# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94368db8-8f65-561e-8fca-a5eafbcb7cfd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.11.2023 LZ230012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LZ230012_2023-11-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LZ230012-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie  

Gerichtsschreiber MLaw R. Meli 

Beschluss und Urteil vom 17. November 2023 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Verfahrensbeteiligte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Fürsprecher Y._____ 

 

sowie 

 

C._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Fürsprecher Y._____ 

 

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen) 
 

- 2 - 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen  
Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Februar 2023 
(FK220121-L) 
 
  

- 3 - 

Rechtsbegehren: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 6/27 S. 2): 
"Es sei dem Kindsvater zur Ausübung des persönlichen Verkehrs sofort 
und für die weitere Dauer des Verfahrens mindestens ein angemesse-
nes Kontaktrecht für den Sohn C._____ wie folgt einzuräumen: 
In einem 14-tägigen Rhythmus: 
- Montag, 09.00 Uhr bis Mittwoch, 09:00 Uhr 
- Freitag, 09.00 Uhr bis Montag, 09:00 Uhr 
- Mittwoch, 09:00 Uhr bis Freitag, 09.00 Uhr. 
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten 
der Klägerin 2." 

Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Februar 2023: 

(Urk. 6/49 S. 9 f. = Urk. 2 S. 9 f.) 

"1. Der Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, den Sohn C._____, geboren am 

tt.mm.2021, an folgenden Tagen jeweils von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf ei-

gene Kosten zu betreuen, wobei er den Sohn holt und bringt:  

 - in geraden Wochen:   Dienstag, Donnerstag und Samstag 

- in ungeraden Wochen:  Dienstag, Donnerstag und Sonntag. 

 2. Es wird keine Kindervertretung bestellt.  

 3. Dem Beklagten wird eine nur einmalig erstreckbare Frist von 10 Tagen ab 

Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um  

- die Kontoauszüge aller auf seinen Namen lautenden Konti (Bank und 

Post, Inland und Ausland) einzureichen, aus welchen der aktuelle Sal-

do und die Bewegungen seit Januar 2022 ersichtlich sind;  

- Auskünfte über die Liegenschaften im Ausland zu erteilen, insbesonde-

re betreffend die Eigentumsverhältnisse und die Möglichkeit der Be-

schaffung von finanziellen Mitteln im Zusammenhang mit den Liegen-

- 4 - 

schaften (z.B. Veräusserung, Aufnahme eines Hypothekardarlehens 

etc.), und die entsprechenden Belege einzureichen. 

 4. [Mitteilung] 

 5. [Rechtsmittel]" 

Berufungsanträge: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): 
"1. Ziff. 1 der Verfügung vom 27. Februar 2023 des Bezirksgerichts 

Zürich (FK220121-L) sei vollumfänglich aufzuheben und es sei 
der Beklagte für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Sohn 
C._____, geboren am tt.mm.2021, wie folgt zu betreuen: 
In einem 14-tägigen Rhythmus: 
- Montag, 09:00 Uhr bis Mittwoch 09:00 Uhr 
- Freitag, 09. 00 Uhr bis Montag 09:00 Uhr 
- Mittwoch 09:00 Uhr bis Freitag, 09. 00 Uhr 

 2. Even[t]ualiter sei Ziff. 1 der Verfügung vom 27. Februar 2023 des 
Bezirksgerichts Zürich (FK220121-L) vollumfänglich aufzuheben 
und zur Neubeurteilung an die Vor[instanz] zurückzuw[e]isen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 
 

des Klägers und Berufungsbeklagten sowie der Verfahrensbeteiligten und Beru-
fungsbeklagten (Urk. 9 S. 2): 

"Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -" 
 

  

- 5 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Verfahrensbeteiligte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Verfahrens-

beteiligte) sowie der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend: Beklagter) sind 

die unverheirateten Eltern des am tt.mm.2021 geborenen Klägers und Berufungs-

beklagten (nachfolgend: Kläger). Die Parteien stehen sich seit dem 5. Oktober 

2022 vor dem Bezirksgericht Zürich in einem Verfahren betreffend die Festset-

zung von Kinderunterhaltsbeiträgen sowie die Regelung der Obhut bzw. des Be-

treuungsrechts gegenüber (vgl. Urk. 5/1). Zum Prozessverlauf vor Vorinstanz 

kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 2 S. 3) verwiesen werden. Die 

Vorinstanz erliess am 27. Februar 2023 die angefochtene Verfügung (Urk. 6/49 = 

Urk. 2). 

2. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 13. März 2023 fristgerecht 

(vgl. Urk. 6/50) Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen und er-

suchte in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1). Mit Ver-

fügung vom 21. April 2023 wurde Frist zur Erstattung der Berufungsantwort ange-

setzt (Urk. 8). Am 9. Mai 2023 reichte der Rechtsvertreter des Klägers und der 

Verfahrensbeteiligten eine "Beschwerdeantwort " (Urk. 9) und ein Gesuch um un-

entgeltliche Rechtspflege (Urk. 10) ein. 

3. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die 

Frist zur Einreichung der Berufungsantwort zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO), wo-

rauf die Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 21. April 2023 hingewiesen wur-

den (Urk. 8). Diese Verfügung wurde am 27. April 2023 vom Rechtsvertreter des 

Klägers und der Verfahrensbeteiligten persönlich entgegengenommen (Urk. 8). 

Die Frist zur Erstattung der Berufungsantwort endete somit am 8. Mai 2023. Die 

am 9. Mai 2023 als "Beschwerdeantwort" der Post übergebene Berufungsantwort 

(Urk. 9) ist damit verspätet. Androhungsgemäss (vgl. Urk. 8 Dispositiv-Ziffer 1) ist 

das Verfahren ohne die Berufungsantwort weiterzuführen (Art. 147 ZPO). Daran 

ändert nichts, dass vorliegend die unbeschränkte Untersuchungsmaxime an-

- 6 - 

wendbar ist und neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorgebracht 

werden können (vgl. E. II.3). Auch im Anwendungsbereich der unbeschränkten 

Untersuchungsmaxime müssen Rechtsschriften innerhalb der gesetzlichen Fris-

ten von Art. 311 Abs. 1 ZPO, Art. 312 Abs. 2 ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO einge-

reicht werden. Würde man Rechtsschriften später zulassen, käme dies einer Er-

streckung von gesetzlichen Fristen gleich, was indessen Art. 144 Abs. 1 ZPO un-

tersagt. Das Verfahren erweist sich deshalb als spruchreif. Die vorinstanzlichen 

Akten (Urk. 6/1-54) wurden beigezogen. Die "Beschwerdeantwort" vom 9. Mai 

2023 (Urk. 9) ist dem Beklagten mit dem heutigen Entscheid zuzustellen. 

II. 

1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die 

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 

Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und 

Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-

senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 

2. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der 

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-

trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer 

von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Beru-

fungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich ar-

gumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei-

sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärun-

gen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen 

sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verwei-

sung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (sie-

he BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 

BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer 

den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise bean-

standet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese 

hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beur-

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teilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung 

formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe BGE 

142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 

BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 

1. September 2014, E. 3.1 und 5). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der 

unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 

5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1). 

3. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorlie-

gend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs- 

und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt 

von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. 

In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, kön-

nen die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel 

unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 

147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1). 

III. 

1.  

1.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger ein Kleinkind sei und seit der Tren-

nung der Eltern unter der Obhut der Mutter lebe. Der Kontakt zum Vater habe bis-

lang tageweise stattgefunden. Damit sei die Mutter derzeit die Hauptbezugsper-

son für den Kläger. Der Beklagte und die Kindsmutter würden gegenseitig die Er-

ziehungsfähigkeit des jeweils andern Elternteils nicht in Frage stellen. Die Kinds-

mutter sei nicht erwerbstätig und könne den Kläger persönlich betreuen. Der Be-

klagte erfülle derzeit ein Arbeitspensum von 50% und sei hinsichtlich der Festle-

gung der einzelnen Arbeitstage flexibel. Er könne den Kläger daher nicht bloss an 

den Wochenenden, sondern auch an zwei bis drei Tagen unter der Woche per-

sönlich betreuen (Urk. 2 S. 6). 

1.2. Bei der Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte sei in ers-

ter Linie auf das Alter des Kindes abzustellen (Urk. 2 S. 6). Bei Kleinkindern wie 

- 8 - 

dem Kläger spiele vor allem das kindliche Zeitgefühl eine Rolle, das sich nicht an 

objektiven Massstäben orientiere. Kleinkinder könnten zeitliche Dimensionen nicht 

erfassen und seien bei längeren Besuchsabständen der Ungewissheit ausgesetzt, 

ob sie den anderen Elternteil wiedersehen würden. Bei Kleinkindern seien daher 

häufige und kurze Besuchsintervalle ideal. Aus kinderpsychologischer Sicht gebe 

es keine fixe Altersgrenze für die Annahme, Übernachtungen seien (noch) nicht 

im Kindeswohl. Insbesondere lasse sich die Vorstellung, dass Kleinkinder nur 

während ganz weniger begrenzter Stunden von der Hauptbezugsperson getrennt 

werden dürfen, wissenschaftlich nicht belegen. Ein behutsames Vorgehen bei 

Übernachtungen sehr kleiner Kinder scheine aber dennoch geboten. Bei Kleinkin-

dern bis vier Jahren werde tendenziell eher empfohlen, auf wechselnde Über-

nachtungen zu verzichten. In der Kinderpsychologie gebe es Hinweise darauf, 

dass Kinder unter achtzehn Monaten, die bei der Hauptbetreuungsperson leben 

würden, durch regelmässige Übernachtungen beim anderen Elternteil eine unsi-

chere Bindungsqualität entwickeln könnten (Urk. 2 S. 7). 

1.3. Angesichts des Alters des Klägers von erst rund 15 Monaten komme das 

vom Beklagten beantragte Betreuungsmodell mit Betreuungsblöcken von jeweils 

zwei bzw. sogar drei aufeinanderfolgenden ganzen Tagen nicht in Betracht. Viel-

mehr sei ein Modell mit einer Betreuung des Vaters an einzelnen Tagen festzule-

gen, wie dies von der Kindsmutter vorgeschlagen worden sei. Auf Übernachtun-

gen beim Vater sei vorderhand zu verzichten (Urk. 2 S. 7). Dem Argument des 

Beklagten, wonach Übernachtungen als Bestandteil des Besuchsrechts für das 

Kind wichtig seien, weil die Rituale des Zubettgehens und Wiederaufstehens ihm 

in besonderem Masse das Gefühl vermitteln würden, auch beim Vater zuhause zu 

sein, sei entgegenzuhalten, dass Kleinkinder im Alter des Klägers üblicherweise 

einen Mittagsschlaf halten würden. Es sei anzunehmen, dass die vom Beklagten 

nicht näher beschriebenen Rituale, welche er einhalten wolle, mittags in gleicher 

Form stattfinden könnten wie abends (Urk. 2 S. 8).  

1.4. Die von der Kindsmutter vorgeschlagene Regelung mit drei ganzen Tagen 

pro Woche entspreche nicht gänzlich dem Ideal häufiger und kurzer Betreuungs-

intervalle. Das Besuchsrecht sei aber schon bisher nicht auf wenige Stunden oder 

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halbe Tage beschränkt, sondern an einzelnen ganzen Tagen ausgeübt worden. 

Dies sei insbesondere dem Umstand geschuldet, dass (zumindest derzeit) die 

Distanz zwischen den beiden Wohnorten der Eltern nicht unerheblich sei und das 

Holen und Bringen des Klägers jeweils eine längere Autofahrt pro Weg erfordere 

(Urk. 2 S. 8). 

2.  

2.1. Der Beklagte macht geltend, dass die konkrete Umsetzung des persönli-

chen Kontakts zwischen C._____ und dem Kindsvater bzw. die Verweigerung der 

Vorinstanz, Übernachtungen von C._____ beim Vater zuzulassen, willkürlich und 

unangemessen sei (Urk. 1 S. 7, Rz. 12). Das Bundesgericht habe in Bezug auf 

die Obhut festgehalten, dass kinderpsychologische Studien nicht massgebend 

seien, zumal es in der Kinderpsychologie ohnehin verschiedene Meinungen gebe, 

die sich mehr oder weniger absolut für oder gegen das Betreuungsmodell der al-

ternierenden Obhut aussprächen (Urk. 1 S. 7, Rz. 13). Die Vorinstanz habe ledig-

lich pauschal auf die Kinderpsychologie verwiesen (Urk. 1 S. 8, Rz. 14). Sie habe 

weder eine Kindswohlgefährdung im konkreten Fall festgestellt noch dargelegt, 

inwiefern die Entwicklung von C._____ bei der Installierungen von Übernachtun-

gen beim Vater konkret gefährdet sei. Vielmehr seien die Überlegungen der Vo-

rinstanz allgemeiner Natur. Rein theoretische Bedenken hätten jedoch keinen 

Platz. Indem die Vorinstanz die gegebene Erziehungsfähigkeit des Kindesvaters, 

die bereits gelebte Beziehung zwischen Vater und Sohn, die familiäre Ausgangs-

lage (nämlich Trennung unmittelbar nach der Geburt ohne gelebtes Familienmo-

dell) sowie die zeitliche Verfügbarkeit des Vaters gänzlich ausgeblendet habe, 

habe sie das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt und sei damit in Will-

kür verfallen (Urk. 1 S. 8, Rz. 15). 

2.2. Es sei aktenkundig, dass die Kindesmutter mit dem gemeinsamen Sohn 

am 28. Februar 2022 ausgezogen sei und damit keine gemeinsame Vereinbarung 

der Eltern vorliege oder auf ein vor der Trennung gemeinsam beschlossenes Fa-

milienmodell zurückgegriffen werden könne, so dass die Kontaktregelung auf-

grund einer neutralen Ausgangssituation zu treffen sei. Wenn die Vorinstanz ein-

leitend ausführe, C._____ lebe seit der Trennung unter der Obhut der Mutter und 

- 10 - 

diese sei derzeit seine Hauptbezugsperson, und damit das gelebte Familienmo-

dell bzw. die Stabilität der Verhältnisse als Argument für ihren Entscheid vorbrin-

ge, sei dies ebenfalls willkürlich. Anders zu urteilen hiesse, bei unverheirateten El-

tern, welche sich während der Schwangerschaft oder kurz nach der Geburt trenn-

ten und bei denen kein gelebtes Familienmodell vorliege, das missbräuchliche 

Verhalten eines Elternteils zu billigen und nicht das Kindeswohl, sondern die Inte-

ressen dieses Elternteils in den Vordergrund zu stellen. Der Entscheid betreffend 

Kontaktrecht und Obhut dürfe daher nicht damit begründet werden (Urk. 1 S. 8 f., 

Rz. 16). 

2.3. Der Beklagte führt weiter aus, dass die gleichmässige Betreuung der Kin-

der auch nach der Trennung ihrer Eltern von Gesetzes wegen gefördert werden 

solle. Es liege gerade im Interesse eines Kleinkindes, eine Beziehung zu beiden 

Elternteilen aufzubauen und zu pflegen. Kinder in gemeinsamer elterlicher Sorge 

würden zudem bessere psychische Anpassungswerte als Kinder in Alleinsorge 

zeigen und würden insgesamt von diesem Betreuungsmodell stark profitieren. 

Nachdem beide Eltern gleichermassen Anspruch darauf hätten, sich an der Be-

treuung ihres Kindes zu beteiligen, die Kindsmutter keine Gründe vorbringe, die 

gegen einen regelmässigen und ausgedehnten Kontakt zwischen Vater und Sohn 

sprächen, und der Vater zeitlich gleichermassen zur Betreuung des Sohnes ver-

fügbar sei, sei für die Dauer des Verfahrens ein entsprechendes Kontaktrecht 

festzusetzen, da es im Interesse von C._____ liege, eine Beziehung zu beiden El-

ternteilen zu pflegen (Urk. 1 S. 9, Rz. 17). Im Ergebnis erweise sich der angefoch-

tene Ermessensentscheid der Vorinstanz als willkürlich, da diese ohne sachlich 

haltbare Gründe von der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewi-

chen sei (Urk. 1 S. 9, Rz. 18). 

2.4. Schliesslich kritisiert der Beklagte die Rückgabezeit um 17.00 Uhr und die 

Rückgaberegelung als unangemessen. Er habe zu Protokoll gegeben, dass bei 

einer Rückgabezeit um 17.00 Uhr die Autofahrten aufgrund des Feierabendver-

kehrs länger als nötig dauern würden und er damit unnötig belastet werde (Urk. 1 

Rz. 21). Gemeinsame Abendessen würden durch die Rückgaberegelung unmög-

lich und wären für die Bindung zwischen Vater und Sohn wichtig (Urk. 1 Rz. 22). 

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Die Regelung, dass er den Sohn sowohl abholen als auch zurückbringen müsse, 

verletze das Gleichbehandlungsgebot.  

Es gebe Lehrmeinungen, wonach der sorgeberechtigte Elternteil das Kind zum 

Besuchswochenende bringe und nach dem Wochenende der andere Elternteil 

das Kind zurückbringe. Für das Kind sei es förderlich, wenn bei der Ausübung des 

Besuchsrechts jeweils ein Elternteil das Kind zum anderen bringe (Urk. 1 Rz. 24). 

Nachdem die Verfahrensbeteiligte derzeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehe und 

damit zeitlich verfügbar sei, solle sie den Kläger abholen (Urk. 1 Rz. 25). Die Par-

teien hätten vor der gerichtlichen Regelung die Kontakttage von 8.00 Uhr bis 

18.30 Uhr festgelegt. Die momentane Besuchszeit ergebe aufgrund des Ver-

kehrsaufkommens um 17.00 Uhr wenig Sinn und erweise sich als qualifiziert un-

angemessen (Urk. 1 Rz. 26). 

3.  

3.1. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder 

Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange-

messenen persönlichen Verkehr. Wie der Beklagte (Urk. 1 S. 7, Rz. 13) und die 

Vorinstanz (Urk. 2 S. 6) zutreffend ausführen, ist das Kindeswohl oberste Richt-

schnur bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts (BGE 142 III 491 E. 2.6). Ent-

sprechend hat sich das Gericht in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu 

orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden 

Kindeswohl zurückzustehen. In diesem Sinne hat denn der persönliche Verkehr 

auch zum Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu 

fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Eltern-

teilen wichtig, weil sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spie-

len können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar 2019, E. 4.1 m.w.H.). Der per-

sönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern beurteilt sich im Einzelfall nach ge-

richtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; BGer 5A_570/2016 vom 1. März 2017, E. 2 

m.w.H.). Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen ge-

rechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterli-

chen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (BGE 123 III 451 

E. 3.b). 

- 12 - 

3.2. Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem Alter des Kindes ei-

ne entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat diesbezüglich andere Bedürf-

nisse als ein Jugendlicher. Insbesondere ist das Zeitgefühl bei einem Kleinkind 

anders. Den Bedürfnissen von Kleinkindern entsprechen in der Regel kurze Kon-

takte ohne Übernachtungen in kleinen Abständen (BGE 142 III 481 E. 2.8). Ab ei-

nem Alter von ca. sieben Monaten empfiehlt sich aufgrund der sich zunehmend 

etablierenden Bindungen ein regelmässiger Kontakt zum getrennt lebenden El-

ternteil (FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 197). Aufgrund des kind-

lichen Zeitempfindens sollten in diesem Lebensalter einerseits die Trennungszei-

ten von der Hauptbezugsperson nicht allzu lange sein und andererseits die Besu-

che nicht länger als vierzehn Tage auseinander liegen (BGer 5A_968/2016 vom 

14. Juni 2017, E. 5.1; OGer ZH LE130060 vom 07.11.2013, E. II.3.1b). So ent-

spricht ein Besuchsrecht von wenigen Stunden ohne Übernachtung der für ein 

zweieinhalbjähriges Kind üblichen Praxis (BGer 5A_654/2019 vom 14. Mai 2020, 

E. 3.4.2). Ältere Vorschulkinder sollten sich zunächst an einzelnen Tagen im Mo-

nat beim besuchsberechtigten Elternteil aufhalten (FamKomm Scheidung - Mai-

er/Vetterli, Art. 176 N 7a). Erst bei schulpflichtigen Kindern wird in strittigen Fällen 

regelmässig ein Besuchsrecht von ein bis zwei Besuchswochenenden pro Monat 

und zwei bis drei Ferienwochen eingeräumt (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 

Art. 273 N 15).  

Weiter ist bei Kleinkindern die Bindung an einen Elternteil und die Intensität 

der Beziehung zum Besuchsberechtigten zentral. Wichtig ist auch die vor der 

Trennung der Eltern gelebte Betreuung. Die Ausgestaltung hängt zudem von der 

Lebensgestaltung der Eltern und des Kindes, den räumlichen Gegebenheiten und 

zeitlichen Verfügbarkeiten der Eltern ab (vgl. BGer 5A_290/2020 vom 

8. Dezember 2020, E. 2.3; BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 13).  

3.3. "Kleinkind" bezeichnet die Lebensphase des Menschen ab Beginn des 

zweiten bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres. Der Kläger ist derzeit ein 

Jahr und elf Monate alt und damit ein Kleinkind. Nach den unangefochtenen Fest-

stellungen der Vorinstanz wird die Erziehungsfähigkeit der Eltern gegenseitig 

nicht in Frage gestellt. Die Verfahrensbeteiligte wohnt in Zürich-…, der Beklagte in 

- 13 - 

D.____. Die Eltern wohnen somit rund 18 Kilometer voneinander entfernt und die 

Fahrzeit zwischen den Wohnorten beträgt mit dem Auto rund 30 Minuten. Unbe-

stritten ist zudem, dass die Verfahrensbeteiligte derzeit nicht erwerbstätig ist und 

der Beklagte einem 50 %-Pensum nachgeht, wobei er hinsichtlich der Festlegung 

der einzelnen Arbeitstage flexibel ist. Weder die geografische Distanz noch die 

Lebensgestaltung oder die zeitliche Verfügbarkeiten der Eltern sprechen daher 

gegen Übernachtungen des Klägers beim Beklagten. Nachdem sich die Eltern am 

28. Februar 2022, kaum zwei Monate nach der Geburt des Klägers, getrennt ha-

ben (vgl. Urk. 6/1 Rz.3), kann auch keine vor der Trennung der Eltern gelebte Be-

treuung existieren, welche in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen wäre. 

Vielmehr lehnte die Vorinstanz Übernachtungen unter Hinweis auf die Kin-

derpsychologie ab (vgl. Urk. 2 S. 7 f.). Zutreffend bringt der Beklagte dagegen vor, 

dass kinderpsychologische Studien für den Obhutsentscheid nicht massgebend 

sind, da sich in der Kinderpsychologie ohnehin verschiedene Meinungen fänden, 

die sich mehr oder weniger absolut für oder gegen das Betreuungsmodell der al-

ternierenden Obhut aussprechen (BGE 142 III 617 E. 3.2.3 = Praxis 2018 Nr. 26; 

BGer 5A_367/2020 vom 19. Oktober 2020, E. 3.3). Dasselbe muss auch bei der 

Ausgestaltung des Besuchsrechts gelten, da auch für die Frage nach Übernach-

tungen im Kleinkindalter kaum eindeutige Forschungsergebnisse vorliegen (siehe 

dazu: FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 192c). Entscheidend ist in 

beiden Fällen der konkrete Einzelfall bzw. das Kindeswohl. Wenn in der Kinder-

psychologie Anhaltspunkte bestehen, dass Kinder unter achtzehn Monaten durch 

regelmässige Übernachtungen bei dem Elternteil, der nicht die Hauptbetreuungs-

verantwortung trägt, eine unsichere Bindungsqualität entwickeln können (vgl. 

Urk. 2 S. 7), müssen im Einzelfall ebensolche Anhaltspunkte festgestellt werden. 

Ohne konkrete Anzeichen einer Kindeswohlgefährdung reicht der pauschale Ver-

weis auf kinderpsychologische Studien nicht aus, um eine Übernachtung beim 

nicht hauptbetreuenden Elternteil zu verweigern. Vorliegend hat die Vorinstanz 

keine Kindeswohlgefährdung bei Übernachtungen festgestellt. Hinzu kommt, dass 

längere Trennungen über Nacht von der primären Bindungsperson im Alter von 8 

bis 24 Monaten immer dann zur Belastung für das Kind werden können, wenn der 

betreuende Erwachsene das Kind in Stresssituationen nicht ausreichend beruhi-

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gen kann (Fam Komm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 198). Anhaltspunkte 

dafür, dass der Beklagte den Kläger nicht ausreichend beruhigen kann, liegen 

nicht vor. Insofern ist nicht ersichtlich, was gegen eine Übernachtung des Klägers 

beim Beklagten sprechen könnte, und die Berufung daher begründet. 

3.4. Der Beklagte beantragt eine Betreuung in einem 14-tägigen Rhythmus und 

mit jeweils zwei aufeinanderfolgenden Übernachtungen (Urk. 1 S. 2). Zur Anzahl 

der Übernachtungen bringt er vor, dass die gleichmässige Betreuung der Kinder 

auch nach der Trennung ihrer Eltern von Gesetzes wegen gefördert werden solle. 

Beide Eltern hätten gleichermassen Anspruch auf die Betreuung ihres Kindes, 

und die Verfahrensbeteiligte bringe keine Gründe gegen einen regelmässigen und 

ausgedehnten Kontakt zwischen Vater und Sohn vor (Urk. 1 Rz. 17). Mit dieser 

Argumentation verkennt der Beklagte, dass es keinen Automatismus für die An-

ordnung eines paritätischen Betreuungsverhältnisses gibt, sondern dass dieses 

dem Kindeswohl entsprechen muss. Unbestritten ist, dass derzeit die Verfahrens-

beteiligte die Hauptbezugsperson des Klägers ist. Der Beklagte zeigt nicht auf, 

inwiefern zwei aufeinanderfolgende Übernachtungen bei ihm und damit eine 

Trennung über drei Tage von der Hauptbezugsperson im Interesse des Klägers 

ist. Auch wenn der pauschale Verweis auf die Kinderpsychologie alleine nicht 

ausreicht, dürfen kinderpsychologische Erkenntnisse bei der Gestaltung des per-

sönlichen Verkehrs nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Dem Umstand, 

dass Kinder unter achtzehn Monaten durch regelmässige Übernachtungen bei 

dem Elternteil, der nicht die Hauptbetreuungsverantwortung trägt, eine unsichere 

Bindungsqualität entwickeln können (vgl. Dettenborn/Walter, Familienrechtspsy-

chologie, 4. Aufl., München 2022, S. 179), ist deshalb gleichwohl Rechnung zu 

tragen. Ebenso ist das kleinkindliche Zeitgefühl des Klägers zu berücksichtigen. 

Zudem ist zu beachten, dass die Anpassung des Kindes an die wechselnden 

Übernachtungen zusätzlich zu den in diesem Alter sowieso anfallenden anderen 

Entwicklungsaufgaben bewältigt werden muss, was in einer Überforderung mün-

den kann. Dies bedeutet keinesfalls, dass Kinder in diesem Alter auf Übernach-

tungen beim nicht hauptbetreuenden Elternteil verzichten müssen. Vielmehr ist 

ein angemessenes Ausprobieren der Königsweg, um ein gutes Übernachtungs-

modells zu finden (vgl. FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 202). Aus 

- 15 - 

diesen Gründen ist vorläufig nur eine Übernachtung beim Beklagten angezeigt. 

Die Übernachtung steigert zum einen die Qualität der Besuche und bewirkt zum 

anderen, dass der Beklagte gemeinsam mit dem Kläger zu Abend essen und an-

schliessend das Zubettgeh-Ritual durchführen kann. Beides ist für die Bezie-

hungspflege zwischen Vater und Sohn wichtig, wie der Beklagte zutreffend aus-

führt (vgl. Urk. 1 Rz. 22 und 23). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. Urk.2 

S. 7 f.) können diese Rituale auch nicht einfach im Rahmen des Mittagsschlafs 

durchgeführt werden. Im Sinne der Kontinuität und der Stabilität der Verhältnisse 

ist die vorinstanzliche Regelung um eine Übernachtung am Wochenende zu er-

gänzen. Die Übernachtung ist unter Berücksichtigung des Alters des Klägers be-

hutsam einzuführen. Der Kläger soll sich langsam an die Übernachtungen ge-

wöhnen können, um eine Überforderung zu vermeiden. In der Gewöhnungsphase 

ist deshalb nur eine Übernachtung pro Monat anzuordnen. Angesichts der ra-

schen Entwicklung eines Kindes im Alter von 23 Monaten ist die Angewöhnungs-

phase auf wenige Monate zu begrenzen. Danach ist das Besuchsrecht auf eine 

Übernachtung alle zwei Wochen auszudehnen. 

3.5. Die Vorinstanz begründet nicht, wieso der Beklagte den Kläger abholen 

und zurückbringen soll. Nach wohl herrschender Lehre gehört das Holen und 

Bringen des Kindes zu den Pflichten des Besuchsberechtigten (BSK ZGB I-

Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 18; FamKomm Scheidung/Büchler, Art. 273 ZGB 

N 30; KUKO ZGB-Michel/Schlatter, Art. 273 N 14; BK-Hegnauer, Art. 273 ZGB 

N 81). Wie der Beklagte richtig bemerkt (Urk. 1 Rz. 24), gibt es dazu auch andere 

Lehrmeinungen (Vetterli, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, 

FamPra.ch 2009 S. 31 f.) und Gerichtsentscheide (OGer ZH LY190054 vom 28. 

Februar 2020 E. 4; OGer ZH NQ120012 vom 25. April 2012 E. II.2. und II.3; 

LGVE 2014 II Nr. 19). Massgebend ist auch hier der Einzelfall resp. das Kindes-

wohl. 

