# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e21aa9d-54ab-5447-9ee6-b8e528704e45
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2016.153 (AG.2017.481)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2016-153_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2016.153

 

URTEIL

 

vom 8. Juni 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl
Gustav Mez

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Abteilung Aussenbeziehungen
und Standortmarketing

des Präsidialdepartements

Fachstelle Messen und Märkte,
Marktplatz 30a, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Präsidialdepartements 

vom 9. Juni 2016

 

betreffend Abweisung des Gesuches
um Zuteilung eines Standplatzes an der Basler Herbstmesse 2015 betreffend den
Krangreifer E-Claw

Sachverhalt

 

Nachdem der A____
(Rekurrentin) noch für das Jahr 2014 ein Standplatz an der Herbstmesse 2014 für
deren Krangreifer E-Claw erteilt worden war, wies die Abteilung
Aussenbeziehungen und Standortmarketing des Präsidialdepartements deren Gesuch
um Erteilung eines Standplatzes für die Herbstmesse 2015 mit Verfügung vom
26. Juni 2015 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Präsidialdepartement
mit Entscheid vom 9. Juni 2016 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 20. Juni und 11. Juli 2016 erhobene
und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit welchem die Rekurrentin die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung der Abteilung
Aussenbeziehungen und Standortmarketing vom 26. Juni 2015 und des Entscheids
des Präsidialdepartements vom 9. Juni 2016 beantragt. Weiter beantragt sie die
Gutheissung des Gesuchs der Rekurrentin vom 10. Dezember 2014 bzw. des aktuellen
Gesuchs der Rekurrentin um Zuteilung eines Standplatzes für die Basler Herbstmesse
betreffend Krangreifer E-Claw (Krangreifer-Spielcontainer) für das Jahr 2016
bzw. ein späteres Jahr. Diesen Rekurs überwies das im regierungsrätlichen
Rekursverfahren instruierende Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit
Schreiben vom 18. Juli 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das
Präsidialdepartement (PD) beantragt mit Vernehmlassung vom
29. September 2016 die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Soweit die Rekurrentin nicht antragsgemäss zur Tragung ihrer Vertretungskosten
verpflichtet werden sollte, wird die Kürzung der Kostennote der
Rechtsvertretung auf ein angemessenes Mass beantragt. Mit Schreiben vom
17. Oktober 2016 verzichtete die Rekurrentin auf entsprechende Anfrage des
Instruktionsrichters auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
und replizierte in der Folge mit Eingabe vom 20. November 2016 schriftlich zur departementalen
Vernehmlassung. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Am
8. Juni 2017 fand die Beratung des Dreiergerichts des Verwaltungsgerichts
statt.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit
Schreiben vom 17. Oktober 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen,
womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen
Zuständigkeit gegeben ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das
Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. 

 

1.2      Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids unmittelbar berührt
und damit gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Gegenstand der ursprünglich
angefochtenen Verfügung war ein Standplatz an der Herbstmesse 2015.
Sachurteilsvoraussetzung ist in der Regel ein aktuelles Rechtsschutzinteresse
der rekurrierenden Partei. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn die Gutheissung
des Rekurses dem Rekurrenten einen praktischen Nutzen einträgt. Damit soll
vermieden werden, dass das Rechtsmittel zur Beurteilung einer rein abstrakten
Rechtsfrage ergriffen wird. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
festgestellt worden ist, wird auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses
jedoch ausnahmsweise dann verzichtet, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit
wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen
der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid
in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 292 f.; BGE 140 III 92 E. 1.1 S. 93 f. mit Hinweis; VGE
VD.2015.77 vom 23. November 2016 E. 1.2.1). Diese Voraussetzung
ist vorliegend erfüllt, da allfällige Gesuche um Standplatzbewilligungen für
die Basler Herbstmesse auch in den kommenden Jahren abgewiesen und dagegen erhobene
Rekurse vom Verwaltungsgericht nicht ohne weiteres vor der Durchführung der
Herbstmesse entschieden werden könnten. Im Messe- und Marktgeschäft ist es offenbar
nicht möglich oder jedenfalls nicht üblich, die Standplätze für einen bestimmten
Anlass so lange im Voraus zu vergeben, dass eine rechtzeitige Anfechtung möglich
wäre (VGE 734/2006 vom 10. Januar 2007 E. 1.2). Tatsächlich ist zwischenzeitlich
mit Verfügung vom 22. Juni 2016 auch ein weiteres Standplatzgesuch der
Rekurrentin für die Herbstmesse 2016 abgewiesen worden. Auf den Rekurs ist
daher auch nach Abschluss der ursprünglich streitgegenständlichen Herbstmesse
2015 einzutreten.

 

1.3      Mit
ihrem Rekurs verlangt die Rekurrentin gleichzeitig auch die Erteilung eines
Standplatzes an der Herbstmesse 2016 oder einem späteren Jahr.

 

1.3.1   Der
Streitgegenstand im verwaltungsrechtlichen Rekursverfahren wird grundsätzlich
durch die mit dem Gesuch vor erster Instanz gestellten Anträge begrenzt. In der
nachträglichen Verwaltungsrechtspflege bildet das Rechtsverhältnis, welches
aufgrund jenes Gesuchs mit der angefochtenen Verfügung als Anfechtungsobjekt
begründet worden ist, insoweit den weiteren Streitgegenstand, als es noch im
Streit liegt (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz 986 f.; BGE 125 V
413 E. 2a S. 415). Dieser Streitgegenstand kann im Laufe des Rechtsmittelzuges
grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt
und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 685 ff.; Auer, in: Auer/ Müller/Schindler,
Kommentar VwVG, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12 N 10; Moser, ebenda, Art. 52 N 3; BGE 133 II 30 E. 2 S. 32 f. und
131 II 200 E. 3.2 S. 203; VGE VD.2012.122 vom 14. August 2013 E. 1.2.2;
VD.2008.737 vom 10. März 2010 E. 1.2). Der Streitgegenstand kann im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht über das Anfechtungsobjekt
hinaus erweitert werden (Rhinow/Koller/Kiss/
Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz 988). Von diesen Grundsätzen kann aus
prozessökonomischen Gründen abgewichen werden. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage
aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit dem bisherigen
Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit
gesprochen werden kann. Die Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form
einer Prozesserklärung zu dieser Streitfrage geäussert haben (BGE 122 V 34 E.
2a S. 36; BGer 9C_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37 vom 18.
Juni 2008, E. 1.3.1; Camprubi, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, Zürich 2008,
Art. 62 N 5; Flückiger,
in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 7 N 35; VGE VD.2012.122 vom 14. August 2013 E. 1.2.2).

 

1.3.2   Diese
Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige Erweiterung des
Streitgegenstandes sind vorliegend erfüllt. Das Gesuch der Rekurrentin um Zuteilung eines Standplatzes für
die Herbstmesse 2016 ist mit der gleichen Begründung abgewiesen worden wie
das hier zu beurteilende Gesuch für die Herbstmesse 2015 (vgl. Verfügung
der Abteilung Aussenbeziehungen und Standortmarketing vom 22. Juni 2016
[Rekursbeilage 2]). Insofern ist von einer Tatbestandsgesamtheit
auszugehen, so dass nichts gegen eine Ausweitung des Streitgegenstands spricht,
zumal damit ein zusätzliches Rechtsmittelverfahren vermieden werden kann. Die
Vorinstanz hat sich in ihrer Rekursantwort zwar nicht explizit zur Ausweitung
des Streitgegenstands geäussert, doch kann aus ihrem Schweigen implizit
geschlossen werden, dass sie dagegen nichts einzuwenden hat. Auf den Rekurs ist
somit auch einzutreten, wie er die Überprüfung der abweisenden Verfügung der
Fachstelle Messen und Märkte vom 22. Juni 2016 durch das
Verwaltungsgericht verlangt.

 

1.4      Gemäss
§ 8 VRPG hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Verwaltung den
Sachverhalt zutreffend festgestellt, das massgebliche öffentliche Recht,
einschliesslich der allgemeinen Rechtsgrundsätze und verfassungsrechtlichen
Normen, richtig angewendet und das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten
hat.

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz hat die Abweisung des Gesuchs um Erteilung eines Standplatzes für
den Spielcontainer Krangreifer E-Claw an der Herbstmesse 2015 mit der
Begründung geschützt, dass der Kanton mit dem Gesetz über Spielautomaten,
Spielsalons und ein Spielcasino (Spielcasinogesetz, SG 569.300) von der
ihm durch das Bundesrecht eingeräumten Kompetenz für die Bewilligung und Beaufsichtigung
von Geschicklichkeitsspielautomaten Gebrauch gemacht und in § 13 des
Gesetzes diese Geräte ausserhalb von Spielcasino verboten habe (angefochtener
Entscheid, E. 8). Das Verbot von Geldspielautomaten im Sinne von § 3
Abs. 1 dieses Gesetzes erfasse nach dem Willen des Gesetzgebers Automaten
mit Möglichkeit von Gewinnen in jeglicher Form von materiellem Gewinn
(E. 12). Auch wenn die Vorinstanz den Krangreifer aufgrund seines
Spielsystems als ein Gerät eingestuft hat, das vorwiegend auf Geschick beruht,
hat sie ihn als Geldspielautomaten taxiert, weil er es ermögliche, mit einer
gewissen Fertigkeit Plüschtiere als Preis zu gewinnen. Dieser Warengewinn würde
einen geldwerten Gewinn im Sinne von § 3 Spielcasinogesetz darstellen
(E. 14).

 

2.2      Die
Rekurrentin macht im Wesentlichen
geltend, dass der Krangreifer E-Claw keinen Geldspielautomaten im Sinne von § 3
Spielcasinogesetz darstelle, sondern ein reiner Unterhaltungsautomat sei. Es
werde kein geldwerter Gewinn erzielt, die Plüschtiere haben nur einen ideellen
Wert (Rekursbegründung, Ziff. 5 und 7). Das Verbot des Krangreifers
verletze die Wirtschaftsfreiheit und das Gebot der Gleichbehandlung mit anderen
Chilbibetrieben und Konkurrenzschaustellern (Ziff. 8 und 9). Ausserdem
sei die Abweisung ihres Gesuchs unverhältnismässig (Ziff. 10).

 

2.3      Gemäss
Art. 16 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) erlässt der Bund Vorschriften
über die Geldspiele. Dabei handelt es sich um eine konkurrierende Kompetenz mit
nachträglich derogatorischer Wirkung (Oesch,
in: Waldmann/Belser/ Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar. Bundesverfassung, Basel
2015, Art. 106 N 14). Gemäss Art. 106 Abs. 3 lit. c BV sind die
Kantone für die Bewilligung und die Beaufsichtigung der Geschicklichkeitsspiele
zuständig. Damit ist grundsätzlich auch die Kompetenz verbunden, solche Spiele
unter Beachtung der Wirtschaftsfreiheit einzuschränken oder ganz zu verbieten
(vgl. Oesch, a.a.O., Art. 106
N 25). Das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile wird unter
Vorbehalt des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen
Wetten vom Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz [SBG,
SR 935.52]) geregelt (Art. 1 Abs. 1 SBG). Glücksspiele sind
Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein
anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind
Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft
(Art. 3 Abs. 2 SBG). Unter die anderen geldwerten Vorteile
fallen auch Natural- bzw. Warengewinne (vgl. BGer 2C_442/2007 vom
19. November 2007 E. 3.2 f.). Glücksspiele dürfen nur in
konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG).
Geschicklichkeitsspielautomaten sind Geräte, die ein Geschicklichkeitsspiel
anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Gewinn von der
Geschicklichkeit des Spielers abhängt (Art. 3 Abs. 3 SBG). Das
Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) legt die Kriterien fest,
nach denen die Geschicklichkeitsspielautomaten von den Glücksspielautomaten
abgegrenzt werden. Es berücksichtigt dabei namentlich, ob die Entscheidung über
den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten Vorteil in unverkennbarer
Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängt oder ob
sie überwiegend auf Zufall beruht (Art. 63 der Verordnung über
Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521] in
Verbindung mit Art. 25 der Verordnung des EJPD über Überwachungssysteme
und Glückspiele [Glückspielverordnung, SR 935.521.21]). Somit kann das
kantonale Recht Spiele um Geld oder andere geldwerte Vorteile nur insoweit
regeln, als es sich um Geschicklichkeitsspiele einschliesslich
Geschicklichkeitsspielautomaten handelt. Geschicklichkeitsspielautomaten, mit
denen um Geld oder andere geldwerte Vorteile gespielt wird, werden als
Geschicklichkeits-Geldspielautomaten bezeichnet und Glücksspielautomaten, mit
denen um Geld oder andere geldwerte Vorteile gespielt wird, als
Glücks-Geldspiel-automaten (vgl. BGE 120 Ia 126 E. 3b S. 131). Zudem können die
Kantone Spiele einschliesslich Spielautomaten regeln, bei denen es nicht um
Geld oder andere geld­werte Vorteile geht (Schott,
Les jeux, sont-ils faits?, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Risiko und Recht,
Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004; Basel/Bern 2004, S. 495 ff.,
501). Falls es sich beim Krangreifer um einen Glücks-Geldspiel­automaten
handelte, dürfte er deshalb vom kantonalen Recht nicht erfasst werden.

 

2.4      Die
Vorinstanz hat den streitgegenständlichen Krangreifer E-Claw wie folgt
umschrieben (angefochtener Entscheid, E. 14): "Der Krangreifer E-Claw
ist ein Spielcontainer der Waren enthält. Gegen ein Entgelt kann mit einem
Joystick ein Greifarm bewegt werden. Mit dem Kranarm muss versucht werden
bestimmte Waren zu ergreifen. Die Waren müssen mit dem Greifer bis zu einem
bestimmten Punkt der Spielbox gebracht und dürfen nicht vorher fallen gelassen
werden. Das System des Spielcontainers E-Claw ist entgeltlich und verlangt eine
gewisse Fertigkeit oder besondere Reaktionsfähigkeit seine Nutzers, die vorwiegend
auf (…) Geschick beruht." Entsprechend hat die Vorinstanz den Krangreifer
als Spielautomaten gemäss § 2 Abs. 1 Spielcasinogesetz
("Spielautomaten sind Geräte und Apparate mit entgeltlichem Betrieb, bei
denen der Spielausgang ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht.")
eingestuft. Weil der Nutzer aber vorliegend Plüschtiere gewinnen könne, stellen
diese Waren oder zumindest geldwerte Leistungen im Sinne von § 3
Spielcasinogesetz dar (angefochtener Entscheid, E. 14). Damit hat die
Vorinstanz den Krangreifer als Geschicklichkeits-Geldspielautomaten
qualifiziert. Weil aber nach § 13 Spielcasinogesetz das Aufstellen und der
Betrieb von Geldspielautomaten im Sinne von § 3 dieses Gesetzes im Gebiet
des Kantons Basel-Stadt ausserhalb des bewilligten Spielcasinos verboten sei,
könne der Krangreifer auch nicht zur Herbstmesse zugelassen werden
(angefochtener Entscheid, E. 15.).

 

2.5

2.5.1   Strittig
ist, ob die vorliegend beim Spiel mit dem Krangreifer zu erzielenden
Plüschtiergewinne Gewinne im Sinne von § 3 Spielcasinogesetz darstellen.
Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass mit dieser Bestimmung aufgrund ihrer
weiten Formulierung ("… Spielautomaten, die Gewinne in Form von Geld,
Waren, Jetons, Gutscheinen, Gutschriften oder anderen Geldwerten Leistungen
ermöglichen") erfasst werden sollen. Gleichwohl muss eine Grenze gezogen
werden, unterhalb derer § 3 Spielcasinogesetz keine Anwendung finden kann.
Der Gesetzgeber wollte zwar jede Form von materiellem Gewinn unter den Begriff
des Geldspielautomaten subsumieren (dazu angefochtener Entscheid, E. 12 f.
mit Hinweisen zu den Gesetzesmaterialien). Dass er aber Gewinne in jeglicher
Höhe, seien sie auch noch so geringfügig, erfassen wollte, ergibt sich indessen
nicht aus den Materialien und lässt sich auch nicht rechtfertigen.

 

2.5.2   Im
Zusammenhang mit dem Bundesgesetz über Glückspiele und Spielbanken hat die für
den Vollzug dieses Gesetzes zuständige Eidgenössische Spielbankenkommission
(ESBK) bereits im Jahre 2002 befunden, dass dieses Gesetz Gewinne von
Jetons, Punkten und Bons, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften
oder Waren umgetauscht werden können, dem Geldgewinn gleichstelle. Dagegen
fallen Waren von geringem Wert, welche keinen Tauschwert haben, wie etwa
Plüschtiere, nach Auffassung der ESBK nicht unter diese Kategorie
(Informationsschreiben der ESBK an die Besitzer von Spielautomaten im
Schaustellergewerbe vom 6. Dezember 2002 [Beilage 5 zur
vorinstanzlichen Eingabe der Rekurrentin
vom 26. August 2015]). Diese Auffassung hat die ESBK in einem an den
Rechtsvertreter der Rekurrentin
gerichteten Schreiben vom 19. August 2015 (Beilage 4 zur vor-instanzlichen
Eingabe der Rekurrentin vom
26. August 2015) präzisiert: "Grundsätzlich ist jeder Warengewinn
ein geldwerter Vorteil und fällt unter das Spielbankengesetz. Die Ausnahme
bezieht sich ausschliesslich auf das Schausteller-Gewerbe und Fälle, in denen
Automaten lediglich für eine zeitlich begrenzte Dauer am gleichen Ort während
eines Jahrmarktes o.ä. aufgestellt werden und ausschliesslich auf Spiele bzw.
Geräte, die Plüschtiere oder ähnliche Sachwerte (vom Typ 'Werbegeschenke') von
geringem Wert ohne Tauschwert – d.h. Waren, welche auf dem freien Markt
praktisch unverkäuflich sind – als Gewinn anbieten." Damit hat die ESBK
festgestellt, dass Waren von geringem Wert, die keinen Tauschwert haben, d.h.
auf dem freien Markt praktisch unverkäuflich sind wie insbesondere Plüschtiere,
keine geldwerten Vorteile im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 3
Abs. 1 und 3 SBG darstellen. Es ist kein vernünftiger Grund
ersichtlich, den Begriff der Waren oder anderer geldwerter Leistungen im Sinne
von § 3 des kantonalen Spielcasinogesetzes weiter auszulegen als in den
genannten Bestimmungen des eidgenössischen Spielbankengesetzes. Im Sinne einer
materiellen Konkordanz von Bundes- und kantonalen Vorschriften über Spiele mit
Gewinnmöglichkeiten ist demzufolge festzuhalten, dass § 3
Spielcasinogesetz nicht Spielautomaten erfasst, die Warengewinne von bloss
geringem Wert, die keinen Tauschwert haben und somit auf dem freien Markt
praktisch unverkäuflich sind, anbieten. Dies kann in Übereinstimmung mit der
Auffassung der ESBK indessen nur für Automaten gelten, die für eine zeitlich
begrenzte Dauer am gleichen Ort während eines Jahrmarkts aufgestellt werden.

 

2.5.3   Aus
dem Gesagten folgt, dass der Krangreifer E-Claw mit seinen offensichtlich minderwertigen
Plüschtiergewinnen vom Geltungsbereich von § 13 Spielcasinogesetz auszunehmen
ist, soweit der Automat im Kanton Basel-Stadt nur für kurze Dauer wie an der
Herbstmesse aufgestellt werden soll.

 

3.

3.1      Kann
die Verweigerung eines Standplatzes an der Herbstmesse nicht damit begründet
werden, dass der Krangreifer E-Claw nach § 13 in Verbindung mit § 3
Spielcasinogesetz verboten sei, so heisst das nicht, dass die Rekurrentin ohne Weiteres Anspruch auf
Zuteilung eines Standplatzes hätte. § 6 Abs. 1 der Verordnung
betreffend Messen und Märkte der Stadt Basel (VMM, SG 562.320) legt fest,
dass sich die Anzahl der möglichen Bewilligungen nach der Anzahl der zur
Verfügung stehenden Standplätze richtet. Übersteigt die Nachfrage das Angebot,
wie dies seit mehreren Jahren bei der Herbstmesse und beim Weihnachtsmarkt der
Fall ist, muss eine Auswahl getroffen werden. Abs. 2 der zitierten Bestimmung
statuiert, dass kein Anspruch auf Zuteilung eines Standplatzes oder eines
bestimmten Standplatzes besteht, auch nicht für Personen, denen früher eine
Standplatzbewilligung erteilt worden ist. Gemäss § 7 Abs. 1 VMM sind
für das Auswahlverfahren zu beachten die Attraktivität des Standes,
insbesondere Angebot und Präsentation, unter Berücksichtigung des Charakters
der Veranstaltung und des Publikumsbedürfnisses (lit. a), das
Rotationsprinzip, wonach bei gleichwertigen Ständen regelmässig ein Wechsel
stattzufinden hat (lit. b) und das öffentliche Interesse an Ruhe, Ordnung
und Sicherheit (lit. c; VGE VD.2010.264 vom 17. August 2011 E. 2.2).

 

3.2      Die
Fachstelle Messen und Märkte hat ihren ablehnenden Bescheid vom 26. Juni
2015 einzig mit dem Verstoss gegen das Spielcasinogesetz begründet. Erweist
sich diese Begründung als unzutreffend, so ist die Sache an die Fachstelle
Messen und Märkte zum Entscheid zurückzuweisen, inwiefern das Standplatzgesuch
im Lichte der Auswahlkriterien von § 7 Abs. 1 VMM hätte
bewilligt werden können bzw. hätte bewilligt werden müssen. Dabei wird die
Fachstelle insbesondere prüfen müssen, inwiefern Unterschiede zu anderen von
der Rekurrentin bezeichneten
Spielbetrieben wie das Derby-Pferderennen, das Karussell-Reiten, bei dem –
zumindest anderenorts – bisweilen Gratisfahrten ergattert werden können, das
Luftgewehrschiessen, das Fischen, das Ringe-Werfen oder das Schwungrad
(Rekursbegründung, Ziff. 8.3) bestehen. Zu prüfen gilt es insbesondere die
Attraktivität der verschiedenen Schaustellergeschäfte. Hinsichtlich der
Bedürfnisse des Publikums wird zu prüfen sein, ob reinen
Geschicklichkeitsspielen mit oder ohne Gewinnchancen möglicherweise ein höherer
Wert beizumessen ist als Geschicklichkeits-Geldspiel­automaten. Zu beachten ist
aber auch die Art und Weise der Präsentation der Spielgeräte. Mit Blick auf den
allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8
Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV,
SG 111.100) sowie der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV wäre
es aber unzulässig, bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber anderen
Schaustellern mit gleichartigen Angeboten regelmässig zu benachteiligen. Bei
der Auswahl der Schausteller gilt es zudem den Schutz von Kinder und
Jugendlichen zu beachten. Diese haben gemäss Art. 11 BV sowie
§ 11 Abs. 1 lit. f KV Anspruch auf besonderen Schutz
ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Es darf deshalb auch
berücksichtigt werden, ob ein Spielgerät aufgrund der Natur der erzielbaren
Gewinne sich primär an Minderjährige richtet. Besteht bei einem Spiel, bei dem
ein Einsatz in Geld geleistet werden muss, die Versuchung, nach jedem
erfolglosen Versuch zum Ausgleich des eingetretenen Verlustes eine weiteren
Versuch zu wagen, besteht, insbesondere wenn der zusätzlich Mitteleinsatz nur
gering ist, die Gefahr, im Ergebnis unangemessene Summen für minderwertige
Preise auszugeben. Die Bewilligungsbehörde wird daher auch zu prüfen haben,
inwiefern ein sozialpolitisches Präventionsinteresse besteht, Kinder und
Jugendliche wie auch Familien vor dieser Gefahr zu schützen.

 

4.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Verfügung der Abteilung Aussenbeziehungen und
Standortmarketing, Fachstelle Messen und Märkte vom 26. Juni 2015 und
der Entscheid des Präsidialdepartements vom 9. Juni 2016 in
Gutheissung des Rekurses aufzuheben sind und die Sache an die Abteilung
Aussenbeziehungen und Standortmarketing, Fachstelle Messen und Märkte zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen ist. Bei diesem Ausgang
sind keine ordentlichen Kosten zu erheben. Aufgrund ihres Obsiegens ist der Rekurrentin sodann eine Parteientschädigung sowohl
für das departementale wie auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
zu Lasten des Departements zuzusprechen.

 

Für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren kann dem teilweise oder ganz obsiegenden
Rekurrenten gemäss § 7 Abs. 1 des Gesetztes über die
Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) eine angemessene Parteientschädigung
zugesprochen werden, sofern es sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall
handelt. Diese bemisst sich gemäss § 8 Abs. 2 VGG nach dem
Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache, nach deren Bedeutung für die
Beteiligten sowie nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten. Der
Aufwand eines Anwalts wird indessen nur insoweit berücksichtigt, als er bei objektiver
Betrachtung vernünftigerweise zur pflichtgemässen Erfüllung der Aufgabe
erforderlich gewesen ist. Nutzlose oder sonstwie überflüssige Bemühungen sind
nicht zu entschädigen (vgl. BGer 8C_723/2009 vom 14. Januar 2010 E. 3.2; VGE
VD.2010.82 vom 3. Januar 2011 E. 2.1, VGE 725/2005 vom 18. Januar 2006 E.
3.3, je mit Nachweisen). Das aus dieser Bestimmung grundsätzlich fliessende
Recht auf eine Parteientschädigung vermittelt aber keinen Anspruch auf vollen
Kostenersatz (Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,
S. 220), was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (VGE VD.2014.38 vom
10. September 2014 E. 3.2.3.2 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 9 E.1 S. 10 ff.; 117 V
401 E. 1 S. 402 ff.; BGer 1C_406/2008 vom 5  Februar 2009 E. 2;
2P.147/2005 vom 31. August 2005 E. 2.2; VGE VD.2012.40 vom 23. November 2012 E.
4.). Vielmehr bestimmt § 13 Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810), dass dem Rekurrenten eine
Parteientschädigung im Rahmen der in § 11 VGV festgelegten Höhe der
Spruchgebühren zuerkannt werden kann. Nach § 11 lit. a VGV
beträgt die Spruchgebühr für Entscheide von Departementen oder Departementskommissionen
CHF 20.– bis CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1'750.–. Gemäss
§ 13 Abs. 2 VGV kann in einem Fall, in dem es der Streitwert oder der
Umfang der Streitsache rechtfertigen bzw. in dem wesentliche
Vermögensinteressen auf dem Spiel stehen, die Parteientschädigung im Rahmen von
§ 12 Abs. 2 VGV festgelegt werden. § 12 VGV regelt den Zuschlag
zur ordentlichen Gebühr und erweitert die Obergrenze der Spruchgebühr nach § 11 lit. a VGV
auf CHF 3'500.–. Schliesslich können nach § 13 Abs. 3 VGV
dem ganz obsiegenden Rekurrenten die Anwaltskosten in vollem Umfang
zugesprochen werden, wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher Tragweite
handelt und grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen vorliegen
(Schwank, a.a.O.,
S. 220 ff.). Diese Voraussetzungen wurden vom Verwaltungsgericht bei
einer "krassen Verletzung des rechtlichen Gehörs" und einer "ungewöhnlichen
Häufung von Verfahrensfehlern und –merkwürdigkeiten" bejaht (VGE 710/2006
vom 4. Oktober 2006 E. 3). Die Anwendung von § 13 Abs. 3 VGV
setzt ein vollumfängliches Obsiegen voraus (VGE VD.2010.82 vom 3. Januar 2011
E. 2.4.1). Vorliegend rechtfertigt es sich, der Rekurrentin
angesichts des Umfangs der Streitsache für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'500.–
zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 12
Abs. 2 VGV).

 

Die Rekurrentin hat vor Verwaltungsgericht keine
Honorarnote ihrer Rechtsvertretung einreichen lassen, so dass der
Vertretungsaufwand praxisgemäss zu schätzen ist (vgl. VGE VD.2015.179 vom 16.
September 2016 mit weiteren Hinweisen). In Anbetracht der beiden Eingaben und
unter Berücksichtigung des Vermögensinteresses erscheint ein Aufwand von rund
10 Stunden angemessen, auch wenn angesichts des Umfangs von Rekursbegründung
und Replik möglicherweise ein höherer Aufwand entstanden ist. Bei einem
praxisgemäss zur Anwendung kommenden Überwälzungstarif von CHF 250.– und
unter Einschluss der notwendigen Auslagen ergibt sich eine Parteientschädigung
von CHF 2'500.–.

 

Die
Parteientschädigung dient dazu, den der obsiegenden Partei erlittenen Schaden aus
der rechtsanwaltlichen Parteivertretung im Verfahren zu ersetzen. Die
Prozessentschädigung ist deshalb als Schadenersatz im Sinn von Art. 18
Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG,
SR 641.20) zu qualifizieren und als solche nicht
mehrwertsteuerpflichtig. Die Mehrwertsteuer wird bei der Bemessung der
Parteientschädigung berücksichtigt, wenn die obsiegende Partei durch die ihr in
Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird. Eine
mehrwertsteuerpflichtige Partei – wie vorliegend die Rekurrentin – kann
allerdings die abgelieferte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen
Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG), weshalb hier die
Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet ist (vgl. Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage,
Zürich 2014, § 17 N 75).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Verfügungen der Abteilung
Aussenbeziehungen und Standortmarketing, Fachstelle Messen und Märkte vom
26. Juni 2015 und vom 22. Juni 2016 sowie der Entscheid des
Präsidialdepartements vom 9. Juni 2016 werden in Gutheissung des
Rekurses aufgehoben und die Sache wird an die Abteilung Aussenbeziehungen und
Standortmarketing, Fachstelle Messen und Märkte zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen zurückgewiesen.

            Die Abteilung Aussenbeziehungen und
Standortmarketing, Fachstelle Messen und Märkte wird angewiesen, der Rekurrentin für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– (inkl. Auslagen)
auszurichten.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
wird der Rekurrentin eine
Parteientschädigung von CHF 2'500.– (inkl. Auslagen) zu Lasten des Justiz-
und Sicherheitsdepartements zugesprochen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Präsidialdepartement

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.