# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b75c86b9-7578-53e3-8266-eff66a33d277
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 23.01.2007 B 2006/219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2006-219_2007-01-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2006/219

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 23.01.2007

Entscheiddatum: 23.01.2007

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 2007
Ausländerrecht, Familiennachzug, Art. 3 Abs. 1 Anhang I zum FZA (SR 
0.142.112.681). Nichten in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Personen 
aus der EU haben gestützt auf das FZA keinen Anspruch auf 
Familiennachzug bzw. Aufenthalt in der Schweiz. Aufgrund von Art. 8 EMRK 
war im konkreten Fall die Verweigerung des Familiennachzugs 
unverhältnismässig, da die Nichten mit ihrer in der Schweiz 
anwesenheitsberechtigten Tante und deren Ehemann zusammenlebten und 
diesen von einem italienischen Gericht die elterliche Sorge übertragen 
wurde (Verwaltungsgericht, B 2006/219).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

A.B.,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. M.,

gegen

 

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen,Oberer Graben 32, 9001 St. 

Gallen,

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Vorinstanz,

 

betreffend

Familiennachzug von Francesca V. und Simona V.

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die in Deutschland wohnhaften Eheleute A.B. und G.B., geboren 1964 bzw. 1959, 

beide italienische Staatsangehörige, stellten am 15. September 2005 ein Gesuch um 

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (L-Ausweis) EG/EFTA für einen Aufenthalt in 

der Schweiz bzw. eine Erwerbstätigkeit bei der .. GmbH mit Sitz in Wil. Nach der 

Erteilung einer bis 30. Oktober 2006 gültigen Kurzaufenthaltsbewilligung reisten die 

Eheleute B. am 1. November 2005 in die Schweiz ein und nahmen in X. Wohnsitz.

Am 12. Januar 2006 stellte A. ein Gesuch um Familiennachzug für ihre Nichten 

Francesca V., geboren 16. Dezember 1988, und Simona V., geboren 19. Februar 1994. 

Beide sind italienische Staatsangehörige und Töchter der Eheleute Giuseppe V., dem 

Bruder von A., und Angela Diecidue V. Aufgrund eines Urteils des Tribunale per i 

Minorenni di Palermo vom 2. Juli 2002 war das Sorgerecht über Francesca und Simona 

V. den Eheleuten A.B. und G.B. übertragen worden.

Mit Verfügung vom 12. Mai 2006 wies das Ausländeramt das Gesuch von A. ab mit der 

Begründung, nach Art. 3 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über 

die Freizügigkeit (Personenfreizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681, abgekürzt FZA) 

hätten Nichten keinen Anspruch auf Familiennachzug.

Am 1. Juni 2006 erteilte das Ausländeramt A. eine bis 31. Oktober 2010 gültige 

Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA für die ganze Schweiz (Aufenthaltsbewilligung B).

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B./ Mit Eingaben ihres Rechtsvertreters vom 30. Mai und 21. Juni 2006 erhob die 

Gesuchstellerin Rekurs beim Justiz- und Polizeidepartement mit dem Antrag, die 

Verfügung des Ausländeramts vom 12. Mai 2006 sei aufzuheben und es sei Francesca 

und Simona V. eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Rahmen des 

Familiennachzugs zu erteilen. Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, die 

Nichten seien mit der Gesuchstellerin in aufsteigender Linie verwandt, weshalb gestützt 

auf Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I zum FZA ein Anspruch auf Familiennachzug bestehe. 

Ferner liege quasi ein "Eltern-Kind-Verhältnis" vor, und die angefochtene Verfügung 

verletze die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und 

Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt EMRK).

Das Justiz- und Polizeidepartement wies den Rekurs mit Entscheid vom 8. November 

2006 ab. Es erwog, als Verwandte würden nur direkte Aszendenten oder Deszendenten 

wie Eltern und Grosseltern bzw. Kinder und Enkel gelten, nicht auch Neffen oder 

Nichten. Daher bestehe gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. b des Anhangs I zum FZA kein 

Anspruch auf Familiennachzug. Auch begründe das geltend gemachte "Eltern-Kind-

Verhältnis" keinen Anspruch auf Familiennachzug. Die Gesuchstellerin habe zwar ein 

gefestigtes Anwesenheitsrecht, und in bezug auf die erst zwölfjährige Simona V. sei 

von einem Abhängigkeitsverhältnis auszugehen. In bezug auf die ältere Nichte, die 

demnächst volljährig werde und nicht in besonderem Masse betreuungsbedürftig sei, 

liege aber kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinn von Art. 8 EMRK vor. Aus dieser 

Bestimmung ergebe sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem 

bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten 

erscheinenden Orts. Weder die Gesuchstellerin noch deren Nichten hätten vor der 

Einreise eine besondere Beziehung zur Schweiz gehabt. Motiv für die Einreise dürfte 

einzig die Arbeitsstelle gewesen sein. In Anbetracht der kurzen Aufenthaltsdauer in der 

Schweiz könne nicht gesagt werden, dass eine Wiederausreise der 

Familiengemeinschaft unzumutbar wäre. Vielmehr erscheine dies ohne besondere 

Schwierigkeiten möglich. Aus diesem Grund könne sich die Gesuchstellerin nicht auf 

Art. 8 EMRK berufen und erweise sich die angefochtene Verfügung auch als 

verhältnismässig.

C./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 23. November 2006 erhob A. Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Rekursentscheid vom 8. November 2006 

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sowie die Verfügung des Ausländeramts vom 12. Mai 2006 seien aufzuheben und es 

sei Francesca V. und Simona V. eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Rahmen 

eines Familiennachzugs zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die 

Beschwerdeführerin beharrt auf ihrem Standpunkt, Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I zum 

FZA bzw. die dort verankerten Voraussetzungen seien erfüllt, weil sie mit den Nichten 

in aufsteigender, wenn auch nicht in gerader Linie, verwandt sei. Das Gesetz verlange 

nicht, dass eine Verwandtschaft in gerader aufsteigender Linie bestehen müsse. Weiter 

sei auch wesentlich, dass ein gerichtlich angeordnetes "Eltern-Kind-Verhältnis" 

bestehe, da der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann mit Gerichtsbeschluss die 

elterliche Sorge über die beiden Kinder eingeräumt und übertragen worden sei. Die 

elterliche Sorge beinhalte sämtliche elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse in 

bezug auf die Kinder, insbesondere auch auf die Erziehung und Obhut. Da die 

Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Verbleib in der Schweiz habe, müsse dieser 

auch den unter ihrer elterlichen Sorge stehenden Kindern zukommen. Vorliegend sei 

ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in der Schweiz über eine 

gefestigte Anstellung verfügten. Den beiden Kindern könne die Rückreise nach Italien 

nicht zugemutet werden, da die elterliche Sorge der Beschwerdeführerin und ihrem 

Ehemann doch gerade wegen finanzieller Not der leiblichen Eltern übertragen worden 

sei. Ebenfalls sei offenkundig, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nicht 

nach Italien zurückkehren könnten, ohne selber in finanzielle Not zu geraten. Im übrigen 

hätten sich die Beschwerdeführerin, ihr Ehemann und die Kinder sehr gut integriert. 

Eine Wegweisung wäre unverhältnismässig, weshalb der angefochtene Entscheid Art. 8 

EMRK verletze. Auf die einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführerin wird, soweit 

wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen 

des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 23. November 2006 

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entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 

in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten.

2./ Die Beschwerdeführerin ist italienische Staatsangehörige und kann sich daher auf 

die Bestimmungen des FZA berufen. Nach Art. 3 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA haben 

die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist 

und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei dieser Wohnung zu nehmen. Als 

Familienangehörige gelten nach Art. 3 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA ungeachtet ihrer 

Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch 

nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (lit. a), die Verwandten und 

die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird 

(lit. b), und im Fall von Studierenden der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten 

Kinder (lit. c).

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Nichten seien mit ihr in aufsteigender 

Linie verwandt. Das FZA setze nicht eine Verwandtschaft in gerader aufsteigender Linie 

voraus.

Die Bestimmungen des FZA definieren nicht näher, ob zu den Verwandten in 

aufsteigender Linie im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b des Anhangs I zum FZA nur 

diejenigen gehören, die in direkt aufsteigender Linie mit dem Gesuchsteller verwandt 

sind, oder ob auch die Nachkommen der in direkt aufsteigender Linie Verwandten 

einen Anspruch aus Art. 3 Abs. 2 lit. b des Anhangs I zum FZA beanspruchen können. 

Auch den Materialen zum Freizügigkeitsabkommen lässt sich nicht näher entnehmen, 

wie Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA in diesem Punkt zu verstehen ist (vgl. BBl 1999, 

S. 6311).

Ziel des FZA ist es, den freien Personenverkehr bzw. die Freizügigkeit der 

Staatsangehörigen der Vertragsstaaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei 

auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu 

regeln (vgl. BGE 129 II 249 ff. E. 4.2 mit Hinweis auf die Präambel zum FZA sowie Art. 

16 Abs. 1 FZA und auf die Botschaft zum Abkommen [BBl 1999, S. 6310]; 

BGE 129 II 249 ff.; BGE 130 II 1 ff. E. 3.3). Die Vorinstanz hielt unter Berufung auf das 

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Schrifttum fest, als Familienangehörige würden nur direkte Aszendenten oder 

Deszendenten wie Eltern und Grosseltern bzw. Kinder und Enkel gelten, nicht aber 

Seitenverwandte wie Geschwister, Onkel und Tanten oder Neffen und Nichten. Das 

Verwaltungsgericht schliesst sich dieser Beurteilung an. Würde Art. 3 Abs. 2 lit. b des 

Anhangs I zum FZA so ausgelegt, wie es die Beschwerdeführerin tut, indem die 

Voraussetzungen für den Familiennachzug auch bei Nachkommen von Verwandten in 

gerade aufsteigender Linie gegeben sind, so hätten sämtliche Nachkommen der in 

aufsteigender gerader Linie verwandten Personen einen Aufenthaltsanspruch. Dies 

käme einem praktisch unbegrenzten Anspruch auf Familiennachzug von Personen 

gleich, bei denen in der Regel keine enge persönliche Bindung mit der hier 

anwesenheitsberechtigten Person besteht. Ein derart weitgehender Rechtsanspruch 

auf Aufenthalt hätte im FZA explizit verankert werden müssen. Aufgrund von Sinn und 

Zweck der Familiennachzugsregelung ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, 

dass nur Verwandte in gerade aufsteigender Linie unter Art. 3 Abs. 2 lit. b des Anhangs 

I zum FZA fallen, weshalb die Beschwerdeführerin für ihre Nichten aufgrund des FZA 

keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug geltend machen kann.

b) Die Beschwerdeführerin rügt im weiteren eine Verletzung von Art. 8 EMRK.

Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) 

gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich 

eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit berufen, wenn sie einen 

Rechtsanspruch auf Anwesenheit in der Schweiz hat (vgl. ausführlich BGE 126 II 377 ff. 

E. 2 b, c; BGE 130 II 281 ff. E. 3.1). Die Beschwerdeführerin hat als Inhaberin einer 

gestützt auf das FZA ausgestellten, bis 2010 gültigen Aufenthaltsbewilligung einen 

festen Rechtsanspruch auf Anwesenheit in der Schweiz und kann sich daher 

grundsätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen (BGE 129 II 215 ff. E. 5.3).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet das Recht auf Schutz des 

Familienlebens, welches gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine 

fremdenpolizeiliche Bewilligung verschaffen kann, vor allem die Beziehung zwischen 

Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, welche im gleichen 

Haushalt leben. Der Anspruch auf Schutz des Familienlebens kommt aber in gewissen 

Fällen nicht nur bei der Kernfamilie im engeren Sinn zum Tragen, also bei der 

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Gemeinschaft von Eltern und Kindern (vgl. BGE 120 Ib 257 ff. E. d). Geht es um 

Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine 

schützenswerte familiäre Beziehung - in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung 

der Strassburger Organe - voraus, dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung 

ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist (vgl. Uebersax/

Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, Rz 13.65 mit Hinweis auf 

BGE 120 Ib 267 ff. E. 1 d).

Die Vorinstanz hat in bezug auf die rund dreizehnjährige Simona V. ein 

Abhängigkeitsverhältnis angenommen, welches die Berufung auf Art. 8 EMRK zulässt, 

dies in bezug auf die im Zeitpunkt des Rekursentscheids kurz vor der Volljährigkeit 

stehende Schwester Francesca aber verneint.

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die elterliche Sorge über Simona V. und 

Francesca V. im Jahr 2002 durch Gerichtsbeschluss der Beschwerdeführerin und 

deren Ehemann übertragen wurde. Dass eine solche Uebertragung der elterlichen 

Sorge auf eine Tante und deren Ehemann nach schweizerischem Recht nicht möglich 

ist, wie die Vorinstanz festhält, ist vorliegend nicht ausschlaggebend. Das Urteil ist 

rechtskräftig, und es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Vorinstanz oder vom 

Ausländeramt nicht geltend gemacht, es widerspreche dem schweizerischen ordre 

public. Somit liegt eine Beziehung der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes zu 

den Nichten vor, die einer Eltern-Kind-Beziehung sehr nahe kommt. Hinzu kommt, wie 

die Vorinstanz zutreffend festhielt, dass in bezug auf die jüngere Nichte aufgrund deren 

Alters eine besondere Abhängigkeit unbestritten ist.

Würde die vorliegende Situation ausschliesslich im Hinblick auf die jüngere Tochter 

beurteilt, wäre eine Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung im Lichte von Art. 8 EMRK 

offensichtlich unverhältnismässig. Allein der Umstand, dass die ältere Nichte während 

des hängigen Beschwerdeverfahrens volljährig geworden ist, rechtfertigt eine andere 

Beurteilung nicht. Im Zeitpunkt des Familiennachzugsbegehrens war Francesca V. 

minderjährig, und der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann oblag aufgrund eines 

gerichtlichen Urteils die elterliche Sorge. Die Uebertragung der elterlichen Sorge lag 

darin begründet, dass die leiblichen Eltern offenbar nicht imstande waren, ihre 

Erziehungsverantwortung wahrzunehmen. Die Nichten leben nunmehr seit mehreren 

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Jahren mit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann zusammen. Obwohl die ältere 

Tochter knapp vor der Volljährigkeit stand, widerspräche eine gesonderte Beurteilung 

der Anwesenheitsberechtigung im vorliegenden Fall Sinn und Zweck des Anspruchs 

auf Schutz des Familienlebens. Da die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann einen 

Rechtsanspruch auf Anwesenheit haben und zur Obhut verpflichtet waren und in bezug 

auf die jüngere Nichte ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht, rechtfertigt sich 

in bezug auf die ältere Nichte eine Einschränkung des Anspruchs auf Schutz des 

Familienlebens bzw. eine gesonderte Beurteilung der Berechtigung zum 

Familiennachzug nicht. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen, und der 

angefochtene Rekursentscheid vom 8. November 2006 und die Verfügung des 

Ausländeramts vom 12. Mai 2006 sind aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Erteilung 

der Bewilligungen an das Ausländeramt zurückzuweisen.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, 

sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der 

Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- 

zurückzuerstatten.

Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 

Abs. 1 und 2 VRP und Art. 98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote 

eingereicht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 und 19 

der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt 

HonO). Für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ist eine Entschädigung von 

Fr. 3'500.-- zuzügl. MWSt angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c HonO).

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Rekursentscheid vom 8. November 

2006 sowie die Verfügung des Ausländeramts vom 12. Mai 2006 werden aufgehoben.

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2./ Die Angelegenheit wird zur Erteilung der Bewilligungen an das Ausländeramt 

zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zulasten 

des Staates; auf die Erhebung wird verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der 

geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückerstattet.

4./ Der Staat hat die Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das 

Beschwerdeverfahren mit Fr. 3'500.-- zuzügl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen.

V.          R.           W.

 

Der Präsident:

 

 

Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. M.)

-   die Vorinstanz

-   das Ausländeramt

-   das Bundesamt für Migration, 3003 Bern

 

am:

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Rechtsmittelbelehrung

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert dreissig Tagen nach Eröffnung 

beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben 

werden.

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