# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ef5a755-f209-54a8-b528-db0244fdba0d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 12.07.2019 S 2018 69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2018-69_2019-07-12.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 18 69

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Audétat

Aktuar Paganini

URTEIL

vom 12. Juli 2019

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch MLaw Fabienne Hasler,

Beschwerdeführerin

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Versicherungsleistungen nach AVIG

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1. A._____ war zuletzt als kaufmännische Angestellte bei der Hausarztpraxis 

B._____ AG, deren einziges Gesellschaftsmitglied ihr 64-jähriger Ehemann 

Dr. med. B._____ ist, tätig.

2. Am 25. August 2017 schlossen die Hausarztpraxis B._____ AG und Dr. 

med. C._____ einen Praxisübernahmevertrag ab. Unter anderem wurde 

darin vereinbart, dass die Hausarztpraxis B._____ AG sämtliche 

Arbeitsverhältnisse auflöst und der Käufer, sofern möglich, mit den 

bisherigen Arbeitnehmerinnen neue Arbeitsverträge abschliesst. Ferner gilt 

für Dr. med. B._____ bzw. seine Firma ab 1. September 2017 im gleichen 

Notfallkreis ein Konkurrenzverbot mit Ausnahme von gelegentlichen 

Stellvertretungen von maximal vier Wochen jährlich.

3. Der Arbeitsvertrag von A._____ wurde in der Folge per 30. November 2017 

gekündigt. Am 31. Oktober 2017 meldete sie einen Anspruch auf 

Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 90 % ab dem 1. 

Dezember 2017 an. 

4. Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 lehnte die Arbeitslosenkasse 

Graubünden den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab. 

Begründend wurde angeführt, dass sie als Ehepartnerin einer Person mit 

arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb ihrer ehemaligen Anstellung vom 

Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld ausgeschlossen sei.

5. Mit Einspracheentscheid vom 19. April 2018 wies das Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die gegen diese Verfügung 

erhobene Einsprache ab.

6. Dagegen (sowie gegen die Verfügung vom 27. Februar 2018) erhob 

A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 22. Mai 2018 Beschwerde 

an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, womit sie kosten- 

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und entschädigungsfällig deren Aufhebung, die Zusprechung einer vollen 

Arbeitslosenentschädigung, mindestens im Betrag von Fr. 7'000.-- 

monatlich, und eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 

zur Neubeurteilung beantragte. 

In der Beschwerde machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen 

geltend, es sei hier ausgeschlossen, dass die Hausarztpraxis B._____ AG 

ihren Betrieb wieder aufnehmen werde und B._____ wieder eine Stellung 

als arbeitgeberähnliche Person erlange. 

7. Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 beantragte das KIGA (nachfolgend: 

Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Sie trug im 

Wesentlichen vor, dass unabhängig von den konkreten Hinweisen gemäss 

Rechtsprechung die entfernteste Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs 

ausreiche, um die Beschwerdeführerin vom Leistungsbezug 

auszuschliessen.

8. Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 verzichtete die Beschwerdeführerin auf 

die Einreichung einer Replik. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der 

Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 19. April 2018. Dieser 

ersetzt die hier (zu Unrecht) mitangefochtene Verfügung des KIGA vom 27. 

Februar 2018 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_592/2012 vom 23. 

November 2012 E.3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. den Art. 2 sowie 56 Abs. 

1 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen 

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Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung 

Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Laut 

Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen 

Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das 

Versicherungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale 

Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt 

sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressatin des 

angefochtenen Einspracheentscheids ist die Beschwerdeführerin berührt 

und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 59 

ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 

ist damit einzutreten.

2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 

AVIG vermittlungsfähig ist. Laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, 

die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 

Beteiligte, oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden 

Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese 

Ausschlussregel ist absolut zu verstehen und nicht nur für die 

Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (vgl. BGE 113 V 74 E.3c). 

Personen (und Ehegatten von Personen), die ihre arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb beibehalten, haben somit keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, denn ein solches Vorgehen läuft auf eine 

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rechtsmissbräuchliche Umgehung der analog anwendbaren Regelung von 

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (vgl. BGE 123 V 234 E.7b/bb). Hinter der 

Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG steht der Gedanke der Verhütung 

von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die 

Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen 

Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung 

von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder 

sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes [vgl. BGE 

123 V 234 E.7b/bb; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 

vom 13. Juni 2018 E.3.3 f.]). Die vorzitierte Rechtsprechung will nicht nur 

dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das 

abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von 

Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, 

verhindern. Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss nicht 

nachgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 

31. Januar 2014 E.3.2 f., 8C_732/2010 vom 11. Januar 2011 E.3.2; 

8C_647/2010 vom 6. September 2010 E.4.2, AVIG-Praxis, ALE B15).  

2.2. Bei Verwaltungsräten/innen einer AG und Gesellschafter/innen einer 

GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen. 

Die Arbeitslosenkasse hat in diesen Fällen ohne weitere Prüfung den 

Leistungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis, ALE B17). Der persönliche 

Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG greift bei einem Mitglied des 

Verwaltungsrats ohne weiteres Platz und es bedarf keiner weiteren 

Abklärungen zu seinen konkreten Verantwortlichkeiten in der Firma und zu 

deren Organisationsstruktur (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_851/2009 

vom 11. Dezember 2009). Rechtsprechungsgemäss kann ein 

Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung keine 

Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Unternehmung 

zwar gekündigt hat, er aber nach der Entlassung die Entscheidungen der 

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Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann 

(KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 

2019, S. 272). Ebenso sind im Betrieb mitarbeitende Ehegatten von 

arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar unabhängig davon, 

ob sie selbst ebenfalls arbeitgeberähnliche Stellung innehaben (KUPFER 

BUCHER, a.a.O., S. 273; AVIG-Praxis, ALE B21).

2.3. Gemäss AVIG-Praxis muss das Ausscheiden einer versicherten Person 

aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv 

sein, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieses 

Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien beurteilt werden können, 

welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. 

Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist noch nichts über die 

Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung entschieden (AVIG-Praxis, 

ALE B25). Folgende Sachverhalte führen zum definitiven Ausscheiden 

bzw. zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung: 

Auflösung des Betriebes; Konkurs des Betriebes; Verkauf des Betriebes 

oder der finanziellen Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen 

Stellung; Kündigung mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen 

Stellung (AVIG-Praxis, ALE B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von 

der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium 

berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. 

Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der 

arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für 

Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der 

Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig 

aufgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. 

Januar 2014 E.3.2 a.E.). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten 

eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersteren 

auszugehen. Kann beispielsweise der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher 

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Hinsicht anhand eines Beschlusses der Generalversammlung (Rücktritt 

aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (z. B. Übertragung 

der GmbH-Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits 

dieser Zeitpunkt für das definitive Ausscheiden entscheidend (AVIG-Praxis, 

ALE B28). 

2.4. Die richterliche Überprüfungsbefugnis erstreckt sich zeitlich nur bis zum 

Datum des Einspracheentscheides (vgl. Urteil des ehemaligen 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 

E.2).

3.1. Vorliegend ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin einziger 

Gesellschafter und Alleinaktionär der letzten Arbeitgeberin der 

Beschwerdeführerin – der im Handelsregister eingetragenen 

Hausarztpraxis B._____ AG – ist. Da ihm allein die 

Entscheidungsbefugnisse der Firma zukommen, steht seine 

arbeitgeberähnliche Stellung grundsätzlich fest. Die Beschwerdeführerin 

bestreitet, dass diese Stellung nach Übergabe der Arztpraxis noch besteht.

3.2. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist entgegen zu halten, dass die 

Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 bezweckt, nicht nur dem 

ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines 

solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von 

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren 

Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteil des ehemaligen Eidgenössischen 

Versicherungsgerichts C 150/04 vom 7. Dezember 2004 E.2). Solange der 

Ehegatte eine vollständige unternehmerische Dispositionsfreiheit mit der 

jederzeitigen Möglichkeit beibehält, die Beschwerdeführerin wieder in sein 

Unternehmen einzubinden, ist eine Missbrauchsgefahr nicht von der Hand 

zu weisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_863/2012 vom 20. Februar 

2013 E.3.4). Im vorliegenden Fall wurde der Eintrag des Ehemannes der 

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Beschwerdeführerin nicht aus dem Handelsregister gelöscht. Tatsächliche 

Hinweise auf ein Ausscheiden seinerseits bestehen nicht. Mangels 

anderslautender Meldungen der Beschwerdeführerin gilt als erstellt, dass 

der Nachfolgearzt das ihm gemäss Praxisübernahmevertrag (Akten der 

Beschwerdeführerin [Bf-act.] 5) bis am 31. Dezember 2017 eingeräumte 

(Wahl-)Kaufrecht der Firma nicht ausgeübt hat. Gemäss oberwähnter 

Rechtsprechung besteht somit das abstrakte Risiko eines 

Rechtsmissbrauchs. Es spielt demnach keine Rolle, dass die 

Hausarztpraxis des Ehemannes der Beschwerdeführerin unter Kündigung 

der bestehenden Arbeitsverhältnisse per 1. September 2017 an einen 

anderen Arzt übergeben worden ist und gemäss Praxisübernahmevertrag 

(Bf-act. 5) für ihren Ehemann (bzw. seine Firma) ein Konkurrenzverbot 

vereinbart wurde, wonach ihm untersagt ist, nach der Übergabe im gleichen 

Notfallkreis eine Praxis zu führen oder eine sonstige ärztliche Tätigkeit in 

freiberuflicher oder abhängiger Stellung aufzunehmen, mit Ausnahme von 

gelegentlichen Stellvertretungen im Umfang von maximal vier Wochen im 

Jahr. Irrelevant ist es zudem, wie ferner von der Beschwerdeführerin 

behauptet, dass die Gesellschaft nicht mehr operativ als Arztpraxis tätig 

sei, sondern nur noch der Erfüllung des Mietvertrages mit der 

Nachfolgepraxis diene und damit nur noch Einnahmen über die Mietzinse 

aus dem Mietvertrag mit dem Übernehmer der Arztpraxis generiere. Wie 

der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, sind nicht die konkreten 

Hinweise entscheidend, sondern allein die abstrakte Missbrauchsgefahr, 

die sich hier bereits daraus ergibt, dass die Hausarztpraxis B._____ AG 

auch nach Verkauf der Arztpraxis weiterhin unter der Führung des 

Ehemannes der Beschwerdeführerin fortbesteht, unabhängig davon, in 

welchem Bereich sie noch tätig ist. Unterstrichen wird dieser Schluss durch 

den Zweck der Firma der Hausarztpraxis B._____ AG gemäss 

Handelsregisterauszug, welcher ein breites Tätigkeitsfeld beschreibt: 
"Die Gesellschaft bezweckt durch Anstellung von geeignetem Fachpersonal, welches - 

sofern gesetzlich vorgeschrieben - über die notwendigen Bewilligungen verfügt, und durch 

Erwerb der notwendigen Räumlichkeiten und Infrastrukturen die Führung von Arztpraxen 

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und anderen Einrichtungen zur Behandlung von Patienten. Die Gesellschaft kann auch 

Personal und Infrastrukturen Ärzten und anderen Berufspersonen des 

Gesundheitswesens für die Führung eigener Praxen zur Verfügung stellen. Dabei handelt 

es sich insbesondere um ausgebildetes Fachpersonal, um Räumlichkeiten, 

Gerätschaften, Möblierung und Fahrzeuge. Dabei führt sie die Verwaltung für die sie 

beanspruchenden Medizinalpersonen; vollständige Zweckumschreibung gemäss 

Statuten." 
Dieser Zweck geht deutlich weiter als allein der Betrieb der Hausarztpraxis, 

womit der Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht durchdringt.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hier von einer endgültigen 

Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung seitens des Ehemanns der 

Beschwerdeführerin bei der Hausarztpraxis B._____ AG als letztmaliger 

Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin nicht ausgegangen werden kann, 

weshalb die Beschwerdeführerin vom Bezug von 

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist somit 

in Bestätigung des angefochtenen, ablehnenden Einspracheentscheids 

abzuweisen.

5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in 

Sozialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger 

Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben 

werden. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf 

Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.

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