# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 316d4b38-0ded-52d1-9cda-69916a6748bf
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-05
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 05.11.2009 PE.2008.0351
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0351_2009-11-05.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 5 novembre
  2009 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et M. Laurent Merz, assesseurs. Greffière: Mme Marie
  Wicht. 

  

 

	
  recourants

  	
  1.

  	
  X.________ Sàrl, à 1.********,   

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  A.________ Y.________,
  à 2.********, 

  tous deux représentés
  par Me Michel ESSEIVA, avocat à Fribourg. 

  

   

	
  autorités intimées

  	
  1.

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne, 

  

   

	
   

  	
  2.

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de renouveler une autorisation de
  séjour et de délivrer un permis de travail   

  
	
   

  	
  Recours X.________ Sàrl et A.________ Y.________
  c/ décision du Service de la population (SPOP) du 23 septembre 2008 refusant
  le renouvellement de l'autorisation de séjour de A.________ Y.________ (PE.2008.0351)
  et contre décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs du 3 décembre 2008 refusant d'accorder un permis
  de travail à A.________ Y.________ (dossier joint PE.2008.0524) 

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________ Y.________, ressortissant roumain, né
le 18 décembre 1970, est entré en Suisse le 6 février 2004. Le 25 février 2004,
il a épousé une ressortissante suisse. Il a été mis de ce fait au bénéfice
d'une autorisation de séjour de type B au titre du regroupement familial,
valable jusqu'au 24 février 2005; cette autorisation de séjour a été ensuite
prolongée jusqu'au 24 février 2006, puis enfin jusqu'au 24 février 2008.

B.                              
Le 16 mars 2004, le Service de l'emploi a
accepté la demande de main-d'oeuvre étrangère présentée en faveur de A.________
Y.________ par la société X.________ Sàrl, à 1.********, qui exploite une entreprise
de démolition, de rénovation de toitures, de transports et déménagements. 

C.                              
Par ordonnance du Juge d'instruction de
l'arrondissement de 3.******** du 1er avril 2005, A.________
Y.________ a été condamné pour infraction à la loi sur la circulation routière
à une peine de 21 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une
amende de 800 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de même durée. 

D.                              
Le 13 septembre 2006, la Commune d'4.******** a
informé le Service de la population (ci-après: le SPOP) que A.________
Y.________ était séparé de son épouse depuis le 1er septembre 2006.
Le SPOP a alors requis l'audition des époux par la police, qui a eu lieu le 6
décembre 2006. Il ressort notamment du rapport de renseignements établi le 8
décembre 2006 que le couple n'a pas d'enfant commun, mais que l'intéressé est
le père d'un petit garçon prénommé Z.________, né le ********, qui vit en
Roumanie avec sa mère. Les époux ont signé une convention de mesures
protectrices de l'union conjugale le 6 décembre 2006, soumise à ratification
par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 5.********.
S'agissant de l'intégration de A.________ Y.________ en Suisse, le rapport
mentionne qu'il parle et comprend très bien le français et qu'il semble adapté
au mode de vie en Suisse. Il n'a en outre jamais occupé les services de la
police municipale d'4.********, ni fait l'objet de plaintes concernant ses
mœurs ou sa moralité. Il est dépeint par son employeur comme étant le meilleur
élément qu'il n'ait jamais eu. S'agissant de ses attaches en Suisse et à
l'étranger, l'intéressé a déclaré que ses principaux liens en Suisse étaient
son épouse et la fille de cette dernière, ainsi qu'un cousin domicilié à 1.********;
le reste de sa famille vivait en Roumanie.

E.                              
Le 25 janvier 2008, le SPOP a informé A.________
Y.________ qu'à la lecture de son dossier, il relevait que l'intéressé avait
obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage avec une
ressortissante suisse, de laquelle il vivait séparé depuis le 1er septembre
2006. De ce fait, en application des directives fédérales, l'autorité avait
l'intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour et de
lui impartir un délai pour quitter le territoire. La possibilité a été donnée à
A.________ Y.________ de se déterminer à ce sujet dans un délai échéant le 25
février 2008. Le 18 février 2008, l'employeur de l'intéressé a informé le SPOP
que ce dernier était l'un de ses meilleurs chefs d'équipe et que si son permis
de travail ne devait pas être renouvelé, il serait difficile de recruter un
ouvrier disposant des mêmes qualités. L'employeur a également indiqué que A.________
Y.________ s'était séparé de son épouse à l'amiable après deux ans de vie
commune, car le couple s'était rendu compte que leur vie conjugale ne
remplissait pas leurs attentes. 

F.                               
Le 23 septembre 2008, le SPOP a refusé de
renouveler l'autorisation de séjour en faveur de A.________ Y.________ et il
lui a imparti un délai d'un mois dès notification pour quitter le territoire;
l'autorité a constaté que le couple s'était séparé après deux ans et sept mois
de vie commune, que celle-ci n'avait pas été reprise depuis lors, qu'aucun
enfant n'était issu de cette union et que l'intéressé n'avait pas d'attaches
particulières en Suisse.

G.                              
A.________ Y.________ et son employeur,
l'entreprise X.________ Sàrl, ont recouru contre cette décision le 17 octobre
2008 (sceau postal) auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (la cause a été enregistrée sous la référence PE.2008.0351);
les intéressés se sont prévalus du fait que A.________ Y.________ était un
élément indispensable à la bonne marche de l'entreprise et que perdre un
employé de cette qualité remettrait en cause la structure et la pérennisation
de la société. Les intéressés ont également indiqué qu'ils allaient déposer une
nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative, et que dans
l'attente de la décision du Service de l'emploi, ils demandaient à ce que A.________
Y.________ soit autorisé à poursuivre son activité au sein de l'entreprise,
ainsi qu'à séjourner en Suisse. Par décision incidente du 28 octobre 2008, le
juge instructeur a autorisé A.________ Y.________ à poursuivre son séjour et
son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours
cantonale soit terminée. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 18 novembre
2008 en concluant à son rejet.

H.                              
Le 29 octobre 2008, l'entreprise X.________ Sàrl,
à 1.********, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative
en faveur de A.________ Y.________. Par décision du 3 décembre 2008, le Service
de l'emploi a refusé cette demande aux motifs que les ressortissants des
nouveaux Etats membres de l'Union européenne étaient toujours considérés comme
ressortissants d'Etats tiers jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel
prévoyant l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes à ces
Etats. Ces ressortissants devaient donc être au bénéfice de qualifications
particulières, d'une formation complète et d'une large expérience
professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi d'une
autorisation de travail et de séjour en leur faveur, ce qui ne serait pas le
cas en l'espèce. A la suite de ce refus, des courriers ont été adressés
spontanément au tribunal par B.________, architecte EPFL, C.________, ingénieur
civil EPFL-SIA, et le cabinet d'architecture D.________; ces courriers font
tous état des qualités professionnelles de A.________ Y.________. Ce dernier a
recouru, avec son employeur, contre la décision du Service de l'emploi du 3
décembre 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal le 29 décembre 2008 (sceau postal); des documents ont été produits, en
particulier des témoignages attestant de l'efficacité et du sérieux de
l'intéressé ainsi qu'un certificat d'études professionnelles et un brevet de
serrurier-mécanicien. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2008.0524
et ce dossier a été joint à celui enregistré sous la référence PE.2008.0351. 

Le Service de l'emploi s'est
déterminé sur le recours le 22 janvier 2009 en concluant à son rejet. Les
intéressés, représentés par un avocat, ont encore déposé un mémoire
complémentaire le 23 avril 2009; ils ont en particulier invoqué le protocole II
d'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et
à la Roumanie, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er juin
2009. Ils ont encore produit des courriers de E.________ SA et d'F.________ SA
du 20 avril 2009. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur cette écriture le
5 mai 2009 en maintenant sa position.

Considérant en droit

1.                               
a) Le conjoint d’un ressortissant suisse a droit
à l’autorisation de séjour et à la prolongation de la validité de celle-ci, à
condition de vivre en ménage commun avec son conjoint (art. 42 al. 1 de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers – LEtr, RS 142.20). Après
dissolution de la famille, le droit à l’autorisation de séjour subsiste, à
teneur de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, si l’union conjugale a duré au moins
trois ans et que l’intégration est réussie (cf. également l'art. 77 al. 1 let.
a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative; OASA; RS 142.201). L'union conjugale au
sens de cette disposition suppose l'existence d'une communauté conjugale
effectivement vécue (cf. directives de l'Office fédéral des migrations
relatives à la LEtr "Domaine des étrangers", état au 1er juillet 2009, ch. 6.15.1). 

En l'espèce, les époux se sont
mariés le 25 février 2004. Ils se sont séparés le 1er septembre 2006
(cf. courrier de la Commune d'4.******** du 13 septembre 2006). La vie commune
a ainsi duré au plus deux ans et six mois. Il n'est en effet pas contesté que
les époux ne se sont pas remis ensemble. Ils ont d'ailleurs conclu une
convention de mesures protectrices de l'union conjugale le 6 décembre 2006 qui
a été ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 5.********.
La première condition de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'est ainsi pas remplie,
puisque la durée de l'union conjugale est inférieure à trois ans. Dès lors, la
première condition cumulative de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'étant pas
réalisée, il est superflu d'examiner ce qu'il en est de la seconde ayant trait
à l'intégration (cf. notamment arrêt PE.2009.0030 du 8 mai 2009, et les
références citées). 

b) Selon l'art. 50 al. 1 let. b
LEtr, le droit à l'autorisation de séjour subsiste, après dissolution de la
famille, si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons
personnelles majeures. Celles-ci sont notamment données lorsque le conjoint est
victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de
provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). L'art. 50 al. 1
let. b LEtr est précisé par l'art. 31 al. 1 OASA, dont la teneur est la
suivante:

"Art. 31   Cas individuels d'une
extrême gravité

              (art. 30, al. 1, let. b, 50, al. 1, let.. b, et 84, al. 5, LEtr; art. 14
LAsi)

1 Une
autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême
gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment :

a. de l'intégration du requérant;

b. du respect de l'ordre juridique suisse
par le requérant;

c. de la situation familiale,
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité
des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de
la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l'état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans
l'Etat de provenance."

aa) Le Tribunal fédéral s'est
toutefois demandé dans un arrêt du 20 août 2009 (2C_216/2009 consid. 2.2) si la
mention de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr à l'art. 31 OASA était appropriée. En
effet, hormis l'art. 50 al. 1 let. b LEtr qui confère un droit à une
autorisation de séjour, les autres dispositions mentionnées à l'art. 31 OASA se
rapportent à des situations dans lesquelles l'étranger ne bénéficie d'aucun
droit. Par conséquent, même s'il existe des analogies, il n'est pas évident que
les critères permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures
au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr se recoupent toujours avec ceux
justifiant d'autoriser un étranger à résider en Suisse même sans droit, dans
des cas d'extrême gravité. La question du lien entre les critères énumérés à
l'art. 31 OASA et l'art. 50 al. 1 let. b LEtr n'a toutefois pas besoin d'être
examinée plus avant, comme dans l'arrêt précité du Tribunal fédéral, dès lors
qu'il n'existe pas en l'espèce, même en se référant à l'art. 31 OASA, de
raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. 

bb) En effet, le recourant Y.________,
hormis le fait qu'il représenterait un élément essentiel de l'entreprise de son
employeur, ne fait pas état de raisons personnelles majeures qui justifieraient
le renouvellement de son autorisation de séjour. Il vit certes en Suisse depuis
plus de cinq ans et il n'a pas fait l'objet de poursuites ni de plaintes, mais
le tribunal constate qu'il ne ressort pas du dossier des liens si étroits avec
la Suisse qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays,
notamment dans son pays d'origine. Son fils, né en 1996, vit d'ailleurs en
Roumanie avec sa mère. Enfin, le recourant est jeune et en bonne santé, et il a
vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine. L'art. 50 al.
1 let. b LEtr ne justifie dès lors pas la délivrance d'une autorisation de
séjour en faveur du recourant. 

2.                               
La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union
européenne le 1er janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à l'accord
entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses
Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant
la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (ci-après:
protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1), est entré en vigueur le 1er juin
2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties
contractantes de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ci-après: ALCP; RS 0.142.112.681). L'ALCP
s'applique immédiatement aux procédures pendantes lors de l'entrée en vigueur
du protocole II (art. 37 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de
la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; ATF 129 II 249 consid.
3.3 in fine p. 258 et 130 II 1 consid. 3.1 p. 5). 

a) Le protocole II à l'ALCP prévoit
des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce
protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2b suivante à l'art. 10
ALCP:

"La Suisse,
la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu'à la fin de la deuxième
année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord
concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la
République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l'égard des travailleurs
de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les
contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du
travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux
ressortissants de l'autre partie contractante en question. (…) Pendant les
périodes transitoires mentionnées (…), la Suisse donne la préférence aux
travailleurs ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux
travailleurs ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne
l'accès à son marché du travail. (…)

 

Dans les deux ans
à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la
participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie
et de la Roumanie, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures
transitoires prévues au présent paragraphe sur la base d'un rapport établi par
chacune des parties contractantes qui les appliquent. A l'issue de cet examen,
et au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur du protocole susmentionné,
la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues au
présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer
à les appliquer peut continuer à le faire jusqu'à la fin de la cinquième année à
compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l'absence de
notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux
ans visée à l'al. 1.

 

A la fin de la
période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les restrictions
visées ci-dessus au présent paragraphe sont supprimées."

b) L'art. 10 al. 5b ALCP précise ce
qui suit: 

"Les
dispositions transitoires des par. 1b, 2b, 3b et 4c, et en particulier celles
du par. 2b concernant la priorité des travailleurs intégrés dans le marché
régulier du travail et les contrôles des conditions de salaire et de travail,
ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de
l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation,
en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la
Roumanie, sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire
des parties contractantes. Ces derniers jouissent notamment de la mobilité
géographique et professionnelle. 

 

Les titulaires
d'un titre de séjour d'une durée inférieure à une année ont droit au
renouvellement de leur titre de séjour; le dépassement des limites
quantitatives ne leur est pas opposable. Les titulaires d'un titre de séjour d'une
durée égale ou supérieure à un an ont automatiquement droit à la prolongation
de leur titre de séjour. En conséquence, ces travailleurs salariés et
indépendants jouiront, à partir de l'entrée en vigueur du protocole
susmentionné, des droits liés à la libre circulation des personnes établis dans
les dispositions de base du présent accord, et notamment son art. 7."

c) Au vu de ce qui précède, il s'agit
d'examiner si le recourant Y.________ était autorisé à exercer une activité
économique en Suisse lors de l'entrée en vigueur du protocole II à l'ALCP le 1er
juin 2009. En effet, si tel était le cas, les dispositions transitoires
concernant la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du
travail et les contrôles des conditions de salaire et de travail ne seraient pas
applicables à sa situation, conformément à l'art. 10 al. 5b ALCP. 

Au 1er juin 2009, la
procédure de recours était pendante, et le recourant bénéficiait ainsi de
l'effet suspensif accordé le 28 octobre 2008 et par lequel il a été autorisé à
poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la
procédure de recours cantonale soit terminée. A cet égard, le Tribunal fédéral
a jugé que l'époux d'une ressortissante communautaire, qui avait contesté, par
la voie d'un recours, une décision refusant de prolonger une autorisation de
séjour valablement délivrée en Suisse, était réputé résider légalement en
Suisse pendant toute la durée de la procédure contentieuse, et pouvait, à ce
titre, tirer en principe pleinement avantage des droits prévus par l'ALCP (ATF
134 II 10 consid. 3.1 p. 14-15). On peut ainsi admettre que le recourant, qui a
bénéficié d'autorisations de séjour et de travail valablement délivrées en
Suisse, et qui a conclu à leur renouvellement par la voie du recours, était
réputé résider légalement en Suisse pendant la procédure contentieuse, et par
conséquent lors de l'entrée en vigueur le 1er juin 2009 du protocole
II à l'ALCP. En résidant légalement en Suisse, il est également de ce fait
autorisé à exercer une activité économique au sens de l'art. 10 al. 5b ALCP. Les
dispositions transitoires mentionnées à l'art. 10 al. 2b ALCP ne sont ainsi pas
applicables au recourant, de sorte qu'il peut tirer pleinement avantage des
droits prévus par l'ALCP, et bénéficier en particulier du droit de séjour et
d'accès à une activité économique figurant à l'art. 4 ALCP, ainsi que des
autres droits mentionnés à l'art. 7 ALCP. En effet, dans les cas où le
travailleur séjourne déjà légalement en Suisse au bénéfice d'un titre dont il
dispose en vertu d'un autre fait, un afflux massif de travailleurs
ressortissants des nouveaux Etats contractants, qui justifie l'adoption des
dispositions transitoires, n'est pas à craindre. On constate ainsi qu'à partir
du moment où les dispositions transitoires ne sont pas applicables comme en
l'espèce, le recourant peut se prévaloir d'un droit de séjour avec activité
économique. 

3.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que
les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées; le dossier
sera retourné au Service de la population afin qu'il délivre une autorisation
de séjour pour activité lucrative au recourant. Au vu de ce résultat, les frais
de justice sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD). Une
indemnité est en outre allouée à titre de dépens aux recourants (art. 55
LPA-VD), qui ont consulté un mandataire professionnel à la fin de la procédure.

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Les recours sont admis.

II.                                
Les décisions du Service de la population du 23
septembre 2008 et du Service de l'emploi du 3 décembre 2008 sont annulées et le
dossier retourné au Service de la population afin qu'il délivre une
autorisation de séjour pour activité lucrative au recourant A.________
Y.________.  

III.                               
Les frais de justice sont laissés à la charge de
l'Etat.

IV.                             
Une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents)
francs, à charge pour 250 (deux cent cinquante) francs du budget du Service de
la population, et à charge pour 250 (deux cent cinquante) francs du budget du
Service de l'emploi, est allouée aux recourants A.________ Y.________ et la
société X.________ Sàrl, solidairement entre eux, à titre de dépens. 

Jc/Lausanne, le 5 novembre 2009

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.