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**Case Identifier:** a573f78a-2143-5e10-a988-f3370346c1cc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.09.2018 NG180004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG180004_2018-09-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NG180004-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Leitender 

Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler 

Urteil vom 20. September 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagte und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Kündigungsschutz 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 16. 
Februar 2018 (MB160003) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei festzustellen, dass die am 22. Oktober 2015 auf den 
31. Januar 2016 ausgesprochene Kündigung betreffend das 
Mietverhältnis der Liegenschaft C._____-strasse …, D._____ 
nichtig ist. 

 2. Eventualiter sei die Kündigung für ungültig zu erklären. 
 3. Subeventualiter sei das Mietverhältnis für vier Jahre zu erstre-

cken. 
 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-

ten." 
 
 

Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichtes Meilen vom 16. Februar 2018: 
(act. 77 = act. 84 = act. 86) 

"1. In Abweisung des Hauptbegehrens wird festgestellt, dass die von 
der Beklagten mit Formular vom 22. Oktober 2015 auf den 
31. Januar 2016 ausgesprochene Kündigung betreffend das 
Mietverhältnis der streitgegenständlichen Wohnung an der 
C._____-strasse …, D._____, nicht nichtig ist. 

2. In Gutheissung des Eventualbegehrens wird festgestellt, dass die 
von der Beklagten mit Formular vom 22. Oktober 2015 auf den 
31. Januar 2016 ausgesprochene Kündigung betreffend das 
Mietverhältnis der streitgegenständlichen Wohnung an der 
C._____-strasse …, D._____, missbräuchlich ist. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.–. 
4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. 
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädi-

gung von CHF 14'310.– (8 % Mehrwertsteuer darin enthalten) zu 
bezahlen. 

[6.-7. Mitteilung / Rechtsmittel]" 
 
 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 85 S. 2): 
 
"1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage sei ab-

zuweisen.  
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Kündigung des Mietver-

hältnisses C._____-strasse …, D._____ (Stockwerkeinheit Nr. …, 
Maisonette-Wohnung im Sockel- und Erdgeschoss sowie Neben-
räume) vom 22. Oktober 2015 per 31. Januar 2016 gültig (nicht 
missbräuchlich) ist.  

3. Der Klägerin / Berufungsbeklagten sei eine Räumungsfrist von 30 
Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu gewähren. 

4. Subeventualiter (bei Abweisung der Berufung) sei die erstinstanz-
liche Prozessentschädigung (Disp. Ziff. 5) mit Fr. 13'250.00 fest-
zusetzen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) 
zulasten der Klägerin / Berufungsbeklagten." 

 
 
 
 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte  

1.1 Die Eheleute B._____ und E._____ erbauten im Jahr 2006 an der C._____-

strasse … in D._____ ein Zweifamilienhaus, begründeten Stockwerkeigentum an 

einer der beiden Stockwerkeigentumswohnungen (Maisonette-Wohnung im So-

ckel- und Erdgeschoss sowie Nebenräume und Garagenplätze) und bewohnten 

diese Einheit in der Folge gemeinsam. E._____ nutzte den unteren Teil des 

Stockwerkeigentums beruflich, weshalb die Eheleute B._____ und E._____ mit 

der F._____ AG einen Mietvertrag schlossen. Im Jahr 2008 verkauften die Ehe-

leute B._____ und E._____ die Stockwerkeigentumseinheit an G._____, den Va-

ter von E._____ (act. 5/3), der ihnen die Einheit am 14. Januar 2009 vermietete 

(act. 5/4), worauf sie sie weiterhin bewohnten. Mit der F._____ AG ging das Ehe-

paar ein Untermietverhältnis ein. Ende 2013 trennte sich das Ehepaar B._____ 

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und E._____. In der gerichtlich genehmigten Eheschutzvereinbarung vom 

10. September 2014 wurde der obere Teil des Mietobjekts B._____ zur alleinigen 

Benützung zugeteilt (act. 5/5). Am tt.mm.2015 verstarb G._____, und dessen 

Ehefrau, A._____, wurde – nachdem E._____ auf seinen Erbanteil an der Liegen-

schaft verzichtet hatte – als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit im Grund-

buch eingetragen (vgl. act. 1 S. 4 ff., act. 32 S. 5 sowie act. 33/5; vgl. zusammen-

fassend auch act. 84 S. 2 ff.). 

B._____ wird im Folgenden auch als Mieterin 1 bezeichnet, E._____ (der nicht 

Partei des vorliegenden Verfahrens ist) auch als Mieter 2. A._____ wird nachfol-

gend auch als Vermieterin bezeichnet.  

1.2 Mit separaten Schreiben vom 22. Oktober 2015 an die Mieterin 1 und den 

Mieter 2 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit den Mietern per 31. Ja-

nuar 2016. Als Kündigungsgrund gab die Vermieterin Eigenbedarf an (act. 5/1, 

33/1).  

1.3 Die Mieterin 1 gelangte mit Eingabe vom 13. November 2015 an die zustän-

dige Schlichtungsbehörde, welche ihr mit Beschluss vom 23. Februar 2016 die 

Klagebewilligung ausstellte (act. 3). Mit Eingabe vom 8. April 2016 erhob die Mie-

terin 1 Klage an das Mietgericht des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend Vorin-

stanz) und stellte das eingangs angeführte Rechtsbegehren (act. 1). Der Mieter 2 

ging soweit bekannt nicht gegen die Kündigung vor.  

1.4 Die Mieterin 1 erhob parallel zur Anfechtung der Kündigung eine Grund-

buchberichtigungsklage, mit welcher sie sich auf Nichtigkeit des erwähnten Kauf-

vertrags aus dem Jahr 2008 beruft und gestützt darauf verlangt, sie und der Mie-

ter 2 seien anstelle der Vermieterin im Grundbuch als Eigentümer einzutragen. 

Die Vorinstanz sistierte in der Folge ihr Verfahren mit Beschluss vom 20. Sep-

tember 2016. Das Obergericht des Kantons Zürich hob die Sistierung auf Be-

schwerde der Vermieterin hin mit Urteil vom 2. Dezember 2016 auf (vgl. act. 26 

und act. 29).  

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1.5 Die Vorinstanz hiess mit dem eingangs angeführten Urteil vom 16. Februar 

2018 das Eventualbegehren der Mieterin 1 gut und stellte fest, dass die Kündi-

gung vom 22. Oktober 2015 auf den 31. Januar 2016 missbräuchlich sei (vgl. 

act. 77 = act. 84 = act. 86). Das Urteil wurde der Vermieterin am 22. Februar 2018 

zugestellt (act. 78/1).  

1.6 Mit Eingabe vom 22. März 2018 erhob die Vermieterin Berufung gegen das 

Urteil vom 16. Februar 2018 und stellte die eingangs angeführten Berufungsan-

träge (act. 85).  

1.7 Der Vorsitzende der Kammer setzte der Vermieterin mit Verfügung vom 

5. April 2018 Frist an, um für die Kosten des Berufungsverfahrens einen Vor-

schuss von Fr. 3'800.00 zu bezahlen (act. 87). Der Vorschuss wurde innert Frist 

geleistet (act. 89).  

1.8 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-82). 

Es wurde davon abgesehen, der Mieterin 1 Gelegenheit zu geben, die Berufung 

zu beantworten (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Mieterin 

1 ist indes noch ein Doppel von act. 85 zuzustellen.  

2. Prozessuales 

2.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen-

heiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert Fr. 10'000.00 erreicht 

(Art. 308 Abs. 2 ZPO).  

Anders als im Verfahren vor der Vorinstanz (wo die Mieterin 1 im Hauptstand-

punkt die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung verlangte) geht es im Beru-

fungsverfahren nur um die Anfechtung der Kündigung. Der Streitwert bemisst sich 

in einem solchen Verfahren nach den Bruttomietzinsen während der vom jeweili-

gen Verfahren betroffenen Zeitdauer, d.h. ab Eingang des Rechtsmittels bis zum 

Ablauf der dreijährigen Sperrfrist (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR) zuzüglich der or-

dentlichen Kündigungsfrist (vgl. OGer ZH NG180002 vom 1. Februar 2018, E. 5). 

Aus dem erwähnten Mietvertrag vom 14. Januar 2009 ergibt sich, dass der Ver-

trag unter Berücksichtigung einer Frist von drei Monaten auf Ende eines jeden 

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Monats gekündigt werden kann (act. 5/4). Die massgebliche Zeitdauer umfasst 

somit 39 Monate (April 2018 bis und mit Juni 2021).  

Aus dem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'988.00 (act. 26 S. 5; die Vermiete-

rin beanstandet die Berechnung der Vorinstanz, die sich auf die Schilderung der 

Mieterin 1 stützte [act. 1 S. 5], nicht) ergibt sich danach ein Streitwert von gerun-

det Fr. 77'500.00. 

2.2 Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Berufung ist somit 

einzutreten.  

2.3 Im vorliegenden Verfahren gilt nach Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 

Abs. 2 lit. c ZPO der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz. Dieser entbindet 

die Parteien indes nicht von ihren Mitwirkungspflichten, insbesondere wenn wie 

hier beide Parteien anwaltlich vertreten sind (vgl. BRUNNER/STEININGER, DIKE-

Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 247 N 10, 12).  

3. Vorbemerkung zum gemeinsamen Mietvertrag 

Sind an einem Mietverhältnis auf der Mieter- oder der Vermieterseite mehrere 

Personen vertreten, so ist zwischen dem Innenverhältnis und dem Aussenver-

hältnis zu unterscheiden (vgl. im Einzelnen JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete 

– Ausgewählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., S. 33). Das Aussenverhältnis ist ein 

mietrechtliches. Es wird durch den erwähnten Mietvertrag vom 14. Januar 2009 

bestimmt. Im Innenverhältnis ist die vom Familienrecht erfasste Rechtsbeziehung 

der Mieter 1 und 2 massgeblich. Auf die gerichtlich genehmigte Eheschutzverein-

barung der Mieter 1 und 2 vom 10. September 2014 wurde bereits hingewiesen 

(vgl. vorne Ziff. 1.1). Auf die Bedeutung dieser Unterscheidung wird nachfolgend, 

wo erforderlich, zurückgekommen.  

4. Aktivlegitimation der Mieterin 1 zur Anfechtung der Kündigung 

4.1 Die Vorinstanz bejahte die in ihrem Verfahren umstrittene Frage, ob das er-

wähnte Mietobjekt (Stockwerkeigentumseinheit an der C._____-strasse …) nach 

der Trennung der Mieter noch eine Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB 

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darstelle (act. 86 S. 5 ff., insb. S. 8 f.). Die Vermieterin beanstandet das beru-

fungsweise nicht (vgl. act. 85 S. 5 Ziff. 4). Auf die Frage ist daher nicht weiter ein-

zugehen. 

4.2 Die Vorinstanz erwog weiter, bei einem gemeinsamen Mietvertrag bestehe 

hinsichtlich der Klage auf Aufhebung der Kündigung (Art. 271 f. OR) nach BGE 

140 III 598 grundsätzlich eine notwendige Streitgenossenschaft. Bei einem Miet-

vertrag über eine Familienwohnung verhalte es sich indes anders. Art. 273a OR 

berechtige in diesem Fall einen Ehegatten, der nicht Partei des Mietvertrags sei, 

gleich wie den Mieter, die Kündigung anzufechten. Das Bundesgericht habe diese 

Bestimmung in BGE 118 II 168 analog auf den Fall angewendet, in dem die Ehe-

gatten gemeinsame Mieter der Familienwohnung seien. Auch in diesem Fall sei 

daher jeder Ehegatte (und damit jeder Mieter) für sich alleine berechtigt, die Kün-

digung anzufechten. Ein Einbezug des Mieters 2 in das Verfahren sei nicht nötig 

(vgl. act. 86 S. 6 ff., S.10). 

4.3 Die Vermieterin bringt berufungsweise zusammengefasst vor, der erwähnte 

Bundesgerichtsentscheid BGE 140 III 598 gelte entgegen der Vorinstanz auch für 

Familienwohnungen. Die Vorinstanz und die von ihr angeführte Literaturstelle 

würden ohne jede Begründung das Gegenteil behaupten. Dieser Standpunkt kön-

ne auch nicht aus Art. 273a OR abgeleitet werden, da diese Bestimmung nur dem 

Ehegatten Rechte verleihe, der selber nicht Mieter sei. Da der Mieter 2 nicht in 

das Verfahren einbezogen worden sei, sei das Urteil der Vorinstanz nichtig 

(act. 85 S. 3 ff., insb. S. 4 und S. 6). Auf diese Argumentation (Nichturteil infolge 

des unterbliebenen Einbezugs des Mieters 2) sei die Vorinstanz nicht eingegan-

gen, womit sie den Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt habe 

(act. 85 S. 3).  

4.4. Vorab ist festzuhalten, dass die Rüge der Gehörsverletzung fehl geht. Die 

anwaltlich vertretene Vermieterin konnte dem Schluss der Vorinstanz, ein Einbe-

zug des Mieters 2 in das Verfahren sei nicht nötig (act. 84 S. 10), ohne Weiteres 

entnehmen, dass die Vorinstanz ihrer erwähnten Argumentation (Nichturteil we-

gen fehlenden Einbezugs des Mieters 2) nicht folgte. Die Hinweise der Vorinstanz 

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auf die analog angewendete Bestimmung von Art. 273a OR genügten insoweit 

den Anforderungen an die Begründung des Entscheids.  

Richtig ist, dass zwischen mehreren Mietern eines gemeinsamen Mietvertrags im 

Verfahren der Kündigungsanfechtung grundsätzlich notwendige Streitgenossen-

schaft (Art. 70 ZPO) besteht (es geht hier um das Aussenverhältnis im vorstehend 

geschilderten Sinn, vgl. Ziff. 3). Insoweit sind die Auffassungen in der Praxis und 

im Schrifttum einhellig. Die Anfechtung der Kündigung entscheidet über den Be-

stand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses und stellt daher eine Gestal-

tungsklage dar (auch wenn die Vorinstanz nach dem Wortlaut von Ziffer 2 ihres 

Dispositivs ein Feststellungsurteil erliess, handelt es sich dabei materiell um ein 

Gestaltungsurteil). Sind am entsprechenden Rechtsverhältnis mehrere Parteien 

beteiligt, so besteht hinsichtlich einer solchen Klage notwendige Streitgenossen-

schaft. Aus Gründen des Sozialschutzes ist dabei zwar jede Mieterpartei berech-

tigt, das Anfechtungsrecht selbständig geltend zu machen. Ficht aber nur ein Mie-

ter die Kündigung an, so muss er den bzw. die anderen Mieter auf der Seite der 

Vermieterin mit ins Recht fassen. Unterlässt der anfechtende Mieter das, verliert 

er die Klageberechtigung bzw. die Aktivlegitimation (vgl. BGE 140 III 598 E. 3.2, 

bestätigt in BGer 4A_689/2016 vom 28. August 2017 [= mp 2017 S. 307 ff.], so-

wie statt vieler BSK OR I-WEBER, 6. Auflage 2015, Art. 273a N 3).  

Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz von diesem Grundsatz – insbesondere gestützt 

auf Art. 273a OR und auf den älteren Entscheid BGE 118 II 168 – zu Recht eine 

Ausnahme machte, weil die Mieter im vorliegenden Fall verheiratet sind und das 

Mietverhältnis eine Familienwohnung betrifft.  

4.5 Rechtslage nach Art. 273a OR 

4.5.1 Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Bestimmung von Art. 273a OR, die 

sich nach ihrem Wortlaut nur auf den Fall bezieht, in dem lediglich ein Ehegatte 

Mieter der Familienwohnung ist und welche die Vorinstanz gesehen analog für 

den Fall gemeinsamer Miete anwendete. Die Bestimmung dient dem Schutz der 

Familienwohnung (ZK-HIGI, Art. 273a OR N 5). Sie berechtigt den Ehegatten des 

Mieters der Familienwohnung (der selber nicht am Mietverhältnis beteiligt ist) im 

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Fall der Kündigung durch die Vermieterin, die Kündigung anzufechten und die 

Rechte auszuüben, welche dem Mieter im Kündigungsfall zustehen. Die Vermie-

terin ist der Ansicht, dass die Mieterin 1 auch in diesem Fall (wenn sie gar nicht 

Mieterin wäre) ihre Anfechtungsklage gegen alle am Rechtsverhältnis Beteiligten, 

also gegen die Vermieterin und den Mieter 2 hätte richten müssen (act. 85 S. 5, 

7). Daher ist zunächst zu prüfen, wie es sich in dieser Konstellation verhielte. Auf 

die analoge Anwendung der Bestimmung im vorliegenden Fall wird danach ein-

gegangen (unten Ziff. 4.6).  

4.5.2 Die Klage des Ehegatten des Mieters nach Art. 273a Abs. 1 OR stellt nach 

herrschender Auffassung einen Anwendungsfall einer Prozessstandschaft dar 

(Berechtigung einer Person, den Prozess in eigenem Namen an Stelle der be-

rechtigten Person zu führen, vgl. zum Begriff SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizeri-

sches Zivilprozessrecht, Rz. 4.42). Ein Einbezug des anderen Ehegatten (d.h. des 

Mieters) in das Verfahren ist danach nicht nötig (in diesem Sinn implizit bereits 

BGE 115 II 361 = Pra 79 [1990] Nr. 37, E. 4c; vgl. im Einzelnen BSK OR I-WEBER, 

6. Auflage 2015, Art. 273a N 1; ebenso ZK-HIGI, Art. 273a OR N 14 f.; THOMAS 

KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, 

ZBJV 2016 S. 1 ff., S. 48 [Kommentar zum bereits erwähnten BGE 140 III 598]; 

für Prozessstandschaft und Zulässigkeit der Einzelklage auch SVIT-Kommentar/ 

POLIVKA, 4. Auflage 2018, Art. 273a OR N 3, 6; CHK-HULLIGER/ HEINRICH, 3. Auf-

lage 2016, Art. 273a-c N 1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 169 ZGB N 81; 

CORDULA LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizerischen Zivilprozess, 

Diss. Basel 2016, S. 465). Die Natur der Prozessstandschaft als Berufung auf ein 

fremdes Recht im eigenen Namen hat im Grundsatz zur Folge, dass die Rechts-

kraft des in Prozessstandschaft erstrittenen Urteils sich auf den Inhaber des frem-

den Rechts erstreckt (vgl. WEBER, Der gemeinsame Mietvertrag, Diss. Zürich 

1993 [nachfolgend zitiert als WEBER, Diss. 1993], S. 189 oben).  

Allerdings geht die Prozessführungsbefugnis des Mieters durch die Klage des 

Ehegatten nicht unter. Die Prozessstandschaft ist in diesem Sinne keine aus-

schliessliche (LÖTSCHER, a.a.O., S. 465; auf die Konsequenzen dieses Umstands 

auf die Rechtskraftwirkung wird weiter unten zurückgekommen, vgl. Ziff. 4.6.5). 

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Nach der wohl herrschenden Auffassung liegt ein Fall einfacher Streitgenossen-

schaft nach Art. 71 ZPO vor, wenn beide Ehegatten Klage erheben (vgl. die Hin-

weise bei NICOLAS FUCHS, Die Kündigungsanfechtung bei Familienwohnungen – 

Aspekte der Prozessstandschaft, BJM 2017 S. 11 ff., S. 16 f., sowie von den 

soeben zitierten Autoren etwa BSK OR I-WEBER, 6. Auflage 2015, und HIGI, 

a.a.O., N 15).  

4.5.3 Ist der Ehegatte, der nicht Mieter ist, dazu berechtigt, die Rechte des Mie-

ters in Prozessstandschaft geltend zu machen, so ist damit auch gesagt, dass es 

nicht erforderlich ist, den anderen Ehegatten (der Mieter, d.h. die Person, deren 

Rechte geltend gemacht werden) mit der Vermieterin auf der Beklagtenseite ins 

Recht zu fassen. Das wäre dem Institut der Prozessstandschaft wesensfremd, da 

der Ehegatte das Recht des Mieters gerade selber geltend macht (vgl. WEBER, 

Diss. 1993, S. 189 oben; vgl. auch FUCHS, a.a.O., S. 16 ff., insb. S. 22 ff. zu den 

[beschränkten] Möglichkeiten des anderen Ehegatten, sich am Prozess zu beteili-

gen). Die Annahme einer unechten oder uneigentlichen notwendigen Streitgenos-

senschaft zwischen Mieter und Ehegatten ändert daran nichts (vgl. den von der 

Vermieterin als Beleg genannten Entscheid OGer ZH LH110002 vom 27. Februar 

2012 [act. 85 S. 6] und dazu FUCHS, a.a.O., S. 17, sowie eingehend INGRID JENT-

SØRENSEN, Die Verfahrensrechte der Ehegatten bezüglich der Familienwohnung 

gemäss Art. 169 ZGB, Art. 273a OR und Art. 153 nSchKG, Mitteilungen aus dem 

Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich, 1996, S. 16 ff., S. 19 f.). Ent-

scheidend ist, dass auch nach dieser Auffassung keine echte notwendige Streit-

genossenschaft vorliegt, die den Einbezug aller Beteiligten in das Verfahren be-

dingte, sondern die Einzelklage des Ehegatten zulässig ist. Die unechte notwen-

dige Streitgenossenschaft wird erst relevant, wenn beide Ehegatten klagen (vgl. 

JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 24).  

4.5.4 Ob die Ehegatten noch zusammenleben oder nicht, ist nicht entscheidend. 

Der Zweck des Schutzes der Familienwohnung verlangt, dass die entsprechen-

den Bestimmungen gerade auch dann weiter gelten, wenn die Ehegatten getrennt 

leben (vgl. BSK ZGB I-SCHWANDER, 5. Auflage 2014, Art. 169 N 9; vorausgesetzt 

ist aber selbstredend, dass die Wohnung noch als Familienwohnung zu qualifizie-

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ren ist [vgl. dazu vorne Ziff. 4.1]). Nach einer Trennung ist ein einvernehmliches 

Zusammenwirken der Ehegatten oft nur begrenzt möglich, und will der Mieter die 

Kündigung nicht anfechten, so würde sein Einbezug auf der Beklagtenseite den 

ehelichen Konflikt nur verschärfen. Gerade in diesem Fall gebietet der Schutz der 

Familienwohnung somit, dass der Ehegatte, der nicht Mieter ist, die Kündigung al-

leine anfechten kann, ohne Mitwirkung des anderen Ehegatten. 

4.5.5 Die Vermieterin nennt für ihren gegenteiligen Standpunkt (wonach der Ehe-

gatte des Mieters die Anfechtungsklage nach Art. 273a OR sowohl gegen die 

Vermieterin als auch gegen den Mieter erheben müsse, vgl. act. 85 S. 5 unten 

und S. 7 oben) zum einen ZK-HIGI, Art. 273a OR N 15 als Nachweis. Das Gesag-

te ergibt sich aus dieser Literaturstelle indes nicht. Im Gegenteil führt HIGI dort 

aus, dass (wenn beide Ehegatten klagen) einfache Streitgenossenschaft bestehe, 

dass beim Fernbleiben des Mieters vom Verfahren nur der nichtmietende Ehegat-

te Verfahrensbeteiligter sei und dass das Urteil dann nur auf dessen Namen laute. 

Die weitere von der Vermieterin genannte Belegstelle (JULIA DILLIER, Konkubi-

natspartner als gemeinsame Mieter von Wohnräumen, mp 2017 S. 239 ff.) äus-

sert sich nur zur Rechtslage im Konkubinat, wo eine Anwendung der Bestimmun-

gen über den Schutz der Familienwohnung selbstredend nicht in Frage kommt. 

Weshalb das, was im Konkubinat gilt, "erst recht" für ein Ehepaar gelten müsse 

(vgl. act. 85 S. 7), verdeutlicht die Vermieterin nicht und es ist dies angesichts der 

verschiedenen Rechtsgrundlagen auch nicht ersichtlich.  

4.5.6 Es ist somit davon auszugehen, dass der Ehegatte des Mieters einer Fami-

lienwohnung (der selber nicht am Mietverhältnis beteiligt ist) die Kündigung der 

Vermieterin nach Art. 273a OR selbständig und unabhängig vom anderen Ehegat-

ten anfechten kann und dass er seine Klage nur gegen die Vermieterin (und nicht 

auch gegen den Mieter und anderen Ehegatten) zu richten hat.  

4.6 Analoge Anwendung von Art. 273a OR im gemeinsamen Mietverhältnis 

4.6.1 Art. 273a OR bezieht sich nach seinem Wortlaut wie erwähnt nur auf den 

Fall, in dem lediglich ein Ehegatte Mieter der Familienwohnung ist. Das Bundes-

gericht hat diese Bestimmung im Entscheid BGE 118 II 168 (= Pra 82 [1993] 

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Nr. 112) analog auf ein gemeinsames Mietverhältnis (an einer Familienwohnung) 

angewendet:  

Die Vermieterpartei hatte das Mietverhältnis gekündigt und der Ehemann die 

Kündigung angefochten. Das Bundesgericht verneinte für diesen Fall das Vorlie-

gen einer notwendigen Streitgenossenschaft und wies den Berufungsgrund der 

fehlenden Klagelegitimation des Ehemannes ab. Das räumt im Grundsatz auch 

die Vermieterin ein (act. 85 S. 4). Das Bundesgericht begründete den Entscheid 

allerdings entgegen der verkürzten Zusammenfassung der Vermieterin (act. 85 

S. 4) nicht nur mit dem Recht des klagenden Ehegatten zur Vertretung der eheli-

chen Gemeinschaft (nach aArt. 162 Abs. 1 ZGB) und der Eigenschaft der Woh-

nung als Genossenschaftswohnung. Es ging in der Begründung des Bundesge-

richts auch nicht (nur) massgeblich darum, dass nur ein Ehegatte Mitglied der 

fraglichen Wohngenossenschaft war, und um die Frage, wieweit die erste 

Rechtsbeziehung (Miete) von der zweiten (Genossenschaft) abhängig war.  

Das Bundesgericht äusserte sich vielmehr in einem ersten Schritt ausdrücklich 

zur Frage der Aktivlegitimation des Ehemannes, der die Kündigung alleine ange-

fochten hatte, obwohl die Ehegatten beide Mieter (der Familienwohnung) waren. 

Das Bundesgericht wies dazu darauf hin, die Ehegatten könnten das Anfech-

tungsrecht nach Art. 273a OR einzeln ausüben, wenn sie nicht gemeinsam Mieter 

seien. Wenn sie gemeinsame Mieter seien, gebe es keinen Grund, ihnen dieselbe 

Möglichkeit zu verweigern. Das Bundesgericht wendete somit Art. 273a Abs. 1 

OR ausdrücklich analog an und bejahte gestützt darauf die Aktivlegitimation des 

Ehemannes, die Kündigung alleine anzufechten und die entsprechende Klage 

gegen die Vermieterin zu erheben. Die Argumentation mit der Vertretung der ehe-

lichen Gemeinschaft und dem Umstand, dass die Ehegatten die Wohnung noch 

gemeinsam bewohnten, war daneben nur ein weiterer Begründungsstrang (vgl. 

BGE 118 II 168 E. 2b). Letzteres (das nach wie vor bestehende Zusammenleben 

der Ehegatten) kann schon aus dem Grund kein entscheidendes Element darstel-

len, da die analog angewendete Bestimmung (Art. 273a OR) nicht an das Zu-

sammenleben, sondern an die Eigenschaft der Wohnung als Familienwohnung 

anknüpft.  

- 13 - 

Erst in einem zweiten, hier nicht relevanten Schritt thematisierte das Bundesge-

richt sodann auch noch das Rechtsverhältnis zur Genossenschaft (vgl. BGE 

a.a.O., E. 3).  

4.6.2 Die herrschende Auffassung im Schrifttum geht (teils unter ausdrücklichem 

Hinweis auf den erwähnten BGE 118 II 168) davon aus, dass ein Ehegatte sich 

auch dann auf den Schutz gemäss Art. 273a OR berufen kann, wenn beide Ehe-

gatten Mieter der Familienwohnung sind (vgl. BSK OR I-WEBER, 6. Auflage 2015, 

Art. 273a N 4; vgl. auch WEBER, Diss. 1993, S. 188; CHK-HULLIGER/HEINRICH, 

3. Auflage 2016, Art. 273a-c N 1; JÖRG SCHMID, Die gemeinsame Miete – Ausge-

wählte Fragen, AJP 2016 S. 31 ff., S. 36 f.; CAROLINE MEYER, Zur Sachlegitimation 

im Mietprozess, MRA 2010 S. 47 ff., S. 54; FUCHS, a.a.O. [vorne Ziff. 4.5.2], S. 30; 

LACHAT/THANEI, Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage 2016, S. 659 FN 57; KOLLER, 

a.a.O. [vorne Ziff. 4.5.2], S. 48). Nur teilweise wird für den Fall, dass beide Ehe-

gatten Mieter der Familienwohnung sind, von (echter) notwendiger Streitgenos-

senschaft ausgegangen (vgl. LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im schweizeri-

schen Zivilprozess, Diss. Basel 2016, S. 466 Rz. 1099; ZK-HIGI, Art. 273a OR 

N 17).  

4.6.3 Am Schutz der Familienwohnung bestehen die selben Interessen, unabhän-

gig davon, ob beide Ehegatten Mieter sind oder ob nur einer es ist. Das spricht 

dafür, das selbständige Anfechtungsrecht auch dem Ehegatten zuzusprechen, 

der (im Fall gemeinsamer Miete) am Mietverhältnis mitbeteiligt ist. Es wäre nicht 

verständlich, wenn ein Ehegatte, der als Mieter Vertragspartei ist, hinsichtlich der 

Kündigung der Familienwohnung weniger Rechte hätte als ein Ehegatte, der am 

Mietverhältnis nicht beteiligt ist. Der auf den Entscheid BGE 118 II 168 zurück ge-

henden Auffassung, wonach (bei gemeinsamer Miete der Familienwohnung) jeder 

Mieter/Ehegatte die Rechte nach Art. 273a Abs. 1 OR in Anspruch nehmen kann, 

ist daher zu folgen. Das Bundesgericht bezweckte mit diesem Entscheid eine 

Harmonisierung bzw. Gleichstellung der Konstellationen (gemeinsame vs. einzel-

ne Miete der Familienwohnung; vgl. FUCHS, a.a.O., S. 29; in diesem Sinne auch 

JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 18; unklar gemäss ZK-HIGI, Art. 273a OR N 20). 

- 14 - 

Art. 273a Abs. 1 OR beinhaltet danach ein im Schutz der Familienwohnung be-

gründetes selbständiges gesetzliches Prozessführungsrecht jedes Ehegatten im 

Kündigungsschutzverfahren, unabhängig davon, ob nur ein Ehegatte Mieter der 

Familienwohnung ist oder ob beide es sind. Zwischen den Mietern besteht in die-

sem Fall – anders als im Regelfall der gemeinsamen Miete – keine (echte) not-

wendige Streitgenossenschaft. Vielmehr ist jeder Ehegatte/Mieter alleine zur An-

fechtungsklage gegen die Vermieterpartei berechtigt. Aufgrund der Prozessstand-

schaft, von der auch in diesem Fall auszugehen ist (allenfalls von einer "partiellen 

Prozessstandschaft", vgl. dazu FUCHS, a.a.O., S. 30 f.), wäre es auch in dieser 

Konstellation wesensfremd, den Einbezug des anderen Mieters/Ehegatten in den 

Prozess vorauszusetzen (vgl. vorne Ziff. 4.5.3).  

4.6.4 Aus der neueren Bundesgerichtspraxis, auf welche die Vermieterin sich be-

ruft, folgt nichts anderes:  

4.6.4.1 Der von der Vermieterin und der Vorinstanz thematisierte Entscheid BGE 

136 III 431 (= Pra 100 [2011] Nr. 18; vgl. act. 85 S. 4 und act. 84 S. 3) betraf die 

Anfechtung einer Mietzinserhöhung nach Art. 270b OR in einem gemeinsamen 

Mietverhältnis über eine Familienwohnung. Das Bundesgericht rekapitulierte darin 

zunächst den soeben diskutierten Entscheid BGE 118 III 168 und hielt fest, jener 

Entscheid habe sich nicht zur Frage geäussert, ob die darin in allgemeiner Form 

festgehaltenen Grundsätze nur für den dort entschiedenen Fall der Anfechtung 

der Kündigung gölten oder auch für andere Mietstreitigkeiten (BGE 136 III 431 

E. 3.1). Sodann erwog das Bundesgericht, eine sinngemässe Anwendung von 

Art. 273a Abs. 1 OR auf den Fall der Anfechtung der Mietzinserhöhung komme 

nicht in Betracht. Die Bestimmung bezwecke nur den Schutz eines Ehegatten vor 

dem Verlust der gemeinsamen Wohnung. Das Risiko, die Familienwohnung zu 

verlieren, sei im Falle einer Streitigkeit über die Höhe des Mietzinses nicht gege-

ben. Daher bestehe zwischen den Mietern und Ehegatten in diesem Fall notwen-

dige Streitgenossenschaft. Wie sie vorzugehen hätten, wenn sie über ein gemein-

sames Vorgehen nicht einig wären, liess das Bundesgericht offen (BGE a.a.O., 

E. 3.3).  

- 15 - 

Das Bundesgericht hat mit diesem Entscheid damit die Auffassung gemäss BGE 

118 III 168, wonach Art. 273a Abs. 1 OR für die Klage auf Aufhebung der Kündi-

gung (Art. 271 f. OR) analog auch bei gemeinsamer Miete gilt, nicht relativiert, 

sondern implizit bestätigt. Sodann hat es das Bundesgericht abgelehnt, diese 

Praxis (welche eine Ausnahme von der notwendigen Streitgenossenschaft dar-

stellt) auch auf die Anfechtung der Mietzinserhöhung anzuwenden.  

4.6.4.2 Der bereits erwähnte Entscheid BGE 140 III 598 (= mp 2015 S. 59 ff. mit 

Ausführungen zum Sachverhalt) – gemäss dem im Verfahren der Anfechtung der 

Kündigung bei gemeinsamer Miete grundsätzlich von notwendiger Streitgenos-

senschaft auszugehen ist (vgl. oben Ziff. 4.4) – betraf einen Fall mit mehreren 

Mietern, die nicht verheiratet (sondern Mutter [bzw. deren Erben] und Tochter) 

waren. Das Bundesgericht verwies zunächst auf die beiden vorerwähnten Ent-

scheide und fasste deren soeben aufgezeigten Inhalt zusammen (BGE 140 III 598 

E. 3.1). Sodann kam das Bundesgericht zum erwähnten Schluss, dass die ge-

meinsamen Mieter im Kündigungsschutzverfahren eine notwenige Streitgenos-

senschaft darstellten, in dem Sinne, dass alle Mitmieter auf der einen oder ande-

ren Parteiseite in den Prozess einzubeziehen seien. Ein Mitmieter, der die Kündi-

gung alleine anfechten wolle, müsse daher die Vermieterin und die weiteren Mit-

mieter ins Recht fassen. Andernfalls werde ihm die Aktivlegitimation abgespro-

chen (BGE a.a.O. E. 3.2).  

Der Entscheid stellt für gemeinsame Mietverhältnisse die aufgezeigte allgemeine 

Regel auf. Zum besonderen Fall, wie es sich mit verheirateten gemeinsamen Mie-

tern einer Familienwohnung verhielte, äusserte sich das Bundesgericht dabei 

nicht. Dazu gab es angesichts des soeben erwähnten Sachverhalts keine Veran-

lassung. Das Bundesgericht ging auf diese Frage abgesehen von der einleitenden 

Zusammenfassung nicht ein und setzte sich mit dem Entscheid BGE 118 II 168 

nicht auseinander. Es kam auf die dort geäusserte Ansicht (analoge Anwendung 

von Art. 273a OR auf die Kündigungsanfechtung beim gemeinsamen Mietvertrag) 

nicht zurück. Aus dem Entscheid BGE 140 III 568 kann deshalb für gemeinsame 

Mietverhältnisse an Familienwohnungen nichts geschlossen werden (vgl. in die-

sem Sinn auch die bereits erwähnte Kommentierung des Entscheids von THOMAS 

- 16 - 

KOLLER, a.a.O. [vorne Ziff. 4.5.2], S. 48). Für die vorliegend zu beurteilende Frage 

ergeben sich aus diesem Entscheid keine Rückschlüsse.  

4.6.4.3 Der Entscheid BGer 4A_689/2016 vom 28. August 2017 (= mp 2017 

S. 307 ff.), auf den die Vermieterin sich weiter beruft (act. 85 S. 6 f.), betraf eben-

falls einen Fall von mehreren Mietern, die nicht miteinander verheiratet waren 

(sondern eine Erbengemeinschaft bildeten, für die ein Willensvollstrecker einge-

setzt worden war), und im Einzelnen eine Geschäftsraummiete. Das Bundesge-

richt betonte darin, dass die Regeln zum Kündigungsschutz (Art. 271 bis 273c 

OR) für Wohnungen und Geschäftsräume gleichermassen gölten, und es übertrug 

daher die Praxis gemäss BGE 140 III 598 auf diesen Fall. Massgeblicher Gehalt 

des Entscheids ist, dass auch bei der Geschäftsraummiete ein einzelner Erbe 

(nach Massgabe des erwähnten Präjudizes) zur Anfechtung der Kündigung be-

rechtigt ist, wenn er neben der Vermieterin auch die Miterben einklagt (und der 

Kündigungsschutz nicht vom Willensvollstrecker geltend gemacht werden muss). 

Auch in diesem Entscheid setzte sich das Bundesgericht nicht mit der Praxis ge-

mäss BGE 118 II 168 auseinander, und es äusserte sich nicht zur Frage, wie es 

sich bei verheirateten Mietern einer Familienwohnung verhält. Der zu beurteilende 

Sachverhalt bot dazu ebenfalls keine Veranlassung.  

Es bleibt somit dabei, dass das Einzelklagerecht nach Art. 273a Abs. 1 OR auch 

verheirateten gemeinsamen Mietern der Familienwohnung zusteht. 

4.6.5 Die von der Vermieterin diskutierte Problematik des Erfordernisses eines 

einheitlichen Entscheids (vgl. act. 85 S. 6) wird – das ist der Vollständigkeit halber 

anzumerken – durch das bereits Gesagte entschärft. Der Entscheid, der ergeht, 

ist ein einheitlicher, und er gilt sowohl gegenüber der Mieterin 1 als auch gegen-

über dem Mieter 2 (unabhängig davon, dass der Mieter 2 im Rubrum des Ent-

scheids nicht erscheint). Das folgt aus der (partiellen) Prozessstandschaft, mit 

welcher die Mieterin 1 sowohl ihre eigenen Mieterrechte als auch diejenigen des 

Mieters 2 geltend machte.  

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem erwähnten Institut der unechten notwen-

digen Streitgenossenschaft (wenn beide Ehegatten klagen bzw. sich am Prozess 

- 17 - 

beteiligen). Dass in diesem Zusammenhang vom Erfordernis eines einheitlichen 

Entscheids gesprochen wird, heisst nicht, dass zwingend beide Ehegatten am 

Prozess beteiligt sein müssten (entgegen der Vermieterin, act. 85 S. 6). Es heisst 

im Wesentlichen vielmehr nur, dass widersprüchliche Urteile zu vermeiden sind. 

Klagen beide Ehegatten bzw. beteiligen sich beide am Prozess, so muss ein ein-

heitlicher Entscheid ergehen (was die einfache Streitgenossenschaft an sich aus-

schliesst). Ficht dagegen nur ein Ehegatte/Mieter die Kündigung an, so gilt das 

entsprechende Mieterrecht im Erfolgsfall als ausgeübt und tritt die Gestaltungs-

wirkung des Entscheids für alle am Rechtsverhältnis Beteiligten ein. Scheitert die 

Anfechtungsklage des einen Ehegatten/Mieters, so wäre eine Klage des anderen 

theoretisch noch möglich. Sie wird praktisch aber an der kurzen Verwirkungsfrist 

scheitern, womit widersprüchliche Entscheide ebenfalls vermieden werden (vgl. 

JENT-SÖRENSEN, a.a.O. [vorne Ziff. 4.5.3], S. 24-26). 

Aus dem gleichen Grund (Ablauf der Verwirkungsfrist des Mieters 2) gab es für 

die Vorinstanz keine Veranlassung, dem Mieter 2 Gelegenheit zu geben, sich am 

Verfahren zu beteiligen. Daran hatten weder der Mieter 2 (aufgrund des verwirk-

ten Anfechtungsrechts) noch die Vermieterin (da ihr vom Mieter 2 aus demselben 

Grund keine Anfechtung mehr drohen konnte) ein Interesse (zu den beschränkten 

Möglichkeiten einer Beteiligung des Mieters 2 vgl. die bereits angebrachten Hin-

weise bei FUCHS, a.a.O. [vorne Ziff. 4.5.2], S. 22 ff. und S. 30). 

4.7 Der Mieterin 1 ist nach dem Gesagten nicht zur Last zu legen, sie hätte ihre 

Anfechtungsklage gegen die Vermieterin und gegen den Mieter 2 zusammen er-

heben müssen. Der entsprechenden Rüge der Vermieterin ist nicht zu folgen, und 

die Berufung ist insoweit abzuweisen.  

5. Anfechtung der Kündigung 

5.1 Die Vorinstanz verneinte zunächst die (von der Mieterin 1 geltend gemachte) 

Nichtigkeit der Kündigung vom 22. Oktober 2015 und ging sodann auf die An-

fechtbarkeit der Kündigung gestützt auf Art. 271 OR ein. Dazu erwog die Vorin-

stanz, die Vermieterin habe die Kündigung mit Eigenbedarf für ihren Sohn, den 

Mieter 2, begründet. Dieser sei im Zeitpunkt der Kündigung indes bereits (Mit-) 

- 18 - 

Mieter der streitgegenständlichen Wohnung gewesen. Der Grund, weshalb er die 

Wohnung seit geraumer Zeit nicht mehr bewohne, liege in der Eheschutzverein-

barung, welche die Mieter untereinander getroffen hätten und wonach die Wohn-

räumlichkeiten der Mieterin 1 zur alleinigen Nutzung verbleiben sollten. Die Ver-

mieterin habe gegenüber dem Gericht angegeben, sie habe aus formalen Grün-

den sowohl der Mieterin 1 als auch ihrem Sohn (dem Mieter 2) kündigen müssen, 

um im Anschluss daran mit ihm alleine einen neuen Mietvertrag abzuschliessen. 

Die Kündigung habe danach primär den Zweck verfolgt, die eheschutzrichterliche 

Vereinbarung der Mieter zu umgehen und den Mieter 2 als alleinigen Mieter in 

das Mietobjekt zurückzuholen. Das stehe im Widerspruch mit dem allgemeinen 

Gebot des loyalen und lauteren Verhaltens. Der Versuch, den zulässigen rechtli-

chen Weg für das angestrebte Ziel (Stellen eines Begehrens um Abänderung der 

Eheschutzmassnahme durch den Mieter 2) zu umgehen, sei nicht zu schützen. 

Daran vermöchte auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Mieterin 1 in der 

Vergangenheit ihrer Zahlungspflicht nicht rechtzeitig nachgekommen sei, da dies 

offensichtlich Folge der verspäteten Unterhaltszahlungen des Mieters 2 gewesen 

sei (vgl. act. 84 S. 17 ff.).  

5.2 Die Vermieterin macht geltend, die Kündigung sei nicht missbräuchlich bzw. 

ungültig. Die Vorinstanz begründe ihren Entscheid mit dem Hinweis, die Kündi-

gung umgehe die Eheschutzvereinbarung zwischen der Mieterin 1 und dem Mie-

ter 2. Damit verkenne die Vorinstanz, dass die Vermieterin nicht an die Ehe-

schutzvereinbarung bzw. an den Entscheid über diese gebunden sei, sondern 

vorbehältlich Missbräuchlichkeit frei kündigen könne. Die Vorinstanz unterstelle, 

der Mieter 2 habe die Kündigung initiiert, ohne dass er sich als Partei oder Zeu-

gen dazu habe äussern können. Die Mieterin 1 habe ohnehin keine entsprechen-

de Behauptungen vorgebracht. Sie habe, so die Vermieterin weiter, vor Vorin-

stanz plausible Kündigungsgründe angegeben. Die Mieterin 1 habe diese nicht 

bestritten. Im Einzelnen sei das Mietobjekt für die Mieterin 1 zu gross. Die Woh-

nung des Mieters 2 sei demgegenüber zu klein und zu teuer. Sein Besuchsrecht 

mit seinen drei Kindern werde damit erschwert bzw. verunmöglicht. Der geltend 

gemachte Eigenbedarf bezwecke, ihm ein geordnetes Familienleben zu ermögli-

- 19 - 

chen. Zudem gehe es darum, das Familienbudget der Mieter 1 und 2 zu entlas-

ten. Auf diese Gründe sei die Vorinstanz nicht eingegangen (act. 85 S. 7 f.).  

5.3 Richtig ist, dass die Vermieterin nicht Partei des Eheschutzverfahrens der 

Mieter war und dass sie somit an die Eheschutzvereinbarung nicht gebunden ist. 

Das ist allerdings nicht entscheidend. Massgeblich ist nicht, ob die Vermieterin mit 

der streitbetroffenen Kündigung die besagte Eheschutzvereinbarung verletzte, 

sondern ob sie damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstiess 

(Art. 271 OR). Dazu hat die Vorinstanz richtig festgehalten, zu fragen sei, ob ein 

vernünftiger Kündigungsgrund vorliege, der auch einen gewissenhaften, rück-

sichtsvollen und korrekten Vertragspartner in der gleichen Situation zur Kündi-

gung veranlassen würde (vgl. act. 84 S. 18 sowie BSK OR I-WEBER, 6. Auflage 

2015. Art. 271/ 271a OR N 4). Verlangt wird m.a.W. Anstand bei der Ausübung 

des Kündigungsrechts (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 59, 59).  

5.4 Kündigungsgrund 

Die Vermieterin begründete die Kündigung vom 22. Oktober 2015 mit Eigenbedarf 

(act. 5/1, act. 33/1). Eigenbedarf der Vermieterpartei oder eines nahen Verwand-

ten ist grundsätzlich ein legitimer Kündigungsgrund, solange er nicht lediglich vor-

geschoben wird (BGer 4C.411/2006 vom 9. Februar 2007 = MRA 2007 S. 45 ff., 

E. 2.1; LACHAT/THANEI, a.a.O., S. 792). Dass sich der Eigenbedarf auf den Sohn 

der Vermieterin, den Mieter 2 bezog, ist zwischen den Parteien unbestritten (vgl. 

act. 1 S. 17 und act. 32 S. 10). Es besteht somit im vorliegenden Fall die Beson-

derheit, dass die Person, deren Bedürfnis nach der Wohnung die Vermieterin als 

Kündigungsgrund heranzog (ihr Sohn), bereits vor der Kündigung Mieter des ent-

sprechenden Mietverhältnisses war, allerdings nicht alleine, sondern in gemein-

samer Miete mit der Mieterin 1. Zu prüfen ist, ob diese Eigenbedarfskündigung 

vor Art. 271 OR standhält.  

5.5  Umgehen der Nichtigkeitsfolge 

5.5.1 Auszugehen ist davon, dass das Mietverhältnis der Vermieterin mit den Mie-

tern 1 und 2 als einheitliches Rechtsverhältnis nur gesamtheitlich gekündigt wer-

- 20 - 

den kann. Eine Kündigung eines solchen Mietverhältnisses gegenüber nur einer 

Mietpartei wäre nichtig (vgl. BGE 140 III 491 E. 4.2.1). 

5.5.2 Der Vermieterin war anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 

7. September 2017 zunächst offenbar nicht bewusst, dass ihr Sohn, dessen Be-

darf sie geltend macht, bereits vor der Kündigung am Mietverhältnis über das 

fragliche Mietobjekt beteiligt war. Auf die Frage der Vorsitzenden des Mietge-

richts, ob sie (die Vermieterin) ihrem Sohn gekündigt habe und sie ihn wieder als 

Mieter wolle, erklärte die Vermieterin, ihrem Sohn (dem Mieter 2) habe sie gar 

nicht gekündigt (Vi-Prot. S. 33 f.). Erst auf Vorhalt des an den Mieter 2 gerichteten 

Kündigungsschreibens vom 22. Oktober 2015 (vgl. act. 33/1) erinnerte sie sich 

daran, auch ihrem Sohn gekündigt zu haben, und erklärte, sie sei wahrscheinlich 

der Meinung gewesen, dies sei eine Formsache (Vi-Prot. S. 31, 34, 36).  

Zum (Eigen-)Bedarf ihres Sohnes gab die Vermieterin an, der Sohn habe drei 

Kinder, die ihn alle 14 Tage regelmässig über das Wochenende und zusätzlich in 

den Ferien besuchten. Dafür sei die Wohnung mit zwei Kinderzimmern ideal. Sie 

finde, dass die Wohnung eigentlich ihrem Sohn gehöre bzw. sie finde, dass er in 

diese Wohnung gehöre (Vi-Prot. S. 31).  

5.5.3 Das soeben Gesagte erhellt, dass das, was die Vermieterin mit der Kündi-

gung des Mietverhältnisses an sich beabsichtigte (Kündigung nur gegenüber der 

Mieterin 1, um den Mieter 2 als alleinigen Mieter zu behalten), nichtig gewesen 

wäre. Die Vermieterin hat deshalb aus formellen Gründen auch dem Mieter 2 ge-

kündigt und die Kündigung mit (seinem) Eigenbedarf begründet (act. 33/1). Die 

Kündigung verfolgte den Zweck, die Nichtigkeitsfolge einer Kündigung nur einer 

Mietpartei gegenüber (und damit die rechtliche Natur des gemeinsamen Mietver-

hältnisses an sich) zu umgehen. Bereits das spricht für einen Verstoss gegen 

Treu und Glauben.  

5.6 Treuwidrige Kündigung 

5.6.1 Die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohn- und Geschäftsräume ist 

anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst 

- 21 - 

(Art. 271 Abs. 1 OR). Art. 271a OR nennt Fallgruppen treuwidriger Vermieterkün-

digungen. Die hinter diesen Kategorien stehenden Wertungen sind bei der Beur-

teilung anderer Vermieterkündigungen auf Treuwidrigkeit hin zu beachten. Anders 

als bei Art. 2 Abs. 2 ZGB gilt es nicht, einen "offenbaren" Rechtsmissbrauch im 

Einzelfall zu bestimmen, sondern auch bloss "schlichten" Rechtsmissbrauch im 

Sinne gewöhnlicher Treuwidrigkeit, Unlauterkeit oder des sogenannten Unan-

stands. Zu überprüfen sind in erster Linie die kundgegebenen Kündigungsmotive 

(ZK-HIGI, Art. 271 OR N 53, 56, 63). Die Kündigung ist etwa dann treuwidrig, 

wenn sie widersprüchliches Verhalten darstellt. Das ist (nebst anderem) der Fall, 

wenn die kündigende Partei falsche Kündigungsgründe angibt oder die wahren 

Motive verschweigt bzw. verschleiert (ZK-HIGI, Art. 271 OR N 73; BSK OR I-

WEBER, 6. Auflage 2015, Art. 271/271a N 3).  

5.6.2 Im gemeinsamen Mietverhältnis richtet sich die Kündigung an mehrere Ver-

tragspartner. Diese bilden eine Vertragspartei. Liegt der Kündigungsgrund im 

Verhalten eines der gekündigten Vertragspartner, so kann bereits dies genügen, 

um die Kündigung (allen gegenüber) nicht als treuwidrig erscheinen zu lassen. 

Ein solcher Fall liegt nicht vor. Auch die am Rande erwähnten verspäteten Miet-

zinszahlungen waren für die Vermieterin ausdrücklich nicht der Kündigungsgrund, 

weil die Zahlungen "ja schlussendlich immer eingingen" (vgl. Vi-Prot. S. 36). Die 

Vermieterin macht wie erwähnt Eigenbedarf geltend (vgl. act. 5/1, 33/1). Fusst der 

angegebene Kündigungsgrund wie hier in einem Bedürfnis der Vermieterin, so hat 

dieses Bedürfnis jedem Mieter gegenüber dem Grundsatz von Treu und Glauben 

stand zu halten (es handelt sich hier im Kern um ein Recht persönlicher Natur, 

das – auch bei gemeinsamer Miete – jeder Partei als Einzelrecht zusteht, vgl. 

BSK OR I-WEBER, 6. Auflage 2014, Art. 271/ 271a N 2, sowie WEBER, Diss. 1993, 

S. 71 f.).  

5.6.3 Im Verhältnis zum Mieter 2, dem Sohn der Vermieterin, fällt auf, dass der 

von der Vermieterin geltende Eigenbedarf gerade mit seinem Bedarf überein-

stimmt. Ihm gegenüber bestand in diesem Sinn kein eigener Bedarf der Vermiete-

rin, und der Kündigungsgrund erweist sich als unzutreffend. Der wahre Kündi-

gungsgrund dem Mieter 2 gegenüber ist nicht Eigenbedarf der Vermieterin, son-

- 22 - 

dern ihre Absicht, die Wohnung an ihn alleine zu vermieten (in Umgehung der er-

wähnten Nichtigkeitsfolge einer Kündigung nur gegenüber der Mieterin 1).   

5.6.4 Gegenüber der Mieterin 1 sind die Ausführungen der Vermieterin zu ihrem 

Eigenbedarf an sich verständlich und vernünftig: Die Vermieterin verwies vor der 

Vorinstanz in erster Linie auf das Platzbedürfnis ihres Sohnes, da ihn seine drei 

Kinder regelmässig an Wochenenden und auch in den Ferien besuchten (Vi-Prot. 

S. 31). Zudem ist der Vermieterin offenbar bekannt, dass ihr Sohn hohe Unter-

haltsleistungen zu tragen hat und dass er sich im Scheidungsverfahren befindet 

(Vi-Prot. S. 31, 33, 36). Es erscheint aber nicht stichhaltig, sondern gegenteils 

vorgeschoben, wenn man berücksichtigt, dass die Mieterin 1 die Wohnung mit 

dem gemeinsamen Kind der Mieter bewohnt (Vi-Prot. S. 33 ff.) und dass es um 

die Scheidung des Sohnes von der Mieterin 1 geht, also um eine anstehende Än-

derung der familiären Verhältnisse der Mieterschaft.  

Gegen den Eigenbedarf spricht auch, dass die Vermieterin über mehrere vermie-

tete Liegenschaften verfügt (sie nennt total 9 Wohnungen) und der Mieter 2 im 

Jahr 2015 in ein Riegelhaus der Vermieterin mit mehr Platz hätte ziehen können 

(vgl. dazu auch act. 1 S. 18 und act. 52 S. 12). Weshalb das nie zur Diskussion 

stand, vermochte die Vermieterin nicht anzugeben (Vi-Prot. S. 32, 38). Die Ver-

mieterin verdeutlichte demgegenüber ihre Ansicht, die Wohnung "gehöre" ihrem 

Sohn, und damit das wahre Motiv ihrer Kündigung, die nach ihrem Verständnis al-

leine gegen die Mieterin 1 gerichtet war im Hinblick auf die mit der Scheidung der 

Mieter verbundene Änderung der familiären Verhältnisse (vgl. Vi-Prot. 33 ff.). Der 

geltend gemachte Eigenbedarf erweist sich insoweit gegenüber der Mieterin 1 als 

vorgeschobener Grund. Das verstösst gegen Treu und Glauben, zumal dafür kein 

überzeugendes Motiv ersichtlich ist, das auch im Interesse der Mieterschaft stün-

de. Die Vermieterin behauptete schliesslich auch nicht, aus der angehenden Än-

derung der familiären Verhältnisse der Mieterschaft entstünden ihr wesentliche 

Nachteile (vgl. Art. 271a Abs. 1 lit. f OR). Solche wären im Übrigen auch nicht er-

sichtlich.  

- 23 - 

5.6.5 Die Vorinstanz kam somit zu Recht zum Schluss, die Kündigung vom 

22. Oktober 2015 habe gegen Treu und Glauben verstossen. Die Berufung ist da-

her auch insoweit abzuweisen.  

6. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Vermieterin rügt, die Vorinstanz habe der Mieterin 1 auf die Parteientschädi-

gung einen Mehrwertsteuerzuschlag zugesprochen, obwohl die Mieterin 1 keinen 

solchen beantragt habe (act. 85 S. 8). Dem ist nicht zu folgen. Die Eingaben der 

Rechtsvertretung der Mieterin beinhalten einen Hinweis auf die massgebliche 

MWST-Nummer (vgl. act. 1, act. 52). Das durfte die Vorinstanz nach Treu und 

Glauben als Antrag auf Berücksichtigung eines MWST-Zuschlags verstehen.  

7. Die Berufung ist somit vollumfänglich abzuweisen und der angefochtene 

Entscheid ist zu bestätigen.   

8.  Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 

8.1  Ausgangsgemäss wird die Vermieterin für das Berufungsverfahren kosten-

pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Mieterin 1 ist mangels Aufwendungen im Be-

rufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.  

8.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsäch-

liche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls 

(§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. 

Der Streitwert beträgt gerundet Fr. 77'500.00 (vgl. vorne Ziff. 2.1). Unter Berück-

sichtigung der Reduktionsgründe von § 4 Abs. 3 bzw. § 7 lit. a i.V.m. § 12 Abs. 1 

und 2 GebV OG führt dies zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'800.00.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts des Bezirksge-

richts Meilen vom 16. Februar 2018 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'800.00 festgesetzt. 

- 24 - 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag-

ten und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss ver-

rechnet.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag-

te unter Beilage eines Doppels von act. 85, sowie an das Bezirksgericht Mei-

len, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt rund Fr. 77'500.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

lic. iur. P. Diggelmann 

Der Leitende Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. T. Engler 
 
 
versandt am: 
21. September 2018 

	Urteil vom 20. September 2018
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichtes Meilen vom 16. Februar 2018: (act. 77 = act. 84 = act. 86)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 16. Februar 2018 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'800.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 85, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...