# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2beba552-9fc1-5040-b3c8-cd1048ea3773
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-11-10
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei grobfahrlässiger Verletzung der Schadenminderungspflicht zu Recht verneint. Bei von Anfang an ausbleibenden Lohnzahlungen und sich abzeichnendem Lohnverlust reichen mündliche Mahnungen nicht aus. Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2019.00301
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00301.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00301
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
vom
1
0.
November 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Giuseppe
Dell'Olivo
-Wyss
DFP & Z,
Advokatur
Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1970,
war vom 1. Oktober 2017 bis 16. Mai 2018 bei der
Y.___
GmbH
, vormals
Z.___
GmbH, Zürich
(www.zefix.ch)
, als Taxifah
rer
/Allrounder
angestellt
, wobei der letzte geleistete Arbeitstag am 1
7.
Januar 2018 war (
Urk.
7/17-23 S. 4 oben,
Urk. 7/56-58 S. 3
,
Urk.
7/83-84
Ziff.
4,
Ziff.
7 und
Ziff.
10
,
Urk.
7/237-238
,
Urk.
7/246
). Nachdem der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dielsdorf am
28. Mai 2019
über die
Y.___
GmbH
d
en Konkurs eröffnet hatte (Urk. 7/
89
), stellte der Versicherte am 29. Juli 2019 Antrag auf Insolvenzentschädigung für
ausstehende Lohnforderungen
in der Höhe von
Fr.
22‘848.-- (
Urk. 7/83-84
Ziff.
15
). Mit Verfügung vom 9. August 2019
(
Urk.
7/25-27
)
verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch
des Versicherten
auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er habe seine
Schadenminderungs
pflicht
un
genügend wahrgenommen
. Die dagegen vom Versicherten am 15. Au
gust 2019 erhobene Einsprache (
Urk. 7/8-13
), wies die Arbeitslosenkasse mit
E
ntscheid vom
8.
November 2019
ab (Urk. 2).
2.
Der Versicherte erhob am
1
0.
Dezember 2019
Beschwerde gegen den E
ntscheid
vom
8.
November 2019
(
Urk.
2) und beantragte, dieser und die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom
9.
August 2019 seien aufzuheben und es sei ihm die ihm zustehende Insolvenzentschädigung für vier Monate zuzusprechen beziehungs
weise auszuzahlen (
Urk.
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1
7.
Dezember 2019 (
Urk.
6) beantragte die Arbeitslosenkasse die Beschwerde sei abzuweisen. Dies wurde dem Versicherten am 1
9.
Dezember 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
9).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.
2
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst
wird (
BGE 114 V 56
E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahr
lässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvoll
streckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das
Errei
chen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungs
verfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insol
venzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C
_462/2009 vom
3.
August 2009 E.
3.2.1 und C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ei
n längeres
Untätigsein
nicht zu
(Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse
. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet
werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E.
6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung damit, dass der Beschwerdeführer
, obwohl er während des gesamten Arbeitsverhältnisses vom
1.
Oktober 2017 bis zur frist
losen Kündigung vom 1
6.
Mai 2018 keinen Lohn erhalten habe,
seine
Arbeit
geberin während gut fünf Monaten
(
1.
Oktober 2017 bis
8.
März 2019 [richtig
wohl: 2018]
)
weder schriftlich gemahnt noch
rechtl
iche Schritte eingeleitet habe.
Da es sich dabei um erhebliche Lohn- und Spesenausstände gehandelt habe, hätte der Beschwerdeführer auch im bestehenden Arbeitsverhältnis sehr rasch weiterge
hende Schritte einleiten müssen
. Es habe
ihm
zwar freigestanden, mit einer schriftlichen Mahnung und der Einleitung der rechtlichen Schritte gegen seine damalige Arbeitgeberin zuzuwarten, er habe damit jedoch aus arbeits
losenversi
cherung
s
rechtlicher Sicht seine Forderung nicht konsequent und eindeu
tig wei
terverfolgt.
Darüber hinaus sei der letzte effektive Arbeitstag des Beschwerdefüh
rers bereits am 1
7.
Januar 2019 [richtig wohl: 2018]
gewesen. Damit sei
er
seiner Schadenminderungspflicht gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG nicht in genügendem Masse nachgekommen. Das entsprechende Unterlassen sei als grobfahrlässig zu beurteilen, da er mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen (S. 3 f.
Ziff.
3).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend, es werde vollumfänglich an der
Einsprachebegründung
festgehalten, deren Ausfüh
rungen als integrierender Bestandteil der vorliegenden Beschwerde gälten (S. 4
Ziff.
1). Die Beschwerdegegnerin habe anerkannt, dass er seine Arbeitgeberin mehrfach mündlich zur Lohnzahlung aufgefordert habe.
Eine mündliche Abmah
nung sei mit einer schriftlichen Abmahnung gleichwertig.
Er habe jedoch wesentlich mehr rechtliche Schritte unternommen, als nur abzumahnen (S. 4
Ziff.
2). So habe
sein Rechtsanwalt die
Z.___
GmbH erstmals am
8.
März 2018 angeschrieben und dann betrieben
. Der
entsprechende Zahlungsbefehl datiere vom 1
2.
April 201
8.
Danach habe er bereits am
5.
April 2018
beim zuständigen Friedensrichteramt ein Schlichtungsbegehren eingereicht
. Als die Verhandlungen ergebnislos verlaufen seien, habe er noch am gleichen Tag das Arbei
tsverhältnis fristlos aufgelöst
(S. 5 oben). Der Vorwurf, dass er grob
fahrlässig gehandelt habe, sei nicht haltbar. S
o habe er seine Arbeitgeberin sogar betrieben und auch einge
klagt. Er habe aufgrund der Versprechen seiner Arbeitgeberin in guten Treuen gehofft,
dass er seinen Lohn erhalten we
rde. Er habe zum damaligen Zeitpunkt auch keine andere
Anstellung in Aussicht gehabt
(S. 5
Ziff.
3). Es sei ihm daher die ihm zustehende Insolvenzentschädigung f
ür vier Monate zuzusprechen (S.
6
oben).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzent
schädigung und in diesem Zusammenhang
,
ob er seiner ihm obliegenden Scha
denminderungspflicht nachgekommen ist.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin bemängelte vorliegend nicht die vom Beschwerdeführer ab Frühjahr 2018 eingeleiteten Massnahmen,
so die schriftliche Zahlungsauffor
derung
an die Arbeitgeberin
vom
8.
März 2018 (
Urk.
7/30-31
), das am 1
2.
April 2018 eingeleitete Betreibungsverfahren (
Urk.
7/32-33
), das am 1
6.
Mai 2018 durchgeführte Schlichtungsverfahren
(
Urk.
7/17-23,
Urk.
7/34-36
)
und die am 1
8.
Juli 2018
beim
Arbeitsgericht Zürich eingereichte begründete Klage (
Urk.
7/
37-
47
),
sondern vielmehr den Umstand,
dass sich d
er Beschwerdeführer zuvor
während des Arbeitsverhältnisses
bei
während fünf Monaten
ausbleiben
den Lohnzahlungen
auf mündliche Mahnungen der Arbeitgeberin beschränkt habe, obwohl er mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen (vorstehend E. 2.2).
3.
2
Grundsätzlich gilt, dass wenn
der Lohn nicht oder nicht vollständig bezahlt wor
den ist, von einem Arbeitnehmer schon vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangt werden
kann
, dass er in unmissverständlicher und eindeutiger Weise seine Lohnforderung bekannt gibt. Die Schadenminderungspflicht gilt
damit
schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Ist davon auszugehen, dass sich ein Arbeitgeber allein durch Mahnungen nicht zur Bezahlung des Lohnaus
standes veranlasst sehen würde, sind vom Versicherten härtere Massnahmen zur Durchsetzung seiner Ansprüche gefordert (Urteil des Bundesgerichts C
295/05
vom 1
7.
Oktober 2006
E.2.2).
Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich, wie vorliegend beim Beschwerdeführer, um e
rhebliche Lohnausstände han
delt
und konkret mit einem Lohnverlust gerechnet werden muss (
vgl. Barbara
Kupfer
Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs
recht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 329 f
.
mit Hin
weisen zur Rechtsprechung
).
Na
ch konstanter Rechtsprechung
genügt es für die Erfüllung der Schadenminde
rungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es
- wie vorliegend -
um eine langandau
ernde, das
heisst
über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpf
lichtung des Arbeitgebers geht und
aus der Sicht des Versi
cherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation
ergibt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 4.2).
Da der Beschwerdeführer
von Beginn des Arbeits
verhältnisses
an
keinen Lohn erhalten hat
,
hätten
ihm
von Beginn weg Zweifel über die Ernsthaftigkeit des Arbeitsverhältnisses erwachsen müssen und er hätte
nicht
bloss
auf die mündlichen Beteuerung
en
sein
er Arbeitgeberin abstellen dür
f
en (
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_61/2011 vom 2
9.
August 2011 E. 5).
Eine versicherte Person muss spätestens nach einigen Monaten merken, dass ihre (nur) mündlichen Mahnungen nichts nützten. Schriftliche Vorkehren wären in diesem Fall angezeigt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vorstehend E. 2.2)
,
besteht zwischen einer mündlichen und einer schriftlichen Mahnung keine Gleichwertigkeit. So reicht eine
bloss
mündliche Mahnung als unmissverständli
ches Zeichen für die Ernsthaftigkeit der Bemühung nicht aus. Es gibt zwar keine gesetzliche Verpflichtung, während des laufenden Arbeitsverhältnisses schriftlich gegen den Arbeitgeber vorzugehen, es ist aber eine offenkundige Tatsache, dass Schuldner erst unter Druck einer schriftlichen Aufforderung ihren Zahlungsver
pflichtungen nachkommen (Barbara
Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 331 mit Hinweis).
Den Akten lässt sich
überdies
entnehmen, dass es im
Verlauf einer mündlichen Mahnung der Arbeitgeberin vom
1
7.
Januar 2018
durch den Beschwerdeführer zu einer Streiterei gekommen ist, zu welcher sogar die Polizei hinzugezogen w
er
den musste
. Der Beschwerdeführer führte in seinem Schreiben vom
8.
März 2018 an die Arbeitgeberin sowie im Rahmen
des Schlichtungsbegehrens an den Frie
densrichter vom
5.
April 2018 und
in
der Klage ans Arbeitsgericht Zürich vom 1
8.
Juli 2018
dann aus,
tätlich angegriffen und ins Gesicht geschlagen worden zu sein
, wobei Genaueres zum Hergang unklar blieb
(
Urk.
7/17-
23 S. 4
oben,
Urk.
7/28
,
Urk.
7/
30-31 S. 2
,
Urk.
7/
37-4
7
S. 5
Ziff.
3
).
Im Zuge dessen erschien der Beschwe
rdeführer ab dem 1
7.
Januar 2018
nicht mehr bei der Arbeit (
Urk.
7/17-23 S. 4 oben
). Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste es dem Beschwerdeführer klar gewesen sein, dass er mit einer erneuten mündlichen Mah
nung nicht weiterkommt. Auch konnte er bei dieser Ausgangslage nicht darauf vertrauen, dass die Arbeitgeberin
die
seit Oktober 2017 durchgehend ungedeckten Lohnforderungen, welche zusehends grösser wurden,
begleichen wü
rde.
In Anbe
tracht dieser Situation musste er mit
einem Konkurs seiner Arbeitgeberin und folglich einem Verlust des geschuldeten Geldes rechnen.
Weshalb er dann bis am
8.
März 2018 zugewartet hat, die Arbeitgeberin mittels beigezogenem Anwalt erstmals schriftlich zur Zahlung aufzufordern, ist nicht nachvollziehbar,
und vermag zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht zu genügen
.
3
.3
Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, die bei seit Beginn des Arbeits
verhältnisses und dann während fünf Monaten ausbleibende
n
Lohnzahlungen eine
bloss
mündliche Mahnung der Lohnausstände aus objektiver Sicht verständ
lich erscheinen
liessen
. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seinen
Pflichten
gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachge
kommen. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung demnach zu Recht verneint.
4
.
Aufgrund des Gesagten erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Giuseppe
Dell'Olivo
-Wyss
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubSchucan