# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fba924cd-d57a-51cf-bc10-b17e4f9bf682
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.09.2011 LC110035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LC110035_2011-09-27.pdf

## Full Text

Art. 60 ZPO, Prozessvoraussetzungen. Auch die Wahrung der Frist für das 
Rechtsmittel ist eine Prozessvoraussetzung und von Amtes wegen zu prüfen (E. 
2).  
Art. 143 ZPO Einhaltung einer Frist. Der Rechtsmittelkläger hat den strikten 
Beweis für die Fristwahrung zu leisten (E. 2.1). Würdigung der Beweise im Falle 
einer uneingeschrieben aufgegebenen Postsendung (E. 3 und 4).  
Art. 108 ZPO, unnötige Kosten. Kosten der Beweiserhebungen gehen zu Lasten 
der Vertreterin, welche das Rechtsmittel uneingeschrieben zur Post gab (E. 6). 

 

(Erwägungen des Obergerichts:) 

1. Mit einem Schriftsatz, der auf den 9. Juni 2011 datiert ist, liess der Kläger (...) 

gegen ein Urteil des Einzelgerichts (3. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich vom 

15. April 2011 die Berufung erheben. Zugleich wurde das Gesuch um Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtspflege und der Bestellung einer Rechtsbeiständin für 

das Berufungsverfahren gestellt. 

1.1 Das Urteil vom 15. April 2011 wurde dem Kläger bzw. seiner Rechtsvertreterin 

am 10. Mai 2011 zugestellt. Die im Urteil richtig belehrte Berufungsfrist von 30 

Tagen gemäss Art. 311 ZPO endete daher gemäss den Berechnungsgrundsätzen 

des Art. 142 Abs. 1 ZPO mit dem Donnerstag, 9. Juni 2011. 

 Der Schriftsatz des Klägers ging bei der Kammer am 14. Juni 2011 in einem 

unfrankierten Couvert ein, welches als eingeschriebene Postsendung von der 

Poststelle 8034, Zürich-Riesbach, mit Stempel vom 10. Juni 2011 (-18.00 Uhr) 

behandelt worden war. (...). 

1.2 Auf der Rückseite des Couverts ist handschriftlich als Absender die 

Rechtsvertreterin des Klägers aufgeführt. Ferner findet sich auf der Rückseite ein 

handschriftlich angebrachter Vermerk, gemäss dem das Couvert "durch Rita G.1 

am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den Briefkasten der Poststelle Höschgasse, 

Zürich eingeworfen" worden sei. Erwähnt wird ferner handschriftlich eine 

"Zeugenbestätigung" durch eine Maria F. (...). Neben der Bestätigung findet sich 

eine unleserliche Unterschrift. 

                                                 
1 Namen verfremdet 

2. Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht von 

Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen 

erfüllt sind (Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört u.a. die Wahrung 

der gesetzlichen Berufungsfrist. Denn der unbenützte Ablauf der Berufungsfrist 

führt zum Untergang des Anspruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die 

Rechtsmittelinstanz (vgl. etwa: ZK-ZPO, REETZ/THEILER, Art. 311 N 14). Auf eine 

verspätet eingereichte Berufung ist demzufolge nicht einzutreten. 

2.1 Die Berufungsfrist ist dort, wo der Berufungsschriftsatz dem Gericht – wie 

vorliegendenfalls – in Papierform eingereicht wird (vgl. Art. 130 Abs. 1 ZPO), laut 

den Grundsätzen des Art. 143 Abs. 1 ZPO nur dann gewahrt, wenn der 

Schriftsatz am letzten Tag der Frist entweder beim Gericht selbst eingereicht oder 

zuhanden des Gerichts als Sendung der Schweizerischen Post übergeben 

worden ist. Der Nachweis der Fristwahrung obliegt der Partei, welche das 

Rechtsmittel eingereicht hat und behauptet, es sei das rechtzeitig erfolgt (vgl. statt 

vieler: MERZ, DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4). Der Beweis rechtzeitiger 

Postaufgabe wird in der Regel durch die postalische Behandlung der Sendung 

erbracht (Datum des Poststempels; Aufgabedatum gemäss Track & Trace; vgl. 

MERZ, a.a.O., N 11). 

 Der Schriftsatz, mit dem der Kläger Berufung führen will, wurde dem Gericht 

von der Post in einem Couvert als eingeschriebene Sendung übermittelt. Die 

Sendung wurde – wie vorhin vermerkt – erst am 10. Juni 2011 postalisch 

behandelt und an das Gericht weiter geleitet, also einen Tag nach Ablauf der 

Berufungsfrist und damit verspätet. Entgegen diesem an sich Beweis bildenden 

Anschein der Aufgabe der Sendung erst am 10. Juni 2011 liess der Kläger bereits 

mit dem handschriftlichen Vermerk auf dem Couvert die noch rechtzeitige 

Übergabe der Sendung an die Post am 9. Juni 2011 (Einwurf in den Briefkasten 

um 23.55 Uhr) geltend machen. Für diese Prozessvoraussetzung bildende 

rechtzeitige Übergabe hat der Kläger den Nachweis zu erbringen. Mangels 

anderslautender gesetzlicher Vorschrift hat der Nachweis dabei dem 

Regelbeweismass des strikten Beweises zu genügen. 

2.2 Mit Beschluss vom 23. Juni 2011 wurde daher zwecks Abklärung der 

Prozessvoraussetzung rechtzeitiger Berufung die Durchführung eines 

Beweisverfahrens von Amtes wegen (vgl. Art. 153 ZPO) angeordnet, unter 

Bekanntgabe des Beweisthemas und der Beweislastverteilung (der Hauptbeweis 

obliegt dem Kläger). Zudem wurde im Einklang mit dem Art. 154 ZPO die 

Abnahme folgender Beweismittel zum Hauptbeweis des Klägers angeordnet: 

Schriftliche Auskunft der Schweizerischen Post zur postalischen Behandlung der 

Sendung, Einvernahme der Zeuginnen Rita G. und Maria F. Die Abnahme des 

Zeugnisses von G. und F. stützte sich dabei auf die Erklärung auf der Rückseite 

des Couverts, gemäss der diese zwei Personen bei der Übergabe der Sendung 

bzw. dem Einwurf in den Briefkasten zugegen gewesen sein sollen. Weitere 

taugliche Beweismittel (vgl. auch Art. 152 Abs. 2 ZPO) zum Beweisthema als 

diese drei waren bei der Beschlussfassung nicht ersichtlich. 

 Der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend: die 

Beklagte) wurde zudem Gelegenheit eingeräumt, allenfalls Gegenbeweismittel zu 

bezeichnen. Die weitere Prozessleitung wurde an den Referenten delegiert. 

Daher wurden die Parteien zugleich aufgefordert, innert 10 Tagen zu erklären, ob 

sie aus wichtigen Gründen die Beweisabnahme durch das Kollegium verlangen 

(vgl. Art. 155 Abs. 2 ZPO). 

 In der Folge reichte die Beklagte einen Track & Trace-Auszug als 

Gegenbeweismittel ein, gemäss dem der 10. Juni 2011 als Aufgabetag der 

Sendung verzeichnet ist, und bestritt die rechtzeitige Aufgabe der 

Berufungsschrift. Mit Beschluss vom 21. Juli 2011 wurde die Abnahme [dieses 

Auszuges] als Beweismittel zum Gegenbeweis der Beklagten angeordnet. Am 18. 

und 19. August 2011 ergingen die Vorladungen zur Beweisverhandlung auf den 5. 

September 2011 und wurde die schriftliche Auskunft der Schweizerischen Post 

eingeholt. Die Auskunft wurde mit Schreiben vom 20. August 2011 erteilt. 

2.3 Die Beweisabnahme (Befragung der Zeugen) an der Verhandlung vom 

5. September 2011 erfolgte durch den Referenten, da keine Partei eine 

Beweisabnahme durch das Kollegium verlangt hatte. Es wurden die Zeuginnen 

Rita G. sowie Maria F. befragt. Für Einzelheiten dazu kann auf das 

Verhandlungsprotokoll und die Befragungsprotokolle verwiesen werden. 

 Anlässlich der Verhandlung vom 5. September 2011 wurden den Parteien 

zudem je Doppel [der erhobenen Unterlagen] übergeben und es wurde ihnen Frist 

zu einer allfälligen Stellungnahme zu den Beweiserhebung bis 19. September 

2011 angesetzt, unter Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 147 Abs. 2 

ZPO. 

 Die Beklagte reichte dem Gericht eine Stellungnahme ein. Ein Doppel der 

Stellungnahme wurde hernach dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt. 

Nachdem das Beweisverfahren keine Hinweise auf weitere sog. taugliche 

Beweismittel zum Thema der Rechtzeitigkeit der Berufung ergab, die ergänzend 

zu berücksichtigen wären, erweist sich das Verfahren insofern als spruchreif. 

3. Der Kläger liess auf dem Couvert, in dem sich seine Berufungsschrift befand, 

durch seine Rechtsvertreterin behaupten, eben diese Rechtsvertreterin habe im 

Beisein der Zeugin Maria F. die Berufungsschrift am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in 

den Briefkasten der Poststelle 8034 Zürich-Riesbach an der Höschgasse in Zürich 

eingeworfen. 

 Den ihm für diese Behauptung obliegenden strikten Beweis (vgl. vorn Ziff. 

2.1) hat er dann erbracht, wenn für das Gericht aufgrund der verfügbaren 

Beweismittel, des übrigen unstrittigen Sachverhaltes, seiner weiteren 

Sachdarstellungen der Parteien usw. keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, 

dass es sich tatsächlich genau so verhalten hat, wie es behauptet wurde (vgl. z.B. 

BGE 130 III 321 E. 3.1), das Gericht also im Ergebnis der Wertungen der 

Beweismittel zu einer entsprechenden Überzeugung gelangt (vgl., statt vieler: 

BSK ZGB I-SCHMID, Art. 8 N 17, mit zahlreichen Verweisen). Umgekehrt ist der 

Beweis dann gescheitert, wenn sich vernünftige (also insoweit sog. erhebliche) 

Zweifel an der Richtigkeit der behaupteten Sachdarstellung aufgrund der 

verfügbaren Beweismittel, des daraus folgenden erstellten Sachverhaltes sowie 

der übrigen unstrittigen Sachverhalte und den eigenen Parteibehauptungen des 

Klägers usw. nicht ausräumen lassen. 

 Zu den abgenommenen Beweismitteln, mit denen der sog. strikte Beweis zu 

erbringen ist, sowie zu deren Wertung/Würdigung im Einzelnen was folgt. 

3.1 Die von der Schweizerischen Post eingeholte schriftliche Auskunft hat 

ergeben, dass die Sendung mit der Berufungsschrift des Klägers am Morgen des 

10. Juni 2011 von Mitarbeitenden der Poststelle Riesbach im Briefkasten der 

Poststelle Riesbach gefunden worden war. Danach wurde die Sendung von einer 

Mitarbeiterin der Poststelle mit dem für Einschreibesendungen erforderlichen 

Barcode (auf Klebeetikette) versehen und abgeleitet bzw. auf der Poststelle 

gelagert. Den Usanzen der Postelle gemäss wurde der Barcode der Sendung 

nämlich erst abends nach dem Schalterschluss um 18.00 Uhr eingescannt, was 

zu einem elektronisch erfassten Aufgabezeitpunkt auf der Poststelle von 18.13 

Uhr führte, wie es durch Track & Trace ausgewiesen ist. Die Beförderung der 

Sendung von der Poststelle weg erfolgte gemäss der schriftlichen Auskunft am 

10. Juni 2011 um 18.30 Uhr. 

3.2 Aufgrund der schriftlichen Auskunft der Schweizerischen Post (vorn Ziff. 3.1) 

sowie aufgrund der postalischen Behandlung von act. 46 (Couvert mit 

Barcodeetikette und Poststempel der Poststelle Riesbach) kann erstens ohne 

Weiteres als erstellt gelten, dass die Sendung mit der Berufungsschrift 

irgendwann nach der letzten Leerung des Briefkastens am 9. Juni 2011 (die nach 

[dem Bericht der Post] vermutlich stets mit dem Schalterschluss um 18.00 Uhr 

erfolgt) sowie vor der nächsten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni 

2011 in den Briefkasten der Poststelle Riesbach an der Höschgasse eingeworfen 

worden ist. Zum genauen Zeitpunkt des Einwurfes während dieses Zeitraumes, 

insbesondere zum Beweisthema, dass der Einwurf gemäss Vermerk auf dem 

Couvert bereits am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr erfolgte, wie der Kläger behauptet, 

lässt sich aus der Auskunft demgegenüber zwangsläufig gerade nichts herleiten. 

 Zweitens darf aufgrund der Auskunft der Schweizerischen Post als erstellt 

gelten, dass das durch act. 57A (Track & Trace) festgehaltene Aufgabedatum des 

10. Juni 2011, 18.13 Uhr, nicht den tatsächlichen Zeitpunkt der Übergabe der 

Sendung an die Post (durch Einwurf in den Briefkasten) ausweist. Der von der 

Beklagten mit act. 57A geführte Gegenbeweis ist daher insoweit gescheitert. 

 Immerhin erlaubt drittens die Wertung der schriftliche Auskunft der 

Schweizerischen Post zusammen mit der klägerischen Behauptung gemäss 

Vermerk auf act. 46, die Sendung sei am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den 

Briefkasten eingeworfen worden, ein Zwischenergebnis zum Zeitraum, innerhalb 

dessen die Sendung mit der Berufungsfrist eingeworfen wurde: Dieser liegt 

zwischen dem 9. Juni 2011, 23.55 Uhr, gemäss klägerischer Darstellung, und der 

ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni 2011. 

3.3 Die Sendung mit der Berufungsschrift wurde laut Vermerk auf der Rückseite 

des Couverts (act. 46) durch Rita G. in den Briefkasten der Poststelle Riesbach 

eingeworfen. 

3.3.1 Als Rechtsvertreterin des Klägers ist Rita G. Drittperson im Sinne des 

Gesetzes. Daher wurde sie als Zeugin vorgeladen, vom Gericht am 5. September 

2011 zur Wahrheit gemäss Art. 307 StGB ermahnt und im Einklang mit Art. 161 

Abs. 1 ZPO vorab auf ihre Verweigerungsrechte gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. b 

ZPO (Berufsgeheimnis) und Art. 166 Abs. 1 lit. a ZPO (Gefahr zivilrechtlicher 

Verantwortlichkeit) hingewiesen. Daraufhin erklärte G., sie sei vom 

Berufsgeheimnis entbunden worden und bereit, auszusagen. 

3.3.2 In der anschliessenden weiteren Befragung gab G. zum Beweisthema im 

Wesentlichen Folgendes zu Protokoll. Den handschriftlichen Vermerk (Text) auf 

der Rückseite von act. 46 (dazu siehe vorn Ziff. 1.2) habe sie angebracht, 

ausgenommen die Unterschrift, welche daneben platziert ist. Die Unterschrift 

stamme von Maria F., einer ihr seit 2003 bekannten Berufskollegin/Juristin, mit 

der sie eine kollegiale Freundschaft verbinde. F. sei von ihr am 9. Juni 2011 mit 

einem Telefonat um 19.30 Uhr um Hilfe gebeten worden, weil sie – die Zeugin G. 

– an diesem Tag sehr unter Druck gewesen sei, gegen Abend gemerkt habe, 

dass sie eine Migräne bekommen würde und dann auch gesehen habe, dass die 

Zeit knapp werde. F. sei ca. eine Stunde später zu ihr gekommen. Zusammen 

hätten sie dann diese Berufung fertig gestellt, das heisse, sie habe den Rest 

diktiert und F. habe es getippt. 

 Angebracht hat die Zeugin G. den Vermerk bzw. Text auf der Rückseite von 

act. 46 nach eigenem Bekunden in ihrem Büro an der Florastrasse 41 in Zürich, 

und zwar bevor die Berufungsschrift ins Couvert eingepackt worden sei. Darüber, 

wo F. die Unterschrift auf das Couvert neben den Text gesetzt hatte, ob das in 

ihrem Büro war oder in ihrem Auto, war sich G. nicht mehr sicher. Das Couvert 

hat G. unfrankiert in den Briefkasten der Poststelle an der Höschgasse 

eingeworfen, weil sie in der Eile vergessen habe zu frankieren. Der Einwurf sei 

zwischen 23.50 Uhr und 23.55 Uhr erfolgt. Das wisse sie, erklärte G. auf 

entsprechende Nachfrage, so genau, weil sie auf die Uhr geschaut habe. Ebenso 

erklärte G. auf entsprechende Nachfragen, als sie den Brief eingeworfen habe, 

sei F. im Fahrzeug auf dem Parkplatz direkt vor der Post bzw. vor dem 

Briefkasten gewesen. 

3.4 Maria F. erklärte eingangs ihrer Befragung als Zeugin auf die Frage, ob sie 

den Kläger kenne, sie habe als Hilfsperson von Rita G. gearbeitet. Sie berief sich 

damit auf das Verweigerungsrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. b ZPO. Nachdem 

Rita G. erklärt hatte, sie und damit auch die Zeugin seien vom Anwaltsgeheimnis 

entbunden worden, erstattete sie von sich aus sogleich ihre Aussage, beginnend 

mit den Worten: "Demnach sage ich aus". 

3.4.1 Einleitend zum Beweisthema äusserte F. sich im Wesentlichen 

folgendermassen: An den 9. Juni 2011 erinnere sie sich sehr gut. Es sei ein 

anstrengender Tag für sie gewesen. Sie sei für ihre Klienten unterwegs gewesen, 

in Zug und in Baar, wo sie mittags notfallmässig an einen Termin bei einer Klientin 

habe gehen müssen. Zu Abend habe sie nicht gegessen, weil der nächste Notfall 

hier gewesen sein, nämlich Rita G.. G. habe sie angerufen und gesagt, es gehe 

ihr nicht gut, sie habe dieses Frist, ob sie ihr nicht helfen könne. G. habe einmal 

sicher gegen Mittag angerufen und ihr allgemein angekündigt, sie habe eine Frist, 

sowie am Abend, zwischen sieben acht oder neun Uhr, wobei es neun Uhr nicht 

gewesen sein könne, weil sie da schon bei G. gewesen sei. Auf dem Weg habe 

sie noch etwas zum Essen gekauft, weil G. auch nichts gegessen habe. G. habe 

sie etwa um neun Uhr in deren Büro getroffen. Es sei um die Sihlpost gegangen. 

Sie habe nach Zürich fahren müssen, sie denke, sie sei vor neun dort gewesen. 

Die Sihlpost habe um 22.30 Uhr geschlossen. Sie habe schauen müssen, dass G. 

nicht umfalle und gefragt, wie sie helfen könne. Sie habe dann sicher kopiert, für 

Beilagen und dann auch geschrieben, weil G. die Buchstaben nicht mehr gesehen 

und ihr dann diktiert habe. Wie sie sich zu erinnern glaube, habe sie Beilagen 

kopiert, Beilagenverzeichnis, es sei eigentliche alles da gewesen. G. habe ihr 

Passagen – lösch das, schreib das – diktiert. Sie habe gedacht, die Sihlpost 

würde reichen. Sie hätten (also) das Ganze gemacht und irgendeinmal sei es zum 

Abschluss gekommen, so wie G. es gewollt habe. 

3.4.2 Die Unterschrift auf der Rückseite des Couverts, in dem die Berufungsschrift 

versandt worden war (act. 46), erkannte die Zeugin F. als ihre. Zu den Fragen, 

wie, wo und wann der Text und die Unterschrift auf dem Couvert angebracht 

worden waren, äusserte die Zeugin im Wesentlichen Nachstehendes: Der übrige 

Text sei auf dem Couvert von G. schon angebracht worden, bevor sie ihre 

Unterschrift angebracht habe. Sie unterschreibe nichts, was sie nicht gelesen 

habe. Den Text habe G. im Büro vorbereitet. Auf Nachfrage präzisierte F.: "Aufs 

Couvert geschrieben". 

 Weiter erläuterte die Zeugin, weil sie langsam nervös geworden sei, habe 

sie um 23.30 Uhr gesagt, sie wolle jetzt zur Post, weil sie nicht gewusst habe, wo 

diese sich befindet. Ihre Unterschrift aufs Couvert gesetzt habe sie im Büro. Auf 

die Frage, wann das gewesen sei, antwortete F.: "Irgendwann zwischen …". Sie 

sei nervös gewesen, weil ihr Tag intensiv gewesen sei. Sie habe gesagt, komm 

wir müssen gehen, dann habe sie – G. – den Text auf das Couvert geschrieben. 

Für sie, fügte F. an, sei klar gewesen, dass es auf die Sihlpost nicht mehr reiche. 

G. habe aber eine andere Post in der Nähe ihres Büros gemeint. Auf nochmalige 

Nachfrage, wann das gewesen sei, rekapitulierte die Zeugin: "Halb zwölf weiss 

ich, dann hat sie geschrieben, das muss um 23.40 bis 23.45 Uhr gewesen sein". 

3.4.3 Zum anschliessenden Geschehen schilderte F. im Wesentlichen Folgendes: 

Sie habe dann G. gefahren. Sie habe wirklich gedrängt, dass sie gingen. Sie sei 

gefahren und G. habe das Couvert eingeworfen. Natürlich habe sie vor der Post 

angehalten. Das sei ihr genau erinnerlich, sie habe G. ja noch nach Hause 

gefahren, sie wieder mitgenommen. Auf die Frage, wann das mit dem Einwurf 

gewesen sei, fügte F. endlich an, so wie es dort draufstehe. Kurz vor zwölf, fünf 

oder zehn Minuten vorher, sie hätten "etwa fünf Minuten dorthin … oder so …". 

Ihr sei wichtig gewesen, dass G. es einwerfe, bevor es Mitternacht sei. Bei ihrem 

Auto leuchte die Uhr. 

3.5 Bei der Würdigung von Beweismitteln sind – wie vorhin bereits angesprochen 

(vgl. Ziff. 3, vor Ziff. 3.1) – auch die anderweitig bereits erstellten Sachverhalte, 

die übrigen unstrittigen Sachverhalte sowie die Parteibehauptungen in die 

Wertung einzubeziehen. Anzuknüpfen ist daher die Würdigung der Zeugnisse von 

Rita G. und Maria F. an das unter Ziff. 3.2 (a.E.) bereits dargelegte 

Zwischenergebnis, wonach die Briefsendung zwischen 23.55 Uhr des 9. Juni 

2011 und dem Zeitpunkt der ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. 

Juni 2011 eingeworfen wurde. Dieses Zwischenergebnis knüpft an die 

klägerischen Parteibehauptung im Text auf der Rückseite von act. 46 an, die 

Briefsendung mit der Berufungsschrift sei am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den 

Briefkasten eingeworfen und damit der Post übergeben worden. 

3.5.1 Aus den Aussagen der Zeuginnen G. und F. geht inhaltlich deckend hervor, 

dass G. den Text auf der Rückseite von act. 46 nicht unmittelbar vor dem Einwurf 

der Sendung vor dem Briefkasten der Poststelle Riesbach auf das Couvert 

schrieb. G. schrieb den Text und die damit verbundene Parteibehauptung 

zuhanden des Gerichts vielmehr nach übereinstimmendem Bekunden der 

Zeuginnen in ihrem Büro auf die Rückseite des act. 46, und das laut Zeugin G. 

überdies in einem Zeitpunkt, in dem sich die Berufungsschrift noch gar nicht im 

Couvert befand. Die Schrift hat sie nämlich erst anschliessend ins Couvert 

gepackt (vgl. vorn Ziff. 3.3.2, mit Verweis auf act. 66 S. 2). Dass G. die 

Berufungsschrift in act. 46 erst verpackte, nachdem sie den Text darauf 

angebracht hatte, hielt die Zeugin sodann zweimal fest, nämlich zuerst spontan 

und danach auf Nachfrage hin. F. wiederum führte aus, die Unterschrift auf dem 

Couvert, mit der sie sich dem Gericht als Zeugin offerierte, habe sie ebenfalls 

nicht vor dem Briefkasten auf act. 46 angebracht, sondern im Büro von G. (vgl. 

vorn Ziff. 3.4.2 und act. 67 S. 7: "Im Büro"). 

 Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, welche es nahelegen könnten, die 

Aussagen der beiden Zeuginnen dazu, wo und wie der Text auf der Rückseite von 

act. 46 angebracht wurde, als unzuverlässig zu bezweifeln. Demnach kann auf 

diese Aussagen abgestellt werden und es ist erstellt, dass der Text auf der 

Rückseite von act. 46 im Büro von Rita G. auf das Couvert geschrieben wurde. 

Erstellt ist damit auch, dass der Text, soweit er einen Briefeinwurf um 23.55 Uhr 

behauptet, eine Falschaussage enthält: Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Text 

verfasst worden war, hatte der Briefeinwurf gemäss den Aussagen beider 

Zeuginnen noch gar nicht stattfinden können und auch nicht stattgefunden. 

 Aufgrund dieses Ergebnisses erweist sich der Text auf act. 46, der einen 

Briefeinwurf um 23.55 Uhr behauptet, als falsch und für die klägerischen 

Beweisführung untauglich. 

3.5.2 Die Zeuginnen G. und F. haben gemäss ihren insoweit übereinstimmenden 

Aussagen den Zeitpunkt des Briefeinwurfes auf der Rückseite von act. 46 fingiert. 

Als sie den Text auf act. 46 anbrachten bzw. unterschrieben, hat der Briefeinwurf 

noch gar nicht stattgefunden. Stattgefunden hat er – auch hier stimmen die 

Aussagen der Zeuginnen überein – erst einige Zeit später. Wann genau das war, 

kann den Aussagen der Zeuginnen indessen nicht genau entnommen werden. 

Beide legten sich auf keine Minute fest, obwohl sie erwähnen, sie hätten eine Uhr 

bei sich gehabt. Das macht ihre Aussagen schon für sich unzuverlässig, erst 

Recht aber mit Blick darauf, dass sie auf act. 46 einen fingierten Zeitpunkt 

angegeben hatten. Demnach lässt sich auch aus den Aussagen der Zeuginnen 

nicht schlüssig, geschweige denn überzeugend herleiten, der Einwurf sei um 

23.55 Uhr erfolgt. Dem Kläger ist der Beweis für diese Behauptung deshalb 

misslungen. 

 Unter Ziff. 3.2 (a.E.) wurde als Zwischenergebnis der Beweiswürdigung 

festgehalten, der Zeitraum, in dem der Brief mit der Berufungsschrift in den 

Briefkasten geworfen worden sei, liege zwischen dem 9. Juni 2011, 23.55 Uhr, 

und der ersten Leerung des Briefkastens am Morgen des 10. Juni 2011. Dass der 

Briefeinwurf um 23.55 Uhr erfolgte, ist unbewiesen geblieben. Das führt 

folgerichtig zum weiteren Ergebnis, dass der Einwurf nicht um 23.55 Uhr erfolgte, 

sondern erst danach, wobei es gleichermassen möglich ist, dass der Einwurf 

beispielsweise um 23.56 Uhr oder 23.59 Uhr erfolgte oder erst um 00:01 oder 

noch später, letztlich irgendwann bis vor der ersten Leerung am Morgen des 10. 

Juni 2011. Mit diesem Ergebnis ist allerdings weder schlüssig geschweige denn 

überzeugend dargetan, die Berufungsschrift sei noch am 9. Juni 2011 in den 

Briefkasten geworfen und damit der Post übergeben worden.  

3.5.3 Um nichts zu versäumen, ist dem noch nachzuschicken, dass die Aussagen 

der Zeuginnen G. und F. die vorhin festgehaltene Unzuverlässigkeit und fehlende 

Überzeugungskraft der klägerischen Beweisführung zum Zeitpunkt des 

Briefeinwurfes noch in diversen Facetten erhellen. G. z.B. erwähnte, sie habe auf 

die Uhr geschaut, benannte im Anschluss daran aber nicht, was sie beim Blick auf 

die Uhr festgestellt hatte. Jedenfalls hat sie, weil Uhren bekanntlich die Zeit 

wenigstens minutengenau angeben und nicht bloss ungefähr in Minuten 

umfassenden Zeiträumen, beim Blick auf die Uhr nicht das feststellen können, 

was sie zuvor behauptet hatte, nämlich es sei zwischen 23.50 und 23.55 Uhr 

gewesen, als sie den Brief eingeworfen habe. Dass G. damit zugleich den 

Zeitpunkt des Briefeinwurfes entgegen der klägerischen Behauptung 23.55 Uhr in 

einen Zeitraum davor verlegte, kommt noch hinzu. Es ist daher fast müssig darauf 

hinzuweisen, dass ein Eintreffen G.s vor dem Briefkasten z.B. um 23.53 Uhr es 

ihr ermöglicht hätte, den von ihr auf act. 46 fingiert bezeichneten Zeitpunkt 

abzuwarten und so tätig zu bekräftigen. Und es ist ebenso fast müssig 

anzumerken, dass auch ein Einwurf um 23.59 Uhr noch ausgereicht hätte. Ein 

Grund, solches nicht zu Protokoll zu geben, was mit einem Blick auf die Uhr 

festzustellen war, nachdem der auf act. 46 erwähnte Zeitpunkt 23.55 Uhr 

eingestandenermassen fingiert war, ist nicht ersichtlich. Überzeugend und 

verlässlich wirkt die Aussage von G. daher nicht. 

 F. führte auf die Frage, wann das mit dem Einwurf gewesen sei, Folgendes 

aus: "So wie es dort drauf steht. Kurz vor zwölf, fünf oder zehn Minuten vorher, 

wir hatten etwa fünf Minuten dorthin … oder so … Mir war wichtig, dass sie es 

einwirft, bevor Mitternacht ist. Bei meinem Auto leuchtet die Uhr" (act. 67 S. 9). 

Was diese leuchtende Uhr ihr zeigte, als G. das Auto verliess um den Brief 

einzuwerfen, erwähnte F. aber nicht. Es ist daher ebenfalls fast müssig darauf 

hinzuweisen, dass F. sich in ihrer Aussage insoweit widerspricht, wie sie 

behauptet, der Briefeinwurf sei zu dem Zeitpunkt erfolgt, der auf act. 46 fingiert 

mit 23.55 Uhr angegeben ist, um dann beizufügen, es sei kurz vor zwölf gewesen, 

fünf oder zehn Minuten vorher. Soweit F. in dieser vagen Form den Zeitpunkt des 

Einwurfes auf eine Zeit gar vor 23.55 Uhr vorverlegt, kann auf das verwiesen 

werden, was im Zusammenhang mit der Aussage von G. bereits angemerkt 

wurde. Ob dieses Vorverlegen des Einwurfes die Folge dessen ist, dass die 

Zeuginnen laut G. unmittelbar vor der Befragung gemeinsam die Erinnerung 

aufgefrischt haben, kann offen gelassen werden. Bemerkenswert in diesem 

Zusammenhang ist hingegen, dass F. auf die Fragen nach Kontakten mit G. vor 

der Befragung eine solche Auffrischung gemeinsamer Erinnerung nicht ansprach. 

Wie auch immer – überzeugend und verlässlich wirkt ebenso das nicht. 

 Weitere Beweismittel, namentlich etwa das Zeugnis eines unbefangenen 

Dritten, der den Einwurf der Postsendung vor Ort beobachtet hätte, gibt es nicht. 

Weiterungen erübrigen sich daher. 

4. Als Ergebnis der Beweiserhebungen bleibt somit festzuhalten, dass dem Kläger 

der strikte Beweis für seine Behauptung misslungen ist, die Berufungsschrift sei 

von G., wie auf act. 46 festgehalten, am 9. Juni 2011 um 23.55 Uhr in den 

Briefkasten geworfen worden. Misslungen ist ihm auch der strikte, nämlich 

überzeugende Beweis dafür, dass die Berufungsschrift wenigstens noch am 9. 

Juni 2011 von G. in den Briefkasten geworfen wurde. Es bleibt daher bei dem, 

was durch die schriftliche Auskunft der Post und den Poststempel auf act. 46 

belegt bzw. bewiesen ist: Eine postalische Behandlung der Sendung mit der 

Berufungsschrift erst am 10. Juni 2011. 

 Demgemäss gilt als erstellt, dass die Berufungsschrift der Post erst am  

10. Juni 2011 übergeben wurde. Die Berufung erweist sich daher als verspätet 

und es ist auf sie nicht einzutreten. 

5. Bei diesem Ergebnis erweist sich das Gesuch des Klägers um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren von vornherein als 

aussichtslos: Auf die Berufung ist gar nicht einzutreten. Das Gesuch ist daher 

abzuweisen. 

6. Dem Ausgang des Verfahrens gemäss sind die Kosten grundsätzlich dem 

Kläger aufzuerlegen. Ferner ist der Kläger ebenso zu verpflichten, der Beklagten 

eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. 

6.1 Die (pauschale) Gerichtsgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 GebV OG in 

Verbindung mit den §§ 6 und 5. Abs. 1 sowie 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.- 

festzusetzen. Die Parteientschädigung ist wegen der anwaltlichen Vertretung der 

Beklagten gestützt auf § 13 Abs. 2 AnwGebV in Verbindung mit den §§ 6 Abs. 1 

und 5 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 1'500.- festzusetzen. 

6.2 Die ZPO stellt bei der Kostenverteilung auf den Grundsatz des 

Verursacherprinzips ab. Die im Rahmen des ordnungsgemässen Prozessablaufes 

anfallenden Kosten werden dabei – wie eben erwähnt – der unterliegenden Partei 

als (letztlicher) Verursacherin auferlegt bzw. nach Massagabe von Obsiegen und 

Unterliegen verteilt (vgl. Art. 106 ZPO). Kosten, die aus dem Rahmen des 

ordnungsgemässen Prozessablaufes fallen, daher an sich vermeidbar sind und 

insoweit unnötig, hat nach dem gleichen Prinzip allerdings derjenige zu tragen, 

der sie veranlasst hat (Art. 108 ZPO), unbeschadet des Prozessausganges und 

dessen, ob es sich bei ihm um eine Partei oder einen Dritten handelt (vgl. etwa 

URWYLER, Dike-Komm-ZPO, Art. 108 N 1, FISCHER, Handkommentar ZPO, Art. 

108 N 3). Auch ein Verschulden an der Entstehung dieser Kosten spielt keine 

Rolle (statt vieler: GASSER/RICKLI, Schweizerische ZPO, Art. 108 N 2). 

 Nach konstanter Praxis bewegt sich ausserhalb des ordnungsgemässen 

Ganges und verursacht insoweit unnötige, an sich vermeidbare Kosten im Sinne 

des Art. 108 ZPO, wer eine unfrankierte Postsendung an das Gericht veranlasst 

(und zwar in Bezug auf die Strafportokosten) und/oder die fristwahrende 

Übergabe einer Rechtsschrift an die Post mittels Zeugen beweisen will bzw. 

beweist (und zwar in Bezug auf die Beweisverfahrenskosten; vgl. auch ZK ZPO-

JENNY Art. 108 N 8, mit Verweis). 

 Das vorliegende Verfahren dreht sich seit Eingang der Berufungsschrift des 

Klägers vor allem um Sachverhalte der eben dargelegten Art. Die Ursache dafür 

liegt ausschliesslich im Verhalten der klägerischen Rechtsvertreterin. Es sind ihr 

daher als Verursacherin der Strafportokosten, welche das Gericht zu zahlen hatte, 

wie auch der Kosten des Beweisverfahrens über die Rechtzeitigkeit der Berufung 

gestützt auf Art. 108 ZPO die damit verbundenen Kosten aufzuerlegen, 

unbeschadet dessen, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist. Das verlangt es, 

eine Kostenausscheidung vorzunehmen, wobei der Aufwand für das 

Zusatzverfahren (Beweisverfahren) und die damit verbundenen Bemühungen des 

Gerichts und der Beklagten mit 2/3 der gesamten Kosten zu veranschlagen ist. 

6.3 Das führt zu einer Auflage der Gerichtskosten (pauschale Gerichtsgebühr) an 

den Kläger im Umfang von Fr. 333.-- und an die Rechtsvertreterin des Klägers im 

Umfang von Fr. 667.--; hinzu kommt das Porto von Fr. 6.--, welches das Gericht 

bei der Entgegennahme der unfrankierten Sendung an Stelle der klägerischen 

Rechtsvertreterin zu zahlen hatte. 

 Analog dieser Verteilung ist der Beklagte zu verpflichten, der Beklagten 1/3 

der Prozessentschädigung zu bezahlen, also Fr. 500.--. Auf eine Entschädigung 

für ihre Aufwendungen im Beweisverfahren hat die Beklagte verzichtet. 

Demgemäss fehlt es an einer Grundlage dafür, die Rechtsvertreterin des Klägers 

zur Entschädigung der Beklagten für den mit dem Beweisverfahren 

einhergehenden (Zusatz-)Aufwand zu verpflichten. 

 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschlüsse vom 27. September 2011  

Geschäfts-Nr.: LC110035-O/U 
 
 
 

Hinweis: das Bundesgericht hat einen gegen diesen Entscheid 
erhobene Beschwerde abgewiesen: 5A_774/2011  
 

	(Erwägungen des Obergerichts:)