# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e08793a0-fdff-5fe8-8ae1-016acb7c245c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2001 36.2000.83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2000-83_2001-09-05.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2000.00083

   

  MB/nh

  	
  Lugano

  5 settembre 2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Michela Bürki Moreni

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 20 giugno 2000 di

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 19 maggio 2000 emanata
  da

  
	
   

  	
  __________, 

  __________,  

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   In data 13
gennaio 1995 la Società __________ ha presentato alla __________ domanda di
adesione all'assicurazione malattia collettiva, proponendo la variante _ (80%
dal 15esimo giorno) per tutti i dipendenti e anche per le persone inserite
nella categoria "datore di lavoro e membri della famiglia impiegati
nell'esercizio non sottoposti all'AVS", in particolare __________, con un
guadagno assicurato di fr. 97'200 (doc. _).

 

                                         La Cassa
malati ha in seguito confermato al datore di lavoro l'entrata in vigore
dell'assicurazione indennità giornaliera con copertura pari all'80% dal 15esimo
giorno per tutti i dipendenti con effetto dal 16 gennaio 1995. Per il datore di
lavoro e le persone non sottoposte all'AVS, in particolare __________, la
__________ ha invece indicato una copertura dell'80% dal 4. giorno, ritenuto un
guadagno assicurato di fr. 97'200 (doc. _).

 

                                         Con
scritto 23 febbraio 1995, in sostituzione della precedente comunicazione del 14
febbraio 1995 - che la datrice di lavoro sostiene di non aver mai ricevuto - la
__________ ha rettificato la copertura assicurativa indicando che essa è, per
tutti i dipendenti, pari all'80% a partire dal 15esimo giorno (doc. _). 

 

                                1.2   Dal 7
ottobre 1996 al 28 febbraio __________ ha percepito indennità giornaliere dal
4. giorno in seguito a incapacità al lavoro del 100% (doc. _).             

                                         Dal 3
marzo 1998 al 31 dicembre 1998 l'interessata ha nuovamente ricevuto dalla
__________ indennità giornaliere per incapacità al guadagno totale (doc. _). A
partire dal 1 febbraio 1999 la __________ ha cessato i  versamenti.

 

                                1.3   Dopo uno
scambio epistolare intervenuto tra l'assicuratore malattia e il patrocinatore
dell'assicurata, con decisione formale  1 dicembre 1999 la __________ ha
decretato la cessazione del versamento, a favore di __________, con effetto dal
1 febbraio 1999, di indennità giornaliere per perdita di guadagno in seguito a
malattia e chiesto il rimborso delle prestazioni versate dal 1 dicembre 1998 al
31 gennaio 1999. A motivazione del provvedimento la Cassa malati ha addotto
quanto segue:

 

"2.
   In seguito abbiamo constatato che l'azienda assicurata era una società anonima,
motivo per cui la signora __________ doveva essere considerata a tutti gli
effetti come dipendente della Società __________ e non come datore di lavoro o
membro della famiglia impiegato nell'esercizio come risulta dalla richiesta
d'adesione del 13.1.95. In qualità di dipendente della Soc. __________ la
signora __________ doveva inoltre essere inclusa nella somma salariale
complessiva dei dipendenti. Sulla base di tale constatazione é stata inviata
alla Soc. __________ in data 23.2.95 una nuova conferma di copertura riveduta e
corretta in sostituzione della conferma del 14.2.95.

        Tale
conferma si limitava all'assicurazione d'indennità giornaliera per tutti i
dipendenti pari all'80% del reddito AVS a partire dal 15. giorno. Il 31.3.95 é
stata inviata alla Soc. __________ la relativa polizza con riportati i medesimi
dati.

3.
    La Signora __________ ha annunciato in seguito l'incapacità lavorativa
dovuta a malattia intervenuta dal 7.10.96 al 28.2.97 e a partire dal 3.3.98.
Dopo aver versato l'indennità giornaliera per un lungo periodo di tempo abbiamo
constatato che in realtà la signora __________ non aveva conseguito alcun
reddito presso la Soc. __________. Le ricerche da noi compiute presso la cassa
di compensazione AVS __________ hanno infatti rivelato che la Soc. __________
non aveva né conteggiato fogli di paga, né pagato contributi AVS riguardanti la
signora __________. Va segnalato a tale proposito che i contributi AVS e i
conteggi salariali sono determinanti anche ai fini del conteggio dei premi.
Questo significa in altre parole, che la Soc. __________ non ha mai pagato
premi per una copertura assicurativa d'indennità giornaliera a favore della
signora __________.

 

4.
    Sulla base di tali considerazioni siamo giunti alla conclusione, che la
signora __________ non rientrava fra i dipendenti della ditta in questione e di
conseguenza non era coperta dall'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera stipulata con la Soc. __________. Alla luce della nuova situazione
abbiamo deciso di sospendere i versamenti dell'indennità giornaliera a
decorrere dal 31.1.99.

 

5.
    In considerazione delle incertezze al momento della conclusione del
contratto, la __________ ha comunicato il 30.8.99 al rappresentate legale
dell'assicurata, che era disposta a considerare la signora __________
assicurata nell'ambito del contratto collettivo a decorrere dal 16 gennaio
1995. Allo stesso tempo é stato intimato al rappresentante legale della signora
__________ di produrre una prova della perdita di guadagno effettiva della sua
cliente tra il 7.10.96 e il 28.2.97 e a partire dal 3.3.98. Tale ingiunzione é
avvenuta in considerazione del fatto che l'assicurazione per perdita di
guadagno stipulata é una assicurazione di danni. Sino ad oggi non é giunta alla
__________ nessuna prova concreta di una perdita di guadagno effettiva subita
dalla signora __________ a causa dell'inabilità lavorativa dovuta a
malattia."

 

                                         In data
27 dicembre 1999 la __________ si è opposta alla decisione emanata
dall'assicurazione malattia, adducendo che:

 

" 
Appellarsi alle disposizioni del contratto
collettivo __________ ‑ ponendo le stesse, dopo ben 4 anni dalla
conclusione del contratto, a motivazione del rifiuto di fornire prestazioni
assicurative ‑ costituisce una manifesta violazione del principio della
buona fede.

 

Si ricorda infatti che un contratto puo' essere,
concluso tacitamente (art. 1 cpv. 2 CO). Di fatto __________ ha assicurato la
signora __________ sino al 31 gennaio 1999. Indipendentemente dal contenuto
delle condizioni generali citate VI è dunque da sottolineare che, quantomeno
per atti concludenti, la copertura assicurativa è stata contratta secondo
quanto confermato il 14 febbraio 1999 (recte 1995).

Avendo __________ versato per anni, e per ben 11
volte, prestazioni assicurative alla signora __________ sulla base della
conferma d'assicurazione del 14 febbraio 1995, risulta ora profondamente
abusivo affermare che la stessa non debba essere considerata assicurata. Ciò
costituisce un ingiustificabile venire contra factum proprium avversato
dall'ordine giuridico in applicazione del principio della buona fede di cui
all'art. 2 CC. I regolari versamenti della __________ hanno infatti motivato
nell'assicurata delle aspettative degne di protezione e determinato la stessa a
disdire un precedente e similare contratto assicurativo. Per il medesimo
motivo, essendo in assoluta buona fede convinta sia della propria affiliazione
a __________, sia del fatto che quest'ultima avrebbe seguitato a pagare le
indennità inchieste, l'assicurata non ha mai sottoscritto alcun contratto
assicurativo con altre assicurazioni.

…..

La stessa __________ ha dimostrato ampiamente di
non aver mai ritenuto l'assicurazione in oggetto un'assicurazione di danno.
Come già esposto, ogni singolo versamento di indennità alla signora __________
è stato calcolato in base alla somma di CHF 97'200.‑ di cui alla conferma
del 14 febbraio 1995.

Risulta quindi con evidenza che non solo
__________, bensì anche la stessa __________, considerava che le prestazioni
assicurative fossero dovute sulla base di tale importo ed indipendentemente da
un'effettiva perdita di guadagno della signora __________.

In altri termini l'assicurazione conclusa,
espressamente e per atti concludenti, in favore di quest'ultima è
un'assicurazione di somma e non di danno come pretestuosamente affermato da
__________."

 

                                1.4   Con
decisione su opposizione del 19 maggio 2000 la __________ ha sostanzialmente
confermato la propria decisione formale, affermando

 

"2.
   Nell'ambito della presente procedura d'opposizione deve essere determinato, in
primo luogo, il diritto dell'assicurata a prestazioni assicurative d'indennità
giornaliera in base al contratto d'assicurazione concluso tra __________ e la
__________. Deve poi essere determinato, in diritto, se il contratto
d'indennità giornaliera in questione é una assicurazione di somma (come
sostenuto dall'opponente) oppure di danno (come sostenuto dalla __________).
Successivamente deve quindi essere stabilito se sulla base di tale contratto, o
sulla base del principio della tutela della buona fede, devono essere versate
all'assicurata prestazioni d'indennità giornaliera a partire dal 1.2.99. Se del
caso va stabilito, infine, se nella fattispecie sono dati i presupposti per una
ripetizione da parte della __________ delle prestazioni già versate.

 

3.   Il contratto d'assicurazione d'indennità giornaliera é un
contratto ai sensi dell'art. 1 CO. Come tale viene concluso quando i contraenti
"manifestano concordemente la loro reciproca volontà" (art. 1
cpv. 1 CO). "Tale manifestazione puo' essere espressa o tacita"
(art. 1 cpv. 2 CO). In base alla richiesta d'adesione della __________ del
13.1.95 (proposta) e alla seguente conferma di copertura della __________ del
14.2.95 (accettazione) appare chiara la volontà concorde manifestata delle
parti circa la conclusione di un contratto collettivo d'indennità giornaliera a
favore di tutti i dipendenti per l'80% del salario dal 15° giorno e a favore
della signora __________ quale impiegata dell'esercizio non sottoposta all'AVS
per un guadagno annuo assicurato di Fr. 97'200.‑‑ per l'80 % a
partire dal 4° giorno. Un contratto con tale contenuto é stato pertanto
concluso in data 14.2.95 risp. il giorno in cui tale conferma di copertura é
stata spedita alla __________ (art. 101 cpv. 1 CO). Vista la chiara e esplicita
volontà manifestata dalle parti di voler assicurare l'opponente nell'ambito
dell'assicurazione collettiva della __________ e considerati gli argomenti
appena espressi va pertanto considerata assicurata nell'ambito di tale
contratto anche la signora __________. Contrariamente a quanto sostenuto nella
decisione del 1. 12.99 l'opponente risulta pertanto a tutti gli effetti
assicurata presso la __________ nell'ambito del contratto collettivo stipulato
con __________. Conformemente a tale considerazioni sono state versate, del
resto, a favore della signora __________ a più riprese prestazioni d'indennità
giornaliera a seguito dell'incapacità lavorativa a causa di malattia. Va
ritenuto infine che né il mancato pagamento dei contributi AVS da parte del
datore di lavoro né tantomeno il mancato pagamento dei premi a favore della
signora __________ ha di per se influsso sulla conclusione del
contratto. Tenuto conto del diritto dell'assicurata a prestazioni assicurative
d'indennità giornaliera in base a un valido contratto d'assicurazione concluso
tra la __________ e la __________, restano da stabilire la natura di tale
contratto e le condizioni per il versamento di un'indennità giornaliera.

 

4.   Il contratto che lega la Società __________ e la __________,
sulla base del quale vengono richieste prestazioni d'indennità giornaliera a
favore della signora __________, é un contratto d'assicurazione malattia
collettiva della federazione svizzera degli __________. A quest'ultimo, e di
riflesso anche al contratto in questione, é applicabile la Legge federale
sull'assicurazione contro la malattia (LAMI) del 13.06.1911 (vedi contratto __________
del 13.12.88 e polizza del 31.5.95). In base agli atti, e alle dichiarazioni
concordanti delle parti, non risulta essere stato concluso un altro contratto
d'assicurazione.

 

5.   Prestazioni assicurative d'indennità giornaliera in base al
contratto in questione sono state versate a favore della signora __________ in
seguito all'incapacità lavorativa intervenuta dal 7.10.96 al 28.2.97 e a
partire dal 3.3.98 fino a fine gennaio 1999. Con l'opposizione del 27 dicembre
1999 viene richiesto "il ripristino" dei versamenti
d'indennità giornaliere a causa "del protrarsi" di quest'ultimo
caso di malattia e della conseguente inabilità lavorativa della signora
__________ a partire dal mese di febbraio 1999.

 

6.   Non trattandosi nella presente fattispecie di un caso di "indennità
giornaliere correnti" all'entrata in vigore della LAMal (1.1.96) ai
sensi dell'art. 103 cpv. 2 LAMal sono applicabili alla fattispecie in questione
a partire dal 1.1.96 le disposizioni della LAMal giusta l'articolo 102 cpv. 1 LAMal
(cfr. anche DTFA del 15.3.99 in: Plädoyer, 3/99, pp. 66 ss). Tali disposizioni
sono vincolanti sia per la procedura che per la sostanza, in modo particolare
anche per cio' che concerne l'entità delle prestazioni (vedi anche messaggio
del Consiglio federale del 6.11.9 1, p. 122, Art. 94 cpv. 1: "Dies betrifft insbesondere den Umfang und die nun auch im
Spital zeitlich unbeschränkte Dauer der Leistungen").

 

7.   In merito agli argomenti fatti valere dall'opponente
nell'opposizione del 27.12.99 circa la natura del contratto d'assicurazione
stipulato dalle parti va ritenuto quanto segue: 

      Nell'ambito della LAMal spetta alle parti stabilire, di comune
accordo, l'ammontare dell'indennità giornaliera in virtu' dal principio
dell'autonomia contrattuale (vedi art. 72 cpv. 1 LAMal: "Gli
assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione" e RAMI 1998 KV 36, p.
313). 

      Percontro non spetta alle parti decidere in merito alla
natura giuridica del contratto d'indennità giornaliera secondo la LAMal. Il
contratto d'assicurazione d'indennità giornaliera LAMal é infatti, per legge,
un'assicurazione di danno (vedi G. Eugster, Krankenversicherungsrecht, in:
BSVR, nm. 357 e G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach
KVG, in: LAMal ‑ KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la SSDA, Losanna
1997, p. 506: "Die Taggeldversicherung des KVG
ist eine reine Erwerbsausfallversicherung").

 

8.   Che l'assicurazione d'indennità giornaliera LAMal sia
un'assicurazione di danno risulta inoltre in modo chiaro anche dalle
disposizioni della LAMal (art. 78) e della relativa ordinanza (art. 122 OAMal)
concernenti il sovrindennizzo: L'articolo 122 cpv. 1‑3 OAMal
dispone infatti quanto segue:

 

"  Le
prestazioni dell'assicurazione malattie o la loro concomitanza con quelle di
altre assicurazioni sociali non devono comportare un sovrindennizzo
dell'assicurato. Per il calcolo del sovrindennizzo, sono considerate solo
prestazioni di uguale natura e di uguale scopo, versale all'assicurato in
relazione al caso di assicurazione.

Vi  é sovrindennizzo
nella misura in cui, per Io stesso danno alla salute, le corrispettive
prestazioni delle assicurazioni sociali superano i limiti seguenti:

a.  ... 

b.
 ... 

c.
 la perdita presumibile di guadagno dell'assicurato dovuta al caso di
assicurazione o il corrispettivo per la prestazione lavorativa che non ha
potuto svolgere.

 

In caso di sovrindennizzo,
le prestazioni dell'assicurazione malattie sono ridotte dell'importo del sovrindennizzo."

 

      Appare chiaro, ora, che le norme menzionate sarebbero
completamente vuotate di significato qualora le parti potessero liberamente
decidere di stipulare assicurazioni di somma.

 

9.   Va inoltre segnalato, a titolo abbondanziale, che il contratto
in questione era un contratto di danno già sotto il regime della LAMI. Le
condizioni complementari (CC) dell'assicurazione d'indennità giornaliera
__________ (edizione 1994) applicabili al contratto in questione stabiliscono
infatti all'art. 4 cfr. 1 che "il diritto all'indennità di malattia elo
infortunio inizia il giorno in cui il medico o chiropratico curante attesta
l'inizio dell'incapacità lavorativa, che ha per conseguenza una perdita di
salario e guadagno". Secondo l'art. 6 cfr. 1 delle CC __________ "la
__________ versa all'assicurato la perdita di salario o guadagno
comprovabile, al massimo l'indennità di malattia e/o d'infortunio
assicurata". Tale tesi é ribadita e confermata anche dall'art. 23 cfr.
1 e 2 delle Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA, edizione 1994) che
statuisce a tale proposito: "L'assicurazione, comprese le prestazioni
di terzi, non deve costituire fonte di guadagno per l'assicurato. La
__________ riduce le proprie prestazioni nella misura in cui l'assicurazione
risulta un guadagno per l'assicurato". Lo stesso contratto,
collettivo della __________ prevede infine, per il datore di lavoro e per
membri della famiglia impiegati nell'esercizio non sottoposti all'AVS, una
copertura assicurativa per un'indennità a libera scelta, al massimo pero'
per il guadagno effettivamente realizzato (vedi contratto __________ A.A.I.1.3:
"Der Arbeitgeber sowie die im Betrieb
arbeitenden nicht AHV­-beitragspflichtigen Familienangehörigen können zu den
gleichen Bedingungen wie das Personal für ein selbstgewähltes Krankentaggeld,
höchstens aber für den effektiven Verdienst, mitversichert werden."). Alla luce degli argomenti espressi
appare pertanto infondata la tesi dell'opponente, secondo la quale tra le parti
sarebbe stato concluso un contratto d'indennità giornaliera a somma fissa.

 

10. Trattandosi nel caso specifico di un'assicurazione di danno
appare pertanto necessario che la signora __________ faccia valere e provi
l'entità della perdita di guadagno subita nel periodo della sua incapacità
lavorativa risp. il corrispettivo per la prestazione lavorativa che non ha
potuto svolgere."

 

                                         La Cassa
malati ha da ultimo negato anche la buona fede dell'assicurata.

 

                                1.5   Con
tempestivo ricorso 20 giugno 2000, la __________ ha chiesto al TCA di
condannare la __________ al versamento, a favore di __________, delle indennità
giornaliere spettantile dal mese di gennaio 1999, oltre a interessi del 5%,
adducendo i seguenti motivi:

 

" 
è indubbio che la ricorrente sia stata
confortata dalle numerose e puntuali prestazioni elargite dalla __________ nel
corso degli anni 1995‑1998. Mai e poi mai la stessa aveva potuto anche
lontanamente pensare che la signora __________ non fosse assicurata. Il chiaro
testo del doc. _ e, soprattutto, la pronta evasione di ogni richiesta di
indennità giornaliere non permettevano dubbi di sorta.

 

Rifiutare ora ogni versamento, pretendendo per di
più la restituzione di prestazioni effettuate, fondandosi sulle disposizioni
del contratto collettivo __________, costituisce quindi una violazione del
principio della buona fede e più precisamente un venire contra factum proprium
avversato dall'ordine giuridico nel casi in cui, come precisamente nella
fattispecie, un comportamento anteriore ha determinato nella controparte
contrattuale delle aspettative degne di protezione.

 

Indicativa dell'assoluta buona fede della
ricorrente, rispettivamente della malafede di controparte, è altresì la missiva
12 aprile 1996 inviata da __________ e con la quale veniva confermata la
copertura assicurativa alla signora __________.

 

"  [ ... ] la sua copertura assicurativa presso la nostra
cassa risulta per malattia e non per infortunio." (doc. _)

 

Di tenore simile è pure la lettera 17 aprile 1996
di cui al doc. _.

 

Le aspettative create nella ricorrente e nella
signora __________ non possono ora essere disattese. Gli incondizionati e
puntuali pagamenti di indennità giornaliere, cosi come le conferme di copertura
espressamente (doc. _) e tacitamente date, hanno infatti rassicurato la
ricorrente, la quale, ritenendo in assoluta buona fede di godere di una
copertura assicurativa presso __________, non ha mai stipulato nessun altro
contratto d'assicurazione in favore della signora __________."

 

                                1.6   In data 14
luglio 2000 la __________ ha trasmesso la risposta di causa, chiedendo di
respingere il ricorso e confermare la decisione impugnata, adducendo tra
l'altro 

 

"7.    Il
fatto che la __________ abbia a piu' riprese versato all'assicurata prestazioni
assicurative in base al guadagno assicurato senza controllare se tale
prestazioni corrispondessero o meno a un danno effettivo, é una omissione di
fatto che non pregiudica a nostro avviso in alcun modo il comportamento futuro
della __________. Tale comportamento non ha in modo particolare ripercussione
alcuna a riguardo della natura giuridica del contratto stipulato. La
tesi sostenuta dalla controparte a tale riguardo (vedi ricorso del 20.6.00,
cons. III.2) appare pertanto a priori priva di fondamento.

 

8.   Anche qualora tale comportamento dovesse venir considerato,
sotto l'aspetto del principio della tutela della buona fede, come una implicita
promessa di prestazioni, quest'ultima sarebbe comunque limitata a prestazioni
già versate. Da tale comportamento non deriva in effetti alcuna promessa ‑
implicita o esplicita ‑ dell'assicuratore circa prestazioni future. Per
quello che riguarda i presupposti e l'applicabilità del principio della buona
fede nel presente caso rimandiamo inoltre alle dichiarazioni della parte
convenuta nella decisione su opposizione del 19.5.00 (vedi decisione del
19.5.00, cons. II.11‑ 17). Dalle menzionate argomentazioni risulta
infatti che nel caso specifico le premesse per la tutela della (presunta) buona
fede dell'assicurata non sono date. In ogni caso non sono comunque date,
neanche sotto l'aspetto del principio della tutela buona fede, le premesse per
poter soddisfare le richieste risp. le aspettative fatte valere dall'assicurata
nel presente contenzioso."

 

                                1.7   Pendente
causa il TCA ha chiesto alcuni chiarimenti alla Cassa di compensazione
__________ in relazione ai salari percepiti da __________ dal 1995 al 1999
(VIII).

 

 

 

 

 

 

 

                                         in
diritto

 

                                         In ordine

 

                                2.1   Oggetto del
contendere è il versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno a
__________ in base al contratto collettivo concluso dalla __________, anche
posteriormente al 31 gennaio 1999, rispettivamente la restituzione di indennità
percepite dal 1 dicembre 1998 al 31 gennaio 1999.

                                      

                                        Il
ricorso presentato dalla __________ è ricevibile. In effetti secondo l'art. 86
cpv. 1 e 3 LAMal

 

" 
 Le decisioni su opposizione sono impugnabili
mediante ricorso di diritto amministrativo. Il ricorso va interposto entro
trenta giorni dalla notifica della decisione su opposizione al tribunale delle
assicurazioni designato dal Cantone a dirimere le liti che oppongono un
assicuratore a un altro assicuratore, a un assicurato oppure a un terzo.

 

" 
È' competente il tribunale delle assicurazioni
del Cantone dove l’assicurato o il terzo è domiciliato nel momento in cui
interpone ricorso, oppure il tribunale del Cantone dove si trova la sede
dell’assicuratore resistente. Se l’assicurato o il terzo è domiciliato
all’estero, è competente il tribunale delle assicurazioni del Cantone del suo
ultimo domicilio in Svizzera o quello del Cantone di domicilio dell’ultimo
datore di lavoro svizzero; se ambedue questi domicili non possono essere
accertati, è competente il tribunale del Cantone in cui ha sede l’assicuratore.
In caso di contestazioni tra assicuratori, è competente il tribunale delle
assicurazioni del Cantone ove ha sede l’assicuratore convenuto".

 

                                         Con terzo
si intende appunto anche il datore di lavoro per le vertenze con l'assicuratore
derivanti dall'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera per perdita di
guadagno (cfr. afrt. 63 cpv. 3 LAMal; A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht,
Basilea e Francoforte 1996, p.170).

 

                                         Nel merito

 

                               2.2.   Giusta l'art
102 cpv. 1 LAMal - entrata in vigore il 1.1.1996 -  le previgenti assicurazioni
delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse
malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in
vigore della LAMal stessa. 

                                         Questa
disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle
prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).

                                         A partire
dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é quindi retta
dagli art  67ss LAMal - a meno che essa sia stata sottoposta, per concorde
volontà delle parti, alla LCA (art 12 cpv. 3 LAMal, 13 OAMal; cfr. A. Maurer, Das
neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) -
dalle disposizioni interne delle casse e dalle eventuali disposizioni
particolari contenute nei contratti d’assicurazione.

 

                                         In
concreto è incontestato che il contratto collettivo per perdita di guadagno in
esame è sottoposto alla LAMal. Dagli atti non emerge infatti una diversa
volontà delle parti.

 

                                2.3   A differenza
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l’assicurazione
d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto di una radicale revisione (cfr.
Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre 1991, p. 46ss. e 107ss.), così
che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera”
corrisponde, in grandi linee, al vecchio diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht
der Taggeldversicherung nach KVG, in Recueil de travaux en l’honneur de la Société
suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions
relatives à l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS
1998/4, p. 251ss.). La giurisprudenza elaborata allorquando era ancora in
vigore la LAMI deve pertanto essere ossequiata anche sotto il nuovo diritto. 

 

                                2.4   Il contratto
di assicurazione collettiva concluso in base alla LAMal è qualificato quale
convenzione di diritto pubblico (DTF 126 V 501 consid. 2a; cfr. messaggio del
Consiglio federale concernente la revisione dell'assicurazione malattia p. 107;
Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, p. 108). Per contro
la natura giuridica delle condizioni generali non è ancora stata chiarita (Eugster,
Krankenversicherung 196 N 878). La LAMal disciplina l'assicurazione indennità
giornaliera facoltativa a grandi linee (RAMI 1998 p. 311), mentre le condizioni
generali fissano in dettaglio le condizioni d'assicurazione; queste ultime
devono però tener conto delle disposizioni imperative contenute nella LAMal
(RAMI 1998 p. 311), così come dei principi generali costituzionali,
amministrativi e delle assicurazioni sociali (DTF 126 V 501 consid. 2; cfr. Maurer, op. cit. p. 107; B. Kahlil-Wolff, l'assurance
facultative d'indemnités journalières selon la LAMal, p. 47/48, in 1366 jours
d'application de la LAMal, colloque de Lausanne 1999, Lausanne 2000). 

 

                                2.5   Nella decisione su opposizione impugnata la Cassa malati
convenuta non contesta la venuta in essere del contratto di assicurazione
collettivo per perdita di guadagno concluso con la __________, così come non
censura il fatto che le indennità giornaliere per perdita di guadagno sono
pari, per __________, all'80% dal 4. e non dal 15esimo giorno. La convenuta
ammette anche che le parti sono libere di fissare l'ammontare dell'indennità
giornaliera. 

                                         Oggetto
del contendere è quindi la natura del contratto concluso tra le parti che la
ricorrente ritiene un'assicurazione di somma, mentre la convenuta
un'assicurazione di danno e pertanto il fatto che il versamento di prestazioni
sia subordinata ad una perdita di guadagno effettiva, come pure la buona fede
dell'assicurata, per aver ricevuto ripetutamente prestazioni dalla Cassa, indipendemente
dalla perdita di guadagno subita.

 

                                2.6   Secondo
dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di danno se le parti hanno
convenuto che la perdita di guadagno è un presupposto per l'assegnazione delle
prestazioni. L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di
prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato abbia causato
un danno in senso giuridico (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, p. 9ss N
29ss e giurisprudenza citata).

 

                                         Al
riguardo occorre rilevare che l'assicurazione d' indennità giornaliera persegue
lo scopo di risarcire la perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia,
infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung,
in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit,
Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA inedita del 19 ottobre 2000 in re G, K 188/98;
STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a; DTF 126 V 495; 501). Secondo
dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI
1998 p. 420, 422; STFA inedita del 2 marzo 2000 in re N consid. 2a)
l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre unicamente
concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine Erwerbsausfallversicherung"
RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; cfr. Maurer, op. cit., p. 107; gli stessi principi
valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza citata). Ciò
non esclude tuttavia che, nel contratto di assicurazione, vengano indicati
quali rischi assicurati altri danni provocati dalla malattia (RAMI 1998 p.
421). 

 

                                         Alla luce
di quanto sopra esposto si deve concludere che l'assicurazione indennità
giornaliera secondo la LAMal è un'assicurazione di danno e non di somma, come
sostenuto dalla convenuta.

 

                                2.7   Dall'art. 1
delle condizioni generali per l'assicurazione perdita di guadagno applicabili
al contratto in esame (doc. _, ed. 1994) risulta pure chiaramente che la
__________ versa, in base all'assicurazione __________, la perdita di guadagno
conseguente all'incapacità lavorativa dovuta a malattia e/o infortunio.

 

                                         L'art. 4
ribadisce che "il diritto all'indennità di malattia e/o infortunio inizia
il giorno in cui il medico o chiropratico curante attesta l'inizio
dell'incapacità lavorativa, che ha per conseguenza una perdita di salario e
guadagno.

 

                                         Per
l'art. 6, infine, "la __________ versa all'assicurato la perdita di
salario o guadagno comprovabile, al massimo l'indennità di malattia e/o
d'infortunio assicurata".

 

                                         Anche le
condizioni generali di assicurazione applicabili al caso concreto prevedono
quindi un'assicurazione di danno e non di somma, a conferma delle conclusioni
tratte al considerando precedente.

 

                                         Pure il
contratto di assicurazione malattia e infortunio __________ assicura la perdita
di guadagno (cfr. doc. _).

 

                                         Alla luce
delle disposizioni della LAMal e dell'assicuratore malattia interessato,
l'importo di fr. 97'000, indicato dal datore di lavoro nel formulario di
richiesta per l'adesione all'assicurazione collettiva, nella casella
"guadagno assicurato", altro non è quindi che il reddito annuo presumibile
dell'assicurata, non senz'altro la "somma" da rimborsare in caso di
perdita di guadagno. Il fatto che questo importo sia stato indicato solo per
questa dipendente e non anche per gli altri, non significa che si volesse nel
suo caso pattuire un'eccezione all'assicurazione di danno. L'importo del
reddito presumibile è stato infatti inserito in quanto l'assicurata è stata
considerata (a torto) "membro della famiglia non sottoposto all'AVS".
In tali circostanze quindi non potendo essere accertato il reddito tramite la
competente Cassa di compensazione, è stato chiesto al datore di lavoro di
indicare l'importo presumibilmente guadagnato, così da prevedere l'ammontare
della presumibile perdita di guadagno (doc. _).

 

                                         Anche nel
caso di __________, quindi, come per gli altri dipendenti, dev'essere
dimostrata, con il grado della verosimiglianze preponderante, valido nelle
assicurazioni sociali, una perdita di guadagno effettiva, in quanto presupposto
necessario per l'assegnazione delle indennità giornaliere.

 

                                2.8   La Cassa
malati sostiene che l'interessata non ha subito una perdita di guadagno. 

 

                                         Un
assicurato alle dipendenze di un datore di lavoro subisce una perdita di
guadagno se è inabile al lavoro in seguito a malattia e non riceve
temporaneamente il salario oppure se è indipendente deve sospendere la propria
attività per gli stesi motivi (SVR 1998 KV no. 4 p. 9 consid. 3b).

                                         Il TFA ha
pure già stabilito che anche una persona senza lavoro, che non beneficia di un
diritto ad indennità giornaliere dell'assicurazione disoccupazione, può subire
una tale perdita. Il diritto alle prestazioni nasce tuttavia se è ammissibile,
con verosimiglianza preponderante, che la persona assicurata eserciterebbe
un'attività lavorativa, se non fosse malata. Il giudice e l'amministrazione, in
base al principio inquisitorio, devono quindi accertare questi fatti (STFA
inedita del 2 marzo 2000 in re N, K134/98; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b emessa
vigente la vecchia LAMI). In tale contesto le autorità menzionate devono
considerare due ipotesi. Nel caso in cui la persona assicurata, inabile al
lavoro per malattia, perde il posto in seguito a disdetta, vale la presunzione
secondo cui avrebbe continuato a lavorare, se non si fosse ammalata. In tal
caso il diritto a prestazioni può essere negato solo se vi sono indizi secondo
cui l'assicurato non avrebbe lavorato, anche se non si fosse ammalato (STFA
citata consid. 3a). Diverso è il caso in cui la persona assicurata si ammala
dopo essere diventata disoccupata. In tal caso vale la presunzione contraria a
quella appena menzionata. La persona interessata può tuttavia provare che
avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito, se non si fosse ammalata
(sentenza citata e RAMI 1998 p. 422; SVR 1998 KV no. 4 consid. 3b in ambito
LAMI).

 

                                2.9   In concreto
da accertamenti effettuati pendente causa risulta che per il periodo dal 1995
al 1999 il datore di lavoro non ha dichiarato salari conseguiti da __________ e
di conseguenza la dipendente non ha pagato contributi AVS/AI (doc. _). Non
risulta inoltre che l'assicurata è stata inabile al lavoro per tutto questo
lasso di tempo (cfr. per i periodi di inabilità, consid. 1.2). 

 

                                         Malgrado
quindi la ricorrente sia stata inserita dalla __________ nella cerchia degli
assicurati sottoposti all'assicurazione indennità giornaliera per perdita di
guadagno e che nei suoi confronti sia stato indicato un guadagno annuo
presumibile di fr. 97'000, dall'intervenuta affiliazione presso la Cassa malati
convenuta l'assicurata non ha mai conseguito un reddito. Non si può neppure
sostenere che nel suo caso sarebbe applicabile l'art. 3 cpv. 2 lett. b LAVS nel
tenore in vigore fino al 31 dicembre 1996 secondo cui non sono tenuti a pagare
i contributi le mogli che lavorano nell'azienda del marito, se non ricevono
salario in contanti. Nel caso concreto l'assicurata era infatti alle dipendenze
di una società anonima e quindi non del marito.

 

                                         In tali
circostanze si può unicamente considerare provato con il grado della
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (SVR 1996 KV Nr.
85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 208 consid. 6a; RAMI 1994 p.
210/211) che l'assicurata non ha realmente svolto attività lucrativa in quel
periodo né ha quindi subito una perdita di guadagno in seguito a malattia ai
sensi della giurisprudenza indicata al considerando precedente. 

 

                                         In simili
condizioni non è necessario attendere la trasmissione da parte dell'UAI
dell'incarto AI, attualmente in possesso del dottor __________ a scopi peritali
(X). Al riguardo va evidenziato che quando l'istruttoria da effettuare
d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predomi­nante e che altri provvedimenti probatori
più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle
prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (RCC 1986 pag. 202 consid. 2 d;
sentenza TFA del 3 dicembre 1993 in re M.T., sentenza TFA del 27 ottobre 1992
in re A.B.P., sentenza TFA del 13 febbraio 1992 in re M.O., sentenza TFA del 13
maggio 1991 in re A.A., sentenza TCA del 25 novembre 1991 in re G.M.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2° ed., pag. 274). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere
sentito sancito dall'art. 4 CF (RCC 1986 pag. 202, consid. 2 d; RAMI 1985 pag.
238 consid. 2d; DTF 106 Ia 162 consid. 2b; Walter, "Il diritto alla prova
in Svizzera" in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991,
pag. 1292).

 

                                         Alla luce
della succitata giurisprudenza il diritto  a beneficiare di indennità per
perdita di guadagno da parte di __________ dev'essere negato, come statuito
dalla convenuta, senza necessità di accertare lo stato fisico della dipendente
della ricorrente.

 

                              2.10   L'erogazione
da parte della Cassa malati di prestazioni per perdita di guadagno a __________
risulta in particolare quindi fondarsi su un chiaro errore di diritto, che
correttamente la convenuta corretto con la decisione formale 1 dicembre 1999 e
la decisione su opposizione impugnata, sopprimendo il diritto a prestazioni per
il futuro e chiedendo la restituzione di quanto già versato nel 1998.

 

                                         Al
riguardo occorre evidenziare che secondo il TFA  l'amministrazione può, in ogni
momento, riconsiderare una decisione passata formalmente in giudicato e che non
è stata oggetto di una sentenza giudiziale se questa decisione risulta
indubbiamente errata e la sua rettifica riveste un'importanza notevole; sia
l'assicurato che il giudice non possono tuttavia obbligarla (SVR 1996 UV Nr. 42
p. 130; DTF 119 V 477; DTF 119 V 422; DTF 119 V 183; RAMI 2/1994 p. 87; DTF 117
V 12; DTF 116 V 62; DTF 110 V 34 consid. 3; DTF 109 V 121). 

Se però
l'amministrazione è entrata nel merito della domanda di riesame, il Tribunale
può costringere l'amministrazione a procedervi (DTF 117 V 21 consid. 2d).

                                         Da un
punto di vista temporale non è escluso che il provvedimento, assunto a seguito
di riesame, esplichi effetto retroattivo (DTF 119 V 422 = RDAT  I-1994, pag.
175; DTF 119 V 180).

 

                                         Per
valutare se una decisione è senza dubbio errata ci deve fondare sulla
situazione di diritto - compresa la giurisprudenza - esistente al momento della
pronuncia della decisione (DTF 117 V 17; DTF 120 V 132; DTF 119 V 480 consid.
1c).

                                         L’Istituto
del riesame persegue infatti lo scopo di correggere un’applicazione giuridica
iniziale errata (compreso un accertamento errato dei fatti, nel senso di una
valutazione degli stessi; DTF 117 V 17 consid. 2c; DTF 115 V 314; Locher, Grundriss
des Sozialversicherugsrecht, Berna 1994, p. 343; Kieser, Die Abänderung der formell
rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtssprechung des EVG, SZS 1991 p. 134).
Gli errori in cui è incorsa l’amministrazione devono però essere grossolani 
(U. Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtssprechung
der EVG - Bemerkungen zur Revision, Wiedererwägung und Anpassung, SZS 1991 p.
135; DTF 102 V 17 consid. 3a; DTF 109 V 113 consid. 1c).

                                         Un errore
manifesto è ad esempio dato nell’ipotesi di un calcolo di rendita contrario
alla legge (DTF 103 V 128 e DTF 119 V 483 consid. 4; U. Kieser, Bundesgesetz
über die Alters-und Hinterlassenenversicherung; Serie: Rechtssprechung des Bundesgerichts
zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 299), come pure di una valutazione
errata dell’invalidità a seguito di una applicazione errata di principi
fondamentali relativi al calcolo dell’invalidità (DTF 119 V 483 consid. 3; DTF
110 V 179; ZAK 1991 p. 137). Secondo il TFA, per contro, l’errore
nell’apprezzamento del grado di invalidità, non va considerato quale sbaglio
grossolano (DTF 119 V 483 consid. 3; DTF 109 V 113 1c; Locher, op. cit. p.
345).

 

                              2.11   Nel caso
concreto la convenuta ha senz'altro commesso un grave errore ai sensi della
citata giurisprudenza. L'errore commesso va senz'altro considerato manifesto
sia che si voglia ritenere un'errata valutazione della natura del contratto di
assicurazione collettiva per perdita di guadagno ai sensi della LAMal
(assicurazione di danno e non di somma) sia che ci si riferisca al versamento
di indennità malgrado l'assenza di perdita di guadagno, visto lo scopo
perseguito da questa assicurazione.

 

                                         Da questo
punto di vista la decisione impugnata dev'essere confermata in quanto corretta.

 

                              2.12   L'assicurata
chiede però di essere tutelata nella propria buona fede, in quanto ha sin dal
principio beneficiato di indennità per perdita di guadagno fissate in base ad
un guadagno assicurato di fr. 97'000, ritenendo che si trattasse di
un'assicurazione di somma e non di danno.

 

                                         Secondo
la giurisprudenza (cfr. SZS 1998 pag. 41; DTF 121 V 66; RAMI 1993 pag. 120-121,
Pratique VSI 1993 pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid.
3, RCC 1982 pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155,
DLAD 1992 p. 106; DTF 119 V 307 consid 3a; DTF 118 Ia 254 consid 4b; DTF 118 V
76 consid 7; DTF 117 Ia 287 consid 2b, 418 consid 3b e sentenze ivi citate;
RDAT I-1992 n° 63, DTF 116 V 298ss; STFA 5 aprile 1994 in re M.C., STFA 3
settembre 1993 in re A.Z) e la dottrina (Grisel, Traité de droit administratif,
vol. I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif, 4a ed., n° 509, pag.
108-109; Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss)
affinché la buona fede di un assicurato possa essere tutelata, nei casi in cui
l'amministrazione formula una promessa o crea un'aspettativa in modo contrario
alla legge, devono essere adempiute cumulativamente le seguenti condizioni:

 

1.-    l'informazione deve riferirsi ad una situazione individuale e
concreta;

 

2.-    essa deve emanare da un organo competente o che possa essere
ritenuto tale compatibilmente con l'attenzione esigibile nelle circostanze.

 

3.-    la promessa dev'essere propria a ispirare fiducia.

       Ciò
significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere
l'erroneità della disposizione. La comunicazione dell'amministrazione deve infatti
essere interpretata come il destinatario può e deve capirla usando tutta
l'attenzione da lui esigibile (protezione della buona fede dell'assicurato).

       Una
mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della cassa non può trarre
seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (cfr. DTF 106 V 33, consid. 4;
104 V 18 consid. 4; RAMI 1991, p. 68).

       Inoltre
l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che
fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza -
che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non
può far valere la propria buona fede (cfr. Imboden-Rhinow, Schweiz. Vewaltungsrechtsprechung,
5a. edizione, n. 75 B III b 3);

 

4.-    l'informazione deve aver indotto il destinatario ad adottare un
comportamento che gli è pregiudizievole.

 

5.-    la legge non deve essere cambiata dal momento in cui l'informazione
è stata data (RAMI 1991 p. 68ss; DTF 113 V 87 consid. 4c; 112 V 199 consid. 3a;
111 V 71; 110 V 155 consid. 4b; 109 V 55; STFA 10.9.1996 in re S. riguardante
una modifica dei regolamenti interni di una cassa).

 

                                         La
giurisprudenza applicabile in materia, in relazione con l'art. 4 v. Cost. (DTF
121 V 66 consid. 2), è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost. (RAMI
2000 p. 223).

 

                              2.13   In concreto
si deve senz'altro ammettere che le prime due condizioni così come la quinta
sono senz'altro adempiute. 

                                         È dubbio
per contro il fatto che l'assicurata non potesse né dovesse riconoscere
l'erroneità della disposizione. Alla luce della documentazione agli atti
infatti, secondo questa Corte non vi sono indizi sufficienti secondo cui il
datore volesse effettivamente concludere un'assicurazione di somma e che quindi
l'assicurata potesse ritenere che stava ricevendo il dovuto malgrado non vi
fosse perdita di guadagno e presumibilmente nemmeno attività lavorativa. 

                                         

                                         La
questione non deve però essere risolta in questa sede in quanto __________ e,
in sua vece, il datore di lavoro, non ha reso per nulla verosimile quale
sarebbe il comportamento pregiudizievole che avrebbe adottato in seguito
all'informazione errata.

 

                                         In simili
condizioni la buona fede dell'assicurata non può essere protetta e quindi la ricorrente
dev'essere condannata a restituire le indennità ricevute a torto dal 1 dicembre
1998 al 31 gennaio 1999.

 

                                         La
decisione impugnata va quindi integralmente confermata.       

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   Il ricorso
é respinto.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse
24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante. 

                                         Al 
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti