# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c03ee325-a1cc-5d4e-aac3-d6e2ff4ec56c
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-26
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 26.10.2006 A/2248/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-2248-2006_2006-10-26.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente, 

 Juliana BALDE et Valérie MONTANI, juges. 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/2248/2006 ATAS/950/2006 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 3 

du 26 octobre 2006 

 

En la cause 

Monsieur K__________, domicilié , 1207 GENÈVE 

Madame K__________, domiciliée  VERSOIX, comparant par Me 
Christine GAITZSCH en l'étude de laquelle elle élit domicile 

demandeurs 

contre 

CAISSE D'ASSURANCE DU PERSONNEL DE LA VILLE DE 
GENEVE ET DES SERVICES IINDUSTRIELS DE GENEVE, 
rue de Lyon 93, case postale 123, 1211 GENEVE 13 

CAISSE DE PENSIONS DES NATIONS UNIES, avenue de la 
Paix 8-14, case postale, 1211 GENEVE 10 

défenderesses 

 

 

   
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EN FAIT 

1. Par jugement du 9 février 2006, la 6ème chambre du Tribunal de première instance a 
prononcé le divorce de Madame K__________, née P__________le  1958, et de 
Monsieur K__________, né le  1958, qui s'étaient mariés le 4 juillet 1981.  

2. Le jugement précité a constaté d'une part, que Monsieur K__________ disposait 
d'un avoir à partager de Fr. 274'902.15 au 31 décembre 2004 et d'autre part, qu'à la 
même date, Madame K__________-P__________était affiliée à la CAISSE 
COMMUNE DES PENSIONS DU PERSONNEL DES NATIONS UNIES (ci-
après: CAISSE ONU) et y avait accumulé un montant de US$ 40'371. Le juge civil 
a conclu qu'en l'espèce, il n'y avait pas lieu de se départir de la règle de 
l'art. 122 CC, lequel prévoit le partage par moitié des avoirs accumulés par chacun 
des époux durant le mariage (cf. jugement JTPI/1855/2006, partie EN DROIT, 
considérant E et chiffre 9 du dispositif du jugement précité). 

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 21 mars 2006 et a été transmis 
d'office au Tribunal de céans le 21 juin 2006 pour exécution du partage. 

4. Le Tribunal de céans a sollicité des parties l'identité de leurs institutions de 
prévoyance, puis interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui 
communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit 
entre le 4 juillet 1981 et le 21 mars 2006. 

5. S'agissant du demandeur, la CAISSE D'ASSURANCE DU PERSONNEL DE LA 
VILLE DE GENEVE ET DES SERVICES INDUSTRIELS DE GENEVE (CAP) a 
indiqué, par courrier du 4 juillet 2006, que l'avoir acquis pendant le mariage 
s'élevait à Fr. 328'789.50 (341'874 - 13'084.50) tout en attestant le caractère 
réalisable du partage de cette prestation de libre passage. 

6. Concernant la demanderesse, la CAISSE ONU a expliqué, par courrier du 
14 juillet 2006, qu'elle représentait l'intégralité de la couverture retraite de ses 
participants, en opposition à un fonds de prévoyance professionnel (ne venant qu'en 
complément d'une prestation de base de retraite viagère) et que les droits des 
participants n'étaient payables qu'après la cessation de leur service, raisons pour 
lesquelles le partage n'était pas possible, d'autant qu'il n'était prévu par aucune 
disposition régissant la caisse.  

7. Ces documents ont été transmis aux parties. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut 
d'observations dans le délai imparti, un arrêt serait rendu sur cette base. 

8. Par courrier du 8 septembre 2006, la demanderesse a indiqué n'avoir pas accumulé 
de prestation de sortie avant son affiliation à la CAISSE ONU. Faisant remarquer 
que cette dernière n'était pas une caisse à capitalisation et qu'elle n'était pas soumise 

 

 

   
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à la LPP, la demanderesse a proposé que, d'accord entre les parties, le partage ne 
porte que sur les avoirs accumulés jusqu'au 31 décembre 2005, car la CAISSE 
ONU ne délivre pas de certificat intermédiaire. Elle a produit à cet égard une 
attestation de la CAISSE ONU dont il ressort que son "Withdrawal settlement" se 
chiffrait à US$ 53'721.- au 31 décembre 2005. Copie de ce courrier et de ces 
annexes ont été directement adressées au conseil du demandeur afin que ce dernier 
se détermine, ce qu'il n'a pas fait dans le délai qui lui a été imparti. 

9. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

 

1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, 
vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 
1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont 
pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), 
le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal 
cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui 
a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 
répartition déterminée par le juge du divorce. 

Ainsi, en l'absence de convention, la compétence du juge du divorce se limite à 
fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées 
(art. 142 al. 1 CC; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen 
Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [éd.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 
Berne 1999, p. 99 n° 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen 
Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 176 n° 8 et p. 223 n° 72; HERMANN WALSER, 
Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 52 et 65). Les 
institutions de prévoyance n'ayant pas qualité de partie dans la procédure de 
divorce, des litiges découlant des rapports de prévoyance entre ces dernières et les 
époux ne relèvent pas de la compétence du juge du divorce. (WALSER, op.cit., 
p. 63; ATF 128 V 41 p. 47). Il en résulte que les institutions de prévoyance et le 
juge des assurances sociales ne sont pas liés par les rapports de prévoyance 
constatés préjudiciellement dans le jugement du divorce (WALSER, op.cit., p. 65).  

Dans un cas de règlement à l'amiable (art. 141 al. 1 CC), le Tribunal fédéral a 
estimé qu'à défaut d'attestations idoines des institutions de prévoyance, le jugement 
de divorce n'était pas exécutoire vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Il 
incombait alors au juge des assurances sociales saisi d'examiner s'il pouvait statuer 
dans le sens de l'accord passé par les époux au titre de convention sur les effets 
accessoire du divorce et rendre un jugement condamnatoire à l'encontre de 

 

 

   
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l'institution de prévoyance. Ce n'est finalement que s'il devait arriver à la 
conclusion que l'accord n'était pas réalisable (dans le sens des conclusions de 
l'institution de prévoyance) que l'affaire serait à nouveau de la compétence du juge 
du divorce de statuer sur l'indemnité équitable de l'art. 124 CC (ATF V 444 p. 449 
consid. 5.4). 

Il n'y a pas lieu de s'écarter de ce raisonnement en cas de désaccord (art. 142 CC). 
Dans cette hypothèse, le juge du divorce fixe les proportions dans lesquelles les 
prestations de sortie doivent être partagées. Ainsi, si le juge des assurances tient 
pour constant que le jugement de divorce n'est pas exécutoire vis-à-vis de 
l'institution de prévoyance, il incombe alors au juge des assurances sociales 
d'examiner s'il peut statuer dans le sens du jugement de divorce et rendre un 
jugement condamnatoire à l'encontre de l'institution de prévoyance. Toutefois, s'il 
arrive à la conclusion que le jugement de divorce n'est pas réalisable, l'affaire sera à 
nouveau de la compétence du juge du divorce pour qu'il statue une nouvelle fois. 

2. Le litige porte sur la question de savoir si le tribunal de céans peut exécuter le 
partage des avoirs de prévoyance des demandeurs conformément à la répartition 
ordonnée par le juge du divorce.  

En effet, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 
prestations de sortie acquises durant le mariage par les ex-époux. Les dates 
pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 4 juillet 1981, d’autre part le 
21 mars 2006, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 

Selon les documents produits, la prestation acquise pendant le mariage par le 
demandeur est de Fr. 328'789.50; le partage de cette prestation de libre passage est 
en outre réalisable.  

En revanche, selon le courrier que la CAISSE ONU a adressé au Tribunal de céans 
le 14 juillet 2006, cette institution n'est pas soumise au droit suisse. Au surplus, les 
prétentions de la demanderesse à titre de "Withdrawal settlement" (art. 31 des 
Statuts), ne constituent pas des avoirs LPP partageables au sens de l'art. 122 CC : la 
demanderesse ne dispose pas de véritables avoirs de prévoyance, mais uniquement 
d'un droit à une prestation de pension viagère (cas échéant, convertible 
partiellement sous forme de capital) à la survenance du cas de prévoyance ou en cas 
de cessation de ses rapports de service. En cas de divorce, un transfert de ces droits 
conditionnels et futurs n'est pas prévu par les dispositions statutaires et 
règlementaires de la CAISSE ONU. Les Accords de transfert de droits à pension 
(art. 13 des Statuts) conclus entre cette caisse et d'autres institutions excluent 
également une telle cession de droits. Un conjoint divorcé ne peut éventuellement 
faire valoir des droits vis-à-vis de la CAISSE ONU que si son ex-conjoint est 
décédé (pension de conjoint divorcé survivant au sens de l'art. 35bis des Statuts) ou 
si cet ex-conjoint est déjà à la retraite (art. 45 des Statuts consacrant le principe de 

 

 

   
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l'incessibilité des droits). Dans le cas de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 60 ou 
62 ans selon les cas (mais au plus tôt de manière anticipée à 55 ans), le conjoint 
divorcé pourra, sous certaines conditions (cf. art. 45 des Statuts), prétendre à une 
partie de ces prestations. Enfin, la couverture retraite de la CAISSE ONU est 
intégrale; elle inclut une couverture de base et une couverture complémentaire. Elle 
ne correspond ainsi pas à la prévoyance professionnelle du droit suisse, qui ne 
représente qu'une couverture complémentaire (2ème pilier).  

Il convient donc d'examiner si les prétentions de la demanderesse à l'égard de la 
CAISSE ONU peuvent être incluses dans le partage selon l'art. 122 CC. Dans la 
négative, le tribunal de céans devra examiner s'il peut néanmoins statuer dans le 
sens du jugement de divorce précité et rendre un jugement condamnatoire vis-à-vis 
de l'institution de prévoyance. 

3. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 
de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 
conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 
par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 
sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 
des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 
prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 
au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 
à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 
conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 
ATF 129 V 444). 

4. Savoir si un tel droit existe est une question relative au rapport de prévoyance, qui 
relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 V 41 
consid. 1b et 2c in fine) bien que, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la 
prévoyance professionnelle des époux, doive examiner cette question à titre 
préjudiciel (ATF 130 III 297 p. 300). 

Selon l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans 
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: LFLP; 
RS 831.42), celle-ci régit toutes les prétentions des assurés en cas de libre passage 
dans le cadre de la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 
(2ème pilier). 

L'art. 1 al. 2 LFLP précise que la loi citée s'applique à tous les rapports de 
prévoyance où une institution de prévoyance de droit privé ou de droit public 
accorde, sur la base de ses prescriptions (règlement), un droit à des prestations lors 
de l'atteinte de la limite d'âge, ou en cas de décès ou d'invalidité (cas de 
prévoyance). Au surplus, la LFLP s'applique par analogie aux régimes de retraite 

 

 

   
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où l'assuré a droit à des prestations lors de la survenance d'un cas de prévoyance 
(art. 1 al. 3 LFLP). 

Aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, ont droit à une prestation de sortie tous les 
assurés qui quittent une institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de 
prévoyance (cas de libre passage).  

Enfin, l'art. 22 al. 1 LFLP prévoit qu'en cas de divorce, les prestations de sortie 
acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 
142 du Code civil; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à 
transférer.  

Cette disposition assimile ainsi le divorce à un cas de libre passage au sens de l'art. 
2 al. 1 LFLP.  

Le critère décisif est l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à 
l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, 
tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie 
existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie. A 
fortiori, lorsqu'un droit à la prestation de sortie n'a jamais existé, un partage selon 
l'art. 122 CC est exclu. 

La doctrine en conclut que toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance 
soumis à la LFLP (art. 1 LFLP) doivent être partagées conformément aux art. 122 
ou 123 CC (ATF 128 V 45 consid. 2b avec référence à BAUMANN / 
LAUTERBURG, in: SCHWENZER [éd.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 
2000, n°45 f. ad Art. 122 CC; GEISER, op. cit., p. 65 n° 2.20; HEINZ 
HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: RSJB 
1999 p. 12 s.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le 
divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 214 s.; SUTTER / 
FREIBURGHAUS, op. cit., p. 195 ch. 11 s.; WALSER, op. cit., p. 52).  

Un tel partage doit en revanche être écarté lorsque les institutions de prévoyance 
servent des prestations selon leur libre appréciation, qu'elles couvrent d'autres 
risques que le décès, l'âge ou l'invalidité ou qu'elles ne sont pas soumises au droit 
suisse (GEISER,  op. cit., p. 64; HAUSHEER, op. cit., p. 12; WALSER, op. cit., 
p. 52).  

Enfin, le partage au sens de l'art. 122 CC ne concerne que des expectatives 
découlant de la prévoyance professionnelle (2ème pilier a et b; cf. ATF 129 III 305). 
Des prétentions résultant du 1er et du 3ème pilier ne font pas partie du champ 
d'application de l'art. 122 CC (Message du Conseil fédéral, op.cit., p. 101 s.; 
SUTTER/FREIBURGHAUS, op.cit., p. 179 ch. 14 s.; WALSER, Kommentar zum 

 

 

   
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Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Code Civil I, art. 1-456 CC, 2. 
éd., Bâle 2002, N 4 ad Art. 122; ATF 130 V 111 p. 115). 

5. En l’espèce, il est établi que la demanderesse est affiliée à la CAISSE ONU. Il est 
également constant - et aucune des parties ne le conteste d'ailleurs - que la CAISSE 
ONU n'est pas soumise au droit suisse. Ses bénéficiaires ne disposent ainsi pas de 
prestation de sortie susceptible d'être partagée au sens de l'art. 122 CC. Au surplus, 
les dispositions statutaires et règlementaires de la CAISSE ONU ainsi que les 
Accords de transfert de droits à pension (art. 13 des Statuts) conclus entre cette 
caisse et d'autres institutions excluent tout transfert de droits conditionnels et futurs 
en cas de divorce. Enfin, la CAISSE ONU représente l'intégralité de la couverture 
de ses participants contrairement à une institution de prévoyance suisse soumise à 
la LFLP qui n'applique que la prévoyance professionnelle (2ème pilier) à l'exclusion 
d'une prévoyance de base (1er pilier). 

Au vu de ces circonstances, un partage des droits envers la CAISSE ONU est 
techniquement impossible. En conséquence, le Tribunal de céans ne peut pas 
respecter la clé de répartition fixée par le juge du divorce. En outre, il n'appartient 
pas au juge des assurances sociales de modifier cette clé.   

6. Il reste à examiner si le partage conformément au chiffre 9 du dispositif du 
jugement du divorce est néanmoins possible en ce qui a trait aux prestations de 
sortie acquises par le demandeur pendant le mariage auprès de la CAP.  

Or, conformément à la jurisprudence fédérale, l'indemnité équitable au sens de 
l'art. 124 CC doit être fixée sur la base de l'ensemble des éléments de prévoyance 
(professionnelle) acquis par les ex-époux durant le mariage, afin de tenir compte de 
la situation économique des parties et de leurs besoins de prévoyance respectifs. Au 
surplus, il n'est pas exclu que l'indemnité équitable soit acquittée par le transfert 
d'une partie de la prestation de sortie (encore disponible) du débiteur de prévoyance 
(ATF 129 III 484 consid. 3.2, 5C.66/2000). 

Il s'ensuit que les montants des prestations de sortie accumulés par le demandeur 
pendant le mariage auprès de la CAP ne peuvent être partagés séparément par le 
tribunal de céans, le juge du divorce devant en tenir compte lorsqu'il fixe 
l'indemnité équitable (art. 124 al. 1 CC). 

Ainsi, même pour les avoirs de prévoyance auprès de la CAP, le tribunal de céans 
ne peut exécuter le partage conformément au dispositif 9 du jugement du divorce.  

En conséquence, les demandeurs seront invités à mieux agir devant le juge civil par 
la voie de la révision, lequel pourra fixer une nouvelle clé de répartition en tenant 
compte de l'ensemble de la situation.  

 

 

   
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7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et  
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 

1. Constate que le partage de prévoyance prévu au chiffre 9 du dispositif du 
jugement de divorce JTPI/1855/2006 n'est pas exécutable. 

2. Invite Monsieur K__________ et Madame K__________ à mieux agir devant le 
juge de divorce. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire 
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 

 
La greffière 

 
 
 

Janine BOFFI 
 
 
 
 
 
La secrétaire-juriste:  
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Marta TRIGO LAURIN 

La Présidente : 
 
 
 

Karine STECK 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le