# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ce44442-df9a-57be-b396-1f30119c201f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.03.1995 12.1994.8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1994-8_1995-03-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.94.00008

  	
  Lugano

  23 marzo 1995/kc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini, segretario

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa civile inc. n. 522 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con .petizione 24 maggio
1988 da

 

	
   

  	
  __________,

  (patrocinato
  dall’avv. __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________,

  (patrocinata
  dall’avv. __________)

   

  e

   

  __________,  

  (patrocinato
  dall’avv. __________)

   

  

 

con cui l'attore ha chiesto la condanna dei convenuti
in solido al pagamento di almeno fr. 15’557.80 oltre interessi in conseguenza
del contratto di appalto;

 

Domanda avversata dai convenuti, che hanno postulato
la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 31 ottobre 1994 ha
respinto;

 

Appellante l'attore, che con appello 23 novembre 1994
chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione;

 

Mentre la convenuta __________ con osservazioni 12
gennaio 1995 chiede la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili.

 

 

Letti ed
esaminati gli atti,

posti a
giudizio i seguenti punti in questione:

 

1.- se
deve essere accolto l'appello

2.- tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto 

 

 

in
fatto:                A.      Con
contratto d'appalto 12 luglio 1985 __________ ha affidato alla __________
l'esecuzione di opere da capomastro per la costruzione di un unità aggiuntiva
alla casa di sua proprietà sita nel Comune di __________ contro una mercede di
fr. 57’023.-- (doc. B).

                                         Tra
le diverse opere da eseguire, il contratto prevedeva l'esecuzione di normali
lavori di isolazione con carta catramata dei muri perimetrali sotto il livello
del terreno.

                                         Durante
i lavori sono però sorti dei problemi dovuti al fatto che il livello della
costruzione era inferiore a quello della falda freatica, per cui si è dovuto
modificare il tipo di isolazione inizialmente previsto. La posa di questo
speciale manto impermeabile è stata affidata alla ditta __________.

 

                               B.      Con
petizione 24 maggio 1988 l'attore ha chiesto la condanna in solido dei
convenuti __________ e __________ subappaltatore delle opere di
impermeabilizzazione, al pagamento di almeno fr. 15'557.80 a titolo di minor
valore dell’opera, in conseguenza delle infiltrazioni d’acqua dovute alla
cattiva esecuzione o al danneggiamento dell’impermeabilizzazione, così come
risulterebbe dalla perizia a futura memoria del 6 maggio 1986.

 

                               C.      Nella
risposta 27 ottobre 1988 la convenuta __________ si è opposta alle richieste
dell'attore, rilevando che non le sarebbero state appaltate opere di
impermeabilizzazione, ma solo normali opere di isolazione dei muri perimetrali
con carta catramata.

                                         Non
vi sarebbe inoltre alcun rapporto di subappalto con il convenuto __________,
visto che essa aveva in realtà proposto di affidare l'esecuzione dell'opera
alla specialista __________ e non al __________, voluto dall’attore per motivi
di risparmio.

                                         In
ogni caso il perito, il cui referto sarebbe per più motivi criticabile, non
sarebbe stato in grado di accertare le cause del difetto, né eventuali
responsabilità.

 

                               D.      Per
parte sua il convenuto __________ con risposta 27 giugno 1988, riprendendo le
risultanze della perizia, ha rilevato che le infiltrazioni d'acqua sarebbero da
ascrivere ad un danneggiamento dell'isolazione dovuto forse all'uso di
distanziatori o del vibratore durante l'esecuzione del muro di protezione in
cemento effettuata dalla __________, e non ai lavori di impermeabilizzazione,
da lui eseguiti a regola d'arte.

 

                               E.      Le
parti hanno in seguito confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle di parte avversaria.

 

                               F.      Nel
giudizio impugnato il Pretore ha respinto le richieste dell'attore, rilevando
che questi  avrebbe esercitato l'actio quanti minoris ma non avrebbe provato
adeguatamente il preteso minor valore, non potendo in proposito valere il costo
di riparazione del difetto.

                                         Non
sarebbe inoltre provata nemmeno la causa dei difetti, così da non potersi
ammettere l’esistenza di un nesso causale tra le opere eseguite dai convenuti e
le lamentate infiltrazioni d’acqua.

 

                               G.      Con
l'appello in rassegna l'attore chiede la riforma del pronunciato pretorile nel
senso di accogliere la petizione.

                                         A
dispetto della terminologia usata, egli non avrebbe mai inteso chiedere il
minor valore dell’opera, ma bensì la riparazione del difetto, così come
risulterebbe dalla corrispondenza intercorsa prima dell’avvio della causa.

                                         La
giurisprudenza ammetterebbe la possibilità di optare per l’altra alternativa
prevista dall’art. 368 cpv. 2 CO qualora la riparazione, come nella specie, non
possa essere compiuta dall’appaltatore.

                                         Dovendosi
poi applicare le norme SIA 118, l’impossibilità di determinare le esatte
responsabilità comporterebbe, in luogo della condanna solidale chiesta in via
principale, la suddivisone proporzionale del costo tra i vari appaltatori in
misura del 96,44% per __________ e del 3,56% per __________.

 

                               H.      Nelle
osservazioni 12 gennaio 1995 la convenuta __________ chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili in base ad argomentazioni delle
quali, per quanto necessario, si dirà di seguito.

 

                                         __________
non ha formulato osservazioni all’appello dell’attore.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:              1.      L’attore,
per la prima volta in sede di conclusioni ed ora in questa sede, invoca
l’applicazione di determinati articoli della norma SIA 118.

 

                                         Il
richiamo è manifestamente privo di fondamento.

 

                                         Le
norme SIA, infatti, divengono obbligatorie solo quando le parti ne convengono
l’applicazione, in quanto non sono considerate generalmente vincolanti alla
stregua di leggi e di ordinanze. L’applicabilità può tuttavia essere pattuita
anche in forma tacita, oppure tramite assunzione globale, cioè senza che una
delle parti ne prenda concretamente conoscenza o ne comprenda la portata (DTF
107 II 178; II CCA 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA e llcc., 28
febbraio 1994 in re M./M.; Gauch, Der Werkvertrag, 3. edizione, Zurigo,
1985, n. 219, 222, 238, 240).

                                         Nondimeno,
se nessuna delle parti ha fatto valere l’accordo di applicabilità delle norme
SIA, né ha obiettato l’inapplicabilità del CO, si deve dedurre che le parti
hanno concordemente rinunciato ad avvalersi di tale diritto (II CCA 5
dicembre 1994 in re S./R., 7 gennaio 1992 in re Z./E.).

 

                                         Tale
rinuncia ha avuto luogo anche nella fattispecie: anche se il contratto di
appalto prevede l’applicabilità delle norme SIA (doc. B, art. 1, lit. d),  né
la petizione (pag. 10), né le risposte dei convenuti vi fanno riferimento.

                                         Non
potendo valere la loro tardiva invocazione in sede di conclusioni da parte
dell’attore (art. 78 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 78, n. 2; II
CCA 20 marzo 1995 in re K. AG/G. SA), ne consegue che la fattispecie deve
essere giudicata solo in base alle norme del CO.

 

                               2.      I
diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art.
368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare
l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del
danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di
diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o chiedere, se
ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita
dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.
2 CO).

 

                                         Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica
conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti
contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch,
opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).

                                         Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag,  n. 1014, 1074 e segg.).

                                         Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.

                                         Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.

                                         Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch,
opera citata, n. 1138 e 1148).

                                         Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch,
opera citata, n. 1233), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art.
368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di
quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n.
1249 e 1250).

                                         Va
infine osservato che  anche se la riparazione è possibile, la stessa non può
essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero
sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la
riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n. 1236).

 

                               3.      Per
consolidata giurisprudenza, il committente è, di principio, legato alla scelta
di uno dei mezzi di difesa sopra citati tosto che ne ha dato comunicazione
all’appaltatore.

                                         Si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio, in un senso o nell’altro, è irrevocabile e implica
necessariamente la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF
116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti; Rep. 1985, pag. 133; II
CCA 18 gennaio 1994 in re C./L.P., 5 ottobre 1993 in re F./B., 7 gennaio
1992 in re Z./E.; Gauch, opera citata, n. 1097, 1192 e 1290).

                                         Il
diritto di scelta del committente viene ripristinato unicamente qualora
l’appaltatore sia in mora con l’esecuzione dei lavori di riparazione, se tali
lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se nonostante la loro esecuzione
l’opera permane difettosa (II CCA 22 aprile 1994 in re C./F. SA, 2
novembre 1993 in re A. SA/B. snc; Gauch, opera citata, n. 1265, 1298 e
1301), oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di
particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza
delle reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 11 agosto 1993 in re
G./P.; DTF 107 II 348).

 

                               4.      Nel
caso di specie è di meridiana evidenza che l’attore nella propria petizione ha
postulato a chiare lettere la diminuzione della mercede dei convenuti in
proporzione del minor valore dell’opera. La circostanza è del resto
pacificamente ammessa dall’attore stesso alla pagina 4 dell’appello (punto 5).

 

                               5.      A
torto egli sostiene ora, invocando l’art. 18 CO, di aver in realtà inteso
richiedere la riparazione del difetto: il tenore letterale della petizione è di
chiarezza assoluta (“non rimane all’attore che l’actio quanti minoris”, pag. 7),
così che nessun percorso interpretativo è necessario o anche solo consentito (DTF
119 II 372, 111 II 287; II CCA 4 maggio 1994 in re B./Q.)

                                         L’attore,
patrocinato da un avvocato, non afferma del resto di non aver conosciuto il
significato e la portata dell’espressione latina “actio quanti minoris”, e di
non aver saputo che essa nell’ambito dell’appalto equivale a chiedere la
riduzione della mercede dell’appaltatore ai sensi dell’art. 368 cpv. 2 prima
frase CO (così per esempio in: Gautschi, Berner Kommentar, pag. 344).
Nella petizione (pag. 7) era inoltre chiaro che l’actio quanti minoris veniva
proposta in alternativa alla riparazione gratuita dell’opera. 

                                         Ne
consegue che il Pretore, come rettamente ha fatto, poteva e doveva dare alla
dichiarazione di volontà dell’attore un senso chiaro, e conferirle di
conseguenza  effetto giuridico nel senso di ritenere richiesta la riduzione
della mercede dei convenuti.

 

                               6.      L’attore
sostiene inoltre di aver sempre voluto la riparazione, così come si evincerebbe
dalla corrispondenza che ha preceduto l’avvio della causa.

 

                                         Il
rilievo è in primo luogo inconferente: il giudice, fatte salve eccezioni
esplicitamente previste dalla legge e qui non verificatesi, è vincolato alle
domande che le parti esprimono nel corso della causa (art. 86 CPC; Cocchi/Trezzini,
opera citata, ad art. 86, n. 13), e non ad eventuali diverse richieste
formulate in sede preprocessuale. E’ perciò indubbio che il Pretore doveva
nella specie chinarsi sulla richiesta di diminuzione della mercede e non su una
non formulata domanda di riparazione gratuita. 

 

                                         In
secondo luogo, siffatta argomentazione, quand’anche corrispondesse a verità,
non porterebbe da sola alcun beneficio alla causa dell’attore.

                                         In
tal caso, infatti, la sua petizione, esplicitamente rivolta ad ottenere la
riduzione della mercede, sarebbe stata da respingere già per il solo fatto che
egli si era in precedenza determinato per la riparazione gratuita, rinunciando
così definitivamente alla riduzione della mercede (cfr. considerando 3).

 

                                         Infine,
se anche si volesse ammettere che la precedente scelta della riparazione
gratuita è decaduta per la mora o l’incapacità dei convenuti di provvedervi, e
che è così rinato il diritto di scelta dell’attore, si tornerebbe
necessariamente a dover ritenere che egli l’ha esercitato con la presente causa
in favore dell’opzione costituita dalla riduzione della mercede, così come
esposto al considerando precedente.

 

                               7.      Per il resto, l’attore non afferma che la
sentenza pretorile sarebbe errata nella misura in cui respinge siccome non
provata la richiesta di riduzione della mercede.

                                         E’
in effetti inattaccabile l’affermazione del Pretore (consid. 2) secondo cui la
riduzione della mercede non corrisponde per principio al costo di riparazione
dell’opera, ma bensì alla relazione tra il valore oggettivo dell’opera
difettosa e il suo valore senza difetto (DTF 116 II 313, 111 II 163; II
CCA 14 marzo 1994 in re F.G. SA/M.; Gauch, opera citata, n. 1176 e
segg.).

 

                                         Ne
consegue che l’attore anche in questa sede rimane vittima della sua stessa
precedente negligenza, e che il suo appello deve perciò essere respinto.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

                                         Non
si dà tuttavia luogo all’assegnazione di ripetibili in favore del convenuto
__________, che non ha presentato osservazioni all’appello dell’attore.

 

 

Per i
quali motivi,           richiamati gli art. 148 CPC e la vigente TG,

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                               1.      L'
appello 23 novembre 1994 di __________ è respinto.

 

 

                               2.      Le
spese di procedura in appello consistenti in

                                         a)
Tassa di giustizia                              fr. 580.--

                                         b)
Spese                                                fr.   20.--.

                                         Totale                                                      fr. 
600.--

                                         già
anticipati dall'appellante, restano a suo carico.

                                         L'attore
rifonderà inoltre alla convenuta __________ fr. 900.-- per ripetibili
d’appello.

 

 

                               3.      Intimazione
a:

                                         -
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario