# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa4160e3-5ff4-535d-9f5f-9cead1f2a74a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.07.2017 LA170004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA170004_2017-07-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA170004-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Knoblauch 

Beschluss und Urteil vom 7. Juli 2017 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Beklagte und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Kläger und Berufungsbeklagter 

 
betreffend arbeitsrechtliche Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Pfäffikon 
vom 29. Juni 2016 (AH160002-H) 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 1, sinngemäss) 

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 29'990.– zu be-
zahlen. 

2. Es sei festzustellen, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt 
sei. 

Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beklagten. 
 
 

Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Pfäffikon vom 29. Juni 2016: 
(Urk. 31 = Urk. 37) 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 29'990.– brutto zu bezahlen. 

2. Auf das klägerische Rechtsbegehren 2 wird nicht eingetreten. 

3. Es werden keine Kosten erhoben. 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-

gung von Fr. 50.– zu bezahlen.  

5. (Schriftliche Mitteilung). 

6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist). 

 
 

Berufungsanträge: 

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 36): 
 

" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2016 sei 
aufzuheben und die von der Beklagten ausgesprochene Kündi-
gung gegenüber dem Kläger per 23. November 2015 sei als zu 
recht erfolgt zu bestätigen. 

 2. Evt. sei C._____ als Zeugin einzuvernehmen. 

 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger in Abgeltung seiner 
Lohnansprüche für die Zeit bis 23. November 2016 Fr. 13'011.85 
zu bezahlen.  

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Klägers." 

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des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 40): 
 

" 1. Bestätigung des Urteils vom Bezirksgericht Pfäffikon vom 
29.06.2016 und die vom Beklagten ausgesprochene fristlose 
Kündigung gegenüber dem Kläger per 23. November 2015 als 
nicht gerechtfertigt. 

 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger seine offene Lohn-
forderung Fr. 29'990.– zu bezahlen. 

 3. Die gestellten Ansprüche des Beklagten an den Kläger sind will-
kürlich und völlig unbegründet. Die arbeitsvertragliche Grundlage 
war klar geregelt. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten" 

 
 

Erwägungen: 

I. 

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) war vom 1. Dezember 

2013 bis zur fristlosen Kündigung durch die Beklagte und Berufungsklägerin (fort-

an Beklagte) per 23. November 2015 für letztere als technischer Kaufmann/Bau-

führer tätig. Der Arbeitsvertrag vom 28. November 2013 sah vor, dass der Kläger 

ab dem 1. Dezember 2013 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Be-

klagten stand, für welches im ersten Dienstjahr eine Kündigungsfrist von einem 

Monat und vom zweiten bis neunten Dienstjahr von zwei Monaten galt. Der Kläger 

war im Monatslohn angestellt (Urk. 4/1). Gemäss Ausführungen des Klägers ar-

beiteten er und der einzige Verwaltungsrat der Beklagen (vgl. Urk. 46), D._____, 

bereits vor Dezember 2013 zusammen, namentlich im Betrieb von D._____ und 

dessen Sohn, E._____. Nachdem das Verhältnis zwischen Vater und Sohn zu-

nehmend schwieriger geworden sei, habe D._____ den gemeinsamen Betrieb 

verlassen und ein eigenes Unternehmen, die Beklagte, gegründet. Es habe sich 

um eine bösartige Trennung von Vater und Sohn gehandelt. Er selber sei auch 

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Teil dieses Konflikts geworden, da er auch aus dem damaligen Betrieb ausgestie-

gen sei und per Dezember 2013 bei der Beklagten zu arbeiten begonnen habe. 

Bereits im damaligen Konflikt mit dem Sohn habe er in der Folge seinen Lohnan-

spruch einklagen müssen (Prot. I S. 10). 

2. Am 3. Februar 2016 reichte der Kläger unter Beilage der Klagebewilligung 

des Friedensrichteramts F._____ (Urk. 3) bei der Vorinstanz die vorliegende ar-

beitsrechtliche Klage ein, mit der er Lohnforderungen bzw. Schadenersatz geltend 

machte (Urk. 1). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf 

die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 31 E. I.= Urk. 37 E. I.). 

Am 29. Juni 2016 fällte die Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 37). 

3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte am 2. Februar 2017 

rechtzeitig (Urk. 32/2) Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträ-

ge (Urk. 36). Die Berufungsantwort datiert vom 22. Februar 2017 (Urk. 40). Mit 

Beschluss vom 29. März 2017 wurde vorgemerkt, dass der vorinstanzliche Ent-

scheid insoweit in Rechtskraft erwachsen sei, als die Beklagte mit dessen Dispo-

sitivziffer 1 verpflichtet worden sei, dem Kläger einen Betrag von Fr. 13'011.85 zu 

bezahlen. Im gleichen Entscheid wurde, nachdem am 21. März 2017 über die Be-

klagte der Konkurs eröffnet worden war, der Konkurs vorgemerkt und das Verfah-

ren sistiert. Mit Urteil vom 4. Mai 2017 hiess die zweite Zivilkammer die Be-

schwerde der Beklagten gegen das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts 

Pfäffikon vom 21. März 2017 betreffend Konkurseröffnung gut und hob das Urteil 

des Konkursrichters, mit welchem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wor-

den war, auf (vgl. Urk. 46). Dementsprechend wurde die Sistierung des Beru-

fungsverfahrens aufgehoben (Urk. 47). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.  

II. 

1. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Es gilt dabei insofern eine 

Rüge- und Begründungsobliegenheit, als dass die Berufung führende Partei sich 

mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und kon-

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kret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorin-

stanz falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; OGer ZH LF140108 vom 24. März 

2015, E. 2.1). Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren mögli-

chen Fehlern forschen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DI-

KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 30 ff.; ZWR 2014 S. 270, S. 271 f.). Vielmehr muss 

der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er anficht, 

sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzen und mittels genügend präziser Ver-

weisungen auf die Akten aufzeigen, wo die massgeblichen Behauptungen, Erklä-

rungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Akten-

stellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (BGE 138 III 374 

E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in 

einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise bean-

standet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumin-

dest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 

vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, 

E. 5). 

2. Die Beklagte beantragt im Rahmen ihrer Berufung die Aufhebung des (ge-

samten) vorinstanzlichen Entscheids (vgl. Urk. 36 S. 2). Mangels Beschwer ist in-

dessen auf die Berufung insoweit nicht einzutreten, als sie sich gegen Dispositiv-

ziffer 2 des angefochtenen Entscheids richtet, mit welcher die Vorinstanz auf das 

klägerische Rechtsbegehren 2 (Feststellung des Vorliegens einer ungerechtfertig-

ten fristlosen Kündigung) nicht eintrat. Auch hinsichtlich des Kostenentscheids 

gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids ist die Beklagte nicht be-

schwert, weshalb diesbezüglich ebenfalls nicht auf die Berufung einzutreten ist. 

3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur zu be-

rücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 

Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz 

vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 

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III. 

1. Streitgegenstand 

Die Vorinstanz ging gestützt auf die Parteiausführungen der Beklagten im vorin-

stanzlichen Verfahren von drei geltend gemachten Gründen für die fristlose Kün-

digung aus. So prüfte die Vorinstanz, ob die fristlose Kündigung aufgrund eines 

treuwidrigen Verhaltens des Klägers zu Lasten der Beklagten, der verschlechter-

ten Arbeitsleistung des Klägers oder dessen Fernbleiben vom Arbeitsplatz trotz 

vorgängiger Verwarnung gerechtfertigt war (Urk. 37 E. III/2.4.1 ff.). Die Vorinstanz 

verneinte das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR. Im 

Rahmen ihrer Berufung kritisiert die Beklagte die vorinstanzliche Sachverhalts-

darstellung und macht geltend, sich bereits vor Vorinstanz auf den Standpunkt 

gestellt zu haben, dass am 23. November 2015 mit der SMS des Klägers an die 

Mitarbeiterin der Beklagten, C._____, ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündi-

gung gemäss Art. 337 OR vorgelegen habe (Urk. 36 Ziff. 1). Es sei einzig und al-

leine um diese SMS vom 20. November 2015 gegangen, andere Kündigungs-

gründe habe sie bewusst nicht aufgeführt (Urk. 36 Ziff. 2). In der Folge beschränkt 

die Beklagte ihre Ausführungen in der Berufungsschrift im Zusammenhang mit 

der fristlosen Kündigung auf diesen Kündigungsgrund und setzt sich mit den wei-

teren vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander. Deshalb ist im Berufungs-

verfahren lediglich die Frage zu prüfen, ob die vom Kläger an die Mitarbeiterin 

C._____ gesandte SMS einen zureichenden Grund für eine fristlose Kündigung 

darstellte. Dass diese SMS vom Kläger an C._____ gesandt wurde und sie den 

von der Beklagten geltend gemachten Wortlaut beinhaltete, ist unbestritten (vgl. 

Urk. 37 E. III/2.4.2 S. 15; Prot. I S. 13). Die SMS vom 20. November 2015 lautet 

wie folgt (Urk. 4/2, Abs. 3): 

"Hallo C._____, teile mir bitte mit, falls D._____ wieder irgendwelche Gemeinheiten 
plant oder du vorbereiten sollst. Diese Infos bleiben auch absolut unter uns. Mir gehen 
auf der Fahrt viele Dinge durch den Kopf. Habe ich mit seinem Sohn schon alles durch. 
…und du weisst, der Apfel….Ansonsten rollt der Verkehr, aber grausiges Wetter. Ich 
wünsche dir schon mal ein schönes WE und liebe Grüsse, B._____." 

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2.  Fristlose Kündigung 

2.1 In Bezug auf die SMS vom 20. November 2015 hielt die Vorinstanz fest, 

dass ihr insbesondere keine Verbalinjurien zu entnehmen seien, welche aus-

nahmsweise auch ohne Verwarnung zur fristlosen Kündigung berechtigen wür-

den. Zudem müsse aufgrund der Vorbringen der Parteien davon ausgegangen 

werden, dass der Kläger von den Verunglimpfungen zwischen D._____ und sei-

nem Sohn, E._____, gewusst habe. So habe der Kläger nachvollziehbar angege-

ben, die an bzw. gegen E._____ gerichteten, seitenlangen Schreiben gelesen zu 

haben. Auch sei der Kläger im Gerichtsverfahren gegen E._____ von D._____ 

begleitet und sei das schwierige Verhältnis der beiden thematisiert worden. Of-

fenbar habe der Kläger ein vergleichbares Vorgehen von D._____ gefürchtet. Im 

Umstand, dass der Kläger einer Mitarbeiterin, mit der er offenbar bereits vorgän-

gig über dieses Thema gesprochen habe, eine SMS mit dem erwähnten Inhalt 

gesandt habe, könne in Würdigung sämtlicher Umstände kein wichtiger Grund im 

Sinne von Art. 337 OR gesehen werden, welcher ohne vorgängige Verwarnung 

zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte. Eine Weiterführung des Arbeitsverhält-

nisses mit dem Kläger – allenfalls bis Ende der ordentlichen Kündigungsfrist – wä-

re der Beklagten, so die Vorinstanz weiter, zuzumuten gewesen. Ein Beweisver-

fahren, namentlich die Befragung der einzig angerufenen C._____ als Zeugin, er-

übrige sich unter diesen Umständen (Urk. 37 E. III/2.4.2). 

2.2 Die Beklagte rügt die Feststellung der Vorinstanz, wonach der SMS insbe-

sondere keine Verbalinjurie zu entnehmen sei. Bereits der erste Satz, nämlich 

"Hallo C._____, teile mir bitte mit, falls D._____ wieder irgendwelche Gemeinhei-

ten plant oder du vorbereiten sollst.", sei mehr als eine Verbalinjurie. Das Wort 

"Gemeinheit" habe eine markant negative Bedeutung. Der Kläger habe dem Ge-

schäftsführer der Beklagten sogar unterstellt, wiederholt Gemeinheiten geplant zu 

haben, das heisst, dass er früher bereits Gemeinheiten begangen, mithin früher 

quasi perfid gehandelt habe, und nunmehr plane, dies wieder zu tun. Eine solche 

Ausdrucksweise sei für den Geschäftsführer der Beklagten mehr als beleidigend 

gewesen. Die SMS habe das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der 

Beklagten unwiderruflich zerstört und dieser Vertrauensbruch hätte sich auch 

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durch eine Verwarnung nicht heilen lassen (Urk. 36 Ziff. 4). Die Beklagte lässt 

dem Kläger in ihrer Berufungsschrift sodann vorwerfen, mit dem zweiten Satz 

("Diese Infos bleiben auch absolut unter uns.") offensichtlich versucht zu haben, 

eine Allianz gegen den Geschäftsführer aufzubauen. Man könne es auch als Auf-

wiegelung oder den Versuch einer Verschwörung gegen den Geschäftsführer der 

Beklagten bezeichnen. Insbesondere habe der Kläger mit diesem Satz C._____ 

am 20. November 2015 in ein Dilemma gestürzt. Ihr Dilemma habe in der Frage 

bestanden, wie sie sich inskünftig gegenüber ihrem Vorgesetzten, dem Ge-

schäftsführer der Beklagten, verhalten solle – loyal oder illoyal. Sie habe sich 

dann für ersteres entschieden und den versuchten Komplott des Klägers gegen 

den Geschäftsführer der Beklagten aufgedeckt (Urk. 36 Ziff. 4 S. 4). Mit dem wei-

teren Text ("Mir gehen auf der Fahrt viele Dinge durch den Kopf. Habe ich mit 

seinem Sohn schon alles durch … und du weisst, der Apfel ...") habe der Kläger 

zum Ausdruck bringen wollen, dass D._____ die gleichen schlechten charakterli-

chen Eigenschaften wie sein Sohn, E._____, aufweise. Eine solche, in hohem 

Masse beleidigende Qualifikation ihres Geschäftsführers habe sich die Beklagte 

nicht gefallen lassen müssen (Urk. 36 Ziff. 4 S. 4). 

2.3 Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine fristlose Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses zu Recht erfolgt, kann – um Wiederholungen zu vermeiden – 

vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden 

(Urk. 37 E. III/2.1). Zu ergänzen ist lediglich, dass nach einer erfolgten Verwar-

nung ein weniger schwer wiegender Verstoss zur gerechtfertigten fristlosen Kün-

digung genügt. Es muss sich dabei nicht um einen Verstoss gleicher Art handeln. 

Allerdings fallen ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung unter dem Aspekt 

von Treu und Glauben natürlich schwerer ins Gewicht. Zu betonen ist, dass auch 

nach einer Verwarnung nicht jede Kleinigkeit eine fristlose Entlassung zu rechtfer-

tigen vermag (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu 

Art. 319-362 OR, 7. Auflage, 2012, Art. 337 N 13 S. 1123). 

2.4.1  Die SMS erweist sich unter den konkreten Umständen objektiv als ungeeig-

net, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören 

oder zumindest so tiefgehend zu erschüttern, dass der Beklagten als Arbeitgebe-

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rin die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten gewesen wäre. Vor Vor-

instanz verwies D._____ für die Beklagte hinsichtlich der ihm in der SMS unter-

stellten Gemeinheiten auf die diesbezüglichen Ausführungen von C._____ (Prot. I 

S. 19), welche in ihrer Stellungnahme vom 16. Juni 2016 wiederum festhielt, sie 

sei davon ausgegangen, dass der Kläger mit Gemeinheiten die Endabrechnung 

seiner Ferientage gemeint habe (Urk. 26). Im weiteren Verlauf der vorin-

stanzlichen Verhandlung führte D._____ dann jedoch aus, er habe dem Kläger 

gesagt, dass wenn er noch einmal ohne Absprache einfach abhaue, es eine frist-

lose Kündigung geben werde. Er sei der Ansicht, dass der Kläger mit Gemeinhei-

ten dies gemeint habe. Lese man den Text der SMS, sei das klar (Prot. I S. 24). 

Der Kläger selber erklärte bezüglich der erwarteten Gemeinheiten, er habe ge-

spürt, dass ihm fristlos gekündigt werde. Zum Passus der SMS, wonach C._____ 

ihm mitteilen solle, falls D._____ wieder irgendwelche Gemeinheiten plane oder 

sie solche vorbereiten solle, erläuterte er, dass D._____ in der Vergangenheit 

immer jemanden gebraucht habe, der gewisse Dinge, wie zum Beispiel Schrift-

stücke, für ihn vorbereitet habe (Prot. I S. 14). Damit gehen beide Parteien – an-

ders als die Mitarbeiterin C._____ – schlussendlich davon aus, dass mit "Ge-

meinheiten" die Aussprache einer fristlosen Kündigung gemeint war. Die Bitte ei-

nes Arbeitnehmers gegenüber einer Arbeitskollegin um vorgängige Information, 

sollte ersterem eine fristlose Kündigung drohen, ist jedoch nicht geeignet, das ge-

genseitige Vertrauen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer zu zerstören oder 

schwer zu erschüttern. Auch nicht, wenn die Kündigung nicht als solche, sondern 

als Gemeinheit bezeichnet wird. Zwar wird der Beklagten dadurch ein unredliches 

Verhalten angelastet, indem ihr bzw. D._____ vorgeworfen wird, er plane, den 

Kläger ungerechtfertigt zu entlassen, weshalb eine Treuepflichtverletzung des 

Klägers nicht verneint werden kann. Vor dem Hintergrund der dem Kläger am 

17. November 2017 im Zusammenhang mit seinen Fahrten nach Berlin tatsäch-

lich in Aussicht gestellten fristlosen Kündigung (Urk. 37 E. III/2.2.2 S. 12) und der 

unbestritten gebliebenen Vorgeschichte mit dem Sohn von D._____ wiegt die Ver-

letzung allerdings nicht schwer. Damit ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie 

feststellte, dass sich aus der SMS keine Verbalinjurie ergibt, welche eine fristlose 

Kündigung ohne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt hätte. Die Feststellung der 

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Vorinstanz, dass hinsichtlich der geltend gemachten Verbalinjurie bzw. Diffamie-

rung keine Verwarnung ausgesprochen worden sei (Urk. 37 E. III/2.4.2 S. 16), 

blieb ungerügt und trifft auch zu. Zu beachten ist jedoch, dass hinsichtlich des 

Fernbleibens vom Arbeitsplatz eine Verwarnung ausgesprochen worden war (vgl. 

Urk. 37 E. III/2.4.4) und nach einer erfolgten Verwarnung nicht ein Verstoss glei-

cher Art vorausgesetzt wird (vgl. vorstehend E. III/2.3). Die Treuepflichtverletzung 

des Klägers aufgrund der unterstellten Gemeinheiten ist jedoch als geringfügig zu 

betrachten. Deshalb war die im Zusammenhang mit dem Fernbleiben des Klägers 

von der Arbeit – und damit einem völlig anderen Sachverhalt – ausgesprochene 

Verwarnung für eine fristlose Kündigung, ohne Verwarnung im Zusammenhang 

mit dem unredlichen Verhalten gegenüber einem Vorgesetzten, nicht ausrei-

chend. Nichts anderes würde gelten, wenn mit Gemeinheiten – wie dies von 

C._____ aufgefasst wurde – die Endabrechnung der Ferientage gemeint gewesen 

wäre.  

Vor diesem Hintergrund ist denn auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz 

die von der Beklagten offerierte Zeugin, C._____, nicht einvernommen hat (vgl. 

Urk. 37 E. III/2.4.2 S. 17). Die Beklagte macht hierzu im Berufungsverfahren gel-

tend, C._____ hätte zusätzlich die Wirkung der SMS auf sie persönlich aufzeigen 

können (Urk. 36 Ziff. 5). Dabei übersieht die Beklagte, dass es nicht oder zumin-

dest nicht ausschlaggebend um die Wirkung der SMS auf C._____ geht, sondern 

um die Auswirkung der SMS auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten 

und dem Kläger. Wie bereits aufgezeigt, war die SMS aber objektiv nicht geeig-

net, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu zerstö-

ren oder so tief greifend zu erschüttern, dass der Beklagten nach Treu und Glau-

ben eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten gewesen 

wäre.  

2.4.2  Die Beklagte unterstellt dem Kläger in ihrer Berufungsschrift, er habe mit 

der SMS sodann sagen wollen, dass D._____ die gleichen schlechten charakterli-

chen Eigenschaften habe wie sein Sohn, was eine im hohen Masse beleidigende 

Qualifikation sei. Diese Behauptung brachte die Beklagte erst im Berufungsver-

fahren vor, was unzulässig ist (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), weshalb auf diese Aus-

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führungen nicht einzugehen ist. Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Beklagte 

nicht aus, D._____ sei dadurch diffamiert worden, dass er mit seinem Sohn ver-

glichen worden sei (vgl. insbesondere Prot. I S. 19 und 21). 

2.4.3  Gleiches gilt für den Vorwurf, der Kläger habe eine Allianz gegen den Ge-

schäftsführer der Beklagten aufzubauen versucht, was auch als Aufwiegelung  

oder den Versuch einer Verschwörung bezeichnet werden könne. Aufgrund der 

SMS habe sich die Mitarbeiterin C._____ in einem Dilemma wiedergefunden, ob 

sie sich gegenüber dem Geschäftsführer loyal oder illoyal verhalten solle (Urk. 36 

S. 3 f.). Auch diese Ausführungen sind neu und im Hinblick auf Art. 317 Abs. 1 

ZPO unbeachtlich. Vor Vorinstanz wurde weder ein solches Dilemma noch ein 

versuchter Komplott geltend gemacht (vgl. insbesondere Prot. I S. 19).  

2.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verfehlung des Klä-

gers, namentlich der Versand der im Streite liegenden SMS, nicht schwer genug 

wiegt, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Beklagten wäre es zu-

mutbar gewesen, ordentlich zu kündigen und das Arbeitsverhältnis noch gut zwei 

Monate aufrechtzuerhalten. Daran ändert auch der letzte Vorwurf der Beklagten, 

der Kläger habe sich mit dem Schlusssatz "Ansonsten rollt der Verkehr, aber 

grausiges Wetter. Ich wünsche dir schon mal ein schönes WE und liebe Grüsse, 

B._____." nach dem "derben Frontalangriff" auf den Geschäftsführer der Beklag-

ten bei C._____ anbiedern wollen (Urk. 36 Ziff. 4 S. 4), nichts.  

Damit erweist sich die fristlose Kündigung vom 23. November 2015 als ungerecht-

fertigt. Nach dem Gesagten verfängt denn auch die Kritik der Beklagten nicht, die 

Vorinstanz habe sich nur kurz mit der SMS auseinandergesetzt, um sich dann 

aber zur Hauptsache mit der engen finanziellen Lage der Beklagten und dem be-

lasteten Verhältnis von D._____ und dessen Sohn zu befassen, und diese Punkte 

quasi als Entschuldigungsgrund für das dreiste Vorgehen des Klägers angeführt 

(Urk. 36 Ziff. 3). Vielmehr ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass aufgrund 

der Gesamtumstände kein wichtiger Grund vorlag, welcher eine fristlose Kündi-

gung gerechtfertigt hätte. 

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3. Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung/Verrechnung 

3.1.1  Die Vorinstanz stellte fest, der Kläger mache Schadenersatzansprüche im 

Sinne von Art. 337c Abs. 1 OR geltend und beziffere den diesbezüglichen Scha-

den auf Fr. 36'466.65. Eingeklagt worden seien jedoch lediglich Fr. 29'990.–. 

Folglich könne dem Kläger keine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zuge-

sprochen werden, auch wenn ihm eine solche zustehen würde, da dies eine Ver-

letzung der Dispositionsmaxime darstellen würde. Da die Beklagte sich auch nach 

Ausübung der richterlichen Fragepflicht nicht zu den geltend gemachten Ansprü-

chen geäussert und sich vielmehr damit begnügt habe, den Standpunkt zu vertre-

ten, dass die Kündigung rechtmässig erfolgt sei und demzufolge keine Ansprüche 

seitens des Klägers bestünden, habe der eingeklagte Anspruch gemäss Rechts-

begehren Ziffer 1 als unbestritten zu gelten (Urk. 36 E. III/3.2). 

3.1.2  Auch im Berufungsverfahren setzt sich die Beklagte mit dem vom Kläger 

geltend gemachten Betrag nicht auseinander. Vielmehr nimmt sie weiterhin ledig-

lich eine Berechnung für den Fall einer rechtmässigen fristlosen Kündigung vor 

(vgl. Urk. 36 Ziff. 6). Damit rügt sie das von der Vorinstanz festgestellte Quantita-

tiv des klägerischen Anspruchs nicht. Dementsprechend bleibt es beim von der 

Vorinstanz festgehaltenen Betrag von brutto Fr. 29'990.–. 

3.2 Bereits vor Vorinstanz brachte die Beklagte drei Forderungen zur Verrech-

nung mit dem klägerischen Anspruch vor, namentlich eine solche aus fehlender 

Datensicherung, eine weitere aufgrund eines iPhone 5s und schliesslich eine sol-

che für Fahrten mit dem Geschäftswagen (Prot. I S. 20 ff.; vgl. auch Urk. 37 

E. III/4.1.1). Die Vorinstanz führte über mehrere Seiten aus, weshalb die Beklagte 

mit ihren Verrechnungsforderungen nicht durchzudringen vermöge (Urk. 37 

E. III/4.3 f.). Auf diese Erwägungen geht die Beklagte in ihrer Berufungsschrift mit 

keinem Wort ein, sondern begnügt sich damit, seine behaupteten Verrechnungs-

forderung erneut aufzulisten. Damit erfüllt sie die Anforderungen an eine Beru-

fungsschrift (vgl. vorstehend E. II/1) wiederum nicht. Folglich ist nicht weiter auf 

die Verrechnungsforderungen einzugehen.  

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4. Fazit 

Die Kündigung vom 23. November 2015 erweist sich als ungerechtfertigt. Der 

dem Kläger in Gutheissung der Klage zugesprochene Betrag von brutto 

Fr. 29'990.– ist nicht zu beanstanden. Nach dem Gesagten ist die Berufung un-

begründet und der Entscheid der Vorinstanz - soweit nicht in Rechtskraft erwach-

sen - vollumfänglich zu bestätigen.  

IV. 

1. Wie schon das erstinstanzliche Verfahren ist auch das Berufungsverfahren 

aufgrund des Fr. 30'000.– nicht übersteigenden Streitwerts kostenlos (Art. 114 

lit. c ZPO). 

2. Die Vorinstanz sprach dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von 

Fr. 50.– zu (vgl. Urk. 37, Dispositivziffer 2). Die Beklagte beantragt im Berufungs-

verfahren zwar die Aufhebung des (gesamten) vorinstanzlichen Entscheids, rügt 

die dem Kläger zugesprochene Umtriebsentschädigung jedoch nicht explizit und 

setzt sich insbesondere auch nicht mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vor-

instanz auseinander. Vor diesem Hintergrund ist die zugesprochene Parteient-

schädigung zu bestätigen.  

3.1 Der Kläger verlangt auch für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-

gung (Urk. 40 S. 2).  

3.2 Gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO umfasst die Parteientschädigung den Ersatz 

notwendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen Vertretung (lit. b) 

und wenn die Partei nicht berufsmässig vertreten ist in begründeten Fällen eine 

angemessene Umtriebsentschädigung (lit. c). Der Kläger hat keine notwendigen 

Auslagen geltend gemacht, ebenso hat er keinen berufsmässigen Vertreter man-

datiert. In Frage kommt daher nur eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 

Abs. 3 lit. c ZPO. Eine solche ist als Ausgleich für den Verdienstausfall selbst-

ständig erwerbender Personen gedacht (ZK ZPO-Suter/von Holzen, Art. 95 N 41; 

BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 95 N 21 ZPO). Dabei ist jedoch im Auge zu behal-

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ten, dass einer nicht durch einen Anwalt vertretenen Partei in der Regel, für nicht 

übermässigen Aufwand, keine Entschädigung zugesprochen wird; zu entschädi-

gen ist nur ein hoher Aufwand bei einer komplizierten Sache mit hohem Streitwert 

(Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 95 N 25). Es ist dabei Sache der anspre-

chenden Partei, die Entschädigung zu beantragen und dem Gericht sachlich 

überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Umtriebsentschädi-

gung vorzulegen (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 95 N 21 f.).  

3.2 Im Berufungsverfahren machte der Kläger keine über den Antrag auf Rege-

lung der Entschädigungsfolgen hinausgehende Ausführungen zur Begründung 

seines Anspruchs auf Parteientschädigung. Der Kläger hat somit einen Ver-

dienstausfall weder behauptet noch belegt. Weiter hat er nicht begründet, wes-

halb sonst eine Entschädigung gestützt auf Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO gerechtfertigt 

wäre. Es rechtfertigt sich daher für das Berufungsverfahren nicht, ihm eine Um-

triebsentschädigung beziehungsweise Parteientschädigung zuzusprechen. 

3.3 Auch die Beklagte beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung 

(Urk. 36 S. 2). Ihr ist infolge ihres vollständigen Unterliegens jedoch keine solche 

zuzusprechen (vgl. Art. 106 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Berufung wird insoweit nicht eingetreten, als sie sich gegen Disposi-

tiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids richtet.  

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das Ur-

teil des Arbeitsgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2016 wird, soweit es noch 

nicht in Rechtskraft erwachsen ist, bestätigt.  

- 15 - 

2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit.  
Der Streitwert beträgt Fr. 16'888.15. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 7. Juli 2017 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. P. Knoblauch 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 7. Juli 2017
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Pfäffikon vom 29. Juni 2016: (Urk. 31 = Urk. 37)
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 29'990.– brutto zu bezahlen.
	2. Auf das klägerische Rechtsbegehren 2 wird nicht eingetreten.
	3. Es werden keine Kosten erhoben.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 50.– zu bezahlen.
	5. (Schriftliche Mitteilung).
	6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist).
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Berufung wird insoweit nicht eingetreten, als sie sich gegen Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids richtet.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das Urteil des Arbeitsgerichts Pfäffikon vom 29. Juni 2016 wird, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, bestätigt.
	2. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...