# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9a5c0e84-a34f-54d1-9488-91ad9ed858a5
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-22
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 22.05.2007 R 2007 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2007-25_2007-05-22.pdf

## Full Text

R 07 25

4. Kammer 

URTEIL
vom 22. Mai 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung

1. a) Am 21. Februar 2005, mitgeteilt am 22. Februar 2005, bewilligte der … der 

Baugesellschaft … den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer 

Einstellhalle, Pergola und Velounterstand am … unter Bedingungen und 

Auflagen; u.a. wurde unter Ziff. 24 verfügt, dass Geländer, Brüstungen und 

Handläufe gemäss SIA-Norm 358 ausgeführt werden müssten. Für 

Anwendungsbeispiele werde auf das bfu-Merkblatt Mb 9401/2 verwiesen. Die 

entsprechenden Planunterlagen seien rechtzeitig vor Bauausführung dem 

Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen. Im Plan 407-205 (Werkplan, 

Schnitt A-A) vom 3. Oktober 2005 wurde denn auch die Brüstung des 

Attikageschoss-Balkons mit einem Geländer an der Innenseite der 

Brüstungsmauer vorgesehen. Die Baubewilligung erwuchs unangefochten in 

Rechtskraft.

In der Folge wurde jedoch das Geländer an der Aussenseite der 

Brüstungsmauer erstellt und seitens der Baubehörde wurde im Oktober 2006 

die Realisierung entsprechend den bewilligten Plänen verlangt. Zudem wurde 

verfügt, dass bis zur Behebung dieser Beanstandung die Terrasse nicht 

begangen werden dürfe.

Am 9. November 2006, mitgeteilt am 10. November 2006, verfügte der …, 

dass … verpflichtet werde, bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft der 

Verfügung die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf mindestens 

0.65 m auszugestalten und das 0.35 hohe Geländer ebenfalls durchgehend 

an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren. Die Ausführung 

habe exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen. 

Bis zur vollständigen Umsetzung bleibe die Nutzung der Dachterrasse nach 

wie vor untersagt. Die Durchführung eines Baubussenverfahrens gegen die 

verantwortlichen Personen bleibe vorbehalten.

b) Am 23. November 2006 liess … dagegen beim … Beschwerde erheben. Er 

verlangte die Aufhebung des Dispositivs der angefochtenen Verfügung 

insoweit, als verfügt worden sei, dass das 0.35 m hohe Geländer 

durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei 

und die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 

zu erfolgen habe. Er sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer 

durchgehend an der Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss 

beiliegenden Ausführungsplänen zu erstellen. Die Nutzung der Dachterrasse 

sei zu erlauben, sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 

0.65 m ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der 

gemauerten Brüstung montiert sei. Dieses entspreche auch mit dieser 

Ausgestaltung den Bestimmungen der SIA-Norm 358. Verschiedene 

öffentliche Bauten der …, bei welchen höhere Sicherheitsvorschriften gelten 

würden, wiesen nicht der Norm entsprechende Brüstungen oder Geländer 

auf, beispielsweise die …, die … und der ...

c) Nach verschiedenen, vertiefenden Abklärungen mit den BfU- sowie den SIA-

Verantwortlichen und in Kenntnis der dazu jeweils eingeholten 

Stellungnahmen von … wies der … mit Entscheid vom 12. Februar 2007 die 

Beschwerde ab. Fest stehe, dass die Bauherrschaft die in den Plänen 

angegebene und verlangte Brüstungshöhe nicht durchwegs eingehalten 

habe. Zudem sei das 0.35 m hohe Geländer ausser an der Brüstung montiert 

worden. Damit könnten die Terrassenbenützer und insbesondere 

unbeaufsichtigte Kinder gefährdet werden, zumal es ein Leichtes sei, auf die 

Brüstung zu steigen oder zu klettern. Alsdann könnten Personen über das nur 

35 cm hohe Geländer vom obersten Stockwerk rund 11.5 in die Tiefe stürzen. 

Die Baubehörde dürfe keine Anlagen bewilligen, wenn mit hinlänglicher 

Wahrscheinlichkeit angenommen werden müsse, dass sich diese beim zu 

erwartenden Gebrauch und bei ordentlichem Unterhalt mit einem 

Werkmangel behaftet herausstellen könnten. Letzteres sei insbesondere 

dann der Fall, wenn wie vorliegend die nach den Umständen erforderlichen 

und ohne weiteres zumutbaren Schutzmassnahmen nicht ergriffen würden. 

Die SIA-Norm 358 und die einschlägigen bfu-Merkblätter enthielten im Sinne 

von Minimalvorschriften ebenfalls diesbezügliche Empfehlungen, welche in 

der Stammbewilligung zur Auflage gemacht worden seien. Das Beklettern der 

Schutzelemente sei nur dadurch zu verhindern bzw. zu erschweren, indem 

das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite montiert werde. 

Die Bewilligung könne deshalb nicht erteilt werden. Die Verweise auf 

öffentliche Bauten in der Stadt, welche die Norm nicht einhielten, sei 

unbehelflich, weil es sich dort um bestehende Objekte handle. Die Bauten der 

… würden im Zuge von Sanierungen nachgerüstet.

2. Dagegen liess … am 12. März 2007 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Rechtsbegehren:

„1. Der angefochtene Beschwerdeentscheid sei aufzuheben. Ziff. 1 des 
Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei insoweit 
aufzuheben, als verfügt wurde, dass das 0.35 m hohe Geländer 
durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei 
und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. 
Oktober 2005 zu erfolgen habe. 
… sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der 
Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss den beiliegenden 
Ausführungsplänen zu erstellen bzw. zu belassen. 

 2. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei in 
dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist, 
sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m 
ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der 
gemauerten Brüstung montiert ist.“ 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der 

Baubehörde verfolgten Sicherheitsaspekte auch mit der realisierten 

Konstruktion erreicht werden könnten. Unzutreffend sei die vorinstanzliche 

Auffassung, dass die gewählte Konstruktion nicht den anerkannten Regeln 

der Baukunde zu genügen vermöchte. Auch die SIA gehe davon aus, dass 

das Schutzziel damit erreicht werde. Der Umstand, dass die BfU zu einem 

anderen Schluss gelangt sei, sei nicht entscheidend. Die Brüstung sei nicht 

leicht bekletterbar. Kleinkinder könnten die Brüstung nicht ohne weiteres 

selbst erklettern. Dass praktisch jede Brüstung mit Hilfsmitteln wie Mobiliar 

überwunden werden könne, sei möglich, gelte aber auch für durchgehend 

gemauerte Brüstungen von 0.9 oder 1 m oder gar höher. Auch Ziff. 3.22 der 

Norm werde erfüllt, was die Stellungnahme der SIA zeige. Im Übrigen habe 

auch die Gemeinde … die Konstruktion bewilligt. Zudem seien Ausnahmen 

für selbstgenutztes Wohneigentum zulässig.

3. Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung vertiefte 

sie im Wesentlichen ihre im angefochtenen Beschwerdeentscheid 

vorgebrachten Überlegungen. Ergänzend hielt sie fest, dass für eine 

Ausnahmebewilligung kein Rechtsanspruch bestehe. Zudem sei aufgrund 

möglicher Gefährdungen von überwiegenden öffentlichen und privaten 

Interessen, die ebenfalls gegen eine Ausnahme sprächen, auszugehen.

4. Am 22. Mai 2007 führte die IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen 

Augenschein durch, an welchem der Beschwerdeführer zusammen mit 

seinem Rechtsvertreter und seinem Architekten sowie der Rechtskonsulent 

der Beschwerdegegnerin in Begleitung eines Vertreters des … Bauamtes 

teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich 

anhand der Pläne und der Örtlichkeiten auch noch mündlich ausführlich zu 

allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.

Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein wie auch auf die weiteren 

Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Beschwerdeentscheid des … vom 12. Februar 

2007, mit welchem die Wiederherstellungsverfügung des … vom 9. November 

2006, gemäss welchem die Bauausführung exakt wie in der Baubewilligung 

vom 21. Februar 2005 (gemäss Schnittplan 407-205) zu erfolgen habe, 

bestätigt worden ist. Streitig ist, ob die im Attikageschoss aussenseitig an der 

Brüstung angebrachten Geländer demontiert und entsprechend den 

bewilligten Plänen an der Innenseite angebracht werden müssen.

2. a) Kraft Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG sind materiell 
vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu 

beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren 

durchgeführt wurde. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer 

Wiederherstellung ist also - wie sich der zitierten Bestimmung unschwer 

entnehmen lässt - das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen 

Zustandes. Ob ein solcher vorliegt, ist - gerade in Fällen wie dem vorliegenden 

- vorerst im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu 

prüfen. Erst wenn gestützt auf das Ergebnis dieses Verfahrens die materielle 

Vorschriftswidrigkeit einer baulichen Massnahme bejaht werden kann, darf die 

Wiederherstellung angeordnet werden. 

b) Vorliegend lässt sich den Akten ohne weiteres entnehmen, dass seitens der 

Vorinstanz gar kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt 

worden, sondern direkt das Wiederherstellungsverfahren an die Hand 

genommen worden ist. Es ist mithin von ihr nicht im Rahmen eines 

ordentlichen Verfahrens geprüft worden, ob die Gegenstand der 

Wiederherstellungsanordnung bildende streitige bauliche Massnahme 

überhaupt materiell baurechtswidrig ist oder nicht. An sich müsste solches 

bereits aus formellen Gründen zur Gutheissung der Beschwerde und zur 

Zurückweisung der Angelegenheit zur Durchführung eines ordentlichen 

(nachträglichen) Bewilligungsverfahrens an die Vorinstanz führen. Nachdem 

sich die Parteien aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Rahmen 

eines einfachen Schriftenwechsels sowie an einem Augenschein ausführlich 

zu allen sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ausführlich 

äussern konnten, die Parteistandpunkte mithin klar sind und zudem auch von 

der Stellung eines entsprechenden Antrages abgesehen worden ist, 

rechtfertigt es sich - nicht zuletzt auch aus prozessökonomischen 

Überlegungen und zur Vermeidung eines unnötigen prozessualen Leerlaufs - 

von einer Zurückweisung an die Vorinstanz abzusehen. 

3. a) Anstelle der vom Beschwerdeführer implizit in den Vordergrund gestellten 

Frage der Möglichkeit der Duldung der streitigen baulichen Vorkehren, ist  

daher vorweg zu prüfen, ob das in Abweichung zu den bewilligten Plänen an 

der Aussenseite der gemauerten Brüstung angebrachte, 0.35 m hohe 

Geländer nachträglich bewilligungsfähig ist. Verneinendenfalls wäre auf eine 

materielle Baurechtsverletzung zu erkennen. Diesfalls wäre noch zu prüfen, 

ob diese im Rahmen der von der Rechtsprechung erarbeiteten 

Voraussetzungen (statt vieler: VGU R 04 48) Grundlage für die Anordnung 

einer Beseitigung und die Herstellung des gesetzmässigen Zustandes bilden 

müsste oder ob ausnahmsweise die Rechtswidrigkeit mit einer 

Duldungsverfügung „geheilt“ werden könnte.  

b) Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bereits aus der in Ziff. 

24 der Stammbewilligung enthaltenen Auflage ergebe sich, dass bei der 

Ausführung von Geländern und Brüstungen neben der SIA-Norm 358 auch 

zusätzlich das bfu-Merkblatt zu beachten sei. Ihre Auslegung trifft offenkundig 

nicht zu. Die Auflage lautet nämlich wie folgt:

„24. Geländer, Brüstungen und Handläufe müssen gemäss SIA-Norm 358 
ausgeführt werden. Für Anwendungsbeispiele verweisen wir auf das bfu-
Merkblatt Mb 9401/2. Die entsprechenden Planunterlagen sind rechtzeitig vor 
Bauausführung dem Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen.“ 
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführen lässt, kann der Wortlaut der 

Auflage nicht anders verstanden werden, als dass einzig und allein die SIA-

Norm 358 massgebend sein soll, nicht aber das bfu-Merkblatt 9401/2. Dieses 

soll lediglich Ideen für die konkrete Ausführung liefern. Massgebend für die 

materielle Prüfung kann daher nur die Frage sein, ob mit der streitigen 

Konstruktion an der Aussenseite die Vorgaben gemäss SIA-Norm 358 

eingehalten werden können; bejahendenfalls ist die Auflage erfüllt und die 

streitige bauliche Massnahme müsste nachträglich bewilligt werden. 

c) Vorliegend stellt auch die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede, dass mit dem 

Anbringen des Geländers an der Aussenseite - vorbehältlich der Einhaltung 

der Höhenvorgaben (Mauer: 0.65 m; Geländer: 0.35 m) - die Anforderungen 

der SIA-Norm 358 eingehalten werden können, sofern die Mauer 

durchgehend  - soweit nicht bereits erfolgt -  auf 0.65 m erhöht  und durch ein 

Geländer auf 1 m ergänzt wird. Entspricht das Bauvorhaben aber der 

erwähnten SIA-Norm, darf auch ohne weiteres davon ausgegangen werden, 

dass es den anerkannten Regeln der Baukunde genügt. Von der seitens der 

Vorinstanz behaupteten Verletzung von Art. 79 Abs. 2 KRG kann bereits 

daher keine Rede sein. Was sie in ihrer Eingabe in diesem Zusammenhang 

und unter Hinweis auf die Ausführungen im bfu-Bericht vorbringt, vermag an 

diesem Ergebnis nichts zu ändern. Das streitige, an der Aussenseite 

angebrachte Geländer erweist sich aus dieser Sicht betrachtet als 

baurechtskonform und einer nachträglichen Baubewiligung ohne weiteres als 

zugänglich. Dies umso mehr, als seitens der Beschwerdegegnerin keine 

weiteren Baurechtsverletzungen geltend gemacht werden, für das Gericht 

auch keine solchen ersichtlich sind und der von der Vorinstanz angestrebte 

Schutzzweck damit erreicht werden kann, nichts zu ändern. Der Einwand, 

dass Kindern mit einem Anbringen des Geländers auf der Innenseite das 

Beklettern der Brüstung zumindest erschwert werde, ist löblich. Er vermag 

aber am Ergebnis, dass der angestrebte Schutzzweck auch mit der zur 

Beurteilung stehenden Variante ohne weiteres erreicht werden kann, nichts 

zu ändern. Die Vorinstanz verkennt zudem, dass sich Kinder unbeaufsichtigt 

auf der Terrasse aufhalten, sie das Geländer insbesondere mittels 

Verschiebens von Mobiliar an die Brüstung auch dann überklettern können, 

wenn das Geländer auf der Innenseite der Brüstungsmauer angebracht 

würde. Insofern kann mit dem Anbringen des Geländers an der Aussenseite 

der Brüstung dem Schutzziel u.U. gar noch besser nachgelebt werden, als mit 

der von der Beschwerdegegnerin favorisierten Lösung. Sodann hat die bfu in 

ihrem Bericht vom 12. Januar 2007 ausgeführt, ihr Merkblatt sei nicht mehr 

aktuell und enthalte auch keine Abweichungen oder Widersprüche zur SIA-

Norm 358, was letztlich ebenfalls für das oben geschilderte Ergebnis und 

damit für die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der bereits realisierten 

Variante spricht. Zeigt sich aber, dass diese nachträglich bewilligt werden 

kann, erweist sich die angefochtene „Wiederherstellungsverfügung“ bereits 

diesbezüglich als nicht rechtens. Damit kann offen gelassen werden, ob die 

bauliche Vorkehr gegebenenfalls im Rahmen eines 

Wiederherstellungsverfahrens hätte „geduldet“ werden können. 

d) Die Beschwerde ist daher denn auch im Sinne der Erwägungen gutzuheissen 

und der angefochtene Beschwerdeentscheid des … sowie Ziff. 1 des 

Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sind insoweit 

aufzuheben, als damit verfügt worden ist, dass das 0.35 m hohe Geländer 

durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei, 

und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 

2005 zu erfolgen habe. Der Beschwerdeführer wird jedoch verpflichtet, das 

0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Aussenseite der gemauerten, 

0.65 m hohen Brüstung gemäss den von ihm im vorinstanzlichen 

Beschwerdeverfahren eingereichten Ausführungsplänen (dort Beilage 6) zu 

belassen. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006 

ist in dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist, 

sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m 

ausgestaltet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der 

gemauerten Brüstung montiert ist.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdegegnerin (Art. 73 VRG), welche überdies den anwaltlich 

vertretenen Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht voll 

aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 78 Abs. 1 VRG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Entscheide im 

Sinne der Erwägungen abgeändert bzw. aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2’500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.--

zusammen Fr. 2'730.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … hat … für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht 

aussergerichtlich mit Fr. 1'381.30 (inkl. MWST) zu entschädigen.