# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7774a73-d95f-5579-b468-4600b90f8753
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 30.01.2014 CDP.2009.213 (INT.2014.40)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2009-213_2014-01-30.html

## Full Text

A.                           
A., née en 1964 est enseignante au Centre
scolaire Y. à temps partiel (mi-temps), selon contrat initial du 31 octobre
2006. N’ayant jamais (du moins au 9.12.2013, date du dernier mémoire en la
cause) achevé sa formation professionnelle, faute de dépôt et de validation de
son mémoire final à l’Ecole normale du canton de Neuchâtel, devenue ensuite la
Haute Ecole pédagogique, elle est restée engagée sous contrat de droit privé
depuis lors. B., né en 1956, est enseignant nommé au Lycée Z. à Neuchâtel, à 75
%, depuis 1997. B. était par ailleurs membre du comité de la Caisse cantonale
de remplacement du personnel des établissements d'enseignement public (ci-après
: la CCR), et représentant régulier du syndicat de la fonction publique dans
les négociations avec l’Etat en matière d’enseignement. Tous deux sont affiliés
depuis leur engagement auprès de la CCR et doivent ainsi cotiser à la
couverture des frais de leur remplacement en cas d'incapacité de travail, en
application de la loi sur la Caisse cantonale de remplacement adoptée par le
Grand Conseil le 2 octobre 1968 et entrée en vigueur le 1er janvier
1969 (ci-après : LCCRP).

Le 23 septembre 2008, les intéressés ont demandé conjointement au
Département de l'éducation, de la culture et des sports (ci-après : DECS) de
constater par une décision formelle que l'obligation pour les enseignants au
bénéfice d’un statut de droit privé (A.) ou de droit public (B.) de financer
leur remplacement en cas d'incapacité de travail était inconstitutionnelle et
en conséquence de les en libérer.

Divers échanges portant sur l’application générale de la LCCRP à
l’ensemble du personnel enseignant, y compris universitaire, les compétences de
la CCR pour statuer, le droit de signature, des courriels reçus ou non et le
mode d’agir, qualifié d’étonnant voire d’inconvenant de B., s’en sont suivis.
Suite à une séance extraordinaire du 4 février 2009 du Comité de la CCR, et sur
demande de la Conseillère d'Etat, cheffe du DECS à l’époque, par ailleurs et de
ce fait présidente du comité de la CCR, le secrétaire général adjoint du DECS,
membre lui aussi du comité de la CCR, (en remplacement d’un collègue absent), a
adressé le 11 février 2009 un courrier au Service juridique de l'Etat, chargé de
reprendre la préparation ou l'instruction du dossier. Ce secrétaire a fait part
de la position majoritairement favorable du comité de la CCR quant à la demande
de A. et B. et a préconisé la suppression de l'obligation d'affiliation et de
cotisation à la CCR pour tous les enseignants.

Après traitement du dossier par ledit Service juridique de l’Etat, par
décision du 22 avril 2009, le DECS (sous la signature de la même cheffe de
département à l’époque) a rejeté la demande des intéressés.

Il a relevé que tous les enseignants sont tenus de cotiser à la CCR,
qu’ils ne sont certes pas traités de la même manière que les autres
fonctionnaires de l'administration en cas d’absences mais que cette différence
de traitement est justifiée par un intérêt public prépondérant. Soit celui à ce
qu'une classe, dont l'enseignant n’est temporairement plus disponible, voie
cette personne immédiatement remplacée afin que les élèves bénéficient de
l'enseignement et de l'encadrement auxquels ils ont droit mais aussi par
l'intérêt de l'enseignant, qui voit ainsi le respect des programmes et le suivi
de ses classes assurés. Il a indiqué au surplus que, concernant l'enseignante
engagée par contrat de droit privé, l'article 321 CO ne fait pas obstacle à
l'obligation de cotiser à la CCR. Il a finalement soutenu ne pas être habilité
à vider la LCCRP de sa substance par un seul contrôle concret de la constitutionnalité
de l'une des dispositions de cette loi, dans deux cas individuels par ailleurs
très particuliers.

B.                           
A. et B. interjettent recours devant le
Tribunal administratif (actuellement devenu la Cour de droit public du Tribunal
cantonal, [CDP]) contre cette décision. Ils concluent, sous suite de dépens,
principalement à son annulation et au renvoi à l'autorité inférieure pour
nouvelle décision et subsidiairement à son annulation, à la constatation que la
cotisation à la CCR est contraire à la Constitution et à ce qu'il soit ordonné
à la CCR de procéder au remboursement des cotisations perçues. Ils se plaignent
d'une violation de l'article 29 Cst. féd. et ajoutent que l’autorité intimée se
serait écartée sans aucune justification du point de vue du comité de la CCR
qu’elle avait fait sien auparavant. Ils allèguent de plus une violation des
articles 8 et 9 Cst. féd. En ce qui concerne A. seule, engagée par contrat
de droit privé, ils soulèvent que le droit du travail (art. 321 CO notamment)
est de compétence fédérale et qu'il ne subsiste aucune place pour une règlementation
de droit cantonal en la matière, ce qui implique que celle-là ne peut pas être
assujettie à l'obligation de cotiser à la CCR. Ils affirment que la présence
nécessaire d'un enseignant remplaçant n'implique pas qu’une absence du
titulaire soit en partie financée (singularité exclusivement neuchâteloise) par
l'employé remplacé et qu'il est douteux qu'aucun autre fonctionnaire absent ne
soit remplacé. Ils mentionnent finalement, mais d’une manière peu
compréhensible, que la cotisation annuelle imposée à chaque enseignant
constituerait une taxe arbitraire au regard du droit fiscal.

C.                           
Dans ses observations, le département conclut
au rejet du recours.

D.                           
Les parties ont été informées que la Cour de
droit public envisageait de traiter la cause comme une action de droit
administratif et les a invitées à en préciser les enjeux financiers. Dans le
délai imparti, les recourants ont modifié leur mémoire et leurs conclusions
pour les rendre conformes à la procédure d’action contre l’Etat, sans se prononcer
spécialement sur l’option procédurale prise par la Cour. Ils concluent,
maintenant comme demandeurs, à ce que l’Etat soit condamné à verser à A. les
montants versés à tort à la Caisse de compensation (recte : la Caisse de
remplacement) de 2009 à septembre 2013, soit 1'493 francs, et à B., 3'243.10
francs pour la même période, le tout avec intérêts à 5 % l’an dès la date
moyenne du 1er mai 2011, à ce que leurs droits pour les salaires des
mois à venir soient réservés, le tout sous suite de dépens. Ils déposent leurs
fiches de salaire attestant des déductions opérées.

E.                           
Le Conseil d’Etat, par son Service juridique,
s’est pour sa part opposé à ce choix procédural en soutenant que le maintien de
la jurisprudence cantonale de la CDP en la matière, voire son extension, allait
conduire à ce que tout litige concernant des salariés de la fonction publique
relèverait finalement de la voie de l’action, malgré les modifications légales
intervenues, suite au constat en 2002 par le Tribunal administratif que
l’absence de recours cantonal possible contre les décisions du Conseil d’Etat
n’était plus admissible, cette question n’étant, selon lui, plus d’actualité.
Il a en outre précisé que si la Cour entendait maintenir ce choix, le Centre
scolaire Y., employeur de A., engagée sous contrat de droit privé, devrait être
attrait à la procédure et donc invité à se prononcer, à tout le moins au titre
de tiers intéressé. Il a relevé au surplus que concernant cette enseignante, la
compétence de la CDP était douteuse, le litige relevant du droit privé et d’une
action de droit civil, ne pouvant être introduite que contre la CCR. Sur le
fond, il a rappelé le statut spécial des enseignants, justifiant la différence
de traitement en cause.

F.                           
Dans un mémoire complémentaire, le Service
juridique de l’Etat a confirmé formellement que la capacité pour défendre de
l’Etat dans le cas de A. était contestée et que la CCR ayant la capacité
civile, l’action (dirigée selon lui apparemment et de surcroît faussement
contre la Caisse de compensation), était implicitement irrecevable.

G.                          
Donnant suite à la proposition de l’Etat, le
juge instructeur a ouvert au Centre scolaire Y. un délai pour se déterminer en
la cause. Dans ses observations déposées le 9 décembre 2013, la Commune du
Val-de-Ruz qui a succédé aux syndicats intercommunaux antérieurs (dont le
Centre scolaire) dissous après la fusion des communes de cette vallée et a
repris leurs droits et obligations avec effet au 1er janvier 2013,
relève qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur la constitutionnalité de
la LCCRP. Elle ajoute qu’en matière d’enseignement, ses compétences et celles
de la direction de l’école sont limitées et qu’au surplus l’action lui semble
mal dirigée. Sur le fond, elle précise que le personnel administratif et
technique de la Commune est soumis à la LSt cantonale alors que le personnel
enseignant reste soumis au règlement sur le statut de la fonction publique dans
l’enseignement et aux dispositions particulières le concernant dans le règlement
concernant les traitements de la fonction publique. Elle souligne les
traitements différenciés prévus par ces statuts, souvent plus favorables pour
les enseignants, et considère également que les demandeurs ne peuvent ainsi se
plaindre d’une inégalité de traitement. Elle indique au surplus que la
suppression de la CCR aurait des conséquences financières très importantes pour
les communes et qu’accessoirement, elle pourrait entraîner pour les
enseignants, une révision de leurs taxations fiscales. En dernier lieu, elle
constate que la situation de A., qui perdure depuis 1987, n’est toujours pas
régularisée et que, découverte suite à l’interpellation du 21 novembre 2013 de
la Cour de céans, cette situation devrait conduire soit au non-renouvellement
par la commune du contrat de droit privé de l’intéressée, soit à sa nomination
par le Conseil d’Etat.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
mémoire initial déposé semble recevable. La Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal
administratif le 1er janvier 2011 et traite les causes qui
étaient pendantes devant ce dernier (art. 47, 83 OJN).

2.                           
Toutefois, selon la jurisprudence désormais
établie du Tribunal administratif puis de la Cour de droit public, que celle-ci
entend maintenir malgré les griefs soulevés à son encontre par le Service
juridique de l’Etat dans son mémoire du 28 septembre 2013, tout litige relatif
au traitement des fonctionnaires est un litige qui porte sur des prestations
pécuniaires découlant des rapports de service au sens de l'article 58 let. a
LPJA, sujet à action
de droit administratif (ATA du 29.3.2004 dans la cause S. [TA.2002.136],
régulièrement confirmé depuis lors, voir arrêt de la CDP du 8.1.2014 dans la
cause W, [CDP.2013.84]
cons.1, pour le plus récent). Les modifications des articles 28, 30 et 31 LPJA, n’y changent rien
ici.

3.                           
La LCCRP institue au
surplus non pas une simple centrale comptable et d’encaissement comme l’ont soutenu
certains des intéressés au présent litige, mais bien, pour les enseignants, une
sorte d’assurance sociale, cantonale et publique pour "perte de gain"
(cf. ci-dessous cons. 9 d) relevant dès lors non seulement de l’article
58 let. a mais de surcroît de l’article 58, let. e LPJA. Les décisions, la
première envisagée positivement par la CCR le 11 février 2009 mais jamais
prononcée ou la deuxième, rendue négativement par le DECS le 22 avril 2009, n’ont
dès lors valeur ici que d’une détermination ou prise de position (art. 3 al. 3
LPJA) mais ne constituent pas de décisions administratives au sens de la LPJA (arrêt du 22.6.2012 [CDP.2011.174]
cons. 2 et 3 dans la cause X.).
Lorsque l’Etat, par un de ses services ou ici département, se prononce sur des
prétentions pécuniaires pour lesquelles la législation cantonale n’ouvre pas de
voie de recours expresse et claire à la Cour de droit public, celle-ci ne peut
être saisie que par le biais d’une action de droit administratif (arrêt de la
CDP du 8.1.2014 dans la cause W, précité, et les références citées).

4.                           
Les mémoires y relatifs ayant été déposés dans
des formes admissibles tant pour un recours que pour une action (art. 60 al. 1
LPJA), la cause introduite par le mémoire primitif de recours du 25 mai 2009
puis sa version modifiée du 20 septembre 2013 doit dès lors être traitée comme
une demande et action de droit administratif, les demandeurs en ayant pris acte
et ainsi modifié leur mémoire initial de recours quant à la forme et quant à
ses conclusions en les dirigeant contre l’Etat. Ce dernier rétribuant ou
faisant rétribuer le corps enseignant selon ses propres normes réglementaires
et finançant pour deux tiers la CCR, on voit mal comment la qualité de partie
défenderesse pourrait lui être déniée.

5.                           
Il n’en reste pas moins qu’il est pour le moins
peu compréhensible en l’espèce que le DECS, en sa qualité d’autorité d'administration
de la CCR ayant imposé la "décision" initiale contestée du 22 avril
2009 (probablement par une application plus qu’extensive de l’art. 20 LCCRP),
se soit considéré en droit de se substituer pour agir alors à la place de la
CCR, établissement de droit public ayant la capacité civile au sens de
l’article 2 de la LCCRP,
qui pourrait donc seule être partie à une procédure de recours (art. 2 et 30
LPJA) ou d’action de droit administratif au sens de l’article 58 LPJA, s’agissant de la
restitution demandée des cotisations perçues. Ce point avait d’ailleurs déjà
été relevé à juste titre par l’administratrice de la CCR dans son courrier du
27 novembre 2008 (ch. 2), bien qu’elle en ait tiré des conclusions juridiques
erronées. Il est également soulevé par la Commune dans ses observations du 9
décembre 2013, s’agissant de la demanderesse. Il est tout aussi surprenant de
constater qu’ensuite, le DECS se soit senti aussi en droit de se substituer au Conseil
d’Etat, en violation assez manifeste de l’article 5 LCCRP, s’agissant de
l’exemption sollicitée par A. mais pouvant porter sur l’affiliation de
l’ensemble du personnel enseignant sous contrat de droit privé, requête qui
relève clairement de la seule compétence dudit Conseil, voire du législateur.
Il est finalement fort peu compréhensible que l’Etat par son Service juridique,
dans ses observations des 28 septembre et 6 décembre 2013, considère
subitement, en totale contradiction avec les mémoires antérieurs, que ce litige
relève, pour B. de la décision, à rendre par la CCR, et donc du recours et,
pour A., d’une action de droit civil à introduire contre son employeur communal
actuel ou contre la CCR puisque celle-ci dispose de la capacité civile.

6.                           
a) Dans la mesure où le recours puis les
mémoires successifs ici déposés respectent les formes d’une action et vu le
sort final de la cause, le rejet pur et simple de l’acte des demandeurs, déposé
le 25 mai 2009 pour irrecevabilité, parce que initialement mal formulé et
dirigé contre une décision nulle ou annulable faute de compétence manifeste de
l’autorité qui l’a prononcée, puis mal corrigé le 20 septembre 2013 comme
action, qui serait de surcroît irrecevable contre la demanderesse - selon ce
que le défendeur soutient maintenant, puisque selon lui, cette partie du litige
relèverait du droit civil - constituerait cependant un des plus bels exemples
judiciaires de formalisme excessif qu’on puisse trouver. Par économie de
procédure, face à un tel imbroglio législatif puis procédural, quoique avec
d’extrêmes réserves, la Cour de céans traitera donc le présent litige ainsi qu’elle
l’a annoncé aux parties, comme une action de droit administratif dirigée contre
l'Etat qui s’est substitué de force à la CCR et éventuellement au Centre
scolaire Y. ou actuellement à la Commune de Val-de-Ruz. Bien qu'ayant la
capacité civile au sens de l’article 2 de la LCCRP, la CCR ne paraît
en effet disposer, sur les questions de principe comme sur d’autres, d’aucun
pouvoir décisionnel (ce que paraît confirmer l’article 24 de la LCCRP,
totalement contradictoire avec l’autonomie propre accordée à cette Caisse par
la même loi), ni de marge de manœuvre au regard des options du DECS et de l’interprétation
faite par celui-ci, probablement fausse, (notamment si l’on s’en réfère à sa
note marginale), de l’article 20 LCCRP, mais surtout à
l’égard des pouvoirs de l’Autorité de haute surveillance qu’est le Conseil
d’Etat. Or au regard de ses mémoires et observations successifs, l’Etat n’est
pas prêt à renoncer à la CCR. Un arrêt d’irrecevabilité ne ferait dès lors que
reporter la solution du litige, pour des motifs purement formels et
procéduraux.

Le fait que les conclusions 3 et 4 du mémoire du 25 mai 2009,
apparemment recevables ici quant au fond, n’aient pas initialement été
chiffrées ni précisées dans le temps n’était par ailleurs pas un obstacle à la
saisine de la Cour. Même si ces conclusions
n’étaient pas d’une clarté évidente quant aux effets temporels de la requête,
on peut déduire des différents mémoires que les demandeurs concluent maintenant
d’une part à ce que la Cour de céans constate que leur soumission à la LCCRP
constitue une inégalité de traitement et également à ce que l'Etat soit condamné
à leur restituer avec un effet rétroactif au 1er janvier 2009, les
cotisations déjà versées. L'action ne tend donc pas uniquement à la
constatation d'un droit; il s'agit d'une action condamnatoire. En vertu du
principe de disposition, les parties disposent de l'objet du litige et décident
si et dans quelle mesure elles entendent soumettre le différend au juge.
Celui-ci n'a pas la possibilité d'étendre la contestation à des questions non
litigieuses, par exemple au montant qui n'aurait pas été initialement chiffré,
découlant de la prétention en cause (ATF 129 V 450
cons. 3). Les conclusions des demandeurs sont dès lors recevables car
susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées (arrêt de la Cour de
droit public du 10.7.2012 dans la cause X. [CDP.2011.341]
cons. 1).

b) Sur le plan temporel, la Cour de céans a déjà eu l'occasion de juger
que, en cas de rémunérations inégales dont le caractère discriminatoire n'est
pas fondé sur le sexe, seule vaut la garantie générale d'égalité de traitement,
qui ne confère pas de droit subjectif à un salaire égal, mais seulement le
droit à l'élimination de l'inégalité, et donc pas de droit au paiement d'un
salaire (ou de la suppression d’une diminution éventuellement inégale de
traitement et de salaire comme alléguée en l’espèce) avec effet rétroactif,
mais seulement la possibilité d'obtenir, pour l'avenir, la régularisation de
l'inégalité de manière appropriée et dans un délai raisonnable (ATF 131 I 105,
p. 110-111 cons. 3.6 et 7; ATF du 12.04.2006
[2P.287/2005] cons. 2.3). Or, la législation cantonale sur le statut de la
fonction publique ne prévoit pas de garantie plus large que ce qui précède et
ne comporte au demeurant aucune disposition prévoyant le droit au paiement d'un
salaire rétroactif, serait-ce même sous forme d’une restitution d’une déduction
salariale considérée non pas comme illégale au regard de la législation cantonale,
mais comme inégale au regard de la Constitution. La législation fédérale (en
l’occurrence le CO et ses dispositions en matière de contrat de travail) ne
permet pas plus, en l’état, aux autorités judiciaires de corriger des
inégalités de traitement, même manifestement contraires à la Constitution, si
le législatif fédéral en a décidé ainsi, sous réserve de la primauté du droit
international, motifs qui ne sont pas invoqués ici.

c) Par ailleurs, la Cour de céans, se ralliant à des jurisprudence
cantonales majoritaires, a d’ores et déjà retenu que lorsqu’un salarié de la
fonction publique se plaint d’une inégalité de traitement découlant non pas du
système légal lui-même mais d’une décision d’application individuelle de la loi
à son cas particulier, il était en droit d’obtenir une correction de son
salaire dès le dépôt de son mémoire (arrêt du TA du 26.5.2008 [TA.2007.444];
pour sa confirmation répétée, cf. l’arrêt du 8.5.2013 [CDP.2010.239]
cons. 1 b). Alors que lorsque le justiciable s’attaque à la
constitutionnalité de la loi elle-même, les pouvoirs de l’autorité judiciaire
saisie sont limités. Sa décision ne peut porter que sur la constatation d’une
inégalité de traitement découlant de la loi, ce qui oblige alors le législateur
cantonal à corriger pour l’avenir et dans un délai approprié, que la
jurisprudence fédérale n’a jamais vraiment exactement fixé, la législation
contestée (arrêt CDP du 17.10.2013, [CDP
2009.125] cons. 6).

Les demandeurs ne peuvent donc pas obtenir, dans le cadre de leur
action fondée sur une inégalité de traitement découlant éventuellement de la
loi elle-même, l'allocation d'une prétention pour une période antérieure à la
constatation de cette inégalité dont ils seraient victimes et ceci avant que le
législateur ne l’ait corrigée.

Dès lors, leur conclusion tendant à ce que l’Etat (ou la CCR qui reçoit
les cotisations ou l'Etat et le Centre scolaire Y. qui sont les débiteurs de
leurs salaires) soit condamné à leur restituer les déductions ou différences de
salaire prétendues n'est pas recevable, à tout le moins en tant qu’elle
concerne une période antérieure au présent arrêt.

7.                           
a) Sur les questions de fond, la jurisprudence
fédérale impose à l’autorité
judiciaire cantonale de dernière instance d’examiner en premier lieu tout grief
relatif à la violation du droit d’être entendu. Cette jurisprudence,
constamment maintenue voire étendue (arrêt de la CDP du 12.11.2013 dans la
cause F. [CDP.2013.211];
cf. également l’arrêt CDP.2012.319
cons. 4), déduit de l'article 29
Cst. féd. le devoir pour l'autorité primaire (ou administrative de recours) de
motiver sa décision (ou ici sa prise de position), afin que le destinataire
puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité
judiciaire ou de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces
exigences, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs
qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa position ou décision, de
manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci
et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et
de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les
parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire,
apparaissent pertinents (ATF 134 I 83
cons. 4.1; 133
III 439 cons. 3.3).

b) Les demandeurs mentionnent que l'autorité primaire
intimée leur a transmis sans réserve le point de vue du comité de la CCR du 11
février 2009, laissant penser qu'elle le partageait. Ils se plaignent du fait
que ladite autorité, soit le DECS, organe de l’Etat, s'est par la suite écartée
sans aucune justification selon eux, du point de vue du comité qu'elle avait
pourtant fait sien auparavant et que partant, elle aurait violé leur droit à
obtenir une décision (ou prise de position) motivée.

c) Dans le cas particulier, dans sa "décision"
du 22 avril 2009, le département a certes admis qu'il existait en partie une
différence de traitement entre les enseignants et les autres fonctionnaires, en
cas d’absence, congé, puis surtout maladie et accident, mais il a retenu, dans
un texte portant sur quatre pages "en droit", que cette différence
était justifiée par un intérêt public prépondérant. Les "recourants"
d’alors ont pu agir en conséquence en toute connaissance
de cause. Pour s'en convaincre, il suffit de renvoyer à l'argumentation de leur
mémoire. Il convient donc de rejeter leur grief de violation du droit d'être
entendu, découlant selon eux d’une absence de motivation de la prise de
position ou décision attaquée, qui n’a ici et par ailleurs que valeur de préavis.

8.                           
Les plaintes des
demandeurs ressortent davantage, sur ce premier point de fond, du principe de
la bonne foi et de l'interdiction de tout comportement contradictoire. Ancré
aux articles 5 al. 3 et 9 Cst. féd., le principe de la bonne foi commande aux
autorités comme aux particuliers de s'abstenir, dans les relations de droit
public, de tout comportement contradictoire ou abusif (arrêt du TF du 03.12.2009
[2D_57/2009] cons. 4.3; Grisel, Traité de droit administratif,
p. 390; Moor, Droit administratif, vol. I, p. 432 ss; Knapp,
Précis de droit administratif no 526, p. 111 ss). Une autorité se contredit
lorsqu'elle exprime des opinions divergentes dans la même affaire ou dans des
affaires semblables (Grisel, op. cit., p.395; Moor, op.
cit., p. 433).

D'après l'article 15 de la LCCRP, la Caisse dispose
de plusieurs organes dont le comité. Ce comité est composé de 17 membres, dont
notamment un président et deux membres nommés par le Conseil d'Etat en qualité
de représentants de l'Etat (art. 16). Le comité donne son opinion sur les
questions de principe soulevées par l'application de la loi et de son règlement
et sur tout projet de modification. L'administration de la Caisse est confiée
au DECS (art. 20 al. 1) et le département statue d'une manière générale, mais
en matière d’administration seulement si l’on s’en réfère à la note marginale
de cet article et à son emplacement dans la loi - ce que ni le DECS ni le
Service juridique ne semblent avoir compris - sur toutes les questions qui ne
sont pas expressément dévolues à une autre autorité (art. 20 al. 2). Le Conseil
d'Etat désigne, au sein du DECS, deux fonctionnaires chargés de l'administration
de la Caisse, le premier en qualité d'administrateur, le second en tant que
suppléant de l'administrateur (art. 12 du règlement d'exécution de la loi sur
la Caisse cantonale de remplacement du personnel des établissements d'enseignement
public).

9.                           
En l'occurrence, le 11 février 2009, après demande de la conseillère d'Etat, cheffe du
DECS, le secrétaire général adjoint du DECS a adressé un courrier au Service
juridique de l'Etat, pour le charger de l'instruction du dossier (mais le
dossier n’établit pas comment, par qui et dans quel cadre légal ou procédural,
cette délégation s’est déroulée). Il a fait part de la position majoritaire du
comité de la CCR, favorable à la demande de A. et B. et a préconisé la
suppression de l'obligation d'affiliation et de cotisation pour les
enseignants. Ce courrier a été transmis aux intéressés le 16 février 2009 par
le Service juridique de l'Etat. Selon le procès-verbal de la séance du comité
de la CCR, la Conseillère d’Etat cheffe du DECS était présidente dudit comité,
le secrétaire général adjoint du DECS était membre du même comité et tous deux
étaient présents le 4 février 2009. Si l'en-tête du papier à lettre utilisé et
la signature peuvent prêter à confusion, l'écrit du 11 février 2009 émane
cependant clairement du comité de la CCR et non pas du DECS. C'est d'ailleurs
le contenu d'une séance extraordinaire du comité de la CCR qui y est relaté. Le
DECS, en tant que tel, n'a donc pas pris position sur la question de
l'affiliation à la CCR, dans le sens où le soutiennent les demandeurs. De plus
le courrier du 11 février 2009 leur a ensuite été transmis "pour le bon
ordre de [leurs] dossiers". Il est certes regrettable que les Conseillers
d’Etat, appelés à siéger dans de multiples commissions, finissent par confondre
ainsi leur rôle légal de pouvoir éventuellement décisionnel dans des cas
individuels ou celui de membre, souvent présidentiel, d’une commission traitant
de problèmes généraux où ils n’ont pas ce pouvoir légal, mais le système était
ainsi fait (il a cependant été partiellement modifié avec effet au 28.05.2013
par la nouvelle loi d’organisation du Grand Conseil du 30.10.2012, en ses
articles 76 ss). La Cour de droit public n’a pas à statuer cependant sur les
diverses positions politiques successives que peuvent parfois prendre, au gré
des circonstances et des cercles devant lesquels ils s’expriment, les Conseillers
d'Etat. Il n'est pas non plus possible de suivre les demandeurs qui affirment
que le DECS a eu un comportement contradictoire, ce d’autant que l’acceptation
ultime de la proposition de suppression de l'obligation d'affiliation et de
cotisation pour certains enseignants (soit les enseignants engagés sous contrat
de droit privé), relève du Conseil d’Etat dans son ensemble (art. 5 LCCRP),
et celle d’en exempter, du moins ici, les deux demandeurs, relève très
éventuellement des compétences de la Cour de céans, dans un cas concret de
contrôle de la constitutionnalité d’un acte d’application d’une loi cantonale
telle que la LCCRP,
sous les réserves exprimées sous considérant 6 c ci-dessus. Mais avant tout,
s’il s’agit de l’ensemble du corps enseignant, ce domaine relève d’une
proposition de modification législative à soumettre au Grand Conseil par ledit Conseil
d’Etat, un député ou une commission du Grand Conseil (ou d’autres initiatives
et interventions populaires) et non du DECS ou du Service juridique de l’Etat,
comme ne saurait l’ignorer le demandeur, au regard de ses charges exécutives
(au Comité de la CCR), politiques ou syndicales.

10.                         
a) Sur les questions de fond suivantes, et
concernant premièrement A., engagée par contrat de droit privé, les demandeurs
soutiennent que celle-ci ne peut pas être assujettie à l'obligation de cotiser
à la CCR. Ils allèguent que si l'exécution du travail au sens de l'article 321 CO est de droit dispositif, il n'est pas permis
pour autant de déroger aux articles 324 ss CO qui
prévoient que le risque de l'entreprise est à la charge de l'employeur.

La demande de A. est cependant pour le moins paradoxale et il n’est pas
certain qu’elle en ait envisagé toutes les conséquences, outre celles
sous-jacentes aux observations finales de la Commune de Val-de-Ruz qui sortent
cependant manifestement du cadre du présent litige. A supposer qu’elle soit
effectivement libérée de son obligation d’adhésion à la CCR et comme personne
engagée sous contrat de droit privé, elle se retrouverait en effet dans un
"désert juridique" en droit public, puisque les dispositions de la LSt (art. 65) et du RTFP (art. 29) ne
sont pas applicables au personnel enseignant (art. 30 RTFP). Dans la plus
défavorable des hypothèses, elle pourrait donc se retrouver, en cas d’absences
pour cause de maladie surtout, sous l’égide du droit privé soit des échelles
bernoises ou zurichoises d’indemnisation de ses pertes de gain, nettement moins
favorables que les prestations garanties par la CCR (art. 5 du règlement
d’exécution de la LCCRP). A supposer même qu’au regard de l’article 35 al. 2 de
la loi sur l’organisation scolaire (LOS), l’Etat ou les
centres scolaires (soit ici et la concernant, la Commune et le Centre scolaire Y.),
décident de renoncer à la CCR et d’appliquer une telle solution, celle-ci
serait imposable probablement alors à tous les autres enseignants engagés sous
statut de droit privé, partout ailleurs, sous risque de créer sinon une nouvelle
inégalité de traitement. Les mêmes dispositions que pour les autres employés
d’Etat de toutes sortes, engagés sous contrat de droit privé de durée
déterminée ou indéterminée, lui étant à l’avenir applicables, elle risquerait
fort de s’attirer donc les foudres d’autres de ses collègues enseignants et
notamment de ses nouvelles collègues. Les prestations de la CCR sont en effet
plus favorables aux enseignants au bénéfice d’un contrat de droit privé de
durée indéterminée et même d’un contrat de droit privé de durée déterminée, en
début de carrière que ne le sont celles découlant des contrats de même type
pour le reste de la fonction étatique (art. 29 al. 1 RTFP). Durant la période
dite probatoire (art. 12 al. 1 LSt) qui peut s’étendre jusqu’à deux ans, les
prestations salariales en matière de perte de gain sont en effet limitées pour
le reste du personnel étatique, alors qu’elles sont pleines et entières, dès la
création initiale des rapports de service, pour le personnel enseignant grâce à
l’article 5 du règlement d’exécution de la LCCRP.

En l’espèce, le statut spécial d’une partie
des enseignants neuchâtelois, engagés sous contrat de droit privé, tel qu’il
est prévu par la LCCRP
et tel qu’il perdure, constitue donc manifestement un cas très particulier.
Mêlant règles de droit privé et règles impératives de droit public, ce statut,
qui peut être très durable au contraire de ce que prévoit l’article 7 al.1 LSt et de ce qu’impose la
jurisprudence du Tribunal administratif puis la Cour de céans (arrêt du
17.5.2013 [CDP.2012.152]
cons. 2 et l’abondante jurisprudence citée) n’en a pas moins été voulu et maintenu
par le législateur cantonal (art. 7 RSten).

Il est semble-t-il justifié par le fait qu’il
permet de maintenir de manière prolongée au service de l’Etat et dans le corps
enseignant, des personnes qui ne remplissent normalement pas les conditions
nécessaires à leur engagement définitif, et dont l’Etat devrait donc
normalement se séparer après une période d’engagement temporaire, mais qui
donnent pleinement satisfaction par ailleurs. La demanderesse n’ayant apparemment
jamais terminé la formation qui lui aurait permis une nomination, malgré de
multiples rappels (30.4.1991, 17.3.1997, 2.11.1999, 20.11.2006 notamment); elle
paraît sur ce point assez malvenue de venir se plaindre d’une inégalité de
traitement. Ses plaintes sont d’autant plus audacieuses qu’elles vont
maintenant conduire le Centre scolaire Y. et le DEF à réexaminer
fondamentalement son engagement (selon le chiffre 7 de ses observations), mais
cette question sort manifestement de l’objet du présent litige et des compétences
actuelles de la Cour.

b) Il est vrai que selon le principe prévu à
l'article 321 CO, le travailleur ne peut pas se
faire remplacer ni recourir à des auxiliaires pour l'exécution de ses tâches
sans l'accord de l'employeur, au contraire de ce que stipule, de manière
générale, l’article 68 CO. En particulier, un
employé incapable de travailler en raison d'une maladie ou d'un accident n'est
pas tenu de se trouver un remplaçant. Il ne peut pas non plus le faire de son
propre chef. Il convient cependant de réserver les accords contraires ainsi que
les cas particuliers (Wyler, Droit du travail, 2e éd, 2008,
p. 104; Subila/Duc, Droit du travail éd. 2010, commentaire ad art. 321
CO).

En soutenant péremptoirement que le système de
couverture de perte de gain de la LCCRP est en conséquence
contraire au droit fédéral, la demanderesse passe sous silence quelques
principes de base de ce même droit fédéral. En premier lieu, l’article 6 CC, qui stipule expressément que les lois civiles de
la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de
droit public (Hottelier, Droit constitutionnel suisse, p. 375 ss). En
deuxième lieu, les critères auxquels se rattache le Tribunal fédéral pour
décider si une intervention légale (comme ici l’instauration de la CCR) relève
du droit public ou du droit privé (critère de la subordination; critère des
intérêts; critère fonctionnel; cf. les ATF topiques 131 I 266,
p. 270, 138 II
134 notamment). En troisième lieu, l’article 342
al. 1 let. a CO. Mais surtout et en dernier lieu le fait que l’article 321 CO n’est pas de droit impératif (aucune dérogation
possible) ni relativement impératif (dérogation en faveur du travailleur
seulement) et que l’article 324a CO (qui lui est de droit relativement
impératif) est très nettement moins favorable aux employés sous contrat de
droit privé que ne l’est le régime de la LCCRP pour les enseignants
neuchâtelois engagés sous ce type de contrat, moyennant une (très modeste)
participation obligatoire.

c) De surcroît, même si une action de droit
administratif n’est soumise à aucun délai, la jurisprudence a déjà eu
l’occasion de préciser ce qu’il y avait lieu de penser d’un recourant ou
demandeur qui tolère pendant des années une situation de droit (et en sus, en
l’espèce, admise par la signature du contrat de A. en 2006, l’art. 321 CO n’étant pas de droit
impératif ou relativement impératif comme déjà relevé) puis prétend la
contester, très tardivement, devant les autorités judiciaires, sans le moindre
des éléments de fait ou légaux nouveaux et vient les invoquer
devant l'autorité judiciaire supérieure (RJN 1980-1981, p. 167; RJN 1982, p. 144;
cf. également ATF 103 Ib 192,
cons.4 et 102
Ib 124, cons. 2; Bovay, Procédure administrative, p. 424-427 et par analogie les arrêts du 26.3.2010
[CDP.2007.311] cons 4 c et la jurisprudence citée; arrêt du 29.8.2012 [CDP.2010.281]
cons. 8).

Ceci d’ailleurs sans même se rendre compte
probablement de tous les risques que la demanderesse fait courir à l’ensemble
des salariés engagés sous contrat de droit privé et notamment ses collègues
enseignants.

d) Il est d’ailleurs douteux que le but des demandeurs
soit de dissocier en l’espèce le statut des enseignants sous contrat de droit
privé et celui des enseignants nommés. Il suffit sur ce point de se référer aux
pages 6 et 7 de leur mémoire initial.

Le réel problème que soulèvent les demandeurs,
que leur statut soit de droit public ou de droit privé, est une inégalité de
traitement qu’ils pensent pouvoir déduire du fait qu’ils sont astreints, en
tant qu’enseignants, à cotiser à une caisse de remplacement en cas d’impossibilité
d’exercer leur fonction, qu’elle relève du droit public ou privé, alors que les
autres fonctionnaires et employés de l’Etat n’y sont pas tenus, ce qui constitue
à leurs yeux une inégalité de traitement manifeste.

La CCR est née de la fusion dès le 1er
janvier 1969 (cf. BGC 1968-1969, vol. 134, p. 533 ss) de deux fondations
de droit public, soit celle des Caisses de remplacement du personnel de
l’enseignement primaire, alors à la limite d’une situation très déficitaire et
celle, plus riche, du personnel de l’enseignement secondaire, technique ou supérieur.
Situations financières qui s’expliquent assez aisément dans la mesure où il
n’est guère possible de laisser une classe primaire à l’abandon total (même à
mi-temps pour les classes dites "en duo") et ce dès le premier jour
de l’absence de l’enseignant, (la question du critère de la "morbidité
plus élevée" du personnel, essentiellement féminin, de l’enseignement
primaire, également mise en exergue par le Conseil d’Etat de l’époque pouvant
être décemment passé sous silence en 2013). Alors que l’absence d’un enseignant
dans les degrés supérieurs peut se traduire, du moins pendant un temps limité,
par certaines heures dites "blanches", au grand bonheur des élèves
"victimes".

Basé sur un principe de solidarité,
typiquement neuchâtelois, progressiste à l’époque en comparaison
intercantonale, et consensuel, soit salué tant par la gauche du parlement que
par la droite, ce système d’assurance sociale présente la particularité que ni
l’employeur ni l’employé, tous deux cotisants, ne sont bénéficiaires directs
des prestations de la Caisse, celles-ci étant versées directement à
l’enseignant remplaçant. Il est assez surprenant qu’il soit ici remis en cause,
33 ans plus tard, par une bénéficiaire privilégiée et un bénéficiaire prônant
la solidarité mais cette interrogation échappe à la pure réflexion juridique de
la Cour.

11.                         
L’argument des demandeurs selon lequel le canton
de Neuchâtel serait le seul à soumettre ses enseignants à l’obligation de
cotiser à une caisse de remplacement, au contraire de leurs collègues d’autres
cantons, peut être écarté d’emblée. Le Tribunal fédéral a de longue date
précisé notamment dans des affaires neuchâteloises que les demandeurs devraient
connaître (arrêt du TF du 11.5.2012
[8C_325/2011] cons. 4; arrêt du TF du 28.6.2011
(8C_991/2010) cons. 8.6) que le fait que d’autres cantons romands traitent
de manière différente dans leur législation propre, certaines catégories de fonctionnaires
ou d’enseignants n’y change rien. Le principe de l’égalité de traitement
n’exige pas que dans les différents cantons, une même réponse soit donnée à des
états de fait semblables ou identiques, ce qui vaut tout particulièrement quand
il s’agit de questions liées aux traitements de la fonction publique (ATF 121 I 49,
cons. 3 c et la jurisprudence citée).

12.                         
a) Le principe de l'égalité de traitement, et
donc de l'article 8 al. 1 Cst. féd., est par contre violé lorsque dans un rapport de
travail de droit public, un travail de même valeur est réglementé de manière
inégale. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de
l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les
multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui vaudront
pour la situation et la rémunération des fonctionnaires. Le droit
constitutionnel n'exige pas que celles-ci soient uniquement fonction de la
qualité du travail fourni, ou des exigences effectivement posées. Les
inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et
donc apparaître objectivement défendables
(Martenet, L’égalité de rémunération dans la fonction publique, PJA 7/97, p. 285 ss). L’article 8 Cst. féd.
n'est pas violé lorsque ces différences reposent sur des motifs objectifs tels
que l'âge, l'ancienneté, l'expérience, les charges familiales, les
qualifications, le type et la durée de la formation, les horaires, les
performances, les attributions ou les responsabilités endossées (ATF 123 I 1,
p. 7 ss cons. 6a à 6c, 124 II 436
cons. 7a). Ceci est aussi valable dans le cadre de l'application du droit
: les autorités sont tenues, selon le principe de l'égalité de traitement, de
traiter de manière égale les situations semblables pour lesquelles les faits
pertinents sont les mêmes, à moins qu'un motif objectif ne justifie un
traitement différent (ATF 131 I 105,
p. 107 cons. 3.1 et les références, JT 2006 I 597-598; ATF 129 I 161,
p. 165 cons. 3.2 et les références, Arrêt du TF du 02.04.2008
[1C_358/2007] cons. 5 dans la cause A. et consorts ).

Le droit constitutionnel cantonal n'offre pas une protection plus
étendue (art. 8 al. 1 Cst. ne; Bauer, Constitution annotée de la
République et Canton de Neuchâtel, no 1 ad art. 8, p. 45 et la référence).

La Cour de céans n’en a pas jugé différemment
lors des multiples arrêts, tous publiés d’ailleurs, qu’elle a été appelée à
rendre ces derniers temps en matière de personnel enseignant (arrêt non publié du
6.7.2010 [TA.2009.159], confirmé par le Tribunal fédéral le 5.8.2011
[8C_727/2010]; arrêt du 29.10.2010 [TA.2008.382],
confirmé par le Tribunal fédéral le 28.6.2011
[8C_991/2010]), de personnel de la police (arrêts des 05.03.2013 [CDP.2012.109]
et 10.4.2013 [CDP.2011.299]- non publié) ou de personnel hospitalier (arrêt du 29.10.2012 [CDP.2009.254]
confirmé par le Tribunal fédéral le 2.4.2013 [8C_969/2012] et la jurisprudence citée; arrêt du 8.5.2013
dans la cause V [CDP.2010.239]).

b) Le large pouvoir d'appréciation du législateur en matière de
règlementation dans le secteur public est d'autant plus grand lorsque la
question porte sur la comparaison d'activités qui ne sont pas apparentées mais
différentes. Il n'existe pas de critère d'appréciation bien établi permettant
de décider objectivement, par exemple, si le travail des médecins a plus ou
moins de valeur que celui des enseignants, des psychologues, des juristes ou encore
d'autres corps de métier. Une telle évaluation comporte une importante marge
d'appréciation dont la concrétisation dépend de la valeur que la société
attribue à une activité déterminée et des obligations ou droits qui lui sont
liés. Des réglementations diversifiées peuvent dépendre d'un côté de
constatations de fait, par exemple de la question de savoir quelles sont les
tâches qu'implique une certaine fonction, quelle est la formation exigée pour
cela, quelles sont les circonstances dans lesquelles cette activité s'exerce,
etc. D'un autre côté, elle dépend de l'évaluation relative qui est attribuée à
ces divers éléments. Cette pondération n'est pas prescrite par le droit fédéral;
elle relève de l'appréciation des autorités cantonales. Mais elle ne doit pas
être constitutive d'une inégalité de traitement ou d'arbitraire (ATF 125 II 385
cons. 5b et d; arrêt du TF du 29.5.2009
[1C_295/2008] et les références). En ce qui concerne en particulier
l'examen de la compatibilité de systèmes différenciés du traitement des
enseignants en cas d’absence avec les autres fonctionnaires et le principe de
l'égalité de traitement, la différence des obligations et tâches joue
certainement ici un rôle essentiel. C’est même le seul élément de fond que fait
réellement valoir le DECS.

Quelle que soit l'importance de cette différence, il s'agit de vérifier
dans un premier temps s'il existe des motifs objectifs susceptibles de
justifier une différence de traitement, ce qui – outre les critères déjà
mentionnés plus haut – n'exclut pas un certain schématisme pour des motifs
pratiques même si cela peut ne pas être entièrement satisfaisant dans des cas
limites. Dans un deuxième temps, il y a lieu d'examiner si la différence de
traitement en soi justifiée est compatible avec les principes constitutionnels
au regard de l'importance de cette différence (ATF 129 I 161, 121 I 102;
arrêt du TF du 29.5.2009
[1C_295/2008] et les références citées).

Dans ce domaine, à l'instar du Tribunal fédéral, le juge administratif
saisi et donc la Cour de céans, n'intervient qu'avec retenue (arrêt du TF du 30.10.2007
[1C_245/2007] cons. 2.1 et la jurisprudence citée). Les autorités
cantonales disposent en effet d'un large pouvoir d'appréciation,
particulièrement en ce qui concerne les questions d'organisation et de
rémunération. Le juge doit vérifier la régularité de la procédure suivie et
l'absence d'abus du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité compétente,
mais sans se substituer à cette dernière.

c) S’agissant des différences objectives de
statut de base entre enseignants et autres fonctionnaires, il suffit de
consulter le RSN pour constater qu’en de multiples domaines, les enseignants
sont soumis à des dispositions légales spécifiques nettement différenciées de
celles applicables au corps général des autres fonctionnaires de l’Etat,
celles-là étant souvent très favorables aux enseignants, sans même faire trop
ici allusion à la polémique ancestrale mais devenue peut-être stérile sur les
horaires et vacances. En dehors de la législation spéciale en matière de chaque
type d’établissement d’enseignement, plus d’une trentaine de textes légaux ou réglementaires
spécifiques leur sont applicables alors que la législation applicable aux
autres fonctionnaires en comporte moins d’une dizaine. Que les demandeurs
s’étonnent, mais en matière de remplacement seulement, que leur statut soit
quelque peu différent de ceux des autres fonctionnaires suscite donc quelques
interrogations.

Comme le relève le DECS, tant le 22 avril 2009
que dans ses observations du 10 juin 2009, puis le Service juridique dans ses
observations du 18 septembre 2013 et le Centre scolaire Y. du 9 décembre 2013,
l’inégalité de traitement dont se plaignent les demandeurs est fondée sur des
motifs sérieux (ATF 123 II 16, cons.
6 a; 125 I 1
cons. 2 aa) et elle concerne l’ensemble du corps enseignant neuchâtelois
(à l’époque avec son accord) vu les spécificités propres à cette fonction.

L’absence d’un fonctionnaire de l’Etat peut en
règle générale être suppléée par des mesures assez simples : soit ses
collègues le remplacent pendant leur horaire courant, soit ils assument à sa
place un surcroît de travail par des heures supplémentaires (qui, au contraire
de ce que semblent considérer les demandeurs, ne sont en principe pas obligatoirement
payées, mais éventuellement compensées en congés, art. 26 al. 2 LSt, 9
al. 3 RDF), soit purement et simplement, le fonctionnaire absent retrouve
son travail tel qu’il était avant son absence, ce qui est le cas probablement
le plus fréquent.

Tel n’est manifestement pas le cas pour un
enseignant. Un remplacement par d’autres collègues en fonction est en pratique
exclu, l’enseignement se donnant en général pour tous les élèves durant les
mêmes heures. Effectuer des heures supplémentaires, payées ou non, est
inconcevable au regard des horaires des élèves. Assumer un surcroît de travail
n’est pas envisageable non plus : recevoir et gérer durant un temps plus
ou moins prolongé quarante élèves au lieu de vingt relève de l’utopie. Ne rien
faire dans l’attente du retour de l’enseignant n’est pas concevable au regard
de la situation des élèves, voire de leurs parents. Quant à la circonstance
évoquée par les demandeurs, selon laquelle les absences de courte durée dans le
degré secondaire ne sont pas remplacées, elle ne saurait à elle seule fonder
une inégalité de traitement, outre qu'elle n'est étayée par aucun élément
pertinent (encore que nombreux doivent être les élèves du degré secondaire à se
souvenir d’avoir applaudi aux heures dites blanche tout autant qu’ils ont
applaudi ensuite aux heures dites "de rattrapage", tout à l’honneur
de leurs donateurs, après des remplacements quelques fois folkloriques). Comme
le relève au surplus le Centre scolaire dans ses observations, les enseignants bénéficient
de nombreux avantages et privilèges que la législation cantonale n’accorde pas
aux autres titulaires de la fonction publique.

d) Ces différences évidentes, qui, faut-il le
rappeler, justifient entre fonctionnaires et au regard des considérants
ci-dessus, de la jurisprudence du Tribunal fédéral ou d’autres juridictions, de
nettes différences de traitement (cf. sur ce point les arrêts précités),
doivent cependant et selon les mêmes jurisprudences, faire l’objet d’une seconde
analyse, soit celle de savoir si la différence de traitement
en soi justifiée, est compatible avec les principes constitutionnels au regard
de l'importance de celle-ci (ATF 129 I 161, 121 I 102;
arrêt du TF du 29.5.2009
[1C_295/2008] et les références citées). Sur ce point également, on peine à
suivre les demandeurs lorsqu’ils prétendent qu’il leur appartiendrait de payer
leur remplaçant. Les deux tiers du financement de la CCR sont pris en charge
par l’Etat (1 % de leur salaire). Leur cotisation mensuelle propre est de 0,5 %
du salaire soumis à l’AVS seulement, y compris le treizième salaire (arrêté du
Conseil d’Etat du 3.6.2009, RSN 410.423.101). On se trouve donc ici très loin
des limites (en général 20 %) que le Tribunal fédéral considérait comme
critiques, lorsqu’il s’agit d’examiner une inégalité de traitement à l’aune de
critères financiers (arrêt du TF du 28.6.2011
[8C_991/2010] cons. 5).

De ces évidences, non exhaustives, résulte le
constat que le statut d’un enseignant absent n’est pas le même que celui d’un fonctionnaire
absent. Il existe en conséquence en l’espèce et dans les deux phases d’analyse
auxquelles la Cour de céans doit procéder, de nettes différences objectives de
traitement qui doivent être prises en compte.

La façon dont le législateur les a appréhendées
en instaurant la LCCRP
n’apparaît en tous les cas pas arbitraire (sur cette notion, voir l‘arrêt CDP.2013.84
précité, cons. 3c) et la Cour de droit public ne saurait dès lors les corriger
sans empiéter de façon peu admissible sur la large liberté d’appréciation dont
dispose le législateur cantonal. Contrairement à ce que soutiennent les
demandeurs, il ne ressort pas des prises de position antérieures de la CCR une
appréciation différente.

e) Dans la mesure où ils sont juridiquement
incompréhensibles et ne sont pas susceptibles de modifier l’appréciation de la
Cour, celle-ci ne se prononcera pas sur les développements fiscaux que
voudraient donner à la présente cause les demandeurs, sous chiffre 5 de leur
"recours". Le respect du droit d’être entendu et l’obligation de motivation
d’une décision judiciaire obligent l’autorité judiciaire à se prononcer sur les
éléments pertinents d’une cause mais non pas sur n’importe quelle thèse
juridique mal fondée. Il n'a jamais été dans les intentions du législateur
d'édicter ici une législation fiscale (cf. Bulletin du Grand Conseil,
1968-1969, vol. 124, p. 533 ss) et on ne se trouve nullement ici en présence
d'un impôt d'affectation ou de dotation, puisque la cotisation est prélevée
avec une contrepartie (cf. cons. 10a ci-dessus; Knapp, op. cit, p. 573
a contrario).

13.                         
Se pose finalement la
question des frais de la procédure. L’Etat, le DECS, la CCR et la Commune en sont
exonérés conformément à l’article 47 al. 2 LPJA et à l’interprétation qu’en a toujours faite le
Tribunal de céans, mais n’ont pas plus droit à l’allocation de dépens.
S’agissant des demandeurs, qui succombent totalement, les frais de la procédure
devraient être mis à leur charge. En matière de litiges relatifs à la fonction
publique, la Cour de céans renonce toutefois à les percevoir lorsque la valeur
litigieuse n’atteint pas 30'000 francs (arrêt du 21.4.2011 [CDP.2008.184]).
Dès 2009, la valeur litigieuse cumulée pour les deux demandeurs atteignait,
selon leur classes de traitement et par an (salaire soumis à l’AVS au taux de
déduction de 0,5 % sans tenir compte des échelons futurs), un montant
théorique de cotisations annuelles d’au minimum 365 francs pour la
demanderesse et 685 francs pour le demandeur et au dépôt des conclusions
modifiées de leur action conjointe, un montant global, pour les deux demandeurs
d’environ 4'800 francs, si l’on tient compte d’un effet rétroactif,
expressément requis, dès le 1er janvier 2009. Pour l’avenir, les demandeurs, selon les dispositions légales en vigueur,
pourraient prendre leur retraite à 63 ans, selon la nouvelle loi sur la Caisse
de pension, dite prévoyance.ne, cette limite ayant été reportée de 62 à 63 ans
dès le 1er janvier 2014 et à 64 ans dès le 1er janvier
2019, si la dérogation à 63 ans n’est pas maintenue (art. 2 ss. des dispositions
transitoires de la LCPFpub). Le montant total des déductions à restituer ou à
abandonner atteindra donc probablement, à l’âge hypothétique maximal de la
retraite des demandeurs (2027 ou 2028 pour la demanderesse, 2019 ou 2020 pour
le demandeur), un montant minimal en capital cumulé probablement de moins de 13’000
francs. La Cour de céans doit dès lors renoncer à la perception des frais et débours
(art. 47 LPJA, art. 44, 60, 61 et 69 du décret du 16.11.2012 fixant le tarif des frais, [RSN 164.1] immédiatement applicable aux procédures en cours
au 1.1.2013, selon ses articles 71 et 73).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette la demande, dans toutes ses conclusions, dans la mesure où elle
est recevable.

2.    Statue sans frais.

3.    N’alloue aucuns dépens.

Neuchâtel, le 30 janvier
2014

Art. 6 CC

Droit
public des cantons

 

1 Les lois
civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en
matière de droit public.

2 Les cantons
peuvent, dans les limites de leur souveraineté, restreindre ou prohiber le
commerce de certaines choses ou frapper de nullité les opérations qui s'y
rapportent.

Art. 68 CO

Principes
généraux

Exécution
par le débiteur lui-même

 

Le débiteur n'est tenu
d'exécuter personnellement son obligation que si le créancier a intérêt à ce
qu'elle soit exécutée par le débiteur lui-même.

Art. 321 CO

Obligations
du travailleur

Travail
personnel

 

Le travailleur exécute en
personne le travail dont il s'est chargé, à moins que le contraire ne résulte
d'un accord ou des circonstances.

Art. 324 CO

III. Salaire en cas d'empêchement
de travailler

1. En cas de demeure de
l'employeur

1 Si
l'employeur empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure
de l'accepter pour d'autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que
le travailleur doive encore fournir son travail.

2 Le
travailleur impute sur son salaire ce qu'il a épargné du fait de l'empêchement
de travailler ou ce qu'il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain
auquel il a intentionnellement renoncé.

 

Art. 324a CO

En cas d'empêchement du
travailleur

a. Principe

1 Si le
travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes
inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une
obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire
pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en
nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois
mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.

2 Sous réserve
de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention
collective, l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de
trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée
équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des
circonstances particulières.

3 En cas de
grossesse de la travailleuse, l'employeur est tenu de lui verser le salaire
dans la même mesure.1

4 Un accord
écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux
présentes dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au
moins équivalentes.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la
LF du 3 oct. 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2005 (RO 2005
1429; FF 2002
6998, 2003
1032 2595).

 

Art. 324b CO

Exceptions

1 Si le
travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposition légale,
contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne
provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa personne,
l'employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations d'assurance dues
pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au moins du salaire
afférent à cette période.

2 Si les
prestations d'assurance sont inférieures, l'employeur doit payer la différence
entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire.

3 Si les
prestations d'assurance ne sont versées qu'après un délai d'attente,
l'employeur doit verser pendant cette période quatre cinquièmes au moins du
salaire.1

1 Introduit par le ch. 12 de l'annexe à la LF du
20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er
janv. 1984 (RO 1982
1676 1724 art. 1 al. 1; FF 1976
III 143).

Art. 342 CO

Réserve
en faveur du droit public; ses effets de droit civil

 

1 Sont
réservées:

a.1

les dispositions de la Confédération, des cantons et des
communes concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui
concerne les art. 331, al. 5, et 331a
à 331e;

b.

les dispositions de droit public de la Confédération et des
cantons sur le travail et la formation professionnelle.

2 Si des
dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation
professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de
droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail,
l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette
obligation.

1 Nouvelle teneur
selon le ch. II 2 de la LF du 18 déc. 1998, en vigueur depuis le 1er
mai 1999 (RO 1999
1384; FF 1998
4873).