# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad0ddebd-0447-5f62-8c95-794c257ae2c0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.06.2014 PS140053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS140053_2014-06-25.pdf

## Full Text

Art. 240 SchKG, Parteistellung. Der Konkursverwalter ist Vertreter, nicht Pro-
zessstandschafter (E. I/5). Art. 8a SchKG, Einsichtsrecht. Das prozessuale 
Recht auf Edition geht dem allgemeinen Einsichtsrecht des SchKG vor (E. III). 
 
 

Die Konkursmasse der E. in Liq. steht in einem Prozess gegen die ehemali-
ge Revisionsstelle der Konkursitin. Die Revisionsstelle verlangte zur Vorbe-
reitung einer Rechtsschrift beim ausseramtlichen Konkursverwalter Einsicht 
in die Akten. Der Konkursverwalter verweigerte das unter Hinweis auf das 
prozessuale Editionsrecht. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde hiess ei-
ne Beschwerde gut und verpflichtete den Konkursverwalter, die verlangte 
Einsicht zu gewähren. Dagegen wird Beschwerde geführt, wobei einerseits 
die Konkursmasse, anderseits der Konkursverwalter als Beschwerdeführer 
aufgeführt sind. 

 
(aus den Erwägungen des Obergerichts:) 

 
 

 (I.) 5. 5. Die Konkursmasse rügte vor Vorinstanz, dass sich die Be-

schwerde gegen ein nicht passivlegitimiertes Sondervermögen richte, weshalb 

der Entscheid gesamthaft aufzuheben und die Verfügung vom 19. Dezember 

2013 zu bestätigen sei. Im vorinstanzlichen Verfahren hatte die Konkursmasse 

darauf hingewiesen, dass "aus dem Deckblatt der Beschwerdebegründung (der 

Revisionsstelle) … ersichtlich (werde), dass die Beschwerdeführerin (die Revisi-

onsstelle) die Beschwerde gegen die «Konkursmasse der E.», erhoben hat, und 

nicht gegen den verfügenden a.a. Konkursverwalter RA B. …". Die Beschwerde-

führerin habe demnach gegen ein nicht passivlegitimiertes Sondervermögen Be-

schwerde erhoben (act. 5 Rz 2). In der Beschwerdeantwort vor Vorinstanz führte 

die Revisionsstelle aus (act. 9 Rz 1): "Gemäss ständiger Praxis der zürcherischen 

Aufsichtsbehörden ist Beschwerdegegnerin die betroffene Konkursmasse … Dem 

a.a. Konkursverwalter kommt in diesem Zusammenhang lediglich die Rolle als 

Vorinstanz zu (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 83 Abs. 2 und 3 GOG; BGE 137 I 

195; ZR 111 Nr. 103; Hans Sorg, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetrei-

bungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1954, S. 59 ff. BSK 

SchKG I-Flavio Cometta/Urs Peter Möckli, Art. 17 N. 47 f.)". Im vorinstanzlichen 

Entscheid wird dazu ausgeführt, dass die Beschwerde gegen die Konkursitin bzw. 

gegen die Konkursmasse gerichtet sei, welche die Einrede der fehlenden Passiv-

legitimation erhebe, weil Beschwerden über die Amtsführung gegen den (ausser-

amtlichen) Konkursverwalter und nicht gegen ein Sondervermögen zu erheben 

seien (act. 12 E. 4.3.). Soweit es nicht um die Verletzung von Amtspflichten gehe, 

die ein disziplinarisches Eingreifen der Aufsichtsbehörde erfordere, werde im Inte-

resse der Konkursmasse bzw. der Gläubigergemeinschaft gehandelt, welche von 

der verlangten Akteneinsicht betroffen werde (act. 12 E. 4.6.). Die Vorinstanz wies 

auf die geteilten Meinungen betreffend der Bezeichnung des Beschwerdegegners 

hin. Dieser komme keine entscheidende Bedeutung zu. Es wäre überspitzt forma-

listisch, auf die Beschwerde nicht einzutreten, weil nicht die verfügende ausser-

amtliche Konkursverwaltung, sondern die Konkursmasse als Beschwerdegegne-

rin bezeichnet werde (act. 12 E. 4.7). In der Beschwerde vor der Kammer bleibt 

die Konkursmasse dabei, dass richtigerweise auf die Beschwerde, weil sie gegen 

ein nicht passivlegitimiertes Sondervermögen erhoben worden sei, nicht einzutre-

ten wäre (act. 16 Rz 21), während die Revisionsstelle darauf hinweist, dass in der 

Beschwerdeeingabe vor der Kammer sowohl die Konkursmasse als auch "RA B., 

a.a. Konkursverwalter" als Beschwerdeführer aufgeführt seien (act. 21 Rz 11).  

 Klar ist, dass allfällige disziplinarische Massnahmen i.S.v. Art. 14 Abs. 2 

SchKG nur gegen den Konkursverwalter angeordnet werden könnten. Darum 

geht es hier allerdings nicht. Die Vorinstanz hat auf die Kontroverse bezüglich 

Passivlegitimation und die Praxis im Kanton Zürich hingewiesen. In Ergänzung 

dazu kann die Ansicht von BSK SchKG I-Möckli, N. 47 f. zu Art. 17 zitiert werden: 

"Umstritten ist insb., ob es (das Zwangsvollstreckungsorgan) im eigentlichen Sinn 

als Beschwerdegegner … oder Gegenpartei bezeichnet werden kann … bzw. ob 

es (das Zwangsvollstreckungsorgan) passivlegitimiert ist … Viele Aufsichtsbehör-

den bezeichnen (in der Praxis anderer Kantone) das verfügende Amt im Rubrum 

des Entscheides formell als Beschwerdegegner. Diese darstellerische Handha-

bung ist, jedenfalls für das kostenlose kantonale Beschwerdeverfahren, ebenso 

wenig mit praktischen Auswirkungen verbunden wie der Meinungsstreit in der 

Lehre. Auch die weiteren Verfahrensbeteiligten (Gläubiger bzw. Schuldner, Mitbe-

triebene, involvierte bzw. betroffene Dritte) sind keine Parteien im zivilprozessua-

le, sondern nur in einem übertragenen Sinn… Im Übrigen ist es zweckmässig, sie 

im Rubrum des Beschwerdeentscheides aufzuführen …". All dem ist nichts beizu-

fügen. Nur am Rande sei erwähnt, dass es ausserdem eine Kontroverse bezüg-

lich der Rechtsstellung von Konkursmassen und Konkursverwaltungen gibt. So 

geht nach der einen Meinung die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis vom 

Schuldner auf die Konkursmasse über, was diese zur Prozessstandschafterin des 

Konkursiten macht. Die Konkursmasse ihrerseits (als Sondervermögen) wird 

durch die Konkursverwaltung gesetzlich vertreten, die im Namen der Konkurs-

masse prozessiert (vgl. z.B. Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zü-

rich 2010, S. 160 f.; BGer 5P.376/2002 [offizielles Organ der Konkursmasse"]). 

Nach anderer Ansicht gilt die Konkursverwaltung bei der Prozessführung als ge-

setzliche Vertreterin des Schuldners (vgl. BSK SchKG II-Russenberger, N. 4 zu 

Art. 240).  

 Im Beschwerdeverfahren vor der Kammer wird neben der Konkursmasse 

der E. neu Rechtsanwalt B., a.a. Konkursverwalter, als Beschwerdeführer ge-

nannt. Sowohl nach der einen wie nach der anderen Meinung sind Konkursver-

waltungen Vertreter und daher nicht zur selbständigen Beschwerdeführung be-

rechtigt. Auf die Beschwerde der Konkursmasse ist daher einzutreten, während 

der Konkursverwalter persönlich nicht ins Rubrum aufgenommen wird. 

 (…) 

 III. 1. Zu klären ist eine Rechtsfrage, nämlich der Anwendungsbereich von 

Art. 8a SchKG.  

 Art. 8 SchKG sieht vor, dass die Betreibungs- und Konkursämter (und die 

sog. atypischen Organe, wie z.B. die ausseramtliche Konkursverwaltung; vgl. Ku-

Ko SchKG-Möckli [2. Aufl. 2013], N. 5 zu Art. 8) über ihre Amtstätigkeit Protokolle 

und Register führen müssen. Art. 8a SchKG knüpft an diese Bestimmung an und 

sieht in Abs. 1 vor, dass "jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, … die 

Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich 

Auszüge daraus geben lassen" kann. Trotz des offensichtlichen Zusammenhangs 

der beiden Bestimmungen geht die bundesgerichtliche Praxis davon aus, dass 

grundsätzlich alle Akten, die bei einem Betreibungs- oder Konkursamt (oder ei-

nem atypischen Zwangsvollstreckungsorgan) liegen, vom Einsichtsrecht umfasst 

sind (vgl. KuKo SchKG-Möckli [2. Aufl. 2014], N. 5 zu Art. 8a; BSK SchKG I-Peter, 

N. 16 zu Art. 8a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi Fédérale sur la 

poursuite pour dettes et la faillite (Art. 1-88), Lausanne 1999, N. 6 zu Art. 8a).  

 Das Bundesgericht hat sich in BGE 93 III 4 ff. einlässlich mit der Aktenein-

sicht auseinandergesetzt (dabei wird auf Art. 8 Abs. 2 SchKG in seiner früheren 

Fassung Bezug genommen; Art. 8 Abs. 2 aSchKG entspricht Art. 8a Abs. 1 

SchKG in der derzeit geltenden Fassung): 

 
"1. Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Be-

treibungs- und den Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen 
geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Inte-
resse (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs I Nr. 2 S. 3, VIII Nr. 59 S. 174,BGE 40 III 260, 
BGE 52 III 75 und 78/79). Dieses Interesse braucht nicht notwendigerweise geldlicher Natur zu 
sein; vielmehr genügt ein rechtliches Interesse anderer Art (Archiv VIII Nr. 59 S. 174, BGE 52 III 
75 und 79; vgl. BGE 58 III 118 ff.). Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller 
nicht verlangt werden, sondern die Einsicht ist ihm zu gewähren, wenn ernsthafte Indizien das 
Bestehen des Interesses wahrscheinlich machen (BGE 52 III 76/77 und 78/79). Im Falle des Kon-
kurses billigt die Rechtsprechung grundsätzlich jedem Gläubiger das erforderliche Interesse zu 
und sind Gegenstand des Rechtes auf Einsicht nicht bloss die vom Konkursamt bezw. von der 
ausseramtlichen Konkursverwaltung (Art. 237 Abs. 2, Art. 241 SchKG) geführten Protokolle, son-
dern auch die zugehörigen Aktenstücke, die das Amt bezw. die Konkursverwaltung im Besitz hat, 
z.B. die Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen (Art. 223 Abs. 2 SchKG) und gegebe-
nenfalls die Protokolle der Sitzungen der Organe der in Konkurs gefallenen Gesellschaft (BGE 28 I 
97 f.=Sep. ausg. 5 S. 45 f.=Archiv VII Nr. 65 S. 202, BGE 40 III 260 f., BGE 85 III 119 f., BGE 91 
III 95 f.). Die Einsicht in alle diese Urkunden wird den Konkursgläubigern gewährt, damit sie die 
Lage ihres Schuldners prüfen und im Konkursverfahren ihre Rechte wahrnehmen können. Nach 
der Rechtsprechung ist es nur ausnahmsweise zulässig, einem Konkursgläubiger die Einsicht in 
bestimmte Aktenstücke zu verweigern, so z.B. dann, wenn er sie aus Gründen verlangt, die mit 
seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, wenn die Einsichtnahme keinen vernünftigen 
Zweck haben kann, sondern nur unnütze Umtriebe verursachen würde, oder wenn der Bekannt-
gabe eines bestimmten Aktenstücks eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung entgegensteht 
(BGE 40 III 261 E. 4, BGE 85 III 120, BGE 86 III 118, BGE 91 III 96). Als Konkursgläubiger ist der 
Gesuchsteller auch dann zu behandeln, wenn die Konkursverwaltung seine Forderung abgewie-
sen, er aber mit rechtzeitiger Klage den Kollokationsplan angefochten hat (BGE 91 III 96 E. 2). 
Mit der Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und wieweit Personen, die nicht Konkursgläu-
biger sind, Einsicht in die Konkursakten verlangen können, hat sich das Bundesgericht auf jeden 
Fall in seiner veröffentlichten Rechtsprechung bisher noch nicht befasst. Dagegen hat es ent-
schieden, dass der Gesuchsteller, der vom Betreibungsamt Auskunft darüber verlangt, ob gegen 
eine bestimmte Person Betreibungen hängig sind oder waren, nicht darzutun braucht, dass er 
Gläubiger dieser Person ist, sondern dass ihm schon dann ein genügendes Interesse an der ver-
langten Auskunft zuzugestehen ist, wenn er wahrscheinlich macht, dass er von der betreffenden 
Person ein Angebot zum Vertragsabschluss (z.B. eine Warenbestellung) erhalten hat oder dass er 
mit ihr in geschäftlichen Beziehungen steht oder stand oder mit ihr einen Prozess führt, in wel-
chem die in Frage stehenden Betreibungen eine Rolle spielen können (Archiv VIII Nr. 59 S. 175, 
BGE 52 III 75 und 79, BGE 58 III 118 ff.). 
… 

c) Art. 8 Abs. 2 SchKG gewährt die Einsicht in die von den Betreibungs- und den Konkursämtern 
bezw. von der Konkursverwaltung geführten Protokolle (und gegebenenfalls in die zugehörigen 
Akten) jedermann, der ein Interesse nachweist. Das Gesetz verlangt also nicht, dass der Gesuch-
steller als Gläubiger der Person, gegen die sich das hängige oder hängig gewesene Verfahren 
richtet oder gerichtet hat, oder gar als Beteiligter an diesem Verfahren an der Einsicht interessiert 
sei. Wie bei der Beurteilung von Gesuchen um Einsicht in die Betreibungsregister entschieden 
wurde (vgl. die am Schluss von Erwägung 1 hievor angeführten Entscheide), können vielmehr 

http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-III-118%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page119

unter Umständen auch andere Personen ein beachtliches Interesse an der Akteneinsicht haben. 
Notwendig ist nach ständiger Rechtsprechung nur, dass es sich um ein besonderes und gegen-
wärtiges Interesse rechtlicher Natur handelt, das Schutz verdient. Ob und wieweit diese Voraus-
setzung erfüllt sei, ist, wie die Vorinstanz in einem frühern Entscheide zutreffend ausgeführt hat, 
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände von Fall zu Fall zu beurteilen (SJZ 1958 Nr. 123 
S. 204).Das Bundesgericht hat in BGE 85 III 120, BGE 86 III 118 und BGE 91 III 96, allerdings 
erklärt, einem Konkursgläubiger dürfe die Einsicht in bestimmte Aktenstücke verweigert werden, 
wenn er sie aus Gründen verlange, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben (vgl. 
Erwägung 1 Absatz 2 hievor). Hieraus ist jedoch nicht zu schliessen, die Einsicht in die Konkurs-
akten könne entgegen dem allgemein gefassten Gesetzeswortlaut und den von der Rechtspre-
chung für die Einsicht in die Betreibungsregister entwickelten Regeln einzig aus Gründen verlangt 
werden, die mit der Gläubigereigenschaft des Gesuchstellers zusammenhängen, so dass die Ein-
sicht in die Konkursakten einem Nichtgläubiger stets zu verweigern wäre. Ein Konkursgläubiger, 
der Einsicht in diese Akten verlangt, vermag sein Gesuch angesichts der Tatsache, dass die Kon-
kursgläubiger an einer umfassenden Orientierung über die Lage des Schuldners und den Gang 
des Verfahrens interessiert sind, in aller Regel auf Gründe zu stützen, die sich aus seiner Stellung 
als Gläubiger ergeben. Dass er die Einsicht aus Gründen verlange, die mit dieser Stellung nichts 
zu tun haben, kann ihm praktisch nur dann entgegengehalten werden, wenn sich sein Gesuch als 
geradezu missbräuchlich erweist. Mit der in Frage stehenden Wendung wollte daher das Bundes-
gericht in Wirklichkeit nichts anderes sagen, als dass einem Konkursgläubiger die Einsicht in be-
stimmte Aktenstücke dann verweigert werden darf, wenn er daran ausnahmsweise kein rechtli-
ches Interesse hat, sondern sein Recht missbrauchen will. Dürfen die Konkursgläubiger das Ein-
sichtsrecht nicht missbräuchlich ausüben und ist ihnen, wie in den angeführten Entscheiden aus-
serdem erklärt wurde, die Einsicht in Aktenstücke zu verweigern, deren Bekanntgabe gegen eine 
gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung verstiesse, so muss das erst recht für Gesuchsteller gel-
ten, die Einsicht in die Konkursakten verlangen, ohne Konkursgläubiger zu sein. 

  In "grossen" Konkursen stellt sich deshalb – wie auch hier – das Problem 

der Menge der Akten und damit des mit der Akteneinsicht verbundenen Aufwan-

des (vgl. z.B. auch OGer ZH, Urteil vom 31. Mai 2012, PS120084 [www.gerichte-

zh.ch]). Dazu hat das Bundesgericht in BGE 85 III 120 ausgeführt:  

"Cependant, en cas de faillite, la seule consultation des registres serait insuffisante pour permettre 

aux créanciers d'exercer leur contrôle et de sauvegarder leurs droits. Il est donc nécessaire, 

comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 28 I 97, 40 III 260 consid. 3), qu'ils puissent examiner 

également les autres pièces que détient l'office, telles que la comptabilité du débiteur et les pièces 

justificatives, les procès-verbaux des séances des organes de la société faillie, etc. C'est seule-

ment par la consultation de ces pièces que, dans de nombreux cas, il est possible de vérifier,  par 

exemple, si l'inventaire des biens du failli est complet ou si une créance produite est fondée. Il 

s'ensuit que les créanciers ont, en principe, intérêt à examiner toutes les pièces qui sont en pos-

session de l'office et on doit les y autoriser. Un refus ne peut leur être opposé qu'exceptionnelle-

ment, par exemple si leur requête est fondée sur des motifs étrangers à leur qualité de créanciers, 

si elle est tracassière ou si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion. En revanche, des 

difficultés pratiques ne sauraient suffire: l'office doit être organisé de manière à pouvoir remplir ses 

fonctions". 

 In BGE 91 III 96 wird explizit darauf hingewiesen, dass praktische Schwie-

rigkeiten kein ausreichender Grund für eine Verweigerung sind.  

 BGE 135 III 507 E. 3 hält fest, dass die Frage, ob und wie weit einem Inte-

ressenten Einsicht zu gewähren und welche Auskunft zu erteilen ist, von Fall zu 

Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden muss. Nach BGE 

105 III 38 genügt es nach der Praxis, "dass zwischen dem Gesuchsteller und der 

Person, in deren Akten er Einsicht nehmen will, ein Prozess hängig ist, um das 

Interesse darzutun (BGE 91 III 96 [betreffend einen Kollokationsprozess eines 

Gläubigers] und BGE 58 III 120 [Nachweis von Ehrbeleidigungs- und Eigentums-

prozess gegen den Schuldner]: "Die Tatsache, dass sich der Rekurrent über die 

Prozesse ausgewiesen hat, muss ebensowohl genügen, wie wenn er geschäftli-

che Beziehungen mit …[dem Schuldner] dargetan hätte. Verhält es sich aber so, 

so braucht er sich auch nicht auf den Umweg über das Gericht verweisen zu las-

sen, sondern kann die Auskünfte direkt verlangen"). Der Entscheid BGer 

5A_83/2010 E. 6.3, ergangen in neuerer Zeit, bestätigt, dass die Rechtshängigkeit 

eines Prozesses ausreicht, damit Akteneinsicht gewährt werden muss, wobei sich 

nichts hinsichtlich des Umfangs der Einsicht ergibt. Beachtenswert ist, dass alle 

Entscheidungen – auch der letztgenannte BGer 5A_83/2010 – aus der Zeit vor 

dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO und damit aus einer Zeit stammen, in 

der die prozessuale Urkundenedition bzw. das Einsichtsrecht noch nicht auf Ebe-

ne Bundesrecht gesamtschweizerisch vereinheitlicht war. Darauf wird zurückzu-

kommen sein.  

 Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich, soweit es um Konkurse geht, in 

der Regel auf das Einsichtsrecht von Konkursgläubigern (ihr Recht auf [umfas-

sende] Akteneinsicht hat das Bundesgericht schon in BGE 28 III 95 ff. bejaht, vgl. 

dazu auch BGE 40 III 259 ff.; BlSchK 53/1989 S. 173: "Gläubigerrechte im Kon-

kurs kann wahrnehmen, wer im Kollokationsplan … aufgenommen bzw. wessen 

Forderungsanmeldungen im Kollokationsverfahren noch nicht rechtskräftig abge-

wiesen ist"). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass bei Dritten das Interesse 

nicht a priori gegeben sei; hier sei zwischen dem Einsichts- bzw. Auskunftsinte-

resse und dem Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen abzuwägen und auf 

Grund der konkreten Interessenlage zu entscheiden (KuKo SchKG-Möckli [2. Auf-

lage], N. 9 zu Art. 8a). Die kantonale Aufsichtsbehörde Bern hat unter Bezugnah-

me auf BGE 93 III 4 ff. (S. 10) bezüglich der Akteneinsicht von Aktionären und 

ehemaligen Mitgliedern des Verwaltungsrates entschieden, dass Dritte nicht 

grundsätzlich vom Einsichtsrecht ausgeschlossen seien (BlSchK 53/1989 S. 173 

f.). Konkret hat sie die Einsicht aber verweigert:  

"Die Beschwerdeführer begründen ihr Interesse an der Einsichtnahme einerseits mit der Haftung 

der Verwaltungsräte und andererseits mit einem allenfalls bevorstehenden Prozess zwischen 

ihnen und der Konkursverwaltung. Nach Massgabe von Art. 756 OR steht die Geltendmachung 

des Anspruchs aus Verantwortlichkeit im Konkurs der AG der Konkursverwaltung zu. Nur im Falle 

eines Verzichts der Konkursverwaltung können die Aktionäre die Abtretung des Anspruchs verlan-

gen. Ein solcher Verzicht der Konkursverwaltung liegt nicht vor, so dass diesbezüglich kein Inte-

resse der Beschwerdeführer zu bejahen ist. Was den möglicherweise bevorstehenden Prozess 

betrifft, so ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer als Konkursgläubiger rechtskräftig abge-

wiesen sind und ein von der Konkursverwaltung gegen sie als Drittschuldner anzustrengender 

Prozess nicht zur Einsichtnahme in die Akten der Gegenpartei berechtigt. Gegebenenfalls kann im 

allfälligen Prozess die Edition des Protokolles beantragt werden. Auch in diesem Punkt ist das 

Bestehen eines schutzwürdigen Interesses zu verneinen …".  

 Ebenfalls um einen bevorstehenden Verantwortlichkeitsprozess ging es in  

BGE 91 III 96 E. 3, in dem zu Frage Stellung genommen wurde, ob einem ehema-

ligen Organ und Gläubiger der Konkursitin die Akteneinsicht verweigert werden 

könne. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt: 

"Au contraire, les parties au procès civil ont en principe le droit de prendre connaissance des 
pièces produites. Cette règle ne souffre d'exception que si la sauvegarde de secrets d'affaires 
d'une partie ou d'un tiers l'exige (cf. art. 38 PCF). L'art. 4 Cst. garantit en effet le droit d'être enten-
du, et partant de s'exprimer. Or la consultation du dossier est une condition de l'exercice de ce 
droit. Elle ne peut être limitée qu'exceptionnellement. Le refus motivé par un impérieux devoir de 
discrétion visera uniquement les pièces qui devraient rester secrètes  (cf. message du Conseil 
fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la procédure administrative du 24 septembre 1965, FF 1965 
II p. 1403, et références citées, ainsi que l'art. 24 al. 2 du projet de loi, loc.cit., p. 1418). Ni l'office 
ni l'autorité de surveillance ne prétendent qu'en l'espèce, des secrets d'affaires de la société faillie 
ou d'un tiers seraient opposables au droit du recourant. Celui-ci avait d'ailleurs accès à toute la 
comptabilité de Constructions Balency SA, en sa qualité d'administrateur et de directeur, jusqu'à 
quelques mois de l'ouverture de la faillite. L'office pourrait tout au plus l'empêcher de prendre con-
naissance de pièces déterminées se rapportant à la période qui a suivi sa révocation et que la 
sauvegarde de secrets d'affaires obligerait à tenir secrètes. En l'état, aucun indice ne permet de 
penser qu'il en soit ainsi". 

 In BGE 93 III 4 E. 2d) hat das Bundesgericht schliesslich zum Interesse 

eines Dritten Stellung genommen:  

"d) Der Rekurrent verlangt die Einsicht in die Akten der Konkurse … unter Berufung auf ein Ver-
tragsverhältnis zwischen ihm und einem Konkursgläubiger, der als sein Treuhänder mit den Ge-
meinschuldnern Geschäfte abzuschliessen und seine Interessen auch in den Konkursverfahren 
treuhänderisch zu wahren hatte und den er, wenn die Konkursakten seinen Verdacht bestätigen, 
wegen Verletzung der Pflicht zu getreuer Geschäftsbesorgung zur Verantwortung ziehen will. Sein 
Gesuch stützt sich also auf ein besonderes und gegenwärtiges Interesse rechtlicher Natur, das 
Schutz verdient. Dass er die Akteneinsicht in missbräuchlicher Weise verlange, kann ihm nicht 
vorgeworfen werden. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verdacht, dem er nachgehen will, 
sei offensichtlich haltlos, so dass die Akteneinsicht keinen vernünftigen Zweck haben könne. Die 
Vernehmlassung des Konkursverwalters bestätigt, dass die Bank X in den fraglichen Angelegen-
heiten nicht nur als Treuhänderin des Rekurrenten handelte, sondern auch bedeutende eigene 

Interessen wahrnahm. Eine Benachteiligung des Rekurrenten durch sie ist daher nicht von vorne-
herein ausgeschlossen. Der Umstand sodann, dass es für die Konkursmasse keine Rolle spielt, 
ob die Bank ihre Pflichten gegenüber dem Rekurrenten richtig erfüllt habe oder nicht, hebt dessen 
Interesse an der Akteneinsicht nicht auf. Dem Gesuch ist daher grundsätzlich zu entsprechen. 
Dem Rekurrenten die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zwecks Wahrung von Geschäftsgeheim-
nissen der Bank zu verweigern, kommt nicht in Frage; denn die Bank schuldet ihm als seine Be-
auftragte Rechenschaft über ihre Geschäftsführung (Art. 400 Abs. 1 OR) und muss sich gefallen 
lassen, dass in diesem Zusammenhang auch ihre eigenen Geschäfte mit den Gemeinschuldnern 
geprüft werden. Zu wahren sind dagegen allfällige Geschäftsgeheimnisse der Gemeinschuldner, 
soweit ihr Schutz sich im Sinne der Rechtsprechung gebieterisch aufdrängt. Von den ihm be-
kanntzugebenden Aktenstücken kann sich der Rekurrent gegen Bezahlung der Kosten Abschriften 
geben lassen". 

 2. Kaum angesprochen, aber von den Parteien thematisiert, wird das Ver-

hältnis von Art. 8a SchKG zu den anderen Einsichts-/Editionsrechten; einzig im 

auch von der Revisionsstelle zitierten BGE 58 III 120 wird lakonisch festgehalten, 

dass sich der Einsichtsberechtigte "nicht auf den Umweg über das Gericht ver-

weisen … lassen müsse", sondern "die Auskünfte direkt verlangen könne". Jeden-

falls nach dem Inkrafttreten der neuen ZPO, mit der die prozessualen Einsichts- 

bzw. Editionspflichten vereinheitlicht und bundesrechtlich geregelt wurden, kann 

davon nicht mehr ohne weiteres ausgegangen werden. Während es zuvor sys-

temlogisch war, dass Art. 8 aSchKG und Art. 8a SchKG als Bundesrecht dem 

kantonalen Prozessrecht vorgingen, sind die bundesrechtlichen ZPO-Regeln (vgl. 

Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO) betreffend die prozessuale Urkundenedition hierar-

chisch gleichgestellt. Parteien und Dritte haben Urkunden (Art. 177 ff. ZPO) zu 

edieren, im Bedarfsfall unter Anordnung von Schutzmassnahmen (Art. 156 ZPO: 

Gefährdet die Beweisabnahme die schutzwürdigen Interessen einer Partei oder 

Dritter, wie insbesondere deren Geschäftsgeheimnis, so trifft das Gericht die er-

forderlichen Massnahmen").  

 Nach Ansicht der Konkursmasse haben die einschlägigen Bestimmungen 

von Art. 160 ff. ZPO Vorrang vor Art. 8a SchKG (act. 16 Rz 33 ff.), nur schon des-

halb, weil sonst Art. 156 ZPO unterlaufen werden könnte. Die Revisionsstelle als 

bereits ins Recht gefasste Dritte könnte sonst in beliebige resp. alle SchK-Daten 

der klagenden Partei des Verantwortlichkeitsprozesses Einsicht nehmen (act. 16 

S. 38). Die ratio legis von Art. 8a SchKG verbiete, dass eine bereits eingeklagte 

Partei Zugang zu allen Daten der Gegenpartei habe, nur weil diese zufällig im 

Konkurs sei. Die Revisionsstelle ihrerseits habe das Ersuchen der Konkursmasse, 

Arbeitspapiere zuzustellen bzw. in ihren Geschäftsräumlichkeiten einzusehen, 

abgelehnt und auf konkreten Fragen bestanden (act. 16 Rz 43). Zudem sei die 

Revisionsstelle rechenschaftspflichtig, was auf die Konkursmasse nicht zutreffe.  

 Die Revisionsstelle spricht sich für den Vorrang von Art. 8a SchKG vor den 

einschlägigen Bestimmungen der ZPO aus, in act. 21 Rz 28 mit der Begründung, 

dass – sofern dies nicht der Fall wäre – die Bestimmungen über die Beweisab-

nahme und die Wahrung von schutzwürdigen Interessen gemäss Art. 156 ZPO 

unterlaufen würden. Deshalb sei die ZPO eine lex specialis zu Art. 8a SchKG. In 

Rz 10.7 weist sie darauf hin, dass im Zivilprozess der integrale Beizug von Akten 

nicht möglich sei. Das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG könne nach BGE 58 

III 120 selbständig und unabhängig von einem Zivilprozess geltend gemacht wer-

den. Es gehe tendenziell auch weiter als die Bestimmungen des Beweisrechts in 

der ZPO. Geschäftsgeheimnisse hätten vor Art. 8a SchKG keinen Bestand. Das 

Prozessrechtsverhältnis habe vorliegend mit dem Einsichtsrecht nur insofern et-

was zu tun, als es die Notwendigkeit begründe. Gegen eine andere Sichtweise 

spreche auch der Grundsatz der Waffengleichheit; diese wäre nicht gewahrt, 

wenn der Revisionsstelle erst im Beweisverfahren Zugang zu den Akten erhalten 

könnte, von denen sie – mangels Akteneinsicht im Konkurs – nicht einmal wisse, 

ob sie existieren. Zudem hätte die Konkursmasse auch nicht konkret aufgezeigt, 

welche Akten sie nach Art. 156 ZPO nicht zugänglich machen müsste bzw. bei 

welchen Akten das Handelsgericht im Verantwortlichkeitsprozess die Beweisöf-

fentlichkeit beschränken würde (act. 21 Rz 29). 

 Anzumerken ist, dass es neben Art. 8a SchKG nicht nur die soeben er-

wähnten prozessualen Editionspflichten, sondern auch die materiellrechtlichen 

aus Normen des Bundesprivatrechts gibt (vgl. z.B. Karl Spühler/Dominik Vock, 

Urkundenedition nach den Prozessordnungen der Kantone Zürich und Bern, SJZ 

95/1999 S. 41 ff., S. 41). Erwähnenswert ist im vorliegenden Zusammenhang 

schliesslich Art. 158 ZPO, der die vorsorgliche Beweisführung bundesrechtlich 

regelt, was auch die vorprozessuale Urkundenedition umfasst. Was das Verhält-

nis zwischen prozessualer und materiellrechtlicher Editionspflicht anbelangt, kann 

die prozessuale lediglich während des pendenten Prozesses verlangt werden, 

während zur Durchsetzung der materiellrechtlichen Editionspflicht ein besonderes 

gerichtliches Verfahren (im ordentlichen, vereinfachten oder summarischen Ver-

fahren) notwendig ist (vgl. Spühler/Vock, a.a.O., S. 42).  

 3. Je nachdem, welche Art von Edition bzw. Akteneinsicht in Frage steht, 

ist die Durchsetzung des Anspruches verschieden:  

 a) Im Zusammenhang mit der Verweigerung des Einsichtsrechts nach Art. 

8a SchKG kann Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG bei den Aufsichtsbehörden 

geführt werden. Es werden keine besonderen Sanktionen genannt, wenn Anwei-

sungen der Aufsichtsbehörden hinsichtlich Gewährung der Akteneinsicht nicht 

nachgekommen werden sollte: Für die Zwangsvollstreckungsorgane kann eine 

Verweigerung gegebenenfalls disziplinarische Folgen i.S.v. Art. 14 SchKG nach 

sich ziehen (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 4 zu Art. 21). Gemäss Art. 21 

SchKG kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Vollziehung von Hand-

lungen, deren Vornahme der Beamte unbegründetermassen verweigert oder ver-

zögert, angeordnet werden. Ob dies zu einer eigentlichen Realvollstreckung der 

aufsichtsbehördlichen Anordnung führen könnte, wird – soweit ersichtlich – nir-

gends behandelt. Eine Androhung nach Art. 292 SchKG bzw. die Verhängung 

einer Ordnungsbusse an die Zwangsvollstreckungsorgane scheint nicht als zuläs-

sig angesehen zu werden (zur Ordnungsbusse vgl. KuKo SchKG-Dieth/Wohl, N. 1 

zu Art. 21).  

 Wird – wie hier – Einsicht in umfangreiches Aktenmaterial verlangt, so kön-

nen einer ersten Beschwerde weitere Beschwerden folgen, wenn trotz grundsätz-

lich angeordneter Einsicht Streitigkeiten um die im Einzelnen dennoch verweiger-

te Auskunft entstehen (z.B. wegen Wahrung allfälliger Geheimnisse; darauf weist 

die Revisionsstelle in act. 21 Rz 32 hin und regt an, die "mit konkreten Weisungen 

dem a.a. Konkursverwalter Anleitung zu geben, um zu verhindern, dass die Um-

setzung des Einsichtsrechts notgedrungen zu Folgebeschwerden führen muss"). 

Weil die Verweigerung der Einsichtnahme in einzelne Dokumente bei ausgewie-

senem Geheimhaltungsinteresse im vorinstanzlichen Entscheid ausdrücklich vor-

behalten wird (act. 15 Dispositiv-Ziff. 2), können Beschwerde wegen solchen 

Verweigerungen auch nicht verhindert werden (BSK SchKG I-Cometta/Möckli, N. 

15 zu Art. 21).  

 b) Zur materiellrechtlichen Edition als privatrechtlicher Pflicht zur Leistung 

von bestimmten Informationen oder Informationsträgern ist bereits erwähnt wor-

den, dass sie auf gerichtlichem Wege durchgesetzt werden müssen (vgl. Markus 

Affolter, Die Durchsetzung von Informationspflichten im Zivilprozess, Diss. St. 

Gallen 1994, S. 21). Die gerichtlich ausgesprochene Verpflichtung kann dann auf 

Grund von Anordnungen im Sinne von Art. 343 ZPO vollstreckt werden.  

 c) Bei der prozessualen Edition ist zu unterscheiden, ob sie die Parteien 

betrifft oder Dritte. Bei den Verfahrensparteien wird eine unberechtigte Verweige-

rung der Mitwirkung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt (Art. 164 ZPO), z.B. 

darf bei Verweigerung der Edition einer Urkunde im Rahmen der freien Beweis-

würdigung angenommen werden, der von der Gegenpartei behauptete Inhalt sei 

wahr (KuKo ZPO-Schmid, N. 12 zu Art. 157). Die unberechtigte Verletzung von 

Mitwirkungspflichten durch Dritte kann zur Sanktionen führen: Gesetzlich vorge-

sehen sind Ordnungsbusse, Strafandrohung nach Art. 292 StGB, zwangsweise 

Durchsetzung, Kostenpflicht (Art. 167 Abs. 1 ZPO).  

 d) Im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) entspre-

chen Mitwirkungsrechte, Verweigerungsrechte und allfällige Schutzmassnahmen 

denjenigen des ordentlichen Beweisverfahrens (KuKo ZPO-Schmid, N. 4c und 5 

zu Art. 158).  

 4. Das Bundesgericht hat in den wenigen einschlägigen Fällen die Tatsa-

che, dass ein Prozess hängig war, als ausreichendes Interesse für ein dem Um-

fang nach allerdings nicht näher definiertes Akteneinsichtsrecht nach Art. 8a 

SchKG bezeichnet. Im vorliegenden Fall ist gemäss den Angaben der Parteien 

eine Verantwortlichkeitsklage der Masse gegen die Revisionsstelle bereits hängig, 

so dass Art. 8a SchKG mit der Urkundenedition gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO 

in Konkurrenz steht. Im Zusammenhang mit dem SchKG werden die Rechtsstrei-

tigkeiten in verschiedene Kategorien eingeteilt: Die rein materiellrechtlichen Strei-

tigkeiten (vor allem als Feststellung des materiellen Rechts als Grundlage ge-

rechtfertigter Vollstreckung), die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten mit Re-

flexwirkungen auf das materielle Recht bzw. mit materiellrechtlicher Vorfrage so-

wie die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten (vgl. Kurt Amonn/Fridolin 

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 

2013, Rz 47 ff. zu § 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um keinen 

der vorgenannten Fälle, sondern geht es im wesentlichen um eine Verantwortlich-

keitsklage nach Art. 755 OR (act. 2/3 Rz 3), wie sie ohne weiteres auch aus-

serhalb eines Konkurses eingeleitet werden kann (Art. 757 OR enthält lediglich 

eine besondere Legitimationsvorschrift für den Konkursfall, vgl. BSK OR II-

Gericke/Waller, N. 1 zu Art. 757). Wie es sich mit dem Verhältnis des Aktenein-

sichtsrechts nach Art. 8a SchKG und der prozessualen Urkundenedition nach 

ZPO verhält, ist hier deshalb nicht abschliessend zu prüfen, sondern es ist nur die 

Frage zu beantworten, wie es sich mit "gewöhnlichen" Zivilverfahren verhält, bei 

denen eine der Parteien sich "zufällig" im Konkurs befindet.  

 In dieser Konstellation ist kein Grund ersichtlich, warum nicht die (bundes-

rechtlichen) Regeln der ZPO – als lex specialis für die prozessuale Edition – an-

wendbar sein sollten, wie dies in jedem Zivilprozess der Fall ist. Die Revisionsstel-

le weist darauf hin, "dass mit dem geltend gemachten Anspruch auf Einsichtnah-

me (…) dem Grundsatz der Waffengleichheit mit der Anspruch stellenden Gläubi-

gergesamtheit Rechnung getragen (werde), welche ihrerseits über den a.a. Kon-

kursverwalter uneingeschränkten Zugang zu den Konkursakten hat", d.h., dass 

sie benachteiligt sei, weil die Konkursmasse über ihre Akten verfügen könne (act. 

21 Rz 21). Das ist mit Blick auf die Ausgangslage bei Zivilprozessen kein stichhal-

tiges Argument und auch keine Besonderheit, weil es in jedem Zivilprozess zu-

trifft, dass die Parteien je die Herrschaft über die bei ihnen liegenden Urkunden 

haben, auch wenn die andere Partei diese für ihre Prozessführung ebenfalls be-

nötigt. Wäre der Konkurs nicht eröffnet worden und hätten die E. oder ihre Aktio-

näre eine Verantwortlichkeitsklage geführt, hätte der Revisionsstelle bei im Übri-

gen gleicher Ausgangslage ebenfalls keine dem SchKG-Einsichtsrecht vergleich-

bare Möglichkeit zur Verfügung gestanden. Das ist ausserdem – aus der Sicht der 

Konkursmasse betrachtet – bezüglich der bei der Revisionsstelle liegenden Ur-

kunden nicht anders; soweit sie Einsicht bzw. Herausgabe der bei der Revisions-

stelle liegenden Akten beansprucht bzw. beanspruchen sollte, wäre bzw. ist sie 

ebenfalls auf die Mittel des Zivilprozesses angewiesen (vgl. dazu act. 5 Rz 13 f.; 

act. 6/2). Ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ist ergänzend anzumerken, 

dass es für den Entscheid im Prozess – mangels effektiver Durchsetzungsmög-

lichkeiten des Einsichtsrechts nach Art. 8a SchKG – im Verweigerungsfall den-

noch einer prozessualen Urkundenedition mit entsprechender Androhung bedarf.    

 Die Beschwerde der Konkursmasse ist deshalb gutzuheissen, was dazu 

führt, dass die Revisionsstelle das Einsichtsrecht gemäss Art. 8a SchKG nicht 

beanspruchen kann. Damit kann dahin gestellt bleiben, ob im Falle der Anwend-

barkeit von Art. 8a SchKG bei Einsichtsgesuchen Dritter der blosse Nachweis der 

Rechtshängigkeit eines Prozesses für eine (umfassende) Einsicht ausreichen 

würde, weil bei Dritten davon ausgegangen wird, dass das Interesse nicht a priori 

gegeben ist (KuKo SchKG-Möckli [2. Auflage], N. 9 zu Art. 8a).  

 

 
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Beschluss und Urteil vom 25. Juni 2014 

Geschäfts-Nr.: PS140053-O/U