# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 497b5eac-cb8c-5db5-bd29-c224c73fbf3c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.02.2005 11.2004.150
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-150_2005-02-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.150

  	
  Lugano,

  17 febbraio
  2005/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2000.806 (azione
possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, promossa con istanza del 22 novembre 2000 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  (patrocinata dall'  PA 2 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   __________,
  __________, cui sono
  subentrati gli eredi 

   __________, __________, e

   __________, __________

   (patrocinati dall'__________)

    AP 1 

  (patrocinati dall'  PA 1 ),

  

 

giudicando
ora sul decreto del 25 ottobre 2004 con cui il
Pretore ha respinto un'istanza di restituzione in intero presentata il 7 giugno
2002 da AP 1 per produrre nuovi mezzi di difesa;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello dell'8 novembre 2004 presentato da AP 1 contro il decreto emesso dal
Pretore il 25 ottobre 2004;

 

                                         2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;

 

                                         3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AO 1 è proprietaria delle particelle n. 1449 (5611 m²) e 1450 RFP
di __________ (2846 m²), poste nella frazione di __________, che confinano a
monte con la particella n. 1452 (3623 m²), su cui negli anni ottanta è stata
formata una discarica. Quest'ultimo fondo apparteneva per metà a __________ e,
per l'altra metà, a AP 1 e alla moglie __________ in ragione di un mezzo
ciascuno. Il 20 ottobre 2000 AO 1 ha diffidato __________, AP 1 e AP 1 a
rimettere nello stato anteriore entro il 3 novembre 2000 le sue due particelle,
invase da materiale scosceso dalla particella n. 1452. Nella lettera essa ha
invitato i vicini a formulare proposte per la ricostruzione di un capanno adibito
a deposito di legna e attrezzi, travolto da una frana, e per il risarcimento
dei danni. 

 

                                  B.   Il
22 novembre 2000 AO 1 ha intentato un'azione possessoria davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di condannare __________, AP 1 e AP 1,
oltre che a versarle una somma imprecisata in risarcimento del danno, a eseguire
entro dieci giorni – sotto comminatoria dell'art. 292 CP e dell'esecuzione
effettiva – i lavori che sarebbero stati indicati dal perito giudiziario per
fermare in modo definitivo la caduta di materiale dalla particella n. 1452 sui
suoi due fondi. Alla discussione del 5 dicembre 2000 l'istante ha confermato la
richiesta. __________ ha proposto di respingerla. AP 1 ha ammesso di non avere
informato a suo tempo i due comproprietari circa l'intenzione di formare una
discarica sul fondo n. 1452 e si è impegnato a eseguire lo sgombero del materiale
franato. AP 1 non è comparsa in Pretura. 

 

                                  C.   Accertato
che AP 1 chiedeva di consultare un legale e postulava un rinvio del contraddittorio,
con ordinanza del 15 dicembre 2000 il Pretore ha citato le parti a comparire
nuovamente l'11 gennaio 2001 – data poi rimandata al 16 gennaio 2001 – per
riprendere l'udienza. A quel momento l'istante ha ribadito le proprie domande,
che __________ ha proposto una volta ancora di respingere. AP 1 hanno concluso
a loro turno per il rigetto dell'istanza.

 

                                  D.   Nel
corso dell'istruttoria, il 7 giugno 2002, AP 1 hanno presentato un'istanza di
restituzione in intero per essere ammessi ad allegare nuovi fatti e a indicare
nuove prove. Invitata a esprimersi nel termine di 15 giorni, nel suo memoriale
del 26 giugno 2002 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, salvo aderire al
richiamo “dell'intero incarto relativo alla domanda di costruzione presentata
dal Municipio di __________ per il risanamento della discarica sulle particelle
n. 1452, 1453, 497, 498 e 511 di __________”. Il 4 luglio 2002 AP 1 hanno
replicato alle osservazioni di AO 1, confermandosi nella loro istanza. A un' udienza
del 3 settembre 2002 indetta “per incombenti”, il Pretore ha dato atto che
“dopo ampia discussione non si arriva a nessuna conclusione”.

 

                                  E.   Il
30 aprile 2002 __________ ha chiesto di essere dimesso dalla lite, avendo donato
la sua quota di comproprietà sulla particella n. 1452 RFP di __________ a AP 1.
AP 1 ha postulato a sua volta, il 13 marzo 2003, la propria dimissione dalla
lite, avendo ceduto la sua quota di comproprietà al marito __________. AO 1 si
è opposta alle sostituzioni di parte. Statuendo con decreto del 9 luglio 2003,
il Pretore le ha respinte entrambe. __________ e __________ sono poi subentrati
in qualità di eredi a __________, deceduto il 9 novembre 2003.

 

                                  F.   Sull'istanza
di restituzione in intero presentata da AP 1 il Pretore ha giudicato il 25
ottobre 2004, accogliendola limitatamente al richiamo dal Comune di __________ del
carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio per il
risanamento della discarica sulle particelle n. 1452, 1453, 497, 498 e 511. Per
il resto ha rigettato l'istanza. Le spese, con una tassa di giustizia di fr.
300.–, sono state poste a carico di AP 1, tenuti a rifondere all'istante fr.
300.– per ripetibili.

 

                                  G.   Contro
il decreto appena citato AP 1 sono insorti con un appello dell'8 novembre 2004
per ottenere che la loro istanza di restituzione in intero sia accolta appieno
e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Con “decreto” del 17
novembre 2004 il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Il 24
novembre 2004 AO 1 ha postulato davanti a questa Camera la revoca dell'effetto
sospensivo. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di
difesa suscettibili di influire sull'esito del processo è ammissibile “se la
parte dimostra che l'omissione non è imputabile a sua negligenza” (art. 138
CPC). L'istanza, da proporre “entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a
conoscenza” (art. 139 CPC), è trattata nelle forme delle domande processuali
(art. 92 e 93 CPC) ed è decisa con decreto giusta l'art. 96 CPC (art. 140 cpv.
1 CPC). Tale decreto è appellabile “nel termine ordinario”, ma l'appello è
deciso solo “con la prima appellazione sospensiva”, a meno che sia munito di effetto
sospensivo (art. 96 cpv. 4 CPC). Competente per accordare effetto sospensivo è
il giudice che ha emanato il decreto (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), il quale con­cede
tale beneficio “quando l'ammissione o il rifiuto della restituzione in intero
possono avere un'influenza determinante sul seguito della procedura e sul giudizio”
(art. 141 CPC).

 

                                   2.   Nella
fattispecie il decreto impugnato, del 25 ottobre 2004, è stato intimato il 27 ottobre
2004 ed è pervenuto a AP 1 l'indomani (doc. B di appello, 2° foglio). Le azioni
possessorie essendo disciplinate dalla procedura contenziosa di camera di consiglio
(art. 374 CPC con rinvio agli art. 361 segg.), il “termine ordinario” per
appellare è di 10 giorni (art. 308 CPC). In concreto l'ultimo giorno utile
sarebbe caduto quindi domenica 7 novembre 2004, ma si è protratto al lunedì
successivo in virtù dell'art. 2 cpv. 3 della legge che disciplina la scadenza
dei termini di diritto cantonale (RL 3.3.4.1). Tempestivo, l'appello è dunque
ricevibile. E all'appello il Pretore ha conferito effetto sospensivo il 17
novembre 2004. Certo, il 24 novembre 2004 AO 1 ha scritto a questa Camera per
ottenere la revoca di tale beneficio, ma la domanda è improponibile già per il
fatto che nessuna norma abilita la Camera adita (o il suo presidente) a
togliere l'effetto sospensivo accordato dal primo giudice. Inoltre, a ben
vedere, la decisione con cui il Pretore concede l'effetto in questione è “un
provvedimento disciplinante il procedimento”, cioè un'ordinanza, non un
decreto. E un'ordinanza può – se mai – essere modificata dal giudice che l'ha
emessa, ma non può essere impugnata (art. 95 CPC). Ciò premesso, nulla osta in
concreto alla trattazione dell'appello.

 

                                   3.   Gli
appellanti sembrano rimproverare anzitutto al Pretore di non avere motivato il
decreto (appello, pag. 4, punto 2; pag. 7, punto 5). Ora, che i decreti debbano
essere motivati non fa dubbio (art. 285 cpv. 2 lett. e CPC, cui rinvia l'art.
96 cpv. 1). Le esigenze di motivazione, tuttavia, non eccedono i requisiti
minimi del diritto federale che discendono dall'art. 29 cpv. 2 Cost. Il giudice
non è tenuto quindi a determinarsi su ogni singola allegazione delle parti. La
motivazione può anche essere breve e concisa, tanto più nell'ambito di un
giudizio emesso con procedura sommaria. Essenziale è che la decisione permetta
di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che in un altro,
sicché l'interessato possa valutare con cognizione di causa se deferire il 

                                         litigio
all'autorità superiore, la quale deve – a sua volta – poter esercitare adeguatamente
il suo controllo giurisdizionale (DTF 129 I 236 consid. 3.2 con richiamo).

 

                                         In
concreto AP 1 chiedevano, con l'istanza di restituzione in intero, che fosse ammessa
come parte integrante delle loro allegazioni tutta una cronistoria circa il risanamento
– da parte del Municipio di __________ – della discarica posta sulle particelle
n. 1452, 1453, 497, 498 e 511, circa la pretesa abusività di un rustico
riattato da AO 1 sulla propria particella n. 1449 e circa asserite negligenze
amministrative del Comune o del Municipio di __________ nella progettazione,
nella costruzione e nella gestione della deponia. AP 1 postulavano dipoi, come
prove nuove, il richiamo dal Comune di __________ dell'intero carteggio relativo
alla domanda di costruzione presentata dal Municipio per il risanamento della
discarica (compreso il referto geologico commissionato dal Municipio, con
diritto di escutere lo specialista), l'edizione dal Comune stesso, dal
Dipartimento del territorio e dalla controparte dell'intero carteggio relativo
alla domanda di costruzione in sanatoria presentata e – per finire –
l'esecuzione di una perizia sull'operato del Comune.

 

                                         Il
Pretore ha accolto l'istanza – come detto – nella misura in cui questa tendeva al
richiamo del carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio
di __________ per il risanamento della discarica, AO 1 non essendosi opposta
all'assunzione dell'incarto. L'ha respinta invece per tutto quanto (allegazioni
e prove) si riferiva alla domanda di costruzione presentata da AO 1 in vista di
sanare la riattazione del suo rustico sulla particella n. 1449, AP 1 avendo
ricevuto a suo tempo dal Municipio di __________ il debito avviso di
pubblicazione (del 6 marzo 2002), onde la tardività della richiesta. L'ha
respinta anche per tutto quanto (allegazioni e prove) atteneva alla
responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella
gestione della deponia, come pure in relazione alla lacunosa procedura di
licenza edilizia per la riattazione del rustico, sia perché il Comune di __________
non è parte in causa, sia perché la responsabilità degli organi comunali
appariva “ininfluente” ai fini del giudizio. E “ininfluente” il Pretore ha definito
anche l'eventuale escussione del geologo cui il Comune aveva commissionato un referto.
Se ne desume che, per quanto succinta, la motivazione addotta dal Pretore
permetteva a AP 1 di capire perché la loro istanza era stata parzialmente
respinta e di valutare se fosse il caso di ricorrere in appello. Già a un primo
esame, dunque, dal profilo formale il decreto impugnato resiste alla critica.

 

                                   4.   Gli
appellanti sostengono che, per quanto riguarda la cronistoria e le prove
inerenti alla domanda di costruzione presentata da 

                                         AO 1 in
vista di sanare l'avvenuta riattazione del rustico sulla particella n. 1449, “è
decisivo conoscere l'esito definitivo della domanda di costruzione stessa, e
soprattutto le relative conseguenze di un eventuale rigetto definitivo (che non
sono a tutt'oggi note, ma che possono giungere anche fino alla demolizione del
rustico)”. Ciò – essi soggiungono – avrebbe notevoli conseguenze sulla
richiesta di risarcimento avanzata da AO 1, poiché se in definitiva il rustico
dovesse essere demolito, il danno si ridurrebbe a poche centinaia di franchi e
non giustificherebbe le opere di premunizione auspicate dal perito giudiziario
(memoriale, punto 4). L'assunto è inconcludente per un duplice ordine di
motivi.

 

                                         Nella
misura in cui affermano di avere ignorato che il Municipio di __________ abbia
respinto il 23 aprile 2002 la licenza di costruzione, gli appellanti invocano
la loro stessa negligenza, giacché essi non contestano di avere ricevuto dal
Municipio di __________ l'avviso di pubblicazione del 6 marzo 2002 (doc. P).
Sull'esito del procedimento bastava quindi che si informassero. Ciò preclude
d'acchito una restituzione in intero, i cui presupposti vanno pur sempre apprezzati
con un certo rigore (Cocchi/Trezzini,
CPC massimato e commentato, n. 9 ad art. 138). Nella misura invece in cui gli
appellanti fanno valere che la decisione negativa del Municipio è stata
impugnata da AO 1 e che ancora non è dato di sapere quale sarà l'esito del ricorso,
essi allegano un fatto che non è funzionale alla restituzione in intero. Mal si
comprende in effetti come il richiamo del carteggio inerente alla domanda di
costruzione o il riepilogo della cronistoria possa essere di sussidio per
conoscere la sorte di un ricorso tuttora pendente. Tanto nell'uno quanto
nell'altro caso l'istanza del 7 giugno 2002 rivela dunque la sua inconsistenza.

 

                                         Si
aggiunga, ad ogni buon conto, che quand'anche AO 1 dovesse vedersi rifiutare la
licenza edilizia in via definitiva, ciò ancora non significa – come pretendono
gli appellanti – che il danno si ridurrebbe a qualche centinaio di franchi, né
che le opere di premunizione adombrate dal perito giudiziario diventino superflue.
Intanto il diniego del permesso di costruzione ancora non vuol dire che il
rustico debba essere interamente demolito (e l'ammontare del danno andrà
dimostrato, comunque sia, dalla proprietaria). Quanto alle opere di
premunizione, l'eventuale atterramento del rustico ancora non implica la loro inutilità.
Basti considerare che, almeno a un sommario esame, gli interventi prospettati
dal perito sono strettamente legati al corpo stesso della discarica e che quelli
correlati le particelle n. 1449 e 1450 nemmeno alludono all'esistenza di un
rustico (act. X: perizia, pag. 32, risposta n. 5 e pag. 35, risposta n. 6). Del
resto, il pericolo di uno scoscendimento non può essere ignorato solo perché i
fondi sottostanti sono impropri all'edificazione. Su questo punto l'appello non
merita quindi ulteriore disamina.

 

                                   5.   Per
quanto concerne le allegazioni e le prove relative alla domanda di costruzione
presentata dal Municipio di __________, intenzionato a risanare la nota discarica,
gli appellanti insistono nel ribadire la necessità di acquisire agli atti – oltre
al carteggio richiamato dal Pretore – il referto geologico commissionato dal
Municipio in tale ambito e di sentire come testimone lo specialista incaricato,
l'ing. dott. __________, “soprattutto se le sue conclusioni dovessero essere in
contrasto con quelle del perito giudiziario” (memoriale, punto 5). Ora, per
tacere del fatto che il geologo interpellato dal Municipio non parrebbe avere
ancora ultimato il proprio studio (tant'è che gli appellanti medesimi chiedono
di versare agli atti la relazione “non appena sarà stata redatta”: me­moriale,
punto 5, sestultima riga), documenti da pubbliche autorità possono essere
richiamati – per principio – solo ove la parte stessa non ne abbia potuto
ottenere copia (Rep. 1984 pag. 381 consid. 3a). In concreto non consta soccorrere
tale condizione.

 

                                         Per di
più, da pubbliche autorità possono essere richiamati solo documenti “di cui è
resa evidente l'utilità per accertare i fatti della lite” (art. 215 cpv. 1
CPC). Nel caso in esame le parti hanno già potuto far esperire tutti gli
accertamenti geologici necessari dal perito giudiziario, del cui referto hanno
chiesto anche la completazione e la delucidazione (act. XIII e XIV). Gli
appellanti ammettono, per altro, che la relazione del dott. __________ è d'interesse
soprattutto nell'ipotesi in cui le conclusioni di quest'ultimo non collimassero
con le risultanze della perizia giudiziaria. Essi non mirano dunque ad accertamenti
di fatto, ma a contestare – dandosi il caso – l'opinione del perito giudiziario.
Identico fine rivela l'eventuale assunzione del dott. __________ come
testimone. Lungi dal rendere evidente l'utilità della prova per accertare fatti
della lite, poi, al proposito l'istanza di restituzione in intero rivela palese
carattere indagatorio, ove appena si consideri che nemmeno gli appellanti sanno
quanto il dott. __________ abbia scritto o intenda scrivere
(sull'inammissibilità di edizioni a scopo investigativo: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art.
206 CPC). Essi intendono assumerne il referto per scoprirne il contenuto e valutarne
l'utilità. Totalmente sprovvisto di fondamento anche su questo punto, l'appello
è dunque, una volta ancora, destinato all'insuccesso.

 

                                   6.   Per
quel che è, infine, delle allegazioni e delle prove riferite alla
responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella
gestione della discarica, come pure in relazione alla lacunosa procedura di
licenza edilizia per la riattazione del rustico, gli appellanti danno atto che
il Comune di __________ non è parte in causa (e nemmeno interveniente accessorio
o denunciato in lite), ma obiettano che le responsabilità dell'autorità amministrativa
possono alleggerire le loro. Ora, ammesso e non concesso che ciò sia vero, sta
di fatto che i sospetti sull'operato dell'autorità comunale sono noti agli
appellanti non solo dal 15 maggio 2002, come essi pretendono, ma almeno dal 3
novembre 2000, quando lo stesso Municipio, invitando gli appellanti a inoltrare
una regolare domanda di costruzione per la discarica, li ha informati – fra
l'altro – che “a seguito di questo ed altri casi analoghi di errata applicazione
della legge edilizia il Consiglio di Stato ha aperto un'inchiesta
amministrativa nei confronti delle Autorità di __________” (doc. 1). Che “la
situazione venutasi a creare” potesse ricondursi anche a “una chiara mancanza
di controllo da parte del Municipio”, del resto, risulta addirittura dagli atti
(documenti richiamati II: lettera del 10 novembre 2000). Formulata il 7 giugno
2002, al proposito l'istanza di restituzione in intero si palesa già a un primo
esame tardiva.

 

                                         Gli
appellanti rilevano, certo, che una perizia sull'operato del Comune sarebbe auspicabile
“nell'ambito di una futura vertenza nei confronti del Comune stesso”, ma ciò
non giustifica lontanamente una restituzione in intero nel quadro dell'azione
possessoria pen­dente. Quanto da ultimo alla posizione di AP 1, la quale
ribadisce di avere sempre ignorato l'esistenza di una discarica sulla
particella n. 1452 (appello, pag. 8 verso il basso), la questione non ha alcun
nesso con un'istanza di restituzione in intero. Spetterà al Pretore accertare nel
giudizio finale se i requisiti dell'art. 928 CC sussistano anche nei confronti
di lei. Per ora essa rimane parte al processo, avendo il Pretore rifiutato una sua
estromissione dalla causa (act. XXXIX).

                                         

                                   7.   Dato
l'esito del giudizio, gli oneri processuali seguirebbero la soccombenza degli
appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Dagli atti si evince nondimeno che a carico
di AP 1, le cui uniche entrate consistono in una rendita AVS, gravano almeno 38
attestati di carenza beni per complessivi fr. 1 057 223.65 (doc.
8, 2° foglio). La moglie __________, che vive anch'essa della sola rendita AVS,
ha – a sua volta – attestati di carenza beni a suo nome per debiti di complessivi
fr. 111 255.05 (doc. 8, 8° foglio). Accertata la manifesta insolvibilità di
entrambi, conviene perciò soprassedere a ogni prelievo, il quale riuscirebbe
verosimilmente infruttuoso e comporterebbe inutili spese per l'erario cantonale.

 

                                         Le
richieste di assistenza giudiziaria avanzate con l'appello non possono essere accolte.
Che gli interessati versino in gravi ristrettezze (art. 3 cpv. 1 Lag) non fa
dubbio. All'appello mancava sin dall'inizio, però, ogni parvenza di buon
diritto, tant'è che non è nemmeno stato intimato alla controparte (art. 14 cpv.
1 lett. a Lag). Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non può quindi entrare
in considerazione. Non è il caso neppure di attribuire ripetibili a AO 1 né a __________
e __________, i quali non si sono visti notificare l'appello e non hanno
sopportato quindi spese presumibili. AO 1 ha chiesto invero la revoca
dell'effetto sospensivo all'appello, ma come si è detto tale richiesta era
irricevibile (sopra, consid. 2 in fine). Non giustifica pertanto la corresponsione
di indennità a titolo di ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili.

 

                                   3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria presentata da AP 1 è respinta.

 

                                   4.   Intimazione:

	
   

  	
  –    ;

  –    ;

  –  , .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria