# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42907a24-be3a-5478-91c1-21e92c454df8
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-02
**Language:** de
**Title:** Kein anrechenbarer Arbeitsausfall infolge bei einvernehmlicher Auflösung zugesprochener Entschädigung (AVIV 10h I); vorangegangene einseitige Funktionsänderung war keine (allfälligen Entschädigungsanspruch auslösende) fristlose Kündigung; Abweisung
**Docket/Reference:** AL.2019.00214
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00214.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00214
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
vom
2.
Juni 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
Rechtsanwalt Michael
Steudler
, Kundenrechtsdienst Zürich
Postfach, 8010 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse
syndicom
Looslistrasse
15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1982, war seit 2005 als Zahlstellenleiter bei der
Y.___
tätig (
Urk.
8/139-140 S. 1 oben und
Ziff.
1).
Am 3
1.
Oktober
2018 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
8/82 =
Urk.
8/148-149) und
am
1.
November 2018
stellte
er
bei der
Arbeitsl
osenkasse
syndicom
(nachstehend: Kasse)
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
ab
1.
November 2018 (
Urk.
8/84-87
Ziff.
2).
Per
1.
Dezember 2018 trat er eine andere Stelle an (
Urk.
8/132 =
Urk.
8/133 =
Urk.
8/135) und wurde von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (
Urk.
8/83 =
Urk.
8/134).
Die Kasse verneinte mit Verfügung vom
6.
März 2019
seine
Anspruchsberechti
gung bis 3
1.
Januar 2019 und forderte Leistungen im Betrag von
Fr.
5'457.50 zurück (
Urk.
8/73-75). Dagegen erhob der Versicherte am
5.
April
2019 (
Urk.
8/53-57) und
2.
Mai 2019 (
Urk.
8/46-51) Einsprache.
Die Kasse wies die Einsprache mit
Einspracheentscheid
vom 3
0.
Juli 2017 (richtig: 2019) ab (
Urk.
8/21-25 =
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 1
3.
September 2019 Beschwerde gegen den
Einsprache
entscheid
vom 3
0.
Juli 2019 (
Urk.
2) und beantragte,
dieser sei aufzuheben und die für die Kontrollperiode November 2018 ausbezahlte Arbeitslosenentschädi
gun
g sei nicht zurückzufordern (S. 2
Mitte
Ziff.
1-2).
Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
8.
Oktober 2019 (
Urk.
7) die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer erstattete am
5.
Februar 2020 eine Replik (
Urk.
14). Die Beschwerdegegnerin erstattete am 1
8.
März 2020 eine Duplik (
Urk.
20), was dem Beschwerdeführer am 2
3.
März 2020 zur Kenntnis ge
bracht wurde (
Urk.
21).
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11 Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung
,
AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
1 AVIG). Als teil
weise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10 Abs. 2
lit
. b AVIG).
Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver
sicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
.
b AVIG).
1.3
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der versicherten Person Lohn
ansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädi
gungsansprüche zustehen (
Art.
11
Abs.
3 AVIG).
1.4
Der Arbeitsausfall gilt ferner so lange als nicht anrechenbar, als freiwillige Leis
tungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ent
stehenden Verdienstausfall abdecken (Art 11a
Abs.
1 AVIG), soweit sie den Höchst
betrag des versicherten Verdiensts (von derzeit
Fr.
148'200.--) übersteigen (
Art.
11a
Abs.
2 AVIG).
1.5
Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist
e
nt
spricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeit
gebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (
Art.
10h Abs.
1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung
,
AVIV)
.
2,
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus,
gemäss der Auflösungsvereinbarung vom 1
1.
September 2018 sei das Arbeitsver
hältnis per 3
1.
Oktober 2018 in gegenseitigem Einvernehmen beendet worden (S.
1 unten). Bei der zugesproche
nen Entschädigung von netto Fr.
61'000.-- handle es sich um die vier Monatslöhne, die
de
m
Beschwerdeführer
bei Einhaltung der Kündigungsfrist zugestanden hätten (S. 4). Mithin handle es sich nicht um eine freiwillige, erst ab
Fr.
148'200.-- anrechenbare Leistung im Sinne von
Art.
11a AVIG (vgl. vorstehend E. 1.4), sondern um Entschädi
gungs
an
sprüche im Sinne von
Art.
11
Abs.
3 AVIG (vgl. vorstehend E.
1.3).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1), am 1
4.
November 2017 sei ihm eine Funktionsänderung vom Zahlstellenleiter zum Sachbearbeiter kommuniziert worden, der er nicht zugestimmt habe. In der Folge sei er zuerst ganz und dann teilweise arbeitsunfähig gewesen
(S. 3 oben)
. Die angeordnete Funktionsänderung sei einer fristlosen Kündigung gleichgekommen,
die ihn gemäss
Art.
337c
Abs.
3
des Obligationenrecht
s (
OR)
zu einer Entschädi
gung von (maximal)
6
Monatslöhnen,
entsprechend rund Fr. 48'000.--
,
berechtigt hätte (S. 4 oben). Darauf, nicht auf künftige Lohnansprüche, beziehe sich zumin
dest anteilsweise die zugesprochene Entschädigung (S. 8 Ziff. 2.4).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob mit der dem Beschwerdeführer zugesprochenen Ent
schädigung (vergangene) Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder (zukünftige) Lohnansprüche bis zum Ablauf der or
dentlichen Kündigungsfrist abgegolten wurden.
3.
3.1
Am 1
4.
November 2017 wurde dem Beschwerdeführer eine «Vereinbarung Funk
tionswechsel» vom Zahlstellenleiter zum Sachbearbeiter per 1
5.
November 2017 unterbreitet (
Urk.
8/105), die er nicht unterzeichnete.
Ebensowenig
unterzeich
nete er die entsprechende Vertragsänderung (
Urk.
8/101-102), der gemäss
er rückwirkend per
1.
Juli 2017
als Sachbearbeiter eingereiht (
Ziff.
1.1) und die Ar
beitgeberin während 36 Monaten die Lohndifferenz ausgleichen (Ziff. 1.3) würde.
3.2
Mit Vereinbarung vom 1
1.
September 2018 (
Urk.
8/112-113 =
Urk.
8/136-137) kamen der Beschwerdeführer und die Arbeitgeberin überein, das Arbeitsverhält
nis in gegenseitigem Einvernehmen per 3
1.
Oktober 2018 aufzulösen (
Ziff.
1). Die Arbeitgeberin erklärte sich unter Anerkennung der langjährigen Betriebszugehö
rigkeit,
unpräjudiziell
und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Zahlung einer Abgangsentschädigung von netto Fr. 61'000.-- bereit (
Ziff.
2).
3.3
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 1
3.
November 2018 (
Urk.
8/106-107) be
trug der letzte Monatslohn
Fr.
7'826.-- (
Ziff.
17) und wurde bis 3
1.
Oktober 2018 ausgerichtet (
Ziff.
16). Die neben Lohnansprüchen zugesprochenen weiteren finanziellen Leistungen wurden mit
Fr.
65'697.
4
0 beziffert
(
Ziff.
21).
4.
4.1
Der Standpunkt des Beschwerdeführers basiert wesentlich auf der Annahme, die ihm im November 2017 angetragene und von ihm nicht akzeptierte (herabstu
fende) Funktionsänderung sei einer fristlosen Kündigung seiner Anstellung als Zahlstellenleiter gleichgekommen und hätte ihm, da ungerechtfertigt,
gemäss
Art.
337c
Abs.
3
OR nebst einem Lohnfortzahlungsanspruch für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist einen Anspruch auf
eine
Entschädigung
von bis zu 6 Monatslöhnen verschafft.
4.2
Dass der Beschwerdeführer die Absicht der Arbeitgeberin, ihn vom Zahlstellen
leiter zum Sachbearbeiter zurückzustufen, als einschneidend erlebte und als aus seiner Sicht ungerechtfertigt empfand, ist durchaus nachvollziehbar. Dies lässt si
e
jedoch nicht zu einer sozusagen faktischen fristlosen Kündigung werden. Dies ist besondere daran zu erkennen, dass die Herabstufung zwar nach wieder erlangter Arbeitsfähigkeit im Arbeitsalltag vollzogen, aber bis zur einvernehmlichen Tren
nung lohnmässig nie umgesetzt wurde. Gemäss den - von ihm nicht in Zweifel gezogenen - Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung
(vorstehend E. 3.3)
wurde ihm bis und mit September 2018 durchwegs der bisherige volle, der früheren Funktion entsprechende Lohn ausgerichtet.
Da mithin im November 2017 keine fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, kann auch kein Anspruch auf eine
zusätzliche
Entschädigung
gemäss
Art.
337c
Abs.
3 OR entstanden sein, die überdies gerichtlich «
nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände
» festzulegen gewesen wäre.
Somit verbleibt kein Raum, den vergleichsweise zugesprochenen Betrag von netto
Fr.
61'000.-- als Abgeltung von bis dahin entgangenen Lohnansprüchen oder einer rein hypothetischen Entschädigung bei ungerechtfertigter fristloser Kündi
gung aufzufassen.
4.3
Rechtlich gesehen wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist von 4
Monaten aufgelöst. Damit kommt
Art.
10h
Abs.
1 AVIV (vorstehend E. 1.5) zum Zuge und ein anrechenbarer Arbeitsausfall ist für die Zeitdauer zu verneinen,
während welcher die Leistungen der Arbeitgeberin den infolge Nichteinhaltens der Kündigungsfrist entstandenen Einkommensverlust decken.
Die
s
ist bezogen auf den hier einzig zu beurteilenden Monat November zweifellos der Fall. In welchem genauen Umfang mit dem Betrag von netto
Fr.
61'000.-- noch anderes als der Lohn während der Kündigungsfrist hätte entschädigt werden sollen,
kann
offen bleiben
. Auch wenn man die beschwerdeweise angeführten Positionen wie etwa Weiterbildung und Ferienguthaben in Rechnung stellte, ist der verbleibende Betrag in jedem Fall ausreichend, um den nicht mehr ausbezahl
ten Lohn im Oktober und eben auch im November 2018 zu decken.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass angesichts der einvernehmlichen Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses und der dabei zugesprochenen
Entschädigung
die
Beschwerdegegnerin sich zu Recht auf
Art.
10h
Abs.
1 AVIV gestützt und einen anrechenbaren Arbeitsausfall verneint hat.
Damit erweist sich die Rückforderung als gerechtfertigt und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Be
schwerde führt.
Der Einzelrichter
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG
-
Arbeitslosenkasse
syndicom
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher