# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dab81131-6a0a-5d7c-87e8-245fd2b080f7
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2015 3663
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2015-3663_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3663 
 

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2.3 Die Berufungsschrift enthält kein einziges Wort zur Novenproblematik. 
Insbesondere tut der Berufungskläger nicht dar, inwiefern die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies allein würde genügen, auf die 
Sachverhaltsvorbringen in der Berufungsschrift grundsätzlich nicht einzuge-
hen. 

2.4 Der Berufungskläger macht in der Berufungsschrift keine Tatsachen 
und Beweismittel geltend, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid ein-
getreten sind. Mithin handelt es sich bei allen seinen Vorbringen zur Sache 
um unechte Noven. Der Berufungskläger hätte seine Behauptungen und Be-
streitungen bereits erstinstanzlich vorbringen können. Gestützt auf Art. 317 
Abs. 1 ZPO können sie im Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden. 

2.5 Zulässig sind dagegen die Vorbringen des Berufungsklägers, in denen 
er eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz begründet. 

OGP, 11.08.2015 

3663 

Rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkom mens im Ehe-
schutzverfahren. Unentgeltliche Rechtspflege. Klage änderung. Im erstin-
stanzlichen Verfahren wurde kein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege gestellt. Das entsprechende Begehren im Rechtsmittelverfahren 
ist daher als Klageänderung zu qualifizieren.  

Aus den Erwägungen: 
1.7 Der Berufungskläger verlangt für das Verfahren vor der Vorinstanz die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Rechtsbegehren Ziffer 6). Vor 
der Vorinstanz ist kein solcher Antrag gestellt und dementsprechend auch 
nicht darüber entschieden worden. Folglich liegt ein neuer Antrag vor. Dies ist 
als Klageänderung zu qualifizieren (Damian Stauber, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Ba-
sel 2013, N 37 zu Art. 317; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zü-
rich 2013, Rz. 1374), über deren Zulässigkeit hier zu entscheiden ist. Zu-
nächst ist festzuhalten, dass der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege 
der Dispositionsmaxime (Alfred Bühler, in: Zivilprozessordnung, Berner Kom-
mentar, Bern 2012, N 19 f. zu Art. 119) und nicht der Offizialmaxime unter-
steht, in deren Bereich die Regeln über die Klageänderung keine Anwendung 
finden würden (Damian Stauber, a.a.O., N 46 zu Art. 317 ZPO; Benedikt Sei-
ler, a.a.O., Rz. 1408). Dass im vorliegenden Verfahren über Kinderbelange zu 
entscheiden ist, hat nicht zur Folge, dass die nicht die Kinderbelange betref-
fenden Punkte ebenfalls der Offizialmaxime gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO un-
terstehen (vgl. Daniel Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-

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zessordnung, 2. A. 2013, N 30b zu Art. 296 ZPO). Eine Klageänderung ist 
somit nur beachtlich, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO er-
füllt sind. Nach dieser Bestimmung ist eine Klageänderung zulässig, wenn die 
Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und wenn sie zudem 
auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Zwischen den Noven und 
den geänderten Begehren muss ein Kausalzusammenhang bestehen (Dami-
an Stauber, a.a.O., N 48 zu Art. 317 ZPO). Als Tatsache gilt im Allgemeinen 
eine Begebenheit, welche nach Ort und Zeit bestimmbar ist (sog. äussere 
Tatsache) oder das menschliche Innenleben betrifft (Wissen, Wollen, Erken-
nen, sog. innere Tatsachen; Sébastian Moret, Aktenschluss und Novenrecht 
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz. 432). Diese 
Begriffsumschreibung scheint auch im Bereich von Art. 317 ZPO zu gelten 
(Sébastian Moret, a.a.O., Rz. 458 ff.). 

Der Berufungskläger hat seinen neuen Antrag damit begründet, er sei im 
erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten und es sei ihm nicht be-
kannt gewesen, dass er die unentgeltliche Rechtspflege hätte beantragen 
können. 

Mit dem zweiten Punkt spricht der Berufungskläger eine innere Tatsache 
an, nämlich das Wissen bzw. Nichtwissen. Bei der fehlenden Kenntnis über 
das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich somit um eine 
Tatsache. Auch wenn sich innere Tatsachen einem direkten Beweis ver-
schliessen, ist doch glaubwürdig, dass der Berufungskläger im erstinstanzli-
chen Verfahren keine Kenntnis von der Möglichkeit der unentgeltlichen Pro-
zessführung hatte. Andernfalls hätte er angesichts seiner desolaten finanziel-
len Situation mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein entsprechendes 
Gesuch gestellt, wie er dies im zweitinstanzlichen Verfahren ja getan hat. Mit-
hin ist von einer neuen Tatsache auszugehen. Weil zudem die Voraussetzun-
gen gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO offensichtlich erfüllt sind, erweist sich die 
Klageänderung als zulässig, und auf Ziffer 6 der Rechtsbegehren des Beru-
fungsklägers ist einzutreten. 

[...] 
2.4.4 Verlangt der Richter von einer Partei – beispielsweise durch die Zu-

mutung eines Umzugs in eine billigere Wohnung oder durch die Anrechnung 
eines hypothetischen Einkommens und damit die Zumutung einer Steigerung 
der Erwerbstätigkeit – eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse, hat er ihr 
grundsätzlich hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die 
Wirklichkeit umzusetzen (Urteil BGer 5A_693/2012, E. 5 und Urteil BGer 
5P.469/2006, E. 3.2.4). Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn die 
geforderte Umstellung für den betroffenen Ehegatten voraussehbar war (Urteil 
BGer 5P.388/2003, E. 1.2, in: Pra 2004 Nr. 96, S. 556 und FamPra 2004, 
S. 409). Das Bundesgericht hat etwa einer Ehefrau für eine abgeschlossene 
und in der Vergangenheit liegende Zeitspanne ein hypothetisches Einkommen 
angerechnet, weil sie sich während besagter Zeit gar nicht um eine Arbeits-

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stelle bemüht hatte, obwohl eine Erwerbstätigkeit ihr tatsächlich möglich und 
zuzumuten gewesen wäre (Urteil BGer 5P.170/2004, E. 1.2.2, in: AJP 2004, 
S. 1420). 

Die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers ist im Eheschutzgesuch vom 
8. Mai 2013 und danach anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 25. Ju-
ni 2013 thematisiert worden. Ab diesem Zeitpunkt musste er damit rechnen, 
an den Unterhalt von Frau und Kind Beiträge leisten zu müssen, und er war 
gehalten, alles zu unternehmen, seine Leistungsfähigkeit zu erhalten bzw. 
wiederherzustellen (vgl. AR GVP 17/2005, Nr. 3456). Ab 19. Juli 2013 war der 
Berufungskläger ohne Arbeitsstelle. Bis Anfang 2014, dem Zeitpunkt, ab dem 
die Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat, verblieben 
ihm rund 5 1/2 Monate, seine Erwerbssituation zu ändern. Dies war ausrei-
chend. Mithin kann die von der Vorinstanz vorgenommene rückwirkende An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens nicht beanstandet werden. 

OGP, 20.11.2015 

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Beschwerdebegründung (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Zur Begründung einer Be-
schwerde gehören auch Anträge bzw. Rechtsbegehren. Diese sind – soweit 
möglich – zu beziffern. 

Aus den Erwägungen: 
3. Das Gericht hat von Amtes wegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen 

der Beschwerde zu prüfen (Art. 60 ZPO; Gasser/Rickli, Kurzkommentar 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2010, N 6 zu Art. 321). 
Dazu gehören genügende Anträge (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 35 zu Art. 311). 

a) Art. 321 Abs. 1 ZPO schreibt vor, dass eine Beschwerde begründet 
einzureichen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung gehören zu einer Begrün-
dung auch Anträge bzw. Rechtsbegehren (Gasser/Rickli, a.a.O., N 4 zu 
Art. 321 ZPO; Myriam Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO 
Kommentar, 2. A., Zürich 2015, N 4 zu Art. 311; Philippe Reich, in: Ba-
ker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 8 
zu Art. 321; Reetz/Hilber, a.a.O., N 34 zu Art. 311 ZPO; Karl Spühler, in: 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, 
N 12 zu Art. 311; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, 
Rz. 872 ff.). Es sind konkrete Anträge zu stellen, aus denen hervorgeht, in 
welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird (Frei-
burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-