# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd205f7c-ada5-586a-95ce-f6d406840fe1
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-06
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 06.08.2018 120 2018 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2018-25_2018-08-06.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2018/25 Bern, 6. August 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin 1

Herrn B.________
Beschwerdeführer 2

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, Bahnhofstrasse 10,
Postfach 368, 3250 Lyss

betreffend die Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss 
vom 27. März 2018 (Bauen ohne Baubewilligung [Sauna, Hot-Pot, Sitzplatzüberdachung 
etc.])

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind Eigentümer der Parzelle Lyss 2 (Busswil BE) 

Grundbuchblatt Nr. C.________. Diese liegt in der Zone W1. Auf dem Grundstück befindet 

sich ein Einfamilienhaus, das aus einem zweigeschossigen Hauptkörper mit Satteldach 

sowie einem eingeschossigen Anbau mit Flachdach an der Nordwestseite des 

Hauptkörpers besteht. Nach einem Hinweis aus der Nachbarschaft führte die Gemeinde 

Lyss am 19. Oktober 2017 im Beisein der Beschwerdeführerin 1 eine Baukontrolle durch. 

Dabei stellte die Gemeinde fest, dass am Haus der Beschwerdeführenden verschiedene 

bauliche Änderungen ohne Baubewilligung ausgeführt worden sind. So wurde auf dem 

Dach des eingeschossigen Anbaus eine begehbare Terrasse mit Sauna, Hot-Pot und 

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Sichtschutzwand eingerichtet sowie mit dem Bau einer Brüstung als Absturzsicherung 

begonnen. Als Zugang zur Terrasse wurde an der Nordwestfassade des Hauptkörpers auf 

Höhe des Obergeschosses eine Fenstertüre eingebaut. An der Nordwestfassade des 

Anbaus wurden zwei Fenster eingebaut. Entlang der südwestlichen Seite des Anbaus 

wurde eine Sitzplatzüberdachung errichtet. Die Fassadenfarbe des Wohnhauses wurde 

von weiss-gelb zu orange geändert.

Nachdem die Gemeinde bereits im Rahmen der Baukontrolle vom 19. Oktober 2017 

mündlich einen sofortigen Baustopp aussprach, bestätigte sie diesen mit Verfügung vom 

7. November 2017 noch schriftlich. Gleichzeitig gab sie in dieser Verfügung den 

Beschwerdeführenden Gelegenheit, zur drohenden Wiederherstellung der baulichen 

Änderungen Stellung zu nehmen und/oder für diese bzw. die noch beabsichtigten 

baulichen Massnahmen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Daraufhin reichten 

die Beschwerdeführenden eine Stellungnahme, jedoch kein nachträgliches Baugesuch ein.

Mit Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 stellte die Gemeinde fest, die 

begehbare Terrasse mitsamt den darauf errichteten Anlagen und Installationen (Sauna, 

Hot-Pot, Sichtschutzwand und in Angriff genommene Brüstung), die als Terrassenzugang 

dienende Fenstertüre, die an der Nordwestfassade des Anbaus eingebauten Fenster sowie 

die entlang der Südwestseite des Anbaus errichtete Sitzplatzüberdachung seien 

unrechtmässig. Gleichzeitig forderte sie die Beschwerdeführenden auf, die begonnene 

Brüstung, die Sauna, den Hot-Pot und die Sichtschutzwand sowie die 

Sitzplatzüberdachung innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft der 

Wiederherstellungsverfügung vollständig zu entfernen. Hinsichtlich der Terrassennutzung, 

der Fenstertüre sowie der beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten 

Fenster verzichtete die Gemeinde auf den Erlass von Wiederherstellungsmassnahmen. Sie 

wies die Beschwerdeführenden aber darauf hin, dass aufgrund des Umstands, wonach die 

als Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die Terrassennutzung an sich 

unrechtmässig seien, für allfällige Unfälle infolge fehlender Brüstung keine Haftung seitens 

der Gemeinde übernommen werde, sondern die Beschwerdeführenden als 

Werkeigentümer kausal haften würden. Schliesslich wies sie nochmals auf die Möglichkeit 

der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und 

eine Busse bei Nichtbefolgung an.

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2. Die Beschwerdeführenden verzichteten wiederum auf die Einreichung eines 

nachträglichen Baugesuchs. Am 18. April 2018 reichten sie bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) jedoch Beschwerde gegen die 

Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 ein. Sinngemäss beantragen sie darin 

einerseits die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung soweit sich 

diese nicht auf die Sitzplatzüberdachung bezieht und andererseits die Zustimmung zum 

Bau der bereits teilweise begonnenen Brüstung als Absturzsicherung.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,1 führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt in ihrer 

Stellungnahme, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung 

beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht 

eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

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2. Streitgegenstand

a) Anfechtungsobjekt in einem Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Vorinstanz. 

Der Streitgegenstand bezeichnet denjenigen Teil des Anfechtungsobjekts, den die 

beschwerdeführende Partei von der Rechtsmittelinstanz überprüfen lassen will. Der 

Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch 

nicht über dieses hinausgehen. Er wird mit dem Antrag und der Begründung in der 

Beschwerde festgelegt. Derjenige Teil der angefochtenen Verfügung, der nicht bestritten 

wird, gehört nicht zum Streitgegenstand; die Verfügung kann insoweit in Teilrechtskraft 

erwachsen.3

b) Aus dem Antrag und der Beschwerdebegründung geht – zumindest sinngemäss – 

hervor, dass die Beschwerdeführenden sowohl den von der Vorinstanz mit 

Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2018 angeordneten Rückbau der Sauna, des 

Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der bereits teilweise erstellen Brüstung als auch die im 

Dispositiv der genannten Verfügung enthaltene Feststellung, wonach die Nutzung des 

Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse, die als Terrassenzugang dienende 

Fenstertüre sowie die beiden an der Nordwestfassade des Anbaus eingebauten Fenster 

unrechtmässig seien, überprüfen lassen wollen. Ebenfalls umstritten sind die von der 

Vorinstanz verfügten Gebühren sowie die Frage der Unbefangenheit der Gemeinde Lyss. 

Diese Punkte bilden folglich den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sofern die 

Beschwerdeführenden mit ihrem Antrag auf Zustimmung zum Bau der Brüstung 

sinngemäss die Erteilung einer entsprechenden Baubewilligung verlangen, geht dies 

hingegen über den Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens hinaus. So haben die 

Beschwerdeführenden bis heute kein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Die Erteilung 

einer förmlichen Baubewilligung war dementsprechend nicht Gegenstand des 

vorinstanzlichen Verfahrens und kann es auch nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

sein. Nicht angefochten haben die Beschwerdeführenden schliesslich den von der 

Vorinstanz angeordneten Rückbau der entlang der Südwestseite des Anbaus errichteten 

Sitzplatzüberdachung. In diesem Punkt ist die Verfügung der Vorinstanz darum bereits 

rechtskräftig geworden.

3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 13 und Art. 72 N. 6 f.; 
Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 148 ff.

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3. Baubewilligungspflicht (formelle Rechtswidrigkeit)

a) Die Beschwerdeführenden bestreiten zunächst die von der Vorinstanz festgestellte 

Unrechtmässigkeit der Terrassennutzung, der als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre 

sowie der beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster. Zudem 

machen sie geltend, die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand seien 

baubewilligungsfrei. Sinngemäss stellen sich die Beschwerdeführenden also auf den 

Standpunkt, es liege keine formelle Rechtswidrigkeit vor.

b) Baubewilligungspflichtig sind gemäss Art. 1a Abs. 1 BauG alle künstlich 

geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen 

(Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die 

Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich 

verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dies umfasst nicht 

nur Neuanlagen und Erweiterungen, sondern grundsätzlich auch Änderungen von Bauten 

und Anlagen. So ist insbesondere die wesentliche Änderung einer Fassade oder eines 

Daches, beispielsweise durch den Einbau oder die Aufhebung von Türen oder Fenstern 

sowie die Anbringung von Dachaufbauten oder Dacheinschnitten, bewilligungsbedürftig. 

Das Bewilligungserfordernis bezweckt in diesen Fällen vor allem den Schutz des Orts- und 

Landschaftsbilds und sichert die Einhaltung allfälliger Ästhetikvorschriften.4 Art. 1a Abs. 2 

BauG erklärt in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht aber auch reine Zweckänderungen 

(Umnutzungen) von Bauten, Anlagen und Einrichtungen grundsätzlich als 

baubewilligungspflichtig. Die Baubewilligung ist insofern eben auch eine 

Nutzungsbewilligung. Gestützt auf Art. 1b Abs. 1 BauG befreit Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD5 

Umnutzungen von Bauten und Anlagen nur dann von der Baubewilligungspflicht, wenn 

keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind. Eine 

Zweckänderung ohne baulichen Massnahmen ist demgemäss nur dann nicht 

baubewilligungspflichtig, wenn der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone 

zugelassenen Nutzung entspricht und sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen 

auf Umwelt, Erschliessung, Planung usw. als höchstens geringfügig, das heisst nicht 

relevant erweist, oder anders ausgedrückt: wenn keine Auswirkungen zu erwarten sind, die 

eine präventive Kontrolle als nötig erscheinen lassen. Umnutzungen brauchen aber dann 

4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a 
N. 22.
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).

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eine Baubewilligung, wenn die Zweckänderung Zonenvorschriften oder Bestimmungen 

über die Baulinien und Bauabstände, die Umgebung oder den Umweltschutz berührt oder 

wenn die Änderung zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Erschliessungsanlagen 

führt.6

c) Die umstrittene Terrasse befindet sich auf dem Flachdach des 1974 bewilligten, 

einstöckigen Wohntrakts, der an die Nordwestfassade des Hauptkörpers der Liegenschaft 

D.________weg angebaut worden ist. Aus der in den Vorakten befindlichen 

Verkaufsdokumentation betreffend die Liegenschaft D.________weg ergibt sich, dass 

offenbar bereits die früheren Eigentümer das Dach des Anbaus als Terrasse genutzt 

haben.7 Es ist jedoch unbestritten, dass die Terrassennutzung weder Teil des 1974 

eingereichten Baugesuchs noch der entsprechenden Baubewilligung war. Auf den 

damaligen Bauplänen ist denn auch kein Zugang zum Dach des eingeschossigen Anbaus 

ersichtlich, der auf eine Nutzung des Dachs als Terrasse schliessen lassen würde; 

insbesondere ist an der Nordwestfassade des Hauptkörpers keine (Fenster-)Türe 

eingezeichnet, sondern lediglich zwei gewöhnliche Fenster. Die Nutzung des Dachs als 

Terrasse stellt folglich eine Zweckänderung bzw. Umnutzung dar. Für den betreffenden 

Anbau musste zudem ein Näherbaurecht von den damaligen von der Unterschreitung 

betroffenen Nachbarn bzw. Grundeigentümern eingeholt werden. Gemäss Art. 39 Abs. 3 

BR8 beträgt der massgebende Grenzabstand heute zwar nur noch 3.0 m und nicht mehr 

4.0 m wie das 1974 noch der Fall war. Da der Abstand zwischen dem Anbau und der 

nordwestlich davon gelegenen Nachbarparzelle gemäss Situationsplan von 1974 nur 2.0 m 

beträgt, befindet sich dieser aber auch nach geltendem Recht noch im Grenzabstand. 

Gleiches gilt somit auch für die auf dessen Dach eingerichtete Terrasse. Mit anderen 

Worten berührt diese also die kommunalen Abstandsvorschriften und stellt folglich eine 

bewilligungspflichtige Zweckänderung bzw. Umnutzung im Sinne von Art. 1a Abs. 2 BauG 

dar. Dafür liegt jedoch weder eine Bau- noch eine Ausnahmebewilligung bzw. ein 

Näherbaurecht vor; das 1974 erteilte Näherbaurecht bezieht sich bloss auf das damals 

«vorgesehene Bauvorhaben», das wie eingangs erwähnt gerade keine Terrassennutzung 

vorsah. Dies wird von den Beschwerdeführenden im Grunde auch nicht bestritten. Ferner 

bestreiten sie nicht, dass es sich bei der als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre 

sowie den beiden an der Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster um 

6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 24 mit Hinweisen.
7 Vorakten, pag. 3m und 3o.
8 Baureglement Busswil vom 23. April 2002 (BR).

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baubewilligungspflichtige äussere Umgestaltungen der Liegenschaft D.________weg 

handelt, für die ebenfalls keine Baubewilligung vorliegt. Vielmehr machen die 

Beschwerdeführenden sinngemäss geltend, aufgrund des Umstands, wonach die 

Terrassennutzung, die Fenstertüre sowie die beiden Fenster seit mehr als fünf Jahren vor 

Erlass der angefochten Wiederherstellungsverfügung erkennbar gewesen seien bzw. die 

Vorinstanz auf den Erlass eines entsprechenden Benützungsverbots und eine 

Wiederherstellung der betreffenden baulichen Änderungen verzichtet habe, könnten diese 

nicht als unrechtmässig bezeichnet werden. Die Vorinstanz hat zwar gestützt auf Art. 46 

Abs. 3 BauG hinsichtlich der Terrassennutzung, der Fenstertüre sowie der beiden an der 

Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster auf den Erlass eines 

Benützungsverbots bzw. auf eine Wiederherstellung verzichtet. Gemäss dieser 

Bestimmung kann nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar 

war, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur noch verlangt werden, wenn 

zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Der Verzicht auf Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands aufgrund von Art. 46 Abs. 3 BauG lässt eine widerrechtlich 

erstellte Baute bzw. eine widerrechtliche Nutzung jedoch nicht zu einer formell 

rechtmässigen werden.9 Insoweit ist es also nicht zu beanstanden, dass die Vor-instanz die 

Terrassennutzung, die als Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die beiden an der 

Nordwestfassade des Anbaus angebrachten Fenster für unrechtmässig befunden hat.

d) Die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand sind offenkundig mit der 

Terrassennutzung verbunden. So befinden sich diese allesamt auf dem als Terrasse 

genutzten Flachdach des eingeschossigen Anbaus. Aus dem Umkehrschluss von Art. 6 

Abs. 1 Bst. d BewD ergibt sich, dass bauliche Änderungen im Gebäudeinnern, die mit einer 

baubewilligungspflichtigen Nutzungsänderung verbunden sind, der Baubewilligungspflicht 

unterliegen.10 Dies muss auch für bauliche Änderungen ausserhalb von Gebäuden gelten. 

Denn bei solchen sind im Vergleich zu baulichen Änderungen im Gebäudeinnern im 

Allgemeinen eher Auswirkungen zu erwarten, die eine präventive Kontrolle als nötig 

erscheinen lassen. Da es sich bei der Terrassennutzung um eine baubewilligungspflichtige 

Nutzungsänderung handelt (E. 3c), sind also auch die Sauna, der Hot-Pot und die 

Sichtschutzwand baubewilligungspflichtig. Nichts anderes gilt für die bereits teilweise 

erstellte Brüstung. Nach dem Gesagten ergibt sich die Baubewilligungspflicht der Sauna, 

des Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der in Angriff genommenen Brüstung bereits 

9 VGE 20799 vom 28.9.1999, E. 3c.
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 23 zweites Lemma.

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aufgrund derer Verbindung zur baubewilligungspflichtigen Terrassennutzung. 

Dementsprechend können die Beschwerdeführenden aus den von ihnen angeführten 

Bestimmungen des BewD betreffend baubewilligungsfreie Bauten nichts zu ihren Gunsten 

ableiten; nichts anderes gilt für die von ihnen erwähnten Ziffern der BSIG-Weisung 

Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 

15. Januar 2013 betreffend baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG. 

Ob die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen die massgebenden Gebäudehöhen sowie 

Grenzabstands-, Brandschutz- und Ästhetikvorschriften einhalten, spielt für die Frage, ob 

sie bewilligungspflichtig sind, sodann keine Rolle. Vielmehr soll im 

Baubewilligungsverfahren gerade präventiv die Einhaltung der Bauvorschriften geprüft 

werden.11 Es ist schliesslich unbestritten, dass auch weder für die Sauna, den Hot-Pot und 

die Sichtschutzwand noch für die bereits teilweise erstellte Brüstung eine Baubewilligung 

vorliegt.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl die Terrassennutzung, die als 

Terrassenzugang dienende Fenstertüre und die beiden an der Nordwestfassade des 

Anbaus angebrachten Fenster als auch die Sauna, der Hot-Pot und die Sichtschutzwand 

sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung formell rechtswidrig sind.

4. Summarische materielle Prüfung

a) Werden baubewilligungspflichtige Bauten, Anlagen und Vorkehren ohne 

Baubewilligung ausgeführt und können sie auch nicht nachträglich bewilligt werden bzw. 

verzichtet die Bauherrschaft auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs, so ist 

darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist 

(Art. 46 BauG). Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, 

verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.12 Der 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt namentlich, dass eine 

Wiederherstellungsverfügung nicht weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands erforderlich ist. In diesem Rahmen hat die Behörde in Fällen wie 

dem vorliegenden, in dem die Adressaten der Wiederherstellungsverfügung darauf 

verzichtet haben, ein nachträgliches Baugesuch zu stellen, unter anderem die Pflicht 

11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 14 mit Hinweis.
12 BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren Hinweisen.

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wenigstens summarisch zu prüfen, ob die in Frage stehende Baute oder Nutzung gegen 

einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Denn es wäre 

unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen des 

Fehlens der förmlichen Baubewilligung beseitigen zu lassen.13

b) Die Vorinstanz kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Sauna, 

der Hot-Pot, die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung das 

Erscheinungsbild der Liegenschaft D.________weg massiv verändern und das Ortsbild 

beeinträchtigen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG dürfen Bauten, Anlagen, Reklamen, 

Anschriften und Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. 

Diese Vorschrift stellt die «ästhetische Generalklausel» im Sinne eines allgemeinen 

Beeinträchtigungsverbots dar. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben 

einen Gegensatz zur bestehenden Überbauung oder Landschaft schafft, der erheblich 

stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften erlassen, die über die kantonalen 

Vorschriften hinausgehen können (Art. 9 Abs. 3 BauG). Derartige Vorschriften müssen, um 

selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die Anordnungen des 

kantonalen Rechts. Sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders formulieren.14 Das 

Baureglement Busswil enthält unter dem Titel «Baugestaltung» insbesondere folgende 

Bestimmungen:

Art. 25
1 Bauten und Anlagen sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, Lage, Proportionen, Dach- und 

Fassadengestaltung, Material- und Farbwahl so auszubilden, dass sie das Orts- und Landschaftsbild nicht 

beeinträchtigen.

Art. 31
1 Dachformen und Bedachungsmaterialien müssen von ruhiger Wirkung sein und sich in das Landschafts-, 

Orts- und Strassenbild gut einordnen.
2 […]

Art. 33
1 Dachaufbauten sind zugelassen, wenn sie den Gesamteindruck des Daches, des Gebäudes und der 

Dachlandschaft nicht beeinträchtigen und eine ruhig wirkende Dachlandschaft gewährleisten.

[…]

13 BVR 2000 S. 416 E. 3a; VGE 2009/274 vom 22.7.2010, E. 7.1 f., 2009/20 vom 1.5.2009, E. 3.4; Aldo 
Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.
14 BVR 2009 S. 328 E. 5.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4 und 13 mit weiteren Hinweisen.

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Ob diese kommunalen Bestimmungen weitergehen als Art. 9 Abs. 1 BauG und ihnen damit 

selbständige Bedeutung zukommt, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob Art. 31 

Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 BR bei Dächern, die (unrechtmässigerweise) als Terrasse 

genutzt werden, überhaupt zur Anwendung gelangen. Denn durch die Sauna, den Hot-Pot, 

die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung wird bereits die 

kantonale Generalklausel von Art. 9 Abs. 1 BauG verletzt. So handelt es sich bei der 

Liegenschaft D.________weg um ein Gebäude mit einfachen bzw. unaufgeregten Formen, 

das aus schlichten Materialien gefertigt ist; einzig die orange Fassadenfarbe ist auffällig. 

Demgegenüber handelt es sich bei der Sauna um ein wuchtiges knapp 2.3 m hohes und 

gut 2.7 m langes liegendes, helles Holzfass mit Kamin. Die obere Hälfte des Fasses ist 

zudem mit einem schwarzen Belag gedeckt. Der Hot-Pot in Form eines Oktogons ist 

aussen ebenfalls in hellem Holz gefasst und innen mit einer blauen Folie ausgelegt. 

Beheizt wird er mit einem schwarzen Ofen, der mit einem über 2.0 m hohen, 

silberglänzenden Kamin ausgestattet ist. Die Sichtschutzwand, die auch aus hellem Holz 

gefertigt ist, umfasst etwa die Hälfte der Dachfläche und führt hauptsächlich entlang des 

Dachabschlusses. Auf den in den Vorakten befindlichen Fotos ist zudem ersichtlich, dass 

die Sichtschutzwand in etwa die gleiche Höhe aufweist wie die Fenstertüre die als 

Terrassenzugang dient und folglich höher ist als die von den Beschwerdeführenden 

geltend gemachten 1.68 m. Die bereits erstellten Brüstungsteile bestehen schliesslich aus 

sechzehn Säulen, die jeweils aus mehreren aufeinander gestapelten, rechteckigen 

Steinblöcken zusammengesetzt sind. Die Höhe der einzelnen Säulen variiert zwischen 

ca. 0.3 und 1.0 m. Angeordnet sind sie hauptsächlich entlang des Dachabschlusses; drei 

Säulen befinden sich in der Mitte der Dachfläche.15 Nach dem Gesagten verändern die 

umstrittenen Bauten bzw. Anlagen das Erscheinungsbild der Liegenschaft D.________weg 

erheblich. Insbesondere hinsichtlich ihrer Formen und Farben bzw. Materialien weichen die 

Sauna, der Hot-Pot, die Sichtschutzwand sowie die bereits teilweise erstellte Brüstung 

stark von der Liegenschaft D.________weg, aber auch von den übrigen umliegenden 

Wohnhäusern, ab. Die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen erscheinen insgesamt wuchtig 

und unpassend, was aufgrund ihrer exponierten Lage und Anordnung zusätzlich verstärkt 

wird. Sie stellen mit anderen Worten einen Fremdkörper in der bestehenden Umgebung 

dar, der erheblich stört. Dass sich die Bauparzelle gemäss den Beschwerdeführenden in 

einem baulich vielfältigen, mithin heterogenen Quartier befindet, befreit nicht von der 

Einhaltung von Art. 9 Abs. 1 BauG. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten, können die 

15 Vorakten, pag. 2d ff. und 3c und 3e ff.

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Beschwerdeführenden aus dem Umstand, wonach die Sichtschutzwand aus den gleichen 

Brettern wie der 2014 bewilligte Carport, der sich im östlichen Teil der Bauparzelle 

befindet, gefertigt ist. So ist die Sichtschutzwand auf dem Dach des eingeschossigen 

Anbaus viel exponierter und ihre Abweichung von der Liegenschaft D.________weg 

dadurch viel auffallender. Dass die umstrittenen Bauten bzw. Anlagen gemäss den 

Beschwerdeführenden von keiner Durchgangsstrasse einsehbar sein sollen, ist schliesslich 

ebenso unbeachtlich. Es genügt, dass die Bauten bzw. Anlagen von der Strasse 

E.________ mithin vom öffentlichen Raum aus, sichtbar sind.16 Im Übrigen kommt es auch 

nicht darauf an, dass gewisse Nachbarn mit den umstrittenen Bauten bzw. Anlagen 

einverstanden sind bzw. diese als nicht störend empfinden. Denn wie die Gemeinde in 

ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2018 zutreffend ausführt, obliegt es nicht den jeweiligen 

Nachbarn die Ortsbildverträglichkeit einer Baute zu beurteilen, sondern den dafür 

zuständigen Behörden. Hinzu kommt, dass ohnehin nicht alle unmittelbar betroffenen 

Anwohner ihre Zustimmung erteilt haben.

c) Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich somit, dass die Sauna, der Hot-Pot 

die Sichtschutzwand sowie die bereits erstellten Brüstungsteile bzw. Steinsäulen wegen 

fehlender Ortsbildverträglichkeit nicht bewilligt werden könnten. Folglich liegt auch eine 

materielle Rechtswidrigkeit vor. Damit sind die Voraussetzungen zur Anordnung der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegeben.

d) An dieser Stelle bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass eine Nutzung des 

Flachdachs als einfache Terrasse, mithin ohne die oben behandelten Bauten bzw. 

Anlagen, wohl bewilligt werden könnte. Dafür wäre aber ein entsprechendes Baugesuch 

einzureichen und das Vorhaben müsste insbesondere den Grenzabstand einhalten.

5. Wiederherstellungsmassnahmen

a) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein 

und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (E. 4a). Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

16 Vorakten, pag. 3c.

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Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.17

b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist 

im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen 

Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen 

Ordnung widersprechen, generell gross ist.18 Der Ortsbildschutz stellt ein weiteres 

gewichtiges öffentliches Interesse dar.19 Da die Sauna, der Hot-Pot, die Sichtschutzwand 

sowie die bereits teilweise begonnene Brüstung das Ortsbild beeinträchtigten (E. 4b), ist 

das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gross und 

überwiegt die Nachteile, die den Beschwerdeführenden durch die Wiederherstellung 

entstehen könnten.

c) Der von der Gemeinde angeordnete Rückbau der Sauna, des Hot-Pots, der 

Sichtschutzwand sowie der teilweise bereits begonnenen Brüstung ist erforderlich und 

geeignet, die betroffenen öffentlichen Interessen, namentlich die Gewährleistung des 

Ortsbildschutzes, zu verwirklichen. Die vollständige Entfernung ist den 

Beschwerdeführenden auch zumutbar. So sind die betreffenden Bauten bzw. Anlagen 

leicht und mit geringem finanziellem Aufwand entfernbar. Im Übrigen machen die 

Beschwerdeführenden auch nichts Gegenteiliges geltend.

d) Da vorliegend mit dem Ortsbildschutz ein gewichtiges öffentliches Interesse betroffen 

ist (E. 5b), können sich die Beschwerdeführenden schliesslich auch nicht auf die von ihnen 

im vorinstanzlichen Verfahren noch geltend gemachte Gutgläubigkeit berufen. Denn der 

gute Glaube der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur dann einen Einfluss 

haben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen betroffen 

sind.20 Zudem ist es fraglich, ob die Beschwerdeführenden überhaupt gutgläubig waren. 

Allgemein wird nämlich vorausgesetzt, dass die Bewilligungspflicht für Bauvorhaben 

bekannt ist. Wer bauen und Nutzen will, muss sich also um die Zulässigkeit seines Tuns 

kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.21 Dies 

17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a.
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a mit Hinweisen.
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d drittes Lemma.
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a.
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a zweites Lemma.

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haben die Beschwerdeführenden zumindest in Bezug auf die Terrassennutzung, mit 

welcher die zu entfernenden Bauten bzw. Anlagen verbunden sind, aber nicht getan. Dass 

die Beschwerdeführenden gemäss eigenen Aussagen der Annahme waren, die 

Terrassennutzung sei zulässig, da das Dach des eingeschossigen Anbaus schon von den 

früheren Eigentümern als Terrasse genutzt worden ist und sich die Möglichkeit der 

Terrassennutzung auch aus der Verkaufsdokumentation sowie der als Terrassenzugang 

dienenden Fenstertüre ergibt, ist im Übrigen unbeachtlich. So können Käufer keine 

bessere Rechtsposition erwerben, als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere können 

sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäufer nichts für sich ableiten und sich nicht 

auf gutgläubigen Erwerb berufen.22

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete Entfernung der Sauna, des 

Hot-Pots, der Sichtschutzwand sowie der bereits teilweise begonnenen Brüstung im 

öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht 

verletzt.

6. Absturzsicherung

a) Nach Art. 21 Abs. 1 BauG müssen Bauten und Anlagen so erstellt, betrieben und 

unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Begehbare 

Flächen müssen mit ausreichenden Geländern oder anderen genügenden 

Schutzvorrichtungen versehen werden, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht 

(Art. 58 Abs. 1 BauV23). «Begehbar» sind zunächst solche Flächen, die bei 

bestimmungsgemässem Benützen einer Baute oder Anlage durch eine unbestimmte 

Anzahl von Personen begangen werden könnten. Massgebend ist jedoch nicht allein der 

bestimmungsgemässe Gebrauch, sondern es ist zu prüfen, ob es vernünftigerweise 

voraussehbarer Nutzung entspricht, dass Personen die Baute oder Anlage tatsächlich 

begehen. Unter Umständen muss bei vernünftiger Voraussicht auch damit gerechnet 

werden, dass Personen – insbesondere Kinder – eine Baute oder Anlage 

bestimmungswidrig benützen, namentlich indem sie eine Fläche betreten, die dafür nicht 

gedacht ist. Wenn aufgrund der Umstände mit einer bestimmungswidrigen Benützung 

22 BVR 1997 S. 23 E. 5b; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b.
23 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1).

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durch Kinder zu rechnen ist, gilt die Fläche ebenfalls als «begehbar» und – bei 

Absturzgefahr – als sicherungsbedürftig.24

Gemäss SIA-Norm 358 (SN 543 358), Geländer und Brüstungen, Ausgabe 2010, muss 

jede bei Normalbenutzung begehbare Fläche, bei der eine Gefährdung durch Absturz 

anzunehmen ist, durch ein Schutzelement gesichert sein. Als begehbar gilt jede Fläche, die 

für Personen zugänglich ist (Ziffer 2.1.1). Eine Gefährdung ist im Allgemeinen 

anzunehmen, wenn die Absturzhöhe mehr als 1.0 m beträgt, wobei als Absturzhöhe die am 

Rand der begehbaren Fläche gemessene Höhendifferenz zur angrenzenden tieferen 

Fläche verstanden wird (Ziffer 2.1.2). Bei Absturzhöhen bis 1.5 m kann der Schutz auch 

darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des Randes begehbarer Flächen durch geeignete 

Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen erschwert wird (Ziffer 2.1.4). Die Höhe der 

Schutzelemente bemisst sich ab der begehbaren Fläche bis zur Oberkante des jeweiligen 

Schutzelements (Ziffer 3.1.1). Die Mindesthöhe der Schutzelemente beträgt grundsätzlich 

1.0 m (Ziffer 3.1.3).

b) Die Nutzung des Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse ist formell zwar 

rechtswidrig; die Gemeinde hat jedoch gestützt auf Art. 46 Abs. 3 BauG sowohl auf den 

Erlass eines entsprechenden Benützungsverbots als auch auf die Wiederherstellung der 

als Terrassenzugang dienenden Fenstertüre verzichtet (E. 3). Vernünftigerweise ist daher 

davon auszugehen, dass (auch) in Zukunft Personen das betreffende Dach als Terrasse 

nutzen und somit begehen werden. Den in den Vorakten befindlichen Plänen ist sodann zu 

entnehmen, dass die Höhendifferenz zwischen dem Dachabschluss des eingeschossigen 

Anbaus sowie den darunter liegenden Flächen jeweils deutlich mehr als 1.5 m beträgt.25 

Folglich besteht eine Absturzgefahr. Angesichts dieser Ausgangslage müssen die 

Beschwerdeführenden den betreffenden Dachabschluss mit einer genügenden 

Absturzsicherung versehen. Es bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass das Anbringen 

einer entsprechenden Absturzsicherung die Nutzung des betreffenden Dachs als Terrasse 

nicht legitimiert, mithin die Terrassennutzung formell rechtswidrig bleibt. Dies gilt auch 

dann, wenn die anzubringende Absturzsicherung selbst baubewilligungsfrei wäre, was 

beispielsweise bei einem einfachen, zurückhaltend gestalteten bzw. ortsbildverträglichen 

Geländer der Fall ist.

24 BVR 2011 S. 200 E. 4.4.1 mit Hinweisen.
25 Vorakten, pag. 3e f.

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7. Befangenheit

Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich, das vorinstanzliche baupolizeiliche 

Verfahren sei einzig aufgrund der Anzeige der Bauherrin der angrenzenden 

Grossüberbauung durchgeführt worden. Folglich könne der Eindruck entstehen, die 

Gemeinde habe bei ihren baupolizeilichen Massnahmen nicht im Sinne der 

Unschuldsvermutung, sondern im Interesse der Anzeigerin gehandelt. Sinngemäss stellen 

die Beschwerdeführenden damit die Unbefangenheit der Gemeinde Lyss in Frage. 

Diesbezüglich ist Folgendes festzuhalten: Die Abteilung Bau und Planung der Gemeinde 

Lyss muss als zuständige Baupolizeibehörde im Sinne von Art. 45 Abs. 1 BauG auf eine 

Anzeige hin aktiv werden und die notwendigen baupolizeilichen Ermittlungen sowie 

Massnahmen vornehmen bzw. ergreifen. Entgegen den Ausführungen der 

Beschwerdeführenden ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz im 

vorliegenden Fall ergriffenen baupolizeilichen Massnahmen eine einseitige 

Interessenwahrung zu Gunsten der Anzeigerin darstellen sollte. Vielmehr handelt es sich 

dabei um das übliche Vorgehen in solchen Fällen. Im Übrigen sind auch sonst keine 

Anzeichen ersichtlich, die den Anschein der Befangenheit erwecken würden.

8. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht den Rückbau der 

Sauna, des Hot-Pots, der Sichtschutzwand und der bereits teilweise erstellen Brüstung 

angeordnet hat. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Feststellung, 

wonach die Nutzung des Dachs des eingeschossigen Anbaus als Terrasse, die als 

Terrassenzugang dienende Fenstertüre sowie die beiden an der Nordwestfassade des 

Anbaus eingebauten Fenster unrechtmässig sind. Entgegen den Ausführungen der 

Beschwerdeführenden war das von der Vorinstanz durchgeführte baupolizeiliche Verfahren 

also nicht bloss in Bezug auf die Sitzplatzüberdachung, sondern auch hinsichtlich der 

übrigen Aspekte gerechtfertigt. Die Vorinstanz war folglich berechtigt für sämtliche von ihr 

vorgenommenen baupolizeilichen Verrichtungen Gebühren zu erheben und nicht nur für 

diejenigen im Zusammenhang mit der Sitzplatzüberdachung. Die Beschwerde erweist sich 

somit als unbegründet und ist abzuweisen.

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b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Daran 

ändert auch der Umstand nichts, wonach die Beschwerdeführenden berechtigt bzw. 

verpflichtet sind, den Dachabschluss des eingeschossigen Anbaus mit einer genügenden 

Absturzsicherung zu versehen. Denn die Beschwerdeführenden haben nicht die 

Zustimmung zum Bau irgendeiner Absturzsicherung beantragt, sondern sich ausdrücklich 

auf die von ihnen bereits teilweise erstellte Brüstung bezogen; diese muss jedoch 

zurückgebaut werden. Die Beschwerdeführenden haben folglich die gesamten 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG26). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV27). Die 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer haften solidarisch für den gesamten 

Betrag. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Lyss vom 27. März 

2018 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer haften 

solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald 

dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

26 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
27 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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IV. Eröffnung

- Herrn B.________ und Frau A.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident