# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9186ed01-bcf1-565c-b226-ef8a0a84febd
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.12.2017 VD.2017.63 (AG.2017.800)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-63_2017-12-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.63

 

URTEIL

 

vom 4.
Dezember 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und
Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

vertreten durch [...], Rechtsanwältin

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                            Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

B____                                                                                              Beigeladene

[...] 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 31. Januar 2017

 

betreffend Submission (E-Voting
System für den Kanton Basel-Stadt)

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement schrieb am 2. Juli 2016 für die Staatskanzlei des
Präsidialdepartements (Bedarfsstelle) einen Dienstleistungsauftrag betreffend "E-Voting
System für den Kanton Basel-Stadt" im offen Verfahren nach GATT/WTO aus.
Der Beschaffungsgegenstand wurde folgendermassen umschrieben: "Betrieb
eines Systems zur Abgabe der elektronischen Stimmen bei Volksabstimmungen und
Wahlen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben von Bund und Kanton, Generieren von
Stimmrechtsausweisnummern und individuellen Antwort-Prüfcodes aufgrund des vom
Kanton gelieferten Stimmregisters. Abwicklung von elektronisch eingehenden
Stimmen des Kantons Basel-Stadt für sämtliche Urnengangs-Arten: Volksabstimmungen
mit Sachvorlagen (einfache Vorlagen und Variantenvorlagen) sowie Majorz- und
Proporzwahlen (u.U. mit Bedingungen, z.B. Präsidialwahl)." Als Zuschlagskriterien
wurden der Preis (Gewichtung 20 %), Entwicklungsstand und -pläne (Gewichtung
30 %), E-Voting Projektorganisation und -management (Gewichtungen 30 %),
Wartung und Support (Gewichtung 10 %) sowie Anwenderfreundlichkeit
(Gewichtung 10 %) genannt.

 

Nach
durchgeführter Fragerunde publizierte die Vergabebehörde am 30. Juni 2016 eine
Berichtigung der Ausschreibung. Gleichzeitig wurde die Frist für die
Einreichung des Angebots bis zum 31. August 2016 verlängert. Innert Frist
gingen die Angebote des A____ (Rekurrent) sowie der B____ (Beigeladene) ein. Am
31. August 2016 wurden die Angebote geöffnet. Am 29. September 2016 richtete
die Vergabestelle Rückfragen an den Rekurrenten, welche mit E-Mail vom 7. Oktober
2016 beantwortet wurden. In seiner Antwort-E-Mail machte der Rekurrent geltend,
dass ihm ein Rechnungsfehler unterlaufen sei und legte seiner E-Mail ein
korrigiertes Preisblatt bei. Am 4. Februar 2017 wurde die Vergabe an die
Beigeladene im Kantonsblatt und auf www.simap.ch publiziert. Mit Schreiben vom
7. Februar 2017 stelle der Rekurrent bei der Fachstelle für öffentliche
Beschaffungen (KFöB) ein Gesuch um eine erweiterte Begründung gemäss § 27
Abs. 2 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100). Daraufhin erliess
diese eine erweiterte Begründung, in welcher sie erläuterte, dass der Rekurrent
infolge Nichteinhaltung der in der Ausschreibung genannten Vorgaben vom
Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen. 

 

Mit Rekurs vom
3. März 2017 beantragte der Rekurrent beim Verwaltungsgericht die Aufhebung des
Zuschlags und die Rückweisung an die Vergabestelle mit der Anweisung, die
Offerte des Rekurrenten unter Berücksichtigung des Rechnungsfehlers zu bewerten
und über den Zuschlag neu zu entscheiden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte er die aufschiebende Wirkung des Rekurses, die der Appellationsgerichtspräsident
am 8. März 2017 bewilligte. Mit Eingabe vom 24. April 2017 beantragte das
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt die Abweisung der
Beschwerde. Mit Eingabe vom gleichen Datum stellte die Beigeladene den Antrag,
auf den Rekurs sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieser abzuweisen,
jeweils unter o-/e-Kostenfolge. Mit Replik vom 6. Juni 2017 hielt der Rekurrent
an seinen Anträgen fest. Am 19. Juli 2017 reichte das Bau- und Verkehrsdepartements
eine Duplik ein, zu der sich der Rekurrent mit Eingabe vom 2. August 2017
äusserte. Am 11. August 2017 folgte eine weitere Eingabe der Beigeladenen,
die den übrigen Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Dazu liess sich
der Rekurrent am 9. Oktober 2017 noch einmal vernehmen. Der Entscheid
ergeht aufgrund der Eingaben der Parteien auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30
Abs. 1 BeschG kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die
angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen
hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die
Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE
141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2,
VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Der Rekurrent wendet sich gegen den Ausschluss
vom Vergabeverfahren. Falls er zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden
wäre, so wäre über den Zuschlag unter Einbezug seines Angebots neu zu befinden.
Da lediglich zwei Anbieter vorhanden sind und die Beachtung des korrigierten
Preisblatts des Rekurrenten umstritten ist, kann nicht von vornherein ausgeschlossen
werden, dass auch der Rekurrent grundsätzlich eine Chance
auf den Zuschlag hätte. Folglich ist die Rekurslegitimation zu bejahen
und auf den Rekurs einzutreten. Die Beigeladene hat ihren Antrag auf
Nichteintreten nicht begründet und er ist auch nicht nachvollziehbar.

 

1.2      Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem
Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht
statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
[IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017
E. 1.2). 

 

2.

2.1      Die Ausschreibung vom 2. Juli 2016 verweist
für die Eignungskriterien auf die in den Unterlagen geforderten Nachweise.
Gemäss dem Lastenheft werden zwingende Mindestanforderungen (MUSS-Kriterien),
individuelle Anforderungen und Optionen gefordert. Die zwingenden
Mindestanforderungen mussten von den Anbietern durch Ankreuzen mit Ja oder Nein
und falls gefordert mit Erläuterungen bestätigt werden. Gemäss den
Erläuterungen zum Katalog sowie im Lastenheft führt ein Nichterfüllen dieser
Mindestanforderungen (durch Ankreuzen von Nein oder Leerlassen) zum Ausschluss
aus dem Verfahren. Individuelle Anforderungen und Optionen, welche als
SOLL-Kriterien gekennzeichnet waren, mussten ebenfalls mit Beantwortung durch
Ankreuzen von Ja oder Nein beantwortet werden und falls gefordert ausführlich
erläutert werden (Rekursbeilage 8). Zu den genannten MUSS-Kriterien (MK)
gehörten insbesondere auch folgende Punkte im Anforderungskatalog:

 

MK 2:         Die Anbieterin oder der
Anbieter versichert, dass ihr/sein E-Voting-System die sicherheitstechnischen
Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen wird und die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Bewilligung zur Ausdehnung des Elektorats auf 50 % ab
24. September 2017 sowie auf 100 % ab 2019 durch den Bundesrat gegeben
sind. Sie/Er bestätigt insbesondere, dass die Anforderungen gemäss der
Verordnung der Bundeskanzlei über die elektronische Stimmabgabe vom 13.
Dezember 2013 (VEIeS, SR 161.116) und deren Anhang erfüllt werden.
Allfälliges Nichteinhalten von Anforderungen erläutert die Anbieterin oder der
Anbieter auf max. einer A4-Seite.

 

MK 4:         Die Anbieterin oder der
Anbieter sichert hiermit zu, die eCH Schnittstellenstandards zu gewährleisten.

 

MK 8:         Die Anbieterin oder der
Anbieter zeigt auf, welche Anforderungen des Bundes das aktuelle System
erfüllt. Ausserdem zeigt er auf, inwiefern und bis wann die Anforderungen des
Bundes an die Bewilligung einer Ausdehnung auf 50 % bzw. 100 % des
Elektorats gemäss Terminen im Aufgabenbeschrieb des Lastenheftes des Kantons
Basel-Stadt (Kap. 2.3) erfüllt sind. Die Anbieterin oder der Anbieter weist den
Entwicklungsstand und die Umsetzung der beiden Weiterentwicklungsetappen in
einem Terminplan aus. Sie oder er gibt über die Möglichkeit der Einbindung in
ein E-Government-Portal Auskunft. Sie oder er gibt Auskunft über allfällige
Gründe, die die Umsetzungspläne behindern könnten. Umfang: max. drei A4-Seiten.

 

2.2      Die Vergabestelle hat den Ausschluss des
Rekurrenten damit begründet, sein Angebot habe die Muss-Kriterien MK 2, MK
4 und MK 8 nicht vollständig erfüllt. Die Anforderung des MK 2 sei beim Rekurrenten
nicht gegeben, da die Ausdehnung des Elektorats auf 50 % nicht möglich
sei. Es sei keine Zertifizierung der Limite von 50 % vorgesehen, weder für
den gewünschten Termin noch für einen späteren Zeitpunkt. Damit werde auch
MK 8 nicht erfüllt, in welchem ein Terminplan für die Ausdehnung des
Elektorats auf 50 % verlangt werde; der Rekurrent würde lediglich ein
Anmeldeverfahren vorsehen, das maximal 30 % der Inlandschweizer die
elektronische Stimmabgabe erlauben würde. 

 

2.3      Der Rekurrent macht dagegen geltend, die
Vergabestelle habe mit der stufenweisen Einführung des E-Voting eine
unverhältnismässige und ungeeignete Eignungsvoraussetzung vorgesehen. Da der
Rekurrent bereits in Jahr 2018 eine Ausdehnung des Systems auf 100 %
anstrebe, sei nicht ersichtlich, weshalb die Vergabestelle für eine Ausdehnung
von bisher 30 % auf 50 % eine teure Zertifizierung verlange, die dann
nur ein Jahr Bestand habe. Damit verletze die Vergabestelle das Gebot der
Wirtschaftlichkeit. Der Rekurrent habe keinen Anlass dazu gehabt, die genannten
Rügen bereits gegenüber der Ausschreibung vorzubringen, da er berechtigterweise
davon ausgegangen sei, dass allfällige Abweichungen akzeptiert würden, falls
sachliche Gründe für diese vorliegen würden. Darauf habe die Formulierung in
den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen, wonach ein allfälliges Nichteinhalten
von Anforderungen erläutert werden könne. 

 

2.4      Das Bau- und Verkehrsdepartement bringt in
seiner Rekursantwort vor, der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt habe mit
Beschluss vom 9. Dezember 2014 für den Kanton Basel-Stadt zwingend eine
gestaffelte Ausdehnung der elektronischen Stimmberechtigungen in Etappen auf 50 %
und danach auf 100 % festgelegt. Dies sei daher als Muss-Kriterium in die
Ausschreibung aufgenommen worden. Gemäss Ziff. 1.11 des Lastenhefts sei das
Beiblatt "Zwingende Mindestanforderungen und individuelle Anforderungen
und Optionen (MUSS-SOLL-Kriterien)" integrativer Bestandteil der Ausschreibung
gewesen und habe bei Angebotseinreichung zwingend mit allen geforderten
Dokumenten vorliegen müssen. Allfällige Rügen gegen die Ausschreibungskriterien
hätte der Rekurrent mit einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen müssen,
was er nicht getan habe. Im Rahmen der Fragebeantwortung sei auf die
stufenweise Ausdehnung des E-Voting hingewiesen worden. Demzufolge habe der
Rekurrent auch nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen dürfen, dass auf den
Zwischenschritt der 50 %-Akkreditierung verzichtet werden könne. Seine
Rügen seien daher im vorliegenden Verfahren nun verspätet. 

 

2.5      

2.5.1   Die ausschreibende Behörde kann von den
Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer
Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben
werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in
der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG). Die Vergabebehörde
ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 588, 628; VGE VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011; 699/2007
vom 7. Januar 2008 E. 2.2). Die in der Ausschreibung enthaltenen
Vorgaben an das Produkt müssen allerdings sachlich gerechtfertigt sein; zwingende
Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann
gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen.

 

2.5.2   Die Tatsache, dass die stufenweise Ausdehnung
des Elektorats zunächst auf 50 % und dann auf 100 % als
MUSS-Kriterium in den Anforderungskatalog aufgenommen und die entsprechende Zusicherung
als Eignungskriterium in die Ausschreibung aufgenommen wurde, kann im
vorliegenden Rekursverfahren gegen den Ausschluss nicht mehr selbständig gerügt
werden. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts können die Ausschreibungskriterien
im Rahmen eines Rekurses gegen einen Zuschlag oder den Ausschluss vom Verfahren
grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden (VD.2017.128 vom 19. Oktober
2017; E. 2.3). Will eine Partei ihrer Auffassung nach unzulässige
Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie im offenen Verfahren vielmehr bereits
vorweg die Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie
ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316, 130 I
241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.1; Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559
ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung
feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle
sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem
späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen
zumindest dann ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit
bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte
bekannt gewesen sein müssen (BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316, 130 I 241 E.
4.3 S. 246 f.). 

 

Soweit der Rekurrent auf die neueste Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts verweist, wonach die Ausschreibungsunterlagen im
Gegensatz zur Ausschreibung, die eine selbständig anfechtbare Verfügung
darstelle, überhaupt nicht anfechtbar seien (BVGE 2014/14 E. 4.4), ist hervorzuheben,
dass diese Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjenigen des
Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler Ebene entspricht, die für das
vorliegende kantonale Vergabeverfahren massgebend ist. Danach gelten Rügen
gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende
Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt.
An dieser Rechtsprechung ist auch vorliegend festzuhalten, da es nicht darauf
ankommen kann, ob die Eignungskriterien in der Ausschreibung selbst oder –
allenfalls aus praktischen Gründen – in den dazugehörenden Unterlagen genannt
sind, solange die Bedeutung und Tragweite dieser Kriterien der Ausschreibung
für interessierte Unternehmen erkennbar waren.

 

Im vorliegenden Fall enthielt der Katalog zwingende
Mindestanforderungen, individuelle Anforderungen und Optionen
(MUSS-SOLL-Kriterien). Zu den MUSS-Kriterien gehört auch der Punkt 2 im Anforderungskatalog,
wonach die Anbieterin versichern muss, dass ihr E-Voting-System die
sicherheitstechnischen Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen wird und die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Ausdehnung des
Elektorats auf 50 % ab 24. September 2017 sowie auf 100 % ab 2019
durch den Bundesrat gegeben sind. Dem Rekurrenten war diese Mindestanforderung
nachweislich bewusst. Dies ergibt sich aus der entsprechenden Frage zu den
Beweggründen für diese Ausdehnung der Zulassung auf 50 % des Elektorats
und der entsprechenden Antwort der Vergabebehörde (Rekursantwortbeilage 1). In
der Zusammenstellung der Fragen und Antworten vom 27. Juli 2016 hat sich die
Vergabebehörde explizit auf den Regierungsratsbeschluss vom Dezember 2014
berufen, der die stufenweise Ausdehnung des Elektorats vorgesehen hat. Weiter
hat die Vergabestelle mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt, weshalb die
Deklaration über die künftige Erfüllung der Zulassungsanforderungen des Bundes
zwingend Bestandteil des Angebots (MUSS-Kriterium, Nr. 2) ist (Rekursantwortbeilage
1, S. 1 und 2). Spätestens nach Erhalt dieser Antworten hätte der Rekurrent
grundsätzliche Rügen gegen dieses MUSS-Kriterium vorbringen müssen, wenn er
sich gegen die Aufnahme dieses stufenweisen Vorgehens als MUSS-Kriterium resp.
Eignungskriterium hätte wenden wollen. Dies hat er nachweislich nicht gemacht.
Vielmehr hat der Rekurrent auch bei den MUSS-Kriterien 2 und 8 durch
entsprechendes Ankreuzen angegeben, dass diese erfüllt seien. Die Rüge, wonach
ein stufenweises Vorgehen mit der Ausdehnung des Elektorats zunächst auf 50 %
sowie anschliessend auf 100 % nicht sinnvoll sei, kann daher im
vorliegenden Rekursverfahren gegen die Ausschlussverfügung nicht mehr
vorgebracht werden. Auf das Argument des Rekurrenten, er sei davon ausgegangen,
allfällige Abweichungen von den strittigen Muss-Kriterien würden akzeptiert, ist
im Rahmen der Prüfung der Auslegung der Kriterien nachfolgend einzugehen.

 

3.

3.1      Der Rekurrent beanstandet, er sei zu Unrecht
vom Verfahren ausgeschlossen worden, da die Vergabestelle die Muss-Kriterien
falsch ausgelegt habe. Sowohl im Muss-Kriterium 2 als auch im Muss-Kriterium 8
sei festgehalten worden, dass die Anbieter Abweichungen von diesen Kriterien
begründet darlegen könnten. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie sich
einen Ermessensspielraum vorbehalte, den sie dann nicht ausgeschöpft habe. Bei
korrekter Auslegung würde der Rekurrent die Muss-Kriterien erfüllen. Der
Rekurrent würde alle technischen Voraussetzungen für die verlangte Ausdehnung
auf 50 % der Wählerschaft erfüllen; da eine Zulassung der Ausdehnung auf 50 %
eines Systems frühestens Ende 2017/Anfang 2018 stattfinden könne, sei es ihm
aber nicht als zweckdienlich erschienen, kurz vor der Zulassung der Erweiterung
des Systems auf 100 % der Wählerschaft noch eine Akkreditierung der
Ausdehnung auf 50 % vorzunehmen. Mit dem vorgeschlagenen Anmeldeverfahren
werde erreicht, dass in grösseren Gemeinden, namentlich in der Stadt Basel ein
grösserer Anteil der Bevölkerung als 30 % elektronisch abstimmen könnte. Die
vom Rekursgegner vorgenommene Auslegung der Muss-Kriterien sei unverhältnismässig.

 

Aus der Medienmitteilung der Beigeladenen vom 27. Februar
2017 gehe zudem hervor, dass auch diese keine Zusicherung habe abgeben können,
dass sie eine Ausdehnung auf 50 % bis zum Urnengang vom 24. September 2017
vornehmen könne. Falls die Beigeladene das Kriterium ohne Vorbehalte erfülle,
zeige dies, dass nur eine Anbieterin überhaupt in der Lage sei, die finanzielle
Belastung einer Zusatzzertifizierung auf sich zu nehmen. Mit der engen
Auslegung der Muss-Kriterien 2 und 8 werde der Rekurrent diskriminiert und
damit § 1 lit. d BeschG verletzt. 

 

3.2      Der Rekursgegner bringt dagegen vor, die von
den Anbietern zu erbringende Bestätigung, wonach das E-Voting System die
sicherheitstechnischen Zulassungsanforderungen des Bundes erfüllen werde und
dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Ausdehnung des
Elektorats auf 50 % bzw. auf 100 % durch den Bundesrat gegeben seien,
müsse zwingend erbracht werden. Dieses Vorgehen gemäss dem Prinzip "Sicherheit
vor Tempo" habe der Kanton Basel-Stadt bewusst so gewählt. Dieser
Zwischenschritt werde auch vom Bund vorgesehen und sei sinnvoll. Da es sich
dabei um bundesrechtliche Vorgaben handle, verfüge die Vergabebehörde
diesbezüglich über keinen Ermessensspielraum. Sinn und Zweck der Möglichkeit
der Erläuterung zum Muss-Kriterium 2 habe daher nur sein können, allfällige
zeitliche Abweichungen vom verlangten Terminplan zu bewilligen, wenn diese
sachlich begründet seien. Nicht zulässig und damit nicht im Einklang mit den
Muss-Kriterien sei dagegen der vom Rekurrenten angegebene völlige Verzicht auf
die Akkreditierung der 50 % Ausdehnung. Damit erfülle das Angebot des
Rekurrenten auch das Muss-Kriterium 8 nicht, das bezüglich der Ausdehnung einen
Zeitplan verlangt habe. 

 

In der Ausschreibung sei ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass die Nichterfüllung der Mindestanforderungen zum Ausschluss vom
Verfahren führe. Die Vorgabe habe für alle Anbietenden gegolten und sei daher
auch nicht diskriminierend. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb nur die
Beigeladene in der Lage sei, die finanziellen Aufwendungen einer Zertifizierung
der 50 %-Ausdehnung auf sich zu nehmen. Da die pflichtgemässe Prüfung des
Angebots des Rekurrenten zur Erkenntnis geführt habe, dass dieser innerhalb der
Eignungskriterien mehrere zwingende Eignungskriterien nicht erfüllt habe, sei
dieser zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Dagegen würde das Angebot
der Beigeladenen den Anforderungen genügen. Die Verschiebung der Ausdehnung auf
50 % resp. deren Terminierung auf März 2018 sei darauf zurückzuführen,
dass der Zuschlag erst knapp ein halbes Jahr nach Einreichung der Angebote
ergangen sei.

 

3.3      Die Beigeladene weist in ihrer Stellungnahme
die Behauptung des Rekurrenten, wonach die Vorgaben der Vergabestelle gar nicht
hätten erfüllt werden können resp. dass diese falsch bzw. unverhältnismässig
ausgelegt worden seien, als unbelegt und unzutreffend zurück. Die Beigeladene
könne bereits heute (April 2017) einen Nachweis eines VEleS-TAV
Zertifizierungsaudits durch die KPMG AG vorlegen, aus dem hervorgehe, dass das
E-Voting System die Kriterien für die Zulassung der Ausdehnung auf 50 %
erfülle. Die Akkreditierung der KMPG AG durch die Schweizerische
Akkreditierungsstelle SAS sei im Gange und werde in wenigen Wochen
abgeschlossen sein. Das Angebot der Beigeladenen würde daher die Anforderungen
der Muss-Kriterien 2 und 8 erfüllen. Die Bedeutung der Einhaltung dieser
Muss-Kriterien sei auch durch die Beantwortung der von den Anbietern gestellten
Fragen deutlich geworden. Die Etappierung stelle ein Kernelement der Verordnung
der Bundeskanzlei über die elektronische Stimmabgabe vom 13. Dezember 2013 dar
und entspreche dem Motto des Bundes "Sicherheit vor Tempo". Die
Zertifizierung der Ausdehnung von 30 % auf 50 % sei auch
wirtschaftlich sinnvoll und möglich. Zudem seien die Anforderungen für alle
Anbieter gleich. 

 

3.4      

3.4.1   Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle bei ihrem
Entscheid, den Rekurrenten wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien 2 und 8
vom Verfahren auszuschliessen, ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt hat. Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung als auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das
Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde
das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende
Ermessen über- oder unterschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein
qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und
6.1; VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
564). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz
nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E.
2.4.1). 

 

Die Erhaltung eines gewissen Ermessensspielraums beim
Entscheid über den Ausschluss ergibt sich aus der Rechtsprechung, wonach ein
Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. VGE
VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.1; VGR ZH VB.2016.00300 vom
10. Februar 2017 und VB.2014.00396 vom 6. November 2014 E. 5.1). Daraus folgt
auch, dass nicht jede Nichterfüllung einer als Mussanforderungen bezeichnete
Vorgabe bei der Produkteumschreibung zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren
führen muss (vgl. etwa VGR ZH VB.2014.00396 vom 6. November 2014 E. 5.1 mit
weiteren Hinweisen). Aus dem Gleichbehandlungsgebot und dem Transparenzgebot
folgt allerdings eine Einschränkung des Spielraums der Sanktion bei
Nichterfüllung von Eignungskriterien. Das Ermessen der Behörde bei der
Beurteilung von Eignungskriterien wird durch die Randbedingungen, wie sie in
der Ausschreibung formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175
vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5
vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012
vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
Rz. 608, 628). Auch wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines Anbieters
im Falle der nicht vollständigen Erfüllung von Eignungskriterien nur "in
der Regel" vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen
aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller
(potentieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 603). Mit der
Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein, welche Anforderungen
die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will. Weicht sie davon ab,
diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die trotz grundsätzlicher
Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu erbringen vermochten und
daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen haben (VD.2014.113 vom 30.
September 2014 E. 2.4.4). 

 

3.4.2   Der Katalog der zwingenden Mindestanforderungen
(MUSS-Kriterien) ist im vorliegenden Fall auslegungsbedürftig. Bei
Musskriterien handelt es sich gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
Zürich um einen relativ unscharfen Begriff (VGR ZH VB.2016.00300 vom 10.
Februar 2017 E. 2.2). Sie unterscheiden sich von den Eignungskriterien, da nur
letztere – nicht aber die Musskriterien – direkt die Eignung des Anbieters betreffen
(vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
Rz. 582). Indem im Lastenheft ausgeführt wird, dass ein Nichterfüllen der
Mindestanforderungen im Beiblatt "Zwingende Mindestanforderungen und
individuelle Anforderungen und Optionen" zum Ausschluss des Verfahrens
führt (Rekursbeilage 9, S. 6), wird im vorliegenden Fall zum Ausdruck gebracht,
dass diese Mindestanforderungen als Eignungskriterien zu verstehen sind, deren
Nichterfüllung zum Ausschluss führt. Allerdings wird beim MUSS-Kriterium 2 betreffend
die künftige Erfüllung der Zulassungsanforderungen, anders als bei den anderen
MUSS-Kriterien am Schluss angefügt, dass die Anbieterin oder der Anbieter
allfälliges Nichteinhalten von Anforderungen auf max. einer A4-Seite erläutern
kann. Der Rekurrent weist darauf hin, der unvoreingenommene Leser dieses
Kriteriums habe davon ausgehen dürfen, dass sich die Vergabestelle in diesem
Punkt einen weiteren Ermessensspielraum für den Entscheid habe erhalten wollen,
ob bei einem allfälligen Nichteinhalten des MUSS-Kriteriums ein Ausschluss
erfolgen soll oder nicht. Andernfalls würden die von der Vergabestelle
verlangten Erläuterungen zur Nichteinhaltung des MUSS-Kriteriums keinen Sinn
machen. Die Vergabestelle ist dagegen der Ansicht, dass ein Ermessensspielraum
nur bezüglich der terminlichen Vorgaben für die Ausdehnung des Elektorats
bestanden habe. Die zweistufige Vorgehensweise mit einer Ausdehnung zunächst
auf 50 % und dann auf 100 % sei dagegen vom Bund sowie vom
Regierungsrat definiert und vorgegeben. 

 

3.4.3   Der Bundesrat hat über die Einführung der
Möglichkeit der elektronischen Stimmabgabe mehrere Berichte verfasst. Im Jahr
2002 hat er einen ersten Bericht über die Machbarkeit, die Chancen und die
Risiken von "Vote électronique" verfasst. Im zweiten Bericht von 2006
wurden die ersten Pilotversuche (2004–2005) positiv beurteilt. Bundesrat und
Parlament entschieden sich daher für eine schrittweise, kontrollierte
Ausdehnung des elektronischen Stimmkanals. Dieser Entscheidung entspricht auch die
2007 durch den Bundesrat verabschiedeten E-Government-Strategie Schweiz, die
das Ziel formuliert hat, dass Wirtschaft und Bevölkerung alle wichtigen
Geschäfte mit den Behörden elektronisch abwickeln können. Am 1. Januar 2008
sind die vom Parlament am 23. März 2007 und vom Bundesrat am 21. September 2007
angenommenen Gesetzesänderungen in Kraft getreten. Dies markierte den Beginn
der erweiterten Versuchsphase, welche die gestaffelte Einführung von "Vote
électronique" in den Kantonen ermöglicht (vgl. Bericht des Bundesrates zu
Vote électronique, Auswertung der Einführung von Vote électronique [2006–2012]
und Grundlagen zur Weiterentwicklung vom 14. Juni 2013, BBl 2013 5069,
S. 5070). Als langfristiges Ziel wurde die schrittweise Einführung der
elektronischen Stimmabgabe für alle Schweizer Stimmberechtigten, d.h. die
etappierte Erhöhung der Limiten auf 100 % des gesamtschweizerischen
Elektorats festgelegt. Der Bundesrat unterstützt gemäss dem genannten Bericht
vom 14. Juni 2013 die Bestrebungen der Kantone, neben den Auslandschweizern neu
auch die im Inland wohnhaften Stimmberechtigten entweder erstmals oder einen
grösseren Teil von diesen in die Versuche einzubeziehen (Bericht des Bundesrats,
a.a.O., S. 5077). Die heutige kantonale Limite von 30 Prozent plus die
Auslandschweizer Stimmberechtigten soll unter Berücksichtigung der für die Umsetzung
der neuen Sicherheitsanforderungen vorgesehenen zwei Etappen wie folgt erhöht
werden: 

 

	
   

  	
  Umsetzung der neuen              
  Sicherheitsstandards 

  	
  Limite (kantonales Elektorat) 

  
	
  Status quo

  	
  Keine Umsetzung

  	
  30 % 

  (plus Auslandschweizer Stimmberechtigte) 

  
	
  Erste Etappe 

  	
  Teilweise Umsetzung 

  	
  50 % 

  
	
  Zweite Etappe 

  	
  Vollständige Umsetzung (System
  der zweiten Generation)

  	
  100 %

  

(Bericht des Bundesrats, a.a.O., S. 5079)

 

Dementsprechend enthält die Verordnung der Bundeskanzlei über
die elektronische Stimmabgabe ein Kaskadensystem mit Grundanforderungen für die
Zulassung der elektronischen Stimmabgabe pro Urnengang (Art. 2 VELeS),
Anforderungen an die Zulassung von mehr als 30 % des kantonalen Elektorats
(Art. 4 VELeS) und erweiterte Anforderungen an die Zulassung von mehr als 50 %
des kantonalen Elektorats (Art. 5 VELeS). Den obigen Ausführungen ist zu
entnehmen, dass die stufenweise Ausdehnung des Elektorats resp. des entsprechenden
Systems dem Konzept des Bundesrats resp. der Bundeskanzlei entspricht. Die
Kantone sind zwar nicht dazu verpflichtet, dieser Vorgehensweise zu folgen. Die
Ausführungen des Bundesrats weisen aber darauf hin, dass das stufenweise
Vorgehen von diesem unterstützt wird. Es liegen also durchaus sachliche Gründe
dafür vor, dass der Kanton Basel-Stadt diesen Vorgaben entsprechend das
Elektorat stufenweise erweitern möchte. 

 

3.4.4   Mit Beschluss des Regierungsrats vom 9.
Dezember 2014 legte dieser damals hinsichtlich der Ausdehnung von "Vote
électronique" auf Inlandschweizer Stimmberechtigte als Strategie fest,
dass diese ab 1. Januar 2016 auf Stimmberechtigte mit einer (Seh-)Behinderung,
ab 2017 auf die Stimmberechtigten der Wahlkreise Grossbasel-Ost und Kleinbasel
und ab 2019 auf sämtliche Inlandschweizer Stimmberechtigten ausgedehnt werden
soll. Der Rekurrent macht zwar in seiner Replik geltend, dass die Ausdehnung
der Möglichkeit der elektronischen Stimmabgabe zunächst von 30 % auf
50 % nicht der Umsetzung des Regierungsratsbeschlusses vom 9. Dezember
2014 diene, da sich dieser nur auf die Wahlkreise Grossbasel-Ost und Kleinbasel
beziehe; zudem würden dort über 50 % der Stimmberechtigen wohnen. Ob
die strategische Vorgabe mit der Ausdehnung des Elektorats auf 50 %, wie
vom Regierungsrat vorgesehen auf die Wahlkreise Grossbasel-Ost, Kleinbasel und
angemeldete Stimmberechtigte mit einer Behinderung in allen Wahlkreisen
erreicht werden kann, oder ob hierfür bereits eine Erweiterung des Elektorats
auf über 50 % erforderlich ist, spielt allerdings für die Übereinstimmung
der Ausschreibung mit den regierungsrätlichen Vorgaben keine Rolle. Dem
Regierungsratsbeschluss ist in jedem Fall die Vorgabe zu entnehmen, die
elektronische Stimmabgabe zunächst in einzelnen grösseren Wahlkreisen
einzuführen, bevor sie dann für alle Stimmberechtigten zur Verfügung gestellt
werden sollte. Der Regierungsrat hat dazu ausgeführt, dass diese schrittweise
Erweiterung im Einklang mit der Haltung des Bundesrats und der Staatsschreiberkonferenz
stehe und ermögliche, dass die hierfür erforderlichen Verfahren und
Stimmrechtsunterlagen im Rahmen eines erweiterten Testbetriebes ausgetestet und
optimiert werden könnten (Rekursantwortbeilage 4). Die Vergabestelle weist
demnach zu Recht darauf hin, dass dem Regierungsratsbeschluss die deutliche
Vorgabe zu entnehmen ist, die Erweiterung des Elektorats schrittweise
vorzunehmen. Dieses Vorgehen wird mit der Möglichkeit zur jeweiligen Prüfung
der bereits ergangenen Erweiterung als Testserie nachvollziehbar begründet. Das
stufenweise Vorgehen mit der Ausdehnung des Elektorats zunächst auf 50 %
und dann in einem zweiten Schritt auf 100 % war auch für den Rekurrenten
erkennbar die Grundlage für die Ausschreibung und damit eine wesentliche Mindestanforderung
an das zu beschaffende System. Daran ändert auch der Einwand des Rekurrenten
nichts, dass man an Stelle des Einbezugs von gesamten Wahlkreisen zunächst ein
zahlenmässig begrenztes Anmeldeverfahren einführen und dieses testen könnte. Es
ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde gestützt auf die vom
Regierungsrat festgelegte Strategie bei der Beurteilung der Angebote auf das
Erfordernis des stufenweisen Vorgehens nicht verzichtet hat. 

 

3.4.5   Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten
Eignungskriterien sind grundsätzlich so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (vgl. BGE
141 II 14 E. 7.1 S. 35; BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E.
2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 566 ff.). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass momentan
einzig die Systeme des Rekurrenten und der Beigeladenen die bundesrechtlichen
Anforderungen für die elektronische Stimmabgabe erfüllen (vgl. Glossar des Bundesraters
zu Vote électronique vom 5. April 2017, S. 1). Unter diesen Umständen sind
die Ausschreibungsunterlagen auch im Kontext der bundesrechtlichen Strategie
auszulegen, mit denen die beiden Anbieter bestens vertraut sein müssten. Unter
Berücksichtigung der bundesrechtlichen Anforderungen ist das vom Rekurrenten
geltend gemachte Verständnis der MUSS-Kriterien 2 und 8 nicht überzeugend.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass aus dem Wortlaut von MK 8 klar wird,
dass sich allfällige Behinderungsgründe auf den Terminplan der Umsetzung der
beiden Weiterentwicklungsetappen und nicht auf die Etappen an sich beziehen
können. Die Bedeutung des Eignungskriteriums resp. der Einhaltung des
stufenweisen Vorgehens musste dem Rekurrenten sodann spätestens im Rahmen der Fragerunde
bekannt sein, in welcher die Frage nach den Gründen für das stufenweise
Vorgehen mit explizitem Hinweis auf Ziff. 2.1 des Lastenhefts beantwortet wurde
(vgl. Rekursantwortbeilage 1). Des Weiteren wurde einem anfänglich interessierten
Drittanbieter auf Frage hin mitgeteilt, dass die Deklaration über die Erfüllung
der Zulassungsanforderungen des Bundes zwingender Bestandteil des Angebots sei
(Rekursantwortbeilage 1). Entgegen seinen Ausführungen konnte der
Rekurrent unter diesen Umständen nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen,
dass das geforderte stufenweise Vorgehen eine Anforderung ist, von welcher mit
entsprechender Begründung abgewichen werden kann, ohne dass dies zum Ausschluss
vom Verfahren führt. 

 

3.4.6   Die Vergabestelle hat sich bei der Beurteilung
der Eignungskriterien folglich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen
und damit ihr Ermessen nicht unterschritten. Damit ist es nicht mehr massgeblich,
ob der Rekurrent für die Auslassung des Zwischenschritts der Erweiterung des
Elektorats auf 50 % in seinem Angebot sachliche Gründe vorgebracht hat. Wenn
der A____ aus Kostengründen auf die Zwischenstufe von 50 % verzichtet
(vgl. Rekursbegründung, Rz. 50), kann dies nicht dazu führen, dass er im Rahmen
eines Submissionsverfahrens nachträglich eine analoge Entscheidung des Kantons
Basel-Stadt verlangt. 

 

3.5      Inwiefern die von der Vergabestelle
vorgenommene Bewertung der MUSS-Kriterien 2 und 8 diskriminierend und
unverhältnismässig sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Rekurrent weist selbst
darauf hin, dass die als MUSS-Kriterium aufgeführte Anforderung betreffend
Zertifizierung der Ausdehnung des Elektorats auf zunächst 50 % und dann
auf 100 % mit Kosten verbunden ist, welche bei einer direkten Ausdehnung
von 30 % auf 100 % nicht anfallen würden (vgl. etwa Replik, Rz. 22).
Damit die Angebote überhaupt miteinander verglichen und somit nach objektiven
Kriterien bewertet werden können, müssen auch solche Kriterien mit Kostenfolgen
bei allen Anbietern gleichsam verlangt werden. Wenn nun das Angebot des
Rekurrenten zugelassen würde, obwohl es diese Mindestanforderung nicht erfüllt,
würde der Wettbewerb damit verzerrt und das Gleichbehandlungsgebot verletzt. 

 

3.6      Nach Ansicht des Rekurrenten hätte durchaus
Spielraum dafür bestanden, nach einer Ausdehnung auf 100 % das E-Voting
stufenweise einzuführen. Es mag zwar richtig sein, dass es auch zulässig wäre,
direkt eine Zertifizierung des E-Voting Systems auf 100 % anzustreben und
dann dennoch in einer Testphase nur einem Teil des Elektorats das E-Voting
anzubieten. Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten können aber im Verlauf
eines Submissionsverfahrens derart grundlegende Änderungen des ausgeschriebenen
Produkts nicht mehr vorgenommen werden. Die strategische Ausrichtung des
geplanten Vorgehens wurde im vorliegenden Fall vor der Ausschreibung
vorgenommen. An diese Ausrichtung ist die Vergabebehörde gebunden.

 

3.7      An der Bindung an dieses vorgegebene Vorgehen
der schrittweisen Ausdehnung des Elektorats ändert auch nichts, dass der vom
Regierungsrat festgelegte und von der Vergabebehörde übernommene Zeitplan zur
stufenweisen Ausdehnung des Elektorats inzwischen nicht mehr eingehalten werden
kann. Die Vergabebehörde weist mit nachvollziehbarer Begründung darauf hin,
dass die Auswertung der Angebote, unter anderem auch wegen Rückfragen, mehr
Zeit beansprucht hat, als geplant und dass der zunächst avisierte Zeitplan zur
Erweiterung des Elektorats auf 50 % nicht mehr eingehalten werden konnte.
Damit wurden aber, entgegen den Ausführungen des Rekurrenten, die Ausschreibungsbedingungen
nicht geändert. In der Ausschreibung wurde verlangt, dass im Rahmen der Offerte
zugesichert wird, dass eine Ausdehnung des Elektorats auf 50 % per
September 2017 möglich ist. Diese Zusicherung lag seitens der Beigeladenen vor,
währenddessen der Rekurrent unbestrittenermassen mitgeteilt hat, dass er die
geforderte Zertifizierung des Zwischenschritts auf 50 % des Elektorats
nicht vornehmen möchte. Die Beigeladene hat die Zusicherung nicht nur, wie in
der Ausschreibung als Eignungskriterium verlangt (vgl. Vernehmlassung der
Beigeladenen, Rz. 23 ff.), im Rahmen der Offerte im August 2016 abgegeben,
sondern nachweislich bereits im September 2016 die Zertifizierungs-Audits für
die Ausdehnung auf 50 % vorgenommen. 

 

Die Verschiebung der Erweiterung von 30 % des Elektorats
auf 50 % in zeitlicher Hinsicht stellt entgegen den Ausführungen des
Rekurrenten weder eine Verletzung der Ausschreibungsregeln noch eine
Diskriminierung des Rekurrenten dar. Dass der im Rahmen einer Ausschreibung für
eine Bestellung vorgesehene Zeitplan nachträglich geändert werden muss, ist
auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde von den Anbietern im
Rahmen der Ausschreibung die Zusicherung der Einhaltung des Zeitplans verlangt
hat. Auch die aufgrund des vorliegenden Rekursverfahrens allenfalls anstehende
weitere Änderung des Zeitplans kann nicht die Folge haben, dass der Ausschluss-
resp. Zuschlagsentscheid nachträglich unrechtmässig würde. Der Rekurrent ist gerade
nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil er bezüglich der Einhaltung des
Zeitplanes Vorbehalte angebracht hat, sondern weil er das Grundkonzept der
stufenweisen Erweiterung des Elektorats auf 50 % nicht mittragen möchte
und daher die Eignungskriterien MK 2 und MK 8 nicht einhält. Der
Ausschluss des Rekurrenten ist daher zu Recht erfolgt. 

 

3.8      Abzuweisen ist demnach auch der in der Replik
erstmals vorgebrachte Antrag, dem Rekurrenten sei die Möglichkeit zur
Einreichung einer Nachofferte einzuräumen. Es ist nicht ersichtlich, in welchem
Punkt der Rekurrent seine Offerte nachträglich ändern oder ergänzen möchte. Da
der Rekurrent bewusst ein wichtiges Element der MUSS-Kriterien, nämlich die
Zertifizierung der Zwischenstufe der Ausdehnung des Elektorats auf 50 %
abgelehnt hat, wurde er gemäss den obigen Ausführungen zu Recht vom Verfahren
ausgeschlossen. Es bestehen in dieser Situation kein Anlass und auch keine
Berechtigung zur Einholung einer Nachofferte.

 

4.

4.1      In Bezug auf die Einhaltung der e-Government
Standards nach MK 4 bestreitet der Rekurrent die Nichteinhaltung des
Muss-Kriteriums, da diese Norm keinerlei Angaben zu den Druckformaten der
Stimmausweise enthalte und die Anbieter in der Wahl der Datenformate frei
seien. Die Einhaltung einer Norm, welche gar keine Be-stimmungen enthalte, sei
unmöglich.

 

4.2      Der Rekursgegner legt dar, das Angebot des
Rekurrenten habe auch das Muss-Kriterium 4 nicht erfüllt, wonach die eCH-Schnittstellenstandards
zu gewährleisten seien. Der Rekurrent habe sich in der Fragerunde zum eCH-0045 (Datenstandard
Stimm- und Wahlregister) und eCH-0112 (Meldungsrahmen E-Voting) erkundigt.
Seitens der Vergabebehörde sei darauf hingewiesen worden, dass eCH-0045 beim
Zusammenzug des Stimmregisters zur Anwendung gelange. Mit der Ausführung des
Rekurrenten im Angebot, wonach "einige Schnittstellen" sich an in
entsprechenden eCH-Standards definierte Meldungsformate halten würden, habe der
Rekurrent zum Ausdruck gebracht, dass in den übrigen Fällen eine Einhaltung
dieser Vorgabe nicht erfolge. Der Rekurrent habe zudem darauf hingewiesen, dass
eine Erfüllung der Vorgaben zum Zeitpunkt der Einreichung der Offerte noch
nicht gewährleistet gewesen sei. 

 

4.3      Gemäss Art. 4 der Rahmenvereinbarung über die
E-Government-Zusammen­arbeit in der Schweiz orientieren sich die Gemeinwesen
bei der Erarbeitung von elektronischen Behördenleistungen an internationalen
oder nationalen Standards. Als nationale Standards gelten grundsätzlich
diejenigen des Vereins eCH. Die Gemeinwesen erklären diese in der Regel für
verbindlich. Dies gilt insbesondere bei Beschaffungen und Lösungsentwicklungen.
Beim Verein eCH handelt es sich um einen von verschiedenen Verwaltungseinheiten
der Bundesverwaltung, 26 Kantonen, 42 Gemeinden, sieben Organisationen
aus Wissenschaft und Lehre und 126 Unternehmen/Organisationen der
Privatwirtschaft getragenen Verein, der die Zusammenarbeit im elektronischen
Geschäftsverkehr mit den Behörden und die Standardisierung im E-Government in
der Schweiz vorantreibt. Mit diesem Ziel entwickelt eCH technische
Zusammenarbeits- und Verfahrensstandards, Datenmodelle, Format- und
Datendefinitionen sowie Hilfsmittel und Musterlösungen. In der Ausschreibung
wurde von den Anbietern als MUSS-Kriterium die Zusicherung verlangt, dass die
eCH-Schnittstellenstandards gewährleistet sind (MK 4). Im Lastenheft wurden die
anwendbaren "E-Government-Standards eCH" aufgelistet
(Rekursbeilage 9, S. 15). Dazu gehören u.a. der eCH-0045 Datenstandard
Stimm- und Wahlregister (Rekursantwortbeilage 7) und der eCH-0155 Datenstandard
politische Rechte. Der eCH-0045 Datenstandard definiert zusammen mit dem
eCH-0155 Datenstandard politische Rechte die Merkmale, Ereignisse und das
Austauschformat für den Aufbau des virtuellen Stimm- und Wahlregisters zur
Abwicklung von Abstimmungen und Wahlen.

 

Die Vergabestelle hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die
Ausführungen des Rekurrenten in der Offerte zu berechtigten Zweifeln an der
Erfüllung dieses Kriteriums führen mussten. So kann der Formulierung, wonach
sich "einige" Schnittstellen an in entsprechenden eCH-Standards
definierte Meldungsformate halten würden und wonach Druckdaten für Stimmausweise
XML-Datei Format ("kein eCH") aufweisen würden, als Hinweis auf eine
mangelhafte Erfüllung dieses Kriteriums gewertet werden. Die Ausführungen des
Rekurrenten, wonach in diesem Muss-Kriterium Anforderungen gestellt worden seien,
die gar nicht erfüllt werden können, stehen im Widerspruch zu den eigenen
Ausführungen, wie er eine Einhaltung der eCH-Standards sicherstellen möchte. In
der Replik hat der Rekurrent aber nachvollziehbar aufgezeigt, dass er entgegen
der genannten Formulierungen in der Offerte die Einhaltung der eCH-Schnittstellenstandards
durchaus gewährleiste. Lediglich für Adressfelderweiterungen für zusätzliche
Daten biete der Rekurrent eine eigene Lösung an, da sich den eCH-Standards dazu
keine Vorgeben entnehmen lassen würden. Der Rekurrent habe dazu nicht die
eCH-0045 Normen weiterentwickelt, sondern eine eigene Lösung entwickelt, welche
allerdings die Vorgaben der eCH-0045 Norm vollumfänglich erfüllen würde. Die
Datensicherheit sei so besser gewährleistet, als wenn die Adressfelderweiterung
auf der Grundlage der eCH-0045 Norm vorgenommen worden wäre, weil dann ungewiss
sei, ob nicht zusätzliche und unnötige Daten an die Druckerei gelangen könnten
(Replik, Rz. 31 ff.). Die Beigeladene weist diesbezüglich darauf hin, dass der Standard
eCH-0045 beschreibe, wie personenbezogene Informationen an die Druckerei
geliefert werden müssten; als Format ergebe sich "XML". Logistikinformationen
könnten über definierte Erweiterungspunkte übermittelt werden, was explizite
Abmachungen zwischen den Schnittstellenpartnern erfordere (Vernehmlassung
Beigeladene, Rz. 35 f.). Zu diesen Ausführungen in der Replik nimmt das Bau-
und Verkehrsdepartement in der Duplik keine Stellung. Es muss daher als offen
bezeichnet werden, ob hier tatsächlich von einer Nichterfüllung des
MUSS-Kriteriums 4 auszugehen ist, die den Ausschluss des Rekurrenten vom
Verfahren gerechtfertigt hätte. Weil der Rekurrent aber bereits wegen der
klaren Nichterfüllung der MUSS-Kriterien 2 und 8 betreffend die Zertifizierung
der Ausdehnung des Elektorats in einem Zwischenschritt auf 50 % zu Recht
vom Verfahren ausgeschlossen wurde, kann offenbleiben, ob der Rekurrent auch
wegen einer Nichterfüllung des MUSS-Kriteriums 4, wonach die
eCH-Schnittstellenstandards erfüllt werden müssten, vom Verfahren hat
ausgeschlossen werden dürfen. 

 

4.4      Da die Vergabestelle den Rekurrenten aufgrund
Nichteinhaltung von Eignungskriterien vom Verfahren ausschliessen durfte, kann auch
die Frage offenbleiben, ob bei der Offerte des Rekurrenten, wie von diesem
gefordert, eine Korrektur der aufgeführten Preise vorzunehmen wäre. Die
Vergabebehörde verweist aber in ihrer Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass
es zumindest als fraglich zu bezeichnen ist, ob die Preisangaben des
Rekurrenten tatsächlich auf einem offensichtlichen Rechnungsfehler basieren, der
eine nachträgliche Korrektur der Offerte ermöglichen würde. 

 

5.

Aufgrund der obigen Ausführungen ist der Rekurs abzuweisen.
Dementsprechend sind die Verfahrenskosten dem Rekurrenten mit einer
Urteilsgebühr von CHF 6‘000.– aufzuerlegen, die mit dem Kostenvorschuss
verrechnet wird. Da die Beigeladene nicht durch externe Anwältinnen oder
Anwälte vertreten war, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 6'000.–
(einschliesslich Auslagen). 

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Beigeladene

-      
Bau- und Verkehrsdepartement

-      
Präsidialdepartement, Staatskanzlei

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)
innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.