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**Case Identifier:** 3abe3606-e9ae-560d-9419-0db6d92797d6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 25.04.2007 AVI 2006/127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2006-127_2007-04-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2006/127

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 09.03.2020

Entscheiddatum: 25.04.2007

Entscheid Versicherungsgericht, 25.04.2007
Art. 24 Abs. 3 AVIG: Erzielt eine versicherte Person mit einem 
Zwischenverdienst keinen orts- und branchenüblichen Lohn, ist dieser bis zu 
dem als orts- und branchenüblich zu qualifizierenden Ansatz anzuheben. 
Dabei ist ein berufs- und ortsüblicher Lohn sofort ab Beginn der 
Zwischenverdiensttätigkeit anzurechnen, und zwar selbst dann, wenn in den 
ersten Monaten dieser Arbeit noch kein nennenswertes Einkommen erzielt 
wird (Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 25. April 2007, AVI 
2006/127).

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Marie-Theres Rüegg Haltinner,

Versicherungsrichter Franz Schlauri; a.o. Gerichtsschreiber Bernhard Isenring

Entscheid vom 25. April 2007

In Sachen

K.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, Neugasse 55,

9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

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Beschwerdegegnerin,

betreffend

Zwischenverdienst

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

I.

A.- Der 1950 geborene K.___ gelangte mit Anmeldung vom 28. Januar 2004 an die 

Arbeitslosenversicherung und beantragte die Ausrichtung einer 

Arbeitslosenentschädigung per 1. Februar 2004 (act. G 3.4). In der Folge stellte sich 

allerdings heraus, dass das Arbeitsverhältnis mit seiner [ehemaligen] Arbeitgeberin, der 

A.___ AG, bis zum 31. März 2004 gedauert bzw. der Versicherte seinen Lohn infolge 

Krankheit bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin erhalten hat (act. G 3.10). Das 

Eintrittsdatum des Versicherten wurde beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (im 

Folgenden: RAV) daher auf den 1. April 2004 terminiert (act. G 3.20). Ab Mai 2004 war 

der Versicherte bei der B.___ AG in C.___ beschäftigt. In diesem Zusammenhang hiess 

das RAV ein Gesuch des Versicherten um Einarbeitungszuschüsse gut (act. G 3.19). 

Die B.___ AG kündigte das Arbeitsverhältnis allerdings auf den 31. Dezember 2004 und 

stellte den Versicherten am 4. November 2004 frei. In der Folge reichte dieser bei der 

Arbeitslosenkasse erneut einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ein (act. G 3.38).

B.- Am 16. August 2005 schloss der Versicherte mit der E.___ ag, Teufen, einen 

unbefristeten, ab 22. September 2005 gültigen Arbeitsvertrag 

(Handelsreisendenvertrag) ab, der eine ausschliesslich auf Provisionsbasis entlöhnte 

Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter vorsah (act. G 3.48). Mit Schreiben vom 28. 

Oktober 2005 stellte der Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse einen 

"Antrag auf Aufnahme in den Zwischenverdienst" und zwar für die Monate November 

und Dezember 2005 sowie Januar 2006 (act. G 3.59). Mit E-Mail vom 28. Oktober teilte 

der Leiter der Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass er ihm anlässlich eines am 

Vortag geführten Telefongesprächs klar abgeraten habe, eine Arbeit auf reiner 

Provisionsbasis anzunehmen, da die dabei aufgewendeten Stunden meistens in 

keinem [vernünftigen] Verhältnis zum erwirtschafteten Einkommen stünden, was in der 

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Regel dazu führe, dass ein orts- und branchenüblicher Lohn angerechnet werden 

müsse (act. G 3.60).

C.- a) Mit Schreiben vom 7. November 2005 beschwerte sich der Versicherte bei der 

Kantonalen Arbeitslosenkasse darüber, dass ihm bis dahin kein Taggeld für den Monat 

Oktober 2005 ausbezahlt worden sei (act. G 3.63). Mit Schreiben vom 9. November 

2005 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse dem Versicherten unter anderem mit, er 

erziele seit dem 17. Oktober 2005 einen Zwischenverdienst auf Provisionsbasis, 

weshalb ihm ein orts- und branchenüblicher Stundenlohn von Fr. 20.-- angerechnet 

werden müsse (act. G 3.64).

b) Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 erhob der Versicherte bei der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse Einwendungen gegen die Abrechnungen für die Monate Oktober 

und November 2005 und verlangte eine entsprechende Verfügung (act. G 3.78), welche 

am 10. Februar 2006 erlassen wurde. Darin teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse dem 

Versicherte erneut mit, es sei ihm ab Oktober 2005 ein orts- und branchenüblicher 

Stundenlohn von Fr. 20.-- angerechnet worden, da er seit diesem Zeitpunkt einem 

Zwischenverdienst auf Provisionsbasis nachgehe. Gemäss Arbeitsvertrag mit der E.___ 

AG habe er sich verpflichtet, wöchentlich 40 Stunden für seine Arbeitgeberin zu 

arbeiten, was bei einem Monatssaldo von 160 Stunden einen anrechenbaren 

Zwischenverdienst von Fr. 3'200.-- ergebe. Die Abrechnungen würden daher keiner 

Korrektur unterzogen (act. G 3.82).

D.- a) Dagegen erhob der Rechtsvertreter des Versicherten am 6. März 2006 

Einsprache mit den Anträgen, es sei die Verfügung vom 10. Februar 2006 

vollumfänglich aufzuheben; bei der Berechnung des Zwischenverdienstes für die 

Monate ab Oktober 2005 sei auf die Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen 

Lohnes zu verzichten; es seien dem Einsprecher die gesetzlichen Leistungen 

auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der 

Einsprachegegnerin (act. G 3.89). Zur Begründung wurde mit Eingabe vom 12. Mai 

2006 im Wesentlichen geltend gemacht, der Versicherte habe in den Monaten Oktober 

und November 2005 kein Einkommen, sondern einen durch Material- und Warenkosten 

verursachten Verlust erzielt. Für den Dezember 2005 sei von einem anrechenbaren 

Zwischenverdienst von Fr. 1964.-- auszugehen (Bruttoeinkommen von Fr. 2'960.-- 

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abzüglich Material- und Warenkosten von Fr. 505.-- sowie abzüglich eines 

Pauschalabzuges von 20%). Im Januar 2006 betrage der Zwischenverdienst Fr. 784.-- 

und im März 2006 Fr. 1376.--. Die Annahme eines orts- und branchenüblichen Lohnes 

von monatlich Fr. 3200.-- (bei 160 Stunden à Fr. 20.--) erweise sich als nicht 

gerechtfertigt, sei doch der Versicherte fälschlicherweise als unselbstständig statt als 

selbstständig erwerbstätig eingestuft worden. Aber selbst wenn man ihn – wie in der 

angefochtenen Verfügung erfolgt – als unselbstständig Erwerbstätigen einstufen würde, 

wäre die Annahme eines orts- und branchenüblichen Stundenlohnes von Fr 20.-- für 

einen Aussendienstmitarbeiter – zumindest für die Anfangsphase – viel zu hoch, da die 

Bandbreite der Einkommen bei dieser Berufsgruppe bekanntlich sehr gross sei. Des 

weitern sei auch die Multiplikation des orts- und branchenüblichen Stundenlohnes mit 

160 Stunden klar unzulässig, da die im Arbeitsvertrag angegebenen 40 Arbeitsstunden 

pro Woche rein deklaratorischer Natur seien. Das auf Provisionsbasis vereinbarte 

Einkommen hänge allein vom Einsatz des Arbeitnehmers ab und dabei sei es dem 

Arbeitgeber völlig egal, wie viele Stunden jener letztlich arbeite. Ferner sei zu 

berücksichtigen, dass der Einsprecher einen Zwischenverdienst erziele, was bedeute, 

dass er weiterhin Arbeitsbemühungen nachweisen müsse. Gehe man nun – wie die 

Kantonale Arbeitslosenkasse – bei der Festlegung des anrechenbaren 

Zwischenverdienstes von einem vollen Arbeitspensum von 160 Stunden im Monat aus, 

so führe dies offensichtlich zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung von Arbeitslosen 

mit Zwischenverdienst gegenüber solchen ohne Zwischenverdienst, da letztere für die 

gleichen Suchbemühungen den ganzen Tag Zeit hätten. Es gehe denn auch aus den 

Bescheinigungen über den Zwischenverdienst hervor, dass der Versicherte nicht immer 

40 Arbeitsstunden erreiche und zwar eben darum, weil er die erwähnten 

Arbeitsbemühungen erbringen und nachweisen müsse. Es sei insgesamt ungereimt, 

weshalb dem Versicherten für die gesamte Kontrollperiode Oktober 2005 ein 

Zwischenverdienst von Fr. 3200.-- angerechnet werde. Richtigerweise habe er für die 

ganze Kontrollperiode Oktober 2005 Anspruch auf ein volles Arbeitslosentaggeld. In 

Präzisierung der Rechtsbegehren [vom 6. März 2006] seien dem Versicherten für die 

Kontrollperiode Oktober 2005 die Arbeitslosentaggelder ungeschmälert auszurichten 

(act. G 3.99).

b) Mit Entscheid vom 20. Juli 2006 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen die 

Einsprache ab. Der orts- und branchenübliche Stundenlohn von Fr. 20.-- bei einem 

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Aussendienstmitarbeiter sei vom Eidgenössischen Versicherungsgericht geschützt 

worden und erweise sich angesichts der allgemeinen Lohnentwicklung als eher tief. 

Aus dem SECO-Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung, Bern 2003, C 85 

ff., gehe hervor, dass bereits ab Beginn der Tätigkeit ein orts- und branchenüblicher 

Lohn angerechnet werden müsse, selbst wenn in der Anfangsphase gar nichts verdient 

werde. Weiter sei nicht ersichtlich, weshalb der Versicherte als selbstständig 

Erwerbender betrachtet werden sollte. Dieser sei gegenüber der E.___ AG klar 

weisungsgebunden und habe sich gemäss Arbeitsvertrag an eine fixe Arbeitszeit von 

40 Stunden zu halten. Überdies müsse er seinem Arbeitgeber seine ganze Arbeitskraft 

zur Verfügung stellen. Insgesamt sei festzuhalten, dass ab der Kontrollperiode Oktober 

2005 zu Recht von einem Zwischenverdienst von Fr. 20.-- pro Stunde, also Fr. 3'200.-- 

im Monat, ausgegangen worden sei (act. G 3.102).

E.- a) Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 14. September 2006 mit den 

Anträgen, es seien der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2006 und mit ihm die 

Verfügung vom 10. Februar 2006 vollumfänglich aufzuheben; es sei bei der 

Berechnung des Zwischenverdienstes für die Monate ab Oktober 2005 auf die 

Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Lohnes zu verzichten; eventualiter sei die 

Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zur 

Begründung werden grösstenteils die in der Einsprache vom 6. März / 12. Mai 2006 

vorgebrachten Argumente wiederholt, allerdings mit den nachfolgend – unter E. b) bis 

d) – dargelegten Ergänzungen (act. G 3.104 sowie act. G 1).

b) So wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe seinen Berater beim RAV, 

D.___, spätestens am 4. August 2005 anlässlich des Kontrolltermins darüber informiert, 

dass er eine Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter auf Provisionsbasis anstrebe und 

diesbezüglich mit der E.___ AG in konkreten Vertragsverhandlungen stehe. D.___ habe 

dann mit E-Mail vom 28. Oktober 2005 wahrheitswidrig behauptet, angeblich erst am 

27. Oktober 2005 erfahren zu haben, dass der Beschwerdeführer bereits im September 

des gleichen Jahres einen Arbeitsvertrag mit der E.___ AG abgeschlossen habe. Dem 

Beschwerdeführer sei denn auch erst am 27. Oktober 2005 (telefonisch) und am 28. 

Oktober 2005 (per E-Mail) durch den Leiter der Arbeitslosenkasse von der Annahme 

einer Arbeit auf reiner Provisionsbasis abgeraten worden, obwohl das RAV bereits 

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anfangs August 2005 von der geplanten Anstellung und der Art der Entlöhnung 

Kenntnis gehabt habe. Damit aber habe das RAV bzw. die Arbeitslosenkasse ihre 

Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG verletzt. Ebenfalls eine Verletzung von 

Art. 27 Abs. 1 ATSG sei darin zu sehen, dass dem Beschwerdeführer erst am 9. 

November 2005 mitgeteilt worden sei, dass in seinem Fall von einem orts- und 

branchenüblichen Lohn von Fr. 20.-- ausgegangen werden müsse. Allerdings sei auch 

in diesem Schreiben der Hinweis unterblieben, dass der Beschwerdeführer den 

Arbeitsvertrag mit der E.___ AG sanktionslos kündigen könne. Im Vertrauen auf die 

unterlassene Auskunft sei der Beschwerdeführer den Arbeitsvertrag mit der E.___ AG 

eingegangen bzw. habe eine Kündigung unterlassen. In diesem Vertrauen sei der 

Beschwerdeführer nach Treu und Glauben zu schützen und unter Berücksichtigung der 

zweimonatigen Kündigungsfrist müsse eine Anrechnung des orts- und 

branchenüblichen Salärs bis mindestens Ende Januar 2006 unterbleiben.

c) Weiter wird erneut die Thematik der Unselbstständigkeit bzw. Selbstständigkeit 

aufgegriffen und ausgeführt, der Beschwerdeführer sei entgegen der Ansicht der 

Beschwerdegegnerin als selbstständig Erwerbender zu betrachten. Dies ergebe sich 

zum einen daraus, dass er seine Arbeitszeit nach eigenem Ermessen einteilen könne 

und zum anderen daraus, dass er ausser der Provision keinen Lohn erhalte und sich 

der genaue Arbeitsort nach dem zugewiesenen Kundenkreis bestimme. Überdies trage 

der Beschwerdeführer das volle Inkassorisiko seines Arbeitgebers und habe die 

gesamte Infrastruktur (eigene Büroräumlichkeiten, PC, Telefon, Fax, Auto etc.) zur 

Verfügung zu stellen und letztlich selber zu berappen. Weiter trage er auch bei 

Krankheit die Karenzzeit von 30 Tagen selber. Gegenüber dieser faktischen 

Selbstständigkeit würde der Umstand, dass der Beschwerdeführer auf dem Papier 

weisungsgebunden sei, in den Hintergrund treten. Beim selbstständigen 

Zwischenverdienst gelte das Kriterium der Orts- und Berufsüblichkeit zwar auch, 

allerdings seien davon Abzüge gemäss dem Kreisschreiben [des SECO] über die 

Arbeitslosenentschädigung zulässig. Im Ergebnis ergebe sich beim Beschwerdeführer 

der Zwischenverdienst aus dem effektiv erzielten, durch die zulässigen Abzüge 

korrigierten Bruttoeinkommen.

d) Schliesslich wird für den Fall, dass der Beschwerdeführer doch als unselbstständig 

Erwerbender betrachtetet werden sollte, geltend gemacht, die Anrechung eines orts- 

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und branchenüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.-- sei nicht gerechtfertigt. Dieser sei – 

zumindest für die Anfangsphase – für einen Aussendienstmitarbeiter viel zu hoch. 

Zudem sei die Multiplikation mit 160 Stunden unzulässig; die Angabe einer 40-

Stunden-Woche sei rein deklaratorisch, weil das Einkommen allein vom Einsatz 

abhänge. Der Beschwerdeführer habe im Oktober und November 2005 überdies 

Stempelferien bezogen, um den Einstieg als Aussendienstmitarbeiter im Direktverkauf 

zu versuchen. Es sei auch unter diesem Gesichtspunkt ungereimt, wieso ihm für die 

gesamte Kontrollperiode Oktober 2005 ein Zwischenverdienst von Fr. 3200.-- 

angerechnet werde. Richtigerweise habe er für die ganze Kontrollperiode Oktober 2005 

Anspruch auf ein volles Arbeitslosentaggeld. Der in den kontrollfreien Tagen erzielte 

Verdienst, der nach Abzug der Materialkosten ohnehin als Verlust geendet habe, dürfe 

jedenfalls nicht berücksichtigt werden bzw. sei als nicht zu berücksichtigender 

Nebenverdienst zu betrachten.

F.- Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 beantragte die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Es bestehe kein Anlass, den Beschwerdeführer als 

selbstständig Erwerbenden zu betrachten, da sämtliche Kriterien, welche für einen 

Arbeitsvertrag bzw. für eine unselbstständige Tätigkeit sprechen würden, erfüllt seien. 

Der Beschwerdeführer sei weisungsgebunden, die Auflösung der ausgeübten Tätigkeit 

unterstehe den Kündigungsvorschriften nach Obligationenrecht, und im Arbeitsvertrag 

sei unter Ziffer 3.6 klar festgehalten, dass die notwendigen Arbeitsmaterialien vom 

Arbeitgeber zur Verfügung gestellt würden. Das vom Beschwerdeführer geltend 

gemachte Inkassorisiko liege lediglich in der Natur der Aussendiensttätigkeit, bei 

welcher die Höhe des Verdienstes vom Erfolg der getätigten Geschäfte abhängig sei. 

Ferner bestehe auch kein Grund, vom orts- und branchenüblichen Ansatz in der Höhe 

von Fr. 20.-- pro Stunde abzuweichen, vielmehr wäre in neuerer Zeit eher von einem 

höheren Verdienst pro Stunde auszugehen. Nach der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts bestehe auch keine sog. Übergangsfrist zur Anrechnung des 

Zwischenverdienstes. Weiter sei die Arbeitslosenkasse ihrer Aufklärungspflicht 

vollumfänglich nachgekommen. Was die Information betreffend Kündigungsmöglichkeit 

anbelange, so sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit bis zum 

heutigen Zeitpunkt (knapp 1 Jahr nach erteilter Auskunft) weiterführe. Schliesslich 

würden auch die erwähnten [Stempel-] Ferien vom 17. Oktober bis zum 4. November 

2005 an der Anrechnung des Zwischenverdienstes nichts ändern (act. G 3).

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G.- Mit Replik vom 24. November 2006 machte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers geltend, die Sach- und Rechtslage in der Vernehmlassung der 

Beschwerdegegnerin werde vollumfänglich bestritten und an der Beschwerde vom 14. 

September 2006 festgehalten. Bezüglich Frage der Selbstständigkeit bzw. 

Unselbstständigkeit des Beschwerdeführers wird erneut geltend gemacht, die Ansicht 

der Beschwerdegegnerin gehe fehl, insbesondere werde dem Beschwerdeführer 

gemäss Ziff. 3.6 des Arbeitsvertrages lediglich das Werbematerial zur Verfügung 

gestellt, die gesamte Infrastruktur müsse jedoch von ihm bereitgestellt und berappt 

werden. Ein Arbeitsverhältnis bestehe somit nur zum Schein, faktisch aber trage der 

Beschwerdeführer das volle Unternehmerrisiko eines Selbstständigerwerbenden. 

Überdies verstricke sich die Beschwerdegegnerin in einen unauflösbaren Widerspruch, 

wenn sie sich auf die Orts- und Branchenüblichkeit des Lohnansatzes von Fr. 20.-- pro 

Stunde berufe, ohne dabei die gebotene Prüfung des Einzelfalls vorzunehmen. Weiter 

sei das von der Beschwerdegegnerin angerufene EVG-Urteil (ARV 1998 Nr. 33) nicht 

auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Der im Bereich der Finanzberatung 

angemessene berufs- und ortsübliche Stundenansatz von Fr. 20.-- lasse sich nicht auf 

die vom Beschwerdeführer vorzunehmende Akquirierung von Internet-Werbeaufträgen 

anwenden, da bei dieser von einem erheblich tieferen berufs- und ortsüblichen 

Stundenansatz auszugehen sei. Unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes sei 

anzumerken, dass sich der Beschwerdeführer im Hinblick auf den Vertragsabschluss 

für eine Provisionstätigkeit bereits am 6. August 2005 mit dem RAV-Berater 

besprochen habe und dieser ihm weder von der Annahme einer auf Provisionsbasis 

entlöhnter Tätigkeit abgeraten noch über eine allfällige Anrechnung des orts- und 

branchenüblichen Lohns informiert habe. Der Beschwerdeführer sei dann nach 

erfolgter Information am 28. Oktober bzw. 9. November 2005 vor der Wahl gestanden, 

die begonnene Tätigkeit unter Verlust der getätigten Investitionen aufzugeben oder 

seine Tätigkeit weiterzuführen und nach einer kurzen Durststrecke auf den Erfolg zu 

hoffen. In Anbetracht seines Alters von 55 Jahren und der Arbeitsmarktsituation habe 

er sich für letzteres entschieden. Entscheidend sei allerdings, dass er bei frühzeitiger 

und pflichtgemässer Aufklärung durch das RAV im August 2006 [recte: August 2005] 

den Vertrag mit der E.___ AG gar nicht geschlossen hätte und sich folglich auch die 

Investitionen hätte ersparen können (act. G 7).

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H.- Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 30. November 2006 auf 

die Einreichung einer Duplik (act. G 9).

II.

1.- a) Streitgegenstand bildet der für die Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 

3 AVIG massgebende Zwischenverdienst aus der Tätigkeit des Beschwerdeführers als 

Aussendienstmitarbeiter für die E.___ ag. Umstritten ist dabei insbesondere, ob der 

Beschwerdeführer als selbstständig oder unselbstständig Erwerbender zu qualifizieren 

ist und – sofern letzteres bejaht werden sollte – die Höhe des anrechenbaren orts- und 

branchenüblichen Lohnes.

b) Unbestritten ist demgegenüber, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte 

Tätigkeit in Anbetracht des versicherten Verdienstes von Fr. 6'300.-- (act. G 3.17) 

dessen Arbeitslosigkeit nicht beendet hat und folglich als Zwischenverdienst zu 

betrachten ist.

2.- a) Durch die Ausübung eines Zwischenverdienstes gemäss Art. 24 AVIG trägt die 

versicherte Person zur Schadenminderung, zur Erhaltung ihrer Arbeitsqualifikation und 

zum Aufbau neuer Beitragszeiten für spätere Rahmenfristen bei (vgl. THOMAS 

NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, Rz 408, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], 

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, 

Basel/Genf/ München 2007). Als Zwischenverdienst gilt dabei jedes Einkommen aus 

unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person 

innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die Ausübung eines Zwischenverdienstes 

beendet die Arbeitslosigkeit allerdings nicht, was bedeutet, dass der Versicherte 

während der Dauer eines Zwischenverdienstes grundsätzlich sämtliche 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllen muss (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 425).

b) Der Versicherte hat gestützt auf Art. 24 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Ersatz des 

Verdienstausfalls, wobei darunter die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode 

tatsächlich erzielten Zwischenverdienst – mindestens aber dem berufs- und 

ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit – und dem versicherten Verdienst zu 

verstehen ist (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Sinn und Zweck der Entschädigung des 

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Verdienstausfalls ist es, Anreiz für die Annahme von Arbeiten zu schaffen, selbst wenn 

diese zu weniger als 70% des versicherten Verdienstes entlöhnt werden (BGE 125 V 

490 Erw. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll 

aber verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines 

Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten 

der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 103 Erw. 3.3, 120 V 

245 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 2; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 

2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 489 ff.] S. 581 

sowie BBl 1989 III 390 f.). Bei im Bereich der Finanzberatung (Versicherungen, 

Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf 

Provisionsbasis) entlöhnt werden, hat das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: 

Eidgenössisches Versicherungsgericht) in ständiger Rechtsprechung den von den 

Arbeitslosenkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG 

regelmässig angewendeten berufs- und ortsüblichen Stundenansatz von mindestens 

Fr. 20.-- als angemessen bezeichnet oder zumindest nicht beanstandet (ARV 2002 Nr. 

13 [C 135/98] S. 110 Erw. 5, 1998 Nr. 33 S. 183 Erw. 3c, Urteile vom 9. März 2006 i.S. 

B. [C 225/05], Erw. 4.3; vom 30. April 2003 i.S. K. [C 227/01], Erw. 3.2.4; vom 17. Mai 

2000 i.S. S. [C 314/99], Erw. 1c sowie nicht veröffentlichte Urteile vom 27. November 

1997 i.S. B. [C 266/97]; vom 4. Juli 1997 i.S. L. [C 181/96]; vom 13. Juni 1995 i.S. D. [C 

102/95], Erw. 2). Gemäss Rz C95 des Kreisschreibens über die 

Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE von 2003) - entspricht Rz C134 KS-ALE von 2007 

-liegt bei umsatzbezogener Entlöhnung (Provision) keine berufs- und ortsübliche 

Entlöhnung vor, wenn die versicherte Person einen Verdienst erzielt, der nicht 

annähernd der Arbeitsleistung entspricht (vgl. auch Urteil vom 13. Oktober 2006 i.S. R. 

[C 139/06], Erw. 2.1). Die Missbrauchsklausel ("mindestens aber den berufs- und 

ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit") des Art. 24 Abs. 3 AVIG ist denn auch 

bei erfolgsabhängigen Entschädigungssystemen anwendbar (Urteile vom 12. 

September 2005 i.S. V. [C 154/05], Erw. 4.1.2 in fine und vom 13. Oktober 2006 i.S. R. 

[C 139/06], Erw. 4.].

c) Dabei ist ein berufs- und ortsüblicher Lohn sofort ab Beginn der 

Zwischenverdiensttätigkeit anzurechnen, und zwar selbst dann, wenn in den ersten 

Monaten dieser Arbeit noch kein nennenswertes Einkommen erzielt wird. Selbst wenn 

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diese Praxis im Einzelfall als unbillig erscheinen mag, ist sie nach höchstrichterlicher 

Rechtsprechung mit der angestrebten Zielsetzung der Zwischenverdienstregelung 

gerechtfertigt. Denn mit dem Differenzausgleich soll die Annahme lohnmässig 

unzumutbarer Arbeiten nur solange gefördert werden, als damit nicht zugleich 

branchenunüblich niedrige Entlöhnungen verbunden sind. Für die Folgen einer aus 

freien Stücken, d.h. ohne amtliche Zuweisung, aufgenommenen Tätigkeit mit unüblich 

tiefem Entgelt hat die Arbeitslosenkasse nicht einzustehen (Urteil vom 12. Oktober 

2006 i.S. F. [C 316/05] Erw. 2.2; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 422).

d) Auch bei einem selbstständigen Zwischenverdienst gilt das Kriterium der Orts- und 

Berufsüblichkeit. Zu deren Bestimmung sind vom Bruttoeinkommen die 

nachgewiesenen Material- und Warenkosten abzuziehen und der verbleibende Betrag 

wird pauschal um 20% – für die übrigen berufsbedingten Auslagen – gekürzt (Art. 41a 

Abs. 5 AVIV).

3.- a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er sei von der Arbeitslosenkasse 

zu Unrecht als unselbstständig Erwerbender eingestuft worden.

b) Der Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit 

kommt vor allem im Recht der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) 

Bedeutung zu, denn danach bestimmen sich namentlich die Höhe des Beitragssatzes, 

die Frage, ob der Arbeitgeber die Hälfte des Beitrages zu übernehmen hat, das 

Bezugsverfahren sowie die Zulässigkeit der Beitragsherabsetzung (UELI KIESER, 

Alters- und Hinterlassenenversicherung, Rz 92, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], 

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, 

Basel/Genf/München 2007). Es erscheint sachgerecht, die im AHV-Recht entwickelten 

Abgrenzungskriterien auf den vorliegend zu beurteilenden Fall anzuwenden. Die Frage, 

ob eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich 

demgemäss nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den 

Parteien; entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die 

zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die 

Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig 

erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in 

betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein 

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spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich 

indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die 

Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die 

Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des 

Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage 

treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im 

konkreten Fall überwiegen (BGE 119 V 162 Erw. 2 mit Hinweisen). Die Unterscheidung 

des Selbstständigerwerbenden vom Unselbstständigerwerbenden beruht auf einer 

unabhängigen Begriffsbildung (ADLER, Problèmes de qualification contractuelle et 

leurs répercussions sur les assurances sociales. L'exemple des journalistes de la 

presse écrite, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 

1989, p. 23), die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un)-

Selbstständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht (nicht 

veröffentlichtes Urteil i.S. B. vom 1. Dezember 1982). In diesem Sinne ist bei einem 

Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen 

dahingehend zu prüfen, ob es aus selbstständiger oder unselbstständiger 

Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma 

vorgenommen werden (BGE 104 V 126; ZAK 1979 S. 146).

c) Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sind die 

Vornahme erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten 

sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das 

spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg 

Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d, 121 

Erw. 2b). Für die Annahme selbstständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die 

gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen 

von diesen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die 

rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die 

tatsächliche Auftragslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b). Nach einem Teil der Lehre 

führen auch arbeitsvertragliche Bestimmungen, die eine ausschliessliche Entlöhnung 

nach Provisionen vorsehen und nicht einmal eine minimale Sicherung garantieren, zur 

Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (vgl. dazu THOMAS FAESI, 

Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss. Zürich 1999, S. 303 f.).

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d) Von unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist demgegenüber auszugehen, wenn – wie 

bereits angedeutet – die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. 

wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber 

abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, 

praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (REHBINDER, 

Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 39 ff.; VISCHER, Der 

Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 306). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten 

Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, 

sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das 

wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) 

Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 

2d) oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des 

Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines 

Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 119 V 163 Erw. 3b; vgl. zum Ganzen auch BGE 122 V 

169, Erw. 3 sowie LGVE 2004 II Nr. 35).

e) Für die Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit spricht im vorliegend zu 

beurteilenden Fall, dass der Beschwerdeführer Weisungen seiner Arbeitgeberin – dazu 

gehören insbesondere auch Weisungen betreffend Kundenkreis – ausnahmslos zu 

beachten hat sowie verpflichtet ist, ihr wöchentlich Bericht über die abgeschlossenen 

Verträge zu erstatten. Überdies muss er die E.___ AG stets über den allgemeinen 

Geschäftsgang auf dem Laufenden halten. In diesem Zusammenhang ist auch das 

vertraglich vereinbarte Recht der E.___ AG zu beachten, vom Beschwerdeführer 

jederzeit detaillierte Tages- und/oder Wochenrapporte einzufordern, aus denen 

insbesondere die besuchten Kunden mit Name, Adresse, Besuchzeit etc. hervorgehen 

müssen. Überdies ist der Beschwerdeführer verpflichtet, seine ganze Arbeitskraft der 

E.___ AG zur Verfügung zu stellen und bedarf für entgeltliche sowie gewisse 

unentgeltliche Nebentätigkeiten der vorgängigen schriftlichen Bewilligung seiner 

Arbeitgeberin. Er ist also, was für eine selbstständige Erwerbstätigkeit typisch wäre, 

nicht für verschiedene Gesellschaften tätig. Schliesslich tritt er auch nicht in eigenem, 

sondern im Namen der E.___ AG auf und indirekt – via zugewiesenem Kundenkreis – 

bestimmt die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers auch dessen Arbeitsort. Für die 

Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit spricht ferner die Tatsache, dass 

dem Beschwerdeführer von der E.___ AG für den Fall unverschuldeter 

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Arbeitsverhinderung eine Lohnfortzahlung vertraglich zugesichert worden ist. Die 

Vereinbarung einer Karenzzeit im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, während 

der ein Arbeitnehmer keine Lohnzahlungen erhält, ist nicht aussergewöhnlich und 

spricht jedenfalls nicht für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. 

Karenzfristen sind mitunter auch gesetzlich vorgesehen, so etwa in Art. 324a Abs. 1 OR 

bei unbefristeten Arbeitsverträgen. Nicht gefolgt werden kann schliesslich der vom 

Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, es sei der E.___ AG letztlich "egal", wie viele 

Stunden er arbeite und die arbeitsvertraglich fixierten 40 Stunden seien lediglich 

"deklaratorischer Natur". Diese Sichtweise findet jedenfalls keine Entsprechung in der 

im Arbeitsvertrag gewählten Formulierung. So heisst es nicht, der Beschwerdeführer 

habe "ca." oder "ungefähr" 40 Stunden pro Woche zu arbeiten, sondern es ist das 

Wort "mindestens" gewählt, was nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet, dass 

der Beschwerdeführer ohne weiteres mehr, keinesfalls aber weniger arbeiten kann und 

darf. Frei ist er somit lediglich in der Aufteilung der 40 Stunden auf die einzelnen 

Wochentage bzw. in der Einteilung seiner täglichen Arbeitszeit sowie darin, mehr 

Stunden pro Woche zu arbeiten als vertraglich vorgesehen.

f) Für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit spricht demgegenüber die 

Tatsache, dass der Beschwerdeführer durch das gewählte Entlöhnungssystem – sein 

Lohn basiert ausschliesslich auf Provisionen – in gewissem Sinne das wirtschaftliche 

Risiko seiner Tätigkeit selber trägt und ihm bestimmte Kosten unabhängig davon 

entstehen, ob er mit Erfolg arbeitet oder nicht. Ein mit Vertragsabschluss entstandener 

Entschädigungsanspruch fällt nämlich nachträglich dahin, wenn das fragliche Geschäft 

von der Arbeitgeberin ohne ihr Verschulden nicht ausgeführt wird oder die 

Vertragserfüllung seitens des Kunden nicht stattfindet. Der Beschwerdeführer macht 

überdies geltend, er habe die gesamte Infrastruktur für seine Tätigkeit selber zur 

Verfügung stellen und berappen müssen. Für den Handelsreisenden ist es allerdings 

gerade typisch, dass er ausserhalb der Geschäftsräume des Arbeitgebers – 

gegebenenfalls auch in eigenen Büroräumlichkeiten – tätig ist. Ferner ergibt sich aus 

dem Arbeitsvertrag vom 16. August 2005, dass von den 26% des 

Nettorechnungsbetrages, den der Beschwerdeführer pro Vertragsabschluss erhält, 

10,4% als Auslagenersatz (Spesen) gedacht sind. Damit werden aber die vom 

Beschwerdeführer geltend gemachten Auslagen von seiner Arbeitgeberin zumindest 

teilweise rückerstattet. Diese Annahme wird auch durch die Lohnabrechnungen der 

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E.___ AG gestützt (act. G 3.95). Demnach wurden dem Beschwerdeführer im Monat 

Oktober 2005 Spesen im Betrag von Fr. 296.40, im Dezember 2005 bzw. Januar 2006 

im Betrag von Fr. 889.20 bzw. Fr. 296.40 und im Februar 2006 gar Spesen im Betrag 

von Fr 1'778.40 vergütet. Nun könnte eingewendet werden, mit den genannten Spesen 

würden nicht die insgesamt entstandenen Auslagen sondern nur die Unkosten der 

fraglichen Geschäftsabschlüsse gedeckt. Diese Schlussfolgerung ist insofern nahe 

liegend, als der Auslagenersatz einen Teil des pro Vertragsabschluss verdienten 

Lohnes ausmacht. Diesbezüglich gilt es aber zu beachten, dass mit zunehmender 

Erfahrung und Routine der zeitliche und damit auch finanzielle Aufwand für den 

Beschwerdeführer pro abgeschlossenem Geschäft sinkt, der Spesenanteil am Lohn mit 

10,4 % aber konstant bleibt. Das bedeutet, dass mit der Zeit ein Teil der 

Spesenentschädigung auch für die Tragung der allgemeinen Infrastrukturkosten, mithin 

für die geltend gemachten Kosten für Geräte und Büroräumlichkeiten, verwendet 

werden kann.

g) Da beim Beschwerdeführer sowohl Merkmale eines selbstständig als auch eines 

unselbstständig Erwerbenden vorliegen, ist rechtsprechungsgemäss eine Gewichtung 

der einzelnen Merkmale vorzunehmen. Dabei vermag die enge Einbindung in die 

Arbeitsorganisation der E.___ AG – welche namentlich in der absoluten 

Weisungsgebundenheit, in der ausschliesslichen Tätigkeit für die Arbeitgeberin, in der 

regelmässigen Berichterstattungspflicht sowie in der Verpflichtung zum Abschluss der 

Geschäfte in deren Namen besteht – das für die Annahme einer selbstständigen 

Erwerbstätigkeit sprechende Argument der (teilweisen) Tragung des wirtschaftlichen 

Risikos der Tätigkeit in den Hintergrund zu drängen. Ebenfalls gegen die Annahme 

einer selbstständigen Erwerbstätigkeit spricht der Umstand, dass der 

Beschwerdeführer von der E.___ AG eine monatliche Spesenentschädigung erhält (act. 

G 3.95). Im Ergebnis überwiegen jene Kriterien, welche den Beschwerdeführer als 

unselbstständig Erwerbenden qualifizieren und folglich ist der Ansicht der 

Beschwerdegegnerin zu folgen, wonach der Beschwerdeführer als unselbstständiger 

Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation der E.___ AG eingegliedert ist und dabei – für 

einen Handelsreisenden üblich und typisch – seine Arbeit ausserhalb der 

Räumlichkeiten der Arbeitgeberin erbringt, was naturgemäss zu einem – verglichen mit 

einem "normalen" Arbeitnehmer – geringeren Mass an unmittelbarer Kontrolle seitens 

des Arbeitgebers führt.

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4.- a) Der Beschwerdeführer wendet sich im Weitern gegen die Annahme eines orts- 

und branchenüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.--. Dieser sei – zumindest in der 

Anfangsphase – zu hoch. Überdies lasse sich der von der Beschwerdegegnerin 

herangezogene Entscheid des Bundesgerichts [ARV 1998 Nr. 33] nicht auf den 

vorliegenden Fall anwenden.

b) Der Beschwerdeführer hat gemäss der von ihm selber ausgefüllten "Bescheinigung 

über Zwischenverdienst" im Oktober 2005 mit seiner Tätigkeit als 

Aussendienstmitarbeiter für die E.___ AG ein Brutto-Einkommen von Fr. 740.-- erzielt. 

Diesen Einnahmen standen allerdings Ausgaben in der Höhe von Fr. 1'211.50 

gegenüber, womit der Beschwerdeführer durch seine Zwischenverdienst-Tätigkeit 

einen Verlust von Fr. 471.50 erwirtschaftet hat (act. G 3.69). Auch für den Monat 

November 2005 hat der Beschwerdeführer einen Verlust ausgewiesen (act. G 3.68). Im 

Dezember 2005 ergab sich demgegenüber erstmals ein positives Ergebnis und zwar in 

Form eines selbstdeklarierten anrechenbaren Einkommens von Fr. 1'964.-- (act. G 

3.72). Diese Zahlen sind allerdings insofern nicht zutreffend, als der Beschwerdeführer, 

wie eben dargelegt, als unselbstständig Erwerbender zu betrachten ist und damit vom 

Bruttoeinkommen weder Abzüge für Material- und Warenkosten noch ein 

Pauschalabzug von 20% vorgenommen werden dürfen. Angebracht erscheint an 

dieser Stelle auch nochmals der Hinweis, dass dem Beschwerdeführer für die 

vorliegend interessierenden Monate von seiner Arbeitgeberin Spesenentschädigungen 

im Umfang zwischen Fr. 1'778.40 (Februar 2006) und Fr. 296.40 (Januar 2006 und 

Oktober 2005) ausgerichtet worden sind. Auszugehen ist damit von folgenden Brutto-

Einkommen gemäss Lohnabrechnungen der E.___ AG (act. G 3.95) bzw. – soweit diese 

nicht verfügbar sind – gemäss der Selbstdeklaration des Beschwerdeführers: Oktober 

2005: Fr. 478.20.--; November 2005: Fr. 0.-- (act. G 3.68 und act. G 3.73), Dezember 

2005: Fr. 1'559.10.--; Januar 2006: Fr. 610.65.--; Februar 2006: Fr. 2928.90; März 

2006: Fr. 2'220.-- (act. G 3.94).

c) In Anbetracht der eben aufgeführten Einkommensverhältnisse vermochte der 

Beschwerdeführer durch seine unselbstständige Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter 

für die E.___ AG ab Oktober 2005 zweifelsohne keinen Zwischenverdienst zu erzielen, 

der dem orts- und berufsüblichen Ansatz für Aussendienstmitarbeiter entsprechen 

würde. So steht etwa der im Oktober 2005 erzielte Verdienst von Fr. 478.20 in keinem 

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vernünftigen Verhältnis zu den aufgewendeten 127 Arbeitsstunden (act. G 3.69) oder 

anders gesagt, der im Oktober 2005 erzielte Stundenlohn von Fr. 3.75 ist bei Weitem 

nicht orts- und berufsüblich. Die Beschwerdegegnerin hat damit zu Recht den vom 

Beschwerdeführer effektiv erzielten Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und 

ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben. Rechtsprechungsgemäss wurde dem 

Beschwerdeführer auch keine Übergangszeit gewährt sondern der berufs- und 

ortsübliche Ansatz von Beginn an – mithin ab Oktober 2005 – berücksichtigt (vgl. vorne 

Erw. 2c).

d) Auch der von der Beschwerdegegnerin gewählte Ansatz von Fr. 20.-- pro Stunde 

bzw. Fr. 3200.-- pro Monat erweist sich nicht als unrealistisch hoch. Der 

Beschwerdeführer hat im Februar 2006 immerhin ein Bruttoeinkommen von Fr. 

2928.90.-- (act. G 3.95) erzielt, was bei 160 Arbeitsstunden pro Monat einem 

Stundenlohn von Fr. 18.30 entspricht. Gemäss Selbstdeklaration hat der 

Beschwerdeführer im Monat Februar 2006 effektiv allerdings nur 136 Stunden 

gearbeitet (act. G 3.84), was einen Stundenlohn von Fr. 21.50 brutto ergibt. Es kann 

somit nicht gesagt werden, ein Stundenansatz von Fr. 20.-- (brutto) sei viel zu hoch 

bzw. nicht orts- und branchenüblich. Auch der Vorwurf des Rechtsvertreters des 

Beschwerdeführers, die orts- und branchenüblichen Verhältnisse seien im konkreten 

Fall gar nicht abgeklärt worden, erweist sich vor diesem Hintergrund als unbegründet. 

Ein Ansatz von Fr. 20.-- lässt sich vielmehr mit der vom Beschwerdeführer ausgeübten 

Aussendiensttätigkeit für die E.___ AG durchaus erreichen, wofür der 

Beschwerdeführer im Monat Februar 2006 mit einem effektiv erzielten Brutto-

Stundenlohn von Fr. 21.50 gleich selber den Beweis erbracht hat. Der von der 

Beschwerdegegnerin gewählte Stundenansatz von Fr. 20.-- erweist sich sogar als eher 

tief angesetzt. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat jedenfalls mit 

Urteil vom 10. November 2004 i.S. R. [AL.2004.00056] bei einem Handelsreisenden 

einen orts- und branchenüblichen Bruttolohn von Fr. 27.-- pro Stunde nicht 

beanstandet.

5.- a) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wendet sich im Weitern gegen die 

Annahme einer 40-Stunden-Woche, da die im Arbeitsvertrag mit der E.___ AG 

genannten 40 Arbeitsstunden lediglich "deklaratorischer Natur" seien. Zu 

berücksichtigen sei aber auch, dass der Beschwerdeführer während der fraglichen Zeit 

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– d.h. im Oktober und November 2005 – zwecks Einarbeitung Stempelferien bezogen 

habe.

b) Wie bereits dargelegt, ist dem Beschwerdeführer von seiner Arbeitgeberin, der E.___ 

ag, mit Arbeitsvertrag vom 16. August 2005 eine Mindestarbeitszeit von 40 Stunden 

pro Woche verbindlich vorgeschrieben worden. Die Ansicht des Beschwerdeführers, 

wonach die im Arbeitsvertrag genannten 40 Stunden lediglich "deklaratorischer Natur" 

seien und es der E.___ AG letztlich "egal" sei, wie viele Stunden er effektiv arbeite, 

findet im Wortlaut des Vertrages keine Stütze. Es ist daher der Beschwerdegegnerin 

unter diesem Aspekt nicht zum Vorwurf zu machen, dass sie bei der Berechnung des 

Zwischenverdienstes des Beschwerdeführers eine monatliche Arbeitszeit von 160 

Stunden angenommen hat.

c) "Stempelferien" bzw. – nach neuer Terminologie – "kontrollfreie Tage" bewirken, 

dass der Versicherte nicht vermittlungsfähig sein und sich nicht um Arbeit bemühen 

muss, jedoch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG zu erfüllen 

hat (vgl. Art. 27 Abs. 1 AVIV sowie NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 320). Gemäss Art. 27 

Abs. 4 AVIV hat der Versicherte, der während eines Zwischenverdienstes ihm nach 

Arbeitsvertrag zustehende Ferien bezieht, auch für diese Zeit Anspruch auf Zahlungen 

nach Art. 41a AVIV, also Anspruch auf Kompensationszahlungen. Im Arbeitsvertrag 

zwischen dem Beschwerdeführer und der E.___ AG ist unter Ziffer 3.5 "Ferien" 

vermerkt, dass ein Anspruch auf vier Wochen Ferien pro Jahr bestehe und der 

Anspruch auf Ferienentschädigung durch einen besonderen Provisionszuschlag von 

1,2 % vollständig abgegolten sei (act. G 3.48). Es ist aufgrund der arbeitsvertraglichen 

Vereinbarung, wonach die E.___ AG dem Beschwerdeführer durch den erwähnten 

Provisionszuschlag gewissermassen einen Ferienlohn gewährt, sachgerecht, auch 

während der Ferientage den durch den Zwischenverdienst effektiv erzielten, 

mindestens aber einen orts- und branchenüblichen Lohn, anzurechnen, erhält doch der 

Beschwerdeführer durch den erwähnten Provisionszuschlag auch während der Dauer 

seiner Ferien einen Lohn "ausbezahlt". Erweist sich dabei der effektiv erzielte Lohn als 

nicht orts- und branchenüblich, ist er bis zur Höhe eines orts- und branchenüblichen 

Lohnes anzuheben, wobei der von der Beschwerdegegnerin gewählte Ansatz von Fr. 

20.-- pro Stunde – wie bereits dargelegt – nicht zu beanstanden ist.

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6.- a) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht zutreffend geltend, ein 

Arbeitsloser im Zwischenverdienst müsse grundsätzlich weiterhin sämtliche 

Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllen. Er 

erkennt darin eine Ungleichbehandlung mit Arbeitslosen, welche sich nicht im 

Zwischenverdienst befinden. Sinngemäss bringt er vor, diese hätten den ganzen Tag 

Zeit für ihre Stellensuche, während die sich im Zwischenverdienst befindenden 

Versicherten ihre Stellensuche zusätzlich zu ihrem Arbeitspensum erledigen müssten. 

Auch vor diesem Hintergrund sei es nicht statthaft, beim Beschwerdeführer von einer 

40-Stunden-Woche bzw. von 160 Arbeitsstunden pro Monat auszugehen; aus den 

"Bescheinigungen über den Zwischenverdienst" gehe nämlich hervor, dass der 

Beschwerdeführer wegen der Zeit, die er für die Stellensuche benötigte, teilweise das 

Soll von 40 Arbeitsstunden pro Woche nicht erreicht habe.

b) Der Beschwerdeführer hat gemäss den "Bescheinigungen über Zwischenverdienst" 

die vertraglich vorgegebene Monatsarbeitszeit tatsächlich nur im Monat November 

2005 mit 176 Stunden (act. G 3.68) erreicht bzw. überschritten. Demgegenüber 

arbeitete er im Oktober 2005 nur 127 Stunden (act. G 3.69), im Dezember 2005 

lediglich 132 Stunden (act. G 3.72) und im Januar 2006 gar nur 96 Stunden (act. G 

3.77). Für den Monat Februar 2006 wies er 136 Stunden (act. G 3.84) und für den März 

2006 144 Stunden aus (act. G 3.94).

c) Es ist nicht zu verkennen, dass einer arbeitslosen Person im Zwischenverdienst 

durch die weiterhin auszuweisenden Stellenbemühungen eine Mehrbelastung erwächst 

und ihr insgesamt etwas weniger Zeit für die Stellensuche zur Verfügung steht als einer 

arbeitslosen Person ohne Zwischenverdienst. Eine Berücksichtigung dieser 

Mehrbelastung bei der Berechnung des orts- und branchenüblichen Monatslohnes ist 

allerdings weder in Art. 24 AVIG noch in Art. 41a AVIV vorgesehen und gerade bei der 

beim Beschwerdeführer in Frage stehenden Tätigkeit auch nicht angezeigt. Dieser ist 

nämlich als Aussendienstmitarbeiter in der Lage, die von ihm arbeitsvertraglich 

geforderten 40 Arbeitsstunden pro Woche nach seinem Belieben auf die einzelnen 

Wochentage zu verteilen und darüber hinaus ist er auch in der Aufteilung seiner 

täglichen Arbeitszeit frei. Dem Arbeitsvertrag mit der E.___ AG lässt sich jedenfalls 

nicht entnehmen, dass dem Beschwerdeführer fixe Arbeitszeiten vorgegeben wären. 

Wann dieser seine Arbeit verrichtet, ist für die E.___ AG mithin nicht von Bedeutung, 

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entscheidend ist lediglich, dass die Mindestarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche 

eingehalten wird. Es ist vom Beschwerdeführer demgemäss zu fordern und zu 

erwarten, dass ihm durch eine flexible und den Umständen angepasste Einteilung 

seiner Wochenarbeitszeit genügend Zeit für seine Stellensuche verbleibt. Dass dies 

grundsätzlich möglich ist, belegen die für den Monat November 2005 ausgewiesenen 

176 Arbeitsstunden. Im Übrigen fehlen auch jegliche Belege für die Behauptung, der 

Beschwerdeführer habe die arbeitsvertraglich geforderten 160 Arbeitsstunden in den 

Monaten Oktober und Dezember 2005 sowie Januar, Februar und März 2006 

ausschliesslich infolge einer durch die Stellensuche bedingten Mehrbelastung verfehlt.

7.- a) Bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin ihrer Aufklärungspflicht gemäss Art. 

27 Abs. 1 ATSG in rechtsgenügender Weise nachgekommen ist bzw. ob sich der 

Beschwerdeführer auf Vertrauensschutz berufen kann. Dieser macht jedenfalls geltend, 

er habe bereits anfangs August 2005 seinen Berater beim RAV, D.___, darüber 

informiert, dass er in konkreten Vertragsverhandlungen mit der E.___ AG stehe und 

eine Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter auf [reiner] Provisionsbasis anstrebe. Es sei 

ihm aber erst lange nach dem am 16. August 2005 erfolgen Vertragsabschluss – 

nämlich am 27. bzw. 28. Oktober 2005 – von einer ausschliesslich auf Provisionsbasis 

entlöhnten Tätigkeit abgeraten worden. Auch habe man ihn erst zu diesem Zeitpunkt 

darüber informiert, dass ein orts- und branchenüblicher Lohn aufgerechnet werde. 

Schliesslich sei er selbst im Schreiben vom 9. November 2005 noch nicht auf die 

Möglichkeit einer sanktionslosen Kündigung des mit der E.___ AG bestehenden 

Arbeitsverhältnisses hingewiesen worden.

b) Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und 

Durchführungsorgane verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die 

interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Art. 27 Abs. 1 

ATSG stipuliert dabei eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der 

Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches 

Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat und hauptsächlich durch die 

Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblätter und Wegleitungen erfüllt wird (dazu 

grundlegend BGE 131 V 472, Erw. 4.1). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen 

Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten 

auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen gemäss Art. 85 und Art. 85b AVIG 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 21/24

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ergeben. Der Aufgabenbereich der von den Kantonen gemäss Art. 85b Abs. 1 Satz 1 

AVIG zu errichtenden RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 

2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der 

kantonalen Amtsstelle übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur 

Arbeitsvermittlung übertragen können. Im Kanton St. Gallen schreibt Art. 6 der 

Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren (sGS 361.13) unter anderem vor, 

dass die RAV eine Auskunftsstelle der kantonalen Arbeitslosenkasse betreiben (Abs. 1 

lit. h), dass sie die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen überprüfen (Abs. 1 lit. i) und 

dass sie Fälle entscheiden, die der kantonalen Amtsstelle von den Kassen unterbreitet 

werden (Abs. 1 lit. k; vgl. zum Ganzen BGE 131 V 472, Erw. 2.).

c) Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person 

Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in unrichtige Zusicherungen, 

Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen einer Behörde, wenn die Behörde in einer 

konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, die Behörde für 

die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder sie der Bürger aus 

zureichenden Gründen für zuständig halten konnte, der Bürger die Unrichtigkeit der 

Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, er im Vertrauen auf die Richtigkeit der 

Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht 

werden können, und die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine 

Änderung erfahren hat (BGE 121 II 473 E. 2c, 121 V 65 E. 2a, je mit Hinweisen; ULRICH 

HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. 

Auflage, Zürich 2006, Rz 668 ff.).

d) Für die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Behauptung, er habe seinen Berater 

beim RAV, D.___, bereits anfangs August 2005 über die bevorstehenden 

Vertragsverhandlungen mit der E.___ AG informiert, finden sich in den dem Gericht zur 

Verfügung stehenden Unterlagen keinerlei Belege. Anhaltspunkte, wonach D.___ in 

seiner E-Mail vom 28. Oktober 2005 nicht die Wahrheit gesagt habe, fehlen. Es fällt in 

diesem Zusammenhang allerdings auf, dass der Beschwerdeführer auf dem Formular 

"Angaben der versicherten Person für den Monat September 05" den am 16. August 

2005 abgeschlossenen und per 22. September 2005 wirksamen Arbeitsvertrag mit der 

E.___ AG mit keinem Wort erwähnt – insbesondere auch nicht unter der Rubrik 

"Bemerkungen" – und die Frage "Haben Sie in diesem Monat bei einem oder mehreren 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 22/24

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Arbeitgebern gearbeitet" mit "Nein" beantwortet hat (act. G 3.50). Des weitern macht 

der Beschwerdeführer im Schreiben vom 28. Oktober 2005 an den Leiter der alk – in 

dem er auf ein Telefonat vom Vortag Bezug nimmt und einen Antrag auf Aufnahme in 

den Zwischenverdienst stellt – nicht geltend, dass er seinen Berater beim RAV bereits 

im August 2005 über seine Anstellung bei der E.___ AG informiert habe (act. G 3.59), 

was angesichts des offensichtlich negativen Bescheids, den er vom Leiter der 

Arbeitslosenkasse am Vortag telefonisch erhalten hatte, eigentlich zu erwarten 

gewesen wäre. D.___ wiederum hat in einer E-Mail vom 28. Oktober 2005 gegenüber 

dem Beschwerdeführer betont, er habe erst am 27. Oktober 2005 von dessen 

Vertragsschluss [mit der E.___ ag] erfahren. Schliesslich ist auch in der Einsprache vom 

6. März / 12. Mai 2006 von der fraglichen Information von anfangs August 2005 nicht 

die Rede. Diese wird vielmehr erst in der Beschwerde vom 14. September 2006 zu 

einem Thema.

e) Insgesamt ist nicht in rechtsgenügender Weise dargetan, dass der 

Beschwerdeführer das RAV bzw. seinen persönlichen Berater bereits anfangs August 

2005 über die Vertragsverhandlungen mit der E.___ AG unterrichtet und über die 

geplante, auf reiner Provisionsbasis entlöhnte Tätigkeit orientiert hat. Es liegen 

insbesondere auch keine Anhaltspunkte vor, die es nahe legen würden, an der 

Darstellung von D.___, er habe von der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der E.___ 

AG erst am 27. Oktober 2005 erfahren, zu zweifeln (act. G 3.60). Ohne einen 

entsprechenden Anhaltspunkt war das RAV, namentlich D.___, allerdings nicht 

verpflichtet, den Beschwerdeführer über die Folgen der Annahme einer auf reiner 

Provisionsbasis entlöhnten Tätigkeit aufzuklären. Die aus Art. 27 Abs. 1 ATSG 

fliessende Informationspflicht kann nicht so weit gehen, den Versicherten über 

sämtliche, bloss theoretisch in Frage kommenden Eventualitäten aufzuklären. Vielmehr 

ist zu fordern, dass das Durchführungsorgan aufgrund von Aussagen oder 

Verhaltensweisen der versicherten Person auf eine mögliche Gefährdung des 

Leistungsanspruchs aufmerksam gemacht und gestützt darauf aktiv wird 

(NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 325). Damit die zuständigen Stellen die in Art. 27 Abs. 1 

ATSG statuierte Informationspflicht wahrnehmen können, sind sie grundsätzlich darauf 

angewiesen, vom Versicherten über sämtliche relevanten Umstände unterrichtet zu 

werden. Von einer Verletzung der in Art. 27 Abs. 1 ATSG kodifizierten 

Informationspflicht seitens des RAV bzw. der Kantonalen Arbeitslosenkasse ist 

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vorliegend aufgrund der zur Verfügung stehenden Aktenlage nicht auszugehen. Damit 

ist dem Beschwerdeführer aber auch die Anrufung des Vertrauensschutzes verwehrt, 

da für das RAV im vorliegenden Fall mangels konkreter Anhaltspunkte gar keine 

Aufklärungspflicht bestand und die vom Beschwerdeführer geltend gemachte 

Nichtaufklärung bzw. das Schweigen des RAV folglich keinen Vertrauenstatbestand 

darstellen kann.

f) Soweit ersichtlich hat die Kantonale Arbeitslosenkasse den Beschwerdeführer nicht 

über die Möglichkeit einer sanktionslosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der 

E.___ AG informiert, insbesondere findet sich im Schreiben vom 9. November 2005 

kein entsprechender Hinweis (act. G 3.64). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er 

hätte – sofern er denn über die Möglichkeit einer sanktionslosen Kündung aufgeklärt 

worden wäre – das Arbeitsverhältnis mit der E.___ AG sogleich aufgelöst, erscheint 

allerdings nicht glaubhaft. Selbst als der Beschwerdeführer ab März 2006 über 

anwaltlichen Beistand und damit umfassende Rechtsberatung verfügte, unterliess er 

es, das Arbeitsverhältnis mit der E.___ AG zu kündigen. Es ist mithin nicht 

anzunehmen, dass er das Arbeitsverhältnis mit der E.___ AG bei erfolgter Aufklärung im 

November 2005 tatsächlich gekündigt hätte, waren doch zu diesem Zeitpunkt die von 

ihm als Grund für das Festhalten am Arbeitsvertrag geltend gemachten Investitionen in 

die Infrastruktur (Büro, PC etc.) bereits getätigt. Somit kann aber auch nicht gesagt 

werden, der Beschwerdeführer habe durch die unterbliebene Information betreffend 

Kündigungsmöglichkeit Dispositionen getätigt, welche nun nicht mehr ohne Nachteil 

rückgängig gemacht werden könnten. Eine Berufung auf Vertrauensschutz ist dem 

Beschwerdeführer damit nicht möglich und die Prüfung, ob im Schweigen der 

Kantonalen Arbeitslosenkasse ein Vertrauenstatbestand gesehen werden muss, 

erübrigt sich.

8.- Die Beschwerde vom 14. September 2006 ist damit abzuweisen. Bei diesem 

Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf Ersatz der Prozessführungskosten. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

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entschieden:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 25.04.2007
	Art. 24 Abs. 3 AVIG: Erzielt eine versicherte Person mit einem Zwischenverdienst keinen orts- und branchenüblichen Lohn, ist dieser bis zu dem als orts- und branchenüblich zu qualifizierenden Ansatz anzuheben. Dabei ist ein berufs- und ortsüblicher Lohn sofort ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzurechnen, und zwar selbst dann, wenn in den ersten Monaten dieser Arbeit noch kein nennenswertes Einkommen erzielt wird (Entscheid des Versicherungsgerichts St. Gallen vom 25. April 2007, AVI 2006/127).

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