# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d32b2ab-c98b-5188-906b-0b2e4154db46
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-24
**Language:** de
**Title:** Rückerstattung zu viel ausbezahlter Kompensationszahlungen bei Zwischenverdienst; berufs- und ortsübliche Entlöhung für Aussendiensttätigkeit in der Werbebranche.
**Docket/Reference:** AL.2007.00125
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00125.html

## Full Text

AL.2007.00125
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi als Einzelrichter
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil und Verfügung vom 25. Mai 2007
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Dürr
Leuch & Sieger Rechtsanwälte
Kuttelgasse 8, Postfach 2555, 8022 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       B.___ meldete sich am 6. März 2006 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/99). Zu jenem Zeitpunkt lief noch eine am 1. November 2004 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 8/114). Per 1. August 2006 nahm er die Tätigkeit als Handelsreisender auf Provisionsbasis bei der A.___ AG, X.___, auf (Urk. 8/82). Mit Verfügung vom 16. Oktober 2006 teilte ihm die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend "die Kasse") mit, dass sie bei der Berechnung des Zwischenverdienstes von einem orts- und branchenüblichen Bruttolohn von Fr. 6'175.-- pro Monat ausgehe, und forderte die für den Monat August 2006 ausbezahlte Kompensationszahlung in Höhe von Fr. 2'622.60 zurück (Urk. 8/15 mit Verweis auf Urk. 8/16, Urk. 8/74). Die dagegen am 31. Oktober 2006 erhobene (Urk. 8/10) und am 20. November 2006 begründete (Urk. 8/4) Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2007 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess B.___ mit Eingabe vom 30. März 2007 Beschwerde erheben und beantragen, es seien ihm die ihm zustehenden Versicherungsleistungen auszurichten, insbesondere Taggelder für die Monate August bis Oktober 2006 auszubezahlen. Daneben liess er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersuchen (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Kasse in der Beschwerdeantwort vom 26. April 2007 um Abweisung der Beschwerde und des Antrages auf Wiederherstellung der Aufschiebenden Wirkung ersucht hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel am 11. Mai 2007 geschlossen (Urk. 10).
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.       Da der Streitwert Fr. 20000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.       Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 Erw. 2.1, 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
In der dem Einspracheentscheid vom 6. März 2007 zugrundeliegenden Verfügung vom 16. Oktober 2006 wurde lediglich über die im Monat August 2006 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'622.60 befunden. Bezüglich der in der Einsprache vom 31. Oktober/20. November 2006 geltend gemachten Taggeldleistungen für die Monate September und Oktober 2006 hat die Kasse (noch) keine Verfügung erlassen. Folglich hätte sie darauf im Einspracheentscheid gar nicht eintreten dürfen und es kann auf den gleichlautenden Antrag in der Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden.
3.
3.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]).
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung regelmässig als zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128),
3.2     Die versicherte Person muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, wenn sie weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt, es sei denn, die versicherte Person erhalte Kompensationszahlungen infolge Zwischenverdienstes (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG).
Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 13. Oktober 2006 in Sachen R., C 139/06, Erw. 2.1 mit Hinweisen sowie vom 12. September 2005 in Sachen V., C 154/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen).
Bei Versicherten, die - wie der Beschwerdeführer - weder Unterhaltspflicht gegenüber Kindern haben, noch ein volles Taggeld von weniger als Fr. 140.-- erreichen, und die auch nicht invalid sind, beträgt der anzuwendende Entschädigungssatz 70 % (Art. 22 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 Satz 2 AVIG);
4.       Im Monat August 2006 erhielt der Beschwerdeführer als vollzeitlich tätiger Handelsreisender auf Provisionsbasis bei der A.___ AG die für die ersten drei Anstellungsmonate vorgesehene Mindestvergütung von Fr. 3'142.70 monatlich zuzüglich Fr. 857.30 Mindestspesen (Urk. 8/82 S. 5).
Gestützt auf den bei der letzten Arbeitgeberin und in anderen vorhergehenden Arbeitsverhältnissen erzielten Löhnen geht die Kasse indessen davon aus, dass ein monatliches Einkommen von Fr. 6'175.-- berufs- und ortsüblich sei (Urk. 2 S. 4).
Demgegenüber beanstandet der Beschwerdeführer diese Vorgehensweise und stellt sich auf den Standpunkt, die Kasse hätte prüfen und belegen sollen, dass die Mehrheit der Personen in der Aussendienstbranche im Raum Zürich einen Lohn in dieser Höhe erzielten. Für Aussendienstmitarbeiter solle vielmehr der vom EVG im Urteil vom 13. Oktober 2006 in Sachen R. (C 139/06) festgesetzte Stundenansatz von Fr. 20.-- als Richtschnur dienen (Urk. 1 S. 4 f.).
5.
5.1     Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden (Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenentschädigung, Stand Januar 2007, Randziffer C 134).
5.2     Wenn die Kasse auf das vom Beschwerdeführer bei der letzten Arbeitgeberin erzielte Lohn abstellt (vgl. Urk. 8/64), blendet sie aus, dass der Versicherte im Rahmen eines Zwischenverdienstes verpflichtet ist, selbst Arbeit anzunehmen, deren Entlöhnung unter seinem früheren Lohn liegt (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 lit. i sowie Art. 24 AVIG). Ausserdem geht es nicht an, bei der Ermittlung des berufs- und ortsüblichen Lohnes von dem im Einzelfall erzielten Einkommen auszugehen, denn dieses hängt in der Regel von der beruflichen Erfahrung, den erbrachten Leistungen, den Fachkenntnissen und so weiter ab.
5.3     Der die Anstellungsbedingungen der Handelsreisenden regelnden Gesamtar- beitsvertrag überlässt die Festlegung der Lohn- und/oder Provisionshöhe den Parteien im Arbeitsvertrag. Daraus lässt sich für vorliegenden Fall somit nichts ableiten.
5.4     Im Urteil vom 5. Juni 2001 in Sachen B. (C 135/98 = ARV 2002 S. 108 ff.) bestätigte das EVG das von der Verwaltung verwendete Stundenansatz als Finanzberater von Fr. 35.-- (Erw. 5). Unter Hinweis auf diesen Entscheid stellte das EVG im Urteil vom 30. April 2003 (C 227/01) fest, dass der Stundenansatz als Vorsorgeberater von Fr. 20.-- der als massgeblich erachteten Entlöhnung für Aussendienstmitarbeiter zwar entspreche, jedoch sei dabei von einem an der untersten Grenze liegenden Stundenansatz auszugehen (Erw. 3.2.4). Im Urteil vom 13. Oktober 2006 in Sachen R. (C 139/06) wies das EVG schliesslich auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach bei im Bereich der Finanzberatung (Versicherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) entlöhnt würden, der von den Arbeitslosenkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG regelmässig angewendete berufs- und ortsübliche Stundenansatz von mindestens Fr. 20.-- angemessen sei (Erw. 2.2).
Diese auf den Bereich der Finanzberatung zugeschnittene Rechtsprechung kann nur Anhaltspunkte bei der Beurteilung der vorliegend strittigen berufs- und ortsüblichen Entlöhnung für die Aussendiensttätigkeit in der Werbebranche liefern.
5.5     Nach den statistischen Angaben der Lohnstrukturerhebung können Männer für "Verkauf von Konsumgütern, Detailhandel" bei vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) im Durchschnitt ein Einkommen von monatlich Fr. 5'072.-- erzielen (Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2004 des Bundesamtes für Statistik, TA 7 Zeile 27 S. 63). Dies entspricht einem Stundenlohn von rund Fr. 29.-- (Fr. 5'072.-- pro Monat : 21.75 Arbeitstage/Monat : 8 Arbeitsstunden/Tag). Eine solche Entlöhnung erscheint als angemessen und liegt in dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesteckten Rahmen (vgl. oben Ziff. 5.4).
5.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für den Monat August 2006 von einem berufs- und ortsüblichen Lohn von Fr. 5'072.-- auszugehen ist. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'835.-- und unter Berücksichtigung der kontrollierten Tage sowie des anzuwendenden Entschädigungssatzes beträgt der Verdienstausfall Fr. 1'308.05 ([6'835 - 5'072] : 21.7 x 23 x 70 %). Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 119.85 (5.05 % AHV/IV/EO + 2,91 % NBU + Fr. 15.75 BVG-Risikoprämie) verbleiben Fr. 1'188.20. Für den Monat August 2006 wurden dem Beschwerdeführer somit Fr. 1'434.40 (2'622.60 - 1'188.20) zu viel ausbezahlt, welche nun zurückzuerstatten sind.
6.       Mit Fällung dieses Urteils wird das Gesuch um Erteilung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandlos.
7.       Da der Beschwerdeführer nicht mehrheitlich obsiegt, ist ihm keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Der Einzelrichter verfügt:
Das Gesuch um Erteilung beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
und erkennt sodann:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 6. März 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass ihr der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 1'434.40 zurückzuerstatten hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Dominik Dürr
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).