# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af8a9c5f-788e-53f5-a399-dae22b13b37d
**Source:** Basel-Landschaft (BL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Sozialversicherungsrecht 25.01.2024 715 23 268 / 20 (715 2023 268 / 20)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BL_Gerichte/BL_KG_002_715-23-268---20_2024-01-25.pdf

## Full Text

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-
rungsrecht 
 
 
vom 25. Januar 2024 (715 23 268 /20) 
____________________________________________________________________ 
 
 
Arbeitslosenversicherung 
 
 
Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung 
 
 
Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Daniel Noll, Kantons-

richter Christof Enderle, Gerichtsschreiberin Christina Markiewicz 
 
 

Parteien Gasthof A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rajeevan 
Linganathan, Rechtsanwalt, Ludwig-Schläfli-Weg 17, Postfach 1594, 
3400 Burgdorf 
 
B.____, c/o A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rajeevan 
Linganathan, Rechtsanwalt, Ludwig-Schläfli-Weg 17, Postfach 1594, 
3400 Burgdorf 

  
 
gegen 
 
 

 Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 
4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin 
 

  
  
Betreff Kurzarbeitsentschädigung (Corona) / Rückforderung 

 
 
A. B.____ ist Geschäftsführer des Gasthofs A.____. Als Mitarbeiter beschäftigt er C.____, 
der das Wirtepatent besitzt und zugleich Patentgeber für das Restaurant ist. Die Öffentliche Ar-
beitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) zahlte für ihn während der Corona Pandemie 
Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Dezember 2020 bis Juni 2021 aus. Mit Verfügung vom 
18. Juni 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse nachträglich die Anspruchsberechtigung von 

 
 
Seite 2   http://www.bl.ch/kantonsgericht 

C.____, da er als Patentgeber eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleide, und forderte gleichzei-
tig mit separater Verfügung vom 18. Juni 2022 Fr. 21'367.-- an zu Unrecht ausgerichteter Kurz-
arbeitsentschädigung von seinem Arbeitgeber, B.____, zurück. Die gegen die Verfügungen vom 
18. Juni 2022 erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 28. Juni 2023 
ab. 
 
B. Dagegen erhob B.____ als Geschäftsführer des Gasthofs A.____, vertreten durch 
Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, mit Eingabe vom 31. August 2023 Beschwerde ans Kan-
tonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht. Er beantragte die Aufhebung des Einsprache-
entscheids vom 28. Juni 2023. Zwar sei zur Führung eines Gastbetriebes notwendig, dass der 
Wirtepatentinhaber im Betrieb arbeite. Allein aufgrund dieser "formalen" Voraussetzung könne 
jedoch nicht ohne Weiteres auf eine arbeitgeberähnliche Stellung von C.____ geschlossen wer-
den. Er sei nicht in leitender Funktion tätig, habe keinen Einfluss auf die Entscheidungsfindung 
und verfüge über keine Zeichnungsberechtigung für den Betrieb. C.____ sei ein gewöhnlicher 
Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis. 
 
C. Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2023 beantragte die Arbeitslosenkasse die Ab-
weisung der Beschwerde. 
 
Das Kantonsgericht zieht  i n  E r w ä g u n g :  
 
1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist ein Gericht als letzte kantonale In-
stanz unter anderem für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der kantonalen 
Amtsstellen und der Kassen sachlich zuständig. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 58 ATSG das 
Gericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung 
Wohnsitz hat. Gemäss Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 kann der Bundesrat die 
örtliche Zuständigkeit in Abweichung von Art. 58 ATSG regeln. Auf der Grundlage dieser Dele-
gationsnorm hat der Bundesrat Art. 128 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 erlassen, wonach sich 
die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts nach Art. 119 AVIV richtet. Dieser be-
stimmt für die Kurzarbeitsentschädigung die örtliche Zuständigkeit nach dem Ort des Betriebes 
(vgl. Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV), im vorliegenden Fall D.____, Kanton Basel-Landschaft. Auf die 
beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
somit einzutreten. 
 
2.1 Unrechtmässig ausgerichtete Leistungen der Arbeitslosenversicherung können zurück-
gefordert werden (Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG in Verbindung mit Art.  25 Abs. 1 Satz 1 ATSG), 
sofern die Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf 
die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung gegeben sind (Art. 
53 ATSG; BGE 130 V 318 E. 5.2 und 129 V 110 mit Hinweisen). 
 

 
 
Seite 3   http://www.bl.ch/kantonsgericht 

2.2 Vorliegend steht die Wiedererwägung zur Diskussion. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann 
der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen o-
der Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre 
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird eine solche rückwirkende Korrektur einer Ver-
fügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. 
Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138). 
 
2.3 Die Festlegung einer allfälligen Rückerstattung von Leistungen erfolgt demnach in einem 
mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des 
Bezugs der Leistung zu befinden; hier ist auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst sich 
gegebenenfalls der Entscheid über die Rückerstattung an (Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG).  
 
3. Als Erstes ist zu prüfen, ob ein Rückkommenstitel gegeben ist, mithin, ob rückwirkend 
betrachtet, ein Anspruch von C.____ auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum Dezember 
2020 bis Juni 2021 zu verneinen ist. 
 
3.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt 
oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die 
Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der 
AHV noch nicht erreicht haben. Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind Arbeitneh-
mer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 
20. Dezember 1946 versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig 
sind (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). 
 
3.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben der mitarbeitende Ehegatte des 
Arbeitgebers (Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, 
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei-
dungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflus-
sen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Was insbesondere 
die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitge-
bers unter den Betriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von 
einem materiellen Organbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche 
Entscheidungsbefugnisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Struktur tatsächlich zu-
kommen (BGE 122 V 270 E. 3). Massgebend ist mithin die faktische Einflussmöglichkeit im kon-
kreten Betrieb. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die Entscheidungsbe-
fugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Art. 716-716b und Art. 804 ff. des Bundesgeset-
zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbusches [Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht (OR)] vom 30. März 1911). 
 
3.3 Im Rahmen der Bekämpfungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pan-
demie hat der Bundesrat den Anwendungsbereich der Kurzarbeit in mehreren Etappen ausge-
weitet. So bestimmt Art. 1 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 17. März 
2020, dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG mitarbeitende Ehegatten oder eingetra-

 
 
Seite 4   http://www.bl.ch/kantonsgericht 

gene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ha-
ben. Und in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft 
als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieb-
lichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge-
blich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder 
Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosen-
versicherung). Die Art. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurden mit 
Wirkung per 1. Juni 2020 aufgehoben (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. 
Juni 2020 [AS 2020 1777]). 
 
3.4 Soweit ersichtlich war C.____ im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 dem Wortlaut 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach weder Gesellschafter noch finanziell am Betrieb Beteiligter 
noch – zumindest formell – Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, das 
die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen konnte. 
 
4.1 Die Beschwerdegegnerin leitet die arbeitgeberähnliche Stellung von C.____ hingegen 
daraus ab, dass er Patentgeber für den Gasthof A.____ ist. 
 
4.2 Gemäss kantonalem Gastgewerbegesetz vom 5. Juni 2003 wird das Wirtepatent zum 
Führen eines Restaurationsbetriebes mit mehr als 10 Plätzen vorausgesetzt, ansonsten keine 
Betriebsbewilligung erteilt wird (vgl. § 2, § 3 Abs. 1 lit. c sowie § 7 Abs.1). In § 5 Abs.1 wird explizit 
ausgeführt, dass die Bewilligung auf einen bestimmten Betrieb oder Anlass und eine bestimmte 
natürliche und handlungsfähige Person, welche für die Führung verantwortlich ist, lautet. Ferner 
ist die Bewilligung nicht auf Dritte übertragbar (Abs. 4). Die verantwortliche Person nach § 5 ge-
währleistet gegenüber den Behörden, Gästen und Dritten, dass der Betrieb jederzeit den gesetz-
lichen Bestimmungen entsprechend geführt wird (§ 11 Abs. 1). Namentlich ist die verantwortliche 
Person im Umfang der üblichen Normalarbeitszeit zur Präsenz im Betrieb verpflichtet und hat 
mindestens während der Hauptbetriebszeiten sowie jenen Zeiten, in welchen Störungen nach § 
12 Abs. 1 drohen, persönlich die volle Verantwortung an Ort und Stelle zu übernehmen (§ 11 
Abs. 2). 
 
4.3 Das Wirtepatent für den Gasthof A.____ läuft unbestrittenermassen über C.____ und 
ohne Patentgeber darf das Restaurant gemäss Gastgewerbegesetz nicht geführt werden. Somit 
hat C.____ – auch wenn er formal lediglich Arbeitnehmer ist – eine Schlüsselfunktion zur Führung 
des Betriebes, ähnlich einer arbeitgeberähnlichen Stellung mit den entsprechenden rechtlichen 
Konsequenzen der fehlenden Anspruchsberechtigung (Urteile des Kantonsgerichts vom 24. No-
vember 2016, 715 16 53, E. 7.2, vom 26. September 2017, 715 17 117, E. 4.3, und vom 15. 
Dezember 2022, 715 22 13, E. 5.2.2). Demnach hat die Vorinstanz im Sinne der kantonsgericht-
lichen Praxis die Anspruchsberechtigung von C.____ infolge der arbeitgeberähnlichen Stellung 
für den Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2021 zu Recht verneint. Die ausgerichtete Kurzarbeits-
entschädigung in der Höhe von Fr. 21'367.-- war somit nicht geschuldet und ist zurückzuerstatten, 
unabhängig davon, ob der Fehler, der zur unrechtmässigen Leistung geführt hat, vom Versicher-
ten oder vom Versicherungsträger zu verantworten ist, da es darum geht, die gesetzliche Ord-
nung wieder herzustellen. Die erhebliche Bedeutung der Berichtigung ist in Anbetracht des hohen 

 
 
Seite 5   http://www.bl.ch/kantonsgericht 

Betrages zu bejahen (vgl. Zusammenfassung der Rechtsprechung in UELI KIESER, Kommentar 
ATSG, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 53 N 66; vgl. auch: Urteil des Bundesgerichts 
vom 27. Juni 2007, C 5/07, E. 2.3). 
 
4.4 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin den Rückforderungsanspruch rechtzeitig 
geltend gemacht hat. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch 
drei Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber 
fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um 
Verwirkungsfristen (BGE 112 V 181, 111 V 135). Da die dreijährige Verwirkungsfrist bei Erlass 
der Rückforderungsverfügung am 18. Juni 2022 (bei Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung 
im 2021) noch nicht abgelaufen war, ist die Rückforderung nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerde ist demgemäss abzuweisen. 
 
5. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das Verfahren bei 
Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen 
ist. Da das AVIG keine grundsätzliche Kostenpflicht vorsieht, sind für das vorliegende Verfahren 
keine Kosten zu erheben (vgl. auch § 20 Abs. 2 VPO). Dem Ausgang des Verfahrens entspre-
chend wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 61 lit. g ATSG und § 21 Abs. 1 VPO).  
 
 
 
 
 

 

Demgemäss wird  e r k a n n t : 

 

://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.