# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd9dc71c-39af-5f33-9ee5-90e36ae9273c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 24.10.2022 HG200252
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG200252_2022-10-24.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG200252-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin  

Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Andreas Bertet und  

Prof. Jürg Fischer, die Handelsrichterin Anja Widmer sowie der 

Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler 

 

Urteil vom 24. Oktober 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

gegen 

 

1. B._____ AG,  
2. C._____ AG,  
Beklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,  

 

betreffend Forderung 
 

 

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Rechtsbegehren 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin den 
Betrag von insgesamt CHF 500'000.00 (inkl. MWST) nebst Zins 
zu 5 % seit 3. September 2019 zu bezahlen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
klagten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien 

Die Klägerin (vormals A'._____ AG) ist eine im Handelsregister des Kantons Zü-

rich eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie erbringt Dienstleis-

tungen im Bereich Immobilien und Grundstücke und ist unter anderem als Total-

/Generalunternehmerin tätig (act. 1 Rz. 2, act. 2/1). Die Beklagten (B._____ AG 

vormals B'._____ AG und C._____ AG vormals C'._____ AG, vgl. Prot. S. 22) 

sind ebenfalls im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesell-

schaften. Ihre Sitze sind in Zürich. Sie sind auch im Immobilienbereich tätig (act. 1 

Rz. 3, act. 2/2 und 2/3). 

b. Prozessgegenstand 

Die Beklagten haben die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Erstellung ei-

ner Wohnüberbauung in E._____ beauftragt. Für dieses Bauprojekt haben sich 

die Beklagten zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen (act. 1 Rz. 

10 ff., act. 2/4). Die Klägerin verlangt ausstehenden Werklohn, namentlich einen 

Teil der Schlusszahlung (act. 1 Rz. 10 f.). Die Beklagten stellen nicht in Abrede, 

dass von der Schlusszahlung noch ein Betrag von CHF 500'000.– offen ist (act. 

12 Rz. 7). Sie bestreiten aber eine Pflicht zur Begleichung der Summe aus fol-

genden Gründen: Einerseits stellen sie sich auf den Standpunkt, die Bauten seien 

nie formal abgenommen worden und die Schlusszahlung daher nicht fällig (act. 12 

Rz. 8 f.). Andererseits machen sie geltend, die Beklagten seien berechtigt, die 

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Schlusszahlung zurückzubehalten, weil die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten in 

Bezug auf die Abtretung von Gewährleistungsrechten nicht erfüllt habe (act. 12 

Rz. 10 ff.). Überdies stellen sie der klägerischen Forderung verrechnungsweise 

Gegenforderungen gegenüber. Namentlich machen sie vertragliche Ansprüche 

aus Minderkosten aufgrund von nicht ausgebauten Wohnungen sowie Ansprüche 

aus Ersatzvornahme wegen Werkmängeln geltend (act. 12 Rz. 22 ff., act. 31 Rz. 

38 ff.). 

B. Prozessverlauf  

Am 14. Dezember 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage mit 

dem vorgenannten Rechtsbegehren vor dem hiesigen Gericht anhängig (act. 1). 

Den von ihr mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 verlangten Gerichtskosten-

vorschuss leistete sie fristgerecht (act. 3, 5). Innert Nachfrist reichten die Beklag-

ten ihre Klageantwort ein (act. 6, 9, 10, 12). Am 8. Juli 2021 fand eine Vergleichs-

verhandlung statt, an welcher die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts einen 

Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot. S. 7 ff., act. 18). Der Vergleich 

wurde innert der Widerrufsfrist von den Beklagten widerrufen, worauf ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. 23, 25). Die Replik datiert vom 13. Ok-

tober 2021 und die Duplik vom 16. Dezember 2021 (act. 27, 31). Mit Eingabe vom 

22. Dezember 2021 beantragte die Klägerin die Ansetzung einer Frist zur Stel-

lungnahme zu Dupliknoven (act. 36). Der Antrag wurde am 24. Dezember 2021 

abgewiesen (act. 37). Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 reichte die Klägerin eine 

Triplik bzw. Stellungnahme zu Dupliknoven ein (act. 40). Diese wurde den Beklag-

ten zugestellt (Prot. S. 19). Die Beklagten nahmen ihrerseits Stellung mit Eingabe 

vom 14. Januar 2022 (act. 42). Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den Par-

teien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptver-

handlung verzichtet werde (act. 44). Gleichzeitig wurde der Klägerin die Stellung-

nahme der Beklagten zugestellt. Die Klägerin hat erklärt, auf eine Hauptverhand-

lung zu verzichten, während die Beklagten deren Durchführung gewünscht haben 

(act. 46, 47). Es wurde daher zur Hauptverhandlung am 24. Oktober 2022 vorge-

laden (act. 48). Anlässlich dieser Hauptverhandlung hielten die Parteien ihre Par-

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teivorträge. Es wurden keine zulässigen Noven vorgebracht (Prot. S. 16 f.). Der 

Prozess ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die Klägerin stützt sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung (act. 1 Rz. 4). Die 

Beklagten anerkennen die örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act. 

12 Rz. 3). Da beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind, ihre geschäftli-

che Tätigkeit betroffen ist und der Streitwert CHF 500'000.– beträgt, ist das Han-

delsgericht Zürich sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b ZPO). 

1.2. Streitgenossenschaft 

Gemäss unstrittigen Angaben der Klägerin haben die Beklagten den Generalun-

ternehmerwerkvertrag sowie die Vollzugs- und Pauschalierungsvereinbarungen 

als einfache Gesellschafter im Sinne von Art. 530 ff. OR unterzeichnet und sich 

somit zur solidarischen Erfüllung der vertraglichen Pflichten verpflichtet (act. 1 Rz. 

32). Bei den Beklagten handelt es sich demnach um passive einfache Streitge-

nossen im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO.  

1.3. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen  

Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels je eine weitere Ein-

gabe eingereicht (act. 40, 42). Im Rahmen des von Bundesgericht und Handels-

gericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten Replikrechts sind solche Einga-

ben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1). Nach dem zweiten Schriftenwechsel treten 

Novenrechtsschranken ein. Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch 

nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht 

werden. Die Behauptungen und offerierten Beweismittel in Rz. 38 ff. der Duplik 

(act. 31) betreffend Gegenforderungen der Beklagten aufgrund von Minderkosten 

und Werkmängeln sind neu. Neue Tatsachen und Beweismittel, welche von der 

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Klägerin in act. 40 zur Bestreitung dieser Noven vorgebracht werden, sind vor 

diesem Hintergrund zulässig (vgl. dazu auch BGE 146 III 55 E. 2.3.1 und 2.5.2) . 

Soweit diesbezügliche Äusserungen der Klägerin von Relevanz sind, ist an gege-

bener Stelle näher darauf einzugehen. 

2. Anspruch auf Leistung der Schlusszahlung 

2.1. Abnahme der Bauten und Fälligkeit der Schlusszahlung 

2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Parteien schlossen am 28. Mai 2013 einen als Generalunternehmer-

Werkvertrag bezeichneten Vertrag, worin die Beklagten die Klägerin mit der Er-

stellung der Wohnüberbauung "F._____" in E._____ beauftragten. Das Projekt 

bestand aus vier Baulosen. Für die Baulose 1 und 2 wurde eine offene Abrech-

nung vereinbart. Das Gesamtkostendach für die Baulose 1 und 2 betrug ur-

sprünglich CHF 18'498'732.–. Für das Baulos 3 wurde ein Budgetpreis von CHF 

2'704'070.– und für das Baulos 4 ein solcher von CHF 2'947'788.– vereinbart. Die 

Bestimmung des definitiven Werkpreises sollte in offener Abrechnung erfolgen 

(act. 1 Rz. 13). Aufgrund von Unstimmigkeiten zwischen den Parteien stellte die 

Klägerin die Arbeiten am Projekt per 7. April 2015 ein (act. 1 Rz. 14). In der Folge 

fanden zwischen den Parteien Gespräche statt, welche im Abschluss der "Verein-

barung über den weiteren Vollzug des Generalunternehmer-Werkvertrages Pro-

jekt «F._____», E._____" vom 22. Mai 2015 (act. 2/5, nachfolgend Vollzugsver-

einbarung) resultierten (act. 1 Rz. 15). Darin verpflichtete sich die Klägerin zur 

Wiederaufnahme der Arbeiten und die Beklagte zur Leistung von Akontozahlun-

gen im Umfang von total CHF 6'000'000.– (act. 1 Rz. 16). Zudem sah die Voll-

zugsvereinbarung die Abtretung von der Klägerin zustehenden Mängelrechten 

gegenüber Subunternehmern und Lieferanten an die Beklagten vor (act. 1 Rz. 

18). Die Klägerin nahm die Arbeiten bereits am 27. April 2015 wieder auf (act. 1 

Rz. 16). Anfangs 2016 führten die Parteien sodann Gespräche über eine Pau-

schalierung des gesamten Werkpreises (act. 1 Rz. 19). Am 2. Februar 2016 

schlossen sie die Vereinbarung betreffend "Pauschalierung Leistungen A'._____ 

AG, Kaufrecht Wohnungen Gebäude F._____-Weg …, E._____" (act. 1 Rz. 21, 

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act. 2/6; nachfolgend Pauschalierungsvereinbarung). Darin wurde unter anderem 

Folgendes festgehalten: 

 

Die bereits geleisteten Zahlungen beliefen sich im Zeitpunkt des Abschlusses der 

Pauschalierungsvereinbarung auf CHF 19'228'209.–. Eine weitere Zahlung im Be-

trag von CHF 3'271'791.– ging am 5. Februar 2016 auf dem Konto der Klägerin 

ein (act. 1 Rz. 24). Damit war nur noch die Restzahlung offen. Davon bezahlten 

die Beklagten am 18. Mai 2017 den Betrag von CHF 500'000.– (act. 12 Rz. 6). 

Die verbleibenden CHF 500'000.– blieben unbezahlt (act. 1 Rz. 26).  

2.1.2. Standpunkte 

Die Klägerin stützt ihre Werklohnforderung auf den Generalunternehmer-

Werkvertrag sowie auf Ziffer 3 der Pauschalierungsvereinbarung (act. 1 Rz. 32 

ff.). Die Beklagte verweigert die Zahlung unter anderem wegen der fehlenden 

formellen Abnahme (act. 12 Rz. 7).  

Ob die Klägerin eine formelle Abnahme behauptet, ist nicht restlos klar (vgl. act. 1 

Rz. 34). Jedenfalls erachtet sie die Berufung auf eine fehlende formelle Abnahme 

als missbräuchlich, da sie der Beklagten bis im Mai 2017 sämtliche Bauten ge-

staffelt übergeben habe. Den Beklagten seien sämtliche Schlüssel, eine Schluss-

dokumentation und auf die Beklagte überschriebene Garantiescheine übergeben 

worden. Alle Bauten würden seither ohne Einschränkung von der Beklagten, den 

Käufern oder Mietern genutzt (act. 1 Rz. 25, act. 27 Rz. 7). Ein Werk gelte unter 

diesen Umständen gestützt auf Art. 158 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 

118:2013 auch ohne formelle Abnahme als abgenommen (act. 27 Rz. 9). Das tat-

sächliche Verhalten der Beklagten, namentlich die Überweisung der Hälfte der 

Schlusszahlung am 18. Mai 2017, zeige, dass auch sie von einer Abnahme des 

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Werks und damit der Fälligkeit der Schlusszahlung ausgegangen seien (act. 27 

Rz. 11). 

2.1.3. Rechtliche Grundlagen 

Der Werkvertrag ist in Art. 363 ff. OR geregelt. Soweit die gesetzliche Regelung 

dispositiver Natur ist, können die Parteien in den Schranken der Rechtsordnung 

abweichende Vereinbarungen treffen. Insbesondere steht es ihnen frei, die SIA-

Norm 118 ganz oder teilweise zu übernehmen. 

Gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118:2013 (nachfolgend SIA-Norm 118) leitet 

der Unternehmer die Abnahme dadurch ein, dass er der Bauleitung die Vollen-

dung des Werkes oder eines Werkteils anzeigt. Nimmt indessen der Bauherr ein 

vollendetes ganzes Werk von sich aus in Gebrauch, so wird es gleich gehalten, 

wie wenn die Anzeige in diesem Zeitpunkt erfolgt wäre. Auf die Anzeige hin wird 

das Werk (oder der Werkteil) von der Bauleitung gemeinsam mit dem Unterneh-

mer innert Monatsfrist geprüft. Der Unternehmer nimmt an der Prüfung teil und 

gibt die erforderlichen Auskünfte (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Über das Er-

gebnis der Prüfung wird in der Regel ein Protokoll aufgenommen und sowohl von 

der Bauleitung als auch vom Unternehmer durch Unterzeichnung anerkannt (Art. 

158 Abs. 3 SIA-Norm 118). Unterbleibt nach Anzeige der Vollendung (Art. 158 

Abs. 2 SIA-Norm 118) die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil 

entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt oder vonseiten des Bauherrn 

die Mitwirkung unterlassen wird, so gilt das Werk (oder der Werkteil) mit Ablauf 

dieser Frist dennoch als abgenommen (Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118). 

2.1.4. Würdigung 

Der Generalunternehmer-Werkvertrag ist ein Werkvertrag im Sinne von Art. 363 

ff. OR. Die Parteien haben von ihrer Dispositionsfreiheit Gebrauch gemacht und 

nebst den Bestimmungen im Vertragsdokument vom 28. Mai 2013 (unter ande-

rem) die AVB sowie die SIA Norm 118 in der Version 2013 als anwendbar erklärt 

(act. 2/4 S. 3). Mit den Vereinbarungen vom 11. Mai 2015 und 2. Februar 2016 

wurde der Generalunternehmer-Werkvertrag abgeändert bzw. ergänzt (Vollzugs-

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vereinbarung, act. 2/5 und Pauschalierungsvereinbarung, act. 2/6). In der Pau-

schalierungsvereinbarung (act. 2/6) verwenden die Parteien den Begriff Abnah-

me, ohne diesen weiter zu definieren. Die Pauschalierungsvereinbarung stellt nur 

eine punktuelle Änderung des Generalunternehmer-Werkvertrags dar. Es ist da-

her davon auszugehen, dass sich die Parteien einig waren, dass die nicht tangier-

ten Bestimmungen des Generalunternehmer-Werkvertrages weiterhin gelten, zu-

mal die Parteien in Ziffer 1 der Pauschalierungsvereinbarung auf den Generalun-

ternehmer-Werkvertrag Bezug nehmen. Etwas anderes wird auch nicht behaup-

tet. Dass die Frage der Abnahme bzw. der Folgen einer ausgebliebenen Abnah-

me in der Generalunternehmer-Werkvertrag, den AVB oder anderen Vertragsbe-

standteilen geregelt wird, wird nicht behauptet. Nachdem im Generalunternehmer-

Werkvertrag die Geltung der SIA-Norm 118 (Version 2013) vereinbart wurde, ist 

diese auf die Frage zur Anwendung zu bringen. Ein anderer tatsächlicher Wille 

wird von den Beklagten nicht behauptet.  

Gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat die Ingebrauchnahme der Bauten 

durch die Beklagten bzw. die Käufer oder Mieter die gleichen Folgen, wie wenn 

die Vollendungsanzeige im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme erfolgt wäre. Die Be-

hauptung der Klägerin, wonach sie der Beklagten bis im Mai 2017 sämtliche Bau-

ten gestaffelt übergeben habe, den Beklagten sämtliche Schlüssel und eine 

Schlussdokumentation übergeben habe und seither alle Bauten von den Beklag-

ten, den Käufern oder Mietern genutzt würden (act. 1 Rz. 25, act. 27 Rz. 7), wird 

von den Beklagten inhaltlich nicht bestritten. Sie entgegnen in Bezug auf diese 

Behauptung lediglich, dass keine formelle Abnahme stattgefunden habe (act. 12 

Rz. 32, act. 31 Rz. 12). Da die klägerischen Behauptungen – wenn überhaupt – 

damit nicht ausreichend substantiiert bestritten wurden, ist davon auszugehen, 

dass die Klägerin bis im Mai 2017 sämtliche Bauten fertiggestellt und gestaffelt, 

zusammen mit sämtlichen Schlüsseln und einer Schlussdokumentation den Be-

klagten übergeben hat, und seither alle Bauten von den Beklagten, den Käufern 

oder Mietern genutzt werden.  

Da keine der Parteien behauptet, dass eine gemeinsame Prüfung stattfand oder 

wegen fehlender Mitwirkung des Unternehmers unterblieb, ist nach Art. 164 Abs. 

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1 SIA-Norm 118 zu verfahren. Damit gilt das Werk mit Ablauf eines Monats nach 

Ingebrauchnahme, mithin spätestens Ende Juni 2017, als abgenommen. Darüber 

hinaus führt die Klägerin zu Recht an, dass der Umstand, dass die Beklagten die 

Hälfte der Schlusszahlung am 18. Mai 2017 geleistet haben, darauf hindeutet, 

dass auch sie selber von einer Abnahme und damit Fälligkeit der Schlusszahlung 

ausgegangen waren. 

Grundsätzlich sind die Beklagten damit vertraglich verpflichtet, der Klägerin Werk-

lohn im Betrag der offenen Schlusszahlung von CHF 500'000.– zu leisten, wobei 

es sich zufolge der Verbindung der Beklagten zu einer einfachen Gesellschaft um 

eine solidarische Verpflichtung handelt. Die fehlende formelle Abnahme steht die-

ser Pflicht nicht entgegen. 

2.2. Leistungsverweigerungsrecht bzw. Rückbehaltsrecht der Beklagten 

2.2.1. Standpunkte 

Im Sinne eines Eventualstandpunktes machen die Beklagten geltend, sie seien 

gestützt auf Art. 82 OR zu einem Rückbehalt von CHF 857'970.05 berechtigt (act. 

12 Rz. 20). Die Klägerin sei vertraglich verpflichtet gewesen, ihre Gewährleis-

tungsrechte aus den Werkverträgen mit ihren Subunternehmern mit der Abnahme 

des Projekts auf die Beklagten zu übertragen. Diese Übertragung habe nicht 

stattgefunden. Eine solche hätte namentlich vorausgesetzt, dass die Klägerin von 

ihren Subunternehmern Gewährleistungsgarantien eingefordert und auf die Be-

klagten übertragen hätte (act. 12 Rz. 13 ff.). Diese Pflicht habe die Klägerin nicht 

in rechtsgenügender Weise erfüllt: Teilweise seien zwar Werkgarantien eingeholt 

und deren Abtretung erklärt worden, ohne sie jedoch den Beklagten zu überge-

ben. Teilweise fehle es auch an einer Abtretung oder an einer Einholung der Ga-

rantien überhaupt (act. 12 Rz. 15). Für den Fall, dass die Gewährleistungsrechte 

nicht abgetreten worden oder nicht abtretbar sein sollten, hätten die Parteien ver-

einbart, dass die Klägerin die Gewährleistungsrechte gegenüber den Subunter-

nehmern stellvertretend wahrnehmen müsse. Dies habe sie nicht getan (act. 12 

Rz. 18). Die offene Garantiesumme der Subunternehmer belaufe sich auf mindes-

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tens CHF 857'970.05 (act. 12 Rz. 19). Die Zahlung des offenen Betrages von 

CHF 500'000.– könne daher verweigert werden (act. 12 Rz. 21). 

Die Klägerin entgegnet, dass sie die erforderliche Abtretung der Gewährleistungs-

rechte bereits in der Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 auf diesen Zeitpunkt 

hin vorgenommen habe. Der Vertrag enthalte in Ziffer 10 bereits die erforderliche 

Abtretungserklärung (act. 27 Rz. 14). Darüber hinausgehende Handlungen, wie 

die Übertragung von Garantien oder Sicherheiten, seien weder vereinbart noch 

notwendig gewesen (act. 27 Rz. 18). Überdies sei es rechtsmissbräuchlich, sich 

erst vier Jahre nach der Übergabe des Werks auf die angeblich fehlende Übertra-

gung von Gewährleistungsgarantien zu berufen (act. 27 Rz. 20). Selbst wenn die 

Klägerin ihre Pflicht zur Abtretung der Gewährleistungsrechte aus den Werkver-

trägen mit ihren Subunternehmern verletzt haben sollte, könnte sich die Beklagte 

nicht auf Art. 82 OR berufen, da diese Bestimmung nur auf im Synallagma ste-

hende Leistungen anwendbar sei. Es handle sich bei der Pflicht zur Abtretung von 

Gewährleistungsrechten nur um eine Nebenpflicht, welche höchstens einen 

Schadenersatzanspruch nach Art. 97 OR begründen könnte (act. 27 Rz. 23). 

2.2.2. Rechtliche Grundlagen 

Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss 

entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er 

nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82 

OR). Die Norm begründet ein Leistungsverweigerungsrecht. Es handelt sich um 

eine aufschiebende Einrede des Schuldners mit der Wirkung, dass dieser die von 

ihm geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zu-

rückhalten darf (Einrede des nicht erfüllten Vertrages) (SCHROETER, BSK OR I, 7. 

Aufl., 2019, N 2 zu Art. 82). Das Eingreifen von Art. 82 OR setzt voraus, dass ein 

vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag vorliegt, dass die Leistungen 

der beiden Parteien in einem Austauschverhältnis zueinander stehen und dass 

keine der Parteien vorleistungspflichtig ist (SCHROETER, a.a.O., N 9, 24). Art. 82 

OR ist nicht per se auf Hauptleistungspflichten beschränkt, sondern kann auch 

auf Nebenpflichten anwendbar sein, wenn die Hauptleistungspflicht ohne diese 

praktisch wertlos ist (SCHROETER, a.a.O., N 25). 

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Der fordernde Gläubiger hat den Bestand des Rechtsverhältnisses, die schuldne-

rische Leistungspflicht und die Fälligkeit der Leistung darzulegen und zu bewei-

sen; seine vertragsgemässe Erfüllung muss er dann nachweisen, wenn der 

Schuldner die Einrede nach Art. 82 OR erhoben hat (SCHROETER, a.a.O., N. 52). 

Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des 

Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder 

Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR). Die Abtre-

tung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Die Ab-

tretung ist ein Verfügungsgeschäft, welchem ein Verpflichtungsgeschäft zu Grun-

de liegt. Bis heute ist in der Rechtsprechung nicht genügend geklärt und in der Li-

teratur kontrovers diskutiert, ob und inwieweit Gestaltungsrechte abtretbar sind 

und insbesondere, ob Mängelrechte aus Veräusserungs- und Werkverträgen ei-

nem gesetzlichen Abtretungsverbot unterliegen. Nach einhelliger Auffassung kann 

eine Forderung abgetreten werden, die bei der Ausübung eines Gestaltungs-

rechts entsteht (GIRSBERGER/HERMANN, BSK OR I, 7. Auflage, 2020, N 5a zu Art. 

164). 

2.2.3. Unbestrittener Sachverhalt 

Es ist unstrittig, dass die Parteien in der Vollzugsvereinbarung vom 11. Mai 2015 

(act. 2/5) Folgendes vereinbart haben:  

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2.2.4. Würdigung 

Die Vollzugsvereinbarung spricht von der Abtretung von Gewährleistungsrechten. 

Unter Gewährleistungsrechten versteht man gemeinhin die Mängelrechte des 

Werkbestellers. Im OR werden diese in Art. 368 aufgeführt. In der SIA-Norm 118 

sind die Mängelrechte in Art. 169 und 171 enthalten. Die Bestimmungen in Art. 

181 SIA-Norm 118 über die Sicherheitsleistung durch den Unternehmer stellen 

keine eigentlichen Gewährleistungsrechte dar. Vielmehr sollen damit die Gewähr-

leistungsrechte sichergestellt werden. Eine Pflicht der Klägerin, Sicherheitsleis-

tungen ihrer Subunternehmer auf die Beklagten zu übertragen, ergibt sich damit 

nicht aus dem Wortlaut der Vollzugsvereinbarung. Dass die Klägerin in einzelnen 

Fällen eine Abtretung von Rechten aus den Werkgarantien erklärt hat, ändert da-

ran nichts (act. 13/2). Auch eine Pflicht der Klägerin zur Einholung von Sicherhei-

ten der Subunternehmer ergibt sich weder aus der Vollzugsvereinbarung, noch 

dem Generalunternehmer-Werkvertrag, noch der SIA-Norm 118. Aus Art. 181 SI-

A-Norm 118 ergibt sich zwar eine Pflicht der Klägerin gegenüber den Beklagten 

zur Sicherheitsleistung, nicht jedoch eine Pflicht der Klägerin, selber Sicherheiten 

ihrer Subunternehmer einzuholen. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht in 

Verbindung mit Art. 29 Abs. 4 SIA-Norm 118. Diese Bestimmung verpflichtet den 

Generalunternehmer in allgemeiner Weise zur Koordination der Subunternehmer-

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Werkverträge mit dem Haupt-Werkvertrag. Darüber hinausgehende spezifische 

Pflichten lassen sich daraus nicht ableiten. Ein anderes übereinstimmendes tat-

sächliches Verständnis der Parteien haben die Beklagten weder behauptet noch 

bewiesen. 

Die Klägerin geht davon aus, die geschuldete Abtretung sei bereits mit Abschluss 

der Vollzugsvereinbarung erfolgt und beruft sich auf den Wortlaut von Ziffer 10 

der Vereinbarung (act. 2/5). Die Abtretbarkeit der Gewährleistungsrechte wird von 

den Beklagten nicht bestritten, sie gehen jedoch davon aus, dass spezifische Ab-

tretungserklärungen erforderlich gewesen wären. Der Wortlaut von Ziffer 10 der 

Vollzugsvereinbarung spricht für die Auffassung der Klägerin. Darin haben die 

Parteien die Formulierung "(…) tritt A'._____ (…) sämtliche Gewährleistungsrech-

te (…) an B'._____ ab." gewählt. Diese Formulierung wird gemeinhin im Sinne ei-

ner Abtretungserklärung verstanden, welche ohne Vornahme weiterer Handlun-

gen Geltung erlangt, und nicht im Sinne einer Verpflichtung zur Abgabe einer Er-

klärung zu einem späteren Zeitpunkt. Für Letzteres hätten die Parteien vielmehr 

die Formulierung "(…) verpflichtet sich A'._____ (…) sämtliche Gewährleistungs-

rechte (…) an B'._____ abzutreten." gewählt. Auch ein Einbezug der Bestimmun-

gen im unmittelbaren vertraglichen Umfeld impliziert eine abschliessende Rege-

lung. Insbesondere wird der Zeitpunkt der Abtretung (Abnahme) definiert und die 

Vereinbarung enthält zudem eine Regelung für den Fall, dass solche Gewährleis-

tungsrechte nicht abtretbar sein sollten, nämlich die stellvertretende Wahrneh-

mung dieser Rechte durch die Klägerin, wobei ihr bereits mit der Vereinbarung ei-

ne entsprechende Vollmacht erteilt wird. Zudem wird festgehalten, dass die Be-

klagten die Klägerin ab dem Moment der Werkabnahme von allen aus den Sub-

kontrakten fliessenden Gewährleistungspflichten freistellen. Ziffer 10 der Voll-

zugsvereinbarung ist vor diesem Hintergrund als Abtretungserklärung zu verste-

hen und nicht als Verpflichtung zur Abgabe einer Abtretungserklärung. Ein ande-

res tatsächliches übereinstimmendes Verständnis der Parteien wird von den Be-

klagten weder behauptet noch bewiesen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vollzugsvereinbarung eine Abtre-

tung von Gewährleistungsrechten gegenüber Subunternehmern verlangt und be-

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reits eine entsprechende Abtretungserklärung der Klägerin enthält. Diese stellt ein 

Verfügungsgeschäft dar, womit die Klägerin ihre Pflichten erfüllt hat. Weiterge-

hende Pflichten, wie namentlich die Einholung und die Übertragung von Sicher-

heiten, ergeben sich weder aus der Vollzugsvereinbarung noch aus der SIA-Norm 

118. 

Selbst wenn man von einer Pflicht der Klägerin zur Übertragung von Subunter-

nehmer-Sicherheiten auf die Beklagten ausgehen würde, würde der Anspruch an 

ungenügender Substantiierung scheitern. Die Beklagten haben sich nicht dazu 

geäussert, von welchen Subunternehmern konkret die Klägerin Sicherheiten hätte 

einfordern und auf die Beklagten übertragen müssen. Die von ihr verwendete 

Formulierung "Für alle anderen Subunternehmer erfolgte durch die Klägerin aller-

dings bis heute nicht mal eine Erklärung der Abtretung der Rechte aus Werkga-

rantien" (act. 12 Rz. 16) genügt den Substantiierungsanforderungen nicht.  

Darüber hinaus stünde eine Pflicht zur Übertragung von Garantien auch nicht in 

dem für eine Leistungsverweigerung nach Art. 82 OR erforderlichen Austausch-

verhältnis mit dem geltend gemachten Werklohnanspruch. Beim behaupteten An-

spruch auf Übertragung von Garantien handelt es sich höchstens um eine Ne-

benpflicht der Klägerin. Art. 82 OR ist zwar nicht per se auf Hauptleistungspflich-

ten beschränkt; der vorliegenden Nebenpflicht fehlt es jedoch an der notwendigen 

Qualität, da die Hauptleistungspflicht (d.h. die Pflicht der Klägerin zur Werkerstel-

lung) offenkundig nicht wertlos ist ohne die Übertragung der Garantien. Die Be-

klagten behaupten im Übrigen weder, dass die Werkerstellung ohne die Übertra-

gung der Garantien wertlos ist, noch legen sie dar, weshalb die Verletzung einer 

Nebenpflicht sie im konkreten Fall zur Leistungsverweigerung berechtigen sollte. 

Eine Verweigerung der Werklohn-Schlusszahlung gestützt auf Art. 82 OR ist 

demnach nicht zulässig. In ihrer Duplik stützen die Beklagten ihre Leistungsver-

weigerung neu auch auf das in der SIA-Norm 118 verankerte Rückbehaltsrecht 

(act. 31 Rz. 29). Dieses Rückbehaltsrecht erfährt in Art. 149 ff. SIA-Norm 118 eine 

eingehende Regelung. Die Beklagten führen jedoch nicht näher aus, inwiefern 

ihnen gestützt darauf ein Rückbehaltsrecht in der behaupteten Höhe zusteht. Ins-

besondere machen sie keine Angaben zum massgeblichen Leistungswert und 

- 15 - 

zum Prozentsatz des Rückbehalts. Überdies wurde bereits ausgeführt, dass Art. 

181 SIA-Norm 118 den Unternehmer zwar zur Sicherstellung seiner Leistungen 

verpflichtet, nicht aber zur Sicherstellung der Leistungen seiner Subunternehmer. 

Demnach kann das Fehlen der Sicherheitsleistung von Subunternehmer-

Leistungen auch nicht zur Begründung eines Rückbehaltsrechts nach SIA-Norm 

118 herangezogen werden. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagten die Verweigerung der 

Leistung der Schlusszahlung weder auf Art. 82 OR noch auf Art. 149 ff. SIA-Norm 

118 stützen können. 

3. Gegenforderungen der Beklagten 

3.1. Anspruch aus Minderkosten aufgrund nicht ausgebauter Wohnungen 

3.1.1. Standpunkte 

Als zweiten Eventualstandpunkt machen die Beklagten Minderkosten in der Höhe 

von CHF 969'643.51 aufgrund nicht ausgebauter Wohnungen geltend, welche 

gemäss vertraglicher Vereinbarung vom 22. Mai 2015 von der Klägerin zu tragen 

seien. Sie erklären Verrechnung dieser Forderung mit der eingeklagten klägeri-

schen Forderung (act. 31 Rz. 38 ff.). 

Die Klägerin bestreitet, dass es Minderkosten gegeben hat und erachtet die dem 

Anspruch aus Minderkosten zugrundeliegenden Behauptungen als unsubstantiiert 

(act. 40 Rz. 18). Überdies bestreitet sie den Anspruch, da sich die Parteien mit 

der Vereinbarung vom 2. Februar 2016 auf eine pauschale Abgeltung der klägeri-

schen Leistungen geeinigt hätten. Allfällige Minderkosten seien in der vereinbar-

ten Pauschale bereits mitberücksichtigt bzw. die Beklagten hätten sie damals ein-

beziehen müssen (act. 40 Rz. 22). Zudem bestreitet die Klägerin, dass überhaupt 

Minderkosten entstanden seien (act. 40 Rz. 22, 23 ff.). Den von den Beklagten 

eingereichten Beweismitteln (v.a. Bauabrechnungen) misst die Klägerin keinen 

Beweiswert zu (act 40 Rz. 26 ff.). 

3.1.2. Rechtliche Grundlagen 

- 16 - 

Die Ermittlung des Vertragsinhalts kann entweder aufgrund subjektiver oder ob-

jektivierender (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive Vertrags-

auslegung hat den Vorrang vor der objektivierenden und will den tatsächlich vor-

handenen Willen feststellen. Lässt sich der tatsächliche Wille nicht ermitteln, 

muss durch objektivierende Auslegung der individuelle konkretisierte mutmassli-

che Wille der Parteien gesucht werden. Die Willenserklärungen sind dabei auf-

grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten 

Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umstän-

den verstanden werden durften und mussten. Der Richter hat m.a.W. das als Ver-

tragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer 

Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Die Willenserklä-

rungen sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem Zusammenhang, in dem 

sie stehen, zu beurteilen, sondern auch nach den Umständen, die ihnen voraus-

gegangen und unter denen sie abgegeben worden sind (KREN KOSTKIEWICZ, in: 

OFK zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 ff. zu Art. 18). 

3.1.3. Würdigung 

In der Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 vereinbarten die Parteien Folgen-

des: 

 

Unbestrittener Hintergrund dieser Abrede ist, dass auch der Innenausbau der 

Stockwerkeigentumseinheiten Teil des Pflichtenhefts der Klägerin war und ihre 

entsprechenden Kosten im Werkpreis einkalkuliert waren. Soweit einzelne Stock-

werkeigentumseinheiten unausgebaut übergeben worden sein sollten, wären bei 

der Klägerin Kosteneinsparungen entstanden. Die Klägerin bestreitet indessen 

sowohl das Vorliegen als auch die Höhe der behaupteten Minderkosten (act. 40 

Rz. 23 ff.). Es ist daher an den Beklagten nachzuweisen, dass Minderkosten ent-

standen sind und die Voraussetzungen für eine Gutschrift erfüllt sind. Die Parteien 

- 17 - 

sind sich auch nicht einig, was unter Minderkosten zu verstehen ist. Die Beklagten 

scheinen bisweilen davon auszugehen, dass darunter die den Beklagten effektiv 

durch die eigene Vornahme der Innenausbauten entstandenen Kosten zu verste-

hen sind. Eine solche Auslegung findet jedoch im Wortlaut der Bestimmung keine 

Stütze, da klar von Minderkosten (der Klägerin) die Rede ist und nicht von (Mehr-

)Kosten der Beklagten. Diese beiden Positionen müssen keineswegs identisch 

sein. Demnach wären zunächst Behauptungen der Beklagten dazu notwendig, 

welche Stockwerkeigentumseinheiten konkret betroffen sind bzw. wann diese 

verkauft wurden, da ein Anspruch auf Gutschrift der Minderkosten voraussetzt, 

dass die Stockwerkeinheit am 1. April 2015 nicht verkauft war. Sodann müssten 

die Beklagten die Höhe der Einsparungen darlegen. Dies bedingt Behauptungen 

dazu, welche Innenausbau-Leistungen der Klägerin für diese Objekte ursprünglich 

vereinbart waren und schliesslich von der Klägerin nicht vorgenommen wurden. 

Zudem müsste sie den genauen Umfang der dadurch von der Klägerin eingespar-

ten Kosten darlegen und beweisen. Dies setzt Behauptungen dazu voraus, wel-

che Kosten für diese Leistungen ursprünglich eingerechnet waren. 

Der Duplik der Beklagten ist zwar eine Liste von 13 Stockwerkeigentumseinheiten 

zu entnehmen. Daraus geht aber nicht hervor, wann diese verkauft wurden. So-

dann beziffern die Beklagten die behaupteten Minderkosten zwar in act. 31 Rz. 42 

ff.; es ist jedoch unklar, worauf sie die entsprechenden Beträge im Einzelnen stüt-

zen: Nach den Ausführungen der Beklagten ergeben sich die Minderkosten aus 

den "Budgetkostenpositionen" je Stockwerkeigentumseinheit. Sie verweisen hier-

zu auf zahlreiche Dokumente (act. 32/4-30). Dabei handelt es sich einerseits um 

Bauabrechnungen für den Innenausbau von einzelnen Stockwerkeigentumsein-

heiten und andererseits um die zugrundeliegenden Rechnungen für die einzelnen 

Leistungen der Bauunternehmer. Was die Beklagten mit "Budgetkostenpositio-

nen" meinen, ist nicht klar. Es ist anzunehmen, dass sie sich dabei auf die in den 

Bauabrechnungen aufgeführten Positionen des Baukostenplans (BKP) beziehen. 

Die Bauabrechnungen führen pro Stockwerkeigentumseinheit Informationen zu 

verschiedenen BKP-Positionen auf. Die jeweiligen Angaben sind gegliedert nach 

den Stichworten "beschrieb", "offerten", "unternehmer", "standard netto", "käufer-

wahl" und "differenz". Die Beklagten machen keine Ausführungen dazu, aus wel-

- 18 - 

chen Angaben sie die behaupteten Minderkosten der Klägerin ableiten. Es ist 

nicht Aufgabe des Gerichts, anhand der eingereichten Beweismittel die für die 

Anspruchsbeurteilung notwendigen Tatsachen selber zu erarbeiten. Notwendig 

wären Behauptungen der Beklagten insbesondere dazu, welche Innenausbauten 

mit der Klägerin für welche Stockwerkeigentumseinheit konkret vereinbart waren 

und welche Kosten sie durch deren ausbleibende Realisierung eingespart hat. 

Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, wie mit den eingereichten Bauabrechnun-

gen und Rechnungen von Bauunternehmern über diese zwei relevanten Punkte 

Beweis geführt werden könnte: Die eingereichten Abrechnungen und Rechnun-

gen betreffen Innenausbauten, welche von den Beklagten in Auftrag gegeben 

wurden. Damit ist nichts darüber gesagt, welche Innenausbauten ursprünglich mit 

der Klägerin vereinbart wurden, geschweige denn, welche Kosten dafür einge-

rechnet waren. Abgesehen davon handelt es sich bei den Bauabrechnungen um 

von den Beklagten selber erstellte Dokumente, was deren Beweiskraft zusätzlich 

einschränkt. 

Insgesamt fehlt es nicht nur an genügend substantiierten Behauptungen zu den 

weggefallenen vereinbarten Innenausbauleistungen und damit verbundenen Ein-

sparungen der Klägerin, sondern auch an entsprechenden Beweisen. Bereits 

deshalb können sich die Beklagten zur Begründung ihrer Gegenforderung nicht 

auf Ziffer 8 der Vollzugsvereinbarung berufen. 

Überdies scheitert ein Anspruch der Beklagten aus Minderkosten auch an der 

Pauschalierungsvereinbarung vom 2. Februar 2016. Darin vereinbarten die Par-

teien Folgendes: 

 

Zu unausgebauten Stockwerkeinheiten bzw. Minderkosten äussert sich die Pau-

schalierungsvereinbarung nicht. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, 

dass automatisch Ziffer 8 der älteren Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 zur 

- 19 - 

Anwendung gelangt. Der Wortlaut der Klausel sowie ihr Sinn und Zweck sprechen 

dagegen. Gemäss ihrem Wortlaut erfasst die Pauschalierungsvereinbarung alle 

bekannten Leistungen der Klägerin und setzt dafür einen Pauschalpreis fest. Dies 

impliziert, dass darin ein allfälliger Minderaufwand der Klägerin zufolge Übergabe 

von unausgebauten Stockwerkeinheiten berücksichtigt ist bzw. dass nur jene 

Leistungen (und Innenausbauten) den Pauschalpreis beeinflusst haben, welche 

von der Klägerin tatsächlich auch erbracht wurden - soweit diese Umstände im 

Zeitpunkt des Abschlusses der Pauschalierungsvereinbarung bekannt waren. 

Nach eigenen Ausführungen der Beklagten resultierten die Minderkosten 

dadurch, dass die am 1. April 2015 noch nicht verkauften Wohnungen in einem 

nicht ausgebauten Zustand übergeben wurden (act. 31 Rz. 40). Demnach war der 

Umfang der Leistungseinsparung im April 2015 und damit knapp ein Jahr vor Ab-

schluss der Pauschalierungsvereinbarung bereits bekannt bzw. ermittelbar. Die 

umstrittenen Minderkosten waren demnach in der Pauschale bereits berücksich-

tigt. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Pauschalierungsvereinbarung. 

Dieser bestand gerade darin, eine komplexe Abrechnung bzw. Bestimmung des 

Werkpreises zu verhindern und den Abschluss des Vertragsverhältnisses zu ver-

einfachen (act. 1 Rz. 19). Diesem Zweck entspricht es, dass bei der Festlegung 

des Pauschal-Werkpreises alle Leistungen der Klägerin berücksichtigt werden. 

Dabei bereits bekannte Minderleistungen nicht zu berücksichtigen, widerspräche 

der Idee einer Pauschalierung. Vernünftig handelnde Parteien hätten demnach 

die Pauschalierungsvereinbarung in guten Treuen so verstanden, dass bereits 

bekannte Minderkosten der Klägerin in der Pauschale miteingerechnet sind. Ein 

anderer tatsächlicher Wille der Parteien wird von den Beklagten weder behauptet 

noch nachgewiesen. Die Beklagten haben demnach keinen Anspruch aus Min-

derkosten. 

3.2. Anspruch aus Mängelrechten 

3.2.1. Standpunkte 

Die Beklagten behaupten, im Dezember 2015 seien in der Stockwerkeigentums-

einheit s32 3.1 200 und in der Stockwerkeigentumseinheit s32 2.2 272 Mängel 

festgestellt worden. Diese seien der Klägerin angezeigt und ihr Frist zu deren Be-

- 20 - 

hebung angesetzt worden (act. 31 Rz. 14 ff., 71 ff.). Die Klägerin habe die Män-

gelbehebung aber unterlassen, so dass die Beklagten sämtliche Mängel selber 

hätten beheben lassen müssen (act. 31 Rz. 24, 74).  

Die Klägerin bestreitet, dass bei der Abnahme der Wohnungen unzählige Mängel 

festgestellt wurden, welche ordnungsgemäss angezeigt bzw. gerügt wurden (act. 

40 Rz. 89 ff.). Überdies seien die Behauptungen der Beklagten zu Ansprüchen 

aus Mängelbehebungen bzw. Ersatzvornahmen unsubstantiiert (act. 40 Rz. 93). 

3.2.2. Rechtliche Grundlagen 

Gemäss Art. 165 der vereinbarten SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, 

dass sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 aufweist. Ein Mangel des 

Werkes im Sinne der Norm ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Der 

Unternehmer haftet für alle Mängel, die der Bauherr während der zweijährigen 

Rügefrist rügt (Art. 172 und 174 SIA-Norm 118). Bei jedem Mangel hat der Bau-

herr zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels 

innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der Unternehmer Mängel in-

nerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, hat der Bauherr ver-

schiedene Handlungsoptionen. Eine davon ist, dass er die Verbesserung durch 

einen Dritten ausführen lässt auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 SIA-Norm 

118). Zum Inhalt der Mängelrüge enthält die Norm keine Angaben, weshalb nach 

Art. 2 Abs. 2 auf die Grundsätze zurückzugreifen ist, die auch für die gesetzliche 

Mängelhaftung gelten. Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige 

des erkannten Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die ausdrückliche oder still-

schweigende Kundgabe des Willens enthalten, das Werk aufgrund des mitgeteil-

ten Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haft-

bar zu machen. Eine nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, stellt 

keine wirksame Mängelrüge dar, weil sich der Erklärung nicht entnehmen lässt, 

worin nach Auffassung des Bauherrn die Vertragswidrigkeit zu erblicken ist. Eine 

sachgerechte Substantiierung ist also unabdingbar. Jeder Mangel, der gerügt 

werden soll, ist genau anzugeben (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 

118, 2. Aufl., 2017, N 5 zu Art. 173, m.w.H.). 

- 21 - 

3.2.3. Würdigung 

Die Beklagten machen erstmals in der Duplik Ansprüche aus Ersatzvornahme für 

Mängelbehebungen geltend. Sie sprechen von "unzähligen" Mängeln oder "200" 

bzw. "272" Mängeln. Die Beklagten behaupten, mit Schreiben vom 17. Dezember 

2015 (act. 32/1) und vom 22. Dezember 2015 (act. 32/2), der Klägerin unzählige 

Mängel angezeigt und eine letztmalige Frist zur Behebung angesetzt zu haben 

(act. 31 Rz. 14). Überdies berufen sich die Beklagten auf einen Vereinbarungs-

entwurf vom 5. April 2017 (act. 32/3) und eine E-Mail der Klägerin vom 24. April 

2017 (act. 32/29). In Bezug auf die Höhe der durch Ersatzvornahme angefallenen 

Kosten stellen die Beklagten den Betrag von CHF 1'613'710.20 in den Raum und 

verweisen für die einzelnen Positionen auf eine Bauabrechnung (act. 32/30).  

Das Vorliegen von Mängeln wird von der Klägerin bestritten (act. 40 Rz. 89 f.). Da 

die Behauptung von Mängeln und damit zusammenhängenden Rechten erst in 

der Duplik erfolgte, ist die Bestreitung in der Triplik zulässig und zu beachten. Es 

wäre demnach an den Beklagten, diese in substantiierter Form darzulegen und zu 

beweisen. Mit weiteren, neuen Behauptungen und Beweismitteln zu diesem The-

ma sind die Beklagten jedoch nach der Duplik ausgeschlossen, da diese schon zu 

einem früheren Zeitpunkt hätten vorgebracht werden können. Die Behauptungen 

der Beklagten zum Vorliegen von Mängeln sind unsubstantiiert. Sie unterlassen 

eine nähere Bezeichnung oder Beschreibung der Mängel in den Rechtsschriften 

gänzlich und verweisen pauschal auf zwei Schreiben der Beklagten (act. 32/1 und 

32/2), einen Vereinbarungsentwurf (act. 32/3) und eine E-Mail der Klägerin (act. 

32/29). Es ist nicht Sache des Gerichts, mögliche Behauptungen anhand der offe-

rierten Beweismittel herauszuarbeiten. Die verrechnungsweise geltend gemachte 

Gegenforderung scheitert daher bereits daran, dass das Vorliegen von Mängeln 

nicht in rechtsgenüglicher Weise behauptet, geschweige denn bewiesen wurde. 

Die Klägerin bestreitet auch das Vorliegen von rechtsgenüglichen Mängelrügen 

und von verbindlichen Fristansetzungen (act. 40 Rz. 9). Die Beklagten berufen 

sich auch hier pauschal auf die zwei Schreiben vom 17. Dezember 2015 und 22. 

Dezember 2015 (act. 31 Rz. 14, act. 32/1 und 32/2). Im Schreiben vom 17. De-

zember 2015 ist von 200 Mängeln in der Referenzwohnung s32 3.1 die Rede und 

- 22 - 

es wird der Klägerin eine letzte Nachfrist zur mängelfreien Erstellung der Refe-

renzwohnung angesetzt. Näher werden die Mängel nicht konkretisiert. Dies ge-

nügt den Anforderungen an eine Mängelrüge nicht. Im Schreiben vom 22. De-

zember 2015 ist sodann die Rede von 272 Mängeln in der Wohnung s32 2.2 und 

es wird der Klägerin eine letzte Frist zur Mängelbehebung angesetzt. Auch hier 

werden die Mängel in keiner Weise näher bezeichnet oder beschrieben, weshalb 

auch dieses Schreiben keine hinreichende Mängelrüge darstellt.  

Was die Beklagten im Einzelnen aus dem Vereinbarungsentwurf vom 5. April 

2017 ableiten, bleibt unklar. Im Übrigen handelt es sich erklärtermassen lediglich 

um den Entwurf einer Vereinbarung, welcher gerade keine verbindlichen Parteier-

klärungen enthält. 

Schliesslich sind auch die Ersatzvornahme sowie deren Kosten bestritten (act. 40 

Rz. 93). Es wäre daher an den Beklagten gewesen, darzulegen und zu beweisen, 

für welche Mängel sie welche Ersatzvornahmen zu welchen Kosten durchgeführt 

haben oder haben durchführen lassen. Anhand der Angabe eines Totalbetrags ist 

es nicht möglich festzustellen, für welche Mängel in welchen Wohnungen Kosten 

für Ersatzvornahmen angefallen sind. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Gerichts, 

die notwendigen Behauptungen aus den offerierten Beweismitteln herauszuarbei-

ten. Überdies ist die Gesamtabrechnung kein taugliches Beweismittel, da sie von 

den Beklagten selber erstellt wurde. 

Insgesamt scheitert die Verrechnung mit Gegenforderungen aufgrund von Ersatz-

vornahmen wegen Mängeln an mangelnder Substantiierung und mangelndem 

Beweis der entsprechenden Voraussetzungen. Es bleibt daher bei der in Erw. 

2.1.4. festgestellten Pflicht der Beklagten zur Leistung der vereinbarten Schluss-

zahlung von CHF 500'000.–. 

4. Verzugszinsen 

Ist eine Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers 

in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung einer 

Geldschuld in Verzug, hat er Verzugszinsen von 5 % p.a. zu bezahlen (Art. 104 

- 23 - 

Abs. 1 OR). Unter Mahnung ist jede ausdrücklich und unmissverständlich an den 

Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers zu verstehen, die geschuldete 

Leistung zu erbringen. Die Zustellung eines Zahlungsbefehls gilt als Mahnung 

(KREN KOSTKIEWICZ, in.: OFK zum OR, 3. Auflage, 2016, N. 4 ff. zu Art. 102). 

Die Klägerin verlangt Verzugszinsen zu 5 % seit 3. September 2019. Sie habe die 

Beklagten mit Betreibungen vom 2. September 2019 in Verzug gesetzt (act. 1 Rz. 

35). Die Beklagten bestreiten die Betreibungen vom 2. September 2019 nicht. Aus 

act. 3/12 und 3/13 ergibt sich, dass die Klägerin gegen beide Beklagten am 2. 

September 2019 Betreibung eingeleitet hat (Datum des Zahlungsbefehls). Dem-

nach hat die Klägerin Anspruch auf Verzugszinsen zu 5 % seit 3. September 

2019. 

5. Zusammenfassung 

Es ist unbestritten, dass die Beklagten die in der Pauschalierungsvereinbarung 

vereinbarte Restzahlung von CHF 500'000.– nicht geleistet haben. Die von den 

Beklagten zur Leistungsverweigerung angeführten Gründe erweisen sich als nicht 

stichhaltig. Namentlich gilt das Werk aufgrund der Inbetriebnahme gestützt auf 

Art. 158 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 als abgenommen und die 

Restzahlung ist damit fällig. Die Klägerin war sodann weder verpflichtet, Sicher-

heitsleistungen ihrer Subunternehmer einzuholen, noch solche den Beklagten zu 

übertragen. Selbst wenn dies der Fall wäre, berechtigte dies nicht zu einer Leis-

tungsverweigerung nach Art. 82 OR. Überdies sind die entsprechenden Behaup-

tungen der Beklagten unsubstantiiert. Dies gilt insbesondere auch für ein allfälli-

ges Rückbehaltsrecht nach Art. 149 ff. SIA-Norm 118. Die zur Verrechnung ge-

stellten Gegenforderungen der Beklagten aufgrund von Minderkosten oder Er-

satzvornahmen wegen Werkmängeln sind weder genügend behauptet noch be-

wiesen. Damit steht der klägerischen Forderung nichts entgegen und sind die Be-

klagten zur Zahlung von CHF 500'000.– zuzüglich dem beantragten Verzugszins 

zu verpflichten. 

- 24 - 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem 

Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Der Streitwert be-

trägt CHF 500'000.–. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist 

eine volle Gerichtsgebühr von aufgerundet CHF 21'000.– geschuldet. Ausgangs-

gemäss ist die Gerichtsgebühr – unter solidarischer Haftung – von den Beklagten 

zu tragen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss 

für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu bezie-

hen. Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht einzuräumen. 

6.2. Parteientschädigung 

Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist in begründeten Fällen eine angemessene 

Umtriebsentschädigung zuzusprechen, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver-

treten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache 

auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt. 

Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und 

dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der 

Umtriebsentschädigung vorzulegen. Die Zusprechung einer Umtriebsentschädi-

gung für nicht berufsmässig vertretene Parteien stellt eine zu begründende Aus-

nahme dar (RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 96 

N. 21 ZPO m.w.H.). Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschä-

digung (act. 1 S. 1). Sie hat es aber unterlassen, ihren Aufwand im Zusammen-

hang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu begründen. Es ist ihr 

daher keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Beklagten werden, unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Klägerin 

CHF 500'000.– nebst Zins zu 5% seit 3. September 2019 zu bezahlen. 

- 25 - 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 21'000.–. 

3. Die Kosten werden, unter solidarischer Haftung, den Beklagten auferlegt 

und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der 

Klägerin wird das Rückgriffsrecht eingeräumt. 

4. Der Klägerin wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 500'000.–. 

 
Zürich, 24. Oktober 2022 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Vorsitzender: 

 
 
 

Roland Schmid 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Benjamin Büchler 
 
 

	Urteil vom 24. Oktober 2022
	 Rechtsbegehren
	(act. 1 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit
	1.2. Streitgenossenschaft
	1.3. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen

	2. Anspruch auf Leistung der Schlusszahlung
	2.1. Abnahme der Bauten und Fälligkeit der Schlusszahlung
	2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.1.2. Standpunkte
	2.1.3. Rechtliche Grundlagen
	2.1.4. Würdigung
	2.2. Leistungsverweigerungsrecht bzw. Rückbehaltsrecht der Beklagten
	2.2.1. Standpunkte
	2.2.2. Rechtliche Grundlagen
	2.2.3. Unbestrittener Sachverhalt
	2.2.4. Würdigung

	3. Gegenforderungen der Beklagten
	3.1. Anspruch aus Minderkosten aufgrund nicht ausgebauter Wohnungen
	3.1.1. Standpunkte
	3.1.2. Rechtliche Grundlagen
	3.1.3. Würdigung
	3.2. Anspruch aus Mängelrechten
	3.2.1. Standpunkte
	3.2.2. Rechtliche Grundlagen
	3.2.3. Würdigung

	4. Verzugszinsen
	5. Zusammenfassung
	Es ist unbestritten, dass die Beklagten die in der Pauschalierungsvereinbarung vereinbarte Restzahlung von CHF 500'000.– nicht geleistet haben. Die von den Beklagten zur Leistungsverweigerung angeführten Gründe erweisen sich als nicht stichhaltig. Nam...

	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	6.1. Gerichtskosten
	6.2. Parteientschädigung

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Beklagten werden, unter solidarischer Haftung, verpflichtet, der Klägerin CHF 500'000.– nebst Zins zu 5% seit 3. September 2019 zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 21'000.–.
	3. Die Kosten werden, unter solidarischer Haftung, den Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht eingeräumt.
	4. Der Klägerin wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...