# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 873f62cc-5041-545c-9f3d-89ec78467acd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.06.2014  VB.2013.00153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00153_2014-06-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00153	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.06.2014
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Nutzungsplanung

	
Umzonung.

Die Stadt wies Bereiche der bisher in der Freihaltezone gelegenen Grundstücke der Zone für öffentliche Bauten zu. Der Beschwerdegegner ist Konzessionär einer Teilfläche des von der Umzonung betroffenen Grundstücks. Die Vorinstanz hat zu Unrecht den Konzessionsvertrag als Hindernis für die umstrittene Teilrevision der Nutzungsplanung betrachtet, denn selbst als wohlerworben zu betrachtende Befugnisse des Konzessionärs stellen keinen Schutzwall gegen Eingriffe dar, zu denen sich das Gemeinwesen aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Veränderungen veranlasst sieht (E. 4).

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EIGENTUMSVERHÄLTNISSE
KONZESSION
ÖFFENTLICHE INTERESSEN
RÜCKWEISUNG
UMZONUNG
WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÄNDE ETC.)
WOHLERWORBENE RECHTE
ZONE FÜR ÖFFENTLICHE BAUTEN UND ANLAGEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 33 Abs. III lit. b RPG
§ 50 VRG
§ 63 Ziff. I VRG
§ 64 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00153

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 12. Juni 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Ersatzrichter
Christian Mäder, Gerichtsschreiberin
Michèle Babst.

 

 

 

In Sachen

 

 

Stadt Zürich, 

vertreten durch den Gemeinderat, 

dieser vertreten durch den
Stadtrat,  

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Club A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Nutzungsplanung,

hat sich ergeben: 

I.  

Der Gemeinderat Zürich wies am 23. Mai
2012 mit einer Teilrevision der Bau- und Zonenordnung (BZO) Bereiche der bisher
in der Freihaltezone gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02 sowie eine
zum Zürichsee gehörende Fläche von 785 m² der Zone für öffentliche Bauten
zu. 

Mit der Umzonung soll die im Jahr 1952 erbaute Wache
Wasserschutzpolizei am Mythenquai durch einen Neubau ersetzt werden. Die der
Stadt Zürich gehörenden Grundstücke wurden durch Auffüllung im Seegebiet
geschaffen und beruhen auf altrechtlichen Landanlagekonzessionen. Der Club A
ist gemäss Konzessionsvertrag mit der Eigentümerin vom 4. Juli 1988
Konzessionär einer Teilfläche von Kat.-Nr. 01 und betreibt darauf eine
Bootshausanlage.

II.  

Einen vom Club A gegen die
Teilrevision der BZO erhobenen Rekurs hiess das Baurekursgericht am 1. Februar
2013 gut und hob den Gemeinderatsbeschluss vom 23. Mai 2012 auf.

III.  

Mit Beschwerde vom 6. März
2013 beantragte der Stadtrat namens der Stadt Zürich dem Verwaltungsgericht:

"1.     Der
angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts […] vom 1. Februar 2013 sei
aufzuheben und der Gemeinderatsbeschluss vom 23. Mai 2012 betreffend Teilrevision
Nutzungsplanung Änderung Zonenplan und Bauordnung Wache Wasserschutzpolizei am
Mythenquai, Zürich 2-Enge, sei zu bestätigen.

 

  2.     Aus
Gründen der Verfahrensökonomie seien im Verfahren vor Verwaltungsgericht auch
jene Rügen zu behandeln, welche die Vorinstanz wegen der Verneinung der Rechtmässigkeit
der strittigen Zonierung nicht geprüft hat.

 

  3.     Eventualiter
sei der angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts […] vom 1. Februar
2013 aufzuheben und der Gemeinderatsbeschluss vom 23. Mai 2012 betreffend
Teilrevision Nutzungsplanung, Änderung Zonenplan und Bauordnung Wache
Wasserschutzpolizei am Mythenquai, Zürich 2-Enge, mit einer im Süden
veränderten Zonengrenze, die lediglich einen 3,50 m breiten
'Abstandsstreifen' auf dem Konzessionsland beansprucht, zu bestätigen.

 

  4.     Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners."

 

 

Die Vernehmlassung des
Baurekursgerichts vom 26. Juli 2013 lautet auf Abweisung der Beschwerde.
Den gleichen Antrag samt Zusprechung einer Parteientschädigung liess der Club A
am 16 September 2013 stellen. Mit Replik vom 23. Oktober 2013, Duplik
vom 11. November 2013 und Triplik vom 25. November 2013 hielten die
Parteien an ihren Anträgen fest. Der Club A erklärte am 9. Dezember
2013 den Verzicht auf Qua­druplik.

 

IV.  

Zwischenzeitlich hatte die
Baudirektion Kanton Zürich die Änderung der Bau- und Zonenordnung mit Verfügung
vom 11. Juli 2013 genehmigt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und
§ 329 Abs. 4 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975
(PBG) zur Behandlung der vorliegenden, die kommunale Nutzungsplanung
betreffenden Beschwerde zuständig.

1.2 Gemäss § 338a
Abs. 1 PBG ist zu Rekurs und Beschwerde berechtigt, wer durch die
angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung oder Änderung hat.

1.2.1
Das Baurekursgericht ist zum richtigen Schluss gekommen, dass dem Beschwerdegegner
als Konzessionär einer Teilfläche des von der Umzonung betroffenen Grundstücks
Kat.-Nr. 01 die Befugnis zur Anfechtung zusteht. Zwar wird der
Beschwerdegegner durch die Revision noch nicht unmittelbar tangiert, sondern
erst durch das aller Wahrscheinlichkeit nachfolgende Bauvorhaben. Weil jedoch
die streitbetroffene Änderung der Bau- und Zonenordnung auf ein weitgehend
konkretisiertes Projekt für die Wasserschutzpolizei Mythenquai zugeschnitten
ist, erscheint es sachgerecht, dass sich der Konzessionär bereits gegen die
Revision der Nutzungsplanung zur Wehr setzen kann. Die Beschwerdeführerin
stellt die Anfechtungsbefugnis der Gegenpartei vor Verwaltungsgericht denn auch
nicht mehr in Abrede.

1.2.2
Desgleichen ist die Beschwerde führende Stadt Zürich aufgrund ihrer
Planungsautonomie wie auch als Grundeigentümerin legitimiert, vor
Verwaltungsgericht die Wiederherstellung des Gemeinderatsbeschlusses vom 23. Mai
2012 zu verfechten.

2.
 

Aus den nachfolgenden
Erwägungen ergibt sich, dass auf einen verwaltungsgerichtlichen Augenschein (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32) und anderweitige Beweiserhebungen verzichtet werden
kann.

3.
 

3.1 Im Antrag
des Stadtrats Zürich an den Gemeinderat vom 14. Dezember 2011 finden sich
folgende Ausführungen zum Bauvorhaben:

"Die Wache Wasserschutzpolizei am Mythenquai ist auf
dem in der Stadt Zürich liegenden Teil des Zürichsees und der Limmat für die
polizeilichen Aufgaben, die Seerettung sowie die Öl- und Chemiewehr zuständig.
Der überwiegende Teil des polizeilichen Bereiches der Wasserschutzpolizei ist
heute am Mythenquai stationiert, der zivile sowie ein kleiner Teil des
polizeilichen Bereiches im Tiefenbrunnen. Neu soll der polizeiliche und der
zivile Bereich der Wasserschutzpolizei entflochten und auf zwei Standorte
aufgeteilt werden. Der gesamte polizeiliche Bereich (Wache, Öl- und Chemiewehr/Umweltdelikte
und Kommissariatsleitung) soll am Mythenquai konzentriert werden, während der
zivile Bereich (Hafenverwaltung, Werkstatt und eingemietete kantonale
Schifffahrtskontrolle) am Standort Tiefenbrunnen verbleiben soll.

Das bestehende Gebäude der Wache Wasserschutzpolizei am
Mythenquai wurde 1952 erstellt und seither mehrmals erweitert und umgebaut. Ein
Neubau wird nötig, da die Bausubstanz in schlechtem Zustand ist und die
Platzverhältnisse so eng sind, dass der Platzbedarf seit 1999 nur mit befristet
bewilligten Containern gedeckt werden kann. Für die polizeilichen Aufgaben und
die Seerettung kommt nur der Standort Mythenquai in Betracht, benötigt doch die
Wasserschutzpolizei zur Erfüllung ihrer Kernaufgaben eine gute Übersicht über
das Einsatzgebiet."

3.2  Der
revidierte Art. 24 BZO statuiert unter dem Randtitel
"Wasserschutzpolizei Mythenquai":

"1Es
gelten folgende Grundmasse:

	
  Vollgeschoss max.

  	
  3

  
	
  Anrechenbares
  Untergeschoss max.

  	
  1

  
	
  Anrechenbares Dachgeschoss
  max.

  	
  1

  
	
  Gebäudehöhe, maximale
  Höhenkote

  	
  420 m ü.M.

  

 

 2Vorbehältlich
der Bestimmungen über die Strassen- und Wegabstände darf auf die Zonengrenze
gebaut werden.

 3Das
unterste Geschoss darf ab der Uferlinie 21 m in östlicher Richtung und
14 m in nördlicher Richtung ins Wasser hineinragen. Zudem sind im Wasser
oder im Seegrund nur statisch notwendige Einbauten (insbesondere Pfählungen und
Stützpfeiler) zulässig. Sie müssen einen Abstand zur seeseitigen Zonengrenze
von mindestens 2 m einhalten.

 4Das
zweitunterste Geschoss muss seeseitig einen Abstand von mindestens 2 m bis
zur östlichen und nördlichen Zonengrenze einhalten. Darüber liegende
Vollgeschosse sind bis zur Zonengrenze gestattet.

 5Im
anrechenbaren Dachgeschoss sind nur ein Lift und ein Treppenaufgang einschliesslich
Vorraum für Rettungsdienste, eine Helikopteraussenlandestelle für Flüge zur
Hilfeleistung sowie nötige technische Einrichtungen gestattet.

 6Auf
allen Dachflächen sind Solaranlagen zulässig.

 7Über
und im Wasser sind Einrichtungen zum Anlegen und Festmachen von Schiffen
(Stege) zulässig. Sie dürfen über die Zonengrenze hinausragen."

3.3 Der Konzessionsvertrag
zwischen den Parteien vom 4. Juli 1988 lautet wie folgt:

"Art. 1   Die Stadt Zürich bewilligt dem Club A
(Konzessionär), auf der im beiliegenden Konzessionsplan rot eingefassten
Parzelle Kat. Nr. 2568 … ihres Landes am Mythenquai 75 die bereits
vorhandene Bootshausanlage bestehen zu lassen und zu betreiben.

Das gemäss Konzessionsplan benötigte Gelände wird dem Konzessionär unentgeltlich
zur Verfügung gestellt.

Art. 2     Der
Konzessionär betreibt die Bootshausanlage auf dem zur Verfügung gestellten
Boden auf eigene Gefahr.

Art. 3     Die Konzession wird unter Vorbehalt einer
früheren vom Kanton rechtskräftig verfügten Beseitigung der Bauten oder
Rechtsänderung auf die Dauer von 60 Jahren ab 

1. Januar 1988 erteilt.

Der Konzessionär hat sein Interesse an einer Verlängerung der Konzession bis
spätestens zwei Jahre vor Ablauf der obgenannten 60-jährigen Dauer der Stadt
bekanntzugeben.

Über eine allfällige Entschädigung beim Heimfall haben sich die
Vertragsparteien zu gegebenem Zeitpunkt auseinanderzusetzen.

Muss die Bootshausanlage aus auch für die Stadt zwingenden Gründen entfernt werden,
ist der Konzessionär verpflichtet, das Gelände nach den Anordnungen des zuständigen
städtischen Amtes in dem Zustand wiederherzustellen, in dem es sich vor der
Errichtung der Bootshäuser befand.

Art. 4     Der Konzessionär verpflichtet sich, die
Bootshausanlage einwandfrei zu unterhalten.

Bezüglich des äusseren Unterhalts sowie der Farbgebung der Bootshausanlage hat
sich der Konzessionär mit dem Hochbauinspektorat der Stadt Zürich abzusprechen.

Die Aussenanlagen dürfen nur im Einverständnis mit dem Gartenbauamt geändert
werden.

Für den Unterhalt der zur Bootshausanlage gehörenden Rasenfelder hat der
Konzessionär zu sorgen.

Werden die vorgenannten Pflichten des Konzessionärs dauernd verletzt, so ist
die Stadt Zürich nach angemessener Fristansetzung berechtigt, festgestellte
Mängel auf Kosten des Konzessionärs beheben zu lassen.

Der Unterhalt der Bäume sowie der Ufersicherung ist Sache der Stadt Zürich.

Art. 5     Der Konzessionär verpflichtet sich, die
Bootshausanlage nicht ihrem Zwecke zu entfremden. Er garantiert, dass in der
Bootshausanlage weder ein dauernder noch ein vor­übergehender
Wirtschaftsbetrieb für Drittpersonen eingerichtet wird.

Ausnahmen (z.B. anlässlich der Regatten) bedürfen einer Bewilligung durch den
Polizeivorstand der Stadt Zürich.

Art. 6     Erweiterungsbauten bedürfen der vorgängigen
Zustimmung des Bauamtes I der Stadt Zürich.

Art. 7     Diese Konzession bedarf der Genehmigung
durch den Stadtrat von Zürich und tritt mit ihrer Genehmigung durch die
Baudirektion des Kantons Zürich in Kraft. Sie ersetzt diejenige vom 17. Oktober
1930."

3.4 Die vom
Gemeinderat vorgesehene Umzonung sieht die Zuweisung eines Teils des
Konzessionsgrundstücks (nördlicher und westlicher Landstreifen neben dem
Bootshaus zur Zone für öffentliche Bauten zu. Das aktuelle Siegerprojekt würde
allerdings keine oberirdische Konzessionsfläche beanspruchen.

4.
 

Gemäss § 60 Abs. 1
PBG können Grundstücke, die von ihren Eigentümern zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben benötigt werden, einer Zone für öffentliche Bauten zugewiesen werden.
Im Streit liegt primär die Frage, ob die Schaffung einer Zone für öffentliche
Bauten deswegen unzulässig sei, weil ein Teil des Beizugsgebiets aufgrund der
Sondernutzungskonzession dem Beschwerdegegner zur Nutzung übertragen worden
ist. 

4.1 Das
Baurekursgericht hat diese Frage aus folgenden Gründen bejaht: Mit der Erteilung
der Konzession habe der Beschwerdegegner ein wohlerworbenes Recht erlangt, dessen
wesentlicher Gehalt unwiderruflich und gesetzesbeständig sei und daher nur auf
dem Weg der Enteignung entzogen oder beschränkt werden könne. Dem Konzessionsvertrag
lasse sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegner eine Inanspruchnahme der
Fläche für öffentliche Zwecke, vorliegend entweder für die bauliche Nutzung
oder für die Erschliessung, zu dulden hätte. Weil die Zuweisung von
Konzessionsland zu einer Zone für öffentliche Bauten ausser Betracht falle,
bestünden erhebliche Zweifel, ob sich das Projekt überhaupt realisieren lasse,
für das die Umzonung eine Grundlage schaffen solle. Daher sei der angefochtene
Beschluss insgesamt aufzuheben.

4.2 Die
Beschwerdeführerin macht zur Begründung ihres Rechtsmittels geltend, dass § 60
Abs. 1 PBG für die Umteilung eines Grundstücks in die Zone für öffentliche
Bauten nicht vollkommen unbelastetes Eigentum verlange. Vielmehr sei im
Einzelfall zu prüfen, ob eine Eigentumsbeschränkung der Realisierung eines
Vorhabens im Weg stehe. Die Befugnisse des Beschwerdegegners am Grundstück Kat.-Nr. 01
ergäben sich aus dem Konzessionsvertrag von 1988. Schützenswert sei nicht das
wohlerworbene Recht als dogmatische Konstruktion, sondern die ihm zugrunde
liegende Interessenlage, der Umfang, die Art und Wirkkraft; somit lasse sich
die konkrete Schutzwürdigkeit der Rechtsposition erst aufgrund der gesetzlichen
Regelung, des einzelnen Verleihungsakts und der gesamten Interessenlage
ermitteln. Eine Einschränkung der Wohlerworbenheit könne sich nicht nur durch
einen Anpassungsvorbehalt, sondern auch aus Treu und Glauben ergeben. Selbst
wenn ein Exklusivrecht des Konzessionärs vorläge, wäre das Gemeinwesen
berechtigt, die Konzession aufgrund veränderter öffentlicher Interessen
anzupassen oder aufzuheben. Die Eigentumsgarantie schütze nur, aber immerhin
den wesentlichen Gehalt der Konzession. Bei der Ermittlung von deren Kerngehalt
müssten auch die Entstehungsgeschichte und frühere Rechtsverhältnisse berücksichtigt
werden. Hier ergebe sich aus der ursprünglichen Konzession von 1930, dass die
Nutzung des Konzessionärs auf Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Rudersport
beschränkt gewesen sei. Daran habe sich mit der Erneuerung der Konzession von
1988 nichts geändert. Sodann bestehe ein qualifiziertes öffentliches Interesse,
dass die Wasserschutzpolizei am Mythenquai ihre gesetzlichen Kernaufgaben
erfüllen könne. Umgekehrt habe der Beschwerdegegner 1988 nicht darauf vertrauen
dürfen, dass die Stadt das Konzessionsland nie antasten würde. Das Interesse
der Beschwerdeführerin an einem Ersatzneubau für die Wasserschutzpolizei
überwiege jenes des Beschwerdegegners, zumal die angefochtene Zonierung nur
einen kleinen Teil der Konzessionsfläche ausmache und den wesentlichen Gehalt
der Konzessionsfläche nicht tangiere. Die Inanspruchnahme von Konzessionsland
beschränke sich auf eine Manövrierfläche für Dienstfahrzeuge und den Ersatz
eines unterirdischen Treibstofftanks. Künftig befinde sich die
Helikopteraussenlandestelle auf dem Dach des Neubaus, sodass die
Blaulichtorganisationen nicht mehr wie bisher über Konzessionsland fahren
müssten.

Dem hält der Beschwerdegegner entgegen, dass eine Einzonung
laut zutreffender Feststellung des Baurekursgerichts ausser Betracht falle,
wenn die betroffene Fläche mit einem Baurecht im Sinn von Art. 675 ZGB
belastet sei. Dasselbe müsse auch bei einer Sondernutzungskonzession gelten.
Der Konzessionsvertrag räume der Beschwerdeführerin kein Recht auf
Inanspruchnahme der Konzessionsfläche ein und schmälere das exklusive Nutzungsrecht
des Beschwerdegegners nicht. Vielmehr mache die ausschliessliche Nutzung der
entsprechenden Fläche für den Bestand und Betrieb der Bootshausanlage den
wesentlichen Gehalt der Konzession aus. Aus dem Vergleich der ursprünglichen
Konzession mit jener von 1988 lasse sich nichts zugunsten der
Beschwerdeführerin ableiten; insbesondere hätten die Parteien nicht
beabsichtigt, die Rechte des Beschwerdegegners einzuschränken. Wenn die Wasserschutzpolizei
schon 1988 unter beengten Platzverhältnissen gelitten und die
Beschwerdeführerin dennoch den Konzessionsvertrag abgeschlossen habe, bestehe
kein Anlass zur Annahme, dass die Konzessionsfläche nun vorzeitig in Anspruch
genommen werden müsse. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gehe es nicht darum,
verschiedene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen, vielmehr schliesse
§ 60 Abs. 1 PBG die Einzonung von vornherein aus. Bereits die
Inanspruchnahme eines Teils der Konzessionsfläche als Manövrierraum für
Dienstfahrzeuge oder für den Ersatz eines bestehenden unterirdischen
Treibstofftanks stelle einen unzulässigen Eingriff dar. Das bisherige Verhalten
der Wasserschutzpolizei habe die Rechte der Konzessionärin wiederholt erheblich
beeinträchtigt.

4.3 Ob die dem
Beschwerdegegner durch die Sondernutzungskonzession zugestandenen Rechte die
streitbetroffene Umzonung ausschliessen, ist eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht
kraft § 50 VRG frei überprüft.

4.4 Die
Konzession ist die Verleihung des Rechts zur Ausübung einer monopolisierten
Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache (Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010,
Rz. 2591). Der vertragliche Teil einer Sondernutzungskonzession begründet ein
wohlerworbenes Recht, dessen wesentlicher Gehalt aus Gründen des
Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbeständig ist und unter dem
Schutz der Eigentumsgarantie steht. Die Substanz dieses Rechts kann deshalb nur
auf dem Weg der Enteignung entzogen oder beschränkt werden. Das bedeutet, dass
der Eingriff auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen
Interesse liegen und verhältnismässig sein muss; das Gemeinwesen hat zudem den
Konzessionär voll zu entschädigen, wenn der Eingriff einen wirtschaftlichen
Betrieb verunmöglicht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2594, mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung).

In einem Konzessionsverhältnis stehen sich ein Gemeinwesen
als Konzessionsgeber und regelmässig ein Privater als Konzessionär gegenüber.
Der Staat befindet sich dabei in einer – tendenziell problematischen –
Doppelstellung: Auf der einen Seite tritt er als Besitzer der
"Staatsdinge" mit Erteilung der Konzession in eine Sonderverbindung
zum Konzessionsnehmer; aus dieser Sonderverbindung ergibt sich eine
eigenständige Interessenlage. Auf der anderen Seite bleibt der Staat aber, und
zwar losgelöst von dieser Sonderverbindung, der Gestalter der öffentlichen Ordnung.
In dieser Eigenschaft muss er Interessen wahrnehmen, die unter Umständen in
Widerspruch zur Interessenlage aus der Sonderverbindung stehen (Enrico Riva,
Konzessionsverhältnis und Leistungsstörung, in: Isabelle Häner/Bern­hard
Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, Zürich 2011, S. 54). Im Herrschaftsbereich
des Staates kann eine Leistungsstörung in der Weise auftreten, dass sich die
öffentlichen Interessen in Bezug auf das Konzessionsverhältnis als solches in
einer Weise ändern, dass die Nutzung der Konzession den öffentlichen Interessen
zuwiderläuft (Riva, S. 57). Im Sinn einer Grundregel bleiben die
gegenseitigen Verpflichtungen trotz der Leistungsstörung bestehen. Indessen ist
es weder in jedem Fall gerecht noch sinnvoll, diese Grundregel anzuwenden;
vielmehr können sich Änderungen des Konzessionsverhältnisses aufdrängen (Riva,
S. 58). Als Bestimmung des kantonalen Planungsrechts bildet § 60 PBG
jedenfalls keine konzessionsrechtliche Schranke für die streitbetroffene
Umzonung; auch andere konzessionsbezogene Hindernisse sind nicht ersichtlich.
Mangels einer Regelung im Gesetz oder im Konzessionsakt ist das Gemeinwesen im
Fall einer tiefgreifenden Wandlung der öffentlichen Interessen berechtigt, den
Konzessionsakt einseitig zu ändern oder sogar aufzuheben (Riva, 66).

Aufgrund der Akten ist das Interesse der
Beschwerdeführerin am Neubau der Wache Wasserschutzpolizei klar ausgewiesen.
Die teilweise im Jahr 1952 erstellten Gebäude sind nicht nur veraltet, sondern
bieten auch zu wenig Platz, und ihre technische Ausrüstung vermag zeitgemässen
Ansprüchen nicht mehr zu genügen. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass
an einer effizient arbeitenden Wasserschutzpolizei ein qualifiziertes öffentliches
Interesse besteht. Ebenso darf als notorisch gelten, dass die Inanspruchnahme
des Zürichsees durch die Schifffahrt und den Freizeitsport stetig zugenommen
hat, insbesondere seit der Neuordnung der Konzession im Jahr 1988. Desgleichen
ist das Schadenspotenzial bei Öl- und Chemieunfällen sowie deliktisch
verursachten Umweltschäden angestiegen. Unter diesen Umständen ist der
Beschwerdeführerin grundsätzlich die Berechtigung zuzuerkennen, mittels Umzonung
eines Teilbereichs der Konzessionsfläche in das Konzessionsverhältnis
einzugreifen. Das Gesagte gilt ungeachtet der zwischen den Parteien
umstrittenen Frage nach dem genauen Umfang und einer allfälligen Ausschliesslichkeit
der Nutzungsrechte des Beschwerdegegners. Denn selbst als wohlerworben zu
betrachtende Befugnisse des Konzessionärs stellen keinen Schutzwall gegen
Eingriffe dar, zu denen sich das Gemeinwesen aufgrund tatsächlicher oder
rechtlicher Veränderungen veranlasst sieht; von einer eigentlichen Widerrufsfestigkeit
oder Gesetzesfestigkeit der Konzession kann daher nicht gesprochen werden
(Riva, S. 67/68). Als Folge eines solchen Eingriffs kann das Gemeinwesen aber
entschädigungspflichtig werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2594; Riva,
S. 69; vgl. dazu hinten E. 6).

4.5 Diese
Erwägungen führen zum Schluss, dass das Baurekursgericht zu Unrecht den
Konzessionsvertrag vom 4. Juli 1988 als Hindernis für die umstrittene
Teilrevision der Nutzungsplanung betrachtet und den angefochtenen
Gemeinderatsbeschluss vom 23. Mai 2012 allein aus diesem Grund aufgehoben
hat.

5.
 

Im Weiteren ist zu
prüfen, ob die mit dem streitbetroffenen Gemeinderatsbeschluss vorgenommene
Teilrevision der Nutzungsplanung mit den massgebenden Grundätzen des Raumplanungsgesetzes
sowie des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vereinbar ist.

5.1 Das
Baurekursgericht hat zu dieser Frage deswegen nicht Stellung genommen, weil es
zum unzutreffenden Schluss gelangt ist, dass die Umzonung allein schon am
Konzessionsvertrag vom 4. Juli 1988 scheitere. Die Beschwerdeführerin
beantragt dem Verwaltungsgericht ausdrücklich, dass es die von der Vorinstanz
nicht behandelten Rügen aus Gründen der Verfahrensökonomie zu beurteilen habe.

5.2 Kraft § 63
Abs. 1 VRG ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Aufhebung des vor­instanzlichen
Entscheids reformatorisch selbst zu entscheiden. Es steht ihm nach § 64 Abs. 1
VRG aber auch frei, die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung auf die Sache
nicht eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt worden ist.

Der Beschwerdegegner hat im Rekursverfahren gerügt, dass
die Umzonung im Widerspruch zur kantonalen und regionalen Richtplanung sowie zu
Art. 15 und 17 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (RPG) und § 47 PBG stehe. Ferner missachte der Einbezug einer
Teilfläche des Zürichsees das eidgenössische Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar
1991 wie auch das kantonale Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991.
Diesen Standpunkt hat er vor Verwaltungsgericht in der Beschwerdeantwort und
Duplik aufrechterhalten und vertieft.

5.3 Den Gemeinden kommt bei ihren Planungsentscheiden nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ein erhebliches
prospektiv-technisches Ermessen zu (VGr, 25. August 2011, VB.2011.00083,
E. 2.2, 15. April 2010, VB.2009.00521, E. 2.4 mit Hinweisen;
vgl. BGr, 21. November 2008, 1C_119/2008, E. 2.4). Jedoch müssen sie
das Ermessen nach sachlichen Kriterien ausüben und insbesondere die
verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht gewichten (BGE
119 Ia 362 E. 5a). Wenn das Baurekursgericht die von Art. 33 Abs. 3
lit. b RPG verlangte volle Überprüfung vorgenommen hätte (vgl. hierzu Marco
Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 20
N. 78), würde das Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid im
Beschwerdeverfahren nur noch auf Rechtsverletzungen hin, einschliesslich
Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, beurteilen (§ 50 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG). Nachdem das
Baurekursgericht die Umzonung wie gesagt nicht auf ihre planungsrechtliche
Zulässigkeit hin überprüft hat, wäre es aufgrund von § 50 Abs. 2 VRG
in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG nicht ausgeschlossen,
dass die gebotene volle Kognition durch das Verwaltungsgericht ausgeübt würde.
Abgesehen davon, dass ein derartiger reformatorischer Entscheid in der Praxis
kaum je vorkommt (vgl. Donatsch, § 50 N. 68), wäre er im vorliegenden
Fall besonders unzweckmässig. Denn die komplexe Beurteilung der planungs- und
wasserrechtlichen Zulässigkeit der Umzonung einer Fläche, die auch einen
Bereich des Zürichsees umfasst, ist vorab Sache des als Fachgericht amtenden
Baurekursgerichts und nicht des als Rechtskontrollinstanz wirkenden
Verwaltungsgerichts. Sodann würden die Parteien im Fall einer erstinstanzlichen
Würdigung durch das Verwaltungsgericht eine Rechtsmittelinstanz verlieren.
Diesen gewichtigen Nachteilen gegenüber wiegt das Interesse der
Beschwerdeführerin an einem raschen materiellen Entscheid eher leicht.

5.4 Aufgrund
dieser Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der angefochtene
Entscheid des Baurekursgerichts vom 1. Februar 2013 aufzuheben und die
Sache zur weiteren Untersuchung und Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

6.
 

Bei diesem
hinsichtlich der Rechtsbeständigkeit der Umzonung unentschiedenen Prozessausgang
sind die Kosten des Verwaltungsgerichts den Parteien je hälftig aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Rekursverfahrens wird das Baurekursgericht im zweiten Rechtsgang zu entscheiden haben. Die Voraussetzungen für die Zusprechung von
Parteientschädigungen sind nicht erfüllt (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.
 

Der vorliegende
Rückweisungsentscheid stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen
Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Im Rahmen der Rechtsmittelbelehrung
ist darauf hinzuweisen, dass Zwischenentscheide nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 vor Bundesgericht nur dann anfechtbar sind, wenn sie
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und
damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom
1. Februar 2013 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen zu neuer
Entscheidung an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellkosten,

Fr. 6'180.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …