# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46cc60e6-f080-548b-8123-f9be42cf5b5f
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-11-20
**Language:** de
**Title:** Gewässerschutz. Gewässerabstand. Übergangsbestimmungen der revidierten Gewässerschutzverordnung in der Fassung vom 4. Mai 2011. Bauten auf Landanlagegebiet. Erweiterte Besitzstandsgarantie.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0186/2012
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0186_2012_402.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0186/2012 vom 20. November 2012 in BEZ 2013 Nr. 5 

Aus den Erwägungen: 

2. Das  durch  Aufschüttung  im  Seegebiet  geschaffene  Baugrundstück  ist
mit  einem  Einfamilienhaus  überstellt  und  liegt  gemäss  geltender  Bau-  und 
Zonenordnung  der  Gemeinde  X  in  der  Wohnzone  W2  25  Prozent.  Die 
Rekurrierenden beabsichtigen, den bestehenden seitlichen Wintergartenanbau, 
welcher  zum  Seeufer  einen  Abstand  von  7,5  -  8,2  m  aufweist  und  mit  dem 
Wohngebäude durch eine verglaste Raumabschlusstüre verbunden ist, in einen 
beheizten  Wohnbereich  umzunutzen.  Im  Zuge  dieses  Umnutzungsvorhabens 
soll  im  Bereich  der  Umfassungsmauer  eine  Aussenisolation  angebracht 
werden.  Weiter  sind  der  Ersatz  der  Verglasung  und  ein  vergrösserter 
Durchbruch zu den restlichen Wohnräumen vorgesehen.  

Während  der  kommunale  Bauentscheid  und  die  strassenpolizeiliche 
Bewilligung positiv lauteten, verweigerte die Baudirektion mit der angefochtenen 
Verfügung die gewässerschutzrechtliche und konzessionsrechtliche Bewilligung 
für das Vorhaben. Hiergegen richtet sich der vorliegende Rekurs. 

im
3. Die  Baudirektion  begründet  den  abschlägigen  Entscheid 
Wesentlichen  damit,  dass  die Wohnraumerweiterung  vollständig  innerhalb  des 
Uferstreifens von 20 m liege, der gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung 

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der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (GSchV) freizuhalten sei. Die 
Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 41c GSchV seien 
vorliegend  nicht  gegeben.  Sodann  verletze  das  Vorhaben  Ziffer  I.1  der 
Richtlinien  der  Baudirektion  für  bauliche  Veränderungen  auf  Landanlagen  und 
für  Seebauten  vom  7.  Juli  1995,  nach  welcher  Bestimmung  vom  See  her 
Gebäude  keine  zusammenhängende  Ansicht  von  mehr  als  20  m  Länge 
aufweisen dürften.  

4.1  Die  Rekurrierenden  halten  zunächst  dafür,  dass  die  vom  Bundesrat 
erlassene  Übergangsbestimmung  zur  Änderung  der  Gewässerschutz-
verordnung  (GSchV)  nicht  anzuwenden  sei,  weil  sie  der  zwingenden 
Kompetenzaufteilung zwischen dem Bund und den Kantonen widerspreche. Zur 
Begründung  ihrer  Auffassung  führen  sie  aus,  dass  sich  die  Gewässerschutz-
verordnung  –  soweit  hier  wesentlich  –  auf  Art.  36a  Abs.  1  des 
Gewässerschutzgesetzes (GSchG) stütze. Nach dieser Bestimmung legten die 
Kantone  nach  Anhörung  der  betroffenen  Kreise  den  Raumbedarf  der 
oberirdischen  Gewässer 
fest.  Abs.  2  ermächtige  den  Bundesrat,  die 
Einzelheiten zu regeln. Nach dem Wortlaut von Art. 36a Abs. 2 GSchG könne 
der  Bund  also  nur  vorschreiben,  in  welchem  Rahmen  sich  die  Kantone  zu 
bewegen hätten (was er auch mit Art. 41a-41c GSchV getan habe), nicht aber 
abschliessendes materielles Recht festlegen, welches während Jahren, nämlich 
bis zur Neuregelung der Kantone (bis maximal 2012 [recte: 2018] und allenfalls 
auch  darüber  hinaus)  gelte  und  in  Kraft  stehendes  kantonales  Recht  sofort 
ausser  Kraft  setze.  Es  fehle  für  solche  rigide,  flächendeckende  und  unflexible 
Lösungen,  welche  die  örtlichen  Verhältnisse  ausser  Acht 
liessen,  das 
öffentliche Interesse. Die Kantone und Gemeinden hätten den Gewässerraum, 
nicht  zuletzt  gestützt  auf  die  Bestimmungen  über  den  Hochwasserschutz  und 
den Natur- und Landschaftsschutz, bereits an vielen Orten mit Bauvorschriften 
oder  Planungsmassnahmen  gesichert.  In  seinem  Erläuternden  Bericht  mache 
das  Bundesamt  für  Umwelt  (BAFU)  nicht  einmal  den  Versuch,  für  die 
Übergangsbestimmung  eine  Begründung  zu  liefern.  Es  werde  im  Bericht  auch 
nicht  dargelegt,  weshalb  der  Uferstreifen  bei  stehenden  Gewässern  20  m,  der 
von  den  Kantonen  festzulegende  Gewässerraum  aber  nur  mindestens  15  m 
betrage. Ein Sinn für die völlig überschiessende bundesrechtliche Regelung sei 
auch  hier  nicht  zu  sehen.  Hinzu  komme,  dass  der  Kanton  Zürich  entlang  des 
Zürichsees dem bundesrechtlich geforderten Gewässerraum bereits mit Ziff. I.2 
der Richtlinien Rechnung trage.  

Demgegenüber  vertritt  die  Baudirektion  die  Auffassung,  dass  die  Über-
gangsbestimmung  zur  Änderung  der  Gewässerschutzvorordnung  nicht  verfas-
sungswidrig sei.  

4.2 Am 1. Januar 2011 trat das geänderte Gewässerschutzgesetz in Kraft. 
Es  legt  fest,  dass  Fliessgewässer  und  Seeufer  in  der  Schweiz  naturnaher 
werden müssen, und definiert Massnahmen und Verantwortlichkeiten. Art. 36a 
GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer 
festzulegen,  der  erforderlich 
für  die  Gewährleistung  der  natürlichen 
Funktionen  der  Gewässer,  des  Hochwasserschutzes  und  der  Gewässer-
nutzung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG).  

ist 

 
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Am  4.  Mai  2011  änderte  der  Bundesrat  die  Gewässerschutzverordnung 
und konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum. Gemäss dem seit 
1.  Juni  2011  in  Kraft  stehenden  Art.  41b  Abs.  1  GSchV  muss  die  Breite  des 
Gewässerraums 
für  stehende  Gewässer,  gemessen  ab  der  Uferlinie, 
mindestens  15  m  betragen.  Die  Breite  des  Gewässerraumes  nach  Absatz  1 
muss  erhöht  werden,  soweit  dies  erforderlich  ist  zur  Gewährleistung:  a.  des 
Schutzes vor Hochwasser; b. des für Revitalisierung erforderlichen Raumes; c. 
Interessen  des  Natur-  und  Landschaftsschutzes;  d.  der 
überwiegender 
Gewässernutzung  (Abs.  2).  Die  Breite  des  Gewässerraumes  kann  in  dicht 
überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit 
der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Abs. 3).  

Die Kantone legen den Gewässerraum für stehende Gewässer bis zum 31. 
Dezember  2018  fest  (Abs.  1  der  Übergangsbestimmungen  zur  Änderung  vom 
4. Mai 2011). Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben, 
kommt die Regelung zur Anwendung, wonach für stehende Gewässer mit einer 
Wasserfläche von mehr als 0,5 ha ein Gewässerraum von 20 m gilt (Abs. 2 der 
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011). 

Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum extensiv gestaltet und 
bewirtschaftet  wird  (Art.  36a  Abs.  3  GSchG).  Diese  extensive  Gestaltung  und 
Bewirtschaftung  ist  in  Art.  41c  GSchV  geregelt.  Neue  Anlagen  dürfen  im 
Gewässerraum  grundsätzlich  nur  erstellt  werden,  wenn  sie  standortgebunden 
sind und im öffentlichen Interesse liegen. Als standortgebunden gelten Anlagen, 
die  aufgrund  ihres  Bestimmungszwecks  oder  aufgrund  der  standörtlichen 
Verhältnisse  nicht  ausserhalb  des  Gewässerraums  angelegt  werden  können. 
Anlagen,  die  aufgrund 
im  Gewässerraum 
standortgebunden  sind,  z.B.  Fuss-  und  Wanderwege,  Flusskraftwerke  oder 
Brücken,  sind  somit  zugelassen,  wenn  sie  im  öffentlichen  Interesse  liegen.  In 
dicht  überbauten  Gebieten  kann  die  Behörde  für  zonenkonforme  Anlagen 
Ausnahmen bewilligen, soweit keine übermässigen Interessen entgegenstehen. 
Rechtmässig  erstellte  und  bestimmungsgemäss  nutzbare  Anlagen 
im 
Gewässerraum  sind  gemäss  Art.  41c  Abs.  2  GSchV  in  ihrem  Bestand 
grundsätzlich geschützt.  

ihres  Bestimmungszwecks 

nicht 

unter 

fallen 

des  Bundesrates 

4.3  Verordnungen 

das 
Anwendungsgebot  von  Art.  191  der  Bundesverfassung  (BV).  Sie  können 
deshalb  anlässlich  ihrer  Anwendung  akzessorisch  auf  ihre  Gesetzes-  und 
Verfassungsmässigkeit  überprüft  werden.  Bei  unselbständigen  Verordnungen, 
die  sich  auf  eine  gesetzliche  Delegation  stützen,  prüft  das  Bundesgericht,  ob 
sich  der  Bundesrat  an  die  Grenzen  der  ihm  im  Gesetz  eingeräumten 
Befugnisse  gehalten  hat.  Soweit  das  Gesetz  den  Bundesrat  nicht  ermächtigt, 
von  der  Verfassung  abzuweichen,  befindet  das  Gericht  auch  über  die 
Verfassungsmässigkeit  der  unselbständigen  Verordnung. Wird  dem  Bundesrat 
durch  die  gesetzliche  Delegation  ein  sehr  weiter  Ermessensspielraum  für  die 
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 
191  BV  für  das  Bundesgericht  verbindlich;  es  darf  in  diesem  Falle  bei  der 
Überprüfung  der  Verordnung  nicht  sein  eigenes  Ermessen  an  die  Stelle 
desjenigen des Bunderates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, 
ob  die  Verordnung  den  Rahmen  der  dem  Bundesrat  im  Gesetz  delegierten 

 
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Kompetenzen  offensichtlich  sprengt  oder  aus  anderen  Gründen  gesetz-  oder 
verfassungswidrig  ist  (BGE  130  I  26,  BGE  128  II  34,  BGE  122  II  411). 
Entsprechendes  gilt  für  die  vorfrageweise  Prüfung  von  Verordnungen  des 
Bunderates durch kantonale Gerichte.  

die  Befugnis 

Strittig  ist  im  vorliegenden  Fall  die  sofortige  Anwendung  der  neuen 
Gewässerschutzbestimmungen. Ein neu in Kraft tretendes Gesetz sollte in der 
Regel  eine  übergangsrechtliche,  intertemporale  Regelung  enthalten.  Das 
Gewässerschutzgesetz  selber  enthält  keine  Übergangsregelung.  Eine  solche 
findet  sich  jedoch  –  wie  erwähnt  –  auf  Verordnungsstufe.  Inwieweit  dem 
Verordnungsgeber 
zukommt,  Übergangsbestimmungen 
aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, ist nicht völlig geklärt. 
Das  Bundesgericht  ist  in  einem  Entscheid  davon  ausgegangen,  dass  sich  die 
Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung schon aus ihrer 
Ermächtigung  zur  Inkraftsetzung  eines  Gesetzes  ergebe  (BGE  106  Ia  254,  E. 
2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde 
geltend  gemacht,  dass  namentlich  Übergangsregelungen,  die  den 
Rechtsunterworfenen  schwer  belasten  können,  zumindest  in  den  Grundzügen 
Intertemporales 
einer 
Verwaltungsrecht = ZSR 102/1983 II S. 156 f.).  

formellgesetzlichen  Grundlage  bedürften  (A.  Kölz, 

Die 

in  der 

fraglichen  Übergangsbestimmung  vorgesehene  Ordnung 
orientiert sich an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach im Bereich 
des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts zwingende Gründe für 
eine  sofortige  Anwendung  des  neuen  Rechts  als  gegeben  erachtet  werden 
(BGE  135  II  384,  E.  2.3  S.  390).  Vorliegend  dienen  die  neuen  Bestimmungen 
zum  Gewässerraum  der  Gewährleistung  der  natürlichen  Funktionen  der 
Gewässer,  dem  Schutz  vor  Hochwasser  und  der Gewässernutzung  und  damit 
wichtigen  öffentlichen  Zwecken.  Dabei 
ist  zu  beachten,  dass  der 
Gewässerraum  gemäss  Art.  41b  Abs.  1  GSchV  die  minimale  Breite  des 
Gewässerraums  darstellt,  welcher  zur  Gewährleistung  der  in  Art.  41b  Abs.  2 
GSchV  genannten  Ziele  erhöht  werden  muss.  Wenn  somit  bis  zur  definitiven 
Festlegung  des  Gewässerraumes  durch  die  Kantone  für  stehende  Gewässer 
ein  Uferstreifen  von  20  m  statt  15  m  freizuhalten  ist,  so  ist  das  mit  der 
Zielsetzung  der  jüngsten  Revision  der  Gewässerschutzgebung  vereinbar. 
Ebenso sprechen im Hinblick auf die Sicherung des Gewässerraumes wichtige 
Gründe  dafür,  dass  nach  Inkrafttreten  der  geänderten  Verordnung  in  den 
Uferbereichen  keine  neuen  Anlagen  mehr  errichtet  werden.  Diese  restriktive 
Regelung wird immerhin dadurch relativiert, dass in dicht überbauten Gebieten 
die  Möglichkeit  besteht, für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen zu  bewilligen 
(Art.  41c  Abs.  1  GSchV)  und  bestehende  Bauten  im  Gewässerraum  in  ihrem 
Bestand grundsätzlich geschützt sind (Art. 41c Abs. 2 GSchV). 

Im  vorliegenden  Fall  sind  somit  keine  offensichtlichen  Mängel  der 
Verordnungsregelung  bzw.  ein  Missbrauch  des  Ermessens  durch  den 
Verordnungsgeber  erkennbar.  Es  besteht  daher  kein  Anlass,  der  fraglichen 
Übergangsbestimmung die Anwendung zu versagen.  

5.1  Eventualiter  vertreten  die  Rekurrierenden  die  Auffassung,  dass  dem 
Bauvorhaben  aus  gewässerschutzrechtlicher  Sicht  keine  Hindernisse 

 
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entgegenstünden.  Die  Baudirektion  verkenne,  dass  vorliegend  nicht  ein 
Neubau,  sondern  ein  Umbau  in  Frage  stehe.  Der  vollständig  abgeschlossene 
Wintergarten sei im Jahre 1997 baurechtlich und konzessionsrechtlich bewilligt 
worden.  Demzufolge  geniesse  der  Wintergarten  Bestandesgarantie.  Mit  dem 
vorliegenden  Bauvorhaben  werde  der  bestehende  Wintergarten  nur  marginal 
verändert.  Es  stehe  nicht  die  Wertvermehrung,  sondern  die  Werterhaltung  im 
Vordergrund.  Öffentliche  Interessen  an  einer  einschränkenden  Auslegung  der 
Besitzstandsgarantie  seien  nicht  auszumachen,  zumal  sich  das  Bauvorhaben 
auf den bestehenden Baukubus beschränke und das Anliegen der Freihaltung 
des Gewässerraumes in keiner Weise tangiert werde. Die sofortige Anwendung 
und  restriktive  Auslegung  der  Übergangsbestimmung  zur  GSchV  und  von  Art. 
41c GSchV würde letztlich zu einer Verletzung des Rückwirkungsverbotes nach 
Art. 5 BV führen. Denn nach Massgabe des zürcherischen Rechts gelte immer 
noch  §  357  Abs.  1  PBG,  nach  welcher  Bestimmung  bestehende  Bauten  und 
Anlagen,  die  den  Bauvorschriften  widersprächen,  umgebaut,  erweitert  und 
anderen  Nutzungen  zugeführt  werden  dürften,  sofern  sie  sich  für  eine 
zonenkonforme  Nutzung  nicht  eigneten,  wenn  keine  überwiegenden 
öffentlichen und nachbarlichen Interessen entgegenstünden. Nach anerkannter 
Lehre  würden  zwar die  Bestimmungen  des Bundesverwaltungsrechts  wie  jene 
über den Gewässerschutz nicht vom Begriff der Bauvorschriften im Sinne von § 
357  Abs.  1  PBG  erfasst.  Bauvorschriften  seien  aber  die  kantonalrechtlichen 
Vorschriften  über  den  Gewässerabstand.  Der  Verordnungsgeber  des  Bundes 
habe  diese  kantonale  Vorschrift  über  die  erweiterte  Bestandesgarantie  nicht 
einfach ausser Kraft setzen können.  

Auch  die  kommunale  Vorinstanz  vertritt  die  Ansicht,  dass  das  Vorhaben 
für  den 

unter  Berücksichtigung  der  neuen  bundesrechtlichen  Vorgaben 
Gewässerschutz bewilligungsfähig sei. 

Die Baudirektion hält in ihrer Vernehmlassung daran fest, dass vorliegend 
die  Voraussetzungen  für  die  Erteilung  einer  Ausnahmebewilligung  nicht  erfüllt 
seien.  Der  von  Art.  41c  Abs.  2  GSchV  gewährleistete  Bestandes-schutz 
umfasse  lediglich  Unterhalts-  und  einfache,  der  Werterhaltung  dienende 
Erneuerungsarbeiten. Das geplante Vorhaben würde diesen Rahmen sprengen. 

5.2 

Der 

sich 
rekursbetroffene  Wintergartenanbau 
unbestrittenermassen innerhalb eines Uferstreifens von 20 m gemäss geltender 
Übergangbestimmung  zur  Gewässerschutzverordnung  und  erweist  sich  mithin 
als  rechtswidrig. Wie  jedoch  vorne  dargelegt  wurde,  sind  rechtmässig  erstellte 
und  bestimmungsgemäss  nutzbare  Anlagen  im  Gewässerraum  nach  Art.  41c 
Abs.  2  GSchV  in  ihrem  Bestand  grundsätzlich  geschützt.  Damit  stellt  sich  die 
Frage,  ob  und  inwieweit  solche  Bauten  baulich  oder  bewerbungsmässig 
geändert werden dürfen.  

befindet 

Soweit  bestehende  nicht  landwirtschaftliche  Anlagen  ausserhalb  der 
Bauzonen in Frage stehen, richten sich Änderungen nach den diesbezüglichen 
Bestimmungen (Art. 24 ff. sowie Art. 37a RPG). Innerhalb der Bauzonen haben 
die Kantone bei der Regelung dieser Fragen im Rahmen der Eigentumsgarantie 
einen  Spielraum  (Erläuternder  Bericht  des  BAFU  vom  20.  April  2011  zur 
Änderung  der Gewässerschutzverordnung,  S.  14 f.). Im Kanton  Zürich  befasst 

 
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sich  §  357  Abs.  1  PBG  mit  Änderungen  an  vorschriftswidrigen  Bauwerken. 
Danach  dürfen  bestehende  Bauten  und  Anlagen,  die  Bauvorschriften 
widersprechen,  umgebaut,  erweitert  und,  sofern  sie  sich 
für  eine 
zonengemässe  Nutzung  nicht  eignen,  anderen  Nutzungen  zugeführt  werden, 
Interessen 
wenn  keine  überwiegenden  öffentlichen  oder  nachbarlichen 
entgegenstehen.  Für  neue  oder  weiter  gehende  Abweichungen  von 
Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. 

Nach  anerkannter  Lehre  stellen  zwar  Normen  des  Bundesverwaltungs-
rechts  und 
folglich  die  Übergangsbestimmungen  zur  Änderung  der 
Gewässerschutzverordnung  vom  4.  Mai  2011  keine  Vorschriften  dar,  deren 
Verletzung  zur  Anwendung  von  §  357  Abs.  1  PBG  führt  (K.  Willi,  Die 
Besitzstandsgarantie  für  vorschriftswidrige  Bauten  und  Anlagen  innerhalb  der 
Bauzonen,  2003,  S.  88).  Jedoch  ist  vorliegend  zu  berücksichtigen,  dass  die 
fraglichen  Normen  –  wie  der  Titel  ausdrückt  –  nur  vorübergehende  Gültigkeit 
beanspruchen.  Sie  wirken  nur  solange,  bis  der  Kanton  Zürich  gemäss  dem  in 
Art. 36a Abs. 1 GSchG verankerten Auftrag den Raumbedarf der oberirdischen 
Gewässer festgelegt hat. Die definitive Vorschriftswidrigkeit  wird somit erst mit 
dem  kantonalen  Erlass  feststehen.  Danach  werden  Bauvorhaben,  welche  den 
Gewässerraum verletzen, nach § 357 Abs. 1 PBG zu beurteilen sein. So durften 
schon  bis  anhin  Bauten,  welche  die  kantonalen  Mindestgewässer-
abstandsvorschriften  gemäss  Wasserwirtschaftsgesetz  (WWG)  unterschritten, 
umgebaut,  erweitert  und  anderen  Nutzungen  zugeführt  werden,  wenn  die 
Voraussetzungen von § 357 Abs. 1 PBG erfüllt waren (Willi, S. 88; BRKE II Nrn. 
0255 und 0256/2009, bestätigt mit VGr, 20. Mai 2010, VB. 2009.00691).  

Die erweiterte Besitzstandsgarantie für Bauten im Gewässerraum soll neu 
ausdrücklich 
in  der  Verordnung  über  den  Hochwasserschutz  und  die 
Wasserbaupolizei verankert werden. Der Regierungsrat hat eine entsprechende 
Änderung  am  13.  Dezember  2011  beschlossen.  Danach  dürfen  rechtmässig 
erstellte  bestimmungsgemäss  nutzbare  Bauten  und  Anlagen  innerhalb  der 
Bauzonen, die im Gewässerraum liegen, nach § 357 PBG geändert werden (§ 
15g  der  Verordnung  über  den  Hochwasserschutz  und  die  Wasserbaupolizei 
[VHW]). Die Verordnungsänderung hätte gemäss Regierungsratsbeschluss am 
1.  Februar  2012  in  Kraft  treten  sollen.  Aufgrund  einer  Beschwerde  beim 
Verwaltungsgericht  konnte die  Regelung  vorerst  aber nicht  in  Kraft  treten  (vgl. 
Medienmitteilung  der  Baudirektion  Kanton  Zürich  vom  30.  Januar  2012, 
www.awel.zh.ch).  

Dass  die 

fragliche  Verordnungsvorschrift  –  wie  die  Baudirektion 
vernehmlassungsweise  einwendet  –  dereinst  erst  dann  anwendbar  sein  soll, 
wenn  der  Gewässerraum 
für  die  betreffenden  Grundstücke  definitiv 
ausgeschieden  wurde,  ist  nicht  nachvollziehbar.  So  ist  unter  dem  Aspekt  der 
Bestandesgarantie  kein  Grund  für  eine  unterschiedliche  Behandlung  von 
Bauten  im  definitiven  Gewässerraum  gemäss  Art.  41c  GSchV  und  solchen  im 
Uferstreifen  gemäss  Übergangsbestimmung  ersichtlich.  Darüber  hinaus  setzt 
sich  die  kantonale  Vorinstanz  mit  dieser  Auffassung  in  Widerspruch  zu  dem 
vom  AWEL  erlassenen  Merkblatt  «Änderung  der  Gewässerschutzverordnung 
zur  Sicherung  des  Gewässerraums»  vom  November  2011,  welches  den 
Gemeinden eine Hilfestellung bei der Umsetzung der neuen Vorschriften in den 

 
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kommunalen  Planungs-  und  Baubewilligungsverfahren  bieten  soll  (vgl.  Ziff.  2). 
Darin  wird  unter  Ziff.  3  die  erweiterte  Besitzstandsgarantie  von  §  357  Abs.  1 
PBG  ausdrücklich  auch  auf  Bauten  und  Anlagen  in  den  Uferstreifen  gemäss 
Übergangsbestimmung für anwendbar erklärt.  

Aus  den  dargelegten  Gründen  erscheint  es  vorliegend  sachgerecht,  die 
Zulässigkeit  des  geplanten  Umbauvorhabens  an  die  Voraussetzungen  von  § 
357 Abs. 1 PBG zu knüpfen.  

Die  mit  §  357  Abs.  1  PBG  gewährte  erweiterte  Besitzstandsgarantie 
schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten 
und  Anlagen  in  ihrem  Bestand,  sondern  lässt  darüber  hinaus  auch  deren 
Umnutzung,  Umbau  und  Erweiterung  zu  (Willi,  S.  70  ff.).  Seine  Grenze  findet 
dies  in  der  neubauähnlichen  Umgestaltung.  Eine  solche  liegt  vor,  wenn  die 
geplanten  baulichen  Massnahmen  einer  Gesetzesumgehung  gleichkommen, 
also  dann,  wenn  bei  objektivierter  Betrachtungsweise  die  Berufung  auf  die 
erweiterte  Besitzstandsgarantie  nicht  mehr  darauf  abzielt,  bestehende 
Investitionen  zu  schützen,  sondern  es  ausschliesslich  oder  vorwiegend  darum 
geht,  die  Anwendung  der  für  einen  Neubau  geltenden  Bestimmungen  zu 
verhindern. 

des  Bestehenden  wesentlich  weiter 

Ob  eine  Gesetzesumgehung  vorliegt,  beurteilt  sich  nach  den  Umständen 
des Einzelfalls. Es ist zu prüfen, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung 
oder  Erweiterung 
gehende 
Baumöglichkeiten  bieten,  als  dies  bei  der  Anwendung  der  Neubauvorschriften 
der  Fall  wäre.  Ins  Gewicht  fällt  sodann,  in  welchem  Umfang  das  Bestehende 
erhalten  werden  soll.  Je  mehr  dies  der  Fall  ist,  und  je  geringer  die  baulichen 
Eingriffe  im  Verhältnis  zum  verbleibenden  Bestand  sind,  desto  eher  verbietet 
sich  der  Schluss  auf  die  Umgehung  der  Neubauvorschriften  und  ist  davon 
auszugehen, dass es dem Bauherrn um den Schutz und die Weiterentwicklung 
seiner  Investition  geht.  Umgekehrt  lassen  selbst  erhebliche  Änderungen  zu 
Lasten  des  Bestehenden  den  Schluss  auf  eine  Gesetzesumgehung  in  der 
Regel  dann  nicht  zu,  wenn  die  Baumöglichkeiten  bei  diesem  Vorgehen  nur 
unwesentlich  grösser  sind  als  es  bei  einem  Neubau  der  Fall  wäre. 
Gleichermassen ist alsdann auch das Verhältnis von Bestand und Erweiterung 
zu  berücksichtigen.  Die  in  Rede  stehenden  Aspekte  sind  stets  gegeneinander 
abzuwägen.  Gegebenenfalls  sind  zur  Beantwortung  der  Frage,  ob  ein 
Bauvorhaben  objektiv  auf  eine  Umgehung  der Neubauvorschriften  hinausläuft, 
auch  noch  weitere  Gesichtspunkte  in  die  Beurteilung  mit  einzubeziehen.  Beim 
Entscheid  über  die  Frage,  ob  eine  neubauähnliche  Umgestaltung  vorliegt, 
kommt  der  (kommunalen)  Baubehörde  ein  von  der  Rekursinstanz  zu 
beachtender  Ermessensspielraum  zu  (VGr,  19.  Oktober  2005,  VB.2004.00252 
und  VB.2005.00260  =  BEZ 2006  Nr.  32;  BRKE  III  Nr.  0034/2006  =  BEZ  2006 
Nr.  39;  BRKE  II  Nr.  0130/2007  =  BEZ  2008  Nr.  12,  www.baurekursgericht-
zh.ch). 

Sind  bauliche  Massnahmen  als  neubauähnliche  Umgestaltung  zu 
qualifizieren,  werden  die  geplanten  Änderungen  zusammen  mit  den 
vorbestandenen  Gebäudeteilen  wie  eine  Neubaute,  d.h.  ausschliesslich  nach 
den Neubauvorschriften beurteilt, während § 357 Abs. 1 PBG keine Anwendung 

 
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mehr  findet.  Die  bestehenden  Rechtsverstösse  haben  in  aller  Regel  eine 
Bauverweigerung zur Folge. 

im  Wesentlichen 

5.3  Das  Umbauvorhaben  sieht  keine  wesentlichen  Eingriffe  in  die 
Bausubstanz  des  bestehenden  Anbaus  vor.  Mit  den  geplanten  baulichen 
Massnahmen  und  der  damit  verbundenen  Umnutzung  wird  der  Wintergarten 
sowohl in seiner äusseren Gestaltung als auch in seiner Konstruktion belassen. 
in  der  geplanten 
Die  baulichen  Vorkehren  bestehen 
Erneuerung  der  Verglasung,  der  Montage  einer  Aussenisolation  an  der 
Westseite  und  der  Vergrösserung  der  Verbindung  zum  Hauptgebäude.  Trotz 
der  geplanten  Beheizung  und  des  offenen  Durchgangs  zu  den  Wohnräumen 
findet  keine  rechtlich  relevante  Nutzungsänderung  statt.  So  führte  bereits  die 
Erstellung des unbeheizten Wintergartens im Jahre 1997 zu einer Ausdehnung 
der  Nutzungsmöglichkeit  und  damit  zu  einer  Erweiterung  der  Wohnräume,  da 
verglaste  Vorbauten  auch  ohne  Heizung  während  180-220  Tagen  im  Jahr 
nutzbar  sind  (BRKE  Nr.  613/1988  =  BEZ  1988  Nr.  26).  Das  Bauvorhaben 
erreicht  damit  bei  Weitem  nicht  die  Qualität  einer  nicht  mehr 
bestandesgeschützten neubauähnlichen Umgestaltung, welche die Anwendung 
der  Vorschriften  für  Neubauten  im  Gewässerraum  zur  Folge  hätten.  Vielmehr 
stehen  vorliegend  der  Schutz  und  die  Weiterentwicklung  der  Investitionen  im 
Vordergrund.  Das  Bauvorhaben  dient  damit  klar  dem  Erhalt  des  Bestehenden 
und  nicht  der  Gesetzesumgehung.  Entgegenstehende  nachbarliche  oder 
öffentliche Interessen sind keine ersichtlich. Das Bauvorhaben beschränkt sich 
auf  den  bestehenden  Baukubus  und  werden  die  Ziele  der  Freihaltung  des 
Gewässerraumes somit nicht tangiert.  

Aus  den  dargelegten  Gründen  erweisen  sich  die  geplanten  baulichen 
Massnahmen  als  von  der  Bestandesgarantie  im  Gewässerraum  gedeckt.  Dies 
führt zur Gutheissung des Rekurses in diesem Punkt.  

6.1  Damit  bleibt  zu  prüfen,  ob  sich  das  Bauvorhaben  auch  unter 

konzessionsrechtlichen Gesichtspunkten als bewilligungsfähig erweist.  

Die  Rekurrierenden  führen  diesbezüglich  aus,  dass  für  den  bestehenden 
Wintergarten die konzessionsrechtliche Bewilligung der Baudirektion vom 4. Juli 
1997 vorliege. Zu jenem Zeitpunkt seien die Richtlinien längst in Kraft gewesen 
und hätten angewendet werden müssen. Hinzu komme, dass bereits im Jahre 
1955  neben  der  Überdachung  mit  Terrasse  eine  strassenseitige  Aussenwand 
erstellt  worden  sei.  Es  sei  deshalb  bereits  vor  Jahrzehnten  eine 
zusammenhängende  Ansicht  von  mehr  als  20  m  realisiert  worden,  und  das 
Gebäude liege seit jeher vollständig innerhalb des Gewässerabstandsbereiches 
von  18  m.  Damit  sei  das  Gebäude  durch  das 
Inkrafttreten  des 
(WWG)  bzw.  der  §§  25  und  27  der 
Wasserwirtschaftsgesetzes 
durch  Rechtsänderung 
Konzessionsverordnung 
rechtswidrig geworden. § 357 Abs. 1 PBG würde aber selbst dann anwendbar, 
wenn  die  spätere  Baubewilligung  von  1997  als  massgeblicher  Zeitpunkt 
erachtet  würde.  So  würden  Bauten,  die  aufgrund  einer  rechtskräftigen 
Baubewilligung  erstellt  worden  seien,  Bestandesschutz  geniessen,  auch  wenn 
sie  materielles  Baupolizeirecht  verletzten.  Unter  diesen  Umständen  sei  das 
Umbauvorhaben  nach  §  357  Abs.  1  PBG  zu  beurteilen.  Die  geplanten 

(KonzessionsV), 

also 

 
- 9 - 

Änderungen  würden  sich  noch 
bewegen. Eine Gesetzesumgehung sei im Vorhaben nicht zu sehen.  

innerhalb  dieses  gesetzlichen  Rahmens 

Auch  die  kommunale  Vorinstanz  ist  der  Auffassung,  dass  dem  Bauvor-

haben keine konzessionsrechtlichen Hindernisgründe entgegenstünden.  

Demgegenüber hält die Baudirektion an ihrem Standpunkt fest, wonach für 
das Bauvorhabe keine konzessionsrechtliche Bewilligung erteilt werden könne.  

6.2  Bauliche  Veränderungen  auf  der  Landanlage  bedürfen  einer 
Bewilligung der Baudirektion (Ziff.1.6.4 des Anhangs zur Bauverfahrensordnung 
[BVV]).  §  2  WWG  verlangt,  dass  der  öffentliche  Zugang  zu  den  Gewässern 
erleichtert  wird  und  Landschaften  und  Ortsbilder  geschont  und  bauliche 
Veränderungen  gut  gestaltet  werden.  Gemäss  §  25  KonzessionsV  sind 
Gesuche  für  die  Erstellung  von  Landanlagen  oder  Bauten  in  Gewässern 
abzuweisen,  wenn  die  projektierten  Bauten  die  Gefahr  der  Abrutschung  oder 
Senkung  der  Ufer  erhöhen,  die  Sicherheit  der  Schifffahrt  gefährden,  die 
konzessionierte  Schifffahrt  behindern,  die  öffentlichen 
in 
erheblichem  Masse  beeinträchtigen,  den  Gemeingebrauch  des  Gewässers 
bedeutend erschweren oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer 
verunmöglichen würden. Auch Gesuche für Bauten auf Landanlagen, für die in 
der  Landanlagekonzession  ein  Bewilligungsvorbehalt  besteht,  werden  nach 
diesen Grundsätzen beurteilt (§ 27 KonzessionsV). 

Interessen 

Da 

bei 

ein 

der  Beurteilung 

solcher  Gesuche 

erheblicher 
Ermessenspielraum  besteht,  hat  die  Baudirektion  Kanton  Zürich  zur 
Vermeidung von rechtsungleichen Entscheiden mit Verfügung Nr. 1598 vom 7. 
Juli  1995  Richtlinien  für  bauliche  Veränderungen  auf  Landanlagen  und  für 
Seebauten  erlassen.  Danach  darf  Konzessionsland  auf  höchstens  der  Hälfte 
der  Seeanstosslänge  überbaut  werden  (Gebäude  samt  Nebenbauten  wie 
Bootshäuser,  Garagen  usw.).  Vom  See  her  dürfen  die  Gebäude  keine 
zusammenhängende  Ansicht  von  mehr  als  20  m  Länge  aufweisen.  Bei  einem 
Gewässerabstand  der  Gebäude  von  mehr  als  30  m  werden  angemessene 
Erleichterungen  von  diesen  Bestimmungen  gewährt  (Ziff.  I.1).  Neue  Gebäude 
auf  Landanlagen  haben  mit  Ausnahme 
von  Bootshäusern  einen 
Gewässerabstand  von  mindestens  18  m  aufzuweisen.  Der  Minimalabstand 
kann in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m 
reduziert  werden,  falls  der  Grundeigentümer  bereit  ist,  dem  Staat,  wo  es 
sinnvoll  erscheint,  unentgeltlich  das  Baurecht  für  einen  Uferweg  einzuräumen, 
oder  wenn  gemäss  Richtplanung  feststeht,  dass  der  Seeweg  nicht  direkt  am 
Seeufer realisiert wird (Ziff. I.2).  

Das  Wohnhaus  wurde  im  Jahre  1927  auf  der  Landanlage  in  einem 
Abstand  von  teilweise  nur  3  m  zum  Ufer  gebaut.  Im  Jahre  1955  folgte  die 
im  Bereich  der 
Errichtung  eines  gedeckten  Sitzplatzes  mit  Terrasse 
südwestlichen Gebäudeecke, welcher mit Beschluss der Baukommission X vom 
28. Januar 1955 und Verfügung der Baudirektion vom 5. März 1955 bewilligt. Im 
Jahre 1985 wurden ein Wohnungsumbau und ein Garagenanbau realisiert. Mit 
Beschluss  der  Baukommission  X  vom  7.  Juli  1997  und  Verfügung  der 
Baudirektion  vom  4.  Juli  1997  wurden  die  Erweiterung  und  Verglasung  des 

 
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Sitzplatzes  bewilligt.  Spätestens  in  jenem  Zeitpunkt  resultierte  durch  den 
verglasten Anbau eine zusammenhängende Ansicht der Gebäude von mehr als 
20 m und eine Unterschreitung des geltenden Mindestgewässerabstand von 18 
m.  Dannzumal  waren  die  Richtlinien 
für  bauliche  Veränderungen  auf 
Landanlagen  und  für  Seebauten  bereits  in  Kraft  und  hätte  zur  Anwendung 
gelangen  müssen.  Der  Verfügung  aus  dem  Jahre  1997  kann  diesbezüglich 
nichts entnommen werden.  

Das  bestehende  Wohnhaus  mit  Wintergartenanbau  hält  somit  die  heute 
gültigen Abstands- und Längenbeschränkung für Bauten auf Landanlagen nicht 
ein.  Nach  jüngster  Rechtsprechung  des  Verwaltungsgerichts  ist  §  357  PBG 
auch auf den Fall anzuwenden, wenn die Baute von der Bewilligungsbehörde in 
falscher  Anwendung  materieller  Baunormen  formell  rechtskräftig  bewilligt  und 
die  Baute  entsprechend  dieser  Bewilligung  errichtet  wurde  (VGr,  22.  August 
2011,  VB.2010.00607  =  BEZ  2011  Nr.  24).  Unter  diesen  Umständen  sind  die 
Änderung  des  richtlinienwidrigen  Wintergartens  nach  §  357  Abs.  1  PBG  zu 
beurteilen (vgl. dazu VGr, 16. April 2011, VB.2010.00630, E. 4.1).  

Investitionen 

Wie  bereits  vorne  dargelegt,  stehen  beim  vorliegenden  Umnutzungs-
vorhaben  der  Schutz  und  die  Weiterentwicklung  der 
im 
Vordergrund.  Eine  Gesetzesumgehung  ist  nicht  erkennbar.  Auch  sind  keine 
nachbarlichen  oder  öffentlichen  Interessen  ersichtlich,  welche  der  Erteilung 
einer Konzession entgegenstünden. So bewirkt das Vorhaben keine zusätzliche 
Verletzung  der  Abstands-  und  Längenbeschränkungen  gemäss  Richtlinien, 
sondern  beschränkt  sich  die  geplante  Wohnraumerweiterung  auf  den 
bestehenden Baukörper. Die Zielsetzungen der konzessionsrechtlichen Bestim-
mungen (insbesondere Schonung des Landschafts- und Ortsbildes sowie gute 
Gestaltung  von  baulichen  Veränderungen)  werden  somit  nicht  berührt.  Die 
Baudirektion  hat  die  Konzession  für  die  Nutzungsänderung  daher  zu  Unrecht 
verweigert. Der Rekurs erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.  

7.1 Zusammenfassend ist Dispositivziffer I der angefochtenen Verfügung in 
Gutheissung  des  Rekurses  aufzuheben.  Die  Baudirektion  ist  einzuladen,  die 
für  das 
gewässerschutzrechtliche  und  konzessionsrechtliche  Bewilligung 
Vorhaben zu erteilen.