# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e43797b-e28f-55ad-989b-dc74af7dfa72
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_02_78.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_02_78.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_02_78.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 21 novembre 2002 

Statuant sur le recours interjeté le 9 septembre 2002 
(2A 02 78) 

par 

L'association d'entreprises A., représentée par Me X., avocat à Fribourg, 

contre 

la  décision  prise  le  20  août  2002  par  le  Conseil  d'Etat  du  canton  de  Fribourg, 
représenté par Me Y., avocat à Fribourg, écartant son offre et adjugeant des travaux 
d'aménagement et d'entretien sur la route nationale A12 à l'entreprise B., représenté 
par Me Z., avocat à Fribourg; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 
 
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C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

B. 

C. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  no  4  du  22  janvier  2002,  le  Bureau 
des  autoroutes  du  canton  de  Fribourg  (ci-après:  le  BAR)  a  lancé  une 
procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  des  travaux  d'aménagement  et 
d'entretien du Pont de Richterwil situé sur le tronçon Ottisberg - Limite FR/BE 
de la route nationale A12, dit "Paquet P3.01"du km 54.511 au km 68.850. 

Les  documents  d'appel  d'offres  envoyés  aux  soumissionnaires  précisaient 
les  critères  d'aptitude  et  d'adjudication  des  offres  (document  6.1).  Pour  ces 
derniers, l'adjudicateur a retenu comme prépondérants les critères qualitatifs 
(60%) par rapport au facteur prix (40%). 

Le 15 mai 2002, l'association d'entreprises A. a déposé sa soumission pour 
un  montant  global  net  de  8'967'396 
francs,  moins  éventuellement, 
494'074,45 francs en fonction des variantes proposées. 

Par courrier du 14 juin 2002, le BAR a requis de l'association d'entreprises A. 
certaines explications complémentaires ainsi qu'un descriptif du montage de 
la charpente métallique. L'intéressée a répondu aux diverses questions et a 
produit, sans autres explications, le rapport de la société C., identique à celui 
adressé par l'entreprise concurrente B. lors du dépôt de sa propre offre. 

Le 15 juillet 2002, l'adjudicateur a procédé à une séance d'explication qui a 
permis à l'association d'entreprises A. de se présenter et à l'adjudicateur de 
poser  des  questions  complémentaires,  de  fournir  certaines  explications, 
notamment  la  raison  pour  laquelle  les  variantes  1A,  1B  et  1C  avaient  été 
exclues  et, finalement,  de  relever  les  points faibles  du  dossier  présenté par 
l'association d'entreprises. 

Les  travaux  ont  été  adjugés,  le  20  août  2002,  par  le  Conseil  d'Etat  à 
l'entreprise  B.  pour  un  montant  de  9'252'551  francs.  Cette  décision  a  été 
communiquée à l'association d'entreprises A. par le BAR, selon recommandé 
du 26 août 2002.  

D. 

Agissant  le  9  septembre  2002,  l'association  d'entreprises  A.  a  contesté 
devant  le  Tribunal  administratif  la  décision  du  20  août  2002.  Elle  conclut, 
sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision d'adjudication des 

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travaux  à  la  société  B.  et  requiert  que  ces  travaux  lui  soient  adjugés. 
Subsidiairement, elle conclut à ce que le dossier soit renvoyé respectivement 
à l'autorité intimée et au BAR pour nouvelle décision. 

Comme premier moyen à l'appui de ses conclusions, la recourante invoque 
la  violation  du  principe  de  la  transparence.  Elle  reproche  au  BAR  d'avoir 
utilisé  une  méthode  d'attribution  des  points  sans  l'avoir  communiquée  aux 
soumissionnaires.  Selon  elle,  il  est  indispensable  de  disposer  de  ces 
informations afin de préparer l'offre en conséquence, voire, dans certains cas 
de  renoncer  à  déposer  une  offre  si  l'entreprise  soumissionnaire  devait 
d'emblée  savoir  qu'une  faiblesse  sur  tel  ou  tel  critère  respectivement  sous-
critère  allait  la  pénaliser.  Or,  les  commentaires  mentionnés  dans  la  grille 
"critères  d'adjudication"  ne  fournissent  aucun  renseignement  sur  la  façon 
dont  le  pouvoir  adjudicateur  entendait  attribuer  les  points  ou  pénaliser  les 
concurrents. 

