# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6350a050-0d8b-5e18-8ad5-0bf193b3e51b
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-28
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 28.08.2014 VG.2014.00055 (VG.2014.105)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2014-00055_2014-08-28.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 28. August 2014

  
	
   

  
	
   

  
	
  II. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2014.00055

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______

    	
    Beschwerdeführerin

    
	
     

    	
     

    
	
    vertreten durch Rechtsanwalt B.______

    	
     

    
	
     

    	
     

    
	
    dieser substituiert durch C.______

    	
     

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Amt für Wirtschaft und
    Arbeit des Kantons Glarus

    	
    Beschwerdegegner

    

    

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Rückforderung Arbeitslosenentschädigung

  
	
   

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I. 

  
	
  1. 

  
	
  A.______ arbeitete in der
  D.______GmbH, in welcher sie und ihr ehemaliger Ehemann, E.______,
  Gesellschafter mit Stammanteilen von je 25 x Fr. 1'000.- waren. Beide
  waren zur Einzelunterschrift berechtigt, während die Geschäftsführung allein
  E.______ zukam. Am 28. Oktober 2012 kündigte die D.______GmbH das Arbeitsverhältnis
  mit A.______ per 31. Dezember 2012. Am 21. November 2012 wurde die
  Ehe zwischen A.______ und E.______ geschieden. A.______ blieb bis am
  20. Juni 2014 (Eintrag im Tagesregister) Gesellschafterin der D.______GmbH.

  
	
   

  
	
  2. 

  
	
  2.1 A.______ beantragte am 21. März 2013
  Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. März 2013. Das Amt für Wirtschaft
  und Arbeit gewährte ihr von März bis Dezember 2013 Arbeitslosentaggelder in
  der Höhe von insgesamt Fr. 20'908.05. 

  
	
   

  
	
  2.2 Anlässlich einer internen Revision durch das
  Inspektorat der Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung des
  Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) wies dieses das Amt für Wirtschaft
  und Arbeit an, den Anspruch von A.______ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
  11. März 2013 abzuerkennen und die ausbezahlten Taggelder zurückzufordern.

  
	
   

  
	
  2.3 Mit Verfügung vom 5. März 2014 forderte das Amt
  für Wirtschaft und Arbeit die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der
  Höhe von insgesamt Fr. 20'908.05 von A.______ zurück. Eine von ihr dagegen am
  31. März 2014 und 17. April 2014 erhobene Einsprache wies das Amt für
  Wirtschaft und Arbeit am 16. Mai 2014 – wiederum auf Weisung des SECO –
  ab.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  In der Folge gelangte
  A.______ mit Beschwerde vom 17. Juni 2014 ans Verwaltungsgericht
  und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 16. Mai 2014.
  Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die
  Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
  Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit
  schloss am 12. August 2014 auf Abweisung der Beschwerde; unter
  Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A.______.

  
	
   

  
	
  II. 

  
	
  1.

  
	
  Das Verwaltungsgericht ist
  gemäss Art. 56 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
  Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG)
  i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum
  Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
  Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der
  vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
  erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen
  geltend, der Beschwerdegegner habe seine Pflicht, den Sachverhalt von Amtes
  wegen abzuklären, verletzt. Sie habe in der D.______GmbH keine
  arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt. Ebenso wenig sei sie an der Firma
  beteiligt gewesen, da die gesamte Einlage als Sacheinlage aus der Einzelfirma
  ihres damaligen Ehemanns gestammt habe. Bei Vornahme der geforderten Prüfung
  des Einzelfalls hätte der Beschwerdegegner gemerkt, dass sie in keiner Weise
  eine leitende Funktion in der D.______GmbH gehabt habe. Schliesslich sei im
  Einspracheentscheid der Hinweis unterlassen worden, dass ihr das Recht
  zustehe, innert angesetzter Frist ein Erlassgesuch zu stellen, ebenso fehle
  diesbezüglich eine Fristangabe. Bereits deshalb sei der Entscheid aufzuheben.

  
	
   

  
	
  2.2 Der Beschwerdegegner führt aus, dass die
  Beschwerdeführerin aufgrund ihrer hälftigen Beteiligung am
  Gesellschaftskapital der D.______GmbH zusammen mit der Einzelunterschriftsberechtigung
  massgebende Entscheidbefugnis zukomme, weshalb sie eine arbeitgeberähnliche
  Stellung innehabe und deshalb vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
  ausgeschlossen sei. Dabei habe der Ausschluss bereits dann zu erfolgen, wenn
  aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das Risiko eines
  Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung bestehe. Eine Prüfung der ausgeübten
  Tätigkeiten der Beschwerdeführerin erübrige sich daher. Schliesslich sei in
  der Verfügung vom 5. März 2014 darauf hingewiesen worden, dass wer Leistungen
  im guten Glauben empfangen habe, diese nicht zurückerstatten müsse, wenn eine
  grosse Härte vorliege.

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 des
  Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
  vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG]) i.V.m.
  Art. 25 Abs. 1 S. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
  Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sind
  unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung zurückzuerstatten.

  
	
   

  
	
  3.2 Grundsätzlich hat ein Versicherter gemäss
  Art. 8 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung,
  wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren
  Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c),
  die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV
  erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit
  erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist
  (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die
  Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 

  
	
   

  
	
  3.3 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sieht vor,
  dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am
  Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
  Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder
  massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen
  Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung
  wird Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche
  Personen angewandt, die Arbeitslosenentschädigung beantragen (BGE 123 V 234
  E. 7; zuletzt bestätigt durch BGer-Urteil 8C_191/2014 vom 4. Juni
  2014 E. 4.3 f.). Damit soll nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
  sich begegnet werden, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der
  Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen
  inhärent ist (BGer-Urteil 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2,
  8C_571/2012 vom 21. Januar 2013 E. 4.4, C 151/06 vom 20. Februar
  2007 E. 3).

  
	
   

  
	
  3.4 Eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von
  Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann auf drei Gründen beruhen: Auf
  der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am
  Betrieb oder auf Teilhabe an der Betriebsleitung. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen
  Funktionen führen nur dann zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende
  Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder zumindest
  massgeblich beeinflussen kann (Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.],
  Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit,
  2. A., Basel 2007, O. Rz. 463). 

  
	
   

  
	
  Da Art. 31
  Abs. 3 lit. c AVIG nur Personen umfasst, welchen bei der
  Willensbildung des Betriebs entscheidende oder zumindest massgebliche
  Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidgremiums, nicht
  aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft, ist es
  nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen vom
  Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung auszuschliessen, weil
  sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen
  sind. In einem solchen Fall ist vielmehr zu prüfen, welche
  Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur
  zukommt (BGE 120 V 521 E. 3b).

  
	
   

  
	
  Entgegen der Auffassung
  der Beschwerdeführerin erübrigt sich jedoch eine Einzelfallprüfung, wenn sich
  die Möglichkeit, die Entscheidungen des Arbeitgebers zu bestimmen oder
  massgeblich zu beeinflussen, bereits aus dem Gesetz ergibt (BGer-Urteil
  8C_515/2012 vom 15. Februar 2013 E. 3).

  
	
   

  
	
  4.

  
	
  4.1 Die Beschwerdeführerin war seit der Gründung der D.______GmbH
  im Juni 2011 bis Juni 2014 als Gesellschafterin mit einem Stammanteil
  von 25 x Fr. 1'000.- und mit Einzelunterschriftsberechtigung im
  Handelsregister eingetragen. Damit war es ihr von Gesetzes wegen (Art. 804
  ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]) möglich, auf den
  Geschäftsgang Einfluss zu nehmen, was sie durch den Handelsregistereintrag
  Dritten gegenüber verbindlich kundgab (vgl. Nussbaumer,
  O. Rz. 463).

  
	
   

  
	
  Auch wenn dies hart
  erscheinen mag, bleibt im Lichte der dargestellten Rechtsprechung bei einer
  derartigen Konstellation aufgrund der blossen Möglichkeit eines Missbrauchs
  kein Raum für eine Prüfung der näheren Umstände des Einzelfalls (BGer-Urteil
  C 92/02 vom 14. April 2003 E. 4). Namentlich bleiben
  die konkreten Tätigkeiten der Beschwerdeführerin in der D.______GmbH, die
  interne Arbeitsorganisation, ihre fachlichen Kenntnisse, die Umstände, die
  zur Gründung der GmbH geführt haben, die Herkunft der Stammanteile sowie der
  Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Belang. Anders als bei
  leitenden Angestellten, denen keine Organfunktion zukommt, ergibt sich die
  arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin und damit ihr Ausschluss
  von der Arbeitslosenentschädigung bereits aufgrund des Eintrags im
  Handelsregister als Gesellschafterin mit Einzelunterschriftsberechtigung.
  Damit greift die Rüge, der Beschwerdegegner habe die ihm gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG
  obliegende Untersuchungspflicht verletzt, ins Leere.

  
	
   

  
	
  4.2 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei
  trotz treuhänderischer und anwaltlicher Vertretung nicht darauf hingewiesen
  worden, dass sie aufgrund der Ehescheidung die Streichung im Handelsregister
  in die Wege leiten soll, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
  Für diesen Umstand hat die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen
  (BGer-Urteil C 151/06 vom 20. Februar 2007 E. 3).

  
	
   

  
	
  5.

  
	
  Unbestritten geblieben ist
  sodann zu Recht, dass die Beschwerdeführerin lediglich aufgrund der insgesamt
  5,74 Beitragsmonate dauernden Tätigkeiten in Drittbetrieben keine
  Arbeitslosenentschädigung beanspruchen kann. Voraussetzung dafür bildet eine
  mindestens sechs Monate dauernde beitragspflichtige Tätigkeit in einem
  Drittbetrieb (vgl. BGer-Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3.2),
  welche die Beschwerdeführerin nicht vorweisen kann.

  
	
   

  
	
  6.

  
	
  Damit ergibt sich
  zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin als arbeitgeberähnliche Person
  in der Zeit vom März bis Dezember 2013 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
  hatte, weshalb der Beschwerdegegner die ihr ausgerichteten Leistungen im Gesamtbetrag
  von Fr. 20'908.05 zu Recht zurückforderte.

  
	
   

  
	
  7. 

  
	
  Schliesslich rügt die
  Beschwerdeführerin, dass der angefochtene Einspracheentscheid formell
  mangelhaft sei, da darin nicht auf die Möglichkeit eines Erlassgesuchs hingewiesen
  werde. 

  
	
   

  
	
  Gemäss Art. 3 Abs. 2
  der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
  11. September 2002 (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung
  auf die Möglichkeit des Erlasses hin. 

  
	
   

  
	
  Der Beschwerdegegner wies
  in der Begründung der Verfügung auf die in Art. 25 Abs. 1 ATSG
  aufgeführten Voraussetzungen für den Erlass einer Rückforderung hin. Ob dies
  ausreichend ist, oder ob er in der Rechtsmittelbelehrung die Möglichkeit, ein
  Erlassgesuch zu stellen, und die dazu einzuhaltende Frist (Art. 4 Abs. 4 ATSV) hätte erwähnen müssen, kann
  offenbleiben. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist nämlich
  einerseits die Möglichkeit, ein Erlassgesuch zu stellen, offenkundig bewusst.
  Anderseits handelt es sich bei der Frist gemäss Art. 4 Abs. 4 ATSV,
  wonach ein Erlassgesuch innert 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der
  Rückforderungsverfügung einzureichen ist, um eine Ordnungsfrist, deren Verpassen
  nicht die Verwirkung eines allfälligen Erlasses zur Folge hat
  (BGE 132 V 42 E. 3.4). Damit erlitt die
  Beschwerdeführerin durch die allenfalls unvollständige Rechtsmittelbelehrung
  keinen Nachteil, weshalb auf eine Rückweisung der Sache zur korrekten
  Eröffnung der Verfügung zu verzichten ist.

   

  
	
  Demgemäss ist die
  Beschwerde abzuweisen.

  
	
   

  
	
  III. 

  
	
  Die Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die
  Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61
  lit. a ATSG). Eine
  Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin mangels Obsiegens nicht zu
  (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Eine solche
  ist aber auch dem Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da gemäss Art. 61
  lit. g ATSG eine Parteientschädigung nur der Beschwerde führenden Person,
  keinesfalls aber dem Beschwerdegegner – d.h. dem Versicherungsträger –
  zusteht.

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die Beschwerde wird abgewiesen.

    
	
    2.

    	
    Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse
    genommen.

    
	
    3.

    	
    Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]