# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d5e15cd-37e1-50fb-9908-f91c5e5c1c4a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.08.2010  VB.2010.00284
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00284_2010-08-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00284	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.08.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss von sämtlichen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons Zürich für die Dauer eines Jahres: Zulässigkeit der direkten Beschwerde ans Verwaltungsgericht; Frage der hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die ausgesprochene Sanktion.

Die in § 40 Abs. 2 SubmV vorgesehene direkte Beschwerde beim Verwaltungsgericht verstösst gegen Art. 77 Abs. 1 KV. Art. 138 Abs. 1 lit. b KV räumt den Behörden indessen eine Frist bis zum 31. Dezember 2010 für die Anpassung des Rechtspflegeverfahrens an die neuen kantonalen Verfahrensgarantien, insbesondere an die Vorgaben von Art. 77 KV, ein. 
Nach den Grundsätzen der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 bzw. dem Verwaltungsrechtspflegegesetz ist es nicht ausgeschlossen, dass die Befugnis, in der Verwaltungsrechtspflege nur eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen, vom Gesetz- an den Verordnungsgeber delegiert wird. Die in § 4 IVöB-BeitrittsG geregelte Ermächtigung des Regierungsrats, die Voraussetzungen für den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern zu regeln, genügt zum heutigen Zeitpunkt somit noch als gesetzliche Delegationsnorm für den in § 40 Abs. 2 SubmV geregelten direkten Beschwerdeweg ans Verwaltungsgericht (E. 1.4).

Die verfügte Sanktion stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 3.3). Für die betroffenen Anbieterinnen und Anbieter muss aus dem formellen Gesetz in den Grundzügen hervorgehen, durch welche Instanz, welches Verhalten mit einem Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren sanktioniert werden kann. Die Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 IVöB ist zu unbestimmt und kann deshalb nicht als gesetzliche Grundlage für die angeordnete Sanktion herangezogen werden. Die Submissionsverordnung stellt kein formelles Gesetz dar und ist demnach ebenfalls keine hinreichende gesetzliche Grundlage (E. 3.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS VON KÜNFTIGEN VERGABEVERFAHREN
DELEGATIONSNORM
DIREKTE BESCHWERDE
FORMELLES GESETZ
GESETZLICHE GRUNDLAGE
LEGALITÄTSPRINZIP
SANKTION/-EN
SCHWERER EINGRIFF
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERGANGSFRIST
WIRTSCHAFTSFREIHEIT
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 27 BV
Art. 15 IVöB
Art. 19 Abs. II IVöB
§ 2 IVöB-BeitrittsG
§ 4 Abs. I IVöB-BeitrittsG
Art. 77 Abs. I KV
Art. 138 Abs. I lit. b KV
§ 40 Abs. II SubmV
§ 19b Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00284

 

 

Entscheid

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 31. August 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten
durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch die Baudirektion
Kanton Zürich, diese vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 21. Mai 2010 schloss die
Baudirektion des Kantons Zürich die A AG, gestützt auf § 40 der Submissionsverordnung
vom 23. Juli 2003 (SubmV) von sämtlichen künftigen Vergaben der Baudirektion
des Kantons Zürich für die Dauer von einem Jahr mit der Option auf eine Verlängerung
aus.

II.  

Gegen diese Verfügung erhob die A AG am 31. Mai 2010
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
beantragt.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2010 wurde der
Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.

Der Beschwerdegegner beantragte am 12. Juli 2010, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2010 wurden die
Parteien zur Einreichung einer Stellungnahme zur Frage der Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts aufgefordert. Die Stellungnahmen gingen am 24. August
2010 ein.

Die Ausführungen in den Rechtsschriften werden, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Vorweg stellt sich die Frage, ob die direkte Beschwerde an
das Verwaltungsgericht zur Verfügung steht, um die
beanstandete Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich anzufechten.

1.1 Gemäss
Art. 77 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV)
gewährleistet das Gesetz für Anordnungen, die im Verwaltungsverfahren ergangen
sind, die wirksame Überprüfung durch eine Rekursinstanz sowie den Weiterzug an
ein Gericht. Das Gesetz sieht in begründeten Fällen Ausnahmen vor. Das
Verwaltungsrechtspflegegesetz sieht vor, dass erstinstanzliche Anordnungen der
Direktionen grundsätzlich mit Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden
können (§ 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Demgemäss steht gegen Verfügungen der Baudirektion zunächst der
Rekurs an den Regierungsrat zur Verfügung.

