# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c36dede-2cee-5d44-95f3-b296f5ea83ef
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-19
**Language:** de
**Title:** Meldepflichtverletzung, längere strafrechtliche Verwirkungsfrist, Anrechnung von tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen, keine Anrechnung von Verzichtseinkommen; Gutheissung.
**Docket/Reference:** ZL.2015.00059
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/ZL.2015.00059.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
ZL.2015.00059
damit vereinigt: ZL.2015.00061
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
19. August 2016
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführende
beide
vertreten durch Rechtsanwältin Ursula
Sintzel
Sintzel
Krapf Lang Rechtsanwälte
Stampfenbachstrasse
42, Postfach, 8021 Zürich
gegen
Gemeinde O
.___
Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Y.___
bezog seit 1. Januar 2005 eine ganze Rente der Inva
li
den
ver
sicherung
(
Urk.
8/62)
, als er sich am 3
0.
November 2006 an seinem Wohnort
zum Bezug von
Ergän
zungs
- und Zusatz
leistungen anmeldete
(Urk.
8/87). In der Folge bezog er
ab
1.
April 2006 (
Urk.
8/37)
Er
gänzungs
- und Zusatzleistungen.
Am
8.
August 2008 heiratete er
X.___
, geboren 1965 (Urk
.
8/34/
2), welche ihrerseits eine ganze Rente der Invalidenver
siche
rung be
zog (Urk.
8/34/3
)
. Mit Verfügung vom
1.
Oktober 2008 (
Rev
. Nr. 3;
Urk.
8/34/1) verneinte die Gemeinde O
.___
,
Durchführungs
stelle
für Zusatzleis
tungen zur AHV/IV, mit Wirkung ab
1.
September 2008 einen Anspruch des Versicherten und seiner Ehegattin auf Ergänzungs- und Zusatzleistungen.
Mit Verfügung vom 26. Oktober
2010 (
Rev
. 4; Urk. 8/
33
) verneinte die Ge
meinde
O
.___
mit Wirkung ab 1. Oktober 2010
erneut
einen An
spruch der Versicherten auf Ergänzungs- und Zusatzleistungen.
1.2
Nach einer Neuanmeldung der Versicherten zum Leistungsbezug vom
12. Dezem
ber
2011 bemass die Gemeinde O
.___
den
Leistungsan
spruch
der Versicherten neu und sprach ihnen mit Verfügung vom 16. Januar 2012 (
Rev
.
Nr.
5; Urk. 8/32) mit Wirkung ab 1. Januar
2012 Ergänzungs- und Zusatzleis
tungen zu.
1.3
D
ie Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle,
stellte die dem Versicherten bisher aus
gerichtete ganze Invalidenrente
mit Verfügung vom 27. Juni 2011 per Ende des der Zustellung der Verfügung fol
genden Monats revisionsweise ein
, worauf das hiesige Gericht die
vom Versicherten
dagegen
erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 1. Februar
2013 (Prozess Nr. IV.2011.00866)
abwies. Die vom Versicherten
da
gegen
erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid vom 13. September 2013 (Prozess Nr. 9C_219/2013) ab.
Mit Verfügung vom 1. Juni
2012 (
Rev
.
Nr.
6; Urk. 8/
31/2-3
)
stellte
die
Ge
meinde
O.___
fest, dass die dem Versicherten bisher ausgerichtete Rente der Invalidenversicherung mit Verfügung vom 2
7.
Juni 2011 eingestellt worden sei, dass dem Versicherten daher
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zuzumuten sei,
weshalb ihm ab
1.
Juli 2012 ein
hypothetisches Jahreseinkom
men von
Fr.
40‘000.-- anzurechnen sei (Urk. 8/31/3)
,
und verneinte einen
An
spruch der Versicherten auf
Ergän
zungs
- und Zusatzleistungen ab 1. Juli 2012
(
Urk.
8/31/2)
.
Nachdem die
Versicherte
n
am 22. Juni 2012
dagegen
Einsprache
erhoben hatten, hielt
die Gemeinde O
.___
mit Verfügung vom 13. Juni
2012 (
Rev
. Nr. 7; Urk.
8/30
) an einer
Leistungseinstel
lung
per 1. Juli 2012 fest
und
wies
mit
E
insprachee
ntscheid
vom 25. Juni 2012 (
vgl. Urteil
ZL.2012.00074
des hiesigen Gerichts vom
6.
Januar 2014
)
die Einsprache des
Ver
sicherten ab.
Mit
Einspracheentscheid
vom 21. August 2012 (
als Verfügung
Rev
.
Nr.
8
be
zeich
net
; Urk.
8/29
) setzte die Gemeinde O
.___
in Wiedererwägung der Verfü
gung vom 13. Juni 2012 bzw. des
Einspracheentscheids
vom 25. Juni 2012 den Leistungsanspruch der Versicherten neu fest, sprach diesen mit Wir
kung ab 1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012 Ergänzungs- und Zusatzleistungen zu und verneinte einen Leistungsanspruch der Versicherten ab 1. Januar 2013.
1.4
Gegen die
Einspracheentscheide
vom 2
5.
Juni 2012 und vom 2
1.
August 2012 erhoben die Versicherten am 2
7.
August 2012 Beschwerde. Das hiesige Gericht
wies die Sache
mit Urteil
ZL.2012.00074
vom
6.
Januar 2014
in Gutheissung der Beschwerde an die Gemeinde O
.___
zurück, damit diese den Sachverhalt im Hinblick auf die Fragen nach der Verwertbarkeit der
Restar
beitsfähigkeit
des Beschwerdeführers beziehungsweise nach der Zumutbarkeit einer Ausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit für die Zeit ab 1. Januar 2013 er
gänzend abkläre und anschliessend über den Leistungsanspruch der
Versicher
ten
ab 1.
Januar 2013 neu verfüge, und erwog, dass die Gemeinde O
.___
dabei
sinnvollerweise beim
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Dietikon die
den
Versicherten
betreffenden Akten
beiziehe
und gestützt darauf
prüfe
, ob sich der Beschwerdeführer in dieser Zeit in quantitativer und qualita
tiver Weise genügend um zumutbare Arbeitsstellen
bemüht habe (E. 4.7 des Urteils). Diese
s
Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
1.5
Mit Verfügung vom 1
9.
April 2013 (
Rev
. Nr. 9;
Urk.
8/28) verneinte
die
Ge
mei
de
O
.___
einen Leistungsanspruch der Versicherten ab
1.
Mai 201
3.
In Gutheissung der von den Versicherten dagegen erhobenen Einsprache hob die
Gemeinde O
.___
die angefochtene Verfügung auf und sprach den Ver
sicherten mit
Einspracheentscheid
vom 1
5.
Januar 2014 (
Urk.
8/73) mit Wir
kun
g ab
1.
Mai 2013 Ergänzungs- und Zusatzleistungen zu.
Mit Verfügung vom 1
1.
April
2014 (
Rev
. Nr.
12;
Urk.
8/72) bemass die Ge
meinde
O.___
den Leistungsanspruch der Versicherten mit Wirkung ab
1.
Januar 2015 neu.
1.6
Mit Schreiben vom 1
6.
Mai 2014 (
Urk.
8/83) wies die Gemeinde
O.___
die Versicherten auf die rechtlichen Folgen einer Verletzung der
Mitwir
kungs
- und Meldepflichten hin.
A
nlässlich eines Telefon
gesprächs
vom 2
9.
Mai 2014 teilt
e
das Regionale
Arbeitsvermittlungs
zentrum
Dietikon (RAV)
der
Ge
meinde
O.___
mit
, dass der Versicherte wieder
holt temporäre
Arbeits
ein
sätze
geleistet habe
(Aktennotiz
vom 1
9.
Mai 2014;
Urk.
8/81/7), worauf die Gemeinde
O.___
am
2
1.
Mai 2014
einen Ex
perten
mit der Aufarbei
tung und
der
Bereinigung des Falles
be
auftragte
.
Mit Verfügung vom 2
4.
Juli 2014 (
Rev
. Nr. 12;
Urk.
8/70) stellte die Gemeinde
O.___
die Auszahlung von Ergänzungs- und Zusatzleistungen an die Versicherten per
1.
August 2014 ein und behielt sich eine allfällige Rückforde
rung von in der Zeit von 2006 bis 2013 zu Unrecht ausgerichteter Leistungen vor.
1.7
Mit Verfügung vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
8/65) forderte die Gemeinde
O.___
vom
Versicherten
Leistungen
im Betrag von
Fr.
42‘171.--
, wel
che
ihm
in
der
Zeit vom
1.
April 2006 bis 3
1.
August 2008 ausgerichtet
wurden
,
zurück.
Am
9.
März 2015 erhob
der
Versicherte dagegen
Ei
nsprache und er
suchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung im
Einspracheverfahren
(
Urk.
8/5). Mit Entscheid vom 2
8.
Mai 2015 (
Urk.
8/2 =
Urk.
2) wies die Gemeinde
O.___
die Einsprache
des
Versicherten ab und verneinte
dessen
Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im
Ein
spracheverfahren
.
Mit einer weiteren Verfügung vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
8/66) forderte die Ge
meinde
O.___
vom
Versicherten Leistungen
im Betrag von Fr.
56
‘7
22
.--
, welche
ihm
in Zeit vom
1.
September 2008 bis 3
1.
Juli 2014 aus
gerichtet
wurden
,
zurück.
Am
9.
März 2015 erhob
en
d
i
e
Versicherte
n
dagegen Einsprache und ersuchte
n
gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen
Rechts
vertretung
im
Einspracheverfahren
(
Urk.
8/19). Mit Entscheid vom 2
8.
Mai
2015 (
Urk.
8/2 =
Urk.
2) wies die Gemeinde
O.___
die Ein
sprache
der
Versicherten ab und verneinte
der
en
Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsver
tre
tung
im
Einspracheverfahren
(
Urk.
8/9 =
Urk.
13/2)
.
2.
2.1
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
8.
Mai 2015 betreffend
die Rückerstat
tun
g von Leistungen, welche
in der Zeit vom
1.
April 2006 bis 3
1.
August
2008 aus
ge
richtet
wurden
(
Urk.
2)
,
erhob
der
Versicherte am 2
6.
Juni 2015 Be
schwerde (
Urk.
1) und beantragte,
dieser sei aufzuheben
und es sei
ihm
für das
Einspra
cheverfahren
die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren; eventuell sei die Sache an die Gemeinde
O.___
zurückzuweisen, damit sie die Rück
forderung neu bemesse und anschliessend erneut darübe
r verfüge. Gleich
zeitig ersuchte er
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (S. 2).
Mit
Beschwerdeantwort vom
2
2.
Juli 2015
(Urk.
7
) beantragte die
Gemeinde
O.___
die Abwei
sung der Beschwerde.
2.2
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
8.
Mai 2015 betreffend
die Rückerstat
tung
von Leistungen, welche
in der Zeit vom 1. September 2008 bis 3
1.
Juli 2014
ausgerichtet
wurden
(
Urk.
13/2)
,
erhob
en
d
i
e
Versicherte
n
am 2
6.
Juni 2015 Beschwerde (
Urk.
13/1; Prozess Nr. ZL.2015.00061) und beantragte
n
, dieser sei aufzuheben und es sei
ih
nen
für das
Einspracheverfahren
die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren; eventuell sei die Sache an die Gemeinde
O.___
zurückzuweisen, damit sie die Rückforderung neu bemesse und an
schliessend erneut darüber verfüge. Gleichzeitig ersuchte
n
si
e
um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsvertretung (S. 2).
Mit
Beschwerdeantwort vom
2
2.
Juli 2015
(Urk.
13/7
) beantragte die
Gemeinde
O.___
die Abwei
sung der Beschwerde.
2.3
Mit Verfügung vom 2
4.
September
2015 (
Urk.
14)
wurde
der
Prozess Nr. ZL.2015.00061
in Sachen der Parteien mit dem vorliegenden Pro
zess ver
einigt
und es wurden den Beschwerdeführenden
je eine
Kopie der
Beschwer
deant
worten
vom 2
2.
Juli 2015
(Urk. 7 und Urk. 13/7) zugestellt.
Gleichzeitig
wurde
de
n
Beschwerde
führe
nden
die
unentgeltliche Rechtsvertretung
für das vorliegende Verfahren
gewährt
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss
Art.
25
Abs.
1 des Bundes
-
geset
zes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zu
rückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfan
gen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2 in Ver
bindung mit
Art.
4
Abs.
1 der
Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozi
alversicherungsrechts
, ATSV).
Art.
25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässi
gen Leistungsbezug an, wobei sich die Unrechtmässigkeit einer bereits bezoge
nen Leistung insbesondere aus einer prozessualen Revision oder aus einer
Wie
dererwägung
der leistungszusprechenden Verfügung ergeben kann. Im Rahmen einer Wiedererwägung kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zweifellos
unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art.
53
Abs. 2 ATSG).
1.2
Gemäss
Art.
25
Abs.
2 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ab
lauf eines Jahres, nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der ein
zelnen Leistung.
Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Hand
lung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vor
sieht, so ist diese Frist massgebend.
1.3
Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen, die immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (BGE 133 V 582 E.
4.1; 128 V 12 E.
1). Für den Beginn der relativen einjährigen
Ver
wirkungsfrist
sind nicht das erst
malige unrichtige Handeln und die daran anknüpfende unrecht
mässige
Leis
tungsausrichtung
massgebend. Abzustellen ist auf jenen Tag, an dem die Ver
waltung später bei der ihr gebotenen und zumutbaren Aufmerk
samkeit den Fehler hätte erkennen müssen und dass die Voraussetzungen für eine Rücker
stattung bestehen (BGE 124 V 383 E. 1; 122 V 274 f. E. 5a und 5b/
aa
; SVR 2002 IV Nr. 2, I 678/00, E. 3b). Massgebend ist daher jener Tag, an dem sich die Amtsstelle später - beispielsweise anlässlich einer
Rechnungskon
trolle
- unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Feh
ler hätte Re
chenschaft
geben müssen. Nach der Rechtsprechung ist mit dem Grundsatz, wonach nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein „zweiter Anlass" die relative einjährige Verwirkungsfrist auslöse, zwar eine gewisse Rechtsunsicher
heit verbunden,
da
häufig erst die Einleitung einer periodischen Überprüfung, deren Zeitpunkt von der Verwaltung bestimmt wird, die
Verwir
kungsfrist
aus
löst. Dies sei indessen hinzunehmen und könne nicht als willkür
lich bezeichnet
werden (Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 2010, 9C_482/2009, E. 3.3.2
). Massgebend für den Beginn der absoluten Frist von fünf Jahren ist der tat
säch
liche Bezug der einzelnen Leistung.
1.4
Bei der Beurteilung einer Rückforderung unrechtmässig bezogener
Sozialversi
cherungsleistungen
haben die Rechtsanwendenden beziehungsweise die kanto
nalen Versicherungsgerichte zu prüfen, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung herleitet.
Liegt bereits ein verurteilendes oder freisprechen
des Strafurteil vor, so ist die über den Rückforderungsanspruch befindende Be
hörde daran gebunden. Dasselbe gilt für eine Einstellungsverfügung der zustän
digen strafrechtlichen
Untersuchungs
behörden
, wenn sie die gleiche definitive Wirkung wie ein freisprechendes Urteil hat. Fehlt es indessen an einem
Straf
urteil
, haben die Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht vorfrageweise selber darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung herleite und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der
sonst im
Sozial
versicherungs
recht
geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit nicht ausreicht
(
BGE 138 V 74
E. 6.1,
140 IV 206
E. 6.2 und
118 V 193
E.
4a p.
197;
Urteil des Bundesgerichts
8C_592/2007
vom 2
0.
August
2008
E.
5.3).
1.
5
Im Bereich
der Ergänzungsleistungen kommen als Straftaten, für welche eine längere strafrechtliche
Verwirkungsfrist gilt, in erster Linie die Straftatbestände von
Art.
143
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs
(
StGB
;
Betrug) und von
Art.
31
des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinter
lassenen und Invalidenversicherung
(
ELG
;
unwahre und unvollständige Angaben
, Verletzung einer Meldepflicht) in Betracht (
BGE
140 IV 206
E. 6.3).
1.6
1.6.1
Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von
Art.
146
Abs.
1 StGB erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
1.6.2
Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Tatsachen hervorzurufen. Die Täuschung im Sinne von
Art.
146
Abs.
1 StGB kann durch konkludentes Verhalten erfolgen (BGE 127 IV 163 E. 2b). Betrug durch Unterlassen ist nur unter den Vorausset
zungen eines unechten Unterlassungsdelikts strafbar und mithin nur durch den
jenigen Täter möglich, den gegenüber dem Geschädigten eine qualifizierte Rechtspflicht zum Handeln im Sinne einer Garantenpflicht trifft (
BGE 140 IV 2.3.2
).
1.6.3
Nach der Rechtsprechung kann aus e
iner allgemeinen gesetzlichen
Meldepflicht
, keine Garantenstellung abgeleitet werden kann
. So hat das Bundesgericht in
BGE 131 IV 83 entschied
en
, dass die Pflicht gemäss
Art.
24
der Verordnung über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche
rung (ELV)
, wesentliche Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu melden, keine Garantenpflicht zu begründen
vermöge
(E. 2.1.3 und E.
2.4.6
des Urteils
).
In BGE
140 IV 11
hat das
Bundesgericht erka
nnt, dass die in
Art.
31
Abs.
1
ATSG statuierte Pflicht des Leistungs
bezügers
, dem Versi
cherer jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Ver
hältnissen zu melden,
keine besondere Rechtsstellung des Leistungsbezügers
be
gründe
, auf
G
rund welcher er verpflichtet wäre, die Gefährdung oder Verletzung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts des Vermögens des Versicherers zu verhindern. Für sein Vermögen
habe
der
Versicherer vielmehr grundsätzlich selbst
zu sorgen. Die Verantwortung hierfür
gehe
alleine aufgrund der Melde
pflicht nicht auf den Leistungsbezüger über. Dieser
sei
nur dafür verantwortlich, dass er selbst den Versic
herer nicht am Vermögen schädige
, weshalb er
leis
tungsrelevante
Verbesserungen in seinen Verhältnissen melden
müsse
. Eine gesteigerte Rechtspflicht zum Schutz des Vermögens des Versicherers
treffe
ihn deswegen aber nicht. Die Pflicht, leistungsrelevante Änderungen in den Ver
hältnissen zu melden,
sei
Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben.
Pflichten, die sich aus diesem Gebot ergeben, genüg
t
en nicht, um eine
Garan
ten
stellung
zu begründen
(E. 2.4.5)
.
1.7
1.7.1
Wer die ihm nach
Art.
31
Abs.
1 ATSG obliegende Meldepflicht verletzt, wird, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen vor
liegt,
laut
Art.
31
Abs.
1
lit
. d ELG
mit
einer
Geldstrafe
bis zu 180 Tagessätzen bestraft.
1.7.2
Die V
erletzung der Meldepflicht
stellt grundsätzlich keine
Täuschung durch kon
kludentes Verhalten
dar und es kann daraus keine Garantenstellung abge
leitet werden
(vorstehend E. 1.6.3)
. Es können
indes
über die Verletzung der Meldepflicht
hinaus weitere Umstände hinzukommen.
Äussert sich der
Leis
tungsbezüger
auf Nachfragen
des Versicherers
nicht wahrheitsgemäss und legt er seine verbesserten Verhältnisse nicht offen, geht es nicht mehr um die Frage eines Betrugs durch
Unterlassen. Der Leistungsbezüger täuscht
diesfalls
aktiv (
BGE 140 IV 11 E. 2.4.6)
1.7.3
Gemäss
Art.
31
Abs.
1 ATSG haben die Bezügerinnen und Bezügern, ihre Ange
hö
rigen oder Dritte
, denen die Leistung zukommt,
j
ede wesentliche Ände
rung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versicherungs
träger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden.
1.7.4
Art.
24 ELV konkretisiert die Meldepflicht von
Art.
31
Abs.
1 ATSG. Danach haben die Anspruchsberechtigten
,
ihre gesetzlichen
Vertreter oder gegebenen
falls Drittperson oder Behörde
n, welchen
eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle
von
jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der w
irtschaftlichen Verhältnisse
unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der Ergänzungsleistung
beteiligten
Familienglie
dern
der
Bezugsberechtigten eintreten.
2.
2.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin am
6.
Februar 2015 bei der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Strafanzeige gegen
den Beschwer
deführer und seine Ehegattin
wegen Verletzung der Meldepflicht im Sinne von
Art.
31 ELG und
Art.
31
Abs.
1 ATSG in Verbindung mit
Art.
24 ELV erstattete (Urk. 8/26/2). Dari
n führte die Beschwerdegegnerin aus, dass der Beschwerde
führer in der Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2006 bei der
Z.___
, vom
1.
Januar bis 2
5.
August
2006 bei der
A.___
, vom
1.
Janu
ar bis 3
1.
Dezember 2007 bei der
Z.___
, vom
1.
April bis 3
1.
Dezember 2007 und vom
1.
Januar bis 3
1.
März 2008 bei der
B.___
, eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, und dass er die Aus
übung
dieser Erwerbstätigkeiten beziehungsweise die dabei erziel
t
en Ver
dienste
ihr
nicht gemeldet habe (S. 3)
2.2
Mit Einstellungsverfügung vom 1
3.
Juli 2015 (
Urk.
8/26/1) stellte die Staatsan
waltschaft Limmattal/Albis das gegen die Ehegattin des Beschwerdeführers we
gen Betrugs durchgeführte Strafverfahren ein. Die Staatsanwaltschaft führte darin aus, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Polizeirapport vom 2
5.
Juni 2015 anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1
8.
Juni 2015 die gegen ihn erhobenen Vorwürfe eingestanden habe,
und
dass
er
insbesondere
anerkannt habe, Einkommen aus Erwerbsve
rdienst
der
Beschwerde
gegnerin
nicht gemeldet zu haben
.
E
r habe sodann angegeben, dass er und nicht sein
e
Ehegattin dafür
ver
antwortlich gewesen
sei
. Aus diesem Grunde habe sich der Anfangsverdacht ge
genüber der Ehegattin des Beschwerdeführers nicht bestätigt.
2.3
Dem
Auszug aus dem
i
ndividuellen Konto des Beschwerdeführers (
Urk.
13/3/4b) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
in der Zeit vom Januar bis März 2008 bei der
B.___
, im November 2008 bei der
C.___
, in der Zeit vom September bis Dezember 2012 und vom Januar bis März 2013 bei der
D.___
, und im Mai 2013 bei der
E.___
, erwerbst
ätig war. In den Akten befindet
sich sodann ein Lohnausweis von
F.___
, für den Beschwer
deführer vom
7.
Januar 2014 (
Urk.
8/13), wonach er bei diesem in der Zeit vom 1
4.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2012 erwerbstätig war.
2.4
Dem Beschwerdeführer ist nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass ihm die Beschwerdegegnerin beziehungsweise deren ehemalige Mitarbeiterin, Frau
G.___
, mitgeteilt habe, dass sie von Amtes wegen seine Steuerunterlagen beiziehe, weshalb keine Verletzung der Mitwirkungspflicht ausgewiesen sei (
Urk.
1 S.
3).
F
ür eine solche Zusicherung der Beschwerdegegnerin an den Be
schwerdeführer
enthalten die
Akten keine Hinweise.
In Würdigung der gesam
ten Umstände, insbesondere
des Umstandes, dass der Beschwerdefüh
rer gemäss der
Einstellungsverfügung
der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
vom 1
3.
Juli 2015
(vorstehend E.
2.2
)
den ihm mit Strafanzeige der
Beschwer
degegnerin
vom
6.
Februar 2015
zur Last gelegte
n
Sachverhalt anerkannt
e
, hat vorliegend als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer die Ausübung der obenerwähnten Erwerbstätigkeiten (vorstehend E.
2.3
) und
die
dabei erzielten Verdienst
e
der
Beschwerdegegenerin
nicht gemeldet hatte, obwohl er in dieser Zeit Leistungen bezog.
2.5
Es
steht
daher
fest, dass
der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
wesent
li
che Änderung
en
in den für
die Bemessung seines
Leistung
sanspruchs
mass
gebenden
wirtschaftlichen und erwerblichen
Verhältnissen
nicht gemeldet hat, obwohl er dazu gemäss
Art.
31
Abs.
1 ATSG in Verbindung mit
Art.
24 ELV verpflichtet gewesen wäre.
Damit hat der Beschwerdeführer die
objektiven
Straf
tatbestandsmerkmale
von
Art.
31
Abs.
1
lit
. d ELG erfüllt.
2.6
Zu prüfen bleibt der subjektive Tatbestand. Gemäss
Art.
12
Abs.
2 StGB
han
delt bereits
vorsätzlich
, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt (
Eventualvorsatz;
BGE 137 IV 1 E. 4.2.3
; BGE 134 IV 26 E.
3.2.2
).
Nach Lage der Akten wurde
der Beschwerdeführer grundsätzlich in allen Verfü
gungen der Beschwerdegegnerin über die Ausrichtung von Zusatzleistungen darauf hingewiesen, dass er der Beschwerdegegnerin jede Änderung der Ver
hältnisse, welche die Herabsetzung oder Erhöhung von Zusat
zleistungen zur Folge haben könnte
, insbesondere eine Erhöhung oder Verminderung der Ein
nahmen, unverzüglich zu melden habe (vgl. zum Beispiel
Urk.
8/87 S.
3). Der Beschwerdeführer
musste
daher wissen
, dass grundsätzlich alle Einkommens- und Vermögensbestandteile anzugeben und die entsprechenden Belege einzu
reichen waren.
Der Beschwerdeführer, welcher es trotz dieses Wissens unterliess, der Beschwerdegegnerin die Ausübung
der erwähnten
Erwerbstätigkeiten zu
melden, nahm daher eine Verletzung der Mitwirkungspflicht zumindest im Sinne
eines Eventualvorsatzes in Kauf.
2.7
Demzufolge sind
gemäss vorfrageweiser Prüfung sowohl die objektiven wie auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale
der Meldepflichtverletzung von Art.
31
Abs.
1
lit
. d ELG erfüllt.
Auf Grund
der
Akten lässt sich indes nicht auf
ein aktives
,
auf Täuschung gerichtetes Verhalten des Beschwerdeführers schliessen
. Sodann fehlen Hinweise auf ein arglistiges Verhalten des Beschwer
de
führers. Es ist vorliegend daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Tatbe
stand des Betrugs im Sinne von
Art.
146 StGB nicht erfüllt hat.
2.8
Für
die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Leistungen
ist
vorliegend
die längere strafrechtliche
Verwirkungsfrist massgebend
(
Art.
25
Abs.
2 zweiter Satz ATSG).
Gemäss
Art.
97
Abs.
1
lit
. d
STGB verjährt die Strafverfolgung für
Straftatbestände erfüllende Taten, für welche, wie für den
Tatbestand
der
Mel
depflichtverletzung
von
Art.
31
Abs.
1
lit
. d ELG
,
als
Höchststrafe
eine
Geld
strafe von 180 Tagessätzen
gelten
, in sieben Jahren.
3.
3.1
Den Akten ist
zu entnehmen, dass
das RAV der Beschwerdegegnerin anlässlich eines Telefongesprächs vom 2
9.
Mai 2014 mitteilte, dass der Versicherte wäh
rend des Leistungsbezugs wiederholt temporäre Arbeitseinsätze geleistet habe (Aktennotiz vom 1
9.
Mai 2014;
Urk.
8/81/7), ohne
dass er
diese Arbeitseinsätze
der Beschwerdegegnerin
gemeldet
hätte
.
Frühestens zu diesem Zeitpunkt
konnte
die Be
schwerdegegnerin daher Kenntnis
davon haben
, dass der
Beschwerde
führer während des Leistungsbezugs Erwerbseinkommen
erzielte, welche er ihr nicht gemeldet hatte
. Ab diesem Zeitpunkt hätte sie daher frü
hesten
s
wissen
müssen, dass dem
Beschwerdeführer
zu Unrecht Leistungen ausge
richtet wur
de
n. Es ist daher von einem frühestmöglichen Beginn der ei
n
jährigen
Verwir
kungs
frist
zu diesem Zeitpunkt auszugehen.
Die
einjährige rela
tive
Verwir
kungsfrist
begann daher frühestens am
2
9.
Mai
2014
zu laufen und endete frü
hestens am
2
8.
Juni 2015.
Mit Erlass der Verfügungen vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a und Urk. 13/3/3a) wurde diese Frist gewahrt.
3.2
Die
sieben
jährige absolute Verwirkungsfrist
begann mit der Entrichtung der einzelnen monatlichen Leistungen und endete mit Erlass der Verfügungen vom
5.
Februar 201
5.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Anspruch auf Rück
erstattung von Leistungen, die für die Zeit
von April 2006 bis Februar 2008 entrichtet wurden
im Zeitpunkt des
Erlass
es
der Verfügungen vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a und Urk. 13/3/3a) bereits verwirkt waren.
4.
4.1
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung von de
n
Beschwerdeführe
nden
für die Zeit vom
1.
März 2008 bis 3
1.
Juli 2014 zu Unrecht ausgerichteter Leistungen.
4.2
Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG haben Personen An
spruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betra
g, um den die anerkannten Aus
ga
ben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Die anre
chen
baren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG berech
net.
4.3
Die anerkannten Ausgaben sowie die anrechenbaren Einnahmen von nicht ge
trennt lebenden Ehegatten werden zusammengerechnet (Art. 9 Abs. 2 ELG in Verbindung mit Art. 1 ELV
)
.
Zu den anrechenba
ren Einnahmen gehören nach Art. 11 Abs. 1 ELG
, in der ab 1. Januar 2011 gel
ten
den Fassung:
-
Z
wei Drittel der Erwerbseinkünfte in Geld oder Naturalien, soweit sie bei alleinstehenden Personen jährlich Fr. 1'000.-- und bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen,
Fr.
1'500.-- übersteigen (
lit
. a.);
-
Einkünfte aus beweglichem und unbeweglichem Vermögen (
lit
. b); ein Fünfzehntel (bei Altersrentnern ein Zehntel) des Reinvermögens, soweit es bei Alleinstehenden
Fr.
37'
500.--
, bei Ehepaaren
Fr.
60'
000.-- u
nd bei rentenberechtigten Wai
sen sowie bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begründen,
Fr.
15'000.-- übersteigt
; gehört der Bezügerin oder dem Bezüger oder einer Person, die in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen ist, eine Liegen
schaft, die mindestens von einer dieser Personen bewohnt wird, so ist nur der
Fr. 112‘
500
.--
übersteigende Wert der Liegenschaft b
eim Vermö
gen zu berücksichtigen
(
lit
. c);
-
Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliess
lich der Renten der AHV und der IV (
lit
. d);
-
Leistungen aus Verpfründungsvertrag und ähnlichen Vereinbarungen
(
lit
. e)
;
-
Familienzulagen (
lit
. f);
-
Einkünfte und Vermögenswerte, auf die ver
zichtet worden ist (
lit
. g)
;
-
familienrechtliche Unterhaltsbeiträge (
lit
. h).
4.4
Zeitlich massgebend für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung sind gemäss Art. 23 Abs. 1 ELV in der Regel die während des vorausgegangenen Kalenderjahres erzielten anrechenbaren Einnahmen sowie das am 1. Januar des Bezugsjahres vorhandene Vermögen.
4.5
Als Einnahmen angerechnet werden unter anderem Einkünfte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1
lit
. g ELG). Wenn keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gilt nach der Rechtsprechung die Vermutung eines Verzichts auf Ein
künfte im Sinne von Art. 11 Abs. 1
lit
. g ELG. Diese Vermutung kann durch den Nachweis, dass invaliditätsfremde Gründe wie Alter, mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse, persönliche Umstände oder die Arbeitsmarktsituation die Verwertung der
Resterwerbs
fähig
keit
übermässig erschweren oder verunmögli
chen, widerlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_190/2009 vom 11. Mai 2009
E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei besteht eine verstärkte Mitwirkungspflicht der EL-ansprechenden oder -bezie
henden Person bei der Sachverhaltsabklärung durch das
Durch
führungs
organ
der EL (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozi
alversicherungsrechts
, ATSG) in dem Sinne, dass sie die Umstände geltend zu machen hat, welche nach ihrer Auffassung geeig
net sind, die Vermutung eines Einkommensve
rzichts umzustossen. Werden sol
che Umstände nicht geltend ge
macht und sind sie auch nicht ohne weiteres er
sichtlich, oder führen die Ab
klärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die invalide EL-ansprechende oder -beziehende Person die Folgen der
Beweis
losig
keit
zu tragen (BGE 117 V 153 E. 3b). Sie hat sich anrechnen zu lassen, was sie mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit trotz der gesundheitlichen Beein
trächti
gung an
Erwerbseinkom
men
tatsächlich noch erzielen könnte (Urteil des Bun
desgerichts 9C_505/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.2).
4.6
Invaliden unter 60 Jahren
sind
bei einem
Inva
liditätsgrad
von 60 bis unter 70 Prozent mindestens zwei Drittel des Höchst
be
trages für den Lebensbedarf von Allein
stehenden nach Art. 10 Abs. 1
lit
. a Ziff. 1 ELG anzurech
nen (Art. 14a Abs. 2
lit
. b ELV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5
lit
. c ELG). Der Höchstbetrag für den all
gemeinen Lebensbedarf nach Art. 10 Abs. 1
lit
. a ELG betrug in der Zeit vom 1. Januar
2013 bis 31. Dezember
2014
bei alleinstehenden Personen
Fr.
19
‘
210
.-- und
bei Ehepaaren
Fr.
28‘
815
.--
(Art. 1
lit
. a und b
der Verordnung 13 über An
passun
gen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 21. Septem
ber 2012), in der Zeit vom
1.
Januar 2011 bis 3
1.
Dezember 2012
bei alleinstehenden Perso
nen
Fr.
19
‘
050
.-- und bei
Ehepaaren
Fr.
28
‘
575
.-- (Art.1
lit
.
a. und b der
Verord
nung 11
über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen
zur AHV/IV
vom 2
4.
September 2010
) und in der Zeit vom
1.
Januar 2009 bis 3
1.
Dezember 2010
bei alleinstehenden Personen
Fr.
18
‘
720
.-- und bei
Ehepaaren
Fr.
28
‘
080
.--
.
4.7
Nach der Rechtsprechung kann indes nicht das
hypothetische
Invalideneinkom
men
, das der Ermittlung des Invaliditätsgrades zugrunde liegt, als
Verzichtsein
kommen
im Rahmen der Berechnung der Ergänzungsleistungen herangezogen werden, wenn eine
teilinvalide
Person ihre Resterwer
bsfähigkeit nicht aus
schöpft. Denn der
Sachverhalt der fehlenden oder unzureichenden Verwertung der Resterwerbsfähigkeit
wird von
Art.
14a
Abs.
2 ELV
geregelt.
4.8
Artikel 14a Absatz 2 ELV stellt eine gesetzliche Vermutung dar, wonach die
teilinvalide
Person die festgelegten Grenzbeträge grundsätzlich erzielen kann.
Wird der Grenzbetrag in Art. 14a Abs. 2
lit
. a ELV nicht erreicht, insbesondere wenn keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, gilt nach der Rechtsprechung die
Vermutung eines Verzichts auf Einkünfte im Sinne von Art. 11 Abs. 1
lit
. g ELG
. Diese Vermutung kann durch den Nachweis, dass invaliditätsfremde Gründe wie Alter, mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse, persönliche
Umstände oder die Arbeitsmarktsituation die Verwertung der
Resterwerbs
fähig
keit
über
mässig erschweren oder verunmöglichen, widerlegt werden (Urteil des Bundes
gerichts 9C_190/2009 vom 11. Mai 2009 E.
3.2 mit Hinweisen). Dabei besteht eine verstärkte Mitwirkungspflicht der EL-ansprechenden oder -bezie
henden Person bei der Sachverhaltsabklärung durch das
Durch
führungs
organ
der EL (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des
Sozi
al
ver
s
icherungsrechts
, ATSG) in dem Sinne, dass
sie die Umstände geltend zu ma
chen hat, welche nach ihrer Auffassung geeignet sind, die Vermutung eines
Ein
kommensverzichts
umzustossen. Werden s
olche Umstände nicht geltend ge
macht und sind sie auch nicht ohne Weiteres
ersichtlich, oder führen die Ab
klärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die invalide EL-ansprechende oder -beziehende Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (BGE 117 V 153 E. 3b). Sie hat sich anrechnen zu lassen,
was sie mit überwiegender Wahr
scheinlichkeit trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung an
Erwerbs
einkom
men
tatsächlich noch erzielen könnte (Urteil des Bundesgerichts 9C_505/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.2).
4.
9
Nach der Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 9C_916/2011 vom 3. Februar 2012 E.
1.3) ist unter dem Titel des Verzichtseinkommens (Art. 11 Abs. 1
lit
. a und g ELG) ein hypothetisches Ei
nkommen eines Ehegatten oder ei
ner Ehegattin einer leistungsansprechenden Person anzurechnen, sofern die Ehegattin oder der Ehegatte auf eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder auf deren zumutbare Ausdehnung der Beschäftigung verzichtet (BGE 117 V 287 E.
3b). Bei der Ermittlung der zumutbaren Erwerbs
tätigkeit der Ehegattin oder des Ehe
gatten ist der konkrete Einzelfall unter An
wendung familienrechtlicher Grund
s
ätze zu berücksichtigen (BGE 117 V 287 E.
3c). Dementsprechend ist auf das Alter, den Gesundheitszustand, die Sprach
kenntnisse, die Ausbildung, die bis
herige Tätigkeit, die konkrete
Arbeits
markt
lage
sowie gegebenenfalls auf die Dauer der Abwesenheit vom Berufs
leben ab
zustellen (
BGE 134 V 53 E. 4.1
mit Hinweisen
, BGE 117 V 287 E. 3a). Praxisgemäss ist die Verzichtsregelung auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwend
bar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbs
fähigkeit absehen (BGE 115 V 88 E.
1).
Bemüht sich die Ehegattin
oder der Ehegatte
trotz (teilweiser)
zumutbarerweise
verwertbarer Arbeitsfähigkeit nicht um eine Stelle, verletzt sie
oder er
dadurch die ihr
oder ihm
obliegende Schadenminderungspflicht (Urteil 8C_589/2007 vom 1
4.
April 2008 E. 6.1 und 6.2).
4.10
Gemäss
Rz
.
3424.07
der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV des Bundesamtes für Sozialversicherungen
, in der ab
1.
Januar gelten
den Fassung
(WEL)
, darf der
El
-beziehenden Person
(oder ihrem Ehegat
ten)
kein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden
, wenn eine der fol
genden Vor
aussetzungen erfüllt ist:
-
Die versicherte Person
(oder ihr Ehegatte)
findet trotz ausreichender
Ar
beitsbemühungen
keine Stelle. Diese Voraussetzung gilt als erfüllt, wenn die Person beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet ist sowie qua
litativ und quantitativ ausreichende Stellenbemühungen nachweist
;
-
Die versicherte Person
(oder ihr Ehegatte)
bezieht Taggelder der Arbeits
losenversicherung;
-
Der Ehegatte der versicherten Person
(oder die versicherte Person)
müsste ohne Beistand und Pfl
ege
der versicherten Person (oder des
Ehe
gattens
der versicherten Person)
in einem Heim platziert wer
den
;
-
Die versicherte Person
(oder ihr Ehegatte)
hat das 6
0.
Altersjahr vollen
det
.
Demgegenüber erlaubt es die Haushaltführung für den Ehegatten oder Kinder nicht, auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu verzichten.
4.1
1
Verwaltungsweisungen richten sich an die Verwaltung und sind für das
Sozial
ver
sicherungsgericht
nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung
aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von
Verwaltungs
weisungen
ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisun
gen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getra
gen
(BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2; nicht in BGE 137 V 121 publi
zierte E. 3
des Urteils des Bundesgerichts 8C_713/2010 vom 2
3.
März 2011).
4.12
Gemäss Art. 25 Abs. 4 ELV wird die
Herabsetzung einer laufenden
Ergänzungs
leistung
infolge der Anrechnung eines Mindesteinkommens nach den Artikeln 14a
Abs.
2 und
Art.
14b
ELV
erst sechs Monate nach Zustellung der ent
spre
chenden Verfügung wirksam.
5.
5.1
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom
8.
Januar 2007 (
Urk.
8/62) bei einem
Invalidi
tätsgrad
von 75
%
mit Wirkung ab
1.
Januar 2005 eine ganze Rente der Invali
denversicherung zugesprochen.
Gemäss dem
invalidenversicherungs
rechtlichen
Urteil des hiesigen Gerichts vom 1. Februar 2013 in Sachen des Beschwerde
führers (Prozess Nr. IV.2011.00866; E. 4.5) und dem dieses bestätigenden Urteil des Bundesgerichts vom 13. September
2013 (Prozess Nr. 9C_219/2013 E.
2), wurde die dem Beschwer
deführer bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente per Ende Juli 2011 einge
stellt, da dem Beschwerdeführer die Ausübun
g seiner angestammten Tätigkeit ab Ende des Jahres 2009
im Umfang eines
Arbeits
pensums
von 70 % wieder zuzumuten war.
5.2
Nach der Rechtsprechung (BGE 117 V 202 E. 2b) haben sich EL-Organe und Sozialversicherungsgerichte bei der Festsetzung des anrechenbaren Einkommens Teilinvalider
gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV in Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich an die
Invaliditäts
bemes
sung
durch die Invalidenversicherung zu halten. Diese Bindung ist deshalb an
gezeigt, weil die EL-Durchführungsorgane zum einen nicht über die fachli
chen Voraussetzungen für eine selbstständige Beurteilung der Invalidität verfü
gen und es zum anderen zu vermeiden gilt, dass der gleiche Sachverhalt unter den
selben Gesichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beur
teilt wird. Davon ausgenommen ist eine seit dem rechtskräftigen IV
Entscheid bis zum Zeitpunkt des EL-Entscheides eingetretene gesundheitliche Verände
rung, welche unter Umständen berücksichtigt werden darf (Urteile des Bundes
gerichts
8C_172/2007 vom 6. Februar
2008 E.
7.2 und P 6/04 vom 4. April
2005 E. 3.1.1
).
5.3
Vorliegend ist gestützt auf
das
invalidenversicherungs
rech
tliche
Urteil des hiesigen Gerichts vom 1. Februar 2013 (Prozess Nr. IV.2011.00866; E. 4.5) und
dem Ur
teil des Bundesgerichts vom 13. September 2013 (Prozess Nr. 9C_219/2013
E. 2) davon auszugehen, dass
sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführes
Ende des Jahres 2009 und mithin ab
1.
Januar 2010 ver
besserte, und dass ihm ab diesem Zeitpunkt die
Ausübung seiner angestammten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 70 % zuzumuten war.
Den Akten sind keine Anhalts
punkte zu entnehmen,
dass sich der Gesund
heits
zustand des Beschwerdeführers
seit der Einstellung
der
Invalidenrente per Ende Juli 2011 bis zum Erlass der
Rüc
kerstat
tungsverfügungen
der
Besc
hwerde
gegnerin
vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a und
Urk.
13/3/3a)
in einer für den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversiche
rung massgeblichen Weise erheblich verän
dert hätte.
5.4
Nach Gesagtem
steht daher fest, dass der Beschwerdeführer bis zur Einstellung der Invalidenrente durch die Organe der Invalidenversicherung
per 3
1.
Juli
2011
Anspruch auf eine
ganze Rente der
Invalidenversicherung
bei einem
Invalidi
tätsgrad
von 75
%
hatte
.
Der Beschwerdeführer ist daher bis zu diesem Zeit
punkt als vollständig Invalider
bei einem
Invaliditätsgrad von 75 % zu quali
fi
zieren.
5.5
Gemäss dem
Auszug aus dem
i
ndividuellen Konto des Beschwerdeführers (Urk. 13/3/4b) hat der Beschwerdeführer in der Zeit vom Januar bis März 2008 bei der
B.___
, im November 2008 bei der
C.___
,
in der Zeit vom September bis Dezember 2012 und vom Januar bis März 2013 bei der
D.___
, und im Mai 2013 bei der
E.___
, Erwerbstätigkeiten ausgeübt. Die
s
e
vom Beschwerdeführer
bei Ausübung dieser Tätigkeiten tatsächlich
erzielten
AHV
-beitragspflichtigen Verdienste sind
ihm
nach Abzug allfälli
ger
Gewinnungs
kosten
(vgl.
Rz
.
3423.03
und 3423.04 WEL)
gemäss Art.
14
Abs.
1 ELV bei der Bemessung seines Leistungsanspruchs
anzurechnen. Da der Beschwerdeführer jedoch bis zum 3
1.
Juli 2011 als vollständig Invalider und nicht als Teilin
va
lider zu qualifizieren ist, kann ihm bis zu diesem Zeitpunkt kein
Verzichtsein
kommen
angerechnet werden.
5.6
Der Beschwerdegegnerin ist daher nicht zu folgen, wenn sie in
den
Verfügun
g
en
vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a
und
Urk.
13/3/3a
) und in
den
diese bestäti
genden
Einspracheentscheid
en
vom 2
8.
Mai 2015 (
Urk.
2
und Urk. 13/2
) bei der Bemessung der Rückforderung den vom Beschwerdeführer in der Zeit vom
1.
April 2006 bis 2
9.
Februar 2008 tatsächlich erzielten Verdienst
berücksich
tigte
und
dem Beschwerdeführer
für die Zeit vom
1.
April bis 3
1.
Oktober 2008 ein Verzichtseinkommen anrechnete.
Hingegen ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin
in der Ver
fügung vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a) und in dem diese bestätigenden
Ein
spracheentscheid
vom 2
8.
Mai 2015 (
Urk.
2) bei der Bemessung der Rücker
stattung
das vom Beschwerdeführer in der Zeit vom
1.
bis 31.
März 2008 bei der
B.___
, t
atsä
chlich
erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigte.
6.
6.1
Da mit dem
invalidenversicherungs
rechtliche
n
Urteil
des hiesigen Gerichts
vom
1.
Februar 2013 (Prozess Nr. IV.2011.00866; E. 4.5) und
dem
Urteil des Bundes
gerichts vom 1
3.
September 2013 (Prozess Nr. 9C_219/2013 E. 2)
ein
Renten
anspruch
des Beschwerdeführers mit Wirkung ab
1.
August
2011 verneint wurd
e
, ist davon auszugehen, dass ab diesem Zeitpunkt jedenfalls
ein
Invalidi
tätsgrad
von unter 40 Prozent bestand,
und dass dem Beschwerdeführer ab diesem Zeit
punkt die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Umfang eines Be
schäftigun
gs
grades von 70 % zuzumuten war. De
r Beschwerdeführer
war
ab diesem Zeit
punkt im ergänzungsleistungsrechtlichen Sinne
daher weder als vollständig Invalider noch
als Teilinvalider zu qualifizieren, weshalb
die Best
immungen
von Art. 14a
Abs.
1 und
2 ELV
ab diesem Zeitpunkt nicht anzuwen
den waren.
6.2
Es ist
daher
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfü
gung vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
13/3/3a) und in dem diese bestätigenden
Ein
spracheentscheid
(
Urk.
13/2)
die
vom Beschwerdeführer in der Zeit vom 2
1.
September bis 2
1.
Dezember 2012
(vgl.
Urk.
13/3/4a) und vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2013 (vgl.
Urk.
13/3/8) bei der
D.___
, vom
6.
bis 1
5.
Mai
2013 bei der
E.___
(vgl.
Urk.
13/3/9), und vom 1
4.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2013 bei
F.___
, tatsächlich er
zielten Verdienste bei der Bemessung der Rückforderung berücksichtigte.
7.
7.1
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
13/3/3a) beziehungsweise in dem diese bestätigenden
Einsprache
entscheid
vom 2
8.
Mai 2015 (
Urk.
13/2) bei der Bemessung der Rückforderung für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Juli 2014 zu Recht
ein Verzichtseinkommen berücksichtigte. Gemäss der erwähnten Verwaltungspraxis
(vorstehend E.
4.10
) ist
auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu verzichten, wenn
die versicherte Person oder ihr nichtinvalider Ehepartner
trotz ausrei
chender Arbeitsbemühungen keine Stelle findet, wobei diese Voraussetzung als erfüllt gilt, wenn
die versicherte Person oder ihr
nichtinvalide
r
Ehepartner beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet ist und qualitativ und quantitativ ausrei
chende Stellenbemühungen nachweist.
7
.2
Bei den Akten befindet sich ein Schreiben des RAV
vom
2.
Mai
2013 (Urk. 13/3/6)
, wonach der Beschwerdeführer sich am 1
8.
März 2011 bei der Ar
beits
losenversicherung angemeldet habe,
sich
seit März 2011 ununterbrochen
um eine zumutbare Arbeitsstelle bemüht
habe,
beim RAV monatlich in quanti
tativer und qualitativer Hinsicht genügende Arbeitsbemühungen vorgelegt h
abe, und wonach er
die
monatlichen Beratungstermine
beim RAV
bisher
wahrge
nommen
habe
.
7.3
Des Weiteren befinden sich vom Beschwerdeführer ausgefüllte Formulare „Nach
weis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ betreffend die Monate
Mai und Juni 2014 sowie Bewerbungsschreiben und Antwortschreiben betreffend in den Monaten Mai und Juni 2014 getätigte Bewerbung
en (
Urk.
8/79 und Urk. 8/81/2) bei den Akten.
7.4
In den Akten befinden sich indes weder Akten des RAV noch weitere Unterla
gen zu Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers in der Zeit
vom
1. Januar
bis 3
0.
April und vom
1.
bis 3
1.
Juli 2014
.
Gemäss
eine
r
Aktennotiz der
Beschwer
degegnerin
vom 1
9.
Mai 2014 (
Urk.
8/81/7) betreffend ein gleichentags geführ
tes Telefongespräch
mit
dem RAV
, war der
Beschwerdeführer
zu diesem Zeit
punkt indes
weiterhin beim RAV zur Stellenvermittlung angemeldet
. Daraus geht zudem hervor, dass der Beschwerdeführer
die Nachweise der getätigten Stellenbemühungen
b
is
her
monatlich beim RAV
eingereicht habe, dass er
die monatlichen Beratungstermine beim RAV
bisher wahrgenommen habe
, und dass das nächste Beratungsgespräch am 2
3.
Mai 2014 stattfinden werde.
7.5
Obwohl gemäss RAV (
Urk.
8/81/7)
die Qualität der Arbeitsbemühungen nicht
so
sei,
wie sie
sein sollte
,
kann
daraus
nicht geschlossen werden, dass der Be
schwerdeführer
ausschliesslich
qualitativ ungenügende
Arbeits
bemühun
gen
getä
tigt hätte. In Würdigung der gesamten Umstände ist vielmehr davon auszu
gehen, dass der Beschwerdeführer im streitigen Zeitraum vom
1.
Januar bis 3
1.
Juli 2014 beim RAV zur
Arbeitsvermittlung angemeldet war und
grund
sätzlich
qualitativ und quantitativ ausreichende
Arbeits
bemühungen
nachge
wiesen hat. Unter diesen Umständen
ist im
Zeitraum
vom
1.
Januar bis 3
1.
Juli 2014 auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
des Beschwerde
führers
zu verzichten.
8.
Nach Gesagtem steht daher fest, dass
der Rückforderungsanspruch der
Beschwer
degegnerin
für
Leistungen, welche sie dem Beschwerdeführer
für die Zeit von April 2006 bis Februar 2008 zu Unrecht ausgerichtet hatte, zum Zeit
punkt
des
Erlass
es
der Verfügungen vom
5.
Februar
2015 (
Urk.
3/3a und Urk. 13/3/3a) bereits verwirkt war, dass
bei der Bemessung der Rückforderung
die
vom Beschwerdeführer in der Zeit vom
1.
bis 3
1.
März 2008 bei der
B.___
in der Zeit vom 2
1.
September bis 2
1.
Dezem
ber 2012 sowie in der Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2013 bei der
D.___
, in der Zeit vom
6.
bis 1
5.
Mai 2013 bei der
E.___
und in der Zeit vom 1
4.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2013 bei
F.___
, tatsächlich erzielten Verdienste
, abzüglich allfälliger
Gewin
nungs
kosten
,
zu berücksichtigen sind, und dass dem Beschwerdeführer bei der Be
messung der streitigen Rückerstattung kein Verzichtseinkommen bezie
hungs
weise kein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist.
Insoweit
sind die Beschwerden
daher
gutzuheissen.
9.
9.1
Zu prüfen bleibt die Rückforderung von
Vergütungen von
Krankheitskosten
im Jahre
2008 im Betrag von
Fr.
5‘762.-- (vgl.
Urk.
3/3a) und
in den
Jahre
n
2012 bis 2014 im Betrag von
Fr.
17‘166.-- (vgl.
Urk.
13/3/3a).
9.2
Die Kantone vergüten den Bezügerinnen und Bezügern einer jährlichen
Ergän
zungsleistung
ausgewiesene, im laufenden Jahr entstandene Krankheits- und Behinderungskosten namentlich für Hilfe, Pflege und Betreuung zu Hause (
Art.
14
Abs.
1
lit
. b ELG). Für die zusätzlich zur jährlichen Ergänzungsleistung vergüteten Krankheits- und Behinderungskosten können die Kantone Höchst
beträge festlegen. Diese dürfen jedoch für zu Hause lebende, alleinstehende Perso
nen den Betrag von
Fr.
25'000.-- und für
Ehpaare
denjenigen von
Fr.
50‘000.--
nicht unterschreiten (
Art.
14
Abs.
3
lit
. a
Ziff.
1
und 2
ELG).
9.3
Personen, die auf Grund eines Einnahmenüberschusses keinen Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung haben, haben Anspruch auf die Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten, die den Einnahmenüberschuss über
steigen
(
Art.
14
Abs.
6 ELG)
.
Der Höchstbetrag für die Vergütung von
Krank
heits
- und Behinderungskosten darf dabei nicht überschritten werden (
vgl.
Rz
. 5310.06 WEL).
9.4
Demzufolge steht fest, dass der Beschwerdeführer, insoweit er im fraglichen Zeitraum Anspruch auf Ergänzungsleistungen hatte, einen uneingeschränkten Anspruch
auf
Vergütung der Krankheitskosten hatte, und dass er, insoweit im fraglichen Zeitraum ein E
innahmen
überschuss resultierte und ein An
spruch auf
Ergänzungsleistungen zu verneinen
war
,
ein
Anspruch auf Vergütung
der
den Einnahmenüberschuss übersteigenden Krankheitskosten hatte.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte gutzuheissen.
10
.
10
.1
Zu prüfen bl
eibt der Anspruch der Beschwerdeführenden
auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung im
Einspracheverfahren
.
10
.2
Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren der
gesuch
stellenden
Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhält
nisse es erfordern. Gemäss Art. 12a der Verordnung über den Allgemei
nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) bemessen sich die Anwaltskosten einer Partei, welche die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung
im
Verwaltungs
verfah
ren
geniesst, sinngemäss nach dem Reglement über die Kosten und Ent
schädi
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 200
6.
Dieses Reglement wurde inzwischen durch das Reglement über die Kosten und Ent
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE),
in Kraft seit 1. Juni 2008, ersetzt. Der Stundenansatz für Anwälte be
trägt gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--.
10
.3
An die
sachliche Gebotenheit der
Rechtsvertretung
ist
im
Verwaltungsverfahren jedoch recht
sprechungsgemäss ein strenger Massstab anzulegen (AHI 2000 S.
162, I 69/99 E.
2b und 3a; Urteil
des Bundesgerichts
8C_892/2009 vom
1
5.
April 2010 E.
3.2). Eine anwaltliche
Vertretung
drängt sich hier nur in Aus
nahme
fällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fra
gen dies als notwendig erscheinen lassen und eine
Verbeiständung
durch
Ver
bandsvertreter
, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Insti
tutionen nicht in Betracht fällt (BGE 132 V 200 E.
4.1
mit Hinweisen; Urteil
e
des Bundesgerichts
9C_161/2011 vom
3.
Mai 2011 E.
2
und
8C_243/2010 vom 3
1.
Mai 2010 E.
2).
10
.4
Strittig war in den Verfahren betreffend die Einsprachen gegen die Verfügun
gen vom
5.
Februar 2015 (
Urk.
3/3a und
Urk.
13/3/3a)
unter
a
nderem
, ob und in welchem Umfang dem Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum die von ihm tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen anzurechnen waren, ob und in welchen Umfang ihm während dieses Zeitraums ein hypothetisches Einkommen bezie
hungsweise ein Einko
mmensverzicht anzurechnen waren, und ob eine allfällige
Rückforderung der Beschwerdegegnerin bereits ganz oder
teilweise
verwirkt war
.
Dabei handelte es sich weder um einfache noch um eindeutig zu beant
wortende Fragen.
Es ist daher davon auszugehen, dass für eine erfolgverspre
chende Gel
tend
machung der
Standpunkte
der
Beschwerdeführe
nden
der Beistand einer rechtskundigen Vertretung
bereits im
Einspracheverfahren
erforderlich war. Inso
fern lag daher ein von der Rechtsprechung für die unent
geltliche an
walt
liche Vertretung im Verwaltungsverfahren geforderter Aus
nahmefall vor, bei dem sich eine solche Mitwirkung aufdrängte, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen liessen. Die Rechtsvertretung
de
r
Beschwerdeführe
nden
in den
Einspracheverfahren
erscheint demnach als sach
lich geboten und nicht als offensichtlich aussichts
los.
10
.5
Da eine Bedürftigkeit der Beschwerdeführ
enden aktenkundig ist (vgl.
Urk.
14
), ist ein Anspruch der Beschwerdeführenden auf unentgeltliche Rechtsvertretung in den
Einspracheverfahren
zu bejahen.
Die Beschwerden sind in diesem Punkte daher gutzuheissen
.
11.
11.1
Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens be
messen (§ 34 Abs. 3
GSVGer
).
11.2
Ausgangsgemäss
haben
d
i
e Beschwerdeführe
nden
Anspruch auf eine
Pro
zessent
schädi
gung
, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig
keit des Prozesses bei einem praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- zuzüglich Barauslagen und Mehr
wertsteuer, mit Fr.
3‘100
.-- (inklu
sive Barauslagen und Mehr
wert
steuer) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde
n
werden
in dem Sinne gutgeheissen, dass
die
angefochtene
n
Ein
spra
che
ent
scheid
e
vom
2
8.
Mai 2015
aufgehoben
werden
und die Sache -
mit der Fest
stellung,
dass ein Anspruch auf unentgeltli
che Rechtsvertretung in den
Ein
spra
che
verfahren
besteht
-
an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen
wird
,
da
mit
sie
den
Rückforderungs
anspruch
im Sinne der Erwägungen
in
masslicher
Hinsicht neu bemesse und an
schliessend
über
die Rückerstattung
zu Un
recht ausgerichteter Leistungen
sowie den Anspruch auf eine Parteientschädigung
neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der unentgeltlichen Rechtsvertreterin de
r Beschwerdeführenden
, Rechtsanwältin Ursula Sintzel, Zürich,
eine
Prozessent
schädi
gung
von
Fr.
3'100
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Ursula
Sintzel
-
Gemeinde
O.___
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
-
Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz