# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 462d6117-e0d9-5dd8-bfb0-2fe30b25d933
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 30.11.2017  VB.2017.00696
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00696_2017-11-30.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00696	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 30.11.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bewertung von Referenzen im Submissionsverfahren
Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 3.3.2). Die Vergabebehörde hat bei der Bewertung der telefonischen Referenzauskünfte ihr Ermessen nicht überschritten und den Sachverhalt nicht unrichtig festgestellt; der von einer Referenzperson im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu den Akten gereichte Korrekturvorschlag vermag daran nichts zu ändern. Eine Anhebung der Bewertung der Beschwerdeführerin gemäss dem Korrekturvorschlag würde ihr zudem keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen, da ihr Angebot damit immer noch hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurückliegen würde (E. 3.3.3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSEN
REFERENZAUSKÜNFTE
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SUBMISSION
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 20 Abs. I VRG
§ 50 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00696

 

 

Urteil

 

 

vom 30. November 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Stiftung C, vertreten durch lic iur. D,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stiftung C eröffnete mit publizierter Ausschreibung
vom 19. Mai 2017 ein offenes Submissionsverfahren betreffend
Sanitäranlagen im Rahmen des Neubaus des Alterszentrums der Stiftung C. Innert
Frist gingen mehrere Angebote ein mit Preisen ab Fr. 2'511'126.35 (Offerte
der A AG). Die Zuschlagserteilung erfolgte am 6. Oktober 2017 zum Betrag
von Fr. 2'543'043.20 an die E AG. Die Mitteilung erfolgte mit
Schreiben vom 9. Oktober 2017.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 20.
Oktober 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid der Stiftung
C aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen; eventualiter sei die Sache
mit der Anordnung, den Zuschlag der A AG zu erteilen, an die Stiftung C
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober
2017 wurde der Stiftung C einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 1. November 2017 beantragte
die Stiftung C, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen und die eingereichten Akten
seien vertraulich zu behandeln.

Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2017 wurde der
Stiftung C bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und der A AG
wurde teilweise Akteneinsicht gewährt sowie Frist zur Replik angesetzt. Diese
ging am 17. November 2017 beim Gericht ein. Die Mitbeteiligte hat sich
nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Das
Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 98 Punkten und das Angebot der
Beschwerdeführerin als zweitplatzierten Anbieterin mit 92 Punkten
bewertet. Die Beschwerdeführerin rügt das Vorgehen der Vergabebehörde bezüglich
der Ermittlung und Bewertung der Referenzen. Würde sie mit ihren Rügen
durchdringen und diesbezüglich eine deutlich bessere Bewertung erreichen, würde
sie den Zuschlag erhalten. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolgte
die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien "Preis",
"Qualität" und "Ausbildung". Das Kriterium Qualität wurde
in die zwei Unterkriterien "fachliche Leistungsfähigkeit" und
"technische Leistungsfähigkeit" aufgegliedert. Die
Ausschreibungsunterlagen enthielten betreffend die fachliche Leistungsfähigkeit
die folgenden Vorgaben:

          " Fachliche
Leistungsfähigkeit 

Gute Referenzauskünfte bezüglich Qualität und Termintreue in vergleichbaren, in
den letzten fünf Jahren ausgeführten Projekten. Nachweis mittels Angaben im
Angebotsformular und gute Referenzauskünfte zu den für das Projekt vorgesehenen
Schlüsselpersonen."        

 

Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die Bewertung dieses
Unterkriteriums. Die Benotung der Referenzen durch die Vergabebehörde stimme nicht
überein mit den tatsächlichen Angaben der befragten Referenzpersonen, und zudem
habe die Vergabebehörde nicht geprüft, inwieweit die von der Mitbeteiligten
angeführten Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar
seien.

3.2 In der Auswertung wurden die Referenzen unter
dem Unterkriterium "fachliche Leistungsfähigkeit" mit maximal 40 Punkten
bewertet (maximal 10 Punkte pro Referenzobjekt/Schlüsselperson). Das
Angebot der Mitbeteiligten erhielt 40 Punkte, dasjenige der Beschwerdeführerin
32.75 Punkte. 

Die Bewertung erfolgte durch die von der Beschwerdegegnerin
beigezogene Firma F AG. Dazu holte diese bei vier Personen
Referenzauskünfte ein und bewertete die Leistung, nach sechs Fragen gegliedert,
mit den Noten 0 (mangelhaft), 0.5 (gut) oder 1 (sehr gut), wobei auch
Viertelnoten (0.25; 0.75) vergeben werden konnten. 

3.3

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vergabebehörde
habe bezüglich mindestens einer Referenzauskunft den Sachverhalt unrichtig
festgestellt. Sie reichte dazu ein korrigiertes Notenblatt der betreffenden
Referenzperson ein, welches sie bei dieser Person nach erfolgtem Zuschlag und
unter Vorlage des Notenblattes der Verga­be­­­behörde eingeholt hatte. Gemäss
dem korrigierten Notenblatt erhielte die Beschwerdeführerin für ihre Referenzen
3.75 zusätzliche Punkte, insgesamt also 36.50 Punkte.

3.3.2 Für die vorliegende Streitfrage ist
einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches
Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50
Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG). Anderseits kann vor Verwaltungsgericht eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.3.3 Die Beschwerdeführerin leitet aus dem
korrigierten Notenblatt ab, dass die Mitarbeitenden der F AG die
telefonischen Angaben nicht korrekt ins Frageblatt übertragen hätten. Solches
lässt sich zwar nicht gänzlich ausschliessen. Indessen vermag das durch die
betreffende Referenzperson eingereichte korrigierte Notenblatt einen
entsprechenden Nachweis nicht zu erbringen: Der Vergabebehörde kommt bei der
Bewertung der Angebote ein erhebliches Ermessen zu (vgl. oben E. 3.3.2).
Gemäss den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin
konnten die Referenzpersonen nicht bloss mit einer Notenangabe, sondern auch
mit einem Kommentar auf die Fragen der F AG antworten, der anschliessend
in eine Note "transkribiert" wurde. Das Ermessen der Vergabebehörde
erlaubt unter diesen Umständen einen gewissen Interpretationsspielraum bei der
Benotung. Im Hinblick darauf fällt auch ins Gewicht, dass die Abweichung
zwischen den Noten der Vergabebehörde und den von der Beschwerdeführerin neu
eingereichten Noten – mit einer Ausnahme – höchstens einen halben Punkt
beträgt. Dass ein vergebenes Prädikat "gut" (Note 0.5) zwingend
durch ein Prädikat "sehr gut" (Note 1) zu korrigieren wäre, ist
nicht ersichtlich. 

Es entspricht weiter erfahrungsgemäss menschlichem Verhalten,
eine gegenüber Dritten geäusserte Kritik auf Nachfrage der kritisierten Person
zu relativieren. Abgesehen davon ist es deutlich leichter, in einem
Telefongespräch Kritik zu äussern, als beim überprüfbaren Ausfüllen eines schriftlichen
Fragebogens. Vor diesem Hintergrund kommt den durch die Referenzperson der
Beschwerdeführerin nachgereichten Noten gerade keine höhere Aussagekraft zu
(VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.5.2).

Entsprechend erscheint das Ermessen der Vergabebehörde
nicht als überschritten oder missbraucht; ebenso wenig ist ihr eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts vorzuwerfen. Im Übrigen würden die gemäss dem
korrigierten Notenblatt allenfalls zusätzlich zu erteilenden 3.75 Punkte
der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen: Damit
erhielte ihr Angebot insgesamt 95.75 bzw. gerundet 96 Punkte, womit es
immer noch hinter dem Angebot der Mitbeteiligten (98 Punkte) zurückliegen
würde.

Anzufügen bleibt, dass – entgegen den Vorbringen der
Beschwerdeführerin – aus den Ausschreibungsunterlagen durchaus hervorging, dass
die Referenzpersonen telefonisch kontaktiert würden, da von den
Offertstellenden die Angabe von deren Telefonnummern verlangt wurde. Im Übrigen
ist es nicht unüblich, dass Referenzen telefonisch eingeholt werden. Ausserdem
ergeben sich keine Hinweise auf Absprachen zwischen den Referenzpersonen der
Mitbeteiligten und der Vergabebehörde oder der F AG aus den Akten: Anders
als von der Beschwerdeführerin vorgebracht, deutet die Bewertung der
Mitbeteiligten mit der Maximalpunktezahl nicht auf etwas Derartiges hin.

3.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin
geltend, die von der Mitbeteiligten angeführten Referenzobjekte seien nicht im
gleichen Mass wie ihre eigenen Objekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar: Der Bau von Sanitäranlagen gehöre zu den Kernkompetenzen der
Beschwerdeführerin, nicht aber zu denjenigen der Mitbeteiligten. Hieraus ergibt
sich jedoch nicht, dass die Mitbeteiligte schlechtere Referenzen betreffend den
Bau von Sanitäranlagen angegeben hätte; die Beschwerdeführerin bringt solches
denn auch weder substanziiert vor, noch ergibt es sich aus den Akten. Zudem
steht der Vergabebehörde auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Angebote
ein Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl.
oben E. 3.3.2). Anhaltspunkte für eine Überschreitung oder einen
Missbrauch des diesbezüglichen Ermessens bestehen nicht.

3.5 Insgesamt erweist sich die Beschwerde nach dem
Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.

4.
 

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch
der Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,
gegenstandslos.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein
nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist ebenfalls
keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese über die Begründung des
Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen
erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38
der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Es steht den Parteien deshalb nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 6'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …