# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44a8df9d-c583-5deb-b7ec-7f5e6080a3dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.07.2009 52.2009.244
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-244_2009-07-31.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.244

   

  	
  Lugano

  31 luglio
  2009

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Gabriele Fossati, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 19 giugno 2009 della

 

 

	
   

  	
  RI 1  

  patrocinata da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 16 giugno 2009 del municipio di __________,
  che aggiudica alla ditta __________ le opere da impresario costruttore per
  l'esecuzione del terrapieno di premunizione valangaria di "__________"
  (frazione di __________) ed esclude la ricorrente dalla gara;

  

 

 

viste le risposte:

-    25 giugno 2009 della CO
1;

-      2 luglio 2009 del
municipio di __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 25
novembre 2008 il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da impresario
costruttore per l'esecuzione del terrapieno di premunizione valangaria di
"__________" (frazione di __________).

Il bando di concorso, oltre a richiamare
l'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), definiva i
criteri di idoneità come segue:

 

Il concorrente deve dimostrare di possedere
1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi
15 anni.

Criteri di giudizio: deve trattarsi di
opere relative a correzioni di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse
dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo)
e rilevati con volume superiore a mc 20'000.

 

Importo minimo per singolo
appalto CHF 100'000.-

 

Entro il termine prestabilito sono
pervenute al municipio 6 offerte, per importi compresi tra fr. 614'293.60 e fr.
1'069'893.75 (IVA inclusa).

 

 

                                  B.   Il 16
giugno 2009 il committente ha assegnato la commessa alla ditta __________,
classificatasi al primo posto con 5.30 punti, per la somma di fr. 614'293.60.
Il municipio ha nel contempo estromesso dalla procedura di aggiudicazione le offerte
di quattro concorrenti, fra cui quella inoltrata dalla ditta individuale RI 1.
Quest'ultima è stata ritenuta inidonea per avere presentato una referenza relativa
a lavori eseguiti da un'impresa terza, la __________.

 

 

                                  C.   Contro la decisione
del municipio, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione dei lavori (in
quanto avvenuta senza considerare la sua offerta, a torto esclusa dalla gara)
ed il conseguente rinvio degli atti al committente per una nuova delibera.

La ricorrente conferma che i lavori oggetto
della controversa referenza (le opere di premunizione del riale __________)
sono stati eseguiti dalla __________. Nel 1988 __________ (titolare
dell'omonima ditta) avrebbe tuttavia acquistato l'intero pacchetto azionario di
questa società - di cui è pure amministratore unico - che si servirebbe inoltre
dei macchinari e del personale dell'insorgente. Fra le due imprese vi sarebbe
dunque una piena identità, di modo che le referenze per i lavori svolti dall'una
dovrebbero essere ritenute valide anche per l'altra.

La RI 1 sostiene inoltre che il municipio
avrebbe dovuto considerare la seconda referenza, del tutto ignorata, che ha
documentato, relativa alla costruzione della strada forestale del __________.
Rileva infine che la commessa è stata assegnata alla __________ di __________,
società che non risulterebbe però iscritta nel registro di commercio.

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il municipio, che ribadisce come la RI 1 fosse da
estromettere dal concorso. La denominazione __________ contenuta nella decisione
impugnata sarebbe invece una semplice svista, dal momento che la ragione
sociale della concorrente aggiudicataria è CO 1, ditta con sede a __________ e
succursale ad __________. Ciò che quest'ultima, da parte sua, conferma, precisando
di avere formulato la propria offerta indicando il suo nome corretto.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare la decisione del municipio nella misura in
cui l'ha esclusa dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare
l'aggiudicazione della commessa potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso
di annullamento del provvedimento di estromissione.

Con
questa precisazione il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere
esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

 

 

2.2.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire le prestazioni oggetto della commessa. Forniscono
quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente, anche se la
giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette la possibilità di
utilizzarle anche come criteri di aggiudicazione (AGVE 1999, p. 329 seg.).

Di
regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal
concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente
e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti).

Nella
valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,
il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente
sotto il profilo dell'abuso di potere (Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61 LPamm). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio
di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni
fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di
referenze. Questa esigenza richiama a sua volta:

 

-     la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione
che le descriva in dettaglio, specificando le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;

-     una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni
fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente
integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate
(AGVE 2000, p. 291; LGVE 2002/II, n. 9);

-     una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,
che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di
difesa e consenta allo stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359
del 9 gennaio 2004). 

 

2.2. Nel caso concreto, definendo i criteri di idoneità, il
capitolato d'appalto CPN 102 (pos. 223.101) prescriveva ai concorrenti di
"dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati
a termine negli ultimi 15 anni".

                                         Invitata
dal committente a documentare le diverse referenze indicate nell'offerta, la RI
1 ha fornito i giustificativi inerenti a due di esse, relative alla
realizzazione delle opere di premunizione del riale __________ (1) e alla
costruzione della strada forestale del __________ (2).

 

2.2.1. A giusta ragione il
municipio ha negato che la prima referenza fosse atta a dimostrare l'idoneità
della ricorrente. Le opere di premunizione del riale __________ non sono state
in effetti realizzate dalla concorrente RI 1, ma da una ditta terza, la __________
(circostanza che in questa sede è incontestata). Si tratta di due imprese
differenti, che in quanto tali vanno considerate separatamente. La prima è una
ditta individuale con sede ad __________, recapito a __________ e succursale a __________, mentre la seconda é una società anonima
con sede ad __________ e recapito a __________. Invero, il titolare della RI 1
(__________) è pure amministratore (e, a sua detta, azionista) unico della __________.
Ciò non toglie tuttavia come siano due società distinte che esistono, entrambe,
l'una indipendentemente dall'altra. In particolare, la ricorrente non ha in
alcun modo rilevato la società anonima, che, tuttora iscritta nel registro di
commercio, non è mai stata sciolta. La __________ non è neppure una succursale
della RI 1; è, a tutti gli effetti, una ditta diversa. Non vi è dunque motivo
per ritenere che dalle referenze che ha maturato per i lavori svolti in passato
ne debba trarre beneficio anche la concorrente.

                                         All'insorgente
non giova neppure il richiamo analogico all'art. 25 lett. f LCPubb, secondo cui
il committente esclude dalla procedura di aggiudicazione le ditte che abbiano i
medesimi titolari o che siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono
ai principi dell'art. 5 della legge. Coerentemente, secondo la RI 1, questa
norma dovrebbe indurre a considerare due ditte con lo stesso personale
dirigente identiche per ogni aspetto (dunque anche per quanto riguarda le
referenze) e non soltanto ai fini di una loro esclusione dalla gara. In realtà,
l'art. 25 lett. f LCPubb non intende escludere tutte le ditte concorrenti che
abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone, ma
soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello
dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb,
segnatamente che sono in mora con il pagamento degli
oneri sociali. Lo scopo della norma è quello di estromettere dalla gara quelle
ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o
comunque da escludere perché violano i principi in questione. Non è pertanto
quello di impedire l'inoltro di offerte multiple per il tramite di ditte
paravento o semplicemente alleate (STA 52.2005.184 del 21 giugno 2005).

                                         Così come
non sanziona il fatto in sé di possedere la medesima sostanza aziendale di
un'altra ditta, l'art. 25 lett. f LCPubb non permette dunque nemmeno di
concludere, e contrario, che la stessa circostanza debba essere favorita in
altre situazioni, segnatamente consentendo a due società formalmente diverse di
scambiarsi le proprie referenze.

 

2.2.2.
In merito alla seconda referenza della RI 1, relativa alla costruzione della
strada forestale del __________, il committente è rimasto del tutto silente.
Della stessa non vi è menzione alcuna né nel rapporto di valutazione delle
offerte, né nella decisione impugnata. Neppure in questa sede, con le
osservazioni al ricorso, il municipio ha esposto le ragioni che lo hanno
indotto a non prenderla in considerazione, evitando di confrontarsi con gli
argomenti sollevati dall'insorgente.

Appare
ad ogni modo chiaro che nemmeno quest'ulteriore referenza poteva essere
ritenuta valida. Il bando di concorso e il capitolato d'appalto, rimasti
inimpugnati, indicavano infatti chiaramente che le referenze dovevano riferirsi
ad "opere nell'ambito di correzione di corsi d'acqua" (pos. 223.102),
ciò che non è il caso per la costruzione della strada forestale del __________.
Un ritorno degli atti alla stazione appaltante affinché si pronunci sulla
seconda referenza della ricorrente, costituirebbe pertanto un mero eccesso di
forma. L'esclusione della RI 1 dalla gara deve essere
confermata.

 

 

3.     
Sebbene la conferma del
provvedimento di estromissione escluda in linea di principio il diritto della RI
1 di contestare l'attribuzione dei lavori all'aggiudicataria (che evidentemente,
a prescindere dalla svista del municipio, è la CO 1, con sede a __________ e
succursale ad __________), ragioni di parità di trattamento (art. 8 cpv. 1
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,
RS 101) ne impongono comunque l'annullamento. La delibera è stata in effetti
determinata dall'adozione discriminatoria del provvedimento di esclusione, che,
allo stesso modo della ricorrente, avrebbe dovuto colpire anche la CO 1 (STA 52.2007.342
del 19 novembre 2007).

Invitata dal committente a
documentare le diverse referenze segnalate nella sua offerta, l'aggiudicataria
ha presentato i giustificativi inerenti a quattro opere, tre delle quali
(compresa quella di cui il municipio ha concretamente tenuto conto) eseguite
però da una ditta terza, la __________. Si tratta di una società in nome
collettivo con sede a __________, succursale a __________ e personale dirigente
diverso da quello della CO 1 (fatta eccezione per il socio __________). Trasmettendo
al municipio i giustificativi richiesti, l'aggiudicataria ha sostenuto di avere
rilevato l'attività della __________, proseguendola con i medesimi operai e dirigenti,
a partire dal 1. gennaio 2008. Il 31 dicembre 2007 la società in nome
collettivo avrebbe infatti cessato il proprio esercizio per essere divisa tra diverse
nuove ditte, fra cui la CO 1, che ne avrebbe ripreso il settore edilizio. Tale
assunto contrasta tuttavia con l'iscrizione della __________. nel registro di
commercio, tutt'ora presente e che la configura dunque quale ditta ancora attiva.
In questo senso, peraltro, in tempi abbastanza recenti la __________. è insorta
davanti al Tribunale federale contro una sentenza emessa da questa stessa istanza
(STA 52.2008.400 del 3 novembre 2008), circostanza che contraddice la presunta
cessazione della sua attività al 31 dicembre 2007. Dall'iscrizione nel registro
di commercio risulta invero che il 21 aprile 2008 gli attivi e i passivi della __________
sono stati effettivamente trasferiti a due società anonime, fra le quali non vi
era, comunque, la CO 1. Simile trasferimento è perciò, in ogni caso, privo di
rilievo.

La CO 1 non è in definitiva la nuova forma
giuridica della __________ Queste restano imprese differenti e, come la RI 1 e
la __________, esistono l'una indipendentemente dall'altra. Così come avvenuto
per la ricorrente, il municipio non avrebbe pertanto dovuto considerare valide
le referenze presentate dall'aggiudicataria per le opere eseguite dalla __________,
trattandosi di una ditta terza.

L'aggiudicataria deve quindi
essere esclusa dalla gara poiché, allo stesso modo della RI 1, non è stata in
grado di dimostrare la propria idoneità. Neppure la quarta referenza proposta
("Strassenkorrektion __________"), relativa a lavori eseguiti dall'impresa
concorrente ma inferiori al volume minimo di 20'000 m3 di rilevati richiesto
dagli atti di gara (rapporto di valutazione delle offerte, pag. 4), può infatti
essere ritenuta valida.

 

 

4.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque
parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al
municipio per nuova decisione.

Il
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
l'effetto sospensivo al gravame.

La
tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di
soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente rifonderà alla ditta ricorrente un'indennità
per ripetibili commisurata al limitato successo dell'impugnativa (art. 31
LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 8 Cost.; 5, 25, 36 LCPubb; 34
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60-61 LPamm;

 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§.   Di
conseguenza:

1.1.          
la decisione 16 giugno 2009 del municipio di __________
è annullata;

1.2.          
gli atti sono rinviati al committente per nuova
decisione.

 

 

2.La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del comune di __________
nella misura di fr. 1'500.-, e della RI 1 nella misura di fr. 500.-. 

 

 

3.Il comune rifonderà alla ricorrente fr. 500.- a titolo di
ripetibili.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF, RS 173.110).

 

	
   

                                     5.   Intimazione
  a:

  	
   

    

  patr. da:     ;

   ;

    .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario