# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 924bc93b-45af-51a9-8338-a6e5959f2cbd
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-17
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Beschwerdekammer in Strafsachen 17.08.2015 BK 2015 201
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_008_BK-2015-201_2015-08-17.pdf

## Full Text

BK 15 201

Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen

Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki
Gerichtsschreiber Baloun

vom 17. August 2015

in der Strafsache

A.
verteidigt durch Fürsprecher X.

Beschuldigter/Beschwerdeführer

B.
vertreten durch Fürsprecher Y.

Straf- und Zivilkläger

wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, evtl. schwerer Körperverletzung etc. / Antrag auf 
Erstellung eines neuen Gutachtens / Entfernung eines Beweismittels

Regeste

Die von der Verfahrensleitung eingesetzte sachverständige Person hat das Gutachten selbst 
zu erstellen und ist dafür persönlich verantwortlich. Eine (vollständige) Delegation der gut-
achterlichen Aufgaben durch die ernannte sachverständige Person an Dritte ist unzulässig, 
auch wenn die Delegation innerhalb des forensisch-psychiatrischen Dienstes erfolgt. 

Dies führte im zu beurteilenden Fall jedoch nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens. Die 
Unzulässigkeit der internen Delegation beruhte nur auf einem rein formellen Mangel, der die 
Qualität und den Inhalt des Gutachtens nicht beeinflusste und der die Rechte des Beschul-
digten im Ergebnis nicht beeinträchtigte. Die verletzten Normen stellten in der vorliegenden 
Konstellation blosse Ordnungsvorschiften dar.

Auszug aus den Erwägungen:

[...]

2

4.

4.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das von Dr. med. C. verfasste Gutachten 
sei unverwertbar, weil der Gutachtenauftrag der Staatsanwaltschaft an Dr. med. D. ge-
gangen und dieser höchstpersönlich sei. Eine Delegation sei demzufolge unzulässig.

4.2 Die Staatsanwaltschaft hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, gestützt auf 
Art. 183 StPO i.V.m. Art. 36 Abs. 3 EG ZSJ sowie gemäss Praxis und getreu der Abma-
chung mit dem forensisch-psychiatrischen Dienst (nachfolgend FPD) sei der Gutachten-
auftrag an die Direktion bzw. […] Dr. med. D. zwecks eventueller Zuweisung an einen 
Facharzt gerichtet worden. Dieser Auftrag sei in der Folge intern an Dr. med. C. zuge-
wiesen worden. Eine vor der Begutachtung schriftliche Bekanntgabe durch den FPD, 
wer der zuständige Facharzt sei, habe im Zeitpunkt der Begutachtung nicht der Praxis 
entsprochen. Dass Dr. med. C. für die Begutachtung verantwortlich gewesen sei, sei den 
Parteien indes spätestens mit der Eröffnung der Vorabstellungnahme bekannt gewesen. 
Die Verteidigung habe hinsichtlich der Vorabstellungnahme wie auch später keine An-
träge gestellt oder sonstige Einwände angebracht. Vor diesem Hintergrund erscheine 
der nun gestellte Antrag auf Neubegutachtung durch Dr. med. D. als rechtsmissbräuch-
lich.

4.3 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, ihm sei keinesfalls rechtzeitig die Gelegen-
heit eingeräumt worden, sich zur Person des Gutachters zu äussern. Er habe hierzu nie 
vorab Stellung nehmen können. Wenn er erst bei Vorliegen des (Teil-)Gutachtens erfah-
re, wer der Gutachter sei, sei dies viel zu spät. Unter diesen Umständen könne sicher 
nicht davon ausgegangen werden, dass der Antrag auf Neubegutachtung zu spät und 
daher rechtsmissbräuchlich sei. Im Weiteren sei die Feststellung, der Auftrag sei zwecks 
Zuweisung an einen Facharzt erfolgt, schlicht falsch. Gemäss Gutachtenauftrag hätte 
Dr. med. D. höchstens Hilfspersonen beiziehen, nicht aber gänzlich der Begutachtung 
fernbleiben können. Art. 184 und Art. 185 Abs. 1 StPO würden eindeutig bestimmen, 
dass eine sachverständige Person – und nicht ein Institut – zu ernennen und diese für 
das Gutachten persönlich verantwortlich sei.

5.

5.1 Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kann die Rüge des Beschwerdefüh-
rers, das Gutachten sei unverwertbar, nicht als verspätet oder rechtsmissbräuchlich be-
zeichnet werden. Die beschuldigte Person ist nicht verpflichtet, die behauptete Unver-
wertbarkeit eines Beweismittels unverzüglich geltend zu machen (im Gegensatz etwa zu 
Ausstandsgründen, vgl. Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein (unbewusstes) Verstreichenlassen der 
Möglichkeit der Rüge stellt weder einen Verzicht dar noch ist es einem solchen gleichzu-
stellen (GLESS, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, 
Art. 141 N 18a). Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist somit im Nachfolgenden 
materiell zu behandeln.

5.2 Als Sachverständige können natürliche Personen ernannt werden, die auf dem betref-
fenden Fachgebiet die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen 
(Art. 183 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone können für bestimmte Gebiete dauernd be-
stellte oder amtliche Sachverständige vorsehen (Art. 183 Abs. 2 StPO). Die von der Ver-
fahrensleitung eingesetzte sachverständige Person hat das Gutachten selbst zu erstel-
len und ist dafür persönlich verantwortlich (vgl. Art. 185 Abs. 1 StPO; HEER, in: Basler 
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art. 183 N 9; DONATSCH, 

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in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art. 183 N 1). Eine 
(vollständige) Delegation der gutachterlichen Aufgaben durch die ernannte sachverstän-
dige Person an Dritte ist unzulässig (HEER, a.a.O., Art. 183 N 9 und Art. 185 N 14; DO-
NATSCH, a.a.O., Art. 185 N 1).

5.3 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft am 20. Oktober 2014 
beim FPD ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gab. Der Auftrag war an Dr. med. D. 
adressiert und darin wurde ausdrücklich festgehalten, dass sie zur sachverständigen 
Person ernannt werde (vgl. S. 1 der Verfügung: „Ich ernenne Sie hiermit zur sachver-
ständigen Person“). Am 23. Oktober 2014 teilte die Staatsanwaltschaft zudem dem da-
maligen Verteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Z., auf dessen Nachfrage hin 
mit, dass es sich bei der beauftragten Gutachterin um Dr. med. D. handle (vgl. hand-
schriftliche Notiz der Staatsanwaltschaft auf der Eingabe von Rechtsanwalt Z. vom 
22. Oktober 2014). Schliesslich geht auch aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft 
vom 20. November 2014 betreffend Ablehnung von Dr. med. D. durch den Beschwerde-
führer hervor, dass die Staatsanwaltschaft – jedenfalls zu diesem Zeitpunkt – davon 
ausging, dass die Begutachtung durch Dr. med. D. erfolgen wird. Unter diesen Umstän-
den macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, die Staatsanwaltschaft habe formell 
Dr. med. D. als sachverständige Person eingesetzt. Demgegenüber findet die Auffas-
sung der Staatsanwaltschaft, der Gutachtenauftrag sei an die Direktion bzw. an 
Dr. med. D. zwecks eventueller Zuweisung an einen Facharzt gerichtet worden, in den 
Akten keine Stütze. Abgesehen davon können gemäss Art. 183 Abs. 1 StPO nur natürli-
che Personen als Sachverständige eingesetzt werden. Die Ernennung einer juristischen 
Person bzw. einer Institution ist ausgeschlossen (Botschaft zur StPO S. 1211; HEER, 
a.a.O., Art. 183 N 8).

5.4 Nach dem Gesagten wurde Dr. med. D. formell als sachverständige Person ernannt. Sie 
hätte folglich das Gutachten selber in eigener Verantwortung erstellen müssen. Die 
vollständige interne Delegation an Dr. med. C. war unzulässig (vgl. Ziff. 5.2 hievor). Dar-
an vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass gemäss Art. 36 Abs. 3 EG ZSJ die 
wissenschaftlichen Mitarbeiter des FPD als amtliche Sachverständige gelten. Zum einen 
ist bei forensisch-psychiatrischen Gutachten eine Delegation auch im EG ZSJ nicht vor-
gesehen, zum anderen vermag diese kantonalrechtliche Bestimmung die Vorgaben der 
Strafprozessordnung nicht zu derogieren. Im Weiteren müssen die Parteien auch bei 
amtlichen Sachverständigen die Gelegenheit erhalten, sich vorgängig zur sachverstän-
digen Person äussern zu können (Art. 184 Abs. 3 StPO; DONATSCH, a.a.O., Art. 184 
N 35), was nicht möglich ist, wenn wie vorliegend zum Zeitpunkt der Auftragserteilung 
noch nicht feststeht, wer die Begutachtung durchführen wird. Insofern stellt die interne 
Delegation an Dr. med. C. auch eine Verletzung von Art. 184 Abs. 3 StPO dar. Zu prüfen 
bleibt im Nachfolgenden, ob dies zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führt.

5.5 Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden unter Verletzung von 
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwer-
tung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung 
Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind hingegen verwertbar (Art. 141 Abs. 3 
StPO). Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt 
sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) 
primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung 
der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeu-

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tung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshand-
lung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6; Urteil des 
Bundesgerichts 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2).

5.6 Als wissenschaftlicher Mitarbeiter des FPD gilt Dr. med. C. als amtlicher Sachverständi-
ger im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO (Art. 36 Abs. 3 EG ZSJ). Er ist Facharzt für 
Psychiatrie und Psychotherapie und verfügt somit über die erforderlichen fachlichen 
Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erstellung eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens 
(vgl. BGE 140 IV 49 E. 2), was vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannt wird (Re-
plik Ziff. 2). Hätte die Staatsanwaltschaft von Beginn weg Dr. med. C. als sachverständi-
ge Person ernannt, wäre dies folglich nicht zu beanstanden gewesen. Ebenso wäre es 
zulässig gewesen, wenn die Staatsanwaltschaft nach Kenntnis der innerhalb des FPD 
erfolgten Zuteilung des Falles an Dr. med. C. den Gutachtenauftrag auf diesen übertra-
gen (vgl. Art. 184 Abs. 5 StPO) und den Parteien Gelegenheit gegeben hätte, hierzu im 
Sinne von Art. 183 Abs. 3 StPO Stellung zu nehmen. Die Unzulässigkeit der internen 
Delegation an Dr. med. C. beruht somit auf einem rein formellen Mangel, der die Qualität 
und den Inhalt des Gutachtens nicht beeinflusste und der – vorbehaltlich die nachfol-
gend zu prüfenden Frage des rechtlichen Gehörs – die Rechte des Beschwerdeführers 
nicht beeinträchtigte. Vor diesem Hintergrund stellt das Erfordernis, dass das Gutachten 
vom ernannten Sachverständigen persönlich erstellt werden muss, in der vorliegenden 
Konstellation eine blosse Ordnungsvorschrift dar, deren Verletzung nicht zur Unverwert-
barkeit des Gutachtens führt.

5.7 Gemäss Art. 184 Abs. 3 StPO gibt die Verfahrensleitung den Parteien vor der Auftrags-
erteilung Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person zu äussern. Diese Bestimmung 
ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör und bezweckt, dass die Parteien – 
auch aus prozessökonomischen Gründen – bereits frühzeitig Ausstandsgründe geltend 
machen können (vgl. HEER, a.a.O., Art. 184 N 21; SCHMID, Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, Praxiskommentar, 2013, Art. 184 N 13). Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung ist es jedoch zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausreichend, wenn 
die betroffene Person zumindest nachträglich zur Person des Gutachters Stellung neh-
men kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E.3.3; BGE 125 V 
332 E. 4b). Die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person werden mit anderen 
Worten auch durch die nachträglich eingeräumte Möglichkeit, sich zur Person des Gut-
achters zu äussern, ausreichend gewahrt, zumal bei Bestehen von Ausstandsgründen 
auch deren nachträgliche Geltendmachung zur Unbeachtlichkeit des Gutachtens führt. 
Bei Art. 184 Abs. 3 StPO handelt es sich somit um eine Ordnungsvorschrift im Sinne von 
Art. 141 Abs. 3 StPO (so auch SCHMID, a.a.O., Art. 184 N 13).

Dies gilt auch für den vorliegenden Fall: Es trifft zwar zu, dass sich der Beschwerdefüh-
rer nicht vor dem Erstellen der Vorabstellungnahme zur Rückfallgefahr zur Person des 
Gutachters äussern konnte, jedoch hatte er spätestens nach der Zustellung dieser Vor-
abstellungnahme Kenntnis von der Person des Gutachters und konnte entsprechende 
Einwände erheben, worauf er indessen verzichtete. Somit wurde ihm das rechtliche 
Gehör jedenfalls nachträglich und vor dem Hauptgutachten gewährt. Dass dem Be-
schwerdeführer nicht bereits vor der Auftragserteilung die Gelegenheit gegeben wurde, 
sich zur Person des Sachverständigen zu äussern, ist somit und mit Blick auf die hievor 
gemachten theoretischen Ausführungen als Verletzung einer blossen Ordnungsvorschrift 
zu werten.

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5.8 Die Rüge des Beschwerdeführers, das Gutachten sei nicht verwertbar, ist nach dem 
Gesagten unbegründet.

[…]