# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d90572c-21b4-5b62-b927-34666a2f24ec
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.11.2011 38.2011.21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_38-2011-21_2011-11-16.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  38.2011.21

   

  rs/DC/sc

  

  	
  Lugano

  16 novembre
  2011

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Raffaella Sartoris
  Vacchini, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 23 febbraio 2011
di

 

	
   

  	
   RI 1   

  rappr. da: RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 11
  febbraio 2011 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1   

   

   

  in materia di assicurazione contro la
  disoccupazione

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   Con
decisione su opposizione dell’11 febbraio 2011 la Cassa CO 1 ha confermato la sua precedente decisione del 20 gennaio 2011 (cfr. doc. A8) con la quale ha
respinto la richiesta di indennità per insolvenza inoltrata da RI 1 per non
avere rispettato l’obbligo generale di diminuire il danno, non avendo fatto
valere in tempo utile i propri crediti salariali nei confronti del datore di
lavoro, __________ Sagl, come pure della __________ con la quale la Sagl aveva
concluso un’assicurazione per perdita di guadagno (cfr. doc. A2).

                               1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’__________, ha
ricorso tempestivamente al TCA, postulando l’annullamento del provvedimento
menzionato e il riconoscimento del diritto alle indennità di insolvenza per i
periodi dal 18 al 27 settembre e dal 1° ottobre al 9 novembre 2009.

                                         A
motivazione della propria pretesa ricorsuale egli ha, in particolare, addotto di
essere stato alle dipendenze della __________ __________ Sagl dal 2 febbraio al
9 novembre 2009 in qualità di plafonatore e come tale di essere stato
assicurato per la perdita di guadagno in caso di malattia per il tramite del
suo datore di lavoro presso la __________ SA.

                                         Il
ricorrente ha, poi, indicato, da un lato, di essere stato dichiarato inabile al
lavoro per malattia dal 18 al 27 settembre, nonché dal 1° ottobre al 9 novembre
2009. 

                                         Dall’altro,
che la __________ SA, con scritto del 21 ottobre 2009, gli ha comunicato che,
siccome nel periodo di malattia non era raggiungibile al proprio domicilio, non
esisteva alcun obbligo legale, regolamentare o statutario per il riconoscimento
di prestazioni di indennità giornaliera dal 18 al 27 settembre e dal 1° al 20
ottobre 2009.

                                         Egli, al
riguardo, ha specificato che il TCA, con sentenza del 22 dicembre 2010, ha respinto la petizione da lui introdotta nei confronti della __________, in quanto la sua
richiesta volta all’ottenimento del versamento di indennità giornaliere non
poteva trovare fondamento. Questa Corte ha, infatti, stabilito - come fatto
valere dalla __________ per la prima volta nella risposta di causa - che gli
obblighi contrattuali dell’assicuratore sorti il 1° febbraio 2008, vista la
mora del datore di lavoro con il pagamento dei relativi premi LCA, erano stati
validamente sospesi con la diffida del 1° novembre 2008. E ciò
indipendentemente dal fatto che l’attore non fosse al corrente che la Sagl da
fine 2008 non era in regola con il versamento dei premi del contratto assicurativo
per perdita di guadagno e che quindi nessun lavoratore, in caso di malattia,
avrebbe avuto diritto alle indennità giornaliere.

                                         Il
ricorrente ha, inoltre, affermato che, siccome, in virtù della copertura
assicurativa conclusa dalla Sagl, incombeva alla __________ l’obbligo di pagare
le prestazioni assicurate in caso di malattia, il datore di lavoro era
svincolato dal dover corrispondere il salario. A mente dell’assicurato, dunque,
l’art. 55 cpv. 1 LADI e la relativa giurisprudenza non tornano applicabili al
suo caso. Egli ritiene, in effetti, che i provvedimenti necessari alla tutela
dei suoi diritti non dovevano essere presi nei confronti del datore di lavoro,
bensì dell’assicuratore per perdita di guadagno in caso di malattia.

                                         Infine l’insorgente
sostiene che la diatriba con la __________ inizialmente verteva sul mancato
riconoscimento delle prestazioni assicurate, poiché, non essendo stato
reperibile durante l’asserita malattia, era in dubbio la sua inabilità al
lavoro. Solo con la risposta di causa la __________ ha evidenziato che il
datore di lavoro era in mora con il pagamento dei premi (cfr. doc. I).

 

                               1.3.   La Cassa, in
risposta, ha chiesto la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

 

                               1.4.   Pendente
causa il Presidente del TCA ha sottoposto alle parti il seguente scritto:

 

" 
dopo aver attentamente esaminato gli atti
all’incarto, il TCA è giunto alla conclusione che, indipendentemente dalle
argomentazioni menzionate nella decisione su opposizione impugnata, il
provvedimento di diniego del diritto alle indennità per insolvenza potrebbe in
ogni caso essere confermato in applicazione della giurisprudenza in virtù della
quale il diritto a indennità per insolvenza è subordinato alla
condizione che l'assicurato vanti un credito salariale nei confronti del datore
di lavoro insolvente.

Questo presupposto non è adempiuto nel caso di un assicurato il
quale, impedito di lavorare a dipendenza di malattia, non può beneficiare di
indennità giornaliere di malattia in quanto il datore di lavoro, in violazione
del suo obbligo previsto in una convenzione collettiva, ha omesso di
assicurarlo contro simile rischio oppure l’assicurazione è sospesa a causa del
mancato pagamento dei premi. In tale ipotesi l'assicurato dispone di un credito
per risarcimento dei danni contro il datore di lavoro che non legittima il
riconoscimento del diritto a indennità per insolvenza (cfr. DTF 125 V 492; STFA
C 160/05 del 24 gennaio 2006). 

 

Secondo costante giurisprudenza nell’ipotesi in
cui il Giudice prevede la possibilità di confermare la decisione in lite,
ponendo a fondamento una motivazione diversa da quella ritenuta
dall’amministrazione, deve dare alle parti l’occasione di determinarsi sulla
prospettata argomentazione, in rispetto del diritto di essere sentito sancito
dagli art. 29 cpv. 2 Cost.fed. e 42 LPGA (cfr. RAMI 2000 pag. 335; DTF
125 V 368).

 

Di conseguenza vi assegno un termine di 10
giorni per presentare le vostre osservazioni in merito.” (Doc. V)

 

                               1.5.   La Cassa, il
27 settembre 2011, ha comunicato:

 

" 
in allegato vi inviamo, per conoscenza, la
direttiva SECO Prassi ML/AD 2004/1 foglio 12 concernente la nozione di credito
salariale per quel che concerne il riconoscimento dell’indennità per
insolvenza.

Al punto 3 di tale
circolare vi è in effetti la fattispecie da voi menzionata la quale viene però
stravolta dalla modifica della prassi che chiede invece di approvare il diritto
all’indennità per insolvenza anche nel caso in cui l’assicurato non vanti un
credito salariale ma una pretesa di risarcimento del danno.

Di conseguenza la nostra
Cassa si riconferma nel diniego al versamento delle indennità per insolvenza
sulla base dell’art. 55 cpv. 1 LADI." (Doc. VI + BIS)

 

                               1.6.   L'assicurato,
tramite l’RA 1, il 28 settembre 2011, ha rilevato, in buona sostanza, che il cambiamento introdotto dalla Segreteria di Stato dell’economia SECO con la Prassi
ML/AD 2004/1 foglio 12 trova rispondenza nel fatto che il giudizio del TFA
pubblicato in DTF 125 V 492 si presta a riserbo avendo sancito una inspiegabile
disparità di trattamento tra gli assicurati.

                                         A titolo
di esempio è stato indicato quanto segue:

 

" 
- nel caso in cui ci trovassimo confrontati con
due dipendenti che esercitano attività in ditte diverse di cui una, come nella
fattispecie in esame, abbia stipulato un contratto d’assicurazione collettiva
per l’indennità giornaliera in caso di malattia e sospeso il pagamento dei
premi, in tal caso, il lavoratore non avrebbe diritto all’indennità per
insolvenza in quanto, ai sensi dell’art. 97 CO, contro il datore di lavoro
dispone di un credito per risarcimento dei danni;

 

- per contro, nell’ipotesi
che l’altro datore di lavoro per i propri dipendenti non abbia contratto alcuna
copertura assicurativa, allora, esso lavoratore ha diritto all’indennità
per insolvenza giacché unicamente applicabile l’art. 324a Codice delle
Obbligazioni e le indennità sarebbero corrisposte giusta la “Scala bernese”, al
massimo, limitatamente gli ultimi quattro mesi del rapporto di lavoro prima
della dichiarazione di fallimento (cfr. art. 52 LADI).” (Doc. VII + 1)

 

                                         Al
riguardo il rappresentante dell’assicurato ha sottolineato che è contro il principio
di equità riservare a due assicurati un trattamento dissimile a seconda che il
datore di lavoro abbia o meno stipulato un contratto d’assicurazione collettiva.

                                         La parte
ricorrente ha osservato che non appare, e che neppure alla SECO è sembrato,
condivisibile negare il diritto a prestazioni a colui che mensilmente si è
visto dedurre dal salario la quota parte del premio assicurativo senza, peraltro,
essere a conoscenza del mancato riversamento e che, quindi, essendo il
contratto sospeso, nemmeno può beneficiare da parte dell’assicuratore delle
indennità giornaliere di malattia.

                                         L’RA 1 ha, inoltre, rilevato che il già Consigliere Nazionale, Meinrado Robbiani, il 10 dicembre 2002, ha presentato il seguente postulato:

 

" 
In caso di sospensione di un contratto
d’indennità giornaliera LCA per mancato pagamento dei premi da parte del
contraente (datore di lavoro), gli assicuratori non sono oggi tenuti a
informare i lavoratori/le lavoratrici assicurati/e né a offrire loro la
possibilità di stipulare un’assicurazione individuale.

 

Postulo perciò che il Consiglio
federale provveda ad ovviare a queste distorsioni che generano un grave
pregiudizio economico per i lavoratori in malattia e sono fonte di evidente
inquietudine.” (cfr. doc. VII pag. 3; VII1).

 

                                         In
proposito il rappresentante dell’assicurato ha evidenziato, da una parte, che
il Consiglio federale, il 14 marzo 2003, ha accettato il postulato, dall’altra, che sebbene siano trascorsi oltre 8 anni nessuna modifica legislativa è
intervenuta.

 

                                         La parte
ricorrente ha, quindi, invitato il TCA a voler fare proprio quanto disposto
dalla SECO con la Prassi ML/AD 2004/1 foglio 12/2 cfr. 3 e a condannare la
Cassa al versamento dell’indennità per insolvenza (cfr. doc. VII).

 

                               1.7.   Il
Presidente del TCA, il 29 settembre 2011, ha interpellato l’avv. __________, capo settore applicazione del diritto della SECO, ponendogli, dopo aver ricordato
quanto stabilito dalla nostra Massima Istanza con la DTF 125 V 492, il tenore
della Prassi ML/AD 2004/1 foglio 12, nonché l’ulteriore giudizio del TFA C 160/05
del 24 gennaio 2006 che ha ribadito quanto deciso nella DTF 125 V 492, alcuni
quesiti (cfr. doc. X).

 

                                         L’avv. __________
ha risposto il 17 ottobre 2011 (cfr. doc. XII; al riguardo cfr. consid. 2.8.).

 

                                         I doc. X
e XII sono stati trasmessi per conoscenza alla parte ricorrente e alla Cassa
(cfr. doc. XIII). 

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato
a RI 1 il diritto a percepire indennità per insolvenza.

 

                               2.2.   Va dapprima
segnalato che il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della
LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre
2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).

                                         Nel
diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente
rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1;
DTF 130 V 445; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV
Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V
163, consid. 4b, pag. 166). 

                                         Nel caso
in esame la domanda d’indennità per insolvenza risale al 16 luglio 2010 (cfr.
doc. 20) e si riferisce ai periodi dal 18 al 27 settembre e dal 1° al 20
ottobre 2009.

                                         A quel
momento la quarta revisione della LADI non era ancora in vigore, per cui si
applicano le norme valide fino al 31 marzo 2011.

 

                                         E’,
comunque, utile rilevare che i disposti legali relativi all’indennità per
insolvenza menzionati ai considerandi che seguono non sono stati oggetto di
modifiche in occasione della quarta revisione della LADI.

 

                               2.3.   Secondo
l'art. 51 cpv. 1 LADI:

 

" 
I lavoratori soggetti all'obbligo di
contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad
una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno
diritto all'indennità per insolvenza, se:

 

a.   il
loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure

 

b,   il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le
spese o

 

c.   hanno
presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per
crediti salariali."

                                      

                                         L'art. 51
cpv. 1 lett. b è stato introdotto nella legge in occasione della prima
revisione della LADI del 5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.

 

                               2.4.   L'art. 55 cpv. 1 LADI
stabilisce che:

 

"  Il
lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni
provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di
lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura.
Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa
del suo diritto." 

(Foglio 14)

 

                                         In una
sentenza pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA (dal 1° gennaio 2007:
Tribunale federale) ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il danno a carico
del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già prima dello
scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non versa - o
non versa inte­ramente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi di subire
una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso prima o
dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in volta dal
singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato avvii senza indugio
un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti un'azione contro
quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e
riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo credito
salariale.

 

Contravviene al proprio
obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per insol­venza, l'assicurato che rinuncia
a qualsiasi pratica utile per riscuotere
il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del
proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia
che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi finanziari.

 

                                         In una
sentenza C 121/03 del 2 settembre 2003 l'Alta Corte ha stabilito che aveva gravemente violato l'obbligo di ridurre il danno l'assicurato che aveva
rivendicato il versamento del salario soltanto oralmente durante il rapporto di
lavoro e che era stato gravemente negligente nel periodo successivo non avendo
intensificato le modalità con le quali fare valere le sue pretese. Al riguardo
il TFA si è così espresso:

 

" 
2.2 Der Beschwerdeführer hat die Lohnforderung
für die Zeit ab 1. Juni 2002 seinen Angaben zufolge wiederholt mündlich geltend
gemacht. Dass er sich zunächst mit der ebenfalls mündlichen Zusicherung des
Arbeitgebers begnügt hat, die Lohnzahlungen würden sobald als möglich erfolgen,
mag insbesondere im Hinblick darauf, dass sich die Parteien per 1. Juni 2002
auf eine neue Lohnregelung geeinigt hatten (Monats- statt Stundenlohn), als
verständlich erscheinen. Zu einem Verzicht auf konkrete Massnahmen zur
Realisierung der Lohnansprüche bestand aber spätestens nach der offenbar in
gegenseitigem Einvernehmen erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 9.
September 2002 kein Anlass mehr. Der Versicherte hat auch nach diesem Zeitpunkt
keine rechtlichen Schritte (schriftliche Mahnung, Betreibung) zur Einforderung
der ausstehenden Löhne unternommen, obschon er ab Juni 2002 keinen Lohn mehr
erhalten hatte und ihm auf Grund der Angaben des Arbeitgebers bekannt war, dass
der Betrieb sich in finanziellen Schwierigkeiten befand. Erst nachdem am 11.
November 2002 über die Firma der Konkurs eröffnet worden war, beauftragte er
die Orion Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Orion) mit der
Wahrung seiner Interessen. Nach Vornahme näherer Abklärungen hat diese am 16.
Januar 2003 beim Konkursamt eine Forderung in der Höhe von Fr. 15'790.-
eingereicht. Indem der Beschwerdeführer auch nach der am 9. September 2002
erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses während längerer Zeit keine
konkreten Massnahmen zur Durchsetzung der Lohnansprüche in die Wege geleitet
und damit bis nach der Konkurseröffnung zugewartet hat, ist er der
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht
nachgekommen."

 

                                         In
una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 seg.,
l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona
assicurata, contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il rapporto di
lavoro viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di
versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo
di diminuire il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave:
occorre quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se
l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti
necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni
caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza
del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il suo
precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o intentando
un'azione legale contro di lui.

                                         A proposito dell'obbligo
di ridurre il danno prima della cessazione del rapporto di lavoro l'Alta Corte
ha confermato la propria giurisprudenza, rilevando:

 

" 
2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht
verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen
den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch
seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu
weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich
um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen
muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses
nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer
Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände
unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter
rechnen muss (Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02)." (cfr. DLA 2007 pag. 51)

                                      

                                         In
un'altra sentenza C 254/05 del 2 marzo 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 52
seg., la nostra Massima Istanza ha sottolineato che:

 

"  Non
si può esigere che l'assicurato, per adempiere l'obbligo di diminuire il danno,
receda immediatamente dal rapporto di lavoro, conformemente all'articolo 337a
CO, in quanto non gli sia prestata entro congruo termine una garanzia per le
pretese derivanti da tale rapporto. Tuttavia egli agisce a proprio rischio se,
invece di cercare una nuova occupazione, resta al servizio del precedente
datore di lavoro, senza percepire il rispettivo salario, oltre il limite di
quattro mesi previsto dall'articolo 52 capoverso 1 LADI.

 

L'assicurato deve fare valere in modo chiaro e inequivocabile i
suoi crediti salariali nei confronti del datore di lavoro già durante l'attuale
rapporto di lavoro. Egli è tenuto a intraprendere ulteriori passi se si sono
verificati notevoli ritardi nel versamento del salario e se deve effettivamente
attendersi di subire una perdita di salario. Nella fattispecie occorre
presumere che l'assicurato, il quale aveva pochi contatti personali con il
datore di lavoro, non fosse a conoscenza della precarietà della sua situazione
finanziaria." 

 

                                         Nel caso concreto l'Alta
Corte ha negato l'esistenza di una grave negligenza, rilevando:

 

" 
4.4 Eine Leistungsverweigerung ist demnach
vorliegend nur gerechtfertigt, wenn es der Beschwerdeführerin als grobes
Verschulden angelastet werden muss, dass sie die im März 2004 eingeleiteten
Schritte zur Durchsetzung ihrer Lohnansprüche (schriftliche Mahnung mit
Betreibungsandrohung, Betreibung, Fortsetzung der Betreibung mit
Konkursandrohung, Eingabe der Lohnforderung im Konkurs) nicht zu einem früheren
Zeitpunkt unternommen hatte. Nicht vorgeworfen werden kann der Beschwerdeführerin,
sie habe mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet, bis der Arbeitgeber
in Konkurs gefallen ist. Unbestritten ist, dass sie ihren Arbeitgeber
wiederholt mündlich gemahnt hat. Entscheidend ist nun aber, ob mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen war, dass die
Beschwerdeführerin von der prekären finanziellen Situation des Arbeitgebers
Kenntnis hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie mit ihrem Arbeitgeber
wenig persönlichen Kontakt hatte, obwohl sie - in seinem Auftrag - für seine
Mutter tätig war. Sie war nicht in einen eigentlichen Betrieb integriert und
hatte somit auch keine Mitarbeiter in vergleichbarer Situation. Damit dürfte es
ihr kaum möglich gewesen sein, einen Eindruck über die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Arbeitgebers zu gewinnen, welcher es ihr gestattet hätte
abzuschätzen, wie es um ihre Lohnforderungen stand. Für ihren Standpunkt
spricht auch, dass sie nicht mit der Dreistigkeit eines Arbeitgebers rechnen
musste, welcher noch im Juli 2003 eine Haushälterin/Pflegerin mit vollem
Arbeitspensum in einen Privathaushalt einstellte, ohne für diesen erheblichen
Aufwand über die notwendigen finanziellen Mittel zu verfügen.

 

Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die
Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des
Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung. Es hätte von der
Beschwerdeführerin erwartet werden können, spätestens nach Ausbleiben des
Januarlohnes energischer tätig zu werden. Dass sie damit bis im März zuwartete,
kann ihr jedoch - in Anbetracht des persönlichen Arbeitsverhältnisses im
Privathaushalt - nicht als grobes Verschulden und damit als Verletzung ihrer
Schadenminderungspflicht angelastet werden. Insbesondere hat sie mit dem
Zuwarten nicht zur Vergrösserung des Schadens der Arbeitslosenkasse
beigetragen. Die Sache ist demnach an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen,
damit diese die weiteren Voraussetzungen prüfe und - gegebenenfalls - über den
Anspruch in masslicher Hinsicht neu verfüge." 

(cfr. DLA 2007 pag. 55)

                                         In una sentenza
8C_682/2009 del 23 ottobre 2009, pubblicata in DLA 2010 pag. 46 seg., il
Tribunale federale ha stabilito che un rifiuto di versare prestazioni motivato
da una violazione dell'obbligo di ridurre il danno secondo l'articolo 55
capoverso 1 LADI presuppone che si possa rimproverare all'assicurato una colpa
intenzionale o una grave negligenza. L'assicurato che fa valere soltanto
oralmente dei crediti salariali accumulati durante un periodo di sei mesi
commette una grave negligenza e viola in tal modo il suo obbligo di ridurre il
danno. Il fatto che abbia un legame di parentela con il suo datore di lavoro
non cambia la situazione.

                                         In quell'occasione l'Alta
Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:

 

" 
4.2 Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche
auch im angefochtenen Entscheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung
der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich
mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine
langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde
Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn
überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der
Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann,
dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im
Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten
Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen. Der Umstand
allein, dass zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer verwandtschaftliche
Beziehungen bestehen, gilt entgegen den Ausführungen des kantonalen Gerichts
jedenfalls nicht als hinreichende Begründung für ein völliges Untätigbleiben
während eines halben Jahres. Dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf das
bestehende Familienverhältnis von weiteren Massnahmen zur Realisierung der
Lohnansprüche abgesehen hat, mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich
erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon
aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben
(vgl. Urteil C 240/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.3).

 

Es liegen überhaupt keine Sachverhaltselemente
vor, die darauf hindeuten würden, dass der Versicherte etwas unternommen hätte,
um zu seinem Lohn zu kommen. Das im vorinstanzlichen Verfahren erhobene
Argument, die Löhne seien "von jeher" verspätet ausbezahlt worden,
weshalb nicht mit einem Ausbleiben habe gerechnet werden müssen, ist nicht
belegt. Zudem könnte dieses Argument lediglich bei verspäteter Zahlung von
einigen Wochen, höchstens ein bis zwei Monate behelflich sein. Bei einem
während sechs Monaten dauernden Ausstand ist ein - tatenloses - Zuwarten nicht
mehr als objektiv verständlich zu werten. Ausser der persönlich-verwandtschaftlichen
Nähe zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat denn auch das kantonale Gericht
keine weiteren Umstände genannt, welche das Verhalten des Beschwerdegegners
einsichtig und nachvollziehbar erscheinen liessen, weshalb sein Entscheid in
Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der Anspruch des Versicherten auf
Insolvenzentschädigung wegen Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vor der
Konkurseröffnung verneint wird." (cfr. DLA 2010
pag. 48-49)

 

                                         Cfr. pure
STF 8C_236/2011 del 13 maggio 2011.

 

                               2.5.   La Segreteria di Stato per l'economia (in seguito: SECO), quale autorità di
sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del
diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00
dell’8 aprile 2004, consid. 4; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA
C 260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), sulla
Prassi ML/AD 2004/1 ha pubblicato una direttiva del seguente tenore:

 

" 
Direttiva

 

Campo:     IDI

Rubrica:   Obbligo di diminuire il danno

Articolo:    55 cpv. 1 LADI

_______________________________________________________

Obbligo di diminuire il
danno prima e dopo lo scioglimento

del rapporto di lavoro

 

1.   Secondo
l'articolo 55 capoverso 1 LADI il lavoratore, nella procedura di fallimento o
di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei
suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi
di averlo surrogato nella procedura. Successivamente egli deve assistere la
cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto.

 

2.   Secondo la
giurisprudenza federale, l'insolvenza del datore di lavoro al momento dello
scioglimento del rapporto di lavoro non costituisce più un presupposto del
diritto all'IDI.

                                In merito
alla questione di sapere a quanto tempo possono risalire lo scioglimento del
rapporto di lavoro e i crediti salariali nei confronti del datore di lavoro
insolvente per giustificare ancora un diritto all'IDI se viene avviata una
procedura di esecuzione forzata, il TFA ha precisato che occorre rinunciare a
fissare un termine. Una chiara limitazione nel tempo del diritto all'IDI
potrebbe rivelarsi ingiusta se la dichiarazione di fallimento o la domanda di
pignoramento dovesse essere ritardata a lunga scadenza per motivi indipendenti
dalla volontà delle persone assicurate. La prescrizione dei crediti che
risultano da rapporti di lavoro previsti dall'articolo 128 cifra 3 CO
costituisce pertanto l'unico limite temporale del diritto all'indennità per
insolvenza.

 

3.   Per contro,
il versamento dell'IDI resta subordinato alla condizione che la dichiarazione
di fallimento o la presentazione della domanda di pignoramento sia stata
comunque ritardata per motivi sui quali la persona assicurata non poteva avere
alcun influsso. Questa condizione deriva dall'obbligo generale di diminuire il
danno che si concretizza nell'articolo 55 capoverso 1 LADI.

 

4.   Adempiere il
proprio obbligo di diminuire il danno significa che la persona assicurata deve
dare, entro un lasso di tempo adeguato, segnali inequivocabili che permettano
alla cassa di riconoscere oggettivamente la sua ferma intenzione di rivendicare
i salari non ancora pagati (sollecito scritto, ottenimento di un precetto
esecutivo, ecc.).

 

5.   Di
conseguenza il diritto all'IDI decade se il lavoratore non fa valere in tempo
utile i propri crediti salariali, sia prima che dopo lo scioglimento del
rapporto di lavoro, o rinuncia a qualsiasi procedimento allo scopo di
realizzare i crediti salariali che non è più sicuro di incassare. 

 

6.   In linea di
massima l'assicurato è soggetto all'obbligo di diminuire il danno già prima
dello scioglimento del rapporto di lavoro, se il datore di lavoro non gli versa
più il salario o glielo corrisponde soltanto in parte, per cui deve attendersi
di subire una perdita di salario. Tuttavia le esigenze che deve soddisfare
l'obbligo di diminuire il danno da parte della persona assicurata sono meno
elevate prima dello scioglimento del rapporto di lavoro che dopo la risoluzione
dello stesso.

 

Occorre che la cassa valuti nei
singoli casi, tenendo conto di tutte le circostanze, in quale misura è
possibile attendersi che l'assicurato intraprenda i passi necessari per
realizzare le sue pretese salariali già prima dello scioglimento del rapporto
di lavoro e in particolare entro quale termine egli debba far valere i suoi
crediti salariali per adempiere l'obbligo di diminuire il danno.

                                Dopo
lo scioglimento del rapporto di lavoro, la cassa deve valutare in modo più
severo se l'assicurato adempie l'obbligo di diminuire il danno – soprattutto in
riferimento al criterio della rapidità di azione. Una valutazione più severa è
tanto più giustificata, in quanto la persona assicurata, non disponendo più di
un contratto di lavoro, non ha più alcun motivo di non rivendicare il salario
non pagato e, a questo momento, è definitivamente sicura che non esiste più la
certezza di incassare i crediti salariali.

 

                                Dalla
giurisprudenza sviluppata finora risulta che il fatto di                                   attendere
tre mesi dopo la fine del rapporto di lavoro costituisce già una violazione
dell'obbligo di diminuire il danno." (Foglio 17)

 

                               2.6.   Nell’evenienza
concreta dalla documentazione agli atti emerge che __________, dal 1° febbraio
al 9 novembre 2009, è stato alle dipendenze della __________ Sagl quale
gessatore (cfr. doc. 20).

 

                                         Dal
febbraio 2009 il ricorrente è stato assicurato presso la __________
Assicurazione SA per la perdita di guadagno in caso di malattia mediante un
contratto di indennità giornaliere stipulato dal suo datore di lavoro nel febbraio
2008 (cfr. doc. 16b; STCA 36.2010.75 del 22 dicembre 2010).

 

                                         Il 18
settembre 2009 il Dott. __________, medico chirurgo di __________ (__________),
ha attestato che l’assicurato necessitava di dieci giorni di riposo e cure per
malattia (cfr. doc. 28).

 

                                         Il Dott. __________
, medico chirurgo di __________ (__________), il 1° ottobre 2009 ha poi certificato che l’insorgente risultava affetto da virosi respiratoria con una prognosi di
cinque giorni (cfr. doc. 29).

 

                                         Il 6
ottobre 2009 il Dott. __________ ha, altresì, indicato che l’assicurato
necessitava di ulteriori quindici giorni di riposo e cure per malattia (cfr.
doc. 30).

 

                                         Con
certificato del 21 ottobre 2009 il Dott. __________ ha dichiarato che al
ricorrente occorrevano altri venti giorni - ossia fino al 9 novembre 2009 - di
riposo e cure per malattia (cfr. doc. 31).

 

                                         Al fine
di ottenere maggiori informazioni, la __________ Assicurazione SA ha contattato
l’assicurato sia telefonicamente sia personalmente facendogli visita a
domicilio, ma senza successo (cfr. doc. A3).

 

                                         Il 21
ottobre 2009 l'assicuratore malattia, avendo constatato che durante il periodo
di malattia non era raggiungibile, ha comunicato all'interessato che non gli
riconosceva alcuna prestazione d'indennità giornaliera dal 18 al 27 settembre
2009, né dal 1° al 20 ottobre 2009, in quanto aveva violato gli art. 16.2 (“Se
si è in presenza di una lesione colposa degli obblighi comportamentali,
influenzando così la possibilità di verificare o di stabilire l’entità delle
conseguenze dei postumi della malattia, la __________ può ridurre
proporzionalmente le prestazioni.”), 19.8 (“La __________ si riserva la
possibilità di far visitare la persona assicurata anche da un medico da essa
incaricato oppure di inviare un assistente per i casi di malattia.”) e
19.14 (“Se in caso di prestazioni vengono violati gli obblighi
comportamentali, la __________ può ridurre o negare le prestazioni secondo il
proprio giudizio.”) delle CGA applicabili al contratto assicurativo secondo
LCA (cfr. doc. A3).

 

A seguito di ciò, il 22 ottobre 2009 la __________
Sagl ha rescisso con effetto immediato il contratto di lavoro con il ricorrente,
ritenendolo assente ingiustificato dal 1° ottobre 2009 (cfr. STCA 36.2010.75
del 22 dicembre 2010 consid. C).

 

                                         Il
contratto di lavoro si è, comunque, protratto fino al 9 novembre 2009 (cfr.
doc. 10; 16; STCA 36.2010.75 del 22 dicembre 2010).

                                         Il 27
ottobre 2009 l’assicurato ha contestato per iscritto il mancato riconoscimento
di indennità giornaliere per malattia, in particolare poiché il giorno della
pretesa visita dell'assicuratore era fuori casa su invito del suo medico (cfr.
doc. A5).

                                         A
comprova di ciò egli ha allegato un certificato medico del 27 ottobre 2009 del
Dott. __________, secondo cui a quel momento l’assicurato era in malattia al
100% per sindrome depressiva reattiva con terapia farmacologica e gli era stato
caldamente consigliato dal sanitario di fare regolare attività fisica quale
utile complemento alla terapia (cfr. doc. A4).

 

                                         L'assicuratore
malattia, il 2 novembre 2009, non ha ritenuto valido il menzionato certificato
medico del 27 ottobre 2009. Inoltre la __________ Assicurazione SA, evidenziando
che una persona ammalata deve comunque essere sempre reperibile - ciò che
invece a mente dell’assicuratore in concreto non è successo -, ha confermato il
proprio scritto del 21 ottobre 2009, avendo il medesimo violato i propri
obblighi comportamentali (cfr. doc. A6).

 

                                         All’assicurato
non sono, così, stati pagati i periodi di malattia dal 18 al 27 settembre, come
pure dal 1° ottobre al 9 novembre 2009 (cfr. doc. 20; 10).

 

                                         Con
petizione del 27 aprile 2010 inoltrata al TCA RI 1, rappresentato dal Sindacato
RA 1, ha postulato che l'assicuratore malattia in questione fosse tenuto a
versargli l'indennità giornaliera assicurata afferente ai periodi di malattia
menzionati (doc. 18).

 

                                         Questa
Corte, con sentenza 36.2010.75 del 22 dicembre 2010 emessa a giudice unico e cresciuta
incontestata in giudicato, ha stabilito che a giusta ragione la __________
Assicurazione SA non ha corrisposto all’assicurato alcuna prestazione
d’indennità giornaliera per i casi di malattia annunciati.

                                         Il TCA,
al riguardo, ha osservato che in effetti le malattie invocate da RI 1 sono
sorte durante il periodo di sospensione del contratto assicurativo per perdita
di guadagno, iniziato il 26 novembre 2008 a causa della mora del datore di lavoro con il pagamento dei relativi premi.

                                         Questo
Tribunale ha, peraltro, precisato che la pretesa dell’assicurato andava
respinta a prescindere dal fatto che lo stesso non fosse al corrente che la
Sagl da fine 2008 non era in regola con il versamento dei premi del contratto
assicurativo per perdita di guadagno e che quindi nessun lavoratore, in caso di
malattia, avrebbe avuto diritto alle indennità giornaliere.

 

                                         La __________
Sagl è stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto del 31
maggio 2010 dal Pretore del Distretto di __________.

                                         La
procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo con decreto
pretorile dell’11 giugno 2010.

                                         Nell’ottobre
2010 la ragione sociale è stata radiata d’ufficio ex art. 159 cpv. 5 lett. a
ORC (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch). 

 

                                         La Cassa,
il 16 luglio 2010, ha ricevuto la domanda di indennità per insolvenza
dell’assicurato afferente ai periodi 18 - 27 settembre e 1° ottobre - 9
novembre 2011 (doc. 20).

 

                                         L’amministrazione,
con decisione del 20 gennaio 2011, confermata con decisione su opposizione del 11
febbraio 2011, ha negato a RI 1 il diritto all’indennità per insolvenza, in
quanto lo stesso, non avendo fatto il necessario contro il datore di lavoro a
salvaguardia dei propri crediti salariali e avendo atteso fino ad aprile 2010
per inoltrare una petizione al TCA nei confronti dell’assicuratore malattia, avrebbe
violato l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI (cfr.
consid. 1.1.).

 

                                         Il
ricorrente, dal canto suo, sostiene, da una parte, che, siccome, in virtù della
copertura assicurativa conclusa dalla Sagl, incombeva alla __________ l’obbligo
di pagare le prestazioni assicurate in caso di malattia, il datore di lavoro
era svincolato dal dover corrispondere il salario.

                                         Dall’altra,
che, quindi, l’art. 55 cpv. 1 LADI e la relativa giurisprudenza non tornano
applicabili al suo caso. A mente dell’assicurato, in effetti, i provvedimenti
necessari alla tutela dei suoi diritti non dovevano essere presi nei confronti
del datore di lavoro, bensì dell’assicuratore per perdita di guadagno in caso
di malattia.

                                         Infine
l’assicurato rileva che la diatriba con la __________ inizialmente verteva sul
mancato riconoscimento delle prestazioni assicurate, poiché, non essendo stato
reperibile durante l’asserita malattia, era in dubbio la sua inabilità al
lavoro. Solo con la risposta di causa la CSS ha evidenziato che il datore di
lavoro era in mora (cfr. doc. I).

 

                               2.7.   Il TCA,
chiamato a pronunciarsi in merito alla fattispecie, evidenzia, dapprima, che la
Segreteria di Stato dell’economia SECO - come peraltro fatto valere sia dal
rappresentante dell’assicurato, che dalla Cassa stessa, formulando le proprie
osservazioni in merito alla possibilità loro ventilata dal Presidente di questa
Corte di porre a fondamento della conferma del diniego del diritto alle
indennità per insolvenza una motivazione diversa da quella ritenuta
dall'amministrazione nel provvedimento impugnato (cfr. doc. V; VI; VII) - nella
Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 p.to 3 ha previsto quanto segue:

 

" 
(…)

3. Se
i datori di lavoro non adempiono i loro obblighi contrattuali o derivanti da un
contratto collettivo di lavoro nel settore dell’assicurazione per perdita di
guadagno in caso di malattia o d’infortunio (nessuna assicurazione, ritardi nel
pagamento dei premi dovuti o mancato pagamento, avviso tardivo, indennità
giornaliere non riversate alla persona assicurata), la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni non si
fonda sull’obbligo di continuare a pagare il salario secondo l’art. 324a
cpv. 1 CO, ma prevede che il datore di lavoro risponda nei confronti del suo impiegato del mancato rispetto degli obblighi contrattuali
nella misura del diritto alle prestazioni dell’assicurazione per perdita di guadagno a cui l’assicurato avrebbe diritto. Considerato il
fatto che in tali casi le persone assicurate non possono
far valere nei confronti del datore di lavoro un credito salariale, ma
una pretesa al risarcimento del danno, la prassi applicata finora si è adeguata
alla giurisprudenza federale per cui il diritto all’IDI è stato negato.

 

 

Modifica della prassi:

Per non perdere di vista il senso e lo scopo
dell’IDI, per motivi di parità di trattamento e per considerazioni di ordine
giuridico, invitiamo tutte le casse competenti ad approvare in futuro il
diritto di versare l’IDI in tali casi. Questa modifica della prassi è tanto più
giustificata in quanto i lavoratori, di regola, non possono agire con sufficiente
tempestività per opporsi al comportamento dei datori di lavoro che violano le
disposizioni contrattuali.”

 

 

                                         La SECO,
nella Prassi appena citata, ha fatto riferimento alla giurisprudenza del
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale
federale) e in particolare, alla sentenza del 15 giugno 1999, pubblicata in DTF
125 V 492, secondo la quale il diritto a indennità per insolvenza è subordinato
alla condizione che l'assicurato vanti un credito salariale nei confronti del
datore di lavoro insolvente.

                                         Questo presupposto non è
adempiuto nel caso di un assicurato il quale, impedito di lavorare a dipendenza
di malattia, non può beneficiare di indennità giornaliere di malattia in quanto
il datore di lavoro, in violazione del suo obbligo previsto in una convenzione
collettiva, ha omesso di assicurarlo contro simile rischio oppure
l’assicurazione è sospesa a causa del mancato pagamento dei premi. In tale
ipotesi l'assicurato dispone di un credito per risarcimento dei danni contro il
datore di lavoro che non legittima il riconoscimento del diritto a indennità
per insolvenza.

 

                                         Nel caso deciso dal TFA
con la DTF 125 V 492 il datore di lavoro, violando i suoi obblighi derivanti da
una convenzione collettiva, non aveva assicurato il lavoratore contro la
perdita di guadagno in caso di malattia. Quest’ultimo vantava così un credito
per risarcimento danni - peraltro anche decretato dal Tribunale del distretto -
verso il datore di lavoro, corrispondente all’importo delle indennità
giornaliere in caso di malattia di cui è stato privato. 

                                         Tale credito nei confronti
del datore di lavoro, in quanto credito per risarcimento danni, non poteva
tuttavia fondare il diritto a un’indennità per insolvenza nei confronti della
cassa di disoccupazione.

 

                                         Questa
giurisprudenza è, in seguito, stata ribadita dall’Alta Corte con sentenza C
160/05 del 24 gennaio 2006 consid. 7.1., 7.2.

                                         In quel
giudizio il TFA ha respinto il ricorso della SECO, ma ha tuttavia rinviato gli
atti alla Cassa per valutare, nel caso di un assicurato al beneficio di un
certificato medico di incapacità totale al lavoro che non aveva lavorato e che
non aveva ricevuto le indennità giornaliere in caso di malattia che
l’assicurazione di perdita di guadagno aveva però versato alla ditta, su che
base (convenzione collettiva o accordo scritto tra le parti) tali prestazioni
erano state corrisposte dall’assicuratore malattia. L’esito degli accertamenti
avrebbe permesso di determinare se e in che misura l’assicurato disponeva di un
credito di salario nei confronti del datore di lavoro e conseguentemente di un
eventuale diritto a indennità per insolvenza.

 

                               2.8.   La SECO, a
partire dal 2004, ha modificato la propria prassi e ha invitato le Casse a
riconoscere ad assicurati il cui datore di lavoro, ad esempio, non ha versato i
premi relativi all’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia oppure
è in ritardo nel pagamento degli stessi o ancora non ha loro riversato le
indennità giornaliere ricevute dall’assicuratore malattia il diritto a
indennità per insolvenza, per non perdere di vista il senso e lo scopo
dell’IDI, per motivi di parità di trattamento e per considerazioni di ordine
giuridico (cfr. Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 p.to 3).

 

                                         Il
Presidente del TCA pendente causa ha, conseguentemente, posto all’avv. __________,
capo settore applicazione del diritto della SECO, i seguenti quesiti:

 

" 
1. Per quali motivi, a seguito della sentenza C
160/05 del 24 gennaio 2006 emanata dal Tribunale federale delle assicurazioni
che ha confermato la DTF 125 V 492, non avete modificato la vostra Direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/1?

 

2. Ritenuto il tenore del giudizio C 160/05 del
24 gennaio 2006 mantenete la “Modifica della prassi” da voi proposta
nella Direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/1 oppure no?

 

3. In caso di risposta
affermativa alla domanda n. 2, vogliate indicarne i precisi motivi.” (Doc. X)

 

                                         Il 17
ottobre 2011 l’avv. __________ ha risposto:

 

" 
(…)

Prima di tutto, occorre
precisare che nella sua Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 (n.d.r.: la SECO)
ha imposto in tutta conoscenza di causa una prassi contraria a quella promossa
dal Tribunale federale. Con sentenze del 7 aprile 2005 (C38/05) e del 13
dicembre 2005 (C 28/05), il medesimo tribunale ha (indirettamente) ammesso la
pratica della SECO.

Con sentenza del 24
gennaio 2006 (C 160/05), il TF si è limitato a citare la sua precedente prassi,
senza pronunciarsi in alcun modo sulla fondatezza della direttiva della SECO.
Infatti, in casu, si trattava della mancata retrocessione al lavoratore delle
indennità giornaliere versate dall’assicurazione perdita di guadagno. In
siffatte circostanze, il TF non escludeva che la pretesa del lavoratore possa
essere considerata quale pretesa salariale e non solo quale credito di
risarcimento.

Pertanto, considerato che
nella sentenza summenzionata la fattispecie non concerne l’assenza di indennità
giornaliere a causa della mancanza di assicurazione o il mancato pagamento dei
premi da parte del datore di lavoro, la SECO non aveva alcun motivo di emanare
un’ulteriore direttiva (cfr. 110 – Prassi LADI 2007/23).” 

(Doc. XII)

 

                                         Questa
Corte, alla luce delle argomentazioni esposte dalla SECO e considerato che le
ragioni alla base della direttiva pubblicata nella Prassi ML/AD 2004/1 Foglio
12/2, in particolare quella relativa all’uguaglianza di trattamento, appaiono
pertinenti, ritiene che non si debba applicare nel caso concreto la ventilata motivazione
sostitutiva concernente le conseguenze sul diritto all’indennità per insolvenza
della sospensione dell’assicurazione per perdita di guadagno a causa di
malattia nel caso in cui il datore di lavoro non paghi i relativi premi (cfr.
doc. V; consid. 1.4.; 2.7.).

 

                                         Questa
soluzione si giustifica tanto più se si considera che la prassi della SECO in
vigore dal 2004 è stata, peraltro, richiamata da entrambe le parti in causa
(cfr. doc. VI; VII).

 

                               2.9.   Come esposto sopra, la Cassa ha
fondato il proprio diniego del diritto all’indennità d’insolvenza sul mancato
rispetto da parte dell’assicurato dell’obbligo generale di
diminuire il danno, non avendo fatto valere in tempo utile i propri crediti
salariali nei confronti del datore di lavoro, __________ Sagl, come pure della __________
con la quale la Sagl aveva concluso un’assicurazione per perdita di guadagno
(cfr. doc. A2; A8).

 

                                         Al
riguardo il TCA sottolinea che il ricorrente, fino all’inoltro da parte della __________
Assicurazione SA della risposta di causa del 19 maggio 2010 afferente alla causa
36.2010.75 da lui introdotta con petizione del 27 aprile 2010 con cui ha
chiesto che l’assicuratore malattia fosse tenuto a versargli l’indennità
giornaliera assicurata dal 18 al 27 settembre 2009 e dal 1° ottobre al 9 novembre
2009 (cfr. consid. 2.6.; doc. 18), non era al corrente che l’ex datore di
lavoro, e meglio la __________ Sagl, fosse in mora con il pagamento dei premi
assicurativi LCA e che quindi, essendo conseguentemente sospeso l’obbligo
legale della __________ Assicurazione SA di erogare prestazioni ed essendo la
sua malattia sorta nel periodo di sospensione, non gli potessero essere
riconosciute prestazioni assicurative (cfr. doc. 16; I).

 

                                         In
effetti precedentemente alla risposta di causa del 19 maggio 2010 l’assicurato credeva
che la sola motivazione per la quale non gli erano state versate le indennità
giornaliere relative all’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia
fosse connessa a quanto contestatogli dall’assicuratore malattia. 

 

                                         A tale conclusione
egli è correttamente giunto fondandosi sugli scritti del 21 ottobre e del 2
novembre 2009 della __________ Assicurazione SA (cfr. doc. A3; A6;
consid. 2.6.), con i quali quest’ultima gli ha rifiutato il riconoscimento di
indennità giornaliere proprio imputandogli di aver violato i suoi obblighi
comportamentali, visto che durante la malattia non sarebbe stato reperibile al
proprio domicilio.

 

                                         In simili
condizioni, questo Tribunale ritiene che il ricorrente poteva legittimamente considerare
che la questione del diniego del diritto alle indennità giornaliere dipendesse
unicamente da una valutazione del suo comportamento nel periodo della malattia
da parte della __________ Assicurazione SA.

 

                                         L’insorgente,
prima del 19 maggio 2010, non poteva così immaginare che, invece, la ragione
primaria per la quale non aveva diritto alle prestazioni assicurative era da
ricondurre all’ex datore di lavoro, in quanto non aveva pagato i premi relativi
al contratto assicurativo LCA.

 

                                         Il fatto
che il ricorrente, antecedentemente alla risposta di causa del 19 maggio 2010
(inc. 36.2010.75), ignorasse che la Sagl non fosse in regola con la
corresponsione dei premi del contratto assicurativo di perdita di guadagno è,
del resto, emerso pure in occasione dell’udienza del 15 settembre 2010 dinanzi
al Giudice delegato del TCA Ivano Ranzanici concernente la vertenza 36.2010.75
tra l’assicurato e la __________ Assicurazione SA (cfr. doc. 10), come è stato
pure indicato nella relativa sentenza 36.2010.75 del 22 dicembre 2010 al
consid. 12.

 

                                         Riguardo
allo scottante argomento dell’assenza di informazione ai lavoratori salariati in
merito al mancato pagamento dei premi da parte dei datori di lavoro, con tutte
le pesanti conseguenze che ne derivano, è utile ribadire che il già Consigliere
Nazionale Meinrado Robbiani, il 10 dicembre 2002, ha presentato il postulato n. 02.3693 “Indennità giornaliera LCA: un particolare scompenso”, il
cui tenore è il seguente:

 

" 
Testo del postulato del 10 dicembre 2002

In caso di sospensione di un contratto
d’indennità giornaliera LCA per mancato pagamento dei premi da parte del
contraente (datore di lavoro), gli assicuratori non sono oggi tenuti a
informare i lavoratori/le lavoratrici assicurati/e né a offrire loro la
possibilità di stipulare un’assicurazione individuale.

 

Postulo perciò che il Consiglio federale provveda
a ovviare a queste distorsioni, che generano un grave pregiudizio economico per
i lavoratori in malattia e sono fonte di evidente inquietudine.

 

 

Motivazione

 

Se in passato l’assicurazione collettiva contro
la perdita di guadagno per malattia era perlopiù innestata sulla LAMal, negli
ultimi anni è stata sottoposta in misura crescente alla legge federale sul
contratto di assicurazione (LCA).

Da un quadro giuridico orientato alla preoccupazione
sociale verso chi è in malattia, si è dunque passati ad un contesto improntato
a ben altre priorità. Tra gli scompensi derivanti da questa situazione figura
anche il seguente: gli assicuratori privati tendono sempre più frequentemente a
sospendere il contratto assicurativo non appena il datore di lavoro (contraente
di assicurazione) è in ritardi nel pagamento dei premi. Nel farlo, non si
preoccupano né di informare il lavoratori e le lavoratrici circa la cessazione
della copertura assicurativa né tanto meno di offrire la possibilità di
continuarla nella forma individuale. Soprattutto nel caso di persone colpite da
malattia di lunga durata, viene interrotta l’erogazione di prestazioni
indispensabili e viene sovente reso inevitabile il ricorso all’assistenza
sociale.

Indipendentemente dall’auspicabile inserimento di
questa assicurazione nel diritto sociale, urge sradicare le accennate
distorsioni, obbligando gli assicuratori a informare preventivamente gli
assicurati della sospensione del contratto d’assicurazione collettiva e a
offrire la possibilità di continuare la copertura assicurativa in forma individuale.”
(cfr. doc. VII1; www.parlament.ch)

 

                                         Il 14
marzo 2003 il Consiglio federale ha dichiarato di essere pronto ad accettare il
postulato.

                                         Fino ad
oggi, tuttavia, tale postulato non ha avuto alcun seguito (cfr. www.parlament.ch).

 

                                         Spetta,
dunque, al legislatore, se lo riterrà opportuno (cfr. DTF 137 V 82 consid. 5.5.
pag. 89), porre rimedio a questa situazione insoddisfacente.

 

 

                             2.10.   Nell’evenienza
concreta l’assicurato, ignorando fino all’intimazione della risposta di causa
del 19 maggio 2010 concernente la vertenza 36. 2010.75 che l’assicurazione
indennità perdita di guadagno era sospesa a causa del mancato versamento dei
premi da parte della __________ Sagl, è stato impedito di agire tempestivamente
(a fine 2009- inizio 2010) nei confronti dell’ex datore di lavoro per motivi a
lui non attribuibili.

 

                                         Va,
inoltre, considerato che la Sagl è stata sciolta in seguito a fallimento già il
31 maggio 2010 (cfr. consid. 2.6.).

 

                                         Pertanto
il lasso di tempo nel quale il ricorrente avrebbe dovuto adire le vie legali
nei confronti dell’ex datore di lavoro, ossia dall’intimazione della risposta
di causa del 19 maggio 2010 al momento del fallimento del 31 maggio 2010, è
estremamente breve.

 

                                         Di
conseguenza secondo questo Tribunale all’assicurato non può essere imputata
alcuna negligenza grave per il fatto di essere rimasto inattivo nei riguardi
della __________ Sagl.

 

                                         L’assicurato
ha, d’altronde, reagito nei confronti della __________ assicurazione SA già con
uno scritto del 27 ottobre 2009 in risposta alla lettera del 21 ottobre 2009
con cui l’assicuratore malattia gli aveva comunicato che non esisteva un
obbligo legale, regolamentare o statutario per il riconoscimento d’indennità
giornaliere (cfr. doc. A3).

                                         Il
ricorrente, il 27 ottobre 2009, ha fatto valere che sussistevano delle valide e
reali motivazioni per corrispondergli le prestazioni postulate (cfr. doc. A5).

                                         Tramite
il proprio rappresentante legale egli, il 27 aprile 2010, ha, poi, come già ampiamente evidenziato (cfr. consid. 2.6.; 2.10.), introdotto una petizione
al TCA con cui ha chiesto che la __________ Assicurazione SA fosse tenuta a
versargli le indennità giornaliere per i periodi dal 18 al 27 settembre e dal
1° ottobre al 9 novembre 2010 soltanto (cfr. doc. 18).

 

                                         In conclusione questo
Tribunale ritiene, dunque, che il ricorrente non ha violato gravemente
l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI.

 

                             2.11.   L'assicurato,
vincente in causa, rappresentato da un sindacato, ha diritto all'importo di fr.
1’000.-- a titolo di ripetibili (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; 30 Lptca;
DTF 122 V 278; DTF 118 V 139). 

 

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto e la decisione
su opposizione dell’11 febbraio 2011 è annullata.

                                         § Gli
atti sono rinviati alla Cassa affinché esamini gli altri presupposti del
diritto all’indennità per insolvenza.

 

                                   2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

                                         La Cassa
verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.

 

                                   3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30
giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti