# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57cef56c-c51c-5700-99bd-e1c3609ea6c6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.02.2014 VD.2013.114 (AG.2014.176)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-114_2014-02-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.114

 

URTEIL

 

vom 26. Februar 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, 

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Grange 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                                  Rekurrent

[…]

vertreten durch [...], Advokat, 

[…]   

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt                                                                               

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. April 2013

 

betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung 

und Wegweisung

Sachverhalt

Der kubanische
Staatsangehörige A_____, geb. am […], reiste am 21. Februar 2005 nach der
Scheidung von der deutschen Staatsangehörigen B_____ illegal in die Schweiz ein
und ersuchte mit Eingabe vom 29. März 2005 um Asyl. Dieses Verfahren wurde mit
Entscheid vom 3. Juni 2005 abgeschrieben, da A_____ die Schweiz unkontrolliert
wieder verliess, um am 12. Dezember 2005 erneut einzureisen und gleichentags
die Schweizer Staatsangehörige D_____, geb. am […], zu ehelichen. In der Folge
erhielt er die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 1.
Juli 2010 zog die frühere Ehefrau von A_____, B_____, mit dem gemeinsamen Sohn C_____,
geb. am [...], von Deutschland nach Basel. Mit Verfügung des Migrationsamts vom
21. Oktober 2010 wurde die Aufenthaltsbewilligung vom A_____ nicht verlängert
und wurde dieser aus der Schweiz weggewiesen. In der Entscheidbegründung wurde
ausgeführt, A_____ halte rechtsmissbräuchlich an einer nicht mehr gelebten Ehe
fest. Ausserdem überwiege das öffentliche Interesse an einer restriktiven
Einwanderungspolitik gegenüber dem privaten Interesse des Gesuchstellers an
einem Weiterverbleiben in der Schweiz. Die Ehe von A_____ mit D_____ wurde am
26. Februar 2011 rechtskräftig geschieden.

 

Gegen den
Entscheid des Migrationsamts rekurrierte A_____ mit Eingabe vom 1. November
2010. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Mit Entscheid vom 12. April 2013
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) den Rekurs ab und verweigerte
A_____ die unentgeltliche Rechtspflege.

 

Gegen diesen
Entscheid rekurriert A_____ wiederum und beantragt dem zuständigen
Regierungsrat, die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Anweisung
der Vorinstanz, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten durch das Migrationsamt
verlängern zu lassen, unter o/e Kostenfolge, wobei dem Rekurrenten für das
aktuelle sowie das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren sei. Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2013 wurde der Rekurs dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Rekursantwort vom 8. August
2013 ersucht das JSD um kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom
11. Oktober 2013 hält der Rekurrent an seinen Anträgen fest. Der Sohn des
Rekurrenten, C_____, wurde durch die im vorliegenden Verfahren involvierte Gerichtsschreiberin
des Appellationsgerichts angehört.

 

Der vorliegende
Entscheid wurde unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg getroffen. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

 

 

Erwägungen

1.

1.1      Das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs,
ohne einen eigenen Entscheid zu treffen, dem Verwaltungsgericht überwiesen, woraus
gemäss § 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100) in Verbindung mit § 72 Abs. 1
Ziff. 3 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG, SG 154.100) eine Zuständigkeit der
Kammer des Verwaltungsgerichts resultiert. Für das Verfahren gelten die
Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der
Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zum Rekurs legitimiert ist (§ 13 Abs. 1
VRPG). Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE VD.2009.741 vom 17. Dezember 2009
E.1.2).

 

1.3      Das
Verwaltungsgericht übt grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
aus (vgl. statt vieler VGE VD.2010.151 vom 4. Januar 2011 E. 2 und VGE 729/2007
vom 15. April 2008). Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 118 Ib 145 E. 2a S. 148 f.; BGE 114 Ib 1 E. 3b S. 4; BGE 105 Ib 165 E. 6b
S. 169) hat das Appellationsgericht aber wiederholt entschieden, dass bei der
Frage der Ausweisung die Zulassung von Noven im Interesse eines sachlich richtigen
Entscheids angezeigt ist (VGE VD.2009.696 vom 8. Dezember 2009 E. 2; VGE
688/2005 vom 1. März 2006 E. 4.4; VGE 630/2004 vom 9. Dezember 2004 E. 5b; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 477 ff. S. 509). Das
gilt in analoger Weise auch bei einer Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung
verbunden mit einer Wegweisung (VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.2; vgl.
VGE 675/2006 vom 21. März 2007 E. 1.3 und VGE 722/2005 vom 10. Mai 2006 E.
1.2). Wenn das Verwaltungsgericht im Rahmen eines Sprungrekurses wie vorliegend
eine Frage zu entscheiden hat, über die der Regierungsrat als verwaltungsinterne
Rekursinstanz zuerst hätte befinden können, rechtfertigt sich die Berücksichtigung
neuer Tatsachen im Übrigen auch deshalb, weil im verwaltungsinternen Rekursverfahren
Noven unbeschränkt zulässig sind (VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.2; VGE
VD.2010.151 vom 4. Januar 2011 E. 2; VGE VD.2010.234 vom 23. November 2010
E. 1.1). Die seitens des Rekurrenten eingebrachten Noven betreffend seine
Beziehung zum Sohn sind demnach in der Entscheidung zu berücksichtigen. 

 

2.

2.1      Der
Rekurrent rügt zunächst eine unrichtige Eröffnung des angefochtenen Entscheids
sowie eine Verletzung seines Gehörsanspruchs. Im Rekursverfahren vor dem JSD habe
er seine Rechtsschrift vom 23. November 2010 durch seinen Rechtsvertreter einreichen
lassen. Gleichwohl habe das JSD den Entscheid der Anlaufstelle für Sans-Papiers
zukommen lassen. Zudem habe das JSD in der Zeitspanne zwischen dem 23. November
2010 bis zum Entscheid über den Rekurs vom 12. April 2013 dem Rekurrenten keine
Gelegenheit dazu gegeben, sich zur Änderung der Gesetzgebung in Kuba sowie zu
den geänderten Familien- und Arbeitsverhältnissen zu äussern. Auch sei der
Entscheid fälschlicherweise der Anlaufstelle für Sans-Papiers anstatt dem
Rechtsanwalt des Rekurrenten zugestellt worden. 

 

2.2      Ob
die Vorinstanz, wie von ihr geltend gemacht, aufgrund der eingereichten
Vollmacht davon ausgehen konnte, die Anlaufstelle für Sans-Papiers habe neu an
Stelle des bisherigen Rechtsanwaltes die Vertretung des Rekurrenten übernommen,
kann hier offen bleiben, da dem Rekurrenten durch Zustellung des Entscheids an
die Anlaufstelle für Sans-Papiers kein Rechtsnachteil entstanden ist: er hat
seinen Rekurs rechtzeitig erhoben und begründet.

 

2.3      Soweit
er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, weist die Vorinstanz zu Recht
auf die Mitwirkungspflicht des Rekurrenten hin (Art. 90 Bundesgesetz über Ausländer
und Ausländerinnen [AuG; SR 142.20]; vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365). Aus
dieser folgt, dass der Rekurrent über Sachverhaltsänderungen, welche seit der
Einreichung der Rekursbegründung eingetreten sind, von sich aus die Rekursinstanz
zu informieren hat, soweit er deren Berücksichtigung im Entscheid wünscht.
Zudem informierte die (vom Rekurrenten bevollmächtige) Anlaufstelle für
Sans-Papiers den Rekurrenten über die Änderung der Gesetzgebung betreffend die
Rückreise von im Ausland lebenden Kubanern nach Kuba. Demgemäss bestätigt der
Rekurrent in der Rekursbegründung, dass ihm die entsprechende Gesetzesänderung
in Kuba bekannt sei. Demnach hätte sich der Rekurrent ohne Weiteres zu diesem
Punkt äussern können. Das JSD hätte eine entsprechende – ihm vor
Entscheidfindung zukommende – Äusserung berücksichtigten müssen. Entsprechend
diesen Ausführungen ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht ersichtlich.

 

3.

3.1      Ausländerinnen
und Ausländer werden nach Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG von den zuständigen
Behörden aus der Schweiz weggewiesen, wenn ihnen die Bewilligung verweigert,
widerrufen oder nicht verlängert wird. Im vorinstanzlichen Verfahren berief
sich der Rekurrent zur Begründung seines Antrages auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
(noch) auf die damalige Ehe mit seiner schweizerischen Ehefrau und machte geltend,
diese Ehe werde trotz separater Wohnungen nach wie vor gelebt (Art. 49 AuG).
Nachdem diese Ehe am 26. Februar 2011 rechtskräftig geschieden wurde, kann sich
der Rekurrent für seinen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nicht mehr auf Art. 42 AuG berufen. Der Rekurrent beruft sich in seiner Rekursbegründung
an das Verwaltungsgericht denn auch ausschliesslich auf seine gelebte und
intensive Beziehung zu seinem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz verfügenden (vgl. dazu Zünd/Hügi, in: EuGRZ 2013, S. 10 f.) Sohn C_____.
Insbesondere macht er nicht geltend, die Ehegemeinschaft mit D_____ habe länger
als drei Jahre gedauert, weshalb ein Anspruch auf Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bestünde. Es ist daher
ausschliesslich zu prüfen, ob aufgrund der Beziehung des Rekurrenten zu seinem
in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Sohn (aus der früheren Ehe mit der deutschen
Staatsangehörigen B_____) wichtige persönliche Gründe und die notwendigen Voraussetzungen
für einen weiteren Aufenthalt des Rekurrenten in der Schweiz vorliegen (vgl.
Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine).

 

3.2      

3.2.1   Art.
8 EMRK schützt das intakte und tatsächlich gelebte Familienleben. Bei
Geltendmachung einer durch diese Bestimmung geschützten Beziehung zum eigenen
Kind, muss diese dementsprechend intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt
worden sein. Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde dem
Anspruch auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) genüge
getan, wenn ein nicht sorge- bzw. obhutsberechtigter ausländischer Elternteil
das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausüben konnte.
Ein weitergehender Anspruch kam nur in Betracht, wenn in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind bestand, diese Beziehung
wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht
erhalten werden konnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der
Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hatte (sog. tadelloses Verhalten;
BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; BGer 2C_1231/2012 vom 20.
Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom
16. August 2012 E. 2.3).

 

3.2.2   In
BGE 139 I 315 (= Urteil 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013) und damit nach Erlass
des seitens des Rechtsvertreters des Rekurrenten zitierten Entscheids des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 16. April 2013 in Sachen Udeh gegen
die Schweiz (Verfahrensnr. 12020/09) modifizierte das Bundesgericht seine
Rechtsprechung. Zu unterscheiden ist demnach neu zwischen Ausländern, die aufgrund
einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er
schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung
bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen resp. besassen und
durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz Gelegenheit hatten, sich hier in
legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu
knüpfen und Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier
anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ersuchen, da diese keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz
haben und ihr Gesuch auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, sondern
ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abstützen können. Bei den bereits in der
Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten ist das
Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits
dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach
heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Unverändert
festgehalten hat das Bundesgericht aber am Erfordernis der signifikanten
finanziellen Unterstützung an das anwesenheitsberechtigte Kind durch den
ausländischen Elternteil und an dessen Wohlverhalten (E. 2.4 f.).

 

3.2.3   Auch
wenn der Rekurrent im vorliegenden Fall seine frühere Aufenthaltsberechtigung
nicht aus der Ehe mit der Mutter seines Sohnes ableitete und dies auch gar
nicht könnte, hatte der Rekurrent aufgrund seiner späteren Ehe mit einer Schweizerin
einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltbewilligung und während seines legalen
Aufenthalts in der Schweiz Gelegenheit, Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Er
ist daher als Ausländer mit „vorbestehenden Verbindungen“ zur Schweiz im Sinne
der oben genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren.

 

3.3      Aufgrund
der übereinstimmenden Ausführungen des Rekurrenten und der Kindsmutter, den
Bestätigungen von dritter Seite und der Anhörung des Sohnes des Rekurrenten ist
davon auszugehen, dass der Rekurrent nach dem Zuzug des Sohnes und dessen
Mutter in die Schweiz einen persönlichen Kontakt zu seinem Sohn – mindestens im
Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts –aufgebaut hat. Der
Rekurrent betreut seinen Sohn gemäss diesen Depositionen ein- bis zweimal
wöchentlich und wird von diesem als wichtige Bezugsperson wahrgenommen. Insbesondere
der Kinderpsychiater des Sohnes sowie der schulpsychologische Dienst qualifizieren
die Beziehung als wichtig. Damit besteht eine Beziehung zum Kind, welche intakt
und sachgerecht gelebt wird. Bei einer Wegweisung würde die Beziehung des Rekurrenten
zu seinem Sohn zweifellos stark gestört, zumal aufgrund der Distanz zwischen
der früheren Heimat des Rekurrenten und der Schweiz eine Weiterführung des
Kontaktes durch Besuche nur eingeschränkt möglich wäre und die Beziehung sich somit
in erster Linie auf Telefon- und Videokontakte (Skype o.ä.) reduzieren würde
(vgl. dazu BGerE 2C_365/2013 vom 30. August 2013). Auch das Vorliegen einer
signifikanten finanziellen Unterstützung des Rekurrenten gegenüber seinem Sohn ist
festzustellen, wenn auch die Unterhaltszahlungen im Wesentlichen erst seit dem vorliegend
strittigen Wegweisungsentscheid erfolgen, weshalb von einer Wahrnehmung der
Zahlungspflicht wegen des vorliegenden Verfahrens auszugehen ist. Immerhin
macht die Kindsmutter mit Schreiben vom 12. März 2013 geltend, sie sei auf die
finanzielle Unterstützung seitens der Rekurrenten angewiesen. Damit besteht ein
hohes persönliches Interesse des Rekurrenten und seinem Sohn am weiteren
Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz. 

 

 

 

3.4      

3.4.1   Somit
bleibt zu prüfen, ob sich der Rekurrent in der Schweiz klaglos im Sinne der vorgenannten
Rechtsprechung des Bundesgerichts verhalten hat. Wie bereits ausgeführt, hat
das Bundesgericht an diesem Erfordernis auch nach dem Entscheid des EGMR i.S.
Udeh gegen die Schweiz festgehalten. Entsprechend wurde in der Begründung des EGMR-Entscheids
betont, dass sich der betroffene Ausländer nach seiner Entlassung aus einer
Haftstrafe in Deutschland in der Schweiz klaglos verhalten habe. 

 

3.4.2   Dazu
ist festzustellen, dass der Rekurrent gemäss dem Bericht der Kantonspolizei vom
4. Februar 2006 bestätigte, seine damalige Ehefrau D_____ geschlagen zu haben.
Mit Verfügung des Strafgerichts vom 26. Juni 2006 wurde das Strafverfahren
gegen den Rekurrenten wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung und Tätlichkeiten
zum Nachteil seiner damaligen Ehefrau zwar zufolge Rückzugs der Strafanträge
durch das Opfer definitiv eingestellt. Der Rekurrent hatte aber die Kosten des
Verfahrens zu tragen, da es gemäss der Begründung des Entscheids – hätte das
Opfer die Strafanträge nicht zurückgezogen – aufgrund der Geständnisse des Angeklagten
wesentlich wahrscheinlicher zu einer Verurteilung als zu einem Freispruch
gekommen wäre. Des Weiteren wurde der Rekurrent mit Urteil des Strafgerichts
vom 4. April 2007 wegen Führens eines Personenwagens ohne Fahrzeugausweis, ohne
Kontrollschilder und ohne Haftpflichtversicherung sowie Parkierens des Autos
ohne Kontrollschilder auf Allmend zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von
acht Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei
Jahren, sowie einer Busse von CHF 800.– (bei Nichtbezahlung 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)
verurteilt. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Mit
ebenfalls rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 14. März 2013
wurde der Rekurrent des gewerbsmässigen Betrugs schuldig erklärt und mit einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 40.–, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 700.– bestraft. Gemäss
dem rechtskräftigen Strafbefehl hatte der Rekurrent in unrechtmässiger
Bereicherungsabsicht der Sozialhilfe nicht gemeldet, dass oder in welchem
Umfang er in den Monaten Mai bis August und Dezember 2009 sowie Januar 2010
einer bezahlten Arbeit nachging, obwohl er in diesen Monaten finanzielle
Unterstützung von der Sozialhilfe bezog. 

 

3.4.3   Im
kantonalen Betreibungs- und Verlustscheinregister verzeichnet der Rekurrent per
5. August 2013 ausserdem 28 Betreibungen in Höhe von CHF 33’735.45 und 20
offene Verlustscheine in Höhe von CHF 32'176.45. Gegenüber der Situation
anlässlich des Entscheids der Vorinstanz sind drei weitere Betreibungen hinzugekommen.

 

3.4.4   Ebenfalls
kein gutes Licht auf den Rekurrenten wirft der Umstand, dass er sich bis und
mit Rekursbegründung an die Vorinstanz weiterhin auf die Ehe mit seiner zweiten
Ehefrau D_____ berief, obwohl die Ehegatten bereits das Getrenntleben
aufgenommen hatten und keine Aussicht auf eine Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft mehr bestand, mithin wider besseren Wissens aus ausländerrechtlichen
Gründen das tatsächliche Fortbestehen dieser Ehe behauptete. Davon ist insofern
auszugehen, als der Rekurrent vor dem Verwaltungsgericht nicht geltend macht,
die eheliche Gemeinschaft mit D_____ habe länger als drei Jahre gedauert,
weshalb er einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe
(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). 

 

3.4.5   Von
einem tadellosen Verhalten des Rekurrenten in der Schweiz kann aufgrund dieser
Ausführungen keine Rede sein. Er hat vielmehr verschiedentlich gegen die
Rechtsordnung verstossen und dabei sowohl die körperliche Integrität von anderen
Personen als auch das Vertrauen der Behörde, welche ihn finanziell unterstützte,
verletzt sowie unrichtige Angaben betreffend seine persönliche Situation
gemacht. 

 

3.5      

3.5.1   Somit
unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt in diesem Punkt erheblich von
jenem betreffend den Gerichtsfall Udeh gegen die Schweiz, in welcher der EGMR
die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als Verletzung von Art. 8 EMRK
beurteilte (Nr. 12020/09 vom 16. April 2013; vgl. BGer 2C_339/2012 vom 18. Juli
2013 E. 2.9). Jener Ausländer hatte sich in der Schweiz, die seit mehr als siebeneinhalb
Jahren den Mittelpunkt seines privaten und familiären Lebens bildete, nicht das
geringste Delikt zuschulden kommen lassen ("n'a jamais commis le moindre
délit en Suisse") und sein Verhalten nach der vorzeitigen Entlassung aus
dem Strafvollzug in Deutschland im Mai 2008 war tadellos ("son
comportement après avoir été remis en liberté était également irréprochable").

 

3.5.2   Demgegenüber
liegen beim Rekurrenten verschiedene Rechtsverstösse vor. Erschwerend kommt hinzu,
dass der Rekurrent die Delikte, welche am 14. März 2013 zu einer Verurteilung
wegen gewerbsmässigen Betrugs führten, während des laufenden Verfahrens
betreffend die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung durch das Migrationsamt
– im Januar 2010 gar unmittelbar vor seinem mit Schreiben vom 18. Februar
2010 wahrgenommenen rechtlichen Gehör in der Sache – beging. Dass er in diesem
Schreiben ausführte, er sei in der Schweiz ein „anderer Mensch“ geworden und helfe
„seiner armen Familie“, vorausgesetzt er könne arbeiten, was ohne Bewilligung
nicht ginge, erscheint vor diesem Hintergrund geradezu zynisch. 

 

3.5.3   Bei
der Interessensabwägung ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Zuzug seiner
ehemaligen Ehefrau und des gemeinsamen Sohnes in die Schweiz offenbar zu einer
Stabilisierung der Situation des Rekurrenten geführt hat, was auch von seiner
aktuellen Freundin [...] bestätigt wird. Dies hat offenbar dazu geführt, dass
der Rekurrent, wenn auch erst seit kurzem, seinen finanziellen Unterhaltspflichten
gegenüber seinem Sohn nachkommt und diesen unterstützt. Insbesondere aber ist
die seit dem Zuzug des Sohnes in die Schweiz aufgebaute Beziehung von hoher
Qualität und auch Intensität, was jedenfalls diverse Fachpersonen bestätigen.
Sein Arbeitgeber resp. Vermittler von Temporärarbeit bestätigt ausserdem, dass
der Rekurrent als zuverlässiger Arbeiter geschätzt werde und die Möglichkeit
einer Weiterbildung zum Kranführer bestehe, welche die Chancen des Rekurrenten auf
dem Arbeitsmarkt deutlich verbessern würde. Damit könnten wohl auch die nach
wie vor bestehenden und seit dem angefochtenen Urteil noch gestiegenen Schulden
zumindest reduziert und eine Abhängigkeit von der Arbeitslosenversicherung
resp. von der Sozialhilfe vermieden werden. Dem Rekurrenten kann somit trotz
seines bei Weitem nicht klaglosen Verhaltens in der Schweiz zum heutigen
Zeitpunkt keine eindeutig negative Prognose gestellt werden. 

 

3.6      Aufgrund
der obigen Ausführungen ist das persönliche Interesse des Rekurrenten resp. das
Interesse seines Sohnes am Verbleib des Rekurrenten in der Schweiz höher zu
gewichten als das Interesse der Öffentlichkeit an der Wegweisung des Rekurrenten.
Daran ändert auch nichts, dass dem Rekurrenten ohne Berücksichtigung der Beziehung
zu seinem Sohn eine Rückkehr nach Kuba zweifellos zumutbar wäre, zumal er die
prägenden Jahre seiner Kindheit und auch einen Grossteil seines
Erwachsenenlebens dort verbrachte, nach wie vor Beziehungen zu seiner Familie
in Kuba unterhält und in der jüngeren Vergangenheit auch verschiedentlich längere
Zeit dorthin zurückkehrte. 

 

4.         

Im Ergebnis ist
somit festzuhalten, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter
Berücksichtigung der Entwicklung des Rekurrenten seit dem Erlass der Verfügung
vom 12. Oktober 2010 und seit dem angefochtenen Entscheid des JSD vom 12. April
2013 nicht mehr als verhältnismässig anzusehen ist. Die Sache ist daher an die
Vorinstanz zur Einholung der erforderlichen Bewilligung des Bundesamtes für
Migration zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zurückzuweisen. Gleichzeitig
ist darauf hinzuweisen, dass es aufgrund der oben beschriebenen Umstände
selbstverständlich als offen angesehen werden muss, ob das Bundesamt für Migration
in diesem Fall die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Zudem ist festzuhalten, dass der vorliegende Entscheid nur basierend auf einer
vorsichtig optimistischen Prognose für das Verhalten des Rekurrenten zu Stande
gekommen ist. Sollte sich der Rekurrent erneut straffällig verhalten oder in
anderer Form gegen die Rechtsordnung in der Schweiz verstossen resp. sich
wirtschaftlich nicht integrieren, wird eine Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung kaum mehr vertretbar sein. 

 

5.         

5.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Staats
und das JSD hat den Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
angemessen zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter des Rekurrenten keine
Kostennote eingereicht hat, ist sein Aufwand zu schätzen. Aufgrund der
eingereichten Rechtsschriften und unter Berücksichtigung von vergleichbaren
Fällen ist von einem angemessenen Aufwand von ca. 12 Stunden auszugehen,
welcher gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts mit einem Honorar von CHF
250.– pro Stunde zu entschädigen ist. 

 

5.2      Entgegen
dem Antrag des Rekurrenten ist indessen eine Änderung am vorinstanzlichen
Kostenentscheid sowie der dortigen Nichtgewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht angezeigt. Im vorinstanzlichen Verfahren berief sich der Rekurrent
primär auf die angeblich noch gelebte Ehe mit seiner damaligen Ehefrau D_____.
Die gelebte und intakte Beziehung zu seinem Sohn wurde im erstinstanzlichen
Rekursverfahren zwar behauptet, aber nicht mit Belegen oder unterstützenden
Indizien untermauert. Aus den oben genannten Gründen ist offensichtlich davon
auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Rekursentscheids
nicht mehr von einer Ehegemeinschaft resp. einer gelebten Ehe zwischen dem Rekurrenten
und seiner damaligen Ehefrau auszugehen war (vgl. oben Ziff. 3.4.4). Auch sonst
lagen keine erwiesenen Gründe vor, die ein Aufenthaltsrecht zu statuieren
vermochten. Die Vorinstanz ging damit zu Recht davon aus, dass dem Rekurrenten
kein Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zustand und
qualifizierte den Rekurs richtigerweise als (zum damaligen Zeitpunkt)
aussichtslos. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht: 

 

://:        Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des
Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. April 2013 wird in teilweiser Gutheissung
des Rekurses aufgehoben und der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des
Justiz- und Sicherheitsdepartements angewiesen, dem Bundesamt für Migration die
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten zu beantragen. Im Kostenpunkt
wird der Entscheid bestätigt.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren werden keine ordentlichen Kosten erhoben.

 

            Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
wird verpflichtet, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von CHF 3’000.–, inklusive
Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 240.–, zu bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Grange

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.