# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 890dd606-af7a-5cd2-aac5-53b3d97fbddf
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-06-06
**Language:** de
**Title:** Näherbaurecht. Wiederherstellung rechtmässiger Zustand. Langjährige Tolerierung eines grenzabstandswidrigen gedeckten Gartensitzplatzes durch Nachbarn.
**Docket/Reference:** BRKE III Nr. 0092/2007
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_III_0092_2007_220.pdf

## Full Text

BRKE III Nr. 0092/2007 vom 6. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 28

(Bestätigt mit VB.2007.00348 vom 12. März 2008.) 

Nahe  der  Grenze  zur  Nachbarparzelle  waren  ein  gedeckter,  auf  zwei  Seiten 
eingewandeter  Gartensitzplatz  sowie  ein  gemauertes  Gartencheminée  ohne  bau-
rechtliche Bewilligung erstellt worden. Jahre später erliess auf nachbarliche Anzeige 
hin  die  kommunale  Baubehörde  den  Befehl,  ein  Näherbaurecht  beizubringen  oder 
aber den Gartensitzplatz zu verschieben bzw. zu einer nicht bewilligungspflichtigen 
Baute umzugestalten.   

Aus den Erwägungen:

3.1. Unbestritten ist vorliegend, dass der strittige gedeckte Gartensitzplatz ohne 
nachbarliche Zustimmung im Sinne von § 270 Abs. 3 PBG keiner ordentlichen Bewil-
ligung  zugänglich  ist,  da  er  den  geltenden  Grenzabstand  für  Besondere  Gebäude 
von 3,5 m deutlich unterschreitet. (...)

5.1.  Aufgrund  der  Aktenlage  steht  (…)  fest,  dass  der  strittige  Sitzplatz  in  der 
heutigen Form seit mindestens 15 Jahren (unangefochten) besteht. Damit ist zu prü-
fen, ob der Grundsatz von Treu und Glauben der Wiederherstellung des rechtmäs-
sigen Zustandes entgegensteht. 

Gemäss  §  341  PBG  hat  die  zuständige  Behörde  den  rechtmässigen  Zustand 
herbeizuführen. Diese Bestimmung ist nach den verfassungs- und verwaltungsrecht-
lichen Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens 
auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Abbruchbefehl dann unverhält-
nismässig,  wenn  die  Abweichung  vom  Erlaubten  unbedeutend  ist  und  die  Beseiti-
gung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso kann die Gutgläubigkeit des Bau-
herrn  die  Wiederherstellung  des  rechtmässigen  Zustandes  ausschliessen,  sofern 
der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustandes keine schwerwiegenden öffentlichen 
Interessen entgegenstehen (BGE 104 Ib 303 f.). Auf das Verhältnismässigkeitsprin-
zip kann sich auch der Bösgläubige berufen; dem bösen Glauben ist jedoch in adä-
quater Weise Rechnung zu tragen (RB 1980 Nr. 129).

5.2. Grenzabstandsvorschriften regeln Mindestabstände von Bauten und Anla-
gen gegenüber Nachbargrundstücken. Sie wahren sowohl öffentliche als auch priva-
te  Interessen.  Primär  sollen  sie  die  verschiedenen  Einflüsse  von  Bauten  und  ihrer 
Benutzung  auf  Nachbargrundstücke  mildern  (Beeinträchtigung  von  Belichtung,  Be-

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sonnung,  Belüftung  und  Aussicht,  Schattenwurf  usw.)  und  dienen  daher  vor  allem 
wohnhygienischen  und  feuerpolizeilichen  Belangen.  Daneben  haben  Grenz- und 
Gebäudeabstände  eine  ästhetische  und  eine  siedlungsplanerische  Funktion  (M. 
Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, 
2001,  S.  9  ff.).  Mit  dem  Inkrafttreten  der  Revision  des  Planungs- und  Baugesetzes 
von 1991 und der damit gesetzlich geschaffenen Möglichkeit, (formlose) Näherbau-
rechte zu stipulieren (vgl. § 270 Abs. 3 PBG; RB 2001 Nr. 96 = BEZ 2001 Nr. 49), 
wurden die kantonalen und kommunalen Grenzabstände weitgehend der Disposition 
der  privaten  Grundeigentümer  überlassen;  die  ordentlichen  öffentlich-rechtlichen 
Grenzabstände  können  von  der  Baubehörde  nicht  mehr  durchgesetzt  werden  (Ent-
scheid der Baurekurskommission I in BEZ 1995 Nr. 17). Damit liegt das Schwerge-
wicht  seit  der  Gesetzesrevision  auf  der  nachbarschützenden  Funktion  der  Grenz-
und  Gebäudeabstände.  Das  öffentliche  Interesse  an  den  fraglichen  Abstandsvor-
schriften erfuhr demgegenüber eine starke Relativierung. 

Der  strittige  Gartensitzplatz  besteht  – wie  vorne  erwähnt  – in  seiner  heutigen 
Form zugestandenermassen seit spätestens 1990. Anzeigeerstatter waren seinerzeit 
S und R, welche Grundeigentümer der benachbarten Parzellen Kat.-Nrn. 11586 und 
12416 bzw. Kat.-Nr. 11588 sind. Unmittelbar von der Unterschreitung des Grenzab-
standes betroffen ist die Eigentümerin der Parzelle Kat.-Nr. 12417 an der O-Strasse, 
welche die Tochter und Rechtsnachfolgerin von S ist. Sie hat sich das Verhalten ih-
res  Rechtsvorgängers  anrechnen  zu  lassen.  Damit  haben  die  Behörden  und  die 
Nachbarn die strittige Baute bis zur Anzeige im Jahre 2004 während mindestens 15 
Jahren widerspruchslos geduldet; frühere Interventionen sind nicht aktenkundig. 

Zwar ist bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung Zurückhaltung 
geboten, wenn es beim blossen Nichtstun geblieben ist und keine weiteren Anhalts-
punkte  vorliegen  (Entscheide  des  Verwaltungsgerichtes  in  BEZ  1987  Nrn.  19  und 
22). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das behördliche Interesse an der Durch-
setzung  von  Grenzabstandsvorschriften mit der oben erwähnten Möglichkeit, (form-
lose) Näherbaurechte einzuräumen, so gut wie entfallen ist. Damit ist auch das Er-
fordernis einer behördlich geschaffenen Vertrauensgrundlage relativiert worden. Bei 
der Frage, ob Gründe des Vertrauensschutzes der angeordneten Wiederherstellung 
einer  grenzabstandswidrigen  Baute  entgegenstehen,  fällt  somit  hauptsächlich  das 
Verhalten der betroffenen Nachbarn ins Gewicht. In einem kürzlich ergangenen Ent-
scheid kam das Verwaltungsgericht gar zum Schluss, dass aufgrund eines jahrelang 
unangefochtenen  Bestandes  eines  grenzabstandswidrigen  Gartensitzplatzes  davon 
ausgegangen werden könne, dass die damaligen Nachbarn der Unterschreitung des 
Grenzabstandes  zumindest  stillschweigend  zugestimmt  hätten,  so  dass  die  Bauten 
spätestens seit Inkrafttreten der Revision des Planungs- und Baugesetzes von 1991 
materiell  bewilligungsfähig  gewesen  seien.  Dieser  Auffassung  kann  nicht  gefolgt 
werden,  begründet  doch  die  jahrelange  stillschweigende  Duldung  einer  Baute,  wie 
das  Verwaltungsgericht  mit  Entscheid  VB.2003.00321  vom  10.  März  2004  selber 
feststellte, keinen Näherbaurechtsvertrag. Die langjährige Duldung einer Baute sei-
tens  der  Nachbarn  kann  lediglich  unter  Umständen  für  einen  Verzicht  auf  die  Wie-
derherstellungsmassnahmen sprechen.

Dass es sich um eine grenzabstandswidrige Baute handelt, ist im vorliegenden 
Fall von aussen ohne weiteres erkennbar. Dennoch wurde dieser offensichtliche Zu-
stand von den (damaligen) Nachbarn über 15 Jahre beanstandungslos toleriert. Es 

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sprechen  somit  gute Gründe  dafür,  die  vom  Bundesgericht  festgesetzte  Verwir-
kungsfrist  von  30  Jahren  kürzer  zu  bemessen.  Mit  Entscheid  VB.2006.00016  vom 
16. August 2006 hatte sich das Verwaltungsgericht mit der Frage auseinanderzuset-
zen,  wie  lange  die  Baubehörde  berechtigt  sei,  einen  bereits  erlassenen  Befehl  zu 
vollstrecken. Es kam zu Schluss, dass die Verjährbarkeit eines Beseitigungsbefehls 
zu bejahen und dessen Vollstreckbarkeit zu befristen sei. Die Vollstreckungsverjäh-
rung  beginne  mit  der  Rechtskraft  der  Sachverfügung  zu laufen, und die Frist sei in 
analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR für gerichtlich anerkannte Forderungen 
auf 10 Jahre zu bemessen. Eine analoge Frist erscheint für die Anordnung von Wie-
derherstellungsmassnahmen  bei  Grenzabstandsverletzungen  und  damit offen  er-
kennbaren Mängeln sachgerecht. Es liesse sich gar fragen, ob bei grenzstandswid-
rigen  Bauten  auf  die  Wiederherstellungsmassnahmen  schon  nach  fünf  Jahren  zu 
verzichten sei. So darf etwa im Kanton Bern die Wiederherstellung des rechtmässi-
gen  Zustandes  bei  erkennbaren  Rechtswidrigkeiten  nach  mehr  als  fünf  Jahren  nur 
verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 
des Baugesetzes des Kantons Bern). Ebenso verjährt die Klage auf Beseitigung von 
Bäumen  und  Sträuchern,  welche  näher  an  der  Grenze  stehen,  als  nach  den  Be-
stimmungen des Zürcherischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilge-
setzbuch (EG ZGB) gestattet ist, bereits nach fünf Jahren seit der Pflanzung des nä-
her stehenden Baumes (§ 173 EG ZGB). Angesichts der langjährigen Untätigkeit der 
Nachbarn  verstösst  der  ausgesprochene  Befehl  somit  offenkundig  gegen  Treu  und 
Glauben. Polizeiliche Gründe, welche ein Verschieben der Baute gebieten würden, 
sind  nicht  ersichtlich  und  werden  denn  auch  von  der  Vorinstanz  nicht  geltend  ge-
macht. 

6.1.  Zusammenfassend  ist  der  Rekurs  gutzuheissen  und  der  Befehl  zur  Wie-

derherstellung des rechtmässigen Zustandes aufzuheben.