1.2 Wird
jedoch eine Verfügung angefochten, die in Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts,
insbesondere der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) und der Submissionsverord­nung vom 23. Juli
2003 (SubmV), ergangen ist, besteht eine gesetzliche Ausnahme vom zweifachen
Instanzenzug. Nach § 2 IVöB-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVöB
können Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber grundsätzlich unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Die in
Art. 15 Abs. 1bis IVöB enthaltene Aufzählung der mit Beschwerde anfechtbaren
Verfügungen ist gemäss Rechtsprechung nicht abschliessend (VGr, 5. April
2006, VB.2006.00145, E. 1.1, www.vgrzh.ch; RB 2004 Nr. 43 =
BEZ 2004 Nr. 37 E. 2.1). So können
Vergabehandlungen einer Behörde, die formell nicht als Entscheid gekennzeichnet
sind, wie insbesondere die freihändige Vergabe eines Auftrags durch
unmittelbaren Vertragsschluss, mit Beschwerde angefochten werden (RB 2000
Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26 E. 2).
Diese Rechtsprechung betraf jedoch stets die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags, das heisst eine öffentliche Beschaffung im Sinn von Art. 5 und
Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt bzw. Art. 1 IVöB.

Auf Beschwerden, die keine
öffentliche Beschaffung im Sinn dieser Bestimmungen zum Gegenstand hatten, ist
das Verwaltungsgericht dagegen regelmässig nicht eingetreten (RB 2000
Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 E. 1 = ZBl 102/2001 S. 96;
RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 57 E. 2 =
ZBl 102/2001, S. 97; VGr, 19. Oktober
2005, BEZ 2006 Nr. 14, E. 3.2). Auch im
Zusammenhang mit an sich zulässigen Beschwerden hat das Gericht Fragen
betreffend die Notwendigkeit und den Umfang einer Vergabe (RB 2001
Nr. 47 E. 2c) oder betreffend die Finanzkompetenz
zur fraglichen Beschaffung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136,
E. 3b, www.vgrzh.ch = ZBl 102/2001, S. 101) als nicht im Rahmen der Submissionsbeschwerde überprüfbar
bezeichnet. Desgleichen stellt der Entscheid eines Gemeinwesens,
Arbeiten für seinen Bedarf durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen, statt
eine aussenstehende Unternehmung zu beauftragen, keinen Vergabeentscheid dar
und kann daher nicht mit Beschwerde gemäss
Art. 15 IVöB in Verbindung mit § 2 IVöB-BeitrittsG angefochten werden
(VGr, 5. April 2006, VB.2006.00145, E. 1.2 und 1.4,
www.vgrzh.ch).

Die vorliegend angefochtene Verfügung fällt ebenfalls nicht
unter die genannten Bestimmungen. Art. 15 IVöB befindet sich im mit
"Rechtsschutz" überschriebenen 5. Abschnitt der Vereinbarung und
regelt die Beschwerde gegen Entscheide der Auftraggeber und Auftraggeberinnen
im Rahmen eines Vergabeverfahrens; § 2 IVöB-BeitrittsG
nimmt ausdrücklich auf diese Bestimmung der IVöB Bezug. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist dagegen
eine Sanktion im Sinn von Art. 19 IVöB; diese Bestimmung bildet den mit
"Überwachung" betitelten 6. Abschnitt der Vereinbarung. Auf diese
Vorschrift bezieht sich § 4 IVöB-BeitrittsG, worin der Regierungsrat
ermächtigt wird, die Überwachung und insbesondere die Voraussetzungen für den
Ausschluss von Anbietenden zu regeln. Bei den fraglichen Sanktionen handelt es
sich denn auch nicht um Anordnungen im Rahmen eines Vergabeverfahrens, sondern
um weiter gehende Entscheide, die unbestimmt viele Verfahren betreffen. Die Zulässigkeit
der direkten Beschwerde ans Verwaltungsgericht lässt sich daher nicht auf
Art. 15 IVöB in Verbindung mit § 2 IVöB-BeitrittsG stützen.

1.3 Gemäss § 40 Abs. 2 SubmV sind
Sanktionen in der Form einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen und kann diese
innert zehn Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Es stellt sich
die Frage, ob § 40 Abs. 2 SubmV in Abweichung vom Regelinstanzenzug
gemäss Art. 77 Abs. 1 KV und § 19a VRG eine direkte
Beschwerdemöglichkeit ans Verwaltungsgericht statuieren kann.

Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV verlangt ausdrücklich,
dass Ausnahmen vom zweifachen Instanzenzug im Verwaltungsverfahren in einem
Gesetz vorgesehen sein müssen. Der (formelle) Gesetzesbegriff erfasst im
kantonalen Recht Beschlüsse, die als Gesetz bezeichnet vom Kantonsrat gefasst
werden und die dem fakultativen, ausnahmsweise dem obligatorischen Referendum unterstehen.
Wo die Kantonsverfassung ein Gesetz verlangt, ist ein Gesetz gemeint, das im
formellen Gesetzgebungsverfahren beschlossen wurde (Art. 54 lit. b, Art. 33
Abs. 1 lit. a und Art. 32 lit. f KV; Matthias Hauser, in:
Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 38 N. 7 und 26). Die
Submissionsverordnung vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Sie wurde
vom Regierungsrat beschlossen und durch den Kantonsrat genehmigt. Eine solche
Genehmigung verändert den rechtlichen Charakter der Verordnung nicht, sie
bleibt eine Verordnung des Regierungsrats (vgl. BGE 104 Ia 305 E. 4b). Nachdem
weder die Submissionsverordnung selbst noch der Genehmigungsbeschluss des Kantonsrats
(Prot. KR 2003–2007, S. 1968 ff.) dem fakultativen Referendum unterstellt
wurden, kann § 40 Abs. 2 SubmV keine Ausnahme vom zweifachen Instanzenzug
gemäss Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV begründen. Auch die in § 4
IVöB-BeitrittsG statuierte Ermächtigung des Regierungsrats, die Sanktionen der
IVöB, insbesondere die Voraussetzungen für den Ausschluss von Anbietern, zu
regeln, vermag diesen Mangel nicht zu beheben. Denn die Delegation von
Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetz- an den Verordnungsgeber ist nicht
zulässig, soweit die Kantonsverfassung wie hier ausdrücklich eine Regelung auf
Gesetzesstufe verlangt (Hauser, Art. 38 N. 40). Die in § 40
Abs. 2 SubmV vorgesehene direkte Beschwerde beim Verwaltungsgericht verstösst
somit gegen Art. 77 Abs. 1 KV.

1.4 Art. 138
Abs. 1 lit. b KV räumt den Behörden eine Frist von fünf Jahren seit
Inkrafttreten der Kantonsverfassung am 1. Januar 2006 für die Anpassung
des Rechtspflegeverfahrens an die neuen kantonalen Verfahrensgarantien,
insbesondere an die Vorgaben in Art. 77 KV, ein. Das bedeutet, dass sich
die Zulässigkeit der direkten Beschwerde gemäss § 40 Abs. 2 SubmV bis
zum 31. Dezember 2010 noch nach den Grundsätzen der Kantonsverfassung vom 18. April
1869 bzw. dem Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet. Nach dieser Ordnung ist
nicht ausgeschlossen, dass die Befugnis, in der Verwaltungsrechtspflege nur
eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen, vom Gesetz- an den Verordnungsgeber
delegiert wird. Die Delegationsnorm muss in einem formellen Gesetz enthalten
sein und die Delegation darf sich nur auf eine bestimmte Materie beziehen.
Soweit die Rechtsstellung des Einzelnen schwerwiegend berührt wird, hat das
formelle Gesetz die Grundzüge der Regelung zu umschreiben. Im Licht dieser
Überlegungen genügt die in § 4 IVöB-BeitrittsG geregelte Ermächtigung des
Regierungsrats, die Überwachung im Sinne von Abschnitt 6 der IVöB, insbesondere
die Voraussetzungen für den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern, zu regeln,
als gesetzliche Delegationsnorm für den in § 40 Abs. 2 SubmV
geregelten direkten Beschwerdeweg ans Verwaltungsgericht. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der angefochtenen Verfügung der
Baudirektion ist deshalb zum heutigen Zeitpunkt noch gegeben.

1.5 Der
Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei wegen fehlenden Nachweises
der Legitimation nicht einzutreten.

Die Beschwerdeführerin ist als primäre Adressatin der
angefochtenen Verfügung, mit welcher sie für die Dauer von mindestens einem
Jahr von allen Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons Zürich
ausgeschlossen wurde, ohne weiteres rechtsmittellegitimiert
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 31). Angesichts der offensichtlich
vorliegenden Legitimation der Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden, dass
sich diese in ihrer Beschwerde nicht ausdrücklich dazu geäussert hat. 

1.6 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Den Ausschluss der Beschwerdeführerin von sämtlichen
Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons Zürich für die Dauer von
mindestens einem Jahr begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass sich ein
Kadermitglied der Beschwerdeführerin im Rahmen der Erfüllung eines Auftrags für
die Beschwerdegegnerin zugestandenermassen schwere Widerhandlungen gegen die
Vergabebestimmungen hat zuschulden kommen lassen. Sie stützt sich dabei auf § 40
Abs. 1 SubmV.

2.1
Gemäss Art. 19 Abs. 2 IVöB sehen die Kantone Sanktionen für den
Fall der Verletzung von Vergabebestimmungen vor. Im Kanton Zürich sind die
Sanktionen im Vergabeverfahren in § 40 Abs. 1 SubmV geregelt. Nach dieser
Bestimmung werden schwerwiegende Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen
durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zuschlags oder Ausschluss von
künftigen Vergaben für die Dauer bis zu fünf Jahren geahndet. Wie bereits in
der Präsidialverfügung vom 1. Juni 2010 angedeutet, ist fraglich, ob mit
dieser Bestimmung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angeordnete
Sanktion besteht.

2.2
Die in § 40 SubmV bezeichneten Massnahmen werden angeordnet, nachdem
verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt worden sind. Es handelt sich um
Sanktionen, die der Staat gegenüber Pflichtigen zur Anwendung bringt, die gegen
ihre Pflichten, hier die Einhaltung der Vergabebestimmungen, verstossen haben.
Sie haben somit repressiven Charakter (Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche
Sanktionen: Einführung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann,
Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich 2010,
S. 3 f.). 

Die repressiven verwaltungsrechtlichen Sanktionen werden
in der Lehre in Verwaltungsstrafen (Ordnungsbussen), administrative
Rechtsnachteile und Disziplinarmassnahmen unterteilt. Die Verwaltungsstrafen
beinhalten die Auferlegung von Nachteilen, z.B. die Auferlegung einer Busse.
Mit administrativen Rechtsnachteilen werden dagegen Vorteile verweigert, z.B.
durch den Widerruf einer begünstigenden Verfügung oder den Entzug von
Konzessionen. Der vorliegend zu beurteilende Ausschluss von künftigen
Vergabeverfahren stellt einen administrativen Rechtsnachteil dar. Bei diesen
wird zwischen restitutorischen und pönalen Rechtsnachteilen unterschieden.
Erstere dienen der Herstellung des rechtmässigen Zustands und stehen in einem
unmittelbaren Zusammenhang zur betreffenden Pflicht. Pönale Rechtsnachteile
bezwecken demgegenüber die Ahndung von pflichtwidrigem Verhalten und stehen in
keinem unmittelbaren Zusammenhang zur verletzten Pflicht (vgl. zum Ganzen Jaag,
S. 10 ff.; Marcel Ogg, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre
Rechtsgrundlagen, Zürich 2002, S. 40 ff.). Der Ausschluss von künftigen
Vergabeverfahren wegen Pflichtverletzungen, die in einem vergangenen
Vergabeverfahren begangen wurden, ist als pönaler Rechtsnachteil zu qualifizieren
(Jaag, S. 14; VGr GR, 12. April 2005, U 05 13, E. 2, www.vg-gr.ch).
Davon geht auch der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort aus (act. 10
Ziff. 39 ff.).

Die Unterscheidung zwischen restitutorischen und pönalen
Rechtsnachteilen ist für die Beurteilung der hinreichenden gesetzlichen Grundlage
von Bedeutung. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass bei
restitutorischen Sanktionen keine besondere gesetzliche Ermächtigung notwendig
ist, weil die Vollstreckungsbefugnis bereits in der Befugnis zum Erlass gesetzmässiger
Verfügungen enthalten sei (Ogg, S. 111, mit weiteren Hinweisen).
Demgegenüber bedürfen pönale Rechtsnachteile in gleicher Weise wie
strafrechtliche Sanktionen einer besonderen gesetzlichen Grundlage (Jaag,
S. 16; Ogg, S. 111).

3.  

Es stellt sich die Frage, ob die hier anwendbaren
Bestimmungen den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die vorliegend
zu beurteilende Sanktion genügen.

3.1
Alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts werden in der Form des
Gesetzes erlassen (Art. 38 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar
2005; KV). Für weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug
der Gesetze, genügt die Form der Verordnung (Art. 38 Abs. 2 KV).
Namentlich schwere Einschränkungen von Freiheitsrechten müssen im Gesetz selber
vorgesehen sein und können nicht durch den Verordnungsgeber eingeführt werden
(Art. 10 und Art. 38 Abs. 1 lit. b KV sowie Art. 36
Abs. 1 BV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen deshalb
strafrechtliche Sanktionen, die beispielsweise einen Freiheitsentzug mit sich
bringen, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren
Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 124 IV 29 E. 4 a). Diese Erwägung
lässt sich auch auf Verwaltungssanktionen übertragen. Soweit sie schwerwiegende
Einschränkungen von Grundrechten zur Folge haben, bedarf ihre Verhängung einer
Grundlage in einem formellen Gesetz (vgl. zum Ganzen BGr, 24. April 2007,
2A.705/2006, E. 3.7, www.bger.ch; Jaag, S. 16 mit weiteren
Hinweisen).

3.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der verfügte Ausschluss von künftigen
Vergabeverfahren der Baudirektion des Kantons Zürich treffe sie
ausserordentlich hart. Im Tiefbau würden die allermeisten Fälle von der
öffentlichen Hand vergeben. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten Jahren
Aufträge in der Höhe von 7 bzw. 9 Mio. Franken vom Kanton Zürich und Zürcher
Gemeinden erhalten. Der Ausschluss betreffe auch die unabhängig vom Tiefbau
geführten Abteilungen Hochbau und Betonsanierungen. Faktisch führe die verfügte
Sanktion zu einem Ausschluss von zwei Jahren. Es sei ausgeschlossen, dass die
Beschwerdeführerin das ihr nunmehr verschlossene Auftragspotenzial anderweitig
kompensieren könne. Sie werde nicht darum herum kommen, zumindest in der
Tiefbauabteilung, die Anzahl der Beschäftigten massiv zu reduzieren. Sie rechne
damit, dass sie in Kürze rund 30 Mitarbeiter werde entlassen müssen. Der
Beschwerdegegner bestreitet diese Ausführungen der Beschwerdeführerin und
bringt vor, die Baudirektion habe der Beschwerdeführerin in den letzten sechs
Jahren Aufträge über total rund 13,5 Mio. Franken erteilt, was einem
durchschnittlichen Vergabebetrag von jährlich rund 2,25 Mio. Franken
entspreche. Angesichts der Grösse der Beschwerdeführerin mit ihren rund 250
Mitarbeitenden erscheine somit die Sanktion als durchaus verkraftbar. Die im
Kanton Aargau ansässige Beschwerdeführerin akquiriere nur einen kleinen
Bruchteil ihrer Aufträge beim Beschwerdegegner. Wenn überhaupt, müsste somit
höchstens ein kleiner Teil der 30 Mitarbeiter der Abteilung Tief- und
Strassenbau abgebaut werden, was sich über die natürliche Fluktuation
bewältigen lassen dürfte. 

3.3
Diese Ausführungen der Parteien erfolgten zur Frage der
Verhältnismässigkeit der konkret verfügten Sanktion, nämlich des Ausschlusses
der Beschwerdeführerin von zukünftigen Vergabeverfahren der Baudirektion für
die Dauer von mindestens einem Jahr. Auch die Beschwerdegegnerin geht davon
aus, dass der Beschwerdeführerin durch die verhängte Sanktion Einnahmen im
Millionen-Bereich entgehen und Arbeitsplätze der Beschwerdeführerin gefährdet
sind. Es handelt sich somit unabhängig von der genauen Höhe der tatsächlich zu
erwartenden finanziellen Einbussen der Beschwerdeführerin um eine einschneidende
Massnahme. Nachdem § 40 SubmV einen Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren
von einer Dauer bis zu fünf Jahren vorsieht, ist davon auszugehen, dass die
Sanktion einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen
Anbieterin (Art. 27 BV) bewirken kann. Unter diesen Umständen bedarf die
verfügte Sanktion einer ausdrücklichen Grundlage in einem formellen Gesetz. Im
Übrigen enthalten auch die Vergaberichtlinien zur IVöB in § 38 den
Hinweis, dass die darin vorgeschlagenen Sanktionen in einem formellen Gesetz zu
regeln sind.

3.4
Wie bereits ausgeführt wurde, erfasst der formelle Gesetzesbegriff im kantonalen
Recht Beschlüsse, die als Gesetz bezeichnet vom Kantonsrat gefasst werden und
die dem fakultativen, ausnahmsweise dem obligatorischen Referendum unterstehen
(vgl. Hinweise in E. 1.3). Das Legalitätsprinzip verlangt, dass diese eine
genügende Bestimmtheit aufweisen. Es bestehen somit auch Mindestanforderungen
an den Inhalt formeller Gesetze. Kriterien für den erforderlichen Grad der
Bestimmtheit sind u.a. die Normadressaten und die Schwere des Eingriffs in
Verfassungsrechte (Hauser, Art. 38 N. 6). Das Gesetz muss so präzise
formuliert sein, dass das Individuum sein Verhalten danach einrichten und die
Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad
an Gewissheit erkennen kann (BGE 109 Ia 273 E. 4d; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc.
2006, Rz. 372).

Das Gesetz über den Beitritt zur IVöB wurde vom Kantonsrat
erlassen. Darin wird im Wesentlichen die Regelung der IVöB für den Kanton
Zürich übernommen, welche in Art. 19 Abs. 2 bestimmt, dass die
Kantone für den Fall der Verletzung von Vergabebestimmungen Sanktionen
vorsehen. Diese Bestimmung ist offensichtlich zu unbestimmt und kann deshalb
nicht als gesetzliche Grundlage für die angeordnete Sanktion herangezogen
werden.

Gemäss § 4 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG regelt der
Regierungsrat in einer Verordnung die Einzelheiten des Beschaffungswesens, auch
soweit es nicht von der Interkantonalen Vereinbarung erfasst ist. Er ordnet die
Überwachung im Sinne von Abschnitt 6 der IVöB und kann insbesondere die
Voraussetzungen für den Ausschluss von Anbieterinnen und Anbietern regeln. Auch
diese allgemeinen Delegationsnormen sind hinsichtlich der Statuierung von pönalen
Sanktionsmöglichkeiten, die einen erheblichen Eingriff in Grundrechte bewirken
können, zu unbestimmt und vermögen das Erfordernis des formellen Gesetzes nicht
zu erfüllen. Zumindest die wesentlichen Grundzüge der möglichen Sanktionen
müssen im formellen Gesetz festgelegt werden; dem Verordnungsgeber kann nur die
Regelung von Details überlassen werden (BGE 131 II 13 E. 6.5.1). Für die
betroffenen Anbieterinnen und Anbieter muss aus dem formellen Gesetz in
Grundzügen hervorgehen, durch welche Instanz welches Verhalten mit einem
Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren sanktioniert werden kann. Darüber
hinaus sollte der mögliche Ausschluss in zeitlicher, örtlicher und sachlicher
Hinsicht bereits hinreichend im formellen Gesetz festgelegt werden.

Somit verbleibt noch § 40 SubmV als gesetzliche
Grundlage. Die Submissionsverordnung stellt jedoch, wie bereits dargelegt wurde
(E. 1.3), kein formelles Gesetz dar. Demnach findet sich nach den oben
dargelegten Grundsätzen auch in § 40 SubmV keine hinreichende gesetzliche
Grundlage für die vorliegend zu beurteilende Sanktion.

4.  

Insgesamt ergibt sich somit, dass für den von der
Baudirektion Zürich am 21. Mai 2010 verfügten Ausschluss der Beschwerdeführerin
von künftigen Vergaben der Baudirektion Zürich für die Dauer von mindestens
einem Jahr mit Verlängerungsoption keine hinreichende gesetzliche Grundlage
besteht. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a
Abs. 1 VRG). Dieser hat der Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren überdies eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten
(§ 17 Abs. 2 VRG).

Da es sich vorliegend nicht um einen vergaberechtlichen
Entscheid im Sinne von Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 handelt, steht gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen.

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung der Baudirektion des Kantons
Zürich vom 21. Mai 2010 wird aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellungskosten,

Fr. 8'100.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…