# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22675ef0-33e9-5cde-9d4f-3baa396d506f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.01.2005 110 2004 169
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2004-169_2005-01-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

Ÿ

RA Nr. 110/2004/169 Bern, 11. Januar 2004

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

und

Herrn D.________
Beschwerdegegner 1

Frau E.________
Beschwerdegegnerin 2

alle vertreten durch Herrn Fürsprecher F.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mirchel, Gemeindeverwaltung, Dorf, 3532 
Mirchel

betreffend die Verfügung der Gemeindebaubehörde Mirchel vom 24. September 2004 
(Baugesuch-Nr. 04-04; Neubau Einfamilienhaus)

2

I. Sachverhalt

1. Am 30. April 2004 reichten die Beschwerdegegner ein Baugesuch ein für den 

Neubau eines Einfamilienhauses mit Garage auf Parzelle Gbbl. Nr. G.________ am 

H.________ in der Gemeinde Mirchel. Innerhalb der Einsprachefrist reichten die 

Beschwerdeführenden (Eigentümer der Parzelle Mirchel Gbbl. Nr. I.________) eine 

Einsprache mit Rechtsverwahrung ein. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Juli 

2004 erklärten sie sich bereit, die Einsprache zurückzuziehen und einem angepassten 

Baugesuch unter Erteilung des nötigen Näherbaurechts zuzustimmen, sofern bestimmte 

Punkte eingehalten würden. Die Beschwerdegegnerschaft passte ihr Projekt gestützt auf 

das Ergebnis der Einspracheverhandlung an und reichte am 16. September 2004 eine 

geringfügige Projektänderung ein. Am 24. September 2004 erteilte die 

Gemeindebaubehörde Mirchel die Baubewilligung. Sie erachtete darin die Einsprache als 

erledigt und das Näherbaurecht als erteilt. 

2. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2004 haben die Beschwerdeführenden Baubeschwerde 

bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) erhoben. Sie beantragen, die 

Baubewilligung der Gemeinde Mirchel vom 24. September 2004 für das Bauvorhaben der 

Beschwerdegegner sei aufzuheben, und es sei der Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter 

seien die Bauakten unter Aufhebung der erteilten Baubewilligung an die Gemeinde Mirchel 

zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen. Zur Begründung machen sie geltend, die 

Bewilligung einer Projektänderung ohne Bekanntmachung an die Nachbarn, verletze 

wesentliche Verfahrensvorschriften. Die Ausnahmegesuche seien nicht veröffentlicht 

worden. Zudem bestehe keine Ausnahmesituation. Sie hätten ihre Einsprache nicht 

zurückgezogen. Das Bauvorhaben passe sich nicht ins Ortsbild ein. Zudem weisen die 

Beschwerdeführenden auf verschiedene private Aspekte hin. 

3. In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. November 2004 beantragen die 

Beschwerdegegner, die Baubewilligung der Gemeindebaubehörde Mirchel vom 24. 

September 2004 sei zu bestätigen. Sie weisen daraufhin, dass sie die geänderten Pläne 

dem Anwalt der Beschwerführenden mit Schreiben vom 1. September 2004, zur Prüfung 

und Weiterleitung zugestellt haben. Die Beschwerdeführenden hätten zwar nicht offiziell zu 

den geänderten Projektplänen Stellung nehmen können, sie hätten jedoch Kenntnis davon 

3

erhalten. Sie bestreiten nicht, dass das Ausnahmegesuch nicht publiziert worden ist. 

Dadurch sei den Beschwerdeführenden jedoch kein Nachteil entstanden. Angesichts der 

Entstehungsgeschichte der Überbauung seien die besonderen Verhältnisse im Sinne von 

Art. 26 BauG1 gegeben. Die Beschwerdegegner bestreiten nicht, dass kein 

Einspracherückzug erfolgt ist. 

4. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2004 beantragt die Gemeindebaubehörde 

Mirchel, die Baubeschwerde der Beschwerdegegner sei abzuweisen. Die 

Projektanpassung habe den Forderungen der Beschwerdeführenden entsprochen oder 

diese gar übertroffen. Auf eine Anhörung habe daher verzichtet werden können. Bei der 

Veröffentlichung des Bauvorhabens im Amtsanzeiger von Konolfingen, sei auf die 

Nichteinhaltung der ordentlichen Bauvorschriften im Rahmen der Anwendung von Art. 75 

BauG, klar aufmerksam gemacht worden. Die nun erteilten Ausnahmen gingen wesentlich 

weniger weit, als die publizierten nach Art. 75 BauG. Die Veröffentlichung der 

Ausnahmegesuche sei daher hinreichend. Die Grundeigentümerin der Parzelle Nr. 

J.________ sei mit dem Näherbau einverstanden. Das Näherbaurecht werde im Rahmen 

des Verkaufs des Grundstückes Nr. G.________ noch grundbuchlich abgesichert. Die 

Beschwerdeführenden hätten im Rahmen des Ergebnisses der Einigungsverhandlung vom 

23. Juli 2004 ihr Einverständnis schriftlich und rechtmässig erteilt. Die Einsprache der 

Beschwerdeführenden sei durch die Erfüllung der Bedingungen gegenstandslos geworden. 

Das geplante Bauvorhaben ordne sich im Ortsbild von Mirchel sehr gut ein. Die 

Erschliessung des geplanten Einfamilienhauses erfolge über die gemeinsame 4 m breite 

Zufahrtsstrasse (Grundstück Mirchel Gbbl. Nr. K.________). Ein allfälliges Fahrwegrecht 

sei privatrechtlich begründet. Das Baugrundstück gelte durch diese Zufahrtsstrasse als 

erschlossen. 

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 

Schriftenwechsel durch. 

Auf die Rechtschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
2 Art. 7 Bst. b der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

4

II. Erwägungen

1. Zuständigkeit

Bauentscheide können nach Art 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig.

2. Beschwerdelegitimation

Nach Art. 40 Abs. 2 BauG sind die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur 

Beschwerde befugt. Die Beschwerdeführenden haben sich als Einsprecher im 

Baubewilligungsverfahren beteiligt. Da die Vorinstanz die Baubewilligung erteilt hat, haben 

sie grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 65 Bst. a VRPG3 an der 

Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Es stellt sich allerdings die 

Frage, ob sie anlässlich der Einigungsverhandlung rechtsgültig ihre Einsprache 

zurückgezogen haben. 

Eine Abstandserklärung muss im Allgemeinen ausdrücklich und unmissverständlich 

erfolgen; andernfalls ist sie unbeachtlich. Sie muss zudem vorbehaltlos erfolgen, was 

zugleich bedeutet, dass der Abstand bedingungsfeindlich ist.4 Laut Protokoll der 

Einigungsverhandlung haben die Beschwerdeführenden zwar den Rückzug ihrer 

Einsprache sowie die Erteilung des nötigen Näherbaurechts unter gewissen Umständen in 

Aussicht gestellt. Ein eigentlicher Rückzug der Einsprache sowie eine förmliche Erteilung 

des nötigen Näherbaurechts liegen jedoch nicht vor. Daraus folgt, dass kein rechtsgültiger 

Rückzug der Einsprache stattgefunden hat. Die Beschwerdeführenden sind daher zur 

Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 

einzutreten. 

3. Anhörung der Beteiligten bei einer Projektänderung

3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Märkli Aeschlimann Herzog,  Kommentar zum VRPG, Art. 39 Note 7 mit den weiteren Hinweisen

5

Die Beschwerdegegner haben ihr Projekt gestützt auf das Ergebnis der 

Einspracheverhandlung geringfügig angepasst. Insbesondere haben sie das Gebäude um 

1 m gegen Süden verschoben und die Firsthöhe um 1.30 m verringert. Die 

Beschwerdegegner orientierten zwar die Beschwerdeführenden vorgängig mit einem 

Plansatz. Die Beschwerdeführenden wurden jedoch nicht förmlich über die Einreichung der 

Projektänderung informiert. Die Gemeindebaubehörde Mirchel gab ihnen auch keine 

Gelegenheit zur Stellungnahme. 

Laut Art. 43 Abs. 2 BewD5 kann die Bewilligungsbehörde nach Anhörung der Beteiligten 

und der von der Projektänderung berührten Dritten das Verfahren ohne erneute 

Veröffentlichung fortsetzen, wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen 

nicht zusätzlich betroffen sind. Die Beschwerdeführenden waren Beteiligte im Sinne dieser 

Vorschrift. Sie hätten daher von der Baubewilligungsbehörde zwingend angehört werden 

müssen. Art.  43. Abs. 2 BewD wurde daher verletzt. Dies stellt zugleich eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden dar. Ob dies im Beschwerdeverfahren 

geheilt werden kann, kann offen gelassen werden, da dem Vorhaben so oder anders der 

Bauabschlag zu erteilen ist.

4. Keine Veröffentlichung der Ausnahmegesuche

Die Publikation im Anzeiger für den Amtsbezirk Konolfingen lautete folgendermassen:

«Beanspruchte Ausnahmen: Keine; Anwendung Art. 75 BauG.»

Die Beschwerdegegner stellten erst nachträglich in ihrer Stellungnahme zur Einsprache der 

Beschwerdeführenden ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung wegen der 

Unterschreitung der Grenzabstände. Dieses Gesuch wurde nicht publiziert. 

Laut Art. 35 Abs. 1 BauG sind Bau- und Ausnahmegesuche nach den Bestimmungen des 

Bewilligungsdekrets zu veröffentlichen oder den Anstössern sowie weiteren Personen, die 

davon betroffen sein könnten, mitzuteilen. Laut Art. 44 Abs. 1 BewD sind nachträgliche 

Ausnahmegesuche im ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu veröffentlichen. Diese 

Vorschrift hat die Gemeindebaubehörde Mirchel verletzt. Die ursprüngliche Publikation 

5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)

6

genügt den Anforderungen nicht, steht doch ausdrücklich, dass das Bauvorhaben keiner 

Ausnahme bedürfe. Der Hinweis auf die Anwendung von Art. 75 BauG ersetzt eine 

Publikation des nachträglichen Ausnahmegesuchs nicht. 

5. Allgemeines zu den Ausnahmegründen

Das Bauvorhaben der Beschwerdegegner hält verschiedene Vorschriften über die 

Grenzabstände nicht ein: Die Garage müsste nach Art. 12 Abs. 1 GBR6 von Mirchel einen 

Grenzabstand von 2 m einhalten. Ausgewiesen sind bloss 1.98 m. Gegenüber der Parzelle 

der Beschwerdeführenden müsste ein kleiner Grenzabstand von 6 m eingehalten werden 

(Art. 27 GBR). Ausgewiesen sind lediglich 5.45 m. Gegenüber der Parzelle Nr. J.________ 

müsste ein kleiner Grenzabstand von 6 m eingehalten werden. Ausgewiesen sind lediglich 

4.41 m. Fraglich ist zudem, ob auf dieser Seite der Gebäudeabstand eingehalten wird.

Nach Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt werden, 

wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen 

beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen 

Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung 

vollwertig ausgeglichen werden. Als Ausnahmegrund kommen Verhältnisse des Bauherrn 

in Betracht, die sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung seines Bauvorhabens beziehen 

und in den geltenden Vorschriften keine genügende Berücksichtigung finden. Sie müssen 

in der Regel mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens 

zusammenhängen. Es sollen ausgesprochene Unbilligkeiten vermieden werden. 

Der Ausnahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt als solcher zu genügen 

vermag, hängt vielmehr von drei Komponenten ab, nämlich vom Interesse des Bauherrn an 

der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und 

von Art und Mass der verlangten Abweichung. Der blosse Wunsch des Bauherrn, ein 

Grundstück mehr oder anders zu nutzen, als das Baurecht es zulässt, fällt als 

Ausnahmegrund von vornherein ausser Betracht. Rein finanzielle Interessen des Bauherrn 

genügen nicht, ebenso wenig der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives 

Ausnützungsstreben, denn dabei handelt es sich um allgemeine Anliegen, die mit jedem 

Vorhaben verbunden werden können. Der Dispens soll vielmehr gestatten, 

ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die sich bei 

6 Baureglement der Einwohnergemeinde Mirchel vom 29. November 1996, vom AGR genehmigt am 6. März 
1997 (GBR)

7

strikter Anwendung der Bauvorschriften im Einzelfall ergeben könnten7. 

Eine Ausnahmebewilligung kann demnach am ehesten dort erteilt werden, wo sie die Ziele 

der ordentlichen Bauvorschriften am wenigsten gefährdet. Sind mögliche und zumutbare 

Alternativen zum Ausnahmeweg vorhanden, so müssen gewichtige Gründe dagegen 

sprechen, was im Ausnahmegesuch auch detailliert begründet werden muss. Im 

Folgenden wird deshalb geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung 

nach Art. 26 BauG erfüllt sind.

6. Prüfung des Ausnahmegrundes im konkreten Fall

Die Beschwerdegegner haben ihr Ausnahmegesuch folgendermassen begründet: Die 

Überbauung der Grundstücke Mirchel Gbbl. Nrn. L.________, K.________, G.________, 

I.________ und M.________ seien bereits im Jahr 1995 geplant und vom Gemeinderat 

gutgeheissen worden. Die Planunterlagen zur Baubewilligung der Beschwerdeführenden 

vom 28. März 1995 enthalte das ganze Überbauungsprojekt. Die örtliche Lage des 

Bauprojekts der Beschwerdegegner sei in den vorerwähnten Plänen eingezeichnet. 

Insbesondere enthalte der von den Beschwerdeführenden selber eingereichte und 

unterschriebene Plan den Hinweis „Grenzanbaurecht für Nebenbauten“. Die 

Beschwerdeführenden hätten somit die gesamten Überbauungspläne wie auch den 

Näherbau in ihrem eigenen Baugesuch gutgeheissen. Die Bauten auf den Parzellen-Nrn. 

I.________, M.________ und L.________ seien alle gestützt auf Art. 75 bewilligt worden. 

Wenn das Projekt auf der Parzelle Nr. G.________ gestützt auf juristische Spitzfindigkeiten 

nicht gemäss Art. 75 BauG gutgeheissen werden könne, müsse die Baubewilligung in 

Anwendung von Art. 26 BauG erteilt werden. 

Es ist richtig, dass sich bei den Baubewilligungsakten für das Haus der 

Beschwerdeführenden ein Situationsplan befindet, auf dem entlang der Parzellengrenze 

der Hinweis „Grenzanbaurecht für Nebenbauten“ steht. Allerdings ist unklar, was genau 

damit gemeint ist. Der Hinweis genügt daher nicht als schriftliche Zustimmung zum 

Näherbau im Sinne von Art. 14 GBR, da diese unmissverständlich abgefasst sein muss.8 

Selbst wenn die Beschwerdeführenden mit der Unterzeichnung des Situationsplans ein 

7 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 26/27 N. 4; BVR 2002 S. 1 E. 3d.
8 BVR 2003 S. 254, BN 2003 S. 109 N. 25

8

Näherbaurecht für ein künftiges Bauvorhaben auf der Nachbarparzelle eingeräumt hätten, 

würde es lediglich für die Garage als Nebenbaute, nicht aber für das Hauptgebäude 

ausreichen.

Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, das Grundstück könne ohne 

Ausnahmebewilligungen nicht sinnvoll überbaut werden. Im vorliegenden Fall erscheint ein 

reglementkonformes Projekt als möglich. Die Beschwerdegegner müssen lediglich das 

Gebäude um 55 cm nach Süden verschieben. Sollte dies nicht oder nur teilweise möglich 

sein, so könnte die Nordfassade im entsprechenden Mass zurückversetzt und das 

Gebäude entsprechend verschmälert werden. Im schlimmsten Fall würde das Gebäude auf 

der Ostseite eine Gebäudebreite von 8.20 m aufweisen. 

Die Bauparzelle lässt sich also auch ohne Ausnahme vom Grenzabstand sinnvoll 

überbauen. Der blosse Wunsch der Bauherrschaft, das Grundstück mehr oder anders zu 

nutzen als es das Baurecht zulässt, stellt von vornherein keinen Ausnahmegrund dar. 

7. Gestaltungsfreiheit

Die Beschwerdegegnerschaft und die Gemeinde sind der Auffassung, das Bauvorhaben 

könne die Gestaltungsfreiheit nach Art. 75 BauG in Anspruch nehmen. 

Bei gemeinsamer Projektierung eines Areals mit mehreren Bauten können die 

arealinternen Grenz- und Gebäudeabstände, die Anordnung der Bauten und die 

Gebäudelängen unter bestimmten Voraussetzungen frei bestimmt werden (Art. 75 BauG). 

Unter „gemeinsamer Projektierung eines Areals mit mehreren Bauten“ ist die gleichzeitige 

Projektierung aller Bauten dieses Areals zu verstehen, welche im siedlungsplanerischen 

Zusammenhang auf einander abgestimmt werden. Unter „mehrere Bauten“ sind zwei oder 

mehr Bauten zu verstehen, und zwar neue Hauptbauten. 

Bei einer etappenweisen Realisierung einer Überbauung auf einem grösseren Areal ist in 

der Regel jede Etappe für sich Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens. Dabei 

müssen in jeder Etappe die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 75 BauG 

gegeben sein9, d.h. die Projektierung muss jeweils mindestens zwei Bauten umfassen.10 

9

Das Areal kann auch bereits teilweise überbaut sein. Wesentlich ist aber, dass das Areal 

eine zusammenhängende Fläche bildet und im Zeitpunkt der Baueingabe ein 

gemeinsames Projekt vorliegt. 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner und der Gemeinde Mirchel reicht für eine 

gemeinsame Projektierung nicht, dass früher einmal ein gemeinsam projektiertes 

Vorprojekt bestand oder dass in der ersten Baueingabe die Lage der weiteren Bauten in 

einem Grundrissplan eingezeichnet worden sind. Dafür, dass keine gemeinsame 

Projektierung im Sinne des Gesetzes vorliegt spricht auch, dass weder gemeinsame 

Spielflächen noch gemeinsame Abstellplätze für Fahrzeuge geschaffen worden sind (Art. 

75 Abs. 2 Bst. b BauG). 

Zusammenfassend steht fest, dass die Voraussetzungen der Gestaltungsfreiheit nach Art. 

75 BauG nicht erfüllt sind. 

8. Bei diesem Ausgang kann darauf verzichtet werden, die Einpassung ins Ortsbild und  

die übrigen, als nicht rechtskonform gerügten Punkte, näher zu überprüfen. Privatrechtliche 

Einwendungen sind nicht im Baubewilligungsverfahren und im Baubeschwerdeverfahren 

zu prüfen, sondern sie sind mit Rechtsverwahrung anzumelden. 

9. Kosten

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens belaufen sich auf insgesamt Fr. 1'400.00. Sie sind 

gestützt auf Art. 108 Abs. 1 VRPG der unterliegenden Partei, d. h. den 

Beschwerdegegnern aufzuerlegen. Diese haften laut Art. 106 VRPG dafür solidarisch. Sie 

haben zudem die amtlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens zu tragen (Art. 52 Abs. 

1 BewD).

Nach Art. 108 Abs. 2 VRPG haben die Beschwerdegegner als unterliegende Partei den 

Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote des Anwalts der 

9 Raumplanungsamt (heute AGR), Gestaltungsfreiheit bei gemeinsamer Projektierung (Art. 75 BauG), 
Arbeitshilfen für die Ortsplanung, März 1989, S. 12 f. (nachfolgend: AHOP „Gestaltungsfreiheit“)
10 BVR 1994 S. 298 E. 4

10

Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegner haften 

dafür solidarisch (Art. 106 VRPG). 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Gemeinde Mirchel wird 

aufgehoben und den Beschwerdegegnern wird für das Baugesuch Nr. 04-04 vom 30. 

April 2004 der Bauabschlag erteilt. 

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- werden den Beschwerdegegnern zu 

Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch. Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, 

sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 

Die amtlichen Kosten des Bauentscheides von Fr. 6'129.80 bleiben den 

Beschwerdegegnern auferlegt. 

3. Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten von 

insgesamt Fr. 3'728.35 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Sie 

haften dafür solidarisch. 

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher C.________, per Gerichtsurkunde

- Herrn Fürsprecher F.________, per Gerichtsurkunde

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mirchel, Gemeindeverwaltung, per 

Gerichtsurkunde 

- Regierungsstatthalter von Konolfingen, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

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B. Egger-Jenzer

Regierungspräsidentin