# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eaa30262-32b9-5835-b500-9551660c1c90
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-11-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.11.2022 E-4159/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4159-2022_2022-11-09.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

Entscheid erläutert (resp. berichtigt) 

durch Entscheid des BVGer vom 

01.12.2022 (E-5491/2022) 

 
 
    
 

 
 

  

 

 Abteilung V 

E-4159/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  9 .  N o v e m b e r  2 0 2 2  

Besetzung 
 Einzelrichter Lorenz Noli, 

mit Zustimmung von Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,  

Gerichtsschreiber Daniel Merkli. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

B._______, geboren am (…), 

und deren Kind 

C._______, geboren am (…), 

Afghanistan,   

alle vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, 

Omuri & Massara Advokaturbüro, 

Beschwerdeführende,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung 

(Dublin-Verfahren);  

Verfügung des SEM vom 9. September 2022 / N (…). 

 

 

E-4159/2022 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass die Beschwerdeführenden am 14. Dezember 2020 in der Schweiz 

erstmals um Asyl nachsuchten,  

dass ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zent-

raleinheit Eurodac) am 15. Dezember 2020 ergab, dass der Beschwerde-

führer A._______ am 19. November 2020 in Italien daktyloskopisch erfasst 

worden war, 

dass die Beschwerdeführenden im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur 

allfälligen Wegweisung nach Italien angaben, sie hätten Afghanistan vor 

rund zwei Jahren verlassen und seien nach ihrer Heirat in der Türkei von 

dort auf dem Seeweg nach Italien gelangt, wo man ihnen die Fingerabdrü-

cke abgenommen habe, bevor sie in die Schweiz weitergereist seien, 

dass sie mit dem Hinweis auf die unmittelbar bevorstehende Geburt des 

gemeinsamen Kindes und der in der Schweiz lebenden Familienangehöri-

gen eine Überstellung nach Italien ablehnten,  

dass am 24. Dezember 2020 das Kind C._______ in der Schweiz geboren 

wurde, 

dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht 

zum Übernahmeersuchen des SEM vom 21. Dezember 2020 äusserten, 

jedoch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Fest-

legung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der 

für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen 

in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu-

ständig ist (Dublin-III-VO) am 5. Mai 2021 nachträglich zustimmten, 

dass das SEM mit Verfügung vom 6. Mai 2021 in Anwendung von Art. 31a 

Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdefüh-

renden nicht eintrat, die Überstellung nach Italien verfügte und die Be-

schwerdeführenden dazu aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf 

der Beschwerdefrist zu verlassen, 

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-2327/2021 vom 18. No-

vember 2021 einen gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab-

wies, womit die Verfügung des SEM vom 6. Mai 2021 in Rechtskraft er-

wuchs,  

E-4159/2022 

Seite 3 

dass die Beschwerdeführenden am 1. März 2022 nach Italien überstellt 

wurden, 

dass die in der Zwischenzeit in die Schweiz zurückgekehrten Beschwerde-

führenden mit als «Wiedererwägungsgesuch» bezeichneter schriftlicher 

Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 27. Mai 2022 um wiedererwägungs-

weise Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom 6. Mai 2021 und um 

Eintreten auf die Asylgesuche ersuchten,  

dass mit dieser Eingabe ein ärztliches Zeugnis von D._______ vom 

17. Mai 2022 eingereicht wurde, worin festgestellt wird, dass die Beschwer-

deführerin B._______ in der fünfzehnten Woche schwanger sei und es sich 

hierbei aufgrund des labilen psychischen Gesundheitszustands um eine 

Risikoschwangerschaft handle, 

dass die Beschwerdeführenden auf die prekären Lebens- und Wohnbedin-

gungen in Italien hinwiesen,  

dass das SEM mit Schreiben vom 3. Juni 2022 an die Rechtsvertretung 

mitteilte, dass, der Vollzug der Wegweisung am 1. März 2022 bereits erfolgt 

sei, eine Wiedererwägung des Nichteintretensentscheides vom 6. Mai 

2022 nicht mehr möglich sei, und das Gesuch vom 27. Mai 2022 als Mehr-

fachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG entgegengenommen werde,  

dass ein aktueller Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Daten-

bank (Eurodac) ergeben habe, dass die Beschwerdeführenden lediglich 

am 15. Dezember 2020 in der Schweiz um Asyl ersucht hätten, weshalb 

mutmasslich weiterhin Italien für die Durchführung des Asyl- und Wegwei-

sungsverfahrens zuständig sei, 

dass es das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid 

gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG und einer Wegweisung nach Italien 

gewährte,  

dass das SEM am 7. Juni 2022 die italienischen Behörden gestützt auf die 

am 1. März 2022 erfolgte Überstellung nach Italien um die Übernahme der 

Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO er-

suchte,  

dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom 7. Juni 2022 beim SEM zwei 

ärztliche Berichte von E._______ vom 4. Juni 2022 einreichte, worin bei 

der Beschwerdeführerin eine schwere Depression mit ernstzunehmender 

E-4159/2022 

Seite 4 

Suizidalität diagnostiziert und festgehalten wird, dass eine fachpsychiatri-

sche Behandlung und eine ärztliche Betreuung während der Schwanger-

schaft und bei der Geburt dringend indiziert seien, 

dass sie mit Eingabe vom 30. Juni 2022 zu einer allfälligen Wegweisung 

nach Italien Stellung bezog und ärztliche Berichte (der behandelnden Ärz-

tin D._______ vom 28. Juni 2022 und des Spitals F._______ vom 

27. Juni 2022) einreichte, worin in letzterem auf die Verschlechterung des 

Allgemeinzustands der Beschwerdeführerin bei zunehmender Belastungs-

situation hingewiesen und die Aufnahme einer psychiatrischen Behandlung 

empfohlen wird,  

dass sich die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist nicht 

zum Übernahmeersuchen des SEM vom 7. Juni 2022 – worin dieses dar-

über informierte, dass es sich bei den Beschwerdeführenden um eine Fa-

milie handle und eine Schwangerschaft bestehe – äusserten,  

dass sie diesem in einer Mitteilung vom 4. September 2022 unter nament-

licher Erwähnung der Beschwerdeführenden nachträglich zustimmten, wo-

bei sie auf das Rundschreiben vom 8. Februar 2021 hinwiesen, wonach 

die Beschwerdeführenden in einer dem Alter des Kindes angemessenen 

SAI-Struktur untergebracht würden, 

dass das SEM mit Verfügung vom 9. September 2022 (Eröffnung am 

12. September 2022) in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG 

(SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eintrat, 

die Überstellung nach Italien verfügte und die Beschwerdeführenden dazu 

aufforderte auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu 

verlassen, wobei es festhielt, dass einer allfälligen Beschwerde keine auf-

schiebende Wirkung zukomme, 

dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihrer Rechtsvertretung vom 

19. September 2022 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben und 

beantragten, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM 

anzuweisen, sich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig zu er-

klären, 

dass eventualiter die Sache zur vollständigen und richtigen Sachverhalts-

feststellung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und 

subeventualiter die Vorinstanz anzuweisen sei, von den italienischen Be-

hörden individuelle Zusicherungen bezüglich adäquater Unterbringung und 

medizinischer Versorgung einzuholen, 

E-4159/2022 

Seite 5 

dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter Verzicht auf das Erheben eines 

Kostenvorschusses um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung und um Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als amtli-

che Rechtsbeiständin der Beschwerdeführenden ersucht wurde, 

dass die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden im Rahmen von vorsorgli-

chen Massnahmen anzuweisen seien, bis zum Entscheid über das vorlie-

gende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, 

dass der Vollzug der Überstellung mit Schreiben vom 20. September 2022 

per sofort einstweilen ausgesetzt wurde, 

 

und zieht in Erwägung, 

dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung 

von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig ist und  

auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig 

entscheidet (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG), 

dass die Beschwerdeführenden als Verfügungsadressaten zur Beschwer-

deführung legitimiert sind (Art. 48 VwVG und auf die frist- und formgerecht 

eingereichte Beschwerde einzutreten ist,  

dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG und das 

AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), 

dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen 

Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des 

Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), 

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zu-

ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer 

zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich wie 

nachstehend aufgezeigt, um eine solche, weshalb das Urteil nur summa-

risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), 

dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel ver-

zichtet wurde, 

E-4159/2022 

Seite 6 

dass die Beschwerdeführenden in ihrem Mehrfachgesuch vom 30. Mai 

2022 die schwierigen Lebens- und Wohnbedingungen in Italien nach ihrer 

Rückkehr aus der Schweiz schilderten, 

dass sie auf die Risikoschwangerschaft der Beschwerdeführerin hinwie-

sen, 

dass die Beschwerdeführenden im Weiteren auf das Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts E-4251/2021 vom 19. April 2022 (recte: E-4235/2021) 

verwiesen, das bestätigt habe, dass vulnerable Asylsuchende, die bereits 

einen Asylantrag in Italien gestellt hätten, das Recht auf Unterkunft und 

Betreuung verloren haben könnten und deshalb in diesen Fällen eine vor-

gängige Zusicherung der italienischen Behörden eingeholt werden müsse, 

dass nach einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 12. Juni 

2021 bei einer Abwesenheit von zwölf Monaten das Asylverfahren einge-

stellt werde, was dazu führe, dass ein erneuter Antrag von Dublin-Rück-

kehrenden als Folgeantrag betrachtet werde, wobei ein solcher Folgean-

trag unzulässig sei, weshalb sämtliche Rechte auf Unterkunft und medizin-

sicher Behandlung nicht gesichert seien,  

dass eine Beschwerde gegen diese Qualifizierung keine aufschiebende 

Wirkung habe, weshalb der Anspruch auf Unterkunft und notwendige me-

dizinische Behandlung bis zum Gerichtsurteil nicht gesichert sei,  

dass aus diesem Grund eine Überstellung der Beschwerdeführenden nach 

Italien schlimme Folgen haben könnte, wobei insbesondere eine nahtlose 

medizinische Versorgung der schwangeren Beschwerdeführerin sowie 

eine Unterbringung der Familie gewährleistet sein müsse, 

dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter Bezugnahme 

dieser Einwände festhielt, dass gemäss Abgleich mit der europäischen Fin-

gerabdruck-Datenbank (Eurodac) die Beschwerdeführenden noch kein 

Asylgesuch in Italien eingereicht hätten, 

dass Italien mit der in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO 

erfolgten Zustimmung des Übernahmeersuchens sinngemäss das Fehlen 

eines von den Beschwerdeführenden eingereichten Asylgesuches in Italien 

zum Ausdruck gebracht habe und keine Hinweise vorlägen, wonach die 

italienischen Behörden Personen die Eingabe eines Asylgesuches verwei-

gern würden, 

E-4159/2022 

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dass die Rechtsprechung gemäss Referenzurteil D-4235/2021 vom 19. Ap-

ril 2022 (wonach Personen, welche bisher noch kein Asylgesuch einge-

reicht haben und im Rahmen der Dublin-Verordnung dorthin überstellt wer-

den sollten [sogenanntes Aufnahmeverfahren] nach ihrer Ankunft in Italien 

grundsätzlich Zugang zu der erforderlichen medizinischen Versorgung so-

wie angemessener Unterkunft haben, Erw.10.4,3.3) auf den vorliegenden 

Fall anwendbar sei, auch wenn es sich um ein Wiederaufnahmeverfahren 

handle, könne doch aus den genannten Gründen davon ausgegangen wer-

den, dass die Beschwerdeführenden in Italien noch kein Asylgesuch ge-

stellt hätten,  

dass insbesondere aufgrund der Vulnerabilität der Beschwerdeführenden 

der Frage, ob die Beschwerdeführenden tatsächlich, wie vom SEM bloss 

angenommen, im vorliegenden Wiederaufnahmeverfahren wegen vermut-

lich noch nicht erfolgter Einreichung eines Asylgesuches die gleichen Ga-

rantien für den Zugang zu erforderlicher medizinischer Versorgung und an-

gemessener Unterkunft erhielten wie im sogenannten Aufnahmeverfahren, 

entscheidwesentliche Bedeutung zukommt,  

dass die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang darauf hinwie-

sen, dass Italien dem Übernahmeersuchen der Schweiz ausdrücklich ge-

stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO entsprochen habe und nicht 

(wie zuvor) gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst b Dublin-III-VO, 

dass die Vorinstanz nun hieraus ohne nähere Abklärungen und Begrün-

dung gefolgert habe, es gäbe mithin keine Hinweise mehr dafür, dass die 

Beschwerdeführenden ihr Recht auf Unterkunft und Betreuung im Sinne 

des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 2022 

(E. 10.4.3.3.) verloren hätten (vgl. Beschwerde Seite 9), 

dass den Beschwerdeführenden insofern zuzustimmen ist, dass einerseits 

seitens der Vorinstanz effektiv keine Abklärungen aktenkundig sind, ob die 

vorgenannte Vorgehensweise der italienischen Behörden (Zustimmung ex-

plizit nun gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO) bewusst oder ver-

sehentlich erfolgte und dass andererseits in diesem Zusammenhang auch 

effektiv keine rechtsgenügende Auseinandersetzung der Vorinstanz er-

kennbar ist, ob, und wenn ja, welche Rechtsfolgen dies auf den vorliegen-

den Einzelfall zeitigt,   

E-4159/2022 

Seite 8 

dass sich die Vorinstanz hierzu vielmehr in Spekulationen darüber ergeht, 

welche Aussagen die italienischen Behörden hierdurch zum Ausdruck hät-

ten bringen wollen und dass diese Ausgangslage vermutlich auf den vor-

liegenden Fall keinen Einfluss aufweise, 

dass es indes Sache der Vorinstanz ist, den erhärten Sachverhalt vollstän-

dig abzuklären, Entsprechendes in casu jedoch nicht vorliegt,   

dass es nicht Sache der Beschwerdeinstanz ist, sich mit einer nicht abge-

klärten und stellenweise spekulativen Sachverhaltsgrundlage auseinan-

derzusetzen,  

dass es auch nicht Sache der Beschwerdeinstanz ist, auf Beschwerde-

ebene unterlassene Abklärungen nachzuholen beziehungsweise offen-

sichtliche Versäumnisse des SEM auf Beschwerdeebene zu beheben und 

damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensführung 

zu entbinden, zumal den Beschwerdeführenden durch ein solches Vorge-

hen eine Instanz verloren ginge,  

dass somit eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtenen 

Verfügung nicht in Betracht kommt (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/53 

E. 7.3), 

dass weiter hinzukommt, dass auch die medizinischen Sachverhaltsabklä-

rungen Anlass zu Bemerkungen geben, 

dass die Vorinstanz einerseits von einer mittelgradigen Depression bezie-

hungsweise schweren Depression, Verdacht auf PTBS und ernstzuneh-

mende Suizidalität ausgeht,  

dass sie andererseits gleichzeitig festhält, dass die Beschwerdeführerin 

schwanger sei, es sich hierbei um eine Risikoschwangerschaft handle und 

die Beschwerdeführerin sich aktuell nun in psychiatrischer Behandlung be-

finde, wobei mit der Überstellung nach Italien bis zur Geburt des Kindes 

zugewartet werde, 

dass der angefochtenen Verfügung indes keine klaren Ausführungen dar-

über zu entnehmen sind, ob und in welchem Umfang im Lichte der vorge-

nannten – einzelfallspezifischen – Risikokonstellation noch mit einer zeit-

nahen Verschlechterung der medizinischen Ausgangslage zu rechnen ist,     

E-4159/2022 

Seite 9 

dass ferner auch nicht erkennbar ist, weshalb die Vorinstanz vor diesem 

Hintergrund – statt wie im ersten Dublin-Verfahren nach der Geburt des 

(ersten) Kindes der Beschwerdeführerin – vorliegend nun ohne nähere Be-

gründung noch rasch vor Abschluss der ausdrücklichen Risikoschwanger-

schaft einen Nichteintretensentscheid und eine Wegweisung nach Italien 

verfügte, dies trotz Kenntnis der Besonderheiten des Einzelfalls,  

dass aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls die Vor-

instanz damit eine allfällige Veränderung der Sachlage nach Ergehen des 

Nichteintretensentscheides und eine allenfalls damit verbundene notwen-

dige Neubeurteiilung der aktuellen Lage der Beschwerdeführenden in Kauf 

nahm, was im vorliegenden Einzelfall nicht sachgerecht erscheint, 

dass es auch nicht Sache der Rechtsmittelinstanz ist, mit einem Entscheid 

in der Sache bis zur Klärung der vorgenannten Ausgangslage zuzuwarten; 

zumal dies mit den gesetzlich vorgesehenen kurzen Behandlungsfristen 

(vgl. Art. 109 AsylG) grundsätzlich nicht in Einklang zu bringen wäre,  

dass bei dieser Sachlage die angefochtene Verfügung aus formellen Grün-

den aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an 

die Vorinstanz zurückzuweisen ist, 

dass diese anzuweisen ist, die genannten notwendigen Abklärungen hin-

sichtlich der Frage der Asyleinreichung bei den italienischen Behörden zu 

tätigen (beziehungsweise allenfalls erforderliche Garantien einzuholen) 

und bei seiner erneuten Entscheidung die aktuelle Situation insbesondere 

der Beschwerdeführerin nach erfolgter (Risiko)-Geburt zu berücksichtigen 

und neu zu würdigen, 

dass die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung vom 

9. September 2022 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen 

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist,  

dass die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be-

schwerde und auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mit dem Ent-

scheid in der Sache gegenstandslos werden, 

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erhe-

ben sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG) und sich damit auch das Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos ge-

worden erweist,  

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Seite 10 

dass den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung auszurichten 

ist, weil es sich bei deren Rechtsvertretung um einen zugewiesenen unent-

geltlichen Rechtsbeistand im Sinn von Art. 102h AsylG handelt, dessen 

Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt 

werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). 

 

(Dispositiv nächste Seite)  

E-4159/2022 

Seite 11 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte-

nen Verfügung beantragt worden ist. 

2.  

Die Nichteintretensverfügung des SEM vom 9. September 2022 wird auf-

gehoben. Die Sache wird zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und 

gegebenenfalls zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie-

sen.  

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-

nale Migrationsbehörde. 

 

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Lorenz Noli Daniel Merkli 

 

 

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