# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 312357f5-d6b6-5d0e-b8c5-fbcd0e62ef6c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.04.2017 VD.2016.198 (AG.2017.268)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-198_2017-04-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.198

 

URTEIL

 

vom 11.
April 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez 

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch B____, 

[...]

   

gegen

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Utengasse 36, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Departements für Wirtschaft, 

Soziales und Umwelt vom 17. August 2016

 

betreffend Auferlegung von
Kontrollkosten

Sachverhalt

 

A____ war
zwischen 2008 und 2015 Geschäftsführer des Betriebs [...] in Basel. In der
durch das Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt am 9. März 2012 ausgestellten
Betriebsbewilligung für den Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb [...] wird A____
als „Bewilligungsinhaber (verantwortliche Person)“ genannt. Mit Strafbefehl vom
3. November 2015 wurde A____ der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen
Ein- und Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der mehrfachen Beschäftigung
von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung sowie der Widerhandlung
gegen das kantonale Gastgewerbegesetz Basel-Stadt (SG 563.100) zu einer
bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à CHF 190.–, mit einer Probezeit
von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 5‘700.– verurteilt. Zudem
wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt. Dagegen erhob A____ sinngemäss Einsprache,
auf die das Einzelgericht in Strafsachen wegen verspäteter Eingabe mit
Verfügung vom 3. Juli 2016 nicht eintrat. Die dagegen erhobene Beschwerde wies
das Appellationsgericht mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. September 2016 ab.
Mit Verfügung vom 5. April 2016 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) einen Verstoss von A____ gegen die Melde- und Bewilligungspflichten der
Arbeitgeber und Arbeiterinnen fest und auferlegte ihm die Kontrollkosten in
Höhe von CHF 900.– zuzüglich Portospesen von CHF 10.–. Es begründete die
Verfügung damit, A____ sei mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 3. November
2015 verurteilt worden und habe damit nachweislich gegen die Melde- und
Bewilligungspflichten im Ausländerrecht verstossen. Gegen diese Verfügung erhob
der Rekurrent mit Eingabe vom 9. April 2016 Rekurs, welchen das
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) unter Auferlegung einer
Spruchgebühr in Höhe von CHF 300.– mit Entscheid vom 17. August 2016
abwies. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der von A____ (Rekurrent) mit Eingaben vom 23. August
sowie 30. August 2016 erhobene und begründete Rekurs, mit welchem er die
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und eventualiter die „Rückweisung an
die Vorinstanz zwecks neuer bzw. korrekter Erfassung des tatsächlichen Sachverhalts“
beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Eingabe vom 19. September
2016 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid. Am 9. Dezember 2016 liess sich
das WSU vernehmen und beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe
vom 16. Januar 2017 liess der Rekurrent erklären, er verzichte auf die
Einreichung einer Replik. Der Entscheid des Appellationsgerichts BES.2016.129
vom 12. September 2016 und die Vorakten wurden beigezogen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging
auf dem Zirkulationsweg. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit Schreiben vom 19.
September 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss §
42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben
ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit §
99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das Verfahren
gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist
der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit
einzutreten. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. 

 

2.

Der Rekurrent
macht geltend, der Strafbefehl vom 3. November 2015 sei nichtig, weil dieser
nicht auf einem ausreichend geklärten Sachverhalt beruhe. Die Staatsanwaltschaft
habe vorsätzlich zwingende „Prozessgültigkeitsvoraussetzungen“ gemäss
Art. 352 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
verletzt, indem sie ihre Pflicht zur Findung der materiellen Wahrheit
vernachlässigt habe. Sie habe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung den
Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 zwischen ihm und der [...] AG nicht
berücksichtigt, obwohl aus diesem ersichtlich werde, dass er „keine
Verantwortung für die festgestellten Ausländerrechtsverstösse“ getragen habe.
Folglich könne er dafür nicht in Anspruch genommen werden. 

 

2.1

2.1.1   Hat
die beschuldigte Person im Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist
dieser anderweitig ausreichend geklärt, so erlässt die Staatsanwaltschaft einen
Strafbefehl, wenn sie eine Busse (lit. a), eine Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen
(lit. b), gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden (lit. c) oder eine
Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten (lit. d) für ausreichend hält (Art. 352
Abs. 1 StPO). Strafen nach Art. 352 Abs. 1 lit. b – d StPO können miteinander
verbunden werden, sofern die insgesamt ausgesprochene Strafe einer
Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten entspricht. Die Verbindung mit einer Busse
ist immer möglich (Art. 352 Abs. 3 StPO). Anderweitig ausreichend geklärt ist
der Sachverhalt, wenn die Täterschaft, die Tatbestandmässigkeit und die Rechtswidrigkeit
des Verhaltens sowie die Schuld des Täters durch die bisher erstellten
Vorverfahrensakten klar belegt sind (vgl. AGE SB.2013.76 vom 3. Dezember 2014
E. 3.2; Schmid, StPO Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 352 N 2 und Schwarzenegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],
Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 352 N 5).

 

2.1.2   Gemäss
der Betriebsbewilligung vom 9. März 2012 war der Rekurrent verantwortliche
Person für den Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb [...]. Mit Schreiben vom
20. Juli 2015 erklärte er, er habe den Betrieb als Geschäftsführer geführt
(act. 5). Den Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 reichte der Rekurrent erst am
3. Juni 2016, ein halbes Jahr nach dem Erlass des Strafbefehls, ein. Damit war
der Sachverhalt hinsichtlich seiner Täterschaft im Zeitpunkt des Erlasses des
Strafbefehls vom 3. November 2015 entgegen der Auffassung des Rekurrenten
anderweitig ausreichend geklärt und hatte die Staatsanwaltschaft keinen Anlass
für weitere Sachverhaltsabklärungen. 

 

2.2

2.2.1   Ein
Strafbefehl ist nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (BGer 6B_314/2012 vom
18. Februar 2013 E. 2.2; vgl. BGer 6B_339/2012 vom 11. Oktober 2012
E. 1.2.1). Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen und nur bei
ausserordentlicher Schwere Nichtigkeit zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe kommen
hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. BGer 6B_339/2012 vom
11. Oktober 2012 E. 1.2.1, 6B_744/2008 vom 23. Januar 2009 E. 1.1). Bei
der Beurteilung, ob der Sachverhalt anderweitig ausreichend geklärt ist, steht
der Staatsanwaltschaft ein gewisses Ermessen zu. Dies schliesst es aus, einen nicht
ausreichend geklärten Sachverhalt als Nichtigkeitsgrund in Betracht zu ziehen (BGer
6B_314/2012 vom 18. Februar 2013 E. 2.2). 

 

2.2.2   Selbst
wenn der Sachverhalt, wie der Rekurrent behauptet, nicht anderweitig
ausreichend geklärt gewesen wäre, könnte dies im Sinne der obigen Erwägung
(E. 2.2.1) und entgegen der Auffassung des Rekurrenten keine Nichtigkeit
des Strafbefehls vom 3. November 2015 zur Folge haben. Dementsprechend stellte
das Appellationsgericht in der Begründung seines rechtskräftigen Entscheids vom
12. September 2016 zutreffend fest, dem Strafbefehl hafte kein Nichtigkeitsgrund
an und das Einzelgericht in Strafsachen sei auf die sinngemässe Einsprache des
Rekurrenten gegen den Strafbefehl vom 3. November 2015 wegen verspäteter
Eingabe zu Recht nicht eingetreten. Mangels gültiger Einsprache wurde der
Strafbefehl nach Ablauf der Einsprachefrist von zehn Tagen zum rechtskräftigen
Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).

 

3.

3.1      Nach
Auffassung der Vorinstanzen waren diese an den rechtskräftigen Strafbefehl vom
3. November 2015 gebunden. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht von
den tatsächlichen Feststellungen in diesem Strafbefehl abweichen kann.

 

3.1.1   Die
Frage der Bindung von Verwaltungsbehörden an Strafurteile und von
Strafgerichten an Verwaltungsentscheide ist kein Problem der Rechtskraft im
engeren Sinne, weil es an der Identität des Streitgegenstands und oft auch der Parteien
fehlt (Schmid, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 1849;
Sprenger, in:
Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel
2014, Art. 437 N 33). Strafurteile binden Verwaltungsbehörden grundsätzlich
nicht (BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E.
5.1.1; Wiederkehr/Richli, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, N 287). Im Interesse von
Rechtseinheit und Rechtssicherheit gilt es aber zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang
zu unterschiedlichen Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und
Justizbehörden führt und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und
rechtlich beurteilt werden. Das Strafverfahren bietet durch die verstärkten
Mitwirkungsrechte des Beschuldigten, die umfassenderen persönlichen und
sachlichen Ermittlungsinstrumente sowie die weiterreichenden prozessualen
Befugnisse insbesondere im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen besser Gewähr
dafür, dass das Ergebnis der Sachverhaltsermittlung näher bei der materiellen
Wahrheit liegt als im weniger formstrengen Verwaltungsverfahren (BGE 119 Ib 158
E. 2c.bb S. 161 f.; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1). Um widersprüchliche
Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, soll eine Verwaltungsbehörde
deshalb nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen in einem
rechtskräftigen Strafurteil abweichen (BGE 137 I 363 E. 2.3.2 S. 368,
136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 8 E. 3d S. 13 ff.; VGE VD.2016.31 vom 26. August
2016 E. 5.1.1; Wiederkehr/Richli,
a.a.O., N 287; vgl. BGE 129 II 312 E. 2.4 S. 315 f.). Eine Abweichung ist
nur dann zulässig, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde
legt, die dem Strafgericht unbekannt gewesen sind oder die es nicht beachtet
hat, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen
Entscheid führt, wenn die Beweiswürdigung durch das Strafgericht den
feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn das Strafgericht bei der
Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat
(BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 8 E. 3d.aa S. 13 f., 123 II 97 E. 3c.aa
S. 103, 119 Ib 158 E. 3c.aa S. 163 f.; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016
E. 5.1.1; vgl. Wiederkehr/Richli,
a.a.O., N 289). Die diesbezügliche Rechtsprechung betrifft zwar primär das
Strassenverkehrsrecht (statt vieler BGE 137 I 363 E. 2.3.2 S. 368, 136 II 447
E. 3.1 S. 451, 123 II 97 E. 3c.aa S. 103, 119 Ib 158 E. 3c.aa S. 163 f.),
wird aber vom Bundesgericht auch im Opferhilferecht sinngemäss angewendet (BGE
129 II 312 E. 2.4 S. 315 f., 124 II 8 E. 3d.bb S. 14 f.) und ist nach der Lehre
von allgemeiner Tragweite (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 18 und Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 287 und 289
sowie VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 5.1.1). Die Verwaltungsbehörde hat
vor allem dann auf die Tatsachen im Strafurteil abzustellen, wenn das Urteil im
ordentlichen Verfahren mit öffentlicher Verhandlung unter Anhörung der Parteien
und Einvernahme von Zeugen ergangen ist (BGE 124 II 103 E. 1c.aa S. 106; Wiederkehr/Richli, a.a.O., N 288; vgl.
BGE 136 II 447 E. 3.1 S. 451 und 123 II 97 E. 3c.aa S. 104). Unter
bestimmten Voraussetzungen ist die Verwaltungsbehörde aber auch an einen im (summarischen)
Strafbefehlsverfahren erlassenen Strafentscheid gebunden, selbst wenn dieser
ausschliesslich auf einem Polizeirapport beruht. Dies gilt insbesondere dann,
wenn der Beschuldigte gewusst hat oder angesichts der Schwere der ihm vorgeworfenen
Delikte hat voraussehen müssen, dass gegen ihn ein Administrativverfahren,
insbesondere Führerausweisentzugsverfahren, eröffnet wird, und er es trotzdem
unterlassen oder darauf verzichtet hat, im Rahmen des Strafbefehlsverfahrens
die ihm garantierten Verteidigungsrechte geltend zu machen. Unter diesen
Umständen darf der Betroffene nicht das Verwaltungsverfahren abwarten, um
allfällige Rügen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, sondern ist nach
Treu und Glauben verpflichtet, dies bereits im Rahmen des Strafverfahrens zu
tun, sowie allenfalls die nötigen Rechtsmittel zu ergreifen (BGE 123 II 97 E.
3c.aa S. 104, 121 II 214 E. 3a S. 217 f.; Wiederkehr/Richli,
a.a.O., N 288; vgl. BGer 1C_446/2011 vom 15. März 2012 E. 5.1).

 

3.1.2   Es
ist allgemein bekannt, dass Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen
nicht nur ein Strafverfahren, sondern auch ein Verwaltungsverfahren nach sich
ziehen. Zudem haben an der Betriebskontrolle vom 11. November 2014 auch eine
Vertreterin des Migrationsamts und ein Vertreter des AWA teilgenommen (act. 5,
Bericht des AWA vom 17. November 2014). Unter diesen Umständen hat der
Rekurrent davon ausgehen müssen, dass gegen ihn auch ein Verwaltungsverfahren
geführt werden wird. Der Rekurrent hat im Rahmen des rechtlichen Gehörs den
Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 nicht erwähnt und es unterlassen, gegen den
Strafbefehl rechtzeitig Einsprache zu erheben. Grundsätzlich sind die
Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht folglich an die im rechtskräftigen
Strafbefehl vom 3. November 2015 gemachten tatsächlichen Feststellungen gebunden.
Diese grundsätzliche Bindung kann nicht mit der Begründung verneint werden, der
Staatsanwaltschaft sei der erwähnte Arbeitsvertrag nicht bekannt gewesen. Wenn
der Betroffene wie im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben verpflichtet
gewesen ist, allfällige Tatsachenbehauptungen, Beweise oder Beweisanträge
bereits im Strafverfahren vorzubringen, können erstmals im Verwaltungsverfahren
vorgebrachte Tatsachenbehauptungen, Beweise oder Beweisanträge für die
Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht keinen Anlass für ergänzende
Tatsachenfeststellungen oder Beweiserhebungen darstellen. Andernfalls stünde es
dem Betroffenen frei, das Verwaltungsverfahren abzuwarten, um allfällige Rügen
vorzubringen und Beweisanträge zu stellen, was mit der vom Bundesgericht für
solche Fälle statuierten grundsätzlichen Bindung an den Strafbefehl gerade
verhindert werden soll. Vorliegend kann keine Rede davon sein, die
Beweiswürdigung der Staatsanwaltschaft widerspreche klar feststehenden
Tatsachen oder die Staatsanwaltschaft habe nicht sämtliche relevanten
Rechtsfragen abgeklärt. Folglich ist für die Beurteilung der Frage, ob bei der
Kontrolle Verstösse gegen ausländerrechtliche Melde- und/oder
Bewilligungspflichten aufgedeckt worden sind, auf die tatsächlichen
Feststellungen im Strafbefehl abzustellen, wie die Vorinstanzen im Ergebnis
zutreffend festgehalten haben.

 

3.2      Im
Übrigen erwiese sich die Feststellung in der Verfügung des AWA vom 5. April 2016,
der Rekurrent habe gegen ausländerrechtliche Melde- und Bewilligungspflichten
verstossen, auch dann als richtig, wenn das Verwaltungsgericht den Sachverhalt
selber ohne Bindung an den Strafbefehl feststellen würde.

 

3.2.1   Ausländerinnen
und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen
unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bei
unselbständiger Erwerbstätigkeit ist die Bewilligung von der Arbeitgeberin oder
vom Arbeitgeber zu beantragen (Art. 11 Abs. 3 AuG.).

 

3.2.2   Wer
als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer
beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigt sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
bestraft (Art. 117 Abs. 1 AuG). Art. 117 Abs. 1 AuG erfasst, wer jemanden
eine Tätigkeit ausüben lässt, die unter den Begriff der Erwerbstätigkeit fällt
(vgl. Zünd, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 117 N 1). Als
Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte selbständige
oder unselbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11
Abs. 2 AuG). Der Anwendungsbereich von Art. 117 Abs. 1 AuG ist mit Rücksicht
auf dessen Sinn und Zweck, insbesondere den Kampf gegen die Schwarzarbeit,
nicht auf Arbeitgeberinnen oder Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne
(Art. 319 ff. OR) beschränkt, sondern vielmehr weit zu fassen (vgl. BGE
137 IV 297 E. 1.3 S. 300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Bei Art. 117 Abs. 1 AuG
ist deshalb von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (BGE 137
IV 159 E. 1.4 S. 163; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1). Arbeitgeber
i.S.v. Art. 117 Abs. 1 AuG ist, wer jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben
lässt (AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1; vgl. BGE 137 IV 297 E. 1.3
S. 300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Dabei muss es sich um ein aktives Verhalten
handeln. Blosses Tolerieren genügt nicht (BGE 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Auf
die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (BGE 137 IV 297 E. 1.3 S.
300, 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Nicht erforderlich ist die Möglichkeit,
dem Ausländer oder der Ausländerin Weisungen zu erteilen (BGE 137 IV 159 E.
1.4.4 S. 164 f., 137 IV 153 E. 1.5 S. 156). Der Geschäftsführer eines
Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet,
welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können, ist
Arbeitgeber im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG, auch wenn er den Frauen keinerlei
Weisungen erteilt, und erfüllt damit den Tatbestand von Art. 117 Abs. 1
AuG, wenn die Prostituierten in der Schweiz nicht zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigt sind (vgl. BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 f., 128 IV
170 E. 4.2 S. 175 f.; AGE AP.2009.512 vom 3. Oktober 2011 E. 2.2.1). Wer
Eigentümer und Vermieter sowie Mieter der von den Prostituierten benutzten
Räume ist, wem das Entgelt für deren Benützung letztlich zufliesst, sowie ob
und gegebenenfalls von wem der Geschäftsführer in dieser Funktion eingesetzt
worden ist, ist nicht ausschlaggebend (BGE 128 IV 170 E. 3 S. 174).

 

3.2.3   Beim
Betrieb [...] handelt es sich um einen Beherbergungs- und Restaurationsbetrieb,
der als „Hotel-Restaurant-Bar“ charakterisiert wird. Er umfasst zwei Lokale im
Parterre und ein Boulevard-Restaurant sowie 32 Betten (act. 5, Betriebsbewilligung
vom 9. März 2012). Inhaber der Betriebsbewilligung für den gesamten
Betrieb und damit für dessen Führung verantwortliche Person (vgl. § 7 Abs. 1
Gastgewerbegesetz) war gemäss der Betriebsbewilligung vom 9. März 2012 der
Rekurrent. 

 

Die Kontrolle wurde
am 11. November 2014 um 21:30 Uhr durchgeführt. Sowohl im Rapport vom 11.
November 2014 als auch im Bericht vom 17. November 2014 (act. 5) wird als
Bewilligungsinhaber nur der Rekurrent genannt und keine weitere verantwortliche
Person aufgeführt. Wenn der Rekurrent für die Führung des Hotels und/oder der Bar
nicht verantwortlich gewesen wäre, wäre es nicht nachvollziehbar, weshalb er
dies den Behörden nicht mitgeteilt hätte. Zudem hätte diesfalls anlässlich der
Kontrolle eine andere für das Hotel und/oder die Bar verantwortliche Person im
Betrieb anwesend sein müssen. Die verantwortliche Person ist im Rahmen der
üblichen Normalarbeitszeiten zur Präsenz im Betrieb verpflichtet und hat
mindestens während der Hauptbetriebszeiten und störungsanfälligen Zeiten
persönlich die Verantwortung an Ort und Stelle zu übernehmen (§ 12 Abs. 1
Verordnung zum Gastgewerbegesetz [SG 563.110]). Falls sich eine weitere
verantwortliche Person im Betrieb aufgehalten hätte, wäre diese im Rapport und
im Bericht zweifellos erwähnt worden. 

 

Mit Schreiben
vom 7. Juli 2015 wies das Migrationsamt den Rekurrenten darauf hin, er sei gemäss
Betriebsbewilligung Bewilligungsinhaber und verantwortliche Person sowie ausländerrechtlich
als Arbeitgeber zu qualifizieren, weil er nicht nur die Bar betreibe, sondern
auch die Zimmer vermiete. Das Migrationsamt gab dem Rekurrenten Gelegenheit,
sich zu diesem Sachverhalt schriftlich zu äussern, und bat ihn, seiner
Stellungnahme allfällige für die Beurteilung bedeutsame Unterlagen beizulegen.
In seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2015 bestritt der Rekurrent die
Feststellung, er betreibe die Bar und vermiete die Zimmer, in keiner Art und
Weise. Er erklärte vielmehr, er „habe vor ca. 8 Jahren den Betrieb [...] als
Geschäftsführer übernommen und im Auftrag der Besitzer Firmen, [...] AG und
danach nach AG-Abspaltung [...] AG geführt.“ Zudem hielt er fest, die
Betriebsbewilligung sei „richtigerweise auf das ganze Haus
(Hotel-Hotelbar-Restaurant) ausgestellt“ gewesen (act. 5). Damit gestand
der Rekurrent ausdrücklich zu, nicht nur für das Restaurant, sondern auch für
das Hotel und die Bar verantwortlich gewesen zu sein. Seine Behauptung, er sei
„vorwiegend für das Restaurant zuständig“ gewesen, vermag nichts daran zu
ändern, dass er damit zumindest in zweiter Linie auch für das Hotel und die Bar
verantwortlich gewesen ist, und seine Aussage, ihm seien die
Führungsrichtlinien von den Betreiberfirmen vorgegeben worden, ändert nichts
daran, dass er die Verantwortung an Ort und Stelle im Betrieb persönlich
übernommen hat. 

 

Erst fast neun
Monate später und nachdem ihm der Strafbefehl vom 3. November 2015 am
6. November 2015 zugestellt worden war, behauptete der Rekurrent in seinem
Rekurs vom 9. April 2016 gegen die Verfügung des AWA vom 5. April 2016
erstmals, er sei gemäss seinem Anstellungsvertrag nur für das Restaurant und nicht
auch für das Hotel und die Hotelbar verantwortlich gewesen. Das Hotel sei von
einer anderen Person abgewickelt worden, wobei der Rekurrent jedoch nicht
erwähnte, um wen es sich dabei gehandelt haben soll. Bei diesen in
unauflöslichem Widerspruch zu seinen eigenen früheren Angaben stehenden
Aussagen handelt es sich offensichtlich um reine Schutzbehauptungen, die sich
der Rekurrent zurechtgelegt hat, nachdem ihm der Ernst der Lage bewusst
geworden war. 

 

Auch aus dem
Arbeitsvertrag vom 10. Januar 2013 zwischen ihm und der [...] AG kann der
Rekurrent nichts zu seinen Gunsten ableiten. Obwohl in diesem Vertrag die
Funktion des Rekurrenten mit „Geschäftsführer/Gastronomie Restaurant [...]“ bezeichnet
und festgehalten wird, dieser sei ausschliesslich für das Restaurant [...]
zuständig, kann daraus nicht geschlossen werden, der Rekurrent habe entgegen
den Feststellungen anlässlich der Kontrolle und seinen eigenen ersten Angaben
auch faktisch keine Verantwortung für das Hotel und/oder die Bar übernommen.
Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die tatsächlichen Entscheide,
welche Damen zwecks Anwerbung von Kunden Zugang zur Bar oder ein Zimmer erhalten
haben, nicht vom Rekurrenten getroffen worden sind. Vor allem aber ändert die
vertragliche Vereinbarung zwischen dem Rekurrenten und seinem Arbeitgeber, wie
die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2016 zutreffend festgehalten
hat, nichts daran, dass der Rekurrent als Inhaber der Betriebsbewilligung für
den aus Hotel, Bar und Restaurant bestehenden Betrieb [...] von Gesetzes wegen
auch für die Führung des Hotels und der Bar verantwortlich gewesen ist (vgl. §
7 Abs. 1 Gastgewerbegesetz). Die Betriebsbewilligung lautet auf eine bestimmte
natürliche Person (§ 7 Abs. 1 Gastgewerbegesetz) und ist grundsätzlich nicht
auf Dritte übertragbar (§ 8 Abs. 1 Gastgewerbegesetz). Ausnahmen sind nur unter
im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllen Voraussetzungen möglich
(vgl. § 8 Abs. 2 Gastgewerbegesetz und § 7 Verordnung zum Gastgewerbegesetz).

 

4.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Rekurrent im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen
seine ausländerrechtlichen Bewilligungspflichten verletzt hat. In Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes gegen die
Schwarzarbeit (BGSA, SR 822.41), Art. 7 der Verordnung gegen die Schwarzarbeit
(VOSA, SR 822.411) sowie § 3 und § 6 Abs. 3 der Verordnung über die
Organisation der Bekämpfung der Schwarzarbeit im Kanton Basel-Stadt
(SG 812.600) wurde er deshalb zu Recht zur Tragung der Gebühr für die
Kontrolle vom 11. November 2014 von CHF 910.– (inkl. CHF 10.– Portospesen) verpflichtet.
Demnach erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt gemäss § 30 Abs. 1 Satz 1 VRPG der
Rekurrent dessen Kosten. Die Gebühr wird in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1
der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1‘200.–
festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF
1‘200.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-      
Präsidialdepartement Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Derya Avyüzen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel
in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht
gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.