# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f99e11a-12d3-53ff-b2b8-05588e4f0ee4
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.12.2022 VD.2022.148 (AG.2023.40)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-148_2022-12-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.148

 

URTEIL

 

vom 10.
Dezember 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

lic. iur. Lucienne
Renaud

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Raphael Müller

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent

Wohnort unbekannt

c/o Gefängnis Bässlergut,

Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

 

gegen

 

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. Mai 2022

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

 

Sachverhalt

 

Am 22. April
2022 verfügte das Migrationsamt Basel-Stadt die Wegweisung von A____ alias C____
(Rekurrent) aus der Schweiz und setzte ihn für die Dauer von 3 Monaten bis zum
20. Juli 2022 in Ausschaffungshaft. Gegen diese Wegweisungsverfügung liess der
Rekurrent, vertreten durch B____, Advokat, mit Eingabe vom 28. April 2022
Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) erheben, mit welchem er
deren Aufhebung und die Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Unzumutbarkeit der
Wegweisung, soweit eine Rückschaffung nach Deutschland nicht möglich sein
sollte, beantragen liess. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess er die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung beantragen. Das Migrationsamt
des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) konfrontierte den
Vertreter des Rekurrenten in der Folge damit, dass der Rekurrent am 28. April
2022 aus der Ausschaffungshaft entlassen worden und darauf gleichentags mit
Gepäck am Badischen Bahnhof in Basel angetroffen worden sei. Es werde davon
ausgegangen, dass er sich nach Deutschland abgesetzt habe und damit seiner
Ausreiseverpflichtung gemäss der angefochtenen Verfügung nachgekommen sei. Deshalb
werde die Abschreibung des Verfahrens in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom
27. Mai 2022 teilte der Vertreter des Rekurrenten dem JSD darauf sein
Einverständnis mit der Abschreibung des Rekursverfahrens mit und liess ihm
unter Hinweis auf die nachgesuchte unentgeltliche Prozessführung seine
Honorarnote mit einem Rechnungsbetrag von CHF 920.35 zugehen. Mit Entscheid vom
31. Mai 2022 schrieb das JSD den Rekurs ab (Dispositiv Ziff. 1). Es erhob keine
amtlichen Kosten (Ziff. 2), sprach keine Parteientschädigung zu (Ziff. 3) und
wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Ziff. 4).

 

Gegen die Ziffer
4 dieses Entscheids erhob B____, Advokat, mit Eingabe vom 9. Juni 2022 im Namen
von A____ Rekurs an den Regierungsrat, mit dem er die Aufhebung von Ziff. 4 des
angefochtenen Entscheids und die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
mit dem unterzeichneten Advokaten als unentgeltlichem Rechtsbeistand für das
vorinstanzliche Rekursverfahren beantragt. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen,
dem Rechtsvertreter ein Honorar nach Massgabe der am 27. Mai 2022 eingereichten
Honorarnote von CHF 920.35 auszurichten. Eventualiter sie ein tarifgemässes
Honorar nach Massgabe der vom Rechtsvertreter am 27. Mai 2022 eingereichten
Honorarnote auszurichten. Schliesslich beantragt er die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung für das vorliegende Rechtsmittelverfahren.
Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 7. Juli 2022
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. In der Folge setzte der
Instruktionsrichter dem Vertreter des Rekurrenten mit Verfügung vom 12. Juli
2022 Frist, um dem Gericht zumindest glaubhaft zu machen, dass er von seinem
Klienten im vorinstanzlichen Verfahren mit der Anfechtung des Abschreibungsentscheids
vom 31. Mai 2022 beauftragt worden sei. Mit Eingabe vom 8. August 2022 nahm der
Vertreter dazu Stellung. Das JSD verzichtete mit Eingabe vom 15. August 2022
auf eine Vernehmlassung und beantragte die vollumfängliche, kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 7. Juli 2022 sowie
aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

 

1.2

1.2.1   Der
Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von der damit erfolgten
Abweisung seines Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

 

1.2.2   Fraglich
erscheint aber die Postulationsfähigkeit des für den Rekurrenten handelnden
Vertreters.

 

1.2.2.1 Es
ist nicht bestritten, dass der Rekurrent die Schweiz bereits am Tag der
Rekurserhebung im vorinstanzlichen Verfahren am 28. April 2022 verlassen hat.
Seither hat sein Vertreter keinen Kontakt mehr mit ihm gehabt. Er gibt mit
Eingabe vom 8. August 2022 vielmehr an, dass «ein Kontakt nach dessen
überraschender Freilassung» und seiner «offenbar anschliessend erfolgten
Ausreise […] nach Deutschland […] nicht mehr zustande» gekommen sei. «Mangels
weiterer Instruktionen» habe er «das Verfahren im mutmasslichen Interesse» des
Rekurrenten fortführen müssen. Die Durchsetzung der unentgeltlichen
Prozessführung zur finanziellen Entlastung des Rekurrenten bezüglich der direkten
Honorarforderung seines Vertreters liege objektiv betrachtet im Interesse des
Rekurrenten. Das Konzept der unentgeltlichen Prozessführung sehe «nach
beständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch explizit vor, dass bei
Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung alleine der um unentgeltliche
Prozessführung nachsuchende anwaltlich Vertretene zur Beschwerde gegen den
abschlägigen Entscheid befugt» sei. Daraus ergebe sich, dass auch nach dem
Verständnis des Gesetzgebers der um diese Rechtswohltat Nachsuchende bei deren
Verweigerung als beschwerte Partei anzusehen sei. Gemäss BGer 2C_764/2019 vom
4. Februar 2020 sei der instruktionslose Vertreter in solch einer Situation
nicht nur ermächtigt, sondern aus anwaltlicher Sorgfaltspflicht sogar gehalten,
innert Frist gegen einen für den Klienten nachteiligen Entscheid vorsorglich
ein Rechtsmittel zu ergreifen. Der Vertreter stellt sich daher auf den
Standpunkt, «dass er auch ohne expliziten Folgeauftrag» des Rekurrenten zur
Anfechtung der verweigerten unentgeltlichen Prozessführung ermächtigt und
gehalten gewesen sei. Ansonsten wäre er ja auch nicht mehr ermächtigt gewesen,
die streitgegenständliche Abschreibeverfügung entgegen zu nehmen. Die
Ermächtigung zu ihrer Entgegennahme müsse aber logischerweise auch die
Ermächtigung umfassen, anschliessend namens des Verfügungsadressaten
Rechtsmittel gegen einen nachteiligen Entscheid ergreifen zu können. Soweit das
Gericht anderer Meinung sein sollte, sei ihm eine grosszügige Fristerstreckung
zur Beibringung einer Zustimmungserklärung des Rekurrenten zu gewähren.

 

1.2.2.2 Zu
prüfen ist folglich, inwieweit die Postulationsfähigkeit einer Vertretung auch
eine aktuelle Instruktion insbesondere bezüglich der Erhebung eines
Rechtsmittels voraussetzt.

 

Mit Vollmacht
vom 25. April 2022 hat der Rekurrent seinen Vertreter ermächtigt, «als Advokat
oder Vertreter vor allen hiesigen und auswärtigen Gerichten sowie sonstigen
Behörden oder gegenüber Privaten aufzutreten» und «alle Rechtshandlungen
vorzunehmen, welche die Ausführung des Auftrages mit sich bringen kann».
Aufgrund dieser Vollmacht kommt dem Vertreter im Verhältnis mit dem Rekurrenten
als seinem Mandanten die Befugnis zu, diesen gegenüber den Behörden im
Verfahren zu vertreten (vgl. Schiller,
Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, N 783). Dazu gehört im Grundsatz
auch die Ergreifung von Rechtsmitteln. Dabei hat die Vertretung aber aufgrund
ihrer Sorgfaltspflicht ihre Vertretungsmacht im Willen der vertretenen Person
und in deren wohlverstandenen Interesse auszuüben (Art. 12 lit. a des
Anwaltsgesetzes [BGFA, SR 935.61]; dazu Fellmann,
in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2011, Art. 12
N 25 ff.).

 

Mit Bezug auf
strafrechtliche Berufungsverfahren hat das Bundesgericht erwogen, der Wille der
vertretenen Person, dass eine Überprüfung eines Strafurteils durch das
Berufungsgericht erfolgen solle, müsse während des Rechtsmittelverfahrens
fortlaufend gegeben sein. Es leitete dies insbesondere aus Art. 407 Abs. 1 lit.
c der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ab, wonach eine
Strafberufung als zurückgezogen gelte, wenn die Berufung erhebende Partei nicht
vorgeladen werden könne (vgl. BGer 6B_998/2021 vom 22. Juni 2022 E. 1.9.2 sowie
1.10.3).

 

Demgegenüber
hält das Bundesgericht im Bereich der Verwaltungsrechtspflege dafür, dass eine
Vertretung in Ausübung ihrer Sorgfaltspflicht auch ohne Instruktion ihrer
Mandantschaft vorsorglich ein Rechtsmittel zu ergreifen habe (BGer 2C_764/2019
vom 4. Februar 2020 E. 3.4 f.). Es obliege der Rechtsvertretung, sich innerhalb
der Beschwerdefrist zu vergewissern, ob die Klientschaft von einem Entscheid
Kenntnis erhalten habe und diesen anfechten wolle (BGer 2C_764/2019 vom 4.
Februar 2020 E. 3.5.1, mit Hinweis auf BGE 145 II 201 E. 5.1). Bestehe Gefahr
in Verzug und könne die Rechtsvertretung einer Partei die Zustimmung ihrer
Mandantschaft nicht rechtzeitig einholen, so habe sie die erforderlichen
Anstalten zu treffen, um deren Interessen zu wahren. Dazu gehöre auch die
vorsorgliche Einreichung eines Rechtsmittels zur Wahrung der Rechtsmittelfrist
(BGer 2C_764/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.5.1, mit Hinweis auf BGE 145 II 201
E. 5.3), mit dem auch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht
werden könne (BGer 2C_764/2019 vom 4. Februar 2020 E. 3.5.2). Tatsächlich
besteht auch im Rekursverfahren keine Pflicht zur persönlichen Mitwirkung der betroffenen
Person, wie sie Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO entsprechen würde.

 

1.2.2.3 Die
Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung liegt im Grundsatz im Interesse der vertretenen Person, auch
wenn die Vertretung diesbezüglich auch ein eigenes Interesse vertritt. Denn bei
einer einen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung geltend machenden,
notwendigerweise mittellosen Person erscheint eine Durchsetzung des
Honoraranspruchs gegenüber dieser selber illusorisch. Gleichwohl ist die
Ergreifung eines Rechtsmittels mit möglichen weiteren Kostenfolgen verbunden. Sie
liegt somit nicht notwendigerweise im wohlverstandenen Interesse der
vertretenen Person, weshalb deren Instruktion nicht entbehrlich erscheint. Wie
es sich damit aber letztlich verhält, braucht hier nicht abschliessend geklärt
zu werden und kann daher offen bleiben. In diesem Sinne ist auf den, entsprechend
den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OG und § 16 Abs. 2 VRPG rechtzeitig
angemeldeten und begründeten, Rekurs einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus
ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift
im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE VD.2016.207 vom
21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21.
Mai 2013 E. 1.2). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der
Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids
durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie
im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b; BGer
2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2017.183 vom 17. Oktober 2017 E.
1.2, VD.2015.240 vom 19. September 2016 E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem
Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum
Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).

 

1.4      Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts
des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai
2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

 

2.

2.1      Zur
Begründung der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung im
abgeschriebenen Rekursverfahren gegen die Wegweisung des Rekurrenten hat das
JSD erwogen, dass dieser die Schweiz verlassen habe und damit der in der
angefochtenen Verfügung angeordneten Wegweisung aus der Schweiz freiwillig
nachgekommen sei. Er habe damit anerkannt, dass die vorliegend angefochtene
Verfügung ihre Richtigkeit habe, sodass er im vorliegenden Verfahren als
Unterlieger angesehen werden müsse. Mit diesem Verhalten habe er sodann auch
zum Ausdruck gebracht, dass sein gegen die Wegweisungsverfügung vom 22. April
2022 geführter Rekurs zum Vornherein als aussichtslos anzusehen gewesen sei,
ansonsten er dies gewiss nicht getan hätte. Die unentgeltliche Rechtspflege
könne ihm daher bereits aufgrund der Aussichtslosigkeit der Rechtssache nicht
gewährt werden. Weiter machte das JSD geltend, dass der Rekurrent seine
Bedürftigkeit im vorliegenden Verfahren lediglich behauptet, jedoch in
keinerlei Art und Weise durch Belege und dergleichen untermauert habe.

 

2.2      Mit
seinem Rekurs lässt der Rekurrent geltend machen, dass im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung
vom 22. April 2022 nur noch seine zwangsweise Ausschaffung in sein
mutmassliches Heimatland Guinea zu Diskussion gestanden sei, nachdem
Deutschland seine Rücknahme wiederholt abgelehnt habe. Diese Aussicht habe ihn
angesichts seines Gesundheitszustandes und der wohl fehlenden
überlebensnotwendigen medizinischen Nachsorge in seinem Heimatland stark
geängstigt. Er habe daher seinen Vertreter noch am 25. April 2022 beauftragt,
Beschwerde gegen die Wegweisungsverfügung zu führen. Diesen Auftrag habe der
Vertreter am 28. April 2022 unmissverständlich im Hinblick auf die drohende
Ausschaffung nach Guinea ausgeführt. Der Antrag auf Bewilligung der
aufschiebenden Wirkung sei mit Verfügung vom 5. Mai 2022 gutgeheissen worden.

 

Der Vertreter
habe keine Kenntnis davon gehabt, dass sein Mandant am Tag der Rekurserhebung
gegen Abend aus der Ausschaffungshaft entlassen worden sei und sich danach
mutmasslich nach Deutschland abgesetzt habe. Der Rekurs sei einzig und allein
wegen der drohenden zwangsweisen Ausschaffung nach Guinea ergriffen worden.
Soweit das JSD zur Begründung der Aussichtslosigkeit des Rekurses geltend
mache, der Rekurrent habe von Anfang an die Absicht geäussert, sich freiwillig
nach Deutschland zu begeben, verfange dies nicht. Aufgrund seiner
gesundheitlichen Situation habe er guten Grund gehabt, sich, um sein Leben zu
retten, gegen eine zwangsweise Ausschaffung nach Guinea zur Wehr zu setzen. Die
Bewilligung der aufschiebenden Wirkung zeige, dass auch das JSD den Rekurs als
nicht aussichtslos erachtet habe. Mit der nicht vorhersehbaren und für den
Vertreter völlig überraschenden Freilassung des Rekurrenten habe sich dann eine
ganz andere Situation ergeben, die logischerweise nicht gegen die guten
Prozessaussichten im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung ins Feld geführt werden
könne.

 

2.3      Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung hat eine bedürftige Partei dann, wenn ihre
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Begehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr
die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend für
die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels sind dabei die
Verhältnisse im Zeitpunkt seiner Einreichung (Meichssner,
Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Diss. Basel. 2008, S. 108 f.).

 

Prüfungsmassstab
bildet dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 II 396 E.
1.1, 138 III 217 E. 2.2.4 und 133 III 614 E. 5); eine Partei soll einen
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1
und 128 I 225 E. 2.5.3 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Die
Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes
abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des
Rechtsbehelfs geht. Die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual
unzulässig oder aussichtslos ist (BGer 5A_184/2018 vom 4. Mai 2018, mit
weiteren Hinweisen; VGE VD.2021.114 vom 26. März 2022 E. 6.2.1).

 

Daraus folgt,
dass für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Kenntnisstand der
vertretenen Rekurspartei massgebend erscheint. Soweit der Rekurrent das Fehlen
der Aussichtslosigkeit damit begründen lässt, dass sein Vertreter keine
Kenntnis von der Entlassung und Ausreise seines Mandanten gehabt habe und seine
Absetzung nach Deutschland auch dem JSD nicht (sicher) bekannt gewesen sei,
kann es darauf für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Rechtsmittels
nicht ankommen. Massgebend sind dafür vielmehr die Kenntnisse von Partei und
Vertretung, welche gegenseitig anzurechnen sind.

 

2.4      Nachdem
der Rekurrent zum Vollzug einer stationären Suchtbehandlung nach Art. 60 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) von Deutschland in die Schweiz ausgeliefert
worden ist, stellte das Bundesgericht fest, dass das Urteil, dem sich der
Rekurrent durch Flucht entzogen hatte, nicht mehr als Haftgrund gelten könne
(BGer 6B_424/2022 vom 11. April 2022). Mit Verfügung vom 21. April 2022 hat der
Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts im Verfahren VD.2022.15 angeordnet,
dass der Rekurrent umgehend aus der strafprozessualen Haft zu entlassen sei (Vorakten,
act. 6/2, S. 398 f.). In der Folge wurde er mit Verfügung des Migrationsamts
der Abteilung Bevölkerungsdienste und Migration vom 22. April 2022 in
Ausschaffungshaft genommen (Vorakten, act. 6/2, S. 420 ff.). Bei seiner
Befragung durch das Migrationsamt gab er an, dass er in Deutschland einen
Aufenthaltstitel erhalten habe und daher freiwillig nach Deutschland gehen
werde. Im Rahmen der Verhandlung der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht vom 25. April 2022 gab der Rekurrent an, im Falle einer
Entlassung aus der Haft direkt nach Deutschland ausreisen zu wollen. Sein
Vertreter stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, dass es entgegen der
Stellungnahme der deutschen Behörde klar sei, dass Deutschland ihn aufgrund
seiner familiären Beziehungen aufnehmen müsse (Vorakten, act. 6/2, S. 438 ff.).
Demgegenüber ging die Einzelrichterin im Urteil AUS.2022.19 vom 25. April 2022
(Vorakten, act. 6/2, S. 443 ff.) davon aus, dass eine Rückführung nach
Deutschland ausgeschlossen sei. Es sei aber nicht Sache der Schweizer
Einzelrichterin in Haftverfahren zu prüfen, ob Deutschland ihn aus humanitären
Gründen aufnehmen müsse. Es wurde Haft bis zum 18. Mai 2022 anstatt der
beantragten Dauer von drei Monaten angeordnet. Am 28. April 2022 teilte das SEM
dem Migrationsamt mit Mail von 14:09 Uhr mit, dass für den Rekurrenten für eine
Rückkehr nach Guinea ein neuer Laissez-passer-Ausweis erstellt werden müsse.
Man würde ihn hierfür der nächsten guineischen Delegation zuführen lassen, was
wohl erst anfangs 2023 erfolgen könne (Vorakten, act. 6/2, S. 576). Das
Migrationsamt teilte der Einzelrichterin darauf mit Mail vom gleichen Tag um
14:48 Uhr mit, dass es den Rekurrenten noch heute aus der Haft entlassen werde
(Vorakten, act. 6/2 S. 580). Darüber hat das Migrationsamt mit Mail vom 28.
April 2022 um 15:19 Uhr auch den Vertreter des Rekurrenten informiert
(Vorakten, act. 6/2, S. 587).

 

Daraus folgt,
dass der Vertreter am 28. April 2022 mithin einen Tag vor Ablauf der Frist von
5 Arbeitstagen ab Eröffnung der angefochtenen Wegweisungsverfügung vom 22. April
2022 (Art. 64 Abs. 3 AIG) Kenntnis von der Entlassung des Rekurrenten erhalten
hat. Es musste ihm daher aufgrund der bisherigen Angaben des Rekurrenten
bekannt sein, dass eine Ausreise nach Deutschland im Raum steht. Tatsächlich
scheint der Rekurrent noch am Tag seiner Entlassung nach Deutschland ausgereist
zu sein, wurde er doch am Badischen Bahnhof angetroffen, als er auf seine ihn
abholende Frau wartete (Vorakten, act. 6/1, S. 27). Damit ist der Rekurrent im
Zeitpunkt der Rekurserhebung bereits selber der Wegweisungsverfügung
nachgekommen, womit sein Rechtsschutzinteresse weggefallen ist. Dieses eigene
Verhalten muss ihm bei der Beurteilung der Rekursaussichten im Rahmen der
Prüfung seines Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung angerechnet werden. Er
wäre verpflichtet gewesen, seinen Vertreter entsprechend zu instruieren und
dieser wäre aufgrund der ihm bekannten Absicht seines Mandanten, im Falle einer
Entlassung «direkt» nach Deutschland auszureisen, nicht verpflichtet gewesen,
ohne eine Instruktion aufgrund der veränderten Sachlage den Rekurs
einzureichen.

 

2.5      Daraus
folgt, dass das JSD dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung im
vorinstanzlichen Verfahren zu Recht verweigert hat. Auf die Frage, ob der
Rekurrent seine Bedürftigkeit im vorinstanzlichen Verfahren genügend glaubhaft
gemacht hat, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

 

3.

Der Rekurs ist
daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahren trägt der Rekurrent
grundsätzlich dessen Kosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Es kann aber das im
vorliegenden Verfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung bewilligt werden. Die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von
CHF 800.– gehen daher zu Lasten des Staates. Dem unentgeltlichen Vertreter des
Rekurrenten ist auf der Grundlage des mit seiner Honorarnote vom 28. August
2022 ausgewiesenen Aufwands von 3.67 Stunden ein Honorar von CHF 733.33
zuzusprechen. Hinzu kommen die von ihm geltend gemachten Auslagen von CHF 18.85
und die Mehrwertsteuer auf der Summe von Honorar und Auslagen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,
einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

 

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ein Honorar von CHF 752.18, einschliesslich Auslagen, zuzüglich
7,7 % MWST von CHF 57.92, somit total CHF 810.10, aus der Gerichtskasse
ausgerichtet.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Raphael Müller

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.