# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38d6decc-b330-5422-a8eb-5ccf432eb157
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 21.12.2001 11.2001.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-82_2001-12-21.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.00082

  	
  Lugano

  21 dicembre
  2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Bottinelli Raveglia, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.____.______
(accertamento di servitù) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa
con petizione del 30 ottobre 1998 da

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________ __________

  (patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________ e
  __________ __________ __________, __________
  __________ 

  (patrocinati dall'avv. dott. __________ __________
  -__________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolta l'appellazione
del 22 giugno 2001 presentata da __________ __________ contro la sentenza
emessa il 

                                              28
mag­gio 2001 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                          2.  Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

                                         

Ritenuto

 

in fatto:                  A.     Il 24 dicembre 1997 __________ __________ e
__________ __________ __________ hanno acquistato da __________,
__________ e __________ __________ la particella n. __________RFP di __________
__________ (su cui sorge un'abitazione) e la quota di un quinto della
particella n. __________ (proprietà coattiva), costituita da una corte. Intenzionati
ad accendere cartelle ipotecarie sulle proprietà, essi han­no chiesto l'11
febbraio 1998 al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud di pubblicare una
grida per l'accertamento dei diritti a carico dei loro fondi. Il 17 feb­braio
1998 il Segretario assessore ha ordinato, in luogo e vece del Pretore, la
pubblicazione della grida sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino e la relativa
affissione all'albo comunale di __________ __________, fissando un ter­mine
fino al 10 giugno 1998 per la notifica di eventuali contraddizioni.

 

                                B.     Il
20 maggio 1998 __________ __________, proprietario della con­finan­te
particella n. __________ (anch'essa edificata) e di un quinto della particella
n. __________, ha notificato – tra l'altro – un “diritto di passo pedonale
(porta esistente) a favore della particella n. __________e a carico della
particella n. __________, lungo la fascia larga circa 2 metri sul confine con
la particella n. __________”. __________ __________ e __________ __________
__________ hanno contestato il 21 settembre 1998 l'esistenza del passo. Il 25
settembre successivo il Pretore ha assegnato ad __________ __________ un
termine di 30 giorni per promuovere la causa ordinaria volta all'accertamento
del diritto (inc. __________.__________.__________). 

 

                                C.     Con
petizione del 30 ottobre 1998 __________ __________ ha convenuto __________
__________ e __________ __________ __________ davanti al Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che fosse accertata l'esistenza di un
diritto di passo pedonale in favore della particella n. __________e a carico
della particella n. __________“della larghezza di almeno 1.5 metri”. Dopo una
sospensione infruttosa della causa, nella loro risposta del 12 novembre 1999
__________ __________ e __________ __________ __________ hanno proposto di respingere
la petizione. Nei successivi allegati le parti hanno ribadito le loro domande.
All'udienza preliminare del 2 marzo 2000 l'attore ha precisato che “la larghezza
del diritto di passo (…) viene limitata a 1 metro”. Esperita l'istruttoria,
nelle loro conclusioni le parti hanno riaffermato le rispettive richieste di
giudizio, rinunciando al dibattimento finale. Con sentenza del 28 maggio 2001
il Pretore ha respin­to la petizione e ha posto le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 1000.–, a carico dell'attore, tenuto a rifondere ai convenuti
fr. 1500.– per ripetibili.

 

                                D.     Contro
la sentenza citata è insorto __________ __________ con un appello del 22
giugno 2001 per ottenere che la petizione sia accolta e che il giudizio
impugnato sia riformato di conseguenza. Nelle loro osservazioni del 20 luglio
2001 __________ __________ e __________ __________ __________ propongono di
respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore. 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore ha stabilito il valore litigioso in fr. 10'000.–
(sentenza impugnata, consid. 6). Le parti non hanno sollevato obiezioni al
riguardo, né si ravvisano elementi che inducano a reputare palesemente
inverosimile la cifra indicata dal Pretore. Tempestivo, sotto questo profilo
l'appello è dunque ricevibile.

 

                                   2.   Nelle
loro osservazioni del 20 luglio 2001 i convenuti comunicano che con sentenza di
divorzio del 29 maggio 2001 la particella n. __________RFD (già n.
__________RFP) è stata assegnata in proprietà esclusiva a __________ __________
__________. Per l'art. 110 cpv. 1 CPC, tuttavia, il processo continua tra le
parti in causa, sicché la sentenza odierna va notificata anche al precedente
comproprietario.

 

                                   3.   Litigiosa
è l'esistenza di una servitù di passo pedonale il cui percorso attraversa una
porta nel muro di cinta a confine tra le par­ticelle n. __________e
__________RFP (ora n. __________e __________RFD). Il Pretore ha escluso che
tale servitù possa essere stata usucapita per prescrizione straordinaria dopo
il 1912, il registro fondiario provvisorio di __________ __________ (in vigore
fino al 31 dicembre 2000) fornendo indicazioni complete sui diritti reali
costituiti dopo l'entrata in vigore del Codice civile svizzero. Per le stesse
ragioni egli ha negato che la servitù sia sorta per uso immemorabile. Il primo
giudice ha escluso altresì che la servitù possa essere nata per prescrizione
anteriormente al 1° gennaio 1912, in virtù dell'uso trentennale previsto dal
diritto civile ticinese, un simile uso non essendo sta­to sufficientemente
comprovato.

 

                                   4.   L'appellante sostiene che, trattandosi in concreto di una servitù
affermativa, discontinua ed apparente, il diritto in questione esiste siccome
acquisito per prescrizione trentennale, secondo il diritto cantonale anteriore
al Codice civile svizzero. Asserisce che già nel 1885 gli allora proprietari
del fondo appartenente ai convenuti accedevano direttamente dalla casa situata
sulla particella n. __________al giardino esistente sulla particella n.
__________senza incrociare altre proprietà e sempre utilizzando lo stesso
percorso, attraverso una porta nel muro di cinta tra i due fondi. A parere
dell'appellante il passo non “dava da una corte (particella n. __________) a un
altro stabile sulla particella n. __________ (non ancora edificata), ma
originariamente si accedeva ad un giardino recintato raggiungibile attraverso
la citata porta”. Egli ricorda che con l'atto di divisione del 1885 __________
e __________ __________, precedenti proprietari, avevano diviso la casa e si
erano garantiti l'accesso all'orto, posto sulla particella n. __________, sulla
quale sarebbe sorto successivamente lo stabile appartenente alla sua famiglia.
Inoltre nel 1918 suo padre aveva acquistato l'intera proprietà nello stato di
fatto e di diritto in cui si trovava, compreso quindi il passo pattuito con
l'atto di divisione del 1885. Egli rileva che la porta è sormontata da un
architrave “in apparenza molto vecchia” e che i testimoni hanno confermato
l'esistenza di un passo da tempo immemorabile. Infine l'appellante contesta
l'opinione del Pretore, secondo cui fino al 1896 la proprietà era unica e non
gravata da diritti di passo, sottolineando che i fratelli __________ avevano
già stabilito la divisione del fondo e la costituzione di servitù.

 

                                   5.   Sotto
l'egida del diritto civile ticinese un diritto di passo poteva essere acquisito
per prescrizione in trent'anni di uso pacifico, non clandestino né precario.
Come ricorda il Pretore, il diritto di passo era, secondo il Codice civile
ticinese, una servitù affermativa e discontinua. Qualora fosse anche apparente,
il transito poteva acquisirsi per prescrizione, al più tardi nei trent'anni
intercorsi fra il 1882 e il 1912 (Rep. 1993 pag. 180 consid. 5). In concreto il
più vecchio documento nell'inserto è l'atto di divisione tra i fratelli
__________ e __________ __________, del 27 gennaio 1885 (doc. E), che già per
questo motivo non consente di risalire fino al 1882. 

 

                                         Né esso
permette di trarre deduzioni attendibili sull'esistenza di un diritto di passo
nel senso preteso dall'appellante. Con tale atto gli interessati hanno invero diviso
la proprietà comune, convenendo tra l'altro che “metà del giardino accanto alla
casa, precisamente quel­la unita alla casa stessa di questo piede della misura
di m² 137.44, che questo dà diritto di passo all'altra parte da un sol luogo”.
Ora, anche ammettendo – con il Pretore – che l'at­to si riferisca al complesso
di immobili oggetto della causa, tale indicazione è troppo vaga e imprecisa
perché si possa determinare con un minimo di affidabilità l'estensione e il
tracciato della servitù. Del resto, come fa notare il primo giudice, il passaggio
da un terreno all'altro parrebbe essere avvenuto su fondi liberi (le due
porzioni di giardino), e non attraverso una porta nel muro di cinta (petizione,
pag. 4). L'esistenza di una porta tra i due fondi compare solo
nell'atto di divisione del 5 gennaio 1896 tra __________ e __________
__________, nel quale si prevedeva che “il condividente __________ __________
avrà il diritto di passo dalla porticina che mette nell'orto attivo alla casa
sopra descritta, e ciò per accedere alla porzione di orto a detto __________
__________ assegnata” (richiamo II). Quan­to all'architrave in legno “in
apparenza molto vecchia”, non si sa a quando essa risalga. Ne discende che
l'appellante non ha recato elementi sufficienti dai quali si possa desumere con
qualche fedefacenza l'esercizio trentennale di un diritto di passo. Su questo
punto l'appello è destinato all'insuccesso.

 

                                   6.   Rimane
da esaminare se – come l'appellante sostiene – il diritto di passo sia sorto
per stato di fatto immemorabile, il quale presuppone l'esercizio interrotto e
pacifico di una servitù per 80 anni (Rep. 1993 pag. 179 consid. 4c). Questa
Camera ha già avuto modo di rammentare tuttavia che la compatibilità di tale
istituto con il diritto federale è controversa (Rep. 1993 pag. 179), né risulta
essere stata ammessa nel frattempo (v. anche Petitpierre
in: Kommentar zum Schweizerisches Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 36 ad
art. 731 CC; I CCA, sentenza dell'11 settembre 2001 in re C., consid. 7). Sia
come sia, il problema può continuare a rimanere irrisolto poiché, seppure il
diritto federale autorizzasse una prescrizione acquisitiva di servitù per
possesso immemorabile, nel caso specifico tale modo di acquisto non può – come
si dirà oltre – entrare in linea di conto.

                                      

                                   7.   Dal fascicolo processuale risulta che il 5 gennaio 1896 Pietro e
__________ __________, precedenti titolari dei fondi in rassegna, hanno diviso
le loro proprietà stipulando – tra l'altro – la seguente clausola (richiamo II,
pag. 4, punto 5.3):

                                         

                                         Il
condividente __________ __________ avrà il diritto di passo dalla porticina che
mette nell'orto attiguo alla casa sopra descritta e ciò per accedere alla
porzione di orto a detto __________ __________ assegnata, ritenuto per altro
che detto diritto cesserà ipso iure il giorno in cui detta porzione di
orto non sarà più di proprietà dell'assegnatario __________ __________ nel sol
caso e per il caso che detta porzione di orto fosse alienata o venduta in
disgiunzione o separatamente alla porzione di casa assegnata al signor
__________ __________.

 

                                         Ciò
premesso, è indubbio che le parti hanno costituito una servitù di passo pedonale
attraverso la porta che dalla casa (particella n. __________) permetteva l'accesso
all'orto (particella n. __________). Se non che, tale diritto è stato
costituito a favore di una determinata persona e si connota quindi come una
servitù personale irregolare, la cui trasmissione è impossibile salvo patto
contrario (art. 781 cpv. 2 CC). L'accordo inoltre conteneva una condizione
risolutiva, nel senso che la servitù sarebbe decaduta al momento in cui le due
proprietà avrebbero avuto proprietari diversi. 

 

                                   8.   Il 22 dicembre 1918 __________ __________, padre dell'appellante, ha
acquistato da __________, __________, __________, __________, __________ e
__________ __________– tra l'altro – la particella n. __________, poi diventata
la n. __________ (doc. D), e la particella n. ____________________diventata poi
la n. __________ (doc. 3). I fondi sono stati venduti “con tutte le servitù
attive e passive fin qui usate e legalmente praticate nello stato attuale e non
altrimenti. (…) L'acquirente si dichiara edotto di tutte le servitù attive e
passive che accompagnano gli stabili dedotti in contratto e sot­to i mappali
__________, __________, __________½ e __________e meglio quelle
determinate con istrumento 5 gennaio 1896 al n. di rubrica 180 di me notaio cui
le parti fanno riferimento per le eventuali annotazioni nei pub­blici registri”
(richiamo II lett. a, pag. 6 in fondo e pag. 7 in alto). Ora, nonostante
l'accenno all'atto di costituzione della nota servitù, del 5 gennaio 1986, non
si può dire che il passo sia stato ceduto o trasmesso a __________ __________.
Intanto non è dato di capire l'identità dei venditori, a nulla sussidiando che
essi fossero figli di __________ __________. Inoltre dalla dichiarazione delle
volture catastali risulta che nel 1914 metà della particella n. __________
(successivamen­te diventata la n. __________), appartenente a quel momento a
__________ __________, vedova fu __________, è passata a __________ __________,
__________ __________, __________ __________ e __________ __________ (doc. 3,
pag. 2), né si sa come il fondo sia poi divenuto proprietà di __________,
__________, __________, __________ __________ e __________ __________. Mancando
gli atti che certifichino i vari trapassi, non risulta dimostrato che la citata
servitù sia stata validamente trasmessa agli eredi o ceduta dal titolare.

 

                                   9.   Del
resto, quando pure si ammettesse che la citata servitù sia stata validamente ceduta
a __________ __________, non si può concludere per ciò solo ch'essa sussista.
Dalla dichiarazione delle volture catastali risulta che nel 1962 si è proceduto
alla divisione della successione fu __________ __________. La particella n.
__________ (poi n. __________) è stata assegnata ad __________ __________ (doc.
D, pag. 3), mentre la particella n. __________½  (poi n. __________)
è stata assegnata a __________ __________. E siccome con l'atto costitutivo del
5 gennaio 1896 la servitù decadeva ipso iure al momento in cui i due
fondi non avessero più avuto lo stesso proprietario, a quella data la servitù
si è estinta. Anche a tale riguardo l'appello manca perciò di consistenza.

 

                                10.   Si aggiunga che, quantunque si supponesse – per avventura – che il
passo costituito nel 1896 fosse una servitù prediale, l'appello non avrebbe
miglior esito già per il fatto che il passo gravava la porzione di orto
contigua alla corte assegnata a __________ __________ (richiamo II, pag. 3,
punto 2), permettendo a __________ __________ di raggiungere la parte di orto
assegnatagli. E siccome la superficie adibita a orto corrisponde alla
particella n. __________, non è dato a divedere come tale diritto potesse
gravare la particella n. __________. È possibile che dopo la costruzione
dell'edificio sul fondo n. __________gli abitanti accedessero all'orto
transitando dalla particella n. __________, attraverso la nota porta. Ma ciò
non giova all'appellante, poiché nell'ipotesi a lui più favorevole l'immobile è
stato costruito dopo il 1932 e fino a quel momento la proprietà (particella n.
__________) era censita come giardino (doc. D, pag. 2), mentre la con­testazione
del passo è avvenuta – comunque sia – nel settembre del 1998 (lettera del 21
settembre 1998 nell'inc. __________.__________.__________richiamato), sicché il
termine di 80 anni non può essersi compiuto. Ne discen­de che l'appello,
infondato in ogni sua censura, dev'essere respinto. 

 

                                11.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante
rifonderà inoltre alla controparte un'equa indennità per ripetibili.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli
oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
550.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alle controparti

                                         fr. 800.–
complessivi per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
dott. __________ __________ -__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

 Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello

La presidente                                                        La
segretaria