En  second  lieu,  la  recourante  reproche  à  l'autorité  intimée  de  ne  pas  avoir 
motivé, même de façon sommaire, sa décision du 20 août 2002 en violation 
des  art.  13  let.  h  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP; 
RSF 122.91.2). 

Enfin,  comme  troisième  moyen,  elle  fait  grief  au  BAR  une  constatation 
inexacte  et  incomplète  des  faits  pertinents  au  sens  des  art.  16  al.  1  let.  b 
AIMP et 77 al. 1 let. b du code de procédure et de juridiction administrative 
(CPJA;  RSF  150.1).  En  particulier,  elle  conteste  le  reproche  que  lui  a  fait 
oralement  le  BAR  quant  à  la  prétendue  faiblesse  du  dossier  relatif  au 
montage des charpentes métalliques et de l'absence d'indication relative à la 
cure  du  béton.  Elle  juge  également  mal  fondé  le  grief  qui  lui  est  fait  d'avoir 
mal  maîtrisé  le  problème  de  la  protection  des  fouilles  sous  l'ouvrage  alors 
qu'elle  a  expressément  démontré  les  mesures  qu'elle  entendait  appliquer. 
Les  lacunes  relevées  par  l'autorité  d'adjudication  par  rapport  aux  critères 
"sécurité  du  travail"  et  "environnement"  ne  sont  pas  non  plus  fondées.  Le 
l'absence 
BAR  a 
d'indications quant au responsable de l'assurance de qualité et sur la façon 
dont la recourante transmettait les informations aux sous-traitants. D'après la 
recourante, les variantes 1a, 1b et 1c qu'elle a proposées sont des variantes 
d'exécution et non pas des variantes de projet comme jugé par le BAR. Par 
conséquent,  l'autorité  d'adjudication  aurait  dû  les  prendre  en  considération. 
Finalement, elle relève que son offre "variante 2" a obtenu 65.40 points, soit 
4.1  de  moins  que  celle  de  l'entreprise  intimée  alors  qu'elle  a  obtenu 
15.99 points  de  plus  que  cette  dernière  pour  le  critère  du  prix.  En  d'autres 
termes, elle aurait perdu plus de 20 points sur les critères "management de 
la qualité". 

formalisme  excessif  en  retenant 

fait  preuve  d'un 

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E. 

Dans ses observations du 9 octobre 2002, l'autorité intimée conclut au rejet 
du recours. En substance, elle conteste le reproche que lui fait la recourante 
de ne pas avoir respecté le principe de la transparence; tous les participants 
ont pu connaître, à l'avance, sur la base des documents reçus, les diverses 
étapes de la procédure ainsi que les critères d'adjudication et leur coefficient 
respectif. Elle reconnaît que la motivation de sa décision est sommaire mais 
conforme  aux  conditions  posées  par  l'art.  32  al.  1  RMP.  Par  ailleurs,  la 
recourante  a  été  informée  de  manière  exhaustive  sur  les  raisons  pour 
lesquelles son offre n'avait pas été retenue lors de la séance du 3 septembre 
2002.  Elle  relève  aussi  que  la  longueur  (sic)  du  recours  suffit  à  démontrer 
que  la  décision  entreprise  était  suffisamment  motivée.  Finalement,  l'autorité 
intimée  maintient  que  le  dossier  d'adjudication  de  la  recourante  présentait 
plusieurs carences sanctionnées par une notation appropriée. 

La société B. conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours dans 
la mesure où il est recevable. En résumé, elle relève que, sous réserve de la 
critique manifestement non fondée concernant le principe de transparence et 
la  question  de  la  variante,  les  recourantes  se  limitent  à  critiquer  la  notation 
des  critères  d'adjudication.  En  d'autres  termes,  elles  remettent  en  cause 
uniquement  le  pouvoir  d'appréciation  de  l'autorité  intimée.  Or,  celui-ci  n'est 
nullement arbitraire. 

F. 

Le  4  novembre 2002, la  recourante  a déposé,  sans  y  avoir  été  invitée,  une 
détermination  ainsi  qu'un  mémoire  de 
recours  et  des  pièces 
complémentaires. 

En droit: 

1.  a)  Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable 

en vertu de l’art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

S'agissant de marchés publics, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande 
liberté  d'appréciation  lors  de  l'adjudication.  L'appréciation  de  l'autorité 
judiciaire  ne  saurait  donc  se  substituer  à  celle  de  l'adjudicateur.  Partant,  le 

 
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Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur 
la  base  des  critères  d'adjudication  qu'avec  une  retenue  particulière,  parce 
qu'une  telle  appréciation  suppose  souvent  des  connaissances  techniques, 
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par 
les  soumissionnaires  et  qu'elle  comporte  aussi, 
inévitablement,  une 
composante  subjective  de  la  part  du  pouvoir  adjudicateur.  Sur  ce  point,  le 
pouvoir  d'examen  du  Tribunal  administratif  est  pratiquement  restreint  à 
l'arbitraire. Comme en matière d'examens, l'autorité judiciaire se bornera, le 
plus souvent, à vérifier que les règles de procédure relatives à la passation 
du marché public en question ont été respectées (ATF 125 II 98/99). 

c)  En l'occurrence, le marché à adjuger consiste en des travaux d'entretien pour 
une  route  nationale.  Son  coût  s'élève  à  environ  9  millions  de  francs  et 
l'adjudicateur est l'Etat de Fribourg. Le marché en cause est dès lors soumis 
à  l'AIMP  et  aux  règles  d'exécution  contenues  dans  le  Règlement  sur  les 
marchés publics du 28 avril 1998 (RMP; RSF 122.91.11). 

d)  Contrairement à ce que soutient l'entreprise adjudicataire, les deux sociétés 
qui  forment  l'association  d'entreprises  recourante  ont  manifestement  la 
volonté  de  recourir  et  d'exécuter  ensemble  le  marché.  Elles  sont  touchées 
par  la  décision  litigieuse  et  les  motifs  qu'elles  invoquent  ne  sont  pas 
manifestement non fondés. Partant, il convient de reconnaître à l'association 
la qualité pour recourir. 

Le  Tribunal  administratif  peut  donc  entrer  en  matière  sur  les  mérites  du 
recours. 

2. 

Sur  le  plan  formel,  la  recourante  demande  de  pouvoir  consulter  le  dossier 
complet de la cause, requête à laquelle s'oppose, du moins partiellement, les 
autres parties à la cause. 

a)  L'art.  4  aCst.  garantit  à  toute  personne  le  droit  d'être  entendu  avant  qu'une 
décision  ne  soit  prise  à  son  détriment.  Depuis  l'entrée  en  vigueur  de  la 
nouvelle  constitution, ce  droit  est  expressément  garanti  à  l'art.  29  al.  2  Cst. 
Les  règles  déduites  directement  de  l'ancien  art.  4  Cst.  sont  également 
valables  à  la  lumière  de  la  nouvelle  disposition  et  constituent  une  garantie 
minimale.  L'intéressé  doit  notamment  avoir  la  possibilité  de  prendre 
connaissance  des  pièces  du  dossier,  de  faire  administrer  des  preuves  sur 
des 
la  décision  envisagée,  de  participer  à 
l'administration des preuves et de faire valoir ses arguments. 

importants  pour 

faits 

 
 
 
 
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A teneur des art. 63 et 64 CPJA, les parties et leurs mandataires ont le droit 
de  consulter  les  pièces  du  dossier  qui  sont  destinées  à  établir  les  faits 
servant  de  fondement  à  la  décision  (art.  63  al.  1  CPJA).  L'autorité  peut 
cependant  refuser  la  consultation  des  pièces  du  dossier  si  un  intérêt  public 
ou  privé  prépondérant  ou  l'intérêt  d'une  enquête  officielle  en  cours  l'exige 
(art.  64  al.  1  CPJA).  Le  refus  d'autoriser  la  consultation  ne  peut  s'étendre 
qu'aux  pièces  qu'il  y  a  lieu  de  garder  secrètes  (al.  2  ).  Ces  dispositions 
cantonales sont peu ou prou identiques aux règles fixées par la loi fédérale 
sur la procédure administrative (cf. art. 26 ss; RS 172.021). 

Cela  étant,  n'importe  quel  intérêt  public  ou  privé  ne  justifie  pas  le  refus  de 
consulter. Il ressortit de la compétence de l'autorité administrative ou du juge, 
dans  un  cas  particulier,  d'apprécier  si  l'intérêt  à  la  confidentialité  l'emporte 
sur le principe général de l'accès au dossier. En matière de marchés publics, 
l'adjudicateur  a  l'obligation  de  remettre  à  l'autorité  de  recours  toutes  les 
pièces de la procédure d'adjudication afin que cette dernière puisse - le cas 
échéant après avoir consulté les tiers - procéder à la pesée des intérêts en 
pleine connaissance de cause (Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und 
Verwaltungsrecht,  98/1997,  p.  224  consid.  3a  et  références).  Dans  ce 
domaine particulier, le droit de consulter le dossier de l'affaire et de formuler 
des  observations  écrites  est  d'une  importance  centrale.  Il  est,  en  effet, 
indispensable que le soumissionnaire évincé puisse vérifier que la procédure 
de  passation  s'est  déroulée  correctement.  Lorsque  le  recours  est  dirigé 
contre  la  décision  d'adjudication  au  motif  que  l'offre  retenue  n'était  pas 
économiquement la plus avantageuse, le recourant doit pouvoir comparer les 
offres  de  ses  concurrents  même  si  le  droit  d'accès  au  dossier  peut  être 
restreint en vue de protéger le secret des affaires (E. CLERC, L'ouverture des 
marchés  publics:  Effectivité  et  protection 
juridique,  Edit.  Universitaire 
Fribourg 1997, p. 261). 

le  nom  des  personnes  présentes, 

Selon  l'accord  l'art.  11  let.  g  de  l'AIMP,  lors  de  la  passation  de  marchés,  le 
principe du traitement confidentiel des informations doit être respecté. Il s'agit 
de  protéger  la  propriété  intellectuelle  des  intéressés,  d'une  part,  et  de 
préserver  leur  secret  commercial,  d'autre  part.  Cependant,  l'art.  24  RMP 
prévoit  que  lors  de  l'ouverture  des  offres,  un  procès-verbal  sera  établi  et 
les  noms  des 
qu'obligatoirement 
soumissionnaires, les dates de réception et les prix globaux offerts y figurent 
au minimum (al. 2). L'art. 32 RMP dispose pour sa part que la publication de 
l'adjudication  du  marché  doit  notamment  mentionner  la  valeur  de  l'offre 
retenue ou la valeur de l'offre la plus élevée et la plus basse dont il a été tenu 
compte dans la procédure d'adjudication (al. 1 let. f). En outre, sur demande, 
l'adjudicateur  doit  informer  le  soumissionnaire  des  motifs  pour  lesquels  son 
offre  a  été  écartée  ainsi  que  des  caractéristiques  et  avantages  de  l'offre 
retenue (al. 2; cf. également art. 13 let. h AIMP). 

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Lorsqu'il  est  saisi  d'un  recours  et  que  le  litige  porte  notamment  sur  la 
question  de  la  consultation  du  dossier  d'adjudication  -  ou  seulement  de 
quelques  pièces  de celui-ci -,  la Cour de céans a pour pratique d'inviter les 
autres entreprises intéressées, adjudicataires ou non, à se prononcer sur le 
caractère confidentiel ou non de ces pièces dans la mesure où des données 
les concernant figurent également dans le dossier de la cause. En revanche, 
elle n'admet pas que le pouvoir adjudicateur s'oppose de manière unilatérale 
à la consultation du dossier ou de certaines pièces. 

b)  En  l'occurrence,  il  n'a  pas  été  nécessaire  de  procéder  à  cette  mesure 
d'instruction.  En  effet,  la  recourante  exige  la  production  du  dossier  complet 
d'adjudication,  ce  qui  pour  des  raisons  évidentes  de  confidentialité  des 
informations  et  de  protection  des  intérêts  intellectuels  et  commerciaux  des 
entreprises  soumissionnaires  ne  peut  être  admise.  Les  documents 
particuliers  qu'elle  demande  de  pouvoir  consulter  doivent  également  être 
qualifiés  de  confidentiels  et  susceptibles  de  procurer  à  la  recourante  des 
données sur ses concurrents. Enfin et surtout, la recourante a été informée 
des faiblesses de son dossier et des raisons qui ont poussé l'autorité intimée 
a rejeté son offre (cf. infra consid. 5 b et c). 

3.  a)  Un des principes fondamentaux en matière d'attribution de marchés publics 
est celui de la transparence. Condition indispensable au contrôle du respect 
de  l'application  de  la  loi  et  du  bon  déroulement  des  procédures,  le  principe 
de la transparence vise à permettre aux participants de connaître à l'avance 
les diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes 
les  informations  minimales  et  utiles  pour  leur  permettre  de  présenter  une 
offre  valable  et  correspondant  pleinement  aux  exigences  posées  par  le 
pouvoir  adjudicateur.  La  règle  selon  laquelle  les  critères  d'adjudication 
doivent  figurer  par  ordre  d'importance  dans  les  documents  d'appel  d'offres 
constitue un principe général applicable à toutes les procédures de passation 
de marchés publics. Ainsi, le pouvoir adjudicateur est-il tenu d'énumérer par 
avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront 
pris  en  considération  lors  de  l'évaluation  des  soumissions;  à  tout  le  moins 
doit-il  spécifier  clairement  par  avance  l'importance  relative  qu'il  entend 
accorder  à  chacun  d'eux,  afin  de  prévenir  tout  risque  d'abus  et  de 
manipulation.  La  règle  imposant  l'attribution du  marché  à  celui  qui  présente 
l'offre économiquement la plus avantageuse laisse une marge d'appréciation 
considérable  aux  entités  adjudicatrices  qui  doivent  intégrer  dans  leur 
pondération  tous  les  éléments  permettant  de  juger  de  la  relation  "qualité-
prix".  Il  existe  dès  lors  un  danger  réel  d'excès  ou  d'abus  du  pouvoir 
d'appréciation de la part des collectivités publiques concernées. L'obligation 
qui  leur  est  faite  d'indiquer  préalablement  les  critères  d'adjudication  et  leur 

 
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ordre  de  priorité  ou  leur  importance  contribue  précisément  à  réduire  ce 
risque d'abus (ATF 125 II 101 et les références). 

Au niveau cantonal, le principe de la transparence a été concrétisé par l'art. 
15  al.  1  let.  i  RMP.  Selon  cette  disposition,  les  documents  d'appel  d'offres 
contiennent  au  moins  les  critères  d'adjudication  dans  l'ordre  d'importance 
ainsi  que  les  éléments  de  coûts,  tels  que  frais  de  transport  et  d'inspection, 
droits  de  douane  et  autres  droits  liés  à  l'importation,  pris  en  considération 
pour évaluer les prix mentionnés dans l'offre. 

b)  Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait de ne pas faire figurer les 
critères d'adjudication par ordre d'importance dans le cahier des charges et 
de ne pas indiquer par avance les pondérations respectives attribuées à ces 
critères  constitue  une violation  du  principe  de  la  transparence  consacré  par 
les art. 1er al. 2 let. c et 13 let. f AIMP (ATF 125 II 102). 

La  simple  indication  des  critères  d'adjudication  par  ordre  d'importance  sans 
aucune  autre  information  sur  leurs  relations  réciproques  est  largement 
dépourvue  de  sens.  En  effet,  l'énumération  par  ordre  d'importance  permet 
uniquement de savoir que le premier critère a plus de poids que le second, 
qui  lui-même  est  plus important  que  le troisième  et  ainsi de  suite. Une  telle 
information  est  insuffisante  dès  lors  que,  tout  en  respectant  cet  ordre,  on 
peut  donner  aux  différents  critères  des  coefficients  tels  qu'ils  modifient 
totalement le résultat de l'appréciation. Il est donc nécessaire pour respecter 
le  principe  de  la  transparence,  de  compléter,  par  d'autres  informations,  la 
simple énumération des critères de manière à fixer à l'avance les règles du 
jeu  en  évitant  tout  risque  de  manipulation  par  le  pouvoir  adjudicateur.  Il  est 
donc  impératif  d'indiquer,  dans  les  documents  d'appel  d'offres,  l'importance 
que  l'adjudicateur  accorde  à  chaque  critère  d'adjudication  (cf.  GAUCH, 
Thèses de travail sur le droit fédéral des marchés publics, colloque consacré 
à la passation des marchés publics, Fribourg, 1998, p. 16; DC 4/99 p. 141 ss; 
ATA  du  22  mars  2000  cité  sur  le  site  Internet  du  Tribunal  administratif 
www.fr.ch/tad). 

Un  marché  public  doit  être  attribué  dans  des  conditions  de  transparence  et 
les 
de  concurrence  optimums.  Or, 
soumissionnaires  risquerait  d'être  faussé,  si  le  pouvoir  adjudicateur  avait  la 
possibilité de modifier librement au cours de la procédure de passation d'un 
marché  (après  le  dépôt  des  soumissions)  les  critères  d'adjudication,  de 
même que leurs valeurs respectives (ATF 125 II 102). 

la  concurrence  entre 

jeu  de 

le 

4. 

Dans  le  cas  particulier,  contrairement  à  ce  que  prétend  la  recourante,  le 
pouvoir  adjudicateur  a  respecté  les  exigences  découlant  du  principe  de  la 
transparence telles qu'exposées ci-dessus. 

 
 
 
 
 
 
 
 
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Compte tenu de la complexité des travaux mis en soumission et à moins de 
tomber  dans  l'arbitraire,  il  était  impossible  pour  l'adjudicateur  d'appliquer 
directement le critère de la qualité de l'offre, sans fonder son appréciation sur 
des  éléments  concrets 
les 
soumissionnaires  ont  reçu  la  liste  précise  des  documents  qu'ils  devaient 
présenter,  notamment  un  organigramme  de  l'entreprise  et  du  chantier,  un 
rapport technique qui présente un résultat de ses réflexions en fonction des 
risques et des besoins du marché et un plan schématique des installations et 
accès ainsi que de l'organisation du chantier. Il tombe sous le sens que ces 
éléments devaient servir à la mise en œuvre du critère de qualité. 

ressortant  des  dossiers  d'offres.  Or, 

Les critères d'adjudication, avec les facteurs de pondération, figurent sur les 
documents  remis  aux  soumissionnaires.  Le  pouvoir  adjudicateur  a  retenu 
trois critères principaux d'adjudication avec leur coefficient respectif. Chacun 
des  critères  comprend  plusieurs  points  qui  font  l'objet  d'un  commentaire 
détaillé. Certes, l'échelle des notes ne figure pas dans les documents remis 
aux  soumissionnaires.  Document  interne  de  l'adjudicateur,  sa  transmission 
aux  adjudicataires  ne  s'imposait  pas  en  l'espèce  sauf  à  trop  réduire  le 
pouvoir  d'appréciation  de  l'autorité  intimée  et  de  restreindre  le  jeu  de  la 
concurrence.  Enfin  et  surtout,  la  recourante  avait  en  mains  toutes  les 
informations nécessaires pour se rendre compte de ce qui lui était demandé 
et de juger de ses points forts respectivement de ses faiblesses pour adapter 
son offre aux exigences du pouvoir adjudicateur. 

5.  a)  D'après  les  dispositions  spéciales  des  art.  13  let.  h  AIMP  et  32  al.  2  RMP, 
l'autorité  adjudicatrice  est  juste  tenue  de  motiver  de  manière  sommaire  sa 
décision  d'adjudication  et  de  communiquer 
formellement  quelques 
renseignements  importants  aux  soumissionnaires  évincés;  elle  ne  doit 
donner les raisons essentielles de son éviction à un soumissionnaire que sur 
demande de celui-ci. Lorsque la divulgation de certains des renseignements 
mentionnés aux alinéas 1 et 2 de l'art. 32 RMP pourrait violer le droit fédéral 
ou  cantonal  ou  serait  contraire  à  l'intérêt  public  ou  porterait  préjudice  aux 
intérêts  commerciaux  légitimes  des  soumissionnaires  ou  nuirait  à  une 
concurrence  loyale  entre  soumissionnaires,  l'adjudicateur  est  dispensé  de 
fournir ces renseignements (art. 32 al. 3 RMP). 

b)  En l'espèce, la décision litigieuse du 20 août 2002 et le courrier du BAR du 
26  du  même  mois  contiennent  les  indications  essentielles  dues  à  la 
recourante selon les dispositions légales précitées. De plus, le 3 septembre 
2002,  les  représentants  de  la  recourante  ont  reçu  des  précisions  et  des 
commentaires  sur  les  points  attribués  à  son  offre  et,  finalement,  le 
6 septembre  2002,  ils  ont  obtenu  un  extrait  du  tableau  comparatif,  avec 
indications  des  points  attribués  à  l'entreprise  adjudicataire,  à  l'association 
recourante et un troisième soumissionnaire anonyme. 

 
 
 
 
 
- 10 -

c)  La Cour constate que la recourante a reçu des explications sur les 4 points 
faibles de son dossier, le 9 juillet 2002, qui ajoutées aux précisions fournies 
le 3 septembre et comparées aux points figurant sur le tableau récapitulatif, 
suffisaient  à  se  faire  une  idée  précise  des  lacunes  de  son  offre.  Partant, 
l'autorité  intimée  n'a  pas  violé  le  droit  d'être  entendu  de  la  recourante  qui 
était en possession de tous les éléments pour pouvoir contester la décision 
du  20  août  2002  preuve  en  soit  les  nombreux  arguments  qu'elle  a 
développés dans le détail dans son mémoire de recours. 

6. 

C'est  à  tort  que  la  recourante  reproche  à  l'autorité  intimée  de  ne  pas  avoir 
retenu  leur  variante  qui  portait  sur  le  remplacement  de  la  charpente 
métallique  par  du  béton  préfabriqué.  En  effet,  il  n'est  pas  arbitraire  de 
considérer  cette  offre comme une  variante de  projet  et  non  pas  d'exécution 
dans la mesure où le résultat de l'ouvrage fini n'est pas identique au projet de 
détail avec identification des matériaux utilisés. 

7. 

Les autres critiques de la recourante sur l'appréciation technique de son offre 
sont également non fondées. 

L'absence d'une véritable réflexion sur l'importance de la mise en place de la 
charpente métallique et la production après le délai fixé du même document 
que  celui  fourni  par  l'entreprise  intimée,  mais  elle  dans  le  terme  imparti, 
justifiait à l'évidence une moins bonne notation sur ce point. 

La  recourante  n'a  pas  présenté  une  procédure  respectant  les  exigences 
définies  dans  les  conditions  particulières  relatives  à  la  cure  du  béton.  Il  ne 
suffisait pas de s'engager à les respecter mais de démontrer comment elles 
seront  effectivement  respectées.  En  d'autres  termes,  le  dossier  de  la 
recourante n'était pas complet; la notation s'en est ressentie, à juste titre. 

Ces  remarques  sont  également  valables  pour  les  autres  points  que  le 
pouvoir  adjudicateur,  après  analyse  par  un  collège  d'experts,  a  jugé 
lacunaires  dans  le  dossier  d'offre  de  la  recourante.  Au  demeurant,  ces 
questions  relèvent  essentiellement  de  la  grande  liberté  d'appréciation  dont 
jouit le pouvoir adjudicateur lors de sa prise de décision et que l'autorité de 
recours  ne  revoit  qu'avec  retenue  et  dont  elle  ne  s'écarte  qu'en  cas 
d'arbitraire manifeste (cf. ci-dessus consid. 1b). 

Enfin,  c'est  en  vain  que  la  recourante  semble  s'étonner  de  l'importance 
prépondérante    des  critères  qualitatifs  (60%)  sur  le  critère  du  prix  (40%). 
Cette  particularité  ressortait  expressément  de 
la  grille  des  critères 
communiquée aux soumissionnaires et à laquelle le recourante a adhéré. De 
plus  cette  solution  reflète  fidèlement  la  philosophie  UPIaNS  retenue  par 
l'Office  fédéral  des  routes  pour  la  planification  de  l'entretien  des  routes 
nationales qui a été communiquée à tous les soumissionnaires.  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 11 -

8. 

Entièrement mal fondé, le recours est rejeté. 

Vu le sort fait au recours, la demande d'octroi de l'effet suspensif au recours 
devient sans objet. 

9. 

Les  frais  de  justice  sont  mis  à  la  charge  de  la  recourante  qui  succombe, 
conformément à l'art. 131 CPJA. 

La  société  intimée  a  fait  appel  aux  services  d'un  avocat  pour  défendre  ses 
intérêt et obtient gain de cause. Aux termes de 137 CPJA, elle a droit à une 
indemnité de  partie  calculée  conformément aux  art.  8  et  9  du  tarif  des frais 
de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 
150.12).  Le  montant  de  celle-ci  est  fixée  à  5'698,10  francs  (honoraires 
4'916,65  fr.,  débours  379.-  frs  et  402,45  frs  de  TVA).  Aucune  indemnité  de 
partie n'est, en revanche, octroyée à l'autorité intimée qui n'en pas requise et 
qui dispose d'un service juridique. 

210.2; 210.4