# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0bb8be30-e449-5277-9d19-ff8dec3f3f74
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.01.2018 PQ170097
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ170097_2018-01-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PQ170097-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck 

Beschluss und Urteil vom 31. Januar 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

sowie 

 

C._____,  
Verfahrensbeteiligter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ 

 

betreffend Kindesschutzmassnahmen 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Winterthur vom 

- 2 - 

1. November 2017; VO.2017.34 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 
Winterthur-Andelfingen) 
 
 

Erwägungen: 

I. 

1. C._____, geb. tt.mm.2009, ist das gemeinsame Kind von D._____, geb. tt. 

September 1989, und B._____, geb. tt. Januar 1985. Seit Januar 2015 lebte 

C._____ auf Wunsch der Mutter bei der Pflegemutter E._____ in F._____. Am 

tt.mm.2016 verstarb die Mutter von C._____. Sie war alleinsorgeberechtigt. Ein 

Antrag des Vaters auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge war mit Be-

schluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Schaffhausen vom 

31. Mai 2016 abgewiesen worden. Am 19. Juli 2016 beantragte die Schwester der 

verstorbenen Mutter (heutige Beschwerdeführerin) bei der zuständigen KESB, es 

sei ihr die Bewilligung zu erteilen, C._____ als Pflegesohn bei sich aufzunehmen. 

Der Vater beantragte am 8. August 2016, es sei ihm die alleinige elterliche Sorge 

über C._____ zu übertragen.  

Mit zwei Entscheiden vom 13. September 2016 übernahm die KESB Bezirk Win-

terthur-Andelfingen die Verfahren und die laufende Beistandschaft, und sie be-

stellte für C._____ einen Verfahrensvertreter. Nach Durchführung des Verfahrens 

beschloss sie, dem Vater die elterliche Sorge zu übertragen. Gleichzeitig entzog 

sie ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Es wurde die Unterbringung von 

C._____ bei der Beschwerdeführerin angeordnet und der persönliche Verkehr des 

Vaters mit dem Sohn geregelt. Des weiteren wurden die Aufgaben der Erzie-

hungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB festgelegt. Für die Kosten 

der Unterbringung hatte der Vater aufzukommen, subsidiär die zivilrechtliche 

Wohnsitzgemeinde des Kindes. Die Verfahrenskosten wurden je hälftig dem Vater 

und der Beschwerdeführerin auferlegt, und einer allfälligen Beschwerde gegen 

den Entscheid wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (BR-act. 2).  

2. Am 6. Juli 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bezirksrat 

Winterthur. Sie beantragte, die elterliche Sorge sei nicht dem Vater, sondern ei-

nem amtlichen Vormund zu übertragen, und es sei das Besuchsrecht des Vaters 

- 3 - 

vorläufig zu sistieren. Letzteren Antrag stellte sie auch als superprovisorisches 

Massnahmebegehren (BR-act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2017 sis-

tierte die Bezirksratspräsidentin das Besuchsrecht antragsgemäss als superprovi-

sorische Massnahme (BR-act. 8). Nach Eingang der verschiedenen Stellungnah-

men hob der Bezirksrat Winterthur mit Beschluss vom 14. August 2017 die Sistie-

rung der Besuche wieder auf und ordnete vorsorglich das Besuchsrecht an, wie 

es mit Entscheid der KESB Winterthur-Andelfingen vom 30. Mai 2017 angeordnet 

worden war. Ferner hielt der Bezirksrat fest, dass über die Kosten im Endent-

scheid befunden werde (BR-act. 22).  

Nach zahlreichen Weiterungen im bezirksrätlichen Verfahren, zog die Beschwer-

deführerin mit Eingabe vom 25. September 2017 ihre Beschwerde zurück. Dies 

tue sie nicht aus Überzeugung, sondern angesichts des Drucks, der von allen Sei-

ten auf sie ausgeübt werde, nicht nur vom Beschwerdegegner und dessen Fami-

lie, sondern vor allem auch durch die stellvertretende Beiständin und deren stell-

vertretenden Vorgesetzten, welche die Ansicht verträten, als Pflegemutter von 

C._____ müsse sie mit dem Beschwerdegegner ungeachtet von dessen Verhal-

ten einen Weg finden, ansonsten sie sich selber für dieses Amt disqualifiziere und 

ihr die Obhut über C._____ entzogen werden müsse (BR-act. 45). Hinsichtlich der 

Kosten- und Entschädigungsfolge des abzuschreibenden Verfahrens bat sie zu 

berücksichtigen, dass sie in der festen Überzeugung gehandelt habe, diese Be-

schwerde zum Wohl von C._____ und in dessen Interesse zu führen. Die Be-

gründung und die Argumente gäben ihr immer noch Recht. Sie hoffe, ihr Rückzug 

werde zu einer Beruhigung der Situation führen (a.a.O.). Der Beschwerdeführer 

verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (BR-act. 47). Der Kindesverfahrensver-

treter verwies hinsichtlich der Kostenfolgen zunächst auf sein Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege und beantragte, dass – auch wenn die Be-

schwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens grundsätzlich die Kosten 

zu tragen hätte – ihr diese im grösstmöglichen Umfang nicht aufzuerlegen seien. 

Im Interesse seines kindlichen Klienten C._____ erachte er es als relevant, die 

Beschwerdeführerin wo immer möglich von den Kosten des Verfahrens zu entlas-

ten, weil sie sich nun mit aller Kraft ihren auch für sie neuen Verpflichtungen wid-

men können und nicht durch Verfahrenskosten belastet sein sollte (BR-act. 48). 

- 4 - 

Mit Beschluss vom 1. November 2017 schrieb der Bezirksrat Winterthur das Ver-

fahren als durch Rückzug erledigt ab und auferlegte die Entscheidgebühren in der 

Höhe von CHF 1'000.00 zusammen mit den Kosten für die Kindesverfahrensver-

tretung in der Höhe von insgesamt CHF 3'044.80 der Beschwerdeführerin (zu den 

einzelnen Summanden, welche diese Zahl ergeben vgl. angefochtener Entscheid 

E.3.3; der Teilbetrag von Fr. 2'267.67 im Dispositiv ist ein offenkundiger Ver-

schrieb). Ausserdem verpflichtete er die Beschwerdeführerin, dem Beschwerde-

gegner eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'864.90 auszurichten 

(Dispositiv Ziff. I - III). Der Entscheid wurde am 3. November 2017 der Post über-

geben (BR-act. 51) und ging der Beschwerdeführerin gemäss deren Eingangs-

stempel am 6. November 2017 zu (act. 4/2).  

3. Am 6. Dezember 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Sie be-

antragt (act. 2 S. 2): 

"1. In Abänderung von Ziffer II des angefochtenen Entscheides seien die Kosten des vor-

instanzlichen Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.  

2. In Abänderung von Ziffer III des angefochtenen Entscheides seien die beiderseitigen Par-

teientschädigungen wettzuschlagen.  

3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 

Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche 

Rechtsvertreterin beizugeben, und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu 

verzichten.  

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Be-

schwerdegegners." 

Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5; BR-act = act. 8/1-52 und 

KESB-act. = act. 9/1-172), und mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 wurde 

dem Beschwerdegegner Frist zur Erstattung der Beschwerdeantwort angesetzt 

(act. 10). Diese erging fristgerecht am 12. Januar 2018 (act. 12). Weiterungen, 

insbesondere die Einholung einer Stellungnahme des Kindesvertreters, erweisen 

sich als nicht notwendig. Das Verfahren ist spruchreif. Mit dem Endentscheid ist 

der Beschwerdeführerin eine Kopie der Beschwerdeantwort (act. 12) und dem 

- 5 - 

Kindesvertreter je eine Kopie der Beschwerdebegründung und der Beschwerde-

antwort (act. 2 und 12) zuzustellen.  

 

II. 

1. Gegenstand des Verfahrens bildet die Kosten- und Entschädigungsregelung 

im Abschreibungsbeschluss des Bezirksrates Winterthur vom 1. November 2017 

(act. 7). Das Verfahren vor den gerichtlichen  Beschwerdeinstanzen richtet sich 

primär nach den Bestimmungen des ZGB und den ergänzenden kantonalen Best-

immungen (Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [EG 

KESR] und Gerichtsorganisationsgesetz [GOG]), subsidiär kommen sinngemäss 

die Bestimmungen der ZPO als kantonales Recht zur Anwendung (Art. 450f ZGB; 

§ 40 EG KESR). Dies gilt insbesondere auch mit Bezug auf die Kosten- und Ent-

schädigungsregelung im gerichtlichen Beschwerdeverfahren. Das Obergericht ist 

für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates zuständig (§ 64 EG KESR). 

Die Beschwerdeführerin ist von der angefochtenen Anordnung unmittelbar betrof-

fen und zur Beschwerdeerhebung ohne weiteres legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 

ZGB). Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerde innert der be-

lehrten Frist ergangen ist (act. 2 i.V.m. BR-act. 51 Anhang). Sie ist begründet und 

mit Anträgen versehen; dem Eintreten steht nichts entgegen.  

2. Mit der Beschwerde kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge-

rung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des 

rechtserheblichen Sachverhalts oder Unangemessenheit des Entscheides gerügt 

werden (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Rechtsmittelbehörde kommt sowohl in recht-

licher wie auch in tatsächlicher Hinsicht umfassende Überprüfungsbefugnis zu 

(STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, Art. 450a ZGB N 3 und 10).  

3.1 Die im Verfahren strittige Frage der Kostenverteilung beschlägt zunächst 

das Verhältnis zwischen Art. 106 und Art. 107 ZPO. Das Bundesgericht hat sich 

dazu im Entscheid 139 III 358 ff. einlässlich geäussert. Es hielt fest, dass ange-

sichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug in Art. 106 

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Abs. 1 ZPO ausdrücklich regle und es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse 

"Kann"-Bestimmung handle, davon ausgegangen werden müsse, dass die Kosten 

bei Rückzug einer Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuer-

legen seien. Die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfah-

ren handle, vermöge ein Abrücken von der klaren Regelung in Art. 106 Abs. 1 

ZPO noch nicht zu rechtfertigen (E. 3). Dem Entscheid lag ein Fall zugrunde, in 

welchem eine Partei das Scheidungsverfahren selber eingeleitet und danach wie-

der parteiautonom beendet hatte, ohne dass der andern Partei für den einen oder 

andern Entscheid eine Mitverantwortung zuzuordnen war (a.a.O.).  

3.2 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid gestützt auf diesen Ent-

scheid davon aus, dass (auch) in familienrechtlichen Verfahren die Regelung von 

Art. 106 Abs. 1 ZPO jener von Art. 107 ZPO grundsätzlich vorgehe (act. 7 S. 8  

E. 3.4). Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin dafür, dass sich BGE 139 III 

358 keine starre Regelung für den Fall des Rückzuges einer Scheidungsklage 

entnehmen lasse; vielmehr lasse das Bundesgericht auch in solchen Fällen die 

Möglichkeit einer ermessensmässig anderen Kosten- und Entschädigungsfolge 

offen. Im vorliegenden Fall gehe es sodann nicht um eine Scheidungsklage, son-

dern um Kinderbelange im engeren Sinne, nämlich um die elterliche Sorge und 

das Besuchsrecht. Aus dem Entscheid könne eine analoge Regel für sämtliche 

familienrechtliche Belange nicht abgeleitet werden. Bei Kinderbelangen im enge-

ren Sinne seien bereits unter der kantonalen Prozessordnung, aber auch unter 

der eidgenössischen Prozessordnung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nach 

der ständigen Praxis des Obergerichts die Kosten in der Regel den Parteien je-

weils je zur Hälfte auferlegt worden. Sie verweist dabei auf neuere Entscheide 

des Obergerichts (OGer LE160064 vom 12. Dezember 2016, E. 3b; LY160064 

vom 11. Januar 2017 und den Entscheid der Kammer vom 31. März 2017 

[PQ160093 E. 3]) (act. 2 S. 3/4).  

3.3 Das Bundesgericht unterscheidet im zitierten Entscheid nicht zwischen ein-

zelnen familienrechtlichen Verfahren. Dargelegt wird das Verhältnis zwischen den 

allgemeinen Verteilungsgrundsätzen (Art. 106 ZPO) und den in Art. 107 ZPO auf-

gelisteten Fällen, in welchen die Kostenverteilung nach Ermessen erfolgen kann; 

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dies sei unter anderem "in familienrechtlichen Verfahren" der Fall. Ausdrücklich 

hält das Bundesgericht sodann fest, es sei jedenfalls unzulässig, unter Berufung 

auf die Ermessensbestimmung von Art. 107 ZPO eine bisherige kantonale Rege-

lung und Praxis einfach weiterzuführen. Die Rechtsanwendung müsse vor der 

eidgenössischen ZPO standhalten und an diesem Massstab entscheide sich, ob 

eine Anordnung, die im Ergebnis einer früheren kantonalen Regelung oder Praxis 

entspreche, zulässig sei oder nicht. Nach dem klaren Wortlaut sei Art. 107 ZPO 

eine "Kann"-Bestimmung. Das Gericht verfüge im Anwendungsbereich dieser 

Norm nicht nur über Ermessen, wie es die Kosten verteilen wolle, sondern zu-

nächst und insbesondere bei der Frage, ob es überhaupt von den allgemeinen 

Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen wolle (E. 3). Nach ausführ-

licher Darlegung der umstrittenen Interpretation der Kann-Vorschrift im Zusam-

menhang mit den familienrechtlichen Verfahren gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO 

sowie der Materialien und der Entstehungsgeschichte der Norm kommt das Bun-

desgericht alsdann zum vorerwähnten Schluss, dass die Kosten bei Rückzug ei-

ner Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen seien 

(a.a.O.).  

Den Erwägungen des Bundesgerichts im obzitierten Entscheid ergingen zwar in 

einem Scheidungsverfahren, sie sind indes allgemein gehalten und betreffen die 

"familienrechtlichen Verfahren" gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO generell, wes-

halb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen 

werden kann, Kinderbelange im engeren Sinne seien davon ausgeschlossen. Zu-

treffend erscheint demgegenüber der Einwand, dass das Bundesgericht auch bei 

einem Rückzug keine starre Regelung vorsieht; vielmehr wird auch hier auf das 

Ermessen verwiesen. Dies wiederum bedeutet, dass nicht unbesehen vom konk-

ret zu beurteilenden Fall eine allgemeine Praxis zur Anwendung gelangen kann, 

welche von den Verteilungsgrundsätzen abweicht. Dem trägt die von der Be-

schwerdeführerin zitierte obergerichtliche Praxis Rechnung, indem sie die hälftige 

Kostenteilung davon abhängig macht, ob die Parteien durch das Kindeswohl mo-

tiviert wurden bzw. sie unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Grün-

de für ihre Standpunkte hatten. Ebendies ist vorliegend umstritten und nachfol-

gend zu prüfen.  

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4.1 Die Vorinstanz erwog, dass der Beschwerdegegner keine ausreichenden 

Gründe gesetzt habe, um die Beschwerdeanhebung durch die Beschwerdeführe-

rin zu forcieren. Zudem sei der Aufwand für das Verfahren vor dem Bezirksrat 

durch Anträge der Beschwerdeführerin zum Teil unnötig erhöht worden (act. 7  

S. 8 E. 3.4).  

4.2 Der Beschwerdegegner, der die Abweisung der Beschwerde beantragt, hält  

dafür, dass die Beschwerde nicht durch das Kindeswohl motiviert gewesen sei, 

sondern die Beschwerdeführerin offensichtlich ihre eigenen Interessen in den 

Vordergrund gestellt habe. Er weist darauf hin, dass die verstorbene Kindsmutter 

mehrere, auch länger dauernde Aufenthalte in psychiatrischen Kliniken gehabt 

habe, was die Beschwerdeführerin verschweige. Es sei zwar richtig, dass die 

Kindsmutter gewünscht habe, dass C._____ bei der Beschwerdeführerin unterge-

bracht werde, doch könne über den Aufenthalt der Kinder nicht letztwillig verfügt 

werden. Ob dies überdies dem Willen von C._____ entsprochen habe, entziehe 

sich seiner Kenntnis. Zwischen der Beschwerdeführerin und ihm, dem Beschwer-

degegner bestünden wie vor dem Hinschied der Kindsmutter seit Jahren diesel-

ben Differenzen. Dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde nach "einigem 

Hin und Her" zurückgezogen habe, treffe nicht ganz zu; vielmehr ergebe sich aus 

dem Schreiben vom 25. September 2017 (= BR-act. 45), dass der Beschwerde-

führerin die Aussichtslosigkeit ihres Unterfangens, C._____ möglichst von dessen 

Vater fernzuhalten, offenbar bewusst geworden sei (act. 12).  

4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie nach Erlass des Entschei-

des der KESB vom 30. Mai 2017 sich dem Wohl von C._____ verpflichtet fühlend 

in guten Treuen habe Beschwerde erheben dürfen, nachdem ein Jahr zuvor dem 

Beschwerdegegner die elterliche Sorge für C._____ durch einen wohl begründe-

ten Entscheid der KESB Schaffhausen noch verweigert worden war. Auch bei Un-

terliegen im Beschwerdeverfahren hätte sie nach der Praxis nicht mit einer voll-

umfänglichen Kostenauflage rechnen müssen. Aufgrund der Vorkommnisse wäh-

rend laufender Beschwerdefrist (heftige negative Reaktion des Beschwerdegeg-

ners auf den Entscheid der KESB in Anwesenheit von C._____, Verhalten im Zu-

sammenhang mit der Ausarbeitung des Pflegevertrages) habe sie C._____' zu-

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nehmend grössere Zurückhaltung gegenüber dem Beschwerdegegner wahrge-

nommen, weshalb sie sich doch entschlossen habe, Beschwerde zu führen. Die 

Ansicht der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe keine ausreichenden Grün-

de gesetzt, könne nicht geteilt werden. Die Vorinstanz selbst habe noch in der 

Präsidialverfügung vom 13. Juli 2017 das Verhalten des Beschwerdegegners als 

kindswohlschädigend beurteilt und die superprovisorische Sistierung des Be-

suchsrechts angeordnet. Damit müssten der Beschwerdeführerin erst recht gute 

Gründe für die Beschwerdeerhebung zugestanden werden. Ob sie mit der Be-

schwerde obsiegt hätte, könne im Lichte der obergerichtlichen Praxis keine Rolle 

spielen. Ebenso wie für die Beschwerdeerhebung habe sie aber auch gute Grün-

de für den Rückzug der Beschwerde gehabt. Wenn das Ergreifen eines Rechts-

mittels in familienrechtlichen Belangen nicht zwangsläufig zu einer Kostenauflage 

führen solle, dann müsse Gleiches auch für einen Rückzug gelten. Schliesslich 

stellt sie die vorinstanzliche Annahme in Frage, sie habe mit ihrem Fristerstre-

ckungsgesuch für eine Stellungnahme einen Mehraufwand verursacht. Es beste-

he insgesamt keine Veranlassung von der Zürcher Praxis der hälftigen Kostentei-

lung abzuweichen; entsprechend seien die Parteientschädigungen wettzuschla-

gen (act. 2 S. 2 - 10). 

4.4 Nach dem Gesagten geht es darum zu prüfen, ob es sich (auch) im vorlie-

genden Fall rechtfertigt, vom Verteilungsgrundsatz gemäss Art. 106 ZPO abzu-

weichen und die Kosten des bezirksrätlichen Verfahrens in Anwendung von  

Art. 107 Abs. 1 lit. c nach Ermessen und dabei den Parteien je hälftig aufzuerle-

gen.  

Aus den beigezogenen Akten ergibt sich, dass dem Entscheid der KESB vom  

30. Mai 2017 ein fast einjähriges Verfahren vorausging. Nach dem Tod der Mutter 

von C._____ am tt.mm.2016 waren die elterliche Sorge, seine Unterbringung, 

Kindesschutzmassnahmen sowie die Besuchsregelung neu festzulegen. Im Laufe 

des Verfahrens ergingen zahlreiche Abklärungen und es wurde für C._____ ein 

Verfahrensvertreter eingesetzt. Schliesslich erging der Entscheid, mit welchem 

dem Beschwerdegegner entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin die elter-

liche Sorge für C._____ übertragen wurde. Gegen den Willen des Beschwerde-

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gegners wurde C._____ sodann bei der Beschwerdeführerin untergebracht. Mit 

ihrer Beschwerde beim Bezirksrat hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag 

betreffend elterliche Sorge fest und sie verlangte – auch superprovisorisch – die 

vorläufige Sistierung des Besuchsrechts für den Vater (BR-act. 1). Die Vorinstanz 

erachtete aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage das 

Anliegen auf umgehende Sistierung des persönlichen Verkehrs als berechtigt und 

sistierte das Besuchsrecht wie verlangt mit sofortiger Wirkung (BR-act. 13). Aus-

löser für das Begehren war das von der Beschwerdeführerin glaubhaft gemachte 

Verhalten des Beschwerdegegners nach Entscheideröffnung, welches die Vo-

rinstanz als unbestrittenermassen unangebracht qualifizierte; sie begründete die 

Notwendigkeit der Massnahme zudem mit dem bevorstehenden Wechsel von 

C._____ von der bisherigen Pflegemutter zur Beschwerdeführerin (act. 7 S. 8).  

Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie bei dieser Sachlage im En-

dentscheid davon ausgeht, der Beschwerdegegner habe keine ausreichenden 

Gründe für die Beschwerdeerhebung gesetzt, nachdem sie selbst nach Eingang 

eben dieser Beschwerde aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners sich 

zu superprovisorischen Massnahmen veranlasst sah. Dass die Massnahme spä-

ter aufgehoben wurde (BR-act. 22), die Beschwerdeführerin selbst die Wiederauf-

nahme von – dem Kindeswohl entsprechenden – Besuchen verlangte (BR-act. 9) 

und der Kindesvertreter die superprovisorische Anordnung als nicht verhältnis-

mässig beurteilte (BR-act. 15),vermag hieran nichts zu ändern. Auch im Be-

schluss vom 14. August 2017 hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführe-

rin in ihrer Beschwerdeschrift eine glaubhafte Gefährdung des Kindeswohls gel-

tend gemacht habe, die in den Akten der KESB belegt seien. Dies muss auch 

heute gelten. Wenn die Vorinstanz weiter erwog, dass diese Gefahr nach summa-

rischer Prüfung nicht mehr bestehe und alle Beteiligten sich einig seien, dass dem 

Beschwerdegegner dem Kindswohl zuliebe wieder ein Besuchsrecht zugestanden 

werden solle (BR-act. 22 S. 6/7), ändert dies hieran nichts. 

Dass der Aufwand des vorinstanzlichen Verfahrens durch Anträge der Beschwer-

deführerin zum Teil unnötig erhöht worden sei, findet sodann in den Akten keine 

Stütze. Die Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass der angesprochene 

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Beschluss vom 31. August 2017 erging, weil die Vorinstanz ihr Fristerstreckungs-

gesuch vom 24. August 2017 als sinngemässes Sistierungsgesuch qualifizierte 

(vgl. BR-act. 37 und 39). Inwiefern die Beschwerdeführerin durch ihr Fristerstre-

ckungsgesuch unnötigen Mehraufwand verursacht haben soll, ist nicht ersichtlich.  

4.5 Insgesamt ergibt sich, dass die Erhebung der Beschwerde jedenfalls auch 

auf das Verhalten des Beschwerdegegners zurückzuführen ist, was es rechtfer-

tigt, bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen von den allgemeinen Verteilungs-

grundsätzen abzuweichen und in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO diese 

ermessensweise zu verlegen. Dass mit Bezug auf das Besuchsrecht bereits wäh-

rend des Verfahrens die Regelung gemäss dem KESB-Entscheid wieder ange-

ordnet werden konnte, vermag daran nichts zu ändern. Ein eigentlicher Rückzug 

im Sinne des prozessualen Fallenlassens ihres Standpunktes erfolgte nur bezüg-

lich der elterlichen Sorge, was indes wiederum nicht losgelöst vom Verhalten des 

Beschwerdegegners betrachtet werden kann. Die beantragte hälftige Aufteilung 

der Kosten erscheint insgesamt als sachgerecht. Für die Parteientschädigung hat 

dies zur Folge, dass diese wettzuschlagen sind.  

In Gutheissung der Beschwerde sind Dispositiv Ziff. II und III des bezirksrätlichen 

Beschlusses vom 1. November 2017 aufzuheben und die Kosten des Verfahrens 

zusammen mit den Kosten für die Kindesvertretung den Parteien je zur Hälfte 

aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind für das bezirksrätliche Verfahren keine 

zuzusprechen.  

 

III. 

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner, 

weshalb er für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflich-

tig wird.  

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens waren nur die Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheides. Es ist von einem Streitwert von 

rund CHF 13'800.00 auszugehen (Parteientschädigung und die Hälfte der Ge-

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richtskosten inklusive Kosten der Kindervertretung). Unter Berücksichtigung des 

Aufwandes und der Schwierigkeit des Falles rechtfertigt sich eine Reduktion der 

Grundgebühr auf einen Drittel. Die Entscheidgebühr für das obergerichtliche Be-

schwerdeverfahren ist auf CHF 750.00 festzusetzen. Die Parteientschädigung ist 

in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 der An-

waltsgebührenverordnung (i.V.m. Art. 450f ZGB, § 40 EG KESR und Art. 96 ZPO) 

auf zwei Drittel der Grundgebühr und damit auf CHF 2'000.00 (inklusive Mehr-

wertsteuer) festzusetzen. 

2. Beide Parteien verlangen für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung ihres Rechtsvertreters bzw. ihrer 

Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeistände (act. 2 S. 2 und S. 10 ff.;  

act. 12).  

2.1 Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wenn eine Partei 

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht als aus-

sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird ihr be-

stellt, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 ZPO). Das Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege ist im Rechtsmittelverfahren neu zu bean-

tragen. Dabei hat die gesuchstellende Person ihre Einkommens- und Vermö-

gensverhältnisse umfassend darzulegen und sich zur Sache zu äussern. Das Ge-

richt entscheidet über das Gesuch im summarischen Verfahren (Art. 119 ZPO). 

2.2 Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Einkünfte hat diese belegt und 

erscheinen glaubhaft. Es ist von monatlichen Einkünften von CHF 5'568.60 aus-

zugehen (act. 2 S. 10 und act. 4/4-6). Als Bedarf für sich und C._____ macht sie 

monatliche Kosten von CHF 5'565.15 geltend. Dieser Betrag enthält nebst der ob-

ligatorischen Krankenversicherung KVG auch die private Versicherung VVG, von 

welchen glaubhaft gemacht ist, dass sie der Beschwerdeführerin tatsächlich anfal-

len (act. 4/8 und 4/9). Sie hat sodann glaubhaft dargelegt, dass ihr, obwohl der 

Arbeitsweg auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückgelegt werden kann, die 

Benützung des Autos ermöglicht, die Fremdbetreuung von C._____ auf einem 

Minimalmass zu halten. Ausgewiesen sind die weiteren Kosten für die Tagesel-

tern und die mutmasslichen Steuern. Ohne jegliche Zuschläge auf den Grundbe-

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trägen hat die Beschwerdeführerin zusammen mit C._____ damit einen Notbedarf 

von CHF 5'127.65, womit ein monatlicher Überschuss von rund CHF 440.00 re-

sultiert, unter Berücksichtigung der geltend gemachten Zuschläge vermag die Be-

schwerdeführerin ihren und C._____ monatlichen Bedarf gerade zu decken. Die 

prozessuale Bedürftigkeit kann bei diesen Verhältnissen gerade noch bejaht wer-

den. Das Prozessergebnis zeigt sodann, dass die Beschwerde nicht aussichtslos 

war und es ist schliesslich auch davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 

zur Erhebung der Beschwerde auf rechtskundige Vertretung angewiesen war. Da 

sie im Beschwerdeverfahren obsiegt, wird ihr Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege gegenstandslos, es ist ihr aber in der Person ihrer 

Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Deren Ent-

schädigung ist mit separatem Beschluss festzusetzen, soweit sie sich als unein-

bringlich erweist.  

2.3 Der Beschwerdeführer begründet sein Gesuch um Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege nicht, sondern er verweist in der Beschwerdeantwort le-

diglich darauf, dass sie ihm bereits vor Vorinstanz gewährt worden war und sich 

an der finanziellen Situation nichts geändert habe. Sollte das angerufene Gericht 

die Einreichung weiterer Dokumente als notwendig erachten, so werde dem ent-

sprechenden Wunsch auf erstes Verlangen umgehend nachgekommen (act. 12 

S. 2). Damit kommt der Beschwerdegegner seiner Mitwirkungspflicht nicht hinrei-

chend nach. Vor Vorinstanz hatte er sein Gesuch überhaupt nicht begründet (BR-

act. 25), die Vorinstanz bejahte die Mittellosigkeit des Beschwerdegegners indes 

ohne weiteres unter Verweis auf die Akten der KESB, namentlich KESB-act. 114. 

Dabei handelt es sich um eine Aktennotiz, aus der sich ergibt, dass der Be-

schwerdegegner im Jahr 2015 weder steuerbares Einkommen noch Vermögen 

ausgewiesen hat und er sozial unterstützt wurde. In der Gemeinde ... hatte sich 

der Beschwerdegegner am 3. Juni 2016 nach unbekannt abgemeldet. Im vo-

rinstanzlichen Verfahren war eine Adresse des Beschwerdegegners nicht be-

kannt; er wurde mit Verfügung vom 13. Juli 2017 aufgefordert, ein Zustelldomizil 

zu bezeichnen, das er dann bei seinem Rechtsvertreter angab (BR-act. 3, 5, 7 S. 

4 und 10). Es rechtfertigt sich bei diesen Verhältnissen ausnahmsweise auf weite-

re Erhebungen zu verzichten und auch für das zweitinstanzliche Beschwerdever-

- 14 - 

fahren von der Mittellosigkeit des Beschwerdegegners auszugehen. Sodann kann 

sein Prozessstandpunkt nicht als geradezu aussichtslos bezeichnet werden, und 

es ist auch ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Vertreters 

zu bestellen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entbindet nicht von der Bezah-

lung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO).  

 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird teilweise 

abgeschrieben.  

2. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfah-

ren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche 

Rechtsbeiständin bestellt.  

3. Dem Beschwerdegegner wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfah-

ren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person seines 

Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechts-

beistand bestellt.  

4. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.  

und erkannt:  

1. Dispositiv Ziff. II und III des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom  

1. November 2017 werden aufgehoben.  

2. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens in der Höhe von  

Fr. 1'000.00 wird zusammen mit den Kosten für die Kindesverfahrensvertre-

tung in der Höhe von insgesamt Fr. 3'044.80 (bestehend aus dem Honorar 

von Fr. 2'676.67, den Spesen: Fr. 142.60 und der MwSt: Fr. 225.54) den 

- 15 - 

Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die dem Beschwerdegegner auferlegte Hälf-

te wird zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die 

Bezirksratskasse genommen. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO bleibt 

vorbehalten.  

3. Für das bezirksrätliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu-

gesprochen.  

4. Die Entscheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren wird auf Fr. 750.00 

festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Be-

schwerdegegner auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. 

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.  

6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das 

obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. 

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Bei-

lage eines Doppels von act. 12, an den Verfahrensbeteiligten je unter Beila-

ge eines Doppels von act. 2 und 12, die Kindes- und Erwachsenenschutz-

behörde Bezirke Winterthur und Andelfingen sowie – unter Rücksendung 

der eingereichten Akten – an den Bezirksrat Winterthur, je gegen Emp-

fangsschein. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 

- 16 - 

rund CHF 13'800.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw C. Funck 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 31. Januar 2018
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird teilweise abgeschrieben.
	2. Der Beschwerdeführerin wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	3. Dem Beschwerdegegner wird für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person seines Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	4. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.
	und erkannt:
	1. Dispositiv Ziff. II und III des Beschlusses des Bezirksrats Winterthur vom  1. November 2017 werden aufgehoben.
	2. Die Entscheidgebühr des bezirksrätlichen Verfahrens in der Höhe von  Fr. 1'000.00 wird zusammen mit den Kosten für die Kindesverfahrensvertretung in der Höhe von insgesamt Fr. 3'044.80 (bestehend aus dem Honorar von Fr. 2'676.67, den Spesen: Fr. 14...
	3. Für das bezirksrätliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Die Entscheidgebühr für das obergerichtliche Verfahren wird auf Fr. 750.00 festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbeh...
	6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage eines Doppels von act. 12, an den Verfahrensbeteiligten je unter Beilage eines Doppels von act. 2 und 12, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirke Winterthur u...
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...