# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9dbbfa90-a8a7-57f6-b5fa-02f35f98458b
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-24
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 24.10.2018 CDP.2018.126 (INT.2018.601)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2018-126_2018-10-24.html

## Full Text

A.                           
X.________ a travaillé à plein temps dès le 1er
septembre 2009 pour le compte de l’entreprise A.________ SA, dans le canton de Fribourg,
dont l’administrateur-président avec signature individuelle est son conjoint, B.________.
Par lettre du 30 novembre 2017 faisant état de raisons économiques, elle a
été licenciée avec effet au 31 janvier 2018. L’assurée s’est inscrite comme
demandeuse d’emploi à 100 %. Dans sa demande d’indemnité de chômage adressée à
la Caisse de chômage Unia (ci-après : la caisse ou Unia), elle a notamment
mentionné être séparée de son époux. Sur demande de la caisse, B.________ a
indiqué être administrateur président du conseil d’administration de A.________
SA et détenir la totalité de son capital. Dans l’attestation de l’employeur, il
a confirmé avoir résilié le contrat pour des raisons économiques. Par décision
du 12 février 2018, la caisse a rejeté la demande d’indemnité de chômage
déposée par l’intéressée, au motif que son époux occupait une position
assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise où elle avait
travaillé et où elle avait accompli la période de cotisation dont elle se
prévalait, position qu’il n’avait pas définitivement abandonnée.

X.________ s’est opposée à cette décision, soutenant qu’elle ne se
trouvait pas dans une position de "conjoint assimilable à celle de
l’employeur", n’exerçant aucune influence sur les décisions de son
employeur et n’ayant jamais participé financièrement à la société. Elle a
également fait valoir la "rupture définitive de la position assimilable
à celle de l’employeur", dans la mesure où la relation entretenue à ce
jour avec son époux rendait un retour chez A.________ SA impossible, notamment
suite à une rupture conjugale brutale l’ayant plongée dans une convalescence de
huit mois. Dans le cadre de l’instruction de cette opposition, Unia a requis de
l’assurée des informations sur l’état d’avancement d’une éventuelle procédure
de mesures protectrices de l’union conjugale, respectivement de divorce.
L’assurée a répondu en fournissant un courrier du juge de la procédure de
mesures protectrices de l’union conjugale du 22 février 2018 dont il
ressortait que dite procédure se trouvait au stade de l’échange d’écritures. Par
décision sur opposition du 3 avril 2018, Unia a rejeté l’opposition et confirmé
sa décision du 12 février 2018. La caisse a tout d’abord relevé que la
négation du droit à l’indemnité ne portait pas sur le fait que l’assurée
occupait une position assimilable à celle d’un employeur au sein de
l’entreprise qui l’avait licenciée, comme l’intéressée l’avait développé dans
son opposition, mais bien sur le fait que son conjoint y assumait une telle
position. Il était en effet administrateur avec signature individuelle de la
société anonyme et en détenait la totalité du capital-actions, ce qui suffisait
pour considérer qu’il disposait du pouvoir d’en fixer les décisions de gestion
et de représentation. Cela excluait par conséquent le droit à l’indemnité de
chômage de l’assurée, le divorce n’ayant pas été prononcé à la date de son
inscription au chômage et celle-ci n’ayant pas travaillé pendant six mois au
moins pour une entreprise tierce après son licenciement ou acquis une période
minimale de cotisation de douze mois hors de l’entreprise conjugale pendant le
délai-cadre de cotisation ordinaire de deux ans, seules conditions auxquelles
un droit pouvait être ouvert dans ce cas.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public contre cette décision, dont elle demande l’annulation. Elle
souligne à nouveau que son licenciement ne lui est pas imputable, les échanges
de correspondance avec son conjoint attestant son indépendance et "l’abandon
de la position" étant définitif vu les procédures en cours, et déclare
ne pas accepter que la décision de l’assurance-chômage dépende de son statut
marital et de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale
engagée, la séparation du couple au 21 décembre 2016 – jour de son changement
de domicile – devant faire foi.

C.                           
Dans ses observations, l’intimée conclut au
rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Le litige porte sur le droit de la recourante à
des indemnités de chômage dès le 1er février 2018, plus
particulièrement sur le point de savoir si c’est à juste titre que l’intimée a
nié ce droit eu égard à la position de son mari, assimilable à celle d’un employeur.

a) Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré
soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est
réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui
cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis
qu’est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport
de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou celui qui
occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à
plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10
al. 2 LACI).

b) Aux termes de l’article 31 al. 3 let. c
LACI, qui réglemente le droit à l’indemnité en cas de réduction de
l’horaire de travail, n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent
les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l'entreprise. Cette exclusion est absolue et vise à éviter les abus, au
travers par exemple de l’établissement par l’assuré lui-même des attestations
nécessaires pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail,
d’attestations de complaisance, de l’absence de possibilité de contrôler la
perte de travail effective, ou encore de la participation ou de la coresponsabilité
dans la mise en place de la réduction de l’horaire de travail, en particulier
pour les travailleurs exerçant des fonctions dirigeantes et ayant des parts
sociales ou d’autres formes de participation au capital de la société (ATF 122 V 270
cons. 3 et les références citées).

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234;
arrêt du TF du 19.08.2015
[8C_511/2014] cons. 3; RJN
2015, p. 467), le travailleur qui jouit d’une situation professionnelle
comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage
lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de
fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière
déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais
d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière
d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier
l’article 31 al. 3 let. c LACI. Dans la mesure où,
compte tenu de ses pouvoirs, le dirigeant licencié peut se réengager quand il
le souhaite, c’est-à-dire dès qu’il le décide, son chômage ressemble
potentiellement à une réduction de l’horaire de travail qui se manifesterait
par une suspension d’activité (arrêts du TFA du 06.06.2007
[C 113/06] cons. 2.1, du 25.01.2007
[C 152/06] cons. 2; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
2014, n. 19 ad art. 10). Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à
l’indemnité de chômage. L’application analogique de la règle de l’article 31 al. 3 let. c LACI à l’indemnité de chômage a par
la suite été adoptée de manière constante (par exemple arrêts du TF du 23.01.2014
[8C_172/2013]; du 12.10.2010
[8C_140/2010]; arrêts du TFA du 29.11.2005
[C 175/04]; du 17.12.2002
[C 212/02]; du 23.10.2001
[C 85/01]).

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant
dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement
l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque
l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.
Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des
indemnités de chômage (ATF 123 V 234
cons. 7b/bb; arrêt du TF du 19.08.2015
[8C_511/2014] cons. 3; RJN
2015, p. 467). L’examen des conditions du droit devant avoir lieu au moment
où l’administration statue sur la demande, le risque d’abus suffit à ce que le
droit soit nié d’emblée, sans qu’il soit nécessaire d’établir un abus avéré
(arrêt du TF du 19.09.2012
[8C_587/2012] cons. 3.2; arrêt du TFA du 09.12.2003
[C 141/03] cons. 4; Rubin, op. cit., n. 21 ad art. 10).

c) Lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans celle-ci. On établira l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41, p.
227 ss cons. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101, p. 311 cons. 5c). Le Tribunal fédéral a toutefois reconnu une exception à ce principe
s'agissant des membres des conseils d'administration car ils disposent ex
lege (art. 716 ss CO) et de façon contraignante d'un pouvoir déterminant au
sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI. Dans ces
cas-là, le droit aux prestations peut donc être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATF 122 V 270
cons. 3, p. 272 ss; DTA 2004 no 21, p. 196). Il en va de même, dans une société
à responsabilité limitée, des associés - respectivement des associés-gérants - lorsqu'il
en a été désignés, qui occupent collectivement une position comparable à celle
du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêt du TF du 12.10.2010
[8C_140/2010] cons. 4.2). En d'autres termes, c'est sans examen des
circonstances particulières que ces personnes sont d'emblée exclues du droit,
même si, dans les faits, la personne disposant de par la loi d'un pouvoir
décisionnel déterminant ne s'occupe pas des affaires de la société (Rubin,
op. cit., n. 25 ad art. 10).

d) Par analogie avec les lettres b et c de l’article 31 al. 3 LACI, le conjoint d’une personne occupant
une position assimilable à celle d’un employeur, qui a été employé par
l’entreprise dirigée par son conjoint, n’a pas droit à l’indemnité de chômage
en cas de licenciement. Son droit ne pourra toutefois être nié que tant que le
dirigeant est lié à ladite entreprise (Rubin, op. cit., n. 27 ad
art. 10 LACI, avec les références citées). En effet, pour le Tribunal fédéral,
les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils
subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi
longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de
réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage (arrêt du
TFA du 29.08.2005
[C 163/04] cons. 2.1). La possibilité d'un réengagement dans
l'entreprise – même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une
pure situation de fait – justifie la négation du droit à l'indemnité de
chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre
qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de
la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou,
s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre
entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position
assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très
sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation
d’indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité
indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui
occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte
de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage
(arrêts du TF du 17.10.2016
[8C_163/2016] cons. 4.2, du 07.04.2015
[8C_295/2014] cons. 4; arrêt de la Cour de justice genevoise du 30.06.2017
[ATAS/611/2017] cons. 12).

Le Bulletin LACI relatif à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI IC)
dispose que l’assuré qui travaillait dans une entreprise dans laquelle son
conjoint occupe une position assimilable à celle de l’employeur n’a droit à
l’indemnité de chômage que s’il a exercé une activité salariée durant au moins
six mois après avoir quitté l’entreprise de son conjoint ou s’il a acquis une
période de cotisation minimale de douze mois hors de l’entreprise du conjoint
(chiffre B 22 du Bulletin LACI IC; art. 13 al. 1 LACI). L’exigence d’une durée
de six mois est définie par analogie avec l’article 37 al. 4 let. a OACI, la
jurisprudence fédérale partant du principe que lorsqu’une telle durée est
atteinte, le rapport de travail ouvrant le droit était normal et non destiné à
masquer une réduction de l’horaire de travail (arrêts du TFA du 31.03.2004
[C 171/03] cons. 2.3.1 et 2.3.2, du 24.06.2003
[C 263/02]; Rubin, op. cit., n. 35 ad art. 10). Jusqu’à peu,
le Bulletin LACI IC prévoyait en outre qu’un droit à l’indemnité de chômage
pouvait être reconnu dès la date du divorce, de la séparation juridique ou de
l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue par un juge
(chiffre B 23 du Bulletin LACI IC dans sa teneur antérieure à juillet 2017). Le
Tribunal fédéral avait tout d’abord laissé ouverte la question de l’application
aux indemnités de chômage de sa jurisprudence qui empêche l’octroi d’indemnité
pour insolvabilité à des époux séparés dont l’un occupe une position
assimilable à celle d’un employeur (SVR 2011 ALV no 14, p. 42) et considéré
qu’une séparation de fait ne conférait pas à elle seule le droit de bénéficier
de prestations de chômage; un divorce ultérieur, une séparation judiciaire ou
le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale ne permettaient pas de
fonder un droit rétroactif à des indemnités de chômage (SVR 2011 ALV no 14, p.
42; arrêt du TF du 03.06.2011
[8C_74/2011] cons. 5.3.2). L’octroi de telles prestations n’était toutefois
pas exclu après une séparation.

Dans un arrêt récent du 6 avril
2016 (8C_639/2015) publié aux ATF 142 V 263,
le Tribunal fédéral a restreint cette pratique. En examinant la possibilité de
bénéficier d’indemnités de chômage pour un conjoint séparé de fait depuis
plusieurs années alors que toute reprise de la vie conjugale était exclue (le
divorce a été prononcé peu après), mais sans que des mesures protectrices ou
une séparation judiciaire n’aient été prononcées, le Tribunal fédéral a retenu
qu’il existait, de par la position du conjoint assimilable à celle d’un
employeur, un risque d’abus jusqu’au prononcé du divorce. Les prestations de
l’assurance-chômage n’étaient pas dues avant ce moment-là sans égard à la durée
de la séparation de fait ou de droit ou le prononcé éventuel de mesures de
protection de l’union conjugale par un juge. Le Tribunal fédéral a mis en
évidence, dans le cas traité, le risque d’abus lié à une demande de prestations
d’un conjoint à la veille d’un divorce, en particulier de par les imbrications
des rapports économiques entre les époux, qui peuvent avoir des intérêts
convergents à présenter leur situation d’une certaine manière envers les
assurances sociales. Il a considéré que ce n’est qu’avec le jugement de divorce
que cette imbrication des situations financières des conjoints prend
définitivement fin alors qu’au cours de la séparation, on pouvait se trouver
aussi bien en face d’intérêts divergents (en ce qui concerne les pensions par
exemple) que convergents des époux (par exemple pour des aspects d’assurances
sociales ou les effets fiscaux d’accords internes au couple). La caisse de
chômage, dont la tâche est d’examiner les conditions du versement d’indemnités
de chômage, ne serait pas en mesure de procéder aux appréciations nécessaires
des rapports entre époux, indépendamment de l’importante charge de travail que
l’instruction de ces questions représenterait. En conclusion, le Tribunal
fédéral a retenu que le risque d’abus ne diminuait pas ni ne disparaissait en
présence d’une longue séparation. Il ne pouvait incomber à la caisse de chômage
d’éclaircir pour quels motifs un couple vit de manière séparée, si l’union est
détruite et quelles sont les chances d’une reprise de la vie commune. Le risque
d’abus n’était pas supprimé même lorsque la volonté de divorcer était
incontestable. Suite à cette jurisprudence, le Bulletin LACI a donc été adapté
pour préciser qu'il n'existe de droit à l'indemnité de chômage qu'à partir de
la date à laquelle le divorce est prononcé (chiffre B 23 du Bulletin LACI IC
dans sa teneur actuelle). Dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral du 04.09.2018
[8C_574/2017] cons. 5.2), la Haute Cour a confirmé cette position.

3.                           
a) Dans son recours, l’intéressée fait en
substance valoir qu’on ne saurait lui opposer que la position de son conjoint
est assimilable à celle de l’employeur dès lors que son licenciement ne lui est
pas imputable et que le caractère définitif de son poste de travail au sein de
cette société est irrévocable compte tenu des procédures en cours. Elle indique
qu’elle est séparée de son époux depuis le 21 décembre 2016, date à laquelle
elle a changé de domicile et quitté le canton de Fribourg pour s’installer dans
le canton de  Neuchâtel.

b) La Cour de céans retient que, le conjoint de l’assurée étant membre
(président) du conseil d’administration de A.________ SA, il occupe une
position assimilable à celle d’un employeur, sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'il exerce au sein de la
société. Dans la mesure où il n’a pas abandonné sa position dirigeante au sein
de la société et où celle-ci n’a pas non plus cessé toute activité, le risque
d’un réengagement de la recourante au sens de la jurisprudence précitée et d’un
contournement des règles relatives à la réduction de l’horaire de travail (art.
31 al. 3 let. c LACI) existe, la caisse de chômage
n’ayant à cet égard pas pour rôle d’établir les motifs et le contexte de la
séparation – aussi brutaux qu’ils aient pu être pour la recourante dans le cas
présent – ni les possibilités d’une réconciliation. L'assurée n’ayant pas
occupé d’autre emploi soumis à cotisation depuis son licenciement, la seule
éventualité dans laquelle le droit à l’indemnité pourrait lui être ouvert est
celle d’un divorce d’avec son conjoint. Force est ici de constater qu’au moment
de la décision attaquée, seul déterminant dans le cas d’espèce, le divorce
n’était pas encore prononcé. Dans ces conditions, le risque d’abus ne peut être
écarté, les situations économiques de l’assurée et de son conjoint étant encore
inévitablement imbriquées entre elles, peu importe à ce titre la durée de leur
séparation et le fait qu’ils n’envisagent pas à ce jour une reprise de la vie
commune. En particulier, la procédure de mesures protectrices de l’union
conjugale qui était en cours, avec les questions qui doivent y être résolues en
matière de détermination des revenus des conjoints en vue cas échéant de la
fixation de contributions d’entretien, laisse subsister un potentiel intérêt du
conjoint de l’assurée à voir son épouse toucher les prestations de
l’assurance-chômage – ce qui aurait des effets indéniables sur les montants
desdites contributions – et le risque que la situation soit par conséquent
aménagée dans cette optique à l’attention de l’assurance-chômage, ce qui ne
permet pas d’exclure une organisation des rapports économiques entre époux
aboutissant à un abus en matière d’assurance-chômage. Il en résulte que la
recourante doit bien être considérée comme conjointe d’une personne occupant
une position assimilable à celle d’un employeur et n’a de ce fait pas droit à
l’indemnité de chômage.

4.                           
Il découle des considérants qui précèdent que
le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Il est statué
sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art. 61
let. a et let. g a contrario LPGA, par renvoi de l’art. 1 LACI).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais.

3.    N’alloue pas de dépens. 

Neuchâtel, le 24 octobre
2018

 

Art. 31
LACI

Droit
à l'indemnité

 

1 Les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(ci-après l'indemnité) lorsque:1

a.2 ils sont tenus de cotiser à
l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de
l'assujettissement aux cotisations AVS;

b. la perte de travail doit être prise
en considération (art. 32);

c. le congé n'a pas été donné;

d. la réduction de l'horaire de travail
est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de
maintenir les emplois en question.

1bis Une analyse de
l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des
cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à
l'al. 1, let. d, sont remplies.3

2 Le Conseil
fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail:

a. pour les travailleurs à domicile;

b. pour les travailleurs dont l'horaire
de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.4

3 N'ont pas droit
à l'indemnité:

a. les travailleurs dont la réduction de
l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est
pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de l'employeur, occupé
dans l'entreprise de celui-ci;

c. les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement -
en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore
de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même
des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er
janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991
2125; FF 1989 III 369).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis
le 1er juil. 2003 (RO 2003
1728;
FF 2001
2123).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur
depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III
369).