# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2112de4-72bc-5823-af64-405904f91353
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-23
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 23.06.2017 ZK 2017 234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-234_2017-06-23.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

1. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

1re Chambre civile

Entscheid
ZK 17 234

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 23. Juni 2017

Besetzung Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter J. Bähler und Ober-
richterin Pfister Hadorn
Gerichtsschreiber Nuspliger

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________

Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin

Gegenstand Nachlassvertrag

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 9. Mai 2017 (CIV 17 1363)

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Regeste:

Bei Geldschulden setzt die Subrogation (Art. 110 OR; gesetzlicher Übergang der Gläubi-
gerstellung auf einen Dritten) die Bezahlung der Schuld voraus (E. 9). Wer behauptet, der 
Übergang der Nebenrechte (insbesondere: die Befugnis, einem Nachlassvertrag zuzu-
stimmen) sei auf einen früheren Zeitpunkt hin vereinbart worden, ist hierfür beweisbelastet 
(E. 10.2).

Erwägungen:

I.

1. Das Regionalgericht Bern-Mittelland gewährte A.________ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 24. Februar 2016 die Nachlassstundung und setzte eine 
Sachwalterin ein (Verfahren CIV 15 6589).

2. Am 9. Mai 2017 stellte das Regionalgericht fest, dass das nötige Quorum für das 
Zustandekommen des vorgeschlagenen Nachlassvertrages nicht erreicht worden 
sei. Entsprechend lehnte das Regionalgericht die Bestätigung des Nachlassvertra-
ges ab und eröffnete den Konkurs (Verfahren CIV 17 1363 pag. 93 ff.).

3. Mit Beschwerde vom 19. Mai 2017 beantragt die Beschwerdeführerin den Zivil-
kammern des Obergerichts des Kantons Bern, was folgt (pag. 129 ff.):

1. Die im Entscheid des Nachlassgerichts vom 9. Mai 2017 verfügte Konkurseröffnung sei aufzu-
heben.

2. Der vorliegenden Beschwerde gegen die Konkurseröffnung sei die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen. 

3. Der Nachlassvertrag vom 17. Februar 2017 sei zu bestätigen.

4. Eventualiter sei der Entscheid des Nachlassgerichts vom 9. Mai 2017 aufzuheben und zur Neu-
beurteilung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

4. Der Instruktionsrichter hiess den Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit am 
22. Mai 2017 gut (pag. 151 ff.).

II.  

5.

5.1 Angefochten ist ein Entscheid des Nachlassgerichts, worin der Nachlassvertrag 
verworfen und der Konkurs eröffnet wurde. Hiergegen steht die Beschwerde offen 
(Art. 307 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; 
SR 281.1]; Art. 309 Bst. b Ziff. 7 sowie Art. 319 Bst. a der Zivilprozessordnung 
[ZPO; SR 272]).

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5.2 Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind zur Beurteilung der Be-
schwerde in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur 
Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
[EG ZSJ; BSG 271.1]).

5.3 Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
die frist- (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 251 Bst. a ZPO) und formgerecht (Art. 321 
Abs. 1 ZPO) erhobene Beschwerde ist einzutreten. 

5.4 Im Beschwerdeverfahren gilt das strikte Novenverbot, d.h. neue Tatsachen und 
Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

Die Beschwerdeführerin reichte dem Obergericht als Sammelbeilage die E-Mail-
Korrespondenz zwischen der Sachwalterin und der C.________ AG (Bank) im Zeit-
raum 17. Februar 2017 bis 4. Mai 2017 ein (Beschwerdebeilage [BB] 3). Sie be-
hauptet, diese Urkunden seien «bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfah-
rens» gewesen (pag. 139). Dies ist angesichts des Wortlauts des Verhandlungs-
protokolls (pag. 87 und 89) zweifelhaft, kann mit Blick auf den Verfahrensausgangs 
aber offenbleiben.

III.

6.

6.1 Obwohl in Art. 306 SchKG nicht ausdrücklich erwähnt, überprüft das Nachlassge-
richt vorab, ob das Gläubigerquorum gemäss Art. 305 SchKG erreicht wurde. An-
schliessend klärt es, ob die Bestätigungsvoraussetzungen von Art. 306 Abs. 1 
SchKG erfüllt sind (DANIEL HUNKELER, Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 3 
zu Art. 306 SchKG).

6.2 Gemäss Art. 305 Abs. 1 SchKG ist der Nachlassvertrag angenommen, wenn ihm 
bis zu Bestätigungsentscheid entweder (a) die Mehrheit der Gläubiger, die zugleich 
mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten, oder (b) 
ein Viertel der Gläubiger, die mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der For-
derungen vertreten, zugestimmt haben.

7. Die Vorinstanz erwog Folgendes: 

7.1 Der Gesamtbetrag der nicht privilegierten Forderungen betrage CHF 56‘209.95. 
Dieser Betrag verteile sich auf neun Gläubiger (darunter die C.________ AG), wo-
von lediglich vier (44.44%), vertretend eine Forderungssumme von CHF 7‘064.15 
(12.57%), dem Nachlassvertrag zugestimmt hätten. Eine Zustimmungserklärung 
der C.________ AG (Forderung: CHF 41‘266.30) liege nicht vor, weshalb diese zu 
den ablehnenden Gläubigern gezählt worden sei.

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7.2 Der von der Sachwalterin vertretenen Ansicht, wonach eine Dritte (D.________, 
Schwiegertochter der Schuldnerin) in die Forderung der C.________ AG subrogiert 
sei und für diese dem Nachlassvertrag habe zustimmen dürfen, könne nicht gefolgt 
werden: 

- Die Subrogation nach Art. 110 des Obligationenrechts (OR; SR 220) setze vor-
aus, dass der Gläubiger vollständig befriedigt und ihm mitgeteilt werde, dass 
ein Gläubigerwechsel beabsichtigt sei.

- Laut Sachwalterin habe sich D.________ bereit erklärt, der C.________ AG 
CHF 25’000.00 zu bezahlen, und zwar CHF 11‘000.00 per Ende Mai 2017 und 
anschliessend CHF 14‘000.00 in sieben monatlichen Raten à je CHF 2‘000.00. 
Heute, im Entscheidzeitpunkt, sei die C.________ AG noch nicht «vollständig 
befriedigt» worden. D.________ sei nicht in die Gläubigerstellung subrogiert 
und folglich auch nicht berechtigt, dem Nachlassvertrag zuzustimmen. 

- Andere Gründe für die Gültigkeit der Zustimmungserklärung von D.________, 
wie z.B. eine Zession der Forderung, seien nicht erstellt. 

- Ohnehin habe die getroffene Abmachung eine verpönte Ungleichbehandlung 
der Gläubiger zur Folge, da die C.________ AG rund 60% ihrer Forderung er-
halte.

7.3 Im Ergebnis erachtete das Regionalgericht das Quorum von Art. 305 SchKG als 
nicht erreicht, weshalb es den Nachlassvertrag verwarf. 

8. Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst Folgendes geltend: 

- Die C.________ AG habe die Drittleistung von D.________ (CHF 25‘000.00) 
als volle Befriedigung akzeptiert. Entsprechend sei D.________ in vollem Um-
fang in die Forderung der C.________ AG subrogiert (pag. 139). 

- Für den Eintritt der Subrogationswirkungen sei ausreichend, dass dem Gläubi-
ger erkenntlich gemacht werde, dass der Zahlende als Intervenient handeln 
wolle und dass ein Gläubigerwechsel beabsichtigt sei. Beides sei hier spätes-
tens Anfangs Mai 2017 der Fall gewesen. Die alte Verbindlichkeit sei zufolge 
der Begründung einer neuen Verbindlichkeit erloschen (pag. 141 oben).

- Aus dem E-Mailverkehr gehe das Einverständnis der C.________ AG hervor, 
dass D.________ als neue Gläubigerin dem Nachlassvertrag zustimme. Es sei 
vereinbart worden, dass die Nebenrechte bereits vor der vollständigen Bezah-
lung übergingen (pag. 141 unten). 

Aus diesen Gründen sei D.________ zur Abgabe der Zustimmungserklärung be-
fugt gewesen, womit das nötige Quorum erreicht sei.

9. Die Subrogation (gesetzlicher Übergang der Gläubigerstellung auf einen Dritten) ist 
in Art. 110 OR wie folgt geregelt: «Soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt, ge-
hen dessen Rechte von Gesetzes wegen auf ihn über, wenn der Schuldner dem 
Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll» 
(Art. 110 Ziff. 2 OR). 

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9.1 Nach dem Wortlaut des Gesetzes setzt die Subrogation voraus, dass 1. ein Dritter 
die geschuldete Leistung erbringt, dass 2. diese Leistung den Gläubiger befriedigt 
und dass 3. ein Subrogationsgrund vorliegt (hier: Mitwirkung des Schuldners in 
Form einer Subrogationserklärung).

9.2 Befriedigt der Dritte den Gläubiger nur teilweise, subrogiert er grundsätzlich nur im 
Umfang des befriedigten Teils in die Gläubigerstellung. Es kommt zu einer Teilung 
der Forderung. Eine Ausnahme ist dort zu machen, wo der Gläubiger die Drittleis-
tung als volle Befriedigung für die ihm zustehende Forderung annimmt; diesfalls 
subrogiert der Dritte vollumfänglich (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Basler 
Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 35 zu Art. 110 
OR).

9.3 Zu den Wirkungen der Subrogation zählt auch der Übergang der Nebenrechte (wie 
Pfändungs- und Konkursprivilegien, Sicherungsrechte, Konventionalstrafen oder 
Gerichtsstandsklauseln;  ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O, N. 33 zu Art. 110 OR). Er-
füllt der Dritte nur mit Teilleistung, so steht es den Parteien offen, den Übergang 
der Sicherheiten gesondert vertraglich zu ordnen, wobei bei Fehlen einer Abrede 
von der Wahrung der Position des ursprünglichen Gläubigers auszugehen ist 
(ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O, N. 35 zu Art. 110 OR).

10.

10.1 Vorliegend gebricht es an der Hauptvoraussetzung der Subrogation: der Leis-
tungserbringung mit Befriedigungsfolge. D.________ hat bis zum Stichtag (9. Mai 
2017) keinerlei Zahlungen an die C.________ AG geleistet; diese war per dato we-
der teilweise, geschweige denn vollständig befriedigt. Wie das Regionalgericht 
festgestellt hat, war die erste Zahlung von CHF 11‘000.00 erst später, per Ende 
Mai 2017, fällig. An der Verhandlung bestätigte die Sachwalterin denn auch, dass 
«noch nichts bezahlt worden» sei (Protokoll pag. 87). 

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Subrogation trete bereits dann ein, 
wenn die Zahlung angekündigt (oder versprochen) sei, lässt sich mit dem Geset-
zestext («soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt…») nicht in Einklang bringen. 
Eine solche Rechtsfolge wäre dem Gläubiger, der sich gegen die Subrogation nicht 
wehren kann, nicht zuzumuten, käme sie doch einem unfreiwilligen Schuldner-
wechsel gleich (vgl. aber Art. 176 OR). Der in diesem Zusammenhang gemachte 
Hinweis der Beschwerdeführerin auf BGE 57 II 90 S. 93 geht fehl, äussert sich 
dieser doch nur zur Subrogationserklärung: «Pour que la subrogation s’opère, il faut et il 
suffit que le créancier se rende compte, au moment du paiement, qu’il s’agit d’un changement de 
créancier, non d’une extinction de la dette en faveur du débiteur; un avis formel n’est pas nécessaire» 
(Regeste; Hervorhebung hinzugefügt).

10.2 Zu prüfen bleibt der Einwand, dass D.________ mit der C.________ AG den voll-
umfänglichen Übergang der Nebenrechte bereits vor der Zahlung vereinbart habe. 

Für den Bestand einer solchen Vereinbarung ist die Schuldnerin beweisbelastet 
(Art. 8 des Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). In den Akten finden sich indessen 
keinerlei Hinweise hierauf (selbst unter Beachtung von BB 3). Aus der Vereinba-

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rung von Zahlungsfristen sowie der (blossen) Erwähnung von Subrogation und 
Nachlassverfahren in der Korrespondenz kann hierzu nichts abgeleitet werden. 

10.3 Andere Gründe, die D.________ berechtigen würden, dem Nachlassvertrag zuzu-
stimmen, sind nicht ersichtlich. Weder wurde eine Vollmacht behauptet und bewie-
sen, noch wurde die Forderung zediert oder noviert, noch hat die C.________ AG 
die Schuldnerin aus der Schuld entlassen. Die aktenkundige Haltung der Bank prä-
sentiert sich vielmehr als Teilerlass, verbunden mit einer Stundung.

11. D.________ konnte somit weder für sich selber noch für die C.________ AG dem 
Nachlassvertrag zustimmen. Es bleibt dabei, dass das Quorum von Art. 305 
SchKG verfehlt wurde. Dabei ist einerlei, ob die Forderung der C.________ AG mit 
CHF 41‘266.30 (Zustimmungsquote bei 12.57%) oder mit CHF 25‘000.00 (Zustim-
mungsquote bei 17.68%) berücksichtigt wird. 

12. Die Beschwerde ist abzuweisen.

13. Da der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung die aufschiebende Wirkung ge-
währt wurde, muss der Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festgelegt werden. 
Dieser wird auf Freitag, 23. Juni 2017, 10:30 Uhr bestimmt.

IV.

14. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von Art. 61 
Abs. 1 i.V.m. Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs (SR 281.35) auf CHF 1‘500.00 bestimmt, der Beschwerde-
führerin zur Zahlung auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit ihrem gleich hohen 
oberinstanzlichen Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

15. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

V.  

16. Der Entscheid über den Nachlassvertrag ist öffentlich bekanntzumachen und den 
gesetzlich bezeichneten Stellen mitzuteilen (Art. 308 Abs. 1 SchKG). Die gleiche 
Mitteilungspflicht besteht hinsichtlich der Konkurseröffnung (Art. 176 Abs. 1 
SchKG). 

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die gerichtliche Bestätigung des Nachlassvertrags wird abgelehnt.

3. Über A.________ wird mit Wirkung ab Freitag, 23. Juni 2017, 10:30 Uhr der Kon-
kurs eröffnet.

4. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden der 
Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem gleich hohen oberinstanzlichen Ge-
richtskostenvorschuss verrechnet. 

5. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin, v.d. ihre Anwältin

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland
- dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland
- dem Grundbuchamt Bern-Mittelland
- dem Handelsregisteramt des Kantons Bern

Ziff. 2 und 3 des Dispositivs sind zu publizieren (ohne Rechtsmittelbelehrung):
- im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
- im Amtsblatt des Kantons Bern 

Bern, 23. Juni 2017 Im Namen der 1. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Studiger

Der Gerichtsschreiber:

Nuspliger

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Es gilt keine Streitwertgrenze (Art. 74 Abs. 2 Bst. d BGG).

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.