# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78373eb4-3da8-500a-a51b-ceba4b73958c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2016 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2016-13_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2016 13 

101

13 – Scheidungsverfahren. Der Anspruch nach Art. 117 ZPO auf 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat 
ist subsidiär zur Verpflichtung des anderen Gatten auf 
Leistung eines Prozesskostenvorschusses.
Grundsätze. Anwendung auf den konkreten Fall (Erw. 3, 4).

Aus den Erwägungen:
3.a) Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unent- 

geltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver-   
fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als 
bedürftig bzw. mittellos im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 lit. a 
ZPO gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht auf- 
zubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des 
eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erfor- 
derlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach 
der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden im Zeitpunkt 
der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanzi- 
ellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensver- 
hältnisse (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25). Beim Vermögen werden 
sowohl bewegliche wie auch unbewegliche Vermögenswerte des Gesuch- 
stellers berücksichtigt, die effektiv vorhanden und verfügbar oder zumin- 
dest realisierbar sind. Unerheblich ist, ob sich das Vermögen in der Schweiz 
oder im Ausland befindet (Daniel  Wuffli,  Die  unentgeltliche  Rechtspfle- 
ge in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern, Zürich 2015,   
Rz. 180). Soweit das Vermögen einen angemessenen «Notgroschen» über- 
steigt, ist es dem Gesuchsteller unbesehen der Art der Vermögensanlage 
zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden.  Die  Art  
der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, 
nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspruchung des Rechts auf 
unentgeltliche Prozessführung anzugreifen. Insbesondere darf von einem 
Grundeigentümer verlangt werden, einen Kredit auf sein Grundstück auf- 
zunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann (BGE 119 Ia 11 E. 5).  
Ist keine höhere Belastung möglich, ist zu prüfen, ob eine Veräusserung 
zumutbar ist. Zumutbarkeit ist anzunehmen, wenn eine gewinnbringende 
Veräusserung tatsächlich möglich ist und hierfür eine angemessene Frist 
angesetzt wird. Bis zu deren Ablauf ist die unentgeltliche Rechtspflege zu 
bewilligen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 4A_294/2010 vom 
2. Juli 2010 E. 1.3 und 3.4 sowie 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 je 
mit Hinweisen).

 13 PKG 2016

102

b) Es gilt zu beachten, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechts- 
pflege gegenüber dem Staat subsidiär zu demjenigen des Ehegatten auf Aus- 
richtung eines Prozesskostenvorschusses ist (BGE 138 III 672 E. 4.2.1 = Pra 
2013 Nr. 24). Zwecksetzung ist indes die gleiche: Dem Vorschussempfänger, 
der selbst nicht über die nötigen Mittel verfügt, soll die Wahrnehmung sei- 
ner Interessen vor Gericht ermöglicht werden; wie bei der unentgeltlichen 
Rechtspflege geht es mithin um die Herstellung prozessualer Waffengleich- 
heit  zwischen  den  Parteien  (Urteil  des  Bundesgerichts  5A_170/2011 vom
9. Juni 2011 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Es ist umstritten, ob die Grund- 
lage der Prozesskostenvorschusspflicht aus Art. 159 Abs. 3 oder Art. 163 
ZGB (familienrechtliche Beistands- und/oder Unterhaltspflicht)  fliesst, 
wobei diese Frage für die Voraussetzungen, unter denen ein solcher Kos- 
tenvorschuss geschuldet ist, nicht von Belang ist (Urteil des Bundesgerichts 
5D_30/2013 vom 15. April 2013 E. 2.1 mit Verweis auf BGE 138 III 672
E. 4.2.1 sowie Urteil 5A_448/2009 vom 25. Mai 2010 E. 8.1). Die Entrich- 
tung eines Prozesskostenvorschusses setzt nebst der Bedürftigkeit des an- 
sprechenden die Leistungsfähigkeit des angesprochenen Ehegatten voraus 
(Verena Bräm/Franz Hasenböhler, in: Zürcher Kommentar, Bd. II./1c Fa- 
milienrecht, Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Art. 159–180 ZGB,
3. Aufl., Zürich 1997, N 135 zu Art. 159 ZGB). Die Durchsetzung dieses 
Anspruchs erfolgt im Scheidungsprozess auf dem Wege einer vorsorglichen 
Massnahme im Verfahren nach Art. 276 ZPO (Cornelia Jozic/Kurt Boesch, 
Die unentgeltliche Rechtpflege im Zivilprozess, Praxis des Obergerichts des 
Kantons Luzern, 4. Aufl., Luzern 2012, S. 8; vgl. auch Urteil des Bundesge- 
richts 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). 
Aus dem Umstand, dass die  eherechtliche  Prozesskostenvorschusspflicht  
der staatlichen Fürsorge vorgeht, folgt, dass ein bedürftiger Ehegatte keinen 
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hat, soweit der andere Gatte 
leistungsfähig ist (Bernhard Isenring/Martin A. Kessler, in: Honsell/Vogt/ 
Geiser  [Hrsg.],  Basler  Kommentar,  Zivilgesetzbuch  I,  Art.  1–456  ZGB,
5. Aufl., Basel 2014, N 17 zu Art. 163 ZGB). Wenn der andere Ehegatte 
jedoch nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss ohne Eingriff in 
seinen prozessualen Notbedarf zu leisten, oder der ihm auferlegte Vorschuss 
nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich  ist,  
kann die staatliche Prozesskostenhilfe beansprucht werden (Alfred Bühler, 
in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- 
vatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, Art. 1-149 ZPO, Bern 
2012, N 35 zu Art. 117 ZPO; vgl. auch Frank Emmel, in: Sutter-Somm/Ha- 
senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- 
zessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 5 zu Art. 117 ZPO; Urteile des 
Bundesgerichts 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5 und 5P.441/2005 
vom  9.  Februar  2006 E. 1.2). Aufgrund  ihrer  Subsidiarität  ist  im Verfah-

 PKG 2016 13 

103

ren um die unentgeltliche Rechtspflege vorfrageweise zu überprüfen, ob die 
Möglichkeit besteht, einen solchen Vorschuss einzufordern. Bei der Gel- 
tendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenbevorschussung gegenüber 
dem anderen Ehegatten handelt es sich um eine Obliegenheit, deren Verlet- 
zung dazu führt, dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird. Mit 
anderen Worten kann einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur 
entsprochen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die verheiratete 
Gesuchstellerin von ihrem Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss ver- 
langen kann. Solange hierüber Ungewissheit besteht, gilt sie nicht als mit- 
tellos (Alfred Bühler, a.a.O., N 38 zu Art. 117 ZPO). Anstelle einer sofor- 
tigen Abweisung des Gesuchs kann der Richter jedoch auch alternativ das 
vorab eingeleitete Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege sistieren, bis 
das vorsorgliche Massnahmeverfahren zwecks Zusprechung eines Prozess- 
kostenvorschusses eingeleitet bzw. rechtskräftig erledigt worden ist. Durch 
eine entsprechende Koordination kann verhindert werden, dass das Gesuch 
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erneut gestellt werden 
muss, nachdem feststeht, dass die Leistung eines Prozesskostenvorschusses 
abgelehnt worden oder ein solcher uneinbringlich ist (vgl. Alfred Bühler, 
a.a.O., N 35a zu Art. 117 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundesge- 
richts 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010 E. 4.3). Nebst einer Sistierung des 
Verfahrens kommt ausserdem die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- 
pflege unter der Auflage einer gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs 
gegenüber dem anderen Ehegatten bzw. unter Vorbehalt des Ergebnisses 
des Massnahmeverfahrens in Betracht, wenn die Leistungsfähigkeit des 
Ehepartners ungewiss erscheint (vgl. Cornelia Jozic/Kurt Boesch, a.a.O.,
S. 8; Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege 
[Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 83 f., wonach die unentgeltliche Rechts- 
pflege bei Obsiegen und Erhalt eines Prozesskostenvorschusses wiederum 
rückwirkend zu entziehen ist; vgl. auch Entscheid der I. Zivilkammer des 
Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 46 vom 8. Oktober 2012 E. 5b).

c) Im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege findet insbe- 
sondere angesichts der auf dem Spiel stehenden fiskalischen Interessen der 
Untersuchungsgrundsatz Anwendung, was bedeutet, dass der Richter die 
rechtserheblichen Tatsachen selbst festzustellen hat. Allerdings kommt der 
mittellosen Partei eine umfassende Mitwirkungspflicht zu, wodurch die Un- 
tersuchungsmaxime eine starke Abschwächung erfährt (Stefan Meichssner, 
a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 
zu Art. 119 ZPO). Die gesuchstellende Person hat zum einen ihre Einkom- 
mens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und zu belegen und sich zum 
anderen zur Sache sowie zu ihren Beweismitteln zu äussern (vgl. Art. 119 
Abs. 2 ZPO). Dazu gehören insbesondere auch Angaben in Bezug auf die

 13 PKG 2016

104

Realisierbarkeit von Vermögenswerten sowie die finanzielle Leistungsfä- 
higkeit des Ehepartners, welcher unterhalts- oder beistandsverpflichtet ist 
(vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N 90 zu Art. 119 ZPO; Frank Emmel, a.a.O., N 6 
zu Art. 119 ZPO). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen 
Situation können umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komple- 
xer sich die Verhältnisse gestalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_563/2014 
vom 25. Februar 2015 E. 2.1 und 5A_447/2012 vom 27. August 2012 E. 3.1 
je mit Verweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). Die in Art. 119 Abs. 2 ZPO sta- 
tuierte Mitwirkungspflicht geht jedoch nicht so weit, dass ein ungenügend 
substantiiertes oder belegtes Gesuch ohne Weiteres abgewiesen werden 
dürfte. Werden die erforderlichen Unterlagen oder die nötigen Angaben 
nicht beigebracht, ist die Partei vom Gericht aufzufordern, die fehlenden 
Beweismittel binnen einer Nachfrist vorzulegen (Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 
zu Art. 119 ZPO; vgl. auch PKG 2012 Nr. 10 E. 3c). Hierbei greift also, 
namentlich gegenüber einer nicht anwaltlich vertretenen Partei, die richter- 
liche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO, soweit deren Vorbringen unklar oder 
unvollständig sind (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N 107 f. zu Art. 119 ZPO; vgl. 
auch Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012 E. 3.2.2). 
Der Richter hat unbeholfene Rechtssuchende mithin darauf hinzuweisen, 
welche konkreten Angaben er zur Beurteilung des Gesuchs benötigt (BGE 
120 Ia 179 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2013 vom 31. Juli 2013
E. 2.2). Erst wenn die gesuchstellende Person die geforderten Auskünfte 
nicht erteilt oder die verlangten Belege nicht beibringt und damit die nötige 
und zumutbare Mitwirkung verweigert, darf eine Abweisung des Gesuchs 
trotz Geltung der Untersuchungsmaxime erfolgen (Viktor Rüegg, a.a.O., 
N 3 zu Art. 119 ZPO; BGE 120 Ia 179 E. 3a; PKG 2012 Nr. 10 E. 3c). Kommt 
die gesuchstellende Partei ihrer Mitwirkungspflicht dagegen nach, geben 
aber die sofort verfügbaren Beweismittel keinen eindeutigen Aufschluss 
darüber, ob Mittellosigkeit vorliegt, so ist die unentgeltliche Rechtspflege 
im Zweifelsfall zu gewähren (Alfred Bühler, a.a.O., N 97 zu Art. 119 ZPO; 
Stefan Meichssner, a.a.O., S. 78). In Bezug auf das Beweismass genügt 
Glaubhaftmachen, zumal die Mittellosigkeit als negative Tatsache nicht 
strikt unter Beweis gestellt werden kann (Alfred Bühler, a.a.O., N 38 zu 
Art. 119 ZPO; Stefan Meichsner, a.a.O., S. 77; Viktor Rüegg, a.a.O., N 3 zu 
Art. 119 ZPO).

4.a) Der Vorderrichter bezeichnete die Rechtsbegehren der Ge- 
suchstellerin im Scheidungsverfahren zwar nicht als aussichtslos, doch er 
kam zum Schluss, dass diese nicht als mittellos gelte. Begründend führte er 
aus, dass die Gesuchstellerin Eigentümerin einer Wohnung in L.1_ sei, wel- 
che sie im Jahre 2014 käuflich erworben habe. Während der Ehemann den 
Wert der Wohnung mit CHF 46000.-- veranschlage, gehe die Ehefrau unter 
Berücksichtigung des Inventars und Mobiliars von einem bedeutend höhe-

 PKG 2016 13 

105

ren Wert aus. Dessen unbesehen könne jedenfalls festgehalten werden, dass 
die Ehefrau derzeit über Vermögenswerte verfüge, mittels welcher sie die 
Kosten des Scheidungsverfahrens ohne Weiteres zu decken vermöge. Dass 
sie die Wohnung nur mit Zustimmung des Ehemannes veräussern könne, 
werde lediglich behauptet, nicht aber bewiesen. Hinzu komme, dass sich 
der Ehemann im Rahmen der Vergleichsverhandlungen bereit erklärt habe, 
die Wohnung zu übernehmen und der Ehefrau, ausgehend von einem Wert 
von CHF 46 000.–, eine Ausgleichszahlung zu leisten. Durch den Verkauf 
der Wohnung an einen Dritten oder deren Übertragung an den Ehemann 
könne die Gesuchstellerin für die Verfahrenskosten aufkommen. Selbst 
wenn ein Verkauf nicht möglich sein sollte, wäre das Gesuch um unentgelt- 
liche Rechtspflege gleichwohl abzuweisen. Der Ehemann verfüge über ein 
Nettoeinkommen von rund CHF 5100.– monatlich (inkl. 13. Monatslohn) 
und die Ehefrau habe im Jahre 2013 durchschnittlich ein monatliches Ein- 
kommen CHF 2250.– bzw. im Jahre 2014 ein solches von CHF 2160.– er- 
zielt. Ausgehend von einem aktuellen Gesamteinkommen von CHF 7600.– 
(CHF 5100.– Einkommen Ehemann, CHF 2050.– Einkommen Ehefrau und 
CHF 440.– Kinderzulagen) resultiere bei einer unpräjudiziellen Berech- 
nung des Grundbedarfs der getrennt lebenden Ehegatten und der beiden 
Kinder – insbesondere unter Berücksichtigung der Prämienverbilligung von 
jährlich CHF 4300.– – ein Überschuss von rund CHF 1000.– pro Monat. 
Damit könnten die Kosten des Scheidungsverfahrens gedeckt werden.

b) Hiergegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass es falsch 
sei, wenn sich das Bezirksgericht hinsichtlich der Einschätzung ihrer Ein- 
kommenssituation auf Steuerdaten aus dem Jahr 2014 stütze. Entscheidend 
müsse ihre aktuelle finanzielle Situation als alleinstehende Mutter zwei- 
er Kinder sein, unabhängig davon, wieviel sie und ihr Ehemann für das 
Jahr 2014 versteuert hätten. Sie sei im November und Dezember 2015 von 
der Unterstützung ihrer Wohnortsgemeinde abhängig gewesen; aufgrund 
der anschliessend einsetzenden Alimentenzahlungen für die Kinder von 
CHF 1600.– habe sie in der Folge keine Sozialhilfe mehr erhalten. Den- 
noch lebe sie immer noch um rund CHF 250.– unter dem Existenzmini- 
mum gemäss EL. Des Weiteren stellt sich die Beschwerdeführerin auf den 
Standpunkt, dass nur Vermögenswerte berücksichtigt werden dürften, wel- 
che sofort veräusserbar seien. Es treffe zu, dass sie keine Beweise für das 
Zustimmungserfordernis des Ehemannes zum Verkauf der Wohnung bei- 
gebracht habe, da die Beweissammlung für sie mangels L.1_ Sprach- und 
Schriftkenntnisse massiv erschwert werde. Sie habe ihrem Ehemann ein 
Verkaufsangebot vorgelegt, doch wenn er dieses nicht annehmen und ihr 
auch kein annehmbares Gegenangebot unterbreiten sollte, habe es als er- 
stellt zu gelten, dass die Wohnung nicht ohne Weiteres und vor allem nicht 
sofort veräussert werden könne.

 13 PKG 2016

106

c) Wie dargelegt ist für die Beurteilung der Mittellosigkeit das ef- 
fektiv vorhandene bzw. das während des Prozesses realisierbare Einkom- 
men und Vermögen massgebend (Effektivitätsprinzip). Daher kann dem 
Vorderrichter, soweit er die Realisierbarkeit des Vermögens mit der Bereit- 
schaft des Ehemannes zur Übernahme der in L.1_ gelegenen Eigentums- 
wohnung begründet, nicht gefolgt werden. Denn der Wert der Wohnung 
und die Höhe einer allfälligen Ausgleichszahlung im Falle einer Eigentums- 
übertragung an den Ehemann sind umstritten und bilden gerade Streitge- 
genstand des vor dem Bezirksgericht Landquart anhängigen Scheidungs- 
verfahrens (vgl. Ziff. 8 der Teil-Ehescheidungskonvention vom 15. Februar 
2016 [Vorinstanz Proz. Nr. 115-2016-8 act. II./6]). Während sich der Ehe- 
mann bereit zeigt, der Ehefrau im Rahmen der Eigentumsübertragung eine 
Ausgleichszahlung von CHF 15 000.– zu leisten, beansprucht diese eine sol- 
che von CHF 20 000.– (vgl. Anhörungsprotokoll vom 4. Januar 2016 [Vorin- 
stanz Proz. Nr. 115-2016-8 act. II./4]). Würde nun von der Gesuchstellerin 
bereits während des Prozesses die Veräusserung der Wohnung an den Ehe- 
mann zu dessen Konditionen verlangt, würde dadurch der Prozessausgang 
in der Hauptsache vorweggenommen, was nicht angehen kann. Sodann 
darf das mögliche Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei 
der Beurteilung der Prozessarmut grundsätzlich noch nicht berücksichtigt 
werden, zumal bei der Einleitung des Prozesses noch nicht absehbar ist, 
ob bzw. wann der Güterrechtsanspruch überhaupt fällig wird (BGE 118 Ia 
369 E. 4b). Will man dem mutmasslichen Prozessgewinn bereits im Verfah- 
ren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege Rechnung tragen, 
wäre hierfür die Erteilung derselben unter der Bedingung einer Abtretung 
der allfälligen sich gegen den Ehemann ergebenden Ansprüche in Betracht 
zu ziehen. Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen und zur 
amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil entschieden, dass es unter der 
Geltung der Schweizerischen ZPO zulässig erscheint, die Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege von der Abtretung eines allfälligen Prozess- 
gewinns bis zur Höhe der auf die gesuchstellende Partei entfallenden Ge- 
richtskosten und der Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung abhängig zu ma- 
chen (vgl. dazu Urteil 4A_325/2015 vom 9. Februar 2016 E. 4).

d) Nachdem das Gesuch nicht mit der Begründung, der Ehemann 
würde die Wohnung übernehmen und die Gesuchstellerin könne sich damit 
die zur Prozessfinanzierung nötigen Mittel beschaffen, abgewiesen werden 
darf, bleibt zu prüfen, ob vor dem Abschluss des Scheidungsverfahrens eine 
gewinnbringende Veräusserung an eine Drittperson möglich wäre. Dass ihr 
die Veräusserung der Wohnung grundsätzlich zumutbar ist, wird seitens der 
Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin nicht bestritten. Nichtsdestotrotz 
stellt sich die Frage, ob die Zumutbarkeit eines Verkaufs auch bejaht wer- 
den kann, solange im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die

 PKG 2016 13 

107

Übernahme der gemeinsam finanzierten Wohnung durch den anderen Ehe- 
gatten im Raum steht und dieser den Verkauf an einen Dritten ablehnt. Wür- 
de verlangt, dass die Wohnung während des hängigen Scheidungsverfahrens 
verkauft wird, hätte dies zur Folge, dass sich der Streitgegenstand verändert. 
Angesichts einer solchen Ausgangslage würde daher eher die Aufnahme ei- 
nes Hypothekarkredits zwecks Beschaffung der für den Prozess benötigten 
liquiden Mittel in Betracht fallen, was bei knappen Einkommensverhältnis- 
sen allerdings regelmässig an der fehlenden Tragbarkeit bzw. der negativen 
Haltung der Banken scheitert und vom Vorderrichter denn auch gar nicht 
thematisiert wurde. Die Frage, ob ein Verkauf an einen Dritten unter den ge- 
gebenen Umständen zumutbar erscheint, kann allerdings offenbleiben, wenn 
die Wohnung ohne Zustimmung des anderen Ehegatten gar nicht veräussert 
werden kann. Dass ein entsprechendes Zustimmungserfordernis seitens des 
Ehemannes besteht, hat die Beschwerdeführerin bereits im vorinstanzlichen 
Verfahren geltend gemacht, doch hat der Vorderrichter dies als unbewiesen 
gebliebene Behauptung taxiert. Dem ist entgegenzuhalten, dass die gesuch- 
stellende Partei ihre Mittellosigkeit nicht strikt unter Beweis zu stellen, son- 
dern wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 3c) lediglich glaubhaft zu machen hat. 
Es ist mithin nicht zwingend erforderlich, dass jede Behauptung durch einen 
Beleg untermauert wird, sondern eine Parteibehauptung kann auch ohne 
Beweisführung glaubhaft sein, sofern der Partei selbst Glaubwürdigkeit zu- 
kommt und sich ihre Darstellung als plausibel erweist. Letzteres kann vorlie- 
gend nicht von vornherein in Abrede gestellt werden. Zumal auch das schwei- 
zerische Recht für bestimmte Geschäfte das Zustimmungserfordernis beider 
Ehegatten kennt, wobei insbesondere die Veräusserung der Familienwoh- 
nung zu erwähnen ist (vgl. Art. 169 Abs. 1 ZGB), erscheint es durchaus mög- 
lich, dass der Verkauf einer Liegenschaft nach L.1_ Recht, auch wenn diese 
formell im Alleineigentum des einen Ehegatten steht, der Zustimmung des 
anderen Ehegatten bedarf. Sofern der Vorderrichter diesbezüglich dennoch 
einen weiteren Nachweis für erforderlich gehalten hätte, hätte er der nicht 
anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin zumindest Gelegenheit zur Nachrei- 
chung der fehlenden Belege einräumen müssen (vgl. dazu vorstehend E. 3c). 
Dabei hätte er auch berücksichtigen müssen, dass die Beschaffung von Un- 
terlagen im Ausland generell mit Schwierigkeiten verbunden ist (vgl. Alfred 
Bühler, a.a.O., N 85a zu Art. 117 ZPO mit Verweis auf ZR 1996 Nr. 92 E. 3e), 
wobei vorliegend noch erschwerend hinzukommt, dass die Gesuchstellerin 
selber nicht aus L.1_ stammt und sie dementsprechend über keinerlei L.1_ 
Sprach- und Schriftkenntnisse verfügt. Überdies hätte gegebenenfalls auch 
der Ehemann zur Rechtslage in L.1_ befragt werden können. Jedenfalls hat 
der Vorderrichter seine Frage- bzw. Untersuchungspflicht verletzt, indem er 
ohne weitere Abklärungen davon ausgegangen ist, dass die Wohnung ohne 
die Zustimmung des Ehemannes verkauft werden kann.

 13 PKG 2016

108

e) Selbst wenn die Beschwerdeführerin indessen in der Lage wäre, 
die Wohnung alleine zu veräussern, könnte ein solcher Verkauf nicht sofort 
erfolgen. Vielmehr wäre ihr hierzu eine angemessene Frist einzuräumen und 
bis zu deren Ablauf, d.h. zeitlich befristet, die unentgeltliche Prozessführung 
zu bewilligen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010
E. 1.3 und E. 3.4 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil der I. Zivilkammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 33 vom 25. Februar 2016 E. 4d). 
Dabei handelt es sich um einen Spezialfall der teilweisen unentgeltlichen 
Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 2 ZPO, der auch als sogenannte Vor- 
schuss-URP bezeichnet wird. Deren Besonderheit besteht darin, dass eine an 
sich leistungsfähige, aber im Zeitpunkt des Entscheids über das URP-Gesuch 
nicht liquide Partei für eine beschränkte Zeit von der Pflicht zur Leistung 
von Vorschüssen gegenüber dem Gericht (Gerichts- und Beweiskosten) be- 
freit wird. Bei entsprechender Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung 
wird ihr zudem auch ein aus der Gerichtskasse zu entschädigender unentgelt- 
licher Rechtsbeistand bestellt. Bei der im Rahmen des Endentscheids vorzu- 
nehmenden Liquidation der Prozesskosten kann dann allerdings sogleich die 
Bezahlung der Gerichtskosten sowie der Kosten der Rechtsvertretung durch 
die mit Vorschuss-URP prozessierende Partei angeordnet werden (vgl. zum 
Ganzen Cornelia Jozic/Kurt Boesch, a.a.O., S. 38 f.). Die Verweigerung der 
unentgeltlichen Rechtspflege im Wissen darum, dass die finanzielle Situation 
der Beschwerdeführerin bis zur Veräusserung des Grundeigentums weder 
die Zahlung von Gerichtskostenvorschüssen noch die Entschädigung ihres 
Rechtsvertreters erlaubt, verletzt dagegen das Grundrecht auf unentgeltliche 
Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV (Urteil der I. Zivilkammer des Kan- 
tonsgerichts von Graubünden ZK1 15 149/150 vom 16. Dezember 2015 E. 14). 
Mit anderen Worten ist es mit Art. 29 Abs. 3 BV nicht vereinbar, wenn das 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege trotz fehlender sofort verfügbarer Li- 
quidität abgewiesen und zugleich eine Frist, die überdies kurz bemessen ist, 
zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt wird, birgt das doch die Ge- 
fahr in sich, dass dadurch der wirksame Zugang zum Gericht vereitelt wird 
(Urteil der Bundesgerichts 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.5 sowie 
Urteil 5A_294/2008 vom 18. August 2008 E. 5). Dies gilt umso mehr, wenn 
der ablehnende URP-Entscheid wie vorliegend zusammen mit der prozess- 
leitenden Verfügung betreffend die Anordnung des kontradiktorischen Ver- 
fahrens ergeht und sich damit abzeichnet, dass noch vor Ablauf der Veräusse- 
rungsfrist eine anwaltliche Vertretung notwendig wird.

f) Erübrigen würden sich weitere Abklärungen zur Möglichkeit 
eines sofortigen Verkaufs sowie eine allfällige Erteilung der sogenannten 
Vorschuss-URP, sofern die unentgeltliche Rechtspflege – wie vom Vor- 
derrichter im Sinne einer Eventualbegründung angeführt – aufgrund der 
Einkommensverhältnisse der Ehegatten zu verweigern wäre. Dass der Vor-

 PKG 2016 13 

109

derrichter auch das Einkommen des Ehemannes in seine Berechnung mit- 
einbezogen hat, lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 
nicht beanstanden. Grundsätzlich ist für die Beurteilung der Mittellosigkeit 
bei getrennt lebenden Eheleuten zwar eine Einzelrechnung vorzunehmen, 
gemäss welcher nur das je eigene Einkommen und Vermögen eines jeden 
Ehegatten Berücksichtigung findet (Alfred Bühler, a.a.O., N 40 zu Art. 117 
ZPO; vgl. auch Frank Emmel, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO). Allfällige Un- 
terhaltsbeiträge, um deren Höhe im laufenden Verfahren gestritten wird und 
deren spätere Erbringung nicht bereits mit Gewissheit feststeht, haben da- 
bei ausser Betracht zu bleiben (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_58/2014 
vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.3 und 5A_428/2015 vom 9. Oktober 2015
E. 4.3) Unter dem Aspekt der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspfle- 
ge gegenüber der eherechtlichen Prozesskostenvorschusspflicht (vgl. vorste- 
hend E. 3b) ist im URP-Verfahren jedoch auch die Leistungsfähigkeit des 
Ehemannes von Bedeutung.  Infolgedessen  hätte  sich  die  Gesuchstellerin  
in ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung der Steuerverwaltung an sich 
auch zur Thematik eines Prozesskostenvorschusses äussern müssen. Darauf 
hätte der Vorderrichter die nicht anwaltlich vertretene Gesuchstellerin aber 
explizit hinweisen müssen, bevor das Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle- 
ge infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht hätte abgewiesen werden kön- 
nen. Allerdings hat der Vorderrichter die Verweigerung der unentgeltlichen 
Rechtspflege vorliegend nicht mit der unzureichenden Mitwirkung der Ge- 
suchstellerin begründet, sondern er hat anhand einer Gesamtrechnung von 
Amtes wegen geprüft, ob die Prozesskosten durch die Ehegatten gemein- 
sam (und damit unter Einbezug eines allfälligen Prozesskostenvorschusses 
des Ehemannes) finanziert werden könnten. Dass er hierfür die Akten des 
Scheidungsverfahrens beigezogen und zur Ermittlung der Einkünfte der 
Ehegatten wie auch deren Grundbedarfs auf Angaben und  Belege  abge- 
stellt hat, welche die Parteien im Rahmen der Anhörungen beibrachten, 
erscheint im Lichte der für  das  URP-Verfahren  geltenden  eingeschränk- 
ten Untersuchungsmaxime denn auch zweifellos als zulässig (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016 E. 2.4.3.3). Wie er schluss- 
endlich zu einem Einkommensüberschuss von CHF 1000.– gelangt ist und 
welche Bedarfspositionen er im Einzelnen berücksichtigt hat, geht aus dem 
angefochtenen Entscheid indessen nicht hervor. Selbst unter Beizug der 
Akten des Hauptverfahrens lässt sich die Berechnung nicht nachvollziehen. 
Insofern muss sich der Vorderrichter daher eine mangelhafte Begründung 
vorwerfen lassen, zumal die summarische Natur des URP-Verfahrens den 
Richter nicht davon entbindet, den Entscheid in der gesetzlich vorgeschrie- 
benen Weise (vgl. Art. 238 lit. g ZPO) zu begründen und darzulegen, von 
welchem Sachverhalt er aus welchen Gründen ausgegangen ist. Um für die 
Gesuchstellerin  verständlich  zu  machen,  weshalb  das  Einkommen  ihres

 13 PKG 2016

110

Ehemannes überhaupt angerechnet wird, wäre zudem auch ein Hinweis auf 
das Verhältnis zwischen der unentgeltlichen Rechtspflege und der eherecht- 
lichen Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten angezeigt gewesen. 
Die ungenügende Begründung des Entscheids ist vorliegend als schwerer 
Mangel und damit als schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs zu wer- 
ten, was dazu führt, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die 
Sache zur neuen Entscheidung an den Vorderrichter zurückgewiesen wer- 
den muss. Unter diesen Umständen ist es der Beschwerdeinstanz – insbe- 
sondere aufgrund ihrer beschränkten Kognition in tatsächlicher Hinsicht 
(Art. 320 lit. b ZPO) – nämlich nicht möglich, einen reformatorischen Ent- 
scheid zu fällen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 11 zu 
Art. 327 ZPO).

g) Was die vom Vorderrichter durchgeführte Gesamtrechnung 
anbelangt, bleibt im Hinblick auf die nochmalige Beurteilung darauf hin- 
zuweisen, dass die für die Kinder bestimmten Einkünfte (Alimente und 
Kinderzulagen) auszuklammern wären, soweit diese den auf sie entfallen- 
den Bedarf (Grundbeträge, Wohnkostenanteil, nicht durch die individuelle 
Prämienverbilligung gedeckte Krankenkassenkosten) übersteigen. Denn 
diese Einkünfte stellen gebundene Mittel dar, die nach wohl herrschender 
Meinung nicht zur Finanzierung von Prozesskosten der Eltern herangezo- 
gen werden dürfen (vgl. BGE 115 Ia 325 E. 3b; Alfred Bühler, a.a.O., N 10 
zu Art. 117 ZPO; Frank Emmel, a.a.O., N 6 zu Art. 117 ZPO; Viktor Rüegg, 
a.a.O., N 10 zu Art. 117 ZPO; Stefan Meichssner, a.a.O., S. 84). Bei der 
Beschwerdeführerin persönlich dürfte damit in Anbetracht ihres geringen 
Eigeneinkommens von durchschnittlich CHF 2050.– pro Monat kaum ein 
Überschuss anfallen, so dass ihre eigene Mittellosigkeit unter Vorbehalt des 
während des Prozesses realisierbaren Vermögens zu bejahen wäre. Soweit 
alsdann beim Ehemann – nach Abzug der Alimente für die Kinder und 
unter Einbezug des bei der Ermittlung des prozessualen Notbedarfs übli- 
cherweise vorzunehmenden Zuschlags von 20% auf den Grundbetrag (vgl. 
Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 14 
154 vom 29. Juni 2015 E. 8.d/cc mit Verweis auf PKG 2003 Nr. 13) – tat- 
sächlich ein Überschuss resultieren sollte, wären diesem zunächst dessen 
eigene Prozesskosten, einschliesslich der Kosten des zwischenzeitlich bei- 
gezogenen Anwalts, gegenüberzustellen. Selbst wenn schliesslich von einer 
ausreichenden Leistungsfähigkeit des Ehemannes auszugehen wäre, wäre 
überdies dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dieser, nachdem er be- 
reits das Bestehen einer Unterhaltspflicht der Ehefrau gegenüber in Abrede 
stellt (vgl. Ziff. 9 der Teil-Ehescheidungskonvention vom 15. Februar 2016 
[Vorinstanz Proz. Nr. 115-2016-8 act. II./6]), kaum freiwillig zur Leistung 
eines Prozesskostenvorschusses bereit sein dürfte und sich die Beschwerde- 
führerin einen solchen daher auf dem Prozessweg erstreiten müsste. Inso-

 PKG 2016 13 

111

fern fehlt es auch diesbezüglich an einer sofortigen Verfügbarkeit der Mit- 
tel. Folglich wäre das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege entweder 
bis zum Abschluss des Prozesskostenvorschussverfahrens zu sistieren oder 
der Beschwerdeführerin einstweilen die unentgeltliche Rechtspflege unter 
der Auflage einer gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs und mit dem 
Vorbehalt eines rückwirkenden Entzugs im Falle des Obsiegens zu erteilen 
(vgl. vorstehend E. 3b).

h) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der ange- 
fochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die 
Angelegenheit – entsprechend der grundsätzlich kassatorischen Natur des 
Beschwerdeentscheids – gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO im Sinne 
der vorangehenden Erwägungen zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen ist.
ZK1 16 47 Urteil vom 10. Mai 2016