# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a66f6d11-dfe0-5e1e-8828-48285499b68f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-04-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.04.2015 B-3201/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3201-2014_2015-04-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-3201/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  A p r i l  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richter Ronald Flury (Vorsitz), 

Richter Philippe Weissenberger, 

Richter Jean-Luc Baechler,    

Gerichtsschreiber Alexander Schaer. 
 

 
 

Parteien 
 X._______,  

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. iur. Roberto Dallafior und/oder Patrik Salzmann, 

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Auskunftsverfahren im Rahmen eines internationalen  

Amtshilfeverfahrens. 

 

 

 

B-3201/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am (…) auferlegte die britische Financial Services Authority (nachfol-

gend: FSA) der A._______ AG wegen (…) eine Busse von (…). In diesem 

Zusammenhang eröffnete die FSA zudem unter anderem auch eine Unter-

suchung gegen einen früheren A._______-Angestellten wegen (…). Dabei 

soll abgeklärt werden, ob die betreffende Person wissentlich an der Verlet-

zung von Bestimmungen des Financial Services and Markets Act 2000 

(nachfolgend: FSMA) beteiligt gewesen ist und sie noch Gewähr für eine 

einwandfreie Geschäftstätigkeit zur Ausübung von regulierten Funktionen 

bei einer bewilligten Person im Sinne des FSMA bietet. 

A.b. Mit Schreiben vom 24. Mai 2013 ersuchte die FSA-Nachfolgebehörde, 

die Financial Conduct Authority (nachfolgend: FCA), die Eidgenössische 

Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) um internationale Amtshilfe im 

Zusammenhang mit der genannten Untersuchung. Konkret bat die FCA 

darum, den ehemaligen A._______-Angestellten X._______ (Beschwerde-

führer) auf freiwilliger Basis vernehmen zu können. Die Vorinstanz lud da-

raufhin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Juni 2013 zur freiwil-

ligen Einvernahme als Auskunftsperson ein. Mit Schreiben vom 21. Juni 

2013 orientierte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Vorinstanz 

dahingehend, dass er seinem Mandanten aus rechtsstaatlichen Überle-

gungen habe empfehlen müssen, die Einladung zur freiwilligen Einver-

nahme abzulehnen. 

A.c Mit Schreiben vom 25. Juli 2013 erneuerte die FCA ihr Amtshilfeersu-

chen und bat die Vorinstanz dabei, den Beschwerdeführer zu einer Zeu-

genaussage zu verpflichten und amtshilfeweise selbigen zu befragen, da 

man im Zusammenhang mit der genannten Untersuchung darauf angewie-

sen sei, den Beschwerdeführer einvernehmen zu können. Dieser sei in der 

(…)-Abteilung der A._______ in B._______ (…) sowie (…) und (…) wie 

auch (…) gewesen. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Be-

schwerdeführer die von der Untersuchung betroffene Person im Wissen, 

dass dies (…), routinemässig dazu angehalten habe, (…). Der Beschwer-

deführer selber sei nicht Gegenstand der Untersuchung der FCA; sämtli-

che erhaltene Informationen würden vertraulich und in Übereinstimmung 

mit den Bestimmungen des Multilateral Memorandum of Understanding 

concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information 

der International Organization of Securities Commissions (nachfolgend: 

IOSCO MMoU) sowie dem FSMA behandelt. 

B-3201/2014 

Seite 3 

A.d Mit Schreiben vom 21. August 2013 forderte die Vorinstanz den Be-

schwerdeführer auf, als Zeuge zu einer Befragung zu erscheinen. Der Be-

schwerdeführer wiederum stellte mit Schreiben vom 5. September 2013 

ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraufhin bot die Vo-

rinstanz den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. Mai 2014 unter der 

Androhung von Art. 48 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi-

nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN-

MAG, SR 956.1; in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Juli 2013) 

auf, am Mittwoch, 25. Juni 2014 um 14 Uhr für eine Befragung als Zeuge 

zu erscheinen. 

B. 

Mit Beschwerde vom 11. Juni 2014 gelangte der Beschwerdeführer an das 

Bundesverwaltungsgericht und beantragt dabei unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen, die vorinstanzliche Verfügung vom 9. Mai 2014 aufzu-

heben und die Zeugenbefragung zu verweigern. Eventualiter sei die Verfü-

gung mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass der Be-

schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen sei. 

Im Rahmen seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, dass er 

entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht als Zeuge einvernommen wer-

den könne bzw. er nicht der Zeugnispflicht unterliege und daher zur Aus-

kunftsverweigerung berechtigt sei. So könnten nur "unbeteiligte Dritte" zur 

Zeugenaussage aufgefordert werden, er selber sei jedoch aufgrund seiner 

Beziehung zum Untersuchungsgegenstand und den involvierten Personen 

"Partei" oder zumindest "beteiligter Dritter", dies auch, wenn gegen ihn sel-

ber derzeit keine Untersuchung geführt werde. Der Beschwerdeführer sei 

wie alle von den FCA-Untersuchungen betroffenen Personen am (…) be-

teiligt gewesen und alle Beteiligten hätten daher ein Interesse daran, ihre 

jeweiligen Verhaltensweisen in einem günstigen Licht erscheinen zu las-

sen. Der Beschwerdeführer könne daher höchstens als Auskunftsperson 

vorgeladen werden, dann jedoch habe er mangels spezialgesetzlicher Aus-

kunftspflicht ein Aussageverweigerungsrecht. Im Übrigen weist der Be-

schwerdeführer darauf hin, dass die FCA auf dem Weg der beabsichtigten 

Zeugenbefragung an Informationen gelangen könnte, die zu einer Auswei-

tung der Untersuchung auf den Beschwerdeführer führen könnte. 

 

B-3201/2014 

Seite 4 

C. 

Mit Vernehmlassung vom 11. Juli 2014 beantragt die Vorinstanz die Abwei-

sung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdefüh-

rers. 

Im Rahmen ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, dass weder 

(…) noch die allfällige Beteiligung des Beschwerdeführers an selbigen Ge-

genstand der FCA-Untersuchung darstellen würden. Auch sonst gebe es 

kein Verfahren, das den Beschwerdeführer betreffe und er habe daher als 

nicht betroffene Drittperson zu gelten. Im Übrigen hätten sowohl Parteien 

als auch Zeugen oder Dritte der Vorinstanz wahrheitsgemäss Auskunft zu 

erteilen. Die Grenzen der Aussagepflicht würden daher auch bei Auskunfts-

personen in der Gefahr der strafrechtlichen Selbstbelastung liegen. 

Schliesslich sei die Befragung verhältnismässig und es sei der FCA verbo-

ten, die erhaltenen Informationen in allfälligen zukünftigen Strafverfahren 

bzw. Verfahren wegen Marktmissbrauchs gegen den Beschwerdeführer zu 

verwenden. 

D. 

Mit Replik vom 15. Oktober 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen An-

trägen und Ausführungen fest, wobei er zugleich die Frage aufwirft, ob das 

Amtshilfegesuch aufgrund der seither verstrichenen Zeitdauer und einem 

allfälligen, bereits erfolgten Abschluss der Untersuchungen nicht bereits als 

gegenstandslos angesehen werden müsse. Im Übrigen betont der Be-

schwerdeführer insbesondere auch, dass die von der FCA gemachten Zu-

sagen bzw. angerufenen rechtlichen Bestimmungen keine ausreichende 

Sicherheit dafür bieten würden, dass die Aussagen des Beschwerdefüh-

rers nicht Eingang in ein Strafverfahren finden oder die Eröffnung eines 

solchen bewirken könnten, zumal dies durch Ziff. 10 des IOSCO MMoU 

explizit zugelassen sei. Auch sei nicht auszuschliessen, dass die Vo-

rinstanz selber allfällige im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewon-

nene Erkenntnisse in einem späteren Verfahren gegen den Beschwerde-

führer verwenden werde. 

E. 

Mit Duplik vom 20. November 2014 hält auch die Vorinstanz an ihren An-

trägen und Ausführungen fest. Ergänzend bringt sie dabei vor, dass die 

FCA bislang weder ihr Amtshilfeersuchen zurückgezogen noch von der Un-

tersuchung gegen die betreffende Person Abstand genommen habe, 

wodurch das vorliegende Verfahren nicht als gegenstandslos zu betrach-

ten sei. 

B-3201/2014 

Seite 5 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1  

1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-

gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) 

beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen 

nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 

20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). 

Bei der angefochtenen Verfügung vom 9. Mai 2014 handelt es sich um eine 

selbstständig eröffnete Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 

VwVG. Eine solche ist vorbehaltlich Art. 45 VwVG nur dann anfechtbar, 

wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder 

wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei-

führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein 

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 46 Abs. 1 VwVG). 

Im Hinblick auf den Umstand, dass dem Beschwerdeführer voraussichtlich 

keine Beschwerdelegitimation gegen die verfahrensabschliessende Amts-

hilfeverfügung zukommen wird (vgl. nachfolgend E. 4.3) droht ihm ein nicht 

wiedergutzumachender Nachteil, da die Möglichkeit besteht, dass die 

Amtshilfeverfügung und damit letzten Endes auch das Handeln der Vo-

rinstanz ohne gerichtliche Überprüfung in Rechtskraft erwächst. Auch be-

steht die Möglichkeit, dass ein faktischer Endentscheid im Ausgangsver-

fahren bewirkt wird: Sollte nämlich das Bundesverwaltungsgericht in vor-

liegendem Verfahren zum Schluss gelangen, dass der Beschwerdeführer 

überhaupt nicht einvernommen werden darf, könnte die Vorinstanz so-

gleich die (negative) Amtshilfeverfügung erlassen. Es ist daher festzustel-

len, dass die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 

zulässig ist. 

1.1.2 Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes-

verwaltungsgericht für die Behandlung der Hauptsache und damit auch für 

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 

lit. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG zuständig (vgl. ANDRÉ MOSER ET 

AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, 

S. 45, Rz. 2.44). 

1.2 

B-3201/2014 

Seite 6 

1.2.1 Die Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 setzte die Zeugenbefra-

gung auf den 25. Juni 2014 an. Dieser Termin wurde aufgrund der aufschie-

benden Wirkung der Beschwerde (vgl. Art. 55 Abs. 1 VwVG) durch den 

Verfahrensfortgang hinfällig, wodurch sich vorliegend die Frage stellt, ob 

der Beschwerdeführer überhaupt noch über ein schutzwürdiges Interesse 

an deren Aufhebung oder Änderung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG 

hat. Ist doch ein Interesse grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es 

nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Urteils-

zeitpunkt aktuell ist (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 56, Rz. 2.70, VERA MARA-

NTELLI-SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N 15, ISA-

BELLE HÄNER, VwVG-Kommentar, Art. 48 N 3). Ausnahmsweise kann in-

dessen auf das aktuelle Interesse verzichtet werden, wenn sich die aufge-

worfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wie-

der stellen könnten, an deren Beantwortung angesichts ihrer grundsätzli-

chen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine 

rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte 

(vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 57, Rz. 2.72, MARANTELLI-SONANINI/HUBER, 

a.a.O., Art. 48 N 15, HÄNER, a.a.O., Art. 48 N 22).  

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. So ist absehbar, dass 

bei einem bundesverwaltungsgerichtlichen Abschreiben der Beschwerde 

infolge Gegenstandslosigkeit die Vorinstanz einen neuen Termin festlegen 

wird und dieser infolge einer absehbaren erneuten Beschwerde ebenfalls 

wieder hinfällig würde. Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordert, die 

sich vorliegend stellenden grundsätzlichen Fragen zu beantworten. Der 

Beschwerdeführer ist daher beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 

VwVG.  

1.2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-

schwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 sowie 52 Abs. 1 

VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG) und 

der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch 

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde 

einzutreten (vgl. Art. 44 ff. VwVG). 

 

2.  

Soweit der Beschwerdeführer Bedenken äussert, dass die FCA seine Aus-

sage entgegen ihrer Zusicherung dennoch in anderen Verfahren strafrecht-

licher Art verwerten werde, ist ihm nicht zu folgen. 

B-3201/2014 

Seite 7 

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, stellt die FCA 

eine Aufsichtsbehörde dar, welcher die Vorinstanz Amtshilfe leisten kann 

(vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4). In diesem Zusammenhang 

hat das Bundesverwaltungsgericht zudem erwogen, es dürfe davon aus-

gegangen werden, dass die FCA als Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO 

MMoU die Anforderungen an die Spezialität (Ziff. 10) und Vertraulichkeit 

(Ziff. 11) der übermittelten Informationen einhalte. Dies wird auch in den 

beiden Gesuchen vom 24. Mai 2013 bzw. 25. Juli 2013 zugesichert; ge-

mäss Rechtsprechung stellt aufgrund der völkervertraglichen Rechtsnatur 

des Amts- und Rechtshilferechts auch eine solche ad-hoc-Zusicherung ei-

nen völkerrechtlichen Vertrag dar (vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 

E. 4).  

Wenn nun der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Informationen gemäss 

FCA auch für "nachfolgende Verfahren" verwendet würden und Ziff. 10 des 

IOSCO MMoU die strafprozessuale Verwertung von Informationen explizit 

zulasse, so übersieht er, dass auch solche Verfahren der Durchsetzung 

des Finanzmarktrechts dienen müssen und daher die Aussagen des Be-

schwerdeführers nicht schrankenlos weiterverwendet werden dürfen (vgl. 

Ziff. 10 i.V.m. Ziff. 4 IOSCO MMoU; vgl. im Übrigen auch Art. 42 Abs. 3 

FINMAG bzw. Art. 38 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Börsen und den 

Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR 954.1; in der 

vorliegend anwendbaren Fassung vom 1. Mai 2013]).  

Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet 

zudem der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch 

oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des 

schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein An-

lass besteht, an Erklärungen anderer Staaten und deren Richtigkeit zu 

zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. Urteil  

B-2700/2013 E. 2 m.w.H.). Bis zum Beweis des Gegenteils ist denn auch 

davon auszugehen, dass sich die FCA an ihre Zusicherungen (namentlich 

auch im Hinblick auf Sect. 174 FSMA) halten wird (vgl. Urteil  

B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 5.2). Berechtigte Zweifel, welche diese 

Vertrauensvermutung umzustossen vermöchten, vermag der Beschwerde-

führer keine zu wecken. Nach den Akten, die dem Gericht vorliegen, ist 

gegen den Beschwerdeführer kein (insbesondere auch strafrechtliches) 

Verfahren bei der FCA und/oder einer Schweizer Behörde hängig. Es be-

stehen auch keinerlei Anzeichen dafür, dass solche in absehbarer Zeit er-

öffnet werden könnten. In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, dass 

B-3201/2014 

Seite 8 

dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Juni 2013 der sog. "Ge-

währsbrief" zugestellt worden ist. Findet doch eine Gewährsprüfung und 

damit auch ein Verwaltungsverfahren erst dann statt, wenn der Beschwer-

deführer konkret eine Gewährsposition in einem beaufsichtigten Institut in 

Aussicht hat, was vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wird. Ist 

diese Voraussetzung indessen nicht gegeben, fehlt es Personen auf der 

sog. "Watchlist" mangels Aktualität regelmässig an einem schützenswerten 

Interesse (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts  

B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 2.5 sowie B-1360/2009 vom 11. Mai 2010 

E. 3.3.1 m.w.H.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich die schweizeri-

schen Behörden gemäss ständiger Rechtsprechung im Rahmen von Amts-

hilfeverfahren nicht auf juristische Diskussionen über die Auslegung aus-

ländischen Rechts einzulassen haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2 m.w.H.). Im Übrigen ist da-

von auszugehen, dass die Vorinstanz in ihrer späteren Amtshilfeverfügung 

praxisgemäss allenfalls notwendige Auflagen (z.B. einen Zustimmungsvor-

behalt im Falle der Absicht der Weiterleitung der Informationen an weitere 

Behörden) anbringen wird. 

3. 

Gemäss Art. 42 Abs. 2 FINMAG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz-

marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unter-

lagen übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebun-

den sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsich-

tigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer ge-

nerellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung 

der Vorinstanz an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit 

im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind. Art. 38 

Abs. 2 BEHG räumt der Vorinstanz zudem als lex specialis das Recht ein, 

ausländischen Finanzaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche und 

sachbezogene Unterlagen zu übermitteln, sofern diese Informationen aus-

schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten-

handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere 

Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden und die ersu-

chende Behörde an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden ist, wobei 

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens und die Orientierung der 

Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben. 

4. 

B-3201/2014 

Seite 9 

4.1 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum 

Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Anordnungen. Die Frage, wie 

sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend 

ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt, wobei sie grundsätzlich 

auch von allen Marktteilnehmenden alle Informationen einverlangen kann, 

die sie zur Wahrnehmung ihrer Funktionen benötigt. Nichts desto trotz hat 

die Vorinstanz bei der Wahl des geeigneten Mittels die allgemeinen Ver-

waltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismäs-

sigkeitsgebot, Treu und Glauben) zu wahren (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 

m.w.H., BVGE 2008/66 E. 6).  

4.2 Gemäss Art. 53 FINMAG richtet sich das Verfahren vor der Vorinstanz 

nach den Bestimmungen des VwVG. Dieses sieht unter anderem vor, dass 

sich die Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung auch Auskünften von Par-

teien (vgl. Art. 12 lit. b VwVG) sowie Auskünften bzw. dem Zeugnis von 

Drittpersonen (vgl. Art. 12 lit. c VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. e VwVG) 

bedienen kann (vgl. auch HANS-PETER SCHAAD, BSK-FINMAG, Art. 42 

N 16 bzw. BSK-BEHG, Art. 38 N 23).  

4.3  

Einleitend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu-

recht nicht als "Partei" behandelt hat.  

4.3.1 Parteien im Sinne von Art. 12 lit. b VwVG i.V.m. Art. 6 VwVG sind 

lediglich die an einem Verfahren unmittelbar Beteiligten, d.h. diejenigen 

Personen, denen potentiell ein Rechtsmittel gegen die Endverfügung zur 

Verfügung steht, sei dies als materieller Verfügungsadressat, sei dies als 

Rechtsmittelberechtigter im Sinne von Art. 48 VwVG (vgl. MARANTELLI-SO-

NANINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N 3, PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG-

GER, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 102, HÄNER, a.a.O., Art. 6 N 5 f., 

CHRISTOPH AUER, VwVG-Kommentar, Art. 12 N 32). 

4.3.2 Die dem Amtshilfegesuch zugrundeliegende Untersuchung der FCA 

richtet sich gegen einen Dritten und ausdrücklich nicht gegen den Be-

schwerdeführer. Allein dieser Dritte wird später allenfalls legitimiert sein, 

als Adressat die ihn belastende Amtshilfeverfügung der Vorinstanz vor 

Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Im Hinblick auf den Prognoseent-

scheid der Vorinstanz zum Vorladungszeitpunkt ist zudem festzustellen, 

dass diese zurecht davon ausgegangen ist, dass dem Beschwerdeführer 

mangels schützenswertem Interesse potentiell keine Rechtsmittelberechti-

gung nach Art. 48 VwVG zukommen wird (vgl. E. 2). 

B-3201/2014 

Seite 10 

4.4 

4.4.1 Drittpersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG sind all jene nicht am 

Verfahren beteiligten Personen, die nicht "Partei" im Sinne von Art. 6 VwVG 

sind. Dies sind mithin nur jene Dritte, welche die Voraussetzungen von 

Art. 48 VwVG nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges Interesse am 

Verfahrensausgang haben (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 

N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 35). Drittpersonen im Sinne dieser Bestim-

mung können dabei entweder als Auskunftsperson oder als Zeuge befragt 

werden, wobei Auskunftspersonen im Gegensatz zu Zeugen – vorbehalt-

lich spezialgesetzlicher Bestimmungen – nicht zur wahrheitsgemässen 

Aussage angehalten werden können und sie die Aussage ohne jegliche 

Rechtsnachteile verweigern dürfen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., 

Art. 12 N 125, PHILIPPE WEISSENBERGER/BERNHARD WALDMANN, Praxis-

kommentar VwVG, Art. 14 N 9, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36 u. 44). 

4.4.2 Wie alles staatliche Handeln hat auch das Handeln der Vorinstanz 

verhältnismässig zu sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV sowie explizit auch Art. 38 

Abs. 4 Satz 2 BEHG). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass dem In-

strument der Zeugenaussage im Verwaltungsrecht eine andere Bedeutung 

zukommt als beispielsweise im Strafrecht. So ist diese im Verwaltungsver-

fahren insbesondere im Hinblick auf die strenge Strafsanktion wegen fal-

schen Zeugnisses als subsidiäres Beweismittel zu betrachten und darf nur 

ausnahmsweise zur Anwendung kommen (vgl. ALFRED KÖLZ ET AL., Ver-

waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, S. 165, Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN, 

a.a.O., Art. 14 N 2, 15 u. 17, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie Art. 14 N 1, 

BGE 130 II 169 E. 2.3.3 f. m.w.H., BBl 1965 II 1348, 1366 f.). Art. 14 Abs. 1 

VwVG setzt denn auch für die Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme vo-

raus, dass der Sachverhalt nicht auf andere Weise abgeklärt werden kann 

und somit alle anderen Beweismittel bereits erfolglos erhoben worden sind 

(vgl. WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 17). Aufgrund der Sub-

sidiarität der Zeugeneinvernahme sind Dritte daher grundsätzlich als Aus-

kunftsperson zu befragen, dies insbesondere dann, wenn der Dritte in einer 

"besonderen Beziehung" zum späteren Adressaten der Endverfügung 

steht bzw. wenn allenfalls aufgrund dieses Umstandes gar die Glaubwür-

digkeit des Dritten in Frage zu stellen ist (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, 

a.a.O., Art. 12 N 114, AUER, a.a.O., Art. 12 N 36). 

4.4.3 Durch deren Subsidiarität ist eine Zeugeneinvernahme namentlich 

auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen ein angerufener Zeuge bereit 

B-3201/2014 

Seite 11 

ist als Auskunftsperson auszusagen (vgl. KÖLZ ET AL., a.a.O., S. 165, 

Rz. 471, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, BGE 130 II 169 

E. 2.3.3). Eine Vorladung zur Zeugeneinvernahme wäre in solchen Fällen 

erst dann denkbar, wenn sich die Auskunftsperson weigern sollte Auskunft 

hinsichtlich unentbehrlicher Punkte zu geben bzw. wenn berechtigte Zwei-

fel an der Richtigkeit der eingeholten Auskunft bestehen (vgl. WEISSENBER-

GER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 N 19, AUER, a.a.O., Art. 12 N 37 sowie 

Art. 14 N 1, BGE 130 II 169 E. 2.3.3).  

Vorliegend stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Vorla-

dung zur Zeugenaussage das mildeste geeignete Mittel gewesen sei, da 

es der Beschwerdeführer abgelehnt habe, sich freiwillig als Auskunftsper-

son einvernehmen zu lassen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. 

Zutreffend ist, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben 

vom 13. Juni 2013 eingeladen hat, auf freiwilliger Basis als Auskunftsper-

son Auskunft zu geben, was der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 

21. Juni 2013 abgelehnt hat. In diesem Zusammenhang gilt es jedoch fest-

zuhalten, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer in ihrem Schreiben 

vom 13. Juni 2013 lediglich gebeten hat mitzuteilen, ob er für eine Einver-

nahme grundsätzlich zur Verfügung stehe und ob er einen Termin in einer 

konkret genannten Woche wahrnehmen könne; Konsequenzen wurden 

keine angedroht. In einem solchen Schreiben kann mangels jeglicher Ver-

bindlichkeit oder gar Androhung von Konsequenzen bei Nichtbefolgung 

keine formelle Vorladung gesehen werden, dessen negative Beantwortung 

als Verweigerungshaltung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung taxiert werden könnte. Dies nicht zuletzt auch, nachdem Auskunfts-

personen – zumindest in einem ersten Schritt – grundsätzlich schriftlich zu 

befragen sind (vgl. KÖLZ ET AL., a.a.O., S. 165, Rz. 472, KRAUSKOPF/EMME-

NEGGER, a.a.O., Art. 12 N 48, WEISSENBERGER/WALDMANN, a.a.O., Art. 14 

N 9, BGE 130 II 473 E. 4.2 m.w.H.).  

 

Vorliegend führt der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Rechtsschriften 

aus, dass er sich einer Einvernahme als Auskunftsperson im Grundsatz 

nicht widersetzt, er jedoch auf einer formellen Vorladung bestanden habe. 

Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks erneuter Vorla-

dung als Auskunftsperson stellt denn auch das Eventualbegehren des Be-

schwerdeführers dar. Zudem führt er in seiner Beschwerdeschrift explizit 

aus, dass es der Vorinstanz unter Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfah-

rensrechte offen stehe, von ihm eine schriftliche Auskunft einzuholen bzw. 

B-3201/2014 

Seite 12 

ihn als Auskunftsperson zu einer mündlichen Aussage vorzuladen ([…]). 

Klarerweise kann dem Beschwerdeführer aufgrund der Haltung, eine for-

melle Vorladung in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen 

(und diese allenfalls auch anschliessend anzufechten), keine Verweige-

rungshaltung vorgeworfen werden, nimmt er doch damit lediglich seine ihm 

zukommenden Verfahrensrechte wahr. Auch sind vorliegend – insbeson-

dere auch mangels Vorliegens eines Fragenkatalogs – keine substantiier-

ten Anzeichen ersichtlich bzw. werden selbige von der Vorinstanz auch 

nicht vorgebracht, dass der Beschwerdeführer einer formellen Vorladung 

zur Einvernahme als Auskunftsperson nicht nachkommen würde oder dass 

bereits zum jetzigen Zeitpunkt absehbar ist, dass er die Auskunft grund-

sätzlich und unberechtigterweise verweigern würde. Vor diesem Hinter-

grund ist die unter Androhung von Art. 48 FINMAG ergangene Vorladung 

zur Zeugeneinvernahme als unverhältnismässige Massnahme anzusehen 

und demzufolge die angefochtene Zwischenverfügung zur Gänze aufzuhe-

ben. 

5. 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die unter Androhung von Art. 48 

FINMAG ergangene Vorladung zur Zeugeneinvernahme als unverhältnis-

mässige Massnahme anzusehen ist. In Gutheissung des Eventualantrags 

der Beschwerde ist die Zwischenverfügung aufzuheben und die Streitsa-

che an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, den Beschwerde-

führer als Auskunftsperson zu befragen. 

6. 

6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei; unterliegt diese nur teilweise, so werden 

die Verfahrenskosten ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem in 

vorliegendem Fall die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben, die 

geplante Zeugenbefragung zum jetzigen Zeitpunkt zu verweigern und die 

Streitsache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, den Be-

schwerdeführer als Auskunftsperson erneut vorzuladen, ist der Beschwer-

deführer als vollumfänglich obsiegende Partei anzusehen. Der vom ihm 

geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- ist dem Beschwerde-

führer zurückzuerstatten; der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten auf-

zuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

6.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Ent-

schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe 

B-3201/2014 

Seite 13 

Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die 

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 

21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Wird – wie vorliegend – keine 

Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund 

der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint dem Gericht 

eine Parteientschädigung von Fr. 7'600.- (inkl. MwSt.) für angemessen. Die 

Vorinstanz hat diese dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Erhalt 

dieses Urteils zu entrichten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). 

7. 

Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-

zogen werden (vgl. Art. 83 lit. h des Bundesgesetzes über das Bundesge-

richt vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110], 

SCHAAD, BSK-FINMAG, Art. 42 N 141). Es ist somit endgültig. 

 

B-3201/2014 

Seite 14 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene 

Zwischenverfügung vom 9. Mai 2014 aufgehoben und die Streitsache 

zwecks neuerlicher Vorladung des Beschwerdeführers als Auskunftsper-

son an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben; dem Beschwerdeführer wird 

der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- zurückerstattet. 

3.  

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in Höhe von 

Fr. 7'600.- (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese hat ihm die Vorinstanz innert 

30 Tagen nach Erhalt dieses Urteils zu entrichten. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs-

formular; Beschwerdebeilagen zurück) 

– die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück) 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Ronald Flury Alexander Schaer 

 

 

Versand: 29. April 2015