# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ead1e8d7-c9a5-5e4c-80df-2467c7e82910
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1976-05-19
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 19.05.1976 ZZ.1976.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1976-4_1976-05-19.html

## Full Text

SOG 1976 Nr. 4   

 

 

Art. 373 ZGB; § 121 EGZGB; § 224 lit. r und § 101 ZPO. 

- Das
Entmündigungsverfahren gehört seiner Rechtsnatur nach zur nichtstreitigen
Gerichts-barkeit. 

- Die Kosten des Entmündigungsverfahrens trägt in der
Regel der zu Entmündigende.  

 

 

Die Vormundschaftsbehörde der Bürgergemeinde D. reichte
gegen XY Entmündigungsklage nach Art. 370 ZGB ein. Sie begründete das Entmündigungsbegehren
damit, dass XY mit unregelmässiger Arbeitsweise, mit übermässigem Trinken und
mit der Aufnahme von Kleinkrediten seine Familie in Not bringe und auch
beabsichtige, gegen die Interessen seiner Familie sein Einfamilienhaus zu
verkaufen. Die Vormundschaftsbehörde brachte in der Klage den Vorbehalt an,
dass eine Entmündigung eventuell dann nicht nötig sei, wenn XY geschieden würde
(eine Scheidungsklage war bereits hängig).Sie legte es dem Gericht frei, das
Entmündigungsverfahren bis zur Beurteilung der Scheidungsklage zu sistieren. In
der Folge wurde der Entmündigungsprozess sistiert. Die Eheleute Y wurden dann
geschieden, worauf die Vormundschaftsbehörde die Entmündigungsklage zurückzog. In
der Abschreibungsverfügung auferlegte der Gerichtspräsident der Vormundschaftsbehörde
die Gerichtskosten und einen Teil der Parteikosten der Gegenpartei. Die
Vormundschaftsbehörde erhob gegen den Kostenentscheid Rekurs und verlangte
Teilung der Gerichtskosten und Wettschlagung der Parteikosten. Das Obergericht
hiess den Rekurs gut mit der folgenden Begründung:  

 

1. a) Will die Frage der Kostentragung im
Entmündigungsverfahren beantwortet werden, so ist die rechtliche Eigenart des
Verfahrens zu berücksichtigen. Von Bundesrechts wegen sind die Kantone
zuständig, sie bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das
Verfahren (Art. 373 Abs. 1 ZGB).Dementsprechend herrscht in der Schweiz im
Gebiete des Entmündigungsverfahrens eine grosse Mannigfaltigkeit; die
Entmündigung erfolgt je nach Kanton entweder auf dem Wege eines administrativen
Verwaltungsverfahrens, auf dem Wege eines gerichtlichen Verfahrens
(Zivilprozess, evtl. mit Sondervorschriften) oder in einem gemischten Verfahren
(vgl. Tabelle der verschiedenen kantonalen Verfahren bei J. Kaufmann, Kommentar
zum ZGB, Band II, 3 2. Aufl, S. 100-103; und Egger, Kommentar zum ZGB Band II,
3 2. Aufl. S. 149-152).Trotz der grossen Freiheit der Kantone in der Ausgestaltung
ihres Entmündigungsverfahrens gibt es etliche Verfahrensvorschriften, die
bundesrechtlich vorgeschrieben werden (vgl. Egger a.a.O. N 5 zu Art. 373 und N
25 zu Art. 273).Für eine gewisse Vereinheitlichung im Bund sorgt auch Art. 373
Abs. 2 ZGB, wo das Bundesrecht eine "Weiterziehung an das
Bundesgericht" vorschreibt. Das Rechtsmittel der Berufung (OG Art. 44 lit.
c) ist gegeben, ob der kantonale angefochtene Entscheid aus einem Gerichts-
oder Verwaltungsverfahren hervorging. 

 

b) Nach solothurnischem Recht ist das Entmündigungsverfahren
ein Gerichtsverfahren (vgl. § 121 EGZGB, wo für das Verfahren auf die ZPO
verwiesen wird; allerdings ist für die Entmündigung bei Freiheitsstrafen und
die Entmündigung auf eigenes Begehren nicht das Gericht, sondern der
Oberamtmann zuständig: EGZGB § 122 und § 123).Das Gerichtsverfahren bei
Entmündigungssachen ist das sog. Untersuchungsverfahren (ZPO § 224 II, lit.
r).Im vorliegenden Fall, einer Entmündigung wegen Verschwendung usw. (Art. 370
ZGB) kommt das Gerichtsverfahren und somit die ZPO zur Anwendung. 

 

c) Wenn auch die ZPO nicht speziell darauf hinweist, so ist
doch festzuhalten, dass es beim gerichtlichen Entmündigungsverfahren dem
Inhalte nach nicht um einen eigentlichen Zivilprozess geht, denn es geht nicht
darum, dass eine Partei die Begründetheit eines Anspruches gegenüber einer
andern Partei richterlich feststellen, richterlich entscheiden lassen will. Im
Entmündigungsverfahren geht es nicht um die Entscheidung eines Rechtsstreits,
um Rechtsprechung. Vielmehr "handelt es sich um die Gestaltung einer
Rechtslage, indem einer Person die Handlungsfähigkeit entzogen wird, somit um
einen staatlichen Konstitutivakt" (Egger, N 23 zu Art. 373).Das Entmündigungsverfahren
hat, auch wenn es äusserlich in einem Gerichtsverfahren abläuft, stark
verwaltungsrechtlichen Charakter. Daher kann der Entmündigungsprozess seiner
rechtlichen Natur nach zur nichtstreitigen (oder freiwilligen) Gerichtsbarkeit
gezählt werden. Wenn es bei der streitigen Gerichtsbarkeit um die Entscheidung
von Streitigkeiten über Privatrechtsansprüche im Zweiparteienverfahren Kläger/Beklagter
geht, so besteht die nichtstreitige Gerichtsbarkeit in der Mitwirkung
staatlicher Organe bei der Begründung, Fortentwicklung und Aufhebung von
Privatrechtsansprüchen (Rechtsfürsorge) (Kummer, Grundriss des
Zivilprozessrechts S. 12, 13).Beim Entmündigungsverfahren wirken staatliche
Behörden bedeutend mit, oftmals kommt das Verfahren erst auf ihre Tätigkeit,
auf ihre Anzeige hin in Gang. Die Vormundschaftsbehörde ist sogar zur Anzeige
verpflichtet, sie muss den Entmündigungsantrag stellen, wenn immer nach ihrer
vorläufigen Beurteilung ein Entmündigungsgrund vorliegt, wenn ihr aus eigener Wahrnehmung
oder durch glaubhafte Anzeige Gründe der Entmündigung bekannt werden (Egger, N
28 zu Art. 373; vgl. auch § 120 EGZGB/SO zur Anzeigepflicht der
Vormundschaftsbehörden). Trotz der Eigenart des Entmündigungsverfahrens, als
ein der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugehörendes Verfahren, hat der Kanton Solothurn,
wie die meisten Kantone mit gerichtlicher Zuständigkeit, das Verfahren der
streitigen Gerichtsbarkeit auch für den Entmündigungsprozess vorgesehen. Zwar
ist für den Entmündigungsprozess nach § 224 lit. r) ZPO das Untersuchungsverfahren
massgebend, die besondern Regeln für das Untersuchungsverfahren der ZPO sind
aber knapp, es gilt der Grundsatz der Abklärung von Amtes wegen (§ 228 ZPO),
wobei - Sondervorschriften vorbehalten - auf das ordentliche Verfahren der ZPO
hingewiesen und dieses für sinngemäss anwendbar erklärt wird. Daher gelten die
Regeln über den Kostenentscheid (§ 101 ZPO), die als allgemeine Bestimmungen
Bestandteil des ordentlichen Verfahrens bilden, sinngemäss für das
Untersuchungsverfahren, oder eben für das Entmündigungsverfahren. Doch sollten
diese Bestimmungen nur sinngemäss gelten, es muss der Eigenart des
Entmündigungsverfahrens - wie gezeigt - Rechnung getragen und beim
Kostenentscheid darauf Rücksicht genommen werden.  

 

2. a) Die Frage der Kostentragung im Entmündigungsverfahren,
um die es im vorliegenden Fall geht, ist nicht unwichtig. Einerseits können die
Kosten, besonders wegen ärztlicher Begutachtung, beträchtlich hoch sein,
anderseits kann das Funktionieren des Entmündigungsrechts davon abhängen, denn
müssen die antragstellenden Behörden mit der Kostentragung rechnen, so werden
sie das Verfahren eventuell nicht oder zu spät einleiten. In den Kantonen
überwiegt die Tendenz, den zu Bevormundenden die Kosten tragen zu lassen. Das
gilt in der Regel auch dann, wenn das Entmündigungsverfahren negativ
abschliesst (Kaufmann N 60 zu Art. 373).Die antragstellenden Behörden werden
nur ausnahmsweise kostenpflichtig: in Bern, wenn bei der antragstellenden
Behörde böser Wille vorliegt, in Thurgau und Baselland bei mutwilliger
Antragstellung, in Freiburg bei missbräuchlicher Antragstellung (vgl. die
Aufzählung bei Egger N 60 zu Art. 373). 

 

b) Das Bundesgericht, bei dem sich dieselben Fragen stellen,
hat nur ausnahmsweise den unterlegenen vormundschaftlichen Behörden die Kosten
auferlegt, wenn ihnen offenbare Gesetzesverletzung oder Verweigerung des
rechtlichen Gehörs vorzuwerfen war (vgl. BGE 38 II 428).In BGE 39 II 514
stellte es fest, dass von der Auferlegung der Kosten an die unterlegene
Vormundschaftsbehörde (in jenem Fall) abzusehen sei. Zwar komme Art. 214 alt OG
zur Anwendung, wo gesagt werde, dass die unterlegene Partei die Prozesskosten
zu übernehmen hätte; es sei aber zu berücksichtigen, dass die kantonalen Vormundschaftsbehörden
nicht als "Partei" im Sinne des Art. 214 alt OG auftreten, sondern
die Entmündigung von Amtes wegen durchführen. Nach Art. 156 Abs. 1 neu OG trägt
zwar die unterlegene Partei vor Bundesgericht in der Regel die Gerichtskosten.
Nach Art. 156 Abs. 2 neu OG sollen aber Bund, Kantone und die Gemeinden von den
Kosten befreit sein. Schliesslich können nach Abs. 3 desselben Artikels die
Kosten verhältnismässig verlegt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt
oder wenn die unterlegene Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung
veranlasst sieht. Nach der in BGE 39 II 514 begründeten Praxis, wo festgestellt
wurde, dass die auf Entmündigung klagende Vormundschaftsbehörde nicht als
"Partei" im üblichen Sinne des OG zu betrachten sei, ist sie von der
Kostentragung zu befreien, Diese Praxis wurde nie geändert. Sie könnte auch auf
den vorliegenden Fall, wäre er vom Bundesgericht zu beurteilen, Anwendung
finden. Das seit diesem Entscheid geänderte OG steht dieser Auffassung nicht
entgegen, im Gegenteil sehen Abs. 2 und 3 von Art. 156 OG Ausnahmen vor, die diese
bundesgerichtliche Praxis unterstützen. In BGE 82 II 283 E 5 erklärte das
Bundesgericht, dass trotz Gutheissung einer Berufung im Entmündigungsprozess
die Kosten dem (obsiegenden) zu Bevormundenden auferlegt werden können,
wenigstens im kantonalen Verfahren. 

 

c) Die ZPO sieht in § 101 Abs. 1 vor, dass die unterlegene
Partei sämtliche Gerichtskosten und Parteikosten trägt. An sich wäre (formell) die
Vormundschaftsbehörde unterlegene Partei, denn sie hat die Klage vorbehaltlos
zurückgezogen. Doch sieht § 101 Abs. 2 ZPO vor, dass der Richter von dieser
Regel unter Umständen abweichen könne, insbesondere nennt der erwähnte Absatz
in lit. c), dass in familienrechtlichen Prozessen eine Abweichung möglich sei.
Das Vormundschaftswesen und die Entmündigung gehören gesetzes-systematisch zum
Familienrecht und würden schon deshalb eine Abweichung vom Grundsatz gestatten,
dass die unterlegene Partei die Kosten zu tragen hat. Beim
Entmündigungsverfahren handelt es sich aber, wie dargetan, nicht um einen
eigentlichen Prozess oder familienrechtlichen Prozess. Wohl ist es dem äussern
Ablauf nach ein Prozessverfahren, inhaltlich aber dem Gebiet der
nichtstreitigen Gerichtsbarkeit zugehörend. Die prozessrechtlichen Regeln über
die Kostentragung können daher nicht einfach unbesehen auf die Kostentragung im
Entmündigungsverfahren übertragen werden. Die Kostenregelung ist vielmehr der
besonderen Eigenart dieses Verfahrens anzupassen. Wie dies zu geschehen hat,
darüber gibt die ZPO (§ 101) keine Auskunft, es liegt diesbezüglich eine
Gesetzeslücke vor. Das alte EGZGB/SO vom 10. Dezember 1911 sah für die
Kostentragung im Entmündigungsprozess eine spezielle Regel vor: 

 

§ 143 "Die Kosten des Entmündigungsverfahrens trägt in
der Regel der zu Entmündigende. Das Gericht kann jedoch die antragstellende
Partei ganz oder teilweise zu den Kosten verurteilen, wenn der Antrag böswillig
oder leichtfertig gestellt wurde. Die Parteientschädigung setzt das urteilende
Gericht nach freiem Ermessen fest." 

 

Am 1. Januar 1955 wurde das neue EGZGB/SO in Kraft gesetzt. Das
alte EG vom 10. Dezember 1911 wurde aufgehoben mit Ausnahme von einigen
Bestimmungen, die in Kraft bleiben sollten, bis die neue ZPO in Kraft trete (§
373, Abs. 2 lit. a neu EGZGB).Unter diesen noch in Kraft bleibenden Bestimmungen
war auch der oben zitierte § 143 alt EGZGB. Am 1. Januar 1967 trat die neue ZPO
in Kraft. Gemäss Schlusstitel ZPO wurden die im neuen EGZGB nicht aufgehobenen
zivilprozessualen Bestimmungen (unter anderem eben § 143 alt EGZGB) aufgehoben (vgl.
§ 337 Abs. 2b) ZPO).Weil keine neue Regelung für diese spezielle Frage der
Kostenregelung eingeführt wurde, besteht heute eine Gesetzeslücke. Nicht
absichtlich, sondern aus Versehen hat der Gesetzgeber die Kostenregelung im
Entmündigungsprozess unterlassen. Die Lückenausfüllung hat bewährter Lehre,
Praxis und Ueberlieferung folgend (Art. 1 Abs. 3 ZGB) dahingehend zu geschehen,
dass die versehentlich aufgehobene bzw. versehentlich nicht ersetzte Bestimmung
des § 143 alt EGZGB zur Anwendung kommt. Im Entmündigungsprozess trägt somit in
der Regel der zu Entmündigende die Kosten. Zwei Ausnahmen (Böswilligkeit oder
Leichtfertigkeit der antragstellenden Partei) werden in Abs. 2 von § 143 alt EGZGB
genannt, weitere sind denkbar. Die Parteientschädigung ist nach freiem Ermessen
festzusetzen (Abs. 3 von § 143 alt EGZGB).  

 

3. Im vorliegend zu beurteilenden Fall hat die
Vormundschaftsbehörde ihre Klage auf Entmündigung nicht böswillig oder
leichtfertig eingereicht. Vielmehr hat sie etliche Abklärungen vorgenommen,
bevor sie sich zu diesem Schritt hat bewegen lassen, von Dritten wurde sie auf
die Notwendigkeit eines solchen Schrittes aufmerksam gemacht, so vor allem vom
Schwiegervater des zu Entmündigenden. Das Verhalten von XY selbst gab Anlass
zum Einschreiten der Vormundschaftsbehörde (zahlreiche Kleinkredite, die zu
Schulden führten; unregelmässige Arbeitsweise, Trinken, Aufenthalt in psychiatrischen
Kliniken, Drohen mit dem Verkauf des Hauses, Gefahr der Verarmung der
Familie).Die Vormundschaftsbehörde hat mit der gebührenden Gründlichkeit die
Frage einer allfälligen Entmündigung abgeklärt und schliesslich pflichtgemäss
Klage eingereicht. Dass sie später die Klage wieder zurückzog, ist nicht darauf
zurückzuführen, dass sie sich den Schritt zur Klage nicht ernsthaft genug überlegt
hätte, oder leichtfertig geklagt hätte, sondern darauf, dass sich die Umstände
wesentlich änderten, durch die erfolgte Scheidung der Eheleute Y sich eine
Entmündigung von XY nicht mehr aufdrängte, weil er die Familie nicht mehr
(gleichermassen) dem Notstand aussetzen konnte. Mit Recht führte die
Vormundschaftsbehörde aus, es gäbe für die Durchsetzung der Alimentenpflicht
andere Mittel als die einer Entmündigung. Der Rückzug der Klage war, wie
derzeit ihre Anhebung, ebenfalls gerechtfertigt. Es liegen somit keine
Ausnahmen vor, die eine Abweichung von der Regel, dass der zu Entmündigende die
Kosten des Entmündigungsprozesses trage, gestatten würden. Es wäre daher
möglich gewesen, die Vormundschaftsbehörde von sämtlichen Gerichtskosten zu befreien
und diese dem zu Entmündigenden aufzuerlegen. Da die Behörde sich aber in der
Rekursschrift bereit erklärt hat, die Hälfte der Gerichtskosten zu tragen und
einen dahingehenden Antrag gestellt hat, so wird (nach dem Grundsatz der
Dispositionsmaxime) dieser Vorschlag zum Urteil gemacht. Der Richter darf einer
Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt (vgl. § 203
Abs. 2 ZPO).Daher werden die Gerichtskosten der ersten Instanz unter den beiden
Parteien halbiert. 

 

Angesichts der Spezifität des Prozesses und angesichts der
besondern Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt es sich, die
Parteikosten des Entmündigungsverfahrens wettzuschlagen. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 19. Mai 1976