# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 205cd9a8-19f0-5d25-a4f0-c46dcf23a3c5
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-12
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 12.01.2001 CCC.2000.83 (INT.2002.201)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2000-83_2001-01-12.html

## Full Text

A.                                        
En 1998, S. a
conclu un "contrat de franchisage" et un "complément de contrat
personnalisé" avec C., raison individuelle de D., dont l’activité a par la
suite été reprise par la société A. SA, qui lui appartient. Selon cette
convention, la recourante exerçait l’activité de monitrice de gymnastique
aquatique sous la direction de C.. Son activité a débuté fin août ou début
septembre 1998. Par lettre recommandée du 30 octobre 1998, A. SA a résilié avec
effet immédiat le contrat la liant à S.. Le 8 mars 1999, celle-ci a ouvert
action contre D. et A. SA solidairement devant le Tribunal des Prud’hommes du
Locle. Elle concluait notamment au paiement de 39'459,50 francs avec intérêts à
5 % dès le 8 mars 1999, soit 31'329,50 francs représentant ce qu’elle aurait
pu gagner si le délai de résiliation avait été respecté, ainsi que 8'130 francs
d’indemnité pour résiliation injustifiée. A cet égard, elle faisait valoir que
le contrat de franchise était en réalité un contrat de travail, et que la
résiliation avec effet immédiat du 30 octobre 1998 ne reposait sur aucun juste
motif.

Lors de l’audience du
6 avril 1999, les défenderesses ont soulevé le moyen préjudiciel de
l’incompétence du tribunal des Prud’hommes en raison de la matière. Une
audience d’instruction sur moyen préjudiciel a eu lieu le 28 septembre 1999,
avec interrogatoires des parties et auditions de quatre témoins. Les parties
ont ultérieurement déposé des conclusions en cause sur moyen préjudiciel, en
date des 13 et 20 octobre 1999.

Les défenderesses qui
tenaient le tribunal des Prud’hommes pour incompétent soutenaient que le
contrat conclu par les parties n’était pas un contrat de travail. Invoquant la
réelle et commune intention des parties, elles citaient principalement plusieurs
articles de la convention reflétant à leur avis la volonté des parties
signataires de ne pas soumettre leur contrat aux règles régissant le contrat de
travail, ainsi que différents aspects de l’activité de monitrice d’aquagym
(liberté d’organisation du travail, extrême rareté des contrôles exercés sur
l’activité des monitrices, grande liberté s’agissant du devoir de suivre les
instructions). Elles faisaient également valoir que le risque économique était
supporté par les monitrices, qui majoritairement se satisfaisaient, ou même se
prévalaient, de la qualité d’indépendante et non de celle de salariée. Les
intimées rappelaient encore que les autorités fiscales considéraient que les
monitrices étaient des indépendantes.

La demanderesse, qui
soutenait que le contrat conclu était assimilable à un contrat de travail,
faisait valoir que la Caisse Cantonale Neuchâteloise de Compensation
(ci-après : CCNC) considérait que les monitrices d’aquagym cosignataires
de la convention étaient des salariées, et non des indépendantes. Elle
invoquait également un arrêt rendu par le Tribunal administratif en date du 29
octobre 1997 qui, après avoir examiné les obligations des monitrices d’aquagym
stipulées dans la convention, était arrivé à la conclusion qu’elles exerçaient
bien une activité dépendante. En ce qui concerne le texte même de la
convention, la demanderesse mettait l’accent sur différentes dispositions,
typiques selon elle d’un contrat de travail puisqu’elles illustraient le
rapport de subordination dans lequel étaient placées les monitrices par rapport
au franchiseur.

B.                                        
Par jugement
sur moyen préjudiciel du 17 février 2000, le Tribunal des Prud’hommes du
district du Locle, statuant sans frais, a décliné sa compétence, a dit que
l’affaire devait être portée devant le Tribunal civil ordinaire et a condamné  S. à verser aux défenderesses une indemnité
de dépens de 600 francs. Les premiers juges ont retenu en substance que le
contrat conclu par les parties ne pouvait être assimilé à un contrat de
travail, pour les motifs suivants :

La convention
prévoit une très grande liberté d’organisation du temps et du travail des
monitrices d’aquagym. Elle n’impose à celles-ci aucune obligation de chiffre
d’affaires, aucun horaire ni durée d’activité. Les défenderesses n’exercent
quasi aucun contrôle autour des bassins, le seul contrôle portant sur le calcul
des royalties dues par les monitrices. L’obligation d’utiliser exclusivement la
marque et la méthode [...] ne saurait être assimilée à une instruction donnée
par un employeur à un employé, car les monitrices sont libres de donner leurs
cours comme elles l’entendent avec le nombre de clientes qu’elles désirent. Le
fait que les défenderesses soient titulaires des baux de location des piscines
n’est pas déterminant, car les monitrices sont libres de louer d’autres bassins
ailleurs. Le risque économique est supporté par les monitrices, qui ne sont pas
rémunérées pendant le cours de formation, ne reçoivent pas de fiche de salaire,
tiennent une comptabilité personnelle qu’elles déposent auprès des autorités
fiscales – qui les taxent comme indépendantes – et investissent des frais
finalement assez importants en publicités, déplacements, téléphones.

C.                                        
Par mémoire du
19 juin 2000, S. recourt contre ce jugement. Elle conclut notamment à sa
cassation et demande à la cour de céans de constater que le Tribunal des
Prud’hommes du district du Locle est compétent pour connaître de la cause, et
de la lui renvoyer afin qu’il examine le litige au fond. Elle fait valoir en
substance les mêmes arguments qu’en première instance.

D.                                        
Le président du
Tribunal des Prud’hommes du district du Locle ne formule pas d’observations et
propose le rejet du recours. Les intimées concluent au rejet du recours, avec
suite de dépens.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
a) La
franchise est un instrument issu du secteur de la distribution, qui permet à
une personne – le franchiseur – d’étendre ses marchés et ses conceptions
industrielles ou commerciales sans devoir en supporter le risque économique, et
à une autre – le franchisé – de s’intégrer dans un réseau existant, tout en
conservant son ou une certaine indépendance (v. Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Zurich 1995, no 5941). Le
plus souvent apparenté à un contrat d’adhésion ou, plus rarement, modelé selon
la volonté des cocontractants, le contrat de franchise peut avoir divers
contenus. Les définitions qu’en donnent la doctrine et la jurisprudence ne sont
donc pas univoques. En voici quelques-unes : est un contrat de franchise –
ou de franchisage, ou de "franchising" – la convention par laquelle
"une personne concède à une autre, contre paiement d’une redevance, le
droit de vendre certaines marchandises ou de fournir certains services en
utilisant notamment son image, son nom, sa marque, ainsi que son expérience
commerciale et technique, tout en respectant les systèmes d’organisation et de
marketing existants" (v. Tercier,
op. cit., no 5939). Selon Engel, le
contrat de franchise est "celui par lequel un contractant concède à
l’autre, le second étant indépendant du premier, en contrepartie d’une
redevance, le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque,
éventuellement son savoir-faire, pour fabriquer ou vendre des produits, ou
offrir des services avec l’obligation d’étendre le marché concédé" (v. Engel, Contrats de droit suisse, 2ème
éd., Berne 2000, p.790; pour des définitions complémentaires, v. Schluep, Innominatverträge, in SPR
VII/2, Bâle 1979, p.849 ss; Schluep/Amstutz,
Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, Art.1-529 OR, 2ème éd., Bâle 1996,
p.932 ss). Selon le Tribunal fédéral (ATF 118 II 157 ss, spéc.159s., cons.2a -
traduction libre), le franchisé commercialise les produits du franchiseur ou
offre des services sous l’enseigne de ce dernier, pour son propre compte et à
ses propres risques, en se conformant aux systèmes d’organisation et de
marketing existants, que le franchiseur met à sa disposition; le franchiseur
prête assistance au franchisé, lui prodigue des conseils et veille à sa
formation; le franchisé utilise le nom, la marque, l’image et les éventuels
droits d’exclusivité du franchiseur; ce dernier se réserve généralement le
droit de donner des instructions et d’exercer un certain contrôle sur
l’activité du franchisé. D’un point de vue juridique, le contrat de franchise
est un contrat innomé, qui réunit des éléments de contrats nommés (par exemple
le travail, le bail, le mandat) et de contrats sui generis (par exemple la
licence, la représentation exclusive; v. Tercier,
op. cit., no 5948; ATF 118 II 161, cons.2c).

b) En cas de litige
opposant les parties à un contrat de franchise, il convient de déterminer,
selon le problème concrètement posé, quelles dispositions légales ou quels
principes juridiques appliquer pour le résoudre (v. ATF 118 II 161 cons.2c). Le
droit applicable se détermine donc de cas en cas, selon le contrat de franchise
en cause; comme il présente différentes composantes, diverses dispositions
légales peuvent éventuellement trouver application.

c) Lorsque le
franchisé se trouve dans un rapport de subordination par rapport au franchiseur
– c’est la situation la plus fréquente – se pose en premier lieu la question
d’une application par analogie des dispositions du contrat de travail ou du
contrat d’agence relatives à la protection de la partie la plus faible (ATF 118
II 161 cons.2c in fine – traduction libre). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral
a encore précisé qu’en présence d’un contrat de durée dans lequel l’une des
parties est économiquement dépendante de l’autre, la protection de la partie la
plus faible justifiait l’application par analogie des dispositions légales
impératives prévues dans des contrats apparentés, pour autant que ces
dispositions soient, d’après leur ratio legis, applicables à la relation
contractuelle considérée [v. ATF 118 II 163, cons.4 a) aa) – traduction libre];
en outre, il a jugé qu’il se justifiait in casu d’appliquer par analogie les
dispositions en matière de résiliation abusive du contrat de travail, une
application analogique du droit du travail étant admise par la doctrine dans le
cas de contrats de franchise présentant un lien de subordination marqué entre
le franchiseur et le franchisé [v. ATF 118 II 164, cons.4a) bb) et les réf. doctrinales
citées].

3.                                         
En l’espèce,
il convient de déterminer si la recourante se trouvait par rapport à sa
cocontractante dans un rapport de subordination analogue à celui qui prévaut
dans un contrat de travail. En cas de réponse positive, il conviendrait alors,
pour résoudre le litige opposant les parties, d’appliquer par analogie les
dispositions relatives à la fin du contrat de travail (notamment l’art.337c
CO), ainsi que celles relatives aux clauses de prohibition de faire concurrence
(art.340 ss CO); au surplus, la compétence du Tribunal des prud’hommes serait
en telle occurrence donnée, la dénomination ou la nature elle-même du contrat
conclu par les parties n’ayant pas d’importance (RJN 2 I 40; v. également RJN
1993, p.106, cons.3).

4.                                         
Pour établir
si l’une des parties se trouve par rapport à l’autre dans un rapport de
subordination, la manière de travailler est déterminante; doivent être pris en
considération plusieurs critères matériels dont, notamment, le degré de liberté
dans l’organisation du travail et du temps, l’obligation de rendre compte de
son activité, le devoir de suivre des instructions, même dans le cadre d’une
large autonomie, et l’identification de la personne qui supporte le risque
économique (v. Brunner / Bühler / Waeber,
Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, p.10, N4). Dans
l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que les normes protectrices du
contrat de travail étaient in casu applicables par analogie après avoir retenu
plusieurs critères, dont l’étroitesse de la marge de décision du franchisé en
raison des directives du franchiseur et de son droit de contrôle, l’obligation
faite au franchisé de se conformer aux techniques de vente du franchiseur (dont
les directives détaillées portaient sur la tenue du fichier clients, la gestion
des stocks, les statistiques, les heures d’ouverture, etc.), l’obligation faite
au franchisé de se conformer aux techniques de publicité du franchiseur, et
enfin le fait que le franchisé exerce son activité avec les moyens de travail
fournis par le franchiseur, en particulier les locaux [v. ATF 118 II 164,
cons.4 a) bb)].

On relèvera par
ailleurs que l’assujettissement du revenu du franchisé aux cotisations des
assurances sociales n’est à cet égard pas déterminant, car les notions
d’activité dépendante de l’article 5 LAVS et de celle qui relève du contrat de
travail ne coïncident pas (voir à ce sujet RJN 1983, p.84, cons.6 et les réf.).

5.                                         
En l'espèce il
ressort du contrat de franchisage conclu par la recourante et C. que le
franchisé se trouve par rapport au franchiseur dans un rapport de subordination
analogue à celui qui existe entre un travailleur et un employeur. En effet :

·        
La marge de décision
du franchisé quant à l’organisation de son travail est restreinte en raison des
directives du franchiseur, qui portent notamment sur le prix des cours que le
franchisé ne peut modifier (art.6), l’obligation future d’utiliser la banque
informatique de données (art.9), l’obligation de tenir la liste des
participants aux cours (art.10), l’obligation d’avertir le franchiseur de tout
changement survenant dans les cours (art.10), l’obligation d’utiliser
exclusivement les documents fournis par le franchiseur (art.10). Le franchisé
recrute lui-même les personnes intéressées, mais les clients nouvellement
inscrits doivent être "validés" par le franchiseur, qui au surplus
leur délivre les cartes clients (art.12). Lors des cours, le franchisé doit
utiliser un certain type de matériel didactique (art.18). Les réclamations de
clients doivent être transmises au franchiseur, qui prend les mesures
nécessaires (art.28). Le fichier clients appartient au franchiseur et doit lui
être restitué à la fin des rapports contractuels (art.29 et 39). Certaines des
obligations précitées démontrent en outre que le franchisé doit rendre compte
de son activité auprès du franchiseur.

Le système informatique imaginé par le franchiseur, qui
n’était pas encore en place lors de l’administration des preuves, est un
puissant moyen de centraliser les données et d’instaurer une méthode
contraignante de travail. Le franchiseur a contractuellement prévu pour le
franchisé l’obligation de se connecter à une banque de données comportant
notamment la liste des moniteurs remplaçants, la liste des horaires et des
tarifs (art.11), ainsi que le système comptable que le franchisé devra
obligatoirement utiliser hebdomadairement (art.10).

·        
Le franchisé a
l’obligation d’apparaître face aux tiers comme un maillon du franchiseur
(art.10), et doit se conformer à ses techniques de publicité. Il doit en effet
utiliser un certain type de matériel publicitaire (art.18).

·        
Le moyen de travail
principal et indispensable – les bassins de natation – est mis à la disposition
des monitrices par le franchiseur, qui détient les baux de location; si un
franchisé rencontre des difficultés financières pendant plus de trois mois, le
franchiseur se réserve le droit d’attribuer le bassin à un autre franchisé
(art.16). Comme le relève la recourante, l’affirmation contenue dans le
jugement entrepris selon laquelle rien n’empêche les monitrices de louer
d’autres bassins de natation ne trouve aucune assise dans le dossier : l’article
25 précise que le franchisé s’engage à maintenir ses cours ouverts le plus de
semaines possibles durant l’année "selon les plannings des bassins
loués", et les premiers juges eux-mêmes ont retenu que le système de location
des bassins par le franchiseur avait été dicté notamment par le "nombre
limité de piscines couvertes qui existe dans une région donnée" (v.
jugement entrepris, p.9, 2ème paragraphe).

·        
En ce qui concerne le
risque économique, la rémunération du franchisé, de même que le revenu du franchiseur
sous la forme de commissions (art.22), dépendent directement du nombre de
participants aux cours; l’on ne saurait donc en déduire que le risque
économique est supporté par l’un plutôt que par l’autre. En l’espèce, le
critère du risque économique n’est donc pas déterminant.

·        
Le franchisé est tenu
de dispenser personnellement la méthode d’aquagym du franchiseur. Interdiction
formelle lui est faite de s’adjoindre des tiers collaborants (art.26). Il
s’agit là d’une obligation typique du contrat de travail.

·        
Comme dans le contrat
de travail, le contrat de franchisage prévoit des termes et un délai de
résiliation (art.36), ainsi que de justes motifs de résiliation immédiate
(art.37 et 38).

Tous ces éléments
démontrent qu’un lien de subordination existe entre le franchiseur et le
franchisé ce qui, selon le Tribunal fédéral, justifie l’application par
analogie des normes protectrices du contrat de travail [ATF 118 II 164, cons.4
a) bb)]. En effet, la protection de la partie la plus faible commande une
application large des règles légales édictées pour protéger le travailleur,
tout particulièrement dans les cas où, par l’apparente indépendance d’une
partie, c’est tout l’édifice de la protection sociale que l’on affaiblit, voire
que l'on fait vaciller (v. à ce sujet et sur les problèmes engendrés par les
diverses formes de rapports de travail atypiques Franz Waldner, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse für Frauen, in
AJP/PJA 2000, p.1211ss, spéc. p. 1223).

C’est donc à tort que
les premiers juges ont décliné la compétence du Tribunal de Prud’hommes du
district du Locle. Le jugement sur moyen préjudiciel du 17 février 2000 doit
dès lors être cassé et l’affaire lui être renvoyée.

6.                                         
Les intimées
qui succombent seront solidairement condamnées à verser en mains de l’Etat la
somme de 1'200 francs à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances. La
recourante plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire (v. ordonnance du
8.2.2000), il sera statué ultérieurement sur l'indemnité d'avocat d'office due
pour la seconde instance. L'arrêt est rendu sans frais.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Casse le jugement sur
moyen préjudiciel du 17 février 2000.

2.     
Dit que la présente
affaire est de la compétence du Tribunal de Prud’hommes du district du Locle et
la lui renvoie.

3.     
Condamne
solidairement les intimées à verser en mains de l’Etat la somme de 1200 francs
à titre d’indemnité de dépens pour les deux instances.

4.     
Statue sans frais.