# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0bbe7e1-51be-5206-87f2-b3db7b2b7129
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.08.2009 A-621/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-621-2009_2009-08-20.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-621/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  A u g u s t  2 0 0 9

Richter André Moser (Vorsitz), 
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, 
Richter Beat Forster, 
Gerichtsschreiber Mario Vena.

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
(ETH Zürich), Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 
8092 Zürich,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,

gegen

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. 
Tomas Poledna, 
Beschwerdegegner und Beschwerdeführer,

ETH-Beschwerdekommission,
Vorinstanz.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-621/2009

Sachverhalt:

A.
A._______  war  seit  dem  7.  Mai  1992  am  X._______  tätig,  dem 
schweizerischen  Hochleistungsrechenzentrum,  welches  organisato-
risch der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zü-
rich) unterstellt ist. Zunächst war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter 
angestellt. Ab 1994 übte er verschiedene Funktionen in der Direktion 
des X._______ aus, leitete das Zentrum für einige Zeit interimistisch 
und war zuletzt (ab 1. April 2004) Leiter der Sektion "Fundamental and 
User Services" und CTO (Chief Technology Officer, Technischer Leiter) 
und  damit  Mitglied  der  Geschäftsleitung.  Generaldirektorin  (CEO 
[Chief  Executive  Officer])  war  ab  1.  Juli  2003  B._______.  Der 
Geschäftsleitung  gehörte  schliesslich  noch  C._______,  COO  (Chief 
Operating Officer, Operativer Leiter), an. 

Am 12. Dezember 2005 verfügte die Schulleitung der ETH Zürich die 
Auflösung des  Arbeitsverhältnisses  mit  A._______  auf  den 30. Ju-
ni 2006, nachdem dieser bereits mit Verfügung der Personalabteilung 
vom 9. November 2005 von seinen dienstlichen Pflichten per 17. No-
vember 2005 freigestellt worden war. Einer allfälligen Beschwerde ge-
gen die Kündigungsverfügung wurde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen. Die  ETH  Zürich begründete  die  Kündigung  mit  dem  Nicht-
einhalten betrieblicher Weisungen und Anordnungen trotz schriftlicher 
Mahnung der Vorgesetzten, der mangelnden Kommunikationsfähigkeit 
gegenüber der Vorgesetzten, dem fehlenden Willen, seine Vorgesetzte 
aktiv  zu  unterstützen  und  dem  zerrütteten  Vertrauensverhältnis.  Sie 
hielt dazu im Einzelnen fest, A._______ habe durch seine Zusagen, an 
einem  Fachkongress  als  Redner  teilzunehmen,  bei  einem  Weiterbil-
dungsprogramm mitzuwirken  und  im  wissenschaftlichen  Beirat  einer 
internationalen Konferenz Einsitz zu nehmen, gegen die Weisung ver-
stossen,  sämtliche  Anfragen  und  Angebote,  die  er  in  seiner  Eigen-
schaft als Vertreter des X._______ erhalten würde, vorgängig mit der 
Generaldirektorin  abzusprechen.  Er  sei  aus  diesem  Grund  am 
17. September 2004  und  3.  März  2005  schriftlich  ermahnt  worden. 
Weder die fachlichen Leistungen noch die Verdienste von A._______ 
würden in Frage gestellt. Diese Verdienste rechtfertigten es allerdings 
nicht, dass er sich ständig über interne Weisungen und Anordnungen 
seiner  Vorgesetzten  hinwegsetze.  Infolge  der  unterschiedlichen 
Auffassung der Zusammenarbeit  zwischen der  Generaldirektorin  und 
A._______  seien  das  Vertrauensverhältnis  sowie  das  Arbeitsklima 

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durch  die  ständigen  Konflikte  nachhaltig  gestört.  Die  Mängel  im 
Verhalten,  die  sich  trotz  schriftlicher  Mahnung  wiederholt  hätten, 
verunmöglichten eine weitere Zusammenarbeit.

B.
A._______  beantragte  mit  Eingabe  vom  20. Januar  2006,  die 
Verfügung vom 12. Dezember 2005 aufzuheben und die Nichtigkeit der 
Kündigung festzustellen. Ihm sei die bisherige, allenfalls eine zumut-
bare  andere  Arbeit  anzubieten. Die  aufschiebende  Wirkung  der  Be-
schwerde  sei  wiederherzustellen.  Die  ETH  Zürich  beantragte  am 
20. Februar 2006  bei  der  ETH-Beschwerdekommission  die  Fest-
stellung der Gültigkeit der Kündigung. Der Entzug der aufschiebenden 
Wirkung der Beschwerde sei zu bestätigen. 

Die  ETH-Beschwerdekommission  hiess  mit  Beschluss  vom  4.  Ap-
ril 2006  das  Gesuch  von  A._______  um  Wiederherstellung  der  auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde in dem Sinne gut, dass die ETH 
Zürich zur Lohnfortzahlung für  die Dauer des Beschwerdeverfahrens 
verpflichtet wurde. Abgewiesen wurde das Gesuch dagegen insoweit, 
als  A._______  die  Weiterbeschäftigung  während  hängigem  Be-
schwerdeverfahren  beantragt  hatte.  Diesbezüglich  verwies  die  ETH-
Beschwerdekommission im Wesentlichen auf  das am selben Tag er-
gangene Urteil,  mit  dem sie  die von der  ETH Zürich am 9. Novem-
ber 2005  angeordnete,  von  A._______  angefochtene  Freistellung 
bestätigte.

C.
Nachdem  im  Frühjahr  2006  mehrere  Mitarbeiter  des  X._______  in 
einem  Schreiben  die  Geschäftsleitung  (B._______  und  C._______) 
zum Rücktritt aufgefordert hatten, ordnete der damalige Präsident der 
ETH  Zürich  am  30. März  2006  eine  Administrativuntersuchung  am 
X._______  an.  Die  Administrativuntersuchung  wurde  mit  einem 
Schlussbericht  vom 6. November  2006 (nachfolgend Untersuchungs-
bericht X._______) abgeschlossen.

Der Untersuchungsbericht X._______ war im Rahmen des Verfahrens 
vor  der  ETH-Beschwerdekommission  dem  Rechtsvertreter  von 
A._______ vollumfänglich offenzulegen (vgl. diesbezüglich Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7021/2007 vom 21. April 2008). 
Dieser nahm am 10. und 19. Juni 2008 darin Einsicht.

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D.
Am 1. September 2008 trat A._______ bei der Stadt V.______ eine – 
gemäss  seinen  Angaben  –  projektbezogene,  auf  den  31.  Dezem-
ber 2009 befristete Stelle an. 

E.
Die  ETH-Beschwerdekommission  erachtete  in  ihrem  Urteil  vom 
18. Dezember  2008 die Kündigung vom 12. Dezember  2005 als  un-
rechtmässig und wies den Antrag der ETH Zürich auf Feststellung der 
Gültigkeit der Kündigung entsprechend ab (Dispositiv Ziff. 4). Der An-
trag  von  A._______  auf  Weiterbeschäftigung  wurde  dennoch  abge-
wiesen (Dispositiv Ziff. 6). Weiter befand die ETH-Beschwerdekommis-
sion,  die  mit  Beschluss vom 4. April  2006 angeordnete Lohnfortzah-
lungspflicht der ETH Zürich ende mit Eröffnung des Urteils; einer allfäl-
ligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispo-
sitiv Ziff. 5). Das von A._______ seit dem 1. September 2008 erzielte 
Erwerbseinkommen  sei  an  die  Lohnfortzahlung  der  ETH  Zürich  an-
zurechnen  (Dispositiv  Ziff.  8).  Ferner  wurde  die  ETH  Zürich  ver-
pflichtet,  A._______  eine  Abgangsentschädigung  von  18  Monats-
löhnen zu bezahlen (Dispositiv Ziff. 7 erster Satz),  die mit  der Lohn-
fortzahlung  vom  1. Juli  2006  bis  und  mit  Dezember  2008  zu  "ver-
rechnen" sei  (Dispositiv  Ziff. 7  zweiter  Satz). Der  von A._______ im 
Verlauf des Beschwerdeverfahrens gestellte Antrag auf Beizug weite-
rer Akten oder Befragung von Auskunftspersonen aus der Administra-
tivuntersuchung am X._______ wurde abgewiesen (Dispositiv Ziff. 3). 
Schliesslich  wurde  A._______  zulasten der  ETH Zürich  eine  Partei-
entschädigung von Fr. 39'660.80 zugesprochen (Dispositiv Ziff. 9). 

F.
Die ETH Zürich führt  mit  Eingabe vom 29. Januar 2009 Beschwerde 
an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: 

"1. Das Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 18. Dezember 2008 sei 
aufzuheben, die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei zu 
bestätigen und der  Beschwerdegegner [A._______]  sei  zu verpflichten, 
den im Rahmen der aufschiebenden Wirkung seit 1. Juli 2006 bezogenen 
Lohn der Beschwerdeführerin [ETH Zürich] zurückzuerstatten.

2. Eventualiter sei das Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 18. De-
zember  2008  insofern  aufzuheben,  als  der  Beschwerdegegner  zu  ver-
pflichten sei, der Beschwerdeführerin die ihm über die in Dispositiv-Ziffer 
7 zugesprochene Abgangsentschädigung hinaus bezogenen Lohnzahlun-
gen (Fr. 107'391.55) zurückzuerstatten. 

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3. Die dem Beschwerdegegner [...] des Urteils vom 18. Dezember 2008 zu-
gesprochene  Parteientschädigung  sei  bei  einer  vollumfänglichen  oder 
teilweisen Gutheissung der  vorliegenden Beschwerde aufzuheben oder 
entsprechend zu reduzieren.

Unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdegegners."

G.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 ficht auch A._______ das Urteil der 
ETH-Beschwerdekommission  (Vorinstanz)  an.  In  materieller  Hinsicht 
beantragt er:

"1. Ziff. 3, 5 und 6 des Dispositivs seien aufzuheben.

2. Ziff. 7 Satz 2 des Dispositivs sei aufzuheben.

3. Die  ETH  Zürich  (ETHZ)  sei  anzuweisen,  den  Beschwerdeführer 
[A._______]  wieder  in  seiner  bisherigen  Funktion  am  X._______  in 
W.______ zu beschäftigen.

4. Eventualiter  sei  die  ETHZ  anzuweisen,  dem Beschwerdeführer  an  der 
ETHZ eine zumutbare andere Stelle zu suchen und zuzuweisen.

5. Subeventualiter sei die ETHZ anzuweisen, für den Beschwerdeführer im 
erweiterten ETH-Bereich, beim Bund oder bei Dritten eine andere zumut-
bare Stelle zu suchen."

Überdies stellt er die folgenden prozessualen Anträge:

"6. Die Beschwerdegegnerin [ETH Zürich] sei anzuweisen, dem Beschwer-
deführer den bisherigen Lohn für den Zeitraum ab 24. Dezember 2008 
(Datum der  Eröffnung  des  Entscheides)  zumindest  bis  zur  Rechtskraft 
des  Entscheides  des  Bundesverwaltungsgerichts  auszubezahlen,  dies 
unter Beachtung von Ziff. 8 des angefochtenen Dispositivs.

7. Die Akten der Vorinstanzen seien vollumfänglich beizuziehen.

8. Die Beilagen zum Untersuchungsbericht [...] seien bei der ETHZ beizu-
ziehen und dem unterzeichnenden Rechtsanwalt zur geeignet scheinen-
den Einsicht zu geben.

9. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

Alles unter  Kosten-  und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Beschwerde-
gegnerin."

H.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2009 vereinigte der zuständige 
Instruktionsrichter  des  Bundesverwaltungsgerichts  die  beiden  Be-
schwerdeverfahren unter der Verfahrensnummer A-621/2009. 

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I.
In ihrer  Vernehmlassung vom 2. März 2009 beantragt  die Vorinstanz 
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden der ETH Zürich und 
von A._______ und verweist zur Begründung im Wesentlichen auf das 
angefochtene Urteil vom 18. Dezember 2008. 

J.
Mit ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009 beantragt die ETH 
Zürich,  die  materiellen  und  prozessualen  Anträge  von  A._______ 
seien vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei er aufzufordern, dar-
zutun,  weshalb  eine  dauernde  Anstellung  bei  der  Stadt  V._______ 
über den 31. Dezember 2009 hinaus nicht in Frage komme. 

K.
In seiner Beschwerdeantwort vom 16. März 2009 beantragt A._______ 
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der ETH Zürich. 

In seinen Schlussbemerkungen vom 21. April  2009 hält er an seinen 
bisherigen Anträgen fest.

L.
Die ETH Zürich verzichtete darauf, Schlussbemerkungen einzureichen. 

M.
Auf die Begründung der Anträge der ETH Zürich beziehungsweise von 
A._______ wird  –  soweit  für  deren Beurteilung erforderlich  –  in  den 
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  gemäss  Art.  31  des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 2005  (VGG,  SR  173.32) 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art.  5  des  Bundesgesetzes 
vom  20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG, 
SR 172.021),  wobei  als  Verfügungen  auch  Beschwerdeentscheide 
gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission gehört 
zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) und 

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ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine 
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 
Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die 
Beurteilung  der  vorliegenden  Beschwerden  zuständig  (vgl.  auch 
Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über 
das  Personal  im  Bereich  der  Eidgenössischen  Technischen  Hoch-
schulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]). 

1.2 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
auch bei  Beschwerden gegen Entscheide der  ETH-Beschwerdekom-
mission  grundsätzlich  nach  dem  VwVG. Vorbehalten  bleiben  abwei-
chende  Bestimmungen  des  Bundesgesetzes  vom  4.  Oktober  1991 
über  die  Eidgenössischen  Technischen  Hochschulen  (ETH-Gesetz, 
SR 414.110)  oder  des  VGG  (vgl.  Art.  37  Abs. 1  ETH-Gesetz  i.V.m. 
Art. 37 VGG).

1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor 
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur 
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders 
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung  hat.  Als  formeller  und  materieller  Verfügungsadressat  hat 
A._______ ohne weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an 
der  Aufhebung  des  angefochtenen  Entscheids. Er  ist  daher  zur  Be-
schwerde legitimiert. Die ETH Zürich hat als erste Instanz verfügt und 
ist  daher  nach Art. 37  Abs. 2 ETH-Gesetz  in  Verbindung mit  Art. 48 
Abs. 2 VwVG ebenfalls beschwerdeberechtigt.

1.4 Streitgegenstand  in  der  nachträglichen  Verwaltungsrechtspflege 
ist  das  Rechtsverhältnis,  das  Gegenstand  der  angefochtenen  Verfü-
gung bildet,  soweit  es noch streitig ist  (vgl.  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 
a.a.O., S. 26 Rz. 2.8). Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich die Prü-
fung des Bundesverwaltungsgerichts damit auf sämtliche Punkte des 
Entscheids der Vorinstanz vom 18. Dezember 2008, die entweder von 
der  ETH  Zürich  oder  von  A._______  in  ihren  Beschwerden  bean-
standet werden. 

1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50 
und 52 VwVG) ist einzutreten.

2.
Das  Bundesverwaltungsgericht  überprüft  die  bei  ihm angefochtenen 
Entscheide  mit  uneingeschränkter  Kognition.  Gerügt  werden  kann 

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nicht  nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die 
unrichtige  oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen 
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessen-
heit  des  angefochtenen  Entscheids  (Art.  49  Bst.  c  VwVG).  Die  Be-
schwerdeinstanz überprüft  demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei 
ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern 
grundsätzlich  auch,  ob  sie  eine  dem Sachverhalt  angemessene  Lö-
sung getroffen hat, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls 
sachlich richtig entschieden hat. Bei der Prüfung der Angemessenheit 
auferlegt  sich  das  Bundesverwaltungsgericht  indessen  eine  gewisse 
Zurückhaltung,  soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bedienste-
ten,  um  verwaltungsorganisatorische  Fragen  oder  um Probleme  der 
betriebsinternen  Zusammenarbeit  und  des  Vertrauensverhältnisses 
geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der 
Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. 
BVGE 2007/34 E. 5 mit weiteren Hinweisen). 

3.
3.1 Die Arbeitsverhältnisse des Personals  des  ETH-Bereichs  richten 
sich,  soweit  das ETH-Gesetz nichts  Abweichendes  bestimmt,  nach 
dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1; 
vgl. Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz)  und den Ausführungsbestimmungen 
der PVO-ETH (Art. 1 Abs. 1 PVO-ETH i.V.m. Art. 37 Abs. 3 BPG und 
Art.  2  Abs. 2  der  Rahmenverordnung  vom 20. Dezember  2000  zum 
BPG [Rahmenverordnung BPG, SR 172.220.11]). Ein unbefristetes Ar-
beitsverhältnis  kann gemäss Art. 12 Abs. 1  BPG  von jeder Vertrags-
partei  gekündigt  werden.  Will  der  Arbeitgeber  das  Arbeitsverhältnis 
nach Ablauf der Probezeit ordentlich kündigen, so kann er das nur aus 
einem der in Art. 12 Abs. 6 BPG abschliessend aufgezählten Gründe 
tun  (Urteil  des  Bundesgerichts  1C_277/2007  vom  30. Juni  2008 
E. 4.2). Eine nach Art. 12 Abs. 6 BPG nicht begründete Kündigung ist 
nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG. 

Die ETH  Zürich  hat  die  Kündigung  des  Arbeitsverhältnisses  mit 
A._______  auf  Art. 12  Abs. 6 Bst. a BPG  in  Verbindung  mit  Art.  53 
PVO-ETH sowie Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG gestützt. Nach Art. 12 Abs. 
6 Bst. a BPG gilt  als Grund für die ordentliche Kündigung durch den 
Arbeitgeber  die  Verletzung  wichtiger  gesetzlicher  oder  vertraglicher 
Pflichten. Art. 53 PVO-ETH schreibt den Mitarbeiterinnen und Mitarbei-
tern  unter  anderem vor,  sich  an die  betrieblichen Anordnungen  und 

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Weisungen  der  Vorgesetzten  zu  halten.  Als  weiteren  Grund  für  die 
ordentliche Kündigung nennt Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG Mängel in der 
Leistung oder  im Verhalten,  die  trotz  schriftlicher  Mahnung anhalten 
oder sich wiederholen. 

3.2 Die  Vorinstanz erachtet  die  Gründe  für  eine  Kündigung  nach 
Art. 12 Abs. 6 Bst. a oder b BPG als nicht gegeben und die Kündigung 
damit als unrechtmässig. Sie begründet dies im Einzelnen wie folgt:

Eine  Kündigung  wegen  Mängeln  im  Verhalten  setze  nach  Art.  12 
Abs. 6 Bst. b BPG eine Mahnung voraus. Eine Mahnung müsse die An-
drohung  der  Kündigung  inhaltlich  ausdrücklich  enthalten.  In  den 
Schreiben vom 17. September 2004 und 3. März 2005 fehle aber eine 
ausdrückliche Androhung der Kündigung, weshalb sie die sogenannte 
Rüge- beziehungsweise Warnfunktion nicht erfüllen würden. 

Was den  Kündigungsgrund  von Art.  12  Abs. 6  Bst. a  BPG betreffe, 
seien A._______ an einer Mitarbeitersitzung vom 17. Dezember 2003 
und im Schreiben vom 17. September 2004 Weisungen zur Sicherung 
eines einheitlichen öffentlichen Auftritts des X._______ erteilt worden, 
die  den  Anforderungen  von  Art.  53  PVO-ETH  entsprechen  würden. 
A._______  bestreite,  durch  sein  Verhalten  diese  Weisungen 
missachtet zu haben. Bei den ihm vorgeworfenen Verfehlungen handle 
es sich allerdings um Vorkommnisse von untergeordneter Bedeutung, 
welche keine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG rechtfertigen 
würden,  weshalb  auf  weitere  Beweismassnahmen verzichtet  werden 
könne. Weitaus wichtiger  sei  in  diesem Zusammenhang die  Beurtei-
lung  des  Vertrauensverhältnisses  zwischen  A._______  und  der  da-
maligen Generaldirektorin. Ein feindliches Arbeitsklima, eine Kommuni-
kationskultur, die von gegenseitigem Misstrauen geprägt gewesen sei, 
und damit verbundene Missverständnisse über ursprünglich unbedeu-
tende  Vorkommnisse  hätten  zu  Konflikten  geführt,  welche  die  Ver-
trauensbasis ernsthaft gefährdet hätten. Es habe offenbar ein Macht-
kampf  zwischen  einer  Gruppierung  "pro  B._______"  und  einer 
massgeblich  von  A._______  beeinflussten  Gruppierung  "contra 
B._______" bestanden, der schliesslich zu dessen Entlassung und zur 
Anordnung  der  Administrativuntersuchung  geführt  habe.  Die  ETH 
Zürich  habe  im  Nachgang  zur  Administrativuntersuchung  einen  Co-
Direktor  neben  B._______  eingesetzt  und  diese  unter  anderem von 
der  Leitung  des  Personalwesens  enthoben. Damit  gestehe  die  ETH 
Zürich diesbezügliche Mängel von B._______ ein. Die unterschiedliche 

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Auffassung mit Bezug auf die Zusammenarbeit, die ständigen Konflikte 
und das zerstörte  Vertrauensverhältnis  könnten nicht  ausschliesslich 
A._______  zur  Last  gelegt  werden.  B._______  habe  mit  ihrem 
Verhalten  dazu  beigetragen,  weshalb  die  ETH  Zürich  hierfür  die 
Verantwortung übernehmen müsse.

3.3 Die ETH Zürich hält den Ausführungen der Vorinstanz entgegen, 
die  Schreiben  vom  17.  September  2004  und  3. März  2005  hätten 
sämtliche von Gesetz und Rechtsprechung aufgestellten formellen und 
inhaltlichen Anforderungen an eine Mahnung gemäss Art. 12 Abs. 6 
Bst. b BPG erfüllt. Bei  einer Gesamtwürdigung der Umstände könne 
auch nicht von untergeordneten Vorkommnissen gesprochen werden, 
spiegle sich doch in diesen Vorkommnissen eine grundsätzlich illoyale 
Haltung von A._______  wider. Es  sei  das  erklärte  Ziel  der  von ihm 
dominierten  Gruppierung  gewesen,  die  Generaldirektorin  sowie 
C._______ als weiteres Direktionsmitglied zu Fall zu bringen und aus 
dem X._______ zu entfernen. Ob die seinerzeitige Generaldirektorin 
des  X._______  Schwächen  bei  der  Personalführung  aufgewiesen 
habe,  könne dahingestellt  bleiben. Mögliche Fehler  der Vorgesetzten 
bei  der  Personalführung  hätten  A._______  nämlich  nicht  von seiner 
grundsätzlichen  Loyalitätspflicht  befreit  und  könnten  niemals  eine 
Rechtfertigung dafür  sein,  dass er als Angehöriger des Kaders aktiv 
und organisiert gegen die Generaldirektorin agiert und sich über ihre 
Anordnungen hinweggesetzt habe. Das zerrüttete Vertrauensverhältnis 
und  der  fehlende  Wille  von  A._______,  seine  Vorgesetzte  aktiv  zu 
unterstützen, seien offensichtlich.

3.4 A._______  macht  geltend,  er  habe keine Weisungen  der  Gene-
raldirektorin  missachtet. Entsprechend bestreitet  er, dass in  den von 
der ETH Zürich angeführten Fällen überhaupt gerechtfertigter Anlass 
zu einer  Mahnung bestanden habe. Er  habe sich kein Fehlverhalten 
vorwerfen  lassen  müssen.  Haltlos  seien  insbesondere  die  Vorwürfe 
fehlender Kommunikationsfähigkeit  und des mangelnden Willens,  die 
Vorgesetzte  zu  unterstützen.  Vielmehr  belege  der  Untersuchungs-
bericht X._______ ein erhebliches Fehlverhalten der Generaldirektorin 
und  des  COO  C._______.  Zu  deren  Verhaltensmustern  habe  es 
gehört,  verwaltungsinterne  Kritiker  –  und  so  auch  ihn  –  mit 
konstruierten,  falschen  Vorwürfen  auszuschalten  zu  versuchen.  Sie 
hätten  ihn  im  Zusammenhang  mit  einem  Beschaffungsprojekt  als 
einen  Opponenten  betrachtet  und  daher  zum  Mittel  der 
Rachekündigung gegriffen. 

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3.5 Die Grenzen zwischen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten 
(Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG) und der Verletzung wichtiger gesetzlicher 
oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) sind fliessend. 
Entsprechend  ist  die  Abgrenzung  zwischen  diesen  beiden  Kündi-
gungsgründen  oftmals  schwierig  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts 
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3; Urteil des BVGer A-6517/2007 
vom 9. April 2008 E. 7.2; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsver-
hältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 189 ff.). Diese Un-
terscheidung hat  allerdings  erheblich  an Bedeutung  eingebüsst,  seit 
das  Bundesgericht  entschieden hat,  dass  bei  einer  Kündigung  nach 
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gleich wie bei einer Kündigung nach Art. 12 
Abs. 6 Bst. b BPG vorgängig eine Mahnung auszusprechen ist (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3, bestä-
tigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4). 

Was die Mahnung betrifft,  enthält  das Bundespersonalgesetz ausser 
dem Schriftformerfordernis (Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG) keine weiteren 
Vorschriften.  Die  Vorinstanz  geht  davon  aus,  eine  Mahnung  müsse 
stets  eine  ausdrückliche  Kündigungsandrohung  enthalten.  Das  Bun-
desgericht hat es indessen angesichts der Vielzahl möglicher Fallkon-
stellationen bisher abgelehnt, starre Regeln über den Inhalt von Mah-
nungen aufzustellen, und so auch offen gelassen, ob eine ausdrückli-
che Kündigungsandrohung erforderlich sei (BGE 127 III 153 E. 1c; Ur-
teil  des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.2). Auf 
diese Frage braucht auch im vorliegenden Zusammenhang nicht wei-
ter eingegangen zu werden, da unabhängig davon, ob die Schreiben 
vom 17. September  2004  und  3.  März  2005  den  Anforderungen  an 
eine schriftliche Mahnung genügten, die am 12. Dezember 2005 aus-
gesprochene Kündigung – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – als nicht 
begründet zu erachten ist.

3.5.1 Nach  Art.  12  Abs.  6  Bst  a  BPG  berechtigen  nur  schwerere 
Pflichtverletzungen zur Kündigung (vgl. Urteil des BVGer A-1508/2007 
vom 15. November 2007 E. 3.4; Entscheid der Eidgenössischen Perso-
nalrekurskommission [PRK] 2004-019 vom 22. Dezember 2004, veröf-
fentlicht  in  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB]  69.57, 
E. 3a.aa und 4a). Die ETH Zürich führt als Grund für eine Kündigung 
nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG an, A._______ habe mehrmals gegen 
Weisungen  im  Sinne  von  Art.  53  PVO-ETH  verstossen,  indem  er 
externe Anfragen nicht mit der damaligen Generaldirektorin abgespro-
chen  habe  (vgl.  im  Einzelnen  Bst.  A  hiervor).  A._______  bestreitet 

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bereits in tatsächlicher Hinsicht, entsprechende Weisungen missachtet 
zu haben. Die Vorinstanz hat zu Recht den betreffenden Vorkommnis-
sen angesichts der Kaderstellung von A._______ nur untergeordnete 
Bedeutung  zugemessen,  sie  als  für  die  Auflösung  des  Arbeitsver-
hältnisses nicht ausschlaggebend erachtet und auf ihre abschliessen-
de Abklärung verzichtet. Die ETH Zürich teilt die Einschätzung der Vor-
instanz nicht und sieht die besondere Bedeutung der betreffenden Vor-
kommnisse darin,  dass  sich  in  ihnen die  "grundsätzlich  illoyale Hal-
tung"  von  A._______  widerspiegle.  Sie  weist  aber  –  über  die  ge-
nannten, streitigen Vorkommnisse hinaus – auf keine einzelnen Pflicht-
verletzungen  von A._______  hin,  sondern  in  erster  Linie auf  grund-
legende Probleme der Zusammenarbeit  und des Vertrauenverhältnis-
ses, die auf Verhaltensmängel von A._______ zurückzuführen gewe-
sen  seien.  Solche  Aspekte  sind  indessen  hauptsächlich  für  die 
Beurteilung der Rechtmässigkeit  der Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 
Bst. b BPG von Bedeutung. 

3.5.2 Mängel  im Verhalten eines Angestellten vermögen eine Kündi-
gung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nur dann zu rechtfertigen, wenn 
sie  auch für  Dritte  nachvollziehbar sind. Diese objektivierte  Betrach-
tungsweise drängt sich auf, weil der Grundsatz von Treu und Glauben 
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9  der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101)] und das Verhält-
nismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) insbesondere verlangen, dass 
bei  Kündigungen  aufgrund  von  Arbeitskonflikten  die  Ursachen  der 
Spannungen näher zu betrachten sind. Das Verhalten des Angestellten 
muss  zu  einer  Störung  des  Betriebsablaufes  führen  oder  das  Ver-
trauensverhältnis zwischen Angestelltem und Vorgesetzten erschüttern 
(vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 195; Urteil des BVGer A-6517/2007 vom 9. Ap-
ril 2008 E. 7.2). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss 
die Kündigung stets ultima ratio sein (vgl. Art. 19 Abs. 1 BPG). Sie ist 
ausgeschlossen,  wenn  dem  Arbeitgeber  mildere  Massnahmen  zur 
Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnis-
ses in zumutbarer Weise zu beheben. Dies gilt nicht nur für die frist-
lose  Kündigung,  sondern  auch  für  die  ordentliche  Auflösung  des 
Arbeitsverhältnisses (vgl. statt vieler BVGE 2008/25 E. 6 mit weiteren 
Hinweisen).  Aus  der  Fürsorgepflicht  des  Arbeitgebers  (Art.  328  des 
Obligationenrechts  vom  30. März  1911  [OR,  SR  220]  i.V.m.  Art.  6 
Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG) ergibt sich, dass er im Fall 
einer  Störung  des  Betriebsklimas  alle  zumutbaren  Massnahmen 
ergreifen muss,  um die  Lage zu entspannen,  und sich nicht  einfach 

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darauf  beschränken darf,  die  am Konflikt  beteiligten Angestellten  zu 
entlassen (Urteil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 
E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Aufgrund der Akten ist in Übereinstimmung mit den Feststellungen der 
Vorinstanz  davon  auszugehen,  dass  das  Vertrauensverhältnis  zwi-
schen der damaligen Generaldirektorin des X._______ und A._______ 
im Zeitpunkt seiner Entlassung zerstört  war. Es lässt sich den Akten 
jedoch nicht entnehmen und wird auch von der ETH Zürich nicht be-
hauptet, dass sie vor der Entlassung von A._______ Massnahmen zur 
Entspannung  der  Konfliktsituation  getroffen  hätte.  Eine  Administra-
tivuntersuchung (vgl. Art. 58 PVO-ETH) wurde erst nach seiner Entlas-
sung beziehungsweise Freistellung eingeleitet, als verschiedene Ange-
stellte des X._______ im Frühjahr 2006 mit schweren Vorwürfen gegen 
die Generaldirektorin B._______ und den COO C._______ ([...]) an die 
ETH-Leitung gelangten (vgl. Untersuchungsbericht X._______, Rz. 1). 
Ob  die  ETH-Leitung  vor  der  Entlassung  von  A._______  von  diesen 
bereits längere Zeit andauernden Spannungen Kenntnis hatte und ent-
sprechend  zu  einem  Einschreiten  verpflichtet  gewesen  wäre,  kann 
offen bleiben. 

Unabhängig davon ist  entscheidend,  dass sich die ETH Zürich nach 
Treu und Glauben nicht auf das zerstörte Vertrauensverhältnis berufen 
kann, um eine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG zu begrün-
den. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,  hat  die Generaldi-
rektorin des X._______ selbst mit ihrem Verhalten zur Konfliktsituation 
beigetragen.  Entsprechende  Mängel  in  ihrem  Führungsverhalten 
gehen  eindeutig  aus  der  von  der  ETH  Zürich  veranlassten 
Administrativuntersuchung  hervor.  Im  Untersuchungsbericht 
X._______ wird die Geschäftsleitung des X._______ (...) insbesondere 
auch für ihren Umgang mit  A._______ in den Jahren 2003 bis 2005 
kritisiert  (Rz.  135  ff.).  Es  ist  in  diesem  Zusammenhang  von 
"Demütigung"  (Rz.  140)  und  "Mobbing"  (Rz.  143)  eines  "bisher 
untadeligen"  leitenden  Mitarbeiters  (Rz.  138)  die  Rede.  Der 
Schulleitung der ETH Zürich wird im Bericht empfohlen, die Kündigung 
neu zu beurteilen und in Wiedererwägung zu ziehen (Rz. 143). Dass 
auf  der  anderen  Seite  A._______  "aktiv  und  organisiert  gegen  die 
Generaldirektorin  agiert"  haben  soll,  hat  die  ETH  Zürich  lediglich 
behauptet,  hingegen  nicht  näher  begründet,  geschweige  denn  in 
irgendeiner Weise belegt. Weitere Abklärungen dazu erübrigen sich.

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3.5.3 Festzuhalten  ist,  dass  die  Kündigung  des  Arbeitsverhältnisses 
mit  A._______, dessen fachliche Leistungen und Verdienste von der 
ETH Zürich selbst nicht in Frage gestellt werden (vgl. Bst. A hiervor), 
weder  nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a  BPG noch gemäss Art. 12 Abs. 6 
Bst. b BPG begründet ist. Die Kündigung erweist sich damit als nichtig 
im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG, und es stellt sich die nachfol-
gend zu prüfende Frage der Rechtsfolgen.

4.
4.1 Bei der "nichtigen" Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c BPG 
handelt es sich dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung (vgl. 
Urteil  des  BVGer  A-1785/2006  vom  16.  April  2007  E.  3.2;  NÖTZLI, 
a.a.O., Rz. 283; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundesperso-
nalrechtlichen  Kündigungsschutz,  in:  Gesetzgebung  &  Evaluation 
[LeGes], 2002/2, S. 55 ff., S. 63). Dies ändert allerdings nichts daran, 
dass eine Kündigung,  die von der  Beschwerdeinstanz als nichtig  im 
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. Bst. a–c BPG beurteilt wird, das Arbeits-
verhältnis grundsätzlich nicht beendet. Aus Art. 14 Abs. 1–3 BPG er-
gibt sich allgemein, dass die primäre Folge bei Verletzung der Bestim-
mungen  über  die  Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses  die  Weiterbe-
schäftigung der betroffenen Person ist. Nur subsidiär zu einer Weiter-
beschäftigung  behält  Art.  14  Abs. 5 BPG  eine  Entschädigung  nach 
Art. 19 BPG vor (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-841/2007 vom 
20. August  2007 E. 10;  NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 325,  327–329 sowie 356; 
PORTMANN, a.a.O., S. 60 und 67; PETER HÄNNI, Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht, Bd. I,  Organisationsrecht, Teil 2, Personalrecht des 
Bundes,  2. Aufl.,  Basel/Genf/München 2004,  Rz. 105; Botschaft  zum 
BPG, BBl 1999 II 1616).

Art. 14 Abs. 5 BPG macht indessen deutlich,  dass die Beschwerde-
instanz  bei  Feststellung  der  Unrechtmässigkeit  der  Kündigung  nicht 
verpflichtet ist, unter allen Umständen die Weiterbeschäftigung anzu-
ordnen. Davon kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine 
Fortsetzung  des  Arbeitsverhältnisses  als  unmöglich  oder  praktisch 
nicht  sinnvoll  erweist  oder  die  Anordnung einer  Weiterbeschäftigung 
aus  anderen  Gründen  nicht  angemessen  erscheint  (vgl.  Urteil  des 
Bundesgerichts  1C_277/2007  vom  30.  Juni 2008  E.  7;  Urteil  des 
BVGer A-841/2007 vom 20. August 2007 E. 11; PORTMANN, a.a.O., S. 68; 
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382 ff.; BORIS HEINZER, La fin des rapports de service 
et  le  contentieux  en  droit  fédéral  de  la  fonction  publique,  in:  Rémy 
Wyler  [Hrsg.],  Panorama  en  droit  du  travail,  Bern 2009,  S. 409 ff., 

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S. 438;  LILIANE SUBILIA-ROUGE,  La  nouvelle  LPers:  quelques  points  de 
rencontre avec le droit privé du travail, in: Revue de droit administratif 
et  de  droit  fiscal  [RDAF] 2003 I,  S. 289 ff.,  S. 314 f.; Botschaft  zum 
BPG, BBl 1999 II 1616). 

4.2 Die  Vorinstanz  ist  mit  überzeugenden  Argumenten zum Schluss 
gelangt,  eine  Weiterbeschäftigung  von  A._______  sei  unmöglich, 
jedenfalls  aber  für  die  ETH  Zürich  unzumutbar.  Zur  Begründung 
verweist sie zunächst auf ihren Beschluss vom 4. April 2006, mit dem 
sie  bereits  im  Rahmen  des  Beschwerdeverfahrens  ein  Gesuch  um 
provisorische  Weiterbeschäftigung  abwies,  beziehungsweise  auf  ihr 
Urteil  gleichen  Datums,  mit  dem sie  die  von der  ETH Zürich  ange-
ordnete  Freistellung  bestätigte  (vgl.  Bst.  B  hiervor).  Weiter  führt  sie 
aus, Gespräche zwischen der ETH Zürich und A._______ im Hinblick 
auf  eine  Weiterbeschäftigung  beim X._______  selbst  oder  innerhalb 
der ETH Zürich seien erfolglos geblieben. Die ETH Zürich habe sich 
nicht  in  der  Lage  gesehen,  A._______  weiterzubeschäftigen,  dies 
wegen seiner  fachlichen Spezialisierung im Bereich  Supercomputing 
und seiner Kaderfunktion. Eine Weiterbeschäftigung am X._______ sei 
unter anderem infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses zwischen 
B._______  und  A._______  nicht  mehr  in  Frage  gekommen.  In  der 
Zwischenzeit  sei  B._______  zwar  als  Generaldirektorin  abgelöst 
worden.  Die  Ursachen  für  das  zerrüttete  Vertrauensverhältnis  seien 
jedoch  nicht  alleine  ihr  zuzuschreiben.  A._______  habe  durch  sein 
Verhalten ebenfalls zur Perpetuierung des Konflikts  beigetragen. Der 
damals am X._______ bestehende Machtkampf habe mit  den in der 
Zwischenzeit von der ETH Zürich getroffenen Massnahmen behoben 
werden  können.  Eine  Rückkehr  von  A._______  an  das  X._______ 
wäre eine schwere Hypothek für den Neubeginn am X._______. Hinzu 
komme,  dass  auch  die  weiteren  Gespräche,  die  zwischenzeitlich 
zwischen  den  Parteien  stattgefunden  hätten,  zu  keinen  neuen 
Erkenntnissen geführt hätten. 

4.3 Die Vorbringen von A._______ vor Bundesverwaltungsgericht sind 
nicht geeignet, zu einer anderen Einschätzung zu führen.

4.3.1 In  formeller  Hinsicht  macht  A._______  geltend,  die  Vorinstanz 
habe zur Frage der Weiterbeschäftigung nicht genügend Abklärungen 
getroffen, die von ihm in diesem Zusammenhang angebotenen Bewei-
se nicht abgenommen, seine Ausführungen zum Teil  übergangen und 

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nicht weiter gewürdigt und auf diese Weise seinen Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt. 

Im Verwaltungsverfahren sind die Behörden nach dem Untersuchungs-
grundsatz (vgl. Art. 12 VwVG) zur vollständigen und richtigen Abklä-
rung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  verpflichtet  (vgl.  Art.  49 
Bst. b VwVG) und haben dabei – in Nachachtung des Anspruchs auf 
rechtliches Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) – auch die von 
den  Parteien  angebotenen  Beweise  abzunehmen,  wenn  sie  zur 
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG; 
zum Ganzen: BVGE 2007/21 E. 10. 1 und 11.1.3 und BVGE 2008/24 
E. 7.2,  je  mit  weiteren  Hinweisen).  Das  rechtliche  Gehör  verlangt 
zudem, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer 
Rechtsstellung betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in 
der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus 
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. 
zum Ganzen BGE 134 I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 

Vorliegend hat die Vorinstanz sämtliche für die Beurteilung der Frage 
einer allfälligen Weiterbeschäftigung erforderlichen Sachverhaltsabklä-
rungen  vorgenommen.  Sie  hat  dabei  die  Mitwirkungsrechte  von 
A._______ nicht verletzt und sich insbesondere auch hinreichend mit 
seinen  Vorbringen  und  Beweisanträgen  auseinandergesetzt. 
Insbesondere war sie angesichts der Aktenlage durchaus berechtigt, 
auf die von A._______ beantragte Abnahme weiterer Beweismittel im 
Zusammenhang  mit  der  am  X._______  durchgeführten 
Administrativuntersuchung  im  Sinne  einer  antizipierten 
Beweiswürdigung (vgl. dazu allgemein BGE 130 II  425 E. 2.1; BVGE 
2008/24 E. 7.2 mit  weiteren Hinweisen) zu verzichten (vgl. E. 7 und 
Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids). A._______ beantragt 
auch  vor  Bundesverwaltungsgericht,  die  Beilagen  zum 
Untersuchungsbericht  X._______  beizuziehen  und  offenzulegen. Für 
ihn liegt die Bedeutung der betreffenden Beweismittel darin, dass sie 
die  Beurteilung  der  Frage  ermöglichen  würden,  ob  er  sich  illoyal 
gegenüber  seinen  Vorgesetzten  am  X._______  verhalten  habe.  Er 
erblickt in diesem "Vorhalt" der ETH Zürich "den zentralen Punkt" des 
vorliegenden  Verfahrens  (vgl.  Schlussbemerkungen,  Ziff.  22).  Dieser 
Auffassung kann nicht  beigepflichtet  werden. Ausschlaggebend ist  in 
diesem Zusammenhang nämlich  nicht,  ob  A._______  persönlich  ein 
illoyales  Verhalten  vorgehalten  werden  muss,  sondern  die  Tatsache, 
dass  der  Konflikt  zwischen  ihm  und  den  übrigen  Mitgliedern  der 

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Geschäftsleitung  und  dessen  Auswirkungen  auf  das 
Vertrauensverhältnis  heute  die  Anordnung einer  Weiterbeschäftigung 
nicht  als  angemessen  erscheinen  lassen  (vgl.  ausführlicher  dazu 
E. 4.3.2 nachfolgend). Im Übrigen wurde bereits festgehalten, dass die 
Beeinträchtigung  des  Vertrauensverhältnisses  zwischen  A._______ 
und der früheren Generaldirektorin des X._______ nicht in erster Linie 
auf  Mängel  in  seinem eigenen  Verhalten  zurückzuführen  ist  (vgl.  E. 
3.5.2  hiervor).  Der  entsprechende  Beweisantrag  von  A._______ 
(Rechtsbegeren Ziff. 8) ist damit abzuweisen.

4.3.2 Nicht  zu  überzeugen  vermögen  die  Ausführungen  von 
A._______,  mit  denen er  bestreitet,  dass  seine  Weiterbeschäftigung 
am  X._______  unmöglich  oder  jedenfalls  für  die  ETH  Zürich 
unzumutbar wäre. 

Das X._______ steht zurzeit vor einer tiefgreifenden Erneuerung (vgl. 
Neue Zürcher Zeitung vom 30. Mai  2009 "[...]"),  nachdem bereits im 
Zuge  der  Administrativuntersuchung  wichtige  Änderungen  in  der 
Führungsstruktur  stattgefunden  haben.  Zwar  hat  B._______  das 
X._______  auf  Ende  2007  verlassen.  Nicht  zu  übersehen  ist  aber, 
dass  C._______  heute  nach  wie  vor  Direktionsmitglied  ("General 
Manager", vgl. <www.x._______.ch>, staff > management, besucht am 
5. August  2009)  des  X._______  ist.  Aus  dem Untersuchungsbericht 
X._______  geht  hervor,  dass  Meinungsunterschiede  im 
Zusammenhang mit  einem Beschaffungsprojekt wiederholt  Grund für 
Spannungen  am  X._______  waren.  Einer  von  B._______  und 
C._______ angeführten Gruppe von Angestellten  stand eine andere 
gegenüber,  welcher  auch  A._______  angehörte.  Ob  letztere 
Gruppierung massgeblich von A._______ beeinflusst war, wie dies von 
der Vorinstanz angenommen, von ihm selbst aber bestritten wird, kann 
offen  bleiben.  Entscheidend  ist,  dass  zwischen  ihm  und  C._______ 
bereits in der Vergangenheit grundlegende Differenzen bestanden, die 
zum  Teil  offenbar  auch  auf  eine  Überschneidung  ihrer 
Zuständigkeitsbereiche  zurückzuführen  waren  (vgl.  dazu 
Untersuchungsbericht  X._______,  Rz. 139).  A._______  selbst  beruft 
sich   im  Rahmen  des  vorliegenden  Verfahrens  auf  die  Stellen  im 
Untersuchungsbericht X._______, welche die betreffenden Differenzen 
zwischen ihm und C._______ deutlich aufzeigen (vgl. E. 3.4 hiervor). 
Auch wenn es zutrifft, dass er dabei – wie er geltend macht – in erster 
Linie  "Zitate"  aus  dem  Untersuchungsbericht  X._______  wiedergibt 
(Schlussbemerkungen, Ziff. 8),  hatte die Vorinstanz gerade aufgrund 

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der  Feststellungen  in  diesem  Bericht  begründeten  Anlass  für  die 
Annahme,  dass  eine  Weiterbeschäftigung  von  A._______  am 
X._______  dessen  erfolgreichen  Neubeginn  erheblich  erschweren 
würde und daher nicht mehr in Betracht kommen könne. 

4.3.3 A._______  rügt  überdies,  die  Vorinstanz  habe  zu  Unrecht  an-
genommen,  die  ETH Zürich  habe  alle  zumutbaren  Massnahmen im 
Hinblick  auf  eine  Weiterbeschäftigung  ausserhalb  des  X._______ 
getroffen. Die Vorinstanz stütze sich dabei  allein  auf  Gespräche von 
Anfang  2006,  die  sie  dennoch  als  Nachweis  dafür  werte,  dass  für 
A._______  keine  Stelle  an  der  ETH  Zürich  vorhanden  sei.  Weiter 
hätten  sich  die  Suchbemühungen  der  ETH  Zürich  offensichtlich  auf 
den  engeren  ETH-Bereich  und  überdies  auf  Supercomputing-
Aufgaben  beschränkt.  Er  habe  aber  gemäss  seinem  Pflichtenheft 
weitgehend  Managementaufgaben  erfüllt,  was  einen  Einsatz  an 
verschiedensten  Stellen  im  ETH-Bereich  ermöglichen  würde.  Da  im 
Übrigen seine Situation mit der Interessenlage bei Umstrukturierungen 
vergleichbar sei,  hätten im Sinne der Umstrukturierungsvereinbarung 
der  ETH  vom  6.  September  2001  auch  weitere  Massnahmen  in 
Betracht  gezogen  werden  müssen,  so  etwa  die  Vermittlung  einer 
zumutbaren  Stelle  ausserhalb  des  ETH-Bereichs  (bei  der  zentralen 
oder ausgelagerten Bundesverwaltung oder bei Dritten). 

Diesen Ausführungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass A._______ 
selbst in seiner gegen die Kündigung erhobenen Einsprache vom 20. 
Januar  2006  gegenüber  der  ETH Zürich  geltend  gemacht  hatte,  "in 
einem eng umgrenzten, hoch spezialisierten Bereich" zu arbeiten (vgl. 
vorinstanzliche  Akten,  Verfahrens-Nr. 2505,  Aktenstück  9/1,  Rz. 61). 
Vor diesem Hintergrund erscheint es trotz der Führungserfahrung von 
A._______  keineswegs  abwegig,  dass  die  ETH  Zürich  keine 
Möglichkeit  sieht,  ihn  im  ETH-Bereich  weiterzubeschäftigen.  Es  ist 
jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Ausübung des 
ihr zustehenden Ermessens (vgl. E. 2 hiervor) zu diesem Schluss ge-
kommen  ist.  Was  die  Möglichkeit  einer  Anstellung  ausserhalb  des 
ETH-Bereichs betrifft, hat die ETH Zürich mit ihrer Beschwerdeantwort 
Unterlagen eingereicht,  die  belegen,  dass  sie  entsprechende Bemü-
hungen  –  entgegen  der  Behauptung  von  A._______  in  seiner  Be-
schwerdeschrift – auch nach 2006 unternommen hat. Mitte 2007 sei er 
darüber orientiert  worden, dass Abklärungen der ETH Zürich im Hin-
blick  auf  eine  externe  Beschäftigung  bei  der  Y._______ 
beziehungsweise  bei  der  Z._______  erfolglos  geblieben  seien  (vgl. 

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Beschwerdeantwort  vom 25. Februar  2009,  Ziff. 7  sowie  Beilagen 1 
und  2).  Soweit  A._______  in  seinen  Schlussbemerkungen  die 
Ernsthaftigkeit  dieser  Suchbemühungen  anzweifelt  und  dabei 
insbesondere  geltend  macht,  die  ETH  Zürich  habe  es  unterlassen, 
"klare Signale" auszusenden beziehungsweise ein "positives Zeichen" 
zu setzen, dass man hinter ihm stehe (vgl. Schlussbemerkungen, Ziff. 
9  und  14–16),  kann  ihm  nicht  gefolgt  werden.  Es  ist  darauf  hin-
zuweisen, dass Arbeitgeber, die in keinem Arbeitsverhältnis zu einer 
Person  stehen,  gesetzlich  in  keiner  Weise  zu  deren  Anstellung  und 
damit  auch nicht  zur "Übernahme" des Arbeitsverhältnisses mit  dem 
bisherigen Arbeitgeber  verpflichtet  sind  (vgl.  PORTMANN,  a.a.O.,  S. 68; 
NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz.  382).  A._______  beruft  sich  schliesslich  auf  die 
Umstrukturierungsvereinbarung  der  ETH  vom  6.  September  2001, 
anerkennt jedoch in seinen Schlussbemerkungen, dass diese Verein-
barung  auf  Umstrukturierungen  im  Sinne  von  Art.  21  PVO-ETH 
Anwendung findet  und in seinem Fall  keine solche Umstrukturierung 
vorliegt  (Schlussbemerkungen,  Ziff.  19).  Inwiefern  er  dennoch  aus 
dieser  Vereinbarung  Ansprüche  ableiten  könnte,  ist  nicht  ersichtlich 
und wird von ihm nicht überzeugend dargelegt. 

4.4 Es  ist  damit  festzuhalten,  dass  die  Vorinstanz  den  Antrag  von 
A._______  auf  Weiterbeschäftigung  zu  Recht  abgewiesen  hat.  Die 
ETH  Zürich  ist  demnach  nicht  verpflichtet,  A._______ 
weiterzubeschäftigen beziehungsweise wiederanzustellen,  wenn eine 
Verlängerung  seiner  befristeten  Anstellung  bei  der  Stadt  V.______ 
tatsächlich  –  wie  von  ihm  geltend  gemacht  wird 
(Schlussbemerkungen,  Ziff.  17)  –  nicht  über  Ende  2009  hinaus 
möglich sein sollte. 

5.
5.1 Die Vorinstanz hat an die Nichtweiterbeschäftigung von A._______ 
"in Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 2 Bst. b BPG sowie Art. 49 Abs. 
1  Bst.  a,  b,  c  und  d  PVO-ETH"  die  Verpflichtung  der  ETH  Zürich 
geknüpft, ihm eine Abgangsentschädigung zu bezahlen. Der Anspruch 
von  A._______  auf  eine  Abgangsentschädigung  wird  von  der  ETH 
Zürich für den Fall, dass ihr Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der 
Kündigung abgewiesen wird, nicht bestritten.

Nach Art. 19 Abs. 2 BPG erhält  die  von einer  Kündigung betroffene 
Person eine Entschädigung, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhält-
nis kündigt, ohne dass sie daran ein Verschulden trifft, und wenn sie in 

Seite 19

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einem Beruf arbeitet, nach dem keine oder nur eine schwache Nach-
frage besteht (Bst. a), oder das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder 
die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Art. 49 PVO-ETH 
führt die Regelung von Art. 19 Abs. 2 BPG für den ETH-Bereich näher 
aus. Gemäss Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH erhalten Mitarbeiterinnen oder 
Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden gekün-
digt wird, eine Abgangsentschädigung, wenn eine der folgenden "Be-
dingungen" erfüllt ist:

a. Das Arbeitsverhältnis hat bei einem Arbeitgeber nach Artikel 3 BPG un-
unterbrochen mindestens 20 Jahre gedauert.

b. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter hat das 50. Altersjahr vollendet.
c. Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter arbeitet in einem Beruf, nach dem 

keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht.
d. Die Auflösung des Arbeitsvertrages erweist sich als nichtig.

Vorliegend ist  die Kündigung als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 
Bst. b  BPG zu erachten (E. 3.5.3 hiervor),  weshalb die "Bedingung" 
von Art. 49 Abs. 1 Bst. d PVO-ETH erfüllt ist. Die Kündigung wurde von 
A._______  nicht  verschuldet,  weil  die  Verantwortung  für  die  Beein-
trächtigung  des  Vertrauensverhältnisses,  die  zur  Kündigung  führte, 
nicht in erster Linie bei ihm liegt (vgl. E. 3.5.2. und 4.3.1 hiervor; vgl. 
dazu allgemein Entscheid der PRK 2005-044 vom 20. September 2006 
E. 2b.cc;  NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 368). Im Übrigen hat er nach den unbe-
strittenen  Feststellungen  der  Vorinstanz  eine  hoch  spezialisierte 
Funktion ausgeübt, weshalb auch die "Bedingung" von Art. 49 Abs. 1 
Bst. c PVO-ETH gegeben ist, dies sowohl nach der aktuell geltenden 
Fassung  vom  11.  Dezember  2008,  die  am  1.  Januar  2009  in  Kraft 
getreten ist, als auch nach der bis dahin geltenden Fassung, welche 
den Anspruch auf  eine  Abgangsentschädigung ausdrücklich von der 
Ausübung  einer  spezialisierten  Funktion  abhängig  machte  (vgl. 
AS 2001 1804;  NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 369; Entscheid der PRK 2004-035 
vom 30. Dezember 2004 E. 4a). 

5.2 Was  die  Berechnung  der  Abgangsentschädigung  betrifft,  beruft 
sich  die Vorinstanz auf  ihre Praxis,  die Abgangsentschädigung nach 
den Kriterien zu bemessen, die der ETH-Rat in seinen Richtlinien zum 
früheren,  vor  Inkrafttreten  des  BPG  und  der  PVO-ETH  geltenden 
Recht aufgestellt hatte (vgl. zu diesen Richtlinien Entscheid der PRK 
2001-029 vom 10. April 2002, veröffentlicht in VPB 66.88, E. 3b). Ge-
mäss dieser Praxis wurde der nach den genannten Richtlinien ermit-
telte Betrag sodann verdoppelt, weil Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH noch bis 
Ende 2008 eine Entschädigung im Höchstbetrag von zwei Jahreslöh-

Seite 20

A-621/2009

nen vorsah,  während nach früherem Recht  ein Maximum von einem 
Jahreslohn galt. Diese Praxis ist von der PRK in mehreren Entschei-
den geschützt  worden (vgl. Entscheide 2004-035 vom 30. Dezember 
2004 E. 3b und 4b sowie 2005-002 vom 23. Juni 2005 E. 3b und 4a). 
Von dieser Berechnungsweise ausgehend hat die Vorinstanz die Ab-
gangsentschädigung  auf  insgesamt  18  Monatslöhne  festgesetzt.  Die 
Parteien fechten weder die Höhe dieses Betrags noch die ihm zugrun-
de liegende Berechnungsweise an.

Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die von der 
Vorinstanz  angewandte  Berechnungsmethode  nicht  zu  beanstanden 
ist, weshalb kein Anlass besteht, von dem von ihr gestützt darauf er-
mittelten,  angemessen  erscheinenden  Betrag  von  18  Monatslöhnen 
abzuweichen.  Zwar  ist  festzustellen,  dass  inzwischen  auch  Art. 49 
Abs. 2 PVO-ETH geändert  worden ist  und nach seiner Fassung vom 
11. Dezember 2008, die seit 1. Januar 2009 in Kraft ist, die Abgangs-
entschädigung nunmehr auf den Höchstbetrag eines Jahreslohns be-
schränkt  ist.  Da  aber  zu  dieser  Verordnungsänderung  keine  über-
gangsrechtliche Regelung erlassen worden ist und keine zwingenden 
Gründe für eine Anwendung neuen Rechts auf hängige Verfahren er-
sichtlich sind, fällt vorliegend eine rückwirkende Anwendung der neu-
en, erst nach dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz in Kraft ge-
tretenen Fassung von Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH ausser Betracht (vgl. 
dazu  allgemein  BGE  127  II  306  E.  7c,  Urteil  des  Bundesgerichts 
2C_1/2007 vom 5. Februar  2007 E. 4.3.1,  BVGE 2008/9 E. 4  sowie 
BVGE 2009/3 E. 3.2–3.4 mit weiteren Hinweisen;  MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., S. 91 f. Rz. 2.202 f.). 

Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob es angesichts der Nichtig-
keit  der  Kündigung  allenfalls  angebracht  gewesen  wäre,  A._______ 
anstelle  einer  Abgangsentschädigung  nach  Art.  19  Abs. 2  BPG  ge-
stützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG eine "Entschädigung wegen fehlerhafter 
Kündigung" (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 390) zuzusprechen (vgl. allgemein 
zum  Verhältnis  zwischen  Art.  19  Abs.  2  und  3  BPG  NÖTZLI,  a.a.O., 
Rz. 356 ff.). Art. 49 PVO-ETH verweist in seiner Überschrift  lediglich 
auf  Art.  19  Abs.  2  und  5  BPG  (vgl.  zur  beschränkten  rechtlichen 
Bedeutung solcher Klammerverweise Entscheid der PRK vom 28. No-
vember 1996, veröffentlicht in VPB 61.81, E. 3b), nimmt aber inhaltlich 
auch  auf  Art.  19  Abs.  3  BPG  Bezug,  indem  er  als  eine  von  vier 
alternativen  Voraussetzungen  für  die  Zusprechung  einer  Entschä-
digung  die  Nichtigkeit  der  Arbeitsvertragsauflösung  nennt  (Art.  49 

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Abs. 1  Bst.  d  PVO-ETH).  Art. 19  Abs.  3  BPG  erfasst  alle  Arten 
fehlerhafter Arbeitsvertragsauflösungen und damit auch die Kündigun-
gen,  die  sich  als  nichtig  im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c BPG 
erweisen (NÖTZLI,  a.a.O.,  Rz. 377 und 390). Eine Ausführungsbestim-
mung,  die  ausdrücklich  auf  Art.  19  Abs. 3  BPG verweist,  ist  in  der 
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) 
enthalten:  Gemäss  Art.  79  Abs. 6  Bst.  b  BPV  beträgt  die  Ent-
schädigung  im Sinne  von Art.  19  Abs. 3 BPG in  den  "übrigen",  das 
heisst  keine  Kündigung  zur  Unzeit  betreffenden  Fällen  (vgl.  Art.  79 
Abs. 6 Bst. a BPV) ebenfalls höchstens zwei Jahreslöhne. Freilich ist 
Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV im ETH-Bereich nicht unmittelbar anwendbar 
(vgl.  Art.  1  Abs.  2  Bst.  c  BPV  in  Verbindung  mit  dem  Anhang  der 
Regierungs-  und  Verwaltungsorganisationsverordnung  vom  25. No-
vember  1998  [RVOV,  SR  172.010.1])  und  könnte  daher  auch  vor-
liegend  neben  der  Regelung  von  Art.  49  Abs.  2  PVO-ETH –  wenn 
überhaupt  –  nur  analog  Geltung  beanspruchen  (vgl.  dazu  NÖTZLI, 
a.a.O.,  Rz. 387; Urteil  des BVGer A-841/2007 vom 20. August  2007 
E. 13, wo das Verhältnis zwischen Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH und Art. 79 
Abs.  6  Bst.  b  BPV  nicht  abschliessend  geklärt  wurde).  Da  aber 
A._______ selbst keine höhere Abgangsentschädigung beantragt (vgl. 
Rechtsbegehren  Ziff.  2  seiner  Beschwerde,  das  sich  ausschliesslich 
auf Ziff. 7 zweiter Satz des Dispositivs des angefochtenen Entscheids 
bezieht),  braucht nicht näher geprüft zu werden, ob ihm gestützt auf 
Art.  19  Abs.  3  BPG  in  Verbindung  mit  Art.  49  Abs.  1  Bst.  d  und 
Abs. 2 PVO-ETH oder  Art.  76  Abs. 6  Bst. b  BPV allenfalls  eine  den 
Betrag von 18 Monatslöhnen übersteigende Entschädigung zuzuspre-
chen gewesen wäre. 

6.
6.1 Die  Vorinstanz  befand  im  Weiteren,  die  für  die  Dauer  des  Be-
schwerdeverfahrens angeordnete Lohnfortzahlungspflicht ende mit Er-
öffnung ihres Urteils, und der während der Freistellung bezogene Lohn 
sei  an  die  Abgangsentschädigung  anzurechnen  beziehungsweise 
A._______ habe sich die ihm zugesprochene Abgangsentschädigung 
von 18 Monatslöhnen an seine Lohnfortzahlung vom 1. Juli  2006 bis 
Ende Dezember 2008 anrechnen zu lassen (Urteil vom 18. Dezember 
2008  E.  12).  Im  Dispositiv  des  angefochtenen  Urteils  hielt  sie  in 
diesem Zusammenhang fest,  die  Abgangsentschädigung von 18 Mo-
natslöhnen  sei  mit  der  Lohnfortzahlung  "zu  verrechnen"  (Dispositiv 
Ziff. 7  zweiter  Satz). Diese – nicht  unmissverständlichen – Formulie-
rungen  sind  so  zu  verstehen,  dass  von  der  A._______  zuge-

Seite 22

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sprochenen  Abgangsentschädigung  von  18  Monatslöhnen  die  Lohn-
fortzahlungen der ETH Zürich ab Juli 2006 in Abzug gebracht werden 
sollen.  Eine  Rückerstattung  der  den  Betrag  der  Abgangsentschä-
digung übersteigenden  Lohnfortzahlungen wurde von der  Vorinstanz 
dagegen nicht angeordnet. So hält sie in ihrer Vernehmlassung denn 
auch  fest,  für  eine  Rückerstattung  der  Lohnfortzahlungen  über  den 
Betrag  der  Abgangsentschädigung  hinaus  bleibe  –  "angesichts  des 
Obsiegens von A._______ in der Hauptsache" – kein Raum. 

6.2 Demgegenüber wendet die ETH Zürich ein, auch  im Fall der Be-
stätigung der Nichtigkeit der Kündigung habe A._______ die von ihm 
über  den  Betrag  der  Abgangsentschädigung  hinaus  bezogenen 
Lohnzahlungen (insgesamt Fr. 107'391.55) zurückzuerstatten. Sie führt 
zur Begründung ihres Standpunkts aus, eine Kumulation von Entschä-
digungs- und Lohnanspruch sei  gesetzlich nicht  beabsichtigt,  da der 
Entschädigung  eine  die  Beschäftigung  des  Angestellten  ablösende 
Funktion zugedacht sei und sie deshalb die Beendigung des Arbeits-
verhältnisses voraussetze. Das Arbeitsverhältnis mit A._______ habe 
mit  Ablauf  der Kündigungsfrist  am 30. Juni  2006 definitiv  sein Ende 
genommen,  da  bereits  mit  dem  Urteil  der  ETH-Beschwerdekom-
mission vom 4. April 2006 betreffend Freistellung festgestanden habe, 
dass er am X._______ oder an einer anderen Stelle innerhalb der ETH 
Zürich  nicht  mehr  weiterbeschäftigt  werden könne. Ab dem 30. Juni 
2006  habe  daher  –  für  den Fall,  dass  die  Kündigung  als  nichtig  zu 
betrachten  sei  –  ausschliesslich  ein  Anspruch  auf  eine 
Abgangsentschädigung  bestanden.  Damit  entfalle  die  Grundlage  für 
die  Lohnzahlungen,  die  von  der  ETH  Zürich  im  Rahmen  der 
aufschiebenden Wirkung vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2008 
geleistet worden seien.

6.3 A._______  hält  den  Ausführungen  im  angefochtenen  Entscheid 
entgegen, die Vorinstanz habe zu Unrecht den ihm für die Dauer des 
Beschwerdeverfahrens  zugesprochenen  Lohn  mit  seinem Entschädi-
gungsanspruch verrechnet. Beide Ansprüche stünden selbständig ne-
beneinander. Eine  Verrechenbarkeit  sei  gesetzlich  nicht  vorgesehen. 
Sie könne auch nicht aus den allgemeinen Regeln abgeleitet werden. 
Eine  Verrechnung  würde  zudem  gegen  den  Grundsatz  der  Rechts-
gleichheit verstossen, weil er auf diese Weise gleich behandelt würde 
wie eine Partei, die ein Verschulden an der Kündigung trage und dem-
nach keinen Anspruch auf eine Entschädigung hätte.

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6.4 Aufgrund der Ausführungen der Vorinstanz und der Parteien ist zu-
nächst zu prüfen, inwieweit grundsätzlich eine Pflicht besteht, die für 
die Dauer  eines Beschwerdeverfahrens – aufgrund der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde – bezogenen Lohnzahlungen nach Ab-
schluss des Verfahrens zurückzuerstatten (vgl. E. 6.4.1 nachfolgend). 
Weiter ist das Verhältnis zwischen diesen Lohnzahlungen und dem An-
spruch auf  eine  Abgangsentschädigung nach Art  19  Abs. 2  BPG in 
Verbindung mit Art. 49 PVO-ETH zu klären (E. 6.4.2 nachfolgend). 

6.4.1 Die  aufschiebende  Wirkung  der  Beschwerde  nach  Art.  55 
Abs. 1 VwVG bewirkt im Bereich des Bundespersonalrechts, dass die 
Folgen einer ausgesprochenen Kündigung bis zum Abschluss des Ver-
fahrens nicht eintreten. Das Arbeitsverhältnis wird bis dahin verlängert, 
und die gegenseitigen Rechte  und Pflichten bleiben so lange weiter 
bestehen. Wird die entlassene Person von ihrem Arbeitgeber  freige-
stellt,  ohne  dass  ihr  der  Lohn  und  weitere  Leistungen  gekürzt  oder 
gestrichen  werden  (vgl.  Art.  26  Abs.  2  BPG),  hat  sie  Anspruch  auf 
Lohnzahlungen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens, es sei denn, 
die aufschiebende Wirkung der  Beschwerde sei  gestützt  auf  Art.  55 
Abs. 2 VwVG  (auch)  insofern  entzogen  und  von  der  Beschwerdein-
stanz  nicht  im  Sinne  von  Art.  55  Abs.  3  VwVG  wiederhergestellt 
worden  (vgl.  zum  Ganzen  Urteil  des  BVGer  A-385/2007  vom 
29. März 2007  E. 4;  SUSANNE KUSTER ZÜRCHER,  Aktuelle  Probleme  des 
provisorischen  Rechtsschutzes  bei  Kündigungen  nach  Bundesper-
sonalrecht,  in:  Jahrbuch  2007  der  Schweizerischen  Vereinigung  für 
Verwaltungsorganisationsrecht, Bern 2008, S. 151 ff., S. 157 f.; ähnlich 
PORTMANN, a.a.O., S. 60, sowie NÖTZLI, a.a.O., Rz. 330). 

Zwar  gilt  allgemein  der  Grundsatz,  dass  einer  unterliegenden  be-
schwerdeführenden Partei aus dem durch die erfolglose Beschwerde 
bewirkten Schwebezustand kein unberechtigter Nutzen erwachsen soll 
(vgl.  HANSJÖRG SEILER,  in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger 
[Hrsg.],  Praxiskommentar  zum Bundesgesetz  über  das  Verwaltungs-
verfahren, Zürich 2009, Rz. 69 ff. zu Art. 55 VwVG). Da sich aber das 
Kündigungsverfahren  dadurch  auszeichnet,  dass  aufgrund  der  (wie-
derhergestellten) aufschiebenden Wirkung der Beschwerde die Zwei-
seitigkeit des Arbeitsverhältnisses für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens fortbesteht, bleibt auch bei Bestätigung der Gültigkeit der Kün-
digung grundsätzlich kein Raum für eine Pflicht zur Rückerstattung der 
während des Beschwerdeverfahrens bezogenen Lohnzahlungen (vgl. 
KUSTER ZÜRCHER, a.a.O., S. 161;  PORTMANN, a.a.O., S. 57;  NÖTZLI, a.a.O., 

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Rz. 330). Eine Rückzahlungsplicht ist selbst dann zu verneinen, wenn 
der Angestellte im Kündigungsverfahren freigestellt wird, es sei denn, 
er  hätte  sich  geweigert,  bis  zum  Abschluss  des  Verfahrens  seine 
bisherige oder eine andere ihm zumutbare  Arbeit  zu verrichten (vgl. 
Urteil  des  BVGer  A-3943/2008  vom  16.  März  2009  E.  7;  KUSTER 
ZÜRCHER, a.a.O., S. 161 f.). 

Vorliegend  kommt  eine  Pflicht  von  A._______  zur  Rückzahlung  der 
Lohnzahlungen, die er aufgrund der von der Vorinstanz – vorbehaltlos 
– angeordneten Lohnfortzahlungspflicht der ETH Zürich bezogen hat, 
bereits deshalb nicht in Betracht, weil sich die Kündigung als nichtig im 
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG erweist (vgl. E. 3.5.3 hiervor) und 
er demnach mit Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Kündigung ob-
siegt. Die ETH Zürich selbst behauptet nicht,  dass die ungewöhnlich 
lange Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens auf ein verfahrensverzö-
gerndes  Verhalten  von  A._______  zurückzuführen  wäre  (vgl.  Be-
schwerdeschrift vom 29. Januar 2009, Ziff. 4). Unbestritten ist, dass er 
sich  an die  Lohnfortzahlung anrechnen lassen muss,  was er  gleich-
zeitig  mit  seiner  neuen  Arbeit  bei  der  Stadt  V._______  ab  Septem-
ber 2008 verdient hat (vgl. Art. 337c Abs. 2 OR sinngemäss i.V.m. Art. 
6 Abs. 2 BPG).

Am  Fehlen  einer  Rückzahlungspflicht  von  A._______  ändert  seine 
Freistellung durch die ETH Zürich nichts, zumal keine Anhaltspunkte 
für  die  Annahme bestehen,  dass  er  sich  geweigert  hätte,  seine  Ar-
beitskraft weiterhin für die ETH Zürich einzusetzen. So kann eine ent-
sprechende Weigerung auch nicht etwa bereits aus der unterbliebenen 
Anfechtung der vorinstanzlichen Entscheide vom 4. April 2006 betref-
fend Freistellung beziehungsweise provisorische Weiterbeschäftigung 
geschlossen  werden.  Die  ETH  Zürich  knüpft  ihre  Rückforderung 
dennoch an die Bestätigung der Freistellung durch die Vorinstanz an, 
aus  der  sie  aber  zu  Unrecht  das  Ende des Arbeitsverhältnisses  mit 
A._______  per  30. Juni  2006  ableitet  (vgl.  E.  6.2  hiervor).  Damit 
verkennt  sie  nämlich  die  provisorische  Natur  der  Freistellung  nach 
Art. 26 Abs. 2 BPG (vgl. dazu HÄNNI, a.a.O., Rz. 241 f.) und übersieht 
zudem, dass mit der Anordnung der Lohnfortzahlungspflicht durch die 
Vorinstanz im Rahmen eines Entscheids  nach Art. 55 Abs. 3 VwVG 
das  Arbeitsverhältnis  bis  zum  Abschluss  des  vorinstanzlichen 
Beschwerdeverfahrens verlängert  wurde. Kann der Angestellte  – wie 
vorliegend  A._______  –  trotz  Nichtigkeit  der  Kündigung  nicht 
weiterbeschäftigt  werden,  erfolgt  die  Beendigung  des Arbeitsverhält-

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nisses nicht etwa mit Ablauf der Kündigungsfrist, sondern – im Sinne 
einer  Fiktion  –  zu  demjenigen  Zeitpunkt,  da  feststeht,  dass  der 
Angestellte  nicht  weiterbeschäftigt  werden  kann  (vgl.  NÖTZLI,  a.a.O., 
Rz. 381; PORTMANN, a.a.O., S. 67). 

6.4.2 Was  das  Verhältnis  zwischen  Lohnfortzahlungen  infolge  eines 
Entscheids nach Art. 55 Abs. 3 VwVG und dem Anspruch auf eine Ab-
gangsentschädigung  nach  Art  19  Abs.  2  BPG  in  Verbindung  mit 
Art. 49 PVO-ETH betrifft,  hat die Vorinstanz zu Unrecht entschieden, 
die Abgangsentschädigung in der Höhe von 18 Monatslöhnen sei mit 
der Lohnfortzahlung vom 1. Juli 2006 bis und mit Dezember 2008 "zu 
verrechnen".

Wie  bereits  dargelegt,  knüpft  die  Lohnfortzahlungspflicht  des  Arbeit-
gebers bis zum Abschluss des Verfahrens an den durch die (wieder-
hergestellte) aufschiebende Wirkung der Beschwerde bewirkten Fort-
bestand des Arbeitsverhältnisses an (E. 6.4.1 hiervor). Die Abgangs-
entschädigung setzt dagegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses 
und  damit  den  Untergang  des  Lohnanspruchs   voraus  (vgl.  NÖTZLI, 
a.a.O., Rz. 358 und 360; Urteil der PRK 2001-029 vom 10. April 2002 
E. 8). Dies anerkennt auch die ETH Zürich, wenn sie ausführt, der Ent-
schädigung  komme  eine  die  Beschäftigung  ablösende  Funktion  zu. 
Nur insofern aber soll nach der Absicht des Gesetzgebers eine "Kumu-
lation" von Lohn- und Entschädigungsanspruch ausgeschlossen blei-
ben, als ein Anspruch auf eine Entschädigung nach Art. 19 BPG nicht 
gegeben sein kann, solange das Arbeitsverhältnis und damit der Lohn-
anspruch  weiterbestehen  (vgl.  entsprechend  für  die  Entschädigung 
nach Art. 19 Abs. 3 BPG NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381, und PORTMANN, a.a.O., 
S. 67). Aus diesem komplementären Verhältnis zwischen Lohnfortzah-
lungsanspruch und Anspruch  auf  eine  Abgangsentschädigung ergibt 
sich,  dass diese zusätzlich  zu dem im Rahmen des Kündigungsver-
fahrens  zu  zahlenden  Lohn  geschuldet  ist  (vgl.  Urteil  des  Bundes-
gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, dort allerdings nicht für 
den Fall einer Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 2 BPG, son-
dern  einer  "in  sinngemässer  Anwendung  von  Art. 19 BPG"  zuge-
sprochenen Entschädigung). 

Dieser Schluss rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die von der 
ETH  Zürich  ausgesprochene  Kündigung  als  nichtig  im  Sinne  von 
Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG zu erachten ist (E. 3.5.3 hiervor), A._______ 
an der Kündigung kein Verschulden im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BPG 

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trifft  und  er  unter  anderem  gerade  deshalb  Anspruch  auf  eine  Ab-
gangsentschädigung hat (vgl. Art. 19 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 
Bst. d PVO-ETH und E. 5.1 hiervor). Von der Abgangsentschädigung 
von 18 Monatslöhnen die Lohnfortzahlungen ab 1. Juli 2006 abzuzie-
hen, würde nämlich im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass A._______ 
trotz  unverschuldeter,  nichtiger  Kündigung  keine  Abgangsentschä-
digung mehr zu bezahlen wäre. Es ist  ihm darin zuzustimmen, dass 
eine solche Lösung seinem Fall nicht  gerecht  würde. Insofern unter-
scheidet er sich denn auch von den Fällen, die den Urteilen der PRK 
2004-035 vom 30. Dezember 2004 und 2005-002 vom 23. Juni 2005 
(vgl. E. 5.2 hiervor) zugrunde lagen, wo von der Gültigkeit der Kündi-
gung ausgegangen wurde.

7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde der ETH Zü-
rich sich als unbegründet erweist und entsprechend vollumfänglich ab-
zuweisen ist. Die Beschwerde von A._______ ist  mit  Ausnahme der 
Rügen zu Ziff. 7 zweiter Satz des Dispositivs des angefochtenen Ent-
scheids (Abzug der Lohnfortzahlung ab 1. Juli 2006 von der zugespro-
chenen Abgangsentschädigung; Rechtsbegehren Ziff. 2; vgl. E. 6.3 und 
6.4.2  hiervor)  unbegründet  und  –  mit  ebendieser  Einschränkung  – 
ebenfalls  abzuweisen. Mit  dem vorliegenden Entscheid in der Sache 
wird  das  Gesuch  von  A._______  um  Wiederherstellung  der  auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 6 so-
wie Beschwerdeschrift vom 30. Januar 2009, Ziff. 93 f.) gegenstands-
los.

8.
8.1 Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdever-
fahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  in  personalrechtlichen 
Angelegenheiten,  ausgenommen bei  Mutwilligkeit,  kostenlos  (Art.  34 
Abs. 2 BPG). 

8.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen 
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige 
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG 
i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE; 
SR 173.320.2]). 

8.2.1 Der  Rechtsvertreter  von  A._______  hat  eine  Kostennote  ein-
gereicht,  in  der  er  einen Zeitaufwand von insgesamt 37.75 Stunden 

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(bei  einem Stundenansatz von Fr. 380.--)  ausweist. Wird berücksich-
tigt,  dass  A._______  im  vorliegenden  Verfahren  teilweise  obsiegt, 
soweit  er  mit  Rechtsbegehren Ziff. 2  seiner  Beschwerde durchdringt 
und die  Beschwerde  der  ETH Zürich  vollumfänglich  abzuweisen ist, 
hat er zulasten der ETH Zürich (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG) An-
spruch  auf  eine  um  einen  Drittel  reduzierte  Parteientschädigung, 
ausmachend Fr. 10'000.-- (inkl. MwSt und Auslagen).

8.3 Der  ETH  Zürich  steht  auch  insofern,  als  die  Beschwerde  von 
A._______  teilweise  abzuweisen  ist  und  sie  entsprechend  obsiegt, 
keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde der ETH Zürich wird abgewiesen.

2.
Die Beschwerde von A._______ wird insofern teilweise gutgeheissen, 
als Dispositiv Ziff. 7 zweiter Satz des Urteils der Vorinstanz vom 18. 
Dezember  2008  im  Sinne  der  Erwägungen  aufgehoben  wird.  Im 
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.
A._______ wird eine durch die ETH Zürich nach Eintritt  der Rechts-
kraft  des  vorliegenden  Urteils  zu  entrichtende  Parteientschädigung 
von Fr. 10'000.-- zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die ETH Zürich (Gerichtsurkunde)
- A._______ (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 0606; Einschreiben)

Seite 28

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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Mario Vena

Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 
Franken beträgt  oder bei  der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht  vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz,  BGG];  SR  173.110).  Bei  einer  nicht  vermögensrechtli-
chen  Angelegenheit  ist  die  Beschwerde  nur  zulässig,  wenn  sie  die 
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht 
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist 
sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu 
erheben. Die Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der 
Frist  beim  Bundesgericht  eingereicht  oder  zu  dessen  Handen  der 
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 
konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 
100 BGG).

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