# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d22d774f-6dee-52da-8cba-c5549b29aa04
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-01
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 01.02.2018 SK 2017 291
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2017-291_2018-02-01.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

1. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

1re Chambre pénale

Urteil
SK 17 291

Hochschulstrasse 17
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 1. Februar 2018 

Besetzung Obergerichtssuppleant Horisberger (Präsident i.V.), Oberrichter 
Vicari, Oberrichterin Hubschmid
Gerichtsschreiberin Piccioni

Verfahrensbeteiligte A.________
verteidigt durch Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern

 

Gegenstand Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland 
(Einzelgericht) vom 23.05.2017 (PEN 17 132)

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Inhaltsverzeichnis 

I. Formelles..........................................................................................................................3
1. Erstinstanzliches Urteil ................................................................................................3
2. Berufung ......................................................................................................................4
3. Oberinstanzliche Beweisergänzung ............................................................................4
4. Anträge der Parteien....................................................................................................4
5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer.....................................................5
6. Ausstandsgesuche ......................................................................................................5
7. Formelle Rügen der Verteidigung................................................................................6

II. Sachverhalt ....................................................................................................................11
8. Strafbefehl .................................................................................................................11
9. Bestrittener Sachverhalt ............................................................................................11
10. Beweismittel ............................................................................................................11

III. Beweiswürdigung ...........................................................................................................13
11. Erstinstanzliche Beweiswürdigung ..........................................................................13
12. Parteivorbringen ......................................................................................................13
13. Oberinstanzliche Beweiswürdigung ........................................................................14

IV.Rechtliche Würdigung ....................................................................................................16
14. Erstinstanzliche rechtliche Würdigung ....................................................................16
15. Parteivorbringen ......................................................................................................17
16. Oberinstanzliche rechtliche Würdigung...................................................................18

V. Strafzumessung .............................................................................................................21
17. Anwendbares Recht ................................................................................................21
18. Allgemeines.............................................................................................................21
19. Strafrahmen.............................................................................................................21
20. Tatkomponenten (objektive und subjektive Tatschwere) ........................................22
21. Täterkomponenten ..................................................................................................22
22. Strafmass, Strafart, Strafvollzug..............................................................................23

VI.Kosten und Entschädigung ............................................................................................24
23. Verfahrenskosten ....................................................................................................24
24. Entschädigung.........................................................................................................24

VII. Verfügungen ..............................................................................................................24
VIII. Dispositiv ...................................................................................................................25

3

Erwägungen:

I. Formelles

1. Erstinstanzliches Urteil

Am 23. Mai 2017 fällte das Regionalgericht Bern-Mittelland (Einzelgericht) das fol-
gende Urteil (pag. 92 ff.):

I.

A.________ wird schuldig erklärt:

der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Vereitelung von Massnahmen zur 
Feststellung der Fahrunfähigkeit, begangen am 10.08.2016 in Bern;

und in Anwendung der Art. 34, 47 StGB; Art. 55/2+3, 95a/1 SVG; Art. 10/2 SKV;                                                                                                                                                                                                                                                          

Art. 426 StPO

verurteilt:

1. Zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 90.00, ausmachend total CHF 2‘700.00.

2. Zu den Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘600.00 und Aus-
lagen von CHF 120.00, insgesamt bestimmt auf CHF 1‘720.00.

Die Gebühren setzen sich zusammen aus:
CHF 500.00

Kosten des Gerichts (inkl. schriftl. Begründung) CHF 1100.00
Total CHF 1600.00

Gebühren der Staatsanwaltschaft 

Die Auslagen setzen sich zusammen aus:

Entschädigung für Zeugen CHF 20.00
Kanzleiauslagen CHF 100.00
Total CHF 120.00

Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 600.00. Die re-
duzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 1‘120.00.

II.

Weiter wird verfügt:

1. Die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien werden zur Vernichtung eingezogen (Art. 69 

StGB).

2. Eine Kopie des Urteils geht an das Amt für Migration und Personenstand, Migrationsdienst (MI-

DI), Eigerstrasse 73, 3011 Bern.

3. Eine Kopie des Urteils geht nach Rechtskraft an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des 

Kantons Bern.

4. Eine Kopie des Urteils geht nach Rechtskraft an die Koordinationsstelle Strafregister (KOST).

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2. Berufung

Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend Beschuldigter), vertreten 
durch Rechtsanwalt B.________, am 23. Mai 2017 und am 2. Juni 2017 nochmals 
mit gleichem Wortlaut form- und fristgerecht die Berufung an (pag. 109, 111). Mit 
Verfügung der 1. Strafkammer des Obergerichts vom 6. Juli 2017 wurde den Par-
teien die schriftliche Urteilsbegründung zugestellt (pag. 96 ff., 116 ff.). Hierauf 
reichte die Verteidigung am 10. Juli 2017 die Berufungserklärung ein und erklärte 
die vollumfängliche Berufung (pag. 124 f.). Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 teilte 
die Generalstaatsanwaltschaft mit, dass sie weder Anschlussberufung erkläre noch 
Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten beantrage (pag. 132 f.). Mit Ver-
fügung vom 26. Juli 2017 teilte die Verfahrensleitung der 1. Strafkammer des 
Obergerichts den Parteien mit, dass die Durchführung des schriftlichen Verfahrens 
in Aussicht genommen werde (pag. 134 f.). Die Verteidigung widersetzte sich mit 
Schreiben vom 27. Juli 2017 der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens, da-
mit interessierte Dritte allenfalls die Verhandlung beobachten könnten (pag. 138). 
Mit Verfügung vom 2. August 2017 wurde hierauf die Durchführung der mündlichen 
Verhandlung festgesetzt (pag. 141 f.). Die Berufungsverhandlung fand am 1. Fe-
bruar 2018 statt (pag. 255 ff.).

3. Oberinstanzliche Beweisergänzung

Im Hinblick auf die oberinstanzliche Verhandlung wurde von Amtes wegen ein ak-
tueller Strafregisterauszug (pag. 252 f.), datiert vom 23. Januar 2018, und ein In-
formationsbericht (pag. 243 ff.), datiert vom 15. Januar 2018 (inkl. Erhebungsfor-
mular wirtschaftliche Verhältnisse sowie Betreibungsregisterauszug, beides vom 
11. Januar 2018), eingeholt und zu den Akten genommen. 

An der Berufungsverhandlung vom 1. Februar 2018 stellte Rechtsanwalt 
B.________ den Antrag, es seien die Zeugen C.________ und D.________ einzu-
vernehmen. Beide Anträge wurden anlässlich der Verhandlung begründet abge-
wiesen (pag. 257). 

Im Lichte der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellte der Verfahrens-
leiter an der Berufungsverhandlung vom 1. Februar 2018 von Amtes wegen die 
Einvernahme des Beschuldigten in Aussicht. Da Rechtsanwalt B.________ aus-
führte, sein Klient werde die Aussagen sowohl zur Sache wie auch zu seinen per-
sönlichen Verhältnissen verweigern, wurde auf die Einvernahme verzichtet (pag. 
258).

4. Anträge der Parteien

4.1. Rechtsanwalt B.________ stellte und begründete an der Berufungsverhandlung 
vom 1. Februar 2018 folgende Anträge (pag. 267):

1. Es sei unter Aufhebung des Urteils PEN 17 132 des Regionalgerichts Bern-
Mitteland, Gerichtspräsidentin E.________, vom 23. Mai 2017, Dispositiv Ziffer 
I. 1. dahingehend abzuändern, dass „A.________ wird vom Vorwurf der 
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Vereitelung von 

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Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, angeblich begangen am 
10.08.2016 in Bern, von Schuld und Strafe freigesprochen“.

2. Es sei unter Aufhebung des Urteils PEN 17 132 des Regionalgerichts Bern-
Mitteland, Gerichtspräsidentin E.________, vom 23. Mai 2017, Dispositiv Ziffer 
I. 2. dahingehend abzuändern, dass „die Verfahrenskosten, sich 
zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘600.00 und Auslagen von CHF 
120.00, insgesamt bestimmt auf CHF 1‘720.00, werden vom Kanton Bern 
getragen.“ Dem Berufungsführer wird eine Parteientschädigung in Höhe von 
CHF 4‘835.55 (inkl. Auslagen und MWST) zu Lasten des Kantons Bern 
zugesprochen.

4.2. Staatsanwältin F.________ stellte und begründete ihrerseits an der Berufungsver-
handlung vom 1. Februar 2018 folgende Anträge (pag. 266):

I.
A.________ sei schuldig zu erklären:
der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Vereitelung von 
Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, begangen am 10. August 2016 
in Bern.

II.
A.________ sei in Anwendung von Art. 34, 47 StGB; Art. 55 Abs. 2 und 3, 91a Abs. 
1 SVG; Art. 10 Abs. 2 SKV; Art. 426 ff. StPO zu verurteilen:
1. Zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 90.00, ausmachend CHF 

2‘700.00;
2. Zur Bezahlung der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten (inkl. eine 

angemessene Gebühr gemäss Art. 21 VKD).

III.
Im Weiteren seien die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien zur Vernich-
tung einzuziehen (Art. 69 StGB).

5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Da der Beschuldigte seine Berufung vorliegend nicht beschränkte (pag. 124 f.), ist 
das gesamte Urteil zu überprüfen. Die Kammer verfügt dabei als Berufungsgericht 
über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 
2 und 3 StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_1068/2015 vom 2. November 2016 E. 
1.4.2. mit Hinweisen). Mangels eigenständiger Berufung oder Anschlussberufung 
der Generalstaatsanwaltschaft darf das Urteil nicht zum Nachteil des Beschuldigten 
abgeändert werden (sog. Verschlechterungsverbot; Art. 391 Abs. 2 StPO).

6. Ausstandsgesuche

Im Laufe des vorliegenden Verfahrens stellte Rechtsanwalt B.________ zwei 
Ausstandgesuche, welche nachfolgend der Vollständigkeit halber aufgeführt wer-
den, jedoch nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 machte Rechtsanwalt B.________ namens des 
Beschuldigten geltend, er lehne im Verfahren SK 17 291 das Gericht der 1. Straf-

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kammer in seiner damaligen Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit nach 
Art. 56 Bst. f StPO ab. Zur Begründung führte er zusammenfassend aus, die Fest-
legung der Zusammensetzung des Gerichts durch Justizorgane sei konventions-
widrig. Dieses erste Ausstandgesuch wurde im Verfahren SK 17 400 behandelt und 
abgewiesen. 

Mit Eingabe vom 23. November 2017 (ergänzt durch seine Stellungnahme vom 15. 
Januar 2018) lehnte Rechtsanwalt B.________ erneut den Spruchkörper im vorlie-
genden Verfahren ab wegen Verstoss gegen Art. 6 der Konvention zum Schutze 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Er begründete dies 
zusammenfassend damit, dass ein Oberrichter ersetzt worden sei und gleichzeitig 
auch der Vorsitzende/Referent ausgewechselt worden sei, beides ohne gesetzliche 
Grundlage und ohne Begründung, was eine Verletzung von Art. 6 EMRK darstelle. 
Dieses zweite Ausstandgesuch wurde im Verfahren SK 17 491 behandelt und 
ebenfalls abgewiesen.

7. Formelle Rügen der Verteidigung

Rechtsanwalt B.________ führte an der Berufungsverhandlung aus, dass er die 
folgenden Rügen nicht vorfrageweise aufwerfe, sondern im Rahmen des Endent-
scheids behandelt haben möchte (vgl. Protokoll pag. 256).

7.1. Antrag auf Ablehnung der erstinstanzlichen Gerichtspräsidentin wegen Abwesen-
heit der Staatsanwaltschaft in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

7.1.1. Argumentation Berufungsführer

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 machte Rechtsanwalt B.________ die Ab-
lehnung des erstinstanzlichen Gerichts geltend mit der Begründung, die erstin-
stanzliche Verhandlung sei in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft durchgeführt 
worden, damit sei keine Anklage durch die Staatsanwaltschaft vertreten gewesen, 
was gegen Art. 6 EMRK verstosse (pag. 166 f, 255 ff.). Hieraus leite sich die Be-
sorgnis der fehlenden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ab gegenüber dem erst-
instanzlichen Gericht, weshalb das Gericht abgelehnt werde. Zur weiteren Begrün-
dung reichte Rechtsanwalt B.________ eine Kopie des Entscheides des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend EGMR) i.S. Ozerov gegen 
Russland, Nr. 6496201, vom 18. Mai 2010 ein und führte aus, im genannten Ver-
fahren habe das erstinstanzliche Gericht ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft 
Beweise erhoben und ein Urteil gefällt, worauf der EGMR festgestellt habe, dass in 
einer solchen Konstellation mangels Trennung zwischen Anklage und Gericht be-
rechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts bestehen 
würden. In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2017 (pag. 199 ff.) reichte 
Rechtsanwalt B.________ zwei weitere Entscheide ein, bei welchen der EGMR 
zum Schluss gekommen sei, dass bei einem Nichterscheinen der Staatsanwalt-
schaft bei einem urteilenden Gericht berechtigte Zweifel an der Neutralität beste-
hen würden (Karelin gegen Russland, Nr. 926/08, vom 20. September 2016 und 
Krivoshapkin gegen Russland, Nr. 42224/02, vom 27. Januar 2011). Der Beschul-
digte brachte vor, in all diesen drei auf Russland betreffenden Verfahren sei jeweils 
nicht entscheidend gewesen, ob eine Gesetzesbestimmung die Teilnahme der 
Staatsanwaltschaft vorgeschrieben habe, sondern einzig die Tatsache, dass ein 

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Gericht bei Nichterscheinen der Staatsanwaltschaft die Rolle der Anklage über-
nommen habe.

7.1.2. Oberinstanzliche Erwägungen

Die Verteidigung rügt eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und 
unparteiisches Gericht gemäss Art. 6 EMRK. Sie lehnt das erstinstanzliche Gericht 
mit der Begründung ab, die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung vermöge den Anschein der Befangenheit bei der 
erstinstanzlichen Gerichtspräsidentin zu begründen. Seine Rüge wird damit als 
Ausstandsbegehren i.S.v. Art. 56 ff. StPO behandelt. Die verfassungsmässige Ga-
rantie von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht die-
selbe Tragweite zukommt, wird in Art. 56 ff. der StPO konkretisiert (Urteile des 
Bundesgerichts 4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2.; 1B_97/2017 vom 7. 
Juni 2017 E. 2; je mit Hinweisen: MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweize-
rische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 f. zu Vor Art. 56 – 69 StPO). Art. 6 
Abs. 1 EMRK beinhaltet den Anspruch jeder Person darauf, dass eine gegen sie 
erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf 
Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren verhandelt wird. Das Verfah-
ren muss gesetzlich geregelt sein bzw. die Festlegung der anwendbaren Verfah-
rensregeln darf nicht dem Ermessen der Justizorgane überlassen werden (MEYER, 
in: Karpenstein/Mayer [Hrsg.], EMRK Kommentar, 2. Aufl. 2015, N 42 zu Art. 6 
EMRK). Die StPO regelt in der Schweiz insbesondere das Verfahren vor den kan-
tonalen Strafbehörden (vgl. Art. 1 Abs. 1 StPO). 

Vorab stellt sich die Frage, ob das Gesuch um Ablehnung der erstinstanzlichen Ge-
richtspräsidentin rechtszeitig erfolgt ist. Das Bundesgericht hielt in BGE 
16_513/2017 Folgendes fest:

Gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO hat die Partei, die den Ausstand einer in einer Straf-
behörde tätigen Person verlangt, der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entspre-
chendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den 
Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Nach der Recht-
sprechung ist der Ausstand in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme zu ver-
langen. Andernfalls verwirkt der Anspruch. Ein Gesuch, das sechs bis sieben Tage 
nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzuläs-
sig ist jedenfalls ein Zuwarten während zwei Wochen (zum Ganzen: Urteil 1B 
100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Auch Organmängel anderer Art 
sind nach der Rechtsprechung gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben 
(Art. 5 Abs. 3 BV) so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gele-
genheit, geltend zu machen. Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 
EMRK gerügt wird (BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69; 132 II 485 E. 4.3 S. 496; je mit 
Hinweisen).

Vorliegend ergab sich bereits aus der Vorladung zur erstinstanzlichen Hauptver-
handlung datiert vom 7. März 2017, dass die Staatsanwaltschaft an der Verhand-
lung selbst nicht anwesend sein würde (pag. 63). Spätestens an der erstinstanzli-
chen Hauptverhandlung vom 23. Mai 2017 hätte Rechtsanwalt B.________ aber 
die Rüge vorbringen können, damals gab es aber keine Vorfragen (pag. 80). Die 

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Rüge der Verletzung von Art. 6 EMRK in Bezug auf das Ausstandsbegehren der 
erstinstanzlichen Richterin erfolgte stattdessen erst mit Schreiben vom 7. Dezem-
ber 2017 – d.h. mehrere Monate nach Kenntnisnahme – und damit klarerweise 
verspätet. 

Selbst wenn das Ausstandsbegehren rechtszeitig gestellt worden wäre, wäre die-
ses offensichtlich unbegründet:

Die Staatsanwaltschaft war in vorliegendem Fall nach geltendem Recht nicht ver-
pflichtet, die Anklage in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu vertreten, da 
kein Fall von Art. 337 Abs. 3 und 4 StPO vorlag (vgl. Strafbefehl pag. 46). Die Vor-
instanz hat die Staatsanwaltschaft entsprechend nicht vorgeladen und war dazu 
auch nicht verpflichtet. Das Gericht übernimmt durch Abwesenheit der Staatsan-
waltschaft nicht die Rolle der Anklage. Es ist aber sowohl in An- als auch in Abwe-
senheit der Staatsanwaltschaft befugt, von sich aus Beweise zu erheben (Art. 343 
und 389 StPO), wobei es belastende und entlastende Umstände mit gleicher Sorg-
falt untersucht (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Vorinstanz hat vorliegend die gesetzlichen 
Bestimmungen eingehalten und keine Handlungen vorgenommen, die in Anwe-
senheit der Staatsanwaltschaft dieser oblegen hätten. In einem solchen Fall sah 
der EGMR anders als im von Rechtsanwalt B.________ bereits in mehreren Ver-
fahren zitierten Entscheid des EGMR i.S. Ozerov gegen Russland keine Verletzung 
von Art. 6 Abs. 1 EMRK (Entscheid Thorgeir Thorgeirson gegen Island, Nr. 239, 
vom 25. Juni 1992, Ziff. 46-54, zitiert in Ozerov gegen Russland, Ziff. 51 f.). Die 
vorliegende Situation ist nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt, der dem Ent-
scheid  Ozerov gegen Russland zu Grunde lag, wo die Staatsanwaltschaft unent-
schuldigt nicht erschienen war und das Gericht der Staatsanwaltschaft vorbehalte-
ne Handlungen vornahm. Die Bestimmungen der StPO verletzen den Anspruch auf 
ein unparteiliches Gericht nach Art. 6 EMRK nicht. Daran ändern auch die beiden 
weiteren von der Verteidigung erwähnten Fälle Krivoshapkin gegen Russland und 
Karelin gegen Russland nichts. Auch im Fall Krivoshapkin beanstandete der EGMR 
wie beim Fall Ozerov, dass das Strafgericht kein kontradiktorisches Verfahren 
durchgeführt hat, sondern in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft deren Funktio-
nen übernommen habe (Entscheid  Krivoshapkin gegen Russland, Ziff. 44; vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.3). Im Entscheid Ka-
relin gegen Russland bemängelte der EGMR nicht die fehlende Teilnahme der 
Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung, sondern dass während des gesam-
ten Verfahrens keine Strafverfolgungsbehörde tätig wurde. Das Verfahren wurde 
durch das Ordnungswidrigkeitsprotokoll eines Polizeibeamten eingeleitet, ohne 
dass dieser die Funktion einer Anklagebehörde übernahm. Entsprechend fehlte es 
gänzlich an einer Strafverfolgungsbehörde (Entscheid Karelin, Ziff. 64-68). Der 
EGMR war nicht davon überzeugt, dass genügende Massnahmen getroffen wor-
den seien, um Zweifel an der Unbefangenheit des Gerichts auszuschliessen (Ent-
scheid Karelin, Ziff. 75). Anders als im Verfahren Karelin gegen Russland wurde in 
vorliegendem Fall eine Strafverfolgungsbehörde tätig. Die zuständige Staatsan-
waltschaft erliess einen Strafbefehl, der als Anklageschrift gilt. Eine Änderung oder 
Ausdehnung der Anklage vor Gericht ist ausgeschlossen. Damit sind die beiden 
Fälle nicht vergleichbar. Das Bundesgericht setze sich in seinem Urteil 1B_17/2018 
vom 21. März 2018 ebenfalls bereits mit den drei erwähnten Fällen Ozerov, Kri-

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voshapkin und Karelin auseinander und gelangte zusammenfassend zum Schluss, 
aus dieser Rechtsprechung des EGMR gehe hervor, dass die Frage, ob das Sach-
gericht als parteilich erscheine, weil es in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft de-
ren Rolle übernehme, von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Die Frage der 
Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK könne erst anhand des konkreten Vorgehens 
des Gerichts anlässlich der Verhandlung schlüssig beantwortet werden (Urteil des 
Bundesgerichts 1B_17/2018 vom 21. März 2018 E. 4.4). Wie bereits vorangehend 
ausgeführt, war im vorliegendem konkreten Fall die Staatsanwaltschaft auf Grund 
der beantragten Strafe aber gerade nicht verpflichtet, an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung aufzutreten, um die Anklage zu vertreten (Art. 337 StPO). Das 
(gesetzlich vorgesehene) Nichtauftreten der Staatsanwaltschaft stellt in vorliegen-
dem Fall damit kein Verstoss gegen Art. 6 EMRK dar. Die StPO sieht die Abwe-
senheit der Staatsanwaltschaft an Haupt- und Berufungsverhandlungen bei Delik-
ten minderer Schwere ausdrücklich vor. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft 
nicht an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aufgetreten ist, ist somit vorlie-
gend nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der erstinstanzlichen Ge-
richtspräsidentin zu erwecken. Damit ist das Ausstandsgesuch unbegründet.

7.2. Antrag auf Einstellung des Strafverfahrens wegen Abwesenheit der Staatsanwalt-
schaft in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

Mit derselben Begründung wie in Ziff. 7.1. lit. a führte Rechtsanwalt B.________ 
aus, die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft während der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung verstosse gegen Art. 6 EMRK und führe deshalb folgerichtig zur Ein-
stellung des Strafverfahrens.

Eine Verfahrenseinstellung ist in den in Art. 319 StPO genannten Gründen möglich 
(Art. 319 i.V.m. Art. 329 Abs. 4 und Art. 379 StPO). Auf Grund der konkreten Rüge 
von Rechtsanwalt B.________ ist Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO ausdrücklich zu er-
wähnen. Demnach ist eine Verfahrenseinstellung möglich, wenn Prozessvoraus-
setzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetre-
ten sind. Die übrigen Einstellungsgründe sind vorliegend offensichtlich nicht erfüllt.

Wie bereits vorangehend in Ziff. 7.1. ausgeführt, war die Abwesenheit der Staats-
anwaltschaft gesetzlich vorgesehen, der Ablauf des Gerichtsverfahrens war korrekt 
und hat auch nicht den Anspruch auf ein unparteiliches Gericht nach Art. 6 EMRK 
verletzt. Es fehlt somit i.S. von Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO weder an einer Prozess-
voraussetzungen noch bestehen Prozesshindernisse, die zu einer Einstellung des 
erstinstanzlichen Verfahrens hätten führen müssen. Die anderen nach Art. 319 
StPO erwähnten Einstellungsgründe sind offensichtlich nicht gegeben. 

7.3. Antrag auf Einstellung des Strafverfahrens wegen abgeänderter Zusammenset-
zung des Spruchkörpers und Wechsels der Verfahrensleitung

Mit Schreiben vom 23. November 2017 stellte die Verteidigung wegen der abgeän-
derten Zusammensetzung des Spruchkörpers und dem Wechsel der Verfahrenslei-
tung im Berufungsverfahren nebst dem oben erwähnten Ausstandbegehren (Ziff. 6 
hiervor), welches im Verfahren SK 17 491 abgehandelt und abgewiesen wurde, zu-
sätzlich den Antrag auf Einstellung des Verfahrens aus denselben Gründen. Auf 
diesen Einstellungsantrag wurde im Verfahren SK 17 491 mit der Begründung, 

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darüber sei im Hauptverfahren zu befinden, nicht eingetreten, weshalb darüber im 
vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist (vgl. Beschluss vom 25. Januar 2018 SK 
17 491, Ziff. 5). 

Rechtsanwalt B.________ begründete sein Begehren zusammenfassend damit, 
dass in vorliegendem Verfahren ein Oberrichter ersetzt worden sei und gleichzeitig 
auch der Vorsitzende/Referent ausgewechselt worden sei, beides ohne gesetzliche 
Grundlage und ohne Begründung, was eine Verletzung von Art. 6 EMRK darstelle 
und somit das Strafverfahren einzustellen sei.

Mit Verfügung vom 21. November 2017 (pag. 156 f.) wurde dem Beschuldigten die 
neue Zusammensetzung des Gerichts bekannt gegeben, als Vorsitz/Referent wur-
de Obergerichtssuppleant Horisberger eingesetzt und als weitere Mitglieder wurden 
Oberrichter Vicari und Oberrichterin Hubschmid aufgeführt. Damit wurde Oberrich-
ter Guéra durch Obergerichtssuppleant Horisberger ausgewechselt und gleichzeitig 
wurde Obergerichtssuppleant Horisberger an Stelle von Oberrichter Vicari als Vor-
sitzender/Referent eingesetzt. Zu prüfen ist, ob diese Änderung betreffend die Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers zur Einstellung des Strafverfahrens führt. 

Eine Verfahrenseinstellung ist in den in Art. 319 StPO genannten Gründen möglich 
(Art. 319 i.V.m. Art. 329 Abs. 4 und Art. 379 StPO). Auf Grund der Rüge von 
Rechtsanwalt B.________ ist Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO zu erwähnen. Demnach ist 
eine Verfahrenseinstellung möglich, wenn Prozessvoraussetzungen definitiv nicht 
erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind. Die übrigen Ein-
stellungsgründe sind vorliegend offensichtlich nicht erfüllt.

Im Beschluss vom 25. Januar 2018 im Verfahren SK 17 491 hat sich das Oberge-
richt im Rahmen des Ausstandbegehrens bereits eingehend mit der Frage befasst, 
ob die Änderung der Zusammensetzung des Spruchkörpers – die Auswechslung 
von Oberrichter Guéra durch Obergerichtssuppleant Horisberger und dessen Ein-
setzung als Vorsitzender/Referent – mit der Garantie des gesetzlichen Richters 
gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. Diese Frage wur-
de nach eigehender Erörterung der gesetzlichen Grundlagen gestützt auf die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung bejaht. Auf die entsprechende Begründung im Be-
schluss vom 25. Januar 2018 im Verfahren SK 17 491 wird ausdrücklich verwiesen. 
Die Abänderung des Spruchkörpers in vorliegendem Fall war rechtens, sie ver-
stösst nicht gegen Art. 6 EMRK und stellt damit insbesondere kein Einstellungs-
grund nach Art. 319 StPO dar. Es fehlt vorliegend weder an einer Prozessvoraus-
setzungen noch bestehen Prozesshindernisse, die zu einer Einstellung des erstin-
stanzlichen Verfahrens hätten führen müssen (Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).

Zusammenfassend stehen einem Urteil keine formellen Gründe entgegen. Im Fol-
genden ist eine materielle Prüfung der Anklage gegen den Beschuldigten vorzu-
nehmen.

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II. Sachverhalt

8. Strafbefehl

Dem Beschuldigten wird im Strafbefehl vom 25. Januar 2017 folgender Sachverhalt 
vorgeworfen (pag. 46):

A.________ sei am 10. August 2016 anlässlich einer Polizeikontrolle aufgrund des 
starken Marihuanageruchs in seinem Personenwagen sowie der Tatsache, dass er 
sichtlich nervös wurde, zu einem Drogenschnelltest aufgefordert worden. Er habe 
sich der Durchführung der Urinprobe widersetzt und dadurch die Feststellung sei-
ner Fahrunfähigkeit vereitelt.

9. Bestrittener Sachverhalt

Die Verteidigung führte an der Berufungsverhandlung aus, der Beschuldigte habe 
im ganzen Verfahren geschwiegen, was ein Bestreiten des gesamten Sachverhalts 
impliziere. Es ist somit der gesamte Sachverhalt bestritten und von der Kammer zu 
würdigen.

10. Beweismittel

10.1. Anzeigerapport vom 12. August 2016 (pag. 1 ff.)

Der Anzeigerapport wurde durch den Einsatz leitenden Polizisten D.________ ver-
fasst. Gemäss Anzeigerapport seien die Polizisten D.________ und C.________ 
am 10. August um 16:30 Uhr während einer zivilen Patrouillentätigkeit dem BMW 
des Beschuldigten gefolgt, weil sie im Auto eine andere ihnen bekannte Person 
vermutet hätten, welche mit dem Handel von Betäubungsmitteln im Zusammen-
hang hätte stehen können. Der Fahrer des BMW habe beim G.________ parkiert. 
Die Polizisten hätten aufgrund eines Wendemanövers den BMW kurz aus den Au-
gen verloren. Als sich die Polizisten in der Folge zum Fahrzeug begeben hätten, 
habe sich keine Person im Fahrzeug befunden. Als sich der BMW-Lenker um 16:45 
Uhr wieder zum Fahrzeug begeben und die Zündung eingeschaltet habe, sei er zur 
Kontrolle angehalten worden. Beim Öffnen der Fahrertüre sei dem Polizist 
C.________ sogleich ein starker Marihuanageruch in die Nase gedrungen. Polizist 
D.________ habe sich beifahrerseitig befunden. Die Polizisten hätten festgestellt, 
dass es sich bei der angehaltenen Person nicht um die von den Polizisten vermute-
te Person gehandelt habe. Aufgrund des starken Marihuanageruchs, welcher bis zu 
Polizist D.________ auf die Beifahrerseite gedrungen sei und der Tatsache, dass 
der Angehaltene sichtlich nervöser geworden sei, nachdem er auf den Geruch an-
gesprochen worden sei, sei er aufgefordert worden, das Fahrzeug zu verlassen 
und die Polizei auf die Polizeiwache für einen Drogenschnelltest zu begleiten. Der 
Beschuldigte sei durch den Polizisten C.________ ein erstes Mal mündlich auf sei-
ne strafprozessualen Rechte gemäss StPO aufmerksam gemacht worden. Der Be-
schuldigte habe sogleich angegeben, dass er es nicht nötig habe, einen Drogen-
schnelltest zu machen, da er in seinen Unterlagen eine Abstinenzbescheinigung 
der SVSA Bern mitführe. Die Polizisten hätten versucht, ihm zu erklären, dass die-
se Abstinenzbescheinigung lediglich bestätige, dass er zum Zeitpunkt dieser Un-
tersuchung nicht unter Drogen gestanden habe. Die Konsequenzen der Verweige-

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rung eines Drogenschnelltests seien ihm ebenfalls bereits vor Ort erklärt worden. 
Auf der Polizeiwache habe die durchgeführte Leibesvisitation ein Säcklein Marihu-
ana in seiner Unterhose zum Vorschein gebracht. In der Folge sei der zuständige 
Staatsanwalt informiert worden, welcher um 17:35 Uhr die Blutentnahme beim Be-
schuldigten verfügt habe. Diese habe der Beschuldigte auch verweigert. Es sei ihm 
erklärt worden, dass er sich der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der 
Fahrunfähigkeit strafbar mache, dies sei jedoch dem Beschuldigten egal gewesen. 
Durch die Polizei sei ein Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit ausgefüllt 
worden. Der Beschuldigte sei auf seine strafprozessualen Rechte aufmerksam ge-
macht und einvernommen worden.

10.2. Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit vom 10. August 2016 (pag. 5 f.)

Polizist D.________ füllte dieses Protokoll aus und hielt u.a. fest, der Beschuldigte 
sei am 10. August 2016 um 16:45 Uhr anlässlich einer Verkehrskontrolle an der 
H.________ in Bern angehalten worden. Es sei ein Marihuanageruch festgestellt 
worden. Der Beschuldigte habe den Drogenschnelltest verweigert. Es wurden die 
entsprechenden Kreuze gesetzt bei „unruhig, angetrieben“ und bei „Cannabisge-
ruch“.

10.3. Einvernahme mit Beschuldigtem am 10. August 2016, 23. Mai 2017 und 1. Februar 
2018 (pag. 7 f., 83, 258)

Der Beschuldigte verweigerte anlässlich sämtlicher Einvernahmen die Aussagen 
zur Sache.

10.4. Aussagen C.________ am 23. Mai 2017 (pag. 81 ff.)

Der Polizist D.________ wurde am 7. März 2017 als Zeuge vorgeladen (pag. 69), 
da sich anschliessend herausstellte, dass dieser zum Zeitpunkt des Gerichtster-
mins im Ausland weilen würde, wurde er vom persönlichen Erscheinen zum Ge-
richtstermin dispensiert (pag 73 f.). Stattdessen wurde Polizist C.________ als 
Zeuge vorgeladen (pag. 74 ff.).

Der Zeuge C.________ gab zu Protokoll, er sei dabei gewesen, als sie den BMW-
Fahrer kontrolliert hätten. Er habe sich zur Fahrertüre begeben, die Türe geöffnet 
und sich als Polizist zu erkennen gegeben, er sei in zivil unterwegs gewesen. Als 
erstes habe er bemerkt, dass es im Innern des Fahrzeugs nach Marihuana gero-
chen habe. Es seien noch andere Kollegen, u.a. auch Polizist D.________ anwe-
send gewesen. Sie hätten dann die Ausweiskontrolle durchgeführt und den Be-
schuldigten auf den Marihuanageruch angesprochen. Bei ihnen sei der Verdacht 
aufgekommen, dass der Beschuldigte unter Drogeneinfluss ein Motorfahrzeug ge-
lenkt habe, weshalb sie sich entschlossen hätten, ihn mit auf den Polizeiposten zu 
nehmen, um weitere Massnahmen zu ergreifen. Der Beschuldigte habe ein Schrei-
ben dabei gehabt, welches bescheinige, dass er eine Urinprobe abgegeben habe 
und diese negativ gewesen sei. Man habe ihm versucht zu erklären, dass der jetzi-
ge Zeitpunkt relevant sei und man sich nun auf den Polizeiposten begebe, um ei-
nen Urintest durchzuführen. Der Beschuldigte sei von Anfang an nicht gewillt ge-
wesen, diesen Urintest zu machen. Man habe ihn mehrmals darauf aufmerksam 
gemacht, wie das weitere Prozedere mit Blutentnahme, Kontaktieren der Staats-
anwaltschaft bis hin zu Vereitelung einer Massnahme aussehe. Mit den Erklärun-

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gen hätten sie sicher im Auto auf der Fahrt zum Polizeiposten begonnen. Er sei 
aber immer wieder mit dem Argument des Schreibens des Arztes gekommen. Auf 
dem Polizeiposten sei es weitergegangen. Man habe versucht ihn zu überzeugen, 
dass es auch zu seinen Gunsten ausgehen könne, wenn der Drogenschnelltest 
negativ sei. Es sei ihm sicher mehrfach gesagt worden, was eine Verweigerung für 
Konsequenzen haben könne. Als alles Überzeugen nichts genützt habe, habe man 
mit der Staatsanwaltschaft Rücksprache genommen, wer mit der Staatsanwalt-
schaft gesprochen habe, wisse er heute nicht mehr. Von der Staatsanwaltschaft sei 
eine Blutprobe angeordnet worden, welche vom Beschuldigten ebenfalls verweigert 
worden sei. Auf Frage von Rechtsanwalt B.________, wie die Belehrung über die 
strafprozessualen Rechte aussehen würde, führte der Zeuge C.________ aus, 
normalerweise würden sie ein Merkblatt abgeben, worauf die Rechte vermerkt sei-
en. Dazu werde noch mündlich mitgeteilt, dass die Aussagen verweigert werden 
dürften und ein Anwalt beigezogen werden könne. Auf Zusatzfrage der Gerichts-
präsidentin gab er an, man habe den Beschuldigten nicht nur auf seine Rechte hin-
gewiesen, sondern ihm auch mitgeteilt, was sein Handeln für Konsequenzen haben 
könne.

Das, was er erzählt habe, sei das, was er wisse. So, wie er es erklärt habe, mache 
er es immer und es sei sicher auch beim Beschuldigten so gewesen. Er wisse auch 
noch, dass sie sich damals sehr viel Zeit genommen hätten, ihm alles zu erklären, 
auch bezüglich ASTRA-Wert und Administrativmassnahmen.

III. Beweiswürdigung

11. Erstinstanzliche Beweiswürdigung

Nach erfolgter Beweiswürdigung erachtete die Vorinstanz zusammenfassend die 
Aussagen des Zeugen C.________, welche vom Anzeigerapport vollumfänglich 
gestützt worden seien, als glaubhaft. Die Vorinstanz hielt fest, es gebe keinerlei 
konkreten Anhaltspunkte, welche darauf hinweisen würden, dass die strafprozes-
suale Belehrung nicht ordnungsgemäss erfolgt sei, zumal der Beschuldigte ja dazu 
keinerlei Aussagen gemacht habe. Die Vorinstanz erachtete damit den angeklagten 
Sachverhalt als erstellt.

12. Parteivorbringen

12.1. Rechtsanwalt B.________

Rechtsanwalt B.________ führte zum Sachverhalt zusammenfassend an der Beru-
fungsverhandlung aus, der Beschuldigte bestreite den gesamten den Vorwürfen 
zugrunde liegenden Sachverhalt. Insbesondere bestreite er den angeblichen Mari-
huanageruch im Auto und die Tatsache, dass der Beschuldigte ordentlich durch die 
Polizei belehrt worden sei. Mit einer oberinstanzlichen Zeugeneinvernahme der 
beiden Polizisten hätte man gerade solche offenen Punkte klären können. Es sei 
sehr zweifelhaft, ob sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie es der Polizist 
C.________ vorinstanzlich geschildert habe. Er verweise beispielsweise auf die 
Polizeieinvernahme vom 10. August 2016, oben im Betreff sei lediglich die „Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz“ aufgeführt, unten im Protokoll solle 

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dann der Polizist aber gesagt haben, es sei gegen den Beschuldigten ein Verfah-
ren wegen „SVG/BetmG“ eingeleitet worden. Da nicht mal das Protokoll kohärent 
geführt worden sei, stelle er auch in Frage, ob der Beschuldigte richtig belehrt wor-
den sei. 

12.2. Staatsanwältin F.________

Staatsanwältin F.________ bestätigte die vorinstanzliche Beweiswürdigung, wo-
nach die Aussagen von C.________ mit dem Anzeigerapport übereinstimmen wür-
den und als glaubhaft zu erachten seien. Die von der Verteidigung erwähnte Unge-
nauigkeit in der Polizeieinvernahme ändere nichts daran, dass die Beweise klar 
seien. Ein Anfangsverdacht habe bestanden und auch die Belehrung sei korrekt er-
folgt. Der Polizist C.________ habe sofort zu Protokoll gegeben, dass ihm als ers-
tes ein Geruch im Auto aufgefallen sei. Auch habe er zu Protokoll gegeben, dass 
der Beschuldigte belehrt worden sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Po-
lizist C.________ als Zeuge gelogen habe. 

13. Oberinstanzliche Beweiswürdigung

Betreffend die allgemeinen Grundlagen zur Beweiswürdigung wird auf die vorin-
stanzlichen Ausführungen verwiesen (pag. 99).

Der Beschuldigte verweigerte die Aussagen zur Sache im gesamten Verfahren, 
weshalb diese nicht einer Beweiswürdigung unterzogen werden können. Die Aus-
sageverweigerung durch den Beschuldigten ist ein gesetzlicher Anspruch (Art. 158 
Abs. 1 lit. b StPO), welcher nicht zu seien Lasten gewürdigt werden darf. Als Be-
weismittel zu würdigen sind somit in vorliegendem Fall der Anzeigerapport vom 12. 
August 2016, verfasst von Polizist D.________, das Polizeiprotokoll vom 10. Au-
gust 2016, ebenfalls erstellt durch Polizist D.________, und die Aussagen von Po-
lizist C.________ anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung am 23. Mai 2017.

Zu den beiden Polizisten ist vorab grundsätzlich festzuhalten, dass Polizisten aus-
bildungs- und berufsbedingt wissen, worauf sie in welchem Moment achten müs-
sen. Polizeibeamte wissen insbesondere auch, dass sie sich bei Amtsmissbrauch 
bzw. einer falschen Belastung oder einer Falschaussage gemäss den einschlägi-
gen Gesetzesbestimmungen strafbar machen würden und insbesondere auch ri-
skieren, ihre Existenz bzw. Arbeitsstelle zu verlieren; eine weitere Arbeit als Poli-
zeibeamte wäre nicht mehr möglich. Dies im Gegensatz zum Beschuldigten, der 
grundsätzlich in Übereinstimmung mit dem Gesetz folgenlos lügen darf. Zwar darf 
nicht generell davon ausgegangen werden, dass belastende Aussagen von Poli-
zeibeamten stets glaubwürdiger sind als solche einer beschuldigten Person. Indes-
sen darf die Glaubwürdigkeit vereidigter, unter Zeugenpflicht stehender und auf die 
Folgen falscher Zeugenaussagen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in 
Frage gestellt werden (Urteil des BGer 1P.498/2006 vom 23.11.2006 E. 4). Ent-
sprechend sind die Aussagen des Polizisten C.________ und der Anzeigerapport 
und das Polizeiprotokoll des Polizisten D.________ ebenfalls genauer zu würdigen.

Der Zeuge C.________ konnte sich anlässlich der Einvernahme noch gut an den 
Ablauf der Anhaltung erinnern und diesen detailliert wiedergeben. So erzählte er 
eindrücklich, wie der Marihuanageruch ihm als erstes entgegen gekommen sei. Er 

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konnte sich aber auch an Gespräche erinnern, wie der Beschuldigte immer wieder 
die Abstinenzerklärung aufwarf, sowohl während der Anhaltung wie auch während 
der Fahrt. Er konnte sich erinnern, dass speziell viel Zeit aufgewendet worden sei, 
um dem Beschuldigten alles zu erklären, man habe auch bezüglich Astra-Wert und 
Administrativmassnahmen mit ihm gesprochen. Der Zeuge C.________ erläuterte 
während seiner Einvernahme dreimal, dass der Beschuldigte auf die Konsequen-
zen seiner Verweigerung hingewiesen worden sei. Die Tatsache, dass der Be-
schuldigte ursprünglich auf Grund einer Personenverwechslung angehalten worden 
war, dass ein Marihauanageruch beim Aufmachen der Türe entgegenkam, dass 
der Beschuldigte eine Abstinenzerklärung dabei hatte und dass die Polizisten spe-
ziell viel Zeit mit ihm aufwenden mussten, um ihm alles zu erklären, lassen den Fall 
als erinnerungswürdig und als nicht alltäglich erscheinen. Es scheint nachvollzieh-
bar, dass sich der Zeuge C.________ noch so gut an diesen Vorfall erinnern konn-
te, obwohl bis zur Einvernahme neun Monate vergangen sind. Soweit die Verteidi-
gung argumentiert, man hätte den Einsatzleiter D.________ und nicht den Polizis-
ten C.________ einvernehmen sollen, ist dem entgegen zu halten, dass es immer-
hin der Polizist C.________ gewesen war, welcher den unmittelbaren ersten münd-
lichen Kontakt bei der Fahrertüre mit dem Beschuldigten gehabt hatte, weshalb 
dieser seine eigenen Eindrücke und Aussagen durchaus wiedergeben konnte. Die 
Aussagen des Zeugen C.________ erscheinen insgesamt erlebnisfundiert und 
plausibel. Sie enthalten keine Übertreibungen, Beschönigungen oder Floskeln. Im 
Weiteren decken sich die Aussagen des Polizisten C.________ inhaltlich mit dem 
Anzeigerapport und dem Polizeiprotokoll, welche vom Polizisten D.________ ver-
fasst wurden.

D.________, war der zweite bei der Anhaltung anwesende Polizist, welcher Kon-
takt mit dem Beschuldigten hatte. Er begab sich zusammen mit dem Polizist 
C.________ zum Auto des Beschuldigten, ging jedoch auf die Beifahrerseite. Der 
Einsatz leitende Polizist D.________ verfasste am 12. August 2016 – mithin zeit-
nah zwei Tage nach dem Vorfall – den Anzeigerapport. Es erstaunt somit auch 
nicht, dass er sich noch gut an den Ablauf erinnern konnte und nachvollziehbar und 
detailliert im Rapport schildern konnte, wie sich die Anhaltung aus seiner Sicht ab-
gespielt hat. Polizist D.________ schilderte im Rapport auch Nebensächlichkeiten 
wie beispielsweise die vorgängige Personenverwechslung. Er schilderte aber auch 
seine Wahrnehmungen am Aufenthaltsort (wie er sich zur Beifahrertür begab und 
den Marihuanageruch bis zu ihm riechen konnte, wie der Beschuldigte darauf an-
gesprochen sichtlich nervöser wurde) sowie geführte Gespräch beispielsweise um 
die Abstinenzbescheinigungen. Weiter schildete er sehr detailliert das weitere Vor-
gehen auf dem Polizeiposten. Der Rapport bestätigt weiter auch aus der Sicht von 
D.________, dass der Beschuldigte schon vor Ort sowohl auf die strafprozessualen 
Rechte wie auch auf die Konsequenzen betreffend der Verweigerung eines Dro-
genschnelltest aufmerksam gemacht worden sei. Auch dies deckt sich mit den 
Aussagen des Zeugen C.________. Seine im Anzeigerapport festgestellten Beob-
achtungen, dass der Beschuldigte sichtlich nervöser wurde, decken sich zudem 
auch mit dem von ihm ausgefüllten Protokoll, die entsprechenden Kreuze wurden 
bei „unruhig, angetrieben“ gesetzt.

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Beide Polizisten kennen den Beschuldigten nicht persönlich. Gestützt auf die Akten 
und auf die Erfahrung des Gerichts bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Po-
lizisten den Beschuldigten wider besseres Wissens falsch belasten würden oder 
den Sachverhalt gravierender darstellen könnten, als er sich in Wirklichkeit zuge-
tragen hat. In den Aussagen und im Anzeigerapport der Polizisten finden sich 
schliesslich auch keine unerklärbaren Widersprüche, Über- oder Untertreibungen. 
Insgesamt kann festgehalten werden, dass sowohl die Aussagen des Polizisten 
C.________ wie auch der Anzeigerapport des Polizisten D.________ bereits iso-
liert betrachtet glaubhaft sind, diese sich zudem überdies gegenseitig vollends 
bestätigen. Die Kammer hat nach Gesagtem keine Zweifel, dass sich das Rahmen- 
und das Kerngeschehen genau so abgespielt hat, wie es der Zeuge C.________ in 
der Einvernahme und der Polizist D.________ in seinem Anzeigerapport beschrie-
ben hat. Am Rande zu bemerken ist auch die Tatsache, dass bei der Leibesvisitati-
on ein Säcklein Marihuana in den Unterhosen des Beschuldigten zum Vorschein 
gekommen ist. Dies ist zwar kein Beweis für einen entsprechenden Konsum, be-
kräftigt aber in Verbindung mit den Aussagen und dem Anzeigerapport den Wahr-
heitsgehalt der wiedergegebenen Beobachtungen der Polizisten beispielsweise be-
treffend Marihuanageruch. Entgegen der Ansicht der Verteidigung gibt es weiter 
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die strafprozessuale Belehrung betreffend die 
Konsequenzen bei der Verweigerung des Drogenschnelltests nicht ordnungs-
gemäss erfolgt sei. Sowohl gemäss Anzeigerapport des Polizisten D.________ wie 
auch gemäss Aussagen des Zeugen C.________ ist die entsprechende Belehrung 
wiederholt erfolgt, davon kann ausgegangen werden. Die Verteidigung zieht die 
ordnungsgemässe Belehrung auch deshalb in Zweifel, weil das Einvernahmeproto-
koll vom 10. August 2016 durch C.________ ungenau und unkohärent geführt wor-
den sei. Im Betreff des Einvernahmeprotokolls sei einzig „Widerhandlungen gegen 
das Betäubungsmittelgesetz“ vermerkt, dagegen sei in der einleitenden Frage von 
einem Verfahren gegen das „SVG/BetmG“ die Rede (pag. 7). Nach Ansicht der 
Kammer kann diese Ungenauigkeit im Einvernahmeprotokoll des Beschuldigten 
nicht dazu führen, dass die gesamten Aussagen von C.________ und D.________ 
inhaltlich in Frage gestellt werden. Es ist davon auszugehen, dass an der Einver-
nahme in der Tat so gefragt worden ist, wie es in der einleitenden Frage steht, dies 
ist auch der Teil, welcher dem Beschuldigten vorgelesen wurde und er letztlich 
auch bestätigt und unterschrieben hat. 

Die Kammer erachtet den Sachverhalt gemäss Strafbefehl als erstellt.

IV. Rechtliche Würdigung

14. Erstinstanzliche rechtliche Würdigung 

Die Vorinstanz führte eingangs aus, es sei strittig, ob die Polizei zur Anordnung des 
Drogenschnelltests zuständig gewesen sei. Die Vorinstanz gab die Artikel 91a SVG 
und Art. 55 Abs. 2 SVG wieder und führte im Anschluss aus, die Zuständigkeit zur 
Anordnung der Untersuchungsmassnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit 
sei nicht geregelt. Es sei deshalb danach zu unterscheiden, ob die entsprechende 
Untersuchung strafprozessualen oder polizeilichen Charakter habe. Vorliegend ha-

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be durch den Marihuanageruch im Auto ein Anfangsverdacht bestanden, weshalb 
es sich nicht um eine polizeiliche Massnahme im Rahmen einer voraussetzungslo-
sen Routinekontrolle handle, sondern um eine Untersuchung im Sinne von Art. 251 
StPO, was zur Folge habe, dass diese Zwangsmassnahme grundsätzlich durch die 
Staatsanwaltschaft angeordnet werden müsse (Art. 198 StPO). Dies scheine bei 
einem Vortest wie der MASHAN Drogenschnelltest wenig sinnvoll. Namentlich 
würden Blut- und Urinproben zu den strafprozessualen Massengeschäften 
gehören. Diesem Vortest käme reine Indikatorfunktion zu (positiv oder negativ, kei-
ne Angabe zur Drogenmenge), er diene lediglich dazu, einen Anfangsverdacht zu 
konkretisieren und einen Anhaltspunkt für weitergehende Untersuchungen zu lie-
fern. Erst Untersuchungen, welche in ihrer Eingriffsintensität weiter gehen würden 
z.B. Analyse des Urins, Blutproben, Haarproben, seien durch die Staatsanwalt-
schaft anzuordnen. Die Anordnung einer solchen Untersuchung habe insbesondere 
dann zu erfolgen, wenn ein Vortest positiv ausfalle (Art. 44 Abs. 2 lit. a SVG). Der 
Drogenschnelltest sei auf Grund seiner Zweckausrichtung vergleichbar mit einem 
Atemalkoholtest, welcher aber nicht strafprozessualer Natur sei und direkt durch 
die Polizei erfolgen könne. Der Drogenschnelltest sei nicht zuletzt auch aus Prakti-
kabilitätsgesichtspunkten analog der Atemalkoholprobe zu behandeln. Gemäss 
Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Generalstaatsanwalt vom 
30. August 2010 gelte die Urinuntersuchung generell als durch die Staatsanwalt-
schaft angeordnet, wenn Hinweise dafür bestehen würden, dass die betroffene 
Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig sei und in diesem 
Zustand ein Fahrzeug geführt habe. Diese generell-abstrakte Anordnung genüge 
nach Auffassung der Vorinstanz für die Anordnung eines Vortests wie der 
MAHSAN Drogenschnelltest.

15. Parteivorbringen

Die Verteidigung führt zusammenfassend aus, eine Untersuchung auf Grund eines 
Verdachts einer Fahrunfähigkeit nach Art. 55 SVG stelle eine Beweisabnahme i.S. 
der StPO dar. Für den Drogenschnelltest bedeute dies, dass ein Anfangsverdacht 
auf Fahrunfähigkeit verlangt werde. In einem solchen Fall sei die Staatsanwalt-
schaft zuständig, den Drogenschnelltest anzuordnen. Dies sei nicht erfolgt, wes-
halb der Drogenschnelltest falsch angeordnet worden sei. Damit habe sich der Be-
schuldigte nicht rechtswidrig verhalten und es habe ein Freispruch zu erfolgen.

Staatsanwältin F.________ führt zusammenfassend aus, es liege in der Kompe-
tenz der Polizei, Vortests durchzuführen. Dies ergebe sich insbesondere aus der 
Bundesgerichtspraxis. In BGE 6B_680/2010, 6B_244/2011 und 6B_563/2017 sei 
die Polizei berechtigt gewesen, einen Drogenschnelltest anzuordnen. Insbesondere 
aus BGE 6B_563/2017 könne abgeleitet werden, dass ein Vor-
test/Drogenschnelltest bei einem Anfangsverdacht gestützt auf Art. 10 Abs. 2 SKV 
durch die Polizei durchgeführt werden könne. Sobald jedoch ein konkreter hinrei-
chender Tatverdacht gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gehegt werde, handle es 
sich um eine Untersuchung i.S.v. Art. 12 SKV, welche von der Staatsanwaltschaft 
angeordnet werden müsse. In vorliegendem Fall habe ein Anfangsverdacht, aber 
noch kein hinreichender Tatverdacht i.S. von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bestanden. 
Der Vortest gebe lediglich darüber Auskunft, ob überhaupt Drogen genommen 

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worden seien oder nicht. Damit sei dieser Vortest lediglich ein Anhaltspunkt für wei-
tere Untersuchungen. Erst auf Grund bzw. nach diesem Vortest könne sich der An-
fangsverdacht überhaupt konkretisieren und (zusammen mit den folgenden Unter-
suchungen) zu einem hinreichenden Tatverdacht verdichten. In casu sei die Polizei 
somit gestützt auf Art. 10 Abs. 2 SKV zur Anordnung des Drogenschnelltests be-
fugt gewesen. Staatsanwältin F.________ führt aus, sie käme zum gleichen Er-
gebnis wie die Vorinstanz, stütze die Begründung anders als die Vorinstanz nicht 
auf die Weisungen der Generalstaatsanwaltschaft, welche im übrigen inzwischen 
nicht mehr in Kraft seien, sondern auf Art. 10 Abs. 2 SKV. Die Anordnungskompe-
tenz der Polizei werde im übrigen auch in Basler Kommentar zum SVG N. 45 zu 
Art. 55 SVG bestätigt, wonach es in der Kompetenz der Polizei liege, nichtinvasive 
Untersuchungen anzuordnen. Auch die beabsichtigte StPO-Gesetzesänderung sei 
in diesem Sinne, so solle Art. 251a StPO dahingehend geändert werden, dass 
festgehalten werden soll, dass die Polizei Urin sicherstellen dürfe und in den Fäl-
len, in denen das Bundesrecht eine Blutuntersuchung vorschreibe, auch selber ei-
ne solche anordnen dürfe. Mit dieser Gesetzesänderung würde die Anordnungs-
kompetenz der Polizei noch weiter gehen als sie zur Zeit schon bestehe.

16. Oberinstanzliche rechtliche Würdigung

Gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 
Geldstrafe bestraft, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, 
einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersu-
chung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, 
oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder 
den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Der subjektive Tatbestand verlangt 
Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Von einer Verletzung von Art. 91a SVG 
kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Massnahme rechtmässig angeord-
net wurde.

Gemäss Art. 55 Abs. 2 SVG kann eine Person, die Anzeichen von Fahrunfähigkeit 
aufweist und diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen sind, 
nebst einer Atemalkoholprobe weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und 
Speichelproben, unterzogen werden. Bestehen Hinweise dafür, dass die kontrollier-
te Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem 
Zustand ein Fahrzeug geführt hat, kann die Polizei gemäss Art. 10 Abs. 2 SKV zum 
Nachweis von Betäubungsmitteln oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel 
oder Schweiss Vortests durchführen. Eine Blutprobe gestützt auf Art. 12a SKV wird 
angeordnet, wenn Anzeichen von Fahrunfähigkeit oder Hinweise auf Fahrunfähig-
keit vorliegend, die nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen sind.

Es ist erstellt, dass sich der Beschuldigte der Durchführung der Urinprobe zum 
Zwecke des MASHAN Drogenschnelltest widersetzte. Bei diesem Drogenschnell-
test handelt es sich um einen Vortest i.S. von Art. 10 Abs. 2 SKV. Auch Vortests 
dürfen jedoch nicht voraussetzungslos und anlassfrei angeordnet werden. So müs-
sen Hinweise dafür bestehen, dass eine kontrollierte Person wegen einer anderen 
Substanz als Alkohol fahrunfähig sei und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt 
habe (Art. 10 Abs 2 SKV). Nach Ansicht der Kammer genügt zur Anordnung eines 

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Vortests auf Grund des Wortlauts von Art. 10 Abs. 2 SKV – es müssen Hinweise 
bestehen – ein Anfangsverdacht. Dem Drogenschnelltest kommt lediglich Indikator-
funktion zu, er sagt nichts über die Drogenmenge aus, sondern zeigt lediglich ein 
positives oder ein negatives Ergebnis an (BSK-Fahrni/Heimgartner Art. 55, N 13). 
Erst wenn sich die Hinweise bzw. der Anfangsverdacht auf Grund eines erfolgten 
Drogenschnelltests verdichtet haben, kann je nach Ergebnis vom Vorhandensein 
eines hinreichenden Tatverdachts gesprochen werden. Ein hinreichender Tatver-
dacht (i.S. von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) würde dann zu weiteren Untersu-
chungsmassnahmen i.S. von Art. 12a SKV führen. Es ist somit zu prüfen, ob vor-
liegend ein Anfangsverdacht i.S. von Art. 10 Abs. 2 SKV vorhanden war. Die Poli-
zei hat vorliegend den Beschuldigten auf Grund einer Personenverwechslung kon-
trolliert. Bei der Kontrolle drang der Polizei jedoch ein starker Marihuanageruch aus 
dem Auto entgegen. Angesprochen auf den Geruch, sei der Beschuldigte sichtlich 
nervöser geworden. Er wurde als „unruhig, angetrieben“ bezeichnet (pag. 5). Wei-
ter habe der Beschuldigte eine Abstinenzbescheinigung dabei gehabt, hieraus darf 
offensichtlich nicht auf einen aktuellen Kontakt mit Betäubungsmitteln geschlossen 
werden, aber es zeigt immerhin, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit be-
reits mit Betäubungsmittel in Berührung gekommen ist. Es haben somit bereits auf 
dem Friedhof äussere Anzeichen für einen möglichen Konsum von Betäubungsmit-
tel vorgelegen, was zur Berechtigung der Durchführung eines Drogenschnelltest 
führte. Auf dem Polizeiposten wurde weiter bei einer Leibesvisitation Marihuana in 
seinen Unterhosen gefunden, worauf der Beschuldigte weiterhin die Durchführung 
des MAHSAN-Drogenschnelltest verweigerte (pag. 3). Es kann somit zusammen-
fassend festgehalten werden, dass vorliegend zu recht Hinweise dafür bestanden, 
dass der Beschuldigte im Sinne von Art. 10 Abs. 2 SKV wegen einer anderen Sub-
stanz als Alkohol fahrunfähig war und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat. 
Die Anordnung der MASHAN Drogenschnelltest wurde korrekterweise auf Grund 
eines Anfangsverdachts angeordnet. Von einem hinreichenden Tatverdacht kann in 
diesem Verfahrensstadium jedoch auf Grund der Aktenlage noch nicht gesprochen 
werden. Dies wäre erst nach erfolgten Drogenschnelltest bei positivem Ergebnis 
der Fall gewesen. Der Beschuldigte wurde beispielsweise auch nicht wegen seiner 
Fahrweise, bei der sich ein dringender Tatverdacht auf Drogen oder Alkohol gera-
dezu aufgedrängt hätte, angehalten.

Die Zuständigkeit zur Anordnung der Untersuchungsmassnahmen zur Feststellung 
der Fahrunfähigkeit ist in keiner der genannten Artikel klar und explizit geregelt. Die 
Vorinstanz nahm die Anordnungskompetenz der Polizei gestützt auf die erwähnten 
Weisungen der Generalstaatsanwaltschaft vom 30. August 2010 an. Diese sind in-
zwischen nicht mehr in Kraft. Staatsanwältin F.________ erachtete die Anord-
nungskompetenz auf Grund von Art. 10 Abs. 2 SKV i.V.m. der Bundesgerichts-
rechtsprechung als gegeben. Die Verteidigung stellte sich indessen auf den Stand-
punkt, dass es sich beim Drogenschnelltest um eine strafprozessuale Massnahme 
handelt, welche zwingend von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sei. Nach An-
sicht der Kammer ist zu prüfen, ob Art. 10 Abs. 2 SKV als gesetzliche Grundlage 
für die Anordnung des MASHAN Drogenschnelltest dienen kann. Gemäss Wortlaut 
des Art. 10 Abs. 2 SKV kann die Polizei zum Nachweis von Betäubungsmitteln 
oder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss Vortests durch-

20

führen, wenn Hinweise dafür bestehen, dass die kontrollierte Person wegen einer 
anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug 
geführt hat. Die Kompetenz zur Durchführung durch die Polizei ist explizit aufge-
führt, aber ist darin auch die nicht explizit erwähnte Kompetenz zur Anordnung 
durch die Polizei enthalten? Das Bundesgericht hat in ihren Entscheiden die lü-
ckenhafte und unklare Regelung in Art. 10 Abs. 2 SKV insoweit konkretisiert, dass 
sie sich insbesondere in BGE 6B_563/2017 E. 1.5. zur Anordnungskompetenz der 
Polizei geäussert hat. Das Bundesgericht führte in diesem Fall, in welchem es um 
eine umstrittene Anordnung einer Blutprobe gemäss Art. 12a SKV durch die Polizei 
ging, aus, dass Art. 12a SKV eben gerade anders als Art. 10 Abs. 2 SKV keine An-
ordnungskompetenz der Polizei enthalte. Das lässt e contrario keinen anderer 
Schluss zu, als dass das Bundesgericht bei den Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV 
von einer Anordnungskompetenz der Polizei ausgeht. Gestützt auf die Bundesge-
richtspraxis geht die Kammer somit davon aus, dass die Polizei gestützt auf Art. 10 
Abs. 2 SKV nicht nur eine Durchführungs- sondern auch eine Anordnungskompe-
tenz hat. Damit kann die Frage, inwiefern die von der Vorinstanz aufgeführten Wei-
sungen der Generalstaatsanwaltschaft, welche inzwischen gar nicht mehr in Kraft 
sind, als gesetzliche Grundlage dienen können, offen gelassen werden. Die gesetz-
liche Grundlage für die Anordnung des MASHAN Drogenschnelltest findet sich in 
Art. 10 Abs. 2 SKV.

Vorangehende Ausführungen führen zusammenfassend zu folgender Unterschei-
dung bei der Anordnungskompetenz: Gestützt auf Art. 10 Abs. 2 SKV kann bei ei-
nem Anfangsverdacht ein Vortest durch die Polizei angeordnet werden. Sobald je-
doch von einem hinreichenden Tatverdacht gesprochen werden muss (welcher 
sich u.a. nach Durchführung eines Vortests ergeben kann), bedarf es einer Unter-
suchung nach Art. 12 SKV, welche grundsätzlich von der Staatsanwaltschaft ange-
ordnet werden muss. Dass es sich bei einer Massnahmen nach Art. 12 SKV um ei-
ne strafprozessuale Untersuchung nach Art. 251 StPO handelt, welche in der Re-
gel von der Staatsanwaltschaft anzuordnen ist (Art. 198 StPO), ist unbestritten. Of-
fen gelassen wird aber an dieser Stelle, ob daraus e contrario der Schluss gezogen 
werden kann, dass es sich bei einem Vortest nach Art. 10 Abs. 2 SKV eben gerade 
nicht um eine strafprozessuale Untersuchung i.S.v. Art. 251 StPO handelt oder ob 
es sich zwar um eine strafprozessuale Untersuchung handelt, jedoch i.S. von Art. 
198 Abs. 1 lit. c oder Abs. 2 StPO ausnahmsweise in der polizeilichen Kompetenz 
wäre. Die Frage nach der Bestimmung des strafprozessualen Charakters eines 
Vortests wird vom Bundesgericht künftig noch zu konkretisieren sein. Für die 
Kammer ist vorliegend einzig entscheidend, dass im vorliegenden Fall ein An-
fangsverdacht bestand, welcher die Polizei gestützt auf BGE 6B_563/2017 E. 1.5. 
i.S.v. Art. 10 Abs. 2 SKV zur Anordnung und gestützt auf Art. 10 Abs. 2 SKV zur 
Durchführung des Drogenschnelltests berechtigte. Damit wurde vorliegend der 
MASHAN-Drogenschnelltest korrekt angeordnet.

Die Staatsanwältin hat richtigerweise auf die StPO-Gesetzesänderung, welche im 
Gang ist, hingewiesen. Art. 251a StPO soll dahingehend geändert werden, dass 
darin festgehalten werden solle, dass die Polizei Urin sicherstellen kann und in den 
Fällen, in denen das Bundesrecht eine Blutuntersuchung vorschreibt, auch selber 
eine solche anordnen darf. Mit der Gesetzesänderung würde die Anordnungskom-

21

petenz der Polizei noch weiter gehen als sie zur Zeit schon besteht. Die aktuell be-
stehende Anordnungskompetenz der Polizei für einen Drogenschnelltest macht 
somit auch mit Blick auf die StPO-Gesetzesänderung Sinn.

Der Drogenschnelltest wurde durch die Polizei rechtmässig angeordnet. Der Be-
schuldigte hat sich vorsätzlich dem Drogenschnelltest widersetzt. Durch die Ver-
weigerung der Urinabgabe für den Drogenschnelltest hat sich der Beschuldigte 
strafbar gemacht und den Tatbestand gemäss Art. 91 a Abs. 1 SVG, Vereitelung 
von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, erfüllt.

V. Strafzumessung

17. Anwendbares Recht

Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des allgemeinen Teils des 
StGB in Kraft getreten. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttre-
ten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst 
nachher, so ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn 
dieses für ihn das mildere ist. Der Vergleich der Schwere verschiedener Strafnor-
men ist nach der sog. konkreten Methode vorzunehmen, wonach umfassende Be-
urteilungen des Sachverhalts nach altem und nach neuem Recht gegenüberzustel-
len sind. Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte 
oder das neue Recht. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausge-
schlossen (BGE 134 IV 82, S. 88, E. 6.2.1 und 6.2.3). Ausschlaggebend ist, nach 
welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser 
wegkommt (vgl. zum Ganzen TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweize-
risches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 11 zu Art. 2 StGB mit 
Hinweisen; DONATSCH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl., Zürich 2013, S. 
34 N 10 sowie BGE 126 IV 5 S. 8 – je mit Hinweisen). Der Gesetzesvergleich hat 
sich ausschliesslich nach objektiven Gesichtspunkten zu richten (BGE 134 IV 82, 
E. 6.2.2). 

Aufgrund des zu beachtenden Verschlechterungsverbots (vgl. Ziff. I.5. vorne) kann 
die Kammer vorliegend höchstens eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen ausspre-
chen. Das neue Sanktionenrecht ist folglich nicht milder, weshalb das alte Recht 
anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StPO).

18. Allgemeines

Für die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung wird auf die korrekten Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 103 f.).

19. Strafrahmen

Die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird 
gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe 
bestraft.

Zur Orientierung bei der Strafzumessung dienen die Richtlinien für die Strafzumes-
sung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und 

22

Staatsanwälte (VBRS). Diese sehen für die Vereitelung Massnahmen zur Feststel-
lung der Fahrunfähigkeit mit einem Motorfahrzeug ohne Unfall eine Referenzstrafe 
von 12 Strafeinheiten und eine Verbindungsbusse von mindestens CHF 800.00 
vor, wobei der Bezug zum Fahren in fahrunfähigem Zustand mit einer Mindestrefe-
renzstrafe von 25 Strafeinheiten schon gegeben sein sollte.

20. Tatkomponenten (objektive und subjektive Tatschwere)

Die Anhaltung des Beschuldigten erfolgte nicht wegen seiner Fahrweise, sondern 
weil die Polizei von einer anderen Person im Auto ausgegangen war. Beim Öffnen 
der Fahrertüre drang der Polizei jedoch ein starker Marihuanageruch in die Nase, 
angesprochen auf den Geruch wurde der Beschuldigte sichtlich nervöser. Er wurde 
von der Polizei in der Folge aufgefordert, die Polizei auf die Polizeiwache für einen 
Drogenschnelltest zu begleiten. Obwohl der Beschuldigte mehrmals von den Poli-
zeibeamten über sämtliche Konsequenzen informiert wurde, verweigerte er seine 
Mitwirkung beim Drogenschnelltest. Er blieb hartnäckig und verhinderte so die Ab-
klärung über seine Fahrfähigkeit. 

Der Beschuldigte handelte vorsätzlich. Ihm ging es offensichtlich darum, seinen 
Drogenkonsum geheim zu halten. Die Tat wäre vermeidbar gewesen, es wäre ihm 
ohne weiteres möglich gewesen, bei der Durchführung des Drogenschnelltests mit-
zuwirken und sich dementsprechend rechtskonform zu verhalten. 

Nach Ansicht der Kammer ist die Tatschwere auf Grund der damaligen Situation 
mit Blick auf die Referenzstrafe mit 16 Strafeinheiten zu verknüpfen.

21. Täterkomponenten

Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sind neutral zu werten, es wird 
hierfür auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 105). 

Betreffend das Vorleben ist anzumerken, dass der Beschuldigte mehrmals vorbe-
straft ist:

- Mit Urteil der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 20.05.2011 wegen Hinde-
rung einer Amtshandlung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, 
Übertretung des BG über die Betäubungsmittel und Ungehorsam gegen amtli-
che Verfügungen. Verurteilung zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 
60.00, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von 2 Jahren.

- Mit Urteil der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 23.05.2013 wegen An-
griffs, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen und Übertretung nach Art. 19a 
BetmG. Verurteilung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 100.00, 
bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von 3 Jahren und einer Busse von CHF 
250.00. Zudem wurde der bedingte Vollzug der Geldstrafe vom 20.05.2011 wi-
derrufen.

- Mit Urteil der der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 27.02.2015 wegen 
Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Übertretung nach Art. 19a BetmG. Ver-
urteilung zu einer Geldstrafe von 12 Tagessätzen zu CHF 110.00 und einer 
Busse von CHF 100.00. Bezüglich des bedingt gewährten Vollzugs der Gelds-
trafe vom 23.05.2013 wurde eine Verwarnung ausgesprochen.

23

Diese Vorstrafen wirken sich deutlich straferhöhend aus, insbesondere diejenige 
vom 27. Februar 2015. Es ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie festhält, dass 
es scheint, dass sich der Beschuldigte generell aber auch im Strassenverkehr nicht 
daran halten will, dass es Regeln gibt, die – auch aus Sicherheitsgründen – einzu-
halten sind. Dies zeigen auch die verschiedenen Einträge im ADMAS-Register. Be-
treffend das Ausmass der Straferhöhung ist wiederum als Orientierung auf die 
VBRS-Richtlinien zu verweisen. Demnach sind Verurteilungen wegen Fahrunfähig-
keit, Fahren in angetrunkenem Zustand, Fahren unter Drogen und/oder Medika-
menteneinfluss sowie Vereitelung wechselseitig als einschlägige Vorstrafen zu be-
trachten. Desweiteren führt ein Wiederholungsfall innert 5 Jahren i.d.R. zur Ver-
doppelung der nach den VBRS-Richtlinien für den neuen konkreten Sachverhalt 
auszusprechenden Strafe. In casu geht die Kammer auf Grund der Vorstrafen von 
einer Erhöhung der Strafe um 14 Strafeinheiten aus.

Der Beschuldigte hat im Verfahren die Aussagen verweigert, er war demzufolge 
weder geständig noch zeigte er Einsicht oder Reue. Dies wird jedoch gestützt auf 
das Recht des Beschuldigten, sich nicht selber belasten zu müssen, nicht zu sei-
nen Ungunsten berücksichtigt.

Es besteht keine besondere Strafempfindlichkeit, die eine Strafminderung bewirken 
könnte.

Insgesamt führt die Täterkomponente somit zu einer Erhöhung der vorgängig fest-
gesetzten Strafe von 16 Strafeinheiten um 14 Strafeinheiten.

22. Strafmass, Strafart, Strafvollzug

Die Kammer erachtet für den vorliegenden Schuldspruch eine Strafe von insge-
samt 30 Strafeinheiten als angemessen.

Für Strafen von weniger als sechs Monaten bzw. bis zu 180 Tagessätzen ist 
grundsätzlich eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit auszusprechen (Art. 34 
Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 40 und 41 Abs. 1 aStGB; Urteil des BGer 6B_466/2013 
E. 2.3.3 vom Urteil vom 25. Juli 2013). Gemeinnützige Arbeit wurde vorliegend 
nicht beantragt, weshalb eine Geldstrafe von 30 Strafeinheiten auszusprechen ist.

Die Vorinstanz setzte den Tagessatz angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse 
des Beschuldigten auf CHF 90.00 fest und stützte sich dabei auf ein monatliches 
Nettoeinkommen von CHF 3‘000.00 (erstinstanzliche Urteilsbegründung, pag. 106). 
Gemäss eigenen Angaben verfügt der Beschuldigte aktuell über ein monatliches 
Einkommen von CHF 4‘000.00 (vgl. Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnis-
se, pag. 247). Auf Grund des zu berücksichtigenden Verschlechterungsverbots ist 
die Höhe des Tagessatzes indes nicht nach oben zu korrigieren und folglich auf 
CHF 90.00 festzusetzen. 

Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe 
nach Art. 42 Abs. 1 aStGB sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschuldigte ist mehr-
fach vorbestraft. Die letzte Verurteilung liegt nur 1 ½ Jahre vor der hier zu beurtei-
lenden Tat zurück und ist einschlägig. Also zeigte auch diese unbedingte Geldstra-
fe keine längerdauernde Wirkung. Es liegt somit eine ungünstige Prognose vor. 

24

Aus diesem Grund ist die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 90.00 unbedingt 
auszusprechen und die CHF 2‘700.00 sind zu bezahlen.

VI. Kosten und Entschädigung

23. Verfahrenskosten

Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie auch über die 
von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung neu (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die be-
schuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 
Abs. 1 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach 
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). 

Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens hat der Beschuldigte sowohl die erst-
instanzlichen Verfahrenskosten von CHF 1‘720.00 als auch die oberinstanzlichen 
Verfahrenskosten von CHF 2‘000.00 zu bezahlen (Art. 5 i.V.m. Art. 24 Bst. a des 
Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]).

24. Entschädigung

Eine Entschädigung, namentlich für die private Verteidigung, ist bei diesem Aus-
gang des Verfahrens weder erstinstanzlich noch oberinstanzlich zuzusprechen (vgl. 
Art. 429 StPO).

VII. Verfügungen

Die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien werden zur Vernichtung ein-
gezogen (Art. 69 StGB).

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VIII. Dispositiv

Die 1. Strafkammer erkennt:

I.

A.________ wird schuldig erklärt:

der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Vereitelung von Mass-
nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, begangen am 10.08.2016 in Bern;

und in Anwendung der 

Art. 34, 47 alt StGB;
Art. 55 Abs. 2, 91a SVG;
Art. 10 Abs. 2 SKV;
Art. 426, Art. 428 StPO

verurteilt:

1. Zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 90.00, ausmachend total 
CHF 2‘700.00.

2. Zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 1‘720.00.

3. Zu den oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘000.00.

II.

Weiter wird verfügt:

Die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien werden zur Vernichtung eingezogen 
(Art. 69 StGB).

Schriftlich zu eröffnen:
- dem Beschuldigten/Berufungsführer, v.d. Rechtsanwalt B.________
- der Generalstaatsanwaltschaft

Schriftlich mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- der Koordinationsstelle Strafregister (Dispositiv)
- dem Amt für Migration und Personenstand, Migrationsdienst MIDI (Dispositiv)
- dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern (Dispositiv)

26

Bern, 1. Februar 2018
(Ausfertigung: 22. Mai 2018)

Im Namen der 1. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Obergerichtssuppleant Horisberger

Die Gerichtsschreiberin:

Piccioni

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.