# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e08b46c-8394-54a8-b264-924c77b87564
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.04.2012 12.2010.87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-87_2012-04-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.87

  	
  Lugano

  18 aprile
  2012/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Bozzini, vicepresidente,

  Fiscalini e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.725
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7
ottobre 2005 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 , ora: AP 1 

  rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 468'374.50 oltre interessi;

 

ed ora sul
decreto 2 aprile 2010 con cui il Pretore ha stralciato dai ruoli la petizione
(per transazione);

 

appellante
la convenuta con atto di appello 30 maggio (recte: aprile) 2010, con cui
chiede la riforma - o in subordine l’annullamento - del querelato giudizio nel
senso che l’incarto rimane “sospeso sino a che” il proprio “amministratore del
fallimento non avrà potuto cedere la causa ai creditori fallimentari o
rinunciarvi per disinteresse di quest’ultimi”, il tutto protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

viste le
osservazioni 8 maggio (recte: giugno) 2010 dell'attrice;

 

preso atto
che a seguito della cessione (ex art. 260 LEF) 31 maggio 2010 alla convenuta
sono subentrati __________ __________ (rappr. dall’__________ __________), __________
__________, ____________________ __________ e __________ __________ (tutti
rappr. dall’__________, __________); 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
petizione 7 ottobre 2005 la società delle BVI AO 1 ha chiesto la condanna della società svizzera AP 1 al pagamento di fr. 468'374.50 oltre interessi.
Essa, in estrema sintesi, ha addotto di aver a suo tempo conferito alla
controparte il mandato di gestire in modo conservativo e bilanciato il proprio conto
bancario n. __________ con relativo deposito titoli presso __________, di un
valore complessivo di fr. 601'950.38, a cui erano in seguito stati apportati
altri fr. 48'000.-; sennonché la mandataria aveva poi effettuato investimenti
non coperti dal mandato, facendo diminuire il patrimonio a € 224'000.- e
causandole così un danno medio tra fr. 464'046.- e fr. 472’703.- (pari a €
304'970.-).  

 

 

                                   2.   La
convenuta, che a tutt’oggi non ha inoltrato l’allegato di risposta, il 6
dicembre 2005 ha chiesto in via preliminare che l’attrice fosse astretta a
prestare una cauzione processuale, richiesta che il Pretore ha parzialmente
accolto il 23 febbraio 2006, ordinando all’attrice di versare fr. 37'000.-
entro 30 giorni, termine poi prorogato di 30 giorni e poi ancora di altri 30
giorni.

 

 

                                   3.   Il
19 maggio 2006, vista l’esistenza di trattative tra le parti, la causa è stata formalmente
sospesa (art. 107 CPC/TI).

                                         Il 23
novembre 2006, con decisione della Commissione federale delle banche, la
convenuta è stata quindi dichiarata fallita. 

 

 

                                   4.   Il
3 dicembre 2009 la convenuta ha chiesto al Pretore di stralciare dai ruoli la
causa, evidenziando da una parte come l’attrice il 24 aprile 2009 avesse
aderito alla sua proposta del precedente 18 febbraio di iscrivere nella
graduatoria del fallimento una consistente parte del credito oggetto della
petizione (e meglio fr. 449'359.65) senza però aver poi provveduto a ritirare
la causa e dall’altra come quest’ultima fosse perlomeno divenuta priva
d’interesse, da oltre due anni non essendo stati compiuti atti processuali
(art. 351 cpv. 2 CPC/TI). 

                                         Richiesta
dal Pretore di esprimersi su quello scritto, il 18 dicembre 2009 l’attrice ha
confermato di aver a suo tempo riconosciuto l’importo offerto dalla controparte
ed ha osservato che la causa, nel frattempo sospesa e con ciò non divenuta
priva d’interesse, doveva semmai essere stralciata per transazione. 

                                         L’11
marzo 2010 la convenuta ha ribadito la domanda di stralcio.

 

 

                                   5.   Il
Pretore, con il decreto 2 aprile 2010 qui impugnato, ha stralciato dai ruoli la
petizione, caricando la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr.
1'000.- alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili. Egli,
preso atto che entrambe le parti avevano domandato lo stralcio della causa, sia
pure per motivi diversi, ha in sostanza ritenuto che nel corso della causa esse
avevano trovato un accordo (circa l’iscrizione in graduatoria di un importo di
fr. 449'359.65), di modo che lo stralcio s’imponeva per intervenuta transazione.

 

 

                                   6.   Con
l’appello 30 aprile 2010 che qui ci occupa la convenuta ha dapprima rilevato
che le parti nelle lettere allegate al suo scritto 3 dicembre 2009 non avevano
concluso l’accordo transattivo riconosciuto dal Pretore, tant’è che l’attrice
non aveva acconsentito al fatto, da lei preteso, che quell’accordo dovesse essere
preventivamente ratificato dai creditori fallimentari. Essa ha quindi osservato
che, proprio in assenza di un accordo su tutti i punti rilevanti, la sua
richiesta di stralcio del 3 dicembre 2009 era stata formulata, per altro
manifestamente a torto, solo in virtù della presunta perenzione processuale
dell’art. 351 cpv. 2 CPC/TI. In entrambi i casi il Pretore non avrebbe pertanto
potuto stralciare la causa per intervenuta transazione. Di qui la sua richiesta
- cautelativa - di riformare il querelato giudizio, o in subordine di
annullarlo, nel senso che l’incarto rimane “sospeso sino a che” il proprio “amministratore
del fallimento non avrà potuto cedere la causa ai creditori fallimentari” ex art.
26 cpv. 2 OFB-FINMA (che in tal caso potranno continuarla in sua vece giusta
l’art. 260 LEF), come da lui nel frattempo proposto con circolare scadente il
17 maggio 2010, “o rinunciarvi per disinteresse di quest’ultimi” (il che
porterebbe alla ratifica dell’accordo e all’immediato ritiro del gravame).

 

 

                                   7.   Con
osservazioni 8 giugno 2010 l’attrice si è rimessa sul tema alla decisione
dell’autorità d’appello, non senza aver rilevato che nel caso, a suo dire più
che verosimile, in cui nessun creditore avesse preteso la cessione delle
pretese della convenuta, l’appello avrebbe dovuto essere stralciato dai ruoli
per mancato interesse in quanto privo d’oggetto. 

 

 

                                   8.   Il
14 giugno 2010 la convenuta ha comunicato alla scrivente Camera che a seguito
della cessione 31 maggio 2010 __________, __________, __________ e __________
erano subentrati alla stessa in qualità di cessionari ex art. 260 LEF (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 seg. ad
art. 110).

 

 

                                   9.   Con
scritto 22 luglio 2010, poi confermato con osservazioni 7 e 10 febbraio 2012, __________,
__________ e __________ hanno osservato che da una verifica presso il registro
delle società delle BVI risultava che l’attrice era stata cancellata dal 1°
maggio 2008 e da allora era con ciò priva della capacità di essere parte, chiedendo
dunque che la petizione fosse stralciata e il relativo credito di fr.
468'374.50 non fosse inserito nella graduatoria della convenuta; in via
subordinata hanno rilevato come la procedura avrebbe comunque dovuto essere
stralciata in virtù del fatto che l’attrice non risultava mai aver versato la
cauzione processuale ordinata in prima sede.

                                         L’attrice,
con osservazioni 27 agosto 2010, si è opposta alla domanda di stralcio della
petizione. Essa ha ribadito di essere tuttora esistente in quanto non liquidata
né sciolta, negando in particolare la valenza probatoria della documentazione
ufficiosa in senso opposto prodotta dalla controparte, ed ha rilevato che la
questione del versamento della cauzione era stata superata dall’accordo
sottoscritto fra le parti regolante anche gli aspetti dei costi, delle tasse e
delle ripetibili, e comunque dall’emanazione del decreto pretorile di stralcio.

 

 

                                10.   Il 1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata
e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come
del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI
(art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

 

 

                                11.   Prima
di poter passare in rassegna il merito dell’appello, occorre preliminarmente pronunciarsi
sulle censure di mancata prestazione della cauzione processuale ordinata nella
prima sede e d’incapacità di essere parte mosse nei confronti dell’attrice dai
cessionari della convenuta, che, se fondate, renderebbero di fatto inutile
l’esame del gravame.

 

 

                                12.   Giusta
l’art. 97 CPC/TI il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali, segnatamente, per quanto è qui d’interesse,
la prestazione delle garanzie per le spese processuali (n. 6) e, se ha motivo
di dubbio, la capacità delle parti (n. 4), tra cui dunque anche la questione
della loro eventuale inesistenza (Walder,
Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, p. 10) intervenuta prima dell’inoltro
della causa (Weimann/Terheggen, Die
Klage gegen die nicht existente Partei, in: NJW 2003 p. 1299; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 55 e n.
46 ad art. 38; II CCA 18 giugno
2010 inc. n. 12.2010.5) oppure anche solo nelle more della stessa (Walder, op. cit., ibidem), ritenuto che,
qualora uno o più presupposti mancassero, egli respinge la petizione o
l’istanza senza entrare nel merito della lite (art. 99 cpv. 2 CPC/TI; Walder, op. cit., p. 7 e 10; Hohl, Procédure civile, Vol. I, n. 393).

 

 

                                13.   Nel
caso di specie va innanzitutto esaminato se l’invocata assenza dei due
presupposti processuali e la conseguente richiesta di stralcio della petizione,
che non erano state evidenziate nell’appello bensì solo con un allegato
successivo, presentato oltre due mesi e mezzo dopo l’inoltro dell’appello
rispettivamente oltre un mese e mezzo dopo che i cessionari erano subentrati
alla convenuta, siano ricevibili in ordine. Il quesito può essere risolto in
modo affermativo. 

                                         È
incontestabile che le nuove allegazioni e domande di giudizio non possano
costituire una valida completazione dell’atto d’appello, non essendo state
presentate entro la scadenza del termine di impugnazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art.
308; II CCA 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79, 13 agosto 2008 inc. n.
12.2007.173, 7 febbraio 2002 inc. n. 12.2001.176). Nella misura in cui però con
quelle allegazioni e domande, addotte pur sempre nell’ambito di una procedura
ricorsuale pendente, è messa in dubbio l’esistenza di alcuni presupposti
processuali, che devono essere esaminati d’ufficio dal giudice in ogni stadio
della lite (art. 97 CPC/TI) e la cui assenza sarebbe in ogni caso tale da
rendere nulli gli atti di procedura, tra cui la decisione impugnata e la futura
sentenza d’appello, effettuati in loro difetto (art. 142 cpv. 1 lett. a
CPC/TI), la loro adduzione in questa sede (suffragata dalle nuove prove
documentali versate agli atti) deve di principio essere considerata
ammissibile. Del resto, la dottrina e la giurisprudenza hanno già avuto modo di
stabilire che la nullità di una sentenza potrebbe eccezionalmente essere
accertata, in casi gravi, anche al di fuori di un formale e valido rimedio di
diritto (Anastasi, Il sistema dei
mezzi d’impugnazione del codice di procedura civile ticinese, p. 149 e 154
seg.; Habscheid, Schweizerisches
Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, n. 569; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., p. 279; Hohl, op. cit., Vol. II, n. 1886; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 146; II CCA 15 ottobre
2003 inc. n. 12.2003.172, 27 agosto 2002 inc. n. 12.2002.78), segnatamente in
presenza di una sentenza affetta da nullità assoluta (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 4 ad art. 146; DTF 129 I
361 consid. 2.1; II CCA 8 luglio 2005 inc. n. 12.2005.24), ciò che si verifica quanto
meno nel caso di una decisione emanata nei confronti di una parte inesistente (Habscheid, op. cit., n. 568; Hohl, op. cit., Vol. II, n. 1885). 

 

 

                                14.   Per
quanto riguarda la censura d’incapacità di essere parte mossa nei confronti
della società attrice, dandosi in concreto una fattispecie di carattere internazionale,
è il diritto applicabile in base all'art. 154 cpv. 1 LDIP a stabilire l’esistenza
o meno della sua capacità giuridica (art. 155 lett. c LDIP; Olgiati, Le norme generali per il
procedimento civile nel Cantone Ticino, p. 315; Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, p. 11; DTF 135 III 614 consid.
4.2; II CCA 18 giugno 2010 inc. n. 12.2010.5). Visto che l’attrice è una
società con sede nelle BVI, la questione va pertanto esaminata secondo il
diritto di quel Paese.

                                         Nel caso
di specie, come detto, i cessionari della convenuta, allegando prima un
documento ufficioso (rilasciato da Fidelity Corporate Services) e poi quello
ufficiale (l’estratto del Registry of Corporate Affairs), hanno rilevato che
l’attrice era stata cancellata dai pubblici registri dal 1° maggio 2008 e da
allora era priva della capacità di essere parte. Visti i documenti prodotti e
preso atto che l’attrice, che aveva sì contestato la valenza probatoria del
documento ufficioso prodotto dalla controparte ma non si era invece espressa su
quello ufficiale successivamente versato agli atti, del tutto valido, non aveva
dimostrato per quale motivo si dovesse nondimeno ritenere che essa fosse ancora
esistente secondo il diritto delle BVI, non avendo in particolare spiegato per
quali ragioni l’assenza di preavvisi di liquidazione o di scioglimento indicata
nel documento ufficioso potesse eventualmente modificare la situazione, si può
senz’altro ritenere che la sua capacità giuridica sia effettivamente venuta
meno prima dell’emanazione della decisione pretorile impugnata. 

 

 

                                15.   Stando
così le cose, l’appello può in definitiva essere evaso nel senso che la
petizione dev’essere respinta in ordine per l’intervenuta mancanza del
presupposto processuale della capacità di essere parte dell’attrice, il tutto senza
che occorra esaminare se anche la mancata prestazione della cauzione
processuale ordinata nella prima sede potesse eventualmente comportare la medesima
conseguenza.

 

 

                                16.   La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado,
calcolate per la sede pretorile su un valore di fr. 468'374.50 e in seconda
istanza su fr. 449'359.65, seguono la soccombenza dell’attrice qui appellata
(art. 148 CPC/TI) e, non potendo essere addebitate a un soggetto giuridico non
esistente, vanno poste a carico del suo patrocinatore (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 50 n. 28 p. 296; Rep. 1994 p. 368; TF 7 aprile 1992 4C.353/1991; II CCA 26 agosto 2011 inc. n, 12.2010.228, 6 marzo 2009 inc. n. 12.2009.54, 4 febbraio
2005 inc. 12.2004.173). Nella quantificazione dell’indennità ripetibile dovuta
alla convenuta, e per essa ai cessionari che le sono nel frattempo subentrati,
si è tenuto conto in prima sede del fatto che essa si era limitata a presentare
una domanda di cauzione processuale ed a chiedere poi lo stralcio della
procedura, e in seconda istanza del fatto che il sostanziale accoglimento del
suo appello è stato causato dal successivo inoltro degli scritti dei
cessionari, che tuttavia non hanno comportato un dispendio di tempo
particolarmente eccessivo. Le ripetibili possono così essere stabilite al di
sotto dei limiti tariffari.  

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC/TI e la LTG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 30 aprile 2010 di AP 1, a cui sono subentrati in qualità di cessionari ex art. 260 LEF __________, __________, __________ e __________, è
evaso nel senso dei considerandi.

                                         Di
conseguenza la decisione 2 aprile 2010 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione di AO 1 è respinta in
ordine.

                                         2.     La
tassa di giustizia e le spese, in complessivi fr. 1'000.-, da anticipare così
come anticipate, sono poste a carico dell’RA 1, che rifonderà ai cessionari ex
art. 260 LEF della convenuta complessivi fr. 250.- a titolo di ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    450.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
500.-

 

                                         già
anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’RA 1, che rifonderà ai
cessionari ex art. 260 LEF dell’appellante complessivi fr. 2’000.- per ripetibili
di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                    Il
segretario

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.