# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa1be1da-98f5-581b-98cc-8f81fc0d2f86
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.08.2009 AVI 2008/76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2008-76_2009-08-21.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/8

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2008/76

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 21.08.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 21.08.2009
Art. 25 ATSG. Kein Erlass einer Rückerstattung unrechtmässig bezogener 
Versicherungsleistungen, da sich Beschwerdeführerin nicht auf guten 
Glauben berufen kann (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons 
St. Gallen vom 21. August 2009, AVI 2008/76).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Andrea Keller

Entscheid vom 21. August 2009

in Sachen

S.___,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erlass (guter Glaube)

Sachverhalt:

A.      

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A.a  Die S.___ bezog in den Jahren 2002 und 2003 Kurzarbeitsentschädigung. Am 25. 

Juni 2003 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die beanspruchte 

Kurzarbeitsentschädigung auf ihre Rechtmässigkeit hin. Mit Verfügung vom 18. 

September 2003 forderte es einen Betrag von Fr. 5'182.40 (unrechtmässig geltend 

gemachte Versicherungsleistungen Fr. 7'292.80, Verrechnung mit nicht ausbezahlten 

Leistungen für April 2003 Fr. 2'110.40) zurück (act. G 5.1.C2). Zur Begründung führte 

es im Wesentlichen an, das Gleitzeitmodell der Arbeitgeberin setze aus Gründen der 

Flexibilität bei Minus- und Plussaldi keine Grenzen. Damit könne es aus 

arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht als solches akzeptiert werden und es 

(das seco) müsse die bei Beginn der Kurzarbeit im April 2003 seit der 

vorangegangenen Bezugsperiode kumulierten Mehrstunden für fünf Arbeitnehmer im 

Umfang von total 98.95 Stunden aberkennen. Die Mehrstunden könnten nicht als 

Gleitstunden akzeptiert werden und müssten von den Ausfallstunden in Abzug 

gebracht werden. Sodann liessen die für zwei Mitarbeiter geführten 

Arbeitszeitkontrollen keine Rückschlüsse auf die wirtschaftlich bedingten 

Ausfallstunden zu. Die für sie geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigungen müssten 

deshalb infolge Unkontrollierbarkeit vollständig aberkannt werden (act. G 5.1.C2). Diese 

Verfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.

A.b Mit Eingabe vom 9. Oktober 2003 ersuchte die Arbeitgeberin beim Amt für Arbeit 

um Erlass der Rückforderung in Höhe von Fr. 5'182.40. Sie habe die entsprechenden 

Leistungen in gutem Glauben empfangen; die Rückforderung stelle für sie eine grosse 

Härte dar (act. G 5.1.A9). Mit Verfügung vom 22. Juli 2004 wies das Amt für Arbeit das 

Erlassgesuch ab, da die Arbeitgeberin nicht gutgläubig gewesen sei (act. G 5.1.A8).

B.    

Am 27. Juli 2004 erhob die Arbeitgeberin Einsprache und beantragte sinngemäss die 

Aufhebung der Verfügung vom 22. Juli 2004 (act. G 5.1.A5). Diese wies das Amt für 

Arbeit am 12. November 2008 ab (act. G 5.1.A1).

C.      

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C.a Mit Eingabe vom 24. November 2008 erhebt die Arbeitgeberin Beschwerde und 

beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids. Zur Begründung 

macht sie im Wesentlichen geltend, die Kantonale Arbeitslosenkasse habe den Abzug 

von Mehrstunden mündlich mit einer seco-Weisung begründet. Die Kurzarbeit sei 

damals vom Amt für Arbeit bewilligt worden, um Arbeitsplätze zu sichern. Sie (die 

Beschwerdeführerin) könne nicht akzeptieren, dass die Kantonale Arbeitslosenkasse 

bzw. das seco Kurzarbeitsentschädigungen zurückforderten, weil im innerbetrieblichen 

Reglement der Gleitzeitsaldo nach oben und unten nicht geregelt sei. Das OR verlange 

keine solche Regelung und die seco-Weisung sei ihr erst nach Beendigung der 

Kurzarbeit übergeben worden. Die Mitarbeiter im mittleren Kader seien dem 

Gleitzeitreglement nicht unterordnet, sondern hätten einzig ihren vertraglichen Auftrag 

zu erfüllen (act. G 1).

C.b Mit Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2008 beantragt der Beschwerdegegner 

unter Verweisung auf den angefochtenen Einspracheentscheid bzw. die 

zugrundliegende Verfügung die Abweisung der Beschwerde (act. G 5).

Erwägungen:

1.       

1.1   Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie 

nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch 

erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die 

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf 

von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den 

Erlass einer Rückforderung sind somit das Vorhandensein des guten Glaubens beim 

Empfang der Leistungen und die grosse Härte. Der gute Glaube wird vermutet. Ein 

gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein 

über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer 

objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar 

ist. Der gute Glaube besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person 

keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. 

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Auflage, Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der 

Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem 

Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den 

gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer 

Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 

223 E. 3; AHI-Praxis 2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt 

diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten 

Glauben berufen, dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit 

erkennbar gewesen wäre (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit 

geboten, die nach den Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im 

Einzelfall in Würdigung aller Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien 

auszugehen ist (BGE 120 V 335 f. E. 10a, mit Hinweisen).

1.2   Sind die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, steht der Anspruch 

auf Kurzarbeitsentschädigung dem Arbeitnehmer bzw. der Arbeitnehmerin zu (Art. 31 

des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Demgegenüber werden zu Unrecht 

ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigungen vom Arbeitgeber zurückgefordert. Hat der 

Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, ist für ihn jede 

Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 

AVIG).

2.       

2.1   Vorliegend sind zwischen der Rückforderungsverfügung vom 18. September 2003 

und dem das Erlassgesuch ablehnenden Einspracheentscheid vom 12. November 

2008 mehr als fünf Jahre vergangen, weshalb vorab zu prüfen ist, ob der 

Rückforderungsanspruch noch besteht oder bereits verwirkt ist.

2.2   Die in Art. 25 Abs. 2 ATSG enthaltene Frist ist eine Verwirkungsfrist. Sie betrifft 

jedoch nur die Festsetzung der Forderung, nicht aber die Vollstreckung (Hans-Ulrich 

Stauffer/Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 

Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Art. 95, S. 318). 

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Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beträgt die Vollstreckungsfrist für 

Rückerstattungsforderungen fünf Jahre und beginnt mit der rechtskräftigen Abweisung 

des entsprechenden Erlassgesuchs (ARV 2005 Nr. 12 E. 4.2, mit Hinweisen). Nachdem 

über das Erlassgesuch vorliegend noch nicht rechtskräftig entschieden wurde, ist die 

Rückerstattungsforderung nicht verwirkt.

3.       

3.1   Die Rückforderung, deren Erlass vorliegend umstritten ist, betrifft 

Kurzarbeitsentschädigungsleistungen, die von der Beschwerdeführerin in den 

Kontrollperioden Mai 2002 und April 2003 bezogen und vom seco in der Verfügung 

vom 18. September 2003 aberkannt worden sind (act. G 5.1.C2 und C13). Dabei 

entfallen sowohl die Forderungsposition betreffend Mai 2002 als auch jene betreffend 

April 2003 auf die Aberkennung von Kurzarbeitsentschädigung für zwei 

Kadermitarbeiter wegen fehlender bzw. ungenügender Zeiterfassung (vgl. Beilagen 1 

und 2 zur seco-Verfügung vom 18. September 2003, act. G 11.2 und 11.3). Nicht 

Gegenstand der fraglichen Rückforderungsverfügung waren demgegenüber Ansprüche 

im Zusammenhang mit dem hinsichtlich der Kontrollperiode April 2003 beanstandeten 

Gleitzeitreglement. So stimmt in der Rückforderungsberechnung betreffend April 2003 

die Differenz zwischen dem ursprünglich ausbezahlten Betrag (Fr. 9'681.40, vgl. act. G 

5.1.C21) und der vom seco errechneten Leistung (Fr. 7'377.60, vgl. act. G 5.1.C19) von 

Fr. 2'303.80 mit der für die beiden mittleren Kader A.___ und B.___ aberkannten 

Kurzarbeitsentschädigung (Fr. 971.03 plus Fr. 1'076.70 plus 

Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 256.13 [6,3 % von Fr. 4'414.30]) überein. Da sich 

mithin die in der seco-Verfügung beanstandeten Gleitzeitsaldi nicht in der 

Rückforderung niederschlagen, erübrigt es sich, auf die diesbezüglichen 

Einwendungen der Beschwerdeführerin einzugehen.

3.2   Was die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die genannten 

Mitarbeiter A.___ und B.___ anbelangt, so kann die Beschwerdeführerin hinsichtlich der 

massgebenden Kontrollperioden Mai 2002 und April 2003 keine geeignete 

Arbeitszeitkontrolle für diese Kadermitarbeiter vorweisen. Dies wurde mit Verfügung 

des seco vom 18. September 2003 rechtskräftig festgestellt (act. G 5.1.C2). Im 

vorliegenden Erlassverfahren ist somit nur noch zu prüfen, ob die 

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Erlassvoraussetzungen - insbesondere jene des guten Glaubens - gegeben sind (vgl. 

ARV 2002 Nr. 37 E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2004, C 269/03, E. 3.1). 

Die Frage der genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und damit der 

Rechtmässigkeit der Rückforderung als solcher bildet dagegen nicht mehr Gegenstand 

des vorliegenden Verfahrens.

4.       

4.1   Vorliegend fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin 

beim Empfang der Kurzarbeitsentschädigung den Rechtsmangel (fehlende 

ausreichende Arbeitszeitkontrolle) gekannt hat. Zu prüfen ist folglich einzig, ob sie sich 

unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann, d.h. ob sie den 

Rechtsmangel bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen.

4.2   Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der 

Rechtsmittelbelehrung der Verfügung über die Kurzarbeit ausdrücklich darauf 

hingewiesen wurde, dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist oder 

deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung haben. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls 

setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (act. G 5.1.C7 und 10). Ebenso 

wurde die Beschwerdeführerin auf dem monatlich der Kasse einzureichenden 

Antragsformular auf diese Anspruchsvoraussetzungen aufmerksam gemacht. 

Angesichts dieser ausdrücklichen Information über die Anspruchsvoraussetzungen 

hätte der Beschwerdeführerin bewusst sein müssen, dass die Arbeitszeiten infolge 

fehlender bzw. nicht genügend kontrollierbarer Arbeitszeitkontrolle nicht ausreichend 

überprüfbar waren und dadurch eine gesetzliche Voraussetzung für die Auszahlung der 

Kurzarbeitsentschädigung fehlte. In dieser Situation hätte sich die Beschwerdeführerin 

erkundigen müssen, ob ihre Methode der Arbeitszeitkontrolle den gesetzlichen 

Ansprüchen an die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung genügte (ARV 

2002 Nr. 37 E. 4b). Indem sie sich darüber keine Rechenschaft ablegte, handelte sie 

grobfahrlässig im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Daran vermag auch 

der Umstand nichts zu ändern, dass die Verwaltung das Fehlen einer 

Anspruchsvoraussetzung nicht bemerkte. Dieser Fehler der Verwaltung vermag nicht 

zu bewirken, dass die Beschwerdeführerin es selber auch an der ihr zumutbaren 

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Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. 

September 2000, C 456/99, E. 4b; BGE 118 V 219 E. 2b; vgl. auch ARV 2002 Nr. 37 E. 

4b). Ausserdem werden bei der Kurzarbeitsentschädigung Leistungen auf Grund 

summarischer Abklärungen provisorisch gewährt, wobei ein gründliches 

Beweisverfahren erst nachträglich anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle stattfindet 

(Urteil des Bundesgerichts vom 5. Februar 2001, C 223/00, E. 4a/bb mit Hinweis auf 

BGE 124 V 384 E. 2c).

4.3   Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, bei Schwesterfirmen hätten 

Kadermitarbeiter trotz fehlender Arbeitszeitkontrolle Kurzarbeitsentschädigung 

erhalten, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass 

diese Behauptungen nicht belegt sind, besteht gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. 

Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 2003, I 389/02 E. 3.5, mit Hinweis auf BGE 

126 V 392 E. 6). Die Voraussetzungen, um von diesem Grundsatz abzuweichen, sind 

vorliegend nicht erfüllt. Zudem ist der Entscheid über die Rückforderung an sich 

unangefochten in Rechtskraft erwachsen und könnte im Rahmen dieses 

Beschwerdeverfahrens ohnehin nicht mehr überprüft werden.

4.4   Nach dem Gesagten kann sich die Beschwerdeführerin vorliegend nicht auf den 

guten Glauben berufen, weshalb ein Erlass der Rückerstattung nicht in Betracht 

kommt.

5.       

Im Sinne der obigen Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind 

keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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