# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bbd7b0ff-2027-5902-a7c1-02ba69e9b873
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-09
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 09.08.2001 AGVE_2001_74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2001-74_2001-08-09.pdf

## Full Text

342 Verwaltungsgericht 2001 

oder teilweise aufheben kann. Aufgrund welcher rechtlichen Grund-
lagen die allfällige Aufhebung eines angefochtenen Zuschlags zu 
erfolgen hat, ist jedoch eine Frage der Rechtsanwendung von Amtes 
wegen; hier besteht keine Bindung an die Vorbringen in der Be-
schwerde. Die Überprüfung der Rechtmässigkeit eines erfolgten Zu-
schlags kann jedenfalls nicht unabhängig vom zugrunde liegenden 
Vergabeverfahren erfolgen. Schwerwiegende Mängel des Vergabe-
verfahrens wirken sich auch auf die Rechtmässigkeit des erfolgten 
Zuschlags aus; sie verlangen grundsätzlich nicht nur dessen Aufhe-
bung, sondern die Durchführung eines neuen, korrekten Submis-
sionsverfahrens. Streitgegenstand im Submissionsbeschwerdeverfah-
ren ist somit nicht nur die Zuschlagserteilung als solche, sondern 
notwendigerweise auch das dieser vorangehende Submissionsverfah-
ren. Ein sich aus den Akten ergebender schwerwiegender Verfahrens- 
bzw. Rechtsmangel, wie ihn z.B. die Wahl einer nicht den Vorschrif-
ten des Submissionsdekrets entsprechenden Verfahrensart (AGVE 
1997, S. 347) oder auch das Durchführen von verbotenen Abgebots-
runden (erwähnter VGE in Sachen H. AG, S. 7) darstellt, ist deshalb 
auch dann zu berücksichtigen, wenn eine entsprechende Rüge nicht 
erhoben wird. Wenn das Verwaltungsgericht dieser - sich aus der 
Pflicht zur Rechtskontrolle zwingend ergebenden - Konsequenz 
nachlebt, masst es sich deswegen nicht die Kompetenz einer allge-
meinen Aufsichtsbehörde an (erwähnter VGE in Sachen C., S. 6). 

 
 
. 

74 Zuschlagskriterien, Subkriterien, vergabefremde Kriterien. 
- Lehrlingsausbildung als vergabefremdes Zuschlagskriterium 

(Erw. 1/c/bb/aaa). 
- Subkriterien müssen sich publizierten Zuschlagskriterien zuordnen 

lassen, andernfalls liegt eine unzulässige Ausweitung vor, die vor dem 
Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen 
vermag (Erw. 1/c/bb/bbb). 

- Da sich vergabefremde Kriterien ihrer Natur nach den die Wirt-
schaftlichkeit eines Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zu-

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ordnen lassen, ist es unter Berücksichtigung des Transparenzgebots 
zwingend erforderlich, dass die vergabefremden Aspekte in der Aus-
schreibung ausdrücklich erwähnt werden (Erw. 1/c/bb/ddd). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 9. August 2001 in 
Sachen Z. AG gegen die Verfügung des Stadtrats L. 

Aus den Erwägungen 

1. b) aa) Die vorliegende Submission wurde als offenes Verfah-
ren ausgeschrieben. In der öffentlichen Ausschreibung wurden als für 
die Vergabe massgebende Zuschlagskriterien angeführt: 

„Qualität 40 % 
  Preis 30 % 
  Qualifikation Schlüsselpersonal 30 %“ 
(...) 
c) aa) Die Beschwerdeführerin rügt vorab „die rechtswidrige 

und willkürliche Berücksichtigung der Lehrlinge“. Sie macht gel-
tend, dass unter der Rubrik „Qualifikation Schlüsselpersonal“ entge-
gen der Ausschreibung nicht nur die effektive Qualifikation des 
Schlüsselpersonals, der Bauführer und Vorarbeiter, sondern quasi als 
Unterkriterium auch die Ausbildung der Lehrlinge einbezogen wor-
den sei. Dies sei mit einer Gewichtung von 30 % der insgesamt 30 % 
des Zuschlagskriteriums „Schlüsselpersonal“ erfolgt, was immerhin 
9 % der Gesamtgewichtung ausmache. Allein schon von der wörtli-
chen Auslegung her könnten Lehrlinge nicht als Schlüsselpersonal 
bezeichnet werden, weshalb in § 18 Abs. 2 letzter Satz SubmD fest-
gehalten werde, dass bei Geltung dieses Zuschlagskriteriums dieses 
ausdrücklich mit seiner Gewichtung öffentlich auszuschreiben sei. 
Weil dies im vorliegenden Verfahren nicht geschehen sei, dürfe die-
ses Kriterium bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden. 

Die Vergabestelle hält diesem Vorhalt entgegen, dass unter Po-
sition 1.3 in den Vorbemerkungen zu den Ausschreibungsunterlagen 
im Blatt „Ergänzende Angaben zur Bewertung der Zuschlagskrite-

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rien (vom Unternehmer auszufüllen)“ folgende Angaben verlangt 
worden seien: 

„- Welche Schlüsselpersonen mit welcher Qualifikation gedenken Sie 
bei vorliegenden Projekt einzusetzen? 

 - Wie viele Mitarbeiter beschäftigen Sie in Ihrem Betrieb? 
 - Wie viele davon sind Lehrlinge?“ 
Deshalb sei für die Offerenten ersichtlich gewesen, dass unter 

Pos. 1.3 ein „Unterkriterium“ Lehrlinge berücksichtigt werde. § 18 
Abs. 2 SubmD zeige auf, dass die Ausbildung von Lehrlingen als 
Kriterium berücksichtigt werden könne; ein eigenständiges Kriterium 
werde dafür demgegenüber nicht gefordert, weshalb die Bewertung 
in einem Unterkriterium erfolgen könne. Mit der Ausbildung von 
Lehrlingen würden die Unternehmer wichtige Voraussetzungen 
schaffen, damit auch in den Randregionen in Zukunft gutes Personal 
rekrutiert werden könne. In diesem Sinne gehöre die Lehrlingsaus-
bildung zum Schlüssel eines guten Berufsstandes. Aufgrund der Tat-
sache, dass die Beschwerdeführerin bei 255 Angestellten lediglich 
2 Lehrlinge ausbilde, die Beschwerdegegnerinnen bei 330 Ange-
stellten jedoch deren 22, wovon 14 in L., ergebe sich bei der Bewer-
tung die ausgewiesene Punktedifferenz. 

Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass die Subkriterien, 
ihre Reihenfolge und Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen 
nicht aufgeführt werden müssten. Die Anbietenden dürften aber da-
rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Zuschlags-
kriterien im herkömmlichen Sinne verstehe. Werde davon abgewi-
chen, so reiche es aus, wenn in den Ausschreibungsunterlagen eine 
entsprechende Präzisierung erfolge. Diesen Vorgaben sei die Verga-
bestelle nachgekommen. 

bb) aaa) Vergabefremde Kriterien, d.h. Eignungskriterien, die 
nicht die leistungsbezogene Eignung des Anbieters betreffen, bzw. 
Zuschlagskriterien, die nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebots 
beschlagen, dürfen grundsätzlich beim Entscheid über die Eignung 
oder den Zuschlag nicht berücksichtigt werden. Als Ausnahmen vor-
behalten bleiben indessen vergabefremde Kriterien, die nach Mass-
gabe des anwendbaren Vergaberechts berücksichtigt werden müssen 
oder dürfen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, The-

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sen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 28). Der-
artige Kriterien finden sich namentlich in § 3 SubmD (Einhaltung der 
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, Gleichbe-
handlung von Mann und Frau hinsichtlich Lohn, Einhaltung der Um-
weltschutzvorschriften). § 10 SubmD sieht vor, dass im Rahmen 
einer Präqualifikation jungen oder sonst neu im Markt Auftretenden 
eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen 
ist. Gemäss § 18 Abs. 2 SubmD kann „als Kriterium (...) auch die 
Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden“. Das Submis-
sionsdekret erklärt somit die an sich vergabefremde Lehrlingsaus-
bildung ausdrücklich zu einem zulässigen Zuschlagskriterium. Ob 
diese Regelung vor dem übergeordneten - hier allerdings nicht zur 
Anwendung gelangenden - Recht (GATT/WTO-Übereinkommen 
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994; Inter-
kantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 
vom 25. November 1994) standhält, erscheint fraglich (vgl. Baurecht 
2000, S. 59, Anmerkung Stöckli zu S. 17-18), muss im vorliegenden 
Fall aber nicht entschieden werden. Immerhin ist den einschlägigen 
Materialien zu entnehmen, dass die Lehrlingsausbildung auch nach 
dem Willen des Aargauischen Dekretgebers für die Vergabe nur dann 
eine Rolle spielen soll, wenn sich bei der Zuschlagserteilung 
bezüglich der übrigen Kriterien gleichwertige Angebote gegenüber-
stehen. Der Lehrlingsausbildung darf mit anderen Worten innerhalb 
des für massgebend erklärten Kriterienkatalogs lediglich eine unter-
geordnete Bedeutung zukommen (AGVE 1999, S. 298 f. mit Hin-
weisen). Letztlich geht es wie bei § 3 SubmD darum, Unternehmen, 
die Verfassungs- und Gesetzesvorgaben und -ziele (Art. 110 Abs. 1 
lit. a BV i.V.m. Art. 6 ArG, Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 74 BV, Art. 100 
Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Bundesbeschluss über Massnahmen zur 
Verbesserung des Lehrstellenangebotes und zur Entwicklung der 
Berufsbildung [Lehrstellenbeschluss II] vom 18. Juni 1999 [Stand 
am 21. Dezember 1999]) einhalten und damit tendenziell höhere All-
gemeinkosten auf sich nehmen, bei der Vergabe nicht zu benachtei-
ligen. Das Submissionsrecht steht innerhalb der Gesamtrechtsord-
nung; es geht nicht an, mittels einer auf den Preis fixierten Ausle-
gung der Vergabekriterien andere legitime Ausrichtungen der 

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Rechtsordnung zu desavouieren. Klar bleibt dabei immer, dass das in 
§ 18 Abs. 2 Satz 2 SubmD als zulässig bezeichnete Zuschlags-
kriterium der Lehrlingsausbildung nicht dazu dienen darf, verdeckte 
Diskriminierungen zu ermöglichen; solange ihm von der Gewichtung 
her lediglich eine geringe Bedeutung zukommt, lässt sich diese Ge-
fahr durchaus in Grenzen halten (vgl. zum Ganzen auch Bernt 
Elsener, Vergaberecht, Wien 1999, S. 30 f.). 

bbb) Anlässlich der Teilrevision des Submissionsdekrets vom 
18. Januar 2000 wurde u.a. auch § 18 Abs. 3 SubmD geändert. Ge-
mäss der revidierten Fassung sind die ausgewählten Zuschlagskrite-
rien nun neu „in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer Ge-
wichtung in der Ausschreibung aufzuführen". Die Vergabestelle ist 
aber weiterhin aufgrund des Dekrets grundsätzlich nicht verpflichtet, 
zum Voraus bekannt zu geben, wie sie die Zuschlagskriterien im 
Einzelnen zu bewerten gedenkt; die nachträgliche Unterteilung der 
Zuschlagskriterien in Sub- oder Teilkriterien stellt wie eine Beurtei-
lungsmatrix lediglich ein Hilfsmittel für eine differenzierte Bewer-
tung dar. Die einzelnen Subkriterien müssen sich allerdings einem in 
der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskriterium 
zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden; es dürfen hierbei 
nicht etwa neue Zuschlagskriterien geschaffen oder herangezogen 
werden (VGE III/71 vom 28. Mai 1999 in Sachen K.+P. 
[BE.98.00383], S. 12). Weiter dürfen die Anbieter darauf vertrauen, 
dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch 
in § 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn ver-
steht; andernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen ent-
sprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die 
Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre 
Angebote genügen müssen (AGVE 1998, S. 393 f.). 

Das Subkriterium Lehrlingsausbildung kann im herkömmlichen 
Sprachgebrauch klarerweise nicht unter das Zuschlagskriterium 
„Qualifikation des Schlüsselpersonals“ subsumiert werden. Unter 
diesem Kriterium ist vielmehr die Bewertung der Qualifikationen der 
für das Gelingen der Auftragserledigung verantwortlichen oder zu-
mindest relevanten Personen (z.B. Bauführer, Poliere) zu erwarten. 
Im vorliegenden Zusammenhang fehl am Platz sind die Argumenta-

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tionen der Beschwerdegegnerinnen, wonach „die Lehrlingsausbil-
dung als ‚Schlüssel‘ für die gesunde Fortentwicklung des Gewerbes“ 
betrachtet werden könne, und der Vergabestelle, wonach die Lehr-
lingsausbildung „zum Schlüssel eines guten Berufsstandes“ gehöre. 
Beide Äusserungen mögen in der Sache ohne weiteres zutreffen, 
ändern indessen nichts daran, dass die Lehrlinge nach dem üblichen 
und damit massgebenden Verständnis gerade nicht zum Schlüssel-
personal gehören. Zumindest die Beschwerdegegnerinnen räumen 
denn auch ein, dass die Vergabestelle (beabsichtigterweise) von der 
(semantisch-systematischen) Logik abgewichen sei. 

ccc) Scheitert nun aber die Zuordnung des an sich zulässigen 
Subkriteriums unter die publizierten Zuschlagskriterien, so führt 
diese Diskrepanz zu einer unzulässigen Ausweitung, welche vor dem 
Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen 
vermag. Zwar hat die Vergabestelle in dem zu den Ausschreibungs-
unterlagen gehörenden Beiblatt „Ergänzende Angaben zur Bewer-
tung der Zuschlagskriterien“ unter der Rubrik „Qualifikation Schlüs-
selpersonal“ tatsächlich auch die Frage nach der Anzahl beschäftigter 
Lehrlinge aufgeworfen, doch musste deswegen die Beschwerdefüh-
rerin nicht damit rechnen, dass die Lehrlingsausbildung als Zu-
schlagskriterium und mit einem Gewicht von beinahe 10 % in die 
Gesamtbeurteilung Eingang finden würde. Dass die Beschwerdefüh-
rerin trotz diesen ergänzenden Angaben bzw. Fragen „zur Bewertung 
der Zuschlagskriterien“ auf die Gewichtung und Bedeutung gemäss 
der öffentlichen Ausschreibung vertrauen durfte (Erw. b/aa hievor), 
zeigt sich auch darin, dass dem erwähnten Fragenkatalog noch wei-
tere Ausweitungen zu entnehmen sind, welche aber - soweit ersicht-
lich - keinen Eingang in die Bewertung gefunden haben. So wurde 
bezogen auf das Kriterium Preis die Frage danach gestellt, wie oft 
die Anbieter in den letzten 24 Monaten mit der Gemeinde L. zusam-
mengearbeitet haben. Die entsprechenden Antworten wurden in der 
Folge richtigerweise nicht in die Bewertung miteinbezogen, die Be-
schwerdegegnerinnen ihrerseits haben diese Frage nicht einmal be-
antwortet. Weiter bleibt noch zu vermerken, dass der sachliche Zu-
sammenhang des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit den in dieser 
Rubrik gestellten Fragen nach Referenzobjekten und Zusammen-

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arbeit mit der Gemeinde L. schlicht nicht nachvollziehbar ist. Um 
entsprechende Subkriterien kann es sich dabei jedenfalls nicht han-
deln. Auch die insgesamt wenig logische Struktur des die ergänzen-
den Angaben betreffenden Beiblatts spricht daher nicht für die Ar-
gumentation von Vergabestelle und Beschwerdegegnerinnen, die 
Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Ausschreibungsunterlagen 
erkennen müssen, dass die Anzahl Lehrlinge (in Bezug auf die An-
zahl Mitarbeiter) ein zuschlagsrelevantes Subkriterium gewesen sei. 

ddd) Als unzulässig erweist sich die Bewertung eines sich nicht 
einem publizierten Zuschlagskriterium zuzuordnenden Subkriteriums 
(Erw. bbb hievor). Weil es nun aber gerade in der Natur von vergabe-
fremden Kriterien liegt, dass sich diese den die Wirtschaftlichkeit des 
Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zuordnen lassen, er-
fordert das jedem Submissionsverfahren zu Grunde liegende Trans-
parenzgebot zwingend eine ausdrückliche Erwähnung solcher (zuläs-
siger) vergabefremder Aspekte in der Ausschreibung. Hätte die Ver-
gabestelle - aus nachvollziehbaren und verständlichen Gründen - die 
Lehrlingsausbildung im Rahmen dieser Submission mitbewerten 
wollen, so hätte sie diese daher als Zuschlagskriterium mit der ent-
sprechenden Gewichtung oder zumindest als klar als solches erkenn-
bares Subkriterium, z.B. eines weiter gefassten Kriteriums „Qualifi-
kation des Anbieters“, in der öffentlichen Ausschreibung selbst oder 
aber spätestens in den Ausschreibungsunterlagen anführen müssen. 

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75 Geltungsbereich des Submissionsdekrets. 
- Dem SubmD unterstehen auch öffentliche Unternehmungen mit pri-

vatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unternehmun-
gen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von 
der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkurrenz zu 
(privaten) Dritten agieren (Erw. 1/b). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. September 2001 in 
Sachen ARGE C. AG und Mitbet. gegen die Verfügung der A. AG. 

Aus den Erwägungen 

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig „in 
den Fällen, welche dieses oder ein anderes Gesetz bestimmt“ (§ 51 
VRPG). Überdies kann durch Dekret des Grossen Rates die Zuläs-
sigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf weitere Fälle ausge-
dehnt werden (§ 51 Abs. 2 Satz 1 VRPG). 

b) aa) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öf-
fentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere 
Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder 
interkantonalem Recht. Das kantonale Recht sieht wenigstens ein 
Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwer-
deinstanz vor (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 BGBM). Aufgrund der Formulie-
rung von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 und 11 
Abs. 2 BGBM) ist davon auszugehen, dass sämtliche Ausgaben, die 
zur Erledigung von öffentlichen Aufgaben getätigt werden, vom 
BGBM erfasst werden. Die Rechtsform der Beschaffungsstelle (Ak-
tiengesellschaft, Genossenschaft, Ausgestaltung als Anstalt etc.) 
sowie der Umfang der Beschaffung spielen dabei keine Rolle (Man-
fred Wagner, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], in: 
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [hrsg. von Heinrich Kol-
ler/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli], Band Schweizeri-
sches Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel / Genf / 
München 1999, S. 22 Rz. 62 [im Folgenden: Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht]; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés