# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4008fcb8-14b2-57f9-b36f-7cd7ad240fa0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-03-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.03.2024 D-5685/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-5685-2023_2024-03-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-5685/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  M ä r z  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), 

Richter Grégory Sauder, Richterin Chiara Piras,    

Gerichtsschreiber Constantin Hruschka. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Sri Lanka,   

vertreten durch MLaw Patrick Burger, Rechtsanwalt,  

HEKS RBS AG – Rechtsberatungsstelle  

für Asylsuchende Aargau,  

(…),  

Gesuchsteller,  

  

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren D-4927/2023; 

N (…). 

 

 

 

D-5685/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Das SEM lehnte ein Asylgesuch des Gesuchstellers vom 12. November 

2021 mit Verfügung vom 14. August 2023 ab und ordnete die Wegweisung 

aus der Schweiz und den Vollzug an.  

B.  

B.a Diese Verfügung focht der Gesuchsteller mit Eingabe seines Rechts-

vertreters vom 14. September 2023 beim Bundesverwaltungsgericht an. 

Die Eingabe wurde per E-Mail und mit qualifizierter elektronischer Signatur 

des Rechtsvertreters gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die 

elektronische Signatur (ZertES, SR 943.03) und Art. 14 Abs. 2bis OR über-

mittelt, woraufhin das Bundesverwaltungsgericht ein Verfahren mit der Ge-

schäftsnummer D-4927/2023 eröffnete. Der Instruktionsrichter in diesem 

Verfahren (Richter Simon Thurnheer) wies unter Feststellung der Aus-

sichtslosigkeit der Begehren die Gesuche um unentgeltliche Prozessfüh-

rung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit Zwischenverfügung 

vom 20. September 2023 ab und forderte den Gesuchsteller auf, einen 

Kostenvorschuss zu leisten. 

B.b Am 15. September 2023 traf beim Bundesverwaltungsgericht eine in-

haltlich identische, ebenfalls auf den 14. September 2023 datierte, Recht-

schrift auf dem Postweg ein. Das Bundesverwaltungsgericht nahm diese 

Eingabe fälschlicherweise erneut als Beschwerde entgegen und eröffnete 

unter der Geschäftsnummer D-4943/2023 ein weiteres Beschwerdeverfah-

ren. Der Instruktionsrichter in diesem Verfahren (Richter Thomas Seges-

senmann) hiess mit Zwischenverfügung vom 19. September 2023 die Ge-

suche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Kos-

tenvorschussverzicht und amtliche Rechtsverbeiständung gut, setzte den 

rubrizierten Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand des Gesuchstel-

lers ein und forderte das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung auf. 

B.c Mit Eingabe vom 22. September 2023 gelangte der Gesuchsteller 

durch seine Rechtsvertretung an das Bundesverwaltungsgericht und be-

antragte die Vereinigung der Verfahren D-4927/2023 und D-4943/2023, die 

Aufhebung der Zwischenverfügung vom 20. September 2023 im Verfahren 

D-4927/2023 und die Bestätigung der Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung und Rechtsverbeiständung entsprechend der zuerst ergange-

nen Zwischenverfügung vom 19. September 2023 im Verfahren  

D-4943/2023. Zudem sei die im vorgenannten Verfahren angesetzte Frist 

D-5685/2023 

Seite 3 

zur Bezahlung des Kostenvorschusses bis zum Entscheid über die gestell-

ten Anträge zu sistieren. 

Des Weiteren beantragte er, Bundesverwaltungsrichter Simon Thurnheer 

habe im Verfahren mit der Geschäftsnummer D-4927/2023 in den Aus-

stand zu treten, da aufgrund der divergierenden Zwischenverfügungen 

vom 19. September 2023 respektive 20. September 2023 der Verdacht be-

stehe, dieser habe in der Zwischenverfügung vom 20. September 2023 die 

Anträge auf unentgeltliche Prozessführung nicht einzig aufgrund rechtli-

cher Überlegungen abgewiesen, weshalb er befangen sein könnte.  

C.  

Am 27. September 2023 erliess Richter Simon Thurnheer als Instruktions-

richter im zuerst anhängig gemachten Verfahren mit der Geschäftsnummer 

D-4927/2023 eine Zwischenverfügung.   

 

Dabei trat er zunächst auf das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers 

nicht ein (vgl. Ziffer 1 des Dispositivs).  

Gleichzeitig erwog er mit der genannten Zwischenverfügung, dass die per 

E-Mail dem Gericht zugegangene Beschwerde gültig eingereicht worden 

sei. Das Beschwerdeverfahren sei demnach am 14. September 2023 an-

hängig gemacht worden, weshalb das erst am 15. September 2023 eröff-

nete Verfahren mit der Geschäftsnummer D-4943/2023 gegenstandslos 

sei. Dementsprechend sei der Antrag auf Verfahrensvereinigung gegen-

standslos und die Zwischenverfügung vom 19. September 2023 im Verfah-

ren mit der Geschäftsnummer D-4943/2023 ohne Rechtswirkung.  

Die Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 22. September 2023 

nahm er sodann als Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der 

unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung entgegen 

und setzte die mit der Zwischenverfügung vom 20. September 2023 ange-

setzte Kostenvorschussfrist aus. Die (erneute) Prüfung der Prozessaus-

sichten stellte er nach Sichtung des lediglich der physischen Eingabe vom 

15. September 2023 beiliegenden USB-Sticks in Aussicht.  

D.  

Mit Eingabe vom 13. Oktober 2023 nahm der Gesuchsteller zur Kenntnis, 

dass auf das Ausstandsgesuch nicht eingetreten wurde und ersuchte um 

Bekanntgabe des Spruchkörpers im Verfahren mit der Geschäftsnummer 

D-4927/2023. 

D-5685/2023 

Seite 4 

E.  

Das Verfahren D-4943/2023 wurde am 19. Oktober 2023 durch Abschrei-

bungsentscheid beendet. 

F.  

F.a Ebenfalls am 19. Oktober 2023 wurde von der zuständigen Abteilungs-

präsidentin die Eröffnung des vorliegenden Verfahrens veranlasst.  

F.b Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2023 hielt das Bundesverwal-

tungsgericht sodann hinsichtlich des Ausstandsbegehrens gestützt auf 

Art. 21 und 38 VGG in Verbindung mit Art. 36 BGG sowie Art. 63 Abs. 4 

VwVG fest, dass das Ausstandsbegehren in formeller Hinsicht die Voraus-

setzungen des Art. 36 BGG erfülle, weshalb es – unabhängig von seinen 

Erfolgsaussichten – als separates Verfahren mit der vorliegenden eigenen 

Geschäftsnummer D-5685/2023 an die Hand genommen werde.  

Dementsprechend hob die Instruktionsrichterin Ziffer 1 der Zwischenverfü-

gung im Verfahren mit der Geschäftsnummer D-4927/2023 vom 27. Sep-

tember 2023 auf und sistierte das Beschwerdeverfahren bis zur Entschei-

dung über das Ausstandsbegehren. Daneben gab die Instruktionsrichterin 

den Spruchkörper für das vorliegende Verfahren bekannt und forderte 

Richter Simon Thurnheer gemäss Art. 36 Abs. 2 BGG zur Stellungnahme 

zum gestellten Ausstandsbegehren auf.  

F.c Gleichzeitig forderte sie den Gesuchsteller auf, bis zum 6. November 

2023 einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrens-

kosten von Fr. 500.– zu leisten. 

G.  

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2023 reichte Richter Simon Thurnheer eine 

Stellungnahme zum Ausstandsbegehren ein. 

H.  

Der Gesuchsteller zahlte am 3. November 2023 – innerhalb der gesetzten 

Frist – den geforderten Kostenvorschuss ein und reichte am 11. Dezember 

2023 eine Replik zu den Akten.  

I.  

Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2024 wies das Gericht den Ge-

suchsteller darauf hin, dass sich eine in seiner Replik erwähnte ergän-

zende Eingabe vom 24. Oktober 2023 nicht bei den Akten befinde und 

D-5685/2023 

Seite 5 

forderte ihn auf, einen Nachweis über den Versand dieser Eingabe zu er-

bringen. 

J.  

Mit Eingabe vom 16. Januar 2024 reichte der Gesuchsteller eine auf den 

24. Oktober 2023 datierende Eingabe nach und ersuchte um unentgeltliche 

Prozessführung und Verbeiständung. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung 

von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und 

entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend 

– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Im 

Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur ab-

schliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig (Art. 38 

VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 

2.  

Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie 

dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Aus-

standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]). Das 

vorliegende Ausstandsbegehren erfolgte in der zu beachtenden Form so-

wie innert nützlicher Frist. Schliesslich wurde der Kostenvorschuss fristge-

reicht geleistet und der Gesuchsteller ist im Beschwerdeverfahren 

D-4927/2023 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegehrens 

legitimiert.   

3.  

Insgesamt gilt es zunächst zu bemerken, dass die Gerichtsperson, gegen 

die ein Ausstandsbegehren gerichtet wurde, keine Parteistellung im Aus-

standsverfahren hat und ihre Stellungnahme lediglich der Sachverhaltsauf-

klärung dient (vgl. etwa HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesge-

richtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 36, N 5). Würde eine Gerichtsperson 

durch ein Ausstandsbegehren zur Gegenpartei der ausstandsersuchenden 

Partei, bestünde aus rechtlicher Sicht in diesem Verfahren ein persönliches 

Interesse der Gerichtsperson, was sie von der weiteren Verfahrensbeteili-

gung im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG aus-

schliessen würde. Damit hätte es die gesuchstellende Person in der 

D-5685/2023 

Seite 6 

eigenen Hand, jederzeit durch ein Ausstandsbegehren einen Ausstands-

grund zu schaffen, was jedoch gerade nicht der Zielrichtung von Art. 30 

Abs. 1 BV entspricht (vgl. etwa BGE 131 I 113 E. 3.4 m.w.H.). Auf im Rah-

men der Stellungnahme implizit durch Richter Simon Thurnheer gestellte 

Anträge ist dementsprechend nicht weiter einzugehen.  

4.  

4.1 Vorab stellt sich die Frage der Rechtshängigkeit des gestellten Aus-

standsbegehrens.  

4.2 In Dispositivziffer 1 der Zwischenverfügung vom 27. September 2023 

hielt der vom Ausstandsbegehren betroffene Instruktionsrichter im Be-

schwerdeverfahren D-4927/2023 fest, auf das Ausstandsbegehren werde 

nicht eingetreten. Im vorliegenden Verfahren bringt er im Rahmen seiner 

Stellungnahme vom 30. Oktober 2023 deshalb ein, das Ausstandsbegeh-

ren sei nicht mehr rechtshängig. Die vorliegende Konstellation lasse sich 

mit derjenigen im Verfahren D-3822/2021 vergleichen (vgl. Urteil des Bun-

desverwaltungsgericht D-3822/2021 vom 3. November 2021). In seiner 

über seinen Rechtsvertreter eingereichten Replik betont der Gesuchsteller 

zunächst, er halte am Ausstandsbegehren fest. Er habe dieses rechtzeitig, 

formell korrekt und nicht in missbräuchlicher Weise gestellt, sowie einen 

Ausstandgrund gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG glaubhaft gemacht. Über das 

Ausstandsbegehren sei gemäss Art. 37 Abs. 1 BGG unter Ausschluss der 

betroffenen Gerichtsperson zu entscheiden.  

4.3 Ausstandsbegehren sind aufgrund der spezialgesetzlichen Vorgaben 

gemäss Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG mittels Entscheid beziehungs-

weise Urteil abzuschliessen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, 

Rz. 3.58ff.). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die von einem Ausstands-

begehren betroffene Person zwar unter bestimmten Voraussetzungen an 

der Entscheidung über das Ausstandsbegehren mitwirken (vgl. Urteil des 

BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.2 mit Verweis auf BGE 

129 III 445 E. 4.2.2), darüber aber nicht im Rahmen einer Instruktionsver-

fügung selbständig befinden kann. Der hier anwendbare Art. 37 BGG sieht 

vielmehr eine Entscheidung der Abteilung vor, die im Übrigen praxisge-

mäss auch bei Feststellung der Unzulässigkeit in der Besetzung mit drei 

Richtern beziehungsweise Richterinnen ergeht (vgl. etwa Urteil des BGer 

9C_509/2008 vom 29. Dezember 2008 E. 3; Urteile des BVGer 

F-2463/2019 vom 5. Juni 2019 E. 2 und D-857/2022 vom 18. Mai 2022  

E. 1.3). Ein Gerichtsentscheid enthält das Rubrum, die Erwägungen sowie 

D-5685/2023 

Seite 7 

das Dispositiv und ergeht einzelrichterlich oder im Spruchkörper unter Mit-

wirkung einer Gerichtsschreiberin oder eines Gerichtsschreibers. Einzel-

richterentscheide unterzeichnet die urteilende Richterin oder der urteilende 

Richter, die übrigen Entscheide in der Regel die oder der Vorsitzende des 

Spruchkörpers. Die Mitwirkung und die Unterschrift der Gerichtsschreiberin 

oder des Gerichtsschreibers ist in beiden Fällen zwingend erforderlich. Im 

Urteilsdispositiv wird das zu regelnde Rechtsverhältnis autoritativ festge-

legt. Eine Zwischenverfügung unterscheidet sich zum Endentscheid 

dadurch, dass sie das Verfahren vor der mit der Streitsache befassten In-

stanz nicht abschliesst und jederzeit in Wiedererwägung gezogen werden 

kann (vgl. zum Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., 

Rz. 3.186 f. und 2.41ff.).  

4.4 Die Zwischenverfügung vom 27. September 2023 erfüllt die eben er-

wähnten Anforderungen an ein Gerichtsurteil offensichtlich nicht, schon al-

lein deshalb, weil sie allein vom Instruktionsrichter erlassen wurde. Die ent-

sprechende Dispositivziffer 1 entfaltet damit keine materielle Rechtswir-

kung und vermag das anhängig gemachte Ausstandsverfahren nicht abzu-

schliessen (vgl. WALDMANN/OESCHGER, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], 

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 7). Da-

ran vermag auch der Verweis auf das Urteil D-3822/2021 vom 3. November 

2021 nichts zu ändern, da es sich dort eben gerade um ein durch den ge-

setzlichen Spruchkörper ergangenes Urteil handelt. Die zuständige Abtei-

lungspräsidentin hat dementsprechend aufgrund des eingereichten Aus-

standsbegehrens ein neues Verfahren D-5685/2023 eröffnet und den vor-

liegenden Spruchkörper eingesetzt, der nunmehr für die entsprechende 

Beurteilung zuständig ist.  

5.  

5.1 Im vorliegenden Verfahren stellt sich weiter die Frage der Zulässigkeit 

des Ausstandsbegehrens.  

 

5.2 Unzulässig ist ein Ausstandbegehren namentlich dann, wenn die ge-

suchstellende Person den Ausstand ausschliesslich mit Gründen verlangt, 

die von vornherein untauglich sind (vgl. Urteil des BGer 9C_509/2008 vom 

29. Dezember 2008 E. 3.2), oder wenn das Ausstandsbegehren offensicht-

lich rechtsmissbräuchlich ist und auf eine Lahmlegung der Justiz abzielt 

(vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1b). Letzteres wäre etwa der Fall, wenn durch eine 

unzulässige pauschale Ablehnung einer Abteilung beziehungsweise Kam-

mer des angerufenen Gerichts der Ausschluss aller potentiell am Entscheid 

beteiligten Gerichtspersonen verlangt wird (vgl. Urteil des BGer 

D-5685/2023 

Seite 8 

8C_102/2011 vom 27. April 2011 E. 2.2.1; Urteil des BVGer D-435/2022 

vom 13. September 2022 E. 4.2 m.w.H.). Praxisgemäss ist dann von un-

tauglichen Ausstandsgründen auszugehen, wenn ausschliesslich appella-

torische Kritik an einer unliebsamen Zwischenverfügung geübt wird. Das 

heisst ein Ausstandsbegehren wäre unzulässig, wenn es ausschliesslich 

auf die Vorbefassung der Gerichtsperson im Rahmen der Beurteilung eines 

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege gestützt wird (vgl. etwa BGE 131 

I 113 E. 3.7.3). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die den Anschein 

der Befangenheit begründen. Da vorliegend kein Fall des Rechtsmiss-

brauchs oder des Versuchs der Lahmlegung der Justiz durch das Aus-

standsbegehren erkennbar ist, sind die Gründe zu prüfen, mit denen der 

Gesuchsteller den Ausstand verlangt. 

5.3  

5.3.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch vorliegend ins-

besondere damit, dass ein anderer Bundesrichter den gleichen Sachver-

halt bezüglich Aussichtslosigkeit anders beurteilt hat. Damit würden in der 

gleichen Sache sich diametral widersprechende Zwischenverfügungen 

über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorliegen. Ein klarer 

Rechtsbegriff – es gehe einzig um die Abwägung der Gewinnaussichten 

und der Verlustgefahr – sei von zwei Richtern des gleichen Gerichts dia-

metral unterschiedlich ausgelegt worden, weshalb von einem krassen Feh-

ler in der Rechtsanwendung beziehungsweise sachfremden Überlegungen 

auszugehen sei. Darüber hinaus weise auch die kontradiktorische Argu-

mentationsweise von Richter Simon Thurnheer im vorliegenden Aus-

standsverfahren auf eine fehlende Distanz und Neutralität hin.   

5.3.2 Es handelt sich vorliegend um eine aussergewöhnliche, durch einen 

unglücklichen Kanzleifehler entstandene Situation, zumal die Aussichtslo-

sigkeit in der Regel nur durch einen Instruktionsrichter oder eine Instrukti-

onsrichterin beurteilt wird. Sich derart widersprechende richterliche Beur-

teilungen der gleichen Sachlage scheinen dabei geeignet, das Vertrauen 

in den Rechtsstaat und die Rechtssicherheit zu erschüttern. Ausserdem 

stellen sich bei Anhebung zweier Verfahren zur gleichen Rechtssache mit 

unterschiedlichen Spruchkörpern tatsächlich auch Fragen zum gesetzmäs-

sig geschaffenen und zuständigen Gericht. Der vorliegende Sachverhalt 

unterscheidet sich damit auch in diesem Sinne massgeblich vom Verfahren 

D-3822/2021, wo es allein um den Vorwurf ging, dass der Gesuchsteller 

mit der Einschätzung der Instruktionsrichterin zur Frage der Aussichtslo-

sigkeit nicht einverstanden war. Soweit dies im Hinblick auf die Eintretens-

frage rechtlich relevant ist, sind damit die erforderlichen weiteren Gründe 

D-5685/2023 

Seite 9 

zur Annahme von Voreingenommenheit der betreffenden Gerichtsperson 

im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angerufen (vgl. etwa 

BGE 131 I 113 E. 3.7.3 in fine), zumal der Anschein der Befangenheit ge-

nügt. Aus der Sicht des Gesuchstellers war es jedenfalls nachvollziehbar, 

diese Situation, die durch die fehlerhafte Doppeleröffnung seines Be-

schwerdeverfahrens hervorgerufen wurde, mittels eines Ausstandsbegeh-

rens in Bezug auf den Anspruch auf ein durch das Gesetz geschaffenes, 

zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht einer gerichtlichen 

Überprüfung unterziehen zu lassen. Das Ausstandsbegehren kann diesen 

Erwägungen gemäss nicht als von vornherein untauglich im Sinne der er-

wähnten Praxis beziehungsweise rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. 

5.4 Das Ausstandsbegehren genügt auch den Anforderungen an die 

Glaubhaftmachung der den Ausstand begründenden Tatsachen im Sinne 

von Art. 36 Abs. 1 BGG, zumal im Interesse der Wahrnehmung des verfas-

sungsmässigen Anspruchs auf unabhängige und unparteiische Richterin-

nen und Richter die Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Zweifels-

fall nicht zu hoch anzusetzen sind (vgl. Urteil des BVGer D-1708/2021 vom 

15. September 2021 E. 2.2).  

5.5 Auf das Gesuch ist nach dem Gesagten einzutreten. 

6.  

6.1 Prozessgegenstand bildet damit die Frage des Ausstands von Richter 

Simon Thurnheer. Insofern eine erneute Prüfung der Erfolgsaussichten der 

materiell-rechtlichen Begehren und damit der Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung sowie des Verzichts auf Erhebung eines Kostenvor-

schusses verlangt wird (vgl. Ziffer 2 der Anträge vom 22. September 2023 

sowie Eingabe vom 11. Dezember 2023, S. 6), ist auf die Begehren nicht 

einzutreten und vollumfänglich auf das Hauptverfahren D-4927/2023 zu 

verweisen.  

6.2 Der Gesuchsteller beruft sich durch seinen Rechtsvertreter zur Begrün-

dung des Ausstandsbegehrens auf Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. Gemäss die-

ser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Ge-

richtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten, 

wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten 

Gründen befangen sein könnten. Dieser Bestimmung kommt die Funktion 

einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten 

besonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und ei-

ner Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche 

D-5685/2023 

Seite 10 

den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objek-

tiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen 

(vgl. HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., 

Basel 2018, Art. 34, N 16 f.). Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss 

nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, sondern es 

genügt bereits der Anschein der Befangenheit. Dabei ist jedoch nicht auf 

das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen, sondern das Miss-

trauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet 

erscheinen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.1; 140 I 326 E. 5.1; 131 I 24 E. 1.1, 

jeweils m.w.H.).  

6.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen 

unter anderem bestimmte Konstellationen von sogenannter Vorbefassung, 

welche nicht vom Spezialtatbestand zur Vorbefassung gemäss Art. 34 

Abs. 1 Bst. b BGG abgedeckt werden. Dies betrifft die Vorbefassung mit 

einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die Befassung 

mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Befas-

sung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

(vgl. HÄNER, a.a.O. Art. 34, N 19). Für die Frage der Vorbefassung mit der 

Hauptsache im Rahmen der instruktionsweisen Beurteilung eines Gesuchs 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Bundesgericht 

allerdings festgehalten, dass ein Richter oder eine Richterin nicht schon 

deswegen als voreingenommen gilt, weil er oder sie ein entsprechendes 

Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat (vgl. dazu BGE 131 I 

113 E. 3.7.1; statt vieler: Urteil des BVGer D-434/2022 vom 2. Mai 2022 

E. 7.4). Zur Annahme von Befangenheit des betreffenden Richters oder der 

betreffenden Richterin müssen vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies 

ist namentlich dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, 

dass sich der zuständige Richter oder die zuständige Richterin bei der Be-

urteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

bereits in einer Art festgelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung 

der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensaus-

gang deswegen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu Urteil des BGer 

9C_245/2020 vom 12. Juni 2020 E. 5.2; BGE 131 I 113 E. 3.7.3). 

6.4 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen des 

Weiteren Konstellationen fehlender Distanz und Neutralität, die von Art. 34 

Abs. 1 Bst. a–d BGG nicht umfasst sind. Dabei stellen ein Verfahrensfehler 

oder ein falscher Entscheid in der Sache die Unabhängigkeit respektive 

Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin gemäss Art. 34 Abs. 1 

Bst. e BGG grundsätzlich nicht in Frage. Besonders krasse Fehler oder 

D-5685/2023 

Seite 11 

wiederholte Irrtümer, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten 

darstellen, können allerdings eine Haltung manifestieren, die auf fehlender 

Distanz und Neutralität beruht (vgl. HÄNER, a.a.O. Art. 34, N 19; Urteil des 

Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2 m.w.H.). Demnach 

müssen objektiv gerechtfertigte Gründe für die Annahme bestehen, dass 

sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlen-

der Distanz und Neutralität beruht. 

7.  

7.1 Der Gesuchsteller macht zur Begründung des Ausstandsbegehrens 

gegen Richter Simon Thurnheer im Wesentlichen geltend, dieser habe 

trotz der bei summarischer Prüfung «klarerweise» nicht offensichtlich aus-

sichtslosen Beschwerdebegehren, die unentgeltliche Prozessführung ver-

weigert und damit das in der Verfassung garantierte Recht auf ein faires 

Verfahren und die Rechtsweggarantie verletzt. Dies ergebe sich schon da-

raus, dass ein anderer Bundesverwaltungsrichter in seinem Fall die unent-

geltliche Prozessführung gutgeheissen habe. Dies sei irritierend und die 

abweichende Einschätzung in der Verfügung vom 20. September 2023 im 

Verfahren D-4927/2023 lasse «vermuten, dass in Verfahren ver-

schiedentlich trotz Erfolgsaussichten bereits die unentgeltliche Prozessfüh-

rung verweigert» werde. Dies erscheine angesichts der Folgen in asyl-

rechtlichen Beschwerdeverfahren, in denen regelmässig grundlegende 

Grund- und Menschenrechte auf dem Spiel stünden, «hoch problema-

tisch». Der Entscheid über die unentgeltliche Prozessführung und amtliche 

Verbeiständung habe aufgrund einer summarischen Prüfung zu erfolgen 

und solle im Zweifelsfall angesichts der hohen Rechtsgüter, die auf dem 

Spiel stehen, zugunsten der beschwerdeführenden Person ausfallen. Nur 

so könne gewährleistet werden, dass ein unabhängiges Gericht den Ent-

scheid der Vorinstanz, vorliegend des SEM, vollständig und sorgfältig über-

prüfe. Diesen Grundsätzen scheine in der Zwischenverfügung vom 

20. September 2023 im Verfahren D-4927/2023 keine Folge gegeben wor-

den zu sein. Im Beschwerdeverfahren scheine Instruktionsrichter Simon 

Thurnheer bereits eine vorgefasste Meinung zu haben, da er in seiner Zwi-

schenverfügung die Beschwerdebegehren aIs aussichtslos beurteilt und 

die Einschätzung der Vorinstanz und Gegenpartei als zutreffend erachtet 

habe.  

7.2 Richter Simon Thurnheer bestreitet den Ausstandsgrund und führt in 

seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2023 aus, dass der Gesuchsteller 

aus dem Umstand, dass zwei verschiedene Instruktionsrichter in derselben 

Beschwerdesache je eine der jeweils anderen widersprechende 

D-5685/2023 

Seite 12 

Zwischenverfügung erlassen haben, zu Unrecht die Schlussfolgerung ab-

leite, einer der beiden Instruktionsrichter habe «nicht einzig auf rechtliche 

Überlegungen abgestellt». Aufgrund «des Beurteilungsspielraums und der 

vorzunehmenden Gradierung bei der Einschätzung der Gewinnaussichten 

und Verlustgefahren» sei «das Auftreten solcher Diskrepanzen sachimma-

nent unvermeidlich». Es liege in der Natur der Sache, dass bei einer sum-

marischen Prüfung unterschiedliche Ergebnisse möglich seien. Daraus 

liessen sich keine sachfremden Entscheidungsgründe ableiten, weshalb 

das Ausstandsbegehren abzuweisen sei. Dies gelte auch hinsichtlich des 

Einwands, mit der Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts-

pflege sei der Eindruck der Befangenheit wegen Vorbefassung entstanden. 

Andernfalls dürfte kein Instruktionsrichter in einer Sache mitwirken, in der 

er zuvor ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat. Ein 

solches Vorgehen widerspreche der Praxis des Bundesverwaltungsge-

richts.  

7.3 Der Gesuchsteller bringt in seiner Replik ein, er anerkenne, dass allein 

der Umstand, dass ein Richter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

wegen (angeblicher) Aussichtlosigkeit abweist, nicht ausreiche, um einen 

Ausstand zu begründen. Allerdings liege der Fall vorliegend anders, da er 

das Ausstandbegehren nicht nur deswegen gestellt habe. Vielmehr liege 

der Anlass für dieses Begehren die abweichende Beurteilung der Be-

schwerdechancen durch Richter Thomas Segessenmann, welcher in sei-

ner Zwischenverfügung vom 19. September 2023 im Verfahren 

D-4943/2023 die Beschwerde nicht als aussichtslos und als deshalb im 

Detail zu prüfen, eingeschätzt habe. Dies erscheine gravierend und müsse 

den Eindruck erwecken, Richter Simon Thurnheer habe nicht einzig auf 

juristische Aspekte abgestellt. Der Begriff der Aussichtslosigkeit sei näm-

lich hinreichend klar umrissen und lasse derartig diametral unterschiedli-

che Beurteilungen nicht zu. Bei der Beurteilung sei die Frage massgebend, 

ob eine Person mit ausreichend finanziellen Mitteln den Prozess ebenfalls 

führen würde. Dabei seien auch die Folgen eines negativen Entscheids zu 

beachten: Je grundlegender die auf dem Spiel stehende Rechtsposition 

sei, desto eher würde eine vernünftig handelnde Person mit den notwendi-

gen finanziellen Mitteln auch bei etwas unsichereren Chancen auf Obsie-

gen Beschwerde führen. Insgesamt dürften keine zu hohen Ansprüche an 

den Nachweis der Nichtaussichtslosigkeit gestellt werden. Da es in Verfah-

ren betreffend Flüchtlingseigenschaft, Asylgewährung und Wegweisung 

regelmässig um grundlegende Menschenrechte gehe, sei bei der Prüfung 

der Aussichtslosigkeit Augenmass in besonderer Weise erforderlich.  

D-5685/2023 

Seite 13 

Da ihm bei einer Wegweisung konkret die Gefahr drohe, verhaftet und 

misshandelt zu werden und er dies bereits einmal erlebt habe, mache er 

eine (drohende) Verletzung seiner körperlichen Unversehrtheit geltend, 

weshalb im Zweifel eine sorgfältige Prüfung der Beschwerdebegehren 

stattfinden müsse. Die bloss summarische Prüfung im Zuge der Beurtei-

lung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege – die bei negativem 

Ausgang dazu führe, dass Beschwerdeführende einen Kostenvorschuss 

zahlen müssten, was aufgrund der Umstände kaum je möglich sei, ohne 

sich in Schulden zu stürzen – genüge nicht. Dadurch entstünde die Gefahr 

von Völkerrechtsverletzungen durch die Schweiz. Daher könne Aussichts-

losigkeit insbesondere dann keinesfalls angenommen werden, wenn min-

destens ein Mitglied eines Richterkollegiums die Anträge einer gesuchstel-

lenden Partei gutheissen wolle. Gerade letzteres sei aber vorliegend der 

Fall, da «Richter Thomas Segessenmann den Antrag auf unentgeltliche 

Rechtspflege offensichtlich gutgeheissen hätte». Es könne damit unmög-

lich von Aussichtslosigkeit der Beschwerde die Rede sein, wodurch der 

Eindruck entstehe, dass praktisch jede Beschwerde als aussichtslos qua-

lifiziert werden könne, je nachdem, welche Richterperson mit der Instruk-

tion betraut sei. Dies sei «für die Rechtssicherheit und die (Menschen-

)Rechte der beschwerdeführenden Personen gravierend». Vor diesem Hin-

tergrund könne das Argument von Richter Simon Thurnheer, eine unter-

schiedliche Einschätzung der Prozesschancen durch zwei verschiedene 

Juristen sei der Natur der Sache geschuldet, nicht überzeugen. Bei der 

summarischen Prüfung der Aussichtslosigkeit könne es ausschliesslich da-

rum gehen, zu prüfen, ob einer Beschwerde gewisse Chancen eingeräumt 

werden können. Dies müsse vorliegend offensichtlich bejaht werden, was 

durch die Einschätzung von Richter Thomas Segessenmann im Verfahren 

D-4943/2023 belegt sei. Durch die andere Einschätzung von Richter Simon 

Thurnheer werde offenbar, dass er eben die Aussichtslosigkeit nicht rein 

juristisch beurteilt habe, sondern andere, sachfremde Überlegungen habe 

einfliessen Iassen.  

Im vorliegenden Fall sei die Unbefangenheit umso fraglicher, da Richter 

Simon Thurnheer nunmehr in einem kontradiktorisch geführten Ausstand-

verfahren aIs Gegenpartei des Gesuchstellers auftrete und in seiner Stel-

lungnahme auch in dieser Funktion argumentiere. Bei objektiver Betrach-

tung könne Richter Simon Thurnheer im weiteren Verfahren nicht mehr un-

voreingenommen erscheinen. Insgesamt habe dieser bei der Beurteilung 

der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und um den Ausstand offen-

sichtliche Verfahrensfehler begangen. Auch richterliche Verfahrensfehler 

könnten einen Ausstandgrund nach Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG darstellen, 

D-5685/2023 

Seite 14 

wenn sie fehlende Distanz und Neutralität vermuten lassen, mithin beson-

ders krass sind oder im selben Verfahren wiederholt vorkommen. Dies sei 

vorliegend erfüllt, da Richter Simon Thurnheer den Begriff der Aussichtlo-

sigkeit juristisch falsch ausgelegt und das gesetzlich klar geregelte Verfah-

ren um Ausstand nicht eingehalten habe. Ferner habe er nach formell kor-

rekter Eröffnung des Ausstandverfahrens «in seiner Argumentation auf 

Vernehmlassungsebene» offenbart, dass er das Verfahren des Gesuch-

stellers nicht (mehr) unabhängig beurteilen könne, womit ein Ausstand-

grund nach Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG gegeben sei.  

8.  

8.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren gegen Richter 

Simon Thurnheer damit im Wesentlichen mit zwei rechtlich relevanten 

Gründen. Zum einen mit der bereits erfolgten Festlegung auf eine Abwei-

sung der Beschwerde durch die Feststellung der Aussichtslosigkeit der Be-

schwerde mit Zwischenverfügung vom 20. September 2023 respektive den 

angeblich krassen Rechtsfehlern bei der Beurteilung der Frage der Aus-

sichtlosigkeit in dieser Verfügung, und zum anderen mit der einzelrichterli-

chen Entscheidung über das Ausstandsbegehren mit Ziffer 1 des Disposi-

tivs der Zwischenverfügung vom 27. September 2023. Auf die Ausführun-

gen des Gesuchstellers, mit denen er generelle Kritik an der Kostenvor-

schusspraxis des Bundesverwaltungsgerichts übt, ist nicht weiter einzuge-

hen, da sie vorliegend nicht entscheidrelevant sind.  

8.2 Für eine sachgerechte Beurteilung des vorliegenden Ausstandsbegeh-

rens ist zunächst die Zwischenverfügung vom 20. September 2023 zu prü-

fen und den Erwägungen zugrunde zu legen.  

8.2.1 Aus dieser ergeben sich offensichtlich keine Hinweise darauf, dass 

der zuständige Instruktionsrichter schwerwiegende Verfahrensfehler be-

gangen oder einen derart qualifiziert falschen Entscheid getroffen hätte, 

dass dies auf fehlende Distanz oder Neutralität hinweisen würde. Selbst 

eine möglicherweise fehlerhafte Einschätzung würde – wie bereits erwähnt 

– noch keinen Anschein der Voreingenommenheit begründen. Erforderlich 

wäre vielmehr ein besonders schwerer Fehler im Verfahren oder bei der 

rechtlichen Beurteilung. Von einer solchen schwerwiegenden Pflichtverlet-

zung, die zu einer Voreingenommenheit zu führen vermöchte, kann vorlie-

gend jedoch offensichtlich nicht die Rede sein. Die Vorbringen des Gesuch-

stellers erschöpfen sich in der inhaltlichen Kritik an der summarischen Wür-

digung seiner Vorbringen in der Zwischenverfügung vom 20. September 

2023. Alleine der Umstand, dass der Gesuchsteller die Auffassung des 

D-5685/2023 

Seite 15 

Instruktionsrichters im Verfahren D-4927/2023 nicht teilt, vermag keine Be-

fangenheit zu begründen (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1; BVGE 2007/5 

E. 3.4 und E. 3.7). Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass Richter Simon 

Thurnheer sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde 

vom 14. September 2023 von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. In-

soweit der Gesuchsteller aus der unterschiedlichen Würdigung der Erfolg-

saussichten der Beschwerde durch Richter Thomas Segessenmann einen 

krassen Rechtsfehler beziehungsweise eine Befangenheit von Richter Si-

mon Thurnheer abzuleiten versucht, ist darauf hinzuweisen, dass der Ge-

suchsteller sowohl in seinem Ausstandsbegehren als auch in seiner Replik 

seine Kritik an der Zwischenverfügung vom 20. September 2023 im Ver-

fahren D-4927/2023 mit keiner detaillierten Auseinandersetzung mit der 

Sache unterlegt. Dies obwohl sich die Zwischenverfügung mit den Vorbrin-

gen in der Beschwerde und den Gesuchsvorbringen summarisch ausei-

nandersetzt und damit den Anforderungen an die Prüfung der Erfolgsaus-

sichten im Rahmen eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ent-

spricht. Eine über den Verweis auf die Zwischenverfügung vom 19. Sep-

tember 2023 im (fälschlicherweise eröffneten) Verfahren D-4943/2023 hin-

ausgehende inhaltliche Auseinandersetzung mit der Zwischenverfügung 

vom 20. September 2023 im Verfahren D-4927/2023 fehlt, so dass sich 

nicht ergibt, worin der geltend gemachte krasse Rechtsfehler in diesem 

Verfahren liegen soll. Offensichtlich nicht gefolgt werden kann sodann der 

Argumentation, dass es sich bei der Frage der Aussichtslosigkeit um einen 

klaren Rechtsbegriff handle, der nicht unterschiedlich ausgelegt werden 

könne.  

8.2.2 Ferner sind auch aus dem konkreten Wortlaut der Zwischenverfü-

gung vom 20. September 2023 keine Hinweise auf eine Befangenheit des 

Instruktionsrichters ersichtlich. Die Verfügung wurde im Konjunktiv formu-

liert, wobei auch aus der gewählten sprachlichen Ausdrucksweise keine 

abschliessende inhaltliche Beurteilung ersichtlich ist. Daraus wird deutlich, 

dass die in der Zwischenverfügung gemachte Einschätzung auf der zum 

Zeitpunkt bestehenden Sachlage getroffen wurde, wobei sich aus der sum-

marischen Beurteilung konsequenterweise eine gewisse Eindeutigkeit 

ergibt, die sich – gegebenenfalls durch die Einreichung neuer Vorbringen 

und Beweismittel – ändern kann. Somit kann objektiv nicht auf eine end-

gültige Festlegung im Hinblick auf den Verfahrensausgang geschlossen 

werden. Diese Einschätzung wird dadurch untermauert, dass Richter Si-

mon Thurnheer nach Eingang der Eingabe des Gesuchsteller vom 22. Sep-

tember 2022, die auch das Ausstandsbegehren enthielt, diese Eingabe als 

Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen 

D-5685/2023 

Seite 16 

Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung entgegennahm, die Frist für 

die Zahlung des Kostenvorschusses stornierte und in Aussicht stellte, über 

das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Sichtung des der phy-

sisch eingereichten Beschwerdeschrift beiliegenden USB-Sticks erneut zu 

entscheiden. Schon an diesem Vorgehen ist zu erkennen, dass bei Richter 

Simon Thurnheer die von der Rechtsprechung geforderte Offenheit und 

Zugänglichkeit für eine abweichende Würdigung besteht. 

8.2.3 Nach vorstehenden Erwägungen sind keine objektiven Gründe er-

sichtlich, die in der Zwischenverfügung vom 20. September 2023 im Ver-

fahren D-4927/2023 auf eine Befangenheit von Richter Simon Thurnheer 

hinweisen würden. 

8.3 An dieser Einschätzung vermag auch das vorliegende Ausstandsbe-

gehren beziehungsweise die Verfügung vom 27. September 2023 nichts 

zu ändern, zumal eine divergierende Rechtsauffassung per se keinen Aus-

standsgrund zu begründen vermag. Von einem krassen Rechtsfehler kann 

offensichtlich auch in diesem Zusammenhang nicht ausgegangen werden. 

Die entsprechenden Ausführungen sind als Äusserungen zu einer Rechts-

frage allgemeiner Natur zu bewerten und können daher nicht den Verdacht 

der Befangenheit für das Beschwerdeverfahren des Gesuchstellers be-

gründen. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein Richter, der seine Be-

fangenheit bestreitet, inhaltlich Stellung nehmen muss, was aber noch 

nicht als persönliches Interesse qualifiziert werden kann (vgl. dazu auch 

E. 3 hiervor). Der Stellungnahme sind auch keine anderweitigen Äusserun-

gen zu entnehmen, die einen Verdacht der Befangenheit für die Behand-

lung des Beschwerdeverfahrens D-4927/2023 begründen könnten. In Be-

zug auf den Beschwerdeführer oder das Beschwerdeverfahren äussert 

Richter Simon Thurnheer lediglich richtigerweise, dass es in der Natur der 

Sache liege, dass bei einer summarischen Prüfung unterschiedliche Er-

gebnisse möglich seien. Diesbezüglich geht der Gesuchsteller fälschlicher-

weise von einer endgültigen Festlegung auf den Beschwerdeausgang sei-

tens Richter Simon Thurnheer aus. Somit führen auch die Entscheidfin-

dung mit Zwischenverfügung vom 27. September 2023 im Verfahren  

D-4927/2023, deren Begründung sowie die Ausführungen in der Stellung-

nahme vom 30. Oktober 2023 im vorliegenden Verfahren aus objektiver 

Sicht nicht zur Annahme der Voreingenommenheit von Richter Simon 

Thurnheer. 

8.4 Nach dem Gesagten sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die im Ver-

fahren D-4927/2023 den Anschein einer Befangenheit von Richter Simon 

D-5685/2023 

Seite 17 

Thurnheer indizieren würden, weshalb das Ausstandsbegehren gegen 

Richter Simon Thurnheer abzuweisen ist. Die Sistierung des Beschwerde-

verfahrens D-4927/2023 ist demzufolge aufzuheben. 

9.  

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dem Gesuchsteller grund-

sätzlich die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reg-

lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

9.2 Der Gesuchsteller hat allerdings mit Verweis auf ein auf den 24. Okto-

ber 2023 datiertes aber nicht versandtes Schreiben am 16. Januar 2024 

ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die Fürsorgeabhän-

gigkeit des Gesuchstellers ist nachgewiesen und das Ausstandsbegehren 

kann auch nicht als zum vornherein aussichtslos qualifiziert werden, wes-

halb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 VwVG) gutzuheissen ist. Vor diesem Hintergrund kann die Frage 

offenbleiben, ob die Auferlegung von Verfahrenskosten in der vorliegenden 

Konstellation überhaupt der bundesgerichtlichen Praxis entsprechen 

würde (vgl. BGE 100 Ia 28 E. 3; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral – 

Commentaire, Rz. 623 bei Art. 36). Dem Gesuchsteller sind keine Verfah-

renskosten aufzuerlegen und der einbezahlte Kostenvorschuss in der 

Höhe von Fr. 500.- ist ihm zurückzuerstatten. 

9.3 Ob der rubrizierte Rechtsvertreter, der als Rechtsanwalt die fachlichen 

und persönlichen Voraussetzungen nach Art. 7 und 8 des Anwaltsgesetzes 

vom 23. Juni 2000 (SR 935.61) erfüllt, als amtlicher Rechtsbeistand des 

Beschwerdeführers einzusetzen ist, richtet sich nach Art. 65 Abs. 2 VwVG, 

womit über die Mittellosigkeit und die Erfolgsaussichten der Beschwerde 

hinaus die Rechtsverbeiständung zur Wahrung der Rechte des Gesuch-

stellers notwendig sein muss. Die Bestellung einer unentgeltlichen Rechts-

vertretung setzt in der Regel voraus, dass ein begründetes Gesuch vorliegt 

und die bedürftige Partei eines anwaltlichen Beistandes bedarf, um ihre 

Rechte im Verfahren wirksam wahrnehmen zu können. Ausschlaggebend 

ist mithin, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der 

professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes oder einer Anwältin bedarf 

(vgl. BGE 122 I 49 E. 2c; 120 Ia 43 E. 2). Dies ist vorliegend zu bejahen, 

da sich aufgrund des gerichtsinternen Kanzleifehlers rechtlich eine beson-

dere Konstellation ergab und sich damit Fragen stellten, deren Behandlung 

den Beizug einer professionellen Rechtsvertretung als sachlich geboten 

erscheinen lassen.  

D-5685/2023 

Seite 18 

. 

9.4 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im 

Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist daher – unter Vorbehalt einer nachträg-

lichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse der Beschwerde-führen-

den – ebenfalls gutzuheissen (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

9.5 Der rubrizierte Rechtsvertreter hat am 11. Dezember 2023 eine Kos-

tennote eingereicht. Der darin ausgewiesene Aufwand erscheint insgesamt 

angemessen unter Abzug der nicht eingereichten Eingabe vom 24. Januar 

2023 und Berücksichtigung der Eingabe vom 16. Januar 2024. Im amtli-

chen Mandat ist sodann praxisgemäss von einem Stundenansatz von 

Fr. 200.– auszugehen. Das Honorar ist dementsprechend auf insgesamt 

Fr. 1’066.– (inkl. aller Auslagen) festzulegen. 

 

 

(Dispositiv nächste Seite)   

D-5685/2023 

Seite 19 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Ausstandsbegehren gegen Richter Simon Thurnheer im Verfahren    

D-4927/2023 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

2.  

Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens D-4927/2023 wird aufgehoben. 

Die Akten werden zur Weiterführung dieses Verfahrens an den zuständi-

gen Instruktionsrichter Simon Thurnheer überwiesen. 

3.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und es 

werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvor-

schuss in Höhe von Fr. 500.– ist dem Gesuchsteller zurückzuerstatten.  

4.  

Dem amtlichen Rechtsbeistand, MLaw Patrick Burger, Rechtsanwalt, wird 

zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1’066.– zugesprochen. 

Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er 

diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, an Richter Simon Thurnheer und 

zu den Verfahrensakten D-4927/2023. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Nina Spälti Giannakitsas Constantin Hruschka 

 

Versand: 

D-5685/2023 

Seite 20