# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62914716-87f6-543d-878a-46349ec42629
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-02-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.02.2012 BVGE 2012/8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2012-8_2012-02-28.pdf

## Full Text

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 75 

 

7 Öffentliche Werke – Energie – Verkehr 
Travaux publics – Energie – Transports et 
communications 
Lavori pubblici – Energia – Trasporti e 
comunicazioni 

8 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung I  
i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen 

COLT Telecom Services AG und Eidgenössische 
Kommunikationskommission 

A–2969/2010 vom 28. Februar 2012 

Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den Mietlei-

tungen. Ursprünglicher Dissens. Anwendungsbereich Zugangsregu-

lierung. Mietleitungsbegriff. Marktdefinition. Marktstellung. Ange-

botspflicht. Kostenorientierte Preise. Grundsatzurteil. 

Art. 3, Art. 3 Bst. e
bis

, Art. 11 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 Bst. e, Art. 11a 

Abs. 1 FMG. Art. 54 FDV. 

1. Ausdrücklicher schriftlicher Dissensvorbehalt nicht zwingend 
(E. 4.4.1). 

2. Keine Beschränkung des Mietleitungszugangs beziehungsweise 
des Zugangsregimes generell auf im Erlasszeitpunkt bestehende 

Infrastrukturen, Technologien und Dienste (E. 11.4). 

3. IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste fallen unter den 
Mietleitungsbegriff (E. 12.4). 

4. Marktabgrenzung (E. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 und 20.5). 

5. Marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin (E. 24). 

6. Verpflichtung zur Zugangsgewährung setzt einzig Marktbeherr-
schung bei den Mietleitungen an sich voraus (E. 25.4.1). 

7. Verpflichtung zur Zugangsgewährung grundsätzlich auf die  
jeweils bestehenden Einrichtungen und Dienste beschränkt 

(E. 25.4.2). 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

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8. Berechtigung und Pflicht der Vorinstanz zur Korrektur der 
Preisberechnung, wenn diese gegen oben von Art. 54 FDV ab-

weicht (E. 27.5). 

9. Entscheid über den Kostennachweis begründet nicht automa-
tisch eine feststehende Praxis (E. 28.4.1). 

10. Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises 
(E. 29.1.4).  

Télécommunication. Conditions d'accès aux lignes louées. Désaccord 

initial. Champ d'application de la réglementation de l'accès. Notion 

de ligne louée. Définition du marché. Position sur le marché. 

Obligation d'offrir. Prix orientés en fonction des coûts. Arrêt de 

principe. 

Art. 3, art. 3 let. e
bis

, art. 11 al. 1, art. 11 al. 1 let. e, art. 11a al. 1 LTC. 

Art. 54 OST. 

1. Il n'est pas impératif que la réserve concernant le désaccord soit 
constatée expressément par écrit (consid. 4.4.1). 

2. L'accès aux lignes louées et le régime de l'accès en général ne 
sont pas limités aux infrastructures, technologies et services exis-

tants au moment où la loi à été édictée (consid. 11.4). 

3. Les services basés sur IP, respectivement les services Ethernet 
sont inclus dans la notion de ligne louée (consid. 12.4). 

4. Délimitation du marché (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 et 
20.5). 

5. Position dominante de la recourante sur le marché (consid. 24). 

6. Il suffit d'une position dominante sur le marché des lignes louées 
pour fonder une obligation de garantir leur accès (consid. 25.4.1). 

7. L'obligation de garantir l'accès est limitée aux installations et 
services existants (consid. 25.4.2). 

8. Droit et devoir de l'instance inférieure de corriger le calcul du 
prix, lorsque celui-ci est plus élevé qu'un prix conforme aux rè-

gles de l'art. 54 OST (consid. 27.5). 

9. Une décision prononcée sur la preuve des coûts ne fonde pas 
automatiquement une pratique constante (consid. 28.4.1). 

10. Conditions pour corriger la preuve des coûts (consid. 29.1.4). 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 77 

 

Telecomunicazione. Condizioni di accesso alle linee affittate. 

Mancata intesa iniziale. Campo d'applicazione della regolamen-

tazione sull'accesso. Definizione di linea affittata. Definizione del 

mercato. Posizione sul mercato. Obbligo di offerta. Prezzi stabiliti in 

funzione dei costi. Sentenza di principio.  

Art. 3, art. 3 lett. e
bis

, art. 11 cpv. 1, art. 11 cpv. 1 lett. e, art. 11a 

cpv. 1 LTC. Art. 54 OST. 

1. Carattere non vincolante della riserva scritta concernente la 
mancata intesa (consid. 4.4.1). 

2. Nessuna limitazione dell'accesso alle linee affittate rispettivamen-
te del regime generale d'accesso alle infrastrutture, alle tecnolo-

gie e ai servizi disponibili al momento in cui la legge è stata ema-

nata (consid. 11.4). 

3. I servizi basati sull' IP o su una rete Ethernet rientrano nella 
definizione di linee affittate (consid. 12.4). 

4. Delimitazione del mercato (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 e 
20.5). 

5. Posizione dominante della ricorrente sul mercato (consid. 24). 

6. L'obbligo di concedere l'accesso presuppone unicamente una po-
sizione dominante sul mercato delle linee affittate in quanto tali 

(consid. 25.4.1). 

7. L'obbligo di concedere l'accesso è circoscritto di principio alle 
risorse e ai servizi esistenti (consid. 25.4.2). 

8. Diritto e obbligo della giurisdizione inferiore di correggere il 
computo dei prezzi se questi si scostano verso l'alto dai dettami 

dell'art. 54 OST (consid. 27.5). 

9. La decisione concernente il rendiconto dei costi non comprova 
automaticamente l'esistenza di una prassi costante (con-

sid. 28.4.1). 

10. Presupposti per la correzione del rendiconto dei costi (con-
sid. 29.1.4).  

 

Die COLT Telecom Services AG (vormals COLT Telecom AG, nachfol-

gend: COLT) beantragte bei der Eidgenössischen Kommunikationskom-

mission (ComCom) am 28. September 2007 für verschiedene Zugangs-

formen den Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

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(Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom). Hinsichtlich des Zugangs zu 

den Mietleitungen verlangte sie, es seien nichtdiskriminierende und kos-

tenorientierte Preise festzusetzen. Weiter sei die Beschränkung des Miet-

leitungsangebots von Swisscom auf Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von 2 Mbit/s und Mietleitungen innerhalb bestimmter Gebiete (MLF-

Gebiete) aufzuheben und die Reziprozitätsklausel in der Vertragsurkunde 

Mietleitungen FMG (nachfolgend: MLF-Vertrag) zu streichen. 

Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 setzte die ComCom mit Wirkung 

ab 1. April 2007 die monatlichen Preise für diejenigen Mietleitungen 

fest, die COLT in den Jahren 2007 bis 2009 schweizweit jeweils im glei-

chen Anschlussnetz beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezo-

gen hatte; eine Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s nahm sie nicht vor (Dispositivziffer 1). Ausserdem verpflichtete 

sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Miet-

leitungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2). Sie strich weiter 

die Reziprozitätsklausel (Dispositivziffer 3) und auferlegte Swisscom 

vollumfänglich die Verfahrenskosten (Dispositivziffer 4). 

Gegen diesen Entscheid der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt 

Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 26. April 2010 Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, Dispositivzif-

fer 1 sei aufzuheben und die Preise für die Mietleitungen mit einer Band-

breite von 2 Mbit/s, die COLT (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in 

den Jahren 2007 bis 2009 ausserhalb der Agglomerationen Basel, Bern, 

Genf, Lausanne, Lugano und Zürich jeweils im gleichen Anschlussnetz 

beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezogen habe, seien wie 

von ihr gewünscht festzusetzen. Zu verfügen seien ausserdem die weite-

ren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags, namentlich die Beschrän-

kung des Mietleitungsangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von 2 Mbit/s und Mietleitungen ausserhalb der erwähnten Agglomeratio-

nen. Ebenfalls aufzuheben seien die Dispositivziffern 2 und 4. Zumindest 

sei ihr eine angemessene Frist von fünf Monaten einzuräumen, um ein 

gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen.  

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. 

 

 

 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 79 

 

Aus den Erwägungen: 

Zuständigkeit der Vorinstanz 

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in 
verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu 

Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 

2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequa-

litäten entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in 

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung 

eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entspre-

chenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, 

Servicequalitäten in E. 5[…]). (…) 

4.   
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und 
der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das 

Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin 

diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des MLF-

Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldege-

setzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Miet-

leitungsvereinbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietlei-

tungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten 

migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die 

bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten been-

det würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer 

Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie 

daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündi-

gen beziehungsweise die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im 

Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu 

regulierten Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht 

getan.  

Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangs-

verfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden 

Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a des Fern-

meldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und des allgemei-

nen Rechtsgrundsatzes « pacta sunt servanda » hätten die zwischen den 

Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorin-

stanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen und diese 

rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzu-

setzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Rechtmässigkeit. 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

80 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-Verträge, 

sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die 

einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 

FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einstweiligen 

Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz 

anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätte beantragen können, wenn 

sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen.  

4.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführe-
rin lege Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags in einer Weise aus, die weder vom 

Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass 

treuwidrig sei. « Migration » sei lediglich in technischer und administra-

tiver Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht der Beschwer-

deführerin, so gelte diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttre-

ten der Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulier-

ten Dienstleistungen seien deshalb rückwirkend auf diesen Zeitpunkt 

anzuwenden, unabhängig von einer allfälligen Migration; sie gälten folg-

lich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend 

nicht auf eine rückwirkende Anwendung der regulierten Preise verzich-

tet. Dies ergebe sich eindeutig auch aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des 

MLF-Vertrags. Im Übrigen sei es ihr ein Rätsel, wie sie eine Migration 

auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als 

regulierte Produkte angeboten würden. 

4.3 Die Vorinstanz führt aus, das bisherige regulierte Angebot der 
Beschwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitun-

gen mit einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen 

migrieren können, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hät-

ten. Sie habe jedoch bereits bei Vertragsschluss beziehungsweise seit 

Aufnahme der Vertragsverhandlungen im April 2007 ein umfassenderes, 

den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Angebot verlangt und an 

dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand 

des Zugangsverfahrens gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden 

müssen. Unter diesen Umständen könne es nicht darauf ankommen, was 

im MLF-Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht 

entspreche, betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu bean-

standen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Bezug von Mietleitungen 

nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden 

gewesen sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 81 

 

bezogen habe, in der Hoffnung, die Bedingungen würden – wie in den 

bisherigen Zugangsverfügungen – nachträglich angepasst.  

4.4   
4.4.1 Marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) müs-
sen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende 

Weise zu kostenorientierten Preisen unter anderem Zugang zu ihren 

Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die 

FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs, 

verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des 

Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die 

einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Ent-

scheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen 

Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat pri-

vatrechtsgestaltende Wirkung. 

Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der 

Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über 

die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichts-

funktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten 

oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus 

Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch 

die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum Ganzen BVGE 

2010/19 E. 9.3.5 und 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zuständig, 

wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhandlun-

gen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem späteren Zeit-

punkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung dieser 

Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl. 

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 

2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo 

die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu 

keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder 

versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt; 

nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7; 

BGE 132 II 284 E. 6.2).  

Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in 

Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der Verordnung vom 9. März 2007 über 

Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) umschrieben. Bei der Beantwor-

tung der Frage ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in 

Zugangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehör-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

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de, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich 

zuzugestehen ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 mit Hinweisen; MATTHIAS 

AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, 

Rz. 459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vor-

liegt, auch darüber befunden wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der 

strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend nahe, an 

das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu 

stellen (vgl. in diesem Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

A–5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.2 und 3.4.4). Ein ursprüngli-

cher – offener oder versteckter – Dissens ist deshalb immer dann zu 

bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon aus-

zugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Haupt- 

oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit nicht zwingend erforder-

lich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher 

Dissensvorbehalt vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und 11.8). Dies 

namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei – bei gege-

bener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende 

Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen 

Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein 

solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen.  

4.4.2 Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und 
die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen 

des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie 

schlossen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, 

die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unter-

stehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung 

(mit dem Titel « Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG », nachfol-

gend: ergänzende Vereinbarung) unter anderem ausdrücklich die Dissens-

punkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung, nachfolgend: Dis-

sensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots 

auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF-

Gebiete, die Reziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags und die 

Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass 

diese Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punk-

te auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbe-

hältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig 

erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen 

Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue 

sie dies nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertrags-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 83 

 

unterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt 

ersatzlos dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen ge-

mäss dem Basisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeich-

nung.  

Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Ge-

such um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie unter anderem 

auch die Aufhebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Band-

breite von 2 Mbit/s verlangte (…). Sie hielt an dieser Forderung während 

des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb 

somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, das heisst unge-

regelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen 

mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand 

vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt 

durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeän-

dert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Be-

schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem 

Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber ent-

scheiden dürfen.  

4.4.3 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich 
der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein 

entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der 

Ansicht, die weitergeführten beziehungsweise erneuerten kommerziellen 

Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s 

stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entge-

gen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen.  

Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der revi-

dierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis 

abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Vorausset-

zungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch migriert; vielmehr 

müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet wer-

den. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine 

Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn 

die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitun-

gen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, been-

de und migriere beziehungsweise alle nach der Unterzeichnung des 

MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten 

Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr 

unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, nament-

lich der Dissensklausel, ermittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Un-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

84 BVGE / ATAF / DTAF 

 

recht in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters eingegriffen, stellt 

sich die Auslegungsfrage doch bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz 

Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der Zugangsbedingun-

gen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kom-

petent war. 

Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – un-

geachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist – nach Treu und 

Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Miet-

leitungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellen, das 

heisst für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien 

geeinigt haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündi-

gung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen 

der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in 

ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie 

gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne 

Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste 

sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass 

die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offenlässt 

und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehält, die Vertragsparteien 

sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration 

also gerade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vor-

behaltenen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, 

ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben 

kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in 

eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zu-

gangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche 

Massnahmen zu beantragen.  

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des 

MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der 

Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Be-

schwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziel-

len Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags 

beziehungsweise während des Zugangsverfahrens einstweilen weiter-

führte beziehungsweise diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht 

zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage 

der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer 

Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt 

hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist eine Kompetenz-

überschreitung der Vorinstanz somit zu verneinen.  

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 85 

 

5.   
5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe 
zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführe-

rin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die 

Servicequalitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine 

abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als 

Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegeg-

nerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstan-

den sei, finde sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit 

nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent ge-

wesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung 

nicht strittiger Zugangsbedingungen dar, als die Beschwerdegegnerin gar 

nicht verlangt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten um-

fassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere. 

5.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführe-
rin zurück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und ihren Antrag im Zu-

gangsverfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin ver-

pflichtet sei, den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren. 

5.3 Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Ver-
fügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster 

Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. 

Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdefüh-

rerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflich-

ten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhand-

lungen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als 

reguliert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher 

Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht 

geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingun-

gen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt 

werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch, 

wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin 

ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit 

darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen 

sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorien-

tierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche tech-

nischen Spezifikationen beziehungsweise welche Servicequalitäten zum 

Angebot gehörten. 

 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

86 BVGE / ATAF / DTAF 

 

5.4   
5.4.1 Die Vorinstanz darf – wie dargelegt (vgl. E. 4.4.1) – die 
Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn 

sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a 

Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende 

Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch 

die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen 

entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder 

anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht 

weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen 

BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

A‒5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., 

Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und 

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RENÉ 

RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DE-

NISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, 

Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und – 

implizit – wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet, 

ist nachfolgend beides zu prüfen. 

5.4.2 Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, ver-
weist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die 

beiden Dienstqualitäten « Basic » und « Premium » vorsieht (vgl. Ziff. 4 

und 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unter-

zeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden 

Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der 

Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen 

werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten 

geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, 

das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. 

Die Beschwerdegegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar 

gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte 

Gebiete (MLF-Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von 2 Mbit/s nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die 

von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer 

Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-

Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen of-

fensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese 

Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen wei-

ter nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 87 

 

die Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der 

Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, 

Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten 

zu beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommer-

ziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissens-

vorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer 

Bandbreite von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin – trotz 

des Fehlens eines expliziten diesbezüglichen Vorbehalts – auch mit der 

Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff. 4.4 MLF-

Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite 

ein Angebot auf Kupfer gar nicht mehr möglich. Er lässt entsprechend – 

zusammen mit dem Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf 

bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) – zwangslos den Schluss zu, die Be-

schwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht 

einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologie-

neutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer 

Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie 

hinsichtlich der Servicequalitäten und der technischen Schnittstellen 

beziehungsweise Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen 

Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist 

deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen. 

Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf 

der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über 

einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend. 

5.4.3 Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die 
Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch 

indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Ge-

sagten (vgl. E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange 

im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu einem 

gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, es 

seien die Bandbreiten und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand 

der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich aus, gemäss Gesetz und 

Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachten-

den Beschwerdeführerin das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum 

nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen der Dar-

stellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Be-

schwerdegegnerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Service-

qualitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die  

2012/8 Telekommunikation 

 

 

88 BVGE / ATAF / DTAF 

 

implizite – Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispo-

sitionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen.  

6. – 9. (…) 

Marktbeherrschung und Angebotspflicht 

10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe 
eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulie-

rung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe 

und zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei 

in der gesamten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten 

terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Ein-

zelnen auf die Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung 

der Zugangsregulierung in E. 11 [Beschränkung auf « Bestehendes »] 

und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungs-

begriffs in E. 12, Marktabgrenzung in E. 14–20 und Marktstellung in 

E. 21–24). (…) 

Zugangsregulierung 

11.   
11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe 
lediglich « Bestehendes », das heisst das bestehende Netz der ehemaligen 

Telecom PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste, 

dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG wider-

spreche es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Tech-

nologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS (Car-

rier Optical Services), CES (Carrier Ethernet Services) und andere neue 

Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangsregime. 

Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer 

Mitbewerber vor.  

11.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerde-
führerin zurück. Sie führt namentlich aus, der Gesetzgeber habe eine 

Beschränkung des Zugangs, wo er sie gewollt habe, explizit im Gesetz 

verankert. So habe er den vollständig entbündelten Zugang zum Teilneh-

meranschluss auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt und den Zu-

gang zum schnellen Bitstrom auf vier Jahre befristet. Demgegenüber 

habe er den Mietleitungszugang weder hinsichtlich des Übertragungsme-

diums und der Übertragungstechnologie noch des Erstellungsdatums der 

Zugangsinfrastruktur in irgendeiner Weise beschränkt, obschon er dies 

ohne Weiteres hätte tun können. Der Mietleitungsbegriff sei technologie-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 89 

 

neutral zu verstehen, was auch bedeute, dass Übertragungstechniken wie 

CES und COS nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Richtig 

erscheine lediglich, dass die Beschwerdeführerin keine Ausbauverpflich-

tung treffe.  

11.3 Die Vorinstanz lehnt die Beschränkung auf « Bestehendes » 
ebenfalls ab. Sie bringt vor, der Gesetzgeber habe das Zugangsregime le-

diglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss 

und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-Metallleitung 

beschränkt. Bei der Interkonnektion sowie beim Zugang zu den Mietlei-

tungen und den Kabelkanalisationen (KKF) sei eine solche Beschrän-

kung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien 

in Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. Das Fehlen einer Be-

schränkung auf « Bestehendes » stelle ein qualifiziertes Schweigen des 

Gesetzgebers in dem Sinn dar, dass eine derartige zeitliche Beschränkung 

gerade nicht gelten solle. 

11.4   
11.4.1 Die strittige Frage, ob das Zugangsregime im Sinne der Be-
schwerdeführerin beschränkt ist, ist durch Auslegung zu klären. Grund-

lage bildet dabei der Wortlaut der Zugangsregelung. Ist dieser nicht klar 

und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksich-

tigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht 

werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte 

der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im 

Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien 

dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Na-

mentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu, 

weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine 

andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Das 

Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem 

Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammati-

sche Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich rich-

tige Lösung ergab (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 9.2). 

11.4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transpa-

rente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen 

Zugang zu verschiedenen Einrichtungen und Diensten gewähren. Neben 

dem Zugang zu den Mietleitungen (Abs. 1 Bst. e) werden vom Zugangs-

regime auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeran-

schluss, der schnelle Bitstrom-Zugang, das Verrechnen von Teilnehmer-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

90 BVGE / ATAF / DTAF 

 

anschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion und der Zugang zu den 

Kabelkanalisationen umfasst (vgl. Abs. 1 Bst. a–d und f). Der schnelle 

Bitstrom-Zugang ist auf vier Jahre befristet (Abs. 1 Bst. b), der Zugang 

zu den Kabelkanalisationen besteht lediglich, sofern diese über eine aus-

reichende Kapazität verfügen. Die weiteren Zugangsformen sind nach 

dem Wortlaut der Bestimmung nicht beschränkt.  

In Art. 3 FMG werden der vollständig entbündelte Zugang zum Teilneh-

meranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang und die Interkonnektion 

definiert, ebenso der Begriff der Mietleitungen und der Kabelkanalisatio-

nen. Sowohl der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeran-

schluss als auch der schnelle Bitstrom-Zugang sind ausdrücklich auf die 

Doppelader-Metallleitung beschränkt (Bst. d
bis

 und d
ter

). Mietleitungen 

werden als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten 

über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen definiert (Bst. e
bis

). Eine Beschrän-

kung auf die Doppelader-Metallleitung findet sich nicht, ebenso wenig 

eine anderweitige Begrenzung, etwa auf bestehende Übertragungstechno-

logien. Gleiches gilt für den für den Mietleitungszugang massgeblichen 

Art. 62 FDV. Auch die Interkonnektion und der Begriff der Kabelkanali-

sationen sind gemäss der Definition in Art. 3 FMG nicht limitiert (Bst. e 

und e
ter

). 

Dem Wortlaut nach beschränken somit weder Art. 11 Abs. 1 Bst. e noch 

Art. 3 Bst. e
bis

 FMG noch Art. 62 FDV den Zugang zu den Mietleitungen 

beziehungsweise den Mietleitungsbegriff. Sie schliessen eine Beschrän-

kung, wie sie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, aller-

dings auch nicht explizit aus. In systematischer Hinsicht legt die diffe-

renzierte Regelung in Art. 11 Abs. 1 und Art. 3 FMG freilich nahe, dass 

die verschiedenen Zugangsformen gerade nicht einer einheitlichen Rege-

lung unterstellt sind und der Zugang zu den Mietleitungen im Unter-

schied zu anderen Zugangsformen nicht beschränkt ist.  

11.4.3 Zu prüfen ist, ob diese Interpretation durch die Entstehungsge-
schichte und den Zweck des heutigen Zugangsregimes gestützt wird. 

Dieses geht auf die Revision des FMG vom 24. März 2006 zurück, die 

am 1. April 2007 in Kraft trat und das damalige Zugangsregime über die 

Interkonnektion hinaus auf die erwähnten weiteren Zugangsformen aus-

dehnte. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf sah ein offenes Zugangsre-

gime vor, das der Vorinstanz die Kompetenz eingeräumt hätte, die der 

Angebotspflicht unterstehenden Zugangsformen und deren Ausgestaltung 

zu bestimmen (vgl. Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008). 

Namentlich hätte sie gemäss der Darstellung des Bundesrats (vgl. Bot-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 91 

 

schaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes 

[FMG], BBl 2003 7951, nachfolgend: Botschaft zur Änderung des FMG) 

bei Bedarf und soweit technisch machbar den grundsätzlich auf die Dop-

pelader-Metallleitung beschränkten vollständig entbündelten Zugang 

zum Teilnehmeranschluss (vgl. Art. 3 Bst. d
quater 

des Entwurfs FMG, BBl 

2003 8007) auch auf andere Infrastrukturen als die Doppelader-Metall-

leitung, etwa auf Kabelnetze, Glasfaserkabel oder Funkverbindungen wie 

den Wireless Local Loop (WLL), ausdehnen können (vgl. Botschaft zur 

Änderung des FMG, BBl 2003 7969).  

Die bundesrätliche Konzeption vermochte sich in der parlamentarischen 

Beratung indes nicht durchzusetzen. Auch dem Vorschlag des Ständerats, 

wonach der Katalog der Zugangsformen mittels Parlamentsverordnung 

hätte erweitert werden können, war kein Erfolg beschieden. Das Parla-

ment entschied sich vielmehr, eine abschliessende Liste der Zugangsfor-

men ins Gesetz aufzunehmen. Es beschränkte ausserdem den vollständig 

entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auf die Doppelader-

Metallleitung, ebenso den schnellen Bitstrom-Zugang, der im bundesrät-

lichen Entwurf technologieneutral definiert gewesen war (Art. 3 

Bst. d
sexies

 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8007). Letzteren Zugang befris-

tete es zudem auf vier Jahre. Es limitierte ausserdem den Zugang zu den 

Kabelkanalisationen dahingehend, dass eine ausreichende Kapazität 

bestehen müsse. Dem Wortlaut nach unbeschränkt blieben demgegenüber 

namentlich der Zugang zu den Mietleitungen und die Mietleitungsdefini-

tion, die mit der heutigen Definition – wie auch derjenigen vor der Revi-

sion (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 

31. Oktober 2001 [AS 2001 2759, nachfolgend: FDV von 2001] in der ab 

1. Januar 2004 geltenden Fassung [AS 2003 4767]) – übereinstimmte 

(Art. 3 Bst. e
bis

 und Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008).  

11.4.4 Die Beschwerdeführerin zieht aus der parlamentarischen Bera-
tung der Revisionsvorlage den Schluss, der Gesetzgeber habe die vom 

Bundesrat vorgeschlagene Zugangsregulierung abgelehnt, weil er nicht 

durch ein zu weit reichendes Zugangsregime den Infrastrukturwettbe-

werb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize in neue Netze – 

namentlich Glasfasernetze –, aber auch in neue Technologien habe beein-

trächtigen wollen. Er habe entsprechend das Zugangsregime auf « Beste-

hendes » beschränkt. Diese Konzeption gelte speziell im Bereich der 

Mietleitungen, sei doch die Implementierung von Datendiensten wie 

COS und CES sehr investitionsintensiv. Als Beleg zitiert sie verschiede-

ne Stellungnahmen in der parlamentarischen Beratung. Diese beziehen 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

92 BVGE / ATAF / DTAF 

 

sich indes entweder auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teil-

nehmeranschluss, den schnellen Bitstrom-Zugang oder den Zugang zu 

den Kabelkanalisationen oder machen in bloss allgemeiner Weise deut-

lich, dass der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb und der Investi-

tionssicherheit bei der Zugangsregulierung eine wichtige Bedeutung 

zumass. Aus keinem der Zitate geht hingegen hervor, dass er den Mietlei-

tungszugang beziehungsweise das Zugangsregime generell auf « Beste-

hendes » beschränken wollte. Die parlamentarische Debatte zeigt denn 

auch – soweit ersichtlich –, dass eine derartige Beschränkung kein The-

ma war.  

Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die von ihr geltend 

gemachte Regelungsabsicht des Gesetzgebers sei trotz des Fehlens einer 

entsprechenden Diskussion in den Räten zu bejahen. Hätte der Gesetz-

geber indes auch den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangs-

regime generell so beschränken wollen, wie sie es darstellt, wäre 

angesichts der Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum 

Teilnehmeranschluss und insbesondere beim schnellen Bitstrom-Zugang 

zu erwarten gewesen, dass er dies in der parlamentarischen Beratung 

ebenfalls explizit thematisiert. Ebenso wäre es wegen der ausdrücklichen 

Beschränkung dieser beiden Zugangsformen aus Kohärenzgründen nahe-

gelegen, den bundesrätlichen Vorschlag entsprechend zu präzisieren. 

Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch andere Zugangsbeschrän-

kungen thematisierte und – wie erwähnt (vgl. E. 11.4.3) – ausdrücklich 

ins Gesetz aufnahm. So stellte er den Zugang zu den Kabelkanalisationen 

unter den Vorbehalt der ausreichenden Kapazität und befristete den 

schnellen Bitstrom-Zugang auf vier Jahre.  

Dass der Gesetzgeber – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – den 

Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsanrei-

ze nicht durch ein zu weit gehendes Zugangsregime beeinträchtigen 

wollte, ändert daran nichts. Zwar mass er dem Infrastrukturwettbewerb 

durchaus Gewicht zu. Er strebte indes auch preiswerte und qualitativ 

hochstehende Dienste, mithin also auch Dienstewettbewerb, an, was sich 

bereits aus der Zweckbestimmung des FMG ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 

Abs. 2 Bst. c FMG). Bei der Beantwortung der strittigen Frage darf daher 

nicht einseitig auf den Infrastrukturwettbewerb abgestellt werden, wie 

dies die Beschwerdeführerin unter Verweis auf Stellungnahmen, die nicht 

den Mietleitungszugang betreffen, tut. Weil nicht allein der Infrastruk-

turwettbewerb massgeblich war, hätte sich im Übrigen – wenn dem Par-

lament dieses Anliegen beim Zugang zu den Mietleitungen beziehungs-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 93 

 

weise bei allen Zugangsformen so wichtig gewesen wäre, wie es die 

Beschwerdeführerin darstellt – eine explizite Beschränkung des Zugangs 

erst recht aufgedrängt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin 

kann somit nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe im-

plizit den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangsregime ge-

nerell auf bestimmte Technologien beziehungsweise « Bestehendes » be-

schränken wollen. Vielmehr ist die fehlende ausdrückliche Beschränkung 

dahingehend zu interpretieren, er habe sich gegen eine entsprechende 

Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflichtung der marktbe-

herrschenden FDA verankerte er damit allerdings nicht. 

11.4.5 Als Ergebnis der Auslegung ist somit festzuhalten, dass der 
Zugang zu den Mietleitungen beziehungsweise das Zugangsregime gene-

rell nicht auf « Bestehendes » beschränkt ist. Die Rüge der Beschwerde-

führerin ist daher zurückzuweisen.  

Mietleitungsbegriff 

12.  
12.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte 
beziehungsweise Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell 

angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legal-

definition von Art. 3 Bst. e
bis 

FMG dar und unterstünden deshalb nicht 

dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungs-

definitionen der Wettbewerbskommission (WEKO) und des Bundes-

gerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur 

vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse 

es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest vorkon-

figurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentransport 

vollständig starr und seriell, das heisst in unveränderter Reihenfolge und 

ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei 

erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also 

unverändert bittransparent und zeitsynchron, das heisst in Echtzeit und 

ohne Eingriff der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse 

ausserdem bidirektional und symmetrisch sein, das heisst eine Daten-

übertragung in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität 

zulassen. Schliesslich müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte 

Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe 

und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz 

gleich gross sei.  

2012/8 Telekommunikation 

 

 

94 BVGE / ATAF / DTAF 

 

IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten 

diese Anforderungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem 

globalen Protokollstandard IP/Ethernet basierten und anders als 

traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine 

(vollständige) Transparenz besässen. So verfügten Ethernet-Dienste über 

gewisse Steuerungsfunktionen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die 

Datenübermittlung ein, sodass die Daten nicht einfach transportiert, 

sondern die Datenpakete geöffnet und je nach Inhalt mit entsprechender 

Priorisierung weitergeleitet würden. Die Datenpakete könnten daher in 

anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen hätten, und über 

unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung 

in diesem Fall beim Empfänger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem 

nicht zwingend symmetrisch, da die Bandbreite je nach Auslastung des 

Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über eine « IP-

Wolke » erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und 

könnten Performance-Schwankungen (« Delay », « Jitter », « Loss ») 

auftreten, die sich als Bandbreitenschwankungen oder Verzögerungen 

auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei CES generell nicht abge-

geben. 

12.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Be-
schwerdeführerin unter Verweis auf die Ausführungen der Vorinstanz in 

der angefochtenen Verfügung (…) zurück und macht geltend, der Miet-

leitungsbegriff sei technologieneutral zu verstehen.  

12.3 Nach Auffassung der Vorinstanz sind IP-basierte beziehungs-
weise Ethernet-Dienste wie die CES Mietleitungen im Sinn des Gesetzes 

und unterstehen entsprechend dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 

FMG. Die Legaldefinition umschreibe Mietleitungen als transparente 

Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, ohne eine 

Unterscheidung nach dem Übertragungsmedium (Kupfer, Luft, Glas-

faser) oder dem Übermittlungsstandard (z.B. IP) zu treffen. Daraus sowie 

aus dem Vergleich etwa mit dem vollständig entbündelten Zugang zum 

Teilnehmeranschluss, der auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt 

sei, werde deutlich, dass der gesetzliche Mietleitungsbegriff technologie-

neutral sei. Es sei daher für die Klassifikation einer Übertragungseinrich-

tung als Mietleitung grundsätzlich unerheblich, über welche Technologie 

ihre Realisierung erfolge. Der Mietleitungsbegriff könne deshalb nicht 

auf früher übliche Übertragungstechnologien beschränkt werden. Dies 

tue die Beschwerdeführerin indes, indem sie etwa suggeriere, eine Punkt-

zu-Punkt-Verbindung könne nur angenommen werden, wenn die 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 95 

 

Übertragung seriell erfolge. Dies entspreche jedoch nicht mehr der über-

wiegend angewandten Übermittlungstechnik. Für eine Punkt-zu-Punkt-

Verbindung sei zudem zwar erforderlich, dass die Daten hinsichtlich des 

Ziels keine Wahlfreiheit hätten, nicht jedoch, dass dies auch hinsichtlich 

des Wegs der Fall sei. 

Einer rechtlichen Grundlage entbehre weiter, wie die Beschwerdeführe-

rin das Begriffsmerkmal der Transparenz interpretiere. Zwar werde bei 

einer paketorientierten Übermittlung die Information nicht als Ganzes, 

sondern in einzelnen Paketen übermittelt. Dies bedeute indes nicht, dass 

eine intransparente Übertragung vorliege, da es nicht darauf ankomme, 

wie die Information technisch übermittelt werde. Entscheidend sei viel-

mehr, dass sie am Ausgangs- und Empfangspunkt dieselbe beziehungs-

weise in Inhalt und Form unverändert sei. 

Obschon schliesslich die garantierte Übertragungskapazität vielfach als 

zwingendes Merkmal einer Mietleitung genannt werde, enthalte das 

FMG keine derartige Anforderung. Wie bei allen Fernmeldediensten 

könne zudem auch bei Mietleitungen im Rahmen sogenannter « Service 

Level Agreements » (SLA) individuell vereinbart werden, wie hoch die 

Ausfallquote maximal sein dürfe oder innert welcher Frist ein Ausfall 

behoben sein müsse. Im Übrigen treffe es zwar zu, dass bei CES im 

Backbone Performance-Schwankungen aufträten. Deren Ausmass sei 

aber mit den Bandbreitenschwankungen bei Mietleitungen auf der Basis 

von Koaxialkabeln im Anschlussnetz nicht vergleichbar und werde in 

SLA festgelegt.  

12.4  
12.4.1 Die strittige Frage, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet-
Dienste wie die CES der Beschwerdeführerin als Mietleitungen im Sinn 

des Gesetzes zu qualifizieren und daher dem fernmelderechtlichen Zu-

gangsregime unterstellt sind, ist durch Auslegung zu klären (vgl. dazu die 

allgemeinen Ausführungen oben in E. 11.4.1). Bei der Prüfung, ob die 

Vorinstanz den (relativ) unbestimmten Mietleitungsbegriff richtig ausge-

legt und angewendet hat, rechtfertigt sich dabei (…) eine gewisse Zu-

rückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts.  

12.4.2 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Legaldefini-
tion. Nach dieser handelt es sich bei Mietleitungen um die Bereitstellung 

von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-

dungen (Art. 3 Bst. e
bis

 FMG). Zentrales Begriffsmerkmal ist somit die 

Bereitstellung von Übertragungskapazitäten. Diese müssen transparent 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

96 BVGE / ATAF / DTAF 

 

sein, ihre Bereitstellung muss über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen erfol-

gen. Wie die drei Begriffsmerkmale zu interpretieren sind, ergibt sich aus 

dem Wortlaut nicht. Ebenso wenig enthält dieser weitere Anforderungen, 

wie etwa eine garantierte Übertragungskapazität; er schliesst solche al-

lerdings auch nicht explizit aus. Er vermag die strittige Frage somit nicht 

zu klären. Ebenso unergiebig ist eine systematische Betrachtung.  

12.4.3 Heranzuziehen sind weiter die Entstehungsgeschichte und der 
Zweck der Regelung. Die Legaldefinition lehnt sich an den EU-recht-

lichen Mietleitungsbegriff an, auf den bis zur Revision des EU-Rechts 

explizit verwiesen wurde (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fern-

meldedienste vom 6. Oktober 1997 [AS 1997 2833] und Art. 1 Bst. b 

FDV von 2001; Änderung von Art. 1 Bst. b FDV von 2001 vom 5. De-

zember 2003 [AS 2003 4767]). Konkrete Hinweise darauf, wie sie zu 

interpretieren ist, ergeben sich aus den Materialien nicht. Bei ihrer Aus-

legung kommt somit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers massgebli-

che Bedeutung zu. Wie dargelegt (vgl. E. 11.4.4), wollte dieser den Zu-

gang zu den Mietleitungen beziehungsweise den Mietleitungsbegriff 

nicht auf « Bestehendes », das heisst bestehende Infrastrukturen, Techno-

logien und Dienste, beschränken; er definierte Mietleitungen deshalb 

technologieneutral. Dies schliesst insbesondere aus, Begriffsmerkmale, 

die unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Auslegungsmittel 

mehrere Interpretationen zulassen, einseitig mit Blick auf herkömmliche 

Mietleitungen beziehungsweise herkömmliche Übertragungsstandards 

und -technologien zu deuten. Es steht ebenso einer Berufung auf entspre-

chende Mietleitungsdefinitionen entgegen. Nachfolgend ist zu prüfen, 

inwieweit die Standpunkte der Parteien dem gerecht werden. Wegen der 

Anlehnung an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff ist dabei auch von 

Interesse, inwiefern sie dem EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff bezie-

hungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung tragen. 

12.4.4 Die Beschwerdeführerin vertritt einen Mietleitungsbegriff, der 
sich klar an herkömmlichen Mietleitungen beziehungsweise herkömmli-

chen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, deren Subsum-

tion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig ist. Dies gilt 

nicht nur für die drei in der Legaldefinition ausdrücklich genannten Be-

griffsmerkmale, sondern auch für die von ihr geforderte garantierte Über-

tragungskapazität. Da ihre Auslegung moderne Übertragungsstandards 

und -technologien konsequent als Mietleitungen ausschliesst, vermöchte 

sie nur zu überzeugen, wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 97 

 

der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität nicht Rechnung 

getragen werden könnte. Dies ist indes zu verneinen. 

Das gilt zunächst für ihre Auslegung des Begriffsmerkmals der Punkt-zu-

Punkt-Verbindung. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, besteht 

namentlich kein Anlass, von einer derartigen Verbindung nur dann aus-

zugehen, wenn die Daten seriell transportiert werden und auch bezüglich 

des Wegs – und nicht nur des Ziels – keine Wahlfreiheit haben. Diese In-

terpretation, die der herkömmlichen Technologie verhaftet ist, findet 

weder im Wortlaut der Legaldefinition noch in den weiteren Auslegungs-

mitteln eine Stütze. Sie schliesst daher moderne Technologien entgegen 

der Intention des Gesetzgebers ohne zwingenden Grund als Mietleitun-

gen aus. Im Unterschied dazu trägt die Auslegung der Vorinstanz der 

Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der technologieneutralen Kon-

zeption der Legaldefinition angemessen Rechnung. Mit der Vorinstanz 

sind deshalb unter Punkt-zu-Punkt-Verbindungen Verbindungen zu ver-

stehen, die keine vermittelnden Zwischenstationen haben, die vom Nut-

zenden gesteuert werden können (« on-demand-switching »), und die den 

Daten hinsichtlich ihres Ziels keine Wahlfreiheit lassen.  

Nicht zu überzeugen vermag weiter, wie die Beschwerdeführerin das 

Begriffsmerkmal der Transparenz auslegt. Wie die Vorinstanz zutreffend 

ausführt, kann sich Transparenz technisch gesehen auf verschiedene Ei-

genschaften der Datenübertragung beziehen. Es ist daher nicht eindeutig, 

wie das Begriffsmerkmal zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin 

orientiert sich bei ihrer Auslegung erneut an der herkömmlichen Tech-

nologie. Das ist indes auch hier weder aufgrund des Wortlauts der Legal-

definition noch der weiteren Auslegungsmittel zwingend. Es besteht 

vielmehr Raum für andere Interpretationen. Die Vorinstanz legt unter 

Hinweis auf die Transparenzdefinition des Europäischen Instituts für 

Telekommunikationsnormen überzeugend dar, dass es nicht darauf an-

komme, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern da-

rauf, ob sie am Ausgangs- und Empfangspunkt beziehungsweise bei Sen-

der und Empfänger dieselbe sei beziehungsweise unverändert in Form 

und Inhalt. Ihre Auslegung trägt der Natur von Mietleitungsdiensten wie 

auch der Technologieneutralität der Legaldefinition angemessen Rech-

nung. Sie ist daher nicht zu beanstanden.  

Nicht haltbar ist die Auslegung der Beschwerdeführerin sodann, soweit 

sie darauf hinausläuft, IP-basierten beziehungsweise Ethernet-Diensten 

wie CES in grundsätzlicher Weise die Qualität von Mietleitungen bezie-

hungsweise der Bereitstellung von Übertragungskapazitäten im Sinn der 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

98 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Legaldefinition abzusprechen. Wie die Vorinstanz in ihrer Teilverfügung 

im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerde-

führerin und Sunrise darlegt, entbehrt das – im dortigen Zugangsver-

fahren ausdrücklich vorgebrachte – Argument der Beschwerdeführerin, 

CES seien keine Mietleitungen, weil sie Layer 2 des Open Systems Inter-

connection Reference Models (OSI-Modells) und nicht wie herkömm-

liche Mietleitungen Layer 1 dieses Modells zuzurechnen seien, technisch 

und rechtlich einer Grundlage. Wegen der technologieneutralen Mietlei-

tungsdefinition ist für die Qualifikation von Ethernet-Diensten als Miet-

leitungen ausserdem unerheblich, dass sie – anders als traditionelle 

Mietleitungen – durchgängige Übertragungsverfahren (IP) und flexible 

Kapazitätserweiterungen bieten und ihre Bandbreite je nach Netzauslas-

tung dynamisch angepasst wird. Nicht von Belang ist schliesslich, dass 

Ethernet-Dienste nicht nur als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern 

auch als Punkt-zu-Multipunkt-Verbindungen nachgefragt werden, die 

nicht unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff fallen. Im Ergebnis läuft 

die Auslegung der Beschwerdeführerin auch hier darauf hinaus, den 

Mietleitungsbegriff ohne zwingenden Grund auf herkömmliche Mietlei-

tungen einzuschränken. Dies ist mit der Vorinstanz, deren technologie-

neutrale Auslegung nicht zu kritisieren ist, abzulehnen. 

Nicht zu überzeugen vermag schliesslich, dass die Beschwerdeführerin 

eine garantierte Übertragungskapazität fordert. Zwar geht es bei Mietlei-

tungen – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht nur um die 

Sicherstellung einer Verbindung zum Internet, sondern um eine fixe Leis-

tung zur Signalübertragung. Daraus darf indes nicht gefolgert werden, 

Mietleitungen setzten begriffsnotwendig eine garantierte Übertragungs-

kapazität voraus. Eine derartige Interpretation wäre angesichts des Feh-

lens eines entsprechenden Hinweises in der Legaldefinition und den 

weiteren Auslegungsmitteln sowie der Technologieneutralität des gesetz-

lichen Mietleitungsbegriffs nur zulässig, wenn für den mit diesem Begriff 

umschriebenen Dienst eine derartige Garantie unabdingbar wäre; mithin 

also, wenn zwingend davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber sei impli-

zit von einer entsprechenden Anforderung ausgegangen. Dies ist indes 

nicht der Fall. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Bereit-

stellung transparenter Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-

Verbindungen verlange – technisch oder wirtschaftlich – zwingend eine 

derartige Garantie. Eine solche erscheint denn auch nicht als entschei-

dend. Massgeblich ist vielmehr, ob die Übertragungskapazitäten trotz 

allfälliger Performance-Schwankungen in einer – durch SLA abgesicher-

ten – (Service-)Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 99 

 

der Nachfrager genügt. Ob und in welchem Umfang die Beschwerdefüh-

rerin Bandbreiten garantiert, spielt daher keine Rolle. Letztlich läuft 

deren Auslegung somit einmal mehr darauf hinaus, moderne Übertra-

gungsstandards und -technologien ohne zwingenden Grund als Mietlei-

tungen im Sinn des Gesetzes auszuschliessen. Mit der Vorinstanz und der 

Beschwerdegegnerin ist deshalb festzuhalten, dass eine garantierte Über-

tragungskapazität kein Merkmal des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs 

ist.  

12.4.5 Im Ergebnis ist die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch 
die Beschwerdeführerin somit abzulehnen, die Interpretation der Vorin-

stanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren 

Überprüfung – zu bestätigen. Dies gilt umso mehr, als diese Interpreta-

tion – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch der Anlehnung des 

gesetzlichen Mietleitungsbegriffs an den EU-rechtlichen Mietleitungs-

begriff beziehungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung 

trägt.  

An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin bei 

ihrer Auslegung auf einen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des Bundes-

gerichts 2A.234/2005 vom 22. November 2005 E. 2.4) und das Gutach-

ten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren beruft. 

Zunächst setzen sich weder das Bundesgericht noch die WEKO mit der 

hier strittigen Frage auseinander. Die zitierten Stellen – wie auch die 

Stellungnahme der WEKO vom 2. Juli 2010, in der diese offenbar wei-

terhin eine garantierte Kapazität als begriffsnotwendig voraussetzt – 

orientieren sich zudem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen be-

ziehungsweise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technolo-

gien, was – wie erwähnt – mit der technologieneutralen Regelungs-

absicht des Gesetzgebers nicht vereinbar ist.  

Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin 

schliesslich aus dem Umstand, dass Cablecom in der Marktbefragung die 

Unterschiede zwischen Netzen mit « circuit-basierender » Transporttech-

nologie und solchen mit « IP/Ethernet-basierender » Transporttechnolo-

gie hervorstreicht und geltend macht, lediglich Erstere erfüllten die An-

forderungen der Mietleitungsdefinition gemäss dem Fragebogen. Da sich 

auch diese Definition an den herkömmlichen Mietleitungen beziehungs-

weise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orien-

tiert, ist sie für die Auslegung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs eben-

falls nicht massgeblich.  

2012/8 Telekommunikation 

 

 

100 BVGE / ATAF / DTAF 

 

12.4.6 Zu klären bleibt, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet-
Dienste und insbesondere die CES die Anforderungen des im vorstehen-

den Sinn ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs erfüllen. Sofern 

es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt, ist dies mit der Vorin-

stanz und der Beschwerdegegnerin grundsätzlich ohne weitere Ausfüh-

rungen zu bejahen. Zu erwähnen ist immerhin, dass weder die Beschwer-

deführerin noch die weiteren Verfahrensbeteiligten, namentlich die 

Cablecom, geltend machen, die streitigen Dienste würden den hohen 

Ansprüchen der Nachfrager an die (Service-)Qualität von Mietleitungs-

diensten nicht gerecht. Ob dies auch für Mietleitungen auf der Basis von 

Koaxialkabel gilt oder diese sich – wie die Vorinstanz und die Beschwer-

degegnerin vorbringen – für Mietleitungsdienste nicht eignen, wird bei 

der Marktabgrenzung zu behandeln sein (vgl. E. 15). Als Mietleitungen 

unterstehen die erwähnten IP-basierten beziehungsweise Ethernet-

Dienste und insbesondere die CES grundsätzlich dem Zugangsregime 

von Art. 11 Abs. 1 FMG.  

13. – 13.4 (…) 

Marktabgrenzung 

14.   
14.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl 
den sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch abgegrenzt. 

So habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom 

sachlich relevanten Markt ausgeschlossen und Richtfunk bei der Er-

schliessung von Antennenstandorten sowie den vollständig entbündelten 

Zugang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanali-

sationen nicht als Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem 

fälschlicherweise davon abgesehen, den sachlich relevanten Markt in 

einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und 

einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. 

Im Weiteren habe sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden 

Netz beziehungsweise Segment und einem Trunknetz beziehungsweise 

-segment unterschieden, jedoch die Trunkortschaften falsch definiert. In 

räumlicher Hinsicht habe sie zudem zu Unrecht abgelehnt, zwischen 

einem Markt in den Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lu-

gano und Zürich und einem Markt in der restlichen Schweiz zu unter-

scheiden. 

14.2 Die Vorinstanz hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird 
darin von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies tut grundsätzlich 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 101 

 

auch die WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung zwi-

schen einem Trunk- und einem terminierenden Segment nicht an und 

beruft sich stattdessen auf ihr Gutachten im Zugangsverfahren, in dem 

sie zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet. 

14.3 Auf die erwähnten Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird 
nachfolgend im Einzelnen eingegangen (vgl. E. 15–20). Bereits an dieser 

Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die Vorin-

stanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der 

schweizerischen Praxis und Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU-

Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung der konkre-

ten Rügen zeigen wird.  

15.   
15.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse 
die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten Markt 

mit der Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht 

für die Produktion von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in dop-

pelter Hinsicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die Infrastruktur der 

Kabelnetzanbieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr kön-

ne die konkrete Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfäl-

tige Weise erfolgen. Zum anderen treffe das Argument der Vorinstanz – 

wie auch der WEKO –, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich 

für die Herstellung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmi-

gen Kabelnetze starken Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht 

mehr zu; inzwischen seien Technologien erhältlich, mit denen die Kabel-

netzbetreiber traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter In-

frastruktur anbieten könnten (so die sog. « Pseudowire-Technologie »). 

Weder die WEKO noch die Vorinstanz legten irgendwelche Beweise vor, 

aus denen sich die angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für Miet-

leitungen ergebe. Eine derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso 

mehr aufgedrängt, als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe, 

dass Koaxialkabel für Mietleitungsanschlüsse verwendet würden.  

Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering 

und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu 

beeinflussen, sei im Weiteren bei der Abgrenzung des sachlich relevanten 

Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung betreffe. 

Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse 

auf der Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könn-

ten. Gemäss den Aussagen des CEO von Cablecom seien die Hausan-

schlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann keinen Bandbrei-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

102 BVGE / ATAF / DTAF 

 

tenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien 

daher nicht nur die in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen, 

die auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich relevanten Markt 

zu zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse. 

Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie 

Koaxialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Miet-

leitungsmarkt zähle, CES dagegen, die ebenfalls solchen Schwankungen 

unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar als der 

Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes 

qualifiziere. Bei CES würden im Übrigen generell keine Bandbreitenga-

rantien abgegeben. 

15.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die 
Infrastruktur der Cablecom im Zusammenhang mit der Definition der 

Trunkregionen berücksichtigt. Im Anschlussbereich falle das Koaxialka-

bel jedoch ausser Betracht, da es – wie auch Cablecom einräume – we-

gen seiner Ringstruktur nicht mietleitungsfähig sei; die Kapazität sinke 

mit jedem zusätzlichen Benutzer. Dies sei beim sternförmigen Anschluss-

netz der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Vorinstanz wie auch die 

WEKO hätten den Sachverhalt ausreichend und mit der genügenden 

Sorgfalt abgeklärt. 

15.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe entgegen der Behauptung der 
Beschwerdeführerin alle Mietleitungsarten in der Marktbetrachtung be-

rücksichtigt, so namentlich auch Ethernet-Mietleitungen und die mietlei-

tungsfähige Infrastruktur der Kabelnetzbetreiberinnen. Die Kabelnetze 

habe sie demgegenüber nicht einbezogen, da diese wegen ihrer ringför-

migen Struktur starken Bandbreitenschwankungen ausgesetzt seien und 

folglich – obschon Koaxialkabel sich grundsätzlich für die Herstellung 

von Mietleitungen eigneten – nicht als mietleitungsfähig bezeichnet wer-

den könnten. Dies schliesse nicht aus, dass Anschlüsse auf der Basis von 

Koaxialkabel leistungsstark seien; ebenso wenig widerspreche es der 

Aussage des CEO von Cablecom, da dieser lediglich festhalte, bei 

Cablecom nehme die Internet-Bandbreite eines einzelnen Kunden nicht 

ab, wenn er gleichzeitig auf Digital TV zugreife. Auch der wiederholte 

Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Mietleitungsangebot von Cable-

com stehe dazu nicht im Widerspruch, ergebe sich doch aus der Marktbe-

fragung, in welchem Umfang Cablecom – unter Ausschluss des Kabel-

netzes – über eigene mietleitungsfähige Infrastruktur verfüge. Die von 

der Beschwerdeführerin erwähnte Technologie (Pseudowire) sei weiter 

relativ neu und werde auf dem Schweizer Markt noch nicht in relevantem 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 103 

 

Ausmass verwendet. Zurzeit sei noch nicht abschliessend zu beurteilen, 

ob sie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ 

gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben 

werde. Für den hier relevanten Zeithorizont könne zudem ausgeschlossen 

werden, dass sie den Wettbewerb signifikant habe beeinflussen können.  

Die Beschwerdeführerin führe sodann selber aus, Mietleitungen über 

Koaxialkabel machten nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts aus. Dieser 

kleine Marktanteil könnte das Ergebnis der Marktanalyse ohnehin nicht 

entscheidend beeinflussen. Die grosse Anzahl anderer Anschlüsse auf der 

Basis von Koaxialkabel (z.B. Breitband, TV) sei auf dem Mietleitungs-

markt nicht relevant. Die starke Zunahme der Koaxial-Mietleitungsan-

schlüsse im Jahr 2009 gemäss der amtlichen Fernmeldestatistik führe zu 

keiner anderen Einschätzung. Würden die Angaben für diese Statistik 

berichtigt, habe dies einen allenfalls leicht höheren Marktanteil der auf 

Koax basierenden Mietleitungen zur Folge, als sie in ihrem Entscheid 

veranschlagt habe. Dieser marginale Unterschied sei nicht entscheidwe-

sentlich, sodass sie an ihren Schlussfolgerungen bezüglich der Marktbe-

herrschung der Beschwerdeführerin vollumfänglich festhalte.  

Bei den CES träten schliesslich im Backbone zwar tatsächlich Perfor-

manceschwankungen auf. Diese seien jedoch mit denen bei Mietleitun-

gen auf der Basis von Koaxialkabel im Anschlussnetz nicht vergleichbar 

und würden in SLA festgelegt. Bei Mietleitungen auf der Basis von Ko-

axialkabel seien dagegen aufgrund der starken Bandbreitenschwankun-

gen gerade keine ausreichend guten SLA möglich. 

15.4 Die WEKO führt in ihrem Gutachten unter anderem aus, Kabel-
netze seien ringförmig angeordnet. Die Daten liefen somit über ein einzi-

ges Übertragungsmedium, was je nach Nutzungsverhalten zu starken 

Schwankungen der verfügbaren Bandbreite führen könne. Kabelnetze 

seien entsprechend nicht als Substitut für Mietleitungen zu betrachten. In 

ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Stand-

punkt fest. Für den Ausschluss spreche zudem, dass die Mietleitungsan-

schlüsse auf der Basis von Koaxialkabel in den Jahren 2007 und 2008 

nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts ausgemacht und offensichtlich von 

der Marktgegenseite nicht als Substitut wahrgenommen worden seien. 

Daran halte sie trotz der Angaben in der amtlichen Fernmeldestatistik 

2009, insbesondere der starken Zunahme der Mietleitungsanschlüsse auf 

der Basis von Koaxialkabel, fest. Um die in der Fernmeldestatistik aus-

gewiesenen Änderungen zu erklären, sei für den Zeitraum 2007 bis 2009 

eine Marktanalyse notwendig, die mindestens die Untersuchung beste-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

104 BVGE / ATAF / DTAF 

 

hender Angebote im Mietleitungsmarkt und gegebenenfalls eine Befra-

gung der Marktgegenseite umfasse. 

15.5 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin schliesst die 
Vorinstanz nicht die gesamte Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber vom 

sachlich relevanten Markt aus. In der angefochtenen Verfügung werden 

vielmehr einzig die Koaxialkabel nicht berücksichtigt. Die Infrastruktur 

der Kabelnetzbetreiber wird somit einbezogen, soweit sie nach Ansicht 

der Vorinstanz mietleitungsfähig ist. Ob diese zusätzlich auch die Kabel-

netze hätte berücksichtigen müssen, hängt davon ab, ob die auf diesen 

Netzen produzierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nun-

mehr als Substitut für herkömmliche Mietleitungen betrachtet werden, 

stellt die Beschwerdeführerin doch nicht grundsätzlich in Abrede, dass 

Kabelnetze in der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur 

(« shared medium ») Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikati-

onsnetzen hatten. Während sich die WEKO weder in ihrem Gutachten 

noch in ihren Stellungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu 

dieser Frage äussert, wird aus den dargelegten Ausführungen der Vorin-

stanz deutlich, dass sie die Pseudowire-Technologie für den Schweizer 

Mietleitungsmarkt in der hier massgeblichen Zeitspanne für irrelevant 

hält. Diese Einschätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 

2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 1'382 und im Jahr 2008 2'645 

Koax-Mietleitungsanschlüsse. Diese machten in den beiden Jahren somit 

lediglich 1 bis 2 % aller Mietleitungsanschlüsse aus. Im Jahr 2009 stieg 

die Zahl der Koax-Mietleitungsanschlüsse zwar auf 16'809. Die Vorin-

stanz legt indes, ohne dass hierfür eine weitere Marktanalyse erforderlich 

wäre, überzeugend dar, dass dieser Anstieg zu einem grossen Teil auf die 

Angaben von vier lokalen Kabelfernseh-Anbieterinnen zurückzuführen 

ist, die die Statistik verfälschen und deshalb zu streichen sind. Das restli-

che Wachstum geht nahezu ausschliesslich auf eine Anbieterin zurück, 

deren Angaben zudem wegen der sehr grossen Zunahme gegenüber dem 

Vorjahr mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Wird den-

noch vollumfänglich auf diese Angaben abgestellt, resultiert für das Jahr 

2009 ein Marktanteil der Koax-Mietleitungsanschlüsse von lediglich 

rund 5 %.  

Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den Jahren 

2007 bis 2009 legen nahe, dass sich die Mietleitungen auf der Basis von 

Koaxialkabel trotz der Pseudowire-Technologie beziehungsweise der 

weiteren neuen Technologien in dieser Zeitspanne nicht als Substitut für 

herkömmliche Mietleitungen zu etablieren vermochten. An dieser Ein-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 105 

 

schätzung ändert nichts, dass in diesem Zeitraum viele weitere Koaxial-

kabelanschlüsse (z.B. für Breitband, TV) existierten, insbesondere die 

angeblich sehr leistungsstarken Hausanschlüsse der Cablecom. Diese 

Anschlüsse sind für die hier interessierende Situation auf dem Mietlei-

tungsmarkt nicht relevant, da sie weder Mietleitungen noch Mietleitungs-

substitute betreffen; sie sind entsprechend auch nicht in den sachlich 

relevanten Markt einzubeziehen. Für das Jahr 2010 drängt sich der glei-

che Schluss auf wie für die Jahre 2007 bis 2009, deuten doch die erwähn-

ten statistischen Daten nicht auf eine Entwicklung hin, die bereits in 

diesem Jahr eine massgebliche Änderung der Verhältnisse zur Folge 

gehabt haben könnte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist zudem zurzeit 

noch offen, ob die Pseudowire-Technologie je die Massenerzeugung von 

kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der 

Basis von Koaxialkabel erlauben wird.  

Dass die Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifi-

ziert und zum sachlich relevanten Markt zählt, obschon auch sie zumin-

dest im Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen unterliegen, steht 

mit der vorstehenden Einschätzung nicht im Widerspruch. Für den Ein-

bezug der CES in den sachlich relevanten Markt und deren Qualifikation 

als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes spricht, dass sie, auch wenn 

keine Bandbreiten garantiert werden, trotz gewisser Performance-

Schwankungen in einer durch SLA abgesicherten (Service-)Qualität 

bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt 

(vgl. E. 12.4.4 und 12.4.6). Dass dies auch bei Koax-Mietleitungen auf 

der Basis der herkömmlichen Technologien der Fall ist, wird von der 

Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und von der Vorinstanz 

bestritten. Ob die Situation bei Koax-Mietleitungen auf der Basis der 

neuen Technologien anders ist, ist zudem unerheblich, da diese Techno-

logien noch nicht zu einer massgeblichen Veränderung auf dem Mietlei-

tungsmarkt geführt haben.  

Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom 

sachlich relevanten Markt erscheint für die hier massgebliche Zeitspanne 

somit ohne weitere Untersuchungen als vertretbar. Eine abschliessende 

Klärung der Frage ist überdies nicht erforderlich. Aufgrund der tiefen 

Marktanteile dieser Mietleitungen vermöchte deren Einbezug in den 

sachlich relevanten Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zuguns-

ten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Für das Jahr 2009 hätte er 

zudem eher eine Verstärkung von deren Marktstellung zur Folge. Das 

Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, in 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

106 BVGE / ATAF / DTAF 

 

diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob 

an dieser Marktabgrenzung mit den neuen Technologien festgehalten 

werden kann, wird die Vorinstanz allerdings inskünftig sorgfältig zu 

prüfen haben. 

16.   
16.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei erwiesener-
massen falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten Markt 

auszunehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr 

grossem Umfang als Mietleitungssubstitut für die Erschliessung von An-

tennenstandorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger 

hohen Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre 

die Vorinstanz nicht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die glei-

chen Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie seien daher ein vollwertiges 

Substitut für Mietleitungen. 

16.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vor-

instanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und 

mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 

16.3 Die Vorinstanz stellt wie die WEKO nicht in Abrede, dass Richt-
funkverbindungen teilweise für die Erschliessung von Mobilfunkanten-

nen-Standorten verwendet würden. Sie macht indes wie diese geltend, 

solche Mietleitungen seien aufgrund der weniger weit gehenden Anfor-

derungen von der konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen zu 

unterscheiden. Hinzu komme, dass Richtfunkverbindungen Sichtkontakt 

bedingten und damit beispielsweise kaum zur Erschliessung von Ge-

schäftskunden in städtischen Gebieten geeignet seien. Weiter bestehe 

eine grössere Störanfälligkeit durch Interferenzen. Wie die WEKO 

kommt sie daher zum Schluss, Richtfunkverbindungen seien kein va-

lables Substitut für Mietleitungen. 

16.4 Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk sind wegen ihrer 
technischer Eigenschaften Einschränkungen unterworfen, die sie von 

konventionellen drahtgebundenen Mietleitungen unterscheiden. Diese 

Einschränkungen legen nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere Anfor-

derungen an sie stellen und sie auf dem Markt nicht als Substitut für 

konventionelle Mietleitungen betrachtet werden. Diese Einschätzung 

wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es 

im Jahr 2007 291, im Jahr 2008 336 und im Jahr 2009 361 Mietleitungs-

anschlüsse auf der Basis von Richtfunk, mithin – gemessen an der ge-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 107 

 

samten Anzahl Mietleitungsanschlüsse – nur eine sehr kleine Anzahl. 

Von einer vergleichbar geringen Anzahl ist auch für das Jahr 2010 auszu-

gehen, bestehen doch keinerlei Hinweise auf eine wesentliche Verände-

rung der Verhältnisse in diesem Jahr. Wieso die Situation bei Erschlies-

sungen von Mobilfunkantennen-Standorten mit Richtfunk anders sein 

sollte als bei anderen Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk, ist nicht 

ersichtlich. Der Ausschluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen be-

ziehungsweise von Richtfunk-basierten Erschliessungen von Mobilfunk-

antennen-Standorten vom sachlich relevanten Markt durch die Vorinstanz 

ist daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat er wegen der verschwin-

dend kleinen Anzahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen 

Einfluss auf die Marktanalyse. Das Bundesverwaltungsgericht hat ent-

sprechend keinen Anlass, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der 

Vorinstanz abzuweichen. 

17.   
17.1 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der vollstän-
dig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der Zugang zu 

den Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, ge-

hörten nach dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige 

Substitute zum sachlich relevanten Markt. Für die FDA rechne sich die 

Bereitstellung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten 

Investitionen erforderlich seien. So plane Sunrise etwa, bei ihr nachge-

fragte Mietleitungen im grossen Stil durch eigene Mietleitungsinfrastruk-

tur in Kombination mit entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen 

(TAL) abzulösen. Dabei gehe sie davon aus, die erforderlichen Aufwen-

dungen seien in acht Monaten amortisiert. Über TAL liessen sich insbe-

sondere in Kombination mit der Symmetric Digital Subscriber Line 

(SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren.  

Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen auf-

grund der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei 

ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht, welche Zusatzkosten den FDA 

entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkos-

ten insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt 

werden könnten. Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit 

SDSL nicht berücksichtige, widerspreche zudem ihrer Argumentation bei 

den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und 

zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei 

diesen über ein IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr 

2012/8 Telekommunikation 

 

 

108 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Zugangsformen 

handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte. 

17.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, der Gesetzgeber habe 

die verschiedenen Zugangsformen ausdrücklich im Gesetz verankert. Er 

sei daher kaum der Ansicht gewesen, bei den verschiedenen Zugangs-

formen handle es sich um substituierbare Produkte. 

17.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, TAL und KKF stellten keine 
Substitute für Mietleitungen dar. Zum einen unterschieden sich ihre 

nachfrageseitigen Charakteristika völlig von jenen von Mietleitungen. 

Zum anderen seien angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen 

erforderlich. Dies gelte insbesondere für KKF, da ein Kabelkanalisati-

onsanbieter, um Mietleitungen herstellen zu können, die Leitungen ver-

legen, aktive Geräte kaufen und die Plattform betreiben müsse. Es treffe, 

wenn auch nicht mit derselben Deutlichkeit, auch für TAL zu.  

Das Migrationsprojekt von Sunrise ändere daran nichts. Dieses betreffe 

nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen, die Sunrise günstig erset-

zen könne. Die Migration rechne sich jedoch leichter, wenn nur die güns-

tigsten Leitungen migriert würden oder eine Anbieterin wie Sunrise be-

reits mit eigener Infrastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres 

treffe heute jedoch nur auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer 

Markt zu. Es sei davon auszugehen, dass durchschnittliche Schweizer 

FDA in der gesamten Schweiz den Break-even-Point, um Mietleitungen 

auf der Basis von TAL anbieten zu können, nicht bereits nach acht Mona-

ten, sondern erst später erreichten. Im Übrigen bestreite sie grundsätzlich 

nicht, dass es für einzelne Anbieterinnen insbesondere in städtischen 

Gebieten profitabel sein werde, einzelne Mietleitungen durch eigene 

Dienste über TAL zu ersetzen.  

TAL mit SDSL könne weiter nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt 

werden. SDSL-Anschlüsse würden nur zusammen mit einem Datennetz 

angeboten, typischerweise einem IP-Netz. Sie seien in der Regel nicht 

Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern Internetzugangsverbindungen 

und daher weder Mietleitungen im Sinn des Gesetzes noch Mietleitungs-

substitute. Die Beschwerdeführerin belege ihre Behauptung, alternative 

Anbieterinnen benutzten extensiv SDSL-Verbindungen als Mietlei-

tungen, im Übrigen nicht weiter, weshalb die Vermutung naheliege, diese 

Verbindungen würden als Internetverbindungen genutzt.  

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 109 

 

Schliesslich gehe sie in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit der 

WEKO davon aus, die separate Auflistung der verschiedenen Zugangs-

formen in Art. 11 Abs. 1 FMG sei höchstens ein erster Anhaltspunkt für 

die nach den kartellrechtlichen Vorgaben vorzunehmende Marktabgren-

zung.  

17.4 Die Vorinstanz schliesst sich in der angefochtenen Verfügung 
zwar der Meinung der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren an, der 

Gesetzgeber sei bei der Auflistung der Zugangsformen davon ausgegan-

gen, diese seien unterschiedlichen Märkten zuzuordnen (vgl. auch BVGE 

2009/35 E. 8.4.5 zum Verhältnis von TAL und schnellem Bitstrom). Sie 

bekräftigt damit indes lediglich ihr Argument, TAL und KKF seien we-

gen der erforderlichen signifikanten Zusatzinvestitionen keine Mietlei-

tungssubstitute. Entscheidend für den Ausschluss der beiden Zugangs-

formen vom Mietleitungsmarkt ist somit bereits in der angefochtenen 

Verfügung die Marktanalyse nach den kartellrechtlichen Vorgaben. Diese 

Analyse zeigt, dass TAL und KKF nachfrageseitig keine Substitute für 

Mietleitungen sind, da sie sich von diesen zu stark unterscheiden. Ange-

botsseitig wären sie nur dann Substitute, wenn andere FDA ohne grössere 

Umstände und in kurzer Zeit beziehungsweise kurzfristig und ohne spür-

bare zusätzliche Kosten oder Risiken in der Lage wären, auf ihrer Basis 

Mietleitungen anzubieten (…). Die Beschwerdeführerin versucht zwar 

mit Hilfe von Rechenbeispielen zu belegen, dass keine signifikanten Zu-

satzinvestitionen erforderlich sind. Ihre Beispiele wie auch ihre weiteren 

diesbezüglichen Ausführungen vermögen indes den Standpunkt der Vor-

instanz nicht zu erschüttern. Daran ändert nichts, dass diese die genaue 

Höhe der Zusatzkosten nicht untersucht oder beziffert hat, ist doch auch 

ohne weitere Untersuchungen und ohne genaue Bezifferung davon aus-

zugehen, dass in der Regel massgebliche Zusatzkosten anfallen. So legt 

etwa auch der Preisunterschied zwischen den verschiedenen Zugangs-

formen beziehungsweise deren unterschiedliche Wertschöpfungsstufe 

nahe, dass die Produktion von Mietleitungen auf der Basis von TAL und 

KKF in der Regel mit signifikanten Zusatzkosten verbunden ist. Diese 

Einschätzung wird – wie die Vorinstanz überzeugend darlegt – weder 

durch das Migrationsprojekt von Sunrise noch die angeblich bestehende 

Möglichkeit der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kostengüns-

tig Mietleitungen anzubieten, in Frage gestellt. Der Ausschluss von TAL 

mit SDSL widerspricht im Weiteren auch nicht der Argumentation der 

Vorinstanz zu den CES, betrachtet sie diese doch zu Recht nur dann als 

Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt. 

TAL und KKF sind somit nicht als Mietleitungssubstitute zu qualifizie-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

110 BVGE / ATAF / DTAF 

 

ren. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt 

zu bestätigen. 

18.   
18.1 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der sachlich 
relevante Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer Band-

breite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer 

Bandbreite zu unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen 

und historischen Gegebenheiten bestehe bei 2 Mbit/s eine naheliegende 

Trennlinie. Dass die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen 

müsse, werde auch durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amt-

liche Fernmeldestatistik differenziere entsprechend. Für eine Abgrenzung 

bei einer Bandbreite von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede bei 

der Nachfrage, die Mengen- beziehungsweise Umsatzzahlen sowie die 

ganz unterschiedlichen Preise und Preisentwicklungen. Auch die öster-

reichische Regulierung, auf die sich die angefochtene Verfügung ver-

schiedentlich berufe, sehe eine differenzierte Marktabgrenzung nach 

Bandbreiten vor.  

Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe all dies nicht be-

achtet und bejaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine 

Substitutionskette bildeten. So wie sie – beziehungsweise die WEKO – 

das Konzept der Substitutionskette beziehungsweise das auf subjektiven 

Kriterien beruhende, willkürliche und veraltete Konzept der Substituti-

onslücke anwende, sei es für die Zwecke der Marktabgrenzung indes 

untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern gehe es nicht um einen 

Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, sondern darum, ob die Gü-

ter aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar seien. Massgeblich für 

die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht, ob ein Produkt A 

bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei Produkt B liege 

und dieses bezüglich dieser Eigenschaft wieder nahe bei Produkt C, auch 

wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser Eigenschaft deutlich 

unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die Substitutionsbezie-

hungen zwischen den Produkten A und B beziehungsweise B und C. 

Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer Substitutionskette gezeigt 

werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wirkung 

auf Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der Nach-

frage unklar sei, wo und weshalb die Substitutionskette zwischen Miet-

leitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen 

werden sollte. Damit werde – ebenso wie mit dem ähnlichen Argument 

der WEKO, wonach aus Nachfragesicht nicht ersichtlich sei, weshalb die 

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 111 

 

Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle – das Kriterium der Sub-

stituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise ver-

dreht.  

Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe im Weiteren zwar 

Substitutionsbeziehungen behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen. 

Auch habe sie keinerlei Argumente dafür geliefert, dass von Mietleitun-

gen « hoher » Bandbreite via Mietleitungen « mittlerer » Bandbreite eine 

disziplinierende Wirkung auf Mietleitungen « tiefer » Bandbreite ausge-

he und umgekehrt. Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den 

CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 und 

34 Mbit/s zur Verfügung. Damit widerspreche sie indes auch der Recht-

sprechung in Deutschland, die sich auf eine Richtlinie der Kommission 

der Europäischen Union (EU) stütze. Nach dieser Rechtsprechung reiche 

die Überlegung, der vermehrte Einsatz von Ethernet-basierten Mietlei-

tungen erodiere die klassische Abstufung zwischen unterschiedlichen 

Bandbreitenstufen, weshalb es sachgerecht sei, von einer Unterteilung 

der Mietleitungen nach Bandbreiten abzusehen, nicht aus, um die ange-

nommene Substitutionskette zu belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen 

werden, dass die Produkte A und C zwar nicht unmittelbar austauschbar 

seien, das Produkt B indes ein Substitut dieser beiden Produkte sei und 

diese demselben Markt zugeordnet werden könnten, da ihr Preis durch 

das Substitutionsverhältnis zu Produkt B beeinflusst werden könne.  

Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch zu 

den Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend 

das Zusammenschlussvorhaben Groupe E S.A./Swisscom (Schweiz) AG. 

Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt für Breitband-

internet dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf, nämlich eines 

Markts für Breitbandinternet mit kupferkabelbasierter, eines Markts für 

Breitbandinternet mit koaxialkabel- beziehungsweise kupferglasfaserba-

sierter und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter 

Übertragungsgeschwindigkeit. Auch im Schlussbericht vom 5. Septem-

ber 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den 

Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine 

Abgrenzung nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbrei-

ten vorgenommen. 

Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen 

unterschiedlicher Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern 

bei welchen Bandbreiten sie sich unabhängig verhalten könne bezie-

2012/8 Telekommunikation 

 

 

112 BVGE / ATAF / DTAF 

 

hungsweise bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangs-

regulierung unterstellt werden sollen.  

18.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vor-

instanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und 

mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 

18.3 Die Vorinstanz begründet den Einbezug der Mietleitungen 
sämtlicher Bandbreiten in den gleichen sachlich relevanten Markt mit der 

festgestellten ununterbrochenen Substitutionskette beziehungsweise dem 

Fehlen einer Substitutionslücke. Der Beschwerdeführerin stünden mit 

ihren CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s 

und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit liessen sich sowohl die Preis- wie 

auch die Leistungssprünge genügend reduzieren und die Produkte 

könnten als Substitute verwendet werden. Die Nachfrage nach Mietlei-

tungen mit beispielsweise 8 und 10 Mbit/s sei weitgehend denselben 

ökonomischen Gesetzmässigkeiten unterworfen. Der Bandbreitensprung 

sei nicht sehr gross, sodass sich die Nachfrage als Folge signifikanter 

Preisänderungen mit Sicherheit ausreichend verlagern würde. Dies 

mache deutlich, dass eine Marktabgrenzung zum Beispiel bei 8 Mbit/s 

genauso wenig angezeigt sei wie eine Abgrenzung bei einer anderen 

Bandbreite. Damit bejahe sie nicht etwa eine direkte nachfrageseitige 

Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen mit einer Bandbreite von 

2 Mbit/s und solchen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch 

davon überzeugt, indirekte Effekte über die Substitutionskette führten 

dazu, dass die Preisfestsetzung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite 

von 2 Mbit/s jene bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s 

beeinflusse und umgekehrt.  

Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen 

unterschiedlicher Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften 

als auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig ein, sodass 

zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empi-

rische Analyse hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbe-

hörden in den EU-Staaten das Bestehen einer Substitutionskette mit 

derartigen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus der Regu-

lierungspraxis in der EU trotz der von der Beschwerdeführerin erwähnten 

deutschen Rechtsprechung und des Umstands, dass insbesondere EU-

Länder mit einer langen Regulierungspraxis zu ausführlichen empi-

rischen Analysen neigten, nicht gefolgert werden. Wegen des Nachweises 

der nachfrageseitigen Substituierbarkeit seien im Weiteren angebots-

Telekommunikation 2012/8 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 113 

 

seitige Überlegungen, zum Beispiel zu Kupfer oder Glas, nicht erforder-

lich. 

Auch die Resultate der österreichischen Regulierungsbehörde vermöch-

ten die festgestellte nachfrageseitige Substituierbarkeit nicht in Frage zu 

stellen, könne doch auch für Österreich eine Substitutionskette nicht aus-

geschlossen werden, wenn die Ethernet-Mietleitungen einbezogen wür-

den. Der Marktanteil der ehemaligen Monopolistin in Österreich bei 

Mietleitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s sei im Übrigen mehr als 

doppelt so gross wie der Marktanteil bei Mietleitungen mit einer grösse-

ren Bandbreite. Dies weise auf signifikant bessere Wettbewerbsverhält-

nisse bei Bandbreiten ab 2 Mbit/s hin; entsprechend sei der Markt nach 

Bandbreiten unterteilt worden. In der Schweiz bezögen dagegen mit 

ein