# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2561186c-6d55-5bc1-b4c6-ac292db94ee0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.07.2014  VB.2014.00357
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00357_2014-07-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00357	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.07.2014
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Entscheid am 02.07.2015 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Namensführung

	
[Namensführung bei Flüchtlingen]

Flüchtlingen im Sinn von Art. 3 bzw. 51 AsylG ist es gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG verwehrt, ihren Namen gestützt auf Art. 37 Abs. 2 IPRG dem Heimatrecht zu unterstellen; die Namensführung richtet sich nach schweizerischem Recht (E. 2). Um Rechte aus Art. 12 Abs. 2 der Flüchtlingskonvention ableiten zu können, muss ein Flüchtling jene zum Zeitpunkt der Wohnsitznahme in einem Vertragsstaat bereits erworben haben; vorliegend müsste die Beschwerdeführerin 3 das Recht auf Führung des gewünschten Familiennamens bereits als noch nicht gezeugtes Kind erworben haben (E. 3.2). Die Rechtsfähigkeit wird gemäss Art. 34 Abs.2 IPRG stets als Vorfrage behandelt und richtet sich nach dem auf das Grundverhältnis anwendbaren Recht (E. 3.3). Nach schweizerischen Recht ist das noch nicht gezeugte Kind nicht rechtsfähig (E. 3.4). In der Wahl des Familiennamens nach Heimatrecht kann keine Wahl des Familiennamens im Sinn von Art. 37 Abs. 2 ZStV erblickt werden (E. 4.4). Die Beschränkung auf die Namensführung nach schweizerischem Recht verletzt vorliegend das Recht der Beschwerdeführenden auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht (E. 5.2 f.).

Gutheissung UP/URB.
Abweisung.

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						FAMILIENLEBEN
FLÜCHTLING
INTERNATIONALER SACHVERHALT
INTERNATIONALES VERHÄLTNIS
NAMENSRECHT
PRIVATLEBEN
RECHTSWAHL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. I BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 12 Abs. II FK
Art. 24 Abs. III IPRG
Art. 34 Abs. II IPRG
Art. 37 Abs. II IPRG
Art. 31 Abs. I ZGB
Art. 31 Abs. II ZGB
Art. 270 Abs. I ZGB
Art. 37 Abs. II ZStV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00357

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso
Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin
Eva Heierle.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A B C,  

 

2.    D E F,  

 

3.    G -/-, 

 

Beschwerdeführer 3 vertreten durch 

Beschwerdeführende 1 und 2 (Eltern),

 

alle vertreten durch RA H, 

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Zivilstandsamt X,  

Beschwerdegegner,

 

betreffend Namensführung,

hat sich ergeben: 

I.  

A (Vorname) B (erster Nachname) C (zweiter Nachname) und D (Vorname) E (erster Nachname) F (zweiter Nachname) sind Ausländer, verheiratet und Eltern des
im Jahr 2014 in X geborenen Kindes
G. 

Das Zivilstandsamt X verweigerte A B C und D E F nach Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügung vom
1. April 2014 die Beurkundung der Geburt von G mit der Begründung, dass ihnen
aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft verwehrt sei, den Namen des Kindes
ihrem Heimatrecht zu unterstellen,
und das schweizerische Recht die gewünschte Namensführung (G "A B") nicht zulasse.

II.  

Die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt) des
Kantons Zürich wies eine dagegen am 1./4. April 2014 erhobene Beschwerde
mit Verfügung vom 2. Mai 2014 ab. 

III.  

A B C, D E F und
G liessen durch ihren Rechtsanwalt am 5. Juni 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und
folgende Anträge stellen:

"1.       Die Verfügung des Gemeindeamtes […] sei aufzuheben.

   2.      Es sei das Zivilstandsamt X
anzuweisen, die Geburt von G A B unverzüglich unter
diesem Namen zu beurkunden.

   3.      Es sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen
und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

   4.      Es sei den Beschwerdeführenden in der Person des
Unterzeich­nenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen.

   5.      Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der
Vorinstanz."

 

Das Gemeindeamt liess sich am 12. Juni 2014 mit dem Schluss auf Abweisung des
Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge vernehmen; das
Zivilstandsamt X erklärte am 1. Juli 2014
Verzicht auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Gemäss § 70 in Verbindung mit
§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes
wegen. Für Beschwerden gegen Rechtsmittelentscheide der kantonalen Aufsichts­behörde
über die Zivilstandsämter ist das Verwaltungsgericht nach §§ 41–44 in Ver­bindung
mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a sowie 19b Abs. 1 VRG, Art. 90
Abs. 1 f. der (eidgenössischen) Zivilstandsverordnung vom
28. April 2004 (ZStV, SR 211.112.2), § 12a Abs. 2 und § 20a der Kantonalen
Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 (LS 231.1) sowie
Anhang 2 lit. b der Organisationsverordnung der Direktion der Justiz
und des Innern vom 16. September 2009 (LS 172.110.1) zuständig.

Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

2.  

2.1
Der Beschwerdeführer 1
und die Beschwerdeführerin 2 haben unbestrittenermassen im Jahr 2007 in der Heimat geheiratet, wo auch
ihre ältestes Kind geboren wurde, welches den – nach Heimatrecht bestimmten – Familiennamen "A B"
trägt. Der Beschwerdeführer 1 reiste im Jahr 2008 in die Schweiz ein; die Beschwerdeführerin 2 hält sich hier seit dem Jahr 2011 auf. Das zweitgeborene Kind der Ehegatten kam im
Jahr 2012 in der Schweiz zur Welt und erhielt in Anwendung von Art. 37 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember
1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) nach dem Heimatrecht den
Familiennamen "A B". Die Beschwerdeführenden
leben mit den beiden älteren Kindern bzw. Geschwistern in X und sind Flüchtlinge im Sinn des
Art. 3 bzw. 51 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142.31).

2.2
Aufgrund der ausländischen Staatszugehörigkeit der in der Schweiz wohnhaften Beschwerdeführenden liegt der hier umstrittenen Namensführung des
Beschwerdeführers 3 ein internationales
Verhältnis im Sinn von Art. 1 Abs. 1 Ingress IPRG zugrunde. Mit Bezug
auf die Frage des auf die Namensführung anzuwendenden Rechts besteht kein
Staatsvertrag zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat der
Beschwerdeführenden, weshalb dieses nach den IPRG-Regeln zu bestimmen ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Alexandra
Zeiter/Jürg Koller in: Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Markus Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht –
Internationales Privatrecht, Zürich etc. 2012, Art. 37 IPRG
N. 1). 

2.3
Gemäss Art. 37 Abs. 1 erster
Halbsatz IPRG untersteht der Name einer Person mit Wohnsitz
in der Schweiz schweizerischem Recht. Eine Person kann jedoch verlangen, dass
ihr Name dem Heimatrecht untersteht (Art. 37 Abs. 2 IRPG).
Flüchtlinge werden indes 

– im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und
Ausländern – insofern Staatsangehörigen der Schweiz gleichgestellt, als keine
Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, sondern stets eine solche an den (schweizerischen) Wohnsitz erfolgt (Art. 24 Abs. 3
IPRG), da bei Flüchtlingen von einer engen Binnenbeziehung infolge ihres
dauerhaften Wohnsitzes und der Etablierung ihres Lebensmittelpunktes in der
Schweiz auszugehen ist bzw. ihnen (gewollt oder
ungewollt) eine faktische Beziehung zu ihrem Heimatstaat fehlt (vgl. Jolanta
Kren Kostkiewicz, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts,
Bern 2012, Rz. 691). Für die Frage des anwendbaren Rechts tritt nach
Massgabe des Art. 24 Abs. 3 IPRG überall dort, wo das Gesetz eine
Rechtswahl zwischen verschiedenen Rechts­ordnungen
zulässt, zu denen auch das Heimatrecht gehört, eine gewisse Einschränkung der
Wahlmöglichkeit ein (Max Keller/Jolanta Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar,
2004, Art. 24 IPRG N. 23; Botschaft zum Bundesgesetz über das
internationale Privatrecht, BBl 1983 I 263 ff., 325).
Namentlich können Flüchtlinge im Bereich des Personenrechts keine Rechtswahl
zugunsten des eigenen respektive ehemaligen Heimatrechts ausüben, wie dies in Art. 37 Abs. 2 IPRG grundsätzlich vorgesehen
ist (Catherine Westenberg, Basler Kommentar, 2013, Art. 24 IPRG
N. 11). 

2.4
Aufgrund der unbestrittener
Flüchtlingseigenschaft von G steht die Rechtswahl nach
Art. 37 Abs. 2 IPRG folglich gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG
nicht offen und richtet sich die Namensführung nach schweizerischem Recht
(Art. 37 Abs. 1 Satz 1 IPRG).

3.  

3.1
Die Beschwerde wendet
dagegen ein, die Beschwerdeführenden 1 und 2 hätten bereits bei der
Geburt ihres ersten Kindes den Familiennamen für alle
ihre Kinder gewählt, indem sie hierfür den Namen
"A B" bestimmt hätten, was die Schweiz als
Vertragsstaat des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, SR 0.142.30)
entsprechend dessen Art. 12 Ziff. 2 zu achten habe. 

3.2
Gemäss Art. 12 Ziff. 1
Flüchtlingskonvention bestimmt sich die personenrechtliche  Stellung eines
Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz
hat, nach dem Gesetz des Aufenthaltslandes. Art. 24 Abs. 3 IPRG
stellt in Bezug auf Flüchtlinge mithin eine Umsetzung von Art. 12
Ziff. 1 Flüchtlingskonvention dar (Keller/Kren Kostkiewicz, Art. 24 IPRG
N. 17). Nach Art. 12 Ziff. 2
Flüchtlings­konvention sind Rechte, die ein Flüchtling
vorher erworben hat und die auf seiner personen­rechtlichen
Stellung beruhen, insbesondere solche, die sich aus der Eheschliessung ergeben
(im französischen Originaltext: "[l]es droits, précédemment acquis par le réfugié
et découlant du statut personel, et notamment ceux qui résultent du
mariage"), (unter bestimmten Voraussetzungen) von den
vertragsschliessenden Staaten zu achten. Die genannte Bestimmung setzt mithin unter
anderem voraus, dass ein Flüchtling ein auf seiner
personenrechtlichen Stellung beruhendes Recht zum Zeitpunkt der Wohnsitznahme
in einem Vertragsstaat bereits erworben hat. Der Beschwerdeführer 3 müsste folglich, um Rechte aus
Art. 12 Abs. 2 Flüchtlingskonvention ableiten zu können, spätestens im Jahr 2011, als seine
Mutter in die Schweiz einreiste und hier Wohnsitz nahm, bereits Träger des
umstrittenen Familiennamens gewesen sein bzw. das
Recht auf dessen Führung bereits als noch nicht gezeugtes Kind (nondum conceptus) erworben haben. 

3.3
Die Voraussetzungen für den Beginn und das Ende der Rechtsfähigkeit werden in den nationalen Rechtsordnungen
unterschiedlich geregelt. Nach Art. 34 Abs. 2 IPRG unterstehen Beginn und Ende der Persönlichkeit (im Sinn von
Rechtsfähigkeit) dem Recht des Rechtsverhältnisses, das die Rechtsfähigkeit
voraussetzt. Die Frage nach dem Vorhanden- bzw. Nichtvorhandensein der
Rechtsfähigkeit wird immer als Vorfrage behandelt und richtet sich nach dem auf
das Grundverhältnis anwendbaren Recht (Botschaft zum Bundesgesetz über
das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 263 ff., 332; Thomas Geiser/Monique Jametti, Basler Kommentar, 2013, Art. 34
IPRG N. 6, auch zum Nachstehenden). Es ist daher zu prüfen, ob das auf das
entsprechende Rechtsverhältnis anwendbare Recht die Rechtsfähigkeit mit Bezug
auf dieses Rechtsverhältnis zuerkennt. 

Die Frage, ob der Beschwerdeführer 3 bereits vor seiner Zeugung einen Familiennamen erwerben konnte, richtet sich folglich
nach dem auf die Namensführung anwendbaren und somit nach schweizerischem Recht
(oben E. 2.4).

3.4
Die Persönlichkeit beginnt gemäss Art. 31 des
Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) mit dem Leben nach der vollendeten Geburt
und endet mit dem Tod (Abs. 1); vor der Geburt ist das Kind unter dem
Vorbehalt rechtsfähig, dass es lebendig geboren wird (Abs. 2).
Demgegenüber ist das noch nicht gezeugte Kind nicht (auch nicht bedingt)
rechtsfähig (Heinz Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das
Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz­buches,
3. A., Bern 2012, Rz. 03.26, auch zum Folgenden). Sofern und
soweit die Rechtsstellung eines ungeborenen Kindes durch Ereignisse, die vor
seiner Zeugung liegen, betroffen wird, können die daraus resultierenden Rechte
und Pflichten diesem zwar ebenfalls zugerechnet werden, sie müssen aber als im
Zeitpunkt der Geburt "entstanden" gelten. In der Wahl eines
Familiennamens für ein noch nicht gezeugtes Kind eines Ehepaars ist
grundsätzlich ein Umstand zu erblicken, welcher sich auf die Rechtsstellung
dieses Kindes auswirkt (vgl. für das schweizerische Recht Art. 160
Abs. 3 ZGB); der Namenserwerb durch das
Kind erfolgt indes frühestens bei Erlangen der Rechtsfähigkeit, mithin der
vollendeten Lebendgeburt. Eine Verletzung des
Art. 12 Abs. 2 Flüchtlingskonvention ist
folglich schon deshalb zu verneinen, weil der
Beschwerdeführer 3 den vorliegend umstrittenen Familiennamen nicht vor seiner
Geburt bzw. Zeugung erworben haben kann. 

4.  

4.1
Mit Bezug auf die nach schweizerischem Recht
mögliche Namensführung für den Beschwerdeführer 3
kann vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in
Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). 

Sind die Eltern miteinander verheiratet
und tragen sie verschiedene Namen, so erhält das Kind denjenigen ihrer
Ledignamen, den sie bei der Eheschliessung zum Namen ihrer gemeinsamen Kinder
bestimmt haben (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Tragen die Eltern verschiedene
Namen und haben sie bei der Eheschliessung nicht erklärt, welchen Namen ihre
Kinder tragen sollen, so erklären sie mit der Geburtsmeldung des ersten Kindes
schriftlich gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten,
welchen ihrer Ledignamen ihre Kinder tragen sollen (Art. 37
Abs. 2 ZStV). 

4.2
Der Beschwerdeführer 1 und
die Beschwerdeführerin 2 führen als Familiennamen unbestrittenermassen je
ihre Ledignamen. Folglich ist nach schweizerischem Recht (Art. 270
Abs. 1 ZGB) nur einer dieser Ledignamen als Familienname für G zulässig. Zur Auswahl stehen mithin grundsätzlich die Namen "B C" und "E
F", nicht aber die von den Beschwerdeführenden
gewünschte Kombination aus dem Vornamen und dem ersten Teil des Familiennamen
des Vaters, wie dies dem schweizerischen Recht fremd ist.

4.3
Die Beschwerdeführenden bringen vor, es sei davon
auszugehen, dass die Ehegatten spätestens anlässlich
der Auswahl des Familiennamens ihres zweitgeborenen Kindes eine Namenswahl im Sinn des Art. 37 Abs. 2 ZStV
getroffen hätten, welche auch für den Beschwerdeführer 3 zu gelten habe.
Dabei anerkennen die Beschwerdeführenden ausdrücklich, dass sie zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht als Flüchtlinge anerkannt waren bzw.
das Zivilstandsamt keine Flüchtlingseigenschaft annahm und sich die Namensführung des zweitgeborenen
Kindes nach dem Heimatrecht richtete. 

4.4
In der Namensbestimmung nach Heimatrecht kann entgegen der Beschwerdeführenden jedenfalls dann keine Wahl des Familiennamens im Sinn des schweizerischen
Zivilrechts liegen, wenn – wie hier – das
schweizerische Recht eine dem ausländischen Recht entsprechende Namensführung
nicht vorsieht (oben E. 4.2). 

5.  

5.1
Schliesslich macht die Beschwerde geltend, die
Verweigerung der Beurkundung des gewünschten Familiennamens "A B" verletze Art. 13 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 142.20). Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerde­führerin 2 hätten
ein persönliches Interesse daran, den Nachnamen des
Beschwerdeführers 3 bestimmen zu können. Indem
sich der Beschwerdegegner der Wahl der Beschwerdeführenden widersetze, schränke er ihr Recht, den Namen ihres
Kindes zu wählen, in unverhältnismässiger Weise ein. 

5.2
Das Gebot der Achtung familiärer Beziehungen
gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13
Abs. 1 BV erfordert namentlich, familiäre Beziehungen auch rechtlich
angemessen anzuerkennen (Rainer Schweizer, Recht auf Ehe und Familie, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der
Grundrechte, Bd. VII/2, Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein,
Heidelberg 2007, § 213 N. 38). Auch der Name fällt nach der Praxis
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) als Mittel zur
persönlichen Identität und Verbindungsglied einer Familie in den
Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK (Jens Meyer-Ladewig,
Europäische Menschenrechtskonvention, Hand­kommentar, 3. A.,
Baden-Baden 2011, Art. 8 N. 28; Juliane
Pätzold in: Ulrich Karpenstein/Franz Meyer, EMRK,
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, München 2012, Art. 8 N. 27). Namentlich tangiert die Wahl des
Vornamens des eigenen Kindes wegen der persönlichen und emotionalen Bedeutung
den Schutzbereich des Privatlebens der Eltern (Pätzold, a.a.O.) und nimmt der
EGMR in seiner jüngsten Praxis an, auch die Wahl des Familiennamens des eigenen
Kindes berühre die geschützte Privatsphäre der Eltern (EGMR, 7. Januar
2014, Cusan et Fazzo, 77/07, § 56, www.echr.coe.int, auch zum
Nachstehenden). Dem genannten Urteil kann indes nicht
entnommen werden, Art. 8 EMRK lasse eine gesetzliche Normierung der
Namensführung und damit verbundene Einschränkungen der Wahlmöglichkeiten generell
nicht zu.

5.3
Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit
führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung
der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater
Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen
Interesse dienende Ordnungsfunktion (BGE 122 III 414 E. 3b/aa, auch zum
Nachstehenden). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber
offen. Aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach
Art. 8 EMRK kann daher
keine allgemeine Wahlfreiheit bezüglich eines beliebigen Familiennamens der
Kinder abgeleitet werden (vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3b/bb). Die den
Beschwerdeführenden nach Massgabe des Art. 270 ZGB offenstehende Wahl des
Familiennamens des Beschwerdeführers 3 lässt weiter eine Namensführung
zu, welche die familiäre Bindung entweder zum Vater oder zur Mutter erkennen
lässt. Ein Eingriff in das geschützte Privat- oder Familienleben ist vorliegend
folglich zu verneinen. 

Entgegen
dem sinngemässen Vorbringen der Beschwerde zeitigt der
Umstand, dass die beiden älteren Geschwister des Beschwerdeführers 3 einen Familiennamen tragen, den dieser nach nunmehr einzig anwendbaren schweizerischem Recht nicht erlangen kann, keine andere Beurteilung bzw. wäre auch bei Bejahen eines
Eingriffs in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK
nicht von einem Überwiegen der privaten Interessen der Beschwerde­führenden auszugehen: Vorliegend haben
sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch die
Beschwerdeführerin 2 und ihre beiden erstgeborenen Kinder unterschiedliche
Familien­namen. Die Namensführung
nach schweizerischem Recht gewährleistet, dass die familiäre Verbindung des Beschwerdeführers 3 zu Vater oder
Mutter nach aussen hin kenntlich wird, und zwar für die hiesigen Verhältnisse deutlicher, als es die von den
Beschwerde­führenden favorisierte Angleichung an den
Familiennamen der Geschwister
zum Ausdruck bringen könnte. Zwar mag es zutreffen, dass die Namensführung nach
schweizerischen Recht für die diesbezüglich durch die Tradition ihres
Heimatlandes geprägten Beschwerdeführenden 1 und 2 befremdend ist
bzw. auf diese wirkt, als sei der Beschwerdeführer 3 ein aussereheliches Kind oder ein
Bruder eines der Ehegatten. Es wäre
jedoch nicht anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer 3 aus einem – nach
schweizerischem Recht üblichen – Familiennamen tatsächlich Nachteile erwüchsen. In den Befürchtungen der Beschwerdeführenden könnte daher
kein das öffentliche Ordnungsinteresse überwiegendes privates Interesse
erblickt werden. Zudem gälte es zu berücksichtigen, dass ein solches privates
Interesse des in der Schweiz geborenen
Beschwerdeführers 3 nicht ohne Weiteres zu
vermuten wäre, zumal dieser voraussichtlich in der Schweiz aufwachsen und mit den hier üblichen Namensführungen ab Kindesalter vertraut sein wird. 

5.4
Soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, die
Verweigerung der Eintragung des von ihnen gewünschten Familiennamens ins
Zivilstandsregister verletze Art. 7 Ziff. 1 des Übereinkommens über
die Rechte des Kindes (SR 0.107), verkennen sie, dass sich aus dieser
Bestimmung kein Anspruch auf Beurkundung eines frei gewählten Familiennamens
ergibt. Wie die Vorinstanz – auf deren diesbezügliche Erwägungen verwiesen
werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG)
– zutreffend ausführt, konnte die Eintragung in das Zivilstandsregister bislang
nicht vorgenommen werden, weil der Beschwerdeführer 1
und die Beschwerdeführerin 2 noch keinen dem schweizerischen Namensrecht
entsprechenden Familiennamen für den
Beschwerdeführer 3 gewählt haben. 

6.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.  

7.1
Als unterliegende Partei werden die
Beschwerdeführenden grundsätzlich kosten­pflichtig und
muss ihnen eine Parteientschädigung versagt bleiben (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2
VRG). Zu prüfen bleibt jedoch ihr Gesuch um Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege.

7.2
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,
welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig
aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unent­geltliche
Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechts­vertretung
besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind
Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf
Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können
(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in
der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug
der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen
(Plüss, § 16 N. 20). 

7.3
Die Beschwerdeführenden werden
vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt und sind
mittellos. Ihr Begehren erscheint sodann nicht als offensichtlich aussichtslos
und die vorliegend zu beurteilenden Rechtsfragen rechtfertigten den Beizug
eines Rechtsvertreters. Folglich gilt es das Gesuch der Beschwerdeführenden um
unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung zu bewilligen und ihnen in der
Person ihres Vertreters für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren
einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.

Es gilt die Beschwerdeführerenden
auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16
Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtspflege
gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in
der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.

7.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden hat am
2. September 2014 eine Kostennote eingereicht. Er macht für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren einen Aufwand von total etwas über 5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 18.30 (zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer) geltend. Da dieser Aufwand vernünftig erscheint, ergibt sich
der Kostennote entsprechend eine Entschädigung in der
Höhe von Fr. 1'156.55 (inklusive 8 %
Mehrwertsteuer). 

7.5 Sodann hat auch die Vorinstanz die Zusprechung einer Parteientschädigung
verlangt. 

Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die
unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer ange­messenen
Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich
wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger
Rechts­fragen besonderen Aufwand erforderte oder den
Beizug eines Rechtsbeistandes recht­fertigte
(lit. a) oder wenn ihre Rechtsbegehren oder die angefochtene Anordnung
offensichtlich unbegründet waren (lit. b). Die Entschädigungsberechtigung
gemäss § 17 VRG knüpft damit an die Parteistellung an (vgl. Plüss, § 17 N. 20). Eine solche
Stellung kommt der Rekursinstanz im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren nicht zu (vgl. § 58 VRG), weshalb ihr die
Zusprechung einer Parteientschädigung grundsätzlich verwehrt bleibt
(VGr, 20. November 2013, VB.2013.00684, E. 6.2 Abs. 2).

 

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

2.    Den
Beschwerdeführenden wird unentgeltliche Rechtsvertretung für das verwaltungs­gerichtliche Verfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwalt
H ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 2'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung
füreinander je zu einem Drittel auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der
Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Rechtsanwalt
H wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse mit
Fr. 1'156.55 (Fr. 1'070.90 zuzüglich Fr. 85.65 Mehrwertsteuer)
entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden bleibt vorbehalten.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen
nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen beim Bundesgericht, , einzureichen.

7.    Mitteilung an…

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010
[LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer ist der
Auffassung, die Beschwerde sei gutzuheissen. 

1.  

1.1 Nach
Art. 24 Abs. 3 IPRG gilt der Wohnsitz an Stelle der Staatsangehörigkeit, wenn
dieses Gesetz auf Flüchtlinge (oder auf Staatenlose) anzuwenden ist. Für
Flüchtlinge wird damit die Staatsangehörigkeit durch den Wohnsitz substituiert.
Gemäss der bundesrätli­chen Botschaft erfolgt damit
für diese Personen dort eine Einschränkung, wo zum Beispiel eine Rechtswahl zwischen verschiedenen Rechtsordnungen vorgesehen
ist. "Da dieser Nachteil durch den Vorteil der
grundsätzlichen Gleichbehandlung mit den übrigen Auslän­dern mehr als wettgemacht wird, erscheint diese Regelung tragbar" (BBl 1983 I 325).

Die Regelung von Art. 24 Abs. 3 IPRG hat
daher – entsprechend der Kammermehrheit – zur Folge, dass auf die
Beschwerdeführenden Art. 37 Abs. 2 IPRG nicht anwendbar ist, wonach eine Person
– das heisst ein Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz
– verlangen kann, dass ihr Name dem Heimatrecht untersteht. 

1.2
Diese Beschränkung auf das schweizerische Namensrecht erscheint unter den
gegebenen Voraussetzungen im Ergebnis als stossend. Im Streit liegt die Bestimmung
des Nachnamens des dritten Kindes. Das erste Kind trägt den Nachnamen gemäss dem Recht der elterlichen Heimat, da sich die Mutter zum Zeitpunkt seiner Geburt dort aufhielt.
Das zweite Kind kam in der Schweiz zu Welt und trägt als Folge der Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG ebenfalls den
Nachnamen gemäss dem Heimatrecht, da zu diesem Zeitpunkt das Zivilstandsamt
noch keine Flüchtlingseigenschaft annahm. Der Nachname für das dritte Kind soll hingegen schweizerischem Namensrecht unterstehen, da die
Eltern im Zeit­punkt der Geburt nunmehr als anerkannte
Flüchtlinge hier Wohnsitz hatten. 

Die drei in einer Familiengemeinschaft
zusammenlebenden Kinder tragen mithin nicht denselben Nachnamen. Es versteht
sich von selbst, dass die Beschwerdeführenden ein erhebliches und legitimes
Interesse daran haben, dass alle drei Kinder – als Ausdruck der
Familiengemeinschaft – denselben Nachnamen tragen. Dass die Eltern ihrerseits
nicht denselben Nachnamen tragen, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da sich
ihre Nachnamen ebenfalls nach Heimatrecht bestimmten.
Durch die Rechtswahl nach Art. 37 Abs. 2 IPRG für das zweitgeborene Kind
bringen die Eltern zudem unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Regelung
gemäss Heimatrecht auf einer kulturellen Tradition gründet. Die Flucht aus dem
Heimatstaat lässt denn auch nicht sämtliches Heimatrecht zu einem "Unrecht" werden. 

 

2.

Es fragt sich damit, ob die Auslegung
bzw. Anwendung von Art. 24 Abs. 3 IPRG unter diesen Umständen nicht einer
differenzierten Beurteilung bedarf.

2.1 Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich
selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
ausgelegt werden. Aus­zurichten ist die Auslegung auf
die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht nicht nach eigenen, subjektiven
Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist.
Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die
Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur
Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung. So kann etwa ein
vordergründig klarer Wortlaut einer Norm auf einen davon erfassten Sachverhalt
durch teleologische Reduktion nicht angewendet werden. Die Auslegung des
Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz
aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar
getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des
rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt,
sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der
herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Bei der teleologischen
Reduktion handelt es sich um einen zulässigen Akt richterlicher
Rechtsschöpfung. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,
dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an
Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich
richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes
Ergebnis aus der ratio legis (BGE 128 I 34 E. 3b).

Bei der teleologischen Reduktion geht es
mithin um Fälle, in denen der Richter eine Bestimmung korrigieren darf, wenn
sie den Willen des Gesetzgebers insofern unpräzise wiedergibt, als sie zu weit
gefasst ist. Es handelt sich darum, einen klaren, aber verglichen mit der
Teleologie des Gesetzes zu weit gefassten, somit undifferenzierten Wortsinn auf
den Anwendungsbereich zu reduzieren, welcher der ratio legis entspricht (Thomas
Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 69). 

2.2 Wie
das Bundesgericht weiter selber ausführt, ist die Grenze zwischen zulässiger
richterlicher Rechtsfindung durch teleologische Reduktion und grundsätzlich
unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt. So ist dann von einer
unechten oder rechtspoliti­schen Lücke die Rede, wenn
dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, wenn
namentlich die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion
eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch unhaltbar erscheint. Die
Korrektur sol­cher unechter Lücken ist dem Richter
nach traditioneller Auffassung grundsätzlich ver­wehrt,
es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm
stelle einen Rechtsmissbrauch dar (vgl. BGE 128 I 34, E. 3b).

In der Rechtslehre wird daher vorgeschlagen,
stossende Auslegungsergebnisse im konkre­ten
Anwendungsfall an einem übergesetzlichen Massstab zu messen, namentlich am Will­kürverbot, an der Rechtsgleichheit oder an anderen im konkreten
Fall gegebenenfalls ein­schlägigen Grundrechten (vgl.
Thomas Gächter, in: Giovanni Biaggini/Thomas Gäch­ter/Regina
Kiener [Hrsg.], Staatsrecht,
Zürich/St. Gallen 2011, § 26 N. 27 ff. mit weiteren Hinweisen).

3.

3.1 Art.
24 Abs. 3 IPRG bezweckt eine Umsetzung von Art. 12 Ziff. 1 Flüchtlingskonven­tion, wonach sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings
nach dem Gesetz sei­nes Wohnsitzlandes bestimmt. Es handelt
sich dabei um eine Kollisionsnorm zur Bestim­mung des
Personalstatus. Art. 12 Ziff. 2 Flüchtlingskonvention bestimmt weiter, dass
Rechte, die vom einem Flüchtling vorher (also bevor er Flüchtling geworden ist)
erworben wurden und auf der personenrechtlichen Stellung beruhen, von den
vertragsschliessenden Staaten anzuerkennen sind. 

Die Regelungsabsicht von Art. 24 Abs. 3
IPRG besteht folglich darin, die Flüchtlinge inso­weit
zu schützen, als diese nicht nach dem Kollisionsrecht
des Wohnsitzlandes (oder Auf­enthalts) dem Heimatrecht
unterstellt werden. Die Möglichkeit einer freiwilligen Rechts­wahl sollte damit wohl nicht in jedem Fall ausgeschlossen werden.

3.2 Der
Gesetzgeber erkannte zwar, dass Art. 24 Abs. 3 IPRG die Rechtswahl einschränke,
was durch "den Vorteil der grundsätzlichen
Gleichbehandlung mit den übrigen Ausländern mehr als wettgemacht" werde (vorn 1.1 Abs. 1). Diese Vorstellung des Gesetzgebers ist
offensichtlich unzutreffend, hält doch selbst die Kammermehrheit fest, dass
Flüchtlinge gemäss Art. 24 Abs. 3 IPRG im Unterschied zu anderen Ausländerinnen
und Ausländern insofern schweizerischen Staatsangehörigen gleichgestellt
werden, als stets die Anknüp­fung an den
schweizerischen Wohnsitz erfolge (vgl. E. 2.3 des Urteils). Flüchtlinge werden daher gerade nicht wie die übrigen Ausländer
behandelt. Art. 24 Abs. 3 IPRG will im Gegenteil zum wohlgemeinten Schutz der
Flüchtlinge verhindern, dass diese aufgrund von Kollisionsnormen wie die
übrigen Ausländern dem Heimatrecht unterstellt werden.

Die Gleichbehandlung gegenüber den übrigen Ausländern findet statt, solange noch nicht der Status
als anerkannter Flüchtling vorliegt. So konnten denn auch die Beschwerdefüh­renden 1 und 2 für ihr zweitgeborenes Kind die Rechtswahl nach Art.
37 Abs. 2 IPRG treffen (vorn 1.2 Abs. 1). 

Aus dem Gesagten erhellt, dass es dem
mit Art. 24 Abs. 3 IPRG angestrebten Sinn und Zweck des Schutzes der
Flüchtlinge zuwiderläuft, eine Rechtswahl in jedem Fall auszu­schliessen. Das lässt sich auch nicht unter Hinweis auf die
Gesetzesmaterialien rechtferti­gen, da die
Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zur Einschränkung der Rechts­wahl wie aufgezeigt auf einem Fehlverständnis des eigentlichen
Normgehaltes von Art. 24 Abs. 3 IPRG beruhen. Daher und aufgrund der besonderen
Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist im Sinne einer teleologischen
Reduktion der Auslegungsschluss zulässig, dass Art. 24 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 37 Abs. 2 IPRG eine Rechtswahl auch für das dritte Kind der Beschwerdeführenden 1 und 2
zulässt. 

4.

Selbst wenn man die Zulässigkeit einer
teleologischen Reduktion ablehnen wollte, wäre die Beschwerde gutzuheissen.
Auch eine verfassungs- bzw. grundrechtskonforme Ausle­gung
führt zum Schluss, dass das Interesse der Beschwerdeführenden an der Führung
eines einheitlichen Nachnamens für alle drei gemeinsamen und in Familiengemeinschaft
leben­den Kinder zu schützen ist. Es leuchtet nicht
ein, weshalb der hier zu beurteilende Sachver­halt
nicht vom Schutzbereich des Anspruchs auf Achtung des Privat- und
Familienlebens erfasst werden sollte. Aus einer Ehegemeinschaft stammende
Kinder sollen und dürfen als Ausdruck der Familiengemeinschaft denselben
Nachnamen tragen. Diese Wertung liegt auch dem schweizerischen Namensrecht zu
Grunde. Für eine Durchbrechung dieses Grundsatzes besteht vorliegend keine
Veranlassung, das es bereits an einem öffentlichen Interesse an der Anwendung des schweizerischen Namensrecht auf den Beschwerdeführer 3 fehlt, wie Art. 37 Abs. 2 IPRG unschwer
erkennen lässt.