# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7733089-8110-55c0-a865-c4e58cfa2f04
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 03.11.2009 A/211/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-211-2009_2009-11-03.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/211/2009-FPUBL ATA/553/2009  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 3 novembre 2009 

 

dans la cause 

 

Monsieur X______ 
Monsieur N______ 
Monsieur O______ 

Monsieur G______ 
représentés par Me Eric Maugué, avocat  

contre 

DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS 
 

_________ 

- 2/7 - 

A/211/2009 

EN FAIT 

1.  Messieurs G______, N______, O______ et X______ sont fonctionnaires 
nommés au département des institutions (ci-après : DI). Ils sont contrôleurs au 
service de police frontière (ci-après  : SPF) qui est rattaché depuis le 
15 juillet 2001 à la police de sécurité internationale (ci-après : PSI).  

2.  Le 18 août 2008, l'Association du personnel de la police frontière (ci-après : 
APPF) a écrit, sous la plume du même conseil que celui des demandeurs, à la 
direction du service des ressources humaines du DI. Les collaborateurs du service 
de la police frontière étaient victimes d'inégalité de traitement par rapport à leurs 
autres collègues de la PSI. Ils n'étaient pas mis au bénéfice des mêmes prestations 
que ces derniers prévues par la loi sur la police du 27 octobre 1957 (LPol - F 1 
05). Il convenait de restaurer les droits des personnes discriminées. Leur conseil 
était à disposition du DI pour examiner les solutions permettant de parvenir à 
rétablir une situation conforme au droit. 

3.  Le 8 octobre 2008, la directrice du service des ressources humaines du DI a 
répondu à l'APPF. Même si les collaborateurs du SPF avaient été intégrés à la PSI, 
ils avaient conservé leur statut antérieur et n'assuraient pas les mêmes tâches que 
leurs collègues. Ils n'avaient pas la même formation. Il leur avait été donné la 
possibilité d'effectuer une formation complémentaire. Certains d'entre eux avaient 
effectué cette démarche et avaient été promus agents. Les autres qui ne l'avaient 
pas accomplie conservaient leur statut antérieur, conformément à l'art. 13 du 
règlement relatif à la police de sécurité internationale du 16 février 2005 (RPSI - F 
1 05.21). 

4.  Le 22 janvier 2009, les demandeurs ont saisi le Tribunal administratif d'une 
action en constatation de droit et d'une action pécuniaire visant à la 
reconnaissance de leur droit au paiement de diverses prestations prévues par la 
LPol ainsi qu'à la condamnation de l'Etat à payer certains montants.  

  Ils concluent préalablement à ce que le DI soit invité à produire tout 
document utile pour calculer l'indemnité pour inconvénient de service et celle 
pour servir de nuit auxquelles ils prétendent. De même, ils concluent à ce qu'un 
délai leur soit accordé pour compléter leurs moyens et amplifier leurs conclusions 
au vu de ces pièces. Ils sollicitent que les parties soient entendues et que des 
enquêtes soient ouvertes. 

  A titre principal, ils concluent à ce qu'il soit dit et constaté qu'ils ont un droit 
aux prestations prévues par les art. 43B et suivants LPol, notamment au 
remboursement intégral des frais médicaux pour maladie et à la prise en charge 
intégrale des cotisations d'assurance-maladie, au paiement d'un forfait mensuel 

- 3/7 - 

A/211/2009 

fixe pour les inconvénients de service représentant les 15 % du traitement initial 
d'un agent, à l'obtention d'un grade honorifique avec augmentations de salaires 
après six et douze ans de service ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour 
service de nuit. De même, ils concluent à la condamnation de l’Etat de Genève à 
leur payer à chacun une indemnité dont ils ont donné, pour chacun d'entre eux, le 
montant pour les postes qu'ils avaient déjà pu chiffrer. 

5.  Par mémoire du 30 mars 2009, le DI a répondu. Il conclut au déboutement 
des demandeurs. 

6.  Le 26 mai 2009, le conseil de ces derniers a écrit au juge délégué. Il 
sollicitait un délai pour un nouvel échange d'écritures portant sur la recevabilité de 
sa demande au regard des nouvelles dispositions de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05) entrées en vigueur le 1er janvier 
2009. Il n'avait pas pris en compte ces nouvelles dispositions dans le 
développement juridique de son mémoire introductif d'instance. Le DI n'en avait 
pas tenu compte non plus. La loi figurant sur le site internet officiel de l'Etat de 
Genève à l'époque du dépôt de la demande, n'avait pas encore été modifiée et ne 
l'était d'ailleurs toujours pas le 26 mai 2009. 

7.  Le 6 juillet 2009, les demandeurs ont ainsi déposé de nouvelles écritures. 
Leurs conclusions étaient identiques à celles présentées dans la demande du 22 
janvier 2009.  

  La recevabilité des actions formées le 22 janvier 2009 devait être admise. La 
volonté du souverain et du législateur fédéral découlant de l'adoption de l'art. 29a 
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 
101) était de faciliter l'accès à la justice et non pas de l'entraver. Si à chaque fois 
qu’un agent public entendait recourir à la justice pour faire appliquer la loi en 
relation avec des prétentions pécuniaires dues statutairement, il devait au préalable 
solliciter une décision, cela revenait à entraver l'exercice de ses droits. Une telle 
interprétation de la loi cantonale laissait toute latitude à l'autorité publique pour 
tarder, voire refuser de statuer au risque pour l'intéressé de devoir agir dans un 
premier temps en déni de justice pour ensuite intenter une seconde procédure pour 
faire reconnaître ses prétentions. Il n'était d'ailleurs pas acquis que l'agent puisse 
prétendre dans tous les cas à une décision. En effet, les questions relatives au droit 
au traitement, étaient réglées par le statut de la catégorie d'agents publics auquel il 
se rattachait. Ce statut lui accordait un droit subjectif, soit une créance de droit 
public qui ne se distinguait d'aucune manière de tout autre créance qui résulterait 
d'un contrat de droit public. Dans ces circonstances, l'action prévue à l'art. 56G 
LOJ restait ouverte et la compétence du Tribunal administratif restait acquise.  

  Au surplus, les actions des demandeurs, introduites le 22 janvier 2009, 
faisaient suite à une prise de position du DI du 8 octobre 2008 par laquelle le 
service des ressources humaines du DI rejetait les prétentions des demandeurs. Ce 

- 4/7 - 

A/211/2009 

courrier revêtait toutes les caractéristiques d'une décision au sens de l'art. 4 al. 1 
let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 
10), même s'il n'indiquait pas les voies de droit et les délais de recours. De ce fait, 
pour tenir compte du principe de la non rétroactivité des lois et d'économie de 
procédure, les conclusions sur l'action pécuniaire devaient être considérées 
comme recevables.  

  Subsidiairement, la cause devait être transmise au DI pour qu’il rende une 
décision, en application de l'art. 11 al. 3 LPA. 

8.  Le DI a fait savoir au Tribunal administratif le 10 août 2009 qu'il persistait 
dans ses conclusions. 

9.  Le 29 octobre 2009, le juge délégué a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 

EN DROIT 

1. a. Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de 
Genève a modifié la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 
05). Cette novelle, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, répond à l'art. 29a de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) 
qui garantit l'accès au juge et à l'art. 86 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) qui oblige les cantons à instituer des tribunaux 
supérieurs statuant en dernière instance comme autorités précédant 
immédiatement le Tribunal fédéral.  

 b. Cette modification législative a notamment entraîné l'abrogation de l'ancien 
art. 56B al. 4 LOJ. Le Tribunal administratif est désormais compétent, en sa 
qualité d'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, pour 
connaître également des recours contre les décisions concernant le statut et les 
rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l’Etat 
(art. 56A al.1 et 2 LOJ). Quant à l'art. 56G LOJ qui réglementait l'ancienne action 
pécuniaire largement utilisée pour régler le contentieux financier de la fonction 
publique, sa teneur a été modifiée. Il s'intitule dorénavant action contractuelle et 
celle-ci est réservée aux prétentions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas 
faire l'objet d'une décision et qui découlent d'un contrat de droit public. 

 c. Le but du législateur est de simplifier le contentieux administratif de la 
fonction publique. La voie du recours au Tribunal administratif est ouverte en cas 
de litige entre un agent public et une collectivité publique portant sur des 
prétentions pécuniaires dans tous les cas où la détermination relative à celles-ci 
peut sans difficulté faire l'objet d'une décision ordinaire (PL 10253, ad art. 56G 
LOJ, p.49). La conséquence de cette modification est importante. Elle implique en 

- 5/7 - 

A/211/2009 

effet que l'agent public, avant d'agir en justice, présente sa requête à l'entité 
publique à laquelle il est rattaché pour qu'elle statue par une décision au sens de 
l'art. 4 LPA, la juridiction administrative n'intervenant plus que sur recours contre 
cette décision. De son côté, l'action contractuelle de l'art. 56G LOJ, n'est plus une 
voie de droit ouverte pour ce type de contentieux, étant désormais réservée à celui 
des contrats de droit publics (PL 10253, ad art. 56G LOJ, p.49). 

2.  Le nouveau droit s'appliquant à toutes les situations qui interviennent depuis 
son entrée en vigueur, c'est à l'aune des nouvelles règles d'organisation judiciaire 
qu'il y a lieu d'apprécier la recevabilité de «l'action en constatation de droit» et de 
«l'action pécuniaire» formée le 22 janvier 2009 par les demandeurs. 

3. a. Au sens de l’art. 4 al. 1er de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 (LPA - E 5 10), sont considérées comme des décisions au sens de 
l'art. 1 de cette loi, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans 
les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et 
ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations 
(let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations 
ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à 
créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). En droit 
genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi 
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021).  

 b. La liste des autorités administratives habilitées à prendre de telles décisions 
est énumérée à l'art. 5 LPA. Le DI en fait partie (art 5 let. c LPA).  

4.  La démarche des demandeurs vise à obtenir du DI auquel ils sont rattachés 
d'être mis au bénéfice, comme leurs collègues de la PSI, d'un certain nombre 
d'indemnités prévues par la LPol. De telles prétentions peuvent sans autres faire 
l'objet d'une décision au sens de l'art. 4 LPA de la part du DI. Il s'agit en effet pour 
cette autorité d’examiner s'ils peuvent ou non être mis au bénéfice du statut 
complet reconnu aux agents de la PSI et de se déterminer sur les prétentions 
pécuniaires qu'ils formulent. Contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, 
leur engagement à l'Etat ne découle pas d'un contrat de droit public, soit d'une 
convention qu'ils auraient passée avec l'Etat pour fixer leurs droits et leurs devoirs 
en rapport avec l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public (ATF 102 II p. 56 ; 
HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 5e 
ed., n° 1052, p.221). Il résulte d'un acte fondé sur une décision qui a pour 
conséquence l'application d'un régime statutaire unilatéral (P. MOOR, Droit 
administratif, 2e édition, tome II, n° 3.1.2.3. p.364 ; ibid., tome III n°5.1.2.1, 
p.210). Dans ces circonstances, la voie de l'action contractuelle au sens de l'art. 
56G LOJ n'est pas ouverte, et chacun des demandeurs devait solliciter du DI qu’il 
statue sur sa situation et ses prétentions avant de saisir le Tribunal administratif 
d'un recours s'il voulait contester cette décision. 

- 6/7 - 

A/211/2009 

5.  Les demandeurs considèrent que le courrier adressé par le DI à leur avocat 
le 8 octobre 2008 équivaut à une telle décision, ce qui permettrait d'admettre la 
recevabilité de leur demande. Indépendamment des autres questions de 
recevabilité que pourrait poser l'acte du 22 janvier 2009 puisqu'il devrait alors être 
considéré comme un recours, cette argumentation ne peut être suivie. La lettre en 
question, qui est une réponse générale du DI à la suite d'une démarche d'un 
syndicat pour des membres qu'il ne nomme pas, ne constitue pas une mesure d'une 
intensité individuelle et concrète suffisante au sens de l'art. 4 al. 1 LPA pour 
constituer vis-à-vis de chacun des demandeurs une décision ouvrant la voie à un 
recours. 

6.  Quel que soit l'état d'avancement de l'instruction de la présente procédure, le 
Tribunal administratif est lié par les nouvelles règles de répartition des rôles et des 
compétences entre autorités et juridictions administratives. La demande des quatre 
fonctionnaires sera déclarée irrecevable. Toutefois, en application de l'art. 11 al. 3 
LPA, la cause sera transmise au DI pour qu'il statue individuellement sur les 
prétentions de chacun des demandeurs. 

7.  Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge des demandeurs pris 
conjointement et solidairement. 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

déclare irrecevables l’action en constatation de droit et l’action pécuniaire formées le 
22 janvier 2009 par Messieurs G______, N______, O______ et X______ ; 
 
transmet la cause au département des institutions, pour traitement de celle-ci au sens des 
considérants ; 
 
met un émolument de CHF 500.- à la charge de MM. G______, N______, O______ et 
X______ pris conjointement et solidairement ; 

dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à Me Eric Maugué, avocat des demandeurs ainsi qu'au 
département des institutions. 

- 7/7 - 

A/211/2009 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste adj. a.i. : 
 
 

F. Rossi 

 le vice-président : 
 
 

Ph. Thélin  
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :