# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7e3e373-474f-59ed-8386-68015ff08097
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2009 C-1555/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1555-2008_2009-09-01.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-1555/2008
{T 0/2}}

U r t e i l  v o m  1 .  S e p t e m b e r  2 0 0 9

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), 
Richter Andreas Trommer, Richter Bernard Vaudan, 
Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.

A._______, 
vertreten durch Verein Berner Beratungsstelle für Sans-
Papiers, Schwarztorstrasse 124, 3007 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung (Art. 13 
Bst. f BVO).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-1555/2008

Sachverhalt:

A.
A._______, (nachfolgend Beschwerdeführerin), geb. [...], ist brasiliani-
sche Staatsangehörige und reiste 1996 in die Schweiz ein. Ohne über 
die entsprechende Bewilligung zu verfügen, wohnte sie in den darauf-
folgenden Jahren bei ihrer  Schwester im Kanton Bern und übte ver-
schiedene  Erwerbstätigkeiten  (Kinderbetreuerin,  Putzfrau  etc.)  aus. 
Am 21. April 2005 wurde ihr Sohn B._______ in Genf geboren. 

B.
Am 4. Dezember 2006 liess die Beschwerdeführerin vom Verein Ber-
ner Beratungsstelle für Sans-Papiers beim Migrationsdienst des Kan-
tons Bern (nachfolgend Migrationsdienst) ein anonymisiertes Gesuch 
um  Überprüfung eines Härtefalls einreichen. In  der Folge leitete der 
Migrationsdienst das Gesuch am 13. Dezember 2006 an die Eidgenös-
sische Ausländerkommission, Arbeitsgruppe Sans Papiers, mit der Bit-
te weiter, diesbezüglich Stellung zu nehmen.

C.
In einer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2007 führte die Ar-
beitsgruppe Sans Papiers aus, die gemäss einem Rundschreiben der 
Vorinstanz  erforderlichen  Kriterien  zur  Bejahung  eines  persönlichen 
Härtefalls im Sinne von Art. 13 Bst. f  der  Verordnung vom 6. Oktober 
1986  über  die  Begrenzung  der  Zahl  der  Ausländer  (BVO,  AS  1986 
1791) seien weitgehend erfüllt. Dies betreffe insbesondere die Kriteri-
en „Dauer der Anwesenheit, klagloses Verhalten und guter Leumund, 
soziale Integration sowie Integration im Arbeitsmarkt, unabhängige fi-
nanzielle  Situation,  Bindung  zum  Heimatland  weitgehend  abgebro-
chen, keine bisherigen Verfahren“. 

D.
Nach Erhalt der positiven Einschätzung reichte der Verein Berner Be-
ratungsstelle für Sans-Papiers beim Migrationsdienst  ein Härtefallge-
such  zugunsten  der  Beschwerdeführerin  ein  (Posteingang:  8. Juni 
2007). Zugleich wurde ihre Identität  offengelegt. Dem Gesuch beige-
legt  war  unter  anderem  ein  Unterstützungsschreiben  vom  11. Mai 
2007,  welches von fünf  Nationalrätinnen bzw. -räten verfasst worden 
war.

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E.
Nachdem  der  Migrationsdienst  die  Akten  der  Vorinstanz  zum  Ent-
scheid über die Unterstellungsfrage gemäss Art. 13 Bst. f BVO unter-
breitet hatte, räumte diese der Beschwerdeführerin das rechtliche Ge-
hör zur beabsichtigten Abweisung des Gesuchs ein. 

F.
Von der Gelegenheit zur Stellungnahme machte die Beschwerdeführe-
rin innert Frist Gebrauch. Sie führte unter anderem aus, dass sie seit 
mittlerweile  zwölf  Jahren in  der  Schweiz lebe. Seit  der  Geburt  ihres 
Sohnes sorge sie fürsorglich für ihn. Er wachse mit der Familie ihrer 
Schwester  in  einer Grossfamilie auf. Würde man diese auseinander-
reissen, bedeute dies für alle eine grosse persönliche Härte. Die Ver-
weigerung einer Aufenthaltsbewilligung würde überdies sehr wohl mit 
schwerwiegenden Konsequenzen verbunden sein: Sie sei in Brasilien 
als ältere und alleinerziehende Frau,  welche nicht  auf die Unterstüt-
zung  durch  ihre  dort  lebenden  Familienangehörigen  zurückgreifen 
könnte, einem grossen Armutsrisiko ausgesetzt. 

G.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2008 lehnte die Vorinstanz die beantrag-
te Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung ab und verweigerte 
die  Zustimmung zur  Aufenthaltsregelung. Sie führte  in  ihrer  Begrün-
dung aus, die Formulierung von Art. 13 Bst. f BVO weise deutlich da-
rauf  hin,  dass  die  Bestimmung Ausnahmecharakter  habe  und  daher 
die Voraussetzungen für eine Anerkennung als Härtefall grundsätzlich 
restriktiv zu handhaben seien. Die lange Dauer der Anwesenheit in der 
Schweiz, die gute soziale und berufliche Integration und das klaglose 
Verhalten der Ausländerin seien – für sich allein betrachtet – keine Kri-
terien  für  das  Zugeständnis  eines  Härtefalls.  Insbesondere  könnten 
rechtswidrige Aufenthalte nicht in gleicher Weise berücksichtigt werden 
wie legale Anwesenheiten. Die Beschwerdeführerin sei im Alter von 30 
Jahren in die Schweiz eingereist und habe sich seit dieser Zeit weder 
in  beruflicher  noch  in  sozialer  Hinsicht  überdurchschnittlich  in  die 
schweizerischen Verhältnisse integriert. Ihr Sohn sei zudem noch klein 
und anpassungsfähig, weshalb eine Rückkehr auch für ihn keine Ent-
wurzelung darstellen würde. Von den im Zusammenhang mit der wirt-
schaftlichen Situation Brasiliens geltend gemachten Gründen seien zu-
dem alle brasilianischen Staatsangehörigen betroffen. Bei der Wieder-
eingliederung in Brasilien könnte die Beschwerdeführerin im  Übrigen 
von ihren dort lebenden Familienangehörigen unterstützt werden.

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H.
Mit  Rechtsmitteleingabe  vom  7. März  2008  an  das  Bundesverwal-
tungsgericht beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung.  Überdies sei die Vorinstanz anzuweisen, der 
Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  zuzustimmen.  In  verfahrens-
rechtlicher Hinsicht stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge und Verzicht auf einen Kostenvorschuss. Zur Begründung bringt sie 
im Wesentlichen vor, dass sie seit 1996 in der Schweiz lebe und gut 
integriert  sei. Ihr  Verhalten sei  – abgesehen von einem kleinen Zwi-
schenfall  –  immer tadellos  gewesen. Auch sei  ihre  finanzielle  Unab-
hängigkeit  gewährleistet. Ihr  Sohn kenne nur die  Schweiz  und habe 
keine Bindung zu Brasilien. Eine Rückkehr nach Brasilien wäre für sie 
mit  enormen Integrationsschwierigkeiten verbunden. Vor diesem Hin-
tergrund habe die Arbeitsgruppe Sans-Papiers entschieden, die Krite-
rien für eine Aufenthaltsbewilligung seien erfüllt. Auch würden unzurei-
chende Gesuche vom Kanton gar nicht an die Vorinstanz weitergeleitet 
werden. 

I.
Das  Bundesverwaltungsgericht  verzichtete  mit  Zwischenverfügung 
vom  19. März  2008  einstweilen  auf  die  Erhebung  eines  Kostenvor-
schusses. Die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspfle-
ge wurde auf einen späteren Zeitpunkt angesetzt. 

J.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2008 beantragt die Vorinstanz 
die Abweisung der Beschwerde.

K.
Mit  Replik  vom  21.  Mai  2008  hält  die  Beschwerdeführerin  an  ihrer 
Beschwerde sowie deren Begründung fest. 

L.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen. 

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art.  5  des 
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG; SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 VGG aufge-
führten Behörde erlassen wurden. Dazu zählt auch die Vorinstanz, die 
mit der verweigerten Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung 
eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht 
vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 83 lit. c 
Ziff. 5 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, anwendbar mu-
tatis mutandis für die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung 
[BGG, SR 173.110]).

1.2 Laut Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes 
bestimmt.

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung zur Beschwerde legitimiert; auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägun-
gen einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).

2.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, 
was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach rich-
tiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
2. Aufl.,  Zürich 1998, Rz. 404). Im vorliegenden Fall  geht  es dabei – 
als Voraussetzung der Bewilligungserteilung durch den Kanton – pri-
mär um die Prüfung der Unterstellungsfrage (Ausnahme von der zah-
lenmässigen Begrenzung). Darauf hat sich das vorliegende Verfahren 
zu beschränken (BGE 123 II 125 E. 2 S. 127, BGE 119 Ib 33 E. 1a S. 
35 und BGE 116 Ib 362 E. 1 S. 364). 

3.
Mit  dem  Inkrafttreten  des  Bundesgesetzes  über  die  Ausländerinnen 
und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das ehe-
malige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-

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lassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG 
i.V.m. Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) und damit auch gewisse Ausfüh-
rungsverordnungen wie die BVO (vgl. Art. 91 der Verordnung über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, 
SR 142.201]). Auf Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wur-
den, bleibt das bisherige Recht anwendbar (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG 
sowie BVGE 2008/1, E. 2). Das Gesuch, auf welches sich die ange-
fochtene Verfügung bezieht, wurde vor dem Inkrafttreten des AuG ge-
stellt. Für die materielle Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist 
daher auf die altrechtlichen Regelungen, insbesondere auf die Bestim-
mungen der BVO abzustellen. 

Mit diesen Ausführungen wird auch der Verweis der Beschwerdeführe-
rin auf Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 
142.31)  unbehelflich.  Ob  die  angerufene  Bestimmung  –  wie  vorge-
bracht – den Kantonen ein erheblichen Ermessenspielraum einräumt 
und die Beurteilungskompetenz der Vorinstanz einschränkt, kann vor-
liegend offen gelassen werden. Die Kompetenz zur Prüfung der Vor-
aussetzungen  für  eine  Ausnahme  von  der  zahlenmässigen  Begren-
zung im Sinne des hier anzuwendenden Art. 13 Bst. f BVO steht aus-
schliesslich der Vorinstanz bzw. im Rahmen des Devolutiveffekts dem 
Bundesverwaltungsgericht zu (Art. 52 Bst. a BVO i.V.m. Art. 54 VwVG; 
BVGE 2007/16  E. 4.3  S. 195  [mit  Hinweisen]).  Die  Bundesbehörden 
sind damit in casu weder an die Einschätzung des Kantons noch an 
die sonstiger Kommissionen gebunden. Vor diesem Hintergrund kann 
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht davon aus-
gegangen werden, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten. 

4.
4.1 Der Bundesrat hat verschiedene Begrenzungsmassnahmen vorge-
sehen,  um ein ausgewogenes Verhältnis  zwischen dem Bestand der 
schweizerischen  und  dem  der  ausländischen  Wohnbevölkerung  zu 
wahren, günstige Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier 
wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und Ausländer zu schaf-
fen, die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und eine möglichst ausge-
glichene Beschäftigung zu sichern (Art. 1 BVO [vgl. neu Art. 3 AuG]). 
Zu  diesem Zweck legte  der  Bundesrat  nach  Art.  12  BVO (bzw. neu 
Art. 20 AuG i.V.m. Art. 19 und 20 VZAE sowie deren Anhängen 1 und 
2)  Höchstzahlen  für  ausländische  Personen  fest,  die  auf  Bund  und 
Kantone  aufgeteilt  werden. Von diesen  Höchstzahlen  ausgenommen 
sind  ausländische  Personen  u.a.  dann,  wenn  ein  schwerwiegender 

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persönlicher Härtefall  oder staatspolitische Gründe vorliegen (Art. 13 
Bst. f BVO [vgl. neu Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG]). 

Ausnahmen von der zahlenmässigen Begrenzung nach Art. 13 Bst. f 
BVO (bzw. neu  Abweichungen  von den  Zulassungsvoraussetzungen 
nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG) fallen in die Zuständigkeit des BFM 
und nicht in diejenige der Kantone (Art. 18 Abs. 4 ANAG i.V.m. Art. 52 
Bst. a  BVO [bzw. neu Art. 40 Abs. 1 und Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 
VZAE sowie Ziff. 1.3.2 der BFM-Weisungen zum Ausländerbereich]). 
Die  Vorinstanz  und  mithin  auch  das  Bundesverwaltungsgericht  sind 
daher – wie bereits ausgeführt – nicht an die Einschätzung der kanto-
nalen Behörde gebunden (vgl. Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
C-196/2006 vom 26. Oktober 2007 [BVGE 2007/45],  nicht publizierte 
E. 3). 

4.2 Art. 13 Bst. f BVO hat zum Ziel, jenen Ausländerinnen und Auslän-
dern die Anwesenheit in der Schweiz zu erleichtern, die grundsätzlich 
den  Begrenzungsmassnahmen  unterstehen  würden,  bei  denen  sich 
diese Zulassungsregelung jedoch aufgrund besonderer Umstände als 
schwerwiegende  Härte  auswirken  würde.  Aus  der  Formulierung  von 
Art. 13 Bst. f BVO ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecha-
rakter zukommt und dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines 
Härtefalles restriktiv zu handhaben sind. Die betroffene Person muss 
sich in einer persönlichen Notlage befinden. 

Dies  bedeutet  praxisgemäss,  dass  ihre  Lebens-  und  Existenzbe-
dingungen, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländi-
schen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen 
bzw. die Verweigerung einer Ausnahme von den Höchstzahlen für sie 
mit  schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei  der  Beurteilung eines 
Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls be-
rücksichtigt  werden. Die  Anerkennung  als  Härtefall  setzt  nicht  zwin-
gend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel 
zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen 
Seite reichen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschritte-
ne soziale und berufliche Integration sowie ein klagloses Verhalten für 
sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härte-
fall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische 
Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht 
verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem 
Heimatstaat zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaft-

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liche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Auf-
enthaltes  in  der  Schweiz  knüpfen  konnte,  genügen  normalerweise 
nicht  für  eine  Ausnahme von  der  zahlenmässigen  Begrenzung  (vgl. 
insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je 
mit Hinweisen).

Bei Härtefallgesuchen von Familien darf schliesslich die Situation der 
einzelnen Mitglieder nicht isoliert, sondern muss im familiären Kontext 
betrachtet  werden. Das Schicksal  der  Familie  stellt  eine Einheit  dar, 
und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles beispielsweise 
einzig  für  die  Eltern  oder  nur  für  die  Kinder  anzunehmen  (BVGE 
2007/16 E. 5.3 S. 19).

5.
5.1 Die 1966 in Brasilien geborene Beschwerdeführerin reiste im Jahr 
1996 in die Schweiz zu ihrer Schwester, welche mit einem Schweizer 
Bürger  verheiratet  ist  und mittlerweile  selbst  das  Schweizer  Bürger-
recht erworben hat. Seit dieser Zeit lebt sie – mit Ausnahme von zwei 
Unterbrüchen in den Jahren 1998 und 2001, in denen sie zwecks me-
dizinischer Behandlung in ihr Heimatland zurückkehrte – illegal in der 
Schweiz.  Rechtswidrige Aufenthalte werden – konstanter Rechtsspre-
chung gemäss – bei der Härtefallprüfung grundsätzlich nicht berück-
sichtigt. In solchen Fällen hat die Behörde jedoch zu prüfen, ob sich 
die betroffene Person aus anderen Gründen in einer schwerwiegenden 
persönlichen Notlage befindet. Dazu ist  auf ihre familiären Beziehun-
gen in der Schweiz und in ihrem Heimatland sowie auf ihre gesund-
heitliche  und  berufliche  Situation,  ihre  soziale  Integration  sowie  die 
weiteren  Umstände  des  Einzelfalles  abzustellen.  In  diesem  Zusam-
menhang  ist  auch das Verhalten  der  Behörden –  beispielsweise  ein 
nachlässiger Wegweisungsvollzug – zu berücksichtigen (vgl. BGE 130 
II 39 E. 3 S. 42 mit Hinweis). 

5.2 Dem Akteninhalt und den Darlegungen der Beschwerdeführerin ist 
zu entnehmen, dass sie nach ihrer Einreise in die Schweiz zuerst das 
Kind ihrer Schwester betreut und danach weitere Arbeit als Kinderbe-
treuerin gefunden habe; für eine Familie sei sie sogar acht Jahre tätig 
gewesen. Am 21. April 2005 sei ihr Sohn B._______ geboren worden, 
was zu einer  Verschlechterung  ihrer  Situation  geführt  habe: Ihr  Ein-
kommen belaufe sich  auf  Fr. 300.-  pro Monat,  allerdings  sei  die un-
günstige wirtschaftliche Situation auf  ihren ungeregelten Aufenthalts-
status  zurückzuführen.  Würde  ihr  eine  Aufenthaltsbewilligung  erteilt, 

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wäre ihre finanzielle Unabhängigkeit  gewährleistet,  da in diesem Fall 
einige Anstellungsmöglichkeiten bestünden. Da sie bei der Familie ih-
rer Schwester lebe – zu der die Beziehung besonders intensiv sei  – 
und dort den Haushalt führe, würde sie zudem freie Kost und Logis er-
halten.  Die  Schweiz  sei  zu  ihrem Lebensmittelpunkt  geworden;  hier 
fühle sie sich zu Hause und in Sicherheit. Durch den Besuch der evan-
gelischen Kirche habe sie überdies viele Leute kennengelernt. Sie sei 
der französischen Sprache mächtig und spreche etwas Deutsch. Anzu-
merken sei auch, dass sie sich abgesehen von der Missachtung aus-
länderrechtlicher Vorschriften in unserem Land bisher klaglos verhal-
ten habe. 

5.3 Gemäss diesen Ausführungen ist davon auszugehen, dass die Be-
schwerdeführerin  zweifelsohne während  ihres  bisherigen Aufenthalts 
in  der  Schweiz  verschiedene Integrationsbemühungen  unternommen 
hat. Anhaltspunkte für eine besonders weit fortgeschrittene soziale In-
tegration  in  der  Schweiz  liegen  jedoch  nicht  vor:  Die  von  der  Be-
schwerdeführerin  geschilderte  Eingliederung  in  ihr  soziales  und 
sprachliches Umfeld und die Pflege von freundschaftlichen und gesell-
schaftlichen Kontakten entspricht eher einer normalen Entwicklung als 
eventuellen  besonderen  Anstrengungen.  Auch  ist  nicht  ersichtlich, 
dass  die  Beziehung  zwischen  der  Beschwerdeführerin  und  deren 
Schwester über eine normale, gefühlsmässige Verbindung hinausgeht, 
die auf  eine faktische Familieneinheit  und demzufolge auf  einen be-
sonders engen familiären Bezug zur Schweiz schliessen lassen würde. 
Auch das Schreiben vom 11. Mai 2007 von diversen Nationalrätinnen 
und Nationalräten ergibt  keinen Hinweis auf eine aussergewöhnliche 
soziale Integration, sondern dient vielmehr dazu, der Beschwerdefüh-
rerin Mut zuzusprechen und sie auf ihrem Weg zu unterstützen. 

5.4 Die Beschwerdeführerin hat zudem aufgrund ihrer Arbeit als Kin-
derbetreuerin und Putzfrau keine besonderen beruflichen Fähigkeiten 
und Kenntnisse erworben, die sie in ihrem Heimatland nicht einsetzen 
könnte und die auf eine ausserordentliche berufliche Integration in der 
Schweiz deuten würden. Auch erscheint unsicher, ob es im Falle des 
Erhalts einer Aufenthaltsbewilligung tatsächlich zu weiteren Anstellun-
gen kommen würde, die ihre finanzielle Selbständigkeit auf Dauer ge-
währleisten könnte. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszuge-
hen, es liege eine berufliche Integration vor, die über diejenige einer 
Vielzahl seit mehreren Jahren in der Schweiz lebender Ausländer hin-
ausgeht.

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5.5 Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, das Herausreissen 
ihres mittlerweile 4-jährigen Sohnes B._______ aus seiner gewohnten 
Umgebung würde auch für ihn eine schwere persönliche Notlage be-
deuten. Er lebe seit seiner Geburt  am 21. April  2005 in der Schweiz 
und habe sich seither noch nie in einem anderen Land aufgehalten. 
Seine Beziehung zur Familie seiner Tante sei für ihn wichtig. Insbeson-
dere sein Schweizer Onkel habe für ihn als männliche Bezugsperson 
eine besondere Bedeutung. Sein Vater – ein portugiesischer Staatsan-
gehöriger – sei  untergetaucht,  nachdem ihm die Beschwerdeführerin 
von der Schwangerschaft erzählt habe. Müssten die Beschwerdeführe-
rin und ihr Kind die Schweiz verlassen, würde sich auch der "Kampf" 
um die portugiesische Staatsangehörigkeit  für  ihren Sohn als enorm 
schwierig gestalten. 

Das Aufwachsen ausländischer Kinder in der Schweiz und ihre schuli-
sche Integration begründen in aller Regel nur dann die Annahme eines 
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls, wenn das Kind die zur Ent-
wicklung  seiner  Persönlichkeit  entscheidenden  Jugendjahre  in  der 
Schweiz verbracht hat. Kleine Kinder sind hingegen noch stark an ihre 
Eltern gebunden und werden durch die von diesen vermittelte Lebens-
weise und Kultur geprägt. Es ist daher anzunehmen, dass sich jüngere 
Kinder im Gegensatz zu solchen die sich bereits in der Adoleszenz be-
finden,  nach anfänglichen  Anpassungsschwierigkeiten  in  der  Heimat 
ihrer Eltern zurechtfinden und eine Eingliederung in ihrem Heimatland 
ohne Weiteres möglich ist. In der frühen Lebensperiode ist somit nicht 
von einer irreversiblen Integration des Kindes in der Schweiz auszuge-
hen (BVGE 2007/16 E. 5.3 mit Hinweisen). Eine solche kann bei Kin-
dern  erst  angenommen werden,  wenn sie eingeschult  sind und sich 
losgelöst von den Eltern in den Lebensalltag der Schweiz integrieren 
(vgl.  BGE 123  II  125).  Doch  selbst  bei  einem Kind,  welches  in  der 
Schweiz geboren wurde und die erste Schulklasse besucht,  ist  nicht 
grundsätzlich  davon  auszugehen,  eine  Rückkehr  in  das  Heimatland 
käme einer Entwurzelung gleich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-288/2006 vom 1. Juni 2007 E. 9). Der Umstand, dass der – 
noch nicht schulpflichtige – mittlerweile 4-jährige Sohn der Beschwer-
deführerin  hier  geboren  ist  und  sich  seither  in  der  Schweiz  aufhält, 
vermag somit die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Här-
tefalls nicht zu begründen. Daran kann auch die Beziehung zur Familie 
seiner  Tante nichts  ändern. In dieser  Hinsicht  ist  seine Situation mit 
derjenigen von vielen Scheidungskindern zu vergleichen: Auch diese 
verlieren nicht selten eine wichtige Bezugsperson und ihr gewohntes 

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Umfeld. Hinzuweisen ist jedoch auf den Umstand, dass die Beschwer-
deführerin selbst in einer Grossfamilie mit sieben Kindern aufgewach-
sen ist und dementsprechend ein grosses familiäres Netz in Brasilien 
besteht. B._______ hat die Möglichkeit, sich in eine (neue) Grossfami-
lie einzufügen und eine Beziehung zu seinen dortigen Familienange-
hörigen (Grossmutter, Onkel, Tanten usw.) aufzubauen. 

6.
6.1 Zu untersuchen  bleibt,  ob  –  abgesehen  von  der  langen  Aufent-
haltsdauer und den Integrationsbemühungen – andere Kriterien darauf 
hinweisen,  dass  die  Beschwerdeführerin  bei  ihrer  Rückkehr  in  ihre 
Heimat  in  eine  persönliche  Notlage  geriete. In  direkten  Zusammen-
hang damit steht die Frage nach den Chancen einer erfolgreichen Wie-
dereingliederung (vgl. BGE 130 II 39 E. 5.3 S. 46 und Urteil des Bun-
desgerichts 2A.512/2006 vom 18. Oktober 2006 E. 2.2). In diesem Zu-
sammenhang  kommt  der  Dauer  ihres  illegalen  Aufenthalts  in  der 
Schweiz insofern Bedeutung zu, als es um die Beurteilung ihrer Integ-
rationsmöglichkeiten in ihrer Heimat geht (vgl. BGE 130 II 39 E. 5.3 S. 
46).

6.2 Die  Beschwerdeführerin  macht  diesbezüglich  geltend,  die  Rück-
kehr nach Brasilien würde für sie und ihren Sohn schwere Nachteile 
mit sich ziehen und wäre mit enormen Integrationsschwierigkeiten ver-
bunden, weshalb sie dadurch in eine schwere persönliche Notlage ge-
raten  würde:  Als  alleinerziehende  Mutter  in  fortgeschrittenem  Alter 
habe sie vergleichsweise schlechte Chancen, eine existenzsichernde 
Arbeitsstelle zu finden. Von ihren in Brasilien lebenden Familienange-
hörigen könne sie auch keine Unterstützung erwarten. Ihre Mutter  – 
selber auf Hilfe angewiesen – sei alt und gebrechlich. Ihre Geschwister 
würden sich selbst in prekären Lebenslagen befinden. Die öffentliche 
Sozialhilfe  sei  in  Brasilien  nur  sehr  rudimentär  ausgebaut. Bei  einer 
Rückkehr in ihr Heimatland würden zudem auch die Chancen für ihren 
Sohn sinken,  in  den Genuss einer  geregelten  Schulbildung zu kom-
men. 

6.3 Die Beschwerdeführerin mag zwar seit 1996 fast ausnahmslos in 
der Schweiz bei ihrer Schwester gelebt haben, allerdings ist sie in Bra-
silien  aufgewachsen.  Sie  hat  in  Brasilien  während  acht  Jahren  die 
Schule besucht und dort auch eine Ausbildung zur Buchhalterin absol-
viert. Vor ihrer  Auswanderung war sie zudem beruftstätig. Den über-
wiegenden  Teil  ihres  Lebens  hat  sie  somit  dort  verbracht;  sie  be-

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herrscht  demnach  auch  die  Sprache ihrer  Heimat  und  ist  mit  deren 
Kultur vertraut. Betreffend die von der Beschwerdeführerin angeführten 
finanziellen Problemen, die bei ihrer Rückkehr nach Brasilien auf sie 
zukommen würden, gilt  es auszuführen, dass wirtschaftliche Schwie-
rigkeiten im Heimatland in aller Regel nicht geeignet sind, eine Aus-
nahme  von  den  Höchstzahlen  zu  rechtfertigen.  Auch  wenn  die  Be-
schwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihr Heimatland mit Problemen 
– wie dem Aufbau einer neuen Existenz – konfrontiert sein dürfte, sind 
ihre Lebens- und Daseinsbedingungen sowie die ihres Sohnes gemes-
sen am durchschnittlichen Schicksal anderer ausländischer Personen, 
welche die Schweiz verlassen müssen, doch nicht in einem derart ge-
steigerten Masse in Frage gestellt, dass allein aus diesem Grund von 
einem  persönlichen  Härtefall  gesprochen  werden  könnte  (vgl.  Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts C-378/2006 vom 12. September 2008 
E.  5.2  mit  weiteren  Hinweisen).  Daran  ändert  auch  der  Umstand 
nichts, dass sie alleinerziehende Mutter ist: In Brasilien sind uneheli-
che  Kinder  nichts  Besonderes;  ungefähr  jedes  dritte  Kind  lebt  dort 
ohne seinen Vater. Vor diesem Hintergrund kann die Situation der Be-
schwerdeführerin als alleinerziehende, bald 43-jährige Mutter – entge-
gen  ihren  Ausführungen  –  mit  derjenigen  anderer  brasilianischer 
Staatsangehöriger verglichen werden. Immerhin verfügt die Beschwer-
deführerin – im Gegensatz zu vielen ihrer Landsleute – über eine Aus-
bildung (Buchhalterin). Ebenso hat sie bereits in ihrem Heimatland ge-
arbeitet. 

6.4 Weiterhin ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin – wie be-
reits ausgeführt – in ihrer Heimat noch über Familienangehörige ver-
fügt und damit ein gewisses soziales Umfeld in Brasilien besteht. Die 
Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, die Mitglieder ihrer 
Familie könnten sie nicht unterstützen, da diese selbst in prekären Si-
tuationen  leben  würden.  Näher  eingegangen  wird  –  abgesehen  von 
der Schwester in der Schweiz – auf die Situation der beiden Brüder in 
Brasilien. In  Anbetracht  des grossen Familiennetzes kann jedoch er-
wartet werden, die Beschwerdeführerin werde zumindest anfangs die 
erforderliche Unterstützung erhalten, sei es in Form einer Wohnmög-
lichkeit für sich und ihren Sohn oder im Sinne von moralischer Unter-
stützung. Auch vor ihrer Einreise in die Schweiz habe die Beschwerde-
führerin stets bei ihrer Mutter gewohnt. 

7.
Eine Gesamtwürdigung der  wesentlichen  Umstände im vorliegenden 

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C-1555/2008

Fall führt somit – entgegen der positiven (unverbindlichen) Beurteilung 
des  Härtefallgesuches  durch  die  Arbeitsgruppe  Sans  Papiers  vom 
11. April  2007 – zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die An-
nahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles im Sinne von 
Art. 13 Bst. f BVO nicht erfüllt sind. Trotz langjährigem Aufenthalt in der 
Schweiz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin noch ei-
nen Bezug zu ihrem Heimatland aufweist und mit den dortigen Gege-
benheiten vertraut ist bzw. nach üblichen anfänglichen Schwierigkeiten 
wieder  vertraut  sein  wird.  Die  Vorinstanz  hat  die  Situation  der  Be-
schwerdeführerin umfänglich abgeklärt und daraus den Schluss gezo-
gen,  dass  ihre  Lebens-  und  Existenzbedingungen,  gemessen  am 
durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, nicht in ge-
steigertem Masse in Frage gestellt  sind; die Ausnahme von der zah-
lenmässigen  Begrenzung  wurde  damit  zu  Recht  abgelehnt.  Weitere 
Gründe wurden von der Beschwerdeführerin denn auch nicht geltend 
gemacht,  insbesondere bestehen bei ihr und ihrem Sohn auch keine 
gesundheitlichen Probleme. 

8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der ange-
fochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt hat. Der rechtserhebli-
che Sachverhalt wurde richtig und vollständig festgestellt und die Vor-
instanz hat das ihr zustehende Ermessen – entgegen dem Vorbringen 
der  Beschwerdeführerin  –  pflichtgemäss  und  zutreffend  ausgeübt 
(Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

9.
Dem Gesuch um Gewährung der  unentgeltlichen Prozessführung ist 
nicht stattzugeben, da das Beschwerdebegehren nach dem bisher Ge-
sagten zum Vornherein aussichtslos war (vgl. BGE 129 l 129 E. 2.3.1 
S. 135 f., BGE 128 l 225 E. 2.5.3 S. 236, BGE 125 ll 265 E. 4b S. 275).

10.
Bei diesem  Verfahrensausgang  wird  die  Beschwerdeführerin  grund-
sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und 
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 
173.320]). In vorliegendem Fall ist indessen ausnahmsweise darauf zu 
verzichten, die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen (Art. 6 Bst. b VGKE).

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C-1555/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird nicht stattgegeben. 

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer

Versand: 

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