# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f37ec28-776d-5a2e-946b-5dd82ce223ca
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-01-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.01.1999 12.1998.171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-171_1999-01-08.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00171

  	
  Lugano

  8 gennaio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nelle causa ordinaria appellabile OA.96.306 della Pretura di
Mendrisio-Nord, promossa con petizione 8 agosto 1996 da

 

 

                                         __________                 

                                         rappr.
dall’avv.  __________ 

 

                                         contro

 

                                         __________                 

                                         rappr.
dall’avv. __________

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di U$ 154’860.--
oltre accessori in conseguenza del contratto di commissione;

 

Domanda
avversata dal convenuto, ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 16 luglio 1998 ha ammesso per U$ 53’647.-- oltre
interessi;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 7 settembre 1998 postula la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per U$ 148’019.-- e fr.
3’133.90 oltre interessi;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 5 ottobre 1998 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

Posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1.-  se deve
essere accolto l’appello

2.-  tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attrice afferma di avere consegnato al convenuto nel 1995 128
diamanti affinché egli avesse a procedere alla loro vendita al prezzo
complessivo di U$ 176’480.--.

                                         Il
convenuto nel gennaio del 1996 avrebbe venduto 87 diamanti al prezzo di DM
184’000.--, trasmettendo tuttavia all’attrice unicamente U$ 25’000.--.

                                         Ne
conseguirebbe che questi, in esecuzione del contratto di commissione stipulato
dalle parti, sarebbe tuttora debitore della differenza di U$ 151’480.--, nonché
delle spese di due trasferte in Svizzera dell’attrice e del marito, effettuate
vanamente nell’intento di appianare la vertenza con il convenuto.

 

 

                                  B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione contestando che il valore complessivo dei
diamanti da realizzare fosse di U$ 176’480, adducendo che il valore di vendita
all’ingrosso ammonterebbe a non più del 60% del prezzo al dettaglio, ossia a
soli U$ 105’888.--. Al convenuto spetterebbe poi una mercede del commissionario
del 7,5% di questo importo, pari a U$ 7’941.--, ed inoltre il credito residuo
dell’attrice sarebbe da compensare con determinati crediti del convenuto,
sicché vi sarebbe un credito per l’attrice di soli U$ 27’118.--, da tenere
tuttavia in sospeso in conseguenza dell’inadempienza dell’acquirente dei primi
87 diamanti, che sarebbe tuttora debitore di DM 117’000.--. 

 

 

                                  C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO, ha ritenuto che
dal prezzo complessivo di U$ 176’480.-- risultante dal contratto di commissione
andrebbe dedotto lo sconto usuale del 40%, dal che il prezzo, come affermato
dal convenuto, sarebbe in realtà di U$ 105’888.--.

                                         Il
commissionario dovrebbe tuttavia lasciarsi imputare l’intero prezzo di U$
125’297.-- (meno gli U$ 25’000.-- già versati all’attrice) della vendita di 87
diamanti a tale __________ non potendone egli validamente eccepire
l’inadempienza, scaturita dalla sua negligenza nell’incasso del prezzo di
vendita.

                                         Quo
alle altre pretese compensatorie del convenuto, risulterebbero fondate quelle
relative a due mutui di U$ 33’000.-- e U$ 1’186.--, ad un versamento di U$
417.-- fatto al figlio dell’attrice, alla mercede del commissionario di U$
7’941.-- e alla mercede di U$ 4’106.-- dovuta alla __________ per un trasporto
effettuato, credito ceduto al convenuto.

                                         Dal
che l’accoglimento della petizione per il residuo di U$ 53’647.-- oltre
interessi.

 

 

                                  D.   Con
l’appello l’attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione per U$ 148’019.-- e fr. 3’133.90 oltre interessi.

                                         Il
Pretore avrebbe a torto ridotto del 40% il prezzo di commissione, essendo una
simile pattuizione estranea al contenuto del contratto tra le parti.

                                         Essa
ha inoltre contestato l’accoglimento della pretesa compensatoria relativa al
mutuo di U$ 33’000.--, da lei già rimborsato, di quella di U$ 7’941.-- relativa
alla mercede del convenuto, ed è insorta contro il mancato accoglimento della
di lei richiesta di risarcimento delle spese di viaggio di U$ 2’380.-- e fr.
3’133.90. 

 

 

                                  E.   Delle
argomentazioni del resistente, che con le osservazioni all’appello del 5
ottobre 1998 postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e
ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza.

                                         In
conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto
costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha
asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad
art. 8 CC).

                                         In
applicazione di questa norma, chi, come l’attrice, procede per ottenere
l’adempimento di una pretesa contrattuale è gravato dell’onere di dimostrare
l’esistenza dell’asserito contratto nonché la congruità della sua pretesa (per
tante: II CCA 22 luglio 1998 in re B./F. SA).

                                         Nel
concretizzare questo principio, il giudice cantonale valuta poi nel modo
previsto dal diritto procedurale, secondo il suo libero convincimento secondo
l’art. 90 CPC, quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte
tenuta a farlo, e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi
provato (DTF 84 II 33, 80 II 298; Rep. 1989, pag. 440; Kummer,
opera citata, n. 64 ad art. 8 CC).

 

 

                                   2.   L’esistenza
tra le parti di un contratto di commissione è pacificamente ammessa dalle
parti, mentre oggetto di contestazione è il prezzo che il commissionario
avrebbe dovuto realizzare.

                                         L’attrice,
come si è detto gravata dell’onere della prova in proposito, fornisce per mezzo
del doc. A, recante la firma del convenuto, la prova della pattuizione di un
prezzo complessivo di U$ 176’480.--, così da ribaltare sul convenuto l’onere di
dimostrare l’esistenza di una differente pattuizione, divergente dal chiaro
testo contrattuale.

                                         Tale
prova, a non averne dubbi, non è stata fornita.

                                         La
tesi del prezzo indicato ai fini assicurativi è sorretta solo dall’interrogatorio
formale del convenuto medesimo, ed è contraddetta dal testo medesimo del
contratto, che non menziona alcun rapporto d’assicurazione ma parla chiaramente
di prezzo di commissione, così da non risultare nel complesso per nulla
convincente.

                                         Non
decisiva -a fronte della chiara indicazione di cui al doc. A- risulta la tesi
dello sconto usuale nel settore, che il convenuto pretende essere sottinteso e
addirittura del 40% del prezzo indicato. Una simile usanza, quand’anche
esistente nel settore, non può infatti essere automaticamente applicata in
presenza di un’esplicita indicazione di prezzo, posto che per le parti, se
quella fosse stata la loro volontà, sarebbe stato semplice far cenno della
circostanza nel doc. A. L’argomento del convenuto è del resto sconfessato
dall’esito della vendita della partita di 87 diamanti a __________: se dovesse
valere un prezzo complessivo di soli 105’888.-- quale reale prezzo di  mercato
dei 128 diamanti, mal si comprenderebbe il motivo per cui per soli 87 di  essi sarebbe
stato spuntato un prezzo di vendita di DM 184’000.--, ossia U$ 125’297 secondo
i calcoli del Pretore. Ed infatti, il giudizio impugnato è su questo tema
chiaramente incongruente, non potendosi ragionevolmente conciliare l’ammissione
di una pattuizione tra le parti di un prezzo globale di U$ 105’888.-- (consid.
2.2, pag. 5), per poi disattenderla affermando che al convenuto sarebbe
imputabile il maggiore importo di U$ 125’297.-- della vendita al __________
(consid. 3.3, pag. 8).

                                         Vero
è invece che tale importo, spuntato per la vendita all’ingrosso di circa i 2/3
dei diamanti, è indicativo dell’esattezza dell’importo indicato dal doc. A per
l’intero lotto di preziosi, così che il giudizio pretorile, lesivo delle regole
in materia di onere probatorio, deve su questo punto essere riformato.

 

 

                                   3.   L’attrice
si aggrava inoltre contro il mancato accoglimento della di lei richiesta di
risarcimento delle spese di viaggio in Svizzera di U$ 2’380.-- e fr. 3’133.90,
a suo dire effettuate per contattare un legale. 

                                         La
doglianza è ingiustificata.

                                         A
prescindere dal fatto che in petizione (punto 5) l’attrice si era limitata ad
affermare che i viaggi servirono a “cercare di risolvere la disputa”, senza
invece indicare che le fu indispensabile il contatto personale con il legale
-il che può comunque essere ammesso secondo l’ordinario andamento delle cose e
la comune esperienza-, è del tutto manifesta l’esorbitanza della richiesta,
tendente tra l’altro al risarcimento di un soggiorno del marito di ben 12
giorni, mentre si deve ritenere che la fattispecie, tutto sommato relativamente
semplice, poteva essere risolta in una sola giornata o al massimo in due giorni
con la prima trasferta dell’attrice nel marzo del 1996 (petizione, punto 6),
che avrebbe già in quell’occasione potuto conferire il mandato ad un legale di
fiducia fornendogli tutte le informazioni del caso.

                                         Se
non che, nessuno dei giustificativi in atti appare relativo al mese di marzo
1996, sicché la pretesa, teoricamente ammissibile limitatamente al costo del
biglietto aereo dell’asserito viaggio di marzo, deve essere disattesa per il
motivo che il giustificativo indicato (doc. H), riguarda in realtà la trasferta
di giugno, effettuata unitamente al coniuge (doc. I).

 

 

                                   4.   La
ricorrente insorge anche contro la mancata ammissione da parte del Pretore
dell’avvenuta restituzione del mutuo di U$ 33’000.-- circostanza per la quale,
stante l’ammissione da parte sua dell’esistenza del mutuo e della avvenuta
erogazione dei soldi, essa sopportava l’onere della prova.

                                         Con
l’appello (pag. 6) essa pretende di fornire tale prova in primo luogo per mezzo
delle affermazioni fatte in replica -prive di efficacia probatoria in quanto
semplici affermazioni di parte- e per mezzo del contenuto del medesimo doc. 5
contenente l’ammissione del debito di U$ 33’000.--, documento che deve per
contro essere esaminato.

                                         Si
tratta di un manoscritto redatto dall’attrice in cui figura l’ammissione di
avere ricevuto “da __________” determinate somme di denaro, senza tuttavia
l’indicazione della causale, sicché la prova costitutiva dell’esistenza del
mutuo di U$ 33’000.-- va in realtà individuata nell’ammissione di cui al  punto
10 b/c della replica, e non nel doc. 5.

                                         Analogo
discorso vale per gli asseriti crediti in favore dell’attrice: a prescindere
dal fatto che la considerazione globale del doc. 5 non impone di tenerne conto
dal momento che la prova del debito di U$ 33’000.-- non risiede in quel
documento, in esso figura l’ambigua dicitura “__________ deve se vuole a
__________”, che non consente di ritenere provato in modo certo l’asserito
credito dell’attrice per tutte le voci che seguono tale dicitura.

                                         In
definitiva, il doc. 5 si rivela essere -per un terzo lettore- ambiguo ed
inconcludente, così da non consentire alcuna decisione certa in merito
all’esistenza degli asseriti crediti o debiti.

                                         Il
mutuo di U$ 33’000.-- è stato esplicitamente ammesso dall’attrice, mentre le
altre voci, prive di riscontri sicuri, devono essere disattese nella loro
globalità.  

 

 

                                   5.   L’appellante
censura infine la decisione di addebitarle una mercede per il commissionario di
U$ 7’941.--, ma anche in questo caso la doglianza è ingiustificata.

                                         La
generica doglianza di incongruità di questa pretesa può essere evasa con la
constatazione che l’importo non deve più essere valutato, come ha fatto il
Pretore, per rapporto ad un prezzo di vendita di U$ 105’888.--, ma bensì al
prezzo pattuito di U$ 176’480.--, in rapporto al quale esso appare a mente di
questa Camera adeguato, costituendo circa il 4,5% del prezzo di vendita.

                                         Ingiustificata
è anche l’adduzione dell’inadempienza del commissionario: atteso che questa
procedura pone il venditore nella posizione in cui egli si sarebbe trovato in
caso di corretta esecuzione del contratto, non vi è più alcun motivo per rifiutare
al commissionario la mercede alla quale avrebbe in tale eventualità avuto
diritto, posto che nella specie non ricorre alcun caso di applicazione
dell’art. 433 CO, invocato a torto dall’attrice.

                                   6.   In
definitiva, l’unica modifica rispetto al giudizio pretorile riguarda l’aumento
da U$ 105’888.-- a U$ 176’480.-- del prezzo dovuto per i diamanti, importo dal
quale vanno dedotti tutti gli U$ 46’650.-- di cui al consid. 4.2 del giudizio
impugnato, e gli U$ 25’000.-- già versati dal convenuto, con il che la
petizione è da accogliere per U$ 104’830.-- oltre interessi.

 

                                         Ne
consegue, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia 

 

 

                                    I.   L’appello
7 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 16 luglio 1998 della Pretura di Mendrisio-Nord, è
riformata nel modo seguente:

 

                                         1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                 L’ing.
__________, è condannato a pagare a __________, U$ 104’830.-- oltre interessi
al 5% dal 12 giugno 1996.

 

                                         2.     Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 6’000.-- , da anticipare dall’attrice,
restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico del convenuto, che
rifonderà all’attrice fr. 5’000.-- per parte di ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.   1’950.--

                                         b) 
spese                                                   fr.        50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.   2’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico delle parti in ragione di metà
ciascuno, compensate le ripetibili di appello.

 

 

 

                                  III.   Intimazione:
-  __________ 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario