# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25f5805d-ddab-5c78-9052-552db9202839
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-05-18
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 18.05.2006 JAAC 70.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-70-74--_2006-05-18.pdf

## Full Text

JAAC 70.74

Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der
Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006

Marché public en procédure d’adjudication sélective. Concours portant
sur les études et la réalisation. Principe de l’anonymat. Spécificités
en procédure de concours vis‑à-vis de la procédure d’adjudication
ordinaire. Droit impératif. Critères d’adjudication. Renvoi à l’autorité
inférieure.

Art. 13 al. 3, Art. 21 al. 1 et 2, Art. 32 al. 1 LMP. Art. 42 al. 2, Art. 46, Art.
48, Art. 50 al. 5 OMP.

- Différence entre le concours de projets et celui portant sur les études
et la réalisation. L’objet de ce dernier comprend également, à côté des
prestations d’études, des prestations en vue de la réalisation du projet
(travaux de construction; consid. 2a/aa).

- Violation du principe de sauvegarde de l’anonymat valant, en cas
de concours, jusqu’à l’évaluation complète par le jury. Même avec
l’assentiment des soumissionnaires, aucune règle dérogeant à l’art. 48
al. 2 OMP ne peut être établie (consid. 2b/bb).

- Principes applicables en procédure d’adjudication ordinaire
concernant la fixation et la communication des critères d’adjudication
(consid. 3a/aa), critère du prix, pondération du prix (consid. 3a/bb),
rapport d’évaluation (consid. 3a/cc).

- Spécificités en procédure de concours: les critères d’adjudication du
concours doivent déjà être publiés dans l’appel d’offres (consid. 3b/aa,
4b). Il existe une grande marge d’appréciation lors de la formulation
des critères de qualification et d’adjudication du concours. Les critères
d’adjudication doivent également en cas de concours être formulés
de manière claire et précise (consid. 3b/bb/aaa). Contrairement
aux concours de projets, les concours portant sur les études et la

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réalisation s’approchent plus de la procédure d’adjudication ordinaire,
ce qui justifie d’autant moins l’établissement de règles spécifiques
dérogatoires (consid. 3b/bb/bbb).

- Un critère d’adjudication du concours formulé de manière aussi
large que «Rapport qualité-prix» n’est pas admissible sans autre
précision, même dans le cadre d’un concours portant sur les études
et la réalisation (consid. 4b/aa/aaa). L’autorité d’adjudication aurait
dû communiquer aux soumissionnaires la concrétisation interne de ce
critère par un quotient qui met en relation le prix offert avec les points
obtenus par les soumissionnaires dans le cadre des autres critères
d’adjudication (consid. 4b/aa/aaa). De plus, le quotient utilisé a eu
pour effet inadmissible de modifier ultérieurement la pondération des
critères d’adjudication qui avait été communiquée (consid. 4b/aa/bbb
et ddd). Il n’est pas admissible, même en cas de concours portant sur
les études et la réalisation, de donner un poids insuffisant au prix de la
prestation (consid. 4b/bb).

- Evaluation par le jury (consid. 3b/cc, 4c). Communication de la
composition du jury, y compris les suppléants et les experts (conisd.
4c/aa). Documentation de l’évaluation (consid. 4c/bb).

- Annulation de l’adjudication. Instructions concernant le déroulement
de la nouvelle procédure d’adjudication à mener (consid. 5b).

Öffentliche Beschaffung im selektiven Vergabeverfahren.
Gesamtleistungswettbewerb. Anonymitätsgrundsatz. Besonderheiten
imWettbewerbsverfahren gegenüber den ordentlichen
Vergabeverfahren. Zwingendes Recht. Zuschlagskriterien. Rückweisung
an die Vorinstanz.

Art. 13 Abs. 3, Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 42 Abs.
2, Art. 46, Art. 48, Art. 50 Abs. 5 VoeB.

- Unterscheidung zwischen Planungs- und
Gesamtleistungswettbewerben. Gegenstand des letzteren sind neben
Planungsleistungen auch Leistungen zur Realisierung des Projekts
(Bauleistungen; E. 2a/aa).

- Verletzung des imWettbewerb geltenden Grundsatzes der Wahrung
der Anonymität bis zur abgeschlossenen Beurteilung durch das
Preisgericht. Auch mit Zustimmung der Anbieter dürfen keine von Art.
48 Abs. 2 VoeB abweichenden Regeln aufgestellt werden (E. 2b/bb).

- Grundsätze zur Festlegung und Bekanntmachung der
Zuschlagskriterien bei ordentlichen Vergaben (E. 3a/aa), Preiskriterium,
Gewichtung des Preises (E. 3a/bb), Evaluationsbericht (E. 3a/cc).

- Besonderheiten imWettbewerbsverfahren: Die Wettbewerbskriterien
sind bereits in der Ausschreibung zu publizieren (E. 3b/aa, 4b).
Bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien
besteht ein grosser Ermessensspielraum. Auch bei Wettbewerben
müssen die Zuschlagskriterien aber klar und präzise formuliert

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werden (E. 3b/bb/aaa). Anders als Planungswettbewerbe
sind Gesamtleistungswettbewerbe näher beim ordentlichen
Vergabeverfahren anzusiedeln und von diesem abweichende spezielle
Regeln rechtfertigen sich weniger (E. 3b/bb/bbb).

- Ein solch offenes Wettbewerbskriterium wie das
«Preis-/Leistungsverhältnis» ist auch in einem
Gesamtleistungswettbewerb ohne weitere Präzisierungen nicht zulässig
(E. 4b/aa/ aaa). Die Vergabebehörde hätte die interne Konkretisierung
dieses Kriteriums über einen Quotienten, welcher den offerierten
Preis ins Verhältnis setzt zur bei den übrigen Zuschlagskriterien
erreichten Punktezahl des Anbieters, den Anbietern mitteilen
müssen (E. 4b/aa/aaa). Durch den angewendeten Quotienten wurde
zudem die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien
unzulässigerweise nachträglich abgeändert (E. 4b/aa/bbb und ddd).
Auch bei Gesamtleistungswettbewerben geht es nicht an, dem Preis der
Leistung ein zu geringes Gewicht beizugeben (E. 4b/bb).

- Evaluation durch die Jury (E. 3b/cc, 4c). Bekanntgabe der
Zusammensetzung des Preisgerichts inklusive Ersatzleute und
Sachverständige (E. 4c/aa). Dokumentation der Evaluation (E. 4c/bb).

- Aufhebung des Zuschlags. Weisungen zur Wiederholung des
Vergabeverfahrens (E. 5b)

Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione selettiva. Concorso
che porta sulla prestazione globale. Principio dell’anonimato.
Particolarità nella procedura di concorso rispetto alla procedura di
aggiudicazione ordinaria. Diritto imperativo. Criteri di aggiudicazione.
Rinvio all’autorità inferiore.

Art. 13 cpv. 3, art. 21 cpv. 1 e cpv. 2, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 42 cpv. 2,
art. 46, art. 48, art. 50 cpv. 5 OAPub.

- Differenza fra concorsi di pianificazione e concorsi di prestazione
globale. Oggetto di questi ultimi, oltre alle prestazioni di pianificazione,
sono anche le prestazioni per la realizzazione del progetto (prestazioni
di costruzione; consid. 2a/aa).

- Violazione del principio secondo cui nel concorso va protetto
l’anonimato fino alla chiusura della fase di valutazione da parte della
giuria. Anche con il consenso dell’offerente non è possibile prevedere
regole divergenti dall’art. 48 cpv. 2 OAPub (consid. 2b/bb).

- Principi per stabilire e comunicare i criteri di aggiudicazione in
caso di aggiudicazioni ordinarie (consid. 3a/aa), Criterio del prezzo,
ponderazione del prezzo (consid. 3a/bb), rapporto di valutazione
(consid. 3a/cc).

- Particolarità nella procedura di concorso: i criteri di concorso
devono essere pubblicati già nel bando di concorso (consid. 3b/aa,
4b). Per la formulazione dei criteri di idoneità e del concorso vi è
un ampio margine di apprezzamento. Anche nei concorsi i criteri di

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aggiudicazione devono però essere formulati in modo chiaro e preciso
(consid. 3b/bb/aaa). Diversamente dai concorsi di pianificazione, i
concorsi che concernono prestazioni globali rientrano nella categoria
della procedura di aggiudicazione ordinaria e non si giustificano quindi
in modo particolare regole speciali diverse da quelle previste per tale
procedura (consid. 3b/bb/bbb).

- Un criterio di concorso così aperto come il «rapporto qualità/prezzo”,
senza ulteriori precisazioni, non è ammesso nemmeno in un concorso
per prestazione globale (consid. 4b/aa/ aaa). L’ente aggiudicatore
avrebbe dovuto comunicare agli offerenti la concretizzazione interna
di questo criterio attraverso un quoziente, che pone il prezzo offerto
in relazione al punteggio ottenuto dall’offerente per gli altri criteri di
aggiudicazione (consid. 4b/aa/aaa). Inoltre, attraverso il quoziente
applicato è stata modificata a posteriori ed in modo illegittimo la
ponderazione dei criteri di aggiudicazione già comunicata (consid.
4b/aa/bbb e ddd). Anche nei concorsi per prestazione globale non
è ammissibile conferire al prezzo della prestazione un peso troppo
ridotto (consid. 4b/bb).

- Valutazione da parte della giuria (consid. 3b/cc, 4c). Comunicazione
della composizione della giuria inclusi i supplenti e i periti (consid.
4c/aa). Documentazione della valutazione (consid. 4c/bb).

- Annullamento dell’aggiudicazione. Istruzioni per la ripetizione della
procedura di aggiudicazione (consid. 5b)

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die Bauten Forschungsanstalten (BaFA) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) für die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung,
Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) einen Bauauftrag
im selektiven Verfahren öffentlich aus. Die X. AG bewarb sich um die
Präqualifikation und wurde gemäss Publikation im SHAB neben fünf weiteren
Totalunternehmerinnen zum Angebot eingeladen. Die X. AG reichte ihr Projekt
«A» mit einem Pauschalpreis ein. Mit Jurybericht wurde vom Preisgericht
beschlossen, zwei Anbieter, die X. AG sowie die Y. AG mit deren Projekt «B»,
zur Überarbeitung ihrer Angebote einzuladen. Fristgemäss reichte die X.
AG die überarbeitete Version ihres Projekts ein. Darauf kam es zu einer
definitiven Angebotsbereinigung, die X. AG gab eine entsprechende Offerte ab.
Der Zuschlag wurde an die Y. AG erteilt.

B. Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) lässt mit Eingabe vom 28.
November 2005 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK) führen.
Sie beantragt die Aufhebung des Zuschlags. Stattdessen sei der Zuschlag
der Beschwerdeführerin zu geben, eventualiter sei die Sache zu neuer
Entscheidung an die zuständigen Behörden zu weisen und subeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides festzustellen. Zudem sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

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Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass in der dritten
Stufe des Verfahrens (Überarbeitung der Angebote) die Anonymität
aufgehoben worden sei, was gegen das Vergaberecht verstosse. Weiter
sei dem Grundsatz, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu erfolgen habe, im vorliegenden Verfahren nicht Rechnung
getragen worden. Die Vergabebehörde habe beim Zuschlagsentscheid das
ihr betreffend die Zuschlagskriterien zustehende Ermessen überschritten
bzw. missbraucht und damit Bundesrecht verletzt. Das Zuschlagskriterium
«Preis-/Leistungsverhältnis» (30%) sei offensichtlich nicht richtig angewendet
worden, da die Beschwerdeführerin um Fr. 407’316.- tiefer offeriert habe
als die Konkurrentin. Die Vergabebehörde habe offensichtlich in ihrer
Beurteilungsmatrix bei diesem Zuschlagskriterium auf einen Mix mit
den Bewertungen aus den anderen Kriterien abgestellt und daraus einen
nicht nachvollziehbaren Quotienten produziert. Dadurch werde diese
Position von 30% nicht autonom beurteilt und die Beschwerdeführerin
aufgrund von falschen Sachverhaltsfeststellungen gleich zweimal bestraft,
einmal bei der Bewertung des Preis-/Leistungsverhältnisses und einmal
bei den übrigen Kriterien. Auch was die anderen Kriterien anbelange, sei
Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch beim Zuschlagsentscheid zu
bemängeln. Es falle im Übrigen auf, dass die Beurteilungsmatrix und die
Qualifikation im Jurybericht sich teilweise widersprächen.

C.Mit Präsidialverfügung wird der Beschwerde superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung erteilt.

D. Die BaFA lässt in ihrer Vernehmlassung beantragen, die Beschwerde
sei abzuweisen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung
sei abzuweisen. Zur Aufhebung der Anonymität des Verfahrens stellt
sich die BaFA auf den Standpunkt, es sei zulässig, von diesem Grundsatz
abzuweichen, wenn die Teilnehmer des Wettbewerbs diesem Vorgehen
zustimmen würden. Die Beschwerdeführerin habe zur entsprechenden
Ankündigung imWettbewerbsprogramm ihr Einverständnis gegeben.
Betreffend das beanstandete Kriterium Preis-/Leistungsverhältnis führt die
Vergabebehörde imWesentlichen aus, bei Gesamtleistungswettbewerben
sei der Preis nicht das überwiegende Kriterium. Es sei zur Beurteilung
dieses Kriteriums ein Quotient aus Preis und Leistung gebildet worden, was
zulässig sei. Das (billigere) Angebot der Beschwerdeführerin habe zudem
Lücken aufgewiesen, welche einen Vergleich mit der Konkurrenzofferte
verunmöglicht und eine abschliessende Beurteilung erschwert hätten.
Weiter nimmt die Vergabebehörde Stellung zu den Bewertungen bei den
übrigen Zuschlagskriterien und zu den entsprechenden Ausführungen der
Beschwerdeführerin.

E. Am 16. Januar 2006 erstattet die Beschwerdeführerin ihre Replik. Sie
bestreitet die Darstellung der BaFA, dass ihr Angebot Lücken aufgewiesen
habe. Die Beschwerdeführerin widerspricht der Ansicht der BaFA, dass es
zulässig sei, vom Anonymitätsgrundsatz abzuweichen, wenn die Teilnehmer
dem zustimmten. Zudem sei die Aufhebung der Anonymität von der
Vergabebehörde nur «vorbehalten» worden und die «Zustimmung» der
Beschwerdeführerin sei bloss in einer sehr allgemein gehaltenen Erklärung
erfolgt. Weiter sei die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bei einem sehr
guten Projekt um mehr als Fr. 400’000.- günstiger offeriert hatte, bei der

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Bewertung viel zu wenig berücksichtigt worden. Die Beschwerdeführerin
bestreite nicht grundsätzlich, dass die Bildung eines Quotienten aus Preis und
Leistung zulässig sei. Die konkret angewendete Formel sei jedoch unzulässig.
Überdies werde bei dieser Formel der Gesamtpreis viel zu wenig gewichtet.

F.Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2006 wird der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin weitere
Akteneinsicht gewährt.

G. Am 2. Februar 2006 erfolgt die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu
den Akten, in welche ihr mit der Zwischenverfügung Einsicht gewährt worden
ist. Die BaFA lässt am 15. Februar 2006 (sowie Ergänzung vom 16. Februar
2006) ihre Duplik einreichen, in welcher sie unter anderem wiederholt,
dass die Methode zur Bewertung des Kriteriums Preis-/Leistungsverhältnis,
die Bildung eines Quotienten Preis/Leistung, zulässig sei. Bei einem
Gesamtleistungswettbewerb sei es gerechtfertigt, die Anforderungen aus
dem Pflichtenheft in Relation zum Preis zu setzen. Die Bewertungsmethode
(Quotient Preis/Leistung) sei sehr wohl vorgängig bekannt gegeben worden.
Bei der Formulierung des ersten Kriteriums habe den Teilnehmern klar sein
müssen, dass ein Quotient aus Preis und Leistung gebildet und der angegebene
Prozentsatz (30%) relativiert werden würde. Es sei richtig, dass bei diesem
Modell der Preis nicht als Kriterium gewertet werde, dies sei bei einem
Gesamtleistungswettbewerb aber zulässig.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2. Die Beschwerdeführerin rügt als Erstes die Aufhebung der Anonymität in
der dritten Stufe des Verfahrens.

a.aa. Der Gesetzgeber des Bundes hat in Art. 13 Abs. 3 Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1)
die Regelung des Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den
Bundesrat delegiert. Dieser hat von der Kompetenzdelegation im 4. Kapitel
(Art. 40 bis 57) der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) Gebrauch gemacht und in
Art. 40 bis 57 VoeB detaillierte Regelungen geschaffen für den Fall, dass
eine Auftraggeberin noch über keine definitiven Vorstellungen über die
Möglichkeiten zur Planung oder Realisierung eines bestimmten Projekts
verfügt. Wettbewerbe, deren Objekt in den Anwendungsbereich des BoeB
fallen, unterliegen grundsätzlich dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15.
April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422;
siehe Art. XV Ziff. 1 Bst. j ÜoeB), dem BoeB und der VoeB (Entscheid der BRK
vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4a, 4d/bb).

Die VoeB unterscheidet zwischen Planungswettbewerben (Ideen- und
Projektwettbewerb) und Gesamtleistungswettbewerben (Art. 42 VoeB).
Ein Gesamtleistungswettbewerb wird durchgeführt zur Erarbeitung von
Lösungsvorschlägen zu klar umschriebenen Aufgaben sowie zur Vergabe
der Realisierung dieser Lösung (Art. 42 Abs. 2 VoeB). Er umfasst neben den
Planungsleistungen auch die Bauleistungen (Felix Jost / Claudia Schneider
Heusi, Architektur- und Ingenieurwettbewerbe im Submissionsrecht,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
2004 S. 347). Der Gesamtleistungswettbewerb wird mit einem Zuschlag

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004811.pdf?ID=150004811

abgeschlossen, der die Realisierung des ausgewählten Projekts zum
Gegenstand hat. Entsprechend hoch sind auch die Anforderungen sowohl
an die Ausschreibung als auch an die Eingabe eines Wettbewerbsbeitrags
(Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Bern 2004, S. 65). Anders als im Planungswettbewerb
konkurrenzieren sich deshalb die Wettbewerbsteilnehmer beim
Gesamtleistungswettbewerb nicht nur im Bereich der Planung (mit ihren
Ideen), sondern auch hinsichtlich der wirtschaftlich günstigsten Ausführung,
d. h. mit dem Preis zur Ausführung des Projekts (Peter Gauch / Hubert Stöckli,
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes - Vergabethesen 1999, Freiburg
1999, Ziff. 24.4; Denis Esseiva, Baurechtstagung 2003, Concours et marchés
publics [im Folgenden: Esseiva, Baurechtstagung 2003], S. 206; siehe im
Übrigen grundsätzliche Kritik zur Regelung des Gesamtleistungswettbewerbs
in der VoeB und - der Regelung in der VoeB allerdings widersprechende -
Vorschläge, wie dem «hybriden» Charakter dieses Verfahrens gerecht werden
könnte: Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, Fribourg
2005, Rz. 346, 376-378, 757, 801-806).

bb. Unter dem Titel «Anonymität» bestimmen Art. 48 Abs. 1 und 2 VoeB, dass
die Wettbewerbsbeiträge anonym einzureichen sind und die Auftraggeberin
die Anonymität sichert, bis das Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge beurteilt,
rangiert und die Preise zugesprochen sowie allenfalls eine Empfehlung für das
weitere Vorgehen abgegeben hat. Die Anonymität darf demnach erst nach der
definitiven Beurteilung der Beiträge und der Abgabe der Empfehlung durch
das Preisgericht aufgehoben werden. Insbesondere muss sie auch während
der Überarbeitung von Beiträgen aufrechterhalten werden (Messerli, a.a.O., S.
111; Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 363).

Der Grundsatz der Anonymität ist ein zentraler Verfahrensgrundsatz
des Wettbewerbswesens (Messerli, a.a.O., S. 105; Gauch / Stöckli, a.a.O.,
Ziff. 24.3). Er wird etwa auch im Anwendungsbereich von kantonalem
Recht, welches die Anonymität nicht ausdrücklich vorsieht, für ein
unerlässliches Merkmal des Wettbewerbs anerkannt. Fehlt die Anonymität
des Verfahrens, handelt es sich dieser Ansicht nach nicht mehr um einen
Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb, sondern um ein «gewöhnliches»
Submissionsverfahren (siehe Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 352 f. mit
Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9.
Juli 2003, in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2003 Nr. 36, E. 2c/dd).
Das Anonymitätsprinzip besagt, dass das Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge
ohne Kenntnis der Verfasser beurteilen soll. Es wird in einem relativen Sinn
verstanden, wonach die Preisrichter Kenntnis von der Teilnehmerliste haben
dürfen, die Wettbewerbsbeiträge aber nicht den Verfassern zuordnen können
sollen (Messerli, a.a.O., 106 f.). Die Anonymität soll eine unvoreingenommene
Beurteilung durch das Preisgericht gewährleisten und die Objektivität des
Entscheides sichern. Verglichen mit dem ordentlichen Submissionsverfahren
sind die Anforderungen an die Objektivität der Entscheidungsfindung aus
dem Grund erhöht, weil die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge in der
Regel mit einem grösseren Ermessensspielraum erfolgt (Messerli, a.a.O., S.
106). Der Anonymitätsgrundsatz stellt damit (zusammen mit dem Grundsatz
der Unabhängigkeit des Preisgerichts) einen Ausgleich dar zum grossen
Ermessensspielraum des Preisgerichts bei der Bewertung der Beiträge. Er
soll die Objektivität und Gleichbehandlung imWettbewerb gewährleisten.

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Im Zusammenhang mit dem Gesamtleistungswettbewerb wird in der
Lehre die Frage aufgeworfen, inwieweit sich der Anonymitätsgrundsatz
durchhalten lasse, da nicht nur ein Projektteil zu würdigen sei, sondern
auch ein Ausführungsteil. Dies verlange genaue Kenntnisse darüber, wer
der Ausführende sei. Diesem Problem lasse sich wohl nur begegnen, indem bei
Gesamtleistungswettbewerben eine Präqualifikationsrunde vorgeschaltet
werde - wobei das selektive Verfahren im Gesamtleistungswettbewerb
ohnehin die Regel sein dürfte (Messerli, a.a.O., S. 73) - und nur sowohl
für Projektierung als auch für Ausführung geeignete Anbieter zur
Wettbewerbsteilnahme eingeladen werden (Gauch / Stöckli, a.a.O., Rz. 24.5;
siehe ferner die grundsätzliche Kritik von Dubey, a.a.O., Rz. 346).

b.aa. Vorliegend hat die Vergabebehörde imWettbewerbsprogramm
(...) angekündigt, dass die Auftraggeberin die Anonymität sichere bis das
Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge der zweiten Stufe beurteilt und eine
Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat. Es wurde vorbehalten,
bei Bedarf allenfalls eine dritte Stufe (Überarbeitungsrunde) durchzuführen,
in welcher die Anonymität aufgehoben werde (...). Eine solche dritte Stufe
ohne Wahrung der Anonymität wurde in der Folge effektiv durchgeführt
(...). Die Beschwerdeführerin hält die Aufhebung der Anonymität für
vergaberechtswidrig. Die BaFA hingegen ist der Ansicht, es sei zulässig,
vom Grundsatz der Anonymität abzuweichen, wenn die Teilnehmer des
Wettbewerbs diesem Vorgehen zustimmen würden. Mit der Erklärung (...;
«Bestätigung des Totalunternehmers», ...) habe die Beschwerdeführerin zur im
Wettbewerbsprogramm enthaltenen Ankündigung, dass die Anonymität in der
dritten Stufe des Verfahrens aufgehoben werde, ihr Einverständnis gegeben.

bb. Der vorliegende Gesamtleistungswettbewerb unterliegt dem
Anwendungsbereich des BoeB und es müssen namentlich die Regeln von
Art. 40 ff. VoeB befolgt werden. Das öffentliche Vergaberecht, und darin
eingeschlossen auch das Wettbewerbsverfahren, ist vom Legalitätsprinzip
beherrscht und somit zwingender Natur. Die Vergabebehörde ist nicht befugt,
der VoeB widersprechende Regelungen aufzustellen (Entscheid der BRK vom
9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/bb; Peter Galli / André
Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich
2003, Rz. 487). Die VoeB lässt für das Wettbewerbsverfahren (Art. 40 bis 57
VoeB) grundsätzlich keine abweichenden Anordnungen der Vergabestelle
zu. Sie überlässt zwar in Art. 41 die Ordnung des Wettbewerbsverfahrens
im Einzelfall der Vergabebehörde und ermöglicht auch einen Verweis auf
privatrechtliche Bestimmungen. Dies steht jedoch unter dem Vorbehalt,
dass der Verordnung nicht widersprochen wird. Es kann im Übrigen
angemerkt werden, dass auch die Ordnung 142 des Schweizerischen Ingenieur-
und Architekten-Vereins (SIA) in Art. 1.4 ausdrücklich vorsieht, dass die
Anonymität der Wettbewerbsbeiträge gesichert bleibt, bis das Preisgericht die
Wettbewerbsbeiträge beurteilt, rangiert und die Preise zugesprochen sowie
eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat. Vorliegend war die
Vergabebehörde somit nicht befugt, von Art. 48 Abs. 2 VoeB abzuweichen.
Diese Bestimmung sieht die Aufrechterhaltung der Anonymität für das
gesamte Wettbewerbsverfahren bis zur abgeschlossenen Beurteilung
durch das Preisgericht und dessen Empfehlung an die Vergabebehörde
vor, also inklusive einer allfälligen Überarbeitungsphase (oben E. 2a/bb).
Mit der in Art. 48 Abs. 2 VoeB genannten «Empfehlung» kann nur die

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004811.pdf?ID=150004811

abschliessende Empfehlung des Preisgerichts angesprochen sein, welche
bei einem Gesamtleistungswettbewerb auf Erteilung des Zuschlags lautet
(Art. 53 und 55 VoeB; Messerli, a.a.O., S. 151). Die erste «Empfehlung» des
Preisgerichts «für das weitere Vorgehen» nach Abschluss der zweiten Stufe
(...) kann demnach nicht als gemäss Art. 48 Abs. 2 VoeB zulässiger Zeitpunkt
für die Aufhebung der Anonymität gelten. Die vorliegende Aufhebung des
Anonymitätsgrundsatzes für die dritte Phase des Verfahrens war folglich
vergaberechtswidrig.

Eine von der VoeB abweichende Anordnung in den Wettbewerbsunterlagen
wird entgegen der Ansicht der Vergabebehörde auch nicht dadurch zulässig,
dass die beteiligten Anbieter dieser zustimmen. Die Parteien können
nicht unter Berufung auf die Privatautonomie besondere Regeln auf ihr
Verfahren für anwendbar erklären (Entscheid der BRK vom 9. Dezember
1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/bb; Galli / Moser / Lang, a.a.O., Rz. 487).

Auch die dargelegten (oben E. 2a/bb) grundsätzlichen Bedenken in der
Lehre, wonach bei Gesamtleistungswettbewerben, bei welchen nicht nur ein
Projektteil, sondern auch ein Ausführungsteil zu beurteilen ist, die Anonymität
im Zusammenhang mit der Eignung für die Realisierung des Projekts
problematisch sein könnte (Gauch / Stöckli, a.a.O., Rz. 24.5), sind vorliegend
nicht angebracht, da ein selektives Verfahren mit einer Präqualifikationsrunde
durchgeführt und damit die Eignung - auch bezüglich der Realisierung des
Projektes - vorab abgeklärt worden ist.

Die Begründung, welche die Vergabebehörde für die Aufhebung der
Anonymität vorbringen lässt, nämlich ein Bedürfnis nach «Diskussionen
zwischen den Wettbewerbsteilnehmern und der Auftraggeberin bzw. dem
Preisgericht» (welches Bedürfnis sich allerdings in casu nicht eingestellt hat;
...), könnte im Übrigen höchstens in jenen kantonalen Verfahren stichhaltig
sein, in welchen die Anonymität anders als im Bundesrecht nicht explizit
vorgeschrieben ist (siehe hierzu Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 353) und wo
die Anonymität allenfalls für bestimmte Stadien des Verfahrens aufgehoben
werden kann. Im Bundesrecht ist dies angesichts der klaren Regelung in Art.
48 Abs. 2 VoeB wie dargelegt ausgeschlossen.

Die Aufhebung der Anonymität durch die Vergabestelle für die dritte Stufe
des Verfahrens stellte nach dem Gesagten einen schweren Verstoss gegen
das beschaffungsrechtliche Verfahrensrecht dar, welcher die Aufhebung des
Zuschlags nach sich zieht. Wie bei Verletzung anderer Vorschriften formeller
Natur, muss eine Kausalität zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung
nicht dargetan sein (siehe Galli / Moser / Lang, a.a.O., Rz. 400 mit Hinweisen).
Die Beschwerde ist somit schon aus diesem Grund gutzuheissen.

3.a. Für das ordentliche Submissionsverfahren gelten betreffend Festlegung
und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und Evaluation der Offerten die
folgenden Grundsätze:

aa. Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der
Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Ziff. 6 Anhang 5
zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen
aufzuführen. Der Grundsatz der Transparenz gebietet nach der

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004811.pdf?ID=150004811

Rechtsprechung weiter, dass die Vergabebehörde das Gewicht, die relative
Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum Voraus
deutlich präzisiert und bekannt gibt. Könnte die Vergabebehörde nämlich
die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst nachträglich, d.
h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten, festsetzen, bestünde
die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten des Auftraggebers,
namentlich zur Begünstigung eines bestimmten Anbieters (BGE 125 II 101;
statt vieler: Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in: VPB
68.120 E. 3a mit Hinweisen). Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht
gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen
oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben worden
sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Entscheid der BRK vom
3. September 1999, veröffentlicht in: VPB 64.30 E. 3c). Die erfolgte Festsetzung
der Zuschlagskriterien ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle
verbindlich. Es ist unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids einen
Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, der sich
nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien ergibt (zum Ganzen: Galli /
Moser / Lang, a.a.O., Rz. 403 mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 11. März
2005, veröffentlicht in: VPB 69.79 E. 3a/aa).

Die vorgängige Offenlegung der Zuschlagskriterien schliesst auch die
Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die
Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur
Anwendung gelangen (Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002, veröffentlicht in:
VPB 66.86 E. 3a mit Hinweisen; vom 29. Januar 2003 i.S. G. [BRK 2002-007],
E. 3d). Wird ein Unterkriterium in die Bewertung miteinbezogen, das
sich nicht deutlich aus den festgelegten Zuschlagskriterien ergibt, ist die
Vergabebehörde verpflichtet, dieses ebenfalls vorab bekannt zu geben.
Die Verwendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert
zwangsläufig seine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien.
Unstatthaft ist es, erst im Rahmen der Offertevaluation bei der Bewertung
eines offenen Zuschlagskriteriums einzelne Teilaspekte herauszuschälen und
unterschiedlich zu gewichten (Entscheide der BRK vom 11. März 2005, a.a.O., E.
3a/aa; vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb; vom 5. Juli 2001, veröffentlicht
in: VPB 65.94 E. 6c; siehe auch Hubert Stöckli, Baurecht [BR] 1999, S. 141).

Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid
massgebenden Kriterien (und deren Gewichtung) ist formeller Natur; der
angefochtene Entscheid ist bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich auch
dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und
Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (statt vieler siehe Entscheide
der BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht in: VPB 65.11 E. 4; vom 29.
Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb).

bb. Eines der Ziele des BoeB ist es, den wirtschaftlichen Einsatz der
öffentlichen Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB), weshalb die
Vergabebehörden bei ihren Beschaffungen das wirtschaftlich günstigste
Angebot, d. h. dasjenige Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis, zu
eruieren haben (Art. 21 Abs. 1 BoeB). Beim Kriterium des Preises handelt es
sich grundsätzlich um ein unerlässliches Zuschlagskriterium, welches weder
weggelassen werden, noch nur eine unbedeutende Gewichtung aufweisen
darf (Denis Esseiva, Les problèmes liés au prix [im Folgenden: Esseiva, Prix],
in BR 2004 I S. 27 f.; derselbe, in BR 2003 S. 62 und BR 2001 S. 153; zu einer

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20II%20101
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006257.pdf?ID=150006257
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006257.pdf?ID=150006257
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004703.pdf?ID=150004703
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007079.pdf?ID=150007079
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005714.pdf?ID=150005714
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005354.pdf?ID=150005354
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997

Ausnahme von dieser Regel siehe ferner Entscheid der BRK vom 5. Juli
2001, veröffentlicht in: VPB 65.94 E. 3c). Eine zu niedrige Gewichtung des
Preises bzw. der Investitionskosten verletzt den Grundsatz der Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots und steht im Widerspruch zur genannten
Zielsetzung, die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen. Die
Gewichtung des Preiskriteriums, d. h. der Investitionen, mit einemWert
(Quote) von 20% liegt nach der Rechtsprechung auch für einen komplexen
Auftrag (z. B. einen Architekturauftrag für ein Vorprojekt zur Renovation und
zum Umbau eines öffentlichen Gebäudes im Umfang von 8 Mio. Franken)
klar an der untersten Grenze des Zulässigen (BGE 129 I 313 ff.; Urteil des
Bundesgerichts vom 21. Januar 2004 [2P.111/2003], E. 3.3; Entscheid der BRK
vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in: VPB 68.120 E. 4b/cc).

cc. Die Prüfung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien muss
entsprechend dem Grundsatz der Transparenz dokumentiert werden und
soll nachvollziehbar sein. Die Vergabebehörde hat ihren Zuschlagsentscheid
in einem Evaluationsbericht so zu dokumentieren, dass er auch für Dritte
nachvollziehbar ist und dass überprüft werden kann, ob die massgeblichen
Beurteilungskriterien im Lichte der konkreten Offerten zum in Frage
stehenden Zuschlag führen (vgl. die Entscheide der BRK vom 11. März 2005,
a.a.O., E. 3a/cc; vom 25. August 2000, veröffentlicht in: VPB 65.9 E. 2a; vom 29.
Januar 2003, a.a.O., E. 3b). Das Fehlen eines (korrekten) Evaluationsberichts
ist als formeller Mangel des Submissionsverfahrens und als Verletzung des
Transparenzprinzips zu werten (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, a.a.O.,
E. 3a/cc).

b. In Wettbewerben sind betreffend diese Problembereiche die folgenden
Besonderheiten zu beachten:

aa. Die Zuschlagskriterien (bzw. Wettbewerbskriterien) sind bei
Wettbewerben nach Art. 46 VoeB in Verbindung mit Ziff. 7 von Anhang 6
der VoeB bereits in der Ausschreibung zu publizieren; dies verhält sich somit
anders als bei ordentlichen Submissionen (siehe Anhang 4 Ziff. 14 und Anhang
5 zur VoeB), wo die Bekanntgabe in den Ausschreibungsunterlagen genügt
(Messerli, a.a.O., S. 52, 93 f.).

bb.aaa. Es wird betont, dass der Auftraggeberin als Veranstalterin von
Wettbewerben bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien
ein grosser Ermessensspielraum zusteht, welcher als noch weitergehend
bezeichnet wird als bei ordentlichen Beschaffungen (Urteil des Bundesgerichts
vom 8. März 2006 [2P.260/2005], E. 2.2; Entscheid der BRK vom 22. März 2004,
veröffentlicht in: VPB 68.88 E. 4b; Messerli, a.a.O., S. 45, 57 mit Hinweis; Jost
/ Schneider Heusi, a.a.O., S. 366). Dies ist namentlich darauf zurückzuführen,
dass imWettbewerb der Anonymitätsgrundsatz und die unabhängige
Jury bereits die unvoreingenommene Beurteilung der Beiträge und die
Objektivität und Transparenz des Entscheides gewährleisten sollen (siehe
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. November
2000, VB.1999.00386, E. 5c, 6b; Messerli, a.a.O., S. 106; siehe auch oben E.

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005354.pdf?ID=150005354
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_129%20I%20313
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006257.pdf?ID=150006257
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006680.pdf?ID=150006680

2a/bb). Das Transparenzprinzip erfordert aber auch imWettbewerb, dass
die Zuschlagskriterien vollständig, klar und präzise formuliert und den
Bewerbern mitgeteilt werden (Esseiva, Baurechtstagung, S. 228).

bbb. Bezüglich des Ermessensspielraums bei der Wahl der Zuschlagskriterien
ist jedoch zu differenzieren, je nachdem ob man sich einem Planungs- oder
einem Gesamtleistungswettbewerb gegenüber sieht.

Gesamtleistungswettbewerbe werden durchgeführt zur Erarbeitung von
planerischen Lösungen sowie zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung (Art.
42 Abs. 2 VoeB; oben E. 2a/aa). Weil anders als bei Planungswettbewerben
auch die Ausführung des Projektes vergeben werden soll, wird geschlossen,
der Gesamtleistungswettbewerb sei in der Nähe der ordentlichen Submission
anzusiedeln, wodurch sich gegenüber dem ordentlichen Verfahren
abweichende spezielle Regeln - z. B. betreffend Zuschlagskriterien - weniger
rechtfertigten (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211, inklusive Fn. 30).

Der Zuschlag muss bei Gesamtleistungswettbewerben wie bei normalen
Beschaffungen dem wirtschaftlich günstigsten Angebot, gestützt auf die
Zuschlagskriterien, erteilt werden. Es wird in der Lehre gefordert, dass die
angewendeten Zuschlagskriterien streng den Regeln für die ordentlichen
Submissionen (Art. 21 Abs. 1 BoeB) entsprechen (Esseiva, Baurechtstagung
2003, a.a.O., S. 211, inklusive Fn. 30; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996,
Rz. 693, mit Hinweis auf Erläuterungen zum Vernehmlassungsentwurf S. 14
f.). Die Wettbewerbskriterien sind auch im Sinne von Art. 21 Abs. 2 BoeB
zu veröffentlichen (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211 Fn. 30, S.
228; Messerli, a.a.O., S. 96, 140; Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 366). Weiter
wird vertreten, dass entsprechend den ordentlichen Vergaben (E. 3a/bb), bei
Gesamtleistungswettbewerben der Preis der Leistung (also der Preis für die
Ausführung des Projektes) ein zwingendes Zuschlagskriterium darstellen
sollte, welches weder weggelassen werden, noch nur eine unbedeutende
Gewichtung aufweisen darf (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211,
inklusive Fn. 30, S. 231; anders bei Planungswettbewerben: siehe Robert Wolf,
Preis und Wirtschaftlichkeit, BR 2004 I S. 17; Esseiva, Baurechtstagung 2003,
a.a.O. S. 231; derselbe, Prix, a.a.O., S. 153; Messerli, a.a.O., S. 97; Jost / Schneider
Heusi, a.a.O. S. 366).

cc. Ein weitgehendes Ermessen wird in Wettbewerben auch dem Preisgericht
bei der Jurierung der Beiträge unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien
zugestanden. Wie bei den gewöhnlichen Beschaffungen ist bei der
Evaluation aber vorausgesetzt, dass das Gleichbehandlungs- und das
Transparenzprinzip respektiert werden und es muss sichergestellt sein,
dass im Falle einer Beschwerde überprüft werden kann, ob die Jury eine
individuelle Würdigung der Teilnehmer gestützt auf die einzelnen publizierten
Kriterien vorgenommen hat und inwiefern die einzelnen Teilnehmer diese
Kriterien erfüllten (Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 2006 [2P.260/2005],
E. 2.2; Entscheid der BRK vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E.
4d/cc [zur Eignungsprüfung imWettbewerb]; Esseiva, Baurechtstagung 2003,
a.a.O., S. 227; Messerli, a.a.O., S. 133 f.; Peter Rechsteiner, Begründung von
Entscheiden, BR 2002 S. 65). Bezüglich Dokumentation der Evaluation werden
die Möglichkeiten der klassischen Beurteilungsmethode (Punkteverteilung)

12

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004811.pdf?ID=150004811

oder eines detaillierten Protokolls der Beratungen der Jury, welches die
Gründe für den Entscheid enthält, genannt (Esseiva, Baurechtstagung 2003,
a.a.O., S. 227; Messerli, a.a.O., S. 132 f., 140).

4. Die Beschwerdeführerin rügt imWesentlichen, das Zuschlagskriterium
«Preis-/Leistungsverhältnis» sei nicht richtig angewendet worden, nachdem
ihre Offerte um Fr. 407’316.- tiefer liege als jene der Konkurrentin.
Weiter äussert die Beschwerdeführerin grundsätzliche Vorbehalte gegen
dieses erste Zuschlagskriterium, bei welchem die Vergabebehörde in
ihrer Beurteilungsmatrix auf einen Mix mit den Bewertungen aus den
anderen Kriterien abgestellt und daraus einen nicht nachvollziehbaren
Quotienten gebildet habe. Dieses Vorgehen leuchte nicht ein, so werde diese
Position von 30% nicht autonom beurteilt und der Gesamtpreis werde zu
wenig berücksichtigt. Die weiteren Zuschlagskriterien werden von der
Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich angefochten, sondern nur in Bezug
auf die konkreten Bewertungen ihres Angebots.

a. In der öffentlichen Ausschreibung (...) wurden die Zuschlagskriterien nicht
aufgelistet (und auch nicht in der Publikation der Teilnehmerauswahl ... im
SHAB) sondern es wurde in Ziff. 3.5 der Ausschreibung auf die Unterlagen
verwiesen. Die Kriterien wurden sodann imWettbewerbsprogramm (...) wie
folgt bekannt gegeben:

- Preis-/Leistungsverhältnis (Investitionskosten unter Einhaltung
des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb, Optionen,
Wartungsverträge) 30%

- Städtebau und ganzheitliche architektonische Gestaltung 20%

- Statik, Konstruktions- und Materialwahl Gebäude 15%

- Gebäudetechnik und Gesamtbilanz Energiebedarf anhand Zielsetzungen im
Pflichtenheft 15%

- Betriebliche Funktionalität und Flexibilität 10%

- Terminplan unter Einhaltung des Meilensteins «Inbetriebnahme durch
EAWAG» 10%.

Nachdem nach der ersten Beurteilungsrunde (...) noch zwei Angebote
im Verfahren verblieben waren, fand im Rahmen der dritten Stufe des
Wettbewerbs (...) die Klausur des Preisgerichts mit Beurteilung der beiden
verbliebenen und nochmals überarbeiteten Angebote statt (...). Gleichentags
wurde ein in Worten abgefasster, keine Noten enthaltender Jurybericht erstellt,
in welchem das Angebot B der Y. AG zur Weiterbearbeitung empfohlen wurde
(...).

Die Vergabebehörde hat der BRK überdies eine Bewertungsmatrix
eingereicht (...), in welcher die Angebote anhand der Zuschlagskriterien
benotet wurden, sowie ein Dokument «Formel zur Berechnung des
Preis-/Leistungsverhältnisses» (...). Zur Benotung dieses ersten Kriteriums
wurde laut diesen Unterlagen der folgende Quotient verwendet:

1
-------------------------------------------------------------------------------------------- = Quotient
(Preis / Punktezahl der Leistungen gemäss Jurierung) × 100’000

13

Je nach Quotient wurde den Teilnehmern beim Kriterium
Preis-/Leistungsverhältnis eine Note zugewiesen, so erzielte die
Beschwerdeführerin den Quotienten 3,439 und erhielt dafür 150 Punkte (von
maximal 300), währenddem die Zuschlagsempfängerin mit dem Quotienten
von 4,526 eine Bewertung von 210 Punkten erlangte.

b. Vorab ist festzustellen, dass auf die Rügen der Beschwerdeführerin
betreffend das erste Zuschlagskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»
eingetreten werden kann, nachdem die Zuschlagskriterien wie bemerkt weder
in der Ausschreibung (...) noch in der Publikation der Teilnehmerauswahl (...),
sondern erst imWettbewerbsprogramm (...) mitgeteilt worden sind. Mängel
in den Wettbewerbsbedingungen sind nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung nach Art. 29 BoeB
mündet, vorliegend also dem Zuschlag, anzufechten (siehe Entscheid der BRK
vom 16. November 2001, veröffentlicht in: VPB 66.38 E. 3b mit Hinweisen).

Die Tatsache, dass die Zuschlagskriterien nicht in der Ausschreibung
veröffentlicht worden sind, stellt im Übrigen einen Verstoss gegen Art. 46 VoeB
in Verbindung mit Ziff. 7 Anhang 6 der VoeB dar (siehe oben E. 3b/aa), wobei
auf diesen Punkt nicht weiter eingegangen wird, nachdem der vorliegende
Zuschlag ohnehin aus anderen Gründen aufzuheben ist (siehe E. 2b/bb sowie
die folgenden Erwägungen).

aa. Zunächst ist die Zulässigkeit des von der Beschwerdeführerin bemängelten
ersten Zuschlagskriteriums «Preis-/Leistungsverhältnis (Investitionskosten
unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb,
Optionen, Wartungsverträge)» einer Prüfung zu unterziehen.

aaa. Zu offen und unbestimmt formulierte Begriffe erfordern gemäss
der Rechtsprechung der BRK zu den ordentlichen Vergaben eine nähere
Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien, welche den Anbietern bekannt
gegeben werden müssen (oben E. 3a/aa). Der Auftraggeberin steht im
Rahmen eines Wettbewerbs bei der Formulierung der Wettbewerbskriterien
zwar grundsätzlich ein beträchtlicher Ermessensspielraum zu. Das
Transparenzprinzip erfordert aber auch in Wettbewerben, dass
die Zuschlagskriterien klar und präzise formuliert werden (oben
E. 3b/bb/aaa). Überdies haben im Gesamtleistungswettbewerb wie
dargelegt betreffend Wahl der Zuschlagskriterien im Grossen und
Ganzen dieselben Grundsätze zu gelten wie im ordentlichen Verfahren
(E. 3b/bb/bbb). Ein dermassen offenes und allgemein gehaltenes
Wettbewerbskriterium wie das «Preis-/Leistungsverhältnis» kann auch
in einem Gesamtleistungswettbewerb ohne weitere Präzisierungen nicht
zulässig sein. Das «Preis-/Leistungsverhältnis» ist nämlich im öffentlichen
Beschaffungswesen deckungsgleich mit dem Begriff der «Wirtschaftlichkeit»
bzw. des «wirtschaftlich günstigsten Angebots», welches ja gerade anhand
aller Zuschlagskriterien ermittelt werden soll (siehe auch Entscheid der
BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht in: VPB 65.11 E. 3; Entscheid
der BRK vom 11. März 2005, veröffentlicht in: VPB 69.79 E. 3a/aa; Hubert
Stöckli, BR 1999 S. 141). Die Vergabebehörde hätte dieses Kriterium demnach
zwingend konkretisieren und den Teilnehmern entsprechend mitteilen
müssen. Das in Klammer dem ersten Kriterium Beigefügte («Investitionskosten
unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb,
Optionen, Wartungsverträge») kann - entgegen der Ansicht der BaFA - nicht

14

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005555.pdf?ID=150005555
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007079.pdf?ID=150007079

als ausreichende Konkretisierung in diesem Sinn angesehen werden. Diese
Begriffe dienten eher der Verwirrung als der Klärung der Frage, was bei
diesem ersten Kriterium genau bewertet werden sollte - dass nämlich, wie
der Bewertungsmatrix (...) zu entnehmen ist, ein Quotient aus dem Preis
und den bei den übrigen Zuschlagskriterien erzielten Bewertungen gebildet
werden würde (siehe ferner die entsprechende Frage eines Anbieters in der
Fragerunde 1, ...). In Anbetracht des tatsächlich angewendeten Quotienten ist
denn auch nicht klar, inwiefern die erwähnten Punkte «Leistungsbeschrieb,
Optionen, Wartungsverträge» in die Bewertung des ersten Kriteriums Eingang
gefunden haben sollen (ausser allenfalls indirekt über die Bewertungen der
Kriterien 2 bis 6).

Wie sich aus der Beurteilungsmatrix mit zugehöriger Formel für das erste
Kriterium (...) ergibt, hat die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium
«Preis-/Leistungsverhältnis» intern durchaus - und aufgrund seiner
Unbestimmtheit zwangsläufig - konkretisiert. Es wurde ein Quotient gebildet
aus dem Preis und der erzielten Bewertung bei den übrigen Zuschlagskriterien
Nr. 2 bis 6 (Formel siehe oben E. 4a). Gemäss der Rechtsprechung der
BRK zu den ordentlichen Beschaffungen sind solche Konkretisierungen
der Zuschlagskriterien, soweit diese zusätzlichen Hilfsmittel konkret zur
Anwendung gelangen, den Anbietern im Voraus bekannt zu geben (oben
E. 3a/aa). Selbst wenn allenfalls nicht zwingend die genaue Formel hätte
publiziert werden müssen, hätte den Teilnehmern jedenfalls offen gelegt
werden müssen, dass der Preis mittels eines Quotienten ins Verhältnis zum
Total der bei den anderen Zuschlagskriterien erzielten Benotung gesetzt
werden sollte.

bbb. Ebenfalls hätte die Vergabebehörde die Konsequenzen des bei
der Evaluation angewendeten Quotienten auf die relative Gewichtung
der einzelnen Zuschlagskriterien und namentlich des Preises offen
legen müssen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, erhielten
aufgrund dieses Quotienten die Kriterien Nr. 2-6 mehr Gewicht als in der
Ausschreibung bekannt gegeben. Dieses Vorgehen widerspricht - auch in
einem Gesamtleistungswettbewerb (E. 3b/bb) - dem Transparenzprinzip und
der darauf basierenden Rechtsprechung, wonach die in der Ausschreibung
angekündigte Gewichtung nicht nachträglich abgeändert werden darf (oben E.
3a/aa; insbesondere Entscheid der BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht
in: VPB 65.11 E. 4 [ordentliche Beschaffung]). Weiter hätte auch offen gelegt
werden müssen, welches Gewicht dem Preis zukommt. Die Bekanntgabe
des Gewichts des Preises ist von besonderer Wichtigkeit (siehe hierzu Wolf,
a.a.O., S. 16). Insgesamt kann auch in einem Gesamtleistungswettbewerb
das vorliegende Vorgehen nicht statthaft sein, zwar wohl eine prozentuale
Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben, diese aber durch die
konkrete, den Teilnehmern nicht bekannte Anwendung des einen, völlig
unpräzisen Kriteriums wieder abzuändern und überdies auf die Nennung des
Gewichtes des Preises gänzlich zu verzichten.

Aus den Akten und den Eingaben der Vergabebehörde an die BRK wird im
Übrigen nicht ersichtlich, wann die Formel für die Bewertung des ersten
Kriteriums festgelegt worden ist. Sie taucht erstmals auf bei der Bewertung
der Angebote (...). Im Hinblick darauf, dass die Festlegung des Quotienten erst
die tatsächliche Gewichtung der verschiedenen Kriterien definierte, wäre
es aber - abgesehen davon, dass nach dem Gesagten die Präzisierung des zu

15

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997

offenen ersten Kriteriums den Teilnehmern vorab mitzuteilen gewesen wäre
- äusserst problematisch, wenn die (interne) Definition des Quotienten erst
nachträglich, eventuell sogar erst nach Eingang der Offerten, vorgenommen
worden wäre.

ccc. Ob die von der Vergabebehörde begangenen Verstösse gegen
Vergaberecht im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien bzw. der
Bewertung des ersten Kriteriums im vorliegenden Fall einen Einfluss auf
den Vergabeentscheid gehabt haben, braucht nicht überprüft zu werden.
Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid
massgebenden Gesichtspunkte ist vielmehr formeller Natur; der angefochtene
Entscheid ist bei Verletzung vorgenannter Regel somit auch dann
aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und
Zuschlagserteilung nicht dargetan ist (oben E. 3a/aa).

ddd. Zusammenfassend muss die Vergabebehörde im Rahmen der
Wiederholung des Vergabeverfahrens das erste Kriterium präzisieren und den
Teilnehmern mitteilen, wie sie dieses zu bewerten gedenkt. Falls sie wieder
einen Quotienten verwenden will, hat sie dies offenzulegen und die Methode
zu dessen Berechnung wenigstens insofern mitzuteilen, dass ersichtlich wird,
welches Gewicht die einzelnen Kriterien am Schluss effektiv erhalten und
namentlich, welches Gewicht dem Preis (bei Anwendung des Quotienten)
zukommt.

bb. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die vorliegend benutzte
Formel zur Bewertung des ersten Kriteriums nicht zulässig war; die Position
Preis-/Leistungsverhältnis hätte autonom beurteilt werden müssen und
der Gesamtpreis sei dadurch viel zu wenig gewichtet worden. Zu prüfen
ist namentlich, ob der konkret gebildete Quotient im Hinblick auf die
(Mindest‑)Bemessung des Preiskriteriums zulässig war.

Die angewendete Formel für das erste Kriterium hat dazu geführt,
dass die Beschwerdeführerin trotz niedrigerem Angebot (über Fr.
400’000.- Differenz zu jenem der Zuschlagsempfängerin) beim Kriterium
Preis-/Leistungsverhältnis eine beträchtlich tiefere Punktezahl (150) erzielte
als die Zuschlagsempfängerin (210). Das aufgrund der relativen Gewichtung
des ersten Zuschlagskriteriums (30%) in Kombination mit der verwendeten
Formel zur Bewertung dieses Kriteriums dem Preis schlussendlich noch
zugemessene geringe Gewicht (klar unter 10%) ist unter dem Gesichtspunkt
des vergaberechtlichen Ziels der Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der
öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB) problematisch (oben E. 3a/bb).
Das von der Rechtsprechung genannte Mindestgewicht des Preiskriteriums
von 20% (E. 3a/bb) ist vorliegend nicht annähernd erreicht. Auch bei
Gesamtleistungswettbewerben geht es nicht an, dem Preis der Leistung (also
dem Preis für die Ausführung des Projektes) ein geradezu unwesentliches
Gewicht beizugeben (E. 3b/bb/bbb). Die für die gewöhnlichen Beschaffungen
herausgebildeten Grundsätze betreffend die Mindestgewichtung des Preises
sind hier somit analog (wenn auch unter Umständen nicht mit der gleichen
Strenge) zu beachten. Im Übrigen widerspricht die vorliegende, dem Preis
effektiv zugestandene Gewichtung auch der Formulierung des ersten
Kriteriums in den Wettbewerbsunterlagen: «Preis-/Leistungsverhältnis
(Investitionskosten unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot,

16

Leistungsbeschrieb, Optionen, Wartungsverträge)» (30%). Gestützt darauf
konnten die Teilnehmer durchaus erwarten, dass dem Preis innerhalb dieses
ersten Kriteriums eine beträchtliche Bedeutung zukommen werde.

Im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens, in welchem die
Vergabebehörde nach dem Gesagten (E. 4b/aa) das erste Kriterium neu zu
formulieren und mitsamt der effektiven Gewichtung der Kriterien (inklusive
Preiskriterium) den Teilnehmern mitzuteilen hat, hat sie die besagten
Grundsätze betreffend Mindestgewichtung des Preises zu berücksichtigen.

c. Aufgrund der mangelhaften Offenlegung des ersten Zuschlagskriteriums
und insbesondere der Verletzung des Anonymitätsgrundsatzes wird im
Rahmen der Wiederholung des Vergabeverfahrens die Evaluation als
Gesamtes (nicht nur betreffend das erste Zuschlagskriterium) nochmals
vorzunehmen sein (siehe unten E. 5). Damit braucht vorliegend die konkrete
Evaluation durch das Preisgericht keiner näheren Betrachtung unterzogen
zu werden und es erübrigt sich, auf die einzelnen Beanstandungen der
Beschwerdeführerin betreffend die verschiedenen Zuschlagskriterien
einzugehen. Es ist allerdings auf einige problematische Punkte bezüglich
der Evaluation hinzuweisen, welchen im Rahmen der Wiederholung des
Verfahrens besondere Beachtung geschenkt werden muss.

aa. Vorliegend wurde das Preisgericht in der Ausschreibung (...) bekannt
gegeben. Die gleiche Zusammensetzung des Preisgerichts wurde auch im
Jurybericht (...) aufgeführt (...). Laut Protokoll (...) nahmen an der letzten
Jurysitzung neben den bekannt gegebenen Richtern jedoch zusätzlich Z.
(EAWAG) sowie W. (Projektleiterin, BaFA) teil (ebenso im Übrigen an der
[ersten] Jurierung, ...).

Die Zusammensetzung des Preisgerichts inklusive Ersatzleute und
Sachverständige muss gemäss Art. 46 VoeB in Verbindung mit Ziff. 8 Anhang
6 zur VoeB in der Ausschreibung mitgeteilt werden (Messerli, a.a.O., S. 126 f.,
widersprüchlich: Art. 50 Abs. 5 VoeB). Neben den Richtern können weitere
Fachpersonen als Experten (Sachverständige) beigezogen werden, die jedoch
nur beratende Funktion und kein Stimmrecht haben (Jost / Schneider Heusi,
a.a.O., S. 365). Auch diese sind den Teilnehmern bekannt zu geben (Ziff. 8
Anhang 6 zur VoeB, Art. 50 Abs. 5 VoeB), selbst wenn sie erst nachträglich
herangezogen werden, ansonsten Ausschluss- und Ablehnungsbegehren,
welche auch gegen solche Sachverständige möglich sind (siehe Art. 50 Abs. 4
VoeB), verunmöglicht würden (Messerli, a.a.O., S. 127).

Nachdem gemäss diesen Vorgaben der VoeB sowohl Preisrichter als auch
nicht-stimmberechtigte Sachverständige den Teilnehmern bekannt gegeben
werden müssen, ist die Anwesenheit, Teilnahme an der Diskussion (...) und
erst recht eine allfällige Stimmabgabe (dass die beiden Nicht-Jurymitglieder
ebenfalls abgestimmt hätten, lässt sich aus dem Protokoll nicht ableiten)
von weder in der Ausschreibung noch sonstwie (nachträglich) als
Richter oder Experten bezeichneten Personen fragwürdig (wobei im
Wettbewerbsprogramm [...] immerhin auf die Mitwirkung von W. bezogen auf
die Vorprüfung hingewiesen wurde). Heikel ist ferner die Tatsache, dass der
Jurybericht (...) unter anderem vom Nichtmitglied W. erstellt worden ist (...).
Im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens ist darauf zu achten, dass das

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Preisgericht nur durch Personen gebildet wird, die den Teilnehmern mitgeteilt
worden sind und dass auch keine weiteren, nicht bekannt gegebenen Personen
(z. B. Sachverständige) beigezogen werden.

bb. Grundsätzlich kommt dem Preisgericht bei der Jurierung der Beiträge
ein weitgehendes Ermessen zu. Nach Lehre und Rechtsprechung muss aber
auch in Wettbewerben die Evaluation so dokumentiert werden, dass die
Beurteilung nachvollzogen und die Abstützung auf die einzelnen publizierten
Zuschlagskriterien verifiziert werden kann. Es muss ersichtlich sein, inwiefern
die einzelnen Beiträge die Kriterien erfüllten (oben E. 3b/cc).

Die vorliegende Evaluation der beiden sich in der Schlussphase noch
imWettbewerb befindlichen Beiträge ist dokumentiert durch eine
Bewertungsmatrix (inklusive zugehörige Formel für das erste Kriterium),
ein Protokoll der Jurysitzung sowie einen Jurybericht.

Vorliegend ist nicht eindeutig eruierbar, wer die Benotung vorgenommen
und die Bewertungsmatrix erstellt hat (...). Die Bewertungsmatrix ist zwar
in den Vergabeakten dem Protokoll des Preisgerichts (...) beigefügt und
unter Traktandum 6 wird darauf hingewiesen (...). Zudem geht immerhin
aus dem Protokoll (...; [zur ersten Jurysitzung]) hervor, dass diese erste
Beurteilung durch das Preisgericht anhand des Bewertungsrasters erfolgte (...).
Allerdings liegen keine Unterlagen darüber vor, wie die Bewertung im Detail
zustande kam. Wer die Vergabe der Noten effektiv vorgenommen und die
Matrix ausgefertigt hat - das Preisgericht oder die Vergabebehörde selbst bzw.
deren Vertreterin W. - braucht vorliegend wie bemerkt nicht abschliessend
untersucht zu werden. Jedenfalls bleibt festzustellen, dass es nicht statthaft
wäre, wenn die Auftraggeberin (aufgrund des Protokolls bzw. des Juryberichts)
die Benotung im Nachhinein vorgenommen hätte. Wird wie vorliegend eine
Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgenommen und den Teilnehmern
bekannt gegeben, drängt sich die Evaluation durch das Preisgericht über
ein Punktesystem mit Bewertungsmatrix auf (Messerli, a.a.O., S. 133), wobei
diese Matrix durch die Jury zu erstellen ist (und nicht nachträglich durch die
Auftraggeberin).

Das vorliegend ausgefertigte Protokoll ist (abgesehen davon, dass es nicht
verdeutlicht, ob das Preisgericht selbst die Benotung vorgenommen hat)
äusserst rudimentär und könnte jedenfalls den Anforderungen an ein
«detailliertes» Protokoll (siehe oben E. 3b/cc) nicht genügen. Es wurden
bloss einige Stärken und Schwächen der beiden Beiträge aufgelistet
ohne expliziten Bezug zu den Wettbewerbskriterien (...) und als Ergebnis
wurde nur festgehalten, dass der Entscheid einstimmig zu Gunsten
der Zuschlagsempfängerin ausgefallen ist (...). Damit wäre es der BRK
nicht möglich, die Gründe für den Juryentscheid nachzuvollziehen
(es ist nicht einmal möglich abzuschätzen, ob die Jury die einzelnen
Wettbewerbskriterien überhaupt diskutiert hat) und ein solches Vorgehen
würde das Transparenzprinzip verletzen (Entscheid der BRK vom 9. Dezember
1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/cc 3. Absatz).

Der vorliegende Jurybericht (...), der «im Anschluss an die Sitzung der
Jury» von einem Ausschuss von vier «Jurymitgliedern», worunter das
Nichtmitglied W., verfasst worden ist (...), konnte im Übrigen ein detailliertes
Protokoll ebenfalls nicht ersetzen. Insbesondere ist aus dem Jurybericht nicht
ersichtlich, wie das erste Wettbewerbskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004811.pdf?ID=150004811

evaluiert und bewertet worden ist. Unter dem Titel «Kosten» wurde bei
der Zuschlagsempfängerin lediglich bemerkt, das Angebot weise das beste
Preis-/Leistungsverhältnis aus. Bei der Beschwerdeführerin wurde notiert, der
Leistungsumfang sei durch vorhandene Widersprüche teilweise unklar, so
dass trotz günstigem Angebot das Preis-/Leistungsverhältnis gegenüber dem
anderen Angebot weniger gut abschneide (...).

d. Es bleibt Stellung zu nehmen zu den Ausführungen der Vergabebehörde
in der Vernehmlassung (...), worin sie die Benotung des Angebots der
Beschwerdeführerin beim ersten Kriterium damit begründete, das (billigere)
Angebot der Beschwerdeführerin habe Lücken aufgewiesen, welche einen
Vergleich mit der Konkurrenzofferte verunmöglicht hätten. So seien die
Mehrkosten für das Brandschutzkonzept gemäss Variante B (ungefähr Fr.
100’000.-) nicht offeriert worden. Weiter seien verschiedene Positionen des
Leistungsbeschriebs in der Kostenzusammenstellung nicht ausgewiesen
worden, diese Arbeiten seien wohl in anderen Positionen eingeschlossen. Bei
der Bewertung seien diese Mängel berücksichtigt worden. Diese Darlegungen
sind nicht nachvollziehbar, nachdem zur Ermittlung der Note beim Kriterium
«Preis-/Leistungsverhältnis» gemäss der Bewertungsmatrix (...) in einem
rein rechnerischen Vorgehen der Preis und das Resultat der übrigen
Zuschlagskriterien zu einem Quotienten zusammengefasst worden sind;
weitere Komponenten wurden (gemäss der Matrix) in die Benotung des
ersten Kriteriums nicht einbezogen. Die erwähnten Mehrkosten für das
Brandschutzkonzept sind jedenfalls in die tatsächliche Berechnung des
Quotienten nicht eingeflossen, wurde doch der offerierte Preis ohne Aufschlag
übernommen (...).

Nicht stichhaltig ist im Übrigen die Behauptung der Vergabebehörde,
dass die Umlagerung von Einheitspreisen durch die Beschwerdeführerin
eigentlich zu deren Ausschluss hätte führen müssen - worauf aber
aus Zweckmässigkeitsgründen verzichtet worden sei (...). Wollte die
Vergabebehörde damit einen Ausschluss aus formellen Gründen ansprechen,
muss ihr entgegen gehalten werden, dass ein solcher nur im Falle von
«wesentlichen Formfehlern» gerechtfertigt ist (Art. 19 Abs. 3 BoeB). Inwiefern
ein solcher vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich und hat die Vergabebehörde
nicht dargetan.

5.a. Zusammenfassend wurde vorliegend in mehrfacher Hinsicht gegen
das Vergaberecht verstossen. So wurde die Anonymität des Verfahrens in
unzulässiger Weise aufgehoben (E. 2b). Das Transparenzprinzip wurde
verletzt durch die Wahl eines zu offenen Kriteriums ohne nähere Präzisierung,
wie dieses angewendet werden soll (nicht angekündigte Verwendung
eines Quotienten) sowie die mangelhafte Bekanntgabe der Gewichtung der
einzelnen Kriterien, namentlich des Preises (E. 4b/aa). Weiter wurde dem Preis
bei der Bewertung zu geringes Gewicht zugemessen (E. 4b/bb); zudem ist die
Evaluation durch das Preisgericht und die diesbezügliche Dokumentation
nicht über alle Zweifel erhaben (E. 4c).

b. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene
Zuschlagsverfügung aufzuheben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im
Sinne der Erwägungen an die BaFA zurückgewiesen (Art. 32 Abs. 1 BoeB).
Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen
Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die

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BaFA am laufenden Submissionsverfahren festhalten und die Voraussetzungen
für einen Abbruch oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens - wohl
zu Recht - nicht als gegeben erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten:
Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch
nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung und das
Präqualifikationsverfahren. In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die
Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin. Die Vergabebehörde hat
eine neue Definition bzw. eine Präzisierung des ersten Zuschlagskriteriums
und dessen Gewichtung gemäss den Erwägungen (E. 4b/aa und bb)
vorzunehmen und diese den Teilnehmern mitzuteilen. Zur Wiederherstellung
der Anonymität des Wettbewerbs (E. 2b) bieten sich abgesehen von einer
gänzlich neuen Durchführung des Verfahrens zwei Wege an: Entweder fordert
die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin
zur Eingabe neuer Offerten auf, welche das (alte) Preisgericht nicht zuordnen
kann, oder - und dies erscheint praktikabler und effizienter - sie lässt die
bestehenden (aber allenfalls noch zu anonymisierenden) Offerten durch
ein neu zu wählendes und den Teilnehmern mitzuteilendes Preisgericht
beurteilen. Ein neues Preisgericht würde insbesondere eine der Objektivität
und dem Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtete Evaluation (hierzu ist
auch E. 4c zu beachten) gewährleisten.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.74 - Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der Eidgenössischen

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
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Ref. No 150 007 421

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006