# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5f0c559-fae6-5939-b9c1-b6765a0663ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 21.02.2014 HG080027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG080027_2014-02-21.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 
 

Geschäfts-Nr.: HG080027-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vorsitzender, und  

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Christian Zuber, 

Fabio Oetterli und Ursula Suter sowie der Gerichtsschreiber Zeno 

Schönmann 

 

Beschluss und Urteil vom 21. Februar 2014 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Kläger 

 

1, 2 vertreten durch Fürsprecher X._____  

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____  

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____  

 

sowie 

 

D._____,  
Nebenintervenientin 

- 2 - 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____  

 

betreffend Forderung 

- 3 - 

Inhaltsübersicht 
1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt........................................................ 9 
2. Prozessuales ................................................................................................... 11 

2.1. Prozessverlauf ............................................................................................ 11 
2.2. Anwendbares Prozessrecht........................................................................ 16 
2.3. Zuständigkeit .............................................................................................. 16 
2.4. Klagerückzug .............................................................................................. 17 
2.5. Klageänderungen ....................................................................................... 18 
2.6. Rechtsschutzinteresse ............................................................................... 27 
2.7. Noven ......................................................................................................... 31 
2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren ..................................................... 32 
2.9. Adresse des Klägers 1 ............................................................................... 34 
2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger .......... 34 
2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin ...................... 39 

3. Materielles ....................................................................................................... 42 
3.1. Anwendbares Recht ................................................................................... 42 
3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA ........................................................ 43 

3.2.1. Zustandekommen .............................................................................. 43 
3.2.1.1. Vorbemerkung ........................................................................ 43 
3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA namens der Beklagten .................... 43 
3.2.1.3. Unterzeichnung des IMA mit Wirkung für die Beklagte ........... 62 
3.2.1.4. Fazit zum Zustandekommen ................................................... 77 

3.2.2. Gültigkeit des IMA bzw. Irrtumsanfechtung ........................................ 78 
3.2.3. Weitere Beanstandungen der Beklagten ............................................ 86 

3.2.3.1. Unterzeichnung zusätzlicher Dokumente am 30. Mai 2007 .... 86 
3.2.3.2. Erteilen von Anlageinstruktionen und Genehmigung .............. 90 

3.2.4. Rechte und Pflichten des Klägers 1 gegenüber der Beklagten aus 
dem IMA ....................................................................................................... 94 

3.2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation .................................................. 94 
3.2.4.2. Leistung des "initial investment" ............................................. 94 
3.2.4.3. Forderung des Klägers 1 gegenüber der Beklagten ............... 97 

3.2.5. Ansprüche der Klägerin 2 gegen die Beklagte aus dem IMA vom 
12. März 2007 ............................................................................................ 104 

3.3. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus culpa 
in contrahendo ................................................................................................ 106 
3.4. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus dem 
Vermögensverwaltungsvertrag betreffend die Kontobeziehung "B._____" ..... 107 

4. Gerichtskosten und Prozessentschädigung .............................................. 112 

- 4 - 

Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die zwischen den Parteien 
am 12. März 2007 abgeschlossenen "Investment Management 
Agreements" für sämtliche Bankkontobeziehungen, welche die 
Kläger bei der Beklagten unterhalten, rechtsgültig sind; 

2. Die Beklagte sei unter Androhung der gesetzlichen Folgen von 
Art. 292 StGB an ihre Organe im Widerhandlungsfall zu verpflich-
ten, den Klägern mit Bezug auf ihre Bankkontobeziehungen, wel-
che die Beklagte für die Kläger führt, vollständig Rechenschaft 
gemäss Art. 400 OR abzulegen; 
- Konto Nr. 1 des Klägers 1 mit dem Namen "E._____", für die 

Zeit ab dem 4. November 2004 bis zum heutigen Datum, 
- Konto Nr. 2 der Klägerin 2 mit dem Namen "B._____", für 

die Zeit ab dem 10. Dezember 2004 bis zum heutigen Da-
tum, 

- Konto Nr. 3 des Klägers 1 mit dem Namen "A._____", für die 
Zeit ab dem 1. November 2006 bis zum heutigen Datum, 

- sämtliche weiteren Konti und/oder Unterkonti, welche die 
Beklagte für die Kläger führt; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten" 
 

Rechtsbegehren Replik: 
(act. 27 S. 2 ff.) 

"1. Hauptforderungsbegehren 
 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto 

Nr. 3 mit dem Namen "A._____" als Kontosaldo den Betrag von 
EUR 24'999'983.86 zuzüglich der vertraglich festgelegten Min-
destrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. 
März 2008, ausmachend EUR 1'892'498.78, total EUR 
26'892'482.64, Valuta 13. September 2008 gutzuschreiben, zu-
züglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2008; 

 1.2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger 1 aus dem In-
vestment Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich 
festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 
2008 bis zum 13. März 2009 auf dem Betrag von 
EUR 26'892'482.64 schuldet; 

 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto 
Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. 

- 5 - 

März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der ver-
traglich festgelegten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 
13. März 2007 bis zum 13. März 2008 Valuta 13. September 2008 
gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 
2008; 

 1.4. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin 2 aus dem In-
vestment Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich 
festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 
2008 bis zum 13. März 2009, berechnet auf dem Betrag gemäss 
Rechtsbegehren 1.3., schuldet; 

 2. Eventualforderungsbegehren 
 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das 

Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" den Saldo von EUR 
24'999'983.86 Valuta 13. März 2007 zuzüglich Verzugszins von 
5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder 
Depotstelle zu leisten; 

 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto 
Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. 
März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich Ver-
zugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeich-
nende Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger Gut-
schrift auf das genannte Konto der Beträge von 

 - USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugs-
zins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, aus-
machend total USD 156.35, 

 - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins 
von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend 
total CHF 366.00, 

 - CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007, 
 - EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007; 
 3. Sub-Eventualforderungsbegehren 
 3.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das 

Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._____" einen Schadenersatzbe-
trag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins 
von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl-
stelle zu bezahlen; 

 3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das 
Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" einen Schadenersatzbe-
trag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins 
von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl-
stelle zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von 

- 6 - 

 - USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich Verzugs-
zins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, aus-
machend total USD 156.35, 

 - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins 
von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend 
total CHF 366.00, 

 - EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007, 
 - CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007; 
 4. Klageänderungsvorbehalt / Nachklagevorbehalt 
 4.1. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 13. September 2009 

nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte) 
 Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der 

Klägerin 2 von Feststellung auf Leistung der Hauptforderungsbe-
gehren 1.2. und 1.4. Vormerk zu nehmen; 

 4.2. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 31. Dezember 2009 
nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte) 

 Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der 
Klägerin 2 von Gutschrift resp. von Feststellung auf Leistung der 
Hauptforderungsbegehren 1.1. bis 1.4. an eine noch zu bezeich-
nende Zahl- oder Depotstelle Vormerk zu nehmen; 

 4.3. Es sei vom generellen Nachklagevorbehalt des Klägers 1 und der 
Klägerin 2 Vormerk zu nehmen; 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten." 
 

Geänderte Rechtsbegehren Stellungnahme Duplik: 
(act. 62 S. 2 ff.) 

"1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto 
Nr. 3 mit dem Namen "A._____" als Kontosaldo den Betrag von 
EUR 26'892'482.64 zuzüglich der vertraglich festgelegten Min-
destrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. 
März 2009, ausmachend EUR 2'213'251.32, total EUR 
29'105'733.96, Valuta 13. September 2009 gutzuschreiben, zu-
züglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; 

 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto 
Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. 
März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der ver-
traglich festgelegten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 
13. März 2008 bis zum 13. März 2009 Valuta 13. September 2009 
gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 
2009; 

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2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto 
Nr. 2 mit dem Namen "B._____" als Kontosaldo einen per 13. 
März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich Ver-
zugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeich-
nende Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger Gut-
schrift auf das genannte Konto der Beträge von  

 - USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs 
vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006, zuzüg-
lich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 
2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60, 

 - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins 
von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend 
total CHF 371.65, 

 - CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007,  
 - EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli 

2007; 
3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das 

Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._____" einen Schadenersatzbe-
trag in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins 
von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl-
stelle zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von 

 - USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs 
vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006, zuzüg-
lich Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 
2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60, 

 - CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins 
von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend 
total CHF 371.65, 

 - EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli 
2007,  

 - CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007;" 
 

Rechtsbegehren gemäss Klageänderung vom 16. Juni 2011: 
(act. 104 S. 1 ff.) 

"1. Hauptforderungsbegehren 
 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von 

EUR 5'100'307.36, eventualiter CHF 8'159'471.72 auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen; 

 Eventualiter 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 
den Betrag von EUR 26'892'482.64, eventualiter 

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CHF 43'022'593.72, abzüglich des gerichtlich zu 
bestimmenden Kontosaldos per 13. September 
2008 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" 
bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezah-
len, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 
14. September 2008 bis 13. September 2009; 

 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von 
EUR 3'030'327.16, eventualiter CHF 4'587'006.22, auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 
2009; 

 Eventualiter 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 
den Betrag von EUR 29'105'733.96, eventualiter 
CHF 44'057'349.49, abzüglich des gerichtlich zu 
bestimmenden Kontosaldos per 13. September 
2009 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" 
bei der Bank F._____, ... [Adresse], zu bezah-
len, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 
14. September 2009; 

 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
EUR 1'273'378.79, eventualiter CHF 2'037'151.39, auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen; 

 Eventualiter 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 
den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 
13. März 2007 zuzüglich der vertraglich festge-
legten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit 
vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008 ab-
züglich des gerichtlich zu bestimmenden Konto-
saldos per 13. September 2008 auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank 
F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich 
Verzugszins von 5% vom 14. September 2008 
bis 13. September 2009; 

 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
EUR 242'441.89, eventualiter CHF 366'984.30, auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 
2009; 

 Eventualiter 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 
den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 
13. März 2008 zuzüglich der vertraglich festge-
legten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit 
vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 ab-
züglich des gerichtlich zu bestimmenden Konto-
saldos per 13. September 2009 auf das Konto 

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Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank 
F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich 
Verzugszins von 5% ab 14. September 2009; 

 2. Eventualforderungsbegehren 
 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von 

EUR 4'066'596.30, eventualiter CHF 6'033'202.27, auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007; 

 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von 
EUR 1'083'318.32,, eventualiter CHF1'607'211.06, auf das Konto 
Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der Bank F._____, ... [Adresse], 
zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007; 

 Eventualiter 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 
den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 
13. März 2007 abzüglich EUR 1'210'134.61 auf 
das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" bei der 
Bank F._____, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüg-
lich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007.  

Das Gericht zieht in Erwägung: 

1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt 

Der Kläger 1 ist niederländischer Staatsbürger mit Wohnsitz in den Niederlanden. 

Die Klägerin 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., Samoa, und ein Vermö-

gensgefäss des Klägers 1. Der Kläger 1 ist Alleinaktionär und wirtschaftlich Be-

rechtigter der Klägerin 2 mit Einzelunterschrift (act. 1 Rz. 2; act. 10 Rz. 1 u. 31). 

Die Beklagte ist eine Privatbank mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 1).  

Der Kläger 1 und die Klägerin 2 unterhielten seit dem 4. November 2004 bzw. 

10. Dezember 2004 Kontobeziehungen mit der Beklagten. Die Korrespondenz 

war banklagernd aufzubewahren (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 95), bis die Kläger die 

entsprechenden Vereinbarungen gegenüber der Beklagten am 23. Oktober 2008 

widerriefen (act. 27 Rz. 19; act. 47 Rz. 253). Insgesamt hatten die Kläger etwa 

EUR 27,5 Mio. bei der Beklagten deponiert (act. 10 Rz. 1; act. 27 Rz. 189).  

Bei der Beklagten war die Nebenintervenientin für die Betreuung der Kläger zu-

ständig. Die Nebenintervenientin verfügte über Kollektivzeichnungsberechtigung 

- 10 - 

für die Beklagte (act. 10 Rz. 2; act. 47 Rz. 2). Nachdem die Nebenintervenientin 

am 18. September 2007 gegenüber der Geschäftsleitung der Beklagten ein teil-

weises Geständnis abgelegt hatte, wonach sie in Einzelfällen Unterschriften ge-

fälscht habe, wurde sie gleichentags von der Beklagten wegen schwerer Verfeh-

lungen fristlos entlassen. Am 3. Dezember 2007 wurde sie als Folge einer Straf-

anzeige der Beklagten verhaftet und befand sich bis am 9. Dezember 2008 in Un-

tersuchungshaft (act. 10 Rz. 3 f.; act. 47 Rz. 2 f.). 

H._____ war ebenfalls ein Mitarbeiter der Beklagten mit Kollektivzeichnungsbe-

rechtigung. Zwischen den Parteien ist die Frage strittig, ob neben der Nebeninter-

venientin auch er das "Investment Management Agreement" (fortan IMA) vom 

12. März 2007 unterzeichnet hat. Am 26. März 2012 kündigte er das Arbeitsver-

hältnis (Prot. S. 52). 

Die Konti, welche die Beklagte für die Kläger führte, wurden nach Abschluss des 

Abzugs der klägerischen Vermögenswerte bei der Beklagten per 11. März 2011 

saldiert und von der Beklagten anschliessend per 15. März 2011 geschlossen 

(act. 104 Rz. 7; act. 110 Rz. 32). 

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2. Prozessuales 

2.1. Prozessverlauf 

Am 4. Februar 2008 (Eingangsdatum) wurde die Klageschrift eingereicht (act. 1). 

Nach entsprechender Fristansetzung mit Verfügung vom 4. Februar 2008 

(Prot. S. 2 f.) leistete die Klägerin 2 für die Gerichtskosten und die Prozessent-

schädigung eine Prozesskaution von CHF 174'000 (act. 6; act. 7). Mit Verfügung 

vom 21. Februar 2008 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageant-

wortschrift angesetzt (Prot. S. 4), welche am 9. Mai 2008 erstattet wurde (act. 10). 

Mit Verfügung vom 16. Mai 2008 wurde die Klägerin 2 verpflichtet, vor dem Ter-

min der Referentenaudienz zum Prozessantrag der Beklagten in der Klageantwort 

formell Stellung zu nehmen und entsprechende Urkunden vorzulegen (Prot. S. 5); 

dem kam sie mit Eingabe vom 29. August 2008 nach (act. 14). Am 3. September 

2008 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an welcher 

keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 4. Sep-

tember 2008 ergingen Substantiierungshinweise und wurde den Klägern Frist zur 

Einreichung ihrer Replik angesetzt (Prot. S. 9; act. 19). Nach einem entsprechen-

den Antrag der Kläger (act. 22; act. 23) wurde mit Verfügung vom 9. Dezember 

2008 eine Beweissicherung angeordnet und den Klägern Frist angesetzt, um die 

Adresse der angerufenen Zeugin – der Nebenintervenientin – zu nennen, die Be-

weisthemen genau zu bezeichnen und die Kosten der vorsorglichen Beweisab-

nahme mit einer Barkaution sicherzustellen (Prot. S. 10). Mit Eingabe vom 

15. Dezember 2008 stellte die Beklagte betreffend die Verfügung vom 9. Dezem-

ber 2008 ein Wiedererwägungsgesuch bzw. erhob eventualiter Einsprache 

(act. 25). Gleichentags gaben die Kläger die Adresse der Nebenintervenientin an 

(act. 26), wurde die Replik mit geänderten Rechtsbegehren erstattet (act. 27) und 

ging die Kaution ein (act. 29). Am 22. Dezember 2008 bezeichneten die Kläger 

die Beweisthemen (act. 30). Mit Verfügungen vom 8. Januar 2009 wurde der Be-

klagten Frist zur Einreichung ihrer Duplik und den Klägern zur Stellungnahme zu 

act. 25 angesetzt (Prot. S. 11 f.); Letztere erstatteten die Kläger mit Eingabe vom 

12. Januar 2009 (act. 32). Mit Beschluss vom 17. Januar 2009 wurde die Einspra-

che abgewiesen und wurden die Kläger aufgefordert, das Original von act. 3/4 

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und act. 3/19 zu den Akten zu reichen (Prot. S. 13 f.; act. 34). Mit Eingabe vom 

6. Februar 2009 stellten die Kläger ein Wiedererwägungsgesuch zu den Säumnis-

folgen des genannten Beschlusses (act. 37), welche der Beklagten mit Verfügung 

vom 2. März 2009 zugestellt wurde (Prot. S. 15). Nach einem entsprechenden An-

trag der Beklagten (act. 41) wurde dieser mit Verfügung vom 17. März 2009 Frist 

angesetzt, um zu act. 37 Stellung zu nehmen (Prot. S. 17). Am 9. April 2009 (Ein-

gangsdatum) erklärte die Nebenintervenientin ihren Beitritt zum Rechtsstreit als 

Litisdenunziatin (act. 43), worauf ihr mit Verfügung vom 9. April 2009 Frist ange-

setzt wurde, um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientin beitre-

ten wolle, und wenn ja, auf welcher Seite (Prot. S. 18). Am 14. April 2009 wurde 

die Duplik mit der Stellungnahme zu act. 37 eingereicht (act. 47). Mit Verfügungen 

vom 17. April 2009 wurde eine Ausfertigung der Duplik den Klägern zugestellt und 

das Hauptverfahren damit als geschlossen erklärt sowie den Klägern Frist ange-

setzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung zu 

nehmen (Prot. S. 19 f.). Nach einer entsprechenden Eingabe der Nebeninterveni-

entin (act. 50) wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2009 von deren Beitritt als Neben-

intervenientin der Beklagten Vormerk genommen (Prot. S. 21). Mit Eingabe vom 

28. Mai 2009 reichten die Kläger ein Original des IMA vom 12. März 2007 ein 

(act. 53; act. 54/216). Am 2. Juni 2009 nahmen die Kläger zu den prozessualen 

Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung (act. 55). Am 24. Juni 2009 fand die 

vorsorgliche Beweisabnahme mit Befragung der Nebenintervenientin statt 

(Prot. S. 22 ff.). Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist ange-

setzt, um zu den Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen und – nach entspre-

chenden Eingaben (act. 56; act. 57) – davon Vormerk genommen, dass der Be-

klagten nach Eingang der Stellungnahmen der Kläger eine abschliessende Stel-

lungnahme zur klägerischen Sachdarstellung offen stehe (Prot. S. 28). Mit 

Schreiben vom 3. Juli 2009 befürworteten die Kläger die Durchführung einer zwei-

ten Vergleichsverhandlung (act. 60). Mit Eingabe vom 2. November 2009 nahmen 

die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik, wobei 

sie ihre Rechtsbegehren erneut teilweise änderten und ergänzten, und stellten 

prozessuale Anträge (act. 62). Nach einem entsprechenden Antrag (act. 64) wur-

de der Beklagten mit Verfügung vom 13. November 2009 Frist angesetzt, um 

- 13 - 

ausschliesslich zu den Beilagen von act. 62 Stellung zu nehmen (Prot. S. 30). Am 

14. Dezember 2009 reichten die Kläger Beilagen nach bzw. ein und korrigierten 

Fehler (act. 68), wobei den Parteien mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 die 

entsprechende Akturierung angezeigt wurde (Prot. S. 31). Mit Eingabe vom 

1. März 2010 nahm die Beklagte zu den neuen Behauptungen bzw. Beilagen von 

act. 53, act. 55, act. 62 und act. 68 Stellung (act. 71), welche den Klägern und der 

Nebenintervenientin zugestellt wurde; das Hauptverfahren wurde zum zweiten 

Mal als geschlossen erklärt (Prot. S. 32). Zu dieser Eingabe nahmen die Kläger 

mit Eingabe vom 19. März 2010 Stellung (act. 73). Dies veranlasste die Beklagte 

zur Eingabe vom 24. März 2010 (act. 76), welche den Klägern mit Verfügung vom 

6. April 2010 zugestellt wurde (Prot. S. 34).  

Am 13. Oktober 2010 erging der Beweisauflagebeschluss (Prot. S. 35 f.; act. 79), 

worauf die Parteien mit Eingabe vom 25. November 2010 ihre Beweisantretungs-

schriften einreichten (act. 83; act. 84/376-381). Die Beklagte stellte gleichzeitig ein 

Wiedererwägungsgesuch betreffend den Beweisauflagebeschluss vom 

13. Oktober 2010 und ersuchte um Überprüfung der Prozesskaution bezüglich der 

Klägerin 2 (act. 85). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 erfolgte die Be-

weisabnahme, wobei – in Wiedererwägung des Beweisauflagebeschlusses – die 

durch die Kläger angebotenen Beweise lediglich für den Kläger 1 abgenommen 

wurden. Gleichzeitig wurde den Parteien I._____, Gruppenchef, Forensisches 

Institut Zürich, Urkundenlabor, als Sachverständiger vorgeschlagen, der Beklag-

ten eine Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten der von ihr verlang-

ten Beweiserhebungen auferlegt sowie das Wiedererwägungsgesuch der Beklag-

ten abgewiesen. Zudem wurde den Parteien mitgeteilt, dass die Beweisabnahme 

durch eine Delegation des Gerichts erfolgen werde, sofern nicht eine Partei die 

Durchführung vor dem Kollegialgericht verlange (Prot. S. 37 f.; act. 86). Mit 

Schreiben vom 25. Januar 2011 erklärten die Kläger, dass sie mit dem vorge-

schlagenen Sachverständigen sowie der Beweisabnahme durch eine Gerichts-

delegation einverstanden seien (act. 88). Die Beklagte leistete den ihr auferlegten 

Vorschuss fristgemäss (act. 90) und teilte mit Schreiben vom 11. Februar 2011 

ebenfalls mit, gegen den vorgeschlagenen Experten und die Delegation der Be-

weiserhebungen keine Einwendungen zu haben. Zudem ersuchte sie um Zustel-

- 14 - 

lung des Entwurfs der Experteninstruktion an die Parteien zur freigestellten Stel-

lungnahme (act. 91). Mit Verfügung vom 3. März 2011 wurde H._____ aufgefor-

dert, dem Gericht 20 Dokumente aus den Jahren 2005 und 2006 einzureichen, 

welche seine eigenhändige Unterschrift tragen bzw. mit seinen eigenhändigen Ini-

tialen versehen sind (Prot. S. 40 f.). Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 7. März 

2011 vor dem Hintergrund, dass die Echtheit der Unterschrift von H._____ nicht 

Bestandteil des Beweissatzes sei, um eine entsprechende Korrektur der Editions-

verfügung vom 3. März 2011 ersucht hatten (act. 94), wurden sie mit Schreiben 

vom 7. März 2011 darauf aufmerksam gemacht, dass aus Gründen der Praktika-

bilität die Drittperson in den beiden Parallelverfahren HG080025 und HG080027 

einheitlich zur Edition aufgefordert worden sei, weshalb eine formelle Änderung 

der Verfügung vom 3. März 2011 nicht notwendig erscheine (act. 95). Mit Schrei-

ben vom 18. April 2011 teilte H._____ dem Gericht mit, dass er weder über 20 

Dokumente im Original mit eigenhändigen Unterschriften noch über 20 Dokumen-

te im Original mit eigenhändigen Initialen aus den Jahren 2005 und 2006 verfüge, 

und ersuchte das Gericht, entsprechende Originaldokumente direkt bei der Be-

klagten erhältlich zu machen (act. 98). Den Parteien wurde mit Verfügung vom 

21. April 2011 Frist angesetzt, um zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen 

(Prot. S. 43). Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 nannten die Kläger u.a. Gründe, 

weshalb ihrer Ansicht nach dem von H._____ vorgebrachten Ansinnen, entspre-

chende Geschäftsunterlagen bei der Beklagten zu erheben, nicht zu folgen sei 

(act. 100). Die Beklagte beantragte mit Eingabe vom 12. Mai 2011, das kantonale 

Steueramt Zürich sei zu ersuchen, die von H._____ in den Jahren 2005 und 2006 

eingereichten Steuererklärungen zu edieren, und sie, die Beklagte, sei aufzufor-

dern, die Dokumente gemäss Beilagen – die Beklagte hatte Kopien von Bankbe-

legen mit Originalunterschriften und -initialen von H._____ eingereicht 

(act. 103/A+B) – im Original einzureichen, wobei ihr zu erlauben sei, die ge-

schwärzten Passagen vorgängig auszuschneiden (act. 102). Die Kläger reichten 

mit Eingabe vom 16. Juni 2011 Juni eine weitere Klageänderung ein (act. 104). 

Mit Beschluss vom 21. Juni 2011 wurde die Beklagte verpflichtet, dem Gericht die 

in Aussicht gestellten Originale der drei Bankbelege mit den Originalinitialen von 

H._____ einzureichen, wobei sie berechtigt war, die in den Kopien geschwärzten 

- 15 - 

Stellen in den Originaldokumenten auszuschneiden (Prot. S. 44; act. 106). Dieser 

Aufforderung kam die Beklagte innert Frist nach (act. 108). Am 7. Oktober 2011 

reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zur weiteren Klageänderung (act. 104) 

sowie eine Noveneingabe ein (act. 110; act. 111/1-106). Mit Verfügung vom 

8. November 2011 wurde diese Eingabe (act. 110) den Klägern und der Nebenin-

tervenientin zugestellt mit dem Hinweis, dass über die Frage der Klageänderun-

gen der Kläger (act. 27, act. 62 und act. 104) zu einem späteren Zeitpunkt des 

Verfahrens entschieden werde. Gleichzeitig wurde als Gutachter I._____ ernannt 

und die Parteien sowie der Zeuge H._____ mit separater Vorladung zu einer Be-

weisverhandlung vorgeladen (Prot. S. 46 f.). Die klägerische Stellungnahme zur 

Eingabe der Beklagten vom 7. Oktober 2011 (act. 110) vom 21. November 2011 

(act. 113) wurde der Beklagten und der Nebenintervenientin am 11. Januar 2012 

zugestellt (Prot. S. 48). Am 28. März 2012 wurde eine Beweisverhandlung und 

mündliche Experteninstruktion durchgeführt (Prot. S. 49 ff.), wobei in Ergänzung 

der an der Verhandlung mündlich erfolgten Experteninstruktion am 2. April 2012 

noch eine schriftliche Experteninstruktion erging (act. 119). Ebenfalls am 2. April 

2012 wurde das Protokoll der Beweisverhandlung und der mündlichen Experten-

instruktion vom 28. März 2012 sowie der entsprechende schriftliche Gutachterauf-

trag an den Gutachter I._____ den Parteien sowie der Nebenintervenientin zuge-

stellt. Den Parteien wurde dabei Frist angesetzt, um Ergänzungsfragen zu stellen 

(Prot. S. 67). Die Kläger verzichteten mit Schreiben vom 11. April 2012 auf das 

Stellen von Ergänzungsfragen und beantragten, die zu weite Formulierung der 

Fragestellung in der schriftlichen Experteninstruktion vom 2. April 2012 sei auf die 

Echtheit bzw. Fälschung der Initialen von H._____ im IMA vom 12. März 2007 zu 

beschränken. Mit Eingabe vom 13. April 2012 teilte die Beklagte mit, dass sie 

derzeit auf das Stellen von Ergänzungsfragen an den Gutachter I._____ verzichte 

(act. 122). Am 17. April 2012 wurde die Fragestellung gemäss schriftlicher Exper-

teninstruktion vom 2. April 2012 gemäss dem klägerischen Antrag (act. 121) ab-

geändert bzw. beschränkt (Prot. S. 68). Auf entsprechende Eingabe der Beklag-

ten vom 25. April 2012 hin (act. 125) wurde die durch den Gutachter zu beantwor-

tende Frage nochmals präzisiert (Prot. S. 69). Am 7. Mai 2012 erstattete der Gut-

achter I._____ sein Gutachten (act. 127), welches den Parteien mit Verfügung 

- 16 - 

vom 29. Mai 2012 zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist ange-

setzt, um zum Ergebnis des gesamten Beweisverfahrens Stellung zu nehmen 

(Prot. S. 70). Die entsprechenden Stellungnahmen der Parteien vom 

19. November 2012 (act. 132; act. 133) wurden mit Verfügung vom 26. November 

2012 je der Gegenpartei zugestellt (Prot. S. 71; act. 135). Am 4. Dezember 2012 

reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein (act. 137), welche den Klägern sowie 

der Nebenintervenientin am 6. Dezember 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 72). Zu 

dieser Noveneingabe reichten die Kläger die ihnen antragsgemäss (act. 139) ge-

währte (act. Prot. S. 73; act. 140) Stellungnahme vom 30. Januar 2013 ein 

(act. 142), welche der Beklagten und der Nebenintervenientin am 4. März 2013 

zugestellt wurde (Prot. S. 74). 

2.2. Anwendbares Prozessrecht 

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem 

neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-

ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das 

frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das 

Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des 

Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 

ZPO). 

2.3. Zuständigkeit 

Die örtliche sowie sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zü-

rich ist unbestritten (act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 90) und ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 

LugÜ i.V.m. Art. 112 Abs. 1 IPRG sowie § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH. Ob sich 

die örtliche Zuständigkeit auch auf eine Gerichtsstandsvereinbarung stützen lässt, 

kann offen gelassen werden. 

- 17 - 

2.4. Klagerückzug 

2.4.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger bringen mit der Replik vor, soweit sie mit der mittlerweile möglichen 

Leistungsklage nun weniger verlangten, d.h. Ansprüche mit Bezug auf geschlos-

sene Konti ("E._____", Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren 

(vormals Rechtsbegehren 2) wegliessen, handle es sich um ein zulässiges Vor-

gehen gemäss § 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH (act. 27 Rz. 4).  

Die Beklagte stellt mit der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des 

Verfahrens sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Kläger die Klagen zurückge-

zogen hätten hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (Rechtsbegehren 1) bezüg-

lich der Kundenbeziehung "E._____" und betreffend das Auskunftsbegehren 

(Rechtsbegehren 2), und das Verfahren sei diesbezüglich als durch Klagerückzug 

erledigt abzuschreiben, unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 

(act. 47 S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2).  

Die Kläger führen dazu aus, sie hätten ein Begehren auf Feststellung der Gültig-

keit des IMA für sämtliche Bankkontobeziehungen gestellt, welche sie bei der Be-

klagten unterhielten. Aufgrund des Wortlauts wie auch des Sinns dieses Begeh-

rens sei klar, dass sie nur für solche Konti eine Feststellungsklage erhoben hät-

ten, welche im Zeitpunkt der Klageerhebung am 1. Februar 2008 noch nicht ge-

schlossen gewesen seien. Da das Konto "E._____" bereits am 17. Juni 2005 ge-

schlossen und das Geld auf die Kontobeziehung "B._____" transferiert worden 

sei, sei jenes Konto von der Feststellungsklage nicht erfasst gewesen (act. 55 

Rz. 39).  

Die Beklagte erklärt hierzu, mit Bezug auf die Beziehung 1 "E._____" hätten die 

Kläger noch in der Replik anerkannt, dass sie gemäss den Rechtsbegehren in der 

Replik weniger verlangten, als sie dies in der Klageschrift getan hätten (act. 71 

Rz. 18).  

- 18 - 

2.4.2. Rechtliches  

Eine Beschränkung des Rechtsbegehrens wie die quantitative Reduktion des 

Leistungsanspruchs oder das Fallenlassen einzelner oder mehrerer Rechtsbe-

gehren ist zwar jederzeit zulässig, kommt indessen einem teilweisen Klagerück-

zug gleich (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., 

Zürich 1997, § 107 N 7). 

2.4.3. Würdigung 

Die Kläger verlangen mit der Leistungsklage in der Replik weniger als mit der 

Feststellungsklage, indem sie Ansprüche mit Bezug auf das Konto "E._____" 

(Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren (vormals Rechtsbegeh-

ren 2) weglassen. Damit haben sie diese Begehren zurückgezogen, so dass die-

se als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben sind.  

2.5. Klageänderungen 

2.5.1. Rechtliches bezüglich Klageänderungen 

Der Kläger kann in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit 

des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern 

der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang 

steht. Das Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ablehnen, wenn durch 

sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfah-

ren ungebührlich verzögert wird (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH).  

Ein neuer Anspruch steht mit dem bisher geltend gemachten dann i.S.v. § 61 

Abs. 1 ZPO/ZH in engem Zusammenhang, wenn die Ansprüche dem gleichen 

Rechtsverhältnis, d. h. dem gleichen Lebensvorgang, entstammen oder das glei-

che Objekt betreffen. Die mangelnde Aktiv- bzw. Passivlegitimation einer Partei 

kann nicht durch Klageänderung behoben werden. Zwischen Ansprüchen aus 

verschiedenen Lebensvorgängen besteht im Allgemeinen kein enger Zusammen-

hang. Der Kläger kann nicht anstelle des Vertrags 1 einen Vertrag 2 vorbringen 

oder anstelle einer unerlaubten Handlung A eine Handlung B, weder zur Begrün-

- 19 - 

dung des bisherigen noch zur Begründung eines neuen Begehrens. Ein enger 

Zusammenhang i. S. von § 61 ZPO/ZH kann aber bestehen, wenn ein anderer 

oder ein weiterer Anspruch aus einem benachbarten Lebensvorgang erhoben 

wird. Erfolgt die Klageänderung erst nach Abschluss des Hauptverfahrens, so ist 

sie gemäss § 115 Ziff. 1 ZPO/ZH nur dann zuzulassen, wenn sie erst im Laufe 

des weiteren Verfahrens veranlasst wurde. Letzteres ist der Fall, wenn sie sich 

auf einen Sachverhalt stützt, der sich erst durch die Duplik ergeben hat. Wird 

während der Rechtshängigkeit der Feststellungsklage die entsprechende Leis-

tungsklage möglich, kann eine entsprechende Umwandlung nach § 61 ZPO/ZH 

erfolgen. Eine Klageänderung ist in der Regel abzulehnen, wenn sie erst nach 

Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vorgenommen wird. Eine gewis-

se Ermessensfreiheit wird dem Gericht in Abs. 1 Satz 2 eingeräumt, wenn zwar 

die oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, durch die Zulassung der Klage-

änderung aber die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder 

das Verfahren ungebührlich verzögert wird. Eine solche Situation kann sich erge-

ben, wenn die Klageänderung erst während oder nach Abschluss des Beweisver-

fahrens beantragt wird, ferner, wenn über Klage oder Widerklage ohne Beweis-

verfahren sofort entschieden werden kann, das abgeänderte Klagebegehren aber 

die Durchführung eines Beweisverfahrens erheischt (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., § 59 N 11, § 61 N 3 f., 7, 11, 16 f. u. 19, § 114 N 1 und § 115 N 7; ZR 79 

Nr. 87). Von keiner Klageänderung im Sinne von § 61 ZPO/ZH ist bei einer ledig-

lich anderen Formulierung oder rechtlichen Qualifikation der Klage auszugehen 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 2); das Rechtsbegehren kann ohne inhalt-

liche Änderung zwecks Verdeutlichung anders formuliert (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., § 107 N 6) und es kann ohne Klageänderung ein anderer Rechtsgrund für 

den eingeklagten Anspruch geltend gemacht werden (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., § 61 N 13). 

2.5.2. Klageänderungen mit der Replik vom 15. Dezember 2008 (act. 27) 

2.5.2.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger bringen mit ihrer Replik vom 15. Dezember 2008 vor, sie hätten das 

IMA vom 12. März 2007 für alle ihre Kontobeziehungen mit Schreiben vom 

- 20 - 

24. November 2008 auf den 31. Dezember 2009 gekündigt. Zudem sei die 

sechsmonatige Frist des ersten Investitionsjahres gemäss Ziff. 5.3 des IMA am 

13. September 2008 abgelaufen. Somit seien die von ihnen gegenüber der Be-

klagten aus dem IMA erhobenen Ansprüche für das erste Investitionsjahr jetzt zur 

Gutschrift auf den genannten Konten einklagbar (jedoch wegen der noch nicht 

abgelaufenen Kündigungsfrist noch nicht zur Auszahlung). Damit könne die von 

ihnen ursprünglich als Feststellungsklage (vormals Rechtsbegehren 1) anhängig 

gemachte Klage nun wie angekündigt in eine Leistungsklage (Rechtsbegehren 

1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 3.1., 3.2.) umgewandelt werden (act. 27 Rz. 3). Die Feststel-

lungsbegehren (Rechtsbegehren 1.2 und 1.4) würden aus folgendem Grund an-

gebracht: Der Kläger 1 und die Klägerin 2 hätten das IMA auf den 31. Dezember 

2009 gekündigt. Sollte das Verfahren am 13. September 2009 nicht rechtskräftig 

abgeschlossen sein, würden ab diesem Datum auch ihre Ansprüche für das zwei-

te Investitionsjahr auf Leistung einklagbar (Rechtsbegehren 4.1). Der weitere Kla-

geänderungsvorbehalt (Rechtsbegehren 4.2) werde aus folgendem Grund ange-

bracht: Die Kündigungsfrist des IMA laufe am 31. Dezember 2009 ab. Sollte das 

vorliegende Verfahren am 31. Dezember 2009 noch nicht rechtskräftig erledigt 

sein, sei per 1. Januar 2010 die Leistung der dem Kläger 1 und der Klägerin 2 zu-

stehenden Ansprüche an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder DepotsteIle mög-

lich. Der generelle Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren 4.3) werde umfassend 

für den Fall geltend gemacht, dass sich aus dem durch die Staatsanwaltschaft Zü-

rich-Sihl gegen die Nebenintervenientin geführten Strafverfahren ergebe, dass 

diese von den Konti der Kläger noch weitere Beträge widerrechtlich entnommen 

habe als bis heute bekannt sei (act. 27 Rz. 5 ff.).  

Die Beklagte stellt in der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des 

Verfahrens sei über die Zulässigkeit der Klageänderung zu entscheiden (act. 47 

S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2). Sie macht zum Rechtsbe-

gehren 1 der Klage geltend, die Zulassung der Umwandlung einer Feststellungs-

klage in eine Leistungsklage setze voraus, dass die Feststellungsklage zulässig 

gewesen sei; vorliegend sei die Feststellungsklage nicht zulässig gewesen: Die 

Kläger hätten spätestens seit dem 2. Oktober 2007 Gewissheit gehabt, dass die 

Beklagte die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe und die von den Klägern 

- 21 - 

gestützt darauf geltend gemachten Ansprüche nicht anerkennen würde. Die Klä-

ger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen angebli-

cher Verletzung des IMA nicht die Fälligkeit abwarten müssen, sondern sie hätten 

umgehend vom Vertrag zurücktreten und Schadenersatz einklagen können  

(act. 47 Rz. 33). Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stellten insoweit unzu-

lässige Klageänderungen dar, als schon bei Klageeinleitung die Leistungsklagen 

möglich gewesen wären und, unterstellt die Leistungsklagen wären nicht möglich 

gewesen, die Feststellungsklagen gemäss Replik möglich gewesen wären. Da 

das Institut der Klageänderung nicht zur Verfügung stehe, um Mängel der Klage-

schrift zu korrigieren, sei die Klageänderung insgesamt unzulässig. Für diese und 

alle weiteren Rechtsbegehren gelte sodann, dass bei der Zulassung der neuen 

Rechtsbegehren die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt wür-

de, indem sie zu den umfangreichen Ausführungen der Kläger nur einmal Stellung 

nehmen könne (act. 47 Rz. 36 f.).  

Die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik seien nicht zulässig, weil durch sie die 

Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt und das Verfahren unge-

bührlich verzögert würde. Überdies wäre eine Schadenersatzklage aus culpa in 

contrahendo bereits bei Klageeinleitung möglich gewesen. Die Klageänderung sei 

deshalb nicht zuzulassen (act. 47 Rz. 38). 

Die Subeventualrechtsbegehren 3.1 und 3.2 der Replik stellten eine unzulässige 

Klageänderung dar, weil schon bei Klageeinleitung die Forderungsklage möglich 

gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in richterlich zu bestimmender Höhe ver-

langt werde, liege überdies eine unzulässige Klageänderung vor, weil sich das 

Begehren nicht mehr auf das lMA vom 12. März 2007, sondern die Vermögens-

verwaltungsverträge 1 "E._____", 3 "A._____" und 2 "B._____" und unerlaubte 

Handlung stützten, und weil das Verfahren durch die Einholung des neu beantrag-

ten Gutachtens ungebührlich verzögert würde (act. 47 Rz. 39 ff.). 

Die Kläger führen zum prozessualen Antrag Ziff. 2 der Beklagten in der Duplik im 

Wesentlichen aus, die Beklagte habe sich geweigert, das IMA anzuerkennen und 

dessen Rechtsgültigkeit sei somit strittig gewesen. Die Kläger hätten – mit Ver-

weis auf die Schreiben der Beklagten vom 16. November 2007 (act. 3/38) und 

- 22 - 

11. Januar 2008 (act. 3/47) – bei Klageerhebung keine Gewissheit gehabt, dass 

diese die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe (act. 55 Rz. 9 f.). Die Vermö-

genswerte der Kläger von über EUR 25 Mio. seien seit März 2007 "blockiert" ge-

wesen. Hätten sie ihre Gelder vor Ablauf der Laufzeit des IMA für das erste Inves-

titionsjahr abgezogen, wären sie ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber der 

Beklagten verlustig gegangen. Diese massive Einschränkung ihrer wirtschaftli-

chen Bewegungsfreiheit sei für sie bei Klageerhebung unzumutbar gewesen 

(act. 55 Rz. 14 f.). Die Kläger hätten am 1. Februar 2007 (recte: 2008) keine Leis-

tungsklage erheben können. Ihre Ansprüche für das erste Investitionsjahr seien 

erst im März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig geworden 

(act. 55 Rz. 16).  

Weil die Feststellungsklage zulässig gewesen sei, sei die Klageänderung nicht 

dazu verwendet worden, um Mängel der Klageschrift zu korrigieren. Die Eventual- 

und Subeventualansprüche der Kläger stünden mit den bisher geltend gemachten 

Ansprüchen in engem (Sach-)Zusammenhang und würden demselben Lebens-

sachverhalt entspringen. Es stehe den Klägern zu, in der Replik neue Behauptun-

gen aufzustellen und dazu Beweisofferten zu machen (act. 55 Rz. 25, 31 und 34).  

Dazu bringt die Beklagte wiederum vor, die Kläger hätten die tatsächlich beste-

henden vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten jederzeit auflösen kön-

nen. Die Kläger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht 

die Fälligkeit der Rendite des angeblichen IMA abwarten müssen, sondern sie 

hätten umgehend Schadenersatz einklagen können. Die Beklagte beharrt auch im 

Übrigen auf ihren mit der Duplik eingenommenen Standpunkten (act. 71 Rz. 17, 

21 ff.). 

2.5.2.2. Würdigung 

Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stehen mit dem Rechtsbegehren 1 der 

Klage in einem engen Zusammenhang, da sie sich alle auf das IMA vom 12. März 

2007 beziehen. Auch das rechtliche Interesse an der Feststellung gemäss 

Rechtsbegehren 1 der Klage im Sinne von § 59 ZPO/ZH ist zu bejahen, soweit 

- 23 - 

dieses überhaupt eine Voraussetzung für die Klageänderung darstellt; darauf ist 

untenstehend zurückzukommen. Die Klageänderungen sind zuzulassen.  

Die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 sind zuzulassen, da sie in engem Zusam-

menhang zum IMA vom 12. März 2007 stehen, und es für eine Klageänderung 

nicht entscheidend ist, ob die Begehren bereits bei Klageeinleitung hätten gestellt 

werden können.  

Die Subeventualbegehren 3.1 und 3.2 stützen sich auf Vermögensverwaltungs-

verträge, die bereits in der Klagebegründung thematisiert wurden. Diese stellen 

zum IMA vom 12. März 2007 einen benachbarten Sachverhalt dar, da sie eben-

falls den Anlagen bei der Beklagten zugrunde liegen. Die Subeventualbegehren 

sind somit zuzulassen.  

Die Rechtsbegehren 4.1 bis 4.3 hängen sodann eng mit dem IMA vom 12. März 

2007 zusammen, so dass auch die diesbezügliche Klageänderung zuzulassen ist. 

Eine andere Frage ist, ob die Vorbehalte der Klageänderung bzw. der Nachklage 

zulässig sind. Bereits hier kann darauf hingewiesen werden, dass es bei einer 

Teilklage möglich ist, den Vorbehalt einer Nachklage anzubringen 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17). Eine Klageänderung kann jedoch 

nach Abschluss des Hauptverfahrens ohne Vorliegen eines Falls von § 115 Ziff. 1 

oder § 61 Abs. 2 ZPO/ZH nicht vorbehalten werden.  

Zu verneinen ist eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Be-

klagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wur-

de die Klageänderung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die 

Klage ohne Klageänderung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden wer-

den können. 

2.5.3. Klageänderungen mit der Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und 

Beilagen der Duplik vom 2. November 2009 (act. 62) 

2.5.3.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger führen aus, die in der Replik angekündigte, zulässige Klageänderung 

(Rechtsbegehren 4.1 der Replik) habe durch den Zeitablauf jetzt vorgenommen 

- 24 - 

werden können (act. 62 Rz. 5). Aus Gründen der prozessualen Vorsicht und um 

nichts zu versäumen, ergänzten sie ihre Rechtsbegehren 2.1 und 2.2 sowie 3.1 

und 3.2 mit den entsprechenden Eventualforderungsbegehren in Schweizer Fran-

ken. Dieses Vorgehen sei gemäss § 61 ZPO/ZH zulässig (act. 62 Rz. 187 f.).  

Die Beklagte erklärt dazu, die erneute Abänderung der Rechtsbegehren sei be-

reits aufgrund der Eventualmaxime unzulässig. Der Grundsatz der Eventualma-

xime verlange, dass alle Rechtsbegehren mit der letzten ordentlichen Rechts-

schrift (für die Kläger also mit der Replik) zu stellen seien. Eine spätere Abände-

rung der Rechtsbegehren sei – selbst wenn damit keine Klageänderung im Sinne 

von § 61 ZPO/ZH vorgenommen werde – aufgrund der Eventualmaxime ausge-

schlossen (act. 71 Rz. 14). Nachdem die Beklagte in der Duplik dargelegt habe, 

dass die Kläger betreffend die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik in der fal-

schen Währung klagen würden, vermeinten diese nun, ihre angeblichen Ansprü-

che eventualiter in der richtigen Währung geltend machen zu können. Eine solche 

Klageänderung sei unzulässig (act. 71 Rz. 23). Die Subeventualrechtsbegehren 

3.1 und 3.2 stellten unzulässige Klageänderungen dar, weil schon bei Klageeinlei-

tung die Forderungsklage möglich gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in rich-

terlich zu bestimmender Höhe verlangt werde, liege überdies eine unzulässige 

Klageänderung vor, weil sich das Begehren nicht mehr auf das IMA vom 12. März 

2007, sondern die Vermögensverwaltungsverträge und unerlaubte Handlung stüt-

ze (act. 71 Rz. 24 f.).  

2.5.3.2. Würdigung 

Zuzulassen ist die Klageänderung bezüglich der Begehren 1.2 und 1.4 aufgrund 

der erst zwischenzeitlich eingetretenen Fälligkeit. Zu verneinen ist diesbezüglich 

eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine 

ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wurde die Klageände-

rung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die Klage ohne Klageän-

derung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden werden können.  

Entgegen den Ausführungen der Kläger wurden die Rechtsbegehren 2.1 und 3.1 

in der Stellungnahme zur Duplik nicht geändert. Die Klageänderungen der Begeh-

- 25 - 

ren 2.2 und 3.2 erfolgten nach Abschluss des Hauptverfahrens, so dass sie nur 

zuzulassen sind, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützen, der sich erst durch 

die Duplik ergeben hat. Dies ist zu verneinen, da die Klägerin 2 die Klage nicht 

aufgrund neuer tatsächlicher Behauptungen der Beklagten, sondern aufgrund de-

ren rechtlichen Vorbringen geändert hat. Sodann hätte auch der Grundsatz der 

Eventualmaxime verlangt, dass die Klägerin 2 ihre Eventualbegehren in den 

Rechtsbegehren 2.2 und 3.2 betreffend die Verpflichtung der Beklagten zur Leis-

tung in Schweizerfranken spätestens mit der Replik hätte stellen müssen. Die 

Klageänderung der Begehren 2.2 und 3.2 ist damit nicht zuzulassen. 

2.5.4. Klageänderungen mit der Eingabe vom 16. Juni 2011 (act. 104) 

2.5.4.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger weisen darauf hin, dass sie in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom 

2. November 2009 je die Gutschrift auf Konti/Depots verlangen, welche heute 

nicht mehr bestehen würden, da sie nach Abschluss des Abzugs der Vermö-

genswerte bei der Beklagten per 11. März 2011 saldiert und von der Beklagten 

anschliessend per 15. März 2011 geschlossen worden seien (act. 104 Rz. 6 f.). 

Zufolge der Saldierung und Schliessung dieser Konti sei die vorliegende Klage-

änderung unumgänglich (act. 104 Rz. 9). Der neue Anspruch stehe mit dem bis-

her geltend gemachten in engem Zusammenhang, weil sich beide auf die glei-

chen Tatsachen und Rechtsgründe stützen würden und lediglich die Gutschrift ei-

nes bestimmten Betrags auf ein anderes Konto verlangt werde. Praktisch gehe es 

um die "technische Erfüllung" eines den Klägern durch das Urteil zuzusprechen-

den Betrags, weshalb die Stellung der Beklagten im vorliegenden Verfahren durch 

diese Klageänderung nicht tangiert werde, weil ihr dadurch keine Nachteile er-

wachsen würden (act. 104 Rz. 10). Die Kläger führen weiter aus, dass eine exak-

te Bezifferung der Rechtsbegehren nicht möglich sei, weil eine solche die Konto-

saldi jeweils per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre vorausset-

zen würde, über welche die Kläger nicht verfügten. Die Kläger würden die Beziffe-

rung ihrer Rechtsbegehren anhand der von der Beklagten gelieferten Bewertun-

gen per 28. Februar, 31. März, 31. August sowie 30. September vornehmen und 

die Werte für den 13. März und den 13. September annäherungsweise mit Hilfe 

- 26 - 

von vereinfachten Annahmen berechnen (act. 104 Rz. 12 ff.). Aus Gründen der 

prozessualen Vollständigkeit und Vorsicht würden die Kläger den bezifferten 

Hauptbegehren 1.1 bis 1.4 jeweils ein Eventualbegehren gegenüberstellen (das-

selbe gelte für das Eventualbegehren 2.2), die mit den gerichtlich zu bestimmen-

den Kontosaldi per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre operieren 

würden (act. 104 Rz. 15). Die Ausformulierung resp. Bezifferung der Hauptbegeh-

ren 1.1 bis 1.4 stelle keine inhaltliche Änderung, sondern bloss eine Verdeutli-

chung der Rechtsbegehren dar. Diese Verdeutlichung sei zulässig. Im Ergebnis 

habe die Beklagte den Klägern nach dieser Verdeutlichung der Rechtsbegehren 

dieselbe Summe zu leisten resp. zu überweisen, die sie gemäss den Rechtsbe-

gehren vor der Verdeutlichung zu leisten bzw. gutzuschreiben gehabt hätte. Dar-

aus folge, dass die Verdeutlichung keine Klageänderung darstelle. Dasselbe gel-

te, soweit die Beträge der Verzugszinsen ausgerechnet würden (act. 104 Rz. 25). 

Aus den gleichen Gründen sei auch durch die zulässige Klageänderung mit Be-

zug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 das Konto Nr. 4 lautend auf "A._____" 

bei der Bank F._____ als neue Zahlstelle zu bezeichnen. Die Kläger würden mit 

Bezug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 ebenfalls eine Ausformulierung resp. 

Bezifferung vornehmen, wobei diese Verdeutlichungen ebenfalls zulässig seien 

(act. 104 Rz. 26 f.).  

Die Beklagte führt aus, die Kläger würden mit ihrer Eingabe vom 16. Juni 2011 

nach den Klageänderungen in act. 27 und act. 62 nunmehr ihre dritte Klageände-

rung präsentieren. Eine derartige Häufung von Klageänderungen sei zunächst mit 

dem Grundsatz der Eventualmaxime nicht vereinbar (act. 110 Rz. 18). Die an-

dauernden Klageänderungen der Kläger seien aber auch mit dem Zweck der Kla-

geänderung kaum vereinbar. Dieser liege darin, eine möglichst kostengünstige, 

rasche und endgültige Erledigung zu erreichen. Dieser Zweck werde nur erreicht, 

wenn durch die Klageänderung die Rechtsstellung des Beklagten nicht über Ge-

bühr beeinträchtigt und das Verfahren nicht ungebührlich verzögert werde 

(act. 110 Rz. 19). Die erneut abgeänderten Rechtsbegehren seien nur schon 

deshalb nicht zuzulassen, weil damit eine ursprünglich bereits unzulässige Klage-

änderung erneut abgeändert werde (act. 110 Rz. 20). Die erneuten Klageände-

rungen seien aber auch darum nicht zuzulassen, weil bei deren Zulassung die 

- 27 - 

Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt bzw. das Verfahren unge-

bührlich verzögert werde. Es sei anerkannt, dass eine Klageänderung, die – wie 

vorliegend – nach dem Beweisabnahmebeschluss vorgenommen werde, in der 

Regel zu einer Verzögerung über Gebühr i.S.v. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH führe. Die 

Beklagte würde sich sodann nach Abschluss des Hauptverfahrens (nochmals) mit 

einer neuen Klage konfrontiert, d.h. ihre Stellung würde dadurch wesentlich beein-

trächtigt (act. 110 Rz. 21).  

2.5.4.2. Würdigung 

Mit den Klägern ist davon auszugehen, dass eine Modifikation der Rechtsbegeh-

ren angesichts der mittlerweile nicht mehr existierenden Konti unumgänglich ge-

worden ist. Zu verneinen ist diesbezüglich eine wesentliche Beeinträchtigung der 

Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfah-

rens, auch wenn die Modifikation der Rechtsbegehren nach dem Beweisverfahren 

beantragt worden ist. Die Klageänderungen bzw. -ergänzungen sind somit zuzu-

lassen. Soweit die Kläger indessen die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung 

in Schweizerfranken beantragen – neu auch für Rechtsbegehren 2.1 – sind die 

Klageänderungen jedoch nicht zuzulassen, da sie sich nicht auf einen neuen 

Sachverhalt stützen (vgl. Ziff. 2.5.3.2. hiervor). 

2.5.5. Änderung des Betreffnisses der Klage 

Als Folge der Klageänderungen war das Betreffnis der Klage im Rubrum von 

"Feststellung und Rechenschaftsablegung" in "Forderung" zu ändern. 

2.6. Rechtsschutzinteresse 

2.6.1. Feststellungsklage 

2.6.1.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger bringen vor, ihr Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellungsklage er-

gebe sich aus der Weigerung der Beklagten, das IMA für ihre bei der Beklagten 

geführten Kontobeziehungen anzuerkennen. Dadurch sei für sie ungewiss, ob die 

IMA Bestand hätten. Weil deren Laufzeit andauere und ihre Ansprüche erst im 

- 28 - 

März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig würden, besässen sie 

keine Möglichkeit, eine Leistungs- oder eine andere Klage zu erheben. Der Fort-

bestand dieser Ungewissheit sei für sie angesichts ihrer bei der Beklagten im 

Rahmen der IMA deponierten Vermögenswerte unzumutbar, und sie seien 

dadurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert. Sie hätten weiter 

ein manifestes Interesse daran, dass ihre Vermögenswerte von der Beklagten 

gemäss den in den IMA vertraglich vereinbaren Bedingungen weiterbewirtschaftet 

würden. Auch dieser Fortbestand der Ungewissheit, ob sich die Beklagte weiter-

hin weigern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA mit Bezug auf ihre 

bei der Beklagten geführten Kontobeziehungen korrekt zu erfüllen, sei für die Klä-

ger unzumutbar (act. 1 Rz. 48 f.).  

Die Beklagte erklärt, es sei nicht auszumachen, inwiefern die Kläger in ihrer wirt-

schaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt sein sollten. Sie wüssten, dass die 

Beklagte die Gültigkeit des IMA bestreite. Die Kläger könnten die bestehenden 

vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten ohne Einhaltung einer Kündi-

gungsfrist auflösen. Die Beklagte habe im Übrigen seit Bekanntwerden der Ma-

chenschaften der Nebenintervenientin nie einen Zweifel darüber gelassen, dass 

sie das IMA nicht anerkenne. Es könne daher nicht gesagt werden, für die Kläger 

würde eine Ungewissheit darüber bestehen, ob sich die Beklagte weiterhin wei-

gern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA zu erfüllen (act. 10 

Rz. 127).  

2.6.1.2. Rechtliches 

Auf Klagen betreffend Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses wird 

nur eingetreten, wenn ein rechtliches Interesse an der Feststellung besteht (§ 59 

ZPO/ZH). Als Rechtsschutzinteresse ist ein rechtliches, d. h. rechtserhebliches In-

teresse an der gerichtlichen Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses 

vorausgesetzt. Es ist unter folgenden Voraussetzungen gegeben: 1. Ungewiss-

heit, Unsicherheit oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers, 2. Unzumut-

barkeit der Fortdauer dieser Rechtsungewissheit und 3. Unmöglichkeit der Behe-

bung der Ungewissheit auf andere Weise, insbesondere nicht durch Leistungs- 

oder Gestaltungsklage. Wenn eine Leistungsklage möglich ist, ist die Feststel-

- 29 - 

lungsklage aber ausnahmsweise zulässig zur Feststellung des Rechtsverhältnis-

ses für die Zukunft, wenn nur Teilleistungen fällig sind. Ein rechtliches Interesse 

liegt vor, wenn die gerichtliche Feststellung erforderlich ist, um eine Ungewissheit 

zu beseitigen, durch welche der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfrei-

heit behindert ist. Die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Leistungs-

klage ist zulässig, wenn nicht nur die fällige Leistung verlangt, sondern die Gültig-

keit des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Ab-

wicklung festgestellt werden soll. Fehlen die Voraussetzungen, so ist auf die 

Feststellungsklage nicht einzutreten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 59 N 13, 

19 u. 28).  

2.6.1.3. Würdigung 

Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Rechtsstellung der Kläger ungewiss, da 

sie nicht wussten, ob sie ihren Standpunkt rechtlich durchsetzen können, wonach 

die Beklagte das IMA gegen sich gelten lassen muss. Nicht entscheidend ist die 

Bestreitung des Anspruchs durch die Beklagte, könnte doch ansonsten nie eine 

Feststellungsklage erhoben werden, da es nur zu einer solchen kommt, wenn die 

Gegenseite nicht bereit ist, den Anspruch zu anerkennen. Die Kläger waren so-

dann in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert, da es ihnen ange-

sichts des bei der Beklagten angelegten Millionenvermögens nicht zumutbar war, 

die gerichtliche Klärung der Frage, ob die Beklagte das IMA gegen sich gelten zu 

lassen hat, weiter aufzuschieben bzw. dieses vorzeitig zu kündigen und damit der 

ihrer Ansicht nach geschuldeten Rendite verlustig zu gehen. Das Fortdauern die-

ser Rechtsungewissheit war für die Kläger somit unzumutbar. Schliesslich konn-

ten sie zum Zeitpunkt der Klageeinleitung mangels Fälligkeit ihres behaupteten 

Anspruchs aus dem IMA auch keine Leistungsklage erheben. Damit ist die Zuläs-

sigkeit der Feststellungsklage zu bejahen. 

Ebenso sind die Feststellungsbegehren 1.2 und 1.4 gemäss Replik zulässig, da in 

jenem Zeitpunkt erst die Zahlung für das erste Investitionsjahr fällig war und es 

um die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft ging. 

- 30 - 

2.6.2. Vorbehalte 

2.6.2.1. Parteistandpunkte 

Betreffend die Klageänderungs- und Nachklagevorbehalte gemäss Rechtsbegeh-

ren 4 der Replik führen die Kläger aus, falls das Verfahren am 13. September 

2009 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte, dürften die Kläger die 

Feststellungsbegehren in Leistungsbegehren umwandeln. Falls das Verfahren bis 

zum 31. Dezember 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, hätten die Kläger 

das Recht, sich ihre Guthaben gemäss den Haupt- und Eventualforderungsbe-

gehren an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle leisten zu lassen. 

Diese Klageänderungsvorbehalte würden bereits jetzt angebracht. Der generelle 

Nachklagevorbehalt decke den Fall ab, dass noch mehr Vermögensdelikte der 

Nebenintervenientin (oder von anderen Mitarbeitern der Beklagten) zum Vor-

schein kommen sollten (act. 27 Rz. 185 f.).  

Die Beklagte macht geltend, für Rechtsbegehren 4 der Replik gebe es kein 

Rechtschutzinteresse. Das Gericht habe von keinen Klageänderungs- oder Nach-

klagevorbehalten der Kläger Vormerk zu nehmen. Klageänderungen seien ent-

weder zulässig oder unzulässig, sie würden nicht von irgendwelchen Vorbehalten 

abhängen (act. 47 Rz. 42; act. 71 Rz. 26). 

2.6.2.2. Rechtliches 

Nach der Dispositionsmaxime kann sich der Kläger damit begnügen, einen nicht 

individualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung als sog. Teilklage 

geltend zu machen. Alsdann kann im Dispositiv nicht der ganze Anspruch zuge-

sprochen oder abgewiesen werden. Die materielle Rechtskraft des Urteils er-

streckt sich nur auf den eingeklagten Teil. Der Vorbehalt einer Nachklage ist des-

halb grundsätzlich nicht erforderlich, im einzelnen Fall aber zwecks Vermeidung 

von Unklarheit, ob auf den Rechtsanspruch verzichtet wird, empfehlenswert 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17). 

- 31 - 

2.6.2.3. Würdigung 

Die Rechtsbegehren 4.1 und 4.2 der Replik sowie 4.1 der klägerischen Stellung-
nahme zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik erweisen sich nach 

den entsprechenden Klageänderungen als gegenstandslos und brauchen nicht 

geprüft zu werden. Sie sind als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben.  

Die Rechtsbegehren 4.3 der Replik bzw. 4.2 der klägerischen Stellungnahme zu 

den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik umfassen sodann einen gene-

rellen Nachklagevorbehalt, ohne dass die Kläger ausführen würden, von welcher 

Gesamtforderung sie nur einen Teilbetrag eingeklagt hätten. Damit sind sie ab-

zuweisen. 

2.7. Noven 

2.7.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte macht geltend, die act. 53, 55, 62 und 68 enthielten wiederholt und 

in unzulässiger Weise völlig neue Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen. 

Auf diese weist sie im Einzelnen hin (act. 71 Rz. 28 ff.). Die Kläger bestreiten dies 

(act. 73 Rz. 4 ff.). 

2.7.2. Rechtliches 

Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbe-

hauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie in ihrer letzten 

Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Die letzte Rechtsschrift der Kläger war die 

Replik, diejenige der Beklagten die Duplik (Beschluss des Kassationsgerichts des 

Kantons Zürich vom 8. Oktober 2008, Kass.-Nr. AA070172, E. II.13.a). Die Aus-

nahmen von § 115 ZPO/ZH sind eng auszulegen; im Zweifel darf auf ein Novum 

nicht mehr eingetreten werden (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 115 N 1). 

