# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f0b4420-df24-5f2c-86df-6c965afc3e93
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.08.2018 RB180004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB180004_2018-08-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RB180004-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, 

 Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn 

 sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Stübi 

Urteil vom 6. August 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. ... 
2. B._____,  
Beklagte und Beschwerdegegner 

 

betreffend negative Feststellungsklage (Kosten- und Entschädigungsfolgen)   
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, 
vom 6. November 2017 (CG160082-L) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Mit Klageschrift vom 31. August 2016 und Einreichung der Klagebewil-

ligung vom 15. Juli 2016 machte die Klägerin bei der Vorinstanz eine negative 

Feststellungsklage gegen die Beklagte 1 (Stockwerkeigentümergemeinschaft 

C._____-Strasse …/…) und den Beklagten 2 anhängig (Urk. 1, Urk. 2). Die Kläge-

rin verlangte die Feststellung, dass sie elf vom Beklagten 2 im eigenen Namen 

und als Vertreter der Beklagten 1 in Betreibung gesetzte Forderungen, total 

Fr. 550'731.–, nicht schulde und die elf eingeleiteten Betreibungen zu Unrecht er-

folgt seien (Urk. 2 S. 2 f.). Auf die Klage gegen die Beklagte 1 trat die Vorinstanz 

mit Beschluss vom 10. November 2016 nicht ein (Urk. 9). Gegen diesen Nichtein-

tretensentscheid führte die Klägerin erfolgreich Berufung an das Obergericht 

(Urk. 11A/1), das die Sache mit Beschluss vom 18. April 2017 zur weiteren Prü-

fung der Klage gegen die Beklagte 1 an das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, 

zurückwies. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren vor Obergericht 

wurde auf Fr. 4'000.– festgesetzt und die Verteilung der Prozesskosten dem neu-

en Entscheid des Bezirksgerichts vorbehalten (Urk. 11). Nachdem der Beklagte 2 

eine weitere Forderung gegen die Klägerin in Betreibung gesetzt hatte, verlangte 

diese mit Eingabe vom 25. April 2017 im Sinne einer Klageerweiterung die Fest-

stellung, dass auch die Forderung in der Höhe von Fr. 89'450.– nicht bestehe 

(Urk. 12, Urk. 13). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 640'181.– setzte die 

Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 

Fr. 3'000.– an, welcher fristgerecht einging (Urk. 15, Urk. 16). Da die Beklagten 

die mit Verfügung vom 12. Juli 2017 angesetzte Frist zur Klageantwort unbenutzt 

verstreichen liessen und auch innert angesetzter Nachfrist keine Klageantwort 

einreichten, fällte die Vorinstanz androhungsgemäss ohne prozessuale Weiterun-

gen einen Endentscheid (Urk. 18, Urk. 22, Urk. 24, Urk. 29). Mit Urteil vom 

6. November 2017 hiess sie die Feststellungsklage hinsichtlich sämtlicher 

Rechtsbegehren der Klägerin gut, auferlegte dem Beklagten 2 die Kosten des be-

zirksgerichtlichen Verfahrens und verpflichtete ihn zur Leistung einer Parteient-

- 3 - 

schädigung an die Klägerin von Fr. 4'000.– (zzgl. 8 % MwSt.). Die Entscheidge-

bühr für das obergerichtliche Verfahren von Fr. 4'000.– wurde auf die Staatskasse 

genommen, Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren wurden keine zu-

gesprochen (Urk. 24, Urk. 29 = Urk. 35). 

 2. Mit Eingabe vom 25. Januar 2018 erhob die Klägerin gegen die vor-

instanzliche Regelung der Entschädigungsfolgen rechtzeitig (Urk. 30) Beschwer-

de und stellte folgende Anträge (Urk. 34 S. 2): 

"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 6. No-
vember 2017 (Geschäfts-Nr. CG 160082) sei in dessen Dispositiv 
Ziff. 5 und 7 wie folgt zu ändern: 

 5. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das be-
zirksgerichtliche Verfahren eine Parteienschädigung von 
Fr. 20'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen. 

 7. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das oberge-
richtliche Verfahren eine Parteientschädigung von 
Fr. 7'860.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen. 

  Eventualiter: 
 7. Der Klägerin wird für das obergerichtliche Verfahren eine 

Parteienschädigung von Fr. 7'860.– (zuzüglich 8 % MwSt.) 
zulasten der Staatskasse ausgerichtet. 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu-
lasten der Beklagten, eventualiter der Staatskasse." 

 3. Nachdem die Klägerin innert Frist einen Kostenvorschuss für das 

Rechtsmittelverfahren von Fr. 3'400.– geleistet hatte (vgl. Urk. 37, Urk. 38), wurde 

dem Beklagten 2, welcher als alleiniger Beschwerdegegner in das Rubrum des 

Beschwerdeverfahrens aufgenommen wurde, Frist angesetzt, um die Beschwerde 

zu beantworten (Urk. 40). Er tat dies rechtzeitig mit Eingabe vom 5. März 2018 

(Urk. 41). Mit Verfügung vom 12. März 2018 wurde die Beschwerdeantwort samt 

Beilagen der Klägerin zur Kenntnis zugestellt (Urk. 44). Die Klägerin verzichtete 

auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 45). Die vom Beklagten 2 unaufgefordert 

eingereichte Eingabe vom 9. Juli 2018 samt Beilagen wurde der Klägerin am 

18. Juli 2018 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 47 f.). 

- 4 - 

II. 

 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). 

 2.1 Die Klägerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe ihre Partei-

entschädigung für das bezirksgerichtliche Verfahren zu tief angesetzt und damit 

die Verordnung über die Anwaltsgebühren falsch angewendet (Urk. 34 S. 3 ff.). 

 2.2 Die Vorinstanz errechnete ausgehend von einem Streitwert von 

Fr. 640'181.– und in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV eine ordentliche 

Grundgebühr von Fr. 26'003.–. Letztlich sprach sie der Klägerin für das bezirksge-

richtliche Verfahren jedoch lediglich eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– 

zzgl. 8 % MwSt zu. Dabei erwog sie, dass der Zeitaufwand des klägerischen 

Rechtsvertreters sehr gering ausgefallen sei, zumal dieser lediglich eine Klagebe-

gründung habe verfassen müssen, welche ohne Rechtsbegehren viereinhalb Sei-

ten umfasse. Auch in Bezug auf die Gerichtskosten hielt die Vorinstanz fest, der 

Aufwand des Verfahrens sei sehr gering gewesen, da die Beklagten keine Kla-

geantwort eingereicht hätten. Von der Verantwortung her handle es sich um ein 

durchschnittliches Verfahren, habe die Klägerin, welche in der Immobilienbranche 

tätig sei, doch ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betreibungsaus-

zug. Insgesamt ging die Vorinstanz somit von einem offensichtlichen Missverhält-

nis zwischen Streitwert und notwendigem Zeitaufwand aus und reduzierte die 

Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 AnwGebV auf 

Fr. 4'000.– zzgl. 8 % MwSt. (Urk. 35 S. 7 f.). 

 2.3 Die Klägerin beanstandet die Reduktion der Grundgebühr und verlangt 

für das bezirksgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.– 

zzgl. 8 % MwSt. zulasten des Beklagten 2. Im Einzelnen macht sie geltend, die 

Reduktion der ordentlichen Grundgebühr um 84.6 % sprenge den Rahmen der in 

der AnwGebV vorgesehenen Möglichkeiten. Bei der Berechnung einer nach der 

AnwGebV festzusetzenden Prozessentschädigung stehe nicht der effektiv geleis-

tete Aufwand des Rechtsvertreters im Vordergrund, sondern es werde primär auf 

- 5 - 

den Streitwert abgestellt. Gesetzlich vorgesehen sei eine Mischrechnung, bei 

welcher die Parteientschädigung das eine Mal knapp ausfalle, ein anderes Mal 

aber gemessen am Zeitaufwand grosszügig bemessen sei. Vorliegend habe die 

Vorinstanz schwergewichtig auf die Verantwortung und den Zeitaufwand des An-

walts abgestellt und damit das System der Pauschalentschädigung ausgehebelt 

sowie den Sinn und Zweck der Mischrechnung unterlaufen. Die massive Kürzung 

der Grundgebühr könne nicht damit begründet werden, dass der klägerische 

Rechtsvertreter lediglich eine Klagebegründung habe verfassen müssen, da der 

Anspruch auf die Grundgebühr doch alleine mit der Erarbeitung der Klagebegrün-

dung entstehe. Ferner sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, eine 

materielle Auseinandersetzung mit den angeblichen Forderungen sei nicht erfor-

derlich gewesen. Zwar sei materiell (noch) keine vertiefte Behandlung der Forde-

rungen in der schriftlichen Klagebegründung notwendig gewesen, doch sei das 

Abstellen auf die Seitenzahl einer Eingabe keine von der AnwGebV vorgesehene 

Grundlage zur Gebührenfestsetzung. Der Rechtsvertreter der Klägerin habe zur 

Erarbeitung der Klagebegründung inhaltlich vollständig überprüfen müssen, ob 

die in Betreibung gesetzten Forderungen materiell berechtigt seien, was ange-

sichts der schieren Menge unterschiedlicher Forderungen aufwändig gewesen 

sei. Dass die Beklagten keine Klageantwort eingereicht hätten, habe entspre-

chend nur dazu geführt, dass der Aufwand für die Vorinstanz, nicht jedoch für den 

Rechtsvertreter der Klägerin, sehr gering geblieben sei. Weder die Verantwortung 

des Rechtsvertreters noch die Schwierigkeit des Falls sei vorliegend als tief zu 

bewerten. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass zur Erarbeitung der Kla-

gebegründung auch prozessuale Fragen der Zuständigkeit, der Prozessleitung, 

der Passivlegitimation oder der Vertretungsverhältnisse zu beantworten gewesen 

seien. Die Schwierigkeit dieser Fragen sei angesichts des Umstandes, dass die 

Vorinstanz diesbezüglich zunächst fälschlicherweise ein Nichteintreten auf die 

Klage gegen die Beklagte 1 beschlossen habe, offensichtlich. Auch die vor-

instanzliche Feststellung, es handle sich von der Verantwortung des Rechtsver-

treters her lediglich um ein durchschnittliches Verfahren, sei widersprüchlich und 

unrichtig. So führe die Vorinstanz doch selber aus, die in der Immobilienbranche 

tätige Klägerin habe ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betrei-

- 6 - 

bungsregisterauszug. Bereits daraus folge, dass die Verantwortung des Rechts-

vertreters bei der Wahrung der Interessen der Klägerin erheblich sei. Hinzu kom-

me, dass sich der Streitwert sowohl für die Klägerin als auch für die Verhältnisse 

der zürcherischen Bezirksgerichte als überdurchschnittlich hoch erweise, womit 

wiederum eine hohe Verantwortung des klägerischen Rechtsvertreters einherge-

he. Insgesamt seien vorliegend keine Gründe gegeben, um den Tarifrahmen von 

§ 4 AnwGebV gestützt auf § 2 Abs. 2 AnwGebV zu unterschreiten, da die Verant-

wortung, der Zeitaufwand der Rechtsvertretung oder die Schwierigkeit des Falls 

weder besonders hoch noch besonders tief sei (Urk. 34 S. 3 ff.). 

 2.4 Ist eine Partei – wie vorliegend die Klägerin – durch einen Anwalt ver-

treten, so richtet sich die Parteientschädigung nach den Ansätzen der Verordnung 

über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die in der Anw-

GebV statuierten Vergütungsansätze für Anwaltskosten sind pauschalisiert. Die 

Vergütung setzt sich zusammen aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen 

(§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bilden der 

Streitwert, die Verantwortung des Anwalts, dessen notwendiger Zeitaufwand und 

die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Bei vermögensrechtlichen 

Streitigkeiten ist die Gebühr primär vom Streitwert abhängig und im Einzelfall je 

nach der Verantwortung und dem Zeitaufwand des Anwalts und der Schwierigkeit 

des Falls nach oben oder unten anzupassen (§ 2 und § 4 AnwGebV). Die streit-

wertabhängigen Gebührenansätze der AnwGebV basieren auf dem Gedanken 

der Mischrechnung und nehmen in Kauf, dass eine Parteientschädigung bei klei-

nen Streitwerten im Einzelfall ungenügend ausfällt, was aber durch verhältnis-

mässig hohe Entschädigungen bei grossen Streitwerten kompensiert wird (KUKO 

ZPO-Schmid, Art. 96 N 14). Anders als im Verhältnis zwischen Anwalt und Klient 

üblich, bildet der zeitliche Aufwand mithin nicht die Grundlage der Bemessung 

des Honorars, sondern dient der Kontrolle der Angemessenheit der aufgrund an-

derer Kriterien festgesetzten Entschädigung (OGer ZH PD160005 vom 

26. Oktober 2016, E. II.4.2). Konkret kann die streitwertabhängige Grundgebühr 

(§ 4 Abs. 1 AnwGebV) um bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden, 

wenn die Verantwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierig-

keit des Falls besonders hoch oder tief ist (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Nach der Gene-

- 7 - 

ralklausel von § 2 Abs. 2 AnwGebV wird bei einem offensichtlichen Missverhältnis 

zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung die 

gemäss Verordnung berechnete Gebühr entsprechend (weiter) erhöht oder her-

abgesetzt. Die Bestimmung von § 2 AnwGebV berücksichtigt die bundesgerichtli-

che Rechtsprechung, wonach der lediglich auf den Streitwert abgestützte Tarif 

sich bei hohem Streitwert als zu starr erweisen und zu unverhältnismässigen Ge-

bühren führen kann (BGE 120 Ia 171 E. 4; so auch die Botschaft ZPO, S. 7290). 

 2.5 Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, steht bei der Bemessung der Par-

teientschädigung nicht der Zeitaufwand des Rechtsvertreters, sondern der Streit-

wert im Vordergrund. Nichtsdestotrotz spielt der mutmassliche Stundenaufwand 

eines Anwalts bei der Frage, ob ein offensichtliches Missverhältnis im Sinne von 

§ 2 Abs. 2 AnwGebV vorliegt, eine Rolle. Dabei darf zur Ermittlung des mutmass-

lichen Stundenaufwandes nicht auf die Seitenzahl einer Eingabe abgestellt wer-

den, zumal sich der Zeitaufwand für ein Prozessmandat bekanntlich nicht zwin-

gend im Umfang der im Verfahren eingebrachten Rechtsschriften widerspiegelt. 

Vielmehr gilt es vorliegend in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass 

das Verfahren bereits vor Durchführung der Hauptverhandlung spruchreif war. 

Entgegen der Ansicht der Klägerin deckt die ordentliche Grundgebühr nicht nur 

den Aufwand für die Erarbeitung einer Klagebegründung, sondern auch denjeni-

gen für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Dass 

das Verfahren bereits vor der Durchführung einer Hauptverhandlung spruchreif 

war, führte vorliegend nicht nur für die Vorinstanz, sondern auch für den Rechts-

vertreter der Klägerin zu einem geringeren Zeitaufwand. So entfielen mangels 

Klageantwort einerseits die Parteivorträge im Sinne von Art. 228 ZPO. Anderer-

seits konnte sich die Klägerin aufgrund der Beweislastverteilung bei der negativen 

Feststellungsklage in ihrer Klagebegründung auf eine pauschale Bestreitung der 

betriebenen Forderungen beschränken. Insofern unterscheidet sich die negative 

Feststellungsklage von der Leistungsklage, bei welcher die Klägerin die rechtsbe-

gründenden Tatsachen für den Bestand des von ihr behaupteten Rechts bzw. 

Rechtsverhältnisses darzulegen und zu beweisen hat, was regelmässig zeitauf-

wändiger ist als das blosse Bestreiten von Forderungsgrundlagen. Trotz der pro-

zessualen Unterschiede wird der Streitwert dieser beiden Klagearten gleich be-

- 8 - 

rechnet. Dies kann bei der negativen Feststellungsklage dazu führen, dass sich 

die nach dem Streitwert abgestufte Grundgebühr im Sinne von § 4 Abs. 1 Anw-

GebV im Verhältnis zum Zeitaufwand des klägerischen Rechtsvertreters als zu 

hoch erweist. Im vorliegenden Fall erübrigte sich eine Stellungnahme der Klägerin 

zu den auf den Zahlungsbefehlen angegebenen Forderungsgründen sodann 

gänzlich, da sich die Beklagten zur Klagebegründung nicht vernehmen liessen 

und mithin gar keine rechtsbegründenden Tatsachen für den Bestand der Forde-

rungen in das Verfahren einbrachten. Inwiefern sich die materielle Prüfung der 

Forderungen für den Rechtsvertreter der Klägerin als aufwändig gestaltet haben 

soll, erschliesst sich weder aus den vorinstanzlichen Akten noch aus der Be-

schwerdebegründung der Klägerin. Ein besonderer Aufwand kann auch nicht mit 

der Anzahl der Forderungen begründet werden, ging doch selbst die Klägerin da-

von aus, dass die Beklagten ihre verschiedenen Forderungen wohl (zumindest 

teilweise) auf identische Tatsachen stützen würden (vgl. Urk. 2 S. 4). Dass abge-

sehen von den im Rahmen der Klagebegründung eingereichten Urkunden 

(Urk. 4/2-21) weitere Unterlagen zu prüfen gewesen wären, ist nicht erkennbar. 

Vielmehr ist anzunehmen, dass der klägerische Rechtsvertreter bereits nach ei-

nem kurzen Instruktionsgespräch mit der Klientschaft und nach Durchsicht der 

erwähnten Unterlagen auf die Unbegründetheit der betriebenen Forderungen 

schliessen konnte. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände liegt es auf der 

Hand, dass selbst bei der im Tarifrahmen vorgesehenen Kürzung um einen Drittel 

(§ 4 Abs. 2 AnwGebV) ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Zeitaufwand 

und Streitwertgebühr entsteht. 

 Allerdings erweist sich eine Kürzung nach Ermessen in dem Ausmass, wie 

sie die Vorinstanz vornahm, als unangemessen. Wer Betreibungen einleitet, muss 

grundsätzlich auch dazu bereit sein, den Zivilprozess über die in Betreibung ge-

setzten Forderungen aufzunehmen (BGE 144 III 175 E. 5.3.2). Entsprechend pro-

vozierte der Beklagte 2, indem er die Klägerin sowohl im eigenen wie auch im 

fremden Namen betrieben hatte, negative Feststellungsklagen und nahm damit 

ein Prozessrisiko in Kauf. Dieses Prozessrisiko liegt umso höher, je mehr Betrei-

bungen eingeleitet werden resp. je höher die betriebenen Forderungen sind. Wie 

die Klägerin zu Recht ausführt, ist zu berücksichtigen, dass die durch den Beklag-

- 9 - 

ten 2 initiierten Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 640'181.– die wirtschaftli-

chen Tätigkeiten der Klägerin erschwerten. Da die in der Immobilienbranche täti-

ge Klägerin ein erhebliches Interesse an einem eintragsfreien Betreibungsauszug 

hat, war auch die Verantwortung des Rechtsvertreters bei der Wahrung ihrer Inte-

ressen im Rahmen der negativen Feststellungsklage erheblich. Insbesondere die 

Formulierung der Rechtsbegehren erforderte eine besondere Sorgfalt. Ferner gilt 

es – wie die Klägerin zu Recht vorbringt – zu berücksichtigen, dass die Vorberei-

tung der Feststellungsklage hinsichtlich der Fragen der Passivlegitimation und der 

Vertretungsverhältnisse gewisse Schwierigkeiten mit sich brachte. Indem die Vor-

instanz die Grundgebühr um rund 85 % reduzierte, trug sie diesen Umständen zu 

wenig Rechnung. Aufgrund des gegebenen Missverhältnisses zwischen Zeitauf-

wand und Streitwert ist der untere Tarifrahmen zwar ausserordentlich zu unter-

schreiten. Das System der Pauschalentschädigung soll dabei allerdings nicht 

ausgehebelt werden. Bei einer Kürzung nach Ermessen im Sinne von § 2 Abs. 2 

AnwGebV darf mithin nicht einzig auf den mutmasslichen Zeitaufwand des 

Rechtsvertreters abgestellt werden. Vielmehr gilt es die gesamten Umstände des 

Einzelfalls zu würdigen. Vorliegend rechtfertigt es sich unter Berücksichtigung der 

Schwierigkeit des Falls, der Verantwortung und des notwendigen Zeitaufwands 

des Anwalts, die Grundgebühr gestützt auf § 2 Abs. 2 AnwGebV um zwei Drittel 

zu reduzieren. Den konkreten Verhältnissen angemessen ist mithin eine Partei-

entschädigung von Fr. 10'000.– (inkl. 8 % MwSt.). Die Dispositivziffer 5 des vo-

rinstanzlichen Urteils ist somit aufzuheben und der Beklagte 2 ist zu verpflichten, 

der Klägerin für das bezirksgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von 

Fr. 10'000.– (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen. 

 3. Die Klägerin rügt sodann, dass ihr für das Berufungsverfahren keine 

Parteientschädigung zugesprochen wurde (Urk. 34 S. 7 ff.). 

 3.1 Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf die Verteilung der Prozesskosten 

für das Berufungsverfahren, dass sowohl eine Kostenauflage an die Beklagte 1 

als auch an den Beklagten 2 ausscheide, zumal der Nichteintretensbeschluss 

vom 10. November 2016 nicht auf einen Parteiantrag hin erfolgt sei. Die Beklag-

te 1 habe sich sodann am Berufungsverfahren auch nicht beteiligt. Demgegen-

- 10 - 

über habe der Beklagte 2 zwar eine Berufungsantwort eingereicht, darin aber kei-

ne Anträge gestellt. Ausserdem könne der Beklagte 2 nicht als unterliegende Par-

tei betrachtet werden, da sich lediglich der Eventualberufungsantrag, nicht aber 

die letztlich gutgeheissenen Hauptberufungsanträge der Klägerin gegen diesen 

gerichtet hätten. Aus diesen Gründen sei die obergerichtliche Entscheidgebühr 

von Fr. 4'000.– auf die Gerichtskasse zu nehmen. Für die Verpflichtung des Kan-

tons zur Leistung einer Parteientschädigung an die Klägerin gebe es demgegen-

über keine Rechtsgrundlage, die Billigkeitshaftung des Kantons im Sinne von 

Art. 107 Abs. 2 ZPO erfasse nur die Gerichtskosten. Entsprechend sei der Kläge-

rin für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung aus der Staatskasse 

zuzusprechen (Urk. 35 E. IV/3). 

 3.2 Die Klägerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe sich bei der Regelung 

der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2 

ZPO abgestützt. Diese Bestimmung sei für eigentliche "Justizpannen" vorgesehen 

und könne nicht bereits zur Anwendung kommen, wenn der Erstinstanz ein Fehler 

unterlaufen sei, zumal dies bei der Kassation und Rückweisung regelmässig der 

Fall sei. Von einer krassen Fehlleistung des Bezirksgerichts sei im obergerichtli-

chen Rückweisungsbeschluss nicht die Rede. Die Klägerin habe vor Bezirksge-

richt dann auch in der Sache vollumfänglich obsiegt. Indem die Vorinstanz ihr für 

das Rechtsmittelverfahren dennoch keine Parteientschädigung zugesprochen ha-

be, sei sie in Verletzung von Art. 106 Abs. 1 ZPO vom Unterliegerprinzip abgewi-

chen. Das Obergericht habe die Verteilung der Rechtsmittelkosten in Anwendung 

von Art. 104 Abs. 4 ZPO dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts vorbehalten, 

weil im Zeitpunkt des Rückweisungsentscheides noch völlig offen gewesen sei, 

welche Partei in der Sache obsiegen werde. Bei der Verteilung der Prozesskosten 

– und damit auch im Hinblick auf die Zusprechung einer Parteientschädigung – 

sei einzig der Prozessausgang in der Sache massgebend und nicht das Ergebnis 

des Rechtsmittelverfahrens, geschweige denn das Verhalten der Parteien im Be-

rufungsverfahren. Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO habe die beklagte Partei, mit-

hin letztlich der Beklagte 2, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen 

(Urk. 34 S. 7 ff.). 

- 11 - 

 3.3 Gegenstand der vorliegenden Beschwerde sind lediglich die Entschä-

digungsfolgen des obergerichtlichen Berufungsverfahrens LB160087. Mangels 

materieller Beschwer blieb der vorinstanzliche Entscheid über die Kostenfolgen 

des obergerichtlichen Verfahrens (Dispositivziffer 6 des Urteils) unangefochten. 

Der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens auf 

die Staatskasse zu nehmen, ist in Rechtskraft erwachsen und kann nicht mehr 

aufgehoben werden. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass sich die Vorinstanz 

bei der Verteilung der Prozesskosten vorliegend zu Unrecht auf Art. 107 Abs. 2 

ZPO abstützte. Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, kommt eine Kostenauflage 

an den Kanton gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO nur in Fällen regelrechter Justiz-

pannen zur Anwendung. Vorausgesetzt ist eine krasse Fehlleistung der Erstin-

stanz, welche eine Kostenauflage an die Parteien als unbillig erscheinen lassen 

würde. Der blosse Umstand, dass der Erstinstanz Fehler unterlaufen sind, welche 

weder einer Partei noch Dritten angelastet werden können, vermag mithin nicht zu 

genügen, da dies nach der Beurteilung der Rechtsmittelinstanz doch regelmässig 

der Fall ist, ansonsten keine Kassation und Rückweisung erfolgen würde (BGer 

4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, 

E. 4.4.2; BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012, E. 4). Entsprechend geht die Vor-

instanz fehl in der Annahme, eine Kostenauflage an den Kanton erweise sich be-

reits dann als gerechtfertigt, wenn ein fehlerhafter, nicht auf einem Parteiantrag 

beruhender erstinstanzlicher Entscheid kassiert werde und der Rechtsmittelgeg-

ner sich nicht mit dem Entscheid identifiziert habe. Vorliegend erfolgte die Rück-

weisung an die Vorinstanz, da diese fälschlicherweise angenommen hatte, das 

Schlichtungsverfahren sei mit Bezug auf die Beklagte 1 nicht gesetzeskonform 

durchgeführt worden. Die Vorinstanz hatte daraus geschlossen, mangels Vorlie-

gens einer Prozessvoraussetzung sei auf die Klage gegen die Beklagte 1 nicht 

einzutreten. Darin erkannte das Obergericht zwar eine Rechtsverletzung (vgl. 

Urk. 11A/14 S. 3 ff.). Von einer krassen Fehlleistung des Bezirksgerichts oder ei-

ner eigentlichen Justizpanne, die eine Kostenauflage an die Parteien allenfalls 

unbillig erscheinen lassen könnte, ist aber nicht die Rede. Wäre das Obergericht 

von einem gravierenden Verfahrensfehler ausgegangen, hätte es die Verteilung 

der Prozesskosten des Berufungsverfahrens selbst vorgenommen und nicht dem 

- 12 - 

Bezirksgericht überlassen. Wenn die Berufungsinstanz die Kosten- und Entschä-

digungsfolgen gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlässt, kann das 

nur heissen, dass das endgültige Prozessergebnis und nicht dasjenige im 

Rechtsmittelverfahren für die Kostenverteilung von Belang sein wird, ansonsten 

die Regelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO überhaupt keinen Sinn machen würde. 

Bezogen auf das Rechtmittelverfahren wird das Unterliegerprinzip mithin relati-

viert, indem nicht massgebend ist, welche Partei mit ihren Rechtsmittelanträgen 

obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ihren ursprünglichen Begehren in 

der Sache obsiegt (BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4; BGer 

5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3). Demgemäss waren – entgegen der 

Ansicht der Vorinstanz – die klägerischen Anträge im Berufungsverfahren, und 

insbesondere der Umstand, dass sich lediglich der Eventualberufungsantrag der 

Klägerin gegen den Beklagten 2 richtete, bei der Verteilung der Prozesskosten 

des Berufungsverfahrens nicht relevant. Da keine Gründe für eine Billigkeitshaf-

tung bestehen, hätten die Gerichtskosten für das obergerichtliche Verfahren somit 

nicht auf die Staatskasse genommen werden dürfen. Vielmehr wären sämtliche 

Prozesskosten nach dem Prozessausgang in der Sache aufzuerlegen gewesen. 

In der Sache unterlagen die Beklagten vollumfänglich (vgl. Urk. 35 S. 5 ff.). Der 

Klägerin ist daher für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung 

zuzusprechen. 

 Im Berufungsverfahren LB160087 wurde dem gegen die Beklagte 1 gerich-

teten Hauptantrag stattgegeben (Urk. 11A/14). Die Betreibungen gemäss Rechts-

begehren lit. a bis g und lit. i wurden vom Beklagten 2 und die Betreibungen ge-

mäss Rechtsbegehren lit. h, j und k von der Beklagten 1 erhoben (Urk. 2 S. 2 f., 

Urk. 4/2-12). Als Gläubigervertreter bzw. c/o-Adresse der Beklagten 1 fungierte 

aber der Beklagte 2 (Urk. 4/9, Urk. 4/11 und Urk. 4/12). Nachdem keine Kla-

geantwort eingereicht wurde, blieb denn auch unbestritten, dass der Beklagte 2 

die Betreibungen für die Beklagte 1 einleitete (Urk. 2 S. 3). Der Beklagte 2 war 

zwar einmal zum Verwalter der Beklagten 1 bestellt worden (Urk. 11A/4/2 S. 3, 

Urk. 11A/8 S. 2). Er erhob die in Betreibung gesetzten Schadenersatzforderungen 

namens der Beklagten 1 aber ohne jeden stichhaltigen Grund unter alleiniger Be-

rufung auf Strafnormen wie Art. 146 StGB und Art. 151 StGB (vgl. auch 

- 13 - 

Urk. 4/16). Daher erscheint der Beklagte 2 als alleiniger und unnötiger Verursa-

cher der negativen Feststellungsklage, auch soweit sie sich gegen die Beklagte 1 

richtete. Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat 

(Art. 108 ZPO). Es rechtfertigt sich daher, allein den Beklagten 2 zur Übernahme 

der Parteikosten des Rechtsmittelverfahrens zu verpflichten.  

 Der Streitwert des Berufungsverfahrens LB 160087 beträgt Fr. 199'811.– 

(vgl. Urk. 11A/14 S. 7). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 und § 13 Abs. 1 

und Abs. 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung für das obergerichtliche Verfah-

ren auf Fr. 4'000.– (inkl. 8 % MwSt.) festzusetzen. 

 Die Dispositivziffer 7 des vorinstanzlichen Urteils ist somit aufzuheben und 

der Beklagte 2 ist zu verpflichten, der Klägerin für das obergerichtliche Verfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen. 

 4.1 Die Prozesskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind den Partei-

en nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Grad 

des Obsiegens beurteilt sich bei Streitigkeiten mit einem Streitwert nach dem 

Verhältnis zwischen dem im Rechtsbegehren gestellten Antrag und dem schliess-

lich zugesprochenen Ergebnis (ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N 9 m.w.H.). 

 4.2 Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich danach, wo-

rüber das Obergericht noch zu entscheiden hat (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Die Klä-

gerin verlangte im vorliegenden Verfahren statt der zugesprochenen Parteient-

schädigung von Fr. 4'000.– (zzgl. MwSt.) eine solche von gesamthaft Fr. 27'860.– 

(zzgl. MwSt.). Der Beklagte 2, gegen welchen sich die Beschwerde richtet, stellte 

im Rahmen seiner Beschwerdeantwort keine förmlichen Anträge. Aufgrund seiner 

Vorbringen, die Antragstellung der Beschwerde sei nichtig; der Verursacher hafte 

für die Rechtskosten, weshalb er eigentlich gesetzlich berechtigt wäre, Schaden-

ersatz zu verlangen (vgl. Urk. 41 S. 2), ist jedoch davon auszugehen, dass er 

sinngemäss die Abweisung der Beschwerde verlangt. Der Streitwert des Be-

schwerdeverfahrens beträgt damit Fr. 23'860.–. Zugesprochen wird der Klägerin 

eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 14'000.– inkl. MwSt. resp. von 

Fr. 12'999.– zzgl. 7.7 % MwSt. Sie obsiegt damit zu rund 50 %.  

- 14 - 

 4.3 Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung 

von § 4 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'400.– festzusetzen. 

Dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend, sind sie den Parteien je 

zur Hälfte aufzuerlegen. Sie sind mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-

schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte 2 ist zu verpflichten, 

der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'700.– zu ersetzen 

(Art. 111 Abs. 2 ZPO). 

 4.4 Da die Anteile am Obsiegen ausgeglichen sind, sind für das Be-

schwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-

ziffern 5 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 

6. November 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

"5. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das bezirksgerichtliche 

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen. 

7. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das obergerichtliche 

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen." 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur 

Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kosten-

vorschuss verrechnet. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin den ge-

leisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 1'700.– zu ersetzen. 

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

- 15 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 23'860.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
 
Zürich, 6. August 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw V. Stübi 
 
 
versandt am: 
sf 

	Urteil vom 6. August 2018
	Erwägungen:
	I.
	II.

	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-ziffern 5 und 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 6. November 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	"5. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das bezirksgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
	7. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– zu bezahlen."
	Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Beklagte 2 wird verpflichtet, der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Umfa...
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...