# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3833f907-9b81-50e7-a8e3-70a71e139d34
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 23.02.2012 AVI 2011/17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2011-17_2012-02-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2011/17

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 23.02.2012

Entscheiddatum: 23.02.2012

Entscheid Versicherungsgericht, 23.02.2012
Art. 8 Abs. 1 lit. a und b, Art. 11 Abs. 1 AVIG. Ermittlung der normalen 
Arbeitszeit bei einem Arbeitnehmer, der für eine Arbeitgeberin grundsätzlich 
auf Abruf mit einem Pensum von 5-10%, während eines zeitlich klar 
begrenzten Projekts jedoch zu 70-80% tätig war (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. Februar 2012, AVI 
2011/17).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie 
Löhrer und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiberin Jeannine 
BodmerEntscheid vom 23. Februar 2012in 
SachenA.___,Beschwerdeführer,gegenKantonale Arbeitslosenkasse, 
Davidstrasse 21, 9001 St. 
Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung 
(anrechenbarer Arbeitsausfall)Sachverhalt:

A.     

A.a   A.___ meldete sich am 20. August 2010 beim Regionalen 

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1/11) und 

beantragte am 30. August 2010 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen 

Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2010 (act. G 3.1/9). Da er bei der B.___. AG, 

(nachfolgend: Arbeitgeberin), für ein Projekt auf Abruf tätig gewesen und dieses Projekt 

im August 2010 abgeschlossen worden war, hatte die Arbeitgeberin ihm nur noch 

gelegentliche Arbeiten zu vergeben (vgl. act. G 3.1/10).

A.b   Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 lehnte die kantonale Arbeitslosenkasse den 

Antrag des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2010 ab. Zur 

Begründung hielt sie fest, dass Arbeitnehmer, welche auf Abruf tätig seien, 

grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleiden würden. 

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Eine Ausnahme bestehe dann, wenn die Einsätze während längerer Zeit im 

Wesentlichen mehr oder weniger konstant gewesen seien und die Einsätze nun 

reduziert würden. Da sich vorliegend im Durchschnitt der letzten sechs bzw. zwölf 

Monate überdurchschnittliche Abweichungen ergeben würden, könne nicht von mehr 

oder weniger konstanten Arbeitseinsätzen gesprochen werden. Auch würden die 

Abweichungen keiner Regelmässigkeit oder Saisonalität unterliegen. Daher sei daran 

festzuhalten, dass Beschäftigungsschwankungen in der Natur des Abrufverhältnisses 

lägen und als Risiko vom Arbeitnehmer zu tragen seien (act. G 3.1/20).

B.       

B.a   Dagegen erhob der Versicherte am 12. Oktober 2010 mit Unterstützung des 

Sozialamts der Gemeinde C.___ Einsprache. Er begründete sie damit, dass auf Grund 

des Projektabschlusses auch von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

ausgegangen werden müsse, da er - wenn überhaupt - leider nur noch gelegentlich für 

die Arbeitgeberin tätig sein könne. Die grössten Lohnabweichungen liessen sich mit 

zwei Wochen Ferien im August 2009 und einem Deutschkurs im Januar 2010 

begründen, welchen er auf Weisung des Sozialamts C.___ habe besuchen müssen. 

Durch den Sprachkurs habe er seiner Arbeit nur noch zu 50% nachgehen können. Die 

erhöhten Einkommen der Monate September 2009 und Februar 2010 liessen sich 

damit begründen. Gehe man von den Einkommen der letzten sechs Monate aus, 

würden die Abweichungen zum Durchschnittseinkommen mehr oder weniger +/- 10% 

betragen, weshalb nicht von überdurchschnittlichen Abweichungen gesprochen 

werden könne (act. G 3.1/21).

B.b   Mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 wies die kantonale 

Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Da Abweichungen von der Normalarbeitszeit 

durch Beschäftigungsschwankungen höchstens 20% ausmachen dürften, seien die 

vorliegenden Abweichungen bis 25% gegen oben und bis 41% (Januar 2010) und 30% 

(März 2010) gegen unten zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant, 

um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten. Daran vermöchten auch die Tatsachen 

nichts zu ändern, dass der Versicherte im Januar 2010 einen Sprachkurs besucht und 

im August 2009 Ferien bezogen habe (act. G 3.1/36).

C.       

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C.a   Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vom Versicherten am 23. 

Februar 2011 eingereichte Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des 

Einspracheentscheids und Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Zur Begründung machte er erneut 

geltend, dass die Schwankungen im Einkommen daher rührten, dass er im Januar 2010 

auf Weisung des Sozialamts einen Deutschkurs habe besuchen müssen und zudem 

Ferien bezogen habe. Daher dürfe die Beschwerdegegnerin nicht einfach auf 

pauschale Grenzwerte von 10% oder 20% abstellen (act. G 1).

C.b   Mit Beschwerdeantwort vom 12. April 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin 

die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich Sachverhalt und Begründung verwies sie 

auf den Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 (act. G 3).

C.c   Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik (act. G 6).

Erwägungen:

1.        

Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeits­

losenentschädigung ab 20. August 2010 hat.

2.        

2.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die 

versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des 

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem 

Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), 

während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine 

Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht 

(Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen 

anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist 

gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat 

und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

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2.2    Gemäss Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf 

Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit 

zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und 

Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit 

der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf 

Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser 

besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer 

während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren 

Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 

S. 48 E. 2a mit Hinweis).

2.3    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf 

erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant 

war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der 

Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in 

den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die 

Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der 

einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 

1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen).

3.        

3.1    Die Beschwerdegegnerin kam im Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 

gestützt auf den im Kumulativjournal der Arbeitgeberin angegebenen Lohn des 

Beschwerdeführers in der Zeit vom September 2009 bis August 2010 zum Schluss, 

dass die monatlichen Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit gegen 

oben wie unten zu gross und damit zu wenig konstant seien, um daraus eine 

Normalarbeitszeit ableiten zu können (act. G 3.1/36, 3.1/22). Dagegen machte der 

Beschwerdeführer geltend, die Schwankungen liessen sich klar begründen, weshalb 

nicht auf pauschale Grenzwerte von 10% oder 20% abgestellt werden dürfe. 

Ausserdem sei das Arbeitsverhältnis mit der Beendigung der Projektarbeiten aufgelöst 

worden (act. G 1).

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3.2    Eine förmliche, definitive Aufgabe des Arbeitsverhältnisses des 

Beschwerdeführers bei der B.___. AG liegt zwar nicht vor. Indessen ist zu prüfen, ob 

auf Grund der konkreten Umstände dennoch von einem konkreten und anrechenbaren 

Arbeitsausfall auszugehen ist. Wie dem Zwischenzeugnis vom 19. März 2010 zu 

entnehmen ist, arbeitete der Beschwerdeführer seit 1. Mai 2009 mit einem 

Arbeitspensum von ca. 70-80% im Rahmen eines Marketing-Projekts. Das 

Zwischenzeugnis wurde erstellt, da die Arbeiten demnächst abgeschlossen würden 

und dem Beschwerdeführer voraussichtlich keine neuen Arbeiten zugewiesen werden 

könnten (act. G 3.1/2). Im Arbeitszeugnis vom 31. August 2010 wird ausgeführt, dass 

die Arbeiten mit "Muster-Tozettos" zu einem Marketing-Projekt gehörten, das die 

Arbeitgeberin in der Zeit von "Mai 2009 bis und mit August 2010" durchgeführt habe. 

Seither arbeite der Beschwerdeführer nur noch in einem Arbeitspensum von ca. 5% für 

sie (vgl. act. G 3.1/10). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 13. September 2010 

erklärt die Arbeitgeberin, dass es sich um ein befristetes Projekt gehandelt habe, das 

mündlich per 31. August 2010 gekündigt worden sei. Als vertragliche Normalarbeitszeit 

des Beschwerdeführers werden durchschnittlich 35 Stunden pro Woche angegeben. 

Der letzte Arbeitstag sei der 25. August 2010 gewesen (act. G 3.1/14). Auf Nachfrage 

der Beschwerdegegnerin führte die Arbeitgeberin am 22. Oktober 2010 aus, es gebe 

keine schriftliche Kündigung. Mit dem Abschluss des Marketingprojekts per Ende 

August habe sie dem Beschwerdeführer mündlich mitgeteilt, dass sich seine 

Beschäftigung - wie bereits vor dem Projekt im Mai 2009 - wieder auf das Abbrechen 

von Schwenktafeln und Bodenschubladen beschränken werde. Diese 

Gelegenheitsarbeit sei auf Abruf und schwanke zwischen 5-15 Stunden pro Monat (act. 

G 3.1/25). Zwar bestand während des Marketingprojekts weder ein speziell darauf 

ausgerichteter schriftlicher Arbeitsvertrag (vgl. act. G 3.1/2), noch wurde dem 

Beschwerdeführer ein durchschnittlicher oder ein minimaler Beschäftigungsgrad 

zugesichert. Immerhin erklärte die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 

23. August 2010, dass im Zusammenhang mit diesem Projekt eine durchschnittliche 

Arbeitszeit von 35 Wochenstunden bestanden habe (act. G 3.1/6). Da der 

Beschwerdeführer im Stundenlohn beschäftigt war, gab es naturgemäss 

Schwankungen, beispielsweise bei Ferien oder bei sonstigen Abwesenheiten (wie 

Krankheit, Deutschkurs). Solche Schwankungen gehen auch aus dem Kumulativjournal 

hervor (act. G 3.1/22). Allerdings enthält dieses nicht die tatsächlich geleisteten 

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Stunden pro Monat (was die Beschwerdegegnerin mit ihrer Aufstellung der 

Schwankungen in act. G 3.1/19 übersieht), sondern die in diesen Monaten 

ausbezahlten Stunden. Dass die in den monatlichen Lohnabrechnungen vergüteten 

Arbeitsstunden nicht mit den monatlich effektiv geleisteten übereinstimmen, ergibt sich 

daraus, dass der Beschwerdeführer im Stundenlohn entschädigt wurde und die 

Lohnzahlungen jeweils mehrere Tage vor Monatsende erfolgten. Beispielsweise betrifft 

die Lohnauszahlung für den Monat August 2010 von Fr. 3'507.40 für 157 Stunden à Fr. 

22.34 (vgl. act. G 3.1/4) auch bereits in Vormonaten geleistete Arbeitszeit. Im 

"Ausdruck der Buchungen vom 1.8.2010 bis 31.8.2010" der Arbeitgeberin sind für 

diesen Monat nämlich nur 98 Stunden und 14 Minuten Arbeitszeit verzeichnet. Per 1. 

August 2010 ist aber ein Saldo von 72 Stunden und 23 Minuten aufgeführt. Aus den 

Buchungen geht sodann hervor, dass bereits um die Mitte des Monats (und nicht erst 

Ende August 2010) der Arbeitseinbruch stattgefunden hatte (act. G 3.1/15 Beilage). Wie 

aus den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst hervorgeht, gab die 

Arbeitgeberin als Arbeitszeiten des Beschwerdeführers im September 2010 ca. 36 

Stunden, im Oktober 2010 27.24 Stunden, im November 2010 18.32 Stunden, im 

Dezember 2010 33.25 Stunden und im Januar 2011 10.5 Stunden an (act. G 3.1/16, 23, 

26, 29, 30, 34, 35). Wohl arbeitete der Beschwerdeführer auch nach Beendigung des 

befristeten Projekts bei der gleichen Arbeitgeberin weiter. Wie auf Grund des 

Arbeitsvertrags, der Arbeitgeberbescheinigung, des Zwischenzeugnisses und des 

Arbeitszeugnisses zu schliessen ist, ging jedoch das Arbeitsverhältnis betreffend das 

Marketing-Projekt, das gemäss Angaben der Arbeitgeberin ein Pensum von 70-80% 

umfasste, im August 2010 zu Ende. Der Beschwerdeführer war in der Folge nur noch 

für durchschnittlich ca. 25 Stunden pro Monat im Einsatz, wobei er andere Arbeiten 

(Aufräumarbeiten) auszuführen hatte. Mit der Beendigung des Marketing-Projekts im 

August 2010 ergab sich mithin für den Beschwerdeführer nicht nur ein bedeutender 

Einbruch im Arbeitsvolumen, sondern er verlor eine konkrete Beschäftigung rund um 

ein bestimmtes Projekt der Arbeitgeberin. Bei diesen Änderungen im Arbeitspensum 

wie auch in der Arbeitsausführung ist es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichem 

Blickwinkel gerechtfertigt, von der Aufgabe eines Arbeitsverhältnisses und damit einem 

anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall auszugehen. Die über die Beendigung des 

Projekts weiter geleisteten Arbeitsstunden sind demzufolge als Zwischenverdienst zu 

behandeln.

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3.3    Dieses Vorgehen begründet sich noch aus einem weiteren Grund. Dem 

Beschwerdeführer soll es nicht zum Nachteil gereichen, dass er unter Wahrung seiner 

Schadenminderungspflicht das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin nach der 

massiven Reduktion der Arbeitsstunden nicht gekündigt hat.

3.4    Insgesamt ist somit festzuhalten, dass während der Projektdauer von Mai 2009 

bis August 2010 mit der Arbeitgeberin ein besonderes Arbeitsverhältnis bestanden 

hatte, welches jene per Projektende (mündlich) gekündigt hat. Damit ist von der 

Aufgabe eines Arbeitsverhältnisses und damit von einem anrechenbaren Arbeits- und 

Verdienstausfall auszugehen. Die Beschwerdegegnerin wird nun durch weitere 

Rückfragen bei der Arbeitgeberin den konkreten Ausfall aus diesem Arbeitsverhältnis 

und dessen konkrete Beendigung (entweder im Laufe oder per Ende des Monats 

Augusts 2010) noch abzuklären haben. Dabei wird insbesondere auch zu 

berücksichtigen sein, wann der im September 2010 nachträglich ausbezahlte "Rest-

Stunden-Saldo" in Höhe von 60 Stunden (vgl. Bescheinigung über den 

Zwischenverdienst vom Monat September 2010, act. G 3.1/16) konkret erarbeitet 

wurde und somit verdienstmässig anzurechnen ist. Anschliessend wird die 

Beschwerdegegnerin über den Anspruch des Beschwerdeführers erneut zu verfügen 

haben. Im Übrigen sind bei dieser Betrachtungsweise die geleisteten Arbeitsstunden 

ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf das Managementprojekt als 

Zwischenverdienst zu behandeln.

4.        

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 aufzuheben. Die Streitsache ist sodann zur 

weiteren Abklärung im Sinn der Erwägungen sowie zur neuen Verfügung an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. 

a ATSG).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

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1.       In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 aufgehoben und die Streitsache zur 

ergänzenden Abklärung im Sinn der Erwägungen sowie zur neuen Verfügung an die 

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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		2025-07-19T11:53:51+0200
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