Bei
tragsfestsetzung
betreffend das Jahr 2010 (Prozess Nr. AB.2015.00003).
Nach
dem sich
in jenem
Beschwerdeverfahren ergab, dass die Steuerbehörden das
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb
investierte
Eigenkapital der Beschwerdegegnerin nicht korrekt mitgeteilt hatten, wurden im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 1
6.
November 2015
(
Urk.
10)
die
Steuerakten des Beschwerdeführers betreffend die Steuerperioden 2007 und 2008
beigezogen (
Urk.
13/1-19 bzw.
Urk.
13/20-36).
4
.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1
.
1
.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Beitragsfestsetzung, d
ie Ausgleichskassen stellten bei den
s
elbständig
E
rwerbenden für die
Beitragser
mittlung
auf die Meldungen der Steuerverwaltungen ab. Hinsichtlich der Bei
träge für die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHV),
für die
Invaliden
versicherung (IV) und für
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mut
ter
s
chaft
(EO),
für
welche
steuerrechtlich ein Abzug vorgenommen werden könne,
nehme die Ausgleichskasse
eine Aufrechnung vor. Ab dem 1.
Januar 2012 werde
gemäss
Art.
9
Abs.
4 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG)
das gemeldete Einkommen neu nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100
%
auf
gerechnet. Nicht mehr massgebend seien somit die im jeweiligen
Bei
tragsjahr
ver
buchten, in Rechnung gestellten oder effektiv geleisteten Beiträge.
Gemäss Über
gangsbestimmung gelte
Art.
9
Abs.
4 AHVG für alle Einkommen aus selb
stän
diger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung, somit ab
1.
Januar 2012, von de
n
Steuerbehörden gemeldet würden
(
Urk.
2)
.
1
.2
Der Beschwerdeführer
liess
zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen
vorb
ringen, die Übergangsbestimmung
von
Art.
9
Abs.
4 AHVG verstosse ge
gen
die Verfassung und sei von den Gerichten entsprechend zu korrigieren. Die Über
gangsbestimmung sei zudem nicht vollständig. Nicht geregelt werde, wie die Auflösung der
per 3
1.
Dezember 2011 bestehenden
Rückstellungen für per
sön
liche Beiträge für die Vorjahre behandelt werde. Seien Rückstellungen zu hoch gebildet worden und müssten in der Folge aufgelöst werden, dürfe diese Auf
lö
sung nicht nochmals dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen unterstellt wer
den, da unter bisherigem Recht die verbuchten Beiträge und somit die Bil
dung
der Rückstellungen für die persönlichen Beiträge bereits berücksichtigt worden seien.
Bürger müssten sich darauf verlas
s
en können, dass Sachverhalte unter dem damals geltenden Recht geprüft und beurteilt w
ü
rden.
Es sei eine unerlaubte
Un
gleichbehandlung, wenn Pflichtige je nach Veranlagung
szeitpunkt
unter
schied
lich behandelt würden, obwohl die Steuerklärung rechtzeitig eingereicht
und unverändert akzeptiert worden sei.
Für eine zulässige Rückwirkung müssten
triftige Gründe vorliegen.
Die neue Regelung, wonach die persönlichen AHV-Beiträge auf Basis des Einkommens hochzurechnen sind, sei auf den Umstand zurückzuführen, dass die Steuerbe
hörde der AHV-Kasse die notwendigen Infor
mationen nicht zugestellt habe oder die AHV-Kasse diese nicht bei der Steuer
behörde oder dem Pflichtigen einge
fordert habe. Diesen Mangel bei der Zusam
menarbeit als triftigen Grund zu be
zeichnen, sei nicht haltbar. Die AHV-Kasse
komme in gewissen Fällen sowieso nicht umhin, bei Pflichtigen weitere Abklä
rungen zu treffen. Einkäufe in die Pensionskasse, Taggelder etc. müssten bei der Berechnung der persönlichen Beiträge berücksichtigt werden und seien au
s
der Meldung der
Bundessteuerbe
hörde
nicht immer ersichtlich.
Es seien daher zum Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die verbuchten persönlichen Bei
träge aufzurechnen.
Sollte wi
der Erwarten die Beschwerde abgewiesen werden, beantrage er die Auflösung der AHV-Rückstellungen vom beitragspflichtigen Ein
kommen in Abzug zu bringen (
Urk.
1).
2
.
2
.1
Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (
Art.
3 f. und 8 f. AHVG;
Art.
2 und 3
des Bundesgesetzes über die IV,
IVG
;
Art.
26 und 27
des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende
und bei Mutterschaft
,
EOG
).
Art.
9
Abs.
2 AHVG umschreibt die Abzüge, die vom
rohen Einkommen für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorgenommen werden.
Lit
. f bestimmt, dass der Zins des im Betrieb eingesetzten
eigenen Kapitals abgezogen wird
.
Dieser wird vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung festgesetzt (in der vorliegend an
wend
baren, bis 3
1.
Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung).
2
.2
Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge
setzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und
den Ausgleichskassen gemeldet (
Art.
9
Abs.
3
AHVG).
Gemäss
der vom 1. Janu
ar
2001 bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung von Art. 27 Abs. 1 der Verordnung
über AHVV
(AHVV) verlangten die Ausgleichskassen für die ihnen anges
chlossenen s
elbständig
E
rwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden
die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug ge
brach
te
Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi
cherung so
wie an
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft
waren von den
Steuer
behörden wieder aufzurechnen.
Der Zweck der Beitragsaufrechnung
bestand
darin, die unterschiedliche Be
hand
lung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszu
gleichen, dass eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird (BGE
111 V 289).
2
.3
Aufgrund der Änderung vom 1
7.
Juni 2011 des AHVG (Verbesserung der Durch
führung; AS 2011 4745;
BBl
2011 543) trat am
1.
Januar 2012
Art.
9
Abs.
4 AHVG
in Kraft, welcher
nunmehr auf Gesetzesstufe
regelt, dass die steu
er
recht
lich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemel
dete
Einkommen ist dabei nach
Massgabe
der geltenden Beitragssätze auf 100
%
auf
zurechnen.
Mit dieser Änderung wurde auch der zweite Satz von
Art.
27
Abs.
1 AHVV („In Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen und Invalidenversi
che
rung sowie an die Erwerbsersatzordnung sind von den Steuerbehörden wie
der aufzurechnen“) ersatzlos gestrichen.
Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der
bundesrätlichen
Botschaft vom
3.
Dezember 2010 zur Änderung des AHVG
(
Verbesse
rung der Durchfüh
rung des AHVG;
BBl
2011 543) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer admini
strativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuer
b
ehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr
entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt be
wuss
t in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Ab
zug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der
Bundes
rechts
anpassung
besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen
(BGE 139
V 537 E. 5.4
).
3
.
3
.1
Die zeitliche Anwendbarkeit des am
1.
Januar 2012 in Kraft getretenen
Art.
9
Abs.
4 AHVG wurde mit der Übergangsbestimmung
"Aufrechnung steuerrecht
lich zulässiger Abzüge" geregelt.
Gemäss
dieser Bestimmung gilt
der neue
Art.
9
Abs.
4 AHVG
für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.
3
.2
Die Steuermeldung
en
betreffend
die
Beitragsj
ahre 2007 und 2008
datieren vom 9
.
Oktober 2013
(
Urk.
8/7 und
Urk.
8/8
). Die Meldung
en
erfolgte
n
somit nach
Inkrafttreten von
Art.
9
Abs.
4 AHVG in der heute gültigen Fassung.
3
.3
Nach
Art.
190
der Bundesverfassung
sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden
Behörden
massgebend
. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der kon
kre
ten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden (BGE 136 I 49 E.
3.1). Es steht daher dem hiesigen Gericht nicht offen,
die
Übergangsbestimmung
zur
An
wendung des revidierten
Art.
9
Abs.
4 AHVG auf seine
Verfassungsmässig
kei
t
zu überprüfen
.
Da die Meldung
en
der Steuerbehörden erst nach dem In
kraft
treten von
Art.
9
Abs.
4 AHVG am
1.
Januar 2012 erfolgte
n
,
hat die Auf
rech
nung der Beiträge für die Festsetzung des beitragspflichtigen Einkommens der
Jahre 2007 und 2008
somit
gemäss
Art.
9
Abs.
4 AHVG in der ab 1.
Januar 2012
gültigen Fassung zu
geschehen
.
Dementsprechend wandte auch das Bun
desge
richt in einem am 1
3.
Dezember 2013 ergangenen Urteil
Art.
9
Abs.
4 AHVG bei einem analogen Sachverhalt (Beitragsjahr
e 2008 und 2009
,
Steuer
meldung
nach dem
1.
Januar 2012) ohne Weiteres an
(BGE 139 V 537)
.
Es ist daher
grund
sätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine Aufrechnung gemäss
Art.
9
Abs.
4 AHVG vorgenommen und nicht auf die ver
buchten per
sön
lichen AHV-Beiträge abgestellt hat.
3.4
Hinsichtlich d
es
vom Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt
geltend
ge
machte
Vorbringen
s
, die Auflösung der AHV-Rückstellung sei vom beitrags
pflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen, ist zu beachten,
dass sich aus den Akten keinerlei Hinweise ergeben, dass in den Jahren 2007 und 2008 Rückstel
lungen für AHV-Beiträge aufgelöst worden sind
,
was
in Anwendung von
Art.
9
Abs.
4 AHVG zu einer doppelten
Verabgabung
führen
würde, die eindeutig und
klarer
weise
ausgeschieden werden könnte und über das Ausmass der dem
System
wechsel
immanenten Ungenauigkeit zwischen effektiv abgezogenen und aufge
rech
neten Sozialversicherungsbeiträgen hinausgehen würde
(vgl.
Urteil des Bun
desgerichts 9C_215/2014 vom
3.
September 2014)
. Die vom Beschwer
defüh
rer
in seiner Beschwerdeschrift
angeführten „Rückstellungen“ sind im Er
gebnis nicht
s anderes als
eine Aufrechnung der
tatsächlich verbuchten Beiträge, zieht der Beschwerdeführer von den
gemäss
Art.
9
Abs.
4 AHVG aufzurechnen
den Beiträgen doch einfach die Differenz zu den tatsächlich verbuchten Beiträ
gen ab (vgl.
Urk.
1 S. 3 und 4). Wie dargelegt
(E. 2.3)
wurde mit
Art.
9
Abs.
4 AHVG
jedoch
bewusst i
n Kauf
genommen
, dass die auf Steuerseite abgezogenen Bei
träge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite
aufgerechneten übereinstimmen.
4.
Bei der Steuermeldung für das Jahr 2010 teilte das kantonale Steueramt
gemäss
eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin
f
alsche
Werte des
im Betrieb inves
tierten
Eigenkapital
s
mit, da keine Umrechnung auf interkantonale
Reparti
tions
werte
vorgenommen wurde (Verfahren AB.2015.00003,
Urk.
25/1). Soweit
er
sichtlich, nahm das Steueramt auch für die Steuermeldungen betreffend die Jahre
2007 und 2008 keine solche Umrechnung vor
, entsprach doch für die Jahre 2007 und 2008 der
für den Steuersatz
veranlagte
„
Anteil
Personenge
sell
schaften
"
– grund
sätzlich
wie in der fehlerhaften Steuermeldung für das Jahr
2010
, wo jedoch noch eine zusätzliche Fehlkalkulation gemacht wurde -
dem gemeldeten im Be
trieb investierten Eigenkapital
(vgl.
Urk.
13/19 und
Urk.
8/8 bzw. Urk.
13/36 und
Urk.
8/7) und ist keine Umrechnung auf interkantonale Repartitionswerte ersichtlich.
Da es grundsätzlich Sache der kantonalen Steuer
behörden ist, das für die Bemessung der Beiträge massgebende
Erwerbsein
kom
men
aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundes
steuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen
Reparti
tions
werte
zu ermitteln (Art. 23 Abs. 1 AHVV) und ihre Angaben für die
Aus
gleichskassen
verbindlich sind (Art. 23 Abs. 4 AHVV), ist eine berichtigte
Steuer
meldung
einzuholen.
5.
Nach dem Gesagten ist d
er angefochtene
Einspracheentscheid
vom 1
8.
Juni 2014 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
,
damit diese beim Steueramt eine
neue
Steuermeldung einholt, welche insbeson
dere korrekte Repartitionswerte beinhaltet (vgl.
Art.
23
Abs.
1 AHVV). Hernach hat die Beschwerdegegnerin die Beiträge für die Jahre 2007 und 2008 neu fest
zusetzen, wobei sie zu berücksichtigen hat, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 1
1.
August 2015
entschied
(BGE 141 V 433)
, dass der Abzug für den Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals
gemäss
Art.
9
Abs.
2
lit
. f AHVG vor der Aufrechnung der AHV-Beiträge zu erfolgen hat.
Ausserdem
wird sie die Verwirkung von Art. 16 Abs. 1 AHVG zu beachten haben.
6
.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
)
hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die
Rückwei
sung
der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfü
gung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2).
Unter Berücksichtigung, dass
vorliegend
die Rückweisung aus Gründen erfolgt, welche vom Beschwer
de
führer nicht vorgebracht wurden und
er
mit seinem Haupt- und
Eventual
standpunkt
unterliegt,
hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung in Höhe von Fr.
30
0.--
(vgl. Wilhelm in: Zünd/Pfiffner
Rauber
[Hrsg.],
GSVGer
, 2. Auflage, N 10 zu
§
34 mit Hinweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts K 20/93 vom 2
7.
September 1995).
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass
der
Einspracheent
scheid
der
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
vom 18.
Juni 2014 aufge
ho
ben
und
die
se
verpflichtet
wird
, eine
neue
Steuermeldung einzuholen und her
nach die persönlichen Beiträge des Beschwerdeführers für die Jahre 2007 und 2008
im Sinne der Erwägungen
neu festzusetzen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
Prozessent
schädigung
von
Fr.
30
0
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
CompTax
Treuhand
-
Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler