# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca15d501-1aa3-5e5b-b171-28f939a53480
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1984-04-30
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 30.04.1984 ZZ.1984.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1984-11_1984-04-30.html

## Full Text

SOG 1984 Nr. 11

 

 

§ 1 Gesetz über die Arbeitsgerichte; § 22 GO. Zuständigkeit
der Arbeitsgerichte. Abgrenzung zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Privat- oder öffentlichrechtliches Dienstverhältnis einer als Stellvertreterin
beschäftigten Kindergärtnerin?

 

 

Eine Kindergärtnerin, die für die Dauer eines Jahres als
Stellvertreterin angestellt war, machte beim Arbeitsgericht Lohnansprüche
geltend, als sie von der Gemeinde vorzeitig entlassen wurde. Der Obmann des
Arbeitsgerichts trat auf die Klage nicht ein, weil es sich nicht um eine
Zivilrechtsstreitigkeit handle. Den dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin
wies das Obergericht ab mit folgender Begründung:

 

1. Die Arbeitsgerichte beurteilen nach § 1 AGG und § 22 GO
zivilrechtliche Streitigkeiten, die sich aus Einzelarbeitsverträgen zwischen
Arbeitgebern und Arbeitnehmern ergeben. "Zivilrechtliche
Streitigkeiten" sind dabei nicht im Sinne von Art. 42 OG (entsprechend der
sogenannten Fiskustheorie) zu verstehen; es sind damit nur privatrechtliche Streitigkeiten
gemeint, die aus Arbeitsverträgen nach Art. 319 f. OR entstehen. Über
vermögensrechtliche Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur hat das
Verwaltungsgericht zu urteilen (§ 48 GO).

 

Ob eine Zivilprozesssache vorliegt, bestimmt sich nach dem Rechtsverhältnis,
wie es sich auf Grund der Klage (Rechtsbegehren in Verbindung mit der
Begründung) darstellt. Massgebend ist aber nicht die rechtliche Qualifikation
durch den Kläger, sondern der Rechtstitel, auf den der Kläger den von ihm
geltend gemachten Anspruch stützt. Wird das behauptete Rechtsverhältnis als
privatrechtliches bezeichnet, ist es aber in Wirklichkeit
öffentlich-rechtlicher Natur, so haben sich die Zivilgerichte als unzuständig
zu erklären (Urteil des Obergerichtes BE vom 6. Oktober 1970 i.S.B./EWGL, in
ZBJV 1973 S. 328; Leuch, N 1a zu Art. 1 ZPO). 

 

Die Parteien sind, auch übereinstimmend, nicht befugt, die
Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes abzuändern. § 3 AGG enthält zwar nur ein
ausdrückliches Verbot, die Zuständigkeit einzuschränken oder auszuschliessen;
nach allgemeiner Ansicht ist aber auch eine Prorogation der
Zivilgerichtsbarkeit in öffentlichrechtlichen Streitsachen ausgeschlossen (vgl.
Leuch, N 2 zu Art. 1 ZPO).Die übereinstimmende Ansicht der Parteien, das
Arbeitsgericht sei zur Beurteilung der Streitigkeiten zuständig, bzw. ihre
vorbehaltlose Einlassung, vermögen daher die Zulässigkeit des Rechtsweges und
damit die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes nicht zu begründen.  2.
Über das Dienstverhältnis der Kindergärtnerinnen enthält das
kantonal-solothurnische Recht mit Ausnahme von § 25 des
Lehrerbesoldungsgesetzes (Kompetenz des Kantonsrates zum Erlass von
Bestimmungen über die Besoldung der Kindergärtnerinnen bzw. zur Festsetzung der
Subventionsgrenzen) keine Regeln. Das Dienstverhältnis der Kindergärtnerinnen
an Kindergärten öffentlichrechtlicher Träger richtet sich daher im Kanton
Solothurn nach dem einschlägigen kommunalen Recht (SOG 1980 Nr. 29 mit Hinweis
auf Plotke, Schweizerisches Schulrecht, S. 109).  In der DGO der
Einwohnergemeinde N. werden die Kindergärtnerinnen verschiedentlich
ausdrücklich erwähnt. § 9 regelt die Kündigungsfrist, § 21 das
Unterrichtspensum und den Stundenplan, § 26 die Ferien, § 37 die
Pensionskassenversicherung und § 53 den Lohn der Kindergärtnerin. Es kann
danach kein Zweifel bestehen, dass Kindergärtnerinnen zu den in § 1 DGO
erwähnten öffentlichen Funktionären der Einwohnergemeinde gehören und demnach
zu der Gemeinde in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen.
Hinweise darauf, dass die Gemeinde Kindergärtnerinnen auch privatrechtlich
anstellen könnte, fehlen. Auch im Ausnahmekatalog von § 2 DGO sind die
Kindergärtnerinnen nicht erwähnt.  3. Der Vertreter der beklagten Gemeinde hält
in seiner Stellungnahme vom 15. September 1983 allerdings dafür, die Klägerin
sei für die Verweserstelle nicht gewählt, sondern nach privatrechtlichen
Grundsätzen angestellt worden, weil das kommunale Recht keine
Dienstverhältnisse auf bestimmte Zeit vorsehe. Auf diese Stellungnahme und das
Kündigungsschreiben des Gemeinderates bezieht sich auch die Klägerin zur
Begründung ihres Rekurses.  Gewiss ist es der Gemeinde grundsätzlich
unbenommen, auf privatrechtlicher Basis Personal anzustellen. Die
privatrechtliche Anstellung findet allerdings nur in Ausnahmefällen statt (vgl.
GER 1977 Nr. 3, GER 1982 Nr. 9 S. 54 mit Literaturhinweisen).Derartige
Ausnahmefälle sind z.B. in § 2 DGO für den Schularzt, den Schulzahnarzt, den
Zuchtstierhalter, den Kehrichtführer und andere mit ähnlichen Funktionen
Betraute vorgesehen. Dass die als Verweserin angestellte Kindergärtnerin unter
diese Ausnahmevorschrift fällt, behauptet niemand. Da auch keine andern
kommunalen Normen Regeln für die befristete Anstellung von Kindergärtnerinnen
enthalten, ist zu prüfen, ob unter den Parteien spezielle Vereinbarungen über
die Art des zwischen ihnen begründeten Rechtsverhältnisses oder eventuell über
den bei Streitigkeiten einzuschlagenden Rechtsweg bestanden. Bei deren Fehlen
ist nach den von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätzen zur Unterscheidung
privater und öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse zu entscheiden.  Ein
schriftlicher Arbeitsvertag wurde zwischen den Parteien nicht abgeschlossen.
Vielmehr wurde der Klägerin die Verweserstelle offenbar nach einem
Vorstellungsgespräch an einer Schulkommissionssitzung übertragen. Eine
Vereinbarung, dass eine privatrechtliche Anstellung vorgesehen sei, liegt
ebenfalls nicht vor. Da die privatrechtliche Anstellung im Gemeinwesen eine
Ausnahme darstellt, müssen aber der Klarheit halber mindestens sehr konkrete
Anhaltspunkte oder Ausserungen dafür vorliegen, dass nicht ein
öffentlichrechtliches Dienstverhältnis begründet werden soll. Derartige
Anhaltspunkte fehlen völlig. Es liegen gegenteils sogar deutliche Anzeichen für
ein öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis vor. So war und ist unter den
Beteiligten offenbar unbestritten, dass sich Arbeitszeit, Freizeit, Ferien und
Lohn nach den entsprechenden Vorschriften der DGO (bzw. dem
Kindergartenreglement) richten, sodass spezielle Vereinbarungen darüber
unterbleiben konnten. Gestaltungsfreiheit blieb den Parteien dabei nur
insoweit, als sie sich über die zur Festsetzung des Besoldungsansatzes
massgebenden früheren Dienstjahre der Klägerin einigen mussten.  Auch der
Sprachgebrauch lässt klar auf ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis
schliessen. Sogar im Schreiben des Gemeinderates betr. "Auflösung des
Anstellungsverhältnisses" ist davon die Rede, dass die Klägerin von der
Einwohnergemeinde als "Verweserin eingesetzt" wurde. Mit
"Verweserin" wird im Kanton Solothurn üblicherweise eine Lehrerin
bezeichnet, deren Anstellung (auf ein Jahr) befristet ist und nicht durch Wahl
erfolgt (Plotke, a.a.O., S. 368 f.); ihr Dienstverhältnis wird durch
"Einsetzung" begründet (Plotke, S. 362).  Dass die Klägerin nicht vom
Gemeinderat als nach § 7 DGO zuständiger Behörde gewählt wurde, bedeutet nicht
per se, dass deshalb kein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis vorliegen
kann. Vielmehr gingen die Behörden der Gemeinde wohl in Analogie zum
Anstellungsverfahren für Lehrer davon aus, dass eben gar niemand zu wählen,
sondern nur eine Aushilfe einzusetzen war, was der Schulkommission zustand. Im
übrigen genügte sogar das konkludente Verhalten des Gemeinderates zur Annahme
einer öffentlichrechtlichen Wahlfeststellung (vgl. GER 1982 Nr. 9 S. 55
unten).  Klar auf der Hand liegt, dass von der Gemeinde gewählte
Kindergärtnerinnen öffentlichrechtliche Funktionen ausüben, gehören sie doch
ausdrücklich zu den der DGO unterstellten Funktionären der Gemeinde (vgl. oben
2).Weshalb diese öffentliche Funktion einer nur befristet angestellten
Verweserin nicht zukommen sollte, ist nicht einzusehen. Die Klägerin übte als
Verweserin genau dieselbe Tätigkeit aus, wie die andere von der Gemeinde
gewählte Kindergärtnerin. Sie hatte nach aussen, gegenüber den Eltern,
öffentliche Funktionen auszuüben und unterstand auch der speziellen
Verantwortlichkeit eines öffentlichen Bediensteten. Diese Kriterien sind nach
der Praxis die bedeutsamsten Indizien für das Vorliegen eines öffentlichrechtlichen
Anstellungsverhältnisses (vgl. Imboden/Rhinow, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Band II, S. 1079).  4. Nach allem steht fest, dass
das Dienstverhältnis zwischen den Parteien als öffentlichrechtliches zu
qualifizieren ist. Der zulässige Rechtsweg, um vermögensrechtliche Ansprüche
daraus geltend zu machen, führt gemäss § 48 GO über die verwaltungsrechtliche
Klage. Da auch eine Prorogation der Zivilgerichtsbarkeit unzulässig ist, hat
der Obmann des Arbeitsgerichtes zurecht verweigert, auf die Klage einzutreten. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 30. April 1984