# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f9b2fcd-8e33-548c-abc5-038f4ca1c089
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-01
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 01.05.2024 110 2023 143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2023-143_2024-05-01.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2023/143

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 1. Mai 2024

in der Beschwerdesache zwischen

Frau C.________
Beschwerdeführerin 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 
3098 Köniz

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz vom 29. August 2023 
(eBau Nr. 2022-B.________; Geländer im 2. OG)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 12. März 2022 bei der Gemeinde Köniz via eBau 
ein Baugesuch ein für die Installation eines Terrassengeländers im zweiten Obergeschoss auf der 
Parzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. F.________. Die Parzelle liegt in der Wohnzone (W) IIa. Am 
19. April 2022 forderte das Bauinspektorat Köniz via eBau den Nachweis eines Näherbaurechts 
zur Parzelle Nr. A.________ oder ein Ausnahmegesuch zur Unterschreitung des Grenzabstands. 
Mit einem vom Vater der Beschwerdeführerinnen unterzeichneten Schreiben vom 19. April 2022 
teilte dieser der Gemeinde mit, es bedürfe vorliegend keines Näherbaurechts, da der Grenzab-
stand eingehalten sei.1 Mit einer sog. «Rückmeldung» mit dem Titel «Rückweisung vom 16. Juni 
2022» wies das Bauinspektorat die Beschwerdeführerinnen via eBau darauf hin, dass einerseits 
eine von ihnen unterzeichnete Vollmacht zu dieser Stellungnahme sowie diverse Angaben im Bau-
gesuchsformular, und andererseits nach wie vor das Näherbaurecht fehlten. Gemäss Entscheid 
der BVE2 RA 110/2019/117 vom 2. Dezember 2019 sei ein solches notwendig. Das Bauinspekto-
rat setzte den Beschwerdeführerinnen Frist bis am 18. Juli 2022, um die formellen Mängel zu 
beheben, und bis am 16. September 2022, um ein Näherbaurecht einzureichen oder ein Ausnah-
megesuch zu stellen. Weiter machte es die Beschwerdeführerinnen auf die Folgen gemäss Art. 18 

1 Vorakten Gemeinde pag. 13.
2 Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, heute Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

BVD 110/2023/143 

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BewD3 aufmerksam, insbesondere, dass das Baugesuch als zurückgezogen gelte, sollte es innert 
Frist nicht wieder eingereicht werden.4 

Mit einem vom Vater der Beschwerdeführerinnen unterzeichneten Schreiben vom 15. Juli 2022 
erkundigte sich dieser beim Bauinspektorat nach dem Stand des Baubewilligungsverfahrens.5 Mit 
Schreiben vom 19. Juli 2022 verwies die Gemeinde eine der Beschwerdeführerinnen auf die er-
folgte Rückweisung vom 16. Juni 2022.6 Darauf folgten mehrere E-Mails zwischen der Beschwer-
deführerin 1 und dem Bauinspektorat, woraufhin das Bauinspektorat per E-Mail vom 25. Juli 2022 
die Frist, die formellen Mängel zu beheben, bis zum 24. August 2022 verlängerte.7 

Die Beschwerdeführerinnen reichten Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid ein. Während 
des Beschwerdeverfahrens reichten die Beschwerdeführerinnen das Baugesuch via eBau neu 
ein. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2022 trat die BVD nicht auf die Beschwerde ein.8

2. Mit Schreiben vom 31. Januar 2023 informierte das Bauinspektorat die Beschwerdeführe-
rinnen sodann über die Wiederaufnahme des Baugesuchs vom 12. März 2022. Mit Bauentscheid 
vom 29. August 2023 und ohne vorherige Publikation verfügte die Gemeinde Köniz den Bauab-
schlag. 

3. Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 10. September 2023 Beschwerde bei der 
BVD ein. Sie beantragen die Aufhebung des Bauentscheids vom 29. August 2023 sowie die Be-
willigung ihres Bauvorhabens und machen insbesondere geltend, die Terrasse gelte als vorsprin-
gender Gebäudeteil, weshalb der Grenzabstand eingehalten sei. Ausserdem sei das im Zusam-
menhang mit dem Baugesuch für den Wintergarten erteilte Näherbaurecht auch für vorliegendes 
Bauvorhaben gültig. 

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,9 holte die Vorakten ein 
und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2023 be-
antragt die Gemeinde die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerin-
nen äusserten sich im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen mit Schreiben vom 19. Januar 2024 
erneut zur Bewilligungsfähigkeit ihres Vorhabens, ohne dabei neue Anträge zu stellen. Aufgrund 
einer Nachfrage des Rechtsamts gestützt auf Hinweise in einem Parallelverfahren bestätigte die 
Beschwerdeführerin 1, dass sie neu C.________ heisst. 

5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
4 Vgl. Entscheid der BVD RA 110/2022/127 vom 31. Oktober 2022. 
5 Vorakten Gemeinde pag. 14. 
6 Vorakten Gemeinde pag. 15.
7 Vgl. Entscheid der BVD RA 110/2022/127 vom 31. Oktober 2022. 
8 Entscheid der BVD RA 110/2022/127 vom 31. Oktober 2022. 
9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).

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II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Bauentscheide können nach Art. 40 BauG10 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde 
bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. 
Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherin-
nen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwer-
deführerinnen, deren Baugesuch abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Entscheid 
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten. 

2. Geländer für Terrassennutzung

a) Das im vorliegenden Baugesuch projektierte Terrassengeländer liegt im zweiten Oberge-
schoss und soll auf der Deckenplattform des Anbaus des ersten Obergeschosses erstellt werden, 
wodurch dessen Flachdach als Terrasse genutzt werden könnte. Den auf der bestehenden Ga-
rage liegende Anbau im ersten Obergeschoss hat die Gemeinde gestützt auf ein Näherbaurecht 
im Jahr 2013 als Wintergarten bewilligt. Erstellt wurde daraufhin trotz Baueinstellung ein Anbau 
mit gemauerten Ecken und Betondecke (Wohnraumerweiterung), welcher nicht bewilligungsfähig 
war, auf dessen Rückbau die BVE jedoch im Verfahren RA 110/2015/176 verzichtete.11 Der Anbau 
und sein Flachdach, welches als Terrasse genutzt werden soll, befindet sich 3.5 m entfernt von 
der Grundstücksgrenze zur Parzelle Nr. A.________ (gemessen ab Aussenkante des Anbaus). 
Das geplante Geländer ist von der Aussenwand des Anbaus gemäss Plangrundlage um 0.25 m 
nach innen versetzt. Die Tiefe des geplanten Balkons beträgt 1.75 m und der Abstand zwischen 
dem geplanten Geländer bis zur Parzellengrenze 3.75 m.

b) Die Beschwerdeführerinnen machen sinngemäss geltend, die geplante Terrasse gelte als 
vorspringender Gebäudeteil im Sinne von Art. 57 Abs. 2 GBR12, da der Grenzabstand 3.75 m 
betrage und die Tiefe des Balkons von 1.75 m bei einem Abstand der (Haupt-)Fassade zur Grenze 
von 5.5 m zulässig sei. Ausserdem verfügten sie über ein Näherbaurecht für das Unterschreiten 
des Grenzabstands zur Parzelle Nr. A.________ und dies sei dem Bauinspektorat auch hinläng-
lich bekannt. Das Näherbaurecht habe seine Gültigkeit nicht verloren und sein Wortlaut enthalte 
keine Einschränkung bezüglich der Ausführung des Anbaus. Diese Auffassung teile der Entscheid 
RA 110/2015/176 vom 26. September 2016, indem trotz allem auf den Rückbau der anstelle des 
bewilligten Wintergartens umgesetzten Wohnraumerweiterung verzichtet worden sei. Die Be-
schwerdeführerinnen berufen sich zudem auf eine bewilligte Balkonvergrösserung auf der Par-
zelle Nr. E.________. Demnach habe das Bauinspektorat Köniz am 6. April 2006 das Baugesuch 
für einen Balkon mit einer Tiefe von 1.57 m und einem Grenzabstand von 3.75 m genehmigt. Im 
Schreiben vom 19. Januar 2024 verweisen die Beschwerdeführerinnen zudem auf Situationspläne 
aus den 1960er Jahren von bewilligten Bauvorhaben, auf denen keine Grenzabstände (Parzellen 
Nrn. F.________ und G.________) oder solche von «mind. 2 m» (Parzellen Nrn. H.________ und 
A.________) eingetragen seien. 

Das Bauinspektorat Köniz führt im Bauentscheid vom 29. August 2023 aus, die geplante Terrasse 
dürfte höchstens eine Tiefe von 1.25 m aufweisen (1/4 des kleinen Grenzabstandes von 5 m). Die 
geplante Terrasse mit einer Tiefe von 1.75 m überschreite das zulässige Mass und gelte deshalb 

10 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
11 Entscheid der BVE RA 110/2015/176 vom 26. September 2016.
12 Gemeindebaureglement vom 23. September 2018.

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nicht als vorspringender Gebäudeteil im Sinne von Art. 57 Abs. 2 GBR. Der Grenzabstand von 
5 m müsse daher eingehalten werden. Der projektierte Balkon sei mit einem Abstand zur Grenze 
von 3.75 m geplant, was nicht ausreiche. Da die Zustimmungserklärung vom 9. März 2019 einzig 
für den Bau des damals projektierten Wintergartens (der in der Folge nicht erstellt worden sei, an 
seiner Stelle sei eine nicht bewilligungsfähige Wohnraumerweiterung erstellt worden), liege kein 
Näherbaurecht für den projektierten Balkon vor. 

c) Das GBR unterscheidet in Art. 73 und 74 zwischen dem grossen und dem kleinen Grenz-
abstand. Der grosse Grenzabstand bezeichnet die geringste zulässige Entfernung der projizierten 
Fassadenlinie auf der besonnten Längsseite des Gebäudes von der Grundstücksgrenze (Art. 73 
Abs. 1 GBR). Der kleine Grenzabstand bezeichnet die geringste zulässige Entfernung der proji-
zierten Fassadenlinie von der Grundstücksgrenze und er ist durch alle Fassadenseiten einzuhal-
ten, bei denen nicht der grosse Grenzabstand zur Anwendung kommt (Art. 74 Abs. 1 und 2 GBR). 
Bei der Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen gilt für die Fassade süd-west (besonnte Längs-
seite) der grosse Grenzabstand. Das zu beurteilende Vorhaben betrifft die Fassade nord-west, 
bei welcher gemäss Art. 53 Abs. 1 GBR der kleine Grenzabstand von 5 m einzuhalten ist. Der 
Abstand zwischen dem geplanten Geländer bis zur Parzellengrenze beträgt 3.75 m und hält damit 
den kleinen Grenzabstand von 5 m nicht ein. 

Vorspringende Gebäudeteile werden bei der Fassadenflucht nicht berücksichtigt, sie dürfen bis 
zum zulässigen Mass über die Fassadenflucht hinausragen (Art. 7 Abs. 2 und Art. 10 BMBV13). 
Art. 57 Abs. 2 GBR sieht vor, dass Balkone vorspringende Gebäudeteile im Sinne des BMBV sind, 
wenn sie mindestens auf einer Seite oder der Hälfte der Längsseite nicht geschlossen werden 
können und folgende Masse nicht überschreiten: 
a) zulässige Tiefe: 1/4 des jeweils geltenden kleinen oder grossen Grenzabstandes oder beim Näherbau 

1/4 des Abstandes zur Grenze (vgl. Anhang I, Skizze 2.1). 
b) zulässige Breite: Im Mittel 1/2 der Fassadenlänge pro Geschoss, welches auf dem entsprechenden 

Fassadenabschnitt vollständig über dem massgebenden Terrain liegt (vgl. Anhang I, Skizze 2.2). 

Gemäss Art. 57 Abs. 2 Bst. a GBR dürfte die Terrasse maximal ¼ des geltenden Grenzabstandes 
von 5 m und damit 1.25 m tief sein. Das geplante Geländer umfasst eine 1.75 m tiefe Terrassen-
fläche, womit die zulässige Tiefe um 0.5 m überschritten wird. Zudem bestehen im Parterrege-
schoss mit der Garage und im ersten Obergeschoss mit dem darauf liegenden Anbau auf der 
ganzen Breite der Fassade nord-west Anbauten bzw. Teile des Gebäudes. Daher ist fraglich, ob 
in Bezug auf die zulässige Breite nach Art. 57 Abs. 2 Bst. b GBR (im Mittel ½ der Fassadenlänge 
pro Geschoss) Raum für vorspringende Gebäudeteile besteht. Damit kann das Vorhaben nicht als 
vorspringendes Gebäudeteil gelten und muss den kleinen Grenzabstand von 5 m einhalten. Die 
Beschwerdeführerinnen haben kein Ausnahmegesuch für das Unterschreiten des Grenzabstands 
eingereicht und Ausnahmegründe sind nicht ersichtlich. Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerinnen über ein Näherbaurecht verfügen. 

d) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für den Neubau des Wintergartens, welcher nun 
in Form des Anbaus besteht, erteilte die Grundeigentümerin der Parzelle Nr. A.________ am 
9. März 2013 ein Näherbaurecht. Allerdings haben sowohl das Verwaltungsgericht als auch das 
Bundesgericht bereits festgehalten, dass die Zustimmungserklärung vom 9. März 2013 einzig für 
den Bau des projektierten Wintergartens galt.14 Es erübrigt sich somit im vorliegenden Fall erneut 
auf die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Rügen in diesem Zusammenhang einzu-
gehen. Für das vorliegende Vorhaben besteht kein Näherbaurecht. Damit ist das Projekt nicht 
bewilligungsfähig und die Gemeinde hat zu Recht den Bauabschlag erteilt.

13 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
14 VGE 2016.319 vom 9. März 2017, E. 2.2.3, vgl. auch BGer 1C_209/2017 vom 18. Mai 2018, E. 2.3. 

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e) Im Übrigen wurde der Anbau im ersten Obergeschoss rechtswidrig erstellt. Das gebaute 
Dach ist nicht bewilligt, es wurde bloss auf die Wiederherstellung verzichtet (vgl. Ziffer II.1a). Die 
zusätzliche Nutzung eines Bauteils, das nicht rechtmässig erstellt wurde, ist nicht bewilligungs-
fähig. Denn selbst wenn dieser Anbau in seinem Bestand geschützt wäre, was er infolge der for-
mellen und materiellen Rechtswidrigkeit nicht ist, dürfte das Dach nicht als Terrasse benützt wer-
den, da damit die Rechtswidrigkeit verstärkt würde.15 

f) Sofern und soweit die Beschwerdeführerinnen mit dem Verweis auf eine scheinbar bewilligte 
Balkonerweiterung auf einer Nachbarparzelle und dem Hinweis auf Pläne aus den 1960er Jahren 
eine ungleiche Behandlung bzw. Rechtsanwendung rügen, ist dazu folgendes festzuhalten: 

Der in Art. 8 Abs. 1 BV16 und Art. 10 Abs. 1 KV17 enthaltene Grundsatz der Rechtsgleichheit ver-
pflichtet die rechtsanwendenden Behörden, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsa-
chen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche 
Behandlung.18 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht aber der Grundsatz der Ge-
setzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwen-
dung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet 
worden ist, gibt den Bürgerinnen und Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls 
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen 
wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten Gleichheitsgebots ein Anspruch auf 
Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt. Die Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die 
zu beurteilenden Fälle in den relevanten Sachverhaltselementen übereinstimmen und dass die-
selbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch künf-
tig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen der gesetzwidrigen Begüns-
tigung im Einzelfall keine gewichtigen öffentlichen Interessen und keine schutzwürdigen Interes-
sen Dritter entgegenstehen.19 Wird eine ständige Praxis zum ersten Mal einer gerichtlichen Prü-
fung unterzogen, ist davon auszugehen, dass die Behörde ihre rechtswidrige Praxis anpasst.20 

Die Frage, ob die genannten Fälle in den relevanten Sachverhaltselementen mit dem vorliegenden 
Fall übereinstimmen, lässt sich anhand der eingereichten Unterlagen nicht abschliessend beurtei-
len. Insbesondere scheint die Parzelle Nr. E.________ an eine Strassenparzelle anzugrenzen und 
zudem ist seither ein neues Baureglement in Kraft getreten. Unklar ist auch, ob die Bestimmungen, 
welche in Bezug auf die Vorhaben aus den sechziger Jahren galten, vergleichbar waren. Da keine 
Anhaltspunkte vorliegen, wonach die Gemeinde in ständiger Praxis von ihrem eigenen Bauregle-
ment abweichen würde und auch nicht zu erkennen gibt, künftig nicht gesetzeskonform entschei-
den zu wollen, erübrigen sich weitere Abklärungen. 

3. Verfahrenskosten

15 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 3 N. 4 f.
16 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
17 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1).
18 Statt vieler BGE 136 I 345 E. 5 mit Hinweisen; VGE 2016/242 vom 8. Juni 2017 E. 5.3; Tschannen/Müller/Kern, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2022, § 23 N. 520 f.
19 BGE 146 I 105 E. 5.3.1, 139 II 49 E. 7.1 (Pra 102/2013 Nr. 33), 136 I 65 E. 5.6; BVR 2013 S. 85 E. 8.1, 2012 S. 74 
E. 4.8.1 je mit Hinweisen; VGE 2017/199 vom 13. August 2018 E. 5.3.1; Tschannen//Müller/Kern, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 23 N. 521; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 599 ff.; 
Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in ZBl 2011 S. 57 ff., 65 ff.
20 BGE 146 I 105 E. 5.3.1; BGer 1C_414/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2, 1C_43/2015 vom 6. November 2015 E. 6.

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Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalge-
bühr von CHF 1200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). Die Beschwerdefüh-
rerinnen haften solidarisch für den gesamten Betrag. Parteikosten werden keine gesprochen 
(Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde Köniz vom 29. August 
2023 wird bestätigt. 

2. Die Verfahrenskosten von CHF 1200.– werden den Beschwerdeführerinnen zur Bezahlung 
auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung 
folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 

IV. Eröffnung

- Frau C.________, eingeschrieben
- Frau D.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen An-
trag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift ent-
halten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.

21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).