# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a520728-6e47-5e60-998b-978fce5b1b7f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.12.2002  VB.2002.00317
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00317_2002-12-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00317	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.12.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Verletzung des rechtlichen Gehörs (formelle Natur)

Eintreten; Parteiwechsel (E. 1).
Rechtliches Gehör: Pflicht zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, wenn auf Tatsachen abgestellt wird, die erst in der Rekursantwort vorgebracht wurden (E. 2).
Formelle Natur des Gehörsanspruchs (E. 3).
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						GEHÖRSANSPRUCH
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SCHRIFTENWECHSEL
STELLUNGNAHME
TATSACHENBEHAUPTUNG
ÜBRIGE GRUNDRECHTE
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 lit. II BV
§ 26 lit. IV VRG
§ 64 lit. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Baukommission X bewilligte der H AG am
7. Mai 2001 die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Dach des
Gebäudes K-strasse in X.

 

II. Den hiergegen erhobenen Nachbarrekurs
hiess die Baurekurskommission am 20. August 2002 teilweise gut und ergänzte
sie die Baubewilligung mit der Verpflichtung der Netzbetreiberin zu einer
Messung der elektrischen Feldstärken innert 60 Tagen nach Roh­bauabnahme; im
Übrigen wies sie den Rekurs ab. Mit Dispositiv Ziffer I des nämlichen
Beschlusses trat sie zudem auf einen weiteren Rekurs der nämlichen Nachbarn
nicht ein, der sich gegen die zuhanden der Gemeindebehörde vom kantonalen Amt
für Abfall, Was­ser, Energie und Luft am 4. April 2002 erstellte
immissionsmässige Beurteilung des Bauvorhabens richtete. 

 

III. Gegen diesen Entscheid liessen die mit
ihrem Rekurs mehrheitlich erfolglos gebliebenen A, B und C am 23. September
2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptantrag, den
Abweisungsentscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an diese
zurückzuweisen. Zur Begründung dieses Antrags wurde vorgebracht, die Vor­instanz
habe den Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen,
obwohl die private Beschwerdegegnerin mit der Rekursantwort vom 13. August 2001
Ergänzungen des Standortdatenblatts eingereicht und die Rekurskommission
massgeblich auf diese neuen Berechnungen abgestellt habe.

 

Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2002
liess die E AG beantragen, sie anstelle der H AG als Partei ins Rubrum
aufzunehmen, da sie als frühere Organisationseinheit der H AG mittlerweile
eigene Rechtspersönlichkeit erlangt habe und Erstellerin der umstrit­­tenen
Anlage sei. Gleichzeitig liess sie Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen beantragen, soweit auf das Rechts­mittel einzutreten sei.
Die Vorinstanz am 22. und die Baukommission X am 26. November 2002 schlossen
ebenfalls auf Ab­weisung der Beschwerde. 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

1. a) Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben
worden und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das
Rechtsmittel ist einzutreten.

 

b) Vom Eintritt der E AG ins
Beschwerdeverfahren anstelle der H AG ist Vormerk zu nehmen und das Rubrum
entsprechend zu ändern.

 

2. Gemäss § 26 Abs. 4 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann im Rekursverfahren
ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden. Zur Wah­­rung des rechtlichen
Gehörs muss ein solcher unter anderem angeordnet werden, wenn die Rekursinstanz
in ihrem Entscheid auf erstmals in der Vernehmlassung vorgetragene Be­­hauptungen
abstellen will (RB 1982 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999,
§ 26 N. 35). 

 

a) Mit ihrer Rekursantwort vom 13. August
2001 hat die private Beschwerdegegnerin zusätzliche Berechnungen über die
Strahlenbelastung an Orten mit empfindlicher Nutzung eingereicht. Zu diesen
neuen Berechnungen haben die Be­schwerdeführenden nicht Stellung nehmen können;
ihr Gesuch um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hat die
Baurekurskommission ausdrücklich abgelehnt (Rekursentscheid E. 4).

 

In ihrem Entscheid vom 20. August 2002 (S. 18
f.) hat die Baurekurskommission eingeräumt, dass das mit dem Baugesuch
eingereichte Standortdatenblatt vom 23. Januar 2001 bezüglich der Standorte mit
empfindlicher Nutzung unvollständig sei. Entsprechend hat sie auf die von der
privaten Beschwerdegegnerin nachgereichten ergänzenden Berechnungen abgestellt
und sich ”aufgrund eigener Berechnungen von der Richtigkeit dieser Re­sultate
überzeugt”. Die zusätzlichen, von der Rekurskommission überprüf­ten Berechnungen
zeigten, dass die Anlagegrenzwerte auch bei künftigen Bauten in der Umgebung
der pro­jektierten Basisstation überall eingehalten würden; der Rekurs erweise
sich insofern als nicht begründet.

 

b) Die von der privaten Beschwerdegegnerin
mit der Rekursantwort eingereichten zusätzlichen Berechnungen stellen neue
tatsächliche Behauptungen dar, auf welche die Bau­­rekurskommission in ihrem
Entscheid massgeblich abgestellt hat und die deshalb zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden und damaligen Rekurrenten zwingend
die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels erfordert hätten. Dass die Re­kursinstanz
die von der privaten Beschwerdegegnerin ermittelten Resultate durch eigene Be­rechnungen
verifiziert haben will, vermag daran nichts zu ändern. Die Berechnung der
elektrischen Feldstärke an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) beruht auf
zahlreichen Faktoren, wie unter anderen der abgestrahlten Leistung, dem
räumlichen Abstand zwi­schen Antenne und OMEN sowie deren horizontale und
vertikale Lage gegenüber der Montagerichtung. Bei diesen Angaben im
Standortdatenblatt und den daraus errechneten Feldstärken handelt es sich um
von der privaten Beschwerdegegnerin aufgestellte Tatsachen­behauptungen. Aus
ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes­verfassung vom
18. April 1999, BV) folgt, dass die zum Rekurs legitimierten Nachbarn als durch
die Baubewilligung bzw. den Rekursentscheid Betroffene Gelegenheit haben müssen,
die Richtigkeit dieser Angaben im Standortdatenblatt und der Berechnungen der
Feldstärken durch eigene Tatsachenbehauptungen in Frage zu stellen und
entsprechende Beweis­­anträge einzubringen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 19
und 31). Erst auf der Grund­lage dieser Behauptungen und Beweisanträge kann die
Rechtsmittelinstanz den rechtserheb­­lichen Sachverhalt feststellen; dabei hat
sie die rechtzeitig und formgerecht angebotenen Beweismittel nur insoweit
abzunehmen, als sie erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich
untauglich sind, um über diese Tatsache Beweis zu erbringen (Kölz/ Boss­hart/Röhl,
§ 8 N. 34). Die Baurekurskommission hat den Gehörsanspruch der Beschwer­deführenden
bereits damit verletzt, dass sie ihnen keine Gelegenheit gegeben hat, zu den
Ergänzungen des Standortdatenblatts Stellung zu nehmen; dass sie sich ”aufgrund
eige­ner Berechnungen von der Richtigkeit” dieser ergänzenden Berechnungen
überzeugt hat, vermag daran naturgemäss nichts zu ändern. Der Rekursentscheid
leidet damit an einem Ver­­fahrensmangel im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. d VRG und
ist aufzuheben.

 

3. Hebt das Verwaltungsgericht die
angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Es kann
die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, wenn
mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der
Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BGE 127 I 128 E. 4d). Bereits aus
diesem Grund ist grundsätzlich die Rückweisung an die Vorinstanz gerechtfertigt
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103; Tobias Jaag, Die Verfahrensgarantien der
neuen Bundesverfassung, in: Peter Gauch/Daniel Thürer [Hrsg.], Die neue
Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 25, 47 f.), die das Verfahren auf
verbesserter Grundlage wird wiederholen müssen. Zudem hat hier die
Gehörsverweigerung zu einer ungenügenden Sachverhaltsfeststellung geführt und
es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, den Einwänden der
Beschwerdeführenden nachzugehen, die sie aufgrund der Gehörs­verweigerung nicht
schon im Rekursverfahren vorbringen konnten.

 

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass
Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 aufzuheben
sind und die Sache zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die
Baurekurskommission zurückzuweisen ist.

 

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der
privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche mit dem der Gemeinde
eingereichten unvollständigen Standortdatenblatt den Verfahrensmangel in erster
Linie verursacht hat (§ 13 Abs. 2 VRG). Zudem ist sie für das
Beschwerdeverfahren zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (MwSt. inkl.)
an die Beschwerdeführenden zu verpflichten. Für das Rekursverfahren wird die
Kosten- und Entschädigungsfrage von der Baurekurskommission im zweiten
Rechtsgang neu zu regeln sein.     

 

Demgemäss
beschliesst die Kammer:

       

 

       Vom Eintritt der E AG ins
Beschwerdeverfahren anstelle der H AG wird Vormerk genommen und das Rubrum
entsprechend geändert;

 

und
entscheidet:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 werden
aufgehoben und die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die
Baurekurskommission zurückgewiesen.

 

2.    ...