# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b97838e3-affa-55b8-8563-4b60c4892044
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 30.05.2013 CDP.2013.3 (INT.2013.214)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2013-3_2013-05-30.html

## Full Text

A.                           
X. a été engagée par le Service des
ressources humaines de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : le service) en qualité de
contrôleuse du marché du travail, à titre provisoire, dès le 1er janvier 2011,
auprès du Service de surveillance et des relations du travail (remplacé depuis
lors par l’office de contrôle du Service de l'emploi, ci-après : OFCO).

A
partir du 18 juillet 2011, elle a été en incapacité totale de travailler. Le 13
septembre 2011, envisageant de mettre fin à l'engagement provisoire de la
prénommée en raison d'un manque de motivation, de problèmes d'intégration et
d'une inadéquation entre la sensibilité de l'intéressée et les missions
inhérentes à la fonction de contrôleuse du marché de l'emploi – en grande
partie répressives –, le service lui a donné l'occasion de s'exprimer avant de
rendre sa décision. Dans ce même courrier, il a également demandé des
précisions sur les raisons de son absence pour cause de maladie. Le 24 septembre
2011, X. a vivement contesté son manque d'implication et d'intégration. Elle a
précisé que les premiers contacts établis avec ses supérieurs lui ont laissé
entrevoir une activité dans laquelle elle pouvait pleinement se réaliser et
s'est dite surprise par les reproches qui lui étaient faits, qu'elle entendait
au demeurant pour la première fois. Elle a par ailleurs évoqué un climat
difficile pour expliquer son incapacité de travail.

Par
décision du 28 septembre 2011, le service a résilié l'engagement provisoire de X.
pour le 30 novembre suivant. Il a retenu que ses prestations professionnelles
étaient insuffisantes, en ce sens qu'elle éprouvait des difficultés importantes
et inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction, et que ces
considérations, aussi louables soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des
tâches et à l'efficacité attendue.

Dans
le recours que celle-ci a interjeté contre cette décision devant le Département
de la justice, de la sécurité et des finances (ci-après : le département),
ainsi que dans des observations complémentaires, elle a invoqué la constatation
inexacte des faits ainsi que le caractère abusif de son congé, au sens de
l'article 336 CO. Elle a pour l'essentiel repris, en les précisant, les
arguments qu'elle a fait valoir lors de l'exercice de son droit d'être entendu.
En particulier, elle a soutenu que la résiliation des rapports de travail n’était
pas liée à ses compétences, mais à son souhait de privilégier l'aspect
préventif de sa fonction, à sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne, au
fait qu'elle ait formulé des remarques à sa hiérarchie sur le fonctionnement de
l’office et sur le manque de travail, et enfin à son incapacité de travail.
Elle en a conclu que son licenciement est intervenu pour des raisons inhérentes
à sa personnalité et qu'il était par conséquent contraire à l'article à
l'article 336 CO.

Par
décision du 15 novembre 2012, le département a rejeté le recours. En résumé, il
a retenu que la résiliation de l'engagement provisoire n'était pas abusive et
que le service, au vu des circonstances, pouvait considérer, sans faire preuve
d'arbitraire, que l'intéressée éprouvait des difficultés importantes et
inconciliables avec le caractère répressif de sa fonction.

B.                           
X. interjette recours devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation,
sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement au renvoi du dossier
au service pour nouvelle décision au sens des considérants, subsidiairement à
la constatation que les rapports de service ont pris fin le 28 février 2012 et
à l'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif équivalente à un mois de
salaire. En résumé, elle fait valoir une constatation incomplète des faits
pertinents, une motivation insuffisante, respectivement un déni de justice, et
une violation du droit. Elle soutient que la décision est entachée d'un défaut
de motivation dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non)
de la résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certains de ses arguments. Elle répète
en outre que cette mesure ne résulte pas d'une divergence de vues entre les
parties sur les missions de contrôleuse du marché de l'emploi, mais sanctionne
en réalité l'incapacité de travail qui durait depuis le 18 juillet 2011, ainsi
que sa volonté de s'inscrire à la mobilité interne et les remarques qu’elle a
formulées à ses supérieurs quant au fonctionnement de l’office. Elle en
conclut, comme devant le département, que la décision est un congé représailles.

C.                           
Sans formuler d'observations, le département
et le service concluent au rejet du recours.

D.                           
Informé par la Cour de droit public que le
recours, en tant qu'il porte sur l'octroi d'une indemnité, pourrait être
converti en une requête introductive d'action de droit administratif, l'Etat de
Neuchâtel en propose le rejet. X. a répondu le 25 avril 2013.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) Est titulaire de fonction publique au sens de la loi
sur le statut de la fonction publique (ci-après : LSt) toute personne
faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet
ou à temps partiel (art. 8 LSt). Le titulaire de
la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée.
La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire, de deux ans,
qui constitue la période probatoire (art. 12 al. 1 LSt). Durant cette
période, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un
avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un
mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations
(art. 12 al. 3 LSt).

La
résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire
doit se faire conformément à l'article 12 al. 3 LSt ce qui exclut
l'application des articles 37 ss LSt (RJN
2007, p. 204 cons. 2b). Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci,
l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux
rapports de service. La résiliation doit cependant être justifiée par des
motifs valables, respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose
l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des
prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et
organisationnelles (même arrêt, avec les références citées).

b)
Le département a correctement énuméré les cas dans lesquels la résiliation est
abusive, au sens de l’article 336 al. 1 et 2 CO.
On peut dès lors sur ce point renvoyer aux considérants de sa décision (cons.
2.3 et 3.4). La liste de cette disposition n'est toutefois pas exhaustive et
une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il
faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur
gravité, aux cas expressément envisagés par l'article 336
CO. Un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné,
parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant
de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par
un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y
a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution
juridique est utilisée contrairement à son but (arrêt du TF du 24.01.2011
[8C_404/2010] cons. 6.1, et les jurisprudences citées). Se penchant sur la
question de savoir si la LSt
contenait une lacune en n'excluant pas la résiliation de l'engagement provisoire
(art. 12 LSt) en temps inopportun selon l'article 336c CO, le Tribunal
administratif a répondu par la négative (RJN
1998, p. 202). Cette jurisprudence a été récemment confirmée par la Cour de
céans (arrêt de la CDP du 16.03.2012 [CDP.2011.327])
et le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 18.01.2013
[8C_358/2012]).

En
application de l'article 8 CC, il appartient, en principe, à la partie qui a
reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. En ce dernier domaine,
certes, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à
apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui
a donné le congé. Selon la jurisprudence, le juge peut présumer en fait
l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des
indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par
l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour
résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de
"preuve par indices" (arrêt du TF du 24.01.2011 précité, cons. 6.2 et
la référence citée).

3.                           
a) Dans un grief d'ordre formel qu'il
convient d'examiner en premier lieu (ATF 132 V 387
cons. 5.1, p. 390), la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être
entendue, en ce sens que la décision est entachée d'un défaut de motivation
dans la mesure où elle ne discute pas du caractère abusif (ou non) de la
résiliation, pas plus qu'elle n'aborde certain de ses arguments.

La
jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 1
Cst) l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que l'intéressé
puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de
recours puisse exercer son contrôle. L'objet et la précision des indications à
fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières
du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au
moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de
répondre à tous les arguments présentés (ATF 126 I 97
cons. 2b, p. 102, 125 II 369
cons. 2c, p. 372). En revanche, il y a violation du droit d'être entendu si
l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les
faits pertinents (ATF 126 I 97, p. 102;
122 IV 8,
p. 14 et les arrêts cités; RJN 1987, p. 259 et les arrêts cités). L’obligation
de motiver a également pour but de permettre aux autorités de vérifier le
bien-fondé de leurs propres décisions, leur servant ainsi de moyen
d’autocontrôle, et aux autorités de recours à pouvoir exercer leur contrôle.

Par
exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, la jurisprudence
admet qu'une violation de ce dernier principe est considérée comme réparée
lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une
autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité
précédente et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les
considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 201
cons. 2.2, p. 204).

b) Comme
cela résulte de la réglementation précitée, l'article 12 al. 3 LSt permet à
l'autorité de résilier l'engagement provisoire en bénéficiant d'une grande
liberté d'appréciation. Ce nonobstant, elle doit indiquer à tout le moins sommairement
les motifs pour lesquels une résiliation intervient, afin que les autorités de
recours puissent déterminer si elle a outrepassé son pouvoir d'appréciation et si
l'article 336 CO a été respecté (RJN 2007, p. 204
précité, cons.5b). La motivation de la décision doit également permettre au titulaire
de fonction publique concerné de comprendre la mesure et, s'il y a lieu,
l'attaquer utilement. Ce dernier point est d'autant plus important que, selon
la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt de la CDP du 11.10.2012 [CDP.2011.463]),
l’employé licencié qui entend obtenir une indemnité en se prévalant du
caractère abusif du congé dont il fait l'objet doit, préalablement et
nécessairement, contester ce congé par le bais de la procédure de recours.

En
l’occurrence, comme en témoigne ses mémoires de recours, l'intéressée a
parfaitement compris les raisons qui ont conduit le service à mettre un terme
aux rapports de travail, puis le département à confirmer cette mesure. Ce
dernier ne s’est en outre pas limité à contrôler si l’intimé a abusé de son
pouvoir d’appréciation, quoi que la recourante en dise, mais s’est également
prononcé sur le caractère abusif du licenciement. Dans ces circonstances, il
faut considérer que la décision du département – de même d’ailleurs que celle
du service – était suffisamment motivée pour permettre à la recourante de la
comprendre et de l'attaquer en connaissance de cause.

La
recourante ne peut rien tirer non plus du fait
que le département n’aurait pas abordé certains des griefs qu’elle a fait
valoir devant lui (deux courriers électroniques des 09 et 12.09.2011, qui
jetteraient un éclairage différent sur les raisons du licenciement). Une
éventuelle violation de son droit d'être entendue est en effet réparée dans la
procédure de recours devant la Cour de céans, celle-ci disposant du même pouvoir
d’examen que le département.

En
conséquence, il y a lieu d'écarter les griefs de la recourante tirés de la
violation de son droit d'être entendue.

4.                           
a) Le service a jugé que les
prestations professionnelles de la recourante étaient insuffisantes, en ce sens
qu'elle éprouvait des difficultés importantes et inconciliables avec le
caractère répressif de sa fonction, et que ces considérations, aussi louables
soient-elles, nuisaient à l'accomplissement des tâches et à l'efficacité
attendue. En l’occurrence, c’est avec raison que le
département a conclu que la recourante n’a pas amené d'indices
suffisants pour faire apparaître comme non réels les motifs avancés par
l'employeur.

En
dépit de l’absence de trace d’entretiens formels au dossier, il est constant,
au vu des différentes pièces y figurant, que l’idée que se faisait la
recourante de l’emploi de contrôleuse du marché du
travail ne correspondait pas à ses attentes et à sa sensibilité et que des divergences
de vue entre les parties, en particulier sur les missions de contrôleuse du
marché de l'emploi et le fonctionnement de l’office, existaient. L'intéressée a
par exemple reconnu avoir fait part à ses supérieurs de son souhait de
privilégier l’aspect préventif de son activité, alors qu'aux yeux de son
employeur, un inspecteur du marché de l’emploi a un statut légal d’agent de
police judiciaire (art. 51, 52 LEmpl) et ses missions ont
en grande partie un caractère répressif. Il ressort de son recours au département
–
et sans être contredite par son supérieur sur ce point –
qu'elle a également fait part à plusieurs personnes de l’office, dont le chef
dudit office, de différentes doléances en rapport avec son activité (vision
répressive, travail offert insuffisant pour couvrir son taux d’activité). On
peut donc en conclure que des discussions sur le caractère répressif de sa
fonction ont bel et bien eu lieu entre les parties. Comme l’a relevé le
département, qui se fonde à cet égard sur les remarques du chef d’office, il
est du ressort de ce dernier, en accord avec la cheffe de service, de donner
les instructions nécessaires à la bonne marche de l’office, et il appartient
aux collaborateurs d’accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité,
honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (art. 15 al.
2 LSt). Fort de ces
constats, c’est sans arbitraire que l’intimé pouvait retenir un manque
d’intégration de son employée, dans le sens qu'elle n’était pas à l’aise dans
son travail, ce qui pouvait faire douter de l’adéquation du poste au profil de
la recourante. Le fait que, lors de l’entretien d’embauche, il lui aurait été
dit que l’office entendait dorénavant mettre l’accent sur la prévention n’est
pas décisif, pour les raisons évoquées dans la décision litigieuse, à laquelle
il est renvoyé.

Selon
les déclarations dignes de foi de son supérieur, ce sont ces éléments qui sont
à l’origine du licenciement. Ils n'apparaissent ainsi pas comme une
justification a posteriori de la décision de mettre un terme aux rapports de
travail, comme le fait valoir la recourante. De tels motifs sont en outre tout
à fait conformes à l’article 12 al. 3 LSt. Ils n'entrent
dans aucune des hypothèses envisagées à l’article 336
CO.

b)
La lecture des courriers électroniques auxquels la
recourante se réfère, ne permet pas d'en inférer que le licenciement est dû à
l’incapacité de travail ou à sa volonté de s'inscrire à
la mobilité interne, comme l'intéressée le prétend.
Ils sont au contraire de nature à conforter l’appréciation selon laquelle la
recourante n’était pas à l’aise dans son travail, puisque, tout en étant incapable
de travailler dans le poste qui était le sien, elle envisageait sérieusement de
changer d’orientation professionnelle.

c)
L’intimé, par décision du 28 septembre 2011 et notifiée le 30 septembre suivant,
a résilié l'engagement pour le 30 novembre 2011. Le délai de congé de l’article
12 al. 3 LSt est
dès lors respecté. La conclusion no 3, en tant qu’elle demande à porter ce
délai au 28 février 2012, est par conséquent mal fondée.

d)
Au vu de ce qui précède, la décision attaquée, ainsi que celle de l'intimé,
sont conformes au droit.

5.                           
X. conclut finalement à titre subsidiaire à
l’octroi d’une indemnité pour licenciement abusif. Une telle demande porte sur
une prestation pécuniaire découlant des rapports de service et ressortit, selon
la jurisprudence de la Cour de céans, à l'action de droit administratif au sens
de l'article 58 let. a LPJA.
Elle doit d'emblée être rejetée sans d'autres mesures d'instruction, dans la
mesure où la Cour de céans a nié le caractère abusif du licenciement.

6.                           
Conformément à la pratique de cette Cour en
matière de rapports de service de la fonction publique, il ne sera pas perçu de
frais de justice et il n'y a pas lieu à dépens vu l'issue de la cause.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.    Rejette
le recours.

2.    Rejette
la demande.

3.    Statue
sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 mai 2013

Art. 3361 CO

Protection
contre les congés

 

1. Résiliation abusive

a. Principe

1 Le congé
est abusif lorsqu'il est donné par une partie:

a.

pour une raison inhérente à
la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec
le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au
travail dans l'entreprise;

b.

en raison de l'exercice par
l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit
ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un
point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

c.

seulement afin d'empêcher
la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat
de travail;

d.

parce que l'autre partie
fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.2

parce que l'autre partie
accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un
service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit
une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.

2 Est
également abusif le congé donné par l'employeur:

a.

en raison de l'appartenance
ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou
en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;

b.

pendant que le travailleur,
représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou
d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il
avait un motif justifié de résiliation.

c.3

sans respecter la procédure
de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).

3 Dans les
cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs
dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail
(art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le
transfert n'avait pas eu lieu.4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en
vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

2 Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 6 oct. 1995
sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).

3 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur
depuis le 1er mai 1994 (RO 1994
804; FF 1993
I 757).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur
depuis le 1er mai 1994 (RO 1994
804; FF 1993
I 757).