# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58642207-c14e-5b96-9db3-eb1e438193b5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.10.2008 AA070141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070141_2008-10-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070141/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul

Baumgartner und Mathis Zimmermann sowie der juristische Se-

kretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 3. Oktober 2008

in Sachen

X. AG,

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z. AG in Liquidation,

Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 29.06.2007 (HG060268/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdeführerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin; wenn nachfolgend

von der Beschwerdeführerin [diese ist nun die X. AG] die Rede ist, ist damit [auch]

deren Rechtsvorgängerin [die X.Y.] gemeint) war die gesetzliche Revisionsstelle

der Beschwerdegegnerin, einer Aktiengesellschaft. Für im Zeitraum Juni 2000 bis

Februar 2001 erbrachte Dienstleistungen stellte die Beschwerdeführerin der

Beschwerdegegnerin insgesamt sechs Rechnungen über den Totalbetrag von

Fr. 589'141.90 (KG act. 2 S. 12), welche die Beschwerdegegnerin im März 2001

beglich. Am 21. Mai 2001 wurde über die Beschwerdegegnerin der Konkurs

eröffnet. Mit Eingabe vom 20. Mai 2003 reichte die Beschwerdegegnerin beim

Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin Klage ein mit

dem Rechtsbegehren (neben anderen), die Beschwerdeführerin sei zu verpflich-

ten, ihr (die vorstehend erwähnten) Fr. 589'141.90 zu bezahlen (HG act. 1 S. 2).

Sie verlangte damit, dass die geleisteten Zahlungen im Sinne von Art. 288 SchKG

zwecks Einbezug in die Zwangsvollstreckung zurückerstattet werden. Die

Beschwerdeführerin beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 11).

2. Ohne Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das Handels-

gericht die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 13. Juni 2005, der Beschwerde-

gegnerin Fr. 589'141.90 zu bezahlen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Juli 2006

hiess das Kassationsgericht eine von der Beschwerdeführerin dagegen gerichtete

Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache

im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück (vgl.

zu allem HG act. 39/20). Das Kassationsgericht erwog, das Handelsgericht habe

angenommen, die Beschwerdegegnerin habe die inkriminierten Zahlungen mit

Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG (Benachteiligung anderer

Gläubiger bzw. Begünstigung der Beschwerdeführerin zum Nachteil anderer

Gläubiger) geleistet, dafür zwar Indizien angeführt, aber der Beschwerdeführerin

nicht mittels eines Beweisauflagebeschlusses Gelegenheit geboten, für ihre Be-

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streitung dieser Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen. Damit

habe das Handelsgericht den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und damit

einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (HG act. 39/20 S. 5 - 8 Erw. 2).

Dies erwog das Kassationsgericht auch bezüglich der Behauptung der Beschwer-

deführerin, sie habe eine allfällige solche Schädigungsabsicht nicht erkennen

können bzw. es gebe gewichtige Anhaltspunkte, welche die Beschwerdeführerin

eine solche Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin verneinen oder als

unwahrscheinlich erscheinen lassen habe (HG act. 39/20 S. 8 - 11 Erw. 3). Das

Kassationsgericht hielt fest, das Handelsgericht werde den Parteien nach Rück-

weisung der Sache Gelegenheit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel

zu den umstrittenen tatsächlichen Grundlagen des Falles gewähren und hernach,

nach allfällig notwendiger Abnahme der genannten Beweismittel, einen neuen

Entscheid fällen müssen (HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4).

3. Darauf reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht am

14. September 2006 eine Noveneingabe ein. In einem Beschluss vom

26. September 2006 erwog das Handelsgericht, die Begriffe der Schädigung, der

Schädigungsabsicht sowie der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht seien

normative Begriffe. Sie beschlügen die Rechtsanwendung und könnten daher als

solche nicht Gegenstand des Beweises sein. Zum Beweis könnten aber die

rechtserheblichen streitigen Tatsachen, welche einen Rückschluss auf das Vor-

liegen dieser Tatbestandsmerkmale zuliessen, verstellt werden. Auf der Grund-

lage der bisherigen Rechtsschriften der Parteien sowie der übrigen Akten liessen

sich aber keine rechtsgenügend substantiierten, erheblichen und streitigen Tat-

sachen finden, welche im Hinblick auf die erwähnten Tatbestandsmerkmale ein

Beweisverfahren erfordern würden. Mit diesen Erwägungen setzte das Handels-

gericht der Beschwerdeführerin Frist an, um "unter exakter Angabe der Fundstelle

diejenigen rechtsgenügend substantiierten und bestrittenen Tatsachenbehaup-

tungen aus ihren bisherigen Rechtsschriften zu bezeichnen, welche sie für die

Beurteilung der Tatbestandsmerkmale der Schädigung, der Schädigungsabsicht

sowie der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für erheblich" halte (HG act. 43).

Nach einer entsprechenden Eingabe der Beschwerdeführerin (HG act. 47) und

einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Noveneingabe der Beschwer-

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deführerin vom 14. September 2006 (HG act. 48) trat das Handelsgericht mit

Beschluss vom 29. Juni 2007 auf die Noveneingabe der Beschwerdeführerin vom

14. September 2006 nicht ein und verpflichtete mit gleichzeitigem Urteil die

Beschwerdeführerin wiederum (und wiederum ohne Durchführung eines Beweis-

verfahrens), der Beschwerdegegnerin Fr. 589'141.90 zu bezahlen (KG act. 2).

4. Gegen den Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts vom 29. Juni

2007 reichte die Beschwerdeführerin wiederum rechtzeitig (unter Berücksichti-

gung der Gerichtsferien) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (HG act. 54B; KG

act. 1). Mit dieser beantragt sie im Wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses

und des Urteils vom 29. Juni 2007 und die Rückweisung der Sache an die Vor-

instanz (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2 unten) wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 5). Die ihr nach

§ 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 25'000.-- (KG act. 5) leistete die

Beschwerdeführerin fristgerecht (KG at. 6/1, act. 9). Die Vorinstanz verzichtete

explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 13). Innert erstreckter

Frist (KG act. 15) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der

Beschwerde (KG act. 17). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerde-

führerin zugestellt (KG act. 18, 19/1). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden

Verfahren nicht.

 II.

1. Die Beschwerdeführerin macht u.a. (wiederum) geltend, dass die Vor-

instanz ihr die Möglichkeit verwehrt habe, ihre Beweismittel dafür, dass die

angefochtenen Rechtshandlungen nicht in einer Schädigungsabsicht erfolgt

seien, abschliessend zu nennen. Damit habe die Vorinstanz einen wesentlichen

Verfahrensgrundsatz verletzt und sei die Sache zur Durchführung eines Beweis-

verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das habe das Kassationsgericht

bereits mit Beschluss vom 13. Juli 2006 befunden (Beschwerde KG act. 1 S. 33

Ziff. 93 und 94). Die untere Instanz sei gemäss § 104a Abs. 1 GVG bei Rück-

weisungen an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungs-

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entscheid zugrunde liege. Die Vorinstanz sei der Anordnung des Kassations-

gerichts zu Unrecht nicht nachgekommen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 31 - 33).

a) Bei Rückweisungen ist die untere Instanz an die Rechtsauffassung

gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegt. Nicht nur das: Bei

erneuter Befassung mit dem Fall ist auch die rückweisende Instanz daran gebun-

den (§ 104a Abs. 1 GVG).

b) Der Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts vom 13. Juli 2006

beruht auf der Rechtsauffassung, dass das Handelsgericht mittels eines Beweis-

auflagebeschlusses der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten muss, für ihre

Bestreitung der Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen (HG

act. 39/20 S. 8). Das Handelsgericht tat das wiederum nicht (entgegen der

Position der Beschwerdegegnerin [KG act. 17 S. 4 Ziff. 7] bedeutet der Beschluss

des Handelsgerichts vom 26. September 2006, mit welchem der Beschwerde-

führerin Frist zur Bezeichnung von Tatsachenbehauptungen aus den bisherigen

Rechtsschriften angesetzt worden war [HG act. 43], keine Umsetzung des kassa-

tionsgerichtlichen Rückweisungsbeschlusses; insbesondere ist dieser Beschluss

kein Beweisauflagebeschluss). Die Beschwerdeführerin beanstandet das zu

Recht als Verletzung von § 104a Abs. 1 GVG und damit als Verletzung eines

wesentlichen Verfahrensgrundsatzes. Das darauf beruhende angefochtene Urteil

ist schon aus diesem Grund aufzuheben.

c) Das Handelsgericht ist anderer Auffassung. Das Handelsgericht ist der

Auffassung, der Begriff der Schädigungsabsicht sei ein normativer Begriff und

könne deshalb gar nicht zum Beweis verstellt werden (KG act. 2 S. 9 f.). Wohl

könnten rechtserhebliche streitige Tatsachen, welche einen Rückschluss auf das

Vorliegen einer Schädigungsabsicht zuliessen, zum Beweis verstellt werden. Das

blosse Bestreiten eines Rechtsbegriffs ("Schädigungsabsicht") ohne zugehörige

rechtsgenügende Tatsachenbestreitungen könne nicht zu einem Beweisverfahren

führen (KG act. 2 S. 10). "An rechtsgenügenden Behauptungen zur konkreten

Motivation der für die Klägerin handelnden Personen" fehle es in den Rechts-

schriften der Beschwerdegegnerin. Dementsprechend könnten sie auch nicht zum

Beweis verstellt werden (KG act. 2 S. 32).

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Selbst wenn diese Auffassung zuträfe, und selbst wenn sie nunmehr auch

das Kassationsgericht überzeugte - was nicht der Fall ist -, änderte dies nichts an

der vorstehend in lit. b dargelegten Konsequenz. Denn sowohl das Handels-

gericht als auch das Kassationsgericht selber sind an die Rechtsauffassung

gebunden, welche dem Rückweisungsbeschluss vom 13. Juli 2006 zugrunde lag,

nämlich dass der Beschwerdeführerin mittels eines Beweisauflagebeschlusses

Gelegenheit zu geben ist, zur Frage der (fehlenden) Schädigungsabsicht

abschliessend Beweismittel zu nennen.

d) Zwar ist in gewissen Konstellationen ein Konflikt zwischen der Norm von

§ 104a Abs. 1 GVG und anderen prozessualen Normen denkbar und kann unter

bestimmten Voraussetzungen die Pflicht einer strikten Befolgung von § 104a

Abs. 1 GVG fraglich sein, weil sie mit anderen Vorschriften kollidieren könnte. So

wäre wohl die untere Instanz bei Rückweisungen nicht verpflichtet, prozessual

unmögliche oder unzulässige Anordnungen der rückweisenden Instanz aus-

zuführen. Fehlt es auch nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht schlichtweg

an tatsächlichen Vorbringen, kann auch bei entsprechender Anordnung der rück-

weisenden Instanz kein Beweisauflagebeschluss erlassen werden. Denn dieser

hat die genaue Bezeichnung der einzelnen zu beweisenden Tatsachen zu ent-

halten. Sind keine solchen Tatsachen vorhanden, kann kein Beweisauflagebe-

schluss formuliert werden. Könnte ein solcher nur unter Berücksichtigung ver-

spätet

behaupteter Tatsachen erlassen werden, könnte die nach § 104a Abs. 1 GVG zu

befolgende Anordnung mit dem Novenverbot nach § 115 ZPO kollidieren und

allenfalls der anderen Partei Anlass zu einer diesbezüglichen Nichtigkeits-

beschwerde geben, deren Gutheissung zu einer unlösbaren Situation führen

könnte (indem nach § 104a Abs. 1 GVG [gemäss einer ersten Rückweisung]

etwas zu tun wäre, was nach § 104a Abs. 1 GVG [gemäss einer zweiten Rück-

weisung] nicht getan werden dürfte).

e) Vorliegend kann aber offen gelassen werden, wie ein solcher Konflikt zu

lösen wäre. Denn vorliegend liegt kein solcher Konflikt vor. Einerseits ist im

Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz die "Schädigungsabsicht" nicht (bloss)

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ein normativer Begriff, der als Rechtsnorm nicht zum Beweis verstellt werden

könnte. Vielmehr ist die Frage, was für eine Absicht die Beschwerdegegnerin

bzw. ihre Organe bei den strittigen Zahlungen hatte bzw. ob sie die Absicht hatte,

andere Gläubiger zu benachteiligen, durchaus eine tatsächliche, einem Beweis-

verfahren zugängliche Frage (vgl. etwa auch Staehelin/Bauer/Staehelin,

Kommentar zum SchKG, SchKG III, Basel/Genf/München 1998, N 16, 20 und 23

zu Art. 288; sinngemäss auch in BGE 120 II 259, 265 Erw. 2.c, BGE 98 II 231,

247 Erw. 9, BGE 80 IV 109, 112; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 2004

4C.262/2002 Erw. 5.1 und vom 3. Februar 2004 6S.507/2002 Erw. 5.2.1. Gemäss

dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 2000 5P.35/2000 Erw. 5.a sei

[im Bereich der subjektiven Voraussetzung der Schädigungsabsicht] Tatsachen-

frage, ob die verantwortlichen Organe einer Aktiengesellschaft die schädigende

Wirkung ihres Verhaltens tatsächlich vorausgesehen haben. Demgegenüber sei

es eine Rechtsfrage, ob die Organe aufgrund der tatsächlich festgestellten

Umstände die schädigende Wirkung hätten voraussehen können und müssen).

Andererseits nahm die Vorinstanz nicht etwa bloss eine normative Würdigung

unstreitiger Tatsachen vor. Vielmehr traf sie durchaus tatsächliche Feststellungen

bezüglich streitiger Tatsachen (und führte selbst nach Auffassung der Beschwer-

degegnerin ein Beweisverfahren durch [Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 5 f.

Ziff. 12], allerdings in prozessual unzulässiger Weise [vgl. nachfolgend]). So

stellte sie fest, dass die Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der Zahlun-

gen an die Beschwerdeführerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe

und sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei. Das stellte

die Vorinstanz explizit "entgegen der beklagtischen Ansicht" fest (KG act. 2 S.

31). Die Beschwerdegegnerin hatte diese Tatsachen also bestritten. Demnach

konnte und musste ein (mit einem Beweisauflagebeschluss einzuleitendes) Be-

weisverfahren darüber durchgeführt werden. Mit den Feststellungen, dass diese

festgestellten Tatsachen offenkundig seien (KG act. 2 S. 31), dass die Beschwer-

deführerin nicht geltend mache, das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungs-

rates der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 habe nicht dem tatsächlichen

Wissen und Willen des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin an diesem

6. März 2001 entsprochen (KG act. 2 S. 31) und dass die Beschwerdeführerin

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den Inhalt dieses Schreibens unbestritten lasse (KG act. 2 S. 32), nahm die Vo-

rinstanz durchaus eine Beweiswürdigung bezüglich erheblicher streitiger Tat-

sachen vor, nämlich dass die Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der

Zahlungen an die Beschwerdeführerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden

habe und sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei. Dabei

stellte die Vorinstanz nicht etwa aufgrund unumstrittener tatsächlicher Umstände

"nur" fest, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin eine schädigende

Wirkung (der Zahlungen an die Beschwerdeführerin) hätte voraussehen können

und müssen. Ihre Beweiswürdigung nahm die Vorinstanz aufgrund eines im

Hauptverfahren vorläufig eingereichten Beweismittels vor, nämlich des

Schreibens des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin vom

6. März 2001. Dass die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht habe, dass

dieses Schreiben nicht dem tatsächlichen Wissen und Willen des Verwaltungs-

rates an diesem 6. März 2001 entsprochen habe (KG act. 2 S. 31) und dass sie

den Inhalt dieses Schreibens unbestritten gelassen habe (KG act. 2 S. 32), ändert

nichts daran, dass es sich bei der Würdigung dieses Schreibens und den daraus

gezogenen Schlussfolgerungen klarerweise um Beweiswürdigung handelt

(vgl. auch nachfolgend Erw. 3.b). Ein allein darauf gestützter Entscheid ohne

Durchführung eines mit einem Beweisauflagebeschluss zu eröffnenden Beweis-

verfahrens mit der Möglichkeit der Parteien, ihre Beweismittel abschliessend zu

nennen, ist nicht zulässig, und zwar auch nicht aufgrund einer antizipierten

Beweiswürdigung (so etwa, weil der Vorinstanz die festzustellenden Tatsachen

aufgrund des Schreibens vom 6. März 2001 und den fehlenden Bestreitungen

dessen Inhalts durch die Beschwerdeführerin so offenkundig erschienen, dass sie

kaum erwartet, dass andere Beweismittel daran etwas zu ändern vermöchten)

(ZR 95 [1996] Nr. 73).

f) Dabei ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die vorinstanz-

lichen Erwägungen, es fehle an rechtserheblichen streitigen Tatsachen betreffend

die finanzielle Situation der Beschwerdegegnerin und betreffend ihr Wissen um

diese finanzielle Situation und die Beweggründe ihrer Verantwortungsträger bei

der Auslösung der angefochtenen Zahlungen (KG act. 2 S. 32), der vorinstanz-

lichen Feststellung widersprechen, dass die Beschwerdegegnerin sich entgegen

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der Ansicht der Beklagten und Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Zahlungen

an die Beschwerdegegnerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe und

sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 31).

Bekundete die Beschwerdeführerin eine gegenteilige Ansicht, bestritt sie mithin

diese Tatsachen, sind diese also streitig und zum Beweis zu verstellen.

g) Die Vorinstanz verletzte § 104a Abs.1 GVG und damit einen wesentlichen

Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil ist

deshalb aufzuheben, und die Sache ist wiederum an die Vorinstanz zurückzuwei-

sen, damit diese das ausführt, was ihr bereits mit dem Beschluss des Kassations-

gerichts vom 13. Juli 2006 aufgegeben worden ist (KG act. 39/20 S. 11 Erw. 4).

Im Hinblick auf das weitere Vorgehen der Vorinstanz und eine allfällige

weitere Nichtigkeitsbeschwerde sind die folgenden weiteren Rügen zu prüfen:

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet auch im Zusammenhang mit den

vorinstanzlichen Erwägungen unter dem Titel "Schädigung der Gläubiger" (KG

act. 2 S. 13 ff.), dass ihr die Möglichkeit verwehrt worden sei, ihre Beweismittel

abschliessend zu nennen (Beschwerde KG act. 1 S. 12).

a) Im ersten Beschwerdeverfahren erwog das Kassationsgericht zu diesem

Thema, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, wofür konkret ihr in diesem

Zusammenhang die Beweisführung verwehrt worden sei. In diesem Punkt sei die

Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ungenügend (HG act. 20/39 S. 4 f.

Erw. II.1).

b) Auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobe-

nen oder damals als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rügen tritt die

Kassationsinstanz in der gleichen Sache nicht mehr ein. Vorbehalten bleibt ein

geänderter Sachverhalt (§ 104a Abs. 2 und 3 GVG).

c) Im früheren Beschwerdeverfahren verwarf das Kassationsgericht die

Rügen zu diesem Thema. Ein geänderter Sachverhalt liegt nicht vor. Auf Rügen

im Zusammenhang mit der Frage der Gläubigerschädigung ist schon aus diesem

Grund nicht einzutreten.

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d) Im Übrigen erwog die Vorinstanz im neuen, wiederum angefochtenen

Urteil, der Standpunkt der Beschwerdeführerin, es liege keine Gläubiger-

schädigung vor, sei im Ersturteil mit ausschliesslich rechtlichen Erwägungen auf

der Basis unbestrittener Behauptungen zu den Dienstleistungen der Beschwer-

deführerin widerlegt worden (KG act. 2 S. 22 zweiter Absatz). Rechtliche Erwä-

gungen (die dem Bundesgericht zur Beurteilung unterbreitet werden können; Art.

95 lit. a BGG) können aber im vorliegenden Verfahren nicht gerügt werden

(§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Auch aus diesem Grund kann auf Rügen in diesem

Zusammenhang nicht eingetreten werden.

3. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend

gemacht, dass das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsrates vom

6. März 2001 nicht dem tatsächlichen Wissen und Willen des Verwaltungsrates

der Beschwerdegegnerin am 6. März 2001 entsprochen hätte oder unvollständig,

fehlerhaft, irreführend oder ergänzungsbedürftig wäre. Sie habe es vielmehr

unwidersprochen stehen lassen. Ihr Hinweis darauf, dass es sich bei diesem

Schreiben um eine vorläufige Beurteilung der Situation gehandelt habe, ändere

an dessen Tauglichkeit zum Beweis für das damalige Wissen der Beschwerde-

gegnerin und für deren damalige Einschätzung der finanziellen Situation nichts

(KG act. 2 S. 31).

a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Erwägung als in sich wider-

sprüchlich. Die Aussage, die Beschwerdeführerin habe nicht vorgetragen, dass

das Schreiben ergänzungsbedürftig wäre, widerspreche der Aussage, dass die

Beschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass es sich beim Schreiben nur

um eine vorläufige Beurteilung der Situation handle (Beschwerde KG act. 1 S. 16

f.). Sodann habe sie dieses Schreiben durchaus in verschiedener Hinsicht be-

stritten (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 62). Insbesondere habe sie bestritten,

dass das Schreiben den tatsächlichen Willen des Verwaltungsrates zum Ausdruck

bringe (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 63).

b) Diese Rügen sind vor der Durchführung des Beweisverfahrens nicht zu

prüfen. Beim Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerde-

gegnerin vom 6. März 2001 handelt es sich, wie die Vorinstanz explizit erwähnt,

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um ein Beweismittel zur Frage des damaligen Wissens der Beschwerdegegnerin

und für deren damalige Einschätzung der finanziellen Situation. Darüber ist ein

Beweisverfahren durchzuführen. Zum Schreiben vom 6. März 2001 wird sich die

Beschwerdeführerin im Rahmen der zu gewährenden Stellungnahme zum

Beweisergebnis nach Abschluss des Beweisverfahrens (§ 147 ZPO) äussern

können. Erst dann werden allfällige Feststellungen, was die Beschwerdeführerin

diesbezüglich geltend gemacht und vorgetragen habe oder eben nicht, in die

Würdigung des Beweisergebnisses einfliessen können.

4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass sie

in ihren bisherigen Ausführungen dargetan habe, welches drei prioritäre Investo-

renkandidaten gewesen seien und weshalb am 6. März 2001 mit einer positiven

Stellungnahme hätte gerechnet werden dürfen (Beschwerde KG act. 1 S. 17

Ziff. 64). In der Folge zitiert die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus ihren

Rechtsschriften vor Vorinstanz zu diesen behaupteten drei Investorenkandidaten

C., E.-Gruppe und F.-Gruppe (Beschwerde KG act. 1 S. 18 - 23 Ziff. 65 - 67).

Offensichtlich bezieht sich die Beschwerdeführerin dabei auf die vorinstanzlichen

Erwägungen, dass sie "in diesem Zusammenhang" (gemeint: mit dem Schreiben

des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin vom 6. März

2001) nicht erkläre, welches die beiden prioritären Investorenkandidaten gewesen

seien und weshalb am 6. März 2001 mit einer positiven Stellungnahme hätte

gerechnet werden dürfen (KG act. 2 S. 32 zweiter Absatz).

Die Zitate der Beschwerdeführerin sind richtig (von zwei fehlerhaften Seiten-

zahlen, deren Richtigkeit sich aber sofort aufgrund der dazu angegebenen Rand-

ziffern ergibt [KG act. 1 S. 21 unten, S. 22 Mitte], abgesehen). Aus diesen (und

zwar auch ohne Berücksichtigung der Noveneingabe; vgl. Beschwerdeantwort KG

act. 17 S. 7 Ziff. 16) ergeben sich die Behauptungen, dass insbesondere drei

Investorengruppen vorhanden gewesen seien, nämlich C., die E.-Gruppe und die

F.-Gruppe. Geht man nach diesen Behauptungen davon aus, dass C. das

Interesse mit Schreiben vom 1. März 2001 "suspendiert" hatte (Beschwerde KG

act. 1 S. 18 f.), waren am 6. März 2001 nach diesen Behauptungen noch die

beiden prioritären Investorengruppen E. und F. vorhanden. Ferner ergibt sich

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daraus die Behauptung, dass die Verhandlungen am 6. März 2001 als aussichts-

reich beurteilt werden durften. Die vorinstanzlichen Feststellungen, dass die

Beschwerdeführerin nicht erklärt habe, welches die beiden prioritären Investoren-

gruppen gewesen seien und weshalb (bzw. dass) am 6. März 2001 mit einer

positiven Stellungnahme hätte gerechnet werden dürfen, treffen nicht zu. Daran

ändert nichts, dass die Vorinstanz in anderem Zusammenhang die Behauptungen

der Beschwerdeführerin zu den angeblichen drei Investorenkandidaten erwähnte,

worauf die Beschwerdegegnerin hinweist (Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 6

Ziff. 15). Die Vorinstanz wird sich mit diesen Behauptungen auseinandersetzen

und auch diese ggfs. zum Beweis verstellen müssen.

5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe sich entgegen der

Auffassung der Vorinstanz substantiiert zum Sanierungsausschuss der Beschwer-

degegnerin geäussert und dadurch die Beweggründe dargelegt, weshalb die

Beschwerdegegnerin die Zahlungen an sie habe vornehmen dürfen (Beschwerde

KG act. 1 S. 24 Ziff. 68). In der Folge zitiert die Beschwerdeführerin wiederum aus

ihren Rechtsschriften vor Vorinstanz (Beschwerde KG act. 1 S. 24 - 26 Ziff. 69).

Auch diese Zitate sind richtig. Zwar trifft der Vorwurf nicht zu, die Vorinstanz

habe diese Ausführungen missachtet (vgl. auch Beschwerdeantwort KG act. 17

S. 7 Ziff. 17). Die Vorinstanz erwog im Gegenteil, die Beschwerdeführerin erläute-

re mit Ausnahme der Sanierungsaussicht und der Betriebsnotwendigkeit der

Dienstleistungen, auf welche zurückzukommen sein werde, keine anderweitigen

stichhaltigen Beweggründe (KG act. 2 S. 32). Die Vorinstanz ging aber bei ihren

folgenden Erwägungen, bei welchen sie auf die Sanierungsbestrebungen (KG

act. 2 S. 33 ff. Erw. 3.4.4) und auf die Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen

(KG act. 2 S. 41 f. Erw. 3.4.7) zurückkam, nicht auf die Behauptung der

Beschwerdeführerin ein, die Beweggründe der Beschwerdegegnerin (bzw.

deren Organe) bei den inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin

hätten nicht darin gelegen, letztere (gegenüber anderen Gläubigern) zu bevorzu-

gen, sondern ausschliesslich, nur noch für die Aufrechterhaltung des Geschäfts-

betriebes notwendige Zahlungen zu leisten. Im Gegenteil erwog die Vorinstanz,

es fehle an rechtserheblichen streitigen Behauptungen betreffend die Beweg-

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gründe der Verantwortungsträger der Beschwerdegegnerin bei der Auslösung der

angefochtenen Zahlungen. Das trifft gemäss den richtigen Zitaten der Beschwer-

deführerin nicht zu. Wenn die Vorinstanz unter den Titeln "Sanierungsbestrebun-

gen und -aussichten" und "Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen" erwog, die

blosse Hoffnung des Schuldners, sich aus seiner misslichen Lage zu befreien,

genüge nicht, um die Schädigungsabsicht zu verneinen, wenn die Tatsachen

bewiesen, dass die Hoffnung trügerisch gewesen sei; grundsätzliche Interessen-

bekundungen Dritter und Grundsatzerklärungen von Gläubigern und erst der

blosse Glaube des Schuldners an eine Sanierung ohne zeitlich und inhaltlich

konkrete Lösungsansätze reichten nicht aus, um die Aussicht auf Sanierung zu

bejahen (KG act. 2 S. 36); indem die Beschwerdegegnerin bei der Einschätzung

der Sachlage seitens ihres Verwaltungsratspräsidenten am 6. März 2001 und bei

Fehlen einer positiven Stellungnahme der prioritären Investoren-Kandidaten

gleichwohl die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 6. März

2001 bis am 31. März 2001 ausgelöst habe, habe sie dies im Bewusstsein um

ihre absolut prekäre Finanzsituation und ohne hinreichend konkrete Aussicht auf

Sanierung getan (KG act. 2 S. 37); im relevanten Zeitraum hätten keine hin-

reichend konkreten Sanierungsaussichten bestanden, welche trotz der prekären

Finanzlage eine Zahlung gerechtfertigt hätten; im Übrigen sei die Betriebsnot-

wendigkeit kein Rechtfertigungsgrund und könne auch nicht als Indiz dafür her-

halten, dass die Beschwerdegegnerin nicht in Schädigungsabsicht gehandelt

habe (KG act. 2 S. 42), nahm sie zwar tatsächliche und rechtliche Würdigungen

der Behauptungen vor, aufgrund von Sanierungsbestrebungen und einer

Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen habe die Beschwerdegegnerin die

inkriminierten Zahlungen leisten dürfen. Sie ging damit (und auch in den Erwä-

gungen 3.4.8 S. 42 ff., auf welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusam-

menhang verweist [Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 7 Ziff. 17]) aber nicht auf

die Behauptung ein, tatsächlich habe die Beschwerdegegnerin bzw. hätten ihre

Organe für die Leistung der inkriminierten Zahlungen keinen anderen Beweg-

grund als die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes gehabt bzw. diese habe

nur solche Zahlungen getätigt - und ausschliesslich deshalb eben auch diejenigen

-   14   -

an die Beschwerdeführerin -, welche für die Aufrechterhaltung des Geschäfts-

betriebes notwendig gewesen seien.

Wenn die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht davon ausgeht, dass die

Betriebsnotwendigkeit der Leistungen kein Rechtfertigungsgrund für eine Schädi-

gungsabsicht sei, unterstellt sie in tatsächlicher Hinsicht eine Schädigungsabsicht.

Wenn sie diese deshalb unterstellt, weil die Betriebsnotwendigkeit der Leistungen

kein Rechtfertigungsgrund dafür sei (und darum nicht als Indiz für eine fehlende

Schädigungsabsicht geltend könne), unterliegt sie einem unzulässigen Zirkel-

schluss. Jedenfalls aber trifft die Erwägung nicht zu, dass es an "rechtsgenügen-

den" Behauptungen zur konkreten Motivation der für die Beschwerdegegnerin

handelnden Personen in den Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin fehle,

weshalb solche auch nicht zum Beweis verstellt werden können (KG act. 2 S. 32

unten). Verstand die Vorinstanz dabei unter "rechtsgenügend" in prozessrechtlich

genügender Weise (so verstand sie denselben Ausdruck auf S. 40 des ange-

fochtenen Urteils), ergibt sich aus den zutreffenden Zitaten in der Beschwerde,

dass die Beschwerdeführerin durchaus "prozessrechtsgenügende" entsprechen-

de

Behauptungen aufstellte. Verstand die Vorinstanz unter "rechtsgenügend"

materiellrechtlich für den Schluss auf eine fehlende Schädigungsabsicht

genügend, unterlag sie dem dargelegten Zirkelschluss.

6. Die Vorinstanz erwog, Zahlungen an andere Gläubiger im gleichen Zeit-

raum wie die inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin hätten allenfalls

ein Indiz gegen die Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bilden können.

Solche Zahlungen an andere Gläubiger seien aber nicht rechtsgenügend be-

hauptet worden (KG act. 2 S. 40). Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich -

wie

bereits in ihrer ersten Nichtigkeitsbeschwerde (HG act. 39/1 S. 18 f.), worauf im

ersten Beschluss des Kassationsgerichts vom 13. Juli 2006 wegen der Gut-

heissung der Beschwerde bereits aus andern Gründen nicht weiter eingegangen

wurde (HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4) -, die Beschwerdegegnerin selber habe in der

Klagebegründung geltend gemacht, die Zahlungen an die Beschwerdeführerin

-   15   -

seien neben diversen anderen Zahlungen erfolgt, welche ebenfalls Gegenstand

von Anfechtungsansprüchen gegen andere Begünstigte darstellten. Dazu habe

die Beschwerdegegnerin auf einen Auszug einer "Detail Trial Balance" vom

25. September 2002 verwiesen. Daraus sei ersichtlich, wann, zu welchem Betrag

und an welche anderen Gläubiger die betreffenden Zahlungen erfolgt seien. Die

Beschwerdeführerin habe diese Zahlungen an andere Gläubiger nicht bestritten.

Im Übrigen habe sie mit ihrer Noveneingabe detailliert aufgelistet, welche anderen

Zahlungen im Zeitraum zwischen dem 5. März 2001 und dem 13. März 2001 an

welche anderen Gläubiger und in welcher Höhe ausgeführt worden seien. Dazu

habe sie auf den betreffenden Auszug aus der "Detail Trial Balance" vom

25. September 2002 verwiesen (Beschwerde KG act. 1 S. 26).

Tatsächlich hatte die Beschwerdegegnerin in der Klagebegründung be-

hauptet, im März 2001 habe sie "neben diversen andern Zahlungen, welche

ebenfalls Gegenstand von Anfechtungsansprüchen gegen andere Begünstigte

darstellten", die inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin geleistet.

Zum Beweis für diese Behauptung hatte sie u.a. auf einen Auszug aus einer

"Detail Trial Balance vom 25. September 2002" verwiesen, die sie als Beilage 10

der Klagebegründung einreichte (HG act. 1 S. 8). In dieser Beilage waren u.a. fol-

gende Zahlungen der Beschwerdegegnerin aufgeführt, welche die Beschwerde-

führerin in ihrer Noveneingabe an die Vorinstanz vom 14. September 2006 aufge-

listet hatte (HG act. 41 S. 12 f. Ziff. 35) (HG act. 2/10):

05.03.01 __________ 11'271.70
05.03.01 __________ 256'854.60
06.03.01 __________ 1'050'100.50
07.03.01 __________ 21'047.10
07.03.01 __________ 409'300.--
09.03.01 __________ 36'750.--
09.03.01 __________ 252'811.--
09.03.01 __________ 49'017.35
13.03.01 __________ 205'204.50
13.03.01 __________ 214'862.80
13.03.01 __________ 370'789.45

Die Vorinstanz erwog, beide Parteien hätten es unterlassen, diese Zahlun-

gen im Hauptverfahren rechtsgenügend zu bezeichnen oder die Beilage (HG

act. 2/10) soweit zulässig zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift zu

-   16   -

erklären. Die Beschwerdeführerin habe die Behauptungen der Beschwerde-

gegnerin zu Zahlungen an andere Gläubiger als unpräzis gerügt und sie be-

stritten. Da die Beschwerdegegnerin nicht rechtsgenügend behauptet und die

Beschwerdeführerin sodann bestritten habe, dass auch andere Gläubiger im

März 2001 Zahlungen erhalten hätten, könnten Zahlungen an andere Gläubiger

im gleichen Zeitraum nicht als erstellt gelten und erübrige sich ein diesbezüg-

liches Beweisverfahren (KG act. 2 S. 40). Die Erläuterung der Detail Trial Balance

vom 25. September 2002 in der Noveneingabe der Beschwerdeführerin sei

unzulässig. Die Zulässigkeit von neuen, durch neue Urkunden sofort beweisbaren

Behauptungen nach Abschluss des Hauptverfahrens bzw. nach einer Rück-

weisung diene der Erforschung der materiellen Wahrheit. Die nachgeholte

Erläuterung einer bereits im Hauptverfahren von der Gegenpartei eingereichten

Beilage sei demgegenüber schon nach dem Gesetzestext nicht statthaft. (Auch)

diesbezüglich sei auf die Noveneingabe nicht einzutreten (KG act. 2 S. 58 zweiter

Absatz).

Zur letztzitierten Erwägung wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vor-

instanz verkenne damit Sinn und Zweck der Zulässigkeit von Noven im Sinne von

§ 115 Ziff. 2 ZPO: Danach sollen - so die Beschwerdeführerin - Noven berück-

sichtigt werden, wenn dadurch der Prozess nicht verzögert werde und erhebliche

Gegenbehauptungen der anderen Partei ohne weiteres Beweisverfahren wider-

legt werden könnten. Was für neu eingereichte Urkunden gelte, habe erst recht

für bereits eingereichte Urkunden zu gelten. Aus der "Detail Trial Balance" vom

25. September 2002 ergebe sich, dass während der relevanten Zeitperiode vom

6. bis 13. März 2001 diverse anderweitige Zahlungen über knapp Fr. 3 Mio. an

andere Gläubiger erfolgt seien (Beschwerde KG act. 1 S. 41 f.).

Auch diese Rüge ist begründet. Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass

die Parteien es unterlassen hätten, diese Zahlungen im Hauptverfahren rechts-

genügend zu behaupten (KG act. 2 S. 40), und wenn diese Erwägung zutrifft

(wenn nicht, ist ohnehin von genügenden entsprechenden Behauptungen bereits

im Hauptverfahren auszugehen), handelt es sich bei den entsprechenden

Behauptungen in der Noveneingabe der Beschwerdeführerin um neue tatsäch-

-   17   -

liche Behauptungen. Solche sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO dann zulässig, wenn

sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt. Reichte die Beschwerdegegne-

rin selber die Urkunde HG act. 2/10 ("Detail Trail Balance" vom 25. September

2002) ein und behauptete diese als richtig und bestritt die Beschwerdeführerin die

Richtigkeit dieser Urkunde nicht (mehr), ergibt sich die Richtigkeit der darauf

gestützten Behauptungen in der Noveneingabe sofort daraus und sind diese

Behauptungen deshalb in der Noveneingabe vom 14. September 2006 zulässig.

Die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz verletzt § 115 Ziff. 2 ZPO und damit

einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die vor-

instanzliche Erwägung, dass die Beschwerdeführerin Zahlungen an andere

Gläubiger im fraglichen Zeitraum nicht rechtsgenügend behauptet habe, ist nicht

haltbar.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Behaup-

tungen der Beschwerdeführerin in ihrer Noveneingabe zu Recht nicht zugelassen,

und verweist dazu auf Ziff. 27 - 30 der Beschwerdeantwort (Beschwerdeantwort

KG act. 17 S. 7 Ziff. 18). In diesen Ziff. 27 - 30 (KG act. 17 S. 9 f.) äussert sie sich

aber nicht zu den Behauptungen der Zahlungen an andere Gläubiger.

7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorinstanzlichen Ausführun-

gen, wonach eine allfällige Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen aus recht-

lichen Überlegungen irrelevant sei, unterstellten, dass es einen numerus clausus

von Indizien gegen das Vorliegen einer Begünstigungsabsicht gebe. Das sei aber

nicht der Fall. Im Übrigen sei die vorinstanzliche Auffassung geradezu lebens-

fremd. Durch die Nichtberücksichtigung der Betriebsnotwendigkeit habe die Vo-

rinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 30).

Wie die Beschwerdeführerin selber darlegt, berücksichtigte die Vorinstanz

die Behauptung der Betriebsnotwendigkeit der inkriminierten Zahlungen durch-

aus. Von einer Verletzung des Gehörsanspruchs kann insofern keine Rede sein.

Ob eine Betriebsnotwendigkeit aus rechtlichen Gründen relevant oder irrelevant

ist, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche nicht eingetreten

werden kann (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

-   18   -

8. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, seitens

der Beschwerdegegnerin hätten nach Weisung eines externen Sanierungs-

ausschusses nur noch Zahlungen ausgeführt werden dürfen, die zur Aufrechter-

haltung des Geschäftsbetriebes notwendig gewesen und durch externe Stellen

(offenbar damit gemeint: durch den Sanierungsausschuss) genehmigt worden

seien (KG act. 2 S. 42 f. Erw. 3.4.8.a). Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwer-

degegnerin habe die externen Mitglieder des Sanierungsausschusses auf privat-

rechtlicher Basis eingestellt und hätte diese Mandate jederzeit kündigen können.

Ihr sei deshalb der Einfluss auf die Zahlungen in keiner Weise entzogen gewesen.

Der Genehmigung der Zahlungen durch den Sanierungsausschuss komme im

Hinblick auf die Anfechtbarkeit keinerlei rechtliche Bedeutung zu. Auch für den

Sanierungsausschuss habe das Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger

gegolten. Dieses lasse nach dem geltenden Recht keine Ausnahme für die

Erbringer von betriebsnotwendigen Dienstleistungen zu. Die Beschwerdegegnerin

könne sich also durch die Einsetzung des Sanierungsausschusses nicht entlasten

oder ihrer Verantwortung für die Zahlungen entziehen. Da die Beschwerdeführerin

sodann nicht dartue, dass der externe Sanierungsausschuss gehalten gewesen

wäre, bei der Genehmigung der Zahlungen darauf zu achten, dass sämtliche

Gläubiger gleich behandelt und paulianische Anfechtungstatbestände verhindert

würden, könne die Genehmigung nicht als Indiz gegen die Schädigungsabsicht

gelten. Die behauptete Genehmigung von Zahlungen aufgrund von Kriterien wie

Liquidität, Dringlichkeit, Betriebsnotwendigkeit der zu entgeltenden Leistung auf-

grund von Kreditorenlisten sei "nicht tauglich zum Beweis", dass eine Schädi-

gungsabsicht gefehlt habe (KG act. 2 S. 43 f.).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie vor Vorinstanz u.a. aus-

geführt habe, der Sanierungsausschuss habe eine allfällige Benachteiligung von

Gläubigern verhindern wollen und deshalb nur die absolut notwendigen Zahlun-

gen bewilligt (Beschwerde KG act. 1 S. 31 mit Verweisung auf HG act. 11 S. 22

N 64).

Das Zitat der Beschwerdeführerin aus ihrer Klageantwort ist richtig. Mit

dieser Behauptung hat die Beschwerdeführerin entgegen der vorinstanzlichen

-   19   -

Erwägung durchaus "dargetan" (im Sinne einer in diesem Stadium - d.h. vor

Erlass eines Beweisauflagebeschusses - durchaus genügenden Behauptung) -,

dass der externe Sanierungsausschuss eine allfällige Benachteiligung von

Gläubigern, d.h. eben einen paulianischen Anfechtungstatbestand verhindern

wollte. Trifft dies zu, ist dies in tatsächlicher Hinsicht durchaus ein Indiz gegen

eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin. Auch diese Behauptung ist

deshalb, ist sie bestritten, ins Beweisverfahren einzubeziehen. Ob sie "tauglich

zum Beweis" (entweder für sich allein oder zusammen mit anderen allfälligen

Indizien) dafür ist, dass eine Schädigungsabsicht gefehlt hat (KG act. 2 S. 44

oben; Beschwerde KG act. 1 S. 32 Ziff. 90), kann erst beurteilt werden, wenn das

Beweisverfahren (ordnungsgemäss) durchgeführt ist.

9. Die Vorinstanz ging bereits im Urteil vom 13. Juni 2005 davon aus, dass

die - angenommene - Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die

Beschwerdeführerin erkennbar gewesen sei (HG act. 30 S. 38 - 42 Erw. 3.5). In

der ersten Nichtigkeitsbeschwerde hatte die Beschwerdeführerin auch diesbezüg-

lich gerügt, dass die Vorinstanz ihr die Möglichkeit verwehrt habe, ihre Beweis-

mittel dafür, dass die angefochtenen Rechtshandlungen nicht in einer ihr erkenn-

baren Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin erfolgt seien, abschliessend

zu nennen (HG act. 39/1 S. 16 Ziff. 2.3.5). Im Beschluss vom 13. Juli 2006 hat

das Kassationsgericht auch diese Rüge als begründet erachtet. Es hielt fest, der

Beschwerdeführerin sei mindestens Gelegenheit einzuräumen, für ihre Behaup-

tung, sie habe eine allfällige solche Schädigungsabsicht nicht erkennen können

bzw. es gäbe gewichtige Anhaltspunkte, welche sie eine solche Schädigungs-

absicht der Beschwerdegegnerin verneinen oder als unwahrscheinlich erscheinen

lassen habe, abschliessend Beweismittel zu nennen (HG act. 39/20 S. 10 zweiter

Absatz). Im neuen Urteil vom 29. Juni 2007 wiederholt die Vorinstanz wörtlich ihre

Erwägungen aus dem ersten Urteil bis hin zur Schlussfolgerung, dass die Erkenn-

barkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerde-

führerin zu bejahen sei (vgl. KG act. 2 S. 45 - 48 Erw. 3.5 mit HG act. 30 S. 38 -

42), ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu haben und ohne zu erklären,

weshalb der kassationsgerichtlichen Auffassung im Rückweisungsbeschluss

keine Folge geleistet wurde. Auch damit verletzte die Vorinstanz § 104a Abs. 1

-   20   -

GVG, wie die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang sinngemäss

rügt (Beschwerde KG act. 1 S. 36 lit. ee), und bereits deshalb ist das angefochte-

ne Urteil auch in dieser Hinsicht aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen, damit sie das tue, was ihr bereits mit dem kassationsgericht-

lichen Beschluss vom 13. Juli 2006 zu tun aufgegeben worden ist. Die Aus-

führung der Beschwerdegegnerin zu dieser Thematik (Beschwerdeantwort KG

act. 17 S. 9 Ziff. 25) geht am Tatbestand von § 104a Abs. 1 GVG vorbei.

"Der Klarheit halber" fügte die Vorinstanz ihren aus dem Urteil vom 13. Juni

2005 übernommenen Erwägungen an, die blosse Bestreitung der von der

Beschwerdegegnerin anhand verschiedener rechtsgenügend substantiierter

Indizien behaupteten Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht genüge "selbst-

redend" nicht für die Durchführung eines Beweisverfahrens (KG act. 2 S. 48

letzter Absatz). Diese Auffassung begründet die Vorinstanz nicht, und sie ist

deshalb nicht nachvollziehbar. Eine Bestreitung von von der Gegenpartei, der die

Behauptungslast dafür obliegt, (rechtsgenügend substantiiert) behaupteter

Indizien genügt in der Regel für die Durchführung eines Beweisverfahrens bzw.

zumindest für den Erlass eines Beweisauflagebeschlusses (vgl. § 133 ZPO,

wonach über erhebliche streitige Tatsachen Beweis zu erheben ist). Weshalb dies

vorliegend nicht so sein soll, erklärt die Vorinstanz nicht und spricht auch nicht

etwa für sich selbst.

10. Am 14. September 2006 reichte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz

eine Noveneingabe ein (HG act. 41). Die Vorinstanz trat darauf nicht ein (KG

act. 2 S. 50 - 59), worüber sie im Zusammenhang mit dem angefochtenen Urteil

speziell Beschluss fasste (KG act. 2 S. 66). Die Beschwerdeführerin ficht auch

diesen Beschluss an und beantragt dessen Aufhebung (KG act. 1 S. 2).

10.1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich nur gegen Vor-, Teil- und

Endentscheide, gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungs-

verfahren zulässig (§ 281 ZPO). Beim Beschluss, auf die Noveneingabe nicht ein-

zutreten, handelt es sich um keinen solchen Entscheid, sondern um einen

prozessleitenden Entscheid. Prozessleitende Entscheide dürfen nur unter den in

§ 282 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen selbständig angefochten werden.

-   21   -

Dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt, macht die Beschwerdeführerin nicht

geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Beschluss, auf die Noveneingabe nicht

einzutreten, ist mithin als solcher nicht anfechtbar, und auf die dagegen gerichtete

Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht einzutreten.

10.2. Einzutreten ist indes in diesem Zusammenhang auf Rügen, das

angefochtene Urteil beruhe zum Nachteil der Beschwerdeführerin darauf, dass

die Vorinstanz (neue) Tatsachenbehauptungen in der Noveneingabe vom

14. September 2006 zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. In diesem Sinne ist

unter diesem Aspekt auf die einzelnen diesbezüglichen Rügen einzugehen.

10.3. Unter dem Titel "Bestehende Sanierungsaussichten" macht die

Beschwerdeführerin geltend, sie habe in ihrer Noveneingabe aufgezeigt, dass für

die Beschwerdegegnerin zwischen dem 6. und 13. März 2001 realistische

Sanierungsaussichten bestanden hätten und sie daher nicht in der Absicht

gehandelt habe, andere Gläubiger zu schädigen. Dabei habe sie Ausführungen

zu in finanzieller Hinsicht geplanten Sanierungsmassnahmen gemacht, so zu

einer Begebung von "Asset-Backed Securities" ("ABS") und zu laufenden Ver-

handlungen mit Investoren. So habe sie ein Schreiben des CFO sowie des Präsi-

denten des Sanierungsausschusses der Beschwerdegegnerin an die Mitglieder

des Bankenkonsortiums vom 23. Februar 2001 ins Recht gelegt, aus dem sich

ohne weiteres ergebe, dass die Beschwerdegegnerin daran geglaubt habe, "die

ABS-Transaktion" könne bis Ende März 2001 vollzogen werden. Entgegen der

Auffassung der Vorinstanz zeige das Antwortschreiben der Bank G. vom 2. März

2001, dass die Bank G. am vorgeschlagenen Finanzierungskonzept durchaus

interessiert gewesen sei. Aus einem Schreiben von H. vom 12. März 2001 gehe

hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Unterstützung der I. genossen habe. In

der Noveneingabe habe die Beschwerdeführerin überdies detailliert angeführt,

dass die Beschwerdegegnerin aufgrund laufender Verhandlungen mit drei

grossen Investoren, nämlich C., E.-Gruppe sowie F.-Gruppe, an eine erfolgreiche

Sanierung geglaubt habe. Durch die Begebung von "ABS" im Zusammenhang mit

dem behaupteten Forderungsverzicht der Banken wie auch durch die behaupte-

ten laufenden Verhandlungen mit Investoren sei die sofortige Beweisbarkeit der

-   22   -

im März 2001 vorhandenen Sanierungsaussichten als zusätzliches Indiz für die

fehlende Schädigungsabsicht bzw. deren fehlende Erkennbarkeit seitens der

Beschwerdeführerin zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfülle

die Noveneingabe damit die Anforderungen an das Gelingen des Beweises und

sei das Nichteintreten der Vorinstanz auf die Noveneingabe eine Verletzung eines

wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Beschwerde KG act. 1 S. 38 - 41).

a) Mit diesen Ausführungen scheint die Beschwerdeführerin zu verkennen,

dass es bei Noven im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO (worauf sie sich in ihrer Noven-

eingabe an die Vorinstanz berief [HG act. 41 S. 3 oben] und worauf sie sich auch

in der Nichtigkeitsbeschwerde beruft [KG act. 1 S. 37 Ziff. 110 und 111]) nur um

(neue) tatsächliche Behauptungen, Bestreitungen und Einreden geht, also (neben

Bestreitungen und Einreden, welche im vorliegenden Fall aber nicht behauptet

wurden) um die Zulässigkeit einzelner (nach Abschluss des Hauptverfahrens vor-

gebrachter) Tatsachenbehauptungen, nicht aber um eine Würdigung bereits im

Hauptverfahren vorgetragener Tatsachendarstellungen oder um Beweismittel für

solche. Dass für die Beschwerdegegnerin im fraglichen Zeitraum Sanierungs-

aussichten bestanden hätten, dass die Beschwerdegegnerin nicht mit

Schädigungsabsicht gehandelt und dass keine Erkennbarkeit einer allfälligen

Schädigungsabsicht für die Beschwerdeführerin vorgelegen habe, hat sie schon

im Hauptverfahren geltend gemacht. Dabei handelt es sich nicht um neue

Behauptungen (vgl. dazu auch die Beschwerdeführerin selber auf S. 40 der

Beschwerde, wo sie auf Ausführungen in der Klageantwort und Duplik verweist).

Beweismittel dazu wird sie ggfs. im Rahmen des von der Vorinstanz mittels eines

Beweisauflagebeschlusses zu eröffnenden Beweisverfahrens nennen können.

Die Ausführungen unter Ziff. 123 und 128 - 134 der Beschwerde gehen an der

Noventhematik vorbei. Auf Rügen in diesem Zusammenhang ist nur einzutreten,

soweit die Beschwerdeführerin substantiiert darlegt, dass sie in ihrer Noven-

eingabe einzelne neue tatsächliche Behauptungen vorgetragen habe, auf welche

die Vorinstanz zu Unrecht nicht eingetreten sei. An solchen Behauptungen sind in

der Beschwerde einzig ersichtlich die Begebung von "ABS" (KG act. 1 S. 38

Ziff. 117), dass die Beschwerdegegnerin daran geglaubt habe, die "ABS-

Transaktion" könne bis Ende März 2001 vollzogen werden (KG act. 1 S. 38

-   23   -

Ziff. 118), dass die Bank G. am vorgeschlagenen Finanzierungskonzept

interessiert gewesen sei und dass die Beschwerdegegnerin im relevanten Zeit-

raum davon habe ausgehen können, dass die Finanzierung mit Hilfe der Bank G.

zustande käme (Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 119), dass die Beschwerde-

gegnerin in der relevanten Periode mit der grundsätzlichen Bereitschaft der

Banken zu einem teilweisen Forderungsverzicht habe rechnen können

(Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 120), dass die Beschwerdegegnerin die Unter-

stützung der I. genossen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 122), dass C.

mitgeteilt habe, dass die Diskussion am 12. März 2001 weitergeführt werden solle

(Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 126), dass die Beschwerdegegnerin im rele-

vanten Zeitraum Zahlungen an diverse andere Gläubiger geleistet habe (Be-

schwerde KG act. 1 S. 41 f. Ziff. 135 und 138). (Lediglich) Bezüglich dieser Be-

hauptungen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz sie zu Unrecht nicht zugelassen hat:

b) Die Vorinstanz erwog, die vorgelegten Urkunden bewiesen "keine hin-

reichend konkrete Aussicht" auf die Begebung von Asset-Backed-Securities im

relevanten Zeitraum vom 6. März bis 13. März 2001 (KG act. 2 S. 51

Erw. 3.6.3.a). Die Bank G. habe mit Schreiben vom 2. März 2001 einzig deutlich

mehr Informationen verlangt und keinerlei konkrete Zusicherungen gemacht oder

auch nur in Aussicht gestellt (KG act. 2 S. 51 f.).

aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, demgegenüber zeige das

Antwortschreiben der Bank G. vom 2. März 2001, dass diese am vorgeschlage-

nen Finanzierungskonzept interessiert gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin

habe davon ausgehen dürfen, dass die Finanzierung zustande kommen würde,

wenn die von der Bank G. verlangten zusätzlichen Informationen bis am 9. März

2001 geliefert würden (KG act. 1 S. 38 Ziff. 119).

bb) Diese Rüge geht fehl. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, geht aus

dem Schreiben der Bank G. vom 2. März 2001 (HG act. 42/4) einzig hervor, dass

diese weitere Unterlagen verlangte. Die Würdigung, dass damit keine hinreichend

konkrete Aussicht auf die Begebung von "ABS" bewiesen werde, ist nicht zu

beanstanden.

-   24   -

c) Weiter erwog die Vorinstanz, die Behauptung, die Beschwerdegegnerin

habe mit einer grundsätzlichen Bereitschaft der Banken zu einem Forderungs-

verzicht auch schon im relevanten Zeitraum rechnen können, finde in den vorge-

legten Dokumenten keine Stütze. Im Gegenteil (KG act. 2 S. 52 - 54).

Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, im Zeitpunkt zwischen

dem 6. und 13. März 2001 habe die Beschwerdegegnerin mit der grundsätzlichen

Bereitschaft der Banken zu einem teilweisen Forderungsverzicht rechnen können

(Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 120). Diese Behauptung belegt die Beschwer-

deführerin indes in keiner Weise. Noch weniger zeigt sie auf, dass und weshalb

die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz willkürlich wäre. Auch diese Rüge geht

fehl.

d) Die Vorinstanz erwog, aus dem Schreiben des I.-Präsidenten vom

12. März 2001 könne die Beschwerdeführerin von vornherein nichts ableiten, da

sie nicht behaupte, über dieses Schreiben informiert gewesen zu sein, und

diesem Schreiben im Übrigen auch nichts Substantielles zu entnehmen sei (KG

act. 2 S. 55 oben). Mit dieser Erwägung setzt sich die Beschwerdeführerin über-

haupt nicht auseinander und kann schon deshalb diesbezüglich keinen Nichtig-

keitsgrund nachweisen.

e) Zu den in der Noveneingabe geltend gemachten "Verhandlungen mit C."

erwog die Vorinstanz, die neuen Urkunden belegten nicht, dass für die Beschwer-

degegnerin im Zeitraum vom 6. März 2001 bis 13. März 2001 konkrete Aussichten

auf einen positiven Entscheid von C. über eine Investition in der für die Rettung

der Beschwerdegegnerin nötigen Grössenordnung bestanden hätten. Vielmehr

bleibe es bei den Erwägungen des Ersturteils, dass die Beschwerdegegnerin im

Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen keine positive Zusage ihrer prioritären

Investorenkandidaten gehabt habe (KG act. 2 S. 55).

Dazu macht die Beschwerdeführerin lediglich geltend, es sei selbstverständ-

lich, dass der Glaube an eine Sanierung nicht erst dann vorhanden sei, wenn eine

konkrete Offerte eines Investors vorliege, sondern bereits bestehen könne, wenn

die vorgängig erfolgenden Verhandlungen vielversprechend im Gange seien

-   25   -

(Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 127). Auch damit geht die Beschwerdeführerin

aber an der Noventhematik vorbei und weist im Zusammenhang mit dieser keinen

Nichtigkeitsgrund nach. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass und weshalb die

Vorinstanz die tatsächliche Behauptung, C. habe mitgeteilt, dass die Diskussion

am 12. März 2001 weitergeführt werden solle, zu Unrecht nicht als Novum im

Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO zugelassen habe.

f) Im Zusammenhang mit den in der Noveneingabe vom 14. September

2006 behaupteten Zahlungen an andere Gläubiger in der relevanten Zeit

(Beschwerde KG act. 1 S. 41 f.) ist auf die vorstehende Erwägung 6 zu ver-

weisen. Die Rüge unter dem Titel "Nichtberücksichtigung von zulässigen Noven"

ist (einzig) diesbezüglich begründet.

11. Unter den Buchstaben "C. Aktenwidrigkeit", "D. Willkürliche tatsächliche

Annahme" und "E. Verletzung klaren materiellen Rechts" (Beschwerde KG act. 1

S. 42 - 52) wiederholt die Beschwerdeführerin identisch die Rügen aus der ersten

Nichtigkeitsbeschwerde unter den nämlichen Titeln (HG act. 39/1 S. 17 - 24).

Dazu hat das Kassationsgericht im Beschluss vom 13. Juli 2006 erwogen, die von

der Beschwerdeführerin weiter vorgebrachten Rügen der Aktenwidrigkeit und der

willkürlichen tatsächlichen Annahmen ständen in engem Zusammenhang mit den

Themen, bezüglich welcher die Vorinstanz den Parteien nach Rückweisung der

Sache Gelegenheit zur abschliessenden Nennung der Beweismittel gewähren

und hernach, nach allfällig notwendiger Abnahme der genannten Beweismittel,

einen neuen Entscheiden fällen müsse. Im vorliegenden Kassationsverfahren sei

darauf nicht weiter einzugehen. Sodann werde das Handelsgericht im neuen Ent-

scheid wiederum über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden haben.

Die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts, welche die Kosten- und Ent-

schädigungsregelung des angefochtenen und aufzuhebenden Entscheides be-

treffe, müsse daher im vorliegenden Kassationsverfahren nicht geprüft werden

(HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4 und 5). Das gilt in gleicher Weise für das nun wieder

vorliegende Verfahren und die eingangs dieser Erwägung genannten Rügen.

12. Zusammenfassend ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vor-

instanzlichen Beschluss vom 29. Juni 2007 nicht einzutreten. Das vorinstanzliche

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Urteil vom 29. Juni 2007 ist in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuhe-

ben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das ausfüh-

re, was ihr bereits mit dem kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom

13. Juli 2005 aufgegeben wurde.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin auch für das vorliegende

Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO,

§ 68 Abs. 1 ZPO; vgl. bereits HG act. 39/20 S. 11 Erw. III).

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das

Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons

Zürich vom 29. Juni 2007 wird nicht eingetreten.

2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des

Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne der

Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 22'500.--.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl.

MWST) zu entrichten.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 589'142.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: