# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a64826b-1e33-5cb5-9e37-a74b8298c59f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-23
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 23.05.2019 120 2018 71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-71_2019-05-23.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/71 Bern, 23. Mai 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Lengnau, Bau- und Werkabteilung, Pfarrgasse 2, 
2543 Lengnau BE

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Lengnau vom 2. Oktober 
2018 (Treppenhausanbau, Glaswindfang, Attika)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer reichte am 16. Januar 2015 bei der Gemeinde Lengnau ein 

Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit vier oberirdischen 

Parkplätzen auf Parzelle Lengnau (BE) Grundbuchblatt Nr. C.________. Die Parzelle liegt 

in der Wohnzone 3 (W3). Nach Rückweisung durch das Regierungsstatthalteramt 

Biel/Bienne reichte der Beschwerdeführer am 9. Februar 2015 ein angepasstes Projekt ein. 

Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderem ein Nachbar Einsprache. Während des 

Baubewilligungsverfahrens reichte der Beschwerdeführer weitere Projektänderungen ein. 

Mit Gesamtentscheid vom 8. Dezember 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt 

Biel/Bienne die Baubewilligung. Dagegen erhob der erwähnte Einsprecher Beschwerde bei 

RA Nr. 120/2018/71 2

der BVE.1 Im Beschwerdeverfahren reichte der Beschwerdeführer am 14. März 2016 bzw. 

16. April 2016 weitere Projektänderungen bzw. angepasste Pläne ein. Die BVE wies die 

Beschwerde mit Entscheid vom 1. Juli 2016 ab und erteilte dem Bauvorhaben gemäss den 

Projektänderungen die Baubewilligung und bestätigte den Gesamtentscheid des 

Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne. Das Bauvorhaben wurde nach Rechtskraft des 

Gesamtentscheids ausgeführt.

2. Mit "Baueinstellungsverfügung" vom 3. Oktober 20172 stellte die Gemeinde Lengnau 

gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass der Treppenhausanbau höher als 

baubewilligt ausgeführt werde. Dabei springe dieser Bauteil über die maximale 

Gebäudehöhe und über das zulässige Mass eines Steildachs hinaus. Ebenso sei 

festgestellt worden, dass im Erdgeschoss der verglaste Teil des Treppenhauses bis auf 

EG-Niveau erstellt worden sei, was nicht dem bewilligten Projekt entspreche. Anlässlich 

der am 3. Oktober 2017 durchgeführten Baukontrolle sei festgestellt worden, dass die 

Treppe im Attikageschoss "verkehrt herum erstellt" worden sei, was dazu führe, dass diese 

im Attikageschoss auf der Aussenseite des Gebäudes und nicht auf der Innenseite ende. 

Diese führe schlussendlich "zur ungerechtfertigten Erhöhung des Treppenhausanbaus". 

Die Gemeinde ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich 

Treppenhausanbau und Glaswindfang an und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, 

innert 30 Tagen eine allfällige Projektänderung einzureichen.3 

Mit "Wiederherstellungsverfügung" vom 20. November 20174 stellte die Gemeinde fest, 

dass die Verfügung vom 3. Oktober 2017 rechtskräftig geworden sei und die Bauherrschaft 

keine Projektänderung eingereicht habe. Die Gemeinde ordnete bezüglich 

Treppenhausanbau und Glaswindfang den Rückbau bis Ende Dezember 2017 unter 

Androhung der Ersatzvornahme an. Die Gemeinde wies "unbesehen der 

Anfechtungsmöglichkeit" auf die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung hin (Ziff. 1 bis 4 

der Verfügung). Mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 ersuchte der Beschwerdeführer um 

Fristerstreckung von drei Monaten zur Einreichung einer Projektänderung.5

1 Verfahren RA Nr. 110 2016 4
2 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage
3 a.a.O., Ziff. 1 bis 3
4 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage
5 Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2017

RA Nr. 120/2018/71 3

Mit "Fristerstreckungsverfügung" vom 14. Dezember 20176 wies die Gemeinde darauf hin, 

dass bei einer weiteren Baukontrolle am Objekt festgestellt worden sei, dass die Erker "in 

der Höhe" nicht gemäss Baubewilligung, sondern bis auf die "Höhe der max. 

Gebäudehöhe, sprich oberkant Brüstung des Attikageschosses" reichten. Zudem sei bei 

der gleichen Baukontrolle festgestellt worden, dass das minimale Mass gemäss GBR von 

2,50 m für den Rücksprung des Attikageschosses nicht eingehalten sei. Gemäss 

Messungen der Gemeinde werde das Mass allseitig um 15 cm unterschritten. Dies führe zu 

einer grösseren bewohnbaren Fläche des Attikageschosses und zu einer Überschreitung 

der Ausnützungsziffer. Die Gemeinde gewährte dem Beschwerdeführer eine 

Fristerstreckung bis 16. Januar 2018 und gab ihm Gelegenheit eine Projektänderung 

einzureichen; diese hat laut Ziffer 2 der Verfügung "mindestens folgende Elemente" zu 

enthalten:

"- Lösung für den überhöhten Treppenhausaufbau
- Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss

- Falsch ausgeführte Höhe der Erker

- Unterschrittener minimaler Rücksprung des Attikageschosses

- Überschreitung der AZ"

In der gleichen Verfügung wies die Gemeinde in Ziffer 3 darauf hin, dass der 

Beschwerdeführer für den Fall, dass keine Projektänderung eingereicht werde, die 

folgenden baulichen Massnahmen vorzunehmen habe, die zum Teil schon verfügt und in 

Rechtskraft erwachsen seien:

"- Der überhöhte Treppenhausanbau ist auf das bewilligte Mass zurückzubauen. Am einfachsten 

kann das mit dem korrekt eingebauten und auch bewilligten Treppenhaus korrigiert werden.

- Der im Erdgeschoss erstellte Glaswindfang ist zurückzubauen

- Die Erker sind so auszuführen, wie sie auf den bewilligten Plänen der BVE vom 19. April 2016 

dargestellt sind

- Der Rücksprung des Attikageschosses von der Hauptfassade hat das Mass gemäss 

Gemeindebaureglement von 2,50 m einzuhalten.

- Die max. AZ ist einzuhalten"

Schliesslich verfügte die Gemeinde in Ziffer 4 ein Nutzungsverbot für die Obergeschosse 

und das Attikageschoss "bis zur Bewilligung einer eingereichten Projektänderung oder 

6 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage

RA Nr. 120/2018/71 4

Umsetzung der geforderten baulichen Massnahmen". In Ziffer 6 der Verfügung wies sie 

darauf hin, dass diese unbesehen der Anfechtungsmöglichkeit "sofort vollstreckbar" sei. 

Mit Datum vom 16. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer ein 

"Projektänderungsgesuch / Gesuch um Ausnahme" ein.7 Darauf bestätigte die Gemeinde 

mit "verfahrensleitender Verfügung" vom 13. Februar 20188 den Eingang des 

Projektänderungs- bzw. Ausnahmegesuchs vom 16. Januar 2018. In dieser 

"verfahrensleitenden Verfügung" nahm die Gemeinde zu den umstrittenen vier Punkten (1. 

"Lösung für den Treppenhausanbau", 2. "Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss", 

3. "Anpassung der Höhe der Erker" und 4. "Unterschreiten des Rücksprungs Attika, 

Ausnahmegesuch") Stellung und verfügte schliesslich folgendes: 

"1. Die Ausnahmegesuche für den unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses 

und für die überschrittene Ausnützungsziffer werden nicht bewilligt.

2. Die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim Treppenhaus im 

Erdgeschoss und für die falsch ausgeführten Erker könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist 

das erteilte Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D.________, 

E.________strasse 26.

3. Das Nutzungsverbot für die Obergeschosse und für das Attikageschoss bleibt bestehen.

4. Mit dieser verfahrensleitenden Verfügung ist das rechtliche Gehör erteilt.

…."

In der angefochtenen Verfügung verweist die Gemeinde auf die bisher ergangenen 

Verfügungen vom 20. November 2017, 14. Dezember 2017 sowie 13. Februar 2018. Diese 

seien in Rechtskraft erwachsen "ohne dass Herr Mena diesen nachgekommen" sei. Es 

müsse sogar festgestellt werden, dass die Wohnungen in den Obergeschossen und im 

Attikageschoss vermietet und bewohnt würden. Die Gemeinde sei daher gezwungen, zur 

Ersatzvornahme zu schreiten. Die Gemeinde werde nach in "Rechtskrafttretung dieser 

Ersatzvornahme die Rückbauarbeiten selber an die Hand nehmen bzw. durch eine 

Unternehmung vornehmen lassen." Diese betreffen gemäss Ziffer 1 die folgenden 

Massnahmen:

"a) den Treppenhausanbau auf das durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 

Bern am 19. April 2016 bewilligte Mass zurückbauen

b) den im Erdgeschoss erstellten Glaswindfang entfernen

7 Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie Pläne 1 
bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018)
8 Mit Stellungnahme der Gemeinde vom 7. Dezember 2018 eingereichte Beilage

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c) das Attikageschoss auf das durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 

am 19. April 2016 bewilligte Mass zurückbauen" 

Zudem weist die Gemeinde darauf hin, dass die Obergeschosse und das Attikageschoss 

zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme unbewohnt sein müssten, damit die Rückbau- und 

Wiederherstellungsarbeiten ausgeführt werden könnten (Ziff. 3). Es sei dem 

Beschwerdeführer jedoch auch unbenommen, die erwähnten Rückbauarbeiten selbst 

vorzunehmen (Ziff. 5).

3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 7. November 2018 

Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er 

stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung der Gemeinde Lengnau vom 2. Oktober 2018 sei 

vollumfänglich aufzuheben.

2. Eventuell sei das Verfahren betreffend Ersatzvornahme bis mindestens 

Ende März 2019 zu sistieren."

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass das Vorgehen der Gemeinde 

widersprüchlich sei, da diese in der verfahrensleitenden Verfügung vom 13. Februar 2018 

die nachträgliche Bewilligung für die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, den 

Windfang im Erdgeschoss sowie die Änderung der Erker im Bereich der Attika in Aussicht 

gestellt habe und nun unter anderem die Ersatzvornahme dieser baulichen Abweichungen 

fordere. Zudem sei entgegen der Auffassung der Gemeinde lediglich für den Windfang im 

Erdgeschoss ein Näherbaurecht nötig. Bei Projektänderungen seien die bisher am 

Verfahren Beteiligten anzuhören, was nicht geschehen sei. Zudem habe die Gemeinde 

keine Frist zur Präzisierung des Projektänderungsgesuchs gesetzt. Schliesslich bezweifelt 

der Beschwerdeführer, ob die Zuständigkeit der Gemeinde für die Behandlung der 

Projektänderung gegeben sei, da dazu kein Meinungsaustausch mit dem 

Regierungsstatthalteramt erfolgt sei.

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4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet9, holte beim 

Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne und bei der Gemeinde Lengnau die Vorakten ein. 

Das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne weist in seiner Stellungnahme vom 

29. November 2018 einerseits darauf hin, dass das verlangte Näherbaurecht bis heute 

nicht vorliege. Das Sistieren der Ersatzvornahme sei allenfalls als zielführend zu 

betrachten. Abgesehen vom Antrag auf Sistierung der Ersatzvornahme erachtet das 

Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Rügen als unbegründet und beantragt deren 

Abweisung. Die Gemeinde Lengnau fasst in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 2018 

die Vorgeschichte des Verfahrens zusammen. Ohne zu den einzelnen 

Beschwerdegründen Stellung zu nehmen, beantragt die Gemeinde die Abweisung der 

Beschwerde.

5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 

in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

Angefochten ist eine Ersatzvornahmeverfügung, mit welcher eine Wiederherstellungs-

verfügung durchgesetzt werden soll. Diese unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die 

Verfügung in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG10).11 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG12 können 

baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist demnach zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene 

9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 18, Art. 60 N. 5, Art. 116 
N. 11 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4
12 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)

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Vollstreckungsverfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Er hat seine 

Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht. Die Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. 

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2. Anfechtbarkeit von Ersatzvornahmeverfügungen

Mit Beschwerde gegen eine Ersatzvornahmeverfügung kann vorgebracht werden, die 

Modalitäten der Ersatzvornahmeverfügung seien nicht rechtskonform. Hingegen kann die 

der Ersatzvornahmeverfügung zugrunde liegende Wiederherstellungsverfügung (sog. 

Sachverfügung) grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden, bzw. die Rügegründe 

sind eingeschränkt. Es können nur Beschwerdegründe geltend gemacht werden, die nicht 

von der Rechtskraftwirkung der zugrunde liegenden Wiederherstellungsverfügung umfasst 

werden. Mit Beschwerde kann aber noch geltend gemacht werden, es fehle an einer 

vollstreckbaren Wiederherstellungsverfügung oder diese sei nichtig.13

3. Ersatzvornahme Treppenhausanbau / Glaswindfang

a) Der Beschwerdeführer hat den Treppenhausanbau entgegen der erteilten 

Baubewilligung in umgekehrter Richtung eingebaut und den Glaswindfang statt ab dem 1. 

Obergeschoss bis zum Erdgeschoss ausgeführt.

Für diese beiden Bauteile hat die Gemeinde in ihren baupolizeilichen Verfügungen (soweit 

interessierend) folgende Anordnungen getroffen:

- Mit Verfügung vom 3.10.2017 hat die Gemeinde den Rückbau angeordnet und eine 

30-tägige Frist "gewährt", um "eine allfällige Projektänderung einzureichen". 

- Mit Verfügung vom 20.11.2017 hat sie den Rückbau angeordnet mit Fristansetzung 

bis Ende Dezember 2017 und die Ersatzvornahme angedroht. 

- Mit Verfügung vom 14.12.2017 hat sie dem Gesuch um Fristerstreckung zum Teil 

entsprochen und im Dispositiv festgehalten: "Der Bauherrschaft steht es nach wie vor 

frei, eine Projektänderung einzureichen." Der Bauherrschaft wird hierfür eine Frist bis 

16.1.2018 gewährt. 

- In der Verfügung vom 13.2.2018 hielt die Gemeinde im Dispositiv fest: "Die 

Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim Treppenhaus 

im Erdgeschoss und [...] könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist das erteilte 

Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D.________, 

E.________strasse 26."

13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 7 f., N. 11 ff. 
Siehe auch VGE 2010/412 vom 8. Februar 2011, E. 2.1 mit Hinweisen

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- In der angefochtenen Ersatzvornahmeverfügung vom 2.10.2018 verfügt die 

Gemeinde betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang: "Die Gemeinde wird 

nach in Rechtskrafttretung dieser Ersatzvornahmeverfügung die Rückbauarbeiten 

selber an die Hand nehmen bzw. durch eine beauftragte Unternehmung vornehmen 

lassen." 

Der Beschwerdeführer hat u.a. betreffend die beiden Bauteile Treppenhausanbau und 

Glaswindfang am 16. Januar 2018 eine "Projektänderung" eingereicht.14 

b) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder 

werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so verfügt 

die zuständige Baupolizeibehörde laut Art. 46 Abs. 1 BauG die Einstellung der 

Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. 

Die Baupolizeibehörde setzt sodann dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene 

Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der 

Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung ist grundsätzlich 

mit einem Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs 

zu versehen. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn bereits rechtskräftig 

über das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das Vorhaben offensichtlich 

nicht bewilligungsfähig ist.15 Das Gesetz ermöglicht es der Bauherrschaft, innert 30 Tagen 

nach Erhalt der Wiederherstellungsverfügung ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 

Die Behörde kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). 

Ein rechtzeitig eingereichtes Gesuch hat zur Folge, dass die Wiederherstellungsverfügung 

vorläufig aufgeschoben wird.16 Im Falle der nachträglichen vollständigen oder teilweisen 

Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellung im entsprechenden Umfang 

dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG). Wird das nachträgliche Baugesuch 

abgewiesen (Bauabschlag) hat die Baubewilligungsbehörde zugleich (erneut) darüber zu 

entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; sie setzt 

dafür eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Auch in diesem Fall fällt die 

ursprüngliche Wiederherstellungsverfügung dahin.17

14 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie 
Pläne 1 bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018) sowie 
Verfügung vom 13.02.2018: Einleitungssatz
15 BVR 2007 S. 164 E. 4.1
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14 bzw. N. 16
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16

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c) Betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang hat die Gemeinde zunächst 

(korrekt) die Wiederherstellung verfügt und gleichzeitig die Möglichkeit zur Einreichung 

eines nachträglichen Baugesuchs gegeben.18 In der gesetzten Frist zur Einreichung des 

nachträglichen Baugesuchs ist offenbar kein solches eingegangen. Die Gemeinde hat 

daher (korrekt) erneut den Rückbau angeordnet und dafür eine Frist angesetzt unter 

Androhung der Ersatzvornahme.19 Sie hat damit eine vollstreckbare 

Wiederherstellungsverfügung erlassen. Nach Ablauf der Frist zur Wiederherstellung hat die 

Gemeinde aber nicht die Ersatzvornahme verfügt, sondern sie hat vor Ablauf dieser Frist 

ein Gesuch um Fristerstreckung für das Einreichen einer "Projektänderung" (sinngemäss 

eines nachträglichen Baugesuchs) für die "Lösung für den überhöhten 

Treppenhausaufbau" und für den "Windfang beim Treppenhaus im Erdgeschoss" erteilt 

und dafür eine Frist bis zum 16. Januar 2018 gewährt.20 Damit hat die Gemeinde die 

vollstreckbare Wiederherstellungsverfügung inhaltlich übersteuert und erneut eine Frist zur 

Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs gesetzt. Ein solches wurde dann am 

16. Januar 2018 fristgerecht, d.h. innert der mit Verfügung vom 14.  Dezember 2017 

gesetzten Frist, eingereicht.21

Reicht der Bauherr innert der gesetzten Frist ein nachträgliches Baugesuch ein, so hat die 

Baupolizeibehörde über dieses zu entscheiden, also entweder die Baubewilligung, 

allenfalls unter Auflagen und Bedingungen zu erteilen oder den Bauabschlag zu verfügen. 

Nach der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs verfügte die Gemeinde wie erwähnt 

Folgendes22: "Die Projektänderungen für den Treppenhausanbau, für den Windfang beim 

Treppenhaus im Erdgeschoss […] könnten bewilligt werden. Voraussetzung ist das erteilte 

Näherbaurecht des Grundeigentümers der Parzelle Nr. D.________, E.________strasse 

26." Diese Formulierung lässt weder auf eine Baubewilligung noch auf einen Bauabschlag 

schliessen. Die Gemeinde hat daher noch nicht über das nachträglich eingereichte 

Baugesuch entschieden. Zusammen mit dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch 

hätte sie zudem erneut über die Wiederherstellung entscheiden und hierfür eine neue Frist 

18 Vgl. Verfügung vom 03.10.2017, Ziff. 3
19 Vgl. Verfügung vom 20.11.2017, Ziff. 1 und 2
20 Vgl. Verfügung vom 14.12.2017, Ziff. 2
21 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 sowie 
Pläne 1 bis 12 der Projektänderung vom 15. Januar 2018 (mit Eingangsstempel vom 18.1.2018) sowie 
Verfügung vom 13.02.2018: Einleitungssatz
22 Verfügung vom 13.02.2018, Ziff. 2

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ansetzen müssen (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Dies ist nicht geschehen. Der 

Ersatzvornahmeverfügung fehlt es somit bezüglich Treppenhausanbau und Glaswindfang 

an einer ihr zugrunde liegenden, rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung 

(Sachverfügung).

Die Gemeinde kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie mit Verfügung vom 

20. November 2017 eine korrekte Wiederherstellungsverfügung erlassen habe, die nicht 

angefochten wurde und damit eine rechtskräftige, der Ersatzvornahmeverfügung 

zugrundeliegende Wiederherstellungsverfügung bestehe. Es wäre widersprüchlich zu 

behaupten, es liege eine rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung vor und gleichzeitig in 

der gleichen Sache mit einer späteren Verfügung eine neue Frist zur Einreichung eines 

nachträglichen Baugesuchs anzusetzen. Die Gemeinde hat die Verfügung vom 

20. November 2017 zwar nicht förmlich mit einer späteren Verfügung aufgehoben. Nach 

Treu und Glauben kann sie sich jedoch nicht auf eine frühere Verfügung – nämlich 

diejenige vom 20. November 2017 – berufen, wenn sie diese durch Erlass der späteren 

Verfügung vom 14. Dezember 2017 inhaltlich übersteuert hat. 

d) Da der Ersatzvornahmeverfügung betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang 

die zugrunde liegende Wiederherstellungsverfügung fehlt, ist sie aufzuheben. Die 

Gemeinde muss in einem nächsten Schritt über das (fristgereicht eingereichte) 

nachträgliche Baugesuch betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang befinden. Sollte 

das Baugesuch mangelhaft sein und auch innert angesetzter Frist nicht verbessert werden, 

so gilt es als zurückgezogen (Art. 18 BewD). In diesem Fall hat die Gemeinde die 

Wiederherstellung neu zu verfügen. Ist das Baugesuch formell korrekt, so hat die 

Gemeinde inhaltlich darüber zu entscheiden. Im Falle der nachträglichen vollständigen 

oder teilweisen Bewilligung des Bauvorhabens fällt die Wiederherstellung im 

entsprechenden Umfang dahin (Art. 46 Abs. 2 Bst. c und Bst. d BauG). Wird das 

nachträgliche Baugesuch abgewiesen (Bauabschlag) hat die Baubewilligungsbehörde 

zugleich (erneut) darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand 

wiederherzustellen ist, und dafür eine neue Frist zu setzten (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). 

Diese (allfällig) zu erlassende Wiederherstellungsverfügung wird die Gemeinde, sofern der 

Beschwerdeführer die (allfällige) Wiederherstellung nicht selbst fristgerecht und vollständig 

vornimmt, mittels Ersatzvornahme durchsetzen können und müssen. 

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4. Ersatzvornahme Attikageschoss

a) Der Beschwerdeführer hat das Attikageschoss nicht gemäss Art. 212 Abs. 4 Bst. h 

GBR23 bzw. der Baubewilligung ausgeführt, denen zufolge eine Rückversetzung um 2,50 m 

gefordert ist. In Abweichung zur Baubewilligung wird das geforderte Mass für den 

Rücksprung allseitig um 15 cm nicht eingehalten. Dies führt zu einer grösseren 

bewohnbaren Fläche des Attikageschosses und zu einer Überschreitung der 

Ausnützungsziffer.24

Für das Attikageschoss hat die Gemeinde in ihren baupolizeilichen Verfügungen (soweit 

interessierend) folgende Anordnungen getroffen:

- Die Verfügungen vom 3.10.2017 und vom 20.11.2017 enthalten keine Anordnungen 

betreffend Attika.

- Mit Verfügung vom 14.12.2017 hat die Gemeinde dem Gesuch um Fristerstreckung 

zum Teil entsprochen und im Dispositiv Ziff. 2 festgehalten: "Der Bauherrschaft steht 

es nach wie vor frei, eine Projektänderung einzureichen." Der Bauherrschaft wird 

hierfür eine Frist bis 16.1.2018 gewährt. Weiter nennt sie die Elemente, welche die 

Projektänderung "mindestens" zu enthalten habe, dazu gehört auch "Unterschrittener 

minimaler Rücksprung des Attikageschosses". In Ziff. 3 wird sodann angeordnet: 

"Sollte keine Projektänderung eingereicht werden, sind folgende bauliche 

Massnahmen vorzunehmen, welche zum Teil schon verfügt und in Rechtskraft 

erwachsen sind: [...] Der Rücksprung des Attikageschosses von der Hauptfassade 

hat das Mass gemäss Gemeindebaureglement von 2,50 m einzuhalten [...]". Zudem 

wird in Ziff. 5 die Ersatzvornahme angedroht.

- In der Verfügung vom 13.2.2018 verfügte die Gemeinde: "Die Ausnahmegesuche für 

den unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses und für die 

überschrittene Ausnützungsziffer werden nicht bewilligt."

- In der angefochtenen Ersatzvornahmeverfügung vom 2.10.2018 verfügt die 

Gemeinde betreffend Rückbau Attika: "Die Gemeinde wird nach in Rechtskrafttretung 

dieser Ersatzvornahmeverfügung die Rückbauarbeiten selber an die Hand nehmen 

bzw. durch eine beauftragte Unternehmung vornehmen lassen." 

23 Baureglement (GBR) der Gemeinde Lengnau vom August 2011, genehmigt vom AGR am 11. Mai 2012
24 Vgl. Vorakten Gemeinde (grüne Mappe): Plan 7, Mst. 1:50, «gedrehte Treppe 7 abschluss oben + bgf attika» 
vom 15.01.2018 (mit Eingangsstempel vom 18.01.2018)

RA Nr. 120/2018/71 13

Der Beschwerdeführer hat u.a. betreffend Attikageschoss am 16. Januar 2018 eine 

"Projektänderung" eingereicht. Er beantragte die Bewilligung des ausgeführten 

Attikageschosses.25 Für die Unterschreitung des reglementarisch geforderten Rücksprungs 

um "5 bis 15 cm" und die daraus resultierende Überschreitung der Ausnützungsziffer (AZ) 

ersucht er um eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG.

b) Wie ausgeführt wird die Wiederherstellungsverfügung aufgeschoben, wenn der 

Pflichtige innert Frist ein nachträgliches Baugesuch einreicht (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). 

Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist sodann zu prüfen, ob und inwiefern ein 

ohne Baubewilligung ausgeführtes Bauvorhaben den massgebenden öffentlichen 

Bauvorschriften entspricht und bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG).26 Im 

Falle des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber, ob und 

inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist und setzt dafür eine neue Frist 

an (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).27

c) Mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 hat die Gemeinde für das Attikageschoss die 

Wiederherstellung angeordnet und gleichzeitig Gelegenheit zur Einreichung eines 

nachträglichen Baugesuchs gegeben. Der Beschwerdeführer hat in der Folge ein als 

"Projektänderung" bezeichnetes, nachträgliches Baugesuch eingereicht. Mit Einreichung 

des nachträglichen Baugesuchs wurde die mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 

angeordnete Wiederherstellung aufgeschoben (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). In der 

Verfügung vom 13. Februar 2018 hat die Gemeinde die "Ausnahmegesuche für den 

unterschrittenen minimalen Rücksprung des Attikageschosses und für die überschrittene 

Ausnützungsziffer nicht genehmigt" und damit dem nachträglichen Baugesuch betreffend 

Attika (jedenfalls sinngemäss) den Bauabschlag erteilt. Gemäss den oben genannten 

Vorgaben des Baugesetzes hätte die Gemeinde gleichzeitig mit dem Bauabschlag (erneut) 

die Wiederherstellung anordnen müssen und eine neue Frist zur Wiederherstellung setzen 

müssen. Diese Anordnung ist unterblieben. Es mangelt daher auch bezüglich der 

Ersatzvornahme für das Attikageschoss an einer zugrunde liegenden, rechtskräftigen 

Wiederherstellungsanordnung.

25 Vgl. Schreiben zur Projektänderung vom 16. Januar 2018
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13b

RA Nr. 120/2018/71 14

Die mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 angeordnete Wiederherstellung wurde mit 

Einreichung des nachträglichen Baugesuchs "aufgeschoben" (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). 

Diese Anordnung lebt mit dem Bauabschlag nicht von selbst wieder auf: Gemäss den 

ausdrücklichen Vorgaben in Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG muss die Wiederherstellung 

gleichzeitig mit dem Bauabschlag zwingend (erneut) verfügt und es muss eine neue Frist 

angesetzt werden (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).28 Daher stellt auch die Verfügung vom 

14. Dezember 2017 betreffend das Attikageschoss keine zugrunde liegende, rechtskräftige 

Wiederherstellungsverfügung dar.

d) Da der Ersatzvornahmeverfügung betreffend Attikageschoss die zugrunde liegende 

Wiederherstellungsverfügung fehlt, ist sie aufzuheben. Die Gemeinde muss bezüglich 

Attikageschoss zunächst die Wiederherstellung verfügen. Dabei hat sie die 

Voraussetzungen der Wiederherstellung gemäss Art. 47 Abs. 6 BewD (öffentliches 

Interesse, Verhältnismässigkeit und Vertrauensgrundsatz) zu prüfen und den Entscheid 

entsprechend zu begründen.29 Zudem ist dem Beschwerdeführer zwingend eine 

angemessene Frist zu setzen, damit dieser die Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustands selbst vornehmen kann (Art. 46 Abs. 2 BauG).30 Sollte der Beschwerdeführer die 

Wiederherstellung nicht selbst fristgerecht und vollständig vornehmen, wird die Gemeinde 

sie mittels Ersatzvornahme durchsetzen können und müssen. 

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Der Ersatzvornahmeverfügung fehlt es bezüglich aller darin geregelten Gegenstände 

(Treppenhausanbau, Glaswindfang und Attikageschoss) an der zugrunde liegenden 

Wiederherstellungsverfügung (vgl. E. 3 und 4). Sie ist daher aufzuheben. Die Gemeinde 

muss betreffend Treppenhausanbau und Glaswindfang zunächst über das nachträgliche 

Baugesuch befinden und im Falle des Bauabschlags erneut die Wiederherstellung inkl. 

Fristansetzung verfügen (vgl. E. 3d). Bezüglich Attikageschoss muss sie die 

Wiederherstellung inkl. Fristansetzung (erneut) verfügen (vgl. E. 4d).

28 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16
29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13b

RA Nr. 120/2018/71 15

b) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.–

(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31). Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG 

werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 

prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 

Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Beim vorliegenden 

Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdeführer. Der Gemeinde Lengnau können keine 

Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b 

VRPG). Die gesamten Verfahrenskosten sind durch den Kanton zu tragen. 

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt 

der Beschwerdeführer als obsiegend.

Nach Art. 11 Abs. 1 PKV32 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen 

Beschwerdeverfahren Fr.  400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs 

bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie 

der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 

KAG33). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich bis 

durchschnittlich zu werten, zumal nur ein Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Die 

Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind als 

unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'250.– als 

angemessen. Die gesamten Parteikosten betragen damit Fr. 3'591.80 (Honorar Fr. 3'250.–, 

Auslagen Fr. 85.– Mehrwertsteuer Fr. 256.80.–). Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, 

der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz die 

Parteikosten des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 3'591.80 (inkl. Auslagen und 

Mehrwertsteuer) zu übernehmen.34

31 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
32 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
33 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

34 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 13

RA Nr. 120/2018/71 16

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung betreffend Ersatzvornahme vom 

2. Oktober 2018 wird aufgehoben. 

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Gemeinde Lengnau hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten in der Höhe von 

Fr. 3'591.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Lengnau, Bau- und Werkabteilung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident