# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c8e8f2-5ca1-5d98-8984-9c5f70dd0165
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-07
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 07.12.2010 S 2010 84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2010-84_2010-12-07.pdf

## Full Text

S 10 84

2. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 7. Dezember 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. a) Der heute 56-jährige … (geb. 1954) war als Maurer in der Bauunternehmung 

seiner Ehefrau, …, tätig. Seit dem 20.08.2009 erhebt der Versicherte 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

b) Mit Verfügung vom 18.12.2009 teilte ihm die … Arbeitslosenkasse … mit, 

dass er keinen Anspruch auf die beantragte Arbeitslosenentschädigung habe, 

weil er die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe und die Voraussetzungen für 

die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht gegeben seien. Die 

massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit laufe hier vom 

20.08.2007 bis 19.08.2009; innerhalb dieser Rahmenfrist sei er während 

13.467 Monaten (01.09.1995 bis 30.09.2008) einer beitragspflichtigen 

Beschäftigung nachgegangen. Laut Arbeitgeberbescheinigung habe sein 

Arbeitsverhältnis vom 01.09.1995 bis 13.11.2007 gedauert, wobei der letzte 

geleistete Arbeitstag der 12.11.2007 gewesen sei und ihm darauf 

Krankentaggelder bis zum 30.09.2008 ausgerichtet worden seien. Gemäss 

dem massgebenden Landesmantelvertrag (LMV 08-10) sei eine Kündigung 

des Arbeitsverhältnisses aber ausgeschlossen, solange 

Krankentaggeldleistungen ausbezahlt würden. Nach dem eidgenössischen 

Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) seien neben den Personen mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung auch die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten 

nicht anspruchsberechtigt. Eine solche sei erst dann anspruchsberechtigt, 

wenn sie entweder mindestens eine 6-monatige beitragspflichtige 

Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt 

habe oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des 

ehelichen Betriebs erfülle. Im vorliegenden Fall werde die erforderliche 

Mindestbeitragszeit nicht erfüllt. Während 10.607 Monaten (01.10.2008 bis 

19.08.2009) sei er zu 100% arbeitsunfähig infolge Krankheit gewesen und es 

sei auch keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit zu bejahen 

gewesen.

c) Mit Einspracheentscheid vom 10.05.2010 bestätigte die Vorinstanz ihre 

Verfügung.

2. Dagegen erhob der Versicherte am 31.05.2010 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um 

Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom Mai 2010 und um 

Ausrichtung der gesetzlichen Arbeitslosenentschädigung gemäss AVIG ab 

dem 20.08.2009. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass er aus 

gesundheitlichen Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis in 

der Firma seiner Ehefrau aufzugeben. Laut Abklärungsbericht der Klinik … 

vom 02.04.2008 und dem Gutachten SAM … vom 01.02.2010 sei er in der 

angestammten Berufstätigkeit als Maurer nicht mehr arbeitsfähig; in einer 

adaptierten Tätigkeit sei er aber noch voll einsatz- und arbeitsfähig. Er und 

seine Ehefrau als Arbeitgeberin hätten keinen Einfluss auf den Verlust der 

Arbeitsstelle gehabt. Er sei vielmehr gezwungen gewesen, diese Stelle 

definitiv zu verlassen. Im Baugeschäft sei er nicht mehr einsetzbar, weil er für 

körperlich schwere Arbeiten nicht mehr geeignet sei. Demnach könne er die 

Entscheidungen der Ehefrau weder mitbestimmen noch massgeblich 

beeinflussen. Es bestehe daher weder die Gefahr noch das Risiko einer 

missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung (ALV). Eine 

Wiedereinstellung als Arbeitnehmer in der Firma seiner Ehefrau sei 

ausgeschlossen. Die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid auch nicht 

auf das Hauptargument in der Einsprache eingegangen, weshalb eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Auch der Anspruch auf einen 

unentgeltlichen Rechtsbeistand sei mit der Begründung abgewiesen worden, 

die massgebliche zu beurteilende Frage sei nicht ausserordentlich komplex. 

Der Streitfall sei jedoch nicht leicht. In der Rechtsprechung seien keine 

analogen Fälle auffindbar, welche einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bei definitivem Ausscheiden aus dem ehelichen 

Betrieb wegen Krankheit behandeln würden. Eine rechtliche Vertretung sei 

deshalb erforderlich und gerechtfertigt.

3. In der Beschwerdeantwort beantragte die Vorinstanz die Abweisung der 

Beschwerde; unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und das einschlägige 

Kreisschreiben des Seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) vom 

Januar 2007, B 14, 31 und 44. Das Arbeitsverhältnis sei gemäss den Akten 

nie aufgelöst worden. Die Arbeitslosenkasse (ALK) habe den Tatbestand, 

dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist 

von 3 Monaten per 31.12.2009 auflösbar gewesen wäre (Hinweis auf Art. 19 

Abs. 1 lit. c LMV), für die Verfügung vom 18.12.2009 nicht berücksichtigt und 

die Annahme getroffen, dass das Arbeitsverhältnis per 30.09.2008 beendet 

worden sei. Der Beschwerdeführer sei vom 01.01.2008 bis 19.08.2009 wegen 

Krankheit zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Gemäss Art. 14 lit. b AVIG bzw. 

auch KS-ALE vom Januar 2007, B 182, sei der Beschwerdeführer nicht von 

der Erfüllung der Beitragszeit befreit gewesen, da er innerhalb der 

Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht während mehr als 12 Monaten nicht in 

einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die vorgeschriebene 

Beitragszeit wegen Krankheit nicht habe erfüllen können. Laut 

Handelsregisterauszug vom 20.10.1995 seien sowohl die Ehefrau als 

Inhaberin der Einzelfirma mit Einzelunterschrift (EU) als auch der 

Beschwerdeführer mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen; laut späterem 

Handelsregisterauszug vom 10.11.2000 sei dies aber einzig noch für die 

Ehefrau so gewesen. Die Frage nach der definitiven Aufgabe der Arbeitsstelle 

aus gesundheitlichen Gründen (ohne Einflussnahme des Beschwerdeführers 

oder seiner Ehefrau) bzw. der analogen Anwendung von  Art. 31 Abs. 3 lit. c 

AVIG könne indessen offen bleiben, da die Mindestbeitragszeit in jedem Falle 

nicht erfüllt sei.

4. In der Replik hielt der Beschwerdeführer dagegen, dass die Beitragsdauer 

innerhalb der Rahmenfrist 13.467 Monate betrage, womit die 

Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt seien. Zudem sei das 

Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb aus gesundheitlichen Gründen 

endgültig. 

5. Die Vorinstanz verzichtet danach auf die Einreichung einer Duplik. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine 

versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die 

Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Laut 

Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige 

Rahmenfristen, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den 

sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist 

für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach Art. 14 

Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) 

während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis 

standen und die Beitragszeit wegen Krankheit nicht erfüllen konnten, von der 

Erfüllung der Beitragszeit befreit. Zur Kurzarbeitsentschädigung wurde in Art. 

31 Abs. 3 AVIG stipuliert: Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

haben (lit. b) der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers oder (lit. c) 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 

Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 

– Das AVIG schliesst somit zwecks Missbrauchsverhütung den im Betrieb 

mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers vom Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung aus, auch wenn er weder eine arbeitgeberähnliche 

Stellung innehat noch am Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt 

war (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale 

Sicherheit, SBVR XIV, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2315 f. Rz 461, 462 f.). 

Diese Personenkategorie (Ehegatten) kann folglich nur dann Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG erheben, wenn ihr 

Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist; sie somit jene Eigenschaften 

verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 

vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre 

(Stauffer/Bucher, Bundes-gesetz über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich 

2008, zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, Ziff. 4, S. 182-186).

b) Vorliegend hat die Vorinstanz einen Anspruch gestützt auf Art. 8 ff. AVIG zu 

Recht abgelehnt. Der von ihr bezeichnete Ablehnungsgrund, dass der 

Beschwerdeführer nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei, da er 

innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als 12 

Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die 

gesetzlich vorgeschriebene Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 9 Abs. 3 in 

Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG) nicht erfüllen konnte, trifft zu, wenn 

tatsächlich von einem gekündigten Arbeitsverhältnis ab 30.09.2008 

ausgegangen wird. Unter dieser Voraussetzung wäre vorliegend erstellt, dass 

die massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom 

20.08.2007-19.08.2009 lief und die innert dieser Rahmenfrist 

beitragspflichtige Beschäftigung vom 01.09.1995-30.09.2008 (= 13.467 

Monate) dauerte, wobei bis zum 30.09.2008 die Krankentaggelder 

ausgerichtet wurden. Ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis ist im Einzelfall 

zumindest vom 01.09.1995-13.11.2007 nachgewiesen, wobei der letzte 

Arbeitstag der 12.11.2007 war. Ab dem 01.10.2008 bis 19.08.2009 (nur 

10.607 Monate) war der Beschwerdeführer jedoch wegen Krankheit zu 100% 

arbeitsunfähig. Wird auf ein gekündigtes Arbeitsverhältnis per 30.09.2008 

abgestellt, so hätte die anrechenbare Arbeits- und damit Beitragszeit 

innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist aber effektiv weniger als die vom 

Gesetz geforderten 12 Monate laut Art. 14 Abs. 1 AVIG betragen, womit unter 

diesem Blickwinkel vorweg auch kein Anspruch auf eine 

Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 8 ff. AVIG entstehen konnte.

c) Ein gesetzlicher Anspruch auf Entschädigung entfällt aber auch, falls nicht von 

einer Kündigung und definitiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 

30.09.2008 ausgegangen wird. In der Anmeldung des Beschwerdeführers auf 

Arbeitslosenentschädigung vom 20.08.2009 (vgl. Ziff. 21) wird festgehalten, 

dass keine Kündigung der Arbeitsstelle erfolgt sei. In der 

Arbeitgeberbescheinigung vom 20.08.2009 wird unter Ziffer 13 gleiches 

erwähnt. Den diesen unterschriftlich bestätigten Angaben widersprechenden 

Ausführungen des Beschwerdeführers in der Einsprache vom 01.02.2010 und 

in der Beschwerdeschrift vom 31.05.2010 - wonach er aus gesundheitlichen 

Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aufzulösen -  kann 

demnach nicht gefolgt werden. Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich 

dazu vielmehr, dass der Beschwerdeführer ab dem 13.11.2007 zwar in seiner 

angestammten Tätigkeit (als Maurer) zu 100% arbeitsunfähig eingestuft 

wurde; er für eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit aber 

noch ganztags einsatz- und arbeitsfähig sei. In diesem Sinne äusserten sich 

sowohl die konsultierten Ärzte im Klinikbericht … vom 02.04.2008 als auch 

diejenigen im Gutachten der SAM … vom 01.02.2010. Es kann somit nicht 

von einer Ganzarbeitslosigkeit ausgegangen werden. Im Weiteren ergibt sich 

aus dem Handelregisterauszug (laut Internetabfrage vom 19.11.2010) 

einerseits, dass die Einzelfirma der Ehefrau (…) des Beschwerdeführers im 

Zeitpunkt der Anmeldung der Arbeitslosenentschädigung am 20.08.2009 bzw. 

der Verfügung am 18.12.2009 und des angefochtenen Einspracheentscheids 

vom 10.05.2010 noch bestand (Firmenlöschung im Handelregister ist erst am 

20.10.2010 erfolgt) und andererseits, dass der Beschwerdeführer - entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz - mit Einzelunterschriftsberechtigung (EU) seit 

der Firmengründung im Jahr 1995 bis zur Löschung im Handelregister im 

Oktober 2010 eingetragen war, womit sich eine Anwendung von Art. 31 Abs. 

3 lit. c AVIG bis zum Löschungszeitpunkt geradezu aufdrängt. Auf jeden Fall 

kann bis dahin noch nicht ernsthaft von einem definitivem Ausscheiden aus 

dem Geschäftsbetrieb der Ehegattin und dem Fehlen der Möglichkeit auf eine 

Einflussnahme auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin gesprochen 

werden. Vielmehr könnte man sich sogar die Frage stellen, ob von einer 

absichtlichen Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen 

wäre (vgl. BGE 123 V 234), da anhand der Fakten offenkundig ist, dass der 

Beschwerdeführer solange in der Firma der Ehefrau mitgearbeitet hat, als 

jene bestanden hat.

d) Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Übrigen keine Rede 

sein, da der Beschwerdeführer sowohl Einsprache als auch Beschwerde 

gegen die ihm missliebige Verfügung samt Einspracheentscheid erheben 

konnte und ihm im Zuge des zweiten Schriftenwechsel (Replik) nochmals die 

Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur Sache zu äussern. Nach der 

Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt 

gelten, wenn der Betroffene die Gelegenheit erhält, sich vor einer 

Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die 

Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Das ist hier der Fall. Ein 

allfälliger Verfahrensmangel wäre somit als „geheilt“ zu betrachten.

e) Was die kritisierte Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche 

Rechtsvertretung im Einspracheverfahren betrifft, so vermag sich das Gericht 

der Ansicht der Vorinstanz (heutige Beschwerdegegnerin) vollumfänglich 

anzuschliessen, wonach keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen 

Schwierigkeiten vorgelegen hätten, welche die Gewährung jener 

Rechtswohltat (nach Art. 37 Abs. 4 und Art. 52 Abs. 3 ATSG) im konkreten 

Fall gerechtfertigt hätten (vgl. Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 2. Auflage, 

Zürich 2009, zu Art. 37 N 22 ff. S. 504 ff. und zu Art. 52 N 42 ff. S. 663 ff.).

2. a) Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10.05.2010 ist demnach im 

Ergebnis rechtens und haltbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen 

Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger 

Prozessführung – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Eine 

aussergerichtliche Entschädigung steht der Vorinstanz nicht zu 

(Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.