# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 069ab392-7e6e-56ba-882a-c109f88f9dff
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-23
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 23.04.2003 TA.2002.414 (INT.2003.99)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2002-414_2003-04-23.html

## Full Text

Réf. :
TA.2002.414-DIV/yr

A.                                        
Par décision
du 17 septembre 1986, le Conseil d'Etat a autorisé R. à pratiquer la médecine
dans le canton de Neuchâtel. Depuis 1989, l'intéressé possède dans la capitale
son propre cabinet de généraliste spécialisé en (...).

                        A
la suite de l'ouverture d'une procédure pénale contre le prénommé pour abus de
la détresse, au sens de l'article 193 du code pénal (CP), en concours éventuel
avec des infractions aux articles 23 et 122 de la loi de santé (LS), le
Département de la justice, de la santé et de la sécurité (DJSS) a, par décision
du 14 juin 2000, provisoirement retiré l'autorisation de pratiquer
susmentionnée jusqu'au moment où les autorités pénales saisies de la cause se
seraient définitivement prononcées.

                        Le
30 août 2000, le Tribunal administratif a rejeté le recours de R. à l'encontre
de cette décision.

                        Saisi
d'un recours de droit public par R., le Tribunal fédéral a, par arrêt du 29
novembre 2000, annulé le jugement du Tribunal administratif et renvoyé la cause
à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. La Haute Cour a estimé que
"sur la base des faits d'ores et déjà avérés et dans une large mesure
admis par le recourant lui-même, un retrait de son autorisation de pratiquer
paraît indiquée (…) sans qu'il soit nécessaire d'attendre le résultat de la
poursuite pénale engagée contre lui" et que "seul un retrait de son
autorisation de pratiquer d'une durée déterminée – qu'il appartiendra à
l'autorité cantonale de fixer – paraît dès lors justifié et conforme au
principe de la proportionnalité" (cons. 4c/bb).

                        Par
décision du 14 octobre 2002, le DJSS a décidé de retirer pour une durée de 2
ans l'autorisation de pratiquer en question avec effet au 1er janvier 2003.

B.                                        
Le 4 novembre
2002, R. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre cette dernière
décision dont il demande l'annulation sous suite de frais et dépens. En résumé,
le recourant reproche à l'intimé de n'avoir pas administré les preuves qu'il proposait,
d'avoir statué sans attendre l'issue de la procédure pénale et d'avoir mal
apprécié les intérêts en présence. Subsidiairement, il demande l'abandon de
toute procédure disciplinaire contre lui, estimant qu'il n'y a pas d'intérêt
public actuel à le sanctionner.

C.                                        
Dans ses
observations, le DJSS propose le rejet du recours sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
Il est un
principe général de procédure selon lequel l'autorité à laquelle une cause est
renvoyée pour nouvelle décision doit statuer conformément aux instructions
figurant dans la décision sur recours. Les considérants de l'autorité de
recours ont un caractère obligatoire pour l'instance inférieure autant que le
dispositif, lorsque celui-ci y renvoie. Il découle de ce principe que les instructions
de la décision de renvoi lient non seulement l'autorité inférieure, mais
également la juridiction de recours elle-même, dans l'hypothèse où celle-ci est
saisie d'un nouveau recours ultérieur. Il en résulte que les parties ne peuvent
pas faire valoir dans un nouveau recours contre la nouvelle décision et que
l'instance de recours ne saurait retenir des moyens qui avaient été écartés ou
dont il avait été fait totalement abstraction dans l'arrêt de renvoi. Le
recourant éventuel ne sera ainsi admis à se prévaloir que d'un seul moyen, à
savoir que l'autorité de renvoi ne se serait pas conformée aux instructions de
l'arrêt de renvoi (RJN 1999, p.266 et les références).

