# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81c4f714-603f-5fe1-ad76-65e95c43d836
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-07-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.07.1995 11.1995.211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-211_1995-07-19.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00211

  	
  Lugano

  19 luglio 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti, vicecancelliera

  

 

sedente per statuire nella causa 12139 (causa di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord promossa con petizione
____________________ 1991 da

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________,  

  (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________) 
  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________o,  

  (patrocinato dall’avv. __________ __________,
  __________);  

   

  

e ora sul decreto cautelare emanato il __________ 1995
in luogo e vece del Pretore dalla Segretaria–assessora della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio–Nord;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:

 

 

1.   Se deve essere
accolto l’appello 8 giugno 1995 di __________ __________ contro il decreto 26
maggio 1993 emanato dalla Segretaria–assessora della giurisdizione di Mendrisio–Nord;

 

2.   Se deve essere
accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria
presentata dall’appellante in stessa data;

 

3.   Il giudizio sulle spese e le
ripetibili.

 

 

Ritenuto

in fatto

                                         che __________ __________
(1959) e __________ nata __________ (1959) si sono uniti in matrimonio il
__________ 1983 e che dalla loro unione sono nati i figli __________ (1984) e
__________ (1986);

                                         che __________
__________ ha introdotto il 6 settembre 1991 petizione di divorzio per ottenere
lo scioglimento del matrimonio e la regolamentazione delle conseguenze
accessorie;

                                         che la causa di merito
si trova attualmente allo stadio dell’istruttoria;

                                         che il Pretore con
decreto 12 marzo 1991 (verbale di udienza di stessa data, incarto n.
__________) ha disciplinato l’assetto cautelare in pendenza di causa, affidando
i figli alla madre e stabilendo il contributo alimentare mensile dovuto dal
marito in fr. 100.– per la moglie e in fr. 600.– oltre le quote di casse–malati
per ciascun figlio, comprensivo degli assegni familiari;

                                         che in seguito
l’assetto cautelare è stato oggetto di numerose istanze di modifica,
segnatamente per quel che concerne l’affidamento di __________, rivendicato dal
padre, e l’incasso degli assegni familiari; 

                                         che in data 3 maggio
1995 __________ __________ ha presentato una nuova istanza cautelare, intesa a
ottenere l’importo di fr. 590.– quale partecipazione alle spese di colonia dei
figli, l’adeguamento del contributo alimentare per i figli in fr. 1400.–
mensili complessivi e la trattenuta di tali importi dallo stipendio del marito;

                                         che all’udienza del 4
maggio 1995 il Pretore ha assegnato al convenuto un termine di 5 giorni per
prendere posizione sull’istanza di modifica, precisando a verbale che avrebbe
statuito dopo aver ricevuto tale atto;

                                         che il convenuto ha
inviato il 9 maggio 1995 uno scritto (“risposta”) in cui si oppone all’istanza
dell’attrice e propone diversi mezzi di prova;

                                         che la Segretaria–assessora
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord, statuendo in luogo e vece
del Pretore, ha accolto parzialmente con decreto 26 maggio 1995 l’istanza cautelare
e ha stabilito in fr. 1182,60 il contributo alimentare complessivo dovuto per i
figli, ordinando per tale importo la trattenuta dello stipendio;

                                          che __________
__________ con appello 8 giugno 1995 propone
l’annullamento del decreto cautelare, subordinatamente la sua riforma nel senso
di accogliere la domanda relativa alla colonia estiva e ai premi di
cassa–malati per i figli, con protesta di spese e ripetibili;

                                         che con il gravame essa
postula pure l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio;

                                         che nelle osservazioni
23 giugno 1995 __________ __________ propone a sua volta l’annullamento della
decisione impugnata;

Considerato

in diritto:

                                         che secondo
l’appellante l’impugnato decreto sarebbe nullo, essendo stato emanato dalla
Segretaria–assessora e non dal Pretore che aveva presenziato all’udienza 4
maggio 1995;

                                         che in effetti
l’udienza 4 maggio 1995 è stata condotta dal Pretore, mentre il decreto 26
maggio 1995 è stato emanato e firmato dalla Segretaria–assessora;

                                         che dal verbale risulta
che in quell’occasione è stata discussa l’istanza cautelare del 3 maggio 1995 e
che il Pretore ha assegnato alla parte convenuta un termine di cinque giorni
per la presentazione di una “presa di posizione”, ricevuta la quale avrebbe poi
statuito sulla domanda di modifica (verbale pag. 9);

                                         che tale modo di procedere
non è conforme agli art. 376 segg. CPC, dal momento che in materia cautelare
non è dato scambio di allegati scritti, salvo quanto previsto dall'art. 119bis
CPC, e che né le parti né il giudice possono disporre una procedura diversa da
quella stabilita dalla legge (art. 101 CPC);

                                         che comunque nella
“risposta” presentata irritualmente il 9 maggio 1995 il convenuto ha proposto
diversi mezzi di prova, sull’ammissibilità dei quali il giudice che ha emanato
il contestato decreto 26 maggio 1995 non si è pronunciato, così come non si è
espresso sull’ammissibilità delle prove indicate dall’istante cautelare,
manifestando così, di fatto, il rifiuto di assumerle;

                                         che per costante
giurisprudenza di questa Camera il diniego di un’istruttoria non può precludere
alle parti la possibilità di esprimersi un’ultima volta sulla cautelare, almeno
per indicare se – nonostante il rigetto delle prove offerte – esse mantengono
le rispettive conclusioni (I CCA del 7 ottobre 1993 nella causa T. c. V. SA e
C. SA, 25 marzo 1994 nella causa K. c. K.);

                                         che dal citato verbale
di udienza 4 maggio 1995 non risulta un’esplicita rinuncia delle parti a essere
citate per il dibattimento finale sulla cautelare, né la stessa può essere
presunta, considerato che l’assenza del dibattimento finale sulla cautelare costituisce
una violazione del diritto di essere sentito;

                                         che la ricevibilità del
rimedio giuridico va esaminata d’ufficio (art. 97 n. 5 CPC), anche se le parti
non si sono accorte del vizio procedurale o hanno rinunciato a sollevarlo;

                                         che il decreto 26
maggio 1995, in assenza di discussione finale, non può quindi ritenersi emesso
“previo contraddittorio” e deve essere considerato alla stregua di un
provvedimento supercautelare, con la conseguenza che l’appello è irricevibile e
sfugge a ogni esame nel merito (Rep. 1974 pag. 304, 1983 pag. 280; da ultimo e
per tutte I CCA del 1° settembre 1994 nella causa G c. G.);

                                         che non è quindi
necessario accertare se l’emanazione di un decreto supercautelare, in assenza
quindi di contraddittorio, rientri nella facoltà del Segretario–assessore di
sostituire il Pretore, su richiesta e sotto la responsabilità di quest’ultimo (art.
11 cpv. 2 della legge organica giudiziaria, in vigore dal 26 marzo 1993);

                                         che a ogni modo le
parti dovranno ancora essere convocate per il dibattimento finale sull’istanza
cautelare, nel rispetto delle formalità stabilite dal codice di procedura
civile e del diritto di essere sentito;

                                         che giova rilevare, a
titolo abbondanziale, che in una procedura orale, come è appunto quella
cautelare, la persona che statuisce deve essere quella che è stata presente
all’udienza di discussione, pena la nullità della decisione (Rep. 1916 pag.
312, 1988 pag. 380, RDAT 1991 II pag. 35 consid. 4a); 

                                         che viste le
particolarità del caso si può prescindere dal prelevare tasse di giustizia e
dall’accordare ripetibili, considerato anche che la parte convenuta proponeva
l’accoglimento dell’appello;

                                         che nonostante l’irricevibilità
del gravame si può ammettere l’appellante al beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinatore, visto che essa è a carico della
pubblica assistenza (doc. __________) e che è stata verosimilmente indotta a ricorrere
dal modo di procedere non conforme seguito in prima sede;

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la
tariffa giudiziaria

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello è irricevibile.

                                   2.   Non
si prelevano tasse né spese e non si assegnano ripetibili.

                                   3.   __________
__________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il patrocinio
dell’avv. __________ __________.

                                      4.
Intimazione a:

                                         – avv. __________
__________, __________ 

                                         – avv. __________
__________, __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio–Nord.

 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria