# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d534e687-8617-51af-ac85-7ff2c3f5a974
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.08.2021  VB.2021.00209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00209_2021-08-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00209	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.08.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Verweigerung Hammerschlagsrecht

	
Benutzung einer nicht an das Baugrundstück angrenzenden Parzelle für Realisierung der Baute.
Die Beschwerdeführenden ersuchen für die Erstellung ihrer Baute um Benutzung einer Zufahrt über ein Drittgrundstück, welches nicht an das Baugrundstück anstösst (E. 2.1).
Das Hammerschlagsrecht beschränkt sich auf unmittelbar an das Baugrundstück angrenzende Parzellen (E. 4.1).
Da die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Hammerschlagsrechts von vornherein nicht berechtigt sind zur Inanspruchnahme der fraglichen, nicht anstössigen Parzelle, ist nicht mehr zu prüfen, ob deren Inanspruchnahme für die Erstellung der Baute notwendig wäre (E. 4.3). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUAUSFÜHRUNG
BAUSTELLE
BAUSTELLENZUFAHRT
HAMMERSCHLAGSRECHT
KRANANLAGE
NACHBARRECHT
SWIMMINGPOOL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 229 PBG
§ 230 PBG
Art. 695 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00209

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. August 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber José Krause.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

2.    B AG, 

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen, 

 

gegen

 

1.1  D,

1.2  E,

 

beide vertreten durch RA F, 

 

2.    Baukommission Kilchberg, 

vertreten durch RA
G,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Verweigerung
Hammerschlagsrecht,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 6. Juli 2020 wies die
Baukommission Kilchberg das Gesuch von A sowie der B AG um Inanspruchnahme (sogenanntes
Hammerschlagsrecht) des Grundstücks Kat.-Nr. 01 von D und E an der H-Strasse 02 in Kilchberg
zugunsten ihres Bauvorhabens auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 an der I-Strasse 04
in Kilchberg ab.

II.  

Dagegen erhoben A sowie die B AG mit Eingabe vom 19. August 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des
Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
sowie die Zulässigkeitserklärung des Begehrens. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid
vom 16. Februar 2021 ab.

III.  

Hiergegen
erhoben A sowie die B AG
mit Eingabe vom 18. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich MWST) die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses sowie die Zulässigkeitserklärung
der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01
während den Bauarbeiten; eventualiter sei
während den Bauarbeiten die Zulässigkeit der Befahrung des Grundstücks Kat.-Nr. 01 für Lasten, welche nicht
zu Fuss über eine Zugangstreppe zum Baugrundstück transportiert werden können,
zu erklären; subeventualiter sei die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 25. März 2021
brachten A sowie die B AG an der Beschwerdeschrift eine Korrektur vor. Das
Baurekursgericht beantragte am 29. April 2021 ohne weitere Bemerkungen die
Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Kilchberg ersuchte am
10. Mai 2021 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen um Beschwerdeabweisung. D und E beantragten am
10. Mai 2021 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde; eventualiter, für den
Gutheissungsfall, sei die Entschädigung anzupassen und eine Auflage betreffend
Sicherheitsgewährleistung sowie betreffend Notwendigkeit und Bekanntgabe der
Transporte anzubringen. Am 7. Juni 2021 hielten A sowie die B AG an
ihren Anträgen fest. Die Baukommission
Kilchberg bzw. D und E duplizierten am 29. Juni 2021 respektive am
1. Juli 2021. In der Folge verzichteten A sowie die B AG am 9. Juli
2021 auf die Einreichung einer Triplik. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach
§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

2.1 Mit
Beschluss vom 17. Juni 2019 bewilligte die Baukommission den Beschwerdeführerinnen
die Erstellung eines neuen Aussenpools sowie die Anpassung der
Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03. Anfangs März 2020
begann die Realisierung des Projekts. Die Zufahrt zum Baugrundstück erfolgte
dabei ab der nördlich gelegenen H-Strasse über das Grundstück Kat.-Nr. 01
der Beschwerdegegnerschaft 1 sowie über die Grundstücke Kat.-Nrn. 05
und 06, welche im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehen. Gegen die nach
ihrem Dafürhalten rechtswidrige Beanspruchung ihrer Parzelle durch Bauverkehr
wehrte sich die Beschwerdegegnerschaft 1 am 5. März 2020, da zwar das
Grundstück Kat.-Nr. 06, welches als Bauplatz figuriert, und das Grundstück
Kat.-Nr. 05 über ein Fuss- und Fahrwegrecht über ihr Grundstück Kat.-Nr. 01
verfügen würden, nicht aber das Baugrundstück Kat.-Nr. 03. Nachdem
zwischen den Parteien keine Einigung zu erzielen war, ersuchten die Beschwerdeführerinnen
am 28. April 2020 die Baubewilligungsbehörde um Erlaubnis der
Inanspruchnahme der Zufahrt über das Grundstück der
Beschwerdegegnerschaft 1 für die Bauarbeiten. 

2.2 Die
Baubehörde verneinte mit Entscheid vom 6. Juli 2020 die Zulässigkeit des Begehrens der Beschwerdeführerinnen
auf Inanspruchnahme eines Drittgrundstücks mit der Begründung, dass das
Hammerschlagsrecht auf unmittelbar angrenzende Nachbargrundstücke beschränkt
sei. Hinzu komme, dass die vorgesehene Beanspruchung nicht zwingend notwendig
erscheine. Die Vorinstanz schützte diesen Entscheid. Mit dem Hammerschlagsrecht
seien nur unmittelbar aneinanderstossende Grundstücke belastet, womit es sich
von Weg- und Durchleitungsrechten unterscheide. Ebenso erachtete die Vorinstanz
die Benutzung des beschwerdegegnerischen Grundstücks nicht als zwingend
notwendig. Die Bauparzelle sei über einen mit einer Dienstbarkeit gesicherten
Fussweg (Treppe) von Westen von der J-Strasse aus über das Nachbargrundstück
Kat.-Nr. 07 erschlossen, wogegen die nördliche Zufahrt mit Fahrzeugen
faktisch vorhanden, rechtlich aber nicht gesichert sei. Unter Einsatz eines
Pneukrans, welcher auf der weniger als 30 m entfernten westlich
verlaufenden I-Strasse zu positionieren wäre, könne die Baustelle ohne Weiteres
bedient werden, womit das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft 1
unberührt bliebe.

3.
 

3.1 Nach
§ 229 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist jeder Grundeigentümer
berechtigt, Nachbargrundstücke zu betreten und vorübergehend zu benutzen,
soweit es, Vorbereitungshandlungen eingeschlossen, für die Erstellung, die
Veränderung oder den Unterhalt von Bauten, Anlagen, Ausstattungen und
Ausrüstungen nötig ist und soweit dadurch das Eigentum des Betroffenen nicht
unzumutbar gefährdet oder beeinträchtigt wird (Abs. 1). Dieses Recht ist
möglichst schonend und gegen volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2).
Gemäss § 230 PBG ist die Inanspruchnahme dem Betroffenen vom Ansprecher
genau und rechtzeitig schriftlich mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der
Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu oder einigen sich
die Beteiligten über die Entschädigung nicht, entscheidet auf Begehren des
Ansprechers die örtliche Baubehörde in raschem Verfahren über die Zulässigkeit
des Begehrens und über die Entschädigung (Abs. 2).

Mit ihrem
Entscheid gemäss § 230 Abs. 2 PBG greift die Behörde unmittelbar in
private Eigentumsrechte von am Bauvorhaben nicht beteiligten Drittpersonen ein.
Dieser Eingriff dient vor allem dem privaten Interesse des Bauherrn an der
Realisierung seines Bauvorhabens. Daher hat sich die Inanspruchnahme stets auf
das in räumlicher und zeitlicher Hinsicht Notwendige zu beschränken, und die
Interessen der Beteiligten sind gegeneinander abzuwägen. Bei der Beantwortung
der Frage, ob und in welchem Umfang die Beanspruchung eines Drittgrundstücks notwendig
ist, kommt der Baubehörde ein Ermessenspielraum zu. Mit der Regelung von
§§ 229 f. PBG wird den Verwaltungsbehörden eine Richterrolle in einem
nachbarrechtlichen Streit zugewiesen. Die Baubehörde hat nicht etwa eine
Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks zu erteilen oder zu
verweigern, sondern einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens und
über eine allfällige Entschädigung zu fällen. Dies zeigt sich auch daran, dass
es im Fall einer Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der
Verwaltungsbehörde bedarf. Somit muss die Verwaltungsbehörde – anders als im
Baubewilligungsverfahren – vor ihrem Entscheid den Eigentümer des
Drittgrundstücks anhören (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]).
Ferner sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten
zu berücksichtigen (BEZ 2016 Nr. 40; vgl. BEZ 2004 Nr. 18).

3.2 Grundlage
für §§ 229 f. PBG bildet Art. 695 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB). Danach bleibt es den
Kantonen vorbehalten, über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zweck der
Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche
Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg,
Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg und dergleichen nähere Vorschriften aufzustellen.
Dabei sind sie nicht berechtigt, aufgrund dieses Vorbehalts Bauvorschriften
privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzliche Ermächtigung
hinausgehen (BGE 104 II 166 E. 3c).

4.
 

4.1 Nach dem Dafürhalten der
Beschwerdeführerinnen beschränkt sich das Hammerschlagsrecht nicht nur auf
unmittelbar angrenzende Grundstücke. Sie stützen sich dazu auf eine von ihnen zitierte
Literaturstelle: Nach Christoph
Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz müsse sich das
Hammerschlagsrecht nicht auf direkt angrenzende Grundstücke beschränken (Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. A., Wädenswil 2019, S. 697). Die Konsultation weiterer Quellen,
welche sich zur Frage der Ausdehnung des Hammerschlagsrechts äussern, sprechen
indessen deutlich für den gegenteiligen Standpunkt: Der den Rahmen für das
kantonalrechtliche Hammerschlagsrecht bildende Art. 695 ZGB (oben
E. 3.2) spricht vom Betreten des nachbarlichen Grundstücks. Als nachbarliches Grundstück
ist im Sinn von Art. 695 ZGB mit Blick auf das (gesamte) Nachbarrecht zwar
nicht zwangsläufig nur das angrenzende Grundstück aufzufassen, sondern alle
sich in einem bestimmten Umkreis befindlichen (Heinz
Rey/Lorenz Strebel, BSK-ZGB II, 6. A., Basel 2019, Art. 695 N. 1
mit Verweisen). Zur Bestimmung der hammerschlagsrechtbelasteten Parzellen gilt
es indessen zwischen den nachbarlichen Wegrechten und den nachbarlichen
Zutrittsrechten zu differenzieren. Bei den Wegrechten ist nämlich der Begriff
des Nachbarn in dem üblichen weiteren Sinn zu verstehen; das Zutrittsrecht
dagegen steht nur dem Anstösser zu (Robert Haab, Zürcher Kommentar, 1977, Art.
694, 695, 696 ZGB N. 27). Entsprechend ist der Eigentümer im Rahmen des
Hammerschlagsrecht (lediglich) berechtigt, zum Zwecke der Errichtung,
Unterhaltung und Ausbesserung von an oder auf der Grenze stehenden Mauern das anstossende
Grundstück vorübergehend in Anspruch zu nehmen (Haab, Art. 694, 695, 696 ZGB
N. 35). Mit Blick auf den Sinn des Hammerschlagsrechts, welcher in der
Erlaubnis zum Ausführen von Arbeiten an einer Grenzbaute oder -vorrichtung auf
der anstossenden Parzellenseite zu erblicken ist, sind nur unmittelbar
anstossende Grundstücke damit belastet (Dominik Bachmann, Das Hammerschlagsrecht, PBG aktuell 4/2014,
S. 5 ff., S. 9). Das Bundesgericht spricht in diesem
Zusammenhang von einem verhältnismässig schmalen Streifen, dessen
Inanspruchnahme dem Nachbarn des baulustigen Grundeigentümers zugemutet werden dürfe
(BGE 104 II 166 E. 3c).

4.2 Die Vorinstanz liess sich in überzeugender Weise von
diesen Überlegungen leiten. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, dass die im
Rahmen des Hammerschlagsrechts für zulässig erklärten Kraneinsätze oft über
nicht direkt angrenzende Grundstücke reichen würden, vermag daran nichts zu
ändern. Das Überragen eines Drittgrundstücks durch einen Kranausleger oder ein
Gegengewicht ist mangels Erheblichkeit der Beeinträchtigung in der Regel im
Rahmen von § 229 PBG nicht zu entschädigen (BEZ 2009 Nr. 61), was für
die strittige – ungleich nutzungsintensivere – Befahrung des
beschwerdegegnerischen Grundstückstücks mit Baufahrzeugen kaum gelten würde
(was nur schon die beschwerdeführerischen Anträge, welche die Ausrichtung einer
Entschädigung vorsehen, zeigen). Es fehlt damit an einer vergleichbaren
Einwirkung auf das belastete Grundstück.

Weiter sind nach dem beschwerdeführerischen Dafürhalten
die allesamt im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 befindlichen Grundstücke
Kat.-Nrn. 03, 06 und 05 als Flurgrundstückseinheit aufzufassen, womit das
Hammerschlagsrecht für unmittelbar aneinanderstossende Parzellen verlangt würde.
Mangels Vorliegens eines land- oder forstwirtschaftlichen Nutzens (vgl. zu den Flurwegen VGr, 17. Dezember
2009, VB.2009.00350, E. 2.3) vermag diese Argumentation nicht zu
überzeugen. Sodann weisen das Baugrundstück und die streitbetroffene Parzelle
der Beschwerdegegnerschaft 1 angesichts der dazwischen gelegenen Parzellen
Kat.-Nrn. 06 und 05 eine Distanz von rund 40 Metern zueinander auf.
Aufgrund dieser erheblichen Entfernung ist die Zugrundelegung der Auffassung, dass das Hammerschlagsrecht
nicht auf anstössige Grundstücke beschränkt sei, für dessen Ausübung der
Abstand zwischen den Parzellen aber klein bleiben müsse (Paul-Henri Steinauer,
La mise à contribution du fonds voisin lors de travaux de construction, Baurecht/Droit
de la Construction 1990, S. 31 ff., S. 32 f.), für die Beschwerdeführerinnen
ebenso unbehelflich. Schliesslich vermag der blosse Hinweis auf eine
ausserkantonale Gerichtsentscheidung (mit offenbarem Ausgang im Sinn der Beschwerdeführerinnen)
allein nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen zu bewirken. 

4.3 Da somit
nach dem Dargelegten das Hammerschlagsrecht im Sinn von §§ 229 f. PBG
allein Parzellen erfasst (bzw. belastet), welche an das Baugrundstück
anstossen, ist eine darauf gestützte Inanspruchnahme des beschwerdegegnerischen
Grundstücks für das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen. Da die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des
Hammerschlagsrechts insofern von vornherein nicht berechtigt sind zur
Inanspruchnahme der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1, ist die Frage
der Begrenzung der Inanspruchnahme des Drittgrundstücks auf das in räumlicher
und zeitlicher Hinsicht Notwendige (oben E. 3.1) nicht (mehr) zu prüfen.
Mithin fusst die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach
aufgrund des Fehlens eines näheren belastbaren Grundstücks die Benützung der
weiter entfernten (unanstössigen) Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1
notwendig und daher zulässig sei, auf einer unzutreffenden Grundannahme. Damit
stossen gleichermassen die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur
Notwendigkeit der Zufahrt über das beschwerdegegnerische Grundstück, welche im
Wesentlichen auf dem vermeintlichen finanziellen
und zeitlichen Mehraufwand des Kraneinsatzes beruhen, ins Leere.

4.4 Angesichts
der fehlenden Berechtigung zur Inanspruchnahme
der Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 ist der Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerinnen,
welcher gegenüber dem Hauptstandpunkt eine eingeschränkte Benutzung des
Drittgrundstücks vorsieht, ebenso abzulehnen. Schliesslich besteht keine
Veranlassung für die subeventualiter geforderte Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz.

5.
 

5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Für eine andere Kostenverteilung besteht entgegen der
Beschwerde kein Anlass: Das Argument, dass die Beschwerdegegnerschaft 1
das Verfahren (mit-)verursacht habe, womit sie offenbar nach dem
prozesskostenrechtlichen Verursacherprinzip (dazu Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 55 ff.) kostenpflichtig werden
sollen, geht angesichts des von den Beschwerdeführerinnen in Gang gesetzten
Verfahrens nach §§ 229 f. PBG fehl. Weiter ist der Gemeinde
hinsichtlich der am 10. Oktober 2019 erteilten Baufreigabe kein (kostenrelevanter) Vorwurf zu machen, da
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens prinzipiell nur geprüft wird, ob ein
Bauvorhaben nach den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften zulässig ist
(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 1 N. 39).

5.3 Eine
Parteientschädigung steht den Beschwerdeführerinnen bei diesem Ergebnis nicht
zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu verpflichten, der privaten
Beschwerdegegnerschaft 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17
Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von Fr. 2'000.-.

Die mögliche Entschädigungsberechtigung von Gemeinwesen
stellt einen Ausnahmefall dar (Kaspar Plüss, Kommentar
VRG, § 17 N. 50 ff.). Da
dem öffentlichen Beschwerdegegner 2 vorliegend kein übermässiger Aufwand
entstanden ist, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    280--;     Zustellkosten,

Fr. 3'280.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen
solidarisch auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerinnen werden
solidarisch verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerschaft 1 eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an ...