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**Case Identifier:** cb8ac6fb-5307-5fd5-b7e8-c4b65115b090
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-24
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 24.02.2006 C/20871/2004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-20871-2004_2006-02-24.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/20871/2004/-5 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 

CAPH/52/2006 

 

 

 

T_______ 

Dom élu : Me Mike HORNUNG 

Place du Bourg-de-Four 9 

1204 Genève 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 

D’une part 

E_____ SA 

Dom élu : Me Claude ULMANN 

Rue du Conseil Général 14 

1205 Genève 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 

D’autre part 
 

 

 

 

 

ARRET 
 

du 24 février 2006 

 

 

  Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES , présidente 

 

 

  M.M. Michel BOCHET et , Ladislas KLEMENT, juges employeurs 

 

  Mme Danielle SALABERRY et M. Robert STUTZ, juges salariés 

 

 

  M. Philippe GORLA greffier d’audience 

 

 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
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 * COUR D’APPEL * 

 

 

EN FAIT 
 

 

Par acte du 30 juin 2005, T_______ appelle d’un jugement TRPH/394/2005, 

rendu le 27 mai 2005 et communiqué par plis du 30 du même mois, aux termes 

duquel le Tribunal des Prud’hommes déclare irrecevable la demande en paie-

ment d’un arriéré de salaire de fr. 22'172 et de fr. 800.- à titre de remboursement 

de frais de véhicule, avec intérêts à 5% l’an dès le 6 août 2004, dirigée contre 

E_____ SA, étant précisé que lors de l’audience du 17 février 2005, T_______ a 

confirmé sa demande à hauteur de 22'172 fr. 20 avec intérêts et renoncé aux frais 

de véhicule. 

 

En substance, le Tribunal des Prud’hommes a nié l’existence, entre les parties, 

d’un contrat de travail. 

 

L’appelant conclut, ce jugement étant mis à néant, à la condamnation d’E_____ 

à lui verser fr. 25'783.70 à titre d’arriéré de salaire, avec intérêts à 5% l’an dès le 

30 août 2004.  

 

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré. 

 

Les éléments suivants résultent du dossier : 

 

 

A. E_____, société genevoise administrée par A_______, lequel en est l’unique ac-

tionnaire, est active dans le secteur du nettoyage. Jusqu’au début de l’année 

2004, elle employait une personne chargée de la gestion des affaires administra-

tives, soit B_______, un ou deux nettoyeurs fixes, et faisait pour le surplus appel 

à une comptable pour quelques heures et à des nettoyeurs intérimaires. 

 

 Début 2004, T_______, qui travaillait alors comme représentant de deux socié-

tés, dont l’une avait E_____ comme cliente, a été approché par A_______ et 

B_______, qui lui ont demandé s’il souhaitait travailler pour la société. 

 

 S’en sont suivies des négociations, auxquelles a également participé C_______, 

lequel était pour sa part entré en contact avec A_______ par l’intermédiaire 

d’une connaissance commune. 

 

 Lors de ces discussions, l’appelant et C_______ admettent qu’il leur a été pro-

posé de gérer entièrement E_____, en échange de quoi ils devaient ultérieure-

ment recevoir le 98% des actions d’E_____. Entendu par les premiers juges, 

T_______ a admis la réalité de ce projet de rachat. A_______ a déclaré que la 

contrepartie du travail de T_______ et C_______ devait être la remise ultérieure 

d’une grande partie des actions d’E_____, sans qu’il puisse se souvenir de la 

proportion exacte. D’autre part, toujours selon A_______, T_______ et 

C_______ pouvaient « se payer » sur le bénéfice de la société, à savoir qu’ils 

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pouvaient prélever « ce qu’ils voulaient et combien ils voulaient, pourvu que les 

comptes de la société le permettent », sans qu’un minimum ou un maximum ait 

été prévu. Selon C_______ et T_______ au contraire, il avait été convenu orale-

ment d’une rémunération précise. 

 

 Les parties n’ont pas abordé, lors de ces négociations préalables, les questions 

telles que durée des vacances, horaires de travail, délais de résiliation. T_______ 

n’a pas davantage consulté les comptes de la société, considérant agir « sur une 

base de confiance », puisqu’il connaissait E_____ de longue date, qu’il s’agissait 

d’une société bien cotée à Genève et qu’il n’avait ainsi pas imaginé qu’elle 

puisse connaître des difficultés financières.  

 

 

B.  Aucun contrat de travail écrit ou lettre d’engagement n’ont été établis. 

 

 Le 8 mars 2004, T_______ a déposé à l’Office cantonal de la population, service 

des frontaliers, une demande de permis pour frontalier et s’est acquitté de l’émo-

lument administratif y relatif. Ce document mentionne E_____ sous la rubrique 

« employeur » et T_______ sous la rubrique « employé ». Il est indiqué que ce 

dernier est engagé comme directeur commercial, moyennant un salaire mensuel 

brut AVS de 8'000 fr. et selon un horaire de travail « selon convention ». 

 

 Ce formulaire est signé de A_______. Ce dernier affirme l’avoir signé « en 

blanc », les mentions y figurant ayant été apposées par T_______, sans qu’il ait 

connaissance de leur contenu. T_______, pour sa part, affirme avoir rempli ce 

formulaire en présence de B_______ et A_______, les indications y figurant ren-

contrant l’accord de ce dernier. L’autorisation délivrée par le Service des fronta-

liers ne figure en revanche pas au dossier. 

 

 T_______ a expliqué, s’agissant du dépôt de cette demande, que la conclusion 

d’un contrat de travail lui était indispensable en raison de son statut de frontalier. 

A_______ a pour sa part indiqué que T_______ lui avait dit que cette formalité 

était nécessaire pour « son changement d’employeur ». 

 

 

C.  T_______ a été inscrit au Registre du Commerce pour E_____, en qualité de 

porteur de procuration avec signature collective à deux le 19 mars 2004. Il en a 

été de même de C_______. 

 

  T_______ a commencé son activité pour E_____ le 1
er

 mars 2004, à l’instar de 

C_______, ce dernier s’occupant des comptes et de l’administration et 

T_______ du contact avec la clientèle et de l’organisation du travail des 

nettoyeurs. 

 

 A_______ savait que le premier nommé travaillait à plein temps et le second 

nommé à mi temps. 

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 T_______ considère A_______ comme son supérieur hiérarchique. Toutefois, 

selon son propre dire, il organisait son travail sans en référer à ce dernier. Ainsi, 

il « travaillait toute la journée à l’extérieur et ne rendait pas de comptes de cette 

activité-là »; il ne faisait pas davantage l’objet d’une surveillance, s’agissant du 

respect d’un horaire de travail: celui-ci dépendait des nécessités du service, il 

n’avait jamais compté ses heures ni fait de décomptes d’heures supplémentaires. 

Selon son dire, A_______ ne venait qu’environ une fois par mois, et cela essen-

tiellement pour s’enquérir des résultats financiers de l’exploitation. A_______ 

affirme, quant à lui, être venu sur les lieux environ une fois tous les quinze 

jours/trois semaines. 

 

 

D.  Chaque mois, T_______ s’est vu remettre une fiche de salaire, établie par 

C_______, qui s’occupait de la comptabilité. Ces fiches mentionnent un salaire 

mensuel brut de fr. 7'500.-, auquel s’ajoutent fr. 500.- de frais de voiture et de 

temps en temps le remboursement d’autres frais. Viennent en déduction les rete-

nues légales et sociales (AVS, assurances maternité, accident et chômage, LPP et 

impôts à la source). Lesdites fiches mentionnent également les acomptes reçus et 

le solde restant dû en définitive. 

 

 Il n’est en effet pas contesté que T_______, dès le début de son engagement, n’a 

pas perçu de salaire en fin de mois; il a en revanche prélevé des acomptes sur les 

fonds de la société, dans la limite des possibilités financières de la société et 

après paiement des autres engagements de celle-ci, étant précisé qu’il en a été de 

même pour C_______. Selon son dire, A_______ était au courant, puisqu’il 

avait un accès direct, par internet, aux comptes de la société, ce que ce dernier 

conteste toutefois, affirmant n’avoir pas consulté les comptes d’E_____ pendant 

tout le temps durant lequel T_______ a déployé son activité. 

 

C’est le lieu de préciser que T_______ et C_______ ont ouvert pour E_____, de 

leur propre initiative, un compte bancaire auprès de la D______, sans en 

informer A_______ au préalable. Ils ont expliqué cette décision par le fait que 

A_______ avait à plusieurs reprises bloqué le CCP de la société. Selon leur dire, 

A_______ en aurait été informé environ quinze jours plus tard, ce que ce dernier 

conteste. Cet allégué n’est pas étayé de preuves. 

 

T_______ affirme avoir protesté dès avril 2004 auprès de A_______ au sujet du 

non-paiement de son salaire, allégation contestée par A_______ et non étayée de 

preuves. Devant la Cour, il a expliqué que le but de ces protestations était d’ob-

tenir un investissement de A_______ pour assainir la société. 

 

Il n’est pas contesté que la remise d’actions convenue n’a jamais été effectuée. 

T_______ s’est dit « surpris et déçu de n’avoir finalement qu’un statut 

d’employé ». 

 

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E.  Le 5 juillet 2004, T_______ a écrit à un tiers, sur papier à en-tête d’E_____, sol-

licitant des renseignements au sujet d’un versement relatif à des travaux de net-

toyage, invoquant comme motif de sa demande « les agissements louches de no-

tre administrateur A_______ ». 

 

 

F.  A fin août 2004, A_______ a radié les pouvoirs de T_______ au Registre du 

Commerce. Il a fait de même, s’agissant de C_______. A_______ a motivé sa 

décision par le fait qu’il venait de s’apercevoir que ces deux personnes avaient à 

son insu ouvert un compte pour E_____ à la D______. A_______ admet que, de 

ce fait, l’activité de T_______ pour E_____ devenait impossible. 

 

 Par courrier du même jour contresigné par C_______, T_______ a indiqué à 

A_______ qu’il venait d’apprendre la radiation de ses pouvoirs; de ce fait, il 

n’avait plus la signature bancaire et sa responsabilité était dégagée. Il considérait 

ce retrait, exécuté sans concertation ni avertissement, comme un licenciement 

immédiat et abusif et « laissait le soin » à A_______ d’ «établir les feuilles de 

salaire pour les ouvriers et de les honorer, y compris la sienne »; dans le cas 

contraire, « les tribunaux en seront immédiatement informés ». 

 

 Ce courrier fait état de réclamations antérieures, relatives au passif inattendu de 

la société, que lui-même et C_______ avaient comblé « au mieux en parant au 

plus pressé », ainsi que d’un refus de A_______ de leur céder E_____ « seule », 

étant précisé que A_______ exploitait encore, dans les mêmes locaux, une 

seconde société de nettoyage « Genève Propre ». T_______ et C_______ rappel-

lent en outre qu’il avait été convenu de leur céder 98% des parts d’E_____, mais 

qu’il n’en avait rien été et considèrent n’avoir été que « des employés habile-

ment manœuvrés (…) pour remonter la société ». Ce courrier ne fait en revanche 

état d’aucun arriéré éventuel de salaire. 

 

Le 3 septembre 2004, E_____ a contesté l’existence d’un contrat de travail entre 

les parties, au motif que le demandeur était chargé d’assurer la gestion de la so-

ciété en tant qu’indépendant; ce mandat avait été rompu par T_______, puisque 

celui-ci ne s’était plus présenté sur sa place de travail.  

 

 

G. Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 14 sep-

tembre 2004, T_______ a assigné E_____ en paiement de fr. 22'175.20, plus 

intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 6 août 2004 au titre d’arriéré de 

salaire au 31 août 2004; il réclamait par ailleurs le versement de ses cotisations 

AVS et LPP ainsi que le remboursement de ses frais de véhicule à hauteur de 

fr. 800.-, prétention à laquelle il a toutefois renoncé par la suite. A l’appui de sa 

demande, il a en particulier déposé la fiche de salaire qui lui avait été remise à 

fin août 2004 et qui faisait état d’un arriéré de fr. 22'175.20; à teneur des explica-

tions de T_______, ce montant comprend fr. 11'463.80 à titre d’arriéré de salaire 

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au 31 juillet 2004, le salaire du mois d’août en fr. 7'500.-, le 13ème salaire et 

l’indemnité vacances pour la période du 1
er

 mars au 31 août 2004 au prorata 

temporis. 

 

E_____ s’est opposée à la demande, contestant l’existence d’un contrat de 

travail. 

 

 

H. Le jugement attaqué retient en substance que l’existence de la demande d’autori-

sation de permis frontalier n’apparaît pas déterminante, compte tenu des circons-

tances dans lesquelles elle a été établie. Il en est de même de l’existence de fi-

ches de salaire, établies par C_______. T_______ disposait d’une grande indé-

pendance dans son travail et de pouvoirs lui permettant d’engager la société, 

pouvoirs dont l’existence était déterminante à ses yeux, puisqu’il a quitté ses 

fonctions dès qu’il a appris leur radiation. Le but premier des relations nouées 

entre les parties était de déterminer si T_______ et C_______ étaient à même 

d’assurer la gestion de la société pour savoir si à terme ils pourraient la repren-

dre. Le lien de subordination, élément essentiel du contrat de travail, faisait dès 

lors défaut, ce qui conduisait à déclarer la demande irrecevable au regard de 

l’art. 1 LJP. 

 

 Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile. 

 

 

 

 

EN DROIT 
 

 

1. L’appel est recevable, pour avoir été déposé dans le délai et suivant la forme 

prescrite par la loi. 

 

 La Cour dispose d’une cognition complète. 

 

 

2.  Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, l’art. 1 al. 1 LJP soumet à la juridiction 

des prud’hommes les litiges entre employeurs salariés, pour tout ce qui a trait à 

leurs rapports découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du Code 

des Obligations, ce qui conduit à examiner si les rapports ayant existé entre les 

parties peuvent ou non être qualifiés de contrat de travail. 

 

2.1. Pour déterminer si les rapports entre les parties présentent ou non les caractéristi-

ques d'un contrat de travail, le juge doit prendre en considération en premier lieu 

le contenu du contrat (ATF 99 II 313). Il ne s'arrêtera pas aux termes utilisés par 

les parties mais recherchera leur réelle et commune intention et, s’il n’y arrive pas, 

procèdera à une interprétation objective du contrat selon le principe de la con-

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fiance (art. 18 CO, SJ 1990 p. 185, 188). Il examinera ensuite le comportement de 

chacune d'elles dans le cadre de l'exécution du contrat (Aubert, La compétence 

des Tribunaux genevois de prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, 

in SJ 1982, pp. 202 et 203). 

  

L’existence d’un contrat de travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre 

tout ou partie de sa force de travail au service de l'employeur, moyennant paie-

ment d’un salaire et ce dans un rapport de subordination. Les parties conviennent 

ainsi d'un rapport durable, d’une durée indéterminée ou déterminée, qui ne s'éteint 

pas par l’échange unique d'une prestation et d'une contre-prestation et qui prévoit 

en principe quelle temps hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit mettre à dis-

position de son employeur (ATF 112 II 41; SJ 1990 p. 185; 1982 p. 202).   

 

 Lorsque les parties n'ont conclu ni expressément ni tacitement de contrat de tra-

vail, la cause doit encore être examinée la lumière de l'article 320 al. 2 CO. A te-

neur de cette disposition légale, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur 

accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, 

ne doit être fourni que contre un salaire. L'acceptation d'un travail aux conditions 

posées ci-dessus entraîne la présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de 

travail. Dès que les conditions de l'art. 320 al. 2 CO sont objectivement réunies, la 

cause du travail fourni est présumée être le contrat de travail et non un autre rap-

port de droit. Ainsi entendu, l'art. 320 al. 2 CO permet d'apporter, en équité, un 

tempérament à la rigueur de la situation de celui qui n'a pas réclamé de salaire 

parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre manière et qui voit 

déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (ATF 95 I 131; 90 

II 443). 

 

Toutefois, une activité fournie contre rémunération peut également être caractéris-

tique d'autres contrats, tels le contrat de mandat, d'entreprise ou d'agence. Le con-

trat de travail, outre l'obligation de fournir un travail et le paiement d'un salaire, 

suppose ainsi, contrairement  aux autres contrats sus rappelés, un rapport de su-

bordination de l'employé à l'égard de son employeur. La liberté d'organiser son 

travail et corrélativement, de disposer de son temps à sa guise, est un élément qui 

permet d'exclure une relation basée sur un contrat de travail. L'absence de cette li-

berté en revanche implique une subordination qui permet de conclure à l'existence 

d'un contrat de travail. Ce lien de subordination se manifeste également dans 

l'existence de directives et d'instructions données par l'employeur. L'obligation 

d'adresser des rapports périodiques est également un élément permettant de con-

clure à l'existence d'un contrat de travail (ATF 99 II 313). Le mode de rémunéra-

tion à lui seul n'est pas déterminant, pas plus que le mode de paiement des charges 

sociales (SJ 1960 p. 157). Les relations contractuelles doivent en effet être exami-

nées dans leur ensemble (Aubert, La compétence des Tribunaux genevois de 

prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982 p. 199. not. 201; 

Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag 1992, ad art. 319 no 2). 

 

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2.2  En l’espèce, il n’est pas contesté que T_______ a, du 1
er

 mars au 31 août 2004, 

mis sa force de travail au service d’E_____, laquelle admet qu’il travaillait à plein 

temps.  

 

Il résulte des déclarations concordantes des parties que cette activité s’inscrivait 

dans le cadre d’un accord conclu entre l’appelant et A_______, aux termes duquel 

ce dernier devait céder au premier nommé les actions d’E_____, cession qui 

devait en quelque sorte représenter la contrepartie du travail fourni, cession qui ne 

s’est toutefois pas concrétisée. Il n’en découle toutefois pas nécessairement que 

les rapports entre les parties doivent être qualifiés de contrat de travail en applica-

tion de l’art. 320 CO. 

 

Il résulte en effet des déclarations mêmes de l’appelant que, lors des négociations 

préalables, des questions telles que les horaires, la durée des vacances ou du délai 

de résiliation n’ont pas été évoquées par les parties.  

 

Par ailleurs, élément prépondérant, l’appelant disposait d’une totale liberté, non 

seulement dans l’organisation de son temps, mais également dans celle de son tra-

vail, puisqu’il ne subissait de contrôle s’agissant ni de ses horaires, ni de la ma-

nière d’effectuer ses tâches. L’appelant, bien qu’il ait considéré A_______ comme 

son supérieur hiérarchique, admet lui-même que ce dernier ne lui donnait aucune 

instruction et se contentait de passer de temps en temps (soit moins de deux fois 

par mois), et ceci uniquement pour s’enquérir des résultats financiers de l’en-

treprise. Les pouvoirs dont l’appelant bénéficiait en tant que porteur de procura-

tion inscrit au Registre du Commerce lui permettaient d’ailleurs de gérer et d’en-

gager la société en toute indépendance, sous la seule réserve d’obtenir l’accord du 

second porteur de procuration (au bénéfice d’un statut identique au sien), mais pas 

nécessairement celui de A_______, ce dont atteste en particulier l’ouverture du 

compte D______ au nom de la société, sans l’aval de ce dernier. 

 

A cela s’ajoute que l’appelant n’a, durant toute la durée de son activité pour 

E_____, jamais réclamé le paiement du salaire qu’il considère avoir été le sien, ni 

protesté auprès de A_______ au sujet du fait que celui-ci ne lui aurait pas été payé 

régulièrement. L’appelant a en effet admis en appel que ses protestations avaient 

pour but d’obtenir de A_______ un investissement pour assainir la société et s’est 

contenté de prélever une rémunération sur les fonds de l’entreprise, lorsque ceux-

ci le permettaient, attitude qui rend crédible les explications de A_______, à 

teneur desquelles l’appelant pouvait se payer « ce qu’il voulait et combien il vou-

lait » sur le bénéfice de l’entreprise, pour autant que les fonds de cette dernière le 

permettent. Sur le sujet, même le courrier de l’appelant à A_______ du 31 janvier 

2005, s’il y est fait référence au paiement des salaires du mois d’août, ne fait état 

d’aucun arriéré salarial. 

 

Il y a également lieu de relever que l’appelant a cessé son travail dès qu’il a ap-

pris, à fin août 2005, la radiation de ses pouvoirs au registre du Commerce, ceci 

sans attendre que le contrat de travail dont il se prévaut soit formellement résilié. 

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Enfin, l’appelant admet implicitement lui-même que l’accord des parties ne por-

tait pas sur la conclusion d’un contrat de travail, lorsqu’il déclare devant la Cour 

qu’il a été « surpris et déçu » de constater qu’il n’était finalement qu’un employé, 

puisque ce n’était pas ce qui avait « été décidé à l’origine avec A_______ »..  

 

Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la demande de permis frontalier, 

aurait-elle été signée par A_______ en toute connaissance des mentions y appo-

sées par l’appelant, ne paraît pas déterminante. Ne l’est pas davantage le fait que 

l’appelant ait reçu chaque mois des fiches de salaire, faisant mention du paiement 

des charges légales et sociales. Ces éléments doivent en effet être mis en relation 

avec la nécessité administrative, invoquée par l’appelant lui-même, de bénéficier 

d’un contrat de travail formel pour pouvoir bénéficier d’un permis pour frontalier. 

 

Les premiers juges ont ainsi correctement retenu que les rapports entre les parties 

ne relevaient pas des dispositions sur le contrat de travail et leur décision doit être 

confirmée, par substitution partielle de motifs toutefois. 

 

La solution qui précède rend inutile l’audition de B_______ comme témoin, sol-

licitée par l’appelant, dans la mesure où la question de savoir si A_______ était ou 

non présent au moment où la demande d’autorisation pour frontalier a été remplie 

par l’appelant est sans pertinence pour l’issue du litige.  

 

 

3.  Ce qui précède conduit à la confirmation du jugement attaqué. 

 

Compte tenu de la valeur litigieuse, inférieure à fr. 30'000.-, la procédure reste 

gratuite. 

 

Il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n’ayant plaidé de manière 

téméraire.  

 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5 

 

 

A la forme : 
 

- reçoit l’appel interjeté par T_______ à l’encontre du jugement TRPH/394/2005 

rendu le 27 mai 2005 par le Tribunal des Prud’hommes, groupe 5, dans la cause 

C/20871/2004. 

 

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Au fond :  
 

- confirme ce jugement. 

- dit que la procédure reste gratuite. 

- déboute les parties de toutes autres conclusions.  

 

 

 

 

La greffière de juridiction  La présidente