# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5887783b-9c8b-5809-a91e-0c75f5225921
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.03.2010 B-822/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-822-2010_2010-03-10.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-822/2010
{T 0/2}

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  v o m  1 0 .  M ä r z 
2 0 1 0

Einzelrichter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.

A._______ AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Abteilung Bauten, Clausiusstrasse 37, CLD, 8092 Zürich,
vertreten durch RA Dr. Jean-Marc von Gunten, 
Gabi Zarro von Gunten,
Albisriederstrasse 361, Postfach, 8047 Zürich, 
Vergabestelle.

Beschaffungswesen - Neubau LCA Supercomputing 
Center Lugano.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-822/2010

Sachverhalt:

A.
Mit  Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische Techni-
sche Hochschule Zürich (ETH Zürich, Vergabestelle) unter Meldungs-
Nr. 432723 am 22. Januar 2010 Werkleitungen für Wasser und Gas für 
den Bau des LCA Supercomputing Centers in Lugano aus. Geplant ist  
die  Kühlung  des  Rechenzentrums  mit  Seewasser  aus  dem Lago  di 
Lugano.  Die  Trasse  verläuft  gemäss  Ausschreibung  in  städtischem 
Gebiet  auf privatem und öffentlichem Grund und beträgt  ca. 2.8 km, 
die gesamte Leitungslänge 5.8 km. Als  Frist  für  die Einreichung der 
Angebote wurde der 3. März 2010, 16.00 Uhr genannt. Aus den techni-
schen  Spezifikationen  gemäss  Punkt  2.5  der  Ausschreibung  ergibt 
sich, dass Polyethylen-Rohre eingebaut werden sollen. Gemäss Punkt 
2.8 der Ausschreibung sind Varianten nicht zugelassen.

B.
Gemäss den seitens der Vergabestelle nicht bestrittenen Angaben der 
A._______AG erkundigte sich diese bei der ETH Zürich, ob auf den 
Ausschluss von Varianten nicht zurückgekommen werden könne, damit 
auch  duktile  Gussrohre  angeboten  werden  könnten.  Am  2. Februar 
2010 erhielt sie einen ablehnenden Bescheid.

C.
Die A._______ AG (Beschwerdeführerin) reichte am 9. Februar 2010 
(Posteingang:  11.  Februar  2010)  Beschwerde  gegen  die  Ausschrei-
bung der ETH Zürich ein. Sie beantragt sinngemäss, die Vergabestelle 
sei zu veranlassen, die technischen Spezifikationen in Abänderung der 
Ausschreibung  oder  unter  Abbruch  des  Verfahrens  und  Neuaus-
schreibung des Auftrags dahingehend zu erweitern, dass auch duktile 
Gussrohre  zugelassen  würden.  Eventualiter  seien  "zumindest" 
abweichend  von  Punkt  2.8  der  angefochtenen  Ausschreibung 
Varianten zuzulassen. In prozessualer Hinsicht stellt die Beschwerde-
führerin den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung 
zu erteilen.

Zur  Begründung  ihrer  Anträge  bringt  die  Beschwerdeführerin  im 
Wesentlichen vor, ihr Produkt sei  mindestens gleichwertig und preis-
lich sehr interessant. Durch den Ausschluss von Varianten würden die 
von ihr angebotenen duktilen Gussrohre von Vornherein ausgeschlos-

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sen,  so  dass  die  Ausschreibung  ihren  Zweck,  das  wirtschaftlich 
günstigste Produkt zu ermitteln, gar nicht erfüllen könne.

D.

D.a Mit Verfügung vom 11. Februar 2010 verzichtete der Instruktions-
richter auf superprovisorische Anordnungen und forderte die Vergabe-
stelle  auf,  zu  den  Begehren  der  Beschwerdeführerin  Stellung  zu 
nehmen  und  dem  Gericht  die  vollständigen  Akten  betreffend  das 
Vergabeverfahren einzureichen. Als Frist wurde irrtümlich der 18. März 
2010 vorgesehen, wogegen die Frist für die Einreichung des Kosten-
vorschusses korrekt auf den 18. Februar 2010 festgesetzt wurde.

D.b Am 19. Februar 2010 wurde die Verfügung vom 11. Februar 2010 
teilweise  aufgehoben  bzw.  berichtigt  und  die  Frist  für  die  Stel lung-
nahme der Vergabestelle und die Einreichung der Akten neu auf den 
26. Februar 2010 angesetzt.

E.
Mit  Eingabe vom 26. Februar  2010 beantragte  die Vergabestelle,  es 
sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Be-
gründung macht sie geltend, dass die Beschwerdeführerin eine andere 
Ausschreibung  für  duktile  Gussrohre  verlange,  worauf  sie  indessen 
keinen Anspruch habe. Die Vergabestelle dürfe ausschreiben, was sie 
benötige und  für  richtig  halte,  solange  sie  die  Vorgaben  des öffent -
lichen Beschaffungswesens nicht verletze. In Bezug auf den Eventual-
antrag  der  Beschwerdeführerin  ist  sie  der  Ansicht,  dass  diese  sich 
nicht auf den letzthin revidierten Art. 21 Abs. 1 der Verordnung über 
das  öffentliche  Beschaffungswesen  (VöB)  stützen  kann,  da  dort 
vorausgesetzt  werde,  dass  auch der  Amtsvorschlag –  in  casu Poly-
ethylen-Rohre  –  angeboten  würden,  wozu  die  Beschwerdeführerin 
aber nicht in der Lage sei. Die Beschwerdeführerin sei ebenfalls nicht 
in  der  Lage  ein  Angebot  einzureichen,  mit  welchem  das  Ziel  der 
Beschaffung mittels einer Variante erreicht werde, da sie die duktilen 
Gussrohre nur vertreibe, nicht aber selbst verlege. Aus diesem Grunde 
fehle  es  ihr  auch  am  erforderlichen  Rechtsschutzinteresse.  Weiter 
macht die Vergabestelle geltend, Art. 22a Abs. 1 VöB, wonach Varian-
ten nur  ausnahmsweise eingeschränkt  oder  ausgeschlossen werden 
dürften, sei nicht justiziabel, sondern enthalte eine reine verwaltungs-
interne  Anweisung.  Des  Weiteren  legt  sie  gestützt  auf  eine  die 
Produkte  vergleichende  Tabelle  die  technischen  Gründe  dar,  warum 
sich  die Vergabestelle  dafür  entschieden hat,  die  Ausschreibung auf 

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Polyethylen-Rohre zu beschränken und gerade keine funktionale Aus-
schreibung vorzunehmen. Auch bestreitet sie den von der Beschwer-
deführerin geltend gemachten Preisvorteil.

F.
Am 26. Februar  2010 stellte  der  Instruktionsrichter  fest,  dass in  der 
Stellungnahme  der  Vergabestelle  keine  Aussagen  dazu  getroffen 
würden, ob die verlangte Spezifikation einen Grossteil der Mitbewerber 
ausschliesse,  was allenfalls  als  Indiz  für  eine diskriminierende tech-
nische  Spezifikation  gewertet  werden  könnte.  Ohne  Klärung  dieser 
Frage  könne  derzeit  nicht  von  einer  offensichtlich  unbegründeten 
Beschwerde  gesprochen  werden.  Daher  wurde  der  Vergabestelle 
einstweilen  untersagt,  die  eingehenden Offerten  zu  öffnen. Zugleich 
gab der Instruktionsrichter der Vergabestelle auf, bis zum 5. März 2010 
zur allenfalls diskriminierenden Natur der in Frage stehenden techni-
schen Spezifikationen unter besonderer Berücksichtigung der Verhält-
nisse  und  Anteile  im  relevanten  Markt  (Rohranbieter)  Stellung  zu 
nehmen.  Der  Beschwerdeführerin  wurde  freigestellt,  sich  innert 
gleicher  Frist  zur  selben  Frage  zu  äussern.  Ausserdem  wurde  sie 
aufgefordert, sich ebenfalls innert dieser Frist zur Legitimation und zu 
den seitens der Vergabestelle geltend gemachten technischen Unter-
schieden zu äussern.

G.
Mit Verfügung vom 1. März 2010 wurden der Beschwerdeführerin die 
am 25.  Februar  2010  von  der  Vergabestelle  eingereichten,  vollstän-
digen Akten zu dem in Fragen stehenden Vergabeverfahren zugestellt, 
nachdem die Vergabestelle auf die Geltendmachung von Geheimhal-
tungsinteressen verzichtet hatte.

H.
Die Beschwerdeführerin räumte mit Stellungnahme vom 5. März 2010 
ein, dass sie die Gussrohre nur vertreibe, nicht aber selber verlege. 
Die Firma B._______ AG in M._______ habe indessen ein Angebot 
eingereicht, welches auf ihren duktilen Gussrohren basiere. Als Dritte 
sei sie von der Ausschreibung berührt. Sie habe eine schützenswerte 
Beziehung zur Streitsache und sei mehr als die Allgemeinheit von der 
Ausschreibung  betroffen.  Sie  bezeichnet  die  von  der  Vergabestelle 
vorgelegte  Beurteilung  von  Polyethylen-  und  Gussrohren  durch  das 
beratende  Ingenieurbüro  als  in  zahlreichen  Punkten  falsch  und 
tendenziös. Ausserdem seien einige für Polyethylen-Rohre ungünstige 

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Kriterien nicht in den Vergleich aufgenommen worden. Es handle sich 
um diskriminierende technische Spezifikationen.

I.
In  ihrer  Stellungnahme  vom  5.  März  2010  weist  die  Vergabestelle 
darauf  hin,  dass es nicht  nur um die  Rohrbeschaffung,  sondern  vor 
allem um Leitungsbau  und  die  Planung  der  Verlegung  gehe. Ferner 
listet  sie  neun  Hersteller  von  Polyethylen-Rohren  (vor  allem  aus 
Deutschland und Italien) auf und vier Rohrverlegungsunternehmer aus 
der  Schweiz.  Ausserdem macht  sie  geltend,  dass  neben  Guss  und 
Polyethylen noch andere Materialien in Betracht kämen.

J.
Auf  weitere  Vorbringen  der  Parteien,  wird  soweit  erforderlich,  im 
Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Gegen die  Ausschreibung  eines  Auftrags  ist  im  Anwendungsbereich 
des  Bundesgesetzes  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  vom 
16. Dezember  1996  [BöB,  SR  172.056.1])  die  Beschwerde  an  das 
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 
BöB). Aufgrund des geschätzten Auftragswerts  des in Frage stehen-
den  Verlegens  von  Rohren  (inkl.  Materialkosten  für  die  Rohre)  von 
etwa 4 bis 4.5 Millionen Franken ist unbestritten, dass es sich vorlie-
gend  um eine  Vergabe  im Anwendungsbereich  des  BöB handelt.  In 
Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB ist ausserdem ausdrücklich festgehalten, das 
die Eidgenössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungs-
anstalten diesem Gesetz als Auftraggeberinnen unterstehen.

1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  über  Gesuche  um 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  (Art.  28  Abs.  2  BöB).  Das 
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021),  soweit  das BöB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 

1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der 

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aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden in Vergabesachen 
Gesuche um Erteilung der  aufschiebenden Wirkung im Rahmen der 
Anfechtung eines  Zuschlags  praxisgemäss in  Dreierbesetzung beur-
teilt  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  [BVGer]  B-
3402/2009  vom  2.  Juli  2009,  auszugsweise  publiziert  in  BVGE 
2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). Vorliegend richtet sich die Beschwerde 
indessen gegen eine Ausschreibung, mit welcher im Unterschied zum 
Zuschlag auch bei Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung nicht in der gleichen Weise Fakten geschaffen werden 
wie dies der Fall ist, wenn nach der Anfechtung eines Zuschlags über 
die aufschiebende Wirkung zu befinden ist. Deshalb rechtfertigt  sich 
die Beurteilung der prozessualen Anträge durch den Instruktionsrich-
ter (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 
2008, E. 1.3).

2.
Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung bildet allein der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Da Art. 28 Abs. 1 BöB 
im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG vorsieht, dass der Beschwerde 
von  Gesetzes  wegen  keine  aufschiebende  Wirkung  zukommt,  kann 
diese  vom  Bundesverwaltungsgericht  nur  auf  Gesuch  hin  erteilt 
werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält  die Beschwerde ein 
entsprechendes Begehren.

2.1 Das BöB selbst  nennt  keine Kriterien,  welche für  die  Frage der  
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu 
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen 
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist  anhand einer Interessenabwägung zu prü-
fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit  sprechen, 
gewichtiger  sind  als  jene,  die  für  die  gegenteilige  Lösung  angeführt 
werden  können  (Zwischenentscheid  des  BVGer  B-3402  vom 2.  Juli 
2009,  auszugsweise  publiziert  in  BVGE  2009/19,  E.  2.1  mit  Hin-
weisen).

2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist  im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechts-
lage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden 
Akten  davon  auszugehen  ist,  dass  die  Beschwerde  offensichtlich 

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unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende 
Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde 
hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so 
ist  über  das  Begehren  um  aufschiebende  Wirkung  aufgrund  der 
erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzu-
beziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurs-
kommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK], die sich das 
Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 
im  Grundsatz  zu  eigen  gemacht  hat,  einerseits  die  Interessen  der 
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den 
Zuschlag  zu  erhalten,  wobei  zugleich  ein  gewichtiges  öffentliches 
Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). 
Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftrag-
geberin  wahrzunehmen  hat.  So  wird  in  der  GATT-Botschaft  2  vom 
19. September  1994  namentlich  festgehalten,  gegen  den  automati-
schen  Suspensiveffekt  spreche  die  Gefahr  von  Verzögerungen  und 
erheblichen  Mehrkosten  (BBl  1994  IV  950  ff.,  insbes.  S. 1197;  vgl. 
auch  S. 1199;  vgl.  zum  Ganzen  den  Zwischenentscheid  BVGer  B-
3402/2009  vom  2. Juli  2009,  auszugsweise  publiziert  in  BVGE 
2009/19, E. 2.1). Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in 
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GATT/WTO-
Übereinkommens  vom  15. April  1994  über  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen  (Government  Procurement  Agreement  [GPA], 
SR 0.632.231.422)  – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes 
und  die  Verhinderung  von Zuständen  sein,  welche  das  Rechtsmittel 
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen;  Urteil  des  BVGer  B-1773/2006  vom 25.  September  2008,  teil-
weise publiziert in BVGE 2008/48, E. 1.2). Ist davon auszugehen, dass 
auf  die  Beschwerde  prima  facie  nach  aller  Voraussicht  nicht  einge-
treten werden kann,  dringen die Beschwerdeführerinnen mit  prozes-
sualen  Anträgen  von  vornherein  nicht  durch.  Diesfalls  erübrigt  sich 
eine  Interessenabwägung  (Zwischenverfügung  des  BVGer  B-
3402/2009  vom  2. Juli  2009,  teilweise  publiziert  in  BVGE  2009/17, 
E. 3.2 mit Hinweisen).

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3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der An-
fechtung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E. 2 mit Hin-
weisen).  Die  Legitimation  zur  Beschwerde  ans  Bundesverwaltungs-
gericht richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass 
die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschreibung beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 
bzw. Abänderung hat (BVGE 2009/17, E. 3 mit Hinweisen). Die Verga-
bestelle  bestreitet  die  Legitimation  der  Beschwerdeführerin  mit  dem 
Hinweis  darauf,  dass  diese  die  von ihr  angebotenen  duktilen  Guss-
rohre nur verkauft, nicht aber verlegen kann (Eingabe vom 26. Februar 
2010, S. 4). Die Beschwerdeführerin führt  dazu aus, es liege auf der 
Hand, dass sie als eine der wenigen Lieferanten von duktilen Guss-
rohren in der Schweiz ein grosses Interesse daran habe, dass auch 
Montagefirmen, welche duktile Gussrohre der Beschwerdeführerin ver-
wenden,  an  der  öffentlichen  Ausschreibung  teilnehmen  können 
(Eingabe vom 5. März 2010, S. 3). Zunächst ist  darauf  hinzuweisen, 
dass die Tatsache allein, dass die Beschwerdeführerin unbestrittener-
massen keine Rohre einbaut,  nicht  per  se zur  Verneinung der  Legi-
timation führen kann. Dies schon deshalb nicht, weil prima facie jeden-
falls nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, 
dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund ihres technischen Wissens 
nicht  nur  als  Lieferantin,  sondern  auch  (gemeinsam  mit  einer 
Montagefirma)  als  Mitglied  eines  Konsortiums  konstituiert,  welches 
eine  Offerte  einreicht  (vgl.  Zwischenverfügung  des  BVGer  B-
3402/2009,  vom 2. Juli  2009,  teilweise  publiziert  in  BVGE  2009/17, 
E. 3.4), und diesfalls möglicherweise einen nicht unbedeutenden Anteil 
an  den  anzubietenden  Leistungen  hat.  Somit  kann  jedenfalls  nicht 
gesagt werden, auf die Beschwerde hätte schon zum Zeitpunkt ihrer 
Erhebung aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden können. Ob 
indessen die Legitimation entfällt,  sobald aufgrund der eingereichten 
Offerten  klar  wird,  dass  sich  die  Beschwerdeführerin  nicht  als 
Anbieterin  konstituieren  will,  was  die  Vergabestelle  vorliegend  – 
allerdings  zwei  Tage  nach  Offerteingabetermin  erst  vorsorglich  – 
behauptet  (Eingabe  vom  5. März  2010,  S.  4),  kann  aufgrund  der 
nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin verlangt zunächst sinngemäss eine Kor-
rektur der Ausschreibung, soweit diese in Punkt 2.8 festhält, Varianten 
seien nicht zugelassen. Dabei kommt ihr der Wortlaut von Art. 22a der 

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Verordnung  vom  11. Dezember  1995  über  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen (VöB, SR 172.056.11) in der Fassung gemäss Änderung 
vom 18. November 2009 (AS 2009 6149) gelegen, nach welchem es 
den Anbietern frei steht, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für 
Varianten einzureichen. Neu kann die Auftraggeberin diese Möglichkeit 
in der Ausschreibung nur noch ausnahmsweise beschränken oder aus-
schliessen. Im Erläuternden Bericht  vom 1. Januar  2010 zur  Verord-
nungsänderung vom 18. November 2009, S. 16 (http://www.bbl.admin. 
ch/ > Themen > Beschaffungswesen > Beschaffungskommission des 
Bundes BKB > Mehr  Information zum Bundesratsbeschluss  und der 
Änderung der Beschaffungsverordnung) heisst es dazu: "Um den Wett-
bewerb und Innovationen stärker zu fördern, sollen Varianten neu nur 
noch ausnahmsweise eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Es 
handelt  sich hierbei  um eine rein verwaltungsinterne Anweisung, die 
nicht  justiziabel  ist. Die Auftraggeberin  wird lediglich aufgefordert,  in 
jedem  Einzelfall  zu  prüfen,  ob  der  Nutzen  der  Varianten  allfällige 
Schwierigkeiten  bei  der  Auswertung  der  Angebote  nicht  aufwiegen 
könnte. Die  Auftraggeberin  hat  die Ausnahme zu begründen."  Diese 
Vorgabe  entspricht  der  Erkenntnis,  dass  eine  grundlose  Einschrän-
kung des Rechts zur Einreichung von Varianten dem Gebot des wirt-
schaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel widerspricht (PETER GALLI/ 
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2007, Rz. 473). 
Entsprechend macht die  Beschwerdeführerin geltend,  die Ausschrei-
bung könne ihr Ziel, das wirtschaftlich sinnvollste Produkt zu ermitteln, 
bei  einem grundlosen  Verzicht  auf  die  Zulassung  von Varianten  gar 
nicht  erfüllen  (Beschwerde,  S. 4).  In  diesem Sinne  führt  etwa  auch 
Stöckli  aus,  anbieterseitige  Lösungsvorschläge  könnten  für  die  Auf-
traggeberin  von  hohem  Interesse  sein  (Urteilsanmerkung  S8  [Ent-
scheid BRK 2005-016 vom 13. Februar 2006 "Los 151,  Tunnel  Erst-
feld"], in: Baurecht 2006, S. 86 f.). 

4.2 Für den vorliegenden Fall entscheidend ist, dass die Zielsetzung 
der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel gemäss Art.  1 
Abs. 1 Bst. c BöB, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, dem 
Anbieter  keinen  Rechtsanspruch  darauf  gibt,  die  Beschaffung  des 
"richtigen"  Produkts  zu  erstreiten.  Die  über  die  Leistungsdefinition 
zwangsläufig bewirkte Einschränkung des Wettbewerbs ist im Grund-
satz vergaberechtlich nicht zu beanstanden (MARTIN BEYELER, Ziele und 
Instrumente  des  Vergaberechts,  Zürich/Basel/Genf 2008  [hiernach: 
Beyeler,  Ziele],  S.  35).  Die  öffentliche  Vergabebehörde  als  Auftrag-

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geberin  muss  frei  darüber  bestimmen  können,  welche  Bau-,  Liefer- 
oder  Dienstleistungen  sie  benötigt  und  welche  konkreten  Anforde-
rungen  sie  bezüglich  Qualität,  Ausstattung,  Service  usw. stellt,  was 
also  im  einzelnen  Gegenstand  und  Inhalt  der  Submission  ist  (Ent-
scheid  der  BRK  2001-011  vom  16. November  2001,  publiziert  in 
Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden  [VPB]  66.38,  E. 5a).  Soll 
beispielsweise  ein  Haus  aus  Holz  gebaut  werden,  so  schliesst  dies 
Anbieter,  die  nur  Betonhäuser  bauen,  von vornherein  vom Vergabe-
verfahren aus (BEYELER, Ziele, a.a.O., S. 35). Beim Entscheid über den 
Gegenstand und den Umfang der Beschaffung handelt es sich daher 
um einen aufgrund von Art. 31 BöB nicht überprüfbaren Ermessens-
entscheid  (Entscheid  der  BRK  2001-011  vom  16. November  2001, 
publiziert in VPB 66.38 E. 5a).

4.3 Aus der  vorstehenden Erwägung ergibt  sich,  dass  der  Vergabe-
stelle in Bezug auf die Festlegung der technischen Spezi fikationen ein 
grosser Spielraum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht 
eingreift;  Stöckli  spricht  insoweit  von trotz Vergaberecht  "gesicherten 
Handlungsspielräumen"  (HUBERT STÖCKLI,  Urteilsanmerkung  S9  zum 
Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 
2001, S. 65). Dasselbe gilt auch für die Frage, ob die Vergabestelle für 
den Fall,  dass Varianten zugelassen werden, einer Variante den Zu-
schlag  erteilen  oder  ob  sie  auf  der  Amtslösung  beharren  will.  Die 
Vergabestelle ist namentlich nicht verpflichtet, irgendwelche Risiken in 
Kauf  zu  nehmen  (GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz. 474). Anderer-
seits muss es ihr möglich sein, sich (auch unter Inkaufnahme gewisser 
Risiken) für eine neuartige Technologie zu entscheiden,  selbst  wenn 
es  noch  keine  wissenschaftlich  gesicherten  Erkenntnisse  zu  deren 
Effizienz gibt (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7). Diese Aussagen zeigen 
deutlich, dass sich der auf die Rechtskontrolle beschränkte Richter in 
diesem Bereich nicht die Rolle einer Obervergabebehörde anmassen 
soll.  Er  soll  namentlich  nicht  darüber  urteilen,  ob  eine  mehr  oder 
weniger  zweckmässige  oder  innovative  Lösung  gewählt  wird.  Daran 
ändert auch die neue Formulierung von Art. 22a Abs. 1 VöB nichts. Es 
ist  im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides auch nicht zu 
erörtern, inwieweit eine Verordnungsänderung, die einerseits das Aus-
schliessen von Varianten zur Ausnahme erklärt und sich andererseits 
als "verwaltungsinterne Weisung" und "nicht justiziabel" versteht (vgl. 
E. 4.1 hiervor), aus legistischer Sicht sachgerecht erscheint. Wäre ein 
Paradigmenwechsel  im Sinne der  Begründung eines durchsetzbaren 

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Anspruchs  auf  Zulassung  von  Varianten  (gegebenenfalls  inkl. 
Anspruch  auf  die  Abnahme  von  Beweisen  wie  gutachterliche 
Feststellungen  zur  technischen  Opportunität  des  Ausschlusses  von 
Varianten)  gewollt  gewesen,  hätte  dieser  angesichts des materiellen 
Gesetzesbegriffs  der  geltenden Bundesverfassung jedenfalls  nicht  in 
Form einer blossen Verordnungsänderung vorgenommen werden dür-
fen (vgl. BVGE 2009/17 E. 8.2). 

4.4 Die Vergabestelle führt  mit Eingabe vom 26. Februar 2010 (S. 5) 
aus,  es  sei  notwendig,  dass  die  verwendeten  Materialien  für  den 
vorausgesetzten Gebrauch absolut  erstklassig und tauglich sind und 
ausserdem aufgrund der topografischen Besonderheit (Verlegung der 
Rohre durch dicht  besiedeltes  Gebiet  mit  häufigen horizontalen und 
vertikalen Richtungsänderungen) sehr flexibel verlegt werden müssen. 
Diese  Ausführungen  werden  seitens  der  Beschwerdeführerin  nicht 
bestritten.  Damit  ist  ihren  Darlegungen,  soweit  sie  ihre  Rohre  als 
günstiger anpreist, von vornherein der Boden entzogen. Es geht offen-
sichtlich um ein Objekt, welches hohe Anforderungen an die Anbieter 
und die zu montierenden Rohre stellt. 

4.5 Die Vergabestelle führt mit Eingabe vom 26. Februar 2010 (S. 6 f.) 
im  Sinne  eines  ersten  und  wichtigsten  Grundes  aus,  Polyethylen-
Rohre seien besser geeignet als solche mit duktilem Guss, weil bei der 
Verbindung zwischen den einzelnen Rohren bei duktilen Gussrohren 
Fugen notwendig seien, wie sich auch aus den eingereichten Beilagen 
der  Beschwerdeführerin  ergebe.  Bei  Polyethylen-Rohren  hingegen 
bestünden  sogenannte  homogene  Schweissverbindungen,  was  die 
Zugfestigkeit  entschieden erhöhe. Dazu bemerkt die Beschwerdefüh-
rerin, auch bei duktilen Gussrohren könnten alle Verbindungen vollum-
fänglich zugfest erstellt werden, und zwar über die geforderte Druck-
stufe hinaus und gleichzeitig mit  einem Sicherheitsfaktor von 3 (Ein-
gabe  vom 5. März  2010,  S. 5).  Damit  stellt  sie  weder  die  Aussage, 
dass bei Gussrohren Fugen notwendig sind, noch die Feststellung der 
Vergabestelle, wonach die Zugfestigkeit durch Schweissverbindungen 
erhöht wird, in Frage. In diesem Zusammenhang helfen ihr auch ihre 
weiteren Ausführungen nicht, wonach Polyethylen-Rohre nur bei guten 
Witterungsverhältnissen geschweisst werden können; bei Regen oder 
generell  im  Bereich  von  Nässe  müsse  unbedingt  darauf  geachtet 
werden, dass die Schweissstelle trocken bleibe. Es seien Überdachun-
gen, Zelte oder sonstige Vorkehrungen notwendig. Gussrohre könnten 
demgegenüber ohne Qualitätseinbusse witterungsunabhängig verlegt 

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werden  (Eingabe  vom 5. März  2010,  S. 6). Schon  allein  aus  diesen 
Ausführungen erhellt,  dass  es  der  Beschwerdeführerin  nicht  gelingt, 
die Behauptung der Vergabestelle, die Wahl der technischen Spezifika-
tionen sei sachlich begründet, zu erschüttern. Danach vermögen auch 
Rügen in Bezug auf andere technische Feststellungen des die Verga-
bestelle unterstützenden Ingenieurbüros prima facie nichts zu ändern. 
Die Beschwerdeführerin hat namentlich grundsätzlich keinen Anspruch 
darauf, dass die Vergabestelle den für sie wichtigen Vorteil gegenüber 
anderen Gesichtspunkten so abwägt, dass dieser allenfalls nicht mehr 
entscheidend wäre. Dies wird im Folgenden anhand eines Arguments 
der Beschwerdeführerin beispielhaft erläutert.

4.6 Die Beschwerdeführerin preist etwa die von ihr vertriebenen dukti-
len  Gussrohre  damit  an,  deren  CO2-Bilanz  sei  etwas  besser  als 
diejenige von Polyethylen-Rohren ("Beispiel Gramm äquivalenter CO 2-
Ausstoss per kg PE=2410 / Guss=2319"; Eingabe vom 5. März 2010, 
S.  5).  Soweit  sie  damit  geltend  macht,  diese  Eigenschaften  sollten 
dazu  führen,  duktile  Rohre  zumindest  als  Variante  zuzulassen,  ist 
daran  richtig,  dass  die  Vergabestelle  wohl  die  Freiheit  hätte,  den 
Umweltschutz  im  Rahmen  der  Definition  der  technischen  Anforde-
rungen in der gewünschten Weise zu berücksichtigen (vgl. zum Gan-
zen  MARC STEINER, Nachhaltige Beschaffung – vergaberechtliche Mög-
lichkeiten und Grenzen, in: Baurecht, Sonderheft  Vergaberecht 2004, 
S. 54  ff.,  insbes. S. 58).  Diese  Möglichkeit  verleiht  indessen  keinen 
Anspruch darauf, dass dies geschieht. Vielmehr handelt es sich hierbei 
um einen  richterlicher  Kontrolle  grundsätzlich  entzogenen  Entscheid 
der  Vergabestelle.  Damit  dringt  die  Beschwerdeführerin  mit  ihrem 
Begehren,  die  Vergabestelle  sei  angesichts  der  technischen  Eigen-
schaften  ihres  Produkts  verpflichtet,  dieses  jedenfalls  als  Variante 
zuzulassen, nicht durch. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn von 
einer  diskriminierenden  technischen  Spezifikation  auszugehen  wäre. 
Dies wird im Folgenden zu prüfen sein.

5.  

5.1 Gemäss  Art.  12  Abs.  1  BöB  bezeichnet  die  Auftraggeberin  die 
erforderlichen  technischen  Spezifikationen  in  den  Ausschreibungs-, 
den  Vergabe-  und  den  Vertragsunterlagen.  Produkteanforderungen 
sind absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Ver-
gleich  mit  den  anderen  Angeboten  zur  Nichtberücksichtigung  des 
Angebots  (Urteil  des  Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Aargau  vom 

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8. Juni  2005,  in:  Aargauische  Gerichts-  und  Verwaltungsentscheide 
[AGVE]  2005,  S.  236  ff.,  E.  2d  S.  239).  Um  eine  übermässige 
Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern,  soll  das  gewünschte 
Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere Handelsmarken oder 
Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrieben werden 
(Art. VI Ziff. 3 GPA; Entscheid der BRK vom 2001-011 vom 16. Novem-
ber  2001,  publiziert  in  VPB  66.38  E.  5b/bb;  vgl.  GALLI/MOSER/LANG/ 
CLERC, a.a.O., Rz. 241). Vergabebehörden dürfen technische Spezifika-
tionen im Regelfall  nicht derart  eng umschreiben, dass nur ein ganz 
bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige 
Anbieter  für  die  Zuschlagserteilung  in  Frage  kommen  (GALLI/MOSER/ 
LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz.  242).  Demgegenüber  ist  die  eher  leistungs-
orientierte Umschreibung (anstelle der Definition der Konzeption oder 
beschreibender  Produkteigenschaften),  wie  sie  Art.  VI  Ziff.  2  Bst.  a 
GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich VB2008.00347 vom 10. Dezem-
ber 2008, E. 7.2 mit Hinweisen). Die Gefahr diskriminierender Spezifi-
kationen ist besonders dann evident, wenn sich mehr als nur "in ver-
schiedenen Punkten Übereinstimmungen mit dem Datenblatt des von 
der  Zuschlagsempfängerin  angebotenen Produkts"  feststellen  lassen 
(Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert  in 
VPB  66.38  E.  5b/bb;  vgl.  auch  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  des 
Kantons Aargau vom 25. November 2008, in: AGVE S. 183 ff., E. 3.4.1, 
S. 188).

5.2 Im vorliegenden Fall sind beide Parteien aufgefordert worden, sich 
zu  den  Verhältnissen  im  Markt  der  Rohranbieter  zu  äussern.  Die 
Beschwerdeführerin gibt dazu an, es gebe drei Anbieter von duktilen 
Gussrohren in der Schweiz, wovon zwei Rohre von 800mm Durchmes-
ser führen. Sie macht aber selbst  nicht  geltend,  der Ausschluss von 
duktilen  Gussrohren führe  dazu,  dass  nur  wenige Anbieter  von PE-
Rohren in  der  Lage seien,  ein den technischen Spezifikationen ent-
sprechendes Angebot einzureichen. Die Vergabestelle ihrerseits nennt 
nicht nur neun Hersteller von Polyethylen-Grossrohren (> DA 630), vor 
allem aus Deutschland und Italien,  sondern auch vier  bekannte PE-
Rohrverleger  für  Grossrohre  in  der  Schweiz  (Eingabe  vom 5.  März 
2010, S. 3). Damit ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise auf  
eine  Bevorzugung  einzelner  Anbieter  bzw.  die  Diskriminierung  von 
Anbietern. Demnach  erweist  sich  die  Beschwerde  auch insoweit  als 
offensichtlich unbegründet. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, 
dass  mehrere  Anbieter  von  Polyethylen-Rohren  trotz  seitens  der 

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Beschwerdeführerin  behaupteten  preislichen  Nachteile  gemeinsam 
auch  bei  grossen  Durchmessern  einen  geschätzten  Marktanteil  von 
ca. 20 Prozent erreichen (vgl. Dokument "FRIALEN-Sicherheitsfittings, 
Verbindungselemente  für  PE-Rohre  in  der  Gas-  und  Wasserversor-
gung:  Rohre  aus  PE-HD,  Tabelle  "Water  Pressure  Pipes  Europe, 
Market Share Evolution by Material"; Beilage 4 in fine; vgl. zur Grösse 
des aufgrund der technischen Spezifikationen verbleibenden Marktes 
als  Indiz  für  eine  Diskriminierung  etwa  das  Urteil  des  Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 
E. 5.2). Daran ändert  auch der Umstand nichts, dass der geschätzte 
Marktanteil der duktilen Gussrohre in Europa bei grossen Durchmes-
sern im Unterschied zu kleinen grösser geschätzt  wird als  derjenige 
der Polyethylen-Rohre. Soweit die Vergabestelle indessen darzulegen 
sucht,  Anbieter  von  duktilen  Gussrohren  gehörten  nicht  derselben 
Branche  an  wie  die  Anbieter  von Polyethylen-Rohren  (Eingabe  vom 
5. März 2010, S. 7), ist sie nicht zu hören.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die vorliegende Beschwerde 
als  offensichtlich  unbegründet  erweist.  Demnach  ist  der  Antrag  auf 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  abzuweisen.  Eine  Abwägung 
der  auf  dem  Spiele  stehenden  Interessen  erübrigt  sich  (vgl.  E.  2.2 
hiervor).  Damit  fällt  die  am 26.  Februar  2010  getroffene  Anordnung 
dahin. Entsprechend braucht  nicht  geprüft  zu werden, ob der blosse 
Hinweis auf das gedrängte Beschaffungsprogramm und den Umstand, 
dass  die  Kredite  für  den  Bau  der  Leitung  für  das  laufende  Jahr 
gesprochen worden sind und die entsprechenden Gelder nicht erst im 
nächsten Jahr ausgegeben werden können (Eingabe der Vergabestelle 
vom 26. Februar 2010, S. 9), genügt, um ein überwiegendes öffentli-
ches Interesse am Entzug der aufschiebenden Wirkung zu begründen.

7.
Der Beschwerdeführerin ist  mit  Verfügung vom 1. März 2010 vollum-
fänglich Einsicht in die Akten der Vergabestelle gewährt worden, nach-
dem diese keinerlei Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht hatte. 

8.
Über  die  Festsetzung  und  Verlegung  der  Kosten  der  vorliegenden 
Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Der  Antrag  der  Beschwerdeführerin,  der  Beschwerde  die  aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, wird abgewiesen.

2.
Über  die  Kosten dieses  Zwischenentscheides  wird  mit  dem Endent-
scheid befunden.

3.
Diese Zwischenverfügung geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; vorab per Fax)
- die  Vergabestelle  (Rechtsvertreter;  Ref-Nr.  432723;  Einschreiben; 

vorab per Fax)

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG 
innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.

Versand: 10. März 2010

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