# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 099a2524-f8ff-5adb-aebe-c65c37d45e87
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-05
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 05.02.2014 AVI 2013/7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2013-7_2014-02-05.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2013/7

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 05.02.2014

Entscheiddatum: 05.02.2014

Entscheid Versicherungsgericht, 05.02.2014
Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG. Lohnfluss weder durch Bank-, 
Post- noch Barauszahlungsbelege oder andere massgebliche Dokumente 
rechtsgenüglich bestimmbar. Arbeitgeberähnliche Stellung. Kein Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 5. Februar 2014, AVI 2013/7).Versicherungsrichterin 
Marie Löhrer (Vorsitz), Versicherungsrichter Ralph Jöhl, 
Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Jeannine 
Bodmer

Entscheid vom 5. Februar 2014

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Gnädinger, Knus/Gnädinger/Landolt 

Rechtsanwälte, Molkereistrasse 1, Postfach 2145, 8645 Jona,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost, Strassburgstrasse 11, 

Postfach, 8021 Zürich 1,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Arbeitslosenentschädigung (versicherter Verdienst)

 

Sachverhalt:

A.      

A.a  A.___ Jahrgang 19__, stellte am 9. Dezember 2011 bei der UNIA Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: UNIA) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2012 (act. 

G 5.2) und meldete sich am 6. Januar 2012 beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung an (act. G 5.3). Gemäss 

der Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Februar 2012 war er ab 1. Januar 2008 für die 

C.___ AG (C.___) als Repräsentant und Akquisitator der C.___-Gruppe in Asien tätig 

gewesen. Aus wirtschaftlichen Gründen hatte ihm die C.___ mit Kündigungsschreiben 

vom 28. November 2011 per 31. Dezember 2011 gekündigt (act. G 5.4, 5.5). Das 

Einwohneramt B.___ bestätigte am 12. Januar 2012, dass der Versicherte sich in der 

Gemeinde per 1. Januar 2012 angemeldet und niedergelassen habe, nachdem er aus 

E.___, F.___, zugezogen sei (vgl. Meldebestätigung vom 12. Januar 2012, act. G 5.12).

A.b  Mit E-Mail vom 31. März 2012 informierte der Versicherte seine Personalberaterin, 

dass er vom 15. April bis 1. Mai 2012 auf Grund von mehreren Vorstellungsgesprächen 

im Rahmen von Präsentationen bei elf Firmen in F.___ weilen werde (act. G 5.11).

A.c  Mit Schreiben vom 10. April und 9. Mai 2012 (letzte Mahnung) ersuchte die UNIA 

den Versicherten um Einreichung von Bankbelegen, die bescheinigen sollten, dass er 

(wie von ihm behauptet) alle drei Monate einen Lohn erhalten habe, bzw. um Kopien 

der Bankbelege aus dem Jahr 2011, welche den jeweiligen Lohneingang bestätigten. 

Am 25. Mai 2012 forderte die UNIA den Versicherten auf, ihr Kopien von seinen Bank- 

und Postkontoauszügen, welche die Lohnüberweisungen der ehemaligen Arbeitgeberin 

für den Zeitraum von zwei Jahren vor seiner Anmeldung zur Stellenvermittlung beim 

RAV am 6. Januar 2012 bescheinigten, zuzustellen (act. G 5.11). Dieser Aufforderung 

kam der Versicherte am 7. Juni 2012 (Eingang bei der UNIA) nach (act. G 5.7).

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A.d  Am 25. Mai 2012 stellte die UNIA dem Versicherten einen Fragebogen betreffend 

die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu, da er gemäss SHAB-Publikation 

vom 3. August 2011 als Präsident des Verwaltungsrats der G.___ AG mit 

Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei (act. G 5.11). Dazu gab der 

Versicherte am 6. Juni 2012 an, er habe lediglich einem Bekannten geholfen, 

Elektrovelos in F.___ einzukaufen und in die Schweiz zu importieren. Dies habe sich 

angeboten, als er noch in H.___ gewohnt habe. Nachdem nur "eine Hand voll" Bikes 

verkauft worden seien, seien diese Aktivitäten still gelegt worden. Er erhalte keine 

Entschädigung für diesen Gefallen (act. G 5.9). Ebenfalls am 6. Juni 2012 ersuchte der 

Versicherte seine Personalberaterin um Herabsetzung der von ihm erwarteten 

Arbeitsbemühungen. Ausschlaggebend sei nebst seiner geplanten Selbständigkeit vor 

allem der überaus grosse Zeitaufwand für die Bewerbungen. Speziell im April sei der 

Zeit- und Kostenaufwand sehr hoch gewesen. Dies habe sicher mit den Vorstellungen 

in F.___ vor Ort zu tun, aber auch damit, dass Stellen in dieser Funktion und diesem 

Lohnniveau schwierig zu finden seien (act. G 5.11). Die Personalberaterin antwortete 

gleichentags, es sei wichtig, dass er mindestens acht schriftliche Bewerbungen über 

den ganzen Monat verteilt nachweise, damit er schnellstmöglich wieder eine Anstellung 

finde. Auch sei wichtig, sich nicht nur auf den Arbeitsmarkt F.___ zu konzentrieren, 

sondern vor allem in der Schweiz nach Arbeit zu suchen. Solange für die 

Selbständigkeit keine Planungsphase gutgeheissen sei, könne er von diesen Pflichten 

nicht befreit werden (act. G 5.11). Mit E-Mail vom 27. Juni 2012 informierte der 

Versicherte die Personalberaterin, dass er gesundheitlich ziemlich angeschlagen sei. 

Dies habe sie vielleicht bereits anhand seiner Arbeitsbemühungen im Mai erahnen 

können. Auch sei er deshalb der letzten Sitzung fern geblieben und könne auch am 

nächsten Beratungstermin vom 6. Juli 2012 nicht teilnehmen. Auf Grund der 

finanziellen Belastungen kumuliert mit privaten Problemen sei er mit der aktuellen 

Situation überfordert, weshalb sein Körper rebelliere. Gleichentags meldete er sich aus 

gesundheitlichen Gründen für ein am selben Tag vereinbartes Gespräch bei der UNIA 

ab. Es sei auf Grund seiner Nesselsucht unzumutbar, das Gespräch am Schalter 

wahrzunehmen. Er werde daher weitere klärende Unterlagen mit diesem Mail 

verschicken und sich telefonisch melden (act. G 5.11). Im gleichentags versandten 

Antwortmail bestätigte die Personalberaterin den Eingang des vom Versicherten 

eingereichten Arztzeugnisses, welches ihm vom 1. Juni bis 31. Juli 2012 eine 

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Arbeitsunfähigkeit attestierte. Weiter informierte sie den Versicherten, dass er seine 

Krankheit unverzüglich hätte melden und spätestens ab dem 4. Tag ein Arztzeugnis 

hätte einreichen müssen. Durch die verspätete Mitteilung habe er seine Meldepflicht 

verletzt (act. G 5.11).

A.e  Am 10. August 2012 verfügte die UNIA, dass kein Lohnfluss nachgewiesen sei und 

daher kein versicherter Verdienst bestehe. Der Versicherte habe auf Grund seiner 

Organstellung als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift bei der ehemaligen 

Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt, weshalb er den Nachweis 

eines regelmässig und effektiv bezogenen Lohnes hätte erbringen müssen. Da die von 

ihm eingereichten Dokumente keine klaren Rückschlüsse auf effektiv ausbezahlte 

Löhne während der Beitragszeit zuliessen, könne kein versicherter Lohn berechnet 

werden (act. G 5.22).

A.f   Mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 verneinte das RAV die Vermittlungsfähigkeit 

des Versicherten ab 6. Januar 2012 (Antragsstellung) im Wesentlichen mit der 

Begründung, dass er zwei Beratungsterminen mit der Personalberaterin unentschuldigt 

fern geblieben sei und keine Vermittlungsbereitschaft gezeigt habe. Trotz Kenntnis 

seiner Schadenminderungspflicht habe er die Vermittlungsbereitschaft nicht mit 

Arbeitsbemühungen belegt. Die dagegen am 12. November 2012 vom Versicherten 

erhobene Einsprache (act. G 5.20) hiess das RAV mit Einspracheentscheid vom 10. 

Dezember 2013 gut. Es bejahte die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 6. Januar 

2012 (Anmeldung beim RAV) bis 20. Mai 2012 (Tag vor seinem Stellenantritt). 

Abgesehen von ungenügenden Anstrengungen vor der Arbeitslosigkeit seien seine 

Arbeitsbemühungen von Januar bis April 2012 nie beanstandet worden. Auch wenn die 

Angaben in den von ihm selbst erstellten Nachweisen nicht genügend überprüfbar 

gewesen sein sollten, hätte ihm vor der Prüfung von Sanktionen Gelegenheit gegeben 

werden müssen, die Angaben zu vervollständigen. Zudem habe er das RAV und die 

Arbeitslosenkasse vorab detailliert über seine Vorstellungsgespräche im Ausland 

informiert und die betreffenden Unternehmungen namentlich genannt. Für diese 

Vorstellungstermine im Ausland hätte er ohne Weiteres von der Kontrollpflicht befreit 

werden können (act. G 16).

B.      

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B.a  Am 15. Oktober 2012 erhob der Versicherte gegen die Verfügung der UNIA vom 

10. August 2012 betreffend versicherter Verdienst Einsprache mit dem Antrag auf 

deren Aufhebung und Zusprache von Arbeitslosenentschädigung. Zur Begründung und 

zum Beweis für den Lohnfluss reichte er verschiedene Unterlagen ein (act. G 5.23).

B.b  Mit E-Mail vom 25. November 2012 meldete sich der Versicherte beim RAV ab, da 

er seit dem 21. Mai 2012 bei der I.___ AG eine unbefristete Anstellung als International 

Sales Manager gefunden habe. Für diese sei er sehr oft unterwegs, die meiste Zeit 

davon in Asien (F.___; act. G 5.18).

B.c  Mit Entscheid vom 28. Dezember 2012 wies die Kasse die Einsprache gegen die 

Verfügung vom 10. August 2012 mit der Begründung ab, die in der Einsprache 

vorgebrachten Ausführungen würden keine andere Einschätzung als im Zeitpunkt der 

Verfügung zulassen. Insbesondere liessen die eingereichten Dokumente keine klaren 

Rückschlüsse auf effektiv ausbezahlte Löhne während der Beitragszeit zu, weshalb 

sich ein versicherter Verdienst nicht berechnen lasse (act. G 1.2).

C.      

C.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 1. Februar 

2013 mit den Anträgen, das Verfahren sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid vom 28. Dezember 2012 bzw. die 

Verfügung vom 10. August 2012 aufzuheben und es sei dem Antrag auf 

Arbeitslosenentschädigung stattzugeben; alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge. Zur Begründung machte der Rechtsvertreter des 

Beschwerdeführers geltend, indem dieselbe Person sowohl die Verfügung als auch den 

Einspracheentscheid erlassen habe, sei der Anspruch auf richtige Zusammensetzung 

der Behörde verletzt worden, weshalb das Verfahren an die Vorinstanz zur 

Neubeurteilung zurückzuweisen sei. Der Beschwerdeführer habe für die Jahre 2010 

und 2011 ein Jahressalär von Fr. 150'000.-- bezogen. Das Salär sei dabei von der 

Arbeitgeberin auf ein Kontokorrent des Beschwerdeführers in korrekt vereinbarter Höhe 

gebucht worden. Zusätzlich zum Lohn seien dem Beschwerdeführer auch sämtliche 

Spesen sowie die Kreditkartenbezüge gebucht worden. Am 28. November 2011 habe 

ihm der Verwaltungsratspräsident der C.___ das Arbeitsverhältnis per Ende 2011 

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gekündigt. Der Beschwerdeführer sei bereits per 12. Dezember 2011 als 

Verwaltungsrat und Unterschriftsberechtigter aus der C.___ ausgeschieden. Seine 

Organstellung im Innenverhältnis sei somit bereits mit dem ausserordentlichen GV-

Entscheid vom 12. Dezember 2011 entfallen. Schliesslich machte der Rechtsvertreter 

gestützt auf die eingereichten Kontobuchungskopien und Kontoblätter der C.___ sowie 

weiterer Dokumente erneut Ausführungen zum Lohn- und Geldfluss (act. G 1).

C.b  Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt fest, dass das Vorliegen einer effektiv 

ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigung weder bewiesen noch überwiegend 

wahrscheinlich sei, wenn eine arbeitgeberähnliche Person ausschliesslich eigenhändig 

oder von unbekannten Dritten unterschriebene Dokumente (Lohnausweise, 

Arbeitsvertrag, Protokolle der Generalversammlung, Bestätigung der Kündigung usw.) 

vorweise. Diese von der versicherten Person vorgelegten Dokumente stellten lediglich 

Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten 

Person selbst Angaben machen könne. Schliesslich bestünden verschiedene 

Ungereimtheiten, welche die Aktenlage insgesamt als zu undurchsichtig zeigten, um 

den Lohnfluss zu belegen (act. G 5).

C.c  Der Beschwerdeführer hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 12).

C.d  Mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 entschied das RAV, dass der 

Beschwerdeführer nicht wegen ungenügender Arbeitsbemühungen vor der 

Arbeitslosigkeit ab 6. Januar 2012 in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde (act. 

G 18.1).

Erwägungen:

1     

1.1     In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung seines 

Anspruchs auf richtige Zusammensetzung der Behörde geltend. Dadurch dass die 

Person, welche die abweisende Verfügung erlassen habe, mit der Angelegenheit 

vorbefasst gewesen sei, habe ihr für die Beurteilung im Einspracheverfahren die 

notwendige Unabhängigkeit gefehlt.

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1.2    Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Verfügungen innerhalb von 

30 Tagen "bei der verfügenden Stelle" Einsprache erhoben werden. Damit gilt auch im 

Sozialversicherungsrecht die für das Einspracheverfahren typische 

Zuständigkeitsordnung, wonach diejenige Instanz, die verfügt hat, den Entscheid im 

Einspracheverfahren nochmals überprüft. Sinn und Zweck des Einspracheverfahrens 

ist es, den Versicherten die Möglichkeit zu geben, sich zu einer behördlich erlassenen 

Verfügung zu äussern, und der verfügenden Behörde Gelegenheit zu bieten, ihre 

Entscheidung zu überarbeiten (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2009, 

Rz. 14f. zu Art. 52). Gestützt darauf und nachdem kein Ausstandsgrund gegen die den 

Einspracheentscheid erlassende Person geltend gemacht wurde oder ersichtlich wäre, 

ist von einer korrekten Zusammensetzung der vorinstanzlichen Behörde auszugehen.

2.     

2.1     Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat 

oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 

Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 

AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung 

ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher 

Rechtsprechung genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der 

effektiven Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des 

Lohnflusses keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 8 AVIG, sondern 

ist einzig ein Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige 

Beschäftigung tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444 insbesondere E. 3.2.2 mit 

Hinweisen).

2.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen in der Regel Belege über 

entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der 

Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen 

Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden (allenfalls in Form von 

Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen 

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bilden Arbeitgeberbescheinigungen, von der arbeitnehmenden Person unterzeichnete 

Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto 

(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 7. April 2006, C 173/05, E. 1).

2.3  Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende 

Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren 

Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 

Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im 

Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende 

Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden hat grundsätzlich 

unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1). Der versicherte Verdienst nach 

Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen 

zwischen Arbeitnehmenden und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen 

Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind. Von dieser Regelung im 

Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der 

Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, 

praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 2012, 

8C_913/2011, E. 3.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 128 V 190 E. 3/aa).

2.4   Nach der Rechtsprechung muss der für die Beurteilung erhebliche Sachverhalt mit 

dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein (BGE 119 V 9 E. 3c/aa).

3.     

3.1     Der Beschwerdeführer macht gestützt auf ein Kontoblatt der C.___ vom 6. April 

2011 (act. G 5.1.23.4) geltend, per 31. Dezember 2009 sei von einem Kontostand 

(Kontokorrent) zu seinen Gunsten von Fr. 533'845.80 auszugehen. In der Folge habe er 

verschiedene Kleinbezüge vorgenommen und es seien ihm gleichzeitig von der 

Arbeitgeberin Spesenguthaben gestützt auf die vorgelegten Abrechnungen verbucht 

worden. Mit Buchung vom 30. Juni 2012 habe der Beschwerdeführer seiner 

Arbeitgeberin ein Darlehen in Höhe von Fr. 250'000.-- erteilt und am 6. Juli 2010 habe 

er den Betrag von Fr. 305'385.05 bezogen (vgl. auch act. G 5.1.23.3, Kontobuchung 

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Details vom 24. Mai 2012, Kontogutschrift, Konto-Nr. des J.___ Privatkontos: ____-

____.___, Inhaber: A.___, Auftraggeber: C.___, Zahlungszweck: Bezug Kontokorrent). 

Nach weiteren Kleinbezügen seinerseits und Spesenausgleichungen durch die 

Arbeitgeberin sei der gesamte Jahreslohn per 31. Dezember 2010 (Lohn und 

Krankentaggeld) dem Konto inkl. 5 % Zins und unter Abzug der 

Sozialversicherungsbeiträge gutgeschrieben worden. Dabei handle es sich um 

Fr. 145'633.65 Lohn bzw. Krankentaggeld und Fr. 6'250.00 Zins. Ebenfalls per 31. 

Dezember 2010 habe der Beschwerdeführer das private Darlehen an die Arbeitgeberin 

um Fr. 50'000.-- erhöht (vgl. act. G 5.1.23.4). Wie ein Kontoauszug vom 15. Oktober 

2012 zeigt, waren dem Beschwerdeführer am 9. Februar 2010 

Verwaltungsratshonorare für die Jahre 2008/2009 in Höhe von insgesamt Fr. 10'000.-- 

ausbezahlt worden (act. G 5.1.23.8). Gemäss dem Kontoblatt betrug der Saldo des 

Kontokorrents zu Gunsten des Beschwerdeführers per 31. Dezember 2010 

Fr. 58'989.08 (act. G 5.1.23.4). Per 27. April 2011 wurde dieser Betrag dem 

Beschwerdeführer als "Lohn 2010" ausbezahlt (act. G 5.1.23.11). Schliesslich sei dem 

Kontokorrent des Beschwerdeführers per 31. Dezember 2011 der Jahreslohn von 

Fr. 150'000.-- gutgeschrieben worden. Gleichzeitig sei es zur Gutschrift von Barspesen 

in Höhe von Fr. 7'000.-- sowie einem Bonus von Fr. 50'000.-- gekommen. Erst wieder 

belegt ist jedoch, dass dem Beschwerdeführer am 25. März 2011 das 

Verwaltungsratshonorar 2010 in Höhe von Fr. 5'000.-- (act. G 5.1.23.13) und am 

25. Mai 2012 unter dem Zahlungszweck "Ausgleich Kontokorrent (KK) von A.___ (KTO 

1120)" der Betrag von Fr. 199'113.35 ausbezahlt wurden (act. G 5.1.23.14). Das private 

Darlehen des Beschwerdeführers an die Arbeitgeberin von Fr. 300'000.-- (exkl. Zinsen) 

wurde ihm per 29. Juni 2012 rückvergütet bzw. gemäss Kontoauszug auch ausbezahlt 

(act. G 5.1.23.15). Die bis zum 12. April 2011 im Handelsregister der Arbeitgeberin 

eingetragene Revisionsstelle bestätigte mit Schreiben vom 14. September 2012 und 

10. Oktober 2012, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten und in den 

Lohnausweisen 2010 und 2011 deklarierten Löhne (vgl. act. G 5.1.23.6 und 

G 5.1.23.12) dem Beschwerdeführer auch vollumfänglich und tatsächlich ausbezahlt 

worden seien (act. G 5.1.23.16f.).

3.2    Der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen, dass der Lohnfluss auf Grund dieser 

eingereichten Dokumente, wie internen Kontoblättern und mangelhaft definierten bzw. 

nur teilweise vorhandenen Kontoauszügen, nicht schlüssig nachgewiesen ist. So wird 

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einerseits offensichtlich, dass der Beschwerdeführer keine regelmässigen 

Lohnzahlungen erhalten hat. Andererseits zeigen obige Ausführungen auch, dass 

lediglich intern buchhalterisch zugewiesene "Lohnteile" wieder als Darlehen an die 

Arbeitgeberin verbucht wurden (vgl. "Erhöhung Darlehen" vom 31.12.2010 um 

Fr. 50'000.--, act. G 5.1.23.4) oder als Guthaben des Beschwerdeführers auf dem 

Kontokorrent verblieben. Im Zeitpunkt des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung 

betrugen diese Guthaben des Beschwerdeführers total Fr. 499'133.35 und damit weit 

mehr als die von ihm geltend gemachten Lohnansprüche für die Jahre 2010 und 2011. 

Bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung (21. Mai 2012) blieb dieses 

Guthaben bestehen, d.h. bis zu diesem Zeitpunkt wurde effektiv kein Lohn für die Jahre 

2010 und 2011 ausbezahlt.

3.3    In diesem Zusammenhang bleibt fraglich, ob der Beschwerdeführer seine arbeit­

geberähnliche Stellung bei der C.___ AG mit seinem Rücktritt als Verwaltungsrat am 

12. Dezember 2011 tatsächlich verloren hat: Gemäss Homepage der I.___ (vgl. http://

www.___, abgerufen am 19. Dezember 2013) gründete der Beschwerdeführer die I.___ 

K.___, Schweiz, im Jahr 1999 zusammen mit L.___. Im Jahr 2001 wurde die I.___ 

Niederlassung E.___, F.___, gegründet und 2002 folgte die Gründung der C.___ AG mit 

Sitz in D.___, Schweiz. Diese halte fortan als Muttergesellschaft mit Holdingfunktion alle 

Beteiligungen der I.___-Gruppe zu 100%. Wie der Auszug aus dem Handelsregister 

des Kantons D.___ zeigt, wurde der Beschwerdeführer mit Statutendatum vom 5. April 

2002 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ins Handelsregister für 

die damals frisch gegründete C.___ eingetragen. Mit SHAB-Datum vom 20. Februar 

2012 wurde dieser Eintrag gelöscht. Für die I.___, K.___, handelte der 

Beschwerdeführer gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Z.___ vom 22. 

November 2000 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien 

und laut Eintrag vom 11. Juli 2001 als Delegierter und Geschäftsführer mit 

Einzelunterschrift. Mit SHAB-Datum vom 15. Oktober 2002 nahm der 

Beschwerdeführer weiterhin einzelzeichnungsberechtigt die Funktion als Präsident und 

Geschäftsführer wahr und ab 15. Dezember 2009 als Präsident und Mitglied des 

Verwaltungsrates. Am 22. Juni 2010 (SHAB-Datum) wurde der Eintrag des 

Beschwerdeführers im Handelsregister der I.___ gelöscht, am 2. April 2013 erfolgte ein 

neuer Eintrag, wonach der Beschwerdeführer wiederum die Funktion eines 

Verwaltungsratsmitglieds mit Einzelzeichnungsberechtigung aufnahm. Der 

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Beschwerdeführer hat damit als Gründer sowie zeit- und teilweise als Geschäftsführer 

und Verwaltungsratsmitglied der C.___ und der I.___ die wesentlichen Geschicke seiner 

Arbeitgeberin mitbestimmt. Er war damit (gemäss SHAB zwar offiziell nicht mehr ab 20. 

Februar 2012 bzw. erst wieder ab 2. April 2013) sein eigener Arbeitgeber, weshalb er 

auch sämtliche Dokumente ausstellen konnte, über deren Wahrheitsgehalt niemand 

ausser er selbst sowie allenfalls die übrigen Verwaltungsratsmitglieder Angaben 

machen könnten (vgl. ARV 1996/97 Nr. 17, C 26/95). Anzumerken gilt in diesem 

Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in welcher er sich arbeitslos 

meldete, als Wohnort die Adresse des neuen Verwaltungsrates seiner bisherigen 

Arbeitgeberin angab, der fast gleichzeitig auch Verwaltungsrat seiner neuen 

Arbeitgeberin wurde (vgl. act. G 5.3, 5.8 und 5.11).

3.4   Diesbezüglich ist weiter von Interesse, dass der Beschwerdeführer angab, eine 

neue Stelle bei der I.___ AG als International Sales Manager einzunehmen (vgl. E-Mail 

vom 25. November 2012, act. G 12). Inwiefern sich diese Tätigkeit von seiner alten 

Stelle für die C.___, die ja lediglich die Mutter- und Trägergesellschaft der I.___ AG ist, 

unterscheidet, wird aus den Akten nicht klar. So zeigt der Lebenslauf des 

Beschwerdeführers, dass er bereits im Rahmen seiner Tätigkeit für die C.___ 

Verantwortlichkeiten hinsichtlich der Führung der "international sales 

organisation" (coaching), des "strategic sales" aber auch von "supporting the BOD and 

sales at the partner side" einnahm. Vor diesem Hintergrund deutet sein 

viereinhalbmonatiger "Ausstieg" aus der selbst gegründeten Firma eher auf deren 

wirtschaftliche Probleme und somit einen Fall von Kurzarbeit hin. So lassen sich denn 

auch die geltend gemachten Arbeitsbemühungen kaum von Akquisitionsbemühungen 

für seine bisherige bzw. neue Arbeitgeberin unterscheiden.

4.    

Im Übrigen wäre - obgleich vorliegend nicht Prozessthema und von der 

Beschwerdegegnerin (noch) nicht geprüft - ebenfalls unklar, ob der Beschwerdeführer 

ab Beginn der Anspruchsprüfung tatsächlich in der Schweiz wohnte, was Art. 8 Abs. 1 

lit. c AVIG für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung voraussetzt. Der Begriff 

des Wohnens in der Schweiz ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes (Art. 23 

ff. ZGB) zu verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz 

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voraus; verlangt werden der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, 

diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser 

Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 125 V 467 E. 2a, 

115 V 449 E. 1b). Der in Art. 13 Abs. 1 ATSG umschriebene Wohnsitzbegriff findet auf 

die Arbeitslosenversicherung keine Anwendung. Eine ausdrückliche Abweichung von 

Art. 13 ATSG sieht Art. 12 AVIG zwar lediglich für die in der Schweiz wohnenden 

Ausländer vor. Mangels eines gegenteiligen gesetzgeberischen Willens hat die vor 

Inkrafttreten des ATSG geltende Praxis jedoch auch im Rahmen der 

Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG weiterhin Geltung (Urteil des 

Bundesgerichts vom 7. Dezember 2007, 8C_270/2007, E. 2.1 mit Hinweisen). Gestützt 

auf die Unterlagen nahm sich der Beschwerdeführer während des massgeblichen 

Zeitraums weder eine eigene Wohnung (vgl. c/o-Adresse act. G 5.1.3), noch gab er 

potentielle in der Schweiz ansässige Arbeitgeber an, bei welchen er sich beworben 

hätte. Damit erscheint auch die Anspruchsvoraussetzung des "Wohnens in der 

Schweiz" fraglich.

5.    

Auf Grund des Gesagten ergibt sich, dass für den fraglichen Zeitraum vom 6. Januar 

2010 bis 5. Januar 2012 weder Bank-, Post- noch Barauszahlungsbelege oder andere 

massgebliche Dokumente vorliegen, die das Einkommen des Beschwerdeführers 

rechtsgenüglich bestimmen liessen. Mit Blick auf die mit der arbeitgeberähnlichen 

Stellung verbundene hohe Missbrauchsgefahr ist nicht schlüssig nachgewiesen, ob 

bzw. welchen Lohn der Beschwerdeführer während der Rahmenfrist für die Beitragszeit 

erhalten hat. Damit hat die Beschwerdegegnerin seinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.

6.      

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 

lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

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1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 05.02.2014
	Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG. Lohnfluss weder durch Bank-, Post- noch Barauszahlungsbelege oder andere massgebliche Dokumente rechtsgenüglich bestimmbar. Arbeitgeberähnliche Stellung. Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 5. Februar 2014, AVI 2013/7).Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), Versicherungsrichter Ralph Jöhl, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiberin Jeannine Bodmer

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