# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b231ed6-bbda-53cf-a92d-8c286f0262b0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 23.12.2005 U 2005 88
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-88_2005-12-23.pdf

## Full Text

U 05 88
2. Kammer 

URTEIL
vom 23. Dezember 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 11. August 2005 schrieb das Tiefbauamt Graubünden im 

Kantonsamtsblatt die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von 

Schaltgerätekombinationen für die Umfahrung … (…, Los 1003) im offenen 

Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen aus. Verlangt wurden 

Schaltgerätekombinationen für insgesamt sieben Zentralen der Umfahrung ...

In der Folge reichten die … AG, … sowie drei weitere Firmen fristgerecht ihre 

Offerten für den fraglichen Auftrag ein. Die Offertbeurteilung fand mit 

Unterstützung des projektbegleitenden externen Fachplaners statt und ergab 

aufgrund der im Voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien folgendes 

Resultat:

1. … Fr. 1'121’713.00

2. … Fr. 1'152’213.85 (+  2.7%)

3. … AG Fr. 1'274’296.10 (+13.6%)

4. … Fr. 1'702’865.80 (+51.8%)

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2005 (RB Nr. 1235) erteilte die Regierung des 

Kantons Graubünden den Zuschlag der Firma … zum Betrag von Fr. 

1‘121’713.00 (inkl. MWST) mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes 

Angebot“.

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2005 teilte das Tiefbauamt den Beschluss 

allen Anbieterinnen mit.

2. Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 31. Oktober 2005 frist- 

und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der 

angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu 

einem Preis von Fr. 1'274'296.10 zu erteilen. Eventualiter sei unter Aufhebung 

des Vergabeentscheides die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens 

unter den vier beteiligten Firmen anzuordnen. Zur Begründung ihrer Begehren 

machte sie geltend, in Ziff. 5.4.2.1 sei u.a. der Einbau von Schaltschränken 

mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen (100 mm hoch) 

verlangt und diese Anforderung  als „verbindlich“ bezeichnet worden. Ebenso 

seien auch drei Schalttafel-Konstruktionen vorgegeben worden. Die beiden 

erstrangierten Offerten entsprächen nicht diesen Anforderungen und seien 

daher ungültig. In Ziff. 5.3.1.1 sei ferner die Verwendung von Schaltern des 

Fabrikats „… Sace“ als Priorität 2 gewünscht worden, wobei andere Fabrikate 

als möglich erachtet worden seien; und in Pos. 591.648.004 werde die 

Lieferung und Montage von „ausfahrbaren“ Schaltern verlangt. 

Demgegenüber seien die von den beiden erstplatzierten Firmen offerierten 

Schaltern der Firma … nur für den Festeinbau geeignet und würden daher 

den Anforderungen nicht entsprechen. Zudem seien die von den beiden 

erstrangierten Firmen offerierten Schränke und Schalter keineswegs 

gleichwertig mit den von ihr offerierten. Abgesehen davon, dass die geforderte 

Höhe der Normal- und Sockelblendenprofile von 100 mm (anstelle 

handelsüblichen 60 mm) eine andere Schrankkonstruktion bedinge, belaufe 

sich auch der Mehrpreis auf rund Fr. 94‘000.--. Die verlangten, und lediglich 

von ihr selbst offerierten ausfahrbaren Schalter zögen einen Mehrpreis von 

Fr. 8‘000.--, woraus allein schon bei diesen beiden Positionen ein 

produktbedingter Mehrpreis von Fr. 102‘000.-- resultiere. Entsprechend hätte 

ihre Offerte als wirtschaftlich günstigstes Angebot qualifiziert werden müssen. 

In Position 102.234.300 sei vorgesehen, dass keine telefonischen Auskünfte 

erteilt würden. Dem Vernehmen nach hätten allerdings verschiedene 

Lieferanten von Schaltschränken bei der Bauherrschaft interveniert. Falls 

dabei telefonisch die Auskunft erteilt worden sein sollte, es könnten auch 

andere Schranktypen verwendet werden, erwiese sich eine solche Auskunft 

als unverbindlich. Selbst wenn aber die beiden erstplatzierten Offerten nicht 

für ungültig erklärt werden sollten, müsse das Verfahren zumindest bezüglich 

des zu verwendenden Schaltschrank-Typs und der zu verwendenden 

Leistungsschalter wiederholt werden.

3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung beantragen. Die 

Normal- und Sockelblenden dienten lediglich der Beschriftung der Funktion 

und des Inhaltes des Schrankes. Mit einer Höhe von 100 mm sei die Fläche 

für die Beschriftung grösser. Für die Konstruktion des Schrankes sei die 

Beschriftungsblende indessen unbedeutend und mache auch kostenmässig 

wenig aus (ca. Fr. 45.-- pro Blende). Es sei daher nicht nachvollziehbar, wenn 

die Beschwerdeführerin wegen der 100 mm-Blende von einem Mehrpreis von 

Fr. 94‘000.-- spreche. Der grosse Preisunterschied betreffe nicht die Schränke 

an sich, sondern die Apparateroste, bei welchen die Beschwerdeführerin Fr. 

120‘252.-- teurer sei als die bevorzugte Firma. Ein Ausschluss vom Verfahren 

wegen der Blendenhöhe liesse sich nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um 

einen nebensächlichen Punkt handle. Letztlich stelle sich die Frage bei der 

bevorzugten Firma aber gar nicht, da diese 100 mm-Blenden offeriert habe. 

Bei den Schaltschränken seien im Devis drei Fabrikate genannt worden, 

irrtümlicherweise ohne den Zusatz „oder Gleichwertiges“. Es sei aber klar, 

dass die Offerenten die namentlich aufgeführten Fabrikate durch ein 

ebenbürtiges ersetzen konnten; die bevorzugte Firma habe denn auch zwei 

Fabrikate angegeben: … und ... Letztere wiederum führe ein Produkt, das alle 

Anforderungen (inkl. 100 mm-Blende) erfülle, weshalb deren Offerte denn 

auch ausschreibungskonform sei. Der Einwand, die beiden erstplatzierten 

Offerten sähen keine ausfahrbaren Leistungsschutzschalter vor, erweise sich 

als falsch. Das Devis sehe in Punkt 5.3.1.1 nur in zwei Punkten ausfahrbare 

Leistungsschutzschalter vor. Diese beiden ausfahrbaren Schutzschalter seien 

von allen drei Firmen korrekt offeriert worden. Für die restlichen 9 

Schutzschalter seien gar keine ausfahrbaren verlangt worden; Steckbarkeit 

genüge.

b) Ebenfalls Abweisung liess die Firma … beantragen. Zutreffend sei, dass von 

der Bauherrschaft die unter Ziff. 5.4.3 Abs. 1 detailliert aufgeführten Fabrikate 

verlangt worden seien. In Abs. 2 derselben Ziffer werde diese Vorgabe jedoch 

relativiert, indem gesagt werde, dass generell Materialien zu verwenden 

seien, die den Normen SEV/VDE/IEC entsprächen und das ZQS-

Qualitätssystem nach Vorschrift lSO 9001 aufweise. Weiter heisse es unter 

Ziff. R 102.250.930: „Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind 

verschiedentlich Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu 

machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer 

berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“ Darauf 

habe sie sich verlassen dürfen und sei somit berechtigt gewesen, bei den 

Schaltschränken ein anderes, gleichwertiges Produkt zu offerieren. Etwas 

anderes wäre auf Grund von Art. 13 Abs. 2 SubV auch nicht zulässig 

gewesen. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift habe sie - 

soweit überhaupt verlangt - ausfahrbare Leistungsschalter offeriert. Die 

offerierten Schränke und Schalter entsprächen in allen Teilen den Vorgaben 

der Ausschreibung. Klar sei, dass die Blenden eine Höhe von 100 mm 

aufweisen müssten. Falls sie Schränke der Firma … einbaue, müsse sie diese 

Blenden selber anbringen; wohingegen bei jenen der Firma … die Blenden 

eine Höhe von 100 mm aufweisen würden.

4. Im zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien die von ihnen 

eingenommenen Rechtsstandpunkte.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit 

erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit den Parteien ist festzuhalten, dass auf das vorliegende Verfahren neben 

dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen 

(GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie 

die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung 

gelangen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der 

Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in 

Verbindung m it Art. 25 SubG.

2. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass mit den 

objektspezifischen Anforderungen der Ausschreibung u.a. die Verwendung 

von Schaltschränken mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen 

(100 mm Höhe) aufzuweisen hätten, verlangt worden sei, wobei „zwingend“ 

ein Fabrikat der Firmen …, … oder … hätte offeriert werden müssen. Die 

Beschwerdegegnerin 2 habe nun aber im Widerspruch zu den Vorgaben 

Fabrikate der Firmen … und … offeriert. Die Offerte genüge daher den 

Anforderungen nicht und sei für ungültig zu erklären. Ihr kann im Ergebnis 

nicht gefolgt werden. 

b) Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass 

sowohl seitens der Offerenten als auch seitens der Vergabebehörden 

bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung 

den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des 

Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit 

vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der 

Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von 

der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der 

festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck den die in Frage 

stehende Formvorschrift erfüllt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird (ZBl 

102/2001, S. 215). 

c) Vorliegend trifft es zu, dass im Devis (Ziff. 5.4.3 „Material-Spezifikationen“) 

unter den objektspezifischen Anforderungen bezüglich Schalttafel-

Konstruktion (Schaltschränke) Fabrikate von drei verschiedenen Anbietern 

vorgeschrieben worden sind, ohne dass gleichzeitig auch noch der gemäss 

Art. 13 Abs. 2 SubV verlangte Zusatz „oder Gleichwertiges“ aufgenommen 

worden wäre. Dass die im Devis vorgenommene Beschränkung auf drei 

besondere Fabrikate oder Produkte submissionsrechtlich gar nicht zulässig 

ist, ist offenkundig. Insofern weisen die Ausschreibungsunterlagen in der Tat 

einen Mangel auf. Es stellt sich nun vorweg die Frage, ob der Mangel in den 

Ausschreibungsunterlagen die Ungültigerklärung des Verfahrens und damit 

im Sinne des Eventualantrages der Beschwerdeführerin die Anordnung der 

erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens zur Folge haben muss. Dies 

ist - wie nachstehend noch darzulegen ist - zu verneinen. 

d) In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter der Position R 102.250.930 

nämlich festgehalten: 

„Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben 
über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits 
namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch 
gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“

Gestützt auf diese, für das ganze Verfahren geltende, präzisierende Vorgabe 

war ein Anbieter - entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen 

Auffassung - ohne weiteres berechtigt, auch andere gleichwertige Fabrikate 

zu offerieren. Entsprechend hat denn auch u.a. die Beschwerdegegnerin 2 

von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und andere, qualitativ 

gleichwertige Fabrikate offeriert. Die Vorinstanz ihrerseits hat gestützt auf die 

besagte Position und im Sinne von Art. 13 Abs. 2 SubV Angebote mit anderen 

als den in den Vergabeunterlagen aufgeführten Fabrikaten zugelassen und 

die entsprechenden Offerten als gültig erachtet. Ein Ausschluss vom 

Verfahren, wie er der Beschwerdeführerin wohl mit Blick auf die Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 vorschwebt, wäre auf jeden Fall unzulässig gewesen 

und für die Anordnung der Wiederholung des Vergabeverfahrens besteht so 

oder anders weder Anlass noch Raum.

e) War ein Anbieter aber gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen berechtigt 

nicht nur von den in Ziff. 5.4.3 angegebenen, sondern auch von anderen 

Firmen qualitativ gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren, bleibt in 

diesem Zusammenhang noch zu prüfen, ob die von der bevorzugten Firma 

offerierten Schaltschränke der Firmen … und … den Vorgaben der 

Ausschreibungsunterlagen entsprechen, mithin qualitativ gleichwertig sind. 

Wie nun seitens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin 2 in ihren 

Eingaben im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar ausgeführt worden ist 

(und die Beschwerdegegnerin 2 gegenüber der Vergabeinstanz, wie in den 

Ausschreibungsunterlagen [R102.250.930] vorgesehen, bereits 2 Wochen 

vor der Auftragsvergabe schriftlich bestätigt hat), erfüllen die offerierten 

Fabrikate vollumfänglich die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten 

objektspezifischen Vorgaben (insbesondere hinsichtlich der erforderlichen 

Konstruktion für schwere Einbauten [Punkt 5.4.2.2] mitsamt der verlangten 

100 mm Blendenhöhe). Auf die zutreffenden Darlegungen der 

Beschwerdegegnerinnen kann anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt 

verwiesen werden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, trifft nicht 

zu.

f) Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Offerten der 

beiden erstrangierten Firmen als ungültig qualifiziert werden müssten, weil sie 

hinsichtlich der so genannten Leistungsschutzschalter nicht den Vorgaben 

der Ausschreibung entsprechen würden, erweist sich ihre Beschwerde als 

unbegründet. Wie sich den Offertunterlagen leicht entnehmen lässt, haben 

beide Offerenten - wie im Übrigen auch die Beschwerdeführerin - dort wo es 

verlangt worden ist (Pos. 591.648.004), die (in den Ausschreibungsunterlagen 

beispielhaft aufgeführten) verlangten ausfahrbaren Leistungsschutzschalter 

(… E-max, Typ E1B 800 A 960 V ausfahrbar) offeriert und die entsprechenden 

Preise in den Leistungsverzeichnissen aufgeführt. Jede der drei 

erstrangierten Firmen hat mit anderen Worten dort, wo es verlangt war, 

dasselbe ausfahrbare Produkt der Firma … offeriert. Bei den übrigen zu 

offerierenden Leistungsschaltern demgegenüber genügte die Steckbarkeit; 

entsprechend wurden dort auch die günstigeren steckbaren Schalter offeriert. 

Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf die von der 

bevorzugten Firma angegebene Bezugsquelle „…“, welche gar keine solchen 

ausfahrbaren Schalter herstelle, hinweist und daraus die Ungültigkeit der 

Offerte ableitet, scheint sie übersehen zu haben, dass die Firma nicht bei den 

verlangten beiden ausfahrbaren Leistungsschutzschaltern, sondern bei den 

39 weiteren Typen, bei denen Steckbarkeit genügte, zum Zuge kommt. Dass 

für die unterschiedlichen Arten von Leistungsschutzschaltern Komponenten 

von unterschiedlichen Herstellern eingesetzt werden, was - nach Auffassung 

der Beschwerdeführerin - den Unterhalt resp. die Wartungsarbeiten 

erschwere, ist bereits deshalb nicht massgebend, weil im normalen Betrieb 

gar keine Wartungsarbeiten durch Servicemonteure anfallen. Sie sind, wie 

sich den nachvollziehbaren Darlegungen der Beschwerdegegner in ihren 

Dupliken entnehmen lässt, vollumfänglich wartungsfrei und werden bei einem 

Defekt in der Regel nicht repariert sondern ersetzt. Auch aus dieser Sicht lässt 

sich nichts zugunsten der Begehren der Beschwerdeführerin ableiten.

g) Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die Offerte der 

Beschwerdegegnerin 2 sowie den angefochtenen Zuschlagsentscheid (so 

u.a. die behaupteten produktebedingten Mehrpreise bei ihrer Offerte; 

Gewichtung der Zuschlagskriterien; Benotung) vorbringt, erschöpft sich trotz 

der Ausführlichkeit ihrer Kritik in rein appellatorischer Kritik. Auch aufgrund 

dieser Vorbringen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der streitigen 

Vergabe das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten haben 

könnte. - Die Offerte der bevorzugten Firma ist daher zu Recht als gültig 

erachtet worden und der Zuschlag an sie lässt sich nicht beanstanden. Die 

Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene 

Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 8'198.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG hat die Firma … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.