# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1fb06d34-844b-5104-860c-f4d18185e98b
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-14
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Strafkammer und Anklagekammer 14.04.2008 ST.2007.91
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_001_ST-2007-91_2008-04-14.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ST.2007.91

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Strafkammer und Anklagekammer

Publikationsdatum: 14.04.2008

Entscheiddatum: 14.04.2008

Entscheid Kantonsgericht, 14.04.2008
Art. 37 Abs. 1, Art. 39 Abs. 2, Art. 41 Abs. 1, Art. 47 StGB. Voraussetzungen, 
unter denen gegenüber einem Täter mit nicht gültiger 
Aufenthaltsbewilligung gemeinnützige Arbeit als Hauptstrafe angeordnet 
werden kann (Kantonsgericht, Strafkammer, 14. April 2008, ST.2007.91).Das 
Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde 
gutheissen (Urteil 6B_546/2008 neues Fenster vom 27. November 2008).

Aus den Erwägungen:

 

II./2. a) Bei der Strafzumessung erwog die Vorinstanz, dass die Strafandrohungen in 

Art. 19 Ziff. 1 BetmG und Art. 291 Abs. 1 StGB von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu 

drei Jahren Freiheitsstrafe reichten, wobei der obere Strafrahmen wegen des 

Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen auf 4 ½ Jahre Freiheitsstrafe 

ausgedehnt werde. Hier seien die einschlägigen Vorstrafen straferhöhend zu 

berücksichtigen. Strafmindernd sodann wirkten sich die Geständnisbereitschaft und 

die stabile familiäre Situation mit Heiratsplänen aus; die Beweggründe, weshalb der 

Angeklagte der Landesverweisung keine Folge geleistet habe, erschienen in gewisser 

Weise nachvollziehbar. Ebenfalls strafmindernd sei der Einsatz eines V-Mannes zu 

berücksichtigen. Zufolge wiederholter und gleichartiger Delinquenz sei die 

auszufällende Strafe mangels günstiger Prognose unbedingt auszusprechen, wobei die 

Möglichkeit einer unbedingten Geldstrafe deshalb entfalle, weil der Angeklagte kein 

Einkommen habe und seit Juni 2006 auch keine Nothilfe mehr beziehe. Auch die 

Leistung gemeinnütziger Arbeit falle ausser Betracht, weil er aufgrund seines 

Aufenthaltsstatus nicht im Besitz einer Arbeitsbewilligung und damit nicht in der Lage 

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sei, gemeinnützige Arbeit zu leisten, da im Kanton St. Gallen gemeinnützige Arbeit 

ohne Arbeitsbewilligung nicht vollzogen werde. Damit bleibe nur die Möglichkeit einer 

unbedingten Freiheitsstrafe, die - unter Anrechnung von 15 Tagen Untersuchungshaft 

und dem Verschulden entsprechend - auf zwei Monate festzusetzen sei.

b) Die Verteidigerin beschränkte sich in der Berufungsbegründung ihrem Antrag 

entsprechend auf Ausführungen zur Frage der gemeinnützigen Arbeit. Sie hielt dafür, 

dass der Angeklagte entgegen der Auffassung der Vorinstanz durchaus in der Lage sei, 

gemeinnützige Arbeit zu leisten, obwohl er zurzeit nicht über eine 

Aufenthaltsbewilligung verfüge. Das Strafrecht behandle Schweizer und Ausländer 

gleich und unterscheide nicht zwischen Schweizern und illegal anwesenden 

Ausländern. Art. 37 StGB und die darin vorgesehene Möglichkeit, einen Angeklagten zu 

gemeinnütziger Arbeit zu verpflichten, seien daher unterschiedslos auf Schweizer, aber 

auch auf illegal anwesende Ausländer anwendbar.

c) Demgegenüber stellte sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsantwort im 

Einklang mit der Vorinstanz auf den Standpunkt, der Angeklagte dürfe "sich in der 

Schweiz in Freiheit nicht aufhalten". Würde er nun zu gemeinnütziger Arbeit verurteilt, 

würde von ihm gerade verlangt, dass er sich in der Schweiz in Freiheit aufhalte. Ein 

solches Vorgehen wäre widersprüchlich, indem es entweder den Aufenthalt legalisiere 

oder sich der Angeklagte weiterhin des illegalen Aufenthalts strafbar machen würde. 

Die Strafart der gemeinnützigen Arbeit sei daher auf illegal anwesende Ausländer nicht 

anwendbar und könne demnach auch nicht vollzogen werden.

3. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; es berücksichtigt 

das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das 

Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere 

der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit 

des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, 

wieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die 

Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Auch die Geldstrafe 

und die Busse orientieren sich am Verschulden, indem das Gericht die Zahl der 

Tagessätze bzw. die Höhe der Busse und die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der 

Nichtbezahlung der Busse nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Art. 34 Abs. 1 

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und Art. 106 Abs. 3 StGB). Indirekt wird mit dieser Regelung auch der Umfang der 

gemeinnützigen Arbeit beeinflusst, indem ein Tagessatz Geldstrafe, ein Tag 

Freiheitsstrafe und ein Tag Ersatzfreiheitsstrafe bei der Bussenumwandlung vier 

Stunden gemeinnütziger Arbeit entsprechen (vgl. Art. 37 Abs. 1, Art. 39 Abs. 2 und 

Art. 106 Abs. 2 StGB).

a) Die Vorinstanz erachtete eine Freiheitsstrafe von zwei Monaten als angemessen. 

Diese Strafzumessung wurde vom Angeklagten (und der Staatsanwaltschaft) vor dem 

Hintergrund des massgeblichen Verschuldensprinzips zu Recht nicht beanstandet. 

Denn der Angeklagte muss sich die Tatmehrheit und die mehreren, teils einschlägigen 

Vorstrafen entgegenhalten lassen, wohingegen sich seine Geständnisbereitschaft und 

eine gewisse Nachvollziehbarkeit seiner Beweggründe sowie - allerdings nur ganz am 

Rande - der Einsatz eines Scheinkäufers zu seinen Gunsten auswirken.

b) Zu Recht nicht in Frage gestellt wurde von der Verteidigerin auch die Verweigerung 

des bedingten Vollzugs. Dieser wäre nämlich hier mit Rücksicht darauf, dass der 

Angeklagte am 22. Juni 2005 und damit innerhalb der letzten fünf Jahre vor den heute 

zu beurteilenden Taten zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde, nur 

dann zu gewähren, wenn besonders günstige Umstände vorliegen würden (Art. 42 

Abs. 2 StGB). Angesichts der verschiedenen Vorstrafen und des erneuten 

Delinquierens trotz des Vollzugs zwischen dem 23. Juli 2005 und dem 19. Mai 2006 

liegen solche besonderen Umstände, welche für eine günstige Prognose sprechen 

können, nicht vor.

c) Der von der Vorinstanz ausgefällten Freiheitsstrafe von zwei Monaten entsprechen 

nach dem unter Ziff. 3 hiervor Ausgeführten 60 Tagessätze Geldstrafe bzw. 

240 Stunden gemeinnützige Arbeit, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, welche 

Strafart festzusetzen ist. Auszugehen ist dabei von Art. 37 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 

StGB. Danach kann das Gericht mit Zustimmung des Täters anstelle einer 

Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 

180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen (Art. 37 

Abs. 1 StGB). Dabei kann es auf eine - wie hier zur Diskussion stehende - vollziehbare 

Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten nur erkennen, wenn zu erwarten ist, 

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dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 

Abs. 1 StGB).

aa) In der Lehre gilt Art. 37 Abs. 1 StGB bezüglich Wortlaut und Systematik 

überwiegend als irreführend und missglückt (zu den Ungereimtheiten vgl. BSK 

Strafrecht I-Benjamin F. Brägger, Art. 37 N 7). Aus der Bestimmung ergibt sich 

immerhin unbestrittenermassen, dass die unbedingte, vollziehbare kurze Freiheitsstrafe 

gegenüber der vollziehbaren Geldstrafe und der vollziehbaren gemeinnützigen Arbeit in 

dem Sinn subsidiär ist, dass sie nur angeordnet werden kann, wenn weder die 

Geldstrafe noch die gemeinnützige Arbeit vollzogen werden können. Ersteres, d.h. die 

Vollziehbarkeit einer Geldstrafe im Umfang von 60 Tagessätzen, hat die Vorinstanz mit 

der Begründung verneint, der Angeklagte sei mangels Leistungsfähigkeit gar nicht in 

der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen. Diese Begründung blieb zu Recht 

unangefochten. Gemäss den Akten zur Person lebte der Angeklagte vor dem 

Strafvollzug in den Jahren 2005/2006 mehr oder weniger auf der Strasse und bezog 

keine Sozialhilfe mehr. Nach dem Vollzug, d.h. zwischen dem 22. Mai 2006 und dem 

30. Juni 2006, nächtigte er gelegentlich in der Asylunterkunft der Gemeinde Y, von der 

er auch Fr. 8.– pro Tag bezog, und ab Juli 2006 wohnte er bis zu seiner Ausreise bei 

seiner Freundin, die ihn auch finanziell unterstützte. Diese von der Vorinstanz 

berücksichtigte Ausgangslage änderte sich im Laufe des Berufungsverfahrens nur 

insofern, als der Angeklagte die Schweiz in der Zwischenzeit verlassen hat und der 

Vollzug der hier zur Diskussion stehenden Geldstrafe erst dann in Frage kommt, wenn 

sich der Angeklagte wieder in der Schweiz befindet. Dannzumal dürften seine 

Verhältnisse zwar geordnet sein (vgl. hierzu auch nachfolgend lit. ee). Die Höhe des 

Tagessatzes müsste aber bereits heute aufgrund der aktuellen finanziellen Verhältnisse 

festgelegt werden, was zu einem Entscheid führen würde, welcher den zu erwartenden 

geordneten Verhältnissen im Zeitpunkt des Vollzugs offensichtlich unangemessen 

wäre. In diesem Sinn ist eine Geldstrafe trotz einer veränderten Ausgangslage nach wie 

vor nicht vollstreckbar.

bb) Damit stellt sich nur noch die Frage nach der Anordnung von gemeinnütziger 

Arbeit, welche im revidierten Recht neu als eigenständige Hauptstrafe für den Bereich 

der leichteren Kriminalität vorgesehen ist. Neben der Geldstrafe (Art. 34 StGB) stellt sie 

eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar, deren 

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Zurückdrängung das Hauptanliegen der Gesetzesrevision war. Gemeinnützige Arbeit 

bezweckt einerseits eine Freizeitbeschränkung, andererseits trägt sie dem Tatausgleich 

und der Wiedergutmachung Rechnung (Urteil des Bundesgerichts 6B_341/2007 vom 

17. März 2008, E. 6.3.1 und 2). Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur 

zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt (Art. 37 Abs. 1 StGB). Dies bedeutet 

indessen nicht, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht hinsichtlich der strafrechtlichen 

Sanktion zustünde. Die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Die 

Zweckmässigkeit, die Auswirkung auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie die 

präventive Effizienz sind dabei die massgebenden Kriterien für die Anordnung einer 

bestimmten Sanktion. Das gesetzliche Zustimmungserfordernis soll vor allem 

verhindern, dass der Arbeitseinsatz mangels Motivation vorzeitig abgebrochen wird. 

Die Zustimmung ist an keine bestimmte Form gebunden und kann daher auch 

konkludent erfolgen (BGE, a.a.O., E. 6.3.3.3).

cc) In Bezug auf den Vollzug und insofern auch auf die Vollziehbarkeit gemeinnütziger 

Arbeit beschränkt sich das Gesetz auf die Bestimmung, dass die gemeinnützige Arbeit 

zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder 

hilfsbedürftiger Personen zu leisten sei, und zwar unentgeltlich (Art. 37 Abs. 2 StGB). 

Das Gesetz hält ferner fest, dass die Vollzugsbehörde dem Verurteilten eine Frist von 

höchstens zwei Jahren, innerhalb der er die gemeinnützige Arbeit zu leisten habe, 

bestimme (vgl. auch Art. 375 Abs. 3 StGB, wonach die gesetzlich bestimmte 

Höchstarbeitszeit durch die Leistung gemeinnütziger Arbeit überschritten werden dürfe 

und die Vorschriften über Arbeitsicherheit und Gesundheitsschutz anwendbar blieben). 

Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen schliesst das Gesetz aber hinsichtlich 

der Anordnung von gemeinnütziger Arbeit keine bestimmten Täterkategorien aus. 

Namentlich dient sie nicht ausschliesslich als Sanktion für erwerbstätige Personen 

(BGE, a.a.O., E. 6.3.3.4). Davon geht auch Benjamin F. Brägger (BSK Strafrecht I, Art. 

37 N 5) aus, wenn er bei gemeinnütziger Arbeit eine grösstmögliche Belastung von 4 ½ 

Monaten berechnet. Bei einer maximalen Dauer von 720 Stunden entsprechen diese 

4 ½ Monate einer 40-Stunden-Woche (fünf Arbeitstage mit einer Arbeitszeit von jeweils 

acht Stunden). Ein solches Pensum liesse sich nicht erbringen, wenn die Arbeit einen 

wesentlichen Teil des Tagesablaufs bestimmt.

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dd) Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass das Aussprechen von gemeinnütziger 

Arbeit gegenüber einem sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Angeklagten nicht 

möglich sei, weil dadurch der Aufenthalt legalisiert würde. Es trifft zu, dass die 

Beschäftigung eines illegal anwesenden Ausländers einen gewissen Widerspruch in 

sich zu tragen scheint, stellt das Gesetz doch die Ausübung einer nicht bewilligten 

Erwerbstätigkeit durch einen Ausländer, die Verschaffung einer Erwerbstätigkeit ohne 

die hierfür erforderliche Bewilligung und die Beschäftigung von Ausländerinnen und 

Ausländern ohne Bewilligung unter Strafe (vgl. Art. 115 ff. AuG [SR 142.20] bzw. den 

bis 31. Dezember 2007 geltenden Art. 23 ANAG). Abgesehen davon, dass sich der 

Angeklagte heute nicht mehr in der Schweiz befindet, lässt die Argumentation mit der 

Illegalität des Aufenthalts aber ausser Acht, dass es sich bei der gemeinnützigen Arbeit 

um eine strafrechtliche Sanktion handelt. Ebenso wie die Anordnung des Strafvollzugs 

nimmt die Verpflichtung zur gemeinnützigen Arbeit dem Aufenthalt die Rechtswidrigkeit 

(im Sinn von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG), dies allerdings nur vorübergehend und nur 

insofern, als an den Aufenthalt keine weiteren (strafrechtlichen) Folgen geknüpft 

werden, und ohne am Sonderstatus des Verurteilten etwas zu ändern (zum 

Sonderstatus vgl. BSK Strafrecht I-Benjamin F. Brägger, Art. 375 N 5). Aus 

grundsätzlichen Überlegungen kann daher die Illegalität des Aufenthalts genauso 

wenig als Einwendung gegen die Anordnung gemeinnütziger Arbeit geltend gemacht 

werden wie gegen die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe (zur 

grundsätzlichen Zulässigkeit der Anordnung von gemeinnütziger Arbeit bei Personen 

ohne Arbeitsbewilligung vgl. auch Benjamin F. Brägger, Gemeinnützige Arbeit als neue 

Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in: Revision des Allgemeinen Teils des 

Strafgesetzbuches, Schriften der Stiftung für die Weiterbildung schweizerischer 

Richterinnen und Richter, SWR, Band 8, Bern 2007, S. 83 ff., S. 94).

ee) Die Anordnung gemeinnütziger Arbeit macht vor allem dann Sinn, wenn die 

fragliche Person "über eine geregelte soziale Situation" verfügt (Brägger, SWR, a.a.O., 

S. 94), was bei einem illegal anwesenden Ausländer in der Regel nicht der Fall ist. Nach 

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt sich die Verhängung von 

gemeinnütziger Arbeit deshalb nur, solange wenigstens Aussicht besteht, dass der 

Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz 

bleiben darf. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers von vornherein ausgeschlossen ist, 

lässt sich dies nicht erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein 

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Anwesenheitsrecht oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status 

endgültig entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die 

gemeinnützige Strafe als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden (BGE, a.a.O., 

E. 6.3.3.4).

Bezüglich dieser Einschränkung fällt hier zum einen in Betracht, dass der Angeklagte 

gemäss den Akten schon im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens insofern in 

einer relativ stabilen Situation lebte, als er offenbar eine Beziehung zu einer 

Schweizerin eingegangen war, zeitweise bei seiner Freundin wohnte und beabsichtigte, 

diese zu heiraten. Zum andern ist aber vor allem zu berücksichtigen, dass der 

Angeklagte gemäss den Angaben seiner Verteidigerin die Schweiz (freiwillig) verlassen 

hat. Ein Vollzug des heutigen Urteils (in der Schweiz) wird daher auf jeden Fall erst 

möglich sein, wenn er über stabile Verhältnisse verfügt. Denn eine Einreise in die 

Schweiz (zwecks oder nach einer Heirat) wird erst erfolgen können, wenn die 

Verhältnisse geordnet sind. Dass dannzumal der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit, die 

heute im Unterschied zur Geldstrafe (vgl. hierzu vorn lit. aa) ohne weiteres adäquat 

festgesetzt werden kann, ausgeschlossen werden kann, ist aus heutiger Sicht nicht 

anzunehmen. Hinzu kommt, dass gemeinnützige Arbeit bei Scheitern des Vollzugs in 

eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden kann (vgl. Art. 39 StGB), die Freiheitsstrafe 

aber auf jeden Fall als solche (in Halbgefangenschaft) zu vollziehen ist (vgl. Art. 79 

StGB).

ff) Nicht stichhaltig ist schliesslich der Hinweis der Vorinstanz auf den Entscheid des 

Bundesgerichts vom 16. Oktober 2006 i.S. 1P.526/2006. Richtig ist zwar, dass das 

Bundesgericht in diesem Entscheid die Verweigerung der Vollzugsform der 

gemeinnützigen Arbeit gegenüber einem Ausländer, dem die Aufenthaltsbewilligung B 

entzogen worden war, als nicht willkürlich bezeichnete. Allerdings hatte das 

Bundesgericht damals die Zulässigkeit der Verweigerung aufgrund einer zum alten 

Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches ergangenen kantonalen Bestimmung zu 

beurteilen, welche für die Anordnung ausdrücklich eine Aufenthaltsbewilligung 

verlangte. Hier aber geht es um die Zulässigkeit auf der Grundlage einer Bestimmung 

des revidierten Allgemeinen Teils selber, welche eine solche Voraussetzung gerade 

nicht vorsieht. Nach dem Gesagten kann sodann davon ausgegangen werden, dass 

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der Angeklagte dann, wenn es tatsächlich einmal zum Vollzug kommen sollte, im Besitz 

der fraglichen Aufenthaltsbewilligung sein wird.

 

gg) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Voraussetzungen für die 

Anordnung einer Arbeitsstrafe erfüllt sind und diese Sanktion als zweckmässig 

erscheint. Folglich ist die Berufung zu schützen und der Angeklagte antragsgemäss zu 

240 Stunden gemeinnütziger Arbeit, wovon 60 Stunden durch Untersuchungshaft 

erstanden sind, zu verurteilen (Art. 51 StGB).

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