# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd9901c4-3104-5953-afa0-60bb4bee94cd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.09.2002 12.2002.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-1_2002-09-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.00001

  	
  Lugano

  16 settembre
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no.
OA.1999.00575 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2- promossa con
petizione 4 agosto 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 2'275'000.- oltre
interessi ed accessori vantato dalla convenuta e il conseguente mantenimento
dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 29 novembre 2001 ha integralmente respinto;

 

appellante
l'attrice con atto di appello 28 dicembre 2001, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta, con osservazioni 13 febbraio 2002, postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il
27 aprile 1998 __________ è stato escusso dalla __________ con l'esecuzione in
via di realizzazione d'un pegno immobiliare n. __________ per la somma di fr.
2'275'000.- oltre interessi, ritenuto che giusta l'art. 153 cpv. 2 LEF una
copia del PE è stata trasmessa anche alla moglie __________ nella sua qualità
di terza proprietaria del pegno (doc. C). Entrambi hanno interposto opposizione
al PE.

 

 

                                   2.   Il
5 ottobre 1998 il Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in
via provvisoria entrambe le opposizioni, condannando nel contempo ogni
opponente a pagare la tassa di giustizia di fr. 300.- e a rifondere ad
__________ -successore in diritto della __________ - fr. 1'400.- per ripetibili
(doc. B, cfr. inc. EF.__________ e EF.__________). Tali decisioni sono state in
seguito confermate dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello, con pronunzia del 26 luglio 1999, con l'accollo a ciascun appellante
di ulteriori fr. 450.- per tassa di giustizia e fr. 1'400.- di ripetibili (doc.
A, cfr. inc. 14.98.119 e 14.98.120).

 

 

                                   3.   Con
la petizione in rassegna __________ ha convenuto in lite __________ avanti al
Pretore del distretto di Lugano, Sezione 2, chiedendo che fosse accertata l'inesistenza
del debito di cui al PE per capitale ed interessi come pure delle tasse di
giustizia e delle ripetibili accollatele in sede di rigetto dell'opposizione.

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con il giudizio qui impugnato, ha respinto la petizione.

                                         Il
giudice di prime cure ha dapprima accertato che __________, in esecuzione del
contratto di mutuo ipotecario sottoscritto il 31 agosto 1995 con la __________,
aveva beneficiato di un credito di fr. 2'495'000.- e che lo stesso era stato in
seguito rimborsato solo in ragione di fr. 220'000.-: il credito essendo giunto
a scadenza il 30 giugno 1997, era senz'altro a ragione che la convenuta aveva
preteso il pagamento dell'importo oggetto del PE. Gli argomenti addotti
dall'attrice a sostegno dell'azione di disconoscimento erano per contro tutti
infondati: nulla permetteva innanzitutto di ritenere che il conto su cui erano
stati versati i soldi fosse in realtà un conto corrente di cui non sarebbero
stati riconosciuti i saldi, questione che in ogni caso si rivelava del tutto ininfluente
in un'azione ex art. 83 LEF; la pretesa della convenuta era inoltre
perfettamente esigibile, sia perché, indipendentemente dal fatto che in seguito
la banca avesse assegnato un nuovo termine per rimborsare il debito, il
contratto di concessione del credito prevedeva una scadenza fissa, sia in
quanto anche i mutui ipotecari al portatore ceduti in garanzia dell'importo
mutuato erano stati disdetti; priva di fondamento era infine la circostanza che
non vi fosse identità tra quanto preteso con il PE (fr. 2'275'000.-) e
l'importo complessivo dei mutui ipotecari (fr. 2'000'000.-).

 

 

                                   5.   Con
l'appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l'attrice postula
nuovamente l'accoglimento della petizione. 

                                         Essa
rimprovera innanzitutto al Pretore di aver posto a fondamento del suo giudizio
i fatti accertati in sede di rigetto dell'opposizione, senza che gli stessi,
oltretutto contestati, avessero trovato conferma nella causa di merito, così
che in definitiva non sarebbe stata dimostrata né l'esistenza né il contenuto
del contratto di concessione del credito e dei mutui ipotecari; essa mantiene
inoltre tutte le censure proposte all'incontro del rapporto di conto corrente
qualora lo stesso fosse intervenuto tra il marito __________ e la banca,
ritenuto che in ogni caso non vi era la necessaria identità tra il credito
dedotto in esecuzione e le somme enumerate nei titoli al portatore, titoli che
a loro volta non fondavano alcun impegno personale dell'attrice.

 

 

                                   6.   L’azione
di disconoscimento del debito si basa sul diritto materiale (Gilliéron,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, 3. ed., p. 155; Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1983, 3. ed., p. 144
e seg.). In essa il creditore che vi é convenuto é obbligato a dimostrare il
fondamento del proprio credito. L’inversione dei ruoli processuali non comporta
in altri termini anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del
debitore e attore (Rep. 1986 p. 89; IICCA 15 giugno 1992 in re
M./C.S.; Amonn, op. cit., p. 146; Gilliéron, op. cit., p. 156; Fritsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zurigo 1984, Vol. I,
p. 270).

                                         Nel caso
di specie è manifestamente a torto che l'appellante rimprovera al giudice di
prime cure di essersi basato su fatti non provati. L'esistenza e il contenuto
del contratto di concessione del credito e dei mutui ipotecari al portatore
sono stati in effetti provati dalla convenuta con il richiamo, ammesso dal
Pretore all'UP del 25 maggio 2000, delle cause di cui agli incarti 14.98.119 e
14.98.120 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello e
soprattutto delle cause di cui agli incarti EF.__________ e EF.__________ della
Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, nell'ambito delle quali erano stati
tra l'altro prodotti una copia del contratto di credito 31 agosto 1995 (doc. A
inc. EF.__________ -__________), le copie dei 2 mutui ipotecari al portatore
(doc. B e C inc. EF.__________ -__________9), certificate conformi agli
originali dal Pretore nel corso dell'udienza del 25 settembre 1998 (inc.
EF.__________ -__________) -dal che, tra l'altro, l'infondatezza del rimprovero
mosso dall'appellante nei confronti della controparte, oltretutto nuovo (art.
321 cpv. 1 lett. b CPC), di non aver prodotto in causa i titoli originali-, la
copia della lettera 7 gennaio 1998 con cui si chiedeva il rimborso del credito
e venivano disdetti i mutui ipotecari (doc. E inc. EF.__________ -__________) e
la copia della lettera 16 aprile 1998 con cui la banca ribadiva quanto
contenuto nella precedente missiva (doc. 1 inc. EF.__________ -__________).

 

 

                                   7.   Il
gravame deve invece essere dichiarato irricevibile laddove l'appellante afferma
di mantenere "tutte le censure proposte all'incontro del rapporto di conto
corrente qualora fosse intervenuto fra l'appellata e __________ " (p. 6):
innanzitutto non risulta dall'appello per quale motivo il giudizio con cui il
Pretore ha concluso per l'inesistenza di un rapporto di conto corrente sarebbe
errato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 27 ad art. 309);
d'altro canto, soprattutto, nemmeno è dato a sapere quali siano "tutte le
censure" che l'appellante intende sollevare in proposito (art. 309 cpv. 2
lett. f CPC), tanto più che il rinvio ad argomentazioni esposte in altri
allegati, implicitamente postulato nell'occasione dall'appellante, non è
ritenuto sufficiente per ammettere la ricevibilità della o delle censure (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 20 e 21 ad art. 309).

 

 

                                   8.   L'appellante
merita per contro di essere seguita laddove rileva che non vi sarebbe la
necessaria identità tra le somme enunciate nei titoli al portatore e il credito
posto in esecuzione.

                                         Va
innanzitutto rilevato che con quest'ultima censura l'appellante non contesta
l'esistenza, l'ammontare o l'esigibilità del credito di fr. 2'275'000.- vantato
dalla convenuta, che dunque deve ritenersi assodato. Ritenuto però che la
convenuta aveva optato -giustamente, altrimenti l'escusso avrebbe potuto
pretendere il "beneficium excussionis realis" (Gilliéron, Commentaire
le la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 11 ad art.
151 LEF)- per un'esecuzione in via di realizzazione d'un pegno immobiliare
(cfr. doc. C) piuttosto che per un'esecuzione ordinaria, l'opposizione al PE
avrebbe potuto esserle rigettata unicamente fino all'ammontare del pegno
immobiliare di cui si chiedeva la realizzazione, che in concreto ammontava a
fr. 2'000'000.- (2 mutui ipotecari al portatore, rispettivamente di fr.
1'400'000.- e di fr. 600'000.-, gravanti in I e II rango la part. n. __________
RFP di __________, cfr. doc. B e C inc. EF.__________ -__________), e non per
l'importo mutuato a __________ tuttora insoluto, di fr. 2'275'000.-: da quanto
precede si ha che la petizione, in parziale accoglimento dell'appello, può
essere accolta nel senso che per la differenza tra queste due somme
l'opposizione interposta al PE dev'essere mantenuta, ciò che implica pure di
ridurre gli importi a titolo di tassa di giustizia (in ragione di 1/10) e per
ripetibili (in ragione di 1/5) che l'attrice è stata condannata a versare
nell'ambito delle procedure di rigetto dell'opposizione, somme queste per le
quali va dunque ammesso il disconoscimento del debito (Gilliéron, op.
cit., n. 98 ad art. 83 LEF).

 

 

                                   9.   Ne
discende il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la pressoché
totale soccombenza dell'attrice qui appellante (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
28 dicembre 2001 di __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 29 novembre 2001 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 2, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta.

                                         §      Di
conseguenza la pretesa posta in esecuzione è disconosciuta per la tassa di
giustizia di fr. 30.- di prima istanza e di fr. 45.- di seconda istanza, nonché
per le ripetibili di fr. 280.- di prima istanza e fr. 280.- di seconda istanza,
poste a carico dell'attrice in sede di procedura di rigetto provvisorio
dell'opposizione. 

                                         §§    L'opposizione
interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano è rigettata in via definitiva
per fr. 2'000'000.- oltre interessi al 4.75% dal 15 aprile 1998. 

                                      

                                      

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr. 14'950.-

                                         b) spese                                                      fr.       
50.-

                                         Totale                                                           fr.
15'000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere
alla controparte fr. 12'000.-. per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario