# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6d58a1c-0370-5f40-a514-bf2b7bba073a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.12.2008 C-1049/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1049-2007_2008-12-03.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-1049/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 .  D e z e m b e r  2 0 0 8  

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richter Johannes Frölicher, 
Richterin Franziska Schneider, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

P._______, Serbien,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Hinterlassenenrente).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-1049/2007

Sachverhalt:

A.
Die am (...)  1944 geborene,  verwitwete,  serbische Staatsangehörige 
P._______  lebt  in  Serbien.  Sie  hat  sich  nach  dem  Tod  ihres 
Ehemannes,  M._______,  am  4. Juli  2005  mit  Gesuch  vom 
15. Dezember 2005 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (nach-
folgend: SAK) zum Bezug einer Hinterlassenenrente der Schweizeri-
schen Alters- und Hinterlassenenversicherung angemeldet (act. 37 ff.).

B.
Mit Verfügung vom 30. August 2006 (act. 78) hat die SAK das Renten-
gesuch von P._______ abgewiesen mit der Begründung, die einjährige 
Mindestbeitragsdauer sei bei ihrem Ehemann nicht erfüllt, weshalb ihr 
keine Rente zustehe. 

Gegen  diese  Verfügung  erhob  P._______  am  25. September  2006 
Einsprache bei der SAK (act. 83 f.). Sie beantragte die Aufhebung der 
Verfügung  vom  30. August  2006  und  die  Gutheissung  ihres 
Rentengesuchs.  Sie  begründete  die  Einsprache  damit,  dass 
M._______ vom 29. November 1973 bis zum 15. Juli 1975, also mehr 
als  ein  Jahr,  in  der  Schweiz  wohnhaft  und  zudem  bei  der 
Bürgergemeinde  B._______  angestellt  gewesen  sei  und  für  diese 
Tätigkeit Lohn bezogen habe; die Beitragszeit sei somit erfüllt. 

C.
Am 21. Dezember 2006 hat die SAK die Einsprache abgewiesen mit 
der  Begründung,  M._______  sei  nur  während  zwei  Monaten  er-
werbstätig gewesen. Da er nicht im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung 
B oder C gewesen sei, habe er in der Zeit seines Aufenthaltes in der 
Schweiz keinen Wohnsitz begründet. Die Beitragszeit sei somit weder 
über die Erwerbstätigkeit noch über den Wohnsitz erfüllt.

D.
Gegen  den  Einspracheentscheid  vom  21. Dezember  2006  erhob 
P._______  (nachfolgend:  Beschwerdeführerin)  am  24. Januar  2007 
Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, 
Hinterlassenen-  und  Invalidenversicherung  für  die  im  Ausland 
wohnenden  Personen  (nachfolgend:  Rekurskommission).  Sie  bean-
tragte  die  Aufhebung  des  Einspracheentscheids  sowie  die  Zuspre-
chung  einer  Hinterlassenenrente. Sie  hielt  an  ihrer  Begründung  ge-

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mäss Einsprache fest.

Das bei der Rekurskommission anhängig gemachte Verfahren ist per 
1. Januar 2007 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. 

E.
Die SAK liess sich mit Eingabe vom 12. April 2007 vernehmen und be-
antragte  die  Abweisung der  Beschwerde,  da die  Mindestbeitragszeit 
bei M._______ nicht erfüllt sei.

F.
Gegen die mit Verfügung vom 18. April 2007 bekannt gegebenen Mit-
glieder des Spruchkörpers ist  kein Ausstandsbegehren eingegangen. 
Am 28. April 2008 ist der Gerichtsschreiber durch die im Rubrum auf-
geführte Gerichtsschreiberin ersetzt worden.

G.
Mit  postalisch  zugestelltem Schreiben  vom 18. April  2007  sowie  mit 
auf diplomatischem Weg zugestellter Verfügung vom 30. Juli 2007 wur-
de  die  Beschwerdeführerin  aufgefordert,  ein  Zustelldomizil  in  der 
Schweiz zu benennen, ansonsten das Urteil im Bundesblatt publiziert 
werde.

Die Beschwerdeführerin ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  übernimmt,  sofern  es  zuständig 
ist,  die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen 
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten 
der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach 
neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

1.2 Gemäss  Art. 31  VGG  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)  beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 

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Ausland gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es 
liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.3 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.4 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen 
Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.

1.5 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art. 60 
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

1.6 Gemäss Art. 11b Abs. 1 VwVG haben Parteien, die in einem Ver-
fahren Begehren stellen, der Behörde ihren Wohnsitz oder Sitz anzu-
geben. Wenn sie im Ausland wohnen, haben sie in der Schweiz ein 
Zustelldomizil  zu  bezeichnen,  es  sei  denn,  das  Völkerrecht  gestatte 
der Behörde, Mitteilungen im betreffenden Staat durch die Post zuzu-
stellen.

Mit  Schreiben  vom 18. April  2007  und  30. Juli  2007  wurde  die  Be-
schwerdeführerin  aufgefordert,  in  der  Schweiz  ein  Zustelldomizil  zu 
bezeichnen, da mit ihrem Heimat- und Wohnsitzstaat kein Abkommen 
besteht, das die direkte Zustellung zulässt. Dieser Aufforderung ist die 
Beschwerdeführerin bis heute nicht nachgekommen. Das Urteil ist da-
her – androhungsgemäss – im Dispositiv durch Publikation im Bundes-
blatt zu eröffnen (Art. 36 lit. b VwVG).

2.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren 
zur Anwendung gelangen.

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2.1 Die  Beschwerdeführerin  sowie  auch  ihr  verstorbener  Ehemann 
sind serbische Staatsangehörige. Die Beschwerdeführerin hat zudem 
in Serbien Wohnsitz. Nach dem Zerfall  der Föderativen Volksrepublik 
Jugoslawien  blieben  zunächst  die  Bestimmungen  des  Abkommens 
zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  und  der  Fö-
derativen  Volksrepublik  Jugoslawien  über  Sozialversicherung  vom 
8. Juni  1962  (SR 0.831.109.818.1)  für  alle  Staatsangehörigen  des 
ehemaligen  Jugoslawiens  anwendbar  (BGE 126 V 203  E. 2b, 
122 V 382 E. 1, 119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich hat die Schweiz mit 
Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kroatien, Slowenien, 
Mazedonien), nicht aber mit Serbien oder mit dem jüngst als Staat an-
erkannten  Kosovo,  neue  Abkommen  über  Soziale  Sicherheit  abge-
schlossen. Vorliegend findet demnach weiterhin das schweizerisch-ju-
goslawische Sozialversicherungsabkommen vom 8. Juni 1962 Anwen-
dung. Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die Staatsangehörigen 
der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 
genannten  Rechtsvorschriften,  zu  welchen  die  schweizerische  Bun-
desgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ge-
hört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestimmun-
gen,  die  hinsichtlich  der  Voraussetzungen  des  Anspruchs  auf  eine 
schweizerische  Altersrente  sowie  der  anwendbaren  Verfahrensvor-
schriften von dem in Art. 2 des Abkommens aufgestellten Grundsatz 
der Gleichstellung abweichen, finden sich weder im Abkommen selbst 
noch  in  den  seitherigen  schweizerisch-jugoslawischen  Vereinbarun-
gen.

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die  Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).

3.
Es ist  unbestritten und zutreffend,  dass die  Beschwerdeführerin  An-
spruch auf eine Witwenrente hat, sofern dem verstorbenen Ehemann 
entsprechende Beitragszeiten zugerechnet werden können.

Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob 
die SAK zu Recht  beim Ehemann der Beschwerdeführerin  eine Bei-
tragszeit von weniger als einem Jahr festgestellt  und gestützt darauf 
die Ausrichtung einer Hinterlassenenrente verweigert hat.

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3.1 Anspruch  auf  eine  ordentliche  Alters-  oder  Hinterlassenenrente 
haben die rentenberechtigten Personen, denen für mindestens ein vol-
les Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften ange-
rechnet  werden  können,  oder  ihre  Hinterlassenen  (Art. 29  Abs. 1 
AHVG). Für die Rentenberechnung werden Beitragsjahre, Erwerbsein-
kommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften der rentenbe-
rechtigten Person zwischen dem 1. Januar  nach Vollendung des 20. 
Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfal-
les (Rentenalter oder Tod) berücksichtigt (Art. 29bis Abs. 1 AHVG). Die 
Beiträge der Nichterwerbstätigen, für die nicht der jährliche Mindest-
beitrag  von  370 Franken  (Art. 10  Abs. 2  AHVG)  vorgesehen  ist,  be-
messen  sich  aufgrund  ihres  Vermögens  und  Renteneinkommens 
(Art. 28 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- 
und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101]). 

3.2 Für  jeden  beitragspflichtigen  Versicherten  werden  individuelle 
Konten  geführt,  in  welche  die  für  die  Berechnung  der  ordentlichen 
Renten  erforderlichen  Angaben  eingetragen  werden.  Der  Bundesrat 
regelt die Einzelheiten (Art. 30ter Abs. 1 AHVG).

3.3 Der Versicherte hat das Recht, bei jeder Ausgleichskasse, die für 
ihn ein individuelles Konto führt, einen Auszug über die darin gemach-
ten  Eintragungen  unter  Angabe  allfälliger  Arbeitgeber  zu  verlangen 
(Art. 141 Abs. 1 AHVV). Wird kein Kontenauszug oder keine Berichti-
gung  verlangt,  oder  wird  das  Berichtigungsbegehren  abgelehnt,  so 
kann bei Eintritt  des Versicherungsfalles die Berichtigung von Eintra-
gungen im individuellen Konto nur verlangt werden, soweit deren Un-
richtigkeit  offenkundig  ist  oder  dafür  der  volle  Beweis  erbracht  wird 
(Art. 141 Abs. 3 AHVV).

Art. 141 Abs. 3 AHVV führt eine Beweisverschärfung gegenüber dem 
im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden 
Wahrscheinlichkeit  ein,  indem  der  volle  Beweis  verlangt  wird.  Aller-
dings soll dies nicht heissen, dass die Untersuchungsmaxime nicht gilt 
und der Versicherte selbst diesen Beweis zu erbringen hat. Vielmehr 
soll dies heissen, dass der Versicherte insofern erhöhte Mitwirkungs-
pflichten hat, als dass er alles ihm Zumutbare unternehmen muss, um 
die Verwaltung oder den Richter bei der Beschaffung des Beweismate-
rials zu unterstützen (vgl. BGE 117 V 261 Erw. 3b und 3d).

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3.4 Gemäss Definition gilt  eine Tatsache als bewiesen und der volle 
Beweis als erbracht, wenn die Behörde von deren Vorhandensein der-
art  überzeugt  ist,  dass das Gegenteil  als unwahrscheinlich erscheint 
(vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 105). Wie die-
ser Beweis erbracht werden muss, ist jedoch nicht vorgeschrieben. 

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin  macht  geltend,  ihr  Ehemann habe zwar 
nicht  aufgrund  seiner  kurzen  Erwerbstätigkeit  bis  zu  seinem  Unfall 
sondern aufgrund seines Wohnsitzes in der Schweiz vom 23. Novem-
ber 2003 bis zum 15. Juli 2005 die Beitragszeit erfüllt. Es könne ihm 
kein Vorwurf gemacht werden, dass er sich nicht als Nichterwerbstäti-
ger bei der Ausgleichskasse gemeldet habe, da er damit überfordert 
gewesen  und  er  zudem  weder  von  der  Arbeitgeberin  noch  von  der 
Ausgleichskasse darauf hingewiesen worden sei, dass er sich anmel-
den müsse.

4.2 Die SAK führt demgegenüber aus, einerseits sei aufgrund seines 
aufenthaltsrechtlichen  Status  als  Saisonnier  oder  Jahresaufenthalter 
sowie  auch  aufgrund  des  Umstands,  dass  er  ohne  Familie  in  der 
Schweiz war und zudem den grössten Teil  dieser Zeit  im Spital  ver-
brachte, nicht davon auszugehen, dass er im Sinne des Gesetzes in 
der  Schweiz  Wohnsitz  begründet  habe;  ausserdem  wäre  er  als 
Nichterwerbstätiger mit Wohnsitz in der Schweiz verpflichtet gewesen, 
sich bei der Ausgleichskasse als Nichterwerbstätiger anzumelden und 
entsprechende  Beiträge  zu  entrichten.  Letzteres  sei  im  Nachhinein 
aufgrund der gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG eingetretenen Verwirkung 
nicht mehr möglich.

4.3

4.3.1 Aufgrund der Akten der SAK, den Eintragungen in den Akten der 
Arbeitgeberin sowie auch den übereinstimmenden Ausführungen der 
Beschwerdeführerin  hat  M._______ nur  in  den Monaten Januar  und 
Februar  1974 Lohn von seiner  Arbeitgeberin bezogen, da er  bereits 
am  18. Januar  1974  wegen  eines  Unfalles  seine  Erwerbstätigkeit 
aufgeben musste,  welche er  nicht  wieder  aufnehmen konnte. In  der 
Folge  bezog  er  Taggelder  der  Unfallversicherung  und  befand  sich 
wegen  seiner  Verletzungen  in  (stationärer)  ärztlicher  Behandlung. 

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Somit  beträgt  die  Beitragszeit  aufgrund  Erwerbstätigkeit  nur  zwei 
Monate. 

4.3.2 Zu  prüfen  bleibt,  ob  M._______  allenfalls  aufgrund  eines 
schweizerischen Wohnsitzes eine längere Versicherungszeit angerech-
net werden kann. 

Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person 
nach  den  Artikeln  23-26  des  Zivilgesetzbuches  (ZGB,  SR 210).  Der 
Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der 
Absicht  des  dauernden Verbleibens aufhält  (Art. 23  Abs. 1 ZGB). Es 
müssen somit zwei Kriterien kumulativ erfüllt sein: objektiv physischer 
Aufenthalt und subjektiv Absicht dauernden Verbleibens. Da der Wohn-
sitz nicht nur für die betroffene Person, sondern auch für Drittpersonen 
und das Gemeinwesen von Bedeutung ist, ist die innere Absicht des 
dauernden Verbleibs nur insoweit von Bedeutung, als sie nach aussen 
erkennbar geworden ist. Massgebend ist  daher der Ort,  wo sich der 
Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (DANIEL STAEHELIN, in: Bas-
ler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N. 5 zu Art. 23 
ZGB).

M._______  hat  sich  gemäss  Wohnsitzbescheinigung  der  Gemeinde 
B._______ in der Zeit von November 1973 bis Juli 1975 in der Schweiz 
aufgehalten. Gemäss  seiner  Aufenthaltsbewilligung  war  er  allerdings 
nur  bis  zum 29. November  1974,  also  ein  Jahr  seit  seiner  Einreise, 
zum  Aufenthalt  berechtigt;  eine  Verlängerung  der  ersten  Auf-
enthaltsbewilligung ist nicht aktenkundig. Hinzu kommt, dass lediglich 
ein Eintrag vom 10. September 1974 auf seiner Unfallkarte registriert 
ist,  der  ein  Indiz  für  seinen  Aufenthalt  in  der  Schweiz  liefert.  Es 
sprechen  daher  mehrere  Gründe  dafür,  dass  M._______  nicht 
mindestens ein Jahr in der Schweiz gelebt hat. Dies kann aber offen 
gelassen  werden,  da  –  wie  nachfolgend  dargelegt  –  in  casu  das 
subjektive Element des Wohnsitzbegriffes nicht erfüllt ist.

M._______ war seinerzeit ohne seine Familie in die Schweiz gereist, 
um  hier  einer  Arbeit  nachzugehen.  Er  hatte  eine  Aufenthaltsbe-
willigung für die Dauer eines Jahres und war dementsprechend, so die 
Auskunft  der Einwohnerkontrolle der Gemeinde B._______, im soge-
nannten Ambulantenregister eingetragen und war quellensteuerpflich-
tig. Saisonarbeiter begründen gemäss Rechtsprechung erst im zweiten 
Jahr,  wenn  sie  an  denselben  Ort  zurückkehren,  Wohnsitz 

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(BGE 113 V 264). Weiter  ist  der "c/o-Adresse" auf der Aufenthaltsbe-
willigung sowie auch auf  dem Arbeitsvertrag von M._______ zu ent-
nehmen, dass er keine eigene Wohnung hatte, sondern sich bei einer 
Familie als Untermieter eingemietet hatte. Diese Umstände deuten ins-
gesamt darauf hin, dass er nicht die Absicht des dauernden Verblei-
bens hatte. Es ist  daher davon auszugehen, dass M._______ in der 
Schweiz keinen Wohnsitz begründet hatte und somit die Beitragszeit 
nicht erfüllt ist. Er hätte demzufolge auch nicht die Möglichkeit gehabt, 
sich  als  Nichterwerbstätiger  bei  der  Ausgleichskasse  zu  registrieren 
und  Beiträge  zu  bezahlen.  Daher  kann  die  Frage  offen  gelassen 
werden, ob ihn seine frühere Arbeitgeberin oder die Ausgleichskasse 
hätten darauf aufmerksam machen müssen, dass sich Nichterwerbstä-
tige bei der Ausgleichskasse registrieren können.

Die  Beschwerdeführerin  konnte  somit  weder  den  Nachweis  weiterer 
Beitragszeiten  aufgrund  Erwerbstätigkeit  noch  die  Begründung  von 
Beitragszeiten  aufgrund  eines  schweizerischen  Wohnsitzes  von 
M._______  erbringen.  Die  SAK  hat  somit  den  Anspruch  der 
Beschwerdeführerin auf eine Hinterlassenenrente zur Recht mangels 
Erfüllung der  Mindestbeitragszeit  verneint. Die  Beschwerde ist  somit 
abzuweisen.

5.

5.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

5.2 Die  unterliegende  Beschwerdeführerin  hat  keinen  Anspruch  auf 
eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Partei-
entschädigung ausgerichtet.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Publikation  des  Dispositivs  im  Bundes-
blatt)

- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art. 42 
BGG).

Versand: 

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