# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3a93123-8de6-5069-8af9-b747fe4e25b4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.09.2020  VB.2020.00502
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00502_2020-09-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00502	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.09.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabeverfahren betreffend Radonmessungen. Freihändiges Verfahren.

Der Auftragswert der vorliegenden Vergabe liegt innerhalb des Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen ist bzw. unterhalb des Schwellenwerts, über welchem ein Einladungsverfahren durchgeführt werden müsste (E. 3).
Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. In diesem Fall muss er sich auf der gewählten Verfahrensart behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln zu befolgen. Durch das Einholgen mehrerer Offerten wird ein freihändiges Verfahren jedoch nicht zu einem Einladungsverfahren aufgestuft; die Vergabebehörde hat nicht den Anschein erweckt, es finde ein Einladungsverfahren statt. Das Verfahren ist als freihändige Vergabe zu qualifizieren (E. 4).
Auch beim freihändigen Verfahren ist eine auf unsachliche oder sachfremde Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe unzulässig. Hierfür oder für die Verletzung anderer rechtsstaatlicher Grundsätze bestehen allerdings keine Anhaltspunkte (E. 5).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINLADUNGSVERFAHREN
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
KONKURRENZOFFERTEN
SCHWELLENWERT
SUBMISSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 BGBM
Art. 5 Abs. I BGBM
Art. 7 IVöB
Art. 12 Abs. I IVöB
§ 11 Abs. II SubmV
§ 13 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00502

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 17. September 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Thalwil, 

       DLZ Liegenschaften,

vertreten durch
RA B, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Thalwil wurde vom kantonalen Amt für Abfall,
Wasser, Energie und Luft zur Durchführung von Radonmessungen in Schulen,
Kindergärten und weiteren Kinderbetreuungseinrichtungen aufgefordert. Im Mai
und Juni 2020 fragte die Gemeinde Thalwil vier Unternehmen zur Einreichung einer
Offerte für besagte Radonmessungen an. Entsprechend gingen bei der Vergabebehörde
vier Angebote ein, mit Preisen zwischen Fr. 8'099.- (Angebot der A AG)
und Fr. 24'372.50.

Am 16. Juli 2020 teilte die Vergabebehörde der A AG
mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen und nicht berücksichtigt werde.
Gleichentags erfolgte die Mitteilung an die C AG, wonach die Leistungen an
sie vergeben werden.

II.  

Mit Beschwerde vom 24. Juli 2020 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben
und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventuell die Sache an die Gemeinde Thalwil
zur Bewertung ihres Angebots im Sinn der Erwägungen zurückzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Thalwil. In prozessualer
Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit
Präsidialverfügung vom 27. Juli 2020 wurde der Gemeinde Thalwil ein
Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Die Gemeinde Thalwil beantragte am 14. August
2020, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2020 wurde der A AG
teilweise Einsicht in die Akten gewährt. Die Replik der A AG ging beim
Gericht am 31. August 2020 ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.
 

Die Beschwerdeführerin hatte ihre Leistungen zum Preis von
Fr. 8'099.- angeboten und die Zuschlagsempfängerin zum Preis von Fr. 24'110.70.
Damit waren die Voraussetzungen zur Durchführung eines freihändigen Verfahrens
gegeben (vgl. unten E. 3). Nicht nur im Einladungsverfahren, sondern auch
bei einer freihändigen Vergabe kann der Beschwerdeführerin, die mit ihrer
nachgefragten Konkurrenzofferte nicht zum Zug kam, ein schutzwürdiges
Anfechtungsinteresse attestiert werden (vgl. Robert Wolf, Freihändige
Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht
2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 85 und 93).

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid allerdings nur legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70  des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance
besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen
(vgl. BGE 141 II 14, E. 4.9).

In ihren Eingaben legt die Beschwerdeführerin dar, weshalb
aus ihrer Sicht ihr selbst und nicht der C AG der Zuschlag zu erteilen
sei. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten durchdringen, hätte sie
mithin eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Ihre
Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das
offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das
freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne
Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist
für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.-
bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis
Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 7
Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser
Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die
Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen
werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der
freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in
§ 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn
möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1
lit. bbis IVöB).

Der Auftragswert
der vorliegend strittigen Vergabe (Dienstleistung) liegt klar innerhalb des
Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen ist.

4.
 

4.1 Dem
Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren
durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. So kann er,
wenn eine freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren
einschlagen. In diesem Fall muss er sich auf der gewählten Verfahrensart
behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln
zu befolgen (RB 199 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren
Hinweisen). Das bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch
das Einholen mehrerer Offerten zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde.
Vielmehr ist es gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ohne
Weiteres zulässig, (auch) im freihändigen Verfahren mehrere Offerten
einzuholen. Solange die Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt,
es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt, ist das Einholen von
Konkurrenzofferten daher auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet
(VGr, 19. Januar 2017, VB.2016.00365, E. 4.4; 7. April 2016,
VB.2015.00701, E. 4.1; 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 5 und
VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5 auch zum Folgenden).

4.2 Die Beschwerdegegnerin
hat bei der Offerteinholung nicht den Eindruck erweckt, sie führe ein
Einladungsverfahren durch. Die E-Mails zur Offertanfrage erfolgten jeweils ohne
Hinweise auf Anfragen bei anderen Unternehmen. Abgesehen von der bei allen
Vergaben üblichen Umschreibung des Beschaffungsgegen­standes enthielt diese
Mitteilung keine der Angaben gemäss § 13 Abs. 1 SubmV, ja nicht
einmal eine Fristansetzung zur Einreichung der Offerte. Es waren auch keine
Eignungs- oder Zuschlagskriterien aufgeführt. Zwar enthielten die
Offertanfragen auch keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Art des
Vergabeverfahrens. Eine dahingehende Hinweispflicht besteht indes nicht
generell, sondern nur gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben, d. h. nur zur Zerstreuung
ansonsten begründeter Erwartungen. Solche wurden vorliegend nicht geweckt.
Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde eine
freihändige Vergabe plante und dazu mehrere Offerten einholte.

4.3 Erst die Mitteilung
des Vergabeentscheids an die drei anderen Anbieterinnen enthielt den Begriff
"Einladungsverfahren". Auf diese offensichtlich irrtümliche
Bezeichnung kann jedoch nicht abgestellt werden. Nachdem die Vergabe bereits
erfolgt war, konnte die unrichtige Bezeichnung bei den Beteiligten nicht den
Eindruck eines Einladungsverfahrens erwecken, der nach Treu und Glauben zu
schützen wären. Und dies erst recht nicht bei der Beschwerdeführerin, nachdem
das an sie gerichtete Absageschreiben den Begriff
"Einladungsverfahren" nicht enthalten hatte. Nicht einmal im Hinblick
auf die Erhebung des Rechtsmittels konnte die Beschwerdeführerin damit in die
Irre geführt werden. 

4.4 Zusammenfassend
wurde – zumindest bei der Beschwerdeführerin – zu keinem Zeitpunkt der Anschein
erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde. Die strittige Beschaffung ist
aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der übermittelten Informationen als
freihändige Vergabe zu beurteilen. 

5.
 

5.1 Die Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer
freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden. Zu beachten sind die aus der
Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie
das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu
und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen
Wettbewerbs. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes,
insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der
Anbietenden (Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes
vom 6. Oktober 1995). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen
Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde
Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 6; VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 2.2;
RB 2003 Nr. 45 = BEZ 2003 Nr. 35).

5.2 Mit der
Beschwerde wird geltend gemacht, das Angebot der Beschwerdeführerin sei zu
Unrecht als "Unterangebot" ausgeschlossen worden. 

5.2.1
Die Vergabebehörde hatte in der Kurzbegründung der angefochtenen Verfügung
einerseits auf den tiefen Preis der Offerte ("Unterangebot") und
anderseits auf den Umstand, dass der Einzelpreis des Dosimeters bei der
Beschwerdeführerin weitaus der höchste aller eingegangenen Offerten sei,
verwiesen. Mit der Beschwerdeantwort verdeutlichte die Vergabebehörde ihre
Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin: Sie
wies namentlich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nur 94 Dosimeter
auslegen will, die Zuschlagsempfängerin hingegen 250. Je höher die Anzahl der
ausgelegten Dosimeter sei, desto genauer könne die Strahlenbelastung eruiert
werden. Zentral für die Eignung sei für die Vergabebehörde deshalb die Anzahl
ausgelegter Dosimeter gewesen.

Diese ergänzende Begründung
ist nachvollziehbar. Es liegt auf der Hand, dass die Verwendung einer grösseren
Anzahl an Messgeräten zu detaillierteren Resultaten führt.

5.2.2
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit der Replik nicht zu entkräften. Auch
wenn sich die Beschwerdeführerin – entsprechend ihrem Vorbringen – an die
kantonalen Vorgaben betreffend die Anzahl notwendiger Dosimeter gehalten hat,
so ändert dies nichts daran, dass die Vergabebehörde aus einer höheren Anzahl
Dosimeter auf eine höhere Messgenauigkeit schliessen durfte. Es ist der
Vergabebehörde im freihändigen Verfahren grundsätzlich unbenommen, das eine
höhere Qualität versprechende Angebot dem preislich tieferen Angebot
vorzuziehen. Es bestehen vorliegend jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass
sich die Vergabebehörde bei der Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin
von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Ebenso wenig ist eine Verletzung
anderer rechtsstaatlicher Grundsätze oder eine Diskriminierung bzw.
Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin ersichtlich.

5.3 Damit
erweist sich die Vergabe an die Zuschlagsempfängerin C AG als zulässig.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.
 

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos.

7.
 

Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch die Beschwerdegegnerin
hat keinen Entschädigungsanspruch, da diese mit der Beschwerdeantwort im
Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

8.
 

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.--;    die übrigen Kosten betragen: 

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 2'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …