# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 711f71eb-d12a-50a9-bd0d-53e8915f7343
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.03.2016 B-7773/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7773-2015_2016-03-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-7773/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 6  m a r s  2 0 1 6  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser et Philippe Weissenberger, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représentée par Maître Robert Fiechter, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Entraide administrative internationale. 

 

 

 

B-7773/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par requête du 14 mars 2013, la US Securities and Exchange Commission 

(ci-après : la SEC ou l'autorité requérante) a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA dans le cadre d'une enquête portant sur un soupçon de violation de 

la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 ainsi de que la 

directive 10b-5 y afférente prohibant la fraude en lien avec l'achat et la 

vente de titres.  

Au cours de son enquête, la SEC a en substance découvert que A._______ 

(connu également sous le nom de […]) ainsi que sa société B._______ (ci-

après : B._______) se sont spécialisés dans l'obtention de cotations 

américaines pour des sociétés basées en Y._______ (notamment 

C._______, D._______, E._______ et F._______) par le biais de reverse 

mergers (fusions inversées) avec des sociétés écrans américaines cotées. 

En outre, avant les reverse mergers, A._______ prenait secrètement le 

contrôle d'environ 20 % du flottant des sociétés écrans. Une de ses 

connaissances achetait ses actions au CEO de la société écran dont il 

devenait le nouveau CEO. A._______ a ensuite conduit la société écran à 

émettre un nombre important d'actions à des entités offshore contrôlées 

par lui ou par ses employés ou parents. Il a organisé les reverse mergers 

de telle manière que les directions en Y._______ acquièrent les actions des 

CEO des sociétés écrans, souvent ses connaissances. À l'insu des 

directions en Y._______ et des investisseurs américains, il a maintenu son 

contrôle sur les blocs d'actions émises aux entités offshore et aux 

particuliers. Il a en outre tiré profit de ce contrôle sur des sociétés 

dorénavant cotées pour conseiller aux directions en Y._______ de conclure 

des conventions de blocage, ce qui a eu pour effet de lui donner le contrôle 

de plus de 80 % du flottant. Sur des comptes de courtage au nom de son 

entourage et des sociétés offshore qu'il contrôlait, il a ensuite exécuté des 

transactions visant à augmenter ou maintenir artificiellement le prix des 

actions des émetteurs basés en Y._______, engrangeant des millions de 

dollars. 

La SEC a identifié des activités d'échange significatives sur les titres 

C._______, D._______, E._______ et F._______ sur des comptes 

collectifs auprès de H._______ aux États-Unis, semblables aux activités 

de manipulation exécutées par A._______ sur d'autres comptes de 

courtage mais à une échelle bien plus large. Selon G._______, l'identité 

B-7773/2015 

Page 3 

des clients ayant exécuté ces transactions sur les comptes collectifs était 

connue de H._______. 

Après avoir exercé de probables activités de manipulation, A._______ en 

a transféré les recettes dans les comptes bancaires off-shore qu'il 

contrôlait. D'importants transferts ont été opérés sur des comptes 

bancaires à H._______ en Suisse, notamment : 

– entre le 18 avril 2008 et le 20 novembre 2009, A._______ a 
autorisé cinq transferts pour un montant de USD 25'100'507.89 
d'un compte de courtage américain qu'il contrôlait au nom de 
I._______ (entité offshore contrôlée par A._______) sur un compte 
bancaire au nom de I._______ auprès de H._______ à 
O._______ ; 

– le 18 août 2009, A._______ a ordonné le transfert d'un montant de 
USD 11'000'000 d'un compte de courtage américain qu'il contrôlait 
au nom de J._______ (entité offshore dont l'ayant droit 
économique est la sœur de A._______, X._______ [ci-après : la 
recourante] mais apparemment contrôlée par A._______) à un 
compte au nom de J._______ auprès de H._______ à O._______. 
Le 17 septembre 2009, A._______ a autorisé la clôture du compte 
américain et le transfert du solde sur le même compte à 
H._______. 

Sur la base de ces faits, la SEC a déclaré soupçonner une possible 

violation des federal securities laws américaines. Elle cherche en 

particulier à déterminer si A._______ et les personnes associées avec lui 

ont, intentionnellement ou par négligence, fait de fausses déclarations ou 

des omissions en ce qui concerne les sociétés qu'ils ont assistées dans 

l'obtention d'une cotation sur le marché américain et si A._______ a, de 

manière frauduleuse, manipulé les marchés pour ces titres, une telle 

manipulation constituant une violation des dispositions précitées. La SEC 

souhaite obtenir l'identité des clients de H._______ (ci-après : H._______ 

ou la banque) ayant ordonné les opérations sur les comptes collectifs, y 

compris celles que la banque a identifiées comme résultant potentiellement 

de manipulations ainsi que les informations sur le compte bancaire en 

Suisse afin de tracer les fonds relatifs aux activités présumées illégales.  

B.  

Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 14 juin 2013, 

enjoint H._______ de lui transmettre les documents d'ouverture de compte 

et de dépôt ainsi que, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 

2010, les extraits de compte mensuels ou périodiques, l'ensemble de la 

correspondance avec les titulaires du compte, les personnes disposant 

d'un pouvoir de signature ou les ayants droit économiques, l'ensemble des 

B-7773/2015 

Page 4 

documents concernant des prêts ou des limites de crédit, les justificatifs de 

l'ensemble des transactions d'une contrevaleur de USD 5'000 ou plus et 

ceux des ordres correspondants ainsi que l'ensemble de la documentation 

interne concernant la surveillance ou l'analyse des mouvements sur les 

comptes indiqués. 

Par courrier du 28 juin 2013, la banque a transmis à la FINMA les 

documents requis. Il en ressort que X._______ est l'ayant droit 

économique des comptes de I._______ et de J._______ et qu'elle était 

directrice et actionnaire de la filiale en Y._______ de B._______. 

C.  

Par courriers séparés du 17 juillet 2013 en allemand adressés à I._______ 

ainsi qu'à J._______ par l'intermédiaire de la banque, la FINMA les a 

informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que les 

conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire savoir 

si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en 

exposer les motifs. 

En date du 19 juillet 2013, la banque a informé la FINMA ne pas être en 

mesure de remettre ses courriers du 17 juillet 2013 et leurs annexes à leurs 

destinataires car les relations bancaires visées ont été clôturées.  

La FINMA a réitéré son envoi le 31 juillet 2013 par l'intermédiaire de 

M._______. 

Par courriers du 9 août 2013, M._______ a confirmé avoir transmis les plis 

du 31 juillet 2013 aux propriétaires respectivement de I._______ et de 

J._______, précisant que celles-ci ont été dissoutes. 

D.  

Par pli du 25 septembre 2013, se référant aux faits exposés dans la 

requête d'entraide, la FINMA a demandé à la banque de lui transmettre, 

pour la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2012 : les données des 

clients pour lesquels les titres C._______, D._______, E._______ et 

F._______ ont été achetés ou vendus, les données des ayants droit 

économiques, celles sur l'identité des donneurs d'ordre, sur le gérant de 

fortune interne ou externe dans l'hypothèse où les transactions ont été 

opérées par la banque sur la base d'un mandat de gestion de fortune, les 

documents d'ouverture de compte et de dépôt, les extraits de compte 

mensuels ou périodiques un mois avant et après les transactions sur les 

titres concernés pour chaque client, les justificatifs de toutes les 

B-7773/2015 

Page 5 

transactions d'une contrevaleur de USD 1'000 ou plus ainsi que les 

justificatifs des ordres correspondants, les copies des justificatifs des 

ordres ou des impressions des ordres en cas de saisie directe des ordres 

et, pour chaque client, une présentation des transactions effectuées sur les 

titres concernés. 

En date du 9 octobre 2013, la banque a transmis à la FINMA les 

informations et la documentation requises. Il en ressort que I._______, 

J._______ ainsi que K._______, dont l'ayant droit économique est 

X._______, ont effectué des transactions sur un ou plusieurs des titres 

sous enquête entre le 1er janvier 2008 et le 31 janvier 2012 ; en outre, les 

comptes des trois sociétés étaient gérés par la société M._______ dont le 

directeur se nomme L._______, également signataire des sociétés. 

E.  

Le 21 mars 2014, X._______, en sa qualité de bénéficiaire économique 

des sociétés I._______ et J._______, a indiqué que celles-ci ont été 

dissoutes et liquidées en date du 22 avril 2013 de sorte qu'elle dispose de 

la qualité pour agir dans le cadre de cette affaire. Elle a expliqué ne pas 

avoir prêté attention à la communication du 31 juillet 2013 car les courriers 

ne lui avaient pas été adressés directement et qu'elle ne comprend pas 

l'allemand. Elle a déclaré souhaiter se déterminer sur l'éventuelle 

transmission des documents concernant les deux sociétés et, pour ce faire, 

savoir de quels documents il s'agissait. Elle a requis une copie de ces 

documents ainsi que de la demande d'entraide. Elle a déclaré s'opposer 

de manière absolue à la transmission à la SEC de tout document relatif 

aux deux sociétés.  

F.  

Par courrier du 27 mai 2014, la FINMA a requis de H._______ des 

informations complémentaires concernant K._______, I._______ et 

J._______. La banque y a donné suite les 19 juin 2014, 1er et 24 juillet 

2014. 

G.  

Mise en possession d'une copie du dossier et de la requête d'entraide 

partiellement caviardée, la recourante a, le 31 juillet 2014, confirmé 

s'opposer de manière absolue à la transmission des documents et, plus 

particulièrement, aux documents communiqués par la banque postérieurs 

au 31 décembre 2010 puisqu'ils n'ont pas été requis par la SEC.  

B-7773/2015 

Page 6 

H.  

Par courriers séparés du 11 décembre 2014 en allemand adressés à 

I._______, J._______ et K._______ par l'intermédiaire de la banque, la 

FINMA les a informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que 

les conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire 

savoir si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire, 

à en exposer les motifs. 

En date du 16 décembre 2014, la banque a informé la FINMA ne pas être 

en mesure de remettre ses courriers du 11 décembre 2014 et leurs 

annexes à I._______, J._______ et K._______ car les relations bancaires 

visées ont été clôturées. 

La FINMA a réitéré son envoi le 27 janvier 2015 par l'intermédiaire de 

N._______, Avocats à O._______. 

Par pli du 2 février 2015, le mandataire de I._______ et J._______ a requis 

une notification en français des courriers du 27 janvier 2015 conformément 

à la PA. La FINMA y a donné suite le 9 février 2015. 

I.  

Par courrier du 24 février 2015, le mandataire de I._______ et J._______ 

a sollicité la notification d'une décision formelle, précisant avoir été 

mandaté par X._______ puisque les deux sociétés ont été liquidées. 

J.  

Par courrier du 10 mars 2015 adressé à X._______ et K._______ par 

l'intermédiaire de N._______, Avocats à O._______, la FINMA les a 

informées de la demande d'entraide, indiquant considérer que les 

conditions s'avéraient remplies. Elle leur a fixé un délai pour lui faire savoir 

si elles renonçaient à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en 

exposer les motifs. 

K.  

Le 25 mars 2015, la recourante (pour K._______) a déclaré s'opposer à la 

transmission des documents requis par la SEC renvoyant à ses courriers 

du 21 mars 2014 et du 31 juillet 2014. Elle a requis la notification d'une 

décision formelle.  

 

 

B-7773/2015 

Page 7 

L.  

Par courrier du 30 octobre 2015, la FINMA a annoncé la jonction des 

causes relatives à I._______, J._______ et K._______ dont la recourante 

était ayant droit économique. 

M.  

En date du 3 novembre 2015, la FINMA a requis de la banque les 

informations et documents permettant d'identifier précisément le 

bénéficiaire d'un transfert d'un montant de USD 8'800'100 du 24 septembre 

2009 et de localiser son compte bancaire. Ces informations ont été 

transmises le 4 novembre 2015 par la banque à la FINMA qui les a 

transférées à la recourante le même jour. 

N.  

Par décision du 19 novembre 2015, la FINMA a décidé d'accorder 

l'entraide administrative internationale à la SEC et de lui communiquer les 

informations et documents remis par H._______, tout en lui demandant de 

les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral 

portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations 

(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs 

(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la SEC sur le 

fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés 

exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, 

le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 

mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, 

tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que toute utilisation ou 

transmission desdites informations et documents à d'autres fins exigeait 

l'autorisation préalable de la FINMA. 

O.  

Par mémoire du 30 novembre 2015, mis à la poste le même jour, la 

recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à son 

annulation et au refus de l'entraide à la SEC. À l'appui de ses conclusions, 

elle se plaint d'une violation de l'art. 38 al. 2 et 4 de la loi sur les bourses, 

de l'art. 28 CC ainsi que de la loi sur la protection des données. 

P.  

Le 11 décembre 2015, la recourante a déposé des déterminations en 

complément de son recours. 

B-7773/2015 

Page 8 

Q.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de 

frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses 

remarques responsives du 22 décembre 2015.  

R.  

Dans ses observations du 12 janvier 2016, la recourante a déclaré 

persister dans les conclusions de son recours. 

S.  

En date du 23 février 2016, la recourante a transmis au Tribunal de céans 

une nouvelle détermination à laquelle étaient jointes une copie du procès-

verbal d'une audience devant la United States District Court, (…) ainsi que 

d'un courrier du Departement of Justice (ci-après : DoJ). 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RO 2006 197) applicable à la présente procédure (cf. arrêt du TAF 

B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2), la décision de la FINMA de 

transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des 

marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours 

devant le Tribunal administratif fédéral (al. 5). L'acte attaqué constitue une 

décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant 

l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des 

marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent 

pour statuer sur le présent recours. 

1.2 Puisque les sociétés I._______, J._______ et K._______, clientes de 

la banque au sens de l'art. 38 al. 3 LBVM, ont perdu leur qualité de partie 

en raison de leur liquidation, l'autorité inférieure a reconnu, à juste titre, la 

qualité de partie de la recourante, ayant droit économique des trois 

sociétés (cf. ATF 127 II 323 consid. 3b/cc ; arrêt du TF 2A.616/2006 du 

19 mars 2007 consid. 1.2 ; arrêt du TAF B-2460/2015 du 5 novembre 2015 

consid. 1.1 [prévu à la publication]). Par ailleurs, celle-ci est spécialement 

B-7773/2015 

Page 9 

atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation 

ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue 

(art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même 

que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de recevabilité 

(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Dans ses observations du 12 janvier 2016, la recourante critique 

l'affirmation de l'autorité inférieure dans sa réponse du 22 décembre 2015 

selon laquelle les faits exposés dans le recours du 30 novembre 2015 sont 

contestés dans la mesure où ils ne sont pas expressément admis. Elle se 

réfère à la procédure civile prescrivant que la détermination sur les 

allégués de la partie adverse doit être substanciée, une contestation 

générale du type de « tout ce qui n'est pas expressément admis est 

contesté » ne suffisant pas, tout comme le fait que l'autre partie se contente 

d'exposer sa propre version des faits. Elle ajoute que, lorsque le fardeau 

de la contestation n'est pas satisfait, les faits allégués par l'autre partie sont 

considérés comme non contestés. Elle soutient que ces exigences 

découlent du droit d'être entendu des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst. 

également applicable en procédure administrative. Elle estime que la 

FINMA ne se détermine pas, dans sa réponse du 22 décembre 2015, sur 

les faits allégués dans son recours mais se contente de les contester en 

bloc. Elle considère qu'une telle pratique ne s'avère pas compatible avec 

les exigences du droit d'être entendu ; selon elle, il conviendrait d'inviter la 

FINMA à se déterminer sur les faits qu'elle a allégués et, à défaut, de 

considérer ces faits comme admis.  

2.1  

2.1.1 L'exigence découlant de l'art. 222 CPC (RS 272) selon laquelle la 

réponse doit exposer quels faits allégués dans la demande sont reconnus 

ou contestés constitue un élément essentiel de la maxime des débats 

(cf. JACQUES HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 222 

n° 18). Cette maxime s'avère la règle en procédure civile ; l'obligation pour 

les parties d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les 

preuves permettant d'établir les faits apparaît comme sa principale 

caractéristique. La conséquence et la sanction de cette obligation résident 

B-7773/2015 

Page 10 

dans le fait que le tribunal ne pourra pas tenir compte dans son jugement 

des faits qui ne sont pas allégués et prouvés (cf. DENIS TAPPY, Code de 

procédure civile commenté, 2011, art. 55 n° 1 ss). La procédure 

administrative fédérale est, à l'inverse, essentiellement régie par la maxime 

inquisitoire (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 

consid. 4.5.1) : l'autorité constate l'état de fait pertinent et procède d'office, 

s'il y a lieu, à l'administration des preuves (art. 12 PA). Elle n'est pas liée 

par les faits allégués et les preuves offertes par les parties. Elle doit 

s'attacher à établir l'état de fait de manière correcte, complète et objective 

afin de découvrir la réalité matérielle (cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de 

collaborer des parties en procédure administrative, 2008, ch. marg. 140). 

La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : 

le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; ATAF 2014/2 

consid. 5.5.2.1 ; GRISEL, op. cit., p. 49 ss n° 142). En vertu de l'art. 13 PA, 

les parties sont ainsi tenues de collaborer à la constatation des faits dans 

une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (let. a), dans une autre 

procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes 

(let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue 

de renseigner ou de révéler (let. c). 

La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est 

également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37 

LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison 

du fait qu'il ne s'agit pas dans ce cas de l'établissement des faits ab ovo. Il 

convient de tenir compte de l'état de fait déjà constaté par l'autorité 

inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire suppose l'obligation de 

vérifier d'office ces faits plus que de les établir (cf. arrêts du TAF 

A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 2010 

consid. 1.3.2).  

2.1.2 En outre, d'une manière toute générale, le droit d'être entendu dans 

la procédure administrative est prévu à l'art. 29 PA concrétisant dans ce 

domaine le droit fondamental correspondant prévu à l'art. 29 Cst. 

(cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar zum VwVG, art. 29 n° 5). Le 

droit d'être entendu est une notion générique comprenant tout un ensemble 

de droits partiels dont le contenu et l'étendue sont précisés par les 

dispositions spéciales de procédure et par la jurisprudence (cf. WALDMANN/

BICKEL, op. cit., art. 29 n° 44) ; il s'agit notamment de la représentation et 

de l'assistance (art. 11 et 11a PA), du droit des parties lors de l'audition de 

témoins (art. 18), de celui à consulter les pièces (art. 26 à 28 PA), à une 

audition préalable (art. 30 et 30a PA), à l'audition de la partie adverse 

(art. 31 PA), à l'examen des allégués des parties (art. 32 PA), à offrir des 

B-7773/2015 

Page 11 

moyens de preuve (art. 33 PA), à la notification d'une décision (art. 34 PA), 

à ce qu'elle soit motivée et contienne des voies de droit (art. 35 PA), à un 

échange d'écritures (art. 57 PA). 

S'agissant de cette dernière disposition, elle prescrit à son al. 1 que, si le 

recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en 

donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée 

et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres 

intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle 

invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. Si 

l'échange d'écritures permet, il est vrai, la mise en œuvre du droit d'être 

entendu des parties, c'est dans le but de leur garantir l'égalité des armes 

(cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n° 3.37). En outre, il vise également à 

faciliter l'établissement des faits par l'autorité ainsi que, cas échéant, 

l'interprétation correcte des normes applicables (cf. MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.41). À cet égard, il sied de souligner que, dans 

le cadre d'une procédure de recours, l'autorité inférieure s'est déjà en 

principe abondamment déterminée sur les faits puisqu'il lui incombait de 

les établir avant de les exposer d'une manière généralement détaillée dans 

sa décision ; en outre, il appartient au Tribunal de céans de vérifier d'office 

les faits contenus dans la décision dont est recours. Aussi, l'importance de 

la détermination de l'autorité inférieure sur les faits exposés par la partie 

recourante s'en trouve grandement relativisée. D'ailleurs, l'autorité 

inférieure invitée à répondre au recours demeure généralement libre d'y 

renoncer de même qu'elle peut se contenter de renvoyer aux considérants 

de la décision entreprise (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., 

n° 3.43 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-

rechtspflege des Bundes, 2013, n° 1118). Cela étant, si la décision apparaît 

redondante ou peu claire, ladite autorité pourra néanmoins être 

formellement invitée à préciser sa position de manière plus claire et 

concise dans une écriture supplémentaire (cf. MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.43). 

2.2 En l'espèce, la recourante n'a pas indiqué en quoi exactement 

l'absence de déterminations spécifiques de l'autorité inférieure sur les faits 

exposés dans le recours constituerait une violation de son droit d'être 

entendue ni quel aspect de ce droit serait touché. Quoi qu'il en soit, il 

apparaît d'une part que la décision entreprise comprend un état de fait 

détaillé de sorte qu'il faut bien reconnaître que l'autorité inférieure s'est déjà 

abondamment exprimée sur les faits de la cause. D'autre part, dans ses 

écritures de recours, la recourante ne se plaint pas d'une constatation 

B-7773/2015 

Page 12 

inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ; elle n'a 

contesté expressément que deux éléments de fait exposés dans la 

décision, se contentant pour le surplus d'opposer sa version des faits à 

celle de la FINMA. Aussi, dans le cadre d'une procédure de recours régie 

par la maxime inquisitoire, l'autorité inférieure – n'ayant aucune obligation 

de se prononcer en détail sur les faits – n'avait pas non plus véritablement 

de raison de le faire. On ne saurait nier que la mention selon laquelle les 

faits exposés dans le recours sont contestés dans la mesure où ils ne sont 

pas expressément admis s'avère mal choisie ; cela étant, il appert qu'elle 

ne possède pas de réelle portée et doit, tout au plus, être considérée 

comme un renvoi aux faits exposés dans sa décision, ce d'autant plus que 

la FINMA ne conteste ni n'admet expressément aucun des allégués de fait 

de la recourante. Pour le surplus, la décision entreprise ne manque pas de 

la clarté requise de sorte qu'il ne se justifie pas non plus sous cet angle 

d'exiger de l'autorité inférieure une détermination formelle sur les faits 

allégués par la recourante.  

2.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que l'absence 

de détermination spécifique de l'autorité inférieure s'agissant des faits 

allégués par la recourante ne constitue pas une violation de son droit d'être 

entendue. Partant, il n'y a pas lieu d'inviter l'autorité inférieure à y remédier. 

Le grief de la recourante doit être rejeté.  

3.  

La recourante se plaint d'une violation de l'art. 38 al. 2 LBVM. Elle relève 

qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la SEC 

s'avèrent en règle générale immédiatement et librement accessibles au 

public ; qu'en particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement 

action, la SEC publie sur internet des litigation releases par lesquels elle 

annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à 

l'encontre d'une personne déterminée ; que la SEC publie également ses 

décisions et dénonciations au terme de ses enquêtes, soit en dehors d'une 

procédure à caractère public, en violation de l'art. 10 (a) ii) in fine du MMoU. 

Elle juge qu'il convient de revenir à l'ancienne jurisprudence selon laquelle 

la SEC ne respectait pas les exigences de l'art. 38 LBVM. Elle note qu'une 

simple recherche sur internet permet instantanément de constater que les 

informations en mains de la SEC concernant ce dossier pourtant qualifié 

de non public investigation sont publiées sur internet. Elle relève que, 

d'ailleurs, la décision entreprise se fonde en grande partie sur la plainte de 

la SEC du (…) 2015, disponible dans son intégralité sur le site de la SEC 

et contenant tous les détails personnels, commerciaux, financiers et 

juridiques concernant cette affaire. Elle en déduit que la SEC n'a que faire 

B-7773/2015 

Page 13 

du MMoU et de tout autre engagement et n'aura que faire des conditions 

posées par la FINMA au ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Elle 

estime que, si par impossible l'entraide devait être accordée à la SEC, il 

est certain, vu sa pratique, que ces informations bancaires seront rendues 

publiques, violant ainsi le droit à la protection des données des personnes 

et entités impliquées, leur personnalité et leurs secrets commerciaux. Elle 

soutient enfin que la SEC a démontré qu'elle ne se sentait pas liée par ses 

déclarations, ses engagements et par les injonctions de la FINMA. 

De son côté, l'autorité inférieure explique que l'ancienne jurisprudence 

découlait de l'incompatibilité des exigences légales de l'ancien 

art. 38 LBVM en matière de confidentialité avec le droit procédural 

américain qui exige que tous les documents motivant une plainte pendante 

soient accessibles au public, signalant que ce blocage a été la raison 

principale de la révision de cette norme. Elle indique que l'ajout de la 

réserve quant à la publicité des procédures a à nouveau permis l'octroi de 

l'entraide administrative à la SEC. Elle souligne que, depuis lors, il est de 

jurisprudence constante que la SEC respecte le principe de la 

confidentialité et qu'il n'existe aucun indice permettant d'affirmer qu'elle 

violerait le MMoU. Elle déclare en outre que sa décision ne présente aucun 

élément spécifique justifiant un retour à la jurisprudence antérieure, la 

publication de la plainte du (…) 2015 constituant justement le problème 

identifié par le législateur. 

3.1  

3.1.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de 

la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret 

professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et 

à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; 

exigence de la confidentialité). 

B-7773/2015 

Page 14 

3.1.2 Il ressort de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la 

base de l'art. 38 LBVM en sa teneur valable jusqu'au 31 janvier 2006 que 

la SEC ne satisfaisait alors pas aux exigences de confidentialité, de 

spécialité ainsi qu'à celles découlant du principe du « long bras » 

(cf. ATF 129 II 484 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi 

relevé qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la 

SEC étaient en règle générale immédiatement et librement accessibles au 

public ; que les audiences devant la SEC étaient en outre publiques ; qu'en 

particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement action, la SEC 

publiait sur Internet des litigation releases, par lesquels elle annonçait 

l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre 

d'une personne déterminée. Il a jugé que la législation américaine 

prévoyait certes une exception au principe de la publicité mais que, faute 

de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer 

concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations 

à transmettre, l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du 

moins en l'état. Les déclarations (successives) de best efforts faites par la 

SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et 

dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes du « long 

bras », de la confidentialité et de la spécialité. Selon cette jurisprudence, 

n'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les 

informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative 

soient accessibles non seulement aux parties mais également à un large 

public. Le respect des principes du « long bras », de la confidentialité et de 

la spécialité ne pouvait en effet pas être assuré si les données transmises 

étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité 

(civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue. La règle 

de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide 

administrative, la protection des données et la protection de la personnalité 

des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces 

informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance 

étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités 

avant la clôture de la procédure. 

3.1.3 La modification de l'art. 38 LBVM entrée en vigueur le 1er février 2006 

a spécifiquement tenu compte de cette problématique. Dans son message 

du 10 novembre 2004 y relatif (cf. FF 2004 6341), le Conseil fédéral a 

relevé que les exigences légales en matière de confidentialité avaient en 

particulier entraîné le blocage de l'assistance administrative avec les 

autorités de surveillance américaines, telles que la SEC. Il a expliqué 

qu'aux États-Unis, les autorités de surveillance exerçaient leur droit en 

premier lieu au moyen de plaintes devant des tribunaux civils ou 

B-7773/2015 

Page 15 

administratifs et plus rarement devant des tribunaux pénaux ; que selon le 

droit procédural américain, dès qu'une plainte était pendante, tous les 

documents qui la motivent étaient accessibles au public ; que, de plus, les 

autorités de surveillance informaient régulièrement le public par la voie des 

médias sur le dépôt de plaintes (litigation release). Le Conseil fédéral a 

toutefois constaté que cela ne se produisait qu'après qu'un soupçon a été 

corroboré au moyen des informations transmises ; avant cette 

confirmation, les informations étaient traitées confidentiellement. Il a 

encore souligné que cette pratique était acceptée par les autres membres 

de l'OICV. Il a en outre noté que la SEC avait consenti à formuler ses 

communiqués avec retenue ; elle a également expressément confirmé que 

les prévenus ont la possibilité de demander le huis clos (protective order) 

au tribunal. Pour tenir compte de cette réalité, le Conseil fédéral a assorti 

le principe de confidentialité de l'indication selon laquelle les prescriptions 

étrangères applicables à la publicité des procédures et à l'information du 

public sur celles-ci demeuraient dorénavant réservées, expliquant que 

l'autorité de surveillance étrangère traitait de manière confidentielle les 

informations transmises aussi longtemps que les premiers soupçons 

n'étaient pas confirmés par des investigations internes ; ce n'était que si 

ces soupçons se confirmaient qu'elle ouvrait une procédure contre la 

personne suspectée, procédure pouvant éventuellement être publique. Si 

la modification de l'art. 38 LBVM a donné lieu à des débats parlementaires 

animés (cf. BO 2005 N 32, BO 2005 E 432, BO 2005 N 1005, BO 2005 E 

774), il apparaît néanmoins que plusieurs intervenants ont également 

reconnu que la publication présupposait que les soupçons concernés 

avaient été confirmés au cours d'une procédure rigoureuse interne non 

publique (cf. BO 2005 N 32 s., 36, BO 2005 E 433 s., 437, BO 2005 N 

1005, 1008). En outre, nonobstant les discussions occasionnées par cette 

disposition dans les Chambres, force est de constater que l'art. 38 al. 2 

LBVM a néanmoins finalement été adopté par le législateur (RO 2006 197 ; 

cf. aussi arrêt du TF 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5.2).  

3.1.4 À la suite de cette modification, le Tribunal fédéral a constaté que la 

base légale pour l'octroi de l'entraide s'en était trouvée sensiblement 

changée. Se référant aux déclarations de la SEC, notamment sur l'examen 

approfondi, en plusieurs étapes, auquel sont soumises les informations 

transmises avant leur utilisation, il a admis l'octroi de l'entraide en sa 

faveur. Il a ajouté que l'autorité de surveillance ne devait revenir sur la 

disposition à accorder l'entraide à un État que lorsqu'il existait des signes 

qu'il ne se tiendrait pas à ses propres déclarations et prescriptions. Il a en 

outre souligné que l'on pouvait considérer que la SEC soumettrait les 

informations reçues à son examen interne et qu'elle renoncerait à une 

B-7773/2015 

Page 16 

publication dans l'hypothèse où le soupçon initial ne se confirmait pas. Il a 

enfin précisé qu'il n'existait aucun indice que cet examen n'aurait pas lieu 

lorsque les informations sont transmises après le dépôt d'une plainte 

(cf. arrêt 2A.13/2007 consid. 5.2). Depuis lors, il est admis de jurisprudence 

constante que la SEC satisfait pleinement aux exigences de confidentialité 

et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêts du TF B-4677/2015 du 

26 novembre 2015 consid. 2, B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 2, 

B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4). 

3.1.5 En outre, la SEC ainsi que la FINMA sont toutes deux signataires du 

MMoU de l'OICV. Son art. 10 a) ii) prévoit expressément que l'utilisation 

permise des informations et les documents non publics qui lui auront été 

fournis en réponse à une demande pourra comprendre les procédures 

d'enquête à caractère public (« enforcement proceedings which are 

public »), ce que le Conseil fédéral a expressément relevé dans son 

message du 10 novembre 2004 (cf. FF 2004 6349). 

3.2 En l'espèce, l'affaire a fait l'objet d'une plainte ainsi que d'un litigation 

release le (…) 2015 ; en particulier, la plainte de (…) pages se révèle 

particulièrement détaillée. D'une part, il appert que cette situation se 

distingue de la procédure plus standard dans laquelle la publication 

n'intervient qu'après l'octroi de l'entraide et se fonde, le cas échéant, sur 

les informations transmises qui auront permis d'étayer les premiers 

soupçons ; cela étant, le Tribunal fédéral a expressément reconnu que la 

transmission des informations pouvait néanmoins être postérieure. D'autre 

part, rien ne permet de déclarer que les informations rendues publiques à 

ce jour par la SEC n'auraient pas été examinées de manière approfondie 

dans le cadre de la procédure interne confidentielle visant à déterminer, 

avant la publication, si les premiers soupçons se confirment ni qu'il s'agirait 

d'informations obtenues par le biais de l'entraide. En outre, dès lors que 

les autorités suisses n'ont encore transmis aucune information à la SEC, 

la procédure ayant conduit à la publication ne s'avère pertinente qu'en ce 

sens qu'elle peut livrer des informations sur l'utilisation susceptible d'être 

faite des informations éventuellement transmises ensuite dans le cadre de 

l'entraide ; or, aucun élément n'autorise à considérer que les informations 

demandées, une fois transmises, ne suivraient pas cette procédure interne 

confidentielle d'examen avant une hypothétique publication. De surcroît, 

contrairement à ce qu'allègue la recourante, la publication intervenue ne 

saurait être qualifiée de violation de ses obligations et engagements 

découlant du MMoU par la SEC, dont il n'y a en principe pas lieu de 

remettre en cause les déclarations et garanties (principe de la confiance 

en droit international public ; cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du 16 février 

B-7773/2015 

Page 17 

2016 consid. 3.5). Au contraire, si cette procédure a d'un côté été 

nommément prise en considération lors de la modification de l'art. 38 

LBVM de 2006, le MMoU – devant au demeurant être qualifié de soft law 

(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4) – réserve également expressément les 

procédures d'enquête à caractère public.  

3.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que rien ne 

justifie de s'éloigner de la jurisprudence rendue en matière d'entraide 

administrative internationale en faveur de la SEC depuis la modification de 

2006 de sorte que l'entraide peut en principe lui être accordée. Partant, le 

grief de la recourante doit être rejeté. 

4.  

Dans le même ordre d'idées, la recourante s'est, dans son courrier 

spontané du 23 février 2016, référée à l'avancement de la procédure 

pendante aux États-Unis à l'encontre de A._______, y joignant un procès-

verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court, 

(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016. La recourante en déduit que la SEC 

travaille pour le compte du DoJ de sorte que celui-ci est la véritable autorité 

requérante et que tout document transmis à la SEC sera automatiquement 

communiqué au DoJ ; or, selon elle, l'art. 38 LBVM interdit la transmission 

d'informations à des autorités autres que celles chargées de la surveillance 

des marchés financiers, soit en l'occurrence autres que la SEC. Soulignant 

que le ministère public américain a expressément déclaré qu'il entendait 

inculper A._______ de fraude fiscale dès réception des documents requis 

et visés par la décision attaquée, elle estime que les informations ne 

serviront pas exclusivement à l'exécution des lois sur les marchés 

financiers ; elle y voit une utilisation des documents dans une procédure 

pénale en violation de l'art. 38 LBVM et un contournement de l'entraide 

internationale en matière pénale.  

4.1  

4.1.1 En vertu de l'art. 32 PA, l'autorité apprécie, avant de prendre la 

décision, tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps 

utile (al. 1). Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils 

paraissent décisifs (al. 2). En conséquence, les parties disposent 

également toujours de la possibilité de modifier leur position juridique 

durant la procédure, de présenter de nouveaux éléments de fait connus ou 

non jusque-là, qui se sont déroulés avant ou seulement pendant la 

procédure de recours, ou de nouveaux moyens de preuve ou éléments de 

motivation (cf. PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum VwVG, 2008, art. 32 

B-7773/2015 

Page 18 

n° 10). Le caractère décisif des allégués tardifs des parties s'examine à la 

lumière de l'exigence d'un établissement complet et exact des faits 

pertinents conforme à la maxime inquisitoire (cf. supra consid. 2.1.1) et du 

principe de l'application correcte du droit (cf. WALDMANN/BICKEL, op. cit., 

art. 32 n° 15). 

4.1.2 Selon l'art. 38 LBVM, les informations transmises à une autorité 

étrangère de surveillance des marchés financiers peuvent ensuite être 

retransmises à d'autres autorités, tribunaux ou organes si elles sont 

utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les 

bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 

mobilières. Cette disposition a été adoptée en vue de tenir compte des 

organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système 

mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du 

droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes 

peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de 

poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les 

informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative 

(cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la 

disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale 

sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341, 

6350). 

4.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que la SEC est une autorité 

étrangère de surveillance des marchés financiers à qui l'entraide peut en 

principe être accordée (cf. supra consid. 3) ; de plus, il est constant, 

contrairement à ce que semble penser la recourante, que les informations 

transmises à la SEC dans le cadre de l'entraide internationale en matière 

boursière peuvent ensuite être communiquées aux autorités compétentes 

pour fixer les sanctions, à la condition toutefois qu'elles agissent dans le 

cadre de la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le 

commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières. 

Selon les pièces produites par la recourante, soit un procès-verbal 

d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court, (…) et 

une lettre du DoJ du (…) 2016, le DoJ attend la production, par des 

autorités étrangères, de documents requis sur la base de traités 

d'assistance légale mutuelle. Ces deux pièces fournissent en réalité bien 

peu d'informations. En effet, contrairement à ce que laisse entendre la 

recourante, rien n'y indique que les documents auxquels il est fait référence 

se présentent comme ceux requis dans le cadre de la procédure d'entraide 

initiée par la requête de la SEC du 14 mars 2013 adressée à l'autorité 

inférieure. Quand bien même cela devrait être le cas, la recourante 

B-7773/2015 

Page 19 

n'avance aucun élément apte à démontrer le caractère automatique de la 

transmission, par la SEC, des informations à d'autres autorités à des fins 

étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses. 

4.3 Par voie de conséquence, les éléments fournis par la recourante dans 

ses écritures du 23 février 2016 ne se révèlent pas décisifs dès lors qu'ils 

n'apparaissent pas aptes à remettre en question les garanties données par 

la SEC quant à une utilisation des informations communiquées dans le 

cadre de l'entraide d'une manière conforme aux exigences qui en 

découlent. 

5.   

La recourante invoque une violation de l'art. 28 CC et de la LPD 

(RS 235.1). Elle se réfère en particulier à l'art. 6 al. 1 LPD selon lequel 

aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la 

personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement 

menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un 

niveau de protection adéquat. L'autorité inférieure note que, selon la 

jurisprudence, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en conformité avec 

l'art. 38 LBVM, les personnes concernées ne peuvent se prévaloir de la 

protection des données ou du secret bancaire, la restriction du droit au 

respect de la vie privée étant en outre et de manière plus large licite sous 

ces conditions. Selon la jurisprudence, il ne reste, en matière d'entraide 

administrative internationale en matière boursière, pas de place pour une 

application autonome de l'art. 6 LDP ; bien plus, l'art. 38 LBVM contient 

une réglementation propre et spécifique relative à la protection des 

données qui prime la loi sur la protection des données de portée générale 

(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4.3 ; ATAF 2010/26 consid. 5.5.2 et les 

réf. cit.). En outre, l'art. 28 CC déploie ses effets uniquement entre 

particuliers (cf. ANDREAS MEILI, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 

vol. 1, art. 28, n° 37 ; NICOLAS JEANDIN, in : Commentaire romand, Code 

Civil I, art. 28 n° 7). Compte tenu de ces éléments déterminants, force est 

de constater que la recourante ne peut se prévaloir ni de l'art. 6 LPD ni de 

l'art. 28 CC. 

6.  

La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité, 

considérant que la FINMA est liée par le contenu de la requête de l'autorité 

étrangère et ne peut transmettre plus d'informations que celles 

demandées ; en particulier, la FINMA ne saurait mener sa propre enquête 

aux fins de soutenir et étendre la procédure de l'autorité requérante. Elle 

constate à cet égard que K._______ ne figure pas dans la requête de la 

B-7773/2015 

Page 20 

SEC, ce qui, selon elle, exclut la transmission d'informations la concernant. 

Elle se prévaut en outre de sa qualité de tiers non impliqué puisque 

L._______ était le seul signataire sur le compte de I._______ et de 

J._______ ce qui exclurait qu'elle ait pu effectuer de quelconques 

opérations dans le cadre de l'affaire faisant l'objet de l'enquête.  

6.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4, 2e phrase, LBVM, la FINMA respecte le 

principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être 

accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 

recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt 

B-1800/2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de 

manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à 

l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). 

Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe 

suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales 

et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande 

d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la 

demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement 

inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et 

les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). La 

question de savoir si les renseignements demandés se révèlent 

nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe 

laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne 

dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur 

l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure 

menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa 

propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête 

(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être 

refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport 

avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent 

manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la 

demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de 

moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 

et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 

18 janvier 2007 consid. 3.2). Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirme la 

recourante, la FINMA est de jurisprudence constante autorisée à compléter 

spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui 

semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où 

ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et 

qu'ils détiennent un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007 

du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit. ; ATAF 2010/26 consid. 5.6). 

B-7773/2015 

Page 21 

L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à 

l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 

2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à 

teneur de l'art. 38 al. 4, 3e phrase LBVM, la transmission d'informations 

concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées 

dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a 

précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte 

pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre 

une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué 

(cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF 

2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives 

aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de 

gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat 

discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance 

n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont 

été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une 

autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt 

2A.12/2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les 

réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les 

difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre 

les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 

consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de 

manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son 

implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-

ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les 

réf. cit. ; arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1). 

6.2 En l'espèce, la recourante se contente de contester la transmission de 

toutes les informations non expressément requises dans la demande 

d'entraide. De ce fait, elle méconnaît l'entraide spontanée pourtant admise 

de jurisprudence constante, ne précisant en conséquence pas non plus en 

quoi les documents concernés paraîtraient inutiles à la procédure 

étrangère ou ne détiendraient aucun rapport objectif avec elle. Quoi qu'il 

en soit, il appert tout d'abord que la SEC a expressément requis les 

informations relatives aux comptes de I._______ et J._______ auprès de 

H._______ pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ; elle 

a en outre demandé les documents permettant d'identifier les clients ayant 

exécuté des ordres sur les titres C._______, E._______ et F._______ sur 

les deux comptes collectifs identifiés du 1er janvier 2008 au 31 décembre 

2012 ainsi que les documents relatifs aux comptes de clients auprès de 

H._______ sur lesquels des activités ont engendré des transactions 

B-7773/2015 

Page 22 

exécutées sur les titres C._______, E._______ et F._______ du 1er janvier 

2008 au 31 décembre 2012. Dès lors que I._______, J._______ et 

K._______ ont toutes trois effectué des transactions sur un ou plusieurs 

titres visés entre le 1er janvier 2008 et le 31 janvier 2012 et que les comptes 

ont été clôturés respectivement le 29 juin 2011, 30 juin 2011 et 24 mai 

2011, la transmission des informations les concernant du 1er janvier 2008 

à la clôture n'excède pas la requête de la SEC. 

En outre, si le fait que L._______ était seul signataire pour les comptes de 

I._______ et de J._______ peut effectivement fournir des informations sur 

le donneur d'ordres, il ne suffit toutefois pas à conférer à la recourante la 

qualité de tiers non impliqué. En effet, cette qualité présuppose qu'aucune 

circonstance n'indique que la recourante, ayant droit économique des 

sociétés en cause, pourrait avoir été mêlée elle-même d'une manière ou 

d'une autre à ces transactions litigieuses. Or, il est constant que I._______, 

J._______ et K._______ sont titulaires des comptes sur lesquels des 

transactions ont été exécutées. En outre, nonobstant les pouvoirs dont 

disposait L._______, les seuls liens familiaux étroits de la recourante avec 

A._______ ainsi que son rôle présumé dans le système mis en place par 

ce dernier – tel qu'il ressort de l'état de fait présenté dans la requête 

d'entraide du 14 mars 2013 ainsi que dans la plainte du (…) 2015 – 

suffisent déjà clairement à rejeter la non-implication manifeste de la 

recourante sans qu'il ne soit nécessaire d'exposer davantage les liens 

unissant les différents intervenants. En effet, attendu que, pour conduire 

au rejet de la demande d'entraide administrative, la non-implication doit 

être manifeste, ces éléments jettent un doute considérable suffisant, a 

contrario, à nier cette qualité à la recourante. C'est alors à la SEC ‒ et non 

à la FINMA ‒ qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière sur la réelle 

implication de la recourante. 

6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas 

manifeste que la recourante et les sociétés I._______, J._______ et 

K._______ dont elle constituait l'ayant droit économique n'auraient pris 

aucune part aux faits ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante. 

La transmission d'informations les concernant ne contrevient par voie de 

conséquence pas au principe de la proportionnalité. 

7.  

Dans ses déterminations du 11 décembre 2015 complétant son recours du 

30 novembre 2015, la recourante déclare que la SEC a été notifiée en 

temps utile de tout ou partie des transactions en lien avec sa requête 

d'entraide du 14 mars 2013. Elle qualifie ces éléments de décisifs pour 

B-7773/2015 

Page 23 

l'issue du recours dès lors qu'ils démontrent que la SEC était au courant 

des transactions effectuées par la recourante ; que la recourante n'a pas 

violé une quelconque obligation d'annonce ; que la SEC ne dispose dès 

lors d'aucun soupçon d'infraction à l'encontre de la recourante et tente 

manifestement une fishing expedition contraire à l'ordre public suisse ; que 

la SEC, au courant des transactions visées par sa requête, cherchait 

manifestement à obtenir des informations et documents visés par sa 

requête auprès de la FINMA afin de les utiliser à d'autres fins que la mise 

en œuvre de la réglementation sur les bourses et les valeurs mobilières, 

violant ainsi le principe de la spécialité ; qu'elle dispose d'un intérêt privé 

prépondérant au rejet de la requête sous l'angle du principe de la 

proportionnalité. 

De son côté, l'autorité inférieure qualifie ces considérations d'irrecevables 

quant à la forme car déposées en dehors du délai de recours. Elle souligne 

néanmoins que le fait que la SEC ait été notifiée de l'achat de titres 

C._______ par la recourante n'enlève rien aux soupçons fondés de 

l'autorité inférieure portant sur une possible manipulation de marché. Par 

ailleurs, elle estime que le fait de communiquer à l'autorité étrangère des 

renseignements dont elle bénéficie déjà facilite la tâche des autorités sans 

porter le moindre préjudice à la recourante.  

La question se pose du caractère décisif de ces allégués tardifs (art. 32 

al. 2 PA ; cf. supra consid. 4.1.1). À cet égard, il convient d'emblée de 

reconnaître avec l'autorité inférieure que la procédure diligentée par la SEC 

vise en priorité à déterminer l'existence d'une éventuelle manipulation de 

marché ; les faits reprochés exposés dans la requête du 14 mars 2013 

(cf. supra Faits A) s'avèrent bien plus complexes qu'une seule et simple 

violation d'une obligation d'annonce. Ils fondent manifestement un soupçon 

initial suffisant de possibles manquements aux obligations légales et 

réglementaires ou distorsions du marché que les explications de la 

recourante ne parviennent clairement pas à désamorcer. En outre, on 

peine à voir à quelles fins étrangères à la mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses et les valeurs mobilières la SEC 

envisagerait d'utiliser les informations requises ; la recourante ne le dit pas 

non plus. Or, il est admis que la SEC respecte d'une manière générale le 

principe de la spécialité (cf. supra consid. 3) et aucun élément in casu ne 

permet d'admettre le contraire. 

Il en découle que les griefs avancés par la recourante dans ses 

déterminations du 11 décembre 2015 sont sans pertinence dans la 

B-7773/2015 

Page 24 

présente affaire de sorte qu'ils ne peuvent pas être pris en considération ; 

en tout état de cause, même s'ils l'étaient, ils seraient rejetés.  

8.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les 

conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune 

(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

9.  

9.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. 

9.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

10.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF). 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

B-7773/2015 

Page 25 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

Expédition : 21 mars 2016