# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f30e06b3-f23f-5fa7-b6be-419021a6c43c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.01.2023  VB.2022.00748
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00748_2023-01-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00748	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.01.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Ausschaffungshaft (GI-220142-L)

	
[Das Migrationsamt ordnete zuerst die Ausschaffungshaft an, welche vom Zwangsmassnahmengericht bestätigt wurde. Während laufendem Rechtsmittelverfahren versetzte das Migrationsamt den Beschwerdeführer in die Durchsetzungshaft, was wiederum vom Zwangsmassnahmegericht bestätigt und in der Folge angefochten wurde.]

Die Ausschaffungshaft ist zu beenden, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder wenn - wie vorliegend - praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen. Davon ging auch das Migrationsamt aus, indem es Ausschaffungshaft durch Durchsetzungshaft ersetzte (E. 3.3). 
Es liegen zwei rechtskräftige Wegweisungsentscheide vor und es ist nicht zu beanstanden, dass mildere Mittel angesichts der konsequenten Verweigerung der Rückkehr und der nicht unerheblichen Delinquenz als ausgeschöpft betrachtet wurden (E. 5.1f.). Aufgrund des Umstands, dass die Vertreter der irakischen Behörden den Beschwerdeführer nicht identifizierten bzw. anerkannten und daher nicht bereit sind, ein Laissez-Passer auszustellen, erscheint allerdings unklar, ob der Beschwerdeführer mit den vorhandenen Papieren zurzeit überhaupt (freiwillig) in den Irak einreisen könnte. Dies lässt die Zulässigkeit der Durchsetzungshaft im vorliegenden Fall bereits aus diesem Grund fraglich erscheinen (E. 5.3). Es kann gestützt auf die vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer durch Angabe einer falschen Identität oder durch Zurückbehalten seiner richtigen Papiere den massgeblichen Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs geschaffen hat und die Wegweisung einzig am unkooperativen Verhalten des Beschwerdeführers scheitert. Damit ist eine der Hauptvoraussetzungen für die Anordnung der Durchsetzungshaft nicht erfüllt (E. 5.7).

Gutheissung der vereinigten Beschwerden.

			 	
				Stichworte:
	
						ANERKENNUNG
AUSSCHAFFUNGSHAFT
DURCHSETZUNGSHAFT
IDENTIFIKATION
KOOPERATION
LAISSEZ-PASSER
PERSÖNLICHES VERHALTEN
ZWANGSMASSNAHMEN AUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 76 Abs. I AIG
Art. 76 Abs. IV AIG
Art. 78 Abs. II AIG
Art. 79 AIG
Art. 80 Abs. VI lit. a AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2022.00748

VB.2022.00773

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 17. Januar 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Bestätigung
Ausschaffungshaft (GI-220142-L),

Bestätigung Durchsetzungshaft (GI220145-L),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 23. November
2022 an, dass A in Ausschaffungshaft genommen werde. Die gleichentags vom Migrationsamt beantragte
Bestätigung der Anordnung wurde am 24. November 2022 vom
Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich gewährt und die
Ausschaffungshaft bis am 20. Februar 2023 bewilligt. 

Dagegen erhob A beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 5. Dezember
2022 Beschwerde (VB.2022.00748) und beantragte unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids.

Das Zwangsmassnahmengericht beantragte mit Eingabe vom 7. Dezember
2022, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Schreiben
vom 14. Dezember 2022 beantragte das Migrationsamt, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer replizierte am 20. Dezember 2022.

II.  

Am 13. Dezember 2022
ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich an, dass A von der Ausschaffungs-
in die Durchsetzungshaft versetzt werde und beauftragte die Kantonspolizei
Zürich mit dem Haft- bzw. Ausschaffungsvollzug. Das Zwangsmassnahmengericht am
Bezirksgericht Zürich bestätigte die Anordnung der Durchsetzungshaft mit Urteil
vom 16. Dezember 2022 und bewilligte sie bis am 12. Januar 2023.

Gegen die bewilligte Durchsetzungshaft erhob A mit Eingabe vom 21. Dezember 2022 ebenfalls Beschwerde
beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2022.00773) und beantragte die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und seine umgehende Haftentlassung. Sodann sei ihm
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von
Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST).

Das Zwangsmassnahmengericht
am Bezirksgericht Zürich verzichtete am 27. Dezember 2022 auf eine
Vernehmlassung. Gleichentags beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich,
die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

1.1 Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration vom 16. Dezember 2005 (AIG) werden vom Einzelrichter
oder von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 des kantonalen
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend
besteht kein Anlass für eine Überweisung. 

1.2 Die beiden vorliegenden Beschwerden betreffen
denselben Beschwerdeführer und stützen sich im Wesentlichen auf denselben
Sachverhalt. Es rechtfertigt sich daher aus prozessökonomischen Gründen, die
Verfahren VB.2022.00748 und VB.2022.00773 zu vereinigen (§ 71 VRG in
Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31
N. 50–60).

Die
nachfolgenden Zitate beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im
Verfahren VB.2022.00773 betreffend Durchsetzungshaft.

1.3 Gemäss § 49 i. V. m. § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt,
wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Obwohl der Beschwerdeführer aus
der Ausschaffungshaft entlassen
und in Durchsetzungshaft genommen
wurde, hat er weiterhin auch an der Überprüfung der Frage, ob die Ausschaffungshaft
rechtmässig erfolgte, ein
schutzwürdiges Interesse (vgl. VGr, 15. September 2020, VB.2020.00567,
E. 2.1; BGE 142 I 135 E. 1.3.1). Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ohne Weiteres erfüllt; auf die Beschwerde ist
einzutreten.

2.
 

2.1 Der 1985
im Irak geborene Beschwerdeführer reiste am 6. November 2001 in die
Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das Bundesamt für
Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) am 26. Juli
2004 abwies. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus
der Schweiz an. Am 14. Dezember 2005 heiratete der Beschwerdeführer eine
Schweizerin, worauf ihm im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung
im Kanton Luzern erteilt wurde, die letztmals bis am 29. Juli 2014
verlängert wurde. Aus dieser Ehe gingen eine Tochter, geboren 2007, sowie ein
Sohn, geboren 2010, hervor. Die Trennung der Eheleute wurde am 2. Mai 2011
festgestellt und am 11. September 2013 wurde die Ehe geschieden, die Obhut
der Kinder deren Mutter zugewiesen und dem Beschwerdeführer ein
gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt. 

2.2 Das Gesuch
des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton
Zürich wurde am 7. August 2015 abgewiesen. Nachdem der dagegen erhobene
Rekurs teilweise gutgeheissen worden war, wurde das Gesuch am 26. Oktober
2017 erneut abgewiesen, wogegen wiederum Rekurs erhoben wurde. In der Folge
wurde der Beschwerdeführer mit Urteil vom 31. August 2020 wegen Förderung
der Prostitution für schuldig befunden, mit 33 Monaten Freiheitsstrafe
bestraft (davon 23 Monate aufgeschoben) und für 5 Jahre des Landes
verwiesen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig geworden, weshalb das Rekursverfahren
betreffend Aufenthaltsbewilligung als gegenstandslos geworden abgeschrieben
wurde. Nachdem der Beschwerdeführer den Strafvollzug nicht aufforderungsgemäss
am 11. Januar 2021 angetreten hatte, wurde er am 16. Februar 2021
verhaftet und befand sich anschliessend bis am 7. Dezember 2021 im
Strafvollzug. 

2.3 Nach
Entlassung aus dem Strafvollzug leistete der Beschwerdeführer der mehrfachen
behördlichen Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, keine Folge. Am 29. März
2022 wurde er auf das Gemeindegebiet C eingegrenzt. Die dagegen erhobene
Beschwerde wies das Zwangsmassnahmengericht am 19. Juli 2022 ab. Am 27. April
2022 wurde der Beschwerdeführer wegen Missachtung der Eingrenzung in Zürich
verhaftet und anlässlich seiner Entlassung am 29. April 2022 erneut auf
die Ausreiseverpflichtung hingewiesen. Das am 8. Juni 2022 vorgesehene
Identifizierungs-Interview durch die irakische Botschaft konnte mangels
Auffindbarkeit des Beschwerdeführers nicht durchgeführt werden.

Am 21. November 2022 wurde der Beschwerdeführer wegen
Widerhandlung gegen das AIG verhaftet und nach seiner Haftentlassung tags
darauf dem Migrationsamt zugeführt. Am 23. November 2022 ordnete das
Migrationsamt gestützt auf Art. 76 Abs. 1 AIG die Ausschaffungshaft
an, welche am 24. November 2022 vom
Zwangsmassnahmengericht bestätigt und bis am 20. Februar 2023 bewilligt
wurde.

Am 30. November 2022
wurde der Beschwerdeführer zwecks Identifikation einer irakischen Delegation
vorgeführt, was erfolglos verlief. Darauf ordnete das Migrationsamt am 13. Dezember
2022 an, dass der Beschwerdeführer von der Ausschaffungs- in die
Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG versetzt werde. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte
die tags darauf beantragte Durchsetzungshaft mit Urteil vom 16. Dezember
2022 und bewilligte sie bis am 12. Januar 2023.

3.
 

3.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann
eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher
Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach
Art. 66a oder 66abis StGB vorliegt, dessen bzw. deren Vollzug
noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76 Abs. 1
AIG genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die Ausschaffungshaft
verhältnismässig erscheinen, die Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich
möglich sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und müssen die für die
Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76
Abs. 4 AIG). Schliesslich darf
die Haft nach Art. 79 Abs. 1 AIG höchstens sechs Monate dauern.

3.2 Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss deshalb
ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall
ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in
einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann (BGE 130
II 56 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Massgebend bei der Beurteilung der
Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist, ob die Ausschaffung mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich sein wird oder
nicht. Die Haft ist zu beenden, wenn triftige
Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch
feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen).

3.3 Dies ist
vorliegend der Fall: Nachdem die irakischen Behörden die angegebenen
Personalien und die vorgelegten Dokumente in ihren Registern nicht finden
konnten, gilt der Beschwerdeführer als nicht identifiziert und wurde auch nicht
anerkannt. Zwar ist die Ausschaffung straffälliger Iraker entgegen dem
Beschwerdeführer grundsätzlich möglich (BGr, 18. Juni 2019, 2C_490/2019,
E. 6.1.1; VGr, 25. Mai 2021, VB.2021.00304, E. 3.4). Aufgrund
der unbekannten Identität wird die irakische Botschaft jedoch kein Laissez-Passer
für eine zwangsweise Ausschaffung ausstellen. Ein Vollzug der Ausschaffung
innert vernünftiger Frist ist daher – wie sich auch aus dem Folgenden ergibt
(vgl. E. 5.6) – nicht mehr absehbar. Damit sind die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft
nicht mehr erfüllt. Davon ging auch die Beschwerdegegnerin aus, indem sie
Ausschaffungshaft durch Durchsetzungshaft ersetzte. Die Rechtmässigkeit
Letzterer ist nachfolgend zu prüfen.

4.
 

4.1 Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der
Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die
rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die
rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens
nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, in Durchsetzungshaft genommen werden, sofern die Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht
zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat
angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr
Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der
zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer von
18 Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78
Abs. 2 i. V. m. Art. 79 AIG). 

4.2 Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter
einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu
einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug
der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg-
oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre
Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das
letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt,
den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat
verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall
verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der
Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung
insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das
Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren
Verweisen).

4.3 Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind
typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere
nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land
ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen
Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die
Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen
Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung
seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2
mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen
(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

5.
 

5.1 Die
vom Obergericht mit
Strafurteil vom 31. August 2020 gegen
den Beschwerdeführer ausgesprochene Landesverweisung von fünf Jahren ist
in Rechtskraft erwachsen. Zudem war der Beschwerdeführer bereits mit Verfügung
vom 26. Oktober 2017 nach Abweisung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung
rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Damit liegen zwei rechtskräftige Wegweisungsentscheide vor,
was unbestritten ist.

5.2 Der
Beschwerdeführer hat sich bisher konsequent geweigert, in sein Heimatland Irak
zurückzukehren; Ausreiseaufforderungen leistete er keine Folge und er sagte
mehrfach aus, zu einer Rückkehr in den Irak nicht gewillt zu sein, was auch in
der Beschwerde bestätigt wird. Der Beschwerdeführer war sodann bereits einmal eingegrenzt
und es wurden mehrere Ausreisegespräche geführt, ohne dass er seiner
Ausreisepflicht nachgekommen wäre. Ferner konnte er auch der ersten geplanten
zentralen Befragung nicht zugeführt werden (vgl. E. 2.3). Dass mildere
Mittel unter diesen Umständen als ausgeschöpft betrachtet wurden, ist –
insbesondere auch unter Beachtung seiner nicht unerheblichen Delinquenz – nicht
zu beanstanden (VGr, 25. Mai 2021, VB.2021.00304, E. 4.1 mit
Hinweisen).

5.3 Es kann im jetzigen Zeitpunkt sodann nicht mit aller Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund des Drucks der
Haft dazu entscheiden könnte, auszureisen (BGr, 7. August 2015,
2C_630/2015, E. 2.2 mit Hinweisen.; VGr, 25. Mai 2021, VB.2021.00304,
E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Dass er sich bisher konsequent geweigert
hat, in sein Heimatland zurückzukehren, kann nicht dazu führen, dass die
Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet
wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst umso weniger angeordnet
werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie
versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). 

Unter diesem Aspekt erscheint
die Durchführungshaft weiterhin als grundsätzlich geeignet. Aufgrund des
Umstands, dass die Vertreter der irakischen Behörden den Beschwerdeführer nicht
identifizierten bzw. anerkannten und daher nicht bereit sind, ein
Laissez-Passer auszustellen (vgl. dazu im Folgenden unter E. 5.4),
erscheint allerdings unklar, ob der Beschwerdeführer mit den vorhandenen
Papieren zurzeit überhaupt (freiwillig) in den Irak einreisen könnte. Dies
lässt die Zulässigkeit der Durchsetzungshaft im vorliegenden Fall bereits aus
diesem Grund fraglich erscheinen. Die Frage kann jedoch offenbleiben, wie sich
aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

5.4 Was die
Identifikation des Beschwerdeführers anbelangt, so präsentiert sich die
Aktenlage wie folgt:

Am 30. November 2022 wurde der Beschwerdeführer beim Staatssekretariat
für Migration (SEM) zwecks zentraler Befragung und Identifikation einer
Delegation verschiedener irakischer Ministerien vorgeführt. Die angegebenen Personalien
konnten durch die irakischen Behörden nicht bestätigt werden; d. h. der Beschwerdeführer wurde
nicht identifiziert und anerkannt. Gemäss Mitteilung des SEM konnte die
Delegation die angegebenen Personalien und die vorgelegten Dokumente mit den irakischen
Registern zwar (in technischer Hinsicht) abgleichen, dort jedoch keinen
entsprechenden Eintrag finden. Die Identität gilt damit als unbekannt, weshalb
die irakische Botschaft kein Laissez-Passer für eine zwangsweise Ausschaffung
ausstellen werde. Den Vertretern der irakischen Behörden wurden Kopien eines
S-Passes und einer ID vorgelegt.

Im Zeitpunkt der Eheschliessung des Beschwerdeführers im
Jahr 2005 hatten dem Zivilstandsamt offenbar eine ID im Original, eine Kopie
eines Nationalitätennachweises, eine Kopie einer Geburtsurkunde sowie eine
Kopie einer Ledigkeitsbestätigung vorgelegen. Die vorliegenden Akten geben
keinen Aufschluss darüber, ob das Zivilstandsamt vor der Eheschliessung weitere
Massnahmen zur Überprüfung der Identität des Beschwerdeführers unternommen
hatte. Das SEM geht davon aus, dass keine Überprüfung stattgefunden hatte,
sondern die Eheschliessung gestützt auf die vorgelegten Dokumente vorgenommen
und der Beschwerdeführer entsprechend in das Zivilstandsregister eingetragen
worden war. Im Anschluss an die Eheschliessung mit einer Schweizerin sandte das
damalige Bundesamt für Migration dem Amt für Migration des Kantons Luzern im
Januar 2006 zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B den original S-Pass
sowie die ID im Original zu.

5.5 Es mag
zutreffen, dass dem SEM Fälle bekannt sind, in welchen Personen mit
ausländischer Herkunft in der Schweiz mit gefälschten Papieren geheiratet
hatten und im Nachhinein vom Heimatland nicht anerkannt wurden. Es kann in der
Tat nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer nicht
bereits mit falscher Identität in die Schweiz eingereist sein und sich
gefälschte Dokumente beschafft haben könnte. Die vorliegenden Akten lassen aber
– entgegen der Auffassung der Vorinstanzen – nicht den zwingenden Schluss zu,
die Identität des Beschwerdeführers sowie dessen Identifikationspapiere seien
gefälscht. Es bestehen lediglich Anhaltspunkte dazu, welche sich aus dem
optischen Eindruck der (schlechten) Kopien ergeben. Immerhin waren nach
Darstellung des SEM im Zeitpunkt der Eheschliessung bzw. der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung B Originaldokumente vorhanden. Das kantonale
Zivilstandsamt akzeptierte die Dokumente und verzichtete offenbar nach
anfänglichen Zweifeln auf weitere Abklärungen zur Überprüfung der Identität.
Auch die Migrationsbehörden erteilten und erneuerten dem Beschwerdeführer die
Aufenthaltsbewilligung B während Jahren ohne Zweifel an den
Ausweispapieren. 

5.6 Nach
Auskunft der irakischen Behörden ist der Beschwerdeführer in den irakischen
Registern nicht verzeichnet. Die irakische Delegation stellt aber weder die
grundsätzliche Abstammung des Beschwerdeführers aus dem Irak noch dessen
Zugehörigkeit zur kurdischen Minderheit infrage.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Registern nicht verzeichnet ist,
lässt nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass die Personalien gefälscht sind.
Die politische Situation im Irak ist notorisch, ebenso wie die Problematik der
– vor allem im Norden des Irak lebenden – kurdischen Minderheit. Ob sämtliche
Register in den letzten 20 Jahren lückenlos geführt wurden, erscheint vor
diesem Hintergrund zumindest fraglich.

Dass der Beschwerdeführer über
andere, nicht gefälschte Dokumente verfügen könnte, welche er bisher
zurückbehalten hat, erscheint eher unwahrscheinlich. Es kann davon ausgegangen
werden, dass er diese spätestens im Zeitpunkt seiner Eheschliessung dem
Zivilstandsamt vorgelegt hätte. Dass er sich im heutigen Zeitpunkt im Irak ohne
Weiteres neue Identifikationspapiere beschaffen könnte, wie dies die
Vorinstanzen vertreten, ist ferner unrealistisch und erscheint sehr spekulativ.
Der Beschwerdeführer ist in den vielen Jahren nie mehr in den Irak
zurückgekehrt. Gemäss seinen Aussagen, welche unbestritten geblieben sind, hat
er mit seiner Mutter im Irak seit 2009 gar keinen Kontakt mehr. Selbst wenn er
noch gelegentlichen Kontakt hätte, ist nicht ersichtlich, wie seine Mutter im
Irak für ihren Sohn, welcher seit über 20 Jahren nicht mehr in seinem
Heimatland lebt, innert nützlicher Frist Identifikationspapiere beschaffen
sollte.

5.7 Es kann
daher gestützt auf die vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit davon
ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer durch Angabe einer falschen
Identität oder durch Zurückbehalten seiner richtigen Papiere den massgeblichen
Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs
geschaffen hat und die Wegweisung einzig am unkooperativen Verhalten des
Beschwerdeführers scheitert. Damit ist eine der Hauptvoraussetzungen für die
Anordnung der Durchsetzungshaft nicht erfüllt.

6.
 

6.1 Zusammenfassend
sind sowohl die Voraussetzungen der Ausschaffungshaft als auch diejenigen der
Durchsetzungshaft nicht erfüllt. Entsprechend sind die beiden Haftanordnungen
bzw. deren Bestätigungen durch das Zwangsmassnahmengericht aufzuheben. Der Beschwerdeführer
ist umgehend aus der Haft zu entlassen.

6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1VRG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Prozessführung wird damit gegenstandslos. Die Beschwerdegegnerin ist indessen
zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine
angemessene Entschädigung zu bezahlen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16
Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren ist, ist
die Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird
angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin. Der
Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine
Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die Verfahren VB.2022.00748 und
VB.2022.00773 werden vereinigt.

2.    Die
Beschwerden werden gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffern 1 der Urteile des
Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 24. November 2022
bzw. 16. Dezember 2022 werden aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist
umgehend aus der Haft zu entlassen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    190.--     Zustellkosten,

Fr. 1'690.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

6.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,
der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten,
zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung des Entscheids. Diese
Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsvertreterin.

7.    Dem Beschwerdeführer wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt
und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird
eingeladen, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach
Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den
Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach
Ermessen festgesetzt würde.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

9.    Mitteilung an:

a)    den Beschwerdeführer;

b)    die Beschwerdegegnerin;

c)    die Kantonspolizei, Ausschaffungsbüro;

       d)    das Staatssekretariat für Migration
(SEM), Abteilung Rückkehr;

e)    das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)