# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 911200cf-e8bc-544b-8231-31eb41b39474
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 18.10.2021 AVI 2020/58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_AVI-2020-58_2021-10-18.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2020/58

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.05.2022

Entscheiddatum: 18.10.2021

Entscheid Versicherungsgericht, 18.10.2021
Art. 31 ff. AVIG. Kurzarbeitsentschädigung. Transportunternehmen im 
öffentlichen Verkehr tragen grundsätzlich ein Betriebs- und Konkursrisiko 
und sind nicht generell von der Durchführung von Kurzarbeit 
ausgeschlossen (Erw. 3.2 f.). Vorliegend ist die Gefahr eines konkreten 
Arbeitsplatzabbaurisikos jedoch zu verneinen, da auf Grund des nur für 
kurze Zeit eingeschränkten Fahrplans nicht davon auszugehen ist, dass die 
Beschwerdeführerin in dieser Zeitspanne Personal abgebaut hätte, um 
dieses gleich wieder rekrutieren zu müssen, bzw. da auf Grund der 
(gesamtarbeits-)vertraglichen Regelung mit einer Kündigungsfrist von drei 
Monaten gar keine Möglichkeit dazu bestand (Erw. 3.4) (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Oktober 2021, AVI 
2020/58). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_769/2021.

Entscheid vom 18. Oktober 2021

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann und 

Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Geschäftsnr.

AVI 2020/58

Parteien

A.___ AG,

Beschwerdeführerin,

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vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Senti, Kriessernstrasse 40, 

9450 Altstätten SG,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Kurzarbeitsentschädigung (Voranmeldeverfahren; COVID-19)

Sachverhalt

A.  

Am 23. März 2020 meldete die A.___ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des 

Kantons St. Gallen Kurzarbeit für ihre Betriebsabteilung Produktion (Fahrdienst/

Fahrausweiskontrolle) an. Dabei gab sie an, es seien 227 Mitarbeitende von der 

Durchführung der Kurzarbeit betroffen, die voraussichtlich vom 26. März 2020 bis zum 

19. April 2020 dauere. Zur Begründung gab sie an, durch die Ausdünnung der 

Fahrpläne ab dem 26. März 2020 würden weniger Dienste und entsprechend weniger 

Personal benötigt. Durch die Schulschliessungen seien die Schulbusdienste 

weggefallen. Im Weiteren seien auch die Extrafahrten, Beiwagen sowie 

Bahnersatzfahrten weggefallen (act. G 3.1/A19). Am 27. März 2020 erneuerte die A.___ 

AG ihre Anmeldung auf dem ausserordentlichen Formular für die Voranmeldung von 

Kurzarbeit auf Grund von behördlichen Massnahmen infolge der Pandemie Covid-19. 

Den zu erwartenden Arbeitsausfall bezifferte sie auf 30 % pro Monat (act. G 3.1/A20).

A.a. 

Mit Verfügung vom 18. Juni 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit 

Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Bei der A.___ AG 

handle es sich um eine Aktiengesellschaft mit Beteiligung des Kantons St. Gallen, 

Gemeinden sowie privaten Aktionärinnen und Aktionären. Sie sei ein konzessioniertes 

Personentransportunternehmen. Dienstleistungen im Bereich des öffentlichen Verkehrs 

A.b. 

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basierten regelmässig auf Leistungs- oder Angebotsvereinbarungen zwischen dem 

Gemeinwesen und Betrieben, welche die entsprechenden Dienstleistungen anböten. In 

solchen Vereinbarungen würden regelmässig Abgeltungs- und/oder 

Kostenunterdeckungsregelungen getroffen. Entsprechend diesen Ausführungen sei 

davon auszugehen, dass die A.___ AG grossmehrheitlich aus Mitteln der öffentlichen 

Hand finanziert werde. Folglich sei davon auszugehen, dass auch die durch die 

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus verursachten Kosten und reduzierten 

Leistungen durch öffentliche Mittel finanziert würden und entsprechend kein 

unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen drohe (act. G 3.1/A22).

Mit dagegen gerichteter Einsprache vom 6. Juli 2020 machte die A.___ AG 

geltend, dass sie zwar im Auftrag von Bund und Kanton St. Gallen öffentlichen 

Linienverkehr betreibe und daher Zahlungen von der öffentlichen Hand erhalte. Dabei 

handle es sich jedoch nicht um eine Garantie oder Zusicherung der öffentlichen Hand, 

sondern um eine bestellte und daher bezahlte, klar definierte Leistung. Nicht zutreffend 

sei, dass im Fall eines Nachfragerückgangs respektive einer angeordneten 

Angebotsreduktion seitens der Auftraggeber eine Garantie oder Zusicherung für die 

vollständige Deckung der Betriebskosten bestehe. Vielmehr beinhalteten die 

Abgeltungsvereinbarungen mit Bund und Kanton St. Gallen zum Voraus klar 

festgelegte Abgeltungsbeträge, die explizit nachträglich nicht an den effektiven 

Geschäftsverlauf angepasst werden könnten. Ob und in welcher Form es auf Grund der 

Coronakrise eine ergänzende bundesweite Branchenlösung zur Deckung von 

Fehlbeträgen im öffentlichen Verkehr geben werde, sei zudem noch unklar. Folglich 

trage die A.___ AG das volle Betriebs-, Verlust- und Konkursrisiko im Falle eines 

Nichterreichens der in den Abgeltungsvereinbarungen festgelegten Grössen. Durch 

den Lockdown seien die Einnahmen im öffentlichen Verkehr bei einem 

Frequenzrückgang von 85 % drastisch eingebrochen, wodurch bei der Einsprecherin 

für das Gesamtjahr 2020 mit einem Rückgang bei den Fahrgeldeinnahmen von 4,2 bis 

5,4 Millionen Franken zu rechnen sei. Daraus folge im Weiteren auch, dass im Fall einer 

längerdauernden Krise ein Arbeitsplatzabbau mittels Entlassungen nicht nur 

wahrscheinlich, sondern sogar unausweichlich sei (act. G 3.1/A24).

A.c. 

Mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die 

Einsprache ab. Der Regional- und Ortsverkehr werde durch die öffentliche Hand 

A.d. 

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B.  

(Abgeltung) und durch die Fahrgäste (Erlöse) finanziert. Zur Aufrechterhaltung dieser 

Angebote ständen somit die Kantone und Gemeinden als Besteller in der Pflicht, 

finanzielle Unterstützung zu leisten. Gemäss Art. 28 Abs. 1  des Bundesgesetzes über 

die Personenbeförderung richte der Bund für das Jahr 2020 Abgeltungen in der Höhe 

eines Drittels der Covid-19-bedingten finanziellen Verluste an den Ortsverkehr aus. Für 

die behördlich angeordnete Einschränkung des öffentlichen Linienverkehrs zur 

Bekämpfung der Pandemie könne für den ausserordentlichen Personalaufwand 

demnach ein Dritter haftbar gemacht werden. Es bestehe keine weitergehende, 

subsidiäre Haftung der Arbeitslosenversicherung. Es sei daher nicht zu prüfen, ob ein 

unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko bestehe (act. G 3.1/A25).

bis

Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 

27. November 2020 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Alsdann sei der 

Beschwerdeführerin die beantragte Kurzarbeitsentschädigung unter der Voraussetzung 

zuzusprechen, dass die übrigen noch zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt 

seien. Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und das 

Gesuch zur weiteren Prüfung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Die 

Beschwerdeführerin sei als privatrechtlich konstituierte und gewinnorientierte 

Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. Entsprechend unterliege sie in 

Bezug auf Rechnungslegung, Haftung und Verantwortung insbesondere den 

privatrechtlichen Vorschriften des Obligationenrechts, namentlich Art. 725 ff OR im 

Falle einer Unterbilanz oder gar Überschuldung. Die bei der Beschwerdeführerin 

angestellten Mitarbeitenden arbeiteten gestützt auf privatrechtliche Arbeitsverträge 

nach Art. 319 ff. OR, die sich wiederum auf einen firmeneigenen Gesamtarbeitsvertrag 

abstützten. Dieser GAV sehe vor, dass die Arbeitsverhältnisse mit einer Kündigungsfrist 

von drei Monaten gekündigt werden könnten. Die Beschwerdeführerin verfüge sodann 

über keinerlei Garantien der öffentlichen Hand. Weder die bestehenden 

Leistungsvereinbarungen mit Bund und Kanton, noch die Offerten der 

Beschwerdeführerin für die Fahrplanjahre 2020 und 2021 enthielten irgendwelche 

(Defizit-)Garantien, Bürgschaften, Subventionserhöhungen oder andere finanzielle 

Garantien zugunsten der Beschwerdeführerin, sollten die Verkehrserträge einbrechen. 

Die Beschwerdeführerin trage damit das volle wirtschaftliche Risiko in Bezug auf die 

B.a. 

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Leistungserbringung und trage auch das Risiko einer Illiquidität, Überschuldung oder 

gar eines Konkurses. Art. 28 Abs. 1  PBG diene dazu, als letzte, subsidiäre 

Massnahme, d.h. nach Ausschöpfen aller Spar- und anderer Massnahmen, 

verbleibende Fehlbeträge auszugleichen. Zu solchen Massnahmen gehöre auch das 

Instrument der Kurzarbeitsentschädigung. Die Unternehmen hätten also trotz dieser 

Garantie die Pflicht, das Defizit so gering wie möglich zu halten und vorrangig auf 

andere Massnahmen zur Kostenreduktion zurückzugreifen, etwa auf die Entlassung 

von Personal. Im Weiteren greife die Abgeltung gemäss Art. 28 Abs. 1  PBG erst, 

wenn die Spezialreserve nach Art. 36 PBG vollständig aufgelöst sei. Der Covid-19-

bedingte Lockdown sowie die Schutzvorgaben des Bundes hätten für die 

Beschwerdeführerin massive finanzielle Folgen gezeitigt. So seien die durch das Fahr- 

und Technikpersonal geleisteten Arbeitszeiten in den Monaten März und April 2020 in 

den verschiedenen Depots massiv, teilweise um über 50 %, gesunken. Ebenso hätten 

die Corona-Massnahmen und Anordnungen zu einer drastischen Reduktion des 

Angebots in jeglicher Hinsicht geführt (Strecke, Fahrdauer, Anzahl Fahrten etc.). Diese 

Einbrüche seien auch in Bezug auf die Einnahmen aus Verkehrserträgen nicht ohne 

Folgen geblieben. Der Einbruch in den Monaten März bis September 2020 habe im 

zweistelligen Bereich gelegen und habe seinen Höchststand in den Monaten April 

(-30,3 %) und Mai 2020 (-53,9 %) erreicht. Insgesamt hätten sich die Mindereinnahmen 

aus Verkehrsertrag bis Ende Oktober 2020 gegenüber Vorjahr auf 1,7 Millionen Franken 

belaufen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners treffe nicht zu, dass die 

Beschwerdeführerin als Erbringerin von öffentlichen Leistungen kein Betriebs- bzw. 

Konkursrisiko trage. Ebenso treffe die in der Seco-Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 

2020 Ziff. 2.6 gezogene Schlussfolgerung nicht zu, dass mangels Betriebs- und 

Konkursrisikos kein Anlass zum Stellenabbau bestehe. Vielmehr sei ein Ausnahmefall 

gegeben, wie ihn das Seco in seiner Weisung definiere: Die Arbeitnehmenden hätten 

ohne Weiteres gekündigt werden können und die Verluste, die der Beschwerdeführerin 

daraus entstanden seien, dass diese Personen nicht hätten eingespart werden können, 

würden nicht ersetzt. Es bestehe somit ein unmittelbares, konkretes 

Arbeitsplatzabbaurisiko. Schliesslich würden die verfassungsmässigen Rechte der 

Beschwerdeführerin (Art. 27 BV, Wirtschaftsfreiheit) verletzt, wenn die 

Beschwerdeführerin, die im Rahmen der Submissionsverfahren in direkter Konkurrenz 

mit diversen anderen, ausserkantonalen oder gar nationalen Transportunternehmen 

bis

bis

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stehe, im Gegensatz zu diesen Unternehmen keine Kurzarbeitsentschädigung erhalte 

(act. G 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2020 beantragt die Verwaltung die 

Abweisung der Beschwerde. Gemäss Weisung des Seco 2020/15 vom 30. Oktober 

2020, Ziff. 2.6, sei die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden 

eines Betriebs, der öffentliche Leistungen erbringe, nur dann zulässig, wenn die 

betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren Arbeitsplatzabbaurisiko ausgesetzt 

seien. Obwohl bei einer Aktiengesellschaft theoretisch das Risiko eines Konkurses 

bestehe, werde der Betrieb der Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich mit 

Einkünften von Privaten (Verkehrserträge) finanziert. Die Erbringer öffentlicher 

Leistungen trügen in der Regel kein Betriebs- bzw. Konkursrisiko, weil sie die ihnen 

vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage 

wahrzunehmen hätten. In der speziellen Situation der Pandemie sei zudem davon 

auszugehen gewesen, dass der öffentliche Verkehr grundsätzlich auch nach dem 

vorübergehenden Lockdown grösstenteils wieder entsprechend den festgelegten 

Fahrplänen durchgeführt werde und daher weiterhin gewährleistet werden könne und 

müsse. Mit dem dringlichen Bundesgesetz über die Unterstützung des öffentlichen 

Verkehrs in der Covid-19-Krise habe auch die Beschwerdeführerin Anspruch auf 

öffentliche Mittel zur Deckung der Mehrausgaben (Verluste). Demgegenüber könne bei 

einem Ausfall des Verkehrsertrags während des beschränkten Zeitraums von ca. vier 

Wochen (26. März 2020 bis 19. April 2020) mit einem Arbeitsausfall von 30 % nicht von 

einem unmittelbaren, konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko gesprochen werden (act. G 3).

B.b. 

Mit Replik vom 22. Februar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen 

fest. Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung sei die Übernahme des 

"Arbeitsplatzabbaurisikos". Die Kurzarbeitsentschädigung solle verhindern, dass im 

Rahmen von Sparmassnahmen oder organisatorischen Anpassungen Arbeitsplätze 

abgebaut würden. Wie in der Beschwerde aufgezeigt, seien in der relevanten Periode 

nicht nur die von Privaten bezahlten Erträge deutlich zurückgegangen, sondern auch 

der Personalbedarf habe sich massiv reduziert. Damit hätte es sich angeboten, mit 

Kündigungen so rasch wie möglich auf den reduzierten Personalbedarf und die im 

Verhältnis zum Ertrag viel zu hohen Kosten zu reagieren. Dies sei jedoch im Hinblick 

auf die Kurzarbeitsentschädigung unterlassen worden. Gemäss BGE 121 V 362, 

B.c. 

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Regeste, könne selbst beim Personal öffentlicher Dienste ein Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Im Weiteren 

sei unzutreffend, dass subventionierte Linien unabhängig von der wirtschaftlichen Lage 

aufrecht zu erhalten seien, was (wohl) impliziere, dass weder das Angebot reduziert 

noch daraus der Personalbedarf sinke. Sodann sei das dringliche Bundesgesetz über 

die Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise, das einen Anspruch 

auf öffentliche Mittel zur Deckung der Mehrausgaben gewährleiste, für den 

vorliegenden Fall nicht relevant. Im Zeitpunkt des vorliegenden Gesuchs sei dieses 

Gesetz weder erlassen noch in Kraft gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich im 

Frühjahr 2020 entscheiden müssen, ob sie Arbeitnehmende kündige und vielleicht 

später wieder einstelle, oder ob sie ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung einreiche 

und davon ausgehen könne, dass sie, wie andere Mitbewerber, Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung habe, sofern sie die quantitativen Voraussetzungen erfülle. 

Selbst wenn dieses Bundesgesetz als relevanter Faktor zu beachten wäre, ändere dies 

nichts daran, dass gemäss Art. 28 Abs. 1  PBG ein Verlustausgleich erst nach 

Auflösung der Spezialreserven der Unternehmung erfolge. Reserven dienten jedoch 

dazu, finanzielle Verluste aufzufangen, die nicht vermeidbar seien. Vorliegend hätte 

aber die Beschwerdeführerin im Frühling 2020 die Möglichkeit gehabt, Verluste durch 

Personalabbau zu reduzieren. Die Defizitgarantie des Art. 28 Abs. 1  PBG sei somit 

kein geeignetes Instrument zur Vermeidung von Entlassungen. Schliesslich auferlege 

Art. 94 der Bundesverfassung dem Bund und den Kantonen die Pflicht zu 

wettbewerbsneutralem Verhalten. Unzulässig seien wirtschaftspolitische oder 

standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behinderten oder 

verzerrten. Da Mitbewerbern aus anderen Kantonen erwiesenermassen 

Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen worden sei, verstosse die Verweigerung von 

Kurzarbeitsentschädigung gegenüber der Beschwerdeführerin gegen Art. 94 BV und 

8 BV (act. G 7).

bis

bis

Mit Duplik vom 9. März 2021 macht der Beschwerdegegner geltend, die Kurz­

arbeitsentschädigung stelle Lohnersatz bei einem wirtschaftlich bedingten oder 

behördlich angeordneten vorübergehenden Arbeitsausfall dar. Es bestehe keine 

subsidiäre Haftung der Arbeitslosenversicherung gegenüber Leistungen gemäss dem 

revidierten Personenbeförderungsgesetz. Damit erfolge nämlich eine Abgeltung für 

B.d. 

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Erwägungen

1.

Die Beschwerdeführerin reichte die Abrechnungsunterlagen der 

Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode März 2020 am 14. Juli 2020, 

und damit nach Ablauf der 3-Monats-Frist gemäss Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0), 

bei der Arbeitslosenkasse ein (act. G 3.2/6 f.). Demgegenüber sandte sie die 

Abrechnungen für die Abrechnungsperioden April 2020 und Mai 2020 (letzterer Monat 

ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens) ebenfalls am 14. Juli 2020 bzw. am 

16. Juli 2020, und damit rechtzeitig innert der Dreimonatsfrist, der Arbeitslosenkasse 

(act. G 3.2/22 f. und 35 f.). Das Rechtsschutzinteresse ist somit zu bejahen und die 

Beschwerde ist materiell zu behandeln (vgl. BGE 124 V 75).

2.  

einen finanziellen Verlust für den Ortsverkehr. Eine Koordination mit dem Lohnersatz 

gemäss Kurzarbeitsentschädigung könne mit diesen Abgeltungen nicht gemacht 

werden. Insofern sei der Einspracheentscheid zu korrigieren. Auf Grund der 

Finanzierung durch den Bund und den Kanton St. Gallen sei bereits zum Zeitpunkt der 

Einreichung der Voranmeldung von Kurzarbeitsentschädigung klar gewesen, dass 

keine Angestellten der Betriebsabteilung Produktion (Fahrdienst, Fahrausweiskontrolle) 

entlassen werden müssten, um die Betriebskosten bei einem vorübergehenden, 

pandemiebedingten Arbeitsausfall zu senken (act. G 9).

Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 

eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die 

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der 

AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG), der Arbeitsausfall 

anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der 

Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch 

Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

2.1. 

Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche 

Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso 

anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht 

vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber 

2.2. 

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sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen 

Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 

der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [SR 837.02]).

Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen, 

welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten 

Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen 

tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw. 

Konkursrisiko, weil sie die ihnen von Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von 

der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige 

finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit 

werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein 

unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für 

Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten 

sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich wie auch für privatisierte Bereiche, 

die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen 

erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von 

Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen 

Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt 

sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein 

unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines 

Nachfragerückgangs respektive einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des 

Auftraggebers keine Garantie oder Zusicherung für die vollständige Deckung der 

Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der 

Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese 

beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Weisung des Seco 2020/10 

vom 22. Juli 2020: Aktualisierung "Sonderregelungen auf Grund der Pandemie", Ziff. 

2.6; AVIG-Praxis KAE, D36 und D37).

2.3. 

Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch 

Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur 

prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist 

davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird 

und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, 

solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 

121 V 373 E. 2a mit Hinweis). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich 

vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der 

2.4. 

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3.  

Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt 

der Voranmeldung aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim 

Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 373 f. E. 2a mit 

Hinweis).

Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den 

Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu 

garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern. 

Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im 

Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgebenden, indem die 

Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der 

Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).

2.5. 

Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung der Beschwerde­

führerin im Wesentlichen gestützt auf die Seco-Weisung 2020/10, Ziff. 2.6, wonach 

Unternehmen des öffentlichen Dienstes auf Grund der gesetzlich übertragenen und 

unabhängig von der wirtschaftlichen Lage durchzuführenden Aufgaben grundsätzlich 

kein Verlust- und Konkursrisiko trügen, sowie auf die Einführung des Art. 28 Abs. 1

und 2  des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung (SR 745.1; abgekürzt: 

PBG), wonach die Besteller von Leistungen des Regional- und Ortsverkehrs (Kantone, 

Gemeinden) sowie der Bund den durchführenden Unternehmen die wegen der 

Covid-19-Krise erlittenen finanziellen Verluste abgelten würden. Dadurch könne auch 

nicht von einem unmittelbaren, konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko gesprochen werden. 

Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei als privatrechtliche 

Aktiengesellschaft organisiert und verfüge über keinerlei Defizitgarantien, Bürgschaften, 

Haftungserklärungen oder andere Zusicherungen des Kantons St. Gallen, die im 

Verlust- oder Konkursfall das Betriebsrisiko deckten. Im Weiteren arbeiteten ihre 

Angestellten auf der Basis von privatrechtlichen Arbeitsverträgen nach Art. 319 ff. OR, 

welche sich ihrerseits wiederum auf einen firmeneigenen Gesamtarbeitsvertrag 

abstützten.

3.1. 

bis

bis

Zunächst ist davon auszugehen, dass bei Transportunternehmen, die im Auftrag 

der bestellenden Gemeinwesen den Regional- und Ortsverkehr durchführen, 

grundsätzlich ein geringeres Verlust- und Konkursrisiko besteht, als bei 

privatrechtlichen Unternehmen, die in einem nicht konzessionierten Bereich tätig sind 

und ihre Leistung am freien Markt anbieten und erbringen müssen. Zwar ist richtig, 

dass die Besteller im Regional- und Ortsverkehr (Bund, Kantone und Gemeinden) 

3.2. 

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gemäss Art. 28 Abs. 1 und Abs. 4 PBG nur die laut Planrechnung voraussichtlich 

ungedeckt bleibenden Kosten abgelten; sie übernehmen also nicht automatisch die 

jeweilige Differenz zwischen dem gesamten Betriebsaufwand und den durch die 

Fahrkartenerlöse gedeckten Kosten. Insofern tragen die beauftragten 

Transportunternehmungen kurz- und mittelfristig tatsächlich ein gewisses 

Betriebsrisiko. Angesichts der - bedingt durch die vordefinierte, fahrplanmässig zu 

erbringende Leistung, die einem garantierten Absatz gleichkommt, sowie den 

Erfahrungswerten aus den vergangenen Jahren - guten Prognostizierbarkeit der 

anfallenden Betriebskosten sowie der Fahrkarteneinnahmen (zum grossen Teil 

[Verbund-]Abonnemente bzw. Einnahmen aus Verteilschlüssel) scheint sich dieses 

unter Normalbedingungen immerhin in Grenzen zu halten. Zudem werden die 

jeweiligen Abgeltungsverträge alle zwei Jahre neu offeriert und damit die von den 

Bestellern abzugeltenden Kosten neu veranschlagt (vgl. Beschwerde S. 5, Ziff. III.A.4 

und act. G 1.3 - 1.5; vgl. auch Botschaft zum dringlichen Bundesgesetz über die 

Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise vom 12. August 2020, 

BBl 2020, S. 6729). Es ist somit davon auszugehen, dass die durch die öffentliche 

Hand zu leistenden Beiträge längerfristig - zusammen mit den Fahrkartenerlösen - 

unter normalen Bedingungen grundsätzlich kostendeckend sind. So verzeichnete denn 

auch die Beschwerdeführerin in den Jahren 2018 und 2019 einen Jahresgewinn nach 

Steuern von rund 1,36 bzw. 1,47 Millionen Franken (act. G 1.6).

Pandemiebedingt ist im vorliegend massgebenden Zeitraum (26. März 2020 bis 

19. April 2020) indessen von einem realisierten, (zunächst) durch die 

Beschwerdeführerin zu tragenden Verlust- und damit einem potentiellen Konkursrisiko 

auszugehen. So brachen die Verkehrserträge gemäss Einnahmestatistik der 

Beschwerdeführerin insbesondere in den Monaten April und Mai 2020 erheblich ein 

(act. G 1.9). Die Novelle des PBG vom 25. September 2020 (Art. 28 Abs. 1  und 2 ; 

in Kraft seit 26. September 2020) war sodann weder zum Zeitpunkt der Gesuchstellung 

(23./27. März 2020) noch während der vorliegend zu beurteilenden Periode in Kraft. Im 

Übrigen schliesst die Defizitübernahme die Beanspruchung von Kurzarbeit nicht aus, 

wie dies auch aus der Botschaft zum neuen Art. 28 Abs. 1  und 2  PBG hervorgeht 

(BBl 2020, S. 6729). Diese nachmalig und rückwirkend für das (Rechnungs-)Jahr 2020 

eingeführte bundesrechtliche Garantie einer Defizitübernahme durch die Besteller ist 

damit für die vorliegend zu beurteilende Frage unbeachtlich (vgl. Weisung des Seco 

2020/10, Ziff. 2.6, wonach nachträglich von Parlament oder Bundesrat beschlossene 

Unterstützungsmassnahmen nicht zu einer Kürzung der Kurzarbeitsentschädigung 

führen). Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin über eine 

vertragliche Garantie einer Defizitübernahme durch die bestellenden Gemeinwesen 

3.3. 

bis bis

bis bis

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verfügt hätte (mit Ausnahme der Übernahme von Mindereinnahmen [Vorabzügen] aus 

dem Tarifverbund Z-Pass bis Ende 2019 [vgl. Angebotsvereinbarungen mit Bund und 

Kanton St. Gallen vom 9. Mai 2018 bzw. 4. Juni 2018 [act. G 1.3 und 1.4 Ziff. 4]). Mithin 

kann nicht vom Vorliegen einer Garantie oder Zusicherung der vollständigen Deckung 

der Betriebskosten ausgegangen werden.

Es stellt sich somit die Frage, ob im beantragten Zeitraum das zusätzliche, 

kumulativ erforderliche konkrete Risiko eines Arbeitsplatzabbaus bei der 

Beschwerdeführerin bestand bzw. ob diese die Möglichkeit hatte, zwecks Senkung der 

Betriebskosten Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Dies ist wie in Erwägung 2.4 

ausgeführt, prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung (März 2020) aus und auf 

Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids 

(29. Oktober 2020) bestanden haben, zu beurteilen. Diesbezüglich ist einmal 

grundsätzlich festzuhalten, dass der öffentliche Verkehr, wie ihn auch die 

Beschwerdeführerin durchführt, einer Fahrplan- und Transportpflicht unterliegt, sofern 

der Transport nicht durch Umstände verhindert wird, die das Unternehmen nicht 

vermeiden und deren Folgen es nicht abwenden kann (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 PBG). 

Der öffentliche Personenverkehr war sodann nie durch die Verordnung 2 über 

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19 [SR 818.101.24; abgekürzt: 

COVID-19-Verordnung 2]) behördlich eingeschränkt worden, sodass auch aus 

damaliger Sicht nicht von einer längeren bzw. massiven Reduktion des bestellten 

Angebots auszugehen war. Die Beschwerdeführerin legt auch keine konkrete, seitens 

des Kantons St. Gallen oder der involvierten Gemeinden angeordnete Reduktion des 

bestellten Angebots dar. Aus Sicht der Beschwerdeführerin war zum Anmeldezeitpunkt 

auf Grund der Ausdünnung der Fahrpläne ab 26. März 2020 sowie wegfallender 

Schulbusdienste, Extrafahrten, Beiwagen und Bahnersatzfahrten von einer Reduktion 

des Angebots in jeglicher Hinsicht (Strecke, Dauer, Anzahl Fahrten etc.) bis zur 

(damals) vorgesehenen Aufhebung der Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, 

Organisationen und Institutionen am 19. April 2020 auszugehen (Beschwerde S. 9, Ziff. 

III.A.12; act. G 1.8 und G 3.1/A20; vgl. auch Art. 5 - 9, Art. 12 Abs. 6 COVID-19-

Verordnung in der Fassung vom 17. März 2020 [AS 2020 783]). Zwar wird hier nicht in 

Abrede gestellt, dass die geltend gemachten Leistungsreduktionen vorübergehend zu 

erheblichen Mindereinnahmen geführt haben (denen aber immerhin auch eine 

Reduktion der variablen Kosten, etwa der Betriebsstoffe für die Fahrzeuge, 

gegenüberstand). Indessen erscheint nicht plausibel, dass eine Arbeitgeberin bei einem 

vorgesehenen Arbeitsausfall von 30 % während eines Zeitraums von gerade einmal 

dreieinhalb Wochen (26. März 2020 - 19. April 2020) Arbeitsplätze abbaut, um 

anschliessend wieder Personal rekrutieren zu müssen. So zeigt sich auch anhand der 

3.4. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 13/14

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Aufstellung in der Beschwerde, dass die Einsatzzeiten des Fahr- und Technikpersonals 

in den verschiedenen Depots in den Monaten März und April 2020 zwar massiv 

einbrachen (ausser beim Depot Grabs, das offenbar keine Arbeitsausfälle zu 

verzeichnen hatte), sich ab Mai 2020 aber bereits wieder deutlich erholten (vgl. auch 

die Abrechnungen zuhanden der Arbeitslosenkasse [act. G 3.2/6, 22 und 35]). Die 

Erträge erholten sich zeitlich leicht versetzt und befanden sich ab Juni 2020 wieder fast 

auf Vorkrisenniveau. Dasselbe Muster zeigte sich - wenn auch auf höherem Niveau - im 

Vorjahr 2019, wo die Erträge ebenfalls im April und Mai den Tiefststand erreichten und 

sich im Juni stark erholten, um im Juli (Sommerferien) wiederum einen Knick zu 

erleiden (Beschwerde S. 9, Ziff. III.A.11; act. G 1.7 und G 1.9). Im Übrigen wäre ein 

derart kurzfristiger Personalabbau auf Grund der gesamtarbeitsvertraglichen 

Kündigungsfristen von drei Monaten gar nicht möglich gewesen (vgl. act. G 1.2). 

Vielmehr musste die Beschwerdeführerin bereits bei der Gesuchseinreichung vom 

27. März 2020 damit rechnen, dass der volle fahrplan- und vertragsgemässe Betrieb 

binnen kurzer Zeit (weniger als drei Monate) wieder durchzuführen und das dafür 

benötigte Personal einzuplanen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 

bestand somit keine Möglichkeit, Verluste durch Personalabbau während des 

beantragten, kurzfristigen Zeitraums zu reduzieren. Bei diesen Gegebenheiten ist ein 

unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko nicht mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit dargetan. Schliesslich stellt Art. 51 Abs. 1 AVIV vorliegend keine 

geeignete Grundlage für die Begründung eines Anspruchs auf 

Kurzarbeitsentschädigung dar, werden doch mit dem dringlichen Bundesgesetz über 

die Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise die den 

Transportunternehmen durch die behördlichen Massnahmen verursachten Schäden 

(vorbehältlich des - vom Gesetzgeber gewollten und alle Transportunternehmen 

gleichermassen treffenden - Verzehrs der Spezialreserven nach Art. 36 Abs. 2 PBG) 

ersetzt. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umsatzeinbussen sind 

damit nicht über die Kurzarbeitsentschädigung abzugelten.

Anzumerken bleibt, dass weder aus Art. 8 (Rechtsgleichheit) und Art. 94 (Grund­

sätze der Wirtschaftsordnung) der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt: BV) noch 

aus Art. 36 Abs. 2 PBG (Spezialreserven) ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf 

Kurzarbeitsentschädigung abgeleitet werden kann. Aus Art. 8 BV ergibt sich unter 

Berücksichtigung des föderalen Systems der Schweiz lediglich, dass der 

Beschwerdegegner sämtliche ihm unterstellten Rechtssubjekte gleich behandeln muss, 

nicht jedoch, dass er die Rechtsauffassung anderer Kantone zu bestimmten Fragen 

übernehmen müsste, während in Art. 94 Abs. 3 BV ebenfalls auf die jeweilige 

Zuständigkeit von Bund und Kantonen hingewiesen wird. So bestehen etwa auch im 

3.5. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 14/14

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Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Bereich Unternehmenssteuern oder Wirtschaftsförderung unterschiedliche, 

wettbewerbsrelevante kantonale Regelungen, ohne dass dies verfassungswidrig wäre. 

Im Übrigen handelt es sich beim gewerbsmässig durchgeführten Personentransport 

um ein staatlich geregeltes und konzessioniertes Gewerbe (Art. 4 ff. PBG, vgl. auch Art. 

32 ff. PBG zur Ausschreibung), sodass die Beschwerdeführerin während der Laufzeit 

der jeweiligen Leistungsvereinbarungen mit den Bestellern und der entsprechenden 

Konzessionen des Bundes auf ihren Linien ohnehin keinem unmittelbaren Wettbewerb 

mit anderen Transportunternehmungen ausgesetzt ist. Dass die Beschwerdeführerin 

unter dem Regime des Art. 28 Abs. 1  PBG zunächst die Spezialreserven nach Art. 36 

Abs. 2 PBG aufbrauchen muss, ist sodann nur folgerichtig, handelt es sich dabei doch 

um jene Mittel, die sie zuvor dadurch äufnen konnte, dass die Erträge und die 

Abgeltungen der Besteller die Gesamtaufwendungen für die abgeltungsberechtigten 

Verkehrssparten überstiegen hatten, wobei sie lediglich zwei Drittel dieser Überschüsse 

in die Reserve hatte einbringen müssen. Die über die Maximalreserve von 25 Prozent 

des Jahresumsatzes der abgeltungsberechtigten Verkehrssparten oder von 12 

Millionen Franken hinausgehenden, sowie in nicht abgeltungsberechtigten Sparten des 

konzessionierten Verkehrs erzielten Überschüsse stehen ihr weiterhin zur freien 

Verfügung (Art. 36 Abs. 2 und 4 PBG).

bis

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (aArt. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozial­

versicherungsrechts [SR 830.1; abgekürzt: ATSG] in der bis 31. Dezember 2020 gültig 

gewesenen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch anwendbaren 

Fassung).

3.6. 

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	Entscheid Versicherungsgericht, 18.10.2021
	Art. 31 ff. AVIG. Kurzarbeitsentschädigung. Transportunternehmen im öffentlichen Verkehr tragen grundsätzlich ein Betriebs- und Konkursrisiko und sind nicht generell von der Durchführung von Kurzarbeit ausgeschlossen (Erw. 3.2 f.). Vorliegend ist die Gefahr eines konkreten Arbeitsplatzabbaurisikos jedoch zu verneinen, da auf Grund des nur für kurze Zeit eingeschränkten Fahrplans nicht davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin in dieser Zeitspanne Personal abgebaut hätte, um dieses gleich wieder rekrutieren zu müssen, bzw. da auf Grund der (gesamtarbeits-)vertraglichen Regelung mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gar keine Möglichkeit dazu bestand (Erw. 3.4) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Oktober 2021, AVI 2020/58). Aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_769/2021.

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