# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97378d24-ea93-5e18-a31b-b19fa326d2f3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-08
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.04.2003 36.2002.92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2002-92_2003-04-08.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2002.92

   

  IR/cd

  	
  Lugano

  8 aprile 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente,

  Raffaele Guffi,
  Ivano Ranzanici

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

statuendo sulla petizione del 23 agosto
2002 di

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  Cassa malati __________ 

   

   

  in materia di assicurazione contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________,
1966, in qualità di dipendente della __________, è assicurato contro la perdita
di guadagno presso la __________.

 

                                         Il
contratto, entrato in vigore il 1° gennaio 2000 e sottoposto alla LCA prevede,
in particolare, la copertura dell'80% del guadagno con differimento di 7
giorni, ciò per una durata di prestazioni di 730 giorni nell'arco di 900
giorni.

 

                                         A partire
dal 18 luglio 2001 l'assicurato, assunto il 17 gennaio 2000 quale manovale di
galleria ed impegnato nei lavori di perforazione di un cunicolo sul cantiere
denominato __________, è inabile al lavoro a seguito di un'insufficienza
lombare con discopatia L4/L5 e L5/S1.

 

                                         __________
ha versato indennità per perdita di guadagno dal 18 luglio e ciò a fronte delle
certificazioni del medico curante dott. __________, specialista FMH in medicina
generale, a __________.

 

                                         Il medico
curante, il 10 agosto 2001, ha visto confermare la diagnosi di "stenosi
secondaria del canale spinale L4/L5 su protrusione discale a base larga e
soprattutto spondilartrosi più marcata a sinistra e con segni di sofferenza
radicolare  L5 sinistra" da parte del dott. __________ dell'Istituto
radiologia __________ (doc. _), prescrivendo una terapia analgesica e
miorilassante. (doc. _).

 

                               1.2.   Visto il
protrarsi della patologia il signor __________ è stato sottoposto a visita
medica da parte del dott. prof. __________, primario di neurochirurgia
dell'__________, il quale ha redatto, all'attenzione del medico curante, uno
scritto (in data 29 agosto 2001) in cui si conferma nuovamente la diagnosi con
indicazione di dubbia opzione terapeutica (doc. _).

 

                                         Nell'ottobre
2001 il dott. __________ ha nuovamente confermato l'inabilità lavorativa
dell'assicurato alla __________ (doc. _).

 

                                         Il 31
gennaio 2002 __________ ha chiesto all'assicurato di sottoporsi ad una visita
medica di controllo presso il dott. __________ il successivo 5 febbraio. Il
professionista ha redatto un rapporto in cui ha evidenziato come:

 

" 
(…)

Dal punto di vista soggettivo, i disturbi sono
rimasti praticamente invariati negli ultimi mesi, nonostante la fisioterapia
effettuata. Il paziente riferisce dolori soprattutto in sede lombosacrale,
presenti sia a riposo che durante i movimenti, in parte anche di notte,
irradiati in modo discontinuo alla gamba sx, soprattutto a livello della
coscia.

 

(…)

 

L'esame oggettivo attuale è praticamente
sovrapponibile a quello costatato in occasione del ricovero presso il Servizio
di neurochirurgia dell'Ospedale __________ in settembre 2001. Resta una leggera
rigidità del segmento lombare della colonna, con ipertono muscolare a livello
lombare e limitazione dell'anteflessione con distanza dito da terra di 30 cm.
Non vi sono deficit neurologici oggettivabili agli arti inferiori, con Lasègue
che resta positivo a 50° a sx.

 

(…)

 

propongo all'Assicurazione di predisporre al più
presto una valutazione specialistica peritale presso il neurochirurgo Dr.
__________, il quale potrà esprimersi sull'indicazione relativa all'intervento
di stabilizzazione che era già stato a suo tempo proposto dal Dr. __________ e
valutare la capacità lavorativa residua nel caso venisse effettuato
l'intervento come pure nel caso si decidesse di rinunciare all'operazione, sia
nella professione abituale di muratore sia in un'attività più confacente."
(cfr. doc. _)

 

                                         __________
ha quindi dato seguito all'invito di fare esperire  una valutazione
specialistica da parte del dott. __________, ponendo allo stesso precisi
quesiti (doc. _).

                                         Il 25
marzo 2002 il professionista, specialista FMH in neurochirurgia, ha redatto il
suo parere all'attenzione di __________ evidenziando in particolare quanto
segue:

 

" 
(…)

nel 1992 il paziente ha subìto uno strappo allora con dolori
lombari acuti. Nel 1995 riapparizione di dolori lombari da allora persistenti
in maniera intermittente con periodi di dolori acuti. Saltuariamente dolori
anche alla gamba sx. In luglio 2001 esacerbazione dei dolori lombari irradianti
alla gamba sx in sede posteriore per cui il paziente ha dovuto interrompere
l'attività lavorativa dal 18 luglio 2001. Da allora lamenta dolori più o meno
persistenti, prevalentemente in sede lombare, in posizioni statiche e notturni
mentre in movimento i dolori tendono a regredire leggermente. Accusa dolori
alla gamba, ma non predominanti. Attualmente la situazione è invariata con
dolori lombari ed anche alla gamba sx.

II paziente è attivo come manovale minatore e, come sopra
menzionato, inabile al lavoro al 100% dal 18.07.01.

II paziente è stato visto in 2 riprese presso l'Ospedale
__________ nel Servizio di Neurochirurgia dove gli hanno proposto un intervento
di fissazione intersomatica degli ultimi due livelli lombari. II paziente
sembra aver rifiutato quest'intervento poichè gli è stato prospettato un
risultato favorevole solo nella misura del 50%.

 

All'esame clinico costatavo una deambulazione normale. Mobilità
lombare ridotta e dolente in inclinazione, ma soprattutto in fase di
raddrizzamento. Palpazione fortemente dolente a livello L4/5 e meno anche
L5/S1. Dolenzia dei mm. glutei bilateralmente. Punto di Valleix negativo.
Lasègue diretto ed inverso negativo, ma pseudolasègue bilaterale. Nessun
deficit sensomotorio. Riflessi mediovivi e simmetrici.

Le Rx: mostrano una scoliosi sx-convessa e dismetria del bacino a
dx più basso. La RM: conferma una discopatia L4/5 e L5/S1 con desidratazione
dei dischi ma spazi ancor ben conservati. Protrusione a base larga L4/5 e prolasso sottolegamentare lat. a sx con lieve
compressione della radice L5 sx.. La mielografia e rispettivamente la mieloTAC
confermano come già la RM la lieve compressione rad L5 sx.
Nessuna evidente instabilità. Stenosi del canale spinale irrelevante
al livello L4/5.

In conclusione confermo una sindrome lombovertebrale nell'ambito
di una discopatia degenerativa L4/5 e L5/S1 con lieve irritazione rad. L5 sx in presenza di una protrusione a base larga e
probabile effetto bulging.

 

(…)

 

l'indicazione per un intervento di fissazione è dovuta normalmente
non tanto per problemi clinico-neurologici ma piuttosto per i dolori sovente
invalidanti. È quindi il paziente a determinare l'indicazione operatoria.

 

(…)

 

Personalmente sono convinto che in questo caso un intervento non
potrà contribuire ad un miglioramento della situazione clinica e tanto meno
permetterà al paziente una ripresa lavorativa nell'attuale attività.

 

Procedere in caso si rinunciasse ad un intervento:

 

in qualità di muratore il paziente rimarrà inabile al lavoro al
100%. In una attività confacente nella quale non debba sollevare pesi
eccessivi, in maniera ripetitiva, e ergonomicamente favorevole, sono
dell'opinione che il paziente potrebbe lavorare almeno al 50% e forse anche
oltre. La ripresa del lavoro in una attività più idonea potrebbe essere
possibile dopo una terapia degente di alcune 

settimane in una clinica reabilitativa." (cfr. doc. _)

 

                                         Dal 7 al
24 maggio 2002 __________ è stato degente presso il centro di riabilitazione di
__________ con decorso favorevole (cfr. scritto 25 giugno 2002 Dott.
__________, __________ e __________).

 

                               1.3.   Alla luce
degli elementi medici raccolti, in particolare alla luce del rapporto redatto
dai medici responsabili del centro di __________ __________, il 19 luglio 2002,
ha comunicato all'assicurato quanto segue:

 

"  (…)

Dal rapporto della __________ datato 25.06.2002, si evince che lei
è con­siderato definitivamente inabile al lavoro in misura completa, nella sua
attuale professione di 

pia­strellista (sic, n.d.r.).

 

Per contro, in attività di tipo medio-leggera, la sua abilità
lavorativa sarebbe da subito del 100%. Potrebbero entrare in considerazione per
esempio le attività tipo fattorino, custode, addetto alla sorveglianza, lavori
leggeri in magazzino, ecc.

 

Giusta l'art. 61 LCA (Legge Federale sul
contratto d'assicurazione), in simili situazioni l'assicurato è tenuto a fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile il
danno assicurativo, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in
un'attività lavorativa confacente al suo stato di salute.

 

Tenuto conto della situazione sul mercato del lavoro e,
all'occorrenza, di un periodo d'a­dattamento, il grado d'incapacità lavorativa
residua viene calcolato considerando la differenza tra il reddito che potrebbe
essere realizzato, o potrebbe essere ragionevolmente realizzabile, nella nuo­va
professione (RUA, Sentenze di tribunali svizzeri nelle
contestazione di diritto privato in mate­ria d'assicurazione, Vol.
XIX, No. 79, pagg. 438 e seguenti).

 

Il TCA, conformemente alla più recente giurisprudenza federale in
materia di reddito da invalido, ha stabilito che nel Canton Ticino
un uomo esercitante un'attività semplice e ripetitiva può rag­giungere un
introito annuo di fr. 45'390.--.

 

Nel caso specifico, dal raffronto tra il reddito annuo nella sua
precedente professione (fr. 73'638.-- ) e quello
conseguibile in una nuova attività al 100 %, fr. 45'390.--,
risulta un grado d'inabilità lavorativa del 39 % (100 - [45'390.--
: 73'638.-- x 100] = 39%.

 

Per tale grado di incapacità al lavoro, non esiste secondo le CGA
(condizioni generali d'assicura­zione) un diritto a prestazioni.

 

L'erogazione di nostre prestazioni, nella misura del 100 %,
cesserà dunque dopo un periodo di 4 mesi a decorrere dalla presente
comunicazione e più precisamente il 19.11.2002." (cfr. doc. _)

 

                                         Con il
patrocinio dell'__________ __________ ha reagito alla comunicazione di
__________. L'assicuratore ha però ribadito la sua posizione.

 

                               1.4.   Con
petizione 23 agosto 2002 l'assicurato ha chiesto al TCA di
"annullare" ha presa di posizione dell'assicuratore in particolare
contestando la capacità lavorativa ritenuta da __________ in altre attività.

 

                                         __________
evidenzia in particolare che nelle conclusioni del dott. __________ sarebbe
auspicabile una nuova attività lavorativa medio leggera senza specificare
quale.

                                         Per
l'attore la fattispecie non appare sufficientemente chiara dal profilo medico.

 

                                         L'assicuratore
ha chiesto proroga del termine per la formulazione della risposta di causa
intavolando uno scambio di corrispondenza con l'attore.

 

                                         Il 19
novembre 2002 __________ ha trasmesso l'allegato di risposta da cui si
riprendono i seguenti significativi passaggi:

 

" 
(…)

In concreto è sostanzialmente incontestato che l'incapacità
lavorativa dell'assicurato quale minatore è duratura. In effetti, sia il medico
di fiducia, sia i pe­riti interpellati nei loro rapporti hanno affermato, che
l'inabilità lavorativa dell'attore nella sua abituale attività di minatore sia
da considerare completa. Tut­tavia, in attività leggere sia il medico di
fiducia della convenuta, sia i periti attestano una piena capacità lavorativa.
Nel rapporto del 25.03.2002 il Dott. __________, specia­lista in
neurochirurgia, scrive:

 

"                                                                             In
qualità di muratore il paziente rimarrà inabile al lavoro al 100 %. In un
attività confacente nella quale non debba sollevare pesi eccessivi, in maniera
ripetitiva, e ergonomicamente favorevo­le, sono dell'opinione che il paziente
potrebbe lavorare almeno al 50 %. La ripresa del lavoro in un'attività più
idonea potrebbe essere possibile dopo una terapia degente di alcune set­timane."

 

(…)

 

L'attore successivamente è stato degente presso la __________ (in
seguito detta clinica) dal 07.05.2002 al 24.05.2002. Nel rapporto della clinica
del 25.06.2002 viene attestato quanto segue:

 

"                                                                             ......Considerandone
tali aspetti, il tempo prolungato di astensione dal lavoro ed il tipo di atti­vità
precedentemente svolta, ritiene che non possa più riprendere a lavorare quale
piastrellista. Per quanto riguarda, invece, un'attività lavorativa
medio-leggera il reinserimento è senz'altro auspicabile e possibile anche in
misura completa."

 

Dai rapporti medici elencati precedentemente si evince che
l'attore, adottando i necessari accorgimenti, è totalmente abile al lavoro in
un'attività leggera. Confor­memente alle risultanze esperite dalla convenuta,
quest'ultima, dopo aver confron­tato il reddito che l'assicurato avrebbe potuto
realizzare senza la malattia nella 

pre­cedente professione e il reddito che potrebbe essere esatto in
un'attività confacen­te, ha assegnato all'attore un periodo d'adattamento sino
al 19.11.2002. Dopodiché la convenuta avrebbe cessato le prestazioni
contrattuali.

 

(…)

 

Nella petizione l'attore ha contestato la valutazione della sua
capacità lavorativa in attività leggere. A sostegno di tale affermazione
l'attore asserisce che la valutazione della capacità residua in attività
confacenti al suo stato di salute non sia basata su accertamenti medici
specialistici. Per fugare ogni dubbio la convenuta ha ordinato lite pendente
una visita medica fiduciaria fissata al 05.11.2002. Il Dott. __________, medico
di fiducia della convenuta, afferma quanto segue nel suo rapporto del
05.11.2002:

 

"                                                                             In
un'attività confacente, a partire dall'inizio dell'estate di quest'anno (dopo
la degenza al Centro di __________) il paziente è considerato in grado di
lavorare con grado non inferiore al 50 % ma eventualmente anche completo a
dipendenza dell'attività. Possono entrare in linea di conto lavori leggeri, con
le seguenti limitazioni: stazionare in posizione eretta al massimo un'ora;
restare in posizione seduta al massimo due o­re; camminare su terreno
pianeggiante per al massimo mezz'ora; alzare e trasportare carichi al massimo
di 5-10 kg e non in modo continuato o ripetuto sull'arco dell'intera giornata;
guidare l'automobile per brevi tratti (al massimo 15-30 minuti); evitare
l'assunzione di posizioni scomode per la schiena. Con le limitazioni sopra
elencate, difficilmente il Signor __________ potrà trovare un'adeguata
occupazione in un'attività manuale. Resta eventualmente la possibilità di
un'occupazione nel settore tecnico o commerciale o della vendita oppure dei
servizi, da valutare tramite il competente servizio dell'Assicurazione
Invalidità."

 

Il Dott. __________ propone alla __________ di predisporre una
valutazione specialistica pe­ritale presso un reumatologo-fisiatra. La
__________ ha ordinato lite pendente l'allestimento di una perizia presso il
Dott. __________, reumatologo-fisiatra. Le ri­sultanze peritali non sono
tuttora pervenute alla convenuta.

 

(…)

 

In base alla valutazione espressa dal Dott. __________ in data
05.11.2002 dal raffronto dei redditi risulta quanto segue:

 

Dai dati statistici e, concretamente, dall'inchiesta svizzera
sulla struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita
dall'Ufficio federale di statistica risulta che un uomo, esercitando
un'attività semplice e ripetitiva in Ticino, avrebbe potu­to realizzare,
mediamente, un salario mensile lordo pari a CHF 4'123.- 

(conside­rando il settore pubblico e privato; Tabella TA 13 del
2000). Quindi riportandolo su 41,9 ore, CHF 4'313.85. Su
base annua si raggiunge, pertanto, un reddito di CHF 51'826.-.
Ritenuta una capacità residua di almeno il 50 % (secondo l'apprezzamento del
Dott. __________) risulta un reddito da invalido di CHF 25'913.-.
Tenendo conto di una riduzione minima del 15 % (bassa scolarità, nazionalità
straniera, ecc.) il reddito da invalido conseguibile ammonta a CHF
22'026.- (arro­tondato). È evidente che l'assicurato, facendo il
raffronto dei redditi (ultimo salario senza la malattia: CHF 73'000.-)
raggiunge un grado di inabilità lavorativa supe­riore al 

50 %.

 

Di conseguenza, sino all'esito della visita peritale presso il
Dott. __________, la con­venuta riconosce un'inabilità lavorativa di almeno il
50 % corrispondendo all'assicurato le indennità giornaliere. La petizione è
quindi parzialmente accolta, cioè, le indennità giornaliere saranno corrisposte
sino al responso del Dott. __________. Dopodiché la convenuta riconsidererà la
propria posizione in base all'apprezzamento del Dott. __________." (cfr.
doc. _)

 

                               1.5.   Il 27
novembre 2002 (doc. _) __________ ha trasmesso al TCA uno scritto del seguente
tenore:

 

" 
(…)

 

ci è pervenuto il responso della visita peritale
eseguita dal Dott. __________. Nel suo rapporto il Dott. __________ ha
dichiarato l'assicurato abile al lavoro 100 % in un'attività confacente al suo
stato di salute (considerando i necessari accorgimenti) a partire da subito.

 

(…)

 

Concordemente a quanto esperito dal Dott.
__________, il Signor __________ può essere dichiarato da subito abile al
lavoro al 100 %. La __________ si impegnerà a versare le indennità giornaliere
sino al 22.11.2002. Se codesto lodevole Tribunale dovesse decidere, che la
convenuta sia tenuta ad assegnare un ulteriore periodo d'adattamento, si chiede
che la durata di tale periodo non sia superiore a tre mesi. In tal caso
l'assunzione del caso da parte della __________ cesserebbe al più tardi il
22.02.2003." (cfr. doc. _)

 

                                         Il parere
del dott. __________ eseguito dopo approfondito esame ed a conoscenza della
vicenda valetudinaria del paziente (descritta in dettaglio nelle 4 pagine
scritte precedenti la risposta alle domande formulate) conclude per una totale
inabilità lavorativa nell'abituale professione svolta dall'assicurato, mentre -
per quanto attiene ad altre attività - osserva:

 

" 
Il paziente non può alzare pesi superiori a
10-15 kg dal suolo, non

può portare pesi a corpo per oltre 15 kg e solo
per tratti brevi; non può effettuare movimenti ripetitivi di
flessione/estensione o rotazione con il tronco. Non può assumere posizioni
statiche per oltre un'ora senza breve interruzione (seduta od eretta).

Può far uso delle sue mani e delle sue braccia in
maniera normale. Può camminare su terreni piani senza limiti significativi. Può
spostarsi su terreni sconnessi per tratti brevi. Può salire e scendere scale
(anche a pioli). Può far funzionare pedali con il piede destro ma non con
quello sinistro." (cfr. doc. _)

 

                                         Le parti
si sono espresse in merito.

 

                                         Il
successivo 17 dicembre 2002 il giudice delegato ha indetto un'udienza di
discussione nel corso della quale l'attore ha segnalato una visita medica
prevista presso il dott. __________ in data 8 gennaio 2003.

 

                                         In data
22 gennaio 2003 l'attore ha trasmesso al TCA il rapporto del dott. __________
datato 20 gennaio 2003, in cui il reumatologo __________, in particolare, evidenzia
- specificatamente per la capacità lavorativa - come:

 

" 
…. una ripresa lavorativa nell'attività di
muratore non sia più

esigibile."

 

                                         Il dott.
__________ non si è ulteriormente espresso in merito alla capacità lavorativa
in attività confacenti pur avendo a disposizione gli atti (_ pag. 2 in fine) e
senza comunque contestare la valutazione formulata dal dott. __________.

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995, dalla LAMI,
sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge
federale sull'assicurazione malattie (LAMal).

                                         Secondo
quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.

 

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).

                                         Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde
sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto
civile.

 

                                         Giusta
l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

                                         Il 1°
gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal)
che, all’art. 75, prevede che

 

" 
le contestazioni degli assicuratori tra di loro,
con i loro membri o con

terzi concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni,
praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e
delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle
assicurazioni.

È applicabile per analogia la Legge di procedura
per le cause davanti al TCA.” 

 

                                         Secondo
l'art. 102 cpv. 1 LAMal 

 

" 
Le previgenti assicurazioni delle cure medico
sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute
sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente
legge."

 

                                         Pertanto,
dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che si
riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

                                         Esse
possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti
hanno concordemente deciso in tal senso.

 

                                         Nel caso
di specie, non è contestato che il contratto di assicurazione collettiva è
sottoposto alla LCA.

 

                                         In queste
circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12
cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed.
Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli
altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni -, il TCA
è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base
all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

 

                               2.2.   Secondo le
CGA relative all'assicurazione d'indennità giornaliera praticate dalla
__________ "sussiste incapacità lavorativa se l'assicurato non è più in
grado di esercitare provvisoriamente o durevolmente la sua professione
originaria o un'altra da lui esigibile e ciò è medicalmente provato. Un'altra
attività è esigibile quando essa è adeguata alle conoscenze, alle capacità,
alla situazione anteriore e allo stato di salute dell'assicurato ." 

 

                               2.3.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l'assicurato possa beneficiare di
indennità giornaliere per perdita di guadagno a partire dal 19 novembre 2002.

                                         Sia prima
dell'inoltro della petizione che nelle more della procedura __________ è stato
sottoposto a numerosi esami approfonditi da diversi medici tra cui specialisti
in neurochirurgia e fisiatria.

 

                                         Tutti i
medici concordano - sostanzialmente - per quanto riguarda la diagnosi (si
vedano gli elementi riportati nelle considerazioni di fatto).

 

                                         Per
quanto attiene alle conclusioni cui giungono i sanitari interpellati si sono
così espressi:

 

                                         Doc. _
Rapporto della Clinica __________:            

 

" 
(…)

E' stato visitato dal caposervizio in reumatologia Dott.
__________, che ha concordato sulla valutazione diagnostica e ha posto
l'accento sul sospetto di una instabilità lombo-sacrale soprattutto per
l'accentuazione dei dolori nell'estensione e nel rialzarsi dalla posizione
flessa. Relativamente al programma terapeutico ha insistito particolarmente
sull'allenamento a carattere isometrico-isotonico e funzionale. Ha potuto
valutarne un decorso relativamente favorevole in quanto caratterizzato dalla
centralizzazione dei disturbi con scomparsa dei segni di irritazione radicolare
all'arto inferiore sinistro e persistenza della lombalgia a decorso
altalenante. Considerandone tali aspetti, il tempo prolungato di astensione dal
lavoro ed il tipo di attività precedentemente svolta, ritiene che non possa più
riprendere a lavorare quale piastrellista (sic, n.d.r.). Per quanto riguarda,
invece, un'attività lavorativa medio-leggera il reinserimento è senz'altro
auspicabile e possibile anche in misura completa,

L'ulteriore decorso era ancora caratterizzato dall'alternanza dei
disturbi alla schiena, progressiva attenuazione delle acuzie, nessun disturbo
agli arti inferiori.

 

E' stato dimesso in buone condizioni ed avviato al proprio
domicilio." (cfr. doc. _)

 

                                         Dal canto
suo il dott. __________, neurochirurgo, già il 25 marzo 2002 evidenziava come

 

" 
….in qualità di muratore il paziente rimarrà
inabile al lavoro al 100%. In una attività confacente nella quale non debba
sollevare pesi eccessivi, in maniera ripetitiva, e ergonomicamente favorevole,…
il paziente potrebbe lavorare almeno al 50% e forse anche oltre."

 

                                         Di
particolare rilievo, per la sua attualità e per il fatto di essere successivo
alle cure prestate a __________, è la valutazione del dott. __________,
incaricato dalla __________ su indicazioni del medico fiduciario, che così
valuta la capacità lavorativa di __________:

 

" 
Per un'attività confacente (che possa rispettare
i limiti sotto il punto 4.

il paziente può essere considerato abile al
lavoro al 100 % a partire da subito." (cfr. doc. _)

 

                                         Questa
valutazione non è smentita dal dott. __________ nel suo ultimo rapporto. Da
rilevare che l'opinione del dott. __________ è consegnata nello scritto della
Clinica di __________ citato. Tali valutazioni trovano anche il conforto nelle
indicazioni del medico fiduciario della Cassa dott. __________.

 

                               2.4.   Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).

                                         A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR
1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

                                         Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

 

                                         Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).

 

                                         Per
quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in caso dubbio, egli
attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), STFA del 27
dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).

                                         Il
giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi
di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il
materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto
giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori,
il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel
suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto
che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico,
si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi
sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure
del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria
(anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le
conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti
ivi citati). Elemento determinante dal profilo probatorio, non è in linea di
principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale
probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo
contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

                                         Va ancora
aggiunto come, a proposito delle perizie mediche eseguite nell’ambito della
procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che,
nell’ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti,
hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161,
104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189;
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

 

                               2.5.   Alla luce di
quanto precede, va ritenuto, per la completezza della valutazione, il referto
del dott. __________, osservato come lo specialista abbia operato - in maniera
del tutto indipendente - una valutazione minuziosa e precisa, preceduta da
esame. Va rilevato come la valutazione dello specialista non è dissimile dalle
valutazioni riportate dai medici curanti del centro di riabilitazione di
__________ e, come visto nelle considerazioni precedenti, anche dall'insieme
delle ulteriori certificazioni mediche. Occorre quindi ritenere come
l'assicurato sia completamente inabile al lavoro nell'ambito della sua attività
professionale di manovale minatore. I medici concordano inoltre che, per
attività leggere, __________ possa essere considerato abile al lavoro al 100% e
meglio vi è un'abilità lavorativa piena per attività confacenti allo stato di
salute dell'assicurato che impongono il sollevamento di pesi non superiori ai
10 - 15 kg dal suolo, il trasporto di pesi non superiori ai 15 kg e per brevi
tratti, l'impossibilità di effettuare movimenti ripetitivi di flessione,
estensione o rotazione con il tronco e di mantenere - per periodi prolungati di
oltre un'ora - posizioni statiche.

 

                                         __________
può quindi svolgere un'attività confacente lavorando al 100 % conseguendo un
reddito che occorre ora valutare.

 

                                         Vanno
comunque considerati altri motivi, estranei alle condizioni di salute
dell'assicurato, che incidono sul reddito ottenibile dal signor __________,
ossia la sua nazionalità straniera e la bassa salarità, ciò anche se
l'assicurato risiede in Svizzera dal 1990 ed ha ottenuto il permesso di
domicilio il 17.3.2001. Nell'ambito del calcolo dell'invalidità questi elementi
riducono - comunque in maniera contenuta al 20% secondo il TCA - il salario
conseguibile in attività leggere, come specificato più avanti in corso di
motivazione.

 

                               2.6.   Va
rammentato come nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra
alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art.
12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto
dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede
l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale, determinante diventa
l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

                                         In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.

                                         Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).

                                         Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss).

                                         In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

 

                               2.7.   Secondo le
CGA applicabili nel caso concreto (edizione 01.99 prodotte dalla convenuta) ed
alla luce del contratto concluso dalle parti le prestazioni - in corso di
inabilità lavorativa - sono versate per 730 giorni nell'arco di 900 giorni.

                                         Per
quanto attiene al grado di inabilità lavorativa le CGA indicano, nell'appendice
dell'art. 15, come per l'ottenimento di prestazioni, debba essere presente
un'incapacità lavorativa di almeno il 50 % con conseguenza del versamento di un
ammontare dell'indennità assicurata in proporzione del grado di incapacità
lavorativa.

 

                                         Senza il
danno alla salute - come rammenta __________ in uno scritto 19 luglio 2002
all'assicurato - il guadagno sarebbe ammontato a CHF 73'638.--.

 

                                         Circa il
reddito che l'assicurato potrebbe conseguire mettendo a profitto la sua
capacità residua, va rilevato che quando, come nel caso presente, non è
possibile fondarsi sulla situazione salariale concreta dell'assicurato, in
ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre basarsi sui dati
statistici e, concretamente, sulla rilevazione della struttura dei salari in
Svizzera effettuata dall'Ufficio federale di statistica. 

 

                                         Riguardo
al salario da invalido, la
determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici
ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

                                         Inoltre,
va rilevato che, come anticipato al punto 2.5. in fine, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico
che, a seconda delle circostanze, può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF
126 V 80 consid. 5b/cc).

 

                                         Nel presente caso - per le ragioni diffusamente indicate nella STCA 4
settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR
2001 IV nr. 35, - questa Corte ritiene più coerente determinare il reddito
ancora esigibile malgrado il danno alla salute, utilizzando i valori
specifici per il Cantone Ticino (cfr. STFA del 30 novembre 2001 nella causa
R., I 226/01 e D. Cattaneo, “Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali
nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, pag. 593 segg. (pag.
602-606)).

                                         In
applicazione dei succitati criteri, nella sentenza pubblicata in SVR 2001
IV Nr. 21 questo Tribunale ha
precisato che, conformemente ai dati statistici salariali pubblicati
dall'Ufficio federale di statistica ("L'enquête suisse sur la structure
des salaires 1998), il salario ipotetico nel 1998 conseguibile in attività leggera
adeguata esercitata a tempo pieno nel Cantone Ticino e prima di eventuali
riduzioni per motivi particolari, che possono arrivare al massimo al 25% (cfr.
DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85 e, soprattutto, STFA inedita del 9
maggio 2000 nella causa A, I 482/99), riportato su 41,9 ore, ammonterebbe a fr.
45'390.‑‑ nel settore privato (rispettivamente fr. 47'929.‑‑
considerando sia il settore pubblico che quello privato) per gli uomini e a fr.
33'587.‑‑ (rispettivamente fr. 33'725.‑‑ ) per le donne. 

 

                                         Recentemente
l’Ufficio federale di statistica ha proceduto all’elaborazione dei dati
statistici salariali relativi all’anno 2000. Secondo tali dati il salario
mediamente percepito nel 2000 in Ticino, riportato su una media di 41,8 ore
settimanali (cfr. “La vie économique” 2/2002”, Tabella
B9.2, pag. 88), per un’attività
leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr. 50’498.-- (fr. 4027:
40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per
le donne (cfr. Tabella TA 13 privato). Considerando i settori privato e
pubblico l’ammontare è di 

                                         fr.
51'702.-- (fr. 4123: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'679.-- (fr. 2925:
40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e pubblico).

                                         Nella
fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei
recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 50’498.- riferito
al settore privato (”…. in primo luogo sono applicabili i rilevamenti
salariali applicabili nel settore privato” cfr. RAMI 2001 p. 348). Il
menzionato importo deve essere adeguato al 2001.

                                         Conformemente
alla giurisprudenza federale (cfr. 126 V 81 consid. 7a) questo importo,
adeguato al 2001 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie
économique 8/2002, Tabella B10.3, p. 93), ammonta a fr. 51'750.-- ( 50498 x
1902 : 1856).

 

                                         Partendo
quindi da un salario di CHF 51'750.--, ritenuta un'esigibilità del 100%,
occorre ammettere una riduzione del 20% alla luce della nazionalità del signor
__________ della sua bassa scolarità e delle difficoltà linguistiche (accertate
in corso d'udienza) ancora palesate nonostante gli anni di soggiorno in
Svizzera e l'attuale domicilio.

 

                                         Con detta
riduzione il salario conseguibile ammonterebbe a CHF 41'400.--. Dal raffronto
di quest'ultimo importo con quello di CHF 73'638.-- conseguibile dal signor
__________ nella sua attività, emerge un'incapacità al guadagno di poco
inferiore al 44% (73'638 - 41'400.-- x 100 : 73'638), ossia un importo
inferiore al 50% come richiesto dalle CGA.

 

                                         In queste
circostanze, a partire dal 22 novembre 1992, a __________ non sono più dovute
indennità giornaliere.

 

                                         Oltre a
ciò all'attore vanno riconosciute indennità per un ulteriore periodo di 3 mesi
a contare dalla data del referto peritale del dott. __________, ossia dal 22
novembre 2002, e quindi al signor __________ vanno versate indennità per
perdita di guadagno sino al 22 febbraio 2003.

 

                                         In
effetti la visita presso lo specialista dott. __________ è stata suggerita alla
Cassa dal suo medico di fiducia dott. __________, confermando così la necessità
di ulteriori accertamenti medici prima di potere valutare compiutamente la
situazione.

 

                                         Questo
TCA ritiene di dovere imporre a __________ il versamento delle indennità per
perdita di guadagno oggetto del contratto all'assicurato per un periodo di
adattamento di tre mesi dal referto peritale del dott. __________ poiché con
tale atto medico il signor __________ aveva tutti gli elementi medici per
sapere quale lavoro cercare e, soprattutto, in che misura.

 

                                         Il
termine di tre mesi appare adeguato alle circostanze e conforme anche alle
indicazioni di __________ (doc. _).

 

 

                                         La
petizione va parzialmente accolta e le indennità intere versate all'attore
devono essergli riconosciute non sino al 19 novembre 2002 bensì sino al
successivo 22 febbraio 2003.

 

 

                               2.8.   Visto
l'esito del gravame, solo in parte favorevole all'assicurato, si giustifica il
carico di tasse e spese allo Stato mentre __________ verserà indennità per
ripetibili ridotte a CHF 400.--.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   La
petizione é parzialmente accolta nel senso delle motivazioni.

                                   § 
  Di conseguenza la Cassa Malati __________ è condannata a versare a __________
un'indennità giornaliera al 100% solo fino al 

                                         22
febbraio 2003 per il resto la petizione è respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepiscono tasse e spese mentre la Cassa Malati __________ verserà a
__________ a titolo di ripetibili ridotte, l'importo di CHF 400.--.   

                                      

                                 3.-   Intimazione
alle parti.

                                         Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG).

 

                                      

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti