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**Case Identifier:** 11d83e55-2bcb-5115-a285-417d3aa370a1
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-24
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 24.06.2014 A/2061/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2061-2012_2014-06-24.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2061/2012-MARPU ATA/469/2014 

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 24 juin 2014 

 

   dans la cause 

 

CONSORTIUM LULLIER, soit pour lui : 
EXTERIEURS 2000 SA 
GENOLET TOITURE CONCEPT SA 
MACULLO SA 
représenté par Me Bénédict Fontanet, avocat  

contre 

DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE 
L'ÉNERGIE 

 

- 2/9 - 

A/2061/2012 

EN FAIT 

1)  Le 24 janvier 2012, le département des constructions et des technologies de 
l’information, devenu depuis lors le département de l'aménagement, du logement 
et de l'énergie (ci-après : le département) a publié un appel d’offres portant sur la 
réfection des toits plats de plusieurs corps de bâtiments du centre horticole de 
Lullier. Il comprenait les travaux de dépose, de repose de l’étanchéité et de 
l’isolation, ainsi que de l’exécution de toitures végétalisées (ci-après : le marché). 

  Ce marché, soumis à la procédure ouverte, était composé d’un seul lot. 

  Le cahier des charges prévoyait notamment, pour les quatre bâtiments 
concernés, la fourniture et la pose d’un système de drainage à « godets, type 
ZINCO AG », appelé « extensive simple » comprenant trois couches (CFC 224.2 ; 
ch. 202). Pour trois desdits bâtiments par ailleurs, il prévoyait la fourniture et la 
pose d’un dispositif anti-chute dans la zone de toiture extensive (ch. 702).  

  Il disposait en outre, s’agissant des variantes, que celles-ci étaient admises, 
mais non obligatoires, sur les produits, matériaux et/ou fournitures décrits dans le 
cahier des charges. Le soumissionnaire pouvait ainsi émettre des « propositions ». 
(ch. 3.16 des conditions de participation de l’appel d’offres).  

  Le ch. 3.16 contenait pour le surplus les clauses suivantes : 

 « Une variante n’est prise en considération que si :  

a) une offre a été déposée conformément aux exigences du cahier des charges 
(offre de base) ;  

b) l’offre de base est recevable ;  
c) elle est déposée dans le délai de dépôt de l’offre de base ;  
d) elle respecte les exigences essentielles du cahier des charges ;  
e) elle est considérée comme au moins de même niveau qualitatif que les 

caractéristiques et spécifications techniques que doit obligatoirement 
respecter l’offre de base.  

 Le dossier de la variante d’offre contiendra les raisons et avantages en termes 
financiers, techniques, d’organisation, d’exploitation, de planification ou encore 
d’application optimum des préceptes du développement durable. Ce dossier 
contiendra également les libellés concernés, l’estimation des coûts et/ou des 
heures (plus-value ou moins-value) rapportées à l’article de prestation concerné. 
Les démarches sont à la charge du soumissionnaire à moins que l’adjudicateur 
n’en décide autrement. Le cas échéant et en cas de respect des conditions 
susmentionnées de recevabilité, la variante sera évaluée et classée en sus de l’offre 
de base.  

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A/2061/2012 

 En cas de dépôt de variante, l’adjudicateur s’engage auprès du soumissionnaire 
concerné à ne pas en divulguer le contenu aux autres soumissionnaires. De plus, 
dans le cadre de la présente procédure, l’adjudicateur ne profitera pas de 
demander une nouvelle offre aux autres concurrents sur la base d’une variante 
proposée par un soumissionnaire. Toutefois, si l’adjudicateur devait découvrir que 
la variante proposée par un soumissionnaire remet fondamentalement en question 
l’exécution du marché et/ou le contenu du cahier des charges, il se réserve le droit 
de prendre la décision d’interrompre la procédure et de la renouveler avec un 
nouveau cahier des charges. » 

  Un délai au 21 mars 2012 était fixé pour le dépôt des offres.   

2)  Aucun recours n’a été déposé contre l’appel d’offres.  

3)  Le 16 mars 2012, le consortium Lullier, soit pour lui Macullo SA, Genolet 
Toiture Concept SA et Extérieurs 2000 SA (ci-après : le consortium ou le 
recourant) a déposé une offre.  

  Sous ch. 202 et 702, celle-ci contient notamment les mentions suivantes :  

 « 202. (…) 
 Proposition de l’entreprise : (Couches 1/2/3) 
 (Joindre obligatoirement une documentation technique) 
 Marque : SOPREMA 
 Type : Voile / LUSP 25 / Voile ». 
 
 « 702. (…) 
 Proposition de l’entreprise :   
 (Joindre obligatoirement une documentation technique) 
 Marque : LUX-TOP (Approuvé SUVA) ». 

4)  En miroir de chacun de ces champs figurait l’espace dédié au chiffrage 
financier du « bloc » des prestations concernées ; il est marqué par une seule 
ligne.  

  Aucun autre champ n’est proposé dans la documentation, par exemple pour 
chiffrer une variante à l’offre de base. 

5)  Le 28 mars 2012, le département a procédé à l’ouverture des offres. Cinq 
offres lui étaient parvenues.  

6)  Dans son rapport d’adjudication du 1er juin 2012, le département a écarté 
l’offre du consortium, parce qu’elle ne répondait pas aux exigences du cahier des 
charges de base.  

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- La conception de la toiture proposée (CFC 224.2) n’était pas un système « à 
godets » comme stipulé dans la soumission, et, à ce titre, ne pouvait pas être 
considérée comme similaire mais bien comme une variante ;  

- Le dispositif anti-chute proposé (CHC 224) n’était pas un système pouvant 
être pris (sic) en œuvre dans le cas spécifique des toitures et nécessitait des 
travaux induits non prévus (maçonnerie, étanchéité, paratonnerre) ; cette 
conception ne pouvait pas être considérée comme similaire mais comme une 
variante ; 

- Les prix unitaires des travaux préparatoires et de démolition étaient 
linéairement bas.  

7)  Par décision du 22 juin 2012, notifiée le 25 suivant, le département a écarté 
l’offre du consortium. Celle-ci n’était pas conforme aux exigences du cahier des 
charges. 

8)  Par acte du 5 juillet 2012 remis à la poste le même jour, le consortium a 
recouru auprès de la chambre de céans contre cette décision, concluant à son 
annulation, sous suite de frais et dépens, et à sa réforme en ce sens que le marché 
lui était adjugé. Il sollicitait en outre l’effet suspensif.  

  Il avait strictement respecté le cahier des charges. Il s’était contenté de 
formuler une offre de variante, à côté de l’offre de base, comme cela était 
expressément prévenu par le dossier d’appel d’offres.  

9)  Le 17 juillet 2012, le département a conclu au rejet de la demande de 
restitution de l’effet suspensif.  

10)  Par ordonnance présidentielle du 27 août 2012, la restitution de l’effet 
suspensif a été refusée (ATA/572/2012).  

11)  Le 21 novembre 2012, faisant suite à la conclusion du contrat, le juge 
délégué a invité le recourant à se déterminer sur le maintien de son recours et, le 
cas échéant, chiffrer et justifier l’indemnité à laquelle il prétendait en cas 
d’admission du recours.  

12)  Le consortium s’est déterminé le 21 décembre 2012. Il sollicitait une 
indemnité de CHF 24'797,80 en cas d’admission de son recours, dont CHF 9'450.- 
TTC à titre d’honoraires de défense. Les notes d’honoraires produites 
n’indiquaient pas le temps consacré, ni le tarif retenu. 

13)  En date du 30 janvier 2013, le département s’est déterminé sur le fond du 
litige, concluant au rejet du recours.  

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  L’offre de la recourante ne pouvait pas être comparée aux autres, car elle 
portait en ce qui concernait la toiture végétalisée, sur un autre produit. Il ne 
s’agissait pas d’une variante. Le montant mentionné dans sa soumission se 
trouvait en face de l’indication du produit proposé, lequel ne respectait pas le 
cahier des charges.  

  S’agissant du dommage, elle acceptait, en cas d’admission du recours, un 
montant de CHF 5'000.- au titre du dommage lié à la réalisation des offres. Quant 
aux honoraires d’avocat, ils paraissaient « bien élevés ».  

14)  Le 6 mars 2013, le consortium a répliqué brièvement.  

15)  Par avis du 12 mars 2013, les parties ont été informées que la cause était 
gardée à juger. 

EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ ; art. 56 al. 1 du règlement cantonal sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).  

2.  La chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) applique le droit d'office. Elle ne peut pas aller au-delà des 
conclusions des parties, sans toutefois être liée par les motifs invoqués  
(art. 69 LPA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision 
entreprise (Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 
2011, p. 300 ss.). Le recours peut être formé pour violation du droit y compris 
l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative 
n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, 
sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA) et non réalisée en l’espèce. 

3.  La décision attaquée se fonde sur l’art. 42 al. 1 let. a RMP. L’autorité 
intimée retient à cet égard qu’en remplissant le champ « Proposition de 
l’entreprise » des rubriques 202 et 702 de l’appel d’offres avec des solutions ne 
respectant pas les termes techniques décrits pour l’offre de base, la recourante 
aurait formulé une offre non conforme au cahier des charges, ce qui justifierait 
son exclusion de la procédure.  

 a. Le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 2 let. b 
et 11 let. a l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 
(AIMP - L 6 05) ; art. 16 RMP) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière 
égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure 

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(ATA/884/2004 du 26 octobre 2004 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY / 
Corinne MAILLARD / Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002,  
p. 109 ; Benoît BOVAY, La non discrimination en droit des marchés publics in 
RDAF 2004, p. 241). La chambre de céans a déjà eu l’occasion de rappeler le 
caractère formaliste du droit des marchés publics qu’impose le respect de ce 
principe (ATA/150/2009 du 14 mars 2009 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009). 

 b.  Selon l’art. 42 al. 1 let. a RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le 
soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux 
exigences ou au cahier des charges. Les offres écartées ne sont pas évaluées ; 
l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier 
à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3). Lorsque le soumissionnaire 
présente une autre solution technique que celle décrite dans le cahier des charges, 
il doit être écarté du marché. Peu importe à cet égard que cette proposition aurait 
peut-être pu arriver à un résultat plus économique : elle ne respecte pas le cahier 
des charges imposé (ATA/123/2011 du 1er mars 2011 consid. 7b).  

  En l’espèce, la question litigieuse n’est pas tant de savoir si les solutions 
techniques proposées par le recourant sous le champ « Proposition de 
l’entreprise » du cahier des charges étaient adéquates ou conformes, mais bien 
plutôt de déterminer si, en procédant de la sorte, il a modifié les termes de l’offre 
de base au point de s’écarter des termes imposés du cahier des charges – ce qui 
relèverait de l’art. 42 RMP –, ou au contraire, ainsi qu’il le prétend, il a 
simplement formulé une variante non chiffrée, laquelle venait s’ajouter au 
chiffrage de son offre de base.  

  Il est acquis aux débats que le cahier des charges prévoyait que, s’agissant 
des variantes, celles-ci étaient admises, mais non obligatoires, sur les produits, 
matériaux et/ou fournitures décrits dans le cahier des charges. Le soumissionnaire 
pouvait ainsi émettre des « propositions » (ch. 3.16 des conditions de 
participation). L’examen du cahier des charges dans sa globalité, ainsi que de sa 
présentation graphique, enseigne à cet égard que le champ « Proposition de 
l’entreprise » a été précisément prévu dans ce but. Comme le relève pertinemment 
le recourant dans ses écritures, la solution inverse impliquerait que ce champ soit 
systématiquement rempli. Or, tel n’est de loin pas le cas ; en pareille hypothèse, 
l’offre soumise par le recourant aurait dû être considérée comme incomplète à 
maints égards. En choisissant de remplir le champ « Proposition de l’entreprise » 
sous les ch. 202 et 702, le recourant a en réalité formulé une variante au sens du 
ch. 3.16 des conditions de participation. Le contraire n’est pas soutenable au 
regard du principe de la confiance. L’autorité intimée n’a d’ailleurs pas produit, 
par exemple, les offres soumises par les autres soumissionnaires, pour démontrer 
que son interprétation était correcte, ou à tout le moins soutenable au regard des 
règles de la bonne foi, et la motivation découlant de ses écritures devant la 
chambre de céans n’est pas convaincante. 

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  C’est par ailleurs en vain que le département fait valoir que la différence de 
prix importante constatée sur les prestations en rapport avec la toiture végétalisée 
(réponse, p. 4) serait la démonstration de la pertinence de son interprétation. En 
effet, en pareil cas, la décision attaquée n’en serait pas moins illicite, dès lors que 
les art. 39 à 41 RMP (cf. sur les exigences découlant de ces dispositions : 
ATA/633/2008 du 16 décembre 2008 consid. 4) lui auraient alors imposé de 
rechercher les raisons de cette différence auprès du soumissionnaire, ce qu’elle 
n’a pas fait.  

  L’autorité intimée a partant abusé de son pouvoir d’appréciation en excluant 
l’offre du recourant. Le recours doit être admis.  

4.  Le caractère illicite de la décision attaquée étant acquis, il convient 
d’examiner les prétentions en indemnisation du recourant.  

  Selon la jurisprudence de la chambre de céans, le dommage que peut donc 
réclamer ce dernier en se fondant sur l’art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil 
d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 
(L-AIMP-L 6 05.0) est limité à la réparation des impenses engagées dans la 
procédure de soumission, inclut le remboursement de ses frais d’avocat, à défaut 
de la réparation du gain manqué, voire d’autres indemnités susceptibles d’être 
réclamées en raison de la conclusion anticipée du contrat (ATA/123/2011 précité 
consid. 8 et les arrêts cités). La mise en demeure intervient le jour où le lésé 
demande le paiement de son dommage, soit le jour où le recourant formule ses 
prétentions pour la première fois (ATA/123/2011 précité consid. 9 ; ATF 101 Ib 
252 consid. 4b p. 259) 

  En l’espèce, le chiffre 3.17 des conditions de participation prévoit que 
l’élaboration d’une offre ne donne droit à aucune indemnité. Aucun recours n’a 
été formé contre l’appel d’offres, si bien que cette disposition apparaît prima facie 
opposable au recourant. Quoi qu’il en soit, l’autorité intimée ayant reconnu une 
indemnité de CHF 5'000.- au titre de la rédaction de l’offre, il sera fait droit dans 
cette mesure à la prétention du recourant, qui n’a quoi qu’il en soit établi qu’une 
seule offre. Quant aux honoraires de défense, nonobstant le caractère peu détaillé 
des notes d’honoraires produites quant au tarif pratiqué et au temps consacré, une 
estimation de ces paramètres, comme la prise en compte de la procédure menée 
ultérieurement, conduit à admettre en équité le montant sollicité à hauteur de 
CHF 7'450.-.  

  L’autorité intimée sera ainsi condamnée à verser au recourant la somme de 
CHF 12'450.- avec intérêts à 5% dès le 21 décembre 2012, date des conclusions 
prises à ce sujet.  

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5.  Vu l’issue du recours, il ne sera perçu aucun émolument (art. 87 al. 1 LPA). 
Il sera en revanche alloué une indemnité de CHF 2'000.- au recourant, qui y a 
conclu (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 5 juillet 2012 par le Consortium Lullier, soit pour 
lui  Extérieurs 2000 SA, Genolet Toiture Concept SA et Macullo SA contre la décision du 
département de l'aménagement, du logement et de l'énergie du 22 juin 2012 ; 

au fond : 

l’admet ;  

constate l'illicéité de la décision d’adjudication du 22 juin 2012 ;   

condamne le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie à verser au 
consortium Lullier, soit pour lui, conjointement et solidairement,  Extérieurs 2000 SA, 
Genolet Toiture Concept SA et Macullo SA, une indemnité de CHF 12'450.- avec 
intérêts à 5 % dès le 21 décembre 20212 ;  

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;  

alloue au consortium Lullier, soit pour lui, conjointement et solidairement, Extérieurs 
2000 SA, Genolet Toiture Concept SA et Macullo SA, une indemnité de procédure de 
CHF 2'000.-, à la charge du département de l'aménagement, du logement et de 
l'énergie ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

- 9/9 - 

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communique le présent arrêt à Me Bénédict Fontanet, avocat du recourant ainsi qu’au 
département de l'aménagement, du logement et de l'énergie et à la commission de la 
concurrence, pour information. 

Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin, Dumartheray et Pagan, juges, 
M. Jordan, juge suppléant. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

S. Hüsler Enz 

 le président siégeant : 
 
 

J.-M. Verniory 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :