# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7500aa77-ece0-5844-a031-dcbb3c03a873
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.06.2014 PC130065
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC130065_2014-06-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PC130065-O/U.doc  

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie 

Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser 

Urteil vom 10. Juni 2014 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Ehescheidung (Ausstandsbegehren) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen 
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 11. November 2013 
(FE120822-L) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I.  

 1. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Kläger) machte am 

2. Oktober 2012 bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage sowie ein vorsorgliches 

Massnahmenbegehren anhängig (Urk. 7/1 f.). Das vorsorgliche Massnahmen-

begehren beinhaltete folgenden klägerischen Antrag (Urk. 7/2 S. 2 f.): 

 "1. Es seien die monatlichen Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder gemäss 

Dispositiv Ziffer 2 des Beschlusses vom 16. Juli 2012 des Obergerichts des 

Kantons Zürich bzw. gemäss Dispositiv Ziffer 6 a) der Verfügung vom 7. Dezember 

2010 des BGZ, 3. Abteilung mit Wirkung ab 1. August 2012 folgendermassen 

herabzusetzen:  

monatlich je CHF 2'500.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche 

Kinderzulagen) anstatt der bisherigen je CHF 6'500.00 pro Kind;  

   2.  Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

 Der Prozess wurde Bezirksrichter lic. iur. C._____ zugeteilt (vgl. Urk. 7/30). 

Nach Eingang des entsprechenden Kostenvorschusses wurde dem Kläger mit 

Verfügung vom 22. Oktober 2012 Frist angesetzt, um das vorsorgliche 

Abänderungsbegehren gehörig zu begründen (Urk. 7/11). Mit Verfügung vom 

28. Januar 2013 wurde das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts 

betreffend den obergerichtlichen Eheschutzentscheid sistiert (Urk. 7/22). Am 11. 

April 2013 erhielt das Gericht Kenntnis vom entsprechenden bundesgerichtlichen 

Urteil vom 20. März 2013 (Urk. 7/27). In der Folge wurden die Parteien im Juni 

2013 zur Einigungsverhandlung sowie zur Verhandlung betreffend vorsorgliche 

Massnahmen auf den 18. September 2013 vorgeladen (Urk. 7/30). 

 Am 18. September 2013 fand die Einigungsverhandlung sowie die Ver-

handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen statt (Prot. VI S. 8-19). Erschienen 

waren beide Parteien persönlich sowie je deren Rechtsvertretung; auf Seiten des 

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Gerichts waren Ersatzrichterin lic. iur. D._____, Gerichtsschreiberin lic. iur. 

E._____ sowie Auditor MLaw F._____ anwesend (Prot. VI S. 8). 

 2. Mit Eingabe vom 24. September 2013 stellte der Kläger ein 

Ausstandsgesuch gegen Ersatzrichterin D._____ und verlangte die Wiederholung 

der Hauptverhandlung betreffend Abänderung der vorsorglichen Massnahmen 

vom 18. September 2013 (Urk. 7/42).  

 Mit Verfügung vom 25. September 2013 wurde von der betroffenen Ge-

richtsbesetzung eine Stellungnahme im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ZPO eingeholt, 

und der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beklagten) Gelegen-

heit eingeräumt, sich ebenfalls zum Ausstandsgesuch zu äussern (Urk. 7/43).  

 Innert Frist gingen die Stellungnahmen ein (Urk. 7/51-54). Mit Schreiben 

vom 23. Oktober 2013 wurden diese Eingaben dem Kläger zuerst formlos zur 

Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 7/55, Urk. 7/56). Mit nachträglicher Verfügung 

vom 4. November 2013, die dem Kläger am 5. November 2013 zugestellt wurde, 

wurde ihm sodann eine 10-tägige Frist eingeräumt, um zu den eingereichten 

Stellungnahmen seinerseits Stellung zu nehmen (Urk. 7/57). Am 5. November 

2013 ging bei der Vorinstanz eine Eingabe des Klägers ein, die sich auf die erste 

formlose Zustellung vom 23. Oktober 2013 bezog (Urk. 7/58). Mit Verfügung vom 

11. November 2013, die dem Kläger am 18. November 2013 zugestellt wurde 

(Urk. 7/66, Urk. 5/3), wies die Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab (Urk. 2 = 

Urk. 7/60). Mit Eingabe vom 14. November 2013 (beim Gericht eingegangen am 

15. November 2013) reichte der Kläger fristgerecht seine Stellungnahme gestützt 

auf die Verfügung vom 4. November 2013 ein (Urk. 7/63).  

 3. Gegen die Verfügung vom 11. November 2013 erhob der Kläger 

rechtzeitig am 28. November 2014 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1):  

"1. Es sei die Verfügung der Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich vom 

11. November 2013 aufzuheben und das Ausstandsbegehren des Beschwerde-

führers gegen Ersatzrichterin lic.iur. D._____ gutzuheissen. 

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 2. Es sei ein verfassungsgemässes Einzelgericht zu bestellen. 

3. Die Verhandlung vom 18. September 2013 sei zu wiederholen und in dieser das 

rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu beachten.  

4. Es sei die Verfügung vom 11. November 2013 aufzuheben und die Streitsache 

an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der 

Beschwerdegegnerin." 

 4. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen 

(Urk. 7/1-66). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen 

(Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Verfahrenskosten wurden vom Kläger bevorschusst 

(Urk. 8, Urk. 9). Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 wurde eine Kopie des 

beigezogenen Beschlusses der Verwaltungskommission des Obergerichts des 

Kantons Zürich vom 12. Juni 2013 betreffend Ernennung der nebenamtlichen 

Ersatzrichter für 2013/2014, darunter Lic. iur. D._____, den Parteien zur 

Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10, Dispositivziffer A./a)/69.). Das Verfahren ist 

spruchreif.  

 5. Gegen erstinstanzliche Entscheide über bestrittene Ausstandsgesuche 

nach Art. 50 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde zulässig (Art. 50 Abs. 2 ZPO).  

Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). 

Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausge-

schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip 

(Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, 

an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. 

Was nicht gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Auf die Begründung der Be-

schwerde im Einzelnen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die 

Entscheidfindung notwendig ist. 

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 6. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem 

Richter –- objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der 

Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen 

(BGE 137 I 227 E. 2.1, BGE 134 I 238 E. 2.1; BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116). 

Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des 

betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller 

und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, 

dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, 

die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vorein-

genommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen 

Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als 

offen erscheint.  

II. 

 1. Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs  

 Die Vorinstanz erwog zur Frage der Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs, 

das vom 24. September 2013 datierende Ausstandsbegehren sei am 25. 

September 2013 beim Gericht eingegangen. Der Kläger wie auch dessen 

Rechtsvertreterin hätten gemäss eigener Darstellung zunächst zu Beginn der 

Verhandlung vom Mittwoch, 18. September 2013, registriert, dass ihnen das 

Aussehen der Ersatzrichterin bekannt vorkomme. Sie hätten sich in der Folge – 

als die Richterin (entgegen der klägerischen Ansicht) Steuern der Beklagten im 

Bedarf der Kinder habe berücksichtigen wollen – plötzlich an die engagierten Aus-

führungen der Richterin anlässlich der Referentenaudienz vor Obergericht am 11. 

April 2012 erinnert. Gleichwohl hätten weder die Rechtsvertreterin des Klägers 

noch dieser persönlich schon zu diesem Zeitpunkt ein Ausstandsgesuch gestellt, 

obschon zu diesem Zeitpunkt – also im Rahmen der mehrstündigen Vergleichs-

verhandlung – auch die kritisierte Art der förmlichen Befragung und der Behand-

lung des Editionsbegehrens etc. bereits erledigt worden seien und sie der 

kritisierten früheren Mitwirkung der Ersatzrichterin gewahr geworden seien. Der 

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Ansicht des Klägers, wonach die Richterin anlässlich eines Telefonats vom 

Donnerstag, 19. September 2013, von sich aus wegen Befangenheit in den 

Ausstand getreten sei, könne aufgrund der Aktenlage nicht gefolgt werden. Es sei 

höchst fraglich, ob das erst am 24. September 2013 zur Post gegebene Aus-

standsgesuch noch fristgerecht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ZPO erfolgt sei. Dies 

könne indes offenbleiben, da das Ausstandsgesuch materiell betrachtet ohnehin 

abzuweisen sei (Urk. 2 S. 12 f.).  

 Auch im Beschwerdeverfahren kann die Frage der Rechtzeitigkeit des 

Ausstandsgesuches offen gelassen werden, weil der Beschwerde aus 

nachfolgenden Gründen in materieller Hinsicht kein Erfolg beschieden ist. 

2. Rechtliches Gehör  

2.1. Der Kläger sieht unter anderem sein rechtliches Gehör verletzt. Das 

Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet 

der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen 

Beschlusses (BGE 126 V 130 2b mit weiteren Hinweisen). Diese Rüge ist 

demnach vorweg zu behandeln. Der Kläger wirft der Vorinstanz folgendes 

Vorgehen vor: Mit Schreiben vom 23. Oktober 2013, zugestellt am 25. Oktober 

2013, seien ihm die Stellungnahmen betreffend sein Ausstandsbegehren von 

Rechtsanwalt Y._____ und den mitwirkenden Gerichtspersonen zur 

Kenntnisnahme zugestellt worden (Urk. 7/51-54). Er habe dazu unaufgefordert 

Stellung bezogen mit Schreiben vom 4. November 2013 (Urk. 7/58). Mit 

Verfügung vom 4. November (Urk. 7/57), zugestellt am 5. November 2013, sei 

ihm sodann ausdrücklich ein Replikrecht eingeräumt worden. Dieses Replikrecht 

habe nicht nur die Stellungnahme zu den Urk. 7/51-54 beinhaltet, sondern es sei 

ihm zusätzlich die Gelegenheit eingeräumt worden, zu seinen bisher genannten 

Ausstandsgründen gegen Ersatzrichterin D._____ zusätzliche Ausstandsgründe 

aufzuführen und zu begründen. Diese vom 14. November 2013 datierende 

Replikschrift mit den zusätzlich substantiierten Ausstandsgründen sei der 

Vorinstanz am 15. November 2013 zugestellt worden. In der Zwischenzeit und 

damit vor Ablauf des Fristenlaufs habe die Vorinstanz jedoch die ihn belastende 

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Verfügung vom 11. November 2013 erlassen, die ihm am 18. November 2013 

zugestellt worden sei (Urk. 1 S. 12 ff., S. 18).  

2.2. In den Akten findet sich eine Telefonnotiz vom 15. November 2013, in 

der … [Funktion] G._____ Folgendes festhält: Die Gerichtskanzlei habe sich am 

15. November 2013 nach dem Eingang der klägerischen Replik vom 

14. November 2013 bei der Rechtsvertreterin des Klägers betreffend die 

Zustellung des Entscheides vom 11. November 2013, der gemäss Postangaben 

am 12. November 2013 "in ihrem Postfach zugestellt" worden sei, erkundigt. Die 

Rechtsvertreterin habe ihr zurückgerufen und erklärt, dass sie in den letzten 

Tagen so viel zu tun gehabt habe, dass sie den Entscheid vom 11. November 

2013 noch nicht habe zur Kenntnis nehmen können. Auf ihre Frage hin habe sie 

ihr erklärt, dass das Ablehnungsgesuch mit diesem Entscheid abgewiesen 

worden sei. Das Gericht sei aufgrund der ausführlichen ersten Replik, die der 

Kläger von sich aus eingereicht habe, und die sich offenbar mit der Zustellung der 

Fristansetzungsverfügung betreffend Replik vom 4. November 2013 gekreuzt 

habe, davon ausgegangen, dass es damit sein Bewenden habe. Versehentlich sei 

allerdings die mit Verfügung vom 4. November 2013 angesetzte Frist zur zweiten 

Replik nicht abgenommen worden (Urk. 7/65).  

2.3. Indem die Vorinstanz über das Ausstandsgesuch des Klägers vor 

Fristablauf entschieden hat, verletzte sie sein rechtliches Gehör. Eine nicht 

besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann indes geheilt 

werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit hat, sich vor einer Rechts-

mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei 

prüfen kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387 E. 5.1., 127 V 431 

E. 3.d.aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist ferner – selbst 

bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs – abzusehen, 

wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit 

zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge-

stellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der 

Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). 

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2.4. Vorliegend ist von einer nicht besonders schwerwiegenden Verletzung 

des rechtlichen Gehörs auszugehen: Einerseits hatte die Vorinstanz die 

Stellungnahmen von Rechtsanwalt Y._____ und von den mitwirkenden 

Gerichtspersonen dem Kläger erstmals gerade im Hinblick auf die Wahrung 

seines rechtlichen Gehörs formlos zur Kenntnis gebracht. Auch der Kläger wies in 

seiner entsprechenden Spontaneingabe vom 4. November 2013 darauf hin, dass 

er mit dieser Eingabe sein Replikrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis 

zum rechtlichen Gehör wahrnehme (Urk. 7/58 S. 2 mit Hinweis auf BGE 137 I 195 

und BGE 133 I 100). Unter Hinweis auf eine Kommentarstelle (Wullschleger, in: 

Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 

(ZPO), 2013, Art. 49 N 5) setzte ihm die Vorinstanz mit Verfügung vom 

4. November 2013 sodann ausdrücklich zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs 

noch einmal Frist an, um Stellung beziehen zu können (Urk. 7/57). Dass 

anschliessend vor Ablauf der Frist entschieden wurde, beruhte auf einem 

Versehen bzw. auf einer falschen Antizipation des Willens des Klägers durch die 

Vorinstanz. 

 Andererseits hatte der Kläger sich bereits mit Eingabe vom 4. November 

2013 zu den entscheidrelevanten Sachfragen geäussert und seine Sichtweise, 

nämlich die Befangenheit von Ersatzrichterin D._____, in das Verfahren 

eingebracht (Urk. 7/58). Diese klägerischen Vorbringen wurden denn auch 

sorgfältig von der Vorinstanz im angefochtenen Zwischenentscheid geprüft. Neu 

sind in der Stellungnahme vom 14. November 2013 die rechtlichen Ausführungen 

zu § 9 GOG und die damit verbundene Behauptung, dass D._____ vom 

Bezirksgericht Zürich nicht für den vertretungsweisen Einsatz als Ersatzrichterin 

ermächtigt worden sei (Urk. 7/63 S. 12 f., vgl. auch Urk. 1 S. 14). Damit brachte 

der Kläger zwar ein neues Faktum vor. Dies stellt aber kein unzulässiges Novum 

im Sinne von Art. 326 ZPO dar. Die Eingabe vom 14. November 2013 gehört 

vielmehr zum Prozessstoff der Vorinstanz, konnte von ihr jedoch nach Eröffnung 

des Entscheides nicht mehr berücksichtigt werden. Wie diese tatsächliche 

Behauptung des Klägers rechtlich zu würdigen ist bzw. welche Auswirkungen sie 

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hat, ist eine Rechtsfrage und kann daher im Beschwerdeverfahren frei überprüft 

werden (Art. 320 lit. a ZPO). Bei den von der Verwaltungskommission des 

Obergerichts vorgenommenen Bestellungen von Ersatzrichtern (§ 11 Abs. 1 

GOG) geht es im Übrigen um gerichtsnotorische Tatsachen, die von Amtes 

wegen zu berücksichtigen sind. Indem von der erkennenden Kammer dieses 

zusätzliche Argument des Klägers nachfolgend mitberücksichtigt wird (E. II.3.), 

kann seine Gehörsverletzung als geheilt gewertet und von einer Rückweisung an 

die Vorinstanz abgesehen werden.  

 3. Ermächtigung zum Einzelrichteramt 

 3.1. Unabhängig von der Frage der Befangenheit von Ersatzrichterin 
D._____ hält der Kläger sie nicht für den vertretungsweisen Einsatz als 

Einzelrichterin ermächtigt. Dazu führt er aus, dass das Obergericht die Zahl der 

Einzelrichter an den Bezirksgerichten bestimme (§ 9 Abs. 1 GOG). Gestützt auf § 

9 Abs. 2 GOG wähle darauf das Bezirksgericht die Einzelrichter, womit diese stets 

aus der Reihe der Bezirksrichter zu wählen seien. Das Bezirksgericht dürfe die 

einzelrichterliche Funktion nicht von Fall zu Fall einem seiner Mitglieder über-

tragen und nicht einzelne Geschäfte (je nach ihrer Natur und Schwierigkeit unter 

Rücksichtnahme auf die beteiligten Parteien) einem beliebigen Bezirksrichter 

zuteilen (mit Hinweis auf BGE 105 Ia 171), weil dies die Rechtssicherheit 

beeinträchtige und den Anspruch auf den gesetzmässigen Richter nach Art. 30 

Ziff. 1 BV verletze. Deshalb sehe § 9 Abs. 2 GOG die vorgängige individuelle 

Bestimmung der Einzelrichter vor. In Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 2 GOG 

könne das Obergericht auf Antrag des Bezirksgerichts Ersatzmitglieder ernennen 

und ihre Befugnisse bestimmen.  

 Gemäss der Konstituierung des Bezirksgerichtes Zürich für die 2. Jahres-

hälfte 2013 (1. Juli 2013-31. Dezember 2013) sei Obergerichtsschreiberin 

D._____ allerdings nirgends als Einzelrichterin aufgeführt. In Ziffern VI (Kom-

petenzregelung) der Konstituierung seien ausgewählte voll- bzw. teilamtliche 

Ersatzrichterinnen und Ersatzrichter zum vertretungsweisen Einsatz auch als 

Einzelrichterin bzw. Einzelrichter namentlich ermächtigt. Lic. iur. D._____ gehöre 

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nicht zu den ausgewählten Ersatzrichterinnen, die vertretungsweise auch als 

Einzelrichterinnen eingesetzt werden dürfen. Gemäss Bundesgericht gehe es 

nicht an, dass ein Ersatzrichter aufgrund blosser Absprache ein Geschäft zum 

ausserordentlichen Einzelrichter übertragen erhalte. Dies komme einem ver-

botenen Ausnahmegericht gleich (Urk. 1 S. 14 f. mit Hinweis Urk. 5/6 und auf 

BGE 105 Ia 166; EuGRZ 1980 S. 275; Müller in: ZBJV (1981) S. 214 f.). 

 3.2. Gemäss Art. 75 Abs. 2 KV/ZH werden die Ersatzmitglieder der nicht für 

das gesamte Kantonsgebiet zuständigen Gerichte von der übergeordneten 

Gerichtsinstanz gewählt. § 11 Abs. 1 GOG sieht vor, dass das Obergericht auf 

Antrag eines Bezirksgerichts Ersatzmitglieder ernennen kann und deren 

Befugnisse bestimmt. Mit Beschluss der Verwaltungskommission vom 12. Juni 

2013 wurde 

D._____ zur nebenamtlichen Ersatzrichterin des Bezirksgerichts Zürich mit 

umfassender Einzelrichterkompetenz ernannt (Urk. 10 [VP130122]). Die Rüge, 

Ersatzrichterin D._____ sei zum vertretungsweisen Einsatz als Einzelrichterin 

nicht ermächtigt (unter Hinweis auf BGE 105 Ia 166), ist somit unbegründet (vgl. 

BGer 1B_72/2013 E. 2.2). Dass der im Internet abrufbaren Mitteilung betreffend 

die Konstituierung des Bezirksgerichts Zürich kein Hinweis auf die Ernennung und 

die einzelrichterlichen Befugnisse von D._____ zu entnehmen ist, ist belanglos, 

weil Vorschriften über Inhalt und Umfang solcher Publikationen nicht bestehen.  

 4. Vorbefassung 

 4.1. Der Kläger leitet die Befangenheit der Ersatzrichterin D._____, die 

zugleich als Gerichtsschreiberin am Obergericht amtet, zunächst daraus ab, dass 

sie anlässlich des obergerichtlichen Rekursverfahrens im Eheschutz der Parteien 

massgeblich Einfluss auf die vorliegende Streitsache der Parteien genommen 

habe. Dennoch sei sie im Rubrum des obergerichtlichen Entscheides vom 16. Juli 

2012 (Urk. 7/48/52) nicht aufgeführt (Urk. 1 S. 6, S. 38). 

 4.2. Im Rubrum werden lediglich diejenigen Gerichtspersonen aufgeführt, 

die im jeweiligen Zeitpunkt der Entscheidfällung mitentscheidend oder beratend 

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beteiligt sind. Vorliegend gab es keinen Grund, Obergerichtsschreiberin D._____ 

im Rubrum des Rekursentscheides betreffend Eheschutzverfügung vom 16. Juli 

2012 (Urk. 7/48/52) aufzuführen, da sie an der Willensbildung weder als 

Referentin noch als Gerichtsschreiberin beratend beteiligt war, was sich aus dem 

Obergerichtsentscheid vom 16. Juli 2012 selbst ergibt und von ihr auch in ihrer 

amtlichen Stellungnahme bestätigt wird (Urk. 7/51 S. 1). Ihr Beitrag beschränkte 

sich – im Einverständnis mit den Parteien – auf die Begleitung und Unterstützung 

der zuständigen Gerichtsschreiberin H._____ in einer 

Referentenaudienz/Vergleichs-verhandlung am 11. April 2012 (Urk. 7/48, Prot. S. 

12 [LP100096]). Dieses Vorgehen kommt mit Einverständnis der Parteien 

gelegentlich vor, steht doch die Gestaltung der Vergleichsverhandlung dem 

fallverantwortlichen Gerichtsschreiber frei. Dass Ersatzrichterin D._____ während 

der Vergleichsverhandlung aktiv und massgeblich Berechnungen betreffend die 

angefochtenen Unterhaltsbeiträge angestellt habe und Einfluss genommen habe, 

mag zutreffen. Davon auf eine Einflussnahme auf die richterliche Entscheidung 

vom 16. Juli 2012 zu schliessen (Urk. 1 S. 5 f.), ist verfehlt. Auch wenn Gerichts-

schreiber als Referenten – was vorliegend nicht einmal der Fall war – mit dem 

Recht zur Antragstellung bestimmt sind, so bleibt doch die effektive Entschei-

dungsbefugnis beim Richter. 

 4.3. Weiter sieht der Kläger bei der Konstellation Obergericht/Bezirksgericht 

ein Strukturproblem aufgrund eines "vertikalen Richtertausches" in der gleichen 

Sache und daher eine unzulässige Vorbefassung, ohne dies allerdings schlüssig 

darzulegen. Dieses angebliche Strukturproblem ist auch sonst nicht erkennbar: 

Von Gesetzes wegen liegt – vorbehältlich besonderer Umstände – eine zulässige 

Vorbefassung im Sinne von Art. 47 Abs. 2 lit. e ZPO vor, wenn ein Richter vorerst 

als Eheschutzrichter amtet und später über die Scheidung derselben Partei 

befindet. Dies wird damit begründet, dass eine neue rechtliche Ausgangslage 

gegenüber dem Eheschutzverfahren während fortdauernder Ehe in jedem Falle 

im Scheidungsverfahren vorliegt, mit dem die gegenseitigen nachehelichen 

Ansprüche der Ehegatten geregelt werden. Diese Neubeurteilung aufgrund 

veränderter Verhältnisse bewirkt somit auch eine Veränderung des 

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Streitgegenstandes und rechtfertigt damit im Grundsatz die Beurteilung durch die 

gleichen Gerichtsmitglieder (BGE 114 I 50, 57 E. 3d m.H., Wullschleger, a.a.O., N 

51, N 61 zu Art. 47 ZPO). Es kann zudem von einer Gerichtsperson erwartet 

werden, dass sie in der Lage ist, die Beurteilung eines Falles im Rahmen eines 

Erkenntnisverfahrens klar von derjenigen im Rahmen eines Summarverfahrens zu 

unterscheiden und dass sie sich entsprechend von dieser Vorbefassung nicht 

beeinflussen lässt (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische 

Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, 2010, § 11 S. 84). Ob dabei die 

Gerichtsperson im Rahmen des Eheschutzes an einer oberen oder unteren 

Instanz tätig war, ist rechtlich gleich zu behandeln. In beiden Konstellationen 

bildet die Mitwirkung beim Eheschutzverfahren für sich allein keinen 

Ausstandsgrund für das nachfolgende Scheidungsverfahren der gleichen 

Parteien.  

 Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung würde es sich somit selbst dann um 

eine zulässige Vorbefassung gemäss Art. 47 Abs. 2 lit. e ZPO handeln, wenn 

Ersatzrichterin D._____ als Gerichtsperson beim obergerichtlichen 

Eheschutzrekurs der Parteien mitgewirkt hätte.  

 Umso unproblematischer ist es, dass Ersatzrichterin D._____ bloss zur 

Unterstützung der fallzuständigen Gerichtsschreiberin an der obergerichtlichen 

Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung der Parteien teilnahm. Vor diesem 

Hintergrund besteht kein Anlass, die Bereitschaft und Fähigkeit von 

Ersatzrichterin D._____ zur korrekten Verhandlungsführung am 18. September 

2013 in der hängigen Ehescheidung der Parteien in Frage zu stellen.  

 4.4. Den Anschein der Befangenheit sieht der Kläger auch darin begründet, 

dass Ersatzrichterin D._____ die Parteien treu- und pflichtwidrig anlässlich der 

streitbefangenen Verhandlung vom 18. September 2013 nicht darüber aufgeklärt 

habe, dass sie bereits in der Funktion als Obergerichtsschreiberin massgeblich 

die Streitsache beeinflusst habe (Urk. 1 S. 6). 

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 Soweit keine Ausstandsgründe zu beachten sind, ist es weder üblich noch 

besteht entgegen der Auffassung des Klägers eine Pflicht den Parteien jeweils 

explizit bekanntzugeben, an welchen früheren Verfahren der Parteien ein Richter 

allenfalls mitgewirkt hat (vgl. Urk. 2 S. 15). Wie ausgeführt gebot die Tatsache, 

dass Ersatzrichterin D._____ die Gerichtsschreiberin H._____ am 12. April 2012 

im Eheschutzrekursverfahren begleitet hatte, keine Ausstandspflicht.  

 

 5. Rechtsauffassung der Richterin 

 5.1. Des Weiteren sieht der Kläger den Nachweis der Befangenheit von 

Ersatzrichterin D._____ darin, dass sie sowohl an der obergerichtlichen 

Referentenaudienz wie auch an der Verhandlung vom 18. September 2013 

fälschlicherweise vehement die These vertreten habe, die Steuern der Mutter und 

damit der Beklagten seien als Bedarfsposition des Kindesunterhalts aufzuführen. 

Kinder im Alter von 9 und 10 Jahren seien nicht steuerpflichtig. Gemäss der 

Zürcher Tabelle enthalte der Unterhaltsbedarf von Kindern keine Bedarfsposition 

"Steuern der Mutter" (Urk. 1 S. 35 f.).  

 5.2. Dies ist unbehelflich: Selbst wenn die kritisierte Auffassung von Ersatz-

richterin D._____ rechtlich unhaltbar wäre, so bildet dies keinen Ausstandsgrund: 

Entscheidungsfehler, Einschätzungsfehler und Verfahrensfehler, die einem Ge-

richt unterlaufen, begründen nur in ganz besonderen Ausnahmefällen einen 

Ablehnungsgrund. Es müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme 

bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die 

auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse 

Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der 

Richterpflichten darstellen (Urteil des BGer 5A_332/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2; 

4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1; Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 47 

N 36; Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 35). Solche werden vom Kläger weder 

vorgebracht noch sind sie sonst ersichtlich. 

 6. Sitzungsvertretung  

- 14 - 

 6.1. Weiter sieht der Kläger einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, 

dass die Einzelrichterin anlässlich der Begrüssung nicht offengelegt habe, dass 

sie lediglich ad-hoc und auf eine Sitzungsvertretung beschränkt die 

Hauptverhandlung vom 18. September 2013 durchführen werde. Vielmehr habe 

sie den Parteien, der Gerichtsschreiberin und dem Auditor den Eindruck 

vermittelt, sie sei neu für das Ehescheidungsverfahren und die vorsorglichen 

Massnahmen zuständig und habe als Einzelrichterin Entscheidkompetenz (Urk. 1 

S. 4 f.). 

 6.2. Die Besetzung des Gerichts kann sich aus verschiedenen Gründen und 

in allen Stadien eines Prozesses ändern. Deshalb besteht keine Pflicht des Ge-

richtes den Parteien die Besetzung mitzuteilen (Rüetschi, in: Hausheer/Walter 

[Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, 

Art. 49 N 12). Selbst wenn das Verfahren an Ersatzrichterin D._____ umgeteilt 

worden wäre, wäre ihre Mitwirkung am Endentscheid damit keineswegs 

unverrückbar festgestanden. Somit kann entgegen der Ansicht des Klägers 

(Urk. 1 S. 6) keine Pflichtverletzung darin gesehen werden, dass die Ersatz-

richterin die Parteien nicht explizit darüber aufklärte, dass sie nur für diese 

Verhandlung zuständig sei.  

 6.3. Der Kläger wendet zwar in diesem Zusammenhang ein, 

Gerichtsschreiberin E._____ sei selber davon ausgegangen, dass Ersatzrichterin 

D._____ Entscheidkompetenz zukomme, ansonsten sie nicht Folgendes in ihrer 

Stellungnahme geschrieben hätte (Urk. 1 S. 4 f. und S. 21 mit Hinweis auf Urk. 

7/52):  

 "Wenn die Ersatzrichterin angab, sie erachte die Prozessaussichten des Klägers 

betreffend die vorsorgliche Massnahme als eher gering, so ist damit m.E. noch nicht zum 

Ausdruck gebracht, dass sie sich bereits endgültig in der Sache festgelegt hat."  

 6.4. Abgesehen davon, dass die Gerichtsschreiberin in ihrer Stellungnahme 

richtigerweise das wesentliche Merkmal für eine Unbefangenheit des Richters, 

nämlich die Entscheidoffenheit, nannte, ist es irrelevant, ob sie von einer Fallum-

teilung oder von einer blossen Sitzungsvertretung von Bezirksrichter C._____ 

- 15 - 

ausging. Zudem dürfte es der Gerichtsschreiberin bekannt gewesen sein, dass 

nebenamtliche Ersatzrichter am Bezirksgericht Zürich gewöhnlich Sitzungstage 

absolvieren und nicht ganze Verfahren bis zu ihrer Erledigung übernehmen. 

Jedenfalls ist es unbestritten, dass das Verfahren am Ende der Verhandlung noch 

nicht spruchreif war.  

 6.5. Dass aber im Voraus geplante ad-hoc-Einsätze für einzelne Sitzungen 

zulässig sind und nicht zwingend ganze Verfahren an nebenamtliche Ersatzrichter 

umgeteilt werden müssen, ergibt sich schon aus § 27 lit. g der Geschäftsordnung 

des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2010, die sich auf § 18 GOG stützt. 

Danach werden die Mitglieder des Bezirksgerichts mit bis zu fünf Sitzungen pro 

Jahr entlastet. Ebenso sieht die Geschäftsordnung in § 40 Abs. 2 vor, dass der 

Einzelrichter für die Bezeichnung von Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern zur 

Sitzungsvertretung sorgt. Das Vorgehen im vorliegenden Fall, wonach die 

Ersatzrichterin nach erfolgter Sitzungsvertretung, in der sie die Einigungs-

verhandlung durchführte, jedoch die Vergleichsgespräche scheiterten, nicht mehr 

für den Fall zuständig war, entspricht folglich dem in der bezirksgerichtlichen 

Geschäftsordnung ausdrücklich vorgesehenen Prozedere.  

 6.6. Im Übrigen erstaunt es, dass diese Praxis der prozesserfahrenen 

Vertreterin des Klägers nicht geläufig zu sein scheint, da dieser Einsatz von 

nebenamtlichen Ersatzrichtern beim Bezirksgericht Zürich im Vergleich zu 

gewissen zürcherischen Landgerichten üblich ist und dazu dient, den dichten 

Sitzungsbetrieb aufrecht zu erhalten.  

 7. Verhandlungsführung  

 7.1. Der Kläger begründet das Ausstandsgesuch des Weiteren damit, dass 

Ersatzrichterin D._____ apodiktisch und unmissverständlich auf die Aussichts-

losigkeit seines Abänderungsgesuches hingewiesen habe. Dazu verweist er auf 

den vorinstanzlichen Entscheid und auf die Stellungnahme von Auditor F._____ 

(Urk. 1 S. 29 f., mit Hinweis auf Urk. 2 S. 16-17 und Urk. 7/53 S. 1-2). Aus diesen 

beiden Urkunden kann er allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten. So hielt 

- 16 - 

die Vorinstanz zusammenfassend fest, dass wenn Ersatzrichterin D._____ sich 

bei ihrer vorläufigen Einschätzung den obergerichtlichen Überlegungen zu einer 

Rechts- oder Sachfrage angeschlossen und daher den – wie erwähnt 

provisorischen – Standpunkt mit Überzeugung vertreten habe, wonach das 

Abänderungsbegehren des Klägers kaum gutgeheissen würde, dies keine 

unzulässige Voreingenommenheit begründen würde. Auditor F._____ meinte 

seinerseits zur Verhandlungsführung von Ersatzrichterin D._____, dass sie "sehr 

engagiert (durchwegs im positiven Sinn)" und wohlüberlegt darum bemüht 

gewesen sei, eine befriedigende Einigung für die Parteien herbeizuführen. Dabei 

habe sie ihre vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt 

der förmlichen Streitentscheidung zum Ausdruck gebracht (Urk. 7/53 S. 2-3). 

 7.2. Es kommt dazu, dass diese Äusserungen von Ersatzrichterin D._____ 

betreffend die Erfolgschancen im Rahmen einer Vergleichsverhandlung fielen. 

Parteien, die sich auf Vergleichsgespräche einlassen, haben Interesse an einer 

ehrlichen Einschätzung der Prozessaussichten durch die Gerichtsperson. Die 

Rechtsvertreterin des Klägers als regelmässig prozessierende Anwältin und 

Kennerin des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass Ersatzrichterin 

D._____ ausschliesslich und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitent-

scheidung ihre eigene vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Ent-

scheidend ist, dass die geäusserte Einschätzung als vorläufige und 

unpräjudizielle deklariert wird. Diesbezüglich gab Ersatzrichterin D._____ in ihrer 

amtlichen Stellungnahme an, dass sie ihre Einschätzung als vorläufige 

vorgetragen habe (Urk. 7/51). Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht zutreffe, 

wurden vom Kläger nicht glaubhaft gemacht.  

 7.3. Weiter macht der Kläger geltend, er habe den Eindruck erhalten, dass 

das Gericht ihn gar nicht habe hören bzw. sein Abänderungsgesuch gar nicht 

habe prüfen wollen. So habe Ersatzrichterin D._____ weder seine Unterlagen zu 

seinen finanziellen Verhältnissen noch zu denen der Beklagten berücksichtigen 

wollen (Urk. 1 S. 29 ff. mit Hinweis auf Urk. 7/38 S. 1-22). Dies obgleich aus den 

Akten hervorgehe, dass der heutige Hypothekarzins der Beklagten anstatt 

- 17 - 

monatlich Fr. 8'554.– neu Fr. 7'500.– (Urk. 7/38/22 S. 3 oben) betrage. Die 

Nebenkostenaufstellung werde bestritten, da einige der Positionen nicht 

Unterhaltskosten, sondern Mehrwertkosten beinhalten würden (Urk. 7/38/4). Die 

Beklagte habe daher nicht höhere monatliche Nebenkosten, sondern vielmehr 

tiefere. Ebenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte seit 2011 ein 

monatlich höheres Einkommen von Fr. 6'259.– und seit 2012 einen monatlich 

geringeren Bedarf von mindestens Fr. 1'400.– (Reduktion Hypothekarzinsen und 

Kostenersparnis Putzfrau) habe, als dies vom Obergericht für das 

Eheschutzverfahren berechnet worden sei. Die Beklagte könne sich zulasten des 

Klägers monatlich um mindestens Fr. 7'650.– ungerechtfertigt bereichern und 

Vermögen bilden, was nicht Sinn und Zweck von Unterhaltsbeiträgen sei. Das 

Abänderungsgesuch des Klägers sei daher aussichtsreich. 

 Auch habe Einzelrichterin D._____ an der Verhandlung vom 18. September 

2013 diese dauernde und erhebliche Änderung des durchschnittlichen 

Jahreseinkommens und des Bedarfes der Beklagten nicht mal für erwähnenswert 

gehalten, womit sie erneut das rechtliche Gehör des Klägers verletzt habe, denn 

in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren werde ihm keine Möglichkeit mehr 

eingeräumt, konkrete Fragen an die Beklagte hinsichtlich ihres Einkommens und 

Vermögens richten zu können (Urk. 1 S. 34 f.). Ausserdem habe sie den 

Grundsatz der Waffengleichheit nicht berücksichtigt, indem sie die Beklagte nicht 

persönlich befragt und damit dem Kläger verwehrt habe, Fragen an die Beklagte 

zu richten (Urk. 1 S. 37). 

 7.4. Dazu ist festzuhalten, dass der Kläger – wie bereits vor Vorinstanz – 

geltend macht, dass sowohl die erhebliche Einkommenssteigerung im Jahr 

2011/2012 wie auch die Reduktion verschiedener Bedarfspositionen aus den 

Akten hervorgehe (Urk. 7/42 S. 7; Urk. 1 S. 30 f.). Entsprechende Fragen von 

Seiten des Gerichtes drängten sich daher – zumal in einem Summarverfahren – 

nicht auf. Sollte Einzelrichterin D._____ zu Unrecht diese Faktoren 

unberücksichtigt gelassen haben, so wäre dies eine falsche Sach- resp. 

Rechtsbeurteilung, die per se nicht einen Befangenheitsgrund darstellt (vgl. oben 

- 18 - 

E. II. 5.2.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsvertreterin des 

Klägers die ihrer Auffassung nach entscheidenden Fragen an die Beklagte nicht 

stellte bzw. stellen liess. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im 

Beschwerdeverfahren unbestritten geblieben ist, dass die Ersatzrichterin dem 

Kläger wiederholt versichert hatte, sein Editionsbegehren betreffend diverse 

Unterlagen der Beklagten (vgl. Prot. VI S. 18) sei zu Protokoll genommen worden, 

und es werde darüber nach der Verhandlung, nachdem die vollständigen Akten 

des obergerichtlichen Rekursverfahrens beigezogen worden seien, entschieden. 

Dies aus dem Grund, weil der beklagtische Rechtsvertreter geltend gemacht 

hatte, die von der Klägerseite eingeforderten Unterlagen seien im 

Rekursverfahren bereits eingereicht worden (Urk. 7/52; Urk. 2 S. 15; Prot. VI S. 

18). 

 7.5. Weiter kritisiert der Kläger, die Aufstellung der Beklagten betreffend die 

Bedarfspositionen der Kinder (Urk. 7/42 S. 4) habe entgegen der Ansicht der Vor-

instanz ungewöhnliche und unerwartete Positionen enthalten (Urk. 1 S. 35 mit 

Hinweis auf Urk. 2 S. 14). 

 7.6. Unbestritten ist, dass Ersatzrichterin D._____ mit dem ausdrücklichen 

Einverständnis der Parteien hauptsächlich die Kinderkosten beleuchtet und die 

von der Beklagten eingereichte Bedarfspositionen-Aufstellung lediglich als 

Vorlage verwendet hatte (Urk. 7/51 S. 2). Selbst wenn es sich bei der 

Bedarfsposition "Steuern der Mutter" um eine ungewöhnliche bzw. unerwartete 

Position handeln würde, so wäre dies allenfalls eine falsche Sach- resp. 

Rechtsbeurteilung, die per se keinen Befangenheitsgrund darstellt (vgl. oben 

E. II.5.2.). Sollte der Kläger gegen einen späteren, allenfalls ähnlich lautenden 

Entscheid vorgehen wollen, so steht ihm der Rechtsmittelweg offen. 

 7.7. Damit sind keine Anzeichen ersichtlich, wonach Ersatzrichterin D._____ 

mit ihrem Verhalten objektiv an der Verhandlung vom 18. September 2013 den 

Eindruck erweckt haben soll, dass sie sich bereits eine abschliessende Meinung 

gebildet habe und das Verfahren nicht mehr offen, der Prozess somit bereits 

verloren sei. Auch ist weder ersichtlich noch wird dies behauptet, dass die 

- 19 - 

Äusserungen der Ersatzrichterin D._____ die persönliche Ebene berührt hätten, 

d.h. dass sie negative Bemerkungen gegen die Person des Klägers oder seiner 

Vertreterin gemacht hätte. Solches könnte im Gegensatz zu sachlicher Kritik 

allenfalls einen Ausstandsgrund darstellen (vgl. dazu BGer 1C_428/2007 vom 

19. Juni 2008, E. 2.2).  

 8. Funktionelle Position als Obergerichtsschreiberin 

8.1. Weiter rügt der Kläger, Ersatzrichterin D._____ habe anlässlich der Ver-

gleichsverhandlung ihre funktionelle Position als Obergerichtsschreiberin ausge-

nutzt, indem sie darauf hingewiesen habe, dass sie mit der Betrachtungsweise 

des Obergerichtes vertraut sei. Subjektiv und objektiv hätten ihre Hinweise auf 

das Obergericht so verstanden werden müssen, dass ihre Vergleichsvorschläge 

zu akzeptieren seien und eine Überprüfung ihres allfälligen Entscheides durch 

das Obergericht aussichtslos wäre. Damit sei sein verfassungsmässiger Anspruch 

auf rechtliches Gehör in subjektiver und objektiver Hinsicht eingeschränkt worden 

durch den damit verbundenen Druck, den die Ersatzrichterin auf ihn ausgeübt 

habe. Heute sei klar, dass diese Vertrautheit von der Vorbefassung in der 

gleichen Sache herrühre (Urk. 1 S. 16 f., S. 23, S. 30).  

 8.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 2 S. 16), ist die 

beanstandete Aussage von Ersatzrichterin D._____ objektiv so zu verstehen, 

dass sie ihrer richterlichen Pflicht zum vollständigen und sorgfältigen Akten-

studium, wozu auch der obergerichtliche Rekursentscheid gehört, nachge-

kommen ist. Vom anwaltlich vertretenen Kläger kann jedenfalls erwartet werden, 

dass er diese Aussage fachgerecht einordnen konnte. Falls der Kläger argwöhnt, 

dass die Ersatzrichterin damit habe suggerieren wollen, sie könne als 

obergerichtliche Gerichtsschreiberin einen allfälligen zukünftigen 

Rechtsmittelentscheid durch das Richterkollegium beeinflussen, so ist diesem 

Verdacht wie oben ausgeführt (E. II. 4.2.) von vornherein der Boden entzogen.  

 9. Telefonische Kontaktaufnahme 

- 20 - 

 9.1. Im Weiteren beanstandet der Kläger, die Ersatzrichterin habe infolge 
ihrer telefonischen Kontaktaufnahme mit seiner Rechtsvertreterin am 19. 

September 2013 den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziffer 1 

EMRK nicht genügt (Urk. 1 S. 9 f.). 

 9.2. Richtig ist, dass eine einseitige Kontaktierung einer Partei durch das 

Gericht im Allgemeinen geeignet ist, Zweifel an der Gleichbehandlung der 

Parteien zu erwecken und deshalb nur mit äusserster Zurückhaltung zu 

gebrauchen ist. Zur Klärung verfahrensorganisatorischer Fragen drängen sich 

aber solche informellen Kontakte häufig geradezu auf. In jedem Fall ist darüber 

eine Aktennotiz zu erstellen.  

 Der vorliegende Fall unterscheidet sich zudem wesentlich von BGE 134 I 

238: Nimmt ein obergerichtlicher Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter 

eines Rechtsmittelklägers Kontakt auf, und teilt er dabei mit, dass er gestützt auf 

die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde, so ist 

dies nach dem zitierten Entscheid unzulässig. Solches Verhalten kann Ersatz-

richterin D._____ nicht vorgeworfen werden.  

 9.3. Vielmehr war es die Rechtsvertreterin des Klägers, die von sich aus am 

19. September 2013 und damit am Tag nach der strittigen Verhandlung die 

Ersatzrichterin per Fax angefragt hatte, ob sie anlässlich des Rekursverfahrens 

der Parteien in derselben Angelegenheit mitgewirkt habe (Urk. 7/39). Dass 

Ersatzrichterin D._____ ihr darauf am gleichen Tag telefonisch und damit mög-

lichst schnell antwortete – worüber sie korrekterweise eine Telefonnotiz verfasste 

(Urk. 7/40) – lag im objektiven Interesse des Klägers. Auch macht der Kläger 

selbst nicht geltend, dass bei dem zunächst auf die Gerichtsbesetzung und damit 

organisatorische Fragen beschränkten Gespräch plötzlich auch Themen zur 

Sprache gekommen seien, welche die Streitsache selbst berührt hätten. Das dem 

Kläger entgegenkommende Vorgehen der Ersatzrichterin vermag daher keinen 

auch nur ansatzweise objektiv begründeten Anschein der Befangenheit zu 

begründen. Im Übrigen ist es widersprüchlich, wenn die Rechtsvertreterin ihre 

Anfrage per Fax und damit Dringlichkeit suggerierend übermittelt, um der 

- 21 - 

Ersatzrichterin nach schnellstmöglicher - nämlich telefonischer - Reaktion im 

Nachhinein vorzuwerfen, sie genüge den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV 

und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht bzw. sie habe eine etwas lockere Vorstellung von 

der richterlichen Unabhängigkeit. 

 10. Selbstaustritt 

 10.1. Der Kläger vertritt schliesslich den Standpunkt, Ersatzrichterin D._____ 

habe anlässlich des Telefongesprächs vom Donnerstag, 19. September 2013, 

den "Königsweg" des Selbstaustritts gewählt, da sie seiner Rechtsvertreterin 

mitgeteilt habe, sie stände für das Verfahren nicht mehr zur Verfügung. Damit 

habe sie mittels ihrer telefonisch erstmalig vorgebrachten Erklärung antizipiert 

etwaige Ablehnungsgründe vorweggenommen und sei implizit in den Ausstand 

getreten (Urk. 1 S. 7 f., S. 21 f.). 

 10.2. Dieser Ansicht des Klägers kann aufgrund der Aktenlage nicht gefolgt 

werden: Der Telefonnotiz von Ersatzrichterin D._____ ist allein zu entnehmen, 

dass sie der Rechtsvertreterin des Klägers mitteilte, sie habe am Rekursentscheid 

des Obergerichts nicht mitgewirkt, sondern lediglich die damalige Referentin 

H._____ an der Referentenaudienz begleitet (Urk. 7/40). Auch hielt Ersatzrichterin 

D._____ in ihrer an ihre Vorgesetzte gerichteten Stellungnahme vom 

26. September 2013 zum Ausstandsbegehren fest, sie habe der klägerischen 

Rechtsvertreterin anlässlich des fraglichen Telefongesprächs vom 19. September 

2013 erklärt, dass sie Bezirksrichter C._____ lediglich für die Verhandlung vom 

18. September 2013 vertreten habe und den Fall, da ja keine Einigung zustande 

gekommen sei und die Sache noch nicht spruchreif sei, wieder an ihn 

zurückgeben werde. Es sei von ihrer Seite in diesem Verfahren kein Entscheid in 

der Sache zu erwarten. Sie sei somit weder sinngemäss in den Ausstand 

getreten, noch sehe sie oder habe sie einen Grund hierfür gesehen, da sie sich 

weder befangen fühle noch einen Ablehnungsgrund als gegeben erachte (Urk. 

7/51). Damit verneinte Ersatzrichterin D._____ klar einen angeblichen 

Selbstaustritt.  

- 22 - 

 10.3. Die Argumentation des Klägers verfängt zudem auch aus folgendem 

Grund nicht: Die Mitteilung des Selbstaustritts nach Art. 48 2. Halbsatz ZPO hat 

sowohl zu Handen des für die Beurteilung des Ausstandes gemäss Art. 50 ZPO 

zuständigen Gerichts wie auch zu Handen der Parteien zu erfolgen (Wullschleger, 

a.a.O., Art. 48 N 2; leicht abweichend Rüetschi, a.a.O., N 13 zu Art. 48 ZPO, 

wonach in diesem Fall die betroffene Gerichtsperson das Gericht bzw. den 

Vorgesetzten über das Vorliegen des Ausstandsgrundes in Kenntnis zu setzen 

und gleichzeitig mitzuteilen hat, dass sie in den Ausstand trete). Gemäss 

Diggelmann handelt es sich beim Selbst-Ausstand nicht sozusagen um ein 

Gestaltungsrecht, das die Gerichtsperson verbindlich ausüben könne 

(Diggelmann, a.a.O., Art. 48 N 1 mit Hinweis auf Botschaft ZPO S. 7273). 

Vielmehr sei der Selbst-Ausstand den Parteien formell zur Kenntnis zu bringen 

und ihnen Frist zur Stellungnahme anzusetzen (Diggelmann, a.a.O., Art. 48 N 3). 

Eine blosse (vorliegend bestrittene) Erklärung an eine Partei anlässlich eines 

Telefongespräches vermag jedenfalls keinen Selbstaustritt zu begründen. 

 11. Fazit 

 Zusammenfassend konnte der Kläger keine Umstände glaubhaft machen, 

die bei objektivem Betrachten den Anschein der Befangenheit von Ersatzrichterin 

D._____ erwecken können; die Beschwerde ist somit abzuweisen. 

III. 

 In Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 

und 2 GebV OG ist die Entscheidgebühr auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Sie ist 

ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und soweit 

möglich mit dem von ihm geleisteten Vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 

ZPO). 

 Der Beklagten sind im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren keine 

entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden. Es ist daher keine Prozess-

entschädigung zuzusprechen. 

- 23 - 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerde-

führer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag 

stellt die Gerichtskasse Rechnung. 

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage eines Doppels von Urk. 1 und – unter Rücksendung der erstinstanz-

lichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine 
nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

- 24 - 

 
  

Zürich, 10. Juni 2014 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Dr. D. Oser 
 
 
versandt am: 
mc 

	Urteil vom 10. Juni 2014
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Gerichtskasse Rechnung.
	4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 1 und – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...