# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fda38f1e-b565-5408-95ad-8a7fbb0fdf1d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.04.2012 52.2011.251
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2011-251_2012-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2011.251

   

  	
  Lugano

  23 aprile
  2012

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Giovan
  Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 8 giugno 2011 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinato da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 17 maggio 2011 del Consiglio di Stato
  (n. 2817) che accoglie l'impugnativa inoltrata da CO 1 contro le risoluzioni
  12 e 13 ottobre 2010 con cui il municipio di Lugano ha concesso a RI 1 il
  permesso per sopraelevare uno stabile plurifamiliare (part. 60) e ha respinto
  l'opposizione della vicina; 

  

 

 

viste le risposte:

-    21 giugno 2011 del
Consiglio di Stato; 

-    22 giugno 2011 di CO 1;

-    11 luglio 2011 del
muncipio di Lugano;

 

preso atto della replica 19
agosto 2011 di RI 1 e delle dupliche:

-    31 agosto 2011 del
muncipio di Lugano; 

-      6 settembre 2011 di CO
1

-      6 settembre 2011 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. RI 1,
qui ricorrente, è proprietario di un vecchio stabile di tre piani (PT, 1° e 2°
livello) situato a Viganello (part. 60), all'intersezione tra via al Fiume e
via Luigi Taddei, nella zone residenziale commerciale estensiva R7e. L'edificio
è gravato da linee di arretramento che lo intersecano parallelamente alle due
strade, ad una distanza di 5.00 m, rispettivamente 4.00 m dal campo stradale. 

b. Con domanda del mese di luglio 2010, il ricorrente ha chiesto al municipio di
Lugano il permesso di sopraelevare l'edificio di ca. m 3.00 nonché modificarne e
riorientarne la copertura, in modo da creare un nuovo piano abitabile
(appartamento, 3° livello) e un piano mansardato, da destinare a locali tecnici
(lavanderia, soffitta) e ad una terrazza aperta.

c. Nel termine di pubblicazione, alla domanda si è opposta CO 1, proprietaria
di due terreni (part. 61 e 62) con edifici direttamente confinanti, censurando il
progetto dal profilo dell'incompletezza degli atti, dell'altezza e del mancato
rispetto della linea di arretramento, della superficie utile lorda (SUL), dell'area
verde minima, dei posteggi e dell'obbligo di realizzare un rifugio.  

 

d. Preso atto di una variante del mese di
agosto relativa al piano mansardato, trasmessa anche alla vicina opponente, e dell'avviso
favorevole (n. 71774) del 10 settembre 2010 dei Servizi generali del
Dipartimento del territorio, il 12 ottobre 2010 il municipio ha rilasciato a RI
1 la licenza edilizia richiesta. Con decisione del giorno successivo, l'esecutivo
comunale ha poi respinto l'opposizione di CO 1, rilevando, tra l'altro, che, sulla
base dell'art. 31 delle norme di attuazione del piano regolatore di Lugano,
sezione Viganello (NAPR; riferito alla sopraelevazione di stabili esistenti), aveva
deciso di approvare la sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio
dei lavori venga sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a
Registro fondiario. 

 

 

                                  B.   Con
risoluzione 17 maggio 2011, il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa inoltrata
dalla vicina opponente, annullando la predetta autorizzazione a costruire. 

Respinte le censure riferite alla fase di cantiere e all'attestato antincendio,
il Governo ha per contro ritenuto che l'innalzamento dello stabile - autorizzato
a titolo precario - non fosse ammissibile. Dal profilo formale, ha argomentato,
la condizione non sarebbe stata integrata nella licenza edilizia. La
sopraelevazione di un piano (..), ha aggiunto, non può essere
considerato un intervento insito nella natura di precariato, ovvero che l'opera
autorizzata come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve
essere agevole. In assenza di elementi attestanti un'eccezionalità,
l'intervento non sarebbe comunque conforme all'art. 31 cpv. 4 NAPR. Respinta
una censura riferita alla sporgenza del tetto sul fondo dell'opponente, l'Esecutivo
cantonale ha infine ritenuto di non dover esaminare le eccezioni riferite all'indice
di sfruttamento e della percentuale di area verde, posto che il permesso non
potrebbe comunque essere rilasciato. 

 

 

                                  C.   Con ricorso
dell'8 giugno 2011, RI 1 impugna ora la predetta decisione dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone, in via principale, l'annullamento
con conseguente ripristino della licenza edilizia accordatagli dal municipio con
la precisazione delle condizioni della sottoscrizione di una convenzione di
precario e della menzione a Registro fondiario e degli indici (..). In via
subordinata, chiede che sia annullata e che gli atti siano rinviati al Governo
affinché imponga al municipio di rilasciare la licenza edilizia in questione
indicando nella medesima la condizione della sottoscrizione di una convenzione
di precariato e relativa menzione a Registro fondiario (..).

La sopraelevazione dello stabile a titolo precario, argomenta con dovizie di
argomenti il ricorrente, sarebbe perfettamente conforme allo spirito dell'art.
31 cpv. 4 NAPR. Tale norma non limiterebbe tale facoltà ad opere di carattere
leggero e facilmente rimovibili. Arbitraria e contraria al principio di
proporzionalità sarebbe la diversa deduzione del Governo. Il progetto non peggiorerebbe
il contrasto con la linea di arretramento, comunque non imputabile all'insorgente.
Un futuro allargamento della strada sarebbe molto improbabile; in ogni caso, gli
interessi del comune sarebbero sufficientemente salvaguardati con l'istituto
del precario. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. 

Il municipio chiede che il ricorso venga accolto, con argomentazioni riferite
in particolare all'art. 31 cpv. 4 NAPR di cui si dirà, per quanto necessario,
in appresso. Ad opposta conclusione perviene invece CO 1, che, messa in luce un'imprecisione
formale a livello di licenza edilizia, contesta puntualmente l'applicabilità
della citata norma e ripropone inoltre le censure riferite al cantiere, all'altezza
massima, all'indice di sfruttamento e all'area verde. 

 

 

                                  E.   Con la
replica RI 1 ribadisce la propria posizione, contestando inoltre le censure sollevate
da CO 1 in sede di risposta. Con le dupliche, il municipio e la vicina già opponente
si riconfermano nelle rispettive argomentazioni e conclusioni. 

Delle loro motivazioni si dirà all'occorrenza nel seguito. 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.
21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1).
Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, istante in licenza e
direttamente toccato dal provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1
LPamm). 

2.2.1. Secondo l'art. 42 cpv. 1 NAPR, nella zona residenziale commerciale
estensiva R7e è permessa la costruzione o ricostruzione di edifici
contenenti esercizi pubblici, vani commerciali e amministrativi, nonché
abitazioni; è pure ammesso l'inserimento di contenuti artigianali conformi ai
gradi di sensibilità. Le norme di zona, specifica il cpv. 2, sono
identiche a quelle previste per la zona R7i, salvo l'indice di sfruttamento che
è pari all'1.4. 

Di principio, nella zona R7e le costruzioni possono dunque avere un'altezza
massima di m 22.50 alla gronda rispettivamente di m 24.50 al colmo (cfr. art.
41 cpv. 2 lett. d NAPR per rinvio dell'art. 42 cpv. 2 NAPR). 

2.2. 

2.2.1. L'art. 31 NAPR, incluso nelle prescrizioni edilizie generali, disciplina
dal canto suo le sopraelevazione di stabili esistenti. 

Stabili costruiti prima dell'entrata in vigore delle presenti norme,
dispone il cpv. 1, possono essere sopraelevati per un massimo di m 3.00,
senza dover rispettare le distanze dai confini privati o tra edifici, nonché le
linee di allineamento, riservate eventuali linee di arretramento, a condizione
che il numero di piani abitabili e l'altezza massima, e la superficie utile
lorda complessiva che ne derivano, rientrino nei parametri della zona
interessata. Le parti aggiunte, nella misura in cui non rispettano le
norme sulle distanze e le linee di edificazione, non devono superare il perimetro
dell'edificio esistente (cpv. 2). Questa facilitazione non è concessa
nella zona RS7 (cpv. 3). Nel rispetto delle norme di interesse pubblico,
conclude la norma (cpv. 4), il Municipio può eccezionalmente concedere una
sopraelevazione come ai capoversi precedenti anche se in contrasto con le linee
di arretramento previste dal PR in vigore. In tal caso la sopraelevazione avverrà
a titolo precario, previa menzione a Registro fondiario e degli indici. 

L'art. 31 NAPR disciplina le sopraelevazioni degli stabili esistenti in contrasto
con le distanze (tra edifici o fondi) o le linee di allineamento prescritte dal
piano regolatore (posteriore alla loro edificazione). Stando al suo tenore
letterale, questa disposizione permette a determinate condizioni (rispetto
degli altri parametri edilizi: altezza e numero di piani, superficie utile
lorda massima) – e con una riserva a favore delle linee di arretramento
– di sopraelevare questi edifici fino ad un'altezza di 3.00 m, senza rispettare i parametri da cui divergono (distanze o linee di allineamento). Questa
facilitazione concerne essenzialmente lo sviluppo verticale dell'edificio, come
esplicita il titolo a margine (sopraelevazione) e il testo della norma (possono
essere sopraelevati..); sul piano orizzontale, l'ampliamento è invece limitato
dall'osservanza del perimetro esterno dell'edificio esistente (cfr. cpv. 2). 

La disposizione si configura quale norma speciale rispetto all'art. 39 del regolamento
di applicazione delle legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1)
che permette, a determinate condizioni, di intraprendere lavori di
trasformazione (purché non sostanziali) a edifici e impianti esistenti in
contrasto con il nuovo diritto (cd. Erweiterungsgarantie). A differenza
di quest'ultima, che è volta a permettere il recupero di costruzioni ancora
sufficientemente integre adattandole per quanto possibile al nuovo diritto, ma
non è intesa a perpetuare o addirittura ad aggravare i momenti di contrasto con
il diritto posteriore (cfr. RDAT I- 1999 n. 28 consid. 2; II-1994 n. 46 consid.
3.2; Adelio Scolari, Commentario,
II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 70 LALPT, n. 517), l'art. 31 NAPR ammette
invece un consolidamento del contrasto sul piano verticale (ma non un aggravio
su quello orizzontale).

2.2.2. La facilitazione concessa dall'art. 31 cpv. 1 e 2 NAPR per la
sopraelevazione di stabili esistenti non vale, di principio, per gli edifici in
contrasto con una linea di arretramento. Lo si deduce chiaramente sia dalla riserva
disposta dal cpv. 1, sia dal cpv. 4, che istituisce un particolare regime
di deroga (..il Municipio può eccezionalmente concedere..). 

Le linee di arretramento determinano le distanze delle costruzioni dalle
strade. In genere, queste distanze (allineamenti o arretramenti che siano) possono
avere svariate giustificazioni: tutelano in particolare la sicurezza della
circolazione stradale e assicurano la possibilità di attuare future correzioni
stradali; permettono uno sviluppo armonioso degli agglomerati, danno il necessario
respiro ai quartieri (aria, luce, tutela dalle immissioni), migliorano l'estetica
dei centri urbani, facilitano la creazione di aree verdi e spazi riservati ai
pedoni, contribuiscono in definitiva ad elevare la qualità di vita della
popolazione (cfr. RDAT II-2003 n. 21 consid. 5.3; RtiD II-2009 n. 21 consid.
3.1.; STA 90.2006.26 del 24 settembre 2007 consid. 6.2.1; 52.1996.177 del 24
settembre 1996 consid. 2.1.; Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 25 LE, n. 1029). Secondo
l'art. 9 cpv. 2.2 NAPR, la linea di arretramento costituisce il limite fino
al quale è possibile edificare e che deve essere rispettata tanto nelle
nuove costruzioni e ampliamenti, quanto nelle ricostruzioni. 

2.2.3. L'art. 31 cpv. 4 NAPR prevede tuttavia la possibilità di concedere
deroghe, eccezionalmente, ovvero quando una rigida applicazione del
regime ordinario si riveli eccessivamente gravosa per il singolo senza che l'interesse
pubblico o quello dei vicini lo giustifichi (cfr. RDAT I-1999 n. 21 consid. 3d;
I-1998 n. 8 consid. 3.2; II-1994 n. 50 consid. 3.1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo - Parte generale, Cadenazzo
2002, n. 791 segg.; Scolari,
Commentario, ad art. 2 LE, 693 segg.). La prescrizione presuppone dunque l'esistenza
di una situazione eccezionale e implica che vengano reciprocamente soppesati,
da un lato, l'interesse pubblico e gli interessi privati dei terzi al rispetto
delle norme da cui ci si vorrebbe scostare, dall'altro, gli interessi del proprietario
richiedente la deroga. 

Quando sono dati gli estremi per la concessione di una deroga (in tal caso..),
la norma impone che la sopraelevazione sia autorizzata a titolo
precario, previa menzione a Registro fondiario (cpv. 4 in fine). Il cosiddetto precario è una forma particolare di licenza in deroga. Esso
si configura come una semplice clausola del permesso eccezionale, mediante la
quale il proprietario si impegna, verificandosi determinati presupposti, a
rimuovere l'opera a sue spese, rinunciando al risarcimento degli investimenti
effettuati. È soltanto una condizione che viene inserita in ossequio al
principio di proporzionalità nell'autorizzazione in deroga al fine di renderne
possibile il rilascio (cfr. RDAT I-1991 n. 44; STA 52.2004.413 del 10 febbraio
2005 consid. 3.6; cfr. anche RtiD I-2011 n. 22c consid. 5a; Scolari, Diritto amministrativo, n. 796).

2.2.4. La concessione di un'eventuale deroga spetta in primo luogo al municipio;
essa deve essere esaurientemente motivata in funzione della situazione
concreta, tenendo segnatamente conto delle caratteristiche dei luoghi, delle
finalità perseguite dal piano regolatore, degli interessi pubblici e privati
coinvolti (cfr. STF 1C.207/2010 del 21 aprile 2011, pubbl. in RtiD II-2011 n.
13, consid. 4.3; RDAT II-2002 n. 1, consid. 3.4 e 4; cfr. anche art. 2 cpv. 2
NAPR; Scolari, Diritto
amministrativo, n. 794). 

2.3. Nel caso concreto, lo stabile che il ricorrente intende sopraelevare
(part. 60) si trova all'intersezione tra via al Fiume e via Luigi Taddei, dalle
quali si situa ad una distanza variabile da zero a circa un metro. In
corrispondenza di queste due vie, classificate quali strade di servizio
principale, l'edificio è gravato da una linea
di arretramento profonda fino a m 4.00 (via al Fiume) rispettivamente m 5.00
(via Luigi Taddei), che lo attraversano (cfr. piano del traffico approvato con
ris. gov. n. 2554 del 3 maggio 2011). Lo stabile, realizzato negli anni
1950-1960 (secondo le indicazioni del municipio, cfr. decisione 13 ottobre
2010, pag. 3), non rispetta dunque abbondantemente le linee di arretramento
adottate successivamente. 

In sede di evasione dell'opposizione di CO 1 al rilascio del permesso, il municipio,
riportato integralmente il testo dell'art. 31 NAPR, ha semplicemente rilevato
che sulla base di questa normativa il municipio ha deciso di approvare la
sopraelevazione alla condizione che prima dell'inizio dei lavori venga
sottoscritta la relativa convenzione precario da menzionare a Registro fondiario.
Condizione, quest'ultima, invero non ripresa formalmente nella licenza edilizia.

Dopo aver rilevato quest'ultima circostanza, il Governo ha dal canto suo ritenuto
che la sopraelevazione di un piano dello stabile non può essere considerato
un intervento insito nella natura di precariato, poiché l'opera autorizzata
come tale deve avere un carattere leggero e la sua rimozione deve essere
agevole; il progetto, ha poi aggiunto, non può comunque essere autorizzato ai
sensi dell'art. 31 cpv. 4 NAPR in assenza di elementi attestanti un'eccezionalità.

La decisione del Governo, per quanto attiene quest'ultima considerazione, merita
conferma. 

Come visto poc'anzi (consid. 2.2), ai sensi dell'art. 31 NAPR la sopraelevazione
di stabili esistenti in contrasto con le linee di arretramento è infatti di
principio esclusa. Una deroga può essere concessa, ma solo eccezionalmente;
deve dunque poggiare su un'esauriente motivazione che spieghi le circostanze
particolari che la giustificano, tenendo conto delle finalità della norma e degli
interessi pubblici e privati coinvolti. 

In concreto, il municipio né in sede di rilascio del permesso, né nel corso
della procedura ha per contro spiegato esaurientemente i motivi che la giustificherebbero.
La sola circostanza che l'edificio, in quanto costruzione al beneficio della
tutela delle situazioni acquisite, ricada sotto il regime dell'art. 31 NAPR
evidentemente non basta: costituisce solo un presupposto. Dinnanzi alla presenza
delle linee di arretramento fissate dal PR che interessano lo stabile in
questione su due fronti (via Luigi Taddei e via al Fiume), per una profondità
fino a m 5.00, incomprensibili sono le motivazioni dell'esecutivo comunale
secondo cui la prevista edificazione del manufatto sporgente oltre la linea
di arretramento dalla strada non infrange disposizioni pianificatorie. Lo
spazio tra strada ed edificio non è infatti gravato o soggetto ad alcuna restrizione
pianificatoria di sorta (non è, ad esempio, soggetto a vincolo espropriativo; cfr.
risposta 11 luglio 2011 del municipio, pag. 2). Di fronte al chiaro
testo dell'art. 31 NAPR che fa un'esplicita riserva per il rispetto
delle linee di arretramento e istituisce un regime di deroga – in casi
eccezionali – per le sopraelevazioni di stabili che attualmente non le
rispettano, contrarie alla norma sono poi le sue conclusioni laddove annotano
che il Governo, nel suo criticatissimo promulgato, nemmeno indica quali "elementi
attestanti un'eccezionalità tale da permettere l'edificazione a titolo di
precario di quanto progettato" dovrebbero invero in casu esser presenti. È
vero invece il contrario: l'opera è legittima così com'è: non abbisogna certo
di (altri) elementi (di eccezionalità) [..] (cfr. risposta citata, pag. 4).

Ciò premesso, dagli atti non emergono comunque elementi tali da far
apparire eccezionale la situazione del ricorrente. Come detto, la circostanza
che lo stabile sia preesistente alla definizione delle linee di arretramento
con cui è in conflitto non giustifica di per sé la deroga ma costituisce
unicamente un presupposto per l'applicazione dell'art. 31 cpv. 4 NAPR. Altrettanto
irrilevante, contrariamente a quanto ritiene l'insorgente, è il fatto che il contrasto
con il diritto pianificatorio posteriore non sia a lui imputabile, ma sarebbe dovuto
al progressivo allargamento delle strade, avvenuto nel corso degli anni. Né è sufficiente
la circostanza che l'autorizzazione venga concessa a titolo precario; per l'art.
31 cpv. 4 NAPR, infatti, deve innanzi tutto essere data la situazione
eccezionale che giustifichi il rilascio di una deroga. Ammettere il contrario porterebbe
a concedere sistematicamente una deroga per le sopraelevazioni di stabili
esistenti che disattendono le linee di arretramento, purché a titolo
precario, ciò che condurrebbe ad un'inammissibile modifica della norma in
questione. L'istituto della deroga non può infatti servire a modificare le regole
stabilite dal legislatore (cfr. DTF 112 Ib 51 consid. 5; 107 Ib 119 consid. 2b),
neppure quando risultino inadeguate o insoddisfacenti (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerisches
Verwaltungsrechtspflege, Ergänzungsband, Basilea e Francoforte sul Meno 1990,
n. 37 B I; Scolari, Commentario,
ad art. 2, n. 694). Né bastano le generiche affermazioni del ricorrente secondo
cui le strade sarebbero già sufficientemente ampie e non sarebbe necessario un
futuro allargamento. La deroga non può dipendere da una valutazione della
necessità della linea di arretramento; non può mettere in discussione il
vincolo istituito in sede di pianificazione. Semmai può dipendere dalla
previsione concreta di futuri allargamenti. Alle linee di arretramento in questione,
come altre presenti nel comparto (anche in corrispondenza di percorsi pedonali;
cfr. piano del traffico), sembra peraltro ineriscano anche finalità di ordine
estetico-urbanistico e non solo di salvaguardia di future correzioni stradali. Finalità,
queste ultime, che richiedono un'interpretazione restrittiva della deroga; diversamente,
il consolidamento delle situazioni esistenti in contrasto con le linee di
arretramento – fatti salvi edifici con caratteristiche di eccezionalità –
comporterebbe l'impossibilità di realizzare, anche a lungo termine, gli
obbiettivi urbanistici stabiliti dal piano. 

In ogni caso, il contrasto in discussione non è di trascurabile importanza. Lo
stabile, situato ad un incrocio, non rispetta in modo marcato le due linee di
arretramento in discussione; il progetto si propone a sua volta di consolidare
il contrasto con un sensibile innalzamento, lungo tutto il perimetro esterno. Anche
da questo profilo non è dunque possibile ravvisare delle circostanze particolari
- eccezionali - suscettibili di giustificare una deroga. 

3.Ritenuto che il progetto non può comunque essere approvato per le
considerazioni di cui si è detto poc'anzi, non mette conto di 

esaminare le ulteriori censure avanzate dalla resistente in sede di risposta. 

4.Alla luce di quanto precede, il ricorso deve dunque essere respinto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza
(art. 28 LPamm). Quest'ultimo rifonderà inoltre ad CO 1, assistita da un
legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm). 

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico del ricorrente RI 1, il quale
rifonderà inoltre identico importo ad CO 1 a titolo di ripetibili. 

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria