# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bbd2eb8-20fb-539a-b089-b40ea33b9e6e
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-03-01
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 01.03.2005 JAAC 69.142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_013_JAAC-69-142--_2005-03-01.pdf

## Full Text

JAAC 69.142

Extrait de la décision rendue par la Cour eur. DH le 1er
mars 2005, déclarant irrecevable la req. n° 41153/98,

Fakhy c / Suisse

Retrait du droit de garde et fixation du droit de visite à la suite de
mauvais traitements subis par l’enfant.

Art. 8 § 2 CEDH. Droit au respect de la vie familiale. Conditions de
l’ingérence.

- En l’espèce, le retrait du droit de garde se fonde sur l’art. 310 al. 1
et 3 CC. Des travaux préparatoires (message du Conseil fédéral) ne
sauraient remettre en question l’existence d’une base légale.

- Lorsqu’une période considérable s’est écoulée depuis que l’enfant a
été placé, l’intérêt de l’enfant à ne pas voir sa situation familiale de
facto changer de nouveau peut l’emporter sur l’intérêt des parents à la
réunion de leur famille.

- Les autorités jouissent d’une grande latitude pour apprécier la
nécessité de prendre en charge un enfant. Il faut cependant exercer un
contrôle plus rigoureux sur les restrictions supplémentaires au retrait
du droit de garde, comme celles apportées par les autorités aux droits
et aux visites des parents.

- En l’espèce, le retrait du droit de garde était inspiré par des motifs
pertinents et suffisants, et proportionnels au but visé, au regard de
l’art. 8 § 2 CEDH. Il en va de même des restrictions apportées au droit
de visite.

Entzug der elterlichen Gewalt und Regelung des Besuchsrechts infolge
Kindsmisshandlung.

1

Art. 8 Abs. 2 EMRK. Recht auf Achtung des Familienlebens.
Voraussetzungen für den Eingriff.

- Im vorliegenden Fall stützt sich der Entzug der elterlichen Gewalt
auf Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB. Materialien (Botschaft des Bundesrates)
stellen die Existenz einer gesetzlichen Grundlage kaum in Frage.

- Wenn ein beträchtlicher Zeitraum seit der Unterbringung des Kindes
verstrichen ist, kann das Interesse des Kindes, nicht erneut mit einer
Änderung der bestehenden familiären Situation konfrontiert zu
werden, dasjenige der Eltern auf die Wiedervereinigung ihrer Familie
überwiegen.

- Die Behörden verfügen über einen grossen Spielraum, wenn es darum
geht, die Notwendigkeit der Unterbringung eines Kindes zu beurteilen.
Eine strengere Kontrolle ist jedoch geboten, wenn über den Entzug der
elterlichen Gewalt hinausgehende Einschränkungen verfügt werden, wie
dies die Behörden gegenüber den Rechten und Besuchen der Eltern getan
hat.

- Im vorliegenden Fall erfolgte der Entzug der elterlichen Gewalt
aufgrund stichhaltiger und ausreichender Gründe und war
in Anbetracht des angestrebten Ziels sowie Art. 8 Abs. 2 EMRK
verhältnismässig, ebenso die Einschränkungen des Besuchsrechts.

Privazione del diritto di custodia e determinazione del diritto di visita
in seguito a maltrattamenti subiti dal bambino.

Art. 8 § 2 CEDU. Diritto al rispetto della vita familiare. Condizioni
dell’ingerenza.

- Nella fattispecie, la privazione del diritto di custodia si basa sull’art.
310 cpv. 1 e 3 CC. I lavori preparatori (messaggio del Consiglio federale)
non possono rimettere in questione l’esistenza di una base legale.

- Se è trascorso un periodo considerevole da quando il bambino è stato
affidato, l’interesse del bambino di evitare una nuova modifica di
fatto della sua situazione familiare può essere preponderante rispetto
all’interesse dei genitori alla riunione della loro famiglia.

- Le autorità dispongono di un grande margine di apprezzamento
per valutare la necessità di affidare un bambino. Occorre tuttavia
esercitare un controllo più rigoroso sulle restrizioni supplementari alla
privazione del diritto di custodia, come quelle apportate dalle autorità
ai diritti e alle visite dei genitori.

- Nella fattispecie, la privazione del diritto di custodia era ispirata
da motivi pertinenti e sufficienti e, tenuto conto dell’art. 8 § 2 CEDU,
proporzionali allo scopo ricercato. Lo stesso vale per le restrizioni
apportate al diritto di visita.

2

EN DROIT

A. Griefs tirés de l’art. 8 CEDH

Les requérants se plaignent de l’ingérence disproportionnée dans l’exercice de
leur vie familiale, tel que libellé à l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH,
RS 0.101, ci-après: la Convention):

(libellé de la disposition)

1. Retrait et maintien du retrait du droit de garde

a) Procédures jusqu’à l’arrêt du Tribunal fédéral du 25 août 1997

i. Observations des parties

Le Gouvernement, qui ne conteste pas que le retrait du droit de garde
constitue une ingérence dans la vie familiale des requérants, soutient qu’elle
est justifiée, les conditions prévues à l’art. 8 § 2 CEDH étant remplies en
l’espèce.

Le Gouvernement rappelle que le Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC)[1]

prévoit, en son art. 310, le retrait du droit de garde, le placement de l’enfant
et l’interdiction pour des parents naturels de reprendre leur enfant placé un
certain temps chez des parents nourriciers, s’il existe une menace sérieuse que
son développement soit ainsi compromis.

Le Gouvernement souligne également qu’en l’espèce, le retrait du droit de
garde par décision du 22 février 1996 s’est avéré nécessaire au vu du certificat
médical du 21 février 1996 faisant état de maltraitance physique sur la
personne de S. La mesure avait donc pour but légitime la protection de la
santé physique de S.

Le Gouvernement soutient, pour ce qui est du requérant, que S. a affirmé qu’il
l’avait battue, ce que le certificat médical du 21 février 1996 a également
indiqué. Dans ces circonstances, il était de la responsabilité de l’autorité
tutélaire de soustraire S. à la menace que le requérant représentait pour son
développement et sa santé physique.

En outre, l’autorité tutélaire a chargé le service médico-psychologique et le
service social d’établir un rapport sur la situation de S. et sa relation avec ses
parents. Sur la base de ce rapport, daté du 17 avril 1996, l’autorité tutélaire
a immédiatement pourvu au rétablissement des relations personnelles de
S. et de ses parents au moyen d’un droit de visite. Le Gouvernement estime
ainsi que l’autorité tutélaire s’est employée à limiter son ingérence au strict
nécessaire, notamment en ne privant pas le requérant de l’autorité parentale.

Pour ce qui est de la requérante, le Gouvernement souligne que le retrait
du droit de garde s’est avéré nécessaire, vu qu’elle partage le domicile du
requérant. Or, permettre à S. de demeurer au sein du domicile conjugal aurait
présenté un risque et une menace grave pour son développement.

3

Concernant le maintien du retrait du droit de garde par décision du 14 mars
1997, le Gouvernement rappelle que les autorités ont tenu compte du risque
important pour l’évolution psychoaffective de S. qu’aurait représenté son
retour immédiat et non préparé auprès des requérants.

Le maintien du retrait du droit de garde a cependant été accompagné de la
décision de mettre en place les conditions propres à un rapprochement de S. et
des requérants. Le but ultime a donc toujours été son retour auprès d’eux.

Les requérants soutiennent que le retrait de leur droit de garde est dépourvu
de base légale. Ils invoquent le «Message du Conseil fédéral» (sorte de
travaux préparatoires) relatif à l’entrée en vigueur des normes pertinentes
du Code civil suisse. Ils invoquent également que s’ils ont confié S., ils se sont
néanmoins souciés d’entretenir des relations personnelles avec S. et qu’ils ne
craignaient pas ainsi de se voir interdire de reprendre leur enfant.

Les requérants ne contestent pas le droit de S. à maintenir des relations avec
sa famille d’accueil. Ils contestent cependant que ces rapports puissent avoir
un poids prédominant par rapport à leur droit légitime en tant que parents
naturels.

Les requérants opposent que le maintien du retrait du droit de garde ne se
base sur aucun élément permettant de conclure à sa nécessité.

ii. Appréciation de la Cour

La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après: la Cour) observe qu’en
l’espèce, le retrait du droit de garde trouve une base en droit interne, dans l’art.
310 §§ 1 et 3 CC qui autorise une telle mesure. En ce qui concerne les travaux
préparatoires invoqués par les requérants, la Cour estime que des travaux
préparatoires ne sauraient remettre en question l’existence d’une base légale
telle qu’en l’espèce.

La Cour estime que l’ingérence en question visait le but légitime de la
protection de la santé et des droits et libertés de S. Rien ne permet de dire
qu’il a été appliqué à d’autres fins.

Pour rechercher si les mesures dénoncées étaient nécessaires dans une société
démocratique, la Cour examinera si les motifs invoqués étaient pertinents et
suffisants.

A cet effet, la Cour rappelle tout d’abord que le souci de l’intérêt supérieur de
l’enfant revêt dans chaque cas une importance décisive. Il ne faut d’ailleurs
pas perdre de vue que les autorités nationales bénéficient de rapports directs
avec tous les intéressés, souvent dès le moment où des mesures de placement
sont envisagées ou immédiatement après leur mise en œuvre. Il découle de ces
considérations que la Cour n’a pas pour tâche de se substituer aux autorités
internes dans l’exercice de leurs responsabilités en matière de réglementation
des questions de prise en charge d’enfants par l’autorité publique et des droits
des parents dont les enfants ont été ainsi placés, mais de contrôler sous l’angle
de la Convention les décisions qu’elles ont rendues dans l’exercice de leur
pouvoir d’appréciation (K. et T. c / Finlande [GC], no 25702/94, § 154, CEDH
2001‑VII, avec références).

4

En l’espèce, l’enfant, née en septembre 1991, n’a passé que les premiers sept
mois de sa vie avec les requérants. Elle fut ensuite placée dans une famille
d’accueil pendant la semaine. Elle y resta jusqu’à fin 1995, puis réintégra le
foyer des requérants jusqu’en février 1996.

Le retrait du droit de garde a été dicté par les mauvais traitements subis par S.
et constatés par le rapport médical du 21 février 1996.

La Cour rappelle, dans ce contexte, que lorsqu’une période de temps
considérable s’est écoulée depuis que l’enfant a été placé, l’intérêt de l’enfant à
ne pas voir sa situation familiale de facto changer de nouveau peut l’emporter
sur l’intérêt des parents à la réunion de leur famille. Dès lors, la Cour
reconnaît que les autorités jouissent d’une grande latitude pour apprécier
la nécessité de prendre en charge un enfant, mais il faut exercer un contrôle
plus rigoureux à la fois sur les restrictions supplémentaires, comme celles
apportées par les autorités aux droits et aux visites des parents (K. et T. c /
Finlande, précité, § 155).

La Cour constate qu’en l’espèce, l’autorité tutélaire a sollicité, avant
de confirmer la décision du retrait du droit de garde, des rapports
socio-psychologiques sur lesquels elle s’est appuyée dans sa décision du 14
mars 1997. L’autorité de surveillance a ensuite maintenu le retrait du droit de
garde. Elle s’est appuyée sur deux rapports psychologiques déconseillant le
retour immédiat de S. au vu du comportement problématique du requérant
et du lien affectif entre S. et la famille d’accueil. En même temps, l’autorité de
surveillance a réaménagé le droit de visite des requérants en vue de faciliter la
réunion entre S. et eux.

Le Tribunal fédéral, a, dans sa décision du 25 août 1997, jugé que les
requérants ne sauraient prétendre reprendre leur enfant de manière
immédiate mais devaient accepter que le retour se fasse de manière
progressive afin de préserver l’équilibre psychologique de S.

Quant à la garantie procédurale inhérente à l’art. 8 CEDH, les éléments du
dossier montrent clairement que les requérants ont été impliqués dans le
processus décisionnel et qu’au surplus, ils avaient la possibilité de contester
ces décisions, ce qu’ils ont d’ailleurs fait.

Le retrait du droit de garde par les autorités compétentes était donc inspiré
par des motifs pertinents et suffisants, et proportionnel au but visé, au regard
de l’art. 8 § 2 CEDH.

Il s’ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en
application de l’art. 35 §§ 3 et 4 CEDH.

b) Procédures consécutives jusqu’à l’arrêt du 22 mars 2000 de la
cour d’appel cantonale

Dans la mesure où les requérants contestent le maintien du placement de
S. auprès de la famille d’accueil après l’arrêt du 25 août 1997, la Cour relève
qu’ils n’ont pas recouru contre la décision de la cour d’appel cantonale du 22
mars 2000, qui avait confirmé le maintien du placement de S. auprès de sa
famille d’accueil.

5

Il s’ensuit que ce grief doit être rejeté pour non-épuisement des voies de
recours internes, en application de l’art. 35 §§ 1 et 4 CEDH.

2. Fixation et exercice du droit de visite

a) Procédures jusqu’à l’arrêt du Tribunal fédéral du 25 août 1997

i. Arguments des parties

Dans la mesure où les requérants se plaignent de la fixation de leur droit
de visite, le Gouvernement oppose le non-épuisement des voies de recours
internes. Il allègue que ce grief n’a pas fait l’objet du recours de droit public
introduit pas les requérants devant le Tribunal fédéral le 2 juillet 1997 dans
lequel uniquement le retrait du droit de garde avait été contesté.

A titre subsidiaire, le Gouvernement reconnaît que l’art. 8 CEDH protège
le droit des parents auxquels le droit de garde a été retiré, à entretenir des
relations personnelles avec leur enfant. Une limitation du droit de visite
constitue donc une ingérence dans l’exercice de ce droit.

Le droit de visite est réglé aux art. 273 ss CC. L’art. 274 al. 2 CC autorise la
réduction, voire la suppression, des relations entre l’enfant et ses parents. La
désignation du lieu des rencontres est basée sur l’art. 273 al. 2 CC alors que
l’instauration d’un droit de visite surveillé trouve son fondement dans l’art.
308 CC.

Le Gouvernement rappelle le risque important pour l’évolution
psycho‑affective de S. que représenterait son retour immédiat. De plus, au
fur et à mesure des expertises psycho-sociologiques, il s’est avéré nécessaire de
ne pas procéder à l’extension du droit de visite des requérants en raison des
répercussions négatives d’une telle extension sur la santé et le développement
de S. En outre, le Gouvernement souligne que les experts ont, à maintes
reprises, insisté sur le risque pour S. de se voir confrontée à un important
conflit de loyauté. Tous ces objectifs tendaient à la protection de la santé de S.,
but qui figure parmi ceux énoncés à l’art. 8 § 2 CEDH.

Le Gouvernement soutient donc que les limitations apportées au droit de visite
constituent des mesures qui s’imposaient dans une société démocratique.

Les requérants estiment qu’ils n’ont jamais pu obtenir les expertises
demandées pour réévaluer la situation afin de déterminer si le droit de visite
pouvait véritablement être réduit de manière sévère comme cela a été le cas.

Les requérants estiment ainsi que le droit de visite de parents aptes à élever
leur enfant a été restreint de manière disproportionnée.

Les requérants soutiennent que la remarque concernant leur animosité envers
la famille d’accueil de S. ne saurait leur être reproché plus qu’à la famille
d’accueil elle-même.

6

En ce qui concerne leur manque de coopération avec les organismes sociaux,
les requérants soulignent qu’ils ont été désignés comme des parents naturels
violents, suite à un unique rapport médical, qui a eu pour conséquence
principale l’éloignement de S. ainsi que leur dépréciation par les services
sociaux.

ii. Appréciation de la Cour

Sur la forme, la Cour rappelle qu’en l’espèce, les autorités cantonales ont
mis en place un droit de visite parallèlement au retrait du droit de garde.
Les requérants, à l’occasion de leur recours auprès de la dernière instance,
ont critiqué en substance le retrait du droit de garde. L’autorité de dernière
instance a pourtant également considéré et examiné sur le fond le grief tiré
des modalités du droit de visite. Les requérants ont donc épuisé en substance
les voies de recours internes, en ce qui concerne la mise en œuvre du droit de
visite. Il y a lieu, dès lors, de rejeter l’exception du Gouvernement.

Sur le fond, la Cour rappelle que si l’art. 8 CEDH tend pour l’essentiel à
prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il
peut engendrer de surcroît des obligations positives inhérentes à un «respect»
effectif de la vie familiale. La frontière entre les obligations positives et
négatives de l’État au titre de cette disposition ne se prête pas à une définition
précise; les principes applicables sont néanmoins comparables. Dans les
deux cas, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts
concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble; de même, dans
les deux cas, l’État jouit d’une certaine marge d’appréciation (Nuutinen c /
Finlande, no 32842/96, § 127, CEDH 2000‑VIII).

Cependant, il est vrai également que dans le cadre de restrictions
supplémentaires au retrait du droit de garde, comme celles apportées par
les autorités aux visites des parents, la Cour se doit d’exercer un contrôle plus
rigoureux que lors du contrôle de la mesure de prise en charge de l’enfant
(mutatis mutandis, K. et T. c / Finlande précité, § 155).

De plus, l’obligation positive de prendre des mesures afin de faciliter la
réunion de la famille dès que cela sera vraiment possible s’impose aux
autorités compétentes dès le début de la période de prise en charge et avec de
plus en plus de force, mais doit toujours être mise en balance avec le devoir de
considérer l’intérêt supérieur de l’enfant (K. et T. c / Finlande précité, § 178).

En l’espèce, comme l’a démontré le Tribunal fédéral dans son arrêt du 25 août
1997, la décision d’octroyer un droit de visite était une mesure accompagnant
le retrait du droit de garde, censée permettre le maintien de liens affectifs
entre S. et les requérants.

La Cour note que les requérants ont disposé d’un droit de visite d’une fois
par semaine à partir du 23 avril 1996. Puis, le 14 mars 1997, l’autorité de
surveillance a établi un plan élargissant progressivement ce droit en vue de
redonner le droit de garde aux requérants.

Cette mesure poursuivait le but légitime de la protection de la santé
psychoaffective de S. et s’est avérée être nécessaire, au vu de la situation
concernant le droit de garde, afin de permettre le maintien de relations entre S.
et les requérants.

7

Dans la mesure où les requérants se plaignent des difficultés rencontrées dans
l’exercice de leur droit de visite, la Cour estime que ce grief n’est pas étayé en
l’espèce.

Les restrictions du droit de visite ont donc été justifiées par le souci de l’intérêt
supérieur de l’enfant qui revêt dans chaque cas une importance décisive. A
cet effet, la Cour rappelle qu’il ne faut pas perdre de vue que les autorités
nationales bénéficient de rapports directs avec tous les intéressés (K. et T. c /
Finlande [GC], no 25702/94, § 154, CEDH 2001‑VII).

La Cour est donc convaincue que les mesures prises en l’espèce peuvent être
considérées comme nécessaires et proportionnées au but visé par l’art. 8
CEDH.

Il s’ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en
application de l’art. 35 §§ 3 et 4 CEDH.

b) Procédures successives à l’arrêt du Tribunal fédéral du 25 août
1997

Dans la mesure où les requérants se plaignent des modalités d’exercice du
droit de visite, pour la période se situant entre l’arrêt du 25 août 1997 et celui
du 12 avril 2002, la Cour constate qu’ils n’ont pas recouru dans les formes et
délais prescrits par la loi pour faire valoir leur grief et une éventuelle violation
de leurs droits (mutatis mutandis, Ankerl c / Suisse, arrêt du 23 octobre 1996,
Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, § 34[2]). Alors qu’il est vrai que l’art.
35 § 1 CEDH doit s’appliquer avec souplesse et sans formalisme excessif, il
y a lieu d’examiner la question du respect de cette règle à la lumière de sa
finalité: ménager aux États contractants l’occasion de prévenir ou redresser
les violations alléguées contre eux avant qu’elles ne soient soumises à la Cour
(mutatis mutandis, Ankerl précité, § 34).

En l’espèce, les requérants, n’ont pas recouru en réforme devant le Tribunal
fédéral pour faire constater une éventuelle violation de l’étendue et des
modalités d’exercice de leur droit de visite. Ils ont introduit un recours de
droit public. Or, en droit suisse, un tel recours n’est pas adéquat pour faire état
d’une éventuelle violation d’application du droit fédéral, dans le cas précis des
art. 273 et 274 al. 2 CC, grief invoqué par les requérants.

Il s’ensuit que ce grief doit être rejeté pour non-épuisement des voies de
recours internes, en application de l’art. 35 §§ 1 et 4 CEDH.

c) Procédures successives à l’arrêt du Tribunal fédéral du 12 avril
2002

Dans la mesure où les requérants contestent les modifications de l’exercice du
droit de visite suite à l’arrêt du 12 avril 2002, la Cour note que la procédure est
actuellement pendante devant les autorités internes. Le grief des requérants
apparaît donc comme étant prématuré.

8

Il s’ensuit que, pour cette période également, le grief doit être rejeté pour
non-épuisement des voies de recours internes, en application de l’art. 35 §§ 1
et 4 CEDH.

(...)

[1] RS 210.
[2] JAAC 61.109.

9

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003296.pdf?ID=150003296

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JAAC 69.142 - Extrait de la décision rendue par la Cour eur. DH le 1er mars 2005,

déclarant irrecevable la req. n° 41153/98, Fakhy c / Suisse

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005
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Band 69
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	Extrait de la décision rendue par la Cour eur. DH le 1er mars 2005, déclarant irrecevable la req. n° 41153/98, Fakhy c / Suisse
	A. Griefs tirés de l'art. 8 CEDH
	1. Retrait et maintien du retrait du droit de garde
	a) Procédures jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 août 1997
	i. Observations des parties
	ii. Appréciation de la Cour
	b) Procédures consécutives jusqu'à l'arrêt du 22 mars 2000 de la cour d'appel cantonale
	2. Fixation et exercice du droit de visite
	a) Procédures jusqu'à l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 août 1997
	i. Arguments des parties
	ii. Appréciation de la Cour
	b) Procédures successives à l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 août 1997
	c) Procédures successives à l'arrêt du Tribunal fédéral du 12 avril 2002