# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5de6470-d252-503f-b884-695aa88777fd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-04-13
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.04.2016 B-3797/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3797-2015_2016-04-13.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 22.05.2017 (2C_582/2016) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3797/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 3 .  A p r i l  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, 

Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti. 
 

 
 

Parteien 
 Publicom AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin Mirjam Barmet, 

Steinbrüchel Hüssy, 

Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Kommunikation BAKOM,  

Zukunftstrasse 44, Postfach 252, 2501 Biel,    

Vergabestelle.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - (1552) 808 

Analyse des SRG Online-Angebotes, 

SIMAP-Meldungsnummer 868921 (Projekt-ID 122001). 

 

B-3797/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 28. Januar 2015 schrieb das Bundesamt für Kommunikation 

BAKOM (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP 

(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz) unter dem Projekttitel "(1552) 808 Analyse des SRG Online-An-

gebotes" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-

dungsnummer: 852823). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der 

Auftrag Analysen des Online-Angebots der SRG SSR, wobei diese sich 

jeweils auf ein Kalenderjahr beziehen und jährlich durchgeführt werden 

müssen. Mit den Analysen soll das Online-Angebot anhand quantitativer 

Methoden untersucht werden. Die Stichprobe muss jeweils so gezogen 

werden, dass sie für das gesamte Online-Angebot aller vier Unterneh-

menseinheiten der SRG SSR (SRF, RSR, RSI, RTR) repräsentativ ist. 

Schliesslich sollen die Analysen feststellen, wie der Auftrag gemäss Art. 13 

der SRG-Konzession in den untersuchten Onlineangeboten umgesetzt 

wird. Dabei soll an die bisher durchgeführten Programmanalysen, welche 

auf der Homepage der Vergabestelle aufgeschaltet sind, angeknüpft wer-

den. 

A.b In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, nämlich dasjenige 

der Publicom AG und jenes der Universität Zürich. 

A.c Der Zuschlag vom 20. Mai 2015 an die Universität Zürich (im Folgen-

den: Zuschlagsempfängerin) wurde am 26. Mai 2015 auf der Internetplatt-

form SIMAP (Meldungsnummer: 868921) publiziert. Der Dienstleistungs-

auftrag wurde zu einem Preis von Fr. 688'188.- (ohne MwSt.) vergeben. Im 

Rahmen der Evaluation der Angebote erhielt die Zuschlagsempfängerin 

insgesamt 9'700 von maximal 10'000 Punkten, während das Angebot der 

Publicom AG mit 9'511 Punkten bewertet wurde. 

A.d Gegen die Zuschlagsverfügung vom 26. Mai 2015 erhob die Publicom 

AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde 

ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Zuschlagsverfü-

gung vom 26. Mai 2015 aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdefüh-

rerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und 

die Sache mit Weisungen entsprechend den Anträgen der Beschwerdefüh-

rerin zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In pro-

zessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-

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Seite 3 

teilen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabe-

stelle verletze durch eine unzulässige Änderung der Zuschlagskriterien 

bzw. durch ein nachträgliches Vorschieben eines zu Beginn der Ausschrei-

bung nicht klar kommunizierten Zuschlagskriteriums das Transparenzprin-

zip sowie Art. 21 Abs. 2 BöB, soweit mit dieser Norm die Anforderungen an 

die Publikation von Zuschlagskriterien und Subkriterien beschrieben wer-

den (Beschwerde, S. 8 ff.). Die Vergabestelle habe betreffend das Zu-

schlagskriterium 3 von den Anbietern zwei Referenzstudien verlangt, wel-

che den Anforderungen gemäss Anhang 4 des Pflichtenhefts zu entspre-

chen hatten. Gemäss Anhang 4 (ZK3_3) habe die Referenzstudie mit ihrer 

inhaltlichen Ausrichtung das ausgeschriebene Projekt zu repräsentieren, 

wobei namentlich die Online-Angebote der SRG SSR untersucht werden 

müssen. Der Beschwerdeführerin habe man beim Subkriterium "inhaltliche 

Vergleichbarkeit" 400 Punkte abgezogen, womit ihr beim Zuschlagskrite-

rium 3 "Referenzstudien" 1‘600 von maximal 2‘000 Punkten vergeben wur-

den. Die Vergabestelle habe diese Bewertung dahingehend begründet, 

dass die Repräsentativität nicht gegeben sei, indem die Beschwerdeführe-

rin das Subkriterium ZK3_03 "inhaltliche Vergleichbarkeit" (Anhang 4 des 

Pflichtenhefts) des Zuschlagskriteriums 3 "Referenzstudien" nicht erfüllt 

habe, weil sie die Stichprobe nicht – wie angeblich vorgegeben – in der 

Form gezogen habe, dass sie für das gesamte Online-Angebot aller vier 

Unternehmenseinheiten der SRG repräsentativ sei (SRF, RSR, RSI, RTR). 

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich das von der Vergabe-

stelle bei der Bewertung nun vorgebrachte Kriterium, wonach die einzu-

reichenden Referenzstudien derart erstellt werden müssen, dass sie das 

gesamte Online-Angebot aller vier Unternehmenseinheiten der SRG SSR 

abdecken, weder aus der abschliessenden Aufzählung der Anforderungen 

unter ZK 3_03 (Anhang 4 des Pflichtenhefts), noch aus der Beschreibung 

im Pflichtenheft selbst (vgl. Ziff. 5.4 zum Zuschlagskriterium 3). 

Die Beschwerdeführerin bezweifelt ausserdem, dass das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin kostendeckende Preise enthält (Beschwerde, 

S. 17 ff.). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege zwar preislich nur 

rund 3 Prozent unter demjenigen der Beschwerdeführerin, doch hege sie 

die Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin unter Kosten offeriert 

habe, weil ihre Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologie-

basierte Methodik der Beschwerdeführerin. Aus der Tatsache, dass die von 

der Vergabestelle veranschlagte Anzahl Stunden für das Projekt (rund 

11'495 Stunden) tendenziell auf den Erfahrungswerten der den Auftrag bis 

anhin ausführenden Zuschlagsempfängerin beruhten, schliesst die Be-

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schwerdeführerin, dass diese offenbar einen durchschnittlichen Stunden-

ansatz von Fr. 60.- veranschlage. Die Zuschlagsempfängerin habe, indem 

sie deutlich unter Kosten offeriert habe, ein unzulässiges Unterangebot ein-

gereicht. Die Vergabestelle sei zwar nicht verpflichtet gewesen, weitere Ab-

klärungen zu treffen zur Frage, ob einer der in Art. 11 BöB genannten Aus-

schlussgründe gegeben sei. Indessen sei zusätzlich die Verletzung des 

Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb relevant (Be-

schwerde, S. 20 f.). Ein Unterangebot eines öffentlich-rechtlichen Anbie-

ters sei aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu beanstanden; es müsse verhin-

dert werden, dass Dienstleistungen der Zuschlagsempfängerin mit Steuer-

geldern quersubventioniert werden, um diese dann nicht kostendeckend 

am freien Markt anzubieten (Beschwerde, S. 21 ff.). Mit der Veranschla-

gung von Unterkosten habe die Zuschlagsempfängerin gegen das Zürcher 

Universitätsgesetz und gegen das Finanzreglement verstossen, womit 

eine Verletzung von Art. 2 UWG einhergehe. Dieses UWG-widrige Verhal-

ten begründe einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund im Sinne von Art. 11 

BöB.  

B.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2015 untersagte der  

Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschie-

benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags-

schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig wurde die Vergabe-

stelle ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende 

Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Be-

schwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde 

mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme 

zu den prozessualen Anträgen einzureichen.  

C.  

C.a Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 beantragte die Vergabestelle die 

Abweisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung. Die Vergabestelle machte nicht geltend, die Be-

schwerde sei offensichtlich unbegründet (Vernehmlassung, Ziff. 2.2). In 

Bezug auf die Interessenabwägung brachte sie indessen vor, das öffentli-

che Interesse an einer raschen Umsetzung des ausgeschriebenen Dienst-

leistungsauftrags mit Blick auf die konzessionsrechtlichen Vorgaben und 

der entsprechenden Aufsichtsfunktion der Vergabestelle spreche gegen 

die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.  

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Seite 5 

C.b Gleichzeitig mit der Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 reichte die 

Vergabestelle die Verfahrensakten (jeweils in einer geschwärzten und un-

geschwärzten Version) ein. 

D.  

D.a Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführerin unter 

Hinweis darauf, dass im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung 

grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, die Gele-

genheit eingeräumt, Stellung zu nehmen in Bezug auf die in der Vernehm-

lassung der Vergabestelle vom 1. Juli 2015 geltend gemachte Dringlichkeit.  

D.b Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 wurden die Vorakten der Beschwerde-

führerin in teilweise geschwärzter Form zugestellt. 

D.c Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 replizierte die Beschwerdeführerin zur 

Argumentation der Vergabestelle betreffend die Interessenabwägung. 

E.  

Mit Zwischenentscheid vom 13. Juli 2015 wurde dem Antrag auf Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung teilweise entsprochen und der Beschwerde 

die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Gegenstand der Option bil-

denden Studien für die Jahre 2016 und 2018 gewährt. Soweit weiterge-

hend, in Bezug auf die Grundleistung des ausgeschriebenen Dienstleis-

tungsauftrags für das Jahr 2015, wurde der Antrag abgewiesen. Dies mit 

der Begründung, es bestehe namentlich ein erhebliches öffentliches Inte-

resse an einer möglichst unterbruchsfreien Datenanalyse und damit an der 

Ausführung der Grundleistung. 

F.  

F.a Am 21. Juli 2015 reichte die Beschwerdeführerin substantiierte Akten-

einsichtsanträge ein. Sie beantragte namentlich Einsicht in die von der Zu-

schlagsempfängerin eingereichte Kostenaufstellung der detaillierten Ar-

beitsschritte und den jeweils dazu veranlagten Aufwand in Stunden und 

Schweizer Franken. Sie sei auf dieses Dokument angewiesen, um im 

Hauptverfahren zu beweisen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht kos-

tendeckende Löhne veranschlage. 

F.b Die Vergabestelle führte mit Stellungnahme vom 31. Juli 2015 aus, 

dass sie die wechselseitige Einsichtnahme der Beschwerdeführerin und 

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der Zuschlagsempfängerin in die geschwärzten Stellen als problematisch 

erachte, da im Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit gelte.  

G.  

Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 wurden 

der Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Verzicht der Publikation des Zwi-

schenentscheids zur aufschiebenden Wirkung vom 13. Juli 2015 und der 

Eventualantrag auf Anonymisierung ihrer Identität abgewiesen. 

H.  

H.a Am 7. August 2015 beantragte die Zuschlagsempfängerin, die Akten-

einsichtsanträge der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2015 seien abzu-

weisen. Als Begründung brachte sie vor, dass ohne Zustimmung der Be-

troffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzof-

ferten bestehe.  

H.b Die Beschwerdeführerin hielt am 13. August 2015 am gestellten Ein-

sichtsbegehren vom 21. Juli 2015 vollumfänglich fest. 

H.c Die Zuschlagsempfängerin wurde mit Verfügung vom 14. August 2015 

ersucht, zum gerichtlichen Abdeckungsvorschlag von ihren die Preise und 

Kosten betreffende Angebotsunterlagen Stellung zu nehmen. Am 28. Au-

gust 2015 reichte die Zuschlagsempfängerin eigene Abdeckungsvor-

schläge ein. 

H.d Nachdem die Beschwerdeführerin am 1. September 2015 erneut und 

unaufgefordert Stellung zur Akteneinsicht genommen hatte, hiess der In-

struktionsrichter am 3. September 2015 den Antrag der Beschwerdeführe-

rin auf Einsicht in die Seiten 34/40 bis 36/40 der Offerte der Zuschlagsemp-

fängerin teilweise gut, ohne diese Anordnung aber sofort zu vollstrecken.  

I.  

Mit Eingabe vom 11. September 2015 beantragte die Zuschlagsempfänge-

rin, auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. September 2015 be-

treffend die Akteneinsicht sei zu verzichten; eventualiter seien ihre Identität 

und bestimmte Passagen der Verfügung nicht offenzulegen. 

J.  

Die mit Zwischenverfügung vom 3. September 2015 genannten Aktenstü-

cke wurden der Beschwerdeführerin am 14. September 2015 in teilweise 

geschwärzter Form zugestellt. 

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Seite 7 

K.  

Mit Beschwerdeergänzung vom 25. September 2015 hält die Beschwerde-

führerin an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Sie macht geltend, dass 

gemäss Universitätsgesetz Dienstleistungen in der Regel mindestens kos-

tendeckend in Rechnung gestellt werden müssen. In der Preisberechnung 

der Zuschlagsempfängerin sei jedoch – wie sich aus der Offerte der Zu-

schlagsempfängerin ergebe – der Aufwand des Gesamtprojektverantwort-

lichen nicht berücksichtigt worden. Der ohnehin sehr tief kalkulierte Stun-

denaufwand sei überhaupt nicht in Rechnung gestellt worden, womit die 

effektiven Kosten verschleiert worden seien (Beschwerdeergänzung, 

S. 5 ff.). Die Zuschlagsempfängerin habe aber auch bei den Personalkos-

ten für das übrige Personal nicht die wahren Kosten abgebildet und den 

Grundsatz der Kostenwahrheit verletzt. Der von der Zuschlagsempfängerin 

verrechnete Stundenansatz sei zu tief angesetzt (Beschwerdeergänzung, 

S. 7 ff.). Ausserdem falle auf, dass keine Sachkosten, Akquisitions- und 

Projekteingabekosten, keine Marge und Risiken eingerechnet worden 

seien. Auch sei ausgehend von einem durchschnittlichen Overhead von 

über 36 Prozent die pauschale Abgeltung des Overheads für das Projekt 

mit 13,4 Prozent viel zu tief ausgefallen (Beschwerdeergänzung, S. 12). 

Zusammenfassend habe die Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskrite-

rium Preis nur deshalb die maximale Punktzahl erhalten, weil sie den Preis 

durch Quersubventionierung bzw. Steuergelder künstlich unter den Kosten 

habe halten können, die realistischerweise bei diesem Projekt anfallen wür-

den.  

L.  

Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2015 

wies der Instruktionsrichter den Antrag der Zuschlagsempfängerin betref-

fend Verzicht auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. Septem-

ber 2015 ebenso ab wie die Eventualanträge auf Nichtoffenlegung ihrer 

Identität und auf Anonymisierung bestimmter Passagen.  

M.  

Am 19. Oktober 2015 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung in der 

Hauptsache ein mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Zur Rüge 

der Beschwerdeführerin betreffend Punkteabzug bei den Referenzstudien 

bringt sie vor, dass aus der Systematik der Unterlagen und den relevanten 

Dokumenten die Vorgaben in Bezug auf die Abdeckung aller vier SRG-Un-

ternehmenseinheiten in den Referenzstudien unmissverständlich hervor-

gehen würden (Vernehmlassung, Ziffer 2.2 f.). Der Anspruch auf Reprä-

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Seite 8 

sentativität gelte auch für Referenzstudien, mit denen Bewerber ihre Fä-

higkeit zur Bewältigung der gestellten Aufgabe belegen würden. In Bezug 

auf die Rüge des Unterangebots macht die Vergabestelle geltend, dass 

weder das Gesamttotal im Preisblatt noch die detaillierte Aufstellung der 

Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten Aufwands der späteren Zu-

schlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hätten, wonach ein 

Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB vorliegen könnte. Auch für die Annahme 

eines ungewöhnlich niedrigen Angebots, welches das Vorliegen eines Un-

terangebots vermuten liesse, würden keine Anhaltspunkte vorliegen. Die 

Preiskalkulation der Zuschlagsempfängerin bewege sich vielmehr im Rah-

men früherer vergleichbarer Studien. Schliesslich sei die Vergabestelle be-

rechtigt, aber nicht verpflichtet gewesen, bei der Zuschlagsempfängerin Er-

kundigungen zur Preisgestaltung einzuholen (Vernehmlassung, Ziffer 

3.2.2). 

N.  

Mit Replik vom 12. November 2015 führt die Beschwerdeführerin aus, dass 

die Vergabestelle in Zusammenhang mit der Rüge der einzureichenden 

Referenzstudien verkenne, dass die entsprechenden Anforderungen nur 

aus Anhang 4 hervorgehen würden. Die Vergabestelle setze den Inhalt und 

Umfang des ausgeschriebenen Auftrags mit dem Inhalt und Umfang der 

Referenzstudien gleich, womit sie die Ausschreibungsunterlagen in unzu-

lässiger Weise auslege (Replik, S. 4 und 6 ff.). Zum unzulässigen Unteran-

gebot macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle An-

lass gehabt hätte, zu vermuten, dass die Zuschlagempfängerin ein Unter-

angebot eingereicht hat. So sei nicht erklärbar, weshalb der Aufwand des 

Gesamtprojektverantwortlichen eingerechnet, aber nicht verrechnet wor-

den sei, oder wie es möglich sei, akademisches Personal mit einem durch-

schnittlichen Personalkostenansatz von unter 60 Franken einzusetzen. Im 

Unterschied zu privaten Anbietern habe die Zuschlagsempfängerin als öf-

fentlich-rechtliche Anstalt den Verfassungsgrundsatz der Wettbewerbs-

neutralität zu beachten (Replik, S. 14 f.). Würde man mit Steuergeldern 

quersubventionierte Unterangebote von öffentlich-rechtlichen Institutionen 

im Vergaberecht zulassen, werde insbesondere dem Ansinnen, den wirt-

schaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern, nicht Rechnung getra-

gen. Ausserdem werde dadurch der Wettbewerb zerstört; das gewählte 

Vorgehen führe zu einer  Ungleichbehandlung zwischen öffentlich-rechtli-

chen Institutionen und privaten Unternehmen. Im Ergebnis habe die Zu-

schlagsempfängerin nur deshalb ein derart günstiges Angebot einreichen 

können, weil sie in Verletzung des UWG einen Preis offeriert habe, der weit 

unter ihren Gestehungskosten liege. Dieser Wettbewerbsvorteil durch 

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Rechtsbruch stelle einen  Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund dar (Replik, 

S. 17). 

O.  

Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 auf die 

Einreichung einer Duplik. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel am 2. De-

zember 2015 geschlossen. 

P.  

Anlässlich der mit Verfügung vom 3. März 2016 angesetzten öffentlichen 

Beratung vom 13. April 2016 wurde das Dispositiv dieses Urteils beschlos-

sen und den Verfahrensbeteiligten ausgehändigt. 

  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind, hat das Bundesverwal-

tungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 

2007/6 E. 1; Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugs-

weise publiziert in BVGE 2011/17, E. 1.1). 

1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, 

SR 172.056.1]).  

1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-

tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und 

das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und 

Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem 

Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

1.4 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement, [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

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stellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 der Ver-

ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen 

[VöB, SR 172.056.11]; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid 

der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-

wesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, publiziert in: Verwaltungspraxis der 

Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 1b mit Hinweisen). Das BöB ist anwend-

bar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), 

der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-

chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-

nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.5 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang 1 Annex 1 zum GPA). 

1.6 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 28. Januar 

2015 von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB 

bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der 

Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbrin-

gung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GPA bzw. An-

hang 1a zur VöB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkte-

klassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-

1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2008/48, E. 3). Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung der Com-

mon Procurement Vocabulary-Referenznummer 79300000 "Markt- und 

Wirtschaftsforschung; Umfragen und Statistiken" zu. Diese entspricht einer 

der Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zu-

zuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. 

vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung in 

den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffent-

liche Beschaffungswesen (vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Gel-

tungsanspruch des Vergaberechts [im Folgenden: Geltungsanspruch], Zü-

rich/Basel/Genf 2012, Rz. 1059 und 1131 ff.). Weiter überschreitet der 

Preis des berücksichtigten Angebots von Fr. 688'188.- den für Dienstleis-

tungsaufträge gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Ver-

ordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 

Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) gelten-

den Schwellenwert von Fr. 230'000.-. Demzufolge wird die in Frage ste-

hende Beschaffung vom Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über 

das öffentliche Beschaffungswesen erfasst, wovon im Übrigen auch die 

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Vergabestelle ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht ge-

geben. 

1.7 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-

nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-

fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-

rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt, es 

sei der am 26. Mai 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst zu 

erteilen; eventualiter sei die Sache mit Weisungen entsprechend den An-

trägen der Beschwerdeführerin zur Neubeurteilung an die Vergabestelle 

zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rangiert an zweiter (und zugleich 

letzter) Stelle. Demnach würde ihr die Aufhebung der Zuschlagsverfügung 

die Möglichkeit geben, selbst den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund dessen 

hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches 

nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 

E. 4.4 sowie das Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 2.3 

mit Hinweisen). 

1.8 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 

Abs. 4 VwVG). 

1.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten 

ist. Soweit die Beschwerdeführerin der Zuschlagsempfängerin einen 

Verstoss gegen § 40 Abs. 3 des Gesetzes der Universität Zürich vom 

15. März 1998 (LS 415.11; UniG) betreffend die kostendeckende Abrech-

nung von Dienstleistungen und gegen das diese Bestimmung konkretisie-

rende Finanzreglement der Universität Zürich vom 16. November 2009 

(LS 514.112) vorwirft, ist indessen festzuhalten, dass dessen Verletzung 

nur insoweit zu prüfen ist, als damit zugleich eine Verletzung von Bundes-

recht verbunden ist (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG; ANDRÉ MOSER/MCIHAEL 

BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-

gericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.172). Das behauptet die Beschwerde-

führerin insoweit, als sie eine Verletzung von Art. 2 des Bundesgesetzes 

gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; 

SR 241) durch Verstoss gegen einschlägiges kantonales Recht geltend 

macht, worauf im Rahmen der materiellen Ausführungen näher einzuge-

hen sein wird (vgl. dazu E. 2.1 und E. 4.2 hiernach). 

 

B-3797/2015 

Seite 12 

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsempfängerin habe ein un-

zulässiges Unterangebot eingereicht. Das Angebot der Zuschlagsempfän-

gerin liege mit Fr. 688'188.- zwar nur 3 Prozent tiefer als das Angebot der 

Beschwerdeführerin mit Fr. 709'350.-, doch liege die Vermutung nahe, 

dass die Zuschlagsempfängerin klar unter Kosten offeriert habe, weil ihre 

Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologiebasierte Metho-

dik der Beschwerdeführerin. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass 

die Vergabestelle zu prüfen gehabt hätte, ob Verletzungen des UWG und 

des Kartellgesetzes vorliegen, welche zu einer Benachteiligung der Be-

schwerdeführerin im vorliegenden Vergabeverfahren geführt hätten. Da die 

Aufzählung der Ausschlussgründe des BöB nicht abschliessend sei und 

angesichts der Zielsetzungen und ratio legis des BöB, stelle ein wettbe-

werbswidriges Verhalten einen Ausschlussgrund dar. Das Universitätsge-

setz und das Finanzreglement der Zuschlagsempfängerin würden vor-

schreiben, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend 

zu veranschlagen seien. Damit werde darauf abgezielt, dass Dienstleistun-

gen zu Wettbewerbspreisen erbracht werden; gleichzeitig werde verhin-

dert, dass mit Steuergeldern Dienstleistungen quersubventioniert würden 

und die Zuschlagsempfängerin so einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil 

erhalte. Mit der Veranschlagung von Unterkosten habe die Zuschlagemp-

fängerin gegen diese Vorgaben verstossen und Art. 2 UWG im Sinne eines 

Wettbewerbsvorteils durch Rechtsverstoss verletzt, womit ein Widerrufs-

grund nach Art. 11 BöB vorliege (Beschwerde, S. 17 ff.). Nach erfolgter 

Akteneinsicht in Teile der Offerte der Zuschlagsempfängerin bringt die Be-

schwerdeführerin vor, dass die Zuschlagsempfängerin bei einem um 

61 Prozent höheren Stundenaufwand einen um 3 Prozent günstigeren 

Preis angeboten habe und der Stundenaufwand des Projektverantwortli-

chen keinen Eingang in die Preiskalkulation gefunden habe. Vor diesem 

Hintergrund hätte die Vergabestelle zumindest nachfragen müssen, wie die 

Zuschlagsempfängerin ihr Projekt durchzuführen gedenke. Die Vergabe-

stelle hätte nachforschen müssen, da es sich bei der Zuschlagsempfänge-

rin einerseits um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handle, die verpflichtet 

sei, Dienstleistungen kostendeckend zu erbringen und die Aufstellung des 

Aufwands andererseits die Frage aufwerfe, ob richtige Angaben gemacht 

worden seien. Quersubventionierte Unterangebote von öffentlich-rechtli-

chen Institutionen zuzulassen, hiesse diese systematisch zu bevorteilen. 

Dieses Vorgehen sei auch mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität staatli-

chen Handelns fraglich (Replik, S. 14 ff.). 

B-3797/2015 

Seite 13 

2.2 Dagegen bringt die Vergabestelle vor, dass sich die Preiskalkulation im 

Rahmen früherer vergleichbarer Studien bewege, welche die Zuschlags-

empfängerin bereits im Auftrag der Vergabestelle durchgeführt habe. Auf-

grund dessen habe für die Vergabestelle keinen Anlass bestanden, ein un-

gewöhnlich niedriges Angebot anzunehmen. Die Offerte der Zuschlags-

empfängerin habe zudem nur rund drei Prozent unter derjenigen der Be-

schwerdeführerin gelegen. Die Vergabestelle macht ausserdem geltend, 

dass weder das zur Bewertung verwendete Gesamttotal im Preisblatt noch 

die detaillierte Aufstellung der Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten 

Aufwands der Zuschlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hät-

ten, wonach ein Ausschlussgrund gemäss Art. 11 BöB vorliegen könnte 

(vgl. Vernehmlassung vom 19. Oktober 2015, Ziffer 3.2.2). 

2.3 Im Folgenden stellt sich einerseits die Frage, ob eine öffentlich-rechtli-

che Anbieterin, welche ein Unterangebot einreicht, vom Vergabeverfahren 

ausgeschlossen werden kann oder gar muss. Andererseits ist zu entschei-

den, ob die Vergabestelle bei entsprechenden Anzeichen nicht nur befugt, 

sondern auch verpflichtet ist, ein ungewöhnlich niedriges Angebot einer öf-

fentlich-rechtlichen Anbieterin daraufhin zu prüfen, ob Grundsätze des 

Vergaberechts bzw. des Wirtschaftsverfassungsrechts verletzt worden 

sind. Schliesslich ist für den Fall, dass die vorstehend aufgeworfenen Fra-

gen zu bejahen sind, in Bezug auf den Sachverhalt zu prüfen, ob die Of-

ferte der Zuschlagsempfängerinnen Auffälligkeiten aufweist, welche die 

Vergabestelle zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen. 

3.  

3.1 Weder das BöB noch die VöB in der ursprünglichen Fassung vom 

11. Dezember 1995 regeln das Vorgehen bei ungewöhnlich niedrigen An-

geboten. Indessen ist Art. 25 VöB mit dem neuen Titel "Bereinigung und 

Bewertung der Angebote" im Rahmen der Revision vom 18. November 

2009 durch einen entsprechenden Absatz ergänzt worden (AS 2009 

6149 ff., insb. S. 6154; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40 E. 4.1). Gemäss 

dem seit dem 1. Januar 2010 geltenden Art. 25 Abs. 4 VöB kann die Auf-

traggeberin, die ein Angebot erhält, dessen Preis im Vergleich zu den an-

dern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, bei der Anbieterin Erkundi-

gungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB vor-

liegt. Mit dieser Bestimmung wird, wie in Bezug auf die Offertbereinigung 

nach Art. 25 Abs. 1 VöB, zunächst festgehalten, dass bei aussergewöhn-

lich niedrigen Angeboten die Abklärungen auch eine Kontaktaufnahme mit 

B-3797/2015 

Seite 14 

dem betroffenen Anbieter zu rechtfertigen vermögen (vgl. zur Kontaktauf-

nahme im Rahmen der Offertbereinigung etwa ALEXIS LEUHOLD, Offertver-

handlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich 2009, insb. Rz. 51 

und Rz. 244, oder PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-

NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, 

Rz. 683 mit Hinweisen).  

3.2 Ein "ungewöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst 

werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. die 

Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA von GERHARD KUNNERT, WTO-

Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269). Ein "Unterangebot" ist ein An-

gebot, das unter den Gestehungskosten des Anbieters liegt (Urteil des 

BVGer B-1057/2012 vom 29. März 2012 E. 2.6; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, 

BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zü-

rich 2011, Rz. 10 zu Art. 11 BöB, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1109 mit Hinweisen).  

3.3 Unterangebote sind in Art. 11 BöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt. 

Demnach sind Unterangebote nach dem Beschaffungsrecht des Bundes 

im Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eignungs-

kriterien erfüllt sind (BVGE 2011/40 E. 4.5; TRÜEB, BöB-Kommentar, 

a.a.O., Rz. 10 zu Art. 11 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1110 ff.). Auch besteht diesbezüglich kein Grund zur Annahme einer 

generellen Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informatio-

nen allein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wäre eine sol-

che Pflicht jedenfalls lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu be-

schränken (BVGE 2011/40 E. 4.6), in deren Kontext in aller Regel aber 

auch ein Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB und damit einhergehend die 

Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) in 

Frage stehen dürfte (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1332/2013 

vom 12. Februar 2014 E. 3.3.3.1). Immerhin lässt sich bereits den Materi-

alien zur VöB entnehmen, dass ein Unterangebot zum Ausschluss eines 

Anbieters führen kann, wenn damit eine Verletzung des UWG verbunden 

ist (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010, S. 17 zu Art. 25 Abs. 4 VöB, 

siehe http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/ 

17793.pdf, zuletzt besucht am 15. Januar 2016; vgl. zum Ganzen CHRIS-

TOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, 

in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, 

B-3797/2015 

Seite 15 

S. 342, und zum kantonalen Vergaberecht etwa das Urteil des Verwal-

tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00348 vom 27. August 2003 

E. 3e). Dasselbe gilt auch für den Gesetzgeber im Rahmen des Vorent-

wurfs zum neuen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wenn er von der Unzulässigkeit unlauterer Angebote im Sinne des UWG 

ausgeht (Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 1. April 2015, S. 35 zu 

Art. 42 Abs. 3 VE BöB; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentli-

ches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt 

besucht am 18. Mai 2016).  

3.4 Eine unter den Gestehungspreisen liegende Offerte ist namentlich zu 

rechtfertigen, wenn diese abgegeben wird in der Absicht, in einem Markt 

neu Fuss zu fassen oder in einer kritischen Phase personelle Überkapazi-

täten zu überbrücken bzw. Arbeitsplätze zu erhalten (ROBERT WOLF, Der 

Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in: Baurecht, Sonderheft Verga-

betagung 2004, S. 12 ff., insb. S. 13; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1115 und 1126, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ökonomi-

sche Prämisse dieser Konzeption ist das Wissen darum, dass die Risiken, 

die Unterangebote für die in Frage stehenden Unternehmen mit sich brin-

gen, schon als solche dazu führen, dass der Anreiz für die Abgabe von 

derartigen Offerten tendenziell in einem vernünftigen Rahmen bleibt. Der 

Verordnungsgeber hatte also, obwohl das in Art. 25 Abs. 4 VöB nicht expli-

zit gesagt wird, bei der Regelung des Umgangs mit ungewöhnlich niedri-

gen Angeboten private Anbieter vor Augen, die die Folgen risikoreichen 

Verhaltens selbst zu tragen haben und einem hinreichenden „Druck zur 

Wirtschaftlichkeit“ bzw. den Marktgesetzlichkeiten ausgesetzt sind (vgl. un-

ter Betonung des Unterschiedes zu den öffentlichen Vergabestellen dazu 

etwa GIOVANNI BIAGGINI, Das Abkommen über bestimmte Aspekte des öf-

fentlichen Beschaffungswesens, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals 

[Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Zürich 2007, S. 651 ff., 

insb. S. 660 ff., MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht 

und Schadenersatz [im Folgenden: Öffentliche Beschaffung], Zürich 2004, 

S. 62). 

3.5 Nichts anderes als aus dem Beschaffungsrecht des Bundes ergibt sich 

auch aus Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die 

Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist 

als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen 

und sicherstellen kann, dass er die Teilnahmebedingungen einhalten und 

die Auftragsmodalitäten erfüllen kann (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40 

E. 4.2). Dabei ist diese Norm (wie auch Art. XV Abs. 6 des revidierten GPA) 

B-3797/2015 

Seite 16 

im Sinne einer Mindestvorgabe so zu verstehen, dass sie die Nachfrage 

beim Anbieter erlaubt, aber auch einer nationalen Regulierung nicht entge-

gensteht, welche die Vergabestelle zur Nachfrage verpflichtet (vgl. dazu 

rechtsvergleichend etwa das Urteil des EuGH vom 29. März 2012 in der 

Rechtssache C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.u.a. ./. Urad pre verejne 

obstaravanie, Rz. 27 ff., oder zur deutschen VOB/A etwa RUDOLF WEYAND, 

Vergaberecht, 4. Aufl., München 2013, Rz. 682 ff. zu § 16 VOB/A, wobei 

die unangemessen niedrigen Angebote in der VOB/A vom 7. Januar 2016 

neu in § 16d geregelt sind). KUNNERT hält dazu fest, dass "von internatio-

nal-rechtlichen Rahmengesetzen realistischerweise keine entscheidenden 

Beiträge zur Problemlösung" erwartet werden können. Insofern überrasche 

es nicht, wenn sich der WTO-Vergabekodex damit begnüge, das Thema 

der ungewöhnlich niedrigen Angebote "am Rande" der Zuschlagsentschei-

dung zu behandeln (KUNNERT, a.a.O., S. 270). In diesem Sinne hat auch 

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bereits mit Entscheid 

VB.2002.00384 vom 27. August 2003 (E. 3d) erkannt, dass sich aus 

Art. XIII Ziffer. 4 Bst. a GPA (wie auch aus dem einschlägigen kantonalen 

Vergaberecht) keine gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss von Un-

terangeboten ergibt. Und ebenso gilt aufgrund des soeben in Bezug auf 

das Regulierungsziel des GPA Gesagten, dass dieses den Ausschluss von 

Unterangeboten auch nicht verbietet. Damit ist davon auszugehen, dass 

das GPA (aus der Sicht derjenigen Rechtsauffassung, welche die Beto-

nung der Wettbewerbszielsetzung favorisiert) weniger in die "richtige Rich-

tung" weist, als in der Lehre teilweise angenommen wird (vgl. PETER 

GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Verga-

berecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 33 ff., insb. S. 34 f. Ziff. 14.3 f.). Zur 

Wettbewerbszielsetzung hält etwa das Verwaltungsgericht des Kantons 

Zürich fest, dass das Verbot von Unterangeboten den Anbietern das Ein-

dringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen ze-

mentieren würde. Dies wiederum würde nicht der Zielsetzung des Verga-

berechts entsprechen (vgl. etwa die Urteile des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Zürich VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d und 

VB.2005.00240 E. 3.5.1, je mit Hinweisen). 

4.  

4.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder Ver-

fahrensteilnahme und Auftragserteilung an einen Anbieter dar (JÄGER, 

a.a.O., S. 325 ff., insb. S. 331). Die Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe sind 

in Art. 11 BöB umschrieben. Danach kann die Auftraggeberin den Zuschlag 

B-3797/2015 

Seite 17 

widerrufen, insbesondere wenn die Anbieter: (a.) die geforderten Eig-

nungskriterien nach Artikel 9 nicht mehr erfüllen; (b.) der Auftraggeberin 

falsche Auskünfte erteilt haben; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht be-

zahlt haben; (d.) den Verpflichtungen aus Artikel 8 nicht nachkommen; (e.) 

Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder er-

heblich beeinträchtigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befinden. Bei 

den in dieser Bestimmung genannten Gründen handelt es sich aber nicht 

um eine abschliessende Aufzählung, denn die Verwendung des Begriffs 

"insbesondere" zeigt, dass von einer bloss beispielhaften Aufzählung aus-

zugehen ist (Zwischenverfügung des BVGer B-6136/2007 und 

B-6132/2007 vom 30. Januar 2008 E. 9 und zu Art. 19 Abs. 3 BöB etwa 

das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3; BEYELER, Öf-

fentliche Beschaffung, a.a.O., Rz. 366; JÄGER, a.a.O., S. 335). So ist na-

mentlich per 1. Januar 2010 in Art. 21a VöB (AS 2009 6149) der durch die 

Rechtsprechung gestützt auf Art. VI Ziff. 4 GPA entwickelte Ausschluss we-

gen unzulässiger Vorbefassung des Anbieters und dem daraus resultieren-

den Wettbewerbsvorteil geregelt (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid 

des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5.2; TRÜEB, BöB-Kommen-

tar, Rz. 13 zu Art. 11 BöB). 

4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, um dem UWG zum Durch-

bruch zu verhelfen, könne der Katalog der Ausschlussgründe auch inso-

weit nicht als abschliessend verstanden werden. Konkret wirft sie der Zu-

schlagsempfängerin einen "Wettbewerbsvorteil durch Rechtsverstoss" vor, 

welcher von Art. 2 UWG erfasst werde. Das UWG-widrige Verhalten der 

Zuschlagsempfängerin begründet nach Auffassung der Beschwerdeführe-

rin einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund nach Art. 11 BöB (Beschwerde, 

S. 22). Replicando führt sie ergänzend aus, dass das Verhalten der Zu-

schlagsempfängerin auch am Gebot der Wettbewerbsneutralität staatli-

chen Handelns zu messen sei. Darum gelte es, Quersubventionierungen 

mittels Steuergeldern zu vermeiden. Ein Verzicht auf das Unterbinden von 

mit Steuergeldern quersubventionierten "Dumpingpreisen" könne und 

dürfe nicht Eingang in die Rechtsprechung finden (Replik, S. 15 ff.). Damit 

wird (jedenfalls implizit) geltend gemacht, es müsse einen Ausschluss-

grund geben, der im Ergebnis die Verletzung der Wettbewerbsneutralität 

durch die öffentliche Hand als Anbieterin verhindere. Ansonsten würden die 

diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 25 Abs. 4 

VöB, auf welche im Einzelnen später einzugehen sein wird (vgl. E. 5.1 ff. 

hiernach), keinen Sinn ergeben. 

B-3797/2015 

Seite 18 

Die Beschwerdeführerin weist im Zusammenhang mit ihren Ausführungen 

zu Art. 2 UWG auf § 40 Abs. 3 des Zürcher Universitätsgesetzes (UniG) 

hin, wonach die Universität Zürich Dienstleistungen in der Regel mindes-

tens kostendeckend in Rechnung zu stellen hat. Dazu konkretisiere § 15 

des Finanzreglements der Universität Zürich, dass die von Dritten im Rah-

men von Dienstleistungen zu leistende Entschädigung marktkonform und 

mindestens kostendeckend anzusetzen sei, wobei insbesondere direkte 

Kosten, wie Lohn- und Sozialversicherungskosten des beteiligten Perso-

nals, Sachkosten, Mehrwertsteuer und die Abgeltung besonderer Risiken 

sowie indirekte Kosten (Overhead) wie der Raum, die Infrastruktur- und 

Administrationskosten zu berücksichtigen seien. Indem die Zuschlagsemp-

fängerin nicht kostendeckende Dienstleistungen angeboten habe, habe sie 

gegen diese Regeln verstossen.  

4.3 Die Vergabestelle bringt zur Frage des Ausschlusses der Zuschlags-

empfängerin lediglich vor, dass keine Verdachtsmomente vorgelegen hät-

ten, welche einen Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB oder ein ungewöhn-

lich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin hätten vermuten lassen. 

Deren Preiskalkulation bewege sich denn auch im Rahmen früherer ver-

gleichbarer Studien. Ausführungen zur Frage eines Ausschluss- bzw. Wi-

derrufsgrunds nach Art. 11 BöB in Zusammenhang mit UWG-widrigem Ver-

halten bzw. dem Gebot der Wettbewerbsneutralität macht die Vergabe-

stelle dagegen nicht.   

4.4 Die Vergabestelle legt ihrer Argumentation richtigerweise die Auffas-

sung zugrunde, dass es nicht ihre Sache ist, den Vorgaben des Zürcher 

Universitätsgesetzes betreffend die Quersubventionierung zum Durch-

bruch zu verhelfen. Zutreffend ist auch, dass weder das Binnenmarktrecht 

noch das Vergaberecht des Bundes die Tatsache der Subvention von An-

bietern an sich als Problem adressieren (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- 

und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in 

Baurecht 2015 S. 233 f. Nr. 326, E. 6a mit Anmerkungen BEYELER; 

vgl. dazu auch WOLF, a.a.O., S. 13 f.). In vergleichbarer Weise hat etwa für 

das deutsche Recht das OLG Düsseldorf angenommen, dass aus dem Er-

halt staatlicher Fördermittel als solchem keine für den betreffenden Bieter 

ungünstigen Rechtsfolgen abgeleitet werden können (grundlegend Be-

schluss 22/02 vom 26. Juli 2002 E. B/3a/aa; vgl. auch Vergabekammer 

[VK] Bund, Beschluss 3-20/13 vom 24. April 2013 E. II/2a). Inwieweit allen-

falls in der Verletzung einschlägiger Normen des Universitätsgesetzes ein 

lauterkeits- und damit bundesrechtlich relevanter Rechtsbruch im Sinne 

von Art. 2 UWG zu sehen ist (vgl. dazu etwa PETER JUNG, in: Jung/Spitz 

B-3797/2015 

Seite 19 

(Hrsg.), Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern 

2010, Rz. 107 ff. zu Art. 2 UWG), kann zudem aufgrund der nachfolgenden 

Ausführungen offen bleiben. 

4.5 Das in Art. 27 BV verankerte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit schützt  

die freie Wahl des Berufes sowie die freie wirtschaftliche Entfaltung des 

Individuums. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an 

den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grund-

satz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, 

sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder 

durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV 

schützt damit den individualrechtlichen Gehalt; Art. 94 BV als grundlegen-

des Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhen-

den Wirtschaftsordnung schützt die systembezogene oder institutionelle 

Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte eng aufei-

nander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 138 

I 378 E. 6.1 mit Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine 

neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 175 ff., 293, 296; KLAUS A. VALLEN-

DER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler BV-

Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 29 f. zu Art. 27 BV). Der Grundsatz 

der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die 

den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbe-

werbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb 

einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen ge-

genüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271 

E. 9.2.2 mit Hinweisen). Zu vermeiden gilt es demnach die Verzerrung des 

Wettbewerbs unter direkten Konkurrenten (RENÉ RHINOW/GERHARD 

SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 

2. Aufl., Basel 2011, § 5 Rz. 135). Auch eine faktische Massnahme kann 

gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen (BGE 138 I 378 

E. 6.2.2). 

4.6 Die Wirtschaftsfreiheit gibt auch in ihrer Ausprägung als Gebot der 

Gleichbehandlung der Konkurrierenden bzw. Wettbewerbsneutralität kei-

nen individualrechtlichen Schutz vor staatlicher Konkurrenz. Wird das Ge-

meinwesen in gleicher Weise wie ein Privater unternehmerisch tätig, so 

bewirkt dies zunächst nur eine systemimmanente Verschärfung des Kon-

kurrenzdruckes, mit der jeder Wirtschaftsteilnehmer jederzeit zu rechnen 

hat (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 mit Hinweisen; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHL-

