# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e66a5094-6bdf-5963-8b13-2aad7d41efbc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.06.2018  VB.2017.00793
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00793_2018-06-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00793	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.06.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Ausnahmebewilligung im Gewässerabstandsbereich für erstellte Baute.

Bei der Frage, ob eine erstellte Baute hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Auf zwischenzeitliche Rechtsänderungen ist nur dann abzustellen, wenn es für den Eigentümer günstiger ist (E. 5.1). 

Es fehlt für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinn von § 21 WWG am Vorliegen besonderer Verhältnisse, da die vorgebrachten Gründe (Abgrenzung, insbesondere Sichtschutz) für sämtliche Parzellen entlang des Uferweges Gültigkeit haben (E. 5.2). 

Das Interesse an der Erhaltung der Steinkorbmauer überwiegt das Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht. Der Wiederherstellungsbefehl erweist sich als verhältnismässig (E. 6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENEINSICHTSRECHT
AUSNAHMEBEWILLIGUNGEN
GEWÄSSERABSTAND
GEWÄSSERRAUM
INTERTEMPORALES RECHT
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SICHTSCHUTZ
UFERWEG
WIEDERHERSTELLUNG RECHTMÄSSIGER ZUSTAND
WIEDERHERSTELLUNGSBEFEHL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 2 BV
§ 341 PBG
§ 8 Abs. 1 VRG
§ 21 WasserwirtschaftsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00793

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 7. Juni 2018

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.1  B, 

 

2.2  C, 

 

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

1.    Gemeinde Bauma, 

 

2.    Baudirektion Kanton Zürich, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Beschlüssen vom 28. März 2017 bzw. Verfügungen
vom 27. Februar 2017 verweigerte der Bauausschuss der Gemeinde Bauma resp.
die Baudirektion des Kantons Zürich A sowie B und C die wasserbaupolizeilichen,
gewässerschutz- und baurechtlichen Bewilligungen für eine bereits erstellte
Steinkorbmauer auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01 und 02, E-Platz 03 und 04
in Bauma. Sodann ordnete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands an.

II.  

Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 erhoben A sowie B und C Rekurs
beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der
angefochtenen Anordnungen sowie die Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerinnen.
Mit Entscheid vom 26. Oktober 2017 vereinigte das Baurekursgericht die Verfahren
und wies die Rekurse ab.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhoben A sowie B und C am 29. November
2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchten Baubewilligungen
zu erteilen bzw. die dafür zuständigen Behörden entsprechend anzuweisen. In
prozessualer Hinsicht beantragten sie die postalische Zustellung des Protokolls
des Augenscheins sowie die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen.

Das Baurekursgericht beantragte am 7. Dezember 2017
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben vom 10. Januar
2018 verzichtete der Bauausschuss der Gemeinde Bauma auf weitere Ausführungen.
Die Baudirektion des Kantons Zürich verlangte mit Eingabe vom 11. Januar
2018 und unter Hinweis auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie
und Luft (AWEL) vom 8. Januar 2018 die Abweisung der Beschwerde. Mit
Replik vom 30. Januar 2018 hielten A sowie B und C an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind
erfüllt. 

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführenden machen vorab geltend, die Praxis des Baurekursgerichts,
wonach die Akten an ihrem Sitz einzusehen sind und diese nicht zugestellt
werden, stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Zur Vermeidung
unverhältnismässiger Zeitaufwendungen sei das Protokoll des Augenscheins den
Beschwerdeführenden postalisch zu übermitteln. 

2.2 Gemäss
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR
101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser
verfassungsrechtliche Anspruch umfasst das Recht auf Akteneinsicht (Gerold Steinmann in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.],
Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A.,
Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 N. 51). In diesem Sinn
gewährt § 8 Abs. 1 Satz 1 VRG einen Anspruch auf Akteneinsicht.
Gewisse Verwaltungs- und Verwaltungsrechtspflegebehörden, nicht jedoch das
Baurekursgericht, geben die Akten den Rechtsanwälten zum Studium heraus bzw.
stellen sie diesen zu (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 8 N. 17; VGr, 2. Juli 2008, VB.2008.00001,
E. 3.1).

Ob die Praxis des Baurekursgerichts im Einklang steht mit
dem Recht auf Akteneinsicht, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
Entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden sind die Akten im Rahmen des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens ihrem Rechtsvertreter zur Einsicht zugestellt
worden, womit eine allfällige Gehörsverletzung jedenfalls geheilt wäre. 

3.
 

3.1 In
prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden weiter die
Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein
angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann
eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen
Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 6. September
2016, 1C_157/2016, E. 2.2; BGr, 8. November 2010, 1C_192/2010,
E. 3.3; VGr, 1. März 2018, VB.2017.00363, E. 2.1). Aus
verfahrensökonomischen Gründen ist es zulässig, dass sich eine
Rechtsmittelinstanz, insbesondere das Verwaltungsgericht, auf das Ergebnis des
vorinstanzlichen Augenscheins abstützt bzw. auf die Durchführung eines eigenen
Augenscheins verzichtet, vorausgesetzt, dass sich der massgebliche Sachverhalt
aus dem vorinstanzlichen Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit
ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 81).

3.2 Im
vorliegenden Fall führte das Baurekursgericht am 21. August 2017 einen
Augenschein durch. Das Protokoll dieses Augenscheins einschliesslich der zehn
getätigten Fotografien liegt dem Verwaltungsgericht vor. Aus diesem sowie der
Gesamtheit der übrigen Akten ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender
Deutlichkeit, sodass auf einen weiteren Augenschein – dessen Erfordernis im
Übrigen von den Beschwerdeführenden ohnehin nicht substanziiert wurde – verzichtet
werden kann.

4.
 

Die infrage stehenden Baugrundstücke (Kat.-Nrn. 01 und 02)
liegen gemäss Zonenplan der Gemeinde Bauma in der Wohnzone W2a. Die
streitbetroffene Steinkorbmauer führt entlang der südwestlichen
Grundstücksgrenzen und – im Fall des Beschwerdeführers 1
– entlang der nordöstlichen Grenze zum Nachbargrundstück (Kat.-Nr. 05).
Die Steinkorbmauer grenzt an die Fliessgewässer Töss (Kat.-Nr. 06) und F-Bach
(Kat.-Nr. 07) und steht unbestrittenermassen im übergangsrechtlich
(E. 5.1) festgelegten Gewässerraum im Sinn von Art. 36a des
Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer
(Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) sowie im (kantonalrechtlichen)
Gewässerabstandsbereich gemäss § 21 des
Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG). Um die aufgrund dieser
Lage erforderlichen kantonalen und kommunalen Bewilligungen für die
Steinkorbmauer ersuchten die Beschwerdeführenden
im Erstellungszeitpunkt nicht. 

Die Beschwerdeführenden stellen sich im Wesentlichen auf
den Standpunkt, die privaten Interessen an der Steinkorbmauer auf den
Grundstücksgrenzen, welche insbesondere in der Abgrenzung gegenüber dem
Töss-Uferweg zu sehen seien, würden vorliegend überwiegen, weshalb die
erforderlichen Bewilligungen zu erteilen seien. Zudem sei die bezüglich der
Steinkorbmauer angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
unverhältnismässig. 

5.
 

5.1 Am 1. Januar
2011 trat Art. 36a GSchG in Kraft, wonach die Kantone nach Anhörung der
betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum)
festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen
Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung
(Abs. 1 lit. a–c). Die ausführenden Bestimmungen nach Art. 41a ff.
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
stehen seit 1. Juni 2011 in Kraft. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur
Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 legen die Kantone
den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest
(Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die
Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von
Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus
die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer
Gerinnesohle bis 12 m Breite (Abs. 2 lit. a) bzw. je 20 m
bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m
Breite (Abs. 2 lit. b). 

Die neuen Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung sind zwar
grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren anzuwenden,
da sie der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen dienen (BGE
139 II 440 E. 4.2; BGr, 1. Februar 2012, 1C_505/2011, E. 3.1).
Dies gilt jedoch nur für die Frage der Erteilung eine Bewilligung für eine neue
Baute. Bei der Prüfung der vorliegend strittigen Frage, ob eine Baute bei
rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt werden können, ist
jedoch grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der
Errichtung der Baute galt. Auf zwischenzeitliche Rechtsänderungen ist nur dann
abzustellen, wenn es für den Eigentümer der Baute günstiger ist (BGE 104 Ib 301
E. 5c; 102 Ib 64 E. 4; VGr, 11. April 2013, VB.2012.00788,
E. 5.1; RB 1980 Nr. 133; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

Im vorliegenden Fall ist die strittige Steinkorbmauer auf
dem Grundstück der Beschwerdeführenden 2 Mitte August 2009 erstellt
worden, diejenige auf der Parzelle des Beschwerdeführers 1 kurz darauf.
Die seit dem 1. Januar 2011 bzw. 1. Juni 2011 geltenden Bestimmungen
im Gewässerschutzgesetz und in der Gewässerschutzverordnung betreffend
Gewässerraum sind für die Eigentümer der Baute nicht günstiger (vgl. E. 5.2
am Ende) und daher für die Beantwortung der hier interessierenden Frage, ob die
Steinkorbmauer bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuchs hätte bewilligt
werden können, unbeachtlich. Der Hinweis der Beschwerdeführenden auf den
Vorrang des Bundesrechts in Form des Gewässerschutzgesetzes dringt deshalb
nicht durch.

5.2 Für die Frage des
Gewässerabstands zum Zeitpunkt der Errichtung der Baute im Jahr 2009 ist § 21 Wasserwirtschaftsgesetz
massgebend, der verlangt, dass ober- und unterirdische Bauten und
Anlagen gegenüber offenen und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern
einen Abstand von fünf Metern einhalten (Abs. 1 Satz 1). Dieses Mass kann
im Einzelfall erhöht werden, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern,
oder eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstands gewährt werden, wenn
besondere Verhältnisse dies rechtfertigen (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 dürfen Ausnahmebewilligungen nicht gegen Sinn und
Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen
verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich
obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert.

Wie die Vorinstanz zutreffend
festhielt, fehlt es für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung am Vorliegen
besonderer Verhältnisse, da die vorgebrachten Gründe zugunsten der strittigen
Steinkorbmauer für sämtliche Parzellen entlang des
Töss-Uferwegs Gültigkeit haben – und insofern generell sind. Der Hinweis der Beschwerdeführenden, wonach die Steinkorbmauer faktisch keine andere bzw.
weitere Trennung zwischen Baugebiet und Gewässerraum bewirkt, überzeugt nicht.
Vielmehr verläuft die Trennung zwischen Baugebiet und überbauten bzw.
überbaubaren Flächen (funktionsentsprechend) entlang der Gewässerabstandslinie.
Die Bilder des Augenscheins bezeugen, dass die rund 2 m hohe, 0,5 m
breite und 30 m lange Steinkorbmauer einen (neuen) künstlichen Bruch in
der Uferlandschaft der Töss schafft. Dies läuft den in § 2
Abs. 1 lit. e und f WWG aufgeführten öffentlichen Interessen, wonach
bei der Anwendung des Wasserwirtschaftsgesetzes bestehende
Erholungsräume sowie bestehende Lebensräume von Tieren und Pflanzen erhalten
bleiben und neue geschaffen werden können, entgegen. 

Das öffentliche Interesse ist
zwar zu relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen
örtlichen Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur
vermindert schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht
natürlich gehaltenen Uferpartien (VGr, 16. Januar 2014, VB.2013.00012,
E. 3.5.2). Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich,
vielmehr ist die Uferlandschaft der Töss als ziemlich natürlich zu bezeichnen:
Zwar verläuft unmittelbar entlang der Gärten ein Kiesweg. Die Uferpartie
besteht jedoch aus Wiesland, Bäumen und Sträuchern. Den entsprechenden Rügen
der Beschwerdegegnerschaft ist daher nicht zu folgen. Zuletzt stellt die
Steinkorbmauer keinen im Dienst des Hochwasserschutzes stehenden Schutzwall der
Bauten vor Überflutungen dar. Im Gegenteil sind allfällige Unterhaltsarbeiten
im Gewässerabstandsbereich durch die Steinkorbmauer zumindest erschwert.
Zugleich verringert sie naturgemäss das Durchflussprofil für Hochwasser.

Die obgenannten öffentlichen
Interessen würden darüber hinaus auch der Erteilung einer
gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 41c
Abs. 1 Satz 2 GSchV in überwiegender Weise entgegenstehen. Dies zeigt,
dass die Anwendung der neueren Bestimmungen im Gewässerschutzgesetz und in der
Gewässerschutzverordnung für die Beschwerdeführenden nicht günstiger gewesen
wäre und hier jedenfalls zum selben Ergebnis führen würde.

Weil eine Ausnahmebewilligung
nach dem Gesagten ausser Betracht fällt, erweist sich die streitbetroffene
Steinkorbmauer materiell als rechtswidrig.

6.
 

6.1 Die
Beschwerdeführenden rügen schliesslich, der Wiederherstellungsbefehl sei
unverhältnismässig.

6.2 Nach
§ 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hat
die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den
rechtmässigen Zustand herbeizuführen; hierzu dienen der Verwaltungszwang und
die Schuldbe-reibung. Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands muss – wie jedes staatliche Handeln – verhältnismässig sein
(Art. 5 Abs. 2 BV; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).
Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann nicht der
Fall, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die
berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6;
VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383, E. 7 ff. und VGr, 4. April
2012, VB.2011.00565, E. 6 ff. auch zum Folgenden). Grundsätzlich kann
sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber
einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass dem Interesse
an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands aus grundsätzlichen
Überlegungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen
Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen und die der Bauherrschaft allenfalls
entstehenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigt
werden (BGE 132 II 21 E. 6.4; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 485).

Das öffentliche Interesse besteht vorliegend in der
Durchsetzung der Ziele des Gewässerschutzes (insbesondere Schutz vor Hochwasser
und Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer). Dieses Interesse
ist als wichtig zu bezeichnen (vgl. auch BGE 139 II
470 E. 4.2). Die verlangte Entfernung der Steinkorbmauer ist
geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich
(und wurde in der Beschwerdeschrift auch nicht dargelegt). Weiter lässt sich
der Rückbau der Steinkorbmauer selbst mit relativ geringem Aufwand realisieren,
zumal das unterirdische Fundament davon ausgeklammert ist. Das Interesse der Beschwerdeführenden an der Erhaltung der
Steinkorbmauer sowie allfällige finanzielle Interessen vermögen das Interesse
an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorliegend nicht zu
überwiegen. Die Massnahme erweist sich folglich auch als zumutbar. 

Das Vorbringen der Beschwerdeführenden,
wonach die (definitive) Festlegung des Gewässerraums gemäss Art. 41a GSchV
die Steinkorbmauer zu berücksichtigen habe, ist nicht substanziiert. Entsprechende
konkrete Anhaltspunkte bestehen nicht. 

6.3 Demgemäss
erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als
verhältnismässig.

7.
 

Ausgangsgemäss sind die
Gerichtskosten je zur Hälfte dem Beschwerdeführer 1 und den
Beschwerdeführenden 2 unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei
diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.   4'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      140.--   Zustellkosten,

Fr.   4'140.--   Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden dem Beschwerdeführer 1 und den
Beschwerdeführenden 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für den
Gesamtbetrag auferlegt.

4.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …