# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c16e5ca-f23e-5124-ab5b-c6b7596fc579
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.06.2010 A-4290/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4290-2009_2010-06-22.pdf

## Full Text

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung I
A-4290/2009

Urteil vom 21. Dezember 2010

Besetzung Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richterin Claudia 
Pasqualetto Péquignot,   
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.

Parteien Verkehrsbetriebe Biel, Bözingenstrasse 78, 
2504 Biel/Bienne, 
vertreten durch Rechtsanwalt Marc F. Suter, 
Zentralstrasse 45/47, 2502 Biel BE ,
Beschwerdeführerin, 

Gegen

1. Aare Seeland mobil AG, Grubenstrasse 12, 
4900 Langenthal, 
2. PostAuto Schweiz AG, Region Bern, 
Tscharnerstrasse 37, Postfach 7574, 3001 Bern, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Scherler, 
Scherler+Siegenthaler Rechtsanwälte, Marktgasse 1, 
Postfach 102, 8402 Winterthur ,
Beschwerdegegnerinnen, 

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, 
Energie und Kommunikation UVEK, 
Bundeshaus Nord, 3003 Bern, 
Vorinstanzvertreten durch dessen Amt für öffentlichen 
Verkehr, Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Besteller,

Gegenstand Bestellverfahren für ein Verkehrsangebot.

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Seite 3

Sachverhalt:

A. 
Am 30. Mai 2007 schrieben das Bundesamt für Verkehr (BAV) und der 
Kanton Bern Buslinien in der Region Biel auf den Fahrplanwechsel vom 
14. Dezember 2008 aus. Die Ausschreibung umfasste fünf Buslinien 
zusammengefasst in drei Losen. In den Ausschreibungsunterlagen wurde 
darauf hingewiesen, dass für das Ausschreibungs- und Bestellverfahren 
die Bestimmungen der Abgeltungsverordnung (ADFV, AS 1995 443) 
massgebend seien. Die Rechtsgrundlagen des Bundes über das 
öffentliche Beschaffungsrecht würden ausserdem im Sinne einer 
Orientierungshilfe ergänzend herangezogen. Die drei Lose würden 
vorerst für 4 Fahrplanjahre (Dezember 2008 bis Dezember 2012) 
vergeben. Auf das Fahrplanjahr 2013 sei der Übergang ins normale 
Bestellverfahren gemäss der Angebotsverordnung vom 10. September 
1997 (AGV, BSG 762.412) und der Abgeltungsverordnung geplant. Pro 
Los war das Einreichen maximal einer Unternehmervariante zugelassen.

B. 
Innert Frist reichten die folgenden fünf Transportunternehmen eine 
Offerte ein: Aare Seeland mobil AG (asm), PostAuto Schweiz AG (PAG), 
Busbetrieb Grenchen und Umgebung (BGU), Verkehrsbetriebe Biel (VB) 
und Marti AG.

C. 
Am 27. Februar 2008 gab das BAV bekannt, Los 1 an asm sowie Los 2 
und 3 an PAG zu vergeben. Angebotsvereinbarungen (gemäss Art. 20 
ADFV) würden mit den Bestellern abgeschlossen, sofern nicht innert Frist 
der Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt würde..

D. 
Mit Schreiben vom 25. März 2008 (und Ergänzung vom 8. Mai 2008) 
reichte der BGU beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, 
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erlass 
einer anfechtbaren Verfügung ein. Die VB ersuchten am 31. März 2008 
ebenfalls darum.

E. 
Das BAV ersuchte das UVEK am 27. Mai 2008 um den Entzug der 
aufschiebenden Wirkung.

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F. 
Am 9. Juli 2008 verfügte das UVEK im Einverständnis mit allen 
betroffenen Unternehmungen, dass der Status quo als provisorische 
Lösung zur Aufrechterhaltung des Busbetriebs für ein weiteres Jahr, d.h. 
bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2009, Geltung habe.

G. 
Das UVEK begründete mit Entscheid vom 29. Mai 2009, das 
wirtschaftlich günstigste Angebot erhalte den Zuschlag. Grundlage für 
dessen Ermittlung sei eine Nutzwertanalyse und die Gesamtbetrachtung 
über alle drei Lose. Es prüfe, ob die Bewertungen der Besteller 
angemessen seien. Diese würden im Rahmen der Auswertung der 
Kriterien über einen Ermessensspielraum verfügen. Erscheine eine 
vorgenommene Bewertung angemessen und plausibel, gebe es keinen 
Grund, davon abzuweichen. Eine Neuberechnung oder Ergänzung – 
wenn auch nur in Form von Erläuterungen zu den im 
Ausschreibungsverfahren eingereichten Unterlagen und Angaben – 
könne nicht Gegenstand des Verfahrens um Erlass einer anfechtbaren 
Verfügung beim UVEK sein. Dies würde die übrigen am 
Ausschreibungsverfahren beteiligten Transportunternehmungen in grober 
Weise benachteiligen. Die VB habe durch das Einreichen separater und 
andersartiger Formulare Unklarheiten geschaffen, welche die Besteller im 
normalen Rahmen der Offertbereinigung während des 
Evaluationsverfahrens nicht hätten aus dem Wege räumen können. Die 
Besteller hätten zu Recht darauf verzichtet, noch weitere Abklärungen zu 
treffen oder einen Experten einzusetzen. Die aufgrund der Vorbringen der 
VB durchgeführte Begutachtung der Auswertung habe keine 
Ermessensüberschreitung durch die Besteller ersichtlich gemacht. Die 
von den Bestellern vorgenommene Bewertung des wirtschaftlich 
günstigsten Angebots sei demnach korrekt durchgeführt worden und die 
getroffene Auswahl der asm als Erbringerin der Transportleistungen im 
Los 1 und PAG in den Losen 2 und 3 somit rechtmässig erfolgt.

In prozessualer Hinsicht entzog das UVEK der Beschwerde gegen seine Verfügung die aufschiebende 
Wirkung.

H. 
Am 2. Juli 2009 reichen die VB (Beschwerdeführerin) gegen den 
Entscheid des UVEK (Vorinstanz) Beschwerde beim 
Bundesverwaltungsgericht ein. Sie beantragt, die Verfügung des UVEK 
sei aufzuheben und der Zuschlag der Auftragsvergabe für alle drei Lose 

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gemäss Ausschreibung der Besteller vom 30. Mai 2007 ihr zu erteilen. 
Eventualiter sei der Entscheid des UVEK aufzuheben und die Streitsache 
im Sinne der richterlichen Erwägungen an die Verwaltung zur 
Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie 
die Wiederherstellung der entzogenen aufschiebenden Wirkung, die 
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und den Beizug eines 
Experten bezüglich der Beurteilung ihrer angeblich falschen oder 
unverständlichen Formulareinträgen.

Die Beschwerdeführerin rügt u.a. eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen 
Sachverhalts, indem die kostenmindernden positiven Synergieeffekte auf den nicht ausgeschriebenen, von 
ihr betriebenen Linien nicht berücksichtigt worden seien. Sie hätten vergeblich einen „runden Tisch“ 
gemäss Art. 33b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, 
SR 172.021) beantragt. Indem die Vorinstanz den Vergabeentscheid lediglich dahingehend geprüft habe, 
ob dieser plausibel und nachvollziehbar sei, habe sie eine Gehörsverletzung und eine Verletzung des 
Vertrauensgrundsatzes begangen. Nach dem Vertrauensprinzip könne die Unübersichtlichkeit, welche 
aufgrund der Einzellos-Betrachtung mit den mindestens acht Variantenoptionen entstanden sei, nicht der 
Beschwerdeführerin angelastet werden.

I. 
Die übrigen Verfahrensbeteiligten haben die Abweisung des Gesuchs um 
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit 
Zwischenverfügung vom 17. August 2009 hat der Instruktionsrichter 
dieses abgewiesen, soweit er darauf eintrat.

J. 
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom 
2. Oktober 2009, der Beschwerde sei nicht stattzugeben. Zur Begründung 
führt sie aus, bei der Prüfung des Resultats der Vergabe der 
Bestellerbehörde sei sie im Rahmen des eisenbahnrechtlichen 
Differenzbereinigungsverfahrens gehalten, abzuklären, ob die Nichtwahl 
der Offerte des Gesuchstellers nicht willkürlich, nachvollziehbar und 
verhältnismässig sei. Die Prüfung habe sich dabei überwiegend auf 
rechtliche Aspekte zu beschränken. Bei der Bestellerbehörde würden 
Ermessensentscheide im Vordergrund stehen. Hinsichtlich des 
Anspruchs auf rechtliches Gehör könne es nicht ihre Sache sein, eine 
Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Offerte analog den Bestellbehörden 
vorzunehmen. Entsprechend hätten die rechnerischen Darstellungen und 
Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Recht nicht im Mittelpunkt des 
Entscheids gestanden. Das UVEK habe sich jedoch mit der Beurteilung 

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der Offerte der Beschwerdeführerin und dabei insbesondere mit den 
Synergieeffekten auseinandergesetzt.

K. 
In ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 führt die PAG 
(Beschwerdegegnerin 2) aus, nehme eine Teilnehmerin im 
Bestellverfahren wegen eines in ihrem Verantwortungsbereich liegenden 
Grundes ihre Mitwirkungsrechte innerhalb der vorgesehenen 
Verfahrensfristen nicht wahr, so könne sie nicht im Rahmen eines 
Beschwerdeverfahrens eine Sachverhaltsergänzung nachliefern. Dies 
würde zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung der anderen 
Teilnehmer führen. Es könne nicht Sinn und Zweck sein, dass im 
Rahmen von Ausschreibungen gleichzeitig die Preise für nicht 
ausgeschriebene Linien über die gleiche Zeitdauer fixiert würden. Dies 
würde zur Aushebelung des üblichen Bestellverfahrens führen. Die 
Vorinstanz habe ihre Kognition zu Recht auf die Prüfung der Plausibilität 
und Nachvollziehbarkeit des Zuschlagsentscheids beschränkt. Eine 
Wiederaufnahme der Berechnungen der Angebote bzw. der 
Synergieeffekte sei nicht zulässig.

L. 
Die Besteller reichten am 7. Oktober 2009 eine Vernehmlassung ein. Die 
Angaben der Beschwerdeführerin seien verstanden, analysiert und wo 
nötig ausreichend bereinigt worden, um die Vergleichbarkeit mit den 
anderen Offerten sicherzustellen. Die Durchführung eines runden Tisches 
vor dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung hätte keine neuen 
Erkenntnisse gebracht. Die Beschwerdeführerin irre, wenn sie davon 
ausgehe, die ausschreibende Behörde hätte die fünf Linien prioritär als 
Gesamtangebot offerieren müssen. Sie hätten die Lose absichtlich 
separat ausgeschrieben, weil diese auch unabhängig voneinander 
effizient und kundengerecht betrieben werden könnten. Es sei nicht 
Aufgabe der ausschreibenden Behörde, zusätzlich eingereichte 
Formularsätze, die nicht die ausgeschriebenen Linien betreffen würden, 
im Detail zu analysieren und mittels aufwändigen Differenzberechnungen 
den massgebenden Preis für die ausgeschriebenen Linien herzuleiten. Es 
sei die Pflicht der Unternehmung, verständliche Angaben zu machen. Der 
für die Ausschreibung relevante Preis werde weiterhin nicht dargelegt und 
ein Vergleich mit den Mitbewerben sei nach wie vor nicht möglich.

M. 
In ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2009 bekräftigt die 

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Beschwerdeführerin, das Amt für öffentlichen Verkehr (AöV) habe den 
Abgeltungsbedarf gemäss ihrer Unternehmervariante von insgesamt Fr. 
8'201'843.-- irrtümlich der Bestimmung des massgebenden Preises 
(dieser Unternehmervariante) zugrunde gelegt, obschon diese 
Synergieeffekte bei der Bestimmung des massgebenden Preises (dem 
Endergebnis gemäss Zeile 11 des Offertformulars) im Total des 
Abgeltungsbedarfs (gemäss Zeile 9 des Offertformulars) weder enthalten 
noch berücksichtigt seien.

N. 
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 auf das 
Einreichen einer weiteren Stellungnahme.

O. 
Am 15. Januar 2010 reichen die Besteller eine zweite Vernehmlassung 
ein. Der massgebende Preis sei in den Ausschreibungsunterlagen 
eindeutig definiert worden. Sie hätten mit Schreiben vom 4. Februar 2008 
nachgefragt, ob der durch die Beschwerdeführerin ausgewiesene 
Abgeltungsbetrag von Fr. 8'201'843.-- alle Synergien berücksichtige. Dies 
sei von der Beschwerdeführerin im Antwortschreiben vom 11. Februar 
2008 bestätigt worden. Sie, die Besteller hätten gestützt auf diese 
Antwort davon ausgehen dürfen, dass sämtliche Synergien nun in dem 
angegebenen Preis enthalten seien.

P. 
In ihrer Duplik vom 22. Januar 2010 führt die Beschwerdegegnerin 2 aus, 
die Beschwerdeführerin habe ihre Offerte offensichtlich unvollständig 
oder unverständlich bei den Bestellern eingereicht. Nur so lasse sich 
erklären, dass im bisherigen Verfahren weder die mit der Offertevaluation 
betraute Bestellerin noch die fachlich ebenfalls versierte Vorinstanz die 
gemäss den Angaben der Beschwerdeführern „klar aufgezeigten 
Synergieeffekte“ nicht respektive nicht ohne grossen Aufwand hätten 
nachvollziehen können.

Q. 
Anlässlich der öffentlichen Parteiverhandlung vom 10. November 2010 
bestätigten und begründeten die Parteien ihre Anträge und Standpunkte 
und reichten im Nachgang ihre Kostennoten ein.

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R. 
Auf weitere Ausführungen der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich 
– im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. 
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 29. Mai 2009 stellt eine 
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Gemäss Art. 31 des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) 
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen 
Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das UVEK gehört zu den Behörden 
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des 
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet 
angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG).

2. 
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur 
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders 
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung hat. Als im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene, formelle 
und materielle Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur 
Beschwerde legitimiert.

3. 
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 
VwVG) ist einzutreten.

4. 
Am 1. Januar 2010 traten die Verordnung über die Konzessionierung und 
Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur (KFEV, SR 742.120) sowie die 
Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs 
(ARPV, SR 745.16) in Kraft und ersetzten die Abgeltungsverordnung vom 
18. Dezember 1995 (aADFV, AS 1995 443). Die KFEV enthält mit Art. 27 
zwar eine Übergangsbestimmung, doch äussert sich diese nicht zum 
anwendbaren Recht in Abgeltungsverfahren wie dem vorliegenden. 
Demgegenüber hält Art. 47 Abs. 1 ARPV fest, dass sich das 
Bestellverfahren für Offerten, die beim Inkrafttreten dieser Verordnung 
bereits eingereicht sind, nach dem im Zeitpunkt der Offerteinreichung 
geltenden Recht richtet. Diese Regelung entspricht den allgemeinen 
übergangsrechtlichen Regeln und muss daher auch für ein 

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Beschwerdeverfahren gelten. Letztere besagen, dass die 
Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der 
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist. Im Laufe des 
Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich 
unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die 
Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher 
Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung 
willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen 
worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind 
(BGE 135 II 313 E. 2.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungs¬recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 322 ff.). Eine 
solche Situation liegt hier nicht vor; für die Beurteilung des vorliegenden 
Falles ist deshalb auf die im Zeitpunkt der Offerteinreichung bzw. des 
Erlasses des angefochtenen Entscheids geltende aADFV abzustellen.

Dieselben Überlegungen gelten für das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101): Die 
Bestimmungen von Art. 49 ff. EBG sind im Rahmen des Bundesgesetzes über die Bahnreform 2 (AS 2009 
5597-5629) per 1. Januar 2010 geändert worden. Auf das vorliegende Verfahren findet dagegen noch die 
bis Ende 2009 geltende Fassung vom 24. März 1995 des aEBG Anwendung (AS 1995 3680; vgl. dazu 
auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3163/2009 vom 27. Mai 2010, E. 2.2).

5. 
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihre Kognition 
in unzulässiger Weise eingeschränkt. Statt zu untersuchen, welches das 
wirtschaftlich günstigste Angebot sei, habe sie bloss die Plausibilität und 
Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids geprüft. Dies stelle eine 
Verletzung des Gehörsanspruchs sowie des Vertrauensgrundsatzes dar.

5.1. Gemäss Art. 51 Abs. 4 aEBG (in der hier anwendbaren Fassung, vgl. 
oben E. 4) entscheidet das UVEK bei Differenzen im Bestellverfahren 
zwischen Kantonen, Transportunternehmen und der zuständigen 
Bundes-behörde. Werden Abgeltungen in der Form eines Vertrages 
gewährt, wie dies Art. 51 Abs. 1 aEBG und Art. 20 ADFV mit der 
Angebotsvereinbarung vorsehen, ist gemäss der allgemeinen Regelung 
in Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über 
Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG, SR 616.1) nur auf Verlangen eine 
anfechtbare Verfügung zu erlassen. Der unbestrittene Entscheid der 
Besteller eines Verkehrsangebots wird zum Antrag auf Abschluss der 
Angebotsvereinbarung mit der wirtschaftlich günstigsten Anbieterin 
(analog Art. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). 

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Die Abgeltung wird zum Bestandteil des Vertrages und damit verbindlich 
gewährt (Art. 16 SuG). Wird hingegen eine anfechtbare Verfügung 
verlangt, so ist diese im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vom 
UVEK zu erlassen.

Den Besonderheiten dieses Verfügungsverfahrens bzw. dem bereits durchgeführten Bestellverfahren darf 
und muss jedoch Rechnung getragen werden, insbesondere dem Umstand, dass der Sachverhalt durch 
fachkompetente Behörden festgestellt worden ist. So ist denn auch in der Botschaft des Bundesrates zu 
Art. 51 aEBG festgehalten, dass der Vorsteher des (damaligen) EVED als Schiedsrichter im Konfliktfall 
auftritt (BBl 1994 I 531). Der in Art. 12 VwVG statuierte Untersuchungsgrundsatz bedeutet daher nicht, 
dass die Vorinstanz den Sachverhalt eigenhändig erneut ermitteln muss, vielmehr kann sie ihren Entscheid 
auf die Erkenntnisse und Feststellungen der Besteller abstützen. Ebenso darf sie Auskünfte der Parteien 
als Erkenntnisquelle nutzen und auf ihre Glaubhaftigkeit hin würdigen (vgl. PATRICK L. 
KRAUSKOPF/KATHRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], 
Zürich 2009, Art. 12 N 103 ff.). Das UVEK muss somit nicht mehr als die Besteller unternehmen, um 
Unklarheiten, die etwa auf fehlerhaften Angaben beruhen, auszuräumen.

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst ferner nicht aus, die Ermessenshandhabung der Besteller mit einer 
gewissen Zurückhaltung zu überprüfen und diesen die Wahl zwischen mehreren sachgerechten Lösungen 
zu überlassen. Eine solche Zurückhaltung erweist sich in Bestellverfahren wie dem vorliegenden gar als 
geboten, denn es ginge nicht an, einem Kanton, welcher neben der zuständigen Bundesbehörde als 
Besteller auftritt und die betreffende Leistung mitfinanziert, eine von ihm bevorzugte Lösung zu verwehren, 
obwohl sich diese (ebenfalls) als angemessen erweist. In der Botschaft des Bundesrates zu Art. 51 aEBG 
wurde denn auch hervorgehoben, dass die Kantone mit dem Bestellverfahren einen erheblichen Spielraum 
erhalten (BBl 1994 I 531). Frei und ohne jede Zurückhaltung hat die Vorinstanz demgegenüber die 
Einhaltung der verfahrens- und materiell-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, ebenso ob der Sachverhalt im 
Bestellverfahren korrekt ermittelt worden ist.

5.2. Vor diesem Hintergrund kann in der Tat eine unzulässige 
Beschränkung der Kognition vorliegen, wenn die Vorinstanz nicht 
untersucht, welches die wirtschaftlich günstigste Offerte darstellt, sondern 
sich darauf beschränkt, die Plausibilität der betroffenen Wahl zu 
überprüfen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz freilich nur 
deshalb auf eine genaue inhaltliche Prüfung der vorgelegten Offerten 
verzichtet, weil sie zum Schluss kam, die Besteller hätten das Angebot 
der Beschwerdeführerin zu Recht als mangelhaft erachtet, weil es den 
formellen Anforderungen nicht entsprochen habe. Diese 
entscheidwesentliche Einschätzung hat die Vorinstanz frei überprüft. Ob 
sie dabei zu zutreffenden Schlüssen gekommen ist, wird in der 
nachstehenden Erwägung untersucht; eine unzulässige 

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Kognitionsbeschränkung liegt aber nicht vor und eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs bzw. des Vertrauensgrundsatzes ist nicht ersichtlich.

6. 
Die Beschwerdeführerin rügt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei 
unrichtig und ungenügend festgestellt worden. Die Vorinstanz habe es 
unterlassen, die kostenmindernden, positiven Synergieeffekte auf den 
von ihr betriebenen, nicht ausgeschriebenen Linien zu berücksichtigen. 
Ausserdem könne die Unübersichtlichkeit, welche aufgrund der Einzellos-
Betrachtung mit den mindestens acht Varianten entstanden sei, nicht ihr 
angelastet werden, zumal die Besteller ihr Vorgehen nicht grundsätzlich 
beanstandet hätten.

6.1. Aus den vorliegenden Akten lässt sich feststellen, dass die 
Beschwerdeführerin die Offertunterlagen anders interpretiert und 
ausgefüllt hat als alle anderen Bewerber. Dies wird von der 
Beschwerdeführerin denn auch nicht bestritten. Sie ist der Auffassung, 
der Kanton Bern und das BAV hätten in erster Linie ein Gesamtangebot 
bestellt, bei der Vergabe dann aber auf eine Einzellosbetrachtung 
abgestellt, was zur Nichtberücksichtigung der positiven Synergieeffekte 
auf den von ihr betriebenen, nicht ausgeschriebenen Linien geführt habe. 
Hierzu ist allerdings festzuhalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen 
klar das Einreichen einer separaten Offerte für jedes einzelne Los 
verlangt worden ist (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 2.11) und daher 
die von den Bestellern vorgenommene Bewertung nach Losen keinen 
Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen darstellt. Die 
Beschwerdeführerin wusste demnach oder musste zumindest damit 
rechnen, dass die Bestellbehörde eine Einzellosbetrachtung vornehmen 
würde. Wäre sie damit nicht einverstanden gewesen, hätte sie 
Beschwerde gegen die Ausschreibungsunterlagen erheben müssen. 
Dazu wäre sie nach Art. 49 ff. aEBG berechtigt gewesen. Indem sie dies 
jedoch unterlassen hat, hat sie sich mit den Bedingungen der 
Ausschreibung einverstanden erklärt und kann diesen Einwand im 
vorliegenden Verfahren nicht mehr vorbringen.

Wie die Besteller in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 in überzeugender Weise ausführen, gibt es 
auch triftige sachliche Gründe, eine Planrechnung pro Linie mit klaren Angaben der erwarteten 
Synergieeffekte in den einzelnen Jahren zu verlangen. Dieses Vorgehen dient namentlich der Transparenz 
und Vergleichbarkeit der verschiedenen Offerten. Bei einer Gesamtbetrachtung können Effizienzgewinne 
auf andern, vom betreffenden Verkehrsunternehmen bereits bisher betriebenen Linien als 

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Synergiegewinne ausgegeben werden, obwohl sie in keinem Zusammenhang mit den ausgeschriebenen 
Linien stehen. Dies könnte zu einer Verzerrung der Offerten führen.

6.2. Das Argument der Beschwerdeführerin, die Besteller hätten ihre 
Vorgehensweise nicht grundsätzlich beanstandet und im Zuge der 
Offertbereinigung vor Erlass der Vergabe Missverständnisse vermeintlich 
geklärt, ist unbegründet. Im Submissionsrecht, das aufgrund der 
Ähnlichkeit der Ausgangslage in verschiedener Hinsicht sinngemäss 
beigezogen werden kann, führt die Verletzung von Formvorschriften bzw. 
die Abgabe eines unvollständigen Angebots zum Ausschluss des 
betreffenden Anbieters (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 
LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. 
Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 271 ff. mit Hinweisen auf die 
Rechtsprechung). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum 
Beschaffungsrecht jedoch auch mehrfach festgehalten, dass nicht jede 
Unregelmässigkeit den Ausschluss als Sanktion zu rechtfertigen vermag. 
Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss 
einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen 
werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der 
Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht 
ernstlich beeinträchtigt wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom 
13. Dezember 2005 E. 2.4). Auf die Möglichkeit der Berücksichtigung des 
Beschaffungsrechts wurde in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.2.3) 
ausdrücklich hingewiesen. Indem die Besteller statt des Ausschlusses der 
Offerte der Beschwerdeführerin versucht haben, aus deren Angaben die 
gewünschten Zahlen herzuleiten, sind sie ihrer Untersuchungspflicht 
nachgekommen (vgl. Art. 12 VwVG), haben versucht, die Offerte der 
Beschwerdeführerin einer fairen Prüfung zu unterziehen und haben 
bewertet, was bewertbar war. Die Besteller haben damit die gegenüber 
einem Ausschluss gebotene, mildere Massnahme gewählt und dadurch 
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 der 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 
1999 [BV, SR 101]) nachgelebt. Dies umso mehr, als die fehlenden 
finanzielle Angaben eine Art zusätzlichen Rabatt betreffen, für die 
Leistung selbst jedoch unbestritten alle Preisbestandteile ausgewiesen 
worden sind und damit die Offerte insofern vollständig war. Aus dieser 
Vorgehensweise kann die Beschwerdeführerin demnach nichts zu ihren 
Gunsten ableiten.

6.3. Die Beschwerdeführerin hat die Offertunterlagen nicht nur anders 
ausgefüllt als alle anderen Bewerber, sondern hat diese Dokumente auch 

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nicht so ausgearbeitet, wie sie es nach den Ausschreibungsunterlagen 
hätte tun sollen. So führt sie selber aus, sie habe in ihrer Offerte, welche 
in erster Linie als Gesamtangebot verstanden worden sei, den Übertrag 
des Synergie-Abzuges in Spalte 10 der Einzellos-Angebotsformulare 
unterlassen. Anstelle dieses Übertrages seien die Synergieeffekte von 
Anfang an und übers Ganze der drei Lose betrachtet auf zusätzlichen 
Bögen des Formulars 2 abgebildet und ausgewiesen worden.

6.4. Das Angebot der Beschwerdeführerin war von Anfang an nicht mit 
den andern Offerten vergleichbar, weil sie das Formular 2 anders als 
verlangt und anders als die anderen Offerenten ausgefüllt hatte. Sie hat 
damit gegen das bei der Ausschreibung ausdrücklich statuierte Gebot 
verstossen, verständliche Angaben zu machen. In diesen Fällen sind die 
Besteller zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, weitergehende 
Informationen einzuholen (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 4.1). Wie sich 
den Akten entnehmen lässt, haben die Besteller dies mit einigem 
Aufwand versucht (vgl. zur Problematik dieses Vorgehens unter dem 
Blickwinkel der Gleichbehandlung GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., 
Rz. 280). So haben sie bei der Beschwerdeführerin explizit nachgefragt, 
ob sie richtig gingen in der Annahme, dass der Abgeltungsbedarf 
(inklusive Berücksichtigung aller Synergien) über alle 4 Jahre 
Fr. 8'201'843.-- betrage, was die Beschwerdeführerin ausdrücklich 
bestätigte. Sie führte namentlich aus:

„ wie sie richtig bemerkt haben, beträgt der Abgeltungsbedarf über alle 4 
Jahre Fr. 8'201'843.--. Wir haben in unserem Management Summary einen 
Betrag von 8'201'839.-- für die Unternehmensvariante deklariert. Wir nehmen 
an, dass es sich bei den Fr. 4.-- um eine Rundungsdifferenz handelt“.

Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, an dieser Stelle die – angeblich nicht berücksichtigten – 
Synergien zu erwähnen. Obwohl sie die Möglichkeit hatte, ihr Angebot zu korrigieren bzw. klarzustellen, hat 
sie diese Gelegenheit nicht genutzt. Gemäss Ziff. 4.1 der Ausschreibungsunterlagen ist die Offerte 
verbindlich und werden keine Nachbesserungen akzeptiert. Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb auf 
ihren innerhalb der Angebotsfrist gemachten und im Rahmen der Offertbereinigung bestätigten Angaben 
behaften lassen und kann nicht im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens eine andere, für sie günstigere 
Betrachtungsweise durchsetzen.

Wie die Besteller in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 ausserdem zu Recht bemerken, kann es 
nicht ihre Aufgabe sein, zusätzliche Formularsätze zu analysieren und die interessierenden Preisangaben 
mit aufwändigen Berechnungen herzuleiten. Die Pflicht zur Verwendung vorgegebener Formulare 
bezweckt gerade, hinreichende Transparenz und die Vergleichbarkeit der Offerten zu gewährleisten und 
dadurch den Aufwand der Besteller zu verringern. Davon abzuweichen würde entweder einen Anbieter 

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ungerechtfertigt begünstigen oder aber – sofern mehrere Offerenten zusätzliche und vom Verlangten 
abweichende Berechnungen einreichen würden – den Rahmen einer solchen Ausschreibung sprengen.

6.5. Ferner ist zu beachten, dass die Besteller gemäss Art. 20 Abs. 1 
aADFV eine Angebotsvereinbarung mit der Transportunternehmung 
abschliessen, wenn sie eine Offerte annehmen und ihr den 
Abgeltungsbetrag bestätigen. Aufgrund der unklaren bzw. in Ziffer 10 des 
Formulars 2 fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin, die statt 
losbezogene Angaben eine Gesamtbetrachtung über die ganze 
Unternehmung angestellt hat, wären die Besteller jedoch gar nicht in der 
Lage gewesen, für jedes Los denjenigen Abgeltungsbetrag zu bestimmen 
und zu bestätigen, der auch die streitigen Synergieeffekte berücksichtigt. 
Auch insofern ist die Beschwerde gegen die Bewertung der Besteller und 
den Entscheid der Vorinstanz unbegründet.

7. 
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Verletzung der 
Besitzstandsgarantie gemäss Art. 21 Abs. 1 aADFV. Gemäss dieser 
Bestimmung könne eine Aufgabe gegen den Willen der bisher damit 
betrauten Transportunternehmung nur dann einer anderen übertragen 
werden, wenn sich für die Besteller längerfristig Vorteile ergeben. Die 
Vorinstanz bejaht solche längerfristigen Vorteile für die Besteller.

7.1. 7.1 Vorweg ist festzustellen, dass sich die Frage einer allfälligen 
Besitzstandsgarantie von vornherein nur für die beiden Linien stellen 
kann, die bis anhin von der Beschwerdeführerin betrieben worden waren. 
Es sind dies die Linie 290.03, die einen Teil des Loses 1 bildet, und die 
Linie 290.74, die einzige in Los 2. Für die übrigen drei Buslinien kann die 
Beschwerdeführerin für sich nichts aus Art. 21 aADFV ableiten.

7.2. Unter systematischen Gesichtspunkten ist festzustellen, dass der 3. 
Abschnitt der aADFV zunächst den Grundsatz aufstellt, wonach die  
Transportunternehmungen keinen Rechtsanspruch auf eine Bestellung 
haben und anschliessend die Möglichkeit und die Modalitäten einer 
Ausschreibung von Verkehrsleistungen regelt. Erst im Anschluss an die 
Bestimmungen über Angebotsvereinbarungen findet sich die Übertragung 
der Aufgabe, wobei der Begriff "Aufgabe", bzw. "tâche" in der 
französischen Fassung, einzig in Art. 21 aADFV verwendet wird, 
ansonsten von Transportleistungen, Leistungen oder Offerten die Rede 
ist. Ob einzelne Linien bereits eine Aufgabe im Sinne von Art. 21 aADFV 
darstellen oder ob darunter eine Gesamtheit zu verstehen ist, kann 

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jedoch offen blieben. Der Bestimmung ist zu entnehmen, dass die 
Übertragung ausdrücklich auch gegen den Willen der bisherigen 
Transportunternehmung möglich ist, wenn sich für die Besteller 
längerfristig Vorteile ergeben. Der Verordnungstext definiert diese 
Vorteile nicht, es kommen somit neben wirtschaftlichen auch weitere 
Vorteile in Betracht. Die Vorinstanz bzw. die Besteller machen als 
längerfristige Vorteile Einsparungen in der Höhe von rund Fr. 1,2 Mio. 
und Vorteile für die Reisenden geltend. Hierbei handelt es um Vorteile im 
Sinne von Art. 21 aADFV. Dass die Besteller ebenso wie die Vorinstanz 
dabei nur auf die verwertbaren Angaben aus den Offerten der 
Beschwerdeführerin wie auch der anderen Anbieter abgestellt haben, ist 
nicht zu beanstanden. Im Verfahren um Erlass vorsorglicher 
Massnahmen (Zwischenentscheid vom 22. Juni 2010) wurde zudem die 
rasche Anbindung an das nationale Tarifsystem des direkten Verkehrs 
vorgebracht, die ebenfalls einen solchen Vorteil darstellen kann. Die 
Vergabe an die Beschwerdegegnerinnen stellt daher auch keinen 
Verstoss gegen Art. 21 Abs. 1 aADFV dar.

8. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die 
erforderlichen Formulare nicht korrekt ausgefüllt und deshalb die 
erforderlichen, betriebswirtschaftlichen Informationen nicht wie verlangt 
geliefert hat. Da es den Bestellern trotz entsprechender Bemühungen in 
der Folge nicht gelungen ist, diese Unklarheiten zu bereinigen und die 
gewünschten Zahlen zu erhalten, sind deren Berechnungen nicht zu 
beanstanden. Sie hat den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu Recht 
nicht erteilt und dieses Ergebnis kann nicht im Rahmen eines 
Rechtsmittelverfahrens korrigiert werden.

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, die verschiedenen Offerten einer "betriebstechnischen 
Fachexpertise" zu unterziehen. Der entsprechende Beweisantrag der Beschwerdeführerin wird 
abgewiesen.

9. 
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei 
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend wird die unterliegende 
Beschwerdeführerin kostenpflichtig und hat die Verfahrenskosten in der 
Höhe von Fr. 3'500.-- zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. 
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit dem 
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der 

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Restbetrag von Fr. 1'000.-- ist innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft 
dieses Urteils zu bezahlen.

10. 
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder 
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und 
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. 
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 
173.320.2]). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben 
Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien 
auftreten (Art. 7 Abs. 3 VKGE). Weiter ist gemäss Art. 9 Abs. 2 VKGE 
keine Entschädigung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin 
in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. Demzufolge stehen weder der 
Vorinstanz, noch den Bestellern noch der nicht anwaltlich vertretenen 
Beschwerdegegnerin 1 Parteientschädigungen zu.

Unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit der Sache erscheint der vom Rechtsvertreter der 
Beschwerdegegnerin 2 in seiner Kostennote vom 16. November 2010 ausgewiesene Gesamtaufwand von 
Fr. 24'325.-- im Vergleich zu anderen, ähnlich gelagerten Fällen als zu hoch. Unter Würdigung aller 
Umstände erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 18'000.-- inklusive 
Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Auferlegt wird die Parteientschädigung in erster Linie der 
unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit, wenn sich diese mit selbständigen 
Begehren am Verfahren beteiligt hat (Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist folglich 
zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 18'000.-- zu 
bezahlen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. 
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 
Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der 
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu 
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater 
Post.

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3. 
Der Beschwerdegegnerin 2 wird eine Parteientschädigung von 
Fr. 18'000.-- (inkl. MWSt.) zugesprochen. Dieser Betrag ist von der 
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils 
zu bezahlen.

4. 
Dieses Urteil geht an:

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 509-16/les/wed/zuc; Gerichtsurkunde)
– die Besteller (Einschreiben)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Lorenz Kneubühler Bernhard Keller

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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