# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a7c56eb-d880-5929-9052-ae697d75bcee
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 02.06.2015 U 2015 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2015-40_2015-06-02.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 15 40

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
RichterIn Stecher, Meisser, Moser und Schnyder

Aktuar Gross

URTEIL

vom 2. Juni 2015  

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ GmbH, 
Beschwerdeführerin

gegen 

Tiefbauamt Graubünden, 
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden,

Beschwerdegegner
und

B._____ SA, 
Beschwerdegegnerin 

betreffend Submission

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1. Am 5. Februar 2015 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden 

(TBA) im Rahmen eines offenen Verfahren laut den Vorgaben des kanto-

nalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) den Auftrag für die 

Baumeisterarbeiten Mauerkordon C._____ km 58.6-58.7 H27 D._____-

strasse im Kantonsamtsblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch öf-

fentlich aus. Die Eingabefrist für die Abgabe der Angebote war der 27. 

Februar 2015.  

Die Offertöffnung vom 4. März 2015 ergab, dass die A._____ GmbH mit 

Fr. 83‘833.45 das preislich günstigste Angebot einreichte. Den Zuschlag 

durch das TBA erhielt jedoch mit Verfügung vom 13. April 2015 die 

B._____ SA zum Preis von Fr. 89‘298.90, weil die A._____ GmbH vom 

Verfahren ausgeschlossen wurde. Der Ausschluss wurde mit dem Hin-

weis auf eine Verletzung von Art. 22 lit. d SubG (geforderte Eignungskrite-

rien werden nicht oder nicht mehr erfüllt) und von Art. 22 lit. e SubG (Er-

teilung falscher Auskünfte oder nicht wahrheitsgetreues Ausfüllen des 

Selbstdeklarationsblattes) begründet.

2. Dagegen erhob die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin) am 27. April 

2015 (Poststempel) Beschwerde mit den Anträgen, der Vergabeentscheid 

sei aufzuheben und der Auftrag an sie selber zu vergeben, eventualiter 

sei die Sache zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurück-

zuweisen. Weiter sei der Auftragsvergabe (sic!) die aufschiebende Wir-

kung zu erteilen und der Regierung der Vertragsabschluss zu untersagen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführerin sei in 

der Lage, den Auftrag qualitativ einwandfrei und termingerecht auszu-

führen; es gebe keine Veranlassung, an der Leistungsfähigkeit der Be-

schwerdeführerin zu zweifeln.

3. Die Vergabebehörde (Beschwerdegegner) und die Zuschlagsempfängerin 

(Beschwerdegegnerin) beantragen die Abweisung der Beschwerde und 

die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir-

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kung. In materieller Hinsicht wurde ausgeführt, dass der erste Aus-

schlussgrund auf die Zusicherung der Beschwerdeführerin in den Offerten 

zurückgehe, über Fahrzeuge, Maschinen und Materialien gemäss Listen 

uneingeschränkt verfügen zu können. Dies treffe nicht zu, wie das Ver-

waltungsgericht bereits im Verfahren U 14 44 mit Urteil vom 30. Septem-

ber 2014 festgestellt habe. Was den zweiten Ausschlussgrund betrifft, so 

stehe fest, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der AHV-Ausgleichs-

kasse im Betreibungsregister per 31. Januar 2015 Ausstände/Rückstände 

von über Fr. 16'000.-- aufweise. Die Vergabebehörde habe mit Blick auf 

den Betreibungsregisterauszug und der Angabe der Beschwerdeführerin 

im Selbstdeklarationsblatt auf wahrheitswidrige Angaben geschlossen. Im 

fraglichen Selbstdeklarationsblatt heisst es: Hat der Anbieter die zur Zah-

lung fälligen Sozialversicherungsbeiträge (AHV, IV, EO, FAK, ALV, BVG 

und UVG) einschliesslich der vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerantei-

le bezahlt? Verpflichtet er sich, die zur Zahlung fälligen Sozialversiche-

rungsbeiträge fristgerecht zu entrichten? 

Die Beschwerdeführerin hat diese Fragen mit JA beantwortet.

4. Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 forderte der Instruktionsrichter die Be-

schwerdeführerin gestützt auf Art. 74 Abs. 1 VRG auf, bis zum 15. Mai 

2015 einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2‘000.-- einzu-

zahlen mit Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten) im Falle der 

nicht fristgemässen Leistung. Diese Anordnung erging zudem mit dem 

Hinweis auf die ausstehenden Kosten im Verfahren VGU U 14 44 (von Fr. 

8'466.--) und dem Betreibungsregisterauszug, der inzwischen erhebliche 

Ausmasse angenommen hat.

Auf Anfrage des Instruktionsrichters vom 6. Mai 2015 beim Konkursver-

walter der A._____ SA stellte sich heraus, dass dieser das Eigentum an 

den aufgelisteten Fahrzeugen und Gerätschaften als Eigentum der kon-

kursiten Firma und damit als Massavermögen reklamiert (vgl. dessen 

Schreiben vom 11. Mai 2015).

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5. Am 15. Mai 2015 beklagte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe 

über das Einfordern eines Gerichtskostenvorschusses und sie vermisste 

eine stichhaltige Begründung dazu. Weiter warf die Beschwerdeführerin 

dem Instruktionsrichter Parteilichkeit zugunsten der bei der WEKO ange-

schuldigten Baufirmen vor. Sollten die Überlegungen des Instruktionsrich-

ters zutreffen, so müsste ihr im Sinne einer URP (Unentgeltliche Rechts-

pflege) eine Stellungnahme ermöglicht werden und auf die Beschwerde 

eingetreten werden. In diesem Sinne stellte die Beschwerdeführerin den 

Antrag, auf einen Gerichtskostenvorschuss zu verzichten. Ein expliziter 

Antrag auf Gewährung der URP wurde nicht gestellt. Weiter ergab sich 

aus einer von der Beschwerdeführerin diesem Schreiben eingelegten Ab-

zahlungsvereinbarung vom 24. Februar 2015, dass sich die Ausstände 

sogar auf Fr. 25'462.10 beliefen; die Beschwerdeführerin hat sich ver-

pflichtet, diesen Betrag in zehn monatlichen Raten bis Ende 2015 abzu-

zahlen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Zuschlagsentscheid vom 13. April 2015, worin 

der Beschwerdegegner die öffentlich ausgeschriebenen Baumeisterarbei-

ten Mauerkordon C._____ km 58.6-58.7 H27 D._____strasse zum Offert-

preis von Fr. 89‘298.90 an die Beschwerdegegnerin und nicht an die mit 

Fr. 83‘833.45 preisgünstigere Beschwerdeführerin vergab. Letztere wurde 

vom Wettbewerb mit der Begründung ausgeschlossen, sie habe einer-

seits die geforderten Eignungskriterien nicht bzw. nicht mehr erfüllt und 

anderseits falsche Auskünfte bei der Selbstdeklaration (Entrichtung Sozi-

alversicherungsbeiträge) erteilt. In materieller Hinsicht wäre somit zu ent-

scheiden, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte 

oder der Zuschlag zum preisgünstigsten Angebot korrekterweise an diese 

hätte erfolgen müssen. Formell gilt es zuerst aber noch die Frage des 

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Eintretens auf die Beschwerde zu klären, da der vom Instruktionsrichter 

verlangte Gerichtskostenvorschuss aktenkundig nicht geleistet wurde und 

stattdessen von der Beschwerdeführerin (zumindest sinngemäss) ein An-

trag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung 

gestellt wurde. 

2. a) Gemäss Art. 74 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

vom 31. August 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007 (VRG; BR 370.100), ist 

auf ein Begehren einer Partei nicht einzutreten, sofern diese den Kosten-

vorschuss trotz Androhung der Säumnisfolgen nicht fristgemäss leistet. 

Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Interesse einer ordnungs-

gemässen Justizverwaltung zulässig, für die mutmasslichen Prozesskos-

ten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen 

Rechtsschutz in Anspruch nimmt; dies entspricht einer allgemeinen Praxis 

in den Kantonen und im Bund (BGE 124 I 244 E.4a). Wird die Gültigkeit 

eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher Vorschrift von der rechtzeitigen 

Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, so kann darin 

grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweige-

rung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Das gilt jedenfalls dann, 

wenn die Parteien über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und 

die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam ge-

macht wurden (so bereits BGE 96 I 523 E.4; bestätigt z.B. in den Bun-

desgerichtsurteilen [BGer] 1P.163/1997 vom 17. Juni 1997 E.2c und 

1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.4). Vorliegend gibt das Schrei-

ben vom 4. Mai 2015 des Instruktionsrichters betreffend Leistung eines 

Kostenvorschusses zu keinen Beanstandungen Anlass, da sowohl die 

Höhe des Vorschusses (Fr. 2'000.--), die Zahlungsfrist (bis zum 15. Mai 

2015) als auch die Rechtsfolge bei Nichtleistung des Vorschusses (Nicht-

eintreten auf Beschwerde) genannt wurden und auch der Grund für diese 

prozessleitende Massnahme (Nichtbezahlung der Gerichtskosten über Fr. 

8'466.-- im Verfahren U 14 44; viele Einträge in Betreibungsregisteraus-

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zug) offen kundgetan wurde. Das Bundesgericht hat in diesem Zusam-

menhang bereits festgehalten, dass ein Nichteintretensentscheid unter 

diesen Umständen (vorherige Bekanntgabe der Transparenzmerkmale: 

Vorschusshöhe, Zahlungsfrist, Säumnisfolge) auch ohne nochmalige An-

hörung - z.B. mittels Nachfristansetzung - erfolgen dürfe (vgl. BGer 

1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.2 in fine). Gemäss Art. 74 Abs. 

3 VRG kann auf die Beschwerde somit infolge Nichtleistung des gericht-

lich geforderten Kostenvorschusses nicht eingetreten werden.

b) Was den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch 

die Beschwerdeführerin betrifft, so schreibt Art. 76 Abs. 1 VRG dazu vor: 

Die Behörde kann durch verfahrensleitende Verfügung oder mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache einer Partei, die nicht über die erforderlichen 

Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, 

sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein 

aussichtslos ist. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts 

können juristische Personen – zu denen auch die Beschwerdeführerin als 

GmbH zu zählen ist – weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine 

Verbeiständung beanspruchen. Ausnahmeweise kann ihnen ein Anspruch 

auf unentgeltliche Rechtspflege zustehen, wenn ihr einziges Aktivum im 

Streit liegt und ausser der juristischen Person auch die wirtschaftlich Be-

teiligten mittelos sind; dazu zählen neben den Gesellschaftern auch die 

Organe der juristischen Person und gegebenenfalls interessierte Gläubi-

ger (vgl. BGE 131 II 327 E.5.2.2; BGer 2C_69/2007 vom 17. August 2007 

E.4.2, Abschnitt 2). 

Im konkreten Fall stellt nun die Beschwerdeführerin als juristische Person 

einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege ohne einen der genannten 

Ausnahmetatbestände überhaupt geltend zu machen. Die Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege fällt daher bereits wegen der Rechtspersön-

lichkeit (juristische Person) der Beschwerdeführerin ausser Betracht und 

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führt zu einem Nichteintreten. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerde-

führerin nach eigenen Angaben (vgl. im Parallelverfahren U 15 32 Schrei-

ben vom 27. April 2015 bzw. im Verfahren U 15 39 Eingabe vom 21. Mai 

2015 betreffend Antrag auf Fristverlängerung) einen Rechtsbeistand zur 

Vertretung beauftragt hat. Selbst aber wenn die genannten Ausnahmen 

geltend gemacht worden wären, müsste festgestellt werden, dass vorlie-

gend weder das einzige Aktivum der Beschwerdeführerin (Baufirma mit 

Arbeitnehmer/Personal sowie Maschinen-/Gerätepark) im Streit liegt (öf-

fentliches Vergabeverfahren für Erledigung Baumeisterarbeiten) noch die 

wirtschaftlich Beteiligte der Beschwerdeführerin – Gesellschafterin E.___, 

welche gleichzeitig Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer anderen 

GmbH ist (vgl. dazu vorn Ziff. 7 im Sachverhalt) – nachweislich mittellos 

oder zahlungsunfähig ist. Der zumindest sinngemäss gestellte Antrag auf 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung müsste 

somit ohnehin abgelehnt werden, also auch dann, wenn unter diesem er-

weiterten Gesichtspunkt auf das Gesuch einzutreten gewesen wäre und 

die Anspruchsvoraussetzungen näher hätten geprüft werden müssen. 

c) Auf die Beschwerde kann demnach bereits aus formellen Gründen nicht 

eingetreten werden, was zu einem Nichteintretensentscheid führt. Die Be-

handlung der sich materiell-rechtlich stellenden Fragen betreffend Recht-

mässigkeit und Vertretbarkeit der angefochtenen Ausschlussgründe (vgl. 

vorn E.1) erübrigt sich damit. 

3. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

b) Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Be-

schwerdegegnerin wird vorliegend verzichtet, da der Nichteintretensent-

scheid auf der Nichtleistung des gerichtlich verlangten Gerichtskostenvor-

schusses und nicht auf einem Obsiegen der (nicht anwaltlich vertretenen) 

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Zuschlagsempfängerin in der Sache beruht (Art. 78 Abs. 1 VRG). Dem 

anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner steht aus dem gleichen Grunde 

keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).   

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 719.--

gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-

lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-

den, Chur, zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]