# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73bc4000-3760-5a0c-882c-b64bed3897f0
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-06
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 06.11.2006 PS.2006.0162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0162_2006-11-06.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 6 novembre 2006

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; MM.
  Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ******** 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de chômage JEUNCOMM, à
  Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Lausanne, à
  Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants du 23 juin 2006
  (suspension de dix jours du droit à l'indemnité)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Né en 1954, Monsieur X.________, domicilié à ********, a
bénéficié des indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1er
décembre 2005. 

                   Les 16 et 17 février 2006, il a travaillé
en extra comme serveur au 1********. Le 20 février 2006, il s’est vu proposer
par le 1********un contrat de travail pour personnel auxiliaire, de durée
indéterminée, proposant un salaire horaire brut de 22 francs, indemnités pour
vacances et jours fériés ainsi que 13ème salaire compris (clause 7).
Ce contrat stipulait également qu’il s’appliquait à des engagements irréguliers
et à l’heure (clause 1), que, s'il n'était pas dénoncé après le premier
engagement, il pouvait être résilié pour la fin d'un mois à condition
d'observer un préavis d'un mois, et que les rapports de travail prenaient fin
aussi sans congé douze mois après le dernier engagement (clause 4). 

Par lettre du 25 février 2006, M. X.________ a
informé le 1********que, cherchant une place fixe, il avait été engagé dans un
établissement sur son lieu de domicile pour mars 2006 et que son choix se
portait sur ce dernier pour "plus de convenance".

B.                              
Le 5 mars 2006, M. X.________a écrit au 1********ce qui
suit : 

« (…)

L’engagement du mois de
mars ne s’étant pas concrétisé, je serais disponible pour emploi au sein de
votre établissement. 

Cependant, le contrat que
vous m’avez fait parvenir ne comporte aucune mention d’un taux d’occupation
minimum, ni d’une garantie mensuelle ou hebdomadaire de salaire. 

Ma conseillère ORP m’indique
qu’un contrat sur appel, avec disponibilité totale à l’entreprise, n’est pas
convenable. 

En raison de ce qui précède
et de l’intérêt que je porte à votre établissement, je vous serais
reconnaissant de bien vouloir me faire parvenir un avenant au contrat
mentionnant un minimum d’heures hebdomadaire, ainsi que ma totale liberté
d’action et d’engagement pour la période durant laquelle je ne suis pas en
service dans une de vos brigade.

(…) »

Le 9 mars 2006, le 1********a indiqué à l’intéressé
qu’il ne pouvait lui garantir un taux d’activité minimum et ne pouvait ainsi
établir un avenant au contrat de travail. 

C.                              
A la demande de la Caisse de chômage Jeuncomm
(ci-après : la caisse), M. X.________ a expliqué, par lettre du 14 mars 2006,
qu’il n’avait pas eu d’entretien avec la responsable des ressources humaines du
1******** pour connaître les conditions de travail (déplacements, horaires,
etc.) et que le contrat de travail ne mentionnait aucun taux minimum
hebdomadaire d’activité, ni s’il avait la possibilité de quitter librement son
poste au cas où il aurait trouvé un emploi fixe à plein temps dans un autre
établissement. 

Par décision du 21 mars 2006, la caisse a suspendu
le droit de l’intéressé à l’indemnité de chômage durant dix jours à partir du
18 février 2006, considérant qu’il pouvait conserver son emploi au 1******** tout
en entreprenant parallèlement des recherches afin de trouver une nouvelle
place. 

D.                              
Le 20 avril 2006, M. X.________ s’est opposé à cette
décision, concluant à son annulation. Il a exposé en substance que, ne lui
garantissant ni un certain nombre d’heures d’activité ni un salaire mensuels,
le contrat proposé par le 1******** correspondait à un contrat sur appel qui
n’est pas réputé convenable. 

Par lettre du 27 avril 2006, le 1******** a informé
la caisse que lorsqu’un contrat de travail pour personne auxiliaire est
proposé, chaque partie est libre d’accepter ou de refuser les missions de
travail, que l’employé ne doit en aucun cas se tenir à disposition et qu’il
peut déployer une autre activité auprès d’un autre employeur. 

Par décision du 23 juin 2006, la caisse a rejeté
l’opposition de M. X.________, retenant que l’emploi proposé n’exigeait pas une
disponibilité constante et que, bien qu’il ne correspondait pas à son souhait
de se replacer en fixe et à plein temps, l’intéressé avait commis une faute en
renonçant à accepter les missions proposées par le 1********, lesquelles aurait
diminué l’intervention de l’assurance-chômage. 

E.                              
Le 18 juillet 2006, M. X.________ a recouru contre cette
décision, concluant à son annulation. Il fait valoir en substance que c’est à
la suite des conseils de sa conseillère ORP - qui lui avait dit qu’un contrat
sur appel demandait une disponibilité totale à l’entreprise et qu’il s’agissait
d’un contrat non convenable - qu’il avait interpellé le 1******** et que, ce
dernier n’ayant pas précisé s’il lui était possible de travailler pour un autre
établissement et s’il lui devait une disponibilité totale, il avait alors
renoncé à cet emploi. 

Par lettre du 27 juillet 2006, l’Office régional de
placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) a indiqué que lorsque l’intéressé
avait montré le contrat de travail du 1******** à sa conseillère ORP, il avait
déjà annoncé à cette dernière qu’il refusait l’emploi. Il ajoute que la
conseillère en question avait alors expliqué à l’intéressé que cela se passait
généralement de cette façon au 1******** lorsque des employés effectuaient des
extras, et qu’elle lui avait conseillé de reprendre contact avec l’employeur
pour qu’il précise si un nombre d’heures était garanti et, dans la négative,
s’il était libre d’accepter un autre emploi. 

Dans sa réponse du 8 août 2006, la caisse expose que
si l’employeur n’était pas disposé à garantir un taux d’occupation minimum, l’intéressé
conservait néanmoins la possibilité d’accepter ou de refuser les missions
proposées, tout en poursuivant en parallèle ses recherches d’emploi pour un
poste fixe. 

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.

2.                               
Tenu d'entreprendre tout ce qu'on peut
raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger (art. 17 al.
1 première phrase de la loi fédérale sur l'assurance-chômage et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 [LACI]),
le chômeur doit accepter le travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al.
3 première phrase LACI); il a en effet le devoir d'accepter
immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (art. 16 al. 1 LACI). 

                   En l'espèce, est litigieux le point de
savoir si le travail de serveur auxiliaire que proposait le 1******** au
recourant peut être qualifié de convenable, ce que celui-ci conteste.

3.                               
a) N'est pas réputé convenable tout travail qui,
notamment, "n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et,
en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des
contrats-types de travail" (art. 16 al. 2 let. a LACI) ou "exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de
l'occupation garantie" (let. g).

                   b) En ce qui concerne la conformité aux
usages, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco), autorité de
surveillance en matière d'assurance-chômage, précise dans ses directives que
les éléments déterminants sont les prescriptions légales, les conditions de
salaire et de travail pour un même travail dans l'entreprise ou dans la branche
ainsi que les conventions et les contrats-type de travail. S'agissant du
salaire, les directives des organisations professionnelles ou les statistiques
des salaires peuvent également fournir des indications sur les tarifs en usage.
L'administration dispose à cet égard d'une large liberté d'appréciation dans
l'évaluation (Circulaire IC 2003, B199).

                   La Convention collective nationale de
travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 19 novembre 1998 (ci-après:
CCNT 98), dont le champ d'application a été étendu par arrêté du Conseil
fédéral du 8 décembre 2003 avec effet du 1er janvier 2004 au 31
décembre 2007, ne prévoit pas spécifiquement le cas du personnel auxiliaire. On
constate toutefois que le contrat proposé par le 1******** y renvoie à
plusieurs reprises, par exemples pour la protection contre la résiliation du
contrat durant les vacances contractuelles (art. 7 CCNT 98) ou le droit au
salaire minimum (art. 10 CCNT 98). En ce qui concerne ces deux points, de même
que les autres clauses du contrat, ils apparaissent conformes à la CCNT 98, ce
que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. Le contrat en question ne peut en
conséquence être qualifié de non convenable sur la base de l'art. 16 al. 2 let.
a LACI. Reste à déterminer s'il correspond à un contrat sur appel et, dans
l'affirmative, s'il doit être qualifié de non convenable au sens de l'art. 16
al. 2 let. g LACI.

                   c) aa) Par le contrat individuel de
travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à
travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé
d'après le temps et le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art.
319 al. 1 du Code des obligations [CO]). Est aussi réputé contrat individuel de
travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler
régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées
(travail à temps partiel; al. 2). 

                   La doctrine distingue le travail à temps
partiel, au sens de l'art. 319 al. 2 CO, de celui qui est irrégulier, appelé
travail auxiliaire ou occasionnel, et du travail sur appel. Pour distinguer
entre ces divers types de contrats de travail, il faut rechercher la réelle et
commune intention des parties (art. 1 et 18 CO). Hormis la teneur de la
convention des parties, il y a lieu de s'appuyer sur l'ensemble des
circonstances de la conclusion et de l'exécution du contrat (Christian Favre/
Charles Munoz/ Rolf A. Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, rem. 2.2 ad
art. 319 CO).

                   bb) La doctrine définit le travail sur
appel comme une forme d'activité irrégulière dans laquelle l'employé se tient à
la disposition de l'employeur et prend l'engagement d'exercer l'activité
requise chaque fois que celui-ci fait appel à lui (v. sur ce point, Manfred Rehbinder,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 12ème édition, Berne 1995, p. 36; Christiane
Brunner/ Jean-Michel Bühler/ Jean-Bernard Waeber, Commentaire du droit du
travail, 2ème édition, Lausanne 1996, p. 339, n° 5). Comme le Tribunal fédéral
l'a rappelé, le travail sur appel est autorisé dans la mesure où une convention
collective de travail ne prévoit pas le contraire, cette forme devant en outre respecter
les dispositions légales impératives énumérées dans les articles 361 et 362 CO
(ATF 124 III 249), dont l'art. 326 al. 4 CO, applicable par analogie lorsque
l'employeur ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la
tâche ou encore du travail payé au temps (ATF 125 III 65). Cela étant, selon le
législateur, l'assignation d'un tel travail n'est pas dans l'intérêt de l'assurance-chômage
car une disponibilité sur appel constante entrave l'aptitude au placement
restante (v. FF 1994 I 340 et ss, not. 537). L'activité résultant d'un contrat
de travail sur appel constitue toutefois un gain intermédiaire et donne droit à
la compensation si la conclusion de ce contrat a pour seul but de réparer
partiellement le préjudice résultant du chômage (v. DTA 1996/1997 n° 38, p.
209). Cette constatation ne permet cependant pas de considérer comme convenable
un travail sur appel exigeant de l'assuré une disponibilité constante; on
retient au contraire de l'art. 16 al. 2 lit. g LACI qu'échappe à toute sanction
l'assuré qui aurait refusé de conclure un tel contrat ou qui aurait mis un
terme à un emploi de ce type. Par contre, si le contrat de travail sur appel
laisse l'assuré libre d'accepter en tout temps une offre d'emploi, il est alors
réputé convenable (Circulaire IC 2003, B211).

                   cc) Dans le cas du travail occasionnel ou
auxiliaire, l'employeur requiert de temps en temps la prestation de services
d'une même personne pour résorber un surcroît momentané de travail ou une
absence avec la particularité que le travailleur a la liberté d'accepter ou
refuser la proposition d'engagement de l'employeur, ce dernier ne garantissant
pas de faire appel régulièrement aux services du travailleur (JAR 1999, p.115).
Chaque engagement crée un nouveau contrat de travail de durée déterminée qui
s'éteint par la simple expiration de cet engagement, même s'il est appelé à se
renouveler. L'employeur ne peut en outre être tenu de garantir au travailleur
un temps de travail minimum (Christian Favre/ Charles Munoz/ Rolf A. Tobler,
op. cit, rem. 2.3 ad art. 319 CO).

                   dd) En l'occurrence, le contrat de
travail pour personnel auxiliaire s'applique à des engagements irréguliers, à
l'heure (clause 1). Il s'agit pour le travailleur de faire des extras lorsque le
1******** a besoin de personnel supplémentaire, c'est-à-dire de manière tout à
fait ponctuelle. C'est pour cette raison que l'employeur ne pouvait garantir au
recourant un taux d'activité et un salaire mensuels minima (v. lettre du 1********
au recourant du 9 mars 2006). De toute évidence, ces éléments sont
caractéristiques du travail occasionnel. Le fait que le contrat prenne
automatiquement fin douze mois après le dernier engagement tend à le confirmer;
il démontre en effet qu'une longue période peut se passer sans que les services
du personnel auxiliaire ne soient requis. Or, on ne saurait raisonnablement
penser que durant tout ce temps, le travailleur doive rester entièrement
disponible pour l'employeur. C'est d'ailleurs ce que le 1******** a confirmé à
l'autorité intimée, précisant également que chaque partie était libre
d'accepter ou de refuser les missions de travail et que le recourant conservait
la possibilité d'exercer une autre activité (v. lettre du 1******** du 27 avril
2006). Force est donc d'admettre que le contrat litigieux était un contrat de
travail occasionnel, qui doit être qualifié de convenable.

                   Cela n'implique pas encore que la
décision litigieuse était justifiée. Le recourant fait valoir à cet égard que
le 1******** ne lui avait pas donné d'explications claires sur les modalités
d'exécution du contrat en question et surtout, qu'il avait été induit en erreur
par sa conseillère ORP.

4.                               
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute
d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante.
Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

                   Par ailleurs, la procédure est régie par
le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent
être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa
portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction
de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204, 210). Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, 195).

                   Dans ses observations du 27 juillet 2006,
l'ORP explique que la conseillère du recourant l'avait rendu attentif aux
conséquences de son refus d'emploi et qu'elle lui avait conseillé de reprendre
contact avec le 1******** pour savoir si un nombre d'heures pouvait lui être
garanti et si, dans la négative, il était libre d'accepter un autre emploi. Le
journal de l'ORP confirme que la conseillère en question a aidé le recourant à
rédiger la lettre du 5 mars 2006 à l'attention du 1******** (v. procès-verbal
d'entretien du 1er mars 2006). Il confirme surtout qu'elle lui a indiqué
à tort qu'un tel contrat, qui a été improprement qualifié de contrat sur appel
comme on l'a vu ci-dessus, n'était pas convenable (v. procès-verbal d'entretien
du 13 avril 2006: "CCH./ SANCTIONS: 10 jours pour perte fautive
d'emploi. Invitons l'ass. à faire recours, puisqu'il s'agissait selon nous d'un
contrat sur appel, donc non convenable"). Il apparaît ainsi clairement
que le recourant a été effectivement induit en erreur par l'ORP. Dans un tel
cas, la bonne foi de l'administré dans les assurances reçues de
l'administration doit être protégée (v. arrêt PS 2005.0003 du 21 avril 2005); l'administration
qui crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour
adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit, est
liée par les conséquences qui peuvent être raisonnablement déduites de son
activité ou de sa passivité (v. Pierre Moor, Droit administratif, Vol. I, 2ème
éd., Berne 1994, p. 430 et ss, références citées). Dans ces circonstances, aucune
faute ne saurait être imputée au recourant pour avoir refusé le contrat proposé
par le 1********. 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.  

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse de chômage
Jeuncomm du 23 juin 2006 est annulée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens. 

 

Lausanne, le 6 novembre 2006

 

Le président :                                                                                            Le
greffier :

                                                                                                                  

 

 

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles
se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.