# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 875b87ed-f8a9-529a-bf41-01a333d3cc4a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.05.2016 LY150053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY150053_2016-05-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LY150053-O/U 

vereinigt mit Geschäfts-Nr. LY150054 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. R. Barblan. 

Beschluss und Urteil vom 20. Mai 2016 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

 

gegen 

 

 
B._____,  

Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen; 
UP/URV) 

 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes 

Bülach vom 3. November 2015; Proz. FP150030 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

Anträge des Klägers zu den vorsorglichen Massnahmen  
(act. 6/13 S. 1): 

"1. Es seien die mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach 
vom 17. Februar 2005, Ziffer 4, festgelegten Unterhaltsbeiträge für 
die drei Kinder C._____, geboren am tt.mm.2000, sowie für 
D._____ und E._____, geboren am tt.mm.2001, erstmals auf den 
1. Juli 2015 angemessen herabzusetzen. 

 2. Es sei festzustellen, dass für die Beklagte kein Unterhalt mehr ge-
schuldet ist. 

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer zu Lasten der Beklagten." 

Anträge der Beklagten zu den vorsorglichen Massnahmen  
(act. 6/15 S. 2): 

"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
 2. (Weitere Anträge vorbehalten) 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers." 

Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des  
Bezirksgerichts Bülach (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4): 

1. In Abänderung von Ziffer 4 Abs. 1 der mit Verfügung und Urteil vom 
17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) 
genehmigten Scheidungskonvention wird der Kläger verpflichtet, der Be-
klagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder 
C._____, geboren tt.mm.2000, sowie D._____ und E._____, geboren 
tt.mm.2001, monatliche Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige gesetzli-
che oder vertragliche Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen: 

Fr. 174.– rückwirkend vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015, 
Fr. 155.– vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016, 
Fr. 508.– ab Erlangung einer 100% Arbeitsfähigkeit, spätestens ab 

1. März 2016, bis zur Rechtskraft des Abänderungsur-
teils, 

zahlbar jeweils am Ersten eines Monats im Voraus.  
2. Erzielt der Kläger ab 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 im Durchschnitt 

ein Fr. 3'487.– übersteigendes monatliches Nettoeinkommen, so erhö-
hen sich die vorstehenden Kinderunterhaltsbeiträge um je einen Viertel 
des Fr. 3'487.– übersteigenden Betrags. Der Ausgleich erfolgt rückwir-
kend, zahlbar bis spätestens 31. März 2016. 

- 3 - 

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten unaufgefordert bis spätestens 
15. März 2016 Belege über das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen 
bezüglich dem Zeitraum vom 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 zu-
kommen zu lassen.  

4. In Abänderung von Ziffer 6 der mit Verfügung und Urteil vom 17. Februar 
2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) genehmig-
ten Scheidungskonvention wird festgestellt, dass der Kläger ab 10. Juli 
2015 bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils keine persönlichen Un-
terhaltsbeiträge an die Beklagte im Sinne von Art. 125 ZGB schuldet.  

5.-7 [Kosten / Mitteilung / Rechtsmittel] 

Berufungsanträge: 

des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (act. 3 S. 2): 
 
"1. Es sei die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügungen des Be-

zirksgerichts Bülach vom 3. November 2015 aufzuheben und wie folgt 
abzuändern: 
 
In Abänderung von Ziffer 4 Abs. 1 der Verfügung und Urteil vom 
17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) 
genehmigten Scheidungskonvention sei der Berufungskläger zu ver-
pflichten, der Berufungsbeklagten an die Kosten des Unterhalts und der 
Erziehung der Kinder C._____, geboren tt.mm.2001, sowie D._____ und 
E._____, geboren tt.mm.2001, monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich 
allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, wie folgt zu be-
zahlen: 
 
Fr. 136.– rückwirkend vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015, 
 
Fr. 117.– vom 1. Januar bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils, 
 
zahlbar jeweils am Ersten eines Monats im Voraus. 

 
2. Es sei die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung des Bezirks-

gerichts Bülach aufzuheben und wie folgt abzuändern: 
 
 Erzielt der Berufungskläger am 10. Juli 2015 bis 31. Juli 2016 im Durch-

schnitt ein Fr. 3'487.– übersteigendes monatliches Nettoeinkommen, so 
sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagen die vor-
stehenden Kinderunterhaltsbeiträge um den je ein Viertel des Fr. 3'487.– 
übersteigenden Betrags zu bezahlen. Der Ausgleich habe rückwirkend 
zu erfolgen, zahlbar bis spätestens 31. August 2015. 

 
3. Es sei Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung des Bezirksge-

richts Bülach aufzuheben und wie folgt abzuändern: 

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Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten un-
aufgefordert bis spätestens 15. August 2016 Belege über das tatsächlich 
erzielte Erwerbseinkommen bezüglich des Zeitraums vom 10. Juli 2015 
bis 31. Juli 2016 zukommen zu lassen. 

 
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen 

Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten." 
 

In prozessualer Hinsicht: 
 

"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen 
und es sei ihm in der Person von RAin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche 
Rechtsbeiständin zu bestellen." 

 
 

der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (act. 8/2 
S. 1 f.): 
 
"1. Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, 

vom 3. November 2015 seien aufzuheben. 
 
2. Das vorsorgliche Massnahmebegehren des Klägers sei gesamthaft ab-

zuweisen. 
 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers bzw. 
Berufungsbeklagten. 
 

In prozessualer Hinsicht: 
 

"Es sei der Beklagten und Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu bewilligen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu stellen." 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Die Parteien waren vom tt. Juni 1999 bis 17. Februar 2005 (Datum des 

Scheidungsurteils) verheiratet (act. 6/6/2; act. 6/6/9). Aus ihrer Ehe gingen die drei 

Kinder C._____, geboren am tt.mm.2000, sowie D._____ und E._____, beide ge-

boren am tt.mm.2001, hervor (act. 6/6/2). Mit Scheidungsurteil vom 17. Februar 

2005 wurden die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Der Vater 

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verpflichtete sich, der Mutter für sich und die Kinder monatlich Fr. 4'700.– Unterhalt 

zu bezahlen, wovon der auf die Kinder entfallende Anteil (exklusive Kinderzulagen) 

auf Fr. 2'700.– (Fr. 900.– pro Kind) festgesetzt wurde (act. 6/6/9). Die Parteien sind 

heute 54 und 51 Jahre alt. Ihre Kinder 16- und 14-jährig. Der Kläger ist überdies 

Vater einer 22-Jährigen Tochter aus erster Ehe, welche sich noch in der Erstaus-

bildung befindet (act. 5 S. 30; Prot. VI S. 9 f.).  

1.2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2015 stellte der Vater, Kläger, Erstberufungs-

kläger und Zweitberufungsbeklagter (fortan Kläger) vor Vorinstanz ein Begehren 

um Abänderung der im erwähnten Scheidungsurteil getroffenen Unterhaltsver-

pflichtung. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen 

(act. 6/1 S. 2). Dieses ergänzte er anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz, in 

der auch die Mutter, Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin 

(fortan Beklagte) ihre eingangs erwähnten Anträge stellte (act. 6/13 S. 1; act. 6/15 

S. 2).  

1.3. Mit Verfügung vom 3. November 2015 hob die Vorinstanz die im Schei-

dungsurteil festgesetzte Unterhaltsverpflichtung auf und ersetzte sie durch eine 

neue Reglung (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4, nachfolgend zitiert als 

act. 5). Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung 

(act. 3; act. 8/2). Mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 vereinigte die Kammer die 

zwei Berufungsverfahren unter der Nummer des vorliegenden Prozesses und 

schrieb das Verfahren mit der Nummer LY150054 als erledigt ab. Gleichzeitig wur-

de die Verfahrensleitung delegiert (act. 7). Die vorinstanzlichen Akten, inklusive der 

Akten des Scheidungsverfahrens (Geschäfts Nr.: FE040308 als act. 6/6/1-11), 

wurden beigezogen (act. 6/1-18). Auf die Einholung von Berufungsantworten wurde 

verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

2. Vorbemerkungen 

2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen 

ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden 

Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht 

des Klägers für die gemeinsamen Kinder und für die Beklagte persönlich. Damit 

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liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393, Erw. 2, BGer 

5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, Erw. 1). Der für die Berufung vorausgesetzte 

Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gemäss den zu-

letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Parteien (das heisst strittige Unter-

haltsbeiträge von monatlich insgesamt Fr. 2'700.– für die Kinder sowie Fr. 2'000.– 

für die Beklagte bei einer Verfahrensdauer von angenommen 2 Jahren) ohne Wei-

teres gegeben. 

Die Berufung ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Ent-

scheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 311 

Abs. 1 ZPO). Mit Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, 

da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der 

Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtmittelinstanz allerdings Zurückhaltung 

aufzuerlegen (BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, N 6 zu Art. 310; SEILER, Die Be-

rufung nach ZPO, Zürich 2013, N 475). 

2.2. Die Vorinstanz hat die allgemeinen rechtlichen Grundlagen für streitige 

Abänderungsverfahren sowie die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher 

Massnahmen zutreffend wiedergegeben (vgl. act. 5, Erw. III./1.-3.). Darauf kann 

verwiesen werden. In prozessualer Hinsicht ist lediglich ergänzend festzuhalten, 

dass für die vorliegend zu beurteilenden Kinderbelange der uneingeschränkte 

(strenge) Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime gelten (Art. 296 Abs.1 

ZPO). Dies führt nach der Praxis der Kammer in Präzisierung von Art. 317 Abs. 1 

ZPO auch im Berufungsverfahren zur unbeschränkten Zulässigkeit von Noven bis 

zur Urteilsberatung (OGer ZH LC130019 vom 8. Mai 2013, Erw. 3.1.).  

Dies ändert jedoch nichts an der summarischen Natur des Verfahrens und an 

den Mitwirkungspflichten der Parteien bei der Feststellung des entscheidrelevanten 

Sachverhalts (BK-ZPO-SPYCHER, Art. 296 N 7). Der Erlass von vorsorglichen Mas-

snahmen im summarischen Verfahren bezweckt die relativ rasche Schaffung einer 

vorläufigen Friedensordnung während der unter Umständen längeren Dauer des 

ordentlichen Verfahrens. Dabei sind die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhält-

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nisse, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu machen (Leuenberger, in 

FamKomm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO, Art. 276 N. 1 und 17). Das Gericht 

muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung überzeugt sein, es reicht 

aus, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für 

das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Es besteht mit anderen Worten 

kein Anspruch auf abschliessende Beurteilung. Ein solcher ist vielmehr dem or-

dentlichen Verfahren vorbehalten (FamPra 2010 S. 705 ff. = BGer 5A_117/2010 

vom 5. März 2010, Erw. 3.3).  

3. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkte 

3.1. Die Vorinstanz bejahte in einem ersten Schritt die Wesentlichkeit und 

Dauerhaftigkeit der Änderung in den Einkommensverhältnissen des Klägers (act. 5 

S. 8 ff.): Während dem Kläger im Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 ein Ein-

kommen von Fr. 7'600.– aus Haupt- und Nebenerwerb angerechnet worden sei, sei 

für die Zeit bis Ende Februar 2016 von einem monatlichen Nettolohn von 

Fr. 3'487.– auszugehen. Anschliessend sei ihm ein hypothetisches Einkommen von 

Fr. 4'900.– anzurechnen.  

Grund für diese Einkommenseinbusse, so die Vorinstanz, sei die angeschla-

gene gesundheitliche Verfassung des Klägers. Als er im Jahr 2009 seine Arbeits-

stelle verloren habe, habe er sich bei der F._____ AG als Call Agent anstellen las-

sen. Nach einem im Oktober 2014 erlittenen Herzinfarkt seien psychische Proble-

me hinzugetreten. Zwar habe er nicht nachweisen können, dass er sich nach der 

Kündigung ernsthaft um eine besser bezahlte Arbeitsstelle bemüht habe, hingegen 

habe er seit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten im Jahr 2009 einen 

erheblich grösseren Teil der Kinderbetreuung übernommen, indem er diesen je-

weils das Mittagessen zubereite bzw. sie über Mittag betreue. Hierzu sei er gemäss 

Scheidungskonvention nicht verpflichtet. Die verminderte Leistungsfähigkeit des 

Klägers sei aufgrund der eingereichten Arztberichte zumindest bis Ende Juli 2015 

genügend nachgewiesen. Insgesamt könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, 

nach dem Stellenverlust im Jahr 2009 bös- oder mutwillig weniger Einkommen ge-

neriert zu haben. Aufgrund dieser Umstände sei ihm unter Anrechnung einer an-

gemessenen Übergangsfrist ab Anfang März 2016 ein hypothetisches Einkommen 

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anzurechnen. Dies deshalb, weil zum einen aufgrund der erwähnten Arztberichte 

nicht von einer bleibenden Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auszugehen sei, 

und zum anderen der Kläger selbst an mehreren Stellen ausgeführt habe, er werde 

sich um eine besser bezahlte Anstellung resp. um eine schrittweise Erhöhung sei-

nes Arbeitspensums bemühen (act. 5 S. 14 ff.).  

Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung des Alters des Klägers 

von 54 Jahren, seiner Ausbildung als Verkäufer und seinen fundierten Kenntnissen 

im Bereich des Autoverkaufs erwog die Vorinstanz, eine 100%-ige Arbeitstätigkeit 

im Bereich des Auto- oder Detailhandels sei ab März 2016 zumutbar und möglich. 

Mit Verweis auf den individuellen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik setzte 

die Vorinstanz den anzurechnenden hypothetischen Lohn des Klägers auf 

Fr. 4'900.– (netto inkl. Anteil am 13. Monatslohn) fest. Gestützt auf die errechneten 

Bedarfszahlen des Klägers von Fr. 2'791.– bis Ende 2015 resp. Fr. 2'868.– ab 

1. Januar 2016 verpflichtete die Vorinstanz diesen in Abänderung des Scheidungs-

urteils vom 17. Februar 2005 zu folgenden Kinderunterhaltszahlungen: 

− Fr. 174.– pro Kind, rückwirkend vom 10. Juli 2015 (Datum der Rechtshängig-
keit des Abänderungsbegehrens) bis 31. Dezember 2015, 

− Fr. 155.– pro Kind, vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016, 
− Fr. 508.– pro Kind, ab Erlangung einer 100% Arbeitsfähigkeit, spätestens ab 

1. März 2016, bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils.  

Die Kinderunterhaltsbeiträge wurden so berechnet, dass der nach Deckung 

des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Klägers verbleibende Betrag 

auf alle vier Kinder des Klägers gleich verteilt wurde. Für den Fall, dass der Kläger 

bis 29. Februar 2016 im Durchschnitt mehr als Fr. 3'487.– verdienen sollte, wurde 

festgehalten, dass die Kinderunterhaltsbeiträge um einen Viertel des Fr. 3'487.– 

übersteigenden Betrages erhöht würden. Entsprechend wurde der Kläger dazu 

verpflichtet, der Beklagten unaufgefordert bis spätestens 15. März 2016 Belege 

über das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen im Zeitraum vom 10. Juli 2015 bis 

29. Februar 2016 zukommen zu lassen. Die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte 

persönlich wurden mangels Leistungsfähigkeit rückwirkend ab 10. Juli 2015 aufge-

hoben (act. 5 S. 14 ff. und 35).  

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3.2. Der Kläger macht im Wesentlichen eine unrichtige Sachverhaltsfeststel-

lung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend. Dabei 

rügt er vor allem die Annahme der Vorinstanz, wonach er spätestens ab März 2016 

gesundheitlich dazu in der Lage sein solle, einer 100%-igen Arbeitstätigkeit nach-

zugehen. Aufgrund seines erlittenen Herzinfarkts und seines derzeitigen Krank-

heitsbilds könne er weder sein Arbeitspensum erhöhen noch eine andere Arbeits-

stelle finden. Dies gehe sowohl aus den eingereichten Arztberichten als auch aus 

dem neu eingereichten Attest von Dr. med. G._____ hervor. Letzterer halte zudem 

fest, dass ihm zumindest bis Mitte Mai 2016 keine Erhöhung des derzeitigen Ar-

beitspensums zugemutet werden könne. Darüber hinaus seien die Ausführungen 

der Vorinstanz widersprüchlich, wenn sie an anderer Stelle ausführe, es sei zurzeit 

nicht abschätzbar, wann er wieder zu 100% arbeitsfähig sein werde (act. 3 S. 7 und 

10 f.). Fehl gehe die Vorinstanz auch in der Annahme, er habe sich bis heute nicht 

in genügender Weise um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Einerseits habe er 

ausgeführt, sich mehrmals erfolglos beworben zu haben, und andererseits seien 

seine Aussichten auf eine Anstellung aufgrund seiner derzeitigen zwischen 50 und 

100% schwankenden Arbeitsunfähigkeit ohnehin sehr gering. Zu berücksichtigen 

sei dabei auch der Umstand, dass er an Depressionen leide und sich erhöhte 

Suchbemühungen aufgrund der Stresssituationen negativ auf seine Genesung 

auswirkten. Die von der Vorinstanz gewährte Frist von knapp vier Monaten zur 

Wiedererlangung einer 100%-igen Arbeitstätigkeit sei auch unter diesem Aspekt 

viel zu kurz. Weiter verfüge er nicht über fundierte Erfahrungen im Bereich des Au-

tohandels, wie die Vorinstanz angenommen habe. Er habe sich während einer rela-

tiv kurzen Zeit in dieser Branche versucht, was mittlerweile aber bereits gut 10 Jah-

re zurück liege. Heute seien Autoverkäufer einem erhöhten Druck ausgesetzt und 

würden meist auf Provisionsbasis arbeiten. Diesem Druck sei er aufgrund seiner 

gesundheitlichen Situation nicht gewachsen. Schliesslich sei die Einstufung im Be-

reich des Autohandels mit Anforderungsniveau 5 (abgeschlossene Berufsausbil-

dung, jedoch ohne Kaderfunktion) deutlich zu hoch (act. 3 S. 6 ff.).  

3.3. Die Beklagte rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe das Recht 

falsch angewandt. Indem diese ausführe, es könne dem Kläger nicht vorgeworfen 

werden, im Jahr 2009 bös- bzw. mutwillig darauf verzichtet zu haben, ein höheres 

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Einkommen zu erzielen, verkenne sie, dass ein Abänderungsgrund bereits dann 

nicht vorliege, wenn die Einkommensreduktion auf freiwilliges Handeln des Schuld-

ners zurückzuführen sei. Der Kläger habe sich seit dem Stellenverlust im Jahr 2009 

überhaupt nicht darum bemüht, eine Anstellung zu finden, mit welcher er an dem 

gemäss Scheidungsurteil festgehaltenem Lohn hätte anknüpfen können. Die Aus-

führungen des Klägers, wonach er gezwungen gewesen sei, das Angebot als Call 

Agent anzunehmen, seien widersprüchlich. Darüber hinaus habe er seine behaup-

teten Suchbemühungen nicht dargelegt. Unberücksichtigt zu bleiben habe ferner 

auch der Umstand, wonach der Kläger seit 2009 gelegentlich die Mittagsbetreuung 

der Kinder übernehme. Dieser Einsatz werde zwar geschätzt, rechtfertige aber 

noch keine Reduktion seiner Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil. Da 

der Kläger bereits seit mehr als fünf Jahren in einer "bequemen" Arbeitstätigkeit 

verharre, ohne seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen, erscheine sein 

Abänderungsgesuch geradezu rechtsmissbräuchlich. Die behauptete gesundheitli-

che Beeinträchtigung sei nicht nachgewiesen. Aus diesen Gründen habe er die 

Einkommenseinbusse freiwillig verursacht, weshalb ihm weiterhin ein hypotheti-

sches Einkommen von Fr. 7'600.– anzurechnen sei (act. 8/2 S. 4 ff.).  

4. Würdigung 

4.1. Einkommen des Klägers 

4.1.1. Unstrittig ist im vorliegenden Verfahren die Wesentlichkeit und Dauer-

haftigkeit der Einkommensveränderung des Klägers an sich. Strittig ist jedoch die 

Frage, ob (und wenn ja in welcher Höhe und ab welchem Zeitpunkt) dem Kläger 

ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf. Es gilt in sämtlichen Fa-

miliensachen zu prüfen, ob den Parteien ein hypothetisches Einkommen anzurech-

nen ist. Ein solches ist nach der Rechtsprechung einzusetzen, wenn die betreffen-

de Prozesspartei bei gutem Willen und zumutbarer Anstrengung ein solches Ein-

kommen erzielen kann (BGE 137 III 118, Erw. 2.3; 128 III 4, Erw. 4a; 127 III 136, 

Erw. 2a). Bei der Festsetzung des hypothetischen Einkommens ist zwischen 

Rechts- und Tatfrage zu unterscheiden. Rechtsfrage ist, welche Tätigkeit aufzu-

nehmen als zumutbar erscheint; die entsprechenden Annahmen beruhen auf all-

gemeiner Lebenserfahrung, was als Rechtsfrage gewürdigt wird (BGE 126 III 10, 

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Erw. 2b). Tatfrage ist, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich (Ausbildung, 

Arbeitsmarktlage, Alter, Gesundheit, etc.) und welches Einkommen dabei effektiv 

erzielbar ist (Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik; MÜLHAUSER, 

Das Lohnbuch, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, 

5. A., Zürich 2014; allgemein verbindliche Gesamtarbeitsverträge, etc.). Gemäss 

Rechtsprechung werden hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft 

gestellt, wenn es wie im vorliegenden Fall auch um Kinderunterhalt geht und dar-

über hinaus wirtschaftlich enge Verhältnisse vorliegen (BGE 137 III 118, Erw. 3.1). 

4.1.2. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht-

sprechung zutreffend ausführte, kann die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung 

frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung, vorliegend also ab dem 10. Juli 

2015 verlangt werden (act. 5 S. 31; vgl. auch FamPra.ch 3/2009, S. 777 ff. für den 

Kinderunterhalt sowie HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechtsrechts, 

2. Aufl. 2010, Rz.09.143 für den Ehegattenunterhalt). Die bis zu diesem Zeitpunkt 

geschuldeten und allenfalls aufgelaufenen Unterhaltsbeiträge können mit anderen 

Worten nicht mehr abgeändert werden. Auf die Ausführungen der Beklagten, wo-

nach der Kläger bereits nach dem Stellenverlust im Jahre 2009 sein Einkommen 

freiwillig reduziert habe, indem er sich gar nicht um eine gleichbezahlte Stelle be-

müht habe, ist mithin nicht weiter einzugehen. Für die Frage, ob dem Kläger ein 

hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann, oder ob stattdessen auf 

Basis des tatsächlich erzielten Lohnes seine Unterhaltsverpflichtung anzupassen 

ist, sind die aktuellen Umstände massgebend.  

4.1.3. Dass der Kläger, nachdem er im Oktober 2014 einen Herzinfarkt erlitten 

hatte, zunächst hospitalisiert wurde und sich später in psychotherapeutischer Be-

handlung begab, ist belegt. In den zahlreichen vor Vorinstanz eingereichten ärztli-

chen Zeugnissen wird ihm für die Zeit von Mitte Oktober 2014 bis Ende Juli 2015 

eine zwischen 50 und 100% schwankende Arbeitsunfähigkeit attestiert 

(act. 6/3/5/1-17). Der Einwand der Beklagten, wonach der Herzinfarkt und vor allem 

die psychischen Probleme nicht ansatzweise dokumentiert seien (act. 8/2 S. 7), ist 

daher unbegründet.  

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4.1.4. Vor Vorinstanz führte der Kläger aus, langfristig wieder einem Vollzeit-

pensum nachgehen zu wollen, momentan jedoch nicht dazu in der Lage zu sein. 

Dies deshalb, weil die psychischen Schwierigkeiten und die regelmässige thera-

peutische Behandlung immer wieder zu vollzeitlichen Arbeitsunterbrüchen führten. 

Da er auf Stundenbasis arbeite und seine Arbeitszeit grundsätzlich frei einteilen 

könne, betrage sein derzeitiges Arbeitspensum im Durschnitt 50% (Prot. VI S. 18; 

act. 6/13 S. 3 ff.). Damit ist immerhin glaubhaft, dass der Kläger in seiner Arbeitstä-

tigkeit als Call Agent die bis Ende Juli 2015 belegten Arbeitsausfälle bestmöglich 

kompensieren kann. Von einer freiwillig verursachten Einkommenseinbusse, wie 

die Beklagte ausführt, kann bis zu diesem Zeitpunkt daher nicht die Rede sein.  

Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkte, kann den eingereichten Arztberichten 

allerdings nicht entnommen werden, wie lange der Kläger aufgrund seines ange-

schlagenen Gesundheitszustands weiterhin arbeitsunfähig sein wird, resp. ab wann 

wieder mit einer 100%-igen Arbeitstätigkeit gerechnet werden kann. Belegt sind, 

wie gesehen, lediglich die Arbeitsausfälle bis Ende Juli 2015. Aus dem im Beru-

fungsverfahren neu eingereichten ärztlichen Bericht vom 20. November 2015 kann 

der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss diesem befindet er sich seit 

März 2015 in einer psychiatrisch-psychotherapeutischen Behandlung und ist er auf 

Medikamente angewiesen. Seine aktuelle Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Call 

Agent betrage 60% und die Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit bringe das 

Risiko einer erneuten psycho-physischen Dekompensation mit sich. Ein Wechsel 

der Arbeitstätigkeit sei aus denselben Gründen erst ab ca. Mitte Mai 2016 zu be-

fürworten. Bis zu diesem Zeitpunkt sei auch eine Erhöhung des Arbeitspensums 

nicht ratsam (act. 4/2). Eine eingehende medizinische Begründung der auf 60% 

beschränkten Arbeitsfähigkeit fehlt ebenso wie ein medizinischer Befund, eine Di-

agnose oder eine Feststellung darüber, bei welchen Tätigkeiten der Kläger einge-

schränkt sein soll. Insbesondere fehlt es auch an einer begründeten Prognose in 

Bezug auf die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit. Da die Anforderungen an die Aus-

schöpfung der Erwerbskraft aus den oben erwähnten Gründen hoch sind (vgl. 

Ziff. 4.1.), kann für die Frage, ob der Kläger ein höheres Einkommen erzielen kann, 

nicht auf diesen Bericht abgestellt werden. Abgesehen davon hätte der Kläger sei-

ne Arbeitsfähigkeit in der Zeit bis 1. März 2016 ohnehin nicht entsprechend den 

- 13 - 

ärztlichen Feststellungen ausgeschöpft. Einzig in Bezug auf den Zeitpunkt der 

Wiederaufnahme einer 100%-igen Tätigkeit könnte der Kläger allenfalls etwas zu 

seinen Gunsten ableiten, indem eine Steigerung des Arbeitspensums statt per An-

fang März erst ab Mitte Mai 2016 in Betracht fiele.  

Nach dem Gesagten konnte der Kläger nicht glaubhaft machen, dass er mit 

seiner Anstellung als Call Agent seine derzeitige Arbeitskraft ausreichend aus-

schöpft. Wie die Vorinstanz richtig bemerkte, fallen dabei auch seine eigenen Aus-

führungen ins Gewicht, wonach er gewillt sei, sein Arbeitspensum schrittweise zu 

erhöhen (Prot. VI S. 20). Sodann konnte der Kläger in keiner Weise glaubhaft dar-

tun, dass es ihm in Anbetracht seiner psychischen Probleme nicht möglich sein 

soll, eine andere Stelle zu finden. Vor Vorinstanz erwähnte er zwar eine interne 

Bewerbung bei seiner jetzigen Arbeitgeberin und zwei Stellengesuche bei der 

H._____. Weiter gab er zu Protokoll, sich "kreuz und quer" beworben zu haben, je-

doch immer ohne Erfolg (Prot. VI S. 18). Diese Anstellungsbemühungen unternahm 

der Kläger jedoch – wie von ihm in der Berufungsschrift selber bemerkt – in der Zeit 

vor Auftreten seiner gesundheitlichen Probleme, womit diese nichts über seine An-

stellungschancen mit den geltend gemachten Einschränkungen aussagen. Für die 

Zeit danach reicht er weder Bewerbungsschreiben noch Absagen ins Recht. Viel-

mehr begnügt er sich damit, auf seine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit resp. auf seine 

angeschlagene Gesundheit hinzuweisen (Prot. VI S. 18 f.; act. 3 S. 11).  

4.1.5. Der Kläger ist 54-jährig. Er hat eine Postlehre als Briefträger absolviert, 

war während längerer Zeit erfolgreich im Autohandel tätig und besuchte berufsbe-

gleitend dazu eine Handelsschule, welche er mit Diplom abschloss (vgl. Ausfüh-

rungen der Beklagten: Prot. VI S. 6 und act. 15 S. 3; vom Kläger bestätigt: Prot. VI 

S. 13 oben). Die Tätigkeit als Autoverkäufer hat er im Jahre 2000 aufgegeben 

(Prot. VI S. 19). Zum Zeitpunkt der Scheidung im Jahr 2005 war der Kläger Inhaber 

eines Nachtclubs und arbeitete nebenbei beim I._____. Gestützt auf die mit diesen 

beiden Erwerbstätigkeiten erzielten Einnahmen wurde sein Einkommen im Schei-

dungszeitpunkt auf Fr. 7'600.– festgesetzt (act. 6/6/9 S. 4; act. 6/15 S. 3). Nachdem 

sein Nachtclub aus Lärmschutzgründen Ende 2006/Anfang 2007 nicht mehr rentiert 

hatte, musste der Kläger Konkurs anmelden, was unbestritten ist. Im Jahr 2006 

- 14 - 

führte er drei bis vier Einzelfirmen und war dabei im Bau- und Verkaufsbereich 

(Handel mit Oldtimern) tätig (Prot. VI S. 16). Im Jahr 2008 liess er sich in einem 

50%-Pensum bei einem Nachtclub anstellen und konnte ein Jahr später auf 100% 

erhöhen. Nachdem ihm dort gekündigt worden war, trat er 2009 seine derzeitige 

Stelle als Call Agent bei der F._____ AG an (Prot. VI S. 18 f.).  

Wie eingangs festgehalten (vgl. Ziff. 2.2.), sind die tatsächlichen Verhältnisse 

im vorliegenden summarischen Massnahmeverfahren lediglich glaubhaft zu ma-

chen. Vor diesem Hintergrund stellen zwar weder die Wiederanstellung beim frühe-

ren Arbeitgeber noch die Wiederaufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit als 

Nachtclubbesitzer realistische Optionen dar. Hingegen erscheint die Wiederauf-

nahme einer Tätigkeit im Bereich des Autohandels, wie sie die Vorinstanz erwogen 

hat, in rechtlicher Hinsicht – aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung – zumutbar. 

Auch in tatsächlicher Hinsicht ist glaubhaft, dass eine Tätigkeit in diesem Bereich 

möglich ist, und dass der Kläger aufgrund seiner Ausbildung und der in der fragli-

chen Branche gesammelten Berufserfahrungen eine entsprechende Stelle finden 

kann. Zwar dürfte er als älterer und entsprechend teurerer Mitarbeiter bei der Stel-

lensuche gegenüber jüngeren Bewerbern benachteiligt sein und ist nicht auszu-

schliessen, dass sich – wie vom Kläger geltend gemacht (Prot. VI S. 19) – die Ar-

beitsmarktlage aufgrund des aufgekommenen Internethandels verschlechtert hat. 

Allerdings war es dem Kläger im Jahr 2006 möglich, im Oldtimer-Verkauf tätig zu 

sein (Prot. VI S. 17), womit es ihm obliegt, die gesammelten Erfahrungen und seine 

Beziehungen zu nutzen und sich um eine entsprechende Stelle zu bemühen.  

Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen Einkommens kann auf die 

Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich 

(www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]) abgestellt werden. Beim Salarium müs-

sen mindestens 6 obligatorische von 14 Kriterien angegeben werden. Wenn keine 

Kategorie ausgewählt wird, verwendet Salarium den häufigsten Wert, der in der Er-

hebung für diese Branche beobachtet wurde. Bei Anwendung der massgebenden 

Kriterien (Branche: Detailhandel; Region: Zürich; Tätigkeit: Verkauf; Stellung im Be-

trieb: ohne Kaderfunktion; Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung; Alter: 

54; Dienstjahre: bis 10; Arbeitszeit: 45 Stunden/Woche; Nationalität: Schweiz; Aus-

zahlung: 13 Monatslöhne; Sonderzahlungen: 50% aufgrund der im Autoverkauf  

- 15 - 

üblichen Provisionszahlungen) resultiert ein Mittelwert von rund Fr. 5'820.– brutto 

pro Monat. Der von der Vorinstanz unter Berücksichtigung eines Abzugs für die üb-

lichen Sozialleistungen von 7.30% sowie von BVG-Beiträgen von rund Fr. 520.– 

ermittelte Durchschnittslohn von Fr. 4'900.– netto ist damit nicht zu beanstanden. In 

Bezug auf den Zeitpunkt der Anrechnung dieses Einkommens ist die von der Vor-

instanz gewährte knapp viermonatige Übergangsfrist zu bestätigen und eine An-

rechnung dementsprechend ab 1. März 2016 vorzunehmen. Dies erscheint auf-

grund der dargelegten Anstellungsmöglichkeiten als angemessen. Der Umstand, 

wonach der Kläger diesbezüglich nicht befragt wurde, vermag daran nichts zu än-

dern (vgl. BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2015, Erw. 4 mit Hinweisen).  

Auch wenn die Arbeitsfähigkeit des Klägers vorliegend nicht abschliessend 

geklärt werden kann, liegen für die vorläufige, summarische Beurteilung seiner Er-

werbskraft mithin genügend objektive Anhaltpunkte vor, welche glaubhaft erschei-

nen lassen, dass er ein höheres Einkommen erzielen kann. Wie bereits erläutert 

(vgl. Ziff. 2.2.), genügt das für die vorsorgliche Änderung der mit Scheidungsurteil 

vom 17. Februar 2005 festgesetzten Unterhaltsverpflichtung des Klägers.  

4.1.6. Es ist grundsätzlich unzulässig, rückwirkend von einem höheren hypo-

thetischen Einkommen des Pflichtigen auszugehen, denn offensichtlich fehlt es an 

einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenssteigerung. Eine Rückwir-

kung kann im Einzelfall allenfalls dann statthaft sein, wenn dem Unterhaltsschuld-

ner ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die geforderte 

Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten 

beruflichen Einsatzes für ihn vorhersehbar gewesen sind (BGer 5P.79/2004 vom 

10. Juni 2004, Erw. 4.3 mit Hinweis auf BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, 

Erw. 1.2; für den nachehelichen Unterhalt: BGE 127 III 136, Erw. 2c). 

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist vorliegend ein unredliches oder gar 

rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht glaubhaft. Zum einen ist seine 

zwischen 50 und 100% schwankende Arbeitsunfähigkeit aufgrund der eingereich-

ten Arztzeugnisse bis Ende Juli 2015 belegt. Zum anderen erscheint seine Darstel-

lung, wonach er als Call Agent die Möglichkeit hat, die Arbeitszeit flexibel einzutei-

len und somit seine Arbeitsausfälle zu kompensieren, glaubhaft.  

- 16 - 

4.1.7. Zusammenfassend ist somit ab 1. März 2016 von einem massgeblichen 

monatlichen Einkommen des Klägers von Fr. 4'900.– auszugehen. Für die Zeit vom 

10. Juli 2015 (Eingang des Abänderungsbegehrens) bis 29. Februar 2016 sind die 

tatsächlich erzielten Einkünfte von durchschnittlich Fr. 3'487.– als Einkommen an-

zurechnen. Die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen erweisen sich damit 

insgesamt als richtig.  

4.2. Berechnung der Unterhaltsbeiträge 

4.2.1. Das von der Vorinstanz veranschlagte Einkommen der Beklagten von 

Fr. 3'184.– (act. 5 S. 18 f.) ist unbestritten und erweist sich als angemessen. Be-

treffend den Bedarf des Klägers, welchen die Vorinstanz bis 31. Dezember 2015 

auf Fr. 2'791.– und ab 1. Januar 2016 auf Fr. 2'868.– festsetzte, fordert der Kläger 

die Anrechnung von Fahrkosten in der Höhe von Fr. 160.– statt Fr. 119.– sowie 

Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 110.–. Soweit ihm ein hypothetische 

Einkommen angerechnet werden sollte, seien ihm zusätzlich Fr. 200.– für die Stel-

lensuche im Bedarf anzurechnen (act. 3 S. 15). Die erhöhten Fahrkosten begründet 

der Kläger mit den zusätzlichen Aufwendungen für die Arztbesuche (act. 3 S. 15). 

Hierbei übersieht er allerdings, dass die Vorinstanz für die Fahrten zur Psychologin 

in … bereits angemessene Zusatzkosten von Fr. 35.– für die Benutzung des öffent-

lichen Verkehrs im Bedarf einberechnet hat (act. 5 S. 23). Diese Kosten erhöhen 

sich auch dann nicht, wenn er die Ärztin direkt vom Arbeitsort in … aufsucht oder 

nach dem Arztbesuch direkt zur Arbeit fährt, wie der Kläger in der Berufungsschrift 

ausführt (act. 3 S. 15). Die Vorinstanz hat dem Kläger weiter keine Kosten für die 

auswärtige Verpflegung angerechnet, weil dieser in der Befragung anlässlich der 

Verhandlung vom 22. September 2015 selber ausgeführt hat, das Mittagsessen je-

weils in der Wohnung der Beklagten, zusammen mit den Kindern, einzunehmen 

(Prot. VI S. 18 und 21 f.). Auf dieser Aussage ist er zu behaften, zumal ihm für die 

Essensvorbereitung Fr. 250.– im Bedarf angerechnet wurden (act. 5 S. 22). Nicht 

zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz dem Kläger keine Kosten für 

die Stellensuche angerechnet hat. Dies deshalb, weil die finanziellen Verhältnisse 

der Parteien vorliegend äusserst knapp sind und es dem Kläger deshalb zuzumu-

ten ist, diese Auslagen aus dem Grundbetrag zu bezahlen. Die übrigen Bedarfspo-

- 17 - 

sitionen sind unbestritten und angemessen. Damit bleibt es beim von der Vo-

rinstanz berechneten Bedarf des Klägers von Fr. 2'791.– bis 31. Dezember 2015 

bzw. Fr. 2'868.– ab 1. Januar 2016.  

In Bezug auf den Bedarf der Beklagten fordert der Kläger eine Reduktion der 

angerechneten Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 130.– auf Fr. 40.–, 

weil diese sich lediglich an einem Arbeitstag pro Woche auswärts verpflege (act. 5 

S. 17). Diesen Ausführungen ist mit Verweis auf die Ausführungen der Beklagten 

anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. September 2015 zuzustimmen (Prot. VI 

S. 23). Der Bedarf für sie und die drei Kinder ist entsprechend auf Fr. 5'616.– an-

statt auf Fr. 5'706.– festzusetzen. Wie sogleich zu zeigen sein wird, ändert dies    

allerdings nichts an der Unterhaltsberechnung. 

4.2.2. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich demgemäss wie folgt:  

    bis 31. Dez. 2015  bis 29. Feb. 2016   ab 1. März 2016  

Einkommen Kläger:  Fr. 3'487.–   Fr. 3'487.–   Fr. 4'900.–  

Einkommen Beklagte:   Fr. 3'184.–    Fr. 3'184.–    Fr. 3'184.– 

./. Bedarf Kläger   Fr. 2'791.–   Fr. 2'868.–    Fr. 2'868.– 

./. Bedarf Beklagte   Fr. 5'616.–   Fr. 5'616.–   Fr. 5'616.– 

Manko gesamt    - Fr. 1'736.–   - Fr. 1'813.–   - Fr. 400.– 

Freibetrag Kläger   Fr. 696.–   Fr. 619.–   Fr. 2'032.– 

Da ein Mankofall vorliegt, errechnet sich die Unterhaltspflicht des Klägers – 

wie von der Vorinstanz richtig vorgenommen – aus der Differenz seines Einkom-

mens und seines Bedarfs (= Freibetrag). Nicht zu beanstanden ist die gleichmässi-

ge Aufteilung des Freibetrages auf die gemeinsamen Kinder der Parteien sowie auf 

die Tochter des Klägers aus erster Ehe, was von den Parteien auch nicht gerügt 

wurde. Entsprechend ist die vorinstanzliche Unterhaltsverpflichtung für die Kinder 

gemäss Dispositiv-Ziffer 1, wonach der Kläger vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 

2015 Fr. 174.–, vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016 Fr. 155.– und ab 1. März 

2016 Fr. 508.– jeweils pro Kind und Monat schuldet, zu bestätigen. Als unbegrün-

det erweist sich die Kritik des Klägers in Bezug auf die Offenlegungspflicht seiner 

Einkommensverhältnisse bis 29. Februar 2016 und betreffend die Erhöhung der bis 

dahin geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge für den Fall, dass er mehr als 

Fr. 3'487.– pro Monat verdienen sollte. Wie der Kläger im Rechtsmittelverfahren 

- 18 - 

selber ausführt, handelt es sich beim Einkommen von Fr. 3'487.– um ein aufgrund 

der monatlichen Einkommensabrechnungen errechnetes Durchschnittseinkommen 

inkl. Krankentaggelder (act. 3 S. 14; act. 5 ). Da dieses naturgemäss Schwankun-

gen unterliegt ist, erscheint es nur angemessen, wenn allfällige Mehreinnahmen an 

die festgelegten Unterhaltsbeiträge angerechnet werden. Zu bestätigen ist auch die 

Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung für die Beklagte persönlich. Wie gesehen ist 

der Kläger mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, der Beklagten die gemäss 

Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 festgesetzten Alimente weiterhin zu bezah-

len.  

4.3.  Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid insgesamt als richtig. 

Das führt zur Abweisung beider Berufungen und es ist die Verfügung vom 

3. November 2015 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksge-

richts Bülach zu bestätigen. 

5. Unentgeltliche Rechtspflege 

Wie bereits vor Vorinstanz beantragen beide Parteien auch im Rechtsmittel-

verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 3 S. 3; act. 8/2 

S. 2). Da beide Parteien mit ihren Berufungen unterliegen, werden sie für das vor-

liegende Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). An-

hand der eingereichten Unterlagen resp. den vorstehenden Ausführungen zeigt 

sich allerdings deutlich, dass sie beide mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO 

sind. Da Scheidungs- und Massnahmeverfahren grundsätzlich nicht als zum vorn-

herein aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden können, ist 

beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege 

im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbei-

ständung zu gewähren (Art. 119 ZPO). 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Auch wenn über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen in der Regel 

im Endentscheid zu befinden ist (ZK ZPO-JENNY, 2. Aufl. 2016, N 9 zu Art. 104), 

rechtfertigt es sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsver-

fahrens bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Es 

- 19 - 

liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (BGer 5A_2009 vom 2. Februar 

2010, Erw. 1). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr bemisst sich nach Massgabe 

dessen, was vor der Rechtmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 der Gebüh-

renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010). Die vom Kläger in der 

Erstberufung verlangte Reduktion der Unterhaltsbeiträge macht bei einer Verfah-

rensdauer von angenommen zwei Jahren (vgl. dazu DIGGELMANN, DIKE-Komm-

ZPO, N 7 zu Art. 92) eine Differenz zum vorinstanzlichen Entscheid von Fr. 6'560.– 

aus (Fr. 9'482.– [6 x Fr. 174.– + 2 x Fr. 155.– + 16 x Fr. 508.–] gemäss Vorinstanz 

und Fr. 2'922.– [6 x Fr. 136.– + 18 x Fr. 117.–] gemäss Kläger). Die Beibehaltung 

der Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005, wie 

sie die Beklagte in der Zweitberufung beantragt, macht eine Differenz zum vor-

instanzlichen Entscheid von Fr. 103'318.– aus (Fr. 9'482.– gemäss Vorinstanz und 

Fr. 112'800.– [24 x Fr. 4'700.–] gemäss Beklagte). Insgesamt ist somit für beide 

Berufungen von einem Streitwert von Fr. 109'878.– auszugehen. In Anwendung 

von § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 (wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen ge-

mäss Art. 92 ZPO) und § 8 GebV OG (summarisches Verfahren) ist die Gebühr auf 

Fr. 3'000.– festzusetzen. Davon sind dem Kläger entsprechend dem Streitwert der 

Erstberufung, welcher rund 5% des Gesamtstreitwertes ausmacht, Fr. 150.– aufzu-

erlegen. Der auf die Beklagte entfallende Teil der Gerichtsgebühr ist demnach, 

aufgrund des erheblich höheren Streitwertes der Zweitberufung, auf Fr. 2'850.– 

festzusetzen. Zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege 

sind die Gerichtsgebühren jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zunehmen,   

allerdings unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO. 

Da für beide Berufungen keine Antworten einzuholen waren, sind den Parteien kei-

ne Aufwendungen entstanden, welche es zu entschädigen gälte.  

Es wird beschlossen: 

1. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege 

gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unent-

geltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

- 20 - 

2. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspfle-

ge gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unent-

geltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufungen werden vollumfänglich abgewiesen und die Verfügung des 

Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November 2015 wird be-

stätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Umfang 

von Fr. 150.– dem Kläger und im Umfang von Fr. 2'850.– der Beklagten aufer-

legt. Zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege werden diese 

Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.  

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu-

gesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des 

Doppels von act. 8/2 und an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 3 

und 4/2, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 

Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

- 21 - 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 
BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über 
Fr. 30'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

lic. iur. R. Barblan 
 
 
versandt am: 
 

	Beschluss und Urteil vom 20. Mai 2016
	Rechtsbegehren:
	Anträge des Klägers zu den vorsorglichen Massnahmen  (act. 6/13 S. 1):
	Anträge der Beklagten zu den vorsorglichen Massnahmen  (act. 6/15 S. 2):
	Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des  Bezirksgerichts Bülach (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4):
	1. In Abänderung von Ziffer 4 Abs. 1 der mit Verfügung und Urteil vom 17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) genehmigten Scheidungskonvention wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und de...
	zahlbar jeweils am Ersten eines Monats im Voraus.
	2. Erzielt der Kläger ab 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 im Durchschnitt ein Fr. 3'487.– übersteigendes monatliches Nettoeinkommen, so erhöhen sich die vorstehenden Kinderunterhaltsbeiträge um je einen Viertel des Fr. 3'487.– übersteigenden Betrags...
	3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten unaufgefordert bis spätestens 15. März 2016 Belege über das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen bezüglich dem Zeitraum vom 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 zukommen zu lassen.
	4. In Abänderung von Ziffer 6 der mit Verfügung und Urteil vom 17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) genehmigten Scheidungskonvention wird festgestellt, dass der Kläger ab 10. Juli 2015 bis zur Rechtskraft des Abänderung...
	5.-7 [Kosten / Mitteilung / Rechtsmittel]
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1.1. Die Parteien waren vom tt. Juni 1999 bis 17. Februar 2005 (Datum des Scheidungsurteils) verheiratet (act. 6/6/2; act. 6/6/9). Aus ihrer Ehe gingen die drei Kinder C._____, geboren am tt.mm.2000, sowie D._____ und E._____, beide geboren am tt.mm.2...
	1.2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2015 stellte der Vater, Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter (fortan Kläger) vor Vorinstanz ein Begehren um Abänderung der im erwähnten Scheidungsurteil getroffenen Unterhaltsverpflichtung. Gleichzeitig...
	1.3. Mit Verfügung vom 3. November 2015 hob die Vorinstanz die im Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsverpflichtung auf und ersetzte sie durch eine neue Reglung (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4, nachfolgend zitiert als act. 5). Gegen di...
	2. Vorbemerkungen
	2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des Klägers ...
	Die Berufung ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des...
	2.2. Die Vorinstanz hat die allgemeinen rechtlichen Grundlagen für streitige Abänderungsverfahren sowie die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zutreffend wiedergegeben (vgl. act. 5, Erw. III./1.-3.). Darauf kann verwiesen werden. ...
	Dies ändert jedoch nichts an der summarischen Natur des Verfahrens und an den Mitwirkungspflichten der Parteien bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts (BK-ZPO-Spycher, Art. 296 N 7). Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen im summar...
	3. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkte
	3.1. Die Vorinstanz bejahte in einem ersten Schritt die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit der Änderung in den Einkommensverhältnissen des Klägers (act. 5 S. 8 ff.): Während dem Kläger im Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 ein Einkommen von Fr. 7'6...
	Grund für diese Einkommenseinbusse, so die Vorinstanz, sei die angeschlagene gesundheitliche Verfassung des Klägers. Als er im Jahr 2009 seine Arbeitsstelle verloren habe, habe er sich bei der F._____ AG als Call Agent anstellen lassen. Nach einem im ...
	Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung des Alters des Klägers von 54 Jahren, seiner Ausbildung als Verkäufer und seinen fundierten Kenntnissen im Bereich des Autoverkaufs erwog die Vorinstanz, eine 100%-ige Arbeitstätigkeit im Bereich des...
	 Fr. 174.– pro Kind, rückwirkend vom 10. Juli 2015 (Datum der Rechtshängigkeit des Abänderungsbegehrens) bis 31. Dezember 2015,
	 Fr. 155.– pro Kind, vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016,
	 Fr. 508.– pro Kind, ab Erlangung einer 100% Arbeitsfähigkeit, spätestens ab 1. März 2016, bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils.

	Die Kinderunterhaltsbeiträge wurden so berechnet, dass der nach Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Klägers verbleibende Betrag auf alle vier Kinder des Klägers gleich verteilt wurde. Für den Fall, dass der Kläger bis 29. Februar 2...
	3.2. Der Kläger macht im Wesentlichen eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend. Dabei rügt er vor allem die Annahme der Vorinstanz, wonach er spätestens ab März 2016 gesundheitlich d...
	3.3. Die Beklagte rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewandt. Indem diese ausführe, es könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, im Jahr 2009 bös- bzw. mutwillig darauf verzichtet zu haben, ein höheres Einkommen zu erzielen,...
	4. Würdigung
	4.1. Einkommen des Klägers
	4.1.1. Unstrittig ist im vorliegenden Verfahren die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit der Einkommensveränderung des Klägers an sich. Strittig ist jedoch die Frage, ob (und wenn ja in welcher Höhe und ab welchem Zeitpunkt) dem Kläger ein hypothetische...
	4.1.2. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend ausführte, kann die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung, vorliegend also ab dem 10. Juli 2015 verlangt we...
	4.1.3. Dass der Kläger, nachdem er im Oktober 2014 einen Herzinfarkt erlitten hatte, zunächst hospitalisiert wurde und sich später in psychotherapeutischer Behandlung begab, ist belegt. In den zahlreichen vor Vorinstanz eingereichten ärztlichen Zeugni...
	4.1.4. Vor Vorinstanz führte der Kläger aus, langfristig wieder einem Vollzeitpensum nachgehen zu wollen, momentan jedoch nicht dazu in der Lage zu sein. Dies deshalb, weil die psychischen Schwierigkeiten und die regelmässige therapeutische Behandlung...
	Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkte, kann den eingereichten Arztberichten allerdings nicht entnommen werden, wie lange der Kläger aufgrund seines angeschlagenen Gesundheitszustands weiterhin arbeitsunfähig sein wird, resp. ab wann wieder mit einer 10...
	Nach dem Gesagten konnte der Kläger nicht glaubhaft machen, dass er mit seiner Anstellung als Call Agent seine derzeitige Arbeitskraft ausreichend ausschöpft. Wie die Vorinstanz richtig bemerkte, fallen dabei auch seine eigenen Ausführungen ins Gewich...
	4.1.5. Der Kläger ist 54-jährig. Er hat eine Postlehre als Briefträger absolviert, war während längerer Zeit erfolgreich im Autohandel tätig und besuchte berufsbegleitend dazu eine Handelsschule, welche er mit Diplom abschloss (vgl. Ausführungen der B...
	Wie eingangs festgehalten (vgl. Ziff. 2.2.), sind die tatsächlichen Verhältnisse im vorliegenden summarischen Massnahmeverfahren lediglich glaubhaft zu machen. Vor diesem Hintergrund stellen zwar weder die Wiederanstellung beim früheren Arbeitgeber no...
	Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen Einkommens kann auf die Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich (www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]) abgestellt werden. Beim Salarium müssen mindestens 6 obligatoris...
	Auch wenn die Arbeitsfähigkeit des Klägers vorliegend nicht abschliessend geklärt werden kann, liegen für die vorläufige, summarische Beurteilung seiner Erwerbskraft mithin genügend objektive Anhaltpunkte vor, welche glaubhaft erscheinen lassen, dass ...
	4.1.6. Es ist grundsätzlich unzulässig, rückwirkend von einem höheren hypothetischen Einkommen des Pflichtigen auszugehen, denn offensichtlich fehlt es an einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenssteigerung. Eine Rückwirkung kann im Einzel...
	Entgegen der Ansicht der Beklagten ist vorliegend ein unredliches oder gar rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht glaubhaft. Zum einen ist seine zwischen 50 und 100% schwankende Arbeitsunfähigkeit aufgrund der eingereichten Arztzeugnisse b...
	4.1.7. Zusammenfassend ist somit ab 1. März 2016 von einem massgeblichen monatlichen Einkommen des Klägers von Fr. 4'900.– auszugehen. Für die Zeit vom 10. Juli 2015 (Eingang des Abänderungsbegehrens) bis 29. Februar 2016 sind die tatsächlich erzielte...
	4.2. Berechnung der Unterhaltsbeiträge
	4.2.1. Das von der Vorinstanz veranschlagte Einkommen der Beklagten von Fr. 3'184.– (act. 5 S. 18 f.) ist unbestritten und erweist sich als angemessen. Betreffend den Bedarf des Klägers, welchen die Vorinstanz bis 31. Dezember 2015 auf Fr. 2'791.– un...
	In Bezug auf den Bedarf der Beklagten fordert der Kläger eine Reduktion der angerechneten Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 130.– auf Fr. 40.–, weil diese sich lediglich an einem Arbeitstag pro Woche auswärts verpflege (act. 5 S. 17). Dies...
	4.2.2. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich demgemäss wie folgt:
	bis 31. Dez. 2015  bis 29. Feb. 2016   ab 1. März 2016
	Einkommen Kläger:   Fr. 3'487.–   Fr. 3'487.–   Fr. 4'900.–
	Einkommen Beklagte:    Fr. 3'184.–    Fr. 3'184.–    Fr. 3'184.–
	./. Bedarf Kläger   Fr. 2'791.–   Fr. 2'868.–    Fr. 2'868.–
	./. Bedarf Beklagte    Fr. 5'616.–   Fr. 5'616.–   Fr. 5'616.–
	Manko gesamt     - Fr. 1'736.–   - Fr. 1'813.–   - Fr. 400.–
	Freibetrag Kläger   Fr. 696.–   Fr. 619.–   Fr. 2'032.–
	Da ein Mankofall vorliegt, errechnet sich die Unterhaltspflicht des Klägers – wie von der Vorinstanz richtig vorgenommen – aus der Differenz seines Einkommens und seines Bedarfs (= Freibetrag). Nicht zu beanstanden ist die gleichmässige Aufteilung des...
	4.3.  Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid insgesamt als richtig. Das führt zur Abweisung beider Berufungen und es ist die Verfügung vom 3. November 2015 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Bülach zu bestätigen.
	5. Unentgeltliche Rechtspflege
	Wie bereits vor Vorinstanz beantragen beide Parteien auch im Rechtsmittelverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 3 S. 3; act. 8/2 S. 2). Da beide Parteien mit ihren Berufungen unterliegen, werden sie für das vorliegende Verfahre...
	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Auch wenn über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen in der Regel im Endentscheid zu befinden ist (ZK ZPO-Jenny, 2. Aufl. 2016, N 9 zu Art. 104), rechtfertigt es sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens bereits im v...

	Es wird beschlossen:
	1. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	2. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufungen werden vollumfänglich abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 3. November 2015 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Umfang von Fr. 150.– dem Kläger und im Umfang von Fr. 2'850.– der Beklagten auferlegt. Zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege werden diese Kosten jedoch einstweilen ...
	Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Doppels von act. 8/2 und an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 3 und 4/2, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...