# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f9a8465-27c6-5dfb-aa85-4d84968e6cf4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-09-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.09.1997 15.1997.00115
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1997-00115_1997-09-02.html

## Full Text

Incarto n.

  15.97.00115

  	
  Lugano

  2 settembre 1997 /MR/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Roveri, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sul reclamo (recte: ricorso) 25 luglio 1997 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

l’operato
dell’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano nelle esecuzioni n.
__________, __________, __________ e __________ in via di realizzazione di un
pegno immobiliare promosse da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

nei confronti di

 

                                         __________

 

e meglio
contro l’aggiudicazione del fondo particella n. __________ RFP __________ di
cui all’incanto del 17 giugno 1997;

 

richiamata
l’ordinanza 28 luglio 1997 con la quale il presidente di questa Camera non ha
concesso al gravame effetto sospensivo;

 

viste le
osservazioni 21 agosto 1997 della __________ e le osservazioni 28 luglio 1997 e
25 agosto 1997 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano; 

 

esaminati atti e
documenti;

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Nell’ambito
delle esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________,
__________, __________ e __________, promosse contro __________, già in
__________ ora in __________, dalla __________ __________ quest’ultima con
domande di vendita 31 ottobre 1996 ha chiesto la realizzazione del fondo part.
n. __________ RFP __________ di proprietà dell’escusso.

 

                                  B.   Con
avviso d’incanto unico 3 marzo 1997, ____________agli interessati, tra cui __________
quale beneficiaria di un diritto di abitazione sul fondo, l’UE ha fissato per
il 17 giugno 1997 la data dell’incanto e al 28 marzo 1997 il termine  per le
insinuazioni di oneri fondiari, e indicato che le condizioni d’asta sarebbero
state visibili a partire dal 26 maggio 1997 e per dieci giorni consecutivi.

 

                                         Nello
stesso avviso d’incanto 3 marzo 1997 è pure indicato in fr. 568’625.-- il
valore complessivo di stima peritale del fondo con l’osservazione secondo cui
“considerando l’onere di abitazione iscritto si ha una diminuzione del valore
di stima a fr.195’785.--”. 

 

                                  C.   Con
scritto 10 marzo 1997 __________ ha insinuato “la servitù iscritta sulla
particella n. __________ sub A nel Comune di __________ “ a suo favore “in data
14 luglio 1986”.

 

                                  D.   Il
10 aprile 1997 è stato notificato l’elenco oneri riferito alla part. n.
__________ RFP di __________ a tutti gli interessati, in particolare anche a
__________.

 

                                         Ad
elenco oneri figurano in particolare le seguenti iscrizioni:

 

                                         -  sub
“A. Crediti garantiti da pegno immobiliare - Ipoteche convenzionali, n. 3”, a
favore della __________, ipoteche per complessivi fr. 551’080.-- iscritte a
registro fondiario

 

                                         a)  in
primo rango con dg. __________ del 27 aprile 1955 (ipoteca di nominali fr.
19’140.--)

                                         b)  in
secondo rango con dg. __________ del 20 settembre 1968 (ipoteca di nominali fr.
10’000.--)

                                         c)   in
terzo rango con dg. ____________________ del 10 settembre 1985 (ipoteca di
nominali fr. 41’000.--)

                                         d)  in
quarto rango con dg. ____________________ del 17 ottobre 1986 (ipoteca di
nominali fr. 220’050)

                                         e)  in
quinto rango con dg. __________ del 9 settembre 1988 (ipoteca di nominali fr.
60’000.--)

                                         f)    in
sesto rango con dg. __________ del 9 settembre 1988 (ipoteca di nominali fr.
40’000.--)

                                         g)  in
settimo rango con dg. __________ del 20 luglio 1994 (ipoteca di nominali fr.
77’810.--)

                                         h)   in
ottavo rango con dg. __________ del 20 luglio 1994 (ipoteca di nominali fr.
52’000.--)

 

                                         Nel
medesimo elenco oneri risulta inoltre iscritto sub “B. Altri oneri”:

 

                                         “1.    ISCRIZIONE Nro. __________ del 30 luglio 1986 

                                                 Titolo
: scioglimento di comunione ereditaria + diritto di abitazione istanza del
28.07.1986 del sig__________

                                                 Servitù: diritto di abitazione vita
natural durante a favore di __________ sulla part. __________ sub a) di
proprietà __________,

 

                                         2.     (omissis)

 

                                         3.     OSSERVAZIONI:

                                                 Il
diritto d’abitazione a favore __________ iscritto il 30.07.1986, è postergato
alle seguenti ipoteche:

                                                 M.I:
di fr. 220’050.-- (dg __________ del 17.10.1986)

                                                 M.I.
di fr. 60’000.-- (dg. __________ del 09.09.1988)

                                                 M.I.
di fr. 40’000.-- (dg. __________ del 09.09.1988)”.

 

                                         L’elenco
oneri 10 aprile 1997 non è stato impugnato.

 

                                  E.   Con
scritto 11 aprile 1997 la __________ ha chiesto la messa all’incanto con doppio
turno d’asta ex art. 142 LEF con riferimento esplicito anche al diritto di
abitazione a favore di __________ e che l’UE ne ha dato comunicazione
all’interessata con scritto raccomandato 14 aprile 1997.

 

                                  F.   L’UE
ha inserito nelle condizioni d’asta, depositate presso lo stesso ufficio il 26
maggio 1996 così come indicato nell’avviso d’incanto 3 marzo 1997, un punto 16
del seguente tenore:

 

                                         “Il fondo viene realizzato mediante DOPPIO TURNO
D’ASTA, in applicazione dei dispositivi dell’art. 142 LEF, per la cancellazione
delle seguenti servitù:

                                         1.   DIRITTO
DI ABITAZIONE vita natural durante a favore __________ __________, (Iscr.30
luglio 1986 - Dg. __________/10).

                                         2.   (omissis) ”. 

 

                                  G.   Il
17 giugno 1997 ha avuto luogo l’incanto con l’aggiudicazione del fondo alla
__________ al secondo turno (fondo non gravato dal diritto di abitazione a
favore di __________) per fr. 400’000.--, dopo che nessun offerente si è
manifestato al primo turno (fondo gravato dal diritto di abitazione).

 

                                  H.   Con
scritto 2 luglio 1997 __________ ha contestato siffatta procedura, in
particolare in merito alla cancellazione del suo diritto di abitazione,
affermando di non aver “mai dato nessun consenso di procedere in tal senso, né
di accettare delle postergazioni del diritto di abitazione rispetto a nuove
ipoteche a registro fondiario”.

 

                                    I.   Dopo
uno scambio di corrispondenza, in cui __________ ha chiesto l’assegnazione di
un termine “per la contestazione dell’aggiudicazione, nonché della procedura
assunta nella fattispecie”, l’UE, con scritto 16 luglio 1997, ha in sostanza
ribadito la correttezza del proprio operato.

 

                                         Lo
stesso giorno l’UE ha presentato all’Ufficio dei registri competente domanda
d’iscrizione del trapasso della proprietà del fondo a favore della __________,
con contestuale domanda di cancellazione del diritto di abitazione a favore di
__________ (cfr. domanda di trapasso, primo foglio, verso).

 

                                   J.   Con
ricorso 25 luglio 1997 __________ chiede l’annullamento dell’aggiudicazione 17
giugno 1997 del fondo part. n. __________ RFP __________, con la protesta di
spese e ripetibili, atteso in sostanza 

                                         che:

                                         -     “contrariamente
a quanto indicato dall’Ufficio esecuzione e fallimenti le ipoteche esistenti su
detto mappale non erano anteriori alla iscrizione del diritto di abitazione ma
bensì successive, ragione per cui non può (...) essere annullato il diritto di
abitazione esistente e iscritto a Registro Fondiario”;

                                         -     __________
non avrebbe sottoscritto alcuna dichiarazione di postergazione delle ipoteche
rispetto al diritto di abitazione, né vi sarebbe alcuna “firma legale o/e
autenticata al proposito”;

                                         -     nell’ambito
dell’aggiudicazione alla __________ non sarebbe inoltre stato considerato il
valore del diritto di abitazione di almeno fr. 200’000.--, importo che le
dovrebbe essere in ogni caso riconosciuto.

 

                                  K.   Delle
osservazioni delle altre parti interessate si dirà se necessario in seguito.

 

Considerando 

 

 

in diritto:

                                   1.   Per
l’art. 17 LEF a ogni parte interessata al procedimento esecutivo è data facoltà
di ricorso all’autorità cantonale di vigilanza contro provvedimenti degli
organi di esecuzione per violazione di una norma di diritto, per errore di
apprezzamento oppure per denegata o ritardata giustizia. Giusta l’art. 17 cpv.2
LEF il ricorso deve essere presentato entro il termine di dieci giorni - cinque
nell’esecuzione in via cambiaria - dal momento in cui il ricorrente ha notizia
del provvedimento che intende impugnare. Restano riservati i casi di denegata o
ritardata giustizia, per i quali la via del ricorso è aperta in ogni tempo (art.
17 cpv.3 LEF), così come i casi di nullità ex tunc del provvedimento, che
devono essere constatati d’ufficio dall’autorità di vigilanza (art. 22 LEF). 

 

                                  a)   Nel
caso in esame con il gravame la ricorrente chiede l’annullamento
dell’aggiudicazione 17 giugno 1997, contestando in particolare la messa
all’incanto del fondo con doppio turno d’asta e la conseguente cancellazione
del diritto di abitazione a suo favore. Ora la decisione di procedere al doppio
turno d’asta, con e senza l’aggravio del diritto di abitazione, è stata presa dall’UE
in accoglimento della corrispondente istanza 11 aprile 1997 della __________,
comunicata alla ricorrente mediante scritto raccomandato 14 aprile 1997. Non
solo, ma siffatto modo di procedere è stato inserito esplicitamente anche nelle
condizioni d’asta, sub punto 16, depositate il 26 maggio 1997 e consultabili
dal pubblico per dieci giorni consecutivi, così come indicato nell’avviso
d’incanto unico 3 marzo 1997. Il ricorso di __________ presentato soltanto il
25 luglio 1997, si rivela pertanto irrimediabilmente tardivo, sia se riferito
alla decisione di messa all’incanto con doppio turno d’asta, che se riferito
all’atto di aggiudicazione, atteso che lo scritto 16 luglio 1997 dell’UE
indirizzato alla ricorrente altro non è che conferma della correttezza del
proprio operato, rimasto fino a quel momento incontestato. Il ricorso di
__________ va pertanto dichiarato irricevibile per tardività, ritenuto che -
come si vedrà qui appresso - non solo non ricorrono motivi di nullità assoluta,
ma abbondanzialmente il gravame si rivela manifestamente infondato anche nel
merito e al limite del temerario. 

 

                                   2.   Nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare la realizzazione si opera secondo
le disposizioni - nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997 e valido per i
procedimenti in corso in quanto con essi compatibile (cfr. art. 2 cpv. 1 Disp.
finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF) - degli art. da 122
a 143 LEF (per il rinvio dell’art. 156 cpv. 1 primo periodo LEF)
rispettivamente degli art. da 85 a 121 ORF.

 

                                  a)   Per
l’art. 142 cpv. 1 LEF, se un fondo è stato gravato da una servitù, da un onere
fondiario o da un diritto personale annotato senza il consenso del creditore
pignoratizio anteriore e se la precedenza del diritto di pegno risulti
dall’elenco oneri, il creditore pignoratizio può pretendere, entro dieci giorni
dalla notificazione dell’elenco oneri, che il fondo sia messo agli incanti con
o senza questo aggravio.

                                         Se
il prezzo offerto per il fondo con il nuovo aggravio non basta per soddisfare
il creditore e se la realizzazione senza l’aggravio permette di ottenere un
prezzo maggiore, il creditore può domandarne la cancellazione dal registro
fondiario (art. 142 cpv.3 primo periodo LEF, che equivale all’art. 142 secondo
periodo vLEF). Soddisfatto il creditore, l’eventuale eccedenza spetta poi, a
titolo di indennità, al titolare dell’onere cancellato, fino a concorrenza del
suo valore (art. 142 cpv.3 secondo periodo LEF). L’istituto della messa all’incanto
con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1 ORF (in parte ripreso
dal nuovo tenore dell’art. 142 cpv. 1 LEF), nel senso che l’istanza va ammessa
se si realizzano cumulativamente i tre presupposti seguenti:

                                         -     tempestività
dell’istanza per doppio turno d’asta, da formulare entro il termine di dieci
giorni dalla notifica dell’elenco oneri;

                                         -     il
credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare
dall’elenco oneri;

                                         -     la
poziorità non deve essere stata contestata con successo.

 

                                  b)   Sulla
poziorità determinante è l’iscrizione a Registro fondiario e non il momento
della concessione del credito o del mutuo: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti
reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione del libro mastro,
ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno
dell’iscrizione nel giornale (cfr.; Henri Deschenaux, Das Grundbuch, Friborgo
1989, in: SPR V/3,II, p. 615). Tuttavia il grado ricevuto, in linea di
principio fisso fatte salve alcune eccezioni (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits
réels, vol. 3, 2.ed., Berna 1996, § 84 n. 2769 ss., p. 163 ss.) è suscettibile
di modifica convenzionale, ad esempio mediante dichiarazione di postergazione (Rücktrittserklärung,
déclaration de postposition) dei titolari di diritti limitati poziori al
momento della costituzione di un nuovo onere reale (cfr. Pascal Simonius/ Thomas
Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea et al. 1990,
p.175 n. 56; Paul-Henri Steinauer, op. cit., vol. 3, § 84 n. 2764, p. 161): in
tal caso questo avrà la precedenza su quelli, benché iscritto successivamente.

 

                                  c)   Nel
caso in esame il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla __________, creditrice
pignoratizia procedente, l’ 11 aprile 1997, il giorno dopo la notifica
dell’elenco oneri. L’istanza è pertanto senz’altro tempestiva.

                                         La
ricorrente ritiene che il diritto di abitazione a suo favore (iscritto a RFP
con dg. __________ del 30 luglio 1986, cfr. estratto censuario aggiornato agli
atti) prevalga sulle ipoteche convenzionali gravanti il fondo (cfr. “reclamo”,
punto 3 p.2) a favore della __________.

                                         Ora,
dall’elenco oneri 10 aprile 1997 la poziorità delle ipoteche in primo, secondo
e terzo rango rispetto al diritto di abitazione della ricorrente risulta
manifesta tenuto conto delle date dei relativi documenti giustificativi (27
aprile 1955, 20 settembre 1968, 10 settembre 1985) riportate a elenco oneri,
sempre precedenti rispetto a quella del dg. riferito al diritto di abitazione
(30 luglio 1986); quanto alle ipoteche in quarto, quinto e sesto rango, la loro
prevalenza sul diritto di abitazione della ricorrente  risulta in modo
altrettanto evidente dall’indicazione inserita nell’elenco oneri sub “B. Altri
Oneri, Osservazioni”, dove è fatta menzione dell’avvenuta postergazione della
servitù sui diritti di pegno. Ciò corrisponde del resto a quanto emerge dagli
estratti dal Registro fondiario provvisorio agli atti.

                                         Risultando
la prevalenza del credito pignoratizio della __________ dall’elenco oneri, la
ricorrente doveva contestarla nell’ambito della procedura di appuramento
dell’elenco oneri (cfr. 140 cpv. 2 LEF, art. 37 e 39 ORF), ciò che nel caso di
specie non è invece avvenuto: l’elenco oneri 10 aprile 1997, divenuto
definitivo, è pertanto determinante per le esecuzioni cui esso si riferisce, in
particolare per quanto riguarda il grado degli oneri iscritti.

                                         Ne
consegue che l’istanza di messa all’incanto con doppio turno d’asta, essendone
dati tutti i presupposti, è stata correttamente ammessa dall'UE.

 

                                   3.   Per
questa decisione non si prelevano spese, né si assegnano indennità, perché così
è disciplinato per normativa di diritto federale (art. 61 cpv. 2 lett. a ed art.
62 cpv. 2 OTLEF);

 

Richiamati gli art. 17, 142 e 155 ss.
LEF, art. 104 ORF, art. 972 CC,

 

 

pronuncia:              1.   Il
ricorso 25 luglio 1997 __________, è dichiarato irricevibile per tardività.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

 

                                   4.   Intimazione
a:

                                         _______________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                             Il
segretario: