# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6dda1cff-acde-5841-867f-9b3fbc3ba156
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-20
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 20.09.2018 ZKBER.2018.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2018-7_2018-09-20.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 20. September 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Flückiger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,   

vertreten durch Rechtsanwalt Alain
Hofer,     

 

Berufungskläger und
Anschlussberufungsbeklagter 

 

gegen

 

B.___,   

vertreten durch Rechtsanwalt Markus
Reber,    

 

Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

 

betreffend Unterhaltsklage

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. C.___ und A.___ sind
die nicht verheirateten Eltern des am 10. Oktober 2013 geborenen Kindes B.___. Am
24. Januar 2017 reichte A.___ (im Folgenden die Klägerin) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt
eine Klage gegen B.___ (im Folgenden die Beklagte) ein betreffend Unterhalt. Nach
der Instruktionsverhandlung vom 15. März 2017 stellte die Klägerin in ihrem
schriftlichen Schlussvortrag vom 8. Mai 2017 (überbracht) folgende
Rechtsbegehren:

1.    Der
Beklagte habe dem Kind rückwirkend seit dem 1. Januar 2016 bis 31. Dezember
2016 monatlich vorauszahlbare Kinderalimente von CHF 1'200.00 zu bezahlen (also
insgesamt 12 x CHF 1'200.00 = CHF 14'000.00), zahlbar an die Mutter als
gesetzliche Vertreterin. Allfällige Kinderzulagen wären zusätzlich zu
überweisen.

2.    Der
Beklagte habe dem Kind monatlich vorauszahlbare Kinderalimente von CHF 3'800.00
(Kindesunterhalt zuzüglich Betreuungsunterhalt) seit dem 1. Januar 2017 zu
bezahlen, zahlbar an die Mutter als gesetzliche Vertreterin. Allfällige
Kinderzulagen sind zusätzlich zu überweisen. 

3.    Der
Unterhalt sei festzusetzen für die Zukunft (bis zur Mündigkeit oder zum
Abschluss der Erstausbildung nach Art. 277 Abs. 2 ZGB). 

4.    Der
Unterhalt sei zu indexieren.

5.    Eventualiter:
Es sei eine Unterdeckung von CHF 2'000.00* festzustellen, falls der gebührende
Unterhalt nicht bezahlt werden kann.

6.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.

* Vorläufige
Bezifferung des Rechtsbegehrens.

 

2. Der Beklagte stellte in
seinem schriftlichen Schlussvortrag vom 8. Mai 2017 folgende Anträge:

1.    Der
monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die erste
Berechnungsphase vom 24. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 sei auf CHF
1'069.00 festzulegen.

2.    Der
monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die zweite
Berechnungsphase vom 1. Januar 2017 bis zum 30. April 2017 sei auf CHF 1'698.30
festzulegen.

3.    Der
monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die dritte
Berechnungsphase vom 1. Mai 2017 bis zum 30. Juni 2017 sei auf höchstens CHF
230.00 festzulegen.

4.    Der
monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Klägerin für die vierte
Berechnungsphase ab dem 1. Juli 2017 sei auf höchstens CHF 164.00 festzulegen.

5.    Dem
Beklagten sei im vorliegenden Prozess die integrale unentgeltliche Rechtspflege
unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
gewähren.

6.    Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

3. Nachdem der Beklagte in seinem
Schlussvortrag mitgeteilt hatte, er habe sich per 30. April 2017 bei der
Einwohnergemeinde [...] abgemeldet und sei nach [...] gezogen, gab der
Amtsgerichtspräsident der Klägerin Gelegenheit, zu den neuen Umständen auf
Seiten des Beklagten Stellung zu nehmen. In ihrer Eingabe vom 2. Juni 2017 (überbracht)
bestätigte die Klägerin ihre Rechtsbegehren vom 8. Mai 2017 und schloss auf
Abweisung der gegnerischen Rechtsbegehren, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie den
Antrag, das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
sei abzuweisen. Darauf lud der Amtsgerichtspräsident am 16. Juni 2017 zu einer
präsidiellen Hauptverhandlung vor. Diese fand am 16. August 2017 statt.

 

4. Darauf fällte der
Amtsgerichtspräsident am 18. August 2017 folgendes Urteil:

1.   Der Vater wird verurteilt, für B.___
(geb. [...] 2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich zum Voraus, in folgender Höhe zu leisten:

-  1.
Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

-  1.
Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 2'610.00 (Phase 2)

-  1.
November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 2'501.00 (Phase 3)

-  1. November 2029 bis 31. Oktober
2031: CHF 1'283.00 (Phase 4)

     Die Familienzulage nach FamZG ist
im Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet, wenn der
Vater darauf Anspruch hat und sie nicht von der Mutter bezogen wird. 

     Vom
oben festgesetzten Unterhalt dienen folgende Beträge der Gewährleistung der
Betreuung durch die Mutter (Art. 285 Abs. 2 ZGB):

-    
in Phase 2: CHF 2’124.00

-    
in Phase 3: CHF 812.00

-    
in Phase 4: CHF 0.00

     Mit
dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt von B.___
nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.
Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

-      
in Phase 2: CHF 691.00 und
CHF 200.00 Kinderzulage

     Die
Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern dauert bis zu ihrer
wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art.
277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt:  Hat das Kind bei
Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die
Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für
seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung
ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. 

 

2.   Ausserordentliche Kosten für die Kinder
(z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus gemeinsam
nach ihren finanziellen Möglichkeiten, soweit diese nicht durch
Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind.

 

3.   Die Erziehungsgutschriften der AHV
werden vollständig der Mutter angerechnet (Art. 52fbis Abs. 2 AHVV).

 

4.  
Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege der Klägerin hat der Staat Rechtsanwalt Dr. Markus
Reber, Solothurn, eine Entschädigung von CHF 6’464.35 (CHF 5'850.00 Honorar,
CHF 135.50 Auslagen, CHF 478.85 MWST) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch sobald C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123
ZPO).

     Sobald
C.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat sie Rechtsanwalt Dr.
Markus Reber die Differenz zum vollen Honorar (Stundenansatz CHF 230.00) zu
leisten. Diese beträgt CHF 1'755.00 (CHF 1'625.00 Honorar, CHF 130.00 MWST).

 

5.  
Zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege des Beklagten hat der Staat Rechtsanwalt 

Alain Hofer, Solothurn, eine Entschädigung von CHF 5'883.10 (CHF 5'351.40
Honorar, CHF 95.90 Auslagen, CHF 435.80 MWST) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123
ZPO).

     Sobald
A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO), hat er Rechtsanwalt Alain
Hofer die Differenz zum vollen Honorar (Stundenansatz CHF 230.00) zu leisten.
Diese beträgt CHF 1'605.40 (CHF 1'486.50 Honorar, CHF 118.90 MWST).

 

6.   Die Gerichtskosten von CHF 2'600.00 sind
von den Parteien je zur Hälfte zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher
Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ bzw. A.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

 

5. Nach Zustellung der
Entscheidbegründung erhob A.___ (im Folgenden der Berufungskläger) am 23. Januar
2018 frist- und formgerecht Berufung gegen das Urteil mit folgenden Anträgen:

1.  Ziff.
1 des Dispositivs des Urteils vom 18. August 2017 des Richteramtes
Bucheggberg-Wasseramt sei aufzuheben und der monatliche Unterhaltsbeitrag sei
ab dem 1. Mai 2017 aufgrund des tatsächlich erzielten Einkommens des
Berufungsklägers zu berechnen.

 

2.  Der
Berufungskläger sei zu verpflichten, für B.___ (geb. [...] 2013) ab 1. Januar
2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen Unterhaltsbeitrag, zahlbar
monatlich im Voraus, in folgender maximaler Höhe zu bezahlen:

-
1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

-
1. Januar 2017 bis 30. April 2017: CHF 2'610.00 (Phase 2)

-
1. Mai 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 1'069.00 (Phase 3)

-
1. November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 1'069.00 (Phase 4)

- 1. November
2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 651.00 (Phase 5)

Es sei
festzustellen, dass vom oben festgesetzten Unterhalt folgende Beträge der Gewährleistung
der Betreuung durch die Mutter dienen:

-
in Phase 2: CHF 2'124.00

-
in Phase 3: CHF 583.00

-
in Phase 4: CHF 0.00

-
in Phase 5: CHF 0.00

Es sei
festzustellen, dass mit dem oben festgesetzten Unterhalt der gebührende Unterhalt
der Tochter nicht gedeckt sei. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.
Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

-
in Phase 2: CHF 691.00

-
in Phase 3: CHF 2'232.00

-
in Phase 4: CHF 1'389.00

 

3.
 Eventualiter sei Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils vom 18. August
2017 des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt aufzuheben und das hypothetische
Einkommen des Berufungsklägers sei ab dem 1. Mai 2017 auf höchstens CHF 5'200.00
festzusetzen.

 

4.
 Eventualiter sei der Berufungskläger zu verpflichten, für B.___ (geb. [...]
2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich im Voraus, in folgender maximaler Höhe zu
bezahlen:

-
1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

-
1. Januar 2017 bis 30. April 2017: CHF 2'610.00 (Phase 2)

-
1. Mai 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 1'520.00 (Phase 3)

-
1. November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 1'496.00 (Phase 4)

-
1. November 2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 919.00 (Phase 5)

     Es sei
festzustellen, dass vom oben festgesetzten Unterhalt folgende Beträge der Gewährleistung
der Betreuung durch die Mutter dienen:

-
in Phase 2: CHF 2'124.00

-
in Phase 3: CHF 1'034.00

-
in Phase 4: CHF 0.00

- in Phase 5:
CHF 0.00

     Es sei
festzustellen, dass mit dem oben festgesetzten Unterhalt der gebührende Unterhalt
der Tochter nicht gedeckt sei. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts (inkl.
Betreuungsunterhalt) fehlen folgende Beträge:

-
in Phase 2: CHF 691.00 und CHF 200.00 Kinderzulage

-
in Phase 3: CHF 1'781.00 und CHF 200.00 Kinderzulage

-
in Phase 4: CHF 962.00

 

5.
 Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche
Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu gewähren.

 

6.
 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten.

 

6. Die Klägerin (im
Folgenden die Berufungsbeklagte) erhob in der Berufungsantwort vom 26. Februar
2018 Anschlussberufung. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt: 

1.    Die Berufung sei vollumfänglich
abzuweisen.

 

2.    Der Berufungsbeklagten sei auch für das
Verfahren vor Obergericht die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen unter Beiordnung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlichem
Rechtsbeistand.

3.    Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei
wie folgt aufzuheben: Es seien die folgenden Abschnitte („Lemmata“ oder
neudeutsch: „Bulletpoints“) von Ziffer 1 aufzuheben:

Abs. 2 Lemmata 2-4 sowie Abs. 4. Lemmata
1-2.

[Zur Verdeutlichung: es
handelt sich um die Lemmata

- 1.
Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 2'610.00 (Phase 2)

- 1.
November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 2'501.00 (Phase 3)

- 1. November 2029 bis 31. Oktober 2031:
CHF 1'283.00 Phase 4)

und

- in
Phase 2: CHF 2'124.00

- in Phase 3: CHF 812.00

Der Rest bleibt
unangefochten]

 

4.   
Der Vater sei zu
verurteilen, der Tochter (...) neu folgende monatlichen Unterhaltsbeiträge zu
bezahlen:

- 1.
Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1) [unbestritten]

- 1.
Januar 2017 bis 31. Oktober 2023: CHF 3'828.00 (Phase2)

- 1.
November 2023 bis 31. Oktober 2029: CHF 3'804.00 (Phase 3)

- 1.
November 2029 bis 31. Oktober 2031: CHF 1'756.00 (Phase 4)

 

5.   
Vom oben
festgesetzten Unterhalt dienen folgende Beträge der Gewährleistung der
Betreuung durch die Mutter (Art. 285 Abs. 2 ZGB):

- in
Phase 2: CHF 2'184.00

- in
Phase 3: CHF 1'620.00

- in Phase 4: CHF 0.00 [unbestritten]

Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt

 

7. Der Berufungskläger beantragt in seiner
Anschlussberufungsantwort vom 13. April 2018 (Postaufgabe), die in der Berufung
gestellten Rechtsbegehren seien gutzuheissen und die Anschlussberufung
abzuweisen, u.K.u.E.F. 

 

8. Die Parteien reichten noch eine
Spontanreplik zur Anschlussberufungsantwort, eine Stellungnahme zur
Spontanreplik, eine Spontantriplik zur Duplik sowie eine Stellungnahme zur
Spontantriplik zur Duplik ein. Die materiellen Anträge erfuhren keine Änderung
mehr. Der in der Stellungnahme zur Spontanreplik gestellte Verfahrensantrag
wurde mit Verfügung vom 9. Mai 2018 abgewiesen. Der mit der Spontantriplik zur
Duplik gestellte Verfahrensantrag wird an gegebener Stelle behandelt.

 

9. Der Berufungskläger beantragt die
Durchführung einer Parteibefragung, begründet aber mit keinem Wort, weshalb
dieses Beweismittel nochmals bewilligt werden sollte, nachdem bereits bei der
Vorinstanz eine Parteibefragung stattgefunden hat. Der Antrag ist deshalb ohne
Weiteres abzuweisen. Es kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund
der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des
Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich,
ist nachstehend darauf einzugehen. 

II.

1.1 Gemäss der seit 1. Januar 2017 in
Kraft stehenden Bestimmung von Art. 285 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
(ZGB, SR 210) soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der
Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen. Zusätzlich zu
diesem Barunterhalt dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der
Betreuung des Kindes durch einen Elternteil (Art. 285 Abs. 2 ZGB). Der
Betreuungsunterhalt war vor dem 1. Januar 2017 noch nicht Bestandteil des
Kindesunterhalts. Bei der Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge erforscht
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die
Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 2 ZPO).

 

1.2 Von keiner Partei bestritten wird
der vom Vorderrichter für die Phase 1 im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31.
Dezember 2016 festgesetzte Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1'069.00 gemäss
Ziffer 1 des angefochtenen Urteils. Die Phase 1 ist daher zu bestätigen. Die
Ziffern 2, 3, 4 und 5 des Urteils werden von den Rechtsmittelanträgen nicht
betroffen. Hier kann die Rechtskraft festgehalten werden. Vom Berufungskläger
ebenfalls nicht angefochten wird der für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis
30. April 2017 festgesetzte Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 2'610.00. Die
Berufungsbeklagte hingegen verlangt mit ihrer Anschlussberufung ab dem 1.
Januar 2017 höhere Unterhaltsbeiträge. Per Ende April 2017 ist der
Berufungskläger aus der Schweiz nach Deutschland umgezogen. In der Folge hat
ihm der Amtsgerichtspräsident ab diesem Zeitpunkt ein hypothetisches Einkommen
im Umfang des vorher in der Schweiz erzielten Einkommens angerechnet. Mit
seinem Hauptantrag setzt sich der Berufungskläger vorab gegen diese Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens zur Wehr und verlangt eine Bemessung der
Unterhaltsbeiträge nach dem in Deutschland erzielten bzw. erzielbaren
Einkommen. 

 

2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wie folgt begründet: In Zusammenhang
mit den gesundheitlichen Problemen des Beklagten, welche er an der
Parteibefragung erläutert habe und welche nach jahrelanger Schichtarbeit
nachvollziehbar seien und unter Einbezug der Tatsache, dass der Beklagte sein
soziales Umfeld nur in Deutschland empfunden habe, könne nicht von einer
böswilligen Kündigung rein in Schädigungsabsicht gegenüber seiner Tochter B.___
gesprochen werden. Es könne dem Beklagten nicht im Sinne des
Bundesgerichtsurteils 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017 vorgeworfen werden, er habe
rein böswillig gegenüber seiner Tochter und somit rechtsmissbräuchlich
gehandelt. Hingegen sei festzustellen, dass der Beklagte mit seinem Umzug nach
Deutschland seine eigenen Bedürfnisse bezüglich seiner Lebensgestaltung über
die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter gestellt habe. In Bezug auf die
Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen Kindern seien jedoch besonders hohe
Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen, gerade wenn
bereits eine Mankosituation vorliege. Die Eltern hätten ihre Arbeitskapazität
maximal auszuschöpfen und ein Wegzug ins Ausland sei unbeachtlich, sofern eine
weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar sei. Im vorliegenden Fall habe
der Vater in der Schweiz ein Einkommen erwirtschaften können, welches fast das
Dreifache des gegenwärtigen Lohnes in Deutschland betrage. Aus finanzieller
Sicht habe es keinen Grund gegeben, seine allenfalls drohende Kündigung wegen
des Bluthochdrucks mit einer neuen Arbeitsstelle in Deutschland zu verbinden.
Es sei verständlich und nachvollziehbar, dass sich der Beklagte häufigen
Kontakt mit seiner Familie und neu auch mit seiner Partnerin in Deutschland
wünsche. Dieser Wunsch sei jedoch in Relation zu stellen zu seiner
Unterhaltspflicht gegenüber einem unmündigen Kind. Dem Wunsch des Vaters, seine
Familie und seine Partnerin in Deutschland besuchen zu können, sei mit einer
entsprechenden Position in seinem Existenzminimum Rechnung zu tragen. Es würden
dem Beklagten die Kosten für eine zweimalige Reise nach sowie für ein kleines
Studio im Existenzminimum angerechnet. Daraus ergebe sich, dass eine Arbeitsstelle
in der Schweiz zum bisherigen Lohn für den Beklagten sowohl real möglich als
auch zumutbar wäre. 

 

2.2 Der Berufungskläger bringt dagegen
vor, ein hypothetisches Einkommen könne dem Unterhaltspflichtigen nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 5A_399/2016) angerechnet werden,
wenn es möglich und zumutbar sei, dieses zu erzielen. Er sei deutscher
Staatsangehöriger und habe seinen Lebensmittelpunkt während der ganzen Zeit, in
welcher er in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, in
Deutschland gehabt. Er sei in der Schweiz nie heimisch geworden, unter anderem
auch deshalb, weil er in Deutschland stets tief verwurzelt geblieben sei. Sein
soziales Umfeld sei während der ganzen Zeit in Deutschland gewesen. Sein
(jetziger) Aufenthalt in Deutschland entspreche seinem seit Jahren gelebten
Lebensplan. In die Schweiz sei er lediglich gekommen, um hier vorübergehend
Geld zu verdienen. Eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz sei ihm schon
unter diesem Aspekt unzumutbar. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
nach schweizerischen Verhältnissen verletze seine Grundrechte, insbesondere die
Niederlassungsfreiheit sowie internationale Vereinbarungen. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne ein an sich zulässiger Wegzug ins
Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz
zumutbar wäre. Bei ihm liege aber keine eigentliche Ausreise, sondern eine
Rückkehr in sein Heimatland vor. Es sei stossend und eine
Grundrechtsverletzung, wenn einem deutschen Staatsangehörigen faktisch die
Heimreise verwehrt werde. Es sei deshalb nur richtig, vom tatsächlich
erwirtschafteten Einkommen in Deutschland auszugehen oder das hypothetische
Einkommen aufgrund des erzielbaren Einkommens in Deutschland festzusetzen.

 

2.3. Die Berufungsbeklagte wendet
dagegen ein, der Berufungskläger sei zwar deutscher Staatsangehöriger, habe
aber seit rund 10 Jahren in der Schweiz gelebt und hier sein Geld verdient. Er
habe zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB in und eine
Niederlassungsbewilligung C und habe einen guten und gut bezahlten Job bei [...]
gehabt. Der Grund für seine «fluchtartige» Abreise nach Deutschland liege auf
der Hand. Er sei nicht bereit gewesen, Unterhalt nach der schweizerischen
Rechtsordnung zu bezahlen. Es werde bestritten, dass beim Berufungskläger eine gesundheitliche
Beeinträchtigung vorliege. Eine solche sei nie bewiesen worden. Es sei nie ein
Arztzeugnis vorgelegt worden, welches eine (teilweise) Arbeitsunfähigkeit
attestieren würde. Das Schreiben von Dr. Lüthi vom 15. Mai 2017 sei erst nach
der Kündigung des Arbeitsverhältnisses und nach dem Wegzug nach Deutschland
verfasst worden. Es werde bestritten, dass ihm keine Schichtarbeit mehr
zumutbar sei. Er habe seine Arbeitsstelle nicht verloren, sondern diese
freiwillig verlassen. Seine familienrechtlichen Pflichten gegenüber seiner
Tochter gingen seinen persönlichen oder beruflichen Wünschen vor, insbesondere
auch seinem «Heimweh», zurück nach Deutschland zu ziehen.

 

3.1 Grundsätzlich ist vom Einkommen
auszugehen, das der Beschwerdeführer tatsächlich erzielt. Soweit dieses
Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf der Kinder zu decken,
kann dem Beschwerdeführer ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden,
sofern es ihm möglich und zumutbar ist, dieses zu erzielen. Die Zumutbarkeit
und die tatsächliche Erzielbarkeit müssen als Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sein: Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres als das erzielte Einkommen
angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass dem Beschwerdeführer weitere
Anstrengungen zugemutet werden können; vielmehr muss es auch effektiv möglich
sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit
Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit
aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage ist hingegen, ob die als zumutbar
erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv realisierbar
ist (Urteil 5A_90/2017 vom 24. August 2017 E. 5.1., mit weiteren Hinweisen). 

Im Verhältnis zu unmündigen Kindern sind
besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen,
besonders in engen wirtschaftlichen Verhältnissen. Die Eltern müssen sich daher
in beruflicher und unter Umständen auch örtlicher Hinsicht so ausrichten, dass
sie ihre Arbeitskapazität maximal ausschöpfen können. Nach der Rechtsprechung
kann insbesondere ein (an sich zulässiger) Wegzug ins Ausland unbeachtlich
bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz zumutbar wäre. Dem
unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben
ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu
verzichten, um sich andere persönliche oder berufliche Wünsche zu erfüllen.
Dass solche Wünsche der Unterhaltspflicht hintanzustehen haben, ergibt sich
zwangsläufig aus dem Wesen des hypothetischen Einkommens. Dessen Anrechnung
bedeutet auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, sofern die Erzielung
eines entsprechenden Einkommens - nebst der tatsächlichen Möglichkeit, die sich
anhand von Faktoren wie Alter, Gesundheit, Ausbildung, Berufserfahrung,
Arbeitsmarktlage, Erziehungspflichten, usw. bestimmt - zumutbar im vorgenannten
Sinne ist (a.a.O., E. 5.3.1.).

 

3.2 Vermindert der Unterhaltspflichtige
sein Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der
Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung
nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233, im angefochtenen
Urteil noch zitiert als 5A_297/2016 vom 2. Mai 2017).

 

4.1 Vorliegend geht es nicht um ein
Abänderungsverfahren. Hier hat der Unterhaltspflichtige seine Verhältnisse
während des laufenden Verfahrens grundlegend verändert. Die Frage nach einer
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens stellt sich indessen nicht nur in
Abänderungsverfahren, sondern regelmässig auch bei einer erstmaligen Festlegung
von Unterhaltsbeiträgen. Die oben dargelegten Überlegungen können daher auch
auf den vorliegenden Fall angewandt werden. Der Vorderrichter hat zwar ein
böswilliges und rechtsmissbräuchliches Handeln des Berufungsklägers gegenüber
seiner Tochter verneint, hat ihm aber letztendlich trotzdem ein hypothetisches
Einkommen im Umfang des bisher erzielten angerechnet. 

 

4.2 Der Berufungskläger bestreitet
nicht, dass er rund 10 Jahre in der Schweiz wohnte und während dieser Zeit bei
der […] arbeitete. Hier kam am […] 2013 auch seine Tochter zur Welt. Am 24.
Januar 2017 erhob diese eine Unterhaltsklage gegen ihren Vater, worauf am 15.
März 2017 die Instruktionsverhandlung stattfand. Anlässlich dieser Verhandlung
wurde erstmal erklärt, der Berufungskläger plane in naher Zukunft wieder nach
Deutschland zurückzugehen. Erklärt hat dies sein Vertreter. Begründet wurde
dies damit, dass der Lebensmittelpunkt des Berufungsklägers in Deutschland sei.
Von gesundheitlichen Problemen war damals noch nicht die Rede. Diese wurden
erstmals in dem am 8. Mai 2018 eingereichten Schlussvortrag zum Thema, und zwar
mit folgenden Worten: Aufgrund seiner körperlichen Verfassung und in Absprache
mit seinem Arzt hat sich der Beklagte dazu entschieden, zukünftig auf
die gesundheitlich belastende Schichtarbeit zu verzichten. Die Hervorhebungen
finden sich nicht im Original. Die gewählte Formulierung enthält indessen einen
deutlichen Hinweis auf die damalige, tatsächliche Motivationslage. Im jenem
Schlussvortrag wurden zudem bloss die Bestätigung der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses sowie die Abmeldebestätigung der Einwohnergemeinde […] eingereicht
(Beilagen 20 und 21 des Beklagten). Belege zur gesundheitlichen Situation
hingegen wurden zu diesem Zeitpunkt noch keine vorgelegt. Dies geschah erst an
der Hauptverhandlung vom 16. August 2017. Die dort eingereichte ärztliche
Eignungsabklärung vom 7. Oktober 2016 erklärt den Einsatz des Berufungsklägers
in Nacht- und für Schichtarbeit (Beilage 32 des Beklagten) für vorübergehend
möglich, behält aber eine Neubeurteilung in drei Monaten vor. Die Erklärung von
Dr. med. […] vom 15. Mai 2017 hält wegen des hohen Blutdrucks lediglich eine
bedingte Eignung für die Schichtarbeit fest. Bedingung für das Weiterführen der
Schichtarbeit sei eine Behandlung wegen hohem Blutdruck gewesen (Beilage 32 des
Beklagten). Keiner dieser Belege verlangt eine möglichst rasche Auflösung des
Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen. Beim ersten handelte es sich
ohnehin um eine obligatorische Untersuchung. Obwohl dort eine Folgeabklärung
vorbehalten wurde, wurde kein weiterer Bericht eingereicht. Es ist daher davon
auszugehen, dass kein ungünstigerer Befund vorliegt, welcher nach einer
Änderung der Arbeitssituation verlangt. Da nicht anzunehmen ist, dass sich der
Berufungskläger am 15. Mai 2017 für einen Arztbesuch nach […] begeben hat, ist
davon auszugehen, dass es sich bei der Erklärung von Dr. med. […] um einen
nachträglichen Befund ohne Konsultation handelt. Die nicht sehr zwingende
Aussage einer bloss bedingten Eignung wird dadurch weiter relativiert. Aus
alledem, insbesondere auch dem zeitlichen Ablauf ist zu folgern, dass die behaupteten
gesundheitlichen Probleme bloss eine nachgeschobene Begründung für die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellen. Dieses wurde notabene nicht
durch den Arbeitgeber aufgelöst. Dementsprechend fehlt auch jeglicher Beleg
dafür, dass der Arbeitgeber eine Kündigung in Erwägung gezogen oder angeregt
hat. Daraus ergibt sich, das gesundheitliche Gründe für den Entscheid des
Berufungsklägers zur Kündigung nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben. Im
Ergebnis wird dies auch durch die Aussagen des Berufungsklägers anlässlich der
Hauptverhandlung bestätigt. Vom Amtsgerichtspräsidenten darauf angesprochen,
dass der Bluthochdruck an der Instruktionsverhandlung vom 15. März 2017 noch
kein Thema war, räumte er ein, dass dies nicht der einzige Grund sei. Er habe
eine Freundin in Deutschland und es sei für ihn undenkbar, seine Familie nicht
zu sehen. Zudem räumt der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift selbst
ein, dass die Unterhaltsklage seinen Entschluss zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses ausgelöst hat, wenn er ausführen lässt, er habe unter
Umständen auch aufgrund der Belastung des laufenden Prozesses bemerkt, dass er
unter den Belastungen zu kollabieren drohe (Berufung BS 15). 

 

4.3 Soweit der Berufungskläger
vorbringt, sein Lebensmittelpunkt sei nie in der Schweiz gelegen, sondern in Deutschland
gewesen und dass die Rückkehr nach Deutschland immer schon sein Lebensplan
gewesen sei, stellt er seine Wünsche und Pläne über die Unterhaltsbedürfnisse
seiner Tochter. Wieso nun plötzlich der nahezu zehnjährige Wohnsitz in der
Schweiz und die Weiterführung des ebenso langen Arbeitsverhältnisses nicht mehr
möglich und zumutbar sein sollten, ist weder dargetan noch ersichtlich. Gerade
der Umstand, dass er seit beinahe zehn Jahren in der Schweiz gearbeitet und
gewohnt hat, belegt in eindrücklicher Weise die Zumutbarkeit dieser
Lebensführung. Abgesehen von der Einreichung der Unterhaltsklage ist die
einzige erkennbare Veränderung, dass er nun – nach seinen Angaben – wieder eine
Freundin in Deutschland hat. Allerdings gibt er auch diesbezüglich seinen
eigenen Bedürfnissen den Vorzug vor derjenigen seiner Tochter. Dies gilt umso
mehr, als diese Beziehung am 15. März 2017 schon bestand, wie sein Vertreter an
der Instruktionsverhandlung erklärte (AS 20). Die Beziehung des Berufungsklägers
hat damit ihren Anfang genommen, als er noch in der Schweiz wohnte und
arbeitete. Sie ist entstanden und wurde gelebt, obwohl der Berufungskläger in
der Schweiz wohnte und arbeitete. Da bei unmündigen Kindern besonders in engen
wirtschaftlichen Verhältnissen besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung
der Erwerbskraft zu stellen sind und die Eltern sich in beruflicher und unter
Umständen auch örtlicher Hinsicht so ausrichten müssen, dass sie ihre
Arbeitskapazität maximal ausschöpfen können, kann von einer Verletzung
verfassungsmässiger Rechte oder staatsvertraglicher Verpflichtungen keine Rede
sein. Das gilt auch für einen deutschen Staatsbürger, für den die Rechtslage
hier keine andere sein kann als für einen Schweizer. In beiden Fällen geht es
um eine unterhaltspflichtige Person, die ihr Einkommen durch den Wegzug aus der
Schweiz verringert hat, obwohl sie lange hier gelebt hat und eine feste
Anstellung mit einem guten Lohn hatte. Es wäre somit vom Berufungskläger zu
erwarten und zu verlangen gewesen, dass seine langjährige Arbeit in der Schweiz
weitergeführt hätte. Mit seiner Kündigung und dem Wegzug aus der Schweiz hat der
Berufungskläger allein seine eigenen Interessen verfolgt und keine Rücksicht
auf die Bedürfnisse seiner Tochter genommen. Man kann jedoch nicht das eine
tun, und das andere, das zwangsläufig damit verbunden ist, nicht wollen. Denn
die Folgen für den Unterhaltsanspruch der Tochter sind offensichtlich. Insofern
hat der Berufungskläger eben doch mit Schädigungsabsicht gehandelt. 

 

4.4 Das rechtsmissbräuchliche Verhalten
des Berufungsklägers hat indessen keine Auswirkungen auf das angefochtene
Urteil gehabt. Denn der Vorderrichter ist davon ausgegangen, dass es dem
Berufungskläger zumutbar und möglich ist, die Einkommensverminderung rückgängig
zu machen. Die Zumutbarkeit einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz steht nach
den bisherigen Ausführungen denn auch ausser Frage. Zudem hat der Vorderrichter
dem Berufungskläger bei seinem Bedarf die Kosten für die zweimalige Heimreise
im Monat und für die Miete eines Studios in […] angerechnet, damit er die
Kontakte mit seiner Familie und seiner Freundin pflegen kann. Diese beiden
Positionen werden mit der Anschlussberufung in Frage gestellt. Darauf wird noch
zurückzukommen sein. An dieser Stellte genügt die Feststellung, dass die
Zumutbarkeit der Berufstätigkeit in der Schweiz unter diesen Umständen erst
recht zu bejahen ist. Auch die Möglichkeit, den bisherigen Lohn weiterhin zu
erzielen, ist aufgrund der bisherigen Erwägungen klar zu bejahen. Wie er in der
Berufungsschrift selbst vorträgt, hat der Berufungskläger gerade wegen dem
deutlich überdurchschnittlichen Einkommen «trotz der zweifelsohne bestehenden
gesundheitlichen Probleme» seine berufliche Tätigkeit weiterhin ausgeübt, «bis
es für ihn eine zu grosse Belastung wurde und ihm schlicht und ergreifend nicht
mehr zumutbar war» (BS 15). Letzteres ist eine unzutreffende Schutzbehauptung.
Es ist dem Berufungskläger sehr wohl zumutbar und eben auch möglich, seine
Arbeitskapazität zugunsten der finanziellen Bedürfnisse seiner Tochter im
bisherigen Ausmass auszuschöpfen. Denn wie bereits festgestellt wurde, spielten
gesundheitliche Gründe für den Entscheid zur Kündigung nur eine untergeordnete
Rolle. Auch wenn Schichtarbeit auf die Dauer ungesund ist, ist in keiner Art
und Weise nachgewiesen, dass die gesundheitlichen Belastungen des
Berufungsklägers grösser sind als diejenige anderer Schichtarbeiter und
insbesondere nicht, dass diese der Leistung künftiger Schichtarbeit
entgegenstehen. Der Wunsch nach einer gesünderen Arbeitssituation hat hintan zu
stehen. Der Berufungskläger hat in der Schweiz eine zehnjährige Berufspraxis
als Industrieelektriker. Es sollte ihm deshalb möglich sein, in der Schweiz
eine Arbeitsstelle zu finden, mit welcher er wiederum sein bisheriges
Lohnniveau erreichen kann. Ob er dafür Schichtarbeit leisten muss und in
welchem Umfang, ist nach dem Gesagten unerheblich. Schliesslich bleibt es eine
blosse Behauptung des Berufungsklägers, dass sein bisheriges Einkommen in der
Schweiz ein überdurchschnittliches gewesen sei. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
Zudem betont er in der Anschlussberufungsantwort seine gute berufliche
Qualifikation. Für diese soll es früher in seiner Heimat nicht einmal ein
Stellenangebot gegeben haben (BS 2 S. 3 Mitte). Damit sind auch die
Eventualanträge 3 und 4, die darauf basieren, dass das hypothetische Einkommen
ohne die bisherigen Schichtzulagen festzusetzen ist, abzuweisen.

 

5.1 Der Berufungskläger verlangt, das
bei der Feststellung seines Notbedarfes auf seine Lebenshaltungskosten in
Deutschland abgestellt wird. Diese Forderung steht allerdings unter der
Prämisse, dass er in Deutschland lebt und arbeitet. Da ihm ein hypothetisches
Einkommen, das er in der Schweiz erzielen kann, angerechnet wird, ist
folgerichtig, auch sein Bedarf nach den hiesigen Verhältnissen zu bemessen. Den
ihm im angefochtenen Urteil nach seinen bisherigen Verhältnissen zugestandenen
Bedarf stellt der Berufungskläger nicht in Frage. Hingegen richtet sich die Anschlussberufung
der Berufungsbeklagten gegen verschiedene Positionen des Bedarfs des
Berufungsklägers, wie ihn der Vorderrichter festgesetzt hat. Ihre Einwände
betreffen zunächst einmal die bereits erwähnten Kosten für die zweimalige
Heimreise im Monat von CHF 710.00 und für die Miete eines Studios in […] von
CHF 259.00. Der Amtsgerichtspräsident hat dem Berufungskläger diese Kosten
zugestanden, damit er seine Familie und seine Partnerin in Deutschland besuchen
kann. 

 

5.2 Die Berufungsbeklagte wendet dagegen
ein, diese Posten gehörten nicht zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum. Es
liege eine Rechtsverletzung vor und ein Verstoss gegen die Richtlinie des
Obergerichts zu dessen Berechnung. Die Situation «» sei im Urteil überaus
grosszügig zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt worden. Die Zulassung
einer Zweitwohnung zum Existenzminimum sei nicht sachgerecht und widerspreche
dem Gesetz und der Gerichtspraxis. Die Fahrt nach […] sei eine
Freizeitaktivität, die nicht unter den Notbedarf falle. Einem Schweizer würde
auch keine Fahrt in sein Weekenddomizil angerechnet. Bei der Familie des
Berufungsklägers handle es sich bloss um seine Mutter und nicht um Frau und
Kind. Diese Kontakte könnten auch durch Telefon oder Skype oder anderen Mitteln
der modernen Kommunikation aufrechterhalten werden.

 

5.3 Der Berufungskläger dagegen ist der
Auffassung, bei einer Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei der Weg
von […] und zurück grundsätzlich als Arbeitsweg zu betrachten und der Betrag sei
mindestens um die für die wöchentliche Fahrt Schweiz- berechnete Höhe zu
erhöhen. Die faktische Verpflichtung eines Ausländers zu einem Wohnsitz und
einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz stelle einen schwerwiegenden
Grundrechtseingriff dar, der verhältnismässig sein müsse. Die Berücksichtigung
der Fahrtkosten nach […] (einmal im Monat mit dem Auto oder zweimal pro Monat
mit dem Zug) wie auch die Miete in […] seien folglich sachgerecht. Die
wöchentliche Rückkehr nach Deutschland und den Besuch der Familie als blosse
«Freizeitaktivität» zu betiteln und den Kontakt per Telefon oder Skype als
ausreichend zu bezeichnen, sei schlichtweg realitätsfremd. Die
Unterhaltsberechnung sei jeweils im Einzelfall vorzunehmen und es seien die
Eigenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Überdies ermögliche die
Richtlinie explizit eine Abweichung von den Ansätzen, wenn dies angemessen
erscheine. 

 

5.4 Es liegt eine Mankosituation vor, so
dass der Bedarf sehr restriktiv zu bemessen ist. Was zum Bedarf des
Unterhaltsverpflichteten gezählt wird, fehlt auf der anderen Seite für die
Bedürfnisse des unterhaltsberechtigten Kindes. Dennoch ist es offensichtlich,
dass die Lebenssituation des Berufungsklägers eine besondere ist. Es würde eine
unangemessene Härte bedeuten, wenn ihm jegliche finanziellen Mittel für eine
Kontaktpflege mit seiner Familie, seiner Freundin und seinem Herkunftsland
verweigert würden. Die Sachlage ist hier eine andere als bei einem Schweizer,
dessen Leben immer hier stattgefunden hat und dessen Beziehungen hier gelebt
und gepflegt werden. Die Distanz nach […] ist einfach bedeutend grösser. Die
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
sehen unter V. eine Abweichung von den Ansätzen vor, wenn diese im Einzelfall
unter Prüfung aller Umstände als angemessen erscheinen. Es rechtfertigt sich
daher, der besonderen Lebenssituation des Berufungsklägers Rechnung zu tragen
und ihm die Anrechnung von Kosten für regelmässige Besuche in […] zuzugestehen.
Für Besuche bei seiner Freundin oder seiner Mutter bedarf der Berufungskläger
allerdings keiner eigenen Wohnung in […]. Angesichts der knappen finanziellen
Verhältnisse des Berufungsklägers kann bei dieser Beziehungsnähe erwartet
werden, dass ihm eine Übernachtungsmöglichkeit angeboten wird. Die Position
«Miete in Deutschland» ist daher zu streichen. 

Was die Bemessung der Reisekosten
betrifft, ergibt eine einfache Internetabfrage auf dem SBB-Fahrplan, dass eine
Hin- und Rückfahrt von […] nach […] mit einem Halbtaxabonnement und einer Bahncard
50 in der 2. Klasse CHF 182.00 kostet. Die Fahrt dauert knapp sechs Stunden. Ab
[…] fahren die Züge stündlich. Die vom Berufungskläger mit seiner Stellungnahme
zur Spontanreplik vom 7. Mai 2018 als Beilage 8 eingereichten Auszüge aus dem
Serviceheft seines Hondas sind bei dieser Sachlage irrelevant. Es erübrigt sich
daher, weiter auf den Antrag der Berufungsbeklagten, diese als unechte Noven
aus den Akten zu weisen, einzugehen. Wenn dem Berufungskläger somit für die
Reisekosten eines monatlichen Besuchs in […] CHF 250.00 angerechnet werden, so
erscheint dies den Verhältnissen auf beiden beteiligten Seiten angemessen. Dies
gilt umso mehr, als die Beziehungen nicht nur in […] gelebt und gepflegt werden
können und insbesondere auch die Freundin des Berufungsklägers gelegentlich zu
Besuch in die Schweiz kommen kann. Schliesslich beinhaltet der monatliche
Grundbetrag ebenfalls einen Anteil für die Teilnahme am sozialen Leben. Darüber
hinaus vermögen die modernen Kommunikationsmittel zwar einen unmittelbaren
persönlichen Kontakt nicht zu ersetzen. Eine Möglichkeit zur Kontaktpflege
bieten sie jedoch allemal. Die Kosten für die Besuche in […] sind daher von CHF
969.00 (CHF 710.00 Reisekosten + 259.00 Miete) um CHF 719.00 auf CHF 250.00
herabzusetzen.

 

6. Die Berufungsbeklagte beanstandet
auch die angerechneten Berufsunkosten. Der Vorderrichter hat hier für den
Arbeitsweg von 2,5 km pro Weg oder 5 km pro Tag einen Betrag von CHF 49.00
angerechnet. Für das auswärtige Essen über Mittag hat er für durchschnittlich
20 Arbeitstage à CHF 10.00 einen Zuschlag von monatlich CHF 200.00 berechnet
(vgl. Richtlinie des Obergerichts zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum). Vorab
ist festzuhalten, dass im Moment auch der Bedarf des Berufungsklägers ein
hypothetischer ist. Sein effektiver Bedarf nach seinen aktuellen
Lebensverhältnissen in […] ist ein ganz anderer. Auch wenn vom Berufungskläger
verlangt wird, wieder ein Einkommen in der Höhe des bisherigen zu erzielen,
werden sich seine Verhältnisse wohl kaum mehr 1:1 wiederherstellen lassen.
Selbst wenn er künftig wieder von seinem früheren Arbeitgeber angestellt werden
würde, würden sich seine Lebensumstände und Lebensführungskosten mit grösster
Wahrscheinlichkeit verändern. Die Wohnung und damit auch der Mietzins und der
Arbeitsweg wären wohl kaum mehr dieselben. Weitere Überlegungen wären hier
lediglich hypothetischer Natur und legten wahrscheinlich bloss den Grundstein
für künftige Abänderungsverfahren. Im Übrigen ist der Bedarf des
Berufungsklägers durchaus restriktiv bemessen. Denn bringt man vom Bedarf des
Berufungsklägers, wie ihn der Vorderrichter festgestellt hat, die Reduktion der
Kosten für die Besuche in […] in Abzug, beläuft sich dieser noch auf CHF
2'961.00 (CHF 3'680.00 - CHF 719.00). Ein Bedarf von unter CHF 3'000.00 ist
zweifellos knapp bemessen und den Verhältnissen auf beiden Seiten angemessen. 

 

7. Die Berufungsbeklagte verlangt
weiter, dass die Drittbetreuungskosten für die KiTa  von CHF 958.00 (gemäss
Urteil CHF 945.00) in ihrem Bedarf berücksichtigt werden. Der Vorderrichter hat
dazu erwogen, dass die Berufungsbeklagte die KiTa besuche, damit ihre
Sprachfähigkeiten gefördert würden, sei zwar sinnvoll, könne jedoch im Rahmen
des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. In ihrer Berufung lässt die
Berufungsbeklagte die zu berücksichtigenden Kosten mit ihrer Integration und
Sozialisierung begründen. Zudem sei ihre Mutter, wie vom Sozialamt verlangt, auf
Jobsuche, wobei sie eine allfällige Stelle sofort antreten sollte, ohne vorher
eine Kita suchen zu müssen. Dem Vertreter der Berufungsbeklagten ist
zuzustimmen, wenn er einleitend bemerkt, es möge auf den ersten Blick seltsam
erscheinen, dass die Mutter arbeitslos sei und dennoch die Tochter
fremdbetreuen lasse. Die Haltung der Mutter der Berufungsbeklagte ist
allerdings auch auf den zweiten Blick noch befremdend. Die finanziellen Mittel
sind knapp und sie verlangt beim unterhaltspflichtigen Vater eine äusserst
restriktive Bemessung seines Bedarfs. Zudem lässt sich das Spielen mit anderen
Kindern auch auf andere Weise arrangieren. Es ist auch nicht glaubhaft, dass
die Mutter der Berufungsbeklagten über keinerlei Kontakte mit anderen Müttern verfügt,
mit welchen sie sich – gegenseitig – bei der Kinderbetreuung aushelfen könnten,
so dass sie das Kind nicht zu einem Vorstellungsgespräch mitnehmen müsste (vgl.
auch Anschlussberufungsantwort BS 10 zu 44 und 45). Es wäre völlig
unangemessen, in einer Mankosituation, in welcher sich der Unterhaltspflichtige
mit dem Existenzminimum begnügen muss, einer arbeitslosen Mutter zu dessen Lasten
die Kosten für die Fremdbetreuung ihres Kindes zuzugestehen. 

 

8.1 Die Anschlussberufung ist demnach in
Bezug auf die Kosten für die Besuche in […] teilweise gutzuheissen. Die
Unterhaltsbeiträge sind daher neu zu berechnen. Über die bisherigen Erwägungen
hinaus werden die Einkommens- und Bedarfsberechnungen nicht mehr weiter
bestritten. Soweit dennoch punktuelle Kritik erhoben wird, wird darauf an
gegebener Stelle eingegangen. Auch die Anwendung der 10/16-Regel wird von
keiner Seite in Frage gestellt. Die Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge ist
daher in Anlehnung an die Vorgehensweise des Amtsgerichtspräsidenten
vorzunehmen. Da dem Berufungskläger zu Recht ein hypothetisches Einkommen
angerechnet wurde, bleibt es bei der Einteilung in vier Phasen.

 

8.2 Die zweite Phase dauert vom 1.
Januar 2017 bis 31. Oktober 2023. In jenem Zeitpunkt wird die Berufungsbeklagte
zehn Jahre alt sein. Bis dahin wird von der Mutter noch keine Berufstätigkeit
verlangt, währendem beim Berufungskläger von einem hypothetischen Einkommen von
CHF 6'290.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulage) ausgegangen wird.
Infolge der teilweisen Gutheissung der Anschlussberufung beläuft sich der
Bedarf des Berufungsklägers neu auf CHF 2'961.00. Dieses Existenzminimum ist
ihm zu belassen, so dass er CHF 3'329.00 zu bezahlen in der Lage ist. Der
Bedarf der Mutter bleibt unverändert bei CHF 2'815.00 und derjenige des Kindes
bei CHF 686.00, total CHF 3'501.00. Wie dies der Vorderrichter getan hat, wird
der Berufungsbeklagten auch hier die Kinderzulage angerechnet, so dass ihr Barunterhalt
weiterhin CHF 486.00 beträgt. Für den Betreuungsunterhalt verbleiben daher CHF
2'843.00. Das Manko bei der Mutter beträgt aber lediglich CHF 2'815.00. Der
Betreuungsunterhalt für die Beklagte ist auf diesen Betrag festzusetzen. Der
Überschuss kann vernachlässigt werden. 

 

8.3. In der dritten Phase vom 1.
November 2023 bis 31. Oktober 2029 wird von der Mutter der Berufungsbeklagten
eine Arbeitstätigkeit von 50 % verlangt. Der Vorderrichter hat ihr ein
monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'167.00 und den Bezug der Kinderzulagen von
CHF 200.00 angerechnet. Beim Berufungskläger wird weiterhin vom hypothetischen
Einkommen von CHF 6'290.00 (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulage)
ausgegangen. Zudem hat er den Bedarf sowohl von Mutter und Kind der zu
erwartenden Entwicklung angepasst und entsprechend auf CHF 2'979.00 und auf CHF
1'846.00 erhöht. Wegen der beruflichen Tätigkeit der Mutter hat der
Amtsgerichtspräsident der Berufungsbeklagten für diesen Zeitraum die Kosten
einer 50%-igen Fremdbetreuung im Betrag von CHF 945.00 monatlich angerechnet. Diese
Kosten werden vom Berufungskläger nicht bestritten und sind zu übernehmen. Auch
beim Vater hat der Amtsgerichtspräsident Anpassungen vorgenommen. Beim neu
festgelegten Bedarf des Berufungsklägers sind die CHF 719.00, um welche die
Kosten für die Besuche in […] gekürzt worden sind, noch in Abzug zu bringen.
Der Bedarf von Mutter und Kind beträgt demnach CHF 4'825.00 und derjenige des
Vaters CHF 2'985.00, total CHF 7’810.00. Diesem Gesamtbedarf steht ein
hypothetisches Gesamteinkommen der Eltern von CHF 8'457.00 (ohne Kinderzulagen)
gegenüber, woraus sich ein Überschuss von CHF 647.00 ergibt. Es ist daher
möglich, die Steuern in den Bedarf der Eltern miteinzurechnen. Diese betragen
gemäss Steuerrechner für den Vater CHF 267.00 und für die Mutter CHF 364.00,
total CHF 631.00, womit ein Überschuss von CHF 16.00 verbleibt. Dieser künftige
und aus heutiger Sicht vorab rechnerische Überschuss ist dem Berufungskläger zu
belassen und es ist auf eine Aufteilung zwischen ihm und der Tochter zu
verzichten. Der Bedarf der Tochter beträgt CHF 1'846.00. Die Kinderzulagen, die
der Deckung ihrer persönlichen Auslagen dienen, sind für den Barunterhalt in
Abzug zu bringen, womit dieser CHF 1'646.00 beträgt. Zur Deckung des
Gesamtbedarfs von Mutter und Kind von CHF 4'825.00 zuzüglich der erwähnten
Steuern von CHF 364.00 total CHF 5’189.00, fehlen nach Abzug des Einkommens der
Mutter (CHF 2'167.00), der Kinderzulage (CHF 200.00) und des Barunterhalts (CHF
1'646.00) CHF 1'176.00, welche als Betreuungsunterhalt geschuldet sind. Der
Unterhaltsbeitrag für die Berufungsbeklagte beträgt somit CHF 2'822.00. Damit
kann ihr gebührender Bedarf gedeckt werden. Der Überschuss kann dem
Berufungskläger belassen werden. Die tabellarische Übersicht präsentiert sich
wie folgt:

 

Berufungskläger/Vater (Beträge in
Franken):

Bedarf                                                2’985

Unterhaltsbeitrag                                2’822

Steuern                                                
267

Überschuss                                          
216

Total Ausgaben                                  
6'290  egal Einkommen 

 

Mutter und Kind (Beträge in Franken):

Einkommen Mutter                            2’167

Kinderzulage                                        
200

Unterhaltsbeitrag                               2’822

Total Einkommen                              5'189   egal
Bedarf 4'825 + Steuern 364 

 

8.4 In der vierten Phase vom
1. November 2029 bis 31. Oktober 2031 ist die Berufungsbeklagte 16 Jahre alt geworden.
Der Mutter wird ab diesem Zeitpunkt ein Arbeitspensum von 100 % mit einem
Nettoeinkommen von CHF 4'333.00 angerechnet. Wie der Amtsgerichtspräsident
zutreffend festgestellt hat, entfällt damit der Anspruch auf
Betreuungsunterhalt. Die Positionen des Bedarfs der Mutter werden nicht
bestritten. Es ist daher vorab festzustellen, dass die Mutter ihren vom
Vorderrichter festgestellten Bedarf von CHF 3'465.00 selbst bestreiten kann.
Bei dieser Konstellation zeitigt die vom Vorderrichter angewandte Methode, bei
welcher der Überschuss durch Abzug des Gesamtbedarfs beider Eltern vom
Gesamteinkommen beider Eltern ermittelt wird, unzutreffende Ergebnisse. Denn die
Mutter leistet durch die Kinderbetreuung bereits Naturalunterhalt. Erzielt die
betreuende Mutter wie vorliegend ein Einkommen, das ihre für die Berechnung des
Betreuungsunterhalts berücksichtigte Lebenshaltung übersteigt, muss der von ihr
selbst erwirtschaftete Überschuss bei ihr verbleiben und darf nicht umverteilt
werden, andernfalls eine (nicht beabsichtigte) Beteiligung am Barunterhalt
resultieren würde (Sabine Aeschlimann/Daniel Bähler, FamKomm Scheidung, 3.
Aufl. 2017, N 105 zu Anh. UB; Annette Spycher, Betreuungsunterhalt, Zielsetzung
offene Fragen und Berechnungsthemen, FamPra.ch 2017, S. 216). Der Barunterhalt
bemisst sich daher allein aufgrund des Einkommens des Vaters und der
Bedürfnisse des Kindes. Letztere werden auch hier von keiner Seite bestritten, so
dass in dieser Phase ohne die Fremdbetreuungskosten der Bedarf der
Berufungsbeklagten CHF 901.00 beträgt. Weiter wird davon ausgegangen, dass ihre
Mutter die Ausbildungszulage von CHF 250.00 bezieht. Nach deren Abzug beläuft
sich der Barbedarf der Berufungsbeklagten noch auf CHF 651.00. Weiterhin im
bisherigen Umfang beschränkt bleiben die Kosten des Berufungsklägers für die
Besuche in […]. Häufigere Besuche können aus dem Überschuss finanziert werden.
Anzupassen ist die Steuerberechnung, da der Vorderrichter die Auslagen für die
Besuche in Deutschland als Berufskosten bewertet hat. Die Steuern betragen für
den Vater CHF 831.00. Seine Bedarfsberechnung, die im Übrigen weitgehend mit
derjenigen des Vorderrichters übereinstimmt, wird hier der Übersichtlichkeit
halber wiedergegeben:

Bedarf des Vaters (Beträge in Franken):

Grundbetrag                                       1’200

Miete                                                     622

Nebenkosten                                         213

Miete in Deutschland                                0

Krankenkasse                                       350

Telekom/Mobiliarversicherung            
100

Arbeitsweg                                             
50

Auswärtiges Essen                              
200

Berufszuschlag                                    
250

Steuern                                                
831

Total Bedarf                                       3’816

Beim Berufungskläger bleibt es weiterhin
beim hypothetischen Einkommen von CHF 6’290.00. Nach Abzug seines Bedarfs und
des Barunterhalts verbleibt ihm ein Überschuss von CHF 1’823.00. Beim Vorliegen
eines Überschusses sind die Verhältnisse nicht knapp. Auf eine
Überschussbeteiligung ist daher nicht zu verzichten, wie dies der
Berufungskläger verlangt. Vom Überschuss wird ein Drittel von CHF 608.00 der
Tochter zugewiesen. Dem Vater verbleibt ein Überschuss von CHF 1'215.00. Der
Unterhaltsbeitrag der Berufungsbeklagten, der ihrem Barunterhalt entspricht, beläuft
sich damit auf CHF 1'259.00. Der Vorderrichter hat hier aufgrund seiner
Berechnungsweise einen Betrag von CHF 1'283.00 ermittelt. Die Berufung ist
daher in diesem Punkt formell teilweise gutzuheissen.

 

9. Zusammenfassend sind die Berufung und
die Anschlussberufung somit teilweise gutzuheissen. Die Unterhaltsbeiträge sind
nach den vorstehenden Erwägungen neu festzusetzen. Der Entscheid zu den
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurde von keiner Seite in Frage
gestellt. Dieser ist zu bestätigen.

 

10.1 Der Berufungskläger hat für das
Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Dieser
Antrag ist abzuweisen. Mit seiner Berufung hat der Berufungskläger verlangt,
dass die in Schädigungsabsicht bewirkte Verminderung seines Einkommens bei der
Festsetzung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigt wird. Für die Durchsetzung
eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens steht die unentgeltliche Rechtspflege
jedoch nicht zur Verfügung. Die Berufungsbeklagte hat den Antrag gestellt, der
Berufungskläger sei vor der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
anzuhalten, von seinen im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
deklarierten Ersparnissen für die ausstehenden Unterhaltsbeiträge einen Betrag
von CHF 20'000.00 an sie oder das Sozialamt zu überweisen, ist daher nicht
einzugehen. Zudem ist es in der Tat stossend, dass er die für das Jahr 2016
geschuldeten Unterhaltsbeiträge zwar anerkennt, aber trotz vorhandener Guthaben
von CHF 23'442.00 nicht bezahlt – und er darüber hinaus auch noch die
unentgeltliche Rechtspflege beantragt mit der Begründung, er verfüge nach Abzug
seiner Schulden nicht über genügend Mittel zur Finanzierung des vorliegenden
Prozesses.

 

10.2 Angesichts des wohlwollenden
erstinstanzlichen Entscheids und in Anbetracht der teilweisen Gutheissung der
Anschlussberufung waren die vorgetragenen Rügen überdies zum vorneherein
aussichtslos, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ebenfalls ausschliesst
(BGE 129 I 129 E. 2.3.1.). Die
minimale Besserstellung des Berufungsklägers ist nicht eine Folge der vorgetragenen
Rügen, sondern ein Zufallserfolg, welcher sich durch die Neuberechnung des
Unterhaltsbeitrages durch die Rechtsmittelinstanz ergeben hat. Diese ist auch
ohne entsprechende Rüge gehalten, das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Bei
dieser Sachlage rechtfertigt sich die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege trotz der formalen teilweisen Gutheissung der Berufung nicht. Wie
bereits bei der Vorinstanz ist demgegenüber der Berufungsbeklagten die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. 

 

11. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von total CHF 2'500.00 sind dem Ausgang entsprechend und angesichts
des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) dem
Berufungskläger aufzuerlegen. Antragsgemäss ist er weiter zu verpflichten, der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von dessen Anwalt
eingereichte Kostennote kann indessen nicht vollumfänglich bewilligt werden.
Die vom Berufungskläger eingereichte Berufung wurde am 24. Januar 2018 an den Vertreter
der Berufungsbeklagten versandt. Sämtliche früheren Verrichtungen gehören nicht
zum Berufungsverfahren, sondern sind als Abschlussarbeiten zum
erstinstanzlichen Verfahrens zu betrachten, zumal er dafür bereits bei der
Vorinstanz einen gewissen Aufwand geltend gemacht und zugesprochen erhalten hat.
Zu entschädigen sind zudem nur die notwendigen Verrichtungen. Dies trifft
jedenfalls auf die Spontanreplik zur Anschlussberufungsantwort vom 26. April
2018 nicht zu. Die beinahe wörtliche Wiederholung des bereits Vorgebrachten war
nicht erforderlich. Zudem sind auch Anspielungen im Stile von «Heimkehr ins
Reich» nicht über die unentgeltliche Rechtspflege zu honorieren. Die Kostennote
ist daher um die erwähnten Positionen im Umfang von 5,75 Stunden zu kürzen, was
einen zu entschädigenden Aufwand von 18,25 Stunden ergibt. Die vom
Berufungskläger zu bezahlende Parteientschädigung beläuft sich bei einem
Stundensatz von CHF 230.00 auf CHF 4'649.95 (inkl. Auslagen und MwSt.). Für
einen Betrag von CHF 3'667.20 besteht eine Ausfallhaftung des Staates.

Demnach wird erkannt:

1.      Es wird festgestellt, dass die Ziffern
2, 3, 4 und 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt
vom 18. August 2017 in Rechtskraft erwachsen sind.

 

2.      Die Berufung und die Anschlussberufung
werden teilweise gutgeheissen. Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten
von Bucheggberg-Wasseramt vom 18. August 2017 wird aufgehoben. 

 

 

3.     
Ziffer 1 des Urteils
der Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 18. August 2017
lautet neu wie folgt: 

Der Vater wird verpflichtet, für B.___
(geb. […] 2013) ab 1. Januar 2016 bis zur Volljährigkeit einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich zum Voraus, in folgender Höhe zu leisten:

-  1. Januar 2016 bis 31.
Dezember 2016: CHF 1'069.00 (Phase 1)

-  1. Januar 2017 bis 31.
Oktober 2023: CHF 3'301.00 (Phase 2)

-  1. November 2023 bis
31. Oktober 2029: CHF 2'822.00 (Phase 3)

-  1. November 2029 bis 31. Oktober
2031: CHF 1'259.00 (Phase 4)

Die Familienzulage nach FamZG ist im
Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet, wenn der Vater
darauf Anspruch hat und sie nicht von der Mutter bezogen wird. 

Vom oben festgesetzten Unterhalt dienen
folgende Beträge der Gewährleistung der Betreuung durch die Mutter (Art. 285
Abs. 2 ZGB):

-    in Phase 2: CHF 2’815.00

-    in Phase 3: CHF 1’176.00

-    in Phase 4: CHF 0.00

Mit dem für die Phase 2 vom 1. Januar
2017 bis 31. Oktober 2023 festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende
Unterhalt von B.___ nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts
(inkl. Betreuungsunterhalt) fehlen CHF 172.00 und CHF 200.00 Kinderzulage.

Die
Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern dauert bis zu ihrer
wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit. Art.
277 Abs. 2 ZGB ist vorbehalten. Dieser lautet wie folgt: Hat das Kind bei
Eintritt der Volljährigkeit noch keine angemessene Ausbildung, so haben die
Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für
seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung
ordentlicherweise abgeschlossen werden kann.

 

4.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

 

5.    Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 2'600.00 sind von den Parteien je zur Hälfte zu bezahlen.
Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___
bzw. A.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

 

6.      Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 2'500.00 hat A.___ zu bezahlen.

 

7.    A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Markus Reber, für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'649.95 zu bezahlen. Für einen
Betrag von CHF 3'667.20 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des
Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10
Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im
Umfang von CHF 982.75 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur
Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller