# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3515d28e-30a4-59e0-bad6-ee4245757c57
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-20
**Language:** de
**Title:** versicherte Person, die nach der Kündigung eine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH beibehält; Liquidationsphase; kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
**Docket/Reference:** AL.2015.00274
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00274.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00274
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
20. Juni 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1954,
gelernter Maler/Tapezierer,
meldete sich a
m 11
.
Sep
tember 2014
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Anmeldebe
stätigung vom 1
1.
September 2014
,
Urk.
7/
I/1
) und beantragte gleichentags Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Juli 2014 (
Urk.
7/
I/2
). Mit Kassenverfügung vom 2
7.
Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse
Unia
einen Anspruch des Versicherten
auf
Arbeitslo
sen
entschädigung
ab dem 1
1.
September 2014
, da der erzielte Verdienst die Mindestgrenze von
Fr.
500.-- nicht erreiche
(
Urk.
7/I/3). Die dagegen vom Ver
sicherten am 2
9.
Juni 2015 erhobene Einsprache (
Urk.
7/I/4; vgl. auch ergän
zende
Einsprachebegrün
dung
vom 1
4.
Juli 2015,
Urk.
7/
I/6) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Entscheid vom 1
2.
November 2015
ab
(Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte
am 1
1.
Dezember 2015 Beschwerde und bean
tragte
sinngemäss
,
der angefochten
e
Einsprachee
ntscheid
sei aufzuheben und
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigu
ng ab dem 1
1.
September 2014
sei
zu bejahen (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
0.
Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Beschwer
deführer am
2.
Februar 2016 angezeigt wurde (
Urk.
11).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach
der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen
Ent
schei
dungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Bei kleineren Betrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen kann unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die
Unt
ernehmensent
scheidungen
auch oh
ne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsre
gistereintrag möglich sein. Allerdings muss in solchen Einzelfällen eine tat
sächliche, massgebende Einflussnahme auch nachgewies
en werden können (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [
seco
], B18).
1
.3
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Missbrauchs
verhütung
dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an
arbeitge
berähnliche
Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 2
55/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzent
schädigung
, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
Personen, welche gemäss Liquidationsbeschluss weiterhin für die Firma in Liqui
dation tätig sind, das heisst
die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse
für die Liquidation beibehalten, haben in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören.
Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Hand
elsregister
.
Eine beschlossene oder angeordnete Liquidation ist kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen
(AVIG-Praxis ALE,
B29; Urteil des Bundesgerichts 8C_850/2010 vom 2
8.
Januar 2011
E. 4.2
).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1
1.
September 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete d
ie Verneinung eines
Anspruchs
auf
Arbeits
losenentschädigung
im angefochtenen
Einspracheentscheid
damit,
dass der Beschwerdeführer bei der
Y.___
GmbH
vor
Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung
innegehabt habe
, weshalb vorliegend näh
er zu prüfen gewesen sei, ob
er tatsächlich einen Lohn bezogen habe.
Aufgrund der
vom Beschwerdeführer
eingereichten Dokumente sei der Lohnfluss
nicht schlüssig nachgewiesen
, wobei
er
zuvor
mehrfach vergeblich gebeten worden
sei
,
diesbezüglich
weitere Unterlagen einzureichen. Überdies
habe er
immer auf die Belange der
Y.___
GmbH, die
seit
Juni 2014 in Liquidation sei, Einfluss nehmen können und sei
seit dem
1.
Dezember 2014
auch wieder als Geschäftsführer sowie als
Liquidator der
Y.___
GmbH
im Handelsregister eingetragen. Aufgrund
d
er analogen Anwendung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG
habe er deshalb
rechtsprechungsgemäss
ohnehin
keinen Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
(
Urk.
2
S. 3-5
).
2.3
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass er den Lohn
bei der
Y.___
GmbH jeweils
bar über das Kontokorrent bezogen habe, wie dies in der Schweiz in vielen Einzel- und Kleinunternehmen der Fall sei.
Er habe zu keinem
Zeitpunkt einen
unverhältn
ismässig
hohen Lohn versichert, sei nie arbeitslos gewesen, habe die Steuern privat wie auch für die Firma immer korrekt
deklariert
und bezahlt. Es sei unverständlich, wenn ein Lohnausweis und die Steuern der letzten Jahre f
ür das Schweizer Sozialwesen für
die Arbeitslosenentschädigung nicht
massgebend
sei
en
. Weiter sei noch hervorzu
heben, dass er seit dem 2
7.
November 2014
(richtig:
1.
Dezember 2014)
als Liquidator der
Y.___
GmbH
im Handelsregister eingetragen sei, da
Z.___
wieder im Angestelltenverhältnis bei einer anderen Unter
nehmung tätig sei
(
Urk.
1).
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 2
5.
Februar 2011 von
Z.___
, die damals als Geschäftsführerin der
Y.___
GmbH im Han
delsregister eingetragen war (
Urk.
8/II/2
),
per
1.
März 2011
als Maler eingestellt wurde (
Urk.
3/1)
. Mit Schreiben vom 2
8.
März 2014 kündigte
Z.___
dieses
Anstellungsverhältnis auf den 3
0.
Juni 2014
, da die Firma aufgelöst, ke
i
ne Mitarbeiter mehr beschäftigt
und keine geschäftliche Aktivität mehr
geleistet würden
(
Urk.
3/2).
3.2
Wie die Beschwerdegegneri
n zutreffend feststell
te (
Urk.
2 S. 3-5 und
Urk.
6 S.
2-3
), enthält die vorliegende Dokumentation
jedoch
zahlreiche Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei der
Y.___
GmbH
(
heute:
in Liquida
tion)
seit de
ren Gründung am 1
9.
Februar 2002
– und insbesondere
auch
über den 3
0.
Juni 2014 hinaus
–
ununterbrochen
eine arbeit
g
eberähnliche Stellung innehat
te
und
dass dessen Bef
ugnisse sehr viel weiter gingen
,
als diejenigen eines
gewöhnlichen
Angestellten.
3.3
Wie sich dem Handelsregisterauszug entnehmen lässt
(
Urk.
8/II/2; vgl.
auch
www.zefix.ch
)
, wurde der Beschwerdeführer
n
ach der Gründung der
Y.___
GmbH am
1
9.
Februar 200
2
, deren Zweck in erster Linie der Betrieb eines Malergeschäfts ist,
gemeinsam mit
A.___
als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
im Handelsregister eingetragen.
Am 25.
Februar 2011 schieden
A.___
und der Beschwerdeführer
zwar
aus der Gesellschaft aus
und
ihre
Unterschriften erloschen, woraufhin
Z.___
,
die
Schwiegertochter
des Beschwerdeführers
(
Urk.
7/I/9/48)
, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsre
gister eingetragen
wurde. Nach
dem die Gesellschaft mit Beschluss der
Gesell
schafterve
rsammlung
vom 2
7.
Juni 2014
aufgelöst worden war
, wurde der Beschwerdeführer per
1.
Dezember 2014
dann allerdings
erneut
als Geschäfts
führer sowie als Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetra
gen
.
Bis zum heutigen Tag (Stand: 1
6.
Juni 2016) wurde die
Y.___
GmbH im Handelsregister nic
ht gelöscht.
3.4
Das
Kontokorrent
der
Y.___
GmbH
bei der
B.___
Bank AG
mit der Nummer
16 1.139.
905.08
lautete
sodann
auch
in den
Jahre
n
2012 und 2013 auf die
Adresse
c/o A.___
/
X.___
, der Beschwerdeführer konnte
auf diesem
Konto
weiterhin
Privatbezüge tätigen
(vgl.
Urk.
8/II/6,
Urk.
8/II/7
und
Urk.
8/II/8
),
und
er
führte
dieses Kontokorrent
auch als Vermögenswert
in seiner Steuererklärung des Jahres
2014 auf (Urk.
7/I/9/13).