Ausgenommen von § 114 ZPO/ZH sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH u.a. Be-

hauptungen, die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kön-

nen. Gemäss dieser Bestimmung bleibt das Verschulden einer Partei an der 

Säumnis unberücksichtigt, wenn der Prozess keine Verzögerung erfährt. Eine neu 

- 32 - 

eingereichte Urkunde ist zu berücksichtigen, wenn dadurch eine klare Rechtslage 

geschaffen wird oder erhebliche Gegenbehauptungen des Gegners ohne weiteres 

Beweisverfahren widerlegt werden können (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 115 

N 8). Unstatthaft sind Verzögerungen des Prozesses wegen neuen Beweiserhe-

bungen bzw. Sachverhaltsermittlungen (Zirkulationsbeschluss des Kassationsge-

richts des Kantons Zürich vom 16. November 2004, Kass.-Nr. AA040128, E. 

II.2.3.2). Die Vorschrift stellt für die Zulässigkeit von Noven einzig auf die Liquidi-

tät, d.h. sofortige Beweisbarkeit, der neuen Vorbringen und damit auf den Um-

stand ab, dass deren nachträgliche Berücksichtigung wegen der Entbehrlichkeit 

beweismässiger Weiterungen zu keiner Verfahrensverzögerung führt (Zirkulati-

onsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2010, 

Kass.-Nr. AA090146, E. II.3.3.3.c). 

2.7.3. Würdigung 

Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zu den 

Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 28). Mit Eingabe vom 2. No-

vember 2009 nahmen die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Bei-

lagen der Duplik (act. 62). Auf die Frage von unzulässigen Noven ist – soweit er-

forderlich und relevant – bei den jeweiligen Behauptungen zurückzukommen. 

2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren 

2.8.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger stellen mit ihrer Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Bei-

lagen der Duplik folgende Anträge (act. 62 S. 5): 

"1. Es sei die Behandlung der Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbegeh-
ren 3.1. und 3.2. im vorliegenden Verfahren zu einem späteren, gerichtlich zu 
bestimmenden Zeitpunkt vorzunehmen und bis dann zu sistieren; 

 2. Es sei den Klägern nach Wiederaufnahme des gemäss dem prozessualen An-
trag Ziff. 1 sistierten Verfahrens eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um 
das Quantum mit Bezug auf die Schadenersatzbegehren gemäss den Rechts-
begehren 3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen und zu begründen; 

 3. Eventualiter: Es sei den Klägern nach Herausgabe der von den Klägern bei der 
Beklagten deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 eine Frist von 
zwei Monaten anzusetzen, um das Quantum mit Bezug auf die Schadener-
satzbegehren gemäss Rechtsbegehren 3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen 
und zu begründen." 

- 33 - 

Die Kläger führen dazu aus, die prozessualen Anträge würden aus prozessöko-

nomischen Gründen gestellt: Es sei sinnvoll und angezeigt, dass zuerst über die 

Forderungsklagen aus Vertrag (Rechtsbegehren 1.1, 1.2, 1.3, 1.4) und dann – 

falls noch notwendig – über die Forderungsklagen auf Rückerstattung (Rechtsbe-

gehren 2.1, 2.2) geurteilt werde. Erst danach – im Falle einer Abweisung dieser 

zwei Forderungsklagen – wären die Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 auf Schadener-

satz zu behandeln. Da das Quantum der beiden Forderungsklagen im Gegensatz 

zum mit den Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 eingeklagten Schadenersatz relativ ein-

fach zu berechnen sei, rechtfertige es sich, gestützt auf § 116 ZPO/ZH das Pro-

zessthema zu beschränken und die Behandlung dieser Rechtsbegehren zeitlich 

hintan zu stellen. Die Beschränkung des Prozessthemas rechtfertige sich auch 

aus einem zweiten Grund: Erst nach Herausgabe der von ihnen bei der Beklagten 

deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 zufolge Kündigung würden 

sie in der Lage sein, das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss Rechts-

begehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen. Sollte das Ge-

richt der beantragten Beschränkung des Prozessthemas nicht zustimmen wollen, 

sei den Klägern die gemäss dem prozessualen Antrag Ziff. 3 genannte Frist zu 

gewähren, um das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbe-

gehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen (act. 62 Rz. 6).  

Die Beklagte erklärt, sie widersetze sich diesen Anträgen, mit welchen die Kläger 

zu kaschieren versuchten, dass sie überstürzt und verfrüht diesen Prozess an-

hängig gemacht hätten (act. 71 Rz. 27). 

2.8.2. Rechtliches 

Gemäss § 53a Abs. 1 ZPO/ZH kann das Verfahren aus zureichenden Gründen 

eingestellt werden. § 116 ZPO/ZH ermöglicht dem Gericht, das Hauptverfahren 

zunächst auf einzelne Fragen zu beschränken, wenn anzunehmen ist, der Pro-

zess lasse sich dadurch vereinfachen. 

- 34 - 

2.8.3. Würdigung 

Eine Sistierung von einzelnen Rechtsbegehren ist nicht vorgesehen. Auch eine 

Beschränkung des Hauptverfahrens gemäss § 116 ZPO/ZH kommt hier nicht in 

Frage, da dieses mit der Duplik grundsätzlich abgeschlossen war. Sodann ist 

nicht ersichtlich, weshalb den Klägern die Möglichkeit zur definitiven Bestimmung 

des Quantums der Schadenersatzbegehren 3.1 und 3.2 einzuräumen wäre, 

nachdem sie einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe 

zuzüglich genau bezifferter Beträge in Begehren 3.2 fordern und sie in ihren 

Rechtsschriften bereits die Möglichkeit hatten, ihre Begehren zu begründen. Der 

Antrag der Kläger ist damit abzuweisen.  

2.9. Adresse des Klägers 1 

Gemäss dem unbestritten gebliebenen Hinweis der Beklagten und den Angaben 

der Kläger war die Adresse des Klägers 1 im Rubrum von "…" in "…" zu ändern 

(act. 10 Rz. 85; act. 32 S. 1; act. 47 Rz. 24). 

2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger 

2.10.1. Parteistandpunkte 

Die Kläger reichten mit der Klage Kopien der IMA vom 12. März 2007 ein 

(act. 3/4; act. 3/19).  

Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 verlangt die Beklagte, die Kläger seien in 

Anwendung von § 134 ZPO/ZH vor Ansetzung der Frist zur Einreichung der Dup-

lik aufzufordern, das Original des IMA vom 12. März 2007 einzureichen. Dies er-

scheine auch im Lichte der Prozessökonomie als zulässig und geboten, damit die 

Beklagte im Rahmen der Duplik dazu Stellung nehmen könne. Auch dürfe ange-

nommen werden, dass sich durch die Vorlage des Originals des IMA vom 

12. März 2007 ein weitläufiges Beweisverfahren erübrigen werde (act. 25 Rz. 4). 

Die Kläger erklären mit Eingabe vom 12. Januar 2009, sie hätten gesetzeskon-

form im Hauptverfahren Kopien des IMA eingereicht und würden für das Beweis-

verfahren auf gerichtliche Anordnung hin die Einreichung der Originale offerieren. 

- 35 - 

Dieses Vorgehen sei gewählt worden, um die Originale nicht einfach aus der 

Hand zu geben bzw. zu riskieren, dass solche Unterlagen abhanden kommen 

könnten. Einer Aufforderung der Beklagten auf Vorlage von Beweismitteln hätten 

die Kläger nicht nachzukommen, schon gar nicht von Originalen. Die Kläger 

müssten solches erst auf gerichtliche Aufforderung hin tun, und das hätten sie of-

feriert. Die Beklagte habe nicht substantiiert, weshalb sie das Original der IMA für 

die Erarbeitung der Duplik benötige, und sie substantiiere auch mit keinem Wort, 

weshalb sich durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren 

erübrigen sollte (act. 32 Rz. 7 ff.). 

Auf die entsprechende gerichtliche Aufforderung hin (Prot. S. 13 f.) führen die 

Kläger mit Eingabe vom 6. Februar 2009 aus, dass sie über keine Originale der 

IMA vom 12. März 2007 (act. 3/4 und 3/19) verfügen würden. Der Kläger 1 habe 

am 12. März 2007 act. 3/4 und act. 3/19 unterzeichnet. Beide Dokumente habe er 

gleichentags an die Nebenintervenientin senden lassen, act. 3/4 per Post und 

act. 3/19 gescannt per E-Mail. Die Nebenintervenientin habe ihm act. 3/19 unter-

zeichnet durch sie und H._____ am 12. März 2007 wieder gescannt per E-Mail 

zukommen lassen. Die Nebenintervenientin habe zuvor offenbar auch die hand-

schriftliche Korrektur des Beginns des ersten Investitionsjahrs ("13 March") in Ab-

satz 5.1. von act. 3/19 angebracht. Das seitens der Beklagten durch die Nebenin-

tervenientin und H._____ unterzeichnete act. 3/4 habe der Kläger 1 von der Ne-

benintervenientin an einem späteren Datum als Kopie des Originals erhalten. Die 

Originale von act. 3/4 und act. 3/19 habe die Nebenintervenientin als Bankdoku-

mente bei der Beklagten aufbewahrt. Die Kläger stellen in diesem Zusammen-

hang ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, es sei der letzte Satz in Ziff. 2 

des Dispositivs des Beschlusses, mit dem sie zur Einreichung der Originale der 

IMA vom 12. März 2007 aufgefordert worden waren ("Bei Säumnis würde act. 3/4 

aus dem Recht gewiesen"), ersatzlos zu streichen. Zur Begründung führen sie an, 

die angedrohte Versäumnisfolge sei zu weitgehend bzw. zu schwerwiegend (act. 

37 Rz. 1 ff.).  

Mit der Duplik erklärt die Beklagte, spätestens als sie die Vorlage des Originals 

des IMA verlangt habe, hätten die Kläger damit rechnen müssen, dass sie das 

Original vorzulegen haben würden. Es sei anzunehmen, dass sie schon damals 

- 36 - 

gewusst hätten (wenn nicht schon bei Klageeinleitung), dass sie über kein Origi-

nal verfügten, oder zumindest hätten sie unter diesen Umständen Anlass gehabt, 

den Verbleib des Originals herauszufinden. Stattdessen hätten sie in ihrer Stel-

lungahme vom 12. Januar 2009 das Gericht und die Beklagte glauben gemacht, 

sie verfügten über ein Original – offenkundig hätten sie darauf spekuliert, das Edi-

tionsbegehren würde abgewiesen. Die Kläger seien mit Beschluss vom 17. Janu-

ar 2009 aufgefordert worden, die Originale von act. 3/4 und act. 3/19 einzu-

reichen, andernfalls, so die Androhung, act. 3/4 aus dem Recht gewiesen würde. 

Die Kläger seien säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren 

sei. Gleiches müsse für act. 3/19 gelten, für welches Aktenstück die Androhung 

der Säumnisfolge bislang unterblieben sei (act. 47 Rz. 25).  

Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 reichten die Kläger das Original der Urkunde ge-

mäss act. 3/4 ein (act. 54/216) und erklären, anlässlich einer Besprechung mit ih-

rem Rechtsvertreter vom 27. Mai 2009 seien nochmals die gesamten Fallakten 

durchsucht worden. Dabei sei das Original aufgefunden worden, von welchem 

seinerzeit für die Klageschrift act. 3/4 angefertigt worden sei. Damit sei der im 

Wiedererwägungsgesuch vom 9. Februar 2009 gestellte Antrag gegenstandslos 

geworden (act. 53). Mit Eingabe vom 2. November 2009 präzisieren die Kläger, 

der Kläger 1 habe act. 54/216 per Post an die Beklagte geschickt, nachdem er bei 

dieser Version das Datum eingefügt und sie unterschrieben habe. Die durch die 

Nebenintervenientin handelnde Beklagte habe das durch die Nebenintervenientin 

und H._____ unterzeichnete Original anschliessend per Post an den Kläger 1 re-

tourniert. Auf act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss durch die Nebenin-

tervenientin eingefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unter-

zeichnet per E-Mail erhalten habe (act. 62 Rz. 10). 

Die Beklagte entgegnet hierzu mit Eingabe vom 1. März 2010, die Kläger könnten 

das Original des IMA vom 12. März 2007 nicht nachreichen. Die Kläger seien 

säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren und act. 3/4 aus 

dem Recht zu weisen sei. Gleiches müsse für act. 3/19 und act. 54/216 gelten, für 

welche die Androhung der Säumnisfolge bislang unterblieben sei. Wer auf eine 

gerichtliche Aufforderung hin das Original nicht vorlege, habe das Beweismittel 

verwirkt. Die Beklagte würde vorsorglich bestreiten, dass es sich bei act. 54/216 

- 37 - 

tatsächlich um das Original des IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 3/4 handle. 

Schliesslich sei act. 54/216 offenkundig unvollständig, indem es die AGB ("Terms 

und Conditions") nicht enthalte. Das "Original" sei damit auch vor diesem Hinter-

grund aus dem Recht zu weisen. Dies gelte auch für die angeblichen Fotokopien 

(act. 71 Rz. 7 ff.). 

2.10.2. Rechtliches 

Gemäss § 113 ZPO/ZH sollen Beweismittel schon im Hauptverfahren vorgelegt 

oder bezeichnet werden. Dabei handelt es sich indessen um eine blosse Ord-

nungsvorschrift (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Rz. 18 zu § 113). Auf gerichtliche 

Anordnung hin hat eine Partei die sich in ihrem Gewahrsam befindlichen Urkun-

den einzureichen. Weigert sich die Partei, eine Urkunde vorzulegen, gibt sie über 

deren Verbleib keine Auskunft oder hat sie die Urkunde beseitigt, so würdigt das 

Gericht ihr Verhalten nach § 148 ZPO/ZH (§ 183 ZPO/ZH). Das Gericht kann die 

Edition aus Zweckmässigkeitsgründen (§ 134 Abs. 1 ZPO/ZH) oder zur Beweissi-

cherung (§ 135 ZPO/ZH) auch schon im Hauptverfahren speziell anordnen. 

Grundsätzlich können Urkunden in Kopie eingereicht werden, wobei das Gericht 

die Vorlage des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen kann 

(§ 185 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Streitfall ist es Sache der richterlichen Beweiswürdi-

gung, ob auf die Kopie abgestellt werden kann oder die Vorlage des Originals  

oder einer beglaubigten Abschrift verlangt werden muss, weil eine Verfälschung 

nicht ausgeschlossen ist oder es auf Einzelheiten besonders ankommt 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 185 Rz. 1). Schliesslich besagt § 186 Abs. 1 

ZPO/ZH, dass jede Urkunde vollständig vorgelegt werden muss. Bezieht sich eine 

Urkunde auf andere Urkunden, wie Nebenverträge oder Rechnungsbeilagen, sind 

auch diese einzureichen. Dieser Vorschrift kommt allerdings ebenfalls lediglich 

Ordnungscharakter zu (ErgBd. Frank zu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur 

zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, § 186 Rz. 1). 

Wo das Gesetz die Folgen der Versäumnis einer Frist nicht festsetzt, bestimmt sie 

das Gericht (§ 196 GVG/ZH). Die Androhung der Versäumnisfolgen im einzelnen 

Fall stellt einen Akt der Prozessleitung dar, der als solcher von der Rechtskraft 

nicht erfasst wird. Deshalb ist der Richter an die einmal ausgesprochene Andro-

- 38 - 

hung nicht gebunden. Er kann von sich aus oder auf Antrag einer Partei die erlas-

sene Androhung jederzeit in Wiedererwägung ziehen und sie aufgrund veränder-

ter Anschauung widerrufen oder durch eine andere ersetzen. Für alle Fälle, in de-

nen der Richter die Versäumnisfolgen festlegen darf, stellt § 196 GVG/ZH den 

Grundsatz auf, dass die Androhung nicht weitergehen darf, als der ordentliche 

Fortgang des Prozesses es erfordert. Die Folgen der Fristversäumnis dürfen des-

halb nicht strenger angesetzt werden, als der Zweck der Fristansetzung es erfor-

dert (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsge-

setz, Zürich 2002, § 196 N 7 und 13). 

2.10.3. Würdigung 

Die Einreichung des Originals des IMA vom 12. März 2007 war mit der Begrün-

dung angeordnet worden, dass ein allfälliger Vorhalt des Originaldokuments im 

Rahmen der Befragung der Nebenintervenientin, welche die Aussage verweigert 

hatte (Prot. S. 22 ff.), authentischer durchgeführt werden kann. Weiter wurde fest-

gehalten, dass kein Grund bestehe, der Beklagten bis zur Einreichung dieser Ori-

ginale die Frist zur Erstattung der Duplik abzunehmen (act. 34 S. 5). Mit den Klä-

gern ist denn auch davon auszugehen, dass die Beklagte nicht darlegt, weshalb 

sie das Original der IMA für die Erarbeitung der Duplik benötigt hätte und sich 

durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren hätte erübrigen 

sollen. 

Die Beklagte bestreitet zwar mit dem Hinweis auf die widersprüchlichen Ausfüh-

rungen der Kläger bzw. mangels einer klägerischen Erklärung, wie die Kläger nun 

doch in den Besitz des Originals gekommen sein sollen, dass es sich bei der Ur-

kunde gemäss act. 54/216 um das Original der Urkunde gemäss act. 3/4 handelt. 

Ein Vergleich der beiden Dokumente ergibt aber, dass es sich bei der Urkunde 

gemäss act. 3/4 um eine Kopie der Urkunde gemäss act. 54/216 handelt, da die 

handschriftlich eingefügten Teile exakt übereinstimmen. Damit ist es für den Pro-

zessfortgang nicht erforderlich, die Kopie (act. 3/4) des Originals (act. 54/216) aus 

dem Recht zu weisen. Die Säumnisfolge (Satz 2) in Dispositiv Ziff. 2 des Be-

schlusses vom 17. Januar 2009 ist in Wiedererwägung zu ziehen und mangels 

Relevanz aufzuheben. Betreffend act. 3/19 und 54/216 ist eine Ausweisung aus 

- 39 - 

dem Recht bereits aufgrund der fehlenden Androhung nicht angezeigt. Auf die wi-

dersprüchlichen Aussagen der Kläger betreffend den (Nicht-)Erhalt eines Origi-

nals eines IMA vom 12. März 2007 von der Beklagten sowie den Umstand, dass 

es sich bei der Urkunde gemäss act. 3/19 eventuell um eine Fälschung handelt, 

ist im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen (vgl. Ziff. 3.2.1.2.3. hiernach). 

Auch wegen einer allfälligen Unvollständigkeit sind die Urkunden gemäss act. 3/4, 

act. 3/19 und act. 54/216 nicht aus dem Recht zu weisen, da es sich bei § 186 

ZPO/ZH wie erwähnt um eine Ordnungsvorschrift handelt. 

2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin 

2.11.1. Parteistandpunkte 

Mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 reichte die Beklagte das Strafurteil des Be-

zirksgerichts Zürich gegen die Nebenintervenientin vom 1. November 2012 als 

Novum ein, mit welchem die Nebenintervenientin u.a. der mehrfachen Urkunden-

fälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen wurde 

(act. 137; act. 138). Sie macht geltend, nachdem der dem Strafurteil zugrunde lie-

gende Sachverhalt derselbe wie im vorliegende Verfahren sei, solle der Zivilrich-

ter nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen. Es könne na-

turgemäss nur eine Richtlinie für die Entscheidung der Richter geben, wenn es 

um die Beurteilung ein und desselben Sachverhalts gehe: die Erforschung der 

materiellen Wahrheit (act. 137 Rz. 6 ff.). Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich be-

stätige den Standpunkt der Beklagten (act. 137 Rz. 9 ff.). 

Die Kläger erklären dazu, die Beklagte halte einerseits fest, dass es sich bei dem 

H._____ in der Einvernahme vom 8. September 2008 vorgelegten IMA vom 

12. März 2007 nicht um das angebliche Original gemäss act. 54/216 handle, ver-

suche aber andererseits, die Ausführungen im besagten, nicht rechtskräftigen 

Strafurteil als Feststellungen zu act. 54/216 umzudeuten (act. 142 Rz. 2 f.). Es 

gelte im Übrigen die Unabhängigkeit des Zivilrichters (act. 142 Rz. 4 ff.). 

- 40 - 

2.11.2. Rechtliches 

Gemäss Art. 53 Abs. 1 OR ist das Zivilgericht bei der Beurteilung der Schuld oder 

Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit an die Bestimmungen über 

strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freisprechung durch das Straf-

gericht nicht gebunden. Ebenso ist das strafgerichtliche Erkenntnis mit Bezug auf 

die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter 

nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 2 OR). Diese etwas unklare Vorschrift regelt ihrem 

Wortlaut nach, an was der Zivilrichter nicht gebunden ist, ohne zu präzisieren, ob 

die Aufzählung in Abs. 1 und 2 abschliessend oder analog auch auf andere, nicht 

aufgeführte Fragen anwendbar ist. Heute gilt die Auslegung, dass für sämtliche 

kantonalen Zivilprozessordnungen zwingend ist, was Art. 53 OR ausdrücklich er-

wähnt bzw. dass insoweit der Zivilrichter nicht gebunden sein darf. Was 

Art. 53 OR nicht regelt, bleibt der Zuständigkeit des kantonalen Prozessrechts 

vorbehalten (Brehm, in: BK OR, Bd. VI/1/3/1, Allgemeine Bestimmungen, Die Ent-

stehung durch unerlaubte Handlung, Art. 41-61 OR, 3. Aufl., Bern 2006, Art. 53 

N 3 ff.). Das Stillschweigen von Art. 53 OR bezüglich Tatbestands- bzw. Sachver-

haltsfragen lässt somit auch die kantonalen Gesetze (bzw. Rechtsprechungen) 

darüber entscheiden, ob der Zivilrichter an die tatsächlichen Feststellungen des 

Strafrichters gebunden ist (Brehm, a.a.O., Art. 54 N 24a). 

Auch mangels einer solchen kantonalrechtlichen Bindung stützt sich die zivilrecht-

liche Gerichtspraxis oft auf den Strafrichter ab, weil dessen Feststellungen und 

Erwägungen mit jenen des Zivilrichters in der Regel übereinstimmen und er meis-

tens zeitlich näher zum Tatbestand steht, so dass seine Abklärungen oft zuver-

lässiger sind als das spätere Beweisverfahren vor dem Zivilrichter. In diesem Sin-

ne kann sich der Zivilrichter bei seiner eigenen Würdigung an die Auffassung des 

Strafrichters anlehnen, wenn sich dies als zweckmässig erweist. Die Auffassung, 

dass der Zivilrichter nicht ohne Not oder zureichende bzw. sehr gewichtige Grün-

de vom Strafurteil abweichen darf, ist indessen abzulehnen (vgl. Brehm, a.a.O., 

Art. 54 OR N 30 ff.). Dem Gut der (dadurch in Einzelfällen tangierten) Rechtssi-

cherheit sind die Unabhängigkeit des Zivilrichters sowie die Parteirechte im Zivil-

prozess gegenüber zu stellen, welche sogleich im Zusammenhang mit der Ausei-

- 41 - 

nandersetzung einer älteren Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich (ZR 38 

Nr. 1) zu erläutern sind. 

Nach dieser Praxis, die in ZR 65 Nr. 113 ohne genauere Prüfung der Frage über-

nommen wurde, wird aus allgemeinen Grundsätzen des zürcherischen Prozess-

rechts hergeleitet, eine Bindung des Zivilrichters an ein strafrechtliches Erkenntnis 

bestehe im Kanton Zürich insoweit, als die Rechtskraft des Strafurteils reiche. Der 

Zivilrichter sei an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters gebunden, 

soweit sie notwendige Voraussetzungen der im Dispositiv ausgesprochenen Ver-

urteilung bilden würden. Dazu gehöre, dass der Verurteilte die ihm im Dispositiv 

zur Last gelegte Handlung oder Unterlassung begangen habe, und dass dies wi-

derrechtlich sei. Diese Praxis wurde 1979 von der I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich mit überzeugenden Argumenten in Frage gestellt: Die 

bisher vom Obergericht vertretene Auffassung könne sich nicht auf ausdrückliche 

Gesetzesbestimmungen abstützen, was hier, wo es um die Einschränkung der 

Entscheidungsfreiheit des Zivilrichters gehe, wohl verlangt werden müsste. Die 

Nichtbindung des Zivilrichters durch Strafurteile sei schon deshalb zu befürwor-

ten, weil an einem Strafverfahren in der Regel nur eine der beiden am Zivilpro-

zess beteiligten Parteien teilnehme und die gesetzlich vorgesehenen Einfluss-

möglichkeiten des Geschädigten auf den Gang des Strafverfahrens, insbesondere 

der Beweisabnahme, gering seien und keinen Vergleich mit dem Zivilprozess 

aushalten würden, wie denn der Strafprozess überhaupt von völlig anderen 

Grundsätzen beherrscht sei. Jedenfalls würde es gegen fundamentale Rechts-

prinzipien verstossen, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt wäre, aufgrund 

neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebung allenfalls einen bestimmten 

Sachverhalt und die damit zusammenhängende Frage der Widerrechtlichkeit an-

ders zu beurteilen, als dies der Strafrichter getan habe. An der erwähnten älteren 

zürcherischen Praxis ist somit nicht festzuhalten und eine entsprechende kanto-

nale Bindung des Zivilrichters ist zu verneinen (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., § 191 ZPO N. 3, mit zahlreichen Hinweisen). 

- 42 - 

2.11.3. Würdigung 

Ob die beklagtische Auffassung zutrifft, wonach dem Strafrichter im Allgemeinen 

mehr und tauglichere Mittel zur Verfügung stehen, um einen Tatbestand festzu-

stellen (act. 137 Rz. 8), kann dahin gestellt bleiben; im Strafurteil gegen die Ne-

benintervenientin vom 1. November 2012 wurde von solchen jedenfalls kein Ge-

brauch gemacht. Vielmehr wurde der für das vorliegende Verfahren relevante 

Sachverhalt auf drei Seiten erstellt, wobei zur Hauptsache die Aussagen von 

H._____ und (mittels Verweis) jene der Nebenintervenientin gewürdigt wurden 

(act. 138 S. 110 f. und 104). Die Protokolle der massgebenden entsprechenden 

Einvernahmen im Strafverfahren werden im vorliegenden Verfahren in Form von 

Urkunden als Beweismittel offeriert und mitgewürdigt. Damit ist klar, dass dem 

genannten Argument, der Strafrichter stehe näher zum Tatbestand, vorliegend 

keine Bedeutung zukommt. Nach dem Gesagten schaffen die Feststellungen im 

Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November 2012 aber ohnehin kein 

Präjudiz für das vorliegende Verfahren. Der durch die Beklagte erwähnte Um-

stand, dass im Strafverfahren die Offizialmaxime gilt, ändert daran nichts. Das er-

kennende Gericht hat die ihm form- und fristgemäss angebotenen Beweismittel 

frei zu würdigen. Das Ergebnis dieser Beweiswürdigung kann naturgemäss von 

jener des Strafgerichts abweichen. Ob das besagte Strafurteil gegen die Nebenin-

tervenientin vom 1. November 2012 inzwischen rechtskräftig ist, muss demnach 

nicht geklärt werden. 

3. Materielles 

3.1. Anwendbares Recht 

Unbestritten ist (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 91), dass die vorliegende Streitigkeit ge-

mäss der Rechtswahl der Parteien dem schweizerischen materiellen Recht unter-

steht (Art. 116 IPRG; Art. 33 der General Conditions and Custody Account Regu-

lations der Beklagten). Demnach ist schweizerisches Recht anzuwenden. 

- 43 - 

3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA 

3.2.1. Zustandekommen 

3.2.1.1. Vorbemerkung 

Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, das IMA vom 12. März 2007 sei na-

mens und mit Wirkung für die Beklagte von der Nebenintervenientin und H._____ 

abgeschlossen worden, welche damals kollektivzeichnungsberechtigt waren für 

die Beklagte. Die Beklagte bestreitet, durch das IMA gebunden zu sein und macht 

geltend, die Unterschrift von H._____ sei gefälscht bzw. missbraucht worden. Zu-

dem seien die Kläger nicht gutgläubig. Keine Ansprüche leiten die Kläger aus 

dem IMA vom 6. Februar 2007 (act. 38/210; act. 3/18) ab. Auf dieses ist somit 

mangels Relevanz nicht weiter einzugehen. 

In einem ersten Schritt ist somit die Frage zu beantworten, ob neben der Nebenin-

tervenientin auch H._____ das IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten 

unterzeichnet hat. Falls die erste Frage bejaht wird, ist zu klären, ob sie dies auch 

mit Wirkung für die Beklagte getan haben. 

3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten 

3.2.1.2.1. Parteibehauptungen 

Die Kläger machen in der Klagebegründung geltend, nach Austausch diverser E-

Mails zwischen der Nebenintervenientin und J._____ – das ist der Kläger 1 im Pa-

rallelverfahren HG080025 sowie ein Geschäftspartner und Freund des Klägers 1 

– habe die Beklagte dem Kläger 1 mit Schreiben vom 31. Januar 2007 das IMA 

für das Konto Nr. 3 "A._____" zur Unterzeichnung zugesandt, wobei das Doku-

ment seitens der Beklagten bereits durch H._____ und die Nebenintervenientin 

unterzeichnet gewesen sei (act. 1 Rz. 23). Der Kläger 1 habe das IMA seinerseits 

unterzeichnet, wobei er in Ziff. 5.1. das Datum vom 28. Februar 2007 auf den 

13. März 2007 abgeändert habe, und das Agreement an die Beklagte zurückge-

sandt (act. 1 Rz. 24). 

- 44 - 

Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, das IMA vom 12. März 2007 

(act. 3/19) sei, wenn überhaupt, nur von der Nebenintervenientin unterschrieben; 

die angeblich von H._____ stammende Zweitunterschrift auf Seite fünf sei ge-

fälscht. Auch trügen die einzelnen Seiten des Dokuments keine Initialen, die von 

H._____ stammen würden. H._____ habe keine Kenntnis von diesem Agreement. 

Die Nebenintervenientin habe die Unterschrift und die Initialen ihres Arbeitskolle-

gen gefälscht. In einer solchen Situation liege keine rechtlich verbindliche Erklä-

rung vor (act. 10 Rz. 5 f., 27, 41).  

In der Replik bestreiten die Kläger, dass die Unterschriften nicht alle von H._____ 

stammten und er nicht gewusst habe, was er unterschrieben habe (act. 27 Rz. 

92). Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass H._____ die IMA resp. deren Inhalt 

gekannt habe und im Bewusstsein über deren Inhalt unterzeichnet habe (act. 27 

Rz. 95).  

Mit der Duplik führt die Beklagte aus, die Kläger reichten zwei Versionen des an-

geblich abgeschlossenen IMA vom 12. März 2007 ein (act. 3/4 und 3/19), könnten 

aber kein Original, unterzeichnet von beiden Parteien, vorlegen. Sodann stamm-

ten die Unterschriften in beiden Versionen nicht von H._____. Betreffend act. 3/4 

sei seine richtige Unterschrift, vermutlich durch die Nebenintervenientin, miss-

braucht worden; die Nebenintervenientin habe ihn offenbar andere Dokumente 

unterzeichnen lassen, um anschliessend eines seiner Unterschriftenblätter an ei-

nen anderen Vertrag anzuheften. Betreffend act. 3/19 sei seine Unterschrift ge-

fälscht worden (act. 3/19; vertauscht in act. 47 Rz. 125). In beiden Fällen würden 

die Initialen nicht von ihm stammen. H._____ seien andere Verträge mit "perfor-

mance targets" unterbreitet worden. Diese habe er unterzeichnet, weil ein Perfor-

mance-Ziel nicht einer garantierten Rendite entspreche (act. 47 Rz. 86 f. u. 324).  

Die Kläger führen in der Stellungnahme zur Duplik im Wesentlichen aus, 

act. 54/216 sei das Original des IMA vom 12. März 2007 (act. 62 Rz. 9). In 

act. 3/4 bzw. act. 54/216 sei das Datum vom Kläger 1 eingefügt worden. Bei 

act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss von der Nebenintervenientin ein-

gefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unterzeichnet per E-Mail 

erhalten habe (act. 62 Rz. 10).  

- 45 - 

3.2.1.2.2. Rechtliches 

3.2.1.2.2.1. Rechtsgeschäftliches Handeln für eine Aktiengesellschaft 

Juristische Personen handeln durch ihre Organe (vgl. Art. 55 ZGB). Gemäss 

Art. 718 Abs. 1 OR vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen. Die-

ser kann die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Drit-

ten (Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR) oder auch Prokuristen und ande-

re Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR), wobei er die gemeinsame Vertretung 

der Gesellschaft bzw. die Kollektiv-Prokura vorsehen kann (Art. 718a Abs. 2 OR 

und Art. 460 OR). "Andere Bevollmächtigte" im Sinne von Art. 721 OR bedeutet 

zunächst, dass der Verwaltungsrat Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR 

bestimmen kann, wobei diese im Handelsregister aber nicht eintragbar sind. Dar-

über hinaus erlaubt die Registerpraxis auch die Eintragung von Personen mit ei-

nem Zeichnungsrecht, ohne dass diese Personen explizit als Direktoren bezeich-

net werden (Watter, in: BSK OR II, Art. 721 N 8).  

Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-

schweigende sein (Art. 1 OR). Eine Willenserklärung besteht in der Mitteilung des 

Willens, dass ein Recht oder Rechtsgeschäft begründet, geändert oder beendet 

werden soll (Gauch/Schluep et al., OR AT Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 

2008, N 120), wobei diese Erklärung auch in schriftlicher Form erfolgen kann 

(Gauch/Schluep et al., a.a.O., N 183). Unterschreibt jemand eine nicht gelesene 

Urkunde, so kommt aufgrund der Vertrauenstheorie der Vertrag mit dem Inhalt 

der Urkunde zustande, wobei in diesem Fall u.U. die Anfechtung wegen Erklä-

rungsirrtums möglich ist (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allge-

meiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 37.18). Bei Einzelhandlungen einer lediglich 

kollektivzeichnungsberechtigten Person kommt indessen kein vertraglicher An-

spruch zustande. Immerhin kommt ein Schadenersatzanspruch des Dritten in Be-

tracht, wenn für den Dritten nicht erkennbar ist, dass nur ein kollektivzeichnungs-

berechtigter Vertreter handelt, weil der Handelnde etwa die Unterschrift des zwei-

ten Vertreters fälscht (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 23; Watter, Die Verpflich-

tung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen 

- 46 - 

und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. 

Zürich 1985, N 96; BGE 105 II 289). Hier haftet der Geschäftsherr im Umfang des 

negativen Vertragsinteresses (BSK OR I-Watter, Art. 460 N 20).  

3.2.1.2.2.2. Beweislast 

Nach der allgemeinen Regel gemäss Art. 8 ZGB hat grundsätzlich derjenige das 

Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ab-

leitet. Rechtserzeugende (rechtsbegründende) Tatsachen hat zu beweisen, wer 

ein Recht oder Rechtsverhältnis geltend macht. Nach ständiger Praxis des Bun-

desgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn das 

Sachgericht in Würdigung von Beweisen zum Ergebnis gelangt, bestimmte Tatsa-

chenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 138 III 359 E. 6.3; 

BGE 130 III 591 E. 5.4; BGE 118 II 142 E. 3.a; BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinwei-

sen und Verweisen). In diesem Fall gibt es keine Folgen der Beweislosigkeit, wel-

che von der einen oder anderen Partei zu tragen wären. 

3.2.1.2.2.3. Grundsätze der Beweisabnahme und -würdigung 

In der Beweisantretungsschrift haben die Parteien gemäss § 137 ZPO/ZH sämtli-

che Beweismittel zu bezeichnen. Das gilt auch für die im Hauptverfahren bereits 

genannten Beweise, weil nur so klargestellt werden kann, mit welchen Mitteln ei-

ne Partei welche Beweisthemen wirklich beweisen will. Nach ständiger Praxis 

wird deshalb nur auf in der Beweisantretungsschrift genannte Beweismittel abge-

stellt, was den Parteien auch jeweils entsprechend angedroht wird (vgl. 

Prot. S. 35). Wo die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergeb-

nis auch auf nicht genannte Beweismittel eingehen, kann diesen Ausführungen 

nicht gefolgt werden.  

Gemäss § 148 ZPO/ZH würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeu-

gung. Als erbracht hat der Beweis dabei dann zu gelten, wenn sich aus dem Be-

weisverfahren eine richterliche Überzeugung ergibt, die jeden erheblichen Zweifel 

ausschliesst (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 3). Das Gericht berücksich-

tigt dabei auch das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweige-

- 47 - 

rung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Freie Beweiswürdigung darf nicht 

willkürlich, sondern muss nach pflichtgemässem Ermessen erfolgen 

(Frank/Sträuli/Mesmer, a.a.O., § 148 N 3). Bei der Würdigung des Verhaltens der 

Parteien im Prozess geht es nicht darum, ein bereits vorliegendes Beweisergeb-

nis völlig umzustossen, sondern um dessen Ergänzung und das Ausfüllen von 

Lücken. Der in der Bestimmung ausdrücklich erwähnte Hauptanwendungsfall ist 

die Verweigerung der Mitwirkung an der Beweiserhebung. Der Vorschrift kommt 

indessen allgemeine Bedeutung zu. So kann sie z.B. auch bei wahrheitswidriger 

oder widersprüchlicher Prozessführung einer Partei Anwendung finden 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 10 f.). 

Bei der Würdigung von Aussagen ist insbesondere zwischen der Glaubwürdigkeit 

einer Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu unterscheiden. Während 

die Glaubwürdigkeit einer Person von ihrer Persönlichkeit, ihren Motiven und der 

Aussagesituation abhängt und damit das Mass der Zutrauenswürdigkeit einer