# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2670ab1b-3039-5c16-8ebc-f69409c02c7c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.03.2012 PS120056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS120056_2012-03-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS120056-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Wili. 

Urteil vom 23. März 2012 

in Sachen 

 

A._____ AG, Präsident des Verwaltungsrates: B._____  

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

C._____ AG,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 28. Februar 2012 (EK120150) 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil 

vom tt. Februar 2012 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 2). Mit Be-

schwerde vom 16. März 2012 (überbracht am 19. März 2012) beantragte die Be-

schwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung 

der betriebenen Konkurssumme und stellte ein Gesuch um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 

20. März 2012 entsprochen (act. 9). Gleichzeitig mit der Beschwerdeerhebung 

leistete die Beschwerdeführerin zudem den vom Obergericht usanzgemäss erho-

benen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 5). 

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon-

kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. 

Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah-

lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 

Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der 

Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-

rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden 

nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-

dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, 

wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind 

hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5).  

3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 19. März 2012 und damit am 

letzten Tag der zehntägigen Beschwerdefrist (vgl. act. 3/4, act. 7/7) beim Oberge-

richt einen Betrag in Höhe von Fr. 2'000.-- zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. 

Die Konkursforderung (Fr. 1'237.70) beträgt samt Zins bis zum 19. März 2012 

(Fr. 31.05) und Kosten (Fr. 444.50) insgesamt Fr. 1'713.25 und ist durch den hin-

terlegten Betrag gedeckt. Ferner bezahlte die Beschwerdeführerin beim Oberge-

richt einen Betrag in Höhe von Fr. 1'000.-- zur Deckung der Kosten des Kon-

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kursamtes und des Konkursgerichtes (act. 5). Gemäss telefonischer Auskunft des 

Konkursamtes D._____ reicht der Betrag von Fr. 1'000.--, um die Kosten im Falle 

der Konkursaufhebung zu decken (act. 4). Damit liegt der Konkursaufhebungs-

grund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. 

4. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat ein Schuld-

ner wie ausgeführt zudem seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zah-

lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit de-

nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der 

Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden 

Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. 

Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht 

als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine An-

haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und 

der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint.  

5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel-

le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der 

von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei-

bungsamtes D._____ vom 19. März 2012 weist für die Zeit vom 17. März 2010 bis 

zum 19. März 2012 insgesamt 9 Betreibungen im Gesamtbetrag von 

Fr. 117'531.70 aus, wovon 3 Betreibungen im Betrag von Fr. 10'942.05 durch 

Zahlung erledigt wurden (act. 3/1). Eine weitere Betreibung über Fr. 34'589.30 

wurde mit einem Verlustschein nach Art. 115 SchKG erledigt (Verlustschein über 

Fr. 36'873.40). Abzüglich der Konkursforderung (Fr. 1'487.70) bestehen gemäss 

diesem Betreibungsregisterauszug derzeit somit noch 4 offene Betreibungen in 

der Höhe von Fr. 70'512.65. Bei den offenen Betreibungen handelt es sich um ei-

ne Forderung von Rechtsanwalt E._____ im Betrag von Fr. 2'864.55 und eine 

Forderung der F._____ GmbH im Betrag von Fr. 8'647.70, bei welchen erst der 

Zahlungsbefehl zugestellt wurde, sowie eine Forderung der G._____ GmbH im 

Betrag von Fr. 57'512.70 und eine weitere Forderung der Beschwerdegegnerin im 

Betrag von Fr. 1'487.70. Bei den zwei letztgenannten Forderungen ist bereits die 

Konkursandrohung zugestellt. 

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5.2 Zu der weiteren Forderung der Beschwerdegegnerin und den Forde-

rungen von Rechtsanwalt E._____ und der F._____ GmbH führt die Beschwerde-

führerin aus, dass sie diese Forderungen noch in der Woche vom 19. März 2012 

beim Betreibungsamt bezahlen oder, wenn das Betreibungsamt keine Zahlungen 

annehmen sollte, hinterlegen werde (act. 3/1). Diese Äusserung ist jedoch un-

behelflich, zumal vorliegend alleine die Verhältnisse bis zum Ablauf der zehntägi-

gen Beschwerdefrist am 19. März 2012 (act. 3/4, act. 7/7) massgebend sind.  

5.3 Insgesamt bestehen damit gegen die Beschwerdeführerin offene, in 

Betreibung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 70'512.65, deren Durchset-

zung im Umfang von Fr. 59'000.40 unmittelbar drohen, und ein Verlustschein in 

Höhe von Fr. 36'873.40. 

6.1 Diesen Forderungen stehen gemäss der von der Beschwerdeführerin 

eingereichten provisorischen Bilanz per 31. Dezember 2010 flüssige Mittel, Wert-

schriften und Debitoren in Höhe von rund Fr. 85'630.-- gegenüber. Eine definitive 

Bilanz für das Jahr 2010 oder eine provisorische Bilanz für das Jahr 2011 reichte 

die Beschwerdeführerin hingegen nicht ein. In Anbetracht dessen, dass es sich 

bei den vorliegenden Zahlen bloss um provisorische handelt und diese bereits 

über ein Jahr zurückliegen – sie also in gewisser Weise veraltet sind – kann nicht 

davon ausgegangen werden, diese flüssige Mittel stünden heute noch so zur Ver-

fügung. Aus diesem Grund kann nicht darauf abgestellt werden. Im Gegenteil, es 

mutet gar merkwürdig an, warum die Beschwerdeführerin keine aktuelleren Zah-

len einreichte. Von einer ordnungsgemäss geführten Unternehmung ist jedenfalls 

zu erwarten, dass sie im Februar / März 2012 über einen provisorischen Ab-

schluss per Ende 2011 verfügt. 

6.2 Im Weiteren reichte die Beschwerdeführerin drei Schreiben von ver-

schiedenen Vertragspartnern ein, die vom 26. Januar 2012, vom 12. Januar 2012 

und vom 25. Februar 2012 datieren (act. 3/2/1-3). In diesen Schreiben wird je-

weils bestätigt, dass der Beschwerdeführerin aus Auftrag Mitte April 2012 ein Be-

trag in Höhe von € 21'338.--, sowie von € 4'342.-- bzw. von € 35'670.-- bezahlt 

werden wird. Insgesamt sollen der Beschwerdeführerin ab Mitte April 2012 also 

voraussichtlich insgesamt € 61'350.-- bzw. rund Fr. 74'000.-- (bei einem Wechsel-

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kurs von 1.21) zur Verfügung stehen. Mit diesem Betrag könnten die in Betrei-

bung gesetzten Forderungen in Höhe von Fr. 70'512.65 getilgt werden. Zu beach-

ten gilt es aber, dass es sich dabei um Entgelt für noch zu leistende Aufträge 

handelt. Die Ausführung dieser Aufträge wird erfahrungsgemäss Kosten verursa-

chen (Lohnkosten und Sachaufwand usw.). Die eingereichten Unterlagen bringen 

keinen Aufschluss darüber, in welchem Umfang die in Aussicht stehenden Gelder 

zur Umsetzung der Aufträge und für die üblichen Betriebskosten benötigt werden 

und inwiefern sie der Beschwerdeführerin zur Tilgung von offenen Forderungen 

zur Verfügung stehen. Es kann daher nicht stichhaltig angenommen werden, dass 

die Beschwerdeführerin den gesamten Betrag zur Schuldenbereinigung wird ver-

wenden können. Dargelegt ist einzig, dass der Beschwerdeführerin voraussicht-

lich Mitte April Einnahmen aus drei Geschäftsvorgängen anfallen werden. 

6.3 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin eine private Erklärung ihres 

Verwaltungsratspräsidenten vom 19. März 2012 eingereicht, wonach sich dieser 

bereit erklärt, den Betrag für die Tilgung der Forderung der G._____ GmbH über 

Fr. 57'512.70 aus seinem privaten Vermögen zur Verfügung zu stellen, falls die 

Beschwerdeführerin den Betrag nicht bis zum 15. April 2012 – und damit vor Ein-

gang der erwarteten Zahlungen aus Auftrag – beglichen haben wird (act. 3/5). 

Diese Erklärung nimmt Bezug auf einen Auszug der … [Bank] vom 2. März 2012, 

woraus sich ergibt, dass in das Depot des Verwaltungsratspräsidenten am 

28. Februar 2012 220'000 Aktien der H._____ AG mit einem Nominalwert von je 

Fr. 10.-- eingebucht worden sind (act. 3/5). Zur Werthaltigkeit dieser Aktien, die 

nicht an einer Börse kotiert sind und daher über keinen erkennbaren Marktwerg 

verfügen, wird von der Beschwerdeführerin ebenfalls nichts dargelegt. Möglich ist 

daher, dass die Aktien einen Wert haben oder gerade keinen. 

7. Entscheidend für die Aufhebung der Konkurseröffnung ist aber ohnehin 

nicht primär, wie hoch die offenen Forderungen bzw. Schulden sind, sondern wie 

liquid eine Unternehmung als solche ist, so dass es ihr möglich ist, die bestehen-

den Schulden innerhalb einer voraussehbaren Zeit abzutragen. Dies lässt sich 

anhand der Kennzahlen der Bilanz ermitteln. Die Beschwerdeführerin verzichtete 

allerdings – wie bereits erwähnt – auf das Einreichen einer aktuellen Bilanz, wes-

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halb die Kennzahlen basierend auf der provisorischen Rechnung für das 

Jahr 2010 für die gegenwärtige finanzielle Lage der Beschwerdeführerin nicht 

aussagekräftig sind, zumal die offenen Forderungen allesamt in der zweiten Hälf-

te 2011 und im Januar 2012 in Betreibung gesetzt worden sind. Auch der Verlust-

schein, der Schulden belegt, datiert vom 9. November 2011. 

8.1 Insgesamt bleibt somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ge-

stützt auf die genannten Unterlagen und ihre eher kurz gehaltenen Ausführungen 

nicht glaubhaft zu machen vermag, dass sie die bestehenden Schulden in Höhe 

von Fr. 107'386.05 (Fr. 70'512.65 und Fr. 36'873.40) innerhalb einer angemesse-

nen Zeit wird tilgen sowie ihre laufenden Kosten wird bestreiten können und sie 

sich lediglich in einem vorübergehenden Liquiditätsengpass befindet. Das ist auch 

nicht anders zu beurteilen, wenn davon ausgegangen würde, der Verwaltungs-

ratspräsident würde die Forderung der G._____ GmbH über Fr. 57'512.70 bezah-

len. Selbst dann würden noch Schulden in Höhe von Fr. 49'873.35 bestehen, wo-

bei nicht dargetan ist, dass diese Schulden durch die voraussichtlich ab Mitte Ap-

ril 2012 zur Verfügung stehenden knapp Fr. 74'000.-- beglichen werden können, 

weil diese Mitteil ja auch der Betriebsführung und der Auftragsabwicklung zu die-

nen haben und weitere Einkünfte der Beschwerdeführerin nicht dargetan sind. Vor 

diesem Hintergrund vermag der Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit im 

Sinne des Gesetzes nicht glaubhaft zu machen.  

8.2 Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Da der Beschwerde mit 

Präsidialverfügung vom 20. März 2012 die aufschiebende Wirkung zuerkannt 

worden ist, ist der Konkurs über die Beschwerdeführerin neu zu eröffnen. 

9.1 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens durch 

die Beschwerdeführerin zu tragen und aus dem geleisteten Vorschuss zu bezie-

hen. Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen.  

9.2 Der bei der Obergerichtskasse zugunsten der Beschwerdegegnerin 

hinterlegte Betrag von Fr. 2'000.-- ist dem Konkursamt D._____ zuhanden der 

Konkursmasse der Beschwerdeführerin zu auszuzahlen. Ferner ist der bei der 

Obergerichtskasse von der Beschwerdeführerin zur Deckung der Kosten des 

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Konkursgerichtes und des Konkursamtes bezahlte Vorschuss von Fr. 1'000.-- 

ebenfalls an das Konkursamt D._____ zu überweisen. Dieses ist im Rahmen der 

Durchführung des Konkurses für die Behandlung der überwiesenen Kostenvor-

schüsse (Fr. 1'400.-- seitens der Beschwerdegegnerin via Konkursgericht und 

Fr. 1'000.-- seitens der Beschwerdeführerin via Obergericht) zuständig. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per tt. 
März 2012, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be-

schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss 

verrechnet.  

3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.  

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, sowohl den bei ihr zugunsten der 

Beschwerdegegnerin hinterlegten Betrag von Fr. 2'000.-- als auch den bei 

ihr zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes 

bezahlten Betrag von Fr. 1'000.-- an das Konkursamt D._____ zu überwei-

sen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirks-

gerichtes Zürich und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer An-

zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-

bungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. 

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Wili 
 
versandt am: 

	Urteil vom 23. März 2012
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Beschwerdeführerin wird per tt. März 2012, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.
	3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, sowohl den bei ihr zugunsten der Beschwerdegegnerin hinterlegten Betrag von Fr. 2'000.-- als auch den bei ihr zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes bezahlten Betrag von Fr. 1'000.-- ...
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 1, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des...
	6.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...