# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0a5c3f84-cf45-5014-9e63-dd791980b2c3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.05.2020  VB.2019.00694
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2019-00694_2020-05-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2019.00694	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.05.2020
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 08.10.2020 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Nichteintreten)

	
[Widerruf der Niederlassungsbewilligung, verspäteter Rekurs]

Die Zustellfiktion kommt auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (E. 3.2). Die Vorinstanz ist zu Recht auf den verspäteten Rekurs nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer musste mit der Zustellung der Verfügung des Migrationsamts rechnen; er war deshalb gehalten, geeignete Vorkehren für die (weitere) Zustellbarkeit seiner Post zu treffen. Sodann bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was die Vermutung der korrekten Postzustellung in der Schweiz widerlegen würde. Die unbelegten Ausführungen in der Beschwerdeschrift reichen hierfür nicht aus (E. 4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						VERSPÄTETE EINGABE
WIDERRUF DER NIEDERLASSUNGSBEWILLIGUNG
ZUSTELLFIKTION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 22 Abs. 1 VRG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 lit. a ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2019.00694

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 25. Mai 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Nichteintreten),

hat
sich ergeben: 

I.  

A ist ein 1966 geborener Staatsangehöriger der Türkei. Er
reiste am 5. Mai 2002 mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern in
die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Mit Entscheid vom 22. September 2004
gab das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM])
diesem Begehren statt. In der Folge erhielt A eine Aufenthaltsbewilligung, und
im Juni 2007 eine Niederlassungsbewilligung. 

Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 widerrief das
Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A wegen Schuldenwirtschaft und
Sozialhilfebezugs. 

II.  

Auf den dagegen am 15. Mai 2019 erhobenen Rekurs trat
die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. September 2019 nicht ein
(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten von Fr. 360.-
(Dispositiv-Ziff. II) und richtete in Dispositiv-Ziff. III keine
Parteienschädigung aus. 

III.  

Am 16. Oktober 2019 liess A Beschwerde ans
Verwaltungsgericht erheben und im Wesentlichen beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und "die Angelegenheit
zur materiellen Prüfung an die zuständige Instanz (wohl Migrationsamt)
zurückzuweisen. Eventualiter habe das Verwaltungsgericht direkt zu entscheiden,
dass dem Beschwerdeführer die Niederlassung zu belassen sei." Ausserdem
seien "irgendwelche ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen" zu
verbieten und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2019 wurde A aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur
Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens aufgefordert;
die Kaution wurde innert Frist bezahlt.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 24. Oktober
2019 auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort, reichte dem Verwaltungsgericht jedoch am 17. Dezember
2019 und am 18. März 2020 weitere Akten ein. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Mit Präsidialverfügung vom 21. Oktober 2019 wurde im
vorliegenden Verfahren angeordnet, dass ein Vollzug der Wegweisung gegenüber
dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Soweit nicht schon
dadurch erledigt, wird das Gesuch betreffend Verbot von ausländerrechtlichen
Zwangsmassnahmen während des laufenden Verfahrens spätestens mit dem
gegenwärtigen Entscheid gegenstandslos.

3.
 

3.1 Gemäss
§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit
Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich
einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist bei der
Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist ein
Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten
Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitgezählt
(§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der
Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post
übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist
eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das
Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 22 N. 13).

3.2 Nach
Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008
(ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Trifft der
Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine Abholungseinladung
in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge nicht innert einer
Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung als am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte Zustellfiktion;
vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die Zustellfiktion tritt indessen nur
dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind:
Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im
Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits ist nötig, dass der
Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu
rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches
verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel
alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396
E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin
regelmässig ihre Post zu kontrollieren und geeignete Vorkehren für deren Zustellbarkeit
zu treffen, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt; allfällige längere
Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia
Gschwend, Basler Kommentar ZPO, 3. A., Basel 2017, Art. 138
N. 3 f.). Greift die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3
lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch (zum Ganzen statt
vieler VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2
– 7. Mai 2015, VB.2015.00096, E. 2.2).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt
Art. 138 ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der
Rechtsprechung kommt die Zustellfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur
Anwendung (VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 2.2
– 18. Dezember 2013, VB.2013.00718, E. 3.2 – 10. Februar
2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3; Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 90
mit weiteren Hinweisen).

4.
 

4.1 Die
Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei am 8. November 2018, mithin
rund zwei Monate vor Zustellung der Verfügung des Beschwerdegegners, von der
Stadtpolizei Winterthur befragt worden. Aufgrund der Befragung sei für den
Beschwerdeführer klar gewesen, dass seine Wegweisung zur Diskussion stand. Er
befand sich somit in einem Verfahrensverhältnis, was ihm bewusst gewesen sei.
Die Verfügung des Beschwerdegegners sei sodann an die von ihm anlässlich der Befragung
bekannt gegebene Adresse ("C-Strasse") zugestellt worden. Er nahm
diese jedoch nicht entgegen. Damit greife die Zustellfiktion und die Verfügung
gelte als am letzten Tag der Abholfrist, dem 28. Januar 2019, als
zugestellt. Daran ändere auch der Umzug des Beschwerdeführers per
1. Februar 2019 oder bereits zwei Wochen davor nichts. Auch der Einwand,
dass die Post gar keinen Abholzettel hätte hinterlegen können, weil der
Briefkasten schon nicht mehr beschriftet gewesen sei, überzeuge nicht. Wäre
dies der Fall gewesen, hätte der Postbeamte den Brief mit dem Vermerk
"Empfänger konnte nicht ermittelt werden" oder "weggezogen"
retourniert. Stattdessen sei der Brief bei der zuständigen Poststelle
aufbewahrt und erst am 28. Januar 2019 mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" retourniert worden. Dass die Sendung nicht weitergeleitet wurde,
sei nachvollziehbar, da der Nachsendungsauftrag der Post erst am 12. Februar
2019 erteilt worden sei. Ausserdem gehe aus den Akten hervor, dass der
Beschwerdeführer Postzustellungen nicht zum ersten Mal nicht entgegennahm. 

4.2 Was der
Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag die überzeugenden Erwägungen der
Vorinstanz nicht infrage zu stellen. Zunächst widerspricht die erstmals in der
Rekursreplik vorgebrachte Behauptung, der Umzug sei bereits zwei Wochen vor dem
1. Februar 2019 erfolgt, der Aussage des Beschwerdeführers in der
Einvernahme vom 9. Mai 2019, er sei wohl am 29. Januar 2019 umgezogen.
Wenn der Beschwerdeführer sodann ausführt, der Postbeamte habe vielleicht
"einfach einen Zettel an der alten Adresse deponiert 'wohnt hier ein A'",
so bleibt dies reine Spekulation. Auch die Behauptung, der frühere Briefkasten
des Beschwerdeführers sei nicht mehr beschriftet gewesen und eine
Abholungseinladung habe deshalb nicht korrekt in den Briefkasten gelegt werden
können, bleibt unbelegt. Ausserdem würde selbst dies den Eintritt der
Zustellfiktion vorliegend nicht hindern, war der Beschwerdeführer anlässlich
seines Umzugs doch gehalten, geeignete Vorkehren für die (weitere)
Zustellbarkeit seiner Post zu treffen. Dass in der Schweiz die Postzustellung
korrekt funktioniert, ist eine Wahrscheinlichkeitsfolgerung, die aufgrund der
Lebenserfahrung gezogen werden kann. Sie begründet die Vermutung, dass
einerseits ein Versehen oder Versäumnis der Partei, andererseits fehlerfreies
Handeln der Post vorlag. Somit ist davon auszugehen, dass der Abholzettel dem
Beschwerdeführer in seinen Briefkasten gelegt worden ist. Was dieser dagegen
vorbringt, vermag diese Vermutung nicht umzustossen; seine weitestgehend
unbelegten Ausführungen in der Beschwerdeschrift reichen hierfür jedenfalls
nicht aus (vgl. BGr, 5. Februar 2016, 2C_102/2016, E. 3.1.1 – 29. Mai
2012, 2C_128/2012, E. 2.2 – 23. Februar 2011, 2F_11/2010,
E. 2.1; VGr, 16. Juni 2016, VB.2016.00216, E. 3.2
– 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E. 2.5). Hinzu kommt, dass dem
Beschwerdeführer bereits in der Vergangenheit Sendungen des Beschwerdegegners
nicht ohne Probleme zugestellt werden konnten und daher Anhaltspunkte für ein
bewusstes Ignorieren eines Zustellungsversuchs vorliegen. 

Ein zweiter Zustellungsversuch ist sodann im Fall einer
Zustellfiktion – wie aufgezeigt (E. 3.2) – nicht notwendig, und der
Beschwerdegegner hat somit nicht gegen Treu und Glauben verstossen, indem er
keinen solchen unternahm. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zum
Beschluss des Obergerichts Zürich vom 17. Juni 2019 (01) gehen sodann klar
an der Sache vorbei. Dieser befasst sich mit dem Umstand, dass die Verlängerung
der Abholfrist online bei "normalen" Einschreiben möglich ist, bei
Gerichtsurkunden dagegen nicht. 

4.3 Die
Vorinstanz ist demnach zu Recht nicht auf den Rekurs vom 15. Mai 2019
eingetreten. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. 

Nach dem Gesagten erübrigen sich weitere
Sachverhaltsabklärungen wie die Befragung der Umzugsfirma, der früheren
Vermieterin und der früheren Nachbarn des Beschwerdeführers sowie von Herrn D
von der Stadtpolizei Winterthur; auch auf weitere Abklärungen bei der Post kann
verzichtet werden. Aus diesem Grund ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzte, indem sie die
von ihm angebotenen Beweismittel nicht abnahm. Dies war
vorliegend zulässig, da die Vorinstanz aufgrund der vorhandenen Akten ihre
Überzeugung bilden konnte und ohne Willkür annehmen durfte, ihre Beurteilung
werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert (antizipierte
Beweiswürdigung; vgl. zum Ganzen BGE 134 I 140 E. 5.3, 131 I 153
E. 3, 130 II 425 E. 2.1 mit Hinweisen; VGr, 31. März 2016,
VB.2016.00076, E. 3.2).

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 

6.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG) und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen
(§ 17 Abs. 2 VRG). 

7.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch
geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.
Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4
e contrario BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der
gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …