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**Case Identifier:** b5b920a5-369e-557d-bc1c-fb5fc6d7a81c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.08.2019 SB.2018.87 (AG.2019.883)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2018-87_2019-08-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2018.87

 

URTEIL

 

vom 20.
August 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara
Schneider 

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                   Berufungsklägerin

[...]                                                                                                    Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen 

vom 30. Mai 2018

 

betreffend Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung; Vorsatz, Fahrlässigkeit

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 30. Mai 2019 wurde A____ in Anfechtung
eines Strafbefehls vom 21. Dezember 2017 der Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 70.–, mit bedingtem
Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, verurteilt. Von der weiteren Anklage der
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts
wurde sie freigesprochen. 

 

Gegen dieses
Urteil hat A____ fristgerecht Berufung angemeldet. In der Berufungserklärung
vom 6. August 2018 hat ihr Verteidiger mitgeteilt, dass das Urteil des
Strafgerichts vollumfänglich angefochten werde, mit Ausnahme des Freispruchs
von der Anklage der Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes. Konkret werde beantragt,
dass die Berufungsklägerin auch von der Anklage der Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern kostenlos freigesprochen werde, unter
o/e-Kostenfolge zulasten des Staates. Dieser Antrag wurde mit Eingabe vom
11. Dezember 2018 begründet. Am 11. Januar 2019 hat die
Staatsanwaltschaft mitgeteilt, auf eine Berufungsantwort werde verzichtet.

 

An der
Berufungsverhandlung vom 20. August 2019 hat die Berufungsklägerin mit ihrem Verteidiger
teilgenommen. Eine Vertretung der Staatsanwaltschaft, fakultativ geladen, hat
nicht an der Verhandlung teilgenommen. Die Berufungsklägerin ist befragt
worden. Ihr Verteidiger ist zum Vortrag gelangt und hat seine schriftlich
gestellten Anträge bekräftigt. Für die Einzelheiten wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die weiteren für den Entscheid relevanten
Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ist die
Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall.
Die Berufungsklägerin hat als Beschuldigte ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der
Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das
Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG
154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten. 

 

1.2      Im
Rahmen der Berufung überprüft das Berufungsgericht den vorinstanzlichen
Entscheid grundsätzlich frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und
Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das
erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404
Abs. 1 StPO). Explizit angefochten wird hier der erstinstanzliche
Schuldspruch wegen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne
Bewilligung und die entsprechende Kostenfolge, implizit damit gegebenenfalls
auch die entsprechende Strafzumessung. Nicht angefochten und in Rechtskraft
erwachsen ist demgegenüber der erstinstanzliche Freispruch von der Anklage der
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen
Aufenthalts. 

 

2.

2.1      In
dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl vom 21. Dezember 2017 wird der
Berufungsklägerin, soweit hier noch relevant, vorgeworfen, sie habe als damals
verantwortliche Geschäftsführerin der Fa. B____ GmbH in Basel die rumänische
Staatsangehörige C____ mindestens in der Zeit vom 16. September bis
15. Oktober 2015 als […] beschäftigt, obwohl sie wusste, dass diese
infolge fehlender Bewilligung in der Schweiz nicht zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigt war. Dadurch habe sie den Tatbestand der Beschäftigung
einer Ausländerin ohne Bewilligung erfüllt.

 

2.2      Laut
vorinstanzlichem Urteil (S. 3 f.) sei unbestritten und durch diverse Unterlagen
objektiviert, dass die Berufungsklägerin seit dem 23. Juli 2015 als
einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der B____ GmbH im Handelsregister
eingetragen war, und dass die rumänische Staatsangehörige C____ vom 16. September
bis 15. Oktober 2015 bei der B____ GmbH als […] angestellt war und dort auch
gearbeitet hat. Weiter sei zugestanden, dass die Berufungsklägerin den
entsprechenden Arbeitsvertrag unterzeichnet hatte. Fakt sei weiter, dass C____
nicht im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz war. Insoweit sei
der Sachverhalt erstellt. Der Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen
und Ausländern (Art. 117 Abs. 1 Ausländergesetz, AuG, respektive nun Ausländer-
und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20; vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG) sei somit in
objektiver Hinsicht erfüllt; in subjektiver Hinsicht sei von einem zumindest
eventualvorsätzlichen Vorgehen der Berufungsklägerin auszugehen. Entsprechend
fällte die Vorinstanz einen Schuldspruch wegen Beschäftigung einer Ausländerin
ohne Bewilligung.

 

2.3      Die
Verteidigung macht zusammengefasst geltend (vgl. Berufungsbegründung vom 11.
Dezember 2018; Plädoyer, Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 f.), die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sei widersprüchlich; zudem verletzten
die Annahmen der Vorinstanz den Grundsatz „in dubio pro reo“. Art. 117 Abs.
1 AIG sei ein Vorsatzdelikt. Im Strafbefehl werde eine Tatbegehung mit direktem
Vorsatz geschildert; demgegenüber begründe das Strafgericht den Schuldspruch
mit eventualvorsätzlicher Tatbegehung. Vorwerfbar im Rahmen der Vorschrift von
Art. 117 AIG sei bei der Berufungsklägerin in subjektiver Hinsicht indes einzig
Fahrlässigkeit, denn gemäss ihren plausiblen Angaben sei ihr die Meldung beim
Migrations- und Arbeitsamt schlicht „unters Eis geraten“. Bei Anwendung
pflichtgemässer Vorsicht hätte sie die Anmeldung von C____ beim Migrationsamt zwar
nicht vergessen dürfen; daraus könne man indes keinen Eventualvorsatz ableiten.
Eine fahrlässige Tatbegehung sei im Rahmen der Vorschrift von Art. 117 AIG zwar
möglich; allerdings sei ein sorgfaltspflichtwidriges Verhalten der
Beschuldigten nicht rechtsgenüglich angeklagt. Die Berufungsklägerin hätte
deshalb bei korrekter Würdigung der tatsächlichen Umstände und richtiger
Anwendung der rechtlichen Vorgaben vom Vorwurf der vorsätzlichen Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung freigesprochen werden
müssen. 

 

3.         

3.1      Gemäss
Art. 117 Abs. 1 AIG macht sich unter anderem strafbar, wer als Arbeitgeberin
vorsätzlich eine Ausländerin beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist. Abs. 3 der Bestimmung stellt auch die
fahrlässige Begehung unter Strafe (Busse bis zu CHF 20‘000.–). Gemäss
Art. 91 Abs. 1 AIG hat sich die Arbeitgeberin vor dem Stellenantritt
der Ausländerin durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfragen bei den
zuständigen Behörden zu versichern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit
in der Schweiz besteht. 

 

3.2      Gemäss
der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten,
dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird
der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet, der als Beweiswürdigungsregel besagt
(vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO), dass sich das Strafgericht nicht von einem für den
Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat (vgl. ausführlich zum Ganzen BGE 144 IV 345 E. 2.2.3
S. 348 ff.; 127 I 38 E. 2 S. 140, je mit Hinweisen; Tophinke, in Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 10 StPO N 82
ff.). Weiter besagt der in Art. 10 Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz
der freien Beweiswürdigung, dass die Strafverfolgungsbehörden und die
Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln, sondern aufgrund ihrer
persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache als bewiesen
erachten oder nicht (Wohlers, in Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014,
Art. 10 StPO N 25). Der Anwendungsbereich des Grundsatzes „in dubio pro
reo“ erfasst Zweifel am Vorliegen bestimmter Sachverhaltsmomente, wie
insbesondere auch am Vorliegen der Umstände, welche die objektiven und
subjektiven Merkmale der angeklagten Tatbestände ausmachen (vgl. Wohlers, a.a.O., Art. 10 N 14). Nachfolgend
wird in Berücksichtigung dieser Grundsätze zu prüfen sein, ob der Schuldspruch im
erstinstanzlichen Urteil zu Recht erfolgt ist.

 

3.3      In
tatsächlicher Hinsicht ist zunächst unbestritten und im Übrigen erstellt, dass C____,
rumänische Staatsangehörige, in der Zeit vom 16. September bis 15. Oktober
2015 auf Abruf stundenweise als […] für die Fa. B____ GmbH tätig gewesen ist
(vgl. Aussagen C____ vom 10. November 2015, Akten S. 53 f.; Aussagen
Berufungsklägerin Verhandlungsprotokoll SG S. 3 ff., Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3 f.; Arbeitsvertrag, Akten S. 61
[Arbeitsbeginn am 18. September 2015]). Sie hat dafür einen Lohn von insgesamt
CHF 2‘454.92 (netto) bezogen (vgl. Lohnabrechnungen, Akten S. 81 f.;
Buchungsdetails, Akten S. 112). Die Berufungsklägerin war seit dem 23. Juli
2015 als einzelunterschriftsberechtigte Geschäftsführerin der B____ GmbH im
Handelsregister eingetragen (vgl. Handelsregisterauszug, Akten S. 63). Sie hat
unbestrittenerweise den Arbeitsvertrag mit C____ unterzeichnet (Arbeitsvertrag,
Akten S. 61; vgl. Protokoll Verhandlung SG S. 3; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3).

 

C____ ist laut
Anzeige des Migrationsamts vom 13. November 2015 im Zeitraum ihrer
Anstellung nicht im Besitze der erforderlichen Bewilligung zur Erwerbstätigkeit
gewesen. Sie sei am 22. März 2015 in die Schweiz eingereist und habe per 11.
August 2015 durch den Kanton Basel-Stadt eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur
Stellensuche, gültig bis 21. September 2015, erhalten; ab dem 22. September
2015 habe sie sich ohne gültige Bewilligung, d.h. im Rahmen Tourismus, in der
Schweiz aufgehalten; einem am 23. September 2015 gestelltes Gesuch um
Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung sei nicht entsprochen worden (vgl.
Anzeige, Akten S. 48 f.). Der Klarheit halber ist festzustellen, dass C____ als
rumänische Staatsangehörige zwar Staatsangehörige eines EU-Staates ist, dass im
relevanten Zeitpunkt aber Beschränkungen für Arbeitskräfte aus Rumänien
bestanden haben. Diese benötigten insbesondere vom ersten Arbeitstag an eine Arbeits-
und Aufenthaltsbewilligung; geprüft wurden namentlich Inländervorrang, Einhaltung
der orts- und branchenüblichen Löhne, Kontingente (vgl. Medienmitteilung des
Bundesrates vom 13. April 2016: Ende der Übergangsbestimmungen der
Personenfreizügigkeit für Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien, https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2016/ref_2016-04-130.html;
 EU-Bürgerinnen und -Bürger in der Schweiz, Informationen zur
Personenfreizügigkeit, S. 10, https://www.eda.admin.ch/dam/eda/de/documents/publications/Europae-ischeAngelegenheiten/EU-Buergerinnen-und-Buerger-in-der-Schweiz_de.pdf).

 

3.4      Die
Berufungsklägerin hat in den Einvernahmen vom 15. Dezember 2015 und vom
1. März 2016 auf Anraten ihres Verteidigers von ihrem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch gemacht (vgl. Akten S. 68 ff.; 114 ff.). Ihr Verteidiger hat zu
den Umständen der Anstellung von C____ bei der B____ GmbH in einem Schreiben
vom 20. Januar 2016 (Akten S. 79 ff.) ausgeführt, die Berufungsklägerin sei
nie bei der Firma B____ GmbH angestellt gewesen und habe über keinen
entsprechenden Arbeitsvertrag verfügt. Nach der Verhaftung ihres Ehemannes (am […],
vgl. Akten S. 47), welcher als Vorsitzender der Geschäftsführung der B____
GmbH auch jeweils die Arbeitsverträge mit den Mitarbeitenden ausgefertigt und die
entsprechenden Bewilligungen eingeholt habe, habe sie lediglich entgegenkommenderweise
in dieser Firma ausgeholfen. Sie habe sich dann als unterschriftsberechtigte
Geschäftsführerin im Handelsregister eintragen lassen, damit ein grösseres
Projekt der Firma trotz Abwesenheit ihre Mannes habe weitergeführt werden
können. In Bezug auf die Beschäftigung von C____ habe die Berufungsklägerin im
Rahmen ihres aushilfsweisen Gefälligkeitsdienstes schlicht vergessen, die
Arbeitsnehmerin bei den Migrationsbehörden zu melden, auch weil die Mappe mit
den Unterlagen der Arbeitnehmerin im Büro der Firma zeitweise nicht auffindbar
gewesen sei. Ein vorsätzliches Handeln sei nicht nachweisbar. 

 

An der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung und an der Berufungsverhandlung (vgl.
Protokoll Verhandlung Strafgericht S. 3 f.; Protokoll Berufungsverhandlung
S. 2 ff.) hat die Berufungsklägerin zu den Umständen der Anstellung von C____
zusammengefasst und im Wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, ihr Mann – von
dem sie mittlerweile getrennt lebt, die Scheidung steht gemäss Plädoyer ihres
Verteidigers bevor (vgl. Plädoyer Berufungsverhandlung, Akten S. 5) – habe
sie, als er […] in Haft kam, gebeten, die Firma B____ GmbH weiterzuführen, denn
es habe Abonnementsverträge für Unterhaltsreinigungen und laufende Verträge
gegeben. Dies habe sie noch bewältigen können, denn es sei „irgendwie
automatisch“ gelaufen. Sie habe ihren Mann aber gebeten, diese Firma zu
verkaufen, da sie keine Geschäftsfrau sei. Im Juli sei ein grosser Auftrag der
Firma D____ (Wohnungsreinigungen im […]) eingegangen. Sie habe den entsprechenden
Werkvertrag selber unterschreiben müssen und sich deshalb, auf Drängen ihres
Mannes, als Geschäftsführerin mit Einzelunterschriftsberechtigung im
Handelsregister eintragen lassen. Sie habe versucht, die Firma für ihren Mann zu
retten, welcher ihr bei den Besuchen Anweisungen zum Vorgehen gegeben und ihr immer
in Aussicht gestellt habe, er komme demnächst aus der Haft. Im Nachhinein müsse
sie erkennen, dass er sie ausgenutzt habe. Sie habe sich Mühe gegeben, aber schliesslich
einsehen müssen, dass sie die Firma nicht mehr führen konnte. Es sei dann
jemand gefunden worden, der das Ganze mit den laufenden Verträgen und
Rechnungen übernommen habe, nach ihrer Erinnerung per Ende Jahr (2015). E____
sei bei der B____ GmbH Teamleiter gewesen und habe das Personal, so auch C____,
rekrutiert. Er habe gesagt, für wen ein Vertrag zu erstellen sei und sie habe
die Verträge dann unterschrieben. Persönlich habe sie C____ nie gesehen; E____
habe ihr den Vertrag, den sie unterschrieben habe, und später auch Kopien des
Ausweises gebracht. Bei der Vertragsunterzeichnung habe sie nicht gewusst, dass
sie die Frau anmelden musste. Im Moment, als sie den Vertrag unterzeichnete,
habe sie viel zu tun gehabt und sei völlig überfordert gewesen. Die Mappe mit
den Unterlagen sei dann verloren gegangen. So habe sie das ganze vergessen respektive
sie habe vergessen, Abklärungen zu tätigen. 

 

3.5      

3.5.1   Zunächst
ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin im
relevanten Zeitpunkt als im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin der B____
GmbH den Arbeitgeberbegriff in Art. 117 Abs. 1 AIG erfüllt hat (vgl. Spescha et al., Kommentar
Migrationsrecht, 5. Auflage, 2019 Art. 117 AIG N 1, mit
Hinweisen, insbesondere auf BGE 128 IV 170 E. 4.1). Das Tatbestandselement der
Beschäftigung ist unbestritten und erstellt: C____ hat als […] für die B____
GmbH gearbeitet und dafür auch ein Entgelt erhalten. Es wird nicht bestritten,
dass sie nicht im Besitze der erforderlichen Arbeitsbewilligung gewesen ist. Der
objektive Tatbestand des Art. 117 Abs. 1 AIG ist somit erfüllt.

 

3.5.2   Zu
prüfen ist, ob die Berufungsklägerin auch den subjektiven Tatbestand der
Bestimmung erfüllt hat. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer
die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die
Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2
StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12
Abs. 2 StGB gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet,
mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis).
Fahrlässig handelt, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger
Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig
ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er
nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist
(Art. 12 Abs. 3 StGB). Fahrlässigkeitstäter handeln bewusst oder unbewusst
sorgfaltswidrig; sie nehmen einen strafrechtlichen Erfolg definitionsgemäss
nicht in Kauf. Der Erfolg ist bloss ein nicht gewolltes Resultat ihrer
Unsorgfalt (vgl. BGE 143 IV 361 E. 4.10). 

 

3.5.3   Die
Berufungsklägerin hat ausgesagt, dass sie erst im Nachhinein erfahren habe,
dass die Frau eine Bewilligung brauchte (vgl. Verhandlungsprotokoll SG
S. 4; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Es mag sein, dass sie
über die damals für rumänische Staatsangehörige geltende Bewilligungssituation
(vgl. dazu oben E. 3.3) nicht exakt Bescheid wusste. Das
Appellationsgericht geht allerdings, wie die Vorinstanz, davon aus, dass es der
Berufungsklägerin jedenfalls im Zeitpunkt, als sie den Arbeitsvertrag
unterzeichnete, grundsätzlich bewusst war, dass C____ als rumänische
Staatsangehörige gegebenenfalls eine Bewilligung für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit
in der Schweiz benötigte und dass ihr (der Berufungsklägerin) als damals
verantwortlicher Geschäftsführerin der Arbeitgeberfirma jedenfalls zumindest eine
entsprechende Überprüfungs- und Abklärungspflicht zukam (vgl. Art. 91
Abs. 1 AIG), zumal sie von ihrer Tätigkeit für den von ihrem Ehemann
betriebenen Nachtclub „[...]“ her durchaus Erfahrung mit der Anstellung ausländischer
Tänzerinnen hatte (vgl. dazu Angaben der Berufungsklägerin,
Verhandlungsprotokoll SG S. 5). 

 

3.5.4   Die
Vorinstanz führt dann aus (Urteil SG S. 4), indem die Berufungsklägerin
die erforderlichen Abklärungen nicht vorgenommen habe, habe sie in Kauf
genommen, dass die Voraussetzungen für eine legale Arbeitstätigkeit von C____ nicht
gegeben waren und dass sie gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen
könnte. Es sei deshalb vorliegend zumindest von Eventualvorsatz auszugehen. Es
gibt in den Akten und namentlich in den Aussagen der Berufungsklägerin
allerdings keine überzeugenden Hinweise dafür, dass diese in Kauf genommen hat,
gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen. Sie hat vielmehr konstant
ausgesagt, dass sie, mit der ganzen Situation überfordert, die entsprechende
Abklärung respektive Meldung vergessen habe (vgl. Verhandlungsprotokoll SG
S. 5; Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Mit diesem Einwand der
Berufungsklägerin, sie habe die entsprechenden Abklärungen respektive die
Meldung beim Migrationsamt schlicht vergessen, setzt sich die Vorinstanz gar
nicht auseinander. 

 

3.5.5   Tatsächlich
mag das „Vergessen“ der Abklärung der Arbeitsberechtigung respektive der Anmeldung
prima vista als klassische Ausrede respektive als Schutzbehauptung anmuten.
Allerdings erscheint diese Angabe der Berufungsklägerin angesichts der
damaligen Umstände durchaus nachvollziehbar und glaubhaft. Denn die
Berufungsklägerin befand sich im relevanten Zeitpunkt (September/Oktober 2015) seit
Monaten in einer ausgesprochen schwierigen und belastenden Situation: Ihr
Ehemann war […] in Untersuchungshaft gekommen; ihre Hoffnung auf seine baldige
Entlassungen hatte sich unterdessen zerschlagen (vgl. Akten S. 47). Die
Berufungsklägerin musste sich auch um die gemeinsame dreijährige Tochter
kümmern (vgl. Akten S. 192). Sie hatte nach der Inhaftierung des Ehemannes versucht,
dessen Geschäfte – neben einem Nachtclub, für den sie schon vor der
Inhaftierung des Mannes tätig gewesen war (Administration und Bar, vgl. Akten
S. 182), eben auch die […]firma B____ GmbH – zu retten, um so die
wirtschaftliche Grundlage der Familie zu erhalten. Offenkundig war die
Berufungsklägerin, auch wenn sie keineswegs einen unbedarften Eindruck macht,
in dieser Situation mit der Führung der Geschäfte überfordert. Sie hat dies
auch glaubhaft geschildert (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2: „…
Und ich war alleine mit dem Kind, versuchte das Geschäft zu retten, dann kommt
noch das zweite Geschäft. Ich weiss im Nachhinein nicht, wie ich das alles
überlebt habe.“). Es ist unter diesen Umständen plausibel, dass es ihr, wie sie
an beiden Verhandlungen glaubhaft erklärt hat, schlicht untergegangen ist, die
Arbeitsberechtigung von C____ zu überprüfen respektive diese korrekt beim
Migrationsamt zu melden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die
Berufungsklägerin C____ nie persönlich getroffen hat, sondern dass E____ mit dem
Vertrag und Unterlagen bei ihr vorsprach und sie dann lediglich den
Arbeitsvertrag unterzeichnete. Dass in dieser Situation allgemeiner Überlastung
die Mappe mit den Unterlagen von C____ verlegt wurde und dann ganz in
Vergessenheit geriet, erscheint durchaus nicht lebensfremd. Unter diesen
Umständen ist weiter durchaus nachvollziehbar, dass die Berufungsklägerin schliesslich
vergessen hat, die erforderlichen aufenthaltsrechtlichen Abklärungen in Bezug
auf die Angestellte C____ zu tätigen. 

 

Es gibt auch
Indizien, die dagegen sprechen, dass die Berufungsklägerin die Abklärungen
willentlich unterlassen hat oder es auch nur in Kauf genommen hat, gegen
ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen. Namentlich sprechen die
weiteren Umstände der Anstellung durchaus dafür, dass die Berufungsklägerin C____
„korrekt“ anstellen wollte (vgl. Akten S. 61, 81 f., 83, 86, 112 f.):
Es wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgefertigt und unterschrieben; der
Lohn der Frau wurde auf ein Konto überwiesen und diese wurde schliesslich, wenn
auch spät, bei der Ausgleichskasse gemeldet. Es sind aus den vorliegenden Akten
auch sonst keine strafrechtlich relevanten Unregelmässigkeiten der
Berufungsklägerin aus ihrer Tätigkeit für den Nachtclub oder die B____ GmbH
bekannt geworden. Weiter verfügte C____ gemäss Schilderung in der Anzeige im
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages jedenfalls über eine Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Stellensuche, gültig bis 21. September 2015 (vgl. Akten S. 48),
so dass eine Anstellung durchaus möglich gewesen zu sein scheint – und somit kein
Grund bestanden hat, sich nicht an die Bestimmungen des AIG respektive AuG zu
halten. Schliesslich ist auch die Schlussbemerkung der Berufungsklägerin an der
vorinstanzlichen Verhandlung, sie würde schon aus Angst vor einem Verfahren nie
jemanden absichtlich „schwarz“ anstellen, durchaus glaubhaft – und entspricht
dem Eindruck, den sie an der Berufungsverhandlung hinterlassen hat. 

 

Es ist unter
diesen Umständen somit von einem Versehen und einer Unsorgfalt der
Berufungsklägerin auszugehen. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass
die Berufungsklägerin sich im Nachtclub um administrative Belange, dabei auch
um die Anstellung ausländischer Tänzerinnen, gekümmert hat. Denn gemäss glaubhafter
Angabe der Berufungsklägerin seien dies eingespielte Abläufe gewesen; die
Agenturen hätten sich jeweils um die Bewilligungen gekümmert und die
erforderlichen Unterlagen ans Migrationsamt geschickt, damit habe sie nichts zu
tun gehabt (vgl. etwa Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). 

 

3.5.6   Unter
diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin nicht gewollt
und auch nicht in Kauf genommen hat, gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen,
und dass sie somit nicht vorsätzlich gehandelt hat. Vorzuwerfen ist ihr vielmehr
eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit – sie hat insbesondere die
Sorgfaltspflicht gemäss Art. 91 Abs. 1 AIG vernachlässigt – und somit
fahrlässiges Verhalten. Eine Verurteilung der Berufungsklägerin wegen
fahrlässiger Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ist heute allerdings
ausgeschlossen. Zum einen wird in dem zur Anklage gewordenen Strafbefehl keine
pflichtwidrige Unvorsichtigkeit der Berufungsklägern geschildert, so dass das
Akkusationsprinzip jedenfalls tangiert würde (vgl. Heimgartner/Niggli, in Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 325 N 35). Zum anderen ist insbesondere
insoweit längst die Verjährung eingetreten. Tatzeitraum ist der 16. September
2015 bis 15. Oktober 2015. Die fahrlässige Beschäftigung einer Ausländerin
ohne Bewilligung ist eine Übertretung (Art. 117 Abs. 3 AIG) und verjährt in
drei Jahren (Art. 109 StGB). 

 

Es ergeht somit
ein Freispruch von der Anklage der Beschäftigung einer Ausländerin ohne
Bewilligung gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG. 

 

4.

4.1      Die
Berufungsklägerin dringt mit ihren Begehren durch und wird von der Anklage der Beschäftigung
einer Ausländerin ohne Bewilligung unter den gegebenen Umständen kostenlos
freigesprochen. 

 

4.2      Die
Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten
sich auch nach den Art. 429–434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 429
Abs. 1 lit. a StPO hat die beschuldigte Person einen Anspruch auf Entschädigung
ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte im Falle
eines ganzen oder teilweisen Freispruchs. Somit ist der Berufungsklägerin eine
angemessene Parteientschädigung von CHF 2‘498.– für das erstinstanzliche
Verfahren und von CHF 2‘248.40 für das zweitinstanzliche Verfahren (jeweils
inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Dies entspricht in Bezug auf den geltend
gemacht Aufwand den Honorarnoten ihres Verteidigers, zuzüglich anderthalb
Stunden Aufwand für die Berufungsverhandlung. Allerdings wird der Stundenansatz
auf CHF 250.– und nicht wie geltend gemacht auf CHF 300.– respektive
CHF 280.– bemessen, zumal es sich um einen in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht nicht sonderlich komplexen Fall handelt (vgl. etwa
SB.2018.111 vom 13. April 2019 E. 5, vgl. auch § 14 Abs. 1 Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte, SG 291.400). Auch die geltend gemachten Spesen
werden grundsätzlich gemäss der Aufstellung des Verteidigers vergütet, mit Hinweis
und Korrektur, dass die Fotokopien praxisgemäss mit CHF 1.– entschädigt
werden. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es
wird festgestellt, dass folgender Punkt des Urteils des Einzelgerichts in
Strafsachen vom 30. Mai 2018 in Rechtskraft erwachsen ist:

-      
Freispruch von der Anklage der Förderung der rechtswidrigen Ein-,
Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthaltes.

 

A____ wird in Gutheissung der Berufung vom
Vorwurf der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung
kostenlos freigesprochen.

 

A____ wird eine Parteientschädigung von CHF 2‘498.– für das
erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2‘248.40 für das zweitinstanzliche
Verfahren (jeweils inkl. Auslagen und MWST) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      
Strafgericht

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                         lic.
iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.