# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4f4b162-fa56-59d9-9fea-c1f083e37cee
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-11-18
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.11.2021 A-6607/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-6607-2019_2021-11-18.pdf

## Full Text

:  B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 08.03.2023 (9C_11/2022) 

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-6607/2019 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 8  n o v e m b r e  2 0 2 1  

Composition 
 Marianne Ryter (présidente du collège),  

Keita Mutumbo, Jürg Steiger, juges, 

Valérie Humbert, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______,  

2. B._______,  

3. C._______,  

4. D._______,  

2 représenté par 1 et/ou 4, 

ayant tous élus domicile en l’Etude 

E._______,  

 

recourants,   
 

 
contre 

 
 Fondation de prévoyance de F._______SA,   

intimée,  

 

Autorité cantonale de surveillance des fondations et des 

institutions de prévoyance, 

Rue de Lausanne 63, Case postale 1123, 1211 Genève 1,    

autorité inférieure.   
 

 
 

Objet 
 LPP; liquidation partielle ; décision de l'autorité inférieure du 

[…] 2019. 

 

 

A-6607/2019 

Page 2 

Faits : 

A.  

A.a L’Etude G._______ était une société de personnes active dans le droit 

fiscal. Elle était exploitée par une société en commandite simple, 

G._______ Avocats. Outre ses associés gérants – au nombre de cinq en 

2015 – G._______ Avocats (ci-après : GA) avait une associée commandi-

taire, la société H._______ & Associés (ci-après : HA), organisée sous la 

forme d’une société en nom collectif avec comme seule activité d’être as-

sociée commanditaire de GA. Seuls les associés gérants (associés « se-

niors ») de GA, qui étaient aussi associés gérants de HA avaient accès aux 

informations comptables de GA. En effet, les autres associés (associés 

« juniors ») étaient uniquement associés non gérants de HA.  

A.b Les collaborateurs de GA étaient assurés pour la prévoyance profes-

sionnelle auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de 

l’Etude G._______ (ci-après : la Fondation), laquelle – inscrite au registre 

du commerce du canton de Genève depuis le (….) 2000 – comptait au 31 

décembre 2014, 93 assurés actifs contre 83 au 31 décembre 2015 (4 en-

trées, 13 sorties, 1 invalidité = –10 ; cf pce 17 AI).  

B.  

B.a Le 27 février 2015, D._______, avocat associé gérant de GA et HA, a 

annoncé par courriel à tous les associés qu’il entendait prendre un congé 

sabbatique et qu’il résiliait avec effet à la fin de l’exercice commercial en 

cours, soit au 31 janvier 2016, tous les contrats de société le liant à GA et 

HA (cf. pce 3 intimée). Par courriel séparé du même jour à l’adresse des 

seuls associés gérants, D._______, tout en notifiant sa « résiliation irrévo-

cable et inconditionnelle », laissait la porte ouverte à une issue différente, 

moyennant un accord sur les divergences l’opposant aux autres associés 

sur l’avenir de GA (cf. pce I/6 recourants). Par courriel du 4 mars 2015, 

D._______ a communiqué à l’ensemble de GA qu’il débuterait une pause 

sabbatique dès le 1er février 2016 (cf. pce 4 intimée). 

B.b Durant l’été 2015, les quatre associés « seniors » restant, après avoir 

décidé de mettre GA, en liquidation dès le 1er février 2016, ont approché 

les associés de l’Etude I._______. Ils ont convenu de créer ensemble une 

société anoyme sous le nom de F._______SA (ci-après : FASA). Le but de 

cette société, inscrite au registre du commerce du canton de Genève (RC-

GE) depuis le 8 janvier 2016, est la fourniture de prestations juridiques en 

A-6607/2019 

Page 3 

Suisse ou à l'étranger, par des avocats inscrits dans un registre des avo-

cats suisse ou par d'autres mandataires professionnellement qualifiés, 

ainsi que toutes autres activités en lien avec ce but.  

Au mois de juillet 2015, les associés « juniors » ont résilié leur participation 

à HA et les associés « séniors » leurs contrats d’association au sein de GA 

et de HA. 

B.c Le 30 novembre 2015, le contrat de travail de B._______, avocat col-

laborateur de GA a été résilié avec effet au 31 mars 2016 au motif de la 

restructuration de l’Etude (cf. pce I/10 recourants).  

B.d Par courriel du 17 décembre 2015, J._______, avocat gérant « sé-

niors », a annoncé à l’ensemble de GA la création de FASA qui pratiquera 

dès le 1er février 2016 alors que GA cessera ses activités au 31 janvier 

2016 et sera liquidée. Il était précisé que tous les employés qui le souhai-

tent trouveront leur place dans la nouvelle étude à des conditions de travail 

identiques (cf. pce I/11a recourants). 

B.e Par lettre datée et remise directement en main de D._______ le 18 

décembre 2015, A._______, avocat collaborateur de GA depuis 2008, se 

référant au courriel de J._______ précité, a décliné l’offre, ne souhaitant 

pas rejoindre la nouvelle Etude. Il a résilié son contrat de travail pour le 

prochain terme légal, soit fin février 2016 (cf. pce I/13 recourants). 

C._______, expert fiscal diplômé collaborateur de GA depuis 2009, en a 

fait de même, le même jour et dans des termes similaires (cf. pce I/14 re-

courants). 

B.f D._______ a annoncé à ses contacts, par courriel du 18 décembre 

2015, ses nouvelles coordonnées à partir de février 2016, à savoir 

D._______, C._______ et A._______, Partners, l’Etude E._______ (cf. pce 

I/17 recourants). 

B.g Comme les autres employés, K._______, collaborateur fiscaliste de 

GA, s’est vu proposé mi-janvier 2016 un contrat de travail avec FASA qui 

prendrait effet dès le 1er février 2016 et qu’il devait signer simultanément à 

une lettre de résiliation des relations de travail avec GA. Comme il a refusé 

cette offre, il s’est vu signifier par lettre du 28 janvier 2016 son licenciement 

pour le 31 mars 2016 (cf. pces I/18a, b et c). Par la suite, en novembre 

2016, il a été engagé par l’Etude E._______ (cf. ch. 22 décision litigieuse).  

A-6607/2019 

Page 4 

B._______ a également rejoint l’Etude E._______ en avril 2016 (cf. ch. 31 

décision litigieuse). 

C.  

C.a Le 1er février 2016, le Conseil de fondation de l’institut de prévoyance 

a adopté de nouveaux statuts en modifiant notamment le nom en « Fonda-

tion de prévoyance de F._______SA ». Par décision du 18 mars 2016, 

l’Autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de 

prévoyance (ci-après : l’Autorité de surveillance) a enregistré les nouveaux 

statuts et requis du registre du commerce de procéder aux inscriptions et 

publications nécessaires (cf. pce 18 dossier autorité inférieure [AI]).  

C.b Par courriel des 21 février et 29 mars 2016, D._______ a demandé à 

la Fondation de maintenir ses avoirs de prévoyance le temps pour lui de 

choisir une nouvelle caisse (cf. annexe 10 de la pce 8 AI). C._______ a fait 

de même par courriel du 30 mars 2016 (cf. pce I/51 recourants). 

Par pli commun recommandé du 25 juillet 2016, A._______, B._______, 

C._______ et D._______ ont annoncé à la Fondation qu’ils s’affiliaient pour 

la prévoyance auprès de la L._______ Fondation collective (ci-après : 

L._______) et demandé que soit communiqué à chacun le montant de sa 

prestation de sortie ainsi qu’à L._______ auprès de laquelle les avoirs ré-

sultant de leur droit aux fonds libres, provisions et réserves de fluctuation 

devaient être transférés collectivement (cf. pce I/55 recourants).  

C.c La Fondation a accusé réception de cette demande par pli individuel 

du 28 juillet 2016, annonçant que le transfert aurait lieu prochainement et 

que pour le surplus, le Conseil de fondation devait se réunir pour discuter 

de leur requête (cf. pce I/56 a, b, c et d recourants). Dans un courrier du 2 

août suivant (svt), A._______, B._______, C._______ et D._______ ont 

détaillé leur point de vue appelant soit à une liquidation totale pour cause 

de changement structurel suffisamment important chez l’employeur ou soit 

à une liquidation partielle pour cause de restructuration d’entreprise (cf. 

pce I/57 recourant). 

D.  

D.a Se basant sur l’avis de droit daté du 15 septembre 2016 qu’il avait sol-

licité d’une conseillère indépendante en fiscalité et prévoyance (cf. pce 2 

intimée), le Conseil de fondation a constaté le 23 janvier 2017 que le départ 

de l’associé gérant D._______ constituait un cas de liquidation partielle, 

conformément à l’art. 2 al. 1 ch. 4 de son règlement sur la liquidation par-

tielle en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (ci-après : RLP). Il a fixé la date 

A-6607/2019 

Page 5 

déterminante au 31 janvier 2016 et la date de référence pour le bilan de 

liquidation partielle au 31 décembre 2015. Sur la base du bilan de liquida-

tion partielle établi par son expert en matière de prévoyance profession-

nelle, la Fondation a constaté l’absence de fonds libres à distribuer ainsi 

que l’absence de modification importante de la fortune de prévoyance entre 

la date du bilan de liquidation partielle et celle du transfert de la prestation 

de sortie à D._______. Le Conseil de fondation a précisé qu’il n’y avait pas 

de sortie collective et en conséquence pas de droit collectif de participation 

proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation selon l’art. 7 

RLP (cf. pce 20 AI). Décidant de procéder à l’information prescrite à l’art. 8 

RLP, la Fondation a adressé le même jour aux assurés ainsi qu’aux ex-

assurés l’ayant quittée après 2015, une communication relative à ce cas 

de liquidation partielle indiquant les voies de droit (cf. pce 14 intimée).  

D.b Au 31 décembre 2016, la Fondation de prévoyance de F._______SA 

(ci-après : également la Fondation), comptait 82 assurés, soit 1 de moins 

que fin 2015 et avait accusé un mouvement de 16 assurés entrants pour 

17 sortants (cf. pce 19 AI). 

D.c Le 23 février 2017, A._______, B._______, C._______ et D._______ 

ont déposé une plainte collective auprès de l’Autorité de surveillance ten-

dant à la vérification des conditions, de la procédure et du plan de réparti-

tion de la liquidation partielle et au calcul des provisions et réserves au 31 

décembre 2016 ainsi qu’à la production de pièces et à la comparution per-

sonnelle des parties en cause (cf. pce 2 AI). 

D.d Après avoir entendu les parties, l’Autorité de surveillance, par quatre 

décisions identiques datées du 6 novembre 2019 et notifiées séparément 

aux plaignants, a constaté que les conditions de la liquidation partielle telle 

que retenues par la Conseil de fondation étaient réalisées, que la procé-

dure avait été correctement appliquée et qu’il n’existait aucun droit aux 

fonds libres, ni aucun droit collectif aux provisions et aux réserves de fluc-

tuations et qu’aucun autre cas de liquidation partielle n’avait été réalisé en 

lien avec la sortie des plaignants. L’Autorité de surveillance a prononcé 

l’irrecevabilité des conclusions qui visaient GA ou FASA ou d’autres entités 

tierces. Estimant la plainte infondée, elle l’a rejetée sur le fond et débouté 

les plaignants de toutes leurs conclusions. 

L’Autorité de surveillance a retenu en substance que le départ de 

A._______, B._______ et C._______ n’avaient pas provoqué une liquida-

tion partielle au motif qu’il n’y avait pas eu de restructuration ni qualitative-

ment ni quantitativement. Elle soutient que A._______ et C._______ ayant 

A-6607/2019 

Page 6 

donné leur congé le 18 décembre 2015, ils seraient de toute façon exclus 

d’une éventuelle liquidation partielle et que B._______ a été licencié en 

raison d’un manque de travail en novembre 2015 donc pour des raisons 

étrangères à l’éventuelle restructuration. De plus s’il fallait retenir que leurs 

trois départs étaient en lien avec la création de FASA, le seuil de 5 unités 

prévus par le RLP n’était pas atteint, tous les autres départs évoqués par 

les recourants étant volontaires. L’Autorité de surveillance soutient encore 

que s’il fallait retenir l’existence d’une liquidation partielle, étant rappelé 

l’absence de fonds libres, il n’y aurait de toute manière pas de sortie col-

lective. A._______ et C._______ ont rejoint librement D._______ qui avait, 

comme eux le choix de son institution de prévoyance, et B._______ n’a 

pas quitté l’entreprise à la même date et n’a rejoint le collectif qu’en avril 

2016. 

E.  

E.a Par acte du 9 décembre 2019, A._______ (ci-après : recourant 1), 

B._______ (ci-après : recourant 2), C._______ (ci-après : recourant 3) et 

D._______ (ci-après : recourant 4, [les 4 ensemble : les recourants]), agis-

sant pour eux-mêmes tout en élisant domicile à leur adresse profession-

nelle commune, ont interjeté recours par-devant le Tribunal administratif 

fédéral (ci-après : le TAF ou le Tribunal) à l'encontre de cette décision dont 

ils requièrent l'annulation en concluant, principalement, au constat d'un cas 

de liquidation partielle et au transfert collectif des provisions et réserves en 

leur faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure 

pour nouvelle décision. Les recourants demandent la comparution person-

nelle de trois d'entre eux ainsi que la production de nombreuses pièces en 

main de la Fondation (ci-après : intimée) et de GA et de HA, respective-

ment de FASA. Leur écriture de recours, de 100 pages accompagnées 

d’un bordereau de plusieurs centaines de pièces, est assortie d'une de-

mande de jonction de cause et d'une requête de mesure superprovision-

nelle et de mesure provisionnelle tendant à ce qu’il soit fait interdiction à 

l'intimée de dissoudre ou de distribuer la provision technique et les ré-

serves liées de fluctuation, indexées de l'évolution des actifs et passifs de 

l'institution de prévoyance en application des art. 27g al. 2 et 27h al. 4 de 

l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1). 

Les recourant se plaignent en premier lieu de violation répétée de leur droit 

d’être entendu au motif que de nombreuses pièces qu’ils ont produites de-

vant l’Autorité de surveillance (ci-après : l’autorité inférieure) pour établir 

les faits n’ont pas été prises en compte, que des réquisitions de preuve ont 

A-6607/2019 

Page 7 

été arbitrairement écartées et qu’ils n’ont pas pu se déterminer sur la der-

nière écriture de l’intimée dans la procédure devant l’autorité inférieure 

avant que celle-ci ne rende ses décisions finales. Ils se prévalent égale-

ment d’une constatation inexacte et incomplète des faits ainsi qu’un déni 

de justice formelle car l’autorité inférieure ne se serait pas prononcée sur 

le grief de violation du devoir de loyauté fiduciaire de certains membres du 

Conseil de fondation. Ils reprochent encore à l’autorité inférieure d’avoir 

prononcé quatre décisions séparées ce qui serait constitutif d’un forma-

lisme excessif.  

A l’appui de leurs conclusions, les recourants expliquent longuement l’his-

toire de GA et les différents projets de restructuration. En préambule, ils 

affirment que les deux membres du Conseil de fondation représentant l’em-

ployeur se trouvent dans une situation de conflit d’intérêt, ce qui conduirait 

à l’annulation des décisions attaquées. En substance, ils soutiennent en-

suite que le recourant 4 aurait été contraint de partir car il refusait la trans-

formation de l’Etude en société de capitaux et que les recourants 1 et 3, 

craignant un congé représailles en raison de leur appartenance à l’équipe 

du recourant 4 ou une baisse de leur rémunération future, aurait décidé de 

prendre les devants et de démissionner. Ils sont d’avis qu’il existe un cas 

de liquidation partielle compte tenu d’une restructuration de l’entreprise par 

fusion, d’une modification de l’effectif du personnel et de la résiliation du 

contrat d’affiliation. Tout en soutenant que plusieurs autres personnes au-

raient quitté GA et/ou FASA en raison de la restructuration, ils se prévalent 

du caractère involontaire de leurs départs et estiment qu’ils constituent en-

semble un collectif sortant au sens de l’art. 27h al.1 OPP 2 et à ce titre ont 

un droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux ré-

serves de fluctuation calculées sur un bilan de référence qui doit être fixé 

au 31 décembre 2016 en dérogation au RLP qui serait contraire au principe 

d’égalité de traitement entre assurés. 

E.b Par ordonnance du 13 décembre 2019, le Tribunal, accuse réception 

du recours et prononce la jonction des causes. 

Le 18 décembre 2019, le Tribunal fait droit à la requête de mesure super-

provisionnelle avant de prononcer leur caducité par décision incidente du 

13 février 2020, laquelle rejette, après avoir entendu les parties, la requête 

de mesure provisionnelle. 

E.c Dans sa réponse du 12 mars 2020, la Fondation conclut au rejet du 

recours et à la confirmation de la décision litigieuse. Elle admet, comme 

A-6607/2019 

Page 8 

elle l’a toujours fait, que le départ du recourant 4 au 31 janvier 2016 a con-

duit à une liquidation partielle. Comme il s’agit d’une sortie individuelle et 

que de plus le recourant 4 a provoqué la liquidation partielle, il n’y a aucun 

droit aux provisions et aux réserves de fluctuation. 

En revanche, elle réfute le point de vue selon lequel les départs des recou-

rants 1 à 3 seraient constitutifs d’un autre cas de liquidation partielle. En 

effet, selon elle, la cessation d’activités de GA suivie de la création de FASA 

ne saurait être qualifiée de restructuration au sens du RLP. De plus, même 

si cela devait être le cas, le seuil des cinq assurés prévus dans le RLP ne 

serait pas atteint. Pour le surplus, l’intimée soutient que si par hypothèse il 

était retenu que ces départs fondent une liquidation partielle, ils ne rem-

plissent pas les conditions d’une sortie collective. Les recourants 1 et 3 

sont partis volontairement alors qu’ils n’avaient aucune crainte de perdre 

leur emploi. Ils avaient visiblement débuté des négociations contractuelles 

avec le recourant 4 bien avant l’annonce de la création de FASA. Quant au 

recourant 2, son licenciement serait indépendant de la dissolution de GA. 

Par ailleurs, les recourants 1 à 3, comme le recourant 4, étaient libres de 

choisir leur institution de prévoyance. Pour l’intimée, on ne peut dès lors 

parler de sortie collective. De plus, les recourants ne prennent pas en 

compte K._______ qui a pourtant aussi rejoint E._______ mais qui n’a 

sans doute pas eu le choix de son institution de prévoyance. Cette inégalité 

de traitement entre ceux ayant rejoint E._______ renforcerait l’idée que l’on 

ne peut pas parler d’une sortie collective en l’espèce. 

E.d Par réponse du 9 avril 2020, l’autorité inférieure se défend de ne pas 

avoir respecter le droit d’être entendu des recourants et répond à cet égard 

point par point à leurs griefs. En substance, elle estime avoir pris connais-

sance des écritures et pièces produites par les deux parties pour établir les 

faits même si elle a dû écarter les éléments qui, selon elle, n’ont rien à voir 

avec le litige, rappelant qu’elle ne peut se saisir que des questions sur les-

quelles elle est compétente. A cet égard, elle renvoie aux tribunaux canto-

naux pour les questions entre assurés et institution de prévoyance. L’auto-

rité inférieure commente pour le reste les allégués des recourants et se 

réfère aux considérants de sa décision litigieuse en concluant au rejet du 

recours.  

E.e Par ordonnance des 7 et 19 mai 2020, le Tribunal interpelle l’autorité 

inférieure sur la constitution du dossier de la cause et requiert des pièces 

complémentaires. L’autorité inférieure s’exécute les 14 et 22 mai svt.  

 

A-6607/2019 

Page 9 

F.  

F.a Le 3 septembre 2020, dans le délai imparti dûment prolongé, les re-

courants déposent leur écriture de réplique par laquelle ils étayent leurs 

arguments et maintiennent leurs conclusions. Par ailleurs, constatant qu’il 

ressort des comptes 2015 et 2016 de l’intimée, produits par l’autorité infé-

rieure à la demande du Tribunal, que celle-là a octroyé un ou plusieurs 

prêts à des assurés à des conditions inférieures au marché, ils demandent 

la production de plusieurs pièces et renouvellent leur demande de compa-

rution personnelle. 

F.b Par ordonnance du 17 septembre 2020, le Tribunal impartit un délai 

par la suite prolongé à l’autorité inférieure et à l’intimée pour dupliquer, tout 

en requérant la production de diverses pièces concernant notamment le 

prêt accordé aux assurés et les règlements de placement. 

F.c Par duplique du 2 décembre 2020, l’intimée livre deux jeux de pièces, 

dont l’une, qualifié de confidentiel, ne doit pas être remis aux recourants. 

Elle s’emploie en substance à défendre le point de vue exposé dans sa 

réponse. Pour ce qui concerne les prêts aux assurés, elle précise qu’ils 

sont conformes aux dispositions légales et que l’annexe 3 du Règlement 

de placement, prévoit expressément la possibilité pour la Fondation d’ac-

corder des prêts aux assurés et que cette catégorie de placement est limi-

tée à 10%. Les modifications du 15 décembre 2015 de ce Règlement 

avaient été transmises le 14 juin 2016 à l’Autorité de surveillance qui ne 

les avaient pas remis en cause. Ces prêts – qui doivent être garantis par 

un titre de gage immobilier ou une autre garantie réelle – sont exclusive-

ment destinés à combler des lacunes de prévoyance professionnelle. Pour 

le surplus, elle relève que certaines pièces demandées sont en main de 

FASA et doivent être requises d’elle directement. 

F.d Dans son écriture de duplique du 3 décembre 2020, l’autorité inférieure 

récapitule les éléments clés de l’affaire l’ayant conduit à prononcer la déci-

sion litigieuse. Elle n’entend pas se prononcer dans le détail au sujet des 

prêts aux assurés dans la mesure où leur octroi a déjà été examiné dans 

le cadre du contrôle annuel des états financiers et dans celui du Règlement 

de placement. Elle admet l’inadéquation – tout en l’estimant sans consé-

quence – de la présentation de ces prêts à l’actif du bilan et sous l’annexe 

aux comptes. 

F.e Par ordonnance du 29 janvier 2021, le TAF transmet les dernières écri-

tures pour information aux différentes parties, renonce à demander, à ce 

A-6607/2019 

Page 10 

stade, la production de pièces requises auparavant et informe garder la 

cause à juger sous réserve de mesures d’instructions complémentaires. 

G.  

G.a Par la suite, entre le 9 février et le 22 avril 2021, les recourants et l’in-

timée sont intervenus à de nombreuses reprises sans y être invités par le 

Tribunal. 

G.b Transmettant la septuple spontanée des recourants à l’autorité infé-

rieure et à l’intimée, le Tribunal, par ordonnance du 12 mai 2021, signale 

que la cause paraît en l’état d’être jugée et impartit un dernier délai com-

mun à toutes les parties pour déposer un ultime mémoire final d’un maxi-

mum de 30 pages, synthétisant leur argumentation juridique en lien avec 

l’objet du litige. 

G.c Par pli du 10 juin 2021, l’autorité inférieure informe renoncer à la pos-

sibilité de déposer un mémoire final, renvoyant à ses écritures antérieures 

suffisamment claires et concises. 

G.d Le 14 juin 2021, les recourants livrent leur mémoire final de synthèse 

additionné d’observations complémentaires. 

G.e Le même jour, l’intimée produit son mémoire de synthèse complété par 

des observations au sujet de l’intervention spontanée des recourants du 

22 avril 2021. 

G.f Par ordonnance du 1er juillet 2021, le Tribunal communique à l’autorité 

inférieure et aux parties leurs dernières écritures respectives. 

H.  

H.a L’intimée intervient sans y être invitée par écritures des 13 et 22 juillet 

2021 et les recourants par écriture du 15 juillet 2021.  

H.b Par courrier du 30 août 2021, l’intimée demande notamment une ano-

nymisation accrue de l’arrêt qui sera prononcé lors de sa mise à disposition 

du public. 

H.c Par ordonnance du 21 octobre 2021, le Tribunal transmet à l’autorité 

inférieure et aux parties les dernières interventions. 

I.  

Les recourants interviennent par pli du 28 octobre 2021 et l’intimée par 

courrier du 1er novembre 2021. 

A-6607/2019 

Page 11 

Les autres faits et arguments des parties seront repris, pour autant que de 

besoin, dans les considérants qui suivent. 

Droit : 

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions – non pertinente en l'espèce – prévues à 

l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 

(LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît, selon l'art. 31 de cette loi, des recours 

contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 

1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-

rités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par 

les autorités de surveillance en matière de prévoyance professionnelle 

peuvent être contestées devant le TAF, conformément à l'art. 33 let. i LTAF 

en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la 

prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 

831.40). La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n’en 

dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 

1.2 Déposé en temps utile (art. 50 al. 1 PA) et en les formes requises (art. 

52 PA) par les destinataires de la décision litigieuse lesquels possèdent un 

intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art.  48 

al. 1 PA), le recours est donc recevable sur ce plan et il peut être entré en 

matière sur ses mérites sous réserves des considérations suivantes. 

1.3  

1.3.1 Ne peut faire l'objet d'une procédure de recours que ce qui constituait 

déjà l'objet de la procédure devant l'instance inférieure ou ce qui, selon une 

interprétation correcte de la loi, aurait dû l'être (objet de la contestation: 

Streitgegenstand). Les points sur lesquels l'autorité inférieure ne s'est pas 

prononcée d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision, et sur 

lesquels elle n'était pas non plus tenue de le faire ne peuvent en principe 

être examinés par l'autorité supérieure, sans quoi cela amènerait une vio-

lation de la compétence fonctionnelle. L’objet du litige (Anfechtungsobjekt) 

– qui est défini par les conclusions de la partie recourante – peut donc être, 

sauf exceptions non pertinentes en l’espèce, que réduit par rapport à l'objet 

de la contestation (ATF 144 II 359 consid. 4.3, 136 II 457 consid. 4.2, 

131 V 164 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1). 

1.3.2 L’origine de la présente affaire est le refus implicite de l’intimée de 

procéder à la liquidation partielle souhaitée par les recourants. L’objet de 

la contestation est la décision litigieuse par laquelle l’autorité inférieure a 

A-6607/2019 

Page 12 

rejeté la plainte des recourants visant à ce qu’elle ordonne une autre liqui-

dation partielle à l’intimée que celle à laquelle celle-ci a procédé. Par con-

séquent, la seule question qui peut être clarifiée dans la présente procé-

dure est de savoir si c’est à juste titre que l’autorité inférieure a refusé d’or-

donner une autre mise en liquidation partielle de l’intimée. Toutes les autres 

questions soulevées par les recourants sur la gestion de l’intimée, notam-

ment sa politique de prêt à certains de ses assurés vont au-delà de l’objet 

de la contestation et les griefs à cet égard sont irrecevables, ce d’autant 

plus que les recourants ne formulent aucune conclusion claire à cet égard.  

2.  

2.1 Selon l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit fédé-

ral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la consta-

tation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et l'inopportunité 

(let. c). 

Cela étant, le Tribunal exerce son pouvoir d'examen en tenant compte de 

celui de l'autorité inférieure. Ainsi, lorsqu'il s'agit de trancher de pures ques-

tions d'appréciation, de même que lorsqu'il s'agit de tenir compte de cir-

constances de fait spéciales que l'autorité administrative est, vu sa compé-

tence propre ou sa proximité avec l'objet du litige, mieux à même de poser 

et d'apprécier (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 ; ATAF 2011/32 consid. 5.6.4), 

le Tribunal ne substitue pas sans raison suffisante sa propre appréciation 

à l'appréciation ou à la compétence technique de l'autorité inférieure, il doit 

au contraire s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître 

sa propre appréciation comme la mieux appropriée (cf. ATF 136 V 351 con-

sid. 5.1.2). A cela s’ajoute que, au sens de l’art. 62 LPP, l’activité de sur-

veillance dans le domaine de la prévoyance professionnelle n’est pas une 

activité de tutelle ; elle est conçue comme un contrôle de la légalité (cf. 

ATAF 2007/17 consid. 4 ; arrêts du TAF A-6435/2018 du 18 août 2020 con-

sid. 2.1, A-6693/2018 du 28 avril 2020 consid. 1.8, A-2370/2018 du 16 oc-

tobre 2019 consid. 2.4.5; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vor-

sorge, Kommentar, 3e éd., 2013, art. 62 LPP N 1; cf. ég. consid. 5.2.4 infra). 

Eu égard au fait que la cognition de l’instance supérieure ne peut pas, en 

vertu du principe de l’unité de la procédure, être plus large que celle de 

l’autorité inférieure (cf. parmi d’autres : ATF 137 V 71 consid. 5.2), en dé-

rogation à l'art. 49 let. c PA, le pouvoir d'examen du Tribunal se limite à un 

contrôle de la légalité, lorsque – comme en l’espèce – la cognition de l'auto-

rité inférieure est également restreinte à la légalité (cf. ATF 139 V 407 con-

sid. 4.1.2, 138 V 346 consid. 5.5.1 et 135 V 382 consid. 4.2 ; arrêts du TAF 

A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 2.2, A-1284/2019 du 11 décembre 

2019 consid. 2.8, A-6278/2018 du 7 novembre 2019 consid. 2.1.1). 

A-6607/2019 

Page 13 

2.2 Le Tribunal constate les faits et applique le droit d'office, sans être lié 

par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique 

développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POL-

TIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., 2011, ch. 2.2.6.5 p. 300 s.). Les 

parties doivent toutefois motiver leur recours (art. 52 PA) et collaborer à 

l'établissement des faits (art. 13 PA). En conséquence, l'autorité saisie se 

limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit 

non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le 

dossier l'y incitent (cf. notamment ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 

consid. 2.2). Le Tribunal peut également mettre un terme à l'instruction si 

sa conviction est acquise et que, procédant d'une manière non arbitraire à 

une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il 

renonce à leur administration (cf. parmi d’autres : ATF 137 III 208 con-

sid. 2.2, 132 I 13 consid. 5.1). Il n'est pas nécessaire que la conviction de 

l'autorité confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibi-

lité. Pour respecter le droit d'être entendu (cf. consid. 3.2 infra), il suffit 

qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée 

sur des motifs objectifs (cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; ATAF 2012/33 con-

sid. 6.2.2 ; parmi d’autres : arrêt du TAF A-5357/2019 du 7 mai 2021 con-

sid. 5.2). 

3.  

3.1 Les recourants se plaignent d’une violation du droit d’être entendu prin-

cipalement et en substance pour le motif que leurs offres de preuve n’ont 

pas été prises en compte et que l’autorité inférieure se serait uniquement 

fiée, pour établir les faits, sur les allégations de l’intimée sans tenir compte 

des éléments produits ou avancés par eux. 

3.2  

3.2.1 Le droit d'être entendu comprend, en tant que droit de participation 

du recourant, tous les pouvoirs d'action qui doivent être accordés à une 

partie afin qu'elle puisse effectivement faire valoir sa position dans la pro-

cédure (cf. ATF 146 III 97 consid. 3.4.1, 135 II 286 consid. 5.1 avec réf., 

arrêt du TF 2C_546/2017 du 16 juillet 2018 consid. 2.2). Ce droit constitu-

tionnel (cf. art. 29 Cst.) est consacré, en procédure administrative fédérale, 

aux art. 26 à 28 PA (droit de consulter le dossier), 29 à 32 PA (droit d'être 

entendu stricto sensu), 33 PA (offre de preuves) et 35 PA (droit d'obtenir 

une décision motivée). L'art. 33 PA prévoit en particulier que l'autorité ad-

met les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à 

élucider les faits. 

A-6607/2019 

Page 14 

Cela étant, il n'y a pas de violation du droit d'être entendu si l'autorité re-

nonce à l'obtention des preuves demandées parce qu'elle a formé sa con-

viction sur la base d'éléments déjà recueillis et peut supposer, sans arbi-

traire, dans une appréciation anticipée des preuves, que de plus amples 

mesures d'instruction seraient de toute façon impropres à entamer la con-

viction qu'elle s'est forgée (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 136 I 229 consid. 

5.3, 134 I 140 consid. 5.3). 

3.2.2 De nature formelle, le droit d'être entendu est une garantie de procé-

dure primordiale dont la violation entraîne en principe l'annulation de la dé-

cision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, 

si bien qu'il convient en principe de l'examiner préliminairement. 

(cf. ATF 135 I 187 consid. 2.2, 126 I 19 consid. 2d/bb). Selon la jurispru-

dence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a 

la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un 

plein pouvoir d'examen (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1, 135 I 279 con-

sid. 2.6.1, 133 I 201 consid. 2.2, 118 Ib 111 consid. 4b). Toutefois, une telle 

réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans 

l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits 

procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation 

du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un 

vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait 

à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec 

l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un 

délai raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1, 137 I 195 consid. 2.3.2, 

136 V 117 consid. 4.2.2.2, 133 I 201 consid. 2.2). 

3.3 Cependant, comme déjà dit, la procédure administrative est aussi gou-

vernée par la maxime inquisitoire qui veut que l'autorité inférieure établisse 

les faits (cf. consid. 2.2 supra). Lorsque l’état de fait sur lequel repose la 

décision attaquée est incomplet, le Tribunal ne dispose pas des éléments 

suffisants pour se déterminer sur le litige. Dans ce cas, la seule manière 

de trancher, est de compléter l’état de fait en ordonnant une instruction 

complémentaire. À teneur de l'art. 61 PA, l'autorité de recours statue en 

principe elle-même sur l'affaire, en procédant aux mesures d’instruction 

nécessaires, et ne la renvoie qu'exceptionnellement avec des instructions 

impératives à l'autorité inférieure. Selon la jurisprudence, le renvoi à l'ad-

ministration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de 

façon sommaire, dans l'idée que le Tribunal les éclaircirait comme il con-

vient en cas de recours (arrêt du TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 

2.3 avec les références citées).  

A-6607/2019 

Page 15 

3.4 En l'espèce, comme on le verra, ce cas de figure est réalisé ; le Tribunal 

étant d’avis que la question de l’existence d’une liquidation partielle (pour 

ce qui concerne les recourants 1 à 3) n’a pas été suffisamment examinée 

et que l’état de fait à cet égard est lacunaire. L’autorité inférieure a certes 

donné l’occasion aux recourants de s’exprimer mais elle n’a pas suffisam-

ment discuté leurs propositions de preuve et leurs arguments, les écartant 

au profit des allégués de l’intimée sans véritablement en exposer les mo-

tifs. Elle n’a pas non plus pris en considération dans l’évaluation des faits, 

les carences dans la gestion paritaire de l’intimée que les recourants lui ont 

signalés (cf. à cet égard consid. 5.1.3 et 10.2.2.3 infra). 

La question de savoir si ces manquements relèvent d’une violation du droit 

d’être entendu ou d’une violation de la maxime inquisitoire peut rester ou-

verte dès lors que dans les deux cas la cause doit être renvoyée à l’autorité 

inférieure pour complément d’instruction (cf. consid. 11.1 infra).  

3.5 Le recourant 4 (à l’instar des recourants 1 et 3, cf. consid. 11.2 infra) a 

requis sa comparution personnelle devant la Cour de Céans. Or le Tribunal 

s’estime suffisamment renseigné en ce qui le concerne. En effet, il a large-

ment pu s’exprimer dans ses écritures, produisant un grand nombre de 

pièces. Le Tribunal ne voit pas ce que son audition orale peut apporter de 

décisif et il ne l’explique pas non plus. A cela s’ajoute que la procédure 

administrative, régie par la PA, est en principe écrite. Il n'est ainsi procédé 

à l'audition de parties ou de témoins que si de telles mesures d'instruction 

paraissent indispensables à l'établissement des faits de la cause (art. 14 

al. 1 PA; cf. ATF 130 II 169 consid. 2.3.3, ; arrêt du TF 1C_323/2011 du 12 

octobre 2011 consid. 2.2). Le Tribunal renonce ainsi à l’entendre par ap-

préciation anticipée des preuves (cf. consid. 2.2 supra). 

4.  

Avant d’expliquer les raisons ayant conduit le Tribunal au renvoi de la 

cause à l’autorité inférieure (cf. consid. 9 à 11), il sied d’exposer les prin-

cipes généraux qui gouvernent l’organisation et la surveillance des institu-

tions de prévoyance (cf. consid. 5) et de rappeler les règles qui régissent 

leur liquidation partielle (cf. consid. 6 à 8).  

5.  

5.1  

5.1.1 Les institutions de prévoyance enregistrées sont des institutions juri-

diquement indépendantes. Dans les limites de la loi, elles choisissent libre-

ment leur mode d'organisation et de financement, ainsi que les prestations 

fournies (cf. art. 49 al. 1 LPP). Dans la mesure où la LPP ne définit que des 

http://links.weblaw.ch/1C_323/2011

A-6607/2019 

Page 16 

exigences minimales (cf. art. 6 LPP), la loi laisse aux institutions de pré-

voyance une très grande autonomie dans ces domaines (cf. arrêt du TAF 

A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.1 ; THOMAS GÄCHTER/KASPAR SA-

NER, in : Schneider/Geiser/Gächter [édit.], Commentaire LPP et LFLP, 2e 

éd., 2020 [ci-après cité Commentaire LPP et LFLP], art. 49 LPP N 6), que 

l'autorité de surveillance et, partant, l'autorité de recours se doivent de res-

pecter (cf. consid. 5.2.4 infra). 

5.1.2 Les institutions de prévoyance doivent faire figurer dans l'acte cons-

titutif, dans les statuts ou dans le règlement, des dispositions au sujet des 

objets indiqués à l’art. 50 al. 1 LPP. Il leur revient aussi de fixer dans un 

règlement les conditions et la procédure de liquidation partielle (cf. art. 53b 

al.1 LPP), lequel doit être approuvé par l’autorité de surveillance 

(cf. art. 53b al. 2 LPP). Elles doivent également respecter le principe de la 

transparence et assurer leur devoir d’information (cf. art. 65a et 86b 

al. 2 LPP).  

5.1.3 Les institutions de prévoyance sont gérées paritairement par les sa-

lariés et les employeurs, qui ont le droit de désigner le même nombre de 

représentants dans l'organe suprême de l'institution de prévoyance (art. 51 

al. 1 LPP ; cf. ATF 142 V 239 consid. 2.1). Cette disposition, qui s'applique 

également à la prévoyance étendue (cf. art. 49 al. 2 ch. 7 LPP), est de 

nature relativement impérative, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au 

détriment des salariés (cf. arrêt du TAF A-7254/2017 du 1er juillet 2020 con-

sid. 3.3.1 et les réf. citées). 

La gestion paritaire constitue l'élément principal de la participation dans le 

domaine de la prévoyance professionnelle (cf. Message du Conseil fédéral 

du 19 décembre 1975 à l'appui du projet de LPP [MCF LPP], FF 1976 I 117 

p. 172 ; voir aussi HANS MICHAEL RIEMER, La gestion paritaire selon la LPP 

des institutions de prévoyance de droit privé et de droit public en faveur du 

personnel, in : Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance 

professionnelle [RSAS] 1985 p. 148 ss, p. 158). Son but déterminant pour 

l'interprétation et l'application de l'art. 51 LPP est de garantir aux salariés 

le droit de participer à la gestion de leur institution de prévoyance. L'un des 

objectifs de la 1ère révision de la loi a été de renforcer la participation des 

représentants des salariés au sein de l'organe paritaire (cf. Message du 

Conseil fédéral du 1er mars 2000 relatif à la 1ère révision de la LPP [MCF 

1ère révision LPP] FF 2000 2495 p.2534 ss ; ATF 142 V 239 consid. 4.2 ; 

ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Umsetzung von Art. 51 BVG in den Sammel-

stiftungen der Lebensversicherer, in : RSAS 2006 p. 337 ss, p. 345 s.). 

A-6607/2019 

Page 17 

On observera encore qu'avant la 1ère révision de la LPP, la présidence du 

conseil de fondation n'était pas réglée dans la loi. Dans la mesure où le 

président était pratiquement toujours désigné parmi les représentants des 

employeurs et qu'il avait souvent à trancher en cas d'égalité de voix, la 

parité n'était pas respectée sur ce point (cf. THOMAS GÄCHTER/MAYA GECK-

ELER HUNZIKER, in : Commentaire LPP et LFLP, art. 51 LPP N 57). Désor-

mais, l'art. 51 al. 3 LPP prévoit que la présidence de l'organe paritaire est 

exercée à tour de rôle par un représentant de l'employeur et un représen-

tant des salariés, pour permettre à ceux-ci d'assumer la présidence aussi 

souvent que l'employeur et « souligner le caractère paritaire de la gestion, 

dans l'optique du partenariat social » (cf. MCF 1ère révision LPP p. 2536 et 

p. 2553). Il est toutefois possible de prévoir un autre mode d'attribution 

(cf. art. 51 al. 3 i.f. LPP). 

5.1.4 Conformément à l'art. 51a al. 1 LPP, l'organe suprême de l'institution 

de prévoyance en assure la direction générale, veille à l'exécution de ses 

tâches légales et en détermine les objectifs et principes stratégiques ainsi 

que les moyens permettant de les mettre en œuvre (1ère phrase). Il définit 

l'organisation de l'institution de prévoyance, veille à sa stabilité financière 

et en surveille la gestion (2ème phrase). Cette disposition énonce, sous 

forme de principe, les attributions de l'organe suprême. S'il a la possibilité 

d'en déléguer certaines (cf. art. 51a al. 3 LPP), le second alinéa de l'art. 

51a LPP dresse une liste de tâches intransmissibles et inaliénables de l'or-

gane suprême. 

Si les employeurs ont un droit légitime à exercer une influence sur la struc-

ture du régime de prévoyance, l'organe suprême a un pouvoir de régle-

mentation unilatéral (cf. art. 51a al. 2 let. c LPP). Aussi, hors du cadre de 

la gestion paritaire de cet organe, la loi n'accorde à l'employeur aucune 

possibilité d'exercer une influence directe sur la teneur du règlement (cf. ar-

rêt du TAF A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.3.4 2ème par.) 

5.2  

5.2.1 La compétence de l’autorité de surveillance LPP, désignée conformé-

ment à l'art. 61 LPP, repose sur la définition des tâches qui lui sont assi-

gnées. Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s’assure que les 

institutions de prévoyance, les organes de révision dans la prévoyance 

professionnelle, les experts en matière de prévoyance professionnelle et 

les institutions servant à la prévoyance se conforment aux dispositions lé-

gales et que la fortune est employée conformément à sa destination. En 

particulier, elle vérifie que les dispositions statutaires et réglementaires des 

institutions de prévoyance et des institutions servant à la prévoyance sont 

A-6607/2019 

Page 18 

conformes aux dispositions légales (let. a) ; elle exige de l’institution de 

prévoyance et de l’institution qui sert à la prévoyance un rapport annuel, 

notamment sur leur activité (let. b) ; elle prend connaissance des rapports 

de l’organe de contrôle et de l’expert en matière de prévoyance profession-

nelle (let.c) ; elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances 

constatées (let. d) et elle connaît des contestations relatives au droit de 

l’assuré d’être informé (let. e). 

Pour les fondations, l’autorité de surveillance exerce aussi, les attributions 

prévues aux art. 85 à 86b CC (cf. art. 62 al. 2 LPP).  

Selon l'article 89a al. 6 ch. 12 et 19 CC, les dispositions de la LPP relatives 

à la surveillance et au contentieux s'appliquent également aux fondations 

de prévoyance en faveur du personnel au sens de l'article 331 du CO ac-

tives dans le domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité.  

5.2.2 La surveillance des autorités peut être exercée soit à titre préventif, 

afin de garantir que les institutions de prévoyance se conforment aux dis-

positions légales et statutaires, soit à titre répressif, pour rétablir une situa-

tion conforme au droit (cf. ATF 140 V 348 consid. 2.2 et 126 III 499 con-

sid. 3a ; ATAF 2007/17 consid. 3 ; arrêts du TAF A-7254/2017 du 1er juillet 

2020 consid. 3.4.1, A-358/2018 du 10 janvier 2019 consid. 7.1 et 

A-3479/2016 du 20 août 2018 consid. 2.2.2). Les décisions de l’autorité de 

surveillance peuvent faire l’objet d’un recours devant le TAF (cf. art. 74 

LTF). 

Les dispositions réglementaires des institutions de prévoyance sont ainsi 

soumises à un contrôle abstrait, qui intervient en dehors d'un cas d'appli-

cation (cf. ATF 142 V 239 consid. 3.3, 135 V 382 consid. 4.3).  

5.2.3 L'autorité de surveillance jouit d'un grand pouvoir d'appréciation dans 

le choix de ses moyens d'intervention (cf. décision de la commission de 

recours LPP du 18 janvier 1995, in : Droit des assurances sociales [SVR] 

1995 n° 37, consid. 2 ; PETRA CAMINADA, Staatliche Aufsicht der beruflichen 

Vorsorge, 2012, p. 34), dont l'art. 62a al. 2 LPP dresse une liste non ex-

haustive (cf. CHRISTIANA RUGGLI, in : Commentaire LPP et LFLP, art. 62a 

LPP N 3; CAMINADA, op. cit., p. 141). Elle peut notamment adresser des 

instructions contraignantes à l'organe suprême de l'institution en vue de la 

modification et/ou de l'adoption de dispositions particulières, voire annuler 

des dispositions non conformes à la loi (cf. arrêt du TAF A-7254/2017 du 

1er juillet 2020 consid. 3.4.2 et les réf. citées ; pour ce qui est du règlement 

de liquidation cf. consid. 7.3 infra). De telles mesures ne peuvent être 

A-6607/2019 

Page 19 

prises à l'encontre d'une institution de prévoyance qu'en cas de violation 

des dispositions légales, statutaires ou règlementaires. L’annulation d'une 

décision de l'organe suprême de l'institution de prévoyance n'est en prin-

cipe envisageable qu'après que celui-ci ait été sommé en vain de la modi-

fier (cf. arrêt du TAF A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.4.2 3ème par. ; 

CAMINADA, op. cit., p. 145 s.). 

Cette surveillance porte également sur le bon fonctionnement de la gestion 

paritaire. Tout intéressé a la possibilité de se plaindre auprès de l'autorité 

de surveillance de manquements à ce principe (cf. arrêt du TAF 

A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.4.3 et les réf. citées) 

5.2.4 Lorsqu'elle est appelée à vérifier la procédure de liquidation partielle 

ou totale d'une institution de prévoyance et la répartition de la fortune libre 

de celle-ci, le pouvoir de l'autorité de surveillance et, partant, de l'autorité 

judiciaire est également limité à un contrôle de la conformité légale et ré-

glementaire des mesures envisagées (cf. consid. 2.1 infra). Si l'autorité de 

surveillance intervient dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'organe 

suprême de la fondation ou procède à un examen plus large de l’activité 

de celle-ci, elle viole le principe de l'autonomie de la fondation et contre-

vient au droit fédéral (cf. ATF 140 V 348 consid. 2.2, 138 V 346 consid. 

5.5.1, 135 V 382 consid. 4.2 et 128 II 394 consid. 3.3 ; arrêts du TAF 

A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.4.2, A-3400/2017 du 12 juin 2019 

consid. 3.2 ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., art. 62 LPP N 3). 

6.  

6.1 En cas de liquidation partielle d’une institution de prévoyance, un inté-

rêt à la pérennité lui est reconnu. A ce titre, elle constitue les réserves et 

les provisions dont elle a besoin compte tenu des risques de placement et 

des risques actuariels après la liquidation partielle, afin de poursuivre la 

prévoyance des assurés restants. Il s’agit notamment de réserves de fluc-

tuation de risque, de réserves de fluctuation de valeur sur les actifs, de 

réserves d'intérêt (intérêt minimal légal sur les avoirs de vieillesse), de ré-

serves dues à l'augmentation de l'espérance de vie, de réserves pour 

l'adaptation des rentes actuelles au renchérissement ainsi que de réserves 

pour les impôts différés et les prélèvements sur les biens immobiliers 

(cf. ATF 144 V 264 consid. 4.3.2, 131 II 525 et les réf. citées ; notamment : 

arrêts du TAF A-662/2018 du 13 février 2019 consid. 3.1.1, A-387/2017 du 

20 novembre 2018 consid. 4.1). 

6.2 Outre l'intérêt à la pérennité, il convient de respecter le principe de 

l'égalité de traitement (cf. art. 53d al. 1 LPP), selon lequel la fortune de 

A-6607/2019 

Page 20 

prévoyance doit suivre les bénéficiaires précédents, afin que certains 

groupes d'assurés ne profitent pas au détriment d'autres en raison de la 

rotation du personnel (cf. notamment : ATF 143 V 200 consid. 4.2.3). Le 

principe de l'égalité de traitement s'oppose à ce que l'institution de pré-

voyance constitue toutes les réserves et provisions possibles en faveur de 

la continuation de l'institution de prévoyance, alors qu'elle ne transfère aux 

assurés sortants qu'une partie de la fortune libre restante, en plus de la 

prestation de libre passage légale ou réglementaire.  

En d'autres termes, une institution de prévoyance doit pouvoir constituer 

les réserves et provisions actuarielles nécessaires dont elle a besoin après 

la liquidation partielle sans pour autant que l’intérêt à sa pérennité ne prime 

sur les prétentions à l’égalité de traitement du personnel sortant par rapport 

au personnel restant (cf. ATF 144 V 120 consid. 2.2, 140 V 121 consid. 4.3, 

131 II 514 consid. 5.4; arrêts du TAF C-5858/2019 du 23 juin 2021 consid. 

8.7.4, A-662/2018 du 13 février 2019 consid. 3.1.2, A-387/2017 du 20 no-

vembre 2018 consid. 4.2). En effet, les principes d’égalité de traitement et 

de pérennité doivent être considérés comme équivalents et pondérés au 

cas par cas (cf. ATF 131 II 514 consid.5 ; arrêt du TF 9C_756/2009 du 8 

février 2010 consid. 7.5). Selon KIESER, il n’est pas envisageable de con-

server des fonds qui devraient être distribués en application du principe de 

l’égalité de traitement alors que la pérennité de l’institution n’est pas effec-

tivement menacée. Le principe de l’égalité de traitement impose en effet 

de procéder à une répartition permettant d’assurer l’égalité de traitement à 

long terme ; il faut en effet veiller à ce que des liquidations partielles ulté-

rieures puissent également se faire selon les mêmes critères. Dans ce 

sens, il conviendrait d’admettre que, dans les domaines d’application de 

l’art. 53d LPP, le principe de l’égalité de traitement l’emporte sur l’intérêt à 

la pérennité (cf. UELI KIESER, in : Commentaire LPP et LFLP, art. 53d LPP 

N 15 s. ; cf. ég. ATF 140 V 121 consid. 4.2). 

7.  

7.1 Aux termes de l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent 

dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation partielle. 

Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lors-

que l'effectif du personnel subit une réduction considérable (let. a), qu'une 

entreprise est restructurée (let. b) ou que le contrat d'affiliation est résilié 

(let. c). L'énumération de ces trois états de fait est exhaustive et alternative 

(cf. ATF 143 V 200 consid. 2.1, 138 V 346 consid. 6.1, 136 V 322 consid. 

8.2; KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 11); les institutions de prévoyance n’ont 

A-6607/2019 

Page 21 

pas la possibilité d’en prévoir de nouveaux dans leurs règlements (cf. no-

tamment : arrêt du TAF A-2730/2016 du 23 avril 2018 consid. 2.2. et les 

réf. citées). 

S’il s’agit là de principes généraux applicables à toutes les institutions de 

prévoyance (y compris dans le champ de la prévoyance étendue, cf. art 49 

al. 2 ch. 11 LPP), les conditions énoncées à l’art. 53b al. 1 LPP – ainsi que 

cela ressort du texte légal – ne constituent que des présomptions (légales), 

réfragables dans un cas concret. Autrement dit, il est possible qu’en fonc-

tion des particularités de l’institutions de prévoyance, la survenance d’une 

situation prévue à l’art. 53b al. 1 LPP n’entraîne pas de liquidation partielle 

(cf. ATF 143 V 200 consid. 4.1, 138 V 346 consid. 6.2 et 136 V 322 consid. 

10.2 ; ATAF 2008/53 consid. 6.2.1 ; arrêts du TAF A-5191/2017 du 29 août 

2019 consid. 2.2, A-2730/2016 du 23 avril 2018 consid. 2.1, A-2907/2015 

du 23 mai 2016 consid. 1.3 et 5.1.2 ; KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 13-

14). Dans tous les cas, les (différentes) présomptions légales doivent être 

précisées dans les règlements de liquidation. Il ne suffit pas d'adopter la 

formulation de l'art. 53b al. 1 LPP ; il revient aux institutions d'adapter con-

crètement les conditions de liquidation partielle à leurs spécificités (cf. 

parmi d’autres : ATF 138 V 346 consid. 6.2).  

7.2 En effet, afin qu’elles ne procèdent pas à des liquidations de façon ar-

bitraire mais selon des principes uniformes et légaux, les conditions et la 

procédure de liquidation partielle doivent être fixées au préalable de la ma-

nière la plus objective et exhaustive possible, dans le règlement de l'insti-

tution, lequel doit être approuvé par l'autorité de surveillance conformé-

ment à l'art. 53b al. 2 LPP (cf. ATF 136 V 322 consid. 8.2 ; arrêt du TF 

9C_109//2017 du 19 septembre 2017 consid. 3.1.2 ; arrêt du TAF 

A-5191/2017 du 26 août 2019 consid. 2.4 avec les réf. citées). Les institu-

tions de prévoyance jouissent à cet égard d'une certaine latitude de juge-

ment, en particulier dans l'application des notions juridiques indéterminées 

de « réduction considérable de l'effectif du personnel » et de « restructura-

tion » (cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 et 10.2 ; arrêt du TAF A-2720/2016 

du 31 mai 2018 consid. 2.2; Office fédéral des assurances sociales [OFAS], 

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007 [ci-après 

cité : Bulletin LPP n° 100], ch. 590), que l'autorité de surveillance se doit 

de respecter (cf. consid. 2.1 2ème par. et 5.2.4 supra ; parmi d’autres : ATAF 

2008/53 consid. 4.2, arrêt du TAF A-2730/2016 du 23 avril 2018 con-

sid.  2.2). 

A-6607/2019 

Page 22 

7.3 Dans le cadre de l’approbation du règlement, le rôle de l’autorité de 

surveillance consiste uniquement à vérifier si les dispositions règlemen-

taires adoptées sont conformes à la loi et aux principes reconnus 

(cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.2 ; SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilli-

quidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen 

zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, N 78 et 394 ss ; aussi consid. 

5.2.4 supra). A l'issue de son contrôle, l'autorité de surveillance ne peut que 

donner ou refuser son approbation ; elle ne peut en revanche pas intervenir 

directement dans le contenu du règlement de liquidation partielle pour le 

modifier (cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.2). Il s'agirait en effet d'une atteinte 

illicite au pouvoir d'appréciation dont l'organe suprême de l'institution jouit 

dans le cadre de l'élaboration du règlement (cf. consid. 5.1.1 et 7.2 supra). 

Tout au plus l'autorité de surveillance a-t-elle la possibilité, dans le cas où 

cela s'avère nécessaire, de donner à l'institution de prévoyance des ins-

tructions impératives à ce sujet (cf. consid. 5.2.3 supra ; arrêt du TAF 

A-5191//2017 du 26 août 2019 consid. 2.4; WILSON, op. cit., N. 402). 

L'approbation du règlement de liquidation partielle a un effet constitutif. 

Cette approbation n’empêche pas un contrôle de légalité incident, dans un 

cas concret d’application (cf. parmi d’autres : ATF 139 V 72 consid. 4). 

Toute illégalité constatée dans ce cadre ne conduit pas à l'annulation du 

règlement en question, mais en principe à sa non-application dans le cas 

concret litigieux (ATF 143 V 200 consid. 5.1, 140 II 194 consid. 5.8).  

8.  

8.1 S’agissant de l’art 53b al. 1 let. a LPP, la jurisprudence a posé pour 

principe qu'une réduction de l’ordre de 10 % de l'effectif du personnel de-

vait être considérée, de façon générale, comme une réduction considé-

rable donnant lieu à liquidation partielle de l'institution de prévoyance, étant 

toutefois précisé que ce principe ne saurait être appliqué de manière sché-

matique à toute entreprise, indépendamment de sa taille. En effet, pour 

une entreprise comptant peu de personnel, le chiffre de 10 % apparaît ma-

nifestement trop faible puisqu'il faudrait procéder à une liquidation partielle 

chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il 

serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société multinatio-

nale licencie plusieurs centaines, voire plusieurs milliers de collaborateurs 

avant d'opérer une liquidation partielle (cf. ATF 136 V 322 consid. 8.3 et les 

réf. citées, arrêt du TF 9C_109//2017 du 19 septembre 2017 consid. 3.1.3 ; 

cf. KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 22). La période admise pour considérer 

qu’il y a une réduction considérable de l’effectif est généralement de trois 

ans, durée qui peut exceptionnellement être étendue à cinq ans au maxi-

mum (cf. ATF 128 II 394 consid. 6.4 mentionne 5 ans ; arrêt du TAF 

A-6607/2019 

Page 23 

C-3268/2009 du 29 septembre 2011 consid. 7.2 a admis moins de 3 ans 

dans un cas spécifique). Il faut toutefois qu’il existe un lien entre ces réduc-

tions de personnels successives qui s’étalent sur plusieurs années, à dé-

faut duquel, ces diminutions doivent être considérées séparément. L’objec-

tif est d’empêcher que l’employeur mette en échec la mise en œuvre d’une 

liquidation partielle en réduisant son effectif de manière progressive 

(cf. ATF 145 V 22 consid. 4.2, 128 II 394 consid. 6.4 et 6.5 ; arrêts du TF 

9C_747/2019 du 27 août 2020 consid. 4.2, 9C_53/2016 du 20 septembre 

2016 consid. 7.2.1, KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 20). 

8.2  

8.2.1 Quant à la notion de « restructuration d'entreprises » au sens du droit 

de la prévoyance (cf. art. 53b al. 1 let. b LPP), elle contient deux aspects 

qui doivent être remplis de manière cumulative (cf. parmi d’autres : ATF 

136 V 322 consid. 8.3 ; KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 24). D'un point de 

vue qualitatif, on entend par restructuration une réorganisation stratégique 

de l'entreprise caractérisée soit par l'établissement de nouvelles activités 

de base, soit par l'abandon, la vente ou toute autre modification d'un ou de 

plusieurs domaines d'activité. Il peut également y avoir restructuration lors-

qu'une entreprise abandonne certains services internes et les externalise. 

En revanche, le seul réaménagement des structures de direction, sans ré-

duction du personnel, ne saurait être interprété comme une restructuration 

(ATF 136 V 322 consid. 8.3 ; arrêt du TAF C-1193/2012 du 16 mars 2017 

consid. 5.4; VETTER-SCHREIBER, op. cit., art. 53b LPP N 14 ss; FRITZ STEI-

GER, Die Teilliquidation nach Art. 53b BVG, in : Pratique Juridique Actuelle 

[PJA] 2007, p. 1055 s.).  

8.2.2 D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une mo-

dification de l'effectif des assurés. Lorsque la restructuration affecte à la 

baisse l'effectif du personnel, on se trouve dans une situation de « réduc-

tion considérable de l'effectif du personnel ». Une restructuration peut ce-

pendant aussi conduire à des remplacements sans diminution de l'effectif 

du personnel. Elle peut même conduire à une augmentation de celui-ci 

(cf. KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 26, cf. MCF 1ère révision LPP p. 2554, 

apparemment contra Prise de position de l’OFAS Bulletin LPP n° 100, qui 

affirme « Par contre, une augmentation de personnel suite à une reprise 

d’entreprise ou à une fusion n’entraîne pas de liquidation partielle »). C'est 

le cas par exemple d'une réorganisation impliquant, d'une part, la vente 

d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, le rachat d'une autre unité. Con-

trairement à l'état de fait visé par l'art. 53b al. 1 let. a LPP, la restructuration 

d'une entreprise n'exige donc pas une réduction considérable de l'effectif 

du personnel (cf. ATF 136 V 322 consid. 8.3 et les réf. citées ; arrêt du TF 

A-6607/2019 

Page 24 

9C_109/2017 du 19 septembre 2017 consid. 3.1.3). Dans un cas concret, 

en tenant compte du règlement de liquidation partielle applicable, la juris-

prudence a admis qu’une fluctuation de personne de 0,11% constituait une 

restructuration (cf. arrêt du TF 9C_10/2013 du 4 mars 2014 consid. 4).  

En revanche, il n’y a pas de restructuration du seul fait d'une réduction du 

temps de travail ayant entraîné une modification du plan des contributions 

et des prestations de l'institution de prévoyance (cf. décision de la commis-

sion de recours LPP du 22 mars 1999 in : SVR 2001 LPP n° 13). Plus que 

le nombre de collaborateurs ou collaboratrices avant et après la restructu-

ration, ce sont les mouvements de personnel qui sont déterminants car il 

s’agit de ne pas compromettre les expectatives des anciens ou des nou-

veaux assurés (cf. MCF 1ère révision LPP p. 2554; c’est dans ce sens qu’il 

faut comprendre la prise de position de l’OFAS précitée).  

8.2.3 Pour l’évaluation quantitative, on retient également une période d’ob-

servation rétroactive d’un an dès la décision de l’organe compétent de l’en-

treprise employeuse. En présence d’une réduction progression du person-

nel, une période plus longue doit être prise en compte ; les mêmes prin-

cipes qui régissent la réduction considérable du personnel s’appliquent 

(cf. arrêts du TAF A-2646/2018 du 30 septembre 2019 consid. 6.6 [décision 

confirmée par l’arrêt du TF 9C_747/2019 du 27 août 2020] pour la déter-

mination de la période ; C-498/2012 du 16 mai 2013 consid. 8.3 qui a re-

tenu une période de restructuration de 18 mois ; WILSON, op. cit., N 142 ; 

ég. MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 

thèse 2012, p. 103). 

8.3 Le dernier motif de liquidation, prévu à l’art. 53b al. 1 let. c LPP, est 

celui de la résiliation du contrat d’affiliation. 

8.4  

8.4.1 En principe, les départs volontaires ne sont pas pris en compte dans 

une liquidation partielle. Il en va différemment d’un départ apparemment 

volontaire qui résulterait d’une situation économique difficile motivant l'an-

ticipation d'une résiliation des rapports de travail et la recherche active d'un 

nouvel emploi. Dans ce cas, il faut que le départ soit dicté par des événe-

ments survenus au niveau de l'entreprise ou de l'activité et non par des 

raisons individuelles. Seules les résiliations qui sont imputables au même 

événement économique ayant déclenché la liquidation partielle doivent 

être considérés (cf. ATF 145 V 22 consid. 4.2, 133 V 607 consid. 4.2.2, 

128 II 394 consid. 6.5 ; arrêt du TF 2A.48/2003 du 26 juin 2003 consid. 2.2 

ss et 3.1 ; arrêts du TAF A-2646/2018 du 30 septembre 2019 consid. 4.2.2 

A-6607/2019 

Page 25 

[décision confirmée par l’arrêt du TF 9C_747/2019 du 27 août 2020], 

A-2946/2017 du 26 juillet 2018 consid 3.4.1, C-5397/2011 du 13 janvier 

2014 consid 5.4.2).  

En revanche, ne sont pas pris en considération les congés donnés parce 

que la personne ne veut pas s’accommoder de la nouvelle organisation ou 

d’un nouveau responsable (cf. arrêt du TF 2A.48/2003 du 26 juin 2003 ; 

KIESER, op. cit., art. 53d LPP N 7). Il en va en principe de même pour les 

départs par consentement mutuel (accord de résiliation ou convention de 

départ), dans la mesure où la personne concernée a été dédommagée de 

façon substantielle (cf. arrêt du TF 2A.410/2013 du 26 février 2014 consid. 

3.5 ; KIESER, op. cit., art. 53b LPP N 18). Toutefois, si des postes sont de-

venus superflus à la suite d'une réorganisation et que les titulaires de ces 

postes sont confrontés au choix de conclure l'accord de résiliation ou d’être 

licenciés, le départ peut difficilement être considéré comme volontaire (cf. 

ATF 132 V 149 consid. 5.1). Les circonstances du cas concret doivent être 

évaluées (cf. arrêt du TAF A-2646/2018 du 30 septembre 2019 consid. 

4.2.5 [décision confirmée par l’arrêt du TF 9C_747/2019 du 27 août 2020]). 

8.4.2 WILSON, soutient toutefois en substance que dans l’évaluation de 

l’état de fait donnant lieu à une liquidation partielle pour réduction considé-

rable des effectifs, il faut considérer tous les départs, quelle qu'en soit la 

raison, car la loi ne fait pas de distinction (WILSON, op. cit., N 122). En re-

vanche, en cas de restructuration, cette auteure part du principe que seuls 

les départs pour des raisons économiques ou organisationnelles doivent 

être pris en compte pour l’appréciation la situation sur le plan quantitatif 

(WILSON, op. cit., N 143). Le Tribunal de céans a également jugé, à plu-

sieurs reprises, qu’il n'est pas déterminant de savoir, en cas de restructu-

ration, si l'employé a donné son congé ou si c'est l'employeur qui l'a donné 

(cf. arrêts du TAF C-498/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.4, C-2272/2011 du 

25 février 2013 consid. 5.3.3 et C-2352/2006 du 28 janvier 2008 consid. 

5.4.1), du moment que la résiliation des rapports de travail est directement 

en relation avec la restructuration (cf. arrêt du TAF C-6903/2013 du 9 mars 

2015 consid. 6.4 [confirmé par l’arrêt du TF 9C_297/2015 du 6 novembre 

2015] ; ég. arrêt du TF 9C_107/2017 du 19 septembre 2017 consid. 3.4). 

8.5  

8.5.1 Les modifications structurelles d'une société – diminution importante 

de l’effectif ou restructuration non limitée à des changements internes – 

entraînent généralement des conséquences pour l'institution de pré-

voyance, qui doit se défaire d'une partie de son patrimoine en proportion 

A-6607/2019 

Page 26 

des droits des assurés quittant l'institution indépendamment de leur vo-

lonté, ceci en vertu du principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 CO), qui exige 

que la fortune de prévoyance suive le personnel (cf. ATF 136 V 322 consid. 

10.1 et 128 II 394 consid. 3.2 ; parmi d’autres : arrêts du TAF A-5191/2017 

du 27 août 2019 consid. 4.1 et A-1130/2016 du 17 novembre 2017 consid. 

2.1 et les réf. citées). 

8.5.2 Selon l'art. 53d al. 1 LPP, lors de la liquidation partielle ou totale de 

l'institution de prévoyance, le principe de l'égalité de traitement et les prin-

cipes techniques reconnus doivent être respectés. Cette disposition ré-

serve en outre la compétence du Conseil fédéral pour définir les principes. 

Les fonds libres doivent être calculés en fonction de la fortune, dont les 

éléments sont évalués sur la base des valeurs de revente (art. 53d al. 2 

LPP). L'organe paritaire désigné ou l'organe compétent fixe, dans le cadre 

des dispositions légales réglementaires, le moment exact de la liquidation, 

les fonds libres et la part à répartir lors de la liquidation, le montant du 

découvert et la répartition de celui-ci, ainsi que le plan de répartition (art. 

53d al. 4 let. a-d LPP). Les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le 

droit de faire vérifier par l'autorité de surveillance compétente les condi-

tions, la procédure et le plan de répartition et de lui demander de rendre 

une décision (art. 53d al. 6 LPP). 

8.6  

Sur la base de la compétence conférée par l'art. 53d al. 1 LPP, le Conseil 

fédéral a arrêté les art. 27g et 27h OPP 2, qui règlent le droit à des fonds 

libres et le droit collectif aux provisions et aux réserves de fluctuation en 

cas de liquidation partielle ou totale. 

8.6.1  

8.6.1.1 L'art. 27g al. 1 OPP 2 reprend en substance l'art. 18a (ancienne-

ment art. 23) al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre pas-

sage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 

(LFLP, RS 831.42), selon lequel en cas de liquidation partielle ou totale de 

l'institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres 

s'ajoute au droit à la prestation de sortie. Dans ce cadre, le principe de la 

bonne foi impose que la fortune de prévoyance suive les personnes jus-

qu'alors destinataires, tandis que le principe de l'égalité de traitement in-

terdit d'en faire profiter certains groupes de destinataires au détriment 

d'autres (cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 ; arrêt du TF 9C_319/2010 du 31 

mars 2011 consid. 4.1). Il s'agit de tenir compte de cet aspect par une ré-

partition de la fortune de la fondation qui soit adaptée à la situation (cf. ATF 

133 V 607 consid. 4.2.1 et 128 II 394 consid. 3.2). L'idée générale est que 

A-6607/2019 

Page 27 

la fortune libre d'une institution de prévoyance doit revenir, en cas de liqui-

dation, à ceux pour lesquels l'institution de prévoyance a été créée. Réser-

ver ces fonds libres exclusivement aux destinataires restants porterait at-

teinte aux attentes justifiées de prestations discrétionnaires futures (cf. ar-

rêt du TF 9C_319/2010 du 31 mars 2011 consid. 4.1 ; arrêt du TAF 

A-1130/2016 du 17 novembre 2017 consid. 2.3.1). 

8.6.1.2 Selon l'art. 27g al. 1bis OPP 2, les institutions de prévoyance qui 

satisfont aux exigences en matière de capitalisation complète constituent 

des fonds libres lorsque leurs réserves de fluctuation de valeur ont atteint 

leur valeur cible (cf. ég. art. 72a al. 4 LPP). Au sens de la LPP et de la 

LFLP, les fonds libres sont des actifs de l'institution de prévoyance non liés 

à la couverture des prétentions des assurés actifs et des bénéficiaires de 

rente. Ainsi, une institution de prévoyance ne peut constituer des fonds 

libres que lorsqu'il ressort de son bilan un excédent d'actifs sur ses enga-

gements et ses provisions et réserves nécessaires (cf. arrêts du TAF 

A-1130/2016 du 17 novembre 2017 consid. 2.3.1, A-2668/2015 19 mai 

2017 consid. 3.5 et C-432/2011 du 4 mars 2013 consid. 8.2 ; WILSON, 

op.cit., N 185 ; KIESER, op. cit., art. 53d LPP N 25; JACQUES-ANDRÉ SCHNEI-

DER, Fonds libres et liquidation de caisses de pensions, éléments de juris-

prudence, p. 454 ; cf. ég. art. 44 al. 1 OPP 2). 

8.6.1.3 Enfin, conformément à l'art. 27g al. 2 OPP 2, les fonds libres à 

transférer doivent être adaptés en conséquence en cas de modifications 

importantes des actifs ou des passifs entre le jour déterminant pour la li-

quidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds. 

8.6.2  

8.6.2.1  Selon l'art. 27h al. 1 OPP 2, lorsque plusieurs assurés passent en-

semble dans une autre institution de prévoyance (sortie collective), un droit 

collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de 

fluctuation s'ajoute au droit de participation aux fonds libres. Dans la déter-

mination de ce droit, on tient compte de la mesure dans laquelle le collectif 

sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de fluc-

tuation. Le droit aux réserves de fluctuation correspond au droit au capital 

d'épargne et de couverture au prorata. Cette disposition réglementaire se 

fonde sur la volonté du législateur d'instaurer une égalité de traitement en 

cas de sortie collective (cf. arrêt du TF 9C_109/2017 du 19 septembre 2017 

consid. 4.1.1 et réf. cit.). Conformément en outre à l'art. 27h al. 4 OPP 2, 

qui reprend le principe posé à l'art. 27g al. 2 OPP 2, les provisions et les 

réserves de fluctuation à transférer doivent être adaptées en conséquence 

en cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour 

A-6607/2019 

Page 28 

déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des 

fonds. Le droit collectif sur les provisions et les réserves de fluctuation 

s’éteint lorsque le groupe qui sort collectivement est à l’origine de la liqui-

dation partielle ou totale de l’institution de prévoyance (cf. art. 27h al. 5 

OPP 2). 

8.6.2.2 Constatant que la formulation de l'art. 27h al. 5 OPP 2 est relative-

ment ouverte et large dans la mesure où elle ne précise pas ce qui, dans 

le détail, doit être compris comme provoquant une liquidation partielle par 

le collectif sortant et qu’elle ne distingue pas explicitement entre les retraits 

volontaires et involontaires, le Tribunal de céans a été amené récemment 

à en préciser la portée (cf. arrêt du TAF C-5858/2019 du 23 juin 2021 con-

sid. 8.6). Dans ce cadre, il a rappelé qu’en adoptant l'art. 53d al. 1 LPP, le 

législateur a voulu (entre autres) qu'en cas de liquidation partielle, les sor-

tants et les restants soient traités de manière égale en ce qui concerne la 

répartition des réserves et des provisions et que l’art. 27h OPP 2 était la 

concrétisation de cette exigence d’égalité (cf. arrêt C-5858/2019 du TAF 

précité consid. 8.7.1 et 8.8.1). Citant plusieurs auteurs, le TAF a retenu 

qu’une interprétation purement littérale de l'art. 27h al. 5 OPP 2 ou un res-

pect strict du texte de l'ordonnance aurait pour conséquence que le trans-

fert des provisions et des réserves de fluctuation pourrait régulièrement 

être refusé parce qu'en règle générale la liquidation est « causée » par le 

retrait d'un groupe, alors que, précisément, cela ne semble pas corres-

pondre au but de cette disposition et contredirait le principe de l'égalité de 

traitement et le droit collectif fondamental aux provisions et réserves de 

fluctuation qui en découle (cf. arrêt du TAF C-5858/2019 précité consid. 8.9 

et les réf. citées). Il a procédé à l’interprétation de l’art. 27h al. 5 OPP 2, 

notamment à la lumière de l’arrêt DIASAN (ATF 119 Ib 46 ; arrêt du TAF C-

5858/2019 précité consid. 8.9.2 et 8.10) pour conclure que cet article tolère 

une exception à l'égalité de traitement si le collectif sortant est touché par 

une mesure qu'il a lui-même provoquée. Il s'agit en particulier d'empêcher 

une revendication abusive de la prétention collective aux réserves et aux 

réserves de fluctuation (arrêt du TAF C-5858/2019 précité consid. 8.12 et 

les réf. citées). Le Tribunal a ainsi jugé que ce n'est que dans le cas d'un 

retrait collectif volontaire, provoquant des changements pertinents pour la 

liquidation partielle chez l'ancien employeur, que la prétention du collectif 

sortant aux provisions et aux réserves de fluctuation peut être refusée (cf. 

arrêt du TAF C-5858/2019 précité consid. 8.13 ; ég. MARC HÜRZELER, Be-

rufliche Vorsorge, 2020, N 43; KIESER, op. cit., art. 53d LPP n 104 ; HANS-

ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3e éd. 2019, N 1590 ; LUCREZIA 

A-6607/2019 

Page 29 

GLANZMANN-TARNUTZER, Bekanntes und Neues zur Teilliquidation von Vor-

sorgeeinrichtungen, in: PJA 2019 p. 597-608, 607; STOCKER, op. cit., p. 143 

s) 

8.6.2.3 Nonobstant la formulation de la première phrase de l'art. 27h al. 1 

OPP 2, l'existence de fonds libres n'est, en vertu du principe de l'égalité de 

traitement, pas une condition du droit de participation proportionnelle aux 

provisions et aux réserves de fluctuation (cf. arrêt du TAF A-1130/2016 du 

17 novembre 2017 consid. 2.3.2 ; à cet égard WILSON, op. cit., N 205 s.). Il 

n'est ainsi pas obligatoire, concernant les institutions de prévoyance qui 

satisfont aux exigences en matière de capitalisation complète, que les ré-

serves de fluctuation aient atteint leur valeur cible pour que les assurés 

sortants bénéficient d'un tel droit. On notera par ailleurs que la loi n'instaure 

un droit de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de 

fluctuation qu'en cas de sortie collective (cf. arrêts du TAF A-1130/2016 du 

17 novembre 2017 consid. 2.3.2, A-707/2015 du 19 décembre 2016 con-

sid. 3 [confirmé par arrêt du TF 9C_109/2017 du 19 septembre 2017] ; 

KIESER, op. cit., art. 53d LPP N 37). L'obligation de verser une part propor-

tionnelle des provisions et réserves de fluctuation aux assurés sortants à 

titre individuel entraînerait en effet dans de nombreux cas une charge ad-

ministrative excessive.  

La question de savoir si les institutions de prévoyance peuvent néanmoins 

librement prévoir dans leur règlement, qu’un droit de participation existe 

également en cas de départs individuels est contestée. WILSON le recon-

naît mais ne le soutient pas (cf. WILSON, op. cit., N 208 ; cf. arrêt du TAF 

A-1130/2016 du 17 novembre 2017 consid. 2.3.2 qui la cite) ; KIESER est 

d’avis que la répartition en cas de départ individuel ne permettrait pas à 

ces réserves et provisions de remplir leur objectif qui consiste à couvrir les 

risques liés à des actifs spécifiques ou à des garanties sur le financement 

(KIESER, op. cit., art. 53d LPP N 41).  

8.6.2.4 Il revient donc aux règlements de liquidation partielle de préciser ce 

qui constitue une sortie collective. A cet égard, les autorités de surveillance 

de certains cantons avaient émis des lignes directrices. Par exemple à 

Zürich, un groupe, soit une sortie collective, existait en tous les cas à partir 

de 10 personnes ; à Bâle ce groupe devait être composé d’au moins 5 

assurés. L'autorité de surveillance du canton de Berne, en revanche, indi-

quait dans sa fiche d'information que ce n'était pas un nombre d'assurés 

qui devait être déterminé, mais les faits qui conduisaient à une sortie col-

lective ; elle citait en exemple l'externalisation d'une partie de l'entreprise 

vers une autre société et la résiliation du contrat d'affiliation (exemples cités 

A-6607/2019 

Page 30 

par PETRA CAMINADA/LAURENCE UTTINGER, Rechtliches Umfeld und regle-

mentarische Voraussetzungen der Teilliquidation, in : Gesamt- und Teilli-

quidation von Pensionskassen, 2013, p. 9 ss, p. 21).  

La Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fonda-

tions a édité un mémento qui a visiblement remplacé les fiches cantonales. 

Cet aide-mémoire n’indique aucun seuil numérique ; sous la littera c « Sor-

tie collective » du chapitre 4 « Contenu minimal des dispositions réglemen-

taires au sujet de la liquidation partielle (liste de contrôle) », il est prescrit 

que le règlement doit prévoir, outre quand les fonds sont remis de manière 

collective et quand ils le sont de manière individuelle, la description com-

plète de ce que comprend la notion de groupe d’assurés (cf. Mémento « Li-

quidation partielle d’institutions de prévoyance accordant des prestations 

réglementaires », état mars 2017, disponible à l’adresse Internet : 

https://www.konferenz-bvg-aufsicht-stiftungen.ch/fr/>Mémentos et formu-

laires>Prévoyance professionnelle, dernière consultation le 2 novembre 

2021). La Cour de céans a jugé qu’il n’était pas arbitraire de considérer 

qu’une sortie collective devait au moins concerner un groupe de deux per-

sonnes (cf. arrêt du TAF A-1427/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.4.2 et 

6.3). 

9.  

9.1 Dans le cas d’espèce, le RLP est daté du 26 novembre 2013 et est 

entré en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2013, après approbation 

de l’autorité de surveillance. Aux termes de l’art. 1 RLP : 

En cas de liquidation partielle de la Fondation, les personnes sortantes ont, 

en sus de leur prestation réglementaire, un droit individuel ou collectif aux 

fonds libres disponibles à la date déterminante (article 3). 

Si le degré de couverture de la Fondation au sens de l'article 44 OPP 2 est 

Inférieur à 100 pour-cent à la date déterminante (article 3), le découvert est 

déduit proportionnellement de la prestation de chaque personne sortante, 

pour autant que l'avoir de vieillesse minimum selon l'article 15 LPP ne soit 

pas réduit. 

L’art. 2 RLP prévoit que les conditions d’une liquidation partielle sont pré-

sumées remplies lorsque : 

1) L'effectif global des assurés cotisants subit une réduction considérable. 

Tel est le cas lorsque, dans un intervalle d'une année au plus, le nombre 

d'assurés cotisants diminue : 

• d'au moins 5 unités si la Fondation comptait moins de 20 cotisants au début 

de l'intervalle d'une année, ou 

• d'au moins 10 unités si la Fondation comptait moins de 100 cotisants au 

début de l'intervalle d'une année, ou 

https://www.konferenz-bvg-aufsicht-stiftungen.ch/fr/%3eMémentos

A-6607/2019 

Page 31 

• d'au moins 10 pour-cent si la Fondation comptait au moins 100 cotisants au 

début de l'intervalle d'une année. 

2) Une entreprise affiliée à la Fondation est restructurée. Tel est le cas lorsque, 

du fait d'une réorganisation stratégique d'une entreprise, le nombre d’assurés 

cotisants de la Fondation se modifie dans un intervalle d'une année : 

• d'au moins 3 unités si la Fondation comptait moins de 20 cotisants au début 

de l'intervalle. d'une année, ou 

• d’au moins 5 unités si la Fondation comptait moins de 100 cotisants au début 

de l'intervalle d'une année, ou  

• d'au moins 5 pour-cent si la Fondation comptait au moins 100 cotisants au 

début de l'intervalle d'une année. 

L'entreprise a l'obligation d'annoncer sans retard à la Fondation toute réduc-

tion de l'effectif du personnel ou restructuration susceptibles d'entraîner une 

liquidation partielle. 

3) L’affiliation d’une entreprise à la Fondation est résiliée. 

4) L’affiliation d’un assuré affilié en qualité d’indépendant est résiliée, ou cet 

assuré quitte la Fondation pour une cause autre que la retraite ou le décès. 

Le Conseil de fondation décide si les conditions d'une liquidation partielle sont 

remplies. 

Selon l’art. 3 RLP : 

La date déterminante pour la détermination des assurés concernés par la 

liquidation partielle correspond à la date, respectivement à la période, à 

laquelle l'une des conditions pour une liquidation partielle est réalisée. Elle 

est définie par le Conseil de fondation. 

La date de référence pour l'établissement du bilan de liquidation partielle est 

fixée au 31 décembre le plus proche du début de la période, respectivement 

de la date précitée. 

Quant à l’art. 7 RLP, il dispose au sujet du partage entre les ayants droits : 

Le cumul des parts de chaque ayant droit aux fonds libres, respectivement 

des déductions dues au découvert, est considéré pour l'effectif restant comme 

un droit collectif et ne fait l'objet d'aucune répartition individuelle. 

Pour l'effectif sortant, le droit aux fonds libres, respectivement la déduction due 

au découvert, est : 

1) collectif pour les ayants droit affiliés collectivement auprès de la(des) 

même(s) nouvelles(s) institution(s). Dans un tel cas, un droit collectif de parti-

cipation proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation au sens 

de l'art. 48e OPP 2 s'ajoute au droit aux fonds libres. Dans la détermination de 

ce droit, le Conseil de fondation tient compte de la mesure dans laquelle le 

collectif sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de 

fluctuation. Le droit aux provisions n'existe que dans la mesure où les risques 

actuariels sont également transférés. Le droit aux réserves de fluctuation cor-

respond au droit au capital d'épargne et de couverture au prorata. Un contrat 

de transfert ou un contrat de reprise entre la Fondation et la(les) nouvelle(s) 

A-6607/2019 

Page 32 

institution(s) règle alors les modalités. Lorsque la liquidation partielle est cau-

sée par le groupe qui sort collectivement, le droit collectif aux provisions et aux 

réserves de fluctuation s’éteint. 

2) individuel pour les autres ayants droit. 

9.2 La décision litigieuse a retenu l’absence de fonds libres à distribuer à 

la date déterminante, que celle-ci soit fixée au 31 décembre 2015 ou au 31 

décembre 2016. Ce point n’étant pas litigieux, les prétentions des recou-

rants ne concernent ainsi que les provisions et les réserves de fluctuation, 

soit des éléments sur lesquels le droit des personnes sortantes ne peut 

être que collectif, à teneur de l’art. 7 RLP. 

Pour qu’un droit collectif existe, il faut tout d’abord qu’un cas de liquidation 

partielle soit admis. Il s’agit donc d’examiner si, hormis la sortie du recou-

rant 4, laquelle a déclenché une liquidation partielle en application de l’art. 

2 al. 4 RLP – ce qui n’est pas contesté –, une autre situation de liquidation 

partielle s’est produite.  

10.  

10.1  

10.1.1 Le Tribunal observe tout d’abord que l’art. 2 al. 4 RLP, en prévoyant 

que la résiliation de l’affiliation d’un assuré affilié à titre indépendant pro-

voque une liquidation partielle, concrétise l’art. 53b al.1 let. c LPP. On peut 

se demander si, en ajoutant que provoque aussi une liquidation partielle le 

départ de la Fondation d’un tel assuré pour une cause autre que la retraite 

ou le décès – quand bien même on ne voit pas à quelle situation il est fait 

référence – le règlement n’a pas introduit une nouvelle cause de liquida-

tion, en violation du caractère exhaustif de l’art. 53b al. 1 LPP (cf. consid. 

7.1 supra). Cela étant, cette question n’a pas à être tranchée dans la pré-

sente cause du moment qu’il semble incontesté que le recourant 4 est un 

indépendant qui était affilié à titre facultatif auprès de l’intimée pour la pré-

voyance professionnelle, ainsi que les art. 4 et 44 LPP le prévoient (cf. sur 

l’affiliation des indépendants arrêt du TAF A-3424/2016 du 7 septembre 

2017 consid. 5) et qu’il a résiliée son contrat d’affiliation.   

10.1.2 Le recourant 4 a quitté l’Etude GA car sa vision pour l’avenir de la 

société divergeait de celle des autres associés. En sa qualité d’associé 

appartenant au cercle des employeurs, il ne pouvait être licencié ni con-

traint à partir. Il a décidé seul de dénoncer le contrat de société, peu im-

porte le contexte de tension dans lequel son choix s’est inscrit. Son départ 

a été annoncé en février 2015 pour la prochaine échéance prévue par l’ac-

cord d’association le liant aux autres avocats de l’Etude, soit le 31 janvier 

A-6607/2019 

Page 33 

2016. Il n’est pas abusif de considérer que son départ a précipité les chan-

gements au sein de la société, peu importe aussi que ceux-ci aient été 

discutés depuis plusieurs années déjà. La question de savoir s’il faut assi-

miler ces changements ultérieurs à une restructuration provoquant une 

autre liquidation partielle est précisément l’objet des considérants suivants. 

Dans tous les cas, son départ, volontaire, est indépendant de ceux qui vont 

avoir lieu par la suite et ne saurait être inclus dans l’évaluation d’un autre 

état de faits ayant déclenché une liquidation partielle distincte. En effet, s’il 

fallait admettre que les mesures qui ont été décidées par la suite, liquida-

tion de GA et création de FASA, sont assimilables à une restructuration au 

sens de la LPP, il ne devrait pas être compté comme un employé ayant 

quitté l’entreprise pendant la période de restructuration, laquelle resterait à 

définir. Outre le fait que cette période débute en tout état de cause après 

l’annonce de son départ, il n’occupait pas le poste d’un employé suscep-

tible de craindre pour son avenir, mais appartenait à la catégorie des em-

ployeurs en mesure d’influencer de façon importante la formation de la vo-

lonté de l'entreprise (sur la notion d’employeur de salarié dans la LPP, cf. 

arrêt du TAF A-7254/2017 du 1er juillet 2020 consid. 3.3.2 et les réf. citées). 

Le fait qu’il se soit retrouvé minorisé au sein de la société GA et qu’il ait 

opté en conséquence pour la dénonciation du contrat d’association, ne fait 

pas de sa sortie le départ forcé qu’il prétend. 

10.1.3 Partant, c’est à juste titre que l’autorité inférieure a confirmé que son 

départ constituait une sortie individuelle et qu’à ce titre il n’avait aucun droit 

aux provisions et aux réserves de fluctuation. En conséquence, son re-

cours doit être rejeté. 

10.2  

10.2.1 S’agissant des recourants 1 à 3, le Tribunal relève que l’organe de 

révision a indiqué au point 9.1 de l’Annexe aux comptes 2015 que la baisse 

de l’effectif constaté en 2015 (diminution de 10 assurés lesquels sont pas-

sés de 93 à 83) conduit à une situation de liquidation partielle au sens de 

l’art. 2 al. ch. 1 RLP. Constatant toutefois que d’une part la diminution est 

la conséquence de sorties individuelles et, d’autre part, l’absence de fonds 

libres, l’organe de révision a estimé que la liquidation partielle reste sans 

conséquence selon le règlement de liquidation partielle applicable. On peut 

s’étonner de cette marque dans la mesure où aucune indication ne figure 

au dossier sur les motifs de ses départs (volontaires ou licenciements) et 

leur contexte, alors que selon la jurisprudence et la doctrine précitées, la 

condition de la réduction considérable de l’effectif ne tient compte que de 

la diminution du personnel imputable à l’employeur (cf. consid. 8.4 supra). 

A-6607/2019 

Page 34 

Cela étant, si l’on devait retenir que ces sorties ont provoqué une liquida-

tion partielle, les départs des recourants 1 à 3 ne sont pas intervenus dans 

le cadre de celle-ci, puisqu’ils ont tous pris effet en 2016.  

10.2.2 Si les départs des recourants 1 à 3 ne s’inscrivent pas dans le même 

complexe de faits ayant entraîné l‘hypothétique liquidation partielle pour 

réduction considérable de l’effectif en 2015, il s’agit alors d’examiner si ces 

départs prennent place dans un autre cas de liquidation partielle au sens 

de l’art. 2 ch.2 RLP, lequel concrétise l’art. 53b al. 1 let. b LPP. Il convient 

donc d’évaluer si l’on se trouve dans une situation de restructuration, la-

quelle se caractérise par deux éléments qui doivent être cumulativement 

réalisés (cf. consid. 8.2 supra).  

10.2.2.1 Sur le plan qualitatif, l’art. 2 ch. 2 RLP définit la restructuration 

comme une « réorganisation stratégique ».  

En l’espèce, la société de personnes GA a été liquidée et une nouvelle 

société de capitaux a été créée conjointement avec l’Etude I._______. 

Outre les modifications sur le plan juridique que cette création a induit, elle 

a manifestement également permis d’élargir l’offre de services avec des 

prestations dans les domaines commercial, bancaire et financier ; ce que 

l’autorité a d’ailleurs retenu (ch. 94 de la décision litigieuse du 6 novembre 

2019) et que l’intimée admet (p. 9 de la réponse au recours), sans en tirer 

de conséquences. Or, s’il est vrai que, à moins que le règlement le prévoit, 

une simple modification de la structure de direction ou des changements 

organisationnels ne peuvent être interprétés comme une restructuration, 

en revanche, une réorganisation n’implique pas forcément fermeture, 

abandon ou vente d’un secteur ; elle peut aussi consister en l’établisse-

ment de nouvelles activités (cf. consid 8.2.1 supra). 

De plus, par la suite, une nouvelle société a été créée sous la raison sociale 

F._______ Services SA, inscrite au RC-GE le (…) 2019, avec pour but la 

« fourniture des prestations de services liées à l'établissement des décla-

rations d'impôts, à la tenue de comptabilité, à la gestion des salaires, des 

employés de maison et des paiements, ainsi que prestations de services 

analogues. » Cette société est présidée par M._______, par ailleurs l’un 

des associés de FASA, l’un des liquidateurs de GA et président de l’inti-

mée. On ne sait si les prestations qu’elle offre sont nouvelles ou si elles ont 

été cédées, éventuellement avec du personnel, par FASA voire GA, étant 

rappelé qu’il est notoire que GA proposait aussi ce genre de services (Fa-

mily Office, para-fiscal, etc.). On ignore également si ses employés sont 

assurés auprès de l’intimée ou d’une autre institution de prévoyance, alors 

A-6607/2019 

Page 35 

qu’il ressort du registre du commerce qu’en tous les cas les trois adminis-

trateurs travaillent également auprès de FASA.  

Il faut rappeler à cet égard qu’une restructuration peut s’étendre sur plu-

sieurs années. Ce n’est par ailleurs pas la date effective de la restructura-

tion qui est pertinente mais bien celle à partir de laquelle celle-ci déploie 

des effets sur l’entreprise. (cf. consid. 8.2.3 supra). 

Les développements de l’autorité inférieure, comme ceux de l’intimée, ne 

sont, sur cette question, pas consistants. Les deux excluent la réalisation 

de l’élément qualitatif de la restructuration sans expliquer en détail en quoi 

les changements dans la réorganisation de l’employeur ne sont pas d’ordre 

stratégique. L’intimée s’emploie essentiellement à démontrer que la créa-

tion de FASA n’est pas issue de la fusion de GA et de I._______. Elle perd 

de vue que la qualification d’une restructuration sur le plan civil n’est pas 

forcément la même que sur celui de la prévoyance. Quant à l’autorité infé-

rieure, comme déjà dit, elle retient à tort que l’élargissement des activités 

ne constitue pas une réorganisation stratégique. Pour le surplus, elle pré-

tend essentiellement que l’employeur n’a jamais eu l’intention de licencier 

du personnel. Or, cet aspect relève plutôt du volet quantitatif de la restruc-

turation, volet qu’il s’agit dès lors d’examiner. 

10.2.2.2 Aux termes de l’art. 2 ch. 2 RLP, le critère quantitatif est notam-

ment satisfait lorsque le nombre d’assurés cotisants de la Fondation se 

modifie dans un intervalle d’une année d’au moins 5 unités si la Fondation 

comptait moins de 100 mais plus de 20 cotisants au début de l’intervalle 

d’une année. 

A cet égard, les recourants prétendent que dans l’intervalle de douze mois 

(du 18 novembre 2015 au 31 octobre 2016), au moins onze collaborateurs, 

travaillant tous dans l’équipe du recourant 4 du temps de GA, ont quitté GA 

(six personnes dont les quatre recourants entre le 18 novembre 2015 et 31 

mars 2016) ou par la suite FASA (cinq personnes entre le 30 juin 2016 et 

le 31 octobre 2016). Ils soutiennent que ces départs sont en lien avec la 

restructuration de GA, autrement dit, ont été provoqué par le même évè-

nement économique (cf. recours p. 42). 

Dans le cadre de la procédure devant elle, l’autorité inférieure affirme avoir 

instruite cette question afin de déterminer la cause des départs précités. 

Le Tribunal relève qu’elle n’a pas hésité à s’adresser à ce propos à l’intimée 

pour lui demander des informations concernant l’employeur et que l’intimée 

A-6607/2019 

Page 36 

lui a répondu sans réserve, alors que l’une et l’autre se défendent par ail-

leurs devant le TAF de pouvoir exiger quoique ce soit de l’employeur 

qu’elles considèrent comme un tiers à la procédure. Ainsi, en date du 28 

août 2018, l’autorité inférieure sous le libellé « Liquidation partielle de 

2016 » a requis de l’intimée la communication de la liste des employés de 

GA qui n’ont pas souhaité conclure un nouveau contrat avec FASA au 1er 

février 2016, ainsi que celle des employés qui ont été licenciés par GA en 

raison de sa liquidation et de la création de FASA, avec indication des 

dates d’annonce et de fin de contrat (cf. pce AI 6 duplique du 3 décembre 

2020).  

Dans sa réponse du 19 septembre 2018, l’intimée a indiqué que seul un 

employé, K._______, a refusé de conclure un nouveau contrat avec la nou-

velle étude FASA et qu’en conséquence son contrat avec FASA a été résilié 

le 28 janvier 2016 avec effet au 31 mars 2016. Elle rappelle par ailleurs 

que le recourant 2 a été licencié par courrier du 30 novembre 2017 (lapsus 

calami : 2015), soit avant l’annonce publique et à l’interne de la création de 

FASA et pour des raisons étrangères à la cessation des activités de GA (cf. 

pce AI 12), quand bien même la lettre de licenciement donnait comme rai-

son « la restructuration de notre Etude » (cf. pce AI 13.8). Ce licenciement 

a pris effet au 31 mars 2016. Selon les termes mêmes de l’intéressé, son 

congé lui a tout d’abord été signifié par oral, le matin du 3 novembre 2015, 

au motif du départ prochain du recourant 4 pour lequel il travaillait de ma-

nière prépondérante (cf. pce AI 13.7). 

Dans ses déterminations du 31 mai 2019, l’intimée, en réponse à la plainte 

des recourants alors requérants, ont confirmé qu’outre ces derniers et 

K._______, six autres personnes avaient quitté l’étude en 2016, mais seu-

lement deux avaient été licenciés, l’une par GA et l’autre par FASA, pour 

des raisons d’adéquation au poste respectivement de taux d’activité incom-

patible avec l’organisation du travail (cf. pce AI 8 p. 16).  

Se fiant aux allégations de l’intimée qui n’est pourtant pas l’employeur, 

l’autorité inférieure a retenu dans sa décision litigieuse qu’une seule per-

sonne – en dehors des recourants 1 et 3 – n’avait pas souhaité poursuivre 

sa collaboration au sein de FASA. Elle a également retenu que seuls trois 

licenciements pourraient être en lien avec la création de FASA si bien que 

si l’on devait considérer que le critère qualitatif de la restructuration est 

donné, l’aspect quantitatif fait défaut.  

Le Tribunal ne peut pas suivre sans autre le raisonnement de l’autorité in-

férieure, laquelle s’est fiée aux allégations de l’intimée sans vérifier auprès 

A-6607/2019 

Page 37 

de l’employeur et des employés concernés le motif de leur départ. De plus, 

contrairement à ce que soutient tant l’intimée que l’autorité inférieure, 

l’art. 2 ch. 2 RLP ne pose pas la condition d’une diminution de l’effectif de 

5 unités mais bien d’une modification du nombre des assurés cotisants de 

5 unités (à comparer avec l’art. 2 ch. 1 RLP qui exige lui, à juste titre, une 

diminution ; cf. ég. consid. 8.2.2 supra). Un cumul des critères visés par 

l’art. 53 al. 1 let. a et b LPP serait par ailleurs contraire au système légal 

(cf. ATF 136 V 322 consid. 10.4). En effet, ce qui est déterminant lors d’une 

restructuration, c’est la fluctuation du personnel. Or, l’évolution de l’effectif 

total pour 2016 indique selon le rapport de l’organe de révision de l’intimée, 

la sortie de dix-sept assurés et l’arrivée de seize autres, étant rappelé que 

FASA est active depuis le 1er février 2016 et que cette société a sans doute 

intégré non seulement le personnel de GA mais aussi celui de l’Etude 

I._______, sans que l’on puisse l’affirmer puisque rien ne figure au dossier 

de l’autorité inférieure à ce sujet, lequel ne contient pas la liste nominative 

des dix-sept assurés sortants et des seize nouveaux assurés. 

C’est le lieu de rappeler qu’en cas de restructuration, les circonstances 

exactes des départs, volontaires ou non, importent peu dans la mesure où 

elles ont relevé de la restructuration (cf. consid 8.4.2 supra).  

10.2.2.3 On peut ainsi légitimement se demander si ces questions ont été 

suffisamment examinées et documentées par l’autorité inférieure. Il faut 

bien reconnaître avec les recourants que celle-ci a établi les faits en accor-

dant crédit à l’exposé proposé par l’intimée, sans instruire scrupuleuse-

ment la cause, en particulier les points que vient de relever le Tribunal 

(cf. aussi consid. 3.4 supra). Or, un devoir accru s’applique en l’espèce si 

l’on considère que le président de l’intimée, qui co-signe toutes les posi-

tions de celle-ci, s’exprime également en qualité de liquidateur de GA, était 

l’un des associés gérants de GA et à ce titre a signé la lettre de licencie-

ment du recourant 2 et est aussi l’un des organes de FASA. Cette pluralité 

de fonctions n’est pas contraire au droit du moment que les principes ré-

gissant la gestion paritaire sont gara