# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31703431-9293-5566-b4db-46827355f74b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2000  VB.1999.00015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-1999-00015_2000-02-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.1999.00015	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.02.2000
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe eines Generalunternehmerauftrags für den Ausbau einer Abwasseranlage.

Anwendbares Recht: Die Anlage fällt nicht in den Sektor Wasserversorgung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB (E. 2). Unzulässigkeit von Schadenersatzbegehren im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid (E. 3). Umfang der Begründungspflicht des Vergabeentscheids; Ergänzung einer ungenügenden Begründung im Beschwerdeverfahren (E. 4). Zeitpunkt des Vertragsschlusses: Die Bereinigung des Vertrags vor dem Zuschlag ist zulässig; der definitive Vertragsschluss darf jedoch erst nach Rechtskraft des Zuschlags erfolgen (E. 5). Obwohl Eignungs- und Zuschlagskriterien klar auseinander zu halten sind, braucht im offenen Vergabeverfahren kein selbständiger Entscheid über die Erfüllung der Eignungskriterien getroffen zu werden (E. 6). Ein in wesentlichen Punkten unvollständiges Angebot muss von der Teilnahme ausgeschlossen werden (E. 8b). Grundsätze bzgl. Varianten (E. 8c). Da die Beschwerdeführerin bzgl. Garantieleistungen eine Variante ohne gleichzeitige ausschreibungskonforme Grundofferte einreichte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante unvollständig (E. 9a). Unklarheiten der Offerte sind durch Einholen von schriftlichen oder mündlichen Erläuterungen zu bereinigen (E. 9b). Gibt ein Anbieter entgegen den Ausschreibungsunterlagen die zu verwendenden Produkte nicht an und behält er sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vor, so ist das Angebot unvollständig (E. 9c). Ist nach den Ausschreibungsunterlagen ein Pauschalpreis mit Vollständigkeitsklausel zu offerieren, so ist eine Beschränkung der Offerte auf Werkbestandteile gemäss Mengengerüst des Leistungsverzeichnisses nicht zulässig (E. 9f). Untergeordnete Mängel dürfen mit den einzelnen Anbietenden bereinigt werden, sofern damit keine Verhandlungen über die massgeblichen Leistungsinhalte geführt werden (E. 10a). Kostenfolgen beim Nachschieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren (E. 11).

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOTSVARIANTE
AUSSCHLUSS
BEGRÜNDUNGSPFLICHT
DETAILS
EIGNUNGSKRITERIEN
GARANTIE
MANGEL
PAUSCHALPREIS
SCHADENERSATZ
SPEZIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
UNVOLLSTÄNDIGKEIT
VARIANTE
VERTRAGSSCHLUSS
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 lit. I c IVöB
§ 24 lit. I SubmV
§ 26 lit. I d SubmV
§ 28 SubmV
§ 29 SubmV
§ 33 lit. II SubmV
§ 10 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2000 Nr. 25
RB 2000 Nr. 15
RB 2000 Nr. 59
RB 2000 Nr. 69
RB 2000 Nr. 70
RB 2000 Nr. 72

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

 

I. Mit Ausschreibung vom Mai 1998 eröffnete
die Stadt Zürich das Submissions­ver­fahren für die Vergabe eines
Generalunternehmerauftrags im Rahmen der Sanierung der Abwasserverhältnisse
Zürich-Nord. Der Auftrag umfasst die Betriebszentrale Glatt, die Re­genwasserbehandlung
Glatt, den Ausbau der oberen Querschnittshälfte des Anschluss-Stol­lens Glatt
und das Bauwerk Limmat, und er erstreckt sich auf die Ausführungsplanung, die
Bau‑ und Installationsarbeiten, die Inbetriebsetzung und den Probebetrieb
sowie die Be­reit­stellung von Dokumentation und Betriebsunterlagen für das
gesamte Werk. An der Sub­mis­sion beteiligten sich drei Anbieterinnen, welche
die Übernahme des Auftrags zu folgen­den Beträgen offerierten (Protokoll der
Offertöffnung vom 2. September 1998):

 

A. AG, in Zürich                                             Fr.
36'301'800.--

F. AG, in G.                                                    Fr.
44'543'093.--

J. AG, in Zürich                                               Fr.
45'775'000.--

 

 

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 teilte
Entsorgung + Recycling Zürich, eine Verwaltungsabteilung der Stadt Zürich, der
A. AG mit, dass der Stadtrat den Auf­trag zum Betrag von
Fr. 44'139'990.‑ an die F. AG ver­geben habe. 

 

II. Am 18. Januar 1999 erhob die A. AG
gegen den Ent­scheid des Stadt­rats Be­schwer­de an das Verwaltungsgericht. Sie
beantragte, der Zuschlag an die F. AG gemäss Beschluss des Stadtrats
Zürich sei aufzuheben; even­tuell sei festzustellen, dass die Zu­schlagsverfügung
rechtswidrig sei, und die Beschwerde­gegnerin sei zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin Schadenersatz für deren Aufwendun­gen im Zusammenhang mit
dem Vergabe‑ und Rechtsmittelverfahren im Betrag von Fr. 402'899.35
zu zahlen; alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zum
Verfahren beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
ertei­len und ein zweiter Schriftenwechsel durch­zuführen. 

 

Die Stadt Zürich teilte mit Eingabe vom
9. Februar 1999 mit, dass der Stadtrat den Ent­scheid über den Zuschlag
bereits am 16. Dezember 1998 getroffen habe und der Ver­trag mit der F. AG
am gleichen Tag geschlossen worden sei. Gleichzeitig ersuchte sie um Ent­zug
der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wir­kung. Mit Verfügung vom 11. Fe­bru­ar
1999 trat der Abteilungspräsident auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein; die Anord­nung betreffend
vorsorgliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung fiel damit dahin. 

 

In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. März 1999
stellte die Stadt Zürich den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter
Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin. Die
Mitbeteiligte F. AG beantragte in einer Stellungnahme vom 15. März 1999,
der Beschwerdeantrag betreffend Aufhebung des Zuschlags sei abzuweisen, unter
Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwerdeführerin. 

 

Mit Replik vom 28. April 1999 und Duplik vom
14. Juni 1999 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Dasselbe tat die
Mitbeteiligte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 1999. Mit Präsidialentscheid
vom 7. Juli 1999 wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in einen Teil der
Duplikbeilagen gewährt. 

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde
über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994
(IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996
(IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat
der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom
18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der
Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt,
soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt
(BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG
gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten
des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

 

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt
ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der
§§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden
Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che
Beschaffungswesen, zur Anwendung.

 

2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom
Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen nicht erfasst. Der Bau der fragli­chen Abwasseranlage fällt
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in den Sektor der
Wasserversorgung im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Der
Anwendungsbe­reich der Bestimmungen über die Sektoren bestimmt sich anhand des
GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR
0.632.231.422) und wird für die Schweiz in dessen Anhang I, Annex 3,
näher umschrieben (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 1b).
Der in Annex 3, Ziff. 1 und Titel I umschriebene Sektor
Wasserversorgung umfasst ledig­lich die Produktion, den Transport und die
Verteilung von Trinkwasser; die Beseitigung von Abwasser fällt nicht darunter.
Die Vergabestellen unterstehen den Bestimmungen über die Sektoren nur bei der
Durchführung ihrer in die betreffenden Bereiche fallenden Tätig­keiten
(Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB, 2. Satz); der Umstand, dass die
Beschwerdegegnerin an­der­weitig auch in den Sektoren der Wasser‑ und
Verkehrsversorgung tätig ist, ist daher ohne Bedeutung.

 

Das auszuführende Projekt ist ferner nicht zu
mehr als 50% durch den Bund oder den Kanton subventioniert. Gemäss den von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Un­terlagen betragen die Subventionen des
Bundes 15% und jene des Kantons Zürich 10%; das Teilprojekt Düker Leutschenbach
und Meteorwasserkanal wird vom Kanton zu 5% sub­ven­tioniert
(act. 43.34-43.36). Der strittige Auftrag fällt daher auch nach
Art. 8 Abs. 2 IVöB nicht in den Anwendungsbereich der Interkantonalen
Vereinbarung. 

 

Der vom Regierungsrat mit Wirkung ab
1. Januar 1999 angeordnete Einbezug der Gemeinden in die kantonale
Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung
(RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) war zur Zeit der
Durchführung der strittigen Vergabe, die mit Ausnahme des
Rechtsmittelverfahrens voll­ständig im Jahr 1998 abgewickelt wurde, noch nicht
wirksam. Die Vergabe unterstand da­her mit Bezug auf den Ablauf des
Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote grundsätzlich
noch den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20.
Dezember 1989. Bei deren Anwendung waren jedoch die übergeordneten Vorschriften
des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt zu beachten, und soweit die städti­sche
Ver­ord­nung keine eigene genügende Regelung enthielt, waren gemäss § 1
Abs. 3 SubmV die Bestimmungen des IVöB-BeitrittsG und der kantonalen Sub­mis­sions­ver­ord­nung
heranzuziehen (VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00008, E. 4). 

 

3. Die Beschwerdeführerin begehrt mit dem
Eventualantrag Schadenersatz für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem
Vergabeverfahren und dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Auf dieses
Begehren ist ‑ unter Vorbehalt des Ent­scheids über eine allfällige
Parteientschädigung gemäss § 17 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987
(VRG) ‑ nicht einzutreten. Gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB
stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid
als begründet erweist und der Vertrag bereits abgeschlossen ist, lediglich
fest, dass der angefochtene Ent­scheid rechtswidrig ist. Gestützt auf das
Feststellungsurteil kann der Beschwerdeführer anschlies­send von der
Vergabebehörde Schadenersatz nach Massgabe von § 6 IVöB-Bei­trittsG
verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den
Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren zu stellen (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2a; vgl. für das Bundesrecht
Art. 34 und 35 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Das Ge­setz verweist dazu auf das für
die jeweilige Vergabeinstanz anwendbare Haftpflichtrecht, in Situationen der
vorliegenden Art somit auf das Gesetz über die Haftung des Staates und der
Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG;
vgl. Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell
1/1996, S. 5 ff., 16). Ein entsprechendes Begehren ist nach Rechtskraft
des Feststellungsentscheids des Verwaltungsgerichts bei den in § 22
HaftungsG bezeichneten Behörden einzureichen. 

 

Wieweit die erwähnten Bestimmungen der
Interkantonalen Vereinbarung und des Beitrittsgesetzes auf die vorliegend
beurteilte Vergabe, die noch vor Ende 1998 abge­wi­ckelt wurde, bereits
anwendbar sind, kann offen bleiben. Eine Zuständigkeit des Ver­wal­tungsgerichts
für Ersatzansprüche der geltend gemachten Art ist auch ausserhalb des An­wendungsbereichs
dieser Bestimmungen nicht gegeben. 

 

4. Die Beschwerdeführerin macht eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da sie trotz
entsprechender Aufforderung keine schriftliche Begründung des angefochtenen Ent­scheids
erhalten habe und ihr keine volle Akteneinsicht gewährt worden sei. Die
Beschwerdegegnerin geht demgegenüber unter Berufung auf Art. 14
Ziff. 5 der städ­tischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung davon aus, dass sie
nicht verpflichtet gewesen sei, die Gründe ihres Ent­scheids bekannt zu geben.
Im Übrigen sei sie bereit gewesen, die Gründe mündlich zu erläutern. Die
Beschwerdeführerin sei auch nicht berechtigt gewesen, von ein­zelnen
Aktenstücken Kopien zu erhalten bzw. selber anzufertigen. 

 

a) Vergabeentscheide sind Verfügungen, die
mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des Bundesrechts angefochten werden
können (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13
E. 1d; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 41 N. 22). Das entspricht den
An­forderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeent­scheide
in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an
eine unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1
und 2 BGBM; vgl. BGE 125 I 406 E. 2). 

 

Stellt der Zuschlag somit eine anfechtbare
Verfügung dar, ist er als solche zu be­gründen. Die Begründungspflicht ergibt
sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 4 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV)
bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft
vom 18. April 1999 (BV) verankert ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10
N. 36); sie wird überdies in § 10 Abs. 2 VRG ausdrücklich
festgehalten. Nach der Spezialvorschrift von § 33 SubmV ist die
Vergabestelle zwar bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger
vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); auf Gesuch eines An­bieters
muss sie diesem jedoch die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung
bekannt geben (Abs. 2; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 425). In welchem
Verhältnis diese Bestimmung zum Grundsatz gemäss § 10 Abs. 2 VRG
steht und ob sie in der vorliegenden Sache bereits anwendbar war, kann offen
bleiben. Zumindest eine nachträgliche Begrün­dung des Ent­scheids, wie sie die
Beschwerdeführerin verlangt hatte, war nach beiden Vor­schriften erforderlich. 

 

Wieweit sich ein Anspruch auf eine schriftliche
Begründung bereits aus Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 29
Abs. 2 BV ergibt, ist nicht eindeutig (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10
N. 44; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 201
ff.). § 10 Abs. 2 VRG setzt jedoch eine schriftliche Begründung
voraus (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 44). Für § 33 Abs. 2
SubmV muss dasselbe gelten, da eine bloss mündliche Begründung des
Vergabeentscheids die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu ge­währ­leisten
vermöchte; aus dem gleichen Grund sind mündliche Erläuterungen, welche die Ver­gabestelle
bei einem Anbieter einholt, schriftlich festzuhalten (§ 28 Abs. 2
SubmV). Eine schriftliche Begründung ist ferner erforderlich, um der
Rechtsmittelinstanz die Über­prü­fung der Entscheidgründe zu ermöglichen. Im
Anwendungsbereich des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens verlangt dessen
Art. XVIII Abs. 3 GPA ebenfalls, dass Angaben über die Zu­schlagserteilung
den teilnehmenden Anbietern auf ihr Ersuchen in schriftlicher Form mit­ge­teilt
werden. Dass eine Vergabeinstanz ihren Ent­scheid vorgängig oder in Ergänzung
zu den schriftlichen Ent­scheidgründen auch mündlich erläutert, ist zwar
zulässig und an­ge­sichts der kurzen Beschwerdefrist oft zweckmäs­sig; die
mündlichen Erläuterungen ver­mö­gen die schriftliche Begründung jedoch nicht zu
ersetzen. 

 

Die Beschwerdegegnerin hätte der
Beschwerdeführerin somit auf deren ausdrück­liches Gesuch hin eine schriftliche
Begründung des Vergabeentscheids liefern müssen; durch ihre Weigerung hat sie
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. In der
Folge hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin ihren Ent­scheid jedoch im Rahmen der
Beschwerdeantwort ausführlich begründet, und die Beschwerdeführerin erhielt
Gele­gen­heit, in der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen.
Damit wurde der Nachteil, der ihr aus dem ursprünglichen Fehlen einer
ausreichenden Begründung erwach­sen ist, behoben und die Verletzung des
Gehörsanspruchs geheilt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45;
Kneubühler, S. 35 ff., 210 ff.). Die Gehörsverletzung ist damit für den
Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung. 

 

b) Entsprechendes gilt für die beanstandeten
Einschränkungen der Akteneinsicht. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat im
Beschwerdeverfahren die Unterlagen eingereicht, welche zur Beurteilung des
angefochtenen Ent­scheids notwendig sind, und die Beschwer­defüh­re­rin erhielt
Gelegenheit, zu diesen Stellung zu nehmen. Die von ihr beantragte Her­ausgabe
weiterer Belege erweist sich aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht als
erfor­der­lich; insbesondere die Edition zusätzlicher Offertunterlagen der
Mitbeteiligten trüge zur Be­urteilung der vorliegend relevanten Fragen nichts
bei. Eine allfällige Verlet­zung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin ist
damit auch in diesem Punkt geheilt. 

 

5. a) Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts darf die Vergabeinstanz den Vertrag mit dem von ihr
ausgewählten Anbieter schliessen, sobald sie nicht mehr da­mit rechnen muss,
dass gegen ihren Ent­scheid eine Beschwerde erhoben oder einer einge­gangenen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wird. Im Sinn einer einfach zu
handhabenden Regel gilt dabei, dass die Behörde zum Abschluss des Vertrags
befugt ist, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist für die
Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine ‑ allenfalls
vorläufige ‑ Anordnung zur aufschiebenden Wir­kung getroffen wird
(VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2b). Diese Grundsätze wa­ren
mangels einer eigenen genügenden Regelung der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung
auch bei der vorliegend beurteilten Vergabe zu beachten (§ 1 Abs. 3
SubmV). 

 

Die Beschwerdegegnerin hat mit
Stadtratsbeschluss vom 16. Dezember 1999 über die Vergebung der Arbeiten an die
Mitbeteiligte entschieden und gleichentags den Vertrag mit dieser
unterzeichnet. Erst am 23. Dezember 1999 wurde der Zuschlag danach den nicht berücksichtigten
Anbietern mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin beanstandet überdies, dass die
Beschwerdegegnerin den Vertragstext bereits vor dem Stadtratsbeschluss mit der
Mit­beteiligten bereinigt habe. ‑ Die Beschwerdegegnerin weist demgegenüber
darauf hin, dass die Bereinigung des Vertrags vor dem definitiven Ent­scheid
über den Zuschlag habe er­fol­gen müssen; nach dem Zuschlag fehle der
Vergabebehörde die notwendige Verhand­lungs­macht, um die bei jedem
Vertragsschluss erforderlichen Präzisierungen in ihrem Sinn zu erreichen. 

 

b) Das Vergabe­verfahren muss gestützt auf
die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das
den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Er­gän­zungen ermög­licht. Gegen­stand
und Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schrei­bung bzw. den an die
Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d
und f so­wie § 17 Abs. 1 lit. b, f, g und j SubmV)
klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbie­ter müssen ebenso deutlich auf
die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen. Um spätere Differenzen zu vermeiden,
empfiehlt sich die Bekanntgabe der gesamten Vertrags­bedin­gun­gen in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen.
Bestehen nach Eingang der Angebote Unklar­heiten über deren In­halt, kann die
Vergabeinstanz von den Anbietenden zusätzliche Er­läu­te­run­gen ver­lan­gen
(§ 28 SubmV); diese dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des
zu vergeben­den Auftrags oder des eingereichten Ange­bots nachträglich zu
ändern (§ 29 SubmV; vgl. VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12
E. 2c, mit Hinweisen; VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). 

 

Sind nach dem Eingang der Angebote noch
Detailfragen offen, die einer Regelung im definitiven Vertrag bedürfen, sind
diese unter Beachtung der dargestellten Grundsätze zu bereinigen. Eine
Bereinigung vor dem Zuschlag hat dabei den Vorteil, dass nachträglich keine
unerwarteten Differenzen zutage treten; auch ist die Verhandlungsmacht der
Behörde zur Lösung von Detailfragen zweifellos grösser, solange der Zuschlag
nicht erteilt ist. Prä­zisierungen dieser Art sind daher zulässig, soweit sie
nicht auf eine massgebliche Ände­rung des Auftrags bzw. des Angebots
hinauslaufen (vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­sion für das öf­fent­li­che
Be­schaf­fungs­we­sen [EBRK], Baurecht 1998, S. 128 Nr. 339; kri­tisch
Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht 1998, S. 129). Dabei muss jedoch
vermie­den werden, dass Bereinigungsgespräche auf Vertragsinhalte übergreifen,
bezüglich wel­cher keine Verhandlung zulässig ist, und der Gegenstand der
Gespräche ist genau zu pro­to­kollieren (§ 28 Abs. 2 SubmV). 

 

Ob zur verbindlichen Festlegung des
bereinigten Vertragsinhalts auch bereits vor dem Zuschlag die Unterzeichnung
des Vertrags gestattet ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.
Vorausgesetzt wäre auf jeden Fall ein ausdrücklicher Vorbehalt im Vertrags­text,
wonach die vertraglichen Verpflichtungen nur wirksam werden, wenn der Zuschlag
in Rechtskraft erwächst oder einem gegen diesen erhobenen Rechtsmittel keine
aufschiebende Wirkung zuerkannt wird. 

 

c) Die Beschwerdegegnerin hat mit der
Mitbeteiligten nicht nur den Inhalt des Ver­trags bereinigt, sondern den
Vertrag schon vor der Rechtskraft des Zuschlags definitiv ab­geschlossen.
Vorbehalten wurde lediglich die Genehmigung seitens des Stadtrats; mit de­ren
Erteilung am 16. Dezember 1999 war der Vertrag nach übereinstimmender
Auffassung der Parteien verbindlich zustande gekommen. Dieses Vorgehen war nach
dem Gesagten nicht zulässig. 

 

Das Verwaltungsgericht hatte bisher nicht zu
entscheiden, welche Rechtsfolgen ein im Widerspruch zu den genannten Regeln
erfolgter vorzeitiger Abschluss des Beschaf­fungs­vertrags zeitigt. Es wies
jedoch darauf hin, dass nicht leichthin eine Ungültigkeit des abgeschlossenen
Vertrags anzunehmen sei (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d;
vgl. auch VGr, 24. November 1999, VB.98.00319, E. 10). Im vorliegenden
Fall ist über­dies zu beachten, dass die Bauarbeiten, die Gegenstand der
Vergabe waren, inzwischen weit fortgeschritten sind und eine Rückabwicklung des
Vertrags schon aus diesem Grund kaum mehr in Frage käme. Die Frage kann
indessen auch hier offen bleiben, da die Be­schwerde sich aufgrund der
nachfolgenden Erwägungen als unbegründet erweist. 

 

6. Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabeinstanz
vor, Eignungs‑ und Zuschlags­kriterien in unzulässiger Weise zu
vermengen. Nach ihrer Auffassung hätte ihr Angebot, falls man ihr fehlende
Eignung vorwerfen wollte, vor dem Zuschlag mit separatem Ent­scheid vom
Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Nachdem dies nicht geschehen sei, seien
die behaupteten Eignungsmängel beim Zuschlag nicht mehr zu berücksichtigen; die­ser
sei nunmehr allein aufgrund der Bewertung des Angebots, insbesondere des
offerierten Preises, vorzunehmen. 

 

a) Eignungskriterien umschreiben die
Anforderungen, welche an die Anbieter ge­stellt werden, um zu gewährleisten,
dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑
Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss § 22 SubmV
betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und
organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den
betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver
Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV).
Dabei steht ihr, ebenso wie bei der Festlegung der Zuschlagskriterien (VGr, 24.
März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b), ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Die Eignungskriterien und die geforderten
Nachweise sind in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
bekannt zu geben (vgl. § 16 Abs. 3 lit. f und § 17
Abs. 1 lit. g SubmV). 

 

Zuschlagskriterien dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hin­blick
auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV).
Sie werden von der Vergabebehörde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des
jeweiligen Auftrags festgelegt und in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
bekannt gegeben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV; vgl. VGr, 24. März
1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999
Nr. 26 E. 5a). 

 

b) Eignungskriterien sind im Normalfall
Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das
Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Eine über
das notwen­dige Mindestmass hinausgehende Eignung ist höchstens bei der Auswahl
einer beschränk­ten Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren (§ 10
Abs. 3 SubmV) von Bedeutung (vgl. VGr, 16. April 1999, BEZ 1999
Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zu­schlagskriterien
um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei
einem Kriterium führt ‑ anders als bei den Eignungskriterien ‑
nicht automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute
Bewertungen bei den andern Kriterien ausgeglichen werden. 

 

Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs‑
oder als Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung
in der Ausschreibung und den Ausschreibungs­unterlagen. Auch bei dieser
Zuordnung besteht eine gewisse Wahlfreiheit; so können öko­logische Merkmale
sowohl als Mindestanforderung an ein Produkt umschrieben sein, bei deren Fehlen
ein Angebot nicht zugelassen wird, wie auch als Zuschlagskriterien, deren mehr
oder weniger weit gehende Erfüllung bei der Auswahl des günstigsten Angebots zu
berücksichtigen ist. Wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung
herangezogen wird, zugleich auch als Zuschlagskriterium für die Bewertung des
Angebots bezeich­net werden darf, ist umstritten (ablehnend Gauch/Stöckli,
Ziff. 16.5 ff.; Hubert Stöckli, Bau­recht 1999, S. 141 Nr. S26,
S. 144 f. Nr. S40); die Frage braucht jedoch vorliegend nicht
entschieden zu werden.

 

c) Angesichts der unterschiedlichen
Rechtsfolgen von Eignungskriterien (sowie andern Ausschlusskriterien) und
Zuschlagskriterien sind die beiden Kategorien stets klar auseinander zu halten;
das gilt nicht nur für das selektive Verfahren, bei welchem die Eig­nung der
Anbieter aufgrund eines Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV),
son­dern auch für die andern Verfahren, insbesondere das offene (vgl.
Gauch/Stöckli, Ziff. 11.7). 

 

Die rechtliche Unterscheidung zwischen
Eignungs‑ und Zuschlagskriterien hat je­doch nicht zur Folge, dass über
die ersteren in einem separaten Ent­scheid vorweg zu be­finden ist. Im
Gegensatz zum selektiven Verfahren (§ 10 SubmV) wird im offenen Verfah­ren
kein selbständiger Ent­scheid über die Eignung der Anbieter getroffen.
Entsprechendes gilt für die übrigen Ausschlussgründe gemäss § 26 SubmV;
die Anbieter haben keinen An­spruch darauf, dass vorweg über einen allfälligen
Ausschluss von der Teilnahme ent­schie­den wird (vgl. EBRK, Baurecht 1998,
S. 126 Nr. 334; a.M. Peter Gauch, Urteilsan­mer­kung, Baurecht 1998,
S. 126 f., Ziff. 5). Ein solches Vorgehen würde in der Regel nur
zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, die weder im Interesse der
Anbietenden noch der Vergabeinstanz liegt. Die Beschwerdeführerin kann daher
aus dem Umstand, dass sie vor dem Ent­scheid über den Zuschlag nicht vom
Verfahren ausgeschlossen wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

 

d) Im Übrigen handelt es sich bei den
Einwänden, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Angebot der
Beschwerdeführerin erhebt, nicht in erster Linie um Fragen der Eignung.
Tatsächlich wurde die Eignung der Beschwerdeführerin nie grundsätzlich in Frage
gestellt; beanstandet wird vielmehr, dass ihr Angebot in verschiedenen Belangen
von den Vorgaben der Ausschreibung abweiche. Mängel dieser Art können ebenfalls
zu einem Ausschluss vom Verfahren führen, müssen jedoch ebenso wenig in einem
separaten Ent­scheid beurteilt werden. 

 

7. Die Stadt
wirft der Beschwerdeführerin vor, mit ihrem Angebot in verschiedenen
wesentlichen Fragen von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen zu sein. Sie
er­wähnt dabei insbesondere die folgenden Punkte (vgl. die Beschwerdeantwort,
Ziff. 44): 

-   Die Beschwerdeführerin habe die in der Ausschreibung geforderte
Garantie in zwei zeitliche Phasen aufgeteilt und die Garantiesumme reduziert; 

-   sie sei von den in der Ausschreibung vorgesehenen Produkten
abgewichen und habe sich bei deren Auswahl volle Freiheit vorbehalten wollen; 

-   sie habe die Wandstärke der Aussenwände der Betriebszentrale
Glatt von 60 cm auf 30 cm reduziert; 

-   sie habe die vorgeschriebene Dauer des Probebetriebs reduziert
und ihre Leistungen während desselben einschränken wollen; 

-   die Koordination mit Nebenunternehmern und die Bearbeitung der
Schnittstellen zu andern Teilen des Gesamtwerks seien im offerierten Preis
nicht enthalten gewesen; 

-   sie habe mit der Offerte keine Ersatzteilliste eingereicht;

-   sie habe einen datumsbezogenen Zahlungsplan eingereicht, obwohl
ein leistungsbezo­gener verlangt gewesen sei;

-   sie sei mit ihrer Offerte vom Generalunternehmerprinzip
abgewichen und habe damit nicht die volle Verantwortung für die
Leistungserfüllung übernehmen wollen; 

-   der offerierte Preis habe entgegen den Vorgaben auf einem
Mengengerüst basiert, so dass alle nicht ausdrücklich umschriebenen Leistungen
ausgeschlossen gewesen wären. 

 

8. Bei der Beurteilung der beanstandeten
Abweichungen sind verschiedene rechtli­che Gesichtspunkte auseinander zu
halten: 

 

a) In einer Offerte enthaltene
offensichtliche Fehler, wie Rechnungs‑ und Schreib­fehler, sind zu
berichtigen (§ 27 SubmV; vgl. Art. 11 der städtischen Verordnung).
Ferner können Unklarheiten mittels schriftlichen oder mündlichen
Erläuterungen behoben werden (§ 28 SubmV); dabei dürfen jedoch mit den
Anbietern keine Verhandlungen über Preise oder Änderungen des Leistungsinhalts
geführt werden (§ 29 SubmV; VGr, 15. Dezember 1998, BEZ 1999 Nr. 12
E. 2c; vgl. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Verordnung). 

 

b) Ein unvollständiges Angebot kann zu
dessen Ausschluss von der Teilnahme füh­ren. Für das kantonale Recht ergibt
sich dies aus § 26 Abs. 1 lit. d SubmV, für die städ­ti­sche Sub­mis­sions­ver­ord­nung
sinngemäss aus Art. 13 lit. a. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur
adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt. Nach § 26 SubmV sind
Ange­bote ‑ ebenso wie auch nach Art. 19 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf­fent­liche
Beschaffungswesen ‑ nur wegen wesentlichen Formfehlern vom
Ver­fah­ren auszuschliessen; das entspricht dem Verbot eines überspitzten
Formalis­mus (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). 

 

Fehlen Teile des Angebots, so deckt dieses
nicht die gesamte ausgeschriebene Leis­tung ab. Nach Art. 8 Ziff. 2
der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung sind Teilange­bote zwar zugelassen;
in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurde diese Möglichkeit jedoch ‑ ent­sprechend
den Anforderungen des zu vergebenden Auftrags ‑ ausdrücklich
ausgeschlossen (act. 25, Teil A, Ziff. 2.3.8). Ist wie bei einem
Teil der vorliegend strittigen Punkte unklar, ob die Umschreibung des Angebots
tatsächlich eine Einschränkung gegen­über der ausge­schriebenen Leistung
darstellt, ist diese Unklarheit nach den Grundsätzen der §§ 27-29 SubmV zu
bereinigen. Ist das fehlende Element eines Angebots im Vergleich zum gesam­ten
Auftrag von derart untergeordneter Bedeutung, dass ein Ausschluss von der
Teilnahme unverhältnismässig wäre, wird dem Anbieter Gelegenheit gegeben, das
Angebot im be­tref­fenden Punkt zu ergänzen. Erweist sich das Angebot jedoch ‑ nach
allenfalls erfolgter Be­reinigung ‑ in einem wesentlichen Punkt als
unvollständig, muss es von der Teilnahme aus­geschlossen werden. Denn ein
Zuschlag an ein unvollständiges Angebot kommt nicht in Fra­ge, und eine
nachträgliche Ergänzung desselben liefe auf eine nach § 24 Abs. 1 und
§ 29 SubmV bzw. Art. 10 Ziff. 3 der städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung
unzulässige Än­derung des Leistungsinhalts hinaus. 

 

c) Eine Offerte kann Varianten zu der
in der Ausschreibung umschriebenen Leis­tung enthalten. Nach Art. 8
Ziff. 1 der vorliegend noch anwendbaren Sub­mis­sions­ver­ord­nung der
Stadt Zürich sind Varianten ausdrücklich zugelassen. Im kantonalen Recht ist
die Zulässigkeit von Varianten nicht ausdrücklich geregelt (vgl. VGr,
3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a.bb), doch spricht nichts
dafür, sie generell auszuschliessen. Bei einer kom­plexen Vergabe wie der
vorliegend zu beurteilenden wäre ein genereller Aus­schluss von Varianten
jedenfalls nicht gerechtfertigt, und die Beschwerdegegnerin hat denn auch die
Möglichkeit von Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Ausschreibung aus­drück­lich
anerkannt (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6). 

 

Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der
Erbringung der ausgeschriebenen Leis­tung dienen, sondern eine Reduktion des
Leistungsinhalts in quantitativer oder quali­tativer Hinsicht zum Gegenstand
haben; hierher gehören vorliegend z.B. die von der Be­schwer­de­führerin
vorgeschlagenen Änderungen, die auf eine Verminderung der Wand­stärke bzw. die
Herabsetzung der Garantiesumme abzielen. Es erscheint zwar nicht ge­rechtfertigt,
Va­rianten dieser Art von vornherein auszuschliessen, da sie der Behörde Gele­genheit
geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu überprüfen. Gelangt die
Behörde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Variante zu
redu­zieren sind, muss auch den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden,
ihre Offerten mit Blick auf die neue Um­schreibung des Leistungsinhalts zu
ergänzen. Dieses Vorgehen, das der Regelung der Sub­mis­sions­ver­ord­nung für
wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote (§ 19 Abs. 2
SubmV) entspricht, gewährleistet die Gleichbehandlung der Anbieter und die
Trans­parenz des Vergabeverfahrens. 

 

Fraglich ist schliesslich, ob eine Variante
auch ohne gleichzeitige Grundofferte zu­gelassen werden kann (vgl.
Gauch/Stöckli, Ziff. 19.3; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich 1996,
N. 288). So­weit dies zugelassen wird, hat die Eingabe einer Variante ohne
gleichzeitige Grundofferte zur Folge, dass im Fall des Nichteintretens auf die
Variante keine vollstän­dige Offerte vor­liegt und das Angebot aus diesem Grund
ausser Betracht fällt (vorstehend, lit. b). Vorlie­gend müssen aufgrund
der Umschreibung, mit welcher die Be­schwer­de­geg­ne­rin die Mög­lichkeit von
begründeten Abweichungen gegenüber den Vorgaben der Aus­schreibung aner­kannt
hat (Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen, Teil A, Ziff. 2.6), zumindest ge­ringfügige
Varianten auch dann zugelassen werden, wenn sie nicht von einer der Aus­schreibung
entsprechenden Grundofferte begleitet sind. Im Übrigen braucht die Frage hier
nicht entschieden zu wer­den. 

 

9. Die gegenüber der Offerte der
Beschwerdeführerin erhobenen Beanstandungen sind anhand dieser Grundsätze zu
prüfen.

 

a) Nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
hat der Unternehmer zur Sicherstellung seiner vertraglichen und
ausservertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Bauherrschaft eine Sicherheit
(Erfüllungsgarantie) in der Höhe von 2 Mio. Franken zu leisten, die erst
erlischt, wenn das ganze Bauwerk abgenommen ist und allfällige Mängel behoben
sind (Ziff. 3.3.5 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in
act. 25). Für die Zeit nach der Abnahme hat er ferner eine Sicherheit für
Werkmängel (Mängelgarantie) im Betrag von 2 Mio. Franken während
mindestens fünf Jahren zu stellen (Ziff. 3.4.3 der Vorgaben für die
Offertstellung, Teil A). Die Beschwerdeführerin offerierte gemäss ihren
Anmerkungen zum Angebot (Beilage E zur Offerte; act. 6.5) für die
2. Phase der Bauzeit nach dem 1. Mei­lenstein lediglich eine
reduzierte Erfüllungsgarantie in der Höhe von 0,5 Mio. Fran­ken
(Ziff. E1.3). Ferner teilte sie die Garantiefrist für Mängel in zwei
Phasen auf, wobei sie die Garantie für Arbeiten aus der Bauphase 1 auf
fünf Jahre ab Ende dieser Bauphase be­schränk­te (Ziff. E1.2). 

 

Diese Beschränkung der Garantieleistungen
stellt eine wesentliche Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung dar. Die
Beschwerdeführerin begründet diese in der Replik damit, dass die modifizierte
Sicherheit besser auf die tatsächlichen Risiken abge­stimmt sei. Auch habe es
sich dabei lediglich um einen Vorschlag gehandelt. 

 

Die Beschwerdeführerin war nach dem Gesagten
berechtigt, mit ihrem Angebot eine Variante zur vorgeschriebenen
Sicherheitsleistung einzureichen. Sie hat diese jedoch nicht als Alternative
neben einer ausschreibungskonformen Grundofferte vorgeschlagen, sondern ihr
Angebot auf die von ihr definierte Garantie beschränkt. Das ergibt sich sowohl
aus der Formulierung in Beilage E zur Offerte wie auch aus dem Umstand,
dass sie keinen Preis für die höheren Kosten einer der Ausschreibung
entsprechenden Garantie genannt hat. Ob eine derartige Variante zu einem
wesentlichen Element der ausgeschriebenen Leis­tung ohne gleichzeitige Abgabe
einer Grundofferte überhaupt zulässig war, ist nach dem Ge­sagten fraglich
(vgl. E. 8c), kann jedoch offen bleiben. Die Vergabestelle war be­fugt,
den Umfang des Auftrags und damit auch die als notwendig erachteten
Sicherheiten nach pflichtgemässem Ermessen festzulegen, und die vorliegend
geforderten Garantien waren nicht ungewöhnlich. Die Beschwerdegegnerin war
daher berechtigt, die offerierte be­schränk­te Garantie abzulehnen. Da die
Beschwerdeführerin keine ausschreibungskon­forme Grundofferte eingereicht
hatte, war ihr Angebot nach der Ablehnung der Variante in einem wesentlichen
Punkt unvollständig. Die Beschwerdegegnerin war auch nicht ver­pflichtet, der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer diesbezüglichen Ergänzung des Angebots
zu geben. Bei der vorgenommenen Garantiebeschränkung handelte es sich weder um
eine Un­klarheit, die mittels Erläuterungen hätte behoben werden müssen
(§ 28 SubmV), noch war sie von derart untergeordneter Bedeutung, dass es
unverhältnismässig wäre, ihretwegen ei­nen Ausschluss von der Teilnahme
anzuordnen (vorn E. 8b). 

 

Die Beschwerdeführerin weist in diesem
Zusammenhang darauf hin, dass die Mit­be­teiligte in ihrem Angebot ebenfalls
eine Beschränkung der Garantiefrist ‑ nämlich für die
Stollenfahrzeuge ‑ vorgesehen habe. Dieser Sachverhalt ist jedoch
mit dem vorliegend be­ur­teilten nicht vergleichbar. Bei den Stollenfahrzeugen
handelt es sich um Mobilien, be­züg­lich welcher sich die Frage, ob sie der
gleichen Garantie unterstehen wie das Werk als Ganzes, berechtigterweise
stellte. Überdies war diese Abweichung im Gegensatz zu der von der
Beschwerdeführerin verantworteten von derart untergeordneter Bedeutung, dass
sich ein Ausschluss vom Verfahren tatsächlich nicht gerechtfertigt hätte. Eine
rechtswid­rige Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor.

 

b) Für die Zeit nach der Inbetriebsetzung des
Werks sehen die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen einen sechsmonatigen Probebetrieb
vor, während dessen das Werk in der Obhut des Generalunternehmers bleibt und,
in Zusammenarbeit mit dem Bauherrn und dem künf­tigen Betreiber, durch ihn
betrieben wird (Ziff. 3.4.2 der Vorgaben für die Offert­stellung,
Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin schlug in ihren
Anmerkungen zum Angebot eine Organisation des Probebetriebs in der Weise vor,
dass sie während vier Mo­naten einen Ingenieur vor Ort sowie weitere
Fachpersonen auf Abruf zur Verfügung stelle, während von Seiten der
Auftraggeberin das Personal der Anlage Glatt kostenlos mitwirke und den
Probebetrieb unterstütze (Beilage E zur Offerte, Ziff. E6; act. 6.5).
Die Beschwer­degeg­nerin beanstandet, dass der Probebetrieb um zwei Monate
gekürzt worden sei und die Be­schwer­deführerin einen Teil ihrer Aufgabe auf
Personal der Betreiberin überwälze.

 

Die Beschwerdeführerin bezeichnet das
Einsetzen einer Frist von bloss vier Mona­ten in ihrer Beilage E als
Irrtum. Dass es sich um einen solchen gehandelt habe, konnte die
Beschwerdegegnerin freilich nicht erkennen; aufgrund der von der
Beschwerdeführerin an­derweitig vorgenommenen Änderungen der
Auftragsbedingungen musste sie eher an­neh­men, dass auch in diesem Punkt eine
Einschränkung beabsichtigt sei. Die Beschwerde­füh­rerin hatte jedoch ihre
Anmerkung ausdrücklich als Vorschlag bezeichnet; dass sie in ihrem Angebot den
vorgesehenen Personaleinsatz präzisierte, war im Hinblick auf die in den Vor­gaben
der Ausschreibung erwähnte Zusammenarbeit durchaus sachgerecht. Unter diesen Um­ständen
durfte die Behörde nicht ohne Rückfrage bei der Anbieterin davon aus­gehen,
dass mit der vorgeschlagenen Organisation zugleich eine Einschränkung des
Leistungs­an­gebots beabsichtigt sei. In diesem Punkt wäre daher eine
Bereinigung des An­gebots durch Einholen einer schriftlichen oder mündlichen
Erläuterung (§ 28 SubmV) am Platz gewe­sen. 

 

c) Das Leistungsverzeichnis (Vorgaben für die
Offertstellung, Teil C; in act. 25) enthält zahlreiche Hinweise auf bestimmte
Produkte oder Lieferanten. Diese sind zumeist mit dem Zusatz "oder
gleichwertig" versehen, und in den speziellen Bedingungen des Leis­tungsverzeichnisses
wird darauf hingewiesen, dass derartige Produkteempfehlungen stell­vertretend
auch für gleichwertige Fabrikate oder Firmen gelten, soweit diesbezüglich im
Qualitätshandbuch keine Einschränkung vorgesehen sei (Ziff. 1.2 am Ende).
In den Vorga­ben für die Offertstellung, Teil A, wird verlangt, dass mit
dem Angebot eine allfäl­lige Liste mit Produkte-Alternativ-Vorschlägen
eingereicht werde (Ziff. 2.6). Die Be­schwerdefüh­re­rin reichte keine
derartige Liste ein, sondern hielt in ihren Anmerkungen zum Angebot fest:
"Wir behalten uns vor, die in der Offerte vorgeschriebenen Produkte durch
andere, gleich­wertige zu ersetzen"; ausgenommen von diesem Vorbehalt
waren ein­zelne Produkteka­te­go­rien (Beilage E zur Offerte,
Ziff. E3; act. 6.5). Die Beschwerdegegne­rin geht davon aus, dass die
Beschwerdeführerin sich damit die freie Wahl der Produkte habe vorbehalten wol­len;
demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Produktewahl in
jedem Fall der Zustimmung der Beschwerdegegnerin bedurft hätte und dieser daher
kein Nachteil erwachsen wäre. 

 

Bei den im Leistungsverzeichnis bezeichneten
Produkten handelt es sich um Ma­schinen und Bauteile von erheblicher Bedeutung.
Die Wahl dieser Produkte dem Gutdün­ken der einen oder andern Partei nach
Abschluss des Vertrags vorzubehalten, kam ernsthaft nicht in Frage; die Behörde
musste die Produkte kennen, um die Einhaltung der geforder­ten
Qualitätsstandards überprüfen zu können, und der Beschwerdeführerin war es ohne
Kenntnis der Produkte nicht möglich, eine seriöse Preiskalkulation vorzunehmen.
Es ist denn auch schwer ersichtlich, welches der Sinn des von der
Beschwerdeführerin ange­brach­ten Vorbehalts gewesen wäre, wenn sie die Wahl
der Produkte schliesslich doch wie­der der Beschwerdegegnerin überlassen hätte.
Die Beschwerdegegnerin durfte den Vorbe­halt daher so verstehen, dass die
Anbieterin sich die Wahl der Produkte für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten
wollte. 

 

Damit das Vergabe­verfahren zu einem
eindeutigen Ergebnis führt, das den Ab­schluss eines Vertrags ohne wesentliche
Ergänzungen ermög­licht, müssen Gegen­stand und Umfang des Auftrags aus der
Ausschreibung und den Angeboten klar hervorgehen (vorn E. 5b). Eine
Offerte, die wesentliche Elemente der angebotenen Leistung offen lässt, ge­nügt
dieser Anforderung nicht. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erläuterungen
im Sinn von § 28 SubmV behoben werden, denn eine diesbezügliche Ergänzung
der Offerte wäre notgedrungen auf eine nachträgliche Änderung wesentlicher
Elemente des Leis­tungs­inhalts hinausgelaufen, was nach § 24 Abs. 1
und § 29 SubmV nicht zulässig ist. Es geht nicht an, dass ein Anbieter ein
preislich attraktives, aber inhaltlich ungenügend bestimmtes Angebot einreicht,
um auf diesem Weg in Verhandlungen mit der Vergabebe­hörde zu tre­ten (vgl.
VGr, 15. Dezember 1999, VB.99.00255, E. 4b). Das Angebot der Beschwerdefüh­rerin
war daher auch in diesem wesentlichen Punkt unvollständig. 

 

d) Die ausgeschriebene Leistung umfasst eine
Erstausstattung an Ersatz‑ und Ver­schleissteilen für eine Betriebszeit
von zwei Jahren. Ein erster Entwurf der Ersatzteilliste war mit dem
Angebot abzugeben (Ziff. 3.4.6 der Vorgaben für die Offertstellung,
Teil A; in act. 25). Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Offerte
keine Ersatzteilliste ein, was sie als Versehen bezeichnet. 

 

Dieser Mangel stellte angesichts der
Tatsache, dass ohnehin nur ein erster Entwurf der Liste verlangt war, keine
Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 26 Abs. 1
lit. d SubmV dar. Die Beschwerdegegnerin gab denn auch den beiden Mitbe­werberinnen,
die ebenfalls keine bzw. nur eine sehr summarische Liste der Ersatz‑ und
Ver­schleissteile abgegeben hatten, Gelegenheit zum Nachreichen bzw. Ergänzen
der Liste (vgl. die Briefe der Beschwerdegegnerin vom 22. September 1998;
act. 24.13 und 24.14). Konsequenterweise durfte der Mangel auch der
Beschwerdeführerin nicht zur Last gelegt werden. 

 

e) Mit dem Angebot war ein Zahlungsplan
einzureichen, dessen Termine sich nach dem vom Unternehmer ebenfalls
vorzulegenden Terminplan der Bauarbeiten zu richten hat­ten (Ziff. 2.6 und
3.5.1 der Vorgaben für die Offertstellung, Teil A; in act. 25). Der
von der Beschwerdeführerin eingereichte Zahlungsplan enthielt die gleichen
Daten wie ihr Ter­minplan, umschrieb diese jedoch nicht unter Bezugnahme auf
die jeweiligen Fixpunkte des Bauablaufs, sondern als feste Termine. Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ein der­art datumsbezogener anstatt
leistungsbezogener Terminplan nicht den Anforderun­gen entsprochen habe. 

 

Die Forderung der Beschwerdegegnerin nach
einem leistungsbezogenen Termin­plan war zweifellos sachgerecht, ging jedoch
aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht deut­lich hervor. Offenbar sind
auch die beiden Mitanbieterinnen dem gleichen Missver­ständnis erlegen; die
Beschwerdegegnerin beanstandete auch diesen gegenüber, dass ihr Zahlungs­plan
nicht leistungsbezogen sei, und forderte sie mit Schreiben vom 22. Septem­ber
1998 auf, einen entsprechend angepassten Plan einzureichen (act. 24.13 und
24.14). Derselbe Um­stand darf daher auch der Beschwerdeführerin nicht zum
Nachteil gereichen. 

 

f) aa) Ziffer 3.2.1 der Vorgaben für die
Offertstellung, Teil A (in act. 25), enthielt unter dem Titel "Werkpreis"
die folgende Bestimmung:

 

"Das Werk
besteht aus allen im Grundfliessbild dargestellten und un­ter Ziffer 1.3,
Seite 4 aufgeführten Bauten und Anlagen in ihrer Ge­samtheit als
funktionstüchtiges, bezüglich Qualität den Erwartungen der Bauherrschaft
entsprechendes und in die Nachbaranlagen einge­bundenes und mit diesen
funktionierendes Ganzes. 

 

Der Unternehmer
offeriert die Werkerstellung als Generalunternehmer zu einem Werkpreis. Dieser
umfasst alle für das Werk erforderlichen Leistungen ... insbesondere auch dann,
wenn diese nicht ausdrücklich in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erwähnt
sind." 

 

 

Gemäss Ziffer 3.3.1 der Vorgaben für die
Offertstellung, Teil A, war der Unter­neh­mer ferner verpflichtet,
sämtliche Bauprojektvorgaben zu überprüfen, Berechnungen selber vorzunehmen
und, wo notwendig, sinnvoll zu optimieren. Demgegenüber hielt die Be­schwer­deführerin
in ihrer Beilage E zur Offerte (act. 6.5), Ziff. E2, fest: 

 

"Unser
Offertpreis beruht auf dem Mengengerüst aus den Vorgaben zur Offertstellung der
STE vom Juni 1998. Die Überprüfung unserer­seits ist erfolgt.

 

Im Baubeschrieb
resp. in den Plänen nicht enthaltene Arbeiten, Mate­rialien und dergleichen wie
z.B.

§        
Kanalsohle aus Hartbeton

§        
spezielle Abdichtungen

§        
Werkleitungstrasse innerhalb Areal Glatt

§        
Aussenbeleuchtung u. dgl.

sind im
Gesamtpreis nicht enthalten.

 

..........

 

Sollte sich aufgrund von Bestellungsänderungen dieses Mengengerüst
erhöhen, wäre eine Anpassung unseres Werkpreises erforderlich."

 

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die
Ausrichtung der Offerte auf ein Men­gen­gerüst habe zur Folge, dass alles, was
in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht ausdrück­lich umschrieben werde,
nicht im Preis enthalten sei. Mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sei jedoch
genau das Gegenteil verlangt worden. 

 

bb) Aufgrund der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
waren die Anbieter aufgefordert, die Übernahme der gesamten Werkerstellung zu
einem Festpreis zu offerieren. Dieser war als Pauschale festzulegen, der keine
Teuerungsanpassung zuliess (vgl. die Briefe der Be­schwer­degegnerin an die
beiden Mitbietenden vom 22. September 1998; act. 24.13 und 24.14). Es
handelte sich damit gemäss der im Werkvertragsrecht üblichen Terminologie um
einen Pauschalpreis (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. A., Zürich
1996, Nr. 900 ff.). 

 

Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird
zwar die Vergütung pauschaliert; was der Anbieter zum vereinbarten Preis
leisten muss, ergibt sich jedoch erst aus der Umschrei­bung des Werks (Gauch,
Nr. 905 f.). Um diesbezügliche Unsicherheiten zu vermeiden, ver­wandte
die Beschwerdegegnerin in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen eine sogenannte
Voll­stän­digkeitsklausel, gemäss welcher der Pauschalpreis alle Leistungen
abdeckt, die zur ver­tragsgemässen Ausführung des Werks erforderlich sind, auch
wenn diese im Leistungs­ver­zeichnis nicht speziell erwähnt werden (vgl. Gauch,
Nr. 909). Aufgrund dessen durften Be­standteile des Werks, die zu dessen
Funktionieren erforderlich sind, nicht aus dem An­gebot ausgeschlossen werden.
Dagegen waren Abgrenzungen bezüglich des äusseren Um­fangs des Werks oder
betreffend Anlageteile, die allenfalls bloss wünschbar waren und aus dem
Leistungsverzeichnis nicht hervorgingen, nicht von vornherein gegenstandslos.
Sie konnten umso weniger vernachlässigt werden, als das Werk, welches den
Gegenstand der Vergabe bildet, nur einen Teil der gesamten Abwasser­anlage
darstellt und für das Funk­tionieren der­selben auch die bereits erstellten und
von Nebenunternehmern zu erstellenden Anlageteile von Bedeutung sind. Insofern
kann der Umfang des Werks, auf das sich der Pauschalpreis bezieht, nicht aus
der Vollständigkeitsklausel der Offertvorgaben abgeleitet werden. 

 

Aufgrund dieser Ausgangslage war eine
Beschränkung der Offerte auf Werkbe­stand­teile, die sich aus dem Mengengerüst
des Leistungsverzeichnisses ergaben, zweifellos nicht zulässig. Die von der
Beschwerdeführerin genannten Beispiele betrafen jedoch zum Teil den äusseren
Umfang des Werks (z.B. Aussenbeleuchtung), in Bezug auf welchen eine
Präzisierung unter Umständen sinnvoll sein konnte. Diese Präzisierung hätte
freilich in erster Linie durch entsprechende Anfragen vor Eingabe der Offerte
(§ 19 SubmV) erfolgen müs­sen. Ob es dennoch gerechtfertigt gewesen wäre,
die Tragweite des von der Beschwer­deführerin angebrachten Vorbehalts mittels
einer Erläuterung gemäss § 28 SubmV genauer zu ermitteln, ist daher
fraglich. Die Frage braucht jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da das
Angebot bereits aus andern Gründen nicht zugelassen werden konnte. 

 

g) Das Angebot der Beschwerdeführerin war
somit zumindest in zwei wesentlichen Punkten unvollständig: Es enthielt eine
erhebliche Einschränkung der von der Beschwer­de­gegnerin verlangten Garantie
und legte die zum Einsatz gelangenden Produkte nicht fest (E. 9a und 9c).
In weiteren Punkten, so bezüglich der Dauer des Probebetriebs und der
Umschreibung der geforderten Vergütung, ist die Vereinbarkeit des Angebots mit
den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen sehr fraglich. Die festgestellten Mängel
stellen nach dem Gesagten eine wesentliche Verletzung von Formvorschriften dar
und führen zum Aus­schluss des An­gebots (Art. 13 lit. a der
städtischen Sub­mis­sions­ver­ord­nung; § 26 Abs. 1 lit. d
SubmV). Auf die zusätzlichen Beanstandungen, welche die Beschwerdegegne­rin
gegenüber dem An­gebot der Beschwerdeführerin erhoben hat und die sich aufgrund
der vorliegenden Unter­la­gen zum Teil nicht schlüssig beurteilen lassen,
braucht nicht weiter eingegangen zu wer­den. 

 

10. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend,
dass die Beschwerdegegnerin mit den beiden andern Anbieterinnen in
Verhandlungen getreten sei und diesen Gelegenheit geboten habe, die in deren
Angeboten vorhandenen Mängel zu beheben. Aus Gründen der Gleichbehandlung hätte
daher auch ihr die Möglichkeit zur Ergänzung bzw. Korrektur ihrer Offerte
gegeben werden müssen. 

 

Die Beschwerdegegnerin wies die beiden
Mitanbieterinnen mit Briefen vom 22. Sep­tember 1998 auf verschiedene Punkte
hin, in welchen deren Offerten nicht den Vorga­ben entsprachen, und forderte
sie auf, diese Mängel zu beheben. Da­bei handelte es sich jedoch durchwegs um
Fragen, die aufgrund der Vorgaben der Aus­schreibung einer Klärung bedurften
oder die im Verhältnis zur Bedeutung des gesamten Auftrags von untergeord­ne­ter
Bedeutung waren wie die bereits erwähnten Anpassungen des Zahlungsplans, die Er­satz­teilliste
und die Garantiefrist für das Stollenfahrzeug. Weitere Fragen betrafen den Aus­schluss
des Teuerungsausgleichs im Werkpreis, der aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
nicht deutlich hervorging, fehlende Teile der Kalkulations­grundla­gen,
Unstimmigkeiten der Preiskalkulation für das Stollenfahrzeug und dessen Füh­rungs­schiene,
den Zeitpunkt des Baubeginns, die Bezeichnung einzelner Fachleute auf Seiten
des Werknehmers, Fragen zur internen Kompetenzregelung und zur Schulung des Be­triebs­personals
sowie die Kosten der Sanierung der bestehenden Becken. Der zuletzt genannte
Punkt betraf einen Vorbehalt in der Offerte der Mitbeteiligten, wonach diese
den Aufwand für die Sanierung der beste­hen­den Becken ohne weitere
Untersuchungen nur mit einer Ge­nauigkeit von +/– 30% an­ge­ben konnte und
daher lediglich einen Budgetbetrag vorsah. Auf eine entsprechende Auf­forderung
der Beschwerdegegnerin hin gab sie dann einen festen Preis von
Fr. 1'500'000.‑ an, was zu einer Reduktion der Gesamtpreissumme
führte. 

 

Derartige Korrekturen und Präzisierungen
lassen sich im Rahmen einer umfangrei­chen und komplexen Vergabe wie der
vorliegenden nie völlig vermeiden. Wenn die Be­schwer­degegnerin den beiden
Mitbewerberinnen Gelegenheit gab, ihre Angebote diesbe­züglich zu korrigieren,
war dies daher nicht zu beanstanden. Die angesprochenen Mängel waren durchwegs
von untergeordneter Art und mit der in wesentlichen Punkten unvoll­stän­digen
Offerte der Beschwerdeführerin nicht vergleichbar. Dass die Beschwerdeführerin
im Gegensatz zu den Mitbewerberinnen nicht dazu aufgefordert wurde, die Mängel
ihres An­ge­bots zu beheben, stellte daher keine rechtsungleiche Behandlung
dar. 

 

Die Beschwerdegegnerin hat im Übrigen, soweit
sich dies aus den vorliegenden Angaben und Unterlagen ersehen lässt, mit den
beiden Mitanbieterinnen keine Verhand­lungen über die massgeblichen
Leistungsinhalte geführt. Erst nachdem der interne Antrag für den Zuschlag an
die Mitbeteiligte vorlag, wurde der definitive Vertrag mit dieser berei­nigt. 

 

b) Nicht mehr zu prüfen ist der von der
Beschwerdegegnerin nachträglich vorge­brachte Einwand, dass es sich beim
Angebot der Beschwerdeführerin um ein unzulässiges Unterangebot gehandelt habe.
Unter welchen Umständen ein sogenanntes Unterangebot überhaupt zum Ausschluss
vom Verfahren führen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. dazu
VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). 

 

c) Die von der Beschwerdeführerin
beanstandete Bevorzugung der Mitbeteiligten bei der Vergabe eines
Zusatzauftrags für den Düker Leutschenbach ist Gegenstand eines separaten
Beschwerdeverfahrens (VB.99.00106 mit Entscheid vom heutigen Datum). 

 

11. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit
auf sie eingetreten werden kann. 

 

Nachdem die Beschwerdegegnerin den
angefochtenen Ent­scheid vor dem Eingang der Beschwerde nicht ausreichend
begründet hatte, sondern erst mit der Beschwerdeant­wort im vorliegenden
Verfahren eine den Anforderungen des rechtlichen Gehörs genü­gen­de Begründung
nachgebracht hat, stellt sich die Frage, wieweit diesem Umstand beim Ent­scheid
über die Kostenfolgen Rechnung zu tragen ist. In der Lehre wird die Auffas­sung
ver­treten, dass die nachträgliche Heilung einer Gehörsverletzung durch das
Nach­schieben von Gründen im Rechtsmittelverfahren den betroffenen
Beschwerdeführer nicht be­nach­tei­ligen darf; diesem seien daher keine
Verfahrenskosten zu auferlegen und er sei überdies für seinen Prozessaufwand zu
entschädigen (Kneubühler, S. 228, 230; vgl. auch Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 13 N. 20). Diese Rechtsfolge ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn
der Be­schwer­deführende, wie im vorliegenden Fall, nach Kenntnis der
Beschwerdeantwort und der mit dieser vorgebrachten Ent­scheidgründe an seinem
Rechtsmittel festhält. An­ders mag es sich verhalten, wenn ein Anbieter, der
vor Erhebung der Beschwerde trotz entsprechen­dem Begehren keine Begründung
erhalten hat, seine Beschwerde nach Einsicht in die Be­schwerdeantwort der
Vergabestelle zurückzieht. Wie diese Situation zu beurteilen wäre, kann hier
offen bleiben. 

 

Die Kosten sind daher entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens der Beschwerde­führerin zu auferlegen. 

 

 

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird. 

 

2.    ...