# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e0fa83e-db21-5d6e-becc-ce9fd61b05e3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-28
**Language:** de
**Title:** AVE GAV FAR; von Beklagter betriebenes stationäres Recycling fiel von August 2010 bis Ende 2012 als selbständiger Betriebsteil in den betrieblichen Geltungsbereich; Kündigung war nicht erforderlich; Beklagte ist für dem persönlichen Geltungsbereich unterstehende Angestellte beitragspflichtig; teilweise Gutheissung.  (BGE 9C_67/2017)
**Docket/Reference:** BV.2014.00052
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2014.00052.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2014.00052
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Fischer
Urteil
vom
28. November 2016
in Sachen
X.___
Klägerin
gegen
Y.___
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt André A.
Girguis
Blum & Grob Rechtsanwälte AG
Neumühlequai 6, Postfach 3954, 8021 Zürich 1
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Lukas
Wiget
Blum & Grob Rechtsanwälte AG
Neumühlequai 6, Postfach 3954, 8021 Zürich 1
Sachverhalt:
1.
1.1
Mit Beschluss vom 12. März 2008 (Urk. 2/5) stellte die paritätische Berufs
-
kommis
sion
Bauhauptgewerbe des Kantons Zürich (PBK) fest, dass die
Z.___
als unechter Mischbetrieb mit dem Ge
präge im Transportbereich dem Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhaupt
-
gewerbe
(LMV) – rückwirkend ab 1. Juli 2003 – nicht unterstellt sei. In der Folge teilte die
X.___
der
Z.___
mit Schreiben vom 12. August 2009 (Urk. 2/6) mit, dass letztere aufgrund ihrer im Handelsregister aufgeführten Tätigkeiten sehr wahrscheinlich unter den Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags (GAV) FAR falle und damit seit dessen Inkrafttreten
be
tragspflichtig
sei. Sie – die
X.___
– forderte die
Z.___
auf, im Hinblick auf weitere Abklärungen betreffend Unter
stellung beziehungsweise Beitragspflicht verschiedene Angaben zu machen und Unterlagen einzureichen (vgl. auch Mahnschreiben vom 21. September 2009, Urk. 2/7).
Nachdem die
Z.___
der
X.___
daraufhin mit Schreiben vom 25. September 2009 (Urk. 2/8) mitgeteilt hatte, dass sie dem LMV nicht unterstellt sei, stellte diese mit Entscheid vom 2. Oktober 2009 (Urk. 2/9) fest, dass die
Z.___
wohl unter den räumlichen, nicht aber unter den betrieblichen Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags (AVE GAV FAR) falle. Am
23
. Juli 2010
nahm die
Z.___
eine
Zweck
änderung
sowie
eine Umfirmierung
in
„
Y.___
“
vor
(Urk. 2/4).
1.2
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 (Urk. 2/10) ersuchte die
X.___
die
Y.___
– unter Hinweis darauf, dass das Bundesgericht seine Praxis be
treffend die Unterstellung von Betrieben geändert habe
,
weshalb eine
Neubeur
teilung
betreffend die Unterstellung ihres Betriebs erforderlich sei – erneut
da
ru
m
, einen
Selbstdeklarations-Fragebogen
auszufüllen
. Die
Y.___
kam dieser Aufforderung
in der Folge
nicht nach
(vgl. Urk.
2/11-15), worauf die
X.___
am 30. März 2011 entschied, dass erstere sowohl unter den räum
liche
n
als auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR falle, weshalb sie für die unter den persönlichen Geltungsbereich f
allenden Mit
arbeiter
ab 1. Juli 2011 beitragspflichtig sei (Urk. 2/16). Auf von der
Y.___
am 11. April beziehungsweise 13. Mai 2011 erhobene Einsprache (Urk. 2/17 f.) hin hob die
X.___
ihren Entscheid vom 30. März 2011 (Urk. 2/16)
– in teilweiser Gutheissung der Einsprache –
am 22. April 2013
wie
dererwägungsweise
auf und stellte nun fest, dass die
Y.___
nur bis 22. Juli 2010 unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR ge
fallen sei (Urk. 2/21).
1.3
Unter Berufung auf eine vom Bundesrat am 6. Dezember 2012 beschlossene Änderung der AVE GAV FAR beschied die
X.___
der
Y.___
am 11. Juni 2013, dass sie bis am 30. Juli 2010 der AVE GAV FAR unterstellt, aber nicht beitragspflichtig sei. Ab diesem Datum sei sie der AVE GAV FAR (aus
schliesslich) für den Betriebsteil „Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub“ unterstellt und dafür auch beitragspflichtig
. Aufgrund der von der Beklagten eingereichten Unterlagen sei man indes zum Schluss gelangt, dass
die Unter
stellung
an sich ab 1. Januar 2014 auch für den fraglichen Betriebsteil
nicht mehr best
ehe
; es stehe der Beklagten daher frei, den Anschluss unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist per 31. Dezember
2013
zu kündigen
(Urk. 2/22)
.
Die Beklagte stellte der
X.___
daraufhin mit Schreiben vom 20. Juni 2013 (Urk. 2/23) in Aussicht, sich gegen die Unterstellung unter den AVE GAV FAR mit dem Betriebsteil „Recycling Bauabfälle und belasteter Aus
hub“ ab 30. Juli 2013 zur Wehr zu setzen
(vgl.
hiezu
Urk. 2/25)
und kündigte die Unterstellung unter beziehungsweise den Anschluss an den AVE GAV FAR
– ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – vorsorglich per Ende 2013
(
Urk.
2/23)
.
2.
Am 30. Juni 2014 erhob die
X.___
mit folgendem Rechtsbegehren Klage gegen die
Y.___
(Urk. 1 S. 2):
„1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte vom 1. August 2010 bis
31. Dezember 2013 mit dem Betr
i
e
bsteil „Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub“ dem GAV FAR unterstellt ist.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 50‘246.10 für die Bei
träge für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 30. September 2013 nebst Zins zu 5 % für die folgenden Beiträge zu bezahlen
:
für den Betrag von CHF 4‘770.40 (Jahr 2010) ab dem 1. Januar 2011;
für den Betrag von CHF 16‘278.80 (Jahr 2011) ab dem 1. Januar 2012;
für den Betrag von CHF 17‘981.40 (Jahr 2012) ab dem 1. Januar 2013;
für den Betrag von CHF 11‘215.50 (Jahr 2013) ab dem 1. Januar 2014
3.
Die Klägerin sei
zu berechtigen, die Höhe der ausstehenden FAR-Bei
träge
z
u ergänzen, sobald die Lohnsummen der Monate September bis Dezember 2013 vorliegen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
Die Beklagte schloss am 10. November 2014 auf – kosten- und entschädigungs
pflichtige – Abweisung der Klage (vgl. Klageantwort, Urk. 11).
Replicando
änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren am 4. März 2015 wie folgt ab (Urk. 18 S. 2):
„1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte vom 1. August 2010 bis
31. Dezember 2013 mit dem Betr
i
e
bsteil „Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub“ dem
AVE
GAV FAR unterstellt ist.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin
für die Arbeitnehmer
A.___
und
B.___
CHF 27‘9
68
.50 für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013 nebst Zins zu
5 % für die
fol
genden Beiträge zu bezahlen:
für den Betrag von CHF
3‘284.10
(Jahr 2010) ab dem 1. Januar 2011;
für den Betrag von CHF
8‘226.45
(Jahr 2011) ab dem 1. Januar 2012;
für den Betrag von CHF
8‘166.75
(Jahr 2012) ab dem 1. Januar 2013;
für den Betrag von CHF
8‘291.20
(Jahr 2013) ab dem 1. Januar 2014
;
3.
Die
Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zudem die folgenden Bei
träge zu bezahlen:
-
5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2011 aller Mitarbeiter des Be
reichs „Boden-Recyclinganlage“, soweit diese im genannten Zeit
raum unter den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab 1. Januar 2012;
-
5 % der noch zu
beziffernden
AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2013 aller Mitarbeiter des Bereichs „Bodenrecycling-Anlage“, soweit diese im genannten Zeitraum un
ter den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5 % Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen
Abrech
nungsjahres
folgenden 1. Januars.
4.
Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des
Beweisver
fahrens
die unten den Ziffern 1 bis 3 gestellten Begehren innert ange
messener Frist definitiv zu beziffern.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
Die Beklagte hielt mit Duplik vom 29. Juni 2015 (Urk. 24) an ihrem
Rechtsbegeh
ren
fest, was der Klägerin mit Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 26) zur Kenntnis gebracht wurde.
Mit Verfügung vom 26. April 2016 (Urk. 28) wurde die Beklagte – unter Hin
weis darauf, dass das Gericht im Säumnisfall aufgrund der vorhandenen Akten entscheiden werde – aufgefordert,
die Arbeitsverträge aller in der Zeit zwischen dem 1. August 2010 und dem 31. Dezember 2012 am Standort
C.___
im Bereich Bodenrecycling-Anlage beschäftigten Mitarbeitenden, deren
Lohnaus
weise
für die Jahre 2010 bis 2012 und deren Stellenbeschreibungen einzu
reichen. Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 30. Mai 2016 (Urk. 30) ent
sprechende Unterlagen (Urk. 31/1-14) eingereicht hatte, passte die Klägerin ihre Rechtsbegehren
am 16. August 2016
wie folgt an (Urk. 35 S. 1 f.):
„1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013 mit dem Betriebsteil „Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub“ dem AVE GAV FAR unterstellt ist.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Arbeitnehmer
A.___
und
B.___
CHF 27‘986.50 für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013 nebst Zins zu 5 %
ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars
für die folgenden Beiträge zu bezahlen:
für den Betrag von CHF 3‘284.10 (Jahr 2010) ab dem 1. Januar 2011;
für den Betrag von CHF 8‘226.45 (Jahr 2011) ab dem 1. Januar 2012;
für den Betrag von CHF 8‘166.75 (Jahr 2012) ab dem 1. Januar 2013;
für den Betrag von CHF 8‘291.20 (Jahr 2013) ab dem 1. Januar 2014;
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die restlichen Mitarbei
ter des Bereichs „Boden-Recyclinganlage“, die im Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013 unter den persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR gefallen sind, CHF 75‘395.30 nebst Zins zu 5 % ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsja
h
res folgenden 1. Januars
für die folgenden Beiträge zu bezahlen:
für den Betrag von CHF 10‘050.46 (Jahr 2010) ab dem 1. Januar 2011;
für den Betrag von CHF 22‘378.24 (Jahr 2011) ab dem 1. Januar 2012;
für den Betrag von CHF 21‘483.3 (Jahr 2012) ab dem 1. Januar 2013;
für den Betrag von CHF 21‘483.3 (Jahr 2013) ab dem 1. Januar 2014;
4
.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
Die Beklagte hielt in der Folge am 7. November 2016 an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 41), was der Klägerin am 8. November 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 42).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein
zugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1
.
1
.1
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & In
dustrie (heute:
Unia
) sowie die Gew
erkschaft SYNA schlossen am 12.
November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im
Bauhaupt
gewerbe
(GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen
Alters
rücktritt
im Bauhauptgewerbe (
X.___
) betraut ist. Durch B
eschluss des Bundesrates vom 5.
Juni 2003
(
Urk.
2/31)
wurde der GAV FAR teilweise allge
meinverbindlich erklärt.
Nach Art. 23 Abs. 1 GAV FAR (durch
Bundesratsbe
schlüsse
vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007 und 6. Dezember 2012 allgemeinverbindlich erklärt) ist die
X.___
für den gesamten Vollzug des GAV FAR zuständig und insbesondere berechtigt, die notwendigen Kontrollen gegenüber Vertragsunterworfenen durchzuführen und in Vertretung der Vertragsparteien in eigenem Namen Betreibungen und Klagen zu erheben.
1
.2
Der zeitliche Geltungsbereich der AVE GAV F
AR richtet sich nach deren Art. 5.
D
anach erstreckte er sich vom 1. Juli 2003 bis 30.
Juni 2008. Mit
Bundesrats
beschlüssen
vom 26. Oktober 2006 (
BBl
2006 886
5) und 1.
November 2007 (
BBl
2007 7881) wurde die Geltungsda
uer ohne Unterbruch bis zum 31.
Dezember 2012 verlängert.
1
.3
Nach Art. 2 Abs. 1 AVE GAV FAR gilt die
Allgemeinverbindlicherklärung
für die ganze Schweiz, mit Ausnahme des Kantons Wallis.
1
.
4
1
.
4
.1
Hinsichtlich des
be
trieblichen Geltungsbereichs sieht
Art.
2
Abs.
4 AVE GAV FAR
in der bis 31. Dezember 2012 gültig gewesenen Version
Folgendes vor
:
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebe
nen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR)
in seiner ursprünglichen Version
gelten für die Betriebe,
Betriebs
teile
und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
a
.
Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau
(einschliesslich Belagseinbau)
;
b
.
Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c
.
Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie
Pflästereibetriebe
;
d
.
Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die
in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein:
geneigte Dächer, Unterdächer, Fl
achdächer und Fassadenbekleidun
gen
(mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);
e
.
Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im
weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;
f
.
Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;
g
.
Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und
Unterlagsböden
erstellen;
h.
Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich
Geleisebau
- und Bahnunter-
haltsarbeiten
ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss-
und Schienenschleifarbeiten, maschinellen
Geleiseunterhalt
sowie Fahr-
leitungs- und Stromkrei
slaufarbeiten ausführen.
1
.
4
.2
Mit – am 1. Januar 2013 in Kraft getretenem – Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 (Urk. 2/33) wurde Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR wie folgt geändert:
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebe
nen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR)
in seiner ursprünglichen Version
(Urk. 2/31)
gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
(…)
b.
Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind
stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen
beschäftige Personal;
1
.
5
1
.5.1
Der persönliche Geltungsbereich ist in
Art.
2
Abs.
5 AVE GAV FAR wie folgt geregelt:
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen gelten für die Arbeitnehmerin
nen und Arbeitnehmer (unabhängig ihrer
Entlöhnungsart
), die in den Betrieben nach Absatz 4 tätig sind, insbesondere für:
a.
Poliere und Werkmeister;
b.
Vorarbeiter;
c.
Berufsleute, wie Maurer, Strassenbauer,
Pflästerer
usw.;
d.
Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse);
e.
Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure,
Magaziner
und
Isoleure
sowie
die Hilfskräfte;
f.
weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sofern sie Hilfstätigkeiten in
einem dem Geltungsbereich unterstellten Betrieb ausführen.
Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstehen dem GAV FAR ab dem Zeitpunkt, ab dem sie AHV-pflichtig werden.
Ausgenommen ist das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersona
l eines unterstellten Be
triebs.
1
.5.2
Abweichend von
Art.
2
Abs.
5
lit
. e AVE GAV FAR sieht
Art.
3
Abs.
1
lit
. e GAV FAR eine Geltung für Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure,
Magazi
ner
und
Isoleure
sowie die Hilfskräfte nur vor, "sofern sie auch dem Geltungs
bereich des LMV unterstehen".
1
.5.3
Betreffend die
Diskrepanz
zwischen
Art.
2
Abs.
5
lit
. e AVE GAV FAR
und Art.
3 Abs.
1
lit
.
e GAV FAR
ist festzuhalten, dass d
ie
Allgemeinverbindlicher
klärung
eines GAV die Ausweitung seines Geltungsbereichs auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes
bezweckt
(Art.
1
Abs.
1 AVEG). Nur in diesem Sinn kann die AVE über die Vorgaben des GAV hinausgehen; Verpflichtungen, die von den am GAV beteiligten Sozial
partnern nicht vorgesehen waren, sind der Allgemeinverbindlichkeit nicht zu
gänglich. Eine Erweiterung des im GAV FAR definierten persönlichen Geltungs
bereichs fällt ausserdem mit Blick auf Art.
2
Ziff.
1 AVEG ausser Betracht; dadurch könnten denn auch keine Nachteile für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermieden werden. Auch bei der Anwendung von
Art.
2
Abs.
5
lit
. e AVE GAV FAR ist daher entscheidend, ob die darin genannten Berufsleute dem Geltungsbereich des LMV unterstehen
.
Eine weitere
Tatbestandsvorausset
zung
für eine Unterstellung in dem Sinn, dass die betroffenen Spezialisten kör
perlich schwere Arbeit zu verrichten hätten, lässt sich indessen weder
Art.
2
Abs.
5 AVE GAV FA
R noch
Art.
3 GAV FAR entnehmen
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7.2.1 f. mit Hinweis).
1
.5.4
In den persönlichen Geltungsbereich des AVE LMV 2008, Stand 1. Januar 2010
(Urk. 25/1)
, fallen
nach dessen Art. 3
die in den Betr
i
e
ben nach Art. 2 LMV be
schäftigten
Arbeitnehmenden
(unabhängig ihrer
Entlöhnungsart
und ihres
An
stellungsorts
), welche auf Baustell
en und
in Hilfsbetri
e
ben der Baubetriebe tätig sind. Für
Arbeitnehmende
i
n einem Lehrverhältnis gilt, unabhängig ihres Alters, der Anhang 1 zum LMV
(Abs. 1). Ausgenommen sind a) Poliere und Werkmeis
ter; b) das leitende Personal; c) das technische und administrative Personal
;
d) das Kantinen- und Reinigungspersonal
(Abs. 2).
1.6
Die Mittel zur Finanzierung des flexiblen Altersrücktritts werden grundsätzlich durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, durch Zuwendungen Dritter sowie durch Erträgnisse des Stiftungsvermögens
geäufn
et
(
Art. 1 AVE GAV FAR in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 GAV FAR).
Der
Beitrag der Arbeitnehmer betrug
vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011
1
,3
%
und
vom
1. Januar 2012
bis 31. Dezember 2013
1 %
des massgeb
lichen Lohnes
(Zusatzvereinbarungen III vom 2
3.
Mai 2007 und IV vom 2
1.
Juni 20
1
0)
. Der Beitrag wird monatlich vom Lohn abgezogen, soweit die
Beiträge nicht anderweitig übernommen werden
(
Art. 1 AVE GAV FAR in Ver
bindung mit
Art. 8 Abs. 1 GAV FAR
in der
ab 1. Januar 2008 beziehungsweise
ab 1. Januar
2012
gültigen Fassung
)
.
Der Beitrag des Arbeitgebers beträgt 4 % des massgeblichen Lohns (Abs. 2). Für Mitarbeiter, die im Projekt Altersteilzeit (ATZ) (gemäss Art. 8 Abs. 6 LMV) beteiligt sind, sind keine Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen
(Abs. 3)
.
Als massgeblicher Lohn gilt der AHV-pflichtige Lohn bis zum UVG-Maximum (Abs. 4).
Der Arbeitgeber schuldet der Stiftung die gesamten Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (
Art. 1 AVE GAV FAR in Verbindung mit
Art. 9 GAV FAR).
2
.
2
.1
Die
X.___
führte zur Klagebegründung aus,
die Beklagte, die ursprüng
lich hauptsächlich im Transportbereich tätig gewesen sei, sei gestützt auf die „Übergangsregelung Transporte“ bis am 30. Juli 2010 – ohne dass von ihr Bei
träge eingefordert worden seien – dem GAV FAR unterstellt gewesen
(Urk. 1
S. 13)
.
Aus dem
offensichtlich falschen
Wiedererwägungsentscheid vom 22. April 2013 (Urk. 2/21),
der am 11. Juni 2013 umgehend korrigiert worden sei, könne die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten (Urk. 18 S. 16 ff.). Diese sei s
pä
testens seit dem Zeitpunkt der Änderung ihrer Firma und ihres Zwecks im Juli 2010
– als echter Mischbetrieb
(Urk. 18 S. 3
,
S. 12
und S. 22
)
–
auch im Bereich Recycling tätig;
der Betriebsteil „
Recycling von Bauabfällen und belastete
r
Aus
hub
“
sei dabei nach
Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR dem AVE GAV FAR un
terstellt (Urk. 1 S. 13
f.
).
Diese Unterstellung gelte indes, da es sich
beim
Recyc
lingwerk
in
C.___
um eine stationäre Recyclinganlage ausserhalb der Baustelle handle,
aufgrund des Beschlusses des Bundesrats vom 6. Dezember 2012 und gestützt auf die
hiezu
getroffene Übergangsregelung
nur bis zur – von der Beklagten unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den erstmöglichen Termin ausgesprochenen – Kündigung
per
31. Dezember 2013
(Urk. 1 S. 14, Urk. 18 S. 3
und S. 20 ff.
, Urk. 35 S. 5 f.
)
.
Die Beklagte sei demnach für die Zeit vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013
für ihre im Betriebsteil
„
Recycling
Bauabfälle und belasteter Aushub“ beschäftigten Mitar
beitenden
, die vom persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR erfasst würde
n
,
FAR-beitragspflichtig
(
Urk. 1 S. 14
, Urk. 18 S. 3
).
Konkret handle es sich dabei um
D.___
(Werkleiter Bodenwaschanlage),
E.___
(Maschinist),
F.___
(Mitarbeiter Bodenwaschanlage),
G.___
,
H.___
und
I.___
(Werk- und Anlagenmitarbeiter)
sowie
A.___
und
B.___
(Mitarbeiter Recycling von mineralischem Bauschutt). Keine Beitragspflicht bestehe für den Geschäftsf
ührer, die Labo
ran
tin sowie die Projektleiter und –
assistenten
(Urk. 35 S. 2 ff.).
2
.2
Die Beklagte stell
t
e sich demgegenüber auf den Standpunkt,
die
Beitragsforde
rung
entbehre einer rechtlichen Grundlage, sei sie
(die Beklagte)
doch nie unter den AVE GAV FAR gefallen
, da sie keine Mitarbeiter im Bauhauptgewerbe be
schäftige
und insofern auch nicht als
(echter)
Mischbetrieb qualifiziert werden könne
. Soweit
sie Recyclingtätigkeiten ausübe, handle es sich dabei um Recyc
ling im weitesten Sinne, das ausschliesslich ausserhalb von Baustellen erfolge
(und folglich keinen Aushub umfasse)
; über einen Betriebsteil „Recycling“ ver
füge sie nicht
(Urk. 11 S. 3
und
S. 4 ff.
, Urk. 24 S. 4
ff.
,
S. 16
und S. 22
, Urk. 41 S. 3
und S. 5
).
Auch beschäftige sie keine Mitarbeiter, die unter den persönli
chen Geltungsber
eich des AVE GAV FAR fielen, sei
dieser doch auf
(besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzte)
Angehörige von Bauberufen beschränkt
(Urk. 24 S. 7 ff
.,
S. 19
und S. 25 f.
, Urk. 41 S. 3 f.
und S. 6
ff.
).
Das maschinelle Brechen und Sieben von mineralischem Bauschutt diene in erster Linie der Ge
winnung von Rohmaterial für die weitere Verwendung; es handle sich dabei um eine Form der Kiesgewinnung beziehungsweise eine Hilfstätigkeit (Vorstufe) für die Betonherstell
ung. Diese Tätigkeit
sei nicht dem Recycling, sondern dem Kieswerk, welches unstreitig nicht in den Anwendungsbereich des AVE GAV FAR falle, zuzuordnen (Urk. 11 S. 8 f. Urk. 24 S. 13 f. und S. 20 ff.). Nämliches gelte für die BRC (Bodenrecycling)-Anlage, handle es sich doch dabei weder um einen Bau
betrieb noch um einen Hilfsbetr
i
e
b eines solchen (Urk. 11 S. 10 ff., Urk. 24 S. 15
und S. 23
).
Sofern dennoch davon ausgegangen werde, dass der Bundesrat stationäre Recyclinganlagen ausserhalb von Baustellen und
Baube
trieben
durch seinen Beschluss vom 5. Juni 2003 zur AVE GAV FAR dem be
trieblichen Geltungsbereich GAV FAR unterstellt habe, verstosse diese Ausdeh
nung des GAV FAR auf sie – die Beklagte – und ihre Arbeitnehmer gegen
Art. 1
des Bundesgesetzes über die
Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeits
verträgen (
AVEG
)
und sei damit bundesrechtswidrig (Urk. 24 S. 10 ff.
und S. 20
, Urk. 41 S. 4
).
Zud
em
erweise sich die Klage schon deshalb als unbegründet, weil
die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 22. April 2013
(Urk. 2/21)
in bindender Weise auf die nun eingeklagten Beiträge verzichtet
habe
(Urk. 11 S. 3 f.
und S. 15 ff.
, Urk. 24 S. 26 ff.
, Urk. 41 S. 4
). Für die Zeit ab 1. Januar 2013 seien schliesslich
aufgrund der vom Bundesrat am 6. Dezember 2012 beschlossenen
und per 1. Januar 2013 in Kraft gesetzten
Änderung des AVE GAV FAR
, wo
nach stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen beschäftigte Personal
nun ausdrücklich vom Geltungsbereich des AVE GAV FAR ausgenommen seien,
jedenfalls keine Beiträge
geschuldet
. Eine allfällige Beitragspflicht habe damit kraft des fraglichen Beschlusses Ende 2012 geendet, ohne dass noch eine Kündigung erforderlich gewesen sei
(Urk. 11 S. 4
und S. 19 ff.
, Urk. 24 S. 17
und S. 29 f.
, Urk. 41 S. 13 ff.
).
Die Klageänderung
sei unzulässig (Urk. 24 S. 2 f.
, Urk.
41 S. 2 f. und S. 5
f.
)
, und das geänderte Rechtsbegehren Ziffer 2 im Übrigen schon mangels Begründung abzuweisen (Urk. 24 S. 16)
.
3
.
3
.1
Nach §
28
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) in Verbindung mit
Art.
227
Abs. 1
der Zivilprozessordnung (
ZPO
) ist eine
Klage
änderung
zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verf
ahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (
lit
. a) oder die Gegenpartei zustimmt (
lit
. b).
Übersteigt der Streitwert der geänderten Klage die sachliche Zuständigkeit des Gerichts, so hat dieses den Prozess an das Gericht mit der höheren sachlichen Zuständigkeit zu überweisen
(Abs. 2)
.
Eine Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig; das angerufene Gericht bleibt zuständig
(Abs. 3)
.
3
.2
Die von der Klägerin in der Klageschrift gestellten Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2) richten sich auf die Verpflichtung der Beklagten, für ihre
in den betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich des A
VE GAV FAR fallenden Angestellten
für die Zeit vom 1. August 2010 bis 30. September 2013 Beiträge zuzüglich
Ver
zugszinsen zu bezahlen. Darauf zielen auch die in der Replik vom 4. März 2015 (Urk. 18 S. 2) und in der Eingabe vom 16. August 2016 (Urk. 35 S. 1 f.)
gestell
ten Rechtsbegehren ab, in denen die Klägerin – soweit ihr aufgrund der von der Beklagten zwischenzeitlich vorgelegten Unterlagen
(Urk. 31/1-13)
möglich
–
die Mitarbeiter, für die sie Beiträge forderte, nannte und die Höhe der letzteren be
zifferte. Entgegen den einschlägigen Vorbringen der Beklagten, die
sich (
vor
prozessual
und selbst noch im Rahmen dieses Verfahrens
[vgl. Urk. 24 S. 22]
) wiederholt geweigert hat, der Klägerin die für die Bezifferung der
Beitragsfor
derung
notwenigen
(vollständigen)
Angaben zu machen, stehen die geänderten Rechtsbegehren demnach durchaus in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglich geltend gemachten Anspruch.
Soweit es sich
bei den – nach der gleichen Verfahrensart wie der ursprüngliche Anspruch zu beurteilende – a
n
gepassten Rechtsbegehren
nicht ohnehin lediglich um eine nachträgliche Be
zifferung eines unvollständigen Rechtsbegehrens im Sinne von Art. 85 ZPO handelt, ist die
–
nach Kenntnisnahme der von der Beklagten auf entsprechende Aufforderung hin (vgl. Verfügung vom 26. April 2016, Urk. 28) eingereichten Unterlagen (Urk. 31/1-14) innert der mit Verfügung vom 13. Juni 2016 (Urk. 32) angesetzten Frist und damit rechtz
eitig erfolgte – Klageänderung zu
lässig.
4
.
4
.1
4
.1.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte
der Klägerin für die Zeit vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2013 Beiträge schuldet. Erstere ist nicht Mit
glied des Schweizerischen Baumeisterverbands (SBV) und daher unbestrittener
massen nicht dem GAV FAR unterstellt; sie hat sich diesem nach Lage der Ak
ten auch nicht angeschlossen (Urk. 1 S. 8, Urk. 11 S. 4; vgl. E. 1.1 und Art. 356 ff. des Obligationenrechts). Eine Beitragspflicht gegenüber der Beklag
ten für den fraglichen Zeitraum fällt daher nur in Betracht, wenn sie damals insoweit, als sie im Recyclingbereich tätig war, dem AVE GAV FAR unterstand und in der
fraglichen
Sparte
(
„Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub“
)
Angestellte beschäftigt
e
, die in
den
persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fielen
.
4
.1.2
Aus dem Umstand, dass die Klägerin am 22. April 2013 noch davon ausgegan
gen war, dass die Beklagte ab 23. Juli 2010 nicht mehr unter den betrieblichen Geltungsbereich AVE GAV FAR falle (Urk. 2/21), kann diese nichts zu ihren Gunsten ableiten
. Der Klägerin stand es frei,
(nur) rund zwei Monate später
auf diese Einschätzung zurückzukommen
(vgl. Schreiben Beklagte vom 11. Juni 2013, Urk. 2/22)
.
V
on
einem mit der Beklagten konkludent abgeschlossenen Aufhebungsvertrag
und damit
einem bindenden Verzicht auf
Beitragsforderun
gen
gegenüber der Beklagten
(Urk. 11 S. 15 ff., Urk. 24 S. 27)
kann keine Rede sein.
4
.2
4
.2.1
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und
selbstständigen Akkordanten unter anderem
d
es Be
reichs „Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe“
(
Art. 2 Abs.
4
lit
.
b
AVE GAV FAR). Nach den vertraglichen Bestimmungen gilt der GAV
FAR unter anderem auch
für "Betriebe bzw. für deren Betriebsteile" (
Art.
2
Abs.
1 GAV FAR).
Vom AVE GAV FAR werden – entgegen den einschlägigen Ausführungen
der Beklagten (Urk. 24 S. 5, S. 18) – damit nicht nur B
etriebe des
Hauptgewer
bes
, sondern auch dem Bauhauptgewerbe zuzuordnende Betriebsteile von Be
trieben anderer Branchen erfasst
(vgl. etwa BGE 141 V 657 E. 4.2
).
4
.2.2
Gemäss Handelsregister bezweckt die Beklagte seit 23. Juli 2010 – und damit im gesamten vorliegend massgebenden Zeitraum – den Betrieb einer Unterneh
mung von Transporten, die Verwertung und Entsorgung von Baustoffen, Ab
fällen und Altstoffen aller Art, den Vertrieb von Beton-Baustoffen und den Handel mit Kiesmaterial sowie das Bauen und Betreiben von Verwertungs- und Entsorgungsanlagen für verschmutztes Aushubmaterial für Bauabfälle und Alt
stoffe aller Art (U
rk. 2/4). Daraus und
aus den
von der Beklagten
in der „Ein
sprache“ vom 11. April beziehungsweise 13. Mai 2011 (Urk. 2/17 f.), anlässlich der Selbstdeklaration vom 5. August 2011 (Urk. 2/20) und im Rahmen dieses Verfahrens sowie auf ihrer
Webseite gemachten Angaben ergibt sich, dass die Tätigkeit der
Y.___
folgende Bereiche umfasst:
-
Recycling Bauabfälle
(Brechen und Sieben von mineralischem Bau
schutt)
und belasteter Aushub im Recyclingwerk in
C.___
-
Kies- und Betonwerk in
C.___
-
Sammelstelle in
J.___
für nicht mineralische Stoffe wie Glas, Pa
pier, Karton, Elektroschrott etc.
-
Projektierungs- und Laboraufgaben
Es steht fest, dass die
Y.___
b
ei Gesamtbetrachtung des Unternehmens
nicht
hauptsächlich in der
Recycling-
Branche tätig ist. Unbestritten ist sodann, dass
ihre weiteren
Tätigkeitsfelder nicht unter den betrieblichen Geltungs
bereich des AVE GAV FAR fallen. Zu prüfen ist, ob die Klägerin zu Recht davon aus
ging, dass der Betriebsbereich Recycling vom betrieblichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR in der bis 31. Dezember 2012 in Kraft gestandenen Version erfasst wurde.
4
.2.3
Für die Auslegung von Bestimmungen über die
Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der
Gesetzes
auslegung
. Es besteht weder ein Grund für eine besonders restriktive noch für eine besonders weite Auslegung. Besondere Bedeutung kommt jedoch dem Be
dürfnis nach Rechtssicherheit zu. Wenn der Gesamtarbeitsvertrag seine
Schutz
funktion
erfüllen soll, muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie ihm unterstehen oder nicht. Durch die
Allgemeinverbindlicherklärung
sollen die Ar
beitsbedingungen der bei Aussenseitern angestellten Arbeitnehmer gesichert, die Sozial- und Arbeitsbedingungen als Faktor des Konkurrenzkampfes ausge
schlossen und soll dem Gesamtarbeitsvertrag zu grösserer Durchsetzungskraft
verholfen werden. Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszule
gen, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde lie
genden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der
ratio
legis
(BGE 14
1 V 657
E. 4.4
mit Hinweisen
).
4
.2.4
Der Begriff
des "Betriebsteils" (vgl. E.
4
.2.1
) wird weder in der AVE GAV FAR noch im GAV FAR selber definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemeinver
bindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und
Gip
sergewerbe
) verwendet. Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes:
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den gan
zen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und des
selben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuord
nung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelan
gen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 1
34 III 11 E. 2.1 mit
zahlreichen Hinweisen).
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil inner
halb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise er
bracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Er
scheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwal
tung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu kön
nen.
Die
Allgemeinverbindlicherklärung
will einheitliche
Mindestarbeitsbedin
gungen
für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und da
mit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstl
eistungen gleicher Art anbieten
. Der Zweck der
Allgemeinv
erbindlicherklärung
(vgl. E. 3.2.3
), un
lautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grund
-
s
ätze
für die Unterstellung (vgl. E.
3.2.4 Abs. 2
) zur Anwendung
.
Es ist sachge
recht, diese Grundsätze auch bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" i
m Sinne von
Art.
2
Abs.
4
lit
. b
AVE GAV FAR anzuwenden
(
vgl.
BGE 1
41 V 657 E.
4.5.2
f.
mit Hinweisen
).
4
.3
4
.3.1
Entgegen den Ausführungen der Beklagten
(Urk. 24 S. 18)
fiel (auch) stationäres Recycling ausserhalb von Baustellen
, wie sie es betreibt,
bis Ende 2012 unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR
(Art. 2 Abs. 4
lit
. b)
.
Die am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Änderung von Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR erfolgte nämlich gerade, weil der Fachverband der Schweizerischen Kies- und Betonindustrie (FSKB) und der Aushub-, Rückbau- und Recyclingver
band Schweiz (ARV) im November 2011 Einsprache gegen die Verlängerung des bis Ende 2012 gültigen AVE GAV FAR erhoben und den Bundesrat darum er
sucht hatten, Deponien und stationäre Recyclinganlagen inskünftig von der
Allgemeinverbindlicherklärung
GAV FAR auszunehmen. Weil kurz zuvor auch der LMV entsprechend geändert worden war, kam der Bundesrat dem Begehren (ausschliesslich) betreffend stationäre Recyclinganlagen in der Folge nach (vgl. Erwägungen des Bundesrats zum Beschluss vom 6. Dezember 2012 über die
Allgemeinverbindlicherklärung
des GAV FAR
,
Urk. 2/33). Die Änderung von Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR diente demnach keineswegs dazu, bereits geltendes Recht noch festzuschreiben (Urk. 11 S. 7). Sofern die
Recyclingtätig
keit
in einem selbst
st
ändigen Betriebsteil betrieben wurde, fällt dieser Bereich daher unter den AVE GAV FAR.
Entgegen den einschlägigen Ausführungen der Beklagten (Urk.
24
S. 10
, Urk. 41 S. 4
) handelt es sich dabei um keine unzuläs
sige Ausdehnung des Geltungsbereichs des GAV FAR, wurden doch stationäre Recyclingbetriebe ursprünglich auch vom GAV FAR (und vom LMV) erfasst.
4
.3.
2
Was die Stellung des
Recyclingbereich
s
(Recycling Bauabfälle und belasteter Aushub im Recyclingwerk in
C.___
)
im Gesamtbetrieb anbelangt,
gab die Beklagte a
uf dem „Formular Mischbetrieb und Gepräge“
(Urk. 2/20 S. 2 ff.)
am 5. August 2011
an,
ihre Arbeitnehmer könnten den
einzelnen
Betriebsteilen
(
Brechen und Sieben von mineralischem Bauschutt, R
ecycling
von bel
a
stetem Aushub
, Kies- und Betonwerk, Sammelstelle für nicht mineralische Stoffe,
Pro
jektierungs
- und Laboraufgaben)
klar zugeordnet werden. Die Frage, ob Arbei
ten im branchenfremden Betri
e
bsteil im Rahmen der übrigen Tätigkeiten nicht bloss hilfsweise, sondern überwiegend direkt für Kunden erbracht würden, ver
neinte sie. Im Weiteren hielt sie fest, dass die Betriebsteile nach aussen nicht als selbst
st
ändige Anbieter aufträten und als solche zu erkennen seien (Urk. 2/20 S. 2).
Von den insgesamt 50 Mitarbeitern im Vollzeitpensum seien
in den Jah
ren 2010 und 2011
zehn
im
Bereich Brechen und Sieben von min
eralischem Bauschutt
(
1
/
6
des Gesamtumsatzes)
, sechs im Bereich
Recycling von belastetem Aushub
(
1
/
3
des Gesamtumsatzes)
,
fünf
im Kies- und Betonwerk
(
1
/
6
des Ge
samtumsatzes)
,
acht
in der Sammelstelle für nichtmineralische Stoffe wie Glas, Papier, Karton, Elektroschrott etc.
(
1
/
3
des Gesamtumsatzes
)
und 21 Angestellte
mit Projektleitungs- und Laboraufgaben betraut gewesen.
Einem Gesamtarbeits
vertrag unterstehe sie nicht (Urk. 2/20 S. 3 f.).
Betreffend ihren Maschinenpark gab die Beklagte an, über ein Kieswerk in
C.___
einschliesslich
Bodenre
cyclinganlage
, vier Bagger
und
fünf
Pneulader
zu verfügen; zudem sei sie Teil
haberin einer Sortieranlage
des Herstellers „
Sortag
“
(Urk. 2/20 S. 5).
Auf ihrer Website führt die Beklagte unter dem Begriff „Umwelt und Entsor
gung“ Erdwärmesonden, Kanaldienstleistungen und Altlastensanierung an. Der letztgenannte Bereich ist aufgegliedert in „Recycling“, „Muldenservice“ und „Entsorgungslösungen“.
Betreffend das Recycling wird Folgendes ausgeführt:
Y.___
bietet eine fachgerechte Sortierung und Aufbereitung von mineralischen und
nichtmi
neralischen
Rückbaustoffen und Abfällen an. Auf eigens dafür eingerichteten
Re
cyclingplätzen
und Sortieranlagen werden wertvolle Recyclingbaustoffe und Wertstoffe gewonnen, die als Sekundärrohstoff wieder in den Stoffkreislauf eingebunden werden.
Durch Sortierung, Brechen in einer Prallmühle und Klassierung wird mineralisches Mate
rial auf einem unserer Recyclingplätze dem Recyclingprozess zugeführt. Dank strikter
An
nahmekriterien
, professioneller Verarbeitung mit viel
Know
How
entsteht ein qualitativer Recyclingbaustoff für den Strassen- und Tiefbau sowie für die Betonproduktion.
Als zertifizierte Unternehmung nach ISO 9001 und 14001 erfüllen wir mit allen unseren Pro
zessen im Recycling und in der Entsorgung die gesetzlichen Vorschriften, Richtlinien und normativen Ansprüche. Recycling-Baustoffe sind eine umweltfreundliche und inte
ressante Ergänzung zu den primären Rohstoffen. Finden Sie hier
[Link]
nähere Angaben zu Recycling-Baustoffen der
Y.___
.
Hier gelangen Sie direkt zum
Kontakt- und Standortfinder
[Link]
Umwelt und Entsorgung.
Aufgrund der geschilderten Gegebenheiten handelt es sich beim
Recyclingbe
reich
um einen von den übrigen Tätigkeiten der Beklagten
abgrenzbaren, eine organisatorische Einheit mit klar zuordenbaren Arbeitnehmern bildenden Be
triebsteil, der nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Ersc
heinung tritt
(vgl. auch Urk. 24 S. 16)
. Dies gilt – entgegen den einschlä
gigen Vorbringen der Beklagten (Urk. 11
S
. 8 f., Urk. 24 S. 13 f. und S. 20 ff.)
-
auch für das maschinelle Brechen und Sieben von mineralischem Bauschutt
. Dieses könnte aufgrund der diesbezüglichen Schilderungen auf der Website (vgl. auch darauf abrufbare Firmenbroschüre
sowie Preisliste „Recycling und Entsor
gung“
) auch ohne
Weiteres
unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der Beklag
ten erfolgen und lässt sich
nicht lediglich als
blosse
Hilfstätigkeit (
Kiesgewin
nung
) für die Betonherstellung
qualifizieren (vgl.
hiezu
BGE 141 V 657 E. 4.6.2
)
.
Da die Beklagte demnach mit ihrem Betriebsteil „Recycling Bauabfälle und be
lasteter Aushub im Recyclingwerk in
C.___
“
, mit dem s
ie
einen Umsatz von über Fr. 500‘000.-- pro Jahr erzielt (Urk. 24 S. 25),
als Anbieterin, die ge
genüber Kunden in Erscheinung tritt, aufzufassen ist und der fragliche Be
triebsteil eine genügende Selbst
st
ändigkeit aufweist, fiel er in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4
lit
.
b AVE GAV FAR in der bis Ende 2
012 in Kraft gestandenen Fassung
.
4
.
4
Hinsichtlich der
Dauer der Unterstellung
unter den AVE GAV FAR ist aufgrund der Ende Juli 2010 erfolgten Zweckänderung
(vgl.
Handelsregisterauszug,
Urk. 2/4)
nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den Beginn auf
den 1. August 2010 festsetzte.
Betreffend das
Ende der Unterstellung steht
fest, dass der fragli
che Betriebsteil
aufgrund der vom Bundesrat am 6. Dezember 2012 beschlosse
nen Änderung
nicht mehr unter den am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen AVE GAV FAR
fiel.
Dieser sieht
keine Übergangsregelung
für bis
dahin unterstellte Betriebe vor; eine solche ist auch gar nicht erforderlich
. Hätte der Bundesrat gewol
lt, dass die Mitarbeiter von stationären Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle, die bis Ende 2012 in den Geltungsbereich des AVE GAV FAR gefallen waren, diesem erst ab 1. Januar 2014 nicht mehr unterstellt sein würden, hätte er die entsprechende Bestimmung für diese auch erst auf diesen Zeitpunkt hin in Kraft gesetzt.
Die Beklagte war dem AVE GAV FAR in der bis 31. Dezember 2012 gültigen Version kraft der vom Bundesrat beschlossenen entsprechenden
Allgemeinverbindlicherklärung
und nicht aufgrund eines von ihr
mit der Klä
gerin
abgeschlossenen Anschlussvertrags unterstellt
und entsprechend beitrags
pflichtig
. Insofern konnte beziehungsweise musste sie einen solchen auch nicht kündigen
, um die Unterstellung zu beenden
(
Urk. 1 S. 9 ff.,
Urk. 18 S. 3
und S. 20 f.
, Urk. 35 S. 5 f.
)
.
Da die von der
Klägerin
am 11. Juni 2013 – zum
Schutz der Arbeitnehmer – beschlossene Übergangsregelung (Erfordernis der Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten auf das Ende
e
ines Kalenderjahrs [
Urk. 2/22]
)
einer rechtlichen Grundlage entbehrt beziehungsweise in klarem Widerspruch zum Bundesratsbeschluss vom 6. Dezember 2012 (Urk. 2/33)
steht
und zwischenzeitlich auch vom Bundesrat selbst als „klar widerrechtlich“ taxiert wurde (vgl. Bundesratsbeschluss vom 14. Juni 2016; Urk. 36/38 S. 19)
, endete die Unterstellung mit Inkrafttreten der Änderung von Art. 2 Abs. 4
lit
. b AVE GAV FAR am 1. Januar 201
3.
Anzumerken ist, dass die von der Klägerin ge
troffene
„
Übergangsregelung
“
für die konkret betroffenen Mitarbeiter der Be
klagten unbestrittenermassen keinen Vorteil gebracht hätte
(
Urk. 11 S. 25
f.
,
Urk. 18 S.
21)
.
4.5
4.5.1
Zu prüfen bleibt, ob die in der Zeit vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2012
im Recyclingbereich
beschäftigten Arbeitnehmer
der Beklagten
dem persönli
chen Geltungsbereich des AVE GAV FAR unterstanden.
Dies trifft – entgegen den entsprechenden Vorbringen der Beklagten (Urk. 24 S. 19
, Urk. 41 S. 3 f.
) – nicht nur auf Personen zu, die auf Baustellen oder in Baubetrieben arbeiten und daher besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind
(vgl. E. 1.5.3 in
fine
)
.
4.5.2
K.___
und
L.___
sind – als Geschäftsführer
(Urk. 31/1/1-2)
bezie
hungsweise
Betriebs
-/Verkaufs
leiter
des Bereichs Bodenrecycling (Urk. 31/2/1-2) – als leitendes Personal im Sinne von Art. 2 Abs. 5 letzter Satz AVE GAV FAR zu qualifizieren und unterstehen dem AVE GAV FAR daher (un
bestrittenermassen [Urk. 35]) nicht.
Z
u Recht anerk
ennt
die Klägerin
sodann
(Urk. 35 S. 3)
, dass
die
Arbeitnehmenden
M.___
,
N.___
,
O.___
,
P.___
und
Q.___
aufgrund ihres jewei
ligen Pflichtenhefts
beziehungsweise ihrer konkreten Funktionen (Urk. 31/3-7)
unter den Begriff „
kaufmännisches Personal
“ im Sinne der genannten Bestim
mung zu subsumieren und folglich
vom persönlichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR
ebenfalls
ausgenommen sind.
Was die weiteren im Recyclingwerk
C.___
beschäftigten Mit
arbeiter der Beklagten anbelangt,
ist
D.___
, der Werkleiter Bodenwaschanlage (Urk. 31/8/1), unter Berücksichtigung seiner im Pflichtenheft (Urk. 31/8/2) um
schriebenen Aufgaben „Werkmeister“ im Sinne von Art. 2 Abs. 5
lit
. a AVE GAV FAR (vgl.
hiezu
auch Urk. 36/37) und dem AVE GAV FAR demnach un
terstellt. Nämliches gilt für
E.___
, der explizit als Maschinist angestellt ist (Urk. 31/9/1), über ein dieser Tätigkeit entsprechendes Pflichtenheft verfügt (Urk. 31/9/2) und demnach als Spezialist im Sinne von Art. 2 Abs. 5
lit
. e AVE GAV FAR zu qualifizieren
ist. Ebenfalls als Spezialisten (und entgegen den ein
schlägigen Ausführungen der Beklagten [Urk. 41 S. 8 ff.] nicht etwa als techni
sches Personal) zu taxieren sind aufgrund ihrer Funktion (vgl. Arbeitsverträge und Pflichtenhefte, Urk. 31/10-13)
F.___
(Mitarbeiter
Bodenwasch
anlage
),
G.___
(Werkmitarbeiter, seit 1. September 2010 bei der Beklag
ten angestellt),
H.___
(Werkmitarbeiter, seit 1. Juni 2011 bei der Be
kla
gten angestellt) und
I.___
(Anlagenmitarbeiter Bodenwaschanlage)
. Schliesslich betrifft die Beitragspflicht auch
A.___
und
B.___
, die
nach Lage
der Akten
damit beschäftigt
sind
, mineralischen Bauschutt ma
schinell (vollautomatisch) zu brechen und dann automatisiert mittels Sieben zu klassieren
(
Urk.
11 S. 8
ff.,
Urk. 24 S. 13
ff.
)
.
Anzumerken ist, dass die genann
ten
Mitarbeiter
nach Lage der Akten k
einem – für ihre Berufsgruppe spezifi
scheren – GAV unterstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.7
.4.2
f.)
.
4.5.3
Bei der Berechnung der Beiträge für die relevante Periode vom 1. August 2010 bis 31. Dezember 2012 ist der (vertraglich zugesicherte; vgl. Urk. 31/8 ff.) drei
zehnte Monatslohn für das Jahr 2010 entgegen den einschlägigen Vorbringen der Klägerin (Urk. 35 S. 4 f.) nicht vollumfänglich, sondern lediglich pro
rata
temporis
zu berücksichtigen.
Abzustellen ist sodann
(auch) für das Jahr 2010
nicht auf den (allfällige Ausbildungszulagen umfassenden) Bruttolohn, sondern auf den
AHV-
pflichtigen Lohn (E.
1.6
).
Für d
ie in
den persönlichen Geltungs
bereich des AVE GAV FAR fallenden
Arbeitnehmenden
ergeben sich demnach
folgende massgebliche Löhne (vgl.
Urk. 2/30 S. 2 ff.,
Urk.
31/
8 ff.
):
Arbeitnehmer
Lohn 2010
(
August bis Dezember)
Lohn 2011
Lohn 2012
D.___
Fr. 4
3‘929.15
Fr. 112‘090.--
Fr. 123‘750.--
E.___
Fr.
36‘239.10
Fr. 82‘208.--
Fr. 84‘872.--
F.___
Fr.
34‘218.90
Fr. 77‘824.--
Fr. 61‘806.--
G.___
Fr.
24‘918.90
Fr. 63‘109.--
Fr. 69‘727.--
H.___
--
Fr. 2‘280.--
Fr. 4‘871.--
I.___
Fr.
3
3
‘
475
.--
Fr.
84‘720.--
Fr.
84‘640.--
A.___
Fr. 33‘432.50
Fr. 84‘275.--
Fr. 91‘660.--
B.___
Fr. 28‘532.10
Fr. 70‘941
.--
Fr. 71‘675.--
Total
Fr. 234‘745.65
Fr. 577‘447.--
Fr. 5
93‘001.--
Unter Berücksichtigung der in de
n
fraglichen
Perioden
gültigen Beitragssätze (E.
1.6
) resultieren demnach folgende von der Beklagten geschuldeten Beiträge
:
Jahr
Lohnsumme
Arbeit
geber
beitrag
Arbeit
nehmer
beitrag
Gesamtb
eitrag
(gerundet)
2010
Fr. 234‘745.65
Fr. 9‘389.826
(4 %)
Fr. 3‘051.693
(1,3 %)
Fr. 12‘441.50
2011
Fr. 577‘447.--
Fr. 23‘097.88
(4 %)
Fr. 7‘506.811
(1,3 %)
Fr. 30‘604.70
2012
Fr. 593‘001.--
Fr. 23‘720.04 (4 %)
Fr.
5‘930.01
(1 %)
Fr. 29‘650.05
Total
Fr.
72‘696.25
4.6
Die
Beklagte ist folglich
– in teilweiser Gutheissung der Klage –
zu verpflichten, der Klägerin Beiträge in der Höhe von Fr. 72‘696.25 zuzüglich Zins zu 5 %
(Art.
9
Abs.
2 und 3 GAV FAR
)
zu bezahlen,
für den Betrag von
Fr.
12‘441.50
(Beitrag 2010) ab 1. Januar 2011
,
für den Betrag von Fr.
30‘604.70
(Beitrag 2011) ab 1. Januar 2012 und
für den Betrag von Fr.
29‘650.05
(Beitrag 2012) ab 1. Januar 2013.
Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
5.
Hinsichtlich der von der Klägerin beantragten Prozessentschädigung ist festzuhal
ten, dass Versicherungsträger
nach § 34 Abs. 2
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
in der Regel keinen Anspruch auf E
rsatz ihrer Parteikosten
haben
. Vo
rliegend besteht
kein Anlass
, von diesem Grundsatz abzuweichen
.
Das Gericht erkennt:
1.
In
teilweiser
Gutheissung der Klage wird
die Beklagte
verpflichtet,
der Klägerin
Bei
träge in der Höhe von
Fr.
72‘696.25 zuzüglich Zins zu 5
%
zu bezahlen,
für den Betrag von
Fr.
12‘441.50 ab
1.
Januar 2011,
für den Betrag von
Fr.
30‘604.70 ab
1.
Januar 2012 und
für den Betrag von
Fr.
29‘650.05 ab
1.
Januar 2013.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Klägerin
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Rechtsanwalt
Dr.
Lukas
Wiget
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer