# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2cc0989c-3fb8-5008-b35a-86b27eab356f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.02.2000 14.1999.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-17_2000-02-08.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00017

  	
  Lugano

  8 febbraio
  2000

  B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  Composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  Segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 17 dicembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta al PE n. __________ del 23 maggio/23 giugno 1997 dell'UE di Lugano:

 

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 12 febbraio 1999 ha così deciso:

 

    "1.  L'istanza è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

     2.   La tassa di giustizia in fr. 450.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 4'800.-- a titolo di indennità."

 

 Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 25 febbraio 1999
ha postulato la reiezione dell'istanza, con  protesta di spese e ripetibili;

 

 con
osservazioni 17 marzo 1999 la parte appellata si è opposta la gravame,
protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto: 

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ del 23 maggio/23 giugno 1997 dell'UE di Lugano
la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 636'272.-- oltre
interessi al 5.75% dal 1. gennaio 1997, fr. 3'181.35 e fr. 200.--, indicando
quale titolo di credito: "1) Mutuo n. __________4 di capitali fr.
600'000.-- / Cartelle ipotecarie al portatore di fr. 400'000.-- d.g.
__________iscritta  il 29.7.1980 + int. 10%; fr. 200'000.-- d.g.
__________iscritta il 23.3.1995 + int. 10%;

                                         2)  int.
6% dal 30.11.1996 al 31.12.1996 su fr. 636'272;

                                         3)  spese
di banca.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   La
procedente fonda la sua pretesa su di una lettera 15 marzo 1994 di concessione
di mutuo ipotecario per fr. 400'000.-- (doc. A), garantito dalla cessione di
una cartella ipotecaria al portatore di pari importo gravante in 1. rango la
part. n. __________di __________, il relativo atto di cessione della cartella
ipotecaria sottoscritto dall'escusso il 23 dicembre 1994 (doc. B), così come
sulla cartella ipotecaria medesima (doc. C). La __________ ha poi prodotto un'ulteriore lettera 27
aprile 1995 (doc. N) di concessione di credito ipotecario per fr. 200'000.--,
garantito dalla cessione di una cartella ipotecaria al portatore di pari
importo gravante in 2. rango la predetta particella, il relativo atto di
cessione della cartella ipotecaria sottoscritto  dall'escusso il 29 aprile 1995
(doc. P), così come la cartella ipotecaria medesima (doc. P). Agli atti risulta
poi la disdetta del credito 15 novembre 1996 (doc. NN) e la diffida di
pagamento 6 dicembre 1996 (doc. OO).

 

 

                                  C.   All'udienza di contraddittorio l'escusso ha rilevato che le cartelle
ipotecarie doc. C e P sono state consegnate alla procedente quali pegni manuali
e non in proprietà, come si evince dai doc. A e B. Non essendo proprietaria, la
__________ non è nemmeno creditrice
delle pretese incorporate nei titoli ipotecari, tra l'altro nemmeno disdetti.
Tra le parti è inoltre sorto un rapporto di conto corrente con calcolo di
interessi composti. Il debitore ha poi contestato il saldo posto in esecuzione,
ritenuto che non vi è un benestare firmato dall'escusso. Egli ha poi rilevato
che i doc. A e N menzionano un prestito con interesse variabile, ove il
relativo tasso può venire modificato unilateralmente dalla banca creditrice,
come è in effetti avvenuto.    

 

 

                                  D.   Con sentenza 12 febbraio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha accolto l'istanza considerando l'insieme di documenti prodotti
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede è stato ritenuto
che le cartelle ipotecarie doc. B e O sono state cedute in proprietà, per cui
l'esecuzione promossa in via di realizzazione del pegno immobiliare è stata
giudicata corretta. Secondo la prima giudice il rapporto contrattuale sorto tra
le due parti è un contratto di mutuo ipotecario, l'apertura del conto sotto
forma di conto corrente denominato "ricavo mutuo" essendo avvenuta
solo per ragioni di prassi bancaria, lo stesso venendo successivamente
consolidato in mutuo ipotecario definitivo dopo la sottoscrizione della
necessaria documentazione bancaria.

 

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

Considerato

 

 

In diritto:

 

                                   1.

                                  a)   Ex
art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo
menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito
e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria
(Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997,
§ 33 n. 7 p. 265).

                                         Il
giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex
art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
331). 

 

 

                                  b)   Dalle due lettere 15 marzo 1994 (doc. A) risp. 27 aprile 1995 (doc.
N) di concessione di mutui ipotecari per fr. 400'000.-- risp. 200'000.--, così
come dagli atti di cessione 23 dicembre 1994 (doc. B) risp. 29 aprile  1995
(doc. O) emerge che quale garanzia l'escusso ha ceduto alla __________ due cartelle ipotecarie al portatore di
nominali fr. 400'000.-- risp. 200'000.-- (doc. C e P) e che la procedente le ha
acquisite ("acquistate").  

                                         Dai
predetti documenti non risulta quindi nessun cenno in merito ad una dazione in
pegno, per cui essendone la banca creditrice divenuta proprietaria, le è data
la facoltà di procedere con esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare, senza prima realizzare il pegno manuale. La specie di esecuzione
promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è
pertanto corretta.

 

 

                                   2.   

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

                                         La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale quali la cartella ipotecaria (cometta op.
cit in Rep 1989 p. 337)

 

 

                                  b)   Il Giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331). 

                                  c)   Dall'esame dei documenti prodotti agli atti si evince che le lettere
di concessione di mutuo ipotecario 15 marzo 1994 per fr. 400'000.-- risp. 27
aprile 1995 per fr. 200'000.-- (doc. A e N) non recano la firma del debitore,
per cui mancando uno degli elementi essenziali del riconoscimento di debito,
questi documenti non possono costituire validi titoli di rigetto provvisorio
dell'opposizione ex art. 82 LEF. 

                                         Né
nel caso di specie i doc. A e N possono essere considerati insieme con gli atti
di cessione delle cartelle ipotecarie 23 dicembre 1994 (doc. B) risp. 29 aprile
1995 (doc. O) controfirmati dall'escusso, atteso che questi atti non esimono
dalla produzione dei contratti di mutuo controfirmati dal debitore. Infatti
cedute possono essere anche cartelle ipotecarie per degli importi maggiori o
minori di quelli concessi in mutuo al debitore, per cui l'importo indicato
sugli atti di cessione firmati può non corrispondere di quello indicato sulle
lettere di concessione di mutuo doc. A e N che devono pertanto necessariamente
essere a loro volta controfirmate dal mutuatario. 

 

 

                                  d)   Importante è nel caso di cessione di una cartella ipotecaria senza
novazione del credito di base (Grundforderung), che sia il credito di base che
il credito incorporato nella cartella ipotecaria sia stato disdetto (Daniel
Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 167
ad art. 82 LEF).

                                         Oltre
che sulle lettere di concessione di mutuo doc. A e N, la procedente fonda la
sua pretesa anche sulle cartelle ipotecarie al portatore per nominali fr.
400'000.-- (doc. C) risp. fr. 200'000.-- (doc. P). Dalla documentazione agli
atti non risulta tuttavia che i crediti ivi incorporati siano stati disdetti,
per cui non è data l'esigibilità delle pretesa posta in esecuzione.

                                         In
mancanza di validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione, l'istanza 17
dicembre 1998 della __________ va quindi
respinta.

 

 

                                   2.   L'appello 25 febbraio 1999 di __________ va pertanto accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

Per
i quali motivi,

 

 

 

 

 

 

richiamato
l'art. 82 LEF

 

 

pronuncia:

 

 

                                     I.   
L'appello 25 febbraio 1999 __________, è accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 12 febbraio 1999 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:

 

                                          "1.   L'istanza
17 dicembre 1998 della __________ è respinta.

 

                                           2.    La tassa di
giustizia di fr. 450.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della
__________ la quale rifonderà a __________ fr. 4'800.-- a titolo di
indennità."

 

                                    II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 675.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico della __________ la quale rifonderà a __________
fr. 4'800.-- a titolo di indennità."

 

                                   III.   Intimazione:    -
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria