# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92711938-5b31-5654-a0bb-09283ea7f95f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.06.2009 11.2008.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2008-14_2009-06-19.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2008.14

  	
  Lugano

  19 giugno
  2009/sc

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  DEL Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2007.1460
(contributo speciale di mantenimento ) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con istanza del 14 novembre 2007 da

 

	
   

  	
  AP 1 (2002),  

  (rappresentato dalla madre RA 1  

  e patrocinato dall'  PA 1 ) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  (patrocinato dall'  PA 2 );

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 28 gennaio 2008 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 16 gennaio
2008 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il 18 agosto 2002 RA 1 (1969) ha dato
alla luce un bambino, AP 1, che il 15 maggio
2003 è stato riconosciuto da AO 1 (1960) davanti all'ufficiale dello stato
civile di __________. In un contratto di mantenimento firmato il 6
giugno 2003 AO 1 si è impegnato a versare per il figlio
un contributo mensile indicizzato di fr. 900.– dalla nascita fino al 6°
compleanno, uno di fr. 1000.– dal 6° al 12° compleanno e uno di fr. 1200.– dal
12° compleanno fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. Le
eventuali spese straordinarie dovute – in particolare – per “l'educazione” sarebbero state assunte per due terzi dal padre e per
il resto dalla madre. Il contratto di mantenimento è stato
approvato dalla Commissione tutoria regionale 3 il 25 giugno 2003.

 

                                  B.   Con sentenza del 30 marzo 2007 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6, ha respinto un'istanza promossa il 20 giugno 2005 da RA 1 per
ottenere da AO 1 il pagamento di fr. 906.– mensili dal settembre 2005, corrispondenti
a due terzi della retta fatturata dell'asilo nido “__________” di __________ frequentato dal figlio AP 1, oltre alla quota di due
terzi a carico del convenuto per i mesi di luglio e agosto 2005, fino al
momento in cui il bambino avrebbe cominciato a frequentare l'asilo comunale.
Tale sentenza è passata in giudicato (inc. DI.2005.786).

 

                                  C.   Il 14 novembre 2007 AP 1 ha adito il medesimo Pretore, chiedendo di condannare
AO 1 a versargli dal 1° aprile 2007 un contributo di fr. 800.– mensili almeno fino
al termine dell'anno scolastico 2007/08, pari a due terzi della retta dell'asilo
nido “__________” da lui frequentato. Alla discussione del 17 settembre 2008, tenutasi davanti al
Segretario assessore, 

                                         l'istante ha offerto tutta una serie di prove, mentre AO 1 si è limitato
a rilevare che “la necessità di inserire AP 1 all'interno
dell'asilo nido della __________' a __________ ha già formato oggetto della decisione
30 marzo 2007 del Pretore di Lugano” e ha proposto di
respingere l'azione. AP 1 non ha replicato. Alla fine dell'udienza il
Segretario assessore ha precisato che sull'ammissibilità
delle prove avrebbe statuito con ordinanza apposita.

 

                                  D.   Con
sentenza del 16 gennaio 2008 il Pretore ha respinto l'istanza in ordine, reputando
l'azione già giudicata. La
tassa di giustizia di fr. 300.–  e le spese sono state poste a carico di RA 1,
tenuta a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto
il 28 gennaio 2008 a questa Camera per ottenere che il giudizio impugnato
sia dichiarato nullo, subordinatamente sia annullato, e gli atti siano rinviati
al Pretore perché emani l'ordinanza sulle prove e conduca
l'istruttoria. In subordine egli chiede che il giudizio impugnato sia riformato
nel senso di respingere l'eccezione di cosa giudicata. AO 1 ha dichiarato il 27
febbraio 2008 di rimettersi al giudizio di questa Camera.

Considerando

 

in diritto:                  1.   Le azioni di mantenimento e di modifica del contributo alimentare
per i figli (art. 279 e 286 CC) sono trattate con la procedura specia­le degli
art. 425 segg. CPC, in esito alla quale il Pretore statui­sce con sentenza impugnabile entro dieci giorni (art.
428 cpv. 2 CPC), non sospesi dalle ferie (art. 428bis CPC).
Tempestivo, sotto que­sto profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.

 

                                   2.   L'azione
è stata promossa da AP 1. A ragione, giacché in un'azione di mantenimento – così
come in un'azione di modifica del contributo – parti in causa sono il genitore
e il figlio. Il genitore che detiene l'autorità parentale può sì agire ed
essere convenuto, ma solo in luogo e vece del figlio, come sostituto processuale
di lui (RtiD II-2004 pag. 603 consid. 2 con riferimenti).

 

                                   3.   Il Pretore ha ritenuto inammissibile l'istanza,
in concreto, poiché un'identica azione era già stata giudicata definitivamente con
sentenza del 30 marzo 2007. L'appellante censura una violazione del proprio
diritto di essere sentito, dolendosi di non essersi potuto esprimere sulla
questione di cosa giudicata. Ora, che l'autorità di cosa giudicata non esi­ga più una “domanda di parte” come prevede l'art. 98 CPC, ma vada esaminata dal giudice di propria iniziativa in ogni stadio di causa è indubbio (RtiD I-2005 pag. 722 consid. 3). La contraria opinione di Cocchi/Trezzini (CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 154 nota 201)
appare chiaramente insostenibile. L'autorità di cosa giudicata è ormai una
questione di diritto federale, e il diritto federale non solo prevale su quello
cantonale, ma va applicato d'ufficio (DTF 131 III 89 consid. 3.2 con
riferimento a DTF 126 III 264 consid, 3b; 406 consid. 3.1; analogamente:
Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil­pro­zess­rechts,
8ª edizione, pag. 205 n. 80; Hohl,
Procé­dure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 249 n. 1323).

                                         

                                   4.   Nella
fattispecie AO 1 ha rilevato, all'udienza del 18 dicembre 2007, che “la necessità di inserire AP 1 all'interno del­l'asilo nido della '__________'
a __________ ha già formato oggetto della decisione 30 marzo 2007 del Pretore
di Lugano”. Non può dirsi che con ciò egli abbia formalmente opposto un'eccezio­ne,
tuttavia ha pur sempre sollevato il problema legato all'identità dell'azione.
Certo, apparendo dubbia l'esistenza di un presupposto processuale il giudice
avrebbe dovuto ordinare il relativo accertamento (art. 99 cpv. 1 CPC), non
annunciare semplicemente – come ha fatto il Segretario assessore – che avrebbe
statuito sull'ammissibilità delle prove offerte. Sta di fatto che il tema
correlato all'identità dell'azione era stato sollevato dal convenuto e nulla
impediva all'istante di replicare. Essendo egli rimasto silente, è difficile
intravedere come possa censurare ora una disattenzione del suo diritto d'essere
sentito. Sia come sia, non è il caso di approfondire oltre la questione. La
sentenza impugnata denota invero un altro vizio di forma, che per sua natura non
può essere sanato in appello.

 

                                   5.   Come
si è accennato, in concreto la sentenza impugnata è stata emessa dal Pretore,
mentre l'unica udienza è stata condotta dal Segretario assessore. La giurisprudenza
reputa nondimeno “canone indiscusso di diritto che solo
il giudice che ha assistito alla discussione della causa può deliberare sulla
stessa” (Rep. 1916 pag. 310). Ciò vale in particolare per la procedura
sommaria, retta dal principio dell'oralità, che presuppone un rapporto di immediatezza,
nel senso che il giudice deve ricavare gli elementi ai fini della decisione direttamente
dal contraddittorio intervenuto fra le parti (Rep. 1989 pag. 519 con
riferimenti; 1988 pag. 380; v. anche Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 51 ad art. 1 CPC). Tale principio è stato ripreso dall'art. 25
cpv. 2 (ex art. 74 cpv. 2) LOG, il quale prevede che qualora il dibattimento
finale sia già cominciato o compiuto e la sentenza non sia ancora redatta e
approvata dai magistrati usciti di carica, “la causa dev'essere chiamata per un nuovo dibattimento, salvo
diverso accordo fra le parti”. Nel caso specifico non risulta che le parti
abbiano rinunciato a un nuovo dibattimento finale. La sentenza impugnata deve dunque
essere annullata. Di per sé andrebbe chiamato a statuire il Segretario
assessore, che ha tenuto l'udienza. In seguito a una recente sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, il Segretario assessore non è più abilitato a
sostituire il Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG (DTF 134 I 184). Nel caso in
oggetto non rimane quindi che rinviare gli atti al Pretore perché indica egli
stesso un nuovo dibattimento finale e statuisca di nuovo nel merito.

 

                                   6.   Gli
oneri processuali e le ripetibili del giudizio odierno seguirebbero il
principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). AO 1 si è rimesso però al
giudizio di questa Camera e non può essere tenuto a sopportare costi. Quanto allo Stato del Cantone Ticino, esso non è parte in causa e
non può essere obbligato a rifondere indennità (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4; analogamente:
sentenza del Tribunale federale 4P.7/1999 del 4 maggio 1999, consid. 5). In
circostanze del genere si può solo soprassedere a ogni prelievo e rinunciare all'attribuzione
di ripetibili.

 

                                   7.   Circa i rimedi giuridici esperibili
contro la presente sentenza sul piano federale (art.
112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non supera la soglia di fr. 30 000.– per un
eventuale ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), ove si
consideri l'entità del contributo litigioso (fr. 800.– mensili dall'aprile del 2007
al giugno del 2008).

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore
per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
     ; 

     .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.