Zudem tätigte er
im Jahr 2013
über
das
Konto der
Y.___
GmbH
bei der
C.___
mit der Nummer
3874.186
ebenfalls
Privatbezüge
(vgl.
Urk.
8/II/8 und
Urk.
8/II/11).
3.5
Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer
die
Arbeitgeberbescheinigung
en
vom 1
1.
September 2014 (Eingangsdatum
bei der Beschwerdegegnerin
: 16.
September 2014,
Urk.
8/II/1)
und
vom
6.
O
ktober 2014 (Eingangsdatum: 19.
No
vember 2014,
Urk.
8/II/5) selbst unterzeichnet
. E
rst später wurde der
Beschwer
de
gegnerin
noch eine von
Z.___
unterzeichnete
Arbeit
geber
bescheinigung
vom
6.
Oktober 2014
(Eingangsdatum: 2
2.
Januar 2015,
Urk.
8/II/3) nachgereicht.
3.6
Schliesslich
erklärte
Z.___
in ihrem
eigenen Antrag auf
Arbeits
losenent
schädigung
vom 2
3.
Oktober 2014, mit dem sie
Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
1.
Oktober 2014
erhob,
dass sie zuletzt vom
8.
November 2007 bis zum 2
8.
Februar 2011 beim
D.___
gearbeit
et
, in der Folge
ihren Ehemann bei einem
Ausland
aufenthalt
begleitet habe und seit November 2011 bis jetzt
Mutter und Hausfrau sei.
Dabei erwähnte sie nicht, d
ass sie seit dem
2
5.
Februar 2011
als
Geschäfts
führerin der
Y.___
GmbH
tätig gewesen sei
(vgl.
Urk.
8/II/4).
Der Beschwer
deführer seinerseits gab im Schreiben
vom
3.
November 2015 zuhanden der
E.___
Rechtsschutz Versicherung A
G
sodann an
, dass er im Jahr 2013 der ein
zige Angestellt
e
der
Y.___
GmbH
gewesen sei (
Urk.
7/I/9/2
; vgl. dazu etwa auch die Position Personalaufwand in der Erfolgsrechnung der
Y.___
GmbH vom 3
1.
Deze
mber 2013,
Urk.
9/III S. 299
, und den Lohnausweis des Beschwer
deführers von 2013,
Urk.
9/III S. 365).
3
.7
Aufgrund des Gesagten ist
somit
-
nach
dem im Sozialversicherungsrecht übli
chen Beweisgrad der
überwiegenden
Wahrscheinlichkeit
(BGE 119 V 7 E.
3c/
aa
)
davon auszugehen, d
ass der Beschwerdeführer
bei der
Y.___
GmbH
über den
1.
März
2011
hinaus
, als er
von
Z.___
als Maler
an
ge
stellt wurde
(
Urk.
3/1
)
,
massgeblich Einfluss auf die
Unternehmens
entschei
dungen
nehmen konnte
.
Im Weiteren
hat er
die
arbeit
geber
ähnliche
Stellung
bei der
Y.___
GmbH
überwiegend wahrscheinlich
auch nach dem 3
0.
Juni 2014, als sein Anstellungsvertrag endete
(
Urk.
3/2)
,
nicht definitiv aufgegeben. Nicht von
Belang
ist dabei
, dass die Gesellschaft mit Beschluss der
Gesellschaf
terversammlung
vom 2
7.
Juni 201
4 aufgelöst wurde (
Urk.
8/I/4
).
Denn die Möglichkeit einer jederzeitigen Aktivierung, wie sie nach der dar
gelegten Rechtsprechung für die Annahme eines Umgehungstatbestandes genügt
(vgl. E. 1.3
), bestand weiter.
Der Beschwerdeführer machte überdies davon im Oktober 2014 auch Gebrauch, als er für die
Y.___
GmbH
in Liquidation
noc
h Maler
arbeiten ausführte (vgl.
Urk.
8/II
/12).
4.
Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeits
losenentschädigung
ab
dem
1
1.
September 2014
daher zu Recht ver
neint.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl