# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35f6c043-04d0-5388-95c6-4f577f36ca41
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1981-10-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 27.10.1981 ZZ.1981.2 (Erw. 1 und Erw. 2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1981-2_1981-10-27.html

## Full Text

SOG 1981 Nr. 2

 

 

§ 96 ZPO. Diese Bestimmung zählt die Tatbestände,
die den Anspruch auf Sicherheitsleistung begründen, abschliessend und
restriktiv auf (Erw. 1 und Erw. 2). Zum Begriff der Stundung nach lit. b (Erw.
3).

 

 

In einem Forderungsprozess zwischen zwei Firmen, in dem es
um eine eingeklagte Summe von rund Fr. 500'000.-- ging, stellte die Beklagte
das Begehren, die Klägerin habe Sicherheit für die Parteikosten der Beklagten
zu leisten. Sie machte geltend, die Klägerin befinde sich in einer prekären finanziellen
Situation. Zum Beweis legte sie Bescheinigungen des zuständigen
Betreibungsamtes, bzw. der zuständigen Gerichtsstelle, über Betreibungen,
Konkursandrohungen und Konkursbegehren gegen die Klägerin ein. Zudem erklärte
sie, der Vertreter der Klägerin habe zu verstehen gegeben, dass ein Misserfolg
im Zivilprozess für die Klägerin den Konkurs bedeute. § 96 lit. b ZPO sei durch
die Praxis der heutigen Situation so anzupassen, dass eine Sicherheitsleistung
auch schon vor der Konkurseröffnung verlangt werden könne. - Der
Gerichtspräsident wies das Begehren ab, mit der Begründung, dass die
Voraussetzungen einer Sicherheitsleistung nicht erfüllt seien. Die Beklagte
erhob gegen die Abweisung Rekurs. Sie wiederholte die beim
Amtsgerichtspräsidenten vorgebrachte Begründung und fügte bei, dass nun eine in
§ 96 lit. b ZPO ausdrücklich genannte Voraussetzung erfüllt sei, da die
Hauptgläubigerin ihre Ansprüche gestundet habe zwecks eventueller Sanierung. -Das
Obergericht wies den Rekurs ab mit der folgenden Begründung:

 

1. Nach § 96 lit. b ZPO hat der Kläger auf Antrag des
Gegners für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, "wenn gegen ihn der
Konkurs eröffnet ist, ein Verlustschein besteht oder wenn er um eine Stundung
nachgesucht hat".

 

Diese Bestimmung legt die Voraussetzungen, unter denen der
Beklagte Sicherheitsleistung für seine Parteikosten verlangen kann, genau und
abschliessend fest. Sie spricht nicht einfach von Zahlungsschwierigkeiten oder
Zahlungsunfähigkeit, sondern von klaren, leicht feststellbaren Tatbeständen.
Hätte die Meinung bestanden, bereits die Gefahr einer Konkurseröffnung oder
ernstliche Zahlungsschwierigkeiten genügten, hätte der Gesetzgeber die
Bestimmung sicher anders formuliert und die erwähnten Tatbestände nicht oder
höchstens als Beispiele der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsschwierigkeit
genannt. Die geltende Bestimmung lehnt sich offensichtlich an die bernische
Zivilprozessordnung an. Nach Art. 70 Ziff. 2 dieser Zivilprozessordnung hat der
Kläger seinem Gegner auf dessen Antrag für die Kosten des Prozesses Sicherheit
zu leisten, "wenn seine Zahlungsunfähigkeit durch gegen ihn eröffneten
Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde
nachgewiesen ist".Nach dieser Bestimmung begründet die durch Nachlassstundung
oder Konkursaufschiebung (Art. 725 Abs. 4 OR) erwiesene Zahlungsunfähigkeit die
Sicherheitspflicht nicht (Kommentar Leuch, N 5 zu Art. 70).In dieser Hinsicht
hat die solothurnische Zivilprozessordnung eine Erweiterung gebracht. Eine viel
weitere Umschreibung der Voraussetzungen enthält die neue Zürcher
Zivilprozessordnung. Sie nennt in § 73 nicht nur mehr Einzeltatbestände,
sondern enthält auch die Generalklausel, dass der Kläger "sonst als
zahlungsunfähig erscheint" (Ziff. 3).Nach der Praxis ist die Generalklausel
allerdings restriktiv auszulegen und auf Fälle zu beschränken, bei denen sich
die Zahlungsunfähigkeit aus betreibungsrechtlichen Akten ergibt (SJZ 77 (1981)
S. 198 Nr. 33; vgl. zum Problem der Zahlungsunfähigkeit auch R. Isler,
Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, S. 26 ff.).Dabei bilden
jedoch bereits wiederholte Konkursandrohungen einen Anhaltspunkt für
Zahlungsunfähigkeit (Kommentar Sträuli/Messmer N 18 zu § 73).

 

2. Die Bestimmung über die Sicherheitsleistung für die
Parteikosten des Beklagten beruht auf einer Interessenabwägung. Einerseits soll
der Beklagte, dem ein Prozess aufgezwungen wird, seine Parteikosten nicht
selber tragen müssen, wenn sich die Klage als unbegründet erweist und der
Kläger nicht zahlen oder belangt werden kann. Anderseits soll es dem Kläger
nicht ohne schwerwiegende Gründe durch hohe Kostenvorschüsse erschwert werden,
seine materiellen Ansprüche vor dem Richter geltend zu machen. Im Weiteren
besteht ein Interesse aller Beteiligten daran, dass die Sicherheitsleistung an
klare, leicht feststellbare Tatbestände geknüpft wird. Wenn die solothurnische
Zivilprozessordnung in Abwägung dieser Interessen die Voraussetzungen der
Sicherheitsleistung eng umschrieben hat, kann es nicht Sache des Richters sein,
entgegen dem Wortlaut und dem Sinn der Bestimmung die Voraussetzungen zu
erweitern. Es kann auch nicht gesagt werden, seit dem Erlass der
Zivilprozessordnung im Jahre 1966 hätten sich die Verhältnisse so stark
geändert, dass eine Lücke im Gesetz angenommen werden müsse und der Richter sie
in freier Rechtsfindung auszufüllen habe. Die von der Beklagten erwähnte
Tatsache, dass viele Konkurse mangels Aktiven wieder eingestellt werden oder
nur zu einer geringen Dividende führen, bestand schon 1966. Auch wenn es
zutreffen mag, dass solche Fälle häufiger geworden sind, ist doch keine
grundlegende Änderung eingetreten. Der Gesetzgeber hat damit, dass er nicht
einfach Zahlungsschwierigkeiten oder die Gefahr eines Konkurses, sondern erst
die Konkurseröffnung als Voraussetzung genannt hat, in Kauf genommen, dass ein
Begehren, das erst nach der Konkurseröffnung gestellt werden kann, häufig für
die bereits entstandenen Kosten nichts mehr einbringt. Daran hat sich der
Richter zu halten. Eine Änderung wäre Sache des Gesetzgebers.

 

3. Es ist unbestritten, dass die Klägerin
Zahlungsschwierigkeiten hat und ihr Anwalt für den Fall, dass sie den Prozess
verlieren sollte, von der Möglichkeit oder nach der Darstellung der Beklagten
sogar von der Unvermeidlichkeit eines Konkurses gesprochen hat. Das ist jedoch
unerheblich. Keine der in § 96 lit. b ZPO genannten Voraussetzungen ist nämlich
damit erfüllt. Die Beklagte behauptet nicht, dass gegen die Klägerin der
Konkurs eröffnet ist oder ein Verlustschein besteht. Hingegen behauptet sie im
Rekursverfahren neu, dass der dritte Tatbestand erfüllt ist, nämlich dass die
Klägerin "um eine Stundung nachgesucht hat". Die Hauptgläubigerin der
Klägerin habe nämlich ihre Forderungen zwecks Sanierung gestundet. Die Stundung
durch eine Hauptgläubigerin wird von der Klägerin nicht bestritten. Es ist nun
zu prüfen, was in § 96 lit. b ZPO mit der Umschreibung, dass der Kläger
"um eine Stundung nachgesucht hat", gemeint ist. Nach dem
schweizerischen Recht gibt es folgende zwei Hauptarten der Stundung:

 

a) die vom Gläubiger mit dem Schuldner vereinbarte Stundung.
Sie ist die verabredete Hinausschiebung der Erfüllungszeit (von Tuhr/Escher,
Band II, S. 47).Solche Vereinbarungen werden in der Praxis sehr häufig
getroffen. Sie können sich nicht nur auf die Bezahlung einer Geldschuld,
sondern auf irgendwelche Leistung beziehen, zum Beispiel auf die Ablieferung
der Kaufsache im Kaufvertrag oder des Werkes im Werkvertrag.

 

b) Im Gegensatz dazu steht die Stundung, für die der
Schuldner keiner Zustimmung der einzelnen Gläubiger bedarf (von Tuhr/Escher,
a.a.O., S. 48).Es kann sich handeln um eine Stundung durch eine Behörde (die
Betreibungsbehörde nach Art. 123 SchKG, die Nachlassbehörde nach Art. 295 SchKG
oder die durch das Bankgesetz vorgesehene Behörde nach Art. 25 und 29) oder um
eine Stundung durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger (Stundung aller Gläubiger
nach Art. 305 SchKG oder der Anleihensgläubiger nach Art. 1170 Ziff. 5 OR). §
96 lit. b ZPO nennt das Nachsuchen um Stundung neben der Eröffnung des
Konkurses und dem Bestehen eines Verlustscheines. Schon das lässt darauf
schliessen, dass eine Stundung nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
gemeint ist. Auch die Wendung, dass der Schuldner um eine Stundung
"nachsucht", lässt an eine Stundung denken, die auf Gesuch eines
Schuldners durch eine Behörde bewilligt wird. Hingegen wäre nicht einzusehen,
weshalb auch frei vereinbarte Stundungen als Voraussetzung für eine
Sicherheitsleistung genügen sollten. Solche Stundungen sind allgemein üblich
und sagen über die Zahlungsfähigkeit des Schuldners meistens überhaupt nichts
aus. Zudem würde die enge Begrenzung der Voraussetzungen, die das Gesetz
anstrebt, ins Gegenteil verkehrt. Zahlreiche Kläger haben als Schuldner mit
einem Gläubiger irgendwann die Stundung einer Leistung vereinbart. Es kann
jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass in allen diesen Fällen eine
Sicherstellungspflicht des Klägers für die Parteikosten der Gegenpartei
bestehen soll. Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass unter Stundung nach §
96 lit. b ZPO die Nachlassstundung nach SchKG -- und ähnliche Stundungen nach
Spezialgesetzen, insbesondere nach Art. 29 Bankgesetz, zu verstehen sind. Um
eine solche Stundung hat die Klägerin nicht nachgesucht. Ob auch die Stundung
nach Art. 123 SchKG (Aufschub der Verwertung gepfändeter Gegenstände bei
Abschlagszahlungen) und Stundungen bei Anleihensobligationen für eine
Sicherstellungspflicht genügen, erscheint zweifelhaft, da eher an eine
allgemeine Stundung gedacht ist. Das kann hier jedoch offen gelassen werden, da
auch keine dieser speziellen Stundungen vorliegen. Das Sicherstellungsbegehren
der Rekurrentin kann also auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass die
Klägerin von ihrer Hauptgläubigerin eine Stundung erhalten hat. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 27. Oktober 1981