# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bdbfae20-f91c-5e00-a378-80eabbe42e8c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 04.10.2006 AA050161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050161_2006-10-04.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050161/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassations-

richter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 4. Oktober 2006

in Sachen

T AG,
...,

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

A SA,
...,

Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. September 2005 (HG040017/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Klägerin vertreibt als Grossistin Produkte in den Bereichen Pharmazie, Hy-

giene, Kosmetik, Parfümerie, Lebensmittel und ähnlichen Bereichen. Die Beklagte

betreibt eine Drogerie und eine Apotheke in Zürich. Die Parteien schlossen für die

Dauer vom 1. Juli 2002 bis 31. Dezember 2003 eine Liefervereinbarung, gemäss

welcher die Klägerin die Beklagte mit Handelswaren beliefere. Mit der vorliegen-

den Klage vom 15. Januar 2004 fordert die Klägerin Bezahlung zuzüglich Zins für

Warenlieferungen in den Monaten Juli bis September 2003. Die Beklagte be-

streitet die Lieferungen und macht verrechnungsweise einen Schadenersatzan-

spruch aus Vertragsbruch geltend. Weiter wirft sie der Klägerin kartellrechtswidri-

ges Verhalten vor.

Mit Urteil vom 9. September 2005 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte,

der Klägerin Fr. 455'973.80, Fr. 379'634.82 und Fr. 145'213.72 nebst Zins ab ver-

schiedenen Daten zu bezahlen und hob den Rechtsvorschlag in einer Betreibung

auf (HG act. 47 = KG act. 2).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es seien das ge-

nannte Urteil vom 9. September 2005 sowie eine Zwischenverfügung des Instruk-

tionsrichters vom 11. Januar 2005, mit welchem er ein Fristerstreckungsgesuch

der Beklagten zur Einreichung der Duplik abwies (vgl. HG Prot. S. 25 - 28), auf-

zuheben und die Sache zur Neubeurteilung nach Einholung der Duplik und

Durchführung eines Beweisverfahrens an das Handelsgericht zurückzuweisen

(KG act. 1 S. 2).

Die Klägerin beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf sie

eingetreten werden könne (KG act. 13 S. 2). Das Handelsgericht verzichtet auf

eine Vernehmlassung (KG act. 7).

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Mit Verfügung vom 21. Oktober 2005 verlieh der Präsident des Kassationsge-

richts der Beschwerde aufschiebende Wirkung und setzte der Beklagten Frist zur

Leistung einer Prozesskaution von Fr. 30'000.-- an (KG act. 5). Diese Kaution lei-

stete die Beklagte fristgerecht (KG act. 11).

II.

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziffer 3

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu §

288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-

rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).

2. Die Beschwerdeführerin gibt zunächst einen Teil der Ausführungen der Partei-

en vor Handelsgericht sowie der Erwägungen des angefochtenen Entscheids zur

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Hauptforderung der Beschwerdegegnerin wieder, ohne jedoch Nichtigkeitsgründe

geltend zu machen (KG act. 1 S. 5 - 16, Ziffer 4.1).

3. a) Die Beschwerdegegnerin zeigte in der Replik mittels einer Tabelle auf, wie

sich aus ihrer Sicht das Quantitativ der eingeklagten Forderung für die noch offe-

nen Monate Juli, August und September 2003 im Gesamtbetrag von Fr.

980'822.34 berechnet (HG act. 31 S. 5 unten, RZ 7). Diese Tabelle übernimmt

das Handelsgericht in die Erwägungen des angefochtenen Urteils und hält fest,

zudem habe die Beschwerdegegnerin die entsprechenden Sammelrechnungen,

Lieferscheine und Gutschriften, welchen die bezogenen Artikel zu entnehmen

seien und welche mit der Aufstellung übereinstimmten, zu den Akten gereicht.

Damit genüge die Beschwerdegegnerin den Substantiierungsanforderungen ge-

mäss § 113 ZPO (KG act. 2 S. 6 f. Erw. IV/B/2.b). Das Handelsgericht fährt fort,

auch der Sachverhalt, welcher die Klage entkräften solle, sei im Detail zu be-

haupten. Die Beschwerdeführerin habe sich im Einzelnen über die Vorbringen der

Beschwerdegegnerin auszusprechen (§ 113 ZPO). Sie könne sich keineswegs

mit ihrer allgemeinen Bestreitung (HG act. 19 S. 1) begnügen. Die Behauptungen

der Beschwerdegegnerin gälten demnach als zugestanden. Die Klage sei bereits

aus diesem Grund gutzuheissen. Hinzu käme, dass die Beschwerdeführerin ge-

mäss AGB (HG act. 4/8, Ziffer 4.10) verpflichtet gewesen wäre, jede Lieferung

unmittelbar nach Eintreffen auf Vollständigkeit zu prüfen und allfällige Mängel in-

nerhalb von 48 Stunden zu melden. Die Beschwerdeführerin habe die Behaup-

tung der Beschwerdegegnerin, die Monatsrechnungen seien unbeanstandet ge-

blieben (HG act. 1 S. 4), nicht bestritten. Demzufolge habe die Beschwerdeführe-

rin entsprechend der AGB der Beschwerdegegnerin anerkannt, dass die Ausliefe-

rungen gemäss Lieferschein erfolgt seien und sich die Produkte in einwandfreiem

Zustand befunden hätten (Erw. 2.c und 3.).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe einen Sal-

do eingeklagt, welcher aus der Verrechnung von drei verschiedenen Konti mit

Gutschriften und Zahlungen herrühre. Diese Rechnungen seien sodann nicht als

Kontokorrent mit periodischer Saldoziehung geführt worden. Entsprechend hätte

die Beschwerdegegnerin ihre Forderungen nicht anders substantiieren können,

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als dass sie die gesamte Rechnung seit Juli 2002 mit nachvollziehbaren Buchun-

gen dargelegt hätte, und nur so hätte für die Beschwerdeführerin als auch für das

Handelsgericht erkennbar und nachvollziehbar sein können, weshalb die Be-

schwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin einen bestimmten Betrag fordere.

Eine sinnvolle Bestreitung durch die Beschwerdeführerin sei nach den Ausfüh-

rungen der Beschwerdegegnerin mit der kommentarlosen Einreichung von Sam-

melrechnungen für die gesamte effektive Geschäftsbeziehung, kombiniert mit drei

nicht saldierten Kontokorrentverhältnissen, zahllosen Buchungen und einer Sal-

dierungsbilanz nicht möglich gewesen, weil der einzige vage Einwand sein könn-

te, der Endsaldo bzw. Gutschriftensaldo sei nicht richtig. Die Beschwerdegegnerin

hätte die drei Kontokorrentverhältnisse mit allen Buchungen darstellen können

und müssen, damit dazu sinnvoll hätte Stellung genommen werden können. Dies

zumal deshalb, als sich erst mit der Replik erwiesen habe, dass die erst mit der

Replik eignereichten Lieferscheine nicht mit den in der Klagebegründung einge-

reichten Monatsabrechungen übereinstimmten und die Buchungen für Verrech-

nungszahlungen schlicht falsch seien. Von einer spezifischen und detaillierten

Behauptung der Beschwerdegegnerin könne keine Rede sein. Ihre Gesamtrech-

nung bleibe nicht nachvollziehbar. Zudem dürfe an die Bestreitungslast nach

kantonalem Recht nicht ein zu strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts

übermässig einschränkender Massstab angelegt werden. Mit ihrer Bestreitung,

dass die Buchungen der Beschwerdegegnerin nicht nachvollziehbar seien und

nicht hätten bestätigt werden können, habe sie ausreichend bestritten, dass per

31. Juli 2003 für offene Forderungen von Fr. 455'973.80 keinesfalls lediglich

Zahlungen und Gutschriften von Fr. 4'691.10 anzurechnen seien. Das gleiche

gelte für das angebliche Fehlen von anrechenbaren Zahlungen für die Sammel-

rechnungen von August und September 2003 für die drei Buchungskonti. Die

schlussendlich vom Handelsgericht übernommene Berechnung der anrechenba-

ren und gemäss Beschwerdegegnerin zu verrechnenden Zahlungen zu Gunsten

der Beschwerdeführerin widerspreche deren eigenen Beilagen (Klagebeilagen

HG act. 4/5 und 4/6 sowie Replikbeilagen HG act. 32/1-55). Es sei daher für die

Beschwerdeführerin nicht ersichtlich, wie sie die unvollständigen Ausführungen,

mit unvollständig substantiierten Buchungen über die zwingend notwendige ge-

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samte Lieferperiode im Einzelnen sinnvoll bestreiten könnte. Da auch zumindest

die Monatsrechnungen vom 31. Januar 2003 bis 30. Juni 2003 und diesbezügli-

che angebliche Warenlieferungen nach Beilagen der Beschwerdegegnerin nie an

die Beschwerdeführerin geliefert worden seien, könne auch keine Fiktion der ord-

nungsgemässen Lieferung und Empfangnahme durch die Beschwerdeführerin

erfolgen. Die Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes nach § 281

Ziffer 1 ZPO mit übertriebenen Anforderungen zur vorliegenden Bestreitung und

Unterstellung eines unsubstantiierten Klagefundaments sei evident (KG act. 1 S.

17 - 19 Ziffer 4.2).

b) Die Beschwerdegegnerin reichte mit der Replik die Monatsrechnungen, Liefer-

scheine und Gutschriften von Juli 2002 bis September 2003 ein (HG act. 31/1, 2,

3 bis 45/1, 2, 3). Das Handelsgericht hält fest, dass diese mit der Aufstellung der

Beschwerdegegnerin auf Seite 5 der Replik übereinstimmen und nennt die kon-

kret massgeblichen Einlageakten mit den entsprechenden Aktennummern. Die

Beschwerdeführerin versäumte es im handelsgerichtlichen Verfahren, eine Duplik

einzureichen. Sie nahm somit nicht zur genannten Aufstellung in der Replik und

zu den diese begleitenden Einlageakten Stellung. In der vorliegenden Beschwer-

deschrift macht sie nicht geltend und zeigt somit auch nicht auf, dass die Fest-

stellung des Handelsgerichts, die Aufstellung der Beschwerdegegnerin in der Re-

plik stimme mit den entsprechenden Einlageakten überein, aktenwidrig oder will-

kürlich sei.

Die Beschwerdeführerin übt im Kassationsverfahren allgemein Kritik an den tat-

sächlichen Vorbringen der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren,

insbesondere in der Replik. Was die Vorbringen in der Replik betrifft, hätten die

entsprechenden Ausführungen und Bestreitungen der Beschwerdeführerin in der

Duplik erfolgen sollen und können diese nicht mittels Nichtigkeitsbeschwerde

nachgeholt werden.

In der Klageantwort hält die Beschwerdeführerin fest, die Sachverhaltsdarstellung

der Beschwerdegegnerin habe als bestritten zu gelten, soweit sie nachfolgend

nicht ausdrücklich als richtig anerkannt werde (HG act. 12 S. 3 Ziffer A/3). Diese

pauschale, formelhafte Bestreitung stellt offensichtlich keine substantiierte Be-

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streitung der Vorbringen der Beschwerdegegnerin dar. § 113 ZPO verlangt unter

anderem, dass sich die Parteien in einzelnen über das Vorbringen des Gegners

aussprechen. Insbesondere ist in einer pauschalen Bestreitung der gegnerischen

Vorbringen im Rahmen der Klageantwort nicht eine Bestreitung von dazumal

noch gar nicht vorliegenden neuen Ausführungen in der Replik zu sehen.

Welche Anforderungen konkret an eine ausreichende Bestreitung im Sinne von §

113 ZPO im Hinblick auf die Vorbringen in der Replik zu stellen seien, kann offen

bleiben, da eben eine Duplik und damit jegliche (ausreichende oder nicht ausrei-

chende) Bestreitung fehlt. Damit zielt die Rüge der übertriebenen Anforderungen

an die Bestreitung ins Leere.

Legte die Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren eine tabellarische Aufstellung

zur Zusammensetzung der eingeklagten Forderung vor und untermauerte sie die-

se durch die Einreichung von Rechnungen, Lieferscheinen und Gutschriften, wel-

che nach Feststellung des Handelsgerichts mit der Aufstellung inhaltlich überein-

stimmen, so kommt die Beschwerdegegnerin der Anforderung von § 113 ZPO, ih-

re Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen, in genügender Weise

nach. Die entsprechende Feststellung des Handelsgerichts ist demnach nicht zu

beanstanden. Soweit ist die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet.

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von § 131 Abs. 1 ZPO in Ver-

bindung mit § 132 ZPO), wonach das Gericht den Beweis unbestritten gebliebe-

ner Behauptungen verlangen könne, wenn es ernsthafte Zweifel an deren Rich-

tigkeit habe. Sie verweist darauf, dass in den sechs Sammelrechnungen von Ja-

nuar bis Juni 2003 über total Fr. 1'335'092.80 nicht die Beschwerdeführerin, son-

dern eine Drittgesellschaft (MD) als Warenempfängerin und Rechnungsschuldne-

rin aufgeführt sei. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Urkunden wi-

dersprächen damit im Umfang von Warenlieferungen in der Höhe von über Fr. 1,3

Mio. der eigenen Sachdarstellung. Aus objektivierter Betrachtungsweise habe da-

her das Handelsgericht trotz behaupteter Säumnis der Beschwerdeführerin ernst-

hafte Zweifel an der Richtigkeit der Behauptungen der Beschwerdegegnerin be-

züglich ihrer Saldoforderung aus 3 Buchungskonti haben müssen. Die Beschwer-

deführerin verweist auf weitere angebliche Widersprüchlichkeiten in den Ausfüh-

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rungen der Beschwerdegegnerin vor Handelsgericht, welche zum Teil bereits mit

der Klageantwort bestritten worden seien. Das Handelsgericht hätte an der Sach-

darstellung der beweispflichtigen Beschwerdegegnerin für deren Hauptforderung

Zweifel haben sollen bzw. es habe im angefochtenen Urteil auf verschiedene

Sachdarstellungen der Beschwerdegegnerin abgestellt. Das Zusammentreffen

von zwei sich widersprechenden tatsächlichen Feststellungen mit nicht zu lösen-

dem inneren Widerspruch stelle zudem eine willkürliche Beweiswürdigung dar

(KG act. 1 S. 19 - 24, Ziffer 4.3).

b) Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Forderungen entsprechend

den Sammelrechnungen vom 31. Juli 2003, 31. August 2003 und 30. September

2003. Das Handelsgericht stützt sich im angefochtenen Urteil auf die diesbezüg-

lich von der Beschwerdegegnerin mit der Replik eingereichten Sammelrechnun-

gen, Lieferscheine und Gutschriften und erklärt diese als mit der entsprechenden

tabellarischen Aufstellung der Beschwerdegegnerin übereinstimmend (KG act. 2

S. 6 f.). Eine Durchsicht dieser Unterlagen ergibt folgendes:

- Die Sammelrechnung vom 31. Juli 2003 (HG act. 32/13/1) lautet auf "F Apothe-

ke"; die entsprechenden Lieferscheine lauten zwar auf "MD", jedoch mit dem

Vermerk "F" (HG act. 32/13/2); die Gutschriften für Bestellfehler und Mängelrügen

lauten auf "MD"; sämtliche Belege tragen die Identifikations- bzw. Kundennummer

14 0033755.

- Die Sammelrechnung vom 31. August 2003, die Lieferscheine und die Gut-

schriften lauten "F Apotheke" und tragen die Identifikations- bzw. Kundennummer

14 0033755 (HG act. 32/14/1 - 3). Dasselbe gilt für die Sammelrechnung vom 30.

September 2003 und die entsprechenden Lieferscheine und Gutschriften (HG act.

32/15/1 - 3).

- Mit Bezug auf die Identifikations- bzw. Kundennummer 14 7095570 lauten sämtliche

Sammelrechnungen (vom 31. Juli 2003, 31. August 2003 und 30. September 2003),

Lieferscheine und Gutschriften auf "F Apotheke" (HG 32/28 - 30 je 1 - 3).

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- Mit Bezug auf die Identifikations- bzw. Kundennummer 14 0901878 lauten sämtliche

Sammelrechnungen (vom 31. Juli 2003, 31. August 2003 und 30. September 2003),

Lieferscheine und Gutschriften auf "T Drogerie" (HG 32/43 - 45 je 1 - 3).

Auf den ersten Blick nicht erkennbar ist, weshalb die Lieferscheine und Gut-

schriften zur Sammelrechnung vom 31. Juli 2003 (Identifikations- bzw. Kunden-

nummer 14 0033755) auf "MD" lauten. Nachdem aber die Lieferscheine den Ver-

merk "F" und sämtliche Urkunden eine offensichtlich der "F Apotheke" zugehörige

Identifikations- bzw. Kundennummer tragen, ist nicht zu beanstanden, dass das

Handelsgericht sich in seinem Urteil auf diese Urkunden stützt und keine ernst-

haften Zweifel im Sinne von § 131 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 132 ZPO an

der Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin hegt, also keine entsprechenden

Beweise einholt. Bezüglich der weiteren Grundlage der eingeklagten Forderung

bildenden Sammelrechnungen, Lieferscheine und Gutschriften liegt ohnehin

Übereinstimmung und damit kein Grund für einen entsprechenden ernsthaften

Zweifel vor. Hinzu kommt, dass § 131 Abs. 1 ZPO dem Gericht zwar ermöglicht,

bei Säumnis der beklagten Partei im Falle ernsthafter Zweifel an der Sachdar-

stellung der klägerischen Partei von der Verhandlungsmaxime abzuweichen und

Beweise von Amtes wegen zu erheben, dass aber die Beklagte Partei keinen An-

spruch auf Durchführung eines Beweisverfahrens hat (Frank / Sträuli /Messmer,

a.a.O., N 3 zu § 131 ZPO).

Selbst wenn zwischen den Sachdarstellungen der Beschwerdegegnerin in der

Klagebegründung und der Replik einzelne Widersprüche bestehen sollten und die

Sachdarstellung in der Klagebegründung nicht widerspruchsfrei sein sollte, ist

nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht auf die mit zahlreichen Unterla-

gen belegte Sachdarstellung in der Replik abstellt. Das Handelsgericht und die

Beschwerdegegnerin haben es nicht zu verantworten, dass es die Beschwerde-

führerin versäumte, die Sachdarstellung der Replik in einer Duplik zu bestreiten

und sich im einzelnen mit dieser auseinander zusetzen (§ 113 ZPO). Und das

Kassationsverfahren ist nicht der Ort, um eine versäumte Duplik nachzuholen. Die

in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen sind unbegründet.

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5. Die Beschwerdeführerin rügt eine nicht ausreichende Ausübung der richterli-

chen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO. Im vorliegenden Fall habe zwar nach

den beiden ersten Parteivorträgen eine Referentenaudienz stattgefunden, anläss-

lich welcher der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen genügender Substan-

tiierung allgemein erörtert worden seien. Was die Bestreitung der Hauptforderung

der Beschwerdegegnerin anbelange, sei den anlässlich der Referentenaudienz

anwesenden Personen jedoch in bezug auf die Bestreitung der Hauptforderung in

keiner Weise dargelegt worden, inwiefern die nicht nachvollziehbaren Ausführun-

gen der Beschwerdegegnerin in der Klagebegründung konkret zu bestreiten wä-

ren (KG act. 1 S. 25 - 27, insbesondere S. 27).

Das Handelsgericht wies die Beschwerdeführerin anlässlich der Referentenaudi-

enz vom 9. Juli 2004 unter anderem darauf hin, dass die allgemeine Bestrei-

tungsformel gemäss Klageantwort unbeachtlich bzw. unwirksam sei. Jede für re-

levant gehaltene konkrete Behauptung der Gegenpartei, die nicht einzeln bestrit-

ten oder durch eine abweichende Sachdarstellung widerlegt werde, gelte als an-

erkannt (HG Prot. S. 15 Mitte). Damit ist das Handelsgericht seiner Pflicht gemäss

§ 55 ZPO nachgekommen und hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen,

dass sie ihre Bestreitungen im einzelnen klar, vollständig und bestimmt vorzubrin-

gen habe. Die richterliche Fragepflicht geht nicht so weit, dass das Handelsgericht

jeden einzelnen Punkt in der Klagebegründung hätte aufzählen müssen, zu wel-

chem aus seiner Sicht in der Klageantwort keine oder eine nicht ausreichende

Bestreitung erfolgt sei oder eine eingehendere Bestreitung möglich gewesen wä-

re. Insbesondere war es nicht Sache des Handelsgerichts, der Beschwerdeführe-

rin Anweisungen oder Ratschläge zu erteilen, in welcher Weise sie die Vorbringen

der Beschwerdegegnerin zu bestreiten habe.

Da im Moment der Referentenaudienz der zweite Schriftenwechsel noch nicht

erfolgt war, erübrigte sich die Ansetzung einer gesonderten Frist für eine ergän-

zende Eingabe im Sinne der Substantiierungshinweise. Die Beschwerdeführerin

hatte Gelegenheit, im Rahmen der Duplik entsprechende Bestreitungen einzu-

bringen. Dass sie mit der Duplik säumig wurde, ist weder der Beschwerdegegne-

rin noch dem Handelsgericht anzulasten. Der Standpunkt der Beschwerdeführe-

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rin, wäre der Bestreitungsumfang ersichtlich gewesen und ihr Gelegenheit zur

Substantiierung gegeben worden, so hätte dies die Beschwerdeführerin unab-

hängig von einer Duplik tun dürfen (KG act. 1 S. 7 unten), beruht somit auf einem

Irrtum. Die Rüge ist unbegründet.

6. a) Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 9. November 2004 wurde der

Beschwerdeführerin eine Frist bis 30. November 2004 angesetzt, um ihre Duplik

einzureichen (HG Prot. S. 20). Die Beschwerdeführerin stellte mit vom 30. No-

vember 2004 datierter Eingabe ein Gesuch um Erstreckung dieser Frist bis 17.

Dezember 2004 (HG act. 34). Das Datum des Poststempels der Sendung ist un-

leserlich (HG act. 35). Gemäss Eingangsstempel ging die Eingabe am 7. Dezem-

ber 2004 beim Handelsgericht ein.

Der Instruktionsrichter hält in seiner Verfügung vom 8. Dezember 2004 fest, auf

der Rückseite des Couverts fänden sich zwei Poststempel, der eine vom 6. De-

zember 2004 und der andere vom 7. Dezember 2004. Auf der Vorderseite des

Couverts fände sich weiter eine postalische Sendungsnummer (LSI, Lettre si-

gnature). Gemäss Zustellinformation auf der Internetseite der Post (HG act. 36)

sei diese Sendung am 6. Dezember 2004 aufgegeben und am 7. Dezember 2004

zugestellt worden. Da Fehler im Bereich der Postzustellung nicht zum Vornherein

auszuschliessen seien, setzte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin eine

Frist bis 16. Dezember 2004 an, um schriftlich die rechtzeitige Postaufgabe des

Fristerstreckungsgesuchs darzulegen und zu belegen. Mit gleicher Verfügung er-

streckte der Instruktionsrichter die Frist zur Duplik vorsorglich und unter Vorbehalt

des noch zu fällenden Entscheids betreffend rechtzeitiger Postaufgabe bis 10.

Januar 2005 (HG Prot. S. 21).

Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge vier Urkunden ein:

- eine Bestätigung der Sekretärin ihres Rechtsvertreters, A,  vom 10. De-

zember 2004, wonach diese das Fristerstreckungsgesuch "zweifellos am

Dienstag. 30. November 2004 der Post fristgerecht zur Weiterleitung

übergeben" habe (HG act. 39/1);

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- eine Erklärung des Rechtsvertreters, wonach das Fristerstreckungsge-

such vom 30. November 2004 "fristgerecht am gleichen Tag der schwei-

zerischen Post übergeben worden sein muss". Die Sendung sei an je-

nem Tag versandfertig durch die zuständige Mitarbeiterin mit der weite-

ren Tagespost zur Postaufgabe mitgenommen worden. Es bestehe kein

Anlass dafür, der Bestätigung der Sekretärin zu misstrauen. Für die

Richtigkeit einer fristgerechten Übergabe sprächen auch die weiteren

Umstände. So habe die Schweizerische Post Tage später eine entspre-

chende Nachgebühr mit Einschreibevermerk erhoben und den Brief of-

fensichtlich eigenständig und im nachhinein als Einschreiben registriert.

Mit dem Datum vom 6. Dezember 2004 widerspreche die Registrierung

dem Umstand, dass weiteren Personen bereits Tage zuvor Kopien des

Gesuchs übergeben worden seien (HG act. 39/2).;

- eine Bestätigung von E.H., A Group, vom 13. Dezember 2004, wonach

ihm der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2004

eine Kopie des Fristerstreckungsgesuches übergeben habe (HG act.

39/3);

- eine Kopie der Nachforderung des ungenügenden Portos (Fr. 1.-- statt

Fr. 5.--) vom 8. Dezember 2004 durch das Postamt Zürich-Neumünster

(HG act. 39/4).

Mit Eingabe vom 5. Januar 2005 stellte die Beschwerdeführerin beim Instruktions-

richter ein Gesuch um nochmalige Erstreckung der mit Verfügung vom 8. Dezem-

ber 2004 vorsorglich und unter Vorbehalt erstreckten Frist zur Einreichung der

Duplik (HG act. 41).

Der Instruktionsrichter hielt in seiner Verfügung vom 11. Januar 2005 dafür, es sei

der Beschwerdeführerin nicht gelungen zu beweisen, dass das vom 30. November

2004 datierte Fristerstreckungsgesuch spätestens an diesem Tag, dem Tag der

gesetzten Frist, eingereicht worden sei. Somit sei die Beschwerdeführerin säumig.

Entsprechend wies der Instruktionsrichter die vom 30. November 2004 und vom 5.

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Januar 2005 datierten Fristerstreckungsgesuche ab, nahm Verzicht auf Duplik an

und erklärte das Hauptverfahren als geschlossen (HG Prot. S. 25 - 28)

b) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Kassationsverfahrens ist das Urteil des

Handelsgerichts vom 9. September 2005. Mit dem Endentscheid können jedoch

auch vorangegangene prozessleitende Entscheide angefochten werden, sofern

diese sich zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt haben. Davon ist vor-

liegend mit Bezug auf die Verfügung des Instruktionsrichters vom 11. Januar 2005

auszugehen, da damit die Beschwerdeführerin infolge Fristversäumnis von der

Duplik ausgeschlossen wurde und das angefochtene Urteil somit auf einem un-

vollständig gebliebenen Schriftenwechsel beruht.

Die Beschwerdeführerin weist zunächst darauf hin, das Handelsgericht habe der

Beschwerdegegnerin die Frist zu ihrem zweiten Parteivortrag (Replik) mit Be-

schluss vom 15. Juni 2004 bis zum 9. September 2004 angesetzt. Dieser Be-

schluss sei von der Beschwerdegegnerin schon im Juni 2004 in Empfang ge-

nommen worden. Somit seien der Beschwerdegegnerin als erstmalige Frist für die

Erstattung ihrer zweiten Rechtsschrift unter Berücksichtigung der Gerichtsferien

"tatsächlich ab Verfügungsdatum" 56 Tage bzw., "effektiv (nach Ablauf der Ge-

richtsferien)" 20 Tage zur Verfügung gestanden. Diese Frist sei der Beschwerde-

gegnerin sodann mehrfach um zwei Monate bis zum 8. November 2004 erstreckt

worden. Demgegenüber sei der Beschwerdeführerin die erstmalige Frist zur Du-

plik mit Verfügung vom 9. November 2004 mit einer  Frist bis zum 30. November

2004 angesetzt worden. Somit sei der Beschwerdeführerin, unter Berücksichti-

gung des noch zu erfolgenden Versandes durch das Handelsgericht von Anfang

an keine erstmalige Frist zur Erstattung der Duplik von effektiv 20 Tagen gewährt

worden. Das Handelsgericht habe vorliegend sein Ermessen nach § 190 GVG

ohne jegliche sachliche Rechtfertigung rechtsungleich angewandt und damit ge-

gen Art. 8 BV verstossen. Der Instruktionsrichter sei in seiner Verfügung vom 11.

Januar 2005 davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin habe die rechtzeitige

Postaufgabe ihres Fristerstreckungsgesuchs vom 30. November 2004 an eben

diesem Tag zu beweisen. Damit habe der Instruktionsrichter den Beweis an eine

rechtsungleich verfügte bzw. angesetzte Frist gekoppelt. Mit andern Worten hätte

-   14   -

der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin wie der Beschwerdegegnerin eine

effektive Frist von 20 Tagen  zur Einreichung der Duplik oder Stellung eines Fri-

sterstreckungsgesuchs gewähren müssen und nur auf Grundlage dieser wesent-

lich längeren Frist eine allfällige Fingierung des Verzichts auf eine Duplik annah-

men dürfen. Indem dies unterblieben sei, sei Art. 8 BV verletzt worden (KG act. 1

S. 28 - 30 Ziffer 5).

Die Bestimmungen zum schriftlichen Hauptverfahren (§ 125 - 128 ZPO) nennen

keine gesetzliche Frist zur Einreichung der entsprechenden Rechtsschriften. So-

mit hat das Gericht diese zu bemessen. In diesem Fall sollen die Fristen in der

Regel nicht weniger als sieben und nicht mehr als 20 Tage dauern (§ 190 GVG).

Der Instruktionsrichter setzte mit Verfügung vom 9. November 2004 die Frist zur

Duplik bis 30. November 2004 an (HG Prot. S. 20). Diese Verfügung wurde am 9.

November 2004 versandt (Poststempel) und vom Rechtsvertreter der Beschwer-

deführerin am 11. November 2004 empfangen (HG act. 33), so dass die Frist 19

Tage lief. Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie festhält, die erstmalige Frist zur

Erstattung der Replik sei der Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 15. Juni

2004 bis 9. September 2004 angesetzt worden. Der entsprechende Beschluss

datiert vom 15. Juli 2004 (HG act. 28), so dass diese Frist, welche erst am 21.

August 2004, nach Ablauf der Gerichtsferien, zu laufen begann, 20 Tage betrug.

Soweit kann von einer effektiven Ungleichbehandlung nicht die Rede sein. Weiter

stand es der Beschwerdeführerin frei, vor Fristablauf ein Fristerstreckungsbegeh-

ren zu stellen und damit eine die Ausarbeitung der Duplik ermöglichende Aus-

dehnung der Frist zu erwirken. Der Instruktionsrichter gewährte denn auch mit

Verfügung vom 8. Dezember 2004 vorsorglich und unter Vorbehalt der Rechtzei-

tigkeit des Fristerstreckungsbegehrens eine Erstreckung über die Weihnachts- /

Neujahrsgerichtsferien hinaus bis zum 10. Januar 2005 (HG Prot. S. 21).

Die Rüge der ungleichen Behandlung der Parteien aus unzureichenden Gründen

ist somit unbegründet. Eine Partei, welche die Frist für Erstattung der Duplik ver-

säumt, ist mit der entsprechenden Rechtsschrift ausgeschlossen (§ 132 ZPO).

c) Im gleichen Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Be-

weiswürdigung. Aus der Bestätigung der Anwaltssekretärin I.A. vom 10. Dezem-

-   15   -

ber 2004 (HG act. 39/1) ergebe sich der Nachweis der Postaufgabe. Die Be-

stätigung sei bereits zehn Tage nach Einreichung des Fristerstreckungsgesuchs

vom 30. November 2004 erfolgt. Die Bestätigung mit "zweifellos" sei sodann aus-

reichend klar. Sie umfasse alle denkbaren Möglichkeiten und insbesondere den

Umstand, dass die Briefsendung entweder bei einer Poststelle oder bei einem

Briefkasten aufgegeben worden sei. Hinzu komme, dass der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin in seiner eigenen Bestätigung klar zum Ausdruck gebracht

habe, dass er den Brief versandbereit im Sekretariat gesehen habe und entspre-

chend zwanglos davon ausgegangen werden müsse, dass Frau A. es wissen

müsste, wenn sie die Tagespost vom 30. November 2004 (höchstens zwei bis

drei Briefe) nicht an diesem Tag der Post übergeben hätte. Der Umstand, dass

das Fristerstreckungsgesuch schon am 3. Dezember 2004 vorgelegen habe (vgl.

Bestätigung von Erwin Huber, HG act. 39/3) belege zweifelsfrei, dass das recht-

zeitig der Post übergebene Fristerstreckungsgesuch nicht nur vorgelegen habe,

sondern die entsprechende Frist als selbstverständlich gewahrt erachtet worden

sei (KG act. 1 S. 31 - 33).

Der Instruktionsrichter begründet in seiner Verfügung vom 11. Januar 2005 ein-

gehend, weshalb die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urkunden nicht

ausreichen, um eine rechtzeitige Aufgabe des Fristerstreckungsgesuchs nachzu-

weisen (HG Prot. S. 25 - 27). Der Instruktionsrichter hält fest, auch wenn Frau A

persönlich keine Zweifel haben möge, belege dies noch nicht, dass das Frister-

streckungsbegehren tatsächlich am 30. November 2004 der Post übergeben wor-

den sei. Die Erklärung von Frau A sei insofern merkwürdig unbestimmt, als davon

die Rede sei, die Sendung sei "der Post ... zur Weiterleitung übergeben" worden,

jedoch nicht gesagt werde, ob die Briefsendung bei einer Poststelle aufgegeben

oder in einen Briefkasten geworfen worden sei. Die Bestätigung sei somit zu va-

ge, um Beweis bilden zu können. Weiter stellt der Instruktionsrichter fest, die Er-

klärung des Rechtsvertreters sei insofern untauglich, als er selber die Postaufga-

be nicht aus eigener Wahrnehmung schildern könne. Der Umstand, dass nach

seinen Angaben die Sendung am 30. November 2004 versandfertig durch die zu-

ständige Mitarbeiterin zur Postaufgabe mitgenommen worden sei, vermöge nichts

darüber besagen, ob die hier interessierende Sendung von Frau A dann tatsäch-

-   16   -

lich am 30. November 2004 der Post übergeben worden sei. Noch weniger ver-

möge dazu die Bestätigung von E.H. vom 13. Dezember 2004 zu besagen, wo-

nach ihm persönlich vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 3. Dezem-

ber 2004 eine Kopie des Fristerstreckungsgesuchs übergeben worden sei. Die

Kopie des Nachfrankaturbelegs vom 8. Dezember 2004 vermöge nur zu belegen,

dass eine ungenügende Frankatur des Couverts vorgelegen habe. Dies vermöge

aber überhaupt nichts dazu zu besagen, wann dieses Couvert der Post übverge-

ben worden sei. Insbesondere ergebe sich aus dem Beleg auch nicht, dass das

Couvert mehrere Tage bei der Post liegen geblieben sei und allenfalls wie viele.

Auf diese Erwägungen geht die Beschwerdeführerin nicht im einzelnen und nur

indirekt ein, indem sie ihre eigene Ansicht, weshalb sich aus den genannten Ur-

kunden eine rechtzeitige Aufgabe des Fristerstreckungsgesuchs ergeben soll,

vorträgt. Die Erwägungen des Instruktionsrichters erscheinen jedoch als plausibel

und sind damit jedenfalls nicht willkürlich. Frau A äusserte sich in der Tat nicht

darüber, wo - bei welcher Poststelle oder an welchem Postkasten - sie das Cou-

vert mit dem Fristerstreckungsbegehren aufgegeben habe (HG act. 39/1). Der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in seiner Erklärung nicht geltend,

er habe die Postaufgabe selbst wahrgenommen (HG act. 39/2). Aus dem Um-

stand, dass das Fristerstreckungsbegehren gemäss Wahrnehmung des Rechts-

vertreters am 30. November 2004 verpackt vorgelegen habe, ergibt sich nicht,

dass dieses auch noch am gleichen Tag bei der Post aufgegeben worden sei. Der

weitere Umstand, dass der Rechtsvertreter am 3. Dezember 2004 eine Kopie des

Fristerstreckungsgesuchs E.H. übergeben hat (HG act. 39/3), besagt nichts dar-

über, ob das Gesuch tatsächlich drei Tage zuvor, am 30. November 2004, der

Post übergeben worden sei. Aus dem Nachfrankaturbeleg vom 8. Dezember 2004

(HG act. 39/4) ergibt sich nicht, wann zwischen dem 30. November 2004 und dem

6. Dezember 2004 (Poststempel auf der Rückseite des Couverts, HG act. 35, und

Aufgabe-Registrierung gemäss Zustellinformation auf der Internetseite der Post,

HG act. 36) das Fristerstreckungsgesuch der Post übergeben worden ist. Die

Willkürrüge ist demnach unbegründet.

-   17   -

7. Das Handelsgericht hält im angefochtenen Entscheid fest, die Beschwerde-

gegnerin habe in der Replik ihr in der Klagebegründung erhobenen Rechtsbegeh-

ren dahingehend abgeändert, dass sie anstelle der bisher beantragten Rechtsöff-

nung in der Betreibung Nr. 18243 (Betreibungsamt Zürich 7, Zahlungsbefehl vom

25. September 2003) neu die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 25043 (Betrei-

bungsamt Zürich 7, Zahlungsbefehl vom 14. September 2004) sowie über Fr.

70.20 in der Betreibung Nr. 24629 (Betreibungsamt Zürich 7, Zahlungsbefehl vom

23. August 2004) fordere und zudem beantrage, die Beschwerdeführerin sei zu

verpflichten, ihr Fr. 200.-- Betreibungskosten in der Betreibung Nr. 25043 (Betrei-

bungsamt Zürich 7, Zahlungsbefehl vom 14. September 2004) zu bezahlen. Bei

den Begehren handle es sich grundsätzlich um Nebenansprüche in Sinne von §

20 ZPO, deren Vorbringen auch nach Rechtshängigkeit zulässig sei. Eine Klage-

änderung stünde demnach nichts im Weg. Die Begehren um Rechtsöffnung wür-

den jedoch bereits  aus dem Grund abzuweisen sein, als im ordentlichen Prozess

nicht die Rechtsöffnung erteilt, sondern allenfalls der Rechtsvorschlag aufgeho-

ben werde. Was die Betreibungskosten anbelange, sei der Gläubiger von Geset-

zes wegen berechtigt, von den Zahlungen des Schuldner die Betreibungskosten

vorab zu erheben. Dies aber nur dann, wenn er die Fortsetzung der Betreibung

rechtzeitig verlange. Die geltend gemachten Kosten seien daher selbst bei Gut-

heissung der Klage im Dispositiv nicht zuzusprechen (KG act. 2 S. 4 f. Erw. III/B).

Das Handelsgericht hob in der Folge den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.

25043 des Betreibungsamtes Zürich 7, Zahlungsbefehl vom 14. September 2004,

auf (Dispositiv Ziffer 1, 2. Absatz).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihre ur-

sprüngliche Betreibungsforderung von Fr. 232'944.50 auf insgesamt Fr.

980'821.94 nebst Zinsen erhöht und diese Klageänderung sei erst mit der Replik-

schrift erfolgt. Insbesondere habe die Beschwerdegegnerin den Betreibungsinhalt

nach Rechtshängigkeit der Klage geändert. Weder liessen sich dem angefochte-

nen Urteil tatsächliche Ausführungen dafür entnehmen, dass diese geänderten

Ansprüche dem gleichen Rechtsverhältnis, d.h. dem gleichen Lebensvorgang

entstammten oder das gleiche Objekt betreffen, noch wäre derartiges gestützt auf

die Forderungsbezeichnung der Beschwerdegegnerin in ihren Betreibungen (ein-

-   18   -

mal Warenlieferungen bis Mai 2003, und in der neu vorgebrachten Betreibung

Warenlieferungen Juli bis August 2003) ersichtlich. Entsprechend habe das Han-

delsgericht § 61 ZPO in Verbindung mit §§ 20 und 107 ZPO verletzt, wenn es im

Resultat einen Rechtsvorschlag aufhebt, bei welcher die Voraussetzungen der

Klageänderung weder geprüft noch vorhanden gewesen seien (KG act. 1 S.34 -

36 Ziffer 6).

Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO kann die klägerische Partei in einem rechtshängigen

Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angefochtenen Gerichts einen ande-

ren oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher

geltend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulas-

sung der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung der be-

klagten Partei wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzö-

gert wird. Im Zahlungsbefehl Nr. 25043 des Betreibungsamtes Zürich 7 vom 14.

September 2004 werden als Forderung die Beträge Fr. 455'973.80, Fr.

379'634.82, und Fr. 145'213.72 sowie als deren Grund "Warenlieferung Juli bis

September 2003" genannt (HG act. 32/48). Hierbei handelt es sich offensichtlich

um die Forderungssummen und den Forderungsgrund gemäss Klageschrift (HG

act. 1) und Replik (HG act. 31). Der enge Zusammenhang zwischen der einge-

klagten Forderung gemäss Klageschrift und dem Rechtsöffnungsbegehren in der

Replik, welches das Handelsgericht im Ergebnis als Begehren um Aufhebung des

Rechtsvorschlag behandelt, ist also gegeben. Eine wesentliche Beeinträchtigung

der Rechtsstellung der Beschwerdeführerin oder eine Verfahrensverzögerung

sind durch die Zulassung dieser Klageänderung nicht ersichtlich. Die Rüge ist un-

begründet.

Eine Frage der Anwendung von Bundesrecht ist, ob ein Rechtsvorschlag, der in

einer erst nach Anhängigmachung der Klage eingeleiteten Betreibung erhoben

wurde, im Sinne von Art. 79 SchKG im hängigen ordentlichen Prozess beseitigt

werden könne. Entsprechende Rügen können mit Berufung beim Bundesgericht

vorgebracht werden, weshalb diesbezüglich keine Prüfung im kantonalen Kassa-

tionsverfahren zu erfolgen hat (Art. 43 OG, § 285 ZPO).

-   19   -

8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe für die be-

hauptete Höhe des Verzugszinses (7,5 %) keinerlei Beweismittel eingereicht.

Objektiviert hätte das Handelsgericht trotz fehlender Bestreitung der Beschwer-

deführerin Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdegegnerin ha-

ben müssen und dementsprechend die Zinshöhe in einen Beweisverfahren abklä-

ren lassen müssen. Damit werde § 131 ZPO in Verbindung mit § 132 ZPO ver-

letzt. Es komme hinzu, dass auch diesbezüglich die Beschwerdeführerin in keiner

Weise aufgefordert worden sei, die Höhe des nicht behaupteten Verzugszinses

substantiiert zu bestreiten, weshalb eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht

im Sinne von § 55 ZPO vorliege (KG act. 1 S. 36 f. Ziffer 7).

Die Beschwerdegegnerin legt in der Replik die geforderte Höhe des Verzugszin-

ses dar (HG act. 31 S. 6 f. RZ 11 - 14), und das Handelsgericht begründet im an-

gefochtenen Urteil, weshalb es diesen Vorbringen folgt (KG act. 2 S. 7 f. Erw.

IV/C). Mit diesen Erwägungen des Handelsgerichts setzt sich die Beschwerdefüh-

rerin inhaltlich nicht auseinander. Es wäre der Beschwerdeführerin frei gestanden,

im Rahmen der Duplik die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Höhe

des Verzugszinses von 7,5 % zu bestreiten. Eines speziellen Substantiierungs-

hinweises bedurfte es hierzu nicht. Weder die Beschwerdegegnerin noch das

Handelsgericht haben es zu verantworten, dass die Beschwerdeführerin innert

angesetzter Frist weder duplizierte noch nachweisbar ein Gesuch um Erstreckung

der Frist zur Duplik stellte und dass deshalb die Verzugszinshöhe unbestritten

blieb. Die diesbezüglichen Rügen sind unbegründet.

9. a) Die Beschwerdeführerin wirft in der Klageantwort der Beschwerdegegnerin

eine Vertragsverletzung vor. Die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdefüh-

rerin in Missachtung des vertraglich vereinbarten Zahlungsziels von 60 Tagen mit

Schreiben vom 25. August 2003 mitgeteilt, dass eine weitere Belieferung ohne Si-

cherheiten ab sofort nicht mehr durchgeführt werde. Bis zur Klärung dieses The-

mas würde nur noch gegen Vorauskasse geliefert. Ab 1. September 2003 sei die

Beschwerdegegnerin ihrer Pflicht zur Lieferung bestellter Waren nicht mehr nach-

gekommen. Dadurch sei der Beschwerdeführerin ein Schaden entstanden, wel-

-   20   -

cher den Betrag von Fr. 980'822.35 übersteige, weshalb die Klage vollumfänglich

abzuweisen sei (HG act. 12 S. 6 - 8 Ziffern 7 - 9).

Das Handelsgericht gibt im angefochtenen Urteil diesen Standpunkt einschliess-

lich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadenspositionen

wieder (KG act. 2 S. 8 f. Erw. IV/D/1) und hält fest, die Beschwerdegegnerin be-

streite den Vorwurf einer Vertragsverletzung und mache geltend, sie sei aufgrund

des Zahlungsverzugs der Beschwerdeführerin und gestützt auf Ziffer 5.5 der

AGB, allenfalls gestützt auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags, berechtigt

gewesen, Sicherheiten zu verlangen. Sie verweise zum Beleg auf ein Schreiben

an die Beschwerdeführerin vom 29. Juli 2003 (HG act. 25/1), in welchem darauf

hingewiesen werde, dass Fr. 200'965.90 seit 30. Juni 2003 fällig seien und die

Beschwerdeführerin sich diesbezüglich im Verzug befinde. Grundsätzlich, so das

Handelsgericht, sei keine Partei berechtigt, die vereinbarten Vertragsbedingungen

einseitig zu ändern. Zwar habe sich die Beschwerdegegnerin in Ziffer 5.5 AGB

vorbehalten, Sicherheiten zu verlangen. Dies habe die Beschwerdeführerin nach

Treu und Glauben jedoch nicht so verstehen müssen, dass eine Sicherheit vor-

aussetzungs- bzw. grundlos verlangt werden dürfe. Andererseits habe sich die

Beschwerdegegnerin in der Lieferungsvereinbarung bei Änderungen des Ein-

kaufsvolumens oder Einkaufsverhalten der Kunden (welches sie vorgehend nach

Lieferung pro Woche, Zahlungsziel und Umsatz definiert habe) eine Vertragsan-

passung vorbehalten. Eine derartige Änderung sei im unbestritten gebliebenen

Zahlungsverzug der Beschwerdeführerin zu sehen (KG act. 2 S. 10 Erw. IV/D/2).

Auch der zweite Einwand der Beschwerdegegnerin, die geltend gemachten

Schadenspositionen seien nicht hinreichend dargetan, sei berechtigt. Die Grund-

lagen für die Schadensberechnung der Beschwerdeführerin seien nicht ersicht-

lich.  Dies obwohl der Beschwerdeführerin bereits vor der Referentenaudienz - auf

Veranlassung der Beschwerdegegnerin hin (HG act. 16) - Gelegenheit zur Ergän-

zung der Klageantwort eingeräumt worden sei (HG Prot. S. 6) und anlässlich der

Referentenaudienz detaillierte Substantiierungsaufforderungen von Seiten des

Gerichts erfolgt seien (HG Prot. S. 16; KG act. 1 S. 10 Erw. IV/D/3).

-   21   -

b) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass sich die Beschwerde-

gegnerin in der Lieferungsvereinbarung bei Änderung des Einkaufsvolumens oder

Einkaufsverhaltens der Kunden eine Vertragsanpassung vorbehalten habe, sei

aus der Replik nicht ersichtlich. Das Handelsgericht lege seinem Entscheid einen

Sachverhalt zugrunde, der von keiner Partei behauptet worden sei, womit eine

Verletzung von § 54 ZPO in Verbindung mit § 113 ZPO vorliege (KG act. 1 S. 38).

Die Beschwerdegegnerin reichte mit der Klagebegründung unter anderem eine

von beiden Parteien unterzeichnete "Liefervereinbarung" (HG act. 4/4) sowie ihre

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ein (HG act. 4/8). Die "Liefervereinba-

rung" enthält auf Seite 2 eine Bestimmung, wonach die AGB Bestandteil der Ver-

einbarung bilden, sowie den Vermerk "Sollte Ihr Einkaufsvolumen oder Ihr Ein-

kaufsverhalten von der Vereinbarung abweichen, behalten wir uns das Recht vor,

unsere Konditionen, allenfalls auch rückwirkend, den neuen Grundlagen anzu-

passen und gegebenenfalls Nachforderungen zu stellen". Gemäss Ziffer 5.5 der

AGB behält sich die Beschwerdegegnerin vor, Sicherheiten wie Bankgarantien,

Debitorenzessionen oder andere zu verlangen.

In der Replik machte die Beschwerdegegnerin geltend, sie sei aufgrund des Zah-

lungsverzugs der Beschwerdeführerin und gestützt auf Ziffer 5.5 der AGB, allen-

falls gestützt auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags berechtigt gewesen, Si-

cherheiten zu verlangen (HG act. 31 S. 11 - 14). Mit dem Hinweis auf den Zah-

lungsverzug der Beschwerdeführerin nannte die Beschwerdegegnerin die tat-

sächliche Grundlage ihres behaupteten Rechts, Sicherheiten zu verlangen. Die

Rüge, das Handelsgericht habe auf einen von keiner Seite behaupteten Sachver-

halt abgestellt, geht fehl. Ob der Zahlungsverzug der Beschwerdeführerin eine

Änderung des Einkaufsverhaltens derselben im Sinne der "Liefervereinbarung"

und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bildet und ob sich daraus ein An-

spruch ableitet, künftige Lieferungen von einer vorgängigen Sicherheitsleistung

abhängig zu machen, ist eine Rechtsfrage, welche der Überprüfung durch das

Bundesgericht untersteht (Art. 43 OG). Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist

diesbezüglich ausgeschlossen (§ 285 ZPO).

-   22   -

c) Die Beschwerdeführerin führte in der Klageantwort aus, durch die unberech-

tigte Einstellung der Lieferungen durch die Beschwerdegegnerin sei bei der Be-

schwerdeführerin ein sofortige Liquiditätsengpass für einen Betrag im Umfang von

Fr. 1,5 Mio. (Jahresumsatz 2003 Fr. 8,95 Mio. : 12 x Zahlungsziel 60 Tage = ent-

sprechend 2 Monate) hervorgerufen worden. Weiter müsse die Beschwerdeführe-

rin bei ihrer neuen Lieferantin Voigt seit September 2003 Vorauszahlungen lei-

sten. Daraus entstehe der Beschwerdeführerin ein monatlicher Schaden von Fr.

33'333.--, der andauere (Umsatz von Fr. 9,2 Mio. : 12 x 5 %). Sodann habe die

Beschwerdeführerin, da sie unvermittelt keinen Lieferanten mehr hatte, dem jetzi-

gen Lieferanten gegenüber Eingeständnisse im Erwerbspreis ihrer Produkte ma-

chen müssen. Letztlich habe die Beschwerdeführerin durch den vertragswidrigen

Lieferstopp Umsatzeinbussen in den Monaten September bis Dezember 2003 in

der Höhe von mindestens Fr. 250'000.-- erlitten, was sich aus dem Vergleich der

Umsatzzahlen aus den Vorjahren und der Zukunft für die entsprechenden Mona-

ten ergeben werde (HG act. 12 S. 8). Ebenfalls in der Klageantwort führte die Be-

schwerdeführerin aus, ihr bisheriger Rechtsvertreter sei aus gesundheitlichen

Gründen zur Weiterführung des Mandats ausserstande gewesen. Es sei dem

heutigen Rechtsvertreter nicht möglich gewesen, eine umfassende Instruktion mit

Beibringung der notwendigen Unterlagen insbesondere zur genauen Darlegung

der Verrechnungspositionen einzuholen. Entsprechendes werde im Rahmen der

Referentenaudienz oder der Duplik vollständig nachgeholt (S. 3).

Der Instruktionsrichter setzte unter Bezugnahme auf diese Ausführungen sowie

auf einen entsprechenden Antrag der Beschwerdegegnerin (HG act. 16) der Be-

schwerdeführerin mit Verfügung vom 3. Mai 2004 Frist an, um eine den §§ 113

und 127 entsprechende Ergänzung der Klageantwort einzureichen (HG Prot. S.

6). In ihrer Eingabe vom 14. Juni 2004 hält die Beschwerdeführerin fest, der durch

die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer vertragswidrigen

und widerrechtlichen Liefersperre verursachte Schaden nehme jeden Monat zu.

Er betrage Fr. 50'000.-- zur Behebung des Liquidationsengpasses. Der Schaden

aus Vorauszahlung gegenüber dem neuen Lieferanten betrage seit 1. September

2003 jeden Monat Fr. 33'333.--. Der Schaden wegen höheren Einkaufspreisen

belaufe sich seit dem 1. September 2003 auf Fr. 38'833.-- pro Monat. Der Scha-

-   23   -

den aus Umsatzeinbusse auf Fr. 250'000.--. Entsprechende Belege würden "wie

in jedem Prozess" spätestens im Beweisverfahren eingereicht (HG act. 19 S. 2

Ziffer 3).

In der Referentenaudienz gab der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin ver-

schiedene Substantiierungshinweise, so auch bezüglich der von ihr geltend ge-

machten Schadenersatzforderung: der behauptete Liquidationsengpass sei nicht

nur theoretisch, sondern konkret darzustellen, ebenso wie sich die Kosten von Fr.

50'000.-- zur Behebung des Liquidationsengpasses genau zusammensetzten.

Insbesondere sei die behauptete Finanzierung über Kredite genau darzustellen,

d.h. auszuführen, wann welche Kredite zu welchen Bedingungen aufgenommen

worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe weiter im Einzelnen darzustellen,

welche Vorauszahlungen sie an Voigt habe leisten müssen und aus welchen

Gründen ihr dafür Zinskosten von 5 % entstanden seien. Sie habe im Einzelnen

und konkret darzustellen, wie viele und welche Waren sie zu welchen Mehrprei-

sen bei Voigt bezogen habe. Die Beschwerdeführerin habe sodann die behaup-

teten Umsatzeinbusse genau zu beziffern und zu erläutern, d.h. den Vergleich mit

den Umsatzzahlen der Vorjahre konkret vorzunehmen. Ausserdem müsse sie er-

läutern, aus welchen tatsächlichen Gründen die Umsatzeinbusse genau dem

Schaden entspreche (HG Prot. S. 16).

Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerdebegründung geltend, anhand ih-

rer Ausführungen in der Klageantwort könne über ihre sämtlichen Verrechnungspo-

sitionen Beweis geführt werden. Die Substantiierung sei genügend. Das Handels-

gericht habe die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht zum Beweis zugelassen

bzw. zu Unrecht keinen Beweisauflagebeschluss erlassen (KG act. 1 S. 38 f.).

Dem ist nicht zu folgen. Die Beschwerdeführerin unterliess es sowohl in der Kla-

geantwort wie auch in der richterlich eingeforderten Ergänzung derselben darzu-

legen, auf welche konkreten tatsächlichen Grundlagen und Vorgängen sich ihre

Schadensberechnungen stützen, und auch aufzuzeigen, dass ihre abstrakten Be-

rechnungen mit der Wirklichkeit übereinstimmen. Es kann hierzu auf die Substan-

tiierungshinweise des handelsgerichtlichen Instruktionsrichters verwiesen werden.

Erst wenn solche bestimmte und vollständige Behauptungen im Sinne von § 113

-   24   -

ZPO vorliegen, ist es möglich, diese zum Beweis zu verstellen, und zwar auch so,

dass es der Gegenpartei grundsätzlich möglich ist, allfällige Gegenbeweise zu

nennen. Dies ist aber nicht möglich, wenn die Substantiierung erst im Rahmen

des Beweisverfahrens erfolgt, wie dies offenbar der Beschwerdeführerin vor-

schwebt. Die gerügte Feststellung des Handelsgerichts, die geltend gemachten

Schadenspositionen seien nicht hinreichend dargetan und die Grundlagen der

Schadensberechnung seien nicht ersichtlich, trifft zu.

10. Die Beschwerdeführerin hält in der Beschwerdeantwort dafür, die dargestellte

Vorgehensweise (gemeint ist das Unterbleibenlassen von Lieferungen durch die

Beschwerdegegnerin bzw. das Abhängigmachen weiterer Lieferungen von Si-

cherheitsleistungen) könne unter Berücksichtigung der unternehmensspezifischen

Gegebenheiten in der fraglichen Branche wohl nur als vorsätzliche Schädigung

der Beschwerdeführerin mit Übernahmeversuch aufgefasst werden. Es stellten

sich wettbewerbs- und kartellrechtliche Fragen (HG act. 12 S. 9). Sie bringt in ih-

rer Ergänzung zur Klageantwort vor, die Beschwerdegegnerin habe als marktbe-

herrschendes Unternehmen ihre Stellung missbraucht und die Beschwerdeführe-

rin im Wettbewerb behindert bzw. benachteiligt. Eine widerrechtliche Liefersperre

wie vorliegend verletze Art. 7 Abs. 2 lit. a des Kartellgesetzes, wonach die Ver-

weigerung einer (weiteren) Geschäftsbeziehung durch Liefersperren ausdrücklich

verboten werde. Gerade zum Zeitpunkt der Liefersperre gegen die Beschwerde-

führerin habe die Beschwerdegegnerin ihre Übernahmegelüste in der Schweiz

bekannt gegeben. Der Versuch der Übernahme (auch) der Beschwerdeführerin

mittels Vertragsbruchs sei evident und dürfe nicht belohnt werden (HG act. 19 S.

1 Ziffer 2).

Das Handelsgericht gibt im angefochtenen Urteil das Vorbringen in der Ergän-

zung der Klageantwort wieder und hält dafür, soweit die Beschwerdeführerin ei-

nen Schadenersatzanspruch aus Art. 12 Abs. 1 lit. b des Kartellgesetzes ableiten

wolle, könne auf in Erwägung IV/D (betreffend die Verrechnungsforderung der

Beschwerdeführerin) Gesagtes sowie auf die anlässlich der Referentenaudienz in

dem Zusammenhang ergangenen und unbeantwortet geblieben Substantiie-

rungshinweise (HG Prot. S. 15 f.) verwiesen werden (KG act. 2 S. 10 f. Erw IV/E).

-   25   -

Der Instruktionsrichter gab in der Referentenaudienz betreffend die Verletzung

des Kartellgesetzes folgende Substantiierungshinweise: Die Beschwerdeführerin

müsse genügende tatsächliche Angaben machen, welche erlaubten, die behaup-

tete Rechtsfolge zu beurteilen. Insbesondere müsse genau erläutert werden, in-

wiefern die Beschwerdegegnerin als ein marktbeherrschendes Unternehmen an-

zusehen sei, d.h. es seien der relevante Markt und seine Struktur genau darzu-

stellen und die genauen Marktanteile der Beschwerdegegnerin anzuführen. Wei-

ter sei zu erläutern, inwiefern unter den Lieferanten Kartellabsprachen bestünden

und ein neuer Lieferant kurzfristig nur zu schlechteren Konditionen und bei massi-

ven Zugeständnissen gewonnen werden könne, wobei genau zu erläutern sei,

was die Beschwerdeführerin unter "kurzfristig", "schlechteren Konditionen" und

"massiven Zugeständnissen" verstehe, und die tatsächlichen Verhältnisse und

Umstände darzustellen seien, aus denen sich ergebe, dass dies konkret gegeben

gewesen sei (HG Prot. S. 15 f.).

Die Beschwerdeführerin rügt, all diese Hinweise in bezug auf die Substantiie-

rungspflicht seien nicht nachvollziehbar. Die Ausführungen der Beschwerdeführe-

rin in der Klageantwort genügten, um entsprechende Beweissätze aufzustellen.

Entsprechend sei die Beschwerdeführerin ihrer Substantiierungspflicht nachge-

kommen und das Handelsgericht habe die Beschwerdeführerin wiederum in Ver-

letzung von §§ 133 ff. ZPO zu Unrecht zum Beweis nicht zugelassen bzw. zu Un-

recht keinen Beweisauflagebeschluss erlassen (KG act. 1 S. 40 Ziffer 9).

Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin wettbewerbsbehinderndes

Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a des Kartellgesetzes (Verweigerung von

Geschäftsbeziehungen durch Liefersperren) vor und - so versteht es jedenfalls

das Handelsgericht - scheint daraus Schadenersatzansprüche im Sinne von Art.

12 Abs. 1 lit. b des Kartellgesetzes abzuleiten. Art. 7 des Kartellgesetzes hat un-

zulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen zum Inhalt. Was

darunter im Einzelnen zu verstehen ist, ist eine Frage der Anwendung von Bun-

desrecht und nicht im vorliegenden Kassationsverfahren zu prüfen. Ausser Frage

steht jedenfalls, dass wenn die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin

unterstellt, ein marktbeherrschendes Unternehmen zu sein, sie auch die tatsächli-

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chen Grundlagen dieser Qualifikation in bestimmter und vollständiger Weise zu

behaupten hat (§ 113 ZPO). Dies tat sie weder in der Klageantwort noch in der

Ergänzung derselben, weshalb die entsprechenden Substantiierungshinweise des

handelsrichterlichen Instruktionsrichters anlässlich der Referentenaudienz nicht

ohne Grund ergangen sind. Diese Hinweise sind im übrigen nachvollziehbar. Dies

gilt auch für die Substantiierungshinweise im Hinblick auf die in den Raum ge-

stellten Vorwürfe der Kartellabsprache und der schlechteren Bedingungen, wel-

che die Beschwerdeführerin angeblich gegenüber der Firma Voigt akzeptieren

musste. Die Rügen, das Handelsgericht habe zu Unrecht ungenügende Substan-

tiierung angenommen und kein Beweisverfahren durchgeführt, sind angesichts

der äusserst knappen Umschreibung des kartellrechtlich relevanten Sachverhalts

und der erfolgten Substantiierungshinweise unbegründet.

11. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen

ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 14'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 609.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 14'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: