# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b294c66a-d6d8-58b8-962c-2dbf886b7c17
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-10-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.10.1998 14.1997.00109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-00109_1998-10-07.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00109

  	
  Lugano

  7 ottobre 1998 /FA/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 giugno
1996 da

 

                                         __________

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 19/20 novembre 1996 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 2 settembre 1997
ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione
interposta al precetto esecutivo in esame è respinta.

 

     2.   La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 1'300.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 11 settembre 1997
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 8 ottobre 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 16/22 settembre 1997 l’istanza per effetto
sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

in fatto:

                                   A.   Con
PE n. __________2 del 19/20 novembre 1996 dell'UE di Lugano, __________ ha
escusso __________ per l'incasso di fr. 427'292.-- oltre interessi al 6,5% dal
16 novembre 1996, indicando quale titolo di credito "scoperto in conto
corrente n. __________garantito da un obbligo cambiario di fr. 440'000.--
sottoscritto dalla __________, ed avallato dai debitori nonché dai terzi
debitori solidali. Debitori solidali: arch. __________, __________, __________
". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha
chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa sul vaglia cambiario emesso il 29 dicembre 1994
per fr. 440'000.-- e sottoscritto dall'escusso per avallo (doc. B) e
sull'autorizzazione di pari data a mettere in circolazione in qualsiasi momento
l'effetto (doc. C), pure firmata da __________.

 

                                   C.   All'udienza
di contraddittorio __________ ha fatto valere che il vaglia costituirebbe una
semplice garanzia da utilizzare unicamente in caso di inadempimento da parte
della debitrice principale, __________. La concessione del rigetto
dell'opposizione sarebbe subordinata all'esistenza agli atti di un riconoscimento
del debito principale, che in casu non sarebbe data.

 

                                   D.   Con
sentenza 2 settembre 1997 il Pretore ha accolto l'istanza argomentando che il
vaglia cambiario, unitamente all'ulteriore documentazione prodotta, costituisce
un valido riconoscimento di debito. La giurisprudenza citata dall'escusso non è
applicabile alla fattispecie in esame poiché non è dato il caso di una
fideiussione, istituto al quale la DTF 122 III 125 si riferisce. Non è quindi
necessario un riconoscimento del debito principale, in particolare dell'importo
mutuato a __________.

 

                                   E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ affermando di
nemmeno conoscere l'entità di un eventuale scoperto di __________ nei confronti
dell'escutente. Quest'ultima non ha poi protestato l'effetto. Il vaglia
rappresenterebbe unicamente una garanzia, come lo era la fideiussione nella DTF
122 III 125, il riferimento giurisprudenziale si attaglierebbe quindi alla
fattispecie in esame. Non risulterebbe alcun riconoscimento di una somma
determinata, in particolare __________non avrebbe mai riconosciuto di dovere
fr. 427'292.--. Nell'appello viene pure sostenuta la tesi secondo la quale
l'effetto sarebbe detenuto quale pegno manuale e l'autorizzazione a metterlo in
circolazione (doc. C) violerebbe i disposti sulla realizzazione del pegno.

 

                                   F.   Con
osservazioni 8 ottobre 1997 __________ ha postulato la reiezione del gravame
rammentando la qualità di riconoscimento di debito del vaglia cambiario. La
giurisprudenza proposta dalla controparte non sarebbe applicabile visto il
carattere astratto dell'obbligazione incorporata nel vaglia in contrapposizione
all'accessorietà di quella di cui si fa carico il fideiussore. L'effetto non
sarebbe poi stato dato in pegno bensì ceduto alla banca.

 

Considerato

 

in diritto

                                1.a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
337/338 con riferimenti).

                                          Nel
caso di un'esecuzione ordinaria per titolo cambiario l'esame della sua
esecutività si estende all'accertamento della validità del titolo sotto il
profilo del diritto cambiario (Rep 1979 pag. 400-401 e Rep 1949 pag. 312; Panchaud/
Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 pag. 141).

 

                                   b)   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, op. cit.
in Rep 1989 pag. 331). Argomentazioni delle parti che non riguardano gli
aspetti testé citati devono essere considerate dal tribunale di seconda istanza
unicamente se già sollevate innanzi il giudice di prime cure e ribadite nel
gravame (art. 321 lett. b CPC; cfr. Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag.
333). 

 

                                   c)   Una
cambiale, così come un vaglia cambiario, valida e non prescritta costituisce
riconoscimento di debito per tutti i firmatari debitori secondo il diritto
cambiario (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 65 pag.
153). L'avallante di un vaglia cambiario è obbligato nello stesso modo
dell'emittente (art. 1022 cpv. 1 CO in correlazione con l'art. 1098 cpv. 3 CO)
che a sua volta è obbligato come l'accettante di una cambiale (art. 1099 cpv.
1). L'emittente e il suo avallante rispondono quindi in solido verso il
portatore (art. 1044 CO) per tutto quanto può essere richiesto ai sensi degli art.
1045 e 1046 CO (cfr. art. 1018 cpv. 2 CO).

 

                                   d)   La
funzione del protesto ex art. 1034 ss. CO è quella di attestare l'avvenuta
tempestiva presentazione e la mancata accettazione o il mancato pagamento
dell'accettante rispettivamente trattario nella cambiale e dell'emittente nel
vaglia cambiario. Tale attestazione è necessaria per esercitare il regresso contro
gli altri obbligati. Per procedere contro le stesse persone che sul titolo
risultano obbligate al versamento al portatore della somma indicata (accettante
per la cambiale ed emittente per il vaglia) non è necessario il protesto (per
l'accettante cfr. art. 1050 cpv. 1 CO; per l'emittente cfr. Martin Frey in
Commentario basilese, Obligationenrecht II, Basilea e Francoforte 1994, n. 7 ad
art. 1098 CO, SJZ 1965, 225). Ciò vale evidentemente anche per l'avallante
dell'emittente che ,come quest'ultimo, assume la posizione di debitore
principale.

                                          L'emittente
deve rimborsare al portatore gli interessi al 6% dalla scadenza (cfr. art. 1045
cpv. 1 n. 2 CO). La presentazione deve avvenire nel luogo di pagamento indicato
nell'effetto (cfr. Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapierrecht,
Berna 1985, pag. 192).

 

                                   e)   In
concreto quindi il vaglia cambiario 29 dicembre 1994 rappresenta un valido
riconoscimento di debito da parte dell'avallante __________ per la somma
indicata nell'effetto oltre ad interessi al 6%.

 

                                2.a)   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez,
op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p.
26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire,
FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

 

                                   b)   La
tesi secondo cui il vaglia sarebbe stato detenuto dall'escutente quale pegno
risulta essere una novità di appello, davanti al Pretore nulla di simile è
stato sollevato. L'art. 321 lett. b CPC impedisce a questa Camera di
considerare la nuova argomentazione. A titolo puramente abbondanziale giova
comunque rilevare che nulla, nelle tavole processuali, traspare a supporto dell'asserita
dazione in pegno. Anzi, dal doc. C risulta il contrario. Il vaglia è stato dato
in garanzia del mutuo concesso a __________. Quest'ultima e gli avallanti, tra
cui __________, hanno autorizzato la banca a "mettere in circolazione
detto obbligo cambiario in qualsiasi momento la __________ in quanto creditrice
nei confronti della spettabile __________ lo ritenesse opportuno ai fini del
rientro del proprio credito" e non a realizzare il presunto pegno.

 

                                   c)   Come
indicato dalla stessa DTF 122 III 127 la fideiussione - anche quella solidale -
ha un carattere accessorio, l'obbligazione derivante da fideiussione dipende
dall'esistenza e dal contenuto dell'obbligazione principale. E' per questo
motivo che il solo atto di fideiussione non è sufficiente per ottenere il
rigetto dell'opposizione, ma occorre disporre pure del riconoscimento del
debito principale. L'obbligazione dell'avallante è invece astratta e
indipendente, essa è addirittura valida anche se l'obbligazione garantita è
nulla per un motivo diverso da un vizio di forma (cfr. art. 1022 cpv. 2 CO;
cfr. anche Stephan Netzle in Commentario basilese, Obligationenrecht II,
Basilea e Francoforte 1994, n. 3 e 10 ad art. 1022 CO). La citata
giurisprudenza non è quindi applicabile alla fattispecie in esame.

 

                                   d)   Il
debito riconosciuto ammonta a fr. 440'000.--, il riconoscimento copre quindi
interamente la somma (inferiore) richiesta dall'escutente; nulla vieta alla
banca di diminuire le sue pretese parificandole a quelle derivanti dal
contratto di mutuo concluso con l'emittente del vaglia.

 

                                    3.   L’appello
11 settembre 1997 di __________ deve di conseguenza essere parzialmente accolto
limitatamente alla diminuzione del tasso di interesse dal 6,5% al 6%.

                                          La
pressoché totale soccombenza dell'appellante giustifica comunque che venga
posta interamente a suo carico la tassa di giustizia e che sia obbligato a
versare un'indennità a controparte, sprovvista di patrocinatore ( cfr. art. 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati gli art.
82 LEF, art. 321 CPC, art. 1022, 1034, 1044, 1045, 1098, 1099 CO;

 

 

pronuncia

 

                                     I.   L’appello
11 settembre 1997 __________, è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 2 settembre 1997 del Pretore del Distretto di Lugano è
così riformata:

 

                                           1.  L'istanza
è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al PE n.
__________dell'UE di Lugano è respinta in via provvisoria per fr. 427'292.--
oltre interessi al 6% dal 16 novembre 1996.

 

                                           2.  La
tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr.
1'300.-- a titolo di indennità.

 

                                    II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 600.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ a, che rifonderà a __________
fr. 600.-- a titolo di indennità.

 

 

                                   III.   Intimazione:       -      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Lugano

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                             La
segretaria