# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4726edf-1455-5276-b51b-3aa832b0b850
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Sonstiges 15.04.2005 ZKREK.2004.209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_999_ZKREK-2004-209_2005-04-15.html

## Full Text

SOG 2005 Nr. 4

 

 

Art. 260 SchKG, §§ 36 und 101 ZPO. Art. 260 SchKG
geht als bundesrechtliche Norm § 36 ZPO vor. Deshalb hat der
Abtretungsgläubiger als Partei das ganze Kostenrisiko zu tragen. Dieses
beschränkt sich jedoch auf die seit Prozesseintritt effektiv verursachten
Kosten.

 

 

 

Sachverhalt:

 

Die X AG reichte vor dem Zivilrichter eine Forderungsklage
gegen die Y AG ein. Noch während des zivilrechtlichen Verfahrens wurde über die
X AG der Konkurs eröffnet. Das bestrittene Debitorenguthaben aus dem Zivilprozess
trat die Konkursmasse auf Antrag dem Z (Inhaber der X AG) ab. Gegenüber dem
Gerichtspräsidenten erklärte Z in der Folge, er “werde Möglichkeit wahrnehmen
und obgenannten Prozess weiterführen”. Den Kostenvorschuss bezahlte er jedoch
nicht rechtzeitig, woraufhin das Verfahren androhungsgemäss abgeschrieben
wurde. Daraufhin beantragte die Y AG eine Parteientschädigung im Umfang von
rund Fr. 65‘000.--, welche der Vorderrichter in der Folge dem Z zur Bezahlung
auferlegte. Z stellte sich auf den Standpunkt, mangels Bezahlung des
Kostenvorschusses nie Partei geworden zu sein. Im Rekursverfahren beantragt er,
die von der Vorinstanz festgelegte Parteientschädigung sei aufzuheben und es
sei die X AG in Liq. zu verpflichten, der Y AG eine gerichtlich zu bestimmende
Parteientschädigung zu bezahlen. 

 

 

Aus den Erwägungen:

 

6. (…) 

 

a) Gemäss § 36 der Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1)
liegt im vorliegenden Verfahren ein Parteiwechsel vor. Bei Einzelnachfolge
durch Rechtsgeschäft unter Lebenden muss die Gegenpartei den Parteiwechsel nur
annehmen, wenn Sicherheit für den Vollzug des Urteils geleistet wird. Abs. 2
regelt sodann weiter, dass für die bisher entstandenen Kosten die austretende
und die eintretende Partei solidarisch haften. 

 

b) Somit könnte angenommen werden, dass sowohl die X AG in
Liq. als auch Z für die Parteikosten solidarisch haftbar gemacht werden
könnten. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu Art. 260 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung- und Konkurs (SchKG, SR 281.1), wonach der Abtretungsgläubiger
das ganze Prozessrisiko alleine trägt. In BGE 105 III 135 ff. hat das
Bundesgericht klar ausgeführt, dass ein Abtretungsgläubiger nach der
Rechtsprechung zu Art. 260 SchKG den Prozess in eigenem Namen sowie auf eigene
Rechnung und Gefahr weiterzuführen habe. Währenddem der Abtretungsgläubiger
somit Partei wird, bleibt die Konkursmasse Rechtsträgerin des behaupteten
materiellen Anspruchs. Als Partei trifft den Abtretungsgläubiger denn auch das
ganze Kostenrisiko (vgl. Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin
[Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG
III, Basel etc. 1998, N 56 zu Art. 260 SchKG). 

 

Eine ähnliche Bestimmung wie § 36 ZPO findet sich für den
Kanton Bern in Art. 41 des Gesetztes über die Zivilprozessordnung (ZPO-BE).
Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals/Martin Sterchi halten denn in ihrem
Kommentar zur Zivilprozessordnung für den Kanton Bern auch fest, dass im Falle
des Konkurses Art. 41 ZPO-BE nicht mehr gelte. “Das Verfahren wird nach Massgabe
von SchKG 207 I eingestellt, bis es nach den konkursrechtlichen Bestimmungen
von der Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, oder durch
Gläubiger, die sich die Rechte der Masse nach SchKG 260 abtreten lassen (was
auch bei Passivprozessen möglich ist, BGE 88 III 42 ff.), aufgenommen wird”
(a.a.O., Ziff. 4 zu Art. 41 ZPO-BE).

 

c) Das Gesagte ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar.
Art. 260 SchKG stellt eine bundesrechtliche Norm dar, welcher kantonale Normen
bei Widerspruch zu weichen haben. Wenn Art. 260 SchKG den Eintritt in den
Prozess als Abtretungsgläubiger vorsieht und diesen das volle Prozessrisiko
tragen lässt, so darf § 36 ZPO die Gegenpartei nicht schlechter stellen. Die
Kosten sind somit vom Abtretungsgläubiger alleine zu tragen.

 

(…)

 

8.a) Grundsätzlich hat gemäss § 101 ZPO die unterlegene
Partei die gesamten Gerichts- und Parteikosten zu tragen. Abs. 2 hält
ausdrücklich fest, dass der Richter von dieser Regel in besonderen Fällen
abweichen kann. § 101 Abs. 2 ZPO enthält eine exemplifikatorische Aufzählung
von Abweichungsgründen. Diese Aufzählung ist jedoch, wie das Wort
“insbesondere” andeutet, nicht abschliessend zu verstehen. 

 

b) Im vorliegenden Verfahren wird eine hohe
Parteientschädigung eingefordert. Zum grössten Teil wurden diese Kosten im
Verfahren zwischen der X AG und der Y AG generiert. Seit Kenntnisnahme der
Abtretung der Forderung an den Rekurrenten Z hat der Rechtsvertreter der Y AG
lediglich zwei Schreiben eingereicht. Das Schreiben vom 26. August 2003, wonach
er Frist zur Stellungnahme des Rekurrenten bezüglich Prozessfortführung
forderte, umfasste nicht mehr als 1 Seite. Das zweite Schreiben vom 1. März
2004 umfasste 3 Seiten, Kostennote inbegriffen. Der aufgrund des
Prozesseintritts durch den Rekurrenten verursachte Aufwand hatte lediglich
marginalen Einfluss auf die Höhe der geforderten Parteientschädigung. Aus
diesem Grund rechtfertigt es sich, vorliegend eine Ausnahme gemäss § 101 Abs. 2
ZPO zu machen und dem Rekurrenten lediglich die von ihm effektiv verursachten
Kosten aufzuerlegen. Das Gericht erachtet eine Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren in der Höhe von Fr. 500.-- als angemessen. Den Rest
kann die Beklagte bei der Konkursitin geltend machen (Konkursforderung).

 

Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 15. April 2005
(ZKREK.2004.209)