# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3aa93083-9328-5213-8a56-24615e0a9e72
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 25.04.2007 U 2007 17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2007-17_2007-04-25.pdf

## Full Text

U 07 17
2. Kammer 

URTEIL
vom 19./25. April 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Mit Ausschreibung im Kantonalen Amtsblatt vom 2. November 2006 eröffnete 

der Gemeindevorstand von … das offene Verfahren für die im 

Zusammenhang mit dem Bau des Speichersees "…" anfallenden 

Abdichtungsarbeiten. Gemäss Ausschreibungstext waren folgende 

Eignungskriterien zu erfüllen:

"Der Unternehmer erbringt den Nachweis, dass er die geforderten Einbauleistungen 
und Qualitätsanforderungen erbringen kann und hat innerhalb der letzten fünf Jahre 

mindestens zwei Abdichtungsarbeiten mit TPO-Folien mit Auftragswert über SFr. 

500'000.--ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen). Der vorgesehene Polier der 

Unternehmung hat innerhalb der letzten fünf Jahre zumindest eine anspruchsvolle 

Abdichtungsarbeit mit TPO-Folien mit Auftragswert grösser als SFr. 500'000.-- 

ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen)."

In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Eignungskriterien wiederholt 

und folgende Zuschlagskriterien angeführt:

"Baustellenorganisation und Bauvorgang (10 %) lnstallationskonzept und 
Baustellenlogistik, Materialbewirtschaftung, Zwischendeponien, Transporte 

innerhalb der Baustelle usw.

Bauablauf / Termine / Leistungsfähigkeit (15 %)

Abgabe eines detaillierten Bauprogrammes (Weg-Zeit-Diagramm) mit Angaben von 

Einbauleistungen, Personalbestand, Maschineneinsatz usw.

Qualität(15%)

Beurteilung der bisherigen Leistungen, Referenzobjekte, Garantieleistungen 

(Systemgarantie) auf Abdichtungsprodukt

Preis (60 %)

Angebotspreis, Mehrkostenrisiko usw.".

Ausserdem wurde Folgendes ausgeführt bzw. verlangt:

"Es ist vorgesehen zur Abdichtung eine TPO-Folie (Geomembrane) vom Typ Sarnafil 

MPG 970-25 oder ein gleichwertiges Produkt zu verwenden. (Ziff.2.1)

Unterlagen des Unternehmers: Das Angebot muss, um vollständig zu sein, folgende 

Bestandteile enthalten:

d) Technischer Bericht des Unternehmers enthaltend:

• genaue Angaben über Federführung und Verantwortlichkeiten der 

verschiedenen Partnerfirmen im Falle von Arbeitsgemeinschaften

• vorgesehene Massnahmen zur Erreichung der geforderten Qualität

• Angaben über den Beizug von Unterakkordanten

• Systemgarantie (bei Vertragsabschluss)[Ziff. 4.3]

Untervergebung: Jede Art der Untervergebung bedarf der Genehmigung durch den 

Bauherrn (Ziff. 4.4.4)."

In der Folge gingen neun Angebote ein. Diese zeigten bei der Offertöffnung 

am 18. Dezember 2006 folgendes Bild:

 Anbieter  Angebotssumme

 … Fr. 304'643.60

 … Fr. 857'970.05

 … GmbH Fr. 1‘002‘624.60

 ARGE … Fr. 1‘025'719.65

 … Fr. 1‘036‘454.85

 … Fr. 1‘057‘644.90

 … Fr. 1‘073‘095.95

 … Fr. 1‘074‘567.85

 … Fr. 1‘157‘180.00

Die Angebote der … wurden von der Teilnahme ausgeschlossen. In der Folge 

wurden die Angebote geprüft und den Unternehmern die Gelegenheit 

geboten, anlässlich einer Besprechung ihr Angebot noch zu erläutern. 

Anlässlich derselben reichte die Abdichtungsbau … GmbH eine 

Absichtserklärung zwischen ihr, der … AG sowie der … AG ein. Darin wird 

zum Ausdruck gebracht, dass die drei Unternehmungen bei einem allfälligen 

Zuschlag für die Ausführung Personal zur Verfügung stellen, ausserdem wird 

der Firma … die Baustellenleitung mit den entsprechenden Kompetenzen 

übertragen. In der Folge prüfte die Vergabebehörde die eingegangenen 

Angebote vorab auf ihre Eignung. Bei der Abdichtungsbau … GmbH wurde 

unter Referenzen festgehalten: "Referenzen für mehrere Folienarbeiten in der 

geforderten Grösse mit den beigezogenen Firmen vorhanden". Bei der 

Bewertung nach den publizierten Zuschlagskriterien zur Ermittlung des 

wirtschaftlich günstigsten Angebotes erhielten die beiden hier 

interessierenden Offerten unter den Kriterien „Baustellenorganisation und 

Bauvorgang“ (maximal 10 Punkte) und den Kriterien „Bauablauf, Termine und 

Leistungsfähigkeit (maximal 15 Punkte) beide die maximale Punktanzahl. 

Beim Preis erhielt die Abdichtungsbau … GmbH 60 von 60 möglichen 

Punkten, die ARGE … 58,6 Punkte. Unter den Kriterien der „Qualität“ konnten 

15 Punkte erreicht werden. Die Bauherrschaft bewertete die Qualität nach 

Unterkriterien, nämlich ob ein Referenzobjekt Speichersee vorhanden sei (5 

Punkte), ob die Systemgarantie eingereicht worden sei (7 Punkte), weitere 

Qualitätssicherung (3 Punkte). Die beiden interessierenden Angebote 

erhielten die maximale Punktzahl, indes wurde der ARGE … beim 

Unterkriterium „Systemgarantie“ keine Punkte gewährt, zumal keine solchen 

Unterlagen eingereicht worden waren. Die Abdichtungsbau … GmbH 

vereinigte 100 Punkte auf sich, die … AG Pfäffikon 98 Punkte und die ARGE 

… 91,6 Punkte. Mit Verfügung vom 15. März 2007 erhielt die Abdichtungsbau 

… GmbH den Zuschlag.

2. Dagegen erhob die ARGE … am 26. März 2007 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochten Verfügung aufzuheben 

und den Zuschlag ihr zu erteilen; ev. sei die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die 

Vergabebehörde habe das berücksichtigte Angebot zu Unrecht nicht aus dem 

Wettbewerb ausgeschlossen, weil dieses die Eignungskriterien (Erfahrung im 

Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei Aufträgen in den vergangenen 

fünf Jahren über SFr. 500'000.--) nicht erfülle. Ausserdem habe sie den 

Auftrag nicht dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zugeschlagen, weil sie 

die Angebote nach den Zuschlagskriterien falsch bewertet habe. Die von der 

Beschwerdegegnerin 2 beigezogenen Unternehmen erfüllten die 

Anforderungen ebenfalls nicht. 

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 erfülle für sich allein die 

Eignungskriterien sehr gut. Die Bewertung der Offerten sei korrekt. Der 

Beizug von Unterakkordanten sei zulässig.

4. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, 

weil bei Aufhebung des Zuschlages die … AG das zweitgünstigste Angebot 

eingereicht habe und in diesem Falle zu Zuge käme. Im Übrigen teilt sie den 

Standpunkt der Gemeinde.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Unverständlich ist der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin 2. 

Wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfänglich 

durchdränge, läge nämlich sie an zweiter Stelle und nicht die … AG, wie sich 

mit einem kurzen Blick auf die Bewertungstabelle leicht feststellen lässt. 

2. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, durch die vor der Erteilung des 

Zuschlages erfolgte Bekanntgabe der im Sachverhalt erwähnten 

Absichtserklärung, u.a. eine einheimische Firma als Subunternehmerin 

beiziehen zu wollen, sei die Absicht verfolgt worden, eine ortsansässige 

Unternehmung zu bevorzugen. Damit bestreitet die Beschwerdeführerin zwar 

zu Recht nicht die Zulässigkeit von Untervergaben. Sie scheint aber damit 

geltend machen zu wollen, es läge eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 

22 lit. h SubG vor. Danach werden Angebote von der Berücksichtigung 

namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen 

haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich 

beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche 

Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger 

Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse 

des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die 

Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die 

zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten 

Preisangebots oder dann eine Verschlechterung des allgemeinen 

Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum 

Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache 

unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger 

bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere 

Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 05 70; U 04 57; U 99 156). Daraus 

folgt, dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss 

führt, sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben.

b) Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die 

Beschwerdegegnerin 2 der Vergabebehörde noch vor der Zuschlagserteilung 

bekanntgegeben, dass sie eine einheimische Firma, die sich ebenfalls am 

Wettbewerb beteiligt hatte, als Subunternehmerin beiziehe. Dasselbe gilt aber 

auch für eine nicht im Kanton domizilierte Firma. Dies allein genügt indessen 

für einen Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das 

Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die 

erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür 

bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegt die Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 ja unter dem Angebot der Beschwerdeführerin. Daran 

ändert sich auch durch die vorgesehenen Untervergaben nichts, ist doch 

allein der von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Preis massgebend. Es 

wäre nun geradezu abwegig, das kostengünstigere Angebot mit dem Hinweis 

auf wettbewerbsbeeinträchtigendes Handeln auszuschliessen und dann, 

wenn der Wettbewerb wirklich beeinträchtigt ist, die teurere Offerte zu 

berücksichtigen. 

3. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren  beschränkt sich 

nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen 

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf 

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 06 60, U 04 114; U 2001 111 und 128).

4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Beschwerdegegnerin erfülle das 

Eignungskriterium "Erfahrung im Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei 

Aufträgen in den vergangenen fünf Jahren über SFr. 500'000.--" nicht. Wie 

sich den Akten entnehmen lässt und die Gemeinde zu Recht geltend macht, 

ist dieser Vorwurf offensichtlich unbegründet. Vielmehr hat die 

Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer Referenzliste nachgewiesen, dass sie das 

verlangte Eignungskriterium sogar sehr gut erfüllt. Die Beschwerdeführerin  

übersieht offenbar, dass zum Eignungskriterium nicht ein Nachweis für 

Arbeiten an Speicherseen verlangt wird, sondern eben auch andere Aufträge 

mit den TPO-Folien dafür genügen. 

5. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung des Zuschlagskriteriums 

Qualität mit den zugehörigen Unterkriterien sowohl bei er Beschwerdeführerin 

als auch bei ihr selber. Die Gemeinde hat dazu Folgendes ausgeführt:

a) Vorweg sei festzuhalten, dass unter diesem Kriterium, anders als bei der 

Eignung, sämtliche Arbeiten mit TPO-Folien, also ohne Berücksichtigung des 

Auftragsvolumens, in die Bewertung miteinbezogen wurden. Namentlich 

figurierten darunter auch Abdichtungsarbeiten bei Speicherseen. Würden 

mithin alle von der Beschwerdegegnerin 2 allein mit TPO-Folien geleisteten 

Aufträge bewertet, könne von einer Firma gesprochen werden, die grosse 

Erfahrung aufweise. Dies rechtfertige allein schon die fünf Punkte für dieses 

Teilkriterium. Die Beschwerdeführerin  legt nicht dar, dass die 

Vergabebehörde mit dieser Beurteilung das ihr zustehende Ermessen 

missbraucht oder überschritten hat. 

b) Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde vor, sie habe das 

berücksichtigte Angebot zu Unrecht mit 7 Punkten für den Garantienachweis 

bewertet. Die Gemeinde macht hierzu geltend, die berücksichtigte 

Unternehmung habe in ihrem technischen Bericht eine Systemgarantie von 

10 Jahren eingeräumt. Damit habe sie die Garantiefrist gegenüber der in Ziff. 

4.8 des Devis angeführten erheblich, d.h. um acht Jahre erstreckt. Sie habe 

für diese Dauer von 10 Jahren ab Werkabnahme eine entsprechende 

Sicherheit zu leisten. Damit habe das Angebot die Maximalpunktzahl 

zweifellos verdient. Die Beschwerdeführerin  bringt auch in diesem 

Zusammenhang nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Bewertung 

durch die Vorinstanz unhaltbar ist.

c) Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde weiter vor, sie habe der 

Beschwerdegegnerin 2 unter dem Titel „Weitere Qualitätssicherung“ zu 

Unrecht 3 Punkte zugeschrieben. Die Vergabebehörde führt dazu aus, dass 

unter diesem Titel geprüft und bewertet wurde, wie eine Unternehmung 

Qualitätssicherung betreibt. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot 

etwa auf den Qualitätsstandard gemäss Richtlinien der … AG hingewiesen 

und 3 Punkte erhalten. Das berücksichtigte Angebot habe mit Unterlagen 

darauf hingewiesen, dass sie sich der freiwilligen Qualitätsüberwachung des 

Fachverbandes VERAS, der Sigex-Überwachung, unterwerfe. Dieses 

Angebot wurde gleich wie die beschwerdeführerische Offerte mit 3 Punkten 

bewertet worden. Die Beschwerdeführerin vermag nichts anzuführen, was 

diese Gleichbewertung als willkürlich erscheinen lässt.

d) Damit ist die Bewertung des berücksichtigten Angebotes bei den umstrittenen 

Punkten nicht zu beanstanden. Es bleibt damit dabei, dass sie insgesamt 100 

Punkte erhält. Damit würde sich an der Rangfolge auch dann nichts ändern, 

wenn der Beschwerdeführerin die für sich verlangten zusätzlichen Punkte 

gegeben würden, da sie auch dann mit 98.6 Punkten noch hinter der 

Beschwerdegegnerin 2 läge. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 

6. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft 

getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die 

unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle 

durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die 

Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu 

entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte 

Parteientschädigung von Fr. 2'690.-- erscheint ausgewiesen. 

b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der 

Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.--

zusammen Fr. 5'257.--

gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die ARGE … entschädigt die Abdichtungsbau … GmbH mit Fr. 2'690.-- (inkl. 

MWST).