# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b865543a-bd68-5bc2-a047-2a8262e977c1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-02
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 02.10.2014 VD.2014.74 (AG.2014.667)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-74_2014-10-02.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.74

VD.2014.129

 

URTEIL

 

vom 2. Oktober 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen,
Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und
Gerichtsschreiber Dr. Nicolas Spichtin

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                                 Rekurrent

[...] 

c/o Strafanstalt [...]

[...]

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 20. März 2014

 

betreffend Nichteintreten auf
einen Rekurs mangels Rekursbegründung

Sachverhalt

 

Dem aus der
Türkei stammenden A_____ (Rekurrent), geboren am [...], wurde mit Verfügung des
Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 14. Februar 2014 die
Niederlassungsbewilligung widerrufen. Gleichzeitig wurde er aus der Schweiz
weggewiesen und verpflichtet, diese umgehend nach Verbüssung seiner Freiheitsstrafe
zu verlassen. Sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde
abgewiesen und einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung die aufschiebende
Wirkung entzogen. Schliesslich wurde dem Rekurrenten eine Gebühr von CHF 200.–
auferlegt.

 

Gegen diese Verfügung
erhob der Rekurrent Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD).
Dieses trat darauf mit Entscheid vom 20. März 2014 mangels Rekursbegründung
nicht ein, ohne Kosten zu erheben.

 

Der Rekurrent
erhob gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom 26. März 2014 begründeten Rekurs
an den Regierungsrat, mit dem er die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Angelegenheit an
das JSD verlangt, damit dieses dem mit Schreiben vom 18. März 2014
gestellten Gesuch um Fristerstreckung zur Einreichung einer Beschwerdebegründung
stattgebe. Gleichzeitig wurde die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und
der unentgeltlichen Prozessführung beantragt. Das Präsidialdepartement überwies
diesen Rekurs mit Schreiben vom 3. April 2014 dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid (Verfahren VD.2014.74). Mit Verfügung vom 8. April 2014 wurde dem
Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Rekurrenten nach
erfolgter Nachreichung entsprechender Belege mit Verfügung vom 17. April
2014 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Mit Vernehmlassung vom 29.
April 2014 beantragte das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu
nahm der Rekurrent mit Replik vom 16. Juni 2014 Stellung.

 

Gleichzeitig
ersuchte der Rekurrent das JSD mit Eingabe vom 26. März 2014, es sei die
Rechtsmittelfrist in Wiedererwägung des Nichteintretensentscheids vom 20. März
2014 wiederherzustellen und er sei in den vorigen Stand wieder einzusetzen.
Dieses Gesuch wie auch das gleichzeitig gestellte Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung im Wiedererwägungsverfahren wies das JSD mit Entscheid
vom 2. April 2014 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 10. April 2014 und 18. Juni
2014 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 26. Juni 2014 wiederum dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid überwies (Verfahren VD.2014.129). Mit dem Rekurs beantragt der
Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im Rekursverfahren.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Rekurrent die Sistierung des Verfahrens
bis zum Abschluss des Verfahrens VD.2014.74. Dieses Gesuch wies der Instruktionsrichter
mit Verfügung vom 30. Juni 2014 ab, verzichtete auf die Einholung einer
Vernehmlassung und legte die beiden Verfahren zusammen.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte in beiden Verfahren ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

I. Formelles

 

1.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden
Rekurse ergibt sich aus den Überweisungsbeschlüssen des Präsidialdepartements
vom 3. April und 26. Juni 2014 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) i.V.m. § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).
Der Rekurrent ist von den angefochtenen Entscheiden unmittelbar berührt.

 

Fraglich könnte
zunächst erscheinen, ob auf den Rekurs gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom
20. März 2014 noch einzutreten ist, nachdem die Vorinstanz sein Gesuch um
Wiedererwägung mit Entscheid vom 2. April 2014 abgewiesen hat. Dabei ist aber
zu berücksichtigen, dass sie dieses Gesuch primär unter dem Aspekt der Wiedereinsetzung
geprüft hat, eine Wiedererwägung der Frage der Einhaltung der Frist zur
Rekursbegründung im departementalen Rekursverfahren aber nicht vorgenommen hat.
Daraus folgt, dass der Rekurs gegen den Entscheid vom 20. März 2014 mit dem
neuen Entscheid der Vorinstanz vom 2. April 2014 nicht gegenstandslos geworden
ist, weshalb der Rekurrent weiterhin ein Interesse an dessen Beurteilung hat
(vgl. in analogiam Art. 58 Abs. 3 VwVG; VGE VD.2013.213 vom 11. Juni 2014,
E. 1.3.6; BGer 2C_733/2010 vom 16. Februar 2011, E. 3). Der Rekurrent hat
daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung beider angefochtenen
Entscheide, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zu den Rekursen legitimiert ist.

 

Die Kognition
des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8
VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder
nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- bzw. Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat.

 

II.
VD.2014.74

 

2.

Die Vorinstanz
hat mit Bezug auf ihren Nichteintretensentscheid vom 20. März 2014 erwogen, dass
Rekurse gemäss § 46 Abs. 1 OG innert 10 Tagen seit der Eröffnung der Verfügung
bei der Rekursinstanz anzumelden und nach § 46 Abs. 2 OG innert 30 Tagen,
vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet durch Einreichung einer Rekursbegründung zu
begründen sind, sofern nicht auf begründetes Gesuch eine Fristverlängerung zur
Einreichung der Rekursbegründung gewährt worden ist (§ 46 Abs. 3 OG). Weder das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) noch das OG
sähen eine bestimmte Zustellform für die Eröffnung von Verfügungen vor.
Zulässig sei namentlich auch der für die angefochtene Verfügung gewählte Versand
per A-Post Plus. Bei dieser Versandmethode werde die Zustellung elektronisch
erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder den Briefkasten des Empfängers gelegt
werde. Dabei sei für die Zustellung einer Sendung nicht erforderlich, dass der
Adressat sie tatsächlich in Empfang nehme. Es genüge, wenn sie in seinen Machtbereich
gelange und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen könne. Dies habe nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Folge, dass die Rekursfristen bereits am
Tag nach der ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst am Tag nach der tatsächlichen
Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen begännen. Im vorliegenden Fall
gehe aus dem massgeblichen „Track & Trace“-Auszug mit der Sendungsnummer [...]
hervor, dass die angefochtene Verfügung am 15. Februar 2014 der
Rechtsvertreterin des Rekurrenten durch die Schweizerische Post zugestellt und
damit rechtsgenüglich eröffnet worden sei. Die 30-tägige Frist zur Begründung
des Rekurses habe somit am 16. Februar 2014 zu laufen begonnen und sei am 17.
März 2014 abgelaufen. Innert dieser Frist sei weder ein Gesuch um Erstreckung
der Frist zur Einreichung der Rekursbegründung noch die Rekursbegründung
selbst, deren Nachreichung in der Rekursanmeldung vom 19. Februar 2014 in
Aussicht gestellt wurde, eingereicht worden. Aufgrund der Nichteinhaltung
dieser Rekursfrist als zwingende Verwirkungsfrist sei auf den Rekurs nicht
einzutreten.

 

3.

Dem hält der
Rekurrent zunächst entgegen, dass die angefochtene Verfügung nicht rechtsgenüglich
eröffnet worden sei.

 

3.1      Er
lässt ausführen, seine Vertreterin habe die angefochtene Verfügung vom 14.
Februar 2014 am ersten Werktag nach der Zustellung am 17. Februar 2014 dem
Postfach entnommen. In der Folge habe sie am 19. Februar 2014 den Rekurs angemeldet
und am 18. März 2014 ein Gesuch um Erstreckung der Frist zur Rekursbegründung
gestellt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne im vorliegenden
ausländerrechtlichen Verfahren für die Fristberechnung aber nicht auf den
Zeitpunkt der von der Post registrierten Zustellung im Postfach des Adressaten
abgestellt werden. Die verfügende Behörde sei in der Wahl der Zustellform nicht
frei. Sie habe diese dem Inhalt der Verfügung anzupassen. Allenfalls möge sich
im Rahmen der Massenverwaltung die Wahl einer kostengünstigeren Zustellungsform
wie der A-Post, B-Post oder A-Post-Plus noch rechtfertigen. Dagegen verbiete
sich unter dem Aspekt von Treu und Glauben in Sachgebieten wie dem
Ausländerrecht jedenfalls beim Widerruf einer Niederlassungsbewilligung eine
solche Zustellung. Da weder das AuG noch die kantonale Verfahrensordnung eine
besondere Zustellungsform vorsähen, sei infolge der Wichtigkeit der Materie
eine Form entsprechend Art. 138 ZPO, also die eingeschriebene Postsendung oder
eine Zustellung gegen Empfangsbescheinigung zu wählen. Zumindest im Verkehr mit
Rechtsvertretern habe der Grundsatz von Treu und Glauben besondere Bedeutung,
was ebenfalls eine Zustellung per Einschreiben oder gegen Empfangsbestätigung
impliziere.

 

3.2

3.2.1   In
gewissen Rechtsbereichen wird die zu wählende Form der Zustellung durch den
Gesetzgeber explizit geregelt. So sieht Art. 138 ZPO vor, dass die Zustellungen
von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendungen
oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgen muss. Im gleichen
Sinne verlangt Art. 85 StPO, dass die Zustellung von Mitteilungen der Strafbehörden
durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
erfolgen muss. Nach diesen Prozessordnungen sind Prozessurkunden immer förmlich
zuzustellen. Die übereinstimmende Regelung entspricht der gesetzgeberischen
Absicht, unter den neuen Verfahrensordnungen des Bundes begriffliche Harmonie
herzustellen (vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, in:
BBl 2005, 1102; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: BBl
2006, 7246). Demgegenüber kennt das öffentliche Prozessrecht keine Verpflichtung
der Behörden zur Zustellung von Verfügungen gegen einen von der empfangenden
Person unterzeichneten Zustellnachweis. Dies gilt sowohl für das kantonale
Recht (vgl. OG und VRPG) wie auch für das Bundesrecht. Für die Zustellung von
Verfügungen stehen bei postalischer Übermittlung damit sowohl die einfache, also
nicht eingeschriebene Sendung, wie auch die eingeschriebene Sendung oder die Zustellung
als Gerichtsurkunde zur Verfügung (vgl. Uhlmann/Schwank,
in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 34 N 10
ff.). Auch im Bereich des Ausländerrechts fehlt wie in anderen Bereichen (vgl.
zum Steuerrecht: BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010, E. 2.4)
eine spezialgesetzliche Regelung der Formen postalischer Zustellungen
von Verfügungen. Dies gilt etwa auch für das Asylverfahren, in dem ebenfalls
die allgemeinen Regeln der Zustellung in den Art. 34 ff. VwVG zur Anwendung
kommen (vgl. Schweizerische
Flüchtlingshilfe [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren,
Bern 2009, 84).

 

3.2.2   Vor
diesem Hintergrund ist auch der Zeitpunkt der Eröffnung bei den verschiedenen
Zustellformen zu ermitteln. Eine behördliche Sendung gilt grundsätzlich in
jenem Moment als zugestellt und damit als eröffnet, in welchem sie der
Adressatin oder dem Adressaten tatsächlich übergeben wird. Dabei genügt gemäss
einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sie in den Machtbereich der
betreffenden Person gelangen muss (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 577 m.H. auf BGE 122 III 316, E. 4b S. 320). Nicht
erforderlich ist für die Zustellung einer Sendung, dass der Adressat oder die
Adressatin sie tatsächlich in Empfang und von ihr subjektiv Kenntnis nimmt. Es
genügt, dass sie in den Machtbereich der adressierten Person gelangt und sie
demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (BGE 122 I 139, E. 1 S. 143; 115 Ia 12,
E. 3b S. 17; 113 Ib 296, E. 2a S. 297 f.; BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010,
E. 2.4; Rhinow/Krähenmann,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 84 I a; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010 Rz. 905).

 

Daraus folgen
für die Zustellung mittels eingeschriebener und nicht eingeschriebener Post ein
je unterschiedlicher Zeitpunkt der Zustellung. Bei der Zustellung mittels der
Versandmethode "A-Post Plus" werden Sendungen
konventionell in nicht eingeschriebener Form (A-Post) befördert. Die Zustellung
erfolgt direkt in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten, ohne dass
dieser den Empfang unterschriftlich bestätigen müsste. Dem entspricht, dass der
Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer
Abholungseinladung avisiert wird. Mit dem Einwurf in den Briefkasten oder das
Postfach der adressierten Person befindet sich die Sendung in deren
Machtbereich (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010, E. 2.4 und
2C_570/2011 vom 24. Januar 2012, E. 4.2; VGE VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013,
E. 3.2). Demgegenüber gilt nach den allgemeinen Grundsätzen eine
eingeschriebene Sendung, soweit der Adressat bei einer versuchten Zustellung
nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder
sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie
auf der Post abgeholt wird. Erst in jenem Moment gelangt die Sendung selber und
nicht bloss die Abholeinladung in seinen Machtbereich. Holt der Empfänger oder
die Empfängerin die Post nicht innert der siebentägigen Abholfrist ab, so gilt
die Sendung aufgrund der sogenannten Abholfiktion als am letzten Tag dieser
Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE
130 III 396, E. 1.2.3 S. 399; 127 I 31, E. 2a/aa S. 34; vgl. auch BGE 134 V 49,
E. 4 S. 51 f.).

 

3.3      Vor
dem Hintergrund der verschiedenen Zustellformen stellt sich die Frage, welchen
Zwecken die Zustellung mittels eingeschriebener Post oder gegen eine
Empfangsbestätigung dient. Dieser Zweck liegt in der Sicherung des Beweises
einer Zustellung. Sie dient damit dem Schutz eines geregelten Verfahrens. Die
Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt trägt die
eröffnende Behörde (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., 905; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 577; Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 34 N 10). Versendet eine Behörde anfechtbare
Verfügungen mittels gewöhnlicher Post, so setzt sie sich der Gefahr aus, den
Beweis einer Zustellung resp. ihres Zeitpunkts nicht erbringen zu können, kann
sie sich doch dazu nicht allein auf die üblichen administrativen Abläufe oder
gar eine Vermutung der Zustellung berufen (Uhlmann/Schwank, a.a.O., Art. 34 N 13). Hier hat nun die
Einführung der Zustellform A-Post Plus (A+) eine Veränderung der Beweislage für
die zustellende Behörde gebracht. Im Unterscheid zur
herkömmlichen, nicht eingeschriebenen Post bietet die Versendungsform
"A-Post Plus" eine Sendungsnachverfolgung. Sie ermöglicht die
Verfolgung des Verlaufs des Versandprozesses von der Postaufgabe bis zur
Zustellung. „A-Post Plus“-Sendungen werden mit einer Nummer versehen, was die
elektronische Sendungsverfolgung im Internet ("Track & Trace")
ermöglicht. Daraus ist somit auch ersichtlich, wann dem Empfänger die Sendung
durch die Post zugestellt wurde (BGer 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010, E. 2.3;
VGE VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013, E. 3.3.2; vgl. auch http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post-briefe-a-post-plus/post-a-post-plus-factsheet.pdf).

 

Demgegenüber
ist die Form der Zustellung kein Bestandteil der Formvorschriften für die
Eröffnung von Verfügungen. Diesbezüglich soll vielmehr durch die
Schriftlichkeit, deren ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung und die
Anbringung einer Rechtsmittelbelehrung Gewähr dafür geboten werden, dass die
betroffene Person unabhängig von der Form ihrer Zustellung um die Bedeutung des
Schreibens weiss. Dies gilt umso mehr für Anwälte und Anwältinnen, welche die
Bedeutung einer Verfügung aufgrund ihrer Ausbildung besser einzuschätzen
wissen. Warum es nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 und 9 BV geboten
sein soll, dass sich Behörden ihnen gegenüber besonderer Zustellformen bedienen
sollen, ist nicht ersichtlich.

 

3.4      Aus diesen Erwägungen folgt, dass für
die Zulässigkeit der Form der Zustellung von Verfügungen nicht danach
unterschieden werden kann, ob sie im Rahmen der Massenverwaltung ergehen oder
in einem anderen Zusammenhang. Zutreffend ist zwar, dass das Bundesgericht wie
auch das Verwaltungsgericht bisher nur im Bereich des Steuerrechts Gelegenheit
gehabt haben, sich mit der Zulässigkeit von Zustellungen mittels der Zustellform
„A-Post Plus“ zu befassen (vgl. BGer 2C_68/2014 vom 13. Februar 2014;
2C_1067/2012 vom 30. Oktober 2012; 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 und
2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 sowie VGE VD.2013.193 vom 15. April 2014,
E. 2; VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013, E. 3). Zu beachten ist aber, dass auch
mit steuerrechtlichen Verfügungen mitunter tief in die finanzielle Existenz
einer Person eingegriffen werden kann, ohne dass diese Eingriffsintensität der
Verfügung eine Auswirkung auf die zulässige Zustellform haben könnte. Es kann
im Interesse der Rechtssicherheit nicht verlangt werden, dass die Behörde je
nach Eingriffsintensität einer Verfügung sich verschiedener Zustellformen
bedienen, zumal für die Abgrenzung jeglicher Massstab fehlt.

 

4.

In diesem Zusammenhang
macht der Rekurrent weiter geltend, die Behörden hätten wie die Anwälte im
Verkehr untereinander klare Rechtsverhältnisse zu schaffen. Damit
zusammenhängend macht er eine unzulässige Praxisänderung geltend.

 

4.1      Von
den Behörden könne im Rahmen eines geordneten Geschäftsverkehrs auch gestützt
auf den Grundsatz von Treu und Glauben erwartet werden, dass sie sich an die
langjährige Zustellpraxis im Ausländerrecht hielten. Eine Umstellung auf eine
kostengünstigere Zustellung mit A-Post oder A-Post Plus müsse mit dem Anwaltsverband
und der Advokatenkammer kommuniziert und den Anwälten und Anwältinnen vorab zur
Kenntnis gebracht werden. Werde die bisher übliche Zustellpraxis ohne Kommunikation
geändert, so dürfe eine für den Betroffenen derart existenzprägende Verfügung
nicht mit der Zustellform A-Post-Plus am Freitag der Post übergeben werden, im
Wissen darum, dass die Anwaltschaft an Samstagen und Sonntagen keine
Korrespondenz bearbeite. Schliesslich wäre ein Hinweis auf die Folgen des
Versands mit A-Post-Plus und der Relevanz des Auszugs aus dem „Track &
Trace“ für die Bestimmung der Zustellung auf den Verfügungen selber denkbar gewesen.

 

4.2      Entgegen
der Auffassung des Rekurrenten begründet die Zustellform A-Post Plus nach dem Gesagten
keine Unklarheiten hinsichtlich des massgebenden Zeitpunkts der Zustellung. Wie
ausgeführt, kann der Zeitpunkt der Zustellung mittels des Sendungsbarcodes
A-Post Plus nachverfolgt werden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, kann
eine empfangende Person, die sich über das genaue Zustelldatum im
Unklaren ist, „das genaue Zustelldatum anhand der unterhalb des Strichcodes aufgedruckten
Suchnummer per Internet auf der Webseite der Post mit Hilfe des elektronischen
Suchsystems ("Track & Trace") ermitteln oder – mangels eines
Internetanschlusses – das Zustelldatum auch bei der Post oder der Steuerbehörde
in Erfahrung bringen“ (BGer 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012, E. 4.3; VGE
VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013, E. 3.4 mit Hinweis auf Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Auflage 2011, Art. 44 N 14a). Was
dabei für Laien gilt, muss für geschäfts- und rechtskundige Anwältinnen und
Anwälte in besonderem Masse gelten.

 

4.3      Der Rekurrent kann auch aus seinem Hinweis, die
Vorinstanz ändere mit dem Versand ihrer Verfügung mittels der Zustellform
„A-Post Plus“ ihre bisherige Zustellpraxis, nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Die Vorinstanz hat sich mit ihrer Vernehmlassung nicht zu dieser Feststellung
geäussert. Es erscheint daher offen, seit wann sich der Bereich BdM des JSD
dieser Zustellform bedient. Auch wenn die Behörde damit aber ihre Praxis
geändert hat, ist dies nicht zu beanstanden, vermag die neue Praxis doch keinen
Verstoss gegen Treu und Glauben zu bewirken. Ein solcher Verstoss läge nur dann
vor, wenn auf der Grundlage einer bisherigen Praxis Dispositionen getroffen
wurden, aus denen ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil fliesst (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 509 ff.). Vorliegend
muss der Vertreterin des Rekurrenten aber bereits mit der Kenntnisnahme der
mittels „A-Post Plus“ zugestellten Verfügung bewusst gewesen sein, dass diese
nicht mittels eingeschriebener Post zugestellt worden ist. Sie hatte damit
Anlass, ihre Dispositionen im Rechtsmittelverfahren entsprechend zu treffen.
Demgegenüber haben sie und der Rekurrent diesbezüglich keine Dispositionen
getroffen, aus denen ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil fliessen
könnte.

 

4.4      Schliesslich
bedurfte es auch keines besonderen Hinweises auf die Folgen des Versands mit
A-Post-Plus und der Relevanz des Auszugs aus dem „Track & Trace“ durch die
zustellende Behörde. Die Versandart kann dem Umschlag, mit dem die Verfügung
versandt worden ist, klar entnommen werden. Auch auf der Verfügung selbst
wurde, wie schon bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs, auf diese Versandart
explizit hingewiesen. Alles Weitere ergibt sich aus den dargestellten allgemeinen
Rechtsgrundsätzen zur Bestimmung des Empfangs von Postsendungen, sodass eine weitere
Aufklärung der rechtskundigen Empfängerin nicht erforderlich erscheint.

 

5.

Weiter stellt
der Rekurrent in Frage, ob die Verfügung vom 14. Februar 2014 wie auf dem
Auszug „Track & Trace“ vermerkt, bereits am Samstag, dem 15. Februar 2014,
ins Postfach der Vertreterin gelegt worden ist. 

 

5.1      Er
macht geltend, diese Ausdrucke bilden keinen abschliessenden Beweis, da solche
Verarbeitungssysteme einer natürlichen Fehleranfälligkeit unterlägen. Im vorliegenden
Fall weise der Auszug „Track & Trace“ sogar eine Fehlleitung vor der Zustellung
ins Postfach aus. Ein strikter Beweis der Zustellung und des Zeitpunkts der
Zustellung sei nur möglich, wenn der Postbeamte jede Zustellung mit im Nachhinein
rekonstruierbarer Unterschrift bestätigen würde und hernach als Zeuge angerufen
werden könnte. 

 

5.2      Wie
das Bundesgericht im Zusammenhang mit Zustellungen mittels „A-Post Plus“
festgestellt hat, liegen Fehler bei der Postzustellung nicht
ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, so dass damit nicht gerechnet werden
müsste (BGer 2C_570/2011, 2C_577/2011 vom 24. Januar 2012, E. 4.3). Eine
fehlerhafte Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur
anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf eine
fehlerhafte Postzustellung ist daher nur zu schliessen, wenn der Empfänger oder
die Empfängerin in nachvollziehbarer Weise Umstände geltend macht, die mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine fehlerhafte Zustellung schliessen
lassen. Will der Empfänger den mittels des Auszugs „Track & Trace“ belegten
Zeitpunkt der Zustellung in Frage stellen, so hat er oder sie alles Zumutbare
zu unternehmen, um den genauen Zeitpunkt und den Lauf der Rechtsmittelfrist in
Erfahrung zu bringen (vgl. auch BGE 119 Ib 64, E. 3b S. 71 f.; 112 Ib 417, E.
2d S. 422). Vorliegend nennt der Rekurrent aber keine Umstände, wieso die
Postsendung seiner Vertreterin nicht bereits am Samstag, dem 15. Februar 2014,
in ihr Postfach gelegt worden sein soll. Die Verfügung trägt das Datum vom
14. Februar 2014. Sie wurde gemäss dem Auszug „Track & Trace“ am Abend
des gleichen Tags um 18.29 Uhr bei der Post aufgegeben, was dem gewöhnlichen
Lauf der Eröffnung von Verfügungen entspricht und vor dem Hintergrund der
unbestrittenen Kenntnisnahme am darauf folgenden Montag, dem 17. Februar 2014,
auch unumgänglich erscheint, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge doch
nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörden Verfügungen am Wochenende der
Post übergeben. Da die Zustellung am Folgetag dem gewöhnlichen Lauf einer Zustellung
mittels A-Post entspricht und A-Post auch an Samstagen vertragen wird (vgl. http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post-briefe-a-post/post-a-post-factsheet.pdf),
erscheint die Zustellung am Samstag, dem 15. Februar 2014, wie im Auszug „Track
& Trace“ belegt, plausibel. Gründe die gegen eine solche Zustellung
sprechen, sind nicht ersichtlich.

 

6.

Mit seiner
Rekursbegründung macht der Rekurrent im Weiteren geltend, selbst wenn davon
ausgegangen werde, dass die Verfügung am Samstag, dem 15. Februar 2014,
ins Postfach seiner Vertreterin gelegt worden sei, müsse von einer rechtsgenüglichen
Zustellung am Montag, dem 17. Februar 2014, ausgegangen werden.

 

6.1      Zur
Begründung macht er geltend, gemäss dem Bundesgesetz betreffend Fristenlauf an
Samstagen sei der Samstag ein Feiertag. Wie sich aus den Materialien ergebe,
habe der Gesetzgeber damit dem Umstand Rechnung getragen, dass Amtsstellen und private
Unternehmen an Samstagen ihre Büros und Schalter geschlossen halten. Die
Zustellung am Samstag sei ausserhalb der Geschäftszeit und zu einem Zeitpunkt
erfolgt, an dem Anwaltskanzleien gerichtsnotorischerweise ihren Korrespondenzverkehr
nicht bearbeiteten. Auch anwaltsrechtlich bestehe nach Art. 12 lit. a des
Anwaltsgesetzes (Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte,
BGFA; SR 935.61) keine Verpflichtung zur Erreichbarkeit ausserhalb der üblichen
Geschäftszeiten. Die Anwälte müssten daher nicht mit fristauslösenden Zustellungen
an Samstagen rechnen und es bestehe keine Verpflichtung zur Kenntnisnahme von
per A-Post Plus zugestellten Verfügungen an einem Samstag. Auch im Arbeitsrecht
gelte eine Kündigung erst am Folgewerktag als zugestellt, wenn sie nach
Geschäftsschluss in einen Geschäftsbriefkasten oder nach ordentlicher Postzustellung
in einen Privatbriefkasten gelegt werde. Soweit in der zivilprozessualen Literatur
darauf verwiesen werde, dass es für den Beginn des Fristenlaufs im Gegensatz
zum Ende desselben nicht darauf ankomme, ob es sich beim Zustelltag oder dem
Folgetag um einen Werktag, Wochenendtag oder um einen Feiertag handle, beziehe
sich diese Lehrmeinung allein auf eingeschriebene Postsendungen oder Zustellungen
gegen Empfangsschein. Anwälte müssten daher für die Berechnung des Beginns des Fristenlaufs
keine Rückrechnung auf einen Zeitpunkt vornehmen, an dem sie weder mit dem
Empfang einer Verfügung rechnen noch das Postfach bedienen müssten.

 

6.2      Gemäss
Art. 1 des Bundesgesetzes über den Fristenlauf an Samstagen (SR 173.110.3) wird
der Samstag hinsichtlich der gesetzlichen Fristen des eidgenössischen Rechts
und der kraft eidgenössischen Rechts von Behörden angesetzten Fristen einem
anerkannten Feiertag gleichgestellt. Damit hat der Bundesgesetzgeber, wie vom
Rekurrenten festgestellt, der Schliessung der Poststellen und Büros an
Samstagen Rechnung tragen wollen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zu diesem
Gesetz aber explizit festgehalten, „dass die Gleichstellung des Samstags mit einem
anerkannten Feiertag nur für den auf einen Samstag fallenden Ablauf einer Frist
Bedeutung hat“. Im Übrigen werde „der Fristenlauf durch die vorgeschlagene Ordnung
nicht berührt“ (BBl 1962 II 983). Tatsächlich berechnet sich der Fristenlauf
nach schweizerischem Recht nach Kalendertagen und nicht nach Arbeitstagen.
Daraus folgt, dass in einer Frist von einer Dauer von mehr als vier Tagen immer
zumindest ein Samstag oder Sonntag liegt. Für die Berechnung der Frist hat dies
aber nur dann einen Einfluss, soweit die Frist an einem Samstag oder Sonntag
ablaufen würde. Dabei erscheint es für die Bearbeitung einer Frist unerheblich,
ob diese arbeitsfreien Tage zu Beginn oder während des Fristenlaufs liegen.
Daraus folgt, dass die Zustellung einer Verfügung an einem Tag, an dem die
Rechtsvertretung des Verfügungsadressaten oder der Verfügungsadressatin nicht
arbeitet, genau so wenig zu einer Verlängerung der Frist führt, wie der
Umstand, dass in die Dauer der Frist arbeitsfreie Tage fallen.

 

7.

7.1      Weiter
rügt der Rekurrent, die verfügende Behörde dürfe durch die Wahl der Zustellart
keinen Einfluss auf die Dauer einer gesetzlichen Frist nehmen. Er moniert,
während eine Frist beim Versand einer Verfügung mittels eingeschriebener Postsendung
oder per A-Post jeweils ab dem Zeitpunkt gelte, in dem die Rechtsvertretung die
Postsendung in Empfang genommen habe und mithin in casu am 17. Februar 2014,
so dürfe sich die Frist im Falle einer Zustellung per A-Post-Plus nicht um zwei
Tage verkürzen, weil das Postfach am Wochenende nicht geleert und die Post
nicht bearbeitet werde. Zudem beachte die verfügende Behörde bzw. die Vorinstanz
keine einheitliche Zustellpraxis. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die
Vorinstanz ihren Nichteintretensentscheid im Unterschied zur Verfügung eines
Widerrufs der Niederlassungsbewilligung mit „Einschreiben und Rückschein“ und
damit einer beweistechnisch sicheren Zustellform versandt habe. Auch in anderen
Fällen habe das Migrationsamt Verfügungen wie den Widerruf einer
Niederlassungsbewilligung oder einen Nichteintretensentscheid betreffend
Kantonswechsel per Einschreiben verschickt. Auch das Amt für Migration des
Kantons Basel-Landschaft versende Verfügungen betreffend den Widerruf einer
Niederlassungsbewilligung per Einschreiben. 

 

7.2      Dieser
Rüge geht von einer irrigen Grundannahme aus. Die Dauer einer Frist bleibt
unabhängig von der Wahl der Zustellform immer gleich. Auch der Beginn der Frist
erfolgt immer beim Eintritt der Verfügung in den Herrschaftsbereich der adressierten
Person. Schliesslich tritt auch keine Verkürzung der Frist ein, wenn eine Verfügung
an einem Wochenende in ein Postfach gelangt, verkürzt sich die Dauer der
möglichen Bearbeitung eines Rechtsmittels doch in gleicher Weise, wenn die Verfügung
vor einem Wochenende in Empfang genommen und in der Folge über den arbeitsfreien
Zeitraum am Wochenende nicht bearbeitet werden kann.

 

Es ist Sache der Behörde zu entscheiden, welche
Anforderungen sie an die Sicherung des ihr obliegenden Beweises des Zeitpunkts
einer Zustellung fordern will. Wie ausgeführt, bildet der Auszug „Track &
Trace“ eine hinreichend sichere Grundlage für die adressierte Person und ihre
Vertretung, um die Rechtsmittelfristen berechnen zu können. Diesbezüglich gibt
es auch keinen Anlass, die entsprechende Autonomie der Verwaltungsbehörden in
der Wahl der ihr adäquat erscheinenden Zustellungsform von Seiten der Gerichte
her zu beschränken. Es liegt in der Autonomie der Exekutive zu entscheiden, ob
sie die entsprechende Praxis vereinheitlichen möchte, wie dies im Kanton Luzern
auf der Grundlage einer Weisung geschehen ist (vgl. Replik B 2). 

 

8.

Schliesslich ist
auch nicht erkennbar, inwieweit die Berechnung der Frist ab dem Zeitpunkt der
Zustellung am Samstag, dem 15. Februar 2014, einen überspitzten Formalismus
bedeuten soll, wie der Rekurrent rügt. Überspitzter Formalismus als besondere
Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose
Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt
wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt
oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger damit
den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6, E. 2.1 S. 9;
BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012, E. 2.3). Die Verbindlichkeit
gesetzlicher Fristen, insbesondere der Rechtsmittelfristen, bildet einen
allgemein gültigen Rechtssatz (BGer 6B_507/2011 vom 7. Februar 2012, E. 2.2.).
Rechtsmittelfristen sind einzuhalten und jede Säumnis bewirkt den Verlust des
Anfechtungsanspruchs. Die Einhaltung der gesetzlichen Formstrenge kann daher
nicht als überspitzter Formalismus gerügt werden (vgl. BGer 6B_507/2011 vom 7.
Februar 2012, E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 137 III 617 E. 6; VGE VD.2013.191
vom 14. April 2014, E. 2.2). 

 

9.

Ebenfalls
unbegründet erscheint die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der
Rekurrent macht in diesem Zusammenhang geltend, dass sich der angefochtene
Entscheid weder mit der Frage der Zustellung an Samstagen generell noch mit
jener der Zustellung am Samstag an eine Anwältin auseinandersetze. Es liege daher
eine Verletzung der Begründungspflicht vor. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des
Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt. Ob die Begründung zutrifft, ist nicht eine
Frage der formellen Begründungspflicht (BGer 5A_533/2012 vom
5. Dezember 2012, E. 3.1.2 mit Hinweisen; BGE 129 I 232, E. 3.2. S. 236; 126 I
97, E. 2b S. 102 f.; 133 III 439, E. 3.3 S. 445; 134 I 83, E. 4.1 S. 88;
VGE VD.2012.239 vom 11. Juni 2013, E. 5.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1706). Aus der Begründung des angefochtenen Entscheids geht klar
hervor, dass die Vorinstanz von einem Fristbeginn an einem Samstag ausgegangen
ist. Damit enthält der angefochtene Entscheid die wesentlichen Überlegungen der
Vorinstanz und konnte gestützt darauf auch sachgerecht angefochten werden. 

 

III.
Verfahren VD.2014.129

 

10.

Mit Entscheid
vom 2. April 2014 hat das JSD das Gesuch des Rekurrenten um Wiederherstellung
der Frist zur Anfechtung der Verfügung des Bereichs BdM vom 14. Februar
2014 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung
abgewiesen. 

 

10.1    Zur
Begründung hat das JSD erwogen, soweit der Rekurrent mit seinem Rekurs eine
Fristversäumnis mit seinem Gesuch überhaupt bestreite, bestehe zum vornherein
kein Raum für die beantragte Wiedereinsetzung. Implizit ist die Vorinstanz
damit auf das entsprechende Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. Im Übrigen
wies es das Wiedereinsetzungsgesuch aber mit der Begründung ab, der Rekurrent
sei an der Einhaltung der verpassten Frist nicht durch ein unverschuldetes
Hindernis abgehalten worden. 

 

10.2    Mit
seinem Rekurs bezieht sich der Rekurrent zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs
im Wesentlichen auf die Begründung seines Rekurses gegen den Entscheid der
Vorinstanz vom 20. März 2014 (Verfahren VD.2014.74).

 

11.

11.1    Nach
den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen ist ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand bei der Behörde zu stellen, bei der eine Rechtsvorkehr versäumt
worden ist (vgl. VGE VG.2014.1 vom 16. Juni 2014, E. 3.1, VD.2013.103 vom 19.
August 2013, E. 1.2 m.w.H.). Die Vorinstanz war daher zur Beurteilung des
Wiedereinsetzungsgesuchs zuständig. Das auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare
OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer
Fristsäumnis. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner
Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort, wo die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch
im Gesetz nicht umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach
objektiven Kriterien zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers
eine abstrakte Regel aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht
und die darin enthaltenen Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende
Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu bringen (vgl. VGE VD.2013.191
vom 14. April 2014, E. 2.3.1, VD.2011.135 vom 22. März 2012,
E. 2.2.1, mit Hinweisen). Für das verwaltungsinterne Verfahren wird
praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des
Steuergesetzes (StG, SG 640.100) als adäquat erachtet (vgl. VGE
VD.2013.191 vom 14. April 2014, E. 2.3.1, VD.2011.75 vom 4. Juli 2011,
E. 3.2, VD.2010.167 vom 20. September 2010, E. 2.3.1, jeweils
mit Hinweisen; Schwank, a.a.O., S. 140). Diese Bestimmung setzt für die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person von der
Einhaltung der verpassten Frist durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten
war. Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck
gebracht, wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden
kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden
ist, innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009,
E. 1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1653; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 115). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür
objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit
vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die
Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich
verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche
Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine
schwerwiegende Erkrankung. Arbeitsüberlastung, organisatorische
Unzulänglichkeiten oder Ferien fallen hingegen nicht darunter (Vogel, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008,
Art. 24 N 10 mit Hinweisen). Ein Krankheitszustand bildet dann einen
Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung
gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86, E. 2a S. 87; BGer
6S.54/2006 vom 2. November 2006, E. 2.2.1; VGE VD.2011.135 vom
22. März 2012, E. 2.2.2; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1833; VGE VD.2013.34 vom 21. Oktober 2013, E. 2.2).

 

11.2    Mit
seinem Rekurs gegen den Entscheid vom 2. April 2014 geht der Rekurrent aber
nicht auf die Frage seiner Schuldlosigkeit im Zusammenhang mit der Versäumung
der Frist zur Rekursanmeldung im vorinstanzlichen Verfahren ein. Er lässt
vielmehr in Analogie zum Verfahren VD.2014.74 ausführen, weshalb er die Frist
zur Rekursbegründung gar nicht verpasst haben will. Darauf ist gestützt auf die
Erwägungen II. 2-9 und die Beurteilung der entsprechenden Fragen im Verfahren
VD.2014.74 im Verfahren VD.2014.129 nicht weiter einzutreten.

 

Soweit der
Rekurrent damit und unter Hinweis auf die Fehleranfälligkeit der für Anwälte
und Anwältinnen mitunter noch ungewohnten Zustellform A-Post Plus sein Verschulden
an der Fristsäumnis bestreiten möchte, kann ihm nicht gefolgt werden. Es kann
zwar durchaus festgestellt werden, dass die irrtümliche Berechnung der Frist
aufgrund der Zustellung der angefochtenen Verfügung mittels A-Post Plus eher
leicht wiegt. Im Unterschied zur gesetzgeberischen Entscheidung im
Zivilprozessrecht, wonach eine Wiedereinsetzung auch bei einem bloss leichten
Verschulden möglich ist (vgl. Art. 148 Abs. 1 ZPO), verlangen alle anderen
Prozessordnungen und insbesondere auch der hier analog anwendbare § 147
Abs. 5 StG eine unverschuldete Säumnis. Davon kann nicht gesprochen
werden, wäre es der Vertreterin des Rekurrenten doch möglich und zumutbar
gewesen, eine allfällige Unklarheit im Zusammenhang mit der Fristberechnung bei
Zustellungen mittels A-Post Plus während der dreissigtägigen Frist durch
entsprechende Abklärungen zu beseitigen. Dies gilt umso mehr als im damaligen
Zeitpunkt bereits entsprechende Judikatur des Verwaltungsgerichts (VGE
VD.2013.76 vom 4. Dezember 2013) wie auch des Bundesgerichts (BGer
2C_68/2014 vom 13. Februar 2014; 2C_1067/2012 vom 30. Oktober 2012; 2C_570/2011
vom 24. Januar 2012 und 2C_430/2009 vom 14. Januar 2010) zugänglich
gewesen wäre, was der Rekurrent mit seinem Rekurs im Verfahren VD.2014.74 denn
auch zu Recht anerkennt.

 

11.3    Daraus
folgt, dass die Vorinstanz mit dem Entscheid vom 2. April 2014 eine
Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Rekursbegründung zu Recht abgelehnt
hat. Der Rekurs gegen den Entscheid vom 2. April 2014 ist daher abzuweisen,
soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.

 

12.

Schliesslich
rügt der Rekurrent die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Wiedereinsetzungsverfahren. Dabei ist zu beachten, dass der Rekurrent mit seinem
Gesuch vom 26. März 2014 im Wesentlichen eine Wiedererwägung des gleichzeitig
mit Rekurs an den Regierungsrat resp. das Verwaltungsgericht beantragt hat.
Soweit der Nichteintretensentscheid des JSD falsch gewesen wäre, hätte dies mit
dem Rekursentscheid festgestellt werden können. Es bedurfte daher der
Einreichung des Rechtsbehelfs eines Wiedererwägungsgesuchs zum Rechtschutz
nicht. Schliesslich kann entgegen der Auffassung des Rekurrenten auch nicht von
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem
Nichteintretensentscheid vom 20. März 2014 ausgegangen werden. Stellt eine
Rechtsmittelinstanz fest, dass die Rechtsmittelfrist nicht eingehalten worden
ist, so braucht sie dazu die rekurrierende Partei nicht zur Stellungnahme
einzuladen (vgl. dazu BGer 2C_1139/2013 vom 18. September 2014, E. 2.4). Im
Übrigen konnte eine allfällige Gehörsverletzung durch eine solchermassen unterbliebene
Gelegenheit zur Äusserung im Rechtsmittelverfahren VD.2014.74, in welchem dem
Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist, umfassend
geheilt werden. Daraus folgt, dass die mit Entscheid vom 10. April 2014
erfolgte Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Wiedererwägungsverfahren
nicht zu beanstanden ist.

 

IV. Kosten

 

13.

Dem Ausgang der
beiden Verfahren entsprechend trägt der Rekurrent deren Kosten. Dem Rekurrenten
kann aber in beiden Verfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
werden, weshalb diese zu Lasten des Staates gehen. Der Vertreterin des
Rekurrenten ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mit ihrer
replicando im Verfahren VD.2014.74 eingereichten Honorarnote (Replik B 3) macht
sie in jenem Verfahren einen Aufwand von 10 Stunden und 55 Minuten geltend, was
der Sache aufgrund ihrer grundsätzlichen Bedeutung angemessen ist. Daraus folgt
auf der Grundlage des massgebenden Ansatzes im Rahmen einer unentgeltlichen
Verbeiständung von CHF 200.– ein Honorar von CHF 2'183.35, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer.
Auslagen werden keine geltend gemacht.

 

Demgegenüber
fehlt im Verfahren VD.2014.129 eine Honorarnote, weshalb der angemessene Aufwand
zu schätzen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erwägungen im Rekurs
vom 18. Juni 2014 zum grössten Teil inhaltlich absolut identisch mit der Rekursbegründung
vom 26. März 2014 sind. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Aufwand von drei
Stunden für die Vertretung im Verfahren VD.2014.129 angemessen. Daraus
resultiert unter Berücksichtigung allfälliger Auslagen ein Honorar von CHF
640.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer.

 

Der Vertreterin
des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten ist daher für die beiden
Verfahren ein Honorar von CHF 2‘823.35, inkl. Auslagen, zuzüglich 8 % MWST, aus
der Gerichtskasse auszurichten.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Die Rekurse werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten beider
Verfahren mit Gebühren von insgesamt CHF 1'200.–. Diese gehen jedoch zufolge Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

 

            Der Rechtsvertreterin des Rekurrenten, [...],
Advokatin, wird eine Entschädigung in der Höhe von CHF 3'049.20 (CHF 2'823.35,
zuzüglich 8 % MWST von 225.85, inklusive Auslagen) ausgerichtet.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

Dr. Nicolas Spichtin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.