# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43c93697-301a-53ba-9840-98f4ff5c83f9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.04.2010 12.2009.145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-145_2010-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.145

  	
  Lugano

  23 aprile
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera 

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2008.4
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 13
maggio 2008 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall’ RA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall’ RA
  2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui
l'attrice, previa sospensione in via cautelare dell'esecuzione, ha chiesto
giusta l'art. 85a LEF in via principale di accertare l'inesistenza del credito
di fr. 50'000.– oltre accessori oggetto dell'esecuzione n. __________ del 2/4
aprile 2008 dell'UEF di Locarno con il conseguente suo annullamento e, in via
subordinata, che l'inesistenza sia accertata limitatamente a fr. 25'000.– con
relativo parziale annullamento dell'esecuzione, domande avversate dalla
convenuta che ha postulato la reiezione della petizione;    

 

e che
il Pretore con sentenza 28 luglio 2009 ha integralmente respinto, ponendo tassa di giustizia di fr. 2'000.– e spese di fr. 255.– a carico dell'attrice, con
obbligo di rifondere alla convenuta fr. 5'000.– a titolo di ripetibili;

 

appellante
l'attrice che, con atto di appello 10 agosto 2009 chiede, previa concessione
dell'effetto sospensivo, di riformare il giudizio impugnato nel senso di
accogliere la petizione, a titolo subordinato di accoglierla nella misura di
fr. 25'000.–, con protesta di tasse, spese e ripetibili per entrambe le sedi di
giudizio;

 

mentre
la convenuta con osservazioni 22 agosto 2009 propone la reiezione dell'appello,
protestate tasse, spese e ripetibili;

 

richiamato
il decreto 12 agosto 2009 con cui la presidente della Camera ha accordato
all'appello l'effetto sospensivo richiesto;

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,

 

 

ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 è titolare insieme all'arch. __________ B__________, in
ragione di un mezzo ciascuno, di un diritto di compera sulla particella n. __________
RFD di __________, valido fino al 30 settembre 2007 e cedibile, costituito
mediante atto pubblico del 12 ottobre 2006. Il relativo prezzo è stato fissato
in fr. 950'000.–, di cui fr. 50'000.– pagati subito e il saldo di fr. 900'000.–
da versare dopo la dichiarazione di esercizio del diritto di compera. Con
accordo del 1° febbraio 2007 denominato “Reservationsvereinbarung”, AP 1
e l'architetto si sono impegnati a garantire a titolo esclusivo fino al 30
agosto 2007 ad AO 1, la quale intenzionata a ristrutturare e ampliare il
preesistente edificio aveva dimostrato un interesse all'acquisto del fondo n. __________,
la possibilità di chiedere la cessione del diritto di compera da loro detenuto.
Il prezzo pattuito è stato stabilito in complessivi fr. 1'200'000.–, di cui un
importo di fr. 50'000.– (da versare subito) per la riservazione e a valere
quale pena di recesso qualora AO 1 non avesse rivendicato la cessione del
diritto di compera nel termine stabilito. 

 

 

                                  B.   Il 16 novembre 2007 - e successivamente ancora il 31 marzo 2008 - AO
 1 ha diffidato a AP 1 e all'architetto la restituzione dell'importo di fr.
50'000.– in quanto, non avendo ottenuto garanzie circa la realizzazione del
progetto edilizio cui ambiva, aveva rinunciato a chiedere la cessione del
diritto di compera. In assenza di un riscontro positivo, AO 1 ha dato avvio a due procedure esecutive. In quel contesto l'architetto, contro cui AO 1 ha spiccato il precetto esecutivo n. ____________________ del 2/3 aprile 2008 dell'UEF di Locarno,
ha interposto tempestiva opposizione. Nell'ambito della parallela esecuzione n.
____________________ del 2/4 aprile 2008 dell'UEF di Locarno invece, AP 1 non
ha formulato alcuna opposizione con la conseguenza che il 7/8 maggio 2008 AP 1
le ha comminato il fallimento.

 

 

                                  C.   Il
13 maggio 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 con un'azione ex art. 85a LEF
chiedendo in via cautelare la sospensione della procedura esecutiva e, nel
merito, di accertare l'inesistenza del debito e annullare così l'esecuzione. Ha
precisato che l'accordo 1° febbraio 2007 non dipendeva da un imprescindibile
requisito di edificabilità. In effetti, prima della sua firma, l'architetto
aveva informato la convenuta in merito alla precarietà edificatoria che caratterizzava
quel fondo e sul fatto che, a quelle condizioni, di certo si poteva solo
realizzare un edificio che per volume, altezza e numero di piani, era analogo a
quello già esistente. Ciò posto, a fronte della rinuncia della convenuta a
chiedere la cessione del diritto di compera, l'importo di fr. 50'000.– era da
considerare quale pena di recesso, quindi da non restituire. In via
subordinata, l'attrice ha chiesto di accertare l'inesistenza del debito
limitatamente a fr. 25'000.–, in quanto tra lei e l'architetto non c'era alcun
rapporto di solidarietà. 

 

                                         Con
risposta 26 maggio 2008, la convenuta vi si è opposta. L'azione era anzitutto
irricevibile in quanto non atta a disconoscere materialmente un debito. Ai fini
dell'accordo 1° febbraio 2007 era inoltre essenziale che l'edificio esistente
sulla part. n. __________ potesse essere ampliato secondo un preciso progetto
sviluppato dallo stesso architetto, ma che poi si era rivelato incompatibile
con i parametri edilizi in vigore per quella zona. Venuto meno lo scopo
edilizio cui doveva il suo interesse all'acquisto del fondo, aveva così
rinunciato a rivendicare la cessione di quel diritto di compera. Di qui, la
legittima richiesta di restituzione di fr. 50'000.–. Inoltre, trattandosi di un
contratto preliminare di carattere immobiliare (art. 216 CO), l'accordo non era
stato steso in forma autentica e quindi non era nemmeno valido. La solidarietà
fra attrice e architetto infine, oltre ad emergere dal medesimo accordo, era
data dal fatto che solo congiuntamente essi potevano cedere il loro diritto di
compera e che l'importo di fr. 50'000.– era stato versato su un conto intestato
ad entrambi.

 

 

                                  D.   All'udienza
preliminare del 17 giugno 2008, l'attrice ha confermato il suo punto di vista,
sottolineando che l'azione fondata sull'art. 85a LEF aveva effetti sia
esecutivi che materiali, mentre l'eccepita nullità per vizio di forma
dell'accordo 1° febbraio 2007 costituiva un abuso di diritto. Anche la
convenuta ha ribadito i suoi argomenti, precisando che l'accordo, non redatto
quale atto pubblico, era soltanto una dichiarazione d'intenti. E, come tale,
non costituiva quindi una valida causa per il pagamento di fr. 50'000.–. Per il
resto, non solo il primo schizzo ma anche un ulteriore secondo progetto avevano
evidenziato l'impossibilità di procedere con un ampliamento dell'edificio
presente sulla part. n. __________.     

 

                                         In quella stessa sede, l'attrice ha altresì ribadito la sua
richiesta di sospensione dell'esecuzione formulata in via cautelare visto e
considerato che, oltretutto, a suo carico era stata fissata la relativa udienza
di fallimento. La convenuta vi si è opposta. Con decreto cautelare 23 giugno
2008, il Pretore ha ordinato la sospensione provvisoria dell'esecuzione n. ____________________
del 2/4 aprile 2008 dell'UEF di Locarno. 

 

                                         Esperita l'istruttoria, e previa rinuncia delle parti al
dibattimento finale, il Pretore ha fissato al 7 luglio 2009 il termine ultimo
per l'invio delle rispettive conclusioni. Attrice e convenuta vi hanno
provveduto con memoriali conclusivi del 6 luglio 2009, dove hanno riproposto le
reciproche allegazioni di fatto e di diritto insieme alle domande di
giudizio.   

 

 

                                  E.   Con sentenza 28 luglio 2009, il Pretore della Giurisdizione di
Locarno-Campagna ha respinto la petizione, riconoscendo la legittimità della
pretesa di fr. 50'000.– a favore della convenuta. L'accordo 1° febbraio 2007
con cui la convenuta si era assicurata fino al 30 agosto 2007 la possibilità di
pretendere la cessione del diritto di compera iscritto a favore dell'attrice e
dell'architetto sulla part. n. __________ costituiva un contratto preliminare.
In difetto della forma dell'atto pubblico prescritta giusta l'art. 22 cpv. 2 e
216b cpv. 2 CO l'accordo era pertanto nullo, persino riguardo alla clausola
sulla pena di recesso. Invero, il richiamo alla nullità aveva il limite
nell'abuso di diritto che presupponeva però l'adempimento del contratto
viziato. In concreto, a parte il versamento di fr. 50'000.–, non c'erano stati
né cessione del diritto di compera né pagamento del prezzo di fr. 250'000.–
pattuito a tale scopo. Di modo che, in assenza di adempimento, la richiesta di
restituzione di fr. 50'000.– versati dalla convenuta in virtù di un contratto
nullo, non costituiva certo un abuso di diritto. A mero titolo aggiuntivo,
nondimeno, per il Pretore quell'importo era da considerare quale pena di
recesso. Vero che l'accordo 1° febbraio 2007 faceva seguito ad una proposta di
ristrutturazione in base ad una bozza di progetto già esistente e precisava
pure che, se lo stesso non fosse stato realizzabile, la pena di recesso sarebbe
decaduta. Tuttavia, prima della firma dell'accordo, l'architetto aveva
informato la convenuta sui limiti pianificatori della part. n. __________ e
sull'impossibilità di garantire la realizzazione del progetto proposto in quei
termini. Così che, in buona fede, non si poteva ritenere che quello schizzo
fosse vincolante mentre, per il resto, nessun altro progetto era stato a quel
momento elaborato.      

 

                                         A detta del Pretore poi l'accordo 1° febbraio 2007 si limitava a
collegare il principio della solidarietà all'esercizio del diritto di compera
detenuto dall'attrice e dall'architetto in ragione di metà ciascuno. Tuttavia,
in virtù di quello stesso accordo, la convenuta aveva versato fr. 50'000.– su un
conto congiunto a loro intestato, rendendo così legittima l'esistenza di un
rapporto di società semplice. Ciò posto per l'art. 544 cpv. 3 CO, quantomeno
per applicazione analogia, riguardo alla restituzione di quella cifra essi
erano debitori solidali. Di qui, l'accoglimento della petizione.   

 

 

                                  F.   Con
appello 10 agosto 2009 l'attrice chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di accertare l'inesistenza del debito di fr. 50'000.– con conseguente
annullamento dell'esecuzione n. ____________________ del 2/4 aprile 2008
dell'UEF di Locarno, protestate spese e ripetibili, a titolo subordinato
limitatamente a fr. 25'000.–. Certo, l'accordo 1° febbraio 2007 doveva essere
steso in forma autentica. Ma, invocandone la nullità dopo avervi adempiuto
sapendo di quel vizio di forma, la convenuta agiva in modo abusivo. L'accordo
era finalizzato alla promessa di non cedere a terzi tale diritto per un termine
prefissato dietro versamento di fr. 50'000.–, cifra che era appunto stata
integralmente pagata. Di modo che la promessa era stata completamente
adempiuta. Oltretutto, il patrocinatore della convenuta aveva redatto l'accordo
in quei precisi termini. A ogni modo, l'obbligo di restituzione era da limitare
a fr. 25'000.–. Senza indizi circa un rapporto di solidarietà o di società
semplice tra attrice e architetto, l'applicazione analogica dell'art. 544 cpv.
3 CO era quindi infondata. In aggiunta, l’appellante ha ricordato che l'accordo
1° febbraio 2007 non dipendeva da requisiti di edificabilità, visto che al medesimo
non era allegato alcun schizzo o piano firmato e che l'architetto aveva
precedentemente informato la convenuta circa la precarietà edificatoria del
fondo n. __________.      

 

 

                                  G.   Nelle
sue osservazioni del 22 agosto 2009, la convenuta propone la reiezione del
gravame, con protesta di tasse spese e ripetibili, contestando la conclusione
del Pretore laddove, a titolo aggiuntivo, facendo astrazione del vizio di
forma, stabilisce che l'importo di fr. 50'000.– vale quale pena di recesso.                

 

 

 

e considerando

 

in diritto:                  1.   Per l'art. 85a cpv. 1 LEF, l'escusso può domandare in ogni tempo
al tribunale del luogo dell'esecuzione di accertare l'inesistenza del debito,
la sua estinzione o la concessione di una dilazione. Per il cpv. 3 se l'azione
è ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla oppure sospende l'esecuzione
(Gilliéron, Commentaire de
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1999, n. 8
e 9 ad art. 85a LEF). Questo mezzo di difesa dell'escusso, che
nella sistematica si affianca a quelli previsti (già nel diritto anteriore)
dagli art. 85 e 86 LEF, è condizionato dall'esistenza di un'esecuzione in
corso, nell'ambito della quale il precetto è divenuto esecutivo (DTF 125 III
149 consid. 2c), ciò che è il caso in concreto, da cui la ricevibilità
dell'azione. 

 

 

                                   2.   Non
è contestato che ai fini della sua validità l'accordo 1° febbraio 2007
designato quale “Reservationsvereinbarung” (doc. A/1) doveva essere
redatto nella forma dell’atto pubblico, ciò che però in concreto non era stato
fatto. Di modo che, da questo punto di vista, la questione non merita ulteriore
disamina. Ciò posto, per il Pretore la convenuta non è incorsa in un abuso di
diritto per avere, in difetto di un atto autentico, eccepito la nullità di quell'accordo
per vizio di forma. Certo, la convenuta aveva versato l'importo di fr. 50'000.–
sapendo della carenza formale. Nulla però indicava che, pur viziato, lo stesso
era stato adempiuto: in effetti, il diritto di compera non era stato ceduto e
nemmeno il relativo prezzo pattuito di fr. 250'000.– era stato pagato; a fronte
di ciò, i fr. 50'000.– versati a garanzia di una futura pena di recesso, altro
non erano che un presupposto secondario dell'accordo. Mancando l'adempimento,
la richiesta di restituzione della convenuta era quindi legittima (sentenza
impugnata, pag. 8 consid. 3).  

 

 

                                   3.   L'appellante
sostiene che, secondo dottrina e giurisprudenza, per incorrere nell'abuso di
diritto non è necessario che l'adempimento al contratto viziato sia completo:
senza un limite concreto, l'esame dipende così dalle circostanze concrete
lasciando al giudice ampio potere di apprezzamento (appello, pag. 4 n. 2). Di
fatto, l'accordo 1° febbraio 2007 era finalizzato alla promessa di lei e
dell'architetto di non cedere a terzi - in vista di una possibile futura
cessione - per un determinato lasso di tempo il diritto di compera esistente
sulla part. n. __________ dietro versamento di fr. 50'000.–, cifra questa che
la convenuta aveva appunto pagato, adempiendovi integralmente. Ciò posto, a
torto, il Pretore aveva tenuto conto della cessione effettiva del diritto di
compera e non si era limitato a considerare l'adempimento di quella specifica e
precisa promessa (appello, pag. 5 seg. n. 2). Ma, come si vedrà, invano.

 

 

                                   4.   Secondo
la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, la nullità per vizio di forma era
ritenuta assoluta e insanabile, anche per il caso di adempimento volontario,
con l'obbligo per il giudice di considerarla d'ufficio (DTF 44 II 347; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, 3a ed., vol. 1, pag. 237; Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 172; Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9a ed., Zurigo 2000, pag. 125; Hess, Basler Kommentar, Obligationenerecht
I, 4a ed., Basilea 2007, n. 10 ad art. 216 CO).
La più recente dottrina e giurisprudenza ha però attenuato questo principio
della nullità assoluta, stemperandolo alla luce del principio dell'affidamento
(Merz, Berner Kommentar, 1966, n.
461 segg. ad art. 2 CC). Fin dalla sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò
riconosciuto che l'eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona
fede non era meritevole di protezione (consid. 4 pag. 148). Questa deroga al
principio della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata
dal Tribunale federale (ad es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II 404,
87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115 II
338). Nella sentenza DTF 87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può
contestare alla controparte il diritto di valersi delle conseguenze della
nullità dimostrando l'esistenza di particolari circostanze che rendano
manifesto che la denuncia del vizio di forma avviene in urto al principio
dell'affidamento (consid. 4 pag. 31). Siffatte particolari circostanze sono da
valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli elementi e senza
essere legati a regole fisse (DTF 104 II 101, 90 II 156; II CCA 11 aprile 1988
in re A./G.). Dottrina e giurisprudenza concordano in ogni caso nell'affermare
che l'invocazione del vizio di forma configura un abuso di diritto solamente se
il contratto è già stato spontaneamente adempiuto, perlomeno nei suoi punti
importanti e, cumulativamente, ciò è avvenuto in coscienza dell'esistenza del
vizio di forma (Sentenza del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio 2006,
consid. 4.1 con rinvii; DTF 115 II 338 seg., con riferimenti a DTF 104 II 101
segg., 112 II 111 segg.; Merz, op.
cit., n. 485 segg. ad art. 2 CC; Giger, Berner
Kommentar, n. 426 segg. ad art. 216 CO). Nel caso in specie, e come evidenzia
l'appellante (appello, pag. 6 n. 2), il Pretore ha appurato che il secondo
requisito è pacificamente realizzato (sopra, consid. 2). Per contro,
controverso resta l'ulteriore adempimento del contratto viziato 1° febbraio
2007 che, se dato, porterebbe ad ammettere l'abuso di diritto.     

                                      

 

                                   5.   A
titolo preliminare l'accordo 1° febbraio 2007, designato quale “Reservierungsvereinbarung”,
stabilisce che “B__________ [l'architetto] e AP 1 [l'attrice] verfügen
gemeinsam über ein öffentlich beurkundetes Kaufrecht betr. Parzelle Nr. __________
des Grundbuchamtes G__________”, che la convenuta “hat ein Kaufinteresse
ad dieser Parzelle” e che “für Kauf der Parzelle und Zession des
Kaufrechtes sollen total CHF 1'200'000.00 bezahlt werden, wobei AO 1 [la
convenuta] eine Reservationszahlung von CHF 50'000.00 gegen Zusicherung der
Exklusivität durch B__________ und AP 1 zu zahlen soll” (doc. A/1, pag. 1
n. 1). Le parti hanno poi pattuito che “mit Unterzeichnung dieser
Vereinbarung und Leistung vorstehender Reservationszahlung sichern B__________
und AP 1 der AO 1 solidarisch Exklusivität zu, d.h. die mit Kaufrecht
gesicherte Parzelle __________ RFD G__________ wird keinen anderen Personen
angeboten, namentlich wird das betreffende Kaufrecht von B__________ und AP 1
an keine Dritten übertragen” (doc. A/1, pag. 2 n. 3), che “die Zession
des Kaufrechtes an vorgenannter Parzelle __________ hat bis spätestens 30.
August zu erfolgen” e che “solange dauert auch di vorerwähnte
Exklusivität” (doc. A/1, pag. 2 n. 4). L'accordo precisa infine che “bei
Abschluss und Vollzug der Zession des Kaufrechtes gemäss öffentlicher
Beurkundung vom 12. Oktober 2006 an AO 1 werden folgende weitere Zahlungen
durch AO 1 erfolgen”, ossia  “CHF 900'000.00 gemäss
Kaufrechtsvertrag, nachdem das Kaufrecht durch AO 1 ausgeübt wurde, an die
heutige Eigentümerin […], die bereits eine Anzahlung von CHF 50'000.–
von B__________ un AP 1 erhalten hat” e “weitere CHF 250'000.00 an B__________
un AP 1, wobei der Betrag der von der Verkäuferschaft geschuldeten Grundsteuern
(Grundstücksgewinnsteuer) von mutmasslich CHF 120'000.00 bis zum Nachweis der
Bezahlung der Steuer zurückbehalten wird” (doc. A/1, pag. 2 n. 5). 

 

                                         Dal
citato accordo emerge con evidenza che le parti erano intenzionate a
concretizzare la cessione del diritto di compera di cui l'attrice e
l'architetto beneficiavano mediante un contratto di compravendita, gli uni
impegnandosi a cedere quel diritto alla convenuta e quest'ultima, in contropartita,
pagando il prezzo di fr. 250'000.–. 

 

 

                                   6.   Alla
luce di quanto appena esposto, l'accordo 1° febbraio 2007 va assimilato a una
“promessa di vendita e di acquisto”, e costituisce pertanto un contratto
preliminare della compravendita del diritto di compera (Foëx, Commentaire Romand, Code des obligations I, Basilea
2003, n. 22 ad art. 216 CO). Vero è però che lo stesso non è mai stato
concluso, visto che l'atto pubblico relativo alla cessione non è mai stato di
fatto rogato e che, conseguentemente, la convenuta non è mai subentrata
all'attrice e all'architetto nel contratto di costituzione del diritto di
compera (sotto, consid. 7). Come accertato dal Pretore, la convenuta si è
limitata a versare fr. 50'000.–, corrispondenti di fatto al 20% (ossia meno della
metà) del prezzo concordato il 1° febbraio 2007 per l'acquisto di quel diritto
(sopra, consid. 5). Di modo che, alla luce di ciò il contestato accordo non può
certo ritenersi adempiuto.  

 

                                         L’appellante
tenta di giustificare la sua posizione, facendo distinzione tra “promessa della
cessione” da una parte e “cessione vera e propria del diritto di compera”
dall'altra, evidenziando come la prima sarebbe stata integralmente adempiuta
nella misura in cui la convenuta aveva versato fr. 50'000.– in cambio della
riserva del diritto di compera fino al 30 agosto 2007 (appello, pag. 5 n. 2).
Così facendo l'interessata non considera affatto che l'obbligo principale di
quell'impegno era la conclusione del contratto di cessione (con atto pubblico)
per il tramite di una compravendita e il pagamento di fr. 250'000.–. E
quell'obbligo non era certo riducibile a dei meri obblighi accessori, quali
appunto l'anticipo di un acconto a valere, dandosi il caso, quale pena di
recesso. Tale interpretazione appare altresì conforme alla giurisprudenza del
Tribunale federale, laddove ha riconosciuto che qualora un contratto
preliminare (o promessa o precontratto) contempli già gli elementi essenziali
del contratto di principale, esso va assimilato a quest'ultimo, di modo che una
promessa di compravendita va considerata come una compravendita nel caso in cui
questa debba venire conclusa alle stesse condizioni indicate nel contratto
preliminare (Sentenza del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio 2006,
consid. 4.5; con rinvii a DTF 129 III 264 consid. 3.2.1, 118 II 32 consid. 3b e
3c, 103 III 97 consid. 2; Foëx,
op. cit., n. 22 ad art. 216 CO). Ciò posto, come
si è visto (sopra, consid. 5), l'accordo 1° febbraio 2007 contiene appunto
tutti gli elementi oggettivamente essenziali in vista della compravendita
definitiva del diritto di compera. 

 

 

                                   7.   Siffatta conclusione si giustifica invero anche sotto un altro
profilo. Grazie al diritto di compera (per taluni da intendere quale contratto
di vendita assoggettato a condizione, per altri quale diritto atto a esigere la
conclusione di un contratto di vendita) costituito a favore dell'attrice e
dell'architetto - in ragione di metà ciascuno - con atto pubblico del 12
ottobre 2006, la proprietaria del fondo ha riservato loro l'acquisto del fondo
n. __________ fino al 30 settembre 2007 al prezzo di fr. 950'000.– (doc. 4,
pag. 2 n. 2 e 3). Tale documento specificava poi che per esercitare quel
diritto, pattuito cedibile (doc. 4, pag. 3 n. 4), era sufficiente una semplice
comunicazione scritta alla concedente e proprietaria del fondo (doc. 4, pag. 2
n. 3), quindi senza necessità di stipulare un nuovo contratto a parte. Questo
perché, in sostanza, tramite la dichiarazione unilaterale è come se concedente
e titolari del diritto di compera perfezionassero già una compravendita
preesistente con effetto ex nunc (cfr. Steinauer,
Les droits réels, vol. II, 2a ed., Berna 1994,
n. 1696a e 1709 segg. e 1711 segg.), il cui adempimento presupponeva da parte
dei titolari di quel diritto il pagamento del prezzo pattuito (fr. 950'000.–) e
da parte della concedente il trasferimento della proprietà sul fondo (tramite
iscrizione a registro fondiario: doc. 4, pag. 4 n. 9).     

 

                                         Ciò
posto, con la prefissata cessione del diritto di compera (sopra, consid. 5),
che in sé non implica un semplice trasferimento di credito dal titolare al
cessionario ma quello di un contratto vero e proprio insieme a diritti e
obblighi connessi (Hess, op. cit.,
n. 6 ad art. 216b CO; Foëx, op.
cit., n. 5 ad art. 216b CO e rinvii contenuti nella nota 8; Brückner, Verwandte Verträge, in: Koller, Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 548 n. 139 con rinvio a pag. 526 n. 60
segg.), il contratto originario costitutivo del diritto di compera e quindi
della compravendita del fondo n. __________ veniva modificata nel senso che la
convenuta subentrava quale acquirente all'attrice e all'architetto.

 

                                         In
quest'ottica pertanto, a quel diritto di compera (del valore di fr. 950'000.–)
andrebbe ad aggiungersi anche quello del parallelo contratto preliminare inteso
alla compravendita del diritto di compera (fr. 250'000.–). Di modo che, da
questo punto di vista, il pagamento di fr. 50'000.–, pari a quanto la convenuta
e l'architetto avevano già anticipato alla proprietaria del fondo (doc. 4, pag.
2 n. 3), era da raffrontare al costo complessivo di fr. 1'200'000.–, secondo la
“Reservationsvereinbarung”, appunto dovuto per “l'acquisto della 
particella e per la cessione del diritto di compera” (doc. A/1, pag. 1 n. 1).
D'altra parte poi, non c'era stato alcun trasferimento di proprietà del fondo.
Così che, in tal caso, l'adempimento sarebbe stato addirittura e di gran lunga
inferiore. Anche da questo punto di vista, l'appello si rivela così destituito
di buon diritto.   

 

 

                                   8.   Il Pretore si è inoltre pronunciato sull’importo della
restituzione. In sostanza, ha ritenuto che quando più persone stipulano un
contratto che le vede debitrici di una prestazione divisibile in denaro, la
solidarietà è dettata dall'esistenza di un rapporto societario o comunitario
(sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5a). In concreto però, la responsabilità
solidale fra attrice e architetto non era desumibile né dall'utilizzo
nell'accordo 1° febbraio 2007 del termine “solidarisch”, riferito solo
al loro impegno a non cedere a terzi il diritto di compera fino al 31 agosto
2007, né dalle norme sulla comproprietà, visto che la dottrina ammetteva la
solidarietà verso terzi in caso di atto illecito ma non specificatamente per
l'indebito arricchimento (sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5b). Nondimeno,
in base a quell'accordo risultava che la convenuta si era impegnata a versare
in comune ad attrice e architetto fr. 50'000.– su un conto congiunto,
presupposto questo che faceva propendere per l'esistenza di una società
semplice e quindi anche dell'art. 544 cpv. 3 CO. Il Pretore ha inoltre
soggiunto che, per gli stessi motivi, anche qualora non fosse esistito un
rapporto di società semplice, l'applicazione di questa norma poteva avvenire a
titolo analogico (sentenza impugnata, pag. 11 consid. 5c).      

 

 

                                   9.   L'appellante parte anzitutto dal presupposto che l'unico rapporto
di solidarietà esistente fra lei e l'architetto si riferisce alle modalità di
cessione del diritto di compera e quindi che, senza una esplicita indicazione,
con riferimento all'obbligo di restituzione di fr. 50'000.– non era
riconoscibile alcun rapporto di solidarietà contrattuale ex art. 143 CO
(appello, pag. 6 e 7 n. 3). Sotto questo profilo pertanto la sua argomentazione
riprende esattamente quella del Pretore. L'interessata si dichiara altresì
d'accordo (appello, pag. 7 n. 3) con la conclusione del Pretore che ha escluso
l'eventualità di un rapporto solidale per indebito arricchimento in virtù delle
norme sulla comproprietà visto che non era esplicitamente riconosciuto dalla
dottrina (sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5b). L’appellante obietta però
anche che semmai, essendo lei e l'architetto titolari del diritto di compera in
ragione di metà ciascuno, un’eventuale restituzione di quell'importo avrebbe
dovuto essere con evidenza limitato alla rispettiva quota (appello, pag. 6 n.
3). Invero, l'appellante sembra così implicitamente rinviare alla fattispecie
prevista dall'art. 646 cpv. 3 CC, laddove stabilisce che ogni comproprietario
ha per la sua parte i diritti e gli obblighi di un proprietario. Se non che, sulla
motivazione puntuale addotta dal Pretore essa nemmeno si pronuncia, di modo che
in merito l'appello sarebbe addirittura irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f
CPC, combinato con il cpv. 5). Per il resto, la responsabilità secondo le
rispettive quote sancita dall'art. 646 cpv. 3 CO riguarda solo la relazione
interna tra comproprietari e non vale invece per il loro rapporto verso i terzi
(Brunner/Wichtermann, Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea 2003, n.
42 ad art. 646). A ciò si aggiunga infine che, di per sé, nella comproprietà la
responsabilità extracontrattuale comporta solidarietà appunto (Brunner/ Wichtermann, op. cit., n. 43 ad
art. 646). Di modo che, così come proposto, la censura va respinta. 

 

 

                                10.   A
detta dell'appellante, l'esistenza del conto intestato all'attrice e
all'architetto non ha alcuna rilevanza per quanto attiene la solidarietà
(appello, pag. 7 n. 3). Diversamente da quanto la stessa lascia sottointendere
però (loc. cit.), il Pretore ha dedotto la loro responsabilità solidale verso
la convenuta in vista della restituzione di fr. 50'000.–, dall'esistenza di un
rapporto di società semplice tra di essi (sentenza impugnata, pag. 11 consid.
5c nel mezzo). E, di fatto, l’appellante non spiega perché e dove tale
argomentazione debba ritenersi errata. Di modo che, anche da questo punto di
vista l'appello sarebbe irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, combinato
con il cpv. 5). A onor del vero giova rammentare all'interessata che la società
semplice è un contratto col quale due o più persone si riuniscono per
conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune (art. 530 cpv. 1 CO). Può
essere concluso tacitamente e senza che le medesime parti al contratto
societario abbiano coscienza di costituirsi come tali (DTF 116 II 707 consid.
2a), fermo restando che dall'esterno vi siano indizi che lascino in buona fede
presumerne l'esistenza (DTF 116 II 707 consid. 1).    

                                         In
concreto, nell'accordo 1° febbraio 2007 è stato pattuito in modo esplicito che:
“AO 1 leistet an B__________ und AP 1 gemeinsam innert 2 Werktagen ab
Unterzeichnung dieser Vereinbarung eine Reservationszahlung von CHR 50'000.00
auf folgendes Konto: Konto-Nr. […], zugunsten AP 1 und Architekt __________ B__________”
(doc. A/1, pag. 2 n. 2). Parti allo stesso, sono la convenuta da un canto e
“__________B__________” e “AP 1” dall'altra (doc. A/1, pag. 1), ritenuto che il
documento è stato poi pacificamente sottoscritto da tutte loro (doc. A/1, pag. 2 in basso). Non da ultimo poi, “__________B__________” e “AP 1” hanno deciso di trasferire unitamente il diritto di compera alla convenuta (doc. A/1, pag. 1 n. 1), pattuendo in
proposito un unico e solo prezzo sia riguardo al diritto di compera come tale
(fr. 950'000.–) sia riguardo alla mera cessione dello stesso (fr. 250'000.–),
versamento quest'ultimo ancora una volta da eseguire a “B__________ und __________”
(doc. A/1, pag. 2 n. 5). Pertanto, a fronte di tutte queste risultanze
concrete, la conclusione del Pretore trova ampio riscontro (cfr. in proposito
DTF 116 II 707 consid. 2b e 2c). Del resto, a dipendenza delle singole
particolarità, la giurisprudenza ha già avuto modo di individuare la
solidarietà ai sensi dell’art. 143 CO anche laddove l'esistenza di un rapporto
di società semplice come tale appariva dubbia (DTF 116 II 707 consid. 3; Schnyder, Basler Kommentar,
Obligationenerecht I, 4a ed., Basilea 2007, n. 7
ad art. 143 CO). Ciò posto, e sempre per le caratteristiche evidenziate
dall'accordo 1° febbraio 2007 di cui si è appena detto, la solidarietà fra
attrice e architetto troverebbe quindi comunque conferma anche nell'ottica
dell'art. 143 CO, e senza riguardo all'applicazione analogica dell'art. 544
cpv. 3 CO, che in concreto l'appellante rimprovera al Pretore (appello, pag. 7
n. 3). Non sussiste così alcun motivo per accertare l'inesistenza del debito a
carico dell'attrice verso la convenuta limitatamente a fr. 25'000.–. L'appello,
infondato, va pertanto respinto.

                                         

 

                                11.   Visto
che il giudizio pretorile resiste alla critica, l'appello deve in definitiva
essere respinto. Gli oneri processuali, che seguono la soccombenza (art. 148
CPC), restano a carico dell'appellante, tenuto a rifondere alla controparte
un'adeguata indennità per ripetibili di appello. Il valore litigioso di fr. 50'000.–
è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i
rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale. 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC e la TG, 

 

 

dichiara e
pronuncia:                                        

 

 

                                   1.   L'appello 10 agosto 2009 di AP 1, __________, è respinto. 

 

                                   2.   Gli
oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr.     1'950.–

                                         b) spese                         fr.          50.–

                                         Totale                             fr.     2'000.–                    

                                      

                                         già anticipati
dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla
controparte un'indennità di fr. 2'000.– per ripetibili di appello.  

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                     La
segretaria

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).