# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb8bd898-e828-50b5-8bb9-9e0debc14cd1
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-22
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 22.11.2017 ZK 2017 489
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2017-489_2017-11-22.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 17 489

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 22. November 2017

Besetzung Oberrichter Hurni (Referent) und Schlup, Oberrichterin Apolloni 
Meier sowie Gerichtsschreiber Knüsel

Verfahrensbeteiligte A.________ AG

Klägerin/Berufungsklägerin

gegen

B.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt C.________

Beklagte/Berufungsbeklagte

Gegenstand Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG)

Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 31. März 2017 (schriftlich begründet am 24. Au-
gust 2017; CIV 15 3301)

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Regeste:

Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts, Art. 6 ZPO

Eine obere kantonale Instanz hat die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne 
entsprechende Rügen zu prüfen (E. 6).

Das Regionalgericht war nach erfolgter Klageänderung für die Beurteilung der vorliegen-
den (handelsrechtlichen) Streitigkeit sachlich nicht mehr zuständig. Da auch eine Einlas-
sung ausser Betracht fiel, musste der angefochtene Entscheid aufgehoben und auf die 
Klage nicht eingetreten werden (E. 10). 

Auswirkungen des vermeidbaren Verfahrensmangels auf den Kostenpunkt (E. 13 - 14). 

Erwägungen:

1. Die Klägerin schuldete der Beklagten aus vorangegangenen gerichtlichen 
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 31'000.--. Da Zahlungen 
ausblieben, leitete die Beklagte die Betreibung ein. Am 18. März 2015 erteilte 
das Regionalgericht Bern-Mittelland der Beklagten in der dazugehörigen 
Betreibung für Fr. 31'300.-- zzgl. Akzessorien die definitive Rechtsöffnung.

Die Klägerin hat nie bestritten, diese Parteientschädigung zu schulden. Jedoch 
stellt sie sich auf den Standpunkt, diese Forderung mit einer Gegenforderung 
verrechnet zu haben. 

2. Nachdem der Beklagten die Rechtsöffnung erteilt worden war, setzte sie die 
Betreibung fort. Die Klägerin wiederum reichte am 22. Mai 2015 beim 
Regionalgericht Bern-Mittelland eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 
85a SchKG ein. Sie ersuchte u.a. um vorläufige Einstellung der Betreibung und 
um Feststellung, dass die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von 
Fr. 31'000.-- zzgl. Akzessorien nicht bestehe. 

Das Regionalgericht Bern-Mittelland wies den Antrag auf vorläufige Einstellung 
der Betreibung am 10. Juni 2015 ab und bestätigte diesen Entscheid am 10. 
August 2015. 

Daraufhin überwies die Klägerin einen Betrag von Fr. 34'898.90 an das 
Betreibungsamt Bern-Mittelland. Nach Bezahlung der in Betreibung gesetzten 
Forderung gelangte die Klägerin erneut an das Regionalgericht und wandelte 
ihre Klage in eine Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG um. Sie 
belangte die Beklagte nunmehr auf Rückzahlung von Fr. 34'898.90 zzgl. Zins. 

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Der Klageänderung wurde mit Zwischenentscheid vom 18. November 2015 
stattgegeben. 

In ihrer Klageantwort vom 8. März 2016 schloss die Beklagte auf 
vollumfängliche Klageabweisung. 

3. In der Folge fanden mehrere Verhandlungen statt und es wurden die 
Parteivertreter sowie diverse Zeugen angehört. Anlässlich des Schlusstermins 
vom 31. März 2017 bestätigten die Parteien ihre bereits gestellten Begehren. 
Mit Entscheid gleichen Datums wies die zuständige Gerichtspräsidentin des 
Regionalgerichts Bern-Mittelland die Klage ab (Ziff. 1) und verlegte die Kosten 
(Ziff. 2 und 3). 

Die Vorrichterin ging im Wesentlichen davon aus, dass der Klägerin nicht 
gelungen sei, einen Auftrag zwischen ihr und der Beklagten nachzuweisen. 
Damit misslinge ihr auch der Nachweis einer offenen Gegenforderung, die 
verrechnet werden könne. 

4. Dagegen erhob die A.________ AG unter Einhaltung aller Fristen (Art. 239 
i.V.m. Art. 311 ZPO) am 27. September 2017 Berufung an das Obergericht des 
Kantons Bern. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides 
und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Fr. 34'898.90 zzgl. Zins. 

Am 10. Oktober 2017 setzte der Instruktionsrichter der Beklagten eine 30 
tägige Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort. 

Mit Referentenverfügung vom 17. Oktober 2017 wurde der Berufungsklägerin 
zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs ferner Gelegenheit gegeben, zur 
Frage der sachlichen Zuständigkeit der Vorinstanz, insbesondere zur 
Anwendbarkeit von Art. 6 ZPO, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde in 
analoger Anwendung von Art. 324 ZPO von der Vorinstanz eine 
Stellungnahme eingeholt. 

Am 24. Oktober 2017 verzichtete die Vorinstanz auf eine förmliche 
Stellungnahme. Sie führte lediglich aus, die sachliche Zuständigkeit des 
angerufenen Regionalgerichts sei von keiner Prozesspartei in Frage gestellt 
worden. 

Die Klägerin erklärte am 30. Oktober 2017, es wäre primär Sache der 
Vorinstanz gewesen, die Zuständigkeit zu klären. Sie sei juristisch nicht 
versiert. Für den Fall einer Aufhebung ersuchte sie um Neuregelung der 
erstinstanzlichen Kostenverfügung. 

Die Beklagte verlangte in ihrer Berufungsantwort vom 9. November 2017 
primär die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und ein Nichteintreten 
auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit. Eventualiter beantragte sie die 

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Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. 
Im Zusammenhang mit ihrem Hauptbegehren ersucht sie um Ausrichtung einer 
Parteientschädigung aus der Gerichtskasse. 

5. Auf die form- und fristgerechte Berufung ist einzutreten. 

6. Die sachliche Zuständigkeit wird als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen 
geprüft (Art. 60 ZPO), also nicht nur auf Parteieinrede hin. Erlässt ein sachlich 
unzuständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den 
Umständen die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (BGE 137 III 217 E. 
2.4.3 S. 225 mit Hinweisen). Eine obere kantonale Instanz hat die sachliche 
Zuständigkeit ihrer Vorinstanz daher auch ohne entsprechende Rügen zu 
prüfen (Urteile 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 
141 III 137; 4A_291/2015 vom 3. Februar 2016 E. 3.2).

7. Der Kanton Bern hat handelsrechtliche Streitigkeiten in Anwendung von Art. 6 
Abs. 1 ZPO einem besonderen Fachgericht (Handelsgericht) zugewiesen (Art. 
7 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung 
und zur Jugendstrafrechtspflege [EG ZSJ; BSG 271.1]).

Gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die 
geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den 
Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (lit. 
b) und die Parteien im Schweizerischen Handelsregister oder in einem ver-
gleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c). 

8. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X.________. Die Gesell-
schaft bezweckt den Betrieb eines Finanzdienstleistungsunternehmens mit 
Schwergewicht auf Corporate Finance Dienstleistungen. Die Beklagte ist eben-
falls eine Aktiengesellschaft und hat ihren Sitz in Y.________. Sie bezweckt 
den Kauf, den Verkauf und das Halten und Verwalten von Beteiligungen. Beide 
Gesellschaften sind im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen. 

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe von ihr Beratungsleistungen bezo-
gen, die erbracht, aber nicht (ausreichend) entschädigt worden seien. Daraus 
leitet die Klägerin ihre (bereits erwähnte) Gegenforderung ab, die sie zur Ver-
rechnung gestellt haben will. Im Zusammenhang mit dieser Gegenforderung ist 
insbesondere die Frage umstritten, ob zwischen den Parteien überhaupt ein 
Vertragsverhältnis bestanden hat und falls ja, mit welcher Entschädigungsme-
chanik. 

Beratung im Mandatsverhältnis ist eine charakteristische Leistung eines Fi-
nanzdienstleisters, weshalb Streitigkeiten um das Beraterhonorar dessen ge-
schäftliche Tätigkeit betreffen. Die Beklagte - die Beteiligungen hält - ist umge-

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kehrt auf solche Leistungen angewiesen. Folglich ist die geschäftliche Tätigkeit 
beider Parteien betroffen. 

Schliesslich ist auch der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b 
des Bundesgerichtsgesetztes [BGG SR. 173.110]) erreicht. 

Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen 
von Art. 6 Abs. 2 lit. a - c ZPO erfüllt sind. 

9. Von der Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgenommen sind rein betrei-
bungsrechtliche und betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das 
materielle Recht (BGE 141 III 527 E 3.3 m.H.). Demgegenüber fallen die im 
SchKG vorgesehenen materiell-rechtlichen Klagen - wozu u.a. auch die Rück-
forderungsklage gehört - in die Zuständigkeit des Handelsgerichts (VOCK / NA-
TER, Basler Kommentar zur ZPO, N 9b zu Art. 6 ZPO; BERGER, Berner Kom-
mentar zur ZPO, N 27 zu Art. 6 ZPO). 

10. Im Uebrigen ist die sachliche Zuständigkeit der Gerichte zwingend und der 
Disposition der Parteien entzogen. Diese können nicht vereinbaren, einen 
Streit einem anderen als dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu 
unterbreiten, es sei denn das Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor, was für 
den vorliegenden Fall, im dem beide Parteien im Handelsregister eingetragen 
sind, aber nicht zutrifft (vgl. Art. 6 Abs. 3 ZPO; BGE 138 III 471). 

Hat sodann ein Kanton von der Möglichkeit ein Handelsgericht zu schaffen, 
Gebrauch gemacht, ist die sachliche Zuständigkeit für handelsrechtliche 
Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO abschliessend geregelt (BGE 140 III 
155; 141 III 480 E. 2.1; vgl. auch BGE 140 III 355 E. 2.2 und 2.4). Für eine 
weitere Zuständigkeitsregelung (z.B. Möglichkeit der Einlassung vor einem 
sachlich unzuständigen Gericht) durch den Kanton (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZPO) 
bleibt kein Raum. Damit fällt auch eine Einlassung ausser Betracht. 

11. Nach dem Gesagten war die Vorinstanz zur Beurteilung der vorliegenden 
Streitigkeit sachlich nicht zuständig. In diesem Fall ist die Berufung (teilweise) 
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage durch 
Nichteintreten zu erledigen (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 493, 
1619). 

12. Für das erstinstanzliche Verfahren bedeutet das vorliegende Ergebnis (Nicht-
eintreten auf die Klage), dass die Klägerin nichts erreicht und damit als unter-
liegend zu gelten hat. Nichts anderes hätte sich ergeben, falls die Vorinstanz 
mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht eingetreten wäre. Die 
erstinstanzliche Kostenregelung - die zwar auf das Ergebnis einer Klageabwei-
sung gemünzt ist - kann somit bestätigt werden.

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13. Eine Billigkeitshaftung des Kantons für die Gerichtskosten (Art. 107 Abs. 2 
ZPO) setzt voraus, dass die Kosten nicht durch die Parteien veranlasst worden 
sind. Das ist etwa dann der Fall, wenn Kosten ausschliesslich durch klar feh-
lerhafte Handlungen oder Entscheidungen von Mitgliedern richterlicher Behör-
den verursacht worden sind (RÜEGG/RÜEGG, Basler Kommentar zur ZPO, N 11 
zu Art. 107 ZPO). Zumindest das oberinstanzliche Verfahren hätte durch den 
hier festgestellten Verfahrensmangel vermieden werden können. Es rechtfer-
tigt sich deshalb, die oberinstanzlichen Gerichtskosten dem Kanton zu über-
binden. 

14. Eine gesetzliche Grundlage, wonach der Kanton zur Ausrichtung einer 
Parteientschädigung verpflichtet wäre, ist hingegen nicht ersichtlich und wird 
insbesondere von der Beklagten auch nicht begründet. Art. 107 Abs. 2 ZPO 
bezieht sich ausschliesslich auf die Gerichtskosten. Mit dieser Norm soll nach 
dem klaren Wortlaut des Gesetzes gerade verhindert werden, dass der Kanton 
(ausser er sei selbst unterliegende Prozesspartei) Parteientschädigungen an 
die Parteien ausrichten muss (STERCHI, Berner Kommentar zur ZPO, N 25 zu 
Art. 107 ZPO; URWYLER/GRÜTTER, DIKE Kommentar zur ZPO, N 13 zu Art. 
107 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N 11 zu Art. 107 ZPO).

Mit dem Rechtsmittel hat die Klägerin immerhin erreicht, dass die Klageabwei-
sung nicht materiell rechtskräftig geworden ist. Umgekehrt bedeutet das, dass 
der Streit noch nicht endgültig zu Gunsten der Beklagten entschieden ist. Im 
Berufungsverfahren hat damit keine Partei vollständig obsiegt, weshalb die 
Parteikosten wettgeschlagen werden.

Die Kammer entscheidet: 

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen.

Der Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 31. März 2017 wird 
aufgehoben. 

Auf die Klage wird nicht eingetreten. 

2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 8'659.40 (Entscheidge-
bühr Fr. 8'000.--, Beweiskosten Fr. 659.40), werden der Klägerin zur Bezah-
lung auferlegt und im Umfang von 7'300.-- aus den von ihr geleisteten Vor-
schüssen bezogen. Für die Restanz von Fr. 1'359.40 wird der Klägerin Rech-
nung gestellt. 

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3. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren 
eine Parteientschädigung, bestimmt auf Fr. 13'500.-- (inkl. Auslagen von Fr. 
250.-- und MWSt. von Fr. 1'000.--), zu bezahlen. 

4. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 4'950.--, werden dem 
Kanton Bern zur Bezahlung auferlegt. 

Der von der Klägerin geleistete Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'950.-- wird 
zurückerstattet. 

5. Jede Partei trägt ihre eigenen oberinstanzlichen Parteikosten.

6. Dieser Entscheid ist zu eröffnen:
- den Parteien 

Bern, 22. November 2017 Im Namen der 2. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Hurni

Der Gerichtsschreiber:

Knüsel

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid (Streitwert über Fr. 30'000.-) kann innert 30 Tagen seit Zustellung der 
schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Be-
schwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwer-
de muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Der Entscheid ist rechtskräftig.