# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ca96890-ded2-5531-98f9-590f982baa9d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-08
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung; Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs in bar erbracht (BGE 8C_140/2018)
**Docket/Reference:** AL.2017.00143
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00143.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00143
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
8. Dezember 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
Rechtsdienst, Rechtsanwältin Marina
Attinger
Soodmattenstrasse
2, 8134 Adliswil 1
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1973,
meldete sich am 3
1.
Oktober 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich
Y.___
zur Arbeitsvermittlung
(
Urk.
8/41) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Dezember 2016
(
Urk.
8/40). Mit Kassenverfügung vom
6.
Dezember 2016 verneinte die
Unia
Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenent
schädi
gung
ab dem
1.
Dezember 2016
(
Urk.
8/13). Die dagegen vom Versicherten am
9.
Januar 2017 erhobene Einsprache (
Urk.
8/12
; vgl. auch
Einspracheergän
zungen
vom
1
3.
März 2017,
Urk.
8/6
, und vom 1
3.
April 2017,
Urk.
8/4
) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Ents
cheid vom 2
3.
Mai 2017 (Urk.
2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 2
3.
Juni 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab dem
1.
Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten;
eventualiter sei ihm ab dem 21.
Dezember 2016 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (
Urk.
1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1
2.
Juli 2017 auf Ab
wei
sung der Beschwerde (
Urk.
7), was dem Beschwerdeführer am 1
7.
Juli 2017 angezeigt wurde (
Urk.
10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
digung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren
mit
-
arbeitender
Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
ber
ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arb
eitgeberähnliche Stellung zu be
urteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundg
e
tan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat
(AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft
Seco
,
Rz
. B28
1.
Absatz
).
Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten e
indeutig und nachweislich dem Handelsregistere
intrag, ist von ersteren auszugehen
. Kann zum Beispiel
der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalver
sammlung (Rücktritt aus dem Ver
waltungsrat) oder
einer notariellen Urkunde (zum Beispiel
Übertragung der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Aus-schei
den entscheidend (
AVIG-Praxis ALE
,
Rz
. B28
2.
Absatz
).
1.3
Nach
Art.
9
Abs.
1 AVIG gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die
Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Ja
hre vor diesem Tag (
Art.
9 Abs.
3 AVIG)
.
1.4
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmen
frist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem
die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3
in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitrags
monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
sächlicher Lohnzahlung
kommt dabei
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden
Indizes
für die Ausübung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
ti
gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
1.5
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn
zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein
auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- od
er Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Aus
künfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaus
sagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber
bescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individu
ellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
1.6
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (
AVIV
)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
be
misst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis
tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.7
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög
lich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen mög
lichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung
bei der
Z.___
erst
am 2
1.
Dezember 2016
, als er im Handelsregister als Geschäftsführer und Gesellschafter gelöscht worden sei,
definitiv aufgegeben habe. Hinsichtlich des geltend gemachten Lohnes sei
darauf hinzuweisen
, dass die eingereichten Steuerdeklarationen und
die
Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen höchstens Indizien für die tatsächliche Lohnzahlung bilden würden. Die Lohn
abbuchungen von Konto Nr. 5000
Löhne
zugunsten
von
Konto Nr. 1000 Kasse würden zwar übereinstimmen. Das Kassenkonto sei im Jahr 2016 jedoch
dauernd im Minus gewesen. Es sei deshalb zweifelhaft, ob der Lohn
dem
Beschwerdeführer wirklich in bar ausbezahlt worden sei. Es falle auf, dass die anderen Löhne per Banküberweisung bezahlt worden seien. Weiter seien die Bareinnahmen jeweils am Monatsende in einem Betrag gebucht worden, ob
wohl diese jeden Tag eingegangen seien. Üblich sei, dass die Bareinnahmen des Tages jeweils am Abend im Nachttresor der Bank deponiert würden. Obwohl die Bareinnahmen
am Monatsende gebucht worden seien, sei
das Kassenkonto nie ins Plus
geraten
. Zudem seien keine Belege zu den getätigten Buchungen auf
geführt. Damit gelinge dem Beschwerdeführer der Nachweis für bar ausbezahlte Löhne für das Jah
r 2016 nicht. Einzig glaubhaft
sei die Lohnzahlung mit Banküberweisung von
Fr.
2'000.-- per 3
1.
Oktober 201
6.
Für den Monat Dezem
ber 2015, welcher noch in den Bemessungszeitraum des versicherten Verdienstes falle, scheine eine Bar
zahlung von
Fr.
2'960.-- am 30.
Dezember 2015 als glaubhaft, da hier Geld in der Kasse vorhanden gewesen sei und die
Lohnabbuchung von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten
von
Konto Nr. 1000 Kasse
übereinstimmen würde. Damit seien im Bemessungszeitraum von Dezember 2015 bis November 2016 Nettolöhne von
Fr.
4'960.-- nachgewiesen.
Gemäss den vom
Beschwerdeführer
erstellten Lohnabrechnungen hätten die Abzüge für Sozialversicherungsbeiträge
jeweils 13,58
%
betragen. Damit
resultiere ein
Bruttolohn von
Fr.
5‘739.40, was einem Durchschnittslohn von
Fr.
478.30 entspreche
. Der Durchschnittslohn von Fr.
478.30 sei nicht versichert, da er
Fr.
500.-- nicht erreiche. Somit bestehe ab dem 2
1.
Dezember
2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
2 S. 5 ff.).
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass
er als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z.___
zwar erst am 2
1.
Dezember 2016 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Faktisch habe seine Einflussnahme auf die Entscheidungen der
Z.___
aber spätestens am 3
0.
November 2016 geendet. So seien insbesondere die Kündigung der Arbeitsverhältnisse, die Übertragung der Stammanteile sowie auch die tatsächliche Einstellung des
Betriebs des
A.___
bereits vor dem
1.
Dezember 2016 erfolgt. Dass der Termin für die Änderung des Handelsregistereintrags erst am 2
1.
Dezember 2016 stattgefunden habe, sei einzig durch die internen Abläufe des Handels
registeramtes bedingt gewesen. Seine arbeitgeberähnliche Stellung habe er da
her per 3
0.
November 2016 definitiv aufgegeben. Im Weiteren wäre es
für ihn als Geschäftsführer
viel komplizierter gewesen
, das Bargeld zunächst auf die Bank zu bringen und auf das Firmenkonto zu überweisen, um es sich in einem weiteren Schritt wieder auf das Lohnkonto zu überweisen. Dass er sich selber keine Qui
ttung
en
betreffend Auszahlung d
es Lohnes
ausgestellt habe,
sei aus
heutiger Sicht ungeschickt. Der Beschwerdeführer könne den Lohnfluss ind
essen durch andere
vorh
andene Belege nachweisen. So sei
der regelmässige Lohn
bezug von brutto
Fr.
5'000.-
-
monatlich klar aus den Jahresrechnungen 2015 und 201
6 ersichtlich.
Zudem
gehe
ders
elbe Betrag
auch
aus dem Auszug des i
ndiv
iduellen Kontos
(IK-Auszug)
bei der AHV herv
or.
Ferner
habe er
den
Lohn auch geg
enüber der Pensionskasse
B.___
mit monatlich brutto Fr.
5'000.-
-
deklariert - und dies nicht nur einmal jährlich, sondern im Gegenteil alle drei Monate s
eit Beginn seiner Tätigkeit. Auch in den
Lohnausw
eise
n
2015 und 2016 sowie
in
den
Steuererklärung
en
2015 und 2016
sei derselbe Lohn ange
geben worden
. Nur mit dem Lohn der Ehefrau hätte die fünfköpfige Familie des Beschwerdeführers ihren Lebensunterhalt über diesen langen Zeitraum
im Übrigen
auch gar nicht bestreiten können. Hätte er den
angegebenen
Lohn nicht erzielt, so hätte er auch keinen Anreiz gehabt, ihn gegenüber der Steuer
behörde
als Einkommen zu deklarieren und entsprechend höhere Steuern zu bezahlen.
Wenn die Bes
chwerdegegnerin aus dem Minus
des Konto
s
Nr. 1000 schliesse, dass
der Beschwerdeführer
sich
unter
diesen
Umständen keinen Lohn mehr habe auszahlen können, so müsste dies bedeuten, da
ss er auch die anderen unter dem
Kassenkonto Nr. 1000 aufgeführten Rechnungen (Miete Restaurant,
C.___
Materialeinkauf,
D.___
etc.) nicht habe bezahlen können. Dies sei
jedoch
nachweislich nicht der Fall gewesen. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Dezember 2016, eventuell ab dem 2
1.
Dezember 2016 sei deshalb zu bejahen (
Urk.
1 S. 3 ff.
).
3.
3.1
Zu prüfen ist zunächst die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers.
3.2
Wie
dem Handelsregister
zu entnehmen ist
(
Urk.
8/32
; vgl. auch www.zefix.ch
)
, war der Beschwerdeführer
seit dem 1
6.
Juli 2015 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z.___
, welche das
A.___
in
E.___
betrieb. Er hatte bei dieser Firma somit
eine arbeitgeberä
hnliche Stellung inne (vgl. E.
1.1
).
Am
2
1.
Dezember 2016
erfolgte
gemäss
Handelsregisterauszug
(
Urk.
8/31.7)
eine Statutenänderung,
die Firma
wurde
in
F.___
umbe
nannt
, der Zweck geändert (
statt Betrieb eines Gastgewerbebetriebs neu
Erbrin
gung von Treuhandleistungen) und der Beschwerdeführer
schied
als Gesell
schaf
ter und Geschäftsführer aus der Firma
aus
. Neu als Gesellschafterin und Geschäftsführerin wurde
G.___
eingetragen (vgl. dazu insbesondere auch die Rücktrittserklärun
g des Beschwerdeführers vom 21.
Dezember 2016, das Protokoll der Ge
sellschafterversammlung vom 21.
Dezember 2016 und der
Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen vom 2
1.
Dezember 2016,
Urk.
8/31
.4-6
).
Der Beschwerdeführer hat seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
Z.___
demnach
erst
per 2
1.
Dezember 2016 definitiv aufgegeben.
3.3
Was der Beschwerde
führer dagegen vorbringt (
Urk.
1 S. 3 f.
), vermag nicht zu überzeugen.
So
ist
der Vertrag bet
reffend
Übertragung von Stammanteilen vom 3
1.
Oktober 2016, den
er mit der Einsprache vom
9.
Januar 2017
(
Urk.
8/12)
einreichte
, lediglich
vom Beschwerdeführer -
und noch
nicht auch
von
G.___
– unterzeichnet
. Die Stamma
nteile wurden damals demzufolge
noch nicht rechtsgültig übertragen.
Im Weiteren trägt
auch das
vom Beschwerde
führer
eingereichte
Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 3
1.
Oktober 2016
(
Urk.
8/12)
, das unter anderem die Wahl von
G.___
zur Geschäfts
führerin
und die Übertragung der Stammanteile an sie zum Gegenstand hatte
, nur
die Unterschrift des Beschwerdeführers
.
Eine
Wahl-
Annahmeerklärung
von
G.___
lag
damals
noch nicht vor, weshalb die Geschäftsführung noch beim Beschwerdeführer verblieb. Dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse und
die Einstellung des Restaurantb
etriebs bereits per Ende Novem
ber 2016
erfolgte
, ist
schliesslich
nicht von Belang. Denn der Beschwerdeführer hatte vorliegend aufgrun
d des Gesagten noch bis zum 21.
Dezember 2016 die (theo
re
tische) unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reakti
vieren und
sich bei Bedarf erneu
t als Arbe
itnehmer einzustellen (vgl. E. 1.1
).
3.4
Ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenents
chädigung kann vorliegend
demnach
erst ab dem 2
1.
Dezember 2016 entstehen.
4.
4.1
Im Weiteren ist der versicherte
Verdienst
zu prüfen.
4.2
Aufgrund der im Recht liegenden
Unterlagen
–
insbesondere
der
Jahres
rech
nungen
der
Z.___
der Jahre 2015 und 2016 (
Urk.
8/14-15)
, der Steuer
erklärung
en
des Beschwerdeführers
der Jahre
2015
(bereits eingereicht,
Urk.
8/29)
und 2016
(noch nicht eingereicht;
Urk.
3
)
, de
r Arbeitgeberbescheini
gung vom 3
1.
Oktober 2016 (
Urk.
8/33
)
, des
Lohnhefts zuhanden von
B.___
(
Urk.
8/23)
sowie der Eintragungen im IK-Aus
zug vom 1
4.
Februar 2017 (
Urk.
8
/28)
-
kann nach dem im Sozialversicherungsrecht
üblichen
Beweisgrad der üb
erwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt
gelten
, dass der Beschwerde
führer
von
Oktober 2015 bis November 2016 als Geschäftsführer
der
Z.___
, welche das
A.___
betrieb,
eine beitragspflicht
ige
Beschäfti
-
gung
ausgeübt hat.
Dies wurde im Übrigen von der Beschwerdegegnerin, die im angefochtenen
Entscheid
einen (nicht versicherten) Durchschnittslohn von
Fr.
478.30
pro Monat als erwiesen erachtet hatte
,
auch
implizit
aner
kannt (
Urk.
2 S. 7
).
Der Beschwerdeführer hat die erforderliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten damit erfüllt (vgl. E.
1.4
).
4.3
Aus den
in E. 4.2 erwähnten Unterlagen geht sodann übereinstimmend hervor
, dass
der Beschwerdeführer seinen eigenen Lohn
auf brutto
Fr.
5‘000.-- pro Monat fe
stsetzte.
Zudem
stellte er den Koch
H.___
ein
, der im Zeitraum von September 2015 (Eröffnung des Restaurantbetriebs) bis Juni 2016 ein Ein
kommen von brutto
Fr.
4‘000.
-- pro Monat erzielte (vgl.
Urk.
8/14
und Urk.
8/18
).
In der Folge arbeitete von Juli bis Oktober 2016
I.___
im Betrieb des Beschwerdeführers und erzielte in diesem Zeitraum ein Einkommen von brutto
Fr.
11‘359.-- bzw. pro Monat demzufolge
durchschnittlich b
rutto Fr.
2‘839.75 (
Urk.
8/21).
4.4
Im Weiteren ist a
us den
Jahresrechnungen (
Urk.
8/14-15)
ersichtlich
, dass der Beschwerdeführer mit der
Z.___
im Jahr 2015 einen
Betriebsertrag von
Fr.
48‘837.46
und im Jahr 2016 von
Fr.
155‘424.-- erwirtschaftete. Da der Aufwand jedoch jeweils wesentlich höher ausfiel, resultierte im Jahr 20
15 ein Verlust von
Fr.
42‘686.96
und im Jahr 2016 von
Fr.
55‘788.1
1.
Dies führte
schliesslich
dazu, dass der Beschwerdeführer den Betrieb Ende November 2016 aufgeben musste (
vgl.
Urk.
8/40), woran offensichtlich etwa auch das von dessen Bruder im August 2016 noch gewährte Darlehen von
Fr.
30‘000.-- nichts hatte ändern können (vgl.
Urk.
8/15).
4.5
Der Beschwerdeführer bezog
seinen Lohn –
gemäss
seinen
eigenen Angaben -
bar aus der Kasse. Wie die Beschwerdegegnerin selbst feststellte
(
Urk.
2 S. 7)
, stimmen die Lohnabbuchungen von Konto Nr. 5000 Löhne zugunsten von Konto Nr. 1000
Kasse
dabei
überein
(
Urk.
8/14-15
)
.
Überdies
geht
aus den Kontoblättern
Lohn
X.___
der Jahre 2015 und
2016
(
Urk.
8/14 und
Urk.
8/17
) hervor
, dass der Beschwerdeführer pro Monat
–
ausser
im Dezember 2015, wo der Lohn brutto
Fr.
2‘960.-- betrug -
jeweils
netto
Fr.
4‘321.25 bezog (
was brutto
Fr.
5‘000.
--
ergibt), wobei er sich den Lohn zuweilen offenbar in Teilbeträgen und
d
ies
manchmal auch erst nach dem 2
5.
des
jeweiligen Monats ausbezahlt
e
. Dies
mutmasslich
aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage der Firma.
Gestützt auf die
se
detaillierten
und nachvollziehbaren
Angaben
zum Lohnfluss in
den Jahresrechnungen (
Urk.
8/14-15
und
Urk.
8/17
)
in Verbindung mit den Angaben in den Steuererklärungen
(
Urk.
8/29 und
Urk.
3
)
, in
der Arbeitgeber
bescheinigung
(
Urk.
8/33
)
sowie im IK-Auszug (
Urk.
8/28)
kann als erstellt gelten
, dass sich der Beschwerdeführer
im Zeitraum von Oktober 2015
bis
November 2016
- mit Ausnah
me des Monats Dezember 2015, wo sich
der Bruttolohn
auf
Fr.
2‘960.--
belief
-
tatsäc
hlich einen Lohn von brutto Fr.
5‘000.-- pro Monat ausbezahlt hat.
4.6
Dass der Beschwerdeführer
als Geschäftsführer
seinen eigenen Lohn in bar bezog
, währenddessen in den eingereichten Lohnabrechnungen von Banküber
weisungen die Rede
war
(
Urk.
8/34) und
die Löhne vo
n
H.___
und
I.___
jeweils
per Banküberweisung erfolgten
(
Urk.
8/14-15
)
,
vermag keine erheblichen Zweifel
am
tatsächlichen Lohnbezug
zu wecken.
Gerade in einem sehr kleinen Betrieb wie demjenigen des Beschwerdeführers erscheint diese einfache Art des Lohnbezugs
– unter den gegebenen Umständen
–
durch
aus glaubhaft. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass die Bareinnahmen vor
liegend jeweils am Monatsende und nicht täglich
gebucht wurden
(
Urk.
8/14-15
)
.
Es mag
zwar
zutreffen, dass der Beschwerdeführer seine Lohnauszahlungen buchhalterisch nicht ganz korrekt
abgewickelt hat.
So hätte er z
weifelsohne
etwa für die Barauszahlungen
seines Lohnes
Quittungen ausstellen müssen.
D
ass
er sich
den Lohn jeweils auszahlte, obwohl das Konto Kasse zuweilen im Minus war, ist buchhalterisch aber grundsätzlich möglich.
Vorliegend
massgebend
und zu
prüfen ist sodann einzig, ob
er
sich den
geltend gemachten
Lohn in der Höhe von brutto
Fr.
5‘000.--, der im Übrigen in
masslicher
Hinsicht
als
ange
messen und
plausibel erscheint,
überwiegend wahrschei
nlich ausbezahlt hat oder nicht
– was zu bejahen ist.
4.7
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Nach
weis, von Oktober 2015 bis November 2016 einen monatlichen Lohn von brutto
Fr.
5‘000.
-- (Ausnahme:
Fr.
2‘960.-- im Dezember 2015)
bezogen zu haben, erbracht hat.
5.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
3.
Mai 2017
(
Urk.
2)
ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, da
mit sie die weiteren gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen für die
Zusprache
von Arbeitslosenentschädigung prüfe und
danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 21.
Dezember 2016 neu verfüge.
Die Beschwerde ist deshalb teilweise
gutzuheissen
.
6
.
Aufgrund seines teilweisen Obsiegens ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61
lit
. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes
über das Sozialversicherungsgericht eine
reduzierte
Prozessentschädigung zuzu
spre
chen, wobei ein Betrag von Fr. 8
00.-- (inklusive Barauslagen und
MWSt
) als angemessen erscheint.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde
wird der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
3.
Mai 2017 aufgehoben und die Sache an die
Unia
Arbeitslose
nkasse zurück
gewiesen, damit diese
im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den An
spruch des Beschwerdeführers auf Arbei
tslosenentschädigung ab dem 21.
Dezember 2016 neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
800
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl