# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0acf01b-f60a-5ccd-b904-3e4ccc72c249
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 31.05.2005 R 2004 121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-121_2005-05-31.pdf

## Full Text

R 04 121
4. Kammer 

URTEIL
vom 31. Mai 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprache

1. Am 30. September 2002 reichte die Stiftung … (AKD) bei der Gemeinde … 

ein erstes Gesuch für die Überbauung der an der …strasse gelegenen 

Parzellen Nr. 474 und 475 mit dem Neubau Wohnresidenz … ein. Mit 

Entscheid vom 17. Dezember 2002 lehnte die Baubehörde das Gesuch ab. 

Der dagegen beim Verwaltungsgericht anhängig gemachte Rekurs (R 03 5) 

wurde mit Urteil vom 28. August 2003 abgewiesen.

Am 24. Juni 2004 reichte die AKD ein neues Gesuch für den Neubau 

Wohnresidenz … auf den an der …strasse gelegenen Parzellen Nr. 474/475 

ein. Gegen das ordnungsgemäss publizierte Bauvorhaben gingen zwei 

Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 2. November 2004, mitgeteilt am 12. 

November 2004, wurden die Einsprachen im Ergebnis abgewiesen und der 

AKD die anbegehrte Baubewilligung (mit Auflagen) erteilt.

2. Dagegen liess die … AG am 6. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht 

frist- und formgerecht Rekurs erheben mit den Anträgen, es sei der 

Baubewilligungs- und Einspracheentscheid aufzuheben und die 

Baubewilligung zu verweigern; eventualiter sei der angefochtene Entscheid 

aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Baubehörde 

zurückzuweisen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, den 

Plänen zum Bauprojekt sei eine falsche Bemessungslinie zugrunde gelegt 

worden (1'569.38 m.ü.M statt wie in VGU R 03 5 1'569.5 m.ü.M.). 

Entsprechend müsse auch davon ausgegangen werden, dass das geplante 

Gebäude die zulässige Gebäudehöhe und die zulässige Anzahl der 

Geschosse übersteige, was unzulässig sei. Sodann weise das geplante 

Gebäude auch einen unzulässigen Dachaufbau auf. Ferner rügten sie eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie der kommunalen Ästhetikvorschrift 

(Art. 24 BG) und wiesen zudem darauf hin, dass der geplante Neubau 

möglicherweise die Erschliessung der noch nicht überbauten hinterliegenden 

Parzellen verhindere.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Dem im Vergleich 

zum ersten Projekt abgeänderten Neubauprojekt mit einer Höhe der 

Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. lägen die bereits im früheren Verfahren 

eingereichten Aufnahme der Höhenkoten des gewachsenen Terrains vor 

Abbruch des vorbestandenen Gebäudes „…“ zugrunde, welche im 

vorliegenden Verfahren durch den amtlichen Geometer bestätigt worden 

seien. Daher sei auch auf die Bemessungslinie 1'569.38 m.ü.M. und nicht jene 

im Urteil R 03 5 abgestellt worden. Ausgehend von dieser Bemessungslinie 

würden sich die Rügen betreffend Übersteigen der zulässigen Gebäudehöhe 

und Geschosszahl als unbegründet erweisen. Das Bauprojekt weise sodann 

zwei Gebäudetrakte auf und stehe in Einklang mit den baugesetzlichen 

Vorgaben. Von einem unzulässigen Dachaufbau könne keine Rede sein; 

Brüstungen von max. 1 m ab Oberkante des begehbaren Daches seien 

zulässig, ohne dass sie als weiteres Geschoss angerechnet werden müssten. 

Nachdem die Rekurrentin ihre Position bezüglich der Bemessungslinie in 

Kenntnis der wesentlichen Unterlagen bereits im Einspracheverfahren habe 

darlegen können, treffe der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

offensichtlich nicht zu. Das Projekt vermöge auch in ästhetischer Hinsicht 

ohne weiteres zu genügen. Der Einwand der Verhinderung der künftigen 

Erschliessung der noch unüberbauten hinterliegenden Parzellen treffe nicht 

zu; im Übrigen sei die Baubewilligung unter der Auflage erteilt worden, dass 

das Neubauprojekt vollumfänglich über die (unterhalb vorbeiführende) 

…strasse erschlossen werden müsse. Damit würden sich die rekurrentischen 

Ausführungen, dass die Zufahrt über die …strasse zum Neubau nicht den 

gesetzlichen Anforderungen genüge, als haltlos erweisen.

b) Abweisung des Rekurses liess auch die Stiftung … beantragen. Zur 

Begründung bekräftigte sie im Wesentlichen die bereits von der Baubehörde 

vorgebrachten Überlegungen.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit die von 

ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) In formeller Hinsicht ist vorweg der Einwand der Verletzung des rechtlichen 

Gehörs zu prüfen. Die Rekurrentin erblickt diesen im Umstand, dass sie die 

vom amtlichen Geometer festgelegte neue Bemessungslinie trotz 

Einsichtnahme in die Auflageakten nicht habe überprüfen können, weil die 

entsprechende Berechnung nicht den Baugesuchsakten beigelegen habe und 

ihr auch nie zugestellt worden sei. 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV ist formeller 

Natur und die Verletzung desselben führt denn auch ungeachtet der 

Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels in der Sache grundsätzlich zur 

Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 126 I 24 Erw. 2d/bb, 125 I 

118 Erw. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der 

Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes 

Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 127 I 56; 124 I 242; 122 I 55). Für die 

kantonalen und kommunalen Behörden gelten neben den Mindestgarantien, 

die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen Bundesgerichtspraxis 

ergeben, zusätzlich die im kantonalen Recht vorgesehenen 

Verfahrensvorschriften (BGE 126 I 15; 126 I 21 f.; 127 I 259 mit weiteren 

Hinweisen). Mit Blick auf die vorliegend geltend gemachte Verletzung des 

Anspruchs auf Akteneinsicht, als Teil des rechtlichen Gehörs, ist festzuhalten, 

dass Einschränkungen desselben möglich und zulässig sind, so u.a. um die 

Meinungsbildung innerhalb der Verwaltung nicht vollständig vor der 

Öffentlichkeit auszubreiten, besteht bei Akten des internen amtlichen 

Verkehrs (z.B. Entwürfe zu Verfügungen, Dienstvermerke, Mitberichte 

anderer Amtsstellen) kein Akteneinsichtsrecht (BGE 125 II 474 f; 117 Ia 96). 

Interne Akten dürfen aber nicht der Stützung einer behördlichen Anordnung 

dienen. Könnten die verwaltungsinternen Akten für den Ausgang des 

Verfahrens wesentlich sein, so ist die Einsicht zu gewähren (BGE 115 V 303 

ff.; VPB 64 [2000] Nr. 105; VPB 59 [1995] Nr. 54). In der Praxis können 

sodann Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz geheilt 

werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die Kognition der oberen 

Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht eingeschränkt ist und 

den Rekurrenten durch die Heilung kein Nachteil erwächst (vgl. SJZ 100 

[2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen 

Gehörs). 

Im konkreten Fall ist nun nicht ersichtlich, weshalb die gerügte 

Gehörsverletzung – sofern der fehlende Plan nicht bereits als amtsinternes 

Dokument betrachtet werden könnte - nicht im vorliegenden Rekursverfahren 

als geheilt betrachtet werden könnte. So konnte sich die Rekurrentin im 

Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu der sich stellenden 

(Rechts-)Frage äussern und sie könnte, selbst wenn die Angelegenheit im 

Sinne ihres Antrags an die Vorinstanz zurückgewiesen würde, keine neuen 

Argumente vorbringen. Dieser verfahrensökonomische Grund spricht dafür, 

dass das Rechtsmittelverfahren den Mangel der Gehörsverletzung geheilt hat, 

und dass das Verwaltungsgericht die sich stellenden Fragen der 

massgebenden Bemessungslinie, materiell behandeln darf. Praxisgemäss 

würde das verfahrensökonomische Motiv allein eine Heilung der 

Gehörsverletzung noch nicht rechtfertigen. Im konkreten Fall kommt nun aber 

hinzu, dass sich der Rechtsstreit um eine reine Rechtsfrage dreht. Es sind 

mithin weder weitere Abklärungen in tatbeständlicher Hinsicht notwendig, 

noch erscheint die Baubehörde für die Klärung der Streitsache als die 

sachkundigere Instanz. Es sind auch keine besonderen lokalen Kenntnisse 

zu berücksichtigen und es ist auch nicht nötig, in den Ermessensbereich der 

Gemeinde einzugreifen. Die rechtliche Problematik ist vielmehr in jeder 

Hinsicht klar fassbar und dem Gericht liegen alle Informationen vor, die es für 

die Entscheidfindung benötigt. Die Rekurrentin konnte sich – wie erwähnt - 

ausführlich zu der Problematik äussern, weshalb es als angebracht erscheint, 

einen allfälligen Verfahrensmangel als geheilt zu betrachten.

b) Die Rekurrentin beantragt die Einholung eines Gutachtens, das sich über die 

ästhetische Einordnung des Neubauprojektes und die Vereinbarkeit 

desselben in das Orts- und Landschaftsbild zu äussern habe, sowie die 

Durchführung eines Augenscheines. Von der Einholung eines Gutachtens 

kann ebenso abgesehen werden wie auf den beantragten Augenschein, da 

sich der für den Verfahrensausgang rechtserhebliche Sachverhalt mit 

genügender Klarheit aus den dem Gericht vorliegenden Akten ergibt und dem 

Gericht die Verhältnisse vor Ort aufgrund der anlässlich eines Augenscheines 

im früheren Verfahren R 03 5 gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse 

bereits bekannt ist.

2. a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin unter Verweis auf das 

verwaltungsgerichtliche Urteil im Verfahren R 03 5 geltend, dass die 

rekursbeklagte Gemeinde bei der Beurteilung des Bauprojektes von einer 

falschen Bemessungslinie ausgegangen sei und dass daher auch sowohl die 

zulässige Geschosszahl als auch die zulässige Geschosshöhe überschritten 

sei. Im erwähnten Urteil habe das Gericht die massgebliche Bemessungslinie 

1 auf 1'569.0 m.ü.M. festgelegt. Das Urteil sei unangefochten in Rechtskraft 

erwachsen. In den neuen Plänen habe nun die Baubehörde in Abweichung 

vom erwähnten Urteil eine von einem Ingenieurbüro errechnete 

Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. ohne nähere Prüfung akzeptiert. In der 

Übernahme einer privaten Berechnung ohne eigene Prüfung liege ein 

offensichtlicher Rechtsfehler der Behörden. Selbst wenn der arithmetische 

Teil der Berechnung korrekt sein sollte, so seien die der arithmetischen 

Kalkulation zugrunde liegenden Annahmen völlig verfehlt. Selbst wenn es 

aber zulässig sein sollte, die Bemessungslinie für ein überarbeitetes Projekt 

nochmals neu festzulegen, so ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen 

ohne weiteres, dass die Bemessungslinie höchstens auf 1'569.10 m.ü.M. 

liege. Ihr kann nicht gefolgt werden.

b) Zutreffend ist, dass das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil ausgehend 

vom bestehenden Terrain vor Abbruch des Hauses … und einem anderen 

Bauprojekt die massgebende Bemessungslinie i.S. von Art. 100 BG auf 

1'569.5 m.ü.M. festgelegt hat. Richtig ist auch, dass die (für das damalige 

Projekt geltende) Festlegung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. 

Daraus kann die Rekurrentin jedoch für das vorliegende Verfahren nichts zu 

ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die damalige Festlegung der 

Bemessungslinie nicht Teil des Dispositivs bildete, handelt es sich bei dem 

vorliegend streitigen Bauprojekt um ein anderes Vorhaben, als es dem 

erwähnten Urteil zugrunde lag, weshalb neue Berechnungen nötig und 

zulässig waren. Sodann bestätigt der auf der Grundlage des nunmehr vom 

amtlichen Geometer überprüften und auf dem für korrekt befundenen 

Höhenkurvenplan basierenden Umgebungsplans, dass für die Beurteilung 

des aktuellen Bauvorhabens von einer Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. 

auszugehen ist. Aufgrund dieser Sachlage war die Vorinstanz denn auch 

gehalten, der Beurteilung des Bauprojekts auf seine Übereinstimmung mit den 

massgebenden bau- und planungsrechtlichen Bestimmungen die streitige 

Bemessungslinie zugrunde zu legen. Was die Rekurrentin in ihren Eingaben 

dagegen vorbringt, zielt ins Leere.

c) Erweist sich aber für das streitige Bauprojekt die Festlegung der 

Bemessungslinie mit 1'569.38 m.ü.M. als rechtens, treffen die rekurrentischen 

Ausführungen, wonach sowohl die zulässige Anzahl Geschosse als auch die 

Gebäudehöhe (i.S. von Art. 101 i.V. mit Art. 93 und 105 BG) überschritten sei, 

offenkundig nicht zu. Dabei kann – anstelle von Wiederholungen – auf die 

zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vom 2. November 

2004 (Ziff. 2b und c) verwiesen werden. Das Gesagte gilt auch für die von der 

Rekurrentin pauschal behauptete unzulässige Staffelung des Gebäudes. 

Diesbezüglich kann auf die Erwägungen im vormaligen Urteil R 03 5 

(Erwägungen 3 c), von denen abzuweichen aufgrund der wenigen 

rekurrentischen Ausführungen kein Anlass besteht, verwiesen werden.

d) Unzutreffend sind auch die rekurrentischen Vorbringen betreffend der 

fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Dachaufbaus (max. 1 m hohe Brüstung). 

Die Rekurrentin übersieht, dass die nunmehr bewilligte niedere Brüstung im 

Gegensatz zum ersten Projekt (Verfahren R 03 5), wo auf dem begehbaren 

Flachdach ein Dachkranz als Sichtschutz vorgesehen und von der Gemeinde 

denn auch als Geschoss einberechnet worden war, nicht mehr aus 

gestalterischen Überlegungen, sondern nunmehr aus Gründen der 

Unfallprävention zwingend erstellt werden muss. Wie die Gemeinde unter 

Hinweis auf SIA-Norm 358 zu Recht geltend macht, muss zwingend als 

Sicherung des begehbaren Flachdaches eine wenigstens 1 m hohe Brüstung 

erstellt werden. Hinzukommt, dass selbst mit dieser Brüstung die in der 

fraglichen Zone für städtisches Wohnen zulässige Gebäudehöhe nicht 

ausgeschöpft wird und die Brüstungshöhe max. 1 m beträgt.

e) Die Rekurrentin macht ferner geltend, das Bauprojekt vermöge in ästhetischer 

Hinsicht nicht zu genügen, dass es in keiner Weise Bezug auf die Umgebung 

nehme, sich nicht in das Orts- und Landschaftsbild einfüge und damit Art. 24 

BG verletze. Im Übrigen macht sie diesbezüglich eine ungenügende 

Begründung des vorinstanzlichen Entscheides geltend. Auch diesen 

Einwänden ist kein Erfolg beschieden. So weist der angefochtene Entscheid 

eine genügende Begründungsdichte auf und die Rekurrentin war denn auch, 

wie ihre Eingaben bestätigen, offenkundig in der Lage, den Entscheid in 

Kenntnis der für die Vorinstanz massgebenden Überlegungen sachgerecht 

anzufechten. Bei der Prüfung der gerügten Verletzung der kommunalen 

Ästhetikvorschrift ist vorweg auf den der Gemeinde praxisgemäss 

zustehenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinzuweisen. 

Dass die Gemeinde diesen Spielraum vorliegend überschritten haben könnte, 

ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin im Übrigen auch nicht 

substantiiert dargelegt. Aufgrund der Aktenlage und der Erkenntnisse am 

Augenschein im Verfahren R 03 5 lässt sich die dem angefochtenen 

Entscheid zugrunde liegende gemeindliche Einschätzung (gute gestalterische 

und grössenmässige Einfügung des Projektes in die Umgebung; zeitgemässe 

Ergänzung der bestehenden Quartierüberbauung) ohne weiteres vertreten. 

Der Rekurs erweist sich auch aus dieser Sicht als unbegründet.

f) Soweit die Rekurrentin noch rügt, dass mit dem geplanten Neubau die 

zukünftige Erschliessung der Hinterliegerparzellen an der …strasse 

verhindert werde, erweist sich der Rekurs ebenfalls als unbegründet. 

Abgesehen davon, dass das Projekt den gemäss Art. 34 BG 

vorgeschriebenen Strassenabstand zur …strasse hin einhält, hat die 

Gemeinde die Baubewilligung mit der Auflage erteilt, dass das Neubauprojekt 

- abgesehen von einem Zugang über die …strasse - über die …strasse, also 

von unten her, zu erschliessen sei. Erfolgt die Erschliessung des 

Neubauprojekts aber von unten her, erweisen sich die rekurrentischen 

Ausführungen an einer nicht den gesetzlichen Anforderungen genügenden 

Erschliessung über die …strasse so oder anders als unzutreffend, umso 

mehr, als die …strasse mit keinerlei dem Neubau zuzurechnenden 

Mehrverkehr belastet wird. 

g) Der Rekurs erweist sich damit als vollumfänglich unbegründet und ist daher 

abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin, 

welche überdies die anwaltlich vertretene Rekursgegnerin 2 angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat. Von der Zusprechung einer 

aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde … wird praxisgemäss 

abgesehen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 5'198.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG hat die Stiftung … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--  zu 

entschädigen.