# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44478676-6809-50c7-9101-7d07ccacc17c
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-12-22
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 22.12.1999 CCC.1999.7692 (INT.2000.31)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-1999-7692_1999-12-22.html

## Full Text

A.                     K.
a épousé N. le 22 août 1992 à Kinshasa (Zaïre). Un enfant est issu de l’union,
S., née le 30 mars 1993 à Genève. Les époux K. ont divorcé à l’amiable le 21
septembre 1995 à Genève. L’autorité parentale et la garde sur l’enfant ont été
attribuées à la mère. Le 8 novembre 1996, N. a mis au monde, à Genève, A.,
reconnue par K. devant l’Officier d’Etat civil le 16 avril 1997.

B.                    Durant
l’été 1997, N. a quitté la Suisse avec ses deux filles et a déposé quelques
temps plus tard une demande d’asile en Allemagne. Le 29 mai 1999, K. s’est
rendu en Allemagne et a emmené ses deux filles à Neuchâtel, où il habite. N. a
déposé plainte pénale contre son ex-mari le 31 mai 1999.

C.                    Le
25 août 1999, K. a déposé une requête de mesures provisoires urgentes devant le
Tribunal civil du district de Neuchâtel. Il avançait avoir l’intention
d’introduire une action en modification du jugement de divorce pour obtenir
l’autorité parentale sur sa fille S. et demandait que sa garde lui soit
provisoirement attribuée. 

                        Le
9 septembre 1999, N. a adressé au Tribunal civil du district de Neuchâtel une
requête visant au retour en Allemagne de ses enfants S. et A..

D.                    Par
ordonnance de mesures provisoires du 27 septembre 1999, le Président du
tribunal civil ne s’est prononcé, avec l’accord des parties, que sur la
recevabilité des requêtes. Il a déclaré celle de K. irrecevable et celle de N.
recevable. S’agissant de celle de K., il a estimé que le déplacement des
enfants avait été illicite et qu’il existait donc une perspective sérieuse de retour
les concernant, au sens de deux Conventions de La Haye, de 1961 et 1980,
ratifiées par la Suisse.

E.                    Le
18 octobre 1999, K. recourt à la Cour de cassation civile contre l’ordonnance
du 27 septembre 1999, concluant à sa cassation et à ce que sa requête soit
déclarée recevable. Il avance en substance que la Suisse était le pays de
résidence habituelle des enfants au moment de leur départ pour
l’Allemagne ; que l’autorité parentale sur A. n’a jamais été attribuée à
N., de sorte que son retour en Suisse ne peut pas être considéré comme un
déplacement illicite ; qu’il est faux de prétendre qu’il a cherché à
contourner les règles du droit international, car cela revient à soutenir la
thèse qu’il n’a pas le droit d’emmener ses enfants en visite chez lui ; que
la situation de son ex-épouse est précaire, car sa demande d’asile a été
rejetée par les autorités allemandes; que ses enfants sont parfaitement
intégrés en Suisse; que leur résidence habituelle est en Suisse car il n’est
pas possible d’organiser un droit de visite entre la Suisse et l’Allemagne et
leur déplacement est intervenu en violation du jugement de divorce.

F.                     Le
président du tribunal civil ne formule pas d’observations, si ce n’est pour
souligner l’urgence de la décision de retour, requise par la mère.

                        N.
conclut au rejet du recours sous suite de frais et honoraires. Elle relève en
bref que les enfants ont une résidence habituelle en Allemagne et que K. a
tenté d’en créer une en Suisse dans le but de mettre les autorités suisses
devant le fait accompli ; qu’il ne convient pas de cautionner ce genre de
pratique ; que l’attitude du recourant sur le plan juridique est
téméraire.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                     Interjeté
dans le délai légal, le recours est recevable, même s’il a été adressé directement
à la Cour de céans en violation de l’article 416 CPC.

2.                     a)
L’article 85 al.1 LDIP prévoit notamment que la compétence des autorités
judiciaires suisses en matière de protection des mineurs est régie par la
Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités
et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Selon l’article
premier de cette convention sont compétentes les autorités de l’Etat de la
résidence habituelle d’un mineur. La Suisse a en outre ratifié la Convention de
La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants, qui a notamment pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants
déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art.1 litt.a) et
qui prévaut dans les matières auxquelles elle s’applique sur le Convention de
1961 (art.34). Son article 16 dispose que les autorités de l’Etat contractant
où l’enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de
garde jusqu'à ce qu’il soit établi que les conditions de la Convention pour un
retour ne sont pas réunies ou jusqu'à ce qu’une période raisonnable ne se soit
écoulée sans qu’une demande en application de la Convention n’ait été faite. La
jurisprudence fédérale, citant la doctrine, a précisé qu’un déplacement
illicite n’empêche pas nécessairement un enfant d’acquérir une résidence
habituelle dans un nouveau pays de séjour, mais qu’il peut être opportun de
considérer que l’enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du
détenteur du droit de garde s’il existe une perspective sérieuse de retour (ATF
125 III 303-304).

                        b)
En l’espèce, N. a la garde et l’autorité parentale sur S. suite au divorce et
sur A. de par la loi (art.298 al.1 CC). Elle était donc en droit de quitter la
Suisse avec ses enfants et de constituer, comme elle l’a fait, un domicile en
Allemagne. Par ailleurs, le comportement du recourant, ramenant ses enfants
d’Allemagne afin de les garder à demeure chez lui, ne peut pas être considéré
comme l’exercice d’un droit de visite (qui, au demeurant, n’existe pas
s’agissant de A.). En conséquence, le déplacement des enfants était, prima
facie, illicite. Il est dès lors envisageable qu’un retour en Allemagne soit ordonné
en application de la Convention de 1980, une demande en ce sens ayant été déposée
par N.. C’est donc à juste titre que le Tribunal civil a déclaré irrecevable la
requête du recourant tendant à l’attribution provisoire d’un droit de garde,
l’article 16 de la Convention de 1980 ne lui permettant pas de s’en saisir.

3.                     a)
Selon l’article 144 CPC, le plaideur téméraire peut avoir à supporter, au lieu
de dépens ordinaires, les honoraires du mandataire de la partie adverse. Est
téméraire celui qui plaide sans motif légitime, c’est-à-dire en sachant que ses
moyens d’attaque ou de défense sont condamnés d’avance par une disposition
claire de la loi ou une jurisprudence non contestée (RJN 1998, p.65).

                        b)
En l’espèce, l’ordonnance entreprise exposait clairement les principes
applicables et la raison pour laquelle le premier juge a refusé d’entrer en
matière sur la requête du 25 août 1999. Cela n’a pas dissuadé le recourant de
l’entreprendre et de continuer à prétendre qu’il était dans son droit en
ramenant les enfants en Suisse contre l’avis de leur mère. Comme l’a relevé le
premier juge, entrer en matière sur sa requête serait revenu, vu les
circonstances, à entériner un comportement constitutif d’abus de droit.
Partant, le recours doit être qualifié de téméraire.

4.                     Mal
fondé, le recours est rejeté. Les frais de procédure et les honoraires de la
mandataire de N. sont mis à la charge du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Rejette le recours.

2.     
Met à la charge du
recourant les frais arrêtés à 480 francs, montant compensé par son avance.

Met
à la charge du recourant les honoraires de la mandataire de N..

Neuchâtel, le 22 décembre 1999