# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db5a2724-1545-543f-9ff9-41821e292c99
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-30
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.06.2008 C-3519/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3519-2007_2008-06-30.pdf

## Full Text

Cour III
C-3519/2007
{T 0/2}

A r r ê t  d u  3 0  j u i n  2 0 0 8

Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), 
Beat Weber, Stefan Mesmer, juges, 
Pascal Montavon, greffier.

H._______, 
recourant,

contre

Caisse suisse de compensation CSC, 
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2
autorité inférieure.

Assurance-vieillesse et survivants.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-3519/2007

Faits :

A.
Par  décision  du  28  mars  2007  la  Caisse  suisse  de  compensation 
(CSC) à Genève rejeta la demande de rente de vieillesse présentée 
par H._______, ressortissant français né le 13 février 1942, au motif 
que la  condition de durée minimale d'assurance d'une année n'était 
pas réalisée du fait qu'il ne comptait que seulement un mois de cotisa-
tions sociales pour l'année 1960.

Contre cette décision l'intéressé fit opposition auprès de la CSC reçue 
le 18 avril  suivant. Il  fit  valoir un mois de cotisation en 1960 en tant 
qu'affilié à la caisse de compensation 91 et une année de cotisations 
en 1966 en tant qu'affilié à la caisse de compensation 44. Il joignit un 
certificat de travail concernant l'année 1966 établi selon le modèle de 
la Société suisse des Hôteliers et signé par « I._______ » daté du 31 
décembre 1966 ainsi que la copie de son certificat d'assurance AVS 
mentionnant les caisses de compensation 91 et 44.

B.
Par décision sur opposition du 27 avril 2007 la CSC rejeta l'opposition 
confirmant sa précédente décision. Elle  fit  notamment valoir  que les 
recherches effectuées auprès de la  caisse de compensation compé-
tente (Hotela 44) n'avaient pas permis de retrouver des revenus sou-
mis à cotisations au nom de l'intéressé durant l'année 1966, que selon 
les indications de la  caisse Hotela les restaurants internationaux en 
question se trouvaient sur territoire français, que de ce fait les condi-
tions d'assujettissement à l'AVS (domicile ou activité lucrative en Suis-
se,  art. 1  al. 1  LAVS)  n'étaient  pas  réalisées,  et  que  les  cotisations 
avaient par conséquent été extournées.

C.
Par acte  du  22  mai  2007,  H._______  interjeta  recours  contre  cette 
décision sur opposition auprès du Tribunal administratif fédéral. Il indi-
qua contester la décision sur opposition de la CSC au motif qu'il avait 
cotisé à l'AVS en 1966. Il fit valoir son certificat de travail précité et des 
documents confirmant son emploi, il indiqua attester en tant qu'ancien 
responsable  du  service  comptable  de  son  employeur  du  versement 
des  cotisations  sociales  à  l'AVS,  qu'à  l'époque  les  restaurants 
« I._______ » étaient implantés sur le secteur suisse de l'aéroport bi-
national et que les salariés étaient soumis au droit suisse, qu'il n'était 

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pas établi ni prouvé qu'une extourne des cotisations le concernant ait 
été effectuée et que si tel avait été le cas et qu'il en avait été informé il 
aurait pu prendre des mesures jusqu'au 1er juillet 1982 pour racheter 
des années de cotisations en France. Il conclut en conséquence à la 
reconnaissance de son année de cotisation pour l'année 1966.

D.
Invitée à se déterminer sur le recours, la CSC conclut le 12 juin 2007 à 
son rejet. Elle reprit les considérants de sa décision sur opposition et 
précisa que les cotisations versées par l'employeur avaient été extour-
nées comme cela figurait  sur  l'extrait  de compte du recourant [men-
tionnant un montant de Fr. 11'450.- extourné en regard de l'employeur 
« G._______»]  du  fait  que  les  conditions  d'assujettissement  des 
employés des établissements concernés n'étaient  pas réalisées. Par 
réplique du 16 juillet  2007 H._______ indiqua avoir  été  employé en 
1966 par la société « I._______ » et non par la société « G._______ » 
de  droit  français  immatriculée  au  registre  du  commerce  français  en 
2003.  Il  indiqua  également  ne  percevoir  aucune  pension  de  droit 
français en relation avec son activité de 1966. Il joignit pour preuve un 
relevé de ses années de cotisations françaises ne mentionnant  pas 
l'année 1966. Par réplique du 10 septembre 2007, la CSC confirma sa 
position. Elle  indiqua que selon les informations de la caisse Hotela 
les  restaurants  en question  appartenant  à  S._______ étaient  situés 
sur territoire français et que seul le personnel domicilié en Suisse était 
assujetti  à  la  caisse  Hotela.  La  CSC  précisa  qu'il  y  avait  identité 
d'entreprise  entre  « I._______ »  et  « G._______ »,  la  société  ayant 
changé de nom.

E.
Dans le cadre d'un complément d'instructions du Tribunal de céans, la 
Caisse Hotela informa le Tribunal en date du 25 février 2008 que l'ex-
tourne du revenu apparaissait sur le compte individuel de H._______, 
qu'aucun avis d'extourne n'avait été communiqué à l'assuré à l'époque 
car  les  caisses  de  compensation  n'ont  de  relations  qu'avec  les 
employeurs,  que  le  compte  sur  lequel  les  cotisations  ont  été  ex-
tournées ne pouvait être donné du fait que cette information remontant 
à plus de 10 ans n'avait pas été conservée. Requis d'informer le Tribu-
nal  sur  le  sort  des  cotisations  extournées  en  1966,  la  société 
G._______ communiqua par lettre du 20 mai 2008 n'avoir pas de trace 
des éléments du dossier de H._______, alors employé à l'époque par 

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la société E._______, société secondaire de la société S._______ qui 
n'existe plus depuis la faillite de S.______.

F.
Par ordonnances des 31 mai et 14 décembre 2007 et 9 juin 2008 la 
composition du collège appelé à statuer sur la cause fut communiquée 
aux parties. Elle ne fut pas contestée.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale 
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), 
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des 
recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) 
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En parti-
culier,  les  décisions  rendues par  la  Caisse suisse de compensation 
(CSC) concernant l'octroi de rente de vieillesse peuvent être contes-
tées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 85bis 

al. 1 de la Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse 
et survivants (LAVS, RS 831.10).

1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale 
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 
LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse 
et survivants (art. 1 à 97), à moins que la LAVS ne déroge expressé-
ment à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.4 Déposé  en  temps  utile  et  dans  les  formes  requises  par  la  loi 
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.

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2.

2.1 L'Accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette 
date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coor-
dination  des  systèmes  de  sécurité  sociale,  le  Règlement  (CEE) 
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régi-
mes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non 
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de la  Communauté  (RS 0.831.109. 268.1),  s'appliquant  à toutes les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs  Etats  (art. 6  du  Règlement),  et  enfin  le  Règlement  (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Rè-
glement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la 
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de 
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire 
découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre  la  Suisse et  les  Etats  membres de la  Communauté  européenne 
sont  suspendus dès  l'entrée en  vigueur  du présent  accord,  dans la 
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la 
mesure où l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas 
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que 
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente de vieillesse suisse res-
sortissent au droit interne suisse. 

2.2 L'art. 153a al. 1 let. a LAVS rend expressément applicables, dans 
la  présente  cause,  l'ALCP  et  les  Règlements  (CEE)  n° 1408/71  du 
Conseil  du 14 juin  1971 et  (CEE) n° 574/72 du Conseil  du 21 mars 
1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71. 

3.

3.1 Pour chaque assuré tenu de payer des cotisations sont établis des 
comptes individuels (CI)  où sont  portées les indications nécessaires 
au calcul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral en a réglé les dé-
tails (art. 30ter LAVS, 133 et ss du Règlement du 31 octobre 1947 sur 
l'assurance-vieillesse  et  survivants  [RAVS, RS 831.101]). Lors  de  la 
fixation des rentes, les caisses de compensation doivent se fonder sur 

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les indications contenues dans les comptes individuels. Lorsqu'il n'est 
demandé ni extrait de compte ni rectification, ou lorsqu'une demande 
en rectification a été rejetée, la rectification des inscriptions ne peut 
être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitu-
de des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée 
(art. 141 al. 3 RAVS; ATF 130 V 335 consid. 4.2). Selon la jurispruden-
ce, la rectification du compte individuel englobe toute la durée de coti-
sations de l'assuré, aussi les années de cotisations pour lesquelles le 
paiement des cotisations est prescrit  au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS 
(Revue à l'attention des caisses de compensation [RCC] 1984 p. 184 
et 459). Dans ces circonstances, le non enregistrement de cotisations 
acquittées peut être corrigé (jugement non publié du Tribunal fédéral 
des assurances en la cause B. du 13 novembre 1987).

3.2 La  procédure  en  matière  d'établissement  des  faits  marie  deux 
principes opposés. Selon la maxime inquisitoriale, l'autorité définit les 
faits  pertinents et  ne tient  pour existants  que ceux qui  sont  dûment 
prouvés. Selon la maxime des débats, ce sont les parties qui appor-
tent faits et preuves. La procédure administrative fait prévaloir la pro-
cédure inquisitoriale, mais les parties, et particulièrement dans le do-
maine des assurances sociales, ont le devoir de collaborer à l'instruc-
tion de l'affaire (art. 13 PA et 28 LPGA; ATF 116 V 26 consid. 3c; 115 V 
142 consid. 8a et les références), ce qui les oblige d'apporter, dans la 
mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves 
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi 
elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de 
preuve (ATF 117 V 261). L'application de la loi  doit  se fonder sur la 
réalité, dans la mesure où celle-ci peut être le plus objectivement éta-
blie. L'intérêt public ne saurait  se contenter de fictions (PIERRE MOOR, 
Droit administratif  II,  2ème éd. Berne 2002, p. 259). L'autorité dirige la 
procédure, elle définit les faits pertinents et les preuves nécessaires, 
qu'elle ordonne et apprécie d'office (art. 12 LPA; ATF 110 V 199; 105 
Ib  114;  MOOR,  loc. cit.).  Pour  établir  les  faits  pertinents,  l'autorité  ne 
peut  se contenter  d'attendre que l'administré lui  demande d'instruire 
ou  lui  fournisse  de lui-même les  preuves adéquates. Il  appartient  à 
l'autorité  d'établir  elle-même les  faits  pertinents  dans  la  mesure  où 
l'exige la correcte application de la loi (ATF 116 V 23; 114 Ia 114, 127) 
et de prendre les mesures propres à établir ces faits avec le concours 
de l'intéressé qui a donc l'obligation d'apporter toute preuve utile ou du 
moins tout élément de preuve propre à fonder ses allégations. 

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4.

4.1 En l'espèce,  l'intéressé  fait  valoir  une durée  de  cotisations  d'un 
mois en 1960 non contestée et d'une année entière en 1966 qui n'a 
pas  été  retenue par  la  CSC au motif  que  les  cotisations  afférentes 
auraient été extournées du fait que les conditions d'assujettissement 
n'étaient  pas  remplies. En  effet,  la  Caisse de compensation  Hotela, 
compétente  en  l'espèce,  a  indiqué  avoir  extourné  les  cotisations 
concernant  1966 pour  cause d'extra-territorialité  des établissements, 
le personnel domicilié en France devant être déclaré à la sécurité so-
ciale française. La question de savoir si les cotisations de l'année 1966 
ont été extournées à raison peut toutefois rester ouverte. 

4.2 Bien que selon les indications de la Caisse Hotela du 25 février 
2008 les cotisations auraient  été  extournées sur le  compte de l'em-
ployeur, il ne résulte toutefois pas de quelque preuve que ce soit que 
celles-ci  aient  été  accréditées  ensuite  auprès  de la  sécurité  sociale 
française, la preuve qu'elles auraient été remboursées par l'employeur 
à l'assuré n'a de même pas été apportée (cf. correspondance du 20 
mai 2008). Or, ayant été en un premier temps créditée des cotisations 
en question, la Caisse Hotela ne pouvait pas après extourne ne pas se 
ménager la preuve de leur crédit sur le compte d'un tiers ayant droit (à 
savoir la sécurité sociale française, l'employeur ou l'employé, voir par 
ex. ATF 110 V 145 ss, p. 147, consid. 2a p.149).

4.3 Selon la jurisprudence et la doctrine, les cotisations versées indû-
ment par des personnes qui ne sont pas tenues de cotiser doivent être 
restituées à celui qui les a payées, la créance en restitution est pres-
criptible; le délai de prescription absolue est de 10 ans, par analogie 
avec la solution du droit civil, un délai plus long étant réservé en cas 
d'abus de droit. S'agissant de personnes non tenues de cotiser, l'art. 
16 al. 3 LAVS instituant un délai absolu de 5 ans, n'est pas applicable 
(ATF 110 V 145 consid. 4a, 101 V 182 consid. 1b, 97 V 144). A défaut 
de leur restitution, les cotisations versées indûment mais de bonne fois 
doivent  être  prises  en  considération  ultérieurement  à  l'occasion  du 
calcul  d'une  rente  (PIERRE-YVES GREBER /  JEAN-LOUIS DUC /  GUSTAVO 
SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'as-
surance-vieillesse et  survivants (LAVS),  Bâle 1997, art. 16 n° 7; ATF 
110 V 145 consid. 4). 

4.4 Par conséquent, il  résulte des considérants 4.2 et 4.3  supra que 
les cotisations afférentes à l'années 1966 doivent être prises en comp-

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te dans le calcul de la rente de vieillesse du recourant. Le recours doit 
donc être  admis et  le  dossier  retourné à l'administration afin  qu'elle 
procède au calcul des prestations dues à H._______.

5.
Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS) ni alloué 
de dépens, l'intéressé n'ayant pas recouru aux services d'un manda-
taire (art. 64 al. 1 PA).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis.

2.
Le dossier est renvoyé à l'autorité inférieure afin qu'elle détermine le 
montant de la rente due à l'assuré.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Recommandé + AR)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.

La présidente du collège : Le greffier :

Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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