# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 562fcf96-f81c-59ff-b516-cd2c6b1fd84a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.06.2018 110 2018 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2018-27_2018-06-07.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2018/27 Bern, 7. Juni 2018

in der Beschwerdesache zwischen

Frau A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Herrn C.________
Beschwerdegegner 1
 

Frau D.________
Beschwerdegegnerin 2

beide vertreten durch Herrn Fürsprecher E.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lenk, Gemeindeverwaltung, Rawilstrasse 22, 
3775 Lenk im Simmental

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lenk i. S. vom 
9. Januar 2018 (BauPro Nr. 2017-0062; Abbruch des bestehenden Chalets und 
Wiederaufbau mit unterirdischer Garage und Aufstellen Aussen-Wärmepumpe)

I. Sachverhalt

RA Nr. 110/2018/27 2

1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 27. September 2017 bei der Gemeinde 

Lenk ein Baugesuch ein für den Abbruch eines bestehenden Chalets sowie den Neubau 

eines Chalets mit unterirdischer Garage auf Parzelle Lenk Grundbuchblatt Nr. F.________. 

Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Gegen das Bauvorhaben erhob die  

Beschwerdeführerin Einsprache. Mit Entscheid vom 9. Januar 2018 erteilte die Gemeinde 

Lenk die Baubewilligung.

2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 9. Februar 2018 Beschwerde bei der 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der 

Entscheid vom 9. Januar 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei macht sie insbesondere geltend, die Vorinstanz 

habe den Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt; das Vorhaben verstosse 

gegen das ZWG1, da die in Art. 11 Abs. 3 dieses Gesetzes festgelegte Grenze von 30 

Prozent weit überschritten werde.  

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 

7. März 2018 zur Beschwerde Stellung, ohne jedoch einen ausdrücklichen Antrag zu 

stellen. Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2018 beantragt die Beschwerdegegnerschaft 

die Abweisung der Beschwerde.

4. Mit Verfügung vom 29. März 2018 forderte das Rechtsamt die Gemeinde und die 

Beschwerdegegnerschaft auf, sämtliche Baubewilligungsakten, welche das bestehende 

Chalet betreffen (insbesondere die Baubewilligung des 1960/1961 realisierten Hauses inkl. 

der damals bewilligten Pläne), einzureichen. Gleichzeitig wurde die 

Beschwerdegegnerschaft gebeten, verschiedene Fragen zu beantworten. Mit Schreiben 

vom 4. April 2018 reichte die Gemeinde die Unterlagen zum Baugesuch aus dem Jahr 

1960 ein und wies gleichzeitig darauf hin, dass sie in den frühen 60-er Jahren oft nur 

1 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702).
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

RA Nr. 110/2018/27 3

wenige Unterlagen zu den Baugesuchen hätten. Mit Eingabe vom 19. April 2018 

beantwortete die Beschwerdegegnerschaft die Fragen des Rechtsamts und reichte dabei 

dieselben Pläne des Hauses aus dem Jahr 1960 ein, welche auch schon die Gemeinde 

einreichte. 

Die Verfahrensbeteiligten erhielten danach Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum 

Verfahren einzureichen. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

17. Mai 2018 war. Die Beschwerdegegnerschaft gab mit Schreiben vom 18. Mai 2018 

bekannt, dass sie auf Schlussbemerkungen verzichten würden. Es werde auf die 

bisherigen Eingaben verwiesen, an welchen man vollumfänglich festhalte. Von der 

Gemeinde ging keine Eingabe ein.

Mit Eingabe vom 28. Mai 2018 nahm die Beschwerdegegnerschaft schliesslich zu den 

Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 17. Mai 2018 Stellung. 

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen und Anträge

a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 

der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 

Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige 

Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Einsprache 

abgewiesen wurde, ist Grundeigentümerin der unmittelbar angrenzenden Parzellen Lenk 

Grundbuchblatt Nrn. G.________ und H.________. Sie ist damit durch den 

3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).

RA Nr. 110/2018/27 4

vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf 

die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

b) Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin (Ziff. I der Beschwerde vom 9. Februar 

2018) lautet einzig auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Rückweisung der 

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Obwohl bei Eingaben von anwaltlich 

vertretenen Parteien strengere Massstäbe anzuwenden sind, gilt auch hier, dass Anträge 

zusammen mit der Begründung zu lesen sind und sich ein Antrag aus dem 

Zusammenhang und unter Zuhilfenahme der Begründung sinngemäss ergeben kann.4 Die 

Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde nicht nur geltend, die Vorinstanz habe den 

Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt. Sie bringt auch vor, das Vorhaben 

verstosse gegen das ZWG, da die in Art. 11 Abs. 3 dieses Gesetzes festgelegte Grenze 

von 30 Prozent weit überschritten werde. Die Beschwerdeführerin ist damit der Ansicht, 

dass das Vorhaben nicht bewilligungsfähig ist. Sie beantragt daher implizit auch die 

Erteilung des Bauabschlags.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So hätten die 

Parteien ein Recht auf Teilnahme am Beweisverfahren. Trotz ihrem Antrag habe die Vor-

instanz die Beschwerdegegnerschaft nicht zur Offenlegung der Berechnung der heutigen 

Hauptnutzfläche aufgefordert. 

Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die 

Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG5). Der Anspruch auf rechtliches 

Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen 

Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die 

Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die 

vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts 

oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von 

Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Die Vorinstanz führt 

in der Stellungnahme vom 7. März 2018 aus, es habe aus ihrer Sicht kein Grund 

4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 13.
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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bestanden, an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben der 

Beschwerdegegnerschaft zu zweifeln. Sie habe daher im Rahmen ihres gemäss Art. 18 

Abs. 2 VRPG bestehenden Ermessensspielraums weitere Beweismassnahmen als unnötig 

erachtet. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf 

rechtliches Gehör nicht.6

b) Weiter hat die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin die 

Begründungspflicht verletzt, indem sie im eingereichten Plan der Beschwerdegegnerschaft 

von Amtes wegen das Wort "Galerie" durch das Wort "Estrich" ersetzt habe, ohne dies 

näher zu erläutern oder zu begründen. Schliesslich sei der Entscheid auch sonst nur sehr 

spärlich begründet.

Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. Eine 

Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 

anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 

denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde 

muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit 

den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.7

Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, wieso das Vorhaben ihres Erachtens 

bewilligungsfähig ist. Sie setzt sich in Ziffer 3.7 mit den Rügen der Beschwerdeführerin in 

der Einsprache auseinander und begründet, wieso der Neubau ihrer Meinung nach die 

Vorgaben von Art. 11 ZWG einhält. Aus ihren Ausführungen ergeben sich die wesentlichen 

Überlegungen, von denen sie sich hat leiten lassen. Die Beschwerdeführerin konnte damit 

nachvollziehen, aus welchen Gründen die Vorinstanz das Bauvorhaben bewilligte. Sie war 

entsprechend in der Lage, diese Baubewilligung sachgerecht anzufechten. Im Entscheid 

legte die Gemeinde auch offen (Ziffer 3.7.b), dass das Wort "Galerie" im Plan "Schnitt A-A" 

und im Plan "Grundriss OG" von Amtes wegen in "Estrich" geändert wird. Eine nähere 

Begründung hierzu war nicht angezeigt. Die Absicht der Gemeinde, dieses Versehen von 

Amtes wegen zu korrigieren, hat diese sodann bereits im laufenden Verfahren angekündigt 

(mit Schreiben vom 12. Dezember 2017) und war den Beteiligten bereits bekannt. 

Insgesamt ist die Gemeinde ihrer Begründungspflicht nachgekommen und es liegt keine 

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Die von der Gemeinde 

6 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen.
7 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5

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vorgenommene Korrektur von Amtes wegen ist sodann nicht zu beanstanden, da die 

Bezeichnung als "Galerie" im Titel des Grundrissplanes und in der Legende des 

Schnittplanes nach Überarbeitung der Pläne (mit welcher auf die ursprünglich geplante 

Galerie verzichtet wurde) offensichtlich versehentlich nicht angepasst wurden und nicht 

dem Willen der Bauherrschaft entsprachen. 

3. Erweiterung nach ZWG, Grundsätze

a) Seit dem 1. Januar 2016 ist das neue Zweitwohnungsgesetz (ZWG) in Kraft. Das 

ZWG regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und 

nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem 

Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent (Art. 1 ZWG). Die Gemeinde Lenk weist einen 

Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent auf und fällt damit in den Anwendungsbereich 

dieses Gesetzes. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf 

Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem 

Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall.

b) Es ist unbestritten, dass im Neubau eine Zweitwohnung entstehen soll und dass es 

sich bei den Wohnungen im bestehenden Chalet um altrechtliche Wohnungen im Sinne 

von Art. 10 ZWG handelt. Solche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen 

Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden (Art. 11 Abs. 2 ZWG). 

Nach Art. 11 Abs. 3 ZWG dürfen altrechtliche Wohnungen innerhalb der Bauzonen sodann 

um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 vorbestehenden Hauptnutzfläche erweitert 

werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden. Die Erweiterung der 

Hauptnutzfläche von altrechtlichen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung um maximal 

30% ist auch bei einem Abbruch und Wiederaufbau möglich.8 Ebenfalls unbestritten ist, 

dass vorliegend im bestehenden Chalet zwei Wohnungen vorhanden sind, der Neubau 

dagegen nur über eine Wohnung verfügen soll. Es werden damit keine zusätzlichen 

Wohnungen geschaffen.

c) Der Begriff der Hauptnutzfläche stützt sich auf die Definition gemäss SIA-Norm 416. 

Danach sind Hauptnutzflächen diejenigen Flächen eines Geschosses, die der 

8 JGK, Praxishilfe Zweitwohnungsgesetzgebung, BSIG Nr. 7/721.0/15.2 vom 27. Januar 2016, S. 26; so auch 
Stephan Wolf/Aron Pfammatter (Hrsg.), Handkommentar ZWG, 2017, Art. 11 N. 12. 

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Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinne dienen. Bei 

Wohnhäusern sind dies beispielsweise die Wohnräume, die Küche, das Bad und das WC. 

Zusammen mit den Nebennutzflächen, den Verkehrsflächen, den Funktionsflächen und 

den Konstruktionsflächen bilden sie die sogenannte Geschossfläche. Zu den 

Nebennutzflächen zählen etwa Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, 

Garagen, Technikräume, Heizungs- und Tankräume, Schutzräume oder Kehrichträume.9 

4. Erweiterung nach ZWG, vorbestehende Hauptnutzfläche

a) In einem ersten Schritt ist auf die am 11. März 2012 vorbestehende Hauptnutzfläche 

näher einzugehen. Die Vorinstanz ging gemäss angefochtenem Entscheid von einer 

vorbestehenden Hauptnutzfläche von 127.45 m2 aus. 

b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die heutige Hauptnutzfläche 

auf 127.45 m2 festgesetzt, ohne dies näher zu überprüfen. Sie habe sich einzig auf die 

eingereichten Berechnungen der Beschwerdegegnerschaft gestützt, Baupläne des 

heutigen Zustands seien keine vorgelegen. Die Vorinstanz sei der Ansicht, dass die Fläche 

des heutigen Dachgeschosses als vorbestehende Hauptnutzfläche gelte, da diese Fläche 

tatsächlich bestehe und als Zimmer genutzt worden sei. Dieser Ansicht könne nicht gefolgt 

werden. So handle es sich dabei um einen Estrichraum mit Dachschräge und sehr 

beschränkter Möglichkeit, darin aufrecht zu stehen. Da die Fenster sehr klein seien und 

unter den für Wohnraum vorgeschriebenen 10 Prozent der Bodenfläche lägen, könne es 

sich dabei nicht um anrechenbaren Wohnraum handeln, was eine Reduktion der 

vorbestehenden Hauptnutzfläche zur Folge habe. Mit der gleichen Argumentation habe die 

Vorinstanz dagegen den Estrichraum in der neu zu erstellenden Baute nicht als Wohnraum 

und damit als Hauptnutzfläche bezeichnet. In den Schlussbemerkungen vom 17. Mai 2018 

ergänzt sie, unter diesen Umständen erstaune es nicht, dass für diese vorbestehende 

Nutzung des Estrichs als Wohnraum offenbar keine Baubewilligung existiere. Sie weist 

sodann darauf hin, dass bei der Berechnung der Beschwerdegegnerschaft verschiedene 

Flächen zu Unrecht zur Hauptnutzfläche hinzugezählt worden seien. Insgesamt werde 

daher die Erweiterungsmöglichkeit von Art. 11 Abs. 3 ZWG um 30% deutlich überschritten.

9 Wolf/Pfammatter, a.a.O., Art. 11 N. 3 mit Verweis auf die Botschaft ZWG, BBl 2014 S. 2310.

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Die Gemeinde kam im angefochtenen Entscheid (Ziff. 3.7.c) zum Schluss, bei der 

Berechnung der vorbestehenden Hauptnutzfläche dürfe die Fläche im ehemaligen 

Dachgeschoss (Zimmer und Zugang) eingerechnet werden, das diese Fläche tatsächlich 

bestanden habe und als Zimmer genutzt worden sei. In ihrer Eingabe vom 7. März 2018 

ergänzte sie, das aus dem Jahr 1960 stammende heutige Ferienhaus werde auch im 

Dachgeschoss tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt. Es sei notorisch, dass gerade in 

Tourismusgemeinden wie der Lenk in älteren Häusern auch Räume für Wohnzwecke 

verwendet würden, die teilweise über eine Dachschräge verfügen und punkto Wohnkomfort 

einer gewissen Einschränkung unterliegen. Mit Schreiben vom 4. April 2018 reichte die 

Gemeinde auf Aufforderung des Rechtsamts schliesslich die Unterlagen inkl. Pläne 

(Situationsplan, Fassadenpläne, Grundrisspläne des Unter- und des Erdgeschosses sowie 

einen Plan "Disposition für Kleinölfeuerung") zum Baugesuch aus dem Jahr 1960 ein.

Die Beschwerdegegnerschaft führte in der Beschwerdeantwort vom 13. März 2018 aus, es 

würden keine Pläne der bestehenden Baute existieren. Diese sei im Jahr 1960 erbaut 

worden, als noch keine exakten Unterteilungen in Haupt- und Nebennutzflächen erstellt 

werden mussten. Das fragliche Haus sei bei der Gemeinde seit 1966 als Mehrfamilienhaus 

mit einer 5-Zimmerwohnung (im Erd- und Dachgeschoss, vier Zimmer im Erdgeschoss, 1 

Zimmer im Dachgeschoss) und einer 2-Zimmerwohnung (im Untergeschoss) geführt. Der 

Verkaufsdokumentation der bestehenden Baute lasse sich entnehmen, dass sich an dieser 

Raumaufteilung seit 1966 nichts geändert habe. Die Fotodokumentation der aktuellen 

Nutzung belege, dass im Estrichraum ein Zimmer vorhanden sei. Das ganze 

Dachgeschoss sei beheizt. Die bestehende Baute sei damit nach altrechtlichen 

Grundsätzen erstellt und seit mindestens 1966 gleich genutzt worden. Damals sei es üblich 

und zulässig gewesen, jede freie und bewohnbare Fläche als Wohnraum zu nutzen. Mit 

Eingabe vom 19. April 2018 reichte sie sodann dieselben Pläne ein wie die Gemeinde und 

präzisierte, es würden keine Pläne des damaligen Dachgeschosses existieren. In der 

Stellungnahme vom 28. Mai 2018 bekräftigt sie, dass das bisherige Dachgeschoss seit 

dem Bau des Hauses als Wohnraum genutzt und entsprechend ausgebaut worden sei. Der 

Raum dürfe gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BauG auch heute noch entsprechend der 

altrechtlichen Zweckbestimmung genutzt werden.  

c) Bei der Beurteilung der Frage, was bei Art. 11 Abs. 3 ZWG an die am 11. März 2012 

vorbestehende Hauptnutzfläche des bestehenden Hauses angerechnet werden kann, darf 

es nicht auf die tatsächliche Nutzung der Räumlichkeiten ankommen. Wäre einzig auf die 

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tatsächliche Nutzung abzustellen, so würden Bauherrschaften bevorzugt, welche nicht zu 

Wohnzwecken bewilligte Flächen im Verlaufe der Zeit und vor dem massgebenden 

Stichtag des 11. März 2012 ohne Bewilligung zu Wohnräumen umnutzten, was nicht sein 

kann.  Es mag zwar zutreffen, dass das Dachgeschoss – wie dies die 

Beschwerdegegnerschaft mehrfach betont – seit langer Zeit tatsächlich als Wohnraum 

genutzt und entsprechend ausgestaltet wurde. Dies ist nach dem Gesagten jedoch bei der 

Berechnung der vorbestehenden Hauptnutzfläche irrelevant. 

Massgebend ist primär, ob im Dachgeschoss des bestehenden Chalets im Rahmen der 

ursprünglichen Baubewilligung in den 60er-Jahren oder irgendwann danach (bis zum 

Stichtag vom 11. März 2012) eine Wohnnutzung bewilligt wurde. Die Beweislast hierfür 

liegt bei der Beschwerdegegnerschaft; denn wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache 

etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die 

Folgen der Beweislosigkeit.10 Diesen Beweis vermag die Beschwerdegegnerschaft jedoch 

nicht zu erbringen. Weder sie noch die Gemeinde konnten belegen, dass der Raum im 

Dachgeschoss im Zeitpunkt des Baus des Chalets in den 60-er Jahren oder danach als 

Wohnraum bewilligt wurde. Sowohl die Beschwerdegegnerschaft als auch die Gemeinde 

reichten im Beschwerdeverfahren einzig einen Plansatz vom 15. Mai 1960 der damaligen 

Bauherrschaft ein. Dieser Plansatz ist von der Baubewilligungsbehörde nicht gestempelt, 

so dass unklar bleibt, ob diese Pläne dem damals bewilligten Vorhaben entsprechen. Trotz 

Aufforderung des Rechtsamts vermochten weder die Beschwerdegegnerschaft noch die 

Gemeinde die damalige Baubewilligung des Chalets ausfindig zu machen und 

einzureichen. Der erwähnte Plansatz enthält zwar Grundrisspläne des Unter- und des 

Erdgeschosses mit näherer Bezeichnung der einzelnen Räume, der Grundrissplan des 

Dachgeschosses jedoch fehlt. Diese Pläne lassen daher nicht auf eine bewilligte 

Wohnnutzung im Dachgeschoss schliessen. Vielmehr enthält der mit diesem Plansatz 

eingereichte Plan "Disposition für Kleinölfeuerung" vom 8. September 1960 eine 

Querschnittdarstellung über sämtliche Geschosse, in welcher das Dachgeschoss als 

"Estrich" bezeichnet wird, was gegen eine damals bewilligte Wohnnutzung spricht. Die von 

der Beschwerdegegnerschaft eingereichte amtliche Bewertung aus dem Jahr 1966 

(Beschwerdeantwort vom 13. März 2018, Beilage 6) lässt sich zwar entnehmen, dass ein 

Zimmer im Dachgeschoss in die Bewertung miteinbezogen wurde. Daraus lässt sich 

jedoch ebenfalls kein Beweis oder Indiz für eine bewilligte Wohnnutzung im Dachgeschoss 

10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.

RA Nr. 110/2018/27 10

ableiten. Vielmehr ist zu vermuten, dass für diese amtliche Bewertung die tatsächliche 

Nutzung des Raumes massgebend war. Kommt dazu, dass auch in diesem Dokument von 

einem Estrich gesprochen wird ("Vorplatz-Estrich"). Trotz der Tatsache, dass der 

Estrichraum in der Vergangenheit als Schlafzimmer genutzt wurde11, lassen schliesslich 

auch die baulichen Gegebenheiten nicht auf eine bewilligte Wohnnutzung dieses Raumes 

schliessen. So ist das Dachgeschoss lediglich über eine Estrichaufzugstreppe erschlossen 

und die beiden Fenster des betreffenden Raums sind für eine Belichtung des Raums 

ungenügend. Auch dies spricht dagegen, dass der umstrittene Raum in der Vergangenheit 

als Wohnraum bewilligt wurde.

Insgesamt vermag die Beschwerdegegnerschaft nicht zu beweisen, dass im 

Dachgeschoss des bestehenden Chalets jemals eine Wohnnutzung bewilligt wurde. Die 

Akten (fehlender Grundrissplan des Dachgeschosses, Bezeichnung als "Estrich" im Plan 

"Disposition für Kleinölfeuerung") und die baulichen Gegebenheiten (ungenügende 

Erschliessung und Belichtung) sprechen vielmehr gegen einen bewilligten und 

anrechenbaren Wohnraum. Unter diesen Umständen vermag die Beschwerdegegnerschaft 

auch nichts aus der Besitzstandgarantie gemäss Art. 3 BauG abzuleiten, fallen doch 

darunter nur aufgrund bisherigen Rechts bewilligte und somit formell rechtmässig erstellte 

Bauten und Anlagen.12 Damit wurde das Zimmer im Dachgeschoss, welches im Dokument 

"Berechnung der Haupt- und Nebennutzfläche" der Beschwerdegegnerschaft13 mit 7.56 m2 

angegeben wird, zu Unrecht als vorbestehende Hauptnutzfläche im Sinne von Art. 11 Abs. 

3 ZWG miteinbezogen. Vielmehr handelt es sich um eine Nebennutzfläche. 

d) Die erwähnte Berechnung der Beschwerdegegnerschaft ("Berechnung der Haupt- 

und Nebennutzflächen") zog für die Berechnung des zulässigen Erweiterungspotenzials 

von 30 % nach Art. 11 Abs. 3 ZWG zudem zu Unrecht gewisse Verkehrsflächen mit ein. 

Massgebend sind nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung einzig die 

Hauptnutzflächen. Zur Hauptnutzfläche zählen – wie erwähnt (E.  3c) – nur diejenigen 

Flächen eines Geschosses, die der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im 

engeren Sinne dienen, nicht aber Nebennutzflächen oder Verkehrsflächen. Als 

Verkehrsflächen gelten gemäss SIA-Norm 416 (Ziff. 2.1.2) Flächen, welche ausschliesslich 

11 vgl. Fotos der Beschwerdegegnerschaft, Beilage 2 der Beschwerdeantwort vom 13. März 2018.
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 
N. 2.
13 Vorakten Register 9.

RA Nr. 110/2018/27 11

der Erschliessung dienen, z.B. im Wohnungsbau die Flächen von ausserhalb der Wohnung 

liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen, Rampen und Aufzugsschächten. Daraus 

ist zu schliessen, dass die Erschliessungsflächen innerhalb der beiden Wohnungen an die 

Hauptnutzfläche angerechnet werden können. Damit darf zwar im Untergeschoss (untere 

Wohnung) der Korridor angerechnet werden. Dieser beträgt aber gestützt auf den 

Grundrissplan vom 15. Mai 1960 – entgegen den Angaben der Beschwerdegegnerschaft in 

der Berechnung – nur 8.45 m2 (1.30 m x 3.85 m + 3.91 m x 0.88 m), und nicht 11.01 m2 

(bezeichnet als Korridor und Durchgang). Im Erdgeschoss (obere Wohnung) darf zwar der 

Eingang und Korridor miteinbezogen werden, nicht aber die Treppe im Windfang 

(angegeben mit 3.80 m2), ist letztere doch eine ausserhalb der Wohnung liegende 

Erschliessung. 

Damit sind bei der Berechnung der Beschwerdegegnerschaft neben dem Zimmer im 

Dachgeschoss (Fläche von 7.56 m2), welches als Nebennutzfläche gilt, weitere 6.36 m2 

(2.56 m2 + 3.80 m2) abzuziehen. Die massgebende, vorbestehende Hauptnutzfläche 

beträgt damit 113.53 m2.

5. Erweiterung nach ZWG, Hauptnutzfläche neues Vorhaben

a) Die Vorinstanz ging beim geplanten Neubau – gestützt auf die Berechnung der 

Beschwerdegegnerschaft – von einer Hauptnutzfläche von 165.65 m2 aus (Entscheid 

Ziff. 3.7.a). Der geplante Estrich wurde dabei nicht als Hauptnutzfläche miteinbezogen. Im 

angefochtenen Entscheid hält die Gemeinde hierzu fest (Ziff. 3.7.b), aus den Plänen gehe 

hervor, dass anstelle der anfänglich geplanten Galerie nunmehr ein Estrich mit einer 

entsprechenden Estrich-Aufzugstreppe erstellt werde. Gemäss Art. 64 BauV lasse die 

Fensterfläche von 1.54 m2 keinen Wohnraum zu, da diese unter 10 % der Bodenfläche 

liege.

Die Beschwerdeführerin vertritt in der Eingabe vom 17. Mai 2018 die Ansicht, der geplante 

Estrich könne dereinst ohne weiteres bewohnbar gemacht werden, weshalb er an die 

Hauptnutzfläche anzurechnen sei.

Die Beschwerdegegnerschaft führt aus, den Plänen könne entnommen werden, dass eine 

Benutzung des geplanten Estrichs als Wohnraum aufgrund der Anordnung der Räume 

RA Nr. 110/2018/27 12

keinen Sinn mache und nicht der geplanten Nutzung entspreche. Bei der geplanten 

Raumaufteilung wäre es unlogisch, wenn nun der geplante Estrichraum mit Estrichtreppe 

noch zu einem weiteren Schlafraum oder Ähnlichem umfunktioniert würde, da die ganze 

Wohnnutzung anders konzipiert sei. Es sei daher offensichtlich, dass der geplante Estrich 

einzig als das benutzt werde, als was er auch bezeichnet worden sei, nämlich als 

unbewohnter Estrichraum und somit als Nebennutzfläche, welche bei der 

Flächenberechnung nach ZWG unbeachtlich sei. Auf Frage des Rechtsamts führte die 

Beschwerdegegnerschaft sodann aus, dass der Estrichraum nicht beheizt sei. 

b) Vorab ist festzuhalten, dass der umstrittene Raum im Dachgeschoss des Neubaus 

gemäss der von der Vorinstanz erteilten Baubewilligung nicht als Wohnraum bewilligt 

wurde. So wird dieser Raum in den bewilligten Plänen als "Estrich" bezeichnet. Zusätzlich 

ist zu beurteilen, ob der umstrittene Raum trotz der Bewilligung als Estrich für eine 

Wohnnutzung verwendbar ist oder nicht. Dabei kann auf die Rechtsprechung zum 

inzwischen aufgehobenen Art. 93 Abs. 2 Bst. a BauV14 zurückgegriffen werden. Danach 

darf bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Raum zum Wohnen verwendbar ist, 

nicht auf Absichtserklärungen der Bauherrschaft abgestellt werden; vielmehr ist die 

objektive Ausgestaltung relevant. Massgebend ist somit ob der Raum zum Wohnen dienen 

kann.15 Wo die Ausgestaltung eines Raumes eine Wohnnutzung zulässt oder geradezu 

dazu einlädt, ist die entsprechende Fläche vorsorglicherweise miteinzubeziehen. 

Andernfalls wird die Aufgabe der Baupolizeibehörden, die die Einhaltung der bewilligten 

Nutzung zu überprüfen haben, in unzumutbarem Masse erschwert. Kriterien für die 

Verwendbarkeit zum Wohnen oder Arbeiten bilden etwa das Mass der Belichtung der 

Räume durch Fenster, die Isolation der Räume, die Raumhöhe, die Erschliessung und 

Ähnliches. Dabei sind nicht alle Elemente gleich wichtig. Das Fehlen einer Isolation ist sehr 

viel leichter nachträglich, ohne dass die Baupolizeibehörde davon etwas merkt, zu 

"korrigieren", als etwa fehlende oder zu kleine Fenster, die ungenügende Raumhöhe oder 

ein für den täglichen Gebrauch ungenügender Treppenaufgang. Soll also der Raum nicht 

miteinbezogen werden, so muss vor allem bei der Befensterung und/oder der Raumhöhe 

und/oder der Erschliessung dafür gesorgt werden, dass eine Umnutzung zum Wohnen 

nicht leicht möglich ist.16

14 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1).
15 VGE Nr. 21762 vom 22. März 2004 E. 3.4; vgl. auch KPG-Bulletin 1/86, S. 15 ff., Ziff. 2.2.2.
16 VGE 18253/18255 vom 19. August 1991, E. 2b; ähnlich auch VGE 2014/304 vom 12. März 2015, E. 4.2.

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c) Der im massgebenden Grundrissplan als "Estrich" bezeichnete Raum wird einzig 

über eine Estrichaufzugstreppe erschlossen. Die Belichtung des Raums erfüllt die 

Anforderungen für Wohn- und Arbeitsräume gemäss Art. 64 Abs. 1 BauV nicht, beträgt 

doch die Fensterfläche weniger als einen Zehntel der Bodenfläche. Auch die Vorgaben von 

Art. 67 Abs. 1 und 2 BauV an die minimale Höhe eines Wohn- und Arbeitsraums werden 

nicht eingehalten. Gemäss Aussagen der Beschwerdegegnerschaft ist der Raum sodann 

nicht beheizt. Diese Elemente sprechen gegen die Verwendbarkeit des betreffenden 

Raumes zum Wohnen, wobei die mangelhafte Belichtung, die ungenügende Raumhöhe 

und der für den täglichen Gebrauch ungenügende Treppenaufgang stark zu gewichten 

sind. Insgesamt ist der als "Estrich" bezeichneten Raum weder als Wohnraum bewilligt, 

noch kommt ihm die Eignung als Wohnraum zu. Der Raum ist entsprechend von der 

Beschwerdegegnerschaft zu Recht als Nebennutzfläche eingestuft und daher nicht als 

Hauptnutzfläche in die Berechnung miteinbezogen worden. 

d) Da nach dem Gesagten auch die Erschliessungen innerhalb der Wohnung (Eingang / 

Garderobe, Gang, Treppe) nicht zu den Verkehrsflächen, sondern zu den 

Hauptnutzflächen hinzuzurechnen sind (vgl. E. 4d), ist die Berechnung der 

Beschwerdegegnerschaft nicht zu beanstanden. Beim Neubau ist damit von einer 

massgebenden Hauptnutzfläche von 165.65 m2 auszugehen.

6. Erweiterung nach ZWG, Fazit

Insgesamt beträgt das maximale Erweiterungspotenzial von 30 % nach Art. 11 Abs. 3 ZWG 

bei der vorbestehenden Hauptnutzfläche des bestehenden Hauses von 113.53 m2 (E. 4) 

34.06 m2. Die Hauptnutzfläche des Neubaus beträgt total 165.65 m2 (E. 5), was einer 

Erweiterung der vorbestehenden Hauptnutzfläche um 52.12 m2 entspricht. Das zulässige 

Erweiterungsmass nach Art. 11 Abs. 3 ZWG wird damit deutlich überschritten. Das 

umstrittene Vorhaben kann daher nicht bewilligt werden. 

7. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend erweist sich das umstrittene Vorhaben als nicht bewilligungsfähig, 

da dieses das zulässige Erweiterungsmass von 30 % der am 11. März 2012 

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vorbestehenden Hauptnutzfläche gemäss Art. 11 Abs. 3 ZWG überschreitet. Damit ist die 

Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und dem Vorhaben 

ist der Bauabschlag zu erteilen.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung 

stehenden Akten und Pläne genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von der 

Beschwerdeführerin beantragten Beweismittel (Einholen einer detaillierten 

Berechnungsgrundlage zur heutigen Hauptnutzfläche, Augenschein) konnte daher 

verzichtet werden, da von diesen Beweismitteln keine neuen relevanten Erkenntnisse zu 

erwarten waren.

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerschaft. Sie hat 

die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV17).

d) Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von 

Fr. 4'726.30 hat in jedem Fall die Beschwerdegegnerschaft als Baugesuchstellerin zu 

tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD).

e) Die Beschwerdegegnerschaft hat zudem der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu 

ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin  

gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerschaft hat somit der 

Beschwerdeführerin die Parteikosten von Fr. 4'890.10 zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Bauentscheidder Gemeinde Lenk vom 

9. Januar 2018 wird aufgehoben. Dem Baugesuch vom 27. September 2017 wird der 

Bauabschlag erteilt.

17 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

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2. a) Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00 werden der Beschwerdegegnerschaft zur 

Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdegegnerschaft haftet solidarisch für den 

gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

b) Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 4'726.30 

werden der Beschwerdegegnerschaft zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso 

dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.

3. Die Beschwerdegegnerschaft hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag 

von Fr. 4'890.10 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerschaft 

haftet solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Herrn Fürsprecher Fürsprecher E.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Lenk, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident