# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e55e6923-4df6-5969-b7ba-9d2dbf279ef0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 04.08.2023 ZK1 2023 14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ZK1-2023-14_2023-08-04.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 04. August 2023

Referenz ZK1 23 14

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende
Gabriel, Aktuarin

Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic.  iur. et oec. Pius Fryberg
Quaderstrasse 8, Postfach 250, 7001 Chur 

Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege

Mitteilung 07. August 2023

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Gestützt auf Art. 117 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) und in Erwägung,

– dass das Regionalgericht Viamala im Ehescheidungsverfahren zwischen 
A._____ und B._____ (Proz. Nr. 115-2017-25) am 24. November 2022 einen 
Teilentscheid fällte, mit welchem die Ehe der Parteien geschieden wurde,

– dass A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) gegen diesen Teilentscheid nach 
Zustellung der schriftlichen Entscheidbegründung mit Eingabe vom 19. Januar 
2023 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erhob (Verfahren 
ZK1 23 13), wobei er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Ab-
weisung des gegnerischen Antrags auf Erlass eines Teilurteils im Schei-
dungspunkt beantragte, 

– dass er gleichentags um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das 
Berufungsverfahren ZK1 23 13 ersuchte (act. A.1),

– dass sich die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden hierzu am 24. Ja-
nuar 2023 schriftlich vernehmen liess (act. A.2), dies unter Beilage der definiti-
ven Veranlagungen des Gesuchstellers für die Kantons- und Gemeindesteu-
ern sowie die direkten Bundessteuern 2020 (act. A.2.1 und A.2.2),

– dass der Gesuchsteller sein Gesuch am 31. Januar 2023 ergänzte und dem 
Gericht weitere Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einreichte 
(act. D.2),

– dass sich die Zuständigkeit der Kammervorsitzenden zur Behandlung von Ge-
suchen um unentgeltliche Rechtspflege für beim Kantonsgericht hängige 
Rechtsmittelverfahren aus Art. 9 Abs. 1 GOG (BR 173.000) i.V.m. Art. 11 
Abs. 1 KGV (BR 173.100) ergibt,

– dass über das Gesuch gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO im summarischen Verfah-
ren entschieden wird,

– dass es nach Art. 119 Abs. 2 ZPO in erster Linie der gesuchstellenden Person 
obliegt, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen 
und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern,

– dass nach Rechtsprechung und Lehre der sog. beschränkte Untersuchungs-
grundsatz zur Anwendung gelangt, was bedeutet, dass das Gericht die 
rechtserheblichen Tatsachen selber festzustellen hat, wobei diese Pflicht 
durch die umfassende Mitwirkungsobliegenheit der gesuchstellenden Partei 
stark eingeschränkt wird (BGer 5A_456/2020 v. 7.10.2020 E. 5.1.2 m.w.H.; 
Daniel Wuffli/David Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilpro-
zess, Zürich 2019, Rz. 788 ff. u. 845 f.),

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– dass das Gericht den Sachverhalt zwar immerhin dort weiter abzuklären hat, 
wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es unbeholfene Rechtsu-
chende gegebenenfalls auf die Angaben hinzuweisen hat, die es zur Beurtei-
lung des Gesuchs benötigt, es bei einer anwaltlich vertretenen Partei jedoch 
nicht verpflichtet ist, eine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen 
oder unklaren Gesuches anzusetzen, und ein Gesuch dementsprechend 
mangels ausreichender Substanziierung oder mangels Bedürftigkeitsnachwei-
ses abgewiesen werden kann, wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller 
seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt (statt vieler BGer 
5A_456/2020 v. 7.10.2020 E. 5.1.3. m.w.H.), 

– dass gemäss Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden anwaltlich vertre-
tene Gesuchsteller eine strenge Mitwirkungspflicht trifft, die sie dazu anhält, 
von Beginn an ein rechtsgenügliches Gesuch um unentgeltliche Rechtpflege 
mit sämtlichen entscheidwesentlichen Behauptungen und Belegen einzurei-
chen, die dem Gericht eine umfassende Beurteilung der aktuellen Einkom-
mens-, Bedarfs- und Vermögenslage, der mutmasslichen Prozesskosten und 
der Erfolgsaussichten erlauben, ohne dass eine Nachfrist zur Verbesserung 
des Gesuchs angesetzt werden müsste (PKG 2018 Nr. 11 E. 3.2.4), 

– dass gemäss Art. 117 ZPO eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege hat, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr 
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b),

– dass als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO gilt, wer zur Deckung der erfor-
derlichen Gerichts- und Anwaltskosten auf Mittel greifen müsste, deren er zur 
Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf 
(BGE 144 III 351 E. 4.1 m.w.H.),

– dass sich die prozessuale Mittellosigkeit durch eine Gegenüberstellung des 
errechneten prozessualen Notbedarfs einerseits und der aktuellen Einkom-
mens- und Vermögenssituation der gesuchstellenden Person andererseits be-
urteilt, wobei in zeitlicher Hinsicht die wirtschaftliche Situation der gesuchstel-
lenden Person im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgeblich ist 
(BGE 141 III 369 E. 4.1, 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25),

– dass dabei zwar in erster Linie die eigenen Mittel der gesuchstellenden Partei 
massgebend sind, darüber hinaus aber auch Einkommen und Vermögen all-
fälliger unterstützungspflichtiger Personen zu berücksichtigen sind, zumal die 
Pflicht des Staates, einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren, den familienrechtlichen Beistands- und Beitragspflichten nachgeht 
und eine Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung daher ausgeschlos-

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sen ist, wenn die gesuchstellende Partei auf der Grundlage solcher Verpflich-
tungen finanzielle Mittel erhältlich machen kann (BGE 143 III 617 E. 7; BGer 
5A_239/2017 v. 14.9.2017 E. 3.2 m.w.H.),

– dass zu den materiell-rechtlichen Unterstützungspflichten, welche dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgehen, insbesondere die eheliche 
Beistands- und Unterhaltspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB 
zählt, als deren Ausfluss ein Ehegatte gehalten ist, dem anderen Ehegatten 
nötigenfalls in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvor-
schüssen beizustehen (BGE 142 III 36 E. 2.3), 

– dass diese Pflicht zur Bevorschussung von Prozesskosten auch während des 
Scheidungsverfahrens besteht, und zwar selbst dann, wenn die Scheidung be-
reits rechtskräftig ist und ein allfälliges Rechtsmittelverfahren nur noch die Ne-
benfolgen der Scheidung betrifft (BGer 5A_534/2021 v. 5.9.2022 E. 9.2; 
5A_97/2017 v. 23.8.2017 E. 12.1 m.w.H.),

– dass sich eine verheiratete Partei folglich nicht damit begnügen kann, in ihrem 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ihre eigenen finanziellen Verhältnisse 
darzulegen, sondern von ihr bei anwaltlicher Vertretung verlangt werden darf, 
dass sie sich darin von sich aus auch zur Möglichkeit einer Bevorschussung 
der Prozesskosten durch ihren Ehegatten äussert, namentlich darlegt, wes-
halb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskosten-
vorschusses zu verzichten ist, andernfalls ihr Gesuch wiederum ohne weiteres 
mangels Bedürftigkeit abgewiesen werden kann (vgl. BGer 5A_456/2020 v. 
7.10.2020 E. 5.1.2 sowie 5A_49/2017 v. 18.7.2017 E.  3.1 f. je m.w.H), 

– dass das vorliegend zu beurteilende Gesuch den soeben dargelegten Be-
gründungsanforderungen offensichtlich nicht genügt,

– dass der Gesuchsteller in seinem Gesuch nämlich lediglich einige rudimentäre 
Angaben zu seinen eigenen finanziellen Verhältnissen macht, sich zur Erhält-
lichkeit eines Prozesskostenvorschusses von seiner Ehefrau aber vollständig 
ausschweigt und mit keinem Wort begründet, weshalb er trotz der im Haupt-
verfahren geltend gemachten Leistungsfähigkeit der Ehefrau (vgl. u.a. RG 
act. II.25, II.B.3.1 und II.B.4.2; ferner act. B.1, Fragen 15 und 68) auf das Stel-
len eines entsprechenden Antrages verzichtet hat,

– dass sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung folglich 
bereits aus diesem Grund zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht und feh-
lender Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit abzuweisen ist,

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– dass aufgrund der erwähnten Praxis keine Nachfrist zur Vervollständigung des 
Gesuchs anzusetzen ist,

– dass darüber hinaus auch die Angaben des Gesuchstellers zu seinen eigenen 
finanziellen Verhältnissen ungenügend sind,

– dass zwar bereits aus dem angefochtenen Entscheid sowie aus den Akten 
des Hauptverfahrens – insbesondere aus den Parteibefragungen vom 24. No-
vember 2022 (RG act. XI.4 und XI.5) – hervorgeht, dass über den Gesuchstel-
ler mit Wirkung per 27. Juli 2016 auf eigenes Begehren der Konkurs eröffnet 
wurde und das Konkursverfahren Ende 2022 noch hängig war,

– dass der Gesuchsteller überdies belegt hat, dass die in den Veranlagungsver-
fügungen 2020 ausgewiesenen und auch in seiner Steuererklärung 2021 de-
klarierten Liegenschaftserträge von CHF 134'332.00 (act. A.2.1 und A.2.2) 
bzw. CHF 157'224.00 (act. B.2) – jedenfalls soweit sie auf die im Gesamtei-
gentum der Ehegatten stehende Liegenschaft in C._____ entfallen – dem 
Konkursbeschlag unterliegen (act. B.6),

– dass sich der Gesuchsteller jedoch nicht dazu geäussert hat, wie es sich dies-
bezüglich mit dem veranlagten (2020) bzw. deklarierten (2021) Wertschriften-
vermögen von CHF 33'809.00 (act. A.2.1) bzw. CHF 95'221.00 (act. B.2) ver-
hält,

– dass die Eröffnung des Konkurses zwar zur Folge hat, dass das gesamte zu 
jenem Zeitpunkt vorhandene und bis zum Schluss des Konkursverfahrens an-
fallende Vermögen des Schuldners in die Konkursmasse fällt (Art. 197 
SchKG),

– dass der Arbeitslohn und sonstiges Erwerbseinkommen des Gemeinschuld-
ners nach konstanter Rechtsprechung jedoch nicht als im Sinne von Art. 197 
Abs. 2 SchKG anfallend gelten und daher dem Konkursbeschlag entzogen 
bleiben (BGE 149 III 28 E. 6.2.3.1 = Pra 2023 Nr. 42),

– dass dasselbe auch für Leistungen der beruflichen Vorsorge, welche dem 
Gemeinschuldner im Pensionsalter ausgerichtet werden, gilt, und zwar unab-
hängig davon, ob sie im Form einer Rente oder als Kapital ausbezahlt werden 
(BGE 149 III 28 E. 6.2.3.3 = Pra 2023 Nr. 42),

– dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt der Konkurseröffnung das ordentliche 
Pensionsalter noch nicht erreicht hatte und somit die Möglichkeit besteht, dass 
das vorgenannte Wertschriftenvermögen ganz oder teilweise aus nicht dem 
Konkursbeschlag unterliegenden Erwerbseinkünften oder aus bei Erreichen 

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des Pensionsalters ausbezahlten Leistungen der beruflichen Vorsorge 
stammt,

– dass sich der Gesuchsteller bei dieser Rechtslage nicht damit begnügen konn-
te, seine Vermögenslosigkeit mit einem pauschalen Hinweis auf das hängige 
Konkursverfahren darzutun, sondern er hätte belegen müssen, dass das – seit 
Ende 2020 anscheinend angewachsene – Wertschriftenvermögen ebenfalls 
(vollständig) zur Konkursmasse gehört, 

– dass dies vorliegend umso mehr gelten muss, als der Gesuchsteller bei seiner 
Einvernahme vom 25. November 2022 als beschuldigte Person in einer bei 
der Staatsanwaltschaft E._____ geführten Strafuntersuchung eingeräumt hat, 
neben der (im Alter von 64 Jahren bezogenen) AHV und den Kinderzulagen 
noch kleinere Einnahmen aus verschiedenen Tätigkeiten zu haben und an-
sonsten von Ersparnissen, namentlich auf einem Bankkonto bei der UBS mit 
einem Guthaben von ca. CHF 30'000.00 bis CHF 35'000.00, gelebt zu haben 
(act. B.1, Fragen 11-14 sowie Frage 19),  

– dass der Gesuchsteller demnach zumindest aktuelle Kontoauszüge zu diesem 
– offenbar nicht dem Konkursbeschlag unterliegenden – UBS-Konto hätte vor-
legen müssen, um seine Mittellosigkeit darzutun, 

– dass mangels Belegen zum betreffenden Konto ein Verbrauch der besagten 
Ersparnisse nicht glaubhaft gemacht ist, zumal dem bereits erwähnten Einver-
nahmeprotokoll ebenfalls zu entnehmen ist, dass dem Gesuchsteller insbe-
sondere in den Jahren 2019 und 2020 namhafte Beträge, u.a. aus Darlehens-
rückzahlungen sowie aus einer Provision für einen im Ausland erfolgten Lie-
genschaftsverkauf, zugeflossen sind, welche er seinen Angaben zufolge für 
eigene Zwecke verwendet habe (act. B.1, Frage 76), 

– dass ferner unbelegt blieb, dass sich die Wirkungen des Konkurses trotz der 
sich aus dem Grundsatz der Territorialität ergebenden faktischen Begrenzung 
des Konkursbeschlages (vgl. Daniel Hunkeler, in: Staehelin/Bauer/Lorandi 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs, Bd. II, 3. Auflage, Basel 2021, N 98 zu Art. 197 SchKG m.w.H.) auch auf 
seine im Ausland gelegene Liegenschaft – Rustico und Land in D._____ mit 
einem Repartitionswert von CHF 140'000.00 und einem steuerbaren Nettoer-
trag von CHF 8'160.00 (act. A.2.1) – erstrecken, 

– dass der Gesuchsteller nach dem Gesagtem seiner Mitwirkungspflicht auch in 
Bezug auf seine Vermögenssituation nicht nachgekommen ist, was ebenfalls 
ohne weiteres zur Abweisung seines Gesuches führen muss,

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– dass seinem Gesuch schliesslich selbst dann nicht entsprochen werden könn-
te, wenn die Vermögenslosigkeit aufgrund des laufenden Konkursverfahrens 
als erstellt gelten müsste und davon auszugehen wäre, dass ihm als Einkom-
men ausschliesslich die AHV-Rente verbleibt,

– dass es der Gesuchsteller nämlich versäumt hat, seinen prozessualen Notbe-
darf zu beziffern und mit den erforderlichen Belegen darzutun, welche monat-
lichen Kosten ihm zur Deckung seines notwendigen Lebensunterhalts anfal-
len, 

– dass er zum Beweis seiner Behauptung, nicht für die Gerichts- und Anwalts-
kosten aufkommen zu können, einzig auf das Einvernahmeprotokoll der 
Staatsanwaltschaft E._____ (act. B.1) verwiesen hat,

– dass aus diesem Protokoll hervorgeht, dass der Gesuchsteller mit seiner 
Freundin zusammenlebt (Frage 39), er für die (auf den Namen seiner Ehefrau 
lautende) Wohnung abgesehen von Strom- und üblichen Kosten von monat-
lich ca. CHF 200.00 bis CHF 300.00 nichts bezahlen müsse (Fragen 37, 40 
und 41) und die meisten Kosten über das (von seiner Freundin) geführte Hotel 
abgebucht würden, dies als Kompensation für all die Arbeiten, welche er für 
den Hotelbetrieb erledige (Frage 37),

– dass dem Protokoll weiter zu entnehmen ist, dass sich seine Prämien für die 
Krankenkasse "damals" auf ca. CHF 300.00 beliefen (Frage 42) und er die 
Fragen nach anderweitigen Zahlungsverpflichtungen – abgesehen von den 
Prämien für eine Haftpflichtversicherung und die Steuern – verneinte (Fragen 
43-52), 

– dass dem Gesuchsteller unter diesen Umständen höchstens ein prozessualer 
Grundbedarf von CHF 1'520.00 (hälftiger Grundbetrag für ein Ehe-
paar/Erwachsene in Wohngemeinschaft CHF 850.00, praxisgemässer Zu-
schlag von 20% CHF 170.00, Nebenkosten Wohnung exkl. im Grundbetrag 
enthaltene Stromkosten CHF 200.00, Krankenkassenprämien CHF 300.00) 
anzurechnen wäre, zumal die Kosten für die Haftpflichtversicherung über den 
erweiterten Grundbetrag gedeckt sind und die an sich zu berücksichtigenden 
Steuern gemäss den ergänzenden Angaben des Gesuchstellers (act. D.2) 
durch das Konkursamt bezahlt werden (vgl. zur Berechnung des Notbedarfs 
KGer GR ZK2 22 56 v. 26.1.2023 E. 2.3 m.w.H.),

– dass Schuldverpflichtungen bei der Ermittlung des prozessualen Notbedarfs 
sodann praxisgemäss nur angerechnet werden, soweit sie effektiv bestehen 
und tatsächlich erfüllt werden (sog. Effektivitätsgrundsatz; vgl. Wuffli/Fuhrer, 
a.a.O., Rz. 120 ff., insb. Rz. 134 f.; BGE 135 I 221 E.  5.1 = Pra 2010 Nr. 25),

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– dass der Gesuchsteller bei seiner Einvernahme bestätigt hat, dass er seiner 
Ehefrau die eheschutzrichterlich genehmigten Unterhaltsbeiträge für die bei-
den Söhne (RG act. III.32) seit längerem nicht mehr bezahlt hat (act. B.1, Fra-
gen 4, 8 und 56) und diese auch weiterhin nicht leistet (act. B.1, Frage 77),

– dass die genannten Unterhaltsbeiträge im Notbedarf des Gesuchstellers daher 
keine Berücksichtigung finden können,

– dass der Gesuchsteller bei seiner Einvernahme zwar geltend gemacht hat, 
während der Zeit, in welcher die Kinder bei ihm seien, für deren Kosten aufzu-
kommen (act. B.1, Fragen 9, 69-71, 73 und 76) respektive das Kindergeld 
(gemeint wohl die Kinderrenten der AHV) für Auslagen der Kinder zu verwen-
den (act. B.1, Frage 55), der Umfang dieser Auslagen im vorliegenden Verfah-
ren aber wiederum unbelegt blieb,

– dass es somit beim vorstehend ermittelten prozessualen Grundbedarf 
von monatlich CHF 1'520.00 sein Bewenden hat,

– dass diesem Grundbedarf Renteneinkünfte von jährlich CHF 37'800 (2021; 
act. B.4) – CHF 3'150.00 pro Monat – gegenüberstehen, wobei sich diese 
gemäss den Angaben des Gesuchstellers bei seiner staatsanwaltlichen Ein-
vernahme seither als Folge einer Neuberechnung wegen der Teilinvalidität 
seiner Ehefrau auf monatlich knapp CHF 4'000.00 erhöht haben sollen 
(act. B.1, Frage 78),

– dass der Gesuchsteller folglich selbst bei Ausklammerung der Kinderrenten 
(monatlich ca. CHF 850.00 pro Kind; act. B.4) noch über einen Überschuss 
von rund CHF 750.00 pro Monat respektive CHF 9'000.00 pro Jahr verfügt,

– dass nach der Praxis die unentgeltliche Prozessführung zu verweigern ist, 
wenn die Prozesskosten aus dem Einkommensüberschuss innert weniger 
Monate bestritten werden können, wobei die Dauer für relativ einfache Verfah-
ren wie das vorliegende bei einem Jahr liegt (BGE 141 III 369 E. 4.1; BGer 
5A_422/2018 v. 26.9.2019 E. 3.1; KGer GR ZK2 22 56 v. 26.1.2023 E. 3, je 
m.w.H), 

– dass die Prozesskosten, welche der Gesuchsteller gemäss Urteil heutigen 
Datums (ZK 23 13) im Berufungsverfahren zu tragen hat, den Betrag von CHF 
9'000.00 nicht übersteigen,

– dass die Mittellosigkeit des Gesuchstellers aufgrund der vorgelegten Urkun-
den somit zu verneinen und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung 
auch in dieser Hinsicht abzuweisen ist, ohne dass noch auf die Prozesschan-
cen des Gesuchstellers einzugehen wäre,

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– dass im Berufungsverfahren im Übrigen auf die Erhebung eines Gerichtskos-
tenvorschusses verzichtet wurde, womit dem Gesuchsteller der Zugang zum 
Gericht jedenfalls gewährleistet wurde, 

– dass ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche 
Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben werden (Art. 119 Abs. 6 ZPO),

– dass sich das Rechtsmittel betreffend Anfechtung eines Rechtspflegeent-
scheids beim Bundesgericht nach dem für die Hauptsache einschlägigen 
Rechtsmittel richtet (BGer 4A_540/2017 v. 1.3.2018 E. 1.1; Wuffli/Fuhrer, 
a.a.O., Rz. 1016 ff.),

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wird verfügt:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vor 
dem Kantonsgericht von Graubünden hängige Berufungsverfahren 
ZK1 23 13 wird abgewiesen.

2. Für das Gesuchsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt 
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen 
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

4. Mitteilung an: