# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8d3de1a-0942-5f32-8541-0c61de38d794
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 18.01.2018 AVI 2016/80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2016-80_2018-01-18.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2016/80

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 18.01.2018

Entscheiddatum: 18.01.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 18.01.2018
Art. 8 AVIG. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Anspruchsberechtigung bei einer neuen 
Rahmenfrist in Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 
aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht verneint (Entscheid 
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Januar 2018, AVI 
2016/80).

Entscheid vom 18. Januar 2018

 

Besetzung                                                                      

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz), Christiane Gallati 

Schneider und Michaela Machleidt Lehmann;

Gerichtsschreiber Daniel Furrer            

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2016/80          

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Paul Rechsteiner,

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 2/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Oberer Graben 44, 9000 St. Gallen,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Arbeitslosenentschädigung

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 26. Juli 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 

(RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. August 2012 bei der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung. Der Versicherte arbeitete zuletzt seit 

Februar 2008 bei der B.___ AG, welche ihm die Stelle aufgrund von 

Umstrukturierungen per 31. Juli 2012 kündigte (act. G 3.1.96, 102 und 105).

A.b  Mit Verfügung vom 28. September 2012 wurde das Gesuch des Versicherten um 

Taggelder zur Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit der C.___ GmbH 

gutgeheissen (act. G 3.1.76). In der Folge wurden dem Versicherten unter jeweiliger 

Anrechnung eines Zwischenverdienstes von August 2012 bis Dezember 2012 

Taggelder ausbezahlt. Es wurde eine Rahmenfrist vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2014 

festgesetzt (act. G 3.1. 58, 62, 67, 70 und 71). Per 3. Januar 2013 wurde der 

Versicherte aufgrund der definitiven Aufnahme der Selbständigkeit von der 

Arbeitsvermittlung abgemeldet (act. G 3.1.56).

A.c  Am 21. Januar 2016 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV zur 

Arbeitsvermittlung an und beantragte ab demselben Datum bei der Kantonalen 

Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1.48 und 52). Da der 

Versicherte seine selbständige Tätigkeit bei der C.___ GmbH nicht gänzlich aufgeben 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 3/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

wollte, um noch einzelne Aufträge teilzeitlich weiterzuführen, wurde die 

Vermittlungsfähigkeit überprüft. Mit Verfügung vom 24. März 2016 wurde die 

Vermittlungsfähigkeit des Versicherten bis auf weiteres bejaht und der anrechenbare 

Arbeitsausfall auf 100 Prozent einer Vollzeitstelle festgelegt (act. G 3.1.30). Für die 

Monate Januar bis Juli 2016 wurden dem Versicherten unter Berücksichtigung von 

Zwischenverdiensten Taggelder ausbezahlt, wobei die bisherige Rahmenfrist für den 

Leistungsbezug um zwei Jahre bis zum 31. Juli 2016 verlängert wurde (act. G 3.1.1, 6, 

9, 12 und 20 ff.).

A.d  Am 3. August 2016 stellte der Versicherte beim RAV einen Antrag auf eine 

Folgerahmenfrist ab 1. August 2016 (act. G 3.2.22 f.).

A.e  Mit Verfügung vom 11. August 2016 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2016 ab. Der Versicherte könne in der 

Rahmenfrist für die Beitragszeit keine Arbeitnehmertätigkeiten nachweisen und auch 

keinen Befreiungsgrund geltend machen. Die selbständige Tätigkeit könne nicht als 

Beitragszeit angerechnet werden, da während dieser Beschäftigung keine Beiträge für 

ein System der Arbeitslosenversicherung entrichtet worden seien (act. G 3.2.21).

A.f  Mit Einsprache vom 9. September 2016 beantragte der Versicherte die Aufhebung 

der Verfügung vom 11. August 2016. Es sei eine neue Rahmenfrist ab dem 1. August 

2016 zu eröffnen. Er habe während der Mindestbeitragszeit durchgängig Beiträge an 

das System der Arbeitslosenversicherung bezahlt (act. G 3.2.14).

A.g  Mit Einspracheentscheid vom 16. November 2016 wies die Arbeitslosenkasse die 

Einsprache ab und begründete dies mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, die der 

Versicherte nach wie vor in der C.___ GmbH einnehme (act. G 3.2.7).

B.   

B.a  Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 

19. Dezember 2016. Der Beschwerdeführer beantragt unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Eröffnung 

einer neuen Rahmenfrist ab 1. August 2016 bzw. die Anerkennung des Anspruchs auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 1).

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 4/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

B.c  Mit Replik vom 17. Februar 2017 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an 

seiner Beschwerde fest (act. G 5). In der Duplik vom 20. März 2017 hält auch die 

Beschwerdegegnerin unverändert an der Beschwerdeantwort fest (act. G 7).

Erwägungen

1.   

1.1  Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a); 

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b); in der Schweiz wohnt (lit. c); die 

obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat 

noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d); die Beitragszeit erfüllt hat oder von der 

Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e); vermittlungsfähig ist (lit. f); die 

Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.2  Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden 

Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 hat das 

Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche 

Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl 

dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der 

Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende 

Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für 

Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 5/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht 

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, 

sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) 

für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%-ige Kurzarbeit; GERHARD 

GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 

1988, S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31-41). In einem solchen Fall sei eine 

Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 

grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer 

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das 

Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den 

Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, 

derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 

andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 238 f. mit 

Hinweisen).

2.   

2.1  Die Beschwerdegegnerin argumentierte in der Verfügung vom 11. August 2016 

zunächst, dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2013 auf selbständiger Basis tätig 

sei und diese nicht als Beitragszeit angerechnet werde, da er keine Beiträge für ein 

System der Arbeitslosenversicherung entrichtet habe (act. G 3.2.21). Im 

Einspracheentscheid vom 16. November 2016 änderte die Beschwerdegegnerin ihre 

Argumentation. Sie machte geltend, dass der Beschwerdeführer im Handelsregister 

nach wie vor als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der C.___ 

GmbH eingetragen sei. Somit befinde er sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, 

weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (act. G 3.2.7). In der 

Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, dass in der ersten 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 6/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Rahmenfrist der Anspruch auf Arbeitslosenleistungen aufgrund des Verlusts der Stelle 

bei der B.___ AG zu beurteilen gewesen sei, wo der Beschwerdeführer keine 

arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, so dass der Anspruch – auch nach der 

Wiederanmeldung – habe bejaht werden können. Der Antrag vom August 2016 für die 

neue Rahmenfrist sei in der Folge der Tätigkeit für die C.___ GmbH erfolgt und werde 

ausschliesslich mit der Beitragsleistung in diesem Arbeitsverhältnis begründet. Hier sei 

er nach wie vor Gesellschafter und die arbeitgeberähnliche Stellung bezogen auf 

dieses Arbeitsverhältnis bestehe weiterhin (act. G 3).

2.2  Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass die Beschwerdegegnerin mit der 

Verneinung der Bezugsberechtigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung grob 

im Widerspruch zur eigenen Verfügung vom 24. März 2016 stehe. Es liege 

offensichtlich kein Fall vor, in dem es darum gehe, Missbräuche zu verhindern oder 

auch nur schon der Gefahr von Missbräuchen vorzubeugen. Was für den Zeitraum 

Februar bis Juli 2016 rechtskräftig entschieden worden sei, müsse sinngemäss auch 

für die Zeit ab dem 1. August 2016 gelten. (act. G 1).

2.3  Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von 

vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der 

Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 rechtfertigt sich gleichermassen bei 

selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung 

anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit 

dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit 

aufgenommen und beibehalten wird. Es ist nicht Aufgabe der 

Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu 

ersetzen. Bei der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während laufender 

Rahmenfrist für den Leistungsbezug kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden, weil die 

Arbeitslosigkeit durch den Verlust der beitragspflichtigen Beschäftigung in einem 

Drittbetrieb, d.h. bei einer Arbeitgeberin, bei welcher die arbeitslose Person keine 

arbeitgeberähnliche Position innehatte, herbeigeführt wurde. Hingegen kann, wie das 

Bundesgericht erkannte, in der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während 

laufender Rahmenfrist ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft 

erblickt werden. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn die versicherte Person den 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 7/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Aufbau einer auf Dauer angelegten und nicht nur vorübergehenden Selbständigkeit 

anstrebe (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2009, 8C_635/2009, E. 3.2 f. 

mit Hinweisen). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist indes nicht die 

Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, sondern zur Beurteilung 

steht die Frage, ob der Beschwerdeführer in einer neuen Rahmenfrist ab 1. August 

2016 auf Grund einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Sinne der Rechtsprechung zu 

Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

ausgeschlossen ist.

2.4  Der Beschwerdeführer machte sich während der ersten laufenden Rahmenfrist für 

den Leistungsbezug selbständig bzw. reaktivierte seine bestehende GmbH (vgl. act. G 

3.1.101), nachdem er sich am 26. Juli 2012, nach erfolgter Kündigung durch die 

damalige Arbeitgeberin, bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug 

angemeldet hatte. Nachdem der Beschwerdeführer zunächst Taggelder zur 

Vorbereitung der selbstständigen Erwerbstätigkeit erhalten hatte (act. G 3.1.76), wurde 

er aufgrund definitiver Aufnahme der Selbständigkeit per 3. Januar 2013 von der 

Arbeitsvermittlung abgemeldet (act. G 3.1.56). Gemäss IK-Auszug erzielte er in der 

Folge im Jahr 2013 ein Einkommen von Fr. 72‘600.-- (act. G 3.1.33). Im Jahr 2014 wies 

er auf dem Lohnausweis ein Bruttoeinkommen von Fr. 85‘000.-- und im Jahr 2015 ein 

solches von Fr. 55‘000.-- aus (act. G 3.1.34 und 38). Nach erneuter Anmeldung im 

Januar 2016 (act. G 3.1.52) wurden dem Beschwerdeführer bis zum Ablauf der in 

Anwendung von Art. 71d Abs. 2 AVIG verlängerten Rahmenfrist Ende Juli 2016 

wiederum Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausbezahlt, wobei die Tätigkeit bei 

der C.___ GmbH – welche der Beschwerdeführer auch nach der Anmeldung 

weiterführte – als Zwischenverdienst angerechnet wurde (act. G 3.1.1 ff.). Die 

Vermittlungsfähigkeit wurde mit Verfügung vom 24. März 2016 bis auf Weiteres bejaht 

(act. G 3.1.30). Dabei handelte es sich somit um eine Aufnahme einer 

arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während einer laufenden (verlängerten) Rahmenfrist für 

den Leistungsbezug auf Grund des Stellenverlustes bei der B.___ AG, weshalb zu 

Recht auf eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verzichtet wurde (vgl. 

E. 2.3).

2.5  Vorliegend ist jedoch ab 1. August 2016 eine neue Rahmenfrist zu beurteilen, 

weshalb es nicht mehr um die Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 8/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

einer laufenden Rahmenfrist geht. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die 

Beitragszeit für eine neue Rahmenfrist gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt hat, indem er 

als Arbeitnehmer bei der C.___ GmbH angestellt war und entsprechend eine 

beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bei der C.___ GmbH hielt der 

Beschwerdeführer jedoch die klare Mehrheit der Stammanteile und war Gesellschafter 

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vgl. Handelsregisterauszug, act. G 3.3), 

womit er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnahm. Sowohl nach der erneuten 

Anmeldung im Januar 2016 sowie auch ab 1. August 2016 führte der 

Beschwerdeführer seine Tätigkeit bei der C.___ GmbH weiter. Somit liegen keine 

Ganzarbeitslosigkeit und auch kein definitives Ausscheiden des Beschwerdeführers 

aus der C.___ GmbH vor. Vielmehr nimmt der Beschwerdeführer weiterhin eine 

arbeitgeberähnliche Stellung in jenem Unternehmen ein, bei welchem er die 

Beitragszeiten für die neue Rahmenfrist erworben hat. Im Entscheid vom 15. Juni 2005 

(C 102/04; ARV 2005 Nr. 23, S. 268 ff.) verneinte das Bundesgericht unter Hinweis auf 

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG die Anspruchsberechtigung in einer solchen Konstellation (E. 

4.2.2 S. 271 f.).

2.6  Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist bei der vorliegenden 

Konstellation eine Missbrauchsgefahr nicht völlig auszuschliessen. Einerseits hängt der 

versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist davon ab, welches Einkommen der 

Beschwerdeführer bei der durch ihn beherrschten C.___ GmbH erzielte und 

andererseits könnte der Beschwerdeführer als arbeitgeberähnliche Person über den 

Arbeitsausfall bei dieser GmbH auch weiterhin bestimmen. Somit handelt es sich 

vorliegend um einen Fall, bei dem die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 zu 

Recht angewendet wurde.

2.7  Auch aus der Verfügung vom 24. März 2016 lässt sich nichts zu Gunsten des 

Beschwerdeführers ableiten. Darin wurde lediglich die Vermittlungsfähigkeit geprüft 

und bejaht. Da vorliegend der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer neuen 

Rahmenfrist zu beurteilen ist, liegt hier kein Widerspruch vor, zumal die Ablehnung des 

Anspruchs nicht mit einer fehlenden Vermittlungsfähigkeit begründet wurde.

3.   

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 9/9

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Versicherungsgericht, 18.01.2018
	Art. 8 AVIG. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Anspruchsberechtigung bei einer neuen Rahmenfrist in Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht verneint (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Januar 2018, AVI 2016/80).

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

		2025-07-19T06:34:31+0200
	"9001 St.Gallen"
	Publikationsplattform Kanton St.Gallen