# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77e840a7-3a04-5dea-ae1e-6a8b5de63149
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.06.2017  VB.2017.00265
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00265_2017-06-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00265	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.06.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submissionsverfahren. Eignungskriterien. Referenzen.

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung. Die Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Die Vergabebehörde hat objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen. Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden und müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Ein grosses Ermessen besteht namentlich beim Entscheid der Vergabestelle darüber, ob eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet wird (E. 3.4). Es lag im Ermessen der Vergabebehörde, unter Referenzobjekten betreffend "Arbeiten der ausgeschriebenen Art" nicht bloss solche im Betonelementbau, sondern auch solche betreffend andere Hoch- und Betonbauarbeiten zu verstehen, zumal der ausgeschriebene Auftrag neben dem Betonelementbau auch diverse andere Arbeiten beinhaltet. Insgesamt ist die Festlegung des Kriteriums nicht zu beanstanden: Es bezieht sich auf den ausgeschriebenen Auftrag, geht im Hinblick darauf nicht über das Erforderliche hinaus, ist objektiv und betrifft die Leistungsfähigkeit der Anbietenden (E. 3.5). Es ist unerheblich, ob die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium besser erfüllt als die Mitbeteiligte; die Letztere erfüllt das Kriterium und ist mithin nicht vom Verfahren auszuschliessen (E. 3.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNGSKRITERIEN
ERMESSEN
REFERENZEN
SUBMISSIONSVERFAHREN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00265

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 8. Juni 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

C AG, vertreten durch RA D,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend
Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 3. Februar
2017 eröffnete das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich ein offenes
Submissionsverfahren betreffend den Neubau der Anlage X. Innert Frist gingen
acht Offerten ein. Mit Verfügung vom 12. April 2017 wurden der Auftrag zu
einem Preis von Fr. 2'137'059.70 an die C AG vergeben.

II.  

Gegen die Verfügung der Baudirektion
des Kantons Zürich gelangte die A AG mit Beschwerde vom 25. April
2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und den Ausschluss der C AG aus dem Vergabeverfahren; zudem sei die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, die C AG aus dem Verfahren auszuschliessen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 26. April
2017 wurde der Baudirektion einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich
beantragte am 8. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Ausserdem sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Am 9. Mai 2017 verzichtete die die C AG auf eine
Mitbeantwortung der Beschwerde und schloss sich den
Anträgen des Hochbauamts an. Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2017 wurde
der Baudirektion der Vertragsschluss weiterhin, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt und der A AG
Frist zur Replik angesetzt. Die Replikschrift, in
welcher diese an ihren Anträgen festhält, datiert vom 22. Mai 2017.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler
und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September
2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle
Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu
prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt, die
Mitbeteiligte sei zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags nicht geeignet,
weshalb sie aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Würde sie damit
durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den
Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den fraglichen
Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

3.1 Die
Vergabebehörde formulierte in den Ausschreibungsunterlagen das folgende
Eignungskriterium:

" Erfahrung
Grösse/Komplexität   

Erfahrung in der Ausführung von Arbeiten der ausgeschriebenen Art. Angabe
von mindestens 2 Referenzobjekten auf separater Beilage 'Referenzobjekte'. Die
Referenzobjekte sollen – im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Arbeiten – eine
ähnliche oder grössere Komplexität bzw. ein ähnliches oder grösseres
Auftragsvolumen aufweisen. Sie müssen in den letzten fünf Jahren ausgeführt
worden sein und zum ausgeschriebenen Projekt gut vergleichbar sein."

 

3.2 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, dass dieses Kriterium von der Mitbeteiligten
nicht erfüllt werde, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Beim
ausgeschriebenen Projekt handle es sich um einen Bau der Bauart
"Betonelementbau". Die Arbeit mit Betonelementen sei der mit Abstand
wichtigste Bestandteil des Auftrags. Deshalb könne mit "Erfahrung in der
Ausführung von Arbeiten der ausgeschriebenen Art" bloss solche im Betonelementbau
gemeint sein. Entsprechend seien auch ausdrücklich nur Referenzobjekte im
Betonelementbau geeignet; solche weise die Mitbeteiligte jedoch nicht vor.

3.3 Die
Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Mitbeteiligte keine
Referenzobjekte im Betonelementbau aufführte. Auf dem Beurteilungsblatt ist
dies bei den Bemerkungen zur Erfüllung der Eignungskriterien denn auch
ausdrücklich vermerkt, während bei der Beurteilung der Beschwerdeführerin
angeführt wird, dass diese in der Vergangenheit bereits Betonelementbauten
ausführte. In Bezug auf die Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen Auftrag
wird angeführt, dass die Beschwerdeführerin nicht nur – wie die Mitbeteiligte –
über vergleichbare Referenzen hinsichtlich Bauvolumen und Komplexität, sondern
darüber hinaus auch über solche hinsichtlich Bauart verfüge. Zudem ist unter
dem Beurteilungspunkt "Eindruck Unternehmerdossier" angemerkt, dass
die Mitbeteiligte im Gegensatz zur Beschwerdeführerin wenig Bezug auf den
Elementbau genommen habe. Dennoch bejaht die Beschwerdegegnerin die Erfüllung
des Eignungskriteriums durch die Mitbeteiligte und bringt vor, dass sie das
Eignungskriterium bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen bewusst
offen formuliert und keine Referenzen im Bereich Betonelementbau verlangt habe,
um den Wettbewerb nicht zu stark zu beschränken. Bei der Untersuchung, welche
Anforderungen an die Geeignetheit zu stellen seien, sei sie zum Schluss
gekommen, dass das vorliegende Projekt auch ohne Erfahrung in Betonelementbau
realisiert werden könne. Massgebend sei vielmehr Erfahrung in den Bereichen
Hochbau sowie Betonmassivbau und dass die diesbezüglichen Referenzobjekte
betreffend Komplexität und Volumen mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar seien.

3.4 Eignungskriterien
sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt
sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen
zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Eine über
das notwen­dige Min­destmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von
Bedeutung (VGr, 12. Januar 2011, VB.201000568, E. 5.5). Demgegenüber
handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr
oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts
ermöglichen (VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1).

Die Eignungskriterien umschreiben
die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar
2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,
auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) objektive Kriterien und
die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden
festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die
fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dürfen deshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung
erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Ein
grosses Ermessen besteht namentlich beim Entscheid der Vergabestelle darüber,
ob eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar
erachtet wird.

3.5 Wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, muss bzw. kann aus der Formulierung des
Eignungskriteriums nicht darauf geschlossen werden, dass Referenzen im Bereich
Betonelementbau verlangt waren. Es lag in ihrem Ermessen, unter "Arbeiten
der ausgeschriebenen Art" auch andere Hoch- bzw. Betonbauarbeiten zu
verstehen, zumal der ausgeschriebene Auftrag nicht bloss
Betonelementbauarbeiten beinhaltet. Diese machen rund 40 % des Werklohns
aus; zusätzlich sind jedoch auch Maurerarbeiten, Erdbau, Ortbetonbau und
weitere Arbeiten nötig. Erst bei der Bewertung der Angebote hat die
Beschwerdegegnerin die Erfahrungen der Anbietenden im Betonelementbau
miteinbezogen und in den Unterlagen erwähnt. Sie hat folglich in den
Ausschreibungsunterlagen keine schützenswerten falschen Erwartungen bei den
Anbietenden geweckt.

Insgesamt lag die vorgenommene Festlegung des
Eignungskriteriums im Ermessen der Vergabebehörde: Das Kriterium bezieht sich
auf den ausgeschriebenen Auftrag und geht im Hinblick darauf nicht über das Erforderliche
hinaus, es ist objektiv und betrifft die Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Es
wird denn auch nicht substanziiert dargetan und aus den Akten ergeben sich
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Mitbeteiligte zur Ausführung des
Auftrags nicht in der Lage wäre. Aus ihren Offertunterlagen geht hervor, dass
die zwei von ihr angeführten Referenzobjekte den Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen
entsprechen. Dass die Vergabebehörde die beiden Referenzobjekte, welche in den
letzten fünf Jahren ausgeführte Projekte in den Bereichen Hoch- und
Betonmassivbau für Fr. 3 Mio. respektive Fr. 2.5 Mio. betreffen, als
genügende Eignungsnachweise und insbesondere auch für mit dem ausgeschriebenen
Auftrag vergleichbar erachtete, lag nach dem Gesagten innerhalb ihres
Ermessensspielraums und ist mithin nicht zu beanstanden.

3.6 Da mangelnde Erfahrung im Betonelementbau
folglich nicht zum Verfahrensausschluss führt, erübrigen sich Ausführungen
dazu, dass nur eines der beiden Referenzobjekte der Beschwerdeführerin ein
Projekt betrifft, welches in Betonelementbauweise ausgeführt wurde. Es ist
ebenso unerheblich, ob die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium insgesamt
besser erfüllte als die Mitbeteiligte, da über das
notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung grundsätzlich nicht von Bedeutung
ist (siehe oben E. 3.4). Die Beurteilung der Zuschlagskriterien – bei
welcher die Beschwerdeführerin einzig im Bereich des Angebotspreises
geringfügig hinter der Mitbeteiligten zurückliegt und bei den anderen Kriterien
ebenso wie diese die Maximalpunktzahl erreicht – wurde nicht gerügt.

3.7 Insgesamt
erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet und ist
abzuweisen.

4.
 

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch
der Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,
gegenstandslos.

5.
 

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG
grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin
die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des
Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen
erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38
SubmV). Da die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet ist, sind auch die
Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung gestützt auf § 17
Abs. 2 lit. b VRG nicht erfüllt. Der Mitbeteiligten, welche auf die
Mitbeantwortung der Beschwerde verzichtete, ist ebenfalls keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

6.
 

Der Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 6'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …