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**Case Identifier:** cdd339d7-70b8-5cac-bf0d-8e0de0e95189
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-19
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 19.06.2009 C/26660/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-26660-2007_2009-06-19.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 23.06.2009. 

 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/26660/2007 ACJC/788/2009 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 
statuant par voie de procédure accélérée 

AUDIENCE DU VENDREDI 19 JUIN 2009 

 

Entre 

X______, domicilié ______ Genève, appelant d'un jugement rendu par la 9ème 
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 novembre 2008, 
comparant par Me Pascal Petroz, avocat, en l'étude duquel il fait élection de domicile, 

et 

Y______, domiciliée ______ USA, intimée, comparant d'abord en personne, puis par 
Me Henri-Philippe Sambuc, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, 

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C/26660/2007 

EN FAIT 

A. a) Les époux X______, né le ______ 1960 à V______, originaire de W______ 
(GE), et Y______, née Z______ le ______ 1963 à U______ (Brésil), originaire de 
W______ (GE) et ressortissante brésilienne, se sont mariés le 25 avril 1983 à 
U______ (Brésil).  

Quatre enfants sont issus de cette union, à savoir : A______, né le ______ 1999 à 
W______, B______, née le ______ 2001 à W______, C______, née le ______ 
2002 à Honolulu (États-Unis/Hawaii) et D______, née le _____ 2004 à Honolulu 
(États-Unis/Hawaii). C______ et D______ possèdent la double nationalité 
américaine et suisse. 

b) En 2003, la famille XY______ s'est installée à Honolulu. Néanmoins, elle s'est 
vu refuser toute autorisation de séjour par les autorités américaines en avril 2004. 
Les époux XY______ ont, cependant, entrepris des démarches - dont le résultat 
n'est pas connu - afin de régulariser cette situation. 

c) En mai 2004, X______ a quitté Hawaii pour revenir s'établir à Genève, tandis 
que Y______ est restée à Honolulu avec les enfants.  

Les époux vivent séparés depuis lors, Y______ refusant de rejoindre son époux à 
Genève. Ainsi, depuis 2003, les enfants vivent et sont scolarisés de manière 
continue à Honolulu. Ils sont cependant toujours inscrits auprès de l'Office 
cantonal de la population de Genève comme étant domiciliés à la rue ______ à 
Genève. 

B. a) Le 3 mars 2007, Y______ a formé une demande en divorce, avec mesures 
provisoires, par devant la juridiction de Hawaii. 

b) Par décision du 5 avril 2007, le Tribunal des affaires familiales de Hawaii a 
attribué provisoirement à Y______ la garde des enfants, la jouissance exclusive 
du logement loué par les parties à Honolulu et a fait interdiction à X______ 
d'emmener les enfants hors de la ville d'Honolulu. 

c) Par ordonnance sur mesures provisoires du 5 septembre 2008, le Tribunal des 
affaires familiales de Hawaii, après avoir confirmé sa compétence ratione 
materiae et ratione personae, a également fixé la pension alimentaire due par 
X______ à Y______ avec effet rétroactif au 5 avril 2007. X______ a formé une 
demande en reconsidération de cette décision, laquelle a été rejetée le 8 octobre 
2008. 

d) Sur le fond, aucune décision n'a encore été rendue par le Tribunal des affaires 
familiales de Hawaii. 

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C. a) Le 30 novembre 2007, X______ a formé une demande unilatérale en divorce 
par devant le Tribunal de première instance de Genève. Il a en particulier conclu 
au prononcé du divorce, à ce que l'autorité parentale, ainsi que le droit de garde 
sur les quatre enfants lui soient attribués et à ce qu'un large droit de visite soit 
réservé à son épouse. 

Il a également sollicité le prononcé de mesures provisoires, objet de la présente 
procédure, tendant à ce que la garde des enfants lui soit attribuée et à ce qu'un 
large droit de visite soit réservé à son épouse. Il a, en outre, renoncé à toute 
contribution d'entretien pour les enfants.  

b) Par jugement du 13 novembre 2008, le Tribunal de première instance s'est 
déclaré incompétent ratione loci pour statuer sur mesures provisoires. Il a rappelé 
que les enfants avaient leur résidence habituelle à Honolulu depuis 2003 et qu'en 
conséquence les juridictions des Etats-Unis étaient seules compétentes pour se 
prononcer sur les questions relatives aux droits parentaux et aux relations 
personnelles, conformément à l'art. 85 LDIP ainsi qu'à la Convention de La Haye 
de 1961 (RS 0.211.231.01; ci-après : "La Convention" ou "CPM"), laquelle est 
applicable à titre de droit national et par analogie. Par ailleurs, il a considéré que 
l'argumentation de X______, fondant la compétence des autorités genevoises sur 
l'article 4 de la Convention, devait être écartée, car l'application de cette 
disposition ne pouvait être admise qu'avec une extrême réserve. 

D. a) X______ appelle de ce jugement. Il fait grief au premier juge d'avoir écarté 
l'article 4 de la Convention en se bornant à indiquer que cette disposition devait 
être utilisée avec une extrême réserve, sans en examiner une éventuelle 
application. A l'appui de cette argumentation, il invoque, en substance, craindre 
l'obstination de son épouse à faire vivre les enfants à Honolulu, alors qu'ils n'ont 
pas d'autorisation de séjour et qu'ils pourraient dès lors être expulsés de cet Etat 
du jour au lendemain. Il estime être mieux à même que son épouse d'offrir à ses 
enfants la stabilité et l'équilibre dont ils ont besoin, affirmant posséder la patience 
et le calme dont son épouse serait totalement dépourvue. Enfin, il reproche à son 
épouse des actes de maltraitance envers les enfants - en se fondant sur le 
témoignage de leur ancienne nourrice, laquelle a été interrogée dans le cadre de 
l'instruction menée par le Tribunal des affaires familiales de Hawaii - et se dit 
profondément inquiet pour leur équilibre, les enfants étant totalement livrés à leur 
mère, qui souffrirait de sérieux troubles psychologiques. Il allègue ainsi que 
l'intérêt de ses enfants exige une intervention rapide des autorités suisses, qui ont 
la possibilité de prendre des mesures de protection en vertu de l'article 4 de la 
Convention. 

b) Dans sa réponse, Y______ conclut à ce que X______ soit débouté de toutes ses 
conclusions et à ce qu'il soit condamné à une amende pour téméraire plaideur. Elle 
soutient que seules les autorités de résidence des enfants, soit en l'espèce le 

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Tribunal des affaires familiales de Hawaii, sont compétentes en vertu de la CPM 
et que cette compétence est reconnue par la Suisse. En outre, elle relève que des 
mesures provisoires ont d'ores et déjà été prises, à juste titre, par le Tribunal des 
affaires familiales de Hawaii, qui avait été saisi en premier lieu. Elle fonde son 
argumentation quant à la condamnation de X______ à une amende pour téméraire 
plaideur sur le fait que ce dernier n'ignorait pas que les autorités américaines 
étaient saisies d'une demande en divorce, avec mesures provisoires, sur lesquelles 
le Tribunal des affaires familiales de Hawaii avait d'ores et déjà statué. 

E. Sur le fond, le Tribunal de première instance, par jugement du 11 décembre 2008, 
a notamment prononcé le divorce des époux XY______ et s'est déclaré 
incompétent ratione loci pour statuer sur les effets accessoires concernant les 
enfants. 

 X______ a appelé de ce jugement et Y______ a formé appel incident. La cause 
est actuellement pendante devant la Cour, X______ bénéficiant d'un délai au 29 
mai 2009 pour répondre à l'appel incident. 

F. Lors de l'audience de plaidoiries sur mesures provisoires du 8 mai 2009, X______ 
a requis formellement qu'un deuxième échange d'écritures soit ordonné ou que la 
Cour de céans sursoie à statuer jusqu'à ce qu'il ait répondu sur l'appel incident 
formé par Y______ dans la procédure au fond. X______ a justifié sa requête en 
raison du renvoi à la procédure au fond contenu dans les écritures sur mesures 
provisoires de son épouse. Dans la mesure où il n'a pas encore répondu aux 
allégations de son adverse partie, il estime que la Cour ne doit pas prendre en 
considération les arguments figurant dans la procédure au fond ou doit lui laisser 
la possibilité de s'exprimer avant de statuer. Y______ s'est opposée à cette 
requête. 

G. Pour le surplus, l'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans 
la mesure utile. 

EN DROIT 

1. L’appel est recevable ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits 
(art. 296 et 300 LPC). 

 Le Tribunal a statué en premier ressort (art. 26 LOJ); la Cour dispose donc d’un 
plein pouvoir d'examen. 

2. 2.1. En matière de mesures provisoires, le juge statue selon les règles de la 
procédure accélérée, en fonction des preuves immédiatement disponibles (art. 382 
al. 3 LPC), en faisant abstraction des circonstances qui ne peuvent pas être 
élucidées sans une instruction impliquant le recours à des mesures probatoires 

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(ATF 118 II 376, consid. 3; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire 
de la loi de procédure civile genevoise, n. 8 ad art. 382 LPC). L'autorité saisie 
peut donc s'en tenir à la vraisemblance des faits allégués (GLOOR, Commentaire 
bâlois, 2002, n. 18 ad art. 137 CC). 

2.2. En l'espèce, le second échange d'écriture réclamé par l'appelant, en raison de 
la référence faite par l'intimée à ses arguments au fond auxquels il n'a pas encore 
répondu, est exclu sur mesures provisoires.  

3. 3.1. Saisis valablement d'une action en divorce, les tribunaux suisses sont 
également compétents pour ordonner des mesures provisoires, sauf si leur 
incompétence pour statuer au fond est manifeste ou a été constatée par une 
décision ayant force de chose jugée (art. 62 al. 1 LDIP). Toutefois, l'art. 62 
al. 3 LDIP réserve, sans distinction entre la compétence (traitée à l'art. 62 al. 1) et 
le droit applicable (traité à l'art. 62 al. 2 LDIP), les dispositions en matière de 
filiation (art. 82 et 83 LDIP) et de protection des mineurs (art. 85 LDIP) - mais 
non pas celles en matière d'obligation d'entretien à l'égard de l'enfant mineur 
(art. 79 al. 1 LDIP). 

Selon l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des 
autorités judiciaires ou administratives suisses est régie par la Convention de La 
Haye du 5 octobre 1961 concernant cette matière. Relève en particulier de la 
protection des mineurs, l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde, de 
même que la détermination des relations personnelles à l'occasion d'une procédure 
de divorce (ATF 126 III 298 = SJ 2000 I 477; ATF 123 III 411 = JdT 1998 I 269). 

A teneur de l'art. 1 CPM, les autorités de l'Etat de la résidence habituelle du 
mineur sont, sous réserve des art. 3, 4 et 5 al. 3 du même texte, compétentes pour 
prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens.  

Le sort provisoire de l'enfant mineur (garde, droit de visite, mesures tutélaires) 
relève, selon le Tribunal fédéral, des règles de compétence de la CPM, par le 
double renvoi des art. 62 al. 3 et 85 LDIP, de sorte que seule sa résidence 
habituelle durant la procédure est déterminante - même lorsque cette résidence 
habituelle est dans un pays non contractant, comme les États-Unis d'Amérique. 
Ainsi, le juge suisse ne peut admettre sa compétence que si l'enfant a sa résidence 
habituelle en Suisse au moment du dépôt de la demande (arrêt du Tribunal fédéral 
du 18 décembre 1998 publié in : SJ 1999 p. 221 consid. 3a cc, et cité chez DUTOIT, 
Commentaire, 4ème éd. 2005, n. 5 ad art. 62 LDIP). 

La notion de résidence habituelle, au sens de la CPM, doit être interprétée à la 
lumière du but et de l'esprit de ce traité, même si elle correspond en règle générale 
à celle de l'art. 20 LDIP (arrêt du Tribunal fédéral du 18 décembre 1998 publié  
in : SJ 1999 p. 221 consid. 3b aa). Cette notion est axée sur une situation de fait et 

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implique la présence physique dans un lieu donné; il s'agit du centre effectif de la 
vie propre de l'enfant, nonobstant les droits parentaux sur sa personne (arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_263/2008 du 9 juillet 2008 consid. 2.5). Les faits extérieurs 
perceptibles sont déterminants (ATF 129 III 288 conisd. 4.1), et l'intégration 
sociale (liens familiaux, école) d'une certaine durée, au lieu de séjour actuel, y 
fonde une résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Commentaire 
zurichois 2004, n. 48 ad art. 20 LDIP). La résidence en un lieu donné existe 
lorsque l’enfant y séjourne pendant un an ou plus (SIEHR, Commentaire zurichois 
2004, n. 19 ad art. 85 LDIP; cf. aussi LEUMANN LIEBSTER, FamPra 2002 p. 513). 

3.2. En l'espèce, les enfants A______, B______, C______ et D______ vivent à 
Honolulu depuis 2003, soit depuis plus de cinq ans, et ils y sont régulièrement 
scolarisés. Par ailleurs, la présente requête de mesures provisoires formée par 
l'appelant date du 30 novembre 2007. Ainsi, les enfants avaient leur résidence 
habituelle aux Etats-Unis, au moment du dépôt de la requête de mesures 
provisoires. Par conséquent, les tribunaux genevois ne sont pas compétents pour 
trancher à titre provisoire la question des relations personnelles des enfants avec 
leur père. 

 En outre, le Tribunal des affaires familiales de Hawaii a été saisi d'une requête 
identique au mois de mars 2007 et a attribué provisoirement la garde à la mère des 
enfants, ce que n'ignorait pas l'appelant au moment de la rédaction du présent 
appel. Partant, il y a litispendance sur le fond, raison pour laquelle les tribunaux 
genevois doivent également décliner leur compétence. 

Il s'ensuit que c'est à juste titre que le premier juge s'est déclaré incompétent 
ratione loci, pour les mesures provisoires concernant ces enfants. 

4. L'appelant soutient que les tribunaux genevois seraient compétents en vertu de 
l'art. 4 CPM. 

4.1. Conformément à cette disposition, si les autorités de l'Etat dont le mineur est 
ressortissant considèrent que l'intérêt du mineur l'exige, elles peuvent, après avoir 
avisé les autorités de l'Etat de sa résidence habituelle, prendre selon leur droit 
interne les mesures nécessaires à la protection de sa personne ou de ses biens. 

Si le mineur est double national, chacune de ses nationalités peut être prise en 
compte, pour justifier l’application de la norme précitée (SIEHR, op. cit., n. 66 ad 
art. 85 LDIP), encore qu’une partie de la doctrine recommande de se fonder sur le 
critère de la nationalité effective telle que la définit l'art. 23 al. 2 LDIP (BUCHER, 
Droit international privé suisse, Vol. II, no 880). Comme A______, B______, 
C______ et D______ possèdent tous la nationalité suisse, les tribunaux genevois 
seraient compétents au regard de l'art. 4 CPM, en fonction du principe posé à 
l'art. 23 al. 1 LDIP.  

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De l'avis d'une partie de la doctrine, un juge suisse saisi valablement d'une requête 
en divorce peut statuer sur le sort d'un enfant du couple vivant dans un Etat tiers, 
en application de l'art. 4 CPM, à la condition - non réalisée dans le cas d'espèce - 
que les deux parties souscrivent à cette solution; l'interprétation proposée se 
fonderait sur une application anticipée de l'art. 10 de la Convention de La Haye, 
révisée en 1996, en matière de responsabilité parentale et de mesure de protection 
des enfants (SIEHR, op. cit., n. 69 ad art. 85 LDIP; BUCHER, RSDIE 1997 p. 84-
89). Point n’est toutefois besoin de déterminer si une telle analyse doit être suivie. 
En effet, l'art. 4 CPM, qui réserve les cas d'urgence, - notion devant être 
interprétée de manière extrêmement restrictive, ce d'autant plus lorsqu'une 
procédure ayant le même objet est pendante devant les autorités de l'Etat de la 
résidence habituelle du mineur (SJ 1999 I 221 cons. 3/c; FamPra 2003 p. 915 
cons. 8) -, ne vaut que si les autorités de l'Etat d'origine ont préalablement avisé 
celles du pays de résidence du mineur (SCHWANDER, Commentaire bâlois de la 
LDIP, n. 37 ad art. 85 LDIP et les références; SIEHR op. cit., n. 70 ad 
art. 85 LDIP). 

4.2. Or, le Tribunal de première instance n'a pas sollicité l'avis des autorités 
américaines avant de se déclarer incompétent ratione loci. La norme est donc 
inapplicable, ce d'autant plus que le Tribunal des affaires familiales de Hawaii a 
d'ores et déjà statué.  

De surcroît, il n'a été ni établi ni rendu vraisemblable qu'une intervention 
immédiate des instances judiciaires ou administratives se justifierait, en particulier 
sur mesures provisoires, pour préserver les enfants d'un danger imminent. A cet 
égard, le seul témoignage de l'ancienne nourrice des enfants n'est pas suffisant. Au 
surplus, en concluant lui-même à l'octroi d'un large droit de visite sur les enfants 
en faveur de l'intimée, l'appelant reconnaît que celle-ci n'est pas entièrement 
incapable de s'occuper des enfants. 

5. Partant, le jugement attaqué, retenant l’incompétence ratione loci des tribunaux 
genevois au stade des mesures provisoires, sera confirmé. 

6. L'appelant, qui succombe intégralement, sera condamné en tous les dépens 
d'appel, qui comprendront une indemnité de procédure valant participation aux 
honoraires d'avocat (art. 176 al. 1 et 181 al. 3 LPC). En effet, dans la mesure où 
l'appelant a délibérément tu l'existence de la procédure intentée par l'intimée à 
Hawaii - procédure à laquelle il a participé -, il ne se justifie pas, en équité, de 
compenser les dépens (art. 176 al. 3 LPC). 

D'autre part, l'intimée a conclu à la condamnation de l'appelant à une amende pour 
téméraire plaideur. 

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L'art. 40 LPC traite des contraventions de procédure par une partie au procès, en 
particulier celle qui pour fonder sa demande ou sa défense, a recours à des 
allégations intentionnellement inexactes, à des imputations calomnieuses ou à tout 
autre moyen de mauvaise foi (lit. a) ou, qui fait un emploi abusif des procédures 
prévues par la loi, notamment en agissant ou en défendant de manière téméraire 
(lit. c). A cet égard, il convient d'être prudent dans l'appréciation du caractère 
abusif ou téméraire d'une action ou d'une défense, sans quoi il y a un risque 
d'entraver de manière excessive le recours aux tribunaux. C'est celui qui multiplie 
les procédures inutiles ou qui s'obstine à soutenir des moyens infondés qui mérite 
sanction (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 40). 

De plus, la doctrine considère que le devoir de loyauté implique que les parties 
renoncent au mensonge, que ce soit par action ou par omission. Un exposé 
contraire à la vérité peut donc être sanctionné, qu'il soit contenu dans une écriture 
ou qu'il résulte de l'interrogatoire des parties (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ 
SCHMIDT, op. cit., n. 2 ad art. 40). 

Or, l'appelant a fait preuve de mauvaise foi en omettant d'indiquer qu'une 
procédure identique à celle qu'il a intentée à Genève était déjà pendante à Hawaii. 
Toutefois, la présente procédure s'inscrit dans un contexte familial délicat, si bien 
que le comportement de l'appelant doit être relativisé. En conséquence, la Cour 
condamne l'appelant à une amende pour téméraire plaideur limitée à 1'000 fr. 

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PAR CES MOTIFS, 

LA COUR : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement JTPI/15204/2008 
rendu le 13 novembre 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause 
C/26660/2007-9. 

Au fond : 

Confirme le jugement attaqué. 

Condamne X______ à payer une amende de procédure de 1'000 fr. 

Condamne X______ en tous les dépens d'appel, qui comprennent une indemnité de 
procédure de 500 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de Y______. 

Siégeant : 

Monsieur François CHAIX, président; Madame Renate PFISTER-LIECHTI et 
Monsieur Jean RUFFIEUX, juges; Madame C______ DESCHAMPS, greffière. 

 

Le président : 

François CHAIX 

 La greffière : 

C______ DESCHAMPS 

 
 

Indication des voies de recours : 

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 

civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 

à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); concernant 

les mesures provisoires, les moyens sont limités en application de l'art. 98 LTF. Il connaît 

également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour 

interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le 

recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition 

complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours 

ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul 

mémoire. 

 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 

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Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.