# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf5370a0-f81e-5454-af8d-cb9f66dcdbda
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-18
**Language:** de
**Title:** Revision einer Schadenersatzverfügung nach Art. 52 AHVG; keine wesentlichen neuen Tatsachen geltend gemacht.
**Docket/Reference:** AK.2015.00040
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00040.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00040
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
18. April 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Michel
Wehrli
Birgelen
Wehrli
Rechtsanwälte
Zollikerstrasse
27, Postfach, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
war vo
m
1
6.
Januar 2006
(Tagebucheintrag)
bis 2
5.
Januar 2007 sowie vo
m
2
7.
November
200
8
bis zur Löschung seines
Handels
regis
tereintrages
am 4. No
vember 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der vo
m
8.
März 2004 bis 7. Ja
nuar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich
ein
getragen ge
we
senen
Y.___
. Vom 2
6.
Januar 2007 bis 26.
November 2008 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates
(Urk.
3/4-8)
.
Sodann war
Z.___
seit der Eintragung der Gesellschaft im Register am
8.
März 2004 Mitglied des Verwaltungsrates. Am
2.
Dezember 2011 wurde sein Registereintrag gelöscht (
Urk.
3/4).
Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 20.
April 2012 den Konkurs über die
Y.___
. Mit Urteil desselben Richters vom 1
8.
September 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt
(
Urk.
3/4
,
Urk.
3/9
-10).
Mit Verfügung vom 14. März 2012 verpflichtete die
Sozialversicherungsan
stalt
des Kantons Zürich, Au
sgleichskasse,
X.___
in solidarischer Haftung mit
Z.___
sowie vier weiteren Personen
zu Schaden
ersatz für ihr ent
gangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 (Urk. 3/12). Diese Verfügung ist am 14. Mai 2012 in Rechts
kraft erwachsen (Urk. 3/12). Die Ausgleichkasse setzte diese Forderung in Be
treibung (Zahlungsbefehl vom 24. April 2014 in der Betreibung Nr.
A.___
des Betreibungsamtes
B.___
; Urk. 3/15).
1.2
Am 18. August 2014 stellte
X.___
bei der Ausgleichkasse einen „Antrag auf Wiedererwägung und Revision“ der Schadensatzverfügung vom 14. März 2012 und führte zur Begründung aus, dass der Geschäftsführer der
Y.___
,
Z.___
, in der Zeit von 7. Juli 2009 bis 4. April 2013 fast
Fr.
1‘500‘000.--
auf seine Privatkonten überwiesen habe.
Z.___
habe so die
Y.___
über Jahre syste
ma
tisch ausgehöhlt, was alleine zum Konkurs der Gesellschaft und zum
Nicht
bezahlen
der Lohnbeiträge an die Beschwerdegegnerin geführt habe (Urk.
8
/
60
). Mit Schreiben vom 3. September
2014
beziehungsweise
Ver
fügung vom 10. Oktober 2014 trat die Ausgleichskasse auf dieses Gesuch nicht ein (
Urk. 6/57,
Urk.
6/41
). Das mit Schreiben vom 4. November 2014
, überschrie
ben als Einsprache,
erneuerte Revisionsgesuch (
Urk. 6/37
) wies die
Aus
gleichskasse
mit Ver
fügung vom 8. Mai 2015 ab (
Urk. 6/21
), woran sie mit
Einspracheentscheid
vom 27. August 2015 festhielt (Urk. 2).
2.
2.1
Dagegen erhob
X.___
am 3
0.
September
2015 Beschwerde und beantragte (
Urk.
1 S. 2):
„
1.
Es sei der
Einspracheentscheid
vom 2
7.
August 2015 und damit die Ver
fü
gung der Beschwerdegegnerin vom
8.
Mai 2015 aufzuheben.
2.
Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, betreffend ihre Verfügung vom 1
4.
März 2012 eine Revision durchzuführen und die Schadenersatz
pflicht des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der
Y.___
in Liquidation zu prüfen, unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in der Sache
Z.___
(A-1/2013/95) sowie unter Beachtung des Antrags des Beschwerdeführers auf Abweisung der Schadenersatz
pflicht
und Aufhebung der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012.
3.
Alles u
nter
Kosten- und E
ntschädigungsfolge zulasten der
Be
schwerde
geg
nerin
.“
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts
ver
treters
in der Person von Rechtsanwalt Michel
Wehrli
(
Urk.
1 S. 2).
2.2
Die
Beschwerde
gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
4
. November 2015 auf Ab
weisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (vgl.
Urk.
25 S. 2).
2.3
Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 2. November 2015 das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit und einige Belege ein (Urk. 9, Urk. 10 und Urk. 11/2-8).
2.
4
Mit Eingabe vom 6. November 2015 beantragte der Beschwerdeführer
so
dann
, als vor
sorgliche Massnahme sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre
Zwangs
vollstreckungsmassnahmen
für die in Revision zu ziehende
Schadener
satzverfü
gung
vom 14. März 2012 hinsichtlich der beantragten Verwertung der
Fami
lienwohnung
des Beschwerdeführers an der Adresse
C.___
,
B.___
, durch Rückzug des Verwertungs
be
gehrens zu sistieren, unter Androhung rechtlicher Konsequenzen im Sinne von Art. 292 StGB; Ange
sichts der Dringlichkeit der Verhältnisse sei dieser Entscheid superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin zu er
lassen (Urk. 12 S. 2).
Das hiesige Gericht hat dem
Antrag des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Massnahme vom
6. November 2015 m
it Beschluss vom 10. November 201
5
einstweilen
superprovisorisch stattgegeben
.
Der Beschwer
de
gegnerin wurde eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur
anbegehrten
vorsorg
lichen Mass
nahme Stellung zu nehmen (Urk. 14).
Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 20. November 2015 ver
nehmen (Urk. 17).
Mit Beschluss vom 2
5.
November 2015 hat das hiesige Gericht vom Rückzug des Verwertungsbegehrens der Beschwerdegegnerin vom 1
8.
November 2015 in der Betreibung Nr.
A.___
des Betreibungsamtes
B.___
Vor
merk
genommen.
Zudem hat es dem Antrag des Beschwerdeführers auf vor
sorgliche Massnahme
vom
6. November 2015 stattgegeben
und die Beschwerdegegnerin ver
pflichtet, für die Dauer des vorliegenden Prozesses auf die Zwangsverwertung der Stockwerkeigentumswohnung im Mit
eigen
tum des Beschwerdeführers, an der
C.___
,
B.___
, bis längstens zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu ver
zichten
(
Urk.
18 S. 6).
2.5
Der Beschwerdeführer reichte
mit Eingabe
vom 12. Mai 2016 (Urk. 20)
das
Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21)
ein
.
2.6
Mit Verfügung vom 1
7.
Mai 2016 wurden aus den Verfahrensakten des Pro
zesses AK.2013.00023 die Kassenakten der Beschwerdegegnerin in Sachen
Y.___
in Liquidation als Urk. 24/1/1-1108, Urk. 24/2/1-985, Urk. 24/3/1-876, Urk. 24/4/1-287, Urk. 24/5/1-420 und Urk. 24/6/1-2 zu den Akten
des vorliegenden Prozesses
genommen. Zudem wurde die Eingabe des Be
schwerdeführers vom 12. Mai 2016 (Urk. 20) samt Beilage der
Beschwerde
gegnerin
zur Kennt
nisnahme zugestellt (
Urk.
23).
2.7
Alsdann wurden mit Verfügung vom
9.
Februar 2017 aus den Verfah
rens
-
ak
ten
des Prozesses AK.2013.00010 die Kassenakten in Sachen
Y.___
in Liquidation der Jahre 2004 bis 2013 als Urk. 26/1/1-4, Urk. 26/2/1-5, Urk. 26/3/1-36, Urk. 26/4/1-38, Urk. 26/5/1-39, Urk. 26/6/1-75, Urk. 26/7/1-110, Urk. 26/8/1-222, Urk. 26/9/1-113, Urk. 26/10/1-15 sowie Urk. 26/11/1-4
zu den Akten des vorliegenden Pro
zesses genommen (
Urk.
25)
.
2.8
Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 6. März 2017
(
Urk.
27)
weitere Belege zu seinem Gesuch um Bestellung eines unent
gelt
li
chen Rechtsvertreters (Urk.
28/1-7) sowie das Schreiben der Staatsan
walt
schaft III des Kantons Zürich vom 1
5.
Februar 2017 (
Urk.
28/8)
ein
. Das Dop
pel dieser Eingabe und eine Kopie von
Urk.
28/8 wurden der
Beschwer
degeg
nerin
zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
29).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) sind auf den ersten Teil des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (
Art.
1 Abs. 1 AHVG).
Die Revision von Schadenersatzverfügungen
nach
Art 52 AHVG richtet sich nach
Art.
53
Abs.
1 ATSG (
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008,
Rz
. 1034 mit Hin
wei
sen)
.
1.2
Gemäss Art. 53 Abs. 1
ATSG
müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide
in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Per
son oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tat
sa
chen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
Eine Tatsache ist neu und erheblich, wenn sie im Zeitpunkt der
Entscheidfäl
lung
nicht bekannt war
und geeignet ist, die tatsächliche Grundlage dahinge
hend zu ändern, dass bei erneuter
Entscheidfällung
ein anderer Entscheid re
sultiert (
Kieser
, ATSG-Kommentar,
3.
Aufl., 2015, N 24 f. zu
Art.
53 ATSG).
1.3
Das Revisionsbegehren ist innert 90 Tagen nach Entdeckung des
Revisions
grundes
, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Entscheids schriftlich einzureichen (
Art.
55
Abs.
1 ATSG
i.V.m
.
Art.
67
Abs.
1
des
Bun
desgesetz
es
über das Verwaltungsverfahren
[
VwVG
]
; vgl.
BGE 140 V 514 E.
3.3 mit weiteren Hinweisen
;
Kieser
, a.a.O., N 38 zu
Art.
53 ATSG
)
.
1.4
In der Begründung des Revisionsbegehrens hat der Gesuchsteller insbesonde
re den Revisionsgrund und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens darzu
tun (
Art.
55
Abs.
1 ATSG
i.V.m
.
Art.
67
Abs.
3
VwVG
).
2.
2.1
Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens bringt d
er Beschwer
deführer vor,
er habe
erstmals bei seiner polizeilichen Ein
ver
nahme vo
m 12.
Mai 2014
davon erfahren, dass
Z.___
während der Jahre 2009 bis 2013
durch fingierte
Löhne an erfundene Putz
frauen Zahlungen von ins
ge
samt rund
Fr.
1‘
5
00‘000.--
an sich selber veranlasst habe
,
und damit
vom gelten
d
ge
machten Revisionsgrund erfahren (
Urk.
1 S. 5, S. 7-
9;
Urk.
3/13).
Mit Eingabe 1
8.
August 2014 habe er dies bei der
Beschwerde
geg
nerin
als
Re
visionsgrund
geltend gemacht (
Urk.
1 S. 9).
2.2
Das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 18. Au
gust 2014 und ist bei der Beschwerdegegnerin am 28. August 2014 einge
gangen (Urk.
8/60; Aktenverzeichnis zu
Urk.
8/1-83).
Da
hinsichtlich
der relativen Revisionsfrist von 90 Tagen der
Fristenstillstand vom 15.
Juli bis 1
5.
August
ebenfalls gilt,
wurde das
Gesuch mit Bezug auf den gel
tend gemachten
Revi
sionsgrund
grundsätzlich
rechtzeitig gestellt (
Art.
55
Abs.
1 ATSG
i.V.m
.
Art.
67
Abs.
1 und
Art.
22a
Abs.
1
lit
. b
VwVG
;
August
Mächler
, in: Chri
stoph Auer/Markus Müller/Benjam
in Schindler, Kommen
tar zum Bundes
ge
setz über das
Ver
waltungsverfahren
, Zürich/St. Gallen 2008, N 4 zu
Art.
67
VwVG
)
.
Mit Schreiben vom 3. September 2014
verneinte
die
Beschwerdegeg
nerin
das Vorliegen eines Revisionsgrundes und trat
auf
das
Wiedererwä
gungsgesuch
nicht ein (Urk. 6/57). Daraufhin verlangte der Beschwerde
führer am 23. September 2014 eine an
fechtbare Verfügung (
Urk.
6/47). In der Folge erliess die Beschwerdegegnerin am 1
0.
Oktober 201
4
eine
Feststel
lungsverfü
gung
, mit welcher sie festhielt, dass sie nicht verpflichtet sei,
eine
Nichtein
tretensverfügung
zu erlassen oder
auf das Revisionsgesuch des Beschwerde
füh
rers einzutreten (
Urk.
6/41). Dagegen erhob der Beschwerdeführer a
m 4. No
vember 2014
Einsprache (Urk. 6
/
37
)
.
Mit
Einspracheentscheid
vom
8.
Mai 2015 hob die Beschwerdegegnerin ihre Feststellungsverfügung vom 10. Oktober 2014
(
Urk.
6/41)
auf
und schrieb das
Einspracheverfahren
als gegenstandslos ab
(
Urk.
6/19). Sodann wies sie mit Verfügung vom selben Tag
„
das Revisionsgesuch vom 4.
November 2014
“
ab
(Urk. 6/21), woran sie
mit
angefochtenem
Einsprache
entscheid
vom 27. Au
gust 2015 fest
hielt
(Urk. 2).
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin vor der diesem
Einspracheentscheid
zugrunde liegenden Verfügung vom 8.
Mai 2015 (
Urk. 6/21
) weder bereits rechts
kräftig über das
Revisions
gesuch
des Beschwerdeführer
s
vom 18. Au
gust 2014 (
Urk.
8/60) ent
schieden
,
noch hat der Beschwer
deführer am
4.
November 2014 ein weiteres Revisionsgesuch gestellt, welches
verspätet gewesen wäre, da es
nach Ablauf der Frist von 90 Tagen seit Entdeckung des geltend gemachten Revisionsgrundes
am 1
2.
Mai 2014 (E. 2.1 vorstehend)
gestellt worden wäre.
Entgegen der Ansicht der
Beschwer
degegnerin
(Urk. 6/21/2) ist das Revisionsgesuch v
ielmehr frist
ge
recht gestellt worden.
3.
Gegenstand des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012, mit welcher sie ihn zu Scha
denersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 verpflichtete (Urk. 3/12). Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregistereintrag als Mit
glied der Verwaltung Organ der Gesellschaft gewesen sei. Er sei als Organ der
Y.___
verantwortlich dafür gewesen, dass die Gesellschaft ihrer Pflicht zum Abzug und Ablieferung der Lohnbeiträge (Art. 14
Abs.
1 AHVG) nicht nachgekommen sei. Deshalb seien ihr die ge
schuldeten Beiträge nicht fristgerecht bezahlt worden. Somit habe er den Schaden verursacht (Urk. 3/12 S. 2).
4.
4.1
Zu den
geltend gemachten Revisionsgr
ü
nde
n
ist vorab
festzuhalten, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er wegen
eines
Burnouts im Jahr 2010 nicht für die
Y.___
tätig ge
wesen sei
(
Urk.
1
S.
3 f.
; vgl.
Urk.
3/13 S. 5, 10
, 12
)
, nicht als neue Tatsache im Sinne von Art. 53
Abs.
1 ATSG
gilt
. Dies hätte der Be
schwer
deführer bereits mit einer Ein
spra
che gegen die Schadenersatzverfügung der
Be
schwerdegeg
nerin
vom 14. März 2012 (Urk.
3/12)
vorbringen können
. Was im ordent
lichen
Rechts
mittelverfahren
versäumt wurde, kann nicht auf dem Weg der Revi
sion nachgeholt werden (vgl.
Art.
66
Abs.
3
VwVG
; BGE 103
Ib
87
E. 3 mit wei
teren Hinweisen).
4
.
2
4.2
.
1
Bei der
weiteren
Prüfung der Frage, ob
mit den
weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers neue und erhebliche Tatsachen im Sinne eines
Revisions
grundes
gemäss
Art.
53
Abs.
1 ATSG
dargetan worden sind
(E. 1.2)
, sind die folgen
den Grund
sätze zur Haftung eines nicht geschäftsführenden Verwal
tungs
rates einer AG nach
Art.
52 AHVG zu berücksichtigen:
4.2
.
2
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie
hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver
schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine
Ver
schuldenshaftung
, und zwar handelt es sich um eine
Ver
schuldens
haftung
aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit
gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist
es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der
AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die
Nichtbe
-
folgung
der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619
E.
3a).
4.2
.
3
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwä
gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter
nehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwal
tungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han
deln weitere Mit
glieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich
insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv
unterschriftsberechtigt sind,
die Anforderungen an die gegenseitige Kon
trolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffent
lichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
4.2
.
4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist b
ei den nicht geschäfts
füh
ren
den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entschei
dend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachge
kom
men sind. Nach Art. 716
a
Abs. 1 Ziff. 5
des Obligationenrechts (OR)
obliegt dem Verwal
tungs
rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts
führung betrauten Per
so
nen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle
men
te und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das
Verwaltungs
rats
mitglied
nicht nur die Pflicht, an den
Verwaltungs
ratssitzun
gen
teilzu
nehmen, sondern sich perio
disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässig
keiten ein
zuschreiten (Urteil des Bundes
gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht ge
schäfts
führende Verwaltungsrat nicht ver
pflichtet, jedes e
inzelne Geschäft der mit der Ge
schäftsführung und Ver
tre
tung Beauftragten zu über
wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätig
keit der Geschäftsleitung und des Ge
schäftsganges be
schränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Ge
schäftsgang infor
miert, Rapporte ver
langt, sie sorg
fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus
künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen In
for
mationen der Ver
dacht fal
scher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten
Geschäfts
führungs
- und
Vertre
tungsbefugnisse
, ist der Verwal
tungsrat verpflichtet, sogleich die erfor
derlichen Abklärungen
und
Mass
nahmen
zu treffen (nöti
genfalls durch
Bei
zug
von Sach
ver
ständigen) und eine genaue und strenge Kon
trolle hinsicht
lich der Beobach
tung gesetzlicher Vor
schriften auszuüben (BGE 114 V 219 E.
4a
,
Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezem
ber 2
010 E. 5.3, je mit weiteren Hin
weisen).
4
.2.
5
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu
stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4
.2.
6
Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für
Beitrags
forderungen
, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit
punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsfüh
rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti
ven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126
V
61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).
4
.
3
4.3.1
Gemäss Handelsregister des Kantons Zürich war d
er Beschwerdeführer vo
m
1
6.
Januar 2006 bis
4. No
vember 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der
Y.___
. Vom 26.
Januar 2007 bis 26. November 2008 war er Präsident des Verwaltungsrates (Urk. 3/4-8). Er war
damit
formelles Organ
dieser
Ge
sellschaft
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom
8.
Juli 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Daneben war
Z.___
vo
m
8.
März 2004 bis 2.
Dezember 2011
als
Mitglied des Verwaltungsrates
im Register eingetragen
(
Urk.
3/4).
Gemäss
eigenen
Aussagen bei der polizeili
chen Einvernahme vom 1
2.
Mai 2014
war der Beschwerdeführer - bereits vor seinem Eintrag als Ver
waltungsrat im Handelsregister - von 2004 bis ca. 2008
als
Geschäftsführer der
Y.___
tätig
(
Urk.
3/13
S.
3
, 14
). Als er die Ge
schäfts
leitung
an
Z.___
abgegeben habe, sei die Gesellschaft
bezüglich der Beitrags
zahlung an die Beschwerdegegnerin
mit ca.
Fr.
300‘000.--
im Rückstand gewesen (
Urk.
3/13
S. 3, 16,
37).
Danach
sei
er
für die Franchise-Gebiete
verantwortlich
gewesen
,
und
d
ie Administra
tionsaufgaben inklusive den Kontakten mit den Be
hör
den seien nach der Übergabe der Geschäfts
führung
Sache von
Z.___
gewesen (Urk. 3/13 S. 3
, 16
).
4.3.2
Was die Ausgangslage
beim Geschäftsführerwechsel
ca. anfangs des Jahres 2009 betrifft,
so hatte
der Beschwerdeführer
vom Beitragsausstand in der Höhe von ca.
Fr.
300‘000.--
Kenntnis
(Urk. 3/13 S. 37). In diesem Zusam
menhang ist der Beitragsübersicht und dem Konto-Auszug der
Be
schwerde
gegnerin
in Sachen
Y.___
vom 1
1.
Juni 2013 sodann zu ent
nehmen, dass die Gesellschaft praktisch von Beginn weg gemahnt und be
trieben werden musste (
Urk.
24/6/1-2). Zu
dem wusste der Beschwerde
füh
rer
nicht nur von der damals „angespannten finanziellen Lage“ der
Y.___
(
Urk.
3/13 S. 7)
,
sondern
hat
te
d
er Gesellschaft in der Folge deshalb zweimal je Fr.
100‘000.-- zur Verfügung
gestellt
, weil die
Y.___
„massive Liquiditätsprobleme“ hatte (Urk.
3/13 S. 15).
Unter diesen Umstän
den wäre
der
Beschwerdeführer gehal
ten gewe
sen,
die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine ge
naue und strenge Kontrolle
des
geschäftsführenden Verwaltungsrates
Z.___
hin
sichtlich d
er Beo
bachtung gesetzlicher Vor
schriften
im Beitragswesen
auszu
üben
beziehungsweise
durchzusetzen
,
und
er hätte
wirk
same Massnahmen zur Sicher
stel
lung der Arbeitgeberpflichten treffen müs
sen, was
er
mangels eines Nach
weises nicht versucht hat.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzu
weisen, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnungen 2004 bis und mit 2009 in einem „Sammelrevisionsbericht“ anlässlich der am 12. Oktober 2010 statt
gefundenen ausserordentlichen Generalversammlung präsentiert hat (Urk. 3/13 S. 15 und S. 17f.), diese Jahresrechnungen also erst im Jahre 2010 revidiert wurden.
Der Beschwer
de
führer hat bei der polizeilichen Befragung vom 1
2.
Mai 2014 angegeben, dass er von
Z.___
nie eine
Jahres
rech
nung
zur Durchsicht oder Kont
rolle verlangt, sondern diesem „blind“ vertraut habe (
Urk.
3/13 S.
7,
17-18).
Auch habe er sich nicht in die Auf
gabenberei
che von
Z.___
einge
mischt und diesem auch bezüglich der Buchhal
tung
und der Bezahlung von Rechnungen der
Y.___
vertraut (
Urk.
3/13 S. 16, 20
, 28
).
Schliesslich sagte der Be
schwerdeführer bei der Befragung durch die Polizei, dass er die Verhand
lungen von
Z.___
mit der Beschwerdegegnerin betreffend nicht frist
gerecht
bezahlter Sozial
versicherungsabgaben
nicht weiter verfolgt habe (
Urk.
3/
13 S. 28).
Eine genügende Überwachung des geschäftsführenden Ver
waltungsrates
Z.___
durch den Beschwerdeführer war somit nicht gegeben.
Zu den geltend gemachten Handlungen von
Z.___
lässt sich dem
Einvernahmeproto
koll
der Kantonspolizei Zürich vom 1
2.
Mai 2014 im Wesentliche
n
folgendes entnehmen:
Im Zuge der
Strafunter
suchung
wurde eine Liste mit 19 ver
schiedenen Namen von Putzfrauen zusammenge
stellt, deren Adresse jeweils „c/o
Z.___
,
D.___
“ gelautet hätten. Lohnzah
lungen an diese Putzfrauen seien alle auf dasselbe Konto überwiesen worden (
Urk.
3/13 S. 35). Die Ermittlungen hätten sodann ergeben, dass
Z.___
Inhaber dieses Kontos gewesen sei. In der Zeit vom
7.
Juli 2009 bis
4.
April 2013 seien insgesamt
Fr.
1‘467‘131.10 auf pri
vate Konten von
Z.___
mit dem Vermerk
‘‘Lohnzahlungen gemäss
Abrechn
....‘‘
überwiesen worden. Bei den Überweisungen seien mindestens 44 Namen von mutmasslich fikti
ven Putzfrauen verwendet worden (
Urk.
3/13 S. 36). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer sich davon hätte täuschen las
sen, hätte er die ihm oblie
genden Kontrollpflichten auch tatsächlich wahr
ge
nommen. Nicht nur wäre ihm die Adresse der erfundenen Putzfrauen auf
gefallen, er führte zudem aus, dass er die ihm von der Polizei vorge
haltenen Namen nicht kenne, zu seiner Zeit als Geschäftsführer jedoch mit den Putz
frauen immer in persönliche
m
Kontakt gestanden sei (
Urk.
3/13 S. 35-36). Entscheidend ist jedoch,
dass
der Beschwerdeführer angesichts der schwierigen finanziellen Lage der
Y.___
und der ihm bekannten hohen Beitragsausstände sich nicht über die korrekte Er
füllung dieser Verbindlichkeiten informierte und die nötigen Massnahmen zu deren Begleichung getroffen hatte (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 442/00 vom 3
1.
August 2001 E. 4b, H 26/04 vom 1
9.
Juli 2004 E. 3.2.2 und 9C_135/2011 vom 1
1.
April 2011 E. 4.4.2).
Nach dem Gesagten hat der Be
schwerdeführer das nicht beachtet, was jedem ver
ständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Um
ständen als beachtlich hätte einleuchten müssen, weshalb er sich grobfahrlässig verhal
ten hat (E.
4.2.5
vorstehend).
Dass sich gemäss Schreiben der Staatsanwalt
schaft III des Kantons Zürich keine Hinweise auf ein Vergehen des Beschwer
deführers gemäss
Art.
87 AHVG gefunden hätten (
Urk.
21 S. 4
, vgl.
Urk.
28/8
), ändert daran nichts, weil dies die Beur
teilung
bezüglich Schaden
ersatzpflicht nach
Art.
52 AHVG
, insbesondere hinsichtlich der
Verschul
densfrage
, nicht präjudiziert (Urteile des Bundesgerichts H 205/03 vom 6. Januar 2004 E. 3 und H 201/06 vom 2. August 2007 E. 3.2.5).
Hinsichtlich des Ver
schuldens des Beschwerde
führers vermögen
die neuen Tatsachen (fin
gierte Lohnzahlungen durch den Geschäftsführer)
mithin nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen.
4.
4
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, hätte
Z.___
der
Y.___
keine finanzielle
n
Mittel entzogen, wäre sie nicht in Kon
kurs gefallen (
Urk.
1 S. 5, S. 7 f.). Dem kann nicht ohne weiteres zuge
stimmt werden, zumal
die
finanzielle Situation
der
Y.___
offenbar seit Jahren
schwierig war (E.
4.3.2
vorstehend), wobei nicht ersicht
lich ist und auch nicht vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer dies
bezüglich die notwendigen
beziehungsweise
vorgeschriebenen Massnahmen ergriffen hätte (vgl. auch E. 4.3). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzu
weisen, dass gemäss den verspätet abgenommenen Revisorenberichten die
Jahres
rechnungen
2005 und folgende jeweils eine Überschuldung auswiesen (Urk. 3/13 S. 19), die erwähnten Handlungen von
Z.___
indes erst ab Juli 2009 stattgefunden haben, zu einem
Zeitpunkt als laut Buchhaltung der
Konkursitin
die „Verbindlichkeiten Sozialversicherer“ bereits einen Stand von über Fr. 800‘000.— (31.12.2008) erreicht hatten (Urk. 3/13 S. 28). Damit ändert dieses Vorbringen nichts
an der Tatsache, dass
den Beschwerdeführer
an de
r
V
erletzung
von
öffentlichrechtlichen
Vorschriften im Beitragswesen durch die
Y.___
ein Mitverschulden trifft.
4.
5
4.
5
.1
Der
Beschwerdeführer
macht weiter geltend
,
dadurch, dass sich
Z.___
in den Jahre
n
2009 bis 2013
an erfundene Putz
frauen
fingierte
Löhne
von insg
esamt rund
Fr.
1‘500‘000.-- aus
gerichtet habe, seien auch die buchhalte
rischen Lohnzahlungen der
Y.___
wahrheitswidrig aufgebläht und damit die an die
Beschwerde
gegnerin
zu leistenden Abgaben verfälscht worden (
Urk.
1 S. 5, 7-8).
Könnte dem Beschwerdeführer hierbei gefolgt werden, wäre allenfalls auch der Schaden der Beschwerdegegnerin geringer
,
womit
ein
rechtserheblicher
Revisions
grund
gegeben
wäre
.
Beweis
mittel
, welche seine Behauptungen stützen würden, hat der Beschwer
deführer jedoch keine eingereicht.
Es ist nicht er
stellt
,
dass
die
Y.___
die von
Z.___
an sich selbst veranlassten Zahlun
gen von
Fr.
1‘500‘000.-- auch tatsächlich mit der Beschwerdegegnerin abgerechnet
hat
und
die Beschwerdegegnerin auf diesen Zahlungen
L
ohn
beiträge
erhoben hat
.
4.
5
.2
Gegen diese Annahme spricht
, dass
die Abrechnungen der Arbeitgeber betref
fend Lohn
summe die nötigen Angaben für d
ie
Verbuchung der Beiträge und für ihre Eintragung in die individuellen Konten
(IK)
enthalten müssen (
Art.
36
Abs.
1 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversi
cherung
[AHVV]).
Die für den IK-Eintrag erforderlichen Angaben umfassen insbesondere auch die Versichertennummer oder - falls die
Versicherten
nummer
nicht ermittelt werden kann - d
ie
Personalien, die für die Erstellung eines IK ohne Kenntnis der Versichertennummer erfor
derlich sind (vgl.
Rz
. 2062 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialver
siche
rungen über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Stand
1.
Januar 2017). Diese Angaben
sind
von der Beschwerdegegnerin vor der Eintragung der
Erwerbsein
kommen
im IK zu überprüfen (vgl.
Art.
30
ter
Abs.
2 AHVG;
Art.
137 AHVV,
Art.
138
Abs.
1 AHVV
). Vorliegend finden sich in den
Kas
senakten
namentlich auf der J
ahresabrechnung 2010 der
Y.___
(
Urk.
24/646)
Bemer
kungen der Beschwerdegegnerin zur Verbu
chung im IK.
Hätte es sich bei den dort angegebenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer um erfun
dene Personen gehandelt,
hätte keine individuelle
Verbu
chung
stattgefunden
.
4
.
6
Schliesslich
macht der Beschwerdeführer geltend, dass b
ei der Einwirkung durch Verbrechen keine Kausalität gefordert
sei
, weshalb
nur schon des
we
gen
eine Re
vision von Amtes wegen durchzuführen sei (
Urk.
1 S. 8).
Anders als bei Bestimmungen zu den Anforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht, gemäss welchen die Revision von Ent
scheiden wegen Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen gewährleistet sein muss (
Art.
61
lit
. i ATSG), wird in
Art.
53
Abs.
1 ATSG hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens ein solcher Revisionsgrund nicht
ausdrücklich
genannt. Ob die Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen über den Wortlaut von
Art.
53
Abs.
1 ATSG hinaus als Revisionsgrund zu qualifizieren ist (vgl.
dazu
Kieser
, a.a.O., N 22 zu
Art.
53 ATSG), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Ausschlaggebend wäre hierbei nämlich nicht, ob die Handlungen von
Z.___
als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren
sind
, sondern ob beim Erlass der Schadenersatzverfügung vom 14. März 2012 (
Urk.
3/12) Verbrechen oder Vergehen begangen wurden, was nicht dargetan wurde und
überdies
zu verneinen ist.
4.7
Nach dem Gesagten liegen keine
neuen erheblichen
Tatsachen im Sinne eines Revisionsgrunds gemäss
Art.
53
Abs.
1 ATSG vor.
Mit anderen Worten sind die vorgebrachten neuen Tatsachen, wären sie schon im Zeitpunkt der
Ent
scheidfällung
bekannt gewesen, nicht geeignet, die tatsächliche Grundlage dahingehend zu ändern, dass ein anderer Entscheid resultiert hätte. Damit muss nicht mehr geprüft werden, ob es unverschuldeterweise nicht möglich war, die als neu entdeckt geltend gemachten Umstände bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzforderung vom 14. März 2012
beziehungs
weise
während der Rechtsmittelfrist darzulegen und/oder zu beweisen.
Die
Beschwerdegeg
nerin
hat
das Revisionsgesuch
zu Recht abgewiesen.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
5
.
Mit der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fallen
die mit Beschluss vom 25. November 2015 (
Urk.
18) angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.
6.
6.1
Die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen. Hinzu
weisen ist insbesondere darauf, dass er bei der
E.___
im Jahr 2016 durchschnittlich ein Nettoeinkommen von rund Fr. 1'844.-- pro Monat verdiente (Urk. 28/5). Per 30. April 2017 wird er diese Anstellung verlieren (Urk.
28/6). Daher ist seinem Gesuch vom 30. September 2015 um Bestel
lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechts
anwalt Michel
Wehrli
(Urk. 1 S. 2) zu entsprechen
(§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht [
GSVGer
])
.
6.2
Rechtsanwalt
Wehrli
machte mit Honorarnoten vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 einen Stundenaufwand von total 29,26 und Barauslagen von total Fr. 295.-- geltend (Urk. 28/9/1-3). Im vor
liegenden Verfahren kann jedoch dessen Aufwand vor Erlass des
Einspracheentscheids
vom 27. August 2015 (Urk. 2; vgl. Honorarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) nicht entschädigt werden. Sodann rechtfertigt es sich, den Auf
wand für die Instruktion von 2,17 Stunden und für das Verfassen der Beschwer
de vom 30. September 2015 (Urk
. 1) von 11,67 Stunden (vgl. Ho
norarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) auf total 8 Stunden zu kürzen. Zudem ist - anders als der Aufwand für das Ge
such um Erlass von vorsorglichen Massnahmen vom 6. November 2015 (Urk. 12) - die im Zu
sammenhang mit dem
Verwertungs
begehren
der Familienwohnung des Beschwerdeführers in
B.___
vor der Einreichung dieses Gesuchs erfolgte Korrespondenz von Rechtsanwalt
Wehrli
mit dem Betreibungsamt, der Beschwerdegegnerin und dem Be
schwerdeführer (vgl. Honorarnote vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]) kein zu ent
schädigender Aufwand des unent
gelt
lichen Rechtsvertreters. Nicht zu ent
schädigen ist schliesslich auch der Auf
wand für die Eingabe vom 12. Mai 2016 (Urk. 20), mit welcher das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21) ein
ge
reicht wurde (vgl.
Honorar
note
vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]), denn diese Eingabe hat zur
Ent
scheid
findung
nichts beigetragen.
Es ist daher von einem angemessenen Zeitaufwand von total 17,34 Stunden aus
zugehen. Hinzu kommen Barauslagen von total Fr. 296.-- (vgl. die
Honorar
noten
vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 [Urk. 28/9/1-3]). Das hiesige Gericht wendet bei der Entschädigung für unentgeltliche Rechtsvertreter einen Stundenansatz von Fr. 220.-- an. Dies führt zu einer Ent
schädigung von Fr. 4‘439.65 (inkl. Barauslagen und
MWSt
).
6.3
Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das
Sozialver
siche
rungsgericht
(
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Aus
lagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 30. September 2015 wird dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Michel
Wehrli
, Zürich, ein unentgeltlicher Rechts
ver
treter bestellt,
und erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Michel
Wehrli
, Zürich,
wird mit
Fr. 4‘439.65
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Der Beschwerdeführer
wird
auf
die
Nach
zahlungspflicht
gemäss § 16 Abs. 4
GSVGer
hingewiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Michel
Wehrli
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv)
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher