# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8910b12-aa1a-57f6-8b0c-4482c093f3fa
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1997-10-22
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 22.10.1997 JAAC 64.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-64-17--_1997-10-22.pdf

## Full Text

JAAC 64.17

Auszug aus einem Entscheid des Schweizerischen
Bundesrates vom 22. Oktober 1997, auch erschienen

in Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung
und Verwaltungspraxis [RKUV] 6/1997, S. 399 ff.

Assurance-maladie. Aucune libération de prime à partir du troisième
enfant.

- Art. 5 PA. Notion de décision attaquable (consid. 3)

- Dans le cadre du financement de l’assurance obligatoire des
soins (fixation des primes des assurés; art. 61 LAMal), l’autonomie
des assureurs-maladie est limitée. Les mesures de l’OFAS lors de
l’approbation des tarifs de primes de l’assurance obligatoire des soins
(art. 92 al. 1 OAMal et art. 61 al. 4 LAMal) peuvent concerner cette
autonomie (consid. 7.2 avec référence au consid. 5.2).

- Selon les interprétations officielles soutenues jusqu’ici, ces mesures
doivent être considérées comme des décisions au sens de l’art. 5 al. 1
PA et sont sujettes à recours (art. 44 PA). Dans ce sens, l’approbation
des tarifs de primes représente une exception au principe selon lequel
les mesures de l’OFAS en tant qu’autorité de surveillance à l’encontre
des assureurs, considérés comme organes d’exécution de l’assurance
obligatoire des soins, ne doivent pas en principe être qualifiées de
décisions sujettes à recours (consid. 7.2 avec référence au consid. 5.2).

- La lettre de l’art. 61 al. 3 LAMal exclut la libération des primes pour
les enfants. Il n’existe aucune raison valable pour admettre que le sens
littéral de cette disposition ne rend pas le véritable sens de la norme.
Une telle conclusion ne repose en effet pas sur la genèse, le sens, le but,
ou la corrélation de cette norme avec d’autres normes (résultat au
consid. 11 sur la base des consid. 9 - 10).

- Art. 6 § 1 CEDH. Inapplicabilité du droit d’accès à un tribunal.
L’approbation des tarifs de primes ne concerne pas des droits qui
touchent un assureur dans son statut de droit civil (consid. 12).

1

- La mise en balance des intérêts des familles concernées et de l’intérêt
à l’application de la loi ne permet pas d’exiger rétroactivement le
remboursement des primes touchées sans droit (consid. 13).

Krankenversicherung. Keine Prämienbefreiung ab dem dritten Kind.

- Art. 5 VwVG. Begriff der anfechtbaren Verfügung (E. 3.2).

- Die Krankenkassen verfügen bei der Finanzierung der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (Gestaltung der Prämien der Versicherten;
Art. 61 KVG) über eine beschränkte Autonomie. Die Anordnungen
des BSV zur Genehmigung der Prämientarife der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (Art. 92 Abs. 1 KVV und Art. 61 Abs. 4 KVG)
können diese Autonomie tangieren (E. 7.2 mit Verweis auf E. 5.2).

- Diese Anordnungen sind aufgrund der bisher zu diesem Fragenkreis
vertretenen behördlichen Auffassungen als Verfügungen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG zu betrachten und unterliegen der Beschwerde
(Art. 44 VwVG). In diesem Sinne bildet die Genehmigung der
Prämientarife eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach Anordnungen
des BSV als Aufsichtsbehörde gegenüber den Versicherern als
Durchführungsorganen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
grundsätzlich nicht als anfechtbare Verfügungen zu qualifizieren sind
(E. 7.2 mit Verweis auf E. 5.2).

- Der Wortlaut von Art. 61 Abs. 3 KVG schliesst die Prämienbefreiung
für Kinder aus. Es lassen sich keine triftigen Gründe für die Annahme
anführen, dass der Wortlaut der Bestimmung nicht den wahren Sinn
der Norm wiedergibt. Ein solcher Schluss lässt sich namentlich nicht
auf die Entstehungsgeschichte der Norm, auf deren Sinn und Zweck
oder auf den Zusammenhang mit anderen Normen stützen (Ergebnis
in E. 11 aufgrund der E. 9-10).

- Art. 6 § 1 EMRK. Unanwendbarkeit des Rechts auf Zugang zu einem
Gericht. Bei der Genehmigung von Prämientarifen handelt es sich nicht
um Ansprüche, welche die Beschwerdeführerin in ihrer zivilrechtlichen
Stellung betreffen (E. 12).

- Die Abwägung zwischen den Interessen der betroffenen Familien
und dem Interesse an der Durchsetzung des Gesetzes erlaubt keine
Nachforderung der zu Unrecht nicht erhobenen Prämien (E. 13).

Assicurazione malattie. Nessuna esenzione dal pagamento del premio a
partire dal terzo figlio.

- Art. 5 PA. Nozione di decisione impugnabile (consid. 3.2).

- Nell’ambito del finanziamento dell’assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie (assetto dei premi degli assicurati; art. 61
LAMal) l’autonomia delle casse malati è limitata. I provvedimenti

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presi dall’UFAS in tema d’approvazione delle tariffe dei premi
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (art. 92
cpv. 1 OAMal e art. 61 cpv. 4 LAMal) possono tangere questa autonomia
(consid. 7.2 con rinvio al consid. 5.2).

- Secondo opinioni ufficiali finora sostenute in questo contesto, detti
provvedimenti vanno considerati decisioni ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 PA
e soggiacciono a ricorso (art. 44 PA). In questo senso l’approvazione
delle tariffe dei premi costituisce un’eccezione al principio giusta il
quale i provvedimenti presi dall’UFAS in qualità di autorità di vigilanza
sugli assicuratori - siccome organi d’esecuzione dell’assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie - non vanno di massima
ritenuti decisioni impugnabili (consid. 7.2 con rivio a consid. 5.2).

- Il tenore dell’art. 61 cpv. 3 LAMal esclude l’esenzione dal pagamento
del premio per i figli. Non sussistono validi motivi per ammettere
che tale tenore non rispecchi il pretto senso della norma. Siffatta
conclusione non si fonda segnatamente sulla genesi, sul senso e sullo
scopo della norma e neppure sulla correlazione con altre norme
(risultato nel consid. 11 in base ai consid. 9-10).

- Art. 6 § 1 CEDU. Inapplicabilità del diritto d’adire un tribunale. Nel
caso dell’approvazione delle tariffe dei premi non si tratta di pretese
che concernono la ricorrente nel suo statuto di diritto civile (consid. 12).

- La ponderazione tra gli interessi della famiglia in questione e gli
interessi all’esecuzione della legge non consente una rivendicazione
retroattiva di premi a torto non riscossi (consid. 13).

I

A. Am 13. Oktober 1995 reichte die S. dem Bundesamt für
Sozialversicherung (BSV) ihre Prämientarife 1996 für die obligatorische
Krankenpflegeversicherung und die freiwillige Taggeldversicherung zur
Genehmigung ein.

Nachdem das BSV von dritter Seite Hinweise erhalten hatte, die S. gewähre
ab dem dritten Kind eine Prämienbefreiung, welche der am 13. Oktober
1995 eingereichte Prämientarif 1996 nicht enthielt, stellte es am 11. Januar
1996 fest, dieser Familienrabatt sei bundesrechtswidrig, und ordnete an,
der Familienrabatt im Sinne einer Prämienbefreiung ab dem dritten Kind
dürfe ab 1. Januar 1996 nicht mehr zur Anwendung gelangen. Das BSV ging
davon aus, es handle sich bei seiner Verfügung um eine negative Verfügung,
weshalb einer gegen sie gerichteten Beschwerde keine aufschiebende Wirkung
zukomme.

B. Gegen diese Verfügung erhob die S. am 9. Februar 1996 Beschwerde beim
Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Dieses wies die Beschwerde
am 19. April 1996 in der Sache kostenfällig ab. Das EDI stellte fest, dass es sich
bei der angefochtenen Anordnung des BSV um eine Feststellungsverfügung

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handle und der Beschwerde daher grundsätzlich aufschiebende Wirkung
zukomme. Gleichzeitig entzog es einer allfälligen Beschwerde der S. gegen den
Sachentscheid die aufschiebende Wirkung.

Das Departement führte aus, die Anordnung des BSV stehe in keinem direkten
Zusammenhang mit der - damals noch ausstehenden - Genehmigung der von
der S. offiziell eingereichten Prämientarife; sie regle Rechtsfolgen in bezug auf
die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind nach Massgabe des Bundesgesetzes
über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10) und stelle
eine Feststellungsverfügung dar. Der Beschwerde der S. gegen die Verfügung
des BSV komme daher von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu.

In der Sache erwog das EDI, Art. 61 KVG statuiere den Grundsatz der
Prämiengleichheit nach dem System der individuellen Kopfbeiträge. Eine
tiefere Prämie hätten die Versicherer für noch nicht 18-jährige Versicherte
(Kinder) festzusetzen. In bezug auf noch nicht 25-jährige Erwachsene in
Ausbildung seien die Versicherer berechtigt, tiefere Prämien anzusetzen.

Aufgrund einer grammatikalischen, systematischen und historischen
Auslegung von Art. 61 KVG kam das EDI zum Schluss, dass diese Bestimmung
eine Prämienbefreiung ab dem drittem Kind nicht zulasse. Die Versicherer
seien jedoch frei, Kindern grosszügige Prämienvergünstigungen zu gewähren,
womit zusammen mit den Prämienverbilligungen der Kantone für Versicherte
in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen den Bedürfnissen der Familien
genügend Rechnung getragen sei (Art. 65 KVG).

Als Rechtsmittelbelehrung gab das EDI die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Eidgenössische Versicherungsgericht an.

C. Gegen diese Verfügung erhob die S. (im folgenden: Beschwerdeführerin)
am 21. Mai 1996 Beschwerde beim Bundesrat mit den Anträgen, die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen, die Verfügung
des BSV vom 11. Januar 1996 und den Beschwerdeentscheid des EDI vom
19. April 1996 aufzuheben und festzustellen, dass der in Frage stehende
Prämientarif angewendet werden könne.

Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es sich beim angefochtenen
Entscheid des EDI um eine Verfügung über Tarife im Sinne von Art. 129 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
16. Dezember 1943 (Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110) handle und
daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen sei.

Anderseits sei davon auszugehen, dass der vorliegende Streit einen
zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 § 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) darstelle, was eine richterliche Beurteilung voraussetze.
Sollte der Bundesrat aus diesem Grund seine Zuständigkeit verneinen, sei die
Sache dem zuständigen Gericht zu überweisen.

In der Sache selbst macht die Beschwerdeführerin geltend, bei
Berücksichtigung sämtlicher Auslegungselemente, insbesondere auch
einer verfassungskonformen Auslegung, ergebe sich aus Art. 61 Abs. 3 KVG
ohne weiteres die Zulässigkeit der Prämienbefreiung ab dem dritten Kind.
Das EDI habe bei seiner Auslegung nicht sämtliche Auslegungselemente

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beigezogen und zudem die von ihm benutzten Elemente unzureichend auf den
vorliegenden Fall angewendet. Nach Art. 61 Abs. 3 KVG sei für Versicherte bis
zum vollendeten 18. Altersjahr «eine tiefere Prämie» festzusetzen.

Das EDI sei ferner mit keinemWort auf den Umstand eingegangen, dass
es sich bei dem von der Beschwerdeführerin gewählten Familientarif um
eine bereits nach bisherigem Recht vorgesehene Regelung handle. Solange
weder die Gesetzesmaterialien noch der Zweck oder Wortlaut des KVG es klar
nahelegten, von einer eingeführten, von keiner Seite bestrittenen und in Frage
gestellten Regelung abzugehen, könne nicht angenommen werden, dass das
KVG diese Lösung untersagen wolle.

Dem Art. 64 Abs. 4 KVG lasse sich ferner entnehmen, dass es dem Gesetzgeber
bei den von ihm eingeführten familienpolitischen Massnahmen um den
besonderen Schutz der Familie gegangen sei und er es daher in Kauf
genommen habe, dass die Kinder als Versichertengruppe unter sich nicht
durchwegs gleich behandelt würden; denn es verstehe sich, dass bei einer
Familie mit zwei Kindern die Bestimmung von Art. 64 Abs. 4 KVG eine andere
Bedeutung erlange als bei einer Familie mit mehr Kindern. Dass die finanzielle
Belastung der Familie vom Gesetzgeber massgebend berücksichtigt worden sei,
ergebe sich sodann auch aus Art. 64 Abs. 5 KVG.

Schliesslich sei auch der Konnex der Kinderprämien zur Prämienverbilligung
durch Beiträge der öffentlichen Hand zu beachten (Art. 65 KVG). Diese
Massnahme setze eine finanzielle Bedürftigkeit voraus, während es in
Art. 61 Abs. 3 KVG um den Schutz der Familie gehe, was keine Bedürftigkeit
voraussetze.

Auch die heftigen Reaktionen unter den Versicherten auf die Aufhebung
der Prämienbefreiung zeigten, dass dies weder verstanden noch als
gesetzeskonform betrachtet worden sei.

Im Ergebnis sei somit festzuhalten, dass die Prämienbefreiung durch den
Wortlaut von Art. 61 Abs. 3 KVG nicht ausgeschlossen sei und, wie sich aus
sämtlichen Auslegungselementen ergebe, mit den vom Gesetz verfolgten
Zwecken übereinstimme sowie durch weitere Gesichtspunkte gestützt werde.
Die vom EDI vertretene Auslegung bedeute eine nicht gewollte Einschränkung
des freien Wettbewerbs, laufe den Bemühungen des Bundes zur Stärkung
und zum Schutz der Familie zuwider, vertrage sich nicht mit den bei der
parlamentarischen Beratung des Gesetzes vorgetragenen Überlegungen und
trage dem Umstand nicht Rechnung, dass die Prämienbefreiung im alten Recht
enthalten gewesen und von keiner Seite in Frage gestellt worden sei.

D. Am 31. Mai 1996 leitete das Bundesamt für Justiz (BJ) als
Instruktionsbehörde des Bundesrates mit dem Eidgenössischen
Versicherungsgericht (EVG) den Meinungsaustausch über die Zuständigkeit
ein (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20.12.1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021).

Das EVG schloss sich mit Schreiben vom 5. Juni 1996 der Auffassung
der Instruktionsbehörde des Bundesrates an, dass diese entsprechend
der herrschenden Praxis - ohne den Ausgang des Meinungsaustausches

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abzuwarten - unverzüglich über die Frage der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde zu verfügen habe. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die
Zuständigkeit des Bundesrates zum vornherein nicht gegeben wäre.

E. Das EDI beantragte am 10. Juni 1996, das Gesuch umWiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abzuweisen und den
rückwirkenden Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu
bestätigen.

F. Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 1996 stellte das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wieder her. Für das Departement fiel vor allem der Umstand
ins Gewicht, dass das EVG über die Frage der aufschiebenden Wirkung bzw.
von vorsorglichen Massnahmen entscheiden müsste, falls sich im Verfahren
des Meinungsaustauschs die Zuständigkeit des EVG ergäbe, und mit der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde dieser
Entscheid auch faktisch am wenigsten präjudiziert werde.

G. In der Antwort vom 25. Juli 1996 an das EJPD verneinte das EVG seine
Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde (zur
Begründung vgl. P hiernach).

H. Mit Schreiben vom 31. Juli 1996 lud das BJ das EDI ein, die Vernehmlassung
in der Sache zu erstatten. Aufgrund der Erwägungen des EVG im Verfahren
des Meinungsaustausches über die Zuständigkeitsfrage warf das Amt zudem
die Frage auf, ob es sich bei der strittigen Anordnung des BSV um eine
anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handle.

I. In der Vernehmlassung vom 28. August 1996 beantragte das EDI, die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

In formeller Hinsicht führt das EDI aus, es sei bisher davon ausgegangen, dass
es sich bei der strittigen Anordnung des BSV und auch bei der Genehmigung
von Prämientarifen um anfechtbare Verfügungen handle. Das EDI nehme zur
Kenntnis, dass dies nun zumindest in Frage gestellt werde. Das Departement
werde indes auch weiterhin von dieser Annahme ausgehen und die Frage
offenlassen. Das sei durch das Rechtsschutzinteresse der Kassen, namentlich
durch das Interesse an klaren und raschen Entscheiden, geboten. Wenn es
sich bei der Genehmigung von Prämien nicht um eine Verfügung, sondern
um die Mitwirkung bei einem Rechtsetzungsakt handle, wie ein Teil der
Lehre annehme, wäre die Delegation der Kompetenz zur Genehmigung
an das BSV in Art. 92 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die
Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) unzulässig, weil sie in Widerspruch zu
Art. 7 Abs. 5 des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19. September 1978
(VwOG, SR 172.010) stünde. Vor einer allfälligen Anpassung der KVV und einer
vorgängigen Information der Kassen sei das EDI daher nicht bereit, von seiner
bisherigen, mindestens auch von einem Teil der Lehre unterstützten Praxis
abzuweichen.

In der Sache bringt das EDI vor, demWortlaut von Art. 61 Abs. 3 KVG lasse
sich entnehmen, dass der Versicherer für Kinder eine tiefere Prämie als
für Erwachsene festzusetzen habe. Das Gesetz lasse somit eine ungleiche
Behandlung von Kindern einerseits und Erwachsenen anderseits zu, nicht
aber eine unterschiedliche Prämiengestaltung bei den Kindern selber, was
der Fall sei, wenn ab dem dritten Kind eine Prämienbefreiung gewährt werde.

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Nach der Praxis des Bundesgerichts könne unter Umständen vom klaren
Wortlaut einer Bestimmung abgewichen werden, aber nur dann, wenn
Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn
und Zweck der Norm wiedergebe. Daher genüge entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführerin der Nachweis nicht, dass die von ihr herangezogenen
Auslegungselemente die von ihr vertretene Auslegung nicht ausschlössen.

Der Gesetzgeber habe im neuen KVG mit Blick auf den Grundsatz
der Prämiengleichheit auch die frühere Praxis aufgegeben,
Prämienerleichterungen nach dem «Giesskannenprinzip» zu gewähren.
Neu werde auf das Bedürfnis abgestellt (Art. 65 KVG), womit im gegebenen
Fall Prämienverbilligungen gerade auch kinderreichen Familien zugute
kämen. Den familienpolitischen Anliegen trage das Gesetz ferner bei der
Kostenbeteiligung Rechnung (Art. 64 Abs. 4 und 5 KVG).

J. (...)

K. (...)

L. In der Replik vom 29. November 1996 hielt die Beschwerdeführerin
an den Anträgen in der Beschwerde fest und nahm Stellung zu den
materiellen Vorbringen des EDI. Auch das EDI räume ein, dass eine rein
grammatikalische Auslegung von Art. 61 Abs. 3 KVG den Schluss zulasse,
dass eine Prämienbefreiung ab dem dritten Kind bewilligt werden könne.
Diesem Moment komme besondere Bedeutung zu angesichts der Tatsache,
dass in den parlamentarischen und sonstigen Beratungen in keinem Zeitpunkt
zum Ausdruck gekommen sei, dass der Gesetzgeber vom bisherigen System
der Prämienbefreiung ab dem dritten Kind habe abrücken wollen. Die von
der Beschwerdeführerin angeführten Auslegungselemente stützten diese
Lesart. Dass Art. 61 Abs. 3 KVG familienfreundliche Lösungen zulasse, aber
gerade nicht die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind, wie das EDI geltend
mache, überzeuge nicht. Das gelte auch für die Einwände des EDI gegen das
«Giesskannenprinzip». Die familienpolitischen Argumente und das Gebot
der verfassungskonformen Auslegung sprächen ebenfalls für die von der
Beschwerdeführerin verlangte Prämienbefreiung.

M. Am 20. Dezember 1996 reichte die Beschwerdeführerin das in Aussicht
gestellte Rechtsgutachten von Professor Dr. René A. Rhinow und Dr.
Beatrice Wagner Pfeifer vom 24. September 1996 / 11. Dezember 1996 zur
Rechtsstellung der Krankenkassen gegenüber Verfügungen des Bundesamtes
für Sozialversicherung an die Akten.

M.1. Im ersten Teil vom 24. September 1996 hält das Gutachten aus
verfassungsrechtlicher Sicht fest, dass Art. 34bis der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) die
Frage der rechtlichen Stellung der Krankenkassen offenlasse. Nach dem
revidierten KVG seien die Krankenkassen im Bereich der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung vom Staat anerkannte private Institutionen,
welche mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut würden. Sie
träten gegenüber den Bürgern als Hoheitsträger auf, und die Wahrnehmung
ihrer Tätigkeit werde vom öffentlichen Recht detailliert geregelt. Nach
herrschender Lehre und Rechtsprechung könnten die Krankenkassen
damit keine verfassungsmässigen Rechte gegenüber Bund und Kantonen
beanspruchen. In der Ausübung ihrer Tätigkeit stehe ihnen jedoch eine
gewisse, wenn auch durch das Gesetz beschränkte Autonomie zu.

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Aus verfahrensrechtlicher Sicht schliesse der öffentlichrechtliche Status
der Krankenkassen eine Beschwerdemöglichkeit nicht von vornherein aus.
Soweit die Krankenkassen bei der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit eine gewisse
Autonomie beanspruchen könnten, bestehe ein rechtlich schützenswertes
Interesse, die Verletzung der Autonomie mit Beschwerde rügen zu können,
was durch die Literatur bestätigt werde. Auch das Bundesgericht gehe davon
aus, dass sich eine Krankenkasse gegen Entscheide des BSV auf demWeg
des Genehmigungsverfahrens, d.h. auf dem verwaltungsinternen Weg,
widersetzen könne (BGE 112 Ia 361 ff.).

Die Anwendbarkeit der EMRK erscheine aus den unter Ziff. 1 des Gutachtens
(1. Teil, S. 2, verfassungsrechtliche Diskussion) dargelegten Gründen
ausgeschlossen.

M.2. Im zweiten Teil vom 11. Dezember 1996 knüpft das Gutachten
Rhinow/Wagner Pfeifer am Befund im ersten Teil an, wonach die
Krankenkassen gegen einen Entscheid der Behörden über die Genehmigung
der Prämientarife Beschwerde gemäss dem Verwaltungsverfahrensgesetz
erheben könnten und aktivlegitimiert seien. Aufgrund des Rechtsvergleichs
mit dem alten KUVG (BG vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung,
BS 8 281) und anderen Gebieten der Sozialversicherung (Bundesgesetz vom
20. Dezember 1981 über die Unfallversicherung [UVG], Bundesgesetz vom
20. März 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG],
Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG]) sollte
die Beschwerde der Krankenkassen gegen Verfügungen des BSV zumindest
in denjenigen Fällen zugelassen werden, in denen die Krankenkassen
wie ein Privater betroffen seien. Für die Prämientarife der anerkannten
Krankenkassen bestünden detaillierte Regelungen über deren Gestaltung
und Berechnungsgrundlagen (vgl. 5. Kap. des KVG und die verschiedenen
Ausführungsverordnungen). Damit bleibe den Krankenkassen in diesem
Bereich nur eine stark eingeschränkte Autonomie.

Eine Krankenkasse könne sich eventuell auf die Bestandesgarantie
nach Art. 22ter BV berufen, wenn sie als Folge einer vom BSV verfügten
Tarifermässigung in ihrer Existenz als Krankenkasse bedroht sei. Allerdings
stehe in diesem Fall die Berufung auf die Bestandesgarantie und auf
Art. 22ter BV nicht im Vordergrund, weil bereits die subkonstitutionellen
Rechtsgrundlagen im KVG eine selbsttragende Finanzierung und die Bildung
ausreichender Reserven forderten (Art. 60 Abs. 1 und 2 KVG). In diesem
Rahmen werde auch der erforderliche Beurteilungsspielraum für eine
angemessene Budgetplanung abzustecken sein.

N. Am 17. Februar 1997 nahm das EDI in der Duplik Stellung zum Gutachten
Rhinow/Wagner Pfeifer. Das EDI führt aus, es gehe nach wie vor davon
aus, dass es sich bei der strittigen Anordnung des BSV und auch bei der
Genehmigung von Prämientarifen um anfechtbare Verfügungen handle. In
diesem Sinne könne es sich den Ausführungen im Gutachten Rhinow/Wagner
Pfeifer anschliessen, wonach die Möglichkeit einer Beschwerde der
Krankenkassen an das EDI gegen Verfügungen des BSV zumindest dann bejaht
werden sollte, wenn die Krankenkassen wie Private betroffen seien.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_361&resolve=1

Das EDI sei einstweilen nicht bereit, von seiner bisherigen, mindestens auch
von einem Teil der Lehre unterstützten Praxis abzuweichen, zumal damit
anstehenden Entscheiden des Bundesrates in hängigen Beschwerdefällen
vorgegriffen würde.

O. Die Beschwerdeführerin erstattete am 3. April 1997 die
Schlussbemerkungen und hielt an den Anträgen in der Beschwerde
fest. In der Begründung nahm sie Stellung zu dem ihr mit Schreiben vom
28. Februar 1997 übermittelten Gutachten, welches die Hauptabteilung
Staats- und Verwaltungsrecht des BJ am 7. Juni 1996 dem BSV zur Frage der
Rechtsnatur der Genehmigung von Prämientarifen (Art. 61 Abs. 4 und Art. 76
Abs. 4 KVG, Art. 92 Abs. 1 KVV) und der Beschwerdelegitimation erstattet
hatte. Das BSV hatte das Gutachten im Hinblick auf die Genehmigung von
Prämientarifen mit Schreiben vom 9. April 1996 angefordert. Das EDI sowie
das BSV hatten am 17. und 18. September 1996 telefonisch der Herausgabe des
Gutachtens zugestimmt.

Das BJ kommt nach Prüfung der Praxis und Literatur zum Schluss, dass die
Genehmigung beziehungsweise die Verweigerung der Genehmigung von
Prämientarifen nicht der Beschwerde unterliege, weil es sich nicht um eine
anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handle (Art. 44
VwVG). Soweit Krankenkassen im Bereich der sozialen Krankenversicherung
tätig seien, stünden sie sowohl den Privaten als auch den Behörden als
Hoheitsträger gegenüber. In diesem Bereich komme den Kassen nach Ansicht
des BJ im heutigen Recht keine Autonomie zu. Die Kassen dürften nach Art. 12
Abs. 1 KVG keinen Erwerbszweck verfolgen. Für die Bemessung der Tarife
bestünden gesetzliche Vorschriften, und die Prämientarife bedürften einer
Genehmigung. Der Entscheid über die Genehmigung der Tarife einer Kasse
sei am ehesten als Mitwirkung bei einem Rechtsetzungsakt einzustufen, die
im Rahmen der gesetzlich geregelten Bundesaufsicht über die Kassen erfolge.
Hingegen werde durch die Genehmigung eines Tarifs kein Rechtsverhältnis
zwischen der Krankenkasse und ihren Mitgliedern oder zwischen der
Verwaltung und der Krankenkasse begründet. Damit sei eine Beschwerde
sowohl der betroffenen Kassen selber als auch ihrer Mitglieder und allfälliger
Verbände gegen die Genehmigung der Prämientarife ausgeschlossen.

P. Mit Urteil vom 6. Juni 1997 ist das EVG mangels Zuständigkeit nicht auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten, welche die Beschwerdeführerin
in derselben Sache (Prämienbefreiung ab dem dritten Kind) eingereicht hatte
( Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis
[RKUV] 4/1997 216).

In der Begründung wird ausgeführt, dass das EVG nach Art. 128 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen
im Sinne von Art. 97, Art. 98 Bst. b-h und Art. 98a OG auf dem Gebiet
der Sozialversicherung beurteilt. Hinsichtlich des Begriffs der mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweise Art. 97
OG auf Art. 5 VwVG. Unzulässig sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter
anderem laut Art. 129 Abs. 1 Bst. d OG gegen Verfügungen über Weisungen an
Kassen oder andere Organe der Sozialversicherung.

Nach Art. 11 KVG seien Krankenkassen und private
Versicherungseinrichtungen die gesetzlich vorgesehenen
Durchführungsorgane der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Dabei

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gehe bei den Krankenkassen die Erteilung der Durchführungsbewilligung
praktisch mit deren Anerkennung einher (Art. 12 Abs. 1 KVG), während die
privaten Versicherungseinrichtungen beim EDI um eine entsprechende
Bewilligung für die soziale Krankenpflegeversicherung nachsuchen müssten
(Art. 13 KVG). Weiter werde mit Art. 21 KVG eine direkte Verbandsaufsicht
über die Versicherer als Durchführungsorgane mit dem BSV als Aufsichtsorgan
statuiert, ein Aufsichtsrechtsverhältnis also, wie es in anderen dezentralisiert
vollzogenen Versicherungszweigen seit langem gesetzlich verankert sei (z. B.
für den AHV/IV-Bereich).

Mit der Anordnung vom 11. Januar 1996 habe das BSV gegenüber der
Beschwerdeführerin einerseits festgestellt, sie sei nicht berechtigt, eine
Prämienbefreiung vom dritten Kind an ab 1. Januar 1996 vorzunehmen;
anderseits habe es angeordnet, die Beschwerdeführerin dürfe die
vorgesehene Prämienbefreiung ab dem dritten Kind ab 1. Januar 1996
nicht zur Anwendung bringen. Das durch diese Anordnung begründete
Rechtsverhältnis beschlage primär nur die Beziehungen zwischen dem BSV als
gesetzlicher Aufsichtsbehörde und der Beschwerdeführerin als gesetzlichem
Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Überall
dort, wo das Sozialversicherungsrecht eine direkte Verbandsaufsicht statuiere,
stehe der Aufsichtsbehörde die Befugnis zu, der Durchführungsstelle die
Erledigung eines Versicherungsfalles verbindlich vorzuschreiben. Es stelle sich
somit die Frage, ob der Krankenkasse als Durchführungsorgan und Adressatin
einer aufsichtsrechtlichen Weisung der Rechtsweg offenstehe, welchen das OG
und das VwVG in Form des Anfechtungsstreitverfahrens dem Bürger gegen
Verfügungen der Behörden gewähre.

Gemäss Art. 129 Abs. 1 Bst. d OG sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ausgeschlossen gegen Verfügungen über Weisungen an Kassen und andere
Organe der Sozialversicherung. Wo eine Krankenkasse über keine gesetzlich
eingeräumte Autonomie verfüge, wie dies bei der Anwendung von Art. 61
Abs. 1 und 3 Satz 1 KVG hinsichtlich der Prämienpflicht als solcher zutreffe,
könne sie die Verfügung des sie beaufsichtigenden BSV nicht anfechten.
Daraus folge, dass die Beschwerdeführerin nicht berechtigt sei, ihre Differenz
als Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mit
dem BSV gerichtlich überprüfen zu lassen.

Dieses Ergebnis bedeute keine Änderung der Rechtsprechung zum KUVG, wo
das EVG regelmässig auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen
des BSV oder entsprechende Beschwerdeentscheide des EDI, welche die
Krankenkassen betroffen hätten, eingetreten sei (z. B. BGE 112 V 363,
Herabsetzung der Bundesbeiträge). Unter dem KUVG seien die Krankenkassen
nicht Durchführungsorgane einer gesetzlich durchnormierten Versicherung
gewesen, sondern bundesbeitragsberechtigte verwaltungsexterne
Institutionen, die - bei Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften - eine

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_363&resolve=1

subventionierte Kranken(pflege)versicherung hätten betreiben können. Daran
ändere auch nichts, dass ein von einer Prämienerhebung für das dritte Kind
Betroffener sich selber auf dem Rechtsweg dagegen zur Wehr setzen könne.

Q. (...)

II

Eintretensfragen

1.1. Aus der strittigen Anordnung des BSV vom 11. Januar 1996 ergibt sich,
dass Streitgegenstand das der Beschwerdeführerin erteilte Verbot bildet, ab
1. Januar 1996 die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind zu gewähren. Es
handelt sich dabei um eine Weisung des BSV an eine Kasse, weshalb der Streit
darüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das EVG entzogen ist (Art. 129
Abs. 1 Bst. d OG). Für die Begründung kann auf das Urteil des EVG vom 6. Juni
1997 verwiesen werden (I/P hiervor).

Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das EVG entzogen ist die Streitsache
auch dann, wenn man sie als Tarifstreitigkeit betrachtet (Art. 129 Abs. 1 Bst. b
OG; E. 2 hiernach). Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gilt allerdings nur insoweit, als der Erlass oder die Genehmigung eines
Tarifs als Ganzes strittig ist oder unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen
als solche angefochten werden (BGE 116 V 133); dagegen ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, welche die
Anwendung eines Tarifs im Einzelfall betreffen. Vorliegend ergibt sich
ohne weiteres, dass ein Teil eines Tarifs angefochten ist und nicht dessen
Anwendung im Einzelfall, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mithin auch
aus dieser Sicht ausgeschlossen ist.

1.2. Im vorliegenden Fall hat das BJ das Verfahren geführt und für das EJPD
den Entscheid des Bundesrates vorbereitet. Dem Sachverhalt lässt sich ferner
entnehmen, dass das BJ (Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht)
am 7. Juni 1996 dem BSV ein Gutachten zur Frage der Rechtsnatur der
Genehmigung von Prämientarifen (Art. 61 Abs. 4 und Art. 76 Abs. 4 KVG,
Art. 92 Abs. 1 KVV) und der Beschwerdelegitimation erstattet hat. Es fragt
sich, ob dieser Umstand das Amt zum Ausstand verpflichtet.

Die rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin hat das BJ-Gutachten am
28. Februar 1997 erhalten und dazu am 3. April 1997 Stellung genommen,
jedoch hinsichtlich der Instruktion der Beschwerde kein Ausstandsgesuch
gegen das Amt selber oder die mit der Instruktion der Beschwerde betrauten
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus der Abteilung für Beschwerden an den
Bundesrat gestellt.

Der Bundesrat erkennt aufgrund der vorliegenden Akten ebenfalls keinen
Ausstandsgrund. Deshalb besteht auch von Amtes wegen kein Anlass, das BJ
als Ganzes oder die am vorliegenden Verfahren beteiligten Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter aus der Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat zum
Ausstand zu verpflichten. Dass das BJ die Instruktion von Beschwerden an
den Bundesrat besorgt und Gutachten zu Rechtsfragen erstattet, entspricht
seinem Auftrag und ist somit strukturell bedingt, wobei diese beiden Aufgaben

11

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_V_133&resolve=1

immerhin zwei organisatorisch getrennten Abteilungen zugewiesen sind
(Art. 75 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Ziff. 2 Bst. g und i der Verordnung vom 9.5.1979
über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter, SR 172.010.15). Die
mit der Behandlung der Beschwerdesache betrauten Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter aus der Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat waren
zudem nicht an der Vorbereitung der strittigen Anordnung des BSV bzw.
des entsprechenden Beschwerdeentscheides des EDI beteiligt. Damit ist
die Vorschrift respektiert worden, wonach die Beschwerdeinstanz mit der
Behandlung der Beschwerdesache weder Personen im Dienste der Vorinstanz
noch andere Personen betrauen darf, die sich an der Vorbereitung der
angefochtenen Verfügung beteiligt haben (Art. 59 VwVG).

1.3. Der Entscheid über die materiellrechtlichen Anträge der
Beschwerdeführerin setzt voraus, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz
auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist. Dies trifft zu, falls das
Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde - das heisst die strittige
Anordnung des BSV - eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist
(Art. 44 VwVG).

Dass ein Anfechtungsobjekt vorliegt, ist eine der Voraussetzungen für die
Zulässigkeit des bundesrätlichen Sachentscheides über die Beschwerde und
von Amtes wegen zu prüfen (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Auflage, Bern 1983, S. 73 f. und 127; Alfred Kölz / Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993,
Rz. 184 ff. und 331).

2. Im vorliegenden Fall hat das BSV der Beschwerdeführerin in der
strittigen Anordnung vom 11. Januar 1996 untersagt, ab 1. Januar 1996 eine
Prämienbefreiung ab dem dritten Kind zu gewähren. Die Festsetzung der
Prämien für Versicherte bis zum vollendeten 18. Altersjahr (Kinder) ist
systematisch im Abschnitt über die Prämien der Versicherten geregelt und
bedarf - wie die Festsetzung der Prämien für Erwachsene - der Genehmigung
durch das BSV (Art. 61 Abs. 3 und 4 KVG sowie Art. 92 Abs. 1 KVV). Das BSV
hat allerdings die Frage der Prämienbefreiung nicht im Zusammenhang mit
der Genehmigung des allgemeinen Prämientarifs 1996 behandelt, welche am
4. April 1996 erfolgte, sondern die Frage vorweg in der strittigen Weisung
vom 11. Januar 1996 entschieden. In der Sache handelt es sich indes um
einen Teil- oder Vorentscheid über den Prämientarif 1996, welcher der
Beschwerdeführerin die Befreiung der Kinder von der Beitragspflicht
untersagte. Dies bedeutete - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch
sinngemäss -, dass diese Vergünstigung nach Ansicht des BSV auch nicht
genehmigt werden konnte, weil sie gegen Art. 61 Abs. 3 KVG verstösst.

Demgemäss stellt sich für 1996 die Frage, ob - hinsichtlich der
Prämienbefreiung - die Verweigerung der Genehmigung des Prämientarifs
eine anfechtbare Verfügung bildet.

12

Für das Jahr 1997 hat das BSV im übrigen gegenüber der Beschwerdeführerin
die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind im Rahmen der Genehmigung des
Prämientarifs 1997 abgelehnt. Das EDI hat die von der Beschwerdeführerin
dagegen eingereichte Beschwerde sistiert bis zum Entscheid des Bundesrates
über die Prämienbefreiung 1996.

3. Eine Verfügung liegt dann vor, wenn die zuständige Behörde gestützt auf
öffentliches Recht des Bundes mit einer Anordnung im Einzelfall gegenüber
jemand anderem Rechte oder Pflichten begründet, ändert oder aufhebt,
darüber eine Feststellung trifft oder Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten abweist oder auf
solche Begehren nicht eintritt (Art. 5 Abs. 1 VwVG).

3.1. Es fragt sich, ob die Genehmigung bzw. Verweigerung der Genehmigung
des strittigen Prämientarifs die Rechte oder Pflichten der Beschwerdeführerin
berührt und daher als Verfügung zu betrachten ist. Dies hängt davon ab, wie
sich die Stellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Aufsichtsbehörde
bzw. dem Bund gestaltet. Soweit diese wie eine private Person dem BSV
gegenübertritt, geht es gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG fraglos um die Regelung
eines Rechtsverhältnisses zwischen Gemeinwesen und Bürger und damit um
eine Verfügung. Soweit das BSV indessen als Aufsichtsbehörde im Rahmen
des Aufsichtsverhältnisses die strittige Anordnung an die Beschwerdeführerin
als Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
gerichtet hat, stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin als Adressatin
dagegen Beschwerde führen kann (vgl. VPB 49.29 S. 167 ff.). Dies gilt
namentlich auch für die Genehmigung von Prämientarifen der gesetzlichen
Durchführungsorgane der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (vgl.
BGE 112 Ia 364 ff. E. b, c und d).

3.2. Der Bundesrat hat in einem Entscheid vom 22. Mai 1991, der unter der
Herrschaft des alten Krankenversicherungsgesetzes erging, angenommen, dass
die Nichtgenehmigung des Reglements einer Krankenkasse eine anfechtbare
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG sei und in letzter Instanz der
Beschwerde an den Bundesrat unterliege (VPB 56.32 E. 1.1 und 1.2 S. 241).
Es ging dort um den Bereich der freiwilligen Zusatzversicherungen, wo
den Kassen nach dem damaligen Recht in gewissen Schranken Autonomie
zustand (VPB 56.32 E. 2.1-2.4 S. 242 f.). Die dargelegte Praxis lässt sich daher
nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen, in welchem es um die
obligatorische Krankenpflegeversicherung geht, zumal auch die Frage offen
und zu klären ist, ob und wie weit den Versicherern nach dem neuen Recht für
diesen Bereich Autonomie zusteht (E. 6 hiernach).

3.3. Für den Bundesrat besteht daher Anlass, im Übergang vom alten KUVG
zum neuen KVG die Frage grundsätzlich zu prüfen, ob die Genehmigung oder
Verweigerung der Genehmigung eines Prämientarifs der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung eine anfechtbare Verfügung bildet.

4. Die Rechtsstellung der Krankenkassen gegenüber der Aufsichtsbehörde
bzw. dem Bund gestaltet sich wie folgt:

4.1. Die Bundesverfassung beauftragt den Bund, auf demWege der
Gesetzgebung die Krankenversicherung einzurichten, unter Berücksichtigung
der bestehenden Krankenkassen. Es handelt sich um einen Kompetenzartikel
mit einem Auftrag an den Bundesgesetzgeber. Die Einrichtung der

13

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_364&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001556.pdf?ID=150001556
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001556.pdf?ID=150001556

Krankenversicherung ist demgemäss als öffentliche Aufgabe des
Bundes zu betrachten (Art. 34bis Abs. 1 BV; Alfred Maurer, Das neue
Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 1 ff.; J.-L. Duc in
Kommentar BV, Art. 34bis Rz. 3 und 21 ff.; Gutachten Rhinow/Wagner Pfeifer,
1. Teil, S. 2).

Die soziale Krankenversicherung umfasst die obligatorische
Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung
(Art. 1 Abs. 1 KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird
betrieben durch Krankenkassen im Sinne von Art. 12 KVG und durch private
Versicherungseinrichtungen (Art. 11 KVG). Krankenkassen sind juristische
Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die keinen Erwerbszweck
verfolgen, hauptsächlich die soziale Krankenversicherung betreiben und vom
EDI anerkannt sind (Art. 12 Abs. 1 KVG). Die Versicherer müssen die soziale
Krankenversicherung nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchführen
und die Gleichbehandlung der Versicherten gewährleisten; sie dürfen die
Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken verwenden
und müssen jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Verpflichtungen
nachzukommen (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und c KVG). Die Mittel sind somit
zweckgebunden, was namentlich die Ausschüttung von Gewinnen an die
Mitglieder des Vereins oder die Genossenschafter oder an die Aktionäre
verbietet (Maurer, a.a.O., S. 16).

Das Departement entzieht einem Versicherer die Bewilligung zur
Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er darum ersucht
oder die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt (Art. 13 Abs. 3 KVG).

Die Versicherer sind, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte
ausschliesslich der Durchführung der sozialen Krankenversicherung und der
Erbringung oder der Sicherstellung ihrer Leistungen dienen, von den direkten
Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von Erbschafts-
und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Urkunden,
die bei der Durchführung der sozialen Krankenversicherung im Verkehr
mit den Versicherten oder mit Drittpersonen und anderen Organisationen
verwendet werden, sind von den öffentlichen Abgaben und Gebühren befreit.
Der Bezug der Prämien für die soziale Krankenversicherung unterliegt nicht
der eidgenössischen Stempelabgabe auf Prämienquittungen (Art. 17 Abs. 1 und
2 KVG).

4.2. Die Versicherer unterstehen für die Durchführung der sozialen
Krankenversicherung der Aufsicht des BSV und der ihm hierarchisch
übergeordneten Instanzen (Art. 21 Abs. 1 KVG; Art. 24 Abs. 1 KVV). Das
BSV kann den Versicherern Weisungen zur einheitlichen Anwendung des
Bundesrechts erteilen, von ihnen alle erforderlichen Auskünfte und Belege
verlangen sowie Inspektionen durchführen. Die Versicherer müssen dem
Bundesamt ihre Jahresberichte und Jahresrechnungen einreichen (Art. 21
Abs. 4 KVG).

Die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bedürfen
der Genehmigung des BSV (Art. 92 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 61 Abs. 4
KVG). Die Genehmigung bildet eines der Aufsichtsmittel, welche das KVG den
Aufsichtsbehörden in die Hand gibt. Daraus folgt, dass der behördlichen
Aufsicht namentlich auch die Gestaltung der Prämien der Versicherten
untersteht. Das EVG versteht denn auch im Schreiben vom 25. Juli 1996

14

die Genehmigung der Prämien als aufsichtsrechtliches Handeln des BSV
gegenüber den Versicherern. Diese Linie vertritt auch der Bundesrat in der
KVG-Botschaft vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 und 227, Ziff. 51).

5. Den vorstehenden Erwägungen lässt sich entnehmen, dass die
Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung eine öffentliche
Aufgabe des Bundes bildet. Sie wird von Versicherern wahrgenommen, die
als Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Soweit sie in
Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe des Bundes handeln, treten sie jedoch
hoheitlich auf und sind als Behörden zu betrachten (vgl. für Verfahren, die
dem VwVG unterstehen, Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. e VwVG). Bei der Genehmigung
der Prämientarife tritt das BSV daher als Aufsichtsbehörde den Versicherern
als Durchführungsorganen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
gegenüber. Die Genehmigung ist der Finanzierung der hoheitlichen Tätigkeit
zuzurechnen (vgl. Kapitelüberschrift «Finanzierung» vor Art. 60 ff. KVG).
Diese mag zwar die Vermögensinteressen der Versicherer tangieren, betrifft
sie aber nicht in ihrer Eigenschaft als Eigentümer von Gegenständen des
Finanz- und Verwaltungsvermögens (BGE 112 Ia 364 E. b). Im zitierten
Entscheid verneinte das Bundesgericht die Legitimation einer vom Bund
anerkannten Krankenkasse zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die
Festsetzung von Mitgliederprämien und Prämien-Verbilligungsbeiträgen
in der Krankenpflegeversicherung. Auch wenn der Entscheid unter dem
alten Krankenversicherungsrecht erging und die staatsrechtliche Beschwerde
betrifft, so lassen sich die Erwägungen doch sinngemäss auf den vorliegenden
Fall übertragen, weil das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der
Legitimation die auch vorliegend gestellte Frage prüfte, ob der angefochtene
Entscheid die Krankenkasse in ihrer rechtlich geschützten Stellung traf (Art. 88
OG). Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung stehen daher
die Krankenkassen - auch wenn sie privatrechtlich organisiert sind - als
Hoheitsträger den Bundesbehörden nicht wie Private gegenüber, die sich
auf dem Boden des Privatrechts bewegen (BGE 112 Ia 366 E. c).

5.1. Die Genehmigung bzw. Verweigerung der Genehmigung der
Prämientarife betrifft daher die Versicherer grundsätzlich nicht wie
private Personen in ihrer privaten wirtschaftlichen Tätigkeit. Soweit
Rechte und Pflichten privater Personen betroffen werden, erklärt Art. 5
Abs. 1 VwVG hoheitliche Anordnungen zu anfechtbaren Verfügungen und
öffnet damit dem Bürger den Rechtsweg gegenüber dem Gemeinwesen.
Trägern öffentlicher Aufgaben hingegen steht nach der gesetzlichen
Ordnung der Rechtsweg nicht in gleicher Weise offen, soweit sie in ihrer
öffentlichrechtlichen Stellung betroffen sind, auch wenn sie unter Umständen
ein (beispielsweise wirtschaftliches) Interesse haben können, Anordnungen
der Aufsichtsbehörden anzufechten (vgl. VPB 49.29 Ziff. 3 und 4 S. 168 f.,
ferner BGE 112 Ia 366 E. d und 105 Ib 129 E. 2c). In diesem Sinne kann ein
allfälliges Rechtsschutzinteresse, für das eine faktische Betroffenheit genügt
(Art. 48 Bst. a VwVG), die fehlende Verfügung nicht ersetzen, welche erfordert,
dass die behördliche Anordnung auf die Regelung eines Rechtsverhältnisses
zwischen Bürger und Gemeinwesen abzielt (BGE 109 Ib 256 E. 1b; Gygi, a.a.O.,
S. 137). Dies lässt sich um so eher rechtfertigen, als die einzelnen Versicherten
gegen Prämienverfügungen der Versicherer Beschwerde führen können,

15

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_364&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_366&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_366&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_Ib_256&resolve=1

die in letzter Instanz vom EVG zu beurteilen ist (Art. 85 ff. KVG). Im Rahmen
solcher Beschwerden kann der Richter die Anordnungen des BSV zu den
Prämientarifen inzident überprüfen, weil er nicht daran gebunden ist.

5.2. Der Bundesrat kommt daher zum Schluss, dass Anordnungen des BSV als
Aufsichtsbehörde gegenüber den Versicherern als Durchführungsorganen
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nicht als
anfechtbare Verfügungen zu qualifizieren sind.

6. Es fragt sich, ob dieser Grundsatz Ausnahmen kennt.

Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, es sei den Trägern
öffentlicher Aufgaben ein Beschwerderecht gegenüber Anordnungen
der Aufsichtsbehörde einzuräumen und es seien diese Anordnungen
als Verfügungen zu betrachten, wird dies vor allem mit der Autonomie
dieser Träger begründet (vgl. namentlich Blaise Knapp, Grundlagen des
Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt a.M. 1992/1993, Bd. II, Nr. 2736, und
für die Krankenkassen Maurer, a.a.O., S. 9 und 179). Die Autonomie äussert
sich in Handlungsspielräumen, welche dem Träger bei der Erfüllung der
öffentlichen Aufgabe zustehen. Sie kann sich auf den Status, die Organisation,
die Finanzen oder die Verwaltung beziehen (Pierre Moor, Droit administratif,
Bd. III, L’organisation des activités administratives, Les biens de l’Etat, Berne
1992, S. 70 ff., Ziff. 2.2.3). Die Einräumung von Autonomie ist häufig gerade das
Motiv, um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben Organisationen ausserhalb der
Bundesverwaltung zu übertragen (VPB 54.36 E. 2.a S. 234 f.).

Demgemäss ist zu prüfen, ob den Krankenkassen eine solche Autonomie
zusteht, und falls dies zu bejahen ist, ob dieser Umstand die Genehmigung bzw.
Verweigerung der Genehmigung des Prämientarifs durch das BSV gegenüber
einer Krankenkasse zur Verfügung macht.

6.1. Dazu ist vorweg aus verfassungsrechtlicher Sicht festzustellen,
dass Art. 34bis BV die Frage der rechtlichen Stellung der Krankenkassen
offenlässt. Die Regelung, wonach der Bund die Krankenversicherung «unter
Berücksichtigung der bestehenden Krankenkassen» einzurichten hat, wie
Abs. 1 der Bestimmung vorschreibt, richtet sich als Anweisung an den
Gesetzgeber (J.-L. Duc in Kommentar BV, Art. 34bis Rz. 3, 30 und 46). Wie
die Berücksichtigung der bestehenden Kassen zu geschehen hat, ist daher
vom Bundesgesetzgeber zu konkretisieren. Deshalb hängt es von diesem
und damit von der gesetzlichen Regelung ab, was die Berücksichtigung der
bestehenden Krankenkassen für die rechtsanwendenden Behörden rechtlich
bedeutet. In diesem Sinne können die Krankenkassen als Träger öffentlicher
Aufgaben gegenüber Bund und Kantonen keine verfassungsmässigen Rechte
beanspruchen.

6.2. Zu prüfen bleibt somit die Frage, wie weit das Gesetz den Krankenkassen
Autonomie einräumt und wie sich die Berücksichtigung der bestehenden
Krankenkassen in den gesetzlichen Bestimmungen niederschlägt, soweit es um
die Festsetzung der Prämien der Versicherten geht.

6.2.1. Der Versicherer legt die Prämien für seine Versicherten fest. Soweit
dieses Gesetz keine Ausnahme vorsieht, erhebt der Versicherer von seinen
Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG). Das Gesetz legt
damit den Grundsatz der Einheitsprämie fest, von dem in folgenden Fällen
abgewichen werden kann.

16

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001205.pdf?ID=150001205

Der Versicherer kann zum einen die Prämien nach den ausgewiesenen
Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen, wobei innerhalb eines
Kantons höchstens drei regionale Abstufungen gemacht werden können
(Art. 61 Abs. 2 KVG sowie Art. 91 Abs. 2 und 3 KVV). In diesen Schranken
verfügen die Krankenversicherer somit über einen Handlungsspielraum und
damit über Autonomie, die ihnen erlaubt, vom Grundsatz der Einheitsprämie
abzuweichen, wenn auch nur nach Massgabe der ausgewiesenen
Kostenunterschiede.

Zum andern hat der Versicherer für Versicherte bis zum vollendeten 18.
Altersjahr (Kinder) eine tiefere Prämie festzusetzen als für ältere Versicherte
(Erwachsene). Er ist berechtigt, dies auch für die Versicherten zu tun, die
das 25. Altersjahr noch nicht vollendet haben und in Ausbildung begriffen
sind (Art. 61 Abs. 3 KVG und Art. 91 Abs. 3 KVV). Hier verfügt der Versicherer
über Spielraum beim Entscheid, ob er für die zweite Gruppe der Versicherten
eine tiefere Prämie festsetzen will, und über Spielraum verfügt er auch in
der Frage, um wie viel tiefer er die Prämie für beide Gruppen ansetzt. Ob
der Spielraum auch erlaubt, die Kinder völlig von der Prämienpflicht zu
befreien, ist im vorliegenden Fall strittig; ausser Frage - auch für das EDI -
steht jedoch, dass die Krankenkassen bei der Abstufung der Kinderprämie
jedenfalls insoweit über einen Spielraum verfügen, als diese Prämie nicht
kostendeckend sein muss.

6.2.2. Das KVG räumt somit den Krankenkassen bei der Festsetzung der
Prämien der Versicherten in bestimmten Fragen (kantonale/regionale
Abstufung der Prämien für Erwachsene und Gestaltung der Jugendprämien)
einen Handlungsspielraum ein, der sich als - wenn auch beschränkte -
Autonomie verstehen lässt (Maurer, a.a.O., S. 9 und 179; Moor, a.a.O., S. 97 f.,
zum alten KUVG). In diesem Sinne ist die Genehmigung der Prämientarife
durch das BSV nicht als Ausübung hierarchischer Gewalt, sondern als Mittel
der Verbandsaufsicht über die Krankenkassen zu betrachten (Moor, a.a.O.,
S. 60, Ziff. 2.1.3.3). Diese Autonomie bildet das notwendige Gegenstück zum
Handlungsspielraum, über den die Krankenkassen verfügen, wenn sie
mit den Leistungserbringern die Tarife und Preise für die Leistungen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung vereinbaren (Tarifverträge;
Art. 43 Abs. 4 KVG); die behördliche Festsetzung der Tarife kommt nur
subsidiär zum Zuge, das heisst dann, wenn kein Vertrag zustandekommt
(Art. 47 Abs. 1 KVG; vgl. Moor, a.a.O., S. 104 f., Ziff. 3.1.2.5).

6.2.3. Zu prüfen ist weiter, ob dieser Umstand die Genehmigung bzw.
Verweigerung der Genehmigung des Prämientarifs durch das BSV gegenüber
einer Krankenkasse zur Verfügung macht. Dass die Krankenkassen als
Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung stehen und eigene
Rechtspersönlichkeit haben (Art. 12 Abs. 1 KVG), bedeutet nach Ansicht des
Bundesrates nicht, dass solche Anordnungen ohne weiteres als Verfügungen
zu qualifizieren sind. Anders verhält es sich nach der Praxis dort, wo
solche Anordnungen die Träger öffentlicher Aufgaben im autonomen

17

Bereich namentlich als Eigentümer von Gegenständen des Finanz- und
Verwaltungsvermögens oder allgemein wie Private betreffen, was vorliegend
nicht der Fall ist (E. 5 hiervor).

6.2.4. Wenn man in diesem Sinne annimmt, dass die strittige Anordnung des
BSV keine Verfügung ist, so widerspricht dies allerdings Rechtsauffassungen,
die zu diesem Fragenkreis bei anderen Gelegenheiten vertreten
worden sind. So hat der Bundesrat 1991 unter der Herrschaft des alten
Krankenversicherungsgesetzes die Nichtgenehmigung des Reglements einer
Krankenkasse durch das BSV als anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 VwVG qualifiziert und dagegen die Beschwerde zugelassen (VPB
56.32 E. 1.1 und 1.2 S. 241; E. 3.2 hiervor). Es ging dort um den Bereich der
Zusatzversicherungen, wo den Kassen nach dem damaligen Recht in gewissen
Schranken Autonomie zustand (VPB 56.32 E. 2.1-2.4 S. 242 f.). Strittig war somit
eine Anordnung des BSV als Aufsichtsbehörde gegenüber einer Krankenkasse
in ihrem autonomen Bereich, weshalb der vorliegende Fall insofern mit
dem genannten Entscheid vergleichbar ist. Das Bundesgericht hat zudem
schon 1986 im bereits zitierten BGE 112 Ia 361 E. aa ausgeführt, dass die
Krankenkassen Entscheide und konkrete Weisungen des BSV von der Sache
her an sich mit Beschwerde sollten anfechten können (zur Praxis des EVG vgl.
Ulrich Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, Basler Juristische
Mitteilungen [BJM] 1989, S. 20 f.).

In der KVG-Botschaft (BBl 1992 I 149) hat der Bundesrat sich zu dieser Frage
im Abschnitt über die Aufsichtskompetenzen des Bundes nicht geäussert, was
vermuten lässt, dass in dieser Hinsicht keine materielle Änderung gegenüber
dem alten Recht beabsichtigt war. In den Beratungen der eidgenössischen
Räte zum neuen KVG finden sich ebenfalls keine Hinweise für die Annahme,
dass der Gesetzgeber in dieser Frage vom alten Recht abweichen wollte
(vgl. AB 1992 S 1271 ff., 1993 N 1725 ff., 1993 S 1047 ff., 1994 N 13 ff., 1994
S 89 ff., 1994 N 357 ff., 1994 S 308, 1994 N 493 f., 1994 S 374, 1994 N 663).
Dies entspricht auch der in der Literatur vertretenen Ansicht zum neuen
KVG (vgl. Maurer, a.a.O., S. 9). Auch der Bundesrat ging beim Erlass der
KVV am 27. Juni 1995 davon aus, dass es sich bei der Genehmigung bzw.
Verweigerung der Genehmigung von Prämientarifen der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung um Verfügungen handelt. Darauf lässt der
Umstand schliessen, dass der Bundesrat die Kompetenz zur Genehmigung
der Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 61
Abs. 4 KVG) an das BSV delegiert hat (Art. 92 Abs. 1 KVV). Die Delegation
an das Amt ist zulässig, wenn die Genehmigung der Prämientarife als
Verfügung betrachtet wird und sich demgemäss die Zulässigkeit der Delegation
ausschliesslich nach den Regeln über die Zuständigkeit zum Erlass von
Verfügungen bestimmt. Hätte der Bundesrat die Genehmigung dagegen
als Mitwirkung an einem Rechtsetzungsakt betrachtet und sie den Regeln
über die Delegation von Rechtsetzungskompetenzen unterstellt, wäre
die Delegation an das BSV unzulässig gewesen. Nach Art. 7 Abs. 5 des
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19. September 1978 (VwOG, SR 172.010)
kann nämlich die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtssätzen Gruppen
oder Ämtern nur übertragen werden, wenn ein Bundesgesetz oder ein
allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss dazu ausdrücklich ermächtigt. In

18

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001556.pdf?ID=150001556
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001556.pdf?ID=150001556
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001556.pdf?ID=150001556
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_361&resolve=1

der Folge hat das BSV gemäss Art. 92 Abs. 1 KVV seine Zuständigkeit für die
Genehmigung der Prämientarife bejaht und die Genehmigungsverfahren nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz abgewickelt.

6.2.5. In den erwähnten Hinweisen kommt die Auffassung zum Ausdruck,
dass Genehmigungsentscheide des BSV an die Adresse der Krankenkassen
auf dem Gebiete der sozialen Krankenversicherung jedenfalls insoweit
Verfügungen sind, als sie den autonomen Bereich der Krankenkassen
tangieren, und die Kassen insofern gegen solche Anordnungen sollen
Beschwerde führen können. Das Urteil des EVG vom 6. Juni 1997, in dem
dieses auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin nicht
eingetreten ist (I/P hiervor), steht zu dieser Auffassung nicht im Widerspruch.
Das Gericht hat den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum
einen damit begründet, dass es sich bei der strittigen Anordnung des BSV um
eine Weisung an die beschwerdeführende Kasse handelt (Art. 129 Abs. 1 Bst. d
OG). Zum anderen schloss das Gericht die Anfechtung der strittigen Weisung
des BSV auch deshalb aus, weil die Beschwerdeführerin bei der Anwendung
von Art. 61 Abs. 1 und 3 Satz 1 KVG hinsichtlich der Prämienpflicht als solcher
über keine gesetzlich eingeräumte Autonomie verfügt. Das Gericht äusserte
sich somit nicht zur Frage, wie es sich in jenen Bereichen verhält, wo den
Kassen Autonomie zusteht.

Der Bundesrat sieht daher keinen zwingenden Grund, von der zu
diesem Fragenkreis vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen, und
macht sich diese insoweit zu eigen, als es um die Genehmigung bzw.
Verweigerung der Genehmigung der Prämientarife der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung geht.

7. Soweit die Genehmigung bzw. Verweigerung der Genehmigung der
Prämientarife durch das BSV die Autonomie der Krankenkassen bei der
Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tangiert,
wäre somit nach dem Gesagten die Beschwerde zulässig, im übrigen jedoch
ausgeschlossen. Für den vorliegenden Fall hiesse dies, dass die Beschwerde
zulässig wäre, wenn die Angelegenheit als Streitigkeit über die Höhe der
Kinderprämie betrachtet wird, weil das KVG den Kassen in dieser Frage
Autonomie einräumt (E. 6.2.1 hiervor). Falls die Angelegenheit dagegen als
Streitigkeit über die Prämienpflicht als solche qualifiziert wird, wäre die
Beschwerde ausgeschlossen, weil die Kassen insoweit über keine gesetzlich
eingeräumte Autonomie verfügen (I/P hiervor).

7.1. Im Einzelfall wird sich häufig nicht leicht feststellen lassen, ob die
Verweigerung der Genehmigung des Prämientarifs letztlich die fraglichen
Krankenkassen in ihrem autonomen Bereich tangieren kann oder nicht, zumal
zwischen dem autonomen und dem übrigen Bereich Wechselwirkungen
bestehen. Diese Frage muss jedoch bei Einleitung der Genehmigungsverfahren
geklärt werden und kann nicht zurückgestellt werden, weil davon abhängt, ob
die Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz abzuwickeln sind (E. 1.3
hiervor). Selbst wenn sich dies bei Einleitung der Verfahren ohne weiteres
feststellen liesse, so wäre mit einer weiteren Schwierigkeit zu rechnen.
Je nach Konstellation wäre es nämlich denkbar, dass die Autonomie der
einen Kasse tangiert ist, jene einer anderen Kasse dagegen nicht. Praktische
Gründe sprechen jedoch dafür, dass die Genehmigungsverfahren vor
dem BSV ohne Ausnahme denselben Regeln folgen. Dies bedeutet, dass

19

entweder alle Genehmigungsverfahren dem Verwaltungsverfahrensgesetz
zu unterstellen oder davon auszunehmen sind. Mit Blick auf den Umstand,
dass den Kassen in einzelnen Fragen eine gewisse - wenn auch beschränkte -
Autonomie zusteht, entscheidet sich der Bundesrat für die Unterstellung aller
Genehmigungsverfahren unter das Verwaltungsverfahrensgesetz. Demnach
sind alle Verfahren zur Genehmigung der Prämientarife der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung im Sinne von Art. 61 Abs. 4 KVG und Art. 92 Abs. 1
KVV nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz abzuwickeln.

7.2. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Krankenkassen bei der
Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Gestaltung
der Prämien der Versicherten; Art. 61 KVG) über eine beschränkte Autonomie
verfügen. Die Anordnungen des BSV zur Genehmigung der Prämientarife
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 92 Abs. 1 KVV und
Art. 61 Abs. 4 KVG) können diese Autonomie tangieren. Sie sind aufgrund
der bisher zu diesem Fragenkreis vertretenen behördlichen Auffassungen als
Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu betrachten und unterliegen
der Beschwerde (Art. 44 VwVG). In diesem Sinne bildet die Genehmigung der
Prämientarife eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach Anordnungen des BSV
als Aufsichtsbehörde gegenüber den Versicherern als Durchführungsorganen
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nicht als
anfechtbare Verfügungen zu qualifizieren sind (E. 5.2 hiervor).

Bei der strittigen Anordnung des BSV, mit der die Prämienbefreiung für
Kinder untersagt wurde, handelt es sich um einen Teil- oder Vorentscheid
über die Genehmigung des Prämientarifs 1996, weshalb die vorstehenden
Überlegungen auch im vorliegenden Fall gelten (E. 2 hiervor).

In diesem Sinne ist für den vorliegenden Fall festzustellen, dass gegen die
strittige Anordnung des BSV die Beschwerde zulässig ist.

8. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene
Verfügung des BSV und den entsprechenden Beschwerdeentscheid des EDI
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48
Bst. a VwVG; VPB 41.28, 42.96, 43.23, 43.46, 44.22, 45.64, 48.45, 48.46).

Ob neben den Krankenkassen auch die Versicherten bzw. deren Verbände
Verfügungen des BSV über die Genehmigung von Prämientarifen
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anfechten können
und wie sich demgemäss die rechtliche Stellung der Versicherten im
Genehmigungsverfahren vor dem BSV gestaltet, steht im vorliegenden Fall
nicht zum Entscheid. Es obliegt primär dem BSV, diese Frage zu beurteilen.
Der Bundesrat kann dem Entscheid des erstinstanzlich zuständigen BSV nicht
vorgreifen, zumal im Streitfall als erste Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht
der Bundesrat, sondern das EDI den Entscheid des BSV zu überprüfen hätte
(Art. 47 Abs. 1 Bst. c VwVG).

(Frist eingehalten)

20

(...)

Materielle Erwägungen

9. In der Sache ist strittig, ob das KVG gestattet, ab dem dritten Kind eine
Prämienbefreiung zu gewähren.

Der Versicherer legt die Prämien für seine Versicherten fest. Soweit dieses
Gesetz keine Ausnahme vorsieht, erhebt der Versicherer von seinen
Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG). Das Gesetz legt damit
den Grundsatz der Einheitsprämie fest, von dem bei Kindern und jungen
Erwachsenen in bestimmten Fällen abgewichen werden kann oder muss. Der
Versicherer muss insoweit vom Grundsatz abweichen, als er für Versicherte
bis zum vollendeten 18. Altersjahr (Kinder) eine tiefere Prämie festzusetzen
hat als für ältere Versicherte (Erwachsene). Er ist ferner berechtigt, dies auch
für die Versicherten zu tun, die das 25. Altersjahr noch nicht vollendet haben
und in Ausbildung begriffen sind (Art. 61 Abs. 3 KVG und Art. 91 Abs. 3 KVV).

9.1. Aufgrund des Wortlauts von Art. 61 Abs. 3 KVG ist zunächst festzustellen,
dass die Prämie nicht nach der Zahl der Kinder abzustufen ist, sondern für
Kinder schlechthin eine tiefere Prämie vorgeschrieben wird; zudem ist die
Regelung insofern abschliessend, als sie nicht auf das Ausführungsrecht
des Bundesrates verweist. Art. 61 Abs. 3 KVG unterscheidet sich in diesen
beiden Punkten von der altrechtlichen Regelung. Das alte KUVG erlaubte
Abstufungen der Mitgliederbeiträge nach Eintrittsalter, Geschlecht und
örtlich bedingten Kostenunterschieden (Art. 6bis Abs. 2 KUVG). Es beauftragte
den Bundesrat, die Frage zu regeln, unter welchen Voraussetzungen und in
welchem Ausmass die Mitgliederbeiträge zur Erleichterung der Versicherung
von Familienangehörigen sowie von Minderjährigen oder zugunsten einzelner
Personengruppen abgestuft werden konnten (Art. 6bis Abs. 3 KUVG alt).
Der Bundesrat erfüllte den Auftrag des Gesetzgebers, indem er den Kassen
erlaubte, unter bestimmten Voraussetzungen das dritte und die folgenden
Kinder (=Minderjährige bis zum zurückgelegten 15. Altersjahr) von der
Beitragspflicht zu befreien (Art. 21 Abs. 2 der Verordnung V vom 2.2.1965 über
die Krankenversicherung betreffend die Anerkennung von Krankenkassen
und Rückversicherungsverbänden sowie ihre finanzielle Sicherheit; im
folgenden: Verordnung V zum KUVG alt). Die altrechtlichen Bestimmungen
sind mit dem Inkrafttreten des neuen KVG am 1. Januar 1996 aufgehoben
worden (Ziff. 1 des Anhangs zum KVG und Ziff. 1 Bst. e des Anhangs zur KVV).
Seither gilt die abschliessende Regelung von Art. 61 Abs. 3 KVG, die für Kinder
generell eine tiefere Prämie vorschreibt, ohne diese nach der Zahl der Kinder
abzustufen.

Aufgrund des von der altrechtlichen Regelung abweichenden Wortlauts
der Bestimmung ist daher primär zu prüfen, ob nach dem neuen Recht
überhaupt noch eine Prämienbefreiung zulässig ist. Falls dies rundweg
ausgeschlossen ist, fällt zwangsläufig auch eine Prämienbefreiung ab
dem dritten Kind ausser Betracht. Falls eine Prämienbefreiung dagegen
grundsätzlich zulässig ist, bleibt weiter zu prüfen, ob innerhalb der Gruppe

21

der Kinder weitere Abstufungen zulässig sind, so namentlich nach dem von
der Beschwerdeführerin gewählten Modell, das eine Prämienbefreiung ab
dem dritten Kind vorsieht.

9.2. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt die grammatikalische
Auslegung zwanglos, dass eine tiefere Prämie auch bedeuten kann, dass
überhaupt keine Prämie erhoben wird, weil auch dies eine tiefere Prämie
bedeutet. Dieser Lesart steht indes entgegen, dass der Versicherer nach
demWortlaut des Gesetzes auch für Kinder eine Prämie festzusetzen
hat, selbst wenn diese tiefer sein muss als für Erwachsene. Nach dem
allgemeinen Sprachgebrauch ist die Versicherungsprämie, um die es
im vorliegenden Fall geht, der Beitrag, den ein Versicherter für einen
bestimmten Versicherungsschutz bezahlt. Der Beitrag muss daher auf einen
Nominalwert lauten, der höher als null Franken liegt; denn andernfalls
lässt sich nicht mehr von einem Beitrag und damit von einer Prämie für
den Versicherungsschutz sprechen. Dass dieser Beitrag bei Kindern tiefer
anzusetzen ist als für Erwachsene, kann daher nicht heissen, der Versicherer
könne die Kinderprämie auf null Franken festsetzen. Eine Prämie von
null Franken ist in diesem Sinne nicht eine tiefere Prämie, sondern keine
Prämie. Der Wortlaut von Art. 61 Abs. 3 KVG schliesst demnach die von der
Beschwerdeführerin vertretene Lesart aus, wonach für Kinder auch eine
völlige Prämienbefreiung zulässig sei.

9.3. Es fragt sich, ob triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass der
Wortlaut von Art. 61 Abs. 3 KVG nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus
deren Sinn und Zweck sowie aus dem Zusammenhang mit anderen Normen
ergeben (BGE 99 Ib 508 E. 3, 110 Ib 8 und 113 Ia 14). In diesem Sinne ist im
folgenden zu prüfen, ob die genannten Auslegungselemente zum Schluss
führen, dass nach dem wahren Sinn der Bestimmung die Prämienbefreiung ab
dem dritten Kind auch unter dem neuen Recht gewollt ist.

10. Das EDI hat die Frage geprüft und verneint. Die Beschwerdeführerin
wendet dagegen ein, das EDI habe bei seiner Auslegung nicht sämtliche
Auslegungselemente beigezogen und zudem diese Elemente unzureichend auf
den vorliegenden Fall angewendet.

10.1. Was zunächst das systematische Auslegungselement angeht,
macht die Beschwerdeführerin geltend, die vom EDI zitierten anderen
KVG-Bestimmungen (namentlich Art. 5 Abs. 2 KVG, Art. 9, Art. 89 und Art. 90
KVV) seien unbehelflich, weil sie bloss den Grundsatz bestätigten, wonach
jedermann Prämien zu bezahlen habe, aber zur Frage nichts hergäben, wie
die Ausnahmebestimmung von Art. 61 Abs. 3 KVG auszulegen sei. Auszugehen
sei vielmehr vom Aufbau von Art. 61 KVG. Dieser zeige, dass die Abs. 2-4
die Ausnahmen vom Grundsatz der gleichen Prämien enthielten. Für die
in Abs. 3 genannten Versicherten müssten daher nicht notwendigerweise
die gleichen Prämien erhoben werden, und es sei daher eine Ausnahme
vom Grundsatz gemäss Abs. 1 möglich. Eine solche Ausnahme könne
beispielsweise dahingehend konkretisiert werden, dass ab dem dritten Kind
eine Prämienbefreiung möglich sei.

Nach Ansicht des Bundesrates geht die Beschwerdeführerin damit über den
Befund hinaus, der sich aus der systematischen Auslegung von Art. 61 Abs. 3
KVG herleiten lässt. Die vom EDI herangezogenen anderen Bestimmungen

22

und Art. 61 Abs. 1 KVG ergeben, dass grundsätzlich alle versicherten Personen
- das heisst auch die Kinder - Prämien zu bezahlen haben und die Prämien pro
Versicherer für alle gleich sein müssen, soweit das Gesetz keine Ausnahme
vorsieht. Auf die Frage, was die Ausnahme von diesem Grundsatz für die
Kinderprämie (Art. 61 Abs. 3 KVG) bedeutet und ob die «tiefere Prämie» auch
eine Prämienbefreiung erlaubt, bietet indes die systematische Auslegung keine
Antwort.

10.2. Was das historische Auslegungselement angeht, bringt die
Beschwerdeführerin vor, es ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte
klar, dass Art. 61 Abs. 3 KVG die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind
keineswegs ausschliessen wolle. Bei den gesetzgeberischen Vorarbeiten, die
sich schliesslich in der KVG-Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991
niedergeschlagen hätten (BBl 1992 I 93), sei stets gefordert worden, es sei vom
dritten Kind an eine Prämienbefreiung zuzulassen. In der Botschaft selber
(BBl 1992 I 113, 117, 125, 134 f.) und in den nachfolgenden parlamentarischen
Beratungen (AB 1992 S 1283, 1993 N 1745) sei nie darauf hingewiesen worden,
dass die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind nicht mehr möglich sein solle.
Die Voten in den parlamentarischen Beratungen zeigten, dass das Parlament
in dieser Hinsicht nichts Neues habe schaffen und die Prämienabstufung bei
Kindern als familienpolitische Massnahme habe ausgestalten wollen.

Dazu ist aus der Sicht des Bundesrates zunächst festzustellen, dass die vier
Experten, die unabhängig voneinander im September 1988 Vorschläge
zur Revision des Krankenversicherungsrechts vorgelegt haben, bei den
Prämien zwar Vergünstigungen für Familien oder Kinder vorsahen, aber
nicht durchwegs eine vollständige oder teilweise Prämienbefreiung für
Kinder vorschlugen (BBl 1992 I 112 f.). In den Grundsätzen für die Revision
des Krankenversicherungsrechts, die der Bundesrat am 23. August 1989
verabschiedet hat und die er der Expertenkommission für die Erarbeitung
des neuen Gesetzesentwurfes als Leitlinien vorgegeben hat, ist unter der
Überschrift «Beiträge der Versicherten» festgehalten, die Prämien der
Versicherten seien weiterhin als individuelle Kopfbeiträge pro Versicherten
festzulegen, das heisst, es würden keine lohnprozentualen Beiträge eingeführt.
Abstufungen nach Geschlecht und Eintrittsalter sowie die Trennung zwischen
Kollektiv- und Einzelversicherung würden aufgehoben. Abstufungen nach
Regionen blieben möglich. Es sei zu prüfen, wie eine beschränkte Abstufung
nach Alter für Kinder und Jugendliche ausgestaltet werden könnte (BBl 1992
I 115 und 117, Ziff. 142 und 31). Aus diesen Leitlinien des Bundesrates lässt
sich schliessen, dass für die Kinderprämie nicht einfach die altrechtliche
Regelung weitergeführt werden sollte, sondern die Expertenkommission neue
Lösungen für eine beschränkte Abstufung der Prämie zu prüfen hatte (BBl
1992 I 120). Dass der Bundesrat in der KVG-Botschaft an die eidgenössischen
Räte auf dieser Linie blieb, lässt sich aus dem Umstand schliessen, dass er
in Art. 53 Abs. 3 seines Entwurfs (BBl 1992 I 276) nicht Art. 6bis Abs. 3 KUVG
alt oder Art. 21 Abs. 2 der Verordnung V zum KUVG alt übernahm, der in
bestimmten Schranken ausdrücklich die Prämienbefreiung ab dem dritten
Kind erlaubte. Im Kommentar zu Art. 53 Abs. 3 des Entwurfs ist zudem von
der besonderen Prämie für Kinder die Rede (BBl 1992 I 125 f. und 194). Nach
dem allgemeinen Sprachgebrauch legt dies die Annahme nahe, dass damit eine
völlige Prämienbefreiung für Kinder ausgeschlossen war, wie bereits dargelegt
worden ist (E. 9.2 hiervor). Dass der Bundesrat in der Botschaft nicht darauf

23

hinwies, die neue Regelung schliesse im Unterschied zum alten Recht eine
Prämienbefreiung für Kinder aus, kann angesichts der Vorgeschichte daher
nicht bedeuten, er habe die altrechtliche Regelung weiterführen wollen.

Im Kommentar zu den Grundzügen der KVG-Vorlage bezeichnet der Bundesrat
die Einheitsprämie pro Versicherer als eine Massnahme zur Verstärkung der
Solidarität und nennt als Ausnahme vom Grundsatz der Einheitsprämie den
Fall der minderjährigen Versicherten, deren Prämien niedriger sein dürfen
als diejenigen der Erwachsenen (BBl 1992 I 125 f. und 134). Die tiefere Prämie
für Kinder stärkt zwar die Solidarität mit den betreffenden Familien und dient
in diesem Sinne dem Familienschutz, geht indes zu Lasten anderer Gruppen
(z. B. ältere und kranke Versicherte), die auch auf Solidarität angewiesen sind,
welche gemäss Botschaft durch das KVG ebenfalls verstärkt werden sollte (BBl
1992 I 134). Die Verstärkung der Solidarität im neuen KVG lässt sich daher je
nach Perspektive für, aber auch gegen eine völlige Befreiung der Kinder von
Prämien verwenden und erlaubt in diesem Sinne keine eindeutigen Aussagen.
Zudem gibt es auch kinderreiche Familien in gesicherten wirtschaftlichen
Verhältnissen, weshalb die individuelle Prämienverbilligung wirksamer
als die generelle Prämienbefreiung erlaubt, gezielt dort anzusetzen, wo
wegen der bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse Entlastung wirklich
nötig ist (E. 10.3 hiernach). Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der
Beschwerdeführerin, dass die Prämienbefreiung erwünscht sei, weil sie
den gemäss Botschaft vom neuen KVG gewollten Wettbewerb unter den
Kassen fördere (BBl 1992 I 135). Wettbewerb ist nicht allein bei völliger
Prämienbefreiung möglich, sondern spielt auch schon dann, wenn die
Versicherer die Kinderprämie unterschiedlich hoch ansetzen können, was
nach Art. 61 Abs. 3 KVG unbestrittenermassen zulässig ist (E. 6.2.1 hiervor).

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die KVG-Botschaft die
Annahme nicht stützt, der Bundesrat habe die altrechtliche Regelung der
Prämienbefreiung für Kinder ins neue Recht überführen wollen.

Die von der Beschwerdeführerin zitierten Passagen aus dem Amtlichen
Bulletin führen für die Beratungen der eidgenössischen Räte zu keinem
anderen Ergebnis. Wenn der Gesetzgeber nach dem Muster des alten Rechts
die Prämienbefreiung für Kinder weiterhin hätte zulassen wollen, so hätte
dies angesichts der neu formulierten Regelung in Art. 53 Abs. 3 des Entwurfs
des Bundesrats bei der parlamentarischen Beratung der Vorlage klar zum
Ausdruck gebracht werden müssen. Was bei dieser Gelegenheit für die tiefere
Kinderprämie angeführt wurde, so namentlich die Verstärkung der Solidarität,
der Familienschutz sowie der Wettbewerb unter den Kassen, sind keine
solchen Gründe, weil sie nicht ohne weiteres eine völlige Prämienbefreiung
für Kinder rechtfertigen, wie bereits dargelegt worden ist. Dass in der
parlamentarischen Beratung ein Antrag, die Kinder von der Prämienzahlung
zu befreien, abgelehnt worden ist (AB 1993 N 1873 ff.; Antrag Zisyadis),
bedeutet nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass sich das Parlament
damit gegen eine Prämienbefreiung ab dem dritten Kind ausgesprochen
hat. Das mag zutreffen, doch lässt sich angesichts der Entstehungsgeschichte
der Bestimmung umgekehrt die Ablehnung des Antrags auch nicht so
verstehen, das Parlament habe damit zumindest die Prämienbefreiung
ab dem dritten Kind weiterhin zulassen wollen. Die Berichterstatterin
hat gegen den Antrag zwar angeführt, dass Bundesrat, Ständerat und die
Kommission einer Abstufung der Prämien Kinder/Jugendliche/Erwachsene

24

zugestimmt hätten, im Sinne einer familienpolitischen Massnahme, wie sie
schon heute verankert sei. Auf der anderen Seite machte die Berichterstatterin
gegen den Antrag aber auch geltend, dass jemand am Schluss die Kosten
der Krankenversicherung bezahlen müsse. Wenn man bei den Jungen sehr
stark entlaste, belaste man dadurch die älteren Jahrgänge stärker, über die
Prämien für diese älteren Jahrgänge oder über Bundesbeiträge (AB 1993
N 1874; Votum Segmüller). Bei der Beratung war man sich somit bewusst,
dass bei der Frage der Kinderprämie neben den Anliegen der Familien auch
andere - gegenläufige - Interessen zu berücksichtigen waren, die gegen eine
Prämienbefreiung für Kinder sprechen. Der Bundesrat kann daher das
genannte Votum nicht so verstehen, dass die Prämienbefreiung ab dem
dritten Kind weitergeführt werden sollte, zumal auch in diesem Votum im
Zusammenhang mit dem Entwurf des Bundesrates nicht von einer solchen
Prämienbefreiung, sondern bloss von niedrigeren Prämien für die Kinder die
Rede war.

Der Gesetzgeber ist sodann auch beimWortlaut der Vorlage des Bundesrates
gefolgt und hat Art. 53 Abs. 3 KVG (heute: Art. 61 Abs. 3 Satz 1 KVG) in der
bundesrätlichen Fassung genehmigt, die vomWortlaut der altrechtlichen
Bestimmungen abweicht.

Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung stützt daher im Ergebnis
die Annahme nicht, der Gesetzgeber habe die altrechtliche Regelung der
Prämienbefreiung für Kinder weiterhin zulassen wollen.

10.3. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Prämienbefreiung
folge auch aus dem Gebot der verfassungskonformen Auslegung von Art. 61
Abs. 3 KVG. Nach Art. 34quinquies Abs. 1 BV berücksichtige der Bund in der
Ausübung der ihm zustehenden Befugnisse und im Rahmen der Verfassung
die Bedürfnisse der Familie. Dies gelte in besonderem Masse für die
Sozialversicherung, was gebiete, den Art. 61 Abs. 3 KVG so auszulegen, dass
Kinder von der Zahlung von Krankenkassenprämien befreit werden könnten.

Das KVG trägt der Belastung von Familien mit Kindern auf verschiedene
Weise Rechnung. Einmal schreibt es für Kinder eine tiefere Prämie vor,
wie dargelegt worden ist (Art. 61 Abs. 3 KVG). Diese Prämie muss nicht
kostendeckend sein, was den Versicherern erlaubt, die Anliegen kinderreicher
Familien angemessen zu berücksichtigen. Sodann werden die Kinder bei der
Kostenbeteiligung der Versicherten von der Franchise befreit und die Familien
auch sonst günstiger als die einzelnen Versicherten gestellt (Art. 64 Abs. 4
und 5 KVG). Weiter gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen
wirtschaftlichen Verhältnissen Prä-mienverbilligungen (Art. 65 Abs. 1 KVG),
wovon insbesondere auch Familien mit Kindern profitieren. Das Gesetz
berücksichtigt damit die zusätzliche Belastung der Familien mit Kindern,
weshalb sich nicht sagen lässt, dass nur die völlige Prämienbefreiung für
Kinder den Bedürfnissen der Familien gerecht werde. Der Hinweis der
Beschwerdeführerin auf die Regelung im Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über
die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG, SR 836.1) ist unbehelflich
oder spricht sogar gegen ihren Standpunkt, weil dort die Abstufung der Höhe

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der Kinderzulagen nach der Zahl der Kinder ausdrücklich vorgesehen ist
(Art. 2 Abs. 3 FLG), während das KVG bei den Krankenkassenprämien eine
solche Abstufung - im Unterschied zum alten Recht - nicht mehr erwähnt.

10.4. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt ferner, dass auch Sinn
und Zweck des KVG und die vom Gesetz verfolgten Grundsätze der
Gleichbehandlung, der Gegenseitigkeit, der Verhältnismässigkeit sowie von
Treu und Glauben eine Prämienbefreiung für Kinder nicht erfordern.

Ergebnis

11. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 61
Abs. 3 KVG die Prämienbefreiung für Kinder ausschliesst. Es lassen sich
keine triftigen Gründe für die Annahme anführen, dass der Wortlaut der
Bestimmung nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Ein solcher Schluss
lässt sich namentlich nicht auf die Entstehungsgeschichte der Norm, auf deren
Sinn und Zweck oder auf den Zusammenhang mit anderen Normen stützen.
Auch wenn somit eine Prämienbefreiung ausgeschlossen ist, so muss die
Kinderprämie doch nicht kostendeckend sein, was den Versicherern erlaubt,
die Anliegen kinderreicher Familien angemessen zu berücksichtigen.

Daraus folgt, dass der Beschwerdeführerin die Prämienbefreiung ab dem
dritten Kind nicht gestattet werden kann und die Beschwerde abzuweisen ist.

EMRK

12. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, bei der vorliegenden
Streitsache gehe es um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Verfügung des BSV regle die Art und Weise,
wie die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit im Bereich der sozialen
Krankenversicherung auszugestalten habe, und betreffe damit das Recht
der Beschwerdeführerin auf private Erwerbstätigkeit. Streitigkeiten darüber
seien als zivilrechtlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten,
auch dann, wenn die Erwerbstätigkeit von einer öffentlichrechtlichen
Bewilligung abhängig gemacht werde oder öffentlichen Zwecken diene. Nach
Art. 6 Abs. 1 EMRK bestehe daher im vorliegenden Fall Anspruch auf eine
gerichtliche Beurteilung. Der Bundesrat habe von Amtes wegen zu prüfen, ob
die Beschwerde einer unabhängigen Instanz zur Beurteilung zu überweisen
sei.

12.1. Die Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
ist eine öffentliche Aufgabe des Bundes, welche von den Krankenkassen
wahrgenommen wird. Bei der Genehmigung der Prämientarife tritt das
BSV als Aufsichtsbehörde den Versicherern als Durchführungsorganen der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegenüber. Die Genehmigung der
Prämientarife ist in diesem Sinne eine aufsichtsrechtliche Massnahme. Im
Bereich der sozialen Krankenversicherung stehen daher die Krankenkassen
- auch wenn sie privatrechtlich organisiert sind - als Hoheitsträger den
Bundesbehörden nicht wie Private gegenüber, die sich auf dem Boden
des Privatrechts bewegen (E. 5 hiervor). Aus verfassungsrechtlicher Sicht

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ist festzustellen, dass Art. 34bis BV die Frage der rechtlichen Stellung der
Krankenkassen offenlässt und die Krankenkassen als Träger öffentlicher
Aufgaben gegenüber den rechtsanwendenden Behörden des Bundes keine
verfassungsmässi-gen Rechte beanspruchen können (E. 6.1 hiervor). In
dieser Eigenschaft können sie sich insbesondere nicht auf die Handels-
und Gewerbefreiheit berufen, weil diese nur die private wirtschaftliche
Tätigkeit schützt (R. Rhinow in Kommentar BV, Art. 31 Rz. 72 und 100, mit
Hinweisen auf Literatur und Praxis). Das KVG und das Ausführungsrecht
lassen den Krankenkassen bei der Finanzierung der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung nur eine beschränkte Autonomie (E. 6.2 hiervor).
Diese ist zusätzlich dadurch beschränkt, dass die Krankenkassen keinen
Erwerbszweck verfolgen dürfen, die soziale Krankenversicherung nach
dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung
der Versicherten gewährleisten müssen; sie dürfen die Mittel der sozialen
Krankenversicherung nur zu deren Zwecken verwenden und müssen
jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen
(Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 Bst. a und c KVG). Die Mittel sind somit
zweckgebunden, was namentlich die Ausschüttung von Gewinnen an die
Mitglieder des Vereins oder die Genossenschafter oder an die Aktionäre
verbietet (E. 4.1 hiervor).

Bei der strittigen Anordnung des BSV, mit der die Prämienbefreiung für
Kinder untersagt wurde, handelt es sich um einen Teil- oder Vorentscheid
über die Genehmigung des Prämientarifs 1996, weshalb die vorstehenden
Überlegungen auch im vorliegenden Fall gelten (E. 2 hiervor).

12.2. Aus diesen Gründen kann nicht gesagt werden, dass es sich bei der
Genehmigung von Prämientarifen um Ansprüche handelt, welche die
Beschwerdeführerin in ihrer «zivilrechtlichen» Stellung betreffen (zur Praxis
der Strassburger Organe bei Streitigkeiten betreffend die soziale Sicherheit
vgl. Andreas Kley-Struller, Anspruch auf richterliche Beurteilung gemäss Art. 6
EMRK, Aktuelle Juristiche Praxis [AJP] 1/94, S. 31 ff.). Dass der Bundesrat im
vorliegenden Fall auf die Beschwerde eingetreten ist, heisst daher nicht, dass
der Beschwerdeführerin «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinne von Art. 6
§ 1 EMRK zustehen oder der Bundesrat solche Ansprüche anerkennt. Das
Eintreten auf die Beschwerde lässt sich allein damit begründen, dass dieser
Entscheid der herkömmlichen Auffassung entspricht, die Kassen sollten sich
gegen Anordnungen des BSV in ihrem autonomen Bereich zur Wehr setzen
können (E. 6.2.4 und 6.2.5 hiervor).

12.3. Das EVG hat in der Beschwerdesache betreffend den Prämientarif
1996 der Beschwerdeführerin im Rahmen des Meinungsaustausches im
Schreiben vom 25. Juli 1996 an das EJPD ebenfalls die Ansicht vertreten,

27

dass die Streitsache nicht unter die EMRK fällt, und auch das Gutachten
Rhinow/Wagner Pfeifer hält die Anwendbarkeit der EMRK für ausgeschlossen
(I/M hiervor).

12.4. Der Bundesrat lehnt daher die Berufung der Beschwerdeführerin auf
Art. 6 EMRK ab.

Frage der Nachforderung der Kinderprämie

13. Im vorliegenden Fall bildet Streitgegenstand das der Beschwerdeführerin
vom BSV erteilte Verbot, für das Jahr 1996 die Prämienbefreiung ab dem
dritten Kind zu gewähren (E. 2 hiervor).

13.1. Dieses Verbot wurde allerdings bisher nicht durchgesetzt, weil das
EJPD mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 1996 die aufschiebende Wirkung
der vorliegenden Beschwerde wieder hergestellt hatte (E. 6 hiervor). Das
Departement musste dies tun, weil die Versicherer die Prämientarife 1996 für
die obligatorische Krankenpflegeversicherung anwenden konnten, nachdem
sie diese dem BSV eingereicht hatten, auch wenn der Entscheid über die
Genehmigung noch ausstand (Art. 136 KVV). Im Falle von Beschwerden
gegen die Nichtgenehmigung von Prämientarifen 1996 ergab sich aus
der aufschiebenden Wirkung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 VwVG, dass die
Nichtgenehmigung einstweilen nicht wirksam wurde und der strittige
Tarif aufgrund von Art. 136 KVV bis zum rechtskräftigen Entscheid der
Beschwerdeinstanz weiterhin angewendet werden konnte. Die strittige
Anordnung des BSV über die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind ist als
Teil- oder Vorentscheid über die Genehmigung des Prämientarifs 1996 der
Beschwerdeführerin zu qualifizieren (E. 2 hiervor) und fällt daher unter den
Geltungsbereich von Art. 136 KVV.

13.2. Mit dem Entscheid des Bundesrates stellt sich die Frage, ob die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde rückwirkend aufzuheben und das
Verbot der Prämienbefreiung rückwirkend auf den 1. Januar 1996 in Kraft zu
setzen ist. Falls die Frage bejaht wird, müsste die Beschwerdeführerin für das
Jahr 1996 ab dem dritten Kind Prämien nachfordern (VPB 56.44 S. 347 oben).

Bei der Beurteilung dieser Frage fällt für den Bundesrat ins Gewicht, dass
die Nachforderung der Prämien die betroffenen Familien nachträglich und
zusätzlich belasten wird. Sie hätten die Belastung durch die Nachforderung
der zusätzlichen Kinderprämien mildern können, wenn sie seinerzeit einen
Versicherer mit günstigeren Bedingungen hätten suchen und gegebenenfalls
zu diesem hätten wechseln können, bevor die Streichung des Familienrabattes
in Kraft trat. Die versicherte Person kann gemäss KVG unter Einhaltung
einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende eines
Kalendersemesters wechseln; bei einer Prämienerhöhung kann sie den
Versicherer unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat seit
Ankündigung der Prämienerhöhung auf das Ende eines Monats wechseln; der
Versicherer muss Prämienerhöhungen mindestens zwei Monate im voraus
ankündigen und dabei auf das Recht hinweisen, den Versicherer zu wechseln
(Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG). Nach Ansicht des Bundesrates ist der vorliegende
Sachverhalt hinsichtlich des Kündigungsrechts gleich zu behandeln wie die

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001595.pdf?ID=150001595

Erhöhung von Kassenprämien. Wenn schon dies dem Gesetzgeber Anlass war,
den versicherten Personen ein Kündigungsrecht einzuräumen, so muss dies
um so mehr dann gelten, wenn Kassenprämien neu erhoben werden.

13.3. Es versteht sich, dass die Versicherten das Recht zumWechsel
des Versicherers nicht rückwirkend ausüben können, wenn die
Beschwerdeführerin ab 1996 Prämien nachfordert. Mit der Nachforderung
der Prämien wird zwar einerseits dem Gesetz Nachachtung verschafft,
welches die Prämienbefreiung für Kinder nicht erlaubt, anderseits können die
betroffenen Familien ihr gesetzliches Recht, den Versicherer zu wechseln bzw.
bei Prämienerhöhungen zu kündigen, für 1996 nicht mehr ausüben. In diesem
Konflikt ist zugunsten der Rechte der betroffenen Versicherten zu entscheiden.
Deren Interessen verdienen Schutz, weil im vorliegenden Fall besondere
Umstände vorliegen. Einerseits kann die Nachzahlung von Prämien für
Familien mit mehreren Kindern eine erhebliche Last bedeuten, zumal dann,
wenn die betroffenen Familien nicht in den Genuss der Prämienverbilligung
durch die Kantone kommen (Art. 65 Abs. 1 KVG). Anderseits war nach dem
alten KUVG die Prämienbefreiung ab dem dritten Kind zulässig (E. 9.1 hiervor),
und die Frage wird für das neue Recht erst mit dem vorliegenden Entscheid
des Bundesrates definitiv geklärt, weshalb sich für 1996 die Prämienbefreiung
ab dem dritten Kind im Sinne einer Anpassung an die neuen Verhältnisse
rechtfertigen lässt.

Dass damit der Beschwerdeführerin für 1996 im Unterschied zu anderen
Krankenkassen die Prämienbefreiung für Kinder gestattet wird und insofern
eine ungleiche Behandlung vorliegt, kann nach Ansicht des Bundesrates nicht
entscheidend ins Gewicht fallen. Weil die Versicherten die Krankenkasse nicht
rückwirkend wechseln können, wie dargelegt worden ist, liesse sich mit der
rückwirkenden Durchsetzung des Verbots der Prämienbefreiung für Kinder
eine bloss formale Gleichbehandlung zwischen den Kassen erreichen, der
im gegenseitigen wettbewerblichen Verhältnis keine praktische Bedeutung
zukäme, soweit es um das Jahr 1996 geht.

Falls die Beschwerdeführerin die Prämien ab dem dritten Kind nachfordern
und zudem gegebenenfalls auch die Prämien der bei ihr versicherten
anderen Personen neu berechnen und festsetzen müsste, so würde dies
erhebliche Kosten verursachen, die je nach Umfang den Gewinn aus der
Nachforderung der Kinderprämie weitgehend aufzehren könnten. Auch aus
dieser Sicht besteht daher für den Bundesrat kein Anlass, die Nachforderung
der Kinderprämie für 1996 zu verlangen.

Daran würde sich im übrigen auch dann nichts ändern, wenn bei einer
Nachforderung der Kinderprämien für die Beschwerdeführerin ein
finanzieller Gewinn resultieren würde und deswegen die Prämien der
anderen Versicherten gesenkt werden könnten. Die Prämien dieser
anderen Versicherten bildeten nicht Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Die anderen Versicherten hätten ab Januar 1996
zu einem anderen Versicherer wechseln können, wenn ihnen die Prämien
der Beschwerdeführerin für 1996 zu hoch schienen. Im Vergleich zu diesen

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anderen Versicherten ist daher nach Ansicht des Bundesrates das Interesse der
vom Verbot des Familienrabatts betroffenen Familien höher zu gewichten, was
dafür spricht, von der Nachforderung der Kinderprämien für 1996 abzusehen.

13.4. Weil die Beschwerde abgewiesen wird und in der Sache die
vorinstanzlichen Entscheide bestätigt werden, kann man sich fragen,
ob der Bundesrat kraft seiner Kompetenzen als Beschwerdeinstanz den
für 1996 gewährten Familienrabatt genehmigen und die Nachforderung
der Prämien ausschliessen kann. Er stützt sich daher in Würdigung
der besonderen Umstände und im Sinne einer Ausnahme auf seine
Aufsichtskompetenz und hebt demgemäss die Weisung des BSV vom
11. Januar 1996 an die Beschwerdeführerin mit Wirkung für das Jahr
1996 und insoweit auch die Ziffern 1, 2 und 5 des Dispositives im
Beschwerdeentscheid des EDI vom 19. April 1996 auf (Art. 21 KVG und Art. 4
des Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 19.9.1978 [VwOG], SR 172.010; vgl.
VPB 55.19 E. 9 S. 176). In der Weisung hatte das BSV der Beschwerdeführerin
untersagt, ab 1. Januar 1996 eine Prämienbefreiung ab dem dritten Kind zu
gewähren. Für 1996 ist demnach die von der Beschwerdeführerin gewährte
Prämienbefreiung ab dem dritten Kind im Sinne einer Übergangslösung
aufsichtsrechtlich zu genehmigen. Aus prozessökonomischen Gründen
wird die aufsichtsrechtliche Massnahme in das Dispositiv des vorliegenden
Entscheides integriert.

13.5. In der Sache zum selben Ergebnis kommt man, wenn die Nachforderung
der Kinderprämie als Frage nach der zeitlichen Auswirkung des
Suspensiveffektes der Beschwerde qualifiziert und beurteilt wird. Die Frage,
ob eine angefochtene Verfügung während der Dauer des Suspensiveffektes
der dagegen eingereichten Beschwerde auch dann nicht vollstreckt werden
kann, wenn sie im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, oder ob der die
Verfügung bestätigende Beschwerdeentscheid die rückwirkende Aufhebung
des Suspensiveffektes bewirkt, lässt sich nicht einheitlich ein für allemal
beantworten. Es kommt auf die Besonderheiten des Einzelfalles und auf die
jeweilige Interessenlage an. Demnach ist im vorliegenden Fall zu prüfen,
welche Gründe für und welche gegen eine rückwirkende Aufhebung des
Suspensiveffektes sprechen (BGE 112 V 76 E. 2 und 3). Es handelt sich hier
um eine Frage des Tariferlasses, welche - im Unterschied zur Anwendung des
Tarifs im Einzelfall - in die Zuständigkeit des Bundesrates fällt (E. 1.1 und 2
hiervor) und von Amtes wegen zu prüfen ist.

Der Bundesrat berücksichtigt in seiner Praxis namentlich den Grundsatz,
dass die in der Zwischenverfügung des EJPD getroffene einstweilige Regelung
dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zum Schaden der obsiegenden
Gegenparteien einen Vorteil verschaffen darf (BGE 112 V 76 E. 2 und 3). Im
vorliegenden Fall haben sich am Verfahren allerdings keine Gegenparteien
beteiligt, weshalb es sich fragen kann, ob dieser Grundsatz hier zu beachten
ist. Abgesehen davon hat die in der Zwischenverfügung des EJPD getroffene
Regelung (vorderhand Zulassung der Prämienbefreiung ab dem dritten Kind)
jedenfalls finanziell der Beschwerdeführerin für 1996 nicht einen direkten
Vorteil verschafft. Einen solchen Vorteil brächte vielmehr die Nachforderung
der Prämien für 1996, soweit der Aufwand den Ertrag nicht überstiege. So
oder anders ist indes auch unter dem Blickwinkel der Frage nach der Wirkung
des Beschwerdeentscheides auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen. Diese

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001322.pdf?ID=150001322
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_76&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_76&resolve=1

Abwägung und die Besonderheiten des vorliegenden Falles führen gemäss den
vorstehenden Erwägungen zum Ergebnis, dass von der Nachforderung der
Kinderprämien für 1996 abzusehen ist.

13.6. Das EDI hat im angefochtenen Entscheid und im Verfahren vor dem
Bundesrat nicht geltend gemacht, dass die Gewährung des Familienrabattes
für 1996 das finanzielle Gleichgewicht der Beschwerdeführerin störe (Art. 60
KVG). Falls dies der Fall sein sollte, so versteht es sich, dass das BSV die nötigen
Massnahmen wird ergreifen müssen, sei dies im Rahmen der Genehmigung
der künftigen Prämientarife (Art. 61 Abs. 4 KVG) oder mit besonderen
aufsichtsrechtlichen Anordnungen (Art. 21 KVG).

Prämientarif 1997

14. Was das Jahr 1997 angeht, bildet die Frage des Familienrabattes
Gegenstand eines anderen Beschwerdeverfahrens, das derzeit vor dem EDI
hängig ist (E. 2 hiervor).

Verfahrenskosten und Parteientschädigung

15. Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die Kosten für das
Verfahren vor dem Bundesrat im Betrage von Fr. 1500.- zu bezahlen. Diese
sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1500.- zu verrechnen
(Art. 63 Abs. 1 und 4 VwVG). Eine Parteientschädigung wird ihr wegen des
Unterliegens für das Verfahren vor dem EDI und vor dem Bundesrat nicht
zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

(...)

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.17 - Auszug aus einem Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 22.

Oktober 1997, auch erschienen in Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung und

Verwaltungspraxis [RKUV] 6/1997, S. 399 ff.

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
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Ref. No 150 004 658

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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus einem Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 22. Oktober 1997, auch erschienen in Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis [RKUV] 6/1997, S. 399 ff.
	I
	II
	Eintretensfragen
	Materielle Erwägungen
	Ergebnis
	EMRK
	Frage der Nachforderung der Kinderprämie
	Prämientarif 1997
	Verfahrenskosten und Parteientschädigung