Nachdem die Vorinstanz die Übergabemodalitäten nicht begründete, sind 

die Motive dafür nicht nachvollziehbar. Eine unzumutbare Belastung der Verfah-

rensbeteiligten durch das Holen und Bringen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Viel-

mehr ist ihr zumutbar, den Kläger zu holen oder zu bringen, zumal sie keiner Ar-

- 16 - 

beitstätigkeit nachgeht, auf die Rücksicht zu nehmen wäre. Die Berufung ist in 

diesem Punkt begründet. Dem Beklagten kann allerdings nicht gefolgt werden, 

soweit er beantragt, die Verfahrensbeteiligte solle den Kläger abends bei ihm ab-

holen. Die Übergänge von einem Elternteil zum anderen erfolgen bei jüngeren 

Kindern idealerweise so, dass der obhutsberechtigte Elternteil das Kind zum Be-

suchswochenende bringt und nach dem Wochenende das Kind vom anderen El-

ternteil wieder zurückgebracht wird (FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych 

N 211; Vetterli, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, FamPra.ch 

2009, S. 23 ff.). Beide Elternteile signalisieren damit, dass sie mit der getroffenen 

Regelung einverstanden sind und diese unterstützen (OGer ZH LY190054 vom 

28. Februar 2020 E. 4). Aufgrund dieser Signalwirkung hat die Verfahrensbeteilig-

te den Kläger zum Beklagten zu bringen und dieser hat den Kläger wieder an den 

Wohnort der Verfahrensbeteiligten zurückzubringen. 

3.6. Der Beklagte kritisiert die Rückgabezeit um 17.00 Uhr, weil zu dieser Zeit 

die Autofahrten aufgrund des Feierabendverkehrs länger als nötig dauern würden. 

Vor der gerichtlichen Regelung hätten die Parteien die Kontakttage von 8.00 Uhr 

bis 18.30 Uhr festgelegt (Urk. 1 Rz. 21 und 26). Diesbezüglich ist ihm entgegen-

zuhalten, dass um 18.30 Uhr, insbesondere im Raum Zürich, nicht mit einem we-

sentlich geringeren Verkehrsaufkommen als um 17.00 Uhr zu rechnen ist. Zudem 

wird der Feierabendverkehr lediglich als Argument für eine Übernachtung des 

Klägers beim Beklagten ins Feld führt. Ein (Eventual-)Antrag auf eine spätere 

Rückgabezeit wurde nicht gestellt. Weitere Gründe, um von der vorinstanzlich 

festgelegten Rückgabezeit abzuweichen, werden nicht geltend gemacht. Entspre-

chend bleibt es bei der Rückgabe um 17.00 Uhr. 

3.7. Soweit die Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 8) und der Beklagte (vgl. Urk. 1 S. 9 f., 

Rz. 19 und 20) Ausführungen zur alternierenden Obhut machen, ist darauf nicht 

weiter einzugehen. Grundsätzlich ist nur das Dispositiv, nicht aber die Begrün-

dung eines Entscheides anfechtbar (BGer 8C_562/2009 vom 11. Dezember 2009, 

E. 1.2.2; ZK-ZPO Reetz, Vorb. zu den Art. 308 - 318 N 33 m.w.H.). Die Zuteilung 

der Obhut ist damit nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens.  

- 17 - 

3.8. Im Ergebnis ist die Berufung teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 

wie folgt anzupassen: 

"1. Der Beklagte ist berechtigt und wird verpflichtet, den Sohn C._____, gebo-

ren am tt.mm.2021, wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Be-

such zu nehmen: 

1. Phase (ab sofort bis zum 30. April 2024): 

- in geraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Samstag, jeweils 
von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

- in ungeraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Sonntag, jeweils 
von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

- einmal pro Monat eine Übernachtung von Samstag, 9.00 Uhr, bis 
Sonntag 9.00 Uhr; 

2. Phase (ab 1. Mai 2024 und für die weitere Dauer des Verfahrens): 

- in geraden Wochen am Dienstag und Donnerstag, jeweils von 9.00 Uhr 
bis 17.00 Uhr, sowie von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 9.00 Uhr; 

- in ungeraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Sonntag, jeweils 
von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

Bezüglich der Übergabemodalitäten wird festgehalten, dass die Mutter das 

Kind zu Beginn der Betreuungszeit des Vaters zum Wohnort des Vaters 

bringt und der Vater das Kind am Ende seiner Betreuungszeit zum Wohnort 

der Mutter zurückbringt." 

IV. 

1.  

1.1. Der Beklagte ersucht für das Berufungsverfahren um unentgeltliche 

Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2). Eine Person 

hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sowie einen unentgeltlichen 

Rechtsbeistand, wenn sie mittellos, ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos (Art. 

117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige 

Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Beklagte belegt sein 

geltend gemachtes Einkommen (Urk. 1 Rz. 34) mit den eingereichten Lohnab-

- 18 - 

rechnungen (vgl. Urk. 6/43/25). Ebenfalls weist er seinen geltend gemachten mo-

natlichen Bedarf (Urk. 1 Rz. 35) durch die eingereichten Unterlagen (Urk. 6/43/12-

25) nach. Seine Ausführungen zu den Liegenschaften in der Slowakei (Urk. 1 

Rz. 38 und 39) erscheinen glaubhaft. Er hat demnach als mittellos im Sinne von 

Art. 117 lit. a ZPO zu gelten. Der von ihm gestellte Rechtsmittelantrag war kei-

neswegs aussichtslos, und er war für die sachgerechte Wahrung seiner Rechte 

im vorliegenden Berufungsverfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Da-

mit sind die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege erfüllt, und dem 

Beklagten ist für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. i-

ur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 

1.2. Der Kläger und die Verfahrensbeteiligte stellten zusammen mit der verspä-

teten berufungsantwort ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das zweitinstanzliche Verfahren 

(Urk. 10). Da dem Kläger keine Gerichtskosten auferlegt werden (vgl. nachste-

hend, E. IV.2.1), ist sein Gesuch gegenstandslos und abzuschreiben, soweit es 

sich auf die Befreiung von den Gerichtskosten bezieht (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). 

Im Übrigen sind die Gesuche des Klägers und der Verfahrensbeteiligten um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. Nachdem die Berufungs-

antwort – wie aufgezeigt (vgl. E. I.3) – verspätet eingereicht wurde und folglich 

nicht berücksichtigt werden darf, erscheint die Bestellung einer unentgeltlichen 

Vertretung zur Wahrung der Rechte als nicht notwendig im Sinne von Art. 117 lit. 

c ZPO resp. ist davon auszugehen, dass den Berufungsbeklagten kein entschädi-

gungspflichtiger Aufwand entstanden ist, da sich der von Fürsprecher Y._____ 

betriebene Aufwand infolge Fristversäumnis als nutzlos und damit als nicht not-

wendig im Sinne von § 2 Abs. 1 lit. d und § 5 Abs. 1 AnwGebV erweist. Unabhän-

gig davon sind die Gesuche auch wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abzu-

weisen. Die Verfahrensbeteiligte behauptet, sie erziele ein monatliches Arbeits-

einkommen von Fr. 300.– und verweist dazu pauschal auf die vorinstanzlichen 

Akten (Urk. 10 Rz. 4). Es ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, die Grundlagen 

der Mittellosigkeit bei einer anwaltlich vertretenen Partei aus den Akten zusam-

menzusuchen oder entsprechende Lücken anhand eigener Abklärungen zu 

schliessen (vgl. BGer 5A_285/2021 vom 3. September 2021, E. 2.2 bezüglich 

- 19 - 

Art. 64 BGG; BGer 5A_949/2018 vom 4. Februar 2019, E. 2–4; OGer ZH 

PC180034 vom 11. Oktober 2018, E. 4.2). Es wäre an der Verfahrensbeteiligten 

gelegen, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse ausreichend darzulegen 

und sich entsprechend zu den Beweismitteln zu äussern. Der Verweis auf die vor-

instanzlichen Akten vermag der Mitwirkungspflicht der anwaltlich vertretenen Par-

tei nicht zu genügen. Da die Mittellosigkeit der Verfahrensbeteiligten nicht hinrei-

chend dargetan ist, kann auch nicht auf die Mittelosigkeit des (von ihr zu unter-

stützenden) Klägers geschlossen werden.  

2.  

2.1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung 

von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– 

festzusetzen. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei 

auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach 

dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Vorliegend 

dringt der Beklagte mit seiner Berufung nur teilweise durch. Zudem sind praxis-

gemäss die Kosten betreffend nicht vermögensrechtlicher Kinderbelange (Obhut, 

persönlicher Verkehr, Beistandschaft) den Parteien je hälftig aufzuerlegen, sofern 

diese unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe für ihre Pro-

zessstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84/1985 Nr. 41). Nach 

dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Be-

klagten und der Verfahrensbeteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen. Der Anteil des 

Beklagten ist zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (E. IV.1.1.) 

einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Nachzahlungspflicht ge-

mäss Art. 123 ZPO vorbehalten bleibt. Der Kläger hat als einkommens- und ver-

mögensloses Kleinkind nach Praxis der erkennenden Kammer in Anwendung von 

Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO keine Prozesskosten zu bezahlen (OGer ZH LZ200015 

vom 15.10.2020, E. III.6.2; OGer ZH LZ200024 vom 11.11.2020, E. III.2). 

2.2. Entsprechend der hälftigen Kostenteilung sind für das Berufungsverfahren 

keine Parteientschädigungen zuzusprechen.  

- 20 - 

Es wird verfügt: 

1. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. 

X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Gerichtskosten infolge Ge-

genstandslosigkeit abgeschrieben. 

3. Im Übrigen wird das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege abgewiesen. 

4. Das Gesuch der Verfahrensbeteiligten um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wird abgewiesen. 

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü-

gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü-

rich, 7. Abteilung, vom 27. Februar 2023 aufgehoben und durch folgende 

Fassung ersetzt: 

"1. Der Beklagte ist berechtigt und wird verpflichtet, den Sohn C._____, geboren 

am tt.mm.2021, wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch 

zu nehmen: 

1. Phase (ab sofort bis zum 30. April 2024): 

- in geraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Samstag, jeweils von 
9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

- in ungeraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Sonntag, jeweils 
von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

- einmal pro Monat eine Übernachtung von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonn-
tag 9.00 Uhr; 

- 21 - 

2. Phase (ab 1. Mai 2024 und für die weitere Dauer des Verfahrens): 

- in geraden Wochen am Dienstag und Donnerstag, jeweils von 9.00 Uhr 
bis 17.00 Uhr, sowie von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 9.00 Uhr; 

- in ungeraden Wochen am Dienstag, Donnerstag und Sonntag, jeweils 
von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr; 

Bezüglich der Übergabemodalitäten wird festgehalten, dass die Mutter das 

Kind zu Beginn der Betreuungszeit des Vaters zum Wohnort des Vaters bringt 

und der Vater das Kind am Ende seiner Betreuungszeit zum Wohnort der 

Mutter zurückbringt." 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten und der Verfahrensbeteiligten je zur Hälfte auferlegt, wobei der Anteil 

des Beklagten aufgrund der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege 

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen wird. Die Nachzahlungspflicht 

gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 

4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des 

Doppels von Urk. 9, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

- 22 - 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 17. November 2023 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw R. Meli 
 
versandt am: 
ya 

	Beschluss und Urteil vom 17. November 2023
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Februar 2023: (Urk. 6/49 S. 9 f. = Urk. 2 S. 9 f.)
	"1. Der Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, den Sohn C._____, geboren am tt.mm.2021, an folgenden Tagen jeweils von 09.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen, wobei er den Sohn holt und bringt:
	2. Es wird keine Kindervertretung bestellt.
	3. Dem Beklagten wird eine nur einmalig erstreckbare Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um
	- die Kontoauszüge aller auf seinen Namen lautenden Konti (Bank und Post, Inland und Ausland) einzureichen, aus welchen der aktuelle Saldo und die Bewegungen seit Januar 2022 ersichtlich sind;
	- Auskünfte über die Liegenschaften im Ausland zu erteilen, insbesondere betreffend die Eigentumsverhältnisse und die Möglichkeit der Beschaffung von finanziellen Mitteln im Zusammenhang mit den Liegenschaften (z.B. Veräusserung, Aufnahme eines Hypoth...
	4. [Mitteilung]
	5. [Rechtsmittel]"
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.

	1.
	1.1. Die Vorinstanz erwog, dass der Kläger ein Kleinkind sei und seit der Trennung der Eltern unter der Obhut der Mutter lebe. Der Kontakt zum Vater habe bislang tageweise stattgefunden. Damit sei die Mutter derzeit die Hauptbezugsperson für den Klä...
	1.2. Bei der Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte sei in erster Linie auf das Alter des Kindes abzustellen (Urk. 2 S. 6). Bei Kleinkindern wie dem Kläger spiele vor allem das kindliche Zeitgefühl eine Rolle, das sich nicht an objektiv...
	1.3. Angesichts des Alters des Klägers von erst rund 15 Monaten komme das vom Beklagten beantragte Betreuungsmodell mit Betreuungsblöcken von jeweils zwei bzw. sogar drei aufeinanderfolgenden ganzen Tagen nicht in Betracht. Vielmehr sei ein Modell mit...
	1.4. Die von der Kindsmutter vorgeschlagene Regelung mit drei ganzen Tagen pro Woche entspreche nicht gänzlich dem Ideal häufiger und kurzer Betreuungsintervalle. Das Besuchsrecht sei aber schon bisher nicht auf wenige Stunden oder halbe Tage beschrän...

	2.
	2.1. Der Beklagte macht geltend, dass die konkrete Umsetzung des persönlichen Kontakts zwischen C._____ und dem Kindsvater bzw. die Verweigerung der Vorinstanz, Übernachtungen von C._____ beim Vater zuzulassen, willkürlich und unangemessen sei (Urk....
	2.2. Es sei aktenkundig, dass die Kindesmutter mit dem gemeinsamen Sohn am 28. Februar 2022 ausgezogen sei und damit keine gemeinsame Vereinbarung der Eltern vorliege oder auf ein vor der Trennung gemeinsam beschlossenes Familienmodell zurückgegriffen...
	2.3. Der Beklagte führt weiter aus, dass die gleichmässige Betreuung der Kinder auch nach der Trennung ihrer Eltern von Gesetzes wegen gefördert werden solle. Es liege gerade im Interesse eines Kleinkindes, eine Beziehung zu beiden Elternteilen aufzub...
	2.4. Schliesslich kritisiert der Beklagte die Rückgabezeit um 17.00 Uhr und die Rückgaberegelung als unangemessen. Er habe zu Protokoll gegeben, dass bei einer Rückgabezeit um 17.00 Uhr die Autofahrten aufgrund des Feierabendverkehrs länger als nötig ...
	Es gebe Lehrmeinungen, wonach der sorgeberechtigte Elternteil das Kind zum Besuchswochenende bringe und nach dem Wochenende der andere Elternteil das Kind zurückbringe. Für das Kind sei es förderlich, wenn bei der Ausübung des Besuchsrechts jeweils ei...

	3.
	3.1. Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Wie der Beklagte (Urk. 1 S. 7, Rz. 13) und die Vorinstanz (Urk. 2...
	3.2. Bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts kommt dem Alter des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Ein Kleinkind hat diesbezüglich andere Bedürfnisse als ein Jugendlicher. Insbesondere ist das Zeitgefühl bei einem Kleinkind anders. Den Bedürfnis...
	3.3. "Kleinkind" bezeichnet die Lebensphase des Menschen ab Beginn des zweiten bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres. Der Kläger ist derzeit ein Jahr und elf Monate alt und damit ein Kleinkind. Nach den unangefochtenen Feststellungen der Vorinst...
	Vielmehr lehnte die Vorinstanz Übernachtungen unter Hinweis auf die Kinderpsychologie ab (vgl. Urk. 2 S. 7 f.). Zutreffend bringt der Beklagte dagegen vor, dass kinderpsychologische Studien für den Obhutsentscheid nicht massgebend sind, da sich in der...
	3.4. Der Beklagte beantragt eine Betreuung in einem 14-tägigen Rhythmus und mit jeweils zwei aufeinanderfolgenden Übernachtungen (Urk. 1 S. 2). Zur Anzahl der Übernachtungen bringt er vor, dass die gleichmässige Betreuung der Kinder auch nach der Tren...
	3.5. Die Vorinstanz begründet nicht, wieso der Beklagte den Kläger abholen und zurückbringen soll. Nach wohl herrschender Lehre gehört das Holen und Bringen des Kindes zu den Pflichten des Besuchsberechtigten (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N...
	Nachdem die Vorinstanz die Übergabemodalitäten nicht begründete, sind die Motive dafür nicht nachvollziehbar. Eine unzumutbare Belastung der Verfahrensbeteiligten durch das Holen und Bringen ist jedenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr ist ihr zumutba...
	3.6. Der Beklagte kritisiert die Rückgabezeit um 17.00 Uhr, weil zu dieser Zeit die Autofahrten aufgrund des Feierabendverkehrs länger als nötig dauern würden. Vor der gerichtlichen Regelung hätten die Parteien die Kontakttage von 8.00 Uhr bis 18.30 U...
	3.7. Soweit die Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 8) und der Beklagte (vgl. Urk. 1 S. 9 f., Rz. 19 und 20) Ausführungen zur alternierenden Obhut machen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Grundsätzlich ist nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung ein...
	3.8. Im Ergebnis ist die Berufung teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 wie folgt anzupassen:
	IV.

	1.
	1.1. Der Beklagte ersucht für das Berufungsverfahren um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sowie einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn sie mi...
	1.2. Der Kläger und die Verfahrensbeteiligte stellten zusammen mit der verspäteten berufungsantwort ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das zweitinstanzliche Verfahren (Urk. 10). Da dem Kläge...

	2.
	2.1. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat ...
	2.2. Entsprechend der hälftigen Kostenteilung sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

	Es wird verfügt:
	1. Dem Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
	2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Gerichtskosten infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
	3. Im Übrigen wird das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen.
	4. Das Gesuch der Verfahrensbeteiligten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
	5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Februar 2023 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten und der Verfahrensbeteiligten je zur Hälfte auferlegt, wobei der Anteil des Beklagten aufgrund der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtska...
	4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage des Doppels von Urk. 9, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...