# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e80a9d3-396b-51d4-abdb-d9cf832de0a7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-03-29
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.03.1999 52.1998.324
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-324_1999-03-29.html

## Full Text

Incarto n.

  52.98.00324

   

  	
  Lugano

  29 marzo 1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Lorenza
  Ponti Broggini, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso  18 novembre 1998 di

 

 

	
   

  	
  __________ patrocinata da: St.leg. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato, che ha respinto il ricorso
  presentato dalla ricorrente avverso la risoluzione 30 luglio 1998, no. E 444,
  con la quale la Sezione degli stranieri le ha negato il rinnovo del permesso
  di dimora;

  

 

 

viste le risposte:

-    26 novembre 1998 del servizio dei
ricorsi del Consiglio di Stato;

-    26 novembre 1998 della Sezione degli
stranieri;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Dal febbraio 1992 la
cittadina bulgara __________ (1967) è stata posta al beneficio di più permessi
di dimora di breve durata per lavorare quale artista preso alcuni locali
notturni del canton Ticino. 

Nel marzo 1993 le è stato rilasciato un permesso di soggiorno
a scopo turistico presso il cittadino svizzero __________ Il 3 agosto 1993 le
autorità le hanno poi concesso un permesso di dimora temporaneo valido sino al
novembre 1993 in attesa di contrarre matrimonio con __________

 

 

                                  B.   Il 18 agosto 1993 __________
e __________ si sono uniti in matrimonio dinanzi all'ufficiale dello stato
civile di __________. All'interessata è stato rilasciato un permesso di dimora
annuale, regolarmente rinnovato ed avente quale ultimo termine di controllo il
18 agosto 1998.

A partire dall'ottobre 1995 l'insorgente ha pure beneficiato
di diversi permessi per svolgere attività lucrativa in alcuni esercizi pubblici
in Ticino. 

 

 

                                  C.   a) Il 17 novembre 1995 i
coniugi __________ sono comparsi davanti al Pretore di Lugano per un tentativo
di conciliazione ex art. 421 CPC, che è stato dichiarato decaduto. 

 

                                         b) Con sentenza 3 giugno
1997 è stata pronunciata la separazione a tempo indeterminato tra i coniugi e
l'omologazione della convenzione da loro sottoscritta.

 

 

                                  D.   Con decisione 30 luglio 1998
la Sezione degli stranieri ha respinto la domanda di rinnovo del permesso di
dimora presentata dall'insorgente, in quanto il motivo del soggiorno
(matrimonio) sarebbe venuto meno, ritenuto che i coniugi non vivono più assieme
dal novembre 1995. 

L'autorità dipartimentale ha ordinato alla ricorrente di
lasciare il territorio del cantone entro il 30 settembre 1998.

 

 

                                  E.   Adito da __________, il
Consiglio di Stato ne ha respinto il gravame il 28 ottobre 1998. 

                                         Il Governo non ha escluso
di trovarsi di fronte ad un matrimonio concluso a titolo di compiacenza.

                                         In ogni caso secondo
l'Esecutivo cantonale sarebbero dati gli estremi dell'abuso di diritto, in
quanto l'interessata si richiama ad un matrimonio che viene mantenuto artificialmente,
al fine di conservare il permesso di dimora. In effetti nella sentenza di separazione
3 giugno 1997 è stato accertato che i coniugi __________ vivono ormai separati
dal novembre 1995 e che il matrimonio è gravato da un'insanabile turbativa
(cfr. sentenza 3 giugno 1997 della pretura di Lugano, sezione 6, pag. 2).

 

 

                                  F.   Contro la predetta pronuncia
governativa __________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento. 

Asserisce che fin dall'inizio l'unione coniugale è stata
basata su sentimenti di affezione, di stima reciproca e di amore. Sono pertanto
infondati i dubbi espressi dal Consiglio di Stato circa la presenza di un
matrimonio fittizio.

Lamenta una violazione del diritto di essere sentita, in
quanto l'Esecutivo cantonale non ha interrogato né la ricorrente stessa né suo
marito e neppure altri testimoni, la cui audizione era stata espressamente
richiesta. Tale violazione è comunque sanabile, qualora le prove summenzionate
venissero assunte in questa sede. Queste dimostreranno che il matrimonio è
stato realmente voluto e che le allusioni del Governo sono assolutamente infondate.

I considerandi della sentenza pretorile 3 giugno 1997, così
come il verbale di udienza 7 maggio 1997 sono stati redatti con formule
standard, senza tener conto di quanto le parti hanno effettivamente dichiarato.
La lacunosa conoscenza della lingua italiana non ha poi permesso all'insorgente
di comprendere pienamente il significato di quanto verbalizzato. Inoltre la
sentenza di separazione si basa su di un'istruttoria limitata, durante la quale
è stata tenuta un'unica udienza, durata pochi minuti. Era dunque impossibile
per il Pretore appurare se i coniugi in futuro avrebbero o meno ripreso la vita
comune. Inoltre se __________ non avesse avuto intenzione di ripristinare
l'unione, avrebbe chiesto il divorzio e non la separazione. Lo stesso dicasi
per la ricorrente: se essa avesse solo voluto aggirare le disposizioni in
merito al rilascio del permesso di dimora, essa non avrebbe fatto capo alla
separazione legale dal marito, bensì si sarebbe limitata a vivere di fatto
separata. 

I coniugi __________ non hanno mai inteso considerare la separazione
legale come irreversibile e la turbativa come insanabile. Se così fosse stato,
essi avrebbero invece scelto la procedura di divorzio. L'assunzione delle prove
sopra menzionate dimostrerà che i coniugi __________ hanno sempre mantenuto
ottimi rapporti anche dopo la separazione. 

La decisione impugnata poggerebbe dunque su di un apprezzamento
giuridico erroneo dei fatti e sarebbe manifestamente insostenibile. Sarebbe
dunque dato un caso di abuso di diritto (rectius: di potere) giusta l'art. 61
cpv. 2 3. alinea PAmm.

 

 

                                  G.   All'accoglimento del ricorso
di oppongono sia il Consiglio di Stato che la Sezione degli stranieri, delle
cui motivazioni si dirà, per quanto necessario, nel seguito.

 

 

                                  H.   Con scritto 15 dicembre 1998
il patrocinatore della ricorrente ha prodotto tre fotografie che ritraggono i
coniugi __________, a comprova dell'effettivo legame sentimentale sussistente
tra i coniugi.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In materia di diritto
degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire
in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è
data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di essere impugnate
con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett.
a LALPS dell'8 giugno 1998).

 

1.2. Giusta l'art. 7 cpv. 1 LDDS, il coniuge straniero di un
cittadino svizzero ha diritto al rilascio o alla proroga del permesso di
dimora. Dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, ha diritto al
permesso di domicilio. Questo diritto si estingue qualora sorga un motivo di
espulsione. Al momento in cui ha chiesto il rinnovo del permesso di dimora la
ricorrente risultava sposata con un cittadino svizzero, motivo per cui di
principio essa avrebbe diritto all'ottenimento del permesso richiesto. Il quesito
a sapere se esista un motivo di espulsione (art. 7 cpv. 1 LDDS), oppure se il
matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e
domicilio degli stranieri o se v'è stata altra forma di abuso (art. 7 cpv. 2
LDDS e art. 2 cpv. 2 CC) attiene al merito. Assodato che per le ragioni dinanzi
esposte la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale
federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo
Tribunale è data.

 

1.3. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm)
e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm),
è pertanto ricevibile in ordine.

 

 

 

                                   2.   La ricorrente chiede di
essere sentita oralmente e che venga ordinata l'audizione di suo marito e di
altri testi, le cui generalità verranno indicate durante la sua audizione
orale. Qualora tali prove non venissero assunte, lamenta una violazione del
diritto di essere sentita.

 

2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono
determinati innanzi tutto dalla normativa procedurale cantonale. Se questa
risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dagli art. 4 Cost. e
6 CEDU, norme che assicurano all'interessato il diritto di esprimersi su tutti
i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che
gli garantiscono anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di
conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare
offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in re Moretti).
La procedura amministrativa cantonale è retta dal principio inquisitorio (cfr.
art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo principio l'autorità amministrativa
deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare la decisione
ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie confrontando accuratamente i
contrapposti interessi (DTF 104 Ia 212), senza essere peraltro vincolata dalle
domande delle parti. In quest'ambito, all'autorità spetta la facoltà di
procedere al cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove, rinunciando a
quelle offerte dalle parti la cui assunzione non condurrebbe verosimilmente ad
alcun nuovo chiarimento rilevante per il giudizio (DTF 109 II 398, 106 Ia 162,
104 V 210; Rep. 1980 p. 7; Borghi, GAT, N. 364). In base alla valutazione
anticipata delle prove esibite l'autorità amministrativa può quindi rifiutarsi
di assumere quelle considerate ininfluenti, ma deve darne ragione nel proprio
giudizio (RDAT II-1994 N. 50, 1990 N. 43).

In ogni caso né la legislazione cantonale né quella federale
garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo
sufficiente che essa possa far valere le proprie ragioni per scritto (DTF 117
II 132, consid. 3b, pag. 137 e rinvii; A. Scolari, Diritto amministrativo,
parte generale, Bellinzona / Cadenazzo 1988, n. 141 e 146).

 

2.2. In virtù del principio dell'apprezzamento anticipato
delle prove offerte le richieste formulate dalla ricorrente non vengono accolte.

L'insorgente ha infatti già avuto modo di esprimersi per
scritto. Davanti al Consiglio di Stato essa ha inoltre presentato anche un
allegato di replica, atto che la procedura amministrativa ammette solo in casi
eccezionali. Essa ha dunque avuto ampie possibilità per esporre le sue ragioni.

Considerate le prove già presenti agli atti, questo Tribunale
ritiene che neppure l'audizione del marito o di ulteriori testi fornirebbe
elementi di rilievo per il giudizio. 

Il gravame può dunque essere evaso sulla base degli atti, integrati
dalle risultanze del complemento istruttorio esperito da questo Tribunale
(richiamo dell'incarto della Pretura di Lugano, sezione 6, relativo alla
procedura di separazione tra i coniugi __________, art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

2.3. Ne discende che anche il procedere del Governo cantonale
è immune da rimproveri in questo ambito, avendo motivato esaurientemente il suo
rifiuto ad assumere le prove offerte (cfr. decisione 28 ottobre 1998 del
Consiglio di Stato, cifra 8, pag. 4).

 

 

                                   3.   3.1. Giusta l'art. 7 cpv. 1
LDDS il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio ed
alla proroga del permesso di dimora. Nel formulare tale norma il legislatore ha
volutamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino
svizzero al rilascio di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione
matrimoniale di fatto. È sufficiente che il matrimonio esista formalmente.
Tuttavia il summenzionato diritto non è illimitato, in particolare esso è
ristretto dal disposto dell'art. 7 cpv. 1 seconda frase LDDS (motivi di
espulsione), dal capoverso 2 della medesima norma (matrimonio fittizio), nonché
dall'abuso di diritto (DTF 121 II 100).

 

3.2. La separazione di fatto dei coniugi non provoca necessariamente
la perdita del diritto a un permesso di dimora (DTF 118 Ib 151 consid. 3d). Il
legislatore ha infatti preferito far dipendere il diritto ad un permesso di
soggiorno unicamente dall'esistenza di un legame coniugale formale (DTF 118 Ib
150 consid. 3b). Tale soluzione è stata scelta, al fine di evitare che la
presenza in Svizzera dello straniero dipenda dalla volontà del coniuge. Si è
dunque voluto impedire che lo straniero venga allontanato, poiché il proprio
coniuge ha ottenuto una separazione di fatto e una di diritto giusta le norme
concernenti le misure di protezione dell'unione coniugale. Si è inoltre inteso
garantire al cittadino straniero il diritto di richiedere, egli stesso,
l'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale, e segnatamente anche
il diritto alla separazione giusta l'art. 175 CC, senza per ciò dover temere di
essere allontanato dalla Svizzera (STF inedita 1. novembre 1993 in re Yörük consid.
5b).

 

3.3. L'abuso di diritto sussiste quando un diritto viene
invocato per realizzare degli interessi che la legge, che prevede tale diritto,
non vuole proteggere (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,
p. 133, Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 74 e 78).

Il Tribunale federale ha sino ad ora rinunciato a definire i
casi in cui si manifesta un abuso di diritto, indicando esplicitamente che un
eventuale abuso di diritto deve essere valutato secondo le circostanze del caso
concreto.

In ogni caso soltanto l'abuso manifesto può essere preso in
considerazione (DTF 121 II 103). Per esempio sono dati segnatamente gli estremi
dell'abuso di diritto allorquando lo straniero si richiama ad un matrimonio che
sussiste solo formalmente al solo scopo di ottenere il rilascio o il rinnovo di
un permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97 consid. 4; STF inedita 11 febbraio
1997 in re __________). Da osservare che l'esistenza di alcuni indizi di
matrimonio fittizio insufficienti per l'applicazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS
non portano necessariamente a considerare che vi sia abuso di diritto (DTF 123
II 49 consid. 4 e 5).

 

 

                                   4.   Nel caso concreto i coniugi
__________ hanno ammesso di vivere separati dal mese di novembre 1995, ossia da
oltre tre anni, e di essersi nel frattempo organizzati autonomamente, escludendo
la possibilità di un ripristino della vita in comune (cfr. sentenza 3 giugno
1997 della pretura di Lugano, sezione 6). 

                                         Durante l'esperimento di
conciliazione __________ ha confermato l'esistenza di una profonda turbativa ed
entrambi i coniugi hanno escluso una riconciliazione (cfr. verbale 17 novembre
1995). Inoltre durante l'udienza preliminare il giudice civile competente ha
accertato che l'incompatibilità di carattere esistente tra __________ e
__________ ha condotto ad un'insanabile turbativa (cfr. verbale d'udienza 7
maggio 1997, pag. 1). Anche nella convenzione di separazione redatta dai
patrocinatori dei coniugi __________ e da loro firmata, vi è scritto che
l'unione è compromessa da "una profonda ed insanabile turbativa".

                                         Considerata l'univocità di
tali documenti, questo Tribunale giunge alla conclusione che il matrimonio in
questione esiste unicamente a livello formale e che dal novembre 1995 esso è
svuotato di ogni significato concreto. 

 

Prive di fondamento sono le giustificazioni addotte dalla
ricorrente, secondo cui questi documenti sarebbero stati redatti con formule
standard, senza tener conto di quanto le parti hanno effettivamente dichiarato.
In effetti, se così fosse stato, l'insorgente avrebbero immediatamente
contestato la loro veridicità. Invece essa ha sollevato tali censure solo dopo
che la Sezione degli stranieri le ha rifiutato il rinnovo del permesso di
dimora, richiamandosi agli atti della procedura civile di separazione. Tale
comportamento non può essere protetto.

 

Neppure appare credibile che la ricorrente non abbia compreso
il significato di quanto verbalizzato a causa delle sue limitate conoscenze
della lingua italiana. Risiedendo in Ticino dal 1992, ossia da ben sei anni, è
da escludere che essa non padroneggi a sufficienza la lingua italiana, tanto da
non comprendere il significato dei documenti sopracitati. 

 

Dai risultati delle tavole processuali risulta dunque che il
matrimonio tra i coniugi __________ è da ritenersi definitivamente concluso a
partire dal novembre 1995, e che da allora non è più intervenuta alcuna
riconciliazione. Agli atti non figura d'altronde alcuna prova che dimostri la
ripresa della vita coniugale. Dal 1995 ad oggi i coniugi non hanno ripreso ad
abitare assieme, né hanno postulato la cessazione della separazione legale. 

Il fatto che essi abbiano postulato solo la separazione al
posto del divorzio non dimostra che il rapporto coniugale è ancora esistente.
Le chiare ed inequivocabili affermazioni da essi rese provano esattamente il
contrario, ossia che il rapporto è definitivamente concluso. Si osserva infine
che il marito aveva chiesto il divorzio: solo in un secondo tempo, a seguito
delle trattative intercorse tra le parti, essi si sono accordati di chiedere
solo la separazione.

È ben vero che nelle fotografie prodotte i coniugi __________
sembrano una coppia felicemente sposata. Esse non provano tuttavia che dal
giorno della separazione sia stata ripresa un'unione realmente vissuta.

 

Considerate le prove agli atti questo Tribunale giunge al
convincimento che l'insorgente non è intenzionata a risiedere nel nostro paese
per mantenere vivo il proprio matrimonio. Ritenuto che l'unione coniugale è
terminata nel 1995, il richiamarsi a tale vincolo per ottenere il rilascio del
permesso di dimora si appalesa come un chiaro caso di abuso di diritto, non
meritevole di protezione.

Pertanto a __________ non spetta alcun diritto al rinnovo del
permesso di dimora giusta l'art. 7 cpv. 1 LDDS.

 

 

                                   5.   L'insorgente non può
neppure prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare
sancito dall'art. 8 CEDU. In effetti per appellarsi a tali garanzie, lo
straniero deve dimostrare che tra lui ed il coniuge svizzero esiste una
relazione stretta, intatta ed effettivamente vissuta (DTF 122 II 1, 118 Ib
145). Visti i motivi esposti in precedenza, non si può ritenere che esista un
legame familiare intatto ed effettivamente vissuto con il marito.

 

 

                                   6.   Considerate le motivazioni
sopra esposte, la questione a sapere se l'unione dei coniugi __________ sia da
considerare un matrimonio fittizio può restare indecisa, dovendo il ricorso
essere respinto per altri motivi.

 

 

                                   7.   Sulla scorta di quanto
precede il ricorso va dunque respinto e la risoluzione impugnata va confermata,
siccome conforme al diritto. 

                                         La tassa di giustizia e le
spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 6 ed 8 CEDU; 4 Cost.; 7 LDDS; 10 lett. a LALPS; 2 cpv. 2 e 175 CC; 1
ss. PAmm in particolare 18 cpv. 1, 28, 43 e 46 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia e le
spese per complessivi fr. 800.-- sono a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la presente
decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale di Losanna nel termine
di 30 giorni dall'intimazione.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             La
segretaria