# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d575ed0-9c5c-5d21-8c7d-f31c22ba2dcd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-11-15
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.11.2011 D-3790/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-3790-2008_2011-11-15.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

Cour IV
D­3790/2008

A r r ê t   d u   1 5   n o v emb r e   2 0 1 1

Composition Claudia Cotting­Schalch (présidente du collège), 
François Badoud, Martin Zoller, juges,
Chantal Jaquet Cinquegrana, greffière.

Parties A._______, Serbie,
B._______, Croatie,
C._______, Croatie,
D._______, Serbie,
E._______, Serbie,
représentés par Me Astyanax Peca, avocat à 
1820 Montreux, 
recourants, 

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure. 

Objet Levée de l'admission provisoire (asile) ;
décision de l'ODM du 14 mai 2008 / (…).

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Faits :

A. 
Le  23  février  2000,  A._______,  son  épouse  B._______  et  leur  fils 
C._______ ont déposé chacun une demande d'asile en Suisse.

Il  ressort  des  documents  qu'ils  ont  produits,  ainsi  que  de  leurs 
déclarations, que le couple A._______ s'est marié le (…) 1995 en Serbie, 
pays d'origine de A._______ où celui­ci a toujours résidé. B._______ est, 
quant  à  elle,  originaire  de  Croatie,  pays  où  elle  est  née  et  a  séjourné 
jusqu'à  son  mariage.  L'enfant  C._______  y  est  né  en  1994  et  en  a  la 
nationalité. Depuis mars 1995, la famille A._______ a vécu en Serbie, et 
ce jusqu'à son départ, début avril 1999, pour le Monténégro. 

B. 
Le (…), B._______ a donné naissance à un enfant prénommé D._______ 
et, le (…) , à un autre prénommé E._______.

Les époux A._______ ont divorcé, le (…) 2001, puis se sont remariés, le 
(…)  2006.  Sans  jamais  avoir  informé  les  autorités  d'asile  de  leur 
changement d'état civil en 2001, ils ont continué à faire ménage commun 
durant tout leur séjour en Suisse.

C. 
Par décisions distinctes du 14  janvier 2003,  l'Office  fédéral des  réfugiés 
(actuellement  l'Office  fédéral des migrations, ci­après ODM) a  rejeté  les 
demandes d'asile des  intéressés et prononcé  leur  renvoi de Suisse.  Il a 
toutefois  considéré  que  l'exécution  de  cette  mesure  n'était  pas 
raisonnablement exigible, au vu des particularités du cas d'espèce, et a 
en conséquence prononcé l'admission provisoire des intéressés.

Par décision du 17 juillet 2006, l'ancienne Commission suisse de recours 
en matière d'asile a rejeté le recours déposé, le 19 février 2003, contre la 
décision de l'ODM en matière d'asile.

D. 
Par jugement du Juge d'instruction du (…) du 18 juillet 2006, A._______ 
a été condamné à une peine de 18 mois d'emprisonnement, assortie d'un 
sursis de deux ans, pour escroquerie par métier.  Il  ressort du  jugement 
que  l'intéressé  a,  de  janvier  1999  à  novembre  2005,  travaillé  sans 
autorisation  dans  le  canton  F._______  et  reçu  durant  cette  période  un 
salaire  de  Fr. 308'000.­  tout  en  percevant  indûment  des  prestations 
d'assistance dans le canton G._______ pour la somme de Fr. 202'000.­.

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E. 
Par  courrier  du  16  août  2007,  l'ODM  a  fait  savoir  aux  intéressés  qu'il 
envisageait de lever leur admission provisoire, au motif que l'exécution de 
leur renvoi était désormais exigible, dans la mesure où la situation tant en 
Serbie  –  où  ils  possèdent  un  bien  immobilier  –  qu'en  Croatie  s'est 
modifiée depuis le prononcé de leur admission provisoire.

F. 
Les recourants se sont déterminés, par lettre datée du 3 septembre 2007, 
sur le courrier de l'ODM du 16 août précédent. Ils ont fait valoir qu'ils ne 
pouvaient envisager un retour ni en Croatie, ni en Serbie. Ils ont évoqué 
leur bonne intégration en Suisse, le fait qu'ils travaillaient durement pour 
rembourser la dette qu'ils avaient contractée auprès du Service social, et 
les  problèmes  insurmontables  que  rencontreraient  leurs  trois  enfants, 
lesquels ne maîtrisent pas le serbo­croate.

Par courrier daté du 4 septembre 2007, H._______, alors mandataire de 
la  famille  A._______,  a  également  pris  position.  Préalablement,  il  a 
précisé que le couple A._______ a divorcé, principalement en raison des 
problèmes personnels rencontrés par  la recourante en Serbie, puis s'est 
remarié à  I._______  le  (…) 2006. En outre,  il a souligné que depuis un 
an, les intéressés remboursaient régulièrement leurs dettes en Suisse. Il 
a  également  expliqué,  attestation  à  l'appui,  que  A._______  n'était  pas 
propriétaire  d'une maison en Serbie,  dans  la mesure  où  il  n'avait  versé 
que  la moitié  de  son  prix  au  promoteur,  lequel  ne  lui  avait  par  la  suite 
remboursé  que  la moitié  de  cette  somme.  L'intéressé  avait  en  effet  été 
dans l'incapacité de payer l'entier du prix de la maison et l'argent restitué 
par le promoteur fut utilisé pour payer l'hospitalisation et les frais de santé 
de son père malade. H._______ a également relevé que le motif qui avait 
conduit  l'ODM  à  accorder  une  admission  provisoire  aux  intéressés,  à 
savoir  la mixité de  leur  couple,  était  toujours d'actualité.  Il  a ajouté qu'il 
n'était  pas  envisageable  que  l'intéressée  retourne  en  Serbie,  dans  la 
mesure où elle y a subi des sévices sexuels, à savoir un viol, perpétrés 
par  des militaires  serbes.  Enfin,  H._______  a  souligné  la  nécessité  de 
prendre  en  compte  la  situation  des  trois  enfants  du  couple  A._______, 
lesquels ont passé plus de sept ans en Suisse et y sont tous scolarisés.

G. 
Par décision du 14 mai 2008,  l'ODM a  levé  l'admission provisoire de  la 
famille A._______.

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Tout  d'abord,  l'ODM  a  estimé  que  compte  tenu  de  la mixité  du  couple 
A._______ et des sévices subis par  l'intéressée en Serbie,  il n'était pas 
concevable d'exécuter le renvoi de la famille A._______ dans cet Etat. En 
revanche,  il  a  considéré  qu'une  telle  mesure  était  envisageable 
en Croatie, pays d'origine de B._______.

H. 
Les intéressés, par l'entremise de leur mandataire d'alors, J._______, ont 
interjeté recours, par acte daté du 30 mai 2008 et posté le 6 juin 2008, en 
concluant  à  l'annulation  de  la  décision  précitée  et  implicitement  au 
maintien de leur admission provisoire, ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation 
de séjour.

Ils  ont  estimé  qu'en  dépit  de  la  condamnation  de  A._______  pour 
escroquerie,  ils étaient honnêtes et  responsables, dans  la mesure où  ils 
remboursaient scrupuleusement  leurs dettes, et qu'ils étaient aptes à se 
prendre  entièrement  en  charge,  grâce  à  leurs  salaires.  Ils  ont  en  outre 
rappelé  qu'ils  formaient  un  couple  mixte  (croato­serbe  / 
catholique­orthodoxe)  et  que  les  difficultés  qui  en  découlaient  étaient 
toujours  actuelles,  tout  en  soulignant  les  relations  difficiles  entre  la 
Croatie et la Serbie. Ils ont également fait valoir que leurs trois enfants ne 
s'exprimaient  que  peu  en  serbo­croate  et  rencontreraient  d'énormes 
difficultés s'ils devaient être scolarisés dans cette langue. Pour toutes ces 
raisons, ils ont considéré que l'exécution de leur renvoi était inexigible.

A  l'appui  de  leurs  dires,  ils  ont  produit  une  série  de  documents,  ayant 
notamment  trait  aux  remboursements  de  leurs  dettes,  à  leurs  activités 
professionnelles,  à  l'intégration  de  l'enfant  C._______  ainsi  qu'à  la 
situation politique entre la Serbie et la Croatie.

I. 
Par décision incidente du 16 juin 2008, le juge instructeur alors en charge 
du dossier a imparti aux recourants un délai au 30 juin 2008 pour verser 
une avance sur les frais de procédure présumés.

Le 24 juin 2008, la famille A._______ s'est acquittée de la somme due.

J. 
Invité  à  se  prononcer  sur  le  recours,  l'ODM  en  a  proposé  le  rejet,  par 
détermination du 7 juillet 2008.

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K. 
Par  courrier  du  15  juillet  2008,  Peca  Astyanax,  avocat,  a  informé  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (le  Tribunal)  qu'il  représentait  la  famille 
A._______, en lieu et place de J._______.

L. 
Par  courriel  du 4 octobre 2011,  J._______ a  informé  le Tribunal  qu'elle 
avait agi à titre gracieux.

M. 
Les autres  faits déterminants de  la cause seront évoqués si nécessaire 
dans les considérants en droit ci­après.

Droit :

1. 

1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 
17 juin  2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS 173.32),  le 
Tribunal,  en  vertu  de  l'art. 31  LTAF,  connaît  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 
procédure  administrative  (PA,  RS 172.021)  prises  par  les  autorités 
mentionnées à l'art. 33 LTAF.

1.2.  Il  statue  de  manière  définitive  sur  les  recours  formés  contre  les 
décisions rendues par l'ODM en matière de levée d'admission provisoire 
(art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. c ch. 3 de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 [LTF, RS 173.10]).

1.3. Les recourants ont qualité pour recourir  (art. 48 al. 1 PA). Présenté 
dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits par la 
loi, le recours est recevable.

1.4.  Saisi  d'un  recours  contre  une  décision  de  levée  de  l'admission 
provisoire,  le  Tribunal  doit  analyser  si  c'est  à  juste  titre  que  l'ODM  a 
considéré  que  les  conditions  cumulatives  liées  à  l'exécution  du  renvoi 
sont  remplies  et  qu'il  a  levé  l'admission  provisoire.  Par  conséquent,  la 
conclusion du  recours  tendant à  l'octroi  d'une autorisation de séjour est 
irrecevable.

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1.5.  L'entrée  en  vigueur,  le  1er  janvier  2008,  de  la  loi  fédérale  du 
16 décembre  2005  sur  les  étrangers  (LEtr,  RS  142.20),  a  entraîné 
l'abrogation  (cf.  l'annexe à  l'art.  125 LEtr)  de  la  loi  fédérale  du 26 mars 
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).

L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire 
avant l'entrée en vigueur de la modification du 16 décembre 2005 de la loi 
sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) et de la LEtr sont soumises 
au nouveau droit. C'est donc le nouveau droit qui s'applique en l'espèce.

2. 

2.1.  En  vertu  de  l'art.  84  al.  1  et  2  LEtr,  si  après  vérification,  l'ODM 
constate  que  la  personne  concernée  (étranger  ou  requérant  d'asile 
débouté)  ne  remplit  plus  les  conditions  de  l'admission  provisoire,  il  lui 
appartient  de  lever  celle­ci  et  d'ordonner  l'exécution  du  renvoi  ou  de 
l'expulsion.

2.2.  Selon  la  disposition  précitée,  une  admission  provisoire  peut  en 
principe  être  levée,  si  l'exécution  du  renvoi  est  à  la  fois  licite, 
raisonnablement exigible et possible (art. 83 al. 3, 4 et 2 LEtr a contrario) 
;  il  incombe  alors  à  l'autorité  appelée  à  statuer  de  vérifier  que  les  trois 
conditions précitées  sont  cumulativement  remplies  (cf.  arrêt  du Tribunal 
administratif fédéral D­2743/2008 du 5 septembre 2011 consid. 3.2 ; dans 
le même sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de 
recours en matière d'asile [JICRA] 2006 n° 23 consid. 6.3, consid. 7.3 et 
consid. 7.7.3. i. f., JICRA 2005 n° 3 consid. 3.5, JICRA 2001 n° 17 consid. 
4d).

2.3.  Aux  termes  de  l'art.  84  al.  3  LEtr,  l'ODM  peut  également  lever 
l'admission  provisoire  accordée  en  vertu  de  l'art.  83  al.  2  et  4  LEtr, 
lorsque les motifs visés à l'art. 83 al. 7 Letr sont réunis et qu'une autorité 
cantonale, fedpol ou le SRC en fait la demande.

3. 

3.1. Tout  d'abord,  le  Tribunal  constate  que  l'admission  provisoire  a  été 
prononcée  en  2003  en  raison  de  la  situation  spécifique  de  la  famille 
A._______, en particulier de  la mixité du couple, A._______ étant serbe 
alors  que  B._______  est  croate.  Il  a  également  été  tenu  compte  des 
graves sévices sexuels subis par celle­ci en Serbie, en mars 1999.

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A  l'appui  de  la  décision  de  levée  de  l'admission  provisoire  fondée 
exclusivement sur l'art. 84 al. 2 LEtr du 14 mai 2008, l'ODM a estimé que, 
si  l'exécution  du  renvoi  de  la  famille  A._______  n'était  toujours  pas 
envisageable en Serbie, elle l'était en revanche en Croatie.

Dans  leur  recours,  les  intéressés  ont  contesté  cette  appréciation, 
estimant en particulier  que  la problématique de  la mixité de  leur  couple 
était toujours d'actualité, et qu'il n'avait pas suffisamment été tenu compte 
de  la  situation  des  trois  enfants  C._______,  D._______  et  E._______, 
lesquels auraient d'énormes difficultés à se réinsérer,  tant culturellement 
que  linguistiquement,  dans  un  environnement  différent  de  celui  dans 
lequel ils avaient grandi.

3.2.  Cela  étant,  il  convient  d'examiner  en  premier  lieu  si  l'autorité 
inférieure  a,  au  regard  des  considérants  de  la  décision  attaquée,  pris 
position  de  manière  suffisamment  explicite  sur  chacune  des  trois 
conditions prévues par la loi pour fonder l'exécution du renvoi (art. 83 al. 
2, 3 et 4 LEtr), de sorte à permettre aux  intéressés de  recourir en  toute 
connaissance de cause contre celle­ci.

4. 

4.1. La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti 
à  l'art. 29 al. 2 de  la Constitution  fédérale de  la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour 
l'autorité  de  motiver  sa  décision,  afin  que  le  destinataire  puisse  la 
comprendre,  l'attaquer utilement  s'il  y  a  lieu et  que  l'autorité  de  recours 
puisse  exercer  son  contrôle  (ATAF  2010/3  consid.  5  et  jurisprudence 
citée). Pour  répondre à ces exigences,  il  suffit  que  l'autorité mentionne, 
au moins brièvement,  ses  réflexions sur  les éléments de  fait et de droit 
essentiels, autrement dit  les motifs qui  l'ont guidée et sur  lesquels elle a 
fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de 
la  portée  de  celle­ci  et  l'attaquer  en  connaissance  de  cause  (ATAF 
2010/35 consid. 4.1.2, 2007/27 consid. 5.5.2; cf. également JICRA 2006 
no 4 consid. 5 p. 44 ss, JICRA 1995 no 12 consid. 12c p. 114 ss). Le droit 
d'obtenir  une  décision  motivée  est  de  nature  formelle :  sa  violation 
entraîne  en  principe  l'annulation  de  la  décision  attaquée, 
indépendamment  de  la  question  de  savoir  si  cette  violation  a  eu  une 
influence sur l'issue de la cause (ATAF 2010/35 consid. 4.1.1). Lorsque le 
vice  est  constitutif  d'une  grave  violation  de  procédure,  il  est  exclu  que 
l'autorité de recours  le répare, motif pris du principe de  l'économie de  la 
procédure (arrêt du Tribunal administratif  fédéral D­3875/2008 p. 8 s. [et 

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réf. cit.] du 27 juin 2008). Par exception, l'autorité de recours peut, même 
en présence d'une violation grave de ce droit,  renoncer au  renvoi de  la 
cause  à  l'administration  (et  admettre  la  « réparation »  du  vice),  dans  la 
mesure où un tel renvoi représenterait une vaine formalité et conduirait à 
des  retards  inutiles  qui  ne  seraient  pas  conciliables  avec  l'intérêt 
(équivalant  à  celui  d'être entendu) de  la partie  concernée à un examen 
diligent  de  son  cas  (ATF  136  V  117  consid.  4.2.2.2,  ATF  133  I  201 
consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; ATAF 2010/35 consid. 4.3.1). En 
particulier,  une  telle  irrégularité  peut  être  considérée  comme  guérie 
lorsque le vice n'est pas grave, que l'autorité inférieure a pris position sur 
les  arguments  décisifs  dans  le  cadre  de  la  procédure  d'échange 
d'écritures, que l'intéressé a pu se déterminer à ce sujet en connaissance 
de cause, et  que  le Tribunal dispose concrètement,  sur  les questions à 
résoudre,  de  la même cognition que  l'autorité  inférieure  (ATAF 2008/47 
consid.  3.3.4,  ATAF  2007/30  consid.  8.2,  ATAF  2007/27  consid.  10.1 ; 
BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL  nos  114  ss  ad  art.  29 PA  in:  VwVG, 
Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren, 
BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER (éd.), Bâle/Genève 2009 
;  PATRICK  SUTTER,  nos  18 ss  ad  art.  29  PA  in  :  Kommentar  zum 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], CHRISTOPH AUER, 
MARKUS MÜLLER, BENJAMIN SCHINDLER [éd.], Zurich/St.Gall 2008).

4.2. A  l'instar des procédures portant sur  l'exécution du renvoi,  l'autorité 
de  première  instance  doit,  dans  le  cadre  de  la  levée  de  l'admission 
provisoire  fondées  sur  l'art.  84  al.  2  LEtr,  s'assurer  que  toutes  les 
conditions prévues à  l'art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr sont  réunies. L'ODM doit 
par  conséquent motiver  sa  décision  en  examinant  systématiquement  la 
licéité,  l'exigibilité et  la possibilité de l'exécution du renvoi, pour chacune 
des  personnes  concernées,  en  tenant  compte  de  l'état  de  faits  au 
moment où il statue.

4.3. En l'espèce, au vu des considérants de la décision attaquée, rien ne 
permet d'admettre que  l'ODM a tenu compte de chacune des conditions 
mentionnées ci­dessus relatives à l'exécution du renvoi pour chacun des 
membres  de  la  famille  A._______.  Pour  justifier  que  cette  dernière  ne 
remplit  plus  les  conditions  de  l'admission  provisoire,  l'office  fédéral  a 
certes  relevé,  de  manière  très  succincte  et  globale,  que  l'exécution  du 
renvoi de la famille précitée était licite et possible. En revanche, il n'a pas 
procédé  à  un  examen  individualisé  des  critères  précités  pour  chaque 
membre  de  cette  famille.  S'ajoute  à  cela  qu'il  a  développé  son 
argumentation, sans même spécifier sur quelle point portait son examen 
et  en omettant même d'énoncer explicitement  celle  liée à  l'exigibilité de 

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l'exécution du renvoi. Il n'a en outre pas cité la disposition légale topique 
(art.  83  al.  2,  3  et  4  LEtr),  laquelle  renvoie  aux  notions  de  licéité, 
d'exigibilité  et  de  possibilité  de  cette  mesure,  ni  même,  d'une  manière 
générale, aux conditions  légales y relatives. De plus,  l'analyse effectuée 
est  stéréotypée,  ignorant  les  nationalités  différentes  des  intéressés.  A 
l'évidence, l'ODM ne pouvait procéder de la sorte, mais aurait dû motiver 
sa  décision  de  manière  individualisée  en  prenant  en  considération  la 
situation  particulière  de  chacun  des membres  de  la  famille  A._______. 
Dans le cadre de cet examen, il devait en particulier tenir compte du fait 
que  B._______  et  son  fils  aîné  C._______,  sont  croates,  alors  que 
A._______  et  ses  deux  enfants  cadets  D._______  et  E._______,  sont 
serbes.  Partant,  suivant  le  pays  vers  lequel  est  susceptible  d'intervenir 
l'exécution du renvoi, il s'agit soit du pays d'origine ou d'un Etat tiers des 
recourants. En agissant de la sorte, l'ODM a commis une violation grave 
de l'obligation de motiver. Celle­ci n'a du reste nullement été réparée au 
stade de l'échange d'écritures. En effet, dans sa détermination du 7 juillet 
2008,  cet  office  a  simplement  déclaré  maintenir  intégralement  les 
considérants de sa décision.

4.4.  Cela  étant,  l'examen  de  l'exécution  du  renvoi  auquel  a  procédé 
l'autorité  inférieure  est  également  inexact  et  incomplet.  Au  regard  de  la 
situation personnelle des recourants,  tel est particulièrement  le cas pour 
ce  qui  a  trait  aux  obstacles  liés  à  la  possibilité  et  à  l'exigibilité  de 
l'exécution du renvoi. 

4.4.1  Tout  d'abord,  s'agissant  de  la  possibilité  de  l'exécution  de  cette 
mesure,  l'ODM  aurait  dû  distinguer  clairement  suivant  qu'il 
prononçait celle­ci  par  rapport  à  l'Etat  d'origine,  dans  la  mesure  où  la 
recourante et le fils aîné C._______ sont de nationalité croate, ou encore 
en  relation  à  un  Etat  tiers,  les  trois  autres  membres  de  la  famille 
A._______  étant  de  nationalité  serbe.  Cette  différenciation  est  d'autant 
plus importante compte tenu des conditions particulières qui doivent être 
remplies  pour  fonder  l'exécution  du  renvoi  d'une  personne  vers  un Etat 
tiers,  en  particulier  lorsqu'il  s'agit  d'un  couple  de  nationalité  mixte.  La 
personne renvoyée dans un pays tiers doit en effet avoir la possibilité tant 
matérielle  que  légale  de  s'y  rendre  et  doit  pouvoir  y  obtenir  le  droit  d'y 
séjourner  de  manière  durable,  c'est­à­dire  au­delà  de  la  durée 
ordinairement  fixée  aux  séjours  touristiques.  Il  incombe  en  outre  à 
l'autorité  prononçant  l'exécution  du  renvoi  de  démontrer  que  les 
conditions  liées  à  la  possibilité  de  l'exécution  de  cette  mesure  sont 
réunies  (JICRA  2001  n°  4  consid.  5).  En  l'occurrence,  l'autorité  de 
première  instance  se  devait  par  conséquent  de  procéder  à  un  examen 

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individualisé  sous  l'angle  de  la  possibilité  de  l'exécution  du  renvoi,  en 
démontrant notamment qu'une autorisation d'entrée, puis une autorisation 
de séjour, seraient accordées à A._______ et à ses deux enfants cadets, 
lesquels ont  la nationalité serbe à  l'instar de  leur père, en cas de renvoi 
en  Croatie.  Or,  l'ODM  n'a  pas  examiné  cette  question,  pourtant 
essentielle.

4.4.2 S'agissant de l'examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi de la 
famille A._______, cet office s'est limité à développer son argumentation 
par rapport à A._______.  Il a ainsi  relevé qu'au vu du comportement de 
ce dernier et de sa condamnation pénale, celui­ci ne pouvait se prévaloir 
d'une  bonne  intégration  en Suisse.  Il  a  également  retenu  qu'on  pouvait 
attendre  de  l'intéressé  qu'il  fournisse  les  efforts  nécessaires  pour 
s'intégrer en Croatie et y trouver un emploi afin de subvenir aux besoins 
de  sa  famille,  même  si  son  origine  serbe  était  susceptible  de  lui  valoir 
certaines  discriminations.  L'office  fédéral  a  encore  noté  que  A._______ 
était  jeune,  en  bonne  santé  et  au  bénéfice  de  diverses  expériences 
professionnelles,  et  avait  la possibilité  de  solliciter  l'octroi  d'une aide au 
retour. Dans le cadre de cet examen, il n'a toutefois fourni aucun élément 
concret  permettant  d'admettre  que  le  recourant  sera  effectivement  en 
mesure de subvenir aux besoin de sa famille une fois renvoyé en Croatie. 
En  l'espèce,  cette  carence  est  d'autant  plus  grave,  étant  donné 
l'incapacité évidente tant pour l'épouse du recourant que pour ses enfants 
de  subvenir  eux­même  à  leurs  besoins  vitaux  (cf.  considérants  ci­
dessous).

Quant  à  l'exigibilité  de  l'exécution  du  renvoi  concernant  B._______, 
l'ODM  s'est  limité  à  mentionner  le  fait  qu'elle  n'avait  pas  fait  valoir 
l'absence d'un réseau familial en Croatie, son pays d'origine. Pour ce qui 
a trait aux enfants du couple A._______, cet office a estimé qu'ils étaient 
encore  jeunes  et  ne  devraient  pas  rencontrer  de  difficultés 
insurmontables pour s'intégrer en Croatie.

Cet  examen  s'avère  cependant  superficiel  et  incomplet  tant  pour 
B._______ que pour  ses  trois  enfants. En effet,  si,  dans  le  cadre de  la 
procédure  de  levée  de  l'admission  provisoire,  l'autorité  doit  examiner 
chacun  des  trois  empêchements  liés  à  l'exécution  du  renvoi,  il  est 
également  tenu de  le faire pour chacune des personnes concernées, ce 
qui n'a toutefois pas été le cas en l'espèce. Si l'ODM a certes fait allusion, 
sous l'angle de l'exigibilité de l'exécution du renvoi, à la problématique de 
la mixité du couple s'agissant de A._______, il ne s'est en revanche pas 
prononcé en ce qui concerne B._______. En effet,  l'ODM s'est contenté 

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de relever qu'elle n'avait pas invoqué l'absence d'un réseau familial dans 
son pays d'origine, alors que, dans le cadre de sa prise de position du 3 
septembre 2007, elle avait au contraire clairement allégué n'y avoir plus 
de contact,  tant avec des amis qu'avec sa parenté. L'intéressée étant  la 
seule à avoir vécu durablement en Croatie – si l'on excepte le fait que son 
fils aîné C._______ y est né et que la famille A._______ y a résidé durant 
un court laps de temps en 1995 avant le mariage du couple en Serbie en 
mars 1995 – et ayant quitté cet Etat en 1995 déjà, soit  il y a maintenant 
seize ans, pour aller vivre en Serbie auprès de son mari, l'ODM se devait 
d'examiner plus à fond la situation personnelle de B._______. Cet office 
aurait  en  particulier  dû  vérifier  l'existence  d'un  réseau  tant  familial  que 
social susceptible de la soutenir ainsi que sa famille en cas de retour en 
Croatie. Un tel examen était d'autant plus essentiel que la recourante, qui 
a subi un viol perpétré par des militaires serbes, en a gardé de sérieux 
séquelles  et  a  dû  être  soignée  en  Suisse.  Dans  ces  conditions  et  eu 
égard à la formation très limitée dont a pu bénéficier la recourante, il est 
douteux  qu'elle  puisse  trouver  en  Croatie  un  emploi  lui  permettant  de 
subvenir  à  ses  besoins  et  à  ceux  de  sa  famille.  De  plus,  la  nationalité 
serbe de son mari est de nature à réduire substantiellement ses chances 
de trouver rapidement un emploi, raison pour laquelle d'autres sources de 
revenus seront forcément nécessaires à cette famille. Il s'agit  là d'autant 
de  facteurs  susceptibles  de  rendre  la  réinstallation  de  la  famille 
A._______  dans  ce  pays  encore  plus  difficile.  Dans  ces  conditions, 
l'existence  d'un  réseau  familial  et  social  en  Croatie  est,  de  manière 
évidente,  un  facteur  susceptible  d'être  déterminant  pour  l'issue  de  la 
cause.

4.4.3 Par ailleurs, l'autorité de première instance se devait également de 
prêter une attention  toute particulière à  la situation des enfants mineurs 
de  la  famille  A._______.  En  effet,  si  l'intérêt  supérieur  de  l'enfant, 
découlant de l'art. 3 al. 1 de la la Convention relative aux droits de l'enfant 
du 20 novembre 1989  (CDE, RS 0.107), ne  fonde pas en soi un droit à 
une autorisation de séjour déductible en justice, il représente néanmoins 
un  des  éléments  à  prendre  en  compte  dans  la  pesée  des  intérêts  à 
effectuer.  En  particulier,  les  difficultés  de  réintégration  dans  le  pays 
d'origine  peuvent  constituer  un  facteur  parmi  d'autres  à  prendre  en 
considération dans  le cadre de  la balance des  intérêts  lors de  l'examen 
de l'exigibilité de l'exécution du renvoi. En l'espèce, l'autorité de première 
instance s'est certes prononcée sur ce point, mais de manière erronée et 
en se limitant à des affirmations. Elle se devait au contraire d'indiquer de 
manière claire et précise les raisons qui lui permettaient concrètement de 
considérer  que  l'intérêt  supérieur  des  trois  enfants  C._______, 

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D._______  et  E._______  était  respecté,  et  ne  pouvait  se  contenter  de 
simples  suppositions  ("quant  aux  enfants  […]  ils  ne  devraient  pas 
rencontrer de difficultés  insurmontables pour s'intégrer en Croatie") pour 
admettre  que  ceux­ci  étaient  à  même  de  retourner  en  Croatie.  Une 
analyse sommaire de cette question est certes admissible  lorsqu'il s'agit 
de jeunes enfants ou d'adolescents qui n'ont vécu que très peu de temps 
en  Suisse.  Il  en  va  autrement  lorsque  le  séjour  de  mineurs  a  duré 
plusieurs années et qu'il s'agit d'adolescents qui, comme en l'occurrence, 
sont imprégnés de la culture de leur pays d'accueil. 

En l'espèce, il s'agit de trois enfants âgés respectivement de (…), (…) et 
(…) ans, l'aîné, à savoir C._______, étant arrivé en Suisse à l'âge de (…9 
ans et les cadets étant nés en Suisse. Ces derniers n'ont jamais vécu en 
Croatie, alors que  l'aîné y est né mais  l'a quitté peu de  temps après sa 
naissance.  De  plus,  celui­ci  a  passé  douze  ans  en  Suisse,  soit  la  plus 
grande partie de son existence. Par ailleurs,  tous  trois y sont scolarisés 
depuis  plusieurs  années  déjà. Dans  ce  contexte,  le  fait  qu'ils  soient  ou 
non capables de s'exprimer en serbo­croate – langue maternelle de leurs 
deux  parents  –  est,  en  plus  des  autres  critères  à  prendre  en 
considération,  un  élément  important  qu'il  convient  de  clarifier  avant  de 
pouvoir se prononcer sur  la question de l'intérêt supérieur de l'enfant au 
sens  de  l'art.  3  al.  1  CDE  et  partant  sur  l'exigibilité  de  l'exécution  du 
renvoi en ce qui les concerne.

4.5 Cela étant,  il apparaît clairement qu'outre une analyse plus poussée 
des conditions posées par l'art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr et ce pour chacun des 
membres  de  la  famille  A._______,  des  investigations  complémentaires 
auraient  dû  être  entreprises  pour  que  les  faits  essentiels  puissent  être 
établis  à  satisfaction  de  droit.  Il  y  a  dès  lors  lieu  d'admettre  que  le 
prononcé  rendu par  l'ODM est  irrégulier au motif  tant d'une violation de 
l'obligation de motiver, d'une constatation incomplète et inexacte des faits 
pertinents  que  d'une  violation  du  droit  fédéral  (art.  106  al.  1  let.  a  et  b 
LAsi).

4.6 Au vu de ce qui précède, une guérison des carences constatées ci­
dessus n'est pas envisageable au stade du recours, d'autant moins qu'il 
n'appartient  pas  au  Tribunal  de  compléter  l'instruction  qu'il  revient  à 
l'ODM  d'entreprendre.  S'ajoute  à  cela  qu'en  statuant  en  première  et 
dernière  instance,  le  Tribunal  priverait  également  la  partie  de  la  double 
instance.

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5. 
Il  s'ensuit  que  le  recours  est  admis,  la  décision  querellée  devant  être 
annulée,  la  cause  renvoyée  à  l'ODM  pour  complément  d'instruction  et 
nouvelle décision dans le sens des considérants.

Cet  office  devra  en  particulier  instruire  la  question  du  caractère 
exécutable  du  renvoi  vers  un  pays  tiers,  à  savoir  la  Croatie,  en  ce  qui 
concerne  A._______  et  ses  deux  enfants  cadets  (cf.  consid.  4.4  ci­
dessus). Il devra également vérifier si la famille A._______, en particulier 
B._______, dispose effectivement dans ce pays d'un réseau familial et/ou 
social sur lequel elle pourra compter pour l'accueillir avec son mari et ses 
trois enfants et  lui assurer son soutien,  tant psychologique que matériel, 
dont elle a  impérativement besoin après un si  long séjour passé  loin de 
son pays d'origine. Une attention particulière devra également être portée 
à  la  mixité  du  couple.  Par  ailleurs,  cet  office  devra  également 
entreprendre des mesures d'instruction afin de vérifier les connaissances 
du serbo­croate des  trois enfants C._______, D._______ et E._______. 
En se basant sur  le  résultat de ces  investigations,  l'autorité de première 
instance  pourra  alors  se  prononcer  de  manière  circonstanciée  sur  la 
réalisation  des  conditions  de  l'art.  3  al.  1  CDE  pour  ce  qui  a  trait  à 
l'exigibilité de  l'exécution du renvoi. Puis, si  l'ODM devait, à  la suite des 
mesures d'instruction précitées, envisager de lever l'admission provisoire 
en se fondant exclusivement sur l'art. 84 al. 2 LEtr,  la famille A._______ 
devra auparavant avoir  eu  la possibilité de s'exprimer  sur  les nouveaux 
éléments  recueillis  lors  des  compléments  d'instruction.  A  l'occasion  de 
cette  nouvelle  décision,  il  lui  appartiendra  d'examiner  avec  soin  les 
conditions relatives à l'exécution du renvoi pour chacun des membres de 
la  famille  A._______,  en  tendant  compte  tant  de  la  situation  générale 
régnant dans le pays vers lequel l'exécution du renvoi est envisagée que 
du principe de la proportionnalité. 

Enfin, s'agissant de A._______,  l'ODM devra également examiner si  les 
conditions d'application de l'art. 83 al. 7 let. a ou b LEtr sont réalisées en 
l'espèce eu égard à la condamnation dont a fait l'objet le recourant le 18 
juillet 2006. Un tel examen suppose toutefois la prise en compte d'autres 
éléments  que  ceux  examinés  dans  la  décision  attaquée.  De  plus, 
l'application  de  cette  disposition  à  la  situation  de  ce  dernier  n'aura 
d'incidence que sous  l'angle de  l'exigibilité de  l'exécution du renvoi mais 
non sur  l'examen des conditions  inhérentes à  la  licéité et à  la possibilité 
de  l'exécution  de  cette mesure.  Sur  ces  deux  derniers  points,  l'analyse 
devra être  celle exposée conformément aux considérants  ci­dessus. En 
outre, si l'office fédéral devait lui opposer le motif de levée de l'admission 

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provisoire tiré de l'art. 84 al. 3 LEtr, dit motif n'aura pas non plus d'impact 
sur la situation de son épouse et de leurs trois enfants, lesquels n'ont pas 
été condamnés. Ainsi, la levée de l'admission provisoire de B._______ et 
de ses enfants ne peut, le cas échéant, intervenir qu'en vertu de l'art. 84 
al. 2 LEtr et aux conditions exposées dans les considérants ci­dessus. 

6. 

6.1. Vu  l'issue de  la cause,  il  n'est pas perçu de  frais  (art.  63 al. 1 et 2 
PA).  L'avance  de  frais  versée  le  24  juin  2008  sera  restituée  aux 
recourants par le Service financier du Tribunal.

6.2. 
Conformément  à  l'art.  7  al.  1  et  2  du  règlement  du  21  février  2008 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif  fédéral  (FITAF,  RS  173.320.2),  les  recourants,  qui  ont  eu 
gain de cause et étaient représentés, ont droit à des dépens pour les frais 
nécessaires causés par le litige. Compte tenu de toutes les circonstances 
du  cas  d'espèce,  et  en  particulier  du  fait  que  la  première 
mandataire, J._______,  a  agi  à  titre  gracieux,  et  que  le  second 
mandataire,  Astyanax  Peca,  n'est  intervenu  qu'à  une  reprise  en  fin  de 
procédure (cf. let. K ci­dessus), il se justifie, ex aequo et bono, d'octroyer 
aux recourants un montant de Fr. 300.­, à titre de dépens, somme dont le 
Tribunal  estime  qu'elle  correspond  au  travail  effectif  et  utile  du  second 
mandataire commis par eux (art. 10 al. 1 et 2 FITAF).

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est admis.

2. 
La  décision  querellée  est  annulée  et  la  cause  renvoyée  à  l'ODM  pour 
nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. 
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 600.­ versée 
en  date  du  24  juin  2008  par  les  recourants  leur  sera  restituée  par  le 
Service financier du Tribunal.

4. 
L'ODM leur versera un montant de Fr. 300.­ à titre de dépens.

5. 
Le  présent  arrêt  est  adressé  aux  recourants,  à  l'ODM  et  à  l'autorité 
cantonale compétente.

La présidente du collège : La greffière :

Claudia Cotting­Schalch Chantal Jaquet Cinquegrana

Expédition :