# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35f6f078-1a2e-578b-a479-e2ca2be591c1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.05.2008 AA070114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070114_2008-05-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070114/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Sitzungsbeschluss vom 5. Mai 2008

in Sachen

X.,

Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecherin

gegen

Z.,

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Fürsprecher

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2007 (NE070001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Von August bis November 2004 verrichtete der Beschwerdegegner

zusammen mit seinem Bruder und weiteren Personen (ER [Einzelrichter für Zivil-

und Strafsachen des Bezirkes Zürich] act. 6/12) Elektroinstallationsarbeiten bei

einem Umbau in ___________________. Der Beschwerdeführer war der örtliche

Bauleiter (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 3 Erw. 1). Am 17. März 2006 forderte

der Vertreter des Beschwerdegegners vom Beschwerdeführer die Zahlung von

Fr. 13'107.-- für die Arbeitsstunden des Beschwerdegegners und seines Bruders

sowie für Materialkosten (ER act. 6/7). Der Beschwerdeführer machte geltend, der

Beschwerdegegner und dessen Bruder seien nicht Auftragnehmer von ihm

gewesen. Sie hätten die Arbeiten für Y. ausgeführt. Dieser sei Auftraggeber des

Beschwerdegegners und dessen Bruders gewesen (ER act. 6/8).

2. Am 3. August 2006 reichte der Beschwerdegegner (dem sein Bruder

seine Forderung gegen den Beschwerdeführer abgetreten hat; ER act. 6/4) beim

Bezirksgericht Zürich Klage gegen den Beschwerdeführer ein mit dem Antrag,

dieser sei zu verpflichten, ihm Fr. 13'899.37 zuzüglich Zins zu bezahlen (ER act. 2

S. 2). Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung der Klage (ER Prot. S. 7).

Der Einzelrichter befragte Y. und den Bruder des Beschwerdegegners als Zeugen

(ER Prot. S. 13 ff.) und hiess die Klage mit Urteil vom 9. November 2006 voll-

umfänglich gut (ER act. 25). Gegen dieses einzelrichterliche Urteil erklärte der

Beschwerdeführer Berufung (OG act. 33). Mit Urteil vom 22. Juni 2007 hiess auch

das Obergericht (II. Zivilkammer) die Klage vollumfänglich gut (KG act. 2).

3. Gegen das obergerichtliche Urteil reichte der Beschwerdeführer (unter

Berücksichtigung der Gerichtsferien) fristgerecht (OG act. 54/1, KG act. 1)

Nichtigkeitsbeschwerde ein. Damit beantragt er, das angefochtene Urteil sei

aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neu-

beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die

ihm nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 3'500.-- (KG act. 5) leistete

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der Beschwerdeführer innert erstreckter Frist (KG act. 13, act. 15). Die Vorinstanz

verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Der Beschwer-

degegner beantragte mit seiner ebenfalls rechtzeitigen Beschwerdeantwort (KG

act. 5, 6/2, 16) die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (Beschwerdeantwort

KG act. 16 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer

zugestellt (KG act. 17, act. 18/1). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vor-

liegenden Verfahren nicht.

 II.

1. Der Einzelrichter erwog, gestützt auf die Zeugenaussagen von Y.

und dem Bruder des Beschwerdegegners sowie auf ein Schreiben von Y.

vom 6. April 2006 sei dem Beschwerdegegner der Beweis gelungen, dass der

fragliche Auftrag vom Beschwerdeführer erteilt worden sei (ER act. 25 S. 5

Erw. 2.3). Der Zeuge Y. könnte zwar als Litisdenunziat des Beschwerdegegners

ein Interesse an dessen Obsiegen haben. Er stehe aber dem Beschwerdeführer

beruflich und privat weitaus näher als dem Beschwerdegegner. Bei seiner

Befragung als Zeuge sei er unter der Wahrheitspflicht gemäss Art. 307 StGB

gestanden. Dabei habe er zwar in einigen Punkten unsicher gewirkt, habe aber im

Kern keinen Zweifel daran gelassen, dass nach seinem Dafürhalten der

Beschwerdeführer anlässlich eines Treffens mit ihm und dem Beschwerdegegner

beim Triemli den Beschwerdegegner mit Arbeiten beim Umbau in ____________

betraut und dass der Beschwerdegegner den Auftrag angenommen habe. Bereits

in einem Schreiben vom 6. April 2006 habe Y. festgehalten, dass der Beschwer-

deführer dem Beschwerdegegner und dessen Bruder einen Auftrag erteilt gehabt

habe, was sich mit seinen (Y.'s) Aussagen als Zeuge vor Gericht decke. Analog

habe der zweite Zeuge, der Bruder des Beschwerdegegners, ausgesagt. Dieser

sei ebenfalls unter Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB zu wahrheitsgemässen

Aussagen verpflichtet gewesen und habe glaubhaft die Darstellung bestätigt, dass

der Beschwerdeführer ihm und seinem Bruder das Angebot gemacht habe, beim

Umbau die Montagearbeiten zu übernehmen, wobei man sich inklusive Stunden-

ansatz geeinigt habe (ER act. 25 S. 4 f. Erw. 2.2).

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Die Vorinstanz verwies auf diese erstinstanzlichen Erwägungen (KG act. 2

S. 4 f. Erw. 2.1) und erachtete die Einwendungen des Beschwerdeführers als

ungerechtfertigt. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers bestehe

kein Widerspruch zwischen der schriftlichen Bestätigung von Y. vom 6. April 2006

und dessen Zeugenaussagen. Der Zeuge (Y.) habe nämlich im Schreiben vom

6. April 2006 nicht angegeben, dass er nie auf dem fraglichen Bau gearbeitet

habe. Er habe dort nur geschrieben, dass er den Auftrag nicht angenommen

habe. Damit sei, wie sich aus dem folgenden Satz ergebe, der Auftrag gemeint

gewesen, den der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner und dessen Bruder

erteilt habe. Dies stehe im Einklang mit der als Zeuge gemachten Aussage, dass

der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner gefragt habe, ob er gewisse Ar-

beiten für diesen übernehme. Zutreffend weise der Beschwerdegegner darauf hin,

dass aus dem Kontext klar ersichtlich sei, dass von bestimmten Arbeiten die Rede

gewesen sei und nicht allgemein von allen auf der Baustelle anfallenden Elektro-

arbeiten. Offensichtlich sei es bei den zu verrichtenden Elektroarbeiten um

mehrere Aufträge gegangen und nicht nur um einen einzigen. Denn der Zeuge

habe gesagt, dass noch mehr dazu gekommen sei, nachdem er zusammen mit

dem Beschwerdegegner mit der Demontage begonnen gehabt habe, was er

jedoch nicht mehr habe machen können. Somit lasse sich in keiner Weise schlie-

ssen, Y. habe betreffend der Baustelle in _________ geäussert, selbst überhaupt

keinen Auftrag übernommen zu haben. Auch bestehe entgegen der Auffassung

des Beschwerdeführers kein Widerspruch zwischen der Aussage von Y., wonach

er mit den Demontagearbeiten begonnen habe, und der Bemerkung, dass er die

fragliche Arbeit gar nicht angenommen habe, da es zu viel für ihn gewesen sei.

Dass der Zeuge dabei von zwei verschiedenen Aufträgen gesprochen habe,

ergebe sich nur schon daraus, dass er erklärt habe, keine weiteren Arbeiten mehr

übernehmen zu können (KG act. 2 S. 5 f.; Kursivschrift im angefochtenen Urteil).

Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers habe dieser den fraglichen

Auftrag nicht Y., sondern dem Beschwerdegegner erteilt, welcher diesen an-

genommen und dann auch ausgeführt habe (KG act. 2 S. 7 zweiter Absatz).

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2. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Beweiswürdigung als will-

kürlich. Dem Bestätigungsschreiben Y.'s vom 6. April 2006 lasse sich entgegen

der vorinstanzlichen Erwägung nicht entnehmen, dass dieser auf der gleichen

Baustelle (noch) einen anderen Auftrag ausgeführt hätte. Aus den Aussagen Y.'s

wie auch aus den Arbeitsberichten (ER act. 6/12) folge, dass Y. mit seinen

67 Arbeitsstunden für den gleichen Auftrag tätig gewesen sei wie der Beschwer-

degegner und dessen Bruder. Eine andere Feststellung, wonach Y. in derselben

Umbauliegenschaft anstelle des in Frage stehenden Auftrages einen anderen

Auftrag ausgeführt hätte bzw. Y. nicht für "diesen" Auftrag tätig gewesen wäre,

widerspreche den Arbeitsberichten (ER act. 6/12). Soweit erstellt sei, dass Y. am

gleichen Auftrag wie der Beschwerdegegner mitgearbeitet habe, sei seine

schriftliche Bestätigung, wonach er keinen Auftrag angenommen habe, falsch

(und, sinngemäss, die auf die Aussagen von Y. gestützte Feststellung, dass der

Beschwerdeführer den fraglichen Auftrag nicht ihm [Y.], sondern dem Beschwer-

degegner erteilt habe, sei willkürlich) (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f.).

3. a) Das von Y. unterzeichnete Schreiben vom 6. April 2006 hat folgenden

Inhalt (Satzzeichen teilweise durch das Kassationsgericht eingefügt):

"Ich, _________ (Y.), _________________________, habe den Auftrag für ___
(____________________________________________) nie angenommen. Ich
kann bestätigen, dass Herr __________ (Z.) und sein Bruder den Auftrag von
Herrn ________ (X.) bekommen haben und die Arbeit ausgeführt wurde." (ER
act. 6/9).

Die Frage, ob er auch auf dieser Baustelle gewesen sei, bejahte Y. in seiner

Zeugeneinvernahme. Er habe mit dem Beschwerdegegner zusammen angefan-

gen, die Demontage vorzunehmen. Dann sei aber noch mehr dazu gekommen,

und er habe gesagt, dass er das nicht mehr machen könne. Er, Y., sei anfänglich

mit dem Beschwerdegegner zusammen bei der Arbeit dabei gewesen. Auf die

Frage, wer sein Auftraggeber gewesen sei, erklärte Y., der Beschwerdeführer

habe ihm gesagt, was zu tun sei. Sowohl er als auch der Beschwerdegegner

hätten ihren Lohn vom Beschwerdeführer erwartet. Auf die Frage, ob er selber

den Auftrag gehabt habe, selbständig Hilfspersonen anzustellen, antwortete Y.:

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"Schon, aber ich nahm die Arbeit ja gar nicht an, da es zu viel für mich war" (ER

Prot. S. 14 f.).

b) Tatsächlich ergibt sich weder aus den Aussagen von Y. noch aus

sonstigen Akten, dass es bei den Elektroarbeiten beim fraglichen Umbau in

________ um mehrere Aufträge gegangen wäre, von denen - so die vorinstanz-

lichen Erwägungen sinngemäss - der Beschwerdegegner zusammen mit seinem

Bruder den einen ausgeführt hätte, während Y. daneben (einen oder mehrere)

andere Aufträge ausgeführt hätte. Im Schreiben vom 6. April 2006 bestätigte Y.,

er habe "den Auftrag für ___ (_________________________) nie angenommen".

Der Beschwerdegegner und sein Bruder hätten "den Auftrag" bekommen (ER

act. 6/9). Dabei ist mithin die Rede von "dem Auftrag für ___". Die Verwendung

des bestimmten Artikels im Zusammenhang mit der Präzisierung "für ___" spricht

dafür, dass es einen einzigen Auftrag im Zusammenhang mit dem ___ gegeben

hatte, den aber nicht Y., sondern der Beschwerdegegner mit seinem Bruder über-

nommen habe. Für dieses Verständnis eines einzigen Auftrages im Zusammen-

hang mit der vorliegenden Auseinandersetzung spricht auch die einzelrichterliche

Formulierung in ER Prot. S. 14 oben ("In diesem Prozess geht es um einen Auf-

trag im Zusammenhang mit dem Umbau der _______________"). Die Aussagen

von Y. als Zeugen dazu sind ohne nähere Erklärungen seinerseits nicht kohärent.

Er erklärte, zuerst sei er angefragt worden. Aber er habe das nicht machen

können. Da sei man auf den Beschwerdegegner gekommen, der dann einver-

standen gewesen sei, diese Arbeiten zu übernehmen (ER Prot. S. 14

Antwort 3). Auch daraus wäre (im Zusammenhang mit der vorzitierten einzelrich-

terlichen Erklärung zum Prozessthema zu Beginn dieser Fragen) eigentlich zu

schliessen, dass es um einen einzigen Auftrag im Zusammenhang mit dem

Umbau der _______________ ging, bezüglich welchen Auftrags zuerst Y.

angefragt wurde, den dieser aber nicht ausführen konnte und den deshalb der

Beschwerdegegner übernommen hatte. Diese so verstandene Aussage stimmt

mit der Bestätigung im Schreiben vom 6. April 2006 überein. Auf die weitere

Frage, ob er auch auf dieser Baustelle gewesen sei, erklärte Y., ja. Er habe mit

dem Beschwerdegegner zusammen angefangen, die Demontage vorzunehmen.

Dann sei aber noch mehr dazu gekommen, und er, Y., habe gesagt, dass er das

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nicht mehr machen möchte. Dann habe sich der Beschwerdegegner anerboten,

das zu übernehmen. Es sei also so, dass Y. anfänglich mit dem Beschwerde-

gegner zusammen "bei dieser Arbeit" dabei gewesen sei. Auf die Frage, wer sein

Auftraggeber gewesen sei, antwortete Y., der Beschwerdeführer habe ihm

gesagt, was zu tun sei. Auf die Frage, wer der Auftraggeber des Beschwerde-

gegners gewesen sei, antwortete Y., wie gesagt, als er (Y.) dort gewesen sei,

habe der Beschwerdeführer jeweils gesagt, was zu tun sei, und das hätten sie

auch getan. Sowohl er (Y.) als auch der Beschwerdegegner hätten ihren Lohn

vom Beschwerdeführer erwartet. Auf die weitere Frage, ob er selber den Auftrag

gehabt habe, selbständig Hilfspersonen anzustellen, antwortete Y., schon, aber er

habe die Arbeit ja gar nicht angenommen, da es zu viel für ihn gewesen sei (ER

Prot. S. 14 f.). Daraus wäre eigentlich zu schliessen, dass Y. (im Widerspruch zu

seiner ersten Aussage, wonach er zuerst angefragt worden sei, doch die Arbeiten

nicht habe übernehmen können) zuerst zusammen mit dem Beschwerdegegner

angefangen habe, die Demontage vorzunehmen. In welchem Vertragsverhältnis

Y. das gemacht habe - ob als Beauftragter des Beschwerdeführers oder der ___

bzw. der Bauherrin, ob mit dem Beschwerdegegner als von ihm, Y., Be-

auftragtem, ob als Partner des Beschwerdegegners im (gemeinsamen Auftrag)

des Beschwerdeführers, ob als Beauftragter des Beschwerdegegners (der ja nach

der vorherigen Aussage diese Arbeiten übernommen hatte) -, ist unklar. Aus den

anschliessenden Aussagen, es sei noch mehr dazu gekommen, er habe gesagt,

dass er das nicht mehr machen könne, dann habe sich der Beschwerdegegner

anerboten, dies zu übernehmen, wäre eigentlich zu schliessen, dass ursprünglich

Y. beauftragt war, dass sich der Auftrag aber ausweitete, was Y. zu viel wurde,

worauf er erklärte, das nicht mehr machen zu können, und dass darauf der

Beschwerdegegner (anstelle von Y.) diese Arbeit übernahm. Dazu stehen aber

einerseits seine Aussagen in gewissem Widerspruch, zuerst angefragt worden zu

sein, aber abgelehnt zu haben, und, die Arbeit ja gar nicht angenommen zu

haben, andererseits die Arbeitsberichte, gemäss welchen Y. selber im Zu-

sammenhang mit diesen Arbeiten 67 Stunden arbeitete, und zwar nicht zu Beginn

der Arbeiten, im August 2004, sondern im Wesentlichen gegen deren Ende, im

Oktober und November 2004 (ER act. 6/12).

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c) Zusammenfassend zeigen sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht

geltend machte, unaufgeklärte Widersprüche zwischen den Zeugenaussagen von

Y. und einzelnen Akten (Bestätigung vom 6. April 2006, Arbeitsberichte) sowie

innerhalb dieser Zeugenaussagen. Zwar macht der Beschwerdegegner geltend,

die Vorinstanz habe auch auf andere Beweismittel verwiesen und ihre Würdigung

daher breit abgestützt (Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 4). Dabei weist der

Beschwerdegegner zum Beleg für diese Behauptung aber ausschliesslich auf die

vorinstanzlichen Erwägungen zu den (vorstehend geprüften) Zeugenaussagen

von Y. hin und gerade nicht auf andere Beweismittel.

Wird überdies die behauptete Interessenlage von Y. berücksichtigt (der

Beschwerdeführer hatte sinngemäss geltend gemacht, Y. habe ein eigenes

finanzielles Interesse an einer gerichtlichen Feststellung, dass der fragliche

Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner

zustande kam, weil er sonst damit rechnen müsste, selber [anstelle des

Beschwerdeführers] als Vertragspartner und damit als Lohnschuldner des

Beschwerdegegners in Anspruch genommen zu werden [KG act. 1 S. 4 Ziff. 4 i.V.

mit OG act. 39 S. 4 Ziff. 6 und dortige Verweisung auf ER Prot. S. 2 - 6]), ist es

nicht haltbar, beim jetzigen Aktenstand (d.h. ohne zusätzliche Befragung von

Y. zu seiner Interessenlage und zum Zustandekommen des behaupteten

Vertrages zwischen den Parteien) gestützt auf dessen (widersprüchliche) Aus-

sagen und das vom Beschwerdegegner verfasste (KG act. 2 S. 7 oben; ER

Prot. S. 15), von Y. unterzeichnete Schreiben vom 6. April 2006 festzustellen, der

Beschwerdeführer (und nicht Y.) habe dem Beschwerdegegner den fraglichen

Auftrag erteilt. Das angefochtene Urteil basiert aber auf dieser willkürlichen Fest-

stellung, ist insoweit mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO

behaftet und muss deshalb aufgehoben werden.

4. Da die Beschwerde schon aus dem in der vorstehenden Erwägung dar-

gelegten Grund gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist,

braucht auf die weitere Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts

(Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 7) nicht eingegangen zu werden.

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5. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (vorstehend Erw. 3). Der

Beschwerdeführer beantragt einen Entscheid in der Sache selber, nämlich die

Abweisung der Klage (Beschwerde KG act. 1 S. 2, S. 6 - 8). Das Kassations-

gericht kann aber nur dann einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen,

wenn diese spruchreif ist (§ 291 ZPO). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Vo-

rinstanz wird insbesondere zu prüfen haben, ob Y. zur eventuellen Klärung der

(zumindest scheinbaren) Widersprüche noch einmal zu befragen ist. Die

Sache ist deshalb an die Vorinstanz zur allfälligen Ergänzung des Verfahrens und

zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Ob die Vorinstanz allfällige Ergänzungen

selber vornehmen oder die Sache ihrerseits an die Erstinstanz zurückweisen will,

ist ihr überlassen. Von einer entsprechenden Anweisung ist entgegen dem un-

begründeten Antrag des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 8 Ziff. 11) abzusehen.

 III.

Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der Nichtigkeits-

beschwerde (KG act. 16 S. 2). Er unterliegt mit diesem Antrag. Ausgangsgemäss

sind ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).

Ferner ist er zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für die anwaltlichen Auf-

wendungen im Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung

zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre Verfassungs-

beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in

Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, ent-

scheidet das Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2007 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'296.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu

bezahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-

dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-

sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-

schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr.

13'900.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter für Zivil- und Straf-

sachen des Bezirkes Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: