# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f02ef8b3-c319-5435-9137-6ba357fc60a5
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-22
**Language:** de
**Title:** Verzichtet eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung zur Unterstützung des neu gegründeten Unternehmens beziehungsweise der Arbeitgeberin vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes und kommt es in der Folge aufgrund des Konkurses dieses Unternehmens nicht zur Auszahlung des Lohnes, kann dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden.
**Docket/Reference:** AL.2018.00246
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00246.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00246
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
22. November 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 19
85
,
war Mitglied des Verwaltungsrates der seit 20. März 2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen
A.___
AG (Urk. 7/4).
Laut Arbeit
geberbescheinigung arbeitete er
vom
1.
Januar 2017 bis 1
2.
März 2018 als Head
of
Marketing
-
Managing Direktor
dieser Gesel
lschaft (Urk.
7/7
S. 1).
Die
A.___
AG fiel am 12. März 2018 in Konkurs (Urk. 7/4)
.
1.2
X.___
meldete sich am
10
.
April 2018
beim Regionalen Arbeitsvermitt
lungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung
(Urk. 7
/1).
Der für die Aus
richtung der Arbeitslosentaggelder massgebende versicherte Verdienst wurde von der
Unia
Arbeitslosenkasse
(nachfolgend:
Unia
)
nach durchgeführten Abklärun
gen
am
3
1.
Mai
2018
auf Fr.
7
‘
56
7
.-- festgelegt
(Urk. 7/17
)
.
Mit Verfügung vom 2
0.
Juni 2018 forderte
sie vom Versicherten überdies zu viel ausbezahlte Arbeits
losenentschädigung im Betrag von Fr.
1'699.10 zurück (
Urk.
7/18). Mit Eingabe vom
6.
August 2018
erhob der Versicherte
Einsprache gegen die Rückforderungs
verfügung vom 2
0.
Juni 2018
und
beantragte
zudem
, dass der versicherte Ver
dienst
auf
Fr.
10'756.--, eventuell
Fr.
10'500.-- festzusetzen sei (Urk.
7/19).
In der Folge setzte die
Unia
den versicherten Verdienst mit Verfügung vom 8. August 2018 auf
Fr.
7'567.-- fest (
Urk.
7/B1). Dagegen erhob
der Versicherte am 10.
August 2018
Einsprache
(
Urk.
7/B2)
, welche die
Unia
mit
Ein
sprache
entscheid
vom 2
0.
August 2018 ab
wies
(
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X.___
am 2
5.
August 2018 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 2
0. August 2018
sei der versicherte Verdienst auf
Fr.
10'756.--, eventuell auf
Fr.
10'500.--, fest
zusetzen (
Urk.
1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2
0.
September 2018 bean
tragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6, unter Beilage ihrer Akten [
Urk.
7/1-21,
Urk.
7/A1-A6,
Urk.
7/B1-B7
]
),
was dem Beschwerde
führer am 2
1.
September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist die
Höhe des versicherten Verdienst
e
s.
Die Rückforderung von Arbeitslosenentschädigung im Betrag von
Fr. 1'699.10
(vgl.
Urk.
7/18
)
ist
im vorliegenden Verfahren demgegenüber nicht
zu beurteilen
, weil sie nicht Gegenstand des angefochtenen
Einspracheentscheids
vom 2
0.
August 2018 (Urk.
2) ist (vgl. zum Anfechtungsgegenstand im ver
waltungs
gerichtlichen Beschwerdeverfahren: BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
2.
2.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeits
lo
sen
entschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
2.2
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten Verdienst.
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes
sungs
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durch
schnitts
lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren
Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei
tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurück
zu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
3
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE
128
V
89 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144
E.
3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
2.4
2.4.1
Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft
(
Seco
)
ist zu entneh
men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsäch
lich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeu
tung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver
sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach
Rz
B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
C2).
2.4.2
Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädi
gung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe
zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit
geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.
Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Arbeitgeber die Sozialversicherungs
bei
träge tatsächlich an die Ausgleichskasse überwiesen hat.
Hat die Arbeitslosenkasse jedoch begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein sol
ches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich z. B. bei Anstellungsverhältnissen unter Ver
wandten ergeben (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B145).
2.4.3
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
lo
senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehe
gatten
und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partner
schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weiter
gehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B146).
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer bei
trags
pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B147).
2.5
Gemäss
Rz
B12 der AVIG-Praxis ALE befinden sich Personen in einer arbeit
ge
berähnlichen Stellung,
die nach
dem
Bundesgesetz über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(AHVG)
als
Unselbständigerwerbende
Lohn erzielen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Ein
fluss auf die
Entscheidfindung
des Betriebes haben.
Die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem aus
ge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geber
ähnliche Per
sonen inhärent ist (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B14 mit Hinweis auf BGE 123 V 234). Es muss kein Rechtsmiss
brauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumge
hung nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B15).
Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. OR) ergibt sich die massgebliche Ein
flussnahme und damit die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B17).
2.6
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel
len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
3.
3.1
Mit angefochtenem
Einspracheentscheid
vom 2
0.
August 2018 führte die Beschwerdegegnerin aus, dass
der Beschwerdeführer als einziger Verwaltungsrat und Teilhaber der
A.___
AG eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne gehabt
habe. Er sei bis zum 1
2.
März 2018 für die Gesellschaft tätig gewesen
. Mit der Konkurs
eröffnung am 1
2.
März 2018 sei das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden und der
Beschwerdeführer habe seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben.
Somit hätte frühestens
ab 1
3.
März 2018 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorgelegen und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden. Der Bemessungs
zeit
raum für den versicherten Verdienst würde demzufolge am 1
2.
März 2018 be
gin
nen. Zwar sei vertraglich ein Lohn von
Fr.
10'500.-- vereinbart
worden und dieser sei gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Bank
konto
auszügen bis November 2017 auch ausbezahlt worden. Unbestritten sei indessen, dass ab Dezem
ber 2017
kein
Lohn mehr ausbezahlt worden sei.
Nachdem
- insbesondere bei Versicherten mit einer arbeitgeberähnliche
n
Stellung vor Anmeldung zum Leis
tungsbezug - für die Bemessung des versicherten Verdienstes rechts
spre
chungs
gemäss der tatsächlich erzielte Lohn massgebend sei, sei ab Dezember 2017 somit ein Lohn von
Fr.
0.--
zu
erfassen. Dem Vorbringen des Beschwerde
führers, wonach der fehlende Lohnfluss
mit
einem Ereignis nach Art.
51 Abs.
1 AVIG begründet werde, sei entgegenzuhalten, dass Personen mit arbeitgeber
ähn
licher Stellung nach
Art.
51
Abs.
2 AVIG keinen Anspruch au
f Insolvenzent
schä
digung haben würden. Vorliegend ergebe sich
für die letzten sechs Beitragsmonate
ein Durch
schnittslohn von
Fr.
4'622.-- und für die letzten zwölf Beitrags
monate ein
solcher
von
Fr.
7'567.--. In Anwendung von
Art.
37
Abs.
2 AVIV sei der ver
si
cherte Verdienst demnach auf
Fr.
7'567.-- festzusetzen
(
Urk.
2 S.
3)
.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, dass grundsätzlich die tatsäch
lichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend seien. Von dieser Regel
ung könne gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch ab
gewichen wer
den, wenn - wie in seinem Fall - ein Missbrauch im Sinne einer Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt seien, praktisch ausgeschlossen werden könne (
Urk.
1 S. 2). Er macht ferner im
Wesentlichen
gel
tend
,
dass
er ab 1. Dezember 2017 auf seinen Lohn verzichtet
habe
, um bei den beschränkten
finanziellen
Mitteln der Gesellschaft primär den
anderen
Mitarbei
tenden Löhne auszubezahlen und auch in der Hoffnung, dass die
A.___
AG doch noch gerettet werden könne (Urk. 1 S. 3). In diesem Zusam
menhang führte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 25. August 2018 aus, dass den vier Mitarbeiter
n
der
A.___
AG und eine
r
Gruppe von Freelancern in den rund
drei
einhalb Monaten
vor
der Konkurseröffnung über die Gesellschaft am 12. März 2018 versprochen worden sei, dass sie bald einen Lohn erhalten würden. Er habe am 28. Januar 2018 - nach einem zweiten Monat ohne Lohn und im Vertrauen darauf, dass die organisatorischen Pro
bleme der Gesellschaft gelöst wü
rden -
einen Brief geschrieben, mit welchem er im Falle der Zahlungs
unfähigkeit der Gesellschaft auf sein Gehalt verzichtet
habe
(Urk. 3/2). Diesem Schreiben des Beschwerdeführers vom 28. Januar
2018 ist zu ent
neh
men, dass
er
ab Dezember 2017 sowie für die Zeit, in welcher die Gesellschaft über
keine finan
zielle
n
Mittel verfüge,
auf seinen Lohn verzichte
. Dazu hielt e
r fest, dass er
seinen Lohn gemäss Arbeits
vertrag
ein
fordern
könne
, sobald die
A.___
AG wieder über finanzielle Mittel verfügen würde (Urk. 3/1). Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass er bereits ab 1. Dezember 2017 und nicht erst ab 12. März 2018 einen an
rechen
ba
ren
Verdienst
ausfall erlitten habe, weshalb i
n Anwendung von
Art.
37
Abs.
3 AVIV
für die Festsetzung des versicherten Verdienstes ab
1.
Dezember 2017
hätte rückwärts gerechnet werden müssen
(Urk. 1 S. 3).
3.3
Dem Beschwerdeführer kann hierbei nicht gefolgt werden.
In E. 5.2 des Urteils 8C_743/2008 vom
9.
Februar 2009 (publiziert in: SVR 2009 ALV Nr. 8 S. 27 f.) erwog das Bundesgericht, dass es des
Nachweises eines konkret erfolgten Miss
brauchs
nicht bedürfe
, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicherten Verdienst unberücksichtigt zu lassen.
Massgebend
sei
, ob eine Missbrauchsgefahr praktisch ausg
eschlossen werden kö
nn
e
. Dies tre
ff
e
im zu beurteilenden Fall nicht zu.
Wenn
der Arbeitnehmer zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeber
firma vor
läufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes
verzichte
und es in der Folge aufgrund
von
Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes
komme, kö
nn
e
dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andern
falls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf d
em versicherten Ver
dienst beruhe
, zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet. Das
sei
zweckwidrig und damit missbräuchlich
(siehe auch: Urteil des Bundes
ge
richts 8C_840/2010 vom 1
4.
Januar 2011 E.
3.3 mit Hinweis)
.
Dem ent
spricht der
Fall
des Beschwerdeführers
.
Die
A.___
AG
wurde am
20. März 2017
in das
Han
dels
register des Kantons Zürich eingetragen
(
Urk.
7/4). Der Beschwerdeführer war Eigentümer von 30
%
des Aktienkapitals der Gesellschaft (Urk.
3/2 S.
1), gehörte dem Verwaltungsrat an und arbeite als Direktor der Gesellschaft (
Urk.
3/2 S.
1, Urk.
7/4, Urk.
7/7). Er verzichtete ab
1.
Dezember 2017 auf seinen Lohn. Grund dafür war die angespannte
finanzielle
Lage der
A.___
AG
(
Urk.
3/2 S. 2)
. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Verzichtserklärung vom 2
8.
Januar 2018 fest, dass er seinen Lohn erhalten werde
,
sobald die
A.___
AG wieder über genügend Liquidität verfüge (
Urk.
3/1).
Die Löhne, auf welche der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 verzichtet hat, können daher bei der Ermittlung des ver
sicher
ten Verdienstes nicht berücksichtigt werden
.
Deswegen ist auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Berechnung in Anwendung von
Art.
37 Abs.
3 AVIV nicht möglich, denn der Lohnverzicht des Beschwerdeführers kann
nach dem Gesagten
nicht als
anrechenbarer Verdienstausfall im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden.
3.4
Demnach ergibt sich folgendes:
Unbestritten geblieben ist, dass der Beschwer
de
führer als Arbeitnehmer (Urk. 7/8) und Verwaltungsrat (Urk. 7/4) der
A.___
AG eine arbeitgeberähnliche Stellung hatte.
Gestützt auf die vom Beschwerde
führer eingereichten Bankkontoauszüge (Urk. 7/13) ermittelte die Beschwerde
gegnerin für den Zeitraum vom 14. März 2017 bis 12. März 2018 folgende monatliche Grundlöhne: März 2017 (14. bis 31. März 2017): Fr. 6'856.--, April bis November 2017: jeweils Fr. 10'500.-- sowie Dezember 2017 bis März 2018: Fr. 0.-- (Urk. 7/16). Dies blieb ebenfalls unbestrit
ten, insbesondere auch, dass die
A.___
AG dem Beschwerdeführer von 1. De
zember 2017 bis 12. März 2018
effektiv
kei
nen Lohn ausbezahlt ha
t
. Vom 14. März 2017 bis 12. März 2018 resultiert damit ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 7'567.--.
Dies entspricht dem versi
cherten Verdienst.
4.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der
angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher