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**Case Identifier:** 0cfd4951-9564-5d28-9aab-8283feeba117
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.10.2017 B-7768/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7768-2016_2017-10-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-7768/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  O k t o b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), 

Richter David Aschmann, 

Richter Pascal Richard, 

Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. 
 

 
 

Parteien 
 1. A._______ AG,  

2. B._______ SA,  

3. C._______ SA,  

4. D._______ plc.,  

alle vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Marcel Meinhardt und Anna Katharina Burri,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 
 Publikation der Sanktionsverfügung vom (…). 

 

B-7768/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am (…) eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Untersuchung betref-

fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 27 des Bundesge-

setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Mit Verfügung vom (…) sank-

tionierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen wegen unzulässigen 

Preis- und Mengenabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG 

(nachfolgend: Sanktionsverfügung).  

Die Beschwerdeführerinnen haben die Sanktionsverfügung beim Bundes-

verwaltungsgericht angefochten. Das Verfahren ist hängig. 

B.  

B.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 teilte die Vorinstanz den Beschwer-

deführerinnen mit, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung zu pub-

lizieren. Sie sandte ihnen eine bereinigte Version zu und setzte ihnen Frist 

für allfällige Schwärzungsanträge an. Sie stellte in Aussicht, dass sie den 

Verfügungstext nach Ablauf der Frist auf ihrer Homepage veröffentlichen 

werde unter Abdeckung der strittigen Textpassagen. Gleichzeitig werde sie 

eine Verfügung erlassen zu den strittigen Punkten. Erst wenn die strittigen 

Punkte rechtskräftig geklärt seien, werden sie den bereinigten Text in der 

Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publizieren. 

B.b Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 antworteten die Beschwerdeführerin-

nen und führten aus, sie seien mit der Publikation in keiner Form einver-

standen. Die Verfügung enthalte weitere Geschäftsgeheimnisse sowie of-

fensichtlich falsch wiedergegebene und persönlichkeitsverletzende Aus-

führungen. Sollte die Vorinstanz nicht von einer Publikation absehen, wür-

den sie Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellen. 

B.c Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 wandte sich die Vorinstanz erneut an 

die Beschwerdeführerinnen und setzte Frist für allfällige Schwärzungsan-

träge an. 

B.d Mit Eingabe vom 22. August 2016 wiederholten die Beschwerdeführe-

rinnen, dass sie mit der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung nicht ein-

verstanden seien. Bis zum endgültigen und rechtskräftigen Entscheid sei 

die Verfügung nicht zu publizieren, weder auf der Homepage noch in der 

Reihe RPW. 

B-7768/2016 

Seite 3 

C.  

C.a Am 24. November 2016 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfü-

gung auf ihrer Webseite. 

C.b Mit Eingabe vom 24. November 2016 erhoben die Beschwerdeführe-

rinnen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde vor Bundesverwaltungsge-

richt (Verfahren B-7256/2016), woraufhin das Gericht die Vorinstanz in ei-

ner Zwischenverfügung superprovisorisch anwies, die Publikation unver-

züglich rückgängig zu machen bzw. die Sanktionsverfügung von ihrer Web-

seite zu entfernen und eine weitere Publikation einstweilen zu unterlassen. 

Die Vorinstanz entfernte die Verfügung von der Webseite. 

C.c Mit Beschluss vom 21. Februar 2017 wurde die Rechtsverweigerungs-

beschwerde der Beschwerdeführerinnen als gegenstandslos geworden 

abgeschrieben. 

D.  

Am 21. November 2016 – eröffnet am 25. November 2016 – erliess die 

Vorinstanz eine Verfügung (nachfolgend: Publikationsverfügung). Sie ist 

unterzeichnet vom Direktor des Sekretariats der Vorinstanz und von deren 

Präsidenten. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut:  

„1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die Unter-
suchung (…) wird nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung ge-
gen die E._______ AG vom 21. November 2016 in der Zeitschrift Recht und 
Politik des Wettbewerbs in der Version 1 veröffentlicht, die sich im Anhang zu 
vorliegender Verfügung befindet.  
 
2. Bis zum Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung gegen die 
E._______ AG vom 21. November 2016, wird die Verfügung der Wettbewerbs-
kommission vom (…) betreffend die Untersuchung (…) unter Berücksichtigung 
der Schwärzungsanträge der E._______ AG auf der Internetseite der Wettbe-
werbskommission und seines Sekretariats in der Version 2 veröffentlicht, die 
sich im Anhang zur vorliegenden Verfügung befindet.  
 
3. Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 des Dis-
positivs die aufschiebende Wirkung entzogen.  
 
4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'935.- werden der A._______ 
AG, B._______ SA, C._______ SA und der D._______ plc auferlegt.  
 
5. (Mitteilung).“ 

 

B-7768/2016 

Seite 4 

Die Vorinstanz führte aus, die Publikation von Verfügungen der WEKO 

liege grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Eine Einzelfallprüfung des öf-

fentlichen Interesses erübrige sich. Der Vollständigkeit halber sei dennoch 

darauf hingewiesen, dass vorliegend ein grosses öffentliches Interesse an 

der Publikation bestehe. Die WEKO habe mit der Sanktionsverfügung vom 

(…) eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen entschieden. Man wolle die 

Allgemeinheit informieren, damit sich die betroffenen Wirtschaftsteilneh-

mer wettbewerbskonform verhalten könnten und die kantonalen Gerichte 

und Behörden sowie die Bundesbehörden die Praxis nachvollziehen könn-

ten. Die Publikation sei geeignet, erforderlich und aufgrund des öffentlichen 

Interesses zumutbar und damit verhältnismässig. Überwiegende private In-

teressen seien nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen hätten trotz 

mehrfacher Aufforderung keine Anträge zur Schwärzung allfälliger Ge-

schäftsgeheimnisse gestellt, sondern nur geschrieben, dass die Sanktions-

verfügung solche enthalte. Dieses Verhalten ziele auf die Verzögerung des 

Verfahrens und verdiene keinen Rechtsschutz. Die Randziffern, die sie er-

wähnt hätten, enthielten ohne Zweifel keine Geschäftsgeheimnisse noch 

seien sie persönlichkeitsverletzend. 

E.  

Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 15. De-

zember 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und bean-

tragten, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2016 betreffend 

die Publikation der Verfügung vom (…) sei aufzuheben. Eventualiter sei die 

Verfügung vom (…) in einer Zusammenfassung zu publizieren und die Vo-

rinstanz anzuweisen, diese ihnen vor der Publikation zur Stellungnahme 

vorzulegen. Eventualiter, falls die Verfügung vom (…) ganz oder teilweise 

veröffentlicht werden sollte, sei die Vorinstanz anzuweisen, ihnen unter An-

setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig 

Geschäftsgeheimnisse in der Verfügung vom (…) zu identifizieren. In pro-

zessualer Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Be-

schwerde wiederherzustellen. 

Die Beschwerdeführerinnen führten im Wesentlichen aus, Art. 48 Abs. 1 

KG sei eine „Kann-Vorschrift“, weshalb keine Pflicht der Wettbewerbsbe-

hörden zur Veröffentlichung ihrer Entscheide und Urteile bestehe. Verlangt 

sei eine Interessenabwägung im Einzelfall. Die Vorinstanz habe ihr Ermes-

sen unterschritten. Sie wolle ihren Entscheid aus prinzipiellen Gründen 

publizieren. Die einschlägige Bestimmung des Geschäftsreglements der 

Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 (Geschäftsreglement WEKO, 

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Seite 5 

GR-WEKO; SR 251.1) habe sie im Sinne einer Publikationspflicht ver-

schärft. Die Reglementsbestimmung von Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO wider-

spreche Art. 48 Abs. 1 KG. Ausserdem würde die Publikation den Verhält-

nismässigkeitsgrundsatz verletzen. Sie sei weder geeignet noch erforder-

lich, noch bestehe ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten 

Ziel und dem Eingriff. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeits-

prinzips sei eventualiter lediglich eine Zusammenfassung und nicht die 

Sanktionsverfügung als Ganzes zu publizieren. Wenn die Verfügung ganz 

oder teilweise publiziert würde, habe die Vorinstanz eine Frist anzusetzen, 

um vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren. 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2017 untersagte der damals zu-

ständige Instruktionsrichter der Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren 

superprovisorisch die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz die 

Abweisung des Gesuchs auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-

kung, soweit darauf einzutreten sei. 

In der Hauptsache führte sie aus, die Beschwerdeführerinnen hätten zwei 

Mal Gelegenheit erhalten, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsver-

fügung zu bezeichnen. Darauf hätten sie mit Ausnahme zweier unbegrün-

deter Vorbringen verzichtet. Das Bundesgericht habe bestätigt, dass die 

Wettbewerbsbehörden die Kompetenz hätten, Sanktionsverfügungen zu 

publizieren, und ein öffentliches Interesse daran bestehe (mit Verweis auf 

BGE 142 II 268). Dennoch sei das öffentliche Interesse in der angefochte-

nen Verfügung geprüft worden. Weiter habe das Bundesgericht festgehal-

ten, dass eine Veröffentlichung auch dann nicht unverhältnismässig sei, 

wenn die Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Die inhaltli-

che Richtigkeit der Sanktionsverfügung sei nicht Gegenstand der Publika-

tionsverfügung. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2017 stellte der damals zustän-

dige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her. 

  

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Seite 6 

I.  

Mit Replik vom 15. Mai 2017 brachten die Beschwerdeführerinnen vor, sie 

hätten ein schützenswertes privates Interesse am Unterbleiben einer Pub-

likation, nämlich ein Recht auf angemessenen Schutz ihrer Reputation. Die 

Sanktionsverfügung würde bei einer Publikation ihre Persönlichkeit verlet-

zen. Die Vorinstanz habe das Ermessen unterschritten und eine Rechts-

verletzung begangen. Ausserdem interpretiere sie die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung falsch. Ob ein genügendes Interesse an der Publikation 

bestehe, sei im konkreten Einzelfall zu prüfen. Weiter widerspreche Art. 35 

Abs. 1 GR-WEKO Art. 48 Abs. 1 KG. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob 

das öffentliche Interesse das private überwiege. Die Publikation trage zur 

Rechtssicherheit nichts bei, da die Sanktionsverfügung noch nicht rechts-

kräftig sei. Der Sachverhalt könne auch in zusammenfassender Weise dar-

gestellt werden, um dem behaupteten Zweck zu dienen. Die Beschwerde-

führerinnen hätten immer darauf hingewiesen, dass die Verfügung Ge-

schäftsgeheimnisse enthalte, und müssten Gelegenheit haben, solche zu 

bezeichnen. 

J.  

Mit Duplik vom 12. Juni 2017 führte die Vorinstanz aus, der Gesetzgeber 

habe beim Erlass von Art. 48 Abs. 1 KG in Kauf genommen, dass ein Un-

ternehmen durch die Publikation einer Sanktionsverfügung einen Reputa-

tionsschaden erleiden könne. Selbst bei einem allfälligen Reputationsscha-

den sei die Publikation nicht unzulässig. Das öffentliche Interesse sei ge-

prüft worden. Die Beschwerdeführerinnen würden dem keine substantiier-

ten privaten Interessen entgegenstellen. Sie hätten nicht substantiiert, in-

wiefern die Sanktionsverfügung unzutreffende, persönlichkeitsverletzende 

oder Geschäftsgeheimnisse beinhaltende Passagen enthalte. Soweit sie 

Persönlichkeitsverletzungen geltend machten, seien sie in Bezug auf ihre 

Mitarbeiter nicht legitimiert. Soweit sie auf die Unrichtigkeit der Sanktions-

verfügung Bezug nähmen, sei dies nicht Gegenstand des vorliegenden 

Verfahrens. Der erste Eventualantrag, die Veröffentlichung einer Zusam-

menfassung, sei nicht Gegenstand der Publikationsverfügung gewesen, 

weshalb auf den Antrag nicht einzutreten sei. Der zweite Eventualantrag 

ergebe keinen Sinn. Die Beschwerdeführerinnen hätten bis heute keine 

Geschäftsgeheimnisse bezeichnet. Der Antrag ziele auf eine Verfahrens-

verzögerung ab. Darauf sei nicht einzutreten.  

K.  

Die Beschwerdeführerinnen nahmen mit Eingabe vom 23. Juni 2017 noch-

mals unaufgefordert Stellung. Sie machten geltend, die Tatsache, dass 

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eine Sanktionsverfügung unzutreffende, persönlichkeitsverletzende und 

Geschäftsgeheimnisse erwähnende Ausführungen enthalte, sei im Rah-

men der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Sowohl die Persönlich-

keitsrechte der Beschwerdeführerinnen selber wie auch jene ihrer Mitar-

beitenden seien relevant. Die Vorinstanz habe es unterlassen, eine genü-

gende Interessenabwägung vorzunehmen, weshalb sie rechtswidrig ge-

handelt habe. Die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen in einer rund 

700-seitigen Verfügung vor einem Grundsatzurteil über die Publikation der 

Sanktionsverfügung sei unzumutbar und aus verfahrensökonomischen 

Gründen unverhältnismässig. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Die Beschwerde-

führerinnen sind als Adressatinnen der Verfügung zur Beschwerdeführung 

legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), haben den Kostenvorschuss fristgerecht 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht 

eingereicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-

treten. 

2.  

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die 

Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 

3.  

3.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen) 

können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs.1). 

Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses 

Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. 

Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentli-

chen (Abs. 2).  

3.2 Das Bundesgericht hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Ent-

scheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt 

(Urteil vom 26. Mai 2016 in Sachen Nikon AG gegen Wettbewerbskommis-

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Seite 8 

sion). Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffent-

licht werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen 

nach Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröf-

fentlichung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268 

E. 4.2.2). 

3.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbe-

werbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist 

eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den 

Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungs-

spielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der An-

gemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismäs-

sigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Be-

hörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig 

aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen 

ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem 

Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch 

vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens 

(BGE 142 II 268 E. 4.2.3).  

3.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grund-

satz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügun-

gen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden, 

sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.4).  

Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann 

(und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten 

Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 E. 4.2.5):  

- Prävention und Rechtssicherheit: Die Entscheide haben Einfluss auf 

das Wirtschaften der Unternehmen, die sich daran orientieren können 

sollen (E. 4.2.5.1). 

- Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Die Öffentlichkeit soll sich über 

die Rechtsanwendung und Rechtsortentwicklung ein Bild machen kön-

nen und die Möglichkeit erhalten, den bei der Untersuchungseröffnung 

erhobenen Vorwurf mit dem begründeten Resultat abzugleichen 

(E. 4.2.5.2). 

- Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der 

Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht an-

wendenden Behörden (E. 4.2.5.3).  

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Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbs-

behörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation 

gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um 

volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und 

anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-

men Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, 

dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch 

aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4).  

Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide, nicht 

einzelnen Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug 

auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so 

bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um 

sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird, wozu 

der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268 E. 4.2.6).  

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Ermessensunterschreitung.  

4.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt ("kann"), wird 

den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als 

solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszu-

üben; pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentli-

chung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist 

oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschrei-

tung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensun-

terschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr 

zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht, 

wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht ge-

deckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von 

sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die 

rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Un-

angemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig 

ausfällt, aber nicht zweckwidrig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.).  

4.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der 

Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbe-

stimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell 

durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid 

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Seite 10 

im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz 

ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den 

gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an 

der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung 

aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Brutto-

preisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchst-

richterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren 

ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich 

die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten 

könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundes-

behörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Dar-

aus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung 

der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröf-

fentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren 

Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven 

Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion 

für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zu-

stehenden Ermessen angemessen ausgeübt.  

4.1.3 Auf die Reglementsbestimmung von Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO beru-

fen sich die Beschwerdeführerinnen vergeblich. Die Bestimmung sieht vor, 

dass Endverfügungen und Ergebnisse aus Zusammenschlusskontrollver-

fahren publiziert werden (Abs. 1). Weitere Entscheide und Stellungnah-

men, namentlich aus Vorabklärungen und Beratungen, werden publiziert, 

sofern sie für die Praxis der Wettbewerbsbehörden von Bedeutung sind 

(Abs. 2). Dass Endverfügungen nicht zwingend zu veröffentlichen sind, 

ergibt sich aus dem Wortlaut (dt. "werden veröffentlicht"; fz. "sont publiés"; 

ital. "sono pubblicati“). Die Bestimmung enthält mit anderen Worten keine 

Pflicht zur Publikation. Sie statuiert lediglich einen allgemeinen Grundsatz, 

die in Art. 35 Abs. 1 GR-WEKO genannten Entscheide zu publizieren, und 

setzt ein genügendes Interesse an der Publikation stillschweigend voraus. 

Da die Reglementsbestimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 

KG übereinstimmt (BGE 142 II 268 E. 4.2.2), steht sie nicht im Widerspruch 

zur Gesetzesbestimmung.  

4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Ermessensmissbrauch in der 

Form der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. 

4.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen 

Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit ver-

langt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten 

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Seite 11 

Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine 

Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung 

das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse über-

wiegt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. m.w.H.).  

4.2.2 Das Bundesgericht hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen 

zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2). 

Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handha-

bung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die 

Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt 

(E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die 

Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben 

dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Mög-

lichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert 

wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemes-

sene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des 

Ermessensmissbrauchs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver-

waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 N 18).  

4.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartell-

gesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (vgl. oben E. 4.1). 

Die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerinnen ver-

langen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorlie-

gend geeignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung ge-

eignet, weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbe-

werbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht so-

wie die Behörden über die Entscheidung informiert. Die Eignung kann nicht 

mit dem Argument der Beschwerdeführerinnen, dass die Sanktionsverfü-

gung zu unerwünschten Effekten im Wettbewerb führe, verneint werden. 

Das vorliegende Beschwerdeverfahren hat nur die Publikationsverfügung 

zum Gegenstand, nicht den Inhalt der Sanktionsverfügung. Dass diese 

nicht rechtskräftig ist, ändert nichts daran, dass ihre Veröffentlichung ge-

eignet ist, die Unternehmen und die weiteren Adressatenkreise zu infor-

mieren. Dabei nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Sanktionsverfügung in 

einem späteren Verfahrensschritt geändert oder aufgehoben werden kann 

(BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 a.E.). Die Veröffentlichung ist sodann erforder-

lich. Entgegen der Beschwerdeführerinnen sind die Veröffentlichungszwe-

cke durch die Medienmitteilungen nicht erreicht. Der Zweck, die Verwal-

tungsbehörden zu informieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt 

nicht erreichen, denn das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die 

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Seite 12 

Verfügung als Ganzes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerde-

führerinnen können deshalb aus den eingereichten Beweismitteln nichts zu 

ihren Gunsten ableiten (Medienmitteilung vom (…), Presserohstoff vom 

(…) und verschiedene Zeitungsartikel). Die Veröffentlichung ist schliesslich 

zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der 

Beschwerdeführerinnen, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermei-

den. Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, 

dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht 

in Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der da-

mit verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen 

überhaupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar 

wäre. Ob der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in 

Bezug auf die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, 

kann offen bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist.  

4.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen im ersten Eventualantrag, es 

sei lediglich eine Zusammenfassung und nicht die Sanktionsverfügung als 

Ganzes zu publizieren. 

Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer 

Partei ändern (Art. 62 Abs. 1 VwVG). Sie ist an die Parteianträge nicht ge-

bunden, muss aber den Sachzusammenhang zum Streitgegenstand wah-

ren. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids 

und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Ent-

scheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2). Die 

Beschwerdeführerinnen haben den Antrag, die Verfügung höchstens in ei-

ner Zusammenfassung zu publizieren, im vorinstanzlichen Verfahren zwar 

nicht gestellt. Der Antrag ist aber in der Aufforderung, die Publikation ganz 

zu verbieten, enthalten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird mit 

dem Eventualantrag daher keine Streitgegenstandserweiterung vorge-

nommen, weshalb er zu behandeln ist.  

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat klargestellt, dass die Veröf-

fentlichung nur ganze Verfügungen, nicht einzelne Passagen, zum Gegen-

stand hat (BGE 142 II 268 E. 3.3). Wie bei Urteilen erstreckt sich die Kennt-

nisnahme grundsätzlich auf die Verfügung als Ganzes, inklusive Sachver-

halt, rechtliche Erwägungen und Dispositiv (vgl. BGE 139 I 129 E. 3.6). Die 

Kenntnis der Argumentation der Wettbewerbsbehörden ist für das Fach-

publikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Ad-

ressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die 

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Seite 13 

weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirt-

schaftswissenschaft. Eine Veröffentlichung einer Zusammenfassung oder 

lediglich eine Medienmitteilung könnten diesen Interessen nicht gerecht 

werden. Die Beschwerdeführerinnen substantiieren nicht ansatzweise, in-

wiefern die Sanktionsverfügung Einzelheiten offenbaren würde, die nicht 

sanktionsrelevant seien. Daher hat es beim Grundsatz zu bleiben, dass die 

Verfügung als Ganzes zu publizieren ist.  

4.4 Die Beschwerdeführerinnen stellen zweitens den Eventualantrag, die 

Vorinstanz sei anzuweisen, ihnen unter Ansetzung einer angemessenen 

Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse 

zu identifizieren.  

4.4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4 KG dürfen Veröffentlichungen der Wettbe-

werbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Gegenstand ei-

nes Geschäftsgeheimnisses bilden alle weder offenkundig noch allgemein 

zugänglichen Tatsachen, die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten 

will und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Ge-

heimhaltungsinteresse hat (BGE 142 II 268 E. 5.2). Das Geschäftsgeheim-

nis muss geschäftlich relevante Informationen bettreffen, d.h. Informatio-

nen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisationen, Preiskalku-

lationen usw. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder 

kaufmännischen Charakter aufweisen (BGE 142 II 268 E. 5.3). In der Regel 

weisen die folgenden Tatsachen ein objektives Geheimhaltungsinteresse 

auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulati-

onen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organi-

sation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen 

Kartells, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und Kun-

denbeziehungen (BGE 142 II 268 E. 5.4).  

Die Parteien haben das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwir-

ken, was aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst (Art. 29 VwVG; 

BGE 142 I 86 E. 2.2). Nach Art. 13 Abs. 1 VwVG sind sie verpflichtet, an 

der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: in einem Verfahren, das 

sie durch ihr Begehren einleiten (Bst. a); in anderen Verfahren, soweit sie 

darin selbständige Begehren stellen (Bst. b); soweit ihnen nach einem an-

dere Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungs-

pflicht obliegt (Bst. c). Nach Art. 13 Abs. 2 VwVG braucht die Behörde auf 

Begehren im Sinne von Abs. 1 Bst. a oder b nicht einzutreten, wenn die 

Parteien die notwendig und zumutbare Mitwirkung verweigern.  

B-7768/2016 

Seite 14 

4.4.2 Die Vorinstanz erwägt in der angefochtenen Verfügung, das Verhal-

ten der Beschwerdeführerinnen sei nicht darauf gerichtet, ihre Geschäfts-

geheimnisse zu wahren. Vielmehr sei daraus zu schliessen, dass sie die 

Publikation der Sanktionsverfügung hinauszögern wollten. Die erwähnten 

Randziffern würden keine Geschäftsgeheimnisse enthalten und seien auch 

nicht persönlichkeitsverletzend. 

Die Beschwerde enthält keine nähere Begründung des Eventualantrags. 

Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 23. Juni 2017 bringen die 

Beschwerdeführerinnen nunmehr vor, die Bezeichnung von Geschäftsge-

heimnissen in einer rund 700-seitigen Verfügung sei unzumutbar und aus 

verfahrensökonomischen Gründen unverhältnismässig. Sie weisen darauf 

hin, dass die Verfügung nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt und 

Frist anzusetzen sei.  

4.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht behandelt Beschwerden im Rahmen 

der gestellten Begehren. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe 

vom 23. Juni 2017 ihre Beschwerdeanträge nicht ergänzt. Sie weisen auf 

eine Fristansetzung hin, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen (Gerichts-

akten, act. 28). Entsprechend ist der Eventualantrag auf Rückweisung, wie 

in der Beschwerde gestellt, zu behandeln. 

Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerinnen erstmals mit Schreiben 

vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die Sankti-

onsverfügung vom (…) zu publizieren. Das Schreiben enthält einen Hyper-

link. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerinnen die zur Pub-

likation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der WEKO bereits um 

die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyperlink 

konsultieren könnten. Die Vorinstanz gab ihnen die Möglichkeit, allfällige 

Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerinnen teilten der 

Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Juni 2016 mit, dass die zur Publikation 

vorgesehene Verfügung weitere Geschäftsgeheimnisse sowie falsch wie-

dergegebene, zu berichtigende und persönlichkeitsverletzende Ausführun-

gen enthalte, ohne konkrete Anträge zu stellen. Sie erwähnten in Klammer-

bemerkungen drei Randziffern, welche angebliche Geschäftsgeheimnisse 

enthalten würden oder falsch wiedergegeben worden seien. Mit Schreiben 

vom 4. Juli 2016 gab die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen erneut 

Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Eingabe vom 22. August 

2016 antworteten die Beschwerdeführerinnen, sie seien mit der Veröffent-

lichung der Verfügung nach wie vor nicht einverstanden. Schwärzungsan-

träge stellten sie keine. 

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Seite 15 

Im Verfahren vor der Vorinstanz haben sich die Beschwerdeführerinnen 

darauf beschränkt, drei Randziffern in Klammern anzumerken, die angeb-

lich Geschäftsgeheimnisse enthalten oder persönlichkeitsverletzend sind. 

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Vorbringen seien offensichtlich un-

begründet. Dieser Schluss wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht 

nicht in Abrede gestellt. Weitere Angaben machten sie vor Vorinstanz nicht. 

Auch im Beschwerdeverfahren stellen sie keine Schwärzungsanträge und 

substantiieren mit keinem Wort, inwiefern die bereinigte Version nicht 

rechtskonform sein könnte. Solches ist auch nicht ersichtlich.  

Die Beschwerdeführerinnen könnten sich nach Art. 13 Abs. 2 VwVG nur 

dann auf eine unzumutbare Mitwirkung berufen, wenn sie eine Pflicht zur 

Mitwirkung hätten und die Vorinstanz auf ein Begehren nicht eingetreten 

wäre. Die Vorinstanz ist aber auf kein Begehren nicht eingetreten. Die Be-

schwerdeführerinnen trifft auch keine Pflicht, an der Bezeichnung allfälliger 

Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder haben sie das vorinstanzliche 

Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Begeh-

ren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Das Verfahren ist durch die Vorinstanz 

gestützt auf die Kompetenz, die Art. 48 Abs. 1 KG einräumt, eingeleitet 

worden. Der Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellt deshalb 

kein selbständiges Begehren dar, weil die Vorinstanz von Anfang an mit-

teilte, dass eine Verfügung ergehen wird. Die Beschwerdeführerinnen kön-

nen somit nicht geltend machen, die Bezeichnung von Geschäftsgeheim-

nissen sei unzumutbar. Selbst wenn sie es könnten, wäre die Zumutbarkeit 

– trotz fragwürdigen Umfangs der Sanktionsverfügung – zu bejahen, zumal 

ihnen seit dem Schreiben vom 10. Mai 2016 genügend Zeit zur Verfügung 

stand und die Mitwirkung in ihrem eigenen Interesse lag. Entgegen ihrer 

Auffassung ist der Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über 

die Publikation als solche und über die strittigen Publikationspassagen in 

zwei verschiedenen Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das 

Verhalten auf eine Verzögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen 

bleiben. Denn der allgemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle 

Geschäftsgeheimnisse bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfah-

ren aufzuhalten. Die Beschwerdeführerinnen haben das Recht, an der 

Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer 

trotz mehrfacher Aufforderung keine Anträge stellt und keine Geschäftsge-

heimnisse näher bezeichnet, bringt zum Ausdruck, dass er keine rechtser-

heblichen Vorbringen mehr tätigen will. Das gilt unabhängig davon, ob der 

Geheimnisherr die Tatsachen nicht geheim halten will, kein berechtigtes 

Geheimhaltungsinteresse hat oder sich im Verfahren nicht mehr einbringen 

B-7768/2016 

Seite 16 

will. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die zu publizierende Sanktionsverfü-

gung nicht rechtskonform sein könnte, besteht kein Anlass, die Sache an 

die Vorinstanz zurückzuweisen.  

5.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 

VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 

6.  

Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen 

die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch-

gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der 

Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG 

und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe-

zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-

det. Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi-

gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 

B-7768/2016 

Seite 17 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– 

auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– wird nach Ein-

tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrens-

kosten verwendet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft,  

Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

  

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel 

 

 

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Seite 18 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Oktober 2017