# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4d9415f-cd3b-5c13-90ee-8ae9812a872d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 13.10.2011 AL.2011.00084
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2011-00084_2011-10-13.html

## Full Text

AL.2011.00084

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Bachofner

Urteil vom 14. Oktober 2011

in Sachen

A.___

 

Beschwerdeführer

 

Zustelladresse: A.___

 

 

gegen

 

Unia Arbeitslosenkasse

Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       

1.1     Der 1970 geborene A.___ erhob ab 1. April 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/I/1/16), nachdem er vom 1. August 2007 bis 31. März 2010 bei den Firmen B.___ GmbH und C.___ GmbH als Geschäftsführer tätig gewesen war (Urk. 7/I/1/17, 7/I/1/18). Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2010, da er weiterhin als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer für die Firmen B.___ GmbH und C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 7/I/1/7). Daran hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 23. August 2010 fest (Urk. 7/I/1/5). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das hiesige Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 28. Januar 2011 (Prozess Nr. AL.2010.00308) ab, soweit es darauf eintrat (Urk. 7/I/2).

1.2     Bereits am 19. Januar 2011 hatte die Arbeitslosenkasse Unia erneut einen - von A.___ im Herbst 2010 geltend gemachten - Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 7/II/9.1) aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint (Urk. 7/II/2.11). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. März 2011 fest (Urk. 2).

 

2.         Dagegen erhob der Versicherte mit vom 9. April 2010 datierter (richtig: 9. April 2011) Eingabe Beschwerde (Urk. 1) und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April oder ab dem 1. Oktober 2010 und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2011 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 10. Juni 2011 wies das hiesige Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ab (Urk. 9). Mit Replik vom 12. August 2011 (Urk. 12) beziehungsweise Duplik vom 26. August 2011 (Urk. 16) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Auf ihre Ausführungen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen. 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2     Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).

1.3     Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.

1.4     Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

1.5     Zu ergänzen ist, dass es bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften hinsichtlich der Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister ankommt. Nach der Rechtsprechung ist vielmehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 3.2).

 

2.

2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zu Recht ab 8. Oktober 2010 verneint hat. Einer (erneuten) Überprüfung des Anspruchs ab 1. April 2010 - wie sie vom Beschwerdeführer (alternativ) verlangt wird - steht der Grundsatz der abgeurteilten Sache (res iudicata) entgegen, nachdem ein solcher Anspruch (jedenfalls bis zum Zeitpunkt des seinerzeit angefochtenen Einspracheentscheids vom 23. August 2010 [Urk. 7/I/1/5]) bereits Streitgegenstand des Verfahrens bildete, das mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil des hiesigen Gerichts vom 28. Januar 2011 abgeschlossen wurde (vgl. Urk. 7/I/2; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2010 9C_369/2010 E. 3.1.1). Somit fehlt es diesbezüglich an der (negativen) Prozessvoraussetzung der res non iudicata, weshalb auf den entsprechenden Antrag nicht eingetreten werden kann.

2.2     In tatsächlicher Hinsicht steht - wie das hiesige Gericht bereits im Urteil vom 28. Januar 2011 ausgeführt hatte (vgl. Urk. 7/I/2) - nach wie vor fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seine Anstellungen bei den Firmen B.___ GmbH und C.___ GmbH auf Ende März 2010 verlor (Urk. 7/I/1/17, 7/I/1/18, 7/I/1/24, 7/I/1/25), jedoch bis 8. Oktober 2010 als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH sowie bis 15. Oktober 2010 als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der (sich seit 2. Juni 2010 in Liquidation befindlichen) B.___ GmbH (und anschliessend bis zur am 29. November 2010 erfolgten Löschung der Firma weiterhin als Geschäftsführer der B.___ GmbH ohne Zeichnungsberechtigung) im Handelsregister eingetragen blieb (vgl. Urk. 7/I/1/43.4, 7/I/1/43.5). Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer bei der Firma B.___ GmbH mit einem Stammanteil von 19/20 im Handelsregister eingetragen war, während ein 1/20 des Stammkapitals seiner nicht zeichnungsberechtigten Mutter (vgl. Urk. 7/I/1/2 S. 1), D.___, gehörte (Urk. 7/I/1/43.4). Bei der Firma C.___ GmbH war die Mutter des Beschwerdeführers (erst) seit 8. Oktober 2010 an seiner Stelle als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/I/1/43.5). Beide Firmen haben einen identischen Sitz und dieselbe Adresse, die wiederum mit der vom Beschwerdeführer angegebenen Privatadresse übereinstimmt (vgl. Urk. 1). Wie das hiesige Gericht bereits mit Urteil vom 28. Januar 2011 dargelegt hatte, ist aufgrund der personellen Verflechtungen und der identischen Firmenzwecke davon auszugehen, dass die beiden Betriebe ein Konglomerat bilden beziehungsweise bildeten, in welchem der Beschwerdeführer sich beliebig entlassen und wieder einstellen konnte (BJM 2003 S. 131, C 376/99). In beiden Firmen hatte der Beschwerdeführer gestützt auf die Eintragungen im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung. 

2.3     Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe Ende März 2010 seine Stammanteile an den beiden Firmen an seine Mutter veräussert und ihr die Geschäftsführung beider Betriebe übertragen (vgl. Urk. 1 S. 4 f.; vgl. auch die von ihm selbst und von seiner Mutter unterzeichneten Protokolle der Gesellschafterversammlungen vom 30. März 2010 [Urk. 7/I/1/21, 7/I/1/22]), kann daraus unter den gegebenen Umständen entgegen seiner Ansicht nicht geschlossen werden, dass er auf dieses Datum hin definitiv aus den beiden Betrieben ausgeschieden wäre und damit seine arbeitgeberähnliche(n) Stellung(en) per Ende März 2010 verloren hätte. Diesbezüglich hat das hiesige Gericht bereits in seinem Urteil vom 28. Januar 2011 darauf hingewiesen, dass die Firma C.___ GmbH weiter existiert habe, nachdem das Konkursverfahren über die B.___ GmbH mangels Aktiven am 13. August 2010 eingestellt worden sei, und es dem Beschwerdeführer angesichts der verwandtschaftlichen Bande zu seiner Mutter auch nach Übertragung der Stammanteile möglich geblieben sei, weiterhin seinen Einfluss auf die C.___ GmbH geltend zu machen und bei Bedarf erneut Stammanteile zu übernehmen oder sich als Geschäftsführer anstellen zu lassen. Ohnehin sei auf der Grundlage eines materiellen Organbegriffs (SVR 1997 ALV Nr. 101 S. 109, C 102/96; vgl. hiezu auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 463 mit Hinweisen) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der C.___, auch wenn er formell nicht mehr zeichnungsberechtigt und seit dem 8. Oktober 2010 auch nicht mehr im Handelsregister eingetragen sei, aufgrund der internen betrieblichen Struktur die Entscheidungen der Firma weiterhin (mit-)bestimmen oder aber zumindest massgeblich habe beeinflussen können. Angesichts der Tatsache, dass seine Mutter gemäss Protokoll der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführerin ohne Arbeitsvertrag und Lohnanspruch bestellt worden sei sowie in Beachtung des Umstands, dass die Adresse der C.___ GmbH - wie auch der B.___ GmbH - mit der Privatadresse des Beschwerdeführers übereinstimmen würden, sei anknüpfend an eine faktische Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen der Schluss zu ziehen, dass der Beschwerdeführer trotz fehlender formeller Organstellung nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden sei, sondern vielmehr weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen habe. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall sei in solchen Situationen kaum zu bestimmen, da sich dieser ebenfalls nach Gutdünken verändern lasse. Obwohl der Beschwerdeführer sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet habe, habe er zugleich in den Firmen C.___ GmbH und bis zu deren Löschung auch in der Firma B.___ GmbH in beliebigem Ausmass tätig sein können. Auch der Konkurs der B.___ GmbH habe nichts an der Dispositionsfreiheit des Beschwerdeführers geändert. Es verhalte sich in dieser Konstellation nicht wesentlich anders, als wenn eine Firma eine einzelne von mehreren Abteilungen schliessen würde, die andern Bereiche aber weiterführe. In solchen Situationen hätten arbeitgeberähnliche Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Daher komme das Gesuch des Beschwerdeführers um Arbeitslosenentschädigung unter den gegebenen Umständen im Ergebnis einer Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleich, womit das Risiko eines Missbrauchs vorliege (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts vom 28. Januar 2011 E. 2.2 ff.; sowie Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. März 2001, C 376/99, Erw. 3c). 

2.4     An dieser Beurteilung ist auch für den hier zu beurteilenden Zeitraum festzuhalten, zumal in der Zwischenzeit (bis zum Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides vom 15. März 2011 [BGE 131 V 9 E. 1 S. 11, 130 V 445 E. 1.2 S. 446 je mit Hinweisen]) bezüglich Sachverhalt keine relevante Änderung eingetreten ist. Offen bleiben kann, wie der Umstand zu werten ist, dass die Firma C.___ GmbH mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12. April 2011 aufgelöst worden ist (Urk. 7/V/2.1), beziehungsweise dass gemäss aktuellem (über das Internet [www.hraz.ch] abrufbarem) Handelsregisterauszug mit Urteil vom 8. Juli 2011 über die bereits aufgelöste Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist.

2.5     Auch die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen, soweit sie überhaupt sachbezogen sind, an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Zusammenfassend kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen werden. Nach dem Gesagten erweist sich die Betrachtungsweise der Arbeitslosenkasse, wonach der Beschwerdeführer auch ab dem 8. Oktober 2010 weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, als zutreffend. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      A.___

-      Unia Arbeitslosenkasse

-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco

-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).