# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 543d6a2f-9783-5eff-a283-1e1c39977e03
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-24
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Strafkammer 24.06.2019 502 2019 75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_005_502-2019-75_2019-06-24.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

502 2019 75

Arrêt du 24 juin 2019

Chambre pénale

Composition Président : Laurent Schneuwly
Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure : Séverine Zehnder

Parties A.________ SÀRL, partie plaignante et recourante, représentée 
par Me Pierre Bugnon, avocat

contre 

MINISTÈRE PUBLIC DE L'ÉTAT DE FRIBOURG, autorité intimée,

et

B.________, prévenu et intimé

Objet Ordonnance de classement (art. 319 CPP) – abus de confiance 
(art. 138 ch. 1 CP)

Recours du 8 mars 2019 contre l'ordonnance du Ministère public du 
26 février 2019

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considérant en fait

A. Le 20 décembre 2017, l'entreprise A.________ Sàrl (ci-après: la partie plaignante ou la 
recourante), active dans la vente de produits alimentaires, a déposé une plainte pénale contre son 
ancien employé B.________ (ci-après: le prévenu ou l'intimé), pour abus de confiance. Dans cette 
plainte, C.________, associé gérant de ladite société, a reproché au prévenu d'avoir conservé 
pour son compte des sommes d'argent, pour un total de CHF 30'215.05, qu'il avait encaissées 
auprès de divers clients commerçants. Le prévenu a été employé de la partie plaignante durant les 
mois de janvier à fin octobre 2017, en tant qu'agent commercial. Aucun contrat écrit n'a scellé 
l'accord conclu oralement par les parties. Le prévenu, qui percevait un salaire fixe, a déclaré 
s'attendre à recevoir en sus une commission de 2% sur les ventes effectuées et avoir compensé 
l'argent ainsi retenu. 

B. Le 26 février 2019, le Ministère public a rendu une ordonnance de classement. En 
substance, il a retenu qu'au moment où le prévenu avait conservé les montants remis par les 
clients de la partie plaignante, il pensait réellement avoir droit à des commissions, selon les 
discussions précédemment tenues avec son employeur lors de son engagement, de son petit 
salaire et des conversations qu'il avait eues avec les autres employés; le fait qu'à la fin septembre 
2017, le prévenu ait spontanément dévoilé à son patron avoir conservé de l'argent renforçait cette 
position. Partant, le Ministère public a nié tout dessein de s'enrichir, dans la mesure où le prévenu 
pensait légitimement avoir une créance de commissions.

C. Par mémoire de son mandataire du 8 mars 2019, la partie plaignante a interjeté recours à 
l'encontre de l'ordonnance précitée, concluant à l'annulation de l'ordonnance de classement et au 
renvoi de la cause au Ministère public, les frais devant être laissés à la charge de l'Etat. Elle a 
également requis une indemnité pour ses frais de défense au sens de l'art. 436 CPP 
principalement à la charge de l'Etat, subsidiairement à la charge du prévenu, plus subsidiairement 
encore à lier à la décision finale au sens de l'art. 421 CPP.

D. En parallèle, le 27 novembre 2017, le prévenu a saisi l'autorité prud'homale compétente en 
matière de droit du travail; la procédure pendante est suspendue jusqu'à droit connu sur l'issue de 
la procédure pénale. 

E. Par courrier du 26 mars 2019, le Ministère public a indiqué ne pas avoir d'observations à 
formuler sur le recours et renvoyé à la teneur de l'ordonnance attaquée. 

F. Le 13 juin 2019, l'intimé a déposé ses observations, concluant en substance au rejet du 
recours.

en droit

1.

1.1. En application des art. 20 al. 1 let. b et 322 al. 2 CPP, ainsi que l'art. 85 al. 1 de la loi sur la 
justice (LJ; RSF 130.1), la voie du recours à la Chambre pénale (ci-après: la Chambre) est ouverte 
à l'encontre d'une ordonnance de classement.

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1.2. Selon les art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP, le recours est adressé par écrit, dans le délai de 
10 jours, à l'autorité de recours. L'ordonnance querellée, datée du 26 février 2019, a été notifiée au 
plus tôt le lendemain, 27 février 2019, de sorte que le recours, déposé le 8 mars 2019, l'a été en 
temps utile. 

1.3. Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une 
décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). Ont la qualité de partie le 
prévenu, la partie plaignante et le Ministère public lors des débats ou dans la procédure de recours 
(art. 104 al. 1 CPP). En l'espèce, la partie plaignante recourante a intérêt à ce que la décision 
prononçant le classement de la procédure soit annulée ou modifiée. 

1.4. Doté de conclusions et motivé (art. 396 al. 1 CPP), le recours contre l'ordonnance de 
classement est recevable. 

1.5. La Chambre dispose d'une pleine cognition en fait et en droit (art. 393 al. 2 CPP) et statue 
sans débats (art. 397 al. 1 CPP).

2.

2.1. La recourante critique la motivation factuelle de l'ordonnance de classement qui, selon elle, 
est pour une large partie inexacte et incompatible avec le dossier; elle ne tiendrait pas compte 
d'éléments importants recueillis durant l'instruction et l'appréciation juridique en résultant violerait 
le principe in dubio pro duriore.

2.2. Sur le plan factuel, le Ministère public a retenu que le prévenu avait conservé un total de 
CHF 30'215.05 encaissés auprès de divers clients commerçants, au lieu de remettre ce montant à 
son employeur, en compensation des commissions qu'il n'avait pas reçues. Il a considéré que le 
prévenu touchait un salaire fixe de CHF 2'500.- bruts par mois et que compte tenu des 
précédentes discussions avec son employeur, conversations avec ses collègues et de son petit 
salaire, il s'attendait à recevoir en sus une commission de 2% sur les ventes effectuées. En 
réalisant un chiffre d'affaires supérieur à CHF 1'300'000.-, il pouvait légitimement s'attendre à 
percevoir une commission. Au mois de septembre 2017, le prévenu a de son propre chef informé 
son employeur avoir conservé des montants encaissés auprès de divers clients. Ce faisant, sur le 
plan juridique, le Ministère public a retenu que dans la mesure où le prévenu pensait légitimement 
avoir une créance de commissions à l'encontre de son employeur, il n'avait aucun dessein de 
s'enrichir en exerçant la compensation avec les commissions qu'il aurait dû lui remettre. Il a dès 
lors classé la procédure. 

2.3.

2.3.1. L'art. 319 al. 1 CPP prescrit que le ministère public ordonne le classement de tout ou partie 
de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque 
les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs 
empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines 
conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements 
de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction 
en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de 
classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci).

Le principe in dubio pro duriore découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en 
relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un 

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classement ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les 
faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le 
ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. En 
revanche, pour autant qu'une ordonnance pénale n'entre pas en considération, l'accusation doit en 
principe être engagée lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement 
(ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1 et 137 IV 219 consid. 7.1-7.2). Lorsque les probabilités 
d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, une mise en accusation s'impose 
en principe également, en particulier lorsque l'infraction est grave (cf. ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2).

2.3.2. Aux termes de l'art. 138 ch. 1 CP, réalise l'abus de confiance celui qui, pour se procurer ou 
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière 
appartenant à autrui et qui lui avait été confiée. Celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou 
au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées commet également un 
abus de confiance. Lorsque cette infraction est commise au préjudice des proches ou des 
familiers, elle ne sera poursuivie que sur plainte.

L'abus de confiance au sens de l'art. 138 CP s'articule autour de deux aspects caractéristiques. 
L'infraction suppose un rapport de confiance entre auteur et lésé, sur la base duquel le second 
transfère au premier la possession d'une chose mobilière ou un pouvoir de disposition sur des 
valeurs patrimoniales, en en déterminant l'usage souhaité. A la base, l'auteur se trouve donc 
valablement en possession d'une chose mobilière ou titulaire de valeurs patrimoniales avant de 
commettre l'infraction. L'abus de confiance lui-même se caractérise alors comme le fait de 
détourner à son profit ou au profit d'un tiers la chose mobilière ou les valeurs confiées, en violation 
du rapport de confiance (DUPUIS/MOREILLON/PIGUET/BERGER/MAZOU/RODIGARI, Petit Commentaire 
CP, 2017, art. 138 n. 1).

A côté des éléments objectifs de l'infraction, dont personne ne semble douter de la réalisation, et 
de l'intention d'appropriation, l'auteur doit agir dans un dessein d'enrichissement illégitime, qui peut 
aussi être réalisé par dol éventuel (DUPUIS et al., Petit Commentaire CP, art. 138 n. 45 et les arrêts 
cités). Cette condition est remplie dès lors que l'auteur fait usage à son profit ou au profit d'un tiers 
du bien confié sans avoir à tout instant la volonté et la possibilité de respecter les termes du 
rapport de confiance et l'affectation prévue par ce biais (ATF 133 IV 21 consid. 6.1.2). Tel est 
notamment le cas lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du 
mandant (ATF 101 IV 162 consid. 2). A contrario, la condition n'est pas remplie en cas 
d'Ersatzbereitschaft, par quoi la jurisprudence et la doctrine désignent l'état dans lequel se trouve 
l'auteur qui peut justifié d'avoir eu à tout moment la faculté et la volonté de restituer ou de 
transférer l'équivalent du bien confié (ATF 118 IV 32 consid. 2a). Il n'y aura pas non plus de 
dessein d'enrichissement illégitime si l'auteur est en droit de faire valoir la compensation (ATF 105 
IV 29 consid. 3a, cité in DUPUIS et al., Petit Commentaire CP, art. 138 n. 46).

2.4.

2.4.1. En l'espèce, sur le plan subjectif, le Ministère public tient pour acquis que le prévenu 
pensait légitimement avoir une créance de commissions à l'encontre de son employeur, de sorte 
qu'il n'avait aucun dessein de s'enrichir. Certes, l'Ersatzbereitschaft peut exister également chez 
l'auteur qui, au moment où il agit, entend réellement invoquer la compensation, qui manifeste cette 
intention et qui est persuadé que sa créance est compensable (ATF 105 IV 29 consid. 3a; arrêt TF 
6B_630/2014 du 27 octobre 2014 consid. 2.2). La jurisprudence et la doctrine admettent en effet, 
de manière générale, qu'il n'y a pas de dessein d'enrichissement illégitime chez celui qui 

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s'approprie une chose pour se payer ou pour tenter de se payer lui-même, s'il a une créance d'un 
montant au moins égal à la valeur de la chose qu'il s'est appropriée et s'il a vraiment agi en vue de 
se payer (ATF 81 IV 28 consid. 2; ATF 98 IV 21). Ce qui exclut le dessein d'enrichissement 
illégitime dans une telle hypothèse, ce n'est pas la circonstance objective de l'existence d'une 
créance de l'auteur contre le lésé, mais sa volonté de se faire payer. Il importe dès lors peu de 
savoir si ou quand l'auteur a fait une éventuelle déclaration de compensation ou si une telle 
déclaration était objectivement admissible ou non. Ce qui est déterminant, c'est uniquement son 
intention au moment de l'appropriation. Et savoir quelle est cette intention est une question de 
preuve. Pour des raisons analogues, l'existence de la créance invoquée par l'auteur n'est pas non 
plus déterminante quant au dessein d'enrichissement illégitime; c'est la conscience de l'illégitimité 
de l'enrichissement qui compte. Si elle fait défaut, notamment lorsque l'auteur est convaincu de 
l'existence de sa créance, celui-ci devra se voir appliquer l'art. 19 CP sur l'erreur de fait. Ce sont 
donc la volonté et la représentation que se fait l'auteur de la situation qui sont déterminantes. 

Le dessein d'enrichissement illégitime peut cependant être réalisé par dol éventuel. Tel est 
notamment le cas lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme possible, par exemple s'il 
n'est pas absolument convaincu de l'existence et du bien-fondé de sa propre créance, mais qu'il 
agit néanmoins en acceptant l'éventualité d'un enrichissement au cas où il se produirait (ATF 105 
IV 29 consid. 3a et les références citées).

2.4.2. En l'occurrence, contrairement à ce que soutient le Ministère public, affirmer que l'intention 
du prévenu était uniquement de se faire payer ce qu'il croyait vraiment lui être dû ne coïncide pas 
avec les éléments ressortant du dossier et relevés par la recourante, lesquels donnent plutôt à 
penser que le prévenu n'a pas eu dès le départ l'intention claire et non équivoque de compenser 
sa créance: ainsi notamment la signature, par ce dernier, d'une reconnaissance de dette pour un 
montant de CHF 30'215.05 en octobre 2017 (DO/2002 et 2033), sa volonté de rembourser (cf. 
message du 8 octobre 2017 [DO/2030]), ajoutées à ses déclarations à la police – à teneur 
desquelles il connaissait des difficultés financières (DO/2018 et 2019) –, ou encore le taux variable 
des commissions articulé par le prévenu, qui oscille entre 1.5 et 2.5%, voire même 3% (DO/2090, 
3006, 3007, 3012, 8004). Le fait qu'il ait encore affirmé, pour justifier son souhait de rembourser, 
que son employeur lui avait écrit, par message et "WhatsApp", que l'argent devait, pour des 
questions comptables, d'abord entrer dans l'entreprise, avant de pouvoir ressortir (DO/3009), n'est 
pas pertinent, les messages qu'il a produits ultérieurement ne corroborant pas ses dires (DO/9085-
9096). Tous ces éléments laissent davantage apparaître qu'il avait pleinement conscience de 
l'illégalité de son comportement, qu'il a tenté en vain de justifier par la suite en opposant la 
compensation. L'aveu du prévenu intervenu de son propre chef en septembre 2017 n'est pas de 
nature à infirmer cette appréciation, pas davantage que ses observations formulées le 13 juin 
2019, en particulier l'absence de date de remboursement sur la reconnaissance de dette, 
l'absence de contrat écrit ou encore la saisine de l'autorité prud'homale préalablement à la plainte 
pénale déposée par la recourante. Pour le reste, quand bien même l'on peut déplorer le flou 
régnant au sein de la relation contractuelle liant les parties, qui devra faire l'objet 
d'éclaircissements, autant que faire se peut, au cours de la procédure prud'homale, à tout le moins 
doit-on considérer que, non convaincu de la réalité des commissions qui lui seraient dues, le 
prévenu a agi par dol éventuel.

La recourante met encore en avant plusieurs éléments permettant de mettre en doute les faits tels 
qu'établis et retenus par le Ministère public et la conséquence juridique qu'il en tire. Tout d'abord, 
le certificat de salaire au dossier (DO/9022) fait état d'un salaire net de CHF 28'631.45, auquel 
s'ajoutent CHF 470.95 de frais de représentation et CHF 5'887.10 de frais de voiture, soit un total 

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de CHF 34'989.50 sur 10 mois et CHF 3'498.95 par mois. A compter du mois de juillet 2018, le 
salaire mensuel brut du prévenu a en effet été augmenté de CHF 500.- (DO/9012-9021). En outre, 
le décompte affichant CHF 1'314'731.52 de chiffre d'affaires pour 2017 englobe le chiffre de 
CHF 712'074.71 réalisé en 2016, d'où une différence de CHF 602'656.81 (DO/3012 et 3013), ce 
dernier montant étant dès lors bien inférieur à celui allégué par le prévenu et retenu par le 
Ministère public dans l'ordonnance attaquée. Partant, même à admettre le principe du versement 
d'une commission sur les ventes, le chiffre d'affaires effectivement réalisé tel qu'il ressort des 
pièces au dossier ne justifie pas, en l'état, le montant opposé en compensation. 

2.4.3. Compte tenu de ce qui précède, il ne pouvait être retenu de manière si affirmative que le 
dessein d'enrichissement fait défaut. Partant, en application du principe in dubio pro duriore, 
l'ordonnance de classement prononcée le 26 février 2019 par le Ministère public doit être annulée 
et la cause à lui renvoyée pour nouvel examen, sans qu'il soit besoin, à ce stade, de se prononcer 
sur les griefs de la recourante liés aux témoignages figurant au dossier. Il s'ensuit l'admission du 
recours.

3.

3.1. Vu le sort du recours, les frais de la procédure, fixés à CHF 600.- (émolument: CHF 500.-; 
débours: CHF 100.-), seront mis à la charge de l'Etat (art. 428 al. 1 et 4 CPP).

3.2.

La recourante, partie plaignante, réclame une indemnité de CHF 3'839.90 pour ses frais de 
défense dans la procédure de recours.

3.2.1. Conformément à la pratique de la Chambre (cf. arrêt TC FR 502 2017 216 du 26 octobre 
2017 consid. 6, postérieur à l'arrêt 502 2017 88 cité par la recourante), la partie plaignante qui 
obtient gain de cause a droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la 
procédure de recours lorsque la cause est renvoyée au Ministère public à la suite de l'annulation 
d'une ordonnance de classement ou de non-entrée en matière. L'indemnisation dans la procédure 
de recours est prévue à l'art. 436 CPP. Sous réserve des règles spéciales contenues aux alinéas 2 
à 4, l'art. 436 al. 1 CPP prévoit un renvoi aux règles générales des art. 429 à 434 CPP. Aux termes 
de l'art. 436 al. 3 CPP, si l'autorité de recours annule une décision conformément à l'art. 409 CPP, 
les parties ont droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de 
recours. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition s'applique lorsque l'autorité 
de recours annule une décision et renvoie la cause au Ministère public sur la base de l'art. 397 
al. 2 CPP (arrêt TF 6B_1004/2015 du 5 avril 2016 consid. 1.3). Cette solution doit ainsi être 
appliquée lorsque la cause est renvoyée au Ministère public à la suite de l'annulation d'une 
ordonnance de classement ou de non-entrée en matière, seul le renvoi étant alors envisageable, 
sans qu'il soit nécessaire qu'un vice important puisse être reproché au Ministère public. 

3.2.2. Selon sa liste de frais, Me Pierre Bugnon a consacré 13 heures et 15 minutes à la rédaction 
du recours, examen du dossier et recherches juridiques comprises. Sur les 10 pages du mémoire, 
7 sont consacrées à la motivation du recours proprement dit, dont une bonne partie reprend les 
arguments déjà invoqués dans ses courriers des 17 septembre et 21 décembre 2018 adressés au 
Ministère public avant la reddition de l'ordonnance attaquée. Partant, sur la base d'un tarif horaire 
de CHF 250.- (art. 75a al. 2 du règlement sur la justice [RJ; RSF 130.11]), 8 heures semblent 
raisonnables pour la rédaction du mémoire, le dossier étant connu à ce stade de la procédure. S'y 
ajoute le temps nécessaire pour la prise de connaissance du présent arrêt ainsi que pour les 

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contacts avec la cliente. Une indemnité de CHF 2'500.-, débours compris, mais TVA par 
CHF 192.50 (7.7%) en sus, est par conséquent allouée à la recourante, à la charge de l'Etat. 

3.3. Aucune indemnité n'est allouée à B.________, qui succombe et n'en a d'ailleurs pas 
requise.

la Chambre arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, l'ordonnance de classement du 26 février 2019 est annulée et la cause renvoyée au 
Ministère public pour nouvelle décision.

II. Les frais, fixés à CHF 600.-, sont laissés à la charge de l'Etat.

III. Une équitable indemnité de CHF 2'692.50, débours et TVA par CHF 192.50 compris, est 
allouée à A.________ Sàrl pour la procédure de recours, à la charge de l'Etat.

Aucune indemnité n'est allouée à B.________.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours 
dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 24 juin 2019/sze

Le Président : La Greffière-rapporteure :