# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 496794f4-4cf1-5bde-a940-7fd29cd49e3a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-08-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.08.2021 B-5266/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5266-2020_2021-08-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5266/2020 

 

 
 

  U r t e i l  2 5 .  A u g u s t  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Christian Winiger (Vorsitz), 

Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiber Reto Finger. 
 

 
 

Parteien 
 ARGE X._______, bestehend aus:  

1. Y._______ AG,  

2. Z._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Mario Strebel und Fabian Koch,  

CORE Rechtsanwälte AG,  

Dufourstrasse 105, 8008 Zürich,  

Beschwerdeführerinnen,   

 
 

 
gegen 

 
 

Ufficio federale delle strade USTRA,  

Filiale di Bellinzona,  

Via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,    

Vergabestelle.  
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen -  

Zuschlag "N02 Secondo tubo San Gottardo – Los 204 – 

Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" -  

SIMAP-Meldungsnummer 1157713 und 1157719  

(Projekt-ID 204934). 

B-5266/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am 28. Mai 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-

gend: Vergabestelle) einen Bauauftrag mit dem Projekttitel "NO2 Secondo 

tubo San Gottardo – Los 204 – Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" im 

offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 1137271, Projekt-

ID 204934). 

B.  

In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE 

X._______, bestehend aus der Y._______ AG und der Z._______ AG 

(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen). 

C.  

Am 6. Oktober 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die 

ARGE A._______, bestehend aus der B._______ und der C._______ AG, 

auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1157713 und 1157719, 

Projekt-ID 204934). 

D.  

Gegen diese Zuschlagsverfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 

26. Oktober 2020 mit folgenden Rechtsbegehren Beschwerde an das Bun-

desverwaltungsgericht: 

Anträge: 

1. Die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und der Zu-

schlag sei der ARGE X._______ zu erteilen.  

2. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz aufzuheben 

und die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.  

3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der 

Vorinstanz rechtswidrig war.  

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehrwertsteuer) 

zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. ggf. der Zu-

schlagsempfängerinnen. 

  

B-5266/2020 

Seite 3 

Verfahrensanträge: 

1. Der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch und dann vorsorg-

lich – umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vor-

instanz sei zu untersagen, den Vertrag mit den Zuschlagsempfänge-

rinnen zu schliessen.  

2. Den Beschwerdeführerinnen sei vollständige Akteneinsicht zu gewäh-

ren, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegen-

stehen.  

3. Nach gewährter Akteneinsicht sei den Beschwerdeführerinnen Gele-

genheit zur Beschwerdeergänzung zu geben und hierzu eine ange-

messene Frist anzusetzen. 

Zur Begründung führten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, 

die Zuschlagsempfängerinnen würden das Eignungskriterium EK 1 (Fir-

menerfahrung/-referenz) nicht erfüllen, insbesondere sei das Bauvolumen 

von mindestens 10 Mio. Franken nicht erfüllt. Die Zuschlagsempfängerin-

nen seien deshalb auszuschliessen.  

Zusätzlich sei die Vergabestelle bei der Bewertung des Angebotes der Be-

schwerdeführerinnen in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 2 (Qualität, 

Plausibilität des Bauprogramms und der Bauabläufe) von falschen Tatsa-

chen ausgegangen und habe die Bewertung – zumindest teilweise – will-

kürlich sowie unter Missachtung des Transparenzgebots vorgenommen.  

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2020 erteilte das Bundesverwal-

tungsgericht der Beschwerde vorerst superprovisorisch die aufschiebende 

Wirkung und forderte die Vergabestelle auf, zu den prozessualen Anträgen 

der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Weiter lud es die Zu-

schlagsempfängerinnen ein, innert Frist bekannt zu geben, ob sie am vor-

liegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten. 

F.  

Am 9. November 2020 verzichteten die Zuschlagsempfängerinnen schrift-

lich auf die Teilnahme am vorliegenden Verfahren.  

G.  

Die Vergabestelle reichte am 16. November 2020 ihre Stellungnahme mit 

nachfolgenden Rechtsbegehren ein:   

B-5266/2020 

Seite 4 

1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei ab-

zuweisen.  

2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne 

Verzug zu entscheiden.  

3. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.  

Unter Kostenfolge [zu Lasten] der Beschwerdeführerinnen. 

Zur Begründung führte die Vergabestelle im Wesentlichen aus, das von 

den Zuschlagsempfängerinnen genannte Referenzprojekt erfülle sehr wohl 

das Eignungskriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz), insbesondere 

könne davon ausgegangen werden, dass auch das erforderliche Auftrags-

volumen von mindestens 10 Mio. Franken übertroffen sei.  

Zudem hätten die Angaben zu den Referenzprojekten sämtlicher Anbieter 

bereinigt werden müssen. Das habe damit zu tun gehabt, dass bei grossen 

Tunnelbauvorhaben üblicherweise die Behandlung von Bauabwasser di-

rekt mit der Realisierung eines Tunnelbauloses ausgeschrieben werde. Im 

vorliegenden Fall habe sich die Vergabestelle jedoch entschlossen, ein se-

parates Los "Bauabwasser" auszuschreiben, weshalb auch Anbieter zuge-

lassen worden seien, die beim Referenzprojekt als Subunternehmer tätig 

gewesen seien. Wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen nun 

ausgeschlossen werde, müsse konsequenterweise auch das Angebot der 

Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden; auch dieses sei nämlich 

unvollständig gewesen. 

Im Übrigen sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen korrekt bewertet 

worden. Die Thematik "Ammonium" habe nicht schlüssig beantwortet wer-

den können. Der Detaillierungsgrad des Bauprogramms sei gering ausge-

fallen, dem technischen Bericht würden wesentliche Angaben fehlen und 

die Risikoanalyse habe keinen tieferen Projektbezug.  

H.  

Mit Verfügung vom 18. November 2020 wies der Instruktionsrichter den 

Antrag der Vergabestelle, es sei ohne weiteren Schriftenwechsel über das 

Gesuch um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden, 

ab. Gleichzeitig erhielten die Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Ein-

reichung einer weiteren Stellungnahme.  

  

B-5266/2020 

Seite 5 

I.  

Mit Eingabe vom 30. November 2020 brachten die Beschwerdeführerinnen 

vor, dass die teilweise offengelegten Akten, in Übereinstimmung mit den 

öffentlich verfügbaren Referenzen der Zuschlagsempfängerinnen, zusätz-

lich deutlich machen würden, dass die Zuschlagsempfängerinnen das Eig-

nungskriterium EK 1 nicht erfüllen würden. Die C._______ AG habe beim 

genannten Referenzprojekt als Subunternehmerin hauptsächlich konzepti-

onelle Tätigkeiten geleistet, nicht aber – wie von der Ausschreibung ver-

langt – die Anlage zur Behandlung von Bauabwasser auch betrieben und 

unterhalten. Zudem habe die Bausumme für dieses (Teil-)Projekt auch 

nicht mindestens 10 Mio. Franken, sondern 1.5 Mio. Franken betragen.  

Die Ausführungen der Vergabestelle, wonach es fraglich sei, ob die Be-

schwerdeführerinnen ihrerseits das Eignungskriterium EK 1 erfüllten, seien 

in aller Form zurückzuweisen und stünden im Übrigen auch im Wider-

spruch zum Evaluationsbericht. 

Auch die Erläuterungen der Vergabestelle zur Bewertung des Angebotes 

der Beschwerdeführerinnen seien nicht stichhaltig und gingen von teil-

weise falschen Tatsachen aus. Allerdings erübrige sich eine genauere Aus-

einandersetzung mit der Bewertung ihres Angebotes: Nach Ausschluss der 

Zuschlagsempfängerinnen aufgrund der fehlenden Eignung müsse der Zu-

schlag den zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen erteilt werden, auch 

ohne Neubewertung ihres Angebots.  

J.  

In ihrer zweiten Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 ergänzte die 

Vergabestelle, es gebe weiterhin keinen Grund, an der angegebenen Re-

ferenz der Zuschlagsempfängerinnen bzw. der C._______ AG zu zweifeln. 

Die 1.5 Mio. Franken des (Teil-)Projektes hätten sich auf die Planung, In-

stallation und Inbetriebnahme bezogen. Die C._______ AG habe sich aber 

auch am Betrieb und Unterhalt beteiligt. Angesichts des Gesamtbauvolu-

mens von 326 Mio. Franken des Referenzprojektes und der Dauer und des 

Umfangs der geleisteten Arbeit sei ein Gesamtvolumen von mindestens 10 

Mio. Franken der C._______ AG plausibel und nachvollziehbar. 

Im Übrigen sei das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen, welches zu-

sätzlich die D._______ AG als Subunternehmerin einbinde, vom Aufbau 

her gleich organisiert wie das Referenzprojekt und sei auch aus diesem 

Grund besonders überzeugend.  

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Seite 6 

Des Weiteren halte sie daran fest, dass die Bewertung des Angebotes der 

Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihres Ermessens rechtmässig vorge-

nommen worden sei. In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen 

gehe aber auch sie davon aus, dass sich eine erneute Bewertung des An-

gebotes der Beschwerdeführerinnen in diesem Verfahren erübrige.  

K.  

Am 21. Dezember 2020 reichten die Beschwerdeführerinnen unaufgefor-

dert eine Stellungnahme ein und wiesen zusätzlich darauf hin, dass der 

Beizug einer Subunternehmerin gemäss Ziff. 3.6 der Ausschreibung nur bis 

maximal 25 % zulässig sei. Sollte das Angebot der Zuschlagsempfängerin-

nen vorsehen, dass die D._______ AG den Betrieb und den Unterhalt der 

Bauabwasserbehandlungsanlage übernehme, verstosse das gegen die 

Ausschreibung.  

L.  

Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2021 hiess das Bundesverwaltungs-

gericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde sei die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut. 

M.  

Mit der Vernehmlassung vom 1. Juni 2021 beantragte die Vergabestelle 

weiterhin die Abweisung der Beschwerde und stellte neu das Eventualbe-

gehren, die Beschwerdeführerinnen seien vom Verfahren auszuschliessen 

und die Sache sei an die Vergabestelle zwecks erneuter Evaluation zurück-

zuweisen. 

Zur Begründung führte sie erneut aus, die Zuschlagsempfängerinnen wür-

den das Eignungskriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) erfüllen. Er-

gänzend zu den bisherigen Ausführungen sei festzuhalten, dass die 

C._______ AG bzw. ihre Schlüsselperson seit 2016 insbesondere auch für 

den Betrieb und Unterhalt der Referenzanlage zuständig sei.  

Hinsichtlich des notwendigen Auftragsvolumens machte die Vergabestelle 

erstmals geltend, das Bauvolumen des Referenzprojektes der Zuschlags-

empfängerinnen bzw. der C._______ AG habe 10.3 Mio. Euro betragen. 

Die Zahl sei durch einen Vergleich mit dem ähnlichen Projekt "Belchen" 

plausibilisiert worden. Eine weitergehende Prüfung der Werkvertrags- oder 

Schlussrechnungssumme sei vorliegend auch nicht möglich gewesen, weil 

die Weitergabe einer Werkvertragssumme "Wirtschaftsgeheimnisse" ver-

letzen und die Schlussrechnung noch nicht vorliegen würde. Im Übrigen 

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Seite 7 

habe die Kontaktperson der Bauherrschaft des Referenzprojekts bestätigt, 

dass das Auftragsvolumen mehr als 10 Mio. Franken betragen habe. 

Ihren Eventualantrag begründete die Vergabestelle damit, sie habe die drei 

eingegangen Offerten im Rahmen ihres Ermessens "grosszügig" evaluiert. 

Nur deshalb habe sie darauf verzichtet, die Offerte der Beschwerdeführe-

rinnen auszuschliessen. So hätten die Beschwerdeführerinnen das Leis-

tungsverzeichnis ohne ausreichende Begründung an zahlreichen Stellen 

verändert. Auch fehlten Tabellen und Rechnungen, weswegen das Ange-

bot teilweise nicht nachvollziehbar sei. Zudem hätten die Beschwerdefüh-

rerinnen nicht in Schichten, sondern – in Abweichung der Anforderungen 

der Ausschreibungsunterlagen – nach Lohngruppen offeriert, weshalb die 

Offerte ohne weitere Abklärungen auch nicht vergleichbar gewesen sei. 

Weiter falle auf, dass die offerierten Preise systematisch tiefer ausfallen 

würden, als jene gemäss den Ansätzen aus den Kalkulationsschemen, was 

die Frage nach einer Spekulationsabsicht aufwerfe. Schlussendlich seien 

preisrelevante Berechnungen, eine Inventarliste sowie die Ersatzteilvorhal-

tung nicht eingereicht worden.  

Dem Angebot der Beschwerdeführerinnen könne im Übrigen auch nicht 

entnommen werden, ob ihr Referenzprojekt von ihnen selbst oder aber 

durch andere Mitglieder der damaligen ARGE ausgeführt worden sei.  

Weil das Angebot der Beschwerdeführerinnen formelle Anforderungen 

nicht erfülle und es auch fraglich sei, ob die Beschwerdeführerinnen im 

Sinne von EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) geeignet seien, könne der Zu-

schlag den Beschwerdeführerinnen nicht erteilt werden. Vielmehr seien sie 

vom Verfahren auszuschliessen. Sollte der angefochtene Zuschlag nicht 

bestätigt werden, sei das Geschäft der Vergabestelle zur erneuten Evalu-

ation zurückzuweisen.  

N.  

In ihrer Replik vom 25. Juni 2021 wiesen die Beschwerdeführerinnen da-

rauf hin, dass die von der Vergabestelle zusätzlich eingereichten Doku-

mente ihrer Meinung nach weiterhin nicht die Eignung der Zuschlagsemp-

fängerinnen beweisen würden. Die vorgenommene Schätzung bzw. Plau-

sibilisierung sei nicht nachvollziehbar und widerspreche sowohl dem 

Transparenz- wie auch dem Gleichbehandlungsgebot. Die Zuschlagsver-

fügung sei deshalb aufzuheben und die Zuschlagsempfängerinnen seien 

vom Verfahren auszuschliessen. 

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Seite 8 

Im Übrigen rechtfertige sich im vorliegenden Fall keine Rückweisung an 

die Vergabestelle. Als Zweitplatzierte würden die Beschwerdeführerinnen 

nach dem Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen gleichsam automa-

tisch an deren Stelle treten. Ihr Angebot erfülle im Rahmen einer funktio-

nalen Auslegung sämtliche formellen Anforderungen, was von der Verga-

bestelle im Verlauf der Evaluation auch festgestellt worden sei.  

Entgegen der erst nachträglich vorgetragenen Ansicht der Vergabestelle 

bestünden keine Zweifel darüber, dass die Beschwerdeführerinnen die An-

forderungen von EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) erfüllten und die erfor-

derlichen Nachweise erbracht hätten.  

Eine Rückweisung an die Vergabestelle sei im Übrigen auch deshalb prob-

lematisch, weil diese nach den Ausführungen im Beschwerdeverfahren of-

fensichtlich nicht mehr in der Lage sei, eine Wiederholung der Evaluation 

unabhängig und ergebnisoffen durchzuführen.  

O.  

Am 14. Juli 2021 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein und ergänzte, zu 

keinem Zeitpunkt die formelle Richtigkeit der Offerte gegenüber den Be-

schwerdeführerinnen bestätigt zu haben. An ihrer Schlussfolgerung, wo-

nach die Zuschlagsempfängerinnen das EK 1 erfüllen würden, halte sie 

weiterhin fest. Die Kosten für die Installation beim Tunnelbau würden sich 

erfahrungsgemäss im Bereich von 25 bis 35 % der Gesamtkosten bewe-

gen. Für das Referenzprojekt sei deshalb von Kosten in der Höhe von rund 

100 Mio. Euro für Installationen auszugehen, wobei mindestens 10 Mio. 

Euro für die Planung, den Bau, den Betrieb und den Unterhalt der Abwas-

serreinigungsanlage anfalle. Auch mit dieser Schätzung bzw. Plausibilisie-

rung sei rechtsgenügend nachgewiesen, dass das Referenzprojekt der Zu-

schlagsempfängerinnen das erforderliche Bauvolumen erreicht hätten. 

Aufgrund einer vertieften Prüfung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 

würde sich zudem die Frage stellen, ob die Beschwerdeführerinnen über-

haupt in der Lage seien, die angebotene Leistung selber zu erfüllen. In 

diesem Zusammenhang sei nicht abschliessend geklärt, ob die Offerte der 

Beschwerdeführerinnen die Vorgabe von Ziff. 3.6 der Ausschreibung, wo-

nach der Anteil der Subunternehmer maximal 25 % betragen dürfe, erfülle.  

P.  

Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 26. Juli 2021 verwiesen die Be-

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Seite 9 

schwerdeführerinnen schliesslich auf die Beschaffungspraxis der Vergabe-

stelle, wonach bei der Prüfung der Angebote keine Annahmen getroffen 

werden dürften und machten deutlich, dass die angeblichen formellen 

Mängel des von ihnen selbst eingereichten Angebots ihrer Meinung nach 

nur vorgeschoben seien.  

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er-

forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und 

die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 

BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die 

vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-

schreibung datiert vom 24. Juni 2020. Damit sind grundsätzlich die in je-

nem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere 

das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen (im Folgenden: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom 

11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgen-

den: aVöB, AS 1996 518). 

2.  

2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-

ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen 

"Publicom"). 

2.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das 

Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. 

Art. 27 Abs. 1 aBöB). 

2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

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Seite 10 

SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 

Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-

messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

3.  

3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Verga-

bestelle dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsge-

genstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu 

vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert 

von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von 

Art. 3 aBöB gegeben ist. 

3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-

verwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. 

Anhang I Annex 1 GPA 1994). 

3.3 Die vorliegende Beschaffung wurde als Bauauftrag ausgeschrieben 

(vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet 

der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und 

einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung von Hoch- und 

Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation 

(CPC-Liste) nach Anhang I Annex 5 des GPA 1994. Die Ausschreibung 

verlangt die Planung und Ausführung der Bauabwasserbehandlungsan-

lage Nord der zweiten Gotthardröhre. Dabei handelt es sich um einen "Bau-

auftrag", was auch unter den Verfahrensbeteiligen unbestritten blieb.  

3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art.  6 Abs. 2 aBöB in Verbin-

dung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungs-

wesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwel-

lenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Der Zuschlag im vorliegenden Ver-

fahren wurde zu einem Preis von 20'554'965.45 Franken ohne MwSt. er-

teilt. Der Schwellenwert für Bauwerke wurde somit erreicht.  

3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die 

vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-

reich des aBöB. 

B-5266/2020 

Seite 11 

3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-

genden Streitsache zuständig. 

4.  

4.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 

VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). 

Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-

fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten 

hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-

sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges 

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c 

VwVG). 

4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-

gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur 

legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-

halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 

4.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle 

teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der 

Zuschlag wurde an Mitbewerberinnern erteilt – besonders berührt. Die Be-

schwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben 

und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Würde das Gericht diesen Anträgen 

folgen, so hätten die zweitplatzierten Beschwerdeführerinnen eine reelle 

Chance, den Zuschlag selber zu erhalten. Sie haben daher ein schutzwür-

diges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb 

sie zur Beschwerde legitimiert sind (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H. 

"Monte Ceneri", Urteile des BVGer B-6261/2020 vom 18. Mai 2021 E. 4.3 

und B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-

Basistunnel").  

4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 

aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-

recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 

B-5266/2020 

Seite 12 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Zuschlagsempfängerinnen wür-

den mit dem von ihnen genannten Referenzprojekt das Eignungskriterium 

EK 1 (Firmenreferenz/-eignung) nicht erfüllen. Aus der teilweise ge-

schwärzten Angebotsbereinigung sowie aus den öffentlich verfügbaren An-

gaben der C._______ AG gehe hervor, dass die C._______ AG beim ge-

nannten Referenzprojekt hauptsächlich konzeptuelle Tätigkeiten übernom-

men habe und nicht auch – wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert 

– für den Betrieb und den Unterhalt der Anlage verantwortlich gewesen sei. 

Die Bausumme für dieses (Teil-)Projekt habe sich mutmasslich auf 1.5 Mio. 

Franken beschränkt, weshalb das geforderte Volumen von mindestens 

10 Mio. Franken nicht erreicht worden sei. Soweit die Vergabestelle in ihrer 

zweiten Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 erstmals ausführe, dass 

die D._______ AG als Subunternehmerin vorgesehen sei, werde das be-

stritten, zumal es aus den bisher offen gelegten Akten nicht hervorgehe. Im 

Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Subunternehmer gemäss der Aus-

schreibung ohnehin nur bis zu maximal 25 % beigezogen werden dürften. 

5.2 Die Vergabestelle führte aus, es gäbe keinen Grund, an der Eignung 

der Zuschlagsempfängerinnen bzw. der C._______ AG zu zweifeln, weil es 

angesichts der Gesamtauftragssumme von 326 Mio. Franken für das Re-

ferenzprojekt und der Dauer sowie des Umfangs der geleisteten Arbeit 

nachvollziehbar sei, dass die von der C._______ AG als Subunternehmerin 

geleistete Arbeit einen Gesamtwert von mehr als 10 Mio. Franken aufge-

wiesen habe. Die C._______ AG sei nicht nur mit der Planung, Installation 

und Inbetriebnahme der Anlage betraut gewesen, sondern habe sich auch 

noch am Betrieb und Unterhalt beteiligt. Zudem sei das Angebot der Zu-

schlagsempfängerinnen und ihrer Subunternehmer, unter anderem der 

D._______ AG, ähnlich organisiert wie das Referenzprojekt und stelle des-

halb eine eingespielte und bewährte Organisationseinheit dar. Auch aus 

diesem Grund sei das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen besonders 

überzeugend. 

5.3  

5.3.1 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes ein-

zelnen Anbieters zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt 

ist, dass der konkrete Anbieter den Auftrag in fachlicher, wirtschaftlicher 

und finanzieller Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eig-

nungskriterien auf (Art. 9 Abs. 1 aBöB; vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA 

B-5266/2020 

Seite 13 

1994) und gibt diese und die erforderlichen Nachweise in der Ausschrei-

bung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9 Abs. 2 aBöB). 

Dabei kommt der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch bei der 

Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten 

Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu (GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 

2013, Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Aus-

schluss des Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht durch 

Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (BGE 139 II 

489 E. 2.2.4; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 

2017 E. 10.2 "Gittermasten"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 580). 

5.3.2 Ein Anbieter kann sich allerdings hinsichtlich der Eignung grundsätz-

lich auch auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 

eines Subunternehmers berufen, wenn der Nachweis erbracht wird, dass 

der Anbieter tatsächlich über die entsprechenden Mittel des Subunterneh-

mers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zusichern lassen. Ein bloss allge-

meiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 4.1, GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Ähnliches gilt auch für die Eignung 

innerhalb eines Konzerns: Will sich ein Anbieter auf Tatsachen oder 

Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss er die fragliche 

Konzerngesellschaft als Konsortialpartner, als Subunternehmer oder Lie-

ferant konkret in seine Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft 

hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe der konkreten Vergabe, 

bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren (Zwi-

schenentscheid des BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3 "ERP 

alcosuisse"; Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.3.3 

"Galgenbucktunnel"; je mit Hinweisen; vgl. auch MARTIN BEYELER, Der Gel-

tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1374 ff.). 

5.4  

5.4.1 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungs-

kriterium EK 1 (Firmenerfahrung/-referenz) nachfolgende Anforderungen 

und Nachweise vor: 

Vergleichbare Referenz 

Bei der Beurteilung der Eignung wird eine Referenz als vergleichbar anerkannt, wenn 

sie mindestens folgende Bedingungen erfüllt:  

B-5266/2020 

Seite 14 

a) Art der Infrastruktur: Autobahn, Kantonsstrasse, Bahn oder Serviceinfrastruktur; 

b) Art des Werkes: Bauabwasserreinigungsanlage mit mindestens 2 Linien mit 50 l/s 

je Linie, Schnittstellen mit Nebenunternehmern, funktionale Umsetzung der An-

lage, inkl. Flächenherrichtung, Betrieb und Unterhalt; 

c) Tätigkeiten: Konzept, Ausführung, Installation, Betrieb und Unterhalt einer Bauab-

wasserreinigungsanlage; 

d) Werkvertrags- oder Schlussrechnungssumme > 10 Mio. Franken exkl. MwSt.; 

e) Die Anlage muss seit mindestens einem Jahr in Betrieb sein. 

Im Fall von Arbeitsgemeinschaften kann die Referenz auch von einem einzelnen 

ARGE-Mitglied sein. Die von einer Firma oder von einem ARGE-Mitglied einer vorher-

gehenden ARGE dargelegten Referenz ist nur dann gültig, wenn die gleiche (Firma 

oder einzelnes ARGE-Mitglied) die in der Ausschreibung verlangten Arbeiten tatsäch-

lich ausgeführt hat. 

5.4.2 In Ziff. 3.6 der Ausschreibung wies die Vergabestelle zusätzlich da-

rauf hin, dass Subunternehmer nur in beschränktem Umfang zugelassen 

sind:  

Subunternehmer können zu max. 25 % beigezogen werden. Sie sind in den Angebots-

unterlagen entsprechend aufzuführen. Angaben betreffend Subunternehmer werden 

mitbewertet. 

5.5 Mit Zwischenentscheid vom 17. März 2021 machte das Bundesverwal-

tungsgericht in E. 7.6 die Vergabestelle darauf aufmerksam, dass dem Ge-

richt bisher keine Unterlagen vorliegen, welche insbesondere das nötige 

Bauvolumen des Referenzprojekts der Zuschlagsempfängerinnen ausrei-

chend dokumentieren. Mit Vernehmlassung vom 1. Juni 2021 reichte die 

Vergabestelle weitere Beweismittel ein, unter anderem die bereinigte Of-

ferte der Zuschlagsempfängerinnen, eine DIN A4-Handnotiz mit dem Titel 

"Grobherleitung STB" sowie ein Bestätigungsschreiben einer Kontaktper-

son der Bauherrschaft des Referenzprojekts der Zuschlagsempfängerin-

nen.  

5.5.1 In Bezug auf das erforderliche Bauvolumen ist unter den Verfahrens-

beteiligten einzig die Summe von 1.5 Mio. Franken für die Projektierung 

und Erstellung der Berg- und Brauchwasseranlage unbestritten geblieben. 

B-5266/2020 

Seite 15 

Diese Angaben decken sich auch mit den ursprünglichen Angaben der Zu-

schlagsempfängerinnen selbst. Für den restlichen Betrag von mindestens 

8.5 Mio. Franken führt die Vergabestelle sinngemäss aus, dieser sei durch 

den Betrieb und Unterhalt der Anlage seit 2016 angefallen, wie eine ent-

sprechende Schätzung bzw. Plausibilisierung mit dem vergleichbaren Pro-

jekt "Belchen" ergeben habe (Vernehmlassung vom 1. Juni 2021, Rz. 17). 

Die Vergabestelle verweist dafür auf die kopierte handschriftliche DIN A4-

Seite "Grobherleitung STB", welche – undatiert, kaum lesbar, ohne Zeitan-

gaben und ohne Unterschrift – ein Bauvolumen von ca. 13 Mio. Euro nennt 

(Beilage 14). Eine Herleitung oder eine Erläuterung der einzelnen Positio-

nen fehlt, so dass die Berechnung nicht nachvollzogen werden kann.  

5.5.2 Der Betrag von ca. 13 Mio. Euro steht auch im Widerspruch zu den 

Angaben der Vergabestelle in derselben Eingabe, wonach das relevante 

Bauvolumen des Referenzprojektes 10.3 Mio. Euro betragen hätte. Auch 

dieser Betrag ist indes weder belegt noch erläutert (Vernehmlassung vom 

1. Juni 2021, Rz. 15).  

5.5.3 Die von der Vergabestelle eingereichte Bestätigung einer Kontaktper-

son der Bauherrschaft des Referenzprojektes ist ebenfalls ungeeignet, das 

erforderliche Bauvolumen nachzuweisen (Beilage 15). Anders als die 

Vergabestelle es ausführt, bestätigt die Kontaktperson eben gerade nicht 

das nötigte Bauvolumen von mindestens 10 Mio. Franken der Zuschlags-

empfängerinnen bzw. der C._______ AG. Stattdessen bestätigt sie einzig, 

dass ihr allein zur Bauabwasserreinigungsanlage keine genauen Zahlen 

vorliegen würden, die Gesamtsumme des fraglichen Tunnelbau-Loses für 

die damalige ARGE aber über 300 Mio. Euro betragen habe, was unter den 

Verfahrensbeteiligten unbestritten war.  

5.5.4 In ihrer Duplik vom 14. Juli 2021 trug die Vergabestelle sodann erst-

mals vor, erfahrungsgemäss falle im Tunnelbau 25 bis 35 % des Auftrags-

volumens für Installationen an. Basierend auf diesem Erfahrungswert sei 

bei einem Gesamtauftragsvolumen von 326 Mio. Euro von einem Installa-

tionsvolumen von 100 Mio. Euro auszugehen. Dabei würden 90 Mio. Euro 

für Installationen wie Betonanlagen, Krananlagen, Bohrgeräte, Pumpen, 

etc. verwendet. Der restliche Betrag von rund 10 Mio. Euro werde demnach 

für die Planung, den Bau, den Betrieb und den Unterhalt der Bauabwas-

serreinigungsanlage verwendet, weshalb das Referenzprojekt das nötige 

Bauvolumen erreicht habe (Duplik vom 14. Juli 2021, Ziff. IV). Allerdings 

B-5266/2020 

Seite 16 

reicht auch diese sehr grobe Plausibilisierung für eine vergaberechtskon-

forme Prüfung des von der Vergabestelle festgesetzten Mindestbauvolu-

mens gemäss EK 1 bei Weitem nicht aus.  

5.5.5 Die Vergabestelle führte sodann mehrfach aus, eine genauere Prü-

fung gemäss dem klaren Wortlaut von Ziff. 3.8 Bst. d zu EK 1 der Aus-

schreibung, wonach das Bauvolumen mit einer "Werkvertrags- oder 

Schlussrechnungssumme" nachgewiesen werden müsse, sei auch des-

halb nicht möglich gewesen, weil die entsprechenden Summen nicht ver-

fügbar gewesen seien. Die Werkverträge würden Geschäftsgeheimnisse 

enthalten, weshalb sie nicht eingesehen werden könnten, und die Schluss-

rechnungen lägen noch nicht vor. Auch diese Argumentation ist unbehilf-

lich: Die Vergabestelle hat die von den Anbieterinnen und Anbietern ge-

machten Angaben vertraulich zu behandeln, so dass die Weitergabe von 

vertraglich festgehaltenen Angaben zum Bauvolumen an die Vergabestelle 

selbst keine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen zur Folge gehabt 

hätte (Art. 8 Abs. 1 Bst. d a BöB). Sodann hätte es der Vergabestelle auch 

freigestanden, sich Belege ohne Geschäftsgeheimnisse zur Prüfung vorle-

gen zu lassen, wie beispielsweise Rechnungen oder Kontoauszüge.  

5.5.6 Die Vornahme einer sehr groben Schätzung bzw. Plausibilisierung 

wiegt umso schwerer, als die Vergabestelle selbst gleichzeitig sinngemäss 

ausführte, dass fragliche Bauvolumen des Referenzprojektes habe die An-

forderungen mit 13, 10.3 bzw. 10 Mio. Euro nur sehr knapp erfüllt. Entspre-

chend hätte auch die Prüfung angepasst werden müssen. Nicht von Belang 

ist der in diesem Zusammenhang mehrfach von der Vergabestelle wieder-

holte Hinweis, die Referenzanlage laufe zur vollsten Zufriedenheit der Bau-

herrschaft, was, soweit ersichtlich, unbestritten geblieben ist. Zu prüfen war 

vorliegend einzig, ob die von der Vergabestelle im Rahmen ihres Ermes-

sens festgesetzten, möglicherweise zu hohen Anforderungen an das Bau-

volumen des Referenzprojekts erreicht waren.  

5.6 Zusammenfassend hat die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren 

nicht hinreichend darlegen können, dass das Referenzprojekt der Zu-

schlagsempfängerinnen das erforderliche Bauvolumen von 10 Mio. Fran-

ken gemäss EK 1 erfüllt. Die weitere Prüfung der Anforderungen an das 

Referenzprojekt, insbesondere an die Art des Werkes, ist damit hinfällig 

geworden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ist in die-

sem Punkt gutzuheissen. Der Zuschlag vom 6. Oktober 2020 ist folglich 

aufzuheben und das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen ist aus dem 

Verfahren auszuschliessen.  

B-5266/2020 

Seite 17 

6.  

6.1 Die Vergabestelle führte im Beschwerdeverfahren mehrfach aus, das 

Angebot der Beschwerdeführerinnen erfülle seinerseits die Eignung nicht 

und leide zusätzlich an formellen Mängeln. Insbesondere hätten die 

Beschwerdeführerinnen die Erfüllung des EK 1 nicht ausreichend belegt. 

In ihrem Angebot bleibe unklar, ob sie selbst oder andere Teilnehmer der 

damaligen ARGE die Arbeiten am Referenzprojekt geplant und 

durchgeführt hätten. Darüber hinaus seien die Ausschreibungsunterlagen 

nicht vollständig ausgefüllt (fehlende Kalkulationsschemen und BIV-

Ansätze gemäss Beilage 19, fehlende Berechnungen gemäss Beilage 20, 

fehlende Geräte- und Maschinenliste gemäss Beilage 24) und mehrfach 

abgeändert worden (Auflistungen in Beilagen 17 und 20). Zusätzlich hätten 

die Beschwerdeführerinnen Vorgaben nicht beachtet (Lohngruppen statt 

Schichtarbeit gemäss Beilage 22) und widersprüchliche Angaben gemacht 

(offerierte Ansätze der Preisanalyse gemäss Beilage 23 fallen teilweise 

tiefer aus als diejenigen der Kalkulationstabelle gemäss Beilage 22).  

6.2 Die Beschwerdeführerinnen hielten dem entgegen, die Sache sei 

spruchreif. Es lägen keine objektiven Gründe für eine Rückweisung und/ 

oder einen Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vor. Das Angebot er-

fülle im Rahmen der funktionalen Auslegung sämtliche Anforderungen. 

Wenn die Vergabestelle nun erstmals im Beschwerdeverfahren formelle 

Mängel des Angebots und eine fehlende Eignung der Beschwerdeführerin-

nen geltend machen würde, seien das nur vorgeschobene Argumente, um 

den direkten Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen zu verhindern. Die 

Vergabestelle sei auf ihre ursprüngliche Feststellung im Evaluationsbe-

richt, wonach sämtliche Anforderungen erfüllt seien, zu behaften. 

6.3 Die Vergabestelle kann einen Anbieter, der die geforderten Eignungs-

kriterien nicht erfüllt, vom Verfahren ausschliessen (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB 

i.V.m. Art. 9 aBöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). Ebenfalls 

zulässig kann ein Ausschluss sein, wenn ein Angebot an einem formellen 

Mangel leidet, beispielsweise, wenn wichtige Angaben oder Unterlagen 

fehlen oder Ausschreibungsunterlagen eigenmächtig verändert wurden 

(BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). Der Ausschluss 

kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zu-

schlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl. GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 450). Eine Pflicht dazu, sämtliche Anbieter, 

welche die Eignungskriterien nicht erfüllen, in jedem Fall formell vom Ver-

fahren auszuschliessen, auch wenn die Frage insofern in Bezug auf den 

B-5266/2020 

Seite 18 

Zuschlag nicht relevant ist, weil ein anderer Anbieter, der seinerseits die 

Eignungskriterien erfüllt, das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht 

hat, ergibt sich weder direkt noch indirekt aus dem Gesetz, noch wird eine 

derartige Pflicht in Lehre oder Rechtsprechung propagiert (Urteil BVGer 

B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.2 "Umnutzung Bundesarchiv"). 

6.4 Die Vergabestelle begründete die Tatsache, ihre Vorbehalte gegenüber 

den Beschwerdeführerinnen erst im Beschwerdeverfahren vorgetragen zu 

haben damit, sie habe die Offerten "grosszügig" evaluiert, weil es ihr ein 

Anliegen gewesen sei, ein Maximum an Offerten im Verfahren zu halten, 

um den Wettbewerb zu fördern. Deshalb habe sie auch auf allfällige Aus-

schlüsse von Angeboten verzichtet. Wenn aber nun die Eignung der Zu-

schlagsempfängerinnen in Frage stehe, so sei, um dem Grundsatz der 

Gleichbehandlung gerecht zu werden, derselbe Massstab auch für die bei-

den anderen Angebote anzuwenden, weshalb die Sache zur erneuten Eva-

luation an die Vergabestelle zurückzuweisen sei.  

6.5 In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen hätte hier der 

Wettbewerb insbesondere auch durch die Formulierung von offeneren Eig-

nungskriterien bzw. niedrigeren Auftragsvolumen gefördert werden kön-

nen. Das von der Vergabestelle gewählte Vorgehen wäre zusätzlich dann 

problematisch, wenn ungeeignete Anbieter zu (kostenintensiven) Verhand-

lungen geladen würden (vgl. dazu Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 

12. Oktober 2016 E. 2.3 "Umnutzung Bundesarchiv"; MARTIN BEYELER, 

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 211).  

6.6 Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle nun im Beschwerdever-

fahren überspitzte formelle Mängel bzw. Eignungsanforderungen geltend 

gemacht hat, sind aber nicht zu erkennen, dies trotz gewisser Widersprü-

che im Evaluationsbericht: Einerseits hält der Bericht fest, dass alle drei 

Angebote die Eignungskriterien erfüllt haben (vgl. dazu Ziff. 3.3 des Evalu-

ationsberichts sowie der entsprechende Vermerk in der rechten Spalte der 

Evaluationsübersicht zu EK 1, Beilagen 3 und 3E). Andererseits hat die 

Vergabestelle mehrere Vorbehalte gegenüber dem Angebot der Beschwer-

deführerinnen im selben Bericht festgehalten. So führte sie zur administra-

tiven Prüfung der Angebote aus, die Beschwerdeführerinnen hätten das 

Leistungsverzeichnis angepasst, ohne die ergänzte Position zu begründen 

(Ziff. 3.2 des Evaluationsberichts). Auch würden Inventarlisten und Ersatz-

teilvorhaltungen fehlen (Beilage 3D). Zusätzlich seien Kalkulationssche-

men nicht eingereicht worden (Beilage 3D). Die Vergabestelle erkannte 

und benannte somit bereits während der Evaluation mehrere Vorbehalte 

B-5266/2020 

Seite 19 

im Angebot der Beschwerdeführerinnen, die ihrer Ansicht nach problema-

tisch waren. In der Folge verzichtete sie aber offensichtlich auf einen allfäl-

ligen Ausschluss, auch weil das Angebot ihrer Ansicht nach nicht das wirt-

schaftlich günstigste war. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nachvollzieh-

bar und in diesem Punkt nicht zu beanstanden.  

6.7 Nicht stichhaltig ist in diesem Zusammenhang insbesondere das Argu-

ment der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei auf ihre Einschät-

zung, die Beschwerdeführerinnen nicht ausgeschlossen zu haben, zu be-

haften, die im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Vorbehalte seien nicht 

mehr zu hören. Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorliegenden Ver-

fahren ist der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerinnen und die darin im-

plizit mitverfügte Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführe-

rinnen. Ob diese Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerinnen darauf 

zurückzuführen ist, dass die Zuschlagsempfängerinnen das wirtschaftlich 

günstigere Angebot eingereicht haben, oder darauf, dass das Angebot der 

Beschwerdeführerinnen wegen formeller Mängel bzw. fehlender Eignung 

ausgeschlossen werden könnte (vgl. E. 6.3 hiervor), stellt demgegenüber 

eine reine Begründungsfrage dar (vgl. dazu auch das Urteil des BVGer 

B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.7 "Umnutzung Bundesarchiv"). 

6.8 Grundsätzlich kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 32 Abs. 1 

aBöB einen reformatorischen Entscheid fällen, sofern die Umstände aus-

reichend klar sind (vgl. Urteil des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021 

E. 4 "Erneuerung Weissensteintunnel"). In Anbetracht des grossen Ermes-

sensspielraums der Vergabestelle hat die Aufhebung der Zuschlagsverfü-

gung (vgl. E. 5.6 hiervor) aber regelmässig die Rückweisung der Sache an 

die Vergabestelle zur Folge, allenfalls verbunden mit verbindlichen Wei-

sungen für die erneute Evaluation (BGE 146 II 276 E. 6.2.1; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Die vorliegende Konstellation ist 

nicht ausreichend geklärt. Die formelle Prüfung sowie die Prüfung der Eig-

nung, unter Berücksichtigung des neuen Prüfmassstabes gemäss E. 5.5 

hiervor, muss wiederholt werden, wobei die Wiederholung dieser Prüfung 

für sämtliche noch für den Zuschlag in Frage kommenden Angebote vor-

zunehmen ist (zur erga omnes Wirkung der Aufhebung der Zuschlagsver-

fügung vgl. BGE 146 II 276 E. 6.3.1).  

6.9 Zusammenfassend ist deshalb die Beschwerde – in Bezug auf den 

Eventualantrag – teilweise gutzuheissen und die Sache zur erneuten Prü-

fung der formellen Anforderungen und der Eignung der für den Zuschlag in 

https://sharepoint.admin.ch/bg/bvger/de-ch/Organisation/abteilung2/fachgebiete-abteilung-II/fg-2/_layouts/15/listform.aspx?PageType=4&ListId=%7BC0409070%2DE77D%2D48FA%2DB1A4%2D55101A289598%7D&ID=180&ContentTypeID=0x0100ECFD9973A31FB345BEFEDEF817FBBD9A

B-5266/2020 

Seite 20 

Frage kommenden Angebote an die Vergabestelle zurückzuweisen. Im Üb-

rigen ist die Beschwerde abzuweisen. 

7.  

7.1 Sowohl die Beschwerdeführerinnen wie auch die Vergabestelle wiesen 

bereits vor dem Entscheid zur aufschiebenden Wirkung darauf hin, dass 

die Rüge der unrechtmässigen bzw. zu tiefen Bewertung des Angebots für 

den Ausgang des vorliegenden Verfahrens im Ergebnis nicht von Belang 

sei.  

7.2 Daran hat sich mit dem vorliegenden Entscheid nichts geändert. Das 

Angebot der Zuschlagsempfängerinnen ist aufgrund der fehlenden Eig-

nung auszuschliessen, die Sache zur erneuten Prüfung der formellen An-

forderungen und der Eignung an die Vergabestelle zurückgewiesen. Die 

Beschwerdeführerinnen hatten ursprünglich das zweitplatzierte Angebot 

eingereicht. Nach dem Ausschluss der Zuschlagsempfängerinnen wäre ihr 

Angebot das wirtschaftlich günstigste, auch ohne erneute (und allenfalls 

bessere) Bewertung, weshalb die Frage, ob das Angebot der Beschwerde-

führerinnen zu tief bewertet wurde, offenbleiben kann. 

8.  

8.1 Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen pra-

xisgemäss als überwiegend obsiegend, auch in Bezug auf den Zwischen-

entscheid über die aufschiebende Wirkung, weshalb ihr keine Verfahrens-

kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vergabestellen kön-

nen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).  

8.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-

teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-

sig hohen Kosten, welcher der Vergabestelle aufzuerlegen sind (vgl. Art. 64 

Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

[VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der 

Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (vgl. 

Art. 8 VGKE).  

Die Beschwerdeführerinnen haben keine Kostennote eingereicht, weshalb 

das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten festlegt (Art. 14 Abs. 2 

VGKE). Mit heutigem Urteil ergeht ein Entscheid nach abgeschlossenem 

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Seite 21 

Hauptverfahren, in dem die Beschwerdeführerinnen neben der Be-

schwerde in einem doppelten Schriftenwechsel mehrfach Stellung genom-

men haben, vorab auch zur Stellungnahme der Vergabestelle zur aufschie-

benden Wirkung. Es erscheint deshalb eine Parteientschädigung in der 

Höhe von Fr. 10'000.– als angemessen. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird – in Bezug auf den Eventualantrag – teilweise gutge-

heissen. Der angefochtene Zuschlag vom 6. Oktober 2020 wird aufgeho-

ben und das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen wird ausgeschlossen.  

2.  

Die Sache wird zur erneuten Prüfung der formellen Anforderungen und der 

Eignung der übrigen Angebote im Sinne der Erwägungen an die Vergabe-

stelle zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von 

Fr. 16‘000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft 

dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.  

4.  

Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vergabestelle eine Partei-

entschädigung von Fr. 10‘000.– zugesprochen.  

  

B-5266/2020 

Seite 22 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; 

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 204934;  

Gerichtsurkunde) 

– die Zuschlagsempfängerinnen (Gerichtsurkunde) 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Christian Winiger Reto Finger 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 30. August 2021