# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 876a362d-a247-5e6f-9c18-c320c0aee57f
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-05-09
**Language:** de
**Title:** Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 09.05.2000 C 185/98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BGer/CH_BGer_016_C-185-98_2000-05-09.html

## Full Text

[AZA] 

C 185/98 Hm 

 

    
  IV. Kammer 
  
 

 

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; 

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold 

 

    
  Urteil vom 9. Mai 2000 
  
 

 

in Sachen 

 

T.________, 1963, Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden, 

Regierungsgebäude, Herisau, Beschwerdegegnerin, 

 

und 

 

Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen 

 

    A.- Am 25. März 1995 schloss T.________ (geboren 1963) 

mit dem Verein X.________ (nachfolgend: Verein) einen Ar- 

beitsvertrag ab, welcher den 27. März als ersten Arbeitstag 

festhielt und unter dem Vorbehalt stand, dass der Vertrag 

mit Zusicherungsentscheid des Bundesamtes für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998 Bundesamt für Wirt- 

schaft und Arbeit; ab 1. Juli 1999 Staatssekretariat für 

Wirtschaft; nachfolgend: Bundesamt) für den vom Verein 

organisierten Kurs in Kraft trete, ansonsten der Vertrag 

neu verhandelt werden müsse respektive als widerrufen gel- 

te; bis zu diesem Zeitpunkt würden die Vertragsparteien die 

entsprechenden Risiken selbst tragen (Investitionen, Bevor- 

schussungen, etc.). Nach Kenntnisnahme des Zusicherungs- 

entscheides des Bundesamtes vom 24. Juli 1995 schlossen 

T.________ und der Verein am 28. Juli 1995 einen zweiten 

Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit ab. Der Verein kündigte 

diesen Vertrag fristgerecht auf den 31. Dezember 1995. 

T.________ stellte am 3. Februar 1996 einen Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 5. Februar 1996, welchen die 

Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit 

Verfügung vom 1. Juli 1996 ablehnte. Sie begründete dies 

damit, dass die erste Vereinbarung vom 25. März 1995 simu- 

liert und somit kein Vertrag zustande gekommen sei. Ein 

Arbeitsverhältnis liege erst ab Erlass der Verfügung durch 

das Bundesamt, d.h. ab 24. Juli 1995, vor. Damit sei die 

Anspruchsvoraussetzung der sechsmonatigen Beitragszeit 

innert der zweijährigen Rahmenfrist nicht erfüllt. 

    Mit Entscheid vom 1. Juli 1997 bestätigte die Volks- 

wirtschaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die 

Verfügung der Arbeitslosenkasse. 

 

    B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwal- 

tungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 

18. März 1998 ab. 

 

    C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt 

T.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, 

die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung sowie die 

Ausrichtung eines Vorschusses in der Höhe von Fr. 20'000.-- 

im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Zudem ersucht er um 

die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Ver- 

beiständung. 

    Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlas- 

sung. Das Bundesamt lässt sich nicht vernehmen. 

    D.- Der Präsident des Eidgenössischen Versicherungs- 

gerichts wies das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit 

Verfügung vom 15. Februar 1999 ab. 

 

    
  Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 
  
 

 

    1.- Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer die Verlet- 

zung des rechtlichen Gehörs. Allerdings legt er nicht dar, 

durch welche Handlung der Vorinstanz bzw. der Verwaltung 

sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre. 

Auch aus den Akten ergibt sich kein entsprechender Hinweis, 

weshalb sich die Rüge als unbegründet erweist. 

 

    2.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass 

der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 

lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb 

der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens 

sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus- 

geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die 

Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die 

versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvorausset- 

zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 

AVIG). 

 

    3.- Unbestrittenermassen übte der Versicherte vom 

1. August bis 31. Dezember 1995 eine beitragspflichtige 

Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 

lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 AHVG aus. 

Streitig ist hingegen, ob dies auch für die auf Grund des 

Arbeitsvertrages vom 25. März 1995 erfolgte Tätigkeit zu- 

trifft. 

    Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der 

Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das 

formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut mass- 

gebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrich- 

tig erweist (BGE 122 V 250 Erw. 2b, 119 V 158 Erw. 3a; 

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, 

Bd. I, Rz 31 zu Art. 2). 

 

    4.- a) Vorliegend wurden die Bezüge des Versicherten 

in der Zeit von März bis Juni 1995 von der Ausgleichskasse 

des Kantons Appenzell Ausserrhoden als massgebender Lohn 

qualifiziert. Es fragt sich, ob dies nicht offensichtlich 

unzutreffend ist. 

 

    b) Dem Beschwerdeführer kann nicht entgegengehalten 

werden, dass er im Hinblick auf den Anspruch auf Arbeits- 

losenentschädigung für seine Tätigkeit eine ungewöhnliche 

rechtliche Konstruktion wählte, was gegebenenfalls auf 

Rechtsmissbrauch schliessen lassen würde (vgl. BGE 123 V 

234). Dem Wortlaut von Art. 62 AVIG zufolge werden keine 

Beiträge an Privatpersonen gewährt, weshalb der Versicherte 

für die Veranstaltung des Kurses eine rechtliche Konstruk- 

tion wählen musste (vgl. auch Gerhards, Kommentar zum 

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Rz 18 ff. zu 

Art. 62). Dabei stellte die Vereinsform nichts Ausserge- 

wöhnliches dar, beabsichtigten doch die Initianten keine 

Gewinnerzielung, sondern sahen den Verein als gemeinnützige 

Institution. Wenn die gewählte Rechtsform beim Entscheid 

des Bundesamtes nicht als aussergewöhnlich zu bezeichnen 

war, kann sie es auch nicht für die Projektierungsphase 

gewesen sein, während der die Beitragszusicherung noch 

ungewiss war. 

 

    c) Die Arbeit des Versicherten im Rahmen der Vorberei- 

tung des durchzuführenden Kurses war auf Erwerb ausgerich- 

tet: Es kann nicht angenommen werden, dass er sie auch 

geleistet hätte, wenn die Unentgeltlichkeit von vornherein 

festgestanden hätte; denn der Beschwerdeführer übte diese 

Tätigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts seiner Fami- 

lie aus. 

    d) Die Verwirklichung des Erwerbs war von der Gutheis- 

sung des vom Verein an das Arbeitsamt des Kantons Thurgau 

zuhanden des Bundesamtes gestellten Gesuches um Beiträge im 

Rahmen von Art. 62 AVIG abhängig. Darin wurden ausdrücklich 

Vorbereitungskosten ab Mai 1995 sowie Kurskosten ab 1. Juni 

1995 geltend gemacht. Als sich der Kursbeginn verzögerte, 

stellte der Verein dem Bundesamt ein entsprechendes Nach- 

tragsgesuch. 

    Bezüglich der Tragung des Unternehmerrisikos ergibt 

sich aus der für die Projektierungsphase des Kurses abge- 

schlossenen Vereinbarung vom 25. März 1995, dass dieses 

vorerst dem Versicherten oblag. Was im Falle der Verweige- 

rung bzw. Zusicherung der Finanzierung durch das Bundesamt 

geschehen sollte, ist nicht klar geregelt, indem der Ar- 

beitsvertrag "mit Vorbehalt des schriftlichen BIGA-Zusiche- 

rungsentscheides... in Kraft" tritt (Gültigkeitsbedingung) 

und ohne diesen Entscheid "neu verhandelt werden muss resp. 

gegebenenfalls als widerrufen gilt" (Resolutivbedingung). 

Aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den 

Beitragsgesuchen ist zu schliessen, dass der Beschwerdefüh- 

rer bei Zahlungszusicherung durch das Bundesamt für seine 

bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gemäss dem 

erwähnten Arbeitsvertrag entlöhnt werden sollte. Nachdem 

das Bundesamt das Gesuch mit Verfügung vom 24. Juli 1995 

(unter Auflagen) bewilligt hatte, bezahlte der Verein den 

Versicherten denn auch rückwirkend ab März 1995. Unklar 

blieb die Entschädigungsfrage lediglich für den nicht ein- 

getretenen Fall der Beitragsverweigerung. Diesbezüglich ist 

darauf hinzuweisen, dass auch arbeitsrechtlich die Annahme 

eines Arbeitsverhältnisses bei bedingter Lohnzahlung und 

Nichterfüllung der Bedingung nicht ausgeschlossen ist (vgl. 

Rehbinder, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 320 OR mit Hin- 

weisen). In einem solchen Fall würden auf dem gestützt auf 

Art. 320 Abs. 2 OR ausgerichteten Entgelt Beiträge erhoben. 

Umso mehr muss dies gelten, wenn sich die Bedingung erfüllt 

und die Vereinbarung in diesem Zeitpunkt wie abgeschlossen 

erfüllt wird. 

    e) Entgegen der Arbeitslosenkasse und dem Bundesamt 

ist festzuhalten, dass keine Simulation im Sinne von 

Art. 18 OR vorliegt. Die Parteien hatten bewusst einen 

Arbeitsvertrag abgeschlossen und wollten den vereinbarten 

Inhalt; denn sie rechneten damit, dass das Bundesamt sich 

an diesem Kurs mit Beiträgen beteiligen würde, nachdem es 

den als Vorbild dienenden Kurs in Solothurn finanziell 

unterstützt hatte. 

 

    f) Die Qualifizierung der Bezüge ab 27. März 1995 als 

massgebender Lohn ist damit nicht offensichtlich unrichtig. 

Dem steht nicht entgegen, dass die Beiträge dem Verein 

lediglich für Kurskosten gewährt wurden, muss doch die 

Lohnzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer mit der 

Beitragszahlung Dritter an den Arbeitgeber nicht identisch 

sein. 

 

    5.- Der Beschwerdeführer weist eine beitragspflichtige 

Tätigkeit auch für die Zeit vom 27. März bis 27. Juli 1995 

auf und erfüllt somit die sechsmonatige Beitragszeit. Die 

Sache ist an die Arbeitslosenkasse zur weiteren Abklärung, 

insbesondere des versicherten Verdienstes (vgl. ARV 1995 

Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), zurückzuweisen. 

 

    6.- Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der 

Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unent- 

geltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn 

der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei be- 

dürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder 

doch geboten ist (BGE 125 V 202 Erw. 4a mit Hinweisen). 

    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist infol- 

ge Kostenlosigkeit des Verfahrens gegenstandslos (Art. 134 

OG). 

    Die Verbeiständung durch einen Anwalt war vorliegend 

nicht geboten, da der Beschwerdeführer selber in der Lage 

war, seine Rechte zu wahren und seine Sache wirksam zu ver- 

treten. Das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung ist 

demnach abzuweisen. 

    
  Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 
  
 

 

    
  I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-
  
 

    den der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appen- 

    zell Ausserrhoden vom 18. März 1998 (betreffend Ar- 

    beitslosenentschädigung) und der Volkswirtschafts- 

    direktion des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 

    1. Juli 1997 sowie die Verfügung der Arbeitslosenkasse 

    des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 1. Juli 1996 

    aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosen- 

    kasse zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des 

    Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu 

    verfüge. 

 

    
  II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
  
 

 

    
  III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abge-
  
 

    wiesen. 

 

    
  IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-
  
 

    gericht von Appenzell Ausserrhoden, der Volkswirt- 

    schaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden 

    und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. 

 

 

Luzern, 9. Mai 2000 

Im Namen des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts 

Der Präsident der IV. Kammer: 

 

Die Gerichtsschreiberin: