# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ced17b5-e9e1-5aa3-92da-dac4d1051ae4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.06.2003  VB.2003.00032
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00032_2003-06-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00032	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.06.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um eine neue Unternehmung nach Einreichung der Offerte; Widerruf des Angebots

Im vorliegenden Fall erfolgte die Vergabe an eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte. Erweitert sich eine solche Anbietergemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung, so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gültiges und fristgerecht eingereichtes Angebot vor. Eine Vergabe an diese Anbietergemeinschaft ist daher von vornherein unzulässig. Das Vergaberecht verbietet es, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Erweiterung, sei es durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (E. 2). Widerruf des Angebots (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						ANBIETERGEMEINSCHAFT
ÄNDERUNG DES ANGEBOTS
ARBEITSGEMEINSCHAFT
AUTOBAHN
BINDUNGSWIRKUNG DES ANGEBOTS
BRÜCKE
ERWEITERUNG DER ANBIETERGEMEINSCHAFT
SUBMISSIONSRECHT
WERKHOF
WIDERRUF DES ANGEBOTS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 24 lit. I SubmV
§ 26 lit. I d SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2003 Nr. 37
RB 2003 Nr. 49

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. Am 19. Juli 2002 schrieb der
Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten, bestehend aus Eisenbeton-, Beton- und
Maurerarbeiten für die "Doppelnutzung, Werkhofgebäude Zufahrtsstrasse
X" im offenen Verfahren aus. Das Bauwerk sollte einerseits als Werkhof und
anderseits als Zubringer zur Autobahn dienen und in direktem Anschluss an das
Bauwerk "Brücke Zufahrtsstrasse über SBB" mit Baubeginn Anfang
November 2002 erstellt werden. In den Ausschreibungsunterlagen wurden als
Eignungskriterien bestimmte Anforderungen an das Qualitätsmanagement sowie
Erfahrung der Unternehmung und des Schlüsselpersonals mit vergleichbaren
Objekten in den vergangenen 5 Jahren genannt. Massgebende Zuschlagskriterien
sollten der Angebotspreis, der Technische Bericht der Unternehmung und die Vollständigkeit
und Qualität des Angebots bilden. 

 

Innert der Eingabefrist gingen
sieben Offerten mit Preisen zwischen Fr. 1'586'101.20 und Fr. 2'109'157.75
bei der Vergabebehörde ein. Das mit Abstand günstigste Angebot war 

am 27. September
2002 von der Einzelunternehmung M (nachfolgend Firma M genannt) eingereicht und
im Namen einer zwischen der Firma M und der K AG eingegangenen Arbeitsgemeinschaft
(nachfolgend ARGE H genannt) unterzeichnet worden. 

 

Am 14. Oktober 2002 schrieb die Firma M der Hochbauabteilung,
sie hätten "mit Schrecken" festgestellt, dass es sich beim
ausgeschriebenen Bauwerk um ein Brückenbauwerk mit grossem Schwierigkeitsgrad
handle. Bei ihrer Offerte seien weder die Kosten für ein Lehrgerüst von ca. Fr.
250'000.- noch die erhöhten Kosten bezüglich Beton, Schalung und Armierung
berücksichtigt worden. Ihr Qualitätsmanagement genüge den Anforderungen für die
Bauwerksklasse III QM-Stufe C in keiner Weise; sie seien nicht in der Lage, die
geforderten Eignungskriterien zu erfüllen. Ihr für den Betonbau zuständiger
Subunternehmer habe weder die Kernkompetenz für solch anspruchsvolle
Brückenprojekte, noch seien die notwendige Managementerfahrung und genügend
Kapazität vorhanden. Aus diesem Grund ersuche man, die eingegebene Offerte bei
der Arbeitsvergabe nicht zu berücksichtigen. 

 

Am 6. November 2002 teilte die
Hochbauabteilung der ARGE H mit, diese sei an ihre Offerte während sechs
Monaten gebunden, da kein Widerrufsgrund vorliege. Die Gemeinde sei als
Vergabebehörde dazu verpflichtet, den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu erteilen. Nach einer Besprechung am 18. November 2002 und einem
weiteren Briefwechsel mit der Gemeinde teilte die Firma M mit Schreiben vom 18.
Dezember 2002 mit, sie hätten inzwischen die L AG als geeignete Partnerin zur
Erweiterung ihrer ARGE (nachfolgend ARGE I genannt) gefunden. 

 

Am 13. Januar 2003 erteilte der Gemeinderat X den Zuschlag für
die ausgeschriebenen Arbeiten der ARGE I, da diese das wirtschaftlich
günstigste Angebot eingereicht hätte. Dieses Ergebnis wurde den Anbietern am
17. Januar 2003 mitgeteilt. 

 

II. Gegen diesen Vergabeentscheid erhoben die B AG, die C AG,
die D AG und die E AG, welche gemeinsam als ARGE A ein Angebot eingereicht
hatten, am 30. Januar 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie
beantragten, die Vergabe sei aufzuheben und der Zuschlag sei den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, den Vertrag mit den Beschwerdeführerinnen abzuschliessen. Ausserdem
stellte sie Anträge betreffend aufschiebende Wirkung und Akteneinsicht. 

 

Der Gemeinderat X beantragte mit Beschwerdeantwort vom
26. Februar 2003, die Beschwerde sei abzuweisen und der Beschwerde sei
keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die Mitbeteiligte ARGE I verzichtete
auf Vernehmlassung.

 

Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2003 wurde der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen. In Replik und Duplik hielten die
Parteien an ihren Anträgen fest.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11). Da die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot an
zweiter Stelle rangiert wurden, hätten sie bei Aufhebung des Vergabeentscheids
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit
offensichtlich gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

 

2. Die strittige Vergabe erfolgte an die ARGE I, und damit an
eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der
Ausschreibung beteiligt hatte. Eine Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an
diese Gemeinschaft war daher von vornherein unzulässig.

 

Was die Beschwerdegegnerin hierzu ausführt, ist nicht
stichhaltig. Entgegen ihrer Auffassung ging es nicht etwa um den Beizug eines
zusätzlichen Subunternehmers für die Ausführung einer bestimmten Arbeit,
sondern um die Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um einen
neuen Partner. Demgemäss traten gegenüber der Vergabebehörde auch nicht einfach
nur weitere unter der Verantwortung des ursprünglichen Anbieters arbeitende
Personen auf, sondern ein selbstverantwortlicher zusätzlicher Vertragspartner.
Die in der Regel und bei Fehlen anderer Hinweise als einfache Gesellschaft zu
qualifizierende Anbietergemeinschaft hat zwar selber keine eigene
Rechtspersönlichkeit und tritt daher gegenüber der Vergabebehörde auch nicht
als Vertragspartei auf. Vertragspartei sind in diesem Fall jedoch die einzelnen
Mitglieder der ARGE und damit die einzelnen Unternehmungen. Erweitert sich eine
solche Gemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung,
so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gültiges und fristgerecht
eingereichtes Angebot vor. Das Vergaberecht zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe
durch eine besondere Formstrenge aus und verlangt den Ausschluss etwa bei
Nichteinhalten der Eingabefrist oder fehlender Unterschrift (§ 26 Abs. 1 lit. d
der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Aus diesem Grund ist es
einem Anbieter auch nicht gestattet, seine Offerte nach Ablauf der Frist
inhaltlich abzuändern (§ 24 Abs. 1 SubmV). Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz liegt in einer nachträglichen Erweiterung einer ARGE durchaus eine
Veränderung des ursprünglichen Angebots. Dieses umfasst nämlich nicht nur das
Versprechen einer konkreten Leistung zu einem definierten Preis, sondern vorab
auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei. Das
Vergaberecht verbietet es daher, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in
irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Erweiterung
oder durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (vgl. RB 2000 Nr. 11 E. 3c =
BEZ 2000 Nr. 7). Anzumerken bleibt, dass auch als fraglich erscheint, ob es
überhaupt zulässig wäre, nachträglich einen Subunternehmer beizuziehen, der die
Hauptleistung anstelle des ursprünglichen Anbieters erbringen soll; die Frage
kann jedoch offen bleiben.

 

Die Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen und die erfolgte
Vergabe aufzuheben.

 

3. Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die
Vergabe sind damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend. Im
Hinblick auf die neue Vergabe ist jedoch zu prüfen, ob der Zuschlag an die ARGE
H, die rechtzeitig ein gültiges Angebot eingereicht hatte, erfolgen dürfte.

 

Eine Vergabe an die ARGE H kommt indessen heute schon wegen
des Rückzugs der ursprünglichen Offerte vom 27. September 2002 nicht mehr in
Frage. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 hat Firma M in aller Deutlichkeit
darauf hingewiesen, dass das Angebot auf irrtümlichen Annahmen beruhte und dass
sie von der Erfahrung und Kapazität her gar nicht in der Lage wären, das
Projekt zu realisieren. Auch die nachfolgenden Korrespondenzen ändern an diesem
Widerruf des Angebots grundsätzlich nichts. Auf Druck der Beschwerdegegnerin
hat die ARGE zwar versucht, durch Beizug eines neuen Partners ihren
mutmasslichen Verpflichtungen doch noch nachzukommen und den vorbehaltenen
Schadenersatzforderungen der Beschwerdegegnerin zu entgehen. Damit aber blieb
klar, dass die Gemeinschaft in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung an der
Offerte nicht festhalten wollte. Demgemäss ist die ursprüngliche Offerte mit
Ablauf ihrer Bindungswirkung dahingefallen. Ob diese Bindungswirkung im
vorliegenden Fall 6 Monate betrug, wie dies in den allgemeinen Informationen
und Bedingungen zum Angebot formuliert war oder gemäss den Allgemeinen
Bedingungen für Bauarbeiten nur 3 Monate kann offen bleiben, nachdem heute
jedenfalls auch die längere Frist verstrichen ist.

 

Da die Beschwerdeführerinnen
deutlich vor den weiteren Anbietern auf Platz 2 rangiert worden sind, kommt
nach dem Wegfall der Offerte der ARGE H nur der Zuschlag an sie in Betracht.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag jedoch nicht unmittelbar
mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden
Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

4. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Vergabeentscheid
wird aufgehoben und die Sache an den Gemeinderat X zur Vergabe an die
Beschwerdeführerinnen zurückgewiesen.

 

2.    ...