# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4b84440-7b86-5a8e-8561-f0e4ced280ac
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-31
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 31.10.2017 VD.2017.254 (AG.2018.288)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-254_2017-10-31.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.254

 

URTEIL

 

vom 2.
Mai 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,

Dr. Marie-Louise Stamm und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...] 

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug,
Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 31. Oktober 2017

 

betreffend Strafverbüssung in der
Form des Arbeitsexternats

Sachverhalt

 

Am 17. Mai 2009
fand in Basel ein Tötungsdelikt statt, infolgedessen auch gegen A____ ein
Strafverfahren eröffnet wurde. Am 18. Mai 2009 wurde über A____ Untersuchungshaft
angeordnet. Nachdem das Strafgericht ihn am 10. Juni 2010 wegen vorsätzlicher
Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt hatte, wechselte er während
hängigem Rechtsmittelverfahren per 28. April 2011 in den vorzeitigen
Strafvollzug. Aus diesem wurde er per 30. Juni 2011 in Freiheit entlassen. Mit
Entscheid vom 30. Mai 2012 wies das Appellationsgericht das Strafverfahren an
die Staatsanwaltschaft zurück zur Ergänzung der Anklageschrift. Am 28.
Februar 2013 verurteilte das Strafgericht A____ erneut wegen vorsätzlicher
Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das
Appellationsgericht am 17. September 2014 den Schuldspruch, legte jedoch
die Strafe auf 5½ Jahre fest. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. 

 

Mit Schreiben
vom 4. Februar 2015 stellte A____ den Antrag, es sei ihm der Strafvollzug
in Form des Arbeitsexternats für sieben Monate und 20 Tage zu bewilligen,
anschliessend bis zur Haftentlassung nach zwei Dritteln der Strafe in Form des
Electronic Monitorings. Mit Verfügung vom 18. Juni 2015 wies die Abteilung
Strafvollzug des Amts für Justizvollzug diesen Antrag ab. Gegen diese Verfügung
rekurrierte A____ mit Eingaben vom 29. Juni 2015 und 7. September 2015
beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD), wobei allein die Abweisung des
Antrags auf Verbüssung der Strafe in Form des Arbeitsexternats angefochten
wurde. Das JSD wies den Rekurs mit Entscheid vom 31. Oktober 2017 ab. 

 

Dagegen meldete A____
am 2. November 2017 beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Rekurs an, den
er mit Eingabe vom 8. Februar 2018 begründete. Er beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Bewilligung des Vollzugs der Strafe in Form des
Arbeitsexternates. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei
jedenfalls der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben, alles unter
Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Im Falle des Unterliegens seien ihm
die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung mit
seinem Rechtsanwalt für das Rekursverfahren zu bewilligen. Das Präsidialdepartement
hat den Rekurs mit Schreiben vom 17. November 2017 dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid überwiesen. Mit Rekursantwort vom 12. März 2018 hat der zentrale
Rechtsdienst des JSD unter Verzicht auf weitere Ausführungen um kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses ersucht. 

 

Mit Verfügung vom
23. November 2017 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident dem
Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der vorliegende Entscheid ist auf
dem Zirkulationsweg ergangen.

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt
auf die Rekursüberweisung vom 17. November 2017 durch den Regierungsrat nach
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig. Gemäss
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Der Rekurrent ist
als Adressat des angefochtenen Entscheids unmittelbar berührt und hat damit ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs
ist somit grundsätzlich einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach
hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Da Entscheide
über den Vollzug von Strafen und Massnahmen gemäss Art. 78 Abs. 2 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) der Beschwerde in Strafsachen an das
Bundesgericht unterliegen und die Kantone gestützt auf Art. 80 Abs. 2 BGG in
diesen Verfahren als letzte Instanz ein oberes Gericht einzusetzen haben, prüft
das Verwaltungsgericht nach der Regelung von Art. 110 BGG den Sachverhalt frei
und wendet das massgebende Recht von Amtes wegen an, sofern es wie im
vorliegenden Fall als einzige richterliche Behörde entscheidet. Aus diesem
Grund sind Noven grundsätzlich zulässig und beurteilt das Verwaltungsgericht
die Umstände im Zeitpunkt seines Entscheides, obwohl es nach kantonalem Recht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt.

 

2.

2.1      Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Rekurrent die Voraussetzungen
erfüllt, die für die Bewilligung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Form
des Arbeitsexternats verlangt werden. Art. 77a Abs. 1 des Strafgesetzbuches
(StGB, SR 311.0) fordert diesbezüglich, dass der Gefangene einen Teil der
Freiheitsstrafe, in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu
erwarten ist, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Es ist unbestritten,
dass beim Rekurrenten keine Fluchtgefahr gegeben ist und dass die Prognose
hinsichtlich seines zukünftigen deliktsfreien Verhaltens gut ausfällt. Die
Vorinstanz hat das Arbeitsexternat abgewiesen mit der Begründung, der Rekurrent
habe noch nicht die Hälfte seiner Strafe verbüsst. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung seien Ausnahmen von dieser Regel nur mit grosser Zurückhaltung
möglich. Es müssten aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die das
durchschnittliche Mass übersteigen würden. Solche hat die Vorinstanz im Falle
des Rekurrenten verneint. 

 

2.2      Der
Vorinstanz ist darin zu folgen, dass von der Regel des erlittenen hälftigen
Strafvollzugs nur mit grosser Zurückhaltung abgewichen werden soll. Mit ihr ist
davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Integration seit Begehung der Straftat
für sich alleine grundsätzlich nicht ausreicht, um auf das Erfordernis der
Verbüssung der Hälfte der Freiheitsstrafe zu verzichten. Denn bis zu einem
rechtskräftigen Urteil kann eine einer Straftat verdächtigte Person ohne
Vorliegen eines Haftgrunds nicht in Haft behalten werden. Das führt regelmässig
zur Situation, dass ein verurteilter Straftäter einen Strafrest zu verbüssen
hat, obschon seit der Tat längere Zeit verstrichen ist, was im Falle einer
zwischenzeitlich erfolgten Integration einschneidende Folgen mit sich bringen
kann. Würde man in solchen Fällen jeweils Vollzugserleichterungen gewähren, so
würde faktisch derjenige Straftäter, bei welchem kein Haftgrund besteht,
gegenüber demjenigen, welcher wegen eines Haftgrundes nicht aus der
Sicherheitshaft entlassen werden kann, privilegiert. Dies wäre besonders
stossend, weil die mit dem Urteil verhängte Freiheitsstrafe im Gegensatz zur
rein strafprozessual begründeten Sicherheitshaft eine dem Verschulden
angemessene Vergeltung darstellt. 

 

2.3      Im
Falle des Rekurrenten kann jedoch nicht nur von einer erfolgreichen Integration
seit Begehung der Straftat gesprochen werden. Vielmehr liegen weitere Umstände
vor, die die Bewilligung des Arbeitsexternats bereits vor Verbüssung der Hälfte
der Strafe angezeigt erachten lassen. So musste der Rekurrent, als er sein
Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug stellte, nicht zwingend
davon ausgehen, dass er zu einer Strafe in der Grössenordnung, wie sie letzten
Endes ausgesprochen wurde, verurteilt werden würde. Ihm wurde nicht
vorgeworfen, das Opfer selbst erschossen zu haben. Dass der Rekurrent den
Standpunkt vertrat, er könne nicht als Mittäter gelten, war nicht von vorneherein
abwegig. Bei dieser Situation bestand die konkrete Gefahr des „Übersitzens“,
nachdem der Rekurrent bereits während 773 Tagen inhaftiert war. Wie der weitere
Verlauf des Strafverfahrens zeigte, dauerte es denn wegen der Rückweisung der
Sache an die Staatsanwaltschaft zur Anklageergänzung auch noch mehr als drei
Jahre, bis dass das Appellationsgericht ein Urteil fällen konnte, das in
Rechtskraft erwuchs. Für diese ungewöhnlich lange Dauer des Strafverfahrens war
nicht der Rekurrent verantwortlich. Ferner ist von Bedeutung, dass die durch den
Rekurrenten bereits ausgestandene Haft von 773 Tagen rund 40 Prozent der Strafe
entspricht. Diese hat er grösstenteils (nämlich vom 18. Mai 2009 bis zum 28.
April 2011) unter dem im Vergleich zum Strafvollzug strengeren Regime der
Untersuchungshaft erlitten. Dadurch wird es bis zu einem gewissen Grad
ausgeglichen, dass dem Rekurrenten noch rund 10 Prozent fehlen, bis dass er die
Hälfte seiner Freiheitsstrafe verbüsst hat. 

 

2.4      Ob
die oben aufgeführten Umstände für sich alleine ausreichen würden, um von einer
aussergewöhnlichen Situation auszugehen, die das durchschnittliche Mass
übersteigt, kann letztlich offen bleiben. Denn mit zunehmender
(unverschuldeter) Dauer des Verfahrens ist das Interesse des Rekurrenten an
seiner Resozialisierung höher zu gewichten als das Interesse der Öffentlichkeit
an einer Bestrafung eines rechtskräftig verurteilten Delinquenten. Die
Vorinstanz benötigte seit Erhebung des Rekurses durch den Rekurrenten zwei Jahre
und vier Monate, seit Einreichung der Vernehmlassung der verfügenden Behörde zum
Rekurs immerhin noch ein Jahr und gut zehn Monate, bis sie ihren Entscheid
fällte. In diesem Zeitraum befand sich der Rekurrent in einem Schwebezustand.
Wenngleich dieser nicht als „vollzugsähnlich“ bezeichnet werden kann, so ist
dem Vertreter des Rekurrenten doch beizupflichten, dass die andauernde
Ungewissheit für den Rekurrenten belastend war und die wegen der noch offenen
Freiheitsstrafe bis heute bestehende Schriftensperre auch seine
Bewegungsfreiheit eingeschränkt hat. Dies ist bei der vorzunehmenden Interessenabwägung
zu Gunsten des Rekurrenten zu berücksichtigen. 

 

2.5      Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheid des Bundesgerichts 6B_131/2016 vom
3. März 2016, auf den sich die Vorinstanz bei ihrer Ablehnung der Bewilligung
eines Arbeitsexternats im Wesentlichen stützt, von einer vollkommen anderen
Situation ausgeht, als sie im vorliegenden Fall gegeben ist. Der dort
beurteilte Straftäter war zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und vier
Monaten verurteilt worden, wobei er lediglich 23 Tage in Untersuchungshaft
verbracht hatte. Wenn das Bundesgericht festgehalten hat, das Arbeitsexternat
sei keine Vollzugsmodalität, die bereits bei Strafantritt bewilligt werden
könne, so hat sich dies auf den Umstand bezogen, dass der Gesuchsteller mit der
erlittenen Untersuchungshaft nur gerade rund ein Prozent der Strafe vollzogen
hatte. Das Bundesgericht wies denn auch im nachfolgenden Satz darauf hin, dass
der Gefangene bereits einen erheblichen Teil der Strafe verbüsst haben müsse (BGer
6B_131/2016 vom 3. März 2016 E. 2.2). Aus diesem Entscheid lässt sich somit
nicht ableiten, dass auch im vorliegenden Fall das Arbeitsexternat nicht zu
bewilligen wäre. Auch der zitierte Bundesgerichtsentscheid 116 IV 277 ist nicht
einschlägig: Im dortigen Fall prüfte das Bundesgericht die Sachlage aufgrund
des damaligen Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Bis zur Revision der damals noch
„Halbfreiheit“ genannten Vollzugserleichterung verlangte das Gesetz, dass
„mindestens die Hälfte der Strafzeit, bei lebenslänglicher Zuchthausstrafe
mindestens zehn Jahre verbüsst“ sein mussten. Diese Erleichterungen konnten
zwar auch anderen Gefangenen gewährt werden, „wenn ihr Zustand es erforderte“. Diese
Voraussetzung wurde durch das Bundesgericht geprüft. Der dortige
Beschwerdeführer erfüllte sie nicht, da bei ihm ein erhöhtes Rückfallrisiko
bestand.

 

2.6      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall durchaus besondere Umstände gegeben
sind, die für das Vorliegen einer Ausnahmesituation sprechen. Da sich der
Rekurrent vor seiner Haftentlassung im Jahr 2011 bereits im vorzeitigen
Strafvollzug befunden hat, kann das Arbeitsexternat auch nicht mit dem Argument
abgelehnt werden, dass der Vollzug der Strafe nicht mit einer Vollzugserleichterung
begonnen werden könne. Auch die aufgrund des Strafrests von 18 Monaten voraussichtlich
lange Dauer des Arbeitsexternats stellt keinen Hinderungsgrund dar, kann ein
solches doch in der Regel drei bis 12 Monate dauern (siehe „Zielsetzung“ im
Merkblatt „Vollzugsstufenmodell Arbeitsexternat im Vollzugszentrum
Klosterfiechten des Amts für Justizvollzug, Abteilung Vollzugszentrum Klosterfiechten)
und ist das Arbeitsexternat nicht die letzte mögliche Vollzugsform vor der
bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe. Insgesamt erweist sich der
Rekurs damit als begründet und ist gutzuheissen. 

 

3.

3.1      Die
Vorinstanz hat den Rekurs als offensichtlich aussichtslos bezeichnet und
demgemäss die Kosten des Verfahrens dem Rekurrenten auferlegt. Dem kann nach
dem Gesagten (vgl. die Erwägungen in Ziff. 2.3 des vorliegenden Urteils) nicht
gefolgt werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb für das
verwaltungsinterne Verfahren gutzuheissen. Es stellt sich überdies die Frage,
ob dem Rekurrenten aufgrund seines Obsiegens nicht auch für das
verwaltungsinterne Verfahren eine volle Parteientschädigung zusteht. Dies ist
nicht der Fall, da die ursprüngliche Verfügung der Abteilung Strafvollzug
zumindest vertretbar war und die Gründe für die Gutheissung des Gesuchs des
Rekurrenten erst im vorinstanzlichen Verfahren gesetzt worden sind. Die
Angelegenheit geht deshalb in diesem Punkt zurück an die Vorinstanz zur Festlegung
und Ausrichtung eines angemessenen Honorars des unentgeltlichen Vertreters.

 

3.2      Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend sind für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren keine Kosten zu erheben und hat der Rekurrent Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten des JSD. Mangels Einreichung einer Honorarnote
wird der Aufwand seines Parteivertreters auf sechs Stunden geschätzt (davon
eine halbe Stunde für die noch im Jahre 2017 erfolgte Rekursanmeldung mit
entsprechend höherem Mehrwertsteuersatz). Dieser Aufwand ist praxisgemäss zu
einem Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 31. Oktober 2017 aufgehoben
und das Amt für Justizvollzug angewiesen, dem Rekurrenten zu bewilligen, den
Vollzug der noch offenen Strafe gemäss Urteil des Appellationsgerichts vom 17.
September 2014 in Form des Arbeitsexternates zu beginnen.

 

            Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsinterne
Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und das Justiz- und
Sicherheitsdepartement wird angewiesen, dem Vertreter des Rekurrenten ein
angemessenes Honorar auszurichten. 

 

            Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘500.–,
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer auf CHF 125.– von CHF 10.– und 7,7 % Mehrwertsteuer
auf CHF 1‘375.– von CHF 105.90, zu Lasten des Justiz- und
Sicherheitsdepartements zugesprochen.

 

Kosten werden weder für das verwaltungsinterne noch für
das verwaltungsgerichtliche Verfahren erhoben. 

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Departementale Rechtsabteilung

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Saskia Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.