# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99ffe036-de2f-5054-a1f4-aefe89bd7d30
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-11-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 23.11.2005 JAAC 70.89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-70-89--_2005-11-23.pdf

## Full Text

JAAC 70.89

Auszug aus dem Entscheid exe_200502137 des

Bundesrates vom 23. November 2005 betreffend
die Verwaltungsbeschwerde der M. GmbH gegen
das UVEK und die B. AG i.S. Konzession für lokales
Radioprogramm

Concession pour un programme de radio locale. Décision impliquant
l’exercice d’un pouvoir d’appréciation. Droit d’être entendu.

Art. 23 al. 2 LRTV. Art. 7 al. 4, art. 8 al. 4 ORTV. Art. 29 al. 2 Cst. Art. 49
PA.

- Possibilité de prendre position à l’égard du complément apporté à la
demande de concession par un candidat (consid. 3.1-3.5).

- Caractère formel du droit d’être entendu. Une violation du droit
d’être entendu ne peut pas être réparée lorsque l’autorité inférieure
bénéficie d’une importante marge de manoeuvre et que l’autorité de
recours, malgré un plein pouvoir de cognition, s’impose de la retenue
lors de l’examen de l’exercice, par l’autorité inférieure, de son pouvoir
d’appréciation (consid. 3.6- 3.8).

Konzession für lokales Radioprogramm. Ermessensentscheid.
Rechtliches Gehör.

Art. 23 Abs. 2 RTVG. Art. 7 Abs. 4, Art. 8 Abs. 4 RTVV. Art. 29 Abs. 2 BV.
Art. 49 VwVG.

- Möglichkeit der Stellungnahme zu einer Ergänzung des
Konzessionsgesuchs eines Mitbewerbers (E. 3.1-3.5).

- Formeller Charakter des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann
nicht geheilt werden, wenn der Vorinstanz ein erheblicher

1

Entscheidungsspielraum zukommt und sich die Beschwerdeinstanz
trotz voller Kognition Zurückhaltung bei der Prüfung der
vorinstanzlichen Ermessensausübung auferlegt (E. 3.6- 3.8).

Concessione per un programma radiofonico locale. Decisione basata sul
potere di apprezzamento. Diritto di essere sentito.

Art. 23 cpv. 2 LRTV. Art. 7 cpv. 4, art. 8 cpv. 4 ORTV. Art. 29 cpv. 2 Cost.
Art. 49 PA.

- Possibilità di prendere posizione su un complemento alla domanda di
concessione di un concorrente (consid. 3.1-3.5).

- Carattere formale del diritto di essere sentito. Una violazione del
diritto di essere sentito non può essere sanata se l’autorità inferiore ha
un ampio potere di apprezzamento e se l’istanza di ricorso, malgrado
la piena cognizione, esamina in modo limitato l’esercizio del potere di
apprezzamento dell’autorità inferiore (consid. 3.6- 3.8).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A.Mit Publikation vom 27. Mai 2003 (BBl 2003 3718) schrieb das Bundesamt
für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf die Weisungen vom 19. Dezember
2001 über die UKW-Sendernetzplanung (BBl 2002 355) öffentlich die Erteilung
einer Lokalradiokonzession für bis zu zehn Jahre im Versorgungsgebiet
Region Stadt Zürich aus. Gegenstand der Ausschreibung war die Konzession
für die Veranstaltung und drahtlose terrestrische Verbreitung eines
lokalen Radioprogramms für Jugendliche, in erster Linie die Jugend in der
Altersgruppe der 15-24-Jährigen, wobei das Einhalten dieser Vorgabe einer
objektiven Kontrolle standhalten soll. Nach Absprache mit dem künftigen
Konzessionär sind in der Konzession Vorgaben über den Mindestanteil des in
der Zielgruppe zu erreichenden Publikums festzulegen. Als Kontrollmassstab
dienen die periodischen Ergebnisse des elektronischen Messsystems
Radiocontrol. Angesichts des besonderen Profils des Programms wurden
die Bewerber eingeladen vorzuschlagen, wie sie folgende Programmleistungen
zu erbringen beabsichtigen:

- Musikprofil: Wie wird die Jugendnähe des Musikprofils sichergestellt?

- Nachrichten: Wie kommt der Bewerber seiner Verpflichtung nach, periodisch
über das internationale, nationale und lokale Geschehen zu berichten?

- Kultur: Wie wird die Berichterstattung über kulturelle Ereignisse im Bereich
der Jugendkultur, namentlich der lokalen Jugendszene, organisiert?

- Serviceleistungen (z. B. Ratgebersendungen): Welche Leistungen werden
erbracht?

Ferner wurden die Bewerber eingeladen, Vorschläge für strukturelle und
personelle Vorkehren zu unterbreiten, um die Jugendnähe ihres Programms
und das Erbringen der versprochenen Programmleistungen zu sichern.

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Die Vorgaben hinsichtlich der Programmleistungen, der strukturellen und
personellen Vorkehren sowie der Mindestquote des innerhalb der definierten
Zielgruppe zu erreichenden Publikums werden - unter Berücksichtigung der
unterbreiteten Vorschläge - in der Konzession festgelegt.

B. In der Folge wurden beim BAKOM fristgerecht 6 Konzessionsgesuche
eingereicht, von denen eines wieder zurückgezogen wurde.

Die Gesuche wurden den interessierten Kreisen, das heisst dem Kanton Zürich,
der Stadt Zürich, der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft SRG
SSR idée suisse sowie den Berufs- und Interessenverbänden des Rundfunks,
der Presse und der Werbewirtschaft, den betroffenen Veranstaltern und den
Mitbewerbern zur Stellungnahme unterbreitet. Den Bewerbern wurde in
der Folge Gelegenheit gegeben, sich zu den Anhörungsresultaten zu äussern,
wobei das BAKOM am 3. Juni 2004 mit Vertretern des Bewerbers B offene
Fragen diskutierte.

Am 15. Dezember 2004 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Konzession für Radio A
und wies mit separater Verfügung das Konzessionsgesuch für Radio B ab.
Erteilt wurde die Konzession mit Beginn am 1. Januar 2005 «bis 5 Jahre nach
Inkrafttreten des neuen RTVG, längstens aber bis zum 31. Dezember 2014».

C. Gegen diese Verfügung erhob die unterlegene Bewerberin (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) am 27. Januar 2005 Beschwerde beim Bundesrat. Sie
beantragte die Erteilung einer Konzession für ihr Programm B, welches
die bessere Bewerbung darstelle, sowie die Aufhebung der für das
Programm A erteilten Konzession, eventualiter die Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz, die anzuweisen sei, weitere Sachverhaltsabklärungen
vorzunehmen und neu zu entscheiden.

In formaler Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin, dass der Gegenpartei
Gelegenheit eingeräumt worden sei, ihr Konzessionsgesuch für das
Programm A zu ergänzen, ohne dass die entsprechenden Änderungen den
anderen Bewerberinnen bekannt gegeben worden seien. Die Feststellungen
betreffend die Finanzierbarkeit des Programms A beruhten auf falschen
Annahmen, und die Beschwerdeführerin habe zu den offensichtlich falschen
Sachverhaltsabklärungen in Sachen Kapitalstruktur auch nicht Stellung
nehmen können.

D. Das UVEK beantragte mit Vernehmlassung vom 29. April 2005
die Abweisung der Beschwerde. Das Ausschreibungsverfahren sei
regelkonform abgewickelt worden. Im Rahmen der Anhörung sei den
Bewerberinnen Gelegenheit geboten worden, ihr Gesuch zu ändern. Dass
die Beschwerdeführerin zu den nachträglich eingereichten Ergänzungen
hinsichtlich Kapital- und Geldgeberstruktur von Radio A nicht habe Stellung
nehmen können, stelle keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

Die in einer Fussnote enthaltene fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung habe
keine Auswirkungen auf den Konzessionsentscheid gehabt, weshalb auch hier
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2005 schloss sich die Gegenpartei sinngemäss der
Vernehmlassung des UVEK vom 29. April 2005 an und verzichtete auf eine
weitere Stellungnahme.

3

In der Folge lud die Instruktionsbehörde des Bundesrates die
Beschwerdeführerin zur Einreichung von Schlussbemerkungen ein, welche
diese am 12. August 2005 abgab.

Hinsichtlich der Geldgeber für Radio A und der Finanzierbarkeit der
Programme hielt die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde
erhobenen Rügen fest.

Am 19. August 2005 sowie am 3. Oktober 2005 reichte die Beschwerdeführerin
unaufgefordert weitere Eingaben ein.

Aus den Erwägungen:

(...)

3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör, weil einer Mitbewerberin Gelegenheit zur Ergänzung
ihres Gesuchs gegeben worden sei und sie selbst zu dieser Ergänzung nicht
habe Stellung nehmen können.

3.1 Aufgrund der Rechtsprechung und Praxis zu Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dem
Grundsatz des rechtlichen Gehörs leiten Lehre und Rechtsprechung vorerst
die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen
(vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom
20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen
Gehörs erheischt sodann als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass
Behörden die Vorbringen der von ihren Entscheiden in ihrer Rechtsstellung
Betroffenen auch tatsächlich anhören, sorgfältig und ernsthaft prüfen und in
ihrer Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 129 I 232).

Dies heisst allerdings nicht, dass sich Behörden mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand von Gesuchstellern oder
Beschwerdeführern im Einzelnen auseinandersetzen müssen; vielmehr
können sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 130 II 530, mit weiteren Hinweisen).

Vorliegend kann indes nicht zweifelhaft sein, dass die von der
Konzessionsbehörde verlangten Ergänzungen des Gesuchs betreffend Radio A
als entscheidrelevant erachtet wurden.

3.2 Vor der Erteilung der Konzession sind gemäss Art. 23 Abs. 2 RTVG die
Kantone anzuhören, in denen sich das Versorgungsgebiet befindet. Gemäss Art.
8 Abs. 4 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV, SR
784.401) erhalten daraufhin die Bewerber und Gesuchsteller Gelegenheit, ihre
Bewerbungen und Gesuche zu ändern.

Sind Gesuche auf den ersten Blick unvollständig oder mit mangelhaften
Angaben versehen, so setzt das BAKOM den Bewerbern bereits in diesem
Zeitpunkt eine Frist zur Ergänzung der Unterlagen (Art. 7 Abs. 4 RTVV).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_129%20I%20232
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20II%20530

Dass einer Mitbewerberin Gelegenheit geboten wurde, ihr Konzessionsgesuch
zu ergänzen, entsprach daher dem vom Bundesgesetz vom 21. Juni 1981 über
Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) vorgeschriebenen Verfahren, umso
mehr als auch die Beschwerdeführerin ihr Konzessionsgesuch hätte ergänzen
können.

3.3 Zu prüfen bleibt aber, ob der Beschwerdeführerin in Bezug auf die
Gesuchsergänzung betreffend Radio A das rechtliche Gehör gewährt wurde.

Unproblematisch erscheinen vorerst jene Ergänzungen des Gesuchs,
welche die Gesuchstellerin im Sinne von Art. 7 Abs. 4 RTVV vornehmen
konnte. Die Mitbewerberin hat indes auf Aufforderung des BAKOM auch
nach dem Anhörungsverfahren noch ergänzende Unterlagen hinsichtlich
Kapitalstrukturen und Geldgeber einreichen dürfen, welche das UVEK seinem
Entscheid zu Grunde legte und zu welchen sich die Beschwerdeführerin nicht
äussern konnte.

3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Praxis formeller
Natur, das heisst seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides
(BGE 120 Ib 279 E. 3b, mit Hinweisen).

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nur unter
besonderen Umständen geheilt werden, nämlich wenn die Rechtsmittelinstanz
den angefochtenen Entschied mit voller Kognition überprüft.

In Fällen, in denen der Vorinstanz ein erheblicher Entscheidungsspielraum
zukommt, muss sich eine Beschwerdeinstanz aber trotz voller
Kognition Zurückhaltung bei der Prüfung der vorinstanzlichen
Ermessensausübung auferlegen. Eine Heilung ist indessen nur möglich,
wenn die Rechtsmittelinstanz ihre Kognition auch tatsächlich ausschöpft
und den angefochtenen Entscheid in vollem Umfang überprüft (VPB 69.92).
Soll eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, darf sich die
Beschwerdeinstanz bei der Prüfung des angefochtenen Entscheids keine
Zurückhaltung auferlegen (BGE 116 Ia 94 E. 2).

3.5 Nach Art. 49 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) überprüft der Bundesrat
Konzessionsverfügungen betreffend lokale und regionale Radio- und
Fernsehprogramme zwar grundsätzlich auf Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, auf ihre
Angemessenheit sowie auf richtige und vollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 VwVG).

Die Vorinstanz macht indes selbst geltend, dass ihr im vorliegenden Bereich
ein besonders weiter Ermessensspielraum zustehe und der Bundesrat sich bei
der Überprüfung solcher Entscheide Zurückhaltung auferlege.

Es trifft zu, dass Verfügungen betreffend die Erteilung oder Verweigerung von
Konzessionen, auf welche das Bundesrecht wie hier keinen Rechtsanspruch
gewährt, Ermessensentscheide darstellen. Dies wird durch die Botschaft des
Bundesrates vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und
Fernsehen (BBl 1987 III 689 ff.) bestätigt. Der Botschaft ist diesbezüglich
zu entnehmen, dass der Konzessionsbehörde beim Entscheid über die
Konzessionserteilung ein Ermessensspielraum zusteht (a.a.O., S. 720) und
dieser erheblich ist (a.a.O., S. 732).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20Ib%20279
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007124.pdf?ID=150007124
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_116%20Ia%2094

Der Bundesrat setzt daher in solchen Beschwerdefällen nicht sein Ermessen
an die Stelle des Ermessens der Vorinstanz, sondern auferlegt sich bei der
Ermessensüberprüfung eine gewisse Zurückhaltung.

3.6 Dazu kommt, dass Evaluationsentscheide immer auch auf Prognosen
betreffend die Wahrscheinlichkeit der Realisierung der in den Gesuchen
dargelegten Absichten und Ziele beruhen.

Wenn er künftige Entwicklungen, das heisst Prognosen, zu beurteilen hat,
übt der Bundesrat aber ebenfalls Zurückhaltung. Hier geht es zwar nicht
um Ermessensfragen, sondern um auf Grund von Erfahrungswissen zu
beurteilende Tatfragen. Doch können Prognosen eine künftige Entwicklung
nie genau voraussagen, sondern höchstens mit einer mehr oder weniger
grossen Wahrscheinlichkeit in Aussicht stellen. Daher kann in solchen Fällen
nicht ein strikter Beweis verlangt werden; es muss genügen, dass sich - ähnlich
wie beim Glaubhaftmachen - die erwartete Entwicklung für wahrscheinlich
halten lässt (Nachweis der Wahrscheinlichkeit). Soweit die Einschätzung
künftiger Entwicklungen Sachkunde voraussetzt und auf Erfahrungswissen
oder Erfahrungssätzen basiert, richtet der Bundesrat sein Augenmerk vor
allem darauf, ob die zumutbaren Abklärungen getroffen und die sachrichtigen
Beurteilungsfaktoren herangezogen wurden (VPB 51.64 E. 4d S. 438 f., mit
Hinweisen auf Literatur und Praxis).

3.7 Daraus folgt, dass die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung
des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat nicht
geheilt werden kann. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und
die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

Aus verfahrensökonomischen Gründen nimmt der Bundesrat aber bereits an
dieser Stelle zu einigen Rügen der Beschwerdeführerin in der Sache Stellung.

3.8 Dass die Mitbewerberin und das UVEK nicht mehr Gelegenheit erhielten,
zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12. August 2005, welche gegenüber
der Beschwerdeschrift keine neuen und relevanten Vorbringen enthält, sowie
der unaufgefordert eingereichten Eingabe vom 19. August 2005 - welche aus
dem Recht gewiesen wird - Stellung zu nehmen, verletzt deren Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht.

(Der Bundesrat hiess daher die Beschwerde gut und wies die Sache zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurück.)

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000533.pdf?ID=150000533

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.89 - Auszug aus dem Entscheid exe_200502137 des Bundesrates vom 23.

November 2005 betreffend die Verwaltungsbeschwerde der M. GmbH gegen das UVEK

und die B. AG i.S. Konzession für lokales Radioprogramm

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
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Band 70
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	Auszug aus dem Entscheid exe_200502137 des Bundesrates vom 23. November 2005 betreffend die Verwaltungsbeschwerde der M. GmbH gegen das UVEK und die B. AG i.S. Konzession für lokales Radioprogramm