# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e7efaa9-f3dd-5ca7-a028-4d1b3ace129f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.09.2011 LF110085
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF110085_2011-09-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF110085-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. 

Urteil vom 8. September 2011 

in Sachen 

 

A._____, Beklagter und Berufungskläger, 
 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Klägerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____  

 

betreffend Ausweisung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 

Bezirks Dielsdorf vom 27. Juni 2011 (ER110026) 

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Erwägungen: 

1. Sachverhalt 

Mit amtlichem Formular vom 11. April 2008 schlossen die Klägerin, Vermieterin 

und Berufungsbeklagte (nachstehend Klägerin genannt) und der Beklagte, Mieter 

und Berufungskläger (nachstehend Beklagter genannt) einen befristeten Mietver-

trag über ein 188 m2 grosses Restaurant im Erdgeschoss des C._____-Centers in 

D._____ ab. Als Mietbeginn wurde der 1. Mai 2008 und als Mietende der 30. April 

2011 vereinbart (act. 4/2 S. 1), wobei gemäss Anhang I zum Mietvertrag (Ziff. 11) 

zugunsten des Beklagten eine Verlängerungsoption um weitere drei Jahre bis En-

de April 2014 vereinbart wurde. Diese musste vom Beklagten schriftlich und bis 

Ende April 2010 ausgeübt werden (act. 4/2 S. 6). 

Streitgegenstand bildet der Umstand, dass sich der Beklagte auf den Standpunkt 

stellt, er habe bereits mit Schreiben vom 18. Februar 2010 bzw. mit Übergabe des-

selben am 13. März 2010 an E._____ – dieser ist Buchhalter der Klägerin – 

rechtswirksam vom Optionsrecht Gebrauch gemacht (act. 4/5 = act. 9/3, act. 8 und 

Prot. I S. 7 f.), während die Klägerin der Ansicht ist, der Beklagte habe das Opti-

onsrecht nicht rechtsgültig ausgeübt, weil er das Schreiben trotz ausdrücklichem 

Hinweis von E._____ anlässlich der Übergabe nicht unterzeichnet habe (act. 4/3-4, 

Prot. I S. 6 f.). 

2. Prozessgeschichte 

2.1. In der Folge reichte die Klägerin – vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ 

– mit Eingabe vom 6. Mai 2011 nachstehendes Gesuch beim Einzelgericht im 

summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf ein (act. 1): 

"Es sei dem Beklagten unter Androhung des Zwangsvollzugs im Widerhand-
lungsfalle zu befehlen, 188 m2 Restauranträumlichkeiten im Erdgeschoss des 
C._____-Centers D._____, …-Strasse …, in D._____, unverzüglich zu räumen 
und ordnungsgemäss zurückzugeben, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten des Be-
klagten." 

2.2. Die Vorinstanz setzte dem Beklagten mit Verfügung vom 24. Mai 2011 Frist 

an, um zum klägerischen Ausweisungsbegehren schriftlich Stellung zu nehmen 

bzw. sich insbesondere dazu zu äussern, ob er das Ausweisungsbegehren aner-

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kenne oder bestreite (act. 7). Dieser Aufforderung kam der Beklagte mit Schreiben 

vom 14. Juni 2011 rechtzeitig nach. Er hielt fest, den Mietvertrag am 4. März 2010 

[recte: 13. März 2010] verlängert zu haben, womit er das Ausweisungsbegehren 

bestreite (act. 8 und act. 9/1-7). 

2.3. Nachdem die Vorinstanz am 27. Juni 2011 die Hauptverhandlung durchge-

führt und auf Antrag der Klägerin den mitgebrachten Buchhalter E._____ als Zeu-

gen zur Frage bezüglich des behaupteten Hinweises auf die fehlende Unterschrift 

auf dem beklagtischen Schreiben vom 18. Februar 2010 einvernommen hatte 

(Prot. I S. 6 ff. und act. 11), hiess sie das Ausweisungsbegehren gut und befahl 

dem Beklagten mit Urteil vom 27. Juni 2011, die Restauranträumlichkeiten im Erd-

geschoss des C._____-Centers in D._____ unverzüglich zu räumen und der Klä-

gerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstre-

ckung im Unterlassungsfall (act. 12 = act. 17). 

2.4. Gegen das am 4. Juli 2011 versandte und dem Beklagten am 5. Juli 2011 zu-

gegangene Urteil (act. 12 Anhang) erhob er – nun vertreten durch Rechtsanwältin 

lic. iur. X._____ – mit Eingabe vom 15. Juli 2011 (Datum Poststempel: 15. Juli 

2011) rechtzeitig bei der Kammer Berufung und stellte folgende Anträge (act. 18 

S. 2): 

"Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 27. Juni 2011 sei aufzuheben 
und auf die Klage sei nicht einzutreten. 

Eventualiter sei die Berufung als Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO 
entgegenzunehmen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten." 

2.5. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juli 2011 wurde dem Beklagten gestützt auf 

Art. 98 ZPO Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.– für das 

Berufungsverfahren angesetzt und gleichzeitig ausgeführt, dass die Rechtsmittel-

schrift als Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO und nicht als Beschwerde ent-

gegen genommen werde (act. 21). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht bei der 

Obergerichtskasse ein (act. 22-25). Mit Verfügung vom 8. August 2011 wurde der 

Klägerin sodann Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 26), 

welche mit Eingabe vom 16. August 2011 ebenfalls rechtzeitig eingereicht wurde 

(act. 27-28). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

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3. Parteidarstellungen 

3.1. Der Beklagte lässt im Berufungsverfahren geltend machen, zum einen habe 

die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich gewürdigt, indem unbeachtet geblieben 

sei, dass die klägerische Geltendmachung der fehlenden Unterschrift erst ein Jahr 

nach Entgegennahme des Verlängerungsschreibens erfolgt sei (Art. 320 lit. b 

ZPO). Dies stelle ein widersprüchliches bzw. rechtsmissbräuchliches Verhalten 

dar, denn kurz zuvor sei noch über diverse Vertragsänderungen und eine mögliche 

Erweiterung des Mietobjekts verhandelt worden, und erst der neue Geschäftsfüh-

rer habe sich auf die fehlende Unterschrift berufen. Dass zuvor beide Parteien von 

der Ausübung der Option ausgegangen seien, erhelle auch das Schreiben der 

Klägerin an den Beklagten vom 10. Oktober 2010 betreffend die Miete von zusätz-

lichen Räumen für Hochzeitsanlässe (act. 20). Zum anderen sei das vorinstanzli-

che Beweisergebnis willkürlich, denn es leuchte nicht ein, weshalb der Buchhalter 

den Beklagten darauf aufmerksam gemacht haben solle, dass die Unterschrift feh-

le, ihn aber nicht angehalten habe, das Dokument sofort zu unterschreiben 

(Art. 320 lit. a ZPO). Vor allem aber hätte der Zeuge E._____ nicht einvernommen 

werden dürfen, denn gemäss ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher N 5 zu Art. 257 ZPO 

sei im Ausweisungsverfahren kein Zeugenbeweis möglich. Die Voraussetzungen 

für die Liquidität seien hoch anzusetzen. Abgesehen davon sei gegen das Gebot 

der Waffengleichheit verstossen worden, denn dem Beklagten sei es wegen seiner 

lückenhaften Deutschkenntnisse nicht möglich gewesen, in der vorinstanzlichen 

Hauptverhandlung ausreichend rasch zu reagieren und einen Zeugen zu nennen, 

der den Sachverhalt in ein anderes Licht gerückt hätte. Auch habe er offensichtlich 

nicht alles verstanden, womit eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sin-

ne von Art. 56 ZPO vorliege (act. 18 S. 3 ff.). 

3.2. Hiegegen lässt die Klägerin in der Berufungsantwort einwenden, es treffe 

nicht zu, dass beide Parteien – somit auch sie als Vermieterin – von der Ausübung 

des Optionsrechts ausgegangen seien. Das Mietverhältnis sei befristet gewesen 

und die Option sei nicht rechtsgültig ausgeübt worden. Daran vermöge das vom 

Beklagten behauptete widersprüchliche bzw. rechtsmissbräuchliche Verhalten der 

Klägerin nichts zu ändern. Der Beklagte sei von der Klägerin bzw. vom Zeugen 

E._____ klar auf die fehlende Unterschrift und damit auf die Ungültigkeit der Opti-

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onsausübung hingewiesen worden. Der Beklagte habe denn auch nie bestritten, 

dass er sein Schreiben mit Optionsausübung nicht unterzeichnet habe. Eine plau-

sible Erklärung dazu habe er aber nicht geliefert und anlässlich der Verhandlung 

auch keinen Zeugen für das Gegenteil nennen können. Viel mehr wolle der Be-

klagte aus dem ihm von der Klägerin angebotenen Vergleichsvorschlag Kapital 

schlagen. Im Übrigen sei der Beklagte durch den Zeugen E._____ nicht überrascht 

worden, denn er habe diesen gekannt und gewusst, was er sagen würde. Weiter 

verstehe der Beklagte sehr wohl Deutsch, was sich auch an seinen eingereichten 

Schreiben (insbesondere act. 9/6) zeige. Seine unpräzisen Antworten auf präzise 

Fragen stelle vielmehr eine südländische Unart dar, sich gegen unangenehme 

Tatsachen zu winden und sich möglichst nicht festzulegen (act. 28 S. 3 ff.). In 

rechtlicher Hinsicht macht die Klägerin geltend, dass im Ausweisungsverfahren 

sehr wohl Zeugen zugelassen seien. Dies ergebe sich aus Art. 254 Abs. 1 lit. a 

ZPO, zumal vorliegend keine Verfahrensverzögerung stattgefunden habe (act. 28 

S. 6). 

4. Materielles 

4.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn 

der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist 

(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kein materieller Entscheid ergeht, wenn das Gericht auf das 

Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht eintreten kann, weil die Vorausset-

zungen für ein solches Verfahren fehlen, namentlich der Sachverhalt nicht liquid ist 

oder kein klares Recht vorliegt. In seinem solchen Fall ist der Streitgegenstand 

noch nicht abgeurteilt und es obliegt dem Gesuchsteller (vorliegend der Klägerin), 

einen ordentlichen Prozess anzustreben (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, N 31 zu 

Art. 257 ZPO). Dass die beiden Voraussetzungen im Sinne von Art. 257 Abs. 1 

ZPO vorliegen, hat der Gesuchsteller zu beweisen. Dabei ist zu beachten, dass 

der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweisstrengebeschränkung unterliegt, 

sondern der volle Beweis zu erbringen ist. 

Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein be-

gründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Eine klare Rechtslage ist somit 

nicht nur dann gegeben, wenn bereits der Gesetzeswortlaut die genaue Bedeutung 

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einer Vorschrift ergibt, sondern auch dann, wenn die Auslegung nach bewährter 

Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Rechtssätze, die 

Ermessen oder eine Würdigung der Umstände verlangen, stellen kein klares Recht 

dar (vgl. dazu KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N  7 zu Art. 257 ZPO). 

Bestreitet der Gesuchsgegner (vorliegend der Beklagte) die vom Gesuchsteller 

behaupteten Tatsachen (Sachverhalt), trifft den Gesuchsgegner lediglich eine Be-

hauptungslast. Er hat seine Einwendungen und Einreden nicht einmal glaubhaft zu 

machen. Für den Gesuchsteller bedeutet dies im Gegenzug, dass er – entgegen 

Art. 8 ZGB – zusätzlich die Beweislast für den Nichtbestand von rechtshemmen-

den und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, N 11 zu 

Art. 257 ZPO). Allerdings reichen offensichtlich unbegründete bzw. haltlose Be-

hauptungen seitens des Gesuchsgegners nicht aus, um das Verfahren betreffend 

Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuhalten (vgl. ZR 2008 Nr. 13). Diesfalls darf 

nach den Grundsätzen der antizipierten Beweiswürdigung von der Abnahme der 

vom Gesuchsgegner angerufenen Beweismittel abgesehen werden. Allerdings ist 

dabei Zurückhaltung geboten, da nicht nur das Gleichbehandlungsgebot, sondern 

auch das Gebot der Waffengleichheit zu beachten sind. Dies hat zur Folge, dass 

im Falle des bestrittenen Sachverhalts nur dann Rechtsschutz nach Art. 257 ZPO 

gewährt werden kann, wenn die bestrittenen Tatsachen durch die sofort verfügba-

ren Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden können. Eine eigentliche Be-

weiswürdigung im Sinne eines Auswählens und Abwägens zwischen den ver-

schiedenen Beweismitteln ist diesem Verfahren generell verwehrt bzw. dem or-

dentlichen oder vereinfachten Verfahren vorbehalten (statt vieler Göksu, DIKE-

Komm-ZPO, N 8 zu Art. 257 ZPO). Daraus erhellt, dass sich das Gericht bei der 

Abnahme von Beweismitteln – selbst wenn der Rechtsschutz in klaren Fällen den 

Regeln des summarischen Verfahrens untersteht und damit die Bestimmungen 

von Art. 248 ff. ZPO und somit auch diejenigen von Art. 254 ZPO über die Be-

weismittel zur Anwendung gelangen – grundsätzlich auf Urkunden zu beschränken 

hat (ZK ZPO-Sutter-Somm/Lötscher, N 5 zu Art. 257 ZPO; KUKO ZPO-Jent-

Sørensen, N 12 zu Art. 257 ZPO; Güksu, DIKE-Komm-ZPO, N 8 zu Art. 257 ZPO). 

Zusätzliche Beweismittel im Sinne von Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO dürften aufgrund 

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des bereits eingeschränkten Verfahrenszwecks beim Rechtsschutz in klaren Fällen 

ohnehin entfallen. 

4.2. Zur Voraussetzung der klaren Rechtslage (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO): Die 

Parteien haben einen bis am 30. April 2011 befristeten Mietvertrag mit Verlänge-

rungsoption abgeschlossen. Diesbezüglich wurde vereinbart, dass der Beklagte 

der Klägerin bis Ende April 2010 schriftlich anzeigen kann, dass er das Mietobjekt 

für weitere drei Jahre mietet (act. 4/2 S. 6, Anhang I). Unterlässt er eine derartige 

Anzeige, endet das Mietverhältnis am 30. April 2011 automatisch (Art. 255 Abs. 2 

OR). Vorliegend ist die rechtswirksame Ausübung der Verlängerungsoption wie 

gesehen an die Formvorschrift der Schriftlichkeit gebunden. Dies bedeutet, dass 

von Gesetzes wegen vermutet wird, dass die Parteien vor Erfüllung der vereinbar-

ten Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Wie die Vorinstanz zu-

treffend ausführte (act. 17 S. 4 ff.), gilt bei Abreden auf schriftliche Form ohne nä-

here Bezeichnung – wie dies hier der Fall ist und von keiner der Parteien bestritten 

wird – die gesetzlich vorgeschriebene Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 

OR (Art. 16 Abs. 2 OR). Demnach muss ein Vertrag, für den die schriftliche Form 

vorgesehen ist, die Unterschriften aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet 

sein wollen. Daraus folgt, dass die vereinbarte Verlängerungsoption nur dann 

rechtsgültig wahrgenommen ist, wenn der Beklagte der Klägerin schriftlich und mit 

Unterschrift versehen bis Ende April 2010 entsprechende Mitteilung macht. Da der 

Beklagte das streitgegenständliche Schreiben vom 18. Februar 2010 jedoch unbe-

stritten nicht unterzeichnete und ein solches auch von seinem Treuhänder nicht 

versandt wurde (Prot. I S. 7 f.), fehlt es an der Einhaltung der genannten Formvor-

schriften und damit an der rechtswirksamen Ausübung des Optionsrechts. Damit 

endete das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis grundsätzlich am 

30. April 2011, womit sich der Beklagte ab diesem Zeitpunkt ohne Rechtstitel in 

den Mieträumlichkeiten der Klägerin als deren Eigentümerin aufhielt. Soweit ist die 

Rechtslage klar. 

4.2.1. Vorliegend ist allerdings entscheidend, dass der Beklagte der Klägerin das 

Schreiben (act. 9/2) nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 

13. März 2010 im Büro vorbei brachte und es E._____, dem Buchhalter der Kläge-

rin, übergab (Prot. I S. 8). Aus diesem Umstand darf ohne Weiteres abgeleitet 

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werden, dass beiden Parteien klar war, dass der Beklagte die Verlängerungsoption 

vorbehaltlos ausüben wollte. Damit stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin bei 

dieser Ausgangslage überhaupt auf die fehlende Formvorschrift bzw. auf Art. 16 

Abs. 1 OR berufen kann. 

Gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung findet die Berufung auf Formmän-

gel ihre Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 2 ZGB, was 

bedeutet, dass der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet 

(statt vieler Honsell, BSK ZGB I, 4. Aufl., Basel 2010, N 45 ff. zu Art. 2 ZGB). Für 

die Klägerin war der Formfehler des streitgegenständlichen Schreibens, d.h. die 

fehlende Unterschrift, unschwer erkennbar. Ihr war – wie ausgeführt – offensicht-

lich auch bekannt, dass der Kläger die Restauranträumlichkeiten um weitere drei 

Jahre mieten wollte. Dennoch leitete sie rund ein Jahr nach Erhalt des genannten 

Schreibens ein Ausweisungsbegehren gegen den Beklagten ein. Vor diesem Hin-

tergrund erscheint ihre Berufung auf die fehlende Unterschrift und damit auf die 

Nichtausübung der Verlängerungsoption grundsätzlich als Verstoss gegen das 

Rechtsmissbrauchsverbot. 

4.2.2. Der Klägerin kann jedoch dann keine Rechtsmissbräuchlichkeit vorgeworfen 

werden, wenn sie den Beklagten, wie von ihr behauptet (Prot. I S. 6), auf die feh-

lende Unterschrift hingewiesen hat, denn dann wäre sie ihren Verpflichtungen bzw. 

Obliegenheiten als nach Treu und Glauben handelnde Vertragspartnerin ohne 

Weiteres nachgekommen und es hätte in der Risikosphäre des Beklagten gelegen, 

den Formfehler fristgerecht zu beheben. Damit stellt sich gleichzeitig die Frage, ob 

der Sachverhalt diesbezüglich liquid ist: 

4.3. Zur Voraussetzung des unbestrittenen oder sofort beweisbaren Sachverhalts 

(Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO): Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der 

Zeuge E._____ dem Beklagten anlässlich der Übergabe des streitgegenständli-

chen Schreibens am 13. März 2010 gesagt habe, dass das Verlängerungsschrei-

ben keine Unterschrift enthalte, womit fraglich sei, ob es rechtsgültig sei (Prot. I 

S. 6 f., act. 11 S. 3 Mitte und act. 28 S. 6). Zwar bestreitet der Beklagte nicht, dass 

er das Schreiben nicht unterzeichnet hat, doch bestreitet er deutlich, auf die feh-

lende Unterschrift hingewiesen worden zu sein. So führte er anlässlich der erstin-

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stanzlichen Hauptverhandlung aus, E._____ habe ihm (bloss) gesagt, dass er den 

Brief auf den Tisch des Geschäftsführers legen werde (Prot. I S. 7 unten). Er 

machte auch nicht geltend, er sei davon ausgegangen, dass der Brief nachträglich 

noch von seinem Treuhänder unterzeichnet und nachgeschickt werde, was ein kla-

res Indiz dafür gewesen wäre, dass der behauptete Hinweis gemacht wurde, son-

dern er führte aus, er sei deshalb persönlich bei der Klägerin vorbei gegangen, weil 

er von dieser keine Antwort erhalten habe, obwohl er davon ausgegangen sei, sein 

Treuhänder habe den Brief längst geschickt (Prot. I S. 8 oben). Der Treuhänder 

soll also vor ihm aktiv gewesen sein. Damit liegt hinsichtlich des erforderlichen 

Hinweises im Sinne von Art. 2 ZGB ein bestrittener Sachverhalt vor. Dies hat die 

Vorinstanz denn auch zutreffend erkannt. 

4.3.1. Für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen hat der Sachverhalt 

unbestritten oder sofort beweisbar zu sein. Wenn allerdings über Einreden und 

Einwendungen im Sinne von Bestreitungen sogleich entschieden werden kann, 

vermögen diese keine Illiquidität zu erzeugen. Doch gilt dies nur für den Fall, dass 

die Einwendungen offensichtlich unbegründet bzw. haltlos sind. Davon kann vor-

liegend nur schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin den Be-

klagten nachweislich erst im April 2011 bezüglich des auslaufenden Mietverhält-

nisses kontaktierte (act. 4/3-4) und der Beklagte in seinem Antwortschreiben vom 

28. April 2011 im Gegenzug festhielt, dass er bereits im Februar 2010 von der Ver-

längerungsoption Gebrauch gemacht habe (act. 4/5). 

Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob die Einrede des Beklagten, nicht auf die feh-

lende Unterschrift hingewiesen worden zu sein, seitens der Klägerin mit geeigne-

ten Beweismitteln sofort entkräftet werden kann. Dazu hat die Vorinstanz den von 

der Klägerin direkt an die Hauptverhandlung mitgebrachten E._____ (Buchhalter) 

als Zeugen einvernommen (act. 11) und in ihrem Urteil vom 27. Juni 2011 eine 

mithin umfangreiche Würdigung der Aussagen dieses Zeugen in Gegenüberstel-

lung mit den Aussagen des Beklagten vorgenommen (act. 27 S. 6 ff.). Offensicht-

lich wurde das Kriterium der sofortigen Beweisbarkeit darin gesehen, dass der 

Zeuge E._____ bereits anwesend war und das Verfahren durch dessen Einver-

nahme nicht wesentlich verzögert wurde (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Dies mag 

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zwar allenfalls zutreffend sein, doch ist dem Rechtsschutz in klaren Fällen eine 

Beweiswürdigung, wie sie vorliegend gemacht wurde, per se verwehrt: 

4.3.2. Einerseits ist zu beachten, dass die erforderlichen liquiden Verhältnisse im 

Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht erst durch ein Beweisverfahren geschaf-

fen werden dürfen, sondern bereits von Anfang an vorliegen müssen. Mit anderen 

Worten sollen die liquiden Verhältnisse durch das beigebrachte Beweismittel bloss 

noch bestätigt werden. Das Gericht muss daher zur Auffassung gelangen, dass die 

vom Gesuchsteller behauptete Sachlage durch keine anderen Beweismittel mehr 

umgestossen werden kann bzw. sich der Sachverhalt aufgrund des eingereichten 

Beweismittels nicht anders zugetragen haben kann als so, wie der Gesuchsteller 

dies geltend macht. Hegt es diesbezüglich Zweifel, ist der Sachverhalt illiquid. An-

dererseits ist wie erwähnt zu beachten (vgl. vorstehend Ziff. 4.1), dass es dem or-

dentlichen bzw. vereinfachten Verfahren vorbehalten ist, den eingereichten Be-

weismitteln des Gesuchsstellers allfällige Beweismittel des Gesuchsgegners der-

gestalt gegenüberzustellen, dass ein eigentliches Beweisverfahren in Gang gesetzt 

wird. Der Rechtsschutz in klaren Fällen erlaubt es nicht abzuwägen, welche Zeu-

genaussage gestützt auf welches Aussageverhalten glaubhafter ist als die andere. 

Diesbezüglich hat die Vorinstanz ihre Kompetenz deutlich überschritten; das von 

ihr gewählte Vorgehen widerspricht dem Verfahrensrecht von Art. 257 ZPO. Jenes 

Verfahren ist nicht deshalb abgekürzt, weil man zugunsten eines raschen Ent-

scheids einen allenfalls inhaltlich falschen Entscheid in Kauf nehmen will, sondern 

weil der übliche Verfahrensgang einen leeren Prozesslauf darstellen würde und 

sich dies schon im Voraus so zeigt. Daraus erhellt gleichzeitig, dass die Zeugen-

einvernahme im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen in der Tat ein weit-

gehend untaugliches Beweismittel darstellt. 

4.3.3. Weiter wurde vorliegend durch die Einvernahme des Zeugen E._____ auch 

gegen das Gleichbehandlungsgebot und damit gegen das Gebot der Waffen-

gleichheit verstossen, denn dem Beklagten war es nicht möglich, sich rechtzeitig 

mit einem geeigneten Beweismittel gegen die klägerische Behauptung des Hinwei-

ses auf die fehlende Unterschrift zur Wehr zu setzen. Da ihn aber ohnehin lediglich 

eine Behauptungslast im Sinne einer Bestreitungslast trifft und die genannten Ein-

reden wie gesehen nicht als offensichtlich haltlos bzw. unbegründet abgetan wer-

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den können und demzufolge ein Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 257 

Abs. 3 ZPO hätte ergehen müssen, entfaltet der Verstoss keine Rechtsnachteile. 

Die beklagtischen Einwendungen hinsichtlich der Sprachkenntnisse (act. 18 S. 4 f.) 

sind hingegen wie von der Klägerin zurecht beanstandet (act. 28 S. 3 f.), nicht zu 

hören, war der Beklagte in der Vorladung doch explizit darauf hingewiesen, sich zu 

melden, sollte er einen Dolmetscher benötigen (act. 10 S. 2). Dem beklagtischen 

Antrag ist jedoch so oder anders – aufgrund der Verletzung von Verfahrensvor-

schriften – stattzugeben, womit es sich auch erübrigt, auf seine weiteren Ausfüh-

rungen in der Berufungsschrift hinsichtlich der behaupteten Vertragsanpassung 

(Benutzung und Erweiterung der Räumlichkeiten) einzugehen (act. 18 S. 5). 

4.4. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als begründet, weshalb sie 

gutzuheissen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des 

Bezirks Dielsdorf aufzuheben ist. Auf das klägerische Ausweisungsbegehren vom 

6. Mai 2011 ist zufolge Illiquidität nicht einzutreten. Die Klägerin ist auf das ordent-

liche bzw. das vereinfachte Verfahren zu verweisen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Obsiegt der Beklagte, ist auch die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und 

Entschädigungsfolgen aufzuheben, wobei kein Anlass besteht, die Kostenfestset-

zung (Höhe) gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids (act. 17 

S. 10) zu ändern. Sie ist zu bestätigen (vgl. auch nachstehend Ziff. 5.2). Gemäss 

Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO ist sowohl die erst-

instanzliche als auch die zweitinstanzliche Entscheidgebühr der unterliegenden 

Klägerin aufzuerlegen. Die Klägerin leistete für das erstinstanzliche Verfahren ei-

nen Kostenvorschuss von Fr. 9'100.– (act. 5 und 6), mit dem die Kosten (Ent-

scheidgebühr) des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Sinne von Art. 111 

ZPO zu verrechnen sind. Dem Beklagten ist der von ihm für das Berufungsverfah-

ren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zurückzuerstatten. Weiter wird die 

Klägerin aufgrund ihres Unterliegens für beide Verfahren entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO). Dabei ist zu berück-

sichtigen, dass der Beklagte erst im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war. 

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5.2. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Aus-

gehend von der strittigen Verlängerung des Mietvertrags um drei Jahre (von Mai 

2011 bis Ende April 2014) und dem monatlich geschuldeten Bruttomietzins von 

Fr. 5'170.– (act. 4/2 S. 3 und 6), ist der Streitwert – wie dies die Vorinstanz zutref-

fend getan hat (act. 17 S. 8 f.) – auf Fr. 186'120.– festzusetzen (3 x 12 x 5'170.–). 

Daraus resultiert gestützt auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG eine normale 

Grundgebühr von Fr. 12'195.–. Es rechtfertigt sich, diese in Anwendung von § 4 

Abs. 3 (wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen) und § 8 GebV OG (summari-

sches Verfahren) auf Fr. 3'000.– zu reduzieren. 

5.3. Der Beklagte beantragte für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteient-

schädigung, weshalb ihm auch keine solche zuzusprechen ist. Diesbezüglich bleibt 

es bei der Aufhebung von Dispositivziffer 6 des angefochtenen Entscheids (act. 17 

S. 10). Im Berufungsverfahren verlangte er hingegen ausdrücklich eine Parteient-

schädigung (act. 18 S. 2). Ausgehend vom Streitwert von Fr. 186'120.– ergibt sich 

gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 AnwGebV eine Grundgebühr von Fr. 15'414.–. 

Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 3 i.V.m. § 9 AnwGebV auf Fr. 3'850.– zu re-

duzieren. Da der Beklagte erst im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten war, ist 

von einer weiteren Gebührenherabsetzung im Sinne von § 13 Abs. 1 und 2 Anw-

GebV abzusehen (§ 12 Abs. 3 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nicht 

zuzusprechen, da kein solcher verlangt wurde (vgl. das Kreisschreiben der Verwal-

tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006, S. 3). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichts 

im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf vom 27. Juni 2011 aufge-

hoben. Auf das Begehren der Klägerin vom 6. Mai 2011 wird nicht einge-

treten. 

2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) wird bestätigt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

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4. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Fr. 6'500.–) werden 

der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 

Fr. 9'100.– bezogen. 

5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Beklagten den von ihm für das 

Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zurückzuer-

statten. 

6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Ver-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'850.– zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines 

Doppels der Berufungsantwort (act. 28), sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des 

Bezirks Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 186'120.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. A. Muraro-Sigalas 
 
versandt am: 

	Urteil vom 8. September 2011
	1. Sachverhalt
	Mit amtlichem Formular vom 11. April 2008 schlossen die Klägerin, Vermieterin und Berufungsbeklagte (nachstehend Klägerin genannt) und der Beklagte, Mieter und Berufungskläger (nachstehend Beklagter genannt) einen befristeten Mietvertrag über ein 188 ...
	Streitgegenstand bildet der Umstand, dass sich der Beklagte auf den Standpunkt stellt, er habe bereits mit Schreiben vom 18. Februar 2010 bzw. mit Übergabe desselben am 13. März 2010 an E._____ – dieser ist Buchhalter der Klägerin – rechtswirksam vom ...

	2. Prozessgeschichte
	2.1. In der Folge reichte die Klägerin – vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ – mit Eingabe vom 6. Mai 2011 nachstehendes Gesuch beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf ein (act. 1):
	2.2. Die Vorinstanz setzte dem Beklagten mit Verfügung vom 24. Mai 2011 Frist an, um zum klägerischen Ausweisungsbegehren schriftlich Stellung zu nehmen bzw. sich insbesondere dazu zu äussern, ob er das Ausweisungsbegehren anerkenne oder bestreite (ac...
	2.3. Nachdem die Vorinstanz am 27. Juni 2011 die Hauptverhandlung durchgeführt und auf Antrag der Klägerin den mitgebrachten Buchhalter E._____ als Zeugen zur Frage bezüglich des behaupteten Hinweises auf die fehlende Unterschrift auf dem beklagtische...
	2.4. Gegen das am 4. Juli 2011 versandte und dem Beklagten am 5. Juli 2011 zugegangene Urteil (act. 12 Anhang) erhob er – nun vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ – mit Eingabe vom 15. Juli 2011 (Datum Poststempel: 15. Juli 2011) rechtzeit...
	2.5. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juli 2011 wurde dem Beklagten gestützt auf Art. 98 ZPO Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.– für das Berufungsverfahren angesetzt und gleichzeitig ausgeführt, dass die Rechtsmittelschrift als Be...

	3. Parteidarstellungen
	3.1. Der Beklagte lässt im Berufungsverfahren geltend machen, zum einen habe die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich gewürdigt, indem unbeachtet geblieben sei, dass die klägerische Geltendmachung der fehlenden Unterschrift erst ein Jahr nach Entgeg...
	3.2. Hiegegen lässt die Klägerin in der Berufungsantwort einwenden, es treffe nicht zu, dass beide Parteien – somit auch sie als Vermieterin – von der Ausübung des Optionsrechts ausgegangen seien. Das Mietverhältnis sei befristet gewesen und die Optio...

	4. Materielles
	4.1. Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Kein materieller Entscheid ergeht, wenn das Gericht auf das Gesuch um Rec...
	Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Eine klare Rechtslage ist somit nicht nur dann gegeben, wenn bereits der Gesetzeswortlaut die genaue Bedeutung einer Vorsc...
	Bestreitet der Gesuchsgegner (vorliegend der Beklagte) die vom Gesuchsteller behaupteten Tatsachen (Sachverhalt), trifft den Gesuchsgegner lediglich eine Behauptungslast. Er hat seine Einwendungen und Einreden nicht einmal glaubhaft zu machen. Für den...
	4.2. Zur Voraussetzung der klaren Rechtslage (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO): Die Parteien haben einen bis am 30. April 2011 befristeten Mietvertrag mit Verlängerungsoption abgeschlossen. Diesbezüglich wurde vereinbart, dass der Beklagte der Klägerin bis...
	4.2.1. Vorliegend ist allerdings entscheidend, dass der Beklagte der Klägerin das Schreiben (act. 9/2) nicht nur rechtzeitig, sondern sogar höchstpersönlich am 13. März 2010 im Büro vorbei brachte und es E._____, dem Buchhalter der Klägerin, übergab (...
	Gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung findet die Berufung auf Formmängel ihre Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 2 ZGB, was bedeutet, dass der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet (statt vieler Hon...
	4.2.2. Der Klägerin kann jedoch dann keine Rechtsmissbräuchlichkeit vorgeworfen werden, wenn sie den Beklagten, wie von ihr behauptet (Prot. I S. 6), auf die fehlende Unterschrift hingewiesen hat, denn dann wäre sie ihren Verpflichtungen bzw. Obliegen...
	4.3. Zur Voraussetzung des unbestrittenen oder sofort beweisbaren Sachverhalts (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO): Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Zeuge E._____ dem Beklagten anlässlich der Übergabe des streitgegenständlichen Schreiben...
	4.3.1. Für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen hat der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar zu sein. Wenn allerdings über Einreden und Einwendungen im Sinne von Bestreitungen sogleich entschieden werden kann, vermögen diese kei...
	Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob die Einrede des Beklagten, nicht auf die fehlende Unterschrift hingewiesen worden zu sein, seitens der Klägerin mit geeigneten Beweismitteln sofort entkräftet werden kann. Dazu hat die Vorinstanz den von der Kläg...
	4.3.2. Einerseits ist zu beachten, dass die erforderlichen liquiden Verhältnisse im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO nicht erst durch ein Beweisverfahren geschaffen werden dürfen, sondern bereits von Anfang an vorliegen müssen. Mit anderen Worten ...
	4.3.3. Weiter wurde vorliegend durch die Einvernahme des Zeugen E._____ auch gegen das Gleichbehandlungsgebot und damit gegen das Gebot der Waffengleichheit verstossen, denn dem Beklagten war es nicht möglich, sich rechtzeitig mit einem geeigneten Bew...
	4.4. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf aufzuheben ist. Auf das klägerische Ausweisungsbegehren vom 6. Mai 2011 ist zu...

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Obsiegt der Beklagte, ist auch die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben, wobei kein Anlass besteht, die Kostenfestsetzung (Höhe) gemäss Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids (act. 17 S. 10) zu ändern...
	5.2. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Ausgehend von der strittigen Verlängerung des Mietvertrags um drei Jahre (von Mai 2011 bis Ende April 2014) und dem monatlich geschuldeten Bruttomietzins von Fr. 5'170.– (act. ...
	5.3. Der Beklagte beantragte für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung, weshalb ihm auch keine solche zuzusprechen ist. Diesbezüglich bleibt es bei der Aufhebung von Dispositivziffer 6 des angefochtenen Entscheids (act. 17 S. 10). I...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf vom 27. Juni 2011 aufgehoben. Auf das Begehren der Klägerin vom 6. Mai 2011 wird nicht einge-treten.
	2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 4) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	4. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens (Fr. 6'500.–) werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 9'100.– bezogen.
	5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem Beklagten den von ihm für das Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zurückzuerstatten.
	6. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'850.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 28), sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirks Dielsdorf, je g...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...