3.                                         
a) En
l'espèce, le Tribunal fédéral a, dans son arrêt du 29 novembre 2000, examiné si
le retrait de l'autorisation de pratiquer en cause respectait la liberté économique
garantie par la Constitution fédérale (art.27) et les conditions auxquelles un
tel droit fondamental peut être restreint (art.36 Cst.féd.). La Haute Cour a en
particulier contrôlé l'existence d'une base légale suffisante. Se penchant sur
les faits et les circonstances du cas concret, le Tribunal fédéral est parvenu
à la conclusion suivante : "Vu ces éléments, il ne fait aucun doute que le
comportement du recourant appelle une sanction. A cet égard, un retrait de son
autorisation de pratiquer pour manquement à des devoirs professionnels (cf
art.57 al.1 litt.b LS) paraît indiqué et répond à un intérêt public
évident" (cons.4b/dd, 1re phrase).

                        Cela
étant, le Tribunal fédéral a jugé que le retrait provisoire de l'autorisation
de pratiquer en qualité de médecin, prononcé jusqu'à droit connu au pénal, ne
respectait pas le principe de la proportionnalité. Il a relevé que l'issue de
la procédure pénale n'était pas seule déterminante pour fixer la sanction
administrative adaptée aux agissements en cause. Il a considéré que les
autorités sanitaires compétentes devaient ainsi, le cas échéant en se fondant
sur les éléments déjà établis au cours de la procédure pénale pendante,
effectuer leur propre appréciation des faits et du droit et décider de la
sanction administrative qui leur paraît justifiée, relevant que la présomption
d'innocence (v. art.32 al.1 Cst.féd.; 6 § 2 CEDH) n'y faisait en particulier
pas obstacle. La Haute Cour a de ce fait estimé que "seul un retrait de
son autorisation de pratiquer d'une durée déterminée – qu'il appartiendra à
l'autorité cantonale de fixer – paraît dès lors justifié et conforme au
principe de la proportionnalité" et elle a enfin estimé qu'il n'y avait plus
de raison d'examiner si le principe de l'égalité de traitement avait été violé
au regard d'une autre affaire dans laquelle la procédure administrative avait
été suspendue jusqu'à droit connu au pénal (cons.4c, 4d).

                        Quand
bien même il statuait sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral,
faisant une exception à la nature fondamentalement cassatoire d'une telle procédure
(v. par exemple ATF 128 III 53 et les références), après avoir annulé le
jugement du Tribunal administratif du 30 août 2000, a renvoyé la cause à
l'autorité cantonale au sens des considérants.

                        b)
Il suit de cet arrêt de renvoi du Tribunal fédéral que le comportement du
recourant appelle une sanction, sous la forme d'un retrait de son autorisation
de pratiquer (cons.4b/dd), dont il incombe au DJSS de fixer la durée
(cons.4c/bb in fine).

                        Dans
la présente procédure, le recourant ne reproche pas au département intimé de ne
pas s'être conformé à cet arrêt du Tribunal fédéral. Il entend en revanche
revenir sur le principe de la sanction administrative et sur sa compatibilité
avec le principe de l'égalité de traitement, la protection de la liberté
économique, la présomption d'innocence et, subsidiairement, le principe de la
proportionnalité. Sur le vu des règles rappelées au considérant 2 ci-dessus,
seul le moyen subsidiaire de l'intéressé peut être examiné par le Tribunal
administratif, tous les autres points ayant fait l'objet de considérants du
Tribunal fédéral qui lient les autorités inférieures.

4.                                         
Cela étant, il
reste à examiner si, en fixant à 2 ans la durée du retrait de l'autorisation
litigieuse, le DJSS a respecté le principe de la proportionnalité.

                        Le
Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus
précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut
être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.255 cons.3b). Or, en
matière de santé, aucune loi ne prévoit une telle possibilité (v. art.124 LS a
contrario), de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si l'autorité
inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé (art.33 litt.a
LPJA; ATA du 10.03.1999 dans la cause D. contre DJSS cons.3b; v. aussi ATA du
28.03.2000 dans la cause B. contre DJSS cons.4c).

5.                                         
a) Selon
l'article 57 al.2 LS, le retrait de l'autorisation d'exercer une profession
médicale peut porter sur une partie ou sur la totalité de cette autorisation,
définitivement ou pour un temps déterminé. Selon la jurisprudence, les mesures
disciplinaires doivent respecter le principe de la proportionnalité (ATF 100 Ia
360 cons.3b), lequel exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les
résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure
moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but
visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics
ou privés compromis (ATF 124 I 44 ss cons.3e, 119 Ia 353 cons.2a, 118 Ia 397
cons.2b).

                        b)
En l'espèce, l'intimé a retenu que les faits reprochés au recourant sont assez
graves puisqu'ils ont trait à un "comportement inadmissible, adopté à
réitérées reprises de façon consciente, choquant à l'endroit de patientes en ce
qu'il attentait à leur sphère la plus intime". Cette appréciation peut
être confirmée. Elle est en effet fondée en particulier sur les considérations
suivantes du Tribunal fédéral :

"Dans le cas
particulier, plusieurs patientes ont été choquées par les attouchements de
l'intéressé sur leur poitrine et sur leur sexe. Certaines au point de s'en
ouvrir à une psychologue qui a jugé la chose suffisamment sérieuse pour
interpeller celui-ci. Le fait qu'une seule d'entre elles a porté plainte et que
plusieurs ont même refusé d'être entendues ne saurait être décisif. Il suffit
en effet de constater que la plupart ont renoncé aux services du recourant en
raison desdits attouchements. Elles ont ainsi manifesté leur désapprobation à
l'égard de son comportement, leur attitude révélant du même coup qu'il n'a pas
su ou pas voulu les orienter au préalable sur le sens de sa démarche, les
convaincre du caractère exclusivement thérapeutique de ses gestes et s'assurer
ainsi de leur consentement éclairé. Il a au contraire créé un sentiment de
malaise et surpris ces personnes dans leur sentiment de pudeur naturelle. Au
demeurant, il serait sans importance, dans ces conditions, que les gestes
incriminés n'aient eu, comme il le prétend, aucune connotation sexuelle. Il
apparaît en effet, ce qui est décisif, que les patientes en question les ont
considérés comme au moins équivoque. L'intéressé admet d'ailleurs lui-même que
ses intentions ont pu être mal interprétées par certaines personnes. Son
comportement ne saurait dès lors être toléré. Il est en effet de nature à
laisser croire qu'il abuse de la relation de dépendance et de confiance avec
ses malades pour satisfaire ses propres pulsions sexuelles, ce qui peut jeter
l'opprobre sur le corps médical neuchâtelois. De plus, de telles pratiques sont
susceptibles de créer, chez les patientes les plus fragiles, un intense
sentiment de culpabilité – dont le refus de certaines d'entre elles de
s'exprimer à ce sujet pourrait d'ailleurs fort bien être le reflet – et causer
d'importants dégâts psychologiques, sans qu'une telle prise de risques puisse
être considérée comme dictée par une impérieuse et évidente nécessité
curative." (cons.4b/cc).

                        c)
Les facteurs objectifs et subjectifs doivent être pris en considération pour la
fixation de la sanction qui doit être choisie de manière à ce qu'elle évite une
récidive et amène le fautif à adopter à l'avenir un comportement conforme à ses
devoirs professionnels. Le principe de la proportionnalité s'oppose tant au
prononcé d'une sanction trop légère pour atteindre l'objectif fixé qu'à une
sanction qui outrepasse le but à atteindre (Boinay, Le droit
disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales,
particulièrement en Suisse romande, in RJJ 1998, p.55 ss et les références).

                        En
l'occurrence, le DJSS a pris en compte diverses décisions de retrait d'autorisation
de pratiquer, rendues par lui ou par d'autres autorités, pour fixer la durée de
la mesure disciplinaire litigieuse. Il s'est ainsi référé en particulier au cas
d'un médecin suspendu pour 6 mois pour non-respect des directives en matière de
prescription de stupéfiants, malgré un avertissement donné un peu plus de 2 ans
auparavant (arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 01.09.1998
in SJ 1999 II, p.276 no 11) et à celui d'une pharmacienne, radiée pour 2 ans
pour avoir vendu comme un remède homéopathique un médicament, à la fabrication
duquel elle était personnellement intéressée, contenant un produit allopathique
pouvant avoir des effets secondaires graves (arrêt du Tribunal administratif du
canton de Genève du 28.07.1998 confirmé par le Tribunal fédéral in SJ 1999 II,
p.277 no 16). Le département intimé a également mentionné sa propre décision du
5 juillet 2002 en la cause d'un médecin dont l'autorisation de pratiquer a été
retirée pour 4 ans suite à des actes d'ordre sexuel sur plusieurs patientes. Ce
dernier cas n'est toutefois pas déterminant dans la mesure où il fait l'objet
d'un recours actuellement pendant devant le Tribunal administratif.

                        D’autres
décisions encore peuvent cependant être considérées. Ainsi l’arrêt rendu en
1954 par le Tribunal fédéral qui a confirmé le retrait pour une année de
l'autorisation de pratiquer d'un mécanicien-dentiste qui persistait, malgré de
nombreuses condamnations, à intervenir dans la bouche de patients (ATF 80 I
129). En 1992, le Tribunal administratif du canton de Vaud a entériné le
retrait définitif de l'autorisation de pratiquer la médecine d'un Américain, en
Suisse depuis 30 ans, qui avait été condamné à 18 mois d'emprisonnement avec
sursis pendant 2 ans pour lésions corporelles graves par négligence, tentative
et crime réalisé d'attentat à la pudeur d'une personne hors d'état de résister
(ATA VD du 25.06.1992 dans la cause X., GE 91/42). En 2001, le Tribunal
administratif du canton de Zurich a également confirmé une telle mesure
définitive frappant un médecin qui avait abusivement prescrit à des tiers
divers médicaments dont des stupéfiants, qui en consommait lui-même et en était
dépendant, sans toutefois que des patients aient été mis en danger (ATA ZH du
16.11.2001 dans la cause X., VB.2001.00151). Enfin, en 2003, le Tribunal
administratif du canton de Vaud a réduit d'une année à 6 mois le retrait
provisoire de l'autorisation de pratiquer d'un physiothérapeute ayant eu des
actes sexuellement déplacés avec des patientes, sans toutefois que ces actes
tombent sous le coup de la loi pénale (ATA VD du 11.02.2003 dans la cause X.,
GE 2002/64).

                        De
cette casuistique il ressort que les sanctions prononcées contre les médecins
sont généralement plus sévères que celles qui frappent les personnes exerçant
des professions paramédicales et que, même sans aspect pénal, des actes à
connotation sexuelle sur des patients entraînent une lourde sanction
administrative.

                        En
l'occurrence, par comparaison avec les cas évoqués ci-dessus, la durée du
retrait litigieux peut certes apparaître à la limite supérieure de la sévérité,
étant donnée la gravité des actes incriminés et compte tenu de leur relatif
éloignement dans le temps. Toutefois, elle n'est pas drastique au point de
faire admettre que le DJSS aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation ou
l'aurait excédé, compte tenu des intérêts à sauvegarder.

                        Il
en découle que la décision attaquée doit être confirmée, ce qui conduit au
rejet du recours. L’échéance impartie au recourant dans la décision attaquée
pour cesser son activité étant écoulée, il y a lieu de transmettre le dossier
au DJSS pour qu’il en fixe une nouvelle.

6.                                         
Les frais
seront mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a
en outre pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Rejette le recours.

2.     
Transmet le dossier
au Département de la justice, de la santé et de la sécurité, au sens des
considérants.

3.     
Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 500 francs et les débours forfaitaires
par 50 francs, montants compensés par son avance.

4.     
N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 23 avril 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président