# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b92ef97-56a5-516a-9071-6f4e9c34c090
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.02.1996 14.1996.4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-4_1996-02-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00004

  	
  Lugano

  9 febbraio 1996/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento
senza preventiva esecuzione 18 gennaio 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dalla __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dallo Studio legale __________

  

 

vista la sentenza 19 gennaio 1996 del Pretore di Locarno-Città
che ha ammesso l’istanza e dichiarato il fallimento;

 

richiamato l’appello - con domanda di effetto
sospensivo - 29 gennaio 1996 della __________ chiedente l'annullamento della
declaratoria di fallimento, protestate spese e ripetibili;

 

rilevato che non sono state chieste osservazioni,
potendosi procedere ex art. 313bis CPC;

 

 

 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
sentenza 11 dicembre 1995, cresciuta in giudicato, il Pretore di Locarno-Città
non ha omologato il concordato proposto dalla __________.

 

                                  B.   La
__________ ha chiesto - il 18 gennaio 1996, entro il termine di dieci giorni
dalla pubblicazione - il fallimento senza preventiva esecuzione della
__________.

 

                                  C.   Con
sentenza 19 gennaio 1996, resa senza contraddittorio, il Pretore ha accolto
l'istanza e dichiarato il fallimento ex art. 309 LEF, ritenuto che "il
credito risulta essere stato insinuato nel concordato".

 

                                  D.   Con
tempestivo appello 29 gennaio 1996, la __________ ha chiesto l'annullamento
della declaratoria di fallimento, protestate spese e ripetibili, ritenuto che:

                                         -     ex art.
172 n.3 LEF la domanda di fallimento è respinta quando il debitore provi con
documenti che il debito è stato estinto;

                                         -     la
compensazione è causa di estinzione, anche se il credito sia non liquido e
contestato (art. 120 cpv.2 CO);

                                         -     in casu
la pretesa della __________ è ampiamente compensata dal maggior credito di Fr.
429'000.-- vantato dall'appellante e fatto valere con petizione 2 dicembre
1994,        nota al giudice del fallimento che coincide con il giudice del 

                                              merito;

                                         -     nell'ipotesi
di una sentenza di merito favorevole alla __________, il fallimento sarebbe
avvenuto sulla base di un credito estinto;

                                         -     le
nuove allegazioni e i nuovi documenti sono ammissibili in quanto pseudonova.

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   In
sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
(art. 321 cpv.1 lett.b CPC): questo principio vale quando in prima sede vi è
stato contraddittorio.

 

                                  b)   Ex
art. 386 cpv.1 CPC, nei casi senza obbligo di contraddittorio - tra i quali
rientra l'ipotesi dell'art. 309 LEF - il giudice competente pronuncia su
istanza scritta succintamente motivata e corredata dei documenti.

 

                                  c)   La
declaratoria di decozione è stata resa, correttamente, senza contraddittorio.

                                         Per
il diritto di essere sentito, dedotto direttamente dall'art. 4 Cost, in seconda
sede l'appellante può esprimersi compiutamente, sviluppando tutte le sue
argomentazioni ed eccezioni e producendo quanto occorra a sostegno delle sue
tesi, senza che gli si possa opporre il principio del divieto di nova e senza
dover ricorrere all'artificio dell'istituto dello pseudonovum.

                                         Tutti
i documenti vanno però prodotti contestualmente all'appello: non si possono
invece richiamare documenti, atteso che l'appellante è per certo in grado di
richiedere tempestivamente quanto gli occorre e di produrre ciò che gli serve
realmente.

                                         In
procedura sommaria il richiamo generico di documenti è incompatibile con il
principio di celerità e può essere indizio - non però nel caso di specie - di
attitudine defatigatoria.

                                         Ne
consegue l'ammissibilità delle allegazioni e dei documenti prodotti, mentre è
inammissibile il richiamo ai doc. da A a P e da 1 a 14 dell'incarto n.
__________ della Pretura di Locarno-Città.

 

                                   2.

                                  a)   Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione
di fallimento senza preventiva esecuzione nel caso dell'art. 309 LEF (art. 190
cpv.1 n.3 LEF).

 

                                  b)   Se
viene rigettato il concordato proposta da un debitore soggetto alla procedura
di fallimento, ogni creditore può chiedere, entro dieci giorni dalla
pubblicazione, l'immediata dichiarazione del fallimento (art. 309 LEF).

 

                                  c)   Il
giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti
che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il
creditore gli ha concesso una dilazione (art. 172 n.3 LEF).

 

                                   3.   Nel
caso di specie si realizzano in linea di principio i presupposti per la causa
materiale di fallimento prevista all'art. 190 cpv.1 n. 3 LEF, nel senso che:

                                         -     non è
stato omologato il concordato proposto dalla __________

                                         -     entro
il termine di dieci giorni dalla pubblicazione della non omologazione la creditrice
__________ ha chiesto la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione
ex art. 309 LEF;

                                         -     la
__________ è soggetta alla procedura di fallimento (art. 39 cpv.1 n.7 LEF).

 

                                   4.   Resta
da esaminare se, come assevera la debitrice, si realizza il motivo di
estinzione del debito per compensazione, ritenuto che:

                                         -     con
petizione 2 dicembre 1994 la __________ ha chiesto la condanna della __________
a versare Fr. 429'000.-- con interessi al 5% dal 2 dicembre 1994;

                                         -     con
risposta 9 giugno 1995 la __________ ha chiesto la reiezione della petizione;

                                         -     la
procedura ha superato lo stadio della duplica;

                                         -     nella
relazione 23 ottobre 1995 il commissario del concordato, avv. __________, si è
così espresso sul credito litigioso:

                                              "È
doveroso osservare che tra i debitori è stato inserito un credito contenzioso
di Fr. 429'000.-- contro la __________. A giudizio del Commissario, vista in
particolare la documentazione prodotta con petizione del 2 dicembre 1994 (doc.
A-4.c), l'azione risarcitoria non è del tutto priva di probabilità di esito
favorevole. Si raccomanda tuttavia la massima prudenza nell'interpretazione di
queste cifre, in particolare per la stima dell'effettivo valore di realizzo di
detto attivo".

 

                                  a)   Per
l'art. 120 cpv.2 CO il debitore può opporre la compensazione sebbene il suo
credito sia contestato.

                                         Il
richiamo all'art. 120 CO può essere di rilievo se è sufficiente il grado di
verosimiglianza, come capita con l'eccezione di compensazione in sede di
rigetto provvisorio dell'opposizione (Wolfgang Peter, Commentario basilese, CO
I, 1992, n.46 ad art. 120 CO e rif. ivi).

                                         In
sede di fallimento, l'art. 172 n.3 LEF esige maggior rigore nel senso che non
basta la verosimiglianza ma occorre la prova documentale dell'estinzione per
compensazione (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. I, Zurigo 1911, n.6 e 8 ad art. 172 LEF, p.560-561), ritenuto che la
pretesa dedotta in compensazione deve essere esigibile e liquida.

 

                                  b)   Nel
caso di specie è di tutta evidenza che il credito di Fr. 429'000.-- oltre
accessori, vantato dalla __________ contro __________ e oggetto di disputa
giudiziale ancora aperta, è inidoneo a costituire prova documentale di
intervenuta estinzione del debito nel senso inteso all'art. 172 n.3 LEF.

 

                                   5.   L'appellazione
__________ va respinta e di conseguenza è confermato il suo fallimento.

                                         La
tassa di giustizia segue la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67 cpv.1 OTLEF).

 

                                   6.   Visto
l'esito, la domanda di effetto sospensivo, contestuale all'appello, diviene
senza oggetto.

 

                                   7.   La
fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento
ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la
scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di
chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita produca una
dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro
insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato (art. 195 cpv.1 LEF): in
caso di rivocazione del fallimento, la qui appellata sarà reintegrata nella
libera disposizione del suo patrimonio.

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 120 cpv.1 e 2 CO; 172 n.3, 190 cpv.1 n.3 e 309 LEF,

 

 

 

PRONUNCIA:

 

                                   1.   L'appello
29 gennaio 1996 __________ è respinto.

 

                                   2.   La
tassa di giustizia in Fr. 150.-- è a carico della __________.

 

 

 

                                   3.   Intimazione
a:   

                                         -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   La
segretaria: