# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5beb484-d9f1-5135-af15-2583fc77298c
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1997-11-07
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 07.11.1997 JAAC 62.32II
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-62-32II--_1997-11-07.pdf

## Full Text

JAAC 62.32II

Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 7 novembre 1997

Marchés publics. Procédure sélective.

I. Effet suspensif d’un recours.

Cf. JAAC 62.32 I.

II. Conditions de la conclusion d’un contrat.

- Adéquation de la prestation. Un marché public ne peut être octroyé
qu’à une offre répondant à tous les critères de l’appel d’offres. Il s’agit
là d’un critère préalable d’adjudication inhérent à toute passation de
marché (consid. 3a).

- En principe, l’appréciation des offres s’effectue sur la base des
projets tels qu’ils ont été déposés. Il est cependant admissible qu’entre
l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des
éclaircissements quant à son offre, à condition que celle-ci n’en soit pas
modifiée (consid. 3b).

- Un contrat conclu par le pouvoir adjudicateur avant l’échéance du
délai de recours viole les dispositions légales. Toutefois, lorsque la
décision d’adjudication elle-même s’avère bien fondée, il apparaît
disproportionné d’invalider un tel contrat (consid. 3c).

Öffentliches Beschaffungswesen. Selektives Verfahren.

I. Aufschiebende Wirkung einer Beschwerde.

Vgl. VPB 62.32 I.

II. Voraussetzungen eines Vertragsschlusses.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878
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- Zweckmässigkeit der Leistung. Eine öffentliche Beschaffung kann nur
an ein Angebot vergeben werden, das alle Ausschreibungskriterien
berücksichtigt. Es handelt sich dabei um eine unbedingte
Zuschlagsvoraussetzung für jedes Vergabeverfahren (E. 3a).

- Grundsätzlich hat die Bewertung der Angebote auf der Grundlage
der eingereichten Unterlagen zu erfolgen. Es ist aber zulässig, dass
der Submittent zwischen der Öffnung der Angebote und dem Zuschlag
Erklärungen zu seinem Angebot abgibt, solange dieses dadurch nicht
verändert wird (E. 3b).

- Ein Vergabevertrag, der vor Ablauf der Beschwerdefrist geschlossen
wird, ist rechtswidrig. Gleichwohl ist es unverhältnissmässig, einen
solchen Vertrag für ungültig zu erklären, wenn sich der Zuschlag selbst
als wohl begründet erweist (E. 3c).

Acquisti pubblici. Procedura selettiva.

I. Effetto sospensivo di un ricorso.

Cfr. GAAC 62.32 I.

II. Condizioni di conclusione di un contratto.

- Opportunità della prestazione. Un acquisto pubblico può essere
concesso soltanto a un’offerta che risponda a tutti i criteri del bando
di concorso. Si tratta di un criterio irrinunciabile d’aggiudicazione
inerente a ogni procedura d’acquisto (consid. 3a).

- La valutazione delle offerte avviene, in principio, sulla base dei
progetti inoltrati. È tuttavia ammissibile che tra apertura dell’offerta e
aggiudicazione un offerente fornisca chiarimenti in merito alla propria
offerta, sempreché quest’ultima non ne sia modificata (consid. 3b).

- Un contratto concluso dall’autorità aggiudicante prima della
scadenza del termine di ricorso viola le disposizioni legali. Se la
decisione d’aggiudicazione stessa risulta ben motivata, è tuttavia
sproporzionato invalidare il contratto (consid. 3c).

Résumé des faits:

A. Le 6 janvier 1997, le Groupement de l’armement (ci-après: GA ou «le
pouvoir adjudicateur») publia dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d’une procédure sélective. Le
marché portait sur le transport des éléments de six ponts flottants du sud de
la France à Thoune. La livraison était prévue de manière échelonnée, en six
étapes, comportant chacune les éléments d’un pont flottant complet, de mai
1997 à janvier 1999.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878

Les entreprises ayant demandé à participer au marché furent invitées à
déposer une offre jusqu’au 7 avril 1997. Les critères d’adjudication étaient
énumérés dans l’appel d’offres ainsi que dans la documentation y relative.
Cette dernière précisait notamment que l’offre devrait indiquer le montant
des frais de douane, celui des taxes et autorisations de transport, l’itinéraire
routier envisagé ainsi que les noms des agents en douanes en France et en
Suisse. Par ailleurs, chaque soumissionnaire devait s’engager jusqu’au 31 mai
1997 quant au prix offert.

B. Le 25 février 1997, A fit une offre pour un prix forfaitaire comprenant
tous les frais, sauf le dédouanement. Le détail des frais n’était pas mentionné.
L’offre de A s’élevait à Fr. 491 400.- (variante I), respectivement à Fr. 415 800.-
(variante II), frais de dédouanement non compris.

Le 19 mars 1997, B déposa une offre comportant le détail de chacun des postes
composant le prix. Celui-ci s’élevait à Fr. 506 160.- (variante I), respectivement
à Fr. 431 070.- (variante II), frais de dédouanement compris (Fr. 3 900.-).

Le 4 avril 1997, par téléphone, puis le 7 avril 1997, par télécopie, le GA signala
à A que son offre ne correspondait pas aux exigences de la documentation
relative à l’appel d’offres, le détail des frais de transport faisant défaut. Le
délai vint à échéance sans que A ne remédie à ces lacunes.

C. Le 8 avril 1997, le GA chargea B d’effectuer les deux premières livraisons.
Celles-ci, initialement prévues pour mai et septembre 1997, selon la
documentation relative à l’appel d’offres, devaient être exécutées au plus
tard le 5 mai 1997. Le GA établit une attestation demandant à qui de droit de
délivrer au plus tôt à B les autorisations routières nécessaires.

D. Le 14 avril 1997, le GA adjugea le marché à B, ce que A apprit incidemment
le 24 avril 1997.

E. Le 25 avril 1997, A (ci-après: la recourante) a interjeté recours auprès de la
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la
Commission de recours). Elle soutient que son offre correspond aux exigences
de l’appel d’offres puisqu’elle propose un prix forfaitaire. De ce fait, tous les
risques dus à des variations des coûts relatifs au transport sont à sa charge.
Elle demande également que son offre soit comparée à celle de B afin de
déterminer laquelle est la plus avantageuse économiquement parlant.

F. Par courrier du 29 avril 1997, le président de la Commission de recours a
informé la recourante ainsi que le pouvoir adjudicateur que l’instruction
du recours était suspendue jusqu’à ce que la notification de la décision
d’adjudication intervienne. Une copie de ce courrier a été adressée au GA, avec
copie du recours du 25 avril 1997 ainsi que de la décision incidente rendue par
la Commission de recours en date du 17 février 1997 (JAAC 61.24, p. 261 s.).

G. Le 29 avril 1997, respectivement le 1er mai 1997, B et le GA ont signé
le contrat portant sur le transport des éléments de ponts flottants. Ni la
Commission de recours, ni la recourante n’ont alors été informées de la
signature du contrat.

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Le 21 mai 1997, ignorant la conclusion du contrat, A a requis l’effet suspensif.

H. Le 5 mai 1997, le GA a publié dans la FOSC la décision d’adjudication du
marché à B, avec mention de la voie et du délai de recours.

I. Par courrier du 22 mai 1997, le président de la Commission de recours a
ordonné à titre superprovisoire au GA qu’aucune mesure d’exécution ne soit
entreprise jusqu’à décision sur la requête d’effet suspensif.

Par décision incidente du 15 juillet, la Commission de recours a octroyé l’effet
suspensif au recours (Cf. JAAC 62.32 I).

Procédant ensuite à l’examen au fond, la Commission de recours a rejeté le
recours.

Extraits des considérants:

1. La Commission fédérale de recours en matière de marchés publics est
compétente pour statuer au fond. Le marché litigieux est un marché de
services de transports terrestres, assujetti à la loi fédérale du 16 décembre
1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1; art. 1 al. 1 let. a et art. 5
al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3 al. 1 de l’ordonnance du 11 décembre 1995
sur les marchés publics [OMP], RS 172.056.11 et ch. 2 de l’annexe 1 à l’OMP).
L’exception de l’art. 3 al. 1 let. e LMP est inapplicable au cas d’espèce. Le
pouvoir adjudicateur est le Groupement de l’armement (ci-après: GA), qui
est un service de l’administration générale de la Confédération au sens
de l’art. 2 al. 1 let. a LMP. Il figure expressément dans la liste des pouvoirs
adjudicateurs de l’annexe 1 à l’appendice I à l’accord du 15 avril 1994 sur les
marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422) déposée par la Suisse. La fourchette
de prix relative à la valeur du marché, indiquée dans l’avis d’adjudication,
oscille entre Fr. 468 690.- et 488 000.-. Le seuil de Fr. 248 950.-, déterminant
pour l’application de la LMP aux marchés de services (art. 6 al. 1 let. b LMP et
RO 1996 3096), est dès lors atteint en l’espèce.

Le marché est passé par procédure sélective. La décision attaquée est celle
d’adjudication du marché, sujette à recours selon l’art. 29 let. a LMP.

La recourante a qualité pour recourir. En effet, elle est destinataire de la
décision attaquée qui affecte en outre sa situation économique. Elle est ainsi
touchée par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou
à sa modification (art. 26 al. 1 LMP et art. 48 let. a PA; Alfred Kölz / Isabelle
Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
Zurich 1993, N° 234-238; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd.,
Berne 1983, p. 155 s.).

La décision d’adjudication prise le 14 avril 1997 a été publiée dans la Feuille
officielle suisse du commerce (FOSC) du 5 mai 1997. C’est à cette date que
la notification a été valablement effectuée (art. 23 al. 1 et art. 24 al. 2 LMP;
art. 34 et 35 PA). Le recours du 25 avril 1997, déposé avant que le délai n’ait
commencé à courir, est prématuré mais recevable (ATF 108 Ia 126 consid. 1a,

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003878.pdf?ID=150003878
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_108_Ia_126&resolve=1

103 Ia 191 consid. 1). Sont aussi recevables, puisqu’introduites dans le délai
de recours qui a commencé à courir avec la publication de l’adjudication, les
conclusions au fond du 23 mai 1997 déposées par le conseil de la recourante.

2. Dans le cadre d’un recours devant la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics peuvent être invoqués la violation du droit fédéral,
y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 49 let. a PA) ainsi
que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b
PA). En revanche, conformément à l’art. 31 LMP, la Commission de recours ne
peut se prononcer sur le motif de l’inopportunité (art. 49 let. c PA).

En l’espèce, la recourante fait seulement valoir une violation du droit fédéral.
Elle considère que son offre, d’une part, remplissait les conditions de l’appel
d’offres et, d’autre part, était économiquement la plus avantageuse.

3.a. Le marché ne peut être adjugé qu’à une offre qui répond aux conditions
de l’appel d’offres (art. XIII § 4 let. a AMP; Peter Galli / Daniel Lehmann /
Peter Rechsteiner, Das öffentliche Auftragswesen in der Schweiz, Zurich
1996, N° 400). Ne correspond notamment pas aux conditions de l’appel
d’offres une offre remise hors délai ou une offre incomplète (art. 19 al. 1
et 3 LMP), une offre partielle (art. 22 OMP) ou une offre ne correspondant
pas aux spécifications de l’objet du marché («adéquation de la prestation»
selon l’art. 21 al. 1 LMP). Le respect des exigences de la mise en soumission
s’impose aussi bien aux soumissionnaires qu’au pouvoir adjudicateur
(arrêt du Tribunal administratif des Grisons [TA GR] du 27 mai 1987,
Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [PVG] 1987
N° 5 p. 22 également paru dans Droit de la construction [DC] 1988 p. 71
N° 82). L’admission d’une offre ne correspondant pas aux conditions de
l’appel d’offres et de la documentation relative à l’appel d’offres violerait
le principe de l’égalité de traitement des soumissionnaires (art. 8 al. 1 let. a
LMP) et permettrait de facto au pouvoir adjudicateur de modifier après coup
l’objet du marché tel que défini dans l’appel d’offres et la documentation
relative à celui-ci (art. IX § 6 et art. XII § 2 AMP; art. 16-17 OMP et annexe 4-5
à l’OMP). Le fait de ne prendre en considération que les offres complètes et
correspondant aux exigences posées est une garantie d’objectivité pour les
soumissionnaires (TA GR, du 20 août 1991, PVG 1991 N° 10 p. 33 = DC 1992
p. 92 N° 150). Le caractère complet et conforme de l’offre déposée permet au
pouvoir adjudicateur de vérifier l’adéquation de l’offre par rapport à l’objet
du marché, l’exécution conforme du marché ainsi que l’existence éventuelle
d’un prix anormalement bas. Il lui permet également de comparer les offres
déposées entre elles. La conformité de l’offre aux conditions de l’appel d’offres
et à la documentation relative à ce dernier constitue un critère préalable
d’adjudication, inhérent à toute procédure de passation de marché, qu’il figure
ou non expressément dans les critères d’adjudication énoncés par le pouvoir
adjudicateur pour un marché particulier. L’adéquation de la prestation figure
expressément parmi les critères d’adjudication énumérés à l’art. 21 al. 1 LMP.

En conséquence, une offre qui ne correspond pas aux conditions de l’appel
d’offres doit en principe être exclue. Il s’agit d’une règle bien établie
en matière de marchés publics, qui existait déjà sous l’empire du droit
antérieur (voir Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg
1996, N° 1924, et la jurisprudence citée aux N° 1931-1938). Il faut tout
au plus réserver les cas dans lesquels les divergences par rapport aux

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conditions de mise en soumission s’avéreraient minimes. L’énumération
des motifs d’exclusion de l’art. 11 LMP n’est qu’exemplative, et non exhaustive
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., N° 319). Elle ne s’oppose pas à ce qu’une
offre fasse l’objet d’une décision expresse séparée. En l’absence d’une telle
décision expresse, l’exclusion résulte implicitement du fait de l’adjudication du
marché à un autre soumissionnaire.

En l’espèce, la recourante a déposé une offre comportant un prix forfaitaire
bloqué. Cette offre ne remplissait pas, à un double titre, les conditions requises
par la documentation relative à l’appel d’offres. Sous l’angle du prix, le forfait
global soumis par la recourante ne comprenait ni les frais de douane, ni le
détail des montant des taxes et autorisations de transport en Suisse et en
France. En outre, l’offre de la recourante ne comportait pas l’itinéraire routier
envisagé pour le transport, ni les noms des agents en douanes en France et
en Suisse. Le caractère impératif de ces indications ne pouvait pas échapper
au soumissionnaire. D’une part, la documentation relative à l’appel d’offres
prévoyait expressément que: «Die folgenden Punktemüssen in Ihrer Offerte
im Details enhalten sein: (...)» (c’est la Commission de recours qui souligne).
D’autre part, le pouvoir adjudicateur a avisé à deux reprises la recourante du
caractère incomplet de son offre.

Le soumissionnaire ne saurait modifier de son propre mouvement
les conditions de l’appel d’offres (en s’en écartant), sous réserve des
cas où celles-ci seraient illégales (par ex. des spécifications techniques
discriminatoires) ou constitueraient un formalisme excessif. Si la recourante
voulait soumettre un prix forfaitaire, elle avait la possibilité de le faire sous la
forme d’une variante, en plus de la soumission d’un prix comportant le détail
des postes requis par la documentation relative à l’appel d’offres. Ni l’appel
d’offres ni la documentation y relative n’excluaient la présentation de variante
(art. 22 al. 1 et 2 OMP).

L’absence d’indication des frais de douanes est contraire aux exigences de la
documentation relative à l’appel d’offres. Même si le montant exact des frais
et taxes de douanes n’était pas disponible, rien n’empêchait la recourante
de fournir une estimation à ce titre. Le fait qu’il était possible au pouvoir
adjudicateur de se référer au montant retenu par B afin de l’additionner
au prix offert par la recourante et de comparer ainsi les deux offres ne
dispensait pas celle-ci de fournir elle-même une offre complète. L’égalité
de traitement des soumissionnaires serait rompue si une partie d’entre eux
pouvait laisser aux autres les frais et démarches nécessaires à la fourniture
des renseignements demandés par le pouvoir adjudicateur, même s’il s’agit
de coûts externes fixes. En outre, le dépôt d’une offre complète et vérifiable
constitue un moyen important pour le pouvoir adjudicateur de vérifier la
fiabilité générale du soumissionnaire et la probabilité d’une bonne exécution
future du marché.

En ne présentant pas un itinéraire routier détaillé pour le transport des
éléments de pont et de rampe, la recourante n’a pas rempli les exigences
de la documentation relative à l’appel d’offres. Le fait que l’itinéraire définitif
ne soit connu qu’après la réponse des autorités françaises à une demande
d’autorisation ne dispensait pas le recourant de soumettre l’itinéraire

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envisagé. L’omission de cette indication par la recourante empêche le pouvoir
adjudicateur de vérifier l’adéquation de la prestation offerte et de la comparer
à celle des autres soumissionnaires.

S’agissant de la mention des agents en France et en Suisse, rien n’empêchait
la recourante de fournir dans son offre l’explication, donnée ultérieurement
dans sa réplique, selon laquelle l’entreprise n’utilise pas de tels agents. La
demande d’une telle information est justifiée compte tenu de l’objet du marché
et constitue une indication importante pour le pouvoir adjudicateur de la
manière dont un soumissionnaire intègre certaines tâches dans son entreprise
ou les délègue à des tiers.

En l’espèce, l’appel d’offres mentionne expressément, au titre des critères
d’adjudication, la satisfaction aux exigences de la documentation de
soumission. Ce critère n’est en revanche pas repris par la documentation
relative à l’appel d’offres. Les critères d’adjudication doivent en tout cas
figurer dans la documentation relative à l’appel d’offres (art. XII § 2 let. h AMP;
art. 18 al. 1 let. a OMP et ch. 6 de l’annexe 5 à l’OMP). Une mention préalable
de ceux-ci déjà dans l’appel d’offres ne peut qu’améliorer la transparence de
la passation des marchés. L’absence d’une répétition expresse du critère de
la satisfaction aux conditions de mise en soumission dans la documentation
relative à l’appel d’offres ne constitue toutefois pas une violation des règles
sur les marchés publics, dès lors qu’il s’agit d’un critère général préalable
d’adjudication de tout marché. En conséquence, l’exclusion implicite de l’offre
de la recourante découlant de l’adjudication à B était justifiée par le dépôt
d’une offre non conforme aux exigences de l’appel d’offres.

b. En règle générale, les offres doivent être appréciées telles qu’elles ont été
déposées. Toutefois, le soumissionnaire peut donner des explications quant à
son offre entre le dépôt de celle-ci et l’adjudication. De telles explications
ne peuvent que préciser certains points de l’offre, mais non la modifier
au risque de porter atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires.
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., N° 382, 402-403; Michel, op. cit.,
N° 1962-1967). Le soumissionnaire doit en tout cas avoir la possibilité de
corriger des erreurs involontaires de forme, pour autant qu’il n’y ait pas
discrimination (art. XIII § 1 let. b AMP).

En l’espèce, c’est volontairement que la recourante a renoncé à faire figurer
dans son offre les renseignements demandés dans la documentation relative
à l’appel d’offres. Elle a préféré soumettre une offre forfaitaire, en dépit
des exigences claires du pouvoir adjudicateur. Les explications données
par téléphone par la recourante au GA (caractère superflu du détail de la
composition du prix en présence d’un prix forfaitaire bloqué; appréciation de
la pratique d’un prix forfaitaire par les clients de l’entreprise) ne constituent
pas une précision ou une correction de l’offre. On pourrait même se demander
si le fait que le pouvoir adjudicateur a manifestement ouvert une offre
(au moins) avant l’échéance du délai de dépôt des offres et demandé des
explications au soumissionnaire déjà à ce stade est compatible avec le principe
de l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 let. a LMP) et les règles garantissant la
régularité de l’ouverture des offres (art. XIII § 3 AMP). La procédure prévue à
l’art. 24 OMP semble plutôt indiquer que toutes les offres doivent être ouvertes
simultanément, après l’expiration du délai d’ouverture des offres. Une telle
ouverture simultanée paraît plus apte à sauvegarder la transparence de

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la procédure et l’égalité de traitement des soumissionnaires. Par ailleurs,
la possibilité limitée de correction des offres prévue par l’art. XIII § 1 let. b
AMP n’est prévue que durant la période entre «l’ouverture des soumissions
et l’adjudication du marché». Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher
définitivement cette question dans le cas d’espèce, dès lors que la recourante
n’a pas souffert d’une telle procédure, mais en a au contraire bénéficié.

Enfin, les explications données par la recourante après l’adjudication, durant
la procédure de recours (dans son mémoire de recours et dans sa réplique)
ne sauraient remédier aux lacunes de l’offre telle qu’appréciée au moment de
l’adjudication.

c. Dès lors que le pouvoir adjudicateur a valablement écarté l’offre de la
recourante comme incomplète, il n’est pas nécessaire d’examiner si l’offre
de A était économiquement plus avantageuse que celle de B.

On notera néanmoins que l’offre présentée par la recourante n’est plus
avantageuse que de 2,2% par rapport à l’offre de B. En outre, le prix n’est
qu’un des critères d’adjudication. D’une part, il doit être mis en rapport avec
la prestation et, d’autre part, il vient au deuxième rang derrière la satisfaction
aux exigences de la documentation de soumission, respectivement derrière
la satisfaction des preuves d’aptitude. La perspective d’une adaptation
du prix de B au renchérissement (faible) ne modifie pas cette analyse. Le
pouvoir adjudicateur a considéré que l’offre plus détaillée et vérifiable de B,
conforme aux points exigés par la documentation relative à l’appel d’offres,
était économiquement la plus avantageuse.

S’agissant de la variante II, on ne saurait reprocher au pouvoir adjudicateur
d’avoir préféré l’offre de B, qui présentait un exposé plus détaillé des
économies réalisables et, surtout, une explication circonstanciée quant à
la faisabilité technique d’une telle variante. Il n’y a ni constatation inexacte
des faits pertinents, ni violation du droit fédéral. Au surplus, la Commission de
recours ne vérifie pas l’opportunité de la décision.

d. La conclusion même du contrat («die Tatsache der Vereinbarung») peut
être affectée de nullité (sur la nullité résultant de la conclusion même du
contrat, voir notamment Peter Gauch / Walter R. Schluep, Schweizerisches
Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, vol. I, 6e éd., Zurich 1995, N° 640-642;
Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, Dispositions générales du
CO, 2e éd., Berne 1997, p. 272 et 275).

En l’espèce, l’ordre donné le 8 avril 1997 par le GA à B de commencer
l’exécution du marché constitue une promesse de contracter avant même
l’adjudication du marché du 14 avril 1997. Un tel engagement viole le texte
clair de l’art. 22 al. 1 LMP qui ne permet la conclusion du contrat qu’après
l’adjudication. En outre, la conclusion du contrat les 29 avril / 1er mai 1997,
avant l’échéance du délai de recours, sans être justifiée par une urgence
particulière, viole l’exigence de protection juridictionnelle effective de l’art. XX
§ 2 AMP ainsi que le principe de l’interdiction de l’abus de droit comme
élément du principe général de la bonne foi. La conclusion même du contrat
est ainsi illicite.

Un contrat qui viole une disposition de droit public n’est nul, en l’absence
d’une disposition expresse de la loi, que si cette nullité résulte du sens et du
but de la norme violée, c’est-à-dire si elle est appropriée à l’importance de

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l’effet combattu (ATF 117 II 286 consid. 4a, 117 II 47 consid. 2a, 102 II 401;
Ernst. A. Kramer, Kommentar zu Art. 19-20 OR, Berner Kommentar VI/1/2/1/1,
Berne 1991, N° 135, 321-324; Gauch/Schluep, op. cit., N° 684). En matière de
marchés

publics, l’interdiction de conclure le contrat avant l’échéance du délai de
recours, sauf urgence particulière, a pour but de garantir au soumissionnaire
lésé une protection juridictionnelle effective (arrêt de la Commission de
recours du 17 février 1997, JAAC 61.24 p. 261 consid. 2e). Celle-ci est d’abord
sauvegardée par la suspension provisoire de l’exécution du contrat conclu
avant l’échéance du délai de recours (décision incidente de la Commission de
recours du 15 juillet 1997 dans la présente affaire, consid. 2e[1]).

En l’espèce, la violation de la garantie d’une protection juridictionnelle
effective et du principe de la bonne foi ont justifié d’appliquer au marché
en cause dans le présent recours les mêmes règles que si le contrat n’était pas
encore conclu et de considérer que celui-ci restait provisoirement sans effet.
Une telle suspension provisoire durant toute la procédure de recours permet
de garantir une protection juridictionnelle effective.

Selon la doctrine et la jurisprudence, un contrat est nul lorsque la décision
sur laquelle il est basé souffre de nullité absolue et que la sanction de
nullité respecte le principe de proportionnalité (ATF 104 Ia 172, 108 II 456;
Pierre Moor, p. 205 s.; Blaise Knapp, N° 1208, 1216-1220; Peter Saladin, Die
sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum
65. Geburtstag, Zurich 1989, p. 544-546; Evelyne Clerc, Le sort du contrat conclu
en violation des règles sur les marchés publics, Pratique juridique actuelle
[PJA] 7/1997, p. 811).

Lorsque la décision d’adjudication elle-même s’avère bien-fondée,
l’invalidation du contrat conclu en violation des règles de la bonne foi, avant
l’échéance du délai de recours, apparaît disproportionnée par rapport à
l’effet recherché (la garantie d’une protection juridictionnelle effective).
Si l’invalidité du contrat conclu avant l’échéance du délai de recours
était constatée, la décision d’adjudication, valablement prise, subsisterait.
Dès lors, le pouvoir adjudicateur pourrait, et aurait même l’obligation,
d’exécuter la décision d’adjudication en concluant un nouveau contrat avec
le même adjudicataire et aux mêmes termes. En conséquence, le sens et
le but de l’obligation d’assurer une protection juridictionnelle effective
prévue par l’art. XX § 2 AMP ne justifient pas la nullité du contrat conclu
prématurément, en l’absence d’une violation impliquant l’annulation de la
décision d’adjudication. Une éventuelle constatation de la nullité du contrat ne
pourrait intervenir qu’à titre préjudiciel, préalablement à l’annulation de la
décision d’adjudication.

En l’espèce, les motifs de recours invoqués par la recourante se sont avérés
mal fondés. La décision d’adjudication a été valablement prise et doit être
maintenue. En conséquence, la conclusion du contrat, bien qu’entachée d’un
vice provisoire du fait de sa conclusion prématurée, doit rester valide.

On ne parviendrait pas à un autre résultat si l’on appliquait les
règles concernant la représentation (cf. Peter Gauch, Das öffentliche
Beschaffungsrecht der Schweiz. Ein Beitrag zum neuen Vergabrecht, recht
1997, fascicule 5, p. 173 s.; du même auteur, Das neue Beschaffungsgesetz

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_II_286&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003422.pdf?ID=150003422
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_104_Ia_172&resolve=1

des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994, Revue de droit suisse 1995, p. 313 ss et en particulier
p. 331). Selon cette conception, des règles sur la passation des marchés publics
relatives aux attributions des pouvoirs adjudicateurs et à l’exercice de celles-ci
pourraient être considérées comme des règles concernant les pouvoirs du
représentant (art. 33 du Code des obligations [CO], RS 220). Or, dès lors que
la décision d’adjudication a été prise dans le respect des règles d’organisation
et de procédure, il ne peut être question d’une violation des règles sur la
représentation. En conséquence, de ce point de vue également, la conclusion
du contrat devrait être considérée comme valide.

Les considérations qui précèdent conduisent la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics à rejeter le recours.

[1] Cf. ci-dessus p. 260.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 62.32II - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics du 7 novembre 1997

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1998
Année

Anno

Band 62
Volume

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Ref. No 150 003 875

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	Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 7 novembre 1997
	Résumé des faits:
	Extraits des considérants: