# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ae8b075-9463-5416-81c5-2b2652367406
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.10.2023 DGS.2023.9 (AG.2023.631)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGS-2023-9_2023-10-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

DGS.2023.9

 

ENTSCHEID

 

vom 10.
Oktober 2023

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Marc Oser   

und Gerichtsschreiber
MLaw Lukas von Kaenel 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                Gesuchstellerin

[...]  

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
den Strafgerichtspräsidenten

 

(im Verfahren [...])

 

Sachverhalt

 

Gegen A____ ist
am Strafgericht Basel-Stadt ein Verfahren wegen versuchter Tötung zum Nachteil
ihres langjährigen ehemaligen Konkubinatspartners B____ (nachfolgend Zeuge) hängig.
Am 1. November 2022 wurde der Zeuge durch den verfahrensleitenden
Strafgerichtspräsidenten [...] (nachfolgend Strafgerichtspräsident) via E-Mail
in Zusammenhang mit der von jenem unterzeichneten Desinteresseerklärungen
kontaktiert und zusammenfassend angefragt, ob er – nachdem der Fall als
Offizialdelikt ohnehin gerichtlich beurteilt werden müsse – daran festhalte,
seine Aussagen zu verweigern. Der Zeuge antwortete gleichentags ebenfalls via
E-Mail, er sei gerne bereit, als Zeuge vorgeladen zu werden und auszusagen.
Weiter hielt er fest, dass er zur Geltendmachung der Opferschutzrechte Bedenkzeit
wünsche.

 

Mit Schreiben
vom 9. November 2022 stellte A____ (nachfolgend Gesuchstellerin),
vertreten durch [...], bezugnehmend auf den aufgeführten E-Mailverkehr das
Begehren an das Strafgericht, der verfahrensleitende Strafgerichtspräsident
habe zufolge des Anscheins von Befangenheit in den Ausstand zu treten. Ferner
sei die E-Mail des Zeugen vom 1. November 2022 aufgrund offenkundiger
Unverwertbarkeit des Beweismittels aus den Akten zu weisen. Das Strafverfahren
sei bis zum Abschluss des Ausstandsverfahrens zu sistieren. Mit Verfügung vom
11. November 2022 überwies das Strafgericht das Ausstandsbegehren
inklusive separater Stellungnahme des Strafgerichtspräsidenten vom
11. November 2022 zur Beurteilung an das Appellationsgericht Basel‑Stadt,
wies den Antrag auf Aktenentfernung bzgl. der E-Mail des Zeugen vom
1. November 2022 ab und hiess den Antrag auf Sistierung des
Strafverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausstandsverfahrens durch
das Appellationsgericht gut. Auf die gegen die Verfügung betreffend Abweisung
des Antrags auf Aktenentfernung erhobene Beschwerde ist das Appellationsgericht
mit Entscheid vom 17. Juli 2023 nicht eingetreten (vgl. BES.2022.176 vom 17.
Juli 2023). Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 23. August 2023 auf
die Stellungnahme des Strafgerichtspräsidenten repliziert, wobei sie an ihrem
Ausstandsgesuch festhält. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den
Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der
Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person
nimmt dazu Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen das Strafgericht oder
einzelne seiner Mitglieder entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO ohne
weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im Kanton
Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des
Beschwerdegerichts aus (§ 4 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in
Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

 

1.2      Die
Gesuchstellerin ist als beschuldigte Person im gegen sie geführten
Strafverfahren Partei (Art. 104 Abs. 1 StPO) und somit gemäss Art. 58 Abs. 1
StPO zur Stellung eines Ausstandsbegehrens legitimiert.

 

1.3

1.3.1   Ein
Ausstandsgesuch ist «ohne Verzug» zu stellen, sobald die den Ausstand verlangende
Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Wer einen
Ausstandsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht,
verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211
mit Hinweisen; BGer 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1, 1B_13/2013 vom
17. April 2013 E. 4). Der Ausstand ist mithin so früh wie möglich, d.h. innert
weniger Tage nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes, zu verlangen. Nach der
Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach
Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird, noch als rechtzeitig (BGer
6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1.3). Als verspätet hat das Bundesgericht
jedoch Ausstandsgesuche erachtet, mit deren Einreichung während zwei oder drei
Wochen (BGer 1P.457/2006 vom 19. September 2006 E. 3.1) respektive rund
vier bzw. sechs Wochen seit Kenntnis des Ausstandsgrundes zugewartet worden war
(BGer 6B_192/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 2.3, 1B_499/2012 vom 7. November
2012 E. 2.3).

 

1.3.2   Die
Gesuchstellerin stützt sich in ihrem Begehren auf die E-Mail des
Strafgerichtspräsidenten an den Zeugen vom 1. November 2022. Diese hat sie
gemäss eigenen Angaben auf der Akten-CD, welche ihr mit Verfügung vom 2.
November 2022 zugestellt wurde, entdeckt. Wann genau sie davon Kenntnis
erlangte, ergibt sich nicht aus den Akten, kann aber offenbleiben, zumal das
rund eine Woche nach Versand der E-Mail eingereichte Ausstandsbegehren vom 9.
November 2022 ungeachtet dessen als rechtzeitig anzusehen ist. Auf das
Ausstandsgesuch ist folglich einzutreten.

 

2.

2.1      Die
Gesuchstellerin begründet ihr Gesuch (vgl. act. 4) primär mit der E-Mail
des Strafgerichtspräsidenten an den Zeugen vom 1. November 2022. Es handle
sich dabei um eine informelle Kontaktnahme per E-Mail ohne Rechtsbelehrung oder
auch sonstige formelle Hinweise, was im Strafverfahren unzulässig sei. Zudem
hätte die Anfrage ohnehin in Form der Verfügung erfolgen und den Parteien als
solche separat zugestellt werden müssen und nicht mit der Masse der gesamten
Verfahrensakten. So habe nämlich die erhebliche Wahrscheinlichkeit bestanden,
dass die Verteidigung die E-Mail zu spät entdecke.

 

In Bezug auf den
Inhalt der fraglichen E-Mail fasst die Gesuchstellerin sodann zusammen, der
Strafgerichtspräsident habe dem Zeugen geschrieben, dass dessen unterzeichnete
Desinteresseerklärungen von der Staatsanwaltschaft angesichts des Vorgefallenen
nicht habe akzeptiert werden können. Versuchte Tötung sei ein schwerwiegendes
Offizialdelikt. Der Strafgerichtspräsident sei der Ansicht, dass auch der Zeuge
zu Wort kommen solle, zumal dieser und die Gesuchstellerin, was die Tatumstände
anbelange, verschiedene Aussagen gemacht hätten und sie noch nie konfrontiert
worden seien. Daher beabsichtigte er, den Zeugen vorzuladen. Überdies habe er
aus dessen Desinteresseerklärung eine gewisse Ambivalenz gespürt. Es bestehe die
Vermutung, dass die am 23. Februar 2022 unterzeichnete Erklärung von der
Verteidigung der Gesuchstellerin vorgefertigt gewesen sei. Psychologisch
geschickt stelle der Strafgerichtspräsident zudem die Behauptung auf, die
Situation hätte sich insofern verändert, als tatsächlich Anklage erhoben worden
sei und der Vorfall zwingend gerichtlich aufgearbeitet werden müsse. Aufgrund
des ambivalenten Verhaltens und der neuen Situation habe er infrage gestellt,
ob der Zeuge tatsächlich die Aussagen verweigern wolle. Er wäre allerdings
froh, wenn der Zeuge mitteilen könne, wie dieser darüber denke. Der Zeuge sei
nicht verpflichtet an seiner Erklärung festzuhalten.

 

Mit dieser
E-Mail übe der Strafgerichtspräsident als Instruktionsrichter des Strafgerichts
in unzulässiger Weise Einfluss auf den Zeugen aus. Dies, indem er die soeben geschilderten
Angaben geäussert und vom Zeugen eine Antwort erwartet habe, ohne diesen
überhaupt nur ansatzweise gemäss StPO belehrt zu haben. Insbesondere indem er die
unwahre Behauptung aufstelle, dass sich die Situation durch die Anklageerhebung
geändert habe, die Sache nun zwingend gerichtlich aufgearbeitet werden müsse
und der Zeuge an seine abgegebene Desinteresseerklärung nicht gebunden sei, erwecke
er den Anschein der Befangenheit. So verlasse er mit dieser informellen
Kontaktaufnahme mit einem Zeugen die Rolle des korrekten Richters und schlüpfe
in diejenige des Staatsanwalts. Zudem habe er mit diesen unwahren und
irreführenden Angaben eine Täuschung im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO
vorgenommen, was ebenfalls den Anschein der Befangenheit begründe.

 

2.2      Der
Strafgerichtspräsident entgegnet in seiner Stellungnahme (vgl. act. 2), der Grund
für die Kontaktaufnahme mit dem Zeugen sei gewesen, dass er von diesem habe
erfahren wollen, ob er angesichts der Anklageerhebung und der bevorstehenden
Gerichtsverhandlung weiterhin an der Desinteresseerklärung und insbesondere an
seiner Erklärung, er werde bei künftigen Befragungen die Aussagen verweigern,
festhalte. Er habe dies einerseits getan, weil er für die Planung der Zeitdauer
der Gerichtsverhandlung habe wissen wollen, ob der Zeuge, wenn er ihn vorlade,
Aussagen machen würde; andererseits habe er aus dem Aktenstudium eine gewisse
Ambivalenz bei ihm gespürt, ob er nun wirklich nicht mehr an diesem
Strafverfahren gegen seine ehemalige Lebenspartnerin interessiert sei. Er habe
deshalb – seiner richterlichen Aufklärungspflicht nachkommend – entschieden, dem
Zeugen die aktuelle Verfahrenssituation darzulegen und ihn darauf aufmerksam zu
machen, dass er an seine Desinteresseerklärung bzw. an seine Erklärung, dass er
keine Aussagen mehr machen würde, nicht gebunden sei. Zudem habe er ihn darüber
informiert, dass es die Möglichkeit der indirekten Befragung im Gerichtssaal gebe,
und er habe ihm nochmals in Erinnerung gerufen, dass er sich bei der
Opferberatungsstelle kostenlos beraten lassen könne. Inwiefern er dadurch in
unzulässiger Weise Einfluss auf den Zeugen genommen habe, ihn sogar im Sinne
von Art. 140 Abs. 1 StPO getäuscht haben solle, erschliesse sich ihm beim
besten Willen nicht und entbehre jeder Grundlage. Der Zeuge sei anwaltlich
nicht vertreten und kenne sich in Strafverfahren nicht aus, wie er im Laufe des
Verfahrens immer wieder betont habe.

 

Die gespürte
Ambivalenz hinsichtlich der Desinteresseerklärung erklärt der
Strafgerichtspräsident sodann folgendermassen: Die erste (und einzige) formelle
Befragung des Zeugen habe am Nachmittag des 25. Dezember 2021 nach der
inkriminierten Tat noch im Spitalzimmer stattgefunden. Am Ende dieser
Einvernahme habe der Zeuge geäussert, dass er die Gesuchstellerin nicht als
eine Gefahr für die Öffentlichkeit und auch nicht für sich sehe. Er habe zu
Protokoll gegeben, er wolle nicht, dass die Gesuchstellerin dafür hart bestraft
werde, sondern vielmehr, dass ihr geholfen werde. Sie solle so rasch wie möglich
aus der Haft entlassen werden. Am 6. Januar 2022 habe er sodann gegenüber der
Kriminalpolizei angegeben, dass er grundsätzlich kein Interesse an der
Weiterführung des Strafverfahrens habe. Er würde eine Desinteresseerklärung
unterschreiben. Er habe diese aber an mehrere Bedingungen (Rückzug der
Strafanzeige der Gesuchstellerin gegen ihn selbst und Verkauf des Landteils der
Beschuldigten an ihn) geknüpft. Gleichentags noch habe er dann eine von der
Kriminalpolizei formulierte Desinteresseerklärung ohne Bedingungen unterschrieben.
Bereits am nächsten Tag habe er sich schriftlich wieder bei der Kriminalpolizei
gemeldet. Er habe die Bedingungen seiner Desinteresseerklärung abändern wollen und
dezidiert angegeben, dass er gegenüber der Gesuchstellerin keine Gewalt
angewendet habe. Er habe zudem gewünscht, dass das Gericht dringend eine
Psychotherapie für die Gesuchstellerin anordne, welche diese auch durchziehen
müsse. Er habe sich auch gegen die Notwehrargumentation der Gesuchstellerin
respektive des Verteidigers gewehrt. Es gebe eine Täterin und ein Opfer. Er
lasse sich nicht zu einem Mittäter machen. Am 25. November 2022 habe der Zeuge in
einer E‑Mail an den Verteidiger der Gesuchstellerin angegeben, es sei
Fakt, dass die Gesuchstellerin in bestimmten Situationen in der Lage sei, Taten
mit lebensbedrohlichem Potential zu begehen. Er wünsche daher ein Rayonverbot
für die Gesuchstellerin hinsichtlich seines Hauses in [...] und seines Gartens
in [...]. Dann sei er bereit, eine Desinteresseerklärung zu unterzeichnen.
Unerwähnt habe er dabei gelassen, dass er bereits ein solche Erklärung
unterschrieben habe. Weiter habe der Zeuge erwähnt, er habe das Gefühl, dass
sich die Gesuchstellerin als Opfer sehe und wenig Einsicht betreffend ihre
Schuld vorhanden sei. Sie scheine das Ganze zu bagatellisieren. Es handle sich
immerhin um einen Mordversuch. Zudem habe er einmal mehr betont, er wünsche,
dass die Beschuldigte vom Gericht eine psychotherapeutische Behandlung erhalte.
Per 23. Februar 2022 habe der Zeuge sodann ein Schreiben mit dem Titel «Rückzug
des Strafantrags und Desinteresse-Erklärung» unterzeichnet. Darin habe er
bestätigt, dass er kein Interesse an einer Bestrafung der Gesuchstellerin habe.
Er wolle mit dem Strafverfahren nichts mehr zu tun haben und werde seine
Aussagen im Falle einer allfälligen künftigen Befragung auch konsequent
verweigern. Aufgrund des Layouts sei dabei ziemlich offensichtlich, dass diese
Erklärung vom Verteidiger vorgefertigt worden sei. Es werde damit aber in
keiner Weise angemerkt oder auch nur insinuiert, dass der Zeuge dabei vom
Verteidiger beeinflusst worden sei. Die zuständige Staatsanwältin habe diese
Desinteresserklärung zur Kenntnis genommen, sei aber der Ansicht gewesen, dass
ein Offizialdelikt vorliege, bei welchem die beantragte Einstellung des Verfahrens
nicht angezeigt sei. Dies habe die Staatsanwältin mit der Ankündigung des
Abschlusses der Untersuchung per 18. März 2022 parteiöffentlich gemacht. Am 27.
April 2022 habe sich der Zeuge dann per E-Mail bei der Staatsanwältin gemeldet.
Er habe geschrieben, dass er immer wieder gefragt werde, wie es nun weitergehe.
Er wolle von der Staatsanwältin wissen, was sie ihm über das Verfahren sagen
könne, ob es eine Anklageschrift gebe, ob er diese einsehen könne, was konkret
auf ihn zukommen werde und schliesslich ob es eine
Gegenüberstellung/Konfrontation gebe. Die Staatsanwältin habe die E-Mail
gleichentags beantwortet und dabei auch das Beweisantragsrecht der Verteidigung
erwähnt. Daraufhin habe der Zeuge gefragt, ob er sich in Bezug auf die
Beweisanträge der Verteidigung auch äussern dürfe. Die Staatsanwältin habe dann
per 11. August 2022 Anklage gegen die Gesuchstellerin wegen versuchter Tötung
erhoben.

 

Der
Strafgerichtspräsident merkt dazu an, es könne ihm angesichts dieses Ablaufs
und vor allem des Verhaltens des Zeugen nicht verübelt werden, wenn er von
einer Ambivalenz spreche, was das Desinteresse am Verfahren anbelange. Aus seiner
Sicht sei es unklar gewesen, ob die am 6. Januar 2022 und am 23. Februar 2022
unterschriebenen Desinteresseerklärungen nun nach Anklageerhebung und
Überweisung des Falles an das Strafgericht für den Zeugen noch aktuell seien. Die
Anklageerhebung wegen versuchter Tötung stelle zudem eine neue Situation dar,
weil die Absicht der Betroffenen, die ganze Angelegenheit unter sich gütlich zu
einigen, fehlgeschlagen sei und sich jetzt die Gesuchstellerin gegen die in
dieser Angelegenheit wohl schwerwiegendste Anklage zu verantworten habe. Es werde
daher notwendig sein, dass die Tatumstände vor Gericht genauer beleuchtet würden.
Die Gesuchstellerin gesteht den inkriminierten Messerstich als solchen zwar ein,
ihre Angaben zu den Tatumständen und zu der Vorgeschichte würden indes von den
Ausführungen des Zeugen abweichen. Eine Konfrontation habe im Vorverfahren
nicht stattgefunden, weshalb eine solche im Gerichtssaal nachzuholen sein werde.
In Anbetracht dessen sehe er nicht ein, inwiefern seine Ausführungen in der vom
Verteidiger monierten E-Mail den Zeugen unrichtig, täuschend oder sonstwie
psychologisch manipulierend gewesen sein sollten. Er habe den Zeugen weder über
die Sache selbst befragt, noch ihn gebeten, sich zur Anklage und der
rechtlichen Qualifikation der Staatsanwaltschaft zu äussern. Aus diesem Grund müsse
er den Zeugen auch nicht im Sinne von Art. 177 StPO belehren. Er habe ihm keine
Konsequenzen angedroht, für den Fall, dass er keine Aussagen mache. Im Übrigen sei
die Kommunikation per E-Mail mit Verfahrensbeteiligten im Rahmen eines
Strafverfahrens zulässig. Die Wahl des Kommunikationsmittels habe letztlich
davon abgehangen, dass er vom Zeugen relativ zeitnah habe wissen wollen, ob dieser
nun gedenke, Aussagen zu machen, damit er die Planung der Gerichtsverhandlung habe
abschliessen können. Der Zeuge habe auch mit der Staatsanwältin und dem
Verteidiger über E‑Mail kommuniziert. Die Antwort sei innert weniger
Stunden gekommen. Es sei zwar immer noch eine Ambivalenz zu spüren. Der Zeuge habe
aber klar angegeben, dass er Aussagen machen werde, ob in direkter oder in
indirekter Konfrontation mit der Gesuchstellerin wisse er noch nicht. In seiner
Antwort habe er sich nicht zum Vorfall selbst geäussert, sondern lediglich über
das Verfahren als solches und die möglichen Konsequenzen für die Gesuchstellerin.
Insofern sei nicht ersichtlich, was an dieser E-Mail-Antwort nicht verwertbar
wäre. Letztlich sei es nur um Organisatorisches gegangen.

 

2.3      Die
Gesuchstellerin bringt replikweise (vgl. act. 10) vor, Kontaktnahmen durch
Gerichtspersonen auf informellen Weg respektive ausserhalb der
Parteiöffentlichkeit seien nicht nur grundsätzlich problematisch, sondern sogar
in prinzipieller Weise unzulässig. Die informelle Kontaktaufnahme durch den
Strafgerichtspräsidenten sei mit einem unparteiischen Gericht und einem fairen
Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) unvereinbar. Dies gelte umso mehr, als der Strafgerichtspräsident
vorliegend unzweifelhaft versuche, den Zeugen zu einer Aussage zu bewegen. Dass
die vom Strafgerichtspräsidenten in der fraglichen E-Mail geäusserten Angaben
den Anschein der Befangenheit entstehen lassen würden, illustriere sich insbesondere
an der umgekehrten Konstellation: In all den Fällen, in welchen Zeugen keine
Desinteresseerklärung abgäben, würden diese vom Strafgericht nicht kontaktiert
und auch nicht per E-Mail zur Aussage eingeladen. In all diesen Fällen erfolge
nicht nur keinerlei Kontaktnahme, sodass die betreffenden Zeugen einfach von
der Strafgerichtskanzlei mittels Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeboten würden.
Im Gegenteil würden die betreffenden Zeugen vom Strafgerichtspräsidenten nicht –
erst recht nicht im Wege informeller E-Mails ausserhalb der
Parteiöffentlichkeit – angeschrieben und darauf hingewiesen, dass sie auch die
Möglichkeit hätten, von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen.
Daraus erhellt sich der offenkundige Anschein, dass der Strafgerichtspräsident seine
Rolle der Unparteilichkeit verlassen habe und sich vom Zeugen einen
Sinneswandel im Sinne einer Bestätigung der belastenden Aussagen wünsche, was
er diesem mit irreführenden Behauptungen schmackhaft machen wolle. Dies
bestätige der Gerichtspräsident in seiner Stellungnahme, wenn er die
Kontaktaufnahme mit seiner richterlichen Aufklärungspflicht zu begründen
versuche. Damit mache sich der Strafgerichtspräsident explizit zum Anwalt des
Zeugen. Dies zeige sich insbesondere auch daran, dass er dessen Aussagen, er
sei nicht anwaltlich vertreten, völlig unkritisch Vertrauen schenke. Fakt sei
indes, dass sich der Zeuge schon sehr früh anwaltlich habe beraten lassen, was
aus eingereichten E‑Mail‑Auszügen hervorgehe. Hinzu komme, dass es
die sog. richterliche Aufklärungspflicht gar nicht gebe. Der
Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 6 StPO lasse die in Art. 3 und 4 StPO
geregelten Grundsätze unberührt. Erst recht gelte dies in Bezug auf Art. 6
Ziff. 1 EMRK. Ausser Frage stehe, dass das richterliche Hauptverfahren
vollumfänglich parteiöffentlich sei. Ein richterliches Aktivwerden ausserhalb
der Parteiöffentlichkeit führe unweigerlich zu einem Anschein der Befangenheit
des Gerichts. Ausserdem werde die staatliche Aufklärungspflicht im Zürcher
Kommentar im Kontext von Art. 145 und Art. 157 StPO thematisiert und mit einer
Einvernahmepflicht gleichgesetzt. Einvernahmen seien aber gerade nicht
informell, sondern als formalisierte Beweiserhebungen im Rahmen des
gerichtlichen Hauptverfahrens stets parteiöffentlich durchzuführen. Auch die
richterliche Fürsorgepflicht, die der Strafgerichtspräsident möglicherweise
meine, könne hier nicht zum Zuge kommen, da diese sich gemäss BGer 6B_1217/2013
vom 18. Februar 2014 E. 2 zum einen nur auf die Prozessparteien erstrecke
– und dies sei der Zeuge angesichts der mehrfach abgegebenen Desinteresseerklärungen
gerade nicht –, und zum anderen das Gericht verpflichte, den Rechtsunkundigen
auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche in casu gerade nicht zur Debatte stünden.

 

Ungeachtet
dessen werde mit der Desinteresseerklärung im Falle von Offizialdelikten zum
Ausdruck gebracht, dass auf die Stellung als Privatkläger verzichtet werde. Der
Verzicht auf diese Rechtsstellung sei endgültig und zweifellos verbindlich.
Damit entpuppe sich die Behauptung des Strafgerichtspräsidenten, wonach der
Zeuge nicht an seine abgegebene Desinteresseerklärung gebunden sei, als unwahr.
Ebenso unwahr wie irreführend sei die Behauptung, wonach sich die Situation mit
der Anklageerhebung geändert habe. Allen Beteiligten sei von Anfang an bewusst
gewesen, dass bei einem Offizialdelikt wie dem vorliegenden die
Wahrscheinlichkeit einer Einstellung durch die Staatsanwaltschaft, welche nach
dem Grundsatz in dubio pro duriore anzuklagen habe, eher gering sei. Es sei
daher allen Beteiligten von Beginn weg klar gewesen, dass es mit grosser
Wahrscheinlichkeit zu einer Anklageerhebung kommen würde. Daher hätten die
beiden gleichlautenden Desinteresseerklärungen auch den Passus enthalten, der
Zeuge wolle mit dem Strafverfahren nichts mehr zu tun haben und werde seine
Aussagen im Falle einer allfälligen künftigen Befragung konsequent verweigern.
Der Zeuge sei im Rahmen der getroffenen Vereinbarung und der abgegebenen
Desinteresseerklärungen von einem erfahrenen Strafverteidiger beraten gewesen.
Wenn der Strafgerichtspräsident an den nach geschlossener Vereinbarung und
abgegebener Desinteresseerklärung offenkundig nicht mehr vertretenen Zeugen herantrete
und die unwahren Behauptungen aufstelle, er sei an seine abgegebene
Desinteresseerklärung nicht mehr gebunden und die Situation habe sich nun
massgeblich verändert, begehe er dadurch eine Täuschung im Sinne von Art. 140
Abs. 1 StPO.

 

Schliesslich
ergebe sich die Befangenheit des Strafgerichtspräsidenten auch aus dessen angeblichen
Motiv für die informelle Kontaktnahme. Vorgeblich habe er den Zeugen lediglich
kontaktiert, um zwecks Planungsabschluss der Gerichtsverhandlung in Erfahrung
zu bringen, ob dieser nun Aussagen mache oder nicht. Sollte die Kontaktnahme
einzig diesen Zweck verfolgt haben, so hätte ein einfacher Zweizeiler genügt.
Stattdessen schreibe der Strafgerichtspräsident ein ausführliches E-Mail von
rund einer A4-Seite. Er erwecke damit offenkundigerweise den Anschein, dass er
den Zeugen von seinem Vorhaben, keine Aussagen zu machen, abbringen wolle. Ausserdem
frage sich, wie der Strafgerichtspräsident die Planung der Verhandlung
abschliessen könne, wenn er zu diesem Zeitpunkt nicht einmal die Verteidigung
zur Stellung von Beweisanträgen aufgefordert habe. Der Strafgerichtspräsident
setze schon seit Jahren die Verhandlung und den entsprechenden Zeitplan im
Anschluss an das von ihm durchgeführte Aktenstudium fest, noch bevor er die
Verteidigung zur Stellung von Beweisanträgen einlade. Ganz offensichtlich fälle
der Strafgerichtspräsident die Urteile somit schon nach dem Aktenstudium und lasse
sich davon nur noch ausnahmsweise abbringen. In casu sei das vorliegend zur
Debatte stehende E‑Mail an den Zeugen als vorgezogener Teil der
Hauptverhandlung anzusehen, ohne dass die Verteidigung auch nur ansatzweise
eine Mitwirkungsmöglichkeit gehabt habe. Dies illustriere das Rollenverständnis
des Strafgerichtspräsidenten in exemplarischer Weise. Die Verteidigung sei
lediglich aus legitimatorischen Gründen da.

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und
unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände beurteilt wird. Die
Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und
Voreingenommenheit erwecken, ohne dass für die Ablehnung verlangt wäre, dass
die Richterperson tatsächlich befangen ist (vgl. dazu BGE 141 IV 178 E. 3.2.1,
140 III 221 E. 4.1; BGer 1B_315/2020 vom 23. September 2020 E. 5.1; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020,
Art. 56 StPO N 31 ff.). In Konkretisierung dieser
grundrechtlichen Garantien hat gemäss Art. 56 StPO eine in einer
Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn
sie im Sinne einer Generalklausel «aus anderen Gründen» befangen sein könnte
(lit. f). Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung
solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver
Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen
(vgl. BGE 147 III 89 E. 4.1, 140 I 240 E. 2.2, 139 I 121 E. 5.1). Die den
Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO).
Die blosse Behauptung eines Ausstandsgrundes oder pauschale, vage Andeutungen
genügen nicht. Es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Anschein der
Befangenheit sprechen. Ein strikter Nachweis oder die urkundliche Bescheinigung
der den Ausstand begründenden Tatsachen sind aber nicht erforderlich (Boog, a.a.O., Art. 58 StPO N 4; Keller, a.a.O., Art. 58 N 11).

 

3.2      Materielle
und prozessuale Rechtsfehler sind in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu
rügen und lassen sich grundsätzlich nicht als Begründung für den Ausstand
heranziehen. Nur krasse und wiederholte Verfahrensfehler, die einer schweren
Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu Lasten einer
Prozesspartei auswirken und eine auf fehlende Distanz und Neutralität beruhende
Haltung vermitteln, vermögen eine Vorbefassung im Sinne des Gesetzes zu
begründen (vgl. BGE 141 IV 178 E. 3.2.3, 114 la 153 E. 3b/bb; BGer
1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.4.1; AGE DGS.2022.19 vom 14.
Dezember 2022 E. 4.2, DGS.2020.6 vom 29. Juli 2020 E. 2.2.3.2,
DGS.2019.34 vom 19. November 2020 E. 2).

 

4.

Umstritten und
zu prüfen ist vorliegend, ob die E-Mail des Strafgerichtspräsidenten an den
Zeugen vom 1. November 2022 eine den Ausstand begründende Tatsache darstellt.

 

4.1      Diesbezüglich
gilt es zunächst darauf hinzuweisen, dass sich das Appellationsgericht in einem
kürzlich ergangenen und unangefochten gebliebenen Entscheid vom 17. Juli
2023 bereits mit dem vorliegend in Frage stehenden E-Mail-Verkehr
auseinandergesetzt hat. Das Appellationsgericht erwog dabei, es sei zwar
richtig, dass nach Eröffnung eines Strafverfahrens die Befragungen aller
Personen grundsätzlich stets in Form von Einvernahmen nach Art. 142 ff. StPO zu
erfolgen hätten und es unzulässig sei, die im Rahmen des Strafverfahrens zu
befragenden Personen ausserhalb der von Art. 142 ff. StPO vorgesehenen
formellen Rahmenbedingungen informell zu befragen, um verfahrensrelevante
Informationen zu gewinnen (Häring,
in: Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Vor Art. 142-146, N 9b;
Schmid/Jositsch, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich 2017, N 803,
807 ff.; OGer GL OG.2017.00024 vom 15. Dezember 2017 E. III.B.4.d).
Es handle sich bei der in Frage stehenden E-Mail-Kommunikation allerdings
lediglich um eine Anfrage des Strafgerichtspräsidenten um Auskunft über die
Aussagebereitschaft des Zeugen und dessen allfälligen Wunsch nach
Opferschutzmassnahmen während der Verhandlung (Art. 149 ff. StPO). Die
vorliegend umstrittene E-Mail des Zeugen beinhalte keine relevanten
Einlassungen in der Sache. Die Anfrage des Strafgerichtspräsidenten um Auskunft
zum Festhalten an der Erklärung des Zeugen und dessen Antwort via E-Mail würden
keine formelle Einvernahme im Sinne von Art. 142 ff. StPO darstellen. Vielmehr
handle es sich dabei um Kommunikation organisatorisch‑verfahrensleitender
Natur zur allgemeinen Planung der Gerichtsverhandlung. Dem instruierenden
Strafgerichtspräsidenten obliege es, im Rahmen seiner Aufklärungspflicht Zeugen
über den Ablauf und die Zusammenhänge der Verhandlung mit der Befragung zu
informieren und die Verhandlung zu planen. Bei Kommunikationen organisatorisch‑verfahrensleitender
Natur ohne Beweisfunktion erübrige sich auch die Notwendigkeit einer
Rechtsmittelbelehrung von Zeugen nach Art. 141 in Verbindung mit Art. 177
StPO sowie der Gewährung von Teilnahmerechten anderer Parteien gemäss Art. 147
StPO, da es sich nicht um die Erhebung von Beweismitteln im Sinne von Art. 142
ff. StPO handle. Aus der in Frage stehenden E‑Mail‑Kommunikation
ergäben sich weder Anhaltspunkte für eine Aufforderung des Strafgerichtspräsidenten
zur Stellungnahme des Zeugen in der Sache, noch ergebe sich eine solche aus
dessen Antwort-E-Mail. Die Grundsätze der Fairness des Verfahrens, des
rechtlichen Gehörs und der Aktenvollständigkeit könnten bei informellen
Kommunikationen zwischen den am Verfahren beteiligten Personen beispielsweise
durch einen Aktenvermerk gewahrt werden. Mit der Aufnahme des E-Mail-Verlaufs
in die Akten sei der Strafgerichtspräsident den Anforderungen an eine
transparente Dokumentation organisatorisch-verfahrensleitender Kommunikation
nachgekommen, womit die besagten Grundsätze gewahrt worden seien (vgl. zum
Ganzen BES.2022.176 vom 17. Juli 2023 E. 1.2). 

 

4.2      Auf
diese Erwägungen ist auch für das vorliegende Verfahren abzustellen. Entgegen
der Ansicht der Gesuchstellerin ist das Vorgehen des Strafgerichtspräsidenten betreffend
die Kontaktnahme mit dem Zeugen somit nicht als unzulässig zu bezeichnen und
kann daraus folglich auch kein Ausstandsgrund abgeleitet werden, zumal dafür nach
dem Gesagten gar krasse und wiederholte Verfahrensfehler vorausgesetzt wären
(vgl. oben E. 3.2).

 

Hinsichtlich der
weiteren Vorbringen der Gesuchstellerin ist zudem Folgendes anzumerken: Die
genaue Vertretungssituation des Zeugen während des Verfahrens ergibt sich nicht
aus den Akten. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass er zum Teil und
insbesondere auch zum Zeitpunkt der Kontaktnahme durch den
Strafgerichtspräsidenten nicht anwaltlich vertreten war. So lässt auch die im
von der Gesuchstellerin eingereichten E-Mail vom 14. Februar 2022 gewählte
Formulierung «weil ich [der Zeuge] mich auch noch von einem Anwalt konsultieren
liess» darauf schliessen, dass er nicht permanent anwaltliche Unterstützung
hatte. Dass der Strafgerichtspräsident in Anbetracht dessen und des zu Recht
als ambivalent bezeichneten Verhaltens des Zeugen sicherstellen wollte, dass
dieser in Kenntnis aller relevanten Umstände ist, ist nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin ist aus dem von ihr zitierten
Bundesgerichtsentscheid nämlich nicht abzuleiten, dass die gerichtliche
Fürsorgepflicht ausschliesslich auf Parteien im formellen Sinne zur Anwendung
gelangt. Die aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren abgeleitete
Aufklärungs-, Frage- und Fürsorgepflicht bezieht sich gemäss Art. 3 StPO auf
alle Verfahrensbeteiligten, namentlich auch Zeugen (vgl. Art. 105 Abs. 1 lit. c
StPO). Auch bei Zweifeln an der Gültigkeit einer Desinteresseerklärung,
beispielsweise weil der Rückzug bzw. der Verzicht möglicherweise nicht in
Kenntnis aller relevanten Umstände oder nicht eindeutig ergangen ist, haben die
Behörden ihrer prozessualen Fürsorgepflicht nachzukommen (Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2020,
Art. 120 StPO N 1). Vorliegend hat der Strafgerichtspräsident entgegen dem
Vorbringen der Gesuchstellerin aber gar nicht behauptet, dass der Zeuge nicht
an seine abgegebene Desinteresseerklärung in Bezug auf seinen (fehlenden)
Status als Privatkläger gebunden sei. Aus dem Kontext der betreffenden Stelle in
der E-Mail ergibt sich vielmehr, dass er sich dabei auf die Erklärung
betreffend Aussageverweigerung bezogen hat, an welche der Zeuge nicht gebunden
sei. So schreibt der Strafgerichtspräsident: «Nun hat sich die Situation
insofern verändert, als tatsächlich Anklage erhoben wurde und der Vorfall
zwingend gerichtlich aufgearbeitet werden muss. Aufgrund [I]hres ambivalenten
Verhaltens und dieser neuen Situation frage ich mich, ob Sie daran festhalten,
die Aussagen zu verweigern, was ich faktisch nicht verhindern könnte. Ich wäre
froh, wenn Sie mir Bescheid geben könnten, wie Sie darüber denken. Sie sind
nicht verpflichtet, an Ihrer Erklärung festzuhalten. Es würde mir bei der
Planung der Verhandlung aber helfen». Dass die Äusserung, der Zeuge sei nicht
verpflichtet, an seiner Erklärung festzuhalten, sich eigentlich auf den
Verzicht auf die Konstituierung als Privatkläger bezogen haben soll, ist
angesichts dieser klaren Formulierung nicht ersichtlich. Mit der veränderten
Situation der Anklageerhebung war zudem offensichtlich gemeint, dass das
Verfahren für den Zeugen damit trotz dessen bekundetem Desinteresse noch nicht
erledigt ist und dies obschon er in seiner Desinteresseerklärung vom 23.
Februar 2022 festhielt, er wolle mit dem Strafverfahren nichts mehr zu tun
haben. Mithin ist darin auch keine Täuschung im Sinne von Art. 140 Abs. 1
StPO ersichtlich, zumal der besagten E-Mail gemäss dem Entscheid BES.2022.176
vom 17. Juli 2023 ohnehin kein Beweiswert zukommt, weshalb eine verbotene
Beweiserhebungsmethode gar nicht vorliegen kann. 

 

Schliesslich
vermag die Gesuchstellerin auch aus der Länge der E-Mail keine Befangenheit des
Strafgerichtspräsidenten abzuleiten. Gleiches gilt für die ausgebliebene
Vorladung eines Entlastungszeugen. Die Verteidigung hat weiterhin die
Möglichkeit, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Auch die allgemeine
Kritik der Gesuchstellerin an der Praxis des Strafgerichtspräsidenten
hinsichtlich der Planung der Hauptverhandlung noch vor der Einladung zum
Stellen von Beweisanträgen begründet keinen Ausstandsgrund, zumal dieser Ablauf
dem üblichen und seit jeher praktizierten Vorgehen am Strafgericht entspricht.
Inwiefern der Strafgerichtspräsident mit diesem Vorgehen offenbaren soll, dass
er sein Urteil bereits gefällt habe, ist nicht ersichtlich.

 

4.3      Die
Gesuchstellerin vermag demnach nicht, eine – oder mehrere – den Ausstand begründende
Tatsache(n) glaubhaft zu machen. Insbesondere sind auch keine wiederholten materiellen
und prozessualen Rechtsfehler seitens des Strafgerichtspräsidenten ersichtlich,
die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu Lasten
einer Prozesspartei auswirken und eine auf fehlende Distanz und Neutralität
beruhende Haltung vermitteln würden. 

 

5.

Nach dem
Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt die
Gesuchstellerin die Kosten des Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von
CHF 600.–, einschliesslich Auslagen (Art. 59 Abs. 4 StPO;
§ 33 Gerichtsgebührenreglement [GGR, SG 154.810]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

 

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Strafgerichtspräsident [...]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Marc
Oser                                                      MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).