# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da2a2331-c616-5f0a-9e9e-dbb1a7702f26
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 26.10.2017 B 2017/154
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-154_2017-10-26.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/154

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 26.10.2017

Entscheiddatum: 26.10.2017

Entscheid Verwaltungsgericht, 26.10.2017
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 12 Abs. 1 lit. a VöB.Die 
Zuschlagsempfängerin hat innert Frist zusammen mit einer weiteren 
Gesellschaft ein Angebot als Bietergemeinschaft eingereicht. Weil in den 
Ausschreibungsunterlagen Bietergemeinschaften ausdrücklich 
ausgeschlossen waren, hätte die Vorinstanz der Zuschlagsempfängerin 
nicht Gelegenheit zur „Bereinigung“, das heisst zur Bezeichnung eines 
Generalunternehmers, geben dürfen, sondern das Angebot ausschliessen 
müssen (Verwaltungsgericht, B 2017/154).

Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 12 Abs. 1 lit. a VöB.

Die Zuschlagsempfängerin hat innert Frist zusammen mit einer weiteren 

Gesellschaft ein Angebot als Bietergemeinschaft eingereicht. Weil in den 

Ausschreibungsunterlagen Bietergemeinschaften ausdrücklich ausgeschlossen 

waren, hätte die Vorinstanz der Zuschlagsempfängerin nicht Gelegenheit zur 

„Bereinigung“, das heisst zur Bezeichnung eines Generalunternehmers, geben 

dürfen, sondern das Angebot ausschliessen müssen (Verwaltungsgericht, 

B 2017/154).

 

Entscheid vom 26. Oktober 2017

 

Besetzung

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Vizepräsident Zürn; Präsident Eugster, Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter 

Steiner und Zogg; Gerichtsschreiber Scherrer

 

Verfahrensbeteiligte

Glaux Soft AG, Steigerhubelstrasse 3, 3008 Bern,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Dr. iur. Carole Gehrer Cordey und/oder Dr. iur. Claudia Oesch, 

SwissLegal asg.advocati, Kreuzackerstrasse 9, 9000 St. Gallen,

gegen

 

Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. 

Gallen,

Vorinstanz,

und

 

Stammgemeinschaften Schweiz AG, Ikarusstrasse 9, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Pascal Koch und/oder Rechtsanwältin M.A. 

HSG in Law Marion Enderli, Hänzi & Koch Anwaltsbüro, Achslenstrasse 13, 9016 St. 

Gallen,

 

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Gegenstand

Vergabe Elektronische Prüfung und Abwicklung von Spitalrechnungen (ELPAS)

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen hat für einen Verbund von 13 

Nutzerkantonen am 19. Dezember 2016 die Beschaffung von IT-Dienstleistungen sowie 

einer „Software as a Service“-Lösung für die elektronische Prüfung und Abwicklung 

von Kostengutsprachen und von Spitalrechnungen im offenen Verfahren 

ausgeschrieben. Zugelassen waren Angebote unter Beizug von Subunternehmern, 

nicht aber Angebote von Bietergemeinschaften (ABl 2016 S. 3616 ff.). Innert der bis 24. 

Februar 2017, 12.00 Uhr, offenen Frist zur Einreichung gingen fünf Angebote von fünf 

Anbieterinnen ein.

Eines der Angebote war für die Stammgemeinschaften Schweiz AG und die ti&m AG, 

die sich mehrfach als „Anbietergemeinschaft“ bezeichneten, unterschrieben. Auch in 

der schematischen Darstellung der Organisationsstruktur waren die beiden 

Unternehmen als Anbietergemeinschaft zusammengefasst. Die Netcloud war als 

Subunternehmer der ti&m AG, eastcare (80 Prozent) und Grisomed (20 Prozent) waren 

als Muttergesellschaften der Stammgemeinschaften Schweiz AG aufgeführt (act. 8/9 

Seiten 2 und 4). Mit E-Mail vom 8. März 2017 gab das Gesundheitsdepartement den 

beiden Anbieterinnen Gelegenheit, das „als Anbietergemeinschaft eingereichte 

Angebot“ zu bereinigen und „mitzuteilen, welche Organisation den Generalunternehmer 

stellen“ werde (act. 8/12). In der Folge wechselte die Stammgemeinschaften Schweiz 

AG einzelne Seiten des Angebots aus und reichte es am 13. März 2017 per E-Mail 

erneut ein (act. 8/13). Das Angebot war lediglich noch für die Stammgemeinschaften 

Schweiz AG unterzeichnet und enthielt eine neue Organisationsstruktur. Die 

Stammgemeinschaften Schweiz AG wurde als Generalunternehmerin bezeichnet. Die 

ti&m AG, die eastcare und Grisomed sollten als „Subunternehmer“ eingesetzt werden 

(act. 8/15 Seiten 2 und 4). Im „Katalog der Eignungsnachweise“ (Anhang 1) wurde die 

Stammgemeinschaften Schweiz AG nicht mehr als „Anbieter“, sondern als 

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„Generalunternehmer“ bezeichnet. Neu sollte die ti&m AG ausdrücklich als 

„Subunternehmer“ mit der Entwicklung und dem Betrieb der Softwarelösung beauftragt 

werden (act. 8/9 nach Seite 10 und act. 8/14).

An ihrer Sitzung vom 6. Juni 2017 beschloss die Regierung des Kantons St. Gallen im 

Einverständnis mit den weiteren beteiligten Kantonen, den Auftrag im Gesamtbetrag 

von CHF 4‘167‘225 (exklusive Mehrwertsteuer) an die Stammgemeinschaften Schweiz 

AG, deren Angebot 7‘290 von maximal 10‘000 Punkten erzielt hatte, zu vergeben. 

Gestützt auf die entsprechende Ermächtigung durch die Regierung verfügte das 

Gesundheitsdepartement am 6. Juli 2017 den Zuschlag im Sinn des 

Regierungsbeschlusses.

B. Die Glaux Soft AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von CHF 

5‘694‘242 im zweiten Rang mit 6‘815 Punkten bewertet und nicht berücksichtigt 

worden war, erhob gegen die vom Gesundheitsdepartement (Vorinstanz) am 7. Juli 

2017 versandte Zuschlagsverfügung mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterinnen vom 18. 

Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr 

der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuer Beurteilung und neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem Gesuch der 

Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, 

entsprach der zuständige Abteilungspräsident mit Zwischenverfügung vom 3. August 

2017. Die Kosten des Zwischenverfahrens blieben bei der Hauptsache.

Die Stammgemeinschaften Schweiz AG (Beschwerdegegnerin) verzichtete mit Eingabe 

ihrer Rechtsvertreter vom 11. August 2017 auf eine materielle Stellungnahme im 

Beschwerdeverfahren. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 23. August 

2017, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Am 29. 

August 2017 erhielt die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der von der 

Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz geltend gemachten 

Geheimhaltungsinteressen Einsicht in die Vergabeakten. Sie nahm am 6. September 

2017 Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlassung. Die Vorinstanz äusserte sich dazu 

am 16. Oktober 2017. Die Beschwerdeführerin antwortete am 18. Oktober 2017.

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Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Begründung ihrer 

Anträge sowie die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des 

Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 

841.1, EGöB). Da der Zuschlagsverfügung vom 6. Juli 2017 inhaltlich ein Beschluss der 

Regierung vom 6. Juni 2017 zugrunde liegt, beurteilt das Verwaltungsgericht die 

Angelegenheit in Fünferbesetzung (Art. 18 Abs. 3 Ingress lit. b Ingress und Ziff. 2 des 

Gerichtsgesetzes; sGS 941.1, GerG). Die Beschwerdeführerin, die unter anderem 

geltend macht, das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte ausgeschlossen werden 

müssen, und deren Angebot mit einem Rückstand von 475 von 10‘000 Punkten den 

zweiten Rang erreichte, hat reelle Aussichten auf den Zuschlag und ist deshalb zur 

Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde wurde 

mit gleichentags persönlich überbrachter Eingabe vom 18. Juli 2017 rechtzeitig 

erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 

3 IVöB). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Zulässig ist im Übrigen 

entsprechend ihrem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinn von Art. 

29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101) 

auch die Antwort der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2017 zu den Ausführungen 

der Vorinstanz vom 16. Oktober 2017 (vgl. BGE 139 I 189 E. 3.2, 138 I 484 E. 2.1 und 

2.2).

2. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, das Angebot der 

Beschwerdegegnerin sei ursprünglich entgegen den ausdrücklichen Anforderungen in 

der Ausschreibung von einer Bietergemeinschaft eingereicht worden (dazu 

nachfolgend Erwägung 2.1) und hätte deshalb von der Vorinstanz vom 

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen (dazu nachfolgend Erwägung 2.2).

2.1.

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2.1.1. Art. 12 Abs. 1 VöB nennt Gründe, aus denen der Auftraggeber einen Anbieter 

vom Vergabeverfahren ausschliessen kann. Dies ist unter anderem insbesondere dann 

der Fall, wenn der Anbieter die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder wenn 

wesentliche Formvorschriften der Verordnung und des Vergabeverfahrens verletzt 

werden (lit. h). Die Aufzählung in Art. 12 Abs. 1 VöB ist nicht abschliessend.

2.1.2. Gemäss der von den Anbieterinnen und insbesondere auch von der 

Beschwerdegegnerin nicht beanstandeten Ausschreibung sind Angebote von 

Bietergemeinschaften nicht zugelassen. Im Pflichtenheft, welches Teil der 

Ausschreibungsunterlagen war, wird die Nichtzulassung von Bietergemeinschaften 

damit begründet, der Auftraggeber suche „einen einzigen, gesamtverantwortlichen 

Vertragspartner“ (act. 8/3 Ziffer 9.9.4). Zudem wird festgehalten, die rechtzeitig 

eingegangenen Angebote würden auf formelle Korrektheit geprüft und nur formell 

korrekte Angebote in die Evaluation einbezogen (Ziffer 7 und 7.1). Die Anbieter 

bestätigten sodann mit der Unterzeichnung und Eingabe der Offerte, dass sie die 

Submissionsunterlagen samt Submissionsbedingungen verstanden hatten und damit 

einverstanden waren. Insbesondere erklärten sie die Zustimmung zu den 

Auswahlkriterien, namentlich den Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie den 

technischen Spezifikationen (Ziffer 9.10.3).

Das Angebot vom Februar 2017 und die Anhänge waren von der Beschwerdegegnerin 

– durch den Präsidenten und ein Mitglied des Verwaltungsrates, welche beide die 

Kollektivunterschrift zu zweien führen – rechtsgültig unterzeichnet. Für die ti&m AG 

unterzeichnete ein – ebenfalls bloss kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigter – 

Mitarbeiter (act. 8/9 Seite 2). In der „Agenda“ zum Angebot bezeichneten sich die 

beiden Unternehmen ausdrücklich als „Anbietergemeinschaft“ (act. 8/9 Seite 3). In der 

Folge war unter dem Titel „Anbietergemeinschaft – Vorstellung“ die 

Organisationsstruktur mit den beiden im Feld „Anbietergemeinschaft“ 

zusammengefassten Unternehmen ti&m AG und Stammgemeinschaften Schweiz AG 

aufgezeichnet. Genannt wurden des Weiteren eastcare (80 Prozent) und Grisomed (20 

Prozent) als Muttergesellschaften der Stammgemeinschaften Schweiz AG und 

Netcloud als Subunternehmer der ti&m AG (act. 8/9 Seite 4). Im Management Summary 

wurde begründet, weshalb das Angebot von einer Anbietergemeinschaft eingereicht 

wurde (act. 8/9 Seite 5). Schliesslich war jede Seite des Angebots mit den 

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gleichgewichtig nebeneinander angebrachten Logos der beiden Unternehmen 

versehen.

Unter den dargelegten Umständen konnte das von der Stammgemeinschaften Schweiz 

AG und der ti&m AG eingereichte Angebot nur als solches einer Bietergemeinschaft 

verstanden werden. Es erfüllte damit die für einen Zuschlag unabdingbaren 

Voraussetzungen – nämlich „einen einzigen gesamtverantwortlichen Vertragspartner zu 

bezeichnen“ – nicht.

2.1.3. Aus den Akten ist zu schliessen, dass auch die Vorinstanz bei der Prüfung der 

Angebote zum Schluss gekommen ist, jenes der Beschwerdegegnerin sei nicht allein 

von ihr, sondern als Angebot einer – nicht zuzulassenden – Bietergemeinschaft 

zusammen mit der ti&m AG eingereicht worden. Sie hat im Protokoll vom 24. Februar 

2017 über die Öffnung der Offerten in der Spalte „Unternehmen“ sowohl die 

Stammgemeinschaften Schweiz AG als auch die ti&m aufgeführt (act. 8/11). Sie hat die 

Unternehmen am 8. März 2017 per E-Mail aufgefordert, das Angebot zu bereinigen und 

einen Generalunternehmer zu bezeichnen. Sie hielt fest, das Angebot müsse von einem 

Generalunternehmer eingegeben werden, weshalb schriftlich mitzuteilen sei, „welche 

Organisation im vorliegenden Angebot den Generalunternehmer stellen“ werde 

„respektive welche Organisationen als Subunternehmer in Verantwortung des 

Generalunternehmers figurieren“ würden (act. 8/12). Auch im Evaluationsbericht wird 

festgehalten, die „angeschriebene Firma“ habe „das Angebot dahingehend korrigiert, 

dass diese ausdrücklich als Generalunternehmerin mit deklarierten Subunternehmen“ 

auftrete (Ziffer 4.5). Unter dem Titel „Entscheid bezüglich der Erfüllung der formellen 

Kriterien“ wird zudem ausgeführt, es sei „der Anbieterin Stammgemeinschaften 

Schweiz AG … eine Nachfrist bis am 13.03.2017 zur Behebung des formellen Mangels 

ihres Angebots (Angebot als Generalunternehmer anstatt als Bietergemeinschaft 

gemäss Kapitel 9.9.4 und 9.9.5 des Pflichtenhefts) angesetzt“ worden; der Mangel sei 

„mit Schreiben vom 13. März 2017 rechtzeitig behoben“ worden (Ziffer 4.6).

Anders als in der Vernehmlassung vom 25. Juli 2017 dargestellt, war der Vorinstanz 

damit nach der Prüfung des Angebotes – aus nachvollziehbaren Gründen – offenkundig 

nicht klar, dass sie den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin als Generalunternehmerin 

abschliessen würde. Vielmehr ging auch sie davon aus, dass sich mit dem Angebot ihr 

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gegenüber beide Unternehmen unmittelbar verpflichtet hätten und ein allfälliger Vertrag 

deshalb mit beiden Gesellschaften – was aufgrund des Ausschlusses von 

Bietergemeinschaften jedoch nicht möglich gewesen wäre – hätte abgeschlossen 

werden müssen.

2.1.4. In der Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, die Beschwerdegegnerin 

habe sich zu keinem Zeitpunkt als Bietergemeinschaft „konstituiert“. Das Wort 

„Anbietergemeinschaft“ sei in der Offerte vom Februar 2017 offensichtlich irrtümlich 

verwendet worden. Sie verweist auf den Anhang 1, wo ausgeführt werde, Anbieter sei 

die Stammgemeinschaften Schweiz AG. Mit der Entwicklung und dem Betrieb der 

Software werde die ti&m AG, mit dem Hosting der Software die Netcloud AG 

beauftragt. In der PowerPoint-Präsentation sei aber der missverständliche Begriff 

„Anbietergemeinschaft“ enthalten.

Diese Ausführungen der Vorinstanz erscheinen insbesondere auch im Verhältnis zu 

ihrem soeben dargestellten eigenen Verhalten nach der Prüfung der Angebote (dazu 

oben Erwägung 2.1.2) widersprüchlich. Zum einen handelt es sich bei dem als 

PowerPoint-Präsentation bezeichneten Aktenstück um das Angebot der 

Beschwerdegegnerin. Jedenfalls wird es im Aktenverzeichnis der Vorinstanz zu ihrer 

Vernehmlassung ausdrücklich als Offerte bezeichnet (act. 8 und Bezeichnung des 

Registers 9). Etwas anders als dieses Aktenstück liegt im Zusammenhang mit dem 

ersten Angebot der Beschwerdegegnerin und der ti&m AG nicht im Recht. Im Übrigen 

wird der Begriff der Anbietergemeinschaft nicht bloss auf der von der Vorinstanz 

erwähnten Seite 4 des Angebots, sondern insbesondere auch bei der Darstellung der 

Organisationsstruktur verwendet. In dieser Darstellung wird ausdrücklich zwischen der 

ti&m AG als Mitglied der Anbietergemeinschaft und der Netcloud AG als 

Subunternehmen unterschieden. Die Netcloud erscheint zudem als Subunternehmer 

der ti&m AG, was voraussetzt, dass letztere als Anbieterin, welche in einem 

Vertragsverhältnis mit dem Auftraggeber stehen würde, auftritt. Die spezifische 

Unterscheidung zwischen Unternehmen als Teil der Bietergemeinschaft und als 

Subunternehmer eingesetzten Unternehmen kommt nicht zuletzt auch darin zum 

Ausdruck, dass das Angebot sowohl für die Beschwerdegegnerin als auch für die ti&m 

AG unterzeichnet wurde. Dass der „Katalog der Eignungsnachweise“ im Anhang 1 mit 

der Einreichung des bereinigten Angebots inhaltlich möglicherweise keine Änderung – 

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im Angebot wurde die Stammgemeinschaften Schweiz AG wenn auch nicht als 

Generalunternehmer, so doch als „Anbieter“ bezeichnet, die ti&m AG sollte wenn auch 

nicht ausdrücklich als Subunternehmer mit der Entwicklung und dem Betrieb der 

Software Lösung „beauftragt“ werden – erfahren hat (vgl. act. 8/9 nach Seite 10), 

vermag nichts daran zu ändern, dass aus dem im Februar 2017 eingereichten Angebot 

nicht eindeutig klar wurde, dass der Vertrag nur mit der Stammgemeinschaften 

Schweiz AG abgeschlossen werden sollte. Vielmehr wiesen sämtliche Umstände darauf 

hin, dass – wovon auch die Vorinstanz ausging – die beiden Gesellschaften das 

Angebot gemeinsam eingereicht hatten und ein allfälliger Vertrag – was aufgrund des 

Ausschlusses von Bietergemeinschaften nicht zulässig gewesen wäre – mit beiden 

Gesellschaften abzuschliessen gewesen wäre. Auch die Beschwerdegegnerin führte im 

Zusammenhang mit der Bereinigung aus, neu figuriere die Stammgemeinschaften 

Schweiz AG als Generalunternehmer und die ti&m AG als Subunternehmer (act. 8/13).

2.1.5. Die Vorinstanz hätte deshalb gestützt auf Art. 12 Abs. 1 VöB und in 

Übereinstimmung mit den Ausschreibungsbedingungen das Angebot der 

Beschwerdegegnerin vom Februar 2017, das zusammen mit der ti&m AG als Angebot 

einer Bietergemeinschaft eingereicht worden war, vom Verfahren ausschliessen 

können.

2.2.

2.2.1. Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, 

bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter beziehungsweise dessen Angebot 

vom Submissionsverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des 

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 435). Die Entgegennahme eines 

Angebots, das den Vorschriften nicht entspricht, würde das Gebot der 

Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot ist daher 

grundsätzlich auszuschliessen. Vorbehalten bleiben das Gebot der 

Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. Galli/Moser/

Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 457 und 466). Eine Ermessensüberschreitung liegt deshalb 

beispielsweise dann vor, wenn ein in wesentlichen Punkten unvollständiges und 

teilweise auch unrichtiges Angebot durch entsprechende Rückfragen bereinigt und mit 

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den anderen Angeboten überhaupt vergleichbar gemacht wird (vgl. Galli/Moser/Lang/

Steiner, a.a.O., Rz. 465 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Die Handhabung des Ermessens hat sich an den Rechtsgrundlagen zu orientieren, 

welche die Prüfung und Bereinigung der Angebote regeln. Nach st. gallischem Recht 

prüft der Auftraggeber gemäss Art. 31 VöB die Angebote nach einheitlichen Kriterien 

(Abs. 1) und korrigiert offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2); sind 

Angaben eines Angebots unklar, kann er vom Anbieter Erläuterungen verlangen, die 

schriftlich festgehalten werden (Abs. 3). Nach Art. 33 VöB sind nach klaren Regeln 

geführte Verhandlungen unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und 

Nichtdiskriminierung zulässig (Abs. 2), soweit in der Ausschreibung darauf hingewiesen 

wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale Vereinbarungen 

ausgeschlossen sind (Abs. 1). Auch das st. gallische Vergaberecht geht deshalb vom 

Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung aus (vgl. 

VerwGE B 2011/135 vom 18. Oktober 2011 E. 3.2.1; B 2013/46 vom 22. Mai 2013 E. 

2.3).

Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin am 8. März 2017 per E-Mail auf 

verschiedene Mängel des Angebots hingewiesen und ihr insbesondere Gelegenheit 

gegeben, das Angebot neu als Generalunternehmerin einzureichen, weil 

Bietergemeinschaften gemäss Pflichtenheft ausgeschlossen seien (act. 8/12). Damit 

hat sie der Beschwerdegegnerin nicht die Bereinigung des Angebots in einem 

untergeordneten Punkt, sondern die Einreichung eines neuen Angebots ermöglicht. 

Wer sich in welcher Form bereit erklärt, mit der Vergabebehörde auf der Grundlage des 

Angebots den Beschaffungsvertrag abzuschliessen, ist ein wesentlicher Inhalt des 

Angebots. Die Vorinstanz hat damit das ihr beim Entscheid über den Ausschluss 

zukommende Ermessen überschritten. Sie hat Ermessen in einem Bereich ausgeübt, in 

welchem ihr kein Ermessen zustand.

2.2.2. Was die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vorbringt, vermag daran nichts zu 

ändern. Sie macht geltend, weil es sich um ein offensichtliches Versehen der 

Anbieterinnen gehandelt habe, wäre ein Ausschluss überspitzt formalistisch. Es 

entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens 

der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften 

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eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden 

Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede 

Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen 

der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der 

Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel 

relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift 

verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer 2P.276/3005 vom 

13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche 

Rechtsprechung).

Wie bereits dargestellt, kann der Mangel des Angebots, welches die 

Beschwerdegegnerin zusammen mit der ti&m AG als Bietergemeinschaft einreichte, 

nicht mehr als relativ geringfügig bezeichnet werden. Bis zur „Bereinigung“ des 

Angebots war nicht klar, mit welchem Unternehmen – eine Bietergemeinschaft kam 

nicht in Frage – der Vertrag abgeschlossen werden und welches Unternehmen 

dementsprechend als Vertragspartner den Auftraggebern für die richtige Erfüllung des 

Auftrags haften würde. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin im Vergleich mit dem 

ursprünglichen Angebot nicht bloss die ti&m AG, sondern auch ihre 

Muttergesellschaften – die eastcare AG und die Grisomed AG – neu als 

Subunternehmen bezeichnet (act. 8/15, Seite 4).

3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene 

Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. 

VerwGE B 2014/248 vom 28. Juli 2015, B 2014/21 vom 14. Mai 2014, B 2013/46 vom 

22. Mai 2013, www.gerichte.sg.ch; vgl. auch M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 

2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 451) kann bei klarem Sachverhalt und klarer 

Rechtslage der Zuschlag unmittelbar der Beschwerdeführerin erteilt werden. Diese 

Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte 

ausgeschlossen werden müssen. Von den verbleibenden drei Angeboten hat jenes der 

Beschwerdeführerin 6‘815, die anderen beiden 4‘328 und 4‘270 von 10‘000 Punkten 

erzielt. Abgesehen davon, dass sich die letzteren Anbieterinnen mit der 

Nichtberücksichtigung abgefunden haben und nach der ständigen 

verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr am Verfahren beteiligt sind, hat 

das Angebot der Beschwerdeführerin den zweiten Rang erreicht. Dementsprechend ist 

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der Zuschlag für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen sowie einer „Software as a 

Service“-Lösung für die elektronische Prüfung und Abwicklung von Kostengutsprachen 

und von Spitalrechnungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten vom Staat 

(Gesundheitsdepartement) – die Beschwerdegegnerin hat sich am 

Beschwerdeverfahren nicht beteiligt – zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr – darin eingeschlossen die Kosten der Zwischenverfügung vom 3. 

August 2017 – von CHF 14‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziffer 211 und 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung wird nicht verzichtet (Art. 95 

Abs. 3 VRP). Der Staat (Gesundheitsdepartement) hat die Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren ermessensweise mit CHF 8‘000 zuzüglich CHF 320 pauschale 

Barauslagen (vier Prozent von CHF 8‘000) zu entschädigen (Art. 9, 16, 22 Abs. 1 

Ingress und lit. b und 28bis der Honorarordnung für Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte, sGS 963.75, HonO). Die Beschwerdeführerin ist selbst 

mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts 

belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder 

abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der 

ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. 

gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 

6. Juli 2017 sowie der ihm zugrunde liegende Beschluss der Regierung vom 6. Juni 

2017 werden aufgehoben.

2. Der Zuschlag für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen sowie einer „Software as a 

Service“-Lösung für die elektronische Prüfung und Abwicklung von Kostengutsprachen 

und von Spitalrechnungen wird der Beschwerdeführerin erteilt.

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3. Der Staat (Gesundheitsdepartement) bezahlt die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von CHF 14‘000. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr 

geleistete Kostenvorschuss von CHF 14‘000 zurückerstattet.

4. Der Staat (Gesundheitsdepartement) entschädigt die Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren mit CHF 8‘320 (ohne Mehrwertsteuer).

 

Der Abteilungspräsident                Der Gerichtsschreiber

Zürn                                               Scherrer

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		2025-07-19T06:51:56+0200
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