# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e5b0d84-4c14-5ab1-986a-9c4260dba994
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.03.2010  PB.2009.00031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2009-00031_2010-03-10.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2009.00031	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.03.2010
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Abfindung

	
Kriterien und Zeitpunkt der Bemessung einer Abfindung / aufsichtsrechtliche Aufhebung einer Verfügung

Dem Verwaltungsgericht kommen keine Aufsichtsfunktionen gegenüber dem Regierungsrat zu. Hebt dieser jedoch aus Anlass einer Aufsichtsbeschwerde oder von Amtes wegen aufsichtsrechtlich eine Verfügung auf, so kann gegen diese Verfügung Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben werden, sofern das Gericht in der betreffenden Materie zuständig ist (E. 1.2). Als Aufsichtsbehörde hat der Regierungsrat diejenigen Massnahmen zu ergreifen, mit denen nach seinem pflichtgemässen Ermessen auf die bestehenden Missstände oder Rechtswidrigkeiten angemessen reagiert werden kann. Er kann von seinem Aufsichtsrecht jederzeit Gebrauch machen, auch während eines Rekursverfahrens, sofern die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Eingreifen erfüllt sind. Gemäss konstanter Praxis können Verfügungen einer Verwaltungsbehörde durch die Aufsichtsbehörde nur aufgehoben werden, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensgrundsätze oder öffentliche Interessen missachtet worden sind. Geht es um die Aufhebung einer rechtskräftigen Verfügung, dürfen dem zudem nicht inzwischen entstandene, schützenswerte Rechtspositionen entgegenstehen (E. 3.1). Dem Wortlaut von a§ 26 Abs. 5 PG nach ist ein allfälliger Lohn bei der Festlegung der Abfindung zu berücksichtigen. Eine Berücksichtigung von Einkommen nach Festlegung der Abfindung, das heisst eine nachträgliche Kürzung oder Anrechnung, ist nicht vorgesehen (E. 3.4.1). Angerechnet werden kann nur Lohn bei Weiterbeschäftigung beim Kanton oder seinen unselbständigen Anstalten (E. 3.4.2). Eine neue Anstellung bei einer selbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt kann aber als Teilgehalt der persönlichen Verhältnisse zu einer Reduktion der Abfindung führen (E. 3.4.3). Grundsätzlich ist beim Erlass einer Verfügung auf die zu diesem Zeitpunkt massgebenden persönlichen Verhältnisse abzustellen, sofern nicht gerade eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung vorliegt (E. 3.4.3.2). Der Private, der in seiner Sache Kenntnis von einem amtlichen Versehen erhält, hat die Behörde sofort auf den Mangel aufmerksam zu machen (Grundsatz von Treu und Glauben; E. 3.4.4). Abweisung soweit Eintreten

			 	
				Stichworte:
	
						ABFINDUNGSHÖHE
AUFSICHTSRECHT
FEHLERHAFTE VERFÜGUNG
MITWIRKUNGSPFLICHT
RECHTLICHES GEHÖR
RÜCKFORDERUNG
TREU UND GLAUBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
Art. 60 Abs. I KV
§ 26 Abs. V PG
§ 7 PV
§ 7 Abs. I VRG
§ 17 VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

PB.2009.00031

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 10. März 2010

 

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretärin Alexandra Altherr Müller.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

vertreten durch die Direktion D

des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

 

 

betreffend Abfindung,

hat sich ergeben: 

I.  

A. A, geboren 1954, war im Kantonalzürcher Amt X  angestellt.
Im Sommer 2004 wurde eine Administrativuntersuchung durchgeführt. Auf Grund des
diesbezüglichen Schlussberichts kündigte die Direktion D mit Verfügung vom 26. April
2005 das Arbeitsverhältnis mit A per 31. Oktober 2005 und stellte ihn von
seiner Funktion per Ende April frei. 

B. Gegen diese Verfügung erhob A Rekurs beim Regierungsrat.
Gleichzeitig stellte er bestimmte Anträge auch gegenüber der Direktion D. Diese
hiess mit Verfügung vom 3. Februar 2006 einen der Anträge gut (betreffend
Ferienguthaben) und wies die anderen Begehren von A ab. Den gegen die Verfügung
vom 3. Februar 2006 erhobenen Rekurs vereinigte der Regierungsrat mit
Beschluss vom 20. Juni 2006 mit dem Rekurs gegen die Verfügung der Direktion
D vom 26. April 2005. Der Regierungsrat stellte in teilweiser Gutheissung
der Rekurse fest, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge eines
formellen Mangels (Verweigerung einer Bewährungsfrist) missbräuchlich sei und A
Anspruch auf eine Entschädigung von drei Monatslöhnen habe. Die Direktion D wurde
zudem verpflichtet, A einen zugesicherten Weiterbildungsbeitrag und eine Abfindung,
deren Höhe im Einvernehmen mit dem Personalamt festzusetzen sei, zu bezahlen. 

C. Die Direktion D setzte die Höhe der Abfindung mit Verfügung
vom 20. September 2006 auf acht Monatslöhne (inklusive Anteil
13. Monatslohn) fest. 

D. Auf ein Wiedererwägungsgesuch von A vom 1. Oktober
2006 hin erhöhte die Direktion D mit neuer Verfügung vom 22. November 2006
antragsgemäss die Abfindung auf zwölf Monatslöhne (inklusive Anteil
13. Monatslohn, zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2005).
Gleichzeitig hielt sie in der Verfügung fest, dass sich die Abfindung bei
Antritt einer neuen Stelle beim Kanton oder einer seiner selbstständigen oder
unselbstständigen Anstalten innert eines Jahres nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses entsprechend reduziere (sinngemäss auch eine Klausel in
der Verfügung vom 20. September 2006). 

E. Auf Begehren von A wurde die Verfügung vom
22. November 2006, insbesondere die von A als nicht gesetzmässig gerügte
Rückforderungsklausel, durch die Direktion D begründet. 

II.  

Gegen die Verfügung der Direktion D vom 22. November
2006 erhob A Rekurs beim Regierungsrat. Er beantragte, es sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Direktion D festzustellen, dass keine
Rechtsgrundlage für die Rückzahlungsverpflichtung bestehe. Er beantragte zudem
die Aufhebung der Rückzahlungsverpflichtung und die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels. 

Auf ein Schreiben der Staatskanzlei hin bezüglich der Legitimation
von A zum Rekurs reichte dieser eine Kopie seiner neuen Anstellungsverfügung
ein. Aus dieser Verfügung ergab sich, dass A bereits per 1. Mai 2006 eine neue
Stelle angetreten hatte.

Der Regierungsrat kam daraufhin mit Beschluss vom 24. Juni
2009 zum Ergebnis, dass die Direktion D beim Erlass der Verfügung vom
22. November 2006 der Bemessung der Abfindung, in Verletzung ihrer
Untersuchungspflicht, den Tatsachen nicht entsprechende Angaben zugrunde gelegt
habe.

Er hob infolgedessen die Verfügung aufsichtsrechtlich
vollumfänglich auf und wies die Sache zum Neuentscheid zurück. Den Rekurs von A
schrieb er als dadurch gegenstandslos geworden ab.

III.  

Gegen den Entscheid des Regierungsrats erhob A am
11./12. September 2009 Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Er stellte
folgendes Begehren: 

"Der angefochtene Entscheid
des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer eine Abfindung
von zwölf Monatslöhnen ohne Rückzahlungsverpflichtung zuzusprechen bzw. es sei
festzustellen, dass die von der Beschwerdegegnerin verfügte und längst
ausbezahlte Abfindung im Umfang von 12 Monatslöhnen rechtmässig, die
Rückzahlungsverpflichtung hingegen zu Unrecht stipuliert worden sei. 

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."

Die Direktion D beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom
20./21. Oktober 2009 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, und die Feststellung, dass eine Rückzahlungsverpflichtung
bestehe, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A. 

Die Staatskanzlei liess sich namens des Regierungsrats mit
dem Schluss vernehmen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. 

A reichte am 8./9. November 2009 unaufgefordert eine
Replik ein. 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen personalrechtlichen Beschluss des
Regierungsrats. Dieser Beschluss besteht einerseits aus der Anordnung einer
aufsichtsrechtlichen Massnahme, namentlich der Aufhebung der Verfügung vom 22. November
2006, andererseits aus der daraufhin erfolgten Abschreibung des Rekurses des
Beschwerdeführers wegen Gegenstandslosigkeit. Der Regierungsrat handelte somit
sowohl als Aufsichtsbehörde der Direktion D als auch als Rekursinstanz.
Entsprechend ist auf die Unterschiede der beiden Verfahren (Aufsichts- und
Rekursverfahren) Rücksicht zu nehmen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 89 f.).

1.2
Dem Verwaltungsgericht kommen keine Aufsichtsfunktionen über den Regierungsrat
zu. Hebt der Regierungsrat jedoch aus Anlass einer Aufsichtsbeschwerde oder von
Amtes wegen aufsichtsrechtlich eine Verfügung auf, so stellt diese Aufhebung
ihrerseits eine Verfügung dar. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis können
die nach § 21 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959
(VRG) legitimierten Personen gegen diese Verfügung Beschwerde ans
Verwaltungsgericht erheben, sofern das Verwaltungsgericht in der betreffenden
Materie zuständig ist (RB 2002 Nr. 14 E. 1c, 1972 Nr. 24, 1969 Nr. 14; BGE 102
IB 81 E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 44 mit
weiteren Hinweisen, § 41 N. 17; Eduard Sommer, Zwei Jahre
zürcherisches Verwaltungsgericht, ZBl 63/1962, S. 273 ff., 277; vgl. auch
Fritz Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982, S.
149 ff., 153). Gemäss § 74 Abs. 1 VRG ist das Verwaltungsgericht
für die Behandlung von Beschwerden gegen personalrechtliche Anordnungen und
personalrechtliche Rekursentscheide des Regierungsrats zuständig und somit
einerseits zur Beantwortung der Frage, ob die aufsichtsrechtliche Aufhebung der
Verfügung durch den Regierungsrat zu Recht erfolgte, und andererseits, ob der
Rekurs des Beschwerdeführers als gegenstandslos abgeschrieben werden durfte. 

1.3
Zum Entscheid ist vorliegend die Kammer berufen, da der Regierungsrat als
Vorinstanz gewaltet hat (§ 38 Abs. 3 Satz 2 VRG). 

1.4
Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist
und ein schutzwürdiges, aktuelles Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
hat (§ 21 lit. a VRG). Adressat der durch den Regierungsratsbeschluss
aufsichtsrechtlich aufgehobenen Verfügung vom 22. November 2006 ist der
Beschwerdeführer. Gemäss Verfügung der Direktion D war dem Beschwerdeführer
eine Abfindung von zwölf Monatslöhnen auszurichten (inklusive Anteil 13. Monatslohn,
zuzüglich Zins). Der Beschwerdeführer hat demnach ein schutzwürdiges und zudem
aktuelles Interesse an der Aufhebung der regierungsrätlichen
Aufsichtsmassnahme. Ob dem Beschwerdeführer darüber hinaus ein Feststellungsinteresse
zukommt und auch ein solches vor der Vorinstanz gegeben war, kann indes offen
bleiben, da die diesbezüglich aufgeworfenen Fragen im Rahmen der Überprüfung
des vorinstanzlichen Beschlusses beantwortet werden und die Beschwerde ohnehin
abzuweisen ist. 

2.  

Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, weil ihm im Rekursverfahren weder die Rekursantwort der Direktion D noch
die Stellungnahme des Personalamts zugestellt worden seien, obwohl er
ausdrücklich nicht auf einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet habe. Der
Gehörsanspruch sei insofern auch nicht gewahrt worden, als die Vorinstanz ihm
vor der zu seinem Nachteil getroffenen Anordnung keine Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt habe.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) ist formeller Natur. Ist er
verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob dieser materiell
richtig ist oder nicht, aufgehoben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130
E. 2b; VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang,
www.vgrzh.ch). Die Rüge der Gehörsverletzung ist deshalb vorweg zu prüfen (BGE 124
V 389 E. 1, 117 Ia 5 E. 1a; VGr, 12. August 2005, VB.2005.00271,
E. 2.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

2.1
Art. 29 Abs. 2 BV anerkennt den Anspruch auf rechtliches Gehör
als selbständiges Grundrecht, das Geltung für alle Rechtsanwendungsorgane im
Bund und in den Kantonen hat. Für die kantonalen Behörden gelten neben den
Mindestgarantien, die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen
Bundesgerichtspraxis ergeben, zusätzlich die im kan­tonalen Recht vorgesehenen
Verfahrensvorschriften (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 1674, 1676 mit Hinweisen). Im
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich findet der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs nicht ausdrücklich Erwähnung. Der Gesetzgeber wollte diesen
Grundsatz nur im Rahmen des Bundesrechts gewährleisten (vgl. dazu
Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 1). 

2.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör im
Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV ist das Recht der Privaten, in einem von
einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren
angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die
Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können (Häfelin/Müller/Uhl­mann,
Rz. 1672). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis sind die Gerichte verpflichtet,
in sämtlichen gerichtlichen Verfahren den Beteiligten jede ihnen eingereichte
Stellung­nahme zur Kenntnis zu bringen, unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue
Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu
beeinflussen vermag (BGE 133 I 100 E. 4.6). Die Stellungnahme
muss aber immerhin taugliches Mittel zur Beeinflussung des Gerichts sein. Inwiefern
Art. 29 Abs. 2 BV ein solches Recht auch im Verwaltungsverfahren
verleiht, liess das Bundesgericht bis anhin offen (BGE 133 I 98 E. 2.1;
vgl. auch BGE 133 I 100 E. 4.6). Das Verwaltungsgericht hat
die Frage mittlerweile bejaht (VGr, 2. September 2009, VB.2009.00083,
E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Dieselbe Meinung vertritt
die Lehre (Patrick Sutter in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008, Art. 29 Rz. 2, Art. 30 Rz. 2, Art. 31
Rz. 3 f.; Bernhard Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Art. 31 N. 22).
Sie ist folgerichtig, da laut Bundesgericht dieses Recht auch für die nicht
unter Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) fallenden
Gerichtsverfahren zu bejahen und insoweit aus Art. 29 Abs. 2 BV abzuleiten
ist. Art. 29 BV wiederum ist auf Gerichts- und Verwaltungsverfahren
gleichermassen anwendbar. 

2.1.2 Gemäss unbestritten gebliebener
Darstellung des Beschwerdeführers wurde ihm im vorinstanzlichen Verfahren die
Rekursantwort der Direktion D und die Stellungnahme des Personalamts nicht
zugestellt. Der Rekurs des Beschwerdeführers wurde wegen Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben, weil die Verfügung der Direktion D vom 22. November 2006
aufsichtsrechtlich aufgehoben wurde und das Anfechtungsobjekt des Rekurses
somit weggefallen ist. Die Vorinstanz hat sich nicht zur Begründetheit oder
Unbegründetheit der Rekursbegehren geäussert, das heisst materiell über den
Rekurs befunden (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 28 N. 7). Insofern waren die
Rekursantwort und die Stellungnahme des Personalamts von vornherein weder
tatsächlich noch dem Anschein nach zur Beeinflussung der Vorinstanz bezüglich
des Rekursverfahrens geeignet. Die Stellungnahmen waren aber immerhin zur
Beeinflussung des aufsichtsrechtlichen Verfahrens geeignet, in dessen Rahmen
auch über die Auslegung der personalrechtlichen Bestimmungen zur Abfindung
befunden werden musste. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit zu bejahen.

2.2
Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer vor Erlass der aufsichtsrechtlichen
Anordnung, das heisst vor der Aufhebung der Verfügung vom 22. November 2006
und der Rückweisung der Sache an die Direktion D zum Neuentscheid, angehört werden
musste. 

2.2.1 Die Rekursinstanz kann eine
angefochtene Anordnung auch zu Ungunsten der rekursführenden Person abändern (§ 27
VRG, reformatio in peius). Beabsichtigt die Rekursinstanz dies zu tun, hat sie
die Partei – ebenfalls als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör –
vorgängig darüber zu informieren und ihr Gelegenheit zu geben, Stellung zu nehmen
(BGE 118 V 182 E. 2d; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000,
S. 214 mit Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 27 N. 15; vgl. auch Art. 62
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren). Dadurch soll der Partei die Möglichkeit eingeräumt
werden, durch Rückzug des Rechtsmittels eine Verschlechterung der
Rechtsstellung abzuwenden. Die Gehörsgewährung dient aber auch der Sachverhaltsabklärung
(Annette Guckelberger, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen
Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, ZBl 111/2010, S. 96 ff.,
112). Wird der angefochtene Entscheid indes aufgehoben und zum Neuentscheid an
die Vorinstanz zurückgewiesen, so stellt sich die Frage, ob schon die blosse
Möglichkeit einer Schlechterstellung als reformatio in peius betrachtet werden
kann. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat dies in seiner ständigen
Rechtsprechung grundsätzlich verneint wie auch nunmehr die sozialrechtliche
Abteilung des Bundesgerichts. Eine reformatio in peius liegt dementsprechend
aber dann vor, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz mit Sicherheit eine
Verschlechterung der Rechtsstellung der oder des Betroffenen zur Folge hat
(BGr, 10. Dezember 2007, U 30/07, E. 2.2; Michele Albertini,
S. 214; Annette Guckelberger, S. 101 [je mit Hinweisen]). 

2.2.2 Zu beachten ist vorliegend, dass die
durch den Beschwerdeführer gerügte Schlechterstellung durch die aufsichtsrechtliche
Aufhebung der umstrittenen Verfügung erfolgte. Der Beschwerdeführer hätte
folglich keine Möglichkeit gehabt, die Aufhebung der Abfindungsverfügung durch
Rückzug seines Rekurses abzuwenden. Die dem Regierungsrat zukommende Kompetenz
zum Erlass einer aufsichtsrechtlichen Anordnung – hier zum Nachteil des
Beschwerdeführers – ergibt sich zudem aus seiner Funktion als oberste leitende
und vollziehende Behörde und aus der damit verbundenen Oberaufsicht über die
kantonale Verwaltung (Art. 60 Abs.1 der Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 [KV, LS 101], Art. 70 Abs. 1 und 2 KV in
Verbindung mit § 8 Abs. 1 des Organisationsgesetzes des
Regierungsrats vom 6. Juni 2005 [OG RR, LS 172.1]), nicht aber
aus § 27 VRG. 

Dessen ungeachtet muss auch bei
einer aufsichtsrechtlichen Aufhebung einer Verfügung das vorhin Genannte
gelten, nämlich dass der oder die Betroffene vor Erlass der Anordnung
grundsätzlich angehört werden muss, falls seine oder ihre Rechtsstellung
wesentlich verändert wird (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 81
B III; Michele Albertini, S. 213 ff.). Der Regierungsrat ist –
zumindest implizit – davon ausgegangen, dass bei der Bemessung einer
personalrechtlichen Abfindung Tatsachen berücksichtigt werden können, die nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten sind (siehe nachfolgend 3.4.3.1 f.).
Die durch neue Verfügung der Direktion D festzusetzende Höhe der Abfindung wird
daher mit Sicherheit eine Kürzung erfahren und somit eine Verschlechterung der
Rechtsposition des Beschwerdeführers zur Folge haben. Da dem Beschwerdeführer
keine Möglichkeit eingeräumt wurde, dazu Stellung zu nehmen (insbesondere zur
Frage des treuwidrigen Verhaltens), ist das rechtliche Gehör nicht gewahrt worden.

2.3
Nach der Rechsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt
werden.

2.3.1 Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich in einem Rechtsmittelverfahren zu äussern,
das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet. Von
einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen; BGE 132 V 387 E. 5.1, 126 I
68 E. 2; kritisch zu verfahrensökonomischen Argumenten Benjamin Schindler, Die
"formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005,
S. 169, 188 ff.; vgl. ferner Hansjörg Seiler, Abschied von der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, 381 ff.).

2.3.2 Der
Beschwerdeführer beantragt vorliegend die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses,
da mangels Gelegenheit zur Äusserung weder eine Heilung der Gehörsverletzung
vorliege noch eine solche vorgenommen werden könne. Die Aufhebung des Beschlusses
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte die Rückweisung an die Vorinstanz
zur Durchführung eines verfassungskonformen Verfahrens zur Folge. Der Beschwerdeführer
ersucht das Gericht indes, die Sache nicht "zurückzuweisen und damit einer
weiteren Rechtsverzögerung auszusetzen, sondern die Abfindung definitiv auf 12 Monats­löhne"
festzusetzen. Das Interesse des Beschwerdeführers an einer möglichst beförderlichen
Beurteilung seines Anspruchs steht somit in unauflösbarem Widerspruch zu seinem
Interesse auf Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens
(vgl. BGE 119 V 208 E. 6). Beiden Interessen kann indes nicht
gleichzeitig Geltung verschafft werden.    

2.3.3 Die
Kognition des Verwaltungsgerichts ist im Allgemeinen gegenüber jener des Regierungsrats
(als Rekursinstanz) eingeschränkt, weil § 50 VRG im Gegensatz zu § 20
Abs. 1 VRG die Rüge der Unangemessenheit – von hier nicht relevanten
Ausnahmen abgesehen – ausschliesst. Als Aufsichtsbehörde darf der Regierungsrat
indes nur eingreifen, wo klares Recht oder wesentliche prozessuale Formen
verletzt oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind
(René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 145 B I). Eine Ermessensprüfung ist im Rahmen
des aufsichtsrechtlichen Verfahrens praxisgemäss ausgeschlossen. Bezüglich des
vorliegend im Mittelpunkt stehenden aufsichtsrechtlichen Verfahrens besitzt das
Verwaltungsgericht folglich die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. 

Dem
Beschwerdeführer wurden nach eigenen Angaben – nach Eröffnung des vorinstanzlichen
Entscheids – auf Ersuchen hin die Rekursantwort der Direktion D und die Stellungnahmen
des Personalamts zugestellt. Er konnte folglich alle allfällig relevanten
Aktenstücke einsehen und vor Verwaltungsgericht eingehend dazu Stellung nehmen.
Angesichts der Dauer des gesamten Verfahrens und des vom Beschwerdeführer
dringlich vorgebrachten Wunsches, dass wieder "Ruhe, Friede und Ordnung"
einkehre, kann zudem angenommen werden, das Interesse des Beschwerdeführers an
einem formell korrekt durchgeführten Verfahren trete in den Hintergrund. Aus
prozessökonomischen Gründen ist deshalb von einer Heilung der Gehörsverletzung
auszugehen. 

3.  

3.1
Der Regierungsrat ist die oberste leitende und vollziehende Behörde des
Kantons Zürich (Art. 60 Abs. 1 KV). Ihm obliegt die Oberaufsicht über
die kantonale Verwaltung (Art. 70 Abs. 1 und 2 KV in Verbindung mit § 8
Abs. 1 OG RR). Als Aufsichtsbehörde hat der Regierungsrat von Amtes
wegen oder auf Anzeige hin diejenigen Massnahmen zu ergreifen, mit denen nach
seinem pflichtgemässen Ermessen auf die bestehenden Missstände oder
Rechtswidrigkeiten angemessen reagiert werden kann. Zu den möglichen Massnahmen
gehört unter anderem auch die Aufhebung von Anordnungen untergeordneter Amtsstellen
(Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2005, Rz. 1803). Der Regierungsrat kann von seinem
Aufsichtsrecht jederzeit Gebrauch machen, auch während eines Rekursverfahrens,
sofern die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfüllt
sind (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 31; ZR 89/1990
Nr. 15 E. 3; RB 1976 Nr. 36 [=ZBl 78/1977, S. 143]). Gemäss konstanter
Praxis können Verfügungen einer Verwaltungsbehörde durch die Aufsichtsbehörde
grundsätzlich jedoch nur aufgehoben werden, wenn klares Recht, wesentliche
Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen missachtet worden sind. Geht
es um die Aufhebung einer rechtskräftigen Verfügung, müssen zudem die
Voraussetzungen für einen Widerruf erfüllt sein, das heisst, einer
aufsichtsrechtlichen Anordnung dürfen nicht inzwischen entstandene,
schützenswerte Rechtspositionen entgegenstehen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 39 mit zahlreichen Hinweisen, auch zum Folgenden; Max Imboden/René
Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 6. A., Basel/Frank­furt
a. M. 1986, Nr. 145 B III). Die aufsichtsrechtliche Aufhebung einer
Verfügung kann mithin dann erfolgen, wenn die beaufsichtigte Behörde bei
Kenntnis der Sachlage von sich aus hätte einschreiten dürfen und müssen. 

3.2
Dem aufsichtsrechtlichen Einschreiten des Regierungsrats lag folgender
Sachverhalt zugrunde:

3.2.1 Der Regierungsrat sprach dem
Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Beschluss vom 20. Juni 2006 wegen missbräuchlicher
Kündigung unter anderem eine Abfindung zu, deren Höhe durch die Direktion D, im
Einvernehmen mit dem Personalamt, festzusetzen war. Die Direktion D erliess
daraufhin am 20. September 2006 eine Verfügung, mit welcher dem
Beschwerdeführer eine Abfindung in der Höhe von acht Monatslöhnen (inklusive
Anteil 13. Monatslohn) zugesprochen wurde. Sie verpflichtete A, innerhalb von
acht Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzieltes
Erwerbseinkommen zu melden, damit allenfalls die Abfindung rückwirkend gekürzt
und eine entsprechende Rückforderungsverfügung erlassen werden könne.

3.2.2 Mit Schreiben vom 1. Oktober 2006
ersuchte der Beschwerdeführer um Wiedererwägung dieser Verfügung. Der
Beschwerdeführer rügte unter anderem die Verletzung seines rechtlichen Gehörs,
da ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Er machte
zudem geltend, die Höhe der Abfindung trage seinen persönlichen Verhältnissen
nicht genügend Rechnung. Insbesondere nannte er den Umstand, dass er für seine sich
im Studium befindenden Kinder voll unterstützungspflichtig sei. Weiter sei zu
berücksichtigen, dass ihm im Rahmen der Durchführung des
Administrativverfahrens Anwaltskosten ebenso wie Kosten für eine professionelle
Unterstützung bei der Stellensuche entstanden seien. Schliesslich erkundigte
sich der Beschwerdeführer, auf welcher Rechtsgrundlage sich die Aufforderung
stütze, die Direktion D über während der Abfindungsdauer erzieltes
Erwerbseinkommen zu informieren. 

3.2.3 Die Direktion D zog ihre Verfügung
in Wiedererwägung und erliess am 22. November 2006 eine neue Verfügung,
welche dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine Abfindung in der Höhe von zwölf
Monatslöhnen (inklusive Anteil 13. Monatslohn, zuzüglich 5 % Zins) zusprach. In
der Verfügung wurde zudem Folgendes festgehalten:

"Falls A innert einem Jahr
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Stelle beim Kanton oder einer
seiner selbständigen oder unselbständigen Anstalten antritt, reduziert sich die
Abfindung auf höchstens die Differenz zwischen dem Bruttolohn, wie er bei
ungekündigtem Verhältnis beim Kanton erzielt worden wäre zum Bruttolohn, wie er
aufgrund der neuen Anstellung beim Kanton in diesem Jahr erzielt wird. Eine
bereits ausbezahlte Abfindung ist in diesem Umfang zurückzubezahlen. Diese
Bestimmung stützt sich auf das alte, bis zum 31. Dezember 2005 anwendbare
Recht."

3.2.4 Die mit Verfügung vom 22. November
2006 festgelegte Höhe der Abfindung wurde durch den Beschwerdeführer nicht
angefochten, weshalb die Verfügung in diesem Umfang in Teilrechtskraft
erwachsen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 7; ferner
BGE 122 V 356 E. 4b, 119 V 350 E. 1b). Die Abfindung in der Höhe von zwölf
Monatslöhnen wurde dem Beschwerdeführer auch schon ausbezahlt. Streitgegenstand
des gegen die Verfügung vom 22. November 2006 eingeleiteten
Rekursverfahrens war lediglich noch die Rechtmässigkeit der Rückforderungsklausel.

3.2.5 Im Zeitpunkt der Rekurserhebung war
die gemäss Rückforderungsklausel massgebende einjährige Rückforderungsfrist
schon verstrichen, eine Rückforderungsverfügung war nicht erlassen worden. Die
Rekursabteilung der Staatskanzlei wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom
10. April 2007 folglich darauf hin, dass voraussichtlich mangels Beschwer
nicht auf den Rekurs eingetreten werden könne, falls die Angabe des Personalamts,
der Beschwerdeführer habe beim Kanton innert dieser Frist keine Stelle angetreten,
stimme. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin eine Dokument-Kopie betreffend
seine neue Anstellung ein mit der Bitte, "die Angaben zu [seiner] neuen
Stelle absolut vertraulich zu behandeln und keinesfalls der Direktion D zur
Kenntnis zu bringen". 

3.2.6 Die Vorinstanz bewertete das
Verhalten des Beschwerdeführers als treuwidrig, da er den Umstand, dass er eine
neue Stelle angetreten hatte, nicht nur nicht von sich aus offengelegt, sondern
vielmehr zu verheimlichen getrachtet habe. Das Ergebnis, welches darin bestehe,
dass der Beschwerdeführer durch die Zusprechung einer Abfindung von zwölf
Monatslöhnen (inklusive 13. Monatslohn, zuzüglich Zins) ungerechtfertigt
bereichert erscheine, sei somit klarerweise in Verletzung von wesentlichen
Verfahrensvorschriften zustande gekommen und laufe im Ergebnis auf eine
Verletzung von gewichtigen öffentlichen Interessen hinaus. Der Direktion D sei
ihrerseits vorzuhalten, dass sie die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen
nicht umfassend vorgenommen habe. Die Verfügung sei deshalb vollumfänglich
aufzuheben, was zur Gegenstandslosigkeit des erhobenen Rekurses führe. 

3.3
Zentrale Bestimmung der vorliegenden Rechtsstreitigkeit ist § 26 des
Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10), der Angestellten,
die mindestens 35-jährig sind und wenigstens fünf Dienstjahre geleistet haben,
einen Anspruch auf Abfindung gewährt. Die zum Kündigungszeitpunkt gültige
Fassung von § 26 Abs. 5 PG (OS 54, 752) hielt folgendes fest:

"Die Abfindung wird nach den
Umständen des Einzelfalles festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Dienstzeit, der Kündigungsgrund
sowie der Lohn, falls der oder die Angestellte weiterbeschäftigt wird.
Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal beginnen erst nach
Ablauf der Zeitspanne, für die eine Abfindung ausgerichtet wird."

Die am 1. Januar  2006 in Kraft getretene neue Fassung
von § 26 Abs. 5 PG sieht nun, im Unterschied zur alten, ausdrücklich
eine Kürzung der Abfindung vor, wenn während der Abfindungsdauer neues
Einkommen erzielt wird, und zwar unabhängig davon, ob Einkommensquelle der
Kanton, eine seiner selbständigen oder unselbständigen Anstalten, ein subventionierter
Betrieb oder ein Dritter ist (vgl. zur Änderung von § 26 Abs. 5 PG ABl 2005,
14):

"Die Abfindung wird nach den
Umständen des Einzelfalles festgelegt. Angemessen berücksichtigt werden
insbesondere die persönlichen Verhältnisse und die Arbeitsmarktchancen, die
Dienstzeit und der Kündigungsgrund. Angestellten, die während der
Abfindungsdauer neues Einkommen erzielen, wird die Abfindung angemessen gekürzt.
Der Regierungsrat regelt die Grundsätze für die Kürzung. Leistungen der
Vorsorgeeinrichtung für das Staatspersonal beginnen nach Ablauf der
Abfindungsdauer." 

 Zudem verpflichtet der neue § 26 Abs. 7 PG zur
Information der verfügenden Stelle über das während der Abfindungsdauer
erzielte Einkommen. Diese fordert daraufhin ungerechtfertigt bezogene
Abfindungen zurück.

Zunächst stellt sich somit die
Frage, welche Fassung des Personalgesetzes vorliegend zur Anwendung gelangt.
Die Kündigung erfolgte im April 2005 per 31. Oktober des gleichen Jahres.
Der massgebliche Sachverhalt für die Auslösung des Abfindungsanspruchs verwirklichte
sich folglich noch vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen am 1. Januar  2006.
Nur unter bestimmten, restriktiven Voraussetzungen können Gesetze rückwirkend
angewendet werden (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 331). Diese Voraussetzungen
sind vorliegend nicht erfüllt. Insbesondere ist eine (echte) Rückwirkung im
vorliegenden Fall nicht ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Gesetzes
klar gewollt.

Rechtsgrundlage für Anspruch und Bemessung der Abfindung
sind folglich § 26 PG und § 17 der Vollzugsverordnung zum
Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG; OS 55, 249), jeweils in der zum
Kündigungszeitpunkt (und bis zum 31. Dezember 2005) gültigen Fassung,
sowie (der unveränderte) § 7 der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998
(PV). 

3.4
Anspruch auf eine Abfindung haben Angestellte, die mindestens 35-jährig
sind und die wenigstens fünf Dienstjahre aufweisen, wenn ihr Arbeitsverhältnis
auf Veranlassung des Staates und ohne ihr Verschulden aufgelöst wird. Für das
Personal der Verwaltung bis Lohnklasse 23 ist die vorgesetzte Direktion für die
Festlegung zuständig. Die Direktion hat im Einvernehmen mit dem Personalamt zu
handeln (§ 7 Abs. 2 PV in Verbindung mit a§ 17 Abs. 1
VVPG). Gemäss a§ 17 Abs. 2 VVPG wird eine Abfindung als Einmalzahlung
mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt. Massgebend bei der
Festlegung der Abfindungshöhe sind die Umstände des Einzelfalles. Als
wichtigste Kriterien zur Bemessung nennt das Gesetz die persönlichen
Verhältnisse, die Dienstzeit, den Kündigungsgrund sowie den neuen Lohn, falls
der oder die Angestellte weiterbeschäftigt wird (a§ 26 Abs. 5 Satz 1
und 2 PG). 

Umstritten ist, ob und unter
welchen Voraussetzungen ein allfälliger Lohn an die Abfindung angerechnet
werden kann bzw. ob eine Kürzung und Rückforderung einer schon festgesetzten
Abfindung in Anwendung von a§ 26 PG möglich ist. Diese Frage wurde bis anhin
durch das Verwaltungsgericht noch nicht beantwortet.

3.4.1 Dem Wortlaut von a§ 26 Abs. 5
PG nach ist ein allfälliger neuer Lohn bei der Festlegung der Abfindung
zu berücksichtigen. Eine Berücksichtigung von Einkommen nach der Festsetzung
der Abfindung, das heisst eine nachträgliche Kürzung oder Anrechnung,
ist nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht vorgesehen. Aus den Materialien zu a§ 26
Abs. 5 PG kann – wie auch das Personalamt in seiner Stellungnahme eingehend
dargelegt hat – nichts Gegenteiliges geschlossen werden (ABl 1996, 1107 ff.;
Prot. KR 1995–99, S. 11533 ff.). Das alte Recht sah denn auch keine
Rechtsgrundlage für eine nachträgliche Rückforderung bereits (fehlerfrei)
festgelegter und ausbezahlter Abfindungen vor. Auf Grund des Legalitätsprinzips
hätte eine Rückzahlungspflicht aber einer solchen bedurft
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 368 ff.). Mit dem neuen § 26 Abs. 5
und 7 PG in Verbindung mit § 17 VVPG wurde die notwendige gesetzliche
Grundlage für die nachträgliche Kürzung und Rückzahlung einer bereits
festgelegten und ausbezahlten Abfindung geschaffen. 

3.4.2 Neuer Lohn soll sodann gemäss a§ 26
Abs. 5 PG nur berücksichtigt werden, wenn der oder die Angestellte
"weiterbeschäftigt" wird. In seiner Weisung zur Schaffung des Personalgesetzes
war der Regierungsrat noch davon ausgegangen, dass auch der Lohn an einer anderen
Stelle ausserhalb der Verwaltung zu berücksichtigen sei (ABl 1996, 1155). In
der Praxis wurde jedoch nur der Lohn bei Weiterbeschäftigung "beim
Kanton" angerechnet (RRB Nr. 599/2001 S. 2, www.rrb.zh.ch; vgl.
ABl 2005, 7 unten). Diese Praxis spiegelt sich auch im regierungsrätlichen
Beschluss betreffend die Festsetzung von Sozialplänen gemäss a§ 27 PG:
Nach den im Beschluss festgesetzten Richtlinien ist eine angemessene Herabsetzung
der Abfindung nur bei Weiterbeschäftigung beim Kanton oder seinen
unselbständigen Anstalten vorgesehen (RRB Nr. 599/2001 Ziff. 4.1.3,
www.rrb.zh.ch). Dieser Auslegung von a§ 26 Abs. 5 PG ist zuzustimmen.
Als "Weiterbeschäftigung" kann nur eine (neue) Arbeitstätigkeit beim
gleichen Arbeitgeber gelten. Da dem Personalgesetz grundsätzlich nur das
Personal des Kantons und seiner unselbständigen Anstalten unterstehen (§ 1
PG), ist nur dann eine "Weiterbeschäftigung" gegeben, wenn
dementsprechend nach wie vor der Kanton als Arbeitgeber auftritt oder eine
seiner unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten. Anders als die
unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalten sind die selbständigen
öffentlichrechtlichen Anstalten hingegen eigenständige Rechtssubjekte mit
eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Vermögen (Jaag, Rz. 1711; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 1320 f.). Eine Anstellung bei einer selbständigen öffentlichrechtlichen
Anstalt kann folglich nicht als "Weiterbeschäftigung" im Sinne von a§ 26
Abs. 5 PG gelten. 

[…] Der neue Arbeitgeber Y des Beschwerdeführers ist
eine selbständige, öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons. Eine Anrechnung
des Lohns an die Abfindung ist somit nicht möglich. 

3.4.3 Zu prüfen ist aber, ob die neue
Anstellung allenfalls im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt
werden musste. Bei den persönlichen Verhältnissen sind insbesondere vorhandene
Unterstützungspflichten, die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und die finanziellen
Verhältnisse zu berücksichtigen (RRB Nr. 599/2001 Ziff. 4.1.6; vgl. auch den
neuen § 16g Abs. 3 VVPG). Da eine neue Anstellung etwas über die
Chancen auf dem Arbeitsmarkt und auch über die finanziellen Verhältnisse des
oder der Angestellten aussagt, kann sie im Einzelfall als Teilgehalt der
persönlichen Verhältnisse zu einer Reduktion der Abfindung führen. 

3.4.3.1 Wie vorhin gezeigt wurde (3.4.1), kann
eine nachträgliche Änderung der persönlichen Verhältnisse respektive ein
nach der Festsetzung der Abfindung eingegangenes Arbeitsverhältnis nicht
berücksichtigt werden. Die entscheidende Fragestellung des vorliegenden Falles
ist aber eine andere. Gemäss a§ 17 Abs. 2 VVPG wird eine Abfindung
grundsätzlich als Einmalzahlung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
ausbezahlt. Liegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Erlass der
Abfindungsverfügung wie vorliegend zeitlich auseinander, stellt sich die Frage,
auf welchen Zeitpunkt bzw. Wissensstand bei der Berücksichtigung der
persönlichen Verhältnisse abzustellen ist. Dies ist vorliegend insofern von entscheidender
Bedeutung, als der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses noch keine neue Stelle in Aussicht hatte, im Zeitpunkt des
Erlasses sowohl der ersten Verfügung vom 20. September 2006 als auch der
zweiten Verfügung vom 22. November 2006 indes bei Y angestellt war. 

3.4.3.2 Grundsätzlich ist beim Erlass einer
Verfügung auf die zu dieser Zeit massgebenden persönlichen Verhältnisse abzustellen,
sofern nicht gerade eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung vorliegt (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 13 mit Hinweisen). Gemäss a§ 17 Abs. 2
VVPG ist die Abfindung zwar mit Beendigung der Anstellung auszuzahlen; das sagt
indes nur etwas über den Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung aus, nicht aber
über die Bemessung der Höhe. Tatsachen, die sich nach Beendigung der Anstellung
ereignet haben und die geeignet sind die Bemessung der Abfindung – erhöhend
oder reduzierend – im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen, dürfen
und müssen durch die Verwaltungsbehörde berücksichtigt werden (vgl. zur
Berücksichtigung von Tatsachen durch den Richter, die sich nach Erlass einer
angefochtenen sozialversicherungsrechtlichen Verfügung verwirklichten, BGE 99
V 98 E. 4). Sinn und Zweck der Abfindung sprechen für ein solches Vorgehen.
Eine Abfindung beruht vorab auf Billigkeitserwägungen und will
Staatsangestellten ab einer bestimmten Zahl von Dienstjahren, die zwar aus
objektiven Gründen, aber ohne persönliches Verschul­den entlassen werden, eine
gewisse Überbrückungshilfe und Anerkennung für ihre Dienst­treue gewähren und
zugleich die sozialen Härten einer Kündigung mildern helfen; die Ab­findung
soll auch präventiv gegen leichtfertige Kündigungen wirken (ABl 1996, 1151;
Fritz Lang, Das Zür­cher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter
Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes,
Bern 1999, S. 69). Der Umstand, dass eine neue Stelle während der
Abfindungsdauer angetreten wird, schliesst eine Abfindung nicht von vornherein
aus (VGr, 14. März 2001, PB.2000.00029, E. 9b, www.vgrzh.ch). Es
würde dem Billigkeitsgedanken indes nicht gerecht werden, wenn die Tatsache,
dass allenfalls gar kein Härtefall besteht oder bestanden hat, nicht in die
Gesamtbetrachtung aller Umstände miteinbezogen werden könnte. 

Auch das Verwaltungsgericht ist in seiner Rechtsprechung
jeweils davon ausgegangen, dass die persönlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der
Festlegung der Abfindung massgebend sind (vgl. VGr, 9. März 2005,
PB.2004.00075, E. 6.2 – 5. Juli 2002,
PB.2002.00008, E. 4c – 11. April 2001, PB.2000.00024/25,
E. 6c [je unter www.vger.ch]).

Schliesslich ist festzuhalten, dass dieses Vorgehen auch
mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) vereinbar ist, da
bei der Bemessung der Abfindung in allgemeiner Weise jeweils auf den gleichen
Zeitpunkt abgestellt wird, nämlich den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung. 

3.4.3.3 Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung
vom 22. November 2006 (und auch schon bei Erlass der ersten Verfügung vom
20. September 2006) war der Beschwerdeführer bei Y angestellt. Dies hätte
die Direktion D – wie gezeigt wurde – bei der Bemessung der Abfindungshöhe in
ihre Gesamtbeurteilung miteinfliessen lassen müssen. Die Direktion D hat es
indes unterlassen, konkrete Abklärungen über die Arbeitssituation des
Beschwerdeführers durchzuführen. Der Beschwerdeführer seinerseits hat die Direktion
D nicht darauf aufmerksam gemacht, dass er eine neue Stelle angetreten hatte. 

3.4.4 Im Verwaltungsverfahren gilt der
Untersuchungsgrundsatz; die Verwaltungsbehörde hat die Pflicht, den
rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen umfassend zu untersuchen (§ 7
Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 7). Die Untersuchungspflicht
wird jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten
eingeschränkt. Eine Mitwirkungspflicht besteht, wenn eine solche gesetzlich
vorgesehen ist oder wenn der oder die am Verfahren Beteiligte das (nichtstreitige)
Verfahren eingeleitet hat (§ 7 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7
N. 11). Eine Mitwirkungspflicht kann sich darüber hinaus auch daraus
ergeben, dass die Beteiligten gehalten sind, sich in einem Verfahren nach Treu
und Glauben zu verhalten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 59 mit
Hinweisen; Rhinow/Krähen­mann, Nr. 88 B II c). 

Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales
und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.
622; Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der
Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2003, S. 210 f.). Art. 5 Abs. 3
BV verpflichtet nicht nur die staatlichen Organe, sondern ausdrücklich auch die
Privaten, nach Treu und Glauben zu handeln. Das bedeutet unter anderem, dass
der Private, der in seiner Sache Kenntnis von einem amtlichen Versehen erhält,
die Behörde sofort auf den Mangel aufmerksam zu machen hat. (BGr, 3. Dezember
2002, 1P.477/2002, E. 2, www.bger.ch; vgl. auch BGE 121 I 181 E. 2a;
Häfelin/Müller/Uhl­mann, Rz. 623). 

Ob eine Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers im Rahmen
des Erlasses der ersten Verfügung vom 20. September 2006 bestand, kann
vorliegend offen bleiben. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 1. Oktober 2006 ein Wiedererwägungsgesuch an die Direktion D gestellt
hat. Er machte insbesondere geltend, die Höhe der Abfindung trage seinen
persönlichen Verhältnissen nicht genügend Rechnung. Er berief sich dabei im
Wesentlichen auf seine Unterstützungspflichten gegenüber seinen Kindern. Weiter
nannte er Anwaltskosten, die im Rahmen der Administrativuntersuchung entstanden
seien, und Kosten für eine professionelle Unterstützung bei der Stellensuche.
Seine neue Anstellung erwähnte der Beschwerdeführer indes nicht, obwohl im
bewusst war oder zumindest sein musste, dass diese Tatsache – wie auch die anderen
vom Beschwerdeführer geltend gemachten – die Höhe der Abfindung zu beeinflussen
vermochte und die Direktion D bei der Festsetzung der Abfindung von einem
unvollständigen Sachverhalt ausging. Dafür spricht auch die Tatsache, dass in
der ersten Verfügung vom 20. September 2006 ausdrücklich eine Meldepflicht
statuiert wurde. Auch in der Begründung der Verfügung vom 22. November
2006 hielt die Direktion D fest, dass bei der Bemessung der Abfindung auf die
persönlichen Verhältnisse, das heisst insbesondere das Lebensalter, die
Arbeitsmarktchancen und die wirtschaftlichen Verhältnisse, abzustellen sei. Der
Beschwerdeführer kann also wahrlich nicht behaupten, dass er in guten Treuen
davon ausgehen durfte, dass er mangels entsprechender Aufforderung keine
Unterlagen einreichen musste. 

Erst als ihm Nichteintreten auf seinen Rekurs mangels
Beschwer in Aussicht gestellt wurde, wies der Beschwerdeführer auf die neue
Anstellung hin. In seinem Schreiben vom 19. April 2007 bat der
Beschwerdeführer die Staatskanzlei "die Angaben zu [seiner] neuen Stelle
absolut vertraulich zu behandeln und keinesfalls der Direktion D zur Kenntnis
zu bringen". Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er so gehandelt
habe, weil die Direktion D unautorisierte Referenzauskünfte erteilt habe und
zwei Anstellungsoptionen sich deswegen zerschlagen hätten. Die Direktion D bestreitet
dies. Angesichts der Tatsache, dass die Direktion D zu diesem Zeitpunkt gar
keine Referenzauskünfte mehr hätte geben müssen oder können (der Beschwerdeführer
hatte ja schon seit 1. Mai 2006 eine Anstellung), scheint die Erklärung
des Beschwerdeführers eher fragwürdig. Das gesamte Verhalten erweckt den Eindruck,
dass der Beschwerdeführer von Anfang an nicht mit offenen Karten spielen
wollte. Dadurch, dass er gegenüber der Direktion D im Rahmen des Wiedererwägungsgesuchs
nur die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen erwähnte, erweckte er (aktiv)
den Anschein, dass er noch arbeitslos sei und alle für die Festsetzung der Abfindungshöhe
relevanten Sachverhaltselemente abgeklärt worden seien. Angesichts aller
Umstände ist das Verhalten des Beschwerdeführers als treuwidrig zu bezeichnen.

3.5
Zu prüfen ist, ob deshalb eine aufsichtsrechtliche Aufhebung der Verfügung
durch den Regierungsrat angezeigt war. 

3.5.1 a§ 26 Abs. 5 PG lässt zwar
keine Anrechnung des neuen Lohns des Beschwerdeführers zu; die neue Anstellung
hätte aber im Rahmen der persönlichen Verhältnisse mindernd berücksichtigt
werden müssen. Da dies auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers nicht
getan werden konnte, litt die Verfügung vom 22. November 2006 schon bei Erlass
an einem Mangel, das heisst an einer ursprünglichen tatsächlichen Unrichtigkeit
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 948; vgl. BGE 135 V 201 E. 5.1;
VGr, 27. November 1997, VB.97.00055, E. 3a). Eine solche bildet, nach
der mit dem überwiegenden Teil der Lehre übereinstimmenden Praxis des Ver­waltungsgerichts,
Grundvoraussetzung des Widerrufs einer Verfügung (VGr, 27. November 1997,
VB.97.00055, E. 3b). Ein Zurückkommen auf eine ursprünglich fehlerhafte
Verwaltungsverfügung ist zudem grundsätzlich dann zulässig, wenn
revisionsähnliche Gründe gegeben sind (BGE 103 Ib 87 E. 2; Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 31
N. 38). Gemäss § 86a lit. b VRG ist ein Zurückkommen bei
Neuentdeckung von erheblichen Tatsachen und Beweismitteln möglich, die im
früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten. Die Anstellung des
Beschwerdeführers bei Y war der Direktion D im Zeitpunkt des Verfügungserlasses
nicht bekannt. Diese Tatsache legte der Beschwerdeführer erst im Rahmen des
Rekursverfahrens offen. Mit Verfügung vom 20. September 2006 verpflichtete
die Direktion D den Beschwerdeführer, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erzieltes Erwerbseinkommen rechtzeitig zu melden. Der Beschwerdeführer
zweifelte die Rechtmässigkeit der Meldepflicht in seinem Wiedererwägungsgesuch
vom 1. Oktober 2006 an und verschwieg in der Folge seine neue Anstellung.
Auf Grund dessen hatte die Direktion D keine Möglichkeit, diese Information bei
Erlass der Verfügung vom 22. November 2006 zu berücksichtigen. 

3.5.2 An der richtigen Festsetzung einer
Abfindung besteht einerseits ein fiskalisches Interesse des Staates. Im
Mittelpunkt steht jedoch die Wahrung des Grundsatzes von Treu und Glauben als
elementaren Prinzips des schweizerischen Rechtssystems und als unabdingbarer
Voraussetzung von Kommunikation und sozialer Kooperation im demokratischen
Rechtsstaat (vgl. Chiariello, S. 5; Botschaft vom 20. November 1996 über
eine neue Bundesverfassung, BBl 1997, 134). Art. 5 Abs. 3 BV gebietet
ein redliches, vertrauenswürdiges und rücksichtsvolles Verhalten sowohl des
Staates gegenüber den Bürgern als auch umgekehrt (Imboden/Rhinow, Nr. 74 B IV;
Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S.
134 [je mit Hinweisen]). 

Dem Interesse an der richtigen
Anwendung des objektiven Rechts und der Durchsetzung wesentlicher verfassungsmässiger
Prinzipien kommt vorliegend der Vorrang vor dem Interesse der Rechtssicherheit
zu (Tschannen/Zimmerli/Müller, § 31 N. 49; Häfelin/Müller/ Uhl­mann,
Rz. 1033; BGE 100 Ib 94 E. 3). Das Postulat der Rechtssicherheit
geht im Allgemeinen dann vor, wenn durch die frühere Verwaltungsver­fügung ein
subjektives Recht begründet worden ist, wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen
ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und
gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die
Verfü­gung eingeräumten Befugnis in guten Treuen bereits Gebrauch gemacht hat (BGE 103
Ib 204 E. 3 mit Hinweisen, 100 Ib 93 E. 2;
Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1002 ff.). Dem Beschwerdeführer war bewusst,
dass seine neue Anstellung Einfluss auf die Höhe der Abfindung haben würde.
Dennoch verheimlichte er aktiv diese wesentliche Tatsache. Da die Frage der
Meldepflicht bzw. der Berücksichtigung neuen Lohnes von Beginn an strittig war,
konnte der Beschwerdeführer sich auch nicht auf die Verfügung als
Vertrauensgrundlage stützen. Das treuwidrige Verhalten des Beschwerdeführers
beim Erlass der Verfügung kann nicht geschützt werden. 

3.6
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die aufsichtsrechtliche
Aufhebung der Verfügung vom 22. November 2006 rechtmässig war. Da das
Anfechtungsobjekt des Rekurses des Beschwerdeführers somit aufgehoben wurde,
durfte der Regierungsrat den Rekurs als gegenstandslos geworden abschreiben
(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 95, § 28 N. 17). Die
Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 

3.7
Klarzustellen bleibt noch, dass der Rechtsgrund für eine allfällige
(Teil-)Rück­forde­rung der schon ausbezahlten Abfindung, nach neuer Festlegung
der Abfindungshöhe, im allgemeinen Rechtsgrundsatz erblickt werden kann, dass
Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen
Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind. Dieser Grundsatz, der für das
Privatrecht in Art. 62 Abs. 2 des Obligationenrechts ausgesprochen
ist, gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts und sowohl für Private als
auch für das Gemeinwesen (BGr, 2. Juni 2003, 2A.321/2002, E. 2.2, und 4. Juli
2002, 1A.137/2001, E. 5.1, beides unter www.bger.ch; BGE 88 I 213; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Rz. 187 f.)

4.  

Für personalrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert
von unter 20'000 Franken werden keine Gerichtskosten erhoben (§ 80b VRG).
Der Regierungsrat hat die Verfügung der Direktion D aufgehoben und die Sache
zur neuen Bemessung der Abfindungshöhe an diese zurückgewiesen, wobei zu
berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2006 eine
neue Anstellung hatte. Der Streitwert liegt zweifellos über der genannten
Schwelle. Somit besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit. 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und muss ihm eine Parteientschädigung versagt
bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17
Abs. 2 VRG). 

Wie schon im Rekursverfahren beantragt die Direktion D eine
Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren kann die
unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für
die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden. Vorliegend ist aber nicht
dargetan, dass ein besonderer Aufwand für die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen oder der Beizug eines
Rechtsbeistands erforderlich war, noch waren die Rechtsbegehren des
Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet (§ 17 Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung ist deshalb nicht geschuldet. 

5.  

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen
den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG).  

 

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen. 

5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …