# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7dc3d40f-c3ea-5973-a523-8be2350daf49
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.08.2003 12.2002.174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-174_2003-08-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.174

  	
  Lugano

  22 agosto
  2003/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Rampini (giudice supplente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2000.347
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa, con petizione 9
giugno 2000, da

 

	
   

  	
   __________ 

   rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

   contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  Rappr. dall’avv.
  __________ 

   

  

 

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di Fr. 1'803'881.50 oltre interessi all’8% dal 12 aprile
2000 a titolo di rimborso di un mutuo;

 

domanda avversata dalla convenuta che il Pretore, con
sentenza 29 agosto 2002, ha respinto;

 

appellante l’attrice che con gravame 23 settembre
2002, chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso che la petizione sia
accolta, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta, con osservazioni 25 ottobre 2002,
postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti.

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   In data 8 giugno 2000 la __________ ha convenuto in giudizio la
__________ per chiedere il rimborso di tre somme mutuatele negli anni 1991 e
1992, per complessivi Fr. 1'050'000.- che, per effetto degli interessi
capitalizzati, sono lievitati in Fr. 1'803'881.50 oltre interessi moratori
dell’8% a decorrere dal 12 aprile 2000. Per l’attrice, il versamento di queste
somme di denaro alla società convenuta risulterebbe dalla documentazione
bancaria, nonché dalla contabilità della __________ e della __________, ove i
versamenti furono contabilizzati come prestito. Per poter erogare due somme di
denaro di Fr. 400'000.- cadauna nel 1992 alla società convenuta, l’attrice fu
costretta ad accendere un mutuo garantito da ipoteca e produttivo d'interessi.
Il mutuo è stato disdetto con scritti 5 gennaio e 29 febbraio 2000 per l’11
aprile 2000, con conseguente richiesta di rimborso.

 

                                         Alla
petizione si è opposta la convenuta, rilevando che essa non aveva perfezionato
alcun contratto di mutuo con la società attrice. Diversamente da quanto
sosteneva l’attrice, dalla contabilità della __________ traspare che dal 1991
al 1997 l’esborso di queste somme di denaro sarebbe stato effettuato in favore
della signora __________, la quale le avrebbe riversate nella __________ come
creditrice correntista di Fr. 1'050'000.-, come del resto risulta dalla
contabilità.

 

 

                                  B.   Con sentenza 29 agosto 2002, il Pretore ha respinto la petizione,
assumendo che l’attrice non ha recato la prova dell’esistenza di un contratto
di mutuo fra le parti. Dai bilanci della __________, riconosciuti per corretti
all’udienza preliminare, risulta che la somma di Fr. 1'050'000.- è stata
contabilizzata come posta di credito nei confronti di __________, mentre dalla
contabilità della società convenuta a partire dal 1998 non vi sarebbero debiti
verso la __________ per questa somma di denaro. La situazione di bilancio
precedente della società convenuta, ove emergeva un debito verso l’attrice è
stata modificata a fronte di una situazione claudicante e di manifesta
discrepanza. Da ultimo il Pretore ha negato che la __________ fosse stata
autorizzata ad agire sulla base di una cessione per l’incasso, posto che questa
tesi si poneva in contrasto con le argomentazioni esposte con la petizione.

 

 

                                  C.   Contro il premesso giudizio l’attrice si è aggravata in appello,
sostenendo che la convenuta non ha contestato di aver ricevuto dai conti della
__________ le tre somme di denaro per complessivi Fr. 1'050'000.-. Col che
occorreva chiedersi a che titolo li avesse ricevuti, posto che i tre versamenti
non erano stati versati sine causa. La convenuta non può quindi negare di aver
ricevuto le somme di denaro senza la consapevolezza di doverli restituire.
Rimprovera al Pretore di non aver considerato che le somme mutuate sono state
messe a disposizione dall’attrice e che sino al 1997 dai bilanci della società
convenuta risultava che creditore della somma di Fr. 1'050'000.- era la
__________. Solo nel 1998 è stata modificata la scrittura contabile,
sostituendo il nome dell’attrice con quello della signora __________. Questa
modifica sarebbe intervenuta senza l’assenso della __________. La modifica
della registrazione contabile nei bilanci della convenuta sarebbe avvenuta ad
opera dell’amministratore unico della società convenuta successivamente
all’inoltro dell’atto introduttivo di causa. Quanto alle affermazioni del
revisore __________, costui si è limitato a riferire quanto da lui era stato
constatato, senza spiegare i motivi di questa modifica. Soggiunge che negli
attivi di bilancio della __________ figura una posta di credito correntista
__________ a comprova che i soldi versati alla convenuta provenivano dalla
__________, la quale ha dovuto accendere un mutuo ipotecario per ottenere la
liquidità necessaria. Qualora si volesse seguire in parte le tesi del Pretore,
per le quali la titolarità del credito era di pertinenza della signora
__________, si doveva ammettere che quest’ultima avesse incaricato l’attrice di
un mandato di credito in favore della convenuta. In questa evenienza, la
titolarità del credito sarebbe rimasta al mandatario, ossia alla __________.
Anche in presenza di un mandato propriamente detto la soluzione non muterebbe
per effetto dell’art. 401 CO. 

 

                                         Con
tempestive osservazioni la __________, ha controdedotto che dalla contabilità
dell’attrice non risulta alcuna posizione contabile dalla quale si possa
ritenere l’esistenza di un rapporto contrattuale fra le parti in causa. La
modifica apportata al bilancio della convenuta è avvenuta con l’accordo del
revisore. In realtà l’attrice avrebbe cercato di porre rimedio ad una
situazione fiscale imbarazzante della signora __________, la quale aveva
altresì problemi di liquidità. Delle altre considerazioni si dirà,
all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto. 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   Il mutuo è un contratto per cui il mutuante si obbliga a trasferire
al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e
questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità
(art. 312 CO). 

                                         In
generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di
obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti
dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,
ad art. 183 m. 35). Come ha ricordato il Pretore, il mutuo è un contratto
consensuale. L’obbligazione di restituire del mutuatario è un elemento
essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento operato dal
mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto di mutuo.
La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione
dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma
mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo
luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo
di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; LGVE
1975 I 255, Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 183 n.660; Guhl/Merz/Koller,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., pag. 425; BSK OR I-Schärer,
N. 34 all’art. 318 e N. 11 all’art. 312). La consegna del denaro può, secondo
le circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di
un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire. Non ci si trova
nondimeno in presenza ad una presunzione di diritto che ha per effetto di
capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il Giudice può tenere in
considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove (cfr. sentenze citate
qui sopra). 

 

 

                                   2.   Nel
caso in esame la materia del contendere è essenzialmente incentrata sulla
questione a sapere se fra le parti in causa era in essere un contratto di
mutuo. 

 

                               2.1.   Il
Pretore non ha ritenuto determinante per la soluzione della controversia il
fatto che dai conti della __________ sono stati accreditati in favore della
__________ Fr. 250'000.- il 28 agosto 1991 (doc. J), Fr. 400'000.- il 17/18
febbraio 1992 (doc. L) e Fr. 400'000.- il 6 maggio 1992 (doc. N). Agli atti vi
sono molti altri indizi convergenti e concludenti che non consentono di concludere
per l’esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. È pacifico che queste
somme di denaro non sono state corrisposte a titolo di donazione e nessuno
sembra contestarlo. Dagli atti non emerge chiaramente se queste somme di denaro
sono state accreditate dalla società attrice alla società convenuta per ordine
e per conto della signora __________ in adempimento di un mandato (art. 394
segg. CO), mentre non v’è alcuna prova, neppure indiziaria, che consenta di
concludere che i versamenti in rassegna sono stati eseguiti in adempimento di
un mandato di credito (art. 408 segg. CO), ovvero che la __________ (mandataria
e creditrice) abbia accettato su richiesta della signora __________ a
(mandante) di far credito alla __________ (terzo debitore). 

                                         Certo è
invece che dalla contabilità dell’attrice non risultano fra gli attivi dei
crediti verso la società convenuta. Dal bilancio della __________ riferito al
31 dicembre 1992 traspare un credito in conto corrente di Fr. 1'813'838,35
verso la signora __________, che nel 1991 ammontava a Fr. 848'741,65 (doc. 4),
il quale è aumentato a Fr. 1'979'123,55 nel 1993 (doc. 5), a Fr. 2'096'148,85
nel 1994 (doc. 6) a Fr. 2'230'207,35 nel 1995 (doc. 7), a Fr. 2'322'192,45 nel
1996 (doc. 8) e Fr. 2’2443'718,50 nel 1997 (doc. 9). Come è stato
pertinentemente rilevato dal Pretore, l’attrice si era opposta alla richiesta
della convenuta di far esaminare la propria contabilità in punto all’esattezza
delle registrazioni di bilancio, osservando che essa era corretta (verbale di
udienza preliminare). Se così stanno le cose si deve ritenere che questa
ammissione non poteva contenere alcuna riserva. Le registrazioni dovevano
essere ritenute per esatte e complete. Dal che si può dedurre che l’attrice non
poteva vantare alcun credito nei confronti della __________. Diversamente il
capitale mutuato di complessivi Fr. 1'050'000.-, unitamente agli interessi,
avrebbe dovuto essere esposto a bilancio. Invero il conto d’esercizio ed il
bilancio annuale devono essere allestiti secondo i principi generalmente
ammessi dalla pratica commerciale, in modo chiaro e completo, così da mostrare
agli interessati con la maggiore evidenza e verità la situazione economica
dell’azienda (art. 959 CO). L’art. 805 CO prevede che le disposizioni sul
bilancio e sui fondi di riserva della SA si applicano anche alla Sagl. Il
bilancio in particolare deve indicare l’attivo circolante, che va suddiviso in
liquidità, crediti risultanti da forniture e prestazioni, nonché altri crediti
e scorte (art. 663a cpv. 2 CO). Fra gli altri crediti indicati dall’art. 663a
cpv. 2 CO, si possono in particolare annoverare i prestiti (BSK OR
II-Neuhaus/Ilg, N. 29 all’art. 663a; BSK OR II- Neuhaus/Binz N. 20
tab. III all’art. 958), che apparentemente sembrerebbe non ne siano stati
erogati in favore della società convenuta. 

 

                               2.2.   Dai conti della __________ fino al 31 dicembre 1997 risultava fra i
passivi della società un debito di Fr. 1'050'000.- nei confronti della
__________ (doc. Q). Questa posizione è stata rivista e corretta nell’anno successivo,
ove creditore del mutuo non era più indicata la società attrice, ma la signora
__________ (doc. 10). Questa modifica di bilancio, avvenuta in contrasto con il
principio della continuità dell’esercizio (art. 662a cpv. 2 n. 4 CO), andava
illustrata nell’allegato (art. 662a cpv. 3 CO), che non è agli atti. Dal 1994
in avanti non si sono tenute assemblee per approvare i conti (cfr.
interrogatorio formale __________). Questa documentazione contabile non è
comunque inutilizzabile ai fini del giudizio. La modifica della voce di
bilancio della società convenuta non è rimasta sotto silenzio e non è avvenuta
arbitrariamente. Il revisore dei conti della __________ ha riferito che al
momento in cui assunse la carica nel 1997 chiese la documentazione comprovante
la posizione passiva di Fr. 1'050'000.- verso la __________. Come si poteva
prevedere, la __________ non aveva esposto alcun credito nei confronti della
convenuta per cui occorreva sanare (per quel che traspare dagli atti) il vizio,
correggendolo, in modo tale che vi fosse una certa corrispondenza fra la
contabilità delle due società. Il rapporto di revisione della __________
riferito all’esercizio 1998 (l’anno della modifica) non è stato versato agli
atti. Per contro v’è quello dell’anno 1999, ove si attesta che “il bilancio
ed il conto Perdite e profitti sono conformi alla contabilità allestita”,
che “la tenuta della contabilità è corretta e conforme alle norme ed alla
prassi in materia”, che “l’esposizione della situazione patrimoniale e
di quella della gestione economica è in consonanza con le disposizioni legali e
statutarie” (doc. AF). In assenza di riscontri diversi, specie in relazione
alla falsità o alla inesattezza delle voci che figurano nei bilanci della
__________, non si può concludere, se non nel senso di ritenere che neppure
dalla contabilità della convenuta è possibile desumere che fra l’attrice e la
convenuta era in essere un contratto di mutuo sciolto poco prima
dell’introduzione della petizione. 

                                         Il
giudizio del Pretore appare così immune da ogni critica e va confermato.

 

 

                                   3.   L’attrice con l’appello ha riproposto una tesi che era stata
affacciata in causa con le conclusioni, per la quale essa era stata autorizzata
ad agire in giustizia nei confronti della __________ in forza di un mandato di
incasso (recte cessione per l’incasso) conferitole dalla signora __________ sul
retro della procura (doc. H). Questa tesi, che si fonda su un complesso di
fatti diverso rispetto a quanto è stato esposto in petizione, è improponibile
perché non ha formato oggetto di contraddittorio tra le parti (art. 74 CPC;
cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art. 74 m. 5). Infatti con la
petizione la __________ ha sostenuto che il credito nei confronti della
convenuta discendeva da un contratto di mutuo che era stato perfezionato fra le
parti in causa e non da un rapporto giuridico sorto fra soggetti giuridici
diversi (__________ e __________). Con l’atto introduttivo di causa l’attrice
ha contestato che il credito dedotto in giudizio in origine fosse di pertinenza
della signora __________ e nemmeno aveva preteso che lo stesso era stato ceduto
per l’incasso. Parimenti non è stato sostenuto che la __________ agiva in
giudizio in forza di una cessione d’incasso che, materialmente, consentiva il
cambiamento della titolarità del credito (diverso per il mandato di incasso;
cfr. DTF 119 II 454).

 

 

                                   4.   L’appello, infondato, deve essere respinto con carico di spese e
ripetibili.

 

 

 

 

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA

 

 

dichiara e pronuncia:                                        

 

 

 

                                   1.   L’appello
23 settembre 2002 di __________ è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura di appello consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia      Fr. 5’900.-

                                         b) spese                         Fr.   
100.-

                                         totale                              Fr.
6’000.-

                                         già
anticipate dall'appellante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata Fr. 25'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario