# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f5491d9-d2ca-5bbc-b511-db148ad07b31
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-11-05
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 05.11.2003 JAAC 68.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-68-11--_2003-11-05.pdf

## Full Text

JAAC 68.11

Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 5.
November 2003

Marchés publics. Champ d’application de la LMP. Nature juridique de
l’adjudication dans les marchés non soumis à la LMP.

- Si la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
constate de façon définitive qu’un marché déterminé n’est pas soumis à
la LMP, cette constatation lie les autorités administratives compétentes
et le Conseil fédéral (consid. 1.1 et 3).

- Aux «autres marchés» de la Confédération (chap. 3 de l’OMP), les
dispositions de la section 5 de la LMP, relatives à la procédure et aux
voies de droit, et en particulier l’art. 29 LMP, demeurent inapplicables
(consid. 3).

- Maintien de la jurisprudence (JAAC 66.46) selon laquelle, dans le cadre
d’un marché de la Confédération non soumis à la LMP, l’adjudication
n’a pas besoin d’être réglée par une décision au sens de l’art. 5 PA
(consid. 4).

Öffentliches Beschaffungswesen. Anwendungsbereich des BoeB.
Rechtsnatur des Zuschlags bei nicht dem BoeB unterstehenden
Beschaffungen.

- Hat die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen rechtskräftig festgestellt, dass eine Beschaffung
dem BoeB nicht unterliegt, ist diese Feststellung für die zuständigen
Verwaltungsbehörden und den Bundesrat verbindlich (E. 1.1 und 3).

- Auf die so genannten übrigen Beschaffungen des Bundes (3. Kapitel
der VoeB), finden die Bestimmungen des 5. Abschnitts des BoeB
über Verfahren und Rechtsschutz, insbesondere Art. 29 BoeB, keine
Anwendung (E. 3).

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- Festhalten an der Praxis (VPB 66.46), wonach der Zuschlag im Bereich
der dem BoeB nicht unterstehenden übrigen Beschaffungen des Bundes
nicht durch Verfügung zu regeln ist (E. 4).

Acquisti pubblici. Campo d’applicazione della LAPub. Natura guridica
dell’aggiudicazione per acquisti che non sottostanno alla LAPub.

- Se la Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici
ha stabilito in maniera definitiva che un acquisto non soggiace alla
LAPub, tale constatazione è vincolante per le autorità amministrative
competenti e per il Consiglio federale (consid. 1.1 e 3).

- Ai cosiddetti altri acquisti della Confederazione (3°capitolo
dell’OAPub) non sono applicabili le disposizioni della sezione 5 della
LAPub concernente la procedura e i rimedi giuridici, in particolare
l’art. 29 LAPub (consid. 3).

- Conferma della giurisprudenza (GAAC 66.46), secondo cui
l’aggiudicazione nell’ambito degli altri acquisti della Confederazione
che non sottostanno alla LAPub non deve essere regolata con una
decisione (consid. 4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Im Frühjahr 2002 publizierte die Gruppe Rüstung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) einen in sechs Lose aufgeteilten Auftrag für die
Lieferung eines 5-teiligen, aus einseitig PVC-beschichteten Polyamidgewebe
gearbeiteten Gepäcksets 04 gemäss näherer technischer Spezifikation. Die
Ausschreibung war nicht der WTO unterstellt.

Am 23. September 2002 reichte die Bietergemeinschaft O. ein Angebot für die
Lieferung des Gepäcksets 04 ein.

Aufgrund ihrer Evaluation der Angebote teilte die Gruppe Rüstung der
Bietergemeinschaft O. mit Schreiben vom 7. Februar 2003 mit, dass andere
Offerten höher bewertet worden seien. Der Zuschlag sei anderen Offerenten
erteilt worden, nämlich der Bietergemeinschaft R. Die Publikation des
Vergabeentscheids erfolgte, versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, in der
Folge im SHAB, wo später berichtigt wurde, dass die dem Vergabeentscheid
angefügte Rechtsmittelbelehrung irrtümlich erfolgt sei.

B. Gegen den Vergabeentscheid der Gruppe Rüstung vom 7. Februar
2003 erhoben drei der vier an O. Beteiligten (im Folgenden:
Beschwerdeführerinnen) am 25. Februar 2003 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen.

Mit Entscheid vom 27. März 2003 trat die Eidgenössische Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen auf diese Beschwerde nicht ein
und überwies sie dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS).

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Der Begründung dieses Entscheids ist zu entnehmen, dass eine Beschwerde an
die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
nur zulässig sei, wenn die streitige Vergabe in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) falle. Die hier in Frage stehenden
Gegenstände seien nicht in der Positivliste der gemäss Anhang 1, Annex
1 des GATT-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422) dem Abkommen unterstehenden zivilen
Güter enthalten. Aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) lasse sich kein
Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung ableiten. Die Beschwerde sei
daher dem VBS zu überweisen, welchem es überlassen bleibe, ob es sie als
Verwaltungs- oder als Aufsichtsbeschwerde prüfen wolle.

C. Am 10. April 2003 verfügte das VBS vorläufig und ohne Präjudiz für
die Rechtsnatur des Anfechtungsgegenstands die aufschiebende Wirkung
der ihm von der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen am 27. März 2003 überwiesenen Beschwerde.

Am 15. Mai 2003 entschied das VBS, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es
führte aus, dass mit dem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 27. März 2003 rechtskräftig
feststehe, dass der zu beurteilende öffentliche Auftrag dem BoeB nicht
unterstehe und daher als übrige Beschaffung des Bundes im Sinne des
3. Kapitels der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) gelte.

Aus Art. 39 VoeB in Verbindung mit Art. 29 BoeB ergebe sich, dass der
Vergabeentscheid keine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
darstelle und daher auch nicht mit Verwaltungsbeschwerde anfechtbar sei.

D. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 18. Juni
2003 Beschwerde beim Bundesrat.

Sie machten geltend, Vergabeentscheide unterlägen der
Verwaltungsbeschwerde, vorliegend nach Art. 72 Bst. a
VwVG der Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat. Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht sei nach Art. 100 Abs. 1
Bst. x des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
16. Dezember 1943 (Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110) unzulässig,
und es liege auch keiner der Ausschlussgründe der Verwaltungsbeschwerde
von Art. 74 VwVG vor.

Das VBS beantragte am 22. August 2003, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu entziehen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die
Beschwerde abzuweisen.

Das VBS wies ergänzend zur Begründung des angefochtenen Entscheids
darauf hin, dass eine gegenteilige Betrachtungsweise zum paradoxen Ergebnis
führte, dass für die dem BoeB nicht unterstehenden Vergabeentscheide ein
ausgedehnterer Rechtsschutz gewährt werden müsste als in den dem BoeB
unterstehenden Fällen.

3

Am 3. Oktober 2003 benannten die Beschwerdeführerinnen in einer
unaufgefordert eingereichten Eingabe einen neuen Zeugen für die von ihnen
gerügte Verletzung der Ausstandspflicht und machten noch einmal geltend,
dass der Zuschlag immer eine Verfügung darstelle und auf die Rüge der
Verletzung grundlegender Verfahrensrechte in jedem Fall eingetreten werden
müsse.

Aus den Erwägungen:

1.1. Mit dem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen vom 27. März 2003 steht rechtskräftig fest, dass
der zu beurteilende öffentliche Auftrag dem BoeB nicht untersteht und damit
die Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen unzulässig ist.

Da im Übrigen nach Art. 100 Abs. 1 Bst. x OG auch die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen
ist, bleibt zu prüfen, ob gegen den in Frage stehenden Vergabeentscheid die
Verwaltungsbeschwerde zulässig ist, hier die Verwaltungsbeschwerde an den
Bundesrat gegen den Nichteintretensentscheid des VBS (Art. 72 Abs. 1 Bst. a
VwVG).

1.2. (…)

Im Rahmen der vorerst vorzunehmenden Prüfung, ob das VBS zu Recht nicht
auf die Beschwerde eingetreten ist, lässt der Bundesrat die Frage offen, ob
der Beschwerdeverzicht eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft O. die
Beschwerdelegitimation der anderen Mitglieder dieser Bietergemeinschaft
tangiert.

(…)

2.1. Der Bundesrat hat in zwei die Vergabe von Buslinien betreffenden
Entscheiden vom 16. Januar 2000 festgehalten, dass der in einem behördlichen
Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder einer
Lieferung an einen Bewerber beziehungsweise die Verweigerung des
Zuschlages gegenüber andern Bewerbern keine Verfügung darstellt,
sondern den behördlichen Beschluss oder die Ermächtigung zum Abschluss
eines öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Vertrages. Soweit das
Bundesrecht nichts anderes vorsieht, besteht demnach keine Pflicht, die
Erteilung oder die Verweigerung eines Zuschlages verfügungsweise zu regeln
(s. VPB 66.46).

2.2. In einem Entscheid vom 20. November 1998 (s. BGE 125 II 86 ff.) hat das
Bundesgericht seine frühere Rechtsprechung (BGE 116 Ib 367 ff., S. 370, und
BGE 119 Ia 424 ff.), wonach der in einem behördlichen Submissionsverfahren
ergehende Zuschlag einer Arbeit oder einer Lieferung an einen Bewerber
beziehungsweise die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern
Bewerbern vorbehaltlich gegenteiliger Bestimmungen des Bundesrechts
grundsätzlich keine Verfügung darstellt, aufgegeben. Das Bundesgericht
begründete seine Praxisänderung mit der einhelligen Auffassung der
Doktrin und mit Gesetzesänderungen, insbesondere dem Inkrafttreten des
BoeB und des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz [BGBM], SR 943.02). Besonderes Gewicht mass es dem
Umstand bei, dass das Bundesrecht den Zuschlag in verschiedenen Bereichen
ausdrücklich als Verfügung bezeichnet, so z. B. in Art. 29 BoeB.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005582.pdf?ID=150005582
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_Ib_367&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_424&resolve=1

Der Begründung des neuen Grundsatzentscheids trifft indes auf den hier
zu beurteilenden Zuschlag für eine dem BoeB nicht unterstehende Vergabe
einer Lieferung nicht zu (s. Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 240 ff.).

Da auch das vom Bundesgericht zur Begründung seines Entscheids angerufene
Binnenmarktgesetz keine Regelung der öffentlichen Beschaffungen des
Bundes enthält, sieht der Bundesrat keinen Anlass, seine Praxis in den von
BGE 125 II 86 ff. nicht angesprochenen Bereichen aufzugeben. Er geht daher
weiter davon aus, dass - soweit das Bundesrecht nichts anderes vorsieht -
keine Pflicht besteht, die Erteilung oder die Verweigerung eines Zuschlages
verfügungsweise zu regeln.

3. Wie bereits dargelegt, steht mit dem Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 27. März
2003 rechtskräftig fest, dass der zu beurteilende öffentliche Auftrag dem BoeB
nicht untersteht. Er fällt daher unter die so genannten übrigen Beschaffungen
des Bundes, welche der BoeB nicht regeln will und auf welche daher auch die
Bestimmungen des 5. Abschnitts des BoeB über Verfahren und Rechtsschutz,
insbesondere auch Art. 29 BoeB, keine Anwendung finden.

Konsequenterweise finden sich die Bestimmungen über die übrigen
Beschaffungen des Bundes auf Verordnungsstufe, und zwar im 3. Kapitel
der VoeB.

4. Würde man de lege lata auch bei den übrigen Beschaffungen des Bundes
über den Zuschlag verfügungsweise entscheiden, so hätte dies die paradoxe
Folge, dass für die weniger bedeutungsvollen übrigen Beschaffungen des
Bundes ein ausgedehnterer Rechtsschutz Platz greifen würde als für die
dem BoeB unterstehenden Vergabeverfahren, nämlich insbesondere ein
zweistufiger Rechtsschutz, eine längere Beschwerdefrist (30 statt 20 Tage)
sowie eine gegensätzliche Regelung der aufschiebenden Wirkung einer
Beschwerde. Eine allfällige Änderung der bestehenden Rechtslage, das heisst
ein Verfügungsverfahren für die übrigen Beschaffungen des Bundes, muss
daher vom Gesetzgeber beschlossen werden.

Davon ist der Bundesrat denn auch bereits im Rahmen der GATT-Botschaft 2
vom 19. September 1994 ausgegangen. Er hielt fest, dass die Einführung
eines Rechtsmittelverfahrens für solche Beschaffungen nicht erforderlich
sei, weil der Nutzen einer solchen Regelung in einem schlechten Verhältnis zu
deren Aufwand stünde (s. BBl 1994 IV 1179). Dabei ist der Bundesrat davon
ausgegangen, dass Beschaffungen unterhalb des Schwellenwerts wie bisher
auch weiterhin nicht verfügungsweise zu regeln sind.

5. Gemäss BGE 119 Ia 424, S. 428, kann auch im Submissionsverfahren
jedermann unabhängig von seiner Beschwerdelegitimation mit
staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Parteirechten rügen, die
ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund
der Minimalgarantien von Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zustehen und deren
Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die Zulassung
der staatsrechtlichen Beschwerde wurde damit begründet, dass dem
Verfahren wenn nicht in Bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid,
so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte
Verfügungscharakter zukomme.

5

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_86&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ia_424&resolve=1

Eine analoge Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich
geordneter, nicht verfügungsweise zu regelnder Submissionsverfahren durch
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nach heutiger Rechtslage letztinstanzlich
durch Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat), wie sie vom Bundesgericht
in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Repertorio Gieurisprudenza Patria
[Rep.] 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil
i.S. W. vom 11. Juli 1984), lehnte das Bundesgericht ab, weil dem Art. 101
Bst. a OG entgegensteht. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen
die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen
Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung
oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden
(Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BGE 111 Ib 73, BGE 119 Ib 414 E. 2a;
Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237).

Für die Verwaltungsbeschwerde gelangt man gestützt auf Art. 46 Bst. e VwVG
sinngemäss zum gleichen Ergebnis: Stellt der im Submissionsverfahren
ergehende Vergabeentscheid keine anfechtbare Verfügung dar, so können
auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses
Rechtsmittels bilden.

6. Das VBS ist somit zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid der Gruppe Rüstung vom 7. Februar 2003 eingetreten.

Die gegen den Nichteintretensentscheid des VBS eingereichte Beschwerde ist
daher abzuweisen (s. BGE 101 Ib 308; Fritz Gygi, a.a.O., S. 74).

7. Ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, so wird das VBS zu prüfen haben,
ob es die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde (Anzeige) entgegenzunehmen hat.

(…)

6

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ib_73&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_119_Ib_414&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_101_Ib_308&resolve=1

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JAAC 68.11 - Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 5. November 2003

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

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Band 68
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Ref. No 150 006 254

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 5. November 2003