MANN, a.a.O., § 18 Rz. 57 und Rz. 68). Dies gilt jedenfalls so lange, als ein 

gewisses Mass nicht überschritten wird (STEFAN VOGEL, Der Staat als 

B-3797/2015 

Seite 20 

Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 102 f.). Auch UHLMANN geht davon aus, 

dass die gewinnorientierte staatliche Wirtschaftstätigkeit zulässig ist; ge-

rade die Gewinnorientierung stelle dabei die Einhaltung der Wettbewerbs-

neutralität sicher (FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Ba-

sel 1997, S. 216 ff.; vgl. dazu auch SCHLATTER, welche sich dieser Meinung 

anschliesst, ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen 

Staatshandeln, Zürich/Basel/Genf 2009., S. 38 ff.). VOGEL ist der Meinung, 

dass unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund nicht 

per se in die Wirtschaftsfreiheit eingreifen, sofern diese rechtlich oder fi-

nanziell nicht bessergestellt werden und so nicht gezielt die Wettbewerbs-

verhältnisse verzerrt werden (VOGEL, a.a.O., S. 102 ff.). Daraus ergibt sich, 

dass der Grundsatz der  Staatsfreiheit der Wirtschaft insoweit eher ein wirt-

schaftspolitisches Leitbild als eine Rechtsregel darstellt (BGE 138 I 378 

E. 6.2.2 in fine; UHLMANN, a.a.O., S. 180 f.; anders möglicherweise VAL-

LENDER, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 27 BV, wie auch PAUL RICHLI, Grundriss des 

schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, Bern 2007, Rz. 179). Da-

bei wird jedenfalls eine formell-gesetzliche Grundlage vorausgesetzt (RHI-

NOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 5 Rz. 149; SCHLATTER, a.a.O., 

S. 32), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im 

Sinne von Art. 36 BV schon aus dem materiellen Gesetzesbegriff im Sinne 

von Art. 164 Abs. 1 BV ergibt (vgl. dazu BVGE 2014/50 E. 4.3 ff. und ins-

besondere zur marktordnenden Wirkung staatlicher Einkaufstätigkeit 

BVGE 2009/17 E. 8.2). Ausserdem soll sich die privatwirtschaftliche Tätig-

keit des Gemeinwesens wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsver-

zerrend zeigen und mit Blick auf die Gleichbehandlung der Konkurrieren-

den den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen werden, wie ein 

entsprechendes privates Unternehmen (BGE 130 I 96 E. 3.7). Aus der 

Sicht des Betroffenen kann es keinen Unterschied machen, ob das Ge-

meinwesen andere private Konkurrenten (namentlich im Sinne der Schaf-

fung gewisser regulatorischer Rahmenbedingungen) verfassungswidrig 

unterstützt oder ob es selbst, unmittelbar durch seine Teilnahme am Markt-

prozess, Urheberin einer Wettbewerbsverzerrung ist (UHLMANN, a.a.O., 

S. 198 ff.).   

4.7  

4.7.1 Für das Vergaberecht ergibt sich aus dem zur wirtschaftsverfas-

sungsrechtlichen Ausgangslage soeben Gesagten, dass die Teilnahme 

von Subjekten mit staatlichem Hintergrund, namentlich von selbständigen 

öffentlich-rechtlich konstituierten Rechtssubjekten, an Vergabeverfahren 

B-3797/2015 

Seite 21 

grundsätzlich erlaubt ist (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendi-

rektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in Baurecht 2015 

S. 233 f. Nr. 326 E. 5b mit Anmerkungen BEYELER; BEYELER, Geltungsan-

spruch, a.a.O., Rz. 1382). Insoweit nimmt das Vergaberecht den Markt 

grundsätzlich so hin, wie er tatsächlich ist. Dies aufbauend auf der Prä-

misse, dass die Marktteilnahme an sich dem Grundsatz der Gleichbehand-

lung der Gewerbegenossen nicht widerspricht (BEYELER, Geltungsan-

spruch, a.a.O., Rz. 1389). Davon gehen auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER 

(a.a.O., Rz. 251) aus, wenn sie festhalten, dass einem öffentlich beherrsch-

ten "Profitcenter", welches als Marktteilnehmerin auftritt, keine Aufträge 

mittels In-house-Beschaffung zugehalten werden dürfen. In diesem Sinne 

führt auch BEYELER aus, dass Akteure, welche für eine vergaberechtsfreie 

In-house, Quasi-in-house oder In-state-Vergabe infrage kämen, dieses Pri-

vileg verlieren, sobald sie an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilneh-

men (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1387). In gleicher Weise 

wird für das EU-Vergaberecht bereits in Form einer Begriffsbestimmung 

geklärt, dass auch eine öffentliche Einrichtung als Wirtschaftsteilnehmer 

bzw. Anbieterstellung im Sinne des Richtlinienrechts einnehmen kann. 

Art. 2 Abs. 1 Ziff. 11 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 

(ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 ff.) nimmt insoweit die Konzeption 

früherer Definitionen auf  (vgl. dazu auch die Urteile des EuGH vom 18. De-

zember 2014 in der Rechtssache C-568/13 Rz. 30 ff. und vom 6. Oktober 

2015 in der Rechtssache C-203/14 Rz. 32 ff.). Davon offensichtlich inspi-

riert ist die vergleichbare Legaldefinition "Anbieterin" gemäss Art. 2 Bst. a 

des Vorentwurfs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (VE BöB;  https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-be-

schaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt besucht 

am 18. Mai 2016), nach welcher ebenfalls davon auszugehen ist, dass sich 

eine öffentliche Einrichtung um öffentliche Aufträge bewerben darf.  

4.7.2 Der Grundsatz der Zulässigkeit staatlichen Anbietens in öffentlichen 

Vergabeverfahren steht jedoch unter einem wichtigen Vorbehalt: Die in 

Frage stehenden Subjekte müssen über eine entsprechende gesetzliche 

Marktbetätigungserlaubnis verfügen, welche namentlich sicherstellt, dass 

keine faktische Quersubventionierung der Wettbewerbstätigkeit des Sub-

jektes aus hoheitlichen oder anderen marktfernen Tätigkeiten dieses Sub-

jektes stattfinden kann (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1386). 

Nach RICHLI versteht sich generell von selbst, dass öffentliche Unterneh-

men eine allfällige privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht aus dem Monopol-

bereich quersubventionieren dürfen (RICHLI, a.a.O., Rz. 334). In gleicher 

B-3797/2015 

Seite 22 

Weise hält auch UHLMANN fest, dass eine Quersubventionierung unzuläs-

sig ist. Ganz generell verbiete der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, 

dass Verwaltungsträger einen funktionierenden Markt durch Finanztrans-

fers verfälschen (UHLMANN, a.a.O., S. 213 f. und S. 216). Daraus schliesst 

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass in Bezug auf die Kalku-

lation der Anbieter eine gewisse Kontrolle am Platz ist, wenn es sich bei 

den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen handelt oder um private Orga-

nisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel erhalten; in diesen Fällen 

ist es nach dieser Rechtsprechung gerechtfertigt, vermehrt auf die Kalku-

lation der Angebote zu achten, um Quersubventionen zu vermeiden (Ur-

teile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2007.00531 vom 

1. Oktober 2008 E. 3.4.7 und VB.98.00319 vom 24. November 1999 E. 7c; 

vgl. zum Ganzen mit rechtvergleichendem Fokus das Urteil 

VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d; siehe auch WOLF, a.a.O., 

S. 13 f.).  

4.7.3 Zum Schluss, dass Unterangebote der öffentlichen Hand für die 

Vergabestelle relevant sind, führt auch ein Blick auf die Ziele des Vergabe-

rechts selbst. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB will der Bund mit diesem 

Gesetz den Wettbewerb unter den Anbietern stärken. Zugleich soll der wirt-

schaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel gefördert werden (Art. 1 Abs. 1 

Bst. c BöB). Die Gesetzeszwecke stehen einerseits in einem engen Bezug 

zueinander (Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Über-

einkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-

Botschaft 2] vom 19. September 1994; BBl 1994 IV 950 ff., insb. S. 1176), 

können aber auch im Sinne von Zielkonflikten in einem Spannungsverhält-

nis stehen (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 

E. 5.6.1 mit Hinweisen). Dabei ist davon auszugehen, dass die Vergabeer-

lasse keine Rangfolge festlegen bzw. die Ziele gleichwertig sind, womit 

eine Abwägung im Einzelfall erfolgen muss (MARCO FETZ, Öffentliches Be-

schaffungswesen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und 

Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 477 ff., insb. S. 498). Damit hat 

das Gebot der haushälterischen Verwendung öffentlicher Mittel keinen Vor-

rang im Verhältnis zu Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung der 

Anbieter (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zü-

rich 2008, S. 132 Rz. 359; anderer Meinung STEFAN SUTER, Der Abbruch 

des Vergabeverfahrens, Basel 2009, S. 71). Dabei besteht der Anreiz zur 

Teilnahme namentlich im Vertrauen auf die Fairness des Wettbewerbsver-

fahrens (SUTER, a.a.O., S. 71). Teil der Wettbewerbszielsetzung ist auch 

das Gebot der Wettbewerbsneutralität (BEYELER, a.a.O., S. 27 ff.). Des 

B-3797/2015 

Seite 23 

Weiteren führt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zutreffend aus, 

dass eine gewisse Aufmerksamkeit in Bezug auf die Frage der Quersub-

ventionierung auch der Gleichbehandlung der Anbieter dient (Urteil des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.98.00319 vom 24. November 

1999 E. 7c). Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass das Verbot der 

Quersubventionierung auch aus der Sicht der Ziele des Vergaberechts 

nicht als irrelevanter bzw. vergabefremder Gesichtspunkt erscheint. 

4.8 Zusammenfassend ist ein öffentlich-rechtliches Subjekt grundsätzlich 

berechtigt, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Indessen muss bei 

einer derartigen Teilnahme darauf geachtet werden, dass das unternehme-

risch tätige Subjekt nicht wettbewerbsverzerrend auftritt. Als Konsequenz 

daraus muss die Vergabestelle jedenfalls die Möglichkeit haben, wenn 

nicht gar verpflichtet sein, ein Angebot eines öffentlichen Anbieters, wel-

ches aufgrund von Quersubventionierung nicht kostendeckend ist, gestützt 

auf Art. 11 BöB auszuschliessen. Das sagt BEYELER in aller Klarheit, wenn 

er für den Fall einer unzulässigen Quersubventionierung davon ausgeht, 

dass ein "Teilnahmerecht" auszuschliessen ist (BEYELER, Geltungsan-

spruch a.a.O., Rz. 1386). In gleicher Weise geht auch FETZ von der unzu-

lässigen Quersubventionierung als möglichem (wohl fakultativem) Aus-

schlussgrund aus, wenn er in diesem Zusammenhang auf die nicht ab-

schliessende Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 11 BöB hinweist 

(FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, a.a.O., S. 507 mit 

Fn. 113; vgl. zum Ganzen E. 4.1 hiervor). Aus rechtsvergleichender Sicht 

ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, wonach ein 

Mitgliedstaat im Hinblick auf die Möglichkeit, ein Angebot einer öffentlichen 

Einrichtung abzulehnen, eine öffentliche Finanzierung berücksichtigen 

darf, die eine solche Einrichtung erhält (Urteil des EuGH vom 18. Dezem-

ber 2014 in der Rechtssache C-568/2013 Rz. 30 ff.). An dieser Stelle ist 

ausserdem darauf hinzuweisen, dass im Bereich des öffentlichen Beschaf-

fungswesens die Anforderungen an die erforderliche Normstufe und Norm-

dichte nicht überspannt werden dürfen (vgl. dazu spezifisch zu Art. 11 BöB 

JÄGER, a.a.O., S. 337). Richtig ist zwar, dass der Ausschluss mit Blick auf 

Rechtsgüter, die nicht aus den Zielsetzungen des Vergaberechts abgeleitet 

werden, eine Verordnungs- oder gar eine formell-gesetzliche Grundlage 

voraussetzen (JÄGER, a.a.O., S. 337 f., oder mit Blick auf die Umwelt-

schutzgesetzgebung MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung 

– ein Blick auf das Vergaberecht des Bundes und die Perspektiven, in: Zu-

fferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff., 

insb. S. 154; vgl. in Bezug auf Zuschlagskriterien BGE 140 I 287 E. 7.2 mit 

Hinweisen sowie das Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 

B-3797/2015 

Seite 24 

E. 4.4). Demgegenüber ist das Ziel der Wahrung der verfassungsrechtlich 

gebotenen Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Konkur-

rierenden dem Vergaberecht als konkretisiertem Wirtschaftsverfassungs-

recht vergleichbar der Vermeidung gewisser Verstösse gegen das UWG 

(vgl. dazu E. 3.3 hiervor) inhärent. Der zu vermeidende Wertungswider-

spruch ergibt sich mit anderen Worten aus dem Regulierungsziel der Stär-

kung des Anbieterwettbewerbs selbst (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB; vgl. E. 4.7.3 

hiervor). Damit steht die fehlende gesetzliche Grundlage einem Ausschluss 

eines öffentlich-rechtlich konstituierten Subjekts als Anbieter zur Vermei-

dung von Quersubventionierung nicht im Wege. Mit anderen Worten dürfen 

unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund in Bezug auf 

die Frage nach der Zulässigkeit von Unterangeboten aufgrund ihrer Un-

gleichheit in Bezug auf das unternehmerische Risiko bzw. die Möglichkeit 

der Quersubventionierung nicht mit privaten Anbietern gleichgestellt wer-

den, welchen es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt ist, 

Unterangebote einzureichen (vgl. E. 3.3 hiervor). 

5.  

Nach dem Gesagten ist nun zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter wel-

chen Voraussetzungen bzw. gestützt auf welche Bestimmung die Vergabe-

stelle gehalten gewesen wäre, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin 

zu überprüfen und allenfalls entsprechende Erkundigungen einzuziehen. 

5.1 Der Wortlaut des von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 25 

Abs. 4 VöB lautet wie folgt:  

"Erhält sie [die Auftraggeberin] ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den 

andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter 

oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund 

nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt." 

Diese Kann-Vorschrift stellt es grundsätzlich in das Ermessen der Behörde, 

ob im Falle des Vorliegens ungewöhnlich niedriger Angebote privater An-

bieter zusätzliche Erkundigungen eingeholt werden sollen oder nicht 

(vgl. E. 3.1 hiervor). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Indessen 

ist zu prüfen, ob und inwiefern sich der Umstand, dass es sich bei der Zu-

schlagsempfängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handelt, insofern 

auswirkt, als die Vergabestelle unter gewissen Voraussetzungen verpflich-

tet sein kann, Erkundigungen in Bezug auf die Kalkulation des Angebots 

einzuholen.  

B-3797/2015 

Seite 25 

5.2 Art. 25 Abs. 4 VöB wird mit "Bereinigung und Bewertung der Angebote" 

betitelt und findet sich – was für die systematische Auslegung bedeutsam 

ist – unter dem 2. Kapitel: Beschaffungen im Anwendungsbereich des Ge-

setzes; 2. Abschnitt: Vergabeverfahren. Damit ist davon auszugehen, dass 

ähnlich wie bei der Offertbereinigung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VöB eine 

Ermächtigung, nicht aber eine Verpflichtung zur Kontaktaufnahme mit An-

bietern anvisiert ist (Urteil des BVGer B-1332/2013 vom 12. Februar 2014 

E. 3.3.2). Zweck der Bestimmung nach Art. 25 Abs. 4 VöB ist es, der Verga-

bestelle zu ermöglichen, eine Anbieterin auf Gründe, welche zu ihrem Aus-

schluss führen können, zu überprüfen. 

5.3 Das Ermessen der Vergabestelle in Bezug auf die Frage, ob bei unge-

wöhnlich niedrigen Angeboten Erkundigungen eingeholt werden sollen, 

fusst auf der Prämisse, dass das Einreichen von Unterangeboten nicht per 

se problematisch ist (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Verordnungsgeber hatte da-

bei private Anbieter im Auge; zu öffentlichen Anbietern enthalten weder das 

Gesetz noch die Verordnung einschlägige Vorgaben (vgl. E. 3.1 und 3.4). 

Damit wäre einerseits möglich, Art. 25 Abs. 4 VöB auf Offerten von öffent-

lich-rechtlichen Anbietern analog anzuwenden und dabei zu berücksichti-

gen, dass diese nicht mit jenen von privaten Anbietern gleichzusetzen sind. 

Deshalb ist im vorliegenden Fall die Rechtsprechung des Bundesverwal-

tungsgerichts zu Unterangeboten von privaten Anbietern (vgl. dazu das Ur-

teil des BVGer B-1332/2013 vom 12. Februar 2014 E. 3.3), auf welche sich 

die Vergabestelle beruft (Vernehmlassung vom 19. Oktober 2015, S. 7), 

jedenfalls nicht einschlägig. Denn im Unterschied zu privaten Unterange-

boten sind öffentlich-rechtliche nicht kostendeckende Offerten mit Blick auf 

die Frage der Quersubventionierung tendenziell problematisch (vgl. 

E. 4.7.2 hiervor). Indessen kann vorliegend offen bleiben, ob aus Art. 25 

Abs. 4 VöB (per analogiam) eine entsprechende Abklärungspflicht abzulei-

ten ist. Denn eine solche ergibt sich jedenfalls aus dem Untersuchungs-

grundsatz gemäss Art. 12 VwVG. Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck, 

dass im Verwaltungsverfahren die Abklärung sowie die Feststellung des 

rechtserheblichen Sachverhalts von zentraler Bedeutung sind. Die für die 

Entscheidfindung vorzunehmende Tatsachenfeststellung setzt ihrerseits 

voraus, das die Sachlage korrekt und vollständig ermittelt worden ist (PAT-

RICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weis-

senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. 

Aufl., Zürich 2016, Rz. 1 zu Art. 12 VwVG). Dabei sind alle Tatsachen ent-

scheid- bzw. rechtserheblich, welche die tatbestandlichen Voraussetzun-

gen einer anwendbaren Rechtsnorm betreffen (BVGE 2009/64 E. 7.3; 

B-3797/2015 

Seite 26 

KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 12 VwVG). In die-

sem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Bundesverwaltung, 

wenn sie als Vergabestelle ihren Bedarf deckt, nicht hoheitlich als Regulie-

rungsbehörde handelt, sondern als regulierungsbedürftige Akteurin. Die 

Wahrung des wirksamen Wettbewerbs obliegt der Wettbewerbskommis-

sion (Verfügung der WEKO betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Zürich vom 22. April 2013, publiziert in Recht und 

Politik des Wettbewerbs [RPW] 2013 S. 524 ff., insb. S. 551 Rz. 137). 

Nichtsdestoweniger ist die Vergabestelle gehalten, im Bewusstsein um die 

Zielkonflikte zwischen wirtschaftlichem Mitteleinsatz und den anderen in 

Art. 1 BöB formulierten Zielen zu handeln; dabei hat sie dem Wettbewerbs-

ziel als konkretisiertem Wirtschaftsverfassungsrecht Rechnung zu tragen 

(vgl. zu Zielkonflikten zwischen den Gesetzeszwecken E. 4.7.3 hiervor). 

Namentlich in spezialisierten kleinen Anbietermärkten hat die Auftraggebe-

rin, wenn sie – wie vorliegend – immer wieder vergleichbaren Bedarf de-

cken muss, im Übrigen nicht nur ein Interesse am (einmaligen) wirtschaft-

lichen Mitteleinsatz, sondern auch an der (langfristigen) Förderung funkti-

onierenden Wettbewerbs. In Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher An-

bieter hat das Gericht festgehalten, dass die Vergabestelle mit Blick auf die 

Gewährleistung des Wettbewerbs bzw. der Gleichbehandlung der Konkur-

rierenden (E. 4.5 hiervor) zumindest die Möglichkeit hat, Unterangebote 

von öffentlichen Einrichtungen auszuschliessen (E. 4.8 hiervor). Daraus 

ergibt sich, dass bei öffentlich-rechtlichen Anbietern "vermehrt" auf die Kal-

kulation der Angebote zu achten ist, um Quersubventionen zu vermeiden 

(E. 4.7.2 in fine hiervor). Somit erweist sich der insoweit relevante Sach-

verhalt als im Sinne von Art. 12 VwVG rechts- bzw. entscheiderheblich. 

Ausserdem kann es sich bei entsprechenden Abklärungen auch aus der 

Logik des Vergaberechts betrachtet nicht um unerlaubten Kontakt mit An-

bietern handeln. Somit ergibt sich, dass von einer Verpflichtung der Verga-

bestelle auszugehen ist, entsprechende Angebote für den Fall, dass ge-

wichtige Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots gege-

ben sind, dahingehend zu überprüfen, ob ein Unterangebot vorliegt. An-

sonsten kann dem Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden im 

Ergebnis keine Nachachtung verschafft werden. Dabei kommt der Auftrag-

geberin diesbezüglich kein Ermessen zu; die Prüfung, ob der Untersu-

chungsgrundsatz verletzt worden ist, erfolgt in Beantwortung einer Rechts-

frage (BGE 132 V 393 E. 4.2). Demnach kann sich die Vergabestelle nicht 

auf den Standpunkt stellen, es stehe auch für den Fall, dass gewichtige 

Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots vorliegen in ih-

rem Ermessen, ob sie weitere Abklärungen trifft oder nicht. 

B-3797/2015 

Seite 27 

5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle beim Vorliegen 

gewichtiger Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots öf-

fentlich-rechtlicher Anbieter nicht nur ermächtigt, sondern auch verpflichtet 

ist, Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Erkundigungen einzuziehen 

mit dem Ziel, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin zu überprüfen. 

6.  

Im Folgenden ist nun zu prüfen, wie das beschriebene Recht auf den vor-

liegenden Fall anzuwenden ist. 

6.1 Gemäss § 1 Abs. 1 des UniG handelt es sich bei der Zuschlagsemp-

fängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlich-

keit. Die Zuschlagsempfängerin erbringt in Zusammenhang mit der wissen-

schaftlichen Arbeit in der Forschung und Lehre auch Dienstleistungen 

(vgl. § 2 UniG). Die Zuschlagsempfängerin verfügt demnach jedenfalls 

über eine gesetzliche Grundlage, auf welche sie ihr Auftreten als Anbieterin 

in Vergabeverfahren stützen kann. Nach dem Gesagten ist die Zuschlags-

empfängerin grundsätzlich berechtigt, am vorliegenden Vergabeverfahren 

teilzunehmen (vgl. E. 4.8 hiervor) bzw. die Vergabestelle musste die Zu-

schlagsempfängerin einzig aufgrund des Umstands, dass es sich um ein 

Subjekt mit staatlichem Hintergrund handelt, nicht aus dem Vergabever-

fahren ausschliessen.  

6.2 Das Angebot der Zuschlagsempfängerin enthält betreffend die Kosten 

ein Preisblatt, wobei die Aufstellung 1 die Arbeitsschritte detailliert darstellt 

und den dazu veranschlagten Aufwand in Stunden und Franken pro Jah-

resstudie ohne optionale Zusatzstudien und die Aufstellung 2 die Kosten 

mit den optionalen Zusatzstudien aufführt (vgl. Beilage 10 der Vergabe-

stelle). Dieser Abschnitt 5 "Preise und Kosten – Zuschlagskriterium ZK 1" 

wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht im Hauptver-

fahren teilweise offengelegt. Aus den Preisblättern ist ersichtlich, dass der 

Projektverantwortliche 177.99 bzw. 188.19 Stunden als Eigenleistung für 

das Projekt pro Jahr einplant. Unter der Rubrik "Gehälter" wird kein Fran-

kenbetrag vermerkt, sondern bloss "Eigenleis" genannt. Gemäss Anhang 5 

des Angebots der Zuschlagsempfängerin werden für die Projektleitung – 

wie auch für die übrigen Mitarbeiter – Fr. 57.37 pro Stunde exkl. MwSt. 

berechnet (Beilage 12 der Vergabestelle). Die Leistungen des Gesamtpro-

jektverantwortlichen werden auf dem Preisblatt (Beilage 10 der Vergabe-

stelle) sodann nicht zu den Projektkosten gerechnet und finden letztlich 

keinen Eingang in die Kostenaufstellung der Zuschlagsempfängerin. Auch 

B-3797/2015 

Seite 28 

Sekretariatskosten werden gemäss den Angaben der Zuschlagsempfän-

gerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten inkludiert 

seien. Die Overhead-Kosten werden mit 5% für das Institut für Publizistik-

wissenschaft und Medienforschung (IPMZ) und mit 10% für die Universität 

Zürich einberechnet. 

6.3 Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin fällt insbesondere auf, dass 

die Arbeiten des Gesamtprojektverantwortlichen mit 177.99 Stunden bzw. 

188.19 Stunden (vgl. Seiten 36 und 37 der Beilage 10 der Vergabestelle) 

in der Preisberechnung nicht berücksichtigt werden. Mit rund 180 Stunden 

ist der Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen im Vergleich zu den 

übrigen Mitarbeitern (795.26 Stunden, 533.29 Stunden und 567.46 Stun-

den) zwar geringer, jedoch keineswegs als vernachlässigbar zu qualifizie-

ren. Zudem widmet das Angebot der Zuschlagsempfängerin der Person 

des Gesamtprojektverantwortlichen rund 10 von 40 Seiten, insbesondere 

mit einer Auflistung seiner Publikationen. Die Vergabestelle konnte folglich, 

so wie sich die Zuschlagsempfängerin präsentiert, davon ausgehen, dass 

der Gesamtprojektverantwortliche nicht nur in quantitativer, sondern auch 

in qualitativer Hinsicht für das Projekt einsteht und wesentlich am Projekt 

beteiligt ist. Aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin geht nicht klar 

hervor, ob der Stundenansatz des Gesamtprojektverantwortlichen dem 

Stundenansatz der "Projektleitung" gemäss Anhang 5 des Angebots der 

Zuschlagsempfängerin entspricht (vgl. das Preisblatt der Zuschlagsemp-

fängerin, Kategorie "Gehälter" [S. 35 und 36 des Angebots der Zuschlags-

empfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle] und Anhang 5 des Angebots 

der Zuschlagsempfängerin, Beilage 12 der Vergabestelle), da neben dem 

Gesamtprojektverantwortlichen eine Mitarbeiterin als "Projektleiterin" be-

zeichnet wird. Immerhin kann aber davon ausgegangen werden, dass die 

Kosten des Gesamtprojektverantwortlichen, wenn sie verrechnet worden 

wären, einen nicht unwesentlichen Teil an den Gesamtkosten ausmachen 

würden. Jedenfalls in Bezug auf den Aufwand des Gesamtprojektverant-

wortlichen ist damit festzustellen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht 

kostendeckend verrechnet hat. 

6.4 Sekretariatskosten werden nach den Angaben der Zuschlagsempfän-

gerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten für das IPMZ 

und die Universität Zürich inkludiert sind (vgl. S. 34 des Angebots der Zu-

schlagsemfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle). Ob der Overhead (5% 

für das IPMZ und 10% für die Universität) wie die Beschwerdeführerin vor-

bringt unrealistisch und nicht kostendeckend ist, kann jedoch mit Blick auf 

die nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. 

B-3797/2015 

Seite 29 

6.5 Nach dem Gesagten besteht bereits aufgrund der Nichtberücksichti-

gung des Aufwands des Gesamtprojektverantwortlichen im Rahmen der 

Offertkalkulation zumindest ein begründeter Verdacht, dass die Zuschlags-

empfängerin nicht kostendeckend offeriert hat. Folgerichtig sind auch keine 

Angaben zu seinem Stundenansatz gemacht worden. Demnach hätte die 

Vergabestelle im vorliegenden Fall Anlass gehabt, die Kalkulation der Uni-

versität Zürich genauer zu prüfen. Daran ändert auch das Vorbringen der 

Vergabestelle nichts, dass sich die Preiskalkulation insgesamt im Rahmen 

früherer vergleichbarer Studien bewegt. Die Beschwerdeführerin erklärt im 

Übrigen auch in nachvollziehbarer Weise, dass ihr Angebot aufgrund einer 

technologiebasierten und damit günstigeren Methodik nur 3 Prozent teuer 

als dasjenige der Zuschlagsempfängerin ist (Beschwerde, S. 18; vgl. auch 

E. 2.1 hiervor); dies wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten. Ergibt 

sich aus der Offerte wie vorliegend in offensichtlicher Weise, dass in nicht 

zu vernachlässigendem Umfang Leistungen nicht berechnet worden sind, 

kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sie habe 

keinen Anlass zur Prüfung gehabt, da das Angebot der Zuschlagsempfän-

gerin nur 3 Prozent billiger gewesen sei als jenes der Beschwerdeführerin. 

Damit kann offen bleiben, inwieweit der Vergabestelle zu folgen ist, wenn 

sie sich auf den Standpunkt stellt, es sei generell nur der Preisvergleich für 

die Frage nach einem ungewöhnlich niedrigen Preis massgeblich. Indes-

sen sei darauf hingewiesen, dass je nach Umständen allenfalls auch Qua-

litätsaspekte eine Rolle spielen können. In diesem Sinne macht die Be-

schwerdeführerin – ohne dass ihr widersprochen worden wäre – geltend, 

die Methodik der Zuschlagsempfängerin sei viel personalaufwändiger als 

die technologiebasiertere Methodik der Beschwerdeführerin. Wird eine auf-

wändigere (und damit im Zweifel qualitativ ansprechendere) Methode zum 

Preis einer deutlich weniger aufwändigen Methode angeboten, ist darin al-

lenfalls in gleicher Weise ein Indiz für ein Unterangebot zu sehen, wie wenn 

die gleiche Qualität zu einem wesentlich tieferen Preis angeboten wird. 

Dieser Schluss ist für das schweizerische Vergaberecht besonders erwä-

genswert, da gemäss Art. 21 BöB ebenso wie nach dem (inter)kantonalen 

Recht in der Regel nicht der billigste Preis, sondern das beste Preis-Leis-

tungs-Verhältnis ermittelt werden soll (BGE 138 I 143 E. 4.2; PETER 

HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 

Bern 2013, S. 258 f.; STEINER, a.a.O., S. 165 ff.). Inwieweit vorliegend sei-

tens der Zuschlagsempfängerin tatsächlich bessere Qualität angeboten 

wird, kann indessen offen gelassen werden. Fest steht jedenfalls, dass die 

geringe Preisdifferenz mit Blick auf die leicht festzustellende Nichteinrech-

B-3797/2015 

Seite 30 

nung des Aufwandes des Gesamtprojektverantwortlichen der Vergabe-

stelle nicht dazu dienen kann, den Verzicht auf weitere Abklärungen in Be-

zug auf die Kalkulation der Universität Zürich zu begründen.  

7.   

7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle entgegen ihrer 

eigenen Ansicht verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der Zuschlags-

empfängerin in Bezug auf dessen Kalkulation zu untersuchen, gegebenen-

falls weitere Erkundigungen einzuziehen, und für den Fall, dass diese Prü-

fung ein auch insgesamt nicht kostendeckendes Angebot ergeben hätte – 

einen Ausschluss der Anbieterin im Sinne von Art. 11 BöB mit Blick auf das 

Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden (E. 4.8 hiervor) zu prü-

fen. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Demnach wäre 

grundsätzlich nicht näher auf die Frage einzugehen, inwiefern die Verga-

bestelle unter "Abdeckung des Online-Angebots aller vier Unternehmens-

einheiten" in Bezug auf die Referenzobjekte einen Gesichtspunkt geprüft 

und bewertet hat, der so aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor-

gegangen ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Indessen ist aus 

prozessökonomischen Gründen im Sinne der umfassenden Beurteilung 

des Falles dazu einerseits festzuhalten, dass das strittige Erfordernis aus 

den Ausschreibungsunterlagen entgegen der Auffassung der Beschwerde-

führerin erkennbar war. Andererseits wird mit diesem Erfordernis zwar zu-

gegebenermassen der Anbietermarkt entscheidend eingeschränkt, dies je-

doch gestützt auf ein gewichtiges Interesse an der qualitativ hochstehen-

den Abdeckung der verschiedenen Sprachgebiete. Damit wird das der 

Vergabestelle diesbezüglich zustehende Ermessen (Art. 31 BöB) nicht ge-

sprengt (vgl. Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). 

Demnach ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführerin un-

ter diesem Kriterium 400 (von insgesamt 10‘000) Punkten abgezogen wor-

den ist. Offen bleiben kann demgegenüber die Frage, inwieweit in der die 

Missachtung der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben zur Gleich-

behandlung der Konkurrierenden zugleich ein Verstoss gegen Art. 2 UWG 

durch Rechtsbruch zu sehen ist (vgl. E. 4.2 hiervor), da sich das Ziel der 

Verhinderung von Quersubventionierung auch direkt aus dem Verfas-

sungsrecht des Bundes und den Zielen des Vergaberechts ergibt (E. 4.8 

hiervor). 

7.2 Während die Beschwerdeinstanz nach Art. 61 Abs. 1 VwVG nur aus-

nahmsweise nicht in der Sache selbst entscheidet, entscheidet das Bun-

desverwaltungsgericht nach der lex specialis von Art. 32 Abs. 1 BöB in der 

B-3797/2015 

Seite 31 

Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftrag-

geberin zurück (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395). Da die Vergabestelle je-

denfalls Erkundigungen einzuholen und somit eine Handlung nachzuholen 

hat, fällt eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Be-

tracht (vgl. hierzu die Urteile des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 

E. 2.2 und B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2 mit Hinweisen). Damit 

ist die Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen, wogegen dem Eventu-

alantrag auf Rückweisung stattzugeben ist. Demnach ist die angefochtene 

Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache im Sinne von Art. 32 

Abs. 1 BöB an die Vergabestelle zurückzuweisen, damit diese die Kalkula-

tion der Zuschlagsempfängerin überprüft. Allenfalls ist gestützt auf diese 

Abklärungen ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin in Erwägung zu 

ziehen.  

8.  

8.1 Zum Verfahrensausgang ist zunächst festzustellen, dass die Be-

schwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag auf direkte Erteilung des Zu-

schlags an sie unterliegt. Hingegen wird ihrem Antrag auf Rückweisung 

entsprochen. Da der beschwerdeführerische Antrag auf Rückweisung mit 

dem Hinweis, dass der Zuschlag auf jeden Fall gestützt auf Art. 11 BöB zu 

widerrufen ist (Beschwerde, S. 26), wesentlich enger ist als die mit vorlie-

gendem Urteil beschlossene Rückweisung, obsiegt die Beschwerdeführe-

rin insgesamt nicht vollständig, sondern zu drei Vierteln, weshalb ihr in re-

duziertem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 

VwVG). Der von ihr zu tragende Verfahrenskostenanteil in Höhe von 

Fr. 1‘000.- ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Verga-

bestelle können als Bundesamt keine Verfahrenskosten auferlegt werden 

(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Zuschlagsempfängerin hat sich in Bezug 

auf das Hauptverfahren nicht als Beschwerdegegnerin konstituiert, wes-

halb ihr insoweit ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt werden kön-

nen. Das gilt aber nicht in Bezug auf die Zwischenverfügungen betreffend 

Akteneinsicht und Publikation. Namentlich betreffend die Publikation der 

Zwischenverfügungen zur aufschiebenden Wirkung und zur Akteneinsicht 

hat die Zuschlagsempfängerin Anträge gestellt, welche die Vergabestelle 

nicht gestellt hat, und insoweit Parteistellung beansprucht. Damit sind ihr 

diesbezüglich Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'000.− aufzuerlegen. 

B-3797/2015 

Seite 32 

8.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-

teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-

sig hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung um-

fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla-

gen der Partei (vgl. Art. 8 VGKE).   

8.2.1 Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 8. Januar 2016 ver-

schiedene Kostennoten eingereicht und macht ausgehend von einem Zeit-

aufwand von 97.3 Stunden, wovon 12 Stunden mit einem Stundenansatz 

von Fr. 400.- und 85.3 Stunden mit Fr. 300.- gerechnet worden sind, eine 

Parteientschädigung von Fr. 33'805.80 geltend. Die Beschwerdeführerin 

führt aus, dass der Aufwand aufgrund von zwei Besonderheiten – der An-

träge der Zuschlagsempfängerin betreffend Publikation verschiedener Ent-

scheide und die Verweigerung der Zuschlagsempfängerin in die Einsicht 

der Kostenberechnung – relativ hoch gewesen sei.  

8.2.2 Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 19. Januar 2016, dass, 

für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde, die eingereichten Kosten-

noten angemessen zu reduzieren seien. Die Vergabestelle habe sich an 

den Auseinandersetzungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Zu-

schlagsempfängerin betreffend Publikation und Akteneinsicht nicht betei-

ligt.  

8.2.3 Die Zuschlagsempfängerin bringt mit Eingabe vom 19. Januar 2016 

vor, dass ihr keine Parteientschädigung auferlegt werden könne, da sie als 

Zuschlagsempfängerin nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sei. Sie 

habe keine Anträge gestellt, sondern lediglich auf Aufforderung des Ge-

richts zur Publikation und zur Akteneinsicht Stellungnahmen eingereicht. In 

Bezug auf die Akteneinsicht führt sie weiter aus, dass sie nicht die Einsicht-

nahme in die Akten verweigern wollte, sondern lediglich ihr rechtlich ge-

schütztes Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht und kooperativ die 

Einsicht in die Akten ermöglicht habe.  

8.2.4 Der Maximalansatz von Fr. 400.- pro Stunde (vgl. Art. 10 Abs. 2 

VGKE) kommt in Vergabesachen nur bei besonders komplexen Fällen in 

Betracht (vgl. Urteile des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3 

und B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 11.4). Im vorliegenden Fall be-

steht kein Anlass, über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsge-

richts für das Vergaberecht geltenden Regelstundenansatz von Fr. 350.- 

B-3797/2015 

Seite 33 

hinauszugehen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende 

Teil des Zeitaufwands zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- berechnet 

worden ist, weshalb der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 400.- für 

12 Stunden nicht zu beanstanden ist. 

8.2.5 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf Entschädigung der notwen-

digen Kosten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass neben dem Zwischenent-

scheid zur aufschiebenden Wirkung und einer Akteneinsichtsverfügung 

auch Anordnungen betreffend die Publikation dieser Zwischenentscheide 

zu treffen waren. Indessen hat die Beschwerdeführerin teilweise unaufge-

fordert Stellungnahmen eingereicht, welche nicht notwendig gewesen sind. 

Namentlich wurde der Antrag vom 7. August 2015, wonach die Zuschlags-

empfängerin anzuzeigen habe, ob sie gegen die Zwischenverfügung vom 

31. Juli 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhebt, 

mit Verfügung vom 10. August 2015 abgewiesen. Diese Eingabe war für 

das Verfahren nicht notwendig. Auch die Stellungnahmen zur Akteneinsicht 

vom 13. August 2015 und vom 1. September 2015 erfolgten unaufgefordert 

und haben nichts zum Ausgang des Zwischenverfahrens betreffend die Ak-

teneinsicht beigetragen. Diesbezüglich ist ein Abzug vorzunehmen. Mit 

Blick auf die von der Beschwerdeführerin am 8. Januar 2016 eingereichte 

detaillierte Kostenaufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis 

30. September 2015 ist der Beschwerdeführerin die Parteientschädigung 

in der Höhe von fünf Stunden à Fr. 300.- pro Stunde (Fr. 1'500.-) zu kürzen. 

Das Total des Honorars für diesen Zeitraum (Fr. 11'710.-) und der Auslagen 

(Fr. 351.30) inkl. MwSt. (Fr. 964.90) beläuft sich damit auf Fr. 13'026.20. 

Zusammenfassend wird die Höhe der zu verlegenden Parteikosten auf 

Fr. 32‘137.20 festgesetzt. Die Vergabestelle hat auch soweit sie obsiegt 

keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

8.2.6 Die Zuschlagsempfängerin hat mit Eingabe vom 30. Juli 2015 bzw. 

vom 11. September 2015 den Antrag auf Verzicht der Publikation bzw. Ano-

nymisierung des Zwischenentscheids vom 13. Juli 2015 bzw. der Zwi-

schenverfügung vom 3. September 2015 gestellt. Diesbezüglich ist darauf 

hinzuweisen, dass der Instruktionsrichter der Zuschlagsempfängerin ledig-

lich Gelegenheit gegeben hat, sich zur Publikation der genannten Ent-

scheide zu äussern. Mit Zwischenverfügungen vom 31. Juli 2015 bzw. vom 

2. Oktober 2015 wurden die Anträge der Zuschlagsempfängerin abgewie-

sen. Ausserdem hat die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Aktenein-

sicht in die sie betreffenden Offertunterlagen Anträge gestellt, welche teil-

weise abgewiesen worden sind (vgl. Zwischenverfügung vom 3. Septem-

ber 2015). Mit den genannten Anträgen hat sich die Zuschlagsempfängerin 

B-3797/2015 

Seite 34 

betreffend die Publikation der Entscheide und in Bezug auf die Aktenein-

sicht am Verfahren beteiligt und hat die entsprechenden Kosten zu tragen 

(vgl. Art. 64 VwVG). Der der Beschwerdeführerin entstandenen Aufwand 

ist demnach insoweit von der Zuschlagsempfängerin zu tragen. Bezugneh-

mend auf die Kostenaufstellung der Beschwerdeführerin für den Zeitraum 

vom 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 betrug der durch die Zuschlags-

empfängerin verursachte Kostenaufwand in etwa 10 Stunden (1 Stunde zu 

einem Stundenaufwand von Fr. 400.- und 9 Stunden zu Fr. 300.-). Da das 

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin nur teilweise gutgeheissen 

worden ist, hat die Zuschlagsempfängerin für den Aufwand von 8 Stunden 

(0.8 Stunden zu einem Stundenaufwand von Fr. 400.- und 7.2 Stunden zu 

Fr. 300.- ergibt Fr. 2'480.-) aufzukommen. Die von der Zuschlagsempfän-

gerin zu zahlende Parteientschädigung beläuft sich somit auf Fr. 2'758.80 

(Honorar [Fr. 2'480.-] inkl. Kleinspesenpausche [Fr. 74.40] und MwSt. 

[Fr. 204.40]). Der Antrag der Zuschlagsempfängerin vom 23. September 

2015 betreffend die Publikation der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 

wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2015 gutgeheissen, weshalb die Zu-

schlagsempfängerin diesbezüglich keine Kosten zu tragen hat. 

8.2.7 Um den zwischen Beschwerdeführerin und Vergabestelle zu verle-

genden Kostenanteil zu bestimmen, ist der von der Zuschlagsempfängerin 

zu tragende Anteil von den Gesamtkosten abzuziehen, was Fr. 29‘378.40 

(inkl. MwSt.) ergibt. Diese Kosten wiederum sind analog zu den Verfah-

renskosten zu drei Vierteln der Vergabestelle aufzuerlegen, womit sie Par-

teikosten der Gegenseite in Höhe von Fr. 22‘033.80 (inkl. MwSt.) zu tragen 

hat. 

8.2.8 Zusammenfassend hat die Vergabestelle der Beschwerdeführerin 

eine Parteientschädigung von Fr. 22‘033.80 (inkl. MwSt.) zu entrichten. Die 

von der Zuschlagsempfängerin zu tragende Parteientschädigung zuguns-

ten der Beschwerdeführerin beläuft sich auf Fr. 2'758.80 (inkl. MwSt.). 

  

B-3797/2015 

Seite 35 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwer-

deführerin gutgeheissen. 

1.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und die Sache 

wird an die Vergabestelle zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwä-

gungen prüfe, ob die Zuschlagsempfängerin wegen Verletzung von verga-

berechtlichen Grundsätzen auszuschliessen ist. 

2.  

2.1 Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von 

Fr. 1‘000.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin 

einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 5‘000.- entnommen. Der Restbetrag 

von Fr. 4‘000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-

teils zurückerstattet. 

2.2 Die Zuschlagsempfängerin hat Verfahrenskosten in der Höhe von 

Fr. 1'000.- zu tragen. Dieser Betrag ist dem Gericht innert 30 Tagen nach 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen. 

2.3 Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

3.1 Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von 

Fr. 22'033.80 zu Lasten der Vergabestelle und von Fr. 2'758.80 zu Lasten 

der Zuschlagsempfängerin zugesprochen. 

  

B-3797/2015 

Seite 36 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 122001; Gerichtsur-

kunde) 

– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Bei-

lage: Einzahlungsschein) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Badilatti 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 23. Mai 2016, vorab in elektronischer Form