# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38b9a337-5b76-582d-8ee9-34042c9e1861
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.09.2003  VB.2003.00181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00181_2003-09-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00181	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.09.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Zuständigkeit (E. 1a); Legitimation (E. 1b).
Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde bei der Festlegung der Eignungskriterien (E. 2a/b); Erfahrung ist ein zulässiges Eignungskriterium, soweit die Anforderungen durch Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, auch wenn dadurch junge Firmen benachteiligt werden (E. 2c). Zulässige Ausübung von Ermessen bei der Frage, ob ein Anbieter über die notwendige Erfahrung verfügt (E. 2 d/e).
Ob die Anforderung, dass der Lieferant der Produkte gleichzeitig deren Hersteller sein muss, für eine Beschaffung dieser Art zulässig wäre, ist fraglich (E. 3).
Nichteintreten infolge fehlender Legitimation, soweit die Beschwerdeführerin Rügen geltend macht, bei deren Gutheissung sie mit ihrem Angebot nicht zum Zuge kommen würde (E. 4).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EIGNUNGSKRITERIEN
ERFAHRUNG
ERMESSEN
REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 22 SubmV
§ 26 lit. I a SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit Ausschreibung vom 13.
Dezember 2002 eröffnete das Bestattungs- und Friedhofamt der Stadt Zürich die
Submission im offenen Verfahren für die Auftragsvergabe von Sarglieferungen im
Umfang von jährlich rund 3'700 Stück unterschiedlicher Modelle. Innert der
Angebotsfrist gingen acht Offerten, darunter diejenige der B GmbH, ein. 

 

Mit Beschluss vom 9. April 2003
erteilte der Stadtrat von Zürich den Zuschlag nach Modellen gegliedert an die
Anbieterinnen C AG, D AG und E AG. Dieser Ent­scheid wurde am 2.
Mai 2003 publiziert. Auf telefonische Anfrage hin begründete der Leiter des
Bestattungs- und Friedhofamts die Nichtberücksichtigung der B GmbH mit
Schreiben vom 8. Mai 2003. 

 

II. Die B GmbH erhob mit
Eingabe vom 12. Mai 2003 beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den
Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei in Bezug auf die Särge der Typen
Nrn. A, B und C aufzuheben und die betreffenden Zuschläge seien ihr zu erteilen,
unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Stadt Zürich. Weiter
ersuchte sie darum, der Be­schwer­de die auf­schiebende Wirkung zu gewähren,
einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen und vollumfängliche Akteneinsicht zu
geben.

 

Die Mitbeteiligte D AG äusserte
sich, ohne formelle Anträge zu stellen, mit Schreiben vom 10. Juni 2003. Die
Beschwerdegegnerin ersuchte am 11. Juni 2003, dem Gesuch um aufschiebende Wir­kung
nicht stattzugeben und im Übrigen die Beschwerde vollumfänglich unter
Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

 

Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni
2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und das
Akteneinsichtsbegehren teilweise gutgeheissen.

 

Mit der Replik vom 9. Juli 2003
hielt die Be­schwer­de­füh­re­rin an ihren Anträgen fest.

 

 Die D AG äusserte sich, ohne
formelle Anträge zu stellen, mit Eingabe vom 14. Juli 2003. Die Be­schwer­de­geg­nerin
liess die am 4. August 2003 ablaufende Frist zur Duplik unbenützt verstreichen.

 

Die
weiteren Mitbeteiligten C AG und E AG nahmen in keinem Stadium des
Verfahrens zur Be­schwer­de Stellung. 

 

Die Ausführungen der Parteien
werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben. 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht
in Erwägung:

 

 

1. a) Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

b) Nicht berücksichtigte Anbietende
sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). 

 

Als einziges Zuschlagskriterium hat
die Beschwerdegegnerin den Preis herangezogen. Da die Beschwerdeführerin
bezüglich der Sargtypen Nr. A und C das tiefste und bezüglich des Sargtyps
Nr. B ebenfalls ein vergleichsweise sehr günstiges Preisangebot einreicht
hat, hätte sie bei ihrer Zulassung eine realistische Chan­ce auf den Zuschlag.
Ihre Beschwerdelegitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen (vgl. immerhin
unten E. 4).

 

2. a) Eignungskriterien umschreiben
die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass
er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss
§ 22 der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) insbe­sondere
die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organi­sa­to­ri­sche Leistungsfähigkeit.
Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforder­lichen Eignungskriterien
anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringen­den Nach­weise
(§ 22 SubmV). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,
die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten
Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren
(§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). 

 

Der Vergabebehörde steht bei der
Festlegung der Eignungskriterien – wie auch bei der Festlegung der
Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (VGr,
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2b, www.vgrz.ch). Die Kriterien sind
immerhin im Voraus – mit der Ausschreibung bzw. den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
– bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1
lit. g SubmV).

 

b) In Ziffer 7 der
Ausschreibungsunterlagen setzte das Bestattungs- und Friedhof-amt unter dem
Titel "Eignungskriterium" genügende Erfahrung in der Ausführung von
Leis­tungen in der ausgeschriebenen Art und Menge voraus. Dazu wurden
Referenzen hinsichtlich Leistung/Erfahrung und Finanzen gemäss separatem
Fragebogen verlangt. 

 

Die Beschwerdegegnerin begründete
die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin damit, dass diese über
keinerlei Erfahrung im Holzgewerbe verfüge; ihre Kerntätigkeit liege gemäss
ausgefülltem Fragebogen im Bereich "Schriften/Reklamen, GU für
Werbung". Sie erachtete das geforderte Eignungskriterium somit als nicht
erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerin gemäss § 22 SubmV auszuschliessen
sei und nicht berücksichtigt werden könne.

 

Nach Meinung der Beschwerdeführerin
wirkt sich das Eignungskriterium der Erfahrung diskriminierend aus, zumindest
in der Form, wie es die Vergabebehörde hier offensichtlich interpretiert habe.
Für die richtige Erfüllung der ausgeschriebenen Lieferaufträge könne es keine
entscheidende Rolle spielen, ob eine Anbieterin zugleich über langjährige
Erfahrung in der Herstellung von Särgen verfüge. Wesentlich sei vielmehr, dass
die Beschwerdeführerin über Erfahrung im Zusammenhang mit dem Import von
Produkten aus Polen und/oder aus anderen Ostblockländern verfüge. Demgegenüber
sei die Erfahrung in der Holzbranche für die einwandfreie Erfüllung der
vorliegenden Lieferaufträge nicht notwendig. Ob ein offerierter Sarg den
gestellten Anforderungen entspreche, sei eine Frage des betreffenden Produkts
und nicht eine Frage der Eignung des Anbieters. Der Ausschluss sei somit zu
Unrecht erfolgt.

 

c) Die einschlägige Erfahrung der
Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer
Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der
Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit
(§ 22 SubmV) zu belegen. 

 

Es liegt zwar auf der Hand, dass
Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von
Referenzarbeiten" etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia
Schnei­der Heusi, Die Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich,
Zürich u.a. 2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die
Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung
zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neue gegründete Unternehmungen zur
Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft –
genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder
einfacheren Aufträgen erwerben müssen.

 

d) Die Beschwerdeführerin hat
Erfahrungen weder in der Produktion noch im Handel von Särgen oder ähnlichen
Produkten. Ihren Unterlagen kann einzig entnommen werden, dass sie Waren aus
Ostblockländern in die Schweiz importiert. Zur Hauptsache handelt es sich um
eine Firma in den Tätigkeitsgebieten Schriften, Reklame und Werbung. Vor diesem
Hintergrund konnte die Beschwerdegegnerin ohne weiteres davon ausgehen, die
Beschwerdeführerin erfülle das Kriterium einschlägiger Erfahrung nicht. Die
Beschwerdeführerin übersieht insbesondere, dass die Beschwerdegegnerin die
Qualität der gelieferten Produkte – mit Recht – durch eine fachlich
ausgewiesene und erfahrene Vertragspartnerin gewährleistet haben will. Die
Vergabebehörde hat deshalb, wie mit der Beschwerdeantwort sinngemäss dargetan,
ein schützenswertes Interesse daran, den Vertrag mit einer Firma schliessen zu
können, welche aufgrund ihrer fachlichen Erfahrung zu einer solchen Qualitätskontrolle
geeignet ist. Daran vermag selbstredend nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin
in ihrer Replik für sich bzw. für ihre Mitarbeiter pauschal in Anspruch nimmt,
"trotz fehlender Erfahrung im Holzbau- und Schreinereigewerbe zuverlässig
beurteilen zu können, ob ein Holzsarg den Qualitätsanforderungen des Zürcher
Bestattungsamtes entspricht". 

 

e) Die Beschwerdeführerin rügt nach
Einsichtnahme in die Akten mit der Replik zusätzlich einen Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot. Sie macht geltend, die C AG – an welche der
Grossteil der Aufträge vergeben wurde – habe keine spezifische Erfahrung in der
Herstellung von Särgen und betrete hier offensichtlich genauso Neuland wie die
Beschwerdeführerin selbst. Die C AG erfülle das Eignungskriterium
"genügende Erfahrung in der Ausführung von Leistungen in der
ausgeschriebenen Art und Menge" nicht. Da­durch, dass die C AG
dennoch im Verfahren belassen wurde, habe die Beschwerdegegnerin in unhaltbarer
Weise mit völlig unterschiedlichen Ellen gemessen. 

 

Die Beschwerdegegnerin durfte unter
dem Aspekt der Erfahrung berücksichtigen, dass es sich bei der C AG um
eine im Holzbau und Holzhandel etablierte Firma handelt. Wenn diese Firma auch
offenbar keine spezifische Erfahrung mit der Herstellung und dem Vertrieb von
Särgen hat, so ist sie doch immerhin seit Jahren in ähnlichen Bereichen tätig;
auch verfügt sie unbestrittenermassen über eine eigene Schreinerei. Es steht
somit fest, dass die C AG – anders als die Beschwerdeführerin – im
Holzgewerbe, zu welchem die Herstellung und Lieferung von Holzsärgen
klarerweise zählt, Erfahrung aufweist. Dieser unterschiedliche Sachverhalt
macht eine unterschiedliche Behandlung der beiden Anbieterinnen zulässig. Zudem
ist es – wenn auch eine andere Lösung denkbar gewesen wäre – vertretbar, die
Grenze zwischen ungenügender und genügender Erfahrung zwischen dem Profil der
Beschwerdeführerin und demjenigen der C AG anzusetzen und deshalb nur
Letztere zum Zuschlagsverfahren zuzulassen. 

 

f) Zusammengefasst erweist es sich
vorliegend als zulässig, Erfahrung als Eignungskriterium festzulegen, und ist
es vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin das Kriterium als durch die
C AG erfüllt, durch die Beschwerdeführerin dagegen als nicht erfüllt
qualifiziert. Die Beschwerdegegnerin hat innerhalb des ihr zustehenden
Ermessens entschieden.

 

3. Die Beschwerdeführerin verweist
sodann auf die Ausschreibungsunterlagen, worin es unter der Rubrik Leistung
heisst, die Lieferfirmen seien gleichzeitig Hersteller der Sargmodelle
(Ziff. 3 Abs. 4). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die C AG
lasse die Särge – wie sie selbst – in Polen herstellen. Diese Behauptung
entspricht den eigenen Angaben der C AG im Offertschreiben vom 24. Januar
2003. 

 

Aus der Berücksichtigung der
C AG muss geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin auf das
Leistungserfordernis der Identität zwischen Hersteller- und Lieferfirma
verzichtet hat. Damit übereinstimmend hat sie den negativen Entscheid gegenüber
der Beschwerdeführerin nicht etwa damit begründet, dass diese die Särge durch
eine Drittfirma produzieren liesse, sondern mit der fehlenden Erfahrung im
geforderten Bereich des Holzgewerbes.

 

Mit dem Verzicht auf das Erfordernis
der Identität zwischen Herstell- und Lieferfirma ist die Beschwerdegegnerin von
den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Die Be­schwerdeführerin macht indessen
nicht etwa geltend, die C AG hätte in Nachachtung der Ausschreibung
ausgeschlossen werden müssen. Sie erhebt eine solche Rüge zu Recht nicht: Da
die Beschwerdeführerin die Särge – wie die C AG – durch eine Drittfirma herstellen
liesse, ist ihr durch den Verzicht auf das Erfordernis der Identität zwischen
Herstell- und Lieferfirma keinerlei Nachteil erwachsen. Ob der nachträgliche
Verzicht auf das Erfordernis zulässig war, braucht im vorliegenden Verfahren
somit nicht entschieden zu werden. Betroffen durch den Zuschlag an die
C AG sind insoweit nur Anbieter, welche die Särge selbst herstellen
würden. Entsprechendes wird denn auch in der Stellungnahme der Mitbeteiligten
D AG vom 10. Juni 2003 gerügt; da diese Firma indes keine Beschwerde
erhoben hat, kann auf deren Kritik an der Vergabe zugunsten der C AG nicht
weiter eingegangen werden.

 

Ob die Anforderung, dass der
Lieferant der Produkte gleichzeitig deren Hersteller sein muss, für eine
Beschaffung der vorliegenden Art überhaupt zulässig wäre, erscheint im Übrigen
als fraglich, kann jedoch offen gelassen werden.

 

4. Ähnliches gilt für die
Auftragsvergabe an die Firma E AG. Die D AG wirft der Firma E AG
in der Stellungnahme vom 10. Juni 2003 vor, sie beziehe die Särge bei einer
Firma in X, welche seit Jahren gegen den GAV des Schreinereigewerbes verstosse.
Die Beschwerdeführerin nimmt diese Vorbringen in der Replik auf mit dem
einschränkenden Bemerken, sie vermöge nicht zu erkennen, ob die Vorwürfe
begründet seien oder nicht.

 

Ein Ausschluss der Firma E AG
würde nichts daran ändern, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin mangels
Erfahrung – wie gesehen – zulässig ist. Für den Zuschlag betreffend Sargmodell
Nr. C würde bei einem Ausschluss der E AG somit nicht die Beschwerdeführerin,
sondern eine der Mitbeteiligten, welche Erfahrungen im Holzgewerbe aufweisen
kann, in Frage kommen. Soweit die Beschwerdeführerin die Eignung der Mitbeteiligten
E AG in Frage stellt, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. 

 

Im Übrigen sind die gegenüber der
E AG erhobenen Vorwürfe ohnehin weder belegt noch genügend substantiiert.
Sie vermögen deshalb keine begründeten Zweifel zu wecken an den schriftlichen
Angaben in der Offerte der E AG, wonach diese die einzelnen Teile der
Särge als Halbfabrikate bezieht und der Zusammenbau sowie die Endbehandlung in
Zusammenarbeit mit einer IV-Eingliederungswerkstatt in der Stadt Y erfolgt.

 

5. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und ist ihr keine
Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    350.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'350.--     Total der Kosten.

 

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

 

5.    ...