# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 621b5ad4-34da-519a-b072-b79acd299112
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1997-02-17
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 17.02.1997 JAAC 61.24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-61-24--_1997-02-17.pdf

## Full Text

JAAC 61.24

Auszug aus dem Zwischenentscheid der

Eidg. Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen vom 17. Februar 1997

Marchés publics. Demande d’octroi de l’effet suspensif. Droit de
consulter le dossier.

- Si le contrat est déjà conclu avec le soumissionnaire, la Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics peut seulement,
d’après l’art. 32 al. 2 LMP, constater dans quelle mesure la décision
attaquée viole le droit fédéral.

- Selon une interprétation de l’art. 22 LMP conforme au droit
international et fondée sur le principe de la bonne foi ainsi que
l’exigence d’une procédure équitable, le contrat peut être conclu
seulement lorsqu’il s’avère qu’aucun recours n’a été déposé, ou qu’un
recours a été déposé sans que l’effet suspensif ne soit requis, ou encore
qu’une demande d’octroi de l’effet suspensif a été rejetée.

- Dans l’éventualité où le droit de consulter le dossier touche des
intérêts de tiers au maintien du secret, ces derniers doivent avoir
l’occasion de s’exprimer à ce sujet.

Öffentliches Beschaffungswesen. Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. Akteneinsicht.

- Ist der Submissionsvertrag bereits abgeschlossen, kann die Eidg.
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen nach Art. 32
Abs. 2 BoeB lediglich feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt.

- Einer staatsvertragskonformen, gemäss den Prinzipien von Treu
und Glauben sowie der Fairness vorgenommenen Auslegung von
Art. 22 BoeB zufolge darf der Vertrag erst abgeschlossen werden, wenn

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feststeht, dass keine Beschwerde erhoben wurde oder eine Beschwerde
erhoben wurde, welche die aufschiebende Wirkung nicht beantragt,
oder ein Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde.

- Sind von der beantragten Akteneinsicht allfällige
Geheimhaltungsinteressen Dritter betroffen, ist diesen Gelegenheit
zu geben, sich dazu zu äussern.

Acquisti pubblici. Istanza di concessione dell’effetto sospensivo. Diritto
di consultare gli atti.

- Se il contratto di appalto è già concluso, la Commissione federale di
ricorso in materia di acquisti pubblici può soltanto, giusta l’art. 32
cpv. 2 LAPub, rilevare in quale misura la decisione impugnata violi il
diritto federale.

- Giusta un’interpretazione dell’art. 22 LAPub conforme al diritto
internazionale e fondata sul principio della buona fede nonché
sull’esigenza di una procedura equa, il contratto può essere concluso
soltanto qualora risulti che nessun ricorso sia stato inoltrato o che
sia stato richiesto l’effetto sospensivo o ancora che sia stata respinta
l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo.

- Nel caso in cui il diritto di consultare gli atti tocchi interessi di terzi
al mantenimento del segreto, occorre offrire a quest’ultimi l’occasione
d’esprimersi a tal proposito.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A.Mit Publikation vom 24. Mai 1996 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB, Nr. 100, S. 3052) veröffentlichte das Bundesamt für Statistik, Sektion
Preise und Verbrauch (BFS), eine Ausschreibung nach offenem Verfahren
für die Durchführung der Einkommens- und Verbrauchserhebung 1998
(EVE 98). Die ausgeschriebene Aufgabe besteht in der Durchführung der
EVE 98 bei den priva-ten Haushalten in der Schweiz zur Ermittlung eines
neuen Waren- und Gewichtungsschemas als Verbrauchsgrundlage für die
Revision des Landesindexes der Konsumentenpreise (LIK). Die Auftraggeberin
behielt sich das Recht vor, mehrere Auftragnehmer mit einer Piloterhebung
zu beauftragen. Für diese Ausschreibung reichten die I. AG und die T. AG als
Bietergemeinschaft ein Angebot ein.

B. Am 22. Juli 1996 fand zwischen der erwähnten Bietergemeinschaft und
dem BFS ein Offertgespräch statt. Gegenstand des Gespräches war eine
Erklärung der Auftraggeberin über das Vorgehen, die Beantwortung der
Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen und die Erörterung von Fragen
zu den verhandelten Angebotsbestandteilen. Im Hinblick auf das weitere
Vorgehen wurde der Bietergemeinschaft eine Frist bis zum 26. Juli 1996 gesetzt,
um ihre Offerte zu bereinigen. Gegenstand der Bereinigung waren unter

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anderen das Nachreichen einer schriftlichen Bestätigung über die Einhaltung
der Bestimmungen des Datenschutz- und des Bundesstatistikgesetzes
sowie Vorschläge für eine Vereinfachung der Piloterhebung und die
Stichprobenverwaltung durch das Institut.

Ein zweites Offertgespräch fand am 14. August 1996 statt. Gesprächsthema
waren die Projektorganisation, die Vor- und Nachteile der verschiedenen
Erhebungsvarianten und die Kosten. Für das weitere Vorgehen teilte das BFS
der Bietergemeinschaft mit, dass der definitive Entscheid über den Zuschlag
in der Woche 35 (26. August bis 1. September 1996) gefällt werde und der
Vertragsabschluss somit gegen Ende der ersten Septemberhälfte 1996 erfolgen
könnte.

Mit Fax vom 20. August 1996 reichte die Bietergemeinschaft ihre Angaben zu
den Einsparungsmöglichkeiten für die verschiedenen Erhebungsvarianten ein.

C. Das BFS erteilte am 4. September 1996 den Zuschlag an die
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) L. Tags darauf teilte das BFS der
Bietergemeinschaft telefonisch mit, dass ihre Offerte nicht berücksichtigt
werden konnte. Auf deren Gesuch informierte sie die Auftraggeberin mit
Schreiben vom 13. September 1996 über das Auswahlverfahren und die
Gründe, welche zur Vergabe an die ARGE L. führten.

Am 17. Oktober 1996 schloss das BFS mit der ARGE L. den Vertrag für die
Durchführung der EVE 98. In der Folge begann die berücksichtigte Anbieterin
unverzüglich mit den Piloterhebungen.

D.Mit Veröffentlichung im SHAB vom 23. Oktober 1996 (Nr. 206, S. 6483)
wurde die Vergabe des Auftrages an die ARGE L. publiziert. In der
Rechtsmittelbelehrung wurde auf den Beschwerdeweg an die Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen hingewiesen.

E. Gegen den Zuschlag an die ARGE L. erheben die I. AG und die T. AG als
Bietergemeinschaft mit Eingabe vom 12. November 1996 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(Rekurskommission). Sie beantragen, die Zuschlagsverfügung vom
4. September 1996 aufzuheben und den Zuschlag den Beschwerdeführerinnen
zu erteilen (Antrag 1); eventualiter sei der Fall zur Neuentscheidung an das
BFS zurückzuweisen (Antrag 2); subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit
der Zuschlagsverfügung festzustellen und den Beschwerdeführerinnen
Schadenersatz in noch zu bestimmender Höhe zuzusprechen (Antrag 3).
Schliesslich beantragen die Beschwerdeführerinnen die aufschiebende
Wirkung für die Beschwerde (Antrag 4). In der Begründung der
Beschwerdeschrift begehren sie ausserdem umfassende Auskunft und
Akteneinsicht.

F. In seiner Stellungnahme vom 20. November 1996 vertritt das BFS den
Standpunkt, da bereits ein Vertrag zwischen ihm und der ARGE L. geschlossen
worden sei, stelle sich die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
gestützt auf Art. 22 und Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1, AS 1996
508 ff.) nicht mehr. In einer weiteren Stellungnahme vom 23. Januar 1997
schliesst das BFS auf Abweisung des Antrags auf volle Akteneinsicht. Es macht

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geltend, die vollständige Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerinnen
würde sowohl wesentliche öffentliche Interessen des Bundes als auch
wesentliche private Geheimhaltungsinteressen der ARGE L. verletzen.

Auf die Begründung der Eingaben an die Rekurskommission wird - soweit
erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Aus den Erwägungen:

1.a. Das BFS ist als Teil der allgemeinen Bundesverwaltung gemäss Art. 2
Abs. 1 Bst. a BoeB diesem Gesetz unterstellt. Gegen Zuschlagsverfügungen
der Auftraggeberin ist die Beschwerde an die Rekurskommission - welche
endgültig entscheidet - zulässig (vgl. Art 27 Abs. 1, Art. 29 Bst. a und Art. 36
BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR 173.110). Bei
dem in Frage stehenden Auftrag handelte es sich um einen solchen über
eine Dienstleistung mit einem Auftragswert von über Fr. 263 000.- (Art. 6
Abs. 1 Bst. b BoeB). Da auch keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB
gegeben ist, ist die Rekurskommission für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde im Zusammenhang mit der Vergabe des Dienstleistungsauftrages
über die EVE 98 zuständig.

Das Verfahren vor der Rekurskommission richtet sich nach den Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 26
Abs. 1 BoeB und Art. 71a Abs. 2 VwVG).

b. Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen der Ausschreibung
der Auftraggeberin vom 24. Mai 1996 ein Angebot eingereicht, das nicht
berücksichtigt worden ist. Diese Nichtberücksichtigung beeinträchtigt die
wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerinnen. Sie sind durch
den Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung und sind somit im Sinne von Art. 48 VwVG zur
Beschwerde legitimiert (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern
1983, S. 151 ff.; Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 234 f.).

c. Nach Art. 29 BoeB muss der Zuschlag als anfechtbare Verfügung
ausgestaltet werden. Gemäss der Botschaft des Bundesrates zu den
für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen notwendigen
Rechtsanpassungen (GATT-Botschaft 2) zu Art. 23 BoeB sind die Verfügungen
mit einer summarischen Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen (BBI 1994 IV 1149). Die Eröffnung der Verfügungen kann durch
eine Veröffentlichung im SHAB (Art. 23 BoeB in Verbindung mit Art. 24 BoeB
und Art. 8 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VoeB], SR 172.056.11, AS 1996 518 ff.) oder durch
Postzustellung (Art. 23 Abs. 1 BoeB) erfolgen. Ausschreibung und Zuschlag sind
zudem immer zu veröffentlichen (Art. 24 Abs. 2 BoeB).

Die Auftraggeberin hat den Beschwerdeführerinnen am 5. September 1996
telefonisch mitgeteilt, dass ihre Offerte nicht berücksichtigt werden konnte.
Diese Mitteilung erfüllt die Vorgaben des BoeB nicht. Ebensowenig genügt
sie den Anforderungen an eine Verfügung und deren Eröffnung nach den

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geltenden Kriterien des Verwaltungsverfahrensrechts (Art. 5 Abs. 1, Art. 34
und 35 VwVG). Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen
gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird (BGE 121 II 477 E. 2a mit Hinweisen; Gygi,
a. a. O., S. 128; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 685 ff.). Die telefonische
Mitteilung der Auftraggeberin über die Nichterteilung des Zuschlages
hat das Rechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und der
Auftraggeberin nicht in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt. Sie
ist somit nicht als Verfügung zu qualifizieren (BGE 121 II 479 E. c; Gygi, a. a. O.,
S. 136; Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 223).

Mit Schreiben vom 13. September 1996 teilte das BFS den
Beschwerdeführerinnen unter Bezugnahme auf das Telefongespräch
vom 5. September 1996 mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde.
Ferner wurden ihnen die Art des Verfahrens, der Name des berücksichtigten
Anbieters und die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung
des Angebotes der Beschwerdeführerinnen und die ausschlaggebenden
Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes be-kanntgegeben.
Dieses Schreiben war jedoch entgegen Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen und fällt daher als rechtsgenügliche
Eröffnung einer Verfügung ebenfalls ausser Betracht (vgl. Art. 38 VwVG und
allgemein: Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel und
Frankfurt am Main 1991, S. 262 f., Nr. 1220 und André Grisel, Traité de droit
administratif, Band II, Neuenburg 1984, S. 877 f.).

Die Eröffnung des Vergabeentscheides erfolgte somit auch gegenüber den
Beschwerdeführerinnen rechtsgültig erst mit der Publikation im SHAB vom
23. Oktober 1996. Die Beschwerdeführerinnen haben mit ihrer Eingabe
vom 12. November 1996 die Frist von 20 Tagen gemäss Art. 30 BoeB gewahrt,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die Fragen der
aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht.

2.a. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Die aufschiebende Wirkung kann von der Rekurskommission auf Gesuch hin
erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält Antrag 4 der
Beschwerde ein solches Begehren.

Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche es diesbezüglich zu beachten
gilt. Gemäss Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 Abs. 1 VwVG ist im Rahmen
der aufschiebenden Wirkung abzuwägen, ob die Gründe, die für die sofortige
Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige
Lösung angeführt werden können. In die Prüfung sind die Interessen der
Beschwerdeführerinnen, öffentliche Interessen der Auftraggeberin sowie
allfällige private Interessen Dritter einzubeziehen (BGE 117 V 191 E. 2b,
110 V 45 E. 5b, 106 Ib E. 2a, 105 V 268 E. 2; Häfelin/Müller, a. a. O., Rz. 1397;
Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 280; Pierre Moor, Droit administratif, Band II, Bern
1991, S. 443). In der GATT-Botschaft 2 wird zu Art. 28 BoeB (BBl 1994 1199)
ausgeführt, falls das öffentliche Interesse an einem schnellen Vertragsschluss

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_477&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_479&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_V_191&resolve=1

überwiege, sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen; überwiege
hingegen das private Interesse an der Verhinderung bzw. am Aufschub des
Vertragsabschlusses, müsse die aufschiebende Wirkung erteilt werden.

b. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde steht in
Zusammenhang mit folgenden Vorgaben des BoeB: Art. 22 BoeB bestimmt,
dass der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin nach dem Zuschlag
abgeschlossen werden kann, es sei denn, die Rekurskommission habe einer
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Nach der GATT-Botschaft
2 zu Art. 22 BoeB darf der Vertrag nach erfolgtem Zuschlag grundsätzlich
abgeschlossen werden. Ist gegen den Zuschlag eine Beschwerde hängig und
hat die Rekurskommission dieser die aufschiebende Wirkung erteilt, so muss
mit dem Vertragsschluss, sofern noch nicht erfolgt, bis nach Abschluss des
Beschwerdeverfahrens zugewartet werden (BBl 1994 1193; vgl. Peter Gauch,
Vergabeverfahren und Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergaberecht des
Bundes, Baurecht 4/96, S. 101). Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann die
Rekurskommission nach Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich feststellen, inwiefern die
angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt.

c. Mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung können nicht weitergehende
Wirkungen erzielt werden, als mit dem Entscheid in der Sache selbst. Aus
diesem Grund kann an sich bei einem bereits abgeschlossenen gültigen
Vertrag die aufschiebende Wirkung, welche zu einer Aufhebung des
Zuschlages führen würde, nicht erteilt werden, da bei einer allfälligen
Gutheissung der Beschwerde die Rekurskommission gemäss Art. 32 Abs. 2
BoeB lediglich die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen kann (Peter Galli /
Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 548). Folglich ist festzuhalten, dass der noch nicht
abgeschlossene Vertrag an sich Grundvoraussetzung für die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ist.

Es stellt sich jedoch die Grundsatzfrage, ob die Auftraggeberin damit
die Möglichkeit hat, durch den Abschluss des Vertrages, bevor die
Rekurskommission über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
befinden konnte, das Verfahren auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit
des Vergabeentscheides zu beschränken. In der GATT-Botschaft 2 zu Art. 26,
27 und 28 BoeB (BBl 1994 1196 ff.) wird klar die Meinung vertreten, dass
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf den Fall beschränkt
wird, wo der Vertrag noch nicht geschlossen ist. Begründet wird dies mit
Praktikabilitätsüberlegungen, Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten,
wenn durch den automatischen Suspensiveffekt der Abschluss des Vertrages
bis zum Entscheid verhindert würde. Eine solche Argumentation ist im
Hinblick auf die allgemein im Verwaltungsverfahren des Bundes von Gesetzes
wegen bestehende aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG) vertretbar.
Im Gegensatz dazu kommt der Beschwerde im speziellen Anwendungsbereich
des BoeB indes gerade keine automatische aufschiebende Wirkung zu. Es muss
vom Beschwerdeführer vielmehr darum ersucht werden. Die Auftraggeberin
könnte somit durch den Abschluss des Vertrages vor oder trotz Mitteilung über
den Eingang einer Beschwerde - solange über die aufschiebende Wirkung von
der Rekurskommission noch nicht befunden worden ist -, selbst bestimmen,
dass einzig die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlages festgestellt und
gegebenenfalls Schadenersatz zugesprochen werden kann. Diese Möglichkeit
wurde durch die Lehre erkannt und kritisiert. Ihrzufolge ist Art. 22 BoeB so

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auszulegen, dass der Vertrag erst abgeschlossen werden darf, wenn feststeht,
dass keine Beschwerde erhoben wurde, oder eine Beschwerde erhoben wurde,
welche die aufschiebende Wirkung nicht beantragt, oder ein Gesuch um
aufschiebende Wirkung abgelehnt worden ist (Nicolas Michel, La protection
juridique, in: Cedidac [Centre du droit de l’entreprise de l’Université à
Lausanne], Le nouveau droit des marchés publics, journée d’étude du 1ermars
1996, documentation, S. 13; derselbe, Droit public de la construction, Freiburg
1996, Rz. 2024; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a. a. O., Rz. 546 f.).

In der Tat kann nur auf diese Weise den in jedem Verwaltungsverfahren
zu beachtenden Prinzipien von Treu und Glauben und Fairness sowie dem
Gebot der Wirksamkeit des Verfahrens Rechnung getragen und Art. 22 BoeB
staatsvertragskonform (vgl. Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994, AS 1996 630 f.)
ausgelegt werden. So verbietet insbesondere der Grundsatz von Treu und
Glauben es der Auftraggeberin, unmittelbar nach dem Zuschlag den Vertrag
zu schliessen, um auf diese Weise eine spätere Aufhebung des Vertrages
unmöglich zu machen. Eine Ausnahme kann sich in Abwägung der auf
dem Spiele stehenden Interessen nur dann rechtfertigen, wenn der Auftrag
bzw. die Beschaffung aus dringenden Gründen sofort ausgeführt werden
muss. Die Dringlichkeit muss dabei auf äussere, unvorhersehbare Umstände
zurückzuführen sein und nicht etwa auf ein Verhalten der Auftraggeberin,
mit dem diese die rechtsgültige Eröffnung des Zuschlags ohne Grund
hinausgezögert hat. Eine solche Lösung steht auch im Einklang zu der in
der GATT-Botschaft 2 zu Art. 22 bzw. zu Art. 26 BoeB (BBl 1994 1193 bzw. 1197)
vertretenen Ansicht, dass die öffentliche Auftraggeberin bei Kenntnis einer
bevorstehenden Beschwerdeerhebung vor dem Vertragsschluss immer auch
das allfällige Interesse des Bundes, bei Begründetheit der Beschwerde nicht
Schadenersatz leisten zu müssen, in ihre Überlegungen einzubeziehen habe.

Die Tatsache, dass eine Verfügung an sich unverzüglich vollstreckbar ist,
bedeutet nicht, dass eine sofortige Vollstreckung auch stets erwünscht ist.
Der Beschwerdeführer hat insbesondere dann ein Interesse an einer nicht
sofortigen Vollstreckung der Verfügung, wenn ohne Suspensivwirkung
der Rechtsschutz illusorisch würde (Peter Saladin, Das Verfahrensrecht
des Bundes, Basel 1979, S. 206; Gygi, a. a. O., S. 244 f.; Gerold Steinmann,
Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im
Verwaltungsgerichtsverfahren, Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 1993, S. 146). Ist der Vergabeentscheid unverzüglich durch den Abschluss
des Vertrages vollstreckbar, bleibt dem Beschwerdeführer nichts anderes
übrig, als Ersatz des ihm entstandenen Schadens zu verlangen. Der ihm
dabei zustehende Rechtsschutz geht selbstredend bedeutend weniger weit
als jener, der ihm bei einer Aufhebung des Vertrages zustehen würde. Der
nicht berücksichtigte Anbieter hat folglich ein Interesse daran, dass dem
Vergabeentscheid nicht unmittelbar der Vertragsschluss folgt. Eine Ausnahme
kann nur dann ins Auge gefasst werden, wenn sich die Auftraggeberin
mit einer notstandsähnlichen Situation konfrontiert sieht, die auf äussere,
ausserordentliche Umstände zurückzuführen ist.

Aus diesen Gründen gelangt die Rekurskommission zum Schluss, dass
- abgesehen von der erwähnten Ausnahme bei ausserordentlicher
Dringlichkeit - der Vertrag erst abgeschlossen werden darf, wenn die Frist
von 20 Tagen ohne Einreichung einer Beschwerde abgelaufen ist, in einer

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allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung verlangt oder ein
Gesuch um aufschiebende Wirkung abgelehnt wurde. Der allfällige Einwand,
dass dadurch der Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung hinausgezögert würde und dies zu Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten bei der Beschaffung führte (vgl. GATT-Botschaft 2 zu Art. 26, BBl
1994 1197), vermag daran nichts zu ändern, abgesehen davon, dass er nur
beschränkt stichhaltig ist. Erfolgt mit dem Zuschlag nämlich auch unmittelbar
die rechtskonforme Eröffnung des Vergabeentscheides, so kann spätestens
nach Ablauf der Beschwerdefrist von 20 Tagen die Rekurskommission das
Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung durchführen und über das
Gesuch befinden.

d. So hätte im vorliegenden Fall das BFS mit der Erteilung des Zuschlages am
4. September 1996 ohne zeitliche Verzögerung auch den Vergabeentscheid
rechtsgenüglich eröffnen können und spätestens Mitte Oktober 1996 wäre
festgestanden, ob einer diesbezüglichen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zukomme. Wohl braucht der Zuschlag gemäss Art. 24 Abs. 2
BoeB in Verbindung mit Art. 28 VoeB lediglich innert 72 Tagen seit dessen
Erteilung veröffentlicht zu werden, doch steht es der Auftraggeberin
selbstverständlich frei, die Publikation im SHAB sofort nach dem Zuschlag
zu veranlassen. Unter dem Gesichtspunkt der Beschleunigung des
Submissionsverfahrens hätte sich vorliegend zudem eine direkte Eröffnung
an die nichtberücksichtigte Bietergemeinschaft aufgedrängt, und zwar umso
eher, als lediglich zwei Anbieterinnen in die engere Auswahl einbezogen
worden waren. Dies hätte beispielsweise dadurch geschehen können, dass
dem Schreiben vom 13. September 1996 an die Beschwerdeführerinnen
eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt worden wäre, so dass mit dessen
Zustellung die 20tägige Beschwerdefrist zu laufen begonnen hätte. Der
Auftraggeberin stand es somit weitgehend frei, den zeitlichen Ablauf des
Verfahrens selbst zu gestalten und einer unerwünschten Verzögerung des
Verfahrens entgegenzuwirken. Den Umstand, dass gegen den Zuschlag ein
Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende
Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin schliesslich bei sorgfältiger
Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die
eingehalten werden müssen, entsprechend anzusetzen.

Alle diese Überlegungen ändern aber grundsätzlich nichts an der Tatsache,
dass im vorliegenden Fall der Vertrag bereits geschlossen wurde und die
Auftraggeberin im Vertrauen auf dessen Gültigkeit schon umfangreiche
Dispositionen getroffen hat. Die im Vertrag vorgesehene Piloterhebung ist
in vollem Gang. Aufgrund des damaligen Wissensstandes und in Ermangelung
einer diesbezüglichen Rechtsprechung zum BoeB kann der Verwaltung auch
nicht vorgeworfen werden, sie sei bösgläubig gewesen, als sie den Vertrag mit
der ARGE L. abschloss noch bevor sie den Vergabeentscheid rechtsgenüglich
eröffnet, geschweige denn Kenntnis von einer allfälligen Beschwerde oder von
einem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung hatte. Das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher im Sinne der Erwägungen
abzuweisen.

e. Für die Zukunft gilt es indes ein Vorgehen zu verhindern, bei dem mit der
Eröffnung des Zuschlages (bewusst) zugewartet wird, um in der Zwischenzeit
- unbesorgt um eine allfällige Anfechtung des Vergabeentscheids und ein
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung - den Vertrag mit jener

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Anbieterin abzuschliessen, die den Zuschlag erhalten hat. Damit sich die
unbefriedigenden Konsequenzen, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise
hinzunehmen sind, nicht wiederholen, hält die Rekurskommission daher mit
Nachdruck fest, dass der Vertrag grundsätzlich erst dann geschlossen werden
darf, wenn sich die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht mehr stellt. Die
Rekurskommission erachtet daher den Abschluss des Vertrages als unzulässig

- vor Eröffnung des Zuschlags;

- vor Ablauf der Beschwerdefrist;

- nachdem eine Beschwerde mit Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung eingereicht worden ist; diesfalls setzt die Rekurskommission die
Auftraggeberin umgehend davon in Kenntnis;

- nachdem die Rekurskommission der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
erteilt hat.

Vorbehalten bleibt - wie bereits erwähnt - der Abschluss des Vertrages vor
Ablauf der Beschwerdefrist bei ausserordentlicher Dringlichkeit (vgl. Michel,
Droit public de la construction, a. a. O., Rz. 2027). In einem solchen Fall (z. B.
bei besonderer Dringlichkeit infolge notstandsähnlicher Situation) ist es an der
Auftraggeberin, dies darzutun.

Sollte sich nach erfolgter Bekanntgabe und Veröffentlichung dieses
Zwischenentscheids ein Fall wie der vorliegende wiederholen, sähe sich die
Rekurskommission veranlasst, unter Berücksichtigung der konkret gegebenen
Umstände die sich aufdrängenden Massnahmen zu treffen. Denkbar wäre
dabei eine Anordnung an die Verwaltung, den Vollzug des unzulässigerweise
vorzeitig abgeschlossenen Vertrages bis auf weiteres auszusetzen, was
allenfalls eine zivilrechtliche Schadenersatzklage des Vertragspartners nach
sich ziehen könnte. Vorläufig offen bleiben kann, ob die Rekurskommission
in einem solchen Fall unter Umständen gar die Frage nach der Gültigkeit
eines derart abgeschlossenen Vertrages zu prüfen hätte (vgl. dazu Michel, La
protection juridique, a. a. O., S. 16; derselbe, Droit public de la construction,
a. a. O., Rz. 2029 ff.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a. a. O., S. 178 f. FN 98).

3.a. Das Recht auf Akteneinsicht richtet sich für das Verfahren vor der
Rekurskommission nach dem VwVG (vgl. GATT-Botschaft 2 zu Art. 26
BoeB, BBl 1994 1196). In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen,
aus Art. 4 der Bundesverfassung (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze
zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefunden (BGE 115 V 301 E. d mit
Hinweisen). Das Recht auf Akteneinsicht erstreckt sich auf alle Akten, die
geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheides zu bilden; es findet aber
seine Grenzen an wesentlichen öffentlichen Interessen des Bundes und
berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. Art. 27 VwVG; BGE
121 I 227 E. 2a mit Hinweisen). Nicht jedes entgegenstehende öffentliche
oder private Interesse rechtfertigt die Verweigerung der Akteneinsicht.
Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder des Richters, im Einzelfall
abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das grundsätzlich
wesentliche Interesse an der Akteneinsicht überwiegt (BGE 119 Ib E. b mit
Hinweisen; Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 132 ff.; René Rhinow / Heinrich Koller /
Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des
Bundes, Basel 1996, Rz. 1145; Saladin, a. a. O., S. 139 f.). Im Bereiche des
öffentlichen Beschaffungswesens ist die Auftraggeberin verpflichtet, der

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_115_V_301&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_227&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_I_227&resolve=1

Rekurskommission sämtliche das Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen
auszuhändigen, damit diese - allenfalls nach Rücksprache mit Dritten - die
erforderliche Interessenabwägung in voller Kenntnis der Akten vornehmen
kann (vgl. Art. XX Ziff. 4 und 6 Bst. g des Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. April 1994, AS 1996 630 f.; und allgemein: BGE 112
Ia 102).

b. In seiner Stellungnahme vom 23. Januar 1997 macht das BFS geltend,
gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d BoeB habe die Auftraggeberin den vertraulichen
Charakter sämtlicher vom Anbieter oder von der Anbieterin gemachten
Angaben zu wahren. Die Vertraulichkeit der Akten der Anbieter sei auch nach
dem Zuschlag zu gewährleisten, da die ausführlichen Offerten schutzwürdige
Informationen (z. B. Einzelheiten über interne Produktionsabläufe, detaillierte
Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern)
enthielten. Zu beachten sei auch, dass die Zahl der potentiellen Anbieter
im Markt der Befragungsinstitute relativ klein sei. Könnte ein Anbieter auf
irgendeine Weise Einsicht in die Konkurrenzofferten nehmen, würde er
sich damit für die nächste ähnliche Ausschreibung, aber allenfalls auch bei
privaten Aufträgen, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschaffen.
Durch die Herausgabe der Akten an die Beschwerdeführerinnen würden
wesentliche öffentliche Interessen des Bundes und wesentliche private
Geheimhaltungsinteressen der ARGE L. verletzt. Mit der Vernehmlassung vom
7. Februar 1997 hat das BFS der Rekurskommission die den angefochtenen
Entscheid betreffenden vollständigen Akten eingereicht und jene Dokumente
bezeichnet, in die den Beschwerdeführerinnen aus Sicht der Verwaltung
Einsicht gewährt werden kann.

c. Ob auch nach Abschluss des Vertrages mit der Herausgabe der Akten
wesentliche öffentliche Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG
berührt werden, erscheint zumindest fraglich. Es ist hingegen nicht
auszuschliessen, dass

eine vollständige Akteneinsicht allfällige Geheimhaltungsinteressen der
ARGE L. verletzen könnte. Die Abwägung der einander gegenüberstehenden
Interessen ist in freier Prüfung durch die Rekurskommission vorzunehmen
(vgl. BGE 112 Ia 102). Damit diese das von der Verwaltung als vorgehend
erachtete Geheimhaltungsinteresse Dritter zuverlässig beurteilen kann, ist
vorgängig auch der ARGE L. Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern und
ihrerseits ein rechtliches Interesse an der Verweigerung der Akteneinsicht
durch die Beschwerdeführerinnen darzutun.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_102&resolve=1
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 61.24 - Auszug aus dem Zwischenentscheid der Eidg. Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 17. Februar 1997

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1997
Année

Anno

Band 61
Volume

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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Zwischenentscheid der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 17. Februar 1997
	Zusammenfassung des Sachverhalts:
	Aus den Erwägungen: