# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e116b65-22b1-5305-bb77-699b34044504
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 11.11.2014 B 2013/215
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2013-215_2014-11-11.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2013/215

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 11.11.2014

Entscheiddatum: 11.11.2014

Urteil Verwaltungsgericht, 11.11.2014
Ausländerrecht, Art. 42, 62 lit. b und 63 Abs. 1 lit. a AuG (SR 142.20) und Art. 
8 EMRK (SR 0.101). Unverhältnismässigkeit der Nichtverlängerung einer 
Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten 
nigerianischen Staatsangehörigen, der wegen eines Drogendelikts in 
Spanien eine mehrjährige Freiheitsstrafe verbüsste, sich seither ohne 
erneute Straffälligkeit rund fünf Jahre in der Schweiz aufhielt, hier beruflich 
integriert ist und mit der Partnerin und zwei Kindern mit CH-
Staatsbürgerrecht zusammenlebt (Verwaltungsgericht, B 2013/215).

Entscheid vom 11. November 2014

Besetzung

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Heer, Rufener, Bietenharder; 

Gerichtsschreiber Schmid

Verfahrensbeteiligte

X.Y.,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Andreas Fäh, Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen,

gegen

Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 

9001 St. Gallen,

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Vorinstanz,

Gegenstand

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.            

a. Der nigerianische Staatsangehörige X.Y., Jg. 1976, reiste im Jahr 2003 in die 

Schweiz ein und stellte unter dem Alias-Namen R.S. ein Asylgesuch. Mit Verfügung des 

Bundesamtes für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) vom 8. April 2003 wurde 

auf das Gesuch nicht eingetreten und der Gesuchsteller mit sofortiger Wirkung aus der 

Schweiz ausgewiesen. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies die Schweizerische 

Asylrekurskommission (heute: Bundesverwaltungsgericht) mit Urteil vom 7. Mai 2003 

ab, worauf sich X.Y. per 29. Dezember 2003 nach Unbekannt abmeldete (act. G 8/2 S. 

188-203 und S. 139). Am 15. April 2004 kam in St. Gallen A., die Tochter von X.Y. und 

der Schweizer Bürgerin N.Z., geb. 1985, zur Welt (act. G 8/2 S. 114). Nach der Heirat 

am 29. Dezember 2004 (act. G 8/2 S. 130) reichte N.Z. für ihren Ehegatten ein 

Familiennachzugsgesuch ein. Hierauf wurde X.Y. eine Aufenthaltsbewilligung zum 

Verbleib bei seiner Ehegattin erteilt (act. G 8/2 S. 101). In der Folge reiste er für eine 

Anstellung ohne die Ehegattin und das gemeinsame Kind nach Spanien aus. Im August 

2009 reichte die Ehegattin wiederum ein Familiennachzugsgesuch für ihn ein. Am 18. 

August 2009 wurde eine neue Aufenthaltsbewilligung erteilt (act. G 8/2 S. 86 und 88).

b. Am 8. Juli 2011 erhielt das Migrationsamt St. Gallen einen anonymen Hinweis, 

wonach sich X.Y. in Spanien aufgehalten habe, um eine fünfjährige Gefängnisstrafe zu 

verbüssen. Am 1. Februar 2012 liess er dem Migrationsamt eine von den spanischen 

Behörden erlassene Verfügung vom 10. März 2011 mit deutscher Übersetzung 

zukommen, gemäss welcher er mit Urteil vom 7. September 2006 wegen Vergehens 

gegen die öffentliche Gesundheit zu fünf Jahren und einem Tag Gefängnis verurteilt 

worden war und die Strafe vom 8. November 2005 bis 7. November 2010 in Málaga 

verbüsst hatte (act. G 8/2 S. 65 f. und 80). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs 

(act. G 8/2 S. 55) verweigerte das Migrationsamt mit Verfügung vom 14. September 

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2012 die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung (richtig: Aufenthaltsbewilligung) 

von X.Y. und wies ihn an, die Schweiz bis spätestens 23. November 2012 zu verlassen. 

Zum einen sei er zu einer fünfjährigen Gefängnisstrafe verurteilt worden. Zum anderen 

habe er diese Verurteilung als wesentliche Tatsache beim Einreisegesuch vom 

10. August 2009 gegenüber dem Migrationsamt verschwiegen und damit letzteres bei 

der Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung getäuscht. Durch sein Verhalten habe er 

die Widerrufsgründe nach Art. 62 lit. a und b des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.2; AuG) gesetzt. Das öffentliche Interesse an 

seiner Fernhaltung überwiege sein privates Interesse, bei seiner Schweizer Ehegattin 

und dem gemeinsamen Kind bleiben zu können (act. G 8/2 S. 45-51)

c. Auf den gegen diese Verfügung von Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Fäh, St. Gallen, 

für X.Y. erhobenen und nachträglich begründeten Rekurs (act. G 8/1/1 und 8/1/5) trat 

das Sicherheits- und Justizdepartement (nachfolgend: Vorinstanz) mit Entscheid vom 

16. November 2012 nicht ein mit der Begründung, die Rekursergänzung sei verspätet 

eingereicht worden (act. G 8/1/6). Das Verwaltungsgericht hiess die hiergegen 

erhobene Beschwerde mit Urteil vom 12. März 2013 gut und wies die Angelegenheit zu 

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (act. G 8/1/11). Mit Entscheid vom 27. 

September 2013 wies die Vorinstanz den Rekurs ab und lud das Migrationsamt ein, 

X.Y. eine neue Frist zur Ausreise anzusetzen (act. G 2).

B.            

a. Gegen diesen Entscheid erhob Rechtsanwalt Fäh für X.Y. mit Eingabe vom 14. 

Oktober 2013 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der Entscheid sei aufzuheben und 

die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern (act. G 1). Am 5. 

November 2013 reichte der Rechtsvertreter die Beschwerdebegründung ein (act. G 5).

b. In der Vernehmlassung vom 15. November 2013 beantragte die Vorinstanz 

Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Darlegungen im 

angefochtenen Entscheid (act. G 7).

c. Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichts vom 8. September 2014 (act. G 10) nahm 

der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 2. Oktober 2014 zu dessen familiärer 

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und beruflicher Situation Stellung und reichte entsprechende Belege ein (act. G 11 und 

12). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Äusserung hierzu (act. G 13).

d. Auf die Darlegungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeergänzung und in 

der Eingabe vom 2. Oktober 2014 wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.            Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis 

Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der 

Rechtsstreit betrifft die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. dazu BGer 

2C_1020/2012 vom 15. Oktober 2012 E. 2.1; 2C_235/2012 vom 13. März 2013 E. 1.1). 

Der Beschwerdeführer, der während der Dauer des Verfahrens in der Schweiz 

anwesenheitsberechtigt bleibt (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, 

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit; SR 142.201, VZAE), ist zur Ergreifung des 

Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).  Die 

Beschwerdeeingabe vom 14. Oktober 2013 erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 

5. November 2013 die gesetzlichen Anforderungen in zeitlicher, formaler und 

inhaltlicher Hinsicht (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 

VRP). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.             

2.1.        Nach Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen 

und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, 

wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nach einem ordnungsgemässen und 

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf 

Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Das Erfordernis des 

Zusammenwohnens nach Art. 42 AuG besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte 

wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht 

(Art. 49 AuG). Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des 

Zusammenwohnens können nach Art. 76 VZAE insbesondere durch berufliche 

Veränderungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher 

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familiärer Probleme entstehen. Für einen getrennten Wohnsitz wären auch weitere 

Gründe denkbar, solange der Ehewille trotzdem vorhanden ist (Spescha in: Spescha/

Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 2 zu Art. 49 AuG).

2.2.        Der Beschwerdeführer wohnt mit seiner Ehefrau und den zwei gemeinsamen 

Töchtern A. (geb. 2004) und B. (geb. 2013), alle Schweizer Bürgerinnen, zusammen, 

weshalb gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung besteht. Gestützt auf Art. 51 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 

lit. a und b AuG kann jedoch die Aufenthaltsbewilligung unter anderem dann nicht 

verlängert werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter im 

Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen 

verschwiegen hat (Art. 62 lit. a AuG). Gemäss Art. 62 Ingress und lit. b AuG kann die 

zuständige Behörde sodann Bewilligungen widerrufen bzw. nicht verlängern, wenn der 

Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitstrafe verurteilt wurde. Nach der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Voraussetzung bei einer Freiheitsstrafe 

von mehr als einem Jahr erfüllt (BGE 135 II 377 E. 4.1, BGE 137 II 297 E. 2). Ob die 

Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde, spielt keine Rolle 

(vgl. BGer 2C_453/2011 vom 28. November 2011, E. 2.2.1 mit Hinweis).

3.             

3.1.        Ein Untersuchungsgericht in Málaga/Spanien verurteilte den 

Beschwerdeführer am 7. September 2006 wegen unbefugten Herstellens oder 

Handelns mit gesundheitsschädigenden Substanzen nach Art. 359 des spanischen 

Strafgesetzbuches zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren und einem Tag (act. G 8/2 

S. 66 und 78 f.). Im Fall einer Verurteilung, welche im Ausland ausgesprochen wurde, 

ist nach der Rechtsprechung für eine Berücksichtigung bei der Prüfung einer 

Bewilligungsverlängerung verlangt, dass es sich bei den ausländischen Delikten um 

Verbrechen oder Vergehen im Sinne des schweizerischen Strafrechts handelt und der 

Schuldspruch in einem Staat erging, in welchem die Einhaltung der rechtsstaatlichen 

Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte als gewährleistet erscheint (BGer 

2C_264/2011 vom 15. November 2011, E. 3.3; BGer 2C_427/2008 vom 23. Januar 

2009, E. 3.1; BGE 134 II 25, E. 4.3.1). Diese Voraussetzungen sind vorliegend 

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unbestritten erfüllt, weshalb vom Vorliegen eines Grundes im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. 

a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG auszugehen ist.

3.2.        Die Praxis anerkennt ein gewichtiges Interesse der Migrationsbehörden und 

der Öffentlichkeit an vollständiger Kenntnis der Sachlage, ehe es zur Erteilung eines 

Anwesenheitsrechts kommt. Nach Treu und Glauben ist zu verlangen, dass die 

Gesuchstellenden alle Tatsachen bekannt geben, die für den Entscheid von Bedeutung 

sein können. Für strafrechtlich relevantes Verhalten gilt dies in besonderem Masse (vgl. 

BGer 2C_1116/2012 vom 20. Juni 2013, E. 3.3 mit Hinweis auf BGer 2C_136/2012 vom 

17. April 2012, E. 3.3, und BGer 2C_651/2009 vom 1. März 2010, E. 4.1.1 mit weiteren 

Hinweisen). Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau legten die strafrechtliche 

Verurteilung im Rahmen des Familiennachzugsgesuchs vom 10. August 2009 

gegenüber dem Migrationsamt nicht offen; vielmehr erklärte die Ehefrau explizit, dass 

keine Vorstrafen des Beschwerdeführers vorliegen würden (act. G 8/2 S. 88 und S. 90). 

Der Umstand, dass die Strafe nicht durch ein schweizerisches Gericht ausgesprochen 

worden war, vermag die Verletzung der Offenlegungspflicht nicht zu entschuldigen. 

Wäre die über den Beschwerdeführer verhängte Freiheitsstrafe im damaligen Verfahren 

bekannt gewesen, wäre die Bewilligungserteilung erheblich in Frage gestellt gewesen. 

Ein Widerrufsgrund im Sinn Art. 63 Abs. 1 lit. a und Art. 62 lit. a AuG in Verbindung Art. 

51 AuG lässt sich damit ebenfalls nicht in Abrede stellen.

4.             

4.1.        Wird eine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert, wird der Ausländer aus der 

Schweiz weggewiesen (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG). Dabei ist zu prüfen, ob diese 

Massnahme verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung; BV; SR 101). 

Nach Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der 

Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse 

sowie den Grad der Integration des Ausländers. Der Widerruf bzw. die 

Nichtverlängerung einer Bewilligung rechtfertigen sich nur, wenn die jeweils im 

Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die Massnahme als verhältnismässig 

erscheinen lässt bzw. wenn das öffentliche Interesse an der Wegweisung die privaten 

Interessen des betroffenen Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Ins 

Gewicht fallen insbesondere die Schwere des Verschuldens, die Dauer der 

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Anwesenheit und Integration in der Schweiz sowie die dem Ausländer und seiner 

Familie drohenden Nachteile (BGer 2C_954/2011 vom 11. Juni 2012 E. 2. mit 

Hinweisen). Ausgangspunkt und Massstab für die Interessenabwägung ist das 

Verschulden des Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten 

Strafmass seinen Ausdruck. Die Behörde hat sich dabei mit den Erwägungen des 

Strafrichters auseinanderzusetzen, um zu einer eigenen Gefahrenprognose zu kommen 

(Nägeli/Schoch, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, 

Rz. 22.188). Dabei sind umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger der 

Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Wird das Strafurteil nicht angefochten, bleibt aber 

regelmässig kein Raum, im ausländerrechtlichen Verfahren die Beurteilung des 

Strafrichters in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (BGer 2C_488/2007 vom 

6. Februar 2008, E. 3.1. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

ist einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der nach kurzer 

Aufenthaltsdauer um die Erneuerung der Bewilligung nachsucht, im Fall einer 

Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein 

Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn die Ausreise der schweizerischen Ehepartnerin nicht 

oder nur schwer zuzumuten ist. In einer solchen Konstellation sind ausserordentliche 

Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu 

rechtfertigen (BGE 135 II 382 E. 4.4 mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist die 

Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die 

gesamten wesentlichen Umstände geprüft werden muss (BGer 2C_160/2009 vom 1. 

Juli 2009 E. 3.1, BGer 2A.71/2007 vom 7. Mai 2007 E. 3.2). Als öffentliches Interesse an 

der Wegweisung eines Ausländers aus der Schweiz gilt nebst der Verfolgung einer 

restriktiven Einwanderungspolitik unter anderem die Gefährdung der öffentlichen 

Sicherheit und Ordnung (B. Schindler, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar 

zum AuG, Bern 2010, N 12 zu Art. 96 AuG). Sodann darf bei ausländischen Personen, 

die sich - wie der Beschwerdeführer - nicht auf das FZA berufen können, im Rahmen 

der Interessenabwägung neben einer aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit 

und Ordnung auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden. 

Somit kommt es ausserhalb des Anwendungsbereichs dieses Abkommens nicht in 

entscheidender Weise darauf an, dass vermutungsweise keine Rückfallgefahr besteht 

bzw. ob sich der Ausländer in Zukunft wohlverhalten werde (VerwGE B 2012/75 vom 

15. Oktober 2012, E. 3.1, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch, mit Hinweis auf BGer 

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2C_954/2011 vom 11. Juni 2012, E. 3.3.1, und BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012, 

E. 2.5).

4.2.        Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus 

Art. 8 EMRK und Art. 13 BV, auf die sich der Beschwerdeführer beruft. Art. 8 EMRK 

gewährleistet den Schutz des Familienlebens, verschafft aber keinen Anspruch auf 

Aufenthalt in einem bestimmten Konventionsstaat. Hat ein Ausländer nahe Verwandte 

mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in der Schweiz, so auch mit Schweizer 

Bürgerrecht, und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, 

kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung 

des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird 

(BGE 131 II 350 E. 5, 130 II 285 E. 3.1; vgl. auch M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/

Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N 12 in Nr.18). Der Anspruch auf 

Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Er verpflichtet die Behörden nicht in 

jedem Fall, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern (BGE 135 I 147 E. 

2.1, 126 II 342 E. 3a). Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das nach Ziff. 

1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer 

demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und 

Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der 

Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die 

EMRK verlangt somit ein Abwägen der sich gegenüberstehenden privaten Interessen 

an der Erteilung der Bewilligung und der öffentlichen Interessen an deren 

Verweigerung, wobei die öffentlichen Interessen in dem Sinn überwiegen müssen, dass 

sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 6 E. 2). Bei der Interessenabwägung 

im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind ebenfalls die gesamten persönlichen 

Verhältnisse des Ausländers zu würdigen, namentlich die Dauer des Aufenthalts, die 

Integration in der Schweiz, die verbleibende Beziehung zum Heimatstaat und straf- und 

ausländerrechtlich verpöntes Verhalten. Aus den Bestimmungen der 

Kinderrechtskonvention (KRK), die zum Teil eher programmatischer Natur sind, ergibt 

sich regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen 

Bewilligung, doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung 

nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 BV zu berücksichtigen (BGE 135 I 157 E. 2.2.2 mit 

Hinweisen). Dazu gehören Art. 3 Abs. 1 KRK, wonach bei allen Massnahmen, die 

Kinder betreffen, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen ist, und Art. 10  

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Abs. 1 KRK, wonach die zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf 

Einreise in einen Vertragsstaat "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten 

sind. Nach Art. 18 Abs. 1 KRK bemühen sich die Vertragsstaaten zudem nach Kräften, 

die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam 

für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind.

Mit Art. 11 Abs. 1 BV, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen 

Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, verfolgte der 

Verfassungsgeber unter anderem den Zweck, die in der KRK verbrieften Rechte in 

allgemeiner Form durch die BV zu garantieren. Das Bundesgericht erachtet die Norm 

als zu unbestimmt, um daraus in Bezug auf ausländerrechtliche Bewilligungen 

durchsetzbare Ansprüche ableiten zu können (BGE 126 II 392 E. 5d).

4.3.        Das Migrationsamt forderte den Beschwerdeführer am 27. Juli 2011 auf, das 

Urteil des spanischen Gerichtes in deutscher Sprache einzureichen (act. G 8/2 S. 75). 

Dieses Schreiben sowie ein weiteres, an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 

gerichtetes Schreiben vom 9. August 2013 (act. G 8/1/18) zeitigte keine Wirkung. Auch 

innert der mit Schreiben vom 3. September 2013 (act. G 8/1/19) angesetzten Frist mit 

gleichzeitiger Androhung der Säumnisfolgen (Entscheid aufgrund der Akten; act. G 

8/1/19) kam der Rechtsvertreter der Aufforderung nicht nach. Angesichts dieser 

Gegebenheiten kam die Vorinstanz hinsichtlich der Würdigung des strafrechtlichen 

Verhaltens zu Recht zum Schluss, dass androhungsgemäss aufgrund der Akten zu 

entscheiden sei. Sie hielt im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe 

sich in Spanien des Vergehens gegen die öffentliche Gesundheit (unbefugtes 

Herstellen von oder Handeln mit gesundheitsschädlichen Substanzen) schuldig 

gemacht. Angesichts der am 7. September 2006 verhängten hohen Gefängnisstrafe 

von fünf Jahren und einem Tag liege ein erhebliches ausländerrechtliches Verschulden 

vor. Allfällige entlastende Gesichtspunkte seien weder dargetan noch aus den Akten 

ersichtlich. Sodann hätten er und seine Ehegattin das Migrationsamt getäuscht, indem 

sie die Vorstrafe verschwiegen hätten, um in der Schweiz wieder eine 

Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Nach dem Gesagten könne beim Beschwerdeführer 

sodann nicht von einer positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden (act. G 2 S. 

8).

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4.4.        Der Beschwerdeführer liess auch in diesem Verfahren das begründete 

spanische Strafurteil nicht einreichen. Sein Rechtsvertreter machte sodann keinerlei 

Ausführungen zum strafrechtlichen Sachverhalt, der dem spanischen Strafurteil 

zugrunde liegt. Die bereits im vorinstanzlichen Verfahren erfolgte Abmahnung im Sinn 

von Art. 17 VRP mit dem Hinweis, dass im Fall der Nichteinreichung aufgrund der 

Akten entschieden werde, kommt somit bei unverändertem Sachverhalt auch im 

vorliegenden Beschwerdeverfahren zum Tragen. Das strafrechtlich relevante Verhalten 

des Beschwerdeführers im Bereich des Drogenhandels - soweit es aus den Akten 

ersichtlich ist - belastet ihn auch in ausländerrechtlicher Hinsicht in erheblichem 

Ausmass. Angesichts des Strafmasses dürfte von einem schweren Verschulden 

auszugehen sein. Dies blieb denn auch vom Grundsatz her unbestritten. Gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss insbesondere bei schweren Straftaten 

ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der 

Rechtsgüter (Gesundheit, Leib, Leben) nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31 

E. 2.3.1). Von daher besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, die 

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht zu verlängern.

5.             

5.1.        Zu würdigen sind nachstehend die privaten Interessen des Beschwerdeführers 

am Verbleib in der Schweiz. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum 

Schluss, der Beschwerdeführer habe den grössten Teil seines Lebens im Herkunftsland 

verbracht, insbesondere die Kinder- und Jugendjahre, und sei mit der Sprache sowie 

den dortigen Verhältnissen vertraut. Die berufliche und soziale Wiedereingliederung sei 

ihm möglich und zumutbar. Der Ehegattin des Beschwerdeführers sei eine 

Übersiedlung nach Nigeria kaum zumutbar. Die gegen ihn verhängte Strafe übersteige 

indessen deutlich den vom Bundesgericht als Richtwert definierten Rahmen von zwei 

Jahren, ab dem keine Bewilligung mehr erteilt werde, selbst wenn dem Ehepartner die 

Ausreise unzumutbar erscheine ("Reneja"-Praxis; BGer 2C_756/2011 vom 23. 

September 2011, E. 2.2.3). Auch den beiden Kindern sei die Ausreise nicht zuzumuten. 

Aufgrund der schwerwiegenden Verurteilung und dem täuschenden Verhalten des 

Beschwerdeführers bestehe jedoch ein erhebliches Interesse, welches seine 

Wegweisung rechtfertige. Den Kontakt zur Ehegattin und den beiden Kindern in der 

Schweiz könne er brieflich, mit Internet und Telefon und im Rahmen von 

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Besuchsaufenthalten von Nigeria aus pflegen. Die Folgen dieses Entscheids würden 

auch dadurch relativiert, dass er schon während seines über 5jährigen Aufenthalts in 

Spanien von der Familie getrennt gelebt habe. Das öffentliche Interesse an der 

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung überwiege das private 

Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz bleiben zu dürfen (act. G 2 S. 9-11). 

Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf das Urteil N. 12020/09 des 

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 16. April 2013 (EGMR) geltend, es 

bestünden grosse Parallelen zwischen dem Sachverhalt, wie er dem Strassburger 

Entscheid zugrunde liege und demjenigen, über den vorliegend zu entscheiden sei. 

Beide Ausländer hätten ein einziges schwerwiegendes Delikt verübt, würden 

tatsächliche familiäre Beziehungen in der Schweiz unterhalten, den schweizerischen 

Familienangehörigen sei ein Folgen in das Ursprungsland nicht zumutbar und sie 

hielten sich bereits seit vielen Jahren in der Schweiz auf. Der Entzug der 

Aufenthaltsbewilligung sei weder durch ein überwiegendes öffentliches Interesse 

gerechtfertigt noch verhältnismässig, was einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK bedeute. 

Entsprechend sei die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern 

(act. G 1).

5.2.       

5.2.1.    Nach der Rechtsprechung genügen allein die Zumutbarkeit der Ausreise und 

das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, 

nicht dafür, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil eines Schweizer Kindes 

die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; es bedarf hierfür besonderer - namentlich 

ordnungs- und sicherheitspolizeilicher - Gründe, welche die mit der Ausreise für das 

Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (vgl. BGE 

137 I 247 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete etwa die 

Wegweisung eines Ausländers, der wegen sexueller Vergehen an seiner Tochter zu vier 

Jahren Zuchthaus verurteilt worden war, als unverhältnismässig, da die zweite Gattin 

des Mannes und ihr gemeinsames Kind eingebürgert wurden und er selber sich 

beruflich-sozial genügend integrierte. Es sei daher lediglich eine Verwarnung 

auszusprechen (BVerGE C-2493/2012 vom 7. Oktober 2013). In BGE 139 I 145 

erkannte das Bundesgericht dem Beschwerdeführer das Recht zu, trotz dessen 

Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen Kokain- und Heroinverkaufs in 

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der Schweiz zu bleiben. Der zwölfjährige Aufenthalt in der Schweiz sowie die Tatsache, 

dass seiner Frau und seinem Kind, beides Schweizer Staatsangehörige, ein Umzug 

nach Afghanistan nicht zuzumuten ist, überwogen das öffentliche Interesse an einer 

Wegweisung.

5.2.2.    Im erwähnten Urteil des EGMR vom 16. April 2013 ging es um einen 

nigerianischen Staatsangehörigen, der vom Jugendgerichtshof in Wien wegen Besitzes 

von Kokain zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt worden war und 

2003 unter falscher Identität und Angabe eines falschen Alters in der Schweiz Asyl 

beantragte. Das Gesuch wurde abgewiesen, worauf er die Schweiz verliess, jedoch im 

September 2003 zurückkehrte und zwei Monate später eine Schweizerin heiratete, 

welche kurz zuvor die beiden gemeinsamen Zwillingsmädchen auf die Welt gebracht 

hatte. Die Schweizer Behörden erteilten ihm hierauf eine Aufenthaltsbewilligung. Mit 

Urteil vom 24. November 2006 wurde er von einem deutschen Gericht wegen 

versuchter Einfuhr von reinem Kokain zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten verurteilt. 

Am 5. Mai 2008 erfolgte die bedingte (vorzeitige) Entlassung des nigerianischen 

Staatsangehörigen aus dem Gefängnis. Am 23. August 2007 verfügte das zuständige 

Migrationsamt, dass sein Aufenthaltsrecht wegen der strafrechtlichen Verurteilung und 

der Sozialhilfeabhängigkeit seiner Familie erloschen sei. Die kantonalen 

Rechtsmittelinstanzen bestätigten diese Verfügung. Im Urteil vom 9. Januar 2009 wies 

das Bundesgericht die gegen das kantonale Urteil erhobene Beschwerde ab mit 

Hinweis auf die beiden Verurteilungen wegen Verstosses gegen die 

Betäubungsmittelgesetzgebung, den Sozialhilfeleistungsbezug in Höhe von Fr. 

165'000.-- und die schlechte Integration. Im Scheidungsurteil vom 27. September 2012 

wurde dem Betroffenen ein zweiwöchentliches Besuchsrecht von einem Nachmittag 

zugesprochen  (vgl. Urteil EGMR a.a.O., E. I/6-18 [en fait]). Der EGMR kam unter 

anderem zum Schluss, die Kriminalität des nigerianischen Staatsangehörigen habe sich 

auf zwei Delinquenz-Fälle beschränkt, weshalb nicht von einer wirklichen kriminellen 

Energie gesprochen werden könne. Er habe sich bereits mehr als siebeneinhalb Jahre 

in der Schweiz aufgehalten. Es bestehe kein Zweifel daran, dass die Schweiz seit 

genügend langer Zeit das Zentrum seines Privat- und Familienlebens darstelle. Es sei 

unstrittig, dass sein Verhalten im Gefängnis und nach seiner Freilassung tadellos 

gewesen sei. Diese positive Entwicklung, namentlich die Tatsache, dass er nach 

Verbüssung eines Teils der Strafe bedingt entlassen worden sei, sei im Rahmen der 

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Interessenabwägung zu berücksichtigen. Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 

42 Monaten lasse (für sich allein) nicht vermuten, dass er in Zukunft eine Gefahr für die 

öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen werde. Die relevante Straftat sei nach der 

Geburt der Zwillinge verübt worden, weshalb die Ehefrau im Moment der Zeugung 

noch nichts von der Straftat habe wissen können, was in der Beurteilung des Falles 

eine beträchtliche Rolle spiele (Urteil EGMR a.a.O., E. I/47-50 [en droit]). Für die 

schweizerischen Zwillingsmädchen mit Jahrgang 2003 bestünde im Fall der 

Ausweisung die Gefahr, dass sie getrennt von ihrem Vater aufwachsen würden. Es 

entspreche dem übergeordneten Interesse der Mädchen, mit beiden Eltern 

aufzuwachsen. Auch mit Blick auf die erfolgte Scheidung sei die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung die einzige Möglichkeit, regelmässigen Kontakt zwischen Vater 

und Kindern sicherzustellen, weil es der Mutter nicht zumutbar sei, dem Vater der 

Mädchen nach Nigeria zu folgen. Eine Aufhebung der Einreisesperre reiche nicht aus, 

um das durch Art. 8 EMRK gesicherte Recht auf Familie zu sichern. Insbesondere im 

Hinblick auf die gemeinsamen Kinder, die Tatsache, dass die familiäre Beziehung 

zwischen dem nigerianischen Staatsangehörigen und den Kindern tatsächlich existiere, 

und den Umstand, dass er nur eine schwere Straftat begangen habe und sein späteres 

Verhalten tadellos gewesen sei, was eine positive Entwicklung für die Zukunft 

verspreche, habe die Schweiz mit der Ausweisung ihren Ermessensspielraum 

überschritten. Die Ausweisung stelle eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar (Urteil EGMR 

a.a.O., E. I/52-55 [en droit]).

5.3.        Der Beschwerdeführer reiste im Jahr 2003 mit 27 Jahren erstmals in die 

Schweiz ein und stellte unter einem Alias-Namen ein Asylgesuch. Nach rechtskräftiger 

Abweisung dieses Gesuchs meldete er sich Ende 2003 nach Unbekannt ab (act. G 8/2 

S. 188-203 und S. 139). Nach der Geburt der gemeinsamen Tochter A. am 15. April 

2004 in St. Gallen (act. G 8/2 S. 114) und der Heirat am 29. Dezember 2004 (act. G 8/2 

S. 130) reichte N.Z. für ihren Ehegatten ein Familiennachzugsgesuch ein, worauf dem 

Beschwerdeführer am 3. Juli 2005 erstmals eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde 

(act. G 8/2 S. 101). In der Folge reiste er ohne die Ehegattin und das gemeinsame Kind 

zur Stellensuche nach Spanien aus und verbüsste dort ab 8. November 2005 (act. G 

8/2 S. 65 f.) die Freiheitsstrafe. Nach Lage der Akten und seinen Angaben wurde er im 

August 2009 vorzeitig (d.h. vor dem 7. November 2010; vgl. act. G 8/2 S. 65 f. und G 5 

S. 3) aus dem Strafvollzug entlassen und erhielt gestützt auf ein im August 2009 von 

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der Ehegattin eingereichtes Familiennachzugsgesuch am 18. August 2009 eine neue 

Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz (act. G 8/2 S. 86 und 88). Seither hält sich der 

Beschwerdeführer hier auf. Am 15. Januar 2013 kam die zweite Tochter, B., zur Welt. 

Die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz mit Bewilligung beträgt somit -  seit Juli 2005 

abzüglich des soweit ersichtlich knapp vierjährigen Strafvollzugs in Spanien -  aktuell 

rund fünf Jahre.

5.4.       

5.4.1.    Vorab ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung gemäss EGMR-Urteil vom 16. 

April 2013, a.a.O., keine neuen Prinzipien formuliert und - als Einzelfallbeurteilung - 

auch keine generelle Regel zu statuieren vermag. Vielmehr dürfte sie sich im 

Wesentlichen auf Situationen beziehen, in denen sich die betroffenen Personen - nach 

Verübung einer einzigen schweren Straftat - mehrere Jahre, ohne strafrückfällig zu 

werden, in der Schweiz aufhalten, hier beruflich einigermassen integriert sind und mit 

einer schweizerischen Partnerin und Kindern in einer intakten Beziehung 

zusammenleben. Diese Auffassung vertritt im Ergebnis auch das Bundesgericht. Es 

kritisiert den EGMR jedoch dafür, dass es im Urteil vom 16. April 2013 nachträglich 

eingetretene Fakten (d.h. insbesondere die Aufenthaltsdauer über das 

bundesgerichtliche Verfahren hinaus) berücksichtigte (BGE 139 I 325 E. 2.4 = BGer 

2C_365/2013).

5.4.2.    Im erwähnten Urteil zählte der EGMR die Kriterien, anhand derer bestimmt 

werden kann, ob eine Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gegen Art. 8 Abs. 

1 EMRK verstösst, zusammengefasst wie folgt auf: - Natur und Schwere der 

begangenen Tat, - Dauer des Aufenthaltes im Gastland, - Zeitspanne seit Begehung 

der Straftat und Verhalten während dieser Zeit, - familiäre Situation/gemeinsame Kinder 

und deren Alter, - Kenntnis des Ehegatten von der Straftat im Zeitpunkt der Eingehung 

der Beziehung, - Ausmass der Schwierigkeiten des Ehegatten und der Kinder im 

Zielland, - Solidität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen im Gastland 

und im Zielland (Urteil, a.a.O., E. I/45 [en droit]). Bei der Anwendung dieser Kriterien auf 

den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zeigen sich weitgehende 

Übereinstimmungen mit den im erwähnten EGMR-Urteil beurteilten Umständen (vgl. 

vorstehende E. 5.2). Der Beschwerdeführer beging die schwere Straftat im Jahr 2005 

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(vgl. act. G 1 S. 7 unten) und damit in einem Zeitpunkt, in welchem die familiäre 

Bindung schon bestand und die ältere Tochter schon auf der Welt war. Im Zeitpunkt 

der Heirat und der Geburt des ersten Kindes konnte die Ehefrau somit keine Kenntnis 

von der Straffälligkeit haben. Das Vorbringen, wonach die Ehefrau beim 

Familiennachzugs-Gesuch vom 10. August 2009 davon ausgegangen sei, dass sich die 

Vorstrafen nur auf schweizerische Verurteilungen beziehen würden, vermag die 

Verletzung der Offenlegungspflicht zwar nicht zu rechtfertigen; letzteres hat jedoch 

durch die zwischenzeitliche Entwicklung des Sachverhalts an Gewicht verloren. Seit 

der Straftat im Jahr 2005 und der vorzeitigen Entlassung aus dem Strafvollzug im 

August 2009 liess sich der Beschwerdeführer nach Lage der Akten nichts mehr 

zuschulden kommen. Allein aufgrund der Strafdauer darf nicht der Schluss gezogen 

werden, dass vom Beschwerdeführer weiterhin eine Gefahr für die öffentliche 

Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. Urteil des EGMR, a.a.O., E. I/49 [en droit]). 

Unbestritten blieb, dass er sich mit schweizerischen Familienangehörigen und 

Kenntnissen der deutschen Sprache hier gut integrierte und mit den schweizerischen 

Gepflogenheiten vertraut ist (vgl. act. G 8/1/8 Beilage 4 [Schreiben vom 1. Oktober 

2012] sowie act. G 11 und 12 [Eingabe vom 2. Oktober 2014 mit Beilagen]). Wenn die 

Vorinstanz ausführt, dass das (durch die Arbeitssuche in Spanien und den Strafvollzug 

bedingte) Getrenntleben bereits bei seinem mehrjährigen Aufenthalt in Spanien möglich 

gewesen sei, ist mit dem Beschwerdeführer (act. G 1 S. 8) festzuhalten, dass für seine 

Frau und das Kleinkind ein Besuch in Spanien mit weit geringerem Aufwand verbunden 

war als dies in Nigeria der Fall gewesen wäre; die beiden Sachverhalte lassen sich 

somit nicht vergleichen. In beruflicher Hinsicht ist von einer gelungenen Eingliederung 

des Beschwerdeführers in den Arbeitsmarkt auszugehen (vgl. act. G 11 S. 4 und 5 mit 

entsprechenden Belegen [act. G 12]). Eine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr 

für die öffentliche Ordnung und Sicherheit erscheint unter den geschilderten 

Umständen nicht dargetan. Insbesondere überwiegt das Wohl der beiden Töchter das 

öffentliche Interesse an einer Wegweisung, indem diese unter den geschilderten 

konkreten Gegebenheiten die Möglichkeit haben müssen, mit beiden Elternteilen 

aufzuwachsen. In diesem Sinn ist dem Kindeswohl bei der Interessenabwägung ein 

ganz erhebliches Gewicht beizumessen. Der Mittelpunkt des Privat- und 

Familienlebens des Beschwerdeführers befindet sich in der Schweiz, wo er sich im 

Nachgang zur Strafverbüssung nun seit über 5 Jahren aufhält. Hinzu kommt, dass der 

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Beschwerdeführer im Gegensatz zu Sachverhalt, wie er dem erwähnten EGMR-Urteil 

zugrunde lag, in einer intakten Ehe lebt (act. G 8/1/8 Beilage 4).

5.4.3.    Angesichts der familiären Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Frau 

und seinen Töchtern und aufgrund der Tatsache, dass er eine einzige Straftat 

begangen hat sowie der seither positiven Entwicklung seines Verhaltens würde eine 

Wegweisung gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK verstossen. Die (einmalige) Verurteilung des 

Beschwerdeführers in Spanien genügt in der geschilderten Situation nicht, um die 

Missachtung des Rechts auf Familienleben zu rechtfertigen. Das Interesse der Kinder, 

bei beiden Elternteilen aufwachsen zu dürfen, sowie die bereits vor dem Zeitpunkt der 

Straftat vorhandene familiäre Bindung sind schwerer zu gewichten als das öffentliche 

Interesse an einer Wegweisung. Der angefochtene Entscheid lässt sich unter diesen 

Umständen nicht aufrecht erhalten. Diese Beurteilung bezieht sich selbstredend auf die 

aktuell dokumentierte Situation. Sollte sich zu einem späteren Zeitpunkt eine erneute 

Straffälligkeit ergeben, wäre der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers erneut zu 

prüfen. In diesem Sinn steht die Weiterdauer der Aufenthaltserlaubnis unter dem 

Vorbehalt des Nichtbestehens einer erneuten strafrechtlichen Verurteilung.

6.             

6.1.        (…).

6.2.        (…).

6.3.        (…).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.            Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Rekursentscheid vom 27. 

September 2013 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Erteilung einer 

ausländerrechtlichen Bewilligung an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.            Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- trägt der 

Staat; auf ihre Erhebung wird verzichtet. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurückerstattet.

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3.            Der Staat entschädigt den Beschwerdeführer für das Rekurs- und das 

Beschwerdeverfahren ausseramtlich mit Fr. 3'500.-- zuzügl. Mehrwertsteuer, abzüglich 

der für das vorinstanzliche Verfahren ausbezahlten Entschädigung von Fr. 500.--.

Der Präsident                        Der Gerichtsschreiber

Eugster                                  Schmid

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	Urteil Verwaltungsgericht, 11.11.2014
	Ausländerrecht, Art. 42, 62 lit. b und 63 Abs. 1 lit. a AuG (SR 142.20) und Art. 8 EMRK (SR 0.101). Unverhältnismässigkeit der Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten nigerianischen Staatsangehörigen, der wegen eines Drogendelikts in Spanien eine mehrjährige Freiheitsstrafe verbüsste, sich seither ohne erneute Straffälligkeit rund fünf Jahre in der Schweiz aufhielt, hier beruflich integriert ist und mit der Partnerin und zwei Kindern mit CH-Staatsbürgerrecht zusammenlebt (Verwaltungsgericht, B 2013/215).

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