# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5fb59d62-6e45-55a6-a231-89859a0e427a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 15.11.2022 ZKBER.2022.65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-65_2022-11-15.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 15. November 2022
       

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 5. Februar 2020 machte die Ehefrau
das Eheschutzverfahren anhängig. Seit dem 16. März 2021 leben die Parteien
getrennt. Die aus der Ehe hervorgegangene Tochter C.___, geb. 2011, lebt seit
der Trennung unter der Obhut des Vaters. 

2. Am 20. Juni 2022
erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern soweit hier von
Interesse folgendes Eheschutzurteil:

1.    …

2.    Es wird festgestellt, dass die Ehegatten
zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind und seit dem 16. März
2021 getrennt leben.

3.    Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] wird für
die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zur alleinigen Benützung zugewiesen. 

4.    Die Tochter C.___, geb. 2011, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter
die alleinige Obhut des
Vaters gestellt. 

5.    Die Mutter betreut die Tochter jeden
Mittwochnachmittag während zwei Stunden. Ein weitergehendes Besuchsrecht der
Mutter, mit dem Ziel gleicher Betreuungsanteile der Mutter und des Vaters, soll
aufgebaut werden. 

6.    Die für C.___, geb. 2011, mit Verfügung
vom 2. Juli 2021 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB wird unter
Beibehaltung des Aufgabenbereiches
aufrechterhalten. Die
Beiständin erhält zusätzlich folgende Aufgaben:

-       
Mit den Eltern
zusammen nach Lösungen zu suchen, wie ein Aufbau des Kontaktes zwischen der
Mutter und C.___ aufgebaut werden kann – unter Berücksichtigung des Wohles von C.___;

-       
Den Eltern bei
Konflikten um die Besuchsregelung als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen;

-       
Organisation einer
Beratung für die Mutter sowie Betreuungsunterstützung für den Vater.

7.    Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Solothurn hat einen Wechsel der Beistandsperson zu prüfen.

8.    – 17. …

3. Dagegen erhob die
Ehefrau mit Eingabe vom 29. August 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie
stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Es seien Dispositivziffern 4, 5, 6 und 7
des Entscheids des Richteramts Solothurn-Lebern vom 20. Juni 2022
(SLZPR.2020.129) aufzuheben und stattdessen wie folgt zu entscheiden: 

2.    Es sei das gemeinsame Kind C.___, geb.
2011, unter die alleinige Obhut der Kindsmutter zu stellen.

3.    Der Vater sei zu berechtigen, die
Tochter C.___ auf eigene Kosten wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen:

a)    Phase 1: Ab Urteilsdatum und für 3
Monate: Sonntagabend 17:00 Uhr bis Sonntagmorgen 9:20 Uhr;

b)    Phase 2: Nach Phase 1 und für mindestens
3 Monate: Montagabend (nach Schulende) bis zum Sonntagmorgen 9:30 Uhr;

c)    Phase 3: Nach Phase 2 und in ungeraden
Kalenderwochen:

-       
am Montag ab
Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

-       
am Freitag ab
Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

in geraden
Kalenderwochen:

-       
am Montag ab
Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;

-       
am Freitag ab
Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn.

Dem Vater sei
das Recht einzuräumen, C.___ jährlich während den Schulferien für 3 Wochen
(jeweils max. 1 Woche am Stück) ferienhalber zu sich zu nehmen. Den
Ferientermin hat er mindestens 2 Monate im Voraus der Gesuchstellerin
anzumelden.

Die Feiertage
soll C.___ alternierend bei den Eltern verbringen. In geraden Kalenderjahren
Weihnachten, Pfingsten beim Vater; Silvester und Ostern bei der Mutter. In
ungeraden Kalenderjahren Weihnachten, Pfingsten bei der Mutter; Silvester und
Ostern beim Vater.

4.    Die mit Ziffern 2 und 3 der Verfügung
vom 2. Juli 2021 errichtete Beistandschaft sei unter Beibehaltung des
Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten.

5.    Die KESB sei anzuweisen, einen
umgehenden Beistandswechsel zu veranlassen.

4. Der Berufungsbeklagte
liess sich am 12. September 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Er
stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1.    Es sei die Berufung der
Berufungsklägerin vom 29.8.2022 vollumfänglich abzuweisen. 

2.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Berufungsklägerin.

3.    Es sei die Berufungsklägerin zu
verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF
3'000.00 zu bezahlen. 

Eventualiter:

Es sei dem Berufungsbeklagten für das
vorliegende Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu
erteilen, und zwar sowohl für die Prozess- wie auch für die Parteikosten, unter
Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Rechtsanwältin ab dem Zeitpunkt
der Mandatierung. 

5. Am 22. bzw. 23.
September 2022 gingen die von den Parteivertreterinnen verlangten Honorarnoten
ein, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden. 

6. Die Streitsache ist
spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann
darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden
werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen. 

II.

1. Die Vorderrichterin begründet ihr
Urteil damit, dass die Tochter den Wunsch geäussert habe, sie möchte beim Vater
leben. Diesen Wunsch habe sie nun über ein Jahr hinweg konsistent gegenüber verschiedenen
Personen deponiert (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Beiständin,
Kinderanhörung Vorinstanz). Inwieweit der Vater die Tochter dahingehend
beeinflusst habe, könne nicht restlos geklärt werden. Faktisch lebe das Kind
seit der Trennung der Eltern beim Vater. Seither sei es nur zu sporadischen
Kontakten zur Mutter gekommen. Der Wille des Kindes sei bei der Obhutszuteilung
zu berücksichtigen, auch wenn dieses in Bezug auf die Kinderzuteilung noch
nicht urteilsfähig sei. Dem Abklärungsbericht könne entnommen werden, dass C.___
im damaligen Zeitpunkt (November 2020) angegeben habe, sie möchte beim Vater
leben und drei Tage pro Woche bei der Mutter verbringen. Gegenüber der
Schulsozialarbeiterin habe sie erklärt, dass sie sich dem Vater näher fühle.
Die Mutter zeige ihr weniger, dass sie sie gernhabe und nehme sich kaum Zeit
für sie und sei kühl. Auch anlässlich der gerichtlichen Anhörung habe sie sich
dahingehend geäussert, dass sie nach der Trennung beim Vater wohnen wolle. Die
Beiständin habe gemäss des Verlaufsberichts der Beiständin vom 3. März 2022
ausgeführt, C.___ habe sich dezidiert und konsistent dahingehend geäussert,
dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon gar nicht alleine.
Die Mutter interessiere sich nicht für sie und melde sich auch nicht bei ihr. C.___
habe sich nicht vorstellen können auch nur einen Mittag mit der Mutter zu
verbringen. Zu erwähnen sei, dass auch der voreheliche Sohn der Ehefrau beim
Ehemann in der vormals ehelichen Wohnung verblieben und nicht mit der Mutter
umgezogen sei. Weiter hat die Vorderrichterin berücksichtigt, dass bei der
Ehefrau eine geringe Bereitschaft auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu
stärken und positiv zu beeinflussen. Die Äusserungen des Kindes schienen echt
und frei von einer allfälligen Beeinflussung und zeugten auch von einer
gewissen Enttäuschung, zumal sie sich gemäss Aussagen der Schulsozialarbeiterin
mehr Zeit mit der Mutter wünschte. Aufgrund dessen gebiete es das Kindeswohl,
die Tochter unter die alleinige Obhut des Vaters zu stellen.   

Es sei folglich das Recht der Mutter auf
persönlichen Verkehr mit der Tochter zu regeln. Dem Verlaufsbericht der
Beiständin könne entnommen werden, dass zwischen Mutter und Tochter nur
sporadische Kontakte stattfänden und bereits ein minimales regelmässiges
Besuchsrecht ein grosser Erfolg wäre. Um die Situation zu entspannen und
regelmässige Kontakte einzuführen, sei zunächst ein minimales Besuchsrecht
anzuordnen. Die Mutter anerkenne, dass der Kontakt zwischen ihr und der Tochter
wieder aufgebaut werden müsse. Das Ziel sollten gleiche Betreuungsanteile von Vater
und Mutter sein. Aufgrund des Alters von C.___ sollte das möglichst rasch
gemacht werden.  

In der aktuellen Situation scheine es
angemessen und erforderlich, die Beistandschaft unter Beibehaltung des
bisherigen Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten. Dieser sei im Hinblick auf den Kontaktaufbau
zu ergänzen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde habe einen Wechsel der
Beistandsperson zu prüfen, da das Vertrauensverhältnis zwischen der aktuellen
Beiständin und der Ehefrau gestört sein dürfte. Auch sei es ihr seit September
2021 nicht gelungen, das angeordnete Besuchsrecht umzusetzen. Ergänzend seien
beiden Eltern individuelle Weisungen zu erteilen und sie seien zu ermahnen,
gegenseitig Distanz zu wahren und sich gegenseitig als Eltern zu akzeptieren,
insbesondere vor dem Kind. 

2. Die Berufungsklägerin
macht geltend, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen ihrem Auszug
aus der ehelichen Wohnung und dem Abbruch der Beziehung zwischen Mutter und
Tochter. Ab diesem Zeitpunkt habe der Berufungsbeklagte die Mutter-Tochter-Beziehung
kontrolliert, torpediert und manipuliert. Es sei nicht in das vorinstanzliche
Urteil eingeflossen, dass sie mit superprovisorischer Eingabe vom 23. April
2021 genau diesen Umstand geschildert habe.  Sie habe darauf hingewiesen, es
gelte den Kontaktabbruch zwischen Mutter und Tochter zu verhindern. Das
Vorenthalten der Tochter bedeute eine grosse Belastung und schaffe einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil. Sie habe auch umgehend die Errichtung eines
Kontaktrechts nach den Empfehlungen der Gutachterin verlangt. Diese Tatsachen
hätten zwingend Eingang in die Sachverhaltsfeststellung und Würdigung von Obhut
und Kontakt zu finden. Nicht in den Entscheid eingeflossen sei auch ihre
erneute Intervention am 2. Juli 2021. Sie habe erneut geschildert, dass der
Vater die Tochter unter Druck setzte und jeden Kontakt zwischen ihr und der Tochter
verweigere. Sie habe beantragt, dass C.___ jeweils den Sonntag von 9.30 Uhr bis
17.00 Uhr bei ihr verbringen könnte. Sie habe ausgeführt, dass die
Mutter-Tochter-Beziehung unter dem jetzigen Zustand leide. Schliesslich habe
sie vorsorgliche Massnahmen zur Wiederherstellung des Kontakts erwirkt. Gegen
die entsprechende Verfügung habe der Berufungsbeklagte eine Berufung erhoben,
die abgewiesen worden sei. Die entsprechende Verfügung gelte seit 2. Juli 2021.

Sie habe sich an das ihr zustehende Besuchsrecht
gehalten. Trotzdem und trotz mehreren Interventionen ihrer Anwältin habe der
Vater den Kontakt verweigert und ihr verboten, das Haus zu betreten oder zu
klingeln. Dieses Verhalten des Ehemannes sei nicht in das Urteil eingeflossen,
was willkürlich sei. Erst nach richterlicher Ermahnung habe er den Kontakt
zwischen Mutter und Tochter zwar zugelassen, aber nur in seiner Anwesenheit. Er
habe jede Gelegenheit genutzt, um die Wohnung der Berufungsklägerin zu
inspizieren und sie nach Männerbekanntschaften auszufragen. Auch das sei nicht
in das vorinstanzliche Urteil eingeflossen. 

Mit Entscheid vom 28. Juli 2021 sei [...]
als Beiständin von C.___ mit klar definiertem Auftrag ernannt worden. Sie habe
in der Folge ein einziges Gespräch zum gegenseitigen Kennenlernen organisiert.
Im Übrigen sei diese untätig geblieben, was sie vorinstanzlich ebenfalls
erfolglos gerügt habe. Im Januar 2022 habe sie sich bei ihrer Vertreterin
gemeldet, und ihr mitgeteilt, dass die Beiständin inexistent und sie nicht mehr
bereit sei, den Kontakt zur Tochter einzig über sexuelle Gefälligkeiten
gegenüber dem Ehemann zu erhalten. 

Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
müsse sie nicht beweisen, dass eine Betreuung mit gleichen Anteilen möglich
wäre. Tatsächlich versuche sie seit Monaten, das ihr zustehende Kontaktrecht
umzusetzen und scheitere an der Verweigerung des Ehemannes. Die Feststellung im
vorinstanzlichen Urteil, dass das angeordnete Besuchsrecht aufgrund der nur
sporadischen Kontakte zwischen Mutter und Tochter nicht habe umgesetzt werden
können, sei falsch. Es habe nicht umgesetzt werden können, weil der Vater das
nicht zugelassen habe. Der Verlaufsbericht der Beiständin gebe lediglich die
Aussagen der Kindseltern wieder. Es handelt sich damit um reine
Parteibehauptungen. Mit ihren Einwänden habe sich die Vorinstanz nicht
auseinandergesetzt. Die Beiständin habe die heutige Situation mit ihrer
Untätigkeit massgeblich mitverschuldet. Dem Bericht sei auch nicht zu
entnehmen, weshalb das Besuchsrecht nicht habe umgesetzt werden können. 

Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz
aufgrund der Tatsache, dass auch ihr vorehelicher Sohn beim Berufungsbeklagten
lebe, auf keine Beeinflussung der Tochter durch diesen schliesse. Ihre
Vorbringen würden völlig ausser Acht gelassen. Die Tochter habe gegenüber der
Gutachterin und der Schulsozialarbeiterin und auch an der gerichtlichen
Anhörung gesagt, sie könnte sich vorstellen, bei der Mutter zu übernachten. Nur
die Beiständin halte fest, sie könne sich nicht einmal vorstellen einen Mittag
mit der Mutter zu verbringen. Das zeige, dass diese einseitig abgeklärt habe
und C.___ beeinflusst werde. Nicht in die Beurteilung eingeflossen sei zudem,
dass der Kindsvater die Absicht habe, mit C.___ nach [...] zurückzukehren.
Angeblich wünsche sich die Tochter das auch. Auch hier werde sie beeinflusst. 

Dass der Berufungsbeklagte seit über
einem Jahr den Kontakt zwischen Mutter und Tochter verweigere, zeige, dass ihm
diesbezüglich die Erziehungsfähigkeit fehle. Auch vor diesem Hintergrund sei
dringend angezeigt, dass die Betreuungsanteile rasch konkret und verbindlich
geregelt würden, damit die Mutter-Tochter-Beziehung soweit gestärkt werde, dass
beide in der Schweiz bleiben könnten. 

3. Der Berufungsbeklagte
liess sich am 12. September 2022 vernehmen. Er macht geltend, die
Berufungsklägerin versuche erneut, ihn als Tyrannen darzustellen. Ihren eigenen
Anteil an der Blockade des Kindes sehe sie nicht. Dementsprechend fehle ihr die
Motivation, die Situation positiv zu beeinflussen. Völlig unverständlich sei,
dass die Berufungsklägerin ausführe, die Beiständin sei untätig gewesen. Diese
habe mehrfach Gespräche mit allen Familienmitgliedern geführt und versucht,
Wege zu finden, um das Besuchsrecht installieren zu können. Die Versuche seien
einerseits an der Ablehnung von C.___ und andererseits am Verhalten der
Berufungsklägerin gescheitert, da diese wie die Beiständin zurecht ausführe,
über ein kleines Repertoire verfüge, um die Besuche für die Tochter attraktiver
zu machen. Schliesslich habe die Berufungsklägerin nichts mehr mit der
Beiständin zu tun haben wollen, weil diese begriffen habe, dass auch die
Berufungsklägerin ihren Teil der Verantwortung für den Kontaktabbruch übernehmen
müsse. Er weise den Vorwurf zurück, dass er den Kontakt zwischen ihr und C.___
nur im Austausch gegen sexuelle Gefälligkeiten zugelassen habe. 

Mit ihrer Eingabe bestätige die
Berufungsklägerin lediglich den Bericht der Beiständin, dass sie die gesamte
Schuld für den Kontaktabbruch bei ihm verorte, ohne ihr eigenes Verhalten zu
reflektieren oder eine Motivation zu zeigen, die Besuche für die Tochter
angenehmer zu gestalten. Sie scheine unverändert nicht zu verstehen, was die
Tochter brauche und was ihrem Wohl entspreche. Das Besuchsrecht diene in erster
Linie dem Kindeswohl. Es gehe nicht darum, das Recht der Kindsmutter
umzusetzen. Es sei nicht zum Wohl des Kindes, wenn es zu einem Kontakt wider
Willen gezwungen werde. Der Kindeswille sei durchaus zu beachten, zumal sich C.___
nun über einen längeren Zeitraum, bei mehreren Gelegenheiten und gegenüber
verschiedenen Personen stets gleichlautend geäussert habe. Sie sei in der Lage
ihre Meinung zu äussern. Das tue sie auch ihm gegenüber, wenn er einen Versuch
unternehme, sie zu einem Besuch bei der Mutter zu bewegen. Die Berufungsklägerin
verkenne, dass C.___ bereits gegenüber Frau [...] und Frau [...] ausgesagt
habe, sie wolle bei ihm bleiben. Eine Beeinflussung des Kindes sei nicht
ersichtlich. Die Vorfälle in der Vergangenheit hätten die Haltung der Tochter
geprägt. Diese wünsche keinen Kontakt zur Mutter. Dass heute überhaupt ein
minimaler Kontakt bestehe, sei seinem Engagement zu verdanken. Solange die
Berufungsklägerin ihre Haltung gegenüber der Tochter nicht ändere, werde sich
an diesem Zustand nichts ändern. Gerade die Berücksichtigung des Kindeswohls
spreche für die alleinige Zuteilung der Obhut an ihn. Dem Recht der
Berufungsklägerin auf persönlichen Verkehr werde mit dem Kontakt von zwei
Stunden pro Woche bereits entgegengekommen, wobei es sich dabei wie bereits
erwähnt in erster Linie um ein Recht des Kindes, nicht um ein solches der Mutter
handle. 

Trotzdem habe es die Vorinstanz nicht
bei einem minimalen Besuchsrecht belassen, sondern halte ausdrücklich daran
fest, letztendlich gleiche Betreuungsanteile der Eltern zu installieren, auch
wenn das an der Realität scheitern könnte. Die Argumentation der
Berufungsklägerin laufe damit ins Leere. Es sei selbstverständlich, dass ein
Verlaufsbericht der Beiständin als Entscheidgrundlage notwendig sei. Die
Beiständin schildere in ihrem Bericht ausführlich, weshalb das Besuchsrecht
nicht habe installiert werden können. Dass sich die Vorinstanz darauf abstütze,
stelle keine Rechtsverletzung oder falsche Sachverhaltsfeststellung dar.
Vielmehr hätte die Vorinstanz die Abweichung davon begründen müssen. 

Klar sei, dass die Parteien derzeit
nicht in der Lage seien, selbstständig den Kontakt zwischen Mutter und Tochter
aufzubauen, auch wenn sie sich für die gegenwärtig stattfindenden Kontakte
absprechen könnten. Eine Weiterführung der Beistandschaft sei daher
wünschenswert. Es sei unklar, was sich die Berufungsklägerin mit dem Antrag auf
Anpassung der Weisung verspreche. Er sei seinen Verpflichtungen stets
nachgekommen. Hingegen könne er die Tochter nicht mit Gewalt dazu zwingen, die
Kontakte mit der Mutter wahrzunehmen. 

Korrekt sei, dass er sich eine Rückkehr
nach [...] überlege. Konkrete Pläne bestünden derzeit nicht. Ihm sei aber klar,
dass er dafür die Zustimmung der Berufungsklägerin benötige. Das sei für das
vorliegende Verfahren völlig irrelevant.

4.1 In grundsätzlicher
Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung
des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen
Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann
eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz
verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich
der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels
genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden
Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden
beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte
Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht
gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit
weiteren Hinweisen).

Die Berufungsklägerin
erhebt sowohl Sachverhaltsrügen als auch Rügen wegen falscher Rechtsanwendung. 

4.2 Hauptstreitpunkt der
Parteien ist die Zuteilung der Obhut über die gemeinsame Tochter und das
Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil. Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB) über die
Kinder an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben
Kriterien wie im Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen
übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern (BGE 141
III 328 E. 5.4). Dieses ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses
immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern
in den Hintergrund zu treten haben (BGE 131 III 209 E. 5). Vorab ist die
Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Erfüllen beide Elternteile die
Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen
und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein (BGE 142 III 612 E. 4.3).
Schliesslich ist, je nach Alter des Kindes, seinem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die
Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6 und dort zitierte Entscheide).

5.1 Die Berufungsklägerin
beschränkt sich bei ihren Rügen wegen falscher Sachverhaltsermittlung über
mehrere Seiten darauf, den Verfahrensablauf zu ergänzen und den von der
Vorderrichterin festgestellten Sachverhalt aus ihrer Optik zu schildern. Sie weist
nicht nach und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Ergänzungen Einfluss
auf den Entscheid haben könnten, bzw. weshalb die Sachverhaltsfeststellung der
Vorderrichterin deswegen falsch wäre. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 18 bis
21 den rechtserheblichen Sachverhalt ausführlich dargelegt. Sie ist auf die
Aussagen der Parteien, der Tochter sowie die beigezogenen Fremdauskünfte
eingegangen. Die Berufungsklägerin beschränkt sich im Weiteren darauf, den festgestellten
Sachverhalt appellativ aus eigener Wahrnehmung zu schildern und zu ergänzen.
Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil findet nicht statt. Das
genügt grundsätzlich nicht, um eine falsche Sachverhaltsermittlung der Vorderrichterin
darzutun. Im Folgenden ist auf einzelne konkrete Rügen einzugehen.

5.2 Die Berufungsklägerin
stellt die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten in Frage indem sie ihm an
verschiedenen Stellen vorwirft, den Kontakt zwischen ihr und der Tochter zu
torpedieren und ihm die Verantwortung für den fehlenden regelmässigen Kontakt
zur Tochter anlastet (BS 15 f., 21, 25, 28). Sie verweist in diesem
Zusammenhang auf mehrere Vorkommnisse im Frühling/Sommer 2021. Dabei handelt es
sich um Ereignisse, die sich noch vor dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen
und vor der Einsetzung der Beiständin ereignet haben und die zu Interventionen
der Vorderrichterin geführt haben. Inzwischen hat sich die Situation verändert.
Die Beiständin hat in ihrem Bericht darauf hingewiesen, dass sich der
Berufungsbeklagte bemühe, den Kontakt zwischen Tochter und Mutter zu fördern. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern sein früheres Verhalten jetzt noch Einfluss
auf die aktuelle Situation hat. Die Berufungsklägerin legt das auch nicht dar.

5.3 Die Berufungsklägerin weist
auch wiederholt darauf hin, dass die Kontakte zwischen Mutter und Tochter
bisher nur im Beisein des Vaters stattgefunden hätten. Mit der Feststellung der
Vorderrichterin auf Seite 21 f., dass sich vor allem der Vater um den Kontakt
zwischen Mutter und der Tochter bemüht habe und dessen Aussage, dass die
Tochter die Mutter nicht allein treffen wolle, setzt sie sich nicht
auseinander. Ebenso wenig geht sie auf die Feststellung der Beiständin ein,
dass wenig Interaktionen zwischen ihr und der Tochter stattgefunden hätten und sie
(die Mutter) ein kleines Repertoire habe, um die Besuche für die Tochter
interessant zu gestalten. Auch auf die wiederholten Aussagen der Tochter, dass
sich die Mutter nicht für sie interessiere und sich bei ihren Besuchen häufig
mit ihrem Handy beschäftige, vor dem Fernseher sitze oder telefoniere, geht die
Berufungsklägerin nicht ein. Sie legt auch nicht dar, welche Anstrengungen sie
unternommen hat, um den Kontakt zur Tochter zu fördern. Allein, dass sie sich
an die Besuchszeiten gehalten hat, reicht nicht aus. Sie muss auch etwas beisteuern,
um während den Besuchen den persönlichen Kontakt zur Tochter zu pflegen. Die
Aussagen des Kindes, dass die Mutter wenig Interesse an ihr zeige und sich
während der Besuche häufig mit dem Handy beschäftige, am Telefon sei oder
fernsehe, blieben unwidersprochen. Es genügt nicht, die Verantwortung für die aktuelle
Situation pauschal dem Berufungsbeklagten und der Beiständin anzulasten, um
eine falsche Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin darzulegen. 

5.4. «Zusammenfassend»
führt die Berufungsklägerin weiter aus, es sei nachgewiesen, dass sie mit ihrem
Auszug aus der ehelichen Wohnung die sehr konflikthafte Situation zum Wohl
aller Familienangehörigen entschärft habe. Das mag in Bezug auf die familiäre
Situation im Winter/Frühling 2021 zutreffen. Es ist jedoch nicht ersichtlich,
was dieser Umstand mit der Gestaltung des Kontakts zwischen Mutter und Tochter nach
der Trennung zu tun hat. Auch die Berufungsklägerin legt das nicht dar. 

Aktenwidrig ist die Behauptung, dass sie
seither mit dem vom Kindsvater diktierten Kontaktverbot zur Tochter abgestraft
werde, der das verfügte Kontaktrecht torpediere. Die Vorderrichterin hat am 2.
Juli 2021 die Obhut und das Kontaktrecht geregelt, eine Beiständin für die
Tochter eingesetzt und den Berufungsbeklagten am 21. Juli 2021 ermahnt, worauf
kurz danach ein erster Kontakt zwischen Mutter und Tochter stattfand. Die
Beiständin weist in ihrem Bericht zwar darauf hin, dass es im späteren Verlauf
zu einem weiteren Unterbruch des Kontakts zwischen Mutter und Tochter gekommen
sei, als der elterliche Konflikt heftig eskaliert sei. Später habe erneut eine
Annäherung stattgefunden. Die Berufungsklägerin weist weiter darauf hin, dass
es nur im Beisein des Vaters zu einem Kontakt mit der Tochter gekommen sei und
sie diesen einzig über sexuelle Gefälligkeiten gegenüber dem Kindsvater
bekomme. Ob letzteres zutrifft, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen hat
sich die Tochter wiederholt dahingehend geäussert, dass sie sich nicht alleine
mit der Mutter treffen wolle, was sowohl von der Beiständin als auch vom Vater
bestätigt wurde. Die Vorinstanz hat auf S. 22 auf diesen Umstand hingewiesen.
Ebenso wie sie festgestellt hat, das angeordnete Besuchsrecht sei nicht
ansatzweise umgesetzt worden. Eine falsche Sachverhaltsfeststellung ist daher
nicht ersichtlich. 

5.5.1 Die
Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz stütze sich in ihren Erwägungen
auf den Bericht der Beiständin ab, ohne sich mit ihrer berechtigten Kritik
auseinanderzusetzen. Sie bemängelt, dass dem Bericht nicht zu entnehmen sei,
mit wem, wann, wie oft und wie lange und mit welchen Mitteln (persönlich, per
Telefon, mit Dolmetscher) die Beiständin gesprochen habe. Die Berufungsklägerin
hätte bereits vor der Vorinstanz eine entsprechende Ergänzung des Berichts
verlangen können, wenn sie der Meinung ist, das sei wesentlich für das
Verständnis des Berichts, was sie nicht getan hat. Auch im Berufungsverfahren
stellt sie diesbezüglich keinen Antrag. Es gibt keinen Grund von Amtes wegen
eine Ergänzung des Berichts in dieser Hinsicht zu verlangen, zumal sich die
Relevanz dieser Angaben für das Verständnis des Berichts nicht ohne weiteres
erschliesst und die Berufungsklägerin das auch nicht darlegt. Es handelt sich
beim Verlaufsbericht der Beiständin der Tochter nicht um ein Gutachten, sondern
um einen Wahrnehmungsbericht. Dieser kann formloser ausfallen. Die Beiständin
geht darin auf die wesentlichen Fakten ein. 

5.5.2 Die Vorderrichterin
hat ihren Entscheid u.a. auf den Bericht der Beiständin vom 3. März 2022
abgestützt (Urteil S. 21. f). Daraus geht hervor, die Tochter erkläre dezidiert
und konsistent, dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon
gar nicht allein (Aktenseite, AS 230). Auch weist die Beiständin darauf hin,
dass die Schilderungen der Familienmitglieder über den Verlauf der Besuche
unterschiedlich ausfielen. Es scheine jedoch, dass bei diesen Kontakten wenig
Interaktionen zwischen Mutter und Tochter stattfänden. Sowohl der Vater als
auch die Tochter schilderten, dass die Mutter wenig Interesse an den Kindern (C.___
und ihrem Halbbruder D.___), an Gesprächen mit ihnen, an gemeinsamen
Aktivitäten zeige und, dass sich die Kinder oft in ihre Zimmer zurückzögen,
wenn die Mutter da sei (AS 230). Gemäss dem Bericht der Beiständin versuche der
Vater nach Kräften, den Kontakt zwischen der Ehefrau und der Tochter zu
unterstützen. 

Die Berufungsklägerin macht diverse
inhaltliche Mängel des Berichts geltend. Aktenwidrig ist, dass daraus nicht
hervorgehe, ob die Beiständin Kontakt mit der Tochter gehabt habe, zumal diese
explizit auf ein Gespräch vom 28. Februar 2022 mit der Tochter verweist und im
Übrigen von Gesprächen (AS 230; Mehrzahl) mit C.___ spricht. Aktenwidrig ist
auch, dass aus dem Bericht nicht hervorgehe, weshalb der Aufbau eines
regelmässigen Besuchsrechts misslungen sei. Die Beiständin weist explizit
darauf hin (AS 231), die unklaren und wechselhaften Beziehungen der Eltern und
die hohe Eigendynamik der Familie hätten es schwierig gemacht, tragfähige
Abmachungen zu treffen. 

5.5.3 Die
Berufungsklägerin moniert weiter, dass die Beiständin nicht dargelegt habe, was
sie unternommen habe, um dem Besuchsrecht zur Durchsetzung zu verhelfen. Es ist
richtig, dass diesbezüglich nichts Konkretes im Bericht steht. Sie übersieht
jedoch, dass die Beziehung zu ihrer Tochter nicht allein aufgrund der
Anstrengungen der Beiständin und/oder des Vaters wiederhergestellt werden kann.
Die Tochter hat seit der Trennung der Eltern wiederholt und gegenüber
verschiedenen Personen (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Gericht, Beiständin)
die Meinung geäussert, dass sich die Mutter nicht für sie interessiere. D.___
erwähnte gegenüber der Beiständin, die Mutter habe C.___ verletzt. Diesen
Eindruck der Tochter können weder die Beiständin noch der Vater beeinflussen.
Das zu ändern hat allein die Berufungsklägerin in der Hand. Der Aufbau einer
vertrauensvollen Beziehung zwischen Mutter und Tochter funktioniert nur, wenn
sich die Direktbetroffenen darauf einlassen. Das kann nicht allein an die
Beiständin delegiert werden.  

5.6 Die Berufungsklägerin
rügt weiter, die Vorderrichterin habe nicht berücksichtigt, dass der
Berufungsbeklagte in Betracht ziehe, wieder nach [...] zurückzukehren und rügt
damit implizit eine falsche Rechtsanwendung. Vorab ist festzuhalten, dass es
sich dabei um eine Absicht und keinen feststehenden Entschluss handelt. Daher
gab es für die Vorderrichterin aktuell keinen Grund, dies in ihre Entscheidung
einfliessen zu lassen. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass sich auch im Fall des
Wegzugs eines Elternteiles ins Ausland die Obhutszuteilung allein nach dem
Kindeswohl richtet. Solange der Wegzug des Vaters nicht feststeht, hat diese
Absicht ohnehin keinen Einfluss auf die Obhutszuteilung.

6. In rechtlicher Hinsicht
rügt die Berufungsklägerin als willkürlich, dass die Vorinstanz die Tatsache,
dass auch der voreheliche Sohn der Berufungsklägerin bei der Trennung der
Parteien beim Berufungsbeklagten verblieben sei, als Indiz gegen die
Beeinflussung der Tochter durch den Vater gewertet habe. Die Vorderrichterin hat
im selben Zusammenhang ausgeführt, die Tochter habe sich über ein Jahr lang
gegenüber verschiedenen Personen dahingehend geäussert, dass sie im Fall einer
Trennung beim Vater wohnen möchte. Auch wies sie darauf hin, dass diese sowohl
gegenüber der Beiständin als auch gegenüber der Schulsozialarbeiterin gesagt
habe, die Mutter zeige wenig Interesse an ihr. Das würdigte die Vorderrichterin
auch als Ausdruck einer gewissen Enttäuschung über das Verhalten der Mutter,
zumal sich die Tochter gewünscht hätte, mehr Zeit mit der Mutter zu verbringen.
Ebenfalls berücksichtigte sie, dass bei der Mutter wenig Bereitschaft
auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu stärken und positiv zu
beeinflussen. In diesem Zusammenhang ist die von der Berufungsklägerin monierte
Feststellung der Vorderrichterin über die Wohnsitzwahl des vorehelichen Sohnes
der Berufungsklägerin als Indiz für die Ernsthaftigkeit der Äusserungen der
Tochter nicht zu beanstanden. Nur am Rand sei erwähnt, dass das gemeinsame
Aufwachsen von Halbgeschwistern bei der Obhutszuteilung ebenfalls ein Zuteilungskriterium
sein kann.

7. Am angefochtenen Urteil
ist aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Die Berufung ist deshalb
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

III.

1. Beide Parteien haben
für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden.
Rechtsanwältin Allemann wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der
Berufungsklägerin und Rechtsanwältin Matanovic als unentgeltliche
Rechtsbeiständin des Berufungsbeklagten eingesetzt. 

2.1 Gemäss Art. 106 ZPO
sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die
Berufungsklägerin ist mit ihrer Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihr die
Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei
aufzuerlegen sind. 

2.2 Die Gerichtskosten
werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der
Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die
Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

2.3 Der von der
Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin, Rechtsanwältin Allemann, geltend
gemachte Aufwand von 15.95 Stunden ist zu hoch. Insbesondere der für die
Erstellung der Berufungsschrift aufgewendete Aufwand von total 14 Stunden ist
überhöht. Dieser ist um drei Stunden zu kürzen. Das gilt umso mehr, als einzig
die Obhutsfrage umstritten ist, der einschlägige Aktenumfang überschaubar ist
und diesbezüglich bereits über die vorsorgliche Regelung zweitinstanzlich
entschieden wurde. Es sind somit insgesamt 12.95 Stunden zu entschädigen. Die
geltend gemachten Auslagen von CHF 76.00 sind nicht zu beanstanden. Das Honorar
ist folglich antragsgemäss auf CHF 2'592.35 festzusetzen (inkl. Auslagen und
7,7 % MWSt). Der Nachzahlungsanspruch (Differenz zum vollen Honorar) beläuft
sich auf CHF 976.30 (inkl. 7,7 % MWSt). Auch der von der Rechtsbeiständin des
Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Matanovic, geltend gemachte Aufwand von
16.08 Stunden ist übersetzt. Auch hier ist der für die Ausarbeitung der
Berufungsantwort generierte Aufwand zu hoch. Dieser ist ebenfalls um 3 Stunden
zu kürzen. Die Auslagen von CHF 5.00 sind nicht zu beanstanden. Ihr Honorar
wird auf CHF 2'541.10 festgelegt (inkl. 7,7 % MWSt und Auslagen). Der
Nachzahlungsanspruch beträgt CHF 1'549.60 (inkl. 7,7 % MWSt). 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.    Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00
werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der
Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates
während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.  

3.    A.___ hat an B.___, vertreten durch
Rechtsanwältin Dana Matanovic eine Parteientschädigung von CHF 4'090.65 zu
bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat
Rechtsanwältin Dana Matanovic, […], eine Entschädigung von CHF 2'541.10 (inkl.
Auslagen und 7,7 % MWSt.) und Rechtsanwältin Nicole Allemann, […], eine solche
von CHF 2'592.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen. 

Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren
Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt
für Rechtsanwältin Nicole Allemann CHF 976.30 und für Rechtsanwältin Dana
Matanovic CHF 1'549.60.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Trutmann