# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1822bba-503f-5046-99e6-b143255de9ec
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.04.2015 VD.2014.233 (AG.2015.300)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-233_2015-04-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.233

 

URTEIL

 

vom 20. April 2015  

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr.
Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson  und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Beat Jucker

 

 

 

Beteiligte

 

A___                                                                                                      Rekurrent

[…]

vertreten durch Dr. […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 15. Oktober 2014

 

betreffend Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

 

Der kosovarische
Staatsangehörige A___ (Rekurrent), geboren am […] 1979, reiste am 7. Dezember
2010 in die Schweiz ein und heiratete am 17. Januar 2011 in Basel die
slowakische Staatsangehörige B____, worauf er eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erhielt. Mit Verfügung vom 2. April 2013 hielt das Zivilgericht
Basel-Stadt fest, dass die Ehegatten nach Aussagen der Ehefrau seit Oktober 2012
getrennt leben. Gemäss Mitteilung des Einwohneramtes vom 23. März 2015
wurde die Ehe zwischen A___ und B___ per 3. Februar 2015 geschieden.

 

Nach Gewährung
des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 12. Juni
2014 die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und wies ihn aus der Schweiz
weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement
(JSD) mit Entscheid vom 15. Oktober 2014 ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 22. und 28. Oktober 2014 rechtzeitig
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent dessen
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und die Verlängerung seiner
Aufenthaltsbewilligung beantragt. Gleichzeitig beantragt er die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses. An dem mit der Rekursanmeldung erhobenen
Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung hat er mit der Rekursbegründung
nicht festgehalten. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom
13. November 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD
beantragt mit Vernehmlassung vom 15. Dezember 2014 die kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 16. Januar 2015
repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für
den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkularweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des
VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, so
dass auf diesen einzutreten ist.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von
§ 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften
verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem
ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist
das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle
desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.

 

1.3      Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anwendung von Art. 110 BGG
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II
60 E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; statt vieler:
VGE VD.2014.102 vom 4. November 2014 E. 1.2, VD.2013.183 vom 23. Juni 2014 E. 1;
Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 477 ff., 509). Im Ergebnis ist auf die Umstände im Zeitpunkt
des vorliegenden Entscheids abzustellen.

 

2.

2.1      Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, gilt das Ausländergesetz (AuG) für den
Aufenthalt des mit einer slowakischen Staatsangehörigen verheirateten Rekurrenten
nur soweit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,
FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichende Bestimmung enthält. Das AuG kommt zudem
zur Anwendung, wenn es eine vorteilhaftere Regelung für die Rechtsstellung des
Rekurrenten enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG). Der bisher mit einer Angehörigen
eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft, die in der Schweiz über
eine Niederlassungsbewilligung verfügt, verheiratete Rekurrent konnte sich auch
als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich auf Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs.
1 und 2 Anhang I FZA berufen, um aus dem Anwesenheitsrecht seiner Ehefrau ein
eigenes Recht auf Aufenthalt abzuleiten.

 

2.2      Gemäss
Mitteilung des Einwohneramtes vom 23. März 2015 wurde die Ehe des Rekurrenten
per 3. Februar 2015 geschieden. Mit der Auflösung der Ehe kann die von der originär
anwesenheitsberechtigten EU-Bürgerin abgeleitete Bewilligung des Rekurrenten mangels
Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002
(VEP) in Verbindung mit Art. 62 lit. d AuG widerrufen oder nicht (mehr) verlängert
werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden
Bestimmungen enthält (vgl. auch VGE VD.2013.206 vom 26. Mai 2014 E.
2.2, VD.2012.39 vom 25. Januar 2013 E. 2.2).

 

2.3      Der
Rekurrent bestreitet das Scheitern seiner Ehe nicht, welches durch die inzwischen
erfolgte Scheidung objektiviert wurde. Er wirft seiner Ex-Frau aber vor, sich
„krass ehewidrig verhalten“ zu haben, während er selbst sich nichts habe zu
Schulden kommen lassen. Im Ergebnis macht er geltend, dass er sich aufgrund
dieses einseitig ehewidrigen Verhaltens seiner Ehefrau weiter auf seinen aus
der Ehe abgeleiteten Aufenthaltsanspruch berufen könne. Es verletze „Art. 8 BV,
Art. 6 EMRK und das Willkürverbot, wenn ein Ausländer, ohne auch nur
ansatzweise irgendeinen Rechtsverstoss vorgenommen zu haben oder überhaupt
etwas falsch gemacht zu haben, sanktioniert wird und aus der Schweiz ausgewiesen
wird“.

 

2.4      Soweit
sich der Rekurrent auf Art. 6 EMRK bezieht, ist auf seine Rüge nicht einzutreten.
Die Verfahrensansprüche gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK beziehen sich nur auf
Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder
strafrechtlichen Anklagen. Ausländerrechtliche Streitigkeiten, insbesondere
Verfahren bezüglich Aufenthaltsansprüche von Ausländern, werden von dieser Bestimmung
nicht erfasst (BGer 2C_813/2012 vom 21. März 2013 E. 3; VGE VD.2013.189 vom 30.
August 2014 E. 3, VD.2012.225 vom 25. Oktober 2013 E. 1.2). Ebenfalls keine
Anwendung finden können Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK, da sich diese Bestimmungen allein
auf strafrechtliche Verfahren beziehen.

 

2.4.1   Zu
prüfen ist daher, ob der Rekurrent aus dem Anspruch auf Rechtsgleichheit gemäss
Art. 8 BV oder dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV ein Aufenthaltsrecht abzuleiten
vermag. Der Rekurrent stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die Praxis
der Ausländerbehörden sei ungleich und geradezu willkürlich bei der Beurteilung
des Verhaltens des hiesigen Ehegatten einerseits und des nachgezogenen Ehegatten
andererseits. Bei der Beurteilung des ehelichen Lebens eines nachgezogenen
Ehegatten würden „geradezu viktorianische Masstäbe angelegt“. Jedes ehewidrige
Verhalten eines nachgezogenen Ausländers werde ausländerrechtlich sanktioniert.
Zeuge ein nachgezogener Ausländer während der Ehe gegen den Willen seiner hiesigen
Ehefrau ein aussereheliches Kind, so werde ihm fehlender Ehewille unterstellt.
Im umgekehrten Fall aber sage die Vorinstanz, die Ehefrau wolle nicht mehr „und
damit basta“. Dies sei eine „völlig rechtsungleiche Anwendung des Eherechts im
Ausländerrecht“.

 

Darin kann dem
Rekurrenten nicht gefolgt werden. Wie er selber anerkennt, werden bei der
ausländerrechtlichen Überprüfung von Ehen die gleichen eherechtlichen
Grundgedanken im Sinne des Bestandes von ehelichem Beistand und Treue gemäss
Art. 159 Abs. 3 ZGB geprüft. Dem Rekurrenten wurde im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt. Für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den nachgezogenen ausländischen Ehepartner ist sowohl
nach Art. 43 Abs. 1 wie auch nach Art. 44 lit. a AuG vorausgesetzt, dass die
Ehegatten zusammenwohnen. Der Aufenthaltszweck fällt dahin, wenn die Ehe nicht
gelebt wird. Ob die Beendigung der ehelichen Beziehung auf dem Willen des
nachgezogenen oder des nachziehenden Ehegatten basiert, ist unerheblich. Von
einer rechtsungleichen oder gar willkürlichen Anwendung des Rechts kann daher
keine Rede sein, wenn die Vorinstanzen berücksichtigt haben, dass die Ehe des
Rekurrenten gescheitert ist und sich die Ehegatten getrennt haben, nachdem
dessen Ehefrau in Erwartung eines ausserehelichen Kindes gewesen ist.

 

2.4.2   Weiter
macht der Rekurrent geltend, er sei nach Treu und Glauben in die Schweiz
eingereist, habe sich hier rechtskonform benommen, gehe einer geregelten Arbeit
nach und sei schliesslich von seiner Ehefrau betrogen worden. Er habe in keiner
Art und Weise ein Recht verletzt, welches als Sanktion die Wegweisung zum Inhalt
haben könne. Die „schwere Sanktion einer Wegweisung aus der Schweiz“ müsse
„kausal mit irgendeinem Verhalten der betroffenen Person in Verbindung stehen“.

 

Dem Interesse
eines ausländischen Ehegatten, in der Schweiz auch nach der Auflösung der
Familiengemeinschaft verbleiben zu dürfen, trägt der Gesetzgeber im Rahmen von
Art. 50 AuG Rechnung. Danach hat ein nachgezogener Ehegatte Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht
(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b
AuG). Unbestritten und erstellt ist, dass die Ehegemeinschaft des Rekurrenten
vom 17. Januar 2011 bis zur Trennung der Ehegatten im Oktober 2012 keine drei
Jahre gedauert hat. Zu prüfen ist deshalb allein, ob die Umstände der Trennung
einen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
bilden. Mit dieser Bestimmung sollen nach der gesetzgeberischen Konzeption
Härtefälle bei der Bewilligungsverlängerung nach einer Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft vermieden werden (BGE 137 II 1 E. 3.1 S. 3 ff., 136 II 1 E. 5.3 S.
4). Sie setzt einen persönlichen, nachehelichen Härtefall aufgrund der konkreten
Umstände des Einzelfalls voraus. Entsprechend verlangt das Bundesgericht für diese
Ausnahmebewilligung eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat-
und Familienleben der ausländischen Person, die mit ihrer Lebenssituation nach
dem Dahinfallen der abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung gemäss Art. 42 Abs. 1
AuG verbunden sind (BGE 137 II 345 E. 3.2 S. 348 ff. und BGer 2C_365/2010
vom 22. Juni 2011 E. 3.5). Der Härtefall muss mithin schwerwiegender Natur sein
(BGer 2C_150/2011 vom 5. Juli 2011 E. 2.3; VGE VD.2012.216 vom 22. August 2014
E. 4.2, VD 2010.71 vom 15. Juni 2010 E. 2.4).

 

Wie der
Rekurrent mit seinem Schreiben vom 2. September 2013 an das Migrationsamt
selber ausgeführt hat, steht die Trennung der Ehegatten im Oktober 2012 im Zusammenhang
mit einem ausserehelich gezeugten Kind, welches die Ehefrau im November 2012 zur
Welt gebracht hat. Nach Angaben der Ehefrau soll es mit dem Rekurrenten
aufgrund der „biologischen Seite“ nicht geklappt haben. Ihre Gefühle hätten
sich verändert (Schreiben vom 9. Oktober 2013). Die Umstände und Hintergründe
der bereits nach kurzer Ehedauer eingetretenen Entfremdung und Trennung der
Ehegatten bleiben damit weitgehend unbekannt. Zwar ist diese Trennung nach kurzer
Ehedauer für den Rekurrenten sicherlich belastend gewesen, doch kann sie für
sich allein keinen wichtigen Grund nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG für einen weiteren
Verbleib in der Schweiz darstellen. Nicht jede unglückliche, belastende und
nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung einer Beziehung
begründet einen nachehelichen Härtefall und ein weiteres Anwesenheitsrecht in
der Schweiz (BGE 138 II 229 E. 3.2.2 S. 233 f.; VGE VD.2013.63 vom 29.
August 2013 E. 2.3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer verfassungskonformen
Auslegung des Ausländergesetzes. Der Rekurrent hat eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau erworben. Er konnte und durfte daher von
vornherein nicht erwarten, dass die Bewilligung über den Bestand dieser
familiären Beziehung gelten würde.

 

Schliesslich
macht der Rekurrent auch nicht geltend, dass aufgrund des Scheiterns seiner Ehe
oder aus anderen Gründen seine Reintegration in seiner Heimat erschwert wäre.

 

An der Sache
vorbei geht die in der Replik erfolgte Argumentation des Rekurrenten, er werde
zum „willenlosen Objekt“ oder zum „Sklaven“ degradiert, wenn der Bewilligungsentzug
nicht von einem eigenen Verhalten abhängig gemacht werde. Abgesehen davon, dass
die gesamten Hintergründe des Scheiterns einer Ehe vom Gericht nicht abgeklärt
werden können, ist die ihm erteilte Bewilligung gerade vom Bestand dieser
Familienbeziehung abhängig. Der Rekurrent musste sich von Anfang an bewusst
sein, dass er nur auf dem Wege des Familiennachzugs in die Schweiz kommen
konnte. Schliesslich tragen Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG wie ausgeführt
dem Interesse eines Ehegatten Rechnung, in Härtefällen trotz Scheiterns der Ehe
in der Schweiz bleiben zu dürfen. Einen solchen Härtefall vermag der Rekurrent
aber gerade nicht zu substantiieren.

 

2.5      Im
Übrigen hätte die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten, wie von der Vorinstanz
entschieden, auch bei Fortdauern der Ehe widerrufen werden können. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1 S. 395 f. mit
weiteren Hinweisen; BGer 2C_1171/2013 vom 7. Januar 2014 E. 3.1) steht der vom originär
anwesenheitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Aufenthaltsanspruch unter dem
Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Fehlt der Wille zur Gemeinschaft und dient das
formelle Eheband ausschliesslich (noch) der Umgehung ausländerrechtlicher Zulassungsvorschriften,
so fällt der Anspruch dahin (vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG
[Unionsbürgerrichtlinie], Amtsblatt der Europäischen Union L 229 vom 29. Juni
2004 S. 35 ff.). Vorliegend hat der Rekurrent das bereits mit der Trennung der
Ehegatten eingetretene definitive Scheitern der Ehe nicht bestritten, sodass er
schon vor der Scheidung daraus keinen Aufenthaltsanspruch mehr ableiten konnte.

 

3.

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt
der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.–

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–
(inkl. Auslagen).

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Beat Jucker 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.