# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37c33dab-133b-5970-80db-56cc91e7eeb0
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-10-09
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 09.10.2002 JAAC 67.6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-67-6--_2002-10-09.pdf

## Full Text

JAAC 67.6

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 9. Oktober

2002 i.S. M. AG [BRK 2002-008]

Marchés publics. Retrait d’un recours. Conséquences en matière
d’indemnité. Notion de partie et d’autorité.

- Des dépens peuvent être alloués même en cas de retrait d’un recours
(consid. 3).

- Dans le cadre de l’octroi de dépens, il faut considérer que la notion de
partie au sens de l’art. 8 al. 5 de l’ordonnance sur les frais et indemnités
exclut les instances étatiques (consid. 4).

- La notion d’autorités fédérales parties et d’autres autorités parties est
définie par référence à l’art. 1 al. 2 PA (consid. 4b).

- BLS AlpTransit AG n’est pas une autorité fédérale, mais une
organisation extérieure à l’administration fédérale, qui rend des
décisions en exécutant des tâches de droit public de la Confédération
qui lui sont déléguées. Elle est une autorité d’adjudication soumise
au droit fédéral et n’a, en tant que telle, aucun droit à des dépens
(consid. 4c).

Öffentliches Beschaffungswesen. Beschwerderückzug.
Entschädigungsfolgen. Begriff der Partei und der Behörde.

- Auch bei Rückzug einer Beschwerde kann eine Parteientschädigung
festgesetzt werden (E. 3).

- Bei der Parteientschädigung ist der Parteibegriff gemäss Art. 8 Abs. 5
VwKV unter Ausschluss staatlicher Instanzen zu verstehen (E. 4).

1

- Was unter Bundesbehörden und anderen Behörden, die als Parteien
auftreten, zu verstehen ist, bestimmt sich nach Art. 1 Abs. 2 VwVG
(E. 4b).

- Die BLS AlpTransit AG ist keine Bundesbehörde, aber eine Organisation
ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihr übertragener
öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügt. Sie ist eine dem
Bundesrecht unterstellte Vergabebehörde und hat als solche keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (E. 4c).

Acquisti pubblici. Ritiro del ricorso. Conseguenze per quanto riguarda
l’indennità. Nozione di parte e di autorità.

- Anche in caso di ritiro del ricorso può essere attribuita un’indennità
per spese ripetibili (consid. 3).

- Nell’ambito dell’indennità per spese ripetibili, la nozione di parte
secondo l’art. 8 cpv. 5 dell’ordinanza sulle tasse e spese non comprende
le istanze statali (consid. 4).

- Le autorità federali e le altre autorità che possono essere considerate
quali parti vengono definite sulla base dell’art. 1 cpv. 2 PA (consid. 4b).

- La BLS AlpTransit AG non è un’autorità federale, bensì
un’organizzazione esterna all’Amministrazione generale della
Confederazione che prende decisioni per eseguire compiti di diritto
pubblico che le sono stati affidati dalla Confederazione. Essa è un ente
aggiudicatore che soggiace al diritto federale e in quanto tale non ha
diritto ad un’indennità per spese ripetibili (consid. 4c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die BLS AlpTransit AG veröffentlichte im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) vom 4. September 2001 unter der Rubrik «Ausschreibungen, nicht
der WTO unterstellt» einen Bauauftrag betreffend Lötschberg-Basislinie
(LBL) Bahntechnik und Ausrüstung. Am 25. Juni 2002 erteilte sie der
Bietergemeinschaft Z. den Auftrag. Der Zuschlag wurde im SHAB vom 1. Juli
2002 unter der Rubrik «Vergebene Aufträge, nicht der WTO unterstellt»
publiziert.

B. Gegen diesen Zuschlag erhebt die M. AG (Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 18. Juli 2002 bei der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) Beschwerde mit den
materiellen Anträgen, den Zuschlag aufzuheben und die Beteiligung der
Beschwerdeführerin am Zuschlag zu Gunsten der Bietergemeinschaft Z.
festzustellen bzw. anzuordnen und die BLS AlpTransit AG zu verpflichten,

2

den Vertrag auch mit der Beschwerdeführerin als Teilnehmerin der
Bietergemeinschaft abzuschliessen. Eventuell sei die Sache zum neuen
Entscheid an die BLS AlpTransit AG zurückzuweisen.

C.Mit Schreiben vom 13. August 2002 erklärt die Beschwerdeführerin
den vorbehaltlosen Rückzug der Beschwerde. Im Zusammenhang mit der
Kostenregelung bringt sie den Hinweis an, dass die Bietergemeinschaft Z. auf
eine Anwaltskostenentschädigung verzichtet habe; zum Beweis dafür legt sie
eine entsprechende Erklärung der Bietergemeinschaft Z. bei.

D. Am 16. August 2002 gab der Präsident der BRK dem Rechtsvertreter der
BLS AlpTransit AG Gelegenheit, zum Schreiben der Beschwerdeführerin
vom 13. August 2002 (Rückzug der Beschwerde) und zu den damit allfällig
verbundenen Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung zu nehmen. Der
Rechtsvertreter der BLS AlpTransit AG beantragt in seiner Stellungnahme
vom 29. August 2002, die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, der BLS AlpTransit AG eine
angemessene Parteientschädigung gemäss beiliegender Kostennote zu
bezahlen. Zur Begründung wird imWesentlichen vorgebracht, bei der BLS
AlpTransit AG handle es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft,
deren Aktien zu 100% von der BLS Lötschbergbahn AG gehalten werden. Der
Bund sei an der BLS AlpTransit AG derzeit überhaupt nicht beteiligt und dürfe
dies gemäss Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der BLS Lötschbergbahn AG (BBl 2000 5605) auch
nie mehrheitlich sein. Die Situation der BLS AlpTransit AG unterscheide
sich damit grundlegend von jener der Schweizerischen Bundesbahnen
oder der Skyguide, denen eine Parteientschädigung versagt worden sei.
Im Gegensatz zur BLS AlpTransit AG erfüllten diese beiden Gesellschaften
(permanent) einen öffentlichen Auftrag. Von Bedeutung sei schliesslich,
dass die BLS AlpTransit AG von der Bundesverwaltung selbst nicht als
Bundesbehörde behandelt werde. So sei sie insbesondere gebührenpflichtig
(z. B. bei Bezahlung einer Plangenehmigungsgebühr). Mit Bezug auf die
BLS AlpTransit AG seien auch die Voraussetzungen der Übertragung von
Verwaltungsaufgaben auf Private nicht erfüllt. Ein weiteres Argument
gegen die Annahme einer Behördenstellung sei, dass die BLS AlpTransit
AG - jedenfalls nach dem auf die vorliegende Beschwerde anwendbaren
Recht - nicht befugt sei zu verfügen; dies gelte namentlich auch mit Bezug
auf das Vergabewesen. Der Zuschlag sei daher im vorliegenden Verfahren
nicht in Form einer Verfügung erfolgt. Schliesslich sei zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde ausschliesslich ihr angeblich
zustehende privatrechtliche Ansprüche verfolge. Sie sei offenbar lediglich als
Subunternehmerin vorgesehen gewesen und stehe in keiner Rechtsbeziehung
zur BLS AlpTransit AG.

E. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Schreiben vom 5. September 2002
zu dieser Eingabe Stellung und ersucht die BRK, von der Zusprache einer
Parteientschädigung an die BLS AlpTransit AG abzusehen. Sie widersetzt
sich der Argumentation der BLS AlpTransit AG auf der ganzen Linie. Die BLS
AlpTransit AG sei kein gewinnorientiertes Unternehmen der Privatwirtschaft,
sondern Handlungsinstrument des Bundes zur Erfüllung des Auftrages
gemäss dem Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1991 über den Bau der
schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Beschluss, SR
742.104). Ein Zuschlag, der mit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge

3

zum anfechtbaren Entscheid geworden sei, könne nur in der Form einer
Verfügung erfolgen. Die Behauptung, es sei der Beschwerdeführerin einzig
um die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gegangen, in welche die BLS
AlpTransit AG nicht involviert sei, treffe nicht zu.

F.Mit Schreiben vom 12. September 2002 teilt die BLS AlpTransit AG mit, dass
die in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 5. September 2002
erhobenen Einwendungen bestritten werden.

Aus den Erwägungen:

1. Nach dem vorbehaltlosen Rückzug der Beschwerde ist das bei der BRK
hängige Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

2. Da die Beschwerde zu einem Zeitpunkt zurückgezogen worden ist, in
dem der BRK noch kein erheblicher Aufwand erwachsen ist, kann von einer
Auferlegung von Verfahrenskosten abgesehen werden (vgl. Art. 4a Bst. a der
Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im
Verwaltungsverfahren [VwKV], SR 172.041.0).

3. Gemäss Art. 8 Abs. 7 VwKV setzt die Beschwerdeinstanz gegebenenfalls
auch dann eine Parteientschädigung fest, wenn die Beschwerde
gegenstandslos wird, weil der Beschwerdeführer die Beschwerde zurückzieht.

Die Bietergemeinschaft Z. hat als Zuschlagsempfängerin auf eine
Anwaltskostenentschädigung verzichtet, womit die Ausrichtung einer
Parteientschädigung von vornherein entfällt.

Die BLS AlpTransit AG hat demgegenüber ausdrücklich einen entsprechenden
Antrag gestellt, so dass die BRK darüber zu befinden hat.

4. Gemäss Art. 8 Abs. 5 VwKV begründen unnötige Kosten, Kosten von
Bundesbehörden und, in der Regel, Kosten von anderen Behörden,
die als Parteien auftreten, keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
Der Parteibegriff muss hier mit anderen Worten unter Ausschluss
staatlicher Instanzen verstanden werden (Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 707). Dieser Ausschluss des Anspruchs auf
Parteientschädigung kann als Korrelat zu Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
verstanden werden. Nach dieser Bestimmung werden Vorinstanzen
oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden keine
Verfahrenskosten auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde
führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich
der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder
autonomen Anstalten dreht.

a. Ähnliche Regelungen kennen die meisten kantonalen
Verwaltungsrechtspflegegesetze, und zwar sowohl mit Bezug auf die
Kostenbefreiung als auch mit Bezug auf den Ausschluss des Anspruchs
auf Parteientschädigung bei staatlichen Behörden und mit öffentlichen
Aufgaben betrauten (privaten) Organisationen (vgl. Benoît Bovay, Procédure
administrative, Bern 2000, S. 460 bzw. 466). So haben im Kanton Bern die
Organe des Kantons und der Gemeinden sowie die verfügungsbefugten
Anstalten (inklusive Sozialversicherungsträger), Körperschaften und
Privaten in Verfahren der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege keinen

4

Anspruch auf Parteikostenersatz. Privatpersonen sollen ganz allgemein
dadurch, dass sich die Behörden des Instruments der Verfügung bedienen
können und die Privaten zur Wahrung ihrer Rechte auf den Weg des
Anfechtungsstreitverfahrens verwiesen werden, keinen Nachteil erleiden
und keinen Parteikostenersatz an das Gemeinwesen gewärtigen müssen.
Ihrer besonderen Stellung wird dadurch Rechnung getragen, dass sie in der
Regel keine Verfahrenskosten zu bezahlen haben (Thomas Merkli/Arthur
Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], Bern 1997, N. 14 zu Art. 104
VRPG).

Hinzuweisen ist namentlich aber auch auf Art. 159 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG,
SR 173.110), zumal Art. 8 Abs. 5 VwKV und Art. 159 Abs. 2 OG im Rahmen der
gleichen Gesetzesreform eingeführt und je am 1. Oktober 1969 in Kraft gesetzt
worden sind (vgl. Entscheid der BRK vom 28. September 2001, veröffentlicht
in VPB 66.5 E. 5). Gemäss Art. 159 Abs. 2 OG darf den im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der verwaltungsrechtlichen Klage
obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen
werden. Praxis und Lehre haben den Grundsatz auch auf die staatsrechtliche
Beschwerde ausgedehnt. Hinter dieser Regelung steckt der Gedanke, dass
die mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
über den nötigen Sachverstand verfügen, so dass sich eine anwaltliche
Prozessvertretung erübrigt und auch der eigene Aufwand für die
Prozessführung sich in bescheidenen Grenzen hält. Zu den Behörden und
mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen, denen
grundsätzlich keine Parteientschädigung zugesprochen werden, gehören
neben den Organen der Eidgenossenschaft, der Kantone und der grossen
Gemeinden unter anderem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
(SUVA), die Krankenkassen, Privatversicherungen, soweit sie an der
Durchführung der Unfallversicherung nach dem Bundesgesetz vom 20. März
1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) beteiligt sind, und
Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit es um die Durchführung des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) geht (vgl. Thomas Geiser, Grundlagen,
in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Basel
und Frankfurt am Main 1996, Rz. 1.30; Jean-François Poudret, Commentaire de
la loi fédérale d’organisation judiciaire, Band V, Bern 1992, N. 3 zu Art. 159 OG).

b. Art. 64 VwVG, der die Grundsätze der Parteientschädigung umschreibt,
enthält keinen Hinweis darauf, was unter Bundesbehörden und anderen
Behörden, die als Parteien auftreten, zu verstehen ist. Dagegen kann auf die
Umschreibung der Behörden in Art. 1 Abs. 2 VwVG zurückgegriffen werden
(vgl. Entscheid der BRK vom 28. September 2001, VPB 66.5 E. 5). Danach
gelten unter anderem als Behörden andere Instanzen oder Organisationen
ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener
öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 Bst. e
VwVG).

c. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Vereinbarung zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (Bund) einerseits und der BLS Lötschbergbahn AG
(BLS) andererseits ist die BLS AlpTransit AG eine mehrheitlich von

5

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005627.pdf?ID=150005627
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005627.pdf?ID=150005627

der BLS beherrschte Aktiengesellschaft nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts (vgl. BBl 2000 5606). Gestützt darauf sowie auf Grund der
Ausführungen der BLS AlpTransit AG in deren Stellungnahme vom 29. August
2002 ist demnach erstellt, dass es sich bei ihr nicht um eine Bundesbehörde
handelt. Zu prüfen bleibt, ob sie im vorliegenden Zusammenhang als
Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihr
übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügt, zu
bezeichnen ist.

aa. Der Bund ist verantwortlich für die Realisierung der Neuen
Eisenbahn-Alpentransversale (NEAT). Die entsprechenden Ziele werden
in Art. 1 Alpentransit-Beschluss umschrieben. Gemäss Art. 13 Abs. 1
Alpentransit-Beschluss stellt der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts
für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb für einzelne
Teilstücke sicher. Auf Grund des Bundesbeschlusses vom 20. März 1998
(Art. 196 Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV], SR 101) über Bau und Finanzierung von
Infrastrukturvorhaben des öffentlichen Verkehrs sowie die Revision vom
20. März 1998 des Alpentransit-Beschlusses wurden einerseits zwischen
dem Bund und den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowie deren
Tochtergesellschaft AlpTransit Gotthard AG und andererseits zwischen
dem Bund und der BLS sowie deren Tochtergesellschaft BLS Alp TransitAG
neue Vereinbarungen über die Realisierung der NEAT am Gotthard bzw.
am Lötschberg abgeschlossen (vgl. BBl 2000 5591). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der
Vereinbarung zwischen dem Bund einerseits und der BLS AlpTransit AG
andererseits verpflichtet sich diese, die Lötschberg-Basisstrecke gemäss
der Bestellung des Bundes zu projektieren und zu erstellen. Nach Art. 4
dieser Vereinbarung ist die BLS AlpTransit AG gegenüber dem Bund für die
sorgfältige Projektierung und Erstellung der Lötschberg-Basisstrecke gemäss
der Bestellung des Bundes sowie den effizienten Einsatz der zur Verfügung
gestellten Finanzmittel verantwortlich (vgl. BBl 2000 5612). Zudem wird die
unternehmerische Freiheit der Ersteller - trotz privatrechtlicher Organisation
- durch die geringe Kapitalisierung, die verschiedenen Sondervorschriften
des Bundes sowie der detaillierten NCW (Neat-Controlling-Weisung)
des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) eingeschränkt. Auch wenn die Entscheidungsträger der beiden
Erstellergesellschaften über einen dadurch beschränkten Handlungsspielraum
verfügen, haben sie die Aufgabe, ihre Funktion im Interesse des Bundes mit
der nötigen Sorgfalt wahrzunehmen (Bericht der Neat-Aufsichtsdelegation der
eidgenössischen Räte vom 7. Februar 2002 zuhanden der Finanzkommissionen,
der Geschäftsprüfungskommissionen und der Kommissionen für Verkehr
und Fernmeldewesen betreffend Oberaufsicht über den Bau der Neuen
Eisenbahn-Alpentransversale im Jahre 2001 [BBl 2002 4092, 4115]).

bb. Die BRK trat bisher auf Beschwerden, die sich gegen auf den
Alpentransit-Beschluss gestützte Vergabeentscheide richteten, nicht ein, da
die Beschaffungen durch die SBB und andere Auftraggeberinnen aus dem
Sektorenbereich Eisenbahnen - auch im Rahmen der NEAT - dem Bundesgesetz
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1) nicht unterstanden. Die Nichtunterstellung der SBB sowie der
übrigen Auftraggeberinnen aus dem Sektorenbereich Eisenbahn bedeutet

6

in erster Linie einen - vorläufigen - Ausschluss entsprechender Aufträge
vom Rechtsmittelsystem (vgl. Entscheid der BRK vom 23. Februar 2000,
veröffentlicht in VPB 64.61 E. 3 mit Hinweisen).

Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales
Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68, AS 2002 1951) am 1. Juni 2002
wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln
über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und
Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Die Umsetzung
der entsprechenden staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz erfolgt
je eigenständig durch den Bund und die Kantone (Botschaft des Bundesrates
vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der
Schweiz und der EG [BBl 1999 6128, 6210]).

In der Regel ergibt sich die direkte Unterstellung einer Organisation
unter das Beschaffungsrecht des Bundes anhand von zwei alternativen
Kriterien: entweder aufgrund des beherrschenden Einflusses des Bundes
auf die betreffende Organisation oder aufgrund des Tätigwerdens dieser
Organisation auf dem Gebiete der ganzen Schweiz gestützt auf ein
besonderes oder ausschliessliches Recht (Art. 2a Abs. 1 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB,
SR 172.056.11). Im Sektorenbereich Eisenbahnen sind die SBB sowie die
anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden
Einfluss des Bundes stehen, dem BoeB direkt unterstellt (Art. 2a Abs. 2
Bst. b VoeB). Ausserdem sind die NEAT-Ersteller aufgrund des in Art. 13
Abs. 1 Alpentransit-Beschluss enthaltenen und durch Art. 4 der Verordnung
des Bundesrates vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweizerischen
Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Verordnung [AtraV], SR 742.104.1)
konkretisierten Verweises dem Beschaffungsrecht des Bundes ebenfalls -
indes indirekt - unterstellt. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die Vergaben
der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im Rahmen des
Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB der
Bundesgesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen. Daraus folgt,
dass die BLS AlpTransit AG eine dem Bundesrecht unterstellte Vergabebehörde
ist, und zwar ungeachtet dessen, dass sich diese Eigenschaft nicht direkt
aus Art. 2 Abs. 2 BoeB in Verbindung mit Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB ergibt,
sondern nur indirekt durch den in Art. 13 Abs. 1 Alpentransit-Beschluss
bzw. Art. 4 AtraV vorgesehenen Verweis. Da die NEAT-Ersteller somit
Gegenstand einer speziellen Unterstellung bilden, spielt es auch keine Rolle,
dass die BLS AlpTransit AG nicht durch den Bund beherrscht wird. Die BRK
weist im Übrigen darauf hin, dass die BLS AlpTransit AG schon vor dem
Inkrafttreten des Bilateralen Abkommens Schweiz-EG eine Vergabebehörde
des Bundes war, und zwar aufgrund des in der vorgängigen Vereinbarung
zwischen dem Bund und der BLS (BBl 1994 III 1545 f.) enthaltenen offenen
Verweises. Nach Art. 4 dieser Vereinbarung war nämlich das jeweils geltende
Submissionsrecht des Bundes anwendbar, so dass die BLS AlpTransit AG
mit dem Inkrafttreten der VoeB am 1. Januar 1996 dem 3. Kapitel (Übrige
Beschaffungen) der VoeB unterstand (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 389 f.; Peter
Gauch, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das

7

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004805.pdf?ID=150004805

öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR] 1995, Band I, S. 319). Das Inkrafttreten des
Bilateralen Abkommens Schweiz-EG mit der Unterstellung der Betreiber von
Eisenbahnanlagen hatte dann seinerseits zur Folge, dass die BLS AlpTransit
AG fortan dem BoeB und nicht mehr bloss dem 3. Kapitel der VoeB untersteht.
Damit ist neu auch ein bundesrechtlicher Rechtsschutz verbunden, indem
der Rechtsmittelweg an die BRK offen steht (aufgrund von Art. 5 Bilaterales
Abkommen Schweiz-EG; siehe auch Bericht der Neat-Aufsichtsdelegation [BBl
2002 4131] sowie Giovanni Biaggini, Abkommen über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch
[Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz - EG, Ein Handbuch, Zürich 2002, S. 343).

Der Umstand, dass die BLS AlpTransit AG vor dem Inkrafttreten des bilateralen
Abkommens Schweiz-EG dem BoeB nicht unterstand, bedeutet folglich nicht,
dass sie allein deswegen nicht als Behörde im Sinne von Art. 8 Abs. 5 VwKV in
Frage kommen kann (vgl. Entscheid der BRK vom 28. September 2001,VPB 66.5
E. 5).

cc. Bei Submissionen des Bundes handelt es sich um behördliche
Anordnungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen («actes
de puissance publique»; vgl. in diesem Sinne mit Bezug auf Art. 84 Abs. 1
OG auch BGE 125 II 95 E. 3b). Dies gilt ebenso für Beschaffungen, die sich
ausserhalb des Anwendungsbereichs des BoeB befinden, und zwar ungeachtet
der - missglückten - Formulierung in Art. 39 VoeB, wonach solche Entscheide
keine Verfügungen darstellen. Wie sich aus Art. 2 Abs. 3 in fine BoeB sowie aus
der französischen und der italienischen Fassung von Art. 39 VoeB ergibt, ist
Sinn dieser Bestimmung allein, aber immerhin, dass solche Vergabeentscheide
nicht mit Beschwerde angefochten werden können. Ob Submissionen im
Sektorenbereich Schienenverkehr durch öffentliche oder private (aufgrund
ausschliesslicher Rechte tätiger) Auftraggeber durchgeführt werden, kann
im Rahmen von Art. 8 Abs. 5 VwKV nicht massgebend sein (vgl. Evelyne
Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence,
Genf/Basel/München 2002, N. 82 zu Art. 5 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
1995 über den Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02).

Dies führt zum Schluss, dass die BLS AlpTransit AG sowohl vor als auch nach
dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens als Organisation ausserhalb
der Bundesverwaltung zu bezeichnen ist, die im Rahmen der Realisierung
der NEAT in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben
des Bundes Submissionen tätigt. Aufgrund von Art. 8 Abs. 5 VwKV hat die
BLS AlpTransit AG entsprechend keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
Gründe, von dieser Regel eine Ausnahme zu machen, bestehen vorliegend
keine. So kommt es insbesondere nicht darauf an, ob auf die Beschwerde
hätte eingetreten werden können, wäre diese nicht zurückgezogen worden.
Denn Art. 8 Abs. 5 VwKV soll von seinem Sinn her losgelöst vom Ausgang eines
Beschwerdeverfahrens Geltung haben. In gleicher Weise werden der BLS
AlpTransit AG im Rahmen eines Submissionsverfahrens unabhängig vom
Ausgang des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 VwVG
keine Verfahrenskosten auferlegt.

8

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005627.pdf?ID=150005627
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_95&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 67.6 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 9. Oktober 2002 i.S. M. AG [BRK 2002-008]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2003
Année

Anno

Band 67
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 006 089

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 9. Oktober 2002 i.S. M. AG [BRK 2002-008]