# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0653302-0576-536e-aeda-f444c1d47493
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-30
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 30.06.2003 AGVE_2003_4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2003-4_2003-06-30.pdf

## Full Text

2003 Zivilrecht 31 

B. Sachenrecht 

4 Art. 927 f. ZGB, §§ 300 ff. ZPO; Besitzesschutz 
Besitzesschutzklagen sind nach Massgabe von §  300 Abs. 1 ZPO im 
summarischen Verfahren abzuwandeln. Werden sie mit einer Schadener-
satzklage verbunden, sind sie nach § 135 EG ZGB im beschleunigten Ver-
fahren zu beurteilen. Im beschleunigten Verfahren ist alsdann Raum für 
eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302 Abs. 1 lit. a ZPO (Erw. 2/a; Be-
stätigung der Rechtsprechung, AGVE 1991 S. 19 ff.). 
Besitzesrechtsklagen sind als Eigentumsprozess im ordentlichen Verfah-
ren zu beurteilen. Vorläufiger Rechtsschutz kann mittels vorsorglicher 
Verfügung nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO gewährt werden (Erw. 2/b). 
Grundsätzlich kann jeder zivilrechtliche Anspruch vorsorglichen Rechts-
schutz nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO erlangen; Voraussetzungen (Erw. 2/c). 
Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bei Verfahren nach 
§ 300 und § 302 ZPO vorläufige Massnahmen im Sinne von § 294 ZPO 
erlassen (Erw. 2/d). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 30. Juni 2003, 
i.S. B. u. U.K. ca. T. u. J.M. 

Aus den Erwägungen: 

2. a) Der possessorische Besitzesschutz im Sinne von Art. 927 
und 928 ZGB richtet sich gegen Besitzesverletzungen und zwar in 
der Form einer Besitzesentziehung (Art. 927 ZGB) oder einer Besit-
zesstörung (Art. 928 ZGB). Die Besitzesschutzklagen bezwecken 
grundsätzlich nur die Wiederherstellung und Erhaltung eines frühe-
ren tatsächlichen Zustandes. Sie führen nicht zu einem Entscheid 
über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes und gewähren dem Klä-
ger daher insoweit nur einen provisorischen Schutz. Auch über das 
bessere Recht i.S.v. Art. 927 Abs. 2 ZGB wird im Besitzesschutzver-
fahren wegen der Beschränkung auf dessen sofortigen, d.h. liquiden, 

32 Obergericht / Handelsgericht 2003 

Nachweis nicht rechtskräftig entschieden (Stark, Berner Kommentar, 
Bern 2001, 3. A., N 23 zu Art. 927 ZGB; Stark, Basler Kommentar, 
Basel 2003, 2. A., N 7 zu Art. 927 ZGB). Die Besitzesschutzklagen 
erfordern von Bundesrechts wegen ein rasches Verfahren, in wel-
chem aber über die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes 
als solche endgültig entschieden wird, auch wenn der Entscheid 
durch ein späteres Urteil über das Recht an der Sache umgestossen 
werden kann und dieser daher nicht berufungsfähig ist (BGE 113 II 
243 f., 94 II 353 Erw. 3). Weder § 135 EG ZGB, der solche Klagen 
ins beschleunigte Verfahren verweist, noch eine vorsorgliche Verfü-
gung nach § 302 Abs. 1 lit. a ZPO, die nur vorläufigen Rechtsschutz 
gewährt, entspricht diesen bundesrechtlichen Anforderungen. Besit-
zesschutzklagen sind daher grundsätzlich im - in Bezug auf den Be-
sitzesschutz zu einem endgültigen Urteil führenden - summarischen 
Verfahren nach Massgabe von § 300 Abs. 1 ZPO abzuwandeln, in 
welches alle durch das Zivilrecht vorgesehenen Verfügungen zu ver-
weisen sind, die ihrer Natur nach nicht in das ordentliche Verfahren 
gehören. Der Charakter der Klagen verlangt dabei, dass der Kläger 
den vollen Beweis der bisherigen tatsächlichen Sachherrschaft sowie 
der Besitzesentziehung oder -störung durch verbotene Eigenmacht zu 
erbringen hat. Werden Besitzesschutzklagen mit einer Schadener-
satzklage verbunden, sind sie im beschleunigten Verfahren gemäss 
§ 135 EG ZGB abzuwandeln, da die für die Beurteilung des Scha-
denersatzanspruches erforderlichen umfassenden Beweiserhebungen 
im Summarverfahren nicht möglich sind. Im beschleunigten Verfah-
ren ist alsdann Raum für eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302 
Abs. 1 lit. a ZPO. Wird mit der Besitzesschutzklage blosser Besitzes-
schutz verlangt, kann demgegenüber im Rahmen des nach Massgabe 
von § 300 ZPO durchzuführenden Summarverfahrens vorläufiger 
Rechtsschutz nur mittels vorläufiger Massnahme i.S.v. § 294 ZPO 
erlangt werden (vgl. zum Ganzen: AGVE 1991 S. 19 ff.). 

Die in AGVE 1991 S. 19 ff. dargelegte und vorstehend zusam-
mengefasste obergerichtliche Rechtsprechung wird von Killer (Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 2. 
A., Aarau 1998, N 2 zu § 302 ZPO) zwar kritisiert, das Obergericht 
sieht sich aber nicht veranlasst, darauf zurückzukommen. Auf die 

2003 Zivilrecht 33 

von den Beklagten unter Berufung auf Killer (a.a.O.) gegen die vor-
instanzliche Verfahrensleitung erhobenen Einwände ist daher nicht 
weiter einzugehen. 

b) Die vom possessorischen Schutzanspruch abzugrenzenden 
Besitzesrechtsklagen i.S.v. Art. 937 Abs. 1 ZGB sind als Eigentums-
prozess im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Hier kann vorläufi-
ger Rechtsschutz mittels vorsorglicher Verfügung nach § 302 Abs. 1 
lit. b ZPO gewährt werden, wenn eine solche zur Abwehr eines dro-
henden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils oder zur Auf-
rechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes notwendig ist. Eine 
solche vorsorgliche Verfügung kann auch mit Hinblick auf einen 
noch anzuhebenden Eigentumsprozess erlassen werden, wobei eine 
Fristansetzung zur Klageanhebung nicht zwingend ist (§ 305 ZPO; 
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 305 ZPO). 

c) Zu beachten ist, dass grundsätzlich jeder zivilrechtliche An-
spruch vorsorglichen Schutz erlangen kann (Bühler/Edelmann/Killer, 
a.a.O., N 2 und 3 der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO; Art. 641 ZGB). 
Solche Begehren sind nach den allgemeinen Vorschriften über das 
summarische Verfahren (§§ 289 ff. ZPO) und den besonderen Be-
stimmungen von §§ 302 ff. ZPO abzuwandeln; es handelt sich um 
"typische" Summarverfahren (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5 
der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO). 

Gemäss § 302 Abs. 1 lit. b ZPO kann eine vorsorgliche Verfü-
gung zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur 
Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden 
Nachteils erlassen werden. Als drohender Nachteil kommt vor allem 
ein vermögensrechtlicher in Betracht, überdies auch eine andere 
Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Gesuchstellers. Der Nach-
teil muss drohen, d.h. es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für 
seinen Eintritt bestehen. Sodann muss der Nachteil, wenn er eintreten 
würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist z.B. der 
Fall, wenn er durch Geldleistung nicht oder nur unvollständig aufge-
hoben werden kann (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 9 ff. zu § 302 
ZPO). Der Richter muss nicht von der Richtigkeit der aufgestellten 
Behauptungen überzeugt sein wie bei der Durchführung eines umfas-
senden Beweisverfahrens. Für die Richtigkeit muss lediglich eine 

34 Obergericht / Handelsgericht 2003 

gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen, weshalb blosse Glaubhaftma-
chung der das Gesuch begründenden Tatsachen genügt (Büh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13 zu § 302 ZPO). Nicht glaubhaft zu 
machen ist die Rechtslage, aus welcher das Begehren um Erlass der 
vorsorglichen Verfügung hergeleitet wird. Der Gesuchsteller hat die 
Rechtslage anzuführen, und der Massnahmerichter nimmt eine vor-
läufige und summarische Prüfung derselben vor. Es geht dabei im 
Wesentlichen um eine Hauptsachenprognose (Bühler/Edelmann/Kil-
ler, a.a.O., N 15 zu § 302 ZPO). 

d) Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bereits vor 
der Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und 
nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen (§ 294 ZPO). Solche vor-
läufigen Massnahmen sind fakultativer Bestandteil des Summarver-
fahrens und sowohl bei Verfahren nach § 300 ZPO als auch im Rah-
men von vorsorglichen Verfügungen nach § 302 ZPO - nicht aber 
ausserhalb des Summarverfahrens - möglich (Bühler/Edelmann/Kil-
ler, a.a.O., N 1 f. zu § 294 ZPO). Die Anordnung vorläufiger Mass-
nahmen wird nicht rechtskräftig. Diese können vom Richter jeder-
zeit aufgehoben oder abgeändert werden, und zwar auch ohne Antrag 
der betroffenen Partei (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5 zu § 294 
ZPO). 

2003 Zivilrecht 35 

C. Nachbarrecht 

5 § 88 f. EG ZGB; Nachbarrecht; Abstandsvorschriften 
Messweise: Bei Hanglagen ist die Pflanzenhöhe stets vom ursprünglich 
gewachsenen Terrain am Standort der Pflanze aus zu messen (Erw. 1/b; 
Präzisierung von AGVE 1956 Nr. 5 S. 30). 
Rechtsschutzinteresse: Der Nachbar kann ohne Nachweis einer 
Überschreitung der zulässigen Höhe nicht generell verpflichtet werden, 
seine Pflanzen unter der Schere zu halten (Erw. 1/d). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 28. April 2003, 
i.S. D.E. ca. B. u. G.B. 

Aus den Erwägungen: 

1. b) Im Kanton Aargau sind die je nach Pflanzenhöhe 
unterschiedlichen Abstandsvorschriften für Bäume und Hecken in 
den §§ 88 und 89 EGZGB statuiert. Aus deren Wortlaut ergibt sich 
nicht ausdrücklich, ob für die Bestimmung der Höhe einer Pflanze 
das tatsächliche Bodenniveau oder das mutmassliche Niveau des 
ursprünglich gewachsenen Bodens relevant ist und ob auch ein 
allfälliger Niveauunterschied zwischen den Grundstücken zu be-
rücksichtigen ist. Auch aus den einschlägigen Materialien (Botschaft 
des Regierungsrates an den Grossen Rat von 1910, 1. und 2. 
Beratung des Grossen Rates von 1910 und 1911, Grossratsprotokoll 
von 1910) ergibt sich nichts dazu. 

Die Lehre und Rechtsprechung behandeln die Frage kontrovers: 
Nach herrschender Meinung ist die Höhe einer Pflanze nur dann von 
ihrem Fuss aus zu messen, wenn es sich um natürlich gewachsenen 
Boden handelt. Wurde der Boden dagegen künstlich aufgeschüttet, 
soll nicht das aufgeschüttete, sondern das mutmassliche Niveau des 
ursprünglich gewachsenen Bodens am Standort der Pflanze 
massgebend sein. Die Höhe der künstlichen Aufschüttung wird somit