# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dee7ba57-64a5-53ca-b946-5085e2b338e4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.07.2020  VB.2020.00164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00164_2020-07-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00164	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.07.2020
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung

	
[Kündigung]

Praxisänderung: Soweit die Direktion in einem Rekursverfahren betreffend eine vom Amt als verschuldet erachtete Kündigung über die Abfindungsforderung der entlassenen Person entscheidet, ist dagegen entgegen der bisherigen Praxis nicht Rekurs beim Regierungsrat, sondern Beschwerde beim Verwaltungsgericht zu führen (E. 1.2). Die Delegationsnorm des § 12 Abs. 4 VVO beschränkt sich auf die in § 12 Abs. 1 und 3 VVO geregelten Entscheidungskompetenzen; die in § 18 Abs. 3 VVO geregelte Zuständigkeitsordnung wird davon nicht erfasst (E. 2.3). Die Pflicht, Angestellten bei Leistungs- oder Verhaltensmängeln vor der Kündigung grundsätzlich eine Bewährungsmöglichkeit einzuräumen (vgl. § 19 Abs. 1 PG), ist Ausfluss des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsprinzips und beruht auf dem Umstand, dass eine Leistungsverbesserung oder Verhaltensänderung in der Regel einer gewissen Zeit bedarf. Hier besteht die Pflichtverletzung indes im unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz während fünf Wochen nach Urlaubsende. In einer solchen Konstellation ist kein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG zu erblicken, weil eine Bewährungsfrist weder geeignet noch erforderlich scheint, um das vom Arbeitnehmer erwartete Verhalten zu festigen bzw. die geforderte Leistung aufzubauen. Vielmehr ist - soweit das Fehlverhalten nicht ohnehin zur arbeitgeberseitigen fristlosen Kündigung berechtigt - dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Genüge getan, wenn der Angestellte vor der Kündigung in geeigneter Weise ermahnt worden ist (E. 2.4).

Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten wird.

			 	
				Stichworte:
	
						ABFINDUNG
ABFINDUNGSANSPRUCH
BEWÄHRUNGSFRIST
ENTLASSUNG
KÜNDIGUNG
RECHTSWEG
VERZICHT AUF BEWÄHRUNGSFRIST

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 19 Abs. I PG
§ 17 Abs. I lit. c VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00164

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Eva Heierle.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Kündigung,

 

hat sich ergeben: 

I.  

A war seit Juni 2007 für die Kantonspolizei Zürich im
Stundenlohn tätig.

Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde A für die
Zeit von 18. März bis 6. Mai 2019 unbezahlter Urlaub gewährt; er
hatte zuvor schriftlich bestätigt, am 7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu
erscheinen und "in der Peakzeit von Juni bis August 2019 (abzüglich
bewilligte Ferien) zu arbeiten". A erschien in der Folge indes erst am
14. Juni 2019 wieder am Arbeitsplatz, ohne sich bis zu diesem Zeitpunkt
mit der Arbeitgeberin in Verbindung gesetzt zu haben.

Mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 löste die
Kantonspolizei das Anstellungsverhältnis mit A per Ende April 2020 auf.

II.  

Mit Rekurs vom 7. November 2019 liess A der
Sicherheitsdirektion beantragen, unter Entschädigungsfolge sei ihm eine
Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen und eine Abfindung in der Höhe
von drei Monatslöhnen zuzusprechen. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs
mit Entscheid vom 10. Februar 2020 ab.

III.  

A liess am 12. März 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen und
eine Abfindung von fünf Monatslöhnen zuzusprechen; zudem sei das Verfahren in
Bezug auf den Abfindungsanspruch an den Regierungsrat zu überweisen. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. März 2020 auf eine Vernehmlassung.
Die Kantonspolizei beantragte mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2020,
unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werde. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
der Sicherheitsdirektion über eine Kündigungsverfügung der Kantonspolizei
zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Der Beschwerdeführer verlangt insgesamt acht Monatslöhne
Entschädigung oder Abfindung. Er war zuletzt in Lohnstufe 8 der
Lohnklasse 10 eingereiht und hatte einen durchschnittlichen Beschäftigungsgrad
von 94,21 %. Bei einem Bruttojahreslohn für ein Vollpensum von Fr. …
beträgt der Streitwert demnach mehr als Fr. 30'000.-; damit fällt die
Angelegenheit in die Kammerzuständigkeit (§ 38 Abs. 1 in Verbindung
mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG). 

1.2 Soweit die
Vorinstanz auch über die Abfindungsforderung des Beschwerdeführers entschieden
hat, lag gemäss bisheriger Praxis des Verwaltungsgerichts eine erstinstanzliche
Anordnung vor (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c der Vollzugsverordnung
zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111]), weshalb
dagegen Rekurs an den Regierungsrat und nicht Beschwerde an das
Verwaltungsgericht zu erheben gewesen wäre (zuletzt VGr, 24. Juni 2020,
VB.2019.00342, E. 1.4 – 12. März 2020, VB.2019.00701, E. 1
Abs. 2). An dieser Praxis ist nicht mehr festzuhalten:

Nach § 17 Abs. 1 lit. c VVO setzt die
Direktion für das nicht vom Regierungsrat oder den obersten kantonalen
Gerichten angestellte Personal die Abfindung fest. Diese Bestimmung betrifft
indes nur diejenigen Fälle, in welchen die Abfindung mit der Entlassung
festgesetzt wird, die Entlassung mithin auch aus Sicht der kündigenden Behörde
unverschuldet ist. Anders ist die Sachlage hingegen in jenen Fällen, in welchen
im Rechtsmittelverfahren die Unrechtmässigkeit der Kündigung festgestellt wird.
In diesen Fällen gilt die Kündigung nach ständiger Rechtsprechung als Folge der
Unrechtmässigkeit als unverschuldet und entsteht bei Erfüllung der weiteren
Voraussetzungen ein Abfindungsanspruch (VGr, 9. April 2020, VB.2019.00700,
E. 5.1 Abs. 2 mit Hinweisen). Die Abfindung entschädigt in diesen
Fällen nicht für eine berechtigte, aber unverschuldete Kündigung (etwa wegen
einer Reorganisation, vgl. VGr, 24. Juni 2020, VB.2020.00023). Sie ist vielmehr
eine finanzielle Nebenfolge der Feststellung der Unrechtmässigkeit der
Kündigung. Darin ist kein Anwendungsfall von § 17 Abs. 1 VVO zu
erblicken. Vielmehr fällt es in diesen Fällen in die Zuständigkeit der die Unrechtmässigkeit
feststellenden Rechtsmittelinstanz, auch eine Abfindung wegen unverschuldeter
Kündigung zuzusprechen. Soweit erst im Beschwerdeverfahren auf
Unrechtmässigkeit der Kündigung erkannt wird, kann von einer Rückweisung an die
Vorinstanz bzw. Direktion abgesehen werden bzw. das Verwaltungsgericht die Höhe
der Abfindung festlegen und damit einen Ermessensentscheid treffen (Marco
Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 63 N. 18). Es rechtfertigt sich indessen, in
solchen Fällen künftig der Direktion Gelegenheit einzuräumen, sich zur Höhe
einer allfälligen Abfindung zu äussern. Weil hier jedoch – wie sich noch zeigen
wird (hinten 2.6) – ein Anspruch auf Abfindung ohnehin zu verneinen ist, kann
darauf verzichtet werden. 

Demnach ist auf den Antrag des Beschwerdeführers auf
Zusprechung einer Abfindung – mit nachfolgendem Vorbehalt – ebenfalls
einzutreten.

1.3 Im
Rekursverfahren beantragte der Beschwerdeführer eine Abfindung in der Höhe von
drei Monatslöhnen; im Beschwerdeverfahren verlangt er hingegen fünf
Monatslöhne. Neue Sachbegehren sind im Beschwerdeverfahren unzulässig
(§ 52 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG). Daraus folgt, dass
die Begehren gegenüber dem Rekursverfahren nicht ausgeweitet werden können
(Donatsch, § 52 N. 11 in Verbindung mit § 20a N. 9). Soweit
der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eine höhere Abfindung fordert, als
er noch im Rekursverfahren verlangte, ist auf die Beschwerde deshalb nicht
einzutreten.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei zu Unrecht keine Bewährungsfrist
eingeräumt worden bzw. es fehle für den Verzicht auf eine Bewährungsfrist an
der dafür notwendigen Zustimmung der Direktion.

2.2 Gemäss
§ 19 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,
LS 177.10) räumt die Anstellungsbehörde der oder dem Angestellten eine
angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein, bevor sie eine
Kündigung aufgrund mangelhafter Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens
ausspricht; von der Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn
feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann. In diesem Sinn kann nach
§ 18 Abs. 3 VVO im Einvernehmen mit der Direktion in Ausnahmefällen
auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist verzichtet werden, insbesondere wenn
feststeht, dass die betroffene Person auch mit angemessenen Förderungsmassnahmen
nicht in der Lage sein wird, die Bewährungsfrist zu bestehen (lit. a),
oder die betroffene Person nicht gewillt ist, ihre Leistung oder ihr Verhalten
während der Bewährungsfrist zu ändern (lit. b).

2.3 Die
Vorinstanz ist der Auffassung, der Entscheid über den Verzicht auf eine
Bewährungsfrist sei hier gestützt auf § 12 Abs. 4 VVO in Verbindung
mit § 10 Abs. 1 der Organisationsverordnung der Sicherheitsdirektion
vom 5. Oktober 2012 (LS 172.110.2) an die Ämter delegiert, was nach
dem Sinn und Zweck der Delegation auch für die Zustimmung zum Verzicht auf eine
Bewährungsfrist gemäss § 18 Abs. 3 VVO gelten müsse. 

Dem lässt sich nicht folgen. Zunächst ergibt sich schon
aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 4 VVO eindeutig, dass die
Delegationsmöglichkeit auf die in § 12 Abs. 1 und 3 VVO geregelten
Entscheidungskompetenzen beschränkt ist; die in § 18 Abs. 3 VVO
geregelte Zustimmung zum Verzicht auf eine Bewährungsfrist fällt offenkundig
nicht darunter. Wie die Vorinstanz sodann richtig ausführt, macht dieses
Zustimmungserfordernis überhaupt nur Sinn, wenn die Kompetenz zur Kündigung
delegiert wurde; liegt die Kündigungskompetenz bei der Direktion, muss diese
logischerweise nicht noch mit sich selber das Einvernehmen suchen. Weshalb die
Vorinstanz daraus aber den Schluss zieht, das Zustimmungserfordernis greife nur
in jenen (seltenen) Fällen, in welchen die Delegation nach § 12
Abs. 4 VVO nur teilweise erfolgt sei, ist nicht nachvollziehbar. Auch die
Materialien stützen diese Sichtweise nicht. Der Regierungsrat führte in seiner
Weisung vom 6. Dezember 2005 aus: "Um den Ausnahmecharakter dieses Verzichts
zu betonen, wird in Abs. 2 von § 18 für die Anwendung dieser
Ausnahmebestimmung das Einvernehmen der Direktion bzw. der obersten kantonalen
Gerichte vorausgesetzt. Damit wird zugleich eine zurückhaltende und
einheitliche Anwendung dieser Ausnahmebestimmung gewährleistet"
(ABl. 2005, 1550 ff., 1553). Daraus lässt sich nur der Schluss
ziehen, der Zustimmungsvorbehalt gelte immer, wenn die Kündigungskompetenz an
eine nachgeordnete Verwaltungseinheit delegiert wurde.

Demnach setzt der Verzicht auf eine Bewährungsfrist
entgegen der Vorinstanz das Einvernehmen mit der Direktion voraus.

2.4 Fraglich
erscheint allerdings, ob hier überhaupt ein Anwendungsfall von § 19
Abs. 1 PG vorliegt.

Die Pflicht, Angestellten in der Regel vor der Kündigung
eine Bewährungsmöglichkeit einzuräumen, ist Ausfluss des Willkürverbots und des
Verhältnismässigkeitsprinzips (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007,
E. 8, und 25. Februar 2004, PB.2003.00021, E. 2.4.3 f.;
BGr, 15. Januar 2014, 8C_500/2013, E. 7). Dass bei Leistungs- oder
Verhaltensmängeln grundsätzlich eine Bewährungsfrist anzusetzen ist,
beruht auf dem Umstand, dass eine Leistungsverbesserung oder Verhaltensänderung
in der Regel einer gewissen Zeit bedarf und deshalb nicht sofort erwartet
werden kann (exemplarisch VGr, 7. März 2012, VB.2011.00595, E. 5). 

Hier wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei nach
seinem unbezahlten Urlaub nicht wie vereinbart am 7. Mai 2019, sondern
erst am 14. Juni 2019 am Arbeitsplatz erschienen, ohne sich während dieser
Zeit je bei der Arbeitgeberin gemeldet zu haben. Mithin besteht die
Pflichtverletzung im unentschuldigten Fernbleiben vom Arbeitsplatz. In einer
solchen Konstellation ist kein Anwendungsfall von § 19 Abs. 1 PG zu
erblicken, erscheint doch eine Bewährungsfrist weder nötig noch geeignet, um
das von der oder dem Arbeitnehmenden erwartete Verhalten zu festigen bzw. die
geforderte Leistung aufzubauen. Vielmehr ist in derartigen Fällen – soweit das
Fehlverhalten den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin nicht ohnehin zur
fristlosen Kündigung ohne vorgängige Abmahnung berechtigt – dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz Genüge getan, wenn der oder die Angestellte vor
der Kündigung in geeigneter Weise vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin
ermahnt worden ist. Entsprechend bedurfte es hier jedenfalls keiner
Einwilligung der Direktion, um auf eine Bewährungsfrist zu verzichten. 

2.5 Die
Vorinstanz kommt mit ausführlicher Begründung zum Schluss, hier habe ein
sachlicher Grund für die Kündigung bestanden. Mit den entsprechenden Erwägungen
setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Der Schluss der Vorinstanz ist
denn auch nicht zu beanstanden:

Mit seinem unentschuldigten Fernbleiben hat der
Beschwerdeführer sich offenkundig pflichtwidrig verhalten. Soweit er geltend
macht, er habe sich "im fraglichen Zeitpunkt in einer ihn überfordernden
persönlichen Ausnahmesituation befunden", und diesbezüglich gegenüber dem
Beschwerdegegner auf eine angebliche Entführung seiner Partnerin im Ausland
verwies, blieben seine Vorbringen völlig unbelegt und sind wenig glaubhaft. Wie
es sich damit verhält, braucht aber nicht näher untersucht zu werden, da der
Beschwerdeführer nicht schlüssig erklären kann, weshalb er die Arbeitgeberin zu
keinem Zeitpunkt über diese angerufenen besonderen Umstände in Kenntnis setzte
und um Verlängerung seines Urlaubs bat, zumal die angebliche Entführung schon
vor der Abreise des Beschwerdeführers ins Ausland stattgefunden haben soll.
Ebenso wenig erklärte ein im Ausland erlittener Bandscheibenvorfall, weshalb
der Beschwerdeführer sich nicht mit seiner Arbeitgeberin in Kontakt setzte bzw.
hätte setzen können.

Der Beschwerdeführer war zuvor in einer
Mitarbeiterbeurteilung vom 22. August 2016 ermahnt und seine Leistung im
Punkt Arbeitsorganisation und -planung war als ungenügend qualifiziert worden,
nachdem er sich trotz abgelehntem Urlaubsgesuch für längere Zeit im Ausland
aufgehalten und einen Gesprächstermin verpasst hatte. Sodann hatte er vor der
Gewährung des streitgegenständlichen Urlaubs schriftlich versichern müssen,
"in der Peakzeit von Juni bis August 2019" zu arbeiten und am
7. Mai 2019 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Auch wenn ihm für den Fall
einer Widerhandlung nicht ausdrücklich mit der Kündigung gedroht worden war,
musste dem Beschwerdeführer aufgrund der Gesamtumstände klar sein, dass sein
unentschuldigtes Nichterscheinen am 7. Mai 2019 personalrechtliche
Konsequenzen nach sich ziehen würde. 

Der Beschwerdeführer blieb trotz klarer Vereinbarung dem
Arbeitsplatz nicht nur am 7. Mai 2019 fern, sondern erschien dort erst
rund fünfeinhalb Wochen später wieder, ohne sich je bei der Arbeitgeberin gemeldet
zu haben bzw. für diese erreichbar gewesen zu sein. Es ist offenkundig, dass
die Weiterbeschäftigung eines derart unzuverlässigen Mitarbeiters nicht
zumutbar ist, weshalb dem Beschwerdegegner auch die fristlose Kündigung des
Anstellungsverhältnisses gemäss § 22 PG offengestanden hätte. Umso mehr
erweist sich die ordentliche Kündigung hier als rechtmässig.

2.6 Weil der
Beschwerdeführer die Kündigung damit verschuldet hat, steht ihm auch keine
Abfindung zu (§ 26 Abs. 1 e contrario PG).

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

4.
 

4.1 Weil der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Kosten aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

4.2 Weder dem
unterliegenden Beschwerdeführer noch dem in seinem amtlichen Wirkungskreis
tätig gewordenen Beschwerdegegner ist eine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG; VGr, 22. August 2019, VB.2018.00499,
E. 6).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 3'095.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …