# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b60c0821-ebe4-5ebe-8bab-9b7a2e1bc162
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.01.2019 LF180098
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF180098_2019-01-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF180098-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 

Urteil vom 3. Januar 2019 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, 

 
betreffend Ausweisung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2018 (ER180067) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1/2 S. 1 i.V.m. act. 6 sinngemäss) 

Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die 2.5-Zimmerwohnung 
Nr. 5 im 1. OG Mitte inklusive dazugehörigem Keller, am C._____-Platz 
…, D._____, unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller 
ordnungsgemäss zu übergeben. Das Stadtammannamt E._____ sei 
anzuweisen, den Befehl auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu 
vollstrecken.  
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des 
Gesuchsgegners. 

Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon 
im summarischen Verfahren: 

(act. 17 = act. 22 [Aktenexemplar] = act. 24) 

1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die 2.5 Zimmerwohnung Nr. 5 im 1. OG 

Mitte inklusive dazugehörigem Keller, in der Liegenschaft C._____-Platz …, 

D._____ unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss 

zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungs-

fall. 

2. Das Gemeindeammannamt F._____ wird angewiesen, nach Eintritt der 

Rechtskraft auf Verlangen des Gesuchstellers den Befehl gemäss Ziffer 1 

dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom 

Gesuchsteller vorzuschiessen. Sie sind ihm aber vom Gesuchsgegner zu 

ersetzen. 

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. Allfällige weitere Ausla-

gen bleiben vorbehalten. 

4. Die Entscheidgebühr wird dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch mit dem 

vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.– 

verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller diesen 

Betrag zu ersetzen. 

- 3 - 

5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteient-

schädigung von Fr. 100.– zu bezahlen. 

6./7. (Mitteilung / Rechtsmittel). 

Berufungsanträge: 

des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (act. 23): 
 
Das Urteil vom 23. November 2018 (ER180067) sei aufzuheben und auf das Be-
gehren des Berufungsbeklagten vom 4. und 16. Oktober 2018 sei nicht einzutre-
ten; 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des 
Berufungsbeklagten. 
 
Prozessualer Antrag: 
 
Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens (Geschäfts-Nr. ER180067) 
beizuziehen. 

Erwägungen: 

I. 
Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Mieter) mietete vom 

Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Vermieter), vertreten durch 

die G._____ AG, mit Mietvertrag vom 20. und 26. März 2013 (act. 2/1) die 2.5-

Zimmerwohnung Nr. 5 im 1. OG Mitte inklusive dazugehörigem Keller, am 

C._____-Platz …, D._____, zu einem monatlichen Mietpreis von brutto Fr. 1'700.– 

(vgl. act. 2/1).  

2.1 Das Mietverhältnis wurde vom Vermieter mit offiziellem Formular vom 

24. Januar 2018 auf den 30. September 2018 ordentlich gekündigt (act. 2/2). Der 

Vermieter begründete die Kündigung auf Ersuchen des Mieters schriftlich mit Brief 

vom 12. März 2018 mit Eigengebrauch (act. 2/3 und 2/4). In der Folge gelangte 

der Mieter an die Schlichtungsbehörde und leitete ein Kündigungsschutzverfahren 

- 4 - 

ein. Dieses wurde offenbar von der Schlichtungsbehörde mit Beschluss vom 

12. April 2018 zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abgeschrieben (vgl. act. 2/7).  

2.2 Mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 liess der Vermieter ein Ausweisungsge-

such stellen (act. 1/1-2 und act. 2/1-9). Die Parteien wurden zur Verhandlung auf 

den 23. November 2018 vorgeladen (vgl. act. 10). Dem Mieter konnte die Vorla-

dung mittels Gemeindeammannamt F._____ zugestellt werden (act. 9 und 11). 

Zur Verhandlung erschien jedoch einzig der Vertreter des Vermieters (vgl. Prot. 

Vi. S. 5); seitens des Mieters erschien unentschuldigt niemand, weshalb die Vo-

rinstanz androhungsgemäss aufgrund der Akten entschied. Zur weiteren vo-

rinstanzlichen Prozessgeschichte vgl. act. 23 E. 1. 

2.3 Mit Urteil vom 23. November 2018 (act. 17 = act. 22 [Aktenexemplar] = 

act. 24) hiess das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes 

Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) das Ausweisungsgesuch des Vermieters gut 

und entschied im eingangs wiedergegebenen Sinne. 

2.4 Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 (Datum Poststempel) erhob der Mieter 

dagegen rechtzeitig (vgl. act. 17 i.V.m. act. 20/1 i.V.m. act. 23 S. 1) Berufung 

(act. 23).  

2.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Es wurde davon 

abgesehen, einen Kostenvorschuss für das Berufungsverfahren und eine Beru-

fungsantwort einzuholen (vgl. Art. 98 und Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dem Vermieter ist 

mit dem vorliegenden Entscheid lediglich noch das Doppel der Berufungsschrift 

zuzustellen. Die Sache ist spruchreif. 

II. 
Prozessuales 

1. Das angefochtene Urteil vom 23. November 2018 stellt einen erstinstanzli-

chen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögens-

rechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der 

zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

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(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens nach 

Massgabe der Bruttomietzinsen für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten bis 

zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis der im Mietvertrag der 

Parteien vereinbarten monatlichen Bruttomietzinse von Fr. 1'700.– ein Total von 

Fr. 10'200.– (vgl. act. 22 E. 4). Dem ist zu folgen, da vor Vorinstanz die Gültigkeit 

der Kündigung nicht streitig war. Die Berufung ist somit zulässig und wurde aus-

serdem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 311 ZPO), weshalb darauf einzu-

treten ist. 

2.1 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan-

wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht 

werden. Dabei ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefoch-

tene Entscheid unrichtig ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungs-

last). Die Berufung erhebende Partei muss sich mit den Erwägungen des vo-

rinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen; ein blosser Verweis auf die Vorak-

ten genügt nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.). Sind 

diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten 

(vgl. OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034 vom 22. Au-

gust 2011).  

2.2 Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz 

zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und 

wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (vgl. Art. 317 

ZPO).  

III. 
Materielles 

1.1 Der Mieter bringt zur Begründung seiner Berufung einzig und neu vor, auch 

seine Schwester, H._____, sei Mieterin des streitgegenständlichen Mietobjektes 

gewesen, habe das Mietobjekt bewohnt und den Mietzins hälftig bezahlt 

(vgl. act. 23 Rz. 5). Weil nur ihm und nicht auch seiner Schwester als Mitmieterin 

gekündigt worden sei, sei die Kündigung nichtig (vgl. act. 23 Rz. 6). Ausserdem 

- 6 - 

sei der Grund für die Kündigung ("Eigenbedarf") vorgeschoben (vgl. act. 23 

Rz. 7).  

2.1 Der Mieter war ordnungsgemäss zur Verhandlung vor Vorinstanz vorgela-

den worden und ist zu dieser unentschuldigt nicht erschienen (act. 9 und 11; 

Prot. Vi. S. 5). Sämtliche seiner Vorbringen im Berufungsverfahren sind damit 

neu. Es wird vom Mieter weder konkret geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass 

er die neuen Behauptungen trotz zumutbarer Sorgfalt vor Vorinstanz nicht vor-

bringen konnte (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die im Berufungsverfahren neu vorge-

brachten Tatsachenbehauptungen haben daher im Sinne von Art. 317 Abs. 1 

ZPO grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben (vgl. oben E. II./2.2). Im Übrigen 

führt der Mieter zu seiner Behauptung, der angegebene Kündigungsgrund sei 

vorgeschoben, nichts weiter aus und kommt damit auch seiner Begründungslast 

nicht nach. 

2.2 Die Nichtigkeit der Kündigung kann der Mieter grundsätzlich jederzeit, na-

mentlich auch erst im Ausweisungsverfahren, geltend machen. Sie ist von Amtes 

wegen zu berücksichtigen (vgl. dazu SVIT-Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 257 

N 53 sowie 266l-266o N 29 m.H.). 

 Zwar ist dem Mieter darin zuzustimmen, dass der sich bei den Akten befind-

liche Mietvertrag die Benützung der Wohnung durch zwei Personen vorsieht 

(vgl. act. 2/1) und aufgrund des Ausweisungsgesuches sowie einer E-Mailkorres-

pondenz davon auszugehen ist, dass der Vermieter wusste, dass H._____ die 

Wohnung bewohnt (vgl. act. 1/2, act. 6, act. 2/8); er machte denn auch geltend, 

sie tue dies ohne gültigen Untermietvertrag (vgl. act. 23 Rz. 5). Der Mieter über-

sieht jedoch, dass damit noch kein Abschluss eines Mietvertrages zwischen dem 

Vermieter und H._____ dargetan werden kann. Ausserdem hielt H._____ in einer 

E-Mail von ihr an die Vertretung des Vermieters selber ausdrücklich fest, sie sei 

nicht Vertragspartei, weshalb es wenig Sinn mache, die Wohnungsabnahme mit 

ihr durchzuführen (vgl. act. 2/8 E-Mail vom 26. September 2018). Bleibt anzufü-

gen, dass der Mieter das abgeschriebene Schlichtungsverfahren denn auch allei-

ne einleitete (vgl. act. 2/5-6). Entgegen der Ansicht des Mieters findet die neue 

Tatsachenbehauptung, H._____ sei ebenfalls Mieterin des streitgegenständlichen 

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Mietobjektes gewesen bzw. sie habe mit dem Vermieter auch einen Mietvertrag 

abgeschlossen, weshalb die Kündigung nur an ihn nichtig sei, in den Akten somit 

keine Stütze. Eine Nichtigkeit der Kündigung, die von Amtes wegen zu berück-

sichtigen wäre, ist nicht ersichtlich. 

3. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des Einzel-

gerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. No-

vember 2018 zu bestätigen.  

IV. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Ausgangsgemäss wird der Mieter kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Mieter nicht, weil er unter-

liegt, und dem Vermieter nicht, weil ihm im Berufungsverfahren keine Umtriebe 

entstanden sind, die zu entschädigen wären. 

2. Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert bzw. das 

tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit 

des Falls (vgl. § 2 Abs. 1 GebV OG). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV 

OG Rechnung. Zum Streitwert ist auf das bereits Gesagte zu verweisen 

(vgl. E. II./1). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 

Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie in Anbetracht des ge-

ringen Zeitaufwandes und der geringen Komplexität des Falls auf Fr. 400.– fest-

zusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers wird abgewiesen. 

Das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksge-

richtes Dietikon vom 23. November 2018 (ER180067-M) wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt. 

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3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner 

und Berufungskläger auferlegt.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller und Berufungs-

beklagten unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 23), so-

wie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes 

Dietikon, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mietrechtliche Angelegenheit. Der 
Streitwert beträgt Fr. 10'200.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. A. Götschi 
 
versandt am: 
4. Januar 2019 
 
 

	Urteil vom 3. Januar 2019
	(act. 1/2 S. 1 i.V.m. act. 6 sinngemäss)
	Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon im summarischen Verfahren: (act. 17 = act. 22 [Aktenexemplar] = act. 24)
	1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die 2.5 Zimmerwohnung Nr. 5 im 1. OG Mitte inklusive dazugehörigem Keller, in der Liegenschaft C._____-Platz …, D._____ unverzüglich zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Z...
	2. Das Gemeindeammannamt F._____ wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen des Gesuchstellers den Befehl gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind vom Gesuchsteller vorzuschiessen. Sie sin...
	3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. Allfällige weitere Ausla-gen bleiben vorbehalten.
	4. Die Entscheidgebühr wird dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.– verrechnet. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller diesen Betrag zu ersetzen.
	5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteient-schädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.
	6./7. (Mitteilung / Rechtsmittel).
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.  Sachverhalt und Prozessgeschichte
	2.2 Mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 liess der Vermieter ein Ausweisungsgesuch stellen (act. 1/1-2 und act. 2/1-9). Die Parteien wurden zur Verhandlung auf den 23. November 2018 vorgeladen (vgl. act. 10). Dem Mieter konnte die Vorladung mittels Gemeind...
	II.  Prozessuales
	III.  Materielles
	IV.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 23. November 2018 (ER180067-M) wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner und Berufungskläger auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller und Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels der Berufungsantwort (act. 23), sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon, je gegen Empfangssc...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...