# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 915cfb91-3a04-5a1f-83e9-2c50b8268ec3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.03.2016 A-4025/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4025-2015_2016-03-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 06.11.2017 (2C_390/2016) 

 
 
  
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-4025/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 2 .  M ä r z  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), 

Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,  

Richter Christoph Bandli,  

Richterin Marianne Ryter, 

Richter Jürg Steiger, 

Gerichtsschreiber Robert Lauko. 
 

 
 

Parteien 
 Rheinkraftwerk Säckingen AG,  

Postfach 29, 4332 Stein AG,  

vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt,  

und/oder Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt,  

VISCHER AG, Schützengasse 1,  

Postfach 1230, 8021 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Swissgrid AG,  

Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,  

Beschwerdegegnerin,  

 

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 

3003 Bern,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Vorränge für grenzüberschreitende Energielieferungen  

aus dem Rheinkraftwerk Säckingen. 

A-4025/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Rheinkraftwerk Säckingen AG mit Sitz in Bad Säckingen (Deutschland) 

und Schweizer Zustelladresse in Stein AG betreibt am Rhein bei Säckingen 

eine Wasserkraftanlage mit einer Nennleistung von (…) Megawatt (MW). 

B.  

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 bat das Fachsekretariat der Eidgenös-

sischen Elektrizitätskommission ElCom die Rheinkraftwerk Säckingen AG, 

die technischen und energiewirtschaftlichen Gegebenheiten beim Kraft-

werk Säckingen darzulegen. In ihrem Antwortschreiben vom 22. Oktober 

2012 und mit E-Mail vom 24. Oktober 2012 führte die Rheinkraftwerk 

Säckingen AG aus, dass die Umwandlung der Wasserkraft in elektrische 

Energie in 4 identischen Turbinen-Generatorgruppen erfolge. Die erzeugte 

Energie werde durch einen 110 Kilovolt-Anschluss ins deutsche Verteilnetz 

und einen ebensolchen Anschluss ins schweizerische Verteilnetz abgege-

ben. Aufgrund der Auslegung der Blocktransformatoren sei die Zuschal-

tung von maximal 3 der 4 Generatoren auf einen der beiden Verteilnetzan-

schlüsse möglich. Weiter legte die Rheinkraftwerk Säckingen AG auf Auf-

forderung des Fachsekretariat dar, dass die hälftige Aufteilung der Energie 

bei störungsbedingtem Unterbruch in einer der beiden Ableitungen, bei 

Umbauten oder Revisionsarbeiten, infolge ungleichmässiger Anströmung 

der Maschinen oder bei Teilmaschinenbetrieb infolge tiefer Wasserführung 

nicht über die symmetrische Einspeisung in die Verteilnetze erfolgen 

könne. Weil das deutsche und das schweizerische Verteilnetz entlang des 

Rheins nicht verbunden seien, müsse die Möglichkeit bestehen, die Ener-

gie über das Übertragungsnetz grenzüberschreitend zu transferieren. Fer-

ner sei sie gemäss der Verleihung verpflichtet, dem Kraftwerk Laufenburg 

Einstauersatz im Umfang von maximal (…) MW zu liefern. 

C.  

Mit Schreiben vom 29. April 2014 orientierte die ElCom die Rheinkraftwerk 

Säckingen AG, dass die Swissgrid AG mit Schreiben vom 29. April 2014 

angewiesen werde, per 1. Juni 2014 keine Vorränge mehr im grenzüber-

schreitenden Übertragungsnetz für Energielieferungen aus dem Kraftwerk 

Säckingen inkl. der Einstauersatzlieferungen an das Kraftwerk Laufenburg 

zu gewähren. Bei Nichtanerkennung der Anweisung habe sie binnen 

30 Tage eine Verfügung durch die ElCom zu verlangen. 

D.  

Am 27. Juni 2014 beantragte die Rheinkraftwerk Säckingen AG der ElCom, 

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Seite 3 

ihr weiterhin einen Vorrang für grenzüberschreitende Energielieferungen 

und den Einstauersatz an das Kraftwerk Laufenburg zu gewähren und die 

Swissgrid dementsprechend anzuweisen. 

E.  

Die deutschen Übertragungsnetzbetreiber (nachfolgend: ÜNB) kündigten 

das bisherige Kooperationsabkommen mit der Swissgrid AG per 31. De-

zember 2014. In der Folge schlossen die Beteiligten am 11./12. Dezember 

2014 ein neues Abkommen (nachfolgend: Kooperationsabkommen), wel-

ches auf den 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt wurde und keine Vorränge bei 

der Zuteilung grenzüberschreitender Übertragungskapazitäten mehr vor-

sieht. 

F.  

Mit Eingabe vom 2. März 2015 ergänzte die Rheinkraftwerk Säckingen AG 

ihr Begehren an die ElCom. Es sei festzustellen, dass das betreffende Ko-

operationsabkommen widerrechtlich und daher nichtig sei. Die Swissgrid 

AG sei anzuweisen, ein neues, landesrechtskonformes Kooperationsab-

kommen mit den zuständigen deutschen ÜNB abzuschliessen, welches die 

Vorränge und ihre praktische Umsetzung gewährleiste. Ferner sei die 

Swissgrid AG zu verpflichten, ihr für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 und 

bis zur Wiederaufnahme der physischen Priorisierung der vorrangberech-

tigten Stromlieferungen die Auktionserlöse auszuzahlen, die sich aus der 

Auktionierung der der Gesuchstellerin vorrangig zustehenden grenzüber-

schreitenden Leitungskapazität ergäben. 

G.  

Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 stellte die ElCom fest, dass die Verfü-

gungsadressatin beim Rheinkraftwerk Säckingen über keinen Vorrang 

nach Art. 17 Abs. 2 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 

(StromVG, SR 734.7) verfüge und wies ihre Anträge ab, soweit sie darauf 

eintrat. Die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 StromVG seien nicht er-

füllt, da es nicht um grenzüberschreitende Lieferungen über das engpass-

behaftete Übertragungsnetz gehe, sondern der Strom direkt ins jeweilige 

nationale Verteilnetz eingespeist werde. Mit Blick auf die vorgebrachten 

speziellen Betriebssituationen habe die hälftige Aufteilung gemäss der Ver-

leihung nicht im Augenblick der Erzeugung zu erfolgen und lasse sich auch 

durch eine buchhalterische Abwicklung über Energieausgleichskonti oder 

via eine bevorzugte Lieferung in die Schweiz mit anschliessendem Aus-

gleich entgegen der Engpassrichtung nach Deutschland bewerkstelligen. 

Durch die beidseitige Anbindung des Kraftwerks an die Verteilnetze sei 

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Seite 4 

auch zur Erfüllung der Entschädigung bei Einstauersatzenergielieferungen 

keine Kapazität im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz notwendig. 

Da für das Grenzkraftwerk Säckingen keine sich auf Art. 17 Abs. 2 

StromVG stützenden Vorränge bestünden, rechtfertige sich auch keine An-

weisung betreffend Verhandlung eines neuen Kooperationsabkommens. 

H.  

Mit Beschwerde vom 25. Juni 2015 gelangt die Rheinkraftwerk Säckingen 

AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ans Bundesverwaltungsgericht 

und stellt folgende Rechtsbegehren: 

"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben;  

2. Der Beschwerdeführerin sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vor-

rang im Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die 

Schweiz und für Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (derzeit bean-

sprucht je […] MW) und es sei zusätzlich für die Lieferung des Einstauersatzes 

an das Kraftwerk Laufenburg ebenfalls der ungeschmälerte und ununterbro-

chene Vorrang für Lieferungen in die Schweiz zu gewähren (derzeit zusätzlich 

beansprucht […] MW); 

3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, für die gesamte Leistung und 

Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach Deutsch-

land (derzeit beansprucht je […] MW) sowie der gesamten Einstauersatzliefe-

rung des Rheinkraftwerks Säckingen an das Kraftwerk Laufenburg für Liefe-

rungen in die Schweiz (derzeit beansprucht […] MW) den Vorrang nach Art. 17 

Abs. 2 StromVG ununterbrochen und dauerhaft auf den Bestand des Kraft-

werks zu gewähren; 

4. Es sei festzustellen, dass das Kooperationsabkommen Swissgrid – Trans-

netBW – Amprion vom Dezember 2014 widerrechtlich und daher nichtig ist; 

5. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ein neues Kooperationsabkom-

men mit den zuständigen deutschen Übertragungsnetzbetreibern zu verhan-

deln und abzuschliessen, welches mit dem Landesrecht konform ist und den 

Vorrang der grenzüberschreitenden Energielieferungen gemäss den Anträgen 

1 und 2 sicherstellt und eine praktische Umsetzung dieses Vorrangs gewähr-

leistet; 

6. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für 

den Zeitraum seit 1. Januar 2015 und bis zur Wiederaufnahme der physischen 

Priorisierung der vorrangberechtigten Stromlieferungen die Auktionserlöse 

auszuzahlen zuzüglich Verzugszins von 5 % seit jeweiliger Vereinnahmung, 

die sich aus der Auktionierung der der Beschwerdeführerin vorrangig zu-

stehenden grenzüberschreitenden Leitungskapazität ergeben;  

7. unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 

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Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der 

Gesetzgeber habe die Stromlieferungen aus erneuerbaren Energien und 

insbesondere von Grenzkraftwerken insgesamt und ohne weitere Voraus-

setzungen von der Auktionspflicht für grenzüberschreitende Netzkapazität 

ausnehmen wollen. Es sei ohne jede Relevanz, wie das Kraftwerk an das 

elektrische Netz angeschlossen und ob sie zur Erfüllung ihrer konzessions-

rechtlichen Pflichten auf die Nutzung des Übertragungsnetzes angewiesen 

sei. 

I.  

In ihrer Vernehmlassung vom 31. August 2015 schliesst die ElCom (nach-

folgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde und hält an ihren 

früheren Ausführungen fest. Sie merkt an, dass die bis 2014 gewährten 

Vorränge nie behördlich durch sie verfügt, geprüft oder genehmigt worden 

seien, sondern schlicht aufgrund einer gemeinsamen Handhabung durch 

die schweizerischen und deutschen ÜNB erfolgt seien.  

J.  

Mit Beschwerdeantwort vom 30. September 2015 beantragt die Swissgrid 

AG, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei; unter ge-

setzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Vom Vorrang erfasst werde 

einzig Elektrizität, die auf der schweizerischen Seite produziert und ins 

Ausland exportiert werde. Zudem werde die von der Beschwerdeführerin 

erzeugte Energie nicht ins Übertragungsnetz, sondern ins Verteilnetz ab-

gegeben. Ohne Kooperation der deutschen ÜNB könne der Vorrang ohne-

hin nicht gewährleistet werden. 

K.  

In ihrer Stellungnahme vom 2. November 2015 weist die Beschwerdefüh-

rerin darauf hin, dass sich die laufend ergebende Differenz bei den Ein-

speisungen (Asymmetrien) ins deutsche und schweizerische Verteilnetz ei-

nen Rücktransport über das Übertragungsnetz erforderlich mache, da 

keine grenzüberschreitende Verbindung zwischen den beiden Verteilnet-

zen bestehe. Für diesen Rücktransport habe sie einen bedingungslosen 

Anspruch auf Priorisierung. 

L.  

Mit Duplik vom 7. Dezember 2015 hält die Beschwerdegegnerin dagegen, 

dass der geltend gemachte Rücktransport nur in Frage kommen könnte, 

wenn die konzessionsgemässe hälftige Aufteilung über einen längeren 

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Zeitraum betrieblich unmöglich wäre. Nachdem die Turbinen-Generatoren-

gruppen jedoch wahlweise an das jeweilige Verteilnetz angeschlossen 

werden könnten, sei nicht ersichtlich, weshalb die geltend gemachten 

Asymmetrien damit nicht ausgeglichen werden könnten. Die Einspeisung 

von erzeugter Energie durch einen Stromproduzenten bzw. der Rücktrans-

port sei überdies keine Stromlieferung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG. 

Mit Duplik vom 7. Dezember 2015 bekräftigt die Vorinstanz ihren Stand-

punkt und führt ins Feld, der Gesetzgeber habe mit der Vorranggewährung 

nicht eventuelle Handelsopportunitäten belohnen wollen, die sich aus der 

beidseitigen Anbindung und dem zusätzlich gewährten Vorrang im Über-

tragungsnetz ergäben. Die Beschwerdeführerin beanspruche demgegen-

über einen wirtschaftlichen Vorteil im Stromhandel.  

M.  

In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 18. Dezember 2015 vertritt 

die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass den Gesetzesmaterialien ein 

weites Begriffsverständnis der erneuerbaren Energien zugrunde liege, 

gleich mehrere Motive für die Priorisierung von solchem Strom bzw. von 

Strom aus Grenzkraftwerken entscheidend gewesen seien und sowohl Im-

porte wie auch Exporte zu priorisieren seien. Es fänden sich keine Hin-

weise, dass das Vorliegen eines (Strom-)Liefervertrags Voraussetzung für 

die Vorranggewährung nach Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG sei.  

N.  

Mit Schreiben vom 7. Januar 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine wei-

tere Stellungnahme. In ihrer Eingabe vom 18. Januar 2016 äussert sich die 

Beschwerdegegnerin zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin.  

O.  

In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 11. Februar 2016 weist die 

Beschwerdeführerin auf das beim Bundesverwaltungsgericht hängige Be-

schwerdeverfahren A-221/2016 über ein von der Vorinstanz priorisiertes 

Grenzkraftwerk hin und ersucht das Gericht, die beiden Verfahren inhaltlich 

zu koordinieren. Hierzu nimmt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 

22. Februar 2016 ihrerseits Stellung. 

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Seite 7 

P.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten befindli-

chen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-

den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes 

vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Ent-

scheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b VwVG zu 

qualifizieren. Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG 

und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-

nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG). 

Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorlie-

genden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Das Verfahren 

richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt 

(Art. 37 VGG). 

1.1.1 Angesichts des grenzüberschreitenden Bezugs gilt es vorab zu klä-

ren, welches Recht bezüglich der internationalen Zuständigkeit anwendbar 

ist (vgl. Urteil des BVGer A-2342/2006, A-2343/2006 vom 23. November 

2012 E. 7.2.1). Nach Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 

(BV, SR 101) sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesverwal-

tungsgericht und andere rechtsanwendende Behörden massgebend. Im 

öffentlichen Recht gilt sodann das Territorialitätsprinzip: Das schweizeri-

sche öffentliche Recht ist grundsätzlich nur anwendbar auf Sachverhalte, 

die sich in der Schweiz zutragen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 357; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 184). Gemäss dem 

sog. Auswirkungsprinzip kann es jedoch, unter Umständen auch ohne 

diesbezügliche Anordnung, auch auf Sachverhalte Anwendung finden, die 

sich zwar im Ausland ereignen, aber in einem ausreichenden Mass auf 

dem Territorium der Schweiz auswirken (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). 

Jede grenzüberschreitende Nutzung des (schweizerischen) Übertragungs-

netzes betrifft unabhängig von der Lieferrichtung schon aus physikalischen 

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Gründen beide Anrainerstaaten (vgl. allgemein GÖRAN ANDERSSON, Tech-

nische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], 

Stromhandel, 2007, S. 23 ff.). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vor-

bringt, stellt jeder Export aus der Sicht eines Nachbarstaates wirtschaftlich 

betrachtet einen Import und jeder Import einen entsprechenden Export dar. 

Folglich betreffen grenzüberschreitende Stromübertragungen letztlich die 

Gebietshoheit beider Staaten, wobei kein Grenzstaat völkerrechtlich be-

trachtet für sich das einseitige Recht für eine abschliessende Regelung in 

Anspruch nehmen kann (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.1 ff. mit Hinweis auf das 

völkergewohnheitsrechtliche Schädigungsverbot; vgl. auch BGE 121 II 447 

E. 3a).  

1.1.2 Schweizerische Behörden wenden stets schweizerisches öffentli-

ches Recht an, sofern nicht ausnahmsweise die Anwendung ausländi-

schen öffentlichen Rechts aufgrund eines Staatsvertrags geboten er-

scheint (BGE 95 II 109 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 357).  

In staatsvertraglicher Sicht sind im vorliegenden Kontext insbesondere die 

Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden be-

treffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb 

Basels vom 10. Mai 1879 (SR 0.747.224.32) sowie der Vertrag zwischen 

der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen 

Strassburg/Kehl und Istein vom 28. März 1929 (SR 0.747.224.052.1) zu 

beachten. In Betracht fällt zudem die von der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft am 25. August 1959 gestützt auf die erwähnten Staatsverträge 

im Einvernehmen mit den deutschen Behörden erteilte Verleihung für die 

Errichtung einer Wasserkraftanlage am Rhein bei Säckingen (nachfolgend: 

Verleihung). Im Zusammenspiel mit der inhaltlich weitgehend übereinstim-

menden Verleihung und Genehmigung seitens der deutschen Behörden 

vom 24. März 1959 hat diese nämlich nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung völkerrechtliche Bedeutung (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.3). Indessen 

äussert sich keiner der genannten Rechtstexte zur Frage der internationa-

len Zuständigkeit bei der Zuteilung von grenzüberschreitenden Übertra-

gungskapazitäten. Andererseits sind die Normen des EU-Rechts, nament-

lich die Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäischen Parlaments und 

des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den 

grenzüberschreitenden Stromhandel, auf die Schweiz – jedenfalls aus 

Sicht der inländischen Behörden – nicht anwendbar (vgl. E. 4.2.1). Damit 

gelangt im vorliegenden Verfahren grundsätzlich schweizerisches Recht 

zur Anwendung und richtet sich die behördliche Zuständigkeit nach dem 

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Seite 9 

StromVG, das in Art. 17 den Netzzugang bei Engpässen im grenzüber-

schreitenden Übertragungsnetz regelt. 

1.1.3 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und erlässt die 

Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungs-

bestimmungen notwendig sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist dabei 

unter anderem zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzu-

gang und die Netznutzungsbedingungen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a 

StromVG), mithin auch für Fragen betreffend den Netzzugang bei Engpäs-

sen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz (vgl. Art. 17 StromVG).  

Demnach war die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung 

ohne Weiteres befugt. Auch insofern stellt diese ein taugliches Anfech-

tungsobjekt für die eingereichte Beschwerde dar. 

1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der 

Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders 

berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 

oder Änderung hat (Bst. c). 

Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen 

und ist von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen bzw. durch 

diese materiell beschwert. Als Stromproduzentin und Betreiberin eines 

Grenzkraftwerks würde sie von der priorisierten Nutzung der grenzüber-

schreitenden Übertragungsnetzkapazität wirtschaftlich profitieren, womit 

sie ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung aufweist. Sie 

ist somit zur Beschwerde legitimiert. 

1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 

Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf 

Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-

stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-

übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 

VwVG).  

Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-

waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als 

Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies 

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Seite 10 

rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Ent-

scheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die 

Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. 

Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem 

Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi-

scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be-

hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. 

Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- 

und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent-

scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-

rungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. zum Ganzen Ur-

teil des BVGer A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 2 mit Hinweisen). 

3.  

Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich des beantragten Vorrangs gel-

tend, der Gesetzgeber habe die Stromlieferungen aus Grenzkraftwerken 

insgesamt und ohne weitere Voraussetzungen von der Auktionspflicht für 

grenzüberschreitende Netzkapazität ausnehmen wollen. Es sei unerheb-

lich, wie ein Kraftwerk, dessen Strom unter die Priorisierung von Art. 17 

Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG falle, an das elektrische Netz 

angeschlossen sei. Gleiches gelte für die Frage, ob sie zur Erfüllung ihrer 

konzessionsrechtlichen Pflichten auf die Nutzung des Übertragungsnetzes 

angewiesen sei. Entscheidend sei einzig, dass es sich um eine Stromliefe-

rung aus erneuerbaren Energien, insbesondere um Wasserkraft handle. 

Seit der Inkraftsetzung des Gesetzes sei ihr der Vorrang ununterbrochen 

und unangefochten gewährt worden, womit der Entzug eines bestehenden 

Prioritätsrechts (und kein Gesuch um neue Rechte) Gegenstand des vor-

liegenden Verfahrens bilde. 

Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, das bei Grenz-

kraftwerken einzig diejenige Energie von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. 13 Abs. 3 

Bst. c StromVG erfasst sei, die auf schweizerischer Seite produziert und 

ins Ausland exportiert werde. Denn der Schweizer Gesetzgeber könne die 

auf deutscher Seite erzeugte Energie nicht regulieren. Auf Schweizer Seite 

produzierte und ins Verteilnetz eingespeiste Energie verbleibe im Inland 

und falle mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht in den An-

wendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 StromVG. Die Bestimmung beziehe 

sich ausschliesslich auf das Übertragungsnetz und stehe unter dem Vor-

behalt, dass die deutschen ÜNB eine vorrangige Kapazitätsvergabe ak-

zeptierten. Sie weise "appellatorischen" Charakter auf und diene lediglich 

der Verdeutlichung der Schweizer Sichtweise. Dem Wortlaut von Art. 13 

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Seite 11 

Abs. 3 Bst. c StromVG komme daneben keine isolierte Bedeutung zu. Bei 

den von der Beschwerdeführerin bezeichneten Lieferungen an deutsche 

Abnehmer handle es sich aufgrund der Anschlusssituation nicht um Ex-

porte, sondern um einen deutschen Binnensachverhalt, weshalb die Be-

schwerdeführerin keinen wirtschaftlichen Nachteil erleide.  

3.1  

3.1.1 Der Netzzugang für grenzüberschreitende Stromlieferungen über 

das Übertragungsnetz ist hinsichtlich des sog. Engpassmanagements spe-

zialgesetzlich reguliert (vgl. dazu KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausge-

staltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz 

[StromVG], 2014, Rz. 64 ff.; WEBER/ KRATZ, Stromversorgungsrecht, Er-

gänzungsband Elekrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 121). Ge-

mäss Art. 17 Abs. 1 StromVG kann die nationale Netzgesellschaft die ver-

fügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen zuteilen, 

wenn die Nachfrage nach grenzüberschreitender Übertragungskapazität 

die verfügbare Kapazität überschreitet (Satz 1). Die ElCom kann das Ver-

fahren regeln (Satz 2). Daneben obliegt es der Beschwerdegegnerin, 

transparente und diskriminierungsfreie Verfahren zur Handhabung von 

Engpässen zu erarbeiten (Art. 20 Abs. 2 Bst. d StromVG). 

3.1.2 Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz bislang keine Bestimmungen 

über die Zuteilung grenzüberschreitender Kapazitäten erlassen. Demge-

genüber enthalten die Allgemeinen Bilanzgruppen-Regelungen (Version 

1.8 vom 1. September 2015; nachfolgend: ABR) und die technischen Bi-

lanzgruppen-Vorschriften (Version 1.27 vom 10. Februar 2015; nachfol-

gend: TBV) als integrierende Bestandteile des von der Beschwerdegegne-

rin mit den Bilanzgruppenverantwortlichen (nachfolgend: BGV) jeweils ab-

geschlossenen Bilanzgruppenvertrags (Version 1.1 vom 1. August 2013; 

abrufbar auf www.swissgrid.ch > Fachportal > Themenübersicht > Rechts-

ordnung > Bilanzgruppen) nähere Vorgaben hinsichtlich der Zuteilung der 

verfügbaren Übertragungskapazität. Zur Gewährleistung der Netzsicher-

heit und der Vermeidung von Engpässen ist die Beschwerdegegnerin nach 

Ziff. 5.1 des Bilanzgruppenvertrags insbesondere berechtigt, die Lieferun-

gen von elektrischer Energie bzw. die Nutzung der Transportkapazität ein-

zuschränken und ein Allokationsverfahren einzuführen, wobei die Aukti-

onsregeln am jeweiligen Engpass dem Bilanzgruppenvertrag vorgehen. 

3.1.3 Auf der Grundlage des seit 1. Januar 2015 geltenden Kooperations-

abkommens werden an der Grenze Schweiz/Deutschland die verfügbaren 

http://www.swissgrid.ch/

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Transportkapazitäten durch die verantwortlichen ÜNB TransnetBW GmbH 

(nachfolgend: TNG), Amprion GmbH und Swissgrid AG mittels Auktionen 

zugeteilt. Die Auktionen werden durch das Joint Allocation Office JAO S.A. 

(vormals CASC.EU) durchgeführt, wobei die TNG als Auktionskoordinato-

rin fungiert und als solche die Kommunikationsschnittstelle zwischen dem 

Auktionsbüro, den Marktteilnehmern und den Auktionspartnern bildet und 

die Reservierungen der Auktionsteilnehmer entgegennimmt (Ziff. 6.3 Ko-

operationsabkommen). Die Teilnahme an einem Allokationsverfahren steht 

grundsätzlich allen BGV offen, sofern die jeweils geltenden Auktionsregeln 

erfüllt werden und die entsprechenden Verträge abgeschlossen sind 

(Ziff. 5.1.1 ABR; vgl. auch Art. 8 der Allocation Rules for Forward Capacity 

Allocation des JAO vom 21. August 2015, https://www.entsoe.eu, abgeru-

fen am 24. Februar 2016). Über die Bilanzgruppe kann der BGV also Lie-

ferungen von elektrischer Energie zwischen seiner Bilanzgruppe in der Re-

gelzone Schweiz und einer ihm zugeordneten Bilanzgruppe in einer an-

grenzenden (ausländischen) Regelzone abwickeln; dies erfolgt über Fahr-

planmeldungen mit externen Fahrplanzeitreihen (Ziff. 4.2.1 ABR; sog. ex-

terne Geschäftsfälle; vgl. auch FÖHSE, a.a.O., Rz. 60). Ziff. 10 TBV enthält 

sodann Regeln zur sog. Nomination, mit welcher ein Akteur erklärt, dass er 

den Anteil der Übertragungskapazität, der ihm alloziert wurde, tatsächlich 

benutzen wird (vgl. auch den Glossar für die Regeln des Schweizer Strom-

marktes, auf den Ziff. 1 des Bilanzgruppenvertrags verweist). 

3.1.4 Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht für bestimmte Situationen Ausnahmen 

von der dargelegten marktorientierten Kapazitätszuteilung vor: Bei der Zu-

teilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz ha-

ben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträ-

gen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lie-

ferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang. Gemäss der letzteren Be-

stimmung haben bei der Zuteilung von Kapazität im Netz gegenüber sons-

tigen Lieferungen Vorrang in der nachstehenden Reihenfolge: (Bst. a) Lie-

ferungen an Endverbraucher nach Art. 6 Abs. 1 StromVG und Lieferungen 

von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft 

(Bst. c). 

Weder die dargelegten Vertragsbedingungen der Beschwerdegegnerin 

noch das Kooperationsabkommen oder die erwähnten Auktionsregeln äus-

sern sich zur Ausübung der gesetzlichen Vorränge (vgl. dagegen den Be-

richt der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Stände-

rates vom 17. November 2015 zur Parlamentarischen Initiative [15.430] 

"Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" 

http://transnet-bw.de/
http://www.amprion.net/

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[nachfolgend: Bericht UREK-S], S. 10, wonach die Vorränge zeitgleich mit 

der Nomination ersteigerter Kapazitäten für Langfristprodukte bei der nati-

onalen Netzgesellschaft Swissgrid geltend zu machen seien). Im Gegenteil 

schliesst das Kooperationsabkommen in seiner Präambel eine Vorrang-

stellung für Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Liefer-

verträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wurden, explizit 

aus. An der Geltung des Art. 17 Abs. 2 StromVG vermag dieser Umstand 

jedoch nichts zu ändern. Sodann ist entgegen der Auffassung der Be-

schwerdegegnerin nicht ersichtlich, weshalb die Bestimmung bloss appel-

latorische Bedeutung haben sollte (vgl. E. 3.2.7; vgl. dagegen zum pro-

grammatischen Charakter der Zweckbestimmung von Art. 1 StromVG WE-

BER/KRATZ, a.a.O., S. 10 und PIRKER/EPINEY, Zur vorrangigen Vergabe von 

Stromübertragungskapazitäten bei "Grenzkraftwerken" – ausgewählte 

rechtliche Aspekte. Gutachten im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizi-

tätskommission [nachfolgend: Gutachten Grenzkraftwerke], S. 9). Viel-

mehr wollte der Gesetzgeber mit einer ausdrücklichen Erwähnung der be-

treffenden Stromlieferverträge, im Bewusstsein um die mangelnde interna-

tionale Akzeptanz der statuierten Vorränge, seinen Standpunkt gegenüber 

dem Ausland bekräftigen (AS 2006 S 847 Votum Carlo Schmid-Suter).  

3.1.5 Nach Ansicht der Vorinstanz sind die Voraussetzungen von Art. 17 

Abs. 2 StromVG nicht erfüllt, da es nicht um grenzüberschreitende Liefe-

rungen über das engpassbehaftete Übertragungsnetz gehe, sondern der 

Strom direkt ins jeweilige nationale Verteilnetz eingespeist werde. 

Aus den Eingaben der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass sie den Vor-

rang für den zeitnahen Rücktransport desjenigen Stromanteils beantragt, 

der infolge asymmetrischer Einspeisungen in die nationalen Verteilnetze 

den vorgesehenen Verteilschlüssel von 50 % übersteigt und damit gemäss 

Konzession der anderen Seite zusteht. Die Beschwerdegegnerin hält dem 

entgegen, der erwähnte Rücktransport könnte nur in Frage kommen, wenn 

die hälftige Aufteilung über einen längeren Zeitraum betrieblich unmöglich 

wäre. Nachdem aber die vier Turbinen-Generatorengruppen wahlweise an 

das jeweilige Verteilnetz angeschlossen werden könnten, sei nicht ersicht-

lich, weshalb die geltend gemachten Asymmetrien damit nicht ausgegli-

chen werden könnten. Auch die Vorinstanz sieht für einen zeitnahen Aus-

gleich solcher Differenzen keine rechtliche Grundlage, weder in der Verlei-

hung noch im Stromversorgungsrecht. Mit Blick auf die vorgebrachten spe-

ziellen Betriebssituationen habe die hälftige Aufteilung gemäss Art. 32 

Abs. 3 der Verleihung nicht im Augenblick der Erzeugung zu erfolgen und 

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lasse sich auch durch eine buchhalterische Abwicklung über Energieaus-

gleichskonti oder via eine bevorzugte Lieferung in die Schweiz mit an-

schliessendem Ausgleich entgegen der Engpassrichtung nach Deutsch-

land bewerkstelligen. Durch die beidseitige Anbindung des Kraftwerks an 

die Verteilnetze sei auch zur Erfüllung der Entschädigung bei Einstauer-

satzenergielieferungen keine Kapazität im grenzüberschreitenden Übertra-

gungsnetz notwendig.  

Die Argumentation der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz läuft letzt-

lich auf eine Beschränkung des gesetzlichen Vorrangs auf Anschluss- bzw. 

Betriebssituationen hinaus, in denen keine (zumutbaren) Alternativen zur 

Priorisierung bestehen. Es ist im Nachfolgenden zu prüfen, ob sich eine 

solche Gesetzesinterpretation aufdrängt. 

3.2  

3.2.1 Der Wortlaut einer Bestimmung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. 

Vom klaren Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn 

triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm 

wiedergibt. Bestehen entsprechende Zweifel, so ist die fragliche Bestim-

mung mit Hilfe der übrigen Auslegungselemente auszulegen, um den wah-

ren Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Abzustellen ist na-

mentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische 

Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Be-

deutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Ausle-

gung) zukommt (sog. Methodenpluralismus; BGE 141 V 197 E. 5.2, 141 V 

221 E. 5.2.1, 141 II 57 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_963/2014 vom 24. Sep-

tember 2015 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen). Eine Gesetzesinterpre-

tation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit ge-

fasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden 

ist (sog. teleologische Reduktion, vgl. Urteil des BVGer A-5557/2015 vom 

17. November 2015 E. 5.1; BGE 141 V 191 E. 3 m.w.H.). 

3.2.2 Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation 

weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein 

Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unab-

hängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusse-

rungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt ha-

ben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selbst zum Aus-

druck kommen. Das gilt auch für Äusserungen, die unwidersprochen ge-

blieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selbst 

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gelten, die vom Gesetzgeber in der hierfür vorgesehenen Form erlassen 

worden sind. Das bedeutet nicht, dass die Gesetzesmaterialien metho-

disch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestim-

mung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegun-

gen zulässt, beigezogen werden, sofern sie auf die streitige Frage eine 

klare Antwort geben oder dem Gericht als Hilfsmittel dienen, den Sinn einer 

Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die 

Materialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe 

indessen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I 

297 E. 4.1). Der Wille des historischen Gesetzgebers darf zwar insbeson-

dere bei jüngeren Gesetzen nicht übergangen werden, weil veränderte 

Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung 

weniger nahelegen (BGE 141 V 221 E. 5.2.1, 141 III 155 E. 4.2; Urteile des 

Bundesgerichts 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 

8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 5.1). Hat dieser Wille jedoch im Ge-

setzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht 

entscheidend (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I 297 E. 4.1; 

zum Ganzen Urteil A-5557/2015 E. 5.1). 

3.2.3 Art. 17 StromVG befindet sich im 3. Kapitel des Gesetzes "Netznut-

zung", im 2. Abschnitt "Netzzugang und Netznutzungsentgelt" unter der 

Marginalie "Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Über-

tragungsnetz" und legt in Abs. 2 fest, dass bei der Zuteilung von Kapazitä-

ten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Lieferungen aufgrund von 

internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 

abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 

StromVG Vorrang haben. Der diesbezüglich in allen Landessprachen klare 

Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht keine Einschränkung für Situa-

tionen vor, in denen Alternativen für eine grenzüberschreitende Lieferung 

bestehen, der Berechtigte mithin auf einen entsprechenden Vorrang nicht 

notwendigerweise angewiesen ist. Voraussetzung ist insofern nur, dass für 

die beanspruchte Stromlieferung tatsächlich ein Engpass besteht: Genügt 

die verfügbare Übertragungskapazität, um die gesamte Nachfrage zu de-

cken, findet nach Art. 17 Abs. 1 StromVG von vornherein keine Auktion 

statt und entfällt die Notwendigkeit eines Vorrangs (vgl. Medienmitteilung 

UREK-S zur Eröffnung einer Vernehmlassung zu einer Änderung des 

Stromversorgungsgesetzes vom 4. Dezember 2015; vgl. auch Art. 2 Abs. 2 

Bst. c der Verordnung [EG] Nr. 714/2009, wonach ein "Engpass" eine Situ-

ation darstellt, in der eine Verbindung zwischen nationalen Übertragungs-

netzen wegen unzureichender Kapazität der Verbindungsleitungen und/o-

der der betreffenden nationalen Übertragungsnetze nicht alle Stromflüsse 

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im Rahmen des von den Marktteilnehmern gewünschten internationalen 

Handels bewältigen kann). Die Netzkapazität in der engpassfreien Rich-

tung ist de facto gratis, wobei solche Geschäfte dank des sog. Nettingef-

fekts letztlich sogar zur Entlastung des Engpasses beitragen (vgl. Bulletin 

electrosuisse 12/2013 "Umbruch im internationalen Stromhandel. Das 

Engpassmanagement aus regulatorischer Sicht", S. 10; vgl. auch die ent-

sprechende Saldierungspflicht der europäischen ÜNB nach Art. 16 Abs. 5 

der Verordnung [EG] Nr. 714/2009). 

3.2.4 Wird zugeteilte Kapazität nicht in Anspruch genommen, so muss sie 

nach Art. 17 Abs. 4 StromVG erneut nach marktorientierten Verfahren zu-

geteilt werden. Damit soll verhindert werden, dass ungenutzte Übertra-

gungskapazität gehortet werden kann, um daraus einen Wettbewerbsvor-

teil bzw. eine Wettbewerbsbehinderung zu erzielen. Nicht genutzte Kapa-

zität wird also nach dem "use-it-or-lose-it"-Prinzip wieder an den Markt zu-

rückgegeben (vgl. Bundesamt für Energie [BFE], Erläuternder Bericht zum 

Entwurf des StromVG vom 30. Juni 2004 und zum Entwurf der Revision 

des Elektrizitätsgesetzes, S. 71). Die Beschwerdeführerin vertritt denn 

auch die unwidersprochen gebliebene Auffassung, dass die von ihr prioritär 

beanspruchte, jedoch tatsächlich nicht genutzte Kapazität wieder an die 

Beschwerdegegnerin zurückfalle und von dieser per Auktion neu zugeteilt 

werden müsse (vgl. auch Verfügung der ElCom 921-09-003 vom 12. Mai 

2011, Rz. 42 und Dispositiv-Ziffer 6, wonach die nicht nominierte Kapazität 

nach marktorientierten Verfahren gemäss Art. 17 Abs. 4 StromVG zugeteilt 

werden muss). Das Gesetz begegnet damit der Gefahr, dass Übertra-

gungskapazität als knappe Ressource infolge tatsächlich nicht bean-

spruchter Vorränge brach liegt.  

3.2.5 Eine nähere Regelung zur Vorranggewährung findet sich sodann auf 

Verordnungsstufe: Nach Art. 20 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung 

vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) können Importeure bei der Zu-

teilung der Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz den 

Vorrang für Lieferungen an Endverbraucher mit Grundversorgung nach 

Art. 17 Abs. 2 StromVG nur geltend machen, wenn sie nachweisen, dass 

sie ohne Importe diese Lieferpflicht nicht erfüllen können und dass sie nicht 

gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland angemeldet haben. Die An-

wendung dieser vorliegend nicht einschlägigen Verordnungsbestimmung 

bildet Gegenstand eines weiteren, vor dem Bundesverwaltungsgericht 

hängigen Beschwerdeverfahrens. Es ist an dieser Stelle lediglich festzu-

halten, dass der Verordnungsgeber mit Bezug auf Lieferungen von Elektri-

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zität aus erneuerbaren Energien und die vor dem 31. Oktober 2002 abge-

schlossenen Bezug- und Lieferverträge gerade keine Regelung getroffen 

hat, obschon sich die Überschrift von Art. 20 StromVG "Verfahren zur 

Handhabung von Engpässen bei grenzüberschreitenden Lieferungen" auf 

sämtliche Stromlieferungen zu beziehen scheint.  

3.2.6 Im Übrigen weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass 

der vom Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG verwendete Begriff "Lie-

ferungen" im Kontext von Art. 13 Abs. 3 StromVG neben den Exporten 

denknotwendig auch Importe erfassen muss. Denn Art. 13 Abs. 3 Bst. a 

StromVG betrifft mit den Lieferungen an Endverbraucher in der Schweiz 

explizit Importlieferungen. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Geset-

zessystematik vermögen die von der Vorinstanz und der Beschwerdegeg-

nerin vertretene Sichtweise zu untermauern, wonach der Vorrang nur auf 

Exportlieferungen anwendbar oder sonstigen Einschränkungen unterwor-

fen sei. 

3.2.7  

3.2.7.1 Der bundesrätliche Entwurf des StromVG vom 30. Juni 2004 und 

die ursprünglich geplante vorgezogene Änderung des Elektrizitätsgesetzes 

sahen noch keinen Vorrang für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerba-

ren Energien vor (vgl. Art. 18c Abs. 3 sowie die Botschaft vom 3. Dezember 

2004 [BBl 2005 1611 ff. 1638]). In der ersten Lesung stimmte der National-

rat allerdings einem Antrag seiner vorberatenden Kommission zu, der im 

grenzüberschreitenden Verkehr zusätzlich zu den Lieferungen an inländi-

sche Endverbraucher und den vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlosse-

nen Lieferverträgen in Art. 18f Abs. 2 auch "Lieferungen von Strom aus er-

neuerbaren Energien" privilegieren wollte. Neben der Vermeidung von 

Wettbewerbsnachteilen für die Schweizer Wasserkraft (AB 2005 N 1039 

Votum Rudolf Rechtsteiner ["In Deutschland haben die erneuerbaren Ener-

gien Vorrang beim Transport im Netz."]) argumentierten die Befürworter mit 

der Sicherheit für die Produzenten der erneuerbaren Energie (AB 2005 N 

1039 Votum Geri Müller) und verfolgten ungeachtet der Einwände der 

Kommissionsminderheit das Ziel, diese an möglichst allen Orten im Gesetz 

zu fördern und Kohärenz mit anderen Gesetzen herzustellen (AB 2005 N 

1039 Voten Ruedi Aeschbacher und Roger Nordmann). Der Bundesrat 

schloss sich diesem Antrag trotz Vorbehalten an (AB 2005 N 1040 Votum 

Moritz Leuenberger). Die Änderung blieb in den nachfolgenden Beratun-

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gen inhaltlich unwidersprochen, wurde in der Schlussabstimmung von bei-

den Räten angenommen und schliesslich in Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 

Abs. 3 StromVG umgesetzt.  

3.2.7.2 Zu Diskussionen Anlass gab im Ständerat hingegen die Frage, ob 

und inwiefern Grenzkraftwerke von der Vorrangbestimmung erfasst wür-

den. Dabei wurde auf einen möglichen Konflikt mit Italien um das Kraftwerk 

Hinterrhein hingewiesen: Nach Art. 2 des Zusatzprotokolls zur Vereinba-

rung zwischen der Schweiz und Italien über die Verleihung der Wasser-

kräfte des Reno di Lei vom 18. Juni 1949 (SR 0.721.809.454.2) seien auf 

Ersuchen der beliehenen Kraftwerkgesellschaft 20 % der gesamten Pro-

duktion nach Italien auszuführen, was bei Verweigerung des Netzzugangs 

zu einem Streit führen könnte (AB 2006 S 845 Votum Theo Maissen). Um 

diesen zu vermeiden, schlug der Parlamentarier vor, Lieferungen von 

Elektrizität infolge staatsvertraglicher Verpflichtungen der Schweiz im Ge-

setz explizit zu priorisieren. Bundespräsident Moritz Leuenberger vertrat 

dagegen die Auffassung, das Anliegen sei bereits in der Formulierung "Lie-

ferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien" und dem Zusatz "ins-

besondere Wasserkraft" enthalten (AB 2006 S 845). Gleicher Ansicht war 

auch der Kommissionsprecher, Ständerat Carlo Schmid-Sutter (AB 2006 

S 847): Unter die Priorisierung von Art. 13 Abs. 4 Bst. c StromVG [ent-

spricht dem geltenden Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG] falle namentlich auch 

der aus der Nutzbarmachung von Grenzgewässern gewonnene Strom. Die 

Schweiz habe 23 Wasserkraftwerke, die durch neun Staatsverträge mit 

dem Ausland normiert würden. Diese Verträge gingen davon aus, dass der 

Strom aus diesen Kraftwerken, welcher z.B. nach Italien geleitet werde, wie 

in Italien produzierter Strom behandelt werde und er daher keinen fiskali-

schen Belastungen und keinen handelspolitischen Schranken unterworfen 

sei. Dass solcher Strom nicht auch noch verauktioniert werden müsse, weil 

er eben in einem gewissen Sinne gar nicht grenzüberschreitend sei, er-

scheine klar und solle der Klarheit halber auch deutlich gesagt werden. An-

gesichts dieser Ausführungen zog Nationalrat Theo Maissen seinen Antrag 

wieder zurück. 

3.2.7.3 Aus der Entstehungsgeschichte des StromVG erhellt somit, dass 

der historische Gesetzgeber Grenzkraftwerke von der Auktionierung aus-

nehmen bzw. ihre Stromlieferungen entsprechend priorisieren wollte. Eine 

Beschränkung des Vorrangs auf bestimmte Netzanschlusssituationen bzw. 

auf Fälle ausgewiesener technischer Notwendigkeit wurde in den Debat-

ten, soweit ersichtlich, nicht thematisiert. Ebenso wenig lässt sich den Ma-

terialien entnehmen, dass der Gesetzgeber den Vorrang nur jenen  

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(Grenz-)Kraftwerken zuerkannt hätte, deren Stromproduktion gemäss 

staatsvertraglicher Übereinkunft von allen Gebühren und anderen Abga-

ben befreit ist, wie dies etwa Art. 2 Abs. 2 des erwähnten Zusatzprotokolls 

statuiert. Viel eher wurde das Kraftwerk Hinterrhein beispielhaft als eines 

der 23 Schweizer Grenzkraftwerke angesprochen, wenn auch mit Blick auf 

einen allfälligen diplomatischen Konflikt mit Italien. Die Debatte drehte sich 

letztlich um eine Vorrangbestimmung, die in ihrem Wortlaut weit über die 

diskutierten Grenzkraftwerke hinausgeht und sämtliche erneuerbaren 

Energien erfasst, mithin auch die gesamte in der Schweiz erzeugte Was-

serkraft. Dass das Parlament innerhalb der neu geschaffenen allgemeinen 

Regelung zwischen den verschiedenen Arten von Grenzkraftwerken als 

Unterkategorie der (Lauf-)Wasserkraftwerke differenzierten wollte, ist nicht 

erstellt.  

3.2.7.4 Keine Anhaltspunkte bestehen ferner für die im Gutachten Grenz-

kraftwerke, S. 11 f., vertretene Ansicht, wonach aufgrund der parlamenta-

rischen Diskussion nur jenen Lieferungen aus erneuerbarer Energie Vor-

rang zu gewähren sei, bei denen es um den Schutz einer getätigten Inves-

tition gehe. Dem Gesichtspunkt des Investitionsschutzes bzw. der Rechts-

sicherheit hat der Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG ausdrücklich mit 

Bezug auf die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossenen Liefer- und Be-

zugsverträge Rechnung getragen. Aus dem Schlussvotum von Nationalrat 

Carlo Schmid-Sutter geht hervor, dass er Exportlieferungen von Elektrizität 

aus erneuerbaren Energien, insbesondere aus Wasserkraft und Grenz-

kraftwerken, von Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG erfasst sah. Weshalb diese 

Norm, wie im Gutachten behauptet, nicht als unabhängige Bestimmung 

und Rechtsgrundlage zu verstehen sei, erschliesst sich nicht aus der Ent-

stehungsgeschichte des Gesetzes. 

3.2.7.5 Gemäss dem Gutachten Grenzkraftwerke, S. 12, soll Art. 17 Abs. 2 

i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG schliesslich nur auf Exportlieferungen 

anwendbar sein. In der Tat deuten das erwähnte Schlussvotum wie auch 

die vom Gericht beigezogenen Protokolle der UREK-S darauf hin, dass der 

Gesetzgeber bei der Erschaffung des betreffenden Vorrangs vor allem Ex-

portlieferungen aus Schweizer Kraftwerken im Auge hatte (vgl. auch Be-

richt der UREK-S, Ziff. 2.2.3). Auf der anderen Seite bestehen keine Hin-

weise dafür, dass Importlieferungen nicht priorisiert werden sollten. Bun-

despräsident Moritz Leuenberger sprach sich vielmehr dafür aus, die Ge-

setzesbestimmung durch die Ergänzung "ins Inland" zu präzisieren, um 

auszuschliessen, dass reine Transitlieferungen gegenüber Lieferungen ins 

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Inland prioritär behandelt werden (AB 2005 N 1040). Auf diesen Präzisie-

rungsvorschlag ging die Kommissions- und Ratsmehrheit zwar nicht weiter 

ein; auch in der ständerätlichen Diskussion wurden die Importlieferungen 

offenbar nicht mehr thematisiert. Allerdings geht aus den parlamentari-

schen Debatten die allgemeine Stossrichtung hervor, dass die Räte – mit 

besonderem Augenmerk auf die spezielle Situation der Grenzkraftwerke – 

eine möglichst weitgehende Förderung der erneuerbaren Energie anstreb-

ten, ohne diese explizit von der Lieferrichtung abhängig zu machen.  

Die Annahme auf S. 12 des Gutachtens Grenzkraftwerke, das schweizeri-

sche Gesetz könne lediglich die auf schweizerischer Seite produzierte und 

ins Ausland exportierte Energie regeln, nicht aber den umgekehrten Fall 

des grenzüberschreitenden Stromimports, verfängt nicht: In beiden Fällen 

liegt ein Sachverhalt mit internationalem Bezug vor, der grundsätzlich eine 

gesetzliche Regelung beider Staaten erheischt (vgl. E. 1.1.1) und ohne Zu-

sammenwirken der betroffenen ÜNB kaum umsetzbar ist (vgl. E. 4.2).  

3.2.8 Die Vorränge gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG bilden Gegenstand der 

sich derzeit in der Vernehmlassung befindenden Initiative der UREK-S 

"Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" 

(15.430).  

3.2.8.1 Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer 

Norm des geltenden Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende 

System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung 

des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des gelten-

den Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 139 V 148 E. 7.2.4; Urteile des 

BGer 1C_348/2015 vom 19. August 2015 E. 5.5.3, zur Publikation vorge-

sehen, und 5A_92/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3; je m.w.H.). Umgekehrt 

ermöglicht ein Revisionsvorhaben gegebenenfalls Rückschlüsse darauf, 

wie der (heutige) Gesetzgeber die gegenwärtige Rechtslage interpretiert, 

insbesondere wenn er diesbezüglichen Änderungsbedarf sieht.  

3.2.8.2 Neu sollen nur noch Lieferungen aufgrund von internationalen Be-

zugs- und Lieferverträgen sowie Lieferungen aus hydroelektrischen Grenz-

kraftwerken Vorrang haben, Letztere jedoch nur, soweit dazu das Übertra-

gungsnetz in Anspruch genommen werden muss (vgl. Art. 17 Abs. 2 Vor-

entwurf). Nicht zu privilegieren seien die Lieferungen in den betroffenen 

Anrainerstaat, wenn sie etwa über das Verteilnetz oder über kraftwerksin-

terne Leitungen erfolgen könnten (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.5). Weiter 

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hält der Bericht in Ziff. 2.3 fest, dass mit der "voraussetzungslosen Gewäh-

rung aller Vorränge gemäss geltendem Gesetz" der grenzüberschreitende 

Austausch insgesamt derart beeinträchtigt würde, dass der Nutzen für die 

grundversorgten Endverbraucher und für die Förderung der erneuerbaren 

Energien insgesamt negativ sein dürfte.  

Vor diesem Hintergrund ist klar, dass der heutige Gesetzgeber davon aus-

geht, dass Grenzkraftwerke nach geltendem Recht unabhängig von ihrer 

Anbindung an die Netzinfrastruktur in den Genuss eines Vorrang nach 

Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG kommen. Weiter lässt 

sich dem Bericht entnehmen, dass mit den (neu nur noch bei entsprechen-

der Notwendigkeit zu gewährenden) Vorrängen sichergestellt werden soll, 

dass die Energie der 23 hydroelektrischen Grenzkraftwerke, welche beiden 

Anrainerstaaten zusteht, auch beiden Staaten zu gleichen Bedingungen 

geliefert werden kann. Weder das so verstandene geltende Recht noch die 

geplante Änderung beschränken den Vorrang auf eine bestimmte Liefer-

richtung. 

Abgesehen davon sollen Gesuche um Vorränge, welche vor Inkrafttreten 

der Gesetzesänderung eingereicht werden, sowie laufende Beschwerde-

verfahren, nach bisherigen Recht beurteilt werden (Art. 33b Abs. 1 und 2 

Vorentwurf). Für bereits rechtskräftig gewährte Vorränge sieht Art. 33b 

Abs. 3 Vorentwurf eine Übergangsfrist vor. Aus Gründen der Rechtssicher-

heit sollen die gewährten Vorränge nämlich nicht bereits mit Inkrafttreten 

der Gesetzesänderung dahinfallen (Bericht UREK-S, Ziff. 3.1 zu Art. 33b). 

Nach dem Willen der Kommission soll mithin auf die geltende Rechtslage 

kein Einfluss genommen werden. Bei der geplanten Gesetzesänderung 

geht es demnach nicht um die blosse Präzision einer bereits geltenden Be-

stimmung. Vielmehr bezweckt die Initiative, Vorränge de lege ferenda im 

Sinne einer effizienten und diskriminierungsfreien Netznutzung so restriktiv 

wie möglich zu handhaben (Bericht UREK-S, Ziff. 2.5). 

3.2.8.3 Für eine restriktive Handhabung sprach sich die UREK-S zwar be-

reits beim Erlass des geltenden Art. 17 Abs. 2 StromVG aus: Privilegierun-

gen verminderten die verauktionierte Strommenge und führten damit zu 

höheren Preisen, die am Ende wohl der Konsument zu tragen hätte (vgl. 

Protokoll UREK-S vom 24. August 2006). Eindeutige Hinweise auf eine Be-

schränkung der Vorränge auf besondere (Anschluss-)Situationen sind aber 

auch in den eingereichten Kommissionsprotokollen nicht auszumachen.  

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3.2.9 In Anbetracht der Materialien ist folglich nicht erkennbar, dass der 

Gesetzgeber in Wirklichkeit eine den Gesetzeswortlaut einschränkende 

Auslegung der Voraussetzungen für eine Vorranggewährung beabsichtigt 

hätte. Doch selbst wenn er die für Stromlieferungen aus erneuerbarer 

Energien gewährten Vorränge an zusätzliche Bedingungen hätte knüpfen 

wollen, so hätte sich dieser Wille im Gesetzestext nicht manifestiert. Für 

die Auslegung der insoweit klar abgefassten Vorrangbestimmung (vgl. 

E. 3.2.3) wäre ein solcher gesetzgeberischer Wille nach dem Gesagten un-

beachtlich (vgl. E. 3.2.2).  

3.2.10 Bei der Auslegung zu berücksichtigen ist demgegenüber der Zweck 

der streitigen Vorrangregelung (teleologische Auslegung). Art. 13 Abs. 3 

Bst. c StromVG widerspiegelt nach dem Dargelegten die Absicht des Bun-

des, den Anteil der Elektrizität aus erneuerbaren Energien zu vergrössern; 

deshalb wurde der Einspeisung entsprechender Elektrizität eine Vorrang-

stellung eingeräumt (BBl 2005 1651; vgl. auch WEBER/KRATZ, § 4 Rz. 45). 

Dieses Ziel liegt im öffentlichen Interesse, wie es auch in Art. 89 Abs. 2 und 

3 BV, Art. 1 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0] sowie 

Art. 9 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 StromVG zum Ausdruck kommt. Art. 13 

StromVG hat der Gesetzgeber ferner vor dem Hintergrund des „Regulated 

Third Party Access"-Prinzips (Prinzip des geregelten Netzzugangs auf Ver-

tragsbasis) konzipiert. Die Bestimmung ist insofern als lex specialis zum 

Kartellgesetz zu sehen (BBl 2005 1650). Abgesehen davon bezweckt das 

StromVG nach Art. 1 eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie einen wett-

bewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt; beides Ziele, die als öffentliche In-

teressen auch in der Vorrangregelung ihren Niederschlag finden. 

3.2.10.1 Mit der Ausnahme von der Auktionspflicht verbilligt sich die Über-

tragung der produzierten Elektrizität, was einen wirtschaftlichen Vorteil auf 

dem Strommarkt darstellt (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.2.2). Der Vorrang 

hat also zum Ziel, den Absatz und letztlich auch die Erschliessung erneu-

erbarer Energien zu fördern. Ob Art. 17 Abs. 2 StromVG tatsächlich eine 

wirksame Förderung erneuerbarer Energiequellen ermöglicht, erscheint 

nach Auffassung der UREK-S als sehr fraglich (Bericht UREK-S, Ziff. 2.3, 

vgl. E. 3.2.8.2 zum befürchteten negativen Effekt). Dabei ist jedoch zu be-

achten, dass Ziff. 2.3 des Berichtes UREK-S, wonach etwa zusätzliche 

Massnahmen zur Sicherstellung der Netzstabilität ergriffen werden müss-

ten, von der Annahme einer voraussetzungslosen Gewährung sämtlicher 

der in Art. 17 Abs. 2 StromVG statuierten Vorränge ausgeht. Nach den Be-

rechnungen wäre nur schon für die Belieferung der grundversorgten End-

verbraucher ein Vorrang von 3'000 MW erforderlich, mithin viel mehr, als 

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die Grenzkraftwerke für sich beanspruchen könnten. Die verfügbare Ex-

portkapazität an der Schweizer Nordgrenze ist zudem praktisch immer 

grösser als die Nachfrage (Begründung der Kommissionsinitiative, vgl. 

auch E. 3.2.3), womit der Vorrang vor allem an der Südgrenze relevant 

wäre. Da aber mengenmässig bedeutsame Exporte in den EU-Raum seit 

2012 offenbar nicht mehr möglich sind und Italien die Schweizer Herkunfts-

nachweise nicht mehr als gleichwertig mit den italienischen anerkennt (Be-

richt UREK-S Ziff. 2.4.3), dürfte sich der Anwendungsbereich von Art. 17 

Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG faktisch auf die hydroelektri-

schen Grenzkraftwerke beschränken, welche sich – wie dasjenige der Be-

schwerdeführerin – überwiegend an der Nordgrenze der Schweiz befinden. 

Sollte die laufende Revision des StromVG angenommen werden, wären 

die eingeräumten Privilegien überdies von zeitlich begrenzter Dauer (vgl. 

E. 3.2.8.2). 

Dass die voraussetzungslose Gewährung der Vorränge für Grenzkraft-

werke die Versorgungssicherheit der Schweiz ernsthaft gefährden könnte, 

wird von keiner Partei behauptet und ist auch nicht augenfällig: Der verfüg-

baren Kapazität an der Schweizer Grenze zu Frankreich, Deutschland und 

Österreich von ca. 4'800 MW (vgl. Tätigkeitsbericht der ElCom 2014, S. 11; 

vgl. auch Bericht UREK-S Ziff. 2.3) und den Vorrängen für Langfristver-

träge in der Höhe von 2'500 MW steht eine deutlich geringere Gesamtleis-

tung der deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerke von gut 800 MW ge-

genüber (vgl. Erhebung Grenzkraftwerke des Fachsekretariats der ElCom 

vom 30. Mai 2013, S. 4). Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, dass 

die Kapazität der Nordgrenze nicht für alle nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 

Abs. 3 Bst. c StromVG vorrangberechtigten Kraftwerke ausreicht, würde 

dies am rechtlichen Bestand der Vorränge an sich nichts ändern (vgl. 

E. 3.3.6). Betroffen wäre einzig die Frage der praktischen Umsetzung und 

nach allfälligen Sekundärrechtsfolgen (vgl. E. 4.2). 

3.2.10.2 Für eine Gewährung des Vorrangs nur im Falle technischer Not-

wendigkeit bzw. entsprechender Netzanbindung spricht zwar das Ziel einer 

schonenden Verwendung knapper Ressourcen im grenzüberschreitenden 

Übertragungsnetz. Es liegt jedoch grundsätzlich am Gesetzgeber, eine all-

fällige Korrektur – wie bereits initiiert – auf dem Weg der Gesetzesrevision 

herbeizuführen (vgl. Urteil A-5557/2015 E. 5.4.3). Dabei spielt es auch 

keine Rolle, ob der Gesetzgeber beim Erlass der umstrittenen Vorschrift 

von falschen Prämissen ausging oder die Schwierigkeiten der praktischen 

Umsetzung bewusst in Kauf nahm. In ersterem Fall handelte es sich um 

eine sogenannt rechtspolitische oder unechte Gesetzeslücke, in letzterem 

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Fall um ein qualifiziertes Schweigen. Raum für richterliche Lückenfüllung 

bleibt in beiden Fällen grundsätzlich keiner (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 417, 

138 II 1 E. 4.2). Anders verhielte es sich einzig, wenn der Gesetzgeber et-

was zu regeln unterlassen hätte, was er hätte regeln sollen, und dem Ge-

setz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Aus-

legung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann 

(sog. "echte" Gesetzeslücke; zum Ganzen Urteil A-5557/2015 E. 5.4.3 

m.w.H.). Art. 17 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG erweisen sich 

insofern jedoch nicht als lückenhaft. Triftige Gründe dafür, dass der dies-

bezüglich klare Gesetzeswortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wieder-

gibt, liegen demnach nicht vor. 

3.2.10.3 Würde man die Vorränge auf Grenzkraftwerke beschränken, wel-

che effektiv auf eine Beanspruchung des Übertragungsnetzes zum Aus-

gleich der Leistungsdifferenzen angewiesen sind, so würden diese etwa im 

Vergleich zu inländischen Kraftwerken, die Strom aus erneuerbarer Ener-

gie ins Ausland exportieren und dafür auf keine technischen Alternativen 

zurückgreifen können, ohne sachlichen Grund benachteiligt. Ein Wertungs-

widerspruch ergäbe sich sodann für den Fall, dass sich die Beschwerde-

führerin (oder ein anderes Grenzkraftwerk) insoweit auf einen Vorrang be-

rufen könnte, als sie einen Teil derjenigen Elektrizität, der gemäss Verlei-

hung einem der Anrainerstaaten zufällt, aufgrund (freiwilliger) vertraglicher 

Liefervereinbarung an Abnehmer im anderen Staat ausführt. Im Ergebnis 

liefe dies darauf hinaus, dass das Kraftwerk zwar nicht zur Erreichung des 

in der Konzession festgelegten Verteilschlüssels, wohl aber für darüber hin-

ausgehende eigentliche Exportlieferungen priorisiert würde. Eine Schlech-

terstellung staatsvertraglich bedingter Stromausfuhren gegenüber privat-

autonomer Lieferungen erweist sich indes unabhängig von der Frage nach 

allfälligen technischen Alternativen als nicht gerechtfertigt.  

Nicht weniger problematisch erschiene die Einschränkung des Vorrangs im 

Verhältnis zu Grenzkraftwerken, die nur an eines der nationalen Verteil-

netze angeschlossen sind: Kämen Letztere in den Genuss eines Vorrangs, 

hätten sie den zusätzlichen Vorteil, dass ihnen auch die Investitionskosten 

für eine beidseitige Anbindung erspart blieben. 

3.2.10.4 Im Übrigen ist bei der Auslegung auch der gesetzgeberischen In-

tention, für die betroffenen Kraftwerksbetreiber Rechtssicherheit zu schaf-

fen, Ausdruck zu verleihen (vgl. E. 3.2.8.2). Mit einer (vorgezogenen) Ein-

schränkung der Vorränge ohne angemessene Übergangszeit würde diese 

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Zielsetzung sowie der Zweck der geplanten Übergangsregelung untergra-

ben. 

3.2.11 Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass der Vorrang nach 

Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG grundsätzlich voraus-

setzungslos, d.h. ohne Rücksicht auf die technische Netzanbindung des 

jeweiligen Kraftwerks zu gewähren ist. 

3.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als Betreiberin eines 

Grenzkraftwerks "Lieferungen" nach Art. 13 Abs. 3 StromVG vornimmt, wie 

es nach der Formulierung von Art. 17 Abs. 2 StromVG für einen Vorrang 

vorausgesetzt wird. 

3.3.1 In ihrer Stellungnahme vom 2. November 2015 weist die Beschwer-

deführerin darauf hin, dass sich die laufend ergebende Differenz der Ein-

speisungen (Asymmetrien) ins deutsche und schweizerische Verteilnetz ei-

nen Rücktransport über das Übertragungsnetz erforderlich mache, da 

keine grenzüberschreitende Verbindung zwischen den beiden Verteilnet-

zen bestehe. Für diesen Rücktransport, der einzig Gegenstand der vorlie-

genden Beschwerde bilde, habe sie einen bedingungslosen Anspruch auf 

Priorisierung. Die Wertigkeit des Stroms hänge in hohem Masse vom Zeit-

punkt ab, in dem er ins jeweilige nationale Stromnetz eingespeist werden 

könne. Dies mache einen jederzeitigen (priorisierten) Zugang erforderlich. 

Soweit sie die beanspruchte Kapazität tatsächlich nicht nutze, falle diese 

nach Art. 17 Abs. 4 StromVG an die Beschwerdegegnerin zurück und 

müsse per Auktion neu zugeteilt werden, was deren Argumentation ent-

kräfte. 

Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin stellt die Einspeisung von er-

zeugter Energie aufgrund einer konzessionsrechtlichen Verpflichtung bzw. 

der Rücktransport keine Lieferung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 

Abs. 3 Bst. c StromVG dar. Von Stromlieferverträgen, die etwa zwischen 

Produzenten, Händlern, Lieferanten oder Endverbrauchern abgeschlossen 

würden, seien Netznutzungs- und Netzanschlussverträge zu unterschei-

den, die lediglich das physische Bereithalten und Verfügbarmachen von 

Strom beträfen. Da die Beschwerdeführerin keine eigentliche Auktionsteil-

nehmerin, sondern höchstens einer fremden Bilanzgruppe angeschlossen 

sei, habe sie (die Beschwerdegegnerin) systembedingt zu keinem Zeit-

punkt Kenntnis darüber, wieviel grenzüberschreitende Kapazität die Be-

schwerdeführerin gegebenenfalls in Anspruch nehme. Deren Editions- 

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Seite 26 

bzw. Auskunftsbegehren bezüglich der im Jahr 2014 gewährten Priorisie-

rung laufe daher ins Leere. 

3.3.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Verleihung entfällt die vom Kraftwerkun-

ternehmen nutzbar gemachte Wasserkraft des Rheins je zur Hälfte auf die 

Schweiz und auf das Land Baden-Württemberg. Entsprechend den Was-

serkraftanteilen der betroffenen Länder ist die im Kraftwerk erzeugbare 

Energie nach Abs. 2 ausschliesslich den beiden in Art. 6 genannten Aktio-

närsgruppen zu gleichen Teilen und Bedingungen zur Verfügung zu stellen 

(Art. 32 Abs. 3 der Verleihung).  

Der Beschwerdegegnerin ist insofern beizupflichten, als die konzessions-

rechtliche Verpflichtung zur hälftigen Einspeisung der erzeugten Elektrizität 

kein Stromlieferverhältnis begründet und mit diesem nicht gleichzusetzen 

ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin als Pro-

duzentin in einem Energielieferverhältnis mit den Stromhändlern stehen 

dürfte, welche die erzeugte Elektrizität ihrerseits an Lieferanten bzw. End-

kunden weiterveräussern (vgl. JEAN-MICHEL NOTZ, Präsentation "Organi-

sation des liberalisierten Strommarktes der Schweiz", http://www.ener-

gienetwork.ch, abgerufen am 17. Februar 2016). Mangels eigener Res-

sourcen schliesst die Beschwerdegegnerin ferner mit den Kraftwerken Ver-

träge über die Lieferung von positiver und negativer Regelenergie ab, wo-

bei positive Regelenergie als vorgehaltene Kraftwerkskapazität im Be-

darfsfall abgerufen und ins Netz eingespeist werden kann (MICHAEL WALD-

NER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrages im liberalisierten 

Strommarkt, AJP 2010 S. 1311 ff., Rz. 22). Schliesslich sehen die Netznut-

zungsverträge häufig vor, dass bei Strombezug ohne Vorliegen eines 

Stromliefervertrages automatisch ein Strombezugsverhältnis mit dem 

Netzbetreiber zustande kommt (WALDNER, a.a.O., Rz. 54).  

Aufgrund des dichten Vertragsgeflechts zwischen den Akteuren im Strom-

markt ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der in einem Kraftwerk 

produzierte Strom am Ende stets einen Abnehmer im rechtlichen und wirt-

schaftlichen Sinne hat. Folglich wird wohl auch die von der Beschwerde-

führerin erzeugte Energie ungeachtet ihrer konzessionsrechtlichen Qualität 

von Lieferverträgen erfasst sein, selbst wenn die Beschwerdeführerin nicht 

direkt mit den Endkunden solche Verträge eingeht. Es besteht jedenfalls 

kein Grund, die von Grenzkraftwerken ins Netz eingespeiste Energie vom 

Vorrang auszunehmen, nur weil keine konkreten Lieferverträge nachge-

wiesen sind. Das Gesetz selbst spricht beim Verweis auf Art. 13 Abs. 3 

StromVG denn auch lediglich von "Lieferungen"; dies im Gegensatz zu den 

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Seite 27 

Lieferungen aufgrund von internationalen "Bezugs- und Lieferverträgen", 

die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wurden. Es ist nicht ersicht-

lich, dass der Gesetzgeber den streitigen Vorrang an das Vorliegen eines 

(bestimmten) Vertragsverhältnisses knüpfen wollte. Wie die Beschwerde-

führerin zutreffend vorbringt, steht beim streitbetroffenen Vorrang die För-

derung erneuerbarer Energien im Vordergrund. Dieser Fördergedanke be-

ruht nicht auf einer besonderen Vertragsbeziehung mit den (End-)Abneh-

mern, sondern auf einer bestimmten Art der Energieerzeugung (vgl. auch 

E. 3.2.10.1).  

3.3.3 Würde man den Vorrang im Hinblick auf den konzessionsrechtlich 

begründeten Stromabsatz mit dem Argument der fehlenden Lieferung ver-

neinen, so wären Grenzkraftwerke vom Privileg faktisch ausgenommen. 

Dies liefe aber dem offenkundigen Willen des Gesetzgebers entgegen, der 

gerade diese Kraftwerke bei Kapazitätsengpässen priorisieren wollte und 

dabei insbesondere die im Zusatzprotokoll zur Vereinbarung zwischen der 

Schweiz und Italien vorgesehene Exportoption von 20 % der Gesamtpro-

duktion im Blick hatte (vgl. E. 3.2.7.2). Zudem wollte der Gesetzgeber den 

von Grenzkraftwerken erzeugten Strom nicht verauktionieren, weil er sei-

ner Ansicht nach in einem gewissen Sinne gar nicht grenzüberschreitend 

ist (AB 2006 S 847 Votum Carlo Schmid-Sutter). 

3.3.4 Bei diesem Auslegungsergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die 

Beschwerdeführerin ohne Gewährung des Vorrangs gegenüber der Kon-

kurrenz benachteiligt wäre, weil die Alternativen zum laufenden Diffe-

renzenausgleich den ständigen Schwankungen des Strompreises unter-

worfen sind, oder ob sie bei einer Priorisierung ihrer Einspeisung umge-

kehrt einen wirtschaftlichen Vorteil hätte, indem sie allenfalls Arbitragege-

winne erzielen könnte (vgl. aber E. 4.3.3). Dass mit der gesetzlichen För-

derung eine Besserstellung gegenüber anderen Kraftwerken einhergeht, 

liegt in der Natur der Sache. Damit verhält es sich auch anders als mit Be-

zug auf die Vorränge für die Grundversorgung der Endverbraucher, die 

nicht eine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des lokalen Versorgers 

bezwecken, sondern die Investitions- und Versorgungssicherheit gewähr-

leisten sollen (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.4.2). Ebenfalls offenbleiben 

kann, ob die Verleihung einen möglichst zeitnahen Ausgleich der entste-

henden Stromdifferenzen gebietet oder ob der festgelegte Verteilschlüssel 

auch über einen längeren Zeitraum zu erreichen ist. 

3.3.5 Demnach ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Betreibe-

rin eines Grenzkraftwerks für die geltend gemachten Rücktransporte über 

A-4025/2015 

Seite 28 

das Übertragungsnetz Schweiz/Deutschland grundsätzlich einen Vorrang 

im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG beanspru-

chen kann.  

3.3.6 Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich 

die tatsächliche Gewährung des streitigen Vorrangs als schwierig oder so-

gar als undurchführbar erweisen könnte (vgl. E. 4.2). Zwar könnte bei (dau-

erhaft) fehlender Umsetzbarkeit fraglich erscheinen, ob die Bestimmung 

nicht als sinn- und zwecklos und damit als willkürlich zu betrachten wäre 

(vgl. zur Willkür in der Rechtsetzung BGE 136 II 120 E. 3.3.2). Doch bliebe 

selbst in diesem Fall die bundesrechtliche Norm aufgrund von Art. 190 BV 

als massgebendes Recht anwendbar. Nichts anderes würde schliesslich 

gelten, wenn man im Vorrang eine Kontrahierungspflicht der Beschwerde-

gegnerin erblickte und sinngemäss auf die privatrechtlichen Regeln zu den 

Folgen der Leistungsunmöglichkeit abstellen wollte (vgl. dazu ERNST A. 

KRAMER, Inhalt des Vertrages, Art. 19-22 OR, in: Berner Kommentar, 

Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd. VI, 1. Abt. 

Allgemeine Bestimmungen, Unterteilband 1a, Bern 1991, Art. 19-20 

Rz. 102 ff., 250 ff.). Denn die Unmöglichkeit wäre diesfalls keine objektive, 

sondern lediglich eine subjektive, zumal sich der Vorrang bei entsprechen-

der Bereitschaft der ausländischen ÜNB durchaus umsetzen liesse (vgl. 

ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 

Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl. 2009, 

§ 13 Rz. 28; vgl. auch § 44 Abs. 2 Ziff. 4 des deutschen Verwaltungsver-

fahrensgesetzes vom 25. Mai 1976, wonach ein Verwaltungsakt nichtig ist, 

den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann). Damit würde die 

Unmöglichkeit die grundsätzliche Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Ge-

währung des Vorrangs nicht berühren, sondern lediglich zur Folge haben, 

dass ihre Primärleistungspflicht in eine Sekundärleistungspflicht umgewan-

delt würde (vgl. KOLLER, a.a.O., § 13 Rz. 28).  

4.  

Der angefochtene Entscheid, der den Vorrang für die von der Beschwer-

deführerin erzeugte Elektrizität verneint, erweist sich demnach als rechts-

widrig und ist aufzuheben.  

4.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-

richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen 

Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den beiden 

Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Lie-

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Seite 29 

gen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Un-

tersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Ver-

fahrens vereinbar (Urteil des BVGer A-3434/2015 vom 15. Dezember 2015 

E. 5.1 m.w.H.; BGE 131 V 407 E. 2.1.1). Zur Rückweisung führt insbeson-

dere eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, 

die ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. 

Ebenso ist eine Rückweisung angezeigt, wenn der Vorinstanz ein Ermes-

sen zukommt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auf-

erlegt (vgl. Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 8.1 

m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-

waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.194).  

4.2 Mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Vorrangs auf die von der 

Beschwerdeführerin begehrten Grenzkapazitäten stellen sich im Lichte der 

Parteivorbringen praktische Umsetzungsfragen. Art. 17 Abs. 2 StromVG 

steht nach der Auffassung der Beschwerdegegnerin unter dem Vorbehalt, 

dass die deutschen ÜNB eine vorrangige Kapazitätsvergabe akzeptieren. 

Das deutsche bzw. europäische Recht kenne indessen keine Priorisierung 

bei Engpässen. Vielmehr seien die Netzbetreiber nach § 15 Abs. 2 der 

deutschen Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnet-

zen vom 15. Juli 2005 (StromNZV) bei Engpässen ausnahmslos verpflich-

tet, die verfügbaren Leitungskapazitäten nach marktorientierten und trans-

parenten Verfahren diskriminierungsfrei zu bewirtschaften. Laut der Be-

schwerdeführerin ist die Rechtslage von der Vorinstanz jedoch unzu-

reichend geklärt worden und nicht nachgewiesen, dass das deutsche oder 

das übergeordnete Europäische Recht eine Priorisierung im Verhältnis zur 

Schweiz als Nicht-EU-Mitgliedstaat verbieten würde. Aus den Akten ergebe 

sich einzig, dass die deutschen ÜNB auf eine Neuverhandlung und Neu-

verteilung der Risiken, nicht aber auf die Aufhebung der Vorränge gedrängt 

hätten. Ebenso wenig sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin etwas un-

ternommen hätte, um den Widerspruch zwischen Art. 17 Abs. 2 StromVG 

und dem abgeschlossenen (nichtigen) Kooperationsabkommen auszu-

schliessen. 

4.2.1 Eine einseitige Durchsetzung der Vorrangregelung ohne Kooperation 

der betroffenen ausländischen ÜNB ist schwer vorstellbar (vgl. STEFAN 

RECHSTEINER, Organisatorische Voraussetzungen des Stromhandels, in: 

Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 38 ff.; vgl. aber das Schrei-

ben der ElCom vom 19. Dezember 2014, wonach Mittel und Wege zu fin-

den seien, die Vorränge innerhalb des schweizerischen Territoriums umzu-

setzen). Die TNG ist nicht mehr gewillt, entsprechende Nominierungen der 

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Seite 30 

Bilanzgruppen zu verarbeiten (vgl. Kündigungsschreiben der TNG vom 

29./30. September 2014). Auch kann die Beschwerdegegnerin die vom 

ausländischen ÜNB bzw. dem gemeinsam beauftragten Auktionsbüro an-

zuwenden Regeln nicht einseitig festlegen, sondern bloss auf dem Ver-

handlungsweg auf eine Berücksichtigung der Vorränge hinwirken. Immer-

hin ist festzuhalten, dass im völkerrechtlichen Kontext weder dem schwei-

zerischen noch dem ausländischen Recht alleinige Geltung zukommen 

kann (vgl. E. 1.2.2). Ob und inwiefern Art. 16 Abs. 1 der Verordnung [EG] 

Nr. 714/2009 als Gemeinschaftsrecht für die betroffenen ausländischen 

Behörden mit Bezug auf die Schweiz überhaupt Gültigkeit beansprucht  

oder nur die grenzüberschreitende Kapazitätsvergabe zwischen den Staa-

ten der europäischen Gemeinschaft regelt, ist umstritten (vgl. Gutachten 

Grenzkraftwerke, S. 41 f. m.w.H.). Jedenfalls bezeichnet "Verbindungslei-

tung" nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung eine Übertragungsleitung, die eine 

Grenze zwischen Mitgliedstaaten überquert oder überspannt und die nati-

onalen Übertragungsnetze der Mitgliedstaaten verbindet (vgl. aber die De-

finition des "Engpasses", der auch das jeweilige nationale Übertragungs-

netz betreffen kann, E. 3.2.3). 

4.2.2 Demgegenüber sieht Art. 16 Abs. 2 Bst. b der Richtlinie 2009/28/EG 

wie auch die Richtlinie 2009/72/EG als Pflicht der Mitgliedstaaten die För-

derung erneuerbarer Energien durch vorrangigen oder garantierten Netz-

zugang vor. Deutschland hat diesen Gesetzgebungsauftrag für sein (inner-

staatliches) Engpassmanagement in den §§ 8 Abs. 1 und 11 Abs. 1 des 

Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2014 (EEG 

2014) umgesetzt (vgl. zum Ganzen CARSTEN KÖNIG, Engpassmanagement 

in der deutschen und europäischen Elektrizitätsversorgung, Diss. Baden-

Baden 2013, S. 202 ff., a.a.O., S. 202 ff.). Das Ziel, erneuerbare Energien 

beim Netzanschluss bzw. bei der Stromübertragung zu unterstützen, ist 

dem europäischen bzw. deutschen Recht also keineswegs fremd. Die 

(hilfsweise) Kündigung des früheren Kooperationsvertrags vom 29. März 

2006 auf Ende 2014 durch die TNG erfolgte denn auch nicht unter Beru-

fung auf eine als entgegenstehend betrachtete Rechtsnorm, sondern 

wurde, gestützt auf eine Handlungsempfehlung aus der gutachterlichen 

Stellungnahme von Prof. Dr. Moench vom 17. Januar 2014 zur Wirksam-

keit der Altverträge, mit der fehlenden Rechtsnachfolge in den bestehen-

den Kooperationsvertrag begründet (vgl. Kündigungsschreiben der TNG 

vom 29./30. September 2014). Zudem erachtete die TNG die darin vorge-

sehene Haftungs- und Risikoregelung als einseitig und argumentierte mit 

ihrer unternehmerischen Sicht (vgl. Schreiben der TNG vom 25. März 

2014).  

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Seite 31 

4.2.3 Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht ausschliessen, dass bei ent-

sprechenden Bemühungen und allfälligen Zugeständnissen in anderen Be-

reichen ein dem Art. 17 Abs. 2 StromVG (besser) entsprechendes Abkom-

men erzielt werden könnte, wenngleich die TNG die Vorschläge der Be-

schwerdegegnerin zur Gewährung einer vorrangigen Vergabe bzw. zum 

sog. Kapazitätssplitting bislang abgelehnt hat (vgl. Mitteilung der Be-

schwerdegegnerin an die Vorinstanz vom 17. Dezember 2014). Offenkun-

dig bezogen sich die Gespräche auf die priorisierten Langfristverträge und 

nicht auf den hier streitigen Vorrang für erneuerbare Energien und die be-

sondere Situation der Grenzkraftwerke. Entsprechende Verhandlungsbe-

mühungen der Beschwerdegegnerin und Reaktionen der Gegenseite sind 

jedenfalls nicht dokumentiert. Es liegen auch keine offiziellen Stellungnah-

men der deutschen Behörden zur Streitfrage vor. Demnach lassen sich we-

der die Chancen für eine einvernehmliche Lösung noch ihre mögliche Aus-

gestaltung in diesem Verfahren abschätzen (vgl. Bericht der UREK-S, 

Ziff. 2.3, wo sequentielle Auktionen, eine anteilsmässige Kapazitätsauftei-

lung auf mehrere Vorrangberechtigte sowie ein Kapazitätssplitting zwi-

schen den involvierten ÜNB als mögliche Umsetzungsvarianten angespro-

chen werden). 

4.3  

4.3.1 Der ElCom obliegt als fachkundige Stelle letztlich die Prüfung, ob und 

auf welche Weise die zu gewährenden Vorränge umzusetzen sind. Sie ist 

gesetzlich befugt, das Verfahren zur Kapazitätszuteilung zu regeln (Art. 17 

Abs. 1 Satz 2 StromVG) und ist für den Entscheid im Streitfall über den 

Netzzugang zuständig (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Allgemein über-

wacht sie die Einhaltung des Stromversorgungsgesetzes, trifft diejenigen 

Entscheide und erlässt diejenigen Verfügungen, die für den Vollzug des 

Stromversorgungsgesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwen-

dig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Gemäss Botschaft zum StromVG (BBl 

2005 1661) hat sie die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Be-

stimmungen des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug not-

wendigen Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vo-

rinstanz sei überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskom-

petenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Sie ist 

als Aufsichtsbehörde für die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im 

Zusammenhang mit der Stromversorgungsgesetzgebung stellen, sachlich 

zuständig (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-2850/2014 vom 28. Mai 

2015 E. 5.3 und A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 1.2.2 mit Hinwei-

sen). 

http://links.weblaw.ch/BVGer-A-2850/2014

A-4025/2015 

Seite 32 

4.3.2 Die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits die Aufgabe, die grenzüber-

schreitenden Übertragungskapazitäten in Koordination mit den Netzbetrei-

bern der Nachbarländer festzulegen (Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. e 

StromVG; vgl. dazu RECHSTEINER, a.a.O., S. 40). Daraus lässt sich auch 

eine Pflicht zur Aufnahme und Durchführung ernsthafter Verhandlungen 

mit den betreffenden ausländischen ÜNB ableiten, um die Interessen der 

Schweiz und letztlich auch die Regeln des StromVG im internationalen Ver-

hältnis zur Geltung zu bringen. Hingegen kann das Bundesverwaltungsge-

richt – entgegen dem Antrag 5 der Beschwerdeführerin – die Beschwerde-

gegnerin im Rechtsmittelverfahren nicht selbst zur Verhandlungsführung 

anweisen. Hierfür wäre vielmehr die ElCom als Aufsichtsbehörde zustän-

dig.  

Obwohl ihr ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz ein 

unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt ist, 

hat eine Aufsichtsbehörde verschiedene Möglichkeiten, mit aufsichtsrecht-

lichen Anordnungen darauf Einfluss zu nehmen. Insbesondere kann sie die 

beaufsichtigte Unternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbe-

ziehung zu verhalten hat und sie unter Umständen auch zu einer Vertrags-

änderung anhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatz-

vornahme unmittelbar einleiten (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 6.3; 

KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-

pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 778). Mit Blick auf die Privatautono-

mie der beteiligten Vertragsparteien und den Grundsatz der Verhältnismäs-

sigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen, als dies zur Durchset-

zung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Ferner ist die Vorinstanz auf-

grund ihrer umfassenden Überwachungs- und Vollzugskompetenz gehal-

ten, der Beschwerdegegnerin bei den Verhandlungen beizustehen und sie 

nach Möglichkeit zu unterstützen. Sie kann hierzu auch das Bundesamt für 

Energie (Bundesamt) beiziehen und ihm Weisungen erteilen (Art. 21 

Abs. 3 StromVG). Die Wahl der Vorgehensweise ist letztlich der Vorinstanz 

zu überlassen. 

4.3.3 Im Rahmen ihres neuen Entscheids wird sich die Vorinstanz über den 

Umfang und die Ausgestaltung des Vorrangs auszusprechen haben. Denn 

das Gesetz legt die Modalitäten des Vorrangs nicht selber fest (vgl. Gut-

achten Grenzkraftwerke, S. 13). Klar erscheint wenigstens, dass eine tech-

nische Privilegierung der Stromflüsse bei der Durchleitung aus physikali-

schen Gründen nicht möglich ist (KÖNIG, a.a.O., S. 203 Fn. 925) und der 

Vorrang somit die wirtschaftliche Zuteilung der Kapazitäten betreffen muss. 

Ob die in Art. 17 Abs. 2 StromVG enthaltene Vorrangregelung – im Falle 

A-4025/2015 

Seite 33 

mangelnder Kooperation der ausländischen ÜNB – auch durch Rückerstat-

tung der geleisteten Auktionsentgelte umgesetzt werden könnte, ist fraglich 

und bildet Gegenstand des vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen 

Beschwerdeverfahrens A-221/2016 (vgl. auch die Verfügung der ElCom 

921-09-003 vom 12. Mai 2011, Ziff. 57 und Dispositiv-Ziffer 7, in der eine 

Rückerstattung der Ersteigerungskosten angeordnet wurde). Festzuhalten 

ist, dass sich diese finanzielle Umsetzungsvariante grundsätzlich von ei-

nem Schadenersatzanspruch als Sekundärleistungspflicht im Falle rechts-

widriger Verweigerung des eigentlichen Vorrangs unterscheidet. So könnte 

der Schaden eines Grenzkraftwerks nach den Ausführungen der Be-

schwerdeführerin etwa auch darin bestehen, dass es anstelle der Benüt-

zung des Übertragungsnetzes auf Alternativen zurückgreifen muss, die mit 

finanziellen Nachteilen verbunden sind (vgl. auch KÖNIG, a.a.O., S. 610, 

zur Bemessung allfälliger finanzieller Ausgleichsleistungen). Insofern träfe 

die Beschwerdeführerin aber auch eine Schadensminderungspflicht (vgl. 

KÖNIG, a.a.O., S. 610 Fn. 2453 f.; vgl. auch Urteil des BVGer A-4632/2012 

vom 11. Juni 2013 E. 6.1).  

Darüber hinaus sprechen die Entstehungsgeschichte (vgl. E. 3.2.8.3) und 

der Ausnahmecharakter der Norm grundsätzlich für eine enge Auslegung 

des Vorrangbegriffs: Es kann nicht darum gehen, den erfassten Energielie-

ferungen möglichst umfassend Vorrang und den Berechtigten einen maxi-

malen wirtschaftlichen Vorteil einzuräumen (vgl. Gutachten Grenzkraft-

werke, S. 13 ff.). Ausserdem ist bei der Bestimmung der Reichweite des 

Vorrangs auch den übrigen Zielsetzungen des StromVG sowie dem Gebot 

der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall ist soweit 

möglich zu verhindern, dass die Beschwerdeführerin als Vorrangberech-

tigte in die Lage versetzt wird, durch neue Handelsopportunitäten unge-

bührliche Arbitragegewinne zu erzielen. Die Beschwerdeführerin legt denn 

auch nicht substanziiert dar, weshalb die zeitliche Wertigkeit der Energie 

eine zeitnahe Erfüllung der Länderquote ohne Zusatzkosten für den Grenz-

transit erfordern sollte. Die Vorinstanz wird somit auch zu eruieren haben, 

ob der Vorrang nur durch kostenfreie Zuweisung grenzüberschreitender 

Kapazitäten umsetzbar ist oder ob auch (kostenpflichtige) Alternativen in 

Betracht kommen. 

5.  

Ferner beantragt die Beschwerdeführerin, die Rechtswidrigkeit bzw. Nich-

tigkeit des Kooperationsabkommens vom Dezember 2014 festzustellen 

(Beschwerdeantrag 4).  

A-4025/2015 

Seite 34 

5.1 Gegenstand des streitigen Verwaltungsverfahrens und damit Streitge-

genstand bildet das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, so-

weit es angefochten wird. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht 

entschieden hat und über die sie nicht zu entscheiden hatte, sind aus Grün-

den der funktionellen Zuständigkeit durch die zweite Instanz nicht zu beur-

teilen (Urteil des BVGer A-2771/2015 vom 27. Oktober 2015 E. 1.3; BVGE 

2010/12 E. 1.2.1; vgl. auch Urteil des BGer 2C_642/2007 vom 3. März 

2008 E. 2.2). 

5.1.1 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Nichtigkeit eines 

Verwaltungsaktes jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Be-

hörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelver-

fahren sowie selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht wer-

den (BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 136 II 415 E. 1.2, je m.w.H.). 

Beim Kooperationsabkommen handelt es sich nicht um einen Verwaltungs-

akt, sondern um einen ausdrücklich dem schweizerischen Recht unterstell-

ten (zivilrechtlichen) Vertrag zwischen zwei privatrechtlich konstituierten 

Gesellschaften (vgl. Ziff. 16 des Abkommens; vgl. auch BVGE 2013/13 

E. 5.5). Im Unterschied zu den aufeinander abgestimmten Wasserrechts-

konzessionen (vgl. E. 1.1.2) hat das Abkommen auch keine völkerrechtli-

che Bedeutung. Von der soeben erwähnten Nichtigkeit im verwaltungs-

rechtlichen Sinn ist sodann die von der Beschwerdeführerin geltend ge-

machte Vertragsnichtigkeit nach Art. 20 OR zu unterscheiden. Diese bildet 

schon aufgrund der sachlichen Zuständigkeitsordnung kein selbständiges 

Objekt verwaltungsrechtlicher Beurteilung, sondern kann lediglich als Vor-

frage in einem verwaltungsrechtlichen (Rechtsmittel-)Verfahren Relevanz 

erlangen (vgl. etwa Urteil des BVGer A-213/2015 vom 13. November 2015 

E. 12.2; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 58 ff.). Voraussetzung 

dafür ist aber, dass das im Streit liegende Rechtsverhältnis von einem pri-

vatrechtlichen Tatbestand abhängt, mithin verwaltungsrechtliche Rechts-

folgen an den betroffenen Vertrag angeknüpft sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-

MANN, a.a.O., Rz. 299). Ist dies nicht der Fall, kann auf ein entsprechendes 

Feststellungsbegehren mangels Bezugs zum Streitgegenstand nicht ein-

getreten werden. 

5.1.2 Der zwischen den Parteien umstrittene Vorrang ist wohl in seiner Um-

setzung, nicht aber in seinem rechtlichen Bestand vom Kooperationsab-

kommen abhängig (vgl. E. 3.3.6). Der Vorrang als öffentlich-rechtlicher An-

spruch besteht mit anderen Worten ungeachtet der Frage, ob er sich auch 

praktisch und gegenüber den ausländischen Netzbetreibern durchsetzen 

A-4025/2015 

Seite 35 

lässt. Die diesbezüglichen Schwierigkeiten sind dem streitigen Vorrang 

nicht vor-, sondern gewissermassen nachgelagert. Die Rechtmässigkeit 

des Abkommens liegt damit ausserhalb des Streitgegenstands, wie er von 

der Vorinstanz im Rahmen ihrer richterlichen Funktion zu beurteilen war 

(vgl. dazu WEBER/KRATZ, a.a.O., § 6 Rz. 9). Selbst wenn die Vorinstanz 

aufgrund ihrer Aufsichtskompetenz befugt (gewesen) wäre, die geltend ge-

machte Nichtigkeit des neuen Kooperationsabkommens festzustellen (vgl. 

E. 4.3.2), hätte die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Anzeigeer-

statterin nach Art. 71 Abs. 2 VwVG nicht die Rechte einer Partei im Rechts-

mittelverfahren und insbesondere keinen Behandlungsanspruch (vgl. BGE 

133 II 468 E. 2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O, Rz. 774 m.w.H.). 

5.2 Im Übrigen fehlt es der Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen 

Feststellungsinteresse nach Art. 25 Abs. 2 VwVG: Wäre das Kooperations-

abkommen nichtig und damit unbeachtlich, so hätte dies nicht den von der 

Beschwerdeführerin gewünschten Effekt, sondern primär einen Zustand 

rechtlicher Unsicherheit an den betroffenen Grenzkuppelstellen zur Folge, 

mit dem auch der Beschwerdeführerin nicht gedient wäre. 

5.3 Auf den Beschwerdeantrag 4 ist demnach nicht einzutreten. 

6.  

Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin eine Auszahlung der Auk-

tionserlöse, welche die Beschwerdegegnerin seit dem 1. Januar 2015 aus 

der Vermarktung der ihr vorrangig zustehenden grenzüberschreitenden 

Leitungskapazität erzielt habe (Beschwerdeantrag 6). Konkret verlangt sie 

die Abschöpfung der aus Geschäftsführung ohne Auftrag erzielten Einnah-

men.  

Bestand und Umfang des geltend gemachten Gewinnherausgabean-

spruchs hängen nicht nur von der Höhe der tatsächlichen Erlöse der Be-

schwerdegegnerin ab, sondern massgeblich von der Reichweite und Aus-

gestaltung der in Art. 17 Abs. 2 StromVG statuierten Vorränge, über welche 

die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid noch zu befinden haben wird (vgl. 

E. 4.3.3). Damit obliegt auch die Prüfung des Rückleistungsanspruchs in 

erster Linie der Vorinstanz, die in der angefochtenen Verfügung auf das 

entsprechende Rechtsbegehren wegen Ablehnung des Vorrangs indes 

nicht eingetreten ist. Die Sache ist daher – in Gutheissung des Beschwer-

deantrags 6 – auch insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen. Das Auskunfts- und Editionsbegehren der Beschwerdeführerin 

erübrigt sich im vorliegenden Verfahren. 

A-4025/2015 

Seite 36 

7.  

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der von der Beschwerdeführerin 

nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG beantragte Vor-

rang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertra-

gungsnetz zu Unrecht verweigert wurde. Die angefochtene Verfügung vom 

19. Mai 2015 erweist sich daher als rechtswidrig und ist aufzuheben. Die 

Sache ist im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des beantragten Vor-

rangs und zur Prüfung eines Rückerstattungsanspruchs für den Zeitraum 

ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird die Vo-

rinstanz insbesondere zu überprüfen haben, ob und inwiefern die Be-

schwerdegegnerin zur Umsetzung der Vorränge aufsichtsrechtlich anzu-

weisen ist, mit den deutschen ÜNB Verhandlungen durchzuführen (vgl. 

E. 4.3.2). Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der 

Nichtigkeit des Kooperationsabkommens vom Dezember 2014 ist nicht 

einzutreten. 

8.  

8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der 

Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dabei gilt die Rück-

weisung der Angelegenheit zur weiteren Abklärung bzw. zum neuen Ent-

scheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der 

Beschwerde führenden Partei (vgl. Urteil des BVGer A-549/2014 vom 

18. Januar 2016 m.w.H.).  

Beim vorliegenden Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als voll-

ständig obsiegend zu betrachten, ist doch die angefochtene Verfügung 

vollumfänglich aufzuheben (vgl. Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Ja-

nuar 2016 E. 10.1). Die auf Fr. 15'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten 

(vgl. dazu Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 

und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]) sind demnach der unterliegenden Beschwerdegegnerin 

aufzuerlegen (zu deren Kostentragungspflicht vgl. Urteil des BVGer  

A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 10.3 m.w.H.). Der von der Be-

schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.– 

ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstat-

ten. 

8.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-

gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-

mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die anwaltlich 

http://links.weblaw.ch/BVGer-A-4837/2015

A-4025/2015 

Seite 37 

vertretene Beschwerdeführerin gilt als obsiegend und hat Anspruch auf 

eine Parteientschädigung. Auferlegt wird diese in der Regel der unterlie-

genden Gegenpartei je nach deren Leistungsfähigkeit, sofern sich diese 

mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat (vgl. Art. 64 Abs. 2 

und 3 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-1354/2014 vom 30. Juli 2015 

E. 10.2.1). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und 

allfällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt sie aufgrund der einge-

reichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund 

der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung ist vorlie-

gend in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands festzu-

legen. Da die Eingaben der Beschwerdeführerin weitgehend mit jenen im 

Parallelverfahren A-4043/2015 übereinstimmen, ist die Parteientschädi-

gung angesichts der offensichtlichen Zeitersparnis für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren auf einen reduzierten Betrag von Fr. 10'000.– (inkl. 

Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin 

zur Zahlung aufzuerlegen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die 

angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sa-

che im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des von der Beschwerde-

führerin beantragten Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenz-

überschreitenden Übertragungsnetz sowie zur Prüfung eines Rückerstat-

tungsanspruchs für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz zu-

rückgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt und der Be-

schwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt 

der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu 

überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater 

Post. 

3.  

Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– wird der Beschwerdefüh-

rerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 

Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbin-

dung mitzuteilen. 

A-4025/2015 

Seite 38 

4.  

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach 

Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe 

von Fr. 10'000.– zu bezahlen. 

5.  

Die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2016 geht an die 

übrigen Verfahrensbeteiligten. 

6.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) 

– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) 

– das Bundesamt für Energie (A-Post) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Maurizio Greppi Robert Lauko 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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