# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83f043e8-dd85-5df5-9236-53bca279f2d2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 24.09.2015 R 2015 18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2015-18_2015-09-24.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 15 18

5. Kammer 

Vorsitz Meisser
RichterIn Audétat, Moser

Aktuar Decurtins

URTEIL

vom 24. September 2015

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Baumgartner, 

Beschwerdeführer

gegen 

Gemeinde X._____,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, 

Beschwerdegegnerin

betreffend Baugesuch

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1. A._____ ist Eigentümer der Parzelle 2931 in X._____ (nachfolgend Ge-

meinde), welche in der Allgemeinen Wohnzone für Wohnquartiere (AZ 

0.15) liegt und 797 m2 hält, was eine höchstmögliche Bruttogeschoss-

fläche (BGF) von 119.55 m2 ergibt. Am 21. Januar 2003 bewilligte ihm die 

Baubehörde der Gemeinde die Erstellung eines Einfamilienhauses mit 

Studio, wobei der grösste Teil der Nutzfläche (80 m2) als Erstwohnung 

ausgeschieden wurde und lediglich das Studio mit einer Fläche von 33 m2 

als Zweitwohnung genutzt werden sollte.

2. Von dieser Baubewilligung machte A._____ zunächst jedoch keinen Ge-

brauch, sondern beantragte Fristerstreckungen bis Ende 2005 und reichte 

sodann diverse Abänderungsgesuche ein. Nach Beginn der Bauaus-

führungen im Jahre 2006 wurde infolge festgestellter ausnützungsrele-

vanter Abweichungen von den bewilligten Plänen bei der Gestaltung des 

Dachgeschosses ein Baustopp verfügt, welcher in der Folge sämtliche 

Gerichtsinstanzen beschäftigte. Gestützt auf ein Urteil des Bundesge-

richts wurden am 16. Mai 2007 die Verpflichtung zur dauerhaften Siche-

rung der Raumhöhe von maximal 1.6 m in der Mansarde sowie die Erst-

wohnungsverpflichtung im Grundbuch angemerkt.

3. Im Jahre 2011 ersuchte A._____ die Gemeinde um diverse bauliche An-

passungen im Hinblick auf einen Abtausch der Erst- und der Zweitwoh-

nung, was seitens der Baubehörde jedoch abgelehnt wurde. Diesen ab-

schlägigen Entscheid hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubün-

den am 10. Januar 2012 aus formellen Gründen auf und wies die Ge-

meinde zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens an (VGU R 11 

105). Gestützt auf ein revidiertes Baugesuch verweigerte die Baubehörde 

den beantragten Abtausch Erst-/Zweitwohnung am 2. Juli 2012 erneut, 

bewilligte jedoch den Einbau eines Fassadenfensters in dem mit "Sauna" 

bezeichneten Zimmer. Am 5. März 2013 bestätigte das Verwaltungsge-

richt diesen Entscheid im Wesentlichen (VGU R 12 88).

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4. Am 19. September 2014 ersuchte A._____ den Gemeindevorstand um 

Annullierung der im Grundbuch angemerkten Erstwohnungsverpflichtung 

für den Saunaraum, um Bewilligung für die Aufhebung des bestehenden 

Balkons sowie um Vereinigung der entsprechenden Fläche mit dem Sau-

naraum.

5. Mit Entscheid vom 12. Januar 2015 wies der Gemeindevorstand dieses 

Gesuch ab. Bereits am 14. Juli 2014 sei rechtskräftig festgestellt worden, 

dass infolge der Baugesetzrevision von 2011 (insbesondere bezüglich der 

Berechnungsweise der anrechenbaren BGF im Dachgeschoss) die zuläs-

sige Ausnützung von 15 % auf der 797 m2 grossen Parzelle bereits über-

schritten sei. Deswegen könnten die kleinen Erweiterungen der anre-

chenbaren Geschossfläche nicht bewilligt werden. Auch dem Gesuch um 

Reduktion der Erstwohnungsfläche auf nach Angaben des Bauherren 

noch 75.4 m2 BGF durch die Annullierung der Zurechnung der Sauna zur 

Erstwohnung könne nicht entsprochen werden. Die entsprechende Verfü-

gung und Grundbuchanmerkung des Erstwohnungsanteils sei gestützt auf 

die Baubewilligung vom 6. Oktober 2006 erfolgt und rechtskräftig (res iu-

dicata). Für deren Abänderung fehle eine Begründung, was umso mehr 

gelte, als die gesetzliche Mindestgrösse für die Erstwohnung von 80 m2 

unterschritten werde.

6. Hiergegen erhob A._____ am 16. Februar 2015 Beschwerde beim Ver-

waltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung 

des angefochtenen Entscheids, soweit er die beantragte Entlassung der 

Sauna aus der Erstwohnungspflicht bzw. die Löschung der betreffenden 

Anmerkung im Grundbuch betreffe, sowie die Erteilung der entsprechen-

den Bewilligung. Eventualiter sei die Angelegenheit diesbezüglich zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte 

er im Wesentlichen was folgt aus:

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• Schon aus dem Plan "EG-Geschossflächen" vom 12. November 2002 
sowie dem von ihm ausgefüllten Formular "Nachweis Erstwohnungs-
anteil" gehe hervor, dass die Gesamtfläche der Erstwohnung 80 m2 
betrage.

• Er habe nie den Willen gehabt, die Sauna der Erstwohnung zuzu-
schlagen. Dies ergebe sich auch aus dem Grundrissplan von 2006 
sowie seiner Berechnung der anrechenbaren Geschossfläche vom 
1. Oktober 2006, aus welcher ersichtlich sei, dass die Sauna nicht zur 
BGF von 80.04 m2 der Erstwohnung gehört habe. Die Farben in der 
Planbeilage seien nur zur Visualisierung der Grundflächen verwendet 
worden und hätten für die Zuweisung der Erst- und Zweitwohnungs-
nutzung keine Relevanz gehabt.

• Die Beschwerdegegnerin habe ihm gegenüber nie beanstandet, dass 
der Eingangsbereich nicht als Bestandteil der 80 m2 umfassenden 
Erstwohnung zu betrachten sei. Ausserdem habe sie nie darauf hin-
gewiesen, dass sie die Sauna der Erstwohnung zuteilen wolle. Er sei 
deshalb über Jahre gutgläubig davon ausgegangen, dass die Sauna 
zur Zweitwohnung gehöre. Erst später habe das Verwaltungsgericht 
festgestellt, dass die Sauna angeblich zur Erstwohnung gehöre.

• Die Zuteilung der Sauna zur Erstwohnung sei nicht Bestandteil der 
rechtskräftigen Baubewilligung vom 6. Oktober 2006 gewesen. Aus 
der Berechnung der anrechenbaren BGF, welche integraler Bestand-
teil der Baubewilligung gewesen sei, ergebe sich ohne weiteres, wel-
che Teilflächen Bestandteil der beantragten Erstwohnung gewesen 
seien. Unabhängig davon, ob der Fehler in der Verfügung selber oder 
in deren Vollzug passiert sei, müsse eine nachträgliche Korrektur trotz 
Rechtskraft zulässig sein. Die Gemeinde hätte den Widerspruch zwi-
schen der Planbeilage und seiner Berechnung der Ausnützung erken-
nen und ihn darauf ansprechen müssen.

• Selbst wenn die Baubewilligung vom 6. Oktober 2006 sowie deren 
Vollzug als korrekt zu betrachten wäre, sei sein Gesuch gestützt auf 
anwendbares materielles Recht gutzuheissen. Die Fläche der Erst-
wohnung betrage auch ohne Hinzurechnung der Sauna über 80 m2. 
Zudem sei für die Erstwohnungsverpflichtung lediglich die anrechen-
bare BGF massgebend, und da eine Sauna keinen Wohnraum darstel-
le, sei sie dieser nicht zuzurechnen. Folglich würde deren Entlassung 
aus der Erstwohnungspflicht die Bestimmungen zum Schutz der Erst-
wohnungen nicht tangieren.

• Mangels gesetzlicher Grundlage habe er einen Anspruch auf Entlas-
sung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht, zumal diese eine Eigen-
tumsbeschränkung darstelle, welche nur gestützt auf eine ausreichen-
de gesetzliche Grundlage erfolgen dürfe.

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7. In ihrer Vernehmlassung vom 19. März 2015 beantragte die Gemeinde 

(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Be-

schwerde. Dabei widerlegte sie die beschwerdeführerischen Ausführun-

gen betreffend die farbliche Markierung im Grundrissplan sowie die Be-

rechnung der Ausnützung. Grundlage für die Definition der Erstwoh-

nungsfläche hätten der Grundrissplan vom 14. September 2006 und des-

sen farbliche Markierung gebildet, weshalb die Anmerkung im Grundbuch 

zu Recht erfolgt sei. Einer Streichung dieser Grundbuchanmerkung stehe 

nun sowohl kommunales (Mindestflächenmass für Erstwohnungen, feh-

lende Kontingente) als auch eidgenössisches Recht (geltende Zweitwoh-

nungsverordnung) entgegen.

8. In seiner Replik vom 4. Mai 2015 hielt der Beschwerdeführer an seinen 

Anträgen fest und vertiefte seine bisherige Argumentation unter Abhand-

lung der Vorbringen in der Vernehmlassung. Hinsichtlich der Sauna führte 

er zudem aus, dass die Gemeinde bei der Bewilligung des Fensterein-

baus wohl gemeint habe, dieser ermögliche keine Wohnnutzung, ansons-

ten sie diesen wegen Übernutzung des Grundstücks nicht hätte bewilligen 

dürfen. Darauf sei die Gemeinde zu behaften, weshalb die Sauna immer 

noch als ausnützungsbefreit zu betrachten sei und in Bezug auf die Min-

dest-BGF für Erstwohnungen nicht relevant sein könne. Aus diesem 

Grunde falle die beantragte Entlassung der Sauna aus der Erstwoh-

nungspflicht überdies nicht in den Anwendungsbereich der Zweitwoh-

nungsverordnung, zumal der Wohnraum dadurch nicht vergrössert würde.

9. Am 21. Mai 2015 hielt auch die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren 

Anträgen fest und vertiefte ihre bisherigen Standpunkte.

10. Am 27. Mai 2015 liess der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem 

Verwaltungsgericht eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Zu-

sammenhang mit dem vorliegenden Verfahren zukommen.

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11. Am 23. Juli 2015 verlangte der Instruktionsrichter die Edition des im ange-

fochtenen Entscheid erwähnten Baubescheids des Gemeindevorstandes 

vom 14. bzw.16. Juli 2014 sowie der in der Duplik erwähnten Baupläne 

vom 22. März 2006. Diese Unterlagen gingen dem Verwaltungsgericht am 

12. August 2015 zu. Seitens des Beschwerdeführers, dem diese tags 

darauf weitergeleitet wurden, ging diesbezüglich keine Stellungnahme 

ein.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so-

wie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-

pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen 

Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid-

genössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Entscheid vom 

16. Januar 2015, mit welchem die Beschwerdegegnerin das Gesuch des 

Beschwerdeführers um Annullierung der im Grundbuch angemerkten 

Erstwohnungsverpflichtung sowie um Bewilligung der Aufhebung des be-

stehenden Balkons und Vereinigung der entsprechenden Fläche mit dem 

Saunaraum abgewiesen hat, ist weder endgültig noch kann dieser bei ei-

ner anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt dieser ein taugli-

ches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht 

des Kantons Graubünden dar. Als formeller bzw. materieller Adressat des 

angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 50 VRG), wes-

halb er zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berechtigt ist. Auf die 

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überdies frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 38 und 52 

VRG) ist somit einzutreten.

b) Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die bean-

tragte Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht resp. die Lö-

schung der betreffenden Anmerkung im Grundbuch zu Recht abgewiesen 

hat. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber 

die ebenfalls nicht bewilligte Umgestaltung des bestehenden Balkons, 

welche der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde explizit nicht ange-

fochten hat.

2. Mit seinem Gesuch um Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungs-

pflicht verlangte der Beschwerdeführer sinngemäss einen Teil-Widerruf 

der rechtskräftigen Baubewilligung vom 6. Oktober 2006, gestützt auf 

welche die Erstwohnungsanteile im Grundbuch angemerkt worden waren 

(vgl. beschwerdegegnerische Beilagen [Bg-act.] 3 und 4). Die Beschwer-

degegnerin hat dieses Gesuch jedoch nicht als Widerrufsantrag betref-

fend die Baubewilligung vom 6. Oktober 2006, sondern – in Anbetracht 

der Form des Gesuches sowie der darin gleichzeitig beantragten Nut-

zungsänderungen und kleinen Erweiterungen der BGF (vgl. beschwerde-

führerische Beilage [Bf-act.] 7) zu Recht – als neues Baugesuch behan-

delt. Der Beschwerdeführer will sein Gesuch denn auch explizit nicht als 

Widerruf im Sinne von Art. 25 VRG verstanden wissen (vgl. Beschwerde 

S. 6). Demnach gilt es im Folgenden zu prüfen, ob das Gesuch des Be-

schwerdeführers um Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht 

gestützt auf das anwendbare materielle Recht gutzuheissen wäre, mithin 

ob der anbegehrten Entlassung aus der Erstwohnungspflicht kommunale 

(vgl. sogleich Erwägung 4) oder eidgenössische (Bau-)Bestimmungen 

(vgl. nachfolgend Erwägung 5) entgegenstehen. Wenn dies nicht der Fall 

sein sollte, d.h. die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen er-

füllt wären, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung (Art. 89 

Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; 

BR 801.100]). Diesfalls wäre das streitgegenständliche Entlassungsge-

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such folglich gutzuheissen, wobei die ebenfalls umstrittene Frage nach 

der Rechtmässigkeit der damaligen Grundbuchanmerkung offen bleiben 

könnte.

3. a) Vorab gilt es jedoch zu klären, ob der fragliche Saunaraum an die Brutto-

geschossfläche anzurechnen und damit als ausnützungspflichtig im Sinne 

von Art. 19 Abs. 2 BG zu qualifizieren ist. Die Beschwerdegegnerin stellt 

sich unter Verweis auf den in Art. 19 Abs. 4 BG enthaltenen Ausnahme-

katalog auf den Standpunkt, dass der Saunaraum heute klarerweise "für 

das Wohnen verwendbar" sei und daher als ausnützungspflichtig zu gel-

ten habe. Nachdem die Sauna ursprünglich fensterlos geplant und bewil-

ligt worden sei, sei dies früher zwar nicht der Fall gewesen. Die Situation 

habe sich dann aber geändert, nachdem sie am 27. Juli 2012 den Einbau 

eines grossen Fassadenfensters bewilligt habe (vgl. Vernehmlassung 

S. 8).

b) Hierzu ist zwar zu bemerken, dass einer Gemeinde bei der Anwendung 

und Auslegung von Bestimmungen des selbständigen Gemeinderechts – 

und damit bei der Beurteilung von Fragen wie etwa der Anrechenbarkeit 

eines Raumes zur Bruttogeschossfläche – ein geschützter Beurteilungs- 

und Ermessensspielraum zusteht, in welchen das Verwaltungsgericht nur 

mit einer gewissen Zurückhaltung eingreift (vgl. hierzu Urteil des Verwal-

tungsgerichts R 15 25 vom 25. August 2015 E.2b mit weiteren Hinwei-

sen). In ihrer Argumentation übersieht die Beschwerdegegnerin indes, 

dass sie die – ursprünglich unbestrittenermassen nicht anzurechnende – 

Sauna bei der Bewilligung des Fensters am 27. Juli 2012 (vgl. Bg-act. 9) 

nach wie vor als nicht ausnützungspflichtig betrachtet haben muss. An-

dernfalls hätte sie das Fenster nämlich nicht bewilligen dürfen, zumal dies 

in Anbetracht der Bruttogeschossfläche der Sauna von 15.65 m2 (vgl. 

Grundrissplan vom 14. September 2009 in Bf-act. 4) bzw. 14.18 m2 (vgl. 

Flächenberechnung vom 21. Juni 2012 in Bg-act. 7) zu einer krassen 

Übernutzung der fraglichen Parzelle geführt hätte. Die Beschwerdegegne-

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rin hat den Einbau des Fensters damals jedoch ohne diesbezügliche Vor-

behalte oder Erwähnungen bewilligt, weshalb davon ausgegangen wer-

den muss, sie habe die Sauna auch nach dem Einbau des am 27. Juli 

2012 bewilligten Fensters als nicht anrechenbar betrachtet. Wenn sie 

heute die gegenteilige Auffassung vertritt, stellt dies ein venire contra fac-

tum proprium dar und ist nicht zu schützen (so auch die Auffassung des 

Beschwerdeführers in Replik S. 4 und 7). Vor diesem Hintergrund erübri-

gen sich vertiefte Ausführungen hinsichtlich der Eignung des Saunarau-

mes zur Wohnnutzung. Angemerkt sei lediglich, dass die Sauna sowohl 

von der Erstwohnung als auch vom Studio her zugänglich ist und damit 

quasi gemeinschaftlich nutzbar ist (vgl. Grundrissplan vom 14. September 

2014 in Bf-act. 4), was ebenfalls ein Indiz für die Nichtanrechnung zur 

Bruttogeschossfläche darstellt. In Bezug auf die nachfolgenden Erwägun-

gen ist somit festzuhalten, dass der Saunaraum als ausnützungsbefreit im 

Sinne von Art. 19 Abs. 4 lit. h BG gilt und damit nicht zur anrechenbaren 

Bruttogeschossfläche zu zählen ist.

4. a) Die Beschwerdegegnerin begründet die Abweisung des Baugesuchs in 

erster Linie mit der bereits konsumierten Ausnützung auf Parzelle 2931, 

die sie in ihrem Entscheid vom 16. Juli 2014 (ediert am 12. August 2015) 

festgestellt habe. Soweit sich diese Argumentationslinie auf die umstritte-

ne Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht – und nicht auf die 

vorliegend nicht streitgegenständlichen kleineren Umbauten resp. Erwei-

terungen der BGF – bezieht, so kann dieser vorliegend schon deshalb 

nicht gefolgt werden, weil der Saunaraum nicht ausnützungspflichtig ist 

(vgl. soeben Erwägung 3b).

b) Im angefochtenen Entscheid führt die Beschwerdegegnerin sodann aus, 

dass eine Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht resp. eine 

Zuweisung dieses Raumes zur Zweitwohnung auch gegen die baugesetz-

liche Mindestmassbestimmung für Erstwohnungen verstosse. Ohne Ein-

bezug des Saunaraumes betrage die Bruttogeschossfläche der Erstwoh-

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nung – wie sich aus der detaillierten Ausnützungsberechnung des Be-

schwerdeführers vom 21. Juni 2012 ergebe – nämlich lediglich 75.4 m2 

und liege damit unter der in Art. 75 Abs. 4 BG für Erstwohnungen gefor-

derten Mindestfläche von 80 m2 (vgl. angefochtener Entscheid S. 2, Ver-

nehmlassung S. 8 sowie Duplik S. 4 f.). Dagegen wendet der Beschwer-

deführer ein, dass er die an die BGF anrechenbare Erschliessungsfläche 

des Eingangsbereichs von 4.6 m2 bei dieser Ausnützungsberechnung fäl-

schlicherweise nicht zur Erstwohnung gezählt habe, obschon dieser Ein-

gangsbereich gemäss den bewilligten Plänen vom 6. Oktober 2006 – wel-

che auch die Beschwerdeführerin für die Definition der Erstwohnung als 

massgeblich erachtet hat – auch zur Erstwohnung gehöre (vgl. Replik 

S. 6).

c) Dieser Einwand des Beschwerdeführers ist berechtigt, wurde doch der 

Eingangsbereich, der gemäss Art. 19 BG zweifellos ausnützungspflichtig 

ist, in der Tat in sämtlichen Plänen mittels identischer Kolorierung als zur 

Erstwohnung zugehörend markiert. In diesem Zusammenhang kann sich 

der Beschwerdeführer nun zwar nicht auf den Standpunkt stellen, dass er 

– zumal die entsprechende Ausweisung der Erstwohnung seitens der Be-

schwerdegegnerin nie beanstandet worden sei – in guten Treuen davon 

ausgegangen sei, dass die gesamte BGF im Eingangsbereich zur Erst-

wohnung gerechnet werden könne (so Replik S. 6), hat er im Rahmen 

des Beschwerdeverfahrens R 12 88 betreffend Abtausch Erst-

/Zweitwohnung doch selber noch explizit geltend gemacht, die bestehen-

de Erstwohnung weise eine BGF von lediglich 75.4 m2 auf und hätte 

demnach gar nicht bewilligt werden dürfen (vgl. Urteil des Verwaltungsge-

richts R 12 88 vom 5. März 2013 S. 3). Dass der Beschwerdeführer nun 

aber seine diesbezügliche Meinung revidiert und seine eigene Flächenbe-

rechnung vom 21. Juni 2012 in Bezug auf den Eingangsbereich korrigiert, 

ist jedoch nicht zu beanstanden. In diesem Zusammenhang stellt sich 

zwar die Frage, ob die erwähnte Erschliessungsfläche – wie vom Be-

schwerdeführer geltend gemacht – tatsächlich in ihrer gesamten Fläche 

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(mithin im Umfang vom 4.6 m2 gemäss der Flächenberechnung vom 

21. Juni 2012) zur BGF der Erstwohnung zu zählen ist. Ebenfalls denkbar 

wäre es nämlich, die Erschliessungsfläche, welche sowohl der Erst- als 

auch die Zweitwohnung als Eingang dient, zu 2 m2 der Erst- und zu 

2.6 m2 der Zweitwohnung hinzuzurechnen, wie dies auf dem jüngsten 

Grundrissplan vom 19. September 2014 dargestellt wird (vgl. Bg-act. 10).

d) Die Frage, ob die Erstwohnung der baugesetzlich vorgeschriebenen Min-

destfläche von 80 m2 entspricht, kann vorliegend jedoch offen bleiben. 

Diese Mindestflächenvorschrift bezieht sich nämlich unbestrittenermassen 

auf die anrechenbare Bruttogeschossfläche, weshalb der nicht ausnüt-

zungspflichtige resp. nicht an die BGF anzurechnende Saunaraum (vgl. 

vorstehend Erwägung 3b) für die Erreichung der gesetzlich geforderten 

Mindestfläche für die Erstwohnung nicht von Relevanz sein kann. Insofern 

ist der Auffassung des Beschwerdeführers beizupflichten (vgl. Beschwer-

de S. 6). Mit anderen Worten macht es hinsichtlich der Einhaltung der 

Mindestflächenvorschrift von Art. 75 Abs. 4 BG keinen Unterschied, ob 

die Sauna der Erstwohnungspflicht unterstellt bleibt oder aus dieser ent-

lassen wird. Damit kann diese Vorschrift der zu beurteilenden Entlassung 

der Sauna aus der Erstwohnungspflicht nicht entgegenstehen, weshalb 

auch diese zweite Argumentationslinie der Beschwerdegegnerin ins Leere 

zielt.

e) Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass es der Beschwerde-

gegnerin – sollte sie zum Schluss kommen, dass die Erstwohnungsfläche 

lediglich 75.4 m2 resp. unter teilweiser Hinzurechnung des Eingangsbe-

reiches 77.4 m2 betrage und damit unter der gesetzlich vorgeschriebenen 

Mindestfläche von 80 m2 liege – selbstredend offen stünde, den Be-

schwerdeführer zum Ausgleich dieser Differenz anzuhalten. Hierzu ist je-

doch zu erwähnen, dass sie diesen baugesetzwidrigen Zustand bereits im 

Rahmen des Verfahrens betreffend Abtausch Erst-/Zweitwohnung explizit 

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geduldet hat (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts R 12 88 vom 5. März 

2013 S. 7).

5. a) Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat die Beschwer-

degegnerin im Sinne einer nachträglichen Begründung des angefochte-

nen Entscheids ausserdem die eidgenössischen Zweitwohnungsbestim-

mungen ins Feld geführt. So macht sie geltend, dass die beantragte Zu-

weisung des Saunaraumes zur Zweitwohnung deren Fläche vergrössern 

und deshalb gegen Art. 75b der Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie 

Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung über Zweitwohnungen 

(ZwVO; SR 702) verstossen würde. Demnach seien in Gemeinden mit ei-

nem Anteil von Zweitwohnungen von mehr als 20 % grundsätzlich weder 

neue Zweitwohnungen noch die flächenmässige Erweiterung bestehender 

Zweitwohnungen erlaubt (vgl. Vernehmlassung S. 8 f.). Diesbezüglich 

stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass die Sauna 

deshalb nicht in den Anwendungsbereich der Zweitwohnungsverordnung 

falle, weil die Sauna keinen Wohnraum darstelle (vgl. Replik S. 8).

b) Hierzu ist festzuhalten, dass die Ausdehnung einer Zweitwohnungsnut-

zung einer altrechtlichen Baute in der ZwVO nicht geregelt war und die 

vorliegende Angelegenheit deshalb grundsätzlich dem temporären, bis 

zum Erlass der entsprechenden Ausführungsbestimmungen dauernden 

Baubewilligungsverbot unterlag (vgl. hierzu BGE 139 II 243 E.10.5 sowie 

Urteil des Bundesgerichts 1C_88/2014 vom 10. Juni 2014 E.4.2). Per 

1. Januar 2016 sind diese Ausführungsbestimmungen nun aber in Kraft 

getreten, und zwar in Form des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen 

(Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702). Gemäss Art. 11 Abs. 1 ZWG sind 

altrechtliche Wohnungen – mithin solche, die am 11. März 2012 recht-

mässig bestanden haben oder rechtskräftig bewilligt waren (Art. 10 ZWG) 

– unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen 

des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung 

frei. Gemäss Art. 11 Abs. 3 ZWG dürfen altrechtliche Wohnungen inner-

halb der Bauzonen sodann um maximal 30 % der am 11. März 2012 vor-

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bestehenden Hauptnutzfläche erweitert werden, sofern keine zusätzlichen 

Wohnungen geschaffen werden.

c) Die zu beurteilende Zweitwohnung im Nordosten der Parzelle wurde am 

6. Oktober 2006 rechtskräftig bewilligt (vgl. Bg-act. 3) und gilt daher als 

altrechtliche Wohnung im Sinne des ZWG. Dass mit der Erstwohnungs-

pflicht eine unbefristete kommunale Nutzungsbeschränkung im Sinne von 

Art. 11 Abs. 1 ZWG besteht und die Sauna mit ca. 15 m2 flächenmässig 

mehr als 30 % der BGF der Zweitwohnung (33 m2) ausmacht, steht der 

beantragten Zuweisung des Saunaraumes zur Zweitwohnung indes nicht 

entgegen. Wie die Beschwerdegegnerin am 27. Juli 2012 mit der Bewilli-

gung des Fassadenfensters im Saunaraum nämlich implizit und rechts-

kräftig entschieden hat, gilt der Saunaraum nicht als zur Wohnnutzung 

geeignet und damit nicht als ausnützungspflichtig (vgl. vorstehend Erwä-

gung 3b). Insofern handelt es sich bei der streitgegenständlichen Sauna 

um eine Nebennutzfläche im Sinne der SIA-Norm 416, zumal sie nicht der 

Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes (i.c. Wohnhaus) im enge-

ren Sinne dient (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen 

vom 19. Februar 2014 in BBl 2014 2287 2310 mit Verweis auf SIA-Norm 

416 sowie etwa Urteil des Bundesgerichts 1C_68/2014 vom 25. August 

2014 E.5). Die Zuweisung des Saunaraumes zur Zweitwohnung stellt 

demnach eine Erweiterung von Nebennutzflächen dar, welcher das ZWG, 

das sich in den Art. 10 ff. lediglich auf die sogenannten Hauptnutzflächen 

bezieht, nicht entgegensteht. Insofern ist der beschwerdeführerischen 

Auffassung im Ergebnis beizupflichten. Damit ist zu konstatieren, dass 

der beantragten Zuweisung der Sauna zur Zweitwohnung kein eidgenös-

sisches Recht in Form des ZWG entgegensteht, weshalb der beschwer-

degegnerischen Argumentation auch diesbezüglich nicht zu folgen ist.

d) Aus dem gleichen Grunde liegt, entgegen der Auffassung der Beschwer-

degegnerin (vgl. Vernehmlassung S. 8), auch kein Verstoss gegen die 

Kontingentierungsregelung von Art. 71 BG vor. Nur schon vom Sinn und 

Zweck her kann sich die Kontingentierungsregelung – wie auch die Erst-

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wohnungspflicht (vgl. vorstehend Erwägung 4d) – nur auf die anrechenba-

re BGF beziehen, zu welcher die Sauna gerade nicht zu zählen ist. In Be-

zug auf den in der beschwerdegegnerischen Vernehmlassung ebenfalls 

erwähnten regionalen Richtplan Zweitwohnungsbau des Kreises Oberen-

gadin ist festzuhalten, dass dieser – infolge des Inkrafttretens des ZWG – 

mittels Regierungsbeschluss Nr. 68 vom 2. Februar 2016 aufgehoben 

worden ist.

6. a) Vorliegend kann offen bleiben, ob die damalige Anmerkung der Erstwoh-

nungsanteile im Grundbuch korrekt erfolgt ist. Da der streitgegenständli-

che Saunaraum nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zu zählen 

ist, stehen der vom Beschwerdeführer beantragten Entlassung dieses 

Raumes aus der Erstwohnungspflicht nämlich weder die baugesetzlichen 

Bestimmungen betreffend Ausnützung und Mindestflächenmass für Erst-

wohnungen noch die eidgenössische Zweitwohnungsgesetzgebung ent-

gegen, weshalb das entsprechende Gesuch von der Beschwerdegegnerin 

zu Unrecht abgelehnt worden ist. Demnach ist die vorliegende Beschwer-

de gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegne-

rin vom 16. Januar 2015 aufzuheben, soweit er die beantragte Entlassung 

der Sauna aus der Erstwohnungspflicht bzw. die Löschung der betreffen-

den Anmerkung im Grundbuch betrifft. In Anwendung von Art. 56 Abs. 3 

VRG erteilt das Verwaltungsgericht die entsprechende Bewilligung direkt 

selbst und weist die Beschwerdegegnerin an, die Teillöschung der An-

merkung "Erstwohnung" für die Sauna im Grundbuch zu veranlassen.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die Gerichtskos-

ten gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Beschwer-

degegnerin. Ausserdem hat diese den obsiegenden und anwaltlich vertre-

tenen Beschwerdeführer für dessen durch den Rechtsstreit verursachten 

notwendigen Kosten aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 78 Abs. 2 

VRG). Bei der Festsetzung dieser Entschädigung ist jedoch nicht auf die 

Honorarnote des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 27. Mai 

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2015 abzustellen, zumal auf dieser die angegebene Rechnungsperiode 

vom 9. April bis 26. Mai 2015 fragwürdig erscheint und die Zusammen-

setzung des geltend gemachten Aufwands von Fr. 6'270.25 hinsichtlich 

Zeitaufwand und Stundenansatz nicht überprüfbar ist. Gestützt auf Art. 2 

Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der 

Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) setzt das Ver-

waltungsgericht die Parteientschädigung deshalb nach Ermessen fest. 

Für das vorliegend zu beurteilende Beschwerdeverfahren erscheint eine 

Entschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 5'000.-- (inkl. MWST) als 

angemessen. In diesem Umfang hat die Beschwerdegegnerin den Be-

schwerdeführer demnach aussergerichtlich zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der 

Gemeinde X._____ vom 16. Januar 2015 aufgehoben, soweit er die be-

antragte Entlassung der Sauna aus der Erstwohnungspflicht bzw. die Lö-

schung der betreffenden Anmerkung im Grundbuch betrifft. Diesbezüglich 

wird das Baugesuch von A._____ vom 19. September 2014 bewilligt und 

die Gemeinde X._____ angewiesen, die Teillöschung der Anmerkung 

"Erstwohnung" für die Sauna im Grundbuch zu veranlassen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 320.--

zusammen Fr. 2'320.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-

stellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

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3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ zudem mit Fr. 5'000.-- (inkl. MWST) 

aussergerichtlich zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]