# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7026096f-bace-5681-9e1b-14cece8759fc
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2008 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2008-3_0000-00-00.pdf

## Full Text

3 PKG 2008

16

3 – Willensvollstrecker; Rechte und Pflichten (Art. 518 ZGB). 
Haftung des Willensvollstreckers (Art. 398 Abs. 2 OR). Be- 
endigung des Willensvollstreckermandates.
– Pflicht des Willensvollstreckers zum Abschluss einer 

Gebäudehaftpflichtversicherung; Haftung für den 
Schaden, der den Erben wegen Nichtabschluss einer 
Gebäudehaftpflichtversicherung aus Werkeigentümer- 
haftung erwächst? Frage verneint, wenn das die Werk- 
eigentümerhaftung auslösende Ereignis nach Beendi- 
gung des Willensvollstreckermandates eingetreten ist; 
keine Pflicht des Willensvollstreckers, den überneh- 
menden Erben auf die fehlende Gebäudehaftpflichtver- 
sicherung hinzuweisen. Frage offen gelassen, wenn das 
haftungsbegründende Ereignis während der Willens- 
vollstreckung eingetreten wäre (Erw. 4).

– Der Auftrag des Willensvollstreckers wird durch den 
Vollzug der Teilung – bei objektiv partieller (Real-) Tei- lung 
mit Bezug auf die betreffenden Nachlassgegen- stände – 
beendigt. Zulässigkeit der Überlassung der Verwaltung 
von Nachlassgegenständen an die Erben (Erw. 3).

– Erbbescheinigung (Art. 559 Abs. 1 ZGB). Rechtsnatur; 
provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrecht- liche 
Bedeutung für die Erbenstellung der darin aufge- führten 
Personen. Wird der Sohn im Testament zugunsten der 
Enkelkinder auf den Pflichtteil gesetzt, sind letztere nicht 
Vermächtnisnehmer, sondern Erben, und der Sohn ist 
entgegen der Erbbescheinigung nicht Alleinerbe (Erw. 3b).

Aus dem Sachverhalt:
Die am 3. Oktober 2000 in D. verstorbene A. hatte am 8. Oktober 

1999 eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet. Darin setzte sie den 
einzigen gesetzlichen Erben, ihren Sohn Dr. Y., auf den gesetzlichen Pflicht- 
teil. Die dadurch frei werdende Quote wies sie zu gleichen Teilen ihren vier 
Enkelkindern zu, um diesen in Ergänzung zur Grundausbildung Zusatzlehr- 
gänge zu ermöglichen. Darüber hinaus bestimmte sie X., diplomierter Wirt- 
schaftsprüfer in der Treuhandgesellschaft Z., als Willensvollstrecker und Er- 
benvertreter mit Generalvollmacht. Das Testament von A. wurde am 24. 
Oktober 2000 durch den Kreispräsidenten D. eröffnet. Am 1. November 
2000 stellte der erwähnte Kreispräsident eine Erbbescheinigung aus, in der 
er Y. als alleinigen gesetzlichen Erben bezeichnete.

PKG 2008 3

17

Im Nachlass von A. befand sich unter anderem ein Mehrfamilien- 
haus am C. in D. Am 25. April 2001 wurde Y. im Grundbuch der Stadt D. als 
Eigentümer dieser Liegenschaft eingetragen. Der Erbteilungsvertrag über 
die Nachlässe von Dr. E. und A. wurde im Februar 2002 abgeschlossen.

Am 11. Dezember 2000 schlossen die Erben A. mit F. einen (neuen) 
Mietvertrag über die 1-Zimmer-Wohnung im Dachgeschoss des Mehrfami- 
lienhauses am C. in D. mit Mietbeginn am 1. Januar 2001 ab. Seitens der Er- 
bengemeinschaft unterzeichneten den Mietvertrag ein Vertreter der Z. so- 
wie Y. In der Nacht vom 8. auf den 9. September 2001 übernachtete G. in der 
erwähnten Wohnung. Am frühen Morgen des 9. September 2001 wollte sie 
vom Schlafplatz auf der Galerie über die Leiter in das auf der unteren Ebene 
liegende Wohnzimmer hinabsteigen. Dabei rutschte die Leiter weg, worauf
G. aus einer Höhe von 2–3 Metern auf den Parkettboden stürzte. Durch den 
Sturz wurde sie verletzt und in den folgenden Monaten in ihrer Erwerbs- 
fähigkeit beachtlich eingeschränkt. Am 27. Februar 2004 erhob G. eine For- 
derungsklage gegen Y., in der sie Erwerbsschaden, Haushaltsschaden, nicht 
gedeckte ärztliche Kosten sowie Schadenszinsen geltend machte; die durch 
die Sozialversicherung bezahlten Beträge brachte sie in Abzug. In seinem 
Urteil vom 13. Januar 2006, mitgeteilt am 21. März 2006, gelangte das Be- 
zirksgericht zur Erkenntnis, dass der Unfall von G. auf einen Werkmangel im 
Sinne von Art. 58 OR zurückzuführen sei, für welchen Y. einzustehen habe. 
Es verpflichtete den Genannten, G.  Fr.  31194.–  zuzüglich  5%  Zins  auf  
den Betrag von Fr. 30 129.– seit dem 26. Februar 2004 zu bezahlen, die Kosten 
des Kreisamtes von Fr. 300.–  sowie  die  Kosten  des  Bezirksgerichts  von 
Fr. 15 563.55 zu übernehmen und die Gegenpartei mit Fr. 21515.– ausser- 
amtlich zu entschädigen. Das Kantons- und das Bundesgericht schützten 
diesen Entscheid.

Bereits mit Schreiben vom 27. Juli 2005 hatte Y. der Z. und X. an-
gekündigt, er werde bei einem Unterliegen im erwähnten Prozess auf sie Re- 
gress nehmen, da sie zumindest seit dem Tod von A. mit der Verwaltung des 
Mehrfamilienhauses am C. in D. beauftragt gewesen seien. In dieser Funk- 
tion hätten sie eine Haftpflichtversicherung abschliessen bzw. ihn zumindest 
über das Fehlen einer solchen Versicherung und deren Konsequenzen auf- 
klären müssen. Diese Argumentation hatten die Z. und X. mit Schreiben 
vom 22. August 2005 als unbegründet zurückgewiesen.

Mit Vermittlungsbegehren vom 4. April 2006 instanzierte Y. beim 
Kreispräsidium D. eine Forderungsklage gegen X. und die Z. Mit Urteil vom
9. Oktober 2007 hiess das Bezirksgericht die Klage gegen X. teilweise gut 
und wies die Klage gegen die Z. ab. Das Bezirksgericht war im Wesentlichen 
zur Erkenntnis gelangt, dass der Beklagte X. seine Sorgfaltspflichten ge- 
genüber Y. verletzt habe, indem er es unterlassen habe, den Versicherungs- 
schutz für das in den Nachlass fallende Mehrfamilienhaus zu überprüfen, die

3 PKG 2008

18

Erben über den unzureichenden Versicherungsschutz zu informieren, sie 
diesbezüglich zu beraten und ihnen den Abschluss einer Gebäudehaft- 
pflichtversicherung zu empfehlen. Hierbei handle es sich um eine Pflicht- 
verletzung, die der Beklagte vor einer allfälligen Übertragung der Liegen- 
schaft auf den Beklagten begangen habe. Auch das Verschulden, ein Schaden 
und der adäquate Kausalzusammenhang lägen vor. Deswegen habe der Be- 
klagte dem Kläger maximal den Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund des 
Fehlens einer Gebäudehaftpflichtversicherung entstanden sei. Allerdings 
liege ein Selbstverschulden des Klägers vor, da dieser verpflichtet gewesen 
wäre, für einen angemessenen Versicherungsschutz des Grundstücks zu sor- 
gen. Jeder durchschnittlich sorgfältige Grundstückseigentümer in der Lage 
des Klägers hätte unmittelbar nach der Übereignung der interessierenden 
Liegenschaft deren Versicherungsschutz überprüft, alsdann erkannt, dass 
keine Gebäudehaftpflichtversicherung abgeschlossen worden war, und wäre 
in der Folge eine solche eingegangen. Das Selbstverschulden des Klägers er- 
weise sich als etwa gleich schwer wie das Verschulden des Beklagten. Daher 
erscheine es angezeigt, den Beklagten die Hälfte des ausgewiesenen Scha- 
dens tragen zu lassen.

Das Kantonsgericht hiess die Berufung des X. gut und wies die Klage
des Y. gegen X. ab.

Aus den Erwägungen:
2a. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob X. 

in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker im Nachlass der A. eine 
Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, für die er gegenüber Y. schaden- 
ersatzpflichtig ist. Im Wesentlichen geht es darum, ob X. die Pflicht ge- 
habt hätte, die Versicherungsdeckung der Liegenschaft am C. in D. zu über- 
prüfen und Y. auf das Fehlen einer Gebäudehaftpflichtversicherung hinzu- 
weisen.

b. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte X. geltend, zur 
Klage gegen den Willensvollstrecker sei lediglich die Erbengemeinschaft 
und nicht auch ein einzelner Erbe legitimiert. Dieser Einwand erweist sich 
als unbegründet. Zu den anspruchsberechtigten Personen aus der ver- 
tragsähnlichen Verschuldenshaftung eines Willensvollstreckers gehören 
sämtliche vom Erblasser begünstigten Personen, das heisst Erben und/oder 
Vermächtnisnehmer, wobei der Haftungsanspruch den Beteiligten je einzeln 
zusteht (BGE 101 II 47 ff. [52 f.], E. 1; Martin Karrer, in: Basler Kommentar 
zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 
113 zu Art. 518 ZGB). Y. ist somit legitimiert, die vorliegend zu beurteilende 
Klage allein zu erheben.

3. Als Erstes ist zu prüfen, wie lange das Willensvollstreckermandat
von X. mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D. dauerte.

PKG 2008 3

19

a. Eine Willensvollstreckung erlischt unter anderem mit der Erledi- 
gung des entsprechenden Auftrags, wobei das Mandat mit dem Vollzug der 
Teilung abgeschlossen ist, sei dies der Vollzug einer Realteilung, eines Erb- 
teilungsvertrags oder eines Teilungsurteils (Hans Rainer Künzle, Der Wil- 
lensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Zürich 
2000, S. 353; Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der 
Erbteilung, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Praktische 
Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 109 ff., S. 156; Bernhard Christ, in: 
Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 
2007, N 86 zu Art. 518 ZGB; Karrer, a.a.O., N 24 zu Art. 517 ZGB).

b. Y. bringt vor, das Mandat von X. als Willensvollstrecker habe erst 
im Februar 2002 mit dem definitiven Abschluss der Erbteilung – und damit 
lange nach dem Unfallereignis vom 9. September 2001 – geendet. Allein mit 
der formellen Übertragung des Eigentums am Grundstück am C. in D. an Y. 
habe sich in Bezug auf das Mandat des Willensvollstreckers nichts geändert. 
Die Eintragung in das Grundbuch am 25. April 2001 sei rein deklaratori- 
scher Natur gewesen, da das Eigentum am fraglichen Grundstück bereits mit 
dem Tod der Mutter an Y. übergegangen sei. Dieser sei  nämlich  einziger 
Erbe gewesen. Seine vier Kinder seien nicht als Erben eingesetzt worden, 
sondern hätten die Stellung von Vermächtnisnehmern gehabt. Darauf  lies- 
sen auch Erbbescheinigung, Grundbuchanmeldung und Erbteilungsvertrag 
schliessen. Am 25. April 2001 sei daher keine objektiv partielle Erbteilung 
vorgenommen worden. Jedenfalls sei das Mandat von X. als Willensvoll- 
strecker nicht beendet worden. Vielmehr sei Y., auch nachdem er formell Ei- 
gentümer des Grundstücks geworden sei, die Verwaltung über diesen Ver- 
mögenswert weitgehend entzogen geblieben.

Dagegen macht X. geltend, mit dem Tod von A. sei eine Erbenge-
meinschaft, bestehend aus dem gesetzlichen Erben Y. und den eingesetzten 
Erben H., I., J. und K. entstanden. Indem Y. am 25. April 2001 als Eigentümer 
des Mehrfamilienhauses im Grundbuch eingetragen worden sei, sei eine ob- 
jektiv partielle Erbteilung vorgenommen und die Erbengemeinschaft hin- 
sichtlich der Liegenschaft aufgelöst worden. Die Erbengemeinschaft als 
solche und auch das Mandat des Willensvollstreckers hätten nur für die rest- 
lichen Vermögenswerte weiter bestanden. In Bezug auf die fragliche Lie- 
genschaft habe das Mandat von X. am 25. April 2001 geendet.

c/aa. Ein Erblasser kann für die ganze Erbschaft oder für einen 
Bruchteil derselben einen oder mehrere Erben einsetzen (Art. 483 Abs. 1 
ZGB). Er kann einem Bedachten aber auch, ohne ihn als Erben einzusetzen, 
einen Vermögensvorteil als Vermächtnis zuwenden (Art. 484 Abs. 1 ZGB). 
Ob eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis vorliegt, ist im Einzelfall durch 
Auslegung zu ermitteln. Massgebend ist allein der Wille des Erblassers. Nach 
Art. 483 Abs. 2 ZGB wird vermutet, dass als Erbeinsetzung jede Verfügung

3 PKG 2008

20

zu betrachten ist, nach der ein Bedachter die Erbschaft insgesamt oder zu ei- 
nem Bruchteil erhalten soll. Bei der Zuweisung einzelner Vermögensgegen- 
stände ist dagegen in der Regel von einem Vermächtnis auszugehen (Daniel 
Staehelin, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1–61 
SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 483 ZGB; Georg Schürmann, in: 
Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. von Daniel Abt und Thomas Weibel, Basel 
2007, N 9 f. zu Art. 483 ZGB).

bb. Vorliegend setzte A. im Testament vom 8. Oktober 1999 (KB 2) 
ihren Sohn Y. auf den gesetzlichen Pflichtteil und bestimmte, dass die da- 
durch frei werdende Quote je zu gleichen Teilen an ihre Enkelkinder geht. 
Damit sollten die Enkelkinder einen Bruchteil der Erbschaft, nämlich die 
verfügbare Quote je zu gleichen Teilen, erhalten. Ihnen wurde somit nicht 
ein bestimmter Vermögenswert oder eine bestimmte Summe zugewendet, 
sondern die gesamte Quote, über die die Erblasserin verfügen konnte. Die- 
ser Umstand spricht eher für eine Erbeinsetzung als für ein Vermächtnis.

Der Entwurf des Erbteilungsvertrages erweist sich auf den ersten 
Blick als widersprüchlich, werden die Nachkommen von Y. darin doch so- 
wohl als Vermächtnisnehmer (Ziffer I.1/VI.2) als auch als Erben (Ziffer I.4) 
bezeichnet. Immerhin ist zu beachten, dass im Erbteilungsvertrag zunächst 
der Nachlass von A. – unter Einbezug aller Aktiven und Passiven – berech- 
net und dieser danach zu ¾ auf Y. und zu je 1⁄16 auf die vier Enkelkinder ver- 
teilt wurde. Die Enkelkinder erhielten somit einen Bruchteil der Erbschaft, 
Vermächtnisse wurden keine ausgeschieden. Diese Vorgehensweise deutet 
wiederum auf eine Erbeinsetzung hin.

Keine hinreichenden Schlüsse lassen sich in Bezug auf die Frage Er- 
beinsetzung oder Vermächtnis aus der vom Kreispräsidenten am 1. Novem- 
ber 2000 ausgestellten Erbbescheinigung ziehen, in der neben Y. als gesetz- 
licher Erbe keine weiteren Erben aufgeführt sind. Die Erbbescheinigung 
nach Art. 559 Abs. 1 ZGB ist eine von der zuständigen Behörde ausgestellte 
Bestätigung, welche Personen die allein Erbberechtigten einer bestimmten 
Erblasserin oder eines bestimmten Erblassers sind, und somit das aus- 
schliessliche Recht haben, den Nachlass in Besitz zu nehmen und darüber zu 
verfügen. Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift aus- 
drücklich unter dem Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage 
ausgestellt. Sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis 
ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin er- 
wähnten Personen. Sie soll es den prima facie berechtigt erscheinenden Er- 
ben ermöglichen, Erbschaftsgegenstände in Besitz zu nehmen und darüber 
zu verfügen. Die Frage der materiellen Berechtigung kann aber nicht die 
ausstellende Behörde, sondern nur das ordentliche Gericht definitiv ent- 
scheiden (PKG 2004 Nr. 23, E. 3b, mit weiteren Hinweisen; Karrer, a.a.O., 
N 45 zu Art. 559 ZGB). Ein Grundbuchverwalter ist im Übrigen nicht ver-

PKG 2008 3

21

pflichtet, die Erbbescheinigung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Diese ist 
für ihn trotz ihres provisorischen Charakters verbindlich (Karrer, a.a.O., 
N 46 zu Art. 559 ZGB). Daher lässt auch der Umstand, dass der Kläger die 
Grundbuchanmeldung allein unterzeichnete, keine weiteren Schlüsse zu.

cc. Aufgrund des Gesagten weisen die Gesamtumstände vorliegend 
auf eine Erbeinsetzung der vier Enkelkinder hin. Eingesetzte Erben sind wie 
gesetzliche Erben Universalsukzessoren des Erblassers und Mitglieder der 
entsprechenden Erbengemeinschaft (Staehelin, a.a.O., N 2 zu Art. 483 
ZGB). Aus diesem Grund entstand mit dem Tod von A. am 3. Oktober 2000 
eine Erbengemeinschaft, bestehend aus Y. und seinen vier Kindern.

Indem am 25. April 2001 das Grundstück am C. in D. in das Allein- 
eigentum von Y. übertragen wurde, wurde eine objektiv partielle Erbteilung 
vollzogen. Von einer solchen spricht man, wenn nur ein Teil des Nachlasses 
unter die Erben aufgeteilt wird und die Erbengemeinschaft für die restlichen 
Erbschaftssachen weiter bestehen bleibt (Peter C. Schaufelberger/Katrin 
Keller, in: Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 
SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 34 zu Art. 602 ZGB).

Im vorliegenden Fall wurde, wie erwähnt, das Eigentum an der Lie- 
genschaft am C. in D. von der Erbengemeinschaft auf Y. übertragen. Die Ein- 
tragung eines einzelnen Erben im Grundbuch bedeutet den Vollzug einer 
Realteilung (Künzle, a.a.O., S. 310; BGE 102 II 197 ff. [203 ff.], E. 3). Wie ein- 
leitend dargelegt, ist das Mandat eines Willensvollstreckers mit dem Vollzug 
einer Realteilung abgeschlossen. Aus diesem Grund endete am 25. April 
2001 nicht nur die Erbengemeinschaft, sondern auch der Auftrag von X. als 
Willensvollstrecker mit Bezug auf die fragliche Liegenschaft. Sein Mandat 
bestand – entgegen der Ansicht des Klägers – nur für den übrigen Nachlass 
bis zum Abschluss des Erbteilungsvertrages im Februar 2002 weiter. Y. 
konnte damit ab dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs mit der Liegen- 
schaft verfahren, wie er wollte, ohne dass der Willensvollstrecker hätte ein- 
greifen können.

d. Selbst wenn man der Argumentation des Klägers folgen und an-
nehmen würde, dass es sich bei Y. um den Alleinerben von A. und bei seinen 
Kindern um Vermächtnisnehmer handelte – und daher keine objektiv par- 
tielle Erbteilung vorlag, sondern im Grundbuch lediglich der Erbgang ange- 
meldet wurde –, wäre im Übrigen davon auszugehen, dass das Mandat von 
X., wenn auch nicht vollständig, dann zumindest im Hinblick auf die Ver- 
waltung der Liegenschaft am C. in D. am 25. April 2001 beendet war. Zu die- 
sem Schluss gelangt man insbesondere, wenn man die tatsächlich gelebten 
Verhältnisse bzw. die konkrete Ausgestaltung des Willensvollstreckerman- 
dats betrachtet.

aa. Die Rechte eines Willensvollstreckers sind gegenüber den Erben 
grundsätzlich exklusiv. Soweit und solange jener testamentarische oder ge-

3 PKG 2008

22

setzliche Besitz-, Verwaltungs- und Verfügungsrechte hat, sind diese den 
Erben vollständig entzogen. Sie dürfen nicht in die Rechte und die Verwal- 
tungstätigkeit des Willensvollstreckers eingreifen und haben sich verbotener 
Eigenmacht zu enthalten. Den Erben steht die Verwaltungs- und Verfü- 
gungsbefugnis aber dann und insoweit zu, als jene des Willensvollstreckers 
durch Testament eingeschränkt ist oder der Willensvollstrecker ausdrücklich 
oder konkludent auf einen Teil seiner Befugnisse verzichtet, z.B. indem  er 
den Erben Nachlassgegenstände überlässt, die er für die Verwaltung nicht 
oder nicht mehr benötigt (Karrer, a.a.O., N 6 und N 14 zu Art. 518 ZGB).

bb. In casu liegt kein klassischer Fall vor, in dem der Willensvoll- 
strecker nach dem Tod der Erblasserin die gesamte Verwaltung des Nach- 
lasses übernahm und diesen nach der Erbteilung an die Erben aushändigte. 
Vielmehr war die Willensvollstreckung so organisiert, dass Y. als Haupterbe 
schon sehr früh in die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. eingriff. Im 
Dezember 2000 kümmerte sich der Kläger beispielsweise um die Erneue- 
rung des Mietvertrages mit F. – den er im Übrigen sogar mitunterschrieb 
(KB 3; BB 15) –, nachdem er den Umbau in der Wohnung des Genannten be- 
gleitet hatte. Bereits im November 2000 hatte er sich mit einem Sanierungs- 
konzept für die Liegenschaft (BB 16) befasst. Damit verwaltete der Kläger 
die Liegenschaft praktisch von Anfang an mit. Auch die Zeugin L. sagte aus, 
es sei nicht so gewesen, dass X. bzw. die Z. die Verwaltung ausschliesslich 
inne gehabt hätten. Aus ihrer Sicht sei der Kläger nach dem Tod seiner Mut- 
ter an vorderster Front tätig und erster Ansprechpartner für die Mieter ge- 
wesen. Hinzu kommt, dass Y. X. mit Schreiben vom 26. März 2001 (KB 16) 
ausdrücklich auftrug, nur noch die dringendsten Arbeiten wie Steuern etc. zu 
erledigen, um die Kosten zu seinen Gunsten zu reduzieren. Offenbar war es 
ein Anliegen des Klägers, sich nach dem Tod seiner Mutter persönlich um die 
Liegenschaft, die ihm dereinst als Erbe zufallen sollte, zu kümmern und 
überdies den Aufwand des Willensvollstreckers auf ein Minimum zu redu- 
zieren. Das Vorgehen des Beklagten, der dem Kläger die Verwaltung der 
fraglichen Liegenschaft von Anfang an teilweise überliess, ist nicht zu bean- 
standen. Grundsätzlich steht dem Willensvollstrecker bezüglich Verwaltung 
des Nachlasses nämlich ein grosser Ermessensspielraum zu (Künzle, a.a.O.,
S. 223; Benno Studer, Beginn, Abwicklung und Beendigung des Willensvoll-
streckeramtes, in: Jean Nicolas Druey/Peter Breitschmid [Hrsg.], Willens- 
vollstreckung, S. 71 ff., S. 79). Es erweist sich daher als zulässig, dass ein 
Willensvollstrecker den Erben gewisse Nachlassgegenstände ganz oder teil- 
weise zur Verwaltung überlässt und damit ausdrücklich oder konkludent auf 
einen Teil seiner Befugnisse verzichtet.

Spätestens mit der Eigentumsübertragung an Y. am 25. April 2001 
verzichtete der Willensvollstrecker dann definitiv und vollumfänglich auf 
seine Verwaltungsbefugnisse mit Blick auf die Liegenschaft am C. in D. Mit

PKG 2008 3

23

der Übertragung des Eigentums an den Kläger wurden jenem nämlich auch 
das Recht und die Pflicht zur Verwaltung der Liegenschaft übertragen; er er- 
hielt tatsächlich und rechtlich die volle Verfügungsmacht, wurde ihm die Lie- 
genschaft doch zu eigenem Recht herausgegeben und nicht bloss zur Ver- 
waltung als Erbe für die Zeit bis zum definitiven Abschluss der Teilung. Den 
Akten lassen sich denn auch diverse Hinweise entnehmen, dass Y. spätestens 
mit dem Grundbucheintrag am 25. April 2001 die Verwaltung der Liegen- 
schaft tatsächlich alleine übernahm. Zu erwähnen ist beispielsweise das 
Schreiben der Einwohnerkontrolle der Stadt D. vom 11. Mai 2001 (BB 12),   
in dem festgehalten wurde, es sei der Einwohnerkontrolle mitgeteilt worden, 
dass Y. die Verwaltung der Liegenschaft am C. in D. übernommen habe, und 
jener folglich auf die geltenden Meldevorschriften für Vermieter aufmerk- 
sam gemacht wurde. Auch gegenüber der Mieterin M. trat er im Juni 2001 al- 
lein und nicht etwa im Namen des Nachlasses oder zusammen mit dem Wil- 
lensvollstrecker als Vermieter auf (vgl. BB 11). Zudem führte er im Herbst 
2001 in eigenem Namen die Verhandlungen mit der Mieterin N. AG (vgl. BB 
13 und 14 sowie die Aussage des Zeugen O.). Auch der Zeuge P., der als Ar- 
chitekt mit Bauarbeiten in der Liegenschaft am C. in D. beauftragt war, gab 
an, nach dem Tod der Erblasserin sei die Z. lediglich ca. ein halbes Jahr seine 
ausschliessliche Ansprechpartnerin gewesen. In der Folge habe er dann für 
den Kläger gearbeitet. Unter diesen Umständen  steht  fest, dass  spätestens 
am 25. April 2001 Y. und nicht der Willensvollstrecker die Verwaltung der 
fraglichen Liegenschaft inne hatte und über deren Geschicke bestimmte. 
Damit endete im entsprechenden Umfang aber auch das Mandat von X. als 
Willensvollstrecker.

Daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass die Eigen-
tumsübertragung im Zusammenhang mit der Erhöhung der die Liegen- 
schaft belastenden Grundpfandverschreibung stand (vgl. BB 2). Diese 
Erhöhung wurde deshalb notwendig, weil der Kläger die Liegenschaft um- 
bauen bzw. sanieren wollte. Aufgrund der Ausführungen im vorangehenden 
Abschnitt steht in jedem Fall fest, dass der Kläger die Verwaltung der Lie- 
genschaft nicht nur in Bezug auf den Umbau bzw. die Sanierung übernahm, 
sondern generell als Eigentümer bzw. Vermieter auftrat.

Nach dem 25. April 2001 richtete sich der Kläger nur noch in Einzel- 
fragen an X. oder an die Z., namentlich im Zusammenhang mit der Steuer- 
erklärung, der Finanzierung des Umbaus sowie mit einzelnen Mietverträgen 
(vgl. bspw. die Aussage der Zeugin L.). Fraglich ist, ob X. in diesen Einzel- 
fragen überhaupt noch als Willensvollstrecker handelte oder ob er nicht viel- 
mehr im Auftrag des Klägers selbst tätig war, namentlich in Bezug auf den 
Umbau der Liegenschaft, der zweifelsohne nicht zu den Befugnissen des 
Willensvollstreckers gehörte (vgl. Erwägung 4b/bb nachstehend). Letztlich 
kann die Frage aber offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht, dass

3 PKG 2008

24

sich Y. praktisch ausnahmslos selbst um die Verwaltung der Liegenschaft 
kümmerte.

e/aa. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Mandat von X. als 
Willensvollstrecker mit Bezug auf die Verwaltung der Liegenschaft am C. in
D. in jedem Fall am 25. April 2001 endete, sei dies infolge einer objektiv par- 
tiellen Erbteilung oder infolge eines Verzichts des Willensvollstreckers, in- 
dem er dem Kläger die fragliche Liegenschaft vorzeitig überliess. Ab dem 
genannten Zeitpunkt und daher auch zur Zeit des Unfalls von G. am 9. Sep- 
tember 2001 war nicht mehr der Willensvollstrecker, sondern der Kläger als 
Eigentümer der Liegenschaft verpflichtet, für einen angemessenen Ver- 
sicherungsschutz des von ihm übernommenen Grundstücks zu sorgen. Von 
einem durchschnittlich sorgfältigen Grundstückseigentümer darf denn auch 
verlangt werden, dass er nach der Übereignung einer Liegenschaft deren 
Versicherungsschutz überprüft.

bb. Der Einwand des Klägers, die Prüfung des Versicherungs- 
schutzes für die Liegenschaft sei für ihn gar nicht möglich gewesen, da der 
Willensvollstrecker nach dem Tod von A. sämtliche die Liegenschaft betref- 
fende Unterlagen behändigt habe, verfängt nicht. Aufgrund des Beweisver- 
fahrens steht nicht fest, dass sich die relevanten Unterlagen tatsächlich im 
Besitz des Beklagten befanden. Selbst wenn dies zuträfe, hätte sich der Klä- 
ger bei Fehlen der entsprechenden Unterlagen ohne Weiteres beim Beklag- 
ten danach erkundigen können, hat ein Willensvollstrecker doch die Pflicht 
zur Auskunftserteilung und zur Gewährung von Akteneinsicht an die Erben 
(Karrer, a.a.O., N 17 zu Art. 518 ZGB). Dass ihm entsprechende Auskünfte 
verweigert worden seien, wird vom Kläger jedenfalls nicht behauptet.

4. Steht fest, dass das Mandat von X. als Willensvollstrecker mit
Bezug auf die Nachlassliegenschaft am C. in D. zum Zeitpunkt des Unfaller- 
eignisses nicht mehr bestand, so stellt sich als nächstes die Frage, ob X. 
während seines Mandats in Bezug auf die erwähnte Liegenschaft eine Ver- 
trags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Namentlich ist zu prü- 
fen, ob er verpflichtet gewesen wäre, die Versicherungsdeckung der Liegen- 
schaft zu überprüfen und den übernehmenden Erben während oder bei 
Abschluss des Mandats über den unzureichenden Versicherungsschutz zu in- 
formieren bzw. ihm den Abschluss einer Gebäudehaftpflichtversicherung zu 
empfehlen.

a. Y. macht geltend, es wäre die klare Pflicht des Willensvollstre- 
ckers gewesen, zu prüfen, ob eine Haftpflichtversicherung besteht, und bei 
Nichtbestehen eine solche abzuschliessen. Dieser Verpflichtung sei er nicht 
nachgekommen und habe deshalb seine Sorgfaltspflichten verletzt. Die Vor- 
instanz habe somit zu Recht festgestellt, dass X. seine Überprüfungs-, Bera- 
tungs- und Aufklärungspflicht in Bezug auf den für die Liegenschaft am C. 
in D. bestehenden Versicherungsschutz schuldhaft verletzt habe.

PKG 2008 3

25

Demgegenüber bringt X. vor, er habe sich gegenüber dem Kläger 
keine Sorgfaltspflichtverletzung zu Schulden kommen lassen. Er sei nicht 
verpflichtet gewesen, beim fraglichen Grundstück die Versicherungs- 
deckung abzuklären, zumal ein Willensvollstrecker kein Liegenschaftsver- 
waltungsmandat übernehme. Seine Aufgabe habe vielmehr darin bestanden, 
für die Werterhaltung des Erbes zu sorgen. Zudem habe die Verstorbene 
selbst willentlich auf den Abschluss einer Haftpflichtversicherung verzich- 
tet. Der Willensvollstrecker sei nicht verpflichtet, die gelebten Gepflogen- 
heiten abzuändern.

b/aa. Der Willensvollstrecker hat eine rein privatrechtliche Aufgabe 
eigenständiger Art. Seine Funktionen sind in vielen Punkten mandatsähn- 
lich. Lehre und Rechtsprechung gehen daher davon aus, dass auf die Wil- 
lensvollstreckung subsidiär das Recht des einfachen Auftrages nach Art. 394–
406 OR Anwendung findet (Karrer, a.a.O., N 12 zu Art. 518 ZGB). Der 
Willensvollstrecker hat somit die Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Er- 
füllung der Aufgabe (Art. 398 Abs. 2 OR), insbesondere zur Anwendung der 
besonderen Berufspflichten und Sachkenntnisse, die ihm auch bei seiner 
übrigen Tätigkeit obliegen (Karrer, a.a.O., N 16 zu Art. 518 ZGB).

Für seine Tätigkeit trifft den Willensvollstrecker eine persönliche 
Verantwortlichkeit disziplinarischer, zivilrechtlicher, strafrechtlicher und 
beruflicher Natur. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bedeutet, dass der 
Willensvollstrecker für seine gesamte Tätigkeit einschliesslich der teilungs- 
vorbereitenden Handlungen einer vertragsähnlichen Verschuldenshaftung 
nach Bundeszivilrecht unterliegt, deren Ausgestaltung sich in Analogie zu 
Art. 398 ff. OR richtet (BGE 101 II 47 ff. [53 f.], E. 2; Karrer, a.a.O., N 109 zu 
Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Voraussetzungen eines Schadener- 
satzanspruchs sind das Vorliegen einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrig- 
keit), eines Schadens, des Kausalzusammenhangs zwischen Vertragsverlet- 
zung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des Beauftragten (Rolf
H. Weber, in: Basler Kommentar zum OR I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007,
N 30 zu Art. 398 OR).

bb. Eine für eine Haftung relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt 
vor, wenn der Willensvollstrecker gegen seine in Art. 518 Abs. 2 ZGB um- 
schriebenen Pflichten verstossen hat (Künzle, a.a.O., S. 337). Im Folgenden 
ist daher zunächst zu prüfen, welche Pflichten ein Willensvollstrecker ge- 
mäss der genannten Bestimmung hat.

Nach Art. 518 ZGB stehen die Willensvollstrecker, soweit der Er- 
blasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen 
Erbschaftsverwalters (Abs. 1). Sie haben den Willen des Erblassers zu ver- 
treten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, 
die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten 
und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder

3 PKG 2008

26

nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Abs. 2). Aufgabe des Willensvoll- 
streckers ist es somit, die durch die letztwilligen Verfügungen des Erblassers 
geschaffene Rechtslage zu verwirklichen (Künzle, a.a.O., S. 59). Das Ziel 
stellt die Verteilung des Nachlasses unter die Erben dar. Der Willensvoll- 
strecker hat die Vermächtnisse auszurichten, die Schulden zu zahlen, den 
Nachlass in einen teilungsfähigen Zustand zu bringen und für die einzelnen 
Erben auslieferbare Lose zu bilden (Karrer, a.a.O., N 13 zu Art. 518 ZGB).

Der Verwaltung der Erbschaft kommt nur eine beschränkte Bedeu- 
tung zu. Sofern der Erblasser nicht eine  dauernde Verwaltung  angeordnet 
hat oder die Erben eine solche vereinbaren (Dauervollstreckung), ist die 
Erbschaft nur während einer Übergangsphase zu verwalten (Abwicklungs- 
vollstreckung). Die eigentliche Aufgabe des Willensvollstreckers ist, wie er- 
wähnt, die Verteilung des Vermögens unter die Erben und nicht seine (jah- 
relange) Verwaltung (Künzle, a.a.O., S. 60). Die Verwaltungstätigkeit ist 
somit nicht die Hauptaufgabe des Willensvollstreckers, sondern eine zeitlich 
limitierte Nebenaufgabe. Im Allgemeinen ist die Erbschaftsverwaltung auf 
Erhalt des Nachlasses unter Wahrung der Gesamtheit der schutzwürdigen 
Interessen aller Beteiligter gerichtet und soll vorab eine optimale Über- 
brückung des Interregnums bis zur Inbesitznahme des Nachlasses durch die 
eigentlich Berechtigten ermöglichen, deren Anspruch auf Naturalteilung zu 
achten ist. Das Nachlassvermögen ist zu bewahren und in natura zu erhalten 
(Breitschmid, a.a.O., S. 125 f.; Karrer, a.a.O., N 27 zu Art. 518 ZGB; Künzle, 
a.a.O., S. 223). Bei der Liegenschaftsverwaltung hat der Willensvollstrecker 
die Stellung eines Vermieters. Zu seinen Aufgaben gehören Kündigung und 
Neuabschluss von Miet- und Pachtverträgen, Ausweisung, Miet- und Pacht- 
zinsinkasso, laufender Betrieb, Unterhalt und Reparatur zur Werterhaltung 
der Liegenschaft sowie Handlungen im Bereich des öffentlichen Bau- und 
Planungsrechts. Grössere Arbeiten wie Neu-, Um- und Anbauten sowie 
Grossreparaturen übersteigen die Kompetenz des Willensvollstreckers und 
erfordern grundsätzlich die Zustimmung der Erben (Karrer, a.a.O., N 30 zu 
Art. 518 ZGB; Künzle, a.a.O., S. 223 f.).

c. Das Kantonsgericht gelangt vorliegend zur Erkenntnis, dass X. als
Willensvollstrecker keine Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung began- 
gen hat, insbesondere wenn der anzustrebende Auftragserfolg mit berück- 
sichtigt wird.

aa. Wie vorstehend ausgeführt, besteht der eigentliche Auftrag des 
Willensvollstreckers darin, die Erbteilung vorzubereiten und auszuführen 
und während der Übergangszeit den Nachlass zu verwalten; dieser muss be- 
wahrt und in natura sowie in teilungsfähigem Zustand erhalten werden. Dass
X. diese Hauptaufgaben in Bezug auf die Liegenschaft am C. in D. erfüllt 
hat, steht nach Ansicht des Kantonsgerichts ausser Frage. Der Willensvoll- 
strecker hat die fragliche Liegenschaft übergangsweise – teilweise zusam-

PKG 2008 3

27

men mit dem Kläger – verwaltet und diese in Vollzug der Erbteilung an Y. 
ausgehändigt, und zwar grundsätzlich in demjenigen Zustand, in dem sie sich 
im Zeitpunkt des Erbgangs befand. Damit hat er den fraglichen Erbschafts- 
gegenstand während der Zeit seines Willensvollstreckermandats – das für 
die besagte Liegenschaft wie in Erwägung 3 ausgeführt, am 25. April 2001 
endete – bewahrt und in natura erhalten. Bis zum erwähnten Zeitpunkt trat 
denn auch kein Schaden ein. Da für die fragliche Liegenschaft zu Lebzeiten 
von A. keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand, wurde das Risiko für 
den Nachlass ferner nicht erhöht. Im Ergebnis wurde der fragliche Erb- 
schaftsgegenstand in teilungsfähigem Zustand erhalten und der Wille der 
Erblasserin vollstreckt.

Bei der Verwaltung der Nachlassgegenstände handelt es sich, wie be-
reits erwähnt, nur um eine zeitlich beschränkte Nebenaufgabe des Willens- 
vollstreckers. Dieser übt daher – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz 
und den Vorbringen des Klägers – kein eigentliches Liegenschaftsverwal- 
tungsmandat aus, mögen ihn auch mannigfaltige Pflichten in Bezug auf die 
Verwaltung einer Nachlassliegenschaft treffen. Zudem kommt dem Willens- 
vollstrecker in der Frage, wie er den Nachlass für die Zeit seines Mandats 
verwaltet, wie in Erwägung 3d/bb dargelegt, ein erheblicher Ermessens- 
spielraum zu. In jedem Fall ist der Abschluss einer (freiwilligen) Gebäude- 
haftpflichtversicherung – bzw. das Abgeben einer entsprechenden Empfeh- 
lung – keine zwingende Voraussetzung, damit der Willensvollstrecker seine 
Aufgabe erfüllen kann. Ebenso wenig handelt es sich dabei um eine erb- 
schaftserhaltende Sofortmassnahme, zu deren Vornahme der Willensvoll- 
strecker verpflichtet wäre (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 28 zu Art. 518 ZGB).

bb. Ist der Beklagte seinen Hauptpflichten nachgekommen, so
bleibt zu prüfen, ob er eine Nebenpflicht verletzt hat, indem er den Kläger 
bei Abschluss des Mandats bzw. Übergabe der Liegenschaft nicht darauf 
hinwies, dass keine Gebäudehaftpflichtversicherung bestand.

Den Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten kommt im Auf- 
tragsrecht grosse Bedeutung zu (Weber, a.a.O., N 9 zu Art. 398 OR). 
Grundsätzlich besteht aber keine allgemeine Pflicht, den Vertragspartner 
unaufgefordert über alle für ihn möglicherweise bedeutungsvollen Um- 
stände aufzuklären. Indessen anerkennen Lehre und Rechtsprechung, dass 
sich aus besonderer gesetzlicher Vorschrift, aus Vertrag oder aus dem 
Grundsatz von Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht der Vertragspar- 
teien ergeben kann, wenn eine Mitteilung nach Treu und Glauben und den 
herrschenden Anschauungen geboten ist. Das Mass der geforderten Auf- 
klärung bestimmt sich allgemein nach den Umständen, insbesondere nach 
der Natur des Vertrages (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Band VI: 
Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teil- 
band: Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 144 f. zu Art. 398

3 PKG 2008

28

OR). Ein Willensvollstrecker hat eine Auskunftspflicht, grundsätzlich aber 
keine aktive Informationspflicht (Christ, a.a.O., N 34 zu Art. 518 ZGB).

Vorliegend ergibt sich weder aus gesetzlicher Vorschrift oder aus 
dem Testament noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine Pflicht 
des Willensvollstreckers, den übernehmenden Erben über das Fehlen einer 
Haftpflichtversicherung für den fraglichen Erbschaftsgegenstand aufzu- 
klären. Ein Willensvollstrecker hat in erster Linie den Willen des Erblassers 
zu vertreten. Hingegen gehört es nicht zu seinen Aufgaben, dafür zu sorgen, 
dass die Erben nach der Teilung für alle Eventualitäten und vor allen mög- 
lichen Verlusten bzw. Schäden geschützt sind. Den Willensvollstrecker trifft 
keine eigentliche Schutzpflicht für die Erben für die Zeit, nachdem diese den 
entsprechenden Erbschaftsgegenstand übernommen haben, so dass er auch 
nicht verpflichtet ist, den Erbschaftsgegenstand so herzustellen, dass in Zu- 
kunft möglichst kein Schaden entsteht. Eine aktive Informationspflicht des 
Willensvollstreckers in Form einer Pflicht, den Erben darauf hinzuweisen, 
dass er für den von ihm übernommenen Gegenstand eine freiwillige Versi- 
cherung – in casu eine Gebäudehaftpflichtversicherung – abschliessen kann, 
ist daher zu verneinen. Diese Aufgabe ist vom Zweck der Willensvoll- 
streckung – nämlich der Vorbereitung und Durchführung der Erbteilung 
und dem zwischenzeitlichen Erhalt der Erbschaftsgegenstände – nicht ge- 
deckt. Vielmehr ist es die Pflicht des übernehmenden Erben in seiner Funk- 
tion als allein und voll berechtigter Eigentümer, für einen ausreichenden 
Versicherungsschutz zu sorgen, erhält er doch nicht nur den Nutzen des ent- 
sprechenden Gegenstands, sondern trägt auch das Risiko, das damit verbun- 
den ist. Im vorliegenden Fall ist eine aktive Informationspflicht auch vor 
dem Hintergrund zu verneinen, dass der Kläger die Liegenschaft praktisch 
von Anfang an mitverwaltete und massgeblich für deren Umbau verant- 
wortlich war, so dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich der Klä- 
ger auch selbst schon mit Versicherungsfragen befasst hatte. Da nicht er- 
sichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, dass der Beklagte beim 
Kläger in irgendeiner Weise das berechtigte Vertrauen geweckt hätte, es be- 
stehe bereits eine Gebäudehaftpflichtversicherung, ist im Übrigen auch eine 
Vertrauenshaftung zu verneinen (vgl. dazu Karrer, a.a.O., N 109 zu Art. 518 
ZGB, mit weiteren Hinweisen). Nicht zu beantworten ist im vorliegenden 
Fall die Frage, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Unfall 
während der Zeit der Willensvollstreckung und (Mit-)Verwaltung durch X. 
geschehen wäre.

d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass X. dadurch, dass er Y. bei
Abschluss des Willensvollstreckermandats nicht über das Fehlen einer Ge- 
bäudehaftpflichtversicherung für die von jenem übernommene Liegenschaft 
informierte, entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil keine 
Vertrags- bzw. Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat. Es fehlt daher an ei-

PKG 2008 3

29

ner wesentlichen Voraussetzung für die Haftbarkeit des Beklagten für die 
dem Kläger entstandenen Schäden im Zusammenhang mit dem Unfall von
G. vom 9. September 2001.
ZF 08 21/25 Urteil vom 19. Mai 2008