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**Case Identifier:** a2185b17-1430-5bbf-9934-c00522d7649a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-08
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.03.2010 B-1873/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1873-2009_2010-03-08.pdf

## Full Text

Cour II
B-1873/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  8  m a r s  2 0 1 0

Jean-Luc Baechler (président du collège), 
Philippe Weissenberger, Eva Schneeberger, juges, 
Pascal Richard, greffier.

B-1873/2009 et B-3770/2009
X._______ SA en liquidation,
recourante,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés 
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Acceptation illicite de dépôts du public / liquidation / 
ouverture de la faillite.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

B-1873/2009

Faits :

A.
X._______  SA  est  inscrite  au  registre  du  commerce  du  canton 
A._______ depuis le 6 juin 2005. Son but se rapporte au négoce et au 
soutien online relatifs à toutes opérations financières, boursières ainsi 
qu'aux devises, pour son compte et pour le compte de tiers. Elle est 
membre  de  l'Association  romande  des  intermédiaires  financiers  à 
Genève.  B._______,  de  nationalité  jordanienne,  en  est  le  directeur 
général  et  C._______,  de  nationalité  jordanienne  et  titulaire  d'un 
permis B depuis 2006, le président et seul membre restant du conseil 
d'administration  dès  lors  que  D._______  et  E._______  ont 
démissionné  en  décembre  2008.  Les  actions  de  X._______  SA  – 
détenues  pour  51%  par  F._______,  domicilié  aux  États-Unis 
d'Amérique,  et  pour  49%  par  C._______  –  ont  été  entièrement 
libérées. Depuis le 7 novembre 2008, la société n'a plus d'organe de 
révision  inscrit  au  registre  du  commerce  même  si  G._______  et 
Associés SA assume un mandat de réviseur en matière de lutte contre 
le blanchiment d'argent depuis février 2009. 

B.
En 2007,  la  Commission fédérale  des  banques (CFB) a  examiné la 
conformité  des  activités  de  X._______  SA  avec  la  législation  en 
vigueur. Elle a toléré la poursuite de dites activités dans la mesure où 
elle  cessait  d'offrir  des  « contracts  for  difference » et  se  limitait  aux 
« spot trades » ; elle couvrait  de manière complète et permanente le 
net des positions de ses clients par monnaie et par métal précieux ; 
elle cessait enfin d'octroyer des intérêts sur les avoirs de ses clients.

X._______ SA a annoncé à la CFB, en juillet 2008, qu'elle entendait 
demander une autorisation d'exercer à titre de banque et a mandaté, 
en  août  2008,  H._______  SA  à  Zurich  de  préparer  dite  demande. 
Interrogée  par  l'Autorité  de  surveillance  des  marchés  financiers 
(FINMA) – en janvier 2009 – sur l'aboutissement de ses démarches, 
X._______  SA  a  indiqué  que  la  recherche  d'investisseurs  avait 
entraîné  certaines  incertitudes  et  retardé  la  mise  en  place  des 
mesures recommandées par H._______ SA.

Lors de leurs démissions, en décembre 2008, les deux administrateurs 
ont  informé l'autorité  de surveillance que les  fonds de Fr. 3  millions 
apportés  le  11 novembre  2008  par  F._______  dans  le  cadre  d'une 

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augmentation du capital social, ne figuraient plus sur les comptes de 
la  société  en  date  du  5 décembre  2008.  L'un  d'eux  a  également 
produit, le 8 décembre 2008, un rapport du même jour de I._______ 
constatant la disparition, en septembre 2008, de 39 comptes de clients 
du système sans aucune sauvegarde ainsi  que certaines lacunes et 
opacités  dans  la  comptabilité  de la  société  –  notamment  en  ce  qui 
concerne  une  créance  à  hauteur  de  Fr.  7,8  millions  – ;  pour  ces 
raisons,  I._______ indiquait  ne pas se saisir  du mandat  de réviseur 
ordinaire de X._______ SA.

Par décision superprovisoire du 9 décembre 2008, la CFB a nommé 
deux chargés d'enquête qu'elle a autorisés à agir en lieu et place des 
organes de X._______ SA, l'ensemble des comptes de cette dernière 
ayant été dans le même temps bloqués. Pour le reste, X._______ SA 
était  autorisée  à  poursuivre  l'exploitation  de  la  plate-forme pour  les 
clients existants ; en revanche, elle n'était plus habilitée à procéder à 
des retraits de fonds ni à accepter de nouveaux clients. Ces derniers 
ont été informés de cette situation.

Par  courriers  des  16  et  19 décembre  2008,  X._______  SA  s'est 
déterminée sur la décision superprovisoire du 9 décembre 2008. 

Dans  leur  rapport  du  19 janvier  2009,  les  chargés  d'enquête  ont 
constaté  que  X._______  SA  proposait  à  ses  clients  d'effectuer  des 
transactions  sur  devises  et  métaux  précieux  sur  son  système  de 
trading  accessible  au  moyen  d'une  plate-forme  Internet.  Depuis  le 
11 décembre 2008, les transactions sur les métaux précieux ont été 
abandonnées. Les chargés d'enquête mettent notamment en évidence 
que X._______ SA limite son activité  à l'ouverture de comptes,  aux 
vérifications  relatives  à  la  lutte  contre  le  blanchiment  d'argent,  à 
l'assistance aux clients, à la gestion et à l'amélioration du site Internet, 
au marketing ainsi qu'à la comptabilité, les activités proprement dites 
relatives aux transactions ayant lieu en Jordanie. En outre, la société 
ne dispose pas d'un système efficace de contrôle interne et souffre de 
carences du point  de vue informatique (elle ne jouit  notamment pas 
d'un système de sauvegarde des données ; 39 comptes de clients ont 
été ainsi irrémédiablement effacés le 14 septembre 2008). Quant aux 
opérations de couverture, il a été constaté qu'aucune procédure claire 
n'est  suivie  ou  appliquée  par  X._______  SA.  Par  ailleurs,  la 
comptabilité  s'est  révélée  incomplète  et  non  conforme  aux  règles 
applicables en la matière. 

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En date  du 11 février  2009,  X._______ SA a pris  position  quant  au 
rapport  des  chargés  d'enquête  du  19 janvier  2009  en  indiquant 
clairement  qu'elle  avait  toujours  l'intention  d'obtenir  une  autorisation 
d'exercer l'activité bancaire.

Les  chargés  d'enquête  ont  complété  leur  rapport  et  se  sont 
déterminés sur les prises de position de X._______ SA par écritures 
du 17 février 2009.

C.
Par décision du 23 février 2009, la FINMA a constaté que X._______ 
SA avait accepté des dépôts du public en violation de la législation sur 
les banques et prononcé sa dissolution ainsi que sa liquidation. Elle a 
en outre nommé les deux chargés d'enquête liquidateurs de la société 
tout en bloquant les comptes et avoirs de cette dernière. De plus, elle 
a confirmé, jusqu'à l'entrée en force de la décision, la nomination de 
Mes J._______ et K._______ en tant que chargés d'enquête de même 
que  les  pouvoirs  qui  leur  ont  été  conférés  –  en  particulier  celui  de 
prélever une avance de frais – tels que prononcés par le Secrétariat 
de la CFB dans sa décision superprovisoire du 9 décembre 2008 ; les 
chargés  d'enquête  limitant  leur  intervention  aux  mesures 
conservatoires nécessaires, tant en Suisse qu'à l'étranger.

D.
En date du 23 mars 2009, X._______ SA a formé recours contre cette 
décision  (cause  B-1873/2009)  et  conclu  à  son  annulation. 
Subsidiairement,  elle  requiert  qu'il  soit  pris  acte  des  mesures 
préconisées  par  elle  aux  fins  d'améliorer  son  système  de 
fonctionnement et la gestion de ses affaires ainsi qu'il lui soit fixé un 
délai, comme condition à la poursuite de son activité, pour mettre en 
application lesdites mesures ou en prendre à dire de justice. À titre de 
mesures provisionnelles urgentes, elle demande à pouvoir poursuivre 
ses activités commerciales et de négoce ; en particulier, elle requiert 
que ses comptes et dépôts ne soient plus bloqués, que ses organes 
soient autorisés à procéder à tous les actes juridiques nécessaires et 
utiles à la  gestion et bonne conduite de ses affaires. Encore, à titre 
provisionnel urgent, elle requiert que la nomination et les pouvoirs des 
chargés  d'enquête  soient  annulés  et  que  la  décision  sur  mesures 
provisionnelles soit communiquée à l'Office du Registre du commerce 
du canton A_______ ainsi qu'à la Feuille officielle suisse du commerce 
(FOSC).

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À  l'appui  de  ses  conclusions,  elle  conteste  partiellement  les  faits 
retenus par l'autorité inférieure notamment en ce qui concerne le non-
respect,  en  décembre  2007,  des  recommandations  de  couverture 
émises par la CFB. Elle fait en outre valoir que l'autorité inférieure n'a 
pas satisfait à son obligation de motivation et, ainsi, a violé son droit 
d'être entendu dès lors qu'elle ne s'est pas expressément déterminée 
sur  les  explications  fournies  au  sujet  du  rapport  des  chargés 
d'enquête.  D'une  manière  générale,  elle  avance  que  son  activité 
s'avère irréprochable, elle-même s'étant toujours empressée de suivre 
les  recommandations  de l'autorité  de surveillance. À cet  égard,  elle 
allègue que ses comptes ont été élaborés, révisés et approuvés dans 
le respect de la législation en vigueur. En conséquence, elle invoque 
que la FINMA s'est à tort fondée sur le rapport des chargés d'enquête 
– lequel se révèle incomplet et erroné – pour conclure au non-respect 
par la  recourante des dispositions légales en matière de négoce en 
devises. Au demeurant, elle reproche à l'autorité inférieure d'avoir agi 
de manière contraire au principe de la proportionnalité puisqu'elle n'a 
pas  recherché une  mesure  moins  coercitive à  même d'atteindre  les 
buts  légaux.  Enfin,  la  décision  entreprise  violerait  la  liberté 
économique.  À  l'appui  de  sa  requête  de  mesures  provisionnelles 
urgentes en annulation de la nomination et des pouvoirs des chargés 
d'enquête,  la  recourante  fait  valoir  que  ceux-ci  ne  sauraient  être 
nommés liquidateurs dans la mesure où ils auraient dû se récuser car 
l'un deux est avocat-conseil d'une société concurrente. 

E.
Par courrier du 14 avril 2009, l'autorité inférieure s'est déterminée sur 
la requête de mesures provisionnelles formée par la recourante et a 
conclu à son rejet. 

F.
Par décision incidente du 20 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral 
a  rejeté  la  requête  de  mesures  provisionnelles  formée  par  la 
recourante  et  a  confirmé la  nomination des chargés d'enquête  ainsi 
que les pouvoirs qui leur ont été conférés jusqu'à droit  connu sur le 
recours. Il  a notamment jugé que les motifs invoqués à l'appui de la 
demande  de  récusation  desdits  chargés  d'enquête  ne  permettaient 
pas  de  douter  de  leur  impartialité.  Par  ailleurs,  il  a  été  jugé  que 
l'annulation de leur nomination et des pouvoirs conférés, à ce stade de 
la procédure, était de nature à porter préjudice aux intérêts dignes de 
protection  des  créanciers  ainsi  qu'à  l'intérêt  public  à  un 
fonctionnement du marché financier conforme au droit.

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G.
En date du 18 mai 2009, la FINMA a prononcé la faillite de X._______ 
SA. Elle  a  en  outre  déclaré  sa  décision  immédiatement  exécutoire, 
limitant  les  tâches  des  liquidateurs,  jusqu'à  l'entrée  en  force  de  la 
décision, aux mesures conservatoires nécessaires ainsi qu'aux actes 
ayant trait à la réalisation des actifs et à la préservation de leur valeur. 
Elle justifie cette nouvelle décision par la situation de surendettement 
dans laquelle se trouve la recourante.

H.
Par  mémoire  du  19 mai  2009,  X._______  SA  a  recouru  auprès  du 
Tribunal fédéral contre la décision du Tribunal administratif fédéral du 
20 avril 2009 rejetant sa requête de mesures provisionnelles.

I.
La  FINMA  a  fait  parvenir,  le  2 juin  2009,  au  Tribunal  fédéral  et  au 
Tribunal administratif fédéral sa décision de faillite du 18 mai 2009 en 
déclarant que le recours formé contre sa décision du 23 février 2009 
était devenu sans objet.

J.
Par courrier  du  10 juin  2009,  le  mandataire  de  la  recourante  a  pris 
acte  de  la  nouvelle  décision  de  la  FINMA  et  a  requis  du  Tribunal 
administratif  fédéral  qu'il  mette  les  frais  et  les  dépens  relatifs  à  la 
procédure de recours du 23 mars 2009 à la charge de celle-ci.

K.
Toujours  le  10 juin  2009,  X._______  SA  a  formé  recours  contre  la 
décision de faillite de la FINMA du 18 mai 2009 (cause B-3770/2009) 
et  conclu,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  à  son  annulation. 
Subsidiairement,  elle  requiert  qu'il  soit  pris  acte  des  mesures 
préconisées  par  elle  aux  fins  d'améliorer  son  système  de 
fonctionnement  et  la  gestion  de  ses  affaires  et  qu'il  lui  soit  fixé  un 
délai, comme condition à la poursuite de son activité, pour mettre en 
application lesdites mesures ou en prendre à dire de justice. À titre de 
mesures provisionnelles urgentes, elle demande à pouvoir poursuivre 
ses activités commerciales et de négoce ; en particulier, elle requiert 
que ses comptes et dépôts ne soient plus bloqués, que ses organes 
soient autorisés à procéder à tous les actes juridiques nécessaires et 
utiles à la  gestion et bonne conduite de ses affaires. Encore, à titre 
provisionnel urgent, elle requiert que la nomination et les pouvoirs des 
chargés  d'enquête  soient  annulés  et  que  la  décision  sur  mesures 

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provisionnelles soit communiquée à l'Office du Registre du commerce 
du canton A._______ ainsi qu'à la FOSC.

À  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  conteste  les  faits  sur 
lesquels  se  fonde  l'autorité  inférieure  s'agissant  de  sa  demande 
d'autorisation bancaire. À cet égard, elle se prévaut d'avoir mandaté 
H._______  pour  effectuer  les  démarches  en  vue  de  la  demande 
d'autorisation mais que cette dernière n'a pas honoré son mandat. Elle 
avance  également  avoir  toujours  respecté  les  mesures  préconisées 
par l'autorité inférieure en 2007 quant à la couverture des risques. À 
ce sujet, elle ajoute que les augmentations de capital prévues pour fin 
2008  ont  volontairement  été  retardées  eu  égard  à  la  présente 
procédure  et  que  les  actionnaires  confirment  leur  volonté  de 
consolider  financièrement  la  société,  une  fois  l'enquête  terminée. 
Concernant  la  perte  de  tout  accès  aux  données  des  clients,  elle 
l'explique par le comportement des chargés d'enquête s'obstinant à ne 
pas défrayer les sociétés jordaniennes avec lesquelles la recourante 
se trouve en étroite collaboration. Enfin, elle conteste que le rapport 
des  chargés d'enquête  reflète  sa  situation  financière  réelle  dès  lors 
qu'il retient des provisions pour des prétentions infondées. Elle estime 
par conséquent que c'est à tort que la FINMA a prononcé la faillite et 
que  cette  décision  s'avère  disproportionnée  et  contraire  à  la  liberté 
économique puisque les actionnaires ont pris l'engagement de fournir 
à la société les ressources nécessaires excluant ainsi  toute idée de 
surendettement. 

L.
Par décision incidente du 15 juin 2009, le Tribunal administratif fédéral 
a  rejeté  la  requête  de  mesures  provisionnelles  formée  par  la 
recourante dans son recours du 10 juin 2009.

M.
En date 24 juin 2009, le Tribunal administratif fédéral a procédé, avec 
l'accord  des  parties,  à  la  jonction  des  causes  B-1873/2009  et  B-
3770/2009, la procédure ainsi unifiée étant désormais instruite sous la 
référence B-1873/2009.

N.
Le 3 août 2009, le Tribunal fédéral a rayé du rôle la cause relative au 
recours  formé  par  la  recourante  contre  la  décision  incidente  du 
Tribunal administratif fédéral du 20 avril 2009.

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O.
Par courrier du 10 août 2009, le mandataire de la recourante a informé 
le Tribunal administratif fédéral de la résiliation du mandat confié.

P.
Invitée  à  se  déterminer  sur  le  recours  du  10 juin  2009,  l'autorité 
inférieure a conclu à son rejet par écritures du 13 août 2009.

Q.
Par  ordonnance  du  28 septembre  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral a constaté que la recourante n'avait pas répondu à l'invitation à 
répliquer et a clôturé l'échange d'écritures.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans la  mesure  où cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1.

1.1 Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.2 En  vertu  de  l'art. 31  de  la  loi  fédérale  du  17  juin  2005  sur  le 
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît 
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale 
sur  la  procédure  administrative  du  20  décembre  1968  (PA,  RS 
172.021),  prises  par  les  autorités  mentionnées  à  l'art. 33  LTAF. 
Demeurent  réservées  les  exceptions  -  non  réalisées  en  l'espèce  - 
prévues à l'art. 32 LTAF. 

L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a 
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif  fédéral en 
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 de la 
loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des 
marchés financiers (LFINMA, RS 956.1)

Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 
présent recours. 

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1.3 La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure,  est  spécialement  atteinte  par  la  décision  et  a  un  intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité 
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

Lorsqu'une personne morale est mise en faillite, dans le cadre d'une 
procédure d'assujettissement, ses organes ne disposent plus, en règle 
générale, des pouvoirs pour la représenter  dès lors que ceux-ci  leur 
ont été, par décision superprovisionnelle de l'autorité de surveillance, 
retirés pour être transférés aux chargés d'enquête. Dans ce cas, on ne 
saurait  exiger  qu'elle  recoure  contre  la  décision  de  faillite  par 
l'intermédiaire des chargés d'enquête – seuls habilités à ce stade – 
dès lors que les conclusions du recours sont directement liées à leur 
nomination (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 
21 octobre  2003  dans  la  cause  Credit  and  Industrial  Bank  c. 
République tchèque 29010/95, ch. 50 ss). De jurisprudence constante, 
les  organes  d'une  société  mise  en  liquidation  sont  par  conséquent 
autorisés,  malgré  le  retrait  des  pouvoirs  de  représentation  par 
l'autorité  de  surveillance  dans  sa  décision,  à  attaquer  celle-ci  pour 
l'entreprise  concernée  par  la  voie  du  recours  de  droit  administratif 
(ATF 131 II  306 consid. 1.2.1,  arrêt  du TF 2A.573/2003 du 30 juillet 
2004  consid. 2.1,  arrêt  du  TF  2A.332/2006  du  6 mars  2007  consid. 
2.3.1). 

1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, 
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 
PA), ainsi  que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 
al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Les recours sont ainsi recevables.

2.
À titre liminaire, il sied de constater que la FINMA a déclaré sans objet 
sa décision du 23 février 2009 par nouvelle décision du 18 mai 2009. 
En principe, l'autorité inférieure n'est pas habilitée, en raison de l'effet 
dévolutif  attaché  au  recours,  à  modifier  sa  décision  aux  dépens  du 
recourant  en  cours  de  procédure  de  recours  (cf.  ATF  127  V  228 
consid. 2b/bb ;  ATAF  2007/29  consid. 4.3 ;  ANDREA PFLEIDERER in : 
BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER [édit.],  PraxisKommentar 
zum Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren,  n° 39  ad  art. 58 
PA). Cela étant,  la  recourante  a admis que son recours du 23 mars 
2009 était devenu sans objet par courrier du 10 juin 2009 si bien qu'il 

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convient de considérer qu'elle a renoncé aux conclusions prises dans 
ses écritures à l'exclusion de celles relatives aux frais et dépens. Dans 
ces circonstances, il sied de prendre acte de l'accord des parties et de 
déclarer le recours du 23 mars 2009 sans objet, seule la question des 
frais et dépens s'avérant encore litigieuse. C'est d'ailleurs en vue du 
règlement de dite question que le Tribunal de céans a joint les causes 
B-1873/2009 et B-3770/2009 par décision incidente du 24 juin 2009. 
En effet, dès lors que la procédure concernant le recours du 10 juin 
2009  formé  contre  la  décision  du  18 mai  2009  déterminera  si  la 
recourante  a  accepté  des  dépôts  du  public  en  violation  de  la 
législation  bancaire  et  si  celle-ci  se  trouvait  en  situation  de 
surendettement, elle permettra également de définir la partie dont le 
comportement a occasionné l'issue de la procédure relative au recours 
du 23 mars 2009 devenue sans objet. 

3.
La  LFINMA est  entrée  intégralement  en  vigueur  le  1er janvier  2009. 
Cette loi  vise à regrouper la surveillance étatique des banques, des 
entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein 
d'une  seule  autorité  de  surveillance afin  notamment  de  renforcer  le 
contrôle sur les marchés financiers. Ainsi, la CFB, l'Office fédéral des 
assurances privées et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre 
le blanchiment d'argent sont remplacés par la FINMA dès le 1er janvier 
2009 (art. 58 al. 1 LFINMA).

La LFINMA a, entre autres, modifié partiellement la loi sur les banques 
du 8 novembre 1934 (LB, RS 952.0). Il se pose dès lors la question du 
droit applicable à la présente procédure. Selon les principes généraux 
du droit, l'ancien droit reste applicable en procédure de recours si la 
décision  attaquée  a  pour  objet  les  conséquences  juridiques  d'un 
comportement ou d'un événement passés (ATF 133 III 105 consid. 2, 
ATF  119  Ib  103  consid.  5).  En  revanche,  les  nouvelles  règles  de 
procédure s'appliquent dès leur entrée en vigueur à toutes les causes 
qui  sont encore pendantes (ATF 130 V 1 consid. 3.2). Le législateur 
peut  toutefois  prévoir  des  dispositions  transitoires  dérogeant  aux 
principes précités (ATF 107 Ib 133 consid 2b ; cf. Pierre Moor, Droit 
administratif,  vol. I,  2e éd.,  Berne 1994, p. 176 s.),  tel  n'est toutefois 
pas le cas dans la présente cause. 

En l'espèce,  la  décision attaquée a pour  objet  la  constatation  d'une 
violation  par  la  recourante  de  normes  juridiques  relatives  à  la 
surveillance  des  marchés  financiers  et  les  conséquences  juridiques 

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qui  en  découlent.  La  décision  attaquée  doit,  par  conséquent,  être 
examinée à la lumière des dispositions en vigueur au moment où les 
activités en cause ont été accomplies, à savoir les dispositions de la 
LB dans leur  teneur  jusqu'à  la  fin  2008 puisque dès le  9 décembre 
2008  les  organes  de  la  recourante  n'étaient  plus  habilités  à  la 
représenter. Cela  étant,  il  convient  de  relever  que  les  modifications 
introduites  par  la  LFINMA,  en  ce  qui  concerne  le  cas  d'espèce, 
s'avèrent  de nature formelle  (cf. message du Conseil  fédéral  du 1er 
février  2006  concernant  la  loi  fédérale  sur  l'Autorité  fédérale  de 
surveillance des marchés financiers , FF 2006 2741 ss, spéc. 2807 et 
2811 ss).

4.
La  recourante  se  plaint  d'un  défaut  de  motivation  de  la  décision 
entreprise dans la mesure où l'autorité inférieure n'a pas examiné les 
explications fournies quant au rapport des chargés d'enquête. Dès lors 
qu'il  s'agit  d'un  grief  de  nature  formelle,  il  convient  de  le  traiter  en 
premier lieu.

4.1 Aux  termes  de  l'art. 35  PA,  même  si  l'autorité  les  notifie  sous 
forme  de  lettre,  les  décisions  écrites  sont  désignées  comme telles, 
motivées,  et  indiquent  les  voies  de  droit  (al. 1).  De  manière  plus 
générale, la jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 
[Cst.,  RS  101])  celui  d'obtenir  une  décision  motivée.  Il  suffit  à  cet 
égard que l'autorité  mentionne,  au moins  brièvement,  les  motifs  qui 
l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que 
l'intéressé  puisse  se  rendre  compte  de  la  portée  de  celle-ci  et 
l'attaquer  en  connaissance  de  cause  (ATF  129  I  232  consid. 3.2). 
L'autorité n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les 
arguments  invoqués par  les  parties. Il  n'y  a  violation  du droit  d'être 
entendu  que  si  l'autorité  ne  satisfait  pas  à  son  devoir  minimum 
d'examiner  et  de  traiter  les  problèmes  qui  lui  paraissent  pertinents 
(ATF 130  II  530  consid. 4.3).  Le  droit  d'être  entendu  est  de  nature 
formelle, de sorte que sa violation entraîne en principe l'annulation de 
la décision entreprise sans qu'il soit nécessaire de vérifier si, au fond, 
la décision apparaît justifiée (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa et les réf. 
cit.).

4.2 En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  a  repris  les  constatations  des 
chargés d'enquête  pour  en déduire  que  la  recourante  avait  accepté 
des  dépôts  du  public  en  violation  de  la  législation  bancaire.  Elle  a 

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notamment relevé les faits lui permettant d'inférer que la recourante ne 
disposait  pas  d'une  autorisation  bancaire  et  qu'elle  n'avait  quasi 
aucune perspective d'en obtenir une. Ensuite, elle  a exposé en quoi 
ces  éléments  de  fait  se  révélaient  déterminants  pour  l'appréciation 
juridique de la situation de la recourante. Aussi, même si elle ne s'est 
pas expressément déterminée quant aux arguments développés par la 
recourante  dans  ses  prises  de  position  à  la  suite  du  rapport  des 
chargés  d'enquête,  la  FINMA  a  suffisamment  exprimé  les  motifs 
l'ayant guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. De plus, au vu 
des  arguments  développés  dans  son  mémoire  de  recours,  la 
recourante ne saurait se plaindre de ne pas avoir été en mesure d'en 
saisir  la  portée.  En  conséquence,  il  faut  admettre  que,  motivée  à 
satisfaction, la décision attaquée ne viole pas le droit d'être entendu 
de la recourante. 

Mal fondé le recours doit être rejeté sur ce point.

5.
La  FINMA  exerce  la  surveillance  conformément  aux  lois  sur  les 
marchés financiers notamment la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur 
les banques et les caisses d'épargne (LB, RS 952.0 ; 1.art. 23 al. 1 LB 
[RO 1997 82] ; cf. également art. 6 al. 1 LFINMA). Elle a pour but de 
protéger les créanciers, les investisseurs et les assurés, et d'assurer le 
bon fonctionnement des marchés financiers ; elle contribue ce faisant 
à  améliorer  la  réputation  et  la  compétitivité  de  la  place  financière 
suisse  (art. 5  LFINMA).  En  tant  qu'autorité  de  surveillance,  il  lui 
incombe également de déterminer si une entreprise est assujettie à la 
loi et si elle doit avoir une autorisation (art. 1 et 3 LB ; ATF 126 II 111 
consid. 3). Elle prend les décisions nécessaires à l'application de la LB 
ainsi  que  de  leurs  dispositions  d'exécution  et  veille  au  respect  des 
prescriptions légales ; si elle apprend que des infractions à celles-ci ou 
d'autres  irrégularités  ont  été  commises,  elle  prend  les  mesures 
nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et à la suppression des 
irrégularités  (art. 23bis al. 1  et  23ter al. 1  LB  [RO  1971  808] ;  cf. 
également  art. 31  LFINMA).  En  tant  qu'elle  doit  veiller  de  manière 
générale  au  respect  des  prescriptions  légales,  son  pouvoir  de 
surveillance n'est pas limité aux seules entreprises qui sont assujetties 
à la loi. Selon la pratique, elle est également autorisée à utiliser les 
moyens légaux prévus pour exercer sa surveillance, même à l'égard 
d'instituts ou de personnes dont l'assujettissement à la loi est litigieux 
(ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.).

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6.
D'un point  de vue matériel,  la  recourante conteste avoir  exercé une 
activité  bancaire  en  violation  de  la  loi  ainsi  que  le  surendettement 
retenu par l'autorité inférieure. À cet égard, la recourante fait  grief  à 
l'autorité inférieure d'une constatation inexacte et incomplète des faits. 

La  constatation  des  faits  est  incomplète  lorsque  toutes  les 
circonstances de fait  et  les  moyens de preuve déterminants  pour  la 
décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure. Elle est 
inexacte  lorsque  l'autorité  a  omis  d'administrer  la  preuve  d'un  fait 
pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration 
d'un moyen de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en 
contradiction  avec les  pièces,  par  exemple  (BENOÎT BOVAY,  Procédure 
administrative,  Berne 2000,  p. 395 s.). Or, en l'espèce,  il  ressort  de 
l'échange d'écritures  que toutes  les  allégations  de  la  recourante  se 
contentent  de  critiquer  les  conclusions  auxquelles  est  parvenue  la 
FINMA dans l'appréciation de sa situation juridique et financière, sans 
jamais  cependant  démontrer  quels  faits  auraient  été  constatés  de 
manière erronée. 

Ce n'est donc pas tant la constatation des faits tels que retenus par 
l'autorité inférieure mais davantage leur appréciation que conteste la 
recourante. Ce grief se confond dès lors avec celui de la violation du 
droit et celui de l'inopportunité de la décision entreprise.

7.
À  titre  liminaire,  il  sied  d'examiner  si  la  recourante  a  exercé  une 
activité  bancaire  à  titre  professionnel  au  sens  de  la  législation  y 
afférente sans disposer pour ce faire d'une autorisation.

7.1 Les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à 
la loi sur les banques ne peuvent accepter des dépôts du public à titre 
professionnel (art. 1 al. 2 LB et 3a de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur 
les  banques et  les  caisses  d'épargne [OB,  RS 952.02]).  Agit  à  titre 
professionnel  au  sens  de  la  LB,  celui  qui  sur  une  longue  période 
accepte plus de 20 dépôts du public (art. 3a al. 2 OB). Le caractère 
« professionnel »  de  l'activité  peut  cependant  également  être  établi 
d'une  autre  manière  (cf.  arrêt  du  TAF B-2474/2007  du  4 décembre 
2007  consid. 3.1.2  et  les  réf.  cit.).  Il  est  ainsi  donné  lorsque  la 
personne concernée montre clairement la volonté de recevoir de tels 
dépôts ou prend des dispositions afin  de toucher  par  son action un 
nombre  indéterminé  de  personnes ;  agit  donc  également  à  titre 

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professionnel,  celui  qui  fait de la publicité pour obtenir des fonds en 
dépôt, en particulier par des annonces dans la presse ou les médias 
électroniques, par des prospectus ou par des circulaires, quand bien 
même il en résulte moins de 20 dépôts (art. 3 al. 1 OB ; cf. également 
Circulaire  96/4  de  la  CFB  du  22 août  1996 :  Acceptation  à  titre 
professionnel  de  dépôts  du  public  par  des  établissements  non 
bancaires au sens de la loi sur les banques [Circ.-CFB 96/4 Dépôts du 
public auprès d'établissements non bancaires],  n° 9 ; ATF 132 II  382 
consid. 6.3.1 et les réf. cit., ATF 131 II 306 consid. 3.2.1, arrêt du TF 
2A.51/2007 du 5 juin 2007 consid. 3.1, ;  RASHID BAHAR/ERIC STUPP,  in : 
Basler  Kommentar,  Bankengesetz,  n° 10  ad  art. 1  LB). Il  ressort  de 
l'OB que tous les passifs ont le caractère de dépôts du public, toutes 
les exceptions étant  exhaustivement  énumérées à l'art. 3a al. 3 et  4 
OB  (Circ.-CFB  96/4  Dépôts  du  public  auprès  d'établissements  non 
bancaires, n° 10 et 19 ; arrêt du TAF B-1645/2007 du 17 janvier 2008 
consid. 2.3).

7.1.1 Jusqu'au 1er avril  2008,  l'art. 3a  al. 3  let. c  OB (RO 1995 253) 
prévoyait que les soldes en compte de clients auprès de négociants en 
valeurs  mobilières,  en  devises  ou  en  métaux  précieux,  auprès  de 
gérants  de  fortune  ou  d'entreprises  analogues  qui  servaient 
uniquement  à  exécuter  des  opérations  de  clients,  n'étaient  pas 
considérés comme des dépôts lorsqu'aucun intérêt n'était accordé sur 
les comptes. De tels soldes en compte devaient provenir directement 
de la liquidation d'opérations sur devises ou métaux précieux et avoir 
pour seul but de tenir à disposition les liquidités nécessaires pour la 
liquidation de l'affaire principale se situant au premier plan (Circ.-CFB 
96/4 Dépôts du public auprès d'établissements non bancaires, n° 16). 

7.1.2 Depuis le 1er avril 2008, l'exception de l'art. 3a al. 3 let. c OB ne 
concerne plus les négociants en devises (RO 2008 1199) ; en vertu de 
l'art. 62a al. 1 et 2 OB, les négociants en devises en exercice – soumis 
désormais  à  la  loi  –  doivent  s'annoncer  auprès  de  l'autorité  de 
surveillance  dans  un  délai  de  trois  mois  à  compter  de  l'entrée  en 
vigueur  de  la  modification  de  l'ordonnance.  Ils  se  voient  en  outre 
astreints,  dans un délai  d'un an à compter de l'entrée en vigueur, à 
satisfaire  aux  exigences  de  la  loi  et  déposer  une  requête  en 
autorisation.

Dès le 1er avril  2008,  les négociants en devises déjà en exercice au 
moment du changement législatif doivent considérer deux options s'ils 
entendent  poursuivre  leur  activité,  à  savoir  remplir  les  conditions 

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d'autorisation requises en tant  que banques ou adapter  leur modèle 
d'affaires à une activité non soumise à autorisation, par exemple, en 
renonçant à intervenir en leur propre nom (cf. Commentaire de la CFB 
de novembre 2007 sur la modification de l'article 3a al. 3 de l'OB, p. 9). 
Durant  la  période  transitoire,  le  négoce  en  devises  est  en  principe 
toléré pour autant qu'il  soit  exercé en conformité avec les exigences 
prévalant avant le 1er avril 2008. Pour les négociants entendant obtenir 
une licence bancaire, l'autorité inférieure s'attendait toutefois à trouver 
chez eux des qualités s'apparentant avec les exigences de l'art. 3 LB 
afin  qu'elles  y  coïncidassent  le  moment  venu.  Aussi,  la  période 
transitoire prévue à l'art. 62a OB ne constitue pas une prolongation de 
la  situation  légale  prévalant  avant  la  modification  précitée  mais  une 
transition  permettant  une  adaptation  concrète  aux  exigences  de  la 
licence bancaire.

7.2 En l'espèce, il  ressort  du rapport des chargés d'enquête (pièces 
B 294 ss du dossier de première instance) que la recourante proposait 
à  ses  quelque  3'000  clients  d'effectuer  des  transactions  sur  les 
devises et les métaux précieux par le biais de son système de trading 
on-line,  le  négoce  en  métaux  précieux  ayant  été  abandonné dès  le 
11 décembre 2008. Les chargés d'enquête ont également relevé que 
les activités propres de la recourante se limitaient en fait à l'ouverture 
des comptes des clients, à la vérification des exigences en matière de 
blanchiment d'argent, à l'assistance de la clientèle, à la gestion du site 
Internet  ainsi  qu'au  marketing  et  à  la  comptabilité.  En  effet,  les 
opérations de trading ainsi  que le support  informatique et  technique 
s'avèrent,  pour  l'essentiel,  effectués  par  des  sociétés  jordaniennes 
dépendant  de  C._______,  l'intervention  de  ces  dernières  n'étant 
régies par aucune convention écrite. Le rapport  d'enquête révèle en 
outre que la recourante est dépourvue d'un contrôle interne en matière 
de comptabilité  et  de gestion des risques ; elle  ne dispose pas non 
plus  d'un  système  informatique  de  sauvegarde  des  données.  À  ce 
sujet,  il  convient  de  signaler  que certains  clients  se  sont  plaints  de 
l'effacement  de  leurs  données  et  ont  fait  valoir  des  prétentions 
pécuniaires contre la recourante. Quant à la comptabilité, les chargés 
d'enquête  ont  constaté  des  lacunes  dans  la  documentation  des 
charges ainsi que dans la transcription des opérations du système de 
trading.  Ces  irrégularités  avaient  d'ores  et  déjà  été  pointées  par 
l'ancien organe de révision de la recourante ainsi que par son conseil 
d'administration.

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S'agissant plus précisément du système de trading, la recourante offre 
à  ses  clients  un  système  accessible  au  moyen  d'une  plate-forme 
Internet. Les clients doivent effectuer un dépôt auprès de L._______ à 
Bâle ou de M._______ à Chypre en tant que marge leur permettant 
d'ouvrir des positions de change. Une fois l'avis de crédit confirmé par 
la  banque,  la  recourante  crédite  le  compte  du  client  l'habilitant  à 
réaliser  ses  opérations  de  trading  en  fonction  du  niveau  de  risque 
choisi  par  ce  dernier.  La  recourante  prélève  un  spread  sur  chaque 
transaction. Les fonds des clients ne sont pas destinés à être changés 
mais  constituent  une garantie  pour  la  recourante  sur  les  opérations 
ouvertes.  S'agissant  des  opérations  de  couverture,  la  recourante 
dispose d'un compte auprès de N._______ à New-York. À ce sujet, les 
experts  relèvent  que  la  recourante  couvre,  à  la  fin  de  chaque  jour 
ouvert au trading, le résultat net des positions ouvertes par ses clients 
en  ouvrant  les  mêmes  positions  auprès  de  N._______.  Cette 
procédure de couverture fait,  selon les chargés d'enquête, courir  un 
risque à la recourante en raison du caractère continu des opérations 
de  trading  alors  que  les  opérations  de  couverture  n'ont  lieu  que 
chaque  soir.  Cela  étant,  la  recourante  précise  que  son  système 
imprime toutes les deux heures le résultat des positions de ses clients 
de  sorte  qu'il  est  possible  de  déterminer  si  des  opérations  de 
couverture  doivent  être  entreprises  antérieurement.  De  plus,  il  faut 
mentionner que le  spread prélevé par N._______ s'avère plus élevé 
que celui  retenu par  la  recourante  pour  les transactions  accomplies 
par  ses  clients.  En  outre,  les  opérations  de  couverture  auprès  de 
N._______ ne s'effectuent que pour un montant de 100'000 unités si 
bien que pour les positions inférieures ou supérieures de ses clients, 
la recourante se voit contrainte de couvrir davantage que nécessaire, 
subissant ainsi un risque de change ou alors celui de ne pas procéder 
à une couverture des positions. La recourante estime quant à elle que 
le risque encouru est infime. Les chargés d'enquête ont enfin constaté 
que  la  recourante  ne  connaissait  pas  de  procédure  claire  de 
couverture,  les employés ne semblant  en tous les cas  pas en avoir 
connaissance. 

7.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'avec ses 
quelque 3'000 clients la recourante accepte des dépôts du public et 
offre un service de négoce en devises au sens de la LB, ce qu'elle ne 
conteste d'ailleurs pas. Elle ne prétend pas non plus bénéficier d'une 
licence bancaire pour ce faire ni avoir déposé une demande formelle 
en ce  sens dans le  délai  prévu par  la  loi  (art. 62a al. 2  OB). Reste 
donc à savoir si ses activités sont conformes au droit. À ce sujet, en 

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décembre 2008, la société I._______ a renoncé au mandat de révision 
que  lui  proposait  la  recourante  aux  motifs  des  insuffisances 
informatiques ayant conduit à la perte de données de certains clients, 
des  différences  comptables  constatées  entre  la  comptabilité  et  le 
système  de  trading,  du  défaut  de  comptabilisation  journalière  des 
opérations  de  couverture,  du  défaut  de  documentation  de  certaines 
créances et charges. S'agissant  plus précisément des opérations de 
couverture  des  positions  des  clients,  I._______  indique  que  la 
recourante  y  procède  une  fois  par  jour  mais  que  les  résultats  du 
compte  y  afférent  auprès  de  N._______  ne  se  révèlent  retranscrits 
que mensuellement dans les livres comptables. Le précédent réviseur 
de la recourante avait également relevé des irrégularités comptables 
motivant sa démission en juillet 2008. Or, en décembre 2007, la CFB 
avait  expressément  exigé  de  la  recourante  –  pour  être  habilitée  à 
continuer à exercer ses activités – qu'elle n'offre pas d'intérêts à ses 
clients, qu'elle couvre complètement et en permanence les positions 
de ses clients en devises et en métaux précieux ainsi qu'elle limite ses 
activités  aux  « spot  trades »  à  l'exclusion  des  « contracts  for 
difference ». La question de savoir si la recourante devait satisfaire à 
ces  exigences  afin  de  pouvoir  continuer  à  exercer  ses  activités  de 
négoce en devises avant la modification de l'OB peut rester indécise 
dès lors que, depuis le 1er avril 2008 – outre le dépôt d'une demande 
formelle dans le délai prévu par la loi (art. 62a al. 2 OB) – on est en 
droit  d'attendre  d'une  entité  souhaitant  obtenir  une  autorisation 
bancaire  qu'elle  présente  des  qualités  s'apparentant  avec  les 
exigences  de  l'art. 3  LB  (cf. consid. 7.1).  En  conséquence,  dans  la 
mesure où la recourante a fait part  de son intention de requérir une 
licence bancaire, l'autorité de surveillance est habilitée à exiger qu'elle 
satisfasse à des conditions allant  au-delà de celles prévues pour  le 
négoce de  devises  tel  qu'autorisé  avant  la  modification  de l'OB. En 
outre, les exigences en matière de couverture retenues par l'autorité 
inférieure tendent à éviter des risques de change et sont conformes 
aux  finalités  de  la  législation  sur  la  surveillance  des  marchés 
financiers, à savoir  la  protection des créanciers et  des investisseurs 
ainsi  que  la  réputation  de  la  place  financière  helvétique.  En 
l'occurrence,  il  apparaît  qu'en  décembre  2008,  la  recourante  ne 
remplissait pas les exigences arrêtées par l'autorité de surveillance en 
décembre 2007 puisque,  comme relevé par I._______, les positions 
des clients de la recourante n'étaient pas couvertes en permanence. 
Cette  constatation  ressort  également  du  rapport  d'enquête  (cf. 
consid. 7.2).  De  plus,  comme  l'admet  la  recourante  elle-même,  les 
positions de ses clients  ne sont  pas entièrement couvertes dès lors 

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que la banque par laquelle elle procède aux opérations de couverture 
n'autorise que les montants de 100'000 unités alors que les clients ont 
loisir de procéder à des transactions pour 10'000 unités (pièce A 250 
du dossier de première instance). À cela s'ajoute que les irrégularités 
comptables constatées aussi bien par I._______ que par les chargés 
d'enquête  ne  permettent  pas  de  donner  un  aperçu  régulier  de  sa 
situation financière réelle ; en effet, la recourante n'était pas à même, 
en décembre 2008, de réconcilier régulièrement ses livres comptables 
avec les transactions effectuées sur la plate-forme de trading on-line. 
En  conséquence,  outre  le  fait  que la  recourante  n'ait  formé aucune 
demande  formelle  d'autorisation  bancaire  à  ce  jour,  les  carences 
comptables  et  organisationnelles  établies  aussi  bien  par  I._______ 
que  par  les  chargés  d'enquête  ainsi  que  la  non-couverture 
permanente  et  complète  des  positions  des  clients  démontrent 
clairement qu'elle ne présente pas des qualités s'apparentant avec les 
exigences de l'art. 3  LB. Dans ces circonstances,  les activités de la 
recourante ne pouvaient être exercées sans une autorisation formelle 
de l'autorité de surveillance.

7.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il convient de constater 
que la recourante a accepté des dépôts du public à titre professionnel 
en violation de la législation en matière bancaire.

8.
La  recourante  fait  également  valoir  que  les  mesures  retenues  par 
l'autorité inférieure sont contraires au principe de la proportionnalité. À 
cet effet, elle indique entendre tout mettre en oeuvre pour l'obtention 
d'une autorisation bancaire. Elle ajoute avoir pris toutes les mesures 
en vue d'assurer une gestion optimale de ses activités, d'établir une 
procédure comptable journalière, de procurer par ses actionnaires les 
ressources  financières  nécessaires  et  d'embaucher  une  personne 
expérimentée  dans  le  domaine  bancaire  pour  le  poste  de  « risk  et 
compliance  office ».  En  conséquence,  elle  estime  pouvoir  satisfaire 
aux conditions d'autorisation au point que la liquidation puis la faillite 
prononcées  par  l'autorité  inférieure  s'avèrent  disproportionnées  et 
contraires à la liberté économique.

8.1 Si  des  indices  concrets  suffisants  permettent  de  penser  qu'en 
violation du devoir d'information une activité soumise à autorisation est 
exercée sans que celle-ci n'ait été accordée, l'autorité inférieure a le 
pouvoir  –  et  même  le  devoir  –  d'entreprendre  les  investigations 
nécessaires et d'adopter les mesures utiles pour rétablir l'ordre légal 

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(ATF 126 II 111 consid. 3a, arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 
2002  consid. 2.1 ;  cf. également  art. 31  LFINMA).  Ainsi,  s'il  s'avère 
qu'une  personne  physique  ou  morale  a  exercé,  sans  disposer  de 
l'autorisation  nécessaire,  une  activité  couverte  par  les  lois  sur  les 
marchés financiers et soumise à autorisation, l'autorité inférieure est 
autorisée  à  prendre  des  mesures  pouvant  aller  jusqu'à  l'interdiction 
d'exercer  l'activité  en  cause,  respectivement  à  la  dissolution  et  à  la 
liquidation de l'entité concernée (ATF 132 II 382 consid. 4.2 et les réf. 
cit.,  arrêt  du  TF  2C_276/2009  du  22 septembre  2009  consid.  3.2 ; 
cf. également  art. 37  al. 3  LFINMA) ;  en  cas  de  surendettement,  la 
liquidation  sera  ordonnée  selon  les  règles  en  matière  de  faillite 
bancaire (ATF 131 II 306 consid. 4.1.3,  arrêt du TF 2C_276/2009 du 
22 septembre 2009 consid. 3.2). 

Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une 
question d'appréciation. L'autorité de surveillance, en tant qu'autorité 
spécialisée  dans  la  surveillance  des  marchés  financiers,  jouit  d'une 
importante  marge de manoeuvre  dans le  choix  des  mesures qu'elle 
décide  d'appliquer.  Elle  doit  cependant  se  conformer  aux  principes 
généraux  régissant  toute  activité  administrative,  ce  qui  implique 
notamment  l'interdiction  de  l'arbitraire,  le  respect  de  l'égalité  de 
traitement ainsi que des principes de la proportionnalité et de la bonne 
foi. La mesure choisie correspondra également aux buts essentiels de 
la  législation  sur  les  marchés  financiers,  à  savoir  la  protection 
respectivement des créanciers et des investisseurs, d'une part,  et  la 
réputation de la place financière helvétique, d'autre part  (ATF 135 II 
356  consid. 3.1,  ATF  131  II  306  consid. 3.1.2,  ATF  130  II  351 
consid. 2.2 ; ATAF 2008/23 consid. 3.3).

En  cas  de  surendettement  d'une  personne  morale  exerçant,  sans 
autorisation,  une activité  couverte par la législation bancaire, il  n'est 
plus nécessaire de procéder à un examen approfondi des possibilités 
d'assainissement  de l'intermédiaire financier  non autorisé (art. 28 ss 
LB) puisqu'il est exclu que ce dernier, à la suite du refus d'autorisation 
ainsi  que  du  prononcé  de  la  liquidation,  poursuive  ses  activités  en 
qualité d'intermédiaire autorisé (ATF 132 II 382 consid. 4.2, ATF 131 II 
306  consid. 4.1.3,  arrêt  du  TF  2C_276/2009  du  22 septembre  2009 
consid.  3.2).  En  outre,  lorsque  l'autorité  de  surveillance  a  constaté 
qu'une société accepte illégalement des dépôts du public et prononcé 
sa  liquidation,  elle  garde  la  faculté  ultérieurement,  s'il  existe  des 
indices suffisants de surendettement, d'ouvrir une procédure de faillite 
(cf. ATF 131 II  306 consid. 4.1.3 ss). L'exécution d'une procédure de 

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faillite  tend  au  désintéressement  égalitaire  de  l'ensemble  des 
créanciers dès qu'il existe des doutes quant au recouvrement total des 
créances. Il  convient de la sorte de ne pas se montrer trop exigeant 
pour  la  reconnaissance  du  surendettement  et  d'évaluer  avec 
précaution les avoirs et les prétentions de la société débitrice (cf. ATF 
131 II 306 consid. 4.1.3 ; arrêt du TAF B-4409/2008 du 27 janvier 2010 
consid. 8.4).

8.2 En l'espèce, une autorisation subséquente relative aux activités de 
la recourante par l'autorité inférieure n'entre en considération que si 
celle-ci démontre être en mesure de satisfaire aux exigences relatives 
au capital minimal, à l'organisation adéquate ainsi qu'à la garantie de 
l'activité  irréprochable  (art. 3  al. 2  lit. a  à  c  LB ; cf. ATF 132  II  382 
consid. 7.1,  ATF 131 II  306 consid. 3.3). À  cet  égard,  il  n'appartient 
pas  à  l'autorité  inférieure  de  rechercher  si  la  recourante  serait  en 
mesure de satisfaire aux conditions légales en vue d'une autorisation ; 
en  effet,  le  fardeau  de  l'allégation  et  de  la  preuve  incombe  à  la 
recourante (cf.  arrêt du TAF B-4409/2008 du 27 janvier  2010 consid. 
8.2). Or, à ce jour, la recourante, quoiqu'elle prétende vouloir disposer 
d'une autorisation bancaire, n'a déposé aucune demande formelle en 
ce sens dans le délai prévu par la loi (art. 62a al. 2 OB). Elle n'a par 
ailleurs  nullement  démontré  sa  capacité  à  satisfaire  dans  un  avenir 
proche aux exigences de la législation bancaire. Au contraire, bien que 
les actionnaires se soient engagés à augmenter le capital-actions de 
plusieurs millions de francs,  la  recourante ne dispose pas à ce jour 
matériellement  du capital  requis  et  –  au vu  du rapport  des chargés 
d'enquête  (cf. consid. 7.2  et  7.3)  –  elle  témoigne  de  déficiences 
importantes  en  termes  d'organisation  et  de  comptabilité.  De  plus,  il 
paraît  douteux  –  eu  égard  aux  révélations  intervenues  lors  de  la 
procédure d'enquête – que ses organes et actionnaires satisfassent à 
la  garantie  d'une  activité  irréprochable.  En  effet,  F._______  serait, 
selon  la  presse  (cf. pièces  C  208-216  du  dossier  de  première 
instance), accusé de fraude aux États-Unis alors que B._______ aurait 
continué à offrir des services de négoce en devises en insoumission 
aux décisions de l'autorité de surveillance (cf. pièces C 217 et 234 du 
dossier  de  première  instance).  Dans  ces  circonstances,  une 
autorisation  subséquente  relatives  aux  activités  de la  recourante  ne 
saurait être envisagée.

8.3 S'agissant  de  l'établissement  de  la  situation  financière  de  la 
recourante,  c'est  à  juste  titre  qu'elle  a  été  arrêtée  à  la  valeur  de 
liquidation vu que l'octroi d'une autorisation subséquente n'entre pas 

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en considération (cf. consid. 8.2). 

Selon la jurisprudence, il y a surendettement lorsqu'il résulte du bilan 
intermédiaire que les créances des créanciers de la société ne sont 
plus  couvertes  (ATF  131  II  306  consid. 4.3.1).  En  l'espèce,  les 
comptes  de  la  recourante  au  31 décembre  2008,  établis  par  une 
société externe,  laissent  apparaître un surendettement à hauteur  de 
Fr. 10'342'127.- à la valeur de liquidation (cf. pièces C 17 ss du dossier 
de  première  instance).  Il  a  été  tenu  compte,  par  la  constitution  de 
provisions, des prétentions de clients de la société, notamment ceux 
dont les données ont été effacées. La recourante avance quant à elle 
que  ces  prétentions  sont  sans  fondement  de  sorte  que  le  rapport 
relatif à sa situation financière ne reflète pas la réalité. À ce sujet, il ne 
suffit pas à la recourante de contester une prétention pour que celle-ci 
ne  soit  pas  prise  en considération. Cela  étant,  la  question  du bien-
fondé de la constitution de ces provisions – s'élevant selon le rapport 
de la société externe mandatée à Fr. 8'531'717.- – peut rester indécise 
dès lors que même si on en fait abstraction, la recourante présenterait 
malgré tout, au 31 décembre 2008, un surendettement à hauteur de 
plus de Fr. 1,8 millions à la valeur de liquidation. Nonobstant, il sied de 
relever que ces provisions paraissent pour le moins justifiées puisque, 
depuis l'ouverture de la faillite, des créances ont été produites par les 
clients de la recourante pour un montant supérieur à USD 77 millions 
sans  compter  les  productions  de  nature  commerciale.  Dans  ces 
circonstances, il n'y pas lieu de critiquer l'autorité inférieure lorsque, à 
la  lecture  des  pièces  du  dossier  et  compte  tenu  des  évaluations 
prudentes auxquelles il faut procéder dans l'intérêt des créanciers, elle 
a considéré qu'il existait un danger concret de surendettement.

8.4 La recourante fait également valoir que sa liquidation par la voie 
de la faillite contreviendrait au principe de la proportionnalité ainsi qu'à 
la liberté économique.

8.4.1 Selon  la  jurisprudence,  le  principe  de  proportionnalité  (art. 5 
al. 2  Cst.)  se compose traditionnellement des règles d'aptitude – qui 
exige  que  le  moyen  choisi  soit  propre  à  atteindre  le  but  fixé  –,  de 
nécessité  –  qui  impose  qu'entre  plusieurs  moyens  adaptés,  on 
choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – 
et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de 
la  mesure  choisie  sur  la  situation  de  l'administré  et  sur  le  résultat 
escompté  du  point  de  vue  de  l'intérêt  public  –  (ATF  130  II  425 
consid. 5.2, ATF 128 II 292 consid. 5.1, ATF 125 I 474 consid. 3 et la 

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jurisprudence citée).

En l'espèce, il  a été démontré à l'envi  que l'octroi  d'une autorisation 
bancaire subséquente ne se révélait pas envisageable (cf. consid. 8.2) 
et  qu'on ne saurait  reprocher à l'autorité inférieure d'avoir  considéré 
qu'il  existait  un  risque  concret  de  surendettement  de  la  recourante 
(cf. consid. 8.3).  Par  conséquent,  dans  de  telles  circonstances,  le 
choix de la FINMA de prononcer la faillite s'avère pleinement conforme 
au  principe  de  la  proportionnalité,  aucune  autre  mesure  n'étant  à 
même de rétablir l'ordre légal.

8.4.2 S'agissant  de  la  prétendue  violation  de  la  liberté  économique 
invoquée par la recourante, il sied de constater que cette dernière ne 
motive pas plus avant son grief. En effet,  elle se contente d'alléguer 
que  la  décision  entreprise  constitue  une  atteinte  inadmissible  à  sa 
liberté  économique  garantie  par  l'art.  27  Cst.  sans  démontrer  que 
l'interdiction d'acceptation de dépôts du public à défaut d'autorisation 
expresse serait dépourvue de base légale, ne serait pas justifiée par 
un intérêt public prépondérant ni se limiterait à ce qui est nécessaire à 
la  réalisation  des  buts  d'intérêt  public  poursuivis.  Nonobstant,  il 
convient  de  souligner  que  la  législation  en  matière  de  marchés 
financiers vise un intérêt public, à savoir la protection respectivement 
des créanciers et des investisseurs, d'une part, et la réputation de la 
place financière helvétique, d'autre part (cf. consid. 8.1), de sorte que 
l'obligation d'obtenir une autorisation pour l'acceptation de dépôts du 
public constitue une mesure de police admissible au regard du droit 
constitutionnel  (cf.  également  art. 95  al. 1  Cst.).  En  outre,  cette 
obligation repose sur une base légale formelle claire (l'art. 3 LB) et se 
révèle  nécessaire  ainsi  que  proportionnée  en  vue  d'atteindre  les 
objectifs visés par la loi (cf. arrêt du TAF B-7798/2008 du 2 juin 2009 
consid. 8.1). Mal fondé et insuffisamment motivé, le grief doit donc être 
rejeté dans la mesure où il est recevable.

8.5 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater 
que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a prononcé la faillite de la 
recourante.

9.
La recourante se prévaut enfin que la décision entreprise reposerait 
sur une appréciation arbitraire des faits. 

De  jurisprudence constante,  une décision  est  arbitraire,  au  sens de 

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l'art. 9  Cst.,  lorsqu'elle  est  manifestement  insoutenable,  méconnaît 
gravement  une norme ou un principe juridique clair  et  indiscuté,  ou 
encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de 
l'équité. Il  ne  suffit  pas que sa motivation soit  insoutenable ; encore 
faut-il  que la  décision  apparaisse arbitraire  dans son résultat. A  cet 
égard, il convient de ne s'écarter de la solution retenue que si celle-ci 
apparaît  insoutenable,  en  contradiction  manifeste  avec  la  situation 
effective, adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. 
Il  n'y  a  pas  arbitraire  du  seul  fait  qu'une  autre  solution  paraît 
également  concevable,  voire  même  préférable  (ATF  132  III  209 
consid. 2.1, ATF 131 I 57 consid. 2, ATF 129 I 8 consid. 2.1). 

En  l'espèce,  comme  il  a  été  démontré  ci-dessus,  la  recourante  a 
accepté des dépôts du public à titre professionnel sans disposer d'une 
licence bancaire (cf. consid. 7) et n'est pas en mesure de déposer une 
demande  à  cet  effet  (cf. consid. 8.2).  Il  a  par  ailleurs  été  constaté 
qu'elle  se  trouvait  en  situation  de  surendettement  (cf. consid. 8.3). 
Dans  ces  circonstances,  on  ne  saurait  reprocher  un  quelconque 
arbitraire  à  l'autorité  inférieure  lorsqu'elle  a  prononcé  la  faillite  de 
recourante.

10.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que 
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un 
excès ou un abus du pouvoir  d'appréciation. Elle  ne relève pas non 
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et 
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours du 
10 juin 2009 doit être rejeté.

11.
Les  frais  de  procédure  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon 
de  procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1 
1ère phrase et 4 FITAF). Lorsqu'une procédure devient sans objet, les 
frais  sont  en  règle  générale  mis  à  la  charge  de  la  partie  dont  le 
comportement a occasionné cette issue (art. 5 1ère phrase FITAF).

En l'espèce, les frais sont fixés à Fr. 8'000.- pour les deux procédures 

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jointes  compte  tenu  de  la  valeur  litigieuse  –  laquelle  ne  peut 
cependant  pas  facilement  être  évaluée  –  des  deux  décisions 
incidentes rendues en relation avec les mesures provisionnelles ainsi 
que de l'ampleur et de la difficulté de la cause. Par ailleurs, dans la 
mesure où la recourante a accepté des dépôts du public en violation 
de la législation bancaire et se trouvait en situation de surendettement, 
c'est à juste titre que la FINMA a prononcé la faillite (cf. consid. 7 et 8). 
En  conséquence,  c'est  le  comportement  de  la  recourante  qui  a 
provoqué l'issue de la procédure relative au recours du 23 mars 2009. 
De  plus,  elle  a  succombé  dans  l'ensemble  de  ses  conclusions 
s'agissant  du recours du 10 juin 2009. En conséquence,  les frais de 
procédure  doivent  être  intégralement  mis  à  sa  charge.  Ils  seront 
prélevés sur l'avance de frais de Fr. 8'000.- d'ores et déjà versée par la 
recourante. 

Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 
(art. 64 PA).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours du 23 mars 2009 est devenu sans objet.

2.
Le recours du 10 juin 2009 est rejeté.

3.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 8'000.-  pour  les  deux 
procédures jointes, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant 
sera  compensé par  l'avance  de  frais  déjà  versée  de  Fr. 8'000.-  dès 
l'entrée en force du présent arrêt.

4.
Il n'est pas alloué de dépens.

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5.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)

Le président du collège : Le greffier :

Jean-Luc Baechler Pascal Richard

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, 
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire,  pour  autant  qu'ils  soient  en  mains de la  partie  recourante 
(art. 42 LTF).

Expédition : 11 mars 2010

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