# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ae0e850-de61-551e-9b6a-a76ff17bcfab
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.08.2017  VB.2017.00254
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00254_2017-08-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00254	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.08.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Nachehelicher Aufenthaltsanspruch. Ist die Dreijahresfrist erfüllt?

Zur Feststellung des Erlöschens des Ehewillens stellt die Vorinstanz auf die schriftliche Auskunft der vormaligen Ehefrau des Bf ab. Mangels persönlicher Befragung der vormaligen Ehefrau bleibt aber im Dunkeln, wie diese sich zu den vom BF angeführten weiteren Umständen stellt (Geschenke zum dritten Hochzeitstag und zum Valentinstag; Kennenlernen des neuen Ehemannes bei Ferienaufenthalten). Die schriftliche Auskunft der vormaligen Ehefrau besteht zudem aus wenigen Worten, ist nicht in einen weiteren Zusammenhang von Aussagen eingebettet und es fehlt an jeder weiteren Schilderung der Umstände, welche zum Erlöschen ihres Ehewillens geführt haben. Die Sache ist zur ergänzenden Untersuchung und zur Befragung der vormaligen Ehefrau an die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 2.2).

Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSANSPRUCH
BEWEISERHEBUNG
DREIJAHRESFRIST
EHE, GELEBTE
NACHEHELICHER HÄRTEFALL
PERSÖNLICHE BEFRAGUNG
RÜCKWEISUNGSENTSCHEID
WOHNGEMEINSCHAFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 42 Abs. I AuG
Art. 50 Abs. I lit. a AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00254

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 23. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin
Stefanie Peter.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

 

 

 

hat sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1980, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals 2002 illegal in die
Schweiz ein und erhielt nach seiner Heirat mit einer hier
aufenthaltsberechtigten Landsfrau eine Aufenthaltsbewilligung. Die
Aufenthaltsbewilligung wurde hernach regelmässig verlängert, letztmals bis
6. Februar 2010. Am 7. Dezember 2009 wurde diese Ehe geschieden.

B. A
heiratete am 2. März 2010 in C die Schweizer Bürgerin D. Aufgrund
dieser Ehe erhielt er erneut eine Aufenthaltsbewilligung, zunächst für den Kanton E.
2010 kam die Tochter F zur Welt. Am 1. Oktober 2012 zog die Familie A/D
in den Kanton Zürich und A erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, letztmals
verlängert bis zum 31. März 2015. 

Am 21. Januar 2014 wurde die Ehe A/D durch das
Bezirksgericht Dietikon geschieden. Die Tochter F wurde unter der gemeinsamen
Sorge der Eltern belassen. Die Obhut über die Tochter wurde der Mutter
zugewiesen, unter Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts an A, der auch
zur Leistung von Beiträgen an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der
Tochter verpflichtet wurde.

C. Nach
verschiedenen Abklärungen verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich am
23. September 2015 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A, da
die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre gedauert habe und A gegenüber seiner
Tochter seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht vollständig nachgekommen sei.
Gleichzeitig ordnete das Migrationsamt an, dass A die Schweiz bis zum 18. November
2015 zu verlassen habe.

II.
 

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts am
23. Oktober 2015 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 17. März
2017 ab und setzte A eine neue Ausreisefrist bis zum 30. April 2017 an.

III.
 

Mit Beschwerde vom 19. April 2017 liess
A dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben und ihm erneut eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. 

In prozessualer Hinsicht liess A das Gesuch
stellen, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Rechtsvertreters, RA B,
beizugeben. Diese Gesuche wies der Abteilungspräsident am 17. Mai 2017 ab,
da der Beschwerdeführer seine Mittellosigkeit nicht nachweisen konnte. Angesichts
der Schulden des Beschwerdeführers bei der Zürcher Justiz von Fr. 2'205.60
auferlegte der Abteilungspräsident dem Beschwerdeführer eine Kaution von
Fr. 2'060.-, welche in zwei Raten fristgerecht bezahlt wurde.

Die Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion verzichtete auf Vernehmlassung, das Migrationsamt reichte
keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich
Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20
Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

2.
 

2.1 Ausländische
Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]).
Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren
haben die Ehegatten zudem Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung
(Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der
Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG weiter, wenn die
Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche
Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Diese beiden
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 140 II 289 E. 3.5.3;
136 II 113 E. 3.3.3). Von einer Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG ist auszugehen, solange eine tatsächlich gelebte,
eheliche Beziehung und ein gegenseitiger Ehewille vorliegen. Mit Blick auf
Art. 49 AuG ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu
bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv
aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach
aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen BGE 138
II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in: dieselbe/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16). Indessen gilt die blosse
Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter
Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners praxisgemäss nicht
mehr als relevantes Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG
(vgl. BGr, 23. Juli 2013, 2C_137/2013, E. 2.4).

2.2 Der
Beschwerdeführer war in seiner hier einzig beachtlichen zweiten Ehe vom 2. März
2010 bis 21. Januar 2014 mit einer Schweizerin verheiratet, mit welcher er
bis zu diesem Datum auch in Wohngemeinschaft lebte. Die nach aussen
wahrnehmbare Wohngemeinschaft lässt indessen nicht automatisch auf eine gelebte
Ehe schliessen: Vielmehr ist zu bestimmen, wann die Ehegatten den Willen
aufgaben, tatsächlich eine Ehe zu führen. Im Zusammenhang mit Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG ist vorliegend fraglich und zu prüfen, ob der
gemeinsame Ehewille bis und mit 2. März 2013 vorhanden war und so die
Dreijahresfrist erfüllt ist.

2.2.1
Gemäss schriftlicher Darlegung des Beschwerdeführers vom 28. Februar
2014 ist sein Ehewille im Herbst 2013 definitiv erloschen, da sich die Eheleute
auseinandergelebt hätten. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht lässt der
Beschwerdeführer ausführen, anfangs 2013 hätten sie noch über ein weiteres Kind
gesprochen, hätten sich am Valentinstag wie auch am dritten Hochzeitstag
Geschenke gemacht. Damals hätten sie eine Tisch- und Bettgemeinschaft gelebt,
welche aus seiner Sicht auch seitens seiner damaligen Ehefrau frühestens
während bzw. nach den Sommerferien 2013 beendet worden sei. Bereits vor
Migrationsamt und vor Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Sachverhalt
hierzu noch weiter substanziiert: So habe er seiner Frau am Valentinstag ein
Parfum geschenkt und selber ein T-Shirt von ihr erhalten. Am dritten
Hochzeitstag habe er von seiner Frau einen silbernen Armreif mit der Gravur
"ich liebe Dich" erhalten. Er umgekehrt habe seiner Frau einen Kettenanhänger
von Swarovski geschenkt. Die Spannungen in der Ehe seien aufgetaucht, als seine
Frau im Mai und im August aus Ferienaufenthalten in der Türkei zurückgekehrt
sei. Später habe sich dann gezeigt, dass seine damalige Ehefrau anlässlich
dieser Aufenthalte ihren heutigen Ehemann kennengelernt habe. Im Herbst 2013
habe sie dann die Scheidung gewünscht, im November 2013 hätten sie die
Scheidungsvereinbarung ausarbeiten lassen und am 2. Dezember 2013 beim
Bezirksgericht Dietikon eingereicht.

Demgegenüber hat die vormalige
Ehefrau des Beschwerdeführers in Beantwortung von ihr schriftlich gestellten
Fragen am 26. Februar 2014 ausgeführt, ihr Ehewille sei "im Januar
2013" erloschen. Eine persönliche Befragung der vormaligen Ehefrau ist
nicht in den Akten. Ebenso wenig ist sie mit den vorstehend dargelegten
weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur Familienplanung noch anfangs
2013, zu gegenseitigen Geschenken an Valentins- und Hochzeitstag oder zu ihren
Ferienaufenthalten etc. konfrontiert worden. 

Die Vorinstanz hat auf die
schriftliche Auskunft der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers abgestellt,
habe diese doch insgesamt sachlich und präzis geantwortet und sei kein
Interesse der Ehefrau an der Wegweisung des Beschwerdeführers ersichtlich. 

2.2.2
Die Darstellung des Beschwerdeführers ist in sich nachvollziehbar und
detailliert. Insbesondere die gegenseitigen Geschenke zu Hochzeits- und
Valentinstag ergeben ein in sich stimmiges Bild einer gelebten und von beiden
Ehepartnern getragenen Ehe. Auch der Stimmungsumschwung der vormaligen Ehefrau
durch das Kennenlernen eines neuen Partners anlässlich ihrer Aufenthalte in der
Türkei deckt sich grundsätzlich mit der allgemeinen Lebenserfahrung. Nicht zu
verkennen ist, dass der Beschwerdeführer ein grosses persönliches Interesse an
der von ihm abgegebenen Sachdarstellung hat. 

Umgekehrt bleibt mangels einer
persönlichen Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Dunkeln,
wie diese sich zu den vom Beschwerdeführer angeführten weiteren Umständen
stellt. Tatsächlich hat sie aber die ihr in diesem Zusammenhang gestellte Frage
sachlich beantwortet, wie auch die übrigen Fragen etwa zu den Kinderbelangen,
was grundsätzlich für ihre Glaubwürdigkeit als Person spricht. Eine Beurteilung
der Glaubhaftigkeit der konkreten Auskunft ist hingegen kaum möglich: Diese
schriftliche Auskunft besteht aus wenigen Worten und ist nicht in einen
weiteren Zusammenhang von Aussagen eingebettet. Sollte die vormalige Ehefrau
des Beschwerdeführers zudem tatsächlich in ihren Ferienaufenthalten eine
Fremdbeziehung eingegangen sein, könnte darin allenfalls gar ein Motiv liegen,
das Scheitern der Ehe zeitlich mit einer gewissen Distanz vor diesen
Ferienaufenthalten zu behaupten. Sodann fehlt es an jeder weiteren Schilderung
der Umstände, welche zum Erlöschen ihres Ehewillens geführt haben, obwohl
ausdrücklich nach den Gründen für das Scheitern der Ehe gefragt wurde. Vielmehr
wird von ihr ein blosses "Auseinanderleben" geschildert, weswegen die
Ehe nicht mehr funktioniert habe. 

2.2.3
Erstellt ist, dass die Wohngemeinschaft der Eheleute bis in den Januar 2014
gedauert hat. Die weiteren Indizien ergeben indessen beim heutigen Aktenstand
kein klares Bild, wann der Ehewille der vormaligen Ehefrau des
Beschwerdeführers erloschen ist. Die Aussagen und Behauptungen des
Beschwerdeführers deuten auf Sommer 2013, womit die Dreijahresfrist von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt wäre. Die wenig fassbare
Auskunft der vormaligen Ehefrau legt ein Scheitern knapp vor Erfüllen der
Dreijahresfrist nahe. Nachdem es Sache der Behörde ist, den Sachverhalt
festzustellen und dazu, soweit nötig Beweis zu erheben (BGr, 13. August
2015, 2C_2/2015, E. 2.3), ist die Sache zur ergänzenden Untersuchung und
zur Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Sinn der
vorstehenden Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Denkbar ist, dass die
Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorliegend
eingehalten ist, weswegen die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang auch die weitere
kumulative Voraussetzung zu Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, die
erfolgreiche Integration (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) gegebenenfalls
zu prüfen hat. Hierzu finden sich im angefochtenen Entscheid keine
Ausführungen. Ebenso sind – allenfalls – die in Ziff. 13 des
vorinstanzlichen Entscheids gemachten Ausführungen zur engen Beziehung des
Beschwerdeführers zu seiner Tochter in wirtschaftlicher Hinsicht zu
aktualisieren.

Dies führt zu teilweisen
Gutheissung der Beschwerde.

3.
 

3.1 Eine Rückweisung
zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die
Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137
V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 4.1).

3.2 Entsprechend
sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner
aufzuerlegen und dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17
Abs. 2 lit. a VRG). 

3.3 Das Gesuch
des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist mit Verfügung des
Abteilungspräsidenten vom 17. Mai 2017 mangels Mittellosigkeit abgewiesen
worden, weswegen hierzu nichts mehr auszuführen ist. Die vom Beschwerdeführer
geleistete Kaution ist dem zentralen Inkasso des Obergerichts zur Verrechnung
mit (allenfalls) noch offenen Schulden aus früheren Verfahren zu überweisen
(vgl. Ziff. 1 Abs. 3 der Präsidialverfügung vom 21. April 2017).

3.4  Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im
Neuentscheid zu befinden.  

4.
 

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb
nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der
Rekursentscheid der Sicherheits­direktion vom 17. März 2017 wird
aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Unter­suchung und zum Neuentscheid
im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.-      Zustellkosten,

Fr.  2060.-      Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …