# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7e50559-361c-5154-814b-78a754f7a37b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2017 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2017-8_0000-00-00.pdf

## Full Text

8 PKG 2017

8 – Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO haben die Parteien einen 
Anspruch darauf, dass das Gericht die von ihnen frist- 
und formgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel 
abnimmt, im ordentlichen Verfahren grundsätzlich nach
Erlass entsprechender schriftlicher Beweisverfügun- gen 
(Art. 154 ZPO). Die Rüge, dem sei im vorliegenden Fall 
nicht Rechnung getragen worden, hätte nach Treu und 
Glauben (Art 5 BV) bereits an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung und nicht erst im Berufungsverfah- ren 
erhoben werden müssen (Erw. 2).

Aus den Erwägungen:
2.1. Die Berufungskläger rügen, das erstinstanzliche Verfahren lei- 

de an gravierenden Mängeln, weil die Vorinstanz entschieden habe, ohne 
eine Beweisverfügung zu erlassen, und es unklar sei, ob und falls ja, welche 
Beweise abgenommen worden seien. Wohl habe der Vorsitzende die Partei- 
en bzw. die Vertreter zu Beginn der Hauptverhandlung angefragt, ob «wei- 
tere Bemerkungen zum Beweisverfahren bestehen», was von den Parteien 
bzw. den Vertretern verneint worden sei. Daraus habe die Vorinstanz jedoch 
nicht schliessen dürfen, dass die Parteien auf Beweisabnahme und rechtli- 
ches Gehör zum Beweisergebnis verzichtet hätten. Die Beweisverfügung 
sei eine prozessleitende Verfügung, welche zwar mündlich erlassen werden 
könne, aber auch in diesem Fall festzulegen habe, welche Beweismittel zu- 
gelassen würden und welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder 
der Gegenbeweis obliege. Gerade deshalb sei die Beweisverfügung uner- 
lässlich. Die Vorinstanz habe erst im angefochtenen Entscheid direkt – aber 
nur teilweise – die Beweislastverteilung festgehalten, diese und die Folgen 
der Beweislosigkeit jedoch falsch zugewiesen. Mit dem fehlenden Erlass der 
Beweisverfügung einschliesslich des gesetzlich vorgeschriebenen Inhalts 
habe die Vorinstanz das Verfahrensrecht verletzt. Die Berufungsbeklagten 
anerkennen zwar, dass die Vorinstanz ihren Entscheid ohne schriftliche Be- 
weisverfügung gefällt habe, erachten in diesem Umstand jedoch keinen gra- 
vierenden Mangel. Da die Berufungskläger es unterlassen hätten, bereits im 
vorinstanzlichen Verfahren eine entsprechende Rüge anzubringen und dies 
erst in ihrer Berufung machen würden, handelten sie rechtsmissbräuchlich 
und wider Treu und Glauben. Ein solches Verhalten dürfe ihrer Auffassung 
nach nicht geschützt werden.

2.2. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass 
das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Be- 
weismittel abnimmt. Vor der Beweisabnahme werden die erforderlichen 
Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen

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Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tat- 
sachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Beweisverfügungen kön- 
nen jederzeit abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Es handelt 
sich dabei um prozessleitende Verfügungen im Sinne von Art. 124 Abs. 1 
ZPO (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], DIKE-Kom- 
mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 
2016, N 24 zu Art. 154 ZPO; Jürgen Brönnimann, in: Hausheer/Walter 
[Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 
Bern 2012, N 5 zu Art. 154 ZPO; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Ha- 
senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- 
zessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 29 zu Art. 154 ZPO). Obschon 
in Art. 154 ZPO von den «erforderlichen» Beweisabnahmen die Rede ist, 
ist unbestritten, dass im ordentlichen Verfahren – wie es vorliegend zur An- 
wendung kommt – grundsätzlich Beweisverfügungen zu erlassen sind (Peter 
Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- 
zerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 12 f. zu Art. 154 ZPO; 
Brönnimann, a.a.O., N 8 zu Art. 154 ZPO; Leu, a.a.O., N 13 zu Art. 154 
ZPO; vgl. auch Hasenböhler, a.a.O., N 33 zu Art. 154 ZPO). Die Würdi- 
gung von Beweisen, ohne zuvor eine Beweisverfügung erlassen zu haben, ist 
im ordentlichen Verfahren somit grundsätzlich unzulässig (vgl. Beschluss 
des Obergerichts des Kantons Zürich LB160009 vom 17. Juni 2016 E. 3.5).

2.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst 
es aber gegen das Gebot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 52 
ZPO), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten gel- 
tend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzu- 
bringen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; 138 I 97 E. 4.1.5 S. 100 f. = Pra 2012 
Nr. 85; Urteile des Bundesgerichts 5A_85/2016 vom 23. August 2016 E. 2.3, 
4A_479/2015 vom 2. Februar 2016 E. 5.2, 4D_5/2015 vom 2. Oktober 2015
E. 2.2, 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E. 5.3). Nachdem der vormalige 
Instruktionsrichter im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 25. Juni 
2015 den Erlass einer Beweisverfügung in Aussicht gestellt hatte (Akten 
BG Plessur, act. V./2 S. 12), äusserten sich die Berufungskläger weder im 
Anschluss daran noch anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. März 2016 
zu den gestellten Beweisanträgen bzw. hatten keine Bemerkungen zum Be- 
weisverfahren (Akten BG Plessur, act. V./1 S. 2), infolgedessen der Vorsit- 
zende von der Abnahme weiterer Beweise absah (angefochtener Entscheid
E. 3 S. 7). Die Berufungskläger bringen somit erstmals mit der vorliegenden 
Berufung vor, dass die Vorinstanz keine Beweisverfügung erlassen und da- 
durch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Nach Treu und 
Glauben wäre es allerdings an ihnen gewesen, die Vorinstanz anlässlich der 
Hauptverhandlung auf die fehlende Beweisverfügung hinzuweisen bzw. den 
in ihrer Klageschrift gestellten Antrag auf Zeugeneinvernahme von A._ und

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B._ (vgl. Akten BG Plessur, act. I./2 S. 5) bei dieser Gelegenheit zu erneu- 
ern. Dies haben sie nachweislich unterlassen und damit ihr Recht verwirkt, 
vor der Berufungsinstanz eine Verletzung ihres Anspruchs auf Erlass einer 
Beweisverfügung zu rügen. Allein die fehlende Anfechtbarkeit an eine hö- 
here Instanz befreit die Parteien nämlich nicht von einer sofortigen Rüge 
anlässlich der Hauptverhandlung. Im Übrigen stellen die Berufungskläger 
auch in ihrer Berufung keinerlei Beweisanträge und machen die Abnahme 
weiterer Beweise nicht einmal geltend. Unter diesen Umständen durfte die 
Vorinstanz auf einen Verzicht auf Beweisabnahme schliessen und ihr ist 
mit Blick auf die fehlende Beweisverfügung keine Gehörsverletzung vorzu- 
werfen. Schliesslich zeigen die Berufungskläger auch nicht auf, bezüglich 
welcher rechtserheblicher und streitiger Tatsachen eine Beweisverfügung 
nach Art. 154 ZPO erforderlich gewesen wäre, geschweige denn, inwiefern 
eine Missachtung ihrer Verfahrensrechte vorliegen soll, die zur Aufhebung 
des angefochtenen Entscheids führen müsste (vgl. Urteile des Bundesge- 
richts 4A_78/2014 und 4A_80/2014 vom 23. September 2014 E. 8.1 sowie 
4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2). Eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs liegt nach dem Gesagten somit nicht vor.
ZK2 16 19 Urteil vom 16. August 2017

(Mit Urteil 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 hat das Bundesgericht die 
gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzu- 
treten war.)

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