# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4e9b22a-6307-57b2-aad0-303fefa070ec
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-03-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.03.2012 B-913/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-913-2012_2012-03-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-913/2012 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  M ä r z  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner; Richter Bernard Maitre;    

Gerichtsschreiber Corrado Bergomi 

 

 
 

Parteien 

 
ARGE A._______,  

bestehend aus: 

1. X._______ AG,  

2. Y._______ GmbH,  

vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser, 

Spiess+Partner Büro für Baurecht, Höschgasse 66, 

Postfach, 8034 Zürich, 

Beschwerdeführerinnen,  
 

 
 

gegen 

 
 

 
Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Infrastruktur Recht, (…) 

Kasernenstrasse 95/97, Postfach, 8021 Zürich,    

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 

 
Erstellung von Lärmschutzwänden  

in Illnau-Effretikon und Kloten 

Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 8.01.2012, 

publiziert im SIMAP vom 27.01.2012 (Nr. 709331). 

 

 

B-913/2012 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Mit Publikation auf simap.ch (Informationssystem über das öffentliche Be-

schaffungswesen der Schweiz) vom 9. September 2011 (Meldungsnum-

mer 681607) schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (im 

Folgenden: Vergabestelle) die Ausführung der Erstellung von Lärm-

schutzwänden in den Gemeinden Illnau-Effretikon und Kloten öffentlich 

aus. Diese Publikation wurde mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen.  

B.  

Die ARGE A._______, bestehend aus der X._______ AG, und der 

Y._______ GmbH,  reichte am 21. Oktober 2011 eine Offerte einschliess-

lich einer Variante für das ausgeschriebene Projekt ein.  

C.  

Am 27. Januar 2012 veröffentlichte die Vergabestelle auf simap.ch (Mel-

dungsnummer 709331) den Zuschlag an die Z._______ AG (im Folgen-

den: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von CHF 3'325'000.−. Die Publi-

kation enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Die Vergabestelle teilte der 

ARGE A._______ mit Schreiben vom gleichen Datum mit, dass sie ihr 

Angebot wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien nicht habe berück-

sichtigen können. Die Offerte weise Mängel im Bereich "Nachweis der 

Ausbildung Sicherheitschef Privat" (nur eine Person mit gültigem Ausweis 

zum geplanten Arbeitsbeginn) und der Fundation (Abweichung von der 

Amtsvariante bei der Fundation) auf. Am 6. Februar 2012 fand eine Be-

sprechung zwischen der Vergabestelle und der ARGE A._______ statt.  

D.  

Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 erhoben die X._______ AG und die 

Y._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundes-

verwaltungsgericht Beschwerde gegen den am 27. Januar 2012 publizier-

ten Zuschlag. Sie beantragen in materieller Hinsicht die Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verga-

bestelle zur Neubeurteilung im Sinne ihrer Begründung, eventualiter sei 

die Vergabestelle zu einem angemessenen Schadenersatz für den verur-

sachten Schaden zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragen die 

Beschwerdeführerinnen, es sei der Beschwerde zunächst provisorisch 

alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren stel-

len sie den Antrag, es sei ihnen die volle Akteneinsicht zu gewähren und 

ihnen Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen bzw. 

B-913/2012 

Seite 3 

es sei nach erfolgter Akteneinsicht ein zweiter Schriftenwechsel anzuord-

nen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie seien 

zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden und die Ver-

gabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot der Anbieter und das 

Transparenzprinzip verletzt, indem sie mit einem Anbieter Verhandlungen 

und Besprechungen geführt habe. 

E.  

Am 17. Februar 2012 ordnete das Bundesverwaltungsgericht an, dass bis 

zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschie-

benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des 

hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich der 

Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben. 

Mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2012 ersuchte das Bundesver-

waltungsgericht die Vergabestelle bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin 

frei, bis zum 5. März 2012 zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei 

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu 

nehmen, respektive bis zum 20. März 2012 eine Vernehmlassung in der 

Hauptsache einzureichen. 

F.  

Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 2. März 2012 die Vorakten ein. 

Sie beantragt, das Beschwerdeverfahren sei vorerst auf die Frage der Zu-

lässigkeit der Beschwerde zu beschränken, auf die Beschwerde sei man-

gels Erreichens des geltenden Schwellenwerts nicht einzutreten und die 

Fristen zur Einreichung der Stellungnahme bezüglich aufschiebender 

Wirkung der Beschwerde sowie zur Beschwerdeantwort seien bis zum 

Entscheid betreffend Zulässigkeit der Beschwerde zu sistieren. Eventuali-

ter beantragt die Vergabestelle, ihr sei im Falle, dass das Bundesverwal-

tungsgericht auf die Beschwerde eintritt, eine neue Frist zur Einreichung 

der Stellungnahme bezüglich aufschiebender Wirkung der Beschwerde 

sowie zur Beschwerdeantwort anzusetzen. Weiter seien der Antrag auf 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde vollumfäng-

lich abzuweisen, unter Kostenfolge. 

G.  

Mit Verfügung vom 6. März 2012 forderte der Instruktionsrichter die Be-

schwerdeführerinnen auf bzw. stellte der Zuschlagsempfängerin frei, bis 

B-913/2012 

Seite 4 

zum 14. März 2012 zur Frage der Schwellenwerte bzw. zur Zuständigkeit 

des Bundesverwaltungsgerichts Stellung zu nehmen. Zugleich wurden 

die angesetzten Fristen zur Einreichung der Stellungnahme zum Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. in der Hauptsache vorläu-

fig ausgesetzt.  

H.  

Mit Eingabe vom 12. März 2012 beantragen die Beschwerdeführerinnen, 

es sei auf die Beschwerde einzutreten und halten im Übrigen an ihren An-

trägen fest. 

Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, der ge-

schätzte Auftragswert des Gesamtwerks übersteige den massgeblichen 

Schwellenwert für Bauaufträge. Vorliegend umfasse das Gesamtbauwerk 

alle im gleichen Zeitraum zur Ausschreibung bereiten Bauaufträge für 

Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB, Inf-

rastruktur, Bauprojekte, Region Ost. Es handle sich um die Projekte "Ill-

nau-Effretikon", "Kloten" und "Winterthur". Im Weiteren erklären die Be-

schwerdeführerinnen, ihre Beschwerde richte sich auch gegen die Aus-

schreibung, die keinen Hinweis darauf enthalte, dass es sich um einen 

Bauauftrag im unterschwelligen Bereich handle. Die Vergabestelle habe 

willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem Ge-

samtauftrag herausgenommen und nur die Teilaufträge "Illnau-Effretikon" 

und "Kloten" ausgeschrieben habe. Für den Fall, dass das Bundesverwal-

tungsgericht eine Ausschreibung unterhalb des Schwellenwerts anneh-

men sollte, ergebe sich die Zulässigkeit der Beschwerde aus Art. 25a 

VwVG (Verfügung über Realakte). Schliesslich beantragen die Be-

schwerdeführerinnen Einsicht in act. 4 (Verhandlungen und Korrespon-

denz) und act. 5 (Vergabeantrag) der Vorakten.  

I.  

Mit Stellungnahme vom 19. März 2012 hält die Vergabestelle an ihren An-

trägen gemäss Eingabe vom 2. März 2012 fest. 

J.  

Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht am Verfahren beteiligt.  

 

 

 

B-913/2012 

Seite 5 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde 

einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen 

und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; 

BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). 

2.  

Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 

i. V. m. Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über 

das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfah-

ren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bun-

desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesge-

setz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwal-

tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 

26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 

Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerdeführerinnen 

nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13 

E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 

vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind ge-

wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss-

wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Vertreterin der Be-

schwerdeführerinnen hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausge-

wiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 

3.  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen vom 

15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, 

SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der 

Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundes-

verwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Kon-

zeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den 

Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. 

auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der 

Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe-

sen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b mit 

Hinweisen). 

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Seite 6 

4.  

Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht 

(Art. 2 Abs. 1 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen 

Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner 

der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

4.1. Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt 

(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-

senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese 

die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnan-

lagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem 

BöB direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unter-

nehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun ha-

ben (Art. 2 Abs. 2 BöB  i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom 

11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, 

SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-

93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). 

Gemäss Ziff. 2.1, 2.2 und 2.5 der Ausschreibung geht es beim vorliegen-

den Beschaffungsobjekt um die Ausführung der Erstellung von Lärm-

schutzwänden entlang der SBB-Gleise in den Gemeinden Illnau-

Effretikon und Kloten. Unter dem Titel "Besondere Bestimmungen" in den 

Submissionsunterlagen (Beilage 1.2.2 auf CD) ist der Gegenstand der 

Beschaffung im Rahmen der Lärmsanierungsmassnahmen in den Städ-

ten Illnau-Effretikon und Kloten anzusiedeln. Die das Beschaffungsobjekt 

umfassenden Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusam-

menhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG auf. Entsprechend fällt 

die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 2 

Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). 

Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen die Erstellung von Lärm-

schutzwänden und stellen unbestrittenermassen einen Bauauftrag dar 

(vgl. Ausschreibung Ziffer 1.7). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 

Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.  

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4.2. Mit Bezug auf Bauwerke derjenigen Auftraggeber, die wie die Verga-

bestelle aufgrund von Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b VöB 

dem BöB unterstellt sind, ist ein Schwellenwert von 8 Millionen Franken. 

massgeblich (Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB).  

4.2.1. Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist 

nach Art. 6 Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Verga-

bestelle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 

2009 E. 2.4). Ein Auftrag darf nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die 

Anwendbarkeit dieses Gesetzes zu umgehen (Art. 7 Abs. 1 BöB; sog. 

Zerstückelungsverbot, vgl. hierzu MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: 

Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 

2008, S. 263 ff., insbesondere S. 266). Vergibt die Auftraggeberin für die 

Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 

Abs. 2 BöB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend. 

Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB ist für die Frage, ob der Schwellenwert für 

Bauaufträge erreicht wird, nicht der Wert des einzelnen Auftrages, son-

dern der Gesamtwert eines Bauwerkes massgebend, wenn die Auftrag-

geberin für dessen Realisierung mehrere Bauaufträge vergibt (sog. Bau-

werkregel; vgl. BEYELER, a. a. O., S. 265; siehe auch GAL-

LI/MOSER/LANG/CLERC, a. a. O., Rz. 168). Entscheidend ist damit, ob im Ge-

genstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil 

eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (BEYELER, a. a. O., S. 265). 

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-2778/2008 vom 20. Mai 

2009 E. 2.4.1 diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes 

der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen, wonach für die 

Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche und technische 

Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei (vgl. Urteil des EuGH 

vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98 Kommission gegen 

Frankreich, Rn. 36), musste die Frage dort aber nicht weiter erörtern. 

4.2.2. Die Vergabestelle führt aus, die fragliche Beschaffung beinhalte die 

Erstellung von zwei Bauwerken. Das erste Projekt betreffe die Lärmsanie-

rung in Illnau-Effretikon und beinhalte die Erstellung von Lärmschutzwän-

den mit einer Gesamtlänge von 1'137 m. Die Gesamtprojektkosten für die 

baulichen Massnahmen seien mit Fr. 4'616'000.− veranschlagt worden, 

wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 2'990'250.− betrage (vgl. 

Beilage 1 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für 

LSW Illnau-Effretikon vom 11. Juli 2011). Das zweite Projekt betreffe die 

Lärmsanierung in Kloten und beinhalte die Erstellung von Lärmschutz-

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wänden mit einer Gesamtlänge von 537 m. Die Gesamtprojektkosten für 

die baulichen Massnahmen seien auf Fr. 1'963.390.65 beziffert worden, 

wobei das Vergabevolumen der Bauleistung Fr. 1'018'871.− betrage (vgl. 

Beilage 2 zum Schreiben der Vergabestelle vom 2. März 2012: KV für 

LSW Kloten vom 10. Dezember 2010). Aus den von ihr geschilderten 

Verhältnissen leitet die Vergabestelle ab, dass der Schwellenwert für den 

vorliegenden Bauauftrag weit unterschritten sei und selbst dann nicht er-

reicht würde, wenn das Vergabevolumen der beiden Bauwerke zusam-

men gerechnet würde.  

Die Beschwerdeführerinnen sind indessen der Auffassung, der geschätz-

te Auftragswert des Gesamtwerks übersteige den Schwellenwert. Das 

Gesamtwerk erfasse die Projekte Illnau-Effretikon, Kloten und Winterthur, 

welche zur Sanierungseinheit Nr. 303 gehörten. 

4.2.3. Aufgrund der verschiedenen Ansichten der Parteien gilt es nachfol-

gend zu prüfen, ob und inwiefern es sich bei den drei fraglichen Projekten 

betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in den Gemeinden Illnau-

Effretikon, Kloten und Winterthur um ein einheitliches oder mehrere von-

einander unabhängige Bauwerke handelt, mithin ob sie ein einheitliches 

Bauvorhaben bilden oder als voneinander unabhängige Einzelaufträge zu 

betrachten sind bzw. ob der massgebliche Schwellenwert erreicht ist.  

In ihren Eingaben erklärt die Vergabestelle, dass die Beschaffung der 

Bauwerke in den Gemeinden Illnau-Effretikon und Kloten lediglich aus 

Synergiegründen gemeinsam erfolgt sei. Jedoch seien die Bauwerke 

voneinander unabhängig, denn die jeweiligen Plangenehmigungen und 

Kreditfreigaben jeweils für das einzelne Projekt und damit unabhängig 

voneinander erfolgten. Beide Bauwerke seien vollumfänglich funktions-

tüchtig bzw. erfüllten ihren Zweck unabhängig davon, ob in einer anderen 

Gemeinde ebenfalls Lärmsanierungsmassnahmen erfolgten oder nicht, 

weshalb auch das Lärmsanierungsprojekt Winterthur unerheblich für die 

Beurteilung der Beschwerde sei.  

Die Auffassung der Vorinstanz ist in nachvollziehbarer Weise dokumen-

tiert. In den Beilagen 1 und 2 zu ihrer Eingabe vom 2. März 2012 kommt 

zum Ausdruck, dass die Projektkosten für die baulichen Massnahmen für 

jeden Bauauftrag separat am 11. Juli 2011 bzw. 10. Dezember 2011 ver-

anschlagt wurden. Der jeweilige Kostenvoranschlag wurde jeweils mit se-

parater Verfügung vom Bundesamt für Verkehr (im Folgenden: BAV) ge-

nehmigt (vgl. Beilage 5 zum Schreiben vom 2. März 2012: Verfügung des 

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BAV vom 26 August 2011 über den Höchstbetrag der Finanzhilfe betr. Ei-

senbahnsanierung Illnau-Effretikon; Beilage 6 zum Schreiben vom 

2. März 2012: Verfügung des BAV vom 27. April 2011 über den Höchstbe-

trag der Finanzhilfe betr. Eisenbahnlärmsanierung in der Gemeinde Klo-

ten). Aus den Beilagen 3 und 4 zur gleichen Eingabe geht zudem hervor, 

dass die Genehmigung der einzelnen Bauprojekte am 14. Juli 2011 für 

die Erstellung der Lärmschutzwände in der Gemeinde Illnau-Effretikon 

bzw. am 23. Februar 2011 für die Erstellung der Lärmschutzwände in der 

Gemeinde Kloten erfolgte.  

Bereits aufgrund dieser Dokumentation kann das angerufene Bundes-

verwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangen, dass die Bauprojekte 

betreffend Erstellung von Lärmschutzwänden in Illnau-Effretikon und Klo-

ten als wirtschaftlich und verfahrenstechnisch eigenständige Bauprojekte 

bzw. Bauwerke und nicht als Teile eines Gesamtbauwerks zu verstehen 

sind. Unabhängig davon, ob diese Bauaufträge für sich allein oder in ihrer 

Gesamtheit gesehen werden, vermag die Schätzung des massgeblichen 

Auftragswerts, welche gemäss den Akten ordnungsgemäss vor der Aus-

schreibung erfolgte (vgl. E. 4.2.2 f.), in jedem Fall den Schwellenwert für 

Bauwerke von 8 Millionen Franken gemäss Art. 2a Abs. 3 lit.d VöB nicht 

zu übersteigen.  

4.2.4. Die Beschwerdeführerinnen legen keine nachvollziehbare Berech-

nung vor und begründen auch nicht hinreichend, weshalb das Lärm-

schutzvorhaben in Winterthur hinzuzurechnen sei.  

Um ihre These zu untermauern, wonach das Gesamtbauwerk vorliegend 

alle im gleichen Zeitraum der Ausschreibung bereiteten Bauaufträge für 

Lärmschutzwände der Sanierungseinheit Nr. 303 im Raum der SBB Infra-

struktur, Bauprojekte, Region Ost umfasse, verweisen 

die Beschwerdeführerinnen auf die Detailangaben zu den Projek-

ten Illnau-Effretikon, Kloten und Winterthur gemäss Webseite des BAV 

(Beilage 19 des Schreibens vom 12. März 2012; vgl. auch mit Blick auf 

die nachfolgenden Erwägungen http://www.laerm-

sbb.ch/index.php?nav=standls&sprache=de&site=bauls, letztmals be-

sucht am 26. März 2012).  

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Seite 10 

Aus diesen Informationen geht zwar hervor, dass die drei genannten 

Bauprojekte unter die Sanierungseinheit Nr. 303 fallen. Indessen ist dar-

aus ersichtlich, dass bezüglich jedes einzelnen Projekts eine separate 

und mittlerweile in Rechtskraft erwachsene Plangenehmigungsverfügung 

erging. Das kann wiederum als Hinweis für eine Einzelbetrachtung der 

Bauaufträge sprechen. Im Übrigen haben die Bauarbeiten hinsichtlich des 

Bauprojekts Winterthur am 1. April 2011 begonnen und werden voraus-

sichtlich am 31.12.2012 abgeschlossen sein, während der Beginn der 

Bauarbeiten für die Projekte Illnau-Effretikon und Kloten für den 10. April 

2012 und den 7. Januar 2012 angekündigt wurde. Angesichts des zeitli-

chen Auseinanderliegens der Bauarbeiten ist kein Grund ersichtlich, wa-

rum die Vergabestelle das Projekt "Winterthur" mit den beiden hier stritti-

gen Bauaufträgen hätte zusammenführen sollen. Der von den Beschwer-

deführerinnen erhobene Vorwurf stösst auch deshalb ins Leere. Zentral in 

diesem Zusammenhang ist die Argumentation der Vergabestelle, wonach 

die Bauwerke in den verschiedenen Gemeinden unabhängig voneinander 

ausführbar seien. Die nachvollziehbar begründete zeitliche Staffelung und 

räumliche Zuordnung tragen dazu bei, diese Sichtweise zu bestätigen.  

Des Weiteren, allein aus der Unterstellung unter die gleiche Sanierungs-

einheit Nr. 303 kann nicht darauf geschlossen werden, dass sämtliche 

dazugehörenden Einzelaufträge in ein einziges Bauwerk zu integrieren 

wären. Gemäss den Angaben auf der Webseite des BAV umfasst die Sa-

nierungseinheit Nr. 303 nicht nur die Bauprojekte Illnau-Effretikon, Kloten 

und Winterthur, sondern auch die Bauprojekte Lindau, Bassersdorf, Brüt-

tisellen, Dietikon und Wallisellen. Die Bauprojekte Lindau, Brüttisellen und 

Wallisellen betreffen nur die Erstellung von Schallschutzfenstern, für de-

ren Realisierung der Kanton Zürich zuständig ist. Das Bauprojekt Bas-

sersdorf wurde bereits realisiert und das Bauprojekt Dietikon befindet sich 

in der Bauprojektierungsphase. Aufgrund dieser Informationen kann da-

von ausgegangen werden, dass die Projektierung, das Plangenehmi-

gungsverfahren und die Realisierung der zur Sanierungseinheit Nr. 303 

gehörenden Projekte in verschiedenen Zeitpunkten an die Hand genom-

men wurden und dass die Realisierung der Projekte nicht nur in den Zu-

ständigkeitsbereich der Vergabestellen des Bundes, sondern auch der 

Kantone fällt. Daraus erhellt, dass die Bauprojekte eher als Einzelaufträ-

ge denn als einheitliches Bauwerk zu betrachten sind.  

4.2.5. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die 

Bauprojekte "Illnau-Effretikon", "Kloten" und "Winterthur" nicht als Teile 

eines Bauwerks im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BöB, sondern vielmehr als ei-

B-913/2012 

Seite 11 

genständige Bauwerke betrachtet werden dürfen. Die sich daraus erge-

benden Konsequenzen für das Vergabe- und Beschwerdeverfahren sind 

nachfolgend zu prüfen. 

4.2.6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vergabestelle ha-

be willkürlich gehandelt, indem sie das Projekt "Winterthur" aus dem Ge-

samtauftrag herausgenommen und nur die Teilaufträge "Illnau-Effretikon" 

und "Kloten" ausgeschrieben habe. Ausserdem sei in der Ausschreibung 

nicht erkennbar gewesen, dass es sich um eine Vergabe in einem unter-

schwelligen Bereich handle, weshalb sich die Beschwerde auch gegen 

die Ausschreibung richte. 

Mit diesem Vorbringen vermögen die Beschwerdeführerinnen ebenfalls 

nicht durchzudringen. Es liegt im freien Ermessen der Vergabebehörde, 

die Arbeiten in beliebig viele Aufträge aufzuteilen oder gesamthaft zu-

sammenzufassen, sofern weder das Zerstückelungsverbot gemäss Art. 7 

Abs. 1 BöB noch die Bauwerkregel nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BöB verletzt 

werden. Diese Regelungen beabsichtigen nicht, die Aufteilung der Leis-

tungen auf verschiedene Vergaben generell zu verhindern (vgl. BEYELER, 

a. a. O., S. 266). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle – 

nicht zuletzt aufgrund der zeitlichen und räumlichen Nähe beider Vorha-

ben – die Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten" zusammen ausge-

schrieben hat, ohne den sich bereits in der Bauphase befindenden Bau-

auftrag "Winterthur" mit einzubeziehen (vgl. vorne E. 4.2.4).  

Gemäss Art. 34 Abs. 1 i. V. m. Art. 35 Abs. 3 lit. g VöB (e contrario) sind 

Bauaufträge, deren massgeblicher Schätzwert zwar nicht die gesetzliche 

Schwelle erreicht, aber oberhalb von Fr. 2 Mio. liegt, im Ausschreibungs-

verfahren zu vergeben. Sowohl die Ausschreibung als auch der Zuschlag 

weisen vorliegend darauf hin, dass es sich um ein offenes Vergabeverfah-

ren handelt. Allein der Umstand, dass die Schätzung des massgeblichen 

Werts der Bauaufträge – einzeln und gesamthaft betrachtet – sich unter-

halb des Schwellenwerts für Bauwerke befindet, führt dazu, dass der Be-

schwerdeweg nicht offen steht (Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 27 Abs. 1 BöB e 

contrario bzw. Art. 32 lit. a Ziff. 1 i. V. m. Art. 39 VöB). Die Vergabestelle 

hat diesem Umstand vorliegend gebührend Rechnung getragen, indem 

sie weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsverfügung mit einer 

Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Infolgedessen ist eine Beschwerde 

unzulässig, gleichgültig, ob sie sich gegen die Ausschreibung oder den 

Zuschlag richtet. Insofern erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführe-

rinnen als unbegründet. 

B-913/2012 

Seite 12 

5.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass der massgebliche Schätzwert der 

Bauaufträge "Illnau-Effretikon" und "Kloten", sowohl separat als auch zu-

sammen addiert, den massgeblichen Schwellenwert von 8 Millionen 

Franken nicht übersteigt. Das gilt hinsichtlich der Gesamtprojektkosten 

(Fr. 4'616'000.− bzw. Fr. 1'963'390.65) und hinsichtlich der Vergabevolu-

men (Fr. 2'990'250.− bzw. Fr. 1'018'871.−; vgl. vorne E. 1.4.2.2). Infolge-

dessen entfällt das Beschwerderecht der Beschwerdeführerinnen, so 

dass auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.  

6.  

Im Eventualstandpunkt machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss 

geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe ihre Beschwerde über dem 

Weg der Verfügung über Realakte (Art. 25a VwVG) an die Hand zu neh-

men. Diese Rüge ist praxisgemäss zulässig (vgl. Zwischenentscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009, E. 1.3).  

Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für 

Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes 

stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: (a.) wi-

derrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft; (b.) die Fol-

gen widerrechtlicher Handlungen beseitigt; (c.) die Widerrechtlichkeit von 

Handlungen feststellt (Art. 25a Abs. 1 VwVG). Die Behörde entscheidet 

durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG). 

Mit Art. 25a VwVG soll der Rechtsschutzgarantie gemäss Art. 29a BV 

Rechnung getragen und eine Erweiterung der bisherigen Rechtschutz-

möglichkeiten angestrebt werden (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Bernhard 

Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxiskommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, N. 2 f. ad Art. 25a VwVG).  

Zur Frage, ob ausserhalb des Anwendungsbereichs des BöB eine Verfü-

gung gestützt auf Art. 25a VwVG erwirkt werden kann, hat sich das Bun-

desverwaltungsgericht bereits dahingehend geäussert, dies erscheine 

nach der Kommentarliteratur zum Bundesgerichtsgesetz zwar denkbar, 

wenn auch aus den Materialien eine entsprechende Absicht des Gesetz-

gebers nicht hervorgehe (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.3 mit weiteren Hinwei-

sen zu Doktrin und Praxis). Demnach sei es dem Bundesverwaltungsge-

richt gemäss Art. 190 BV (Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen) 

wohl grundsätzlich verwehrt, mit der Begründung, dies erscheine durch 

die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten, über den Anwen-

B-913/2012 

Seite 13 

dungsbereich des BöB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen 

(BVGE 2008/48 E. 5.3). 

Es sind im hier zu beurteilenden Fall keine Gründe ersichtlich, von dieser 

Praxis abzuweichen. Ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung 

der Beschwerde nicht zuständig, da wie vorliegend das Vergaberecht bei 

Beschaffungen im unterschwelligen Bereich den Rechtschutz gegen Ver-

gabeentscheide ausserhalb des Geltungsbereichs des BöB ausdrücklich 

und bewusst ausgeschlossen hat (Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB e contrario 

und in Bezug auf die Schwellenwerte Art. 6 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB), 

so kann auch nicht über den Umweg von Art. 25a VwVG eine gerichtliche 

Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erzielt werden (vgl. 

BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG Kom-

mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. 

Gallen 2008, N. 33; anders unter Berufung auf den vor dem 1. Januar 

2010 geltenden deutschen Wortlaut von Art. 39 VöB noch. ANDRÉ MO-

SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-

desvewaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.40 mit weiteren Hinweisen).  

Angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers wäre es inkonsequent, 

den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-

bung der angefochtenen Zuschlagsverfügung über dem Weg von Art. 25a 

VwVG zuzuerkennen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge er-

weist sich demnach als unbegründet. 

7.  

Zusammenfassend bleibt es dabei, dass mangels Erreichens des mass-

geblichen Schwellenwerts auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.  

8.  

Gemäss Art. 63 Abs. 4
bis

 VwVG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) richten sich die Verfah-

renskosten nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der 

Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage der Parteien. Ange-

sichts des Vergabevolumens von ca. Fr. 2'981'261.65 sowie der Verfah-

renserledigung durch Nichteintreten (vgl. Entscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009, E. 7) die Verfahrenskosten 

für den Entscheid in der Hauptsache auf Fr. 3'000.− festzusetzen (Art. 4 

VGKE). 

B-913/2012 

Seite 14 

Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gelten die Beschwerdefüh-

rerinnen als unterliegende Partei und es sind ihnen die Verfahrenskosten 

aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben 

als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die 

ihnen erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und 

2 VGKE). Der Vergabestelle ist aufgrund von Art. 7 Abs. 3 VGKE eben-

falls keine Parteientschädigung zuzusprechen. Gleich verhält es sich mit 

der Zuschlagsempfängerin, welche sich nicht als Partei konstituiert hat. 

9.  

Die am 17. Februar 2012 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wir-

kung fällt mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt 

sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschie-

benden Wirkung sowie der übrigen Rechtsbegehren. Ebenfalls sind die 

mit Verfügung vom ausgesetzten Fristen hinfällig geworden.  

Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind alle Akten und Unterlagen, 

welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind. Der 

vorliegende Nichteintretensentscheid konnte unter Berücksichtigung der 

Beschwerdeschrift vom 16. Februar 2012, der Beschwerdeantwort der 

Vergabestelle vom 2.  März 2012 inklusive Beilagen, der Stellungnahme 

der Beschwerdeführerinnen vom 12. März 2012 inklusive Beilagen sowie 

das Schreiben der Vergabestelle vom 19. März 2012 ergehen. Die Be-

schwerdeantwort inklusive Beilagen 1-6 wurde den Beschwerdeführerin-

nen mit Verfügung vom 6. März 2012 zugestellt. Das Schreiben der Ver-

gabestelle vom 19. März 2012, das sich bezüglich der Frage zum 

Schwellenwert inhaltlich mit der Beschwerdeantwort deckt, ist mit dem 

vorliegenden Nichteintretensentscheid zuzustellen. Soweit die Ansichts-

rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen durch die bis anhin gewährte 

Akteneinsicht nicht gegenstandslos geworden sind, sind sie aufgrund der 

Verfahrenserledigung mit Nichteintretensentscheid abzuweisen. 

 

 

 

 

 

B-913/2012 

Seite 15 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1. 

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. 

Die Eingabe der Vergabestelle vom 19. März 2012 wird den Beschwerde-

führerinnen zur Kenntnis zugestellt.  

4. 

Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden den Beschwerdeführerin-

nen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.− 

verrechnet. Die Differenz zum einbezahlten Kostenvorschuss, die sich auf 

Fr. 3'000.− beläuft, wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstat-

tet. 

5. 

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

6. 

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; 

Beilage: Rückerstattungsformular, gemäss Ziff. 2); 

– die Vergabestelle (SIMAP vom 2.01.2012, Nr. 709331; Gerichtsurkun-

de); 

– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben). 

 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Francesco Brentani Corrado Bergomi 

 

B-913/2012 

Seite 16 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

den Art. 82 ff., 90 ff. und 100, insbesondere Art. 83 Bst. f und Art. 93 

Abs. 1, des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 

173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu-

fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-

weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 

und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in 

Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

Versand: 29. März 2012