# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62a1992f-fb8d-5016-b6c5-faaa472f0013
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 31.10.2006 S 2006 64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2006-64_2006-10-31.pdf

## Full Text

S 06 64

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 31. Oktober 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. … ist am 13. Mai 1975 geboren und portugiesischer Staatsbürger. Vom 19. 

April bis 30. November 2004, verlängert bis 17. Dezember 2004, war er bei 

der Firma … AG in … als ungelernter Maurer angestellt. Hierauf erfolgte bei 

der gleichen Firma eine weitere Anstellung mit befristetem Vertrag vom 5. 

April bis 30. November 2005. Dieser Vertrag wurde durch einen unbefristeten 

Arbeitsvertrag ab 1. August 2005 ersetzt, dann aber fristgerecht auf den 30. 

November 2005 gekündigt. Anschliessend schlossen die Parteien einen 

befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer vom 1. bis 16. Dezember 2005 ab. Am 

16. November 2005 meldete der Versicherte Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2006 an (ALE). Am 18. Januar 2005 

bestätigte die … AG der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR), dass der 

Versicherte im Frühling voraussichtlich wieder im Stundenlohn angestellt 

werde.

2. Am 20. Februar 2006 lehnte die ALK GR die Anspruchsberechtigung für die 

Zeit vom 10. Januar bis 13. Januar 2006 mangels anrechenbaren 

Arbeitsausfalls ab. Die gegen diese Verfügung am 6. März erhobene und am 

28. März 2006 ergänzte Einsprache wies das Amt für Industrie, Gewerbe und 

Arbeit Graubünden (KIGA) am 2. Juni 2006 ab. Es führte in seinem Entscheid 

aus, dass die Vertragsparteien des lokalen Gesamtarbeitsvertrags (GAV) 

gemäss Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 

(LMV) die Jahrestotalstunden in der Regel bis Mitte Dezember für das 

folgende Jahr in einem sektoralen Arbeitszeitkalender verteilten. Die 

Arbeitgeberin sei diesem Arbeitszeitkalender unterstellt und habe 

entsprechende Jahrestotalstunden in den Jahren 2005 und 2006 so verteilt, 

dass vom 19. Dezember 2005 bis zum 13. Januar 2006 die so genannte 

Winterbrücke gemacht werde. Die während dieser Zeit anfallenden 

Arbeitsstunden und der entsprechende Lohn seien für die im Dezember 2005 

anfallende Zeit vorgeholt worden und für die bis und mit 13. Januar 2006 

anfallende Zeit in den nächsten Monaten nachgeholt. Deswegen habe der 

Versicherte keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, weil die Arbeitszeit 

vor- bzw. nachgeholt werde, ebenso die entsprechende Lohnzahlung. 

3. Dagegen liess der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde ans 

Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag erheben, der angefochtene 

Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 

kostenfällig zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 10. 

Januar bis 13. Januar 2006 Arbeitslosengelder auszurichten. Zur Begründung 

wurde in Wesentlichen vorgebracht, dass in den fraglichen zwei Jahren 

gemäss Arbeitszeitkalender 2005 und 2006 der … AG jeweils total 2112 

Stunden hätten gearbeitet werden sollen. Als Saisonnier könne der 

Beschwerdeführer gar nicht auf diese Arbeitstunden kommen. So habe er 

2005 1566.75 Stunden gearbeitet und habe selbst in den Sommer- und 

Herbstmonaten überdurchschnittlicher Arbeitsleistung in der Regel weniger 

als das monatliche Soll leisten können. Er habe also für die Winterbrücke 

nichts vorholen können. Dasselbe gelte auch für die Winterbrücke des 

Januars 2006. Da er als Saisonnier jeweils erst wieder im April angestellt 

werde, erreiche er das Jahressoll niemals und es sei aufgrund der 

Erfahrungen von 2005 auch völlig ungewiss, ob er in den arbeitsreichen 

Monaten die entsprechenden Leistungen erbringen könne. Somit könne mit 

grösster Wahrscheinlichkeit keine Rede davon sein, dass der Versicherte die 

im Januar anfallende Zeit später nachholen könne und im Stundenlohn 

entsprechend entschädigt erhielte, was Voraussetzung für einen fehlenden 

Arbeitsausfall wäre. Die Argumentation des KIGA mache nur im 

Jahresarbeitsverhältnis Sinn und nicht im Saisonverhältnis. Im Zeitpunkt der 

Winterbrücke habe der Beschwerdeführer ja gar keinen Vertrag gehabt. Er sei 

bis April 2006 gar nicht angestellt gewesen. Zudem sei eine spätere 

Anstellung nur wahrscheinlich gewesen, jedoch habe kein schriftlicher Vertrag 

bestanden. Der Versicherte sei deshalb bereits ab 9., nicht erst ab 14. Januar 

2006 anspruchsberechtigt gewesen. 

4. Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme Abweisung der Beschwerde. 

Die bis Mitte 2005 geleisteten Arbeitsstunden spielten keine Rolle, da 

während dieser Zeit die zweite Hälfte der Winterbrücke 2004/2005 

nachgearbeitet worden sei. Zudem beinhalte die Soll-Arbeitszeit gemäss 

Kalender die Bruttoarbeitszeit vor Abzug der allgemeinen 

Nichtleistungsstunden wie bezahlte Feiertage und individuelle 

Nichtleistungsstunden wie Ferien, Krankheit, Unfall, Schutzdiensttage etc. 

(Art. 24 LMV). Entsprechend seien bei den vom Versicherten tatsächlich 

geleisteten Stunden 2005 10.6 % dazuzurechnen, da er eine 

Ferienentschädigung in dieser Höhe erhalte. Bei dieser Berechnungsweise 

habe der Versicherte sein Stundensoll in der zweiten Hälfte 2005 ohne 

weiteres erfüllt. Was nun die strittigen Tage im Januar anbetreffe, könne 

ausschliesslich der Kalender 2006 betrachtet werden, da der Versicherte die 

in den ersten zwei Januarwochen nicht geleisteten Stunden erst nachhole. 

Dabei sei leicht festzustellen, dass in den ersten Monaten noch gar keine 

Arbeitsstunden nachgeholt würden. Entsprechend spiele es keine Rolle, dass 

der Versicherte während dieser Zeit gar nicht für die … AG gearbeitet habe. 

Relevant sei nur, dass der Versicherte im April wieder für die … AG zu 

arbeiten begonnen habe.

5. Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik an seinen Rechtsbegehren 

festhalten. Offenbar sei die Berechnung betreffend Nach- und Vorholens recht 

schwierig. Falls die erste Hälfte 2006 am 30. Juni 2006 geendet habe, hätte 

der Versicherte bis dahin nicht nur die ordentliche Arbeitszeit leisten, sondern 

auch die im Januar 2006 anfallenden Stunden nacharbeiten müssen. Er habe 

aber erst im April 20006 einen entsprechenden Arbeitsvertrag erhalten und es 

sei ihm daher unmöglich gewesen, die vom 13. Januar bis 30. Juni 2006 

gemäss GAV oder Arbeitszeitkalender anfallende Zeit zu arbeiten. Er habe 

somit auch keine Winterbrücke nachholen können und demzufolge einen 

Lohnausfall erlitten. Zwar stimme es, dass in den ersten Monaten 2006 noch 

keine Arbeitsstunden nachgeholt würden. Ihm scheine aber nur eine 

Gesamtbetrachtung der ersten Jahreshälfte 2006 statthaft und die 

Fokussierung des KIGA auf einzelne Monate greife zu kurz. Entscheidend sei, 

dass der Versicherte im Rahmen der Winterbrücke arbeitslos gewesen sei 

und noch keinen Vertrag gehabt habe. Wenn der Versicherte beispielsweise 

erst anfangs Juni mit der Arbeit begonnen hätte, hätte er die Winterbrücke 

auch nicht nachholen können. In diesem Fall hätte er wohl auch nicht erst ab 

10. oder 11. Januar 2006 Anspruch auf Taggelder gehabt. Jedenfalls habe 

am 20. Juli 2006 nicht festgestanden, ob der Versicherte die Winterbrücke bis 

Ende Juni 2006 kompensieren können würde, da er ja damals keinen Vertrag 

gehabt habe, geschweige denn gewusst habe, wie viel er in den Monaten April 

bis Juni tatsächlich arbeiten werde. 

6. Das KIGA hielt duplicando an seinen Anträgen fest. Gemäss Art. 24 LMV 

betrage die wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich 40.5 Stunden. Somit 

könnten Stunden in jenen Wochen vor- oder nachgeholt werden, in denen 

mehr als 40.5 Stunden gearbeitet werde. Dies sei 2006 ab der zweiten 

Aprilwoche der Fall gewesen, was aus dem Arbeitszeitkalender 2006 

hervorgehe. Bereits im Januar sei bekannt gewesen, dass der Versicherte im 

Frühjahr wieder für die … AG arbeiten würde. Der Versicherte habe wie 

dargelegt die erste Hälfte der Winterbrücke bereits vorgeholt gehabt. Zumal 

die ALK GR gewusst habe, dass der Versicherte im Frühjahr 2006 wiederum 

für die … AG arbeiten würde, sei ohne weiteres absehbar gewesen, dass er 

die verbleibenden Arbeitsstunden der Winterbrücke nachholen würde. Dabei 

sei unerheblich, dass der Versicherte bis in den April hinein arbeitslos 

gewesen sei, da die Arbeitszeit in den Monaten Januar bis März 2006 unter 

den oberwähnten 40.5 Stunden liege. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Beschwerdethema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der 

Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfalls erlitten und damit die 

Anspruchsvoraussetzung zum Bezug einer ALE hat. 

2. a) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.1) 

hat ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen 

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist dann 

anrechenbar, wenn er einen Verdienstaufall zur Folge hat und mindestens 

zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 2 AVIG). 

Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsaufall, für den dem Arbeitslosen 

Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Damit ist der 

Versicherte nur anspruchsberechtigt, wenn er einen tatsächlichen 

Arbeitsausfall hat und wenn dieser wirklich mit einem Verdienstausfall 

verbunden ist. An dieser Voraussetzung mangelt es beispielsweise, wenn der 

Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Lohn bereits im Voraus erhalten hat (vgl. G. 

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern 

1987, S. 132 Nr. 6 und S. 147 Nr. 67).

b) Der Beschwerdeführer war spätestens am 10. Januar 2006 arbeitslos. Am 18. 

Januar 2006 sicherte die … AG ihm zu, ihn im Frühling voraussichtlich wieder 

einzustellen. Daher stellt sich die Frage, ob diese Zusicherung reichte, damit 

davon ausgegangen werden konnte, der Versicherte werde oder könne die 

Zeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nachholen. Anspruchsberechtigt war er 

dann, wenn er für diese Zeit einen tatsächlichen Arbeitsausfall erlitten hat und 

dieser wirklich mit einem Verdienstausfall verbunden war.

3. a) Die … AG stellte dem Beschwerdeführer eine Anstellung im Stundenlohn in 

Aussicht. Der Arbeitszeitkalender 2006 sieht die Kompensation der Frühjahrs- 

und Weihnachtspause durch Mehrarbeit am 26. Mai 2006 vor. Ob ein 

Lohnempfänger nun im Monatslohn oder im Stundenlohn angestellt ist, kann 

auf die Kompensationsberechnung keinen Einfluss haben, da auch ein im 

Stundenlohn Angestellter dem Arbeitszeitkalender unterstellt ist und die 

Ausfalltage im Winter kompensiert. Es steht aber jeweils erst Ende Jahr oder 

allenfalls Mitte Jahr fest, ob ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitszeitkalender 

unterstellt ist, einen Arbeitsausfall erlitten hat. Bei einem Stellenverlust oder 

einem Stellenwechsel könnte erst Ende Jahr festgestellt werden, ob ein 

anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt oder nicht. Dies ist im Ergebnis 

stossend, dient doch die Arbeitslosenentschädigung gerade dazu, den 

Arbeitslosen während der Zeit der Arbeitslosigkeit finanziell abzusichern. Trifft 

die Zahlung erst viel später ein, also etwa zu einem Zeitpunkt, wo der 

Arbeitslose längst wieder arbeitet, wird der Zweckgedanke der Versicherung 

verkannt. 

b) Die Beurteilung des anrechenbareren Arbeitsausfalls muss also zu einem 

früheren Zeitpunkt möglich sein. Es ist richtigerweise auf den Zeitpunkt der 

Arbeitslosigkeit abzustellen. Dem Umstand, dass ein Arbeitsloser allenfalls in 

der gleichen Branche wieder Arbeit findet, dem Arbeitszeitkalender unterstellt 

wird und sogar noch alle Stundenausfälle kompensieren kann, kann 

vorausschauend nicht Rechnung getragen werden. Die Lage des 

Arbeitslosen ist daher von Monat zu Monat zu beurteilen. Damit ging die 

Kasse zu Unrecht davon aus, der Beschwerdeführer werde die Arbeitszeit im 

Laufe des Jahres 2006 noch kompensieren können. Solches stand im Januar 

2006 – insbesondere auch wegen der vagen Zusicherung der … AG - noch 

nicht fest. Dem Beschwerdeführer muss daher zugestanden werden, dass die 

ausgefallene Arbeitszeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nicht mehr 

kompensierbar sein wird und er tatsächlich einen Arbeitsausfall erlitten hat, 

der mit einem Verdienstausfall verbunden gewesen ist. Zudem sieht der 

Arbeitszeitkalender 2006 lediglich den 26. Mai als Kompensationstag vor. 

Selbst wenn die ALK GR Recht gehabt hätte und aufgrund der Zusicherung 

der … AG feststünde, dass die Kompensation erfolgt, würde nur ein Tag von 

dreien kompensiert.

4. Der Beschwerdeführer ist somit anspruchsberechtigt im Sinne von Ar. 11 Abs. 

1 AVIG und die Beschwerde ist gutzuheissen. Gerichtskosten werden nicht 

erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in 

Sozialversicherungssachen nach Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der 

kantonalen Verordnung über das Verfahren in 

Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300), ausser bei hier nicht 

zutreffenden Ausnahmen, kostenlos ist. Das KIGA hat den obsiegenden 

Beschwerdeführer angemessen aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit. 

g ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid 

aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 10. 

Januar bis 13. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat den 

Beschwerdeführer aussergerichtlich mit  Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) zu 

entschädigen.