# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ae84e14-dea8-5f3d-8254-4adf7c72f23d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.03.2015 HG110181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110181_2015-03-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG110181-O/ U/dz 

(vorher HG080155) 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, Oberrichterin 

Flurina Schorta, die Handelsrichter Thomas Klein, Hans-Jürg Roth 

und Erich Just sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas Steininger 

 

Urteil vom 12. März 2015 

 
in Sachen 

 

A._____,  

Kläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. 

X2._____ 

 

gegen 

 
B._____ Ltd, (vormals B'._____ Ltd),  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. 

Y2._____ 

 

betreffend Befehl 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis: 
 

Rechtsbegehren………………………………………………………………………...3 
Erwägungen …………………………………………………………………………..6 
I. Parteien, Gegenstand des Verfahrens .................................................................... 6 
II. Prozessuales ................................................................................................................ 7 

1. Prozessverlauf ........................................................................................................ 7 
2. Anwendbares Prozessrecht ................................................................................. 8 
3. Bindung an Rechtsauffassung und Umfang der Neubeurteilung ................... 9 
4. Zuständigkeit........................................................................................................... 9 
5. Klageänderung ....................................................................................................... 9 
6. Nachklagevorbehalt .............................................................................................10 

III. Materielles ..................................................................................................................11 
1. Anwendbares Recht ............................................................................................11 
2. Vorbemerkung ......................................................................................................11 
3. Hauptbegehren .....................................................................................................12 

3.1. Auslegung des Hauptbegehrens ...............................................................12 
3.2. Anspruch auf Spezifikation (Designwahl).................................................15 
3.3. Anspruch auf Bestellung .............................................................................16 
3.4. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises ...............................................19 

4. Zustandekommen des "Cooperation and Supply Agreement" .....................21 
4.1. Parteistandpunkte ........................................................................................21 
4.2. Rechtliches....................................................................................................23 
4.3. Subsumption .................................................................................................24 
4.3.1. Vereinbarung einer Formabrede ................................................................24 
4.3.2. Genehmigungs- oder Beweisfunktion........................................................26 
4.3.3. Fazit.................................................................................................................41 

5. Eventualklage .......................................................................................................41 
5.1. Auslegung des Eventualbegehrens ..........................................................41 
5.2. Anspruch auf Bestellung .............................................................................42 
5.3. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises ...............................................42 

6. Mindestabnahmeverpflichtung ...........................................................................43 
6.1. Parteistandpunkte ........................................................................................43 
6.2. Rechtliches: Vertragsauslegung ................................................................46 
6.3. Subsumption .................................................................................................46 
6.3.1. Abweichende Parteibehauptungen ............................................................46 
6.3.2. Normative Auslegung ...................................................................................47 
6.3.3. Tatsächlicher Parteiwille ..............................................................................53 

7. Zusammenfassung ..............................................................................................56 
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...................................................................56 

Urteil………………………………………………………………………………….56 

- 3 - 

Ursprüngliches Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 ff.): 

"Hauptbegehren: 
1.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, umgehend vom Kläger Ver-

tragsprodukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in 
folgender Anzahl und für die folgenden bis zum Zeitpunkt der 
Klageeinleitung fällig gewordenen Bestellperioden (und zu den 
Preisen und Konditionen gemäss Ziffer 2 hiernach) zu kaufen: 

o die im Januar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices, 
zudem 

o die im Februar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices 
und 12 stand alone devices, zudem 

o die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und 
12 stand alone devices, 

2.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die Vertragspro-
dukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in der An-
zahl gemäss Ziffer 1 hiervor zu folgenden Preisen mit folgenden 
Zahlungskonditionen zu kaufen: 

• GBP 2'050 pro PDA/PC devices 

• GBP 2'150 pro stand alone devices 

• Jeweils zur Zahlung fällig innert dreissig (30) Tagen nach 
Versand der Vertragsprodukte und Rechnungsstellung durch 
den Kläger, welche Rechnungsstellung mit dem Versand der 
Vertragsprodukte durch den Kläger an die Beklagte erfolgt, 
und mit 1 % Verzugszins pro Monat bei ausbleibender Zah-
lung innert genannter Frist. 

3.   Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle während des Pro-
zesses fällig werdenden Bestellungen gemäss "Cooperation and 
Supply Agreement" (Beilage 3) im Sinne einer Klageänderung 
geltend zu machen. 

Eventualbegehren: 

4.   Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger Ver-
tragsprodukte ("C._____") in der für die Jahre 2006 und 2007 fäl-
lig gewordenen - jedoch beim Kläger nicht bestellten - Anzahl von 
415 zum Preis von jeweils GBP 1'841 zu kaufen.  

5.   Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle während des Pro-
zesses fällig werdenden Bestellungen gemäss "Cooperation Ag-
reement" (Beilage 1) und "Addendum 1" (Beilage 2) im Sinne ei-
ner Klageänderung geltend zu machen. 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

- 4 - 

Abgeändertes Rechtsbegehren (act. 20 S. 2 ff.): 

"Hauptbegehren: 
1.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die nach Coope-

ration and Supply Agreement (K-Beilage 3) vereinbarten Ver-
tragsprodukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in 
folgender Anzahl und für die folgenden bis zum Zeitpunkt der hier 
erfolgten Replikeinreichung und der voraussehbaren Einreichung 
der Duplik bis dannzumal fällig gewordenen Bestellperioden und 
zu den Preisen und Konditionen gemäss Ziffer 2 hiernach zu be-
stellen und zu kaufen: 

o die im Januar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices 
(ohne stand alone devices), zudem 

o die im Februar 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices 
und 12 stand alone devices, zudem 

o die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und 
12 stand alone devices, zudem 

o die im März 2008 fällig gewordenen 8 PDA/PC devices und 
12 stand alone devices, zudem 

o die im zweiten Quartal 2008 fällig gewordenen 60 Einheiten 
Vertragsprodukte in der Aufteilung 8 zu 12, d.h. im Verhält-
nis PDA/PC devices deren 8 zu 12 stand alone devices plus 
4 zusätzliche stand alone devices pro Monat, d.h. insgesamt 
12 zusätzliche stand alone devices in diesem zweiten Quar-
tal 2008; 

o die im zweiten Halbjahr 2008 fällig gewordenen 180 Einhei-
ten Vertragsprodukte in der vorstehenden Aufteilung 8 zu 
12, d.h. im Verhältnis 8 PDA/PC devices zu 12 stand alone 
devices; 

o die im ersten Halbjahr 2009 fällig gewordenen 120 Einheiten 
Vertragsprodukte in der vorstehenden Aufteilung 8 zu 12, 
d.h. im Verhältnis 8 PDA/PC devices zu 12 stand alone de-
vices. 

2.   Es sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger die Vertragspro-
dukte ("PDA/PC devices" und "stand alone devices") in der An-
zahl gemäss Ziffer 1 hiervor zu folgenden Preisen mit folgenden 
Zahlungskonditionen zu kaufen: 

• GBP 2'050 pro PDA/PC devices 

• GBP 2'150 pro stand alone devices 

3.   Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle weiter fällig werden-
den Bestellungen gemäss "Cooperation and Supply Agreement" 
(K-Beilage 3) im Sinne einer Klageänderung oder späteren und 

- 5 - 

neuerlichen Klage geltend zu machen. Gleiches gilt auch für den 
Verspätungsschaden. 

4.   Es sei der Kläger zu berechtigen und die Beklagte zu verpflichten, 
dass der Kläger bei Bestelleingang oder Ausbleiben der Bestel-
lungen durch die Beklagte an den Kläger die jeweiligen Kaufprei-
se gemäss Ziff. 2 vorstehend der Beklagten in Rechnung stellen 
kann, und die Beklagte diese zu bezahlen hat, bevor der Kläger 
für die Beklagte die Vertragsprodukte herstellt oder zur Abholung 
durch die Beklagte bereitstellt.  

Eventualbegehren: 
5.   Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, vom Kläger Ver-

tragsprodukte ("C._____") von nicht weniger als 300 PDA Versio-
nen pro Jahr plus nicht weniger als 25 für 2006, 50 für 2007 und 
58 PDA Versionen für 2008, mithin nicht weniger als 1033 Ver-
tragsprodukte abzüglich der bestellten und gelieferten 260 Ver-
tragsprodukte für die Jahre 2006 und 2007 und 2008 fällig gewor-
denen - jedoch beim Kläger noch nicht bestellten - Anzahl von to-
tal 773 Vertragsprodukte zum Preis von jeweils GBP 1'841 (inde-
xiert gemäss Landesindex der Konsumentenpreise Kostenstand 
seit 31. Dezember 2006) zu kaufen.  

6.   Der Kläger behält sich ausdrücklich vor, alle weiter fällig werden-
den Bestellungen gemäss "Cooperation Agreement" (K-Beilage 1) 
und "Addendum 1" (K-Beilage 2) im Sinne einer Klageänderung 
oder späteren und neuerlichen Klage geltend zu machen. Glei-
ches gilt auch für den Verspätungsschaden. 

7.   Es sei der Kläger zu berechtigen und die Beklagte zu verpflichten, 
dass der Kläger bei Bestelleingang oder Ausbleiben der Bestel-
lungen durch die Beklagte an den Kläger die jeweiligen Kaufprei-
se gemäss Ziff. 5 vorstehend der Beklagten in Rechnung stellen 
kann, und die Beklagte diese zu bezahlen hat, bevor der Kläger 
für die Beklagte die Vertragsprodukte herstellt oder zur Abholung 
durch die Beklagte bereitstellt.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." 

- 6 - 

Erwägungen: 

I. Parteien, Gegenstand des Verfahrens 

Der Kläger ist im Handelsregister eingetragen als Einzelunternehmen "A'._____" 

mit Sitz in .../ZH; das Unternehmen bezweckt die Herstellung von und den Handel 

mit elektronischen Messinstrumenten (act. 3). 

Die Beklagte ist eine in England/Wales domizilierte Kapitalgesellschaft, die bei 

Klageeinleitung unter dem Namen "B'._____ Limited" registriert war und seit 6. 

Mai 2010 als "B._____ Limited" firmiert (act. 44/1). Sie bietet technische Produkte 

im Bereich des Wassermanagements und im Speziellen der Wasserleckortung 

zum Verkauf an (act. 15 Rz. 9). 

Die Parteien vereinbarten mit dem "Cooperation Agreement" vom 5. Oktober 

2005 die Lieferung von sogenannten "PDA/PC devices" (nachfolgend: "PDA/PC 

devices") durch den Kläger an die Beklagte (vgl. act. 4/1). Bei diesem Produkt 

handelt es sich um ein Wasserleckortungsgerät. Mit dem (undatierten) "Ad-

dendum 1 to Cooperation Agreement" (nachfolgend: "Addendum 1") dehnten die 

Parteien ihre Zusammenarbeit mit Bezug auf eine Laptop-Version aus 

(vgl. act. 4/2). Auf Grund von Differenzen verhandelten die Parteien im Okto-

ber/November 2007 über einen neuen Vertrag, das sog. "Cooperation and Supply 

Agreement", welcher die beiden ursprünglichen Dokumente hätte ersetzen sollen 

(act. 1 Rz. 17, act. 4/3 und act. 15 Rz. 21 ff.). Zwischen den Parteien ist nun strei-

tig, ob ein Vertragsabschluss betreffend dieses neuen "Cooperation and Supply 

Agreement" zu Stande gekommen sei und ob - wenn dieser Vertrag nicht zur An-

wendung gelangen sollte - die ursprünglichen Verträge eine Mindestbestell- und 

Abnahmeverpflichtung der Beklagten vorsähen.  

Der Kläger stützt sich bezüglich der Hauptklage auf das "Cooperation and Supply 

Agreement" und hinsichtlich der Eventualklage auf das "Cooperation Agreement" 

sowie das "Addendum 1" und will die Beklagte zur Bestellung und zum Kauf der 

- 7 - 

eingeklagten Produkte verpflichten. Die Beklagte ihrerseits bestreitet jegliche 

Mindestbestell- und Abnahmeverpflichtung. 

II. Prozessuales 

1. Prozessverlauf 

Am 18. Juni 2008 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klageschrift 

ein (act. 1). Mit Verfügung vom 20. Juni 2008 wurde ihm eine Prozesskaution von 

CHF 50'000 auferlegt (Prot. S. 2), welche er innert Frist leistete (act. 6 und act. 7). 

Die Klageantwort ging hierorts am 24. Dezember 2008 ein (act. 15). Am 16. März 

2009 fand eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung statt, anlässlich wel-

cher jedoch kein Vergleich geschlossen werden konnte (Prot. S. 7 ff.). Die Replik 

datierte vom 8. Juni 2009 (act. 20) und die Duplik vom 9. Oktober 2009 (act. 24). 

Mit Urteil vom 31. März 2010 wurde die Klage abgewiesen (act. 27). Am 11. Mai 

2010 erhob der Kläger dagegen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (act. 32 S. 3). 

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob in Gutheissung der Beschwerde 

das handelsgerichtliche Urteil mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2011 auf und 

wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Zürich zu-

rück (act. 32 Dispositivziffer 1). Dem Verfahren war ursprünglich die Geschäfts-

Nr. HG080155 zugeteilt. Seit erfolgter Rückweisung wird das Verfahren unter der 

Geschäfts-Nr. HG110181 fortgeführt.  

Am 17. Juli 2012 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 34) und am 17. Okto-

ber 2012 der Beweisabnahmebeschluss (act. 40). Die Beklagte leistete den Bar-

vorschuss fristgerecht (act. 42). Mit Verfügung vom 20. November 2012 wurde 

von der Namensänderung der beklagten Partei in neu "B._____ Ltd" Vormerk ge-

nommen und das Rubrum entsprechend geändert (act. 45). Anlässlich der Be-

weisverhandlung vom 12. März 2013 wurde der Kläger persönlich befragt (Prot. 

S. 11 ff.). Die Rechtshilfeersuchen betreffend Einvernahme von drei Zeugen in 

England datieren vom 14. März 2013 (act. 48). Die Einvernahmen der Zeugen 

D._____ und E._____ fanden am 23. August 2013 resp. 9. Juli 2013 und 23. Au-

- 8 - 

gust 2013 statt (act. 51/6 und 52/6); die Einvernahme des Zeugen F._____ wurde 

am 8. Mai 2014 durchgeführt (act. 53/6). 

Nach Eingang der Einvernahmeprotokolle erhielten die Parteien mit Verfügung 

vom 14. November 2014 Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis, 

wovon sie mit Eingaben vom 5. resp. 13. Januar 2015 Gebrauch machten (act. 

58, 59). Auf diesbezügliche Einwände bzw. Anträge wird hinten einzugehen sein. 

Nach Zustellung der Stellungnahmen je an die Gegenpartei (act. 60) sowie Wei-

terleitung einer unaufgeforderten Stellungnahme des Klägers an die Beklagte 

(act. 62) ist das Verfahren spruchreif. 

2. Anwendbares Prozessrecht 

Am 1. Januar 2011 – mithin nach Anhängigmachung der Klage – traten die 

schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) und 

das revidierte Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ; 

SR 0.275.12) in Kraft. Gemäss Art. 404 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-

ten des Gesetzes bereits rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis 

zum Abschluss vor der betroffenen Instanz, im Kanton Zürich mithin die zürcheri-

sche Zivilprozessordnung (ZPO/ZH; Ordnungs-Nr. 271) und das Gerichtsverfas-

sungsgesetz (GVG; Ordnungs-Nr. 211.1). Damit übereinstimmend sieht Art. 63 

Ziffer 1 LugÜ vor, dass die Vorschriften des revidierten Übereinkommens nur auf 

solche Klagen anzuwenden sind, die erhoben oder aufgenommen wurden, nach-

dem dieses Übereinkommen im Ursprungsstaat und, sofern die Anerkennung  

oder Vollstreckung einer Entscheidung oder einer öffentlichen Urkunde geltend 

gemacht wird, im ersuchten Staat in Kraft getreten ist.  

Der Streit wurde mit der Rückweisung durch das Kassationsgericht in das Verfah-

rensstadium vor dem Erlass des angefochtenen (erstinstanzlichen) Entscheides 

zurückversetzt. Für das vorliegende Verfahren hat dies nach dem Gesagten zur 

Folge, dass die zürcherische Zivilprozessordnung (ZPO/ZH), das kantonale Ge-

richtsverfassungsgesetz (GVG) sowie die Bestimmungen des Lugano-Überein-

kommens vom 16. September 1988 (aLugÜ; SR 0.275.11) zur Anwendung gelan-

gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 3.3). 

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3. Bindung an Rechtsauffassung und Umfang der Neubeurteilung 

Wird ein Entscheid durch eine Rechtsmittelinstanz aufgehoben und die Sache zur 

Neubeurteilung an die Erstinstanz zurückgewiesen, wird der Streit in das Stadium 

vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids versetzt. Die untere Instanz ist an 

die rechtliche Beurteilung der Rechtsmittelinstanz gebunden, nicht aber an die ei-

genen rechtlichen Erwägungen im ersten Entscheid, die nicht Gegenstand des 

Rechtsmittelverfahrens waren. Bei einer vollumfänglichen Aufhebung des Ent-

scheids ist die untere Instanz überdies auch nicht an allfällige Erwägungen ge-

bunden, mit denen die Kassationsinstanz eine Rückweisung abgelehnt hat. Es ist 

deshalb nicht zulässig, in einem solchen Rückweisungsverfahren nur die mit Er-

folg gerügten Punkte zu prüfen und den aufgehobenen Entscheid in den übrigen 

Teilen ungeprüft zu übernehmen (siehe HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zür-

cherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 32 bis 35 zu § 104a; VON 

WERDT NICOLAS, in: Bundesgerichtsgesetz (BGG), 2007, N 9 zu Art. 107 BGG).  

Das Handelsgericht hat den gesamten Prozessstoff erneut, unvoreingenommen 

durch den Entscheid des Handelsgerichts Zürich vom 31. März 2010, jedoch un-

ter Berücksichtigung des Entscheides des Kassationsgerichtes vom 19. Juli 2011 

zu beurteilen.  

4. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts des 

Kantons Zürich ist gegeben und wird von der Beklagten auch nicht bestritten 

(Art. 17 Ziffer 1 bzw. Art. 18 aLugÜ, § 63 GVG, act. 15 Rz. 3).  

5. Klageänderung 

Der Kläger hat mit Eingabe der Replik sein Rechtsbegehren in mehrfacher Hin-

sicht ergänzt: In Ziffer 1 seines abgeänderten Rechtsbegehrens verlangt er neu 

auch den Kauf der PDA/PC devices für die Zeit vom 1. April 2008 bis 30. Juni 

2009. Mit Ziffer 4 verlangt er sinngemäss, es sei eine Vorauszahlungspflicht der 

Beklagten zu erkennen. In Ziffer 5 des abgeänderten Rechtsbegehrens hat der 

Kläger die Stückzahl (im Vergleich zu Ziffer 4 des ursprünglichen Rechtsbegeh-

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rens) um 358 Vertragsprodukte (für das Jahr 2008) erhöht. Analog zu Ziffer 4 des 

abgeänderten Rechtsbegehrens verlangt er zudem auch im Rahmen seines 

Eventualbegehrens, es sei eine Vorauszahlungspflicht der Beklagten zu erkennen 

(Ziffer 7 des abgeänderten Rechtsbegehrens). In Rz. 150 der Replikschrift 

(act. 20) verlangt der Kläger schliesslich, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm 

das "go ahead" zu dem von ihm vorgeschlagenen Design abzugeben oder ihm 

mitzuteilen, wie sie das Design haben wolle. 

Die Klageergänzung ist zulässig im Rahmen von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH. Weil die 

neuen Ansprüche mit den bisher geltend gemachten Ansprüchen unmittelbar in 

Zusammenhang stehen und auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhen, und 

weil weder die Rechtsstellung der Beklagten durch eine Zulassung der Klageän-

derung wesentlich beeinträchtigt noch das Verfahren ungebührlich verzögert wird, 

ist die Klageänderung zuzulassen. 

6. Nachklagevorbehalt 

In den Ziffern 3 und 6 des abgeänderten Rechtsbegehrens behält sich der Kläger 

vor, mittels Klageänderung oder neuerliche Klage weitere Forderungen zu stellen. 

Dieser Nachklagevorbehalt steht dem Kläger grundsätzlich zu, ist aber nicht er-

forderlich, denn nach der Dispositionsmaxime steht es dem Kläger frei, lediglich 

einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen und eine 

Teilklage zu führen. Die materielle Rechtskraft des Urteils wird sich nur auf den 

eingeklagten Teil erstrecken (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zür-

cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 17 zu § 54). Mit dem 

Nachklagevorbehalt erhebt der Kläger weder einen Leistungs- noch einen Fest-

stellungsanspruch, weshalb der Vorbehalt auch kein Rechtsbegehren im eigentli-

chen Sinne darstellt. Demzufolge sind die Ziffern 3 und 6 des abgeänderten 

Rechtsbegehrens bei der nachfolgenden Beurteilung nicht zu berücksichtigen. 

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III. Materielles 

1. Anwendbares Recht 

Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO/ZH). Es bestimmt 

insbesondere das auf die Sache anwendbare Recht. Der Kläger und die Beklagte 

gehen beide davon aus, dass auf ihren Fall schweizerisches Recht (unter Aus-

schluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den in-

ternationalen Warenkauf vom 11. April 1980 ["Wiener Kaufrecht"; CISG; SR 

0.221.211.1]) anwendbar ist (act. 1 Rz. 39; act. 15 Rz. 35 sowie sämtliche Äusse-

rungen zur rechtlichen Bedeutung). Spätestens darin ist eine Rechtswahl zu erbli-

cken. Die Rechtswahl ist zulässig im Lichte von Art. 116 Abs. 3 IPRG. Anwendbar 

ist somit schweizerisches Recht. 

2. Vorbemerkung 

Im aufgehobenen Urteil vom 31. März 2010 (HG080155) befasste sich das Han-

delsgericht mit der Frage des Zustandekommens des "Cooperation and Supply 

Agreement" und im Rahmen des Eventualbegehrens mit der Frage, ob mit dem 

"Cooperation Agreement" und dem "Addendum 1" eine Mindestbestellpflicht der 

Beklagten vereinbart worden war. Nur bei Bejahung einer dieser Fragen kommt 

ein Anspruch des Klägers überhaupt in Frage. Das Handelsgericht gelangte ohne 

Durchführung eines Beweisverfahrens zum Schluss, dass beide Fragen zu ver-

neinen seien, und wies die Klage ab. In seinem Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 

2011 entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich sinngemäss, dass sich 

die eingangs gestellten Fragen nicht ohne Beweisverfahren klären liessen. Mithin 

ist nun grundsätzlich ein entsprechendes Beweisverfahren durchzuführen. Dies 

gilt aber nur dort bzw. dann, wenn die Klage nicht ohnehin auch aus anderen 

Gründen abzuweisen ist (§ 133 ZPO/ZH; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 3 zu 

§ 133 ZPO/ZH). Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob die Klage bei Zustandekom-

men des "Cooperation and Supply Agreement" oder bei Feststellung einer Min-

destbestellpflicht aus dem "Cooperation Agreement" und "Addendum 1" grund-

sätzlich gutgeheissen werden kann. Dann wird auch das Ergebnis des durchge-

führten Beweisverfahrens zu würdigen sein. 

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3. Hauptbegehren 

3.1. Auslegung des Hauptbegehrens 

Der Kläger verlangt in seinem Hauptbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, 

insgesamt 168 PDA/PC devices zum Preis von je GBP 2'050 und 252 stand alone 

devices zum Preis von je GBP 2'150 zu bestellen und zu kaufen (act. 20 S. 2 und 

3, abgeändertes Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2).  

Ein Rechtsbegehren ist so zu formulieren, dass es bei vollständiger Gutheissung 

der Klage zum Inhalt des Dispositivs gemacht und ohne weitere Verdeutlichung 

auch vollstreckt werden kann. Die vorzunehmenden oder zu unterlassenden 

Handlungen müssen dabei genau bezeichnet werden. Ungenügend ist die blosse 

rechtliche Charakterisierung (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 6 zu 

§ 100). Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem Sinngehalt und nach dem 

Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen (siehe FRANK/STRÄULI/MESSMER, 

a.a.O. N 16 zu § 54 ZPO/ZH). Aufgrund der Dispositionsmaxime darf aber nichts 

anderes zugesprochen werden, als der Kläger verlangt (FRANK/STRÄULI/MESSMER, 

a.a.O. N 18 zu § 54 ZPO/ZH).  

Beim Begriff "kaufen" handelt es sich um einen Rechtsbegriff. Soweit der Kläger 

im Rechtsbegehren diesen Begriff verwendet, ist sein Rechtsbegehren nach dem 

Gesagten ungenügend. Weil eine Auslegung seines Begehrens jedoch aufzeigt, 

was er will, kann davon abgesehen werden, den Kläger in Anwendung von § 55 

ZPO/ZH zur Präzisierung seines Begehrens aufzufordern. 

Das klägerische Hauptbegehren lässt sich wie folgt zusammenfassen:  

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den klägerischen Designvorschlag zu 

akzeptieren oder selbst das Design vorzugeben (act. 20 Rz. 150); 

2. Es sei die Beklagte zur Bestellung der vertraglich vereinbarten Mindestan-

zahl an PDA/PC devices resp. stand alone devices zu einem bestimmten 

Preis zu verpflichten (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2) und  

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3. Es sei der Kläger in Bezug auf die Bezahlung der Produkte zu berechtigen, 

die Rechnung bereits nach Bestellungseingang oder Ausbleiben der Bestel-

lung zu stellen und die Beklagte zu verpflichten die Rechnung zu bezahlen, 

bevor der Kläger für die Beklagte Vertragsprodukte herstellt oder zur Abho-

lung durch die Beklagte bereitstellt (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 4). 

Folgt man dem an und für sich klaren Wortlaut des abgeänderten Rechtsbegeh-

rens Ziffer 4, kommt man zum Ergebnis, dass der Kläger lediglich die Abänderung 

der Zahlungsmodalitäten des Kaufvertrags verlangt. Er will, dass die Beklagte zur 

Vorauszahlung verpflichtet wird.  

Die Parteien trafen im "Cooperation and Supply Agreement" folgende Vereinba-

rung (act. 4/3):  

"5.  Payment Terms 

5.1. All payments due by B'._____ to A'._____  under this Agreement shall be effected 

within thirty (30) days form the date of the invoice which shall be identical to the date 

of dispatch of each batch of Products by A'._____. 

5.2. If a payment is not effected within such thirty (30) day period, B'._____ shall be in de-

fault without reminder and A'._____  shall be entitled to (i) charge interest of one per 

cent (1%) per month on the unpaid sum until paid in full and (ii) withhold all deliveries 

until payment of all outstanding sums is made in full. 

5.3. All prices are understood … (Incoterms 2000) and are exclusive of VAT." 

Dies erhellt, dass die Parteien keine Vorleistungspflicht der Beklagten, sondern im 

Gegenteil eine Vorleistungspflicht des Klägers vereinbarten. Die Beklagte sollte 

die Produkte innert 30 Tagen ab deren Lieferung bzw. Rechnungsstellung bezah-

len. Für eine Abänderung dieser Zahlungsmodalitäten durch das Gericht besteht 

keine Rechtsgrundlage. Der Einfluss des Gerichts auf den Vertragsinhalt be-

schränkt sich auf dessen Auslegung, dessen Ungültigerklärung oder allenfalls 

dessen Ergänzung (Art. 18 ff. OR). Haben die Parteien – wie im vorliegenden Fall 

– eine klare, in sich vollständige und grundsätzlich rechtsgültige Vereinbarung ge-

troffen, besteht für deren inhaltliche Abänderung durch das Gericht kein Raum. 

- 14 - 

Verlangte der Kläger deshalb lediglich die Vertragsabänderung, wäre dieses Be-

gehren abzuweisen.  

Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Kläger sinngemäss verlangt, die Beklagte 

zur Zahlung des Kaufpreises infolge Gläubigerverzugs resp. Schuldnerverzugs zu 

verpflichten. Zumindest teilweise enthält das abgeänderte Rechtsbegehren Ziffer 

4 nämlich auch den Antrag, es sei die Beklagte zu verpflichten, die jeweiligen 

Kaufpreise gemäss Ziffer 2 zu bezahlen, auch wenn der Kläger diesen Antrag mit 

verschiedenen weiteren Umständen und Bedingungen verknüpft. Werden die Par-

teiausführungen in Betracht gezogen, ergibt sich, dass der Kläger mit der Klage-

ergänzung "die dem Urteil folgende Durchsetzung seiner Ansprüche" vereinfa-

chen will, "wenn und für den Fall, dass die Beklagte trotz eines für den Kläger 

sprechenden Urteils nicht erfüllen werde und die Bestellungen bzw. die Mitteilung 

über das Design des stand alone devices ausbleiben werde, oder wenn die Be-

klagte dann einfach bestellt, aber nicht die Produkte annimmt oder nicht bezahlt" 

(act. 20 Rz. 237). Weiter macht der Kläger geltend, das Vorgehen biete für ihn ei-

ne legitime Sicherheit, da er andernfalls nochmals investieren müsse und riskiere, 

auf den Vertragsprodukten sitzen zu bleiben oder einen Zweitprozess anstrengen 

zu müssen (act. 20 Rz. 238). Der Antrag zielt somit auf die Durchsetzung der 

Kaufpreiszahlungspflicht für den Fall, dass die Beklagte die Ware (weiterhin) nicht 

bestellt bzw. annimmt. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann die Beklagte 

aber nicht zur Bestellung der Ware verpflichtet werden. Im Lichte dieses Um-

stands, muss nach Treu und Glauben angenommen werden, dass der Kläger für 

diesen Fall losgelöst von allfälligen weiteren Umständen und Bedingungen die 

Verpflichtung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung verlangt. Dies gilt nur schon 

deshalb, weil es für den anwaltlich vertretenen Kläger offensichtlich sein muss, 

dass die Abänderung eines Vertrages durch das Gericht grundsätzlich nicht mög-

lich ist. Abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 4 ist deshalb dahingehend auszule-

gen, dass der Kläger die Bezahlung des Kaufpreises gestützt auf das "Cooperati-

on and Supply Agreement" fordert.  

- 15 - 

3.2. Anspruch auf Spezifikation (Designwahl) 

Der Kläger verlangt, es sei die Beklagte zu verpflichten, das "go ahead" zu dem 

von ihm vorgeschlagenen Design abzugeben oder ihm mitzuteilen, wie sie das 

Design haben wolle (act. 20 Rz. 150).  

Die Parteien haben in Ziffer 3.1. des "Cooperation and Supply Agreement" Fol-

gendes vereinbart:  

"A'._____ will design and produce stand alone devices which is expected to be ready in 

February 2008 subject to a rapid agreement of specifications between the Parties, to 

which both parties commit. The Parties commit to cooperating and acting as quickly as 

possible in the process of the design and production of the stand alone devices and also 

agree to review the timing for the sale of the first 300 units of the stand alone devices in 

the light of any significant delay. The Parties shall agree on an acceptance document 

which confirms that the stand alone devices meets the performance criteria." 

Dieser Vertragsklausel zufolge haben sich die Parteien beidseitig zur gemeinsa-

men Ausarbeitung der Spezifikationen verpflichtet, worunter nach übereinstim-

mender Darstellung (zumindest auch) das Design gehört. Die Beklagte trägt folg-

lich eine Mitwirkungspflicht. Es leuchtet denn auch unabhängig von dieser Klausel 

aufgrund der Natur des Produktes (Entwicklung eines A'._____-Geräts mit dem 

Erscheinungsbild eines B'._____-Produktes) ein, dass die Beklagte zur Mitwir-

kung verpflichtet ist.  

Es stellt sich die Frage, ob es sich dabei um eine eigentliche Rechtspflicht, auf 

deren Erfüllung geklagt werden kann, oder um eine blosse Obliegenheit handelt. 

KOLLER hält fest, dass das Bundesgericht beim Spezifikationskauf eine generelle 

Spezifikationspflicht annehme (BSK OR I-Koller, 5. Aufl. 2011, Art. 211 N 15). 

Dabei stützt er sich auf BGE 42 II 219. Darin hat das Bundesgericht Folgendes 

festgehalten (E. 3): 

"Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass er bei dieser zweiten Lieferung 

[der Kläger hatte dem Beklagten einen Waggon voller Schokolade geliefert, deren Zu-

sammensetzung gemäss Vertrag vom Beklagten vorab zu spezifizieren gewesen wäre] 

das ihm vertraglich zustehende Recht der Spezifikation einer Partie der Ware nicht aus-

- 16 - 

geübt habe. Trotz richtiger Aufforderung der Klägerin hatte er seinerzeit die Spezifikation 

nicht vorgenommen, und dadurch im Sinne von Art. 91 OR eine ihm obliegende «Vorbe-

reitungshandlung» unterlassen, wodurch er laut dieser Bestimmung in Verzug gekommen 

ist. Unter diesen Umständen aber muss, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, das 

Recht zur Spezifikation vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner übergehen. Aus-

drücklich sieht das OR diesen Übergang freilich nicht vor (wie beispielsweise das deut-

sche HGB in § 375). Aber er entspricht seiner Regelung des Gläubigerverzuges, im Be-

sondern dem Art. 91. Ohne ihn müsste der Schuldner gegen den Gläubiger auf Spezifika-

tion klagen und er würde dadurch, meistens aus reiner Renitenz des Gläubigers, auf län-

gere Zeit hinaus unbilligerweise verhindert, seiner Erfüllungspflicht ungesäumt Genüge 

zu tun und die zu seiner Entlastung dienenden Vorkehren (Hinterlegung und allfällig 

Selbsthilfeverkauf) zu treffen." 

Das Bundesgericht räumt dem Verkäufer damit das Recht ein, nach gehöriger 

Abmahnung die Spezifikation selbst vorzunehmen (so auch in BGE 110 II 148 = 

Pra 73 [1984] Nr. 173). Ist der Verkäufer (vorliegend der Kläger) indes selbst zur 

Festlegung des Designs berechtigt, bedarf er in diesem Zusammenhang keines 

Rechtsschutzes mehr und es fehlt ihm ein Rechtsschutzinteresse, denn er kann 

die Rechtsveränderung auch ohne richterliches Urteil herbeiführen (siehe 

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O. N 3d zu § 51). Ein solches fehlt dem Verkäufer 

auch vor gehöriger Abmahnung, denn diese ist ihm durchaus zuzumuten. Das 

Gesagte muss insbesondere dann gelten, wenn der Verkäufer – wie vorliegend 

behauptet (act. 20 Rz. 35) – die Mitwirkung des Käufers zur Fertigstellung des 

Produktes faktisch gar nicht benötigt und in der Lage ist, die Spezifikation resp. 

Festsetzung des Designs selbst zu bestimmen. Damit ist das klägerische Begeh-

ren in diesem Umfang obsolet.  

3.3. Anspruch auf Bestellung 

Der Kläger macht geltend, dass er als OEM Hersteller nicht einfach ohne "go 

ahead" und Bestellung durch die Beklagte produzieren könne (act. 20 Rz. 150) 

und verlangt damit, es sei die Beklagte zur Bestellung seiner Produkte zu ver-

pflichten.  

- 17 - 

Ein OEM Hersteller ist ein Markenproduzent, dessen Produkte von anderen Her-

stellern in deren eigenen Produkte integriert werden (OEM = Original Equipment 

Manufacturer). Entgegen der klägerischen Auffassung erklärt sich daraus nicht, 

weshalb der Kläger seine Produkte nur auf ausdrückliche Bestellung der Beklag-

ten hin produzieren können soll. Er selbst behauptet, die Beklagte habe sich zum 

Kauf einer Mindestmenge seiner Produkte verpflichtet (siehe act. 1 Rz. 5, 17 f., 

21, 38, 52 und 55; act. 20 Rz. 107, 109, 117, 122, 182, 197, 222, 225) und beruft 

sich dabei auf die diesbezüglich klare Klausel Ziffer 3.3. des "Cooperation and 

Supply Agreement", welche folgenden Inhalt hat (act. 4/3):  

"3.3.  In the first year, i.e. in 2008, B'._____ will purchase: 

- In January: 8 PDA/PC devices and no stand alone devices. 

-  in February: 8 PDA/PC devices and 12 stand alone devices. 

- in March: 8 PDA/PC devices and 12 stand alone devices. 

- in the second quarter: 60 units of the Product at the agreed split plus 4 additional 

stand alone devices each month, i.e. a total of 12 additional stand alone devices in 

this quarter.  

- in the second half year: 180 units of the Product at the agreed split." 

Wenn man davon ausgeht, dass die Parteien die besagte Mindestbestellmenge 

gültig vereinbart haben, ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte bei einer der-

art präzisen Liefervereinbarung die Produkte nochmals explizit hätte bestellen 

müssen. Soweit sich der Kläger auf die fehlende Präzisierung beruft, kann auf das 

vorab Ausgeführte verwiesen werden (Ziffer III.3.2. der Erwägungen). Soweit er 

darüber hinaus noch eine explizite Lieferaufforderung der Beklagten fordert, ist 

ihm entgegenzuhalten, dass er genau weiss, wie viele seiner Produkte die Be-

klagte (mindestens) kaufen müsste und es ihm deshalb unbenommen ist, diese 

auch unaufgefordert zu produzieren und – soweit die Beklagte deren Abnahme 

verweigert – im Sinne von Art. 92 Abs. 1 OR zu hinterlegen resp. sich durch ein 

gehöriges Angebot (Verbaloblation; siehe dazu BGE 111 II 463 E. 4 f.) von seiner 

Leistungspflicht zu befreien. Eine Bestellung der Beklagten ist dabei nicht not-

wendig.  

- 18 - 

Geht man entgegen diesen Ausführungen davon aus, der Kläger sei ernsthaft auf 

die Bestellung der Beklagten angewiesen, ist auf die entsprechende bundesge-

richtliche Rechtsprechung hinzuweisen. In BGE 59 II 305 E. 5 führte das Bundes-

gericht Folgendes aus:  

"Der Abruf ist nach dem schweizerischen Recht unzweifelhaft eine dem Gläubiger oblie-

gende Vorbereitungshandlung, ohne die der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist. 

Verweigert der Gläubiger die Vornahme des Abrufes zu einer Zeit, da er zu erfolgen ge-

habt hätte, so gerät er in Annahmeverzug gemäss Art. 91 OR. … […] … Da beim Kauf 

der Käufer aber zur Annahme der Leistung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet 

ist (OR Art. 211 Abs. 1, VON THUR OR II S. 470 Anm. 2 S. 476), kommt er mit Verweige-

rung der Annahme, d.h. hier mit der blossen Unterlassung der Vorbereitungshandlung 

des Abrufes zugleich in Schuldnerverzug und der Verkäufer kann den entgangenen Ge-

winn als Schadenersatz gemäss Art. 107 Abs. 2 OR verlangen." 

In BGE 110 II 148 E. 1a (= Pra 73 [1984] Nr. 173) erklärte das Bundesgericht un-

ter anderem unter Bezugnahme auf den vorab zitierten Entscheid seine Recht-

sprechung dahingehend, als dass der Käufer, der sich um eine ihm obliegende, 

vom Verkäufer für die Vertragserfüllung benötigte Handlung nicht kümmere, sich 

nicht nur im Annahmeverzug befinde, sondern sich auch einer Zahlungsverweige-

rung schuldig mache. Es seien daher die Vorschriften über den Schuldnerverzug 

anwendbar. 

Es erhellt, dass das Bundesgericht die Rechtsfolgen über den Schuldnerverzug 

angewendet wissen will, wenn der Käufer seine Mitwirkungspflichten (worunter 

auch die Pflicht zur Bestellung fällt) verletzt. In Verzug befindet sich der Käufer in 

Bezug auf die Kaufpreisbezahlung, nicht aber in Bezug auf die Bestellung. Diese 

stellt grundsätzlich keine Pflicht im Rechtssinne sondern eine blosse Obliegenheit 

dar, die nicht selbständig eingeklagt werden kann. Von diesem Grundsatz ausge-

nommen sind lediglich Spezialfälle, in denen ein Verkäufer ein besonderes Inte-

resse an der Lieferung hat und die verkaufte Sache nicht ohne weiteres hinterle-

gen kann (siehe PIERRE CAVIN, Kauf Tausch und Schenkung, in: Frank Vischer 

(Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht VII/1, Basel 1977, S. 52). Ein solcher Spezi-

alfall liegt vorliegend nicht vor, zumal die stand alone devices noch gar nicht pro-

- 19 - 

duziert wurden. Mithin stände es dem Kläger – nach erfolgter Mahnung im Sinne 

von Art. 107 Abs. 1 OR – zwar frei, vom Vertrag unter Schadloshaltung zurückzu-

treten, unzulässig ist es hingegen, den Kläger zu einer Produktbestellung zu ver-

pflichten. Hierfür fehlt die Rechtsgrundlage. Das Begehren des Klägers ist des-

halb in diesem Umfang abzuweisen.  

3.4. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises 

Der Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises setzt voraus, dass die Kaufpreis-

forderung zur Zahlung fällig wurde. Wie bereits ausgeführt (siehe Ziffer III.3.1. der 

Erwägungen) vereinbarten die Parteien eine Vorleistungspflicht des Klägers. 

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 110 II 148 E. 1a = Pra 73 [1984] 

Nr. 173; BGE 48 II 98 E. 6) macht sich der Käufer auch einer Zahlungsverweige-

rung schuldig, wenn er seine Mitwirkungspflichten bei der Vertragsausführung 

nicht wahrnimmt. Er gerät damit im Hinblick auf seine Pflicht zur Kaufpreisbezah-

lung in Schuldnerverzug und es stehen dem Verkäufer die Rechte nach Art. 107 

ff. OR zu. Demzufolge kann der Kläger die Erfüllung des Vertrags, d.h. die Kauf-

preisbezahlung verlangen.  

Ob die Klage auf Erfüllung des Vertrages gestützt auf Art. 107 OR nur dann zu-

lässig ist, wenn der Verkäufer der Käuferin vorgängig im Sinne von Art. 107 

Abs. 1 OR eine Frist zur nachträglichen Erfüllung angesetzt hat, erscheint zu-

nächst fraglich. Betrachtet man den Wortlaut von Art. 107 OR kommt man ohne 

weiteres zum Schluss, dass eine Abmahnung nicht erforderlich ist: In Abs. 2 von 

Art. 107 OR führt der Gesetzgeber aus, dass der Gläubiger nach Ablauf der mit 

einer Mahnung anzusetzenden Frist "immer noch" auf Erfüllung klagen könne. Im 

Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Gläubiger bereits vor Abmahnung die Er-

füllung des Vertrags gerichtlich verlangen kann. Lediglich eine Schadenersatzfor-

derung infolge verspäteter Erfüllung wäre nach Art. 107 Abs. 2 OR von einer vo-

rangegangenen Fristansetzung zur nachträglichen Erfüllung abhängig. Das Bun-

desgericht stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Ansetzung ei-

ner letzten Frist zur Erfüllung zum wesentlichen Inhalt der Vorschriften über den 

Verzug bei zweiseitigen Verträgen gehöre und darüber nicht hinweggegangen 

- 20 - 

werden dürfe. Diejenige Partei, welche die Vertragserfüllung oder Entschädigung 

für die Folgen der Nichterfüllung wolle, müsse der im Verzug befindlichen Partei 

eine angemessene Frist zur Erfüllung ansetzen oder ansetzen lassen (siehe BGE 

110 II S. 148 E. 1b = Pra 73 [1984] Nr. 173). Auch wenn man der Auffassung des 

Bundesgerichts folgt, gilt es auch den Bestimmungen gemäss Art. 108 OR Beach-

tung zu schenken. Darin wird namentlich festgehalten, dass auf die Ansetzung ei-

ner Frist zur nachträglichen Erfüllung verzichtet werden kann, wenn (1) aus dem 

Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde; 

(2) infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos gewor-

den wäre oder (3) sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die 

Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen 

soll. Wenn man aus dem Umstand, dass ein Käufer seine Mitwirkungspflichten 

verweigert, schliesst, dass er auch die rechtzeitige Kaufpreiszahlung verweigere, 

muss konsequenterweise auch angenommen werden, dass eine vorgängige Ab-

mahnung sich als unnütz erweisen würde. Dies muss zumindest in dem Fall gel-

ten, in dem die Käuferschaft – wie vorliegend die Beklagte – die Mitwirkung ver-

weigert, weil sie sich auf den Standpunkt stellt, der Vertrag sei überhaupt nie zu-

stande gekommen. Im Übrigen haben die Parteien fixe Lieferzeiträume vereinbart, 

weshalb sich eine Abmahnung ebenfalls erübrigen würde (Art. 108 Ziffer 3 OR). 

Im Lichte dieser Erwägungen erscheint die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises 

als zulässig unabhängig davon, ob der Kläger die Beklagte vorab ausdrücklich zur 

Zahlung aufgefordert hat. Die Frage kann letztlich aber offenbleiben, weil der Klä-

ger resp. sein Rechtsvertreter im Nachgang zur Emailkorrespondenz im Zusam-

menhang mit dem behaupteten Vertragsschluss am 30. Oktober 2007 (siehe 

act. 1 Rz. 22 ff.) die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2007 unter 

Fristansetzung aufforderte, das "Cooperation and Supply Agreement" zu unter-

zeichnen und eine erste Bestellung von 60 PDA/PC devices [im Sinne von Ziffer 

3.5. des "Cooperation and Supply Agreement"] aufzugeben. Damit mahnte der 

Kläger die Beklagte im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR ab.  

Zur Höhe des Kaufpreises ist festzuhalten, dass sich dieser klar aus dem Rechts-

begehren bestimmen lässt: Der Kläger verlangt den Kauf von insgesamt 168 

PDA/PC devices [die Anzahl der im Monat März 2008 fällig gewordenen wurde im 

- 21 - 

Rechtsbegehren irrtümlich zweimal aufgeführt; für die vorliegende Berechnung 

wurde sie daher nur einmal miteingerechnet] zum Preis von je GBP 2'050 und 

252 stand alone devices zum Preis von je GBP 2'150. Dies ergibt einen Gesamt-

kaufpreis von GBP 886'200 (168 x GBP 2'050 + 252 x GBP 2'150). Die Höhe die-

ses Kaufpreises wird von der Beklagten nicht bestritten. Sie beschränkt ihre Ein-

wendungen darauf zu bestreiten, dass der Vertrag überhaupt zustande gekom-

men ist. Darüber hinaus führt sie aber keine Gründe auf, weshalb sie den Kauf 

der streitrelevanten Produkte verweigere.  

Demzufolge wäre die Beklagte zur Kaufpreisbezahlung zu verpflichten, wenn sich 

erweisen sollte, dass das "Cooperation and Supply Agreement" gültig zustande 

gekommen ist, was nachfolgend zu prüfen ist.  

4. Zustandekommen des "Cooperation and Supply Agreement" 

4.1. Parteistandpunkte 

4.1.1. Kläger 

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Parteien hätten am 5. Oktober 

2006 [recte: 2005] einen Zusammenarbeitsvertrag, das "Cooperation Agreement", 

abgeschlossen, welcher kurz darauf durch das "Addendum 1" ergänzt worden sei. 

In der Folge sei es zwischen den Parteien zu Kontroversen über die Mindestab-

nahmemengen und Mindestabnahmeverpflichtungen der Beklagten gekommen, 

welche durch einen Vergleich hätten bereinigt werden können. Dieser Vergleich 

sei im Grundsatz anlässlich der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 zustan-

de gekommen und im anschliessenden E-Mail-Verkehr konkretisiert worden. Das 

entsprechende "Cooperation and Supply Agreement" sei vom Kläger unterzeich-

net worden, die Gegenzeichnung durch die Beklagte sei indessen auf Anweisung 

ihrer Muttergesellschaft nicht geleistet worden (act. 1 Rz. 16 ff. und Rz. 21 ff.). 

Schon bei der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 hätten sich die Parteien 

über den wesentlichen Inhalt der Vergleichslösung geeinigt. Im unmittelbar darauf 

folgenden E-Mail-Verkehr sei diese Vereinbarung nicht nur in ihren wesentlichen 

Punkten (Essentialias), sondern überhaupt bestätigt worden. Das diesbezügliche 

- 22 - 

Dokument "Cooperation and Supply Agreement" habe nur als reine Formalität 

aufgesetzt und unterzeichnet werden sollen und habe nur Beweischarakter ge-

habt (act. 1 Rz. 20). Ökonomisch stelle das "Cooperation and Supply Agreement" 

ihn – den Kläger – schlechter als das "Cooperation Agreement" und "Addendum 

1". Das "Cooperation and Supply Agreement" biete jedoch mehr Klarheit über den 

detaillierten Willen der Parteien betreffend ihrer Vertragsbeziehung und deren 

Fortführung mit Bezug auf die Vorhersehbarkeit der Vertragsabwicklung. Deshalb 

sei er – der Kläger – die Konzession eingegangen (act. 20 Rz. 98). Zum Ab-

schluss eines Vertrages sei die übereinstimmende gegenseitige Willensäusse-

rung der Parteien erforderlich. Dieser Konsens sei bereits anlässlich der Telefon-

konferenz vom 30. Oktober 2007 gebildet und im nachfolgenden E-Mail-Verkehr 

bestätigt worden. Es sei klar, dass die Parteien bereits vor der schriftlichen Fas-

sung der übereinstimmenden Willensäusserungen an diese hätten gebunden sein 

wollen. Das entsprechende Dokument, das "Cooperation and Supply Agreement", 

sei erst im allerletzten Moment nicht unterzeichnet worden. Diese Tatsachen wür-

den die in Art. 16 Abs. 1 OR enthaltene Vermutung widerlegen (act. 1 Rz. 40 ff. 

und act. 20 Rz. 207 ff.). Zudem habe bei den E-Mails und dem Dokument "Coope-

ration and Supply Agreement" Schriftlichkeit im Sinne von Art. 16 OR vorgelegen 

(act. 20 Rz. 138 und S. 79 f.). 

4.1.2. Beklagte 

Die Beklagte wendet ein, dass nach dem Abschluss des "Cooperation Agree-

ment" und des "Addendum 1" die Entwicklung eines neuen Produktes, eines 

sog. "stand alone devices", besprochen worden sei. Thema dieser Gespräche 

seien ebenfalls die umstrittenen Mindestbestellmengen gewesen. Trotz intensiver 

Bemühungen der Parteien, diese Unstimmigkeiten zu beheben, sei schliesslich 

keine Einigung zustande gekommen und das Schriftstück von ihr, der Beklagten, 

nicht unterzeichnet worden. Es sei so, dass das Projekt "Entwicklung eines stand 

alone devices" fallen gelassen worden sei. Dieses Produkt, dessen Bestellung der 

Kläger mit vorliegender Hauptklage verlange, existiere heute somit gar nicht 

(act. 15 Rz. 11 ff.). Ein "Cooperation and Supply Agreement" sei zwar verhandelt, 

indessen nicht abgeschlossen worden. Zum einen habe kein Konsens vorgelegen 

- 23 - 

und zum anderen sei auch die erforderliche Form der Schriftlichkeit (eigenhändi-

ges Unterzeichnen) nicht eingehalten worden (act. 15 Rz. 36 ff., act. 24 Rz. 89 ff. 

und Rz. 106). Es stimme somit nicht, dass man sich bereits auf einen mündlichen 

Vertrag geeinigt hätte und es nur noch darum gegangen wäre, die getroffene Ver-

einbarung schriftlich zu fixieren. Die Basis der weiteren Zusammenarbeit hätte auf 

ein neues schriftliches Vertragswerk gestellt werden sollen. Vor beidseitiger Un-

terzeichnung habe ein solches keine Gültigkeit gehabt (act. 15 Rz. 29). Art. 16 

Abs. 1 OR enthalte die gesetzliche Vermutung, dass die Parteien bei Verabre-

dung eines Formvorbehaltes vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wol-

len (act. 15 Rz. 38 ff.). Da das "Cooperation and Supply Agreement" nicht gegen-

seitig unterzeichnet worden sei, sei der Vertrag somit nicht zustande gekommen 

(act. 15 Rz. 46).  

4.2. Rechtliches 

Nach Art. 16 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 

(OR; SR 220) kann bei Verträgen, die vom Gesetz an keine Form gebunden sind, 

eine solche vorbehalten werden. Wenn dies der Fall ist, so wird vermutet, dass 

die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Urteil des Bun-

desgerichts 4A_601/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 2.4.1). Geht eine solche 

Abrede auf schriftliche Form ohne nähere Bezeichnung, so gelten für deren Erfül-

lung die Erfordernisse der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit, d.h. der 

Unterschriften aller Personen, die durch den Vertrag verpflichtet werden sollen 

(Art. 16 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 13 OR). Diese Vermutung der konstituti-

ven Wirkung kann widerlegt werden durch den Nachweis, dass der Formabrede 

nach dem Parteiwillen nur deklaratorische Bedeutung zukommt oder dass sie 

nachträglich aufgehoben worden ist. Der Beweis für den vertraglichen Formvor-

behalt obliegt jener Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des mündlich Verein-

barten beruft, während bei feststehendem Formvorbehalt die Beweislast für die 

Umstossung der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 OR diejenige Partei trifft, die 

trotz Nichteinhaltung der Form die Gültigkeit des nur mündlich Vereinbarten be-

hauptet (BSK OR I-Schwenzer, 5. Aufl. 2011, N 12 zu Art. 16). Auf die Funktion 

der Beweissicherung darf die schriftliche Form nur beschränkt werden, wenn sie 

- 24 - 

erst nach Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet worden ist. In einer 

Zustellung von Vertragsdoppeln zur Unterschrift ist ein Vorbehalt der Schriftform 

zu erblicken (BGE 105 II 75 E. 1). 

4.3. Subsumption 

Unbestritten ist, dass das "Cooperation and Supply Agreement" von der Beklag-

ten nicht unterzeichnet wurde. Die Parteien streiten sich darüber, ob der Ver-

tragsschluss unter dem Vorbehalt der Schriftlichkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 1 in 

Verbindung mit Art. 13 OR stand, ohne dessen Erfüllung der Vertrag nicht zu-

stande kommen sollte. Nach dem Gesagten obliegt es grundsätzlich der Beklag-

ten zu beweisen, dass die Parteien den Vertrag einem Formvorbehalt unterwerfen 

wollten. Welche Bedeutung dem Formvorbehalt zuzumessen ist, ist eine andere 

Frage. Soweit der Kläger geltend macht, der Formvorbehalt habe blosse Beweis-

funktion gehabt, obliegt ihm hierfür der Beweis.  

4.3.1. Vereinbarung einer Formabrede 

Dass die Parteien eine Formabrede trafen, steht fest: Dies geht zunächst eindeu-

tig aus der Email-Korrespondenz im Nachgang zur Telefonkonferenz vom 

30. Oktober 2007 hervor. D._____ von der Beklagten schrieb am 30. Oktober 

2007 um 19:51 Uhr (act. 4/6, Hervorhebungen nicht im Original):  

"[…]. The following summarises the key points to be included in a legal agreement:  

1.  We will produce a new agreement to define how we move forward. 

2. This agreement replaces the original agreement and the addendum 
[…] 

Please review these and come back to me with any amendments so we can reach an 

agreed documented position which you can use to form a new legal document." 

Der Kläger antwortete darauf gleichentags um 23:03 Uhr (act. 4/7, Hervorhebun-

gen nicht im Original): 

"[…] 

Please review the suggested amendments and let me have your feedback as soon as 

possible. We have agreed that this document will then be forwarded to our lawyer for a 

- 25 - 

new legal document, clearly stating the binding commitment for a minimum order. I also 

agree with your opinion that the agreement should be clear and short, but we can't avoid 

the usual legal stuff to fulfil the requirement of a legal document. I assume that the docu-

ment will have approx. the same size as the original agreement. 

Please also note that the lawyer will leave to China towards the end of this week and if 

we want to sign the document on Friday at the latest, then the lawyer will have to start his 

work by tomorrow." 

Tags darauf schrieb der Kläger um 16:22 Uhr (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im 

Original):  

"D._____ and E._____ 

We are waiting for your confirmation in order to work out the legal document in due time. 

Thanks and regards 

A._____" 

Nachdem D._____ die Änderungsvorschläge des Klägers kommentiert hatte, 

schrieb letzterer am 1. November 2007 um 16:48 Uhr als Antwort auf die einzel-

nen Vorschläge von D._____ (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im Original):  

"Hi All 

I have just talked to the lawyer. He said he will stay a little longer today in order to finalise 

the agreement today!! (the usual Swiss customer service, D._____). 

We have just clarified the last points and I would like to confirm them (see comments be-

low in red). This email will then be forwarded to the lawyer to finalise the already pre-

pared draft. 

Thanks and best regards 

A._____" 

Am 2. November 2007 um 14:20 Uhr sandte E._____ von der Beklagten dem 

Kläger die folgende Email (act. 4/9, Hervorhebungen nicht im Original):  

"Dear A._____, 

D._____ is on holiday today but we had a discussion this morning as I have reviewed the 

document that you sent across. Obviously D._____ needs to add a final review and sig-

- 26 - 

nature but I just wanted to drop a quick line to say that it seems at first read to reflect ac-

curately what we have agreed and D._____ will take a look on Monday to finalise. 

[…]" 

Es erhellt, dass beide Parteien die Ausarbeitung eines schriftlichen Vertrags und 

dessen Unterzeichnung wollten. Dabei war es vor allem der Kläger, dem an einer 

raschen Fertigstellung des Vertragstextes gelegen war. Entsprechend liess er 

durch seinen Rechtsanwalt einen Vertragsentwurf ausarbeiten, unterzeichnete 

diesen und stellte ihn der Beklagten zur Gegenzeichnung zu. Im Lichte dieser 

Korrespondenz und gestützt auf sein Parteiverhalten kann die Sachdarstellung 

des Klägers im vorliegenden Verfahren nicht anders verstanden werden, als dass 

er nicht die Formabrede an sich, sondern lediglich deren Funktion bestreitet. 

Wenn die Parteien aber eine Formabrede getroffen haben, greift die Vermutung 

nach Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Parteien vor Erfüllung der Form vermutungs-

weise nicht an den Vertrag gebunden sein wollten.  

4.3.2. Genehmigungs- oder Beweisfunktion 

Der Kläger macht geltend, er wie auch die Beklagte hätten bereits an den Vertrag 

gebunden sein wollen, bevor dessen Inhalt schriftlich festgehalten wurde (act. 1 

Rz. 49; act. 20 Rz. 143, 145, 165 und 168). Damit behauptet der Kläger, dass die 

Formabrede lediglich Beweisfunktion gehabt habe, der Vertragsschluss aber be-

reits am 30. Oktober 2007 mündlich erfolgt sei (act. 1 Rz. 20). In Anbetracht der 

gegenteiligen gesetzlichen Vermutung (Art. 16 Abs. 1 OR) ist diese Behauptung 

von ihm zu beweisen. Dem Kläger wurde entsprechend der Hauptbeweis dafür 

auferlegt, dass sich die Parteien bereits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden 

wollten und es dem beidseitigen Parteiwillen entsprach, dass die schriftliche Ab-

fassung des Vertragsinhalts blosse Beweisfunktion haben sollte (act. 34 Beweis-

satz 1). 

- 27 - 

4.3.2.1. Beweisverfahren 

Der Kläger berief sich auf eine Reihe von Urkunden sowie auf seine persönliche 

Befragung, die Beklagte nannte zum Gegenbeweis drei Zeugen sowie ebenfalls 

diverse Urkunden (vgl. act. 40 S. 3 f.). 

In der persönlichen Befragung erklärte der Kläger, er könne sich an den Inhalt 

und Ablauf des Telefongesprächs vom 30. Oktober 2007 erinnern. Dessen Er-

gebnis sei eine Einigung in Bezug auf die Weiterarbeit gewesen. Nach einiger 

Diskussion habe man sich auf 300 Einheiten pro Jahr für drei Jahre geeinigt. 

Gleichzeitig habe man die Preise gegenüber der bisherigen Vereinbarung erhöht, 

um die Mindermenge etwas auszugleichen. Einige Fragen in der Detailregelung 

seien noch offen geblieben. Diese seien im Emailverkehr nach dieser Diskussion 

noch bereinigt worden. Es sei aber eher um Nebenpunkte gegangen, zu Beispiel, 

was passiere, wenn das Verhältnis der einzelnen Produktvarianten sich ändern 

würde. Es sei eigentlich allen Beteiligten klar gewesen, dass nach der Einigung 

mit der Festlegung des Aussehens beim Hauptmodell zu beginnen war. Nach der 

Einigung seien die in Emails festgehaltenen Punkte an die Anwaltskanzlei gegan-

gen, um das in die Form eines Vertrages zu bringen. Die Emails seien die Bestä-

tigung des Inhalts gewesen. Auch die Bestätigung von der Gegenseite. Die Eini-

gung über das, was sie abgemacht hätten, sei von beiden Seiten anerkannt wor-

den. Er sei überzeugt, dass auch die andere Seite sich habe binden wollen. Das 

sei eindeutig gesagt worden in diesem Telefongespräch und auch in den Emails 

entsprechend bestätigt worden. Die Funktion oder die Bedeutung des schriftlich 

abgefassten Vertrages sei vielleicht eine Dokumentation zu Beweiszwecken ge-

wesen. Das sei immer so gewesen im Verhältnis der Parteien (Prot. S. 12 ff.). 

Die vom Kläger angerufenen Urkunden (act. 4/6-10, 21/17 und 39/7) dokumentie-

ren den Email-Verkehr der Parteien insbesondere in der Zeit vom 30. Oktober bis 

1. November 2007. Wie bereits dargelegt (Ziff. 4.3.1), ergibt sich aus der in act. 

4/6-4/9 enthaltenen Korrespondenz, dass die Parteien die Ausarbeitung eines 

schriftlichen Vertrags und dessen Unterzeichnung wollten; die ausgetauschten 

Schreiben beziehen sich sodann im Wesentlichen auf die in den Vertrag aufzu-

- 28 - 

nehmenden genauen Bestimmungen, welche von einem Anwalt in ein "legal 

document" gebracht und dann "finalised" werden sollten. Im letzten Schreiben in 

act. 4/9, einer Email von E._____ an den Kläger sowie D._____ vom 2. November 

2007, wurde festgehalten, das zugesandte Dokument scheine auf den ersten 

Blick genau das wiederzugeben, was sie abgemacht hätten, natürlich unter Vor-

behalt der abschliessenden Durchsicht durch D._____. Aus act. 39/7, einer Mittei-

lung des Klägers an die Beklagte vom 30. Oktober 2007, ergibt sich, dass der 

Kläger bereits vorgängig drei Entwürfe für das Gehäusedesign des "stand alone 

correlator" übermittelt hatte. Im folgenden Schreiben der Beklagten an den Kläger 

und E._____ vom 6. November 2007 (act. 4/10) musste D._____ - nach einem 

Strategiemeeting mit seinem neuen Chef - dann allerdings erklären, dass die Be-

klagte keine Verpflichtung zur Abnahme einer bestimmten Menge von Geräten 

eingehen könne. 

Zwar trifft es zu, dass im Email-Verkehr der Parteien mehrfach die Ausdrücke "ag-

reed" und "agreement" vorkommen. Zugunsten des Klägers kann daraus aller-

dings nichts abgeleitet werden. Dass die Parteien im Anschluss an die Telefon-

konferenz eine grundsätzliche Einigung über verschiedene konkrete Vertragsbe-

stimmungen gefunden hatten, kann der Korrespondenz entnommen werden. Es 

kann sogar davon ausgegangen werden, dass nicht nur der Kläger den Vertrag 

für unterschriftsreif hielt, sondern dass E._____ von der Beklagten mindestens auf 

den ersten Blick ebenfalls dieser Meinung war (vgl. dazu aber noch unten Ziff. 

4.3.2.4). Hingegen lässt dies den Schluss gerade nicht zu, dass die schriftliche 

Ausarbeitung und Unterzeichnung des Vertrags nur Beweiszwecken hätte dienen 

sollen. Gerade der Umstand, dass besonders der Kläger selbst Wert auf die Ab-

fassung eines "legal document" legte, die Beklagte beispielsweise mit Email vom 

31. Oktober 2007 zur baldigen Antwort aufforderte ("We are waiting for your con-

firmation in order to work out the legal document in due time") und ihr zwei Tage 

später mitteilte, dass sein Anwalt länger arbeiten werde, um die Vereinbarung fer-

tigzustellen (vgl. act. 4/8), deutet darauf hin, dass er dem schriftlichen Vertrag 

entscheidendes Gewicht zumass. Gleiches gilt für die Beklagte, für welche das 

Geschäft erst mit der abschliessenden Durchsicht und Unterschrift von D._____ 

"finalised" sein sollte (vgl. act. 4/9). 

- 29 - 

Der Kläger beruft sich weiter auf eine Email von E._____ an den Kläger vom 22. 

Juni 2006 (act. 21/17), in welcher die Beklagte mit Bezug auf das "Addendum 1" 

darum ersuchte, die Email als Bestätigung zu akzeptieren und die Vereinbarung 

zur Unterzeichnung nachzusenden ("Could you please take this e-mail as confir-

mation and send the amendment for signature."). Direkt kann daraus für das 

"Cooperation and Supply Agreement" nichts abgeleitet werden. Hingegen wird im 

Zusammenhang mit der Entstehungsgeschichte der Verträge noch darauf zurück 

zu kommen sein, wobei sich zeigen wird, dass insofern auch kein Indiz im Sinne 

des Klägers vorliegt (unten Ziff. 4.3.2.3). 

Damit ergibt sich, dass einzig der Kläger seine eigene Darstellung des beidersei-

tigen Parteiwillens stützt. Dabei bilden jedoch gemäss § 149 Abs. 3 ZPO/ZH Aus-

sagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis; der Kläger 

kann mithin aus seiner eigenen Aussage nichts zu seinen Gunsten ableiten. 

Der Kläger hat mit Eingabe vom 13. Januar 2015 seine Zulassung zur Beweis-

aussage beantragt; zur Begründung beruft er sich auf die lange Verfahrensdauer 

und einen Beweisnotstand (act. 59 S. 2, 41 f.). Die Beweisaussage unterliegt dem 

richterlichen Ermessen und ist nur anzuordnen, wenn sie aufgrund der persönli-

chen Befragung und der anderen Beweisabnahmen als nötig und angebracht er-

scheint, beispielsweise um einen noch nicht voll erbrachten Beweis zu ergänzen 

oder einen noch nicht voll gescheiterten Beweis zu widerlegen. Sie kommt insbe-

sondere in Frage zur Milderung einer unbilligen Beweislastverteilung, Herstellung 

des prozessualen Gleichgewichts oder zur Abwendung eines Beweisnotstandes 

(vgl. § 150 Abs. 1 ZPO/ZH und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 1 ff. zu § 150 ZPO; vgl. auch ZR 

104(2005) Nr. 26; ZR 88(1989) Nr. 56). 

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Soweit sich der Kläger in ei-

nem Beweisnotstand sieht, weil er einen weiteren Gesprächsteilnehmer 

(G._____) zufolge eines zwischenzeitlich eingetretenen Zerwürfnisses nicht als 

Zeugen bezeichnete, hat er die Würdigung von dessen Aussagen selbst antizi-

piert und damit das mögliche Beweisergebnis beschränkt. Die Beweisaussage 

kann dies nicht korrigieren. Hinzu kommt jedoch, dass sich der Kläger in der per-

- 30 - 

sönlichen Befragung zwar überzeugt zeigte, dass auch die andere Seite sich ha-

be binden wollen, wobei er dies aus dem eindeutigen Inhalt des Telefongesprächs 

und aus der entsprechenden Bestätigung in den Emails folgerte. Inwiefern konkret 

am Telefon eine bereits verbindliche Einigung erreicht worden wäre, lässt sich 

diesen Aussagen aber auch nicht entnehmen. Der folgende Email-Verkehr deutet, 

wie bereits ausgeführt, gerade nicht darauf hin. Selbst wenn der Kläger seine 

Aussage in der Beweisaussage wiederholen würde, könnte unter diesen Umstän-

den nicht die Überzeugung gewonnen werden, dass sich beide Parteien bereits 

telefonisch definitiv verpflichten wollten. Dasselbe gilt für die Frage der Bedeutung 

der schriftlichen Niederlegung; das Gewicht, das die Parteien in der Email-

Korrespondenz auf ein "legal document" legten, steht der blossen Beweisfunktion 

entgegen. Eine Zulassung des Klägers zur Beweisaussage ist unter diesen Um-

ständen nicht geboten, da sich daraus gerade keine Klärung der Beweislage er-

geben würde. 

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich grundsätzlich, auf die Aussagen der von der 

Beklagten zum Gegenbeweis angerufenen Zeugen D._____, E._____ und 

F._____ näher einzugehen (act. 51/6; 52/6; 53/6). Entsprechend sind auch keine 

Weiterungen - namentlich der vom Kläger beantragte Beizug der Tonbandauf-

zeichnungen (act. 59 S. 42) - anzuordnen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die 

Zeugen D._____ und E._____ zwar klar verneinten, dass sich die Beklagte be-

reits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden wollte (act. 51/6 und 52/6, Antwort 

zu Frage 13) und dass die schriftliche Abfassung des Vertragsinhalts blosse Be-

weisfunktion haben sollte (Antworten zu Fragen 14, 15). Sowohl D._____ als auch 

E._____ sind jedoch nach wie vor als Managing Director resp. Director of sales 

and business development bei der Beklagten tätig und waren über das Thema ih-

rer Befragung bestens informiert (act. 51/6 S. 1 f.; 52/6 S. 1 f.). Ihren Aussagen 

kann deshalb ohnehin kaum Gewicht zugemessen werden. F._____ schliesslich 

war nach seiner Aussage nur bis zum 9. Oktober 2007 als für die Beklagte ver-

antwortlicher Divisional Chief Executive bei der H._____ Group tätig (act. 53/6, 

Antwort zu Frage 3). Demgemäss vermochte er nichts darüber zu sagen, ob sich 

die Beklagte bereits am 30. Oktober 2007 vertraglich binden wollte (Antwort auf 

Frage 13). Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob und inwiefern das abge-

- 31 - 

lehnte Verschiebungsgesuch des klägerischen Vertreters die Verwertbarkeit die-

ser Aussage beeinflusst hat (vgl. act. 59 S. 31). 

4.3.2.2. Keine Vergleichbarkeit mit BGE 112 II 326 

Als Indiz für den tatsächlichen Parteiwillen beruft sich der Kläger auf BGE 112 II 

326. In diesem Entscheid habe sich das Bundesgericht auf den Standpunkt ge-

stellt, dass der Austausch von Telexmeldungen darauf hinweise, dass ein Vertrag 

zustande gekommen sei und dass demzufolge der für den nächsten oder über-

nächsten Tag vorgesehene schriftliche Kaufvertrag nicht konstitutiv sei. Weiter 

habe das Bundesgericht darin ausgeführt, dass es im internationalen Geschäfts-

verkehr den Gepflogenheiten entspreche, dass die Parteien mit dem Austausch 

inhaltlich übereinstimmender Telexmeldungen auch eine vertragliche Verpflich-

tung eingehen wollen. Dies selbst dann, wenn die Parteien nachträglich noch eine 

Vertragsurkunde zu erstellen beabsichtigen. Der einzige Unterschied zwischen 

dem vorliegenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, wie er sich in BGE 112 II 

326 präsentierte, sei der, dass die Parteien vorliegend nicht per Telex sondern 

per Email miteinander kommunizierten resp. sich über das Ergebnis der vorange-

gangenen telefonischen Verhandlungen austauschten (act. 1 Rz. 43 ff.).  

Der Kläger verkennt dabei zunächst einmal, dass die Käuferin in dem dem Bun-

desgerichtsentscheid zugrunde liegenden Fall die Annahme der Offerte ausdrück-

lich bestätigte und die Verkäuferin zugleich zur Erfüllungshandlung aufforderte. Im 

vorliegenden Streitfall forderte die Beklagte den Kläger jedoch nicht zur Erfüllung 

auf. Soweit man die Zusendung des Designs als Erfüllungshandlung erachtet, er-

folgte diese unaufgefordert. Dieses Verhalten des Klägers kann der Beklagten 

nicht dahingehend angelastet werden, als man ihr vorhält, sie habe bereits mit der 

Erfüllung des Vertrages begonnen resp. den Erfüllungsbeginn verlangt. Damit un-

terscheiden sich die beiden Fälle in einem wesentlichen Punkt und sind deshalb 

nicht vergleichbar.  

- 32 - 

4.3.2.3. Entstehungsgeschichte der jeweiligen Verträge 

Soweit sich der Kläger auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Ge-

pflogenheiten im internationalen Geschäftsverkehr beruft, ist ihm entgegen zu hal-

ten, dass solche allgemeinen Gepflogenheiten überhaupt erst dann von Bedeu-

tung sind, wenn keine anderslautende Praxis zwischen den Parteien besteht. In 

diesem Zusammenhang zeichnet der Kläger replicando seine Sichtweise der Ent-

stehungsgeschichte sämtlicher Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien auf 

und leitet daraus ab, dass der Schriftform stets nur deklaratorische Bedeutung 

zugekommen sei (act. 20 Rz. 40). Diese Darstellung deckt sich allerdings nicht 

mit dem Bild, das sich aus den eingereichten Unterlagen, namentlich der Email-

Korrespondenz ergibt: Zum "Cooperation Agreement" erklärt der Kläger, dass die 

grundsätzliche Einigung bereits am 6. September 2005 zustande gekommen sei. 

Daraufhin habe er bereits zu leisten begonnen, obwohl das Vertragdokument 

noch nicht fertig gestellt gewesen sei (act. 20 Rz. 41). Zwar lässt sich nicht ab-

streiten, dass der Kläger im Hinblick auf die I._____-Messe bereits vor schriftli-

chem Abschluss des "Cooperation Agreement" vom 5. Oktober 2005 tätig wurde. 

Am 22. August 2005 teilte er der Beklagten mit, dass er ein Konzept für den Kor-

relator zusammengestellt habe (act. 21/5). Am 14. September 2005 forderte er 

von der Beklagten einen "input concerning the menu and display presentation" 

(act. 21/8). Aus den Akten ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass diese 

Aufwendungen auch auf Wunsch der Beklagten vorgenommen wurden. Die Tä-

tigkeiten vor dem 6. September 2005 wurden selbst nach Auffassung des Klägers 

ohne vertragliche Grundlage erbracht (siehe act. 20 Rz. 41). Nicht zu vergessen 

ist an dieser Stelle auch, dass sich die Parteien über die Lieferung eines noch 

herzustellenden Produktes einigen wollten resp. einigten. Naturgemäss bedarf es 

in solchen Fällen einer gewissen Vorarbeit seitens des Lieferanten, muss doch 

evaluiert werden, ob das geplante Projekt überhaupt realisierbar ist. Daraus kann 

noch nicht abgeleitet werden, dass bereits ein Vertrag geschlossen wurde. Dass 

er die notwendigen Materialien zur Produktherstellung bestellt habe, teilte der 

Kläger erst nach Abschluss des schriftlichen Vertrags mit (act. 25/4). Aus einer 

Email vom 26. Oktober 2005 geht hervor, dass der Kläger dannzumal mit der 

- 33 - 

Entwicklung eines Prototypen beschäftigt war (act. 24 Rz. 18.2; act. 21/10). An-

gesichts des Umstands, dass der Kläger letztlich nur geringe Änderungen an ei-

nem bereits bestehenden Produkt vornehmen musste ("Gemeinsam zu entwi-

ckeln gab es nichts, ausser die Umformung und Anpassung der Umhüllung, damit 

es nach B'._____ ausschaute"; act. 20 Rz. 35) und der Kläger bereits im August 

2005 ein Konzept für die Realisierung des Korrelators erstellt hatte (act. 21/5), er-

staunt es, dass das Vertragsprodukt dannzumal nicht bereits weiter ausgereift war 

und der Prototyp erst per 15. Dezember 2005 fertiggestellt werden sollte. Die Um-

stände sprechen deshalb eher dafür, dass der Kläger erst nach Unterzeichnung 

des Vertrages mit den vertraglich geschuldeten Arbeiten begann.  

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des "Addendum 1" erklärte der Kläger der 

Beklagten am 12. Juni 2006 das Folgende (act. 21/18, Hervorhebungen nicht im 

Original): 

"[…] 

1. We calculate a programming time of approx. 2 months including testing etc. As 

for the timescale : We would start immediately after signing the amendment/addendum of 

our agreement. This means that you would receive the software approx. 2 months later. 

[…]" 

Damit brachte der Kläger unmissverständlich zum Ausdruck, dass er erst nach 

schriftlicher Unterzeichnung eines Vertrags zur Ausführung von Arbeiten bereit 

war. Aus diesem Satz kann deshalb nur geschlossen werden, dass (auch) er 

selbst dem Formvorbehalt konstitutive Wirkung zukommen lassen wollte.  

Die Beklagte zeigte sich in der Email vom 22. Juni 2006 (act. 21/18) mit den Vor-

schlägen des Klägers einverstanden und bat ihn einstweilen die Email als Bestä-

tigung zu akzeptieren und die Vereinbarung zur Unterzeichnung nachzusenden 

("Could you please take this e-mail as confirmation and send the amendment for 

signature.") Daraufhin stellte sich für die Beteiligten die Frage, wer auf Seiten der 

Beklagten die Vereinbarung unterzeichnen würde. Es erhellt, dass auch die Be-

klagte grundsätzlich davon ausging, dass der Vertrag erst nach dessen Unter-

zeichnung bindende Wirkung haben würde. Ausnahmsweise sollte der Kläger 

- 34 - 

dennoch bereits mit den Arbeiten beginnen, das "Addendum 1" aber schnellst-

möglich unterzeichnet werden.  

Hätten die Parteien der Vertragsunterzeichnung lediglich Beweisfunktion zuge-

messen, wäre keine Eile geboten gewesen. Am 18. Juli 2006 schrieb die Beklagte 

allerdings dem Kläger (act. 21/19): 

"Dear A._____ 

1. Please confirm that you have sent us the agreement amendment. D._____ will sign. 

We would like to get this in place and move forward with the PC version.  

[…]" 

Es zeigt sich, dass die Beklagte nach wie vor der Auffassung war, die Umsetzung 

des Vertragsinhalts bedürfe der vorgängigen Unterzeichnung des Vertrags. Der 

Kläger reagierte darauf wie folgt (act. 21/19):  

"Dear E._____ 

I am very sorry fort the delay in responding. The last few weeks have been extremely 

hectic with unplanned trips and other issues. That is why I was not yet able to put togeth-

er the amendment to our agreement as discussed. I'll leave early tomorrow morning for 

yet another trip and I shall not be able to do anything before next Wednesday. But I can 

assure you that this will not change anything with respect of the schedule which we have 

discussed. The laptop version will be delivered at the agreed date.  

Since the amendment is only the official formality of signing the conditions we have al-

ready agreed upon, I had instructed the programmer to start working on the windows-

based program as if the amendment was already duly signed by both parties. … […]…" 

Erstmals bezeichnete der Kläger damit die Unterzeichnung des Vertragsdoku-

ments als blosse Formalität und setzte sich so in Widerspruch zu seinem bisheri-

gen Standpunkt. Allerdings ging diese veränderte Darlegung des Bedeutungsge-

halts der Formabrede mit dem Eingeständnis einher, selbst die Verzögerung bei 

der Vertragsunterzeichnung verursacht zu haben. Offensichtlich wollte der Kläger 

der Beklagten versichern, dass sein Produkt rechtzeitig fertig gestellt würde. In 

diesem Kontext erklärte er deshalb, dass er seine Techniker mit der Programmie-

rung beauftragt habe, wie wenn die Vereinbarung bereits ordnungsgemäss von 

- 35 - 

beiden Parteien unterzeichnet worden wäre. Damit ist zwar erstellt, dass der Klä-

ger mit der Vertragsausführung begann, bevor das Schriftlichkeitserfordernis er-

füllt war. Es wird aber auch klar, dass er hierzu insbesondere deshalb bereit war, 

weil er sich selbst die Schuld an der Verzögerung bei der Vertragsunterzeichnung 

zuordnete. Aus seinem Hinweis "as if the amendment was already duly signed by 

both parties" muss in diesem Sinne entnommen werden, dass er selbst der Auf-

fassung war, der Vertrag hätte vor Beginn der Ausführungsarbeiten unterzeichnet 

werden müssen. Der Hinweis, dass die Unterschrift reine Formalität sei, erscheint 

dabei als blosser Versuch, sich gegenüber der Beklagten abzusichern, und diese 

von der Idee abzuhalten, aufgrund der Verzögerung oder aus anderen Gründen 

doch noch von der Vereinbarung zurückzutreten.  

Auch am 22. August 2006 hatte der Kläger die Vereinbarung noch nicht gesandt, 

weshalb er sich erneut für seine Verspätung entschuldigte und versicherte, dass 

der Fertigstellungstermin dadurch nicht verzögert werde (act. 21/20):  

"[…] 

I am very sorry for the long delay in sending you the agreement. I had to deal with a seri-

ous health problem of my mother which was very time consuming but seems partly 

solved now. But here are the good news: I have mailed 2 copies of the addendum al-

ready signed by myself.  

It has not delayed the delivery of the PC software though, as I had asked the programmer 

to start working on it when we received the green light from E._____. It should therefore 

be ready by approx. mid September. Since we had agreed on all the important points an-

yway, signing the agreement will be a formalising act of what we had discussed and al-

ready agreed upon. 

[…]" 

Erneut betonte der Kläger, dass die Unterzeichnung des Vertrags nur ein formaler 

Akt sei, wiederum im Zusammenhang mit der Entschuldigung für die Verspätung. 

Wenn es tatsächlich dem Willen der Parteien entsprochen hätte, dem Formvorbe-

halt lediglich Beweisfunktion zukommen zu lassen, fragt sich, weshalb der Kläger 

jedes Mal, wenn er sich für die verzögerte Zustellung der Vertragsunterlagen ent-

schuldigte, darauf hinwies, dass diese nicht konstitutive Wirkung hätten. Ein sol-

- 36 - 

cher Hinweis wäre unnötig gewesen, wenn der Formvorbehalt ohnehin nur Be-

weisfunktion haben sollte. Das Verhalten des Klägers deutet vielmehr darauf hin, 

dass es gerade nicht der Usanz der Parteien entsprochen hatte, dem unterzeich-

neten Vertragsdokument lediglich Beweisfunktion zukommen zu lassen und er – 

der Kläger – in seiner Not (Verspätung) ausnahmsweise davon abweichen wollte.  

Soweit man die Hinweise des Klägers betreffend Bedeutung des Vertragsdoku-

mentes als Antrag auf Abänderung des Sinngehaltes des Formvorbehaltes sehen 

will, ist festzuhalten, dass sich aus den Unterlagen kein Akzept der Beklagten 

zeigt. Im Gegenteil forderte sie vom Kläger die rasche Zustellung der Unterlagen, 

offensichtlich in der Annahme, dass es ansonsten zu Lieferverzögerungen kom-

men könnte (siehe act. 21/19).  

Der vom Kläger schliesslich zugestellte Vertrag wurde von der Beklagten nicht in 

dieser Form akzeptiert. Sie wollte namentlich im Hinblick auf die Zahlungsmodali-

täten eine andere Regelung treffen (act. 21/21: "… We do not agree that all li-

censes should be payable 'up front' at the beginning of the year, we would like to 

see an arrangement whereby they are paid proportionally as required, or at least 

proportionally through the year."). Dies zeigt, dass Ende August 2006 keine Einig-

keit zwischen den Parteien bezüglich des Vertragsinhaltes bestand. Erst am 

11. Oktober 2006 war der Kläger mit den Änderungswünschen der Beklagten ein-

verstanden und ersuchte wiederum um Unterzeichnung des geänderten Ver-

tragsdokuments (act. 21/22: "I have attached the amended agreement. If the 

changes are acceptable, I kindly ask you to print 2 copies having them signed by 

D._____ and mailing them to me for further signature."). Unterzeichnet wurde das 

"Addendum 1" schliesslich am 30. Oktober 2006 (act. 20 Rz. 58; act. 24 Rz. 30). 

Erst nach Unterzeichnung des Vertrags wurde die Lieferung des Vertragsproduk-

tes verlangt und durchgeführt (act. 20 Rz. 70; act. 24 Rz. 33), dies obschon die 

Software bereits seit dem 15. September 2006 fertig gestellt war (act. 20 Rz. 67). 

Wenn der Formvorbehalt keine konstitutive Bedeutung haben sollte, fragt sich, 

weshalb die Klägerin das fertig gestellte Produkt nicht bereits nach Fertigstellung 

lieferte und stattdessen zuwartete bis nach der Einigung über alle Vertragspunkte 

und der Unterzeichnung des Vertrags. Dieses Verhalten eignet sich jedenfalls 

- 37 - 

nicht als Indiz dafür, dass es der Usanz zwischen den Parteien entsprach, den 

Formvorbehalt lediglich als Beweisform zu sehen.  

Im Zusammenhang mit dem unbestrittenermassen nicht zustande gekommenen 

"Addendum 2" ist festzuhalten, dass auch hier der Eindruck erweckt wird, dass 

der Schriftlichkeitsvorbehalt jeweils konstitutive Wirkung hatte. So schrieb der 

Kläger in seiner Email vom 5. Dezember 2006 (act. 21/27): 

"Dear E._____ 

Attached please find my proposal for the Addendum 2 to our Cooperation Agreement.  

I believe that we have summarized all the points which we have discussed over a won-

derful meal. Please check whether all the points are worded as we discussed. If yes, 

please pass this on to D._____ for his signature. 

Let's not lose time again. Let's move forward with the project. The sooner we bring the 

formalities to a close, the sooner the C._____ will be available for marketing and sale 

(might even influence your order take-in in March). 

[…]" 

Der Kläger führte aus, dass er alle Punkte zusammengefasst habe, die man an-

lässlich eines Essens diskutiert habe. Damit stellte er sich sinngemäss auf den 

Standpunkt, dass man sich bereits über den Vertragsinhalt geeinigt habe. So 

schrieb er im darauffolgenden Satz denn auch, dass der Empfänger E._____ prü-

fen solle, ob alle Punkte wie besprochen in den Vertragstext aufgenommen wur-

den. Es war keine Rede davon, dass es sich bei einzelnen Punkten lediglich um 

Vorschläge im Sinne einer Offerte handle. Bezeichnenderweise sprach er aber 

noch nicht von einem Vertrag sondern lediglich vom "diskutierten Inhalt". Der Klä-

ger bat alsdann darum, den Vertragstext zur Unterschrift an den Zeichnungsbe-

rechtigten weiterzureichen, und forderte die Beklagte auf, rasch zu handeln, damit 

nicht wieder Zeit verloren werde. Je schneller die Formalitäten erledigt seien, um-

so schneller könne auch das neue Produkt auf den Markt gebracht werden. Auch 

hier zeigt sich wieder, dass der Kläger selbst dem Formvorbehalt konstitutive Wir-

kung zumass. Hätten sich die Parteien – wie vom Kläger behauptet – jeweils 

mündlich geeinigt und wäre der schriftliche Vertrag im Nachgang jeweils lediglich 

- 38 - 

als Beweisform abgefasst worden, hätte der Kläger sich konsequenterweise auf 

den Standpunkt gestellt, dass der Vertrag bereits anlässlich des Essens abge-

schlossen wurde. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Der Kläger signalisierte 

stattdessen, dass die Unterzeichnung des von ihm geschickten Vertrages das 

entscheidende Element zur Vertragsbindung darstellte. Der Hinweis, dass die 

Verfügbarkeit des Produktes "C._____" von der Erfüllung der Formalitäten abhin-

ge, bestätigt dies. Auch das klägerische Verhalten im Zusammenhang mit dem 

"Addendum 2" lässt folglich annehmen, dass der Formvorbehalt nach dem Par-

teiwillen konstitutive Wirkung haben sollte und nicht lediglich eine Beweisnorm 

darstellte.  

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus der Entstehungsgeschichte der ein-

zelnen Verträge entgegen der klägerischen Auffassung nicht abgeleitet werden 

kann, dass die Parteien die Vertragsunterzeichnung bloss zu Beweiszwecken 

vorsahen. Vielmehr indiziert das Parteiverhalten, dass der Formvorbehalt konsti-

tutive Wirkung hatte und das Zustandekommen der jeweiligen Verträge somit von 

der Erfüllung der Formvorschriften abhing. Der Umstand, dass der Kläger jeweils 

bereits vor Unterzeichnung der Vertragsdokumente tätig wurde führt nicht zu einer 

gegenteiligen Annahme. Diese Usanz verdrängt die allgemeinen Gepflogenheiten 

im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 

4.3.2.4. Fehlende Einigung über sämtliche Vertragspunkte 

Gemäss klägerischer Sachdarstellung sollte das "Cooperation and Supply Ag-

reement" die vorangegangenen Vereinbarungen, namentlich das "Cooperation 

Agreement" und das "Addendum 1" ersetzen (act. 20 Rz. 139). Damit erklärt sich 

auch, dass der Inhalt des "Cooperation and Supply Agreement" (act. 4/3) sowie 

das "Cooperation Agreement" (act. 4/1) in weiten Teilen deckungsgleich sind. Es 

fällt allerdings auf, dass das "Cooperation and Supply Agreement" nicht unwe-

sentliche Unterschiede aufweist, die – dem Email-Verkehr der Parteien folgend – 

nie diskutiert wurden. So lockerte der Kläger in seinem Vertragsentwurf die Ziffern 

2.1. (Exklusivitätsklausel) und 7.6 (Garantie) zu seinen Gunsten und strich die Zif-

fern 11.4 und 11.5 des ursprünglichen "Cooperation Agreement" ganz. Die gestri-

chene Ziffer 11.4 behandelte das gegenseitige Kündigungsrecht im Falle einer 

- 39 - 

Änderung in der Kontrolle des anderen Unternehmens, ebenfalls ein wesentlicher 

Punkt, wie die Ausführungen der Parteien in diesem Prozess zeigen (vgl. act. 15 

Rz. 66 ff. und act. 20 Rz. 180). Damit ist indiziert, dass die Parteien sich am 

30. Oktober 2007 zwar hinsichtlich der zu regelnden "key points" einig waren (act. 

4/9), aber den Vertragsinhalt noch nicht abschliessend ausgearbeitet hatten und 

somit auch am 2. November 2007 noch nicht an diesen gebunden sein wollten. 

Von einer gegenteiligen Auffassung durfte der Kläger nach dem Vertrauensprinzip 

nicht ausgehen, zumal sich die Beklagte mit dem neuen Vertrag zu einer Min-

destabnahme verpflichtete und den Kündigungsbestimmungen deshalb erhöhte 

Bedeutung zuzumessen ist.  

4.3.2.5. Gesetzliche Vermutung im Sinne von BGE 105 II 75 

In BGE 105 II 75 hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Formvorbehalt der 

Schriftform bloss dann auf eine blosse Beweisfunktion reduziert werden dürfe, 

wenn er erst nach Einigung über den Inhalt des Vertrages verabredet wurde. Ein 

Verzicht auf eine zum vorneherein vorbehaltene Schriftform sei anzunehmen, 

wenn die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos er-

bracht und entgegengenommen würden (E. 1).  

Im vorliegenden Fall war die Schriftform von Anfang an vorgesehen. Zum einen 

entsprach es der Usanz (siehe dazu die Ausführungen weiter oben) und wurde 

von den Parteien auch nie zur Diskussion gestellt, zum anderen ergibt es sich 

ausdrücklich aus der Email von D._____ (von der Beklagten) vom 30. Oktober 

2007 (act. 4/9, Hervorhebungen nicht im Original):  

"A._____ & G._____ 

I am glad that we were able to make progress today – thank you for approaching the call 

in a positive light.  

The following summarises the key points to be included in a legal agreement: 

1.  We will produce a new agreement to define how we move forward. 

[…] 

Please review these and come back to me with any amendments so we can reach an 

agreed documented position which you can reach to form a new legal document. 

- 40 - 

[…]" 

Aus dieser Email geht eindeutig hervor, dass die Beklagte die Schriftform – wie 

bis anhin – vorsah. D._____ stellte klar, dass die Zusammenfassung der "key 

points" der Ausarbeitung eines Vertragswerkes dienen sollte. Dass die Schriftform 

dem Willen beider Parteien entsprach geht aus der Antwort-Email des Klägers 

hervor, worin dieser festhält (act. 4/8, Hervorhebungen nicht im Original): 

"[…] We have agreed that this document [gemeint ist die Email] will then be forwarded to 

our lawyer for a new legal agreement, clearly stating the binding commitment for a mini-

mum order. […]". 

Damit ist erstellt, dass die Parteien von Anfang an die Schriftform vorsahen, was 

im Übrigen auch gar nicht umstritten ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung darf der Formvorbehalt folglich nicht auf eine blosse Beweisfunktion redu-

ziert werden.  

Von einem vorbehaltslosen Verzicht auf die Form kann ebenfalls nicht ausgegan-

gen werden: Im Gegenteil drängte der Kläger auf eine rasche Unterzeichnung des 

Vertrages (Email vom 1. November 2007, 16:48 Uhr; act. 4/8) und seitens der Be-

klagten wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Dokument (der vom Kläger 

zugestellte Vertragstext) vom Verantwortlichen noch ein letztes Mal zu überprüfen 

und zu unterzeichnen sei (Email vom 2. November 2007, 14:20 Uhr; act. 4/9). 

Dabei spielt es keine Rolle, dass der Kläger unaufgefordert bereits das Design an 

die Beklagte sandte (act. 20 Rz. 145).  

Im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist deshalb ebenfalls davon 

auszugehen, dass der Schriftform Genehmigungs- und nicht blosse Beweisfunkti-

on zukommen sollte, die Parteien mit anderen Worten vor Vertragsunterzeich-

nung nicht gebunden sein wollten. 

4.3.2.6. Gerichtsstandsklausel 

Schliesslich sei auf die Gerichtsstandsklausel im "Cooperation and Supply Ag-

reement" hingewiesen (act. 4/3 Ziffer 13.2.). Die Vereinbarung einer solchen 

Klausel bedarf gemäss Art. 17 Abs. 1 aLugÜ der Schriftlichkeit bzw. der mündli-

- 41 - 

chen Einigung mit schriftlicher Bestätigung (lit. a) oder aber einer Form, welche 

den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind (lit. 

b). Wie bereits ausführlich dargelegt, entsprach es den Gepflogenheiten der Par-

teien, ihre Verträge schriftlich abzufassen. Eine gültige Gerichtsstandsklausel hät-

te somit zumindest einer schriftlichen Bestätigung des mündlich Vereinbarten be-

durft. Der Vertragsentwurf wurde unbestrittenermassen vom Kläger erstellt. In der 

Email-Korrespondenz findet sich kein Bezug auf eine Vereinbarung hinsichtlich 

einer Gerichtstandsklausel. Der Vertrag wurde unbestrittenermassen nicht unter-

zeichnet. Es kam somit keine gültige Gerichtsstandsklausel zustande, was eben-

falls ein Indiz dafür darstellt, dass die Parteien vor Unterzeichnung des Vertrages 

nicht gebunden sein wollten. Nicht behauptet wurde, dass das Vertragsdokument 

eine Bestätigung des mündlich Vereinbarten darstellte.  

4.3.3. Fazit 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger mit den angerufenen Be-

weismitteln nicht nachweisen kann, dass dem Formvorbehalt blosse Beweisfunk-

tion zukommen sollte, und dass auch im Übrigen keine Anhaltspunkte vorliegen, 

welche die gesetzliche Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR zu entkräften vermögen. 

Mangels Unterzeichnung des "Cooperation and Supply Agreement" durch die Be-

klagte ist dieses folglich nicht gültig zustande gekommen, und der Kläger kann 

sich zur Begründung seiner Klage nicht darauf berufen.  

Die Klage ist deshalb im Hauptbegehren abzuweisen. 

5. Eventualklage  

5.1. Auslegung des Eventualbegehrens 

Im Eventualbegehren verlangt der Kläger, es sei die Beklagte zu verpflichten, ins-

gesamt 773 PDA/PC devices zum Stückpreis von GBP 1'841 zu kaufen. Wiede-

rum bedient sich der Kläger mit dem Wort "kaufen" eines Rechtsbegriffs und for-

muliert sein Rechtsbegehren damit nur ungenügend (siehe dazu Ziffer III.3.1. der 

Erwägungen). Das klägerische Eventualbegehren lässt sich indes wie folgt zu-

sammenfassen: 

- 42 - 

1. Es sei die Beklagte zur Bestellung der vertraglich vereinbarten Mindestan-

zahl an PDA/PC devices zu einem bestimmten Preis zu verpflichten (abge-

ändertes Rechtsbegehren Ziffer 5); 

2. Es sei der Kläger in Bezug auf die Bezahlung der Produkte zu berechtigen, 

die Rechnung bereits nach Bestellungseingang oder Ausbleiben der Bestel-

lung zu stellen und die Beklagte zu verpflichten die Rechnung zu bezahlen, 

bevor der Kläger für die Beklagte Vertragsprodukte herstellt oder zur Abho-

lung durch die Beklagte bereitstellt (abgeändertes Rechtsbegehren Ziffer 7). 

Wie bereits im Rahmen der Hauptklage stellt sich die Frage, ob der Kläger sinn-

gemäss verlangt, die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises infolge Gläubigerver-

zugs resp. Schuldnerverzugs zu verpflichten. Mit Verweis auf die entsprechenden 

Ausführungen (Ziffer III.3.1. der Erwägungen) ist das abgeänderte Rechtsbegeh-

ren Ziffer 7 dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Bezahlung des Kauf-

preises gestützt auf das "Cooperation Agreement" in Verbindung mit dem "Ad-

dendum 1" fordert.  

5.2. Anspruch auf Bestellung  

Wie schon im Zusammenhang mit dem Hauptbegehren ausgeführt, ist nicht 

nachvollziehbar, weshalb der Kläger auf die Bestellung der Beklagten angewiesen 

sein sollte und selbst wenn, wäre die Bestellpflicht keine eigentliche Pflicht son-

dern eine Obliegenheit, die nicht selbständig eingeklagt werden kann (siehe die 

Ausführungen in Ziffer III.3.3. der Erwägungen). Mithin ist das Begehren, es sei 

der Beklagten zu befehlen, die genannten Produkte beim Kläger zu bestellen, ab-

zuweisen.  

5.3. Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises 

Auch im Zusammenhang mit der Frage des Anspruchs auf Bezahlung des Kauf-

preises kann auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen des Hauptbegeh-

rens verwiesen werden (Ziffer III.3.4. der Erwägungen). Vorausgesetzt es er-

wächst aus dem "Cooperation Agreement" in Zusammenhang mit dem " Ad-

- 43 - 

dendum 1" eine Mindestbestellpflicht der Beklagten, so ist sie zur Zahlung des 

Kaufpreises für die zu bestellenden Produkte zu verpflichten.  

Die Höhe des Kaufpreises ergibt sich aus dem Begehren: Der Kläger verlangt den 

Kauf von 773 Vertragsprodukten zum Stückpreis von GBP 1'841. Das ergibt einen 

Gesamtkaufpreis von GBP 1'423'093. In Bezug auf die Höhe dieses Kaufpreises 

erhebt die Beklagte keine Einwendungen. Vielmehr beschränkt sie sich im we-

sentlichen darauf, eine Mindestbestell- resp. -abnahmepflicht aus dem "Coopera-

tion Agreement" und "Addendum 1" zu bestreiten. Sollte sich dieser Einwand je-

doch als unzutreffend erweisen, steht der Gutheissung des klägerischen An-

spruchs auf Bezahlung des Kaufpreises nichts mehr entgegen.  

Irrelevant erweist sich inbesondere der Einwand der Beklagten hinsichtlich der 

Kündigung des Vertragsverhältnisses (act. 15 Rz. 67): Die Kündigung hat grund-

sätzlich keine Rückwirkung (siehe GAUCH/SCHLUEP et al., a.a.O., Nr. 72; 

GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 38 N 23). 

Somit ist die Beklagte auch bei rechtmässig erfolgter Kündigung per 31. Dezem-

ber 2008 verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Produkte für die Jahre 2006 bis 

2008 zu bezahlen. Nichts anderes wird vom Kläger verlangt.  

6. Mindestabnahmeverpflichtung 

6.1. Parteistandpunkte 

6.1.1. Kläger 

Der Kläger macht im Wesentlichen Folgendes geltend: Die Beklagte habe sich 

gestützt auf Ziffer 3/3.1. des "Addendum 1" in Verbindung mit Ziffer 4.2. des 

"Cooperation Agreement" verpflichtet, während fünf Jahren insgesamt mindestens 

300 PDA-Versionen plus 25, 50 und dann 58 PC-Versionen pro Jahr von 2006 bis 

2010 zu bestellen und anzunehmen (act. 1 Rz. 33 f. und act. 20 Rz. 223 ff.). Ob-

wohl Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" nicht von Mindestbezugsmengen 

spreche, sondern ihm, dem Kläger, nur gewisse Rechte einräume für den Fall, 

dass die Beklagte nicht mindestens 300 Produkte pro Jahr kaufe, sei offensicht-

lich, dass mit Abschluss des "Addendum 1" eine Mindestbestell- wie auch Ab-

- 44 - 

nahmemenge von 300 PDA-Versionen plus den durchschnittlich 50 PC-Versionen 

vereinbart worden sei (act. 1 Rz. 34 und 57; act. 20 Rz. 227). Diese Mindestab-

nahmeverpflichtung ergebe sich aus der eindeutigen Überschrift von Ziffer 3/3.1. 

des "Addendum 1" wie auch aus dem klaren Wortlaut dieser Ziffer. Gemäss die-

ser Ziffer 3/3.1. habe die Beklagte nämlich die Pflicht, jedes Jahr eine bestimmte 

Mindestanzahl von "activation keys" für die PC-Software beim Kläger zu bezie-

hen. Die Ziffer ende denn auch mit den Worten, dass die Mindestbezugsmengen 

für Produkte gemäss Ziffer 4.2. des "Cooperation Agreement" dementsprechend 

angepasst würden (act. 1 Rz. 55 und act. 20 Rz. 225). Die "activation keys" könn-

ten nur zusammen mit den anderen Produkten genutzt werden. Der Erwerb einer 

Mindestzahl an Lizenzen ohne dazugehörige Produkte mache keinen Sinn. Es sei 

deshalb unglaubhaft, dass die Beklagte zwar eine Mindestabnahmepflicht für die-

se "activation keys" habe eingehen wollen, nicht jedoch für die eigentlichen Pro-

dukte selber, die zu diesen Lizenzen gehören (act. 1 Rz. 37 und Rz. 59, act. 20 

Rz. 229). Beim "Addendum 1" sei es darum gegangen, den C._____ nun auch mit 

einer PC- bzw. Laptop-Version anzubieten. Dafür habe durch ihn, den Kläger, ei-

ne neue Software geschrieben werden müssen. Hierzu sei er jedoch nur unter der 

Voraussetzung bereit gewesen, dass nun Mindestbestellmengen akzeptiert und 

vereinbart würden (act. 20 Rz. 47 f. und Rz. 55). Die Zahlung der Lizenzen sei ein 

Nebenprodukt gewesen, also nur ein Aspekt von "Addendum 1" und nicht das 

Einzige, was die Parteien hätten regeln wollen (act. 20 Rz. 124). Es stimme, dass 

er mit "J._____" in Verkaufsgesprächen gestanden habe. Er habe indessen nicht 

verkauft und Verhandlungen seien heute keine mehr im Gang. Die von der Be-

klagten erklärte Kündigung sei daher zu Unrecht erfolgt und nicht wirksam (act. 20 

Rz. 180).  

6.1.2. Beklagte 

Die Beklagte wendet ein, dass in Ziffer 3.3. des "Cooperation Agreement" eine 

Anfangsbestellmenge von 100 Produkteinheiten vereinbart worden sei. Eine wei-

tergehende Verpflichtung zum Bezug irgendwelcher Mindestmengen finde sich im 

Vertrag nicht. Gemäss 4.1. dieses Vertrages habe sie, die Beklagte, dem Kläger 

einen Preis von GBP 1'800 pro gelieferter Produkteinheit bezahlen müssen. Falls 

- 45 - 

sie weniger als 300 Produkte pro Jahr beim Kläger bestellen sollte, so habe es 

diesem frei gestanden, den Produktpreis angemessen zu erhöhen oder entgegen 

der Exklusivitätsbestimmung in Ziffer 2.1. Produkte an Dritte zu liefern. Damit sei 

vertraglich die Konsequenz bei Nichterreichen einer Bestellmenge von 300 Pro-

dukten pro Jahr geregelt worden. Die Preiserhöhung sowie das Dahinfallen der 

Exklusivität seien somit die einzigen aus dem Nichterreichen der Bestellmengen 

resultierenden Sanktionen gewesen (act. 15 Rz. 50 ff.). Mit dem "Addendum 1" 

sei die Entwicklung einer neuen PC-Software in Angriff genommen worden. Damit 

der Kläger seine Kosten für die Entwicklung der Software - unabhängig von den 

späteren effektiven Bestellmengen - habe decken können, sei explizit eine gewis-

se Mindestbestellmenge für die Software-Lizenzen festgelegt worden. Es ent-

spreche im Übrigen den Branchengepflogenheiten, die Entwicklung von Software 

getrennt von der Produktion der Hardware zu behandeln. Einer Einführung von 

Mindestbestellmengen für das Produkt C._____ hätte sie, die Beklagte, nie zuge-

stimmt (act. 15 Rz. 59 ff., act. 24 Rz. 62 ff.). Dem Wortlaut des "Addendum 1" las-

se sich denn auch keine solche Verpflichtung entnehmen. Die Referenz auf Ziffer 

4.2. des "Cooperation Agreement" beziehe sich nämlich auf die anvisierte Um-

satzzahl von 300 Produkten. Dies bedeute, dass der Kläger neu erst bei Nichter-

reichen der Schwelle von 350 Produkten von der Exklusivitätsabmachung oder 

vom vereinbarten Preis abweichen konnte (act. 15 Rz. 62). Da die Parteien davon 

ausgegangen seien, dass sie, die Beklagte, idealerweise für jeden "activation key" 

auch eine Einheit Gerätekomponenten bestellen würde, sei die im "Cooperation 

Agreement" vorgesehene Zielbestellmenge um die Zahl der jährlich zu beziehen-

den "activation keys" erhöht worden, was im Ergebnis eine Zielbestellmenge von 

350 Einheiten ergebe (act. 24 Rz. 67). Aus der Präambel zum "Addendum 1" ge-

he zudem hervor, dass die Parteien lediglich gemeinsam versuchen wollten, die 

Anzahl der Verkaufseinheiten zu erhöhen. Damit sei jedoch keine Änderung der 

bisherigen Abmachungen aus dem "Cooperation Agreement" herbeigeführt wor-

den (act. 15 Rz. 62). Eventualiter mache sie, die Beklagte, geltend, dass solche 

allfälligen Verpflichtungen spätestens mit Auflösung des Vertragsverhältnisses per 

31. Dezember 2008 enden würden. Sie habe das "Cooperation Agreement" und 

das "Addendum 1" unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt. 

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Dazu sei sie berechtigt gewesen, nachdem das Unternehmen des Klägers Teil 

der J._____ Group geworden sei (act. 15 Rz. 66 ff.).  

6.2. Rechtliches: Vertragsauslegung 

Besteht Uneinigkeit über den Inhalt eines Vertrages, so ist dieser auszulegen. 

Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des 

übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-

schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich der übereinstim-

mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach die-

sem. Wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille nicht mehr feststellen lässt,