# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17e98c05-4af9-5fe4-a03d-a18490f5f354
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-28
**Language:** de
**Title:** Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung der Ehefrau des ehemals mitarbeitenden Versicherten; Abweisung. (BGE 8C_102/2018)
**Docket/Reference:** AL.2017.00172
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2017.00172.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2017.00172
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
vom
28. November 2017
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführende
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1977
, arbeitete zuletzt
nebst einigen
Temporär
einsätzen
seit dem
1.
November 2015 in der Gästebetreuung, Reinigung sowie Logistik
beim Verein
Z.___
, ehe dieser das Arbeit
s
ver
hältnis
am 2
6.
Oktober 2016 per 3
0.
November 2016 auflöste (vgl.
Urk.
6/32;
Urk.
6/40;
Urk.
6/42).
Am
8.
November 2016 meldete sich der
Versicherte
erst
mals
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
A.___
zur Arbeits
vermittlung an
.
Da er die notwendigen Unterlagen nicht eingereicht hatte und dem Erstgespräch unentschuldigt ferngeblieben
war
,
wurde
er
per 4.
Januar 2017
wieder
von der Arbeitsvermittlung ab
gemeldet
(vgl.
Urk.
6/3-4
). Das Amt für Wirtsch
aft und Arbeit (AWA) stellte ihn
ausserdem für
insgesamt 21
Tage in der Anspruchsberechtigung ein (
Urk.
6/6-9). Am
7.
Februar 2017 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV
A.___
zur Arbeitsvermittlung an und bean
tragte ab dem
5.
Februar 2017 Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
6/10-11).
Mit Verfügung vom
1
6.
Juni 2017 (
Urk.
6/44
) lehnte die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
7.
Februar
2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung
seiner Ehefrau
ab. Die dagegen
vom
Versicherten erhobene Einsprache (
Urk.
6/46
/1
) wies die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit
Einspracheentscheid
vom
2
8.
Juli 2017 (
Urk.
6/48
=
Urk.
2) ab.
2.
Der Versicherte und seine Ehefrau
erhob
en am
8.
August 2017 Beschwerde gege
n den
Einspracheentscheid
vom 2
8.
Juli 2017 (
Urk.
2) und beantragte
n
, dieser sei aufzuheben und es sei
ihm
die
Unterstützung des RAV sowie der Arbeitslosenkasse zu gewähren (
Urk.
1 S. 1
).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
beantragte mit Beschwerdeantwort vom
2
3.
August
2017 (
Urk.
5) die Abweisung der Beschwerde. Am 3
0.
August 2017 reichten die Beschwerde
führenden weitere Unterlagen ein (
Urk.
9;
Urk.
10/1-2). Mit Schreiben vom 1
2.
September 2017 (
Urk.
12) verzichtete die Beschwerdeg
egnerin auf eine
wei
tere
Stellungnahme. Am 2
3.
Oktober 2017 nahmen die Beschwerdeführenden erneut Stellung (
Urk.
14;
Urk.
15/1-3), was der Beschwerdegegnerin am 2
4.
Oktober 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
16).
Zuletzt reichten die Beschwerdeführenden a
m 3
0.
Oktober 2017 weitere Belege ein (
Urk.
17-18).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
lo
senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Perso
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei
ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs
gremiums die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz
arbeits
ent
schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits
losen
ent
schädigung fin
det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1.2
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungs
gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Dies gilt ins
beson
dere für die Gesellschafter einer GmbH (
Art.
810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationen
recht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in
Art.
716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent
scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 8C_821/2013 vom 31.
Januar 2014 E. 2).
1.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
ar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein sol
ches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber
ähnlichen Personen praktisch
unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können. Diese Recht
sprechung will nicht bloss dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol
chen, welches der Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial
ver
sicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschä
digung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mi
t Hinweisen zur Recht
sprechung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) fest,
die Ehefrau des Beschwerdeführers sei als Präsidentin des Vorstandes
sowie
Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins
Z.___
im Handelsregis
ter eingetragen, weshalb ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung
zukomme
.
Der Beschwerdeführer sei bei diesem Verein angestellt gewesen und habe daher
bis zur definitiven Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung seiner Ehefrau
kei
n
en
Anspruch auf A
rbeitslosenentschädigung (S. 2
).
2.2
Demgegenüber stellten sich die Beschwe
rdeführenden auf den Standpunkt,
als ehemaliger Asylbewerber
könne
er
keinen massgeblichen Einfluss
auf den Geschäftsverlauf nehmen
und
sei
beim Verein
Z.___
auch
lediglich
in
ein
em
Kleinstpensum von 4 Stunden pro Woche
tätig gewesen
.
D
a er keine temporären Reisepapiere erhalten und
somit
nicht nac
h Südafrika habe reisen können,
sei ihm
gekündigt
worden
.
Es
handle
sich
um einen gemeinnützigen Verein
und nicht um eine Firma
.
Schliesslich
habe
der Vereinszweck
mangels finanzieller Mittel
nicht mehr erfüllt werden
und die
Beschwerdeführerin
die Geschäfte
krankheitsbedingt nicht
mehr erledigen
können
. Die Löschung
des Vereins
im Handelsregister könne
allerdings
erst nach Beendigung aller Liqui
dationshandlungen angemeldet werden
(
vgl.
Urk.
1
S. 1 f.
;
Urk.
9 S. 1
; Urk.
14;
Urk.
17
).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung
der Ehefrau des Beschwer
de
führers
zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers als Präsidentin des Vorstandes sowie Kassierin mit Einzelunterschrift des Vereins
Z.___
im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Sie ist
als
einzige zeich
nungsberechtigte Person dieses Vereins
aufgelistet
. Nebst ihr sind zwei weitere Vorstandsmitglieder eingetragen, welche jedoch über keine Zeichnungsberechti
gung verfügen
(vgl.
Urk.
6/33; vgl. auch
htt
ps://zh.chregister.ch/cr-portal/
, zu
letzt besucht am
6.
November
2017
). Damit ist
die Ehefrau des Beschwerde
führers
in der Lage, die Entscheidungen
des Vereins
massgeblich zu beein
flussen
, womit
ihr
eine a
rbeitgeberähnliche Stellung zukommt
.
Dass es sich
wie die Beschwerdeführenden geltend machten (vgl.
Urk.
9 S. 1
;
Urk.
14
)
um einen gemeinnützigen Verein handelt, ändert nichts am mögli
chen Miss
brauchsrisiko, besteht ein solches nicht nur bei einer Kapital
gesell
schaft, son
dern auch bei einem gemeinnützigen Verein.
Mass
geblich für das Missbrauchs
potential ist nämlich nicht die
Gewinn
strebigkeit
oder die Kapital
beteiligung,
sondern die Tatsache, dass der
Arbeitsau
s
fall von arbeit
geber
ähnlichen Perso
nen nur sehr schwer kontrollierbar ist, was auch bei einem gemeinnützigen Verein der Fall ist
.
3.2
Soweit die Beschwerdeführenden
erwähnten
,
dass die Ehefrau
bereits im Okto
ber 2015 als Präsidentin des Vereins abgelöst worden
sei
(vgl.
Urk.
6/46
/1
;
Urk.
17
), steht dieser Aussage die Publizitätswirkung des Han
delsregisters ent
gegen. Auch die
geltend gemachte
n
Umst
ä
nd
e
,
wonach
der Verein über keine finanzielle
n
Mittel mehr verfüge
und die Ehefrau vollständig arbeitsunfähig sei (vgl.
Urk.
1 S. 2)
, verm
ögen
nichts Gegenteiliges zu beweisen. Dabei ist insbe
sondere anzumerken, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschul
dung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liqui
dation kein taugliches Kriterium dafür ist, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausschei
dens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 3
1.
Januar 2014 E. 3.2-3.3 und 8C_521/2007 vom
8.
August 2008 E. 3.2).
Nach wie vor sind im Handelsregister weder die Löschung de
r Ehefrau des Beschwerdeführers
noch d
i
e Löschung des Vereins
selbst
erfolgt (vgl.
https://zh.chregi
ster.ch/
c
r
por
tal/, zuletzt besucht am
6.
November
2017).
Die eingereichte Anmeldung zur Auflösung des Vereins (
Urk.
15/2) genügt nicht als Beleg für die definitive Auf
gabe der arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers.
3.3
Schliesslich
kann der Beschwerdeführer auch nichts
zu seinen Gunsten
aus den
nebst der Tätigkeit beim Ver
ein
Z.___
erwähnten
Temporäreinsätzen
ableiten.
So gibt er an,
seit
April
2016 für die
ehemalige
B.___
AG
(
nun:
C.___
AG, vgl. www.z
efix.ch
, zuletzt besucht am
6.
November 2017)
tätig gewesen
zu sein
, was sich auch aus den Akten ergibt
(vgl.
Urk.
6/
11 S. 2 f.
Ziff.
12,
Ziff.
29
;
Urk.
6/32 S. 1
Ziff.
1
). Diese vermittelt temporäre Kurzeinsätze über eine eigene Internetplattform, auf welcher Drittpersonen im Falle offener Vakanzen Suchanfragen starten, welche Arbeitnehmer, die den geforderten Qualifikationen entsprechen, annehmen können. Aus allen Interessenten kann die Firma anschliessend wählen, wen sie anstellen möchte (vgl.
Urk.
6/13).
Es handelt sich dabei um ein
temporäre
s Arbeitsverhältnis, bei welchem
zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird und erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag – der Einsatzvertrag – abgeschlossen wird, worauf
hin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird (vgl.
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art.
319-362 OR, 7.
V
oll
ständig überarbeitete und stark erweiterte Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N
20 zu
Art.
319 OR).
Der Rahmenvertrag mit einer
Temporärfirma
begründet grund
sätzlich kein beitragszeitrelevantes Arbeitsverhältnis, da der Rahmen
ver
trag in der Regel keinen Anspruch auf Beschäftigung auslöst und die ver
sicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen. Dagegen begründen die einzel
nen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeits
verhältnis.
Massgebend für die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes ein
zelnen Arbeitseinsatzes (AVIG-Praxis
ALE
Rz
B160). Nur die sich aus den ein
zelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze können als Beitrags
zeit im Sinne von
Art.
13 AVIG angerechnet werden (
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1
2.
Januar 2011 E. 3.1). In diesen Fällen erfolgt eine allfäl
lige
Proratisierung
der Kalendermonate für die Ermittlung der Beitragszeit zu Beginn und am Ende von jedem Arbeitseinsatz (AVIG-Praxis
ALE
Rz
B150b).
Den eingereichten Lohnabrechnungen der
B.___
AG lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer von April bis Dezember 2016 monatlich jeweils
nur
einzelne tageweise Einsätze ge
leistet
hat.
Für Mai 2016 liegt keine Lohnabrech
nung vor und für Januar 2017 findet sich eine Bestätigung in den Akten, wonach der Beschwerdeführer keine Einsätze geleistet und keinen Lohn erhalten habe (vgl.
Urk.
6/13;
Urk.
6/30;
Urk.
6/34).
Es ist demnach bereits ohne exakte Berechnung
ersichtlich, dass
der Beschwerdeführer dies
bezüglich
ohne die Tätigkeit beim Verein
Z.___
zu berück
sichtigen
die Beitragszeit im Sinne von
Art.
8
Abs.
1
lit
. e AVIG
nicht
erfüllt hat. Diese hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (
Art.
9
Abs.
3 AVIG)
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (
Art.
13
Abs.
1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (
Art.
9
Abs.
3 in Verbindung mit
Abs.
2 AVIG).
Entscheidend ist allerdings, dass
bezüglich dieser Tätigkeit
noch
gar
keine Kündigung erfolgt ist und der Beschwerdeführer auch nach der per Feb
ruar 2017 beantragten Arbeitslosenentschädigung weiterhin über die
B.___
AG temporäre Einsätze ausgeübt
und demnach gar keinen Arbeitsausfall erl
itten
hat
(vgl.
Urk.
6/18 S. 2
Ziff.
1;
Urk.
6/19 S. 2
Ziff.
1;
Urk.
6/22 S.
2 Ziff.
15;
Urk.
6/23 S. 2
Ziff.
15;
Urk.
6/26;
Urk.
6/32 S. 1
Ziff.
10).
Die
von den Beschwerdeführenden
genannte
Tätigkeit
bei
der
D.___
AG betrifft
sodann
den Juli 2017 und somit
die
Zeit nach
der fraglichen
Anspruchs
berech
tigung (
vgl.
Urk.
3/8
S. 1 ff.
)
.
3.4
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers ausge
gangen ist und
demzufolge
einen Anspruch
des Beschwerdeführers
auf Arbeits
losen
ent
schädigung
zufolge seiner Ausschlusseigenschaft als ehemals mitar
bei
tender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person
verneint hat.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
und
Y.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
, unter Beilage je einer Kopie von
Urk.
17 und
Urk.
18
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still:
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
hal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans