# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2a65682-4434-5f45-b161-94d8605f9b7a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-08-06
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.08.2015 E-3929/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-3929-2015_2015-08-06.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour V 

E-3929/2015 

 

 

 A r r ê t  d u  6  a o û t  2 0 1 5  

Composition 

 
Jean-Pierre Monnet (président du collège),  

Gérald Bovier, Markus König, juges, 

Aurélie Gigon, greffière.  

 

 
 

Parties 

 
A._______, né le (…),  

B._______, née le (…),  

C._______, née le (…),  

Somalie,  

représentés par  

Me Sarah Braunschmidt Scheidegger, avocate,  

(…), 

recourants,  

 
 

 
contre 

 

 
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM ;  

anciennement Office fédéral des migrations, ODM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

 

Objet 

 
Visa à validité territoriale limitée (raisons humanitaires) ;  

décision du SEM du 19 mai 2015. 

 

 

 

E-3929/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 4 décembre 2014, les recourants, ressortissants somaliens mineurs, ont 

déposé par écrit, par l'intermédiaire de leur mandataire en Suisse, une 

demande de visa pour raisons humanitaires auprès de l'Ambassade de 

Suisse (ci-après : l'Ambassade) à Addis-Abeba.  

Aux termes de leur demande, ils auraient perdu tant leur père, décédé le 

(…) 2005, que leur mère, disparue après les avoir confiés, en décembre 

2013, à leur grand-mère paternelle, afin de se rendre seule en Europe. La 

situation sécuritaire s'étant péjorée à Mogadiscio, en juin 2014, ils se 

seraient rendus avec leur grand-mère à Hargaisa, où leur tante paternelle, 

D._______ (N […], au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse et 

domiciliée dans le canton de E._______) les  aurait rejoints le (…) juillet 

2014. Le (…) août 2014, leur grand-mère paternelle serait décédée ; leur 

tante les aurait alors emmenés à Addis- Abeba et les aurait confiés à des 

connaissances somaliennes, avant de retourner en Suisse. A l'appui de 

leur demande de visa, les recourants ont invoqué qu'ils souhaitaient 

rejoindre leur tante en Suisse, car elle était le seul membre de leur famille 

qui leur restait et que leur situation en Ethiopie, où ils n'étaient pas 

scolarisés et vivaient chez des tiers rétribués par leur tante, était très 

précaire.  

Ils ont produit divers documents sous forme de copies : un certificat de 

naissance établi à Mogadiscio le (…) pour l'aîné des enfants, un certificat 

de décès daté du (…) 2005 concernant leur père, une attestation de 

mariage établie le (…) février 2005 par la Mission permanente de la 

Somalie à E._______ pour leur tante D._______ et leur oncle F._______, 

ainsi que des billets d'avion au nom de ceux-ci pour un voyage entre 

E._______ et Hargaisa, avec escale à Addis- Abeba, entre fin juillet et fin 

août 2014.  

Sur les formulaires de demande de visa remplis par leur mandataire en 

Suisse, il était indiqué, sous la rubrique "objet du voyage", que leur but était 

d'obtenir la protection des autorités suisses. D._______, leur tante, figurait 

sur ce formulaire en tant qu'hôte garantissant le financement des frais de 

voyage et de séjour.    

B.  

En date du 23 mars 2015, de nouveaux formulaires de demande de visa 

ont été remplis (en anglais) pour les recourants à l'Ambassade à Addis- 

Abeba ; les données relatives à leurs passeports somaliens délivrés en (…) 

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2015 à Mogadiscio et valables jusqu'en (…) 2020 ont été ajoutées, de 

même que des copies de ces documents. Par ailleurs, les motifs de la 

demande ont été modifiés avec la mention "for family reunion (protect)". 

Enfin, des photographies des intéressés ont été apposées sur ces 

formulaires.  

Les trois documents ont été signés par une même personne non identifiée 

dans la rubrique "signature (pour les mineurs, signature de l'autorité 

parentale / du tuteur légal)".  

C.  

Par décisions du 23 mars 2015, notifiées le 25 mars 2015 aux intéressés 

(qui y ont apposé leurs empreintes digitales à titre de signature), 

l'Ambassade a refusé la délivrance des visas requis parce que l'objet et les 

conditions du séjour envisagé n'avaient pas été justifiés (motif n° 2 du 

formulaire) et que la volonté de quitter l'espace Schengen avant l'expiration 

du visa n'était pas établie (motif n° 9 du formulaire). Sur une note 

explicative jointe à la décision, la procédure à suivre pour faire opposition 

auprès du SEM dans les 30 jours dès la notification du refus était exposée.  

D.  

Par acte du 31 mars 2015, toujours par l'intermédiaire de leur mandataire 

en Suisse, les intéressés ont formé recours (recte : opposition) contre ces 

décisions auprès du SEM. Ils se sont référés aux motifs précédemment 

invoqués et ont souligné leur situation de jeunes orphelins en détresse 

dans un pays tiers pour conclure à l'octroi des visas humanitaires requis.  

E.  

Par décision incidente du 2 avril 2015, l'autorité inférieure a requis, dans 

un délai échéant au 4 mai 2015, la régularisation de cette opposition par la 

production d'une procuration en faveur de la mandataire et, se référant à 

l'art. 63 al. 4 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021), le paiement d'un "émolument" de 

200 francs, faute d'irrecevabilité de l'opposition.  

F.  

Par courrier du 24 avril 2015, la mandataire a fait parvenir au SEM une 

procuration non datée en sa faveur, sur laquelle les empreintes digitales 

des recourants étaient apposées à titre de signatures. 

G.  

Par décision du 19 mai 2015, notifiée à la mandataire des recourants le 21 

mai 2015, l'autorité inférieure a déclaré l'opposition du 31 mars 2015 

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irrecevable au motif que l'avance de frais requise dans sa décision 

incidente du 2 avril 2015 n'avait pas été payée. Elle a rendu sa décision 

sans frais.  

H.  

Par courrier du 22 mai 2015, un avocat de l'étude de la mandataire des 

recourants s'est adressé au SEM pour contester la décision d'irrecevabilité 

précitée.  

Dans sa réponse par courriel du 26 mai 2015, l'autorité inférieure a rappelé 

avoir fondé sa décision sur l'art. 63 al. 4 PA, applicable par analogie en 

vertu du renvoi de l'art. 6 al. 2bis LEtr ; elle a invité l'avocat à agir au moyen 

des voies de droit utiles indiquées à la fin de sa décision et précisé que le 

courrier précité était classé sans suite.   

I.   

Par acte du 22 juin 2015, intitulé "recours en faveur de mineurs non 

accompagnés", les intéressés ont formé recours contre cette décision 

auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). Ils font valoir 

que l'autorité inférieure a fait preuve de formalisme excessif et que la 

décision attaquée constitue un déni de justice formel, voire est arbitraire. 

Sur le fond, ils soutiennent que les conditions d'octroi d'un visa pour motifs 

humanitaires sont réunies. Ils concluent ainsi à l'annulation de la décision 

du 19 mai 2015, à la délivrance par le SEM des visas humanitaires requis, 

subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle 

décision, sous suite de frais, ainsi qu'à la dispense totale des frais de 

procédure ou tout au moins de la perception d'une avance des frais de 

procédure présumés.  

Droit : 

1.  

1.1 En vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 

fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les 

décisions au sens de l’art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 

33 LTAF, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF.  

En particulier, les décisions sur opposition en matière de visa prononcées 

par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale au sens 

de l'art. 33 let. d LTAF – n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 

32 LTAF, et sont donc susceptibles de recours au Tribunal, qui statue 

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définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 de 

la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le 

Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF et art. 112 al. 1 de la loi fédérale 

du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]). 

1.3 Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs 

invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée 

dans la décision entreprise (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 

3ème éd., Berne 2011, p. 782). La procédure est régie par la maxime 

inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal constate les faits d'office (cf. art. 

12 PA) et apprécie les preuves selon sa libre conviction (cf. art. 40 de la loi 

du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale [PCF, RS 273], applicable 

par le renvoi de l'art. 19 PA).  

1.4 A teneur de l'art. 48 al. 1 PA, la qualité pour recourir est reconnue à 

quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été 

privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la 

décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son 

annulation ou à sa modification (let. c). Ces conditions sont cumulatives ; 

à défaut, il n'est pas entré en matière sur le recours. Cette question est 

examinée d'office par l'autorité (cf. ATAF 2014/1, consid. 1.3). 

1.4.1 La capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit) est la faculté de 

mener soi-même le procès ou de désigner un mandataire qualifié pour le 

faire. Elle appartient à toute personne qui a la capacité d'être partie 

(Parteifähigkeit), c'est-à-dire à toute personne qui a la faculté de figurer en 

son propre nom comme partie dans un procès. Bien que de nature 

procédurale, la capacité d'être partie et celle d'ester en justice sont régies 

par le droit de fond et constituent des préalables à l'examen de la qualité 

pour recourir (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_736/2010 du 23 février 2012, 

consid. 1.2; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: 

Waldmann/Weissenberger (éd.), VwVG-Praxiskommentar, 2009, ad art. 6 

n° 14). 

1.4.2 Les recourants, tous mineurs, ont pris part à la procédure 

d'opposition devant l'autorité inférieure, sont spécialement atteints par la 

décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou 

sa modification, conformément à l'art. 48 al. 1 PA. Cependant, la qualité 

pour recourir présuppose la qualité pour ester en justice, autrement dit la 

capacité de discernement des enfants concernés, conformément aux art. 

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16 ss. CC. S'il faut en croire le courrier que leur avocate a adressé le 22 

mai 2015 au SEM (soit postérieurement à la réception de la décision 

attaquée), il s'agit de "mineurs en bas âge, orphelins, non accompagnés, 

dans une ville étrangère et qui ont pour seul soutien leur tante domiciliée 

en Suisse" ; dans ces conditions, la question de leur capacité à ester seuls 

en justice sans être formellement représentés par leur tante, se pose 

sérieusement, bien que le SEM ait apparemment admis leur qualité pour 

agir par l'entremise de leur avocate en contestation des refus de visas 

humanitaires (cf. consid. 3.2.1 et 3.2.2 ci-après). Dans la mesure où le 

recours doit, de toute manière, être rejeté, cette question peut demeurer 

indécise. 

1.5 Sous cette réserve, le recours, présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 

PA) et le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) prescrits par la loi, est recevable. 

2.  

Lorsque l'autorité de première instance n'est pas entrée en matière sur une 

demande, le requérant peut seulement recourir en alléguant que ladite 

autorité a nié à tort l'existence des conditions requises pour l'obliger à 

statuer au fond, et l'autorité de recours ne peut qu'inviter cette dernière à 

examiner la demande au fond si elle admet le recours. Aussi, les 

conclusions du recourant qui sortent de l'objet de la contestation, en 

particulier les questions portant sur le fond de l'affaire lorsqu'il s'agit d'une 

décision d'irrecevabilité, ne sont pas recevables (cf. ATAF 2010/27 consid. 

2.1.3 et les références citées).  

En l'espèce, la conclusion du recours tendant à la délivrance d'un visa 

humanitaire sort de l'objet de la contestation et est, partant, irrecevable.  

3.  

3.1 Il s'agit donc de vérifier si l'autorité inférieure était fondée à déclarer 

irrecevable l'opposition formée par les recourants au motif que l'avance de 

frais requise par décision incidente du 2 avril 2015 n'a pas été versée dans 

le délai imparti, ou si, comme l'allèguent les recourants, elle a fait preuve 

de formalisme excessif ou commis un déni de justice formel.  

3.1.1 En vertu de l'art. 63 al. 4 PA, applicable au cas présent par analogie, 

en vertu du renvoi de l'art. 6 al. 2bis LEtr, une avance de frais équivalant 

aux frais de procédure présumés est perçue du requérant, en l'absence de 

motifs particuliers justifiant qu'il y soit renoncé en totalité ou en partie. 

L'autorité lui impartit pour le versement de cette créance un délai 

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raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement, elle n'entrera pas en 

matière.  

3.1.2 Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice 

prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des 

règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, 

devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du 

droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. 

L'interdiction du formalisme excessif commande à l'autorité d'éviter de 

sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément 

reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait 

s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur. D'après 

la jurisprudence, la sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de 

paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un formalisme 

excessif ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été 

averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le 

versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (cf. arrêt du 

Tribunal fédéral 2C_382/2015 du 21 mai 2015, consid. 5.1 et la 

jurisprudence citée). 

3.1.3 En l'occurrence, le Tribunal relève d'abord que les recourants, dans 

leur opposition du 31 mars 2015, ne se sont pas prévalus de leur indigence 

ni n'ont requis d'être dispensés du paiement d'une avance de frais.  

Ils ne contestent pas avoir reçu la décision incidente du 2 avril 2015, ni 

avoir omis de verser l'avance de frais requise. Durant le délai fixé pour le 

paiement (un mois), ils n'ont invoqué aucun empêchement au versement 

de cette avance de frais, et n'ont par ailleurs présenté aucune demande de 

prolongation de ce délai (cf. art. 22 al. 2 PA).  

Ensuite, tant dans sa décision incidente que dans la décision attaquée, 

l'autorité inférieure s'est clairement référée aux dispositions précitées et a 

averti les recourants des conséquences d'un défaut de paiement de 

l'avance de frais requise.  

3.1.4 Aussi, les conditions posées par la loi (cf. aussi art. 23 PA appliqué 

par analogie) et la jurisprudence exposées ci-dessus étaient remplies. Par 

conséquent, les griefs de formalisme excessif et de déni de justice doivent 

être rejetés. 

3.2 Reste à examiner si, comme l'allèguent les intéressés dans leur 

recours, l'autorité inférieure a violé l'interdiction de l'arbitraire en requérant 

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le paiement d'une avance de frais de la part de requérants mineurs 

démunis de ressources financières. 

3.2.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est 

manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un 

principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le 

sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution 

paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit 

annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses 

motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 138 I 305 consid. 4.3). 

3.2.2 Tout d'abord, il sied de relever que les intéressés, âgés 

respectivement d'onze, neuf et huit ans au moment du dépôt de leur 

demande de visa en décembre 2014, ont dû agir par l'intermédiaire 

d'adultes qui ont pris en charge les démarches administratives 

nécessaires. Ainsi, les formulaires officiels de l'Ambassade, déposés et 

signés le 23 mars 2015, l'ont été par une seule et même personne qui est 

censée s'être légitimée comme étant détentrice de l'autorité parentale ou 

tuteur légal (cf.  rubrique des formulaires consacrée à la signature et art. 

11 par. 1 du règlement (CE) n° 810/2009 du Parlement européen et du 

Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas 

[Code des visas, JO L 243 du 15 septembre 2009], par analogie) – et non, 

comme allégué dans le recours, par les requérants mineurs eux-mêmes 

(cf. point C n° 2, p. 5 du recours du 22 juin 2015).  

Aucune information sur l'identité de ce représentant ou tuteur légal ne 

ressort de ces documents. Néanmoins, dans ces conditions, l'autorité 

inférieure pouvait raisonnablement admettre que les jeunes demandeurs 

n'étaient pas isolés, mais disposaient au contraire en Ethiopie 

temporairement du moins d'une personne de soutien, sur le plan 

administratif, présumée les représenter.  

Par conséquent, en l'absence de toute communication écrite sur 

l'éventuelle disparition de ce soutien, appuyée par des explications 

substantielles et concrètes, il n'était pas arbitraire de la part du SEM de 

leur demander de s'acquitter d'une avance de frais.  

3.2.3 Cette démarche était d'autant plus admissible que la tante paternelle 

des intéressés, D._______, en tant qu'hôte et garante des frais du séjour 

en Suisse, pouvait également être tenue de procéder au paiement de 

l'avance de frais requise par l'autorité inférieure.  

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3.2.3.1 Selon la doctrine, peut être tenu de verser une avance de frais au 

sens de l'art. 63 al. 4 PA, celui qui a initié la procédure devant l'autorité de 

recours, soit le recourant (MARCEL MAILLARD, in: VwVG-Praxiskommentar, 

op. cit., ad art. 63 n° 35). 

Si l'on se réfère aux conditions posées par l'art. 48 al. 1 PA à la qualité pour 

recourir (cf. consid. 1.4), s'agissant plus précisément de la première 

condition (let. a), la jurisprudence retient qu'en matière de visa dans le 

domaine d'application des accords d'association à Schengen, il convient 

d'interpréter la notion de lésion formelle de manière large; en particulier 

l'hôte a la qualité pour recourir dans la mesure où il était partie à la 

procédure devant l'autorité inférieure même s'il n'a pas lui-même formé 

opposition (ATAF 2014/1, consid. 1.3.2). D'une manière plus générale, la 

jurisprudence a également exceptionnellement reconnu à des tiers qui 

agissaient en faveur du destinataire de la décision attaquée une habilitation 

à recourir dans la mesure où ils pouvaient faire valoir un intérêt propre à 

l'annulation ou à la modification de la décision entreprise (cf. ATAF 2009/16 

consid. 2.1). 

3.2.3.2 Dans le cas présent, les art. 63 PA (en vertu du renvoi de l'art. 6 al. 

2bis LEtr) et l'art. 48 al. 1 PA, ainsi que la jurisprudence précitée, doivent 

être appliqués par analogie.  

D._______ n'a certes pas formé opposition (ni le présent recours) en son 

nom propre. Elle a néanmoins pris part à la procédure de première instance 

en ce sens qu'en tant qu'hôte, son nom figure sur les formulaires de 

demande de visa au titre de garante des frais de voyage et d'entretien des 

intéressés. Ces formulaires mentionnent d'ailleurs que la tante des 

intéressés, résidant à E._______, est représentée par un avocat d'une 

étude dont les initiales et le numéro téléphonique indiqués correspondent 

à ceux de l'étude de la mandataire des recourants.  

En outre, il ressort des autres pièces du dossier que cette mandataire, bien 

qu'agissant formellement au nom de ceux-ci, a été en réalité mandatée par 

D._______ ; c'est par l'intermédiaire de celle-ci que passe toute 

communication avec les recourants. A titre d'exemple, il est mentionné 

dans le recours qu'ensuite de la demande dans ce sens du SEM, la tante 

des enfants s'est chargée des démarches visant à faire apposer les 

empreintes digitales de ceux-ci sur la procuration de la mandataire, en 

Ethiopie (cf. point C n° 5, p. 6 du recours du 22 juin 2015).  

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Ainsi, la tante des intéressés a reçu communication, par l'intermédiaire de 

la mandataire en Suisse, de la décision incidente du 2 avril 2015 de 

l'autorité inférieure, vraisemblablement même avant que celle-ci n'ait été 

transmise aux recourants (si toutefois elle l'a été).   

On peut donc retenir qu'elle avait la qualité pour recourir, dans le sens large 

retenu par l'ATAF 2014/1 (consid. 1.3.2), donc également pour former 

opposition contre les refus de visas, respectivement demander le 

réexamen sous une forme ou une autre de cette décision incidente, 

motivation à l'appui, avant l'échéance du délai imparti pour le paiement de 

l'avance.  

3.2.3.3 Dans ces conditions, même si elle ne s'est pas opposée 

formellement, en son nom propre, aux décisions rejetant les demandes de 

visa de ses neveux, il pouvait être attendu de D._______, en tant que 

personne touchée par les décisions de refus de visas et légitimée à s'y 

opposer, destinataire de facto des décisions incidentes et finales de cette 

cause, ainsi qu'en tant qu'hôte garant et soutien financier des recourants, 

qu'elle s'acquittât de l'avance de frais requise par l'autorité inférieure en 

l'absence de toute contestation de sa part durant le délai imparti. 

En conclusion, la décision attaquée ne contrevient ni à l'interdiction de 

l'arbitraire ni à celle du formalisme excessif. Les griefs avancés dans le 

recours du 22 juin 2015 doivent donc être écartés. 

La décision rendue le 19 mai 2015 par le SEM ne viole pas le droit ni ne 

constate les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ni n'est 

inopportune. Elle doit donc être confirmée.  

4.  

Vu ce qui précède, le recours sera rejeté.  

5.  

5.1 Vu les circonstances particulières de la présente affaire, il convient 

exceptionnellement de renoncer à la perception des frais de procédure (cf. 

art. 63 al. 1 in fine PA). 

5.2 La demande de dispense totale des frais devient ainsi sans objet. 

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Page 11 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.  

2.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

3.  

Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants et au SEM. 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Pierre Monnet Aurélie Gigon