# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5295bb7a-6601-5949-9bfd-0f320d1bd343
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 24.05.2017 VSBES.2016.288
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2016-288_2017-05-24.html

## Full Text

Urteil vom 24. Mai 2017

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst

Gerichtsschreiberin Jäggi

In Sachen

A.___ vertreten durch lic.iur. Patrick
Thomann, Rechtsanwalt 

Beschwerdeführer 

 

gegen

 

IV-Stelle Kt. Solothurn, Postfach, 4501 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Begutachtung
/ Leistungen (Verfügung vom 3. Oktober 2016)

zieht die
Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

 

1.       Der 1962 geborene A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) meldete sich am 3. Dezember 2013 (IV-Stelle Beleg Nr.
[IV-Nr. 41]) unter Hinweis auf eine seit dem 11. Juni 2013 bestehende
Diskushernie L4 und 3 rechts bei der IV-Stelle des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) erneut zum Leistungsbezug an. 

 

1.1     Daraufhin holte die Beschwerdegegnerin
medizinische Akten (IV-Nr. 47) ein und führte mit dem Beschwerdeführer am
6. Januar 2014 ein Intake-Gespräch durch (IV-Nr. 50). Nach dem
Einholen der Akten des Taggeldversicherers (IV-Nrn. 52.1 - 52.3),
liess die Beschwerdegegnerin bei der Abklärungsfachfrau B.___ am
21. Februar 2014 einen Situationsbericht erstellen (IV-Nr. 54) und
holte die Geschäftsabschlüsse aus den Jahren 2007 bis 2012 (IV-Nrn. 56.1 - 56.8)
sowie weitere medizinische Akten ein (IV-Nrn. 58, 63). Die von der Abklärungsfachfrau
B.___ am 28. Juli 2014 geforderte Stellungnahme betreffend die
Arbeitsfähigkeit durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) (IV-Nr. 64),
wurde am 2. September 2014 durch Dr. med. C.___, Facharzt Allgemeine
Medizin FMH, RAD, vorgenommen (IV-Nr. 66). Es bedürfe einer umfassenden
polydisziplinären Begutachtung. Über die Notwendigkeit einer umfassenden medizinischen
Abklärung wurde der Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 3. September 2014 in
Kenntnis gesetzt (IV-Nr. 67). Ohne schriftlich begründeten Gegenbericht
innert zehn Tagen werde eine Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip
(Art. 72bis IVV) mit der Untersuchung beauftragt. Zum
Fragenkatalog (IV-Nr. 68) könne innert gleicher Frist Stellung genommen
werden. Am 29. Januar 2015 (IV-Nr. 73) wurde dem Beschwerdeführer
mitgeteilt, die Begutachtung erfolge durch die D.___ und beinhalte folgende
Abklärungen: Allgemeine Innere Medizin (Dr. med. E.___), Neurologie
(Dr. med. F.___), Psychiatrie und Psychotherapie (Dr. med. G.___) und
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie (Dr. med. H.___). Mit dem
psychiatrischen Teilgutachten wurde sodann mit Mitteilung vom 17. März
2015 Dr. med. I.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, beauftragt
(IV-Nr. 80).

 

1.2     Das polydisziplinäre Gutachten
der D.___ datiert vom 29. Juli 2015 (IV-Nrn. 86.1 - 86.8). Es
wurde zusammenfassend festgehalten, dass die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen
Tätigkeit als selbständiger Gipser als auch in leidensadaptierter Tätigkeit
aufgehoben sei (IV-Nr. 86.1 S. 25). Laut Stellungnahme des RAD-Arztes
Dr. med. C.___ vom 1. September 2015 (IV-Nr. 91) sei die
Schlussbeurteilung einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar.
In dieser Situation lasse man beim Beschwerdeführer die tatsächlich mögliche
Leistungs- und Arbeitsfähigkeit durch eine EFL (Evaluation der funktionellen
Leistungsfähigkeit) abklären. Daher beauftragte die Beschwerdegegnerin
Dr. med. J.___, Rheumatologie und Innere Medizin, am 2. September
2015 mit der Durchführung einer EFL (IV-Nr. 92). An dieser hielt sie
sodann auch nach Eingang des Schreibens des Vertreters des Beschwerdeführers
vom 14. September 2015 (IV-Nr. 96) mit formloser Mitteilung vom
22. September 2015 weiter fest (IV-Nr. 97). Zudem wies die Beschwerdegegnerin
den Beschwerdeführer auf seine Mitwirkungspflicht hin (IV-Nr. 98) und
hielt im «Beiblatt zu Brief vom 22. September 2015» (IV-Nr. 98
S. 3) fest, die Abklärung der funktionellen Leistungsfähigkeit werde bei
Dr. med. J.___, Rheumatologie und Innere Medizin, durchgeführt. Der Termin
werde in den kommenden Wochen bekanntgegeben.

 

1.3     Die dagegen am 25. September
2015 (IV-Nr. 100 S. 3 ff.) beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) erhobene Beschwerde wurde von
diesem mit Urteil vom 2. September 2016 (VSBES.2015.245, IV-Nr. 106
S. 2 ff.) dahingehend gutgeheissen, als die Beschwerdegegnerin angewiesen
wurde, bis spätestens 30. September 2016 eine Verfügung hinsichtlich der
beabsichtigten EFL-Abklärung zu erlassen. Mit Verfügung vom 3. Oktober
2016 (Akten-Seiten [A.S.] 1 f.) hielt die Beschwerdegegnerin an der
Durchführung der EFL durch Dr. med. J.___ fest.

 

2.       Dagegen lässt der Beschwerdeführer
am 7. November 2016 (A.S. 6 ff.) beim Versicherungsgericht fristgerecht
Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen: 

 

1.    Die Verfügung der IV-Stelle des
Kantons Solothurn vom 3. Oktober 2016 sei aufzuheben.

2.    Dem Beschwerdeführer seien Leistungen
nach Massgabe eines IV-Grades von 100 % auszurichten.

3.    Eventualiter sei die Vorinstanz
anzuweisen, gestützt auf das Gutachten D.___ vom 29. Juli 2015 dem Versicherten
Leistungen nach Massgabe eines IV-Grades von 100 % auszurichten.

4.    Subeventualiter sei die Vorinstanz
anzuweisen, keine weiteren Begutachtungen mehr vorzunehmen und anhand der
vorliegenden Akten eine Leistungsverfügung zu erlassen.

5.    Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.

3.       Mit Beschwerdeantwort vom
16. Januar 2017 (A.S. 21 ff.) beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde vom 7. November 2016 in allen Punkten. 

 

4.       Mit Replik vom 8. März
2017 (A.S. 30 ff.) und Duplik vom 30. März 2017 (A.S. 35) halten
die Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten fest.

 

5.       Im Rahmen der Eingabe vom
2. Mai 2017 (A.S. 39 ff.) reicht der Vertreter des Beschwerdeführers
eine Kostennote ein, die der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 3. Mai
2017 zur Kenntnisnahme zugestellt wird (A.S. 43). Dazu lässt sich die
Beschwerdegegnerin in der Folge nicht vernehmen.

 

6.       Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird nachfolgend, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

 

 

 

 

II.

 

1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung der Frist und Form, örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind erfüllt. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.

 

2.       Die Beurteilung von
Beschwerden gegen eine Zwischenverfügung fällt in die Präsidialkompetenz
(§ 54bis Abs. 1 lit. abis Kantonales
Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Die
Vizepräsidentin des Versicherungsgerichts (als Stellvertreterin des
Präsidenten) ist folglich für den Entscheid in vorliegender Angelegenheit als
Einzelrichterin zuständig.

 

3.

3.1     Das Administrativverfahren vor
der IV-Stelle, wie auch der kantonale Sozialversicherungsprozess sind vom
Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 Abs. 1, Art. 61
lit. c Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
[ATSG, SR 830.1]). Danach haben IV-Stelle und Sozialversicherungsgericht
den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht
dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen An-spruchs
erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht. Der Untersuchungsgrundsatz
weist enge Bezüge zum – auf Verwaltungs- und Gerichtsstufe ebenfalls in gleicher
Weise geltenden – Prinzip der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c
in fine ATSG) auf (einschliesslich die antizipierte Beweiswürdigung): Führt die
pflichtgemässe, umfassende und sachbezogene Beweiswürdigung den
Versicherungsträger oder das Gericht zur Überzeugung, der Sachverhalt sei
hinreichend abgeklärt, darf von weiteren Untersuchungen (Beweismassnahmen)
abgesehen werden. Ergibt die Beweiswürdigung jedoch, dass erhebliche Zweifel an
Vollständigkeit und/oder Richtigkeit der bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen
bestehen, ist weiter zu ermitteln, soweit von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen
noch neue wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind (Urteil des Bundesgerichts
8C_308/2007 vom 9. April 2008 E. 2.2.1 mit vielen Hinweisen). 

 

3.2     Versicherungsträger und
Sozialversicherungsrichter haben die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an
förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen
(Art. 61 lit. c ATSG; BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V
351 E. 3a S. 352; Urteil des Bundesgerichts 9C_888/2011 vom
13. Juni 2012 E. 4.2). Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies,
dass der Sozialversicherungsrichter alle Beweismittel, unabhängig davon, von
wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die
verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen
Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf er bei einander widersprechenden
medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte
Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die eine und
nicht auf die andere medizinische These abstellt. Der Beweiswert eines
ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange
umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben
worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der
Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung
der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder
Gutachten, sondern dessen Inhalt (Urteil des Bundesgerichts 8C_63/2011 vom
27. Mai
2011 E. 4.4.2; BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a
S. 352; AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345
E. 5.1).

 

4.       Es kann zunächst festgehalten
werden, dass die Beschwerdegegnerin der ihr im Rahmen des in Rechtskraft
erwachsenen Urteils des Versicherungsgerichts VSBES.2015.249 vom
2. September 2016 (IV-Nr. 106 S. 2 ff.) auferlegten Pflicht, wonach
sie hinsichtlich der beabsichtigten EFL-Abklärung eine Verfügung zu erlassen
habe, nachgekommen ist. So hat sie am 3. Oktober 2016 eine Verfügung erlassen
(A.S. 1 ff.), mit der sie an der Durchführung der EFL durch Dr. med. J.___,
Rheumatologie und innere Medizin, festhält. In diesem Zusammenhang ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die ihr mit Urteil VSBES.2015.249
(Dispositiv, Ziffer 1) gesetzte Frist zum Erlass dieser Verfügung bis 30. September
2016 nicht eingehalten hat. Ihre Verfügung datiert vom 3. Oktober 2016. Da
es sich hierbei jedoch um eine geringfügige Überschreitung der gesetzten Frist
handelt, dem Beschwerdeführer daraus keine Nachteile erwachsen sind und dies
vom Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift denn auch nicht beanstandet wird,
ist diese Überschreitung des gesetzten zeitlichen Rahmens zum Verfügungserlass
im vorliegenden Fall als unerheblich zu beurteilen. Darauf ist nicht weiter
einzugehen.

 

5.       Im vorliegenden Fall handelt
es sich beim im Dezember 2012 gestellten Leistungsgesuch um eine Neuanmeldung.
Im Rahmen ihrer Abklärungen hat die Beschwerdegegnerin bei der D.___ ein
polydisziplinäres Gutachten in Auftrag gegeben, das am 29. Juli 2015 erstattet
wurde (IV-Nrn. 86.1 - 86.8). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
bei dieser Auftragsvergabe entspricht den gesetzlichen Bestimmungen und ist
nicht zu beanstanden. So wurde die D.___ u.a. via Zufallsprinzip (Art. 72bis
Abs. 1 Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201])
zugelost (vgl. E-Mail der Abraxas, IV-Nr. 72). Aufgrund der
anschliessenden Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. C.___, Facharzt
Allgemeine Medizin FMH, vom 1. September 2015 (IV-Nr. 91), hat die
Beschwerdegegnerin mit der angefochtenen Verfügung vom 3. Oktober 2016 (A.S. 1
ff.) eine EFL-Abklärung bei Dr. med. J.___, Rheumatologie und innere Medizin, angeordnet.
Der Beschwerdeführer stellt sich nun auf den Standpunkt (A.S. 6 ff.), eine
solche sei nicht notwendig und stelle eine unzulässige Second-Opinion dar. Das
Gutachten der D.___ sei offensichtlich zum Beweis geeignet, so dass gestützt
darauf eine Leistungsbeurteilung vorgenommen werden könne. 

 

5.1     Wie im rechtskräftigen Urteil
VSBES.2015.245 vom 2. September 2016 in E. II. 5.5 festgehalten,
gelten die im Rahmen von BGE 137 V 210 formulierten Verfahrensgarantien im
Zusammenhang mit der Einholung und Würdigung medizinischer Gutachten auch für
die Anordnung einer EFL-Abklärung. Beide Abklärungen (Gutachten und EFL) prägten
im gleichen Mass den Leistungsentscheid, gerade weil sie aufgrund ihrer
Fachspezifität faktisch vorentscheidenden Charakter hatten (BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241).

 

5.2     Der Sozialversicherungsträger
ist gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG verpflichtet, von Amtes wegen die
notwendigen Abklärungen vorzunehmen und die erforderlichen Auskünfte
einzuholen. Auch wenn der IV-Stelle bei der Beurteilung der Frage, ob die
Abklärungen vollständig seien, ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, so
darf die Einholung eines Zweitgutachtens (sog. second opinion) doch nicht
beliebig erfolgen. Sofern offene Fragen oder Zweifel an den gutachtlichen
Schlussfolgerungen bestehen, soll dies in erster Linie mit den Verfassern des
betreffenden Gutachtens geklärt werden (BGE 137 V 210 E. 3.3.1 S. 245
mit Hinweisen). Ein Eingriff des Gerichts in angeordnete Abklärungsmassnahmen
rechtfertigt sich indes nur, wenn die IV-Stelle ihr Ermessen offensichtlich
überschritten hat (Urteil des Bundesgerichts 9C_12/2013 vom 19. November
2013 E. 3.3.1 mit weiteren Hinweisen).

 

5.3     Soweit ärztliche oder
fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat
sich die versicherte Person diesen gemäss Art. 43 Abs. 2 ATSG zu
unterziehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_126/2016 vom 8. August 2016
E. 5.1). Abgesehen davon, dass die Einholung eines entbehrlichen
Zweitgutachtens eine unzulässige Verfahrensverzögerung darstellen kann, ist die
versicherte Person nicht verpflichtet, sich einer weiteren Begutachtung zu
unterziehen, wenn der Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (BGE 136 V
156 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).

 

6.       Aufgrund der vorangegangenen
Ausführungen kann festgehalten werden, dass für die vorliegend streitige Frage
der Notwendigkeit der durch die Beschwerdegegnerin beabsichtigten Durchführung
einer EFL bei Dr. med. J.___ die vorliegenden medizinischen Akten auf ihre
Vollständigkeit und Schlüssigkeit hin zu prüfen wären. Um hierbei keine
Präjudizierung des Endentscheides herbeizuführen und unter Berücksichtigung des
erheblichen Ermessenspielraumes der Beschwerdegegnerin (vgl. E. II. 5.2
hiervor), ist diese Überprüfung in dem Sinne vorzunehmen, als nachfolgend zu untersuchen
ist, ob sich die Beschwerdegegnerin aus nachvollziehbaren Gründen für eine
weitere Abklärung des Beschwerdeführers im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes
Leistungsvermögen im Rahmen einer EFL entschieden hat.

 

6.1     Im Rahmen des
polydisziplinären Gutachtens bei der D.___ (Allgemeine Innere Medizin, Neurologie,
Psychiatrie und Orthopädische Chirurgie / Traumatologie) vom 29. Juli 2015
(IV-Nrn. 86.1 - 86.8) wurden folgende Diagnosen mit Einfluss auf
die Arbeitsfähigkeit gestellt: «1. Rezidivierende depressive Störung, aktuell
leichte bis mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1)», «2. Lumboischialgie mit
lumboradikulärer Reiz- und sensomotorischer Ausfallsymptomatik L3, zum Teil
auch L4 rechts bei bis extraforaminal reichender Diskushernie Höhe L3/4 mit
rechtsforaminaler Einengung der Wurzel L3» und «3. Lumbale Instabilität L5/S1
bei Spondylolyse Meyerding Grad I, multisegmentalen Bandscheibendegenerationen,
führend Diskushernie auf Höhe L3/4 rechtsseitig und myostatischer Insuffizienz»
(IV-Nr. 86.1 S. 23). Zusammenfassend werde festgestellt, dass die
Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der bisherigen Tätigkeit als
selbständiger Gipser als auch in leidensadaptierter Tätigkeit aufgehoben sei.
Zum jetzigen Zeitpunkt sei der gesundheitliche Zustand noch nicht stabil.
Aktuell sei eine Verbesserung der Situation ohne operativen Eingriff nicht
vorstellbar. Sollten günstige Voraussetzungen für eine Operation jemals
vorliegen und diese tatsächlich durchgeführt werden, so sollte etwa drei bis
sechs Monate nachher erneut eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erfolgen. Diese
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bestehe aus orthopädisch-traumatologischer
Sicht. Internistisch ergäben sich keine Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit.
Neurologisch gesehen sei der Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten
Tätigkeit als Gipser voll arbeitsunfähig, wohingegen eine
medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer
leidensangepassten Tätigkeit bestehe. Psychiatrisch sei die Arbeitsfähigkeit
sowohl als Gipser als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit aufgrund der
rezidivierenden depressiven Störung zu 30 % eingeschränkt
(IV-Nr. 86.1 S. 25).

Insgesamt werde aus neurologischer
Sicht die Prognose als unsicher bezeichnet, da eine erhebliche Kompromittierung
der Wurzel L3 rechts vorliege. Internistisch sei die Prognose nicht
eingeschränkt, psychiatrisch sei sie etwas verhalten zu sehen, einerseits sei
bisher keine adäquate psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung durchgeführt
worden, andererseits drohe eine Chronifizierung. Psychiatrisch werde eine
Re-Evaluation in zwei Jahren empfohlen. Seit Behandlungsbeginn vom Juni 2013
bestehe eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der bisherigen als auch in
einer dem Leiden angepassten Tätigkeit. Aus orthopädischer Optik sei die Arbeitsunfähigkeit
seit dem Nachweis des lumbalen Bandscheibenvorfalls L3/4 (Behandlungsbeginn
Juni 2013) nachvollziehbar aufgehoben (IV-Nr. 86.1 S. 26 f.). 

In Bezug auf die Frage, ob die
Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen mit grosser Wahrscheinlichkeit
verbessert werden könne, wurde festgehalten, es werde eine lumbale
Dekompression der Nervenwurzel L3 diskutiert. Inwieweit die Operation noch zum
jetzigen Zeitpunkt zu einer raschen Linderung führen würde, sei spekulativ.
Gegebenenfalls seien die Wurzelschädigung der Nervenwurzel L3 rechts nicht mehr
reversibel. Andererseits bestehe eine Möglichkeit auf die Modulation der
Schmerzweiterleitung durch Implantation eines Neurostimulators. Insgesamt werde
aus neurologischer Sicht die Prognose als unsicher bezeichnet, da eine
erhebliche Kompromittierung der Wurzel L3 rechts vorliege. Aktuell würden
berufliche Massnahmen aus medizinischer Sicht für nicht zumutbar erachtet, da
auch das Leistungsvermögen für leidensadaptierte Tätigkeiten aufgehoben sei
(IV-Nr. 86.1 S. 27 f.).

 

6.2     Dr. med. K.___, Facharzt für
Allgemeine Medizin, RAD, hielt in seiner Stellungnahme vom 1. September
2015 (IV-Nr. 91 S. 2 f.) fest, das Gutachten der D.___ vom 29. Juli
2015 sei weder nachvollziehbar noch schlüssig und die weiteren Fragen der
Beschwerdegegnerin könnten daher noch nicht beantwortet werden. Sie würden den
Versicherten durch eine EFL abklären lassen. 

Das orthopädische und neurologische
Gutachten würden aus folgenden Gründen nicht überzeugen: Das Hauptproblem sei
die Diskushernie L3/4, die beim Auftreten der Lumboischialgien Mitte 2013
diagnostiziert worden sei. Es sei nun schlecht vorstellbar, dass sich während
zwei Jahren der klinische Zustand überhaupt nicht verändert habe und der
Versicherte unveränderte Beschwerden erlebe, denn die Diskushernie bleibe nicht
einfach gleich, deren Struktur verändere sich. Wenn die Beschwerden jedoch
anhaltend derart schlimm seien, sei es nicht nachvollziehbar, auch nicht unter
Berücksichtigung der Depression, dass sich der Versicherte weder operieren
lasse noch die Physiotherapie weiter besuche und auch keine muskelerhaltenden
Aktivitäten und Therapiemassnahmen (so etwa medizinische Trainingstherapie)
wahrnehme. Die im orthopädischen Status angegebenen pathologischen Befunde, wie
etwa der ständige Positionswechsel des Versicherten und das sich Abstützen bei
diversen Untersuchungsgängen beruhten auf dem Schmerzempfinden des
Versicherten. Befunde wie Einbeinstand beidseits sicher demonstrierbar und
Umfangmessungen ohne Seitendifferenz, also ohne Hinweis auf eine
Muskelatrophie, stünden jedoch in einem gewissen Widerspruch zur geäusserten
starken Beeinträchtigung. Neurologisch werde eine sensomotorische
Ausfallsymptomatik L3, zum Teil auch L4 rechts diagnostiziert. Diese bestehe
aber lediglich in einer leichten Psoasschwäche (M4), die Fusskraft sei
uneingeschränkt und die Reflexe seien seitengleich (PSR minim abgeschwächt
rechts). Eine behindernde Parese liege also nicht vor. Die Sensibilität im
Segment L3 sei gestört, was aber sicher keine Arbeitsunfähigkeit begründen
könne. Eine deutliche und behindernde Schmerzangabe im rechten Bein finde sich
nicht, diese sei immer lumbal. Nur der umgekehrte Lasègue sei positiv als
Wurzelschmerzzeichen L3 und L4 im rechten Bein. Insgesamt sei der Rückschluss auf
eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch in adaptierter Tätigkeit aus
orthopädischer und neurologischer Sicht nicht nachvollziehbar und er werde auch
gar nicht begründet. Das psychiatrische Gutachten sei nachvollziehbar. Es
resultiere eine Arbeitsfähigkeit von 70 %. Wie oben begründet sei die
Schlussfolgerung einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar. In
dieser Situation liessen sie beim Versicherten die tatsächlich mögliche
Leistungsfähigkeit und Arbeitsfähigkeit durch eine EFL abklären. Diese könne
auf der [...] erfolgen. 

 

6.3     Gestützt auf die beiden vorangehenden
medizinischen Berichte ist festzuhalten, dass beim Beschwerdeführer sowohl
somatische als auch psychische Gesundheitsbeeinträchtigungen vorliegen. Dem
Gutachten der D.___ vom 29. Juli 2015 kann indes – wie dies der RAD-Arzt
Dr. med. K.___ korrekt erkannt hat (vgl. E. II. 6.2 hiervor – aufgrund einer
unpräjudiziellen Prüfung zum jetzigen Zeitpunkt nicht ohne weiteres gefolgt
werden. Es finden sich in diesem Unklarheiten bzw. Inkonsistenzen, die sich
nicht ohne weiteres klären lassen. So legen die Gutachter bspw. dar, aus
neurologischer Sicht betrage die Arbeitsfähigkeit in der Verweistätigkeit theoretisch
100 % (IV-Nr. 86.1 S. 25). Anschliessend führen sie weiter aus,
der Gesundheitszustand sei jedoch zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht stabil, die
Diskushernie mit eindeutiger Komprimierung der Nervenwurzel L3 rechts sei noch
nicht entfernt worden und die konservativen therapeutischen Massnahmen zeigten
bis jetzt keine Wirkung. Deswegen könne der Versicherte in diesem Zustand auch
kaum leichte Arbeiten verrichten. Dem Gutachten ist indes nicht zu entnehmen,
welche konkreten medizinischen oder therapeutischen Massnahmen zu einer
Verbesserung des Gesundheitszustandes und der geschätzten Arbeitsunfähigkeit in
einer Verweistätigkeit beitragen könnten. Es bleibt zudem offen, weshalb aktuell
kein operativer Eingriff vorgenommen werden könne bzw. unter welchen Umständen
eine Operation überhaupt in Betracht zu ziehen wäre. Dem in diesem Zusammenhang
durch den RAD-Arzt formulierten Vorbringen (vgl. E. II. 6.2 hiervor), wonach
nicht nachvollziehbar sei, dass sich der Versicherte bei derart schlimmen
Schmerzen weder operieren lassen noch die Physiotherapie besuche oder
muskelerhaltende Aktivitäten und Therapiemassnahmen wahrnehme, kann somit
beigepflichtet werden. Die Gutachter weisen im Rahmen der neurologischen
Beurteilung zudem auf einen Bericht der L.___ vom September 2014 hin, in dem
festgehalten worden sei, dass der Zeitpunkt für weitere interventionelle
schmerztherapeutische und insbesondere operative Massnahmen sehr ungünstig sei,
da das Resultat auch von diagnostischen Blockaden zurzeit wegen Überlagerung
durch eine Depression nicht beurteilbar sei (IV-Nr. 86.1 S. 24).
Eigene gutachterliche Feststellungen oder Beurteilungen sowie eine
Auseinandersetzung mit der im psychiatrischen Teilgutachten diagnostizierten «rezidivierenden
depressiven Störung aktuell leichte bis mittelgradige Episode gemäss ICD-10
F33.1», die zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sowohl in der
angestammten als auch in einer adaptierten Tätigkeit von (nur) 30 % führe,
finden sich demgegenüber nicht. 

Es bleibt aufgrund der Feststellungen
im Rahmen der klinischen gutachterlichen Untersuchung ferner unklar, weshalb
der Beschwerdeführer keine wechselbelastende angepasste Tätigkeiten ausführen
könnte. So wird im Gutachten u.a. festgehalten, Tätigkeiten wie längeres
Stehen, Gehen und Sitzen in aufrechter Position seien nicht möglich, woraus
sich ableite, dass die Arbeitsfähigkeit nicht nur in der zuletzt ausgeübten
Tätigkeit als selbständiger Gipser, sondern auch in einer leidensadaptierten
Tätigkeit aufgehoben sei (IV-Nr. 86.1 S. 24). Eine weitergehende Auseinandersetzung
mit dieser Frage findet sich indes nicht. Es bleibt somit auch unklar, was
unter einem «längeren Stehen, Gehen und Sitzen» überhaupt zu verstehen ist. In
diesem Zusammenhang stellt sich sodann im Übrigen – wie dies auch Dr. med. C.___
formuliert (vgl. E. II. 6.2 hiervor) – die Frage, ob sich anlässlich der
durchgeführten Untersuchungen gewisse Widersprüchlichkeiten gegenüber den
Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend seine gesundheitlichen
Einschränkungen gezeigt hätten, die Rückschlüsse auf sein Schmerzempfinden
zuliessen.

 

Es kann somit festgehalten werden,
dass nicht unbesehen auf das Gutachten der D.___ abgestellt werden kann. Aufgrund
der vorangehenden Ausführungen besteht weiterer Abklärungsbedarf. 

 

6.4     Da die Beschwerdegegnerin die
Stellungnahme von Dr. med. K.___ zum integrierenden Bestandteil ihrer Verfügung
vom 3. Oktober 2016 (A.S. 1) erklärt und einzig gestützt auf diese
Dr. med. J.___, Rheumatologie und Innere Medizin, [...], mit der Durchführung
einer EFL beauftragte, ist – wie in E. II. 7 hiervor ausgeführt – zu prüfen, ob
sich aus dieser Stellungnahme nachvollziehbare Gründe für die beabsichtigte EFL
ergeben:

 

6.4.1  Indem Dr. med. K.___, RAD, am 1. September
2015 – und somit vor Eingang der Stellungnahme des Beschwerdeführers zum
Gutachten der C.___ vom 14. September 2015 (IV-Nr. 96) – das
Gutachten der D.___ vom 29. Juli 2015 als «nicht nachvollziehbar und
schlüssig» einstufte und daher weitere Erklärungen im Rahmen einer EFL für
angezeigt erachtete, erstaunt auf den ersten Blick nicht, dass die
Beschwerdegegnerin die Durchführung einer EFL als notwendig qualifiziert hat. So
stehen die regionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der
medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie
beurteilen die medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Sie können
die geeigneten Prüfmethoden im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der
allgemeinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Art. 49
Abs. 1 IVV i.V.m. Art. 64a Abs. 1 lit. c IVG; Urteil des
Bundesgerichts 9C_858/2014 vom 3. September 2015 E. 3.3). Den regionalen
ärztlichen Diensten kommt unstrittig grosse Bedeutung zu für die Beurteilung
der Anspruchsvoraussetzungen aus medizinischer Sicht. Der abschliessende
Entscheid darüber liegt indessen bei der IV-Stelle, wie sich bereits aus Satz 1
von Art. 59 Abs. 2bis IVG ergibt. Danach stehen die
regionalen ärztlichen Dienste den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen
Voraussetzungen des Leistungsanspruchs zur Verfügung (missverständlich
Rz. 1057 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der
Invalidenversicherung [KSIH, Stand: 1. März 2016], welche den RAD für die
Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen aus medizinischer Sicht für zuständig
erklärt; Urteil des Bundesgerichts 9C_858/2014 vom 3. September 2015
E. 3.3.3). 

 

6.4.2  Die Kritik des RAD-Arztes Dr.
med. K.___ am Gutachten der D.___ besteht zusammengefasst darin, dass aus
orthopädischer/rheumatologischer und neurologischer Sicht weder nachvollziehbar
sei noch begründet werde, weshalb eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehen soll
(A.S. 5). Demgegenüber sei jedoch das psychiatrische Gutachten
nachvollziehbar, aus dem eine Arbeitsfähigkeit von 70 % resultiere. Folglich
bezieht sich seine Kritik einzig auf die beiden somatischen (orthopädischen und
neurologischen) Teilgutachten. Der Einschätzung des RAD-Arztes kann indes im
heutigen Zeitpunkt bei einer unpräjudiziellen Würdigung des Gutachtens der D.___
vom 29. Juli 2015 nicht ohne weiteres vollumfänglich gefolgt werden: Sowohl
im orthopädischen als auch im neurologischen Teilgutachten der D.___ (vgl.
IV-Nrn. 86.2 S. 8, 86.3) und auch im Rahmen der konsensualen
Besprechung der Gutachter (IV-Nr. 86.1 S. 24 f.) wird die geschätzte
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers begründet. Es kommt hinzu, dass sich die
Experten im Rahmen des Gutachtens nicht für die Durchführung weiterer
Abklärungsmassnahmen, insbesondere einer EFL, ausgesprochen haben. Somit kann
davon ausgegangen werden, dass sie solche als nicht notwendig erachten. 

 

Eine Evaluation der körperlichen
Leistungsfähigkeit (EFL) ist gemäss Rechtsprechung nur anzuordnen, wenn sie
medizinisch indiziert ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_574/2008 vom 9. Dezember
2009 E. 4.2.1, SVR 2009 IV Nr. 26). Wie erwähnt fehlt es indes im vorliegenden
Fall mit Blick auf das Gutachten der D.___ an einem solchen medizinischen
Indiz. Zu beachten ist zudem, dass die Gutachter die Frage nach der
Zumutbarkeit von beruflichen Massnahmen klar verneinen (IV-Nrn. 86.2
S. 28 Ziff. 4). Bei der EFL geht es aber auch um das Testen von Ausdauer
und Können in bestimmten Tätigkeiten. So kann angesichts dieser klaren Antwort
der Gutachter nicht ohne weiteres eine EFL angeordnet werden.

 

6.4.3  Dr. med. C.___ begründet die
Durchführung einer EFL einzig mit dem Argument, dass in dieser Situation beim
Beschwerdeführer «die tatsächlich mögliche Leistungs- und Arbeitsfähigkeit
durch eine EFL abgeklärt» werden müsse (A.S. 5). Ein EFL-Testverfahren ist
jedoch nicht bereits dann erforderlich, wenn lediglich ärztliche Einschätzungen
der gesundheitlich bedingten Einschränkung voneinander abweichen. Eine
medizinisch-theoretische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit genügt als Grundlage
für die Bemessung der Invalidität; liegt eine solche vor, darf auf eine Begutachtung
durch eine berufliche Abklärungsstelle (BEFAS; vgl. Art. 59 Abs. 3
IVG) verzichtet werden (Urteile des Bundesgerichts 9C_466/2010 vom 23. August
2010 E. 3.4.2, 9C_332/2009 vom 28. Mai 2009 E. 3.4, 9C_768/2011
vom 8. Februar 2012 E. 2.4). 

 

Es kommt hinzu, dass die EFL jedoch rechtsprechungsgemäss
– neben den medizinischen Befunden und Diagnosen – für eine valide Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeit bei Erkrankungen des Bewegungsapparates
geeignet ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_606/2012 vom 3. Dezember
2012 E. 3.4). Da der Beschwerdeführer auch an psychischen Problemen
leidet, bleibt fraglich, ob die EFL im konkreten Fall überhaupt zusätzliche
Erkenntnisse bringen könnte. 

 

7.       Aufgrund der vorstehenden
Erwägungen geht das Gericht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin aus nicht
nachvollziehbaren Gründen eine EFL angeordnet hat. 

 

Wie bereits in E. II. 5.2 hiervor
dargelegt, sind offene Fragen oder Zweifel an den gutachterlichen
Schlussfolgerungen in erster Linie mit den Verfassern des betreffenden
Gutachtens zu klären. Insofern hätte sich die Beschwerdegegnerin allenfalls mittels
Erläuterungs- bzw. Ergänzungsfragen direkt an die am Gutachten beteiligen
Gutachterpersonen zu wenden (vgl. BGE 136 V 113 E. 5.4 S. 116, 119 V
208 E. 4d S. 215), wobei sie dem Beschwerdeführer vorgängig Gelegenheit
zur Stellungnahme bzw. zum Stellen von Ergänzungsfragen einzuräumen hätte.

 

Zusammenfassend ist die Beschwerde in
dem Sinne gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom 3. Oktober 2016
(A.S. 1 ff.) aufgehoben wird, so dass keine EFL durchzuführen ist. 

 

8.       Bei diesem Verfahrensausgang,
d.h. angesichts des formellen Obsiegens, hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
Anspruch auf eine volle Parteientschädigung, welche grundsätzlich gleich zu
gewähren ist wie für ein Obsiegen im materiellen Sinne (BGE 127 V 228
E. 2b/bb S. 234, 110 V 54 E. 3a S. 57). Diese
Entschädigung bemisst sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu
beurteilenden Sachverhalt sowie der Schwierigkeit des Prozesses und ist in
einer Pauschalsumme festzusetzen (Art. 61 lit. g ATSG). Der
anwaltliche Stundenansatz bewegt sich in einem Rahmen von CHF 230.00 bis
330.00 (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 Kantonaler Gebührentarif [GebT,
BGS 615.11]).

 

8.1     Die vom Vertreter des
Beschwerdeführers eingereichte Kostennote vom 2. Mai 2017 (A.S. 41
f.) weist einen Zeitaufwand von 11,41 Stunden aus. Der darin enthaltene
vorprozessuale Aufwand von Total 2,27 Stunden (vom 16. November 2015 bis
23. September 2016) ist dabei nicht zu berücksichtigen. Zudem ist auch reiner
Kanzleiaufwand vorhanden, der im Stundenansatz eines Anwalts bereits
inbegriffen und daher nicht separat zu vergüten ist. Dies betrifft die sieben Klientenbriefe
à total 1,19 Stunden («Brief an Klient», 7. Oktober, 14. November,
13., 18. Dezember 2016, 14. Februar 13. März sowie 7. April
2017) und eine Fristerstreckung vom 7. Februar 2017 à 0,25 Stunden. Der
nachprozessuale Aufwand («Nachbearbeitung / Archivierung») schliesslich ist
angesichts der Gutheissung der Beschwerde von 0,75 Stunden auf eine halbe
Stunde zu kürzen. Anzurechnen ist folglich ein Aufwand von insgesamt 7,45
Stunden, so dass sich mit dem beantragten Ansatz von CHF 250.00 eine
Entschädigung von CHF 1'862.50 ergibt. 

 

Was die Auslagen über CHF 57.70
betrifft, so sind die 37 Kopien pro Stück nur mit CHF 0.50 zu
vergüten (§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 5 GebT) und nicht mit
CHF 1.00, wie in der Kostennote geltend gemacht. Die Auslagen reduzieren
sich so auf CHF 39.20. Einschliesslich CHF 152.15 Mehrwertsteuer (8 %)
beläuft sich die Parteientschädigung folglich auf total CHF 2'053.85.

 

8.2     Da es vorliegend nicht um die
Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht,
ist das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 61 lit. a ATSG – in
Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis IVG – kostenlos.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne
gutheissen, dass die Verfügung vom 3. Oktober 2016 aufgehoben wird und
keine EFL durchzuführen ist. 

2.    Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 2'053.85 (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu
gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen
Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Die Vizepräsidentin                   Die
Gerichtsschreiberin

Weber-Probst                           Jäggi