# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44afffb4-6244-53f4-9b15-ed0e539f10d2
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 20.11.2018 B 2018/124
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2018-124_2018-11-20.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/9

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2018/124

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 05.02.2020

Entscheiddatum: 20.11.2018

Entscheid Verwaltungsgericht, 20.11.2018
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 12 Abs. 1 lit. a VöB. Die 
Beschwerdegegnerin anerkennt, dass bei ihrem Referenzobjekt die 
Leittechnik durch eine Nebenunternehmerin geliefert wurde. Die 
Beschwerdeführerin macht deshalb zu Recht geltend, die 
Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium nicht. Dieses war 
hinsichtlich der Rolle, welche der Anbieterin bei der Realisierung des 
Referenzprojekts zukommen musste, insoweit, als sie als 
Generalunternehmerin für die Lieferung sämtlicher wesentlicher 
Komponenten verantwortlich sein musste, klar und eindeutig formuliert. 
Allerdings trat auch die Beschwerdeführerin in ihrem Referenzprojekt nicht 
als Generalunternehmerin für die Lieferung von Turbine, Generator und 
Leittechnik auf. Sie war lediglich als Mitglied eines Konsortiums beteiligt. 
Dass sie die Federführung innehatte, macht sie nicht zur 
Generalunternehmerin. Die Frage, ob das Eignungskriterium – so wie es die 
Vorinstanz formuliert hat – mit Blick auf den Markt unrealistisch ist, kann 
mangels Kenntnis der weiteren eingereichten Offerten nicht beurteilt 
werden. Dass zwei in der Branche gut verankerte Anbieterinnen nicht in der 
Lage sind, die Anforderungen in einem strikten Sinn zu erfüllen, weckt 
immerhin entsprechende Zweifel. Die Beschwerde ist teilweise 
gutzuheissen, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Angelegenheit an 
die Vorinstanz ins Vergabeverfahren zurückzuweisen (Verwaltungsgericht, B 
2018/124).

Entscheid vom 20. November 2018

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiber Scherrer

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Verfahrensbeteiligte

ANDRITZ HYDRO AG, Obernauerstrasse 4, 6010 Kriens,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Messerli, LL.M., Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 

6858, 3001 Bern,

gegen

EW Schils AG, Bergstrasse 33, 8890 Flums,

Vorinstanz,

und

Geppert GmbH Hall in Tirol, c/o Kloter Rechtsanwälte AG, Rietstrasse 50, 

8702 Zollikon,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch lic. iur. Michael Kloter und/oder Herr lic. iur. Sibin Heuser, Kloter 

Rechtsanwälte AG, Rietstrasse 50, Postfach 326, 8702 Zollikon,

Gegenstand

Erneuerung Kraftwerke an der Schils (Los 2 - Elektromechanik)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. Die EW Schils AG schrieb am 20. November 2017 die Elektromechanik zur 

Erneuerung der Kraftwerke an der Schils (Los 2) im offenen Verfahren aus (ABl 2017 

S. 3440 ff.). In den Ausschreibungsunterlagen vom 15. November 2017 wurden die 

Zuschlagskriterien samt Gewichtung, nämlich Preis (30 Prozent), Energieproduktion (30 

Prozent), Qualität Technik (20 Prozent) und Erfahrung Lieferant (20 Prozent), 

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bekanntgegeben (act. 2/7a Seite 7). Zum Nachweis der Eignung als „Unternehmer für 

die Lieferung der gesamten elektromechanischen Ausrüstung von Wasserkraftwerken“ 

waren mindestens drei Referenzen anzugeben, welche nicht älter als 15 Jahre sein 

sollten, deren Lieferung als Generalunternehmer mindestens Turbine (Pelton) und 

Generator mit einer Leistung von mindestens 10 Megawatt (MW) samt Leittechnik 

umfasste (act. 2/7a Seite 6). Am 1. Dezember 2017 wurden die Anforderungen insoweit 

angepasst, als sich bei im Übrigen unveränderten Voraussetzungen bei zwei der drei 

Referenzen die Leistung von über 10 Megawatt aus mehreren Maschinen mit einer 

Leistung von je mehr als 5 Megawatt ergeben durfte (act. 2/8 und 9 Seiten 6 f.). Innert 

der bis 15. März 2018 offenen Frist reichten fünf Anbieterinnen je ein Angebot ein. Mit 

Verfügung vom 1. Mai 2018 erteilte die EW Schils AG den Zuschlag der Geppert 

GmbH, Hall in Tirol (Österreich), Zweigniederlassung Zollikon/ZH, deren Angebot zum 

Preis von CHF 3‘749‘215 ohne Mehrwertsteuer 85,32 Prozent der maximal möglichen 

Punkte erzielt hatte.

B. Die ANDRITZ HYDRO AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von 

CHF 4‘284‘000 82,31 Prozent der maximal möglichen Punkte erzielt und den zweiten 

Rang erreicht hatte, erhob gegen die mit A-Post am 4. Mai 2018 versandte 

Zuschlagsverfügung der EW Schils AG (Vorinstanz) durch ihren Rechtsvertreter mit 

Eingabe vom 17. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den 

Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene 

Verfügung aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventuell die Angelegenheit zur 

Erteilung des Zuschlags an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie 

im Wesentlichen vor, bei den Referenzprojekten der Zuschlagsempfängerin sei die 

Leittechnik von einer Nebenunternehmerin erbracht worden. Ihr Gesuch, es sei der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der zuständige 

Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 

2018 gut.

Die Vorinstanz ergänzte am 28. Juni 2018 ihre Vernehmlassung vom 29. Mai 2018 zum 

Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung und beantragte die 

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die 

Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2018, unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen und der von der 

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Vorinstanz verfügte Zuschlag zu schützen. Zudem sei die Zwischenverfügung vom 

31. Mai 2018 aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu 

entziehen. Die Beschwerdeführerin nahm zu den Vernehmlassungen am 13. August 

2018 Stellung. In der Folge brachte die Beschwerdegegnerin am 4. September 2018 

vor, die Beschwerdeführerin habe ihrerseits mit ihren Referenzen nicht nachgewiesen, 

für die jeweiligen Besteller als Generalunternehmer tätig gewesen zu sein. Gleichzeitig 

ersuchte sie erneut, es sei der Beschwerde die ihr erteilte aufschiebende Wirkung 

wieder zu entziehen. Zusammen mit ihrer Antwort vom 17. September 2018 reichte die 

Beschwerdeführerin dem Gericht Auszüge aus den Konsortialverträgen, insbesondere 

aus jenem zum Referenzprojekt, welches die Lieferung einer Maschine mit einer 

Leistung von über 10 MW zum Gegenstand hatte, ein.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Die Vorinstanz, bei der es sich um die hundertprozentige Tochtergesellschaft eines 

nicht unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehenden 

Sektorenunternehmens (vgl. www.sak.ch, Über SAK/Unternehmen/Besitzverhältnisse; 

Kanton St. Gallen 83,3 Prozent, Kanton Appenzell-Ausserrhoden 14,2 Prozent, Kanton 

Appenzell-Innerrhoden 2,5 Prozent) im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. c der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 842.31, 

IVöB) handelt, hat den Auftrag, der Lieferungen im Wert von über CHF 3‘700‘000 

umfasst, zu Recht im offenen Verfahren ausgeschrieben (vgl. Anhang 1 IVöB). Das 

Verwaltungsgericht ist deshalb zum Entscheid in der Sache zuständig (vgl. Art. 5 Abs. 2 

des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; 

sGS 811.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, welche den Ausschluss des Angebots der 

Beschwerdegegnerin beantragt und deren Angebot mit einem Rückstand von 3,01 

Prozentpunkten den zweiten Rang erzielte, hat reelle Chancen auf den Zuschlag und ist 

damit zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 

VRP). Die Beschwerde gegen die am Freitag, 4. Mai 2018 mit A-Post versandte und 

von der Beschwerdeführerin ihren eigenen, glaubwürdigen Angaben entsprechend am 

Montag, 7. Mai 2018 entgegengenommene vorinstanzliche Zuschlagsverfügung wurde 

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mit Eingabe vom 17. Mai 2018 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und 

inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist 

dementsprechend einzutreten.

2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin vom 29. Juni 2018, erneut gestellt am 

4. September 2018, es sei auf die der Beschwerde am 31. Mai 2018 erteilte 

aufschiebende Wirkung zurückzukommen, fällt mit dem Entscheid in der Hauptsache 

dahin. Im Übrigen käme der Beschwerdegegnerin gegenüber der Vorinstanz, welche 

am 31. August 2018 einzig um eine beförderliche Behandlung der Angelegenheit 

ersuchte, ohnehin kein Anspruch auf den Abschluss des Vertrags zu (vgl. BGE 129 I 

410 E. 3.4). Offenbleiben kann damit auch, ob die Beschwerdegegnerin in ihrem 

Gesuch vom 4. September 2018 etwas vorbringt, das sie nicht bereits in einer 

Vernehmlassung zum Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung 

hätte geltend machen können (vgl. dazu BGer 2D_31/2016 vom 2. Februar 2017).

3.

3.1. Gemäss der – am 1. Dezember 2017 angepassten – Ausschreibung vom 

20. November 2017 müssen die Anbieter – als Unternehmer für die Lieferung der 

gesamten elektromechanischen Ausrüstung von Wasserkraftwerken und Hersteller 

hydraulischer Maschinen – mindestens eine weniger als 15 Jahre alte Referenz für die 

Lieferung einer Peltonturbine und eines Generators mit einer Maschinenleistung von 

mehr als 10 MW samt der Leittechnik als Generalunternehmer nachweisen. Anbieter, 

welche die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllten oder falsche Auskünfte 

erteilten, sollten gemäss Ausschreibungsunterlagen von der Teilnahme ausgeschlossen 

werden (vgl. Ziffern 3.1 und 3.2 der Anweisungen zur Offertabgabe; act. 13/A3-2).

3.2. Eignungskriterien sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h. 

dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein 

muss, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss 

unverhältnismässig wäre. Kann allerdings kein Anbieter die von der Vergabebehörde 

definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen, dass die Anforderungen den 

Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die Vergabebehörde kann alsdann unter 

Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter entweder das Verfahren abbrechen oder 

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auf strikte Respektierung der unangemessenen Anforderung verzichten. Auch Art. 12 

Abs. 1 Ingress und lit. a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) sieht ein gewisses Ermessen bei einem Ausschluss vor, indem sie als 

"kann-"Bestimmung formuliert ist. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere 

aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn die Gleichbehandlung zwischen der 

fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten sich nicht mehr gewährleisten liesse. 

Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn 

die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat 

und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (vgl. BGE 143 I 

177 E. 2.3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

3.3. Die Beschwerdegegnerin hat als Referenzobjekt das Kraftwerk "Tschar" 

angegeben, bei welchem sie die elektromechanische Ausrüstung unter anderem für 

eine Maschine mit einer Leistung von 10'147 kW lieferte (act. 13/B1, Register 2). Sie 

anerkennt, dass die Leittechnik durch die Siemens AG als Nebenunternehmerin 

geliefert wurde. Die Beschwerdeführerin macht deshalb zu Recht geltend, die 

Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium nicht. Das Eignungskriterium war 

hinsichtlich der Rolle, welche der Anbieterin bei der Realisierung des Referenzprojekts 

zukommen musste, insoweit, als sie als Generalunternehmerin für die Lieferung 

sämtlicher wesentlicher Komponenten verantwortlich sein musste, klar und eindeutig 

formuliert. Es liegt deshalb nahe, dass potentielle Anbieter, welche auf eine strikte 

Handhabung des Eignungserfordernisses vertrauten, kein Angebot einreichten. Eine 

nachträgliche Lockerung ist deshalb grundsätzlich geeignet, das Gebot der 

Gleichbehandlung potentieller Anbieter zu verletzen.

Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat als Referenzobjekt das Kraftwerk "Ackersand" 

angegeben, bei welchem sie Turbine und Generator mit einer Maschinenleistung von 

14'900 kW und die Steuerungs- und Schutztechnik geliefert habe (act. 13/C1, Register 

3). Aus den Auszügen zu den Werkverträgen, die sie zusammen mit der Eingabe vom 

17. September 2018 einreichte, wird ersichtlich, dass sie im angegebenen 

Referenzprojekt "Ackersand", welches die Lieferung einer Maschine mit einer Leistung 

von über 10 MW zum Gegenstand hatte, ebenso wenig wie die Beschwerdegegnerin 

als Generalunternehmerin für die Lieferung von Turbine, Generator und Leittechnik 

aufgetreten ist. Sie war lediglich als Mitglied eines Konsortiums beteiligt. Dass sie 

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dabei die Federführung innehatte, macht sie indessen nicht zur Generalunternehmerin. 

Vielmehr beschränkten sich ihre Aufgaben als federführendes Unternehmen auf 

Vertretungs- und Koordinationsfunktionen und führten insbesondere nicht zur alleinigen 

Haftbarkeit bei Schadenersatzansprüchen des Kunden (act. 43).

Mithin ist davon auszugehen, dass weder die Beschwerdegegnerin noch die 

Beschwerdeführerin hinsichtlich der Referenzprojekte das – in einem strikten Sinn 

verstandene – Eignungskriterium erfüllen. Die Frage, ob das Eignungskriterium – so wie 

es die Vorinstanz formuliert hat – mit Blick auf den Markt als unrealistisch erscheint, 

kann mangels Kenntnis der weiteren eingereichten Offerten nicht beurteilt werden. 

Dass zwei in der Branche gut verankerte Anbieterinnen nicht in der Lage sind, die 

Anforderungen in einem strikten Sinn zu erfüllen, weckt immerhin entsprechende 

Zweifel. Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, ob Beschwerdeführerin und 

Beschwerdegegnerin ihre rechtliche Rolle in den Referenzprojekten zutreffend 

beschrieben haben.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die 

angefochtene Zuschlagsverfügung vom 1. Mai 2018 aufzuheben ist. Die Angelegenheit 

ist an die Vorinstanz ins Vergabeverfahren zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird die 

Angebote – auch jene der weiteren nichtberücksichtigten Bewerberinnen, soweit diese 

an ihrem Angebot festhalten – unter dem Aspekt der Einhaltung der Eignungskriterien 

zu prüfen haben. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob unzutreffende, einen 

Ausschluss rechtfertigende Angaben zu den Referenzobjekten gemacht wurden und ob 

am Eignungskriterium mit Blick auf den Umstand, dass möglicherweise kein Anbieter 

als Generalunternehmer in einem Referenzprojekt alle drei Komponenten – Turbine, 

Generator und Leittechnik – geliefert hat, mangels Marktrealität nicht festgehalten 

werden kann. Die Vorinstanz wird anschliessend darüber zu befinden haben, ob sie bei 

der Beurteilung sämtlicher vorliegender Angebote das betreffende Eignungskriterium 

bei allen Anbieterinnen unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung 

grosszügiger handhaben oder aber das Verfahren gestützt auf Art. 13 Ingress und lit. i 

IVöB und Art. 38 VöB abbrechen und – mit adäquater Umschreibung der 

Anforderungen an die Referenzprojekte – wiederholen will.

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5. Bei diesem Verfahrensausgang – die Beschwerdeangelegenheit ist mit 

ergebnisoffenem Ausgang zur weiteren Prüfung der Angebote im Sinn der Erwägungen 

und zu neuem Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen – sind die amtlichen Kosten 

des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin 

aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 und Art. 96  VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach 

st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 98f.). 

Eine Entscheidgebühr – darin eingeschlossen die Kosten der Zwischenverfügung vom 

31. Mai 2018 – von CHF 4'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr im 

Beschwerdeverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 10'000 zurückzuerstatten.

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin – ihr 

Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht – für das Beschwerdeverfahren je zur 

Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit mit einem Pauschalhonorar von CHF 6'000 

zuzüglich pauschalen Barauslagen von CHF 240 (vier Prozent von CHF 6'000) und 7,7 

Mehrwertsteuer zu entschädigen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b, 

Art. 28  Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und 

Rechtsagenten, sGS 963.75; Hirt, a.a.O., S. 180 f.).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene 

Zuschlagsverfügung vom 1. Mai 2018 aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zur weiteren Prüfung im Sinn der Erwägungen und zu neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin bezahlen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens von CHF 4'000 je zur Hälfte. Der Beschwerdeführerin wird der 

von ihr im Beschwerdeverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 10'000 

zurückerstattet.

4. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin entschädigen die Beschwerdeführerin 

für das Beschwerdeverfahren je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit mit 

insgesamt CHF 6'240 zuzüglich 7,7 Prozent Mehrwertsteuer.

bis

bis

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