# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9bc540e6-e15e-5d49-9303-f72018ef59bf
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 08.11.2018 VSBES.2017.147 (EG)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2017-147_2018-11-08.html

## Full Text

SOG 2018 Nr. 16

Art. 8 Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit; Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit; Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten
für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der
Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b, 5, 9 Abs. 1 AHVG;
Art. 6 Abs. 1, 7 lit. h, 24, 25 AHVV; Art. 10, 12 Abs. 2 ATSG

 

 

Sachverhalt:

 

Am 4. April 2016 führte ein Revisor der
Suva Aarau bei A. AG (Übernahme per
1. Januar 2016 durch die Beschwerdeführerin 1) eine ordentliche Revision
durch. Dabei gelangte er zum Ergebnis, die Firma habe auf Vergütungen in Form
von «management fees», die in den Jahren 2011 bis 2014 an den Beschwerdeführer
2 ausgerichtet worden seien, die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgerechnet.
Diese «management fees», die als beitragspflichtiges Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit anzusehen seien, hätten sich auf
CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 145'200.00 pro 2012, CHF 157'510.00
pro 2013 und CHF 126'000.00 pro 2014 belaufen. In seinem Bericht vom 10.
August 2016 hielt der Revisor fest, er habe Abklärungen zur wirtschaftlichen
Stellung des Beschwerdeführers 2 getroffen. Ihm sei mitgeteilt worden, Oliver Terhoeven habe in Deutschland eine
Einzelfirma und stelle via der Beschwerdeführerin 1 in Rechnung. Ferner sei er
noch für eine weitere Firma in der Schweiz tätig. Unterlagen zur Tätigkeit des
Beschwerdeführers seien trotz entsprechender Ankündigungen und
Fristverlängerungen nicht geliefert worden. Laut Auskunft der Ausgleichskasse Luzern liege keine selbständige Erwerbstätigkeit
vor.

 

Mittels Nachzahlungsverfügungen vom 24.
August 2016 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) die durch die Beschwerdeführerin 1 zusätzlich zu
bezahlenden AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK- und ALV-Beiträge (inkl.
Verwaltungskosten) fest, und zwar auf CHF 22'215.35 für das Jahr 2011,
CHF 21'907.75 für das Jahr 2012, von CHF 22’002.50 für das Jahr 2013
und CHF 30'361.05 für das Jahr 2014; dabei stellte sie auf ein AHV-beitragspflichtiges
Einkommen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00
pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 ab (AK-Nr. I 9). Am 22. Dezember 2016
erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer 2 eine
Beitragsverfügung für Selbständigerwerbende, mit der sie ihn zur Entrichtung
von Sozialversicherungsbeiträgen von CHF 5'281.55, basierend auf einem
beitragspflichtigen Einkommen von CHF 55'200.00, für das Jahr 2011
verpflichtete. Am 4. Januar 2017 erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem
Beschwerdeführer 2 als Selbständigerwerbenden weitere Beitragsverfügungen für
die Jahre 2012 bis 2016. In diesen Verfügungen verpflichtete sie den
Beschwerdeführer 2 zur Zahlung von persönlichen Beiträgen (inkl.
Verwaltungskosten und FAK [letztere ab 2013]) pro 2012 von insgesamt CHF 4'857.00,
pro 2013 von CHF 3’136.20, pro 2014 von CHF 10'615.20 sowie pro 2015
und 2016 zu Akontobeiträgen von jeweils CHF 10'615.20; dabei stellte sie
auf ein beitragspflichtiges Einkommen von (jeweils gerundet) CHF 52’900.00
pro 2012, CHF 37’700.00 pro 2013, CHF 92’400.00 pro 2014 sowie
jeweils CHF 92’400.00 pro 2015 und 2016 ab (AK-Nr. II 18 ff.). Am 17. Februar
2017 wurde überdies eine Verfügung für das Jahr 2017 erlassen, die auf
Akontobeiträge von CHF 10'474.80, basierend auf einem beitragspflichtigen
Einkommen von CHF 92'400.00, lautete. Mit Entscheid vom 27. April 2017 wies die
Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin 1 gegen die
Nachzahlungsverfügungen vom 24. August 2016 für die Jahre 2011 bis 2014 ab. Am
28. April 2017 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprachen des
Beschwerdeführers 2 betreffend persönliche Beiträge für die Jahre 2011 – 2017
ebenfalls ab (AK-Nr. II 32). Am 1. Juni 2017 lassen die Beschwerdeführer gegen
die Einspracheentscheide vom 27. und 28. April 2017 Beschwerde an das
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn erheben. In der Beschwerdeantwort
vom 29. Juni 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerden seien
abzuweisen.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1.1     Streitig im vorliegenden
Verfahren ist einerseits, ob die Beschwerdeführerin 1 einer
AHV/IV/EO-Beitragspflicht für die in den Jahren 2011 – 2014 an den
Beschwerdeführer 2 respektive dessen Einzelfirma in Deutschland ausgerichteten
«management fees» untersteht, und andererseits, ob der Beschwerdeführer 2 für
die in den Jahren 2011 – 2017 in Deutschland generierten Einkommen persönliche
Sozialversicherungsbeiträge zu leisten hat.

 

1.2     Der Beschwerdeführer ist
deutscher Staatsangehöriger. Er übt sowohl in der Schweiz als auch in
Deutschland Erwerbstätigkeiten aus. Es stellt sich daher zunächst die Frage
nach der Versicherungsunterstellung im zwischenstaatlichen Verhältnis. 

 

2.1     Gemäss Art. 8 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(FZA; SR 0.142.112.681) regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme
der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Laut Anhang II, Art. 1 Ziff. 1,
kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme
der sozialen Sicherheit untereinander die in Abschnitt A dieses Anhangs
genannten Rechtsakte der Europäischen Union in der durch diesen Abschnitt
geänderten Fassung oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden. Abschnitt A
nennt namentlich die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit (nachfolgend: Vo 883/2004; SR 0.831.109.268.1) mit seitherigen
Änderungen. Die genannte Verordnung (sogenannte Grundverordnung) und die
Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.
September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der
Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit (sogenannte Durchführungsverordnung; SR 0.831.109.268.11;
nachfolgend: Vo 987/2009) gelten im Verhältnis zur Schweiz seit 1. April
2012. Während des Zeitraums bis 31. März 2012, der hier ebenfalls eine
Rolle spielt – streitig sind Beiträge für die Zeit ab 1. Januar 2011 –, waren
die Grundverordnung Nr. 1408/71 (nachfolgend Vo 1408/71; ebenfalls SR
0.831.109.268.1) und die Durchführungsverordnung Nr. 574/72 (ebenfalls SR
0.831.109.268.11) massgebend. 

 

2.2     Laut Art. 8 Vo 883/2004 tritt
diese Verordnung im Rahmen ihres Geltungsbereichs an die Stelle aller zwischen
den Mitgliedstaaten geltenden Abkommen über soziale Sicherheit. Ausnahmen
müssen in Anhang II der Verordnung aufgeführt sein. Dieser Anhang II enthält
keine hier relevanten Bestimmungen. Massgebend sind demnach die Vorschriften
der Verordnung. 

 

2.3     Zum anwendbaren Recht hält Art.
11 Abs. 1 Vo 883/2004 fest, Personen, für die diese Verordnung gilt, unterlägen
den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Unterstellung von
Personen, die gewöhnlich in zwei oder mehr Vertragsstaaten eine Beschäftigung
ausüben, wird in Art. 13 Vo 883/2004 geregelt; laut dessen Abs. 1 unterliegt
eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedschaften eine
Beschäftigung ausübt, in der Regel den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaats,
wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt. Andernfalls
bestimmt sich das anwendbare Recht nach einer differenzierten Regelung.
«Beschäftigung» im Sinne der Verordnung meint eine unselbständige
Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 1 lit. a Vo 883/2004). Eine Person, die gewöhnlich
in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt,
unterliegt den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen
wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt oder den Rechtsvorschriften des
Mitglied-/Vertragsstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet,
wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen
wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Vo 883/2004). Eine
Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und
eine selbständige Erwerbstätig­keit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften
des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung (also eine unselbständige
Erwerbstätigkeit) ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder
mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften
(Art. 13 Abs. 3 Vo 883/2004). Für die Unterstellung ist somit entscheidend, ob
eine bestimmte Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als
selbständig zu qualifizieren ist sowie gegebenenfalls davon, ob ein wesentlicher
Teil der Tätigkeit im Wohnsitzstaat ausgeübt wird. Die Durchführungsverordnung
Vo 987/2009 hält in Art. 14 Abs. 5b fest, für die Bestimmung der
anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Art. 13 der Grundverordnung
(Vo 883/2004) würden marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt. 

 

2.4     Für die Konstellation, dass eine
Person in einem Vertragsstaat unselbständig und in einem anderen selbständig
erwerbstätig ist, sieht die Vo 883/2004 demnach in Art. 13 Abs. 3 die generelle
Unterstellung unter die Vorschriften desjenigen Vertragsstaats vor, in dem die
unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Unter der Vo 1408/71, die bis
31. März 2012 massgebend war, verhielt es sich grundsätzlich ebenso: Laut Art.
14c lit. a unterlag eine Person, die im Gebiet verschiedener
Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbständige
Tätigkeit ausübte, grundsätzlich den Rechtsvorschriften desjenigen
Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübte. Art.
14c lit. b liess allerdings Abweichungen zu, die in Anhang VII zur Verordnung
Nr. 1408/71 aufgeführt waren. 

 

2.5     Die Frage, ob eine bestimmte
Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als selbständig zu
qualifizieren ist, beantwortet sich nach dem innerstaatlichen Recht desjenigen
Staats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Art. 1 lit. a und b Vo
883/2004). Dieser Grundsatz galt inhaltlich bereits unter der Verordnung
Nr. 1408/71, die bis 31. März 2012 massgebend war und in Art. 1 lit. a
Ziff. i) festhielt, «Arbeitnehmer» sei jede Person, die gegen ein Risiko oder
gegen mehrere Risiken, die von Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit
für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig
weiterversichert ist. 

 

3.1     Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10)
sind die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz wie auch die
natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, nach
diesem Gesetz versichert. Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie
eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Analog geregelt ist die
Beitragspflicht in weiteren Sozialversicherungszweigen (IV, EO, ALV,
Familienzulagen). Die Beiträge werden für diese Zweige gemeinsam erhoben.

 

3.2     Vom Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit, im Folgenden massgebender Lohn genannt, wird
ein Beitrag erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in
unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.
Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen,
Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und
Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese
einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (vgl. Art. 5
AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört, soweit nicht in den nachfolgenden
Bestimmungen ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland
erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der
Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVV]; SR 831.101).

 

3.3     Als Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten
und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR
830.1]). Unter anderem gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und
Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung juristischer Personen zum
massgebenden Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 7 lit. h AHVV).
Bei Leistungen einer AG an Verwaltungsratsmitglieder gilt die Vermutung, dass
sie diesem als Organ der juristischen Person zukommen und daher als
massgebender Lohn zu qualifizieren sind (Ueli Kieser, Alters- und
Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band
XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, S. 1266, N 209; Peter
Forster, AHV-Beitragsrecht, Zürich 2007, S. 417; ZAK 1984 S. 91 ff.; ZAK 1983
S. 23). Gemäss Rz. 3089 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV)
herausgegebenen Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP)
stellt die Leitung eines Unternehmens in der Schweiz keine marginale Tätigkeit
im Sinne von Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende) dar,
da die leitende Tätigkeit aufgrund ihrer Eigenart nicht unbedeutend ist. 

 

3.4     Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht
Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (s. a. Art.
12 Abs. 1 ATSG). Selbständigerwerbende können gleichzeitig auch
Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer sein, wenn sie ein entsprechendes Erwerbseinkommen
erzielen (Art. 12 Abs. 2 ATSG).

 

3.5     Nach Art. 24 und 25 AHVV haben
die Beitragspflichtigen im laufenden Beitragsjahr periodisch Akontobeiträge zu
leisten. Die Ausgleichskassen bestimmen die Akontobeiträge aufgrund des
voraussichtlichen Einkommens des Beitragsjahres. Sie können dabei vom Einkommen
ausgehen, das der letzten Beitragsverfügung zugrunde lag, es sei denn der
Beitragspflichtige mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem
voraussichtlichen Einkommen. Die Ausgleichskassen setzen die für das
Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den
Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.

 

4.1     Die Beschwerdegegnerin hat in
den angefochtenen Entscheiden sowie in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen ausgeführt,
der Beschwerdeführer 2 sei für die A. AG als Präsident des Verwaltungsrates und
damit als Unselbständigerwerbender tätig gewesen. Verwaltungsratshonorare
gehörten zum massgebenden Lohn. Ferner sei der Beschwerdeführer 2 in
Deutschland als Selbständigerwerbender tätig. Eine Tätigkeit als Verwaltungsrat
in einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz gelte nicht als marginale
Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende), und eine Person, die eine
unselbständige und gleichzeitig eine selbständige Tätigkeit in zwei
verschiedenen Staaten ausübe, sei für das gesamte Einkommen in dem Staat der
Sozialversicherung unterstellt, in welchem die unselbständige Tätigkeit
ausgeübt werde. Die Unterstellung unter die Schweizerische Sozialversicherung
beziehe sich daher auf das Einkommen aus der A. AG, aber auch auf das
selbständige Einkommen aus Deutschland. Grund dafür sei das bilaterale Abkommen
zwischen der EU und der Schweiz. Die private Versicherungslösung des
Beschwerdeführers 2 in Deutschland sei kein Grund für eine Befreiung von der
Sozialversicherungspflicht in der Schweiz. Er gelte in der Schweiz als
Unselbständigerwerbender bei der A. AG, die folglich für ihn pro 2011 – 2014
Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen habe. Zusätzlich sei er in der Schweiz
als Selbständigerwerbender (mit Geschäftssitz in Deutschland) für die Jahre
2011 – 2017 sozialversicherungspflichtig. Aufgrund der durch den
Beschwerdeführer 2 eingereichten Buchhaltungsunterlagen gehe sie, die
Beschwerdegegnerin, davon aus, dass das Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen
aus der Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 und dem nachträglich durch
die Arbeitgeberrevision festgestellten Einkommen bei der A. AG für die Jahr
2011 - 2014 nicht aus derselben Tätigkeit stammten; dies deshalb, weil die
Einkommen für die gleiche Zeitperiode in keiner Weise kongruent seien. Die
Darstellung der Beschwerdeführer erscheine nach dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit als nicht nachgewiesen, da keine Kontodetails
aus der Buchhaltung des Beschwerdeführers 2 vorhanden seien, die die Herkunft
dieser Einkommen bestätigen würden. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die
Beschwerdeführer zu tragen.

 

4.2     Demgegenüber lassen die
Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen vorbringen, der Beschwerdeführer
2 sei zwar Verwaltungsratspräsident der ehemaligen A. AG gewesen und sei heute
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin 1. Er habe aber für die A. AG in
den Jahren 2011 bis 2014 Beratungstätigkeiten nicht in seiner Funktion als Verwaltungsrat,
sondern als Beauftragter erbracht. Er sei Inhaber der Einzelunternehmung X.
Unternehmensberatung in Düsseldorf. Er übe
seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht in der Schweiz aus, sondern berate
mit seiner Einzelunternehmung öffentliche Gemeinwesen im EU-Raum sowie in
Russland, China und Taiwan. Seine Einzelunternehmung habe für die
Beschwerdeführerin 1 Beratungsdienstleistungen und Akquisitionstätigkeiten in
ganz Europa und später auch in Russland, China und der USA erbracht. Diese
externe Beratungs- und Akquisitionstätigkeit sei durch «management fees»
entschädigt worden, die von der Beschwerdeführerin 1 in den Jahren 2011 – 2014
an die Firma X in Deutschland ausgerichtet und von den Schweizer Steuerbehörden
als unternehmerischer Aufwand der Beschwerdeführerin 1 anerkannt worden seien.
Der Beschwerdeführer 2 habe die «management fees» weder als Gehalt noch als
Verwaltungsratshonorar erhalten, sondern als nicht
sozialversicherungspflichtige Entschädigung für Aufträge im Sinne von Art. 394
ff. OR, d.h. als Entgelt für eine Beratungstätigkeit. Er sei in Deutschland
steuerpflichtig und auch privat versichert. In der Schweiz habe er ein
Anstellungsverhältnis mit einer anderen Gesellschaft gehabt und sei für jenes
Einkommen AHV-pflichtig gewesen. Er sei Verwaltungsrat der A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, ohne je
ein Verwaltungsratshonorar bezogen zu haben. Bei seiner Beratungstätigkeit
handle es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des
Staatsgebiets der Schweiz, in einem Land (Deutschland), in dem er bereits
sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Der Beschwerdeführer 2 übe in der
Schweiz keine operative Tätigkeit aus, sondern diese finde im Ausland statt. Er
sei in der Schweiz nur als Verwaltungsratsmitglied tätig, weil die A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, im Rahmen
einer Konzernstruktur zu einem Familienverbund (Familiy Office) gehöre. 

 

Was die Rechtsgrundlagen anbelange, sei
Art. 7 AHVV nicht anwendbar, da es sich bei den ausgerichteten «management
fees» nicht um Tantiemen etc., sondern um Entschädigungen nach Art. 394 Abs. 3
OR, mithin um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des Staatsgebiets
der Schweiz, gehandelt habe. Auch Art. 13 Vo Nr. 883/2004 sei nicht
anwendbar, da der Beschwerdeführer 2 nicht in zwei Mitgliedstaaten eine
Erwerbstätigkeit ausgeübt, sondern sich die Tätigkeit der Firma X alleine im
Ausland (Deutschland) abgespielt habe, wo er bereits
sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin stammten die Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen der
Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 in den Jahren 2011 bis 2014 aus
derselben Tätigkeit und seien für die gleiche Zeitperiode kongruent. Es könne
nicht sein, dass derselbe Umsatz zweimal schweizerischen sozialversicherungsrechtlichen
Abgaben unterliege. 

 

5.1     (…)

 

5.2     Die im Rahmen der
Betriebsrevision bei der A. AG durch die Suva am 4. April 2016 gemachten
Feststellungen sind, was die ausgerichteten Vergütungen anbelangt, unbestritten
geblieben; daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer 2 in den Jahren 2011
bis 2014 «management fees» in unterschiedlicher Höhe bezogen hat. Die
Beschwerdeführer haben vortragen lassen, diese «management fees» stellten
Entschädigungen für die externen Beratungs- und Akquisitionstätigkeiten des
Beschwerdeführers 2 dar. 

 

5.3     Nach der bereits zitierten Lehre
und Rechtsprechung gilt bei Leistungen einer Aktiengesellschaft an
Verwaltungsratsmitglieder die Vermutung, dass sie diesen als Organ der
juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu qualifizieren
sind (E. II. 3.4 hiervor). Um diese Vermutung zu entkräften, genügt es nicht zu
behaupten, die Vergütungen hätten auf einem privatrechtlichen Auftrag beruht
und der Beschwerdeführer habe die Funktion als Verwaltungsratspräsident aus
familiären Gründen übernommen. Aus der in diesem Zusammenhang eingereichten
schriftlichen Auskunft von Y (Urkunde 2 der Beschwerdeführer) geht hervor, der
Beschwerdeführer 2 habe im Jahr 2009 die Geschäftsanteile der A. AG
vollumfänglich übernommen und sich in der Folge um die Betreuung der
ausländischen Kunden gekümmert; insbesondere habe er sich mit der Reaktiverung
von Kunden in Deutschland befasst, einen Lizenzvertrag mit einer italienischen
Firma abgeschlossen und weitere Partner in verschiedenen Ländern zu gewinnen
vermocht. Diese Tätigkeit habe ein hohes Mass an Reisetätigkeiten umfasst, und
da der Beschwerdeführer 2 bis ins Jahr 2012 oder 2013 («20123») noch
festangestellter Arbeitnehmer der V. AG
gewesen sei, sei er mit der Betreuung der ausländischen Kunden der A. AG mehr
als ausgelastet gewesen. Diese Angaben sprechen durchaus nicht gegen die
Annahme, der Beschwerdeführer sei in seiner Funktion als
Verwaltungsratspräsident tätig gewesen. Die Funktion als Verwaltungspräsident
kann ohne weiteres auch vom Ausland ausgeübt werden und gilt auch in diesem
Fall als unselbständige Erwerbstätigkeit. Es bestehen keine hinreichenden
Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer habe die «management fees»
entgegen der durch Rechtsprechung und Lehre anerkannten Vermutung nicht in
seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrats bezogen. Im Übrigen
spricht die Bezeichnung «management fees», welche auch der Beschwerdeführer in
der Beschwerdeschrift verwendet, ganz grundsätzlich stark für eine Vergütung an
ein Mitglied der Geschäftsleitung und nicht für ein Entgelt an eine
Unternehmensberatung. Vor diesem Hintergrund ist hinreichend erstellt, dass es
sich um eine Entschädigung für den Beschwerdeführer 2 als Organ der
Beschwerdeführerin 1 handelte. Von ergänzenden Abklärungen zu dieser Frage sind
keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, weshalb in antizipierter
Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist.

 

5.4     Zusammenfassend bleibt
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer während der hier interessierenden Zeit
von 2011 bis 2014 als Verwaltungsratspräsident der in B. domizilierten A. AG
fungierte. Laut der Auskunft von Y war er seit 2009 auch Inhaber sämtlicher
Anteile an der Gesellschaft. Während dieser Zeit wurden ihm die in E. II. 5.1
hiervor aufgeführten, als «management fees» bezeichneten Vergütungen
ausgerichtet. Nach Lehre und Rechtsprechung wird bei derartigen Leistungen an
Mitglieder des Verwaltungsrats einer AG vermutet, diese würden in der
Eigenschaft als Organ der Gesellschaft empfangen (E. II. 3.4 hiervor). Die
durch die Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente sind in keiner Weise
geeignet, diese Vermutung, die durch die Bezeichnung «management fees»
zusätzlich gestützt wird, zu erschüttern. Die «management fees» stellen somit
massgebenden Lohn dar. Die Höhe der Vergütungen ist unbestritten. Von einer
marginalen Tätigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 5b Vo 987/2009 kann mit Blick
auf die Art der Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 und 3.4 hiervor), aber auch
angesichts der Höhe der Entschädigungen nicht gesprochen werden. Der Beschwer­deführer
2 hat demnach in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident von der A. AG
Vergütungen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00
pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 (…) erhalten, welche als massgebender Lohn
zu qualifizieren sind und für welche die Beschwerdeführerin 1 Beiträge im Sinne
von Art. 5 AHVG (und den analogen Normen der anderen
Sozialversicherungsgesetze) zu leisten hat. Die darauf erhobenen Beiträge
wurden korrekt berechnet. Die Beschwerde gegen die an die Beschwerdeführerin 1
gerichtete Verfügungen vom 24. August 2016 und den diese bestätigenden
Einspracheentscheid vom 27. April 2017 (Sozialversicherungsbeiträge auf den
«management fees» für die Jahre 2011 bis 2014) ist daher unbegründet und
folglich abzuweisen. 

 

6.       Mit den Verfügungen vom 22.
Dezember 2016, 4. Januar 2017 und 17. Februar 2017 sowie dem diese
bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. April 2017 erhob die
Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer 2 Sozialversicherungsbeiträge auf
dessen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Beiträge wurden für
die Jahre 2011 bis 2014 definitiv und für die Jahre 2015 bis 2017 als
Akontozahlungen festgesetzt (vgl. E. 4 und 5.2 hiervor).

 

6.1     Wie dargelegt, ist die Tätigkeit
als Verwaltungsrat der A. AG und der Beschwerde­führerin 1 nach schweizerischem
Recht als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der
Beschwerdeführer übt ausserdem in Deutschland eine selbständige
Erwerbstätigkeit aus. Gemäss der erwähnten Regelung (Art. 13 Abs. 3 Vo
883/2004; E. II. 2.3 und 2.4 hiervor) besteht in dieser Konstellation eine
gesamthafte sozialver­sicherungsrechtliche Unterstellung in demjenigen
Vertragsstaat, in dem die unselb­ständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, also
in der Schweiz. Für die Zeit bis 31. März 2012, welche hier ebenfalls betroffen
ist (es geht um Beiträge ab 1. Januar 2011), sah die damals geltende Vo 1408/71
grundsätzlich dieselbe Lösung vor. Sie liess allerdings Ausnahmen zu, die in
Anhang VII zur genannten Verordnung aufgelistet waren (Art. 14c lit. a und b
der Vo 1408/71, vgl. E. II. 2.4 hiervor). Für die hier gegebene Konstellation
mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz und einer
selbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland enthielt Anhang VII jedoch keine
solche Ausnahme (Ziffer 5 sah eine solche einzig für eine in Deutschland
ausgeübte selbständige landwirtschaftliche Tätigkeit vor). Die
Beschwerdegegnerin ist daher grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, auch für
das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestehe eine so­zialversicherungsrechtliche
Beitragspflicht in der Schweiz. Der Beschwerdeführer 2 unterliegt demnach mit
seinem in Deutschland erzielten Ein­kommen als Selbständigerwerbender der
Beitragspflicht gemäss Art. 8 ff. AHVG (und den analogen Bestimmungen der
übrigen Sozialversicherungsgesetze [IVG, EOG, Familienzulagen]). 

 

6.2     Zur Bestimmung der Höhe des
beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit hat die
Beschwerdegegnerin auf die durch die Steuerbehörden in Deutschland ermittelten
Gewinne der Jahre 2011 bis 2014 abgestellt (vgl. Tabelle 2 in E. II. 5.1
hiervor). Diese Beträge stimmen mit der Darstellung des Beschwerdeführers 2
überein (vgl. Einsprache vom 1. Februar 2017, AK-Nr. II 23, S. 5). Die
Umrechnung von EUR in CHF (vgl. AK-Nr. II 14) ist ebenfalls unbestritten
geblieben und lässt sich nicht beanstanden. Der Beschwerdeführer 2 macht jedoch
sinngemäss geltend, die erwähnten Gewinne enthielten auch Zahlungen der A. AG,
auf welchen nun bereits bei dieser – unter dem Titel des massgebenden
Lohns – Sozialversicherungsbeiträge erhoben würden. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet dies mit dem Hinweis, die Einkommen für die gleiche Zeitperiode
seien «in keiner Weise kongruent». Die Darstellung des Beschwerdeführers 2
könne nicht als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten, da keine
Kontodetails aus der Buchhaltung vorhanden seien, welche die Herkunft der
Einkommen bestätigen würden (…). 

 

6.3     Es versteht sich von selbst,
dass eine Beitragspflicht für selbständiges Erwerbseinkommen insoweit entfällt,
als es um Vergütungen geht, die gemäss den vorstehenden Erwägungen bereits als
Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind und auf
welchen unter diesem Titel Beiträge erhoben werden. 

 

6.4     Der Beschwerdeführer 2 hat in
diesem Zusammenhang Einnahmenüberschussrechnungen und Dokumente mit der
Bezeichnung «Anlage FG zur Erklärung zur gesonderten Feststellung von
Grundlagen für die Einkommensbesteuerung» für die Jahre 2011 bis 2014
eingereicht (….). Daraus geht hervor, dass jeweils Betriebseinnahmen
ausgeschieden wurden, welche nicht umsatzsteuerpflichtig sind, und dass es sich
dabei grösstenteils um Überweisungen der A. AG handelte (vgl. auch Eingabe des
Beschwerdeführers 2 vom 4. Dezember 2017, S. 2 [A.S. 70]). Die Höhe dieser
Überweisungen lässt aber keinen Zusammenhang mit den deutlich höheren
Vergütungen der A. AG erkennen, welche nach dem Gesagten (E. II. 5 hiervor) als
Erwerbseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind. Wie
die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zu Recht ausführt, liegt die objektive
Beweislast für den von ihm behaupteten Umstand, die in den
Einnahmenüberschussrechnungen ausgewiesenen Überweisungen der A. AG seien in
den «management fees» enthalten gewesen, beim Beschwerdeführer 2. Durch die
eingereichten Unterlagen kann dieser Beweis nicht als erbracht gelten. Denn es
erscheint als mindestens ebenso wahrscheinlich, dass es sich um Zahlungen
handelt, die zusätzlich zu den «management fees» und unabhängig von diesen
erfolgten. Es liegt am Beschwerdeführer 2, durch entsprechende Nachweise zum
konkreten Geldfluss aufzuzeigen, dass dies nicht zutrifft und der in den
Einnahmeüberschussrechnungen enthaltene, Zahlungen der A. AG betreffende Umsatz
in den «management fees» enthalten ist; diesbezüglich kann jedoch – anders als
in Bezug auf die Beiträge der Beschwerdeführerin 1 (E. II. 5.3 hiervor) – nicht
gesagt werden, von weiteren Abklärungen seien von vornherein keine zusätzlichen
Erkenntnisse zu erwarten. Es erscheint nicht mit der für eine antizipierte
Beweiswürdigung vorausgesetzten, hohen Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen,
dass die Darstellung des Beschwerdeführers 2 allenfalls doch zutreffen könnte.
Im Verwaltungsverfahren fanden zwar intensive Abklärungen in Bezug auf die
Beschwerdeführerin 1 statt. Der Beschwerdeführer 2 wurde dagegen zwar auf seine
Beitragspflicht hingewiesen. Er wurde aber im Verwaltungsverfahren nicht
explizit aufgefordert, mittels konkreter Kontoauszüge zu belegen, dass der
umsatzsteuerlich als «nicht steuerbare Umsätze Drittland» bezeichnete Umsatz
bzw. die entsprechenden Zahlungen der A. AG in den «management fees» enthalten
sind. Nachdem nunmehr feststeht, dass die «management fees» Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen, kommt dieser Frage jedoch
entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin wird dies noch nachzuholen
haben, indem sie dem Beschwerdeführer 2 Frist setzt, um den entsprechenden
Geldfluss in einer Weise nachzuweisen, welche transparent und nachvollziehbar
erkennen lässt, wie die «management fees» genau geflossen sind und inwiefern
die in den eingereichten Einnahmenüberschussrechnungen (mit Beilagen)
aufgeführten Zahlungen der A. AG mit den «management fees» zusammenhängen.
Falls auch weiterhin kein schlüssiger Nachweis geliefert wird, ist ein
Entscheid aufgrund der Akten zu fällen, der im Sinne des hier angefochtenen
Einspracheentscheids vom 28. April 2017 ausfallen dürfte. 

 

7.       Zusammenfassend ist die
Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 gegen den Einspracheentscheid vom 27. April
2017 abzuweisen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 gegen den
Einspracheentscheid vom 28. April 2017 ist in dem Sinne gutzuheissen, dass
dieser Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen wird, damit sie dem Beschwerdeführer 2 Gelegenheit zur
Beibringung ergänzender Beweismittel biete und anschliessend über die
Beitragspflicht des Beschwerdeführers 2 aus selbständiger Erwerbstätigkeit für
die hier strittigen Jahre 2011 - 2014 (definitive Beiträge) und 2015 - 2017
(Akontobeiträge) neu entscheide. 

 

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 8. November
20185 (VSBES.2017.147