# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b697922b-8e6e-5367-b9d2-71b3744a369a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.03.2010 (publiziert) 11.2001.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-72_2010-03-09.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2001.72

  11.2001.74

  	
  Lugano 

  23 febbraio 2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Walser

  

 

	
  segretaria:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

sedente per statuire nella causa __.____.______
(azione di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con petizione del 1° settembre 1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  (patrocinata dall' RAPP0 __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  APPE0 

  (patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________);

   

  

giudicando
ora sui decreti cautelari emessi il 15 maggio 2001
dal Pretore e il 21 maggio 2001 dal Segretario assessore in luogo e vece del
Pretore;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 28 maggio 2001 presenta­to da __________
__________ contro la sentenza (recte: decreto cautelare) emessa il 15
maggio 2001 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud e contro il
decreto cautelare emanato il 21 maggio 2001 in sua vece dal Segretario assessore;

                                         2.   Se
dev'essere accolto l'appello del 6 (recte: 5) giugno 2001 presentato da
__________ __________ contro quest'ultimo decreto; 

                                         3.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria formulata da
__________ __________ con l'appello;

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
__________ (____________________1940) e __________ __________ (____________________1944)
si sono sposati a __________ il __________ __________ 1965. Dal matrimonio sono
nate __________ (____________________1966) e __________
(____________________1967). A quel tempo il marito lavorava per il fratello
__________, che gestiva un negozio di confine con spaccio di sigarette e
attività di cambiavalute. La moglie si attivava sporadicamente come
parrucchiera nel salone della __________. Nel 1976 __________ __________ ha
fondato, con il fratello, la società in nome collettivo “Negozio __________ ” e
nel novembre di quell'anno si è separato dalla moglie, promuovendo il 31
gennaio 1977 azione di divorzio davanti al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud. Dalla sua nuova compagna, __________ __________, egli ha poi
avuto un figlio, __________, il ____________________ 1981. Dal 1989 __________
__________ è alle dipendenze della ditta __________ articoli e strumenti
musicali __________, di cui la sua compagna è amministratrice unica, e lavora
in un negozio di strumenti musicali nel centro commerciale “__________ ” di
__________ __________. La causa di divorzio si è estinta per perenzione processuale
ed è stata stralciata dai ruoli il 2 novembre 1994. 

 

                                  B.   Il 7
dicembre 1994 __________ __________ ha instato davanti al Pretore della giurisdizione
di Mendrisio Sud per un nuovo tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso
il 20 gennaio 1995, e il 3 febbraio 1995 ha postulato in via provvisionale un
contributo di mantenimento, fissato per finire da questa Camera in
fr. 1585.– mensili indicizzati con sentenza del 9 novembre 1998 (inc.
__________.__________.__________).
Dopo avere intentato causa di divorzio con petizione del 1° settembre 1995, il
7 maggio 1999 __________ __________ ha adito nuovamente il Pretore,
sollecitando una trattenuta di fr. 1600.25 mensili (pari al contributo
alimentare indicizzato) dallo stipendio del marito. Il Pretore ha accolto
l'istanza inaudita parte il 10 maggio 1999 e il 26 maggio successivo __________
__________ ha chiesto la revoca della misura previo contraddittorio,
sollecitando anche la riduzione del contributo provvisionale da fr. 1600.25 a
fr. 1100.– mensili retroattivamente dal 1° gennaio 1999. All'udienza del 1°
giugno 1999, indetta dal Pretore per la discussione dei due provvedimenti,
__________ __________ ha confermato la domanda di trattenuta e si è opposta a
qualsiasi riduzione del contributo alimentare. Entrambe le parti hanno
notificato prove, dichiarando che avrebbero rinunciato al dibattimento finale
ove il Pretore avesse rifiutato ogni mezzo istruttorio.

 

                                  C.   Con
sentenza del 2 novembre 1999 il Pretore ha accolto l'azione di divorzio, ha pronunciato
lo scioglimento del matrimonio e ne ha disciplinato le conseguenze accessorie,
fissando in favore dell'attrice – tra l'altro – un contributo alimentare di fr.
1100.– mensili indicizzati (art. 152 vCC) e revocando la trattenuta di stipendio
decretata il 10 maggio 1999 senza contraddittorio. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 3000.–, sono state addebitate alle parti in ragione di metà
ciascuno, compensate le ripetibili. __________ __________ è stata ammessa al
beneficio dell'assistenza giudiziaria. Tale sentenza è stata impugnata da
entrambi i coniugi con appello, tuttora pendente (inc.
__________.__________.__________). La richiesta di effetto sospensivo contenuta
nell'appello di __________ __________ è stata dichiarata priva d'oggetto il 21
dicembre 1999 dall'ex presidente di questa Camera, le misure provvisionali
adottate dal Pretore restando in vigore fino al passaggio in giudicato della
sentenza di divorzio.

                                      

                                  D.   Il
12 gennaio 2000 __________ __________ ha chiesto al Pretore una nuova trattenuta
di stipendio a carico del marito per l'ammontare di 

                                         fr.
1660.25 mensili, da applicare durante la causa di merito. Con decreto del 13
marzo 2000 il Pretore ha dichiarato l'istanza priva d'oggetto, la trattenuta
ordinata senza contraddittorio il 10 maggio 1999 rimanendo in vigore anche in
pendenza di appello. Nello stesso decreto egli ha statuito altresì sulla
domanda di riduzione postulata dal marito il 26 maggio 1999, accogliendola
parzialmente e diminuendo il contributo alimentare a fr. 1225.– mensili dal 1°
giugno 1999 (con adattamento della trattenuta di stipendio per il medesimo
importo). Su richiesta di __________ __________, con ordinanza del 31 marzo
2000 il Pretore ha poi rettificato la suddivisione degli oneri processuali
stabiliti nel citato decreto. In esito a un appello presentato da __________
__________ il 30 marzo 2000, con sentenza del 7 dicembre 2000 questa Camera ha
dichiarato nullo il decreto, il Pretore non avendo motivato il rifiuto di
assumere le prove notificate, e ha rinviato la causa in prima sede per nuovo
giudizio (inc. __________.__________.__________).

 

                                  E.   Il
22 dicembre 2000 __________ __________ ha nuovamente instato davanti al Pretore
per ottenere l'immediata riduzione del contributo di mantenimento a
fr. 1225.– mensili retroattivamente dal 1° giugno 2000, richiesta che il
Pretore ha accolto inaudita parte il 27 dicembre 2000. All'udienza del 19
gennaio 2001, indetta per la discussione, __________ __________ si è opposta
una volta ancora alla riduzione del contributo, postulando la revoca del
decreto emanato prima del contraddittorio, e ha notificato numerosi mezzi di
prova, alla cui assunzione il marito si è opposto. Le parti hanno rinunciato al
dibattimento finale.

 

                                  F.   Statuendo
il 15 maggio 2001, il Pretore ha dichiarato priva d'oggetto la domanda di
riduzione del contributo alimentare presentata da __________ __________ il 26
maggio 1999 (dispositivo n. 1) e inammissibile la richiesta di trattenuta
salariale formulata dalla moglie il 12 gennaio 2000 (dispositivo n. 2). Le
spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico delle
parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili (dispositivo n. 3).
Con decreto del 21 maggio 2001 il Segretario assessore, statuendo in luogo e
vece del Pretore, ha respinto le prove offerte dalle parti il 19 gennaio 2001 e
ha deciso l'istanza di riduzione presentata da __________ __________ il 22
dicembre 2000, diminuendo il contributo di mantenimento a fr. 1225.– mensili da
quello stesso 22 dicembre 2000 e adeguando a tale importo la trattenuta di
stipendio. La tassa di giustizia e le spese di fr. 400.– sono state poste a
carico di __________ __________, tenuta a rifondere al coniuge fr. 500.– per
ripetibili.

 

                                  G.   Contro
i due giudizi appena citati __________ __________ è insorto con un appello
unico del 28 maggio 2001 nel quale chiede che, in riforma del decreto del 15
maggio 2001, la sua istanza del 26 maggio 1999 volta alla riduzione del
contributo di mantenimento a 

                                         fr.
1100.– dal 1° gennaio 1999 sia accolta e che il decreto del 

                                         21 maggio
2001 sia annullato o, in subordine, riformato nel senso che in accoglimento
della sua istanza del 22 dicembre 2000 il contributo di mantenimento per la
moglie sia ridotto a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 1999 (inc.
__________.__________.______________________________ __________ ha a impugnato
sua volta con appello del 6 (recte: 5) giugno 2001 il decreto del 21 maggio
2001, postulando – previa concessione dell'assistenza giudiziaria – che in
riforma del citato giudizio l'istanza del marito sia integralmente respinta o,
subordinatamente, che gli atti siano rinviati al Pretore per l'assunzione delle
prove notificate (inc. __________.__________.__________). All'appello del
marito essa non ha presentato osservazioni. __________ __________ ha proposto
invece, il 

                                         18 giugno
2001, di respingere l'appello della moglie.

 

Considerando

 

in diritto:                   I.   Sull'appello
di __________ __________ contro il decreto cautelare del 

                                         15
maggio 2001

 

                                   1.   L'atto
con cui il Pretore stralcia una causa dai ruoli per sopravvenuta carenza d'oggetto,
mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC), rispettivamente
per transazione, acquiescenza o desistenza (art. 352 CPC) è un decreto. Nella
misura in cui si riferisce all'istanza del 26 maggio 1999 inoltrata dal marito,
il giudizio del 15 maggio 2001 è quindi un decreto e non una sentenza (pag. 1
in alto e pag. 5). La fallace designazione, tuttavia, non ha causato
pregiudizio alle parti. È quindi priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC).

                                       

                                   2.   Un
decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse
giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC) ha portata meramente
dichiarativa, nel senso che con tale atto il giudice si limita a costatare la
fine del processo. Ciò vale anche, nel Cantone Ticino, per i decreti di
stralcio do­vuti a transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352
CPC). Un decreto di stralcio può quindi essere impugnato alla Camera civile di
appello solo in materia di spese e ripetibili – la prassi meno recente si
limitava invero a questo unico punto (Rep. 1985 pag. 145 in fondo) – oppure per
quanto riguarda l'esistenza del motivo che ha posto termine alla lite (Rep.
1999 pag. 247 consid. 1). L'appellante può contestare, in altri termini, il sus­si­ste­re
di una transazione, di una dichiarazione di ritiro o di acquie­scenza, la sopravvenuta
carenza d'oggetto o di interesse giuridico, come pure il compimento della
perenzione processuale. Non può ridiscutere invece i motivi che lo han­no
indotto a desistere, ad acquiescere (censurabili solo con restituzione in
intero: art. 352 cpv. 3 CPC), a transigere (censurabili solo con azione
ordinaria: Rep. 1992 pag. 203 consid. 2) o a rimanere inattivo per due anni
(BOA n. 18 pag. 12). In concreto l'appellante contesta, appunto, l'esi­stenza
di una dichiarazione di ritiro, rispettivamente il verificarsi di circostanze
che abbiano reso la causa senza oggetto, e il riparto degli oneri processuali e
delle ripetibili. Tempestivo, al riguardo l'appello è ricevibile.

 

                                   3.   Il
Pretore ha rammentato anzitutto che il marito ha introdotto, il 22 dicembre
2000, un'ulteriore istanza di riduzione del contributo alimentare
retroattivamente dal 1° giugno 1999, sicché la seconda domanda rappresenterebbe
una “desistenza parziale per rap­porto alla richiesta” del 26 maggio 1999 nella
misura in cui riguarda il periodo successivo al maggio del 1999. Per quanto attiene
alla domanda di riduzione dal 1° gennaio al 31 maggio 1999, egli ha ricordato
che, diversamente da quanto stabilisce l'attuale art. 137 cpv. 2 CC, sotto il
vecchio diritto (art. 145 vCC) non era possibile chiedere contributi di
mantenimento per un lasso di tempo anteriore all'istanza, di modo che a quel
tempo la domanda di effetto retroattivo avrebbe dovuto essere respinta. Certo,
ha soggiunto il Pretore, ai processi di divorzio che all'entrata in vigore del
nuovo diritto devono ancora essere giudicati da un'autorità cantonale si applica
la legge nuova, ma il principio non è senza eccezioni, giacché si devono salvaguardare
le posizioni giuridiche e i diritti processuali acquisiti dalle parti, come, in
concreto, il contributo provvisionale già fissato per la moglie. Egli ha quindi
dichiarato l'istanza in esame priva di oggetto, giacché “improponibile” per il
periodo dal gennaio al maggio del 1999 e “de­ca­duta” per quello dal giugno del
1999 al dicembre del 2000.

 

                                   4.   L'appellante
adduce di avere esperito l'istanza del 22 dicembre 2000 fondandosi sulla
sentenza emessa il 7 dicembre 2000 da questa Camera, allo scopo di ottenere
urgentemente, già prima del contraddittorio, la riduzione del contributo ed
evitare così che la controparte avviasse, prima dell'emanazione di un nuovo decreto
cautelare, una procedura esecutiva nei suoi confronti per la differenza tra il
contributo provvisionale di fr. 1585.– mensili ancora in vigore e quello di fr.
1225.– versato in pendenza di appel­lo sulla base del decreto annullato. Egli
contesta, pertanto, che la sua istanza possa essere interpretata come recesso
dal­la precedente procedura cautelare e si duole che il Pretore abbia negato
effetto retroattivo alla domanda. Asserisce che già sotto il vecchio diritto la
prassi consentiva, per equità, di far retroagire la modifica dell'assetto
cautelare. A suo parere, poi, sulla base del nuovo diritto, applicabile in
virtù delle disposizioni transitorie, i contributi di mantenimento possono
essere chiesti anche per l'anno che precede la presentazione dell'istanza. La richiesta
di far retroagire il contributo alimentare al 1° gennaio 1999 merita quindi accoglimento
alla luce del vecchio come del nuovo diritto.

 

                                   5.   Una
dichiarazione di ritiro dev'essere, oltre che indirizzata al giudice (Rep. 1996
pag. 242), esplicita (Hohl,
Procédure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 253 n. 1348). In concreto il Pretore
ha ravvisata una tale dichiarazione nell'istanza del 22 dicembre 2000 con cui
il marito postulava provvedimenti cautelari inaudita parte, chiedendo la
riduzione del contributo di mantenimento in favore della moglie a fr. 1225.–
mensili dal 1° giugno 1999 (act. XXXIII). Ora, l'oggetto di tale istanza si
sovrappone, in parte, a quello dell'istanza 26 maggio 1999 volta a ottenere in
via cautelare, già prima del contraddittorio, la riduzione del contributo per
la moglie a fr. 1100.– mensili dal 1° gennaio 1999 (act. XXV). Ciò non significa
ancora, tuttavia, che l'interessato intendesse rinunciare alla precedente
richiesta per il lasso di tempo compreso fra il gennaio e il maggio del 1999.
Anzi, la domanda cautelare del 

                                         22
dicembre 2000 altro non è che la richiesta di emanare provvedimenti cautelari
“nelle more istruttorie”. L'istante aveva indicato nelle motivazioni che era in
attesa di una nuova decisione in sostituzione di quella annullata in appello
(act. XXXIII, pag. 2, punto 3), specificando nella richiesta di giudizio che il
provvedimento inaudita parte era destinato a perdurare “sino all'emanazione di
un nuovo decreto cautelare ai sensi dei considerandi di cui alla sentenza 7
dicembre 2000 della I CCA” (act. XXXIII, pag. 3 e 4). Non si vede perciò come
possa farsi questione, nella fattispecie, di desistenza.

 

                                   6.   Il Pretore si è limitato a definire la richiesta “improponibile”, dichiarando
l'istanza “priva di oggetto” e stralciando la procedura dai ruoli. Se non che,
una causa diviene “priva d'oggetto” quando è superata dagli eventi, mentre
nella fattispecie il Pretore ha motivato il proprio giudizio con l'argomento
che la riduzione del contributo cautelare in favore della moglie non poteva
essere accolta per un periodo anteriore alla presentazione dell'istanza
(consid. 4.3 e 4.3.3). Il fatto che una richiesta di giudizio sia infondata non
consentiva però di dichiarare la causa senza oggetto. Avesse inteso negare
effetto retroattivo all'istanza del marito, il Pretore avrebbe dovuto, in ogni
caso, entrare nel merito della stessa e respingerla. Anche sotto questo profilo
il decreto impugnato non resiste alla critica. 

 

                                   7.   È appena il caso di rilevare, altresì, che il Pretore ha – una
volta ancora – omesso di motivare le ragioni per cui ha rifiutato di assumere
le prove offerte. Alla discussione dell'11 giugno 1999 la moglie aveva proposto
infatti l'escussione di tre testi (____________________, __________ __________
e __________ __________ __________), l'interrogatorio formale del marito,
introducendo anche un'istanza “d'informazio­ne da __________ __________,
__________ di eventuali conti ed averi intestati a __________ __________ personalmente
o mediante pseudonimo” e sollecitan­do il richiamo dal Ministero pubblico di un
incarto relativo a una denuncia sporta dal marito nel 1982 nei confronti di un
terzo (act. XXV, pag. 1 in basso e pag. 2 in alto). A tali prove il marito si
era opposto, salvo associarsi all'escussione di __________ __________ (act.
XXV, pag. 2 nel mezzo). Giovi quindi rammentare al primo giudice quanto segue.

 

                                         a)   Come
si è spiegato nella sentenza del 7 dicembre 2000 (con­sid. 4), un'autorità può
rinunciare ad assumere mezzi istruttori il cui presumibile risultato non porterebbe
elementi di rilievo (sulla nozione di “ap­prez­zamento anticipato delle prove”:
DTF 124 I 211 consid. 4, 122 V 162 consid. 1d, 121 I 306 consid. 1b, 106 Ia 162
consid. 2b), a condizione però di indicare perché tali prove risulterebbero
superflue o inidonee a recare chiarimenti di rilievo (DTF 119 Ib 492 consid.
5b/bb con rinvii). Inoltre il giudice che rifiuta una prova “deve motivare il
diniego al più tardi con la sentenza” (art. 182 cpv. 2 CPC), in modo da
consentire alle parti di censurare con cognizione di causa l'apprezzamento
anticipato del Pretore e alla Camera civile di appello di vagliare se tali
censure siano provviste di buon diritto. Di per sé, pertanto, questa Camera
dovrebbe dichiarare nullo il dispositivo n. 1 del decreto impugnato e rinviare
nuovamente gli atti al Pretore perché statuisca – finalmente – sulle prove
offerte (art. 326 lett. a CPC). 

 

                                         b)   Sta
di fatto che, nonostante quanto precede, l'appellante non evoca un difetto di
motivazione né chiede – a differenza di quanto postulava la controparte nell'appello
deciso con la sentenza del 7 dicembre 2000 – che questa Camera esperisca essa
medesima le prove trascurate dal Pretore. Certo, l'art. 285 cpv. 1 lett. e CPC
dispone che le sentenze e i decreti devono contenere, “a pena di nullità”,
l'esposizione dei motivi, la cui mancanza andrebbe rilevata d'ufficio (art. 142
cpv. 1 lett. c e cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, tuttavia, non si deve
disconoscere che nel successivo decreto del 21 maggio 2001 il Segretario
assessore ha motivato il diniego di assumere le prove indicate dalla moglie
nella procedura cautelare relativa all'istanza del 22 dicembre 2000 (act.
XXXIV, verbale del 19 gennaio 2001). E fra tali prove figurano, salvo l'escussione
di __________ __________, quelle da lei notificate l'11 giugno 1999 (act.
XXVI). Per di più, nell'ambito dell'appello contro la sentenza di merito,
questa Camera, ha assunto i tre testimoni offerti dall'interessata (compreso
__________ __________: act. XXXIX e XL, verbali del 6 giugno 2002 e dell'8
ottobre 2002, nell'inc. 11.1999.148). In simili circostanze l'annullamento del
giudizio impugnato e il rinvio dell'incarto al giudice di prima istanza si
esaurirebbe in un mero esercizio di forma. 

 

                                         c)   Si aggiunga che i tre testimoni chiamati dalla moglie, di cui due
già ascoltati in precedenza, sono poi stati escussi in secondo grado
nell'ambito della procedura di appello contro la sentenza di merito (act. XXXIX
e XL, verbali del 6 giugno 2002 e del 8 ottobre 2002, nell'inc. 11.1999.148).
L'interrogatorio formale del marito, invece, era già stato esperito (act. XVII,
verbale del 9 febbraio 1998 pag. 3), tant'è che in appel­lo l'interessata ha
lasciato decorrere infruttuoso il termine per introdurre il relativo
questionario (act. XXXVIII, ordinanza del 20 marzo 2002, nell'inc.
11.1999.148). Quanto alla domanda d'informazione verso la __________ __________
di __________ occorre rammentare che una domanda d'informazione (art. 170 CC)
si attua attraverso i mezzi di assunzione probatoria offerti dal diritto
cantonale nel quadro della causa pendente (Rep. 1997 pag. 123 consid. 2 con
richiami; Rep. 1999 pag. 146 consid. 2 = FamPra.ch 1/2000 pag. 141 consid. 2; I
CCA, sentenza del 28 maggio 2001 in re M., consid. 6 ). In concreto l'istanza
non rispettava dunque la forma scritta prevista all'art. 211 cpv. 2 CPC. Per
finire, non è dato a divedere quale potesse essere l'utilità del richiamo dal
Ministero pubblico di una denuncia penale presentata dal marito nel 1982, né la
moglie, nonostante l'opposizione del marito, ne ha spiegato la finalità (act.
XXVI, pag. 2). Ciò premesso, nulla osta all'esame dell'istanza dell'appellante.

 

                                   8.   Secondo l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio
che, al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000)
dovevano essere ancora giudicati da un'autorità cantonale, si applica la legge
nuova. Erra dunque il Pretore quando afferma, nel decreto del 15 maggio 2001,
che alla procedura cautelare introdotta il 26 maggio 1999 si applica il vecchio
diritto, po­tendosi derogare all'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC per la
“conservazio­ne delle posizioni giuridiche e dei diritti processuali acquisiti
dalle parti in pendenza di procedimento” (consid. 4.3.2). Intanto la posizione
della moglie non è sostanzialmente mutata in seguito alla modifica legislativa,
giacché una riduzione retroattiva del contributo cautelare era possibile già
prima del 31 dicembre 1999 (sot­to, consid. 9). Inoltre l'opinione del primo
giudice non trova il minimo conforto né in giurisprudenza (cfr.
sull'applicazione dell'art. 115 CC: DTF 126 III 405 consid. 3a) né in dottrina
(Meier, Nouveau droit du divorce:
questions de droit transitoire, in: JdT 2000 I pag. 96 con rinvio, il quale
esclude finanche l'applicazione dell'art. 7b cpv. 2 tit. fin. CC alle
misure provvisionali). Lo stesso Schwan­der,
citato dal Pretore, spiega che l'art. 7b cpv. 2 prima frase tit. fin. CC
conferisce alle parti la facoltà di presentare nuove conclusioni sulle
questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile proprio per mitigare
gli inconvenienti legati all'applicazione della legge nuova (Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und in
intertemporaler Hinsicht, in: AJP 1999 pag. 1655). La
fattispecie dev'essere giudicata perciò sulla base del diritto entrato in
vigore il 1° gennaio 2000.

 

                                   9.   L'art.
137 cpv. 2 prima frase CC prevede che, pendente causa, il giudice decreta le
necessarie misure provvisionali. Fra di esse rientrano i contributi alimentari
per il coniuge (Leuenberger in:
Schwenzer, Praxiskommentar Schei­dungsrecht, Basilea 2000, 

                                         n. 13, 19
e 29 ad art. 137 CC). Tali contributi possono essere chiesti per il
futuro e per l'anno che precede l'introduzione dell'istanza (art. 137 cpv. 2 in
fine CC). Come nel vecchio diritto, le misure provvisionali prese durante una
causa di separazione o di divorzio possono poi sempre essere modificate, sia
quando siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate
al momento della decisione, sia quando le previsioni formulate in base alla
situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in
parte (Leuenberger, op. cit., n.
15 e segg. ad art. 137 CC). Un decreto cautelare, in effetti, non acquisisce
mai – o mai completamente – autorità di cosa giudicata (materielle
Rechtskraft: Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 583; Pelet,
Mesures provisionelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in
alto con richiami di dottrina), di modo che il tribunale può statuire
nuovamente sull'oggetto del litigio. E la modifica di un assetto provvisionale
ha effetto, di regola, solo per il futuro, anche se per ragioni di equità il
giudice può – e poteva anche sotto il vecchio diritto – far decorrere la modifica
già dalla presentazione dell'istanza (o da qualsiasi momento intermedio fra la
presentazione dell'istanza e l'emanazione del decreto: Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 445 ad
art. 145 vCC; Hinderling/Steck,
Das schwei­zerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545 note 77 e 78; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum
neuen Scheidungsrecht, n. 14 ad art 137 CC; Hasenböhler
in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 9 ad art. 179 CC). Una
retroattività più ampia, per contro, è ammissibile solo in casi eccezionali
(DTF 111 II 103 consid. 4 pag. 107; Leuen­berger,
op. cit., n. 18 ad art. 137).

 

                                10.   Nella
sua istanza del 26 maggio 1999 il marito chiedeva la riduzione del contributo
di mantenimento provvisionale di fr. 1585.– mensili posto a suo carico con la
sentenza 9 novembre 1998 di questa Camera, facendo valere la riduzione del
proprio stipendio, dal 1° gennaio 1999, da fr. 4300.– a fr. 3891.– netti
mensili. Rilevato che il suo fabbisogno minimo era rimasto di fr. 2666.60
mensili, egli ha calcolato la propria disponibilità in fr. 1224.40 mensili,
chiedendo di diminuire il contributo per la moglie a fr. 1100.– dal 1° gennaio
1999 e di revocare o di adeguare la trattenuta di salario (act. XXV). Alla
discussione dell'11 giugno 1999 la convenuta si è opposta all'istanza,
contestando la diminuzione dello stipendio operata dalla __________ articoli e
strumenti musicali __________, la cui amministratrice unica è __________
__________, da oltre vent'anni compagna dell'istante e madre del suo terzo
figlio. Essa ha fatto valere altresì che la situazione finanziaria del coniuge
non è mai stata chiara, con particolare riferimento a talune spese da lui
affrontate negli anni 1975/77 e 1980, ai dati dichiarati alla Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG e a un procedimento penale per reati finanziari
intentato nel 1982 dal marito contro i dirigenti di una banca di __________.

 

                                         a)   Anzitutto
occorre esaminare se, rispetto alla sentenza emessa il 9 novembre 1998 da
questa Camera, le entrate del marito siano diminuite, come egli sostiene. Agli
atti figura una lettera del 7 dicembre 1998 in cui la __________ articoli e
strumenti musicali __________ annunciava all'istante una decurtazione di fr.
430.– mensili dallo stipendio lor­do, dal 1° gennaio 1999, ridotto così a fr.
4500.– lordi per dodici mensilità (più l'even­tuale gratifica di fine anno:
doc. 6). Siffatta diminuzione è stata praticata anche all'altro dipendente del
negozio, fratello dell'istante (doc. 9). A dire della società la misura, dovuta
alla difficile situazione economica, è stata imposta dall'ufficio di revisione
(doc. 8). Ciò è stato confermato dal testimone __________ __________, il quale
lavora per l'ufficio di revisione e che è stato sentito nella procedura
d'appello contro la sentenza di merito (act. XXXIX, verbale del 6 giugno 2002,
pag. 4, nell'inc. 11.1999.148). Il salario dell'interessato è poi rimasto di
fr. 4500.– mensili lordi per tutto il 1999 e il 2000 (schede 1999 e 2000: doc.
10 e 11). Ora, che l'amministratrice unica della ditta datrice di lavoro del
marito sia la di lui compagna è vero. È altrettanto vero però che la riduzione
di stipendio, durata almeno due anni, ha toccato entrambi i dipendenti della
società ed è stata dettata da terzi. Nelle circostanze descritte non si ravvisano
elementi sufficienti per scostarsi dal salario risultante dalle schede
contabili, almeno a un esame sostanzialmente sommario come quello che disciplina
l'emanazione di misure provvisionali.

 

                                         b)   Ciò
posto, il reddito dell'appellante ammonta a fr. 4074.70 netti mensili (doc.
10), meno l'assegno familiare di fr. 183.– destinato al mantenimento di
__________ (1981), sussidio che è venuto meno nel corso del 2001 con il ventesimo
compleanno del figlio (art. 22 cpv. 3 della legge sugli assegni di famiglia; RL
6.4.1.1). Gli introiti dell'interessato ammontano pertanto a fr. 3891.70 netti,
non essendo previsto il versamento di alcuna tredicesima (doc. 9) né risultando
essere state corrisposte gratifiche (doc. 6, 10 e 11). Quanto al fabbisogno minimo
dell'appellante, l'importo di fr. 2666.60 mensili, già accertato il 9 novembre
1998 da questa Camera, non è contestato. Né sono segnalati cambiamenti per
quanto si riferisce al reddito della moglie, di fr. 600.– netti mensili, o al
di lei fabbisogno, di fr. 2128.10 mensili, già accertati nel precedente
giudizio provvisionale (inc. 11.1998.100, consid. 9).

 

                                11.   Dopo
quanto si è precisato, il quadro delle entrate e delle uscite familiari si
presenta come segue:

                                                       reddito del marito                                                        fr.
3891.70

                                         reddito
della moglie                                                     fr.   600.—

                                                                                                                          fr.
4491.70  mensili

 

                                         fabbisogno
minimo del marito                                       fr. 2666.60

                                         fabbisogno
minimo della moglie                                    fr. 2128.10

                                                                                                                          fr.
4794.70  mensili

                                         eccedenza                                                                  fr.     
–.—

                                         Il marito può
conservare per sé:                                    

(fabbisogno minimo)                                                    fr.
2666.60  mensili

                                         e dovrebbe
versare alla moglie:

                                         (fr.
2128.10 ./. fr. 600.–)                                               fr. 
1528.10  mensili.

                                                  

                                         L'appellante
avendo il diritto di conservare l'equivalente del proprio fabbisogno minimo
(DTF 123 III 1 consid. bb, confermato in DTF 126 III 356 consid. bb), risulta
un contributo per la moglie di fr. 1225.– arrotondati (reddito del marito di
fr. 3891.70, dedotto il fabbisogno minimo di fr. 2666.60).

 

                                12.   L'appellante
chiede che la riduzione decorra dal 1° gennaio 1999  con l'argomento che, in
virtù del nuovo diritto del divorzio, i contributi di mantenimento possono essere
pretesi anche per l'anno che precede la presentazione dell'istanza. Se non che,
la limitazione temporale prevista all'art. 137 cpv. 2 seconda frase CC riguarda
l'ipotesi in cui il contributo di mantenimento sia fissato per la prima volta,
non i casi in cui ne sia chiesta la modifica (v. per l'art. 173 cpv. 3 CC: Hasenböhler in: Basler Kommentar, ZGB
I, 2ª edizione, n. 9 ad art. 179). La modifica di un assetto cautelare ha, in
linea di massima, effetto solo per il futuro, anche se ragioni equitative
possono far decorrere la modifica già dalla presentazione dell'istanza, mentre
una retroattività più ampia è ammissibile – come detto – solo in casi
eccezionali. Nella fattispecie l'interessato non ha adotto giustificazioni che
nelle circostanze concrete impongano una deroga in tal senso, limitandosi a una
vaga invocazione del “senso della giustizia” (act. XXXVII, pag. 9 in alto).
Certo, la diminuzione del suo stipendio è intervenuta il 1° gennaio 1999 (doc.
6), ma egli non spiega perché abbia indugia­to nel postulare la modifica
dell'assetto cautelare, ancorché la riduzione gli fosse stata notificata il 7
dicembre 1998 (doc. 6). Egli, dunque, non adduce alcun valido motivo per far retroagire
la modifica cautelare oltre alla data dell'introduzione dell'istanza.

 

                                13.   L'interessato
non spiega neppure per quale ragione l'ordine di trattenuta di stipendio debba
essere revocato. Anzi, la moglie ha sottolineato – senza essere contraddetta –
che egli non ha mai versato più di fr. 1380.– in violazione del precedente
giudizio provvisionale di questa Camera (act. XXVI, pag. 2). Nulla legittima
perciò di sospingersi oltre l'adeguamento dell'importo della trattenuta al
nuovo contributo di mantenimento. 

                                   II.   Sugli
appelli di __________ e __________ __________ contro il decreto cautelare del
21 maggio 2001

 

                                14.   Per
quanto riguarda la decisione emessa il 21 maggio 2001 dal Segretario assessore,
è bene ricordare che con istanza del 26 maggio 1999 __________ __________ ha
chiesto la riduzione del contributo provvisionale di fr. 1585.– mensili posto a
suo carico con senten­za 9 novembre 1998 di questa Camera, facendo valere la
riduzione del proprio stipendio intervenuta il 1° gennaio 1999. In seguito
all'appello presentato da __________ __________ il 30 marzo 2000, con sentenza
del 7 dicembre 2000 questa Camera ha dichiarato nul­lo il decreto (per omessa
motivazione di ogni assunzione probatoria), rinviando la causa al Pretore per
nuovo giudizio. Il 22 dicembre 2000 __________ __________ ha nuovamente instato
davanti al Pretore per ottenere la riduzione senza contraddittorio del
contributo provvisionale a fr. 1225.– mensili dal 1° giugno 2000 in attesa
della nuova decisione, specificando che il provvedimento inaudi­ta parte era
destinato a durare “sino all'emanazione di un nuovo decreto cautelare”,
richiesta che il Pretore ha poi accolto inaudita parte il 27 dicembre 2000.
L'“istanza di adozione di provvedimenti supercautelari inaudita parte” del 22
dicembre 2000 altro non è, quindi, che una richiesta intesa a ottenere misure
cautelari nell'ambito di una procedura cautelare già pendente, dopo l'udienza
ma prima della discussione finale. In realtà il decreto preso dal Segretario
assessore il 27 dicembre 2000, denominato “supercautelare”, è quindi stato
emanato “nelle more istruttorie” ed è stato ribadito, dopo l'udienza indetta
d'ufficio dal Segretario assessore, con il decreto del 21 maggio 2001, che è a
sua volta un decreto emanato “nelle more istruttorie”, come tale inappellabile
(Cocchi/Trezzini, CPC massimato e
commentato, Lugano 2000, nota 907 ad art. 379). Gli appelli diretti contro di
esso vanno pertanto dichiarati irricevibili.

 

                                  III.   Sulle
spese e le ripetibili

 

                                15.   Gli
oneri processuali inerenti all'appello di __________ __________ contro il decreto
del 15 maggio 2001 seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC).
L'appellante vede ridurre il contributo litigioso, ma solo fino a concorrenza
di fr. 1225.– mensili e solo dal 26 maggio 1999. Egli ottiene così l'adeguamento
della trattenuta di stipendio, ma non la sua revoca. Nelle condizioni
illustrate si giustifica che sopporti la metà della tassa di giustizia e delle
spese. Il resto andrebbe a carico della moglie, ma siccome essa non ha
resistito all'appello, non si può considerarla soccom­bente (DTF inedita del 5
maggio 1997 nella causa C., consid. 5). Ciò impone di rinunciare al prelievo di
tale quota e di ridurre gli oneri processuali di conseguenza, astenendosi
dall'attribuzione di ripetibili. L'esito dell'attuale giudizio impone anche una
riforma del dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede, che si attengono
al medesimo criterio. Nella valutazione della soccombenza occorre nondimeno
tenere conto che il Pretore ha statuito con un unico dispositivo anche sugli oneri
dell'istanza presentata da __________ __________ il 12 gennaio 2000.  

 

                                16.   Per
quanto attiene agli oneri processuali degli appelli nei confronti del decreto
del 21 maggio 2001, irricevibili, stante la particolarità della fattispecie si
prescinde dal riscuotere tasse e spese, né si pone problema di ripetibili,
giacché la moglie non si è opposta all'appello del marito, mentre quest'ultimo
si è limitato a presentare uno scritto di poche righe che non gli hanno causato
un apprezzabile dispendio. La domanda di assistenza giudiziaria presentata da
__________ __________ è invece da respingere perché l'appel­lo, improponibile,
non denotava sin dall'inizio alcuna probabilità di buon esito (art. 157 vCPC,
applicabile a norma dell'art. 37 

                                         cpv. 1
Lag). 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello
presentato da __________ __________ contro la sentenza (recte: decreto)
del 15 maggio 2001 è parzialmente accolto, nel senso che i dispositivi n. 1 e 3
del giudizio impugnato sono così riformati:

                                         1.   L'istanza del 26 maggio 1999 è parzialmente
accolta, nel senso che __________ __________ è te­nuto a versare ad __________
__________, in via anticipata entro il quinto giorno di ogni mese, un contributo
di mantenimento di fr. 1225.– mensili dal 26 maggio 1999.

                                         1.1.   Il
decreto di trattenuta di stipendio del 10 maggio 1999 è modificato nel senso
che alla __________ articoli e strumenti musicali __________, __________
__________, è ordinato di trattenere l'importo mensile di fr. 1225.– dallo
stipendio di __________ __________ e di versarlo ad __________ __________ per
vaglia postale.

                                         3.   La
tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono poste per un quarto a carico di
__________ __________ e per il resto a carico di __________ __________, con
obbligo per quest'ultima di rifondere a __________ __________ fr. 750.– per
ripetibili ridotte.  

 

                                   II.   Gli oneri
di tale appello, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 250.–

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti per metà a carico dell'appellante. Si rinuncia a riscuo­tere l'altra metà
e non si assegnano ripetibili.

 

                                   III.   Gli
appelli presentati da __________ e __________ __________ contro il decreto
cautelare del 21 maggio 2001 sono irricevibili.

 

                                 IV.   Non si riscuotono
tasse o spese in relazione a tali appelli, né si attribuiscono ripetibili.

 

                                  V.   La
richiesta di assistenza giudiziaria formulata da __________ __________ è respinta.

 

                                 VI.   Intimazione
a:

                                         –  avv.
__________ __________, __________;

                                         –  avv.
__________ __________, __________;

                                         ­–  __________
articoli e strumenti musicali __________, __________ __________ (limitatamente
al dispositivo n. I/1.1).

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria