# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ecb8605c-f86a-5002-a8f0-207546001f10
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.08.2017 ZB.2016.30 (AG.2017.652)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-30_2017-08-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2016.30

 

ENTSCHEID

 

vom 25. August 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey, 

Dr. Marie-Louise
Stamm, Prof. Dr. Ramon Mabillard 

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt
Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch B____, Advokat, 

[...] 

 

gegen

 

C____                                                                                   Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch D____, Rechtsanwalt,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 2. Februar 2016

 

betreffend Forderung

Sachverhalt

 

A____ (Berufungskläger)
war seit Januar 2004 bei der C____ (Berufungsbeklagten) angestellt, zuletzt als
stellvertretender Geschäftsführer. Das Arbeitsverhältnis endete Ende 2013. Mit
Klage vom 26. Mai 2014 beantragte der Berufungskläger die Verurteilung der
Berufungsbeklagten zur Nachzahlung einer Bonusleistung von je CHF 40'000.–
für die Jahre 2012 und 2013, zur Zahlung einer Entschädigung nach Art. 336a
OR in der Höhe von drei Monatslöhnen und zur Nachzahlung von Gehalt für die Zeitdauer
der Krankheit sowie zur Ausstellung eines in der Klage aufgeführten
Arbeitszeugnisse. Das Zivilgericht hat mit Entscheid vom 2. Februar 2016
die finanziellen Forderungen des Berufungsklägers vollumfänglich abgewiesen.
Die Berufungsbeklagte wurde zur Ausstellung eines im Dispositiv aufgeführten
Arbeitszeugnisses verurteilt. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Berufungskläger
auferlegt. 

 

Mit Berufung vom
9. September 2016 hat der Berufungskläger gegen diesen Entscheid des
Zivilgerichts Berufung erhoben und darin beantragt, es sei der Entscheid des
Zivilgerichts vom 2. Februar 2016 aufzuheben, es sei die Berufungsbeklagte
zu verurteilen, dem Berufungskläger CHF 91'184.67 zu bezahlen und es seit
dem Berufungskläger ein abgeändertes Arbeitszeugnis gemäss dem in der Berufung
aufgeführten Textvorschlag auszustellen. Mit Berufungsantwort vom 10. November
2016 hat die Berufungsbeklagte die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter
o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsklägers beantragt. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308
Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Auf die
im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. 

 

1.2      Zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts
zuständig (§ 91 Abs. 1 Ziffer 3 des Gesetzes betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das
Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen die sich im
vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden und
es sind keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach
Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg
gefällt worden.

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid in Bezug auf die beantragten Bonus-Zahlungen
im Jahr 2012 und 2013 festgehalten, dass die Berufungsbeklagte sich trotz
mehrjähriger, regelmässiger Bonuszahlungen einen Handlungsspielraum bewahrt
habe. Dies habe es ihr auch nach Auslegung ihres Verhaltens nach Vertrauensprinzip
erlaubt, dem Berufungskläger keinen Bonus mehr zu gewähren, als sie nach ihrer
eigenen, subjektiven Einschätzung mit den Leistungen des Berufungsklägers nicht
mehr zufrieden gewesen sei. Aus diesem Grund habe der Berufungskläger keinen Anspruch
auf Bonuszahlung (angefochtener Entscheid E. 2). In Bezug auf die verlangte
Entschädigung nach Art. 336a OR kam das Zivilgericht zum Schluss, dass
keine Beweise für eine missbräuchliche Kündigung vorliegen würden. Es fänden
sich im Gegenteil Grundlagen für die Kündigungsgründe, welche von der
Berufungsbeklagten vorgebracht worden seien (angefochtener Entscheid E. 3).
In Bezug auf die Erbringung von Leistungen während der Krankheit ist das
Zivilgericht zum Schluss gekommen, dass die vertragliche Regelung der
Berufungsbeklagten bei Erkrankungen kürzerer Dauer etwas weniger günstig sei
als die Basler Skala und dafür bei schwerwiegenderen längeren Erkrankungen
darüber hinaus gehe. Unter diesen Umständen sei die vereinbarte Regelung nicht
zu beanstanden (angefochtener Entscheid E. 4). Die geltend gemachten
Ansprüche auf Rückzahlung von Lohnabzügen in den Monaten August und September
2013 seien ungenügend substantiiert und daher abzuweisen (angefochtener
Entscheid E. 5). Hinsichtlich der beantragten Abänderung des
Arbeitszeugnisses hat das Zivilgericht festgehalten, dass der Satz, wonach der
Berufungskläger seit dem 1. Januar 2013 keine Tätigkeit für die Berufungsbeklagte
mehr ausgeführt habe und in der Folge freigestellt worden sei, die
bundesgerichtlichen Vorgaben nicht erfülle, wonach ein Arbeitszeugnis das
berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern und deshalb wohlwollend
formuliert werden soll. Entgegen dem Antrag des Berufungsklägers könne der Satz
aber nicht ersatzlos gestrichen werden. Korrekt, aber wohlwollend im Sinne der
Rechtsprechung erscheine die Formulierung, wonach der Berufungskläger 2013 aus
gesundheitlichen Gründen längere Zeit an seiner Arbeitsleistung verhindert
gewesen sei. Dementsprechend sei das Arbeitszeugnis auszuformulieren
(angefochtener Entscheid E. 6).

 

2.2      Die
Berufung bezieht sich auf die Abweisung der geforderten Bonuszahlungen, die
Lohnzahlungen währen der Dauer der Krankheit, das Arbeitszeugnis sowie die
Kostenfolgen. Im Übrigen wird der Entscheid des Zivilgerichts vom
2. Februar 2016 nicht angefochten. Damit ist die Abweisung eines Anspruches
wegen ungerechtfertigter Kündigung sowie von ALV-Abzügen im August und
September (Rechtsbegehren 2 und 3 der Klage vom 26. Mai 2014) in
Rechtkraft erwachsen (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO). 

 

3.

Der
Berufungskläger macht in seinen „Einleitenden Bemerkungen zur Berufung“
geltend, dass die Vorinstanz den Sachverhalt und die daraus gezogenen Schlüsse
nicht richtig gewürdigt und die Zeugenaussagen gegenüber den eingelegten
Dokumenten willkürlich zu Ungunsten des Berufungsklägers gewichtet habe. Den
Aussagen der Zeugen, welche noch bei der Berufungsbeklagten tätig seien, komme
höchstens die Qualität der Aussage einer Auskunftsperson gemäss der früheren
ZPO zu. Ausserdem seien unterschiedliche Aussagen zum Führungsstil des
Berufungsklägers vom Zivilgericht zu wenig berücksichtigt worden. Ebenso seien
die positiven Bewertungen des Berufungsklägers durch die
Verwaltungsratspräsidentin der Berufungsbeklagten zu wenig gewürdigt worden;
der Berufungskläger sei in eine Burnout-Erkrankung geraten, weil er sich für die
Berufungsbeklagte aufgeopfert habe. Weiter sei ignoriert worden, dass der
Berufungskläger massgebend zum Erfolg des Geschäftsjahres 2012 beigetragen habe
(Berufung Ziff. 2.1 ff.). Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin,
dass diese Rügen wenig substantiiert sind. Es wird nicht aufgezeigt, welche
Sachverhaltsdarstellung an welcher Stelle des angefochtenen Urteils falsch sein
soll (Berufungsantwort Ziff. 4.1 ff.). Soweit sich solche Rügen der
weiteren Berufung entnehmen lassen, wird darauf bei den nachfolgend behandelten
Einzelfragen eingegangen. 

 

3.1

3.1.1   Der
Berufungskläger macht wie bereits vor dem Zivilgericht geltend, dass zwischen
den Parteien ein Vertrag abgeschlossen worden sei, der einen jährlichen Mindestbonus
von CHF 15'000.– vorgesehen habe. Der Berufungskläger habe zufälligerweise
erst jetzt auf seinem Laptop eine E-Mail von E____ (Verwaltungsratspräsidentin
der Berufungsbeklagten) vom 1. Juli 2009 entdeckt, in welchem sie
schreibe, dass sie versucht habe, alles wie besprochen abzubilden, und in der
Beilage den Entwurf mitgesandt habe. Sodann habe sie den Lohn des Berufungsklägers
ab 1. April genannt und bemerkt, der Berufungskläger solle einfach in den
Vertrag schreiben, wenn nicht alles ok sei (Berufung Ziff. 3.1 ff.). Der Berufungskläger
reicht in der Berufung eine entsprechende E-Mail von E____ vom 1. Juli
2009 sowie eine ausgedruckte Beilage zu dieser E-Mail ein (Beilagen 2a und 2b zur
Berufung). 

 

3.1.2   Neue
Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Den restriktiven Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Noven
im Berufungsverfahren liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und
Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem
erstinstanzlichen Gericht grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das
Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen
Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen
Entscheid im Lichte konkreter dagegen vorgebrachten Beanstandungen (BGE 142 III
413 E. 2.2.2 S. 415). 

3.1.3   Der
Berufungskläger macht geltend, dass er die nun eingereichte E-Mail von E____ vom
1. Juli 2009 zufälligerweise erst jetzt auf seinem Laptop entdeckt habe.
Dass diese nicht bereits vor erster Instanz vorgebracht worden seien, sei auf
einen Computerabsturz zurückzuführen, bei welchem die Inhalte nur nach und nach
aus einem Backup hätten wiederhergestellt werden können (Berufung
Ziff. 6.1). Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, dass diese
angeblichen Gründe für eine unterlassene Einreichung im erstinstanzlichen
Verfahren weder substantiiert noch belegt sind (Berufungsantwort Ziff. 31).
Die Ausführung des Berufungsklägers, wonach die E-Mails lediglich auf einem
Backup gefunden haben werden können, stehen auch im Widerspruch zu den
Ausführungen, wonach der Berufungskläger zufälligerweise erst jetzt auf seinem Laptop
eine E-Mail von E____ entdeckt habe (so Berufung Ziff. 3.2). Es wird nicht
substantiiert beschrieben, welche technischen Probleme erst nach dem
erstinstanzlichen Verfahren hätten behoben werden können, welche vorher den
Zugang zu dieser E-Mail verunmöglicht hätten. Der Hinweis, wonach die E-Mail
„zufälligerweise" gefunden worden sei, deutet darauf hin, dass im
erstinstanzlichen Verfahren nicht mit der erforderlichen Sorgfalt die relevanten
Beweismittel gesucht wurden. Diesen Mangel kann der Berufungskläger im
Berufungsverfahren nicht mehr korrigieren. 

 

3.2

3.2.1   Es
ist unbestritten, dass der Berufungskläger keinen unterzeichneten
Arbeitsvertrag vorweisen kann, in welchem ein Mindestbonus vereinbart wurde.
Der Berufungskläger macht allerdings geltend, dass entgegen der Auffassung des
Zivilgerichts aufgrund der Umstände davon ausgegangen werden müsse, dass ein
solcher Vertrag unterzeichnet worden sei und dass sich die Beklagte vorsätzlich
weigere, das unterzeichnete Exemplar des Arbeitsvertrags einzureichen. Aus der
erstinstanzlich eingereichten E-Mail-Korrespondenz gehe hervor, dass man im
Zusammenhang mit einer neuen Krankentagegeld-Regelung neue Verträge mit allen
Mitarbeitenden abgeschlossen habe. Das von der Berufungsbeklagten eingereichte Vademecum
2012, welches der Berufungskläger 2012 unterschriftlich bestätigt hat, ersetze
entgegen der Auffassung des Zivilgerichts keinesfalls einen neuen
Arbeitsvertrag. Man müsse zum Schluss kommen, dass sowohl 2009 als auch 2011
mit dem Berufungskläger ein neuer Arbeitsvertrag ausgehandelt und unterzeichnet
worden sei. Der Berufungskläger habe eine neue Arbeitgeberin und eine neue
Funktion gehabt und die Berufungsbeklagte habe Anpassungen des Arbeitsvertrags
in Bezug auf Spesen, Ferien und den bestrittenen Mindestbonus faktisch
umgesetzt (Berufung Ziff. 7.1 ff.). Von der Berufungsbeklagten wird
demgegenüber geltend gemacht, dass zwar mit den Mitarbeitenden neue
Arbeitsverträge abgeschlossen worden seien. Davon ausgenommen gewesen seien
aber die Mitglieder der Geschäftsleitung. Mit den Mitgliedern der
Geschäftsleitung seien erst 2014 neue Arbeitsverträge abgeschlossen worden
(Berufungsantwort Ziff. 32). 

 

3.2.2   Unbestritten
ist, dass der Berufungskläger keine unterzeichneten Arbeitsverträge oder
Nachträge aus den Jahren 2009 und/oder 2011 vorlegen kann. Entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers lässt sich auch aus den vom ihm aufgeführten
Indizien nicht ableiten, dass mit ihm 2009 oder 2011 ein neuer Vertrag
schriftlich vereinbart worden ist. Erwiesen ist, dass zwischen den Parteien
über einen solchen Vertrag verhandelt worden ist und dass Vertragsentwürfe
vorliegen. Hinreichende Indizien dafür, dass ein solcher Vertragsentwurf dann
auch von beiden Parteien unterzeichnet worden sein soll, liegen jedoch nicht
vor. Der Berufungskläger spricht in der Klage und in der Replik noch von angeblichen
zweiten und dritten Nachträgen zum Arbeitsvertrag vom 26. September 2006 (vgl.
etwa Klage S. 5; Replik S. 26), während die von der
Berufungsbeklagten in ihrer Klageantwort eingereichten Entwürfe aus den Jahren
2009 und 2011 völlig neue Arbeitsverträge beinhalten (Klageantwortbeilagen 4
und 5). Der Berufungskläger hat zwar, entgegen den Ausführungen in der
Berufungsantwort, bereits in der Replik bestritten, dass es sich bei diesen
Entwürfen um diejenigen handle, welche zwischen den Parteien diskutiert worden
seien (Replik S. 26). Gleichwohl konnte er nicht substantiiert darlegen,
welche endgültige Fassung eines allfälligen Nachtrags oder neuen Vertrags denn
unterzeichnet worden sei. Der Berufungskläger anerkennt denn auch zu Recht,
dass ihm der Nachweis von anderen schriftlichen Vereinbarungen als denjenigen
vom Dezember 2003 (Klageantwortbeilage 2), der Ergänzung vom September 2006
(Klageantwortbeilage 3) sowie der Unterzeichnung des Empfangs des Vademecum 2012
(Klageantwortbeilage 6) nicht gelingt (Berufung Ziff. 7.6). Es ist demgemäss
von diesen schriftlichen Vereinbarungen auszugehen. 

 

Vom
Berufungskläger wird dazu vorgebracht, dass das Zivilgericht übersehen habe,
dass in der Ergänzung vom September 2006 Folgendes festgehalten werde: „Die
folgenden Vereinbarungen ersetzen vollständig die entsprechenden Punkte, die im
Vertrag vom 12.12.2003 festgehalten sind“ (vgl. Klagebeilage 4). Da die
genannte Ergänzung den Bonus nur noch in der Überschrift erwähne, nicht mehr
aber im Text, entfalle damit der im Vertrag von 2003 enthaltene Hinweis, wonach
ein allfälliger Bonus kein Lohnbestandteil sei (Berufung
Ziff. 7.7 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Auch wenn im
Abschnittstitel neben dem geänderten Lohn auch noch Bonus und Spesen aufgeführt
waren, kann daraus nicht abgeleitet werden, die Parteien hätten mit der blossen
Erwähnung dieser Punkte im Titel die entsprechenden Vereinbarungen aus dem
Vertrag ersatzlos streichen wollen. Das Zivilgericht ist daher zu Recht davon
ausgegangen, dass die Regelung betreffend Bonus (ebenso wie die Spesenregelung)
im Vertrag vom 2003 auch nach Unterzeichnung der Ergänzung von 2006 Gültigkeit
beanspruchen konnte.

 

3.3      Damit
bleibt zu prüfen, ob die Parteien entgegen diesem schriftlichen Vorbehalt
konkludent einen anderen Charakter der Bonuszahlung vereinbart haben. Das
Zivilgericht hat sich ausführlich mit dieser Frage beschäftigt und ist mit
überzeugender Begründung zum Schluss gekommen, dass dies nicht der Fall ist. Es
ist zwar unbestritten, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger für die
Jahre 2005 bis und mit 2011 jeweils einen Bonus ausbezahlt hat, wobei die Summe
von anfänglich CHF 3'500.– auf CHF 50'000.– im Jahr 2010 gestiegen
und im Jahr 2011 dann wieder auf CHF 40'000.– reduziert worden ist.
Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers gelingt ihm der Nachweis nicht,
dass diese Bonuszahlung aufgrund der Geschäftsergebnisse und damit unabhängig
von der subjektiven Bewertung der Arbeit des Berufungsklägers durch die
Berufungsbeklagte erfolgt ist. Die deutliche Steigerung der Bonusauszahlungen
deckt sich vielmehr mit der unbestrittenen hohen Wertschätzung, welche die Verwaltungsratspräsidentin
der Berufungsbeklagten dem Berufungskläger in den Jahren bis 2011
entgegenbrachte. Das Zivilgericht hat denn auch zu Recht auf die entsprechenden
Schreiben der Präsidentin des Verwaltungsrats an den Berufungskläger
hingewiesen (angefochtener Entscheid E. 2.2.2). Der Berufungskläger führt
in seiner Berufungsschrift zutreffend aus, dass die Präsidentin des
Verwaltungsrats in "früheren Schreiben" die Arbeit des
Berufungsklägers "beinahe überschwänglich" lobte (Berufung, Ziff. 2.3).
Damit ist der direkte Zusammenhang zwischen der Würdigung der Arbeit des
Berufungsklägers durch die Verwaltungsratspräsidentin der Berufungsbeklagten
und den Bonuszahlungen erwiesen.

 

Ebenso ist das Zivilgericht
unter eingehender Würdigung insbesondere der Zeugenaussagen sowie der
Protokolle der Kadersitzungen zu Recht zum Schluss gekommen, dass es im Jahr
2012, anders als in den Vorjahren, zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien
gekommen ist, welche der Berufungsbeklagten die Möglichkeit gegeben hat, ihrer
Einschätzung folgend, für die Jahre 2012 und 2013 keinen Bonus mehr
auszubezahlen (angefochtener Entscheid E. 2.2.2). Für die Jahre 2012 und
2013 liegen denn auch keine ähnlich anerkennenden und lobenden Worte der
Präsidentin des Verwaltungsrats gegenüber dem Berufungskläger mehr vor. Daran
ändert auch das äusserst positiv abgefasste Arbeitszeugnis nichts, welches die Berufungsbeklagte
ausgestellt hat. Darin kommt einerseits die über Jahre hinweg geäusserte
positive Bewertung der Leistung des Berufungsklägers zum Ausdruck. Dass die Differenzen
in der aktuellen Zeit im Arbeitszeugnis nicht erwähnt werden, lässt sich mit
dem Grundsatz des wohlwollend auszugestaltenden Zeugnisses erklären. Vom
Berufungskläger werden denn auch die Spannungen im Bereich der Geschäftsleitung
in den letzten Jahren seiner Tätigkeit für die Berufungsbeklagte nicht bestritten.
Aus den genannten Gründen hat das Zivilgericht den Anspruch auf Bonuszahlungen
in den Jahren 2012 und 2013 zu Recht verneint.

 

4.

4.1      Im
Weiteren macht der Berufungskläger wie bereits vor der Vorinstanz geltend, dass
er einen Anspruch auf Lohnfortzahlung gestützt auf den Arbeitsvertrag aus dem
Jahr 2003 respektive die Basler Skala habe. Er macht damit geltend, dass das
von ihm 2012 unterzeichnete Vademecum 2012 für ihn nicht gelte. Für den Fall,
dass dessen Vereinbarung angenommen wird, bestreitet der Berufungskläger die
Gleichwertigkeit der Krankentagegeld Regelung (Replik S. 29). 

4.2

4.2.1   Wie
bereits ausgeführt (oben E. 3.2), gelingt dem Berufungskläger der Nachweis
nicht, dass nach dem unterzeichneten Vertrag von 2003 und der Ergänzung von
2006 eine weitere Ergänzung oder ein neuer Arbeitsvertrag unterzeichnet worden
ist. Nachgewiesen ist hingegen, dass der Berufungskläger am 23. November 2011
das Vademecum 2012, gültig ab 2012, gelesen und zur Kenntnis genommen hat (Klageantwortbeilage
6). Die entsprechenden Schreiben zum Vademecum 2012 weisen ausdrücklich darauf
hin, dass dieses ein Bestandteil des Arbeitsvertrags ist und dass die Empfänger
des Schreibens mit ihrer Unterschrift bestätigen, dass sie die Änderungen zur
Kenntnis genommen haben. Das Zivilgericht ist daher zu Recht zum Schluss
gekommen, dass dieses Vademecum 2012 mit der Unterschrift des Berufungsklägers
zum Vertragsbestandteil geworden ist. Zu prüfen ist daher, ob die Regelung
gemäss dem Vademecum 2012 im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
gleichwertig zu qualifizieren ist. 

 

4.2.2   Der
Berufungskläger bestreitet, dass die Regelung gemäss dem Vademecum 2012 gleichwertig
zur gesetzlichen Mindestregelung sei, da, ohne Berücksichtigung des 13.
Monatslohns und des Bonus 65 % des Lohns abgedeckt würden. Die Beurteilung der
Gleichwertigkeit müsse gemäss Streiff/von
Känel durch Vergleich der Prämien erfolgen, welche der Arbeitgeber
bezahlen müsste, damit die gesetzlich vorgesehenen Leistungen eingehalten werden,
und derjenigen Zahl, welche er bei der gewählten Regelung bezahlen müsse. Im
vorliegenden Fall sei dem Berufungskläger von seinem Monatslohn von CHF 16'000.–
ein Abzug von CHF 3‘665.30 infolge Krankheit vorgenommen worden und vom Saldo
seien zusätzlich sämtliche hohen Nebenkosten im Betrag von CHF 1‘505.–
abgezogen worden; damit werde der Berufungskläger jedoch bestraft, da er in den
ersten drei Monaten Anspruch auf 100 % Lohn abzüglich der Lohnnebenkosten
habe und anschliessend trete die Krankentagegeldversicherung in Kraft, welche
80 % des Lohnes, allerdings ohne jegliche Abzüge ausbezahle, da Krankentaggeldzahlungen
von Lohnnebenkosten befreit seien (Berufung Ziff. 8.1 f.).

 

4.2.3   Das
Vademecum 2012 sieht für den Krankheitsfall Leistungen einer Krankentagegeldversicherung
im Umfang von 80 % des AHV-pflichtigen Lohns während 720 Tagen innerhalb von
900 Tagen bei einer Wartefrist von 60 Tagen vor. Während der Wartefrist
schuldet der Arbeitgeber 80 % des Lohns (Klageantwortbeilage 6, Ziff. 4.7).
Das Zivilgericht hat darauf hingewiesen, dass der Berufungskläger bei Anwendung
der gesetzlichen Lohnfortzahlungsregelung mit der hier anwendbaren Basler Skala
Anspruch auf volle Lohnzahlung während dreier Monate gehabt hätte. Bei der
Prüfung der Gleichwertigkeit müsse die Situation des einzelnen Arbeitnehmers
insgesamt verglichen werden, nicht bloss der strittige Einzelfall. Die hier
vereinbarte Regelung sei für Erkrankungen kürzerer Dauer etwas weniger günstig
als die Basler Skala; bei – schwerwiegenderen – längeren Erkrankungen gehe sie
aber darüber hinaus. Insgesamt sei von einer Gleichwertigkeit auszugehen
(angefochtener Entscheid E. 4.2).

 

4.2.4   Gemäss
Art. 324a Abs. 4 OR können die Parteien von der gesetzlichen
Lohnfortzahlungsregelung mit einer schriftlichen Vereinbarung abweichen, soweit
dem Arbeitnehmer mit der abweichenden Regelung zumindest gleichwertige
Leistungen zugesichert werden. Die Leistungen nach den beiden Regelungen sind
unter Vornahme einer Gesamtwürdigung in jedem Einzelfall miteinander zu vergleichen
(BGE 96 II 133 f. E. 3c S. 136; BGer 4A_446/2008 vom
3. Dezember 2008 E. 4).

 

Im vorliegenden
Fall wurde dem Berufungskläger insgesamt die Auszahlung eines Lohns respektive
einer Krankentaggeldleistung von 80 % des Lohns zugesichert. Die Frage, wer in
welchem Umfang die Versicherungsprämien trägt, wurde im angefochtenen Entscheid
nicht thematisiert. Die Angabe in der Duplik (Ziff. 107), wonach die
Prämien der Versicherung alleine durch die Arbeitgeberin getragen werden,
entspricht der Darstellung in der Mitarbeiterpräsentation (Klageantwortbeilage 40).
Auf den eingereichten Lohnabrechnungen ist denn auch kein Abzug für die Prämien
der Krankentaggeldversicherung ersichtlich (Klagebeilagen 7a–g und 8a–c; Klageantwortbeilagen
27 und 28). Zudem wird die alleinige Tragung der Prämien durch die
Berufungsbeklagte vom Berufungskläger in der Berufung auch nicht bestritten.
Davon ist demgemäss auszugehen. 

 

4.2.5   Der
Berufungskläger macht in der Berufung geltend, dass ihm im Ergebnis nicht 80%
des Lohns, sondern nur 65% des Lohns ausbezahlt worden seien. Diese Behauptung
widerspricht aber derjenigen in der Klage vom 26. Mai 2014, in welcher
geltend gemacht worden ist, es seien ihm direkt vom ersten Krankheitstag an 80 %
des Lohns ausbezahlt worden (Klage Ziff. 3.6). Dies entspricht denn auch
den Angaben auf den eingereichten Lohnabrechnungen, in welchen jeweils die
Reduktion auf 80 % (inkl. Anteil 13. Monatslohn) aufgeführt ist (vgl. etwa
Klagebeilagen 7a ff.). Die Angabe des Berufungsklägers, wonach ihm von seinem
Monatslohn von CHF 16‘000.– ein Abzug von CHF 3‘665.30 vorgenommen
worden sei (vor dem Abzug der Nebenkosten), trifft zudem nur auf den Februar
2013 zu, wobei im Januar desselben Jahres lediglich CHF 1‘247.– abgezogen
worden sind (Klagebeilagen 7d und 7e). In den folgenden Monaten März und April
wurden dann gleichbleibend CHF 3‘027.85 abgezogen (Klagebeilagen 7f und 7g).
Bei einem Monatslohn von CHF 16‘000.– respektive CHF 17‘333.30 inklusive
13. Monatslohn entspricht der Abzug von 20 % CHF 3‘200.– respektive
CHF 3‘466.–. Der Berufungskläger vermag in keiner Weise darzulegen, dass
im vorliegenden Fall entgegen den Regelungen im Vademecum 2012 insgesamt höhere
Abzüge vorgenommen wurden. 

 

4.2.6   Entgegen
den Angaben des Berufungsklägers in der Berufung wurde bei der Festlegung von
80 % des auszubezahlenden Lohnes zu Recht nicht der Bonus berücksichtigt, da
dieser gemäss den obigen Ausführungen nicht Lohnbestandteil bildet (vgl. oben
E. 3.2.2). Das Zivilgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die
von der Berufungsbeklagten gewählte Lösung die Zahlung von 80 % des Lohnes ab
dem ersten Krankheitstag vorsah, wobei die Krankentaggeldversicherung nach
Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen Leistungen im Umfang von 80 % des
AHV-pflichtigen Lohnes ausrichtete. 

 

Das Zivilgericht
ist weiter zu Recht zum Schluss gelangt, dass diese Lösung insgesamt als
gegenüber der gesetzlichen Regelung zumindest gleichwertig zu qualifizieren
ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind namentlich Ersatzregelungen
mit einer Krankentaggeldversicherung zulässig, welche zwar weniger hohe
Leistungen, dafür aber über einen längeren Zeitraum sichern (vgl. BGer
4A_53/2007 vom 26. September 2007 E. 4.3). Die Gleichwertigkeit wurde
vom Bundesgericht bejaht bei einer Versicherungslösung, welche dem Arbeitgeber
80 % des Lohnes während 720 Tagen nach einer Wartefrist von 2 bis 3 Tagen
zusicherte, wobei die Prämien von den Parteien je hälftig bezahlt wurden (BGE
135 III 640 E. 2.3.2). Für den Arbeitnehmer hat das System der
Krankentaggeldversicherung gegenüber der gesetzlichen Ordnung den Vorteil, dass
es eine Risikoverteilung bewirkt und die Ausrichtung eines Taggeldes für eine
längere Zeitspanne sichert. Für jene Arbeitnehmer, die nicht über ihren Arbeitgeber
in einer Kollektivkrankentaggeldversicherung versichert sind, kann eine
längerdauernde Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit massive finanzielle
Probleme nach sich ziehen (vgl. Kurt
Pärli/Julia Hug/Andreas Petrik,
Arbeit, Krankheit, Invalidität: Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche
Aspekte, Bern 2015, Rz. 465). Das Zivilgericht hat daher zu Recht auf die
Hinweise in Lehre und Rechtsprechung verwiesen, wonach Lohnfortzahlung auf der
Basis von 80 % während 720 Tagen und drei Karenztagen ab der dritten Erkrankung
pro Dienstjahr mit halbierten Prämien Arbeitgeberin/Arbeitnehmer (JAR 1990,
172, 1985, 161) und sogar Lohnfortzahlungen von 60 % des Salärs für ein Jahr
bei hälftiger Prämienteilung (BGE 96 II 133) als gleichwertig beurteilt wurden
(Thomas Geiser/Roland Müller, Arbeitsrecht in der
Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, Rz. 451; ebenso Roberta Papa, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers
bei Krankheit und Unfall des Arbeitnehmers und die Koordination von
Lohnfortzahlungsleistungen mit Taggeldleistungen, ArbR 2009, S. 69 ff.,
S. 85; vgl. auch BGE 127 III 318 E. 4b; BGer 8C_147/2015 vom 8. Juli
2015; S. 325, 8C_758/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2.1). 

 

4.2.7   Ausgehend
von der zitierten Lehre und Rechtsprechung hat das Zivilgericht die hier
vereinbarte Regelung zu Recht als zumindest gleichwertig qualifiziert. Der
Arbeitnehmer profitiert von einem wesentlich längeren Lohnausfallschutz und
muss im Gegenzug eine Reduktion der (ansonsten kürzeren) Lohnfortzahlung auf 80
% (ohne Wartezeit) hinnehmen. Die Vorteile des längerfristigen Schutzes sind
als gewichtiger zu betrachten, als der Nachteil der Reduktion der Anspruchshöhe
auf 80 %. 

 

4.2.8   Entgegen
den Ausführungen des Berufungsklägers vermag auch sein Hinweis auf einen virtuellen
Vergleich von Versicherungsprämien für die gesetzliche Lösung und diejenigen
der vereinbarten Regelung nichts an der Gleichwertigkeit zu ändern. Der
Berufungskläger vermag in keiner Weise substantiiert darzulegen, dass solche
Prämien für eine Lohnfortzahlung während der gesetzlichen Regelung höher liegen
würden, als dies bei der hier vereinbarten Regelung der Fall wäre. Auch ändert
an der Gleichwertigkeit nichts, dass bei der Lohnfortzahlung des Arbeitgebers
vom reduzierten (Brutto-)Lohn nach wie vor Lohnnebenkosten abgezogen werden. Da
es sich unbestrittenermassen nach wie vor um Lohn handelt, ist dies in keiner
Weise zu beanstanden. Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass dem
Berufungskläger keine Lohnforderungen für die Zeit seiner krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit zustehen. 

 

5.

5.1      Schliesslich
beantragt der Berufungskläger eine Neuformulierung des von der Berufungsbeklagten
ausgestellten Arbeitszeugnisses. Er macht geltend, dass die von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die
Erwähnung längerer Arbeitsunterbrüche vorliegend nicht erfüllt seien (Berufung
Ziff. 9.1). 

 

5.2      In
Bezug auf die Formulierung des Arbeitszeugnisses ist den Ausführungen der
Vorinstanz vollumfänglich zu folgen. Der Berufungskläger zitiert den hier
einschlägigen Bundesgerichtsentscheid BGE 136 III 510 E. 4.1
unvollständig. Das Zivilgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass gemäss dem
genannten Entscheid eine Krankheit im Arbeitszeugnis zu erwähnen ist, sofern
sie „einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers
hatte oder die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte
und damit einen sachlichen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses
bildete. […] Längere Arbeitsunterbrüche sind – auch wenn sie krankheitsbedingt
waren – in einem qualifizierten Zeugnis zu erwähnen, wenn sie im Verhältnis zur
gesamten Vertragsdauer erheblich ins Gewicht fallen“. Weiter weist das
Zivilgericht zu Recht darauf hin, dass eine halbjährige krankheitsbedingte
Absenz, wovon ein grosser Teil ununterbrochen, auch bei einer neunjährigen
Arbeitstätigkeit als erhebliche Absenz zu werten ist (angefochtener Entscheid
E. 7.2). Ebenso ist davon auszugehen, dass eine halbjährige Absenz eines
Arbeitnehmers mit der Kaderstellung des Berufungsklägers einen erheblichen
Einfluss auf dessen Leistung hatte. Die vom Zivilgericht vorgeschriebene
Formulierung entspricht sowohl dem Wahrheitsgebot als auch der Verpflichtung
zur wohlwollenden Formulierung von Arbeitszeugnissen. Es besteht kein Anspruch
des Berufungsklägers auf Streichung dieses Satzes im Zeugnis. Die von ihm
geltend gemachte Gesundung noch während der Zeit der Freistellung kann der
Berufungskläger ohne weiteres durch ein Arbeitszeugnis seines neuen
Arbeitgebers belegen.

 

6.

Aus den
genannten Gründen ergibt sich, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens
zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren fordert der
Berufungskläger von der Berufungsbeklagten im Rechtsbegehren 2 CHF 91'184.67.
Der Streitwert des Rechtsbegehrens 3 (Abänderung des Arbeitszeugnisses)
beträgt CHF 16‘200.– (vgl. angefochtener Entscheid E. 1). Dies
ergibt einen zweitinstanzlichen Gesamtstreitwert von CHF 107‘387.67. Die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen das Ein- bis Anderthalbfache
der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren auf Grundlage des noch strittigen
Betrages, womit die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren mit CHF 8‘000.–
bemessen werden (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 2
Abs. 3 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [SG 154.810])

 

Die
Parteientschädigung wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 10,
§ 4 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die
Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (SG 291.400) auf CHF 8‘500.–
festgesetzt. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der obsiegenden
Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren erlittene Schaden
ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als Schadenersatz im Sinn von Art. 18
Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu
qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei
durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag
auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine
entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung
hingegen nicht zu berücksichtigen. Wenn die obsiegende Partei selbst
mehrwertsteuerpflichtig ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen
Tätigkeit geführt hat, kann sie die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in
Rechnung gestellte Mehrwertsteuer in der Regel als Vorsteuer abziehen
(Art. 28 Abs. 1 lit. a MWSTG). In diesem Fall wird die
Parteientschädigung deshalb ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern die betroffene
Partei nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die MWST beantragt und nachweist,
dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (vgl. zum Ganzen Honauer/

Pietropaolo, Die Krux mit der Mehrwertsteuer, in: plädoyer 1/2011
S. 73 f.; Schmid, in:
Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 95
N 26; Suter/von Holzen, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 95
N 39 und Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006). Gemäss dem UID-Register
ist die Berufungsbeklagte mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren
betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Dass sie ausnahmsweise trotzdem durch
die Mehrwertsteuer belastet sei, macht sie nicht geltend. Folglich ist ihr die
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgericht vom 2. Februar 2016 (K5.2014.9) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 8‘000.– und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8‘500.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74
Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten
aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen
Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.