# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d64ac4f0-72a5-5683-af81-1c8f1d42c5b8
**Source:** Zürich Steuerrekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-11-28
**Language:** de
**Title:** Direkte Bundessteuer 2010 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2010
**Docket/Reference:** DB.2013.106
**URL:** https://www.strgzh.ch/assets/entscheide/StRG_DB_2013_106_em.pdf

## Full Text

Steuerrekursgericht  
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

1 DB.2013.106 
1 ST.2013.108 

Entscheid 

 28. November 2013 

Mitwirkend: 

Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael 
Ochsner und Gerichtsschreiber Fabian Steiner 

1.  A,    

2.  B ,    

In Sachen 

gegen 

Beschwerdeführer/ 
Rekurrenten,  

1.  S c h w e i z e r i s c h e   E i d g e n o s s e n s c h a f t ,    

2.  S t a a t   Z ü r i c h ,    

vertreten durch das kant. Steueramt,  
Division Konsum,  
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

Beschwerdegegnerin,  

Rekursgegner,  

Direkte Bundessteuer 2010 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2010 

betreffend 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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hat sich ergeben: 

A.1.  A, geboren  19.. (nachfolgend  der  Pflichtige),  war  bis  Ende Juli  2009  bei 

der C AG als D unselbstständig erwerbstätig. Darauf liess er sich das Altersguthaben 

der  beruflichen  Vorsorge  auf  zwei  Konten  der  E  überweisen  sowie  am  8.  September 

2009 und 8. Januar 2010 gestaffelt mit Fr. 542'572.- bzw. Fr. 402'756.- auszahlen. Als 

Grund der Auszahlung bzw. vorzeitigen Auflösung des Vorsorgeverhältnisses gab die 

Stiftung in der Meldung an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) "Selbständig-

keit" des Pflichtigen an. Das kantonale Steueramt unterwarf die Auszahlungen mit Ent-

scheiden/Hinweisen vom 17. November 2009 und 28. April 2010 der gesonderten Ein-

kommensbesteuerung  im  Sinn  von  Art.  38  des  Bundesgesetzes  über  die  direkte 

Bundessteuer  vom  14.  Dezember  1990  (DBG)  bzw.  §  37  des  Steuergesetzes  vom 

8. Juni 1997 (StG). Die Entscheide erwuchsen in Rechtskraft. 

Am … 2009 nahm der Pflichtige bei der F AG in G eine neue Erwerbstätigkeit 

auf, wobei vorliegend streitig ist, ob er diese im Angestelltenverhältnis oder selbststän-

dig  ausgeübt  hat.  In der  Steuererklärung  2009 gab der  Pflichtige  die  entsprechenden 

Einkünfte von Fr. 23'151.- jedenfalls als solche aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit 

an und belegte sie mit einem Lohnausweis. Die Steuererklärung wurde vom kantona-

len  Steueramt für  die Veranlagung/Einschätzung  2009  unverändert  übernommen.  Die 

diesbezüglichen Entscheide vom 16. August 2011 erwuchsen ebenfalls in Rechtskraft. 

2. Für die hier streitbetroffene Steuerperiode 2010 reichten der Pflichtige und 

seine  Ehefrau  B  (nachfolgend  zusammen  die  Pflichtigen)  trotz  Mahnung  des  Steuer-

amts  der  Stadt  H  keine  Steuererklärung  ein.  Der  (neu  zuständige)  Steuerkommissär 

schätzte sie daher am 7. Mai 2012 für diese Steuerperiode sowohl für die direkte Bun-

dessteuer  als  auch  für  die  Staats-  und  Gemeindesteuern  nach  pflichtgemässem  Er-

messen  mit  einem  steuerbaren  Einkommen  von  je  Fr.  220'000.-  ein.  Das  steuerbare 

Vermögen setzte er auf Fr. 400'000.- fest. 

B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 31. Mai 2012 Einsprache erheben und 

Veranlagung/Einschätzung gemäss beigelegter Steuererklärung 2010 mit einem steu-

erbaren Einkommen von Fr. 79'600.- (direkte Bundessteuer) bzw. Fr. 72'200.- (Staats- 

und  Gemeindesteuern)  beantragen.  Das  steuerbare  Vermögen  gaben  sie  mit 

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Fr. 1'000.-  (satzbestimmend  Fr.  108'000.-)  an.  Die  Einkünfte  des  Pflichtigen  von  der 

F AG von netto Fr. 137'393.- deklarierten sie wiederum als solche aus unselbstständi-

ger Erwerbstätigkeit, unter Beilage eines entsprechenden Lohnausweises. Gleichzeitig 

deklarierten sie einen Verlust aus selbstständiger Erwerbstätigkeit  des Pflichtigen von 

Fr. 18'191.-, der sich allein aus Aufwendungen dieser Tätigkeit zusammensetzte. 

Der  Steuerkommissär  untersuchte  darauf  u.a.  die  Frage,  ob  der  Pflichtige 

2010  bei  der  F  AG  selbstständig  oder  unselbstständig  erwerbstätig  gewesen  war.  Er 

erliess  zu  diesem  Zwecke  zwei  Auflagen  sowie  eine  Mahnung  und  führte  mit  dem 

Pflichtigen eine Besprechung durch. Weil er zum Schluss kam, der Pflichtige sei wei-

terhin  unselbstständig  tätig  gewesen  und  habe  sich  daher  das  Vorsorgekapital  un-

rechtmässig  auszahlen  lassen,  setzte  er  diesem  am  5.  Dezember  2012  Frist  bis 

1. März  2013  an,  um  das  Kapital  im  Umfang  des  2010  erfolgten  Bezugs  von 

Fr. 402'756.- wieder in eine Vorsorgeeinrichtung einzubringen. Der Pflichtige antworte-

te am 12. Dezember 2012, indem er – wie schon in der Untersuchung – für das Vorlie-

gen 

einer 

selbstständigen  Erwerbstätigkeit 

plädierte.  Mit  Veranlagungs-/ 

Einschätzungsvorschlag  vom  14.  Dezember  2012  zeigte  der  Steuerkommissär  eine 

Erhöhung des steuerbaren Einkommens auf Fr. 501'400.- (direkte Bundessteuer) bzw. 

Fr.  497'400.- (Staats-  und Gemeindesteuern)  an.  Darin  enthalten  war  die  Auszahlung 

des Vorsorgekapitals von Fr. 402'756.- als weitere Einkunft und das sonstige, ordentli-

che Einkommen mit (reduzierten) Fr. 98'700.- (direkte Bundessteuer) bzw. Fr. 94'700.- 

(Staats- und Gemeindesteuern). Die Aufwendungen aus der behaupteten selbstständi-

gen  Erwerbstätigkeit  von  Fr.  18'191.-  waren  darin  nicht  berücksichtigt.  Der  Pflichtige 

lehnte  diesen  Vorschlag  ab.  Am  5.  April  2013  wies das kantonale  Steueramt  die Ein-

sprache ab und schätzte die Pflichtigen gleichzeitig höher gemäss Vorschlag ein. Aus-

serdem auferlegte es den Pflichtigen hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuern die 

Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-.  

C.  Mit  Beschwerde  bzw.  Rekurs  vom  3.  Mai  2013  verfochten  die  Pflichtigen 

ein steuerbares Einkommen von Fr. 98'700.- (direkte Bundessteuer) bzw. Fr. 94'700.- 

(Staats-  und  Gemeindesteuern),  d.h.  die  Besteuerung  nur  der  ordentlichen  Einkünfte 

gemäss Einspracheentscheid ohne Einbezug des Vorsorgekapitals, jedoch auch ohne 

Berücksichtigung  der  erwähnten  Kosten  aus  der  geltend  gemachten  selbstständigen 

Erwerbstätigkeit. Das steuerbare Vermögen blieb unbestritten. 

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Auf  Aufforderung  vom  22.  Mai  2013  hin,  die  Kosten  des  Verfahrens mit  Vor-

schüssen sicherzustellen, antworteten die Pflichtigen am 11. Juni 2013 mit einem Ge-

such um unentgeltliche Prozessführung. Auf weitere Verfügung vom 19. Juni 2013 hin 

reichten sie am 9. Juli 2013 Unterlagen zur Mittellosigkeit ein. Am 15. Juli 2013 wurde 

ihnen  die  Frist  zur  Kautionsleistung  einstweilen  abgenommen  und  für  den  Entscheid 

über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung auf das vorliegende Urteil verwie-

sen. 

Das  kantonale  Steueramt  schloss  am  12.  August  2013  auf  Abweisung  der 

Rechtsmittel. Die ESTV liess sich nicht vernehmen. 

Die Kammer zieht in Erwägung: 

1.  a)  Hat  ein  Steuerpflichtiger  trotz  Mahnung  seine  Verfahrenspflichten  nicht 

erfüllt  oder  können  die  Steuerfaktoren  mangels  zuverlässiger  Unterlagen  nicht  ein-

wandfrei  ermittelt  werden,  nimmt  das  kantonale  Steueramt  gemäss  Art. 130  Abs. 2 

DBG und § 139 Abs. 2 StG die Veranlagung bzw. Einschätzung nach pflichtgemässem 

Ermessen vor.  

b)  Die  Pflichtigen  haben  trotz  öffentlicher  Aufforderung  und  Mahnung  des 

Steueramts  der  Stadt  H  vom  …  2012  keine  Steuererklärung  2010  eingereicht.  Damit 

ergingen die Ermessenseinschätzungen des kantonalen Steueramts vom 7. Mai 2012 

für die Steuerperiode 2010 zu Recht, ist doch der Steuerpflichtige zur Einreichung des 

wahrheitsgemäss und vollständig ausgefüllten, persönlich unterzeichneten Steuererklä-

rungsformulars samt den vorgeschriebenen Beilagen verpflichtet (Art. 124 Abs. 2 DBG 

und § 133 Abs. 2 StG). 

2.  a)  Eine  zur  Recht  ergangene  Ermessenseinschätzung  kann  der  Steuer-

pflichtige  nur  wegen  offensichtlicher  Unrichtigkeit  anfechten  (Art.  132  Abs.  3  Satz 1 

DBG bzw. § 140 Abs. 2 Satz 1 StG). Dieser hat den entsprechenden Nachweis selber 

zu erbringen, wobei ihm zwei Möglichkeiten offen stehen (Martin Zweifel, in: Kommen-

tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 48 N 46 ff. StHG und 

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in:  Kommentar  zum  Schweizerischen  Steuerrecht,  Band  I/2a,  2.  A.,  2008,  Art. 132 

N 39 ff. DBG, je auch zum Folgenden): 

Er  kann  den  tatsächlichen  Sachverhalt  dartun  und  den  entsprechenden 

Nachweis  leisten  mit  der  Folge,  dass  die  Ermessensveranlagung  durch eine  ordentli-

che Veranlagung ersetzt wird und die Steuerfaktoren nach den für "gewöhnliche" Ver-

anlagungen  geltenden  Regeln  ermittelt  werden.  Dieser  Nachweis  muss  umfassend 

sein  und  den  gesamten  von  der  Ermessensveranlagung  betroffenen  Teil  umfassen 

(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 132 N 64 

DBG und Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., 2013, § 140 N 75 f. StG, auch 

zum Folgenden). Die versäumten Mitwirkungshandlungen müssen vollständig und for-

mell  ordnungsgemäss  nachgeholt  werden.  Ist  dieser  Nachweis  nicht  möglich  oder 

misslingt er, kann der Steuerpflichtige noch darlegen und nachweisen, dass die ange-

fochtene Veranlagung offensichtlich unrichtig (namentlich zu hoch) ist. 

b) Die Pflichtigen haben die Steuererklärung 2010 samt Beilagen mit der Ein-

sprache  zwar  nachgereicht  und  damit  die  versäumte  Handlung,  deretwegen  sie  zu 

Recht nach pflichtgemässem Ermessen eingeschätzt worden sind, an sich nachgeholt. 

Indessen  war  die  Steuererklärung  nicht  von  ihnen  selber,  sondern  bloss  von  der 

Vertreterin unterzeichnet, was für die Leistung des Unrichtigkeitsnachweises nicht ge-

nügt. Diesen Mangel haben sie auch nicht etwa durch Mitunterzeichnung der Einspra-

che, die von ihrer Vertreterin erhoben wurde, beseitigt. 

Trotzdem ist im vorliegenden Verfahren auf diesen Mangel nicht mehr weiter 

einzugehen, sind die mit der Ermessensveranlagung/-einschätzung erfassten ordentli-

chen Einkünfte doch gar nicht mehr streitig, indem sich die Parteien diesbezüglich auf 

ein steuerbares Einkommen von Fr. 98'700.- (direkte Bundessteuer) bzw. Fr. 94'700.- 

(Staats- und Gemeindesteuern) geeinigt haben und sich diese Werte als gesetzmässig 

erweisen  (vgl.  §  149  Abs.  2  StG).  Gleiches  gilt  auch  für  das  steuerbare  Vermögen, 

welches  das  kantonale  Steueramt  im  Einspracheentscheid  auf  Fr.  219'000.-  (satzbe-

stimmend Fr. 617'000.-) festsetzte und von den Pflichtigen mit Beschwerde und Rekurs 

nicht mehr angefochten wird. 

Zu klären ist damit nachfolgend nur noch die allein streitige Frage, ob zu den 

steuerbaren  Einkünften  der  Steuerperiode  2010  auch  die  am  8.  Januar  2010  erfolgte 

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Auszahlung  von  Vorsorgegeldern  durch  die  E  an  den  Pflichtigen  im  Umfang  von 

Fr. 402'756.- zu zählen ist. 

3. a) Nach dem Recht der direkten Bundessteuer sind unter anderem steuer-

bar  alle  Einkünfte  aus  Einrichtungen  der  beruflichen  Vorsorge  und  aus  anerkannten 

Formen  der  gebundenen  Selbstvorsorge,  mit  Einschluss  der  Kapitalabfindungen  und 

Rückzahlungen  von  Einlagen,  Prämien  und  Beiträgen  (Art.  22  Abs.  1  DBG).  Werden 

solche Zahlungen als Kapitalleistungen ausgerichtet, sind sie gemäss Art. 38 DBG mit 

der Jahressteuer allerdings getrennt vom übrigen Einkommen zu erfassen (Abs. 1). Es 

handelt sich um eine privilegierte Besteuerung, da die Steuer lediglich zu einem Fünftel 

des  Tarifs  nach  Art.  36  DBG  berechnet  wird  (Abs.  2)  und  ausserdem  die  Progressi-

onswirkung  des  übrigen  Einkommens  nicht  zum  Tragen  kommt.  Unter  Art.  38  DBG 

fallen alle Kapitalleistungen aus Vorsorge sowie namentlich aus der 2. Säule und der 

Säule 3a. Die Sonderbesteuerung kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Kapi-

talleistung aus der 2. Säule im Rahmen der Wohneigentumsförderung zum Erwerb von 

Wohneigentum verwendet oder als Freizügigkeitsleistung im Hinblick auf die Aufnahme 

einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ausbezahlt wird (Peter Locher, Kommentar zum 

DBG, I. Teil, 2001, Art. 38 N 6; Gladys Laffely Maillard, in: Commentaire romand, Impôt 

fédéral direct, 2008, Art. 38 N 5). Das ist in der Lehre unbestritten. Über die steuerliche 

Behandlung  von  Kapitalleistungen  (Freizügigkeitsleistungen)  von  Vorsorgeeinrichtun-

gen,  die  ohne  Barauszahlungsgrund  erfolgen,  d.h.  nicht  rechtmässig  bezogen  und  – 

bei Auszahlungen zur Wohneigentumsförderung – nicht bestimmungsgemäss verwen-

det worden sind, waren die Meinungen in der Doktrin jedoch geteilt und war auch die 

Praxis  nicht  einheitlich  (vgl.  aber  immerhin  schon  StRK  II,  3.  März  2005  =  StE  2005 

B 26.13 Nr. 18). 

b) Mit Urteil vom 7. Juni 2011 (2C_156/2010, www.bger.ch) hat nun aber das 

Bundesgericht  diese  Frage geklärt.  Danach  können  zwar  auch  Leistungen  einer  Vor-

sorgeeinrichtung, die unter Verletzung von reglementarischen oder vorsorgerechtlichen 

Bestimmung  bezogen  worden  sind,  grundsätzlich  ihren  Vorsorgecharakter  bewahren. 

Deshalb lässt sich sehr wohl die Ansicht vertreten, dass auch unrechtmässig bezogene 

oder – für die Wohneigentumsförderung – nicht bestimmungsgemäss verwendete Leis-

tungen  privilegiert  besteuert  werden  können.  Denn  reglements-  oder  gesetzeswidrige 

Vorsorgeleistungen,  die  rechtsmissbräuchlich  in  der  Absicht,  Steuern  zu  sparen,  in 

Anspruch  genommen  werden,  dürfen  ohnehin  steuerlich  nicht  als  Vorsorgeleistungen 

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privilegiert besteuert werden. Indessen kommt dem Steuerrecht bei der Verwirklichung 

und Durchführung der beruflichen Vorsorge eine wesentliche Funktion zu, was die Be-

steuerung  von  Beiträgen  und  Leistungen  betrifft.  Es  kann  daher  nicht  Aufgabe  des 

Steuerrechts sein,  ein den  Zweck  der  Vorsorge gefährdendes  Verhalten zu unterstüt-

zen  und  rechtswidrig  bezogene  Leistungen  aus  Vorsorgeeinrichtungen  steuerlich  zu 

begünstigen. Kapitalleistungen können danach nicht als Leistungen aus Vorsorge qua-

lifiziert werden, wenn sie die dafür aufgestellten Vorschriften missachteten. 

Der  vollen  Abzugsfähigkeit  der  Beiträge  an  die  berufliche  Vorsorge  bei  den 

direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden nach Art. 81 des Bundes-

gesetzes  über  die  berufliche  Vorsorge  vom  25.  Juni  1982  (BVG)  entspricht,  dass  die 

Leistungen  aus  der  beruflichen  Vorsorge  in  vollem  Umfang  als  Einkommen  steuerbar 

sind (Art. 83 BVG); die volle Besteuerung gilt sowohl für Leistungen in Rentenform wie 

auch  für  Kapitalleistungen.  Allerdings  statuiert  Art.  38  DBG  für  Kapitalleistungen  eine 

separate  Besteuerung  und  zu  einem  Vorzugstarif.  Auch  das  Bundesgesetz  über  die 

Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 

1990  (StHG)  sieht  in  Art.  11  Abs.  3  für  Leistungen  in  Kapitalform  eine  separate  Be-

steuerung vor. Es handelt sich um eine erhebliche steuerliche Privilegierung der Kapi-

talleistungen  gegenüber  den  Rentenleistungen,  da  die  Letzteren  vollumfänglich  und 

progressionswirksam mit dem übrigen Einkommen zu versteuern sind. Weil die norma-

le  Vorsorgeform  die Rente  und  nicht  die  Kapitalabfindung  ist, muss  Erstere  und nicht 

die  Kapitalleistung  steuerlich  gefördert  werden,  sofern  eine  völlige  Gleichbehandlung 

der beiden Formen nicht möglich ist. Unter diesem Gesichtswinkel lassen sich die ge-

sonderte Besteuerung der Kapitalleistungen aus Vorsorge und die damit verbundenen 

steuerlichen  Vorteile  an  sich  nicht  rechtfertigen.  Dazu  kommt,  dass  die  gesetzliche 

Regelung der Besteuerung von Kapitalleistungen ein gewisses Steuerplanungspotenti-

al eröffnet, auch wenn im Rahmen der 1. BVG-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 2006 

bezüglich des überobligatorischen Bereichs Obergrenzen für den versicherbaren Lohn 

eingeführt wurden (Art. 79b f. BVG). Gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. a  der Bundesverfas-

sung vom 18. April 1999 (BV) soll die berufliche Vorsorge zusammen mit den Leistun-

gen  der  Eidgenössischen  Versicherungen  die Fortsetzung  der gewohnten  Lebenshal-

tung  in  angemessener  Weise  ermöglichen.  Um  diesem  Auftrag  Nachachtung  zu 

verschaffen,  ist  daher  die  steuerliche  Privilegierung  der  Kapitalleistungen  in  Art. 38 

DBG nicht extensiv zu interpretieren. Das spricht dafür, die steuerliche Privilegierung in 

Art. 38 DBG auf die in Gesetz und Verordnung umschriebenen Fälle zu beschränken. 

Die Verweisung in Art. 38 auf Art. 22 DBG ("Einkünfte aus ... Einrichtungen der berufli-

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chen Vorsorge") kann daher nicht so verstanden werden, dass auch eine von vornher-

ein  rechtswidrig  bezogene  Kapitalleistung  aus  einer  Vorsorgeeinrichtung  steuerlich 

privilegiert behandelt werden muss. Nicht der Vorsorge dienen Barauszahlungen (Kapi-

talleistungen),  wenn  ein  Barauszahlungsgrund  von  Anfang  an  nicht  gegeben  ist  oder 

wenn  die  Barauszahlung  bei  der  Wohneigentumsförderung  nicht  zweckentsprechend 

verwendet wird. In diesem Fall greift daher die ordentliche Besteuerung und ist die Ka-

pital-  oder  Barauszahlung  zusammen  mit  dem  übrigen  Einkommen  ordentlich  zu  ver-

steuern. Das gilt namentlich für den Barauszahlungsgrund der Aufnahme einer selbst-

ständigen  Erwerbstätigkeit  in  Art.  5  Abs.  1  lit.  b  des  Bundesgesetzes  über  die 

Freizügigkeit  in  der  beruflichen  Alters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenvorsorge  vom 

17. Dezember  1993  (FZG).  Vorbehalten  ist  nur  der  Fall,  dass  eine  nicht  rechtmässig 

bezogene  oder  zweckentfremdet  verwendete  Barauszahlung  an  die  Vorsorgeeinrich-

tung  zurückbezahlt  bzw.  wieder  ihrem  Zweck  zugeführt  wird  (BGr,  7.  Juni  2011, 

2C_156/2010,  www.bger.ch).  Nach  der  Rückerstattung,  die  der  Steuerbehörde  nach-

zuweisen  ist,  wird  der  Zufluss  steuerlich  als  nicht  geschehen  betrachtet  (StRK  II, 

3. März 2005 = StE 2005 B 26.13 Nr. 18). 

Diese  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  ist  dem  Pflichtigen  bekannt  und 

wird von ihm auch gar nicht in Frage gestellt. 

4. a) Vorliegend war der Pflichtige bis Ende Juli 2009 bei der C AG als D un-

streitig unselbstständig erwerbstätig. Darauf liess er sich das Altersguthaben der beruf-

lichen Vorsorge auf zwei Konten der E überweisen sowie am 8. September 2009 und 

8. Januar 2010 gestaffelt mit Fr. 542'572.- bzw. Fr. 402'756.- auszahlen. Als Grund der 

Auszahlung  bzw.  vorzeitigen  Auflösung  des  Vorsorgeverhältnisses gab  die Stiftung in 

der Meldung an die ESTV "Selbständigkeit" des Pflichtigen an. 

Der  Pflichtige  behauptet,  nach  seinem Weggang  bei  der  C  AG  selbstständig 

erwerbstätig gewesen zu sein,  sodass die Barauszahlung des Vorsorgekapitals durch 

die  E  nicht  unrechtmässig  erfolgt  und  die  privilegierte  Besteuerung  der  Auszahlung 

nach Art. 38 DBG rechtens sei. Dies wird von der Vorinstanz im Einspracheentscheid 

in Abrede gestellt. 

b) aa) Nach der Lehre handelt der Selbstständigerwerbende auf eigene Rech-

nung und Gefahr, wogegen der Unselbstständigerwerbende nicht sich selbst, sondern 

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seinen  Arbeitgeber  verpflichtet.  Die  Tragung  des  Verlustrisikos  ist  ein  zentrales  Ab-

grenzungskriterium der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Die Entlöhnung von unselbst-

ständig Erwerbenden ist zwar zuweilen auch erfolgsabhängig ausgestaltet, Arbeitneh-

mer  partizipieren  jedoch  nicht  am  Verlust  des  Arbeitgebers.  Sodann  organisiert  und 

gestaltet  der  selbstständig  Erwerbende  seine  Aktivitäten  weitgehend selber.  Er  zeich-

net  sich  dadurch  aus,  dass  er  in  der  Gestaltung  der  innerbetrieblichen  Abläufe,  der 

Auswahl  der  Mitarbeiter  sowie  in  der  Pflege  der  Geschäftsbeziehungen  mit  Dritten 

grundsätzlich unabhängig ist und über seine Zeit beliebig verfügen kann. Die Bindung 

an  Weisungen  Dritter  ist  nur  in  beschränktem  Umfang  mit  einer  selbstständigen  Er-

werbstätigkeit  vereinbar  (Markus  Reich,  Steuerrecht,  2009,  S. 334;  vgl.  auch 

Duss/Greter/von Ah, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2004, S. 4). Hinweise 

darauf,  ob  eine  selbstständige  oder  unselbstständige  Erwerbstätigkeit  vorliegt,  lassen 

sich  zudem  der  zivilrechtlichen  Qualifikation  des  zugrundeliegenden  Vertragsverhält-

nisses  entnehmen  (Abgrenzung  Arbeitsvertrag/Auftrag:  Art. 319 ff.  bzw.  394 ff.  OR) 

und bis zu einem gewissen Grad auch der sozialversicherungsrechtlichen Zuordnung. 

Entscheidend ist jedenfalls das Mass der persönlichen und wirtschaftlichen Selbststän-

digkeit, das dem Erwerbstätigen in der Erfüllung seiner Aufgabe zukommt (vgl. Locher, 

S. 61 f.). 

bb) Der Bundesrat hat sich in seinem Bericht über eine einheitliche und kohä-

rente  Behandlung  von  selbstständiger  bzw.  unselbstständiger  Erwerbstätigkeit  im 

Steuer-  und im  Sozialversicherungsabgaberecht vom  14. November  2001  zu  den  Ab-

grenzungskriterien  geäussert  (BBl  2002,  1126 ff.,  1141 f.,  auch  zum  Folgenden).  Da-

nach  deuten  die  folgenden  Umstände  auf  Arbeitnehmende  hin:  keine  oder  nur  sehr 

geringe  Investitionen;  keine  eigenen  Geschäftsräumlichkeiten;  nur  persönliche  Leis-

tungspflicht;  kein  Unternehmerrisiko;  Tragen  der  Verantwortung  nach  aussen  durch 

den Arbeitgeber; Arbeit praktisch für einen einzigen Arbeitgeber. Auf die Arbeitgeben-

denseite weisen dagegen hin: Vornahme erheblicher Investitionen; eigene Geschäfts-

räumlichkeiten; Beschäftigung von eigenem Personal, Unternehmerrisiko (z.B. Fehlkal-

kulation);  Tragen  der  vollen  Verantwortung  gegen  aussen;  verschiedene  und 

wechselnde Auftraggeber je nach konkreter Auftragslage. 

cc)  Die  Rechtsprechung  umschreibt  die  selbstständige  Erwerbstätigkeit  zu-

sammenfassend als die auf eigenes Risiko in frei bestimmter Selbstorganisation plan-

mässige und anhaltende  Teilnahme  am  wirtschaftlichen Verkehr  zur  Gewinnerzielung 

unter Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital. Im Einzelnen müssen folgende Kriterien 

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erfüllt sein (vgl. VGr, 25. August 2010, SB.2010.00056, www.vgr.zh.ch, E. 2.5.2 ff., mit 

zahlreichen Hinweisen):  

Die  Tätigkeit  des  Steuerpflichtigen  hat  auf  eigenes  Risiko  zu  erfolgen.  Das 

Begriffsmerkmal  des  Tätigwerdens  auf  eigene  Rechnung  mit  den  damit  verbundenen 

Gewinnchancen  und  Verlustrisiken  gehört  zum  Kerngehalt  der  selbstständigen  Er-

werbstätigkeit,  das  sie  von  der  unselbstständigen  Erwerbstätigkeit  abgrenzt,  die  auf 

"fremde" Rechnung ausgeübt wird. 

Der  Steuerpflichtige  hat  in  seiner  Tätigkeit  Arbeitskraft  und  Kapital  einzuset-

zen. Der Arbeitseinsatz muss – anders als bei der unselbstständigen Erwerbstätigkeit – 

nicht persönlich erfolgen. Der Steuerpflichtige kann sich substituieren lassen, indem er 

eine  Drittperson,  z.B.  einen  Vermögensverwalter,  damit  beauftragt.  Unter  dem  einzu-

setzenden Kapital ist in einem engeren Sinn das für die infrage stehende Tätigkeit be-

stimmte Eigen- und Fremdkapital zu verstehen, in einem weiteren Sinn auch das (ge-

samte)  Vermögen  des  Steuerpflichtigen,  das  als  Haftungssubstrat  das  wirtschaftliche 

Risiko  der  Tätigkeit  zu  tragen  hat.  Indiz  für  den  Kapitaleinsatz  ist  unter  anderem  die 

Aufnahme von Fremdmitteln für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit. 

Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen hat in einer von ihm selber frei bestimmten 

Organisation zu erfolgen. Die autonome Organisation der Tätigkeit geht der unselbst-

ständigen Erwerbstätigkeit ab, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Steuerpflichti-

ge  in  eine  fremde  Arbeitsorganisation  eingegliedert  ist,  in  der  er  seine  Tätigkeit  wei-

sungsgebunden auszuüben hat. 

Jedes  Streben  im  wirtschaftlichen  Bereich  zielt  auf  die  Erzielung  eines  Ge-

winns  und  auf  die  Vermeidung  eines  Verlusts  ab  (Merkmal  der  Gewinnerzielungsab-

sicht). Eine selbstständige Erwerbstätigkeit liegt schliesslich nur vor, wenn der Steuer-

pflichtige  in  einer  qualifizierten,  d.h.  planmässigen  und  anhaltenden  (nachhaltigen), 

Weise am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. 

5. a) aa) Gemäss den Angaben des Pflichtigen konnte er seine Kunden beim 

Weggang von der C AG mitnehmen, da er keiner Konkurrenzklausel unterworfen war. 

Anfangs August 2009 teilte er den Kunden mit, dass er sich per … 2009 selbstständig 

mache,  vorerst  unter  eigenem  Namen  und  ab  …  2010  wahrscheinlich  in  Form  einer 

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Aktiengesellschaft.  Am  …  2009  liess  er  sich  sodann  im  Handelsregister  des  Kantons 

Zürich  als  Einzelfirma "I"  eintragen  und gab  als Zweck  an:  Vermittlung  von  J.  Gleich-

tags  bestätigte  ihm  die  SVA Zürich,  dass  er  der  Ausgleichskasse  ab  …  2009  als 

selbstständig Erwerbender angeschlossen sei, allerdings mit dem Vorbehalt, dass jede 

Erwerbstätigkeit  als  selbstständig  eingestuft  werden  könne  und  im  Zweifelsfall  jedes 

einzelne Auftrags- bzw. Arbeitsverhältnis gesondert zu prüfen sei. 

bb)  Im  August  2009  verfasste  die  F  AG  einen  an  den  Pflichtigen  gerichteten 

"Letter  of Intent"  mit  dem  Inhalt,  dass  sie mit  dem  Pflichtigen  zusammenarbeiten  und 

vorab die diesbezüglichen Eckpunkte formulieren wolle. Sobald das Einverständnis des 

Pflichtigen  vorliege,  werde  sie  einen  entsprechenden  Arbeitsvertrag  ausarbeiten.  Als 

Eckpunkte wurden genannt: Jahressalär von Fr. 150'000.-, zahlbar in 12 Monatsraten à 

Fr. 12'500.-, 30 Ferientage, ein im Februar für das abgelaufene Kalenderjahr zahlbarer 

und näher bestimmter Bonus sowie Reisespesen von Fr. 20'000.-.  

Am  …  2009  kam  es  dann  zwischen  der  F  AG  und  dem  Pflichtigen  zum  Ab-

schluss  eines  am  …  2009  beginnenden  Arbeitsvertrags,  worin  diese  Eckpunkte  Ein-

gang fanden. Zusätzlich wurden Kündigungsfristen statuiert und festgehalten, dass der 

Pflichtige dem Geschäftsführer K unterstellt sei sowie seine Aufgaben aus Akquisition 

und Betreuung von Kunden bestünden. Als Arbeitszeit wurden 40 Stunden vereinbart, 

verteilt auf die fünf Wochentage Montag bis Freitag, und die Kompensation von ange-

ordneten Überstunden nur  mit  Freizeit.  Schliesslich wurde unter  "Verhaltensrichtlinien 

sowie Auskunfts- und Offenlegungspflichten" bestimmt, dass das Ausnützen der beruf-

lichen  Kenntnisse  oder  Funktionen  zur  missbräuchlichen  Erlangung  von  Vermögens-

vorteilen  dem  Mitarbeiter  untersagt  ist  und  sämtliche  Kundeninformationen  Eigentum 

der Arbeitgeberin sind. Als Beilage zum Arbeitsvertrag figurierten Merkblätter über den 

Versicherungsschutz bei Unfall und Krankheit sowie die Personalvorsorge, Verhaltens-

richtlinien und im Anhang Bestimmungen über die Festsetzung des Lohnes, der Abzü-

ge davon sowie die Ermittlung des Bonus.  

Die F AG stellte alsdann für die Zeit ... - … 2009 sowie für 2010 auf den Pflich-

tigen lautende Lohnausweise mit einem Nettosalär von Fr. 23'151.- bzw. Fr. 137'393.- 

aus. 

Am … 2012 kündigte die F AG das Arbeitsverhältnis mit dem Pflichtigen unter 

Einhaltung  der  vereinbarten  dreimonatigen  Kündigungsfrist.  Gleichtags  schlossen  die 

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Parteien eine Vereinbarung ab, worin sie als Präambel festhielten, dass der Pflichtige 

seit  …  2009  bei  der  F  AG  Mitarbeiter  sei  und das  Arbeitsverhältnis  im  gegenseitigen 

Einverständnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per … 2012 aufgelöst 

werde. Danach regelten sie die weitere Zusammenarbeit ab … 2012. 

b) aa) Stellt man auf den mit der F AG abgeschlossenen Arbeitsvertrag sowie 

auf dessen Kündigung durch Letztere und die ausgestellten Lohnausweise ab, war der 

Pflichtige bei der F AG unzweifelhaft in unselbstständigerwerbender Stellung tätig. Et-

was anderes anzunehmen und wie die F AG im nachträglichen Schreiben vom … 2012 

mit dem Titel "To whom it may concern" zu behaupten, die Anstellung des Pflichtigen 

sei nur "technisch", will wohl heissen simuliert, gewesen, widerspricht den gestalteten 

zivilrechtlichen Verhältnissen vollständig.  

Insbesondere fehlt es für die Qualifikation als selbstständige Erwerbstätigkeit 

an  der  Risikotragung  bzw.  Verlustbeteiligung  durch  den  Pflichtigen  an  der  F  AG  und 

damit  am  zentralen  Abgrenzungskriterium gegenüber  der  unselbstständigen  Erwerbs-

tätigkeit.  Der  Pflichtige  hat  von  der  F  AG  vielmehr  ein  fixes  Jahressalär  von 

Fr. 150'000.-,  verteilt  auf  12  Monate,  sowie  einen  erfolgsabhängigen  Bonus  bezogen 

und musste sich in keiner Art und Weise an einem allfälligen Verlust der Gesellschaft 

beteiligen.  Eine  selbstständige  Erwerbstätigkeit  besteht  daher  schon  mangels  Risiko-

tragung bzw. Verlustbeteiligung an der Arbeitgeberfirma nicht.  

Der Pflichtige macht sodann auch nicht geltend, er habe in einem nicht unbe-

deutenden Umfang Kapital einsetzen müssen. Lediglich (Büro-)Spesen, insbesondere 

Telefonkosten,  hatte  er  in  einem  gewissen  Umfang  selber  zu  tragen,  wobei  ihm  die 

F AG 

jedoch  gemäss  Arbeitsvertrag 

immerhin  Reisespesen 

im  Umfang  von 

Fr. 20'000.- sowie nach eigener Aussage der F AG weitere Spesen im Zusammenhang 

mit der Akquisition von Neukunden vergütete.  

Ebenso entscheidend für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit 

wäre sodann, dass der Pflichtige seine Bemühungen den Kunden gegenüber in eige-

nem  Namen fakturiert  hätte und  damit  nicht  nur  auf  eigene Rechnung  tätig gewesen, 

sondern auch nach aussen  im  eigenen  Namen aufgetreten  wäre.  Entsprechende  Be-

hauptungen  stellt  der  Pflichtige jedoch  nicht  auf.  Damit  übereinstimmend  lauteten  die 

Vermögensverwaltungsverträge denn auch auf die F AG und nicht den Pflichtigen, so-

dass die Honoraransprüche aus diesen Verträgen unstreitig allein der Ersteren zustan-

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den. Der Pflichtige verkehrte mit den Kunden denn auch auf Briefpapier der F AG und 

trat  erst  nach  Auflösung  des  Arbeitsvertrags  in  eigenem  Namen  auf.  Letzteres  ergibt 

sich aus einem Schreiben des Pflichtigen an einen Kunden vom … 2012 mit dem Ab-

sender: "I". In diesem Aussenauftritt erklärte er zudem selber, er werde sich auf den … 

2012 selbstständig machen und regulatorisch unter neuer "Flagge…segeln". 

Daraus erhellt,  dass  der  Pflichtige  bei  der  F  AG entsprechend  den zivilrecht-

lich  gestalteten  Verhältnissen  ab  …  2009  als  Unselbstständigerwerbender  tätig  war. 

Eine schon vor oder gleichzeitig mit der Beschäftigung bei der F AG ausgeübte selbst-

ständige (Neben-)Erwerbstätigkeit wird von ihm nicht behauptet und geht auch aus den 

Akten nicht hervor. 

bb)  Daran  ändert  nichts,  dass  der  Pflichtige  in  der  Kundenbetreuung  bei  der 

F AG offenbar eine eigene Anlagestrategie fahren konnte und einen separaten Bereich 

der 

Anlageberatung 

– 

den 

"Makrobereich" 

bei 

"Non-Tradional-Funds 

(ETFs/ETNs/ETCs)" – abdeckte sowie berechtigt war, dabei selbstständig zu agieren. 

Organisatorisch  war  er  trotzdem  in  den  Betrieb  der  F  AG  eingegliedert,  indem  er  an 

drei Tagen pro Woche am Sitz der Gesellschaft in G und an zwei Tagen in H in seinem 

"Home-Office"  arbeitete.  Auch  konnte  er  nach  eigenem  Bekunden  davon  profitieren, 

dass seine Tätigkeit bei der L als diejenige der F AG galt und er sich so aufsichtsrecht-

lich nicht selber exponieren musste. Schliesslich liegt es in der Natur einer jeden Ver-

mögensberatung,  dass  der  Berater  ein  gewisses  Mass  an  Selbstständigkeit  haben 

muss, um den Anforderungen und Vorstellungen des Kunden über eine auf ihn zuge-

schnittene  Verwaltung  seines  Vermögens  gerecht  zu  werden.  Dieser  Freiraum  allein 

genügt  jedoch nicht,  um  die Vermögensberatung  als  selbstständig  im  hier  massgebli-

chen Sinn zu qualifizieren, ansonsten jede diesbezügliche Tätigkeit darunter fiele. 

Die Eintragung ins Handelsregister und die Anmeldung bei der AHV-Behörde 

als  selbstständig  Erwerbender  erwirkte der  Pflichtige  am  …  2009  und damit  in einem 

Zeitpunkt, in dem der Arbeitsvertrag mit der  F AG vom … 2009 noch gar nicht abge-

schlossen war. Beide Umstände vermögen daher die Tätigkeit des Pflichtigen bei der 

F AG  nicht  als  selbstständig  zu  qualifizieren,  gestaltete  dieser  seine  Tätigkeit  danach 

doch  ganz  offensichtlich  anders  als  möglicherweise  anfänglich  beabsichtigt.  Wie  be-

reits  erwähnt,  erfolgte  die  Bestätigung  der  AHV-Behörde  über  den  Anschluss  des 

Pflichtigen als "selbständig erwerbend im Haupterwerb" nur unter dem Vorbehalt, dass 

jede  Erwerbstätigkeit  als  selbstständig  eingestuft  werden  könne  und  im  Zweifelsfall 

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jedes  einzelne  Auftrags-  bzw.  Arbeitsverhältnis  gesondert  zu  prüfen  sei.  Das  Arbeits-

verhältnis  mit  der  F  AG  wurde in  der  Folge denn  auch ganz  offensichtlich nicht  einer 

solchen  Prüfung  unterzogen,  ansonsten  die  AHV-Behörde  den  Charakter  des  un-

selbstständigen Erwerbs des Pflichtigen ohne weiteres hätte feststellen können. 

Damit bleibt es dabei, dass der Pflichtige nach seinem Weggang bei der C AG 

per … 2009 trotz Mitnahme der Kunden in den Jahren 2009 und 2010  weder bei der 

F AG noch sonst eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. 

c)  Der  Pflichtige  hat  das  in  zwei  Tranchen  ausbezahlte  Vorsorgekapital  von 

total  Fr. 945'328.-  im  Umfang  von  Fr.  800'000.-  nach  eigenem  Bekunden  für  private 

Zwecke verwendet. Auch wenn er hofft, diesen Betrag später einmal in den geschäftli-

chen Bereich überführen bzw. – aus seiner Sicht – zurückführen zu können, hat er da-

mit  den  überwiegenden  Teil  der  Kapitalauszahlung  bis  heute  jedenfalls  nicht  in  den 

Aufbau  einer  selbstständigen  Erwerbstätigkeit  investiert.  Die  Feststellung  der  Vorin-

stanz  im  Einspracheentscheid,  er  habe  den  Rest  der  Kapitalauszahlung  für  den  Le-

bensunterhalt  seiner  vierköpfigen  Familie  verwendet,  bestreitet  der  Pflichtige  in  Be-

schwerde und Rekurs zudem nicht. 

Der  Barauszahlungsgrund  der  Aufnahme  einer  selbstständigen  Erwerbstätig-

keit  nach  Art.  5  Abs.  1  FZG  setzt  zwar  mangels  gesetzlicher  Vorschrift  nicht  voraus, 

dass das ausbezahlte Kapital für den Aufbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit ver-

wendet  wird.  Indessen  vermag  der  vollumfängliche  Verbrauch  der  Barauszahlung  für 

rein  private  Zwecke  die  Behauptung,  es  sei  eine  selbstständige  Erwerbstätigkeit  auf-

genommen worden, eben nicht zu unterstützen, da die Aufnahme einer solchen Tätig-

keit regelmässig mit gewissen Anfangsinvestitionen verbunden ist und für deren Finan-

zierung häufig das ausbezahlte Guthaben der bisherigen beruflichen Vorsorge benötigt 

wird.  Zudem  kann  es  sich  wohl  aufdrängen,  die  Auszahlung  anfänglich  auch  für  die 

Bestreitung des Lebensunterhalts zu verwenden, weil zu Beginn einer selbstständigen 

Erwerbstätigkeit die entsprechenden finanziellen Mittel vielfach noch nicht in genügen-

dem  Mass  erwirtschaftet  werden  können.  Indessen  ist  eine  solche  Situation  beim 

Pflichtigen  nach dem Weggang  von  der  C  AG  nicht  anzunehmen,  verfügte  er  bei  der 

F AG doch über ein gesichertes fixes Jahressalär von brutto Fr. 150'000.- und hatte er 

daneben Anspruch  auf einen  erfolgsabhängigen,  im  Februar für  das  abgelaufene  Ka-

lenderjahr ausbezahlten Bonus. 

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d)  Zusammenfassend  hat  der  Pflichtige  damit  nach  der  Anstellung  bei  der 

C AG per Ende Juli 2009 keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen und als 

Folge davon die Auszahlung des Kapitals aus der beruflichen Vorsorge unrechtmässig 

erwirkt. Selbst wenn er nämlich unmittelbar vor oder nach Beendigung des Arbeitsver-

hältnisses bei der C AG noch die Absicht gehabt hätte, sich selbstständig zu machen, 

musste  er  von  diesem  Vorhaben spätestens  mit dem  beabsichtigten  Abschluss eines 

Arbeitsvertrags  mit  der  F  AG  Ende  August  2009,  der  keinerlei  eigene  Risikotragung 

beinhaltete, abgerückt sein. 

6. a) Eine Rückführung der pro 2010 ausbezahlten Gelder von Fr. 402'756.- in 

die berufliche Vorsorge ist trotz entsprechender Fristansetzung durch den Steuerkom-

missär am 5. Dezember 2012 bis 1. März 2013 unstreitig nicht erfolgt und auch im vor-

liegenden Verfahren vom Pflichtigen nicht angeboten worden. Es steht fest, dass eine 

erhebliche Steuerersparnis damit verbunden wäre, wenn die Besteuerung nach Art. 38 

DBG gewährt würde. Der Pflichtige hat durch die Besteuerung der Barauszahlung mit 

der  Jahressteuer,  berechnet  zu  einem  Fünftel  nach  dem  ordentlichen  Tarif  (Art.  36 

DBG),  zu  Unrecht  erheblich  profitiert,  zumal  bereits  die  Arbeitnehmer-  und  Arbeitge-

berbeiträge vollumfänglich von der Steuer befreit waren (Art. 33 Abs. 1 lit. d DBG). Die 

Gleichbehandlung mit den übrigen Steuerpflichtigen erfordert die ordentliche Besteue-

rung der vorliegend streitigen Barauszahlung. 

b) Zur Anwendung gelangt der ordentliche Tarif nach Art. 36 DBG. Für Kapi-

talabfindungen für wiederkehrende Leistungen sieht Art. 37 DBG zwar vor, dass diese 

zusammen  mit  dem  übrigen  Einkommen  zum  Steuersatz  zu  berechnen  ist,  der  sich 

ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung 

ausgerichtet  würde.  Damit  soll  im  Rahmen  der  ordentlichen  Besteuerung  vermieden 

werden, dass eine Person infolge der einmaligen Auszahlung von kapitalisierten perio-

dischen Leistungen zu einem überhöhten, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht 

entsprechenden Steuersatz besteuert wird. Zur Auszahlung gelangte vorliegend jedoch 

aufgrund des (vermeintlichen) Barauszahlungsgrundes der Aufnahme einer selbststän-

digen  Erwerbstätigkeit  eine  Kapitalleistung  (Austrittsleistung)  und  keine  Kapitalab-

findung  für  wiederkehrende  Leistungen.  Über  einen  Anspruch  auf  wiederkehrende 

Leistungen verfügte der Pflichtige zu diesem Zeitpunkt daher nicht. Dies wäre vielmehr 

erst  bei  der  Pensionierung  der  Fall,  wobei  dann  aber  die  Regelung  von  Art.  38  DBG 

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anwendbar  ist.  Die  Anwendung  des  Rentensatzes  ist  daher  vorliegend  nicht  möglich. 

Der angefochtene Entscheid ist daher auch in dieser Hinsicht zu bestätigen. 

c)  Der  früher  zuständige  Steuerkommissär  hat  die  erste,  am  8.  Septem-

ber 2009 erfolgte Barauszahlung der Vorsorgegelder von Fr. 542'572.- in der ordentli-

chen Besteuerung 2009 nicht erfasst und ist die entsprechende Veranlagung vom 16. 

August 2011 in Rechtskraft erwachsen. Daraus kann der Pflichtige jedoch für die vor-

liegend  streitige  Besteuerung  der  zweiten  Barauszahlung  in  der  Steuerperiode  2010 

entgegen seiner Auffassung nichts zu seinen Gunsten ableiten, steht es dem Steuer-

kommissär doch frei, in jeder Steuerperiode den Sachverhalt erneut zu beurteilen und 

dabei z.B. insbesondere auch zu überprüfen, ob die Besteuerung von Vorsorgegeldern 

gesetzmässig  ist  (vgl.  Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,  VB  zu  Art.  109-121  N  80  DBG 

mit Hinweisen). Liegt keine Gesetzmässigkeit vor, hat die Behörde der besseren, d.h. 

der gesetzmässigen Erkenntnis zu folgen und die Veranlagung auf korrekter Grundlage 

zu treffen. Sofern daraus ein Widerspruch mit dem Verhalten in den Vorperioden resul-

tiert, geht die Gesetzmässigkeit vor. 

d)  Als  Folge  der  ordentlichen  Besteuerung  der  streitbetroffenen  Gelder  aus 

der beruflichen Vorsorge pro 2010 wird deren (rechtskräftig) erfolgte separate Besteue-

rung nach Art. 38 DBG vom 28. April 2010 aufzuheben sein. Darüber hinaus wird das 

kantonale Steueramt die nachträgliche ordentliche Besteuerung der ersten Barauszah-

lung in einem entsprechenden Nachsteuerverfahren der Steuerperiode 2009 zu prüfen 

haben.  

7.  Das  Steuerharmonisierungsgesetz  enthält  für  die  steuerliche  Behandlung 

der  fraglichen  Barauszahlung  eine  der  direkten  Bundessteuer  entsprechende  Rege-

lung. Der Einkommenssteuer unterliegen nach der Einkommensgeneralklausel in Art. 7 

Abs. 1 StHG alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte, namentlich auch solche 

aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit. Nach Art. 11 Abs. 3 StHG werden Kapitalleis-

tungen aus Vorsorgeeinrichtungen sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körper-

liche oder gesundheitliche Nachteile für sich allein besteuert; sie unterliegen stets einer 

vollen Jahressteuer. Die Revision rechtskräftiger Verfügungen und Entscheide  wird in 

Art. 51 StHG gleich geregelt wie in Art. 147 und 148 DBG. Es gelten mithin nach dem 

Steuerharmonisierungsgesetz weitgehend die gleichen Vorschriften wie für die direkte 

Bundessteuer.  Es  rechtfertigt  sich  daher  nicht,  die  vorliegend  streitige  Kapitalleistung 

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im Bereich der kantonalen direkten Steuern vom Einkommen anders zu behandeln als 

für  die  direkte  Bundessteuer.  Damit  ist  die fragliche  Barauszahlung  von  Vorsorgegel-

dern im Jahr 2010 auch bei den Staats- und Gemeindesteuern 2010 der ordentlichen 

Besteuerung zu unterwerfen. 

8. Der Pflichtige bestreitet die Aufrechnung der als Kosten der selbstständigen 

Erwerbstätigkeit  deklarierten  Kosten  von  Fr.  18'191.-  durch  die  Vorinstanz  im  vorlie-

genden  Verfahren  nicht  mehr.  Dies  erweist  sich  als  Folge  der  Verneinung  einer  sol-

chen  Tätigkeit  als  gesetzmässig.  Da  der  Pflichtige  die  Kosten  zudem  auch  nicht  als 

Auslagen  der  unselbstständigen  Erwerbstätigkeit  bei  der  F  AG  geltend macht  und  es 

im Übrigen an einer entsprechenden substanziierten Sachdarstellung fehlt, hat es bei 

deren Aufrechnung zu bleiben. 

9. a) Privaten ist auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrens-

kosten und Kostenvorschüssen zu erlassen, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und 

ihre  Begehren  nicht  offensichtlich  aussichtslos  erscheinen  (§  115  StG  i.V.m.  § 16 

Abs. 1  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  vom  24.  Mai  1959/8.  Juni  1997  [VRG]). 

Neben dieser kantonalen Vorschrift leitet das Bundesgericht aus Art. 29 Abs. 3 BV un-

ter  den  nämlichen  Voraussetzungen  ein  Recht  auf  unentgeltliches  Verfahren  für  alle 

staatlichen  Verfahren  ab  (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,  Art. 144  N 21 ff.  DBG  und 

§ 151 N 32 ff. StG, je auch zum Folgenden). Beide Voraussetzungen (Bedürftigkeit und 

fehlende Aussichtslosigkeit) müssen kumulativ erfüllt sein.  

Bedürftig  ist  eine  Partei,  wenn  sie  zur  Leistung  der  Prozesskosten  Mittel  zur 

Deckung  des  Grundbedarfs  für  sich  und  ihre  Familie  angreifen  müsste.  Bedürftigkeit 

liegt somit vor, wenn der Gesuchsteller die für das Verfahren erforderlichen Mittel nicht 

innert  wenigen  Monaten  aus  seinem  realisierbaren  Einkommen,  abzüglich  der  für  ihn 

und seine Familie notwendigen Lebenshaltungskosten, aufbringen kann (BGE 109 Ia 5 

= Pra 72 Nr. 233). Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Be-

dürftigkeit ist aufgrund der gesamten Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituati-

on,  der  Vermögensverhältnisse  und  allenfalls  der  Kreditwürdigkeit  zu  beurteilen 

(Kölz/Bosshart/Röhl,  Kommentar  zum  Verwaltungsrechtspflegegesetz  des  Kantons 

Zürich,  2. A.,  1999,  § 16  N 24  VRG  mit  Hinweis).  Massgebend  ist  die  gesamte  wirt-

schaftliche Situation zur Zeit der Gesuchseinreichung.  

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Ob  die  Voraussetzungen  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  (Bedürftigkeit  und 

fehlende Aussichtlosigkeit des Begehrens) im Einzelfall gegeben sind, braucht die Be-

hörde nicht von Amts wegen zu prüfen. Vielmehr hat die betroffene Person ein begrün-

detes  (substanziiertes)  Gesuch  zu  stellen  (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,  Art. 144 

N 27  DBG  und  § 151  N 38  StG).  Es  obliegt  somit  grundsätzlich  dem  Gesuchsteller, 

seine  Einkommens-  und  Vermögensverhältnisse  umfassend  darzustellen  und  soweit 

möglich zu belegen; kommt er diesen Obliegenheiten nicht nach, wird das Gesuch ab-

gewiesen. Die entscheidende Behörde hat aber allenfalls unbeholfene Rechtssuchen-

de auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. 

b)  Nachdem  die  Pflichtigen  mit  Verfügung  vom  22.  Mai  2013  aufgefordert 

worden  waren,  die  Kosten  des  vorliegenden  Verfahrens  wegen  ausstehender  Steuer-

forderungen mit entsprechenden Vorschüssen von insgesamt Fr. 10'300.- sicherzustel-

len, beantragten sie mit Eingabe vom 11. Juni 2013 die Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege.  Darauf  wurden  sie  am  19.  Juni  2013  aufgefordert,  das  beigelegte  For-

mular über den Nachweis der Mittellosigkeit ausgefüllt und unter Beilage entsprechen-

der Belege zu retournieren. Mit Eingabe vom 9./10. Juli 2013 reichten sie dieses For-

mular  zwar  ausgefüllt  ein,  unterliessen  es  jedoch  trotz  Aufforderung  (sowohl  in  der 

Verfügung  als  auch  auf  dem  Formular),  die  aufgeführten  Lebenshaltungskosten  von 

total rund Fr. 11'850.- pro Monat mit entsprechenden Belegen nachzuweisen.  

Selbst  wenn  Lebenshaltungskosten  in  der  angegebenen  Höhe  ausgewiesen 

wären,  stünden  ihnen  Einnahmen  des  Pflichtigen  aus  seiner  beruflichen  Tätigkeit  ge-

mäss  den  vorgelegten  Bankauszügen  von  monatlich  rund  Fr. 12'000.-  sowie  Einnah-

men  der  Pflichtigen  von  Fr.  2'000.-,  total  Fr.  14'000.-,  gegenüber.  Zudem  gab  der 

Pflichtige  bei  Aktiven  von  Fr. 1'355'000.-,  darunter  eine  Liegenschaft  in  M  von 

Fr. 1'350'000.-,  und  Schulden  von  Fr. 950'000.-  einen  Aktivenüberschuss  von 

Fr. 400'000.- an. Den Pflichtigen ist zuzumuten, ihre Liegenschaft zur Finanzierung der 

Kostenvorschüsse (weiter) zu belehnen. 

Demnach  haben  die  Pflichtigen  die  behauptete  Bedürftigkeit  nicht  nur  nicht 

belegt, sondern ist eine solche auch bei Abstellen auf ihre Angaben gar nicht gegeben. 

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist damit abzuweisen. 

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10. Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Rechtsmittel. Ausgangsge-

mäss  sind  die  Beschwerde-/Rekurskosten  den  Pflichtigen  aufzuerlegen  (Art. 144 

Abs. 1  DBG  bzw.  §  151  Abs.  1  StG)  und  steht  ihnen  keine  Parteientschädigung  zu 

(Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-

verfahren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 VRG). 

Die Auferlegung der Einsprachekosten im Verfahren der Staats- und Gemein-

desteuern von Fr. 1'000.- ist zu bestätigen, da die Pflichtigen zu Recht nach pflichtge-

mässem  Ermessen  eingeschätzt  worden  sind  (§ 142  Abs.  2  StG  i.V.m.  § 18  der  Ver-

ordnung zum Steuergesetz vom 1. April 1998). 

Demgemäss beschliesst die Kammer: 

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen; 

und erkennt: 

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  Der Rekurs wird abgewiesen. 

[…] 

1 DB.2013.106 
1 ST.2013.108