# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d34aaa78-346f-5da8-b46b-99bb4e5b190c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 09.11.2011 AHV 2010/23, KZL 2010/12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AHV-2010-23--KZL-201_2011-11-09.pdf

## Full Text

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Fall-Nr.: AHV 2010/23, KZL 2010/12

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AHV - Alters- und Hinterlassenenversicherung

Publikationsdatum: 23.08.2019

Entscheiddatum: 09.11.2011

Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2011
Art. 52 AHVG und Art. 47 lit. d aKZG: Schadenersatzverfahren. Haftung des 
Verwaltungsrats einer AG für entgangene bundesrechtliche und 
kantonalrechtliche Beiträge bejaht. Keine Rechtfertigungs- oder 
Entschuldigungsgründe. Rückweisung zur Neufestsetzung der 
Schadenshöhe (Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen 
vom 9. November 2011, AHV 2010/23 und KZL 2012/12).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, 

Versicherungsrichter

Martin Rutishauser; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn

Entscheid vom 9. November 2011

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

Rekurrent,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Krapf, Löwenstrasse 54, Postfach 2028, 

8021 Zürich 1,

gegen

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Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse und 

Familienausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauer-strasse 54, Postfach, 9016 St. 

Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Vorinstanz,

betreffend

Schadenersatzforderung (i.S. B.___ AG)

bundesrechtlicher Streitwert Fr. 212'599.40

kantonalrechtlicher Streitwert Fr. 27'815.50

Sachverhalt:

A.  

A.a Gemäss Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich (www.hra.zh.ch) 

wurde die B.___ AG im Februar 2005 gegründet. Ab Juni 2005 war A.___ als Mitglied 

des Verwaltungsrats mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister 

eingetragen. Nach der Sitzverlegung nach C.___ wurde die Aktiengesellschaft im Jahr 

2006 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, woraufhin mit der 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St. 

Gallen (nachfolgend: Ausgleichskasse), abgerechnet wurde. Im Dezember 2008 wurde 

A.___ als Mitglied des Verwaltungsrats aus dem Handelsregister gelöscht (act. G 

5.1/153). Über die B.___ AG wurde im Jahr 2009 der Konkurs eröffnet. Dieser wurde 

mangels Aktiven eingestellt (act. G 5.1/151-153).

A.b Mit Schreiben vom 18. November 2009 teilte die Ausgleichskasse A.___ mit, dass 

ihr durch den Konkurs ein Schaden von Fr. 241'336.25 entstanden sei. Da A.___ der 

Schadenersatzhaftung unterstehe, werde der entstandene Schaden gemäss Art. 52 

AHVG gegen ihn geltend gemacht (act. G 5.1/157). Mit Schreiben vom 2. März 2010 

nahm der Rechtsvertreter von A.___ zu der Schadenersatzforderung der 

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Ausgleichskasse Stellung (act. G 5.1/165 inkl. Beilagen). Mit Verfügung vom 4. Mai 

2010 verpflichtete die Ausgleichskasse A.___ zur Bezahlung von Schadenersatz im 

Betrag von Fr. 241'336.25 (Fr. 213'412.30 für entgangene bundesrechtliche Beiträge 

und Fr. 27'923.95 für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse, 

je inkl. Verzugszinsen September bis November 2008 von total Fr. 921.35; act. G 

5.1/187f.).

A.c Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 14. Mai 2010 (act. G 

5.1/189-198) hiess die Ausgleichskasse im Einspracheentscheid vom 26. August 2010 

teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung um die Verzugszinsen von 

Fr. 921.35 auf Fr. 240'414.90 (Fr. 212'599.40 für die Ausgleichskasse und Fr. 27'815.50 

für die Familienausgleichskasse).

B.  

B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt Dr. iur. 

Markus Krapf, Zürich, im Namen von A.___ eingereichte Beschwerde/Rekurs vom 9. 

September 2010 (ergänzende Begründung vom 11. Oktober 2010) mit den Anträgen, 

es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen und der Einspracheentscheid vom 

26. August 2010 sei aufzuheben; unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der 

Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin habe mehrfach das rechtliche Gehör 

verletzt, indem sie sich bei der Ermittlung des Schadens auf Unterlagen stütze, welche 

sie dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme vorgelegt und sich im 

angefochtenen Entscheid nicht mit den Argumenten des Beschwerdeführers 

auseinandergesetzt habe. Der Schaden bestehe aus der Schlussabrechnung für das 

Jahr 2007 (Fr. 59'178.65) und den unbezahlt gebliebenen Beiträgen für das Jahr 2008. 

Die Lohnsumme für das Jahr 2008 betrage Fr. 1'418'286.--. Daraus resultiere zuzüglich 

der Verzugszinsen und abzüglich der Kinderzulagen sowie Zahlungen von Fr. 40'000.-- 

ein Schaden von insgesamt (inkl. 2007) Fr. 218'496.20. Die Beschwerdegegnerin habe 

den Schaden zumindest teilweise selber verschuldet, indem sie die gesetzlichen 

Bestimmungen zum Beitragsbezug nicht eingehalten und im Konkurs der B.___ AG 

nichts unternommen habe, um befriedigt zu werden, obschon die Firma über liquide 

Forderungen verfügt habe. Der entstandene Schaden sei nicht grobfahrlässig 

verursacht worden. Die Firma habe bis Anfang 2008 immer korrekt und rechtzeitig 

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abgerechnet und die Beiträge entrichtet. Ausserdem habe sie sich stets rechtzeitig um 

einen Zahlungsaufschub bemüht. Der Beschwerdeführer habe dafür gesorgt, dass die 

Zahlungspläne eingehalten würden. Sodann hätten berechtigte Aussichten bestanden, 

die Firma zum Erfolg zu führen bzw. zu sanieren. In diesem Zusammenhang führt der 

Beschwerdeführer aus, dass die B.___ AG im Wesentlichen drei Produkte entwickelt 

habe, wovon die Entwicklung eines Navigationsgerätes für Autos das wichtigste 

gewesen sei. Daneben habe die Firma ein Programm zur Erfassung von 

Kilometerleistungen von Fahrzeugen für Versicherungen entwickelt, damit die Prämie in 

Abhängigkeit der gefahrenen Kilometer berechnet werden könnte, wobei hier die Firma 

den Datenschutz gewährleistet hätte, was als Wettbewerbsvorteil angesehen worden 

sei. Als drittes Projekt sei eine Flottenmanagementlösung für LKW angeboten und in 

Spanien an verschiedene Kunden bereits verkauft worden. Allerdings sei es hier wegen 

der Finanzkrise zu Umsatzeinbussen gekommen. Für das wichtigste Projekt, das 

Navigationsgerät, hätten nur noch 20'000 bis 30'000 Stück vorfinanziert werden 

müssen. Wäre das gelungen, hätten die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden 

können. Damit habe die Firma aufgrund der abgeschlossenen Verträge rechnen können 

(act. G 1 und 3).

B.b Im Schreiben vom 21. Oktober 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin/Vorinstanz 

(nachfolgend ausschliesslich als Beschwerdegegnerin bezeichnet) die Abweisung der 

Beschwerde. Allfällige Sanierungsaussichten würden für die Beurteilung der Haftung 

keine Rolle spielen, da der Beschwerdeführer den Betrieb monatelang auf Kosten der 

Sozialwerke teilfinanziert, zu tiefe Akontobeiträge erwirkt und die definitiven Zahlen 

systematisch zurückbehalten habe (act. G 5).

B.c Mit Replik vom 4. November 2010 hält der Beschwerdeführer/Rekurrent 

(nachfolgend ausschliesslich als Beschwerdeführer bezeichnet) an den gestellten 

Anträgen fest (act. G 7).

B.d Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act. G 9).

C.  

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Am 9. November 2011 fand die vom Beschwerdeführer beantragte mündliche 

Verhandlung vor dem Versicherungsgericht statt. Auf die Vorbringen wird - soweit 

erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die 

Beschwerdegegnerin hat auf eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung 

verzichtet.

Erwägungen:

1.   

Da das Beschwerdeverfahren AHV 2010/23 und das Rekursverfahren KZL 2010/12 den 

gleichen Sachverhalt betreffen und gestützt auf dieselben bzw. analogen rechtlichen 

Erwägungen zu entscheiden sind, sind die Verfahren zu vereinigen (vgl. BGE 123 V 215 

E. 1).

2.   

2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet vorab eine mehrfache Verletzung des 

rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdegegnerin habe die Unterlagen, auf welche sie sich 

bei der Ermittlung des Schadens stütze, nicht zur Stellungnahme vorgelegt, weshalb 

das Recht auf Akteneinsicht nicht gewährt worden sei. Sodann habe die 

Beschwerdegegnerin mehrere Argumente des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis 

genommen und sich damit im angefochtenen Entscheid auch nicht 

auseinandergesetzt, weshalb sie der Begründungspflicht nicht nachgekommen sei. 

Insbesondere habe er dargelegt, dass aufgrund der Sanierungsaussichten kein grobes 

Verschulden vorgelegen habe. Sodann habe er vorgebracht, dass die 

Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der Entstehung des Schadens treffe, da 

die B.___ AG für alle Beiträge über einen Zahlungsaufschub verfügt habe und während 

seiner Amtszeit die Tilgungspläne eingehalten worden seien.

2.2 Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei der Ermittlung der Lohnsumme 2008 

allein auf die vom Finanzchef der B.___ AG gegenüber der Buchhaltung, D.___AG, 

gemachten Angaben (act. G 5.1/131). Aktenkundig war der Beschwerdeführer bereits 

im Zeitpunkt seiner Stellungnahme vom 2. März 2010 im Besitz dieses Aktenstücks 

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(act. G 5.1/165 Beilage 1), weshalb die Beschwerdegegnerin das Recht auf 

Akteneinsicht nicht verletzt hat.

2.3 Gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver-

sicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 der 

Bundesverfassung (BV; SR 101) ist der Versicherungsträger verpflichtet, sich mit den 

Vorbringen der Partei auseinander zu setzen, um dem Anspruch der Versicherten auf 

rechtliches Gehör Genüge zu tun. Dies schliesst etwa aus, dass der 

Versicherungsträger stillschweigend über Einwendungen hinweggeht (Ueli Kieser, 

ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 42 Rz 5). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör 

folgt auch ein Mindestanspruch auf Begründung einer Verfügung. Die Begründung 

entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in 

die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in 

voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist 

aber nicht verpflichtet, sich zu allen Vorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann 

sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es 

genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess 

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., N 1706). Der 

angefochtene Entscheid genügt knapp den Minimalanforderungen an einen 

hinreichend begründeten Entscheid. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin zu den 

verschiedenen Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere zu den detaillierten 

Ausführungen bezüglich der Sanierungsaussichten der B.___ AG, keine oder nur 

ungenügend Stellung genommen, so dass der Beschwerdeführer im 

Beschwerdeverfahren praktisch dieselben Argumente wiederholen musste, da sie von 

der Beschwerdegegnerin nicht gewürdigt wurden. Indem die Beschwerdegegnerin 

somit nur ungenügend auf die ausführliche Einsprache eingegangen ist, muss 

diesbezüglich von einer Gehörsverletzung ausgegangen werden.

2.4 Eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs kann 

dann als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer 

Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei 

überprüfen kann. Diese Voraussetzung ist im Fall des Versicherungsgerichts zwar erfüllt 

(vgl. Art. 61 lit. c ATSG). Allerdings ist zu beachten, dass sich Verwaltungsbehörden 

nicht über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und 

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darauf vertrauen dürfen, dass solche Verfahrensmängel in einem von den durch den 

Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben werden 

(BGE 116 V 187 E. 3c mit Hinweis), zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen 

Gehörs häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für deren vorgängige Unterlassung 

bildet.

2.5 Vorliegend ist allerdings anzunehmen, dass die Rückweisung zur korrekten 

Gehörsgewährung einen das Beschleunigungsgebot verletzenden formalistischen 

Leerlauf darstellen würde, da die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort 

ausführte, dass allfällige Sanierungsaussichten für die Beurteilung der Haftung keine 

Rolle spielen würden (vgl. BGE 116 V 187 E. 3d). Ausserdem beantragte der 

Beschwerdeführer nicht hauptsächlich eine Rückweisung zur Gehörsgewährung. 

Aufgrund der detaillierten Ausführungen bezüglich einer materiellen Würdigung der 

Streitsache ist anzunehmen, dass er insbesondere auch an einem materiellen Urteil 

interessiert ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit vorliegend 

ausnahmsweise als geheilt gelten. Die Heilung ist allerdings bei den 

Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen.

3. 

3.1 Im vorliegenden Verfahren ist die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers für 

nichtgeleistete bundes- und kantonalrechtliche Beitragsforderungen umstritten und zu 

prüfen.

3.2 Die Haftung des Arbeitgebers für Schäden der Ausgleichskasse aufgrund 

absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung von Vorschriften ist in Art. 52 des 

Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) 

geregelt. Gemäss Art. 47 lit. d des Kinderzulagengesetzes (aKZG; sGS 371.1, in der bis 

31. Dezember 2008 gültigen und vorliegend anwendbaren Fassung) wird Art. 52 AHVG 

auch für die Beiträge an die Familienausgleichskasse angewendet. Ist der Arbeitgeber 

eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen 

Organe belangt werden (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweisen).

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3.3 Art. 52 Abs. 1 AHVG sieht eine Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor. 

Damit eine Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle 

Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden eingetreten sein, 

der auf ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten des verantwortlichen Organs 

zurückzuführen ist.

4.   

4.1  

4.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung dauert die Verantwortlichkeit eines 

Verwaltungsratsmitgliedes in der Regel längstens bis zum Moment seines tatsächlichen 

Austritts aus dem Verwaltungsrat, also bis zum Zeitpunkt, in welchem es keinen 

massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hat (BGE 123 V 173 E. 3a, AHI 

1996 S. 293 E. 5). Das hat selbst dann zu gelten, wenn die Löschung des Eintrages im 

Handelsregister unterlassen oder erst später vorgenommen wird (BGE 126 V 61 E. 4c).

4.1.2 Die Löschung des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied im 

Handelsregister erfolgte per Dezember 2008. Ein Rücktrittsschreiben des 

Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG datiert vom November 2008. 

Aufgrund der vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer ab 

diesem Datum keinen massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang ausüben 

konnte. Immerhin hat der Beschwerdeführer noch im Dezember 2008 im Namen der 

B.___ AG eine Eingabe betreffend Deponierung der Bilanz ans Kreisgericht Rheintal 

vorgenommen hat und war somit auch nach November 2008 noch im Namen der 

Unternehmung tätig (act. G 3 Beilage 36). Auf weitere Ausführungen bezüglich des 

tatsächlichen Austritts des Beschwerdeführers kann allerdings verzichtet werden, da 

das Austrittsdatum (November oder Dezember 2008) vorliegend keinen Einfluss auf die 

Schadenshöhe oder das Verschulden des Beschwerdeführers zeitigt. Der Schaden 

umfasst nach dem angefochtenen Einspracheentscheid nur offene Lohnbeträge bis 

August 2008. Die akonto Lohnbeiträge für August 2008 wurden am 14. August 2008 in 

Rechnung gestellt und waren nach der gesetzlichen Ordnung bis 10. September 2008 

zur Zahlung fällig (act. G 5.1/201 Posten 2008/0007 des Kontoauszugs der B.___ AG). 

Damals war der Beschwerdeführer anerkanntermassen noch Verwaltungsrat.

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4.2

4.2.1 Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers bzw. des verantwortlichen Organs 

setzt zunächst den Eintritt eines Schadens bei der Ausgleichskasse voraus. Nach der 

Rechtsprechung gilt der Schadeneintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen 

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben 

werden können, mithin bei Konkurseröffnung über eine juristische Person (BGE 123 V 

16 E. 5b). Der Schaden kann unbezahlt gebliebene paritätische AHV/IV/EO- und ALV-

Beiträge, Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und 

Betreibungskosten sowie Verzugszinsen für rückständige Beiträge umfassen (Thomas 

Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser 

[Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 100).

4.2.2 Grundsätzlich blieb zwischen den Parteien unbestritten, dass der 

Beschwerdegegnerin durch den Konkurs der B.___ AG ein Schaden entstanden ist. 

Umstritten ist hingegen die Höhe des erlittenen Schadens. Während die 

Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid von einem Schaden von 

Fr. 240'414.90 (entgangene bundesrechtliche und kantonale Beiträge Januar bis 

August 2008 inklusive Differenz aus der Jahresabrechnung 2007) ausgeht, beziffert der 

Beschwerdeführer den Schaden in der Beschwerde auf insgesamt Fr. 218'496.20. Der 

Beschwerdeführer macht geltend, dass die Kadermitarbeiter, insbesondere der 

Beschwerdeführer und der Finanzchef, seit Frühjahr 2008 keinen Lohn mehr erhalten 

hätten, weshalb eine niedrigere Lohnsumme realisiert worden sei. Er legt eine Liste vor, 

die im Einzelnen verschiedene Differenzen im Umfang von total Fr. 122'045.66 zur 

Lohnliste der Beschwerdegegnerin aufweist (act. G 3.4). Die Beschwerdegegnerin hat 

sich dazu nicht geäussert, sondern will offenbar unverändert an der Schadenshöhe 

festhalten. Nun hat der Beschwerdeführer bereits im Einspracheverfahren geltend 

gemacht, dass die Beschwerdegegnerin die Höhe des Schadens belegen müsse. Vor-

liegend hat der Revisor der Beschwerdegegnerin nachweislich lediglich auf die 

Angaben des Finanzchefs an die Buchhaltungsfirma abgestellt, obwohl der 

Beschwerdeführer diese bereits im Einspracheverfahren teils bestritten und nun im 

Beschwerdeverfahren detaillierte Einwände dagegen vorgebracht hat. Bei dieser 

Aktenlage können die tatsächlich von der B.___ AG im Jahr 2008 realisierten Löhne 

nicht ohne weitere Abklärung als nachgewiesen erachtet werden, zumal ein Vergleich 

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mit der ausbezahlten Insolvenzentschädigung (act. G 5.1/131 Rückseite) bei einzelnen 

Arbeitnehmenden Überschneidungen aufweisen. Die Streitsache ist somit insofern an 

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, dass sie insbesondere unter Beizug der 

Buchhaltungsunterlagen sowie unter Berücksichtigung der ausgerichteten Insolvenz­

entschädigung die im Jahr 2008 von der B.___ AG ausbezahlte Lohnsumme ermittelt 

und den daraus entstandenen Schaden neu festsetzt.

4.2.3 Im Rahmen der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG sind 

Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Die Schadenersatzpflicht ist deshalb einer 

Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Ausgleichkasse zugänglich, sofern sich 

diese einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat; dies ist namentlich dann der 

Fall, wenn die Ausgleichskasse elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und 

des Beitragsbezugs missachtet hat. Zudem muss zwischen dem pflichtwidrigen 

Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen (BGE 122 

V 189 E. 3c, Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, 2. Aufl., Art. 52 AHVG Rz 18). 

Letzteres ist vorliegend nicht anzunehmen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin die 

Beiträge korrekterweise bereits nach Eingang der Jahresrechnung 2006 im April 2007 

(act. G 5.1/20) und nicht erst nach Eingang der Jahresrechnung 2007 im Februar 2008 

(act. G 5.1/99) ab April 2008 (vgl. Kontoauszug in act. G 5.1/201) monatlich im Sinn von 

Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(AHVV; SR 831.101) einverlangt hätte, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 

erstellt, dass die B.___ AG ihrer Beitragspflicht in vermehrtem Ausmass 

nachgekommen wäre, zumal der Beschwerdeführer geltend macht, die Lohnsumme 

habe sich erst gegen Ende 2007 erhöht und bereits nach der Zahlung für das dritte 

Quartal 2007 offensichtlich Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten sind, wurde doch das 

vierte Quartal 2007 erst am 28. Februar 2008 bezahlt (vgl. act. G 5.1/201 Posten 

2007/0007). Ein Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem 

entstandenen Schaden ist deshalb nicht nachgewiesen. An einem solchen 

Kausalzusammenhang würde es auch fehlen, wenn der Beschwerdegegnerin aufgrund 

der gewährten Stundungen ein Mitverschulden anzulasten wäre. Die erste Stundung für 

Lohnbeiträge aus dem Jahr 2008 erfolgte am 4. April 2008 über einen Betrag von Fr. 

149'063.70 (Schlussrechnung 2007 und Beiträge erstes Quartal 2008; act. G 5.1/103) 

und somit in einer Zeit, als die B.___ AG bereits massive Liquiditätsprobleme beklagte. 

Obwohl nur schwer nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdegegnerin trotz der 

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beträchtlichen Schuld in der Folge weitere Zahlungsaufschübe gewährte (vgl. act. G 

5.1/105 und 113), ist aufgrund der finanziellen Situation im massgebenden Zeitpunkt 

und dem Umstand, dass für das Jahr 2008 ohnehin sämtliche Lohnbeiträge schuldig 

geblieben sind, ein Kausalzusammenhang zwischen den gewährten 

Zahlungsaufschüben und einem dadurch entstandenen Schaden zu verneinen. 

Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten fehlenden 

Schadenminderung im Konkurs ist festzustellen, dass der am 14. Januar 2009 

eröffnete Konkurs bereits am 19. März 2009 mangels Aktiven eingestellt wurde. Der 

Beschwerdeführer legt nicht konkret dar und aus den Akten geht auch nicht hervor, 

dass und was für angeblich liquide, aussichtsreiche Forderungen vorhanden gewesen 

wären.

4.3

4.3.1 Weitere Haftungsvoraussetzung ist die Widerrechtlichkeit. Art. 14 Abs. 1 AHVG in 

Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder 

Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den 

Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Ausgleichskasse setzt 

hiezu Akontobeiträge aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme fest (Art. 35 Abs. 1 

AHVV). Wesentliche Änderungen der Lohnsumme haben die Arbeitgeber der 

Ausgleichskasse während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Die 

Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich 

vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Bundesgericht wiederholt 

erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung 

von Vorschriften im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle 

Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 E. 2a).

4.3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die B.___ AG der ihr obliegenden Beitragspflicht 

nicht vollumfänglich nachgekommen ist. Die Widerrechtlichkeit als 

Haftungsvoraussetzung ist vorliegend somit zweifellos zu bejahen, was der 

Beschwerdeführer denn auch nicht ernsthaft in Frage stellt. Umstritten ist hingegen die 

Frage des Verschuldens (nachfolgend E. 4.4).

4.4  

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4.4.1 Somit gilt es zu prüfen, ob die Vorschriften absichtlich oder grob fahrlässig 

missachtet wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwar nicht jede 

Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben durch Arbeitgebende ohne weiteres 

einem qualifizierten Verschulden der Organe gleichzusetzen. Vorausgesetzt ist vielmehr 

ein Normverstoss von einer gewissen Schwere (BGE 121 V 244). Davon wird in der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch regelmässig ausgegangen, wenn etwa ein 

Arbeitgeber über längere Zeit seine Abrechnungs- und/oder Ablieferungspflichten nur 

schleppend oder nur teilweise erfüllt, ohne dass die verantwortlichen Organe 

einschreiten und für Abhilfe sorgen. Bei der Frage der Haftung des Verwaltungsrates 

definieren sich die organrechtlichen Pflichten über die aktienrechtlichen Bestimmungen 

des Art. 716a des Obligationenrechts (OR; SR 220). Zu den Aufgaben des 

Verwaltungsrates gehört prinzipiell auch die Überprüfung der zutreffenden AHV-

rechtlichen Beitragserhebung und -bezahlung (Ueli Kieser, Alters- und 

Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV 

Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 301).

4.4.2 Aus den vorliegenden Akten ist ersichtlich, dass die B.___ AG die 

Jahresabrechnungen 2006 und 2007 nicht innert der gesetzlichen Frist (Art. 36 Abs. 2 

AHVV) eingereicht hat. Die Jahresabrechnung 2006 wurde erst nach Mahnung am 23. 

April 2007 (act. G 5.1/16 und 20) und die Jahresabrechnung 2007 am 28. Februar 2008 

(Posteingang: 10. März 2008; act. G 5.1/94 und 99 f.) eingereicht. Zudem hat die B.___ 

AG in den Jahren 2006 und 2007 der Ausgleichskasse die wesentlichen Änderungen 

der Lohnsumme während des jeweiligen laufenden Jahres nicht gemeldet (vgl. Art. 35 

Abs. 2 AHVV). Als wesentliche Änderung gilt eine Abweichung der jährlichen 

Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen 

Lohnsumme (vgl. Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO 

[WBB], gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2011, Rz 2048). Am 30. Oktober 2006 

teilte sie der Ausgleichskasse mit, die monatliche Bruttolohnsumme 2006 werde Fr. 

78'100.-- betragen (act. G 5.1/8). Für die Monate August bis Dezember 2006 entspricht 

dies einer Gesamtlohnsumme von Fr. 390'500.--. Tatsächlich betrug die AHV-pflichtige 

Lohnsumme für das Jahr 2006 (August bis Dezember) Fr. 439'308.-- (act. G 5.1/20), 

was immerhin einer Abweichung von 12.5% entspricht. Zwar wurden die Beiträge für 

2006 bezahlt, weshalb der Verstoss für 2006 beim Verschulden nicht als 

schwerwiegend erachtet werden kann. Hingegen stellt sich für 2007 eine andere 

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Situation dar. Für dieses Jahr bezifferte die B.___ AG die mutmassliche Lohnsumme 

auf Fr. 1'321'815.-- (act. G 5.1/20). Effektiv machte die Lohnsumme gemäss 

Jahresabrechnung für das Jahr 2007 einen Betrag von Fr. 1'776'852.25 aus, was einer 

Differenz von 34.4% entspricht. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die 

Lohnerhöhung für das Jahr 2007 erst Ende des Jahres ersichtlich gewesen sei, ist nicht 

behilflich. Der Jahresabrechnung 2007 ist zu entnehmen, dass neun der insgesamt 13 

neu eingestellten Mitarbeiter bereits vor dem 4. Quartal angestellt wurden (act. G 

5.1/99 f.), weshalb eine Meldung noch ohne Weiteres hätte erfolgen können und 

müssen. Die nicht gemeldete Erhöhung der Lohnsumme 2007 erforderte 

anerkanntermassen eine Nachbelastung in der Höhe von Fr. 59'178.65 (vgl. 

Beschwerde S. 6 und 9, act. G 5.1/101 und 201 Posten 2008/0002). Dieser Betrag 

wurde durch die B.___ AG denn auch nicht beglichen; er bildet Bestandteil des 

vorliegenden Schadens. Für die Lohnbeiträge des 4. Quartals 2007 bewilligte die 

Beschwerdegegnerin am 17. Januar 2008 einen Zahlungsaufschub in der Höhe von Fr. 

44'936.60 (act. G 5.1/88). Innert Frist erfolgte die Zahlung am 28. Februar 2008 (act. G 

5.1/201 Posten 2007/0007). Ab diesem Zeitpunkt kamen die Beitragszahlungen 

vollständig ins Hintertreffen, wie der Kontoauszug (act. G 5.1/201) und die übrigen 

Akten belegen. Zwar hat sich die Arbeitgeberin bzw. der Beschwerdeführer als 

verantwortliches Organ um diverse weitere Zahlungsaufschübe bemüht. So wurde am 

3. April 2008 ein Zahlungsaufschub für die Schlussrechnung 2007 und das erste 

Quartal 2008 über total Fr. 149'063.70 beantragt und von der Beschwerdegegnerin bis 

Ende Mai 2008 bewilligt (act. G 5.1/102f.). Bereits Mitte Mai 2008 ersuchte der 

Beschwerdeführer wegen eines momentanen Liquiditätsengpasses um einen weiteren 

Aufschub (act. G 5.1/104). Dieser wurde ebenfalls bewilligt für Lohnbeiträge 2007 

sowie Januar bis Mai 2008 über total Fr. 208'827.30; dieser Betrag sollte in drei Raten 

bis 31. August 2008 bezahlt werden (act. G 5.1/105). Die Bezahlung der ersten beiden 

Raten von je Fr. 20'000.-- erfolgten innert Frist; ab 28. Juli 2008 ging keine Zahlung 

mehr ein (vgl. act. G 5.1/202 S. 3). Auf eine Mahnung vom 11. August 2008 betreffend 

die Akonto Beiträge für Juni 2008 (act. G 5.1/108) ersuchte der Beschwerdeführer am 

2. September 2008 um einen neuerlichen Zahlungsaufschub (act. G 5.1/110). Dieser 

wurde nochmals bewilligt am 8. September 2008 über alle ausstehenden Lohnbeiträge 

von inzwischen Fr. 288'454.50. Dieser Ausstand sollte in monatlichen Raten von 

Fr. 20'000.-- ab 30. September 2008 beglichen werden (act. G 5.1/113), ohne dass 

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noch eine Zahlung erfolgt wäre. Somit steht fest, dass die B.___ AG die 

Sozialversicherungsbeiträge über einen längeren Zeitraum entweder nur verzögert oder 

gar nicht bezahlte, weshalb der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des 

Beitragsausstandes keine Anwendung findet. Die Situation im vorliegenden Fall ist 

nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt, wie er dem vom Beschwerdeführer 

angerufenen Entscheid des Bundesgerichts vom 18. Januar 2011 (9C_330/2010) 

zugrunde liegt. In jenem Fall lag überhaupt kein Verstoss gegen Abrechnungs- und 

Meldepflichten vor. Die Arbeitgeberin führte konkrete Sanierungsmassnahmen durch 

(Reduktion Personal, Verkaufsbemühungen um Liegenschaft). Solche Verhältnisse sind 

im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb die Berufung auf einen unterjährigen 

Beitragsstand nicht ausreicht, um ein grobes Verschulden des Beschwerdeführers 

auszuschliessen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer als 

verantwortliches Organ der B.___ AG seit der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin 

mehrfach gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht verstossen und damit 

in Kauf genommen hat, dass der Beschwerdegegnerin im Fall der Uneinbringlichkeit 

ihrer Forderungen ein Schaden entstand, so dass sein Verhalten als grobfahrlässig im 

Sinn von Art. 52 AHVG zu qualifizieren ist.

4.4.3 Zu prüfen bleibt, ob haftungsausschliessende Rechtfertigungs- und 

Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. BGE 108 V 183 ff.). Konkret macht der 

Beschwerdeführer geltend, dass eine berechtigte Hoffnung auf eine Sanierung des 

Unternehmens bestanden habe, weshalb er sich um Zahlungsaufschübe für die 

Lohnbeiträge bemüht habe. Konkrete erfolgsversprechende Sanierungsbemühungen 

und -aussichten sind vorliegend nicht ausgewiesen. Der Beschwerdeführer legt zwar 

mehrere Verträge ins Recht, welche einerseits die Finanzierung der Produktion des 

Navigationsgeräts gewährleisten und andererseits Abnahmeverträge für das Produkt 

garantieren sollten. Diese Verträge belegen allerdings nicht ein konkretes 

Sanierungskonzept, sondern es wird lediglich ausgeführt, wie viel Umsatz das Produkt 

in Zukunft hätte generieren können, wenn es wie geplant auf den Markt gelangt wäre. 

Aus welchen Gründen schlussendlich mehrere Verträge nicht eingehalten wurden, ist 

vorliegend nicht bekannt und konnte auch vom Beschwerdeführer anlässlich der 

mündlichen Verhandlung nicht dargelegt werden. Der Umstand, dass die B.___ AG 

nach dem Ausstieg des Hauptkreditgebers keine neuen Finanzquellen erschliessen 

konnte, insbesondere auch sämtliche kontaktierten Banken Zurückhaltung gezeigt 

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haben, lässt eher darauf hindeuten, dass – entgegen den Ausführungen des 

Beschwerdeführers in der Beschwerde und anlässlich der mündlichen Verhandlung – 

das Produkt noch nicht über die notwendige Marktreife verfügte und noch weitere 

risikobehaftete Investitionen angestanden wären. Bei einem angeblich bereits 

vertraglich geregelten Absatzvolumen von 10 Millionen Franken hätten sich 

normalerweise entsprechende Geldgeber finden lassen. Die vom Beschwerdeführer 

bezüglich der finanziellen Situation der B.___ AG eingereichten Buchhaltungsauszüge 

ergeben denn auch keine aus-reichenden Anhaltspunkte für realistische 

Sanierungschancen. Mit der provisorischen Bilanz per 30. Juni 2008 vermag der 

Beschwerdeführer nicht darzutun, dass eine nachhaltige Sanierung begründet gewesen 

wäre. So deuten zu 100% wertberichtigte Debitoren aus Lieferungen auf eher 

schwierige Kundenbeziehungen hin. Auch bestanden offenbar Verlustvorträge von rund 

Fr. 2'300'000.-- bei angeblich freien Reserven von Fr. 2'700'000.--. Schliesslich fällt ein 

aktivierter Aufwand an Projekten in Höhe von rund Fr. 2'400'000.-- auf. Ob es sich 

dabei um ein Aktivum handelt, war wohl damals schon fraglich, zumal rund 

Fr. 650'000.-- bereits wieder wertberichtigt worden sind. Vor allem fehlen revidierte 

Zahlenwerte (vgl. auch act. G 1.1/Beilage 36). Insgesamt ist davon auszugehen, dass 

bei dieser Ausgangslage nicht ernsthaft darauf vertraut werden konnte, dass die B.___ 

AG der Beschwerdegegnerin innert nützlicher Frist die geschuldeten Beiträge hätte 

erbringen können, da insbesondere noch nicht einmal die Finanzierung einer ersten 

Produktionsserie gewährleistet war. Sodann kann der Beschwerdeführer nicht 

darlegen, welche Forderungen an Stelle der ausstehenden Beiträge beglichen wurden, 

um das Unternehmen vor dem Konkurs zu bewahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

vom 6. Mai 2009, 9C_204/2008, E. 3.3), weshalb insgesamt ein 

haftungsausschliessender Rechtfertigungsgrund zu verneinen ist. 

4.5 Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den schuldhaften Verletzungen von 

Vorschriften und dem Eintritt des Schadens kann aufgrund der obigen Ausführungen 

ohne Weiteres bejaht werden.

4.6 Der rechtlich erhebliche Sachverhalt wird, mit Ausnahme der Schadenshöhe (vgl. E. 

4.2.2), für genügend geklärt erachtet, weshalb auf weitere Abklärungen verzichtet 

werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122 V 162 E. 1d).

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4.7 Zusammenfassend sind sämtliche Voraussetzungen für die Leistung von 

Schadenersatz erfüllt, wobei die Beschwerdegegnerin bezüglich der Schadenshöhe 

weitere Abklärungen vorzunehmen hat.

5. 

5.1 Im Sinn der Erwägungen ist die Beschwerde betreffend die bundesrechtlichen 

Beiträge und der Rekurs betreffend die kantonalrechtlichen Beiträge insoweit 

gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 26. August 2010 aufzuheben, als die 

Streitsache zur ergänzenden Abklärung und Neufestsetzung des Schadenbetrags an 

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Im Übrigen sind die Beschwerde und der 

Rekurs abzuweisen.

5.2 Das Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Angesichts der 

Tatsache, dass das kantonalrechtliche Verfahren, das einen wesentlich tieferen 

Streitwert aufweist, zusammen mit dem kostenlosen bundesrechtlichen Verfahren 

erledigt wurde, rechtfertigt es sich, im kantonalrechtlichen Verfahren in Anwendung von 

Art. 97 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) auf die 

Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.

5.3 Da der Beschwerdeführer teilweise obsiegt, hat er einen reduzierten Anspruch auf 

eine Parteientschädigung. Diese ist vom Gericht ermessensweise festzusetzen, wobei 

insbesondere der Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand Rechnung zu tragen 

ist. Bei vollständigem Obsiegen wäre eine Parteientschädigung von Fr. 4‘000.-- 

(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Wegen des nur teilweisen 

Obsiegens und unter Berücksichtigung der geheilten Gehörsverletzung erscheint eine 

Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- als gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin hat 

dem Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inklusive 

Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

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1.  Die Beschwerde und der Rekurs werden insoweit gutgeheissen und der 

Einspracheentscheid vom 26. August 2010 aufgehoben, als die Streitangelegenheit zur

ergänzenden Abklärung und Neufestsetzung der Schadenshöhe im Sinn der

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin und Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im 

Übrigen werden die Beschwerde und der Rekurs abgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2011
	Art. 52 AHVG und Art. 47 lit. d aKZG: Schadenersatzverfahren. Haftung des Verwaltungsrats einer AG für entgangene bundesrechtliche und kantonalrechtliche Beiträge bejaht. Keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe. Rückweisung zur Neufestsetzung der Schadenshöhe (Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 9. November 2011, AHV 2010/23 und KZL 2012/12).

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