# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26e1a465-1ef8-54aa-b0ab-88414153f81b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.11.2022  VB.2022.00203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00203_2022-11-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00203	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.11.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung Mobilfunkantenne

	
Baubewilligung für eine Mobilfunkantenne; Anwendungsbereich einer kommunalen Verordnung.

Die kommunale Verordnung über Bau und Betrieb der Gemeinschaftsantennenanlagen der Gemeinde Marthalen vom 1. Dezember 1992 steht dem Bau von Mobilfunkantennen nicht entgegen. Zu diesem Ergebnis führt eine Auslegung mit Blick auf den Wortlaut, die Systematik, die Entstehungsgeschichte sowie die Verfassungskonformität der kommunalen Regelung (E. 3.2). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTENNE
BAUHINDERUNGSGRUND
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
MOBILFUNKANTENNE
RÜGEPRINZIP

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 FMG
§ 78 PBG
§ 7 Abs. 4 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00203

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 10. November 2022

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.   

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    C GmbH, vertreten durch RA D, 

2.    Gemeinderat Marthalen, vertreten durch RA F,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Baubewilligung
Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 23. Juni 2020 erteilte der
Gemeinderat Marthalen der C AG (neu: C GmbH) die baurechtliche
Bewilligung für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des auf
dem Grundstück Kat.-Nr. 01 befindlichen Mehrfamilienhauses G-Strasse 02 in
Marthalen.

II.
 

Gegen diesen Entscheid erhoben A, I und J,
K, L, M und N, O, P und Q sowie R und S mit gemeinsamer Eingabe vom 29. Juli
2020 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 3. März
2022 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.
 

Dagegen erhob A am 6. April 2022
Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, der
Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. März 2022 und der Beschluss des
Gemeinderates vom 23. Juni 2020 seien aufzuheben und die strittige
Baubewilligung sei zu verweigern.

Am 20. April 2022 beantragte das Baurekursgericht ohne
weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai
2022 beantragte die C GmbH, die Beschwerde sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zulasten des
Beschwerdeführers – vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 beantragte der Gemeinderat
Marthalen, die Beschwerde sei abzuweisen und die Kosten des Verfahrens seien
dem Beschwerdeführer zu auferlegen und dieser sei zu verpflichten, ihr eine
angemessene Umtriebsentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) auszurichten. Mit
Replik vom 15. Juni 2022 hielt A an seinen Anträgen fest. Unter
Festhaltung an ihren Anträgen erstattete die C GmbH am 24. Juni 2022
ihre Duplik. Mit Eingabe vom 15. August 2022 triplizierte A. Dazu nahmen
der Gemeinderat Marthalen am 22. August 2022 und die C GmbH am 23. August
2022 Stellung. Hierzu äusserte sich A mit Eingabe vom 5. September 2022.
Am 13. September 2022 teilte die C GmbH mit, auf eine weitere
Stellungnahme zu verzichten. Der Gemeinderat Marthalen liess sich nicht mehr
vernehmen. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Der
Beschwerdeführer ist Eigentümer und Bewohner einer Liegenschaft im
rechtsmittelberechtigten Perimeter der strittigen Mobilfunkanlage. Auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.
 

Streitbetroffen ist die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage
auf dem Satteldach des bestehenden Wohnhauses G-Strasse 02. Das Baugrundstück
Kat.-Nr. 01 ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde
Marthalen vom 22. April 1997/5. Mai 1998/25. April 2010 (BZO)
der Wohnzone W 2.2 zugeordnet. Die Antenne ragt 4,5 m über den
Dachfirst (Firsthöhe 13,65 m). Der Antennenmast und die Technik werden im
bestehenden zweiten Dachgeschoss montiert.

3.
 

Der Beschwerdeführer rügt im Rahmen seiner
Beschwerdeschrift einzig, dass in Bezug auf die streitbetroffene Parzelle ein
Antennenverbot gelte und die Baubewilligung deshalb nicht hätte erteilt werden
dürfen.

3.1
 

3.1.1
Die Vorinstanz war der Auffassung, dass die Rüge verspätet vorgebracht
worden sei. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Zwar erwähnte der
Beschwerdeführer die kommunalen Verordnungen über Antennenanlagen erst am
Augenschein vom 4. November 2020 und in der Folge in der Eingabe vom 16. November
2020. Indes rügte er von Anfang an ausdrücklich, dass die strittige
Antennenanlage mit Blick auf ihre Gestaltung nicht zonenkonform sei.
Dass die Antennenanlage auf dem Dach aus gestalterischen Gründen unzulässig
sei, wurde damit bereits im Rahmen der Rekursschrift als Bauhinderungsgrund
geltend gemacht.

Trotz des im baurechtlichen Verfahren weitgehend geltenden
Rügeprinzips hätte die Vorinstanz das Vorbringen somit nicht als verspätet
ausser Acht lassen dürfen: Dass die einschlägige Verordnung in der
Rekurseingabe noch nicht ausdrücklich genannt wurde, schadet nicht.
Verwaltungsbehörden und Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (§ 7
Abs. 4 Satz 2 VRG)

3.1.2
Die Vorinstanz hat sich indes auch materiell geäussert: Die Verordnungen
würden sich offensichtlich auf damals übliche Antennen beziehen, mit denen die
einzelnen Haushalte das Fernseh- und Radiosignal empfingen, bevor mit einer
Gemeinschaftsanlage das Signal empfangen und per Kabel an die Haushalte
weitergeleitet worden sei. Damit habe ein Wald von TV- und UKW-Antennen auf den
Hausdächern verhindert werden sollen. Ein generelles Antennenverbot, welches
sich auch auf Mobilfunkantennenanlagen wie die streitgegenständliche beziehe,
sei daraus nicht abzuleiten. Ohnehin bestünde nicht die Gefahr, dass auf jedes
Gebäude eine Mobilfunkantennenanlage aufgestellt werde, wie dies bei den
ehemaligen TV- und UKW-Antennen der Fall sein könne und was mit der Errichtung
einer Gemeinschaftsantennenanlage habe verhindert werden sollen. Es könne damit
vorliegend offenbleiben, ob die offenbar (und nicht grundlos) in Vergessenheit
geratene Verordnung noch Geltung habe.

3.2 Die
Verordnung über Einrichtung, Betrieb und Unterhalt einer Gemeinschaftsanlage
für die Gemeinde Marthalen vom 23. Februar 1970 wurde durch die Verordnung
über Bau und Betrieb der Gemeinschaftsantennenanlagen der Gemeinde Marthalen
vom 1. Dezember 1992 (in der Folge: VBBG) ersetzt. Deren Art. 2 mit
der Sachüberschrift "Zweck" hält in Abs. 1 fest, dass – um das
Orts- und Landschaftsbild der Gemeinde Marthalen vor Verunstaltungen durch
Antennen zu schützen und einen guten Fernseh- und Radioempfang (UKW) zu
gewährleisten – durch die Gemeinde in Marthalen und Ellikon am Rhein
Gemeinschaftsantennenanlagen (GGA) errichtet, betrieben und unterhalten werden.
Art. 3 VBBG trägt die Sachüberschrift "Geltungsbereich". Nach Art. 3
Abs. 1 VBGG sind Aussenantennen in folgenden Gebieten gemäss Zonenplan der
Gemeinde Marthalen vom 28. Juni 1985 verboten: der Kernzone (K) [Marthalen
und Ellikon am Rhein], der Wohnzone 1‑geschossig (W1) Oberhausen und
Gratwol, der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten sowie in den
übrigen Gebieten, sofern der Anschluss an die GGA gewährleistet ist. Gemäss Art. 3
Abs. 2 VBGG dürfen in Gebieten, die durch die öffentliche Antennenanlage
erschlossen sind, Aussenantennen für den Fernseh- und UKW-Empfang weder ersetzt
noch neu erstellt werden.

Der Verordnungstitel sowie der Wortlaut von Art. 2
und Art. 3 VBGG lassen darauf schliessen, dass es bei der Verordnung
allein um Aussenantennen im Zusammenhang mit dem Fernseh- und Radioempfang
(UKW) geht. Mithin scheint hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der
Verordnung fallenden Antennen ein Bezug zur titelgebenden Gemeinschaftsanlage
betreffend den Fernseh- und Radioempfang erforderlich zu sein.

Der Verweis auf die Rechtsgrundlagen in Art. 1 VBBG
stützt diese Auffassung. Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991
über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601; vgl. Art. 67 des
Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG]) erlaubte
es den Kantonen – unter gewissen Voraussetzungen – das Errichten von
Aussenantennen zu verbieten. Dabei ging es nur um Rundfunkempfangsantennen
(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 28. September
1987, BBl 1987 III 689 ff., S. 747; Art. 1 aRTVG). § 78
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hält fest, dass
die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise Aussenantennen
verbieten kann, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige
Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Gemäss der Literatur geht es auch
hier nicht um Mobilfunkantennen (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 177),
sondern um Antennen, die (nur) dem Empfang – und nicht wie Mobilfunkantennen
zugleich auch dem Senden – von Informationen dienen (vgl. aber BEZ 2009 Nr. 45).
Bei Erlass von § 78 PBG waren noch keine Mobilfunkantennen vorhanden,
sondern dem Radio- und Fernsehempfang dienende Stab- und Mehrelementantennen,
die auf den Dächern von Gebäuden als Masten aufragend in Erscheinung treten.
Gegenstand dieser Regelung waren demnach nicht Mobilfunkantennen. Die
Mobilfunktechnologie hat sich ohnehin erst mit der Digitalisierung ab dem Jahre
1990 stark verbreitet (BEZ 2009 Nr. 45, E. 5.2). § 78 PBG soll
nicht die Beeinträchtigung des Ortsbilds durch einzelne Antennen als vielmehr
durch so genannte Antennenwälder verhindern (vgl. VGr, 3. Oktober 1989, VB
62/1989 = BEZ 1989 Nr. 36, E. 2c; 17. Januar 1984, VB 83/0022 =
BEZ 1984 Nr. 28, E. 2).

Zum selben Ergebnis führt auch die Auslegung der
Verordnung mit Blick auf ihre Bundesrechtskonformität. Hinsichtlich Mobilfunkantennen
ist – zumal auch dem Interesse an der Grundversorgung mit Fernmeldediensten für
alle Bevölkerungskreise an qualitativ hochstehenden Fernmeldediensten und an
einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Fernmeldedienstanbietern
Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 [FMG]) – eine Negativplanung zulässig, soweit in einem bestimmten
schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkantennen
untersagt wird. Erlaubt ist auch ein Kaskadenmodell, das Mobilfunkanlagen in
erster Linie in den Arbeitszonen, in zweiter Linie in den übrigen (gemischten)
Bauzonen und erst in dritter Priorität in den Wohnzonen zulässt (BGr, 30. Mai
2018, 1C_451/2017, E. 2.3; BGE 141 II 245 E. 2.1). Soweit das Verbot
von Aussenantennen gemäss Art. 3 VBBG nicht nur Kernzonen – die gemäss § 50
PBG schutzwürdige Ortsbilder, wie Stadt- und Dorfkerne oder einzelne
Gebäudegruppen, die in ihrer Eigenart erhalten oder erweitert werden sollen
umfassen –, sondern auch generell einzelne Wohn- bzw. Wohn- und Gewerbezonen
erfasst, kann es sich nicht bundesrechtskonform auf Mobilfunkantennen beziehen.

Im Übrigen ist entgegen dem
Beschwerdeführer nicht ersichtlich, dass eine Praxis der
Baubewilligungsbehörden bestünde, die VBGG auf Mobilfunkantennen anzuwenden: An
der T-Strasse 05 wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 auf dem Gebäude
Vers.-Nr. 04 eine Mobilfunkantenne bewilligt, was der Beschwerdeführer
nicht bestreitet. Diese liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Marthalen vom 28. Juni
1985 innerhalb der Zone WG2 – der so genannten Wohnzone mit
Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VBBG.

3.3 Nach dem
Gesagten werden Mobilfunkantennen von der VBGG nicht erfasst. Die
Baubewilligungsbehörde hat die Verordnung im vorliegenden Fall zu Recht nicht
berücksichtigt. 

Der Beschwerdeführer dringt mit
seiner Rüge somit nicht durch.

4.
 

Wie der Antrag kann auch die
Begründung nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitert
werden (§ 54 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels
darf die Beschwerdebegründung nur hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerschaft
oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert werden, ferner in Bezug
auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Beschwerdefrist aus objektiven
Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23 i.V.m. § 54
N. 1).

Weitere Rügen hat der
Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht vorgebracht. Soweit er sich in
der Triplik erstmals auf den Bauhinderungsgrund der Beeinträchtigung eines
ISOS-Objekts bezieht, ist dies verspätet. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

5.
 

5.1 Die
Beschwerde ist abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihm bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2
VRG). Hingegen hat er an den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 1
eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Der Beschwerdegegnerin 2
steht keine Entschädigung zu (§ 17 Abs. 3; Plüss, Kommentar VRG, § 17
N. 100).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    330.--     Zustellkosten,

Fr. 4'330.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 1 für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-
zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    das Baurekursgericht.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vorsitzende:                                       Der Gerichtsschreiber:

 

 

 

Versandt: