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**Case Identifier:** 7260f011-37bd-596e-a508-b7d4c6b32794
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.07.2009 AA090009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090009_2009-07-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090009/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei und die Kassationsrichter Mat-

thias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2009  

 

in Sachen 

X.,  

...,  

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 

 

gegen 

Y.,  

..., 

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 

 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2008  (LB070095/U) 
 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Am 10. März 2004 schlossen der Beschwerdeführer (Kläger und Appel-

lant) und die Beschwerdegegnerin (Beklagte und Appellatin) einen suspensiv be-

dingten, öffentlich beurkundeten Vertrag betreffend die Übertragung der Stamm-

einlage der Z. GmbH ab (BG act. 3/3). Damit wollte der Beschwerdeführer vor al-

lem das zur Z. GmbH gehörende Snack-Stübli auf dem Bahnhofsareal A. erwer-

ben und betreiben. In der Urkunde wurde festgehalten, dass die Gegenleistung 

Fr. 250'000.-- betrage und davon Fr. 100'000.-- bereits in bar bezahlt worden sei-

en. Nachdem die vereinbarte Bedingung nicht eingetreten war, forderte der Be-

schwerdeführer von der Beschwerdegegnerin die Rückzahlung der als Voraus-

zahlung geleisteten Fr. 100'000.-- bis spätestens 30. Juli 2004 (BG act. 3/7). Die 

Beschwerdegegnerin kam dieser Aufforderung nicht nach. 

2. Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 14. Dezember 

2004 (BG act. 2) und Klageschrift vom 4. April 2005 (BG act. 1) machte der Be-

schwerdeführer in der Folge beim Bezirksgericht Q. (Erstinstanz) gegen die Be-

schwerdegegnerin eine Forderungsklage über Fr. 100'000.-- (zuzüglich Zins) an-

hängig, mit welcher er die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung verlangt. In ih-

rer Klageantwortschrift vom 20. Juni 2005, in der sie die vollumfängliche Abwei-

sung der Klage beantragte, machte die Beschwerdegegnerin ihrerseits widerkla-

geweise zwei Forderungen über den Betrag von Fr. 1'600.-- bzw. Fr. 1'294.44 gel-

tend (BG act. 8). Nach Abschluss des schriftlich fortgesetzten Hauptverfahrens 

(vgl. BG act. 10, 13 und 17) erging am 11. Januar 2006 der Beweisauflagebe-

schluss (BG act. 20), mit welchem dem Beschwerdeführer der Hauptbeweis dafür 

auferlegt wurde, dass er vor dem 10. März 2004 im Hinblick auf den Kauf bzw. die 

Übertragung von Stammanteilen der Z. GmbH eine Barzahlung an die Beschwer-

degegnerin in der Höhe von Fr. 100'000.-- geleistet habe; der Beschwerdegegne-

rin wurde der Gegenbeweis dafür offengehalten, dass die Zahlung über 

Fr. 100'000.-- nicht erfolgt sei, da zwischen den Parteien mündlich ein Kaufpreis 

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von Fr. 150'000.-- vereinbart worden sei und es sich bei dem am 10. März 2004 

beurkundeten Kaufpreis von Fr. 250'000.-- um ein simuliertes Rechtsgeschäft ge-

handelt habe. Die Beweisantretungsschriften datieren vom 6. Februar 2006 bzw. 

20. März 2006 (vgl. BG act. 22 und 24), der Beweisabnahmebeschluss vom 

12. April 2006 (BG act. 25). Am 26. April 2006 bewilligte die Erstinstanz der Be-

schwerdegegnerin mit Wirkung ab 15. Dezember 2005 die unentgeltliche Pro-

zessführung, und sie bestellte ihr in der Person ihres Rechtsvertreters einen un-

entgeltlichen Rechtsbeistand (BG act. 28). Die Beweisverhandlung, anlässlich de-

rer mehrere Zeugen einvernommen und der Beschwerdeführer persönlich befragt 

wurden, fand am 5. Oktober 2006 statt (BG Prot. S. 10 ff.). Mit Urteil vom 19. Sep-

tember 2007 wies die Erstinstanz die (Haupt-)Klage ab; zugleich beschloss sie, 

auf die Widerklage nicht einzutreten (BG act. 46 = OG act. 51). 

3. Der Beschwerdeführer focht das erstinstanzliche Erkenntnis rechtzeitig 

mit Berufung an, wobei er die Gutheissung der Klage verlangte (BG act. 48 und 

OG act. 59). Die Berufungsantwort, in der die Beschwerdegegnerin auf Abwei-

sung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils schloss, wurde 

am 30. Januar 2008 (OG act. 62), die Berufungsreplik am 17. März 2008 (OG act. 

70) und die Berufungsduplik am 21. April 2008 (OG act. 73) erstattet. Mit Urteil 

vom 20. November 2008 wies (auch) die II. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich (Vorinstanz) die Klage (im Wesentlichen) unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers ab (OG act. 76 = KG act. 2). 

4. Gegen dieses den Parteien am 24. November 2008 zugestellte (OG act.  

77/1-2), als Berufungs(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefähige (vgl. § 281 

ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-

nung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, 

S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, 

Zürich 1999, S. 62) obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende, am 13. Ja-

nuar 2009 zur Post gegebene und damit fristwahrend (vgl. § 287 ZPO sowie 

§ 140 Abs. 1 und §§ 191-193 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 

1). Damit verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1-5 

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des angefochtenen Urteils sowie die vollumfängliche Gutheissung der Klage; 

eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen (KG act. 1, insbes. S. 2 und 7).  

Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2009 (KG act. 4) wurden die vorin-

stanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 7) und der Beschwerde an-

tragsgemäss (vgl. KG act. 1 S. 7 f., Ziff. VIII) aufschiebende Wirkung verliehen; 

zugleich wurde dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 75 Abs. 1 ZPO eine 

Prozesskaution von Fr. 13'000.-- auferlegt. Nach zweimaliger Erstreckung der 

Kautionsfrist sowie Einräumung einer Notfrist zur Leistung des Vorschusses (vgl. 

KG act. 9-10, 12-13 und 15-16) ersuchte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 

26. Februar 2009 um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Be-

stellung seines Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (KG act. 

18).  

Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet hat (KG act. 8), wurde der Beschwerdegegnerin die zunächst 

angesetzte Frist zur freigestellten Beantwortung der Beschwerde (vgl. KG act. 4) 

mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2009 wieder abgenommen (KG act. 10).  

5. Der Beschwerdeführer beantragt für das Kassationsverfahren die Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 18). Da die Bewilligung der unent-

geltlichen Prozessführung die betreffende Partei von der (gemäss § 75 Abs. 1 

ZPO im Kassationsverfahren grundsätzlich bestehenden) Pflicht zur Kautionsleis-

tung befreit (§ 85 ZPO), ist vorliegend zunächst über das prozessuale Armen-

rechtsgesuch zu befinden (dazu nachstehende Erw. II; s.a. Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 4 zu § 87 ZPO). Da der Rechtsstreit aber 

auch in der Sache selbst bereits spruchreif ist, erscheint es gerechtfertigt, zu-

gleich auch den (End-)Entscheid über die Beschwerde zu fällen (dazu hinten, 

Erw. III) und auf eine vorgängige Neuansetzung der Kautionsfrist sowie der Frist 

zur freigestellten Beantwortung der Beschwerde zu verzichten (s.a. § 289 ZPO 

und Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 298 ZPO). 

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II. 

1.a) Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO (sowie nach Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV) hat ei-

ne Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre 

Familie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zi-

vilprozess (auf entsprechendes Gesuch hin) Anspruch auf unentgeltliche Prozess-

führung. Unter denselben Voraussetzungen wird einer Partei (ebenfalls auf Ge-

such hin) ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, wobei hiefür zusätzlich er-

forderlich ist, dass sie zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte eines solchen bedarf, 

d.h. dass die Bestellung eines rechtskundigen Vertreters als sachlich notwendig 

erscheint (§ 87 ZPO, Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV). Der Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege unterliegt somit zwei kumulativen Grundvoraussetzungen: Mittel-

losigkeit der gesuchstellenden Partei und Nichtaussichtslosigkeit des von ihr ver-

tretenen Prozessstandpunktes bzw. Rechtsmittels.  

b) Mittellosigkeit resp. prozessuale Bedürftigkeit, welche ihrerseits sowohl 

Einkommens- wie auch Vermögensarmut voraussetzt (vgl. BGE 124 I 2; ZR 101 

Nr. 14, Erw. 4; Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Par-

teikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 2001, 

S. 137), ist dann zu bejahen, wenn der Ansprecher sämtliche eigenen Hilfsmittel 

zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat, wie beispielsweise Bargeld, die ei-

gene Arbeitskraft und den Kredit, den er aufgrund seiner Vermögenslage erwar-

ten darf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 84 ZPO; einlässlich ferner 

Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 

Basel 2008, S. 72 ff.). Dabei dürfen bei der Prüfung der Frage, ob die gesuchstel-

lende Partei über Mittel verfüge, die es ihr erlauben, die Gerichts- und Anwalts-

kosten innert nützlicher Frist zu bezahlen (vgl. dazu statt vieler BGer 5A_85/2007 

vom 17.4.2007, Erw. 3.2; 5D_15/2007 vom 17.4.2007, Erw. 3.2; 5A_26/2008 vom 

4.2.2008, Erw. 3.1; Bühler, a.a.O., S. 185; Meichssner, a.a.O., S. 75), aber nur fi-

nanzielle Mittel berücksichtigt werden, welche bei der gesuchstellenden Partei im 

Zeitpunkt der Entscheidung effektiv vorhanden und verfügbar oder wenigstens in-

nert nützlicher Frist realisierbar sind (sog. "Effektivitätsgrundsatz"; vgl. Bühler, 

a.a.O., S. 137 f.; Meichssner, a.a.O., S. 79 f. [je m.w.Hinw.]; Frank/Sträuli/Mess-

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mer, a.a.O., N 11 zu § 84 ZPO). Da die Pflicht des Staates zur Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege gegenüber der familienrechtlichen Unterhalts- und 

Beistandspflicht subsidiär ist (ZR 90 Nr. 82 m.w.Hinw.; BGE 103 Ia 101; 108 Ia 

10; 115 Ia 195; 119 Ia 12, 135; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 84 ZPO; 

Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 11 Rz 

67), ist unter dem Aspekt der Bedürftigkeit resp. bei der Ermittlung der finanziellen 

Verhältnisse des Gesuchstellers aber stets auch zu berücksichtigen, ob und in 

welchem Umfang dieser vom Ehegatten gestützt auf Art. 159 bzw. 163 ZGB Mittel 

erhältlich machen kann (s.a. Meichssner, a.a.O., S. 83 ff.; Bühler, a.a.O., S. 143 

ff.). 

c) Als aussichtslos im Sinne des zweitgenannten Erfordernisses sind nach 

gefestigter Lehre und Praxis solche Rechtsbegehren bzw. Rechtsmittelanträge zu 

betrachten, bei denen die Gewinnaussichten (bei einer summarischen Vorabbeur-

teilung; vgl. Meichssner, a.a.O., S. 106) beträchtlich bzw. erheblich geringer sind 

als die Verlustgefahren und deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden 

können (BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; Pra 2009 Nr. 30, Erw. 

2.1; 2006 Nr. 102, Erw. 2.1; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; Frank/Sträuli/Mess-

mer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 99 f.). Dabei wird mass-

geblich auf die hypothetische Frage abgestellt, ob eine Partei, die über die nöti-

gen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zum betreffenden 

Prozess entschliessen oder davon absehen würde. Damit soll verhindert werden, 

dass eine Partei auf Staatskosten einen (auch Rechtsmittel-)Prozess führt, den 

eine vermögende Person auf eigene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten 

würde (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 11 Rz 68 f.; BGE 128 I 236; 125 II 275; 124 I 

306; 122 I 271; Pra 2009 Nr. 30, Erw. 2.1; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29). In 

diesem Sinne dürfen Rechtsbegehren (oder Rechtsmittelanträge) dann nicht als 

aussichtslos betrachtet werden, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefah-

ren ungefähr die Waage halten oder wenn jene nur wenig geringer sind als diese 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 

125 II 275; 124 I 306; 122 I 271; Pra 2009 Nr. 30, Erw. 2.1).  

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Massgebend für die Beurteilung der Erfolgschancen des eingelegten 

Rechtsmittels ist grundsätzlich der Zeitpunkt seiner Einreichung bzw. Begründung 

(ZR 98 Nr. 12; 96 Nr. 50, Erw. II/2 m.w.Hinw.) resp. der Stellung des Armen-

rechtsgesuchs (ZR 106 Nr. 21, Erw. 5/c/bb; RB 1997 Nr. 76; Pra 2009 Nr. 30, 

Erw. 2.1; BGE 133 III 616; 129 I 136; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 

84 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 108 f. und 112); ein entsprechender Entscheid 

darf mithin nicht erst aufgrund einer ex post-Betrachtung im Rahmen des Endent-

scheids bzw. nach Massgabe des Prozessausgangs erfolgen (vgl. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO [und N 4 zu § 87 ZPO]; ZR 106 Nr. 21, Erw. 

5/c/bb). Das schliesst (zumal im Kassationsverfahren, in dem sich die Erfolgsaus-

sichten der Beschwerde nach erfolgter Einreichung der Beschwerdebegründung 

in der Regel nicht mehr verändern) jedoch nicht aus, den Entscheid über das pro-

zessuale Armenrecht erst zusammen mit dem Endentscheid über das Rechtsmit-

tel zu fällen, wobei diesfalls eine ex ante-Betrachtung Platz zu greifen hat. Das 

bedeutet, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde auf der Grundlage der im 

massgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorliegenden Akten abzuschätzen sind bzw. 

anhand des dannzumal bestehenden Aktenstandes eine – nachträglich zurückbe-

zogene – vorläufige Beurteilung der Rechtsmittelaussichten vorzunehmen und 

gestützt darauf zu entscheiden ist (RB 1997 Nr. 76; s.a. BGer 1P.345/2004 vom 

1.10.2004, Erw. 4.3; 4P.300/2005 vom 15.12.2005, Erw. 3.1; s.a. Meichssner, 

a.a.O., S. 106).  

2. Wie nachstehend (Erw. III/4.1-4.4) im Einzelnen aufgezeigt wird, vermö-

gen die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen den formellen Anforderungen 

an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde kaum zu genügen, soweit sie 

überhaupt zulässig sind. Vielmehr erschöpft sich die Beschwerde weitestgehend 

in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik am angefochtenen 

Entscheid, ohne sich rechtsgenügend mit den entscheidrelevanten Erwägungen 

der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Und soweit der Beschwerdeführer die von 

der Vorinstanz in Würdigung der abgenommenen Beweise gezogene Schlussfol-

gerung als willkürlich rügt, erscheint die Beschwerde als von vornherein unbe-

gründet. Deshalb muss sie (bereits aufgrund einer summarischen Vorabbeurtei-

lung) als aussichtslos im Sinne von § 84 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV betrachtet 

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werden. Den Gesuchen des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli-

chen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters 

für das Kassationsverfahren kann demnach schon mangels hinreichender Er-

folgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden. Damit erübrigen sich 

weitere Abklärungen zur finanziellen Situation des Beschwerdeführers (und seiner 

Ehefrau).  

Bezüglich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung kommt 

hinzu, dass ein solches nicht rückwirkend, sondern lediglich für die Zukunft (d.h. 

für die Zeit ab Stellung des Begehrens) bewilligt werden kann. Da der Beschwer-

deführer das Gesuch erst nach Einreichung der Beschwerdebegründung gestellt 

hat und die Aufwendungen für die Ausarbeitung der Beschwerdeschrift in diesem 

Zeitpunkt somit bereits angefallen sind, fällt die Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsvertreters für die Beschwerde selbst auch aus diesem Grund ausser Be-

tracht (vgl. Meichssner, a.a.O., S. 167 f.). 

III. 

1. Wie vor ihr bereits die Erstinstanz (BG act. 46 S. 6), ging auch die Vorin-

stanz in ihrer Entscheidbegründung davon aus, dass der Beschwerdeführer, der 

hiefür die Beweislast trage, den Hauptbeweis dafür zu erbringen habe, dass er 

den von ihm zurückgeforderten Betrag von Fr. 100'000.-- seinerzeit tatsächlich 

bezahlt habe (KG act. 2 S. 6, Erw. II/3.2 a.E.). Weiter erwog die Vorinstanz, dass 

die Erstinstanz nach Durchführung des Beweisverfahrens (bzw. in Würdigung der 

abgenommenen Beweise) zum Schluss gelangt sei, dass der Beschwerdeführer 

diesen Beweis nicht zu erbringen vermocht habe, weshalb der eingeklagte Rück-

forderungsanspruch zu verneinen sei. Diesem Ergebnis sowie auch den entspre-

chenden Erwägungen im bezirksgerichtlichen Urteil (BG act. 46 S. 6-13) sei zuzu-

stimmen, weshalb im Sinne von § 161 GVG darauf zu verweisen sei (KG act. 2 S. 

5, Erw. II/2).  

Alsdann nahm die Vorinstanz in zusammenfassender und ergänzender  

Weise eine einlässliche Würdigung der Beweislage vor. Dabei führte sie unter 

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Hinweis auf § 149 Abs. 3 ZPO zunächst aus, dass die anlässlich seiner persönli-

chen Befragung gemachte Aussage des Beschwerdeführers, wonach er die 

Fr. 100'000.-- am 9. März 2004 bei sich zu Hause an A. und den Vater der Be-

schwerdegegnerin in bar bezahlt habe, nicht beweisbildend sein könne (KG act. 2 

S. 6, Erw. II/3.3.1). Weiter erwog sie mit Bezug auf den öffentlich beurkundeten 

Vertrag (BG act. 3/3), dass sich die verstärkte Beweiskraft einer öffentlichen Ur-

kunde nur auf das beziehe, was die Urkundsperson als richtig beurkunden könne, 

also auf Tatsachen, die sie kraft eigener Wahrnehmung als richtig erkannt habe. 

Das treffe im vorliegenden Fall für die nicht vor den Augen des Notars erfolgte 

Zahlung von Fr. 100'000.-- nicht zu. Hingegen spreche eine tatsächliche Vermu-

tung für die Richtigkeit der in der Urkunde festgehaltenen Erklärung der Vertrags-

parteien, zumal die Urkunde auch eine Quittung im Sinne von Art. 88 OR für die 

teilweise Bezahlung des Kaufpreises im Umfang von Fr. 100'000.-- darstelle. Das 

bedeute indessen keine Umkehrung der Beweislast. Die die Zahlung bestreitende 

Beschwerdegegnerin habe also nicht den (Haupt-)Beweis des Gegenteils (Nicht-

Übergabe des Geldbetrages), sondern lediglich den Gegenbeweis zu erbringen. 

Hiefür reiche es aus, beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Ge-

genstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung wach zu halten und 

diesen damit zu erschüttern (KG act. 2 S. 6 ff., Erw. II/3.3.2).  

Diesbezüglich habe die Ehefrau des Beschwerdeführers als Zeugin zwar 

bestätigt, dass die Übergabe des Geldes stattgefunden habe. Ihren Aussagen 

könne aber keine erhebliche Beweiskraft zukommen, da sie persönlich sehr eng 

mit dem Beschwerdeführer verbunden sei und überdies auch ein eigenes finan-

zielles Interesse am Ausgang des Prozesses habe, da davon auszugehen sei, 

dass das Prozessergebnis die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten be-

einflussen werde. Ausserdem habe sie sowohl Zeit als auch Gelegenheit gehabt, 

ihre Aussagen mit denjenigen des Beschwerdeführers abzusprechen (KG act. 2 

S. 8 f., Erw. II/3.3.3).  

Im Anschluss daran würdigte die Vorinstanz die von der Beschwerdegegne-

rin zum Gegenbeweis der Behauptung, der Kaufvertrag über Fr. 250'000.-- sei 

simuliert und mündlich sei ein Kaufpreis von lediglich Fr. 150'000.-- vereinbart 

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worden, abgenommenen (Zeugen-)Beweise (KG act. 2 S. 9 ff., Erw. II/3.4). Dabei 

hielt sie insbesondere die grosse Differenz zwischen dem beurkundeten Kaufpreis 

und dem von den Parteien übereinstimmend auf Fr. 80'000.-- geschätzten Wert 

der Z. GmbH als Indiz für einen simulierten Vertrag (KG act. 2 S. 9 f., Erw. 

II/3.4.1). Ferner erscheine auch die beklagtische Darstellung, wonach mit der Si-

mulation im Hinblick auf einen für die Finanzierung der Geschäftsübernahme not-

wendigen (und strengeren Voraussetzungen unterworfenen) Bankkredit vorhan-

denes Eigenkapital des Beschwerdeführers habe vorgetäuscht werden sollen, als 

durchaus nachvollziehbar (KG act. 2 S. 10 f., Erw. II/3.4.2); sie werde denn auch 

durch die Aussagen zweier Zeugen bestätigt, wenngleich auch bezüglich des Be-

weiswertes dieser Aussagen aufgrund der sehr engen bzw. verwandtschaftlichen 

Beziehung der Zeugen zur Beschwerdegegnerin grundsätzlich erhebliche Vorbe-

halte bestünden. Entscheidend für deren Richtigkeit spreche jedoch, dass die 

Kernaussage, wonach die Fr. 100'000.-- entgegen der verurkundeten Feststellung 

nicht geleistet worden seien, durch die eigenen Ausführungen des Beschwerde-

führers über die behauptete Geldübergabe indirekt bestätigt würden. Denn dieser 

habe – was die Vorinstanz im Einzelnen darlegte – weder die Herkunft des Gel-

des nachvollziehbar erklären noch durch irgendeine Urkunde belegen können 

(KG act. 2 S. 11 ff., Erw. II/3.4.3-3.4.4). Schliesslich vermöchten auch die klägeri-

schen Aussagen über eine Quittung, die bei der Geldübergabe zwar ausgestellt, 

jedoch nach der Beurkundung des Kaufvertrages vom Beschwerdeführer wieder 

zurückgegeben worden sei, aus den von der Erstinstanz genannten Gründen 

nicht zu überzeugen (KG act. 2 S. 13 f., Erw. II/3.4.5). 

Die Würdigung all dieser Umstände führte die Vorinstanz zum Schluss, es 

beständen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in der Vertragsurkunde ent-

haltenen und durch die Zeugenaussage der Ehefrau des Beschwerdeführers be-

stätigten Feststellung, dass die klageweise eingeforderten Fr. 100'000.-- bereits 

bar bezahlt worden seien. Die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde und der ge-

nannten Zeugenaussage sei durch das Ergebnis des Gegenbeweises der Be-

schwerdegegnerin so stark erschüttert, dass diese beiden Beweismittel den 

Hauptbeweis für die klägerische Behauptung nicht mehr zu erbringen vermöch-

ten. Sei aber nicht bewiesen, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegne-

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rin Fr. 100'000.-- übergeben habe, bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Rück-

zahlungsverpflichtung. Demzufolge sei die Klage abzuweisen (KG act. 2 S. 14, 

Erw. II/3-5). 

2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, willkürliche Annahmen ge-

troffen und klares materielles Recht verletzt zu haben. Deshalb leide der ange-

fochtene Entscheid an den Nichtigkeitsgründen gemäss § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO 

(KG act. 1 S. 3 ff.)  

3.a) Mit Blick auf die Begründung dieser Einwände ist zunächst auf die be-

sondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fort-

setzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis 

und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstof-

fes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist viel-

mehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz ge-

gebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 

ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund 

in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss 

§ 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft 

(sog. Rügeprinzip). 

Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-

keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, 

den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzule-

gen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. 

Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung 

genügen hiefür nicht. Es geht daher auch nicht an, solche (oder andere Aktenstü-

cke) zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde(begründung) zu erklären. 

Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem in 

appellatorischer Weise bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in 

Abrede gestellt und dieser die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt 

wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochte-

nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen 

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

-   12   - 

zugeben. Insbesondere muss, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als will-

kürlich rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen 

des angefochtenen Entscheids auf Grund welcher (präzis zu nennenden) Akten-

stellen willkürlich sein sollen, wobei es hiefür nicht ausreicht, tatsächliche Fest-

stellungen der Vorinstanz bloss zu bestreiten oder der vorinstanzlichen Beweis-

würdigung einfach die eigene gegenüberzustellen. Es ist mithin nicht Sache der 

Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gel-

tend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu su-

chen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, 

a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). So-

weit die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diesen (eine 

Rechtsmittelvoraussetzung darstellenden) Begründungsanforderungen nicht ge-

nügen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden. 

b) Im Weiteren rechtfertigt sich vorweg ein Hinweis zum Nichtigkeitsgrund 

der willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine sol-

che liegt nur dann vor, wenn der Akteninhalt im Zusammenhang mit der Feststel-

lung der tatsächlichen Verhältnisse in qualifiziert unrichtiger, d.h. unvertretbarer 

Weise gewürdigt wurde. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die Kassationsin-

stanz bei freier Prüfung eventuell anders entscheiden würde; vielmehr muss der 

vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhalt-

bar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 

Nr. 11). Es reicht für den Willkürvorwurf mit anderen Worten nicht aus, wenn in 

tatsächlicher Hinsicht auch ein anderer Schluss als der von der Vorinstanz gezo-

gene denkbar ist (oder gar sachgerechter erscheint). 

c) Schliesslich ist vorauszuschicken, dass gemäss § 285 ZPO die kantonale 

Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig ist, soweit der angefochtene Entscheid dem 

Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition über-

prüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt (Grundsatz der Subsidiari-

tät der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber den bundesrechtlichen 

Rechtsmitteln).  

-   13   - 

Gegen das vorinstanzliche Urteil steht die (ordentliche) Beschwerde in Zivil-

sachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (vgl. hinten, Erw. IV). Im 

Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine 

behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). 

Dreht sich der Rechtsstreit um ein dem Bundesprivatrecht unterstehendes 

Rechtsverhältnis (was im vorliegenden Fall zutrifft), ist die Rüge der Verletzung 

von (formellem oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem insbesondere auch 

die Vorschrift von Art. 8 ZGB gehört, in beschwerdefähigen Fällen somit nicht im 

kantonalen Kassationsverfahren, sondern mittels (ordentlicher) Beschwerde in Zi-

vilsachen vor Bundesgericht zu erheben (ZR 107 Nr. 79, Erw. 3/b; 107 Nr. 59, 

Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b m.w.Hinw.; Reetz, Das neue Bundesgerichtsge-

setz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen, SJZ 

2007, S. 37). 

4.1. Soweit der Beschwerdeführer (einleitend) auf sämtliche bisherigen Ein-

gaben und Beilagen verweist und diese "allesamt zum integrierenden Bestandteil" 

der Beschwerde erklärt (KG act. 1 S. 3, Ziff. II), sind seine Ausführungen von 

vornherein nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Darauf ist nicht 

näher einzugehen (§ 288 ZPO und vorne, Erw. III/3/a). 

4.2.a) Was sodann die gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erhobe-

nen Rügen betrifft (KG act. 1 S. 3-7), vermag die Beschwerde den formellen An-

forderungen an die Begründung einer solchen über weite Strecken nicht zu genü-

gen. Zwar legt der Beschwerdeführer jeweilen unter Angabe der betreffenden 

Stellen im angefochtenen Entscheid dar, welche konkreten Erwägungen und tat-

sächlichen Annahmen der Vorinstanz aus welchen Gründen willkürlich im Sinne 

von § 281 Ziff. 2 ZPO seien. Er unterlässt es aber (mit Ausnahme der Verweisung 

auf die Vertragsurkunde [BG act. 3/3]), zum Nachweis seiner Vorbringen konkre-

te, d.h. präzis bezeichnete Stellen in den vorinstanzlichen Akten zu nennen, wel-

che die beanstandeten vorinstanzlichen Feststellungen als geradezu unvertretbar 

erscheinen lassen würden.  

Die Beschwerde lässt zudem auch in inhaltlicher Hinsicht eine hinreichende 

argumentative Auseinandersetzung mit den kraft Verweisung im Sinne von § 161 

-   14   - 

GVG zum Bestandteil der vorinstanzlichen Entscheidbegründung erhobenen Aus-

führungen der Erstinstanz sowie mit den einlässlichen (ergänzenden) Erwägun-

gen der Vorinstanz vermissen, mit denen die Beweislage gewürdigt und die da-

raus gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen begründet wurden. Vielmehr 

beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf, einzelne vorin-

stanzliche Feststellungen und Argumente als unzutreffend in Abrede zu stellen 

und unter Darlegung seiner eigenen Sicht das Gegenteil zu behaupten. Der Sa-

che nach stellt er damit aber lediglich seine eigene Würdigung der Beweise derje-

nigen der Vorinstanz gegenüber, ohne rechtsgenügend darzutun, dass Letztere 

willkürlich, d.h. unvertretbar sei. Insofern erschöpfen sich die beschwerdeführeri-

schen Einwände in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik 

an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, weshalb diesbezüglich mangels rechts-

genügender Begründung bzw. Auseinandersetzung mit den entscheidtragenden 

Erwägungen der Vorinstanz nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann 

(§ 288 ZPO und vorne, Erw. III/3/a).  

b) Ergänzend seien zu den einzelnen Vorbringen dennoch folgende Bemer-

kungen angefügt: 

aa) Die Rüge, die Vorinstanz sei in willkürlicher Weise "ohne sachlichen 

Grund" vom Wahrheitsgehalt der beklagtischen Ausführungen ausgegangen und 

habe "ebenso unsachlich" die Ausführungen des Beschwerdeführers als "nicht 

glaubhaft" erachtet, obwohl die Zahlung beurkundet sei (KG act. 1 S. 3 f., Ziff. 1), 

geht schon deshalb fehl, weil sie keinerlei Bezug nimmt auf die einlässliche Be-

gründung, mit der die Vorinstanz den Beweis für die behauptete Zahlung als ge-

scheitert erachtet hat. Mit diesem pauschalen Einwand lässt sich kein Nichtig-

keitsgrund dartun. 

bb) Unbehelflich ist auch der Einwand, wonach die Auffassung, dass der 

Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers aus den von der Vorinstanz ge-

nannten Gründen keine erhebliche Beweiskraft zukomme, willkürlich sei (KG act. 

1 S. 4, Ziff. 3): Einerseits legt der Beschwerdeführer nicht dar, woraus (Aktenstel-

le) sich ergibt, dass die Ehefrau entgegen der (dem Regelfall entsprechenden)  

vorinstanzlichen Annahme kein eigenes finanzielles Interesse am Prozessaus-

-   15   - 

gang habe und Letzterer auch nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehe-

gatten tangiere. Andererseits wurde die Zeugenaussage der Ehefrau entgegen 

der der Rüge zugrunde liegenden Meinung des Beschwerdeführers durchaus als 

weiteres Beweismittel (neben der Vertragsurkunde) zugunsten der klägerischen 

Sachdarstellung berücksichtigt. Dass die Vorinstanz deren Beweiskraft jedoch 

aus den im Urteil genannten Gründen gewisse Vorbehalte entgegenbrachte, er-

scheint (trotz des Umstands, dass die Aussagen unter der Strafdrohung von Art. 

307 StGB erfolgt waren) zumindest nicht als unvertretbar. 

cc) Auch mit dem rein appellatorischen Einwand, dass "die Höhe des Kauf-

preises nichts mit der Anzahlung zu tun hat und dieser Preis [Fr. 250'000.--] dem 

Beschwerdeführer wert war" (KG act. 1 S. 5 oben), wird keine willkürliche tatsäch-

liche Annahme nachgewiesen. Gegenteils lässt sich die grosse Differenz zwi-

schen dem (geschätzten) tatsächlichen Wert des Kaufobjekts (Fr. 80'000.--) und 

dem beurkundeten Kaufpreis (Fr. 250'000.--) ohne Willkür als Indiz für einen simu-

lierten Vertrag berücksichtigen. 

dd) Soweit sich die in der Beschwerde geäusserte Kritik gegen die vorin-

stanzliche Ansicht richtet, es sei durchaus nachvollziehbar, dass der Beschwerde-

führer durch einen simulierten höheren Kaufpreis allenfalls die Möglichkeit einer 

Kreditbeschaffung bei einer Bank bezweckt habe (so KG act. 1 S. 5 m.Hinw. auf 

KG act. 2 S. 10, Erw. II/3.4.2), bleibt sie weitgehend unverständlich. Insbesondere 

ist nicht nachvollziehbar, weshalb es widersprüchlich und willkürlich sein sollte, 

bei einem (der vorinstanzlichen Betrachtung zugrunde liegenden dissimulierten) 

Kaufpreis von Fr. 150'000.-- anzunehmen, die Bank könnte bei Vortäuschung ei-

ner hinreichenden Eigenkapitalbasis hiefür einen (Geschäfts-)Kredit gewähren. Im 

Übrigen zeigt der – nach eigenen Angaben mittellose (vgl. KG act. 18) – Be-

schwerdeführer auch nicht auf, welche Aktenstelle die vorinstanzliche Annahme 

als willkürlich erscheinen lasse, dass er für die Finanzierung des Kaufgeschäfts 

eines Bankkredits bedurft hätte, den er durch die behauptete Simulation habe er-

möglichen wollen. 

ee) Nachdem in der Beschwerdeschrift nicht dargetan wird, dass und inwie-

fern die Aussagen der Zeugen A. und B. Widersprüchlichkeiten aufweisen, ist 

-   16   - 

nicht ersichtlich, weshalb die ebenfalls beanstandete vorinstanzliche Ansicht, wo-

nach die Glaubhaftigkeit der betreffenden Aussagen nicht durch Widersprüche in 

Frage gestellt sei (KG act. 2 S. 11, Erw. II/3.4.3), "völlig unerklärlich" sein sollte 

(KG act. 1 S. 5 Mitte). Dies umso weniger, als die Vorinstanz auch den Aussagen 

dieser beiden Zeugen angesichts ihrer engen Beziehung zur Beschwerdegegne-

rin grundsätzlich erhebliche Vorbehalte entgegenbrachte und ihnen letztlich nur 

deshalb Glauben schenkte, weil sie in ihrem Kerngehalt durch die Ausführungen 

des Beschwerdeführers selbst indirekt bestätigt würden (KG act. 12 S. 11 f., Erw. 

II/3.4.3). In dieser Würdigung ist zumindest keine Willkür zu erblicken. 

ff) Schliesslich zeigt der Beschwerdeführer auch mit den Einwänden gegen 

diejenigen vorinstanzlichen Erwägungen, mit denen seine eigenen Aussagen zur 

Beschaffung des Geldes und zur Ausstellung und Rückgabe der Quittung gewür-

digt wurden, keinen Nichtigkeitsgrund auf (KG act. 1 S. 5 f., Ziff. 5). Vielmehr übt 

er auch damit der Sache nach rein appellatorische und nicht mit konkreten Akten-

hinweisen untermauerte Kritik an den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausfüh-

rungen (KG act. 2 S. 12 ff., Erw. II/3.4.4-3.4.5), ohne sich in rechtsgenügender 

Weise mit denselben auseinanderzusetzen. 

c) Darüber hinaus vermag die Beschwerde auch insoweit nicht durchzudrin-

gen, als sie sich nicht nur gegen die eben behandelten einzelnen Aspekte der 

Beweiswürdigung, sondern gegen die vorinstanzliche Schlussfolgerung als solche 

wendet, wonach erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in der Vertragsurkunde 

enthaltenen Feststellung bereits geleisteter Teilzahlung bestünden und der Be-

weis für die klägerische Behauptung, der Beschwerdeführer habe der Beschwer-

degegnerin Fr. 100'000.-- übergeben, daher nicht erbracht worden sei (KG act. 1 

S. 6 f., Ziff. 6). Abgesehen davon, dass es schon angesichts der Zeugenaussagen 

A. und B. nicht zutrifft, dass es "keine anderweitigen Beweise … [gebe], welche 

die Position der Beschwerdeführerin [recte: Beschwerdegegnerin] unterstützen 

sollten" (a.a.O.), lässt sich die bemängelte (Gesamt-)Würdigung der erhobenen 

Beweise gestützt auf die von der Vorinstanz angeführten und der kassationsge-

richtlichen Überprüfung standhaltenden Argumente nämlich allemal vertreten; sie 

erscheint jedenfalls nicht als unhaltbar. Damit ist sie aber nicht willkürlich im Sinne 

-   17   - 

von § 281 Ziff. 2 ZPO (vgl. vorne, Erw. III/3/b), und die Beschwerde ist auch dies-

bezüglich abzuweisen, soweit unter dem Aspekt von § 288 ZPO überhaupt auf sie 

eingetreten werden kann. (Ob das Kassationsgericht als Sachrichter ebenso ent-

schieden oder ob es die behauptete Geldübergabe aufgrund der Aktenlage als 

bewiesen erachtet hätte, ist wegen der auf Willkür beschränkten Kognition der 

Kassationsinstanz bei der Prüfung von Tatfragen [nach § 281 Ziff. 2 ZPO] ohne 

Belang.) 

4.3.a) Schliesslich wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz einen Verstoss 

gegen Art. 8 ZGB und damit eine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne 

von § 281 Ziff. 3 ZPO vor (KG act. 1 S. 7, Ziff. 7). Diese erblickt er in der vorin-

stanzlichen Gewichtung der Zeugenaussagen und dem Umstand, dass die Vorin-

stanz ihm nicht geglaubt habe, dass er die Fr. 100'000.-- beschafft habe. Die im 

angefochtenen Urteil angeführten Argumente reichten indessen bei Weitem nicht 

aus, um den durch die Quittung (BG act. 3/3) erbrachten Hauptbeweis der Zah-

lung zu widerlegen. Die Beschwerdegegnerin habe nämlich keine erheblichen 

Zweifel an der Richtigkeit der Quittung vorbringen und "schon gar nicht Sachbe-

hauptungen darlegen [können], welche als überwiegend wahrscheinlich erschei-

nen" würden. Der vom Beschwerdeführer erbrachte Beweis sei somit keinesfalls 

entkräftet worden. 

b) Damit beanstandet der Beschwerdeführer zunächst wiederum die vorin-

stanzliche Gewichtung und Würdigung der abgenommenen Beweise sowie die 

daraus gezogene Schlussfolgerung, wonach diese beim Gericht nicht die rechts-

genügende Überzeugung zu begründen vermöchten, die zum Beweis verstellte 

Tatsachenbehauptung (Übergabe von Fr. 100'000.--) sei richtig. Dieser – aber-

mals appellatorisch gehaltene – Einwand geht der Sache nach in der eben be-

handelten Rüge willkürlicher Beweiswürdigung auf (§ 281 Ziff. 2 ZPO), weshalb 

insoweit auf die vorstehenden Ausführungen (Erw. III/4.2) verwiesen werden 

kann. 

c) Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit dieser Rüge darüber hin-

aus sinngemäss vorwirft, ihrem Entscheid eine falsche Beweislastverteilung oder 

ein unzutreffendes Beweismass zugrunde gelegt oder (bundes)gesetzliche Be-

-   18   - 

weiswürdigungsregeln missachtet zu haben, kann auf die Beschwerde nicht ein-

getreten werden. Denn die damit aufgeworfenen, von Art. 8 ZGB geregelten Fra-

gen richten sich nach Bundesrecht, womit sie der kassationsgerichtlichen Beurtei-

lung entzogen sind (§ 285 ZPO und vorne, Erw. III/3/c). In diesem Punkt erweist 

sich die Beschwerde als unzulässig. 

4.4. Nachdem das vorinstanzliche Urteil als solches (Klageabweisung) einer 

kassationsgerichtlichen Überprüfung standhält (bzw. hinsichtlich desselben kein 

Nichtigkeitsgrund nachgewiesen ist), besteht auch kein Anlass, die darin festge-

setzten und formell mitangefochtenen (KG act. 1 S. 2, Antrag 1), den allgemeinen 

Regeln von § 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO entsprechenden Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen aufzuheben, soweit diese unter dem Aspekt von § 284 Ziff. 2 

ZPO im Beschwerdeverfahren überhaupt überprüfbar wären (was hinsichtlich der 

Festsetzung der Kostenhöhe, deren Anfechtung mittels Kostenbeschwerde nach 

§ 206 GVG in Verbindung mit § 108 Abs. 1 GVG bei der Aufsichtsbehörde zu er-

folgen hätte, nicht zutrifft; vgl. ZR 90 Nr. 34, Erw. II/2; 69 Nr. 19; 56 Nr. 50; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 f. zu § 64 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., 

S. 28; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungs-

gesetz, Zürich 2002, N 1, 4 und 29 zu § 206 GVG). Im Übrigen werden in der Be-

schwerde auch keine diesbezüglichen Rügen erhoben. 

5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer nicht 

nachweist, dass das angefochtene Urteil an einem der kassationsgerichtlichen 

Kognition unterliegenden Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO lei-

det. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit unter den Gesichtspunkten 

von §§ 288 und 285 ZPO überhaupt auf sie eingetreten werden kann. Damit ent-

fällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. 

IV. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche in ei-

ner sämtliche Kosten abdeckenden, nach § 4 Abs. 1 GGebV zu bemessenden 

(vgl. § 13 Abs. 1 GGebV) und gemäss § 10 GGebV (analog) zu reduzierenden 

-   19   - 

Gerichtsgebühr bestehen (§ 2 Abs. 3 GGebV), in Anwendung der auch im 

Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem mit 

seinen (Rechtsmittel-)Anträgen (auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids 

und Gutheissung der Klage) unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da 

der Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen 

Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, ist ihr 

bzw. ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) keine Prozess-

entschädigung zuzusprechen. 

V. 

Soweit mit dem vorliegenden Beschluss über die Beschwerde selbst ent-

schieden wird, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG 

über eine vermögensrechtliche Zivilsache (weder miet- noch arbeitsrechtlicher 

Natur), deren (Rechtsmittel-)Streitwert Fr. 100'000.-- beträgt (vgl. Art. 51 Abs. 1 

lit. a BGG). Folglich steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Grün-

den die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht 

offen (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).  

Demgegenüber stellt der kassationsgerichtliche Beschluss mit Bezug auf die 

Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege einen Zwischenentscheid im Sin-

ne von Art. 93 BGG dar (vgl. statt vieler BGer 5A_352/2007 vom 7.9.2007, Erw. 

1.1; 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 1.1; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.2). Weil der 

Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen 

Rechtsmittel folgt (vgl. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2; BGer 5A_26/2008 vom 

4.2.2008, Erw. 1.2; 5D_41/2007 vom 27.11.2007, Erw. 2.2), ist auch gegen ihn 

die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bun-

desgericht zulässig. Seine Anfechtbarkeit setzt allerdings voraus, dass er einen 

nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), 

was die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei Verweigerung des prozessualen 

Armenrechts regelmässig bejaht (vgl. z.B. BGer 5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 

1.1; 5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 1.1; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.2). 

-   20   - 

Ferner beginnt mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts 

(als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist zur all-

fälligen Anfechtung des obergerichtlichen Berufungsentscheids beim Bundesge-

richt wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kassationsgericht entzogen ist, (neu) 

zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 15, Disp.-Ziff. 7 Abs. 3, und 

BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2).  

 

-   21   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands 

für das Kassationsverfahren werden abgewiesen. 

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 5'000.--. 

4. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Obergerichtes vom 20. November 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Q., I. Abteilung (Proz.-Nr. 

CG050022), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: