# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d1d266b-14ab-5df8-84a3-6038f9c6840b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-11-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.11.1997 14.1996.88
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-88_1997-11-17.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00088

  	
  Lugano

  17 novembre 1997 B/fp/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Pellegrini, vicepresidente

  Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 9 ottobre 1996 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dalla __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE no.
__________ del 19/26 giugno 1996 dell’UEF di Leventina;

 

sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Leventina con sentenza 9 settembre
1996 ha così deciso:

 

     “1.   L’istanza è accolta ai sensi dei considerandi.

            Pertanto l’opposizione interposta dalla
convenuta al PE no. __________ UEF di Leventina è rigettata in via provvisoria,
limitatamente a Fr. 232’108.35 + interessi del 5% dal 4.6.1996 + spese
esecutive.

 

       2.  La tassa di giudizio di Fr. 110.--,
da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte convenuta, che dovrà
alla prima pure Fr. 50.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 18 settembre 1996
ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 9 ottobre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 20/23 settembre 1996 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   Con
PE n. __________ del 19/26 giugno 1996 la __________ ha escusso la __________
per l’incasso di Fr. 232’108.35 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1996,
indicando quale titolo di credito: “contratto di vendita del 21.9.1996 -
conferma di debito del 25.3.1996. Nom. Fr. 250’000.-- cartella ipotecaria al
portatore, in primo grado, senza oneri in grado prevalente, gravante le
particelle No. 1 e 2 in __________.

                                          Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto 21 settembre 1995 (doc.  A)
stipulato con l’escussa concernente la vendita a quest’ultima di due fondi
part. n 1 e 2 RFD di __________ per il prezzo di Fr. 280’000.--, da pagare
entro la fine di ottobre 1995. L’acquirente ha effettuato il 26 ottobre 1995
versamenti bancari di Fr. 20’000.-- risp. Fr. 30’000.-- (doc. B). La creditrice
ha poi prodotto uno scritto 25 marzo 1996 della __________ (doc.  C), in cui
quest’ultima ha confermato che il debito rimanente ammontava al 31 dicembre
1995 a Fr. 232’108.35 e che stava procedendo alla costituzione di una cartella
ipotecaria di Fr. 250’000.--. Agli atti risulta la fotocopia di una cartella
ipotecaria al portatore di nominali Fr. 250’000.--, gravante in I. rango, senza
precedenze, le particelle vendute (doc. E).  

                                          Con
la sua istanza di rigetto la procedente ha rilevato che con decreto 19 aprile
1996 (doc. D) il Dipartimento degli Interni del __________ ha sospeso i membri
del suo Consiglio di fondazione ed ha nominato __________ quale unico
consigliere di fondazione ad interim.

                                   C.   All’udienza
di contraddittorio nessuna delle parti è comparsa.

 

                                   D.   Con
sentenza 9 settembre 1996 il Pretore del Distretto di Leventina ha parzialmente
accolto l’istanza, argomentando che il rappresentante della procedente
__________, nonostante abbia usato carta intestata ad una fiduciaria e non
abbia dimostrato di adempiere i requisiti dell’art. 64 bis cpv. 2 CPC, ha
potuto agire validamente essendo stato nominato curatore dalla competente
Autorità di sorveglianza (doc. D). In prima sede è poi stato rilevato che
nell’esecuzione in esame, in via di realizzazione del pegno immobiliare, con
l’opposizione è stato contestato unicamente il credito. Dal tenore del doc. C
si deve concludere che la consegna della cartella ipotecaria al creditore non
ha estinto per novazione il credito primitivo, che esiste pertanto come credito
contrattuale contemporaneamente a quello della cartella ipotecaria,  consegnata
quale garanzia. Il primo giudice ha poi constatato che agli atti risulta sia la
copia del contratto di compravendita (doc. A) che il riconoscimento espresso
dall’escussa in merito all’esistenza fra le parti di un mutuo di Fr. 232’108.35
(doc. C), per i quali l’esigenza della presentazione dell’originale non è data.
I doc. A e C sono stati quindi ritenuti validi riconoscimenti di debito ex art.
82 LEF, mentre gli interessi sono stati concessi al tasso del 5% dal 4 giugno
1996, ossia dalla prima interpolazione (doc. F) risultante agli atti.

 

                                   E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa con
argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

                                   F.   Con
osservazioni 9 ottobre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame
argomentando che non sono contestati né l’esistenza del debito, né
l’obbligazione a pagare e nemmeno l’esistenza o il tipo di pegno immobiliare.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                    1.

                                   a)   La
documentazione fuori udienza non è ammessa per ragioni formali, atteso che
siffatto modo di procedere viola palesemente il dettato dell’art. 387 CPC, il
cui cpv. 2 stabilisce che le parti all’udienza possono esporre le loro domande,
le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di
perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero
già stati prodotti unitamente all’istanza scritta. Il principio dell’oralità,
dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume
carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice
di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Cometta,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 331). Questo principio è stato ripreso all’art. 20 cpv. 4 della nuova
LALEF entrata in vigore il 6 giugno 1997.

 

                                   b)   Ex
art. 321 cpv. 1 lett. a CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre
nuovi fatti, prove ed eccezioni. Questo principio è stato pure ripreso dalla
nuova LALEF all’art. 22 cpv. 4.

 

                                   c)   In
casu l’escussa ha presentato il 19 agosto 1996, prima dell’udienza di
contraddittorio fissata per il 21 agosto 1996 alla quale non è comparsa, delle
allegazioni scritte. Correttamente il primo giudice, in ossequio del principio
dell’oralità, non le ha considerate. Di conseguenza le eccezioni contenute
nell’atto di appello costituiscono dei nova, che ex art. 321 cpv. 1 lett. a
CPC  non possono venire considerate.

 

                                    2.

                                   a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La
volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (Cometta, op.
cit. p. 338 e 337 con riferimenti).

 

                                   b)   Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il credito (indicato nel
precetto esecutivo e nell’istanza) con il credito (di cui ai documenti
prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).

 

                                   c)   Secondo
l’art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Ex art. 868 CC il credito portato da una cartella
ipotecaria non può essere alienato, dato a pegno, né in qualsiasi modo
negoziato, se non con il possesso del titolo, sia esso nominativo o al portatore.

                                          In
conformità all’art. 965 CO, titolo di credito (cartavalore) è ogni documento,
nel quale un diritto è incorporato sì da non potere essere né esercitato né
trasferito senza il documento medesimo. Da qui l’imprescindibile necessità
della produzione dell’originale (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).

                                          Di
conseguenza avendo la procedente prodotto unicamente la fotocopia della
cartella ipotecaria doc. E, questo documento non può essere considerato quale
valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.

 

                                   d)   La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche
la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III
120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna
1993, § 33 m. 11 p. 266 ):

                                          a)     contro
il credito;

                                          b)    contro
l’esistenza di un diritto di pegno.

                                          aa)  Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).

                                                  Costituisce
espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266)

 

                                          bb)  Il
PE in esame indica “opposizione” Ne consegue che il debitore ha interposto
opposizione solo contro il  credito e non contro l’esistenza di un diritto di
pegno, per cui la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta contro il credito e non contro il diritto di pegno.

                                                  L’esecuzione
potrà proseguire pertanto solo se anche l’opposizione interposta contro il
credito sarà rigettata (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 e rif. ivi p. 266).

 

 

                                   e)   Secondo
l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto
creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura
imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che
il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto
garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il
pagamento (DTF 119 III 107; Steinauer, Les droits réels, vol. III n. 2937b p.
246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987)
p. 286).

 

                                    f)   Dalla
conferma di debito doc. C si evince che la cartella ipotecaria doc. E è stata
costituita dall’escussa  quale garanzia per il debito ancora esistente nei
confronti della procedente. La costituzione della cartella ipotecaria non ha
comportato quindi alcuna novazione ex art. 116 CO del rapporto di credito
originario, non essendo deducibile indizio alcuno circa la volontà delle parti
di costituire un nuovo rapporto creditorio. Pertanto non essendovi stata novazione
del credito di base, il credito originario, derivante dal contratto di
compravendita doc. A, ha continuato a sussistere in giusta opposizione al
credito astratto incorporato nella cartella ipotecaria doc. E. 

                                          Con
lo scritto 3 giugno 1996 (doc. F) la procedente ha chiesto all’escussa il
pagamento per il 17 giugno 1996 del prezzo di acquisto rimanente di Fr.
232’108.35. Questo era già abbondantemente esigibile, ritenuto che come
previsto al punto 2 del contratto di compravendita, il prezzo di acquisto doveva
essere pagato per la fine di ottobre 1995. 

                                          Il
contratto di compravendita doc. A così come la conferma di debito doc. C
costituiscono pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, validi
riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF per l’importo di Fr. 232’108.35 oltre
interessi al 5% dal 4 giugno 1996.   

 

                                    4.   L’appello
18 settembre 1996 della __________ è respinto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

richiamato l’art.
82 LEF

 

 

pronuncia

 

 

                                    1.   L’appello
18 settembre 1996 della __________ è respinto.

 

                                    2.   La
tassa di giustizia di Fr. 275.--, già anticipata dall’appellante, è a carico
della __________, la quale rifonderà alla __________ Fr. 100.-- a titolo di
indennità.

 

                                    3.   Intimazione:       -    __________

                                                                     -    __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Leventina

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                                      La
segretaria