# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e88568c-9744-559b-b6e0-734c00234f8c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 26.05.2020 200 2019 662
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2019-662_2020-05-26.pdf

## Full Text

200 19 662 ALV
LOU/FRN/SEE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 26. Mai 2020

Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiberin Franzen

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2020, ALV/19/662, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Der 1994 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
arbeitete ab dem 15. März 2018 bei der C.________ AG (Arbeitgeberin; 
Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA], 
Arbeitslosenkasse [ALK] bzw. Beschwerdegegner; act. II] 122-126). Dieses 
Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin am 21. September 2018 
aus wirtschaftlichen Gründen per 31. Oktober 2018 aufgelöst (act. II 143). 
Am 27. Februar 2019 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschä-
digung für offene Lohnforderungen (act. II 127-129). Am 28. Februar 2019 
wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (act. II 95-96, Schweize-
risches Handelsamtsblatt [SHAB], Publikation vom ... März 2019). Mit 
Schreiben vom 8. März 2019 (act. II 113-114) forderte die ALK den Versi-
cherten auf, sich bezüglich der Erfüllung der Schadenminderungspflicht zu 
äussern und entsprechende Unterlagen zuzustellen. Mit Verfügung vom 
29. März 2019 (act. II 99-100) lehnte sie den Anspruch auf Insolvenzent-
schädigung wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht ab. Die 
dagegen erhobene Einsprache (act. II 52-61) wies sie mit Entscheid vom 
9. Juli 2019 (act. II 41-46) ab. 

B.

Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. 
B.________, am 4. September 2019 Beschwerde und beantragte die Auf-
hebung des Einspracheentscheids vom 9. Juli 2019 sowie die Gewährung 
der gesetzlichen Insolvenzentschädigungsleistungen der Arbeitslosenversi-
cherung. 

Mit Beschwerdeantwort vom 27. September 2019 schloss der Beschwer-
degegner auf Abweisung der Beschwerde. 

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Mit prozessleitender Verfügung vom 2. Oktober 2019 ersuchte der Instruk-
tionsrichter den Beschwerdeführer darum, die offerierten Beweismittel in 
Form von Ausdrucken der einschlägigen WhatsApp-Einträge einzureichen 
sowie die Postaufgabe des Briefes an die ehemalige Arbeitgeberin vom 
20. November 2018 (act. II 112) mit geeigneten Beweismitteln nachzuwei-
sen. Am 1. November 2019 stellte der Beschwerdeführer dem Gericht ver-
schiedene Unterlagen zu (Akten des Beschwerdeführers [act. IA] 1-3). 

Mit Eingabe vom 11. Dezember 2019 verzichtete der Beschwerdegegner 
auf eine Stellungnahme. 

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d der Ver-
ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die 
Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.

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1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 
(act. II 41-46). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf Insolvenzentschädigung. 

1.3 Bei offenen Lohnforderungen von Fr. 13‘125.-- (act. IA 2) liegt der 
Streitwert unter Fr. 20‘000.--, womit die Beurteilung der Beschwerde in die 
einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 

2.

2.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der 
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit-
nehmer beschäftigen, haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzent-
schädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und 
ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a 
AVIG).

2.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis 
Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhält-
nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 
AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 
AVIG). 

2.3 Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Ar-
beitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der 
Veröffentlichung des Konkurses im SHAB bei der öffentlichen Kasse stel-
len, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 
Abs. 1 AVIG). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf In-
solvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG).

2.4 Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 
unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, 
bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren einge-

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treten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in 
jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).

Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgebe-
rin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinrei-
chender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes 
Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversiche-
rung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestimmung von 
Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän-
dungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber 
dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Kon-
kurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen 
Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Ar-
beitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche 
Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht 
im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt 
voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vor-
sätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen, vorgeworfen 
werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Aus-
mass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rech-
nung zu tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente 
und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, 
welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtli-
chen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädi-
gung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber 
nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar 
nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (zum 
Ganzen: Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 27. Januar 2015, 
8C_641/2014, E. 4.1).

3. Der rechtserhebliche Sachverhalt stellt sich im vorliegenden Fall wie 
folgt dar:

3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin das Arbeits-
verhältnis mit dem Beschwerdeführer am 21. September 2018 aus wirt-

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schaftlichen Gründen per 31. Oktober 2018 gekündigt hat (act. II 143). Ent-
gegen den Angaben auf dem Lohnausweis (act. II 144) und der Arbeitge-
berbescheinigung (act. II 141-142) ist die Lohnzahlung für die Monate Sep-
tember und Oktober 2018 nicht erfolgt, was anhand der gesamten Akten 
überwiegend wahrscheinlich erstellt und unbestritten ist. Soweit ersichtlich 
erkundigte sich der Beschwerdeführer per WhatsApp-Nachricht erstmals 
am 9. Oktober 2018 nach dem Septemberlohn (act. IA 1 S. 11), weitere 
Nachfragen stellte er am 23., 24. und 31. Oktober 2018 (act. IA 1 S. 11 f.). 
Zwei neuerliche Anfragen nach dem Stand der Lohnzahlung sendete der 
Beschwerdeführer per WhatsApp-Nachricht am 7. und 16. November 2018, 
woraufhin am 18. November 2018 von einer letzten Vereinbarung die Rede 
ist (act. IA 1 S. 12). Am 19. November 2018 willigte der Beschwerdeführer 
auf jegliche Teilzahlung ein, die die Arbeitgeberin anbietet, ohne dass de-
ren Höhe definiert worden wäre, wobei er „aber unverzüglich den Rest“ 
erwarte (act. IA 1 S. 12). Für den 20. November 2018 liegt ein uneinge-
schriebenes Schreiben des Beschwerdeführers, dessen Zustellung die Ar-
beitgeberin bestätigte, vor, in dem die offenen Lohnforderungen von 
Fr. 13‘125.-- aufgelistet und die per 20. November 2018 entschädigten 
Spesen von Fr. 734.80 beziffert sind und er eine Frist von zehn Tagen zur 
Begleichung der unbezahlten Löhne ansetzte (act. IA 2, act. II 82). 

Am 30. November 2018 erfolgte eine weitere WhatsApp-Nachfrage nach 
dem Stand der Lohnzahlung. Anschliessend erkundigte sich der Be-
schwerdeführer erst wieder am 14. Dezember 2018 nach der Lohnzahlung 
und stellte Fragen zu einer allfälligen Konkurseröffnung (act. IA S. 13). In 
der Folge wandte er sich weiterhin mit WhatsApp-Nachrichten an die Ar-
beitgeberin, denen nur noch Diskussionen und gegenseitige Anwürfe we-
gen offenen Bussen, zu spätem Erscheinen bei der Arbeit, verpassten 
Terminen, Konkurs usw. zu entnehmen sind (act. IA S. 13 ff.). Eine klare 
und eindeutige Forderung nach Zahlung des fälligen Lohnes liegt indessen 
seit Mitte Dezember 2018 nicht vor. 

3.2 Die Frage, ob es sich bei den ausschliesslich per WhatsApp (mit 
Ausnahme des Briefes vom 20. November 2018; act. II 82, vgl. E. 3.1 hier-
vor) erfolgten Nachfragen und Diskussionen um formal rechtsgenügliche 
Einforderungen der offenen Löhne handelt, die schriftlichen Aufforderungen 

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gleichzusetzen wären, kann vorliegend letztlich offen bleiben. Denn selbst 
wenn sie als formal genügende (schriftliche) Bemühungen einzustufen 
wären, vermögen sie inhaltlich nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer 
erkundigte sich bei der Arbeitgeberin betreffend die offenen Lohnforderun-
gen in einer Weise, die den qualitativen Ansprüchen an die Schadenminde-
rungspflicht (vgl. E. 2.4 hiervor) nicht genügt. Die bis zum 30. November 
2018 gesendeten WhatsApp-Nachrichten (act. IA 1 S. 11 ff.) zeigen zwar 
zunächst eine gewisse Dringlichkeit und Ernsthaftigkeit und per Brief wurde 
auch eine Frist angesetzt zur Begleichung der unbezahlten Löhne bis 
30. November 2018 (act. II 82). Jedoch erfolgten ab Mitte Dezember 2018 
(act. IA 1 S. 13 ff.) keine Interventionen mehr, aus denen ersichtlich würde, 
dass die offenen und angemahnten Lohnforderungen mit hinreichender 
Deutlichkeit eingefordert worden wären. Die Kontakte drehen sich vielmehr 
um Details aus dem Arbeitsverhältnis und Nachfragen zum Konkurs, aber 
ein Nachstossen zur Durchsetzung der Lohnforderungen ist nicht auszu-
machen. Vielmehr scheinen die WhatsApp-Nachrichten ein mangelndes 
Interesse an den Lohnzahlungen zu signalisieren, indem über Tage und 
Wochen keine nachdrücklichen Forderungen nach dem Lohn mehr erfolg-
ten. Stattdessen verhandelte der Beschwerdeführer mit seiner Arbeitgebe-
rin über die Übernahme eines Laptops oder des Autoleasings (das gemäss 
Schreiben vom 20. November 2018 verrechnet worden war; act. II 82), wel-
ches offenbar auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Gunsten 
des Beschwerdeführers weitergeführt wurde, und dann wieder über Kun-
denbeziehungen und anderes. Eine direkte und unmissverständliche Ansa-
ge, die Löhne vom September und Oktober 2018 innert Frist zu zahlen und 
– bei ausbleibender Zahlung – die Androhung von Betreibungsmassnah-
men, ist ab Dezember 2018 nicht mehr zu erkennen. Eine solche erfolgte 
erst nach zwei Monaten mit der Einleitung der Betreibung am 13. Februar 
2019 (act. II 132). Indessen sind keine Gründe ersichtlich, die dem Be-
schwerdeführer hätten Anlass geben können zu glauben, dass die Lohn-
zahlungen doch noch erfolgen würden und er deshalb mit der Geltendma-
chung seiner Lohnforderungen zuwarten könnte (vgl. BGer vom 18. Okto-
ber 2017, 8C_573/2017, E. 2). Dass am 3. Dezember 2018 von der Arbeit-
geberin die Insolvenzerklärung abgegeben worden ist (act. II 85) und der 
Beschwerdeführer deshalb seines Erachtens mit einer baldigen Konkur-
seröffnung hätte rechnen dürfen (vgl. Beschwerde S. 12 lit. b), ändert daran 

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nichts. Denn allein durch das Nichthandeln wächst das Risiko, dass der 
Versicherung ein Schaden entsteht, und genau dieses Risiko will die Scha-
denminderungspflicht ausschliessen oder zumindest minimieren. Weil der 
Beschwerdeführer den ausstehenden Lohn ab Dezember 2018 während 
zwei Monaten nicht mehr explizit eingefordert hat, hat er gegenüber der 
Arbeitslosenversicherung seine Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit 
verloren. 

Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdeführer seine Schadenminde-
rungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG mit Blick auf die hierzu ergangene 
Rechtsprechung (vgl. E. 2.4 hiervor) verletzt.

3.3 Demnach besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die 
gegen den Einspracheentscheid vom 9. Juli 2019 (act. II 41-46) erhobene 
Beschwerde ist abzuweisen. 

4.

4.1 Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG).

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen. 

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3. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt Dr. B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, 

Arbeitslosenkasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.