# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 433fbfba-2e46-5e82-9110-094692a954b7
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 21.09.2005 ABV 2005/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_ABV-2005-2_2005-09-21.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: ABV 2005/2

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik:
Kantonales Recht (Alimentenbevorschussung, a.o.EL, 

iPV,Kinderzul

Publikationsdatum: 21.09.2005

Entscheiddatum: 21.09.2005

Entscheid Versicherungsgericht, 21.09.2005
Art. 2 Abs. 1 GIVU (sGS 911.51), Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 285 ZGB Grundlage 
für die Alimentenbevorschussung bildet ein vollstreckbares Urteil oder ein 
Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB. Unterhaltsverträge werden erst 
mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde für das Kind 
verbindlich und vollstreckbar. Sofern kein offensichtlicher 
Rechtsmissbrauch vorliegt, d.h. sofern nicht offensichtlich übersetzte 
Unterhaltsbeiträge allein mit Blick auf die Bevorschussung vereinbart und 
von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurden, sind die 
vollstreckbaren Unterhaltsbeiträge, die vom Elternteil nicht erhältlich sind, 
im Rahmen des GIVU zu bevorschussen. Im GIVU findet sich auch keine 
Bestimmung, wonach die Bevorschussungsstelle selber die (bereits durch 
die Vormundschaftsbehörde oder das Gericht) genehmigten 
Unterhaltsbeiträge (nochmals) selbständig und unabhängig darauf prüfen 
könnte, ob diese mit Art. 285 ZGB zu vereinbaren sind (Urteil des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. September 2005, ABV 
2005/2).

2.- a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes über Inkassohilfe und Vorschüsse für 

Unterhaltsbeiträge (GIVU; sGS 911.51) hat das Kind für die Dauer der Unterhaltspflicht 

der Eltern, längstens bis zum vollendeten 25. Altersjahr, Anspruch auf Vorschüsse für 

elterliche Unterhaltsbeiträge, wenn diese in einem vollstreckbaren Urteil oder in einem 

Unterhaltsvertrag nach Art. 287 des schweizerischen Zivilgesetzbuches festgesetzt 

sind und trotz angemessener Inkassoversuche nicht rechtzeitig eingehen. Nach Art. 2 

Abs. 2 GIVU werden Unterhaltsbeiträge bevorschusst, die ab Beginn des Monats fällig 

werden, in dem die Anmeldung des Anspruchs erfolgt, und die in den letzten drei 

Monaten vor Anmeldung des Anspruchs fällig geworden sind. Der Unterhaltsbeitrag 

wird bis zum Betrag der höchsten Waisenrente der eidgenössischen Alters- und 

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Hinterlassenenversicherung bevorschusst, wenn das anrechenbare Einkommen das 

Mindesteinkommen nicht übersteigt bzw. teilweise bevorschusst, wenn das 

anrechenbare Einkommen die Bevorschussungsgrenze nicht übersteigt (Art. 4 GIVU).

b) Im vorliegenden Fall streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Rekurrentin Anspruch 

auf Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge für ihre Tochter hat. Die Vorinstanz 

verneint einen solchen Anspruch, da der durch die Vormundschaftsbehörde 

genehmigte Unterhaltsvertrag in rechtsmissbräuchlicher Weise einzig zum Zwecke der 

Alimentenbevorschussung abgeschlossen worden und mit Art. 285 ZGB nicht 

vereinbar sei.

3.- a) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs findet seine Grundlage in Art. 2 Abs. 2 ZGB. 

Für den Begriff Rechtsmissbrauch gibt es allerdings keine allgemein gültige Definition. 

In der Literatur werden verschiedene Fallgruppen aufgeführt, unter anderem die 

zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts bzw. die zweckwidrige 

Rechtsausübung (REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge 

Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 3, mit Hinweis auf HEINRICH 

HONSELL, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2002, N 

51 zu Art. 2 ZGB). Dass der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz 

findet, gilt nicht nur für den Bereich des Privatrechts, sondern als allgemeines 

Rechtsprinzip für die Gesamtrechtsordnung (vgl. H. HONSELL, a.a.O., N 4 zu Art. 2 

ZGB, mit Hinweisen). Da der Umschreibung des Rechtsmissbrauchs eine Unschärfe 

anhaftet, ist gemäss dem Willen des Gesetzgebers der Rechtsschutz nicht bei jedem, 

sondern nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch zu verweigern. Bestehen Zweifel an der 

Rechtsmissbräuchlichkeit eines Vorgehens, so ist der Rechtsschutz nicht zu versagen 

(H. HONSELL, a.a.O., N 27 zu Art. 2 ZGB).

b) Im vorliegenden Fall macht die Vorinstanz einen offenbaren Rechtsmissbrauch im 

Sinne einer zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstituts der 

Alimentenbevorschussung geltend. Demnach liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der 

Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck nichts 

mehr zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (H. HONSELL, a.a.O., N 51 zu Art. 

2 ZGB).

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c) Die Alimentenbevorschussung ist zusammen mit der Inkassohilfe das wichtigste 

Instrument der Sicherung des Kinderunterhalts (CYRILL HEGNAUER, Grundriss des 

Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz 23.15). Das Kind soll nicht erst Anspruch auf 

öffentliche Hilfe haben, wenn es Not leidet, sondern sobald seine Eltern mit der 

Erfüllung der Unterhaltspflicht säumig sind (BBl 1974 II 66). Die familienrechtliche 

Unterhaltspflicht wird somit durch die Alimentenbevorschussung ergänzt. Bei dieser 

leistet das Gemeinwesen dem Kind Zahlungen auf Rechnung der kraft Urteils oder 

Vertrages geschuldeten, aber nicht oder nicht rechtzeitig bezahlten Unterhaltsbeiträge 

und fordert sie vom säumigen Elternteil zurück. Weder das Kind noch der andere 

Elternteil haften für die Rückzahlung (vgl. C. HEGNAUER, a.a.O., Rz 23.13). Sinn und 

Zweck der Alimentenbevorschussung ist es somit, dass das Inkassorisiko von 

Kinderunterhaltsbeiträgen nicht dem Kind, sondern dem Gemeinwesen obliegt. Das st. 

gallische GIVU sieht daher zu Recht insbesondere bei (momentan) fehlender 

Leistungsfähigkeit bzw. Leistungswilligkeit des Unterhaltsverpflichteten keinen 

Ausschluss der Alimentenbevorschussung vor (dies im Gegensatz zum vom 

Bundesgericht im Entscheid BGE 106 II 283 zu beurteilenden Gesetz des Kantons 

Neuenburg vom 19. Juni 1978; dieser Entscheid wurde insbesondere von 

BREITSCHMID kritisiert [vgl. PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar zum 

Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N 3 zu Art. 293 ZGB mit Hinweisen]). Ein 

offenkundiger Missbrauch kann daher nur dann vorliegen, wenn übersetzte 

Unterhaltsbeiträge nur deshalb vereinbart wurden, um eine möglichst hohe 

Bevorschussung auszulösen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, 

Einzelrichter im Zivilrecht, vom 28. Juni 2005, RF. 2005.41, zur Publikation vorgesehen 

in: Mitteilungen zum Familienrecht Nr. 7 des Kantonsgerichts St. Gallen).

d) Im vorliegenden Fall gibt es einzelne Indizien, welche für das Vorliegen eines 

Rechtsmissbrauchs sprechen. So übertrifft die Höhe des vereinbarten 

Unterhaltsbeitrags den Betrag, der maximal bevorschusst werden kann (bis 31. 

Dezember 2004: Fr. 844.--/Monat, seit 1. Januar 2005: Fr. 860.--/Monat). Den ab 1. 

Januar 2002 effektiv vereinbarten Unterhaltsbeitrag von Euro 600.-- hat der 

Unterhaltspflichtige sodann nie bezahlt. Da der Kindsvater im Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses bereits seit längerer Zeit keine Kinderunterhaltsbeiträge mehr 

erbracht hatte, erscheint es naheliegend, dass die Rekurrentin mit dem Abschluss des 

Unterhaltsvertrags eine Sicherstellung des Kinderunterhalts auch beim Ausbleiben von 

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weiteren Zahlungen des Kindsvaters anstrebte. Das allein macht jedoch den 

abgeschlossenen Unterhaltsvertrag nicht bereits offenkundig rechtsmissbräuchlich. So 

spricht gegen das Vorliegen eines Missbrauchs der Umstand, dass der 

Unterhaltsvertrag vom 26. Juni 2003 vom Beistand des Kindes, eines Mitarbeiters der 

Amtsvormundschaft und damit der Vorinstanz selbst, ausgearbeitet worden ist. Dabei 

ist unklar, wer die Höhe von monatlich € 600.-- vorgeschlagen hat. Offenbar hatte 

jedoch der Kindsvater zuvor bis ins Jahr 2001 Unterhaltsleistungen erbracht, wobei 

deren Höhe nicht bekannt ist. Ebenso soll der Unterhaltspflichtige im Jahr 2004 

Unterhaltszahlungen von gesamthaft Fr. 1'700.-- geleistet haben. Wie bereits 

ausgeführt könnte nur dann von einem offenkundigen Rechtsmissbrauch gesprochen 

werden, wenn bei klar fehlender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen übersetzte 

Unterhaltsbeiträge nur deshalb vereinbart wurden, um eine möglichst hohe 

Bevorschussung auszulösen. Im vorliegenden Fall kann jedoch nicht einzig mit der 

bereits im Beschluss der Vormundschaftsbehörde erwähnten eidesstattlichen 

Erklärung des Kindsvaters betreffend Zahlungsunfähigkeit aus dem Jahre 1993 seine 

Leistungsfähigkeit auf Dauer ausgeschlossen werden. Dagegen sprechen die von ihm 

trotz dieser eidesstattlichen Erklärung effektiv erbrachten Unterhaltszahlungen und die 

Möglichkeit, eine Heraufsetzung des Existenzminimums aufgrund der Unterhaltspflicht 

zu verlangen (vgl. § 278 Abs. 1 der deutschen Insolvenzordnung) und sich einer 

Restschuldbefreiung gemäss deutschem Insolvenzrecht zu unterziehen (vgl. § 286 ff. 

der deutschen Insolvenzordnung). Der Umstand, dass der Kindsvater zudem im Jahr 

2004 eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags bei der Vormundschaftsbehörde 

beantragt haben soll, ist ein weiteres Indiz dafür, dass kein Rechtsmissbrauch vorliegt. 

Aufgrund der vorliegenden Akten kann jedenfalls nicht von einem offensichtlichen 

Rechtsmissbrauch gesprochen werden.

4.- a) Da im vorliegenden Fall das Vorliegen eines offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht 

ausgewiesen ist, stellt sich die Frage, ob das Sozialamt berechtigt war, den von der 

Vormundschaftsbehörde genehmigten Unterhaltsvertrag als für die 

Alimentenbevorschussung unverbindlich anzusehen, weil er den Voraussetzungen von 

Art. 285 ZGB nicht entsprechen soll. Die Vorinstanz beruft sich diesbezüglich einerseits 

auf eine Lehrmeinung von BREITSCHMID und andererseits auf ein Urteil des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (BVR 2001 S. 440 ff.).

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b) Im Entscheid BVR 2001 S. 440 ff. hatte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern 

die Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen zu beurteilen, welche von mündigen 

Kindern mit ihrem Vater vereinbart und nicht von der Vormundschaftsbehörde 

genehmigt worden waren. Der dort beurteilte Fall kann somit mit der vorliegenden 

Konstellation, wo ein Unterhaltsvertrag durch die Vormundschaftsbehörde selbst 

ausgearbeitet und genehmigt worden ist, nicht verglichen werden. In einem früheren 

Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. September 1997 (vgl. 

BVR 1998 S. 215 ff.) hatte dieses zudem festgehalten, dass die bevorschussende 

Vormundschaftsbehörde auch bei noch nicht genehmigten Unterhaltsverträgen 

grundsätzlich an die von den Parteien festgesetzte Höhe der Unterhaltsbeiträge 

gebunden sei, sofern diese die maximale einfache Waisenrente nicht überschreite, 

vorbehalten bleibe der Rechtsmissbrauch (BVR 1998 S. 219 f.). Nach HEGNAUER 

könnte das kantonale Recht vorsehen, dass Vorschüsse auf Grund selbstständiger 

Einschätzung der Leistungsfähigkeit des Schuldners bemessen werden, wenn 

pflichtwidrig im Säumnisverfahren oder durch Vertrag Beiträge festgesetzt worden 

sind, welche die Leistungsfähigkeit des Schuldners offensichtlich übersteigen (vgl. C. 

HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, Art. 293 N 31). Im konkreten Fall hat 

jedoch das kantonale Recht gerade keine solche gesetzliche Regelung vorgesehen. 

Ebenso wie im bernischen Recht fehlt im st. gallischen Recht eine gesetzliche 

Bestimmung, wonach die bevorschussende Behörde einen von der 

Vormundschaftsbehörde genehmigten oder einen gerichtlich festgesetzten 

Unterhaltsbeitrag auf die Übereinstimmung mit Art. 285 ZGB überprüfen kann. Mangels 

gesetzlicher Grundlage kann daher auch der Meinung von BREITSCHMID, wonach die 

bevorschussende Behörde selbstständig und unabhängig von gerichtlicher bzw. 

vormundschaftsbehördlicher Genehmigung die quantitativen 

Anspruchsvoraussetzungen prüfen könne, nicht gefolgt werden. Es erscheint zudem 

fraglich, ob die Meinung von BREITSCHMID sich tatsächlich auf eine Fallkonstellation 

wie die vorliegende bezieht. So zitiert er in diesem Zusammenhang ausdrücklich drei in 

der Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) erschienene Aufsätze von HEGNAUER 

(vgl. BREITSCHMID, a.a.O., Rz 5 zu Art. 293 ZGB). In diesen Aufsätzen hat 

HEGNAUER jedoch ausdrücklich festgehalten, dass bei offensichtlich ohne Rücksicht 

auf die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen festgesetzter Unterhaltsbeiträge eine 

Bevorschussung nur gekürzt oder aufgehoben werden kann, wenn das kantonale 

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Bevorschussungsrecht dies vorsieht (vgl. C. HEGNAUER, Elterliche Unterhaltspflicht, 

Leistungsunfähigkeit und Bevorschussung, in: ZVW 1986 S. 63 E. 6; C. HEGNAUER, 

Genehmigung von Unterhaltsverträgen [Art. 287 ZGB] und Alimentenbevorschussung, 

in: ZVW 1987 S. 98 E. 5; C. HEGNAUER, Alimentenbevorschussung - Verrechnung, in: 

ZVW 1989 S. 73 E. 5). Aus der Kommentarstelle von BREITSCHMID ergibt sich somit 

nicht, dass dieser die Ansicht vertritt, die Bevorschussungsstelle sei ohne weitere 

gesetzliche Grundlage im kantonalen Bevorschussungsrecht befugt, die 

Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen selbstständig zu prüfen und bei fehlender 

Leistungsfähigkeit die Bevorschussung abzulehnen. Gerade im vorliegenden Fall, wo 

die Vormundschaftsbehörde einen Unterhaltsvertrag aufgesetzt und genehmigt hat, 

macht es wenig Sinn und erscheint auch unter dem Grundsatz von Treu und Glauben 

äusserst fragwürdig, wenn das Sozialamt des gleichen Gemeinwesens den selben 

Unterhaltsvertrag noch einmal inhaltlich überprüfen würde. Dabei gilt zu 

berücksichtigen, dass die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen keineswegs so 

einfach und eindeutig ist, wie dies das Sozialamt und die Vorinstanz annehmen. Zwar 

trifft es zu, dass das Bundesgericht in mehreren Entscheiden festgehalten hat, dass bei 

der Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen der betreibungsrechtliche Notbedarf 

des Unterhaltspflichtigen zu respektieren ist (vgl. BGE 126 III 353 und 127 III 68). Dies 

betrifft jedoch einzig diejenigen Fälle, bei welchen die Leistungsfähigkeit des 

Unterhaltspflichtigen eindeutig feststeht. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, bei 

welchem der Unterhaltspflichtige trotz betreibungsrechtlicher Pfändung während 

Jahren Unterhaltsbeiträge zahlen konnte und im Übrigen auch Möglichkeiten hätte, 

sich zu entschulden, würde wohl auch ein Zivilgericht bei der Festsetzung des 

Kinderunterhaltsbeitrags nicht von einer fehlenden Leistungsfähigkeit ausgehen. Die 

Annahme eines hypothetischen Einkommens ist jedoch immer ein 

Ermessensentscheid. Da die Überprüfung von Unterhaltsverträgen auf die 

Vereinbarkeit mit Art. 285 ZGB in X. der Vormundschaftsbehörde obliegt, hat diese eine 

viel breitere Erfahrung bei der Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen als das 

Sozialamt. Eine selbstständige Überprüfung von der Vormundschaftsbehörde 

genehmigten Unterhaltsbeiträgen im Rahmen der Alimentenbevorschussung auf die 

Übereinstimmung mit Art. 285 ZGB ist daher mangels gesetzlicher Grundlage 

abzulehnen. Dem Sozialamt ist es jedoch unbenommen, der Vormundschaftsbehörde 

anzuzeigen, wenn Anzeichen vorliegen, dass in einem Unterhaltsvertrag missbräuchlich 

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hohe Unterhaltsbeiträge im Hinblick auf die Bevorschussung abgeschlossen worden 

wären. Gerade wenn die Vormundschaftsbehörde ihrerseits von den Vertragsparteien 

bezüglich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse getäuscht worden wäre, 

könnte sie auf ihre Genehmigungsverfügung wieder zurückkommen, indem sie diese 

widerruft (vgl. Art. 28 Abs. 1 VRP).

5.- Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist der Rekurs gutzuheissen und Ziff. 1 

des Beschlusses der Vorinstanz vom 25. Januar 2005 aufzuheben. Die Sache ist an 

das Sozialamt der Vorinstanz zurückzuweisen, damit es die zu bevorschussenden 

Unterhaltsbeiträge verfügungsweise festsetzt.

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	Art. 2 Abs. 1 GIVU (sGS 911.51), Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 285 ZGB Grundlage für die Alimentenbevorschussung bildet ein vollstreckbares Urteil oder ein Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB. Unterhaltsverträge werden erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde für das Kind verbindlich und vollstreckbar. Sofern kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt, d.h. sofern nicht offensichtlich übersetzte Unterhaltsbeiträge allein mit Blick auf die Bevorschussung vereinbart und von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurden, sind die vollstreckbaren Unterhaltsbeiträge, die vom Elternteil nicht erhältlich sind, im Rahmen des GIVU zu bevorschussen. Im GIVU findet sich auch keine Bestimmung, wonach die Bevorschussungsstelle selber die (bereits durch die Vormundschaftsbehörde oder das Gericht) genehmigten Unterhaltsbeiträge (nochmals) selbständig und unabhängig darauf prüfen könnte, ob diese mit Art. 285 ZGB zu vereinbaren sind (Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. September 2005, ABV 2005/2).

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