# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a387f66d-994e-516f-bda3-d59dbcdc77b4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.04.1995 14.1995.89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-89_1995-04-24.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00089

  	
  Lugano

  24 aprile 1995/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 dicembre 1993 da

 

 

	
   

  	
  __________ (patrocinato dall’avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________)

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF
di Mendrisio;

 

 

sulla quale istanza il Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 6/20 giugno 1994 ha così pronunciato:

                              “1.      L’eccezione
d’ordine formulata da __________ in data 21 marzo 1994 è respinta.

                               2.      La
richiesta di intersecazione formulata da __________ di data 21 marzo 1994 è
respinta.

                               3.      L’istanza
23 dicembre 1993 di __________, è respinta.

                               4.      Tassa
di giustizia in Fr. 1’200.-- e spese, da anticipare come di rito, sono poste a
carico di __________ il quale rifonderà a controparte l’importo di Fr. 500.-- a
titolo di indennità.”

 

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello dal
procedente che con atto 23 giugno 1994 ha postulato, con protesta di spese e
ripetibili, l’accoglimento dell’istanza;

 

 

mentre con osservazioni 24 agosto 1994 l’appellata ha
resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;

 

 

esaminati
atti e documenti,

 

 

posti i
seguenti

 

 

punti di giudizio          1.   Deve essere accolta l’appellazione 23 giugno 1994 di
__________?

                                         2.   Tassa di giustizia e indennità.

 

 

Ritenuto

 

 

in
fatto:                A.      Con PE
n. __________ del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio __________ ha
escusso in via ordinaria __________ per l’incasso di Fr. 3’127’416.-- oltre
accessori, indicando quale titolo di credito:

                              “1.      Indebito
arricchimento e atti illeciti come a sequestro __________ della Pretura di Mendrisio-Sud.

                               2.      Spese
bolletta Pretura Mendrisio-Sud.

                               3.      spese
verbale sequestro n. __________-01 del 25.11.93.

                                         Debitrice
solidale con: __________, rappr. da avv. __________ (seq. n. __________
infruttuoso)”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                               B.      Il procedente fonda la sua pretesa sui doc. Z (lettera
19.7.1993 dell’avv. __________ all’avv. __________), D1 (lettera 3.3.1994
dell’avv. __________ al Ministero pubblico), E1 (lettera 16.3.1994 dell’avv.
__________ al Ministero pubblico) e F1 (deposizione __________ dell’8.3.1994).

                                         A
mente dell’istante dai documenti da B a S risulta “che fino al febbraio/marzo
1990 l’importo oggetto dell’esecuzione era depositato sul conto “__________
presso la __________ __________ ”, del quale era titolare solo l’istante”.

                                         Il
procedente assevera che “il 31 gennaio 1990 venne aperto il conto “__________ ”
intestato ad __________, sul quale nel febbraio/marzo 1990 quest’ultima
trasferì tutti i fondi depositati sul conto “__________ ””.

                                         “Nella
lettera 19 luglio 1993 dell’avv. __________, patrocinatrice dei coniugi
__________, è espressamente detto che __________ “nella sua veste di
procuratrice, ha agito nell’interesse del titolare del conto”. Detta lettera
non pone nessuna condizione per la restituzione dei fondi (...)”.

 

 

                               C.      All’udienza di contraddittorio l’escussa ha rilevato
che “dichiarazioni scritte di eventuali testimoni non sono dei riconoscimenti
di debito ma solo documenti atti a fungere da eventuale supporto probatorio per
allegazioni di fatto”. Pure “l’istoriato del deposito dei fondi in parola come
tutte le circostanze legate al fatto che inizialmente questi fondi erano
depositati su un conto e ora si trovano depositati su un altro conto, non ha
niente a che vedere con la presente fattispecie”.

                                         In
occasione di una riunione svoltasi alcuni giorni prima del 19 luglio 1993
presso il __________, l’avv. __________ aveva chiesto ai convenuti
l’autorizzazione ad assumere tutte le informazioni relative ad un determinato
conto il cui nome doveva essere indicato dai convenuti medesimi (doc. 7). Il 19
luglio 1993 l’avv. __________ avrebbe quindi dichiarato di essere disposta a
discutere a tavolino la questione dell’autorizzazione e non quella relativa a
eventuali richieste di restituzione.

 

 

                               D.      Con sentenza 6/20 giugno 1994 il Segretario assessore
di Mendrisio-Sud ha rigettato l’istanza.

                                         Per
il giudice di prime cure ex art. 387 cpv. 3 CPC la prova testimoniale è
ammissibile unicamente sotto forma di dichiarazione scritta a condizione che
essa venga prodotta contemporaneamente all’istanza scritta: quindi i “riscontri
testimoniali scritti versati agli atti in fase dibattimentale ed ascrivibili a
soggetti che sono terzi nel procedimento” sarebbero inammissibili.

                                         Dai
riscontri documentali acquisiti agli atti non risulterebbe alcuna chiara,
esplicita e non equivoca dichiarazione di volontà della debitrice con cui ella
si obbliga a pagare una determinata somma di denaro all’istante.

                                         Il
riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo
solo se vi è alternativamente procura scritta, ammissione esplicita in
documenti oppure ammissione esplicita all’udienza. Nel caso di specie nessuna
ammissione, idonea a costituire valido riconoscimento di debito , sarebbe stata
espressa dalla rappresentante legale della convenuta in sede d’udienza
preliminare e neppure in alcun documento di causa antecedente la procura
scritta 30 novembre 1993 (doc. 1).

 

 

                               E.
     Contro il giudizio di prime cure
si è tempestivamente aggravato il procedente argomentando che il 29.11.1971 ha
aperto, conferendo procura all’appellata, presso la __________ il conto
“__________ ” (doc. B, G e H). A mente dell’appellante la sua esclusiva
proprietà sull’importo di Fr. 3’127’416.-- risulterebbe in modo ineccepibile
dai documenti bancari e dalla deposizione del funzionario della banca che ha
sempre gestito il conto.

                                         L’esigenza
posta dal Pretore secondo cui le “lettere-deposizioni” degli avvocati
__________ e __________ e le deposizioni __________ e __________ non potrebbero
essere prese in considerazione perché non prodotte con l’istanza, costituisce
formalismo eccessivo.

                                         Nel
febbraio/marzo 1990 i fondi depositati sul conto “__________ ” vennero
trasferiti dall’appellata sul conto “__________.

                                         L’appellata,
sottoscrivendo la procura (doc. H), si è impegnata conformemente alla
disposizione dell’art. 400 CO a “restituire tutto ciò che per qualsiasi titolo
ha ricevuto in forza del mandato e a corrispondere gli interessi sulle somme
delle quali abbia ritardato il versamento”. Nel caso in esame la volontà di
restituire risulterebbe inoltre dalla lettera 19.7.1993 dell’avv. __________,
3.3.94 dell’avv. __________, 16.3.1994 dell’avv. __________, dalla deposizione
8.3.1994 di __________.

 

 

                               F.      Con osservazioni 24 agosto 1994 la parte appellata ha
chiesto la reiezione del gravame.

                                         Per
l’appellata la circostanza secondo cui __________ sarebbe esclusivo
proprietario dei beni sequestrati non è minimamente provata. La signora
__________ aveva ampia facoltà di disporre del conto __________.

                                         L’osservante
contesta che la sua patrocinatrice avrebbe dichiarato che i fondi in questione
sono di proprietà di __________. La signora __________ ha invece chiaramente
dichiarato di non avere nulla da restituire.

                                         L’osservante
contesta che vi sia fra le parti un mandato fiduciario che solo ora la
controparte propone a sostegno della propria tesi.

                                         Fra
i signori __________ e __________ non vi era alcun rapporto di mandato
fiduciario, atteso che per volere del fratello l’appellata poteva disporre a
suo piacimento della somma depositata sulla nota relazione bancaria.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:              1.      All’udienza
le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e
dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le
rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza
scritta (art. 387 cpv. 2 CPC).

                                         Per
l’art. 387 cpv. 3 CPC nessuna prova per testimoni o perizia è ammessa se non
quale dichiarazione scritta o perizia di parte, prodotta contemporaneamente
all’istanza scritta, se dall’attore, al principio dell’udienza, se dal
convenuto.

                                         In
applicazione del cpv. 3 dell’art. 387 CPC il Segretario assessore ha estromesso
dagli atti i “riscontri testimoniali scritti versati agli atti in fase
dibattimentale ed ascrivibili a soggetti che sono terzi nel procedimento”.

                                         L’interpretazione
data dal Segretario assessore a siffatta disposizione assurge ad eccessivo
formalismo procedurale fine a se stesso, atteso che niente giustifica la
differenziazione tra i documenti producibili dall’istante all’udienza di
contraddittorio ex art. 387 cpv. 2 CPC e la prova per testimoni in forma di
dichiarazione scritta da produrre contemporaneamente all’istanza scritta ex art.
387 cpv. 3 CPC. La limitazione posta dal cpv. 3 dell’art. 387 CPC non è
sostenibile, visto in particolare che una sua letterale interpretazione
condurrebbe all’assurdo risultato che l’istante può produrre all’udienza
qualsiasi documento, anche lunghissimo, mentre non potrebbe produrre in tale
sede una deposizione testimoniale, benchè di agevole lettura.

                                         All’udienza
di contraddittorio l’istante può quindi produrre qualsiasi nuovo documento,
comprese deposizioni testimoniali in forma scritta la cui efficacia probatoria
è però minore (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 330 e
349 n. 17).

                                         Nel
caso di specie si terrà di conseguenza conto di tutti i documenti versati agli
atti dalle parti e quindi anche delle dichiarazioni testimoniali prodotte in
fase dibattimentale.

 

 

                            2.a)      La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con
riferimenti).

 

                               b)      La qualifica di riconoscimento di debito è
riconosciuta unicamente alla dichiarazione scritta e firmata dall’escusso o dal
suo rappresentante (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite
et concordat, p.151 e rif. ivi). Le deposizioni, anche testimoniali, di terzi
non possono dunque in linea di principio costituire -prese a sé stanti-
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.

 

                               c)      La dichiarazione di riconoscimento di debito è una
dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa
somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7 p. 3).

 

                               d)      Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op.cit. in Rep
1989 p. 331 con riferimenti).

 

 

                               3.      Dalla “richiesta per l’apertura di un conto e/o
deposito presso la __________ ” (doc. B), dalla “dichiarazione/specimen di
firma” (doc. C) e dalla “Procura” (doc. H), tutti del 29 novembre 1971, risulta
che titolare del conto __________ è __________ e che questi ha conferito
procura a __________.

                                         Dai
doc. L, N, P e R (formulari bancari “di prelevamento a debito”), sottoscritti
dall’escussa, si evince che __________ il 2 febbraio 1990 ha effettuato
prelevamenti dal conto __________ per complessivi Fr. 3’127’412.--, e meglio:
Fr. 190’177.25 (doc. L), Fr. 2’533’209.25 (doc. N), Fr. 184’533.10 (doc. P),
Fr. 219’492.40 (doc. R). Ritenuto che l’escussa ha effettuato prelevamenti da
un conto bancario di cui non risulta essere titolare ma unicamente procuratrice
e che quindi ha disposto di soldi che, perlomeno nei limiti di cognizione del
giudice del rigetto e avuto riguardo alla documentazione versata agli atti,
erano manifestamente di __________, i doc. L, N, P e R, con i quali l’escussa
ha riconosciuto di aver prelevato dal conto __________ l’importo di Fr.
3’127’412.-- costituiscono un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF
per questo importo, avuto riguardo al fatto che nello scritto 19 luglio 1993
(doc. Z) e nel reclamo 21 dicembre 1993 (doc. V), nei quali l’escussa riconosce
di aver prelevato dal conto __________ tutti gli averi ivi depositati fino a
sua totale estinzione. In relazione al noto conto la patrocinatrice
dell’escussa infatti così si esprime:

 

                                 -      “la
mia cliente è disposta a discutere l’intera questione a tavolino e a dimostrare
come essa nel 1990, nella sua veste di procuratrice, abbia agito nell’interesse
del titolare del conto” (doc. Z p. 1);

 

                                 -      “nel
corso del mese di febbraio 1990 la signora __________, consigliata anche da un
avvocato ticinese, ha estinto il conto intestato al signor __________ ed ha
girato tutto quanto in deposito su un conto intestato a se stessa” (doc. V p.
3).

 

                                         Il
complesso dei doc. L, N, P, R, Z e V costituisce pertanto riconoscimento di
debito legittimante il rigetto provvisorio dell’opposizione al PE n. __________
del 14/15 dicembre 1993 dell’UEF di Mendrisio limitatamente a Fr. 3’127’412.--
oltre agli interessi legali al tasso del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), e non dell’8
% come richiesto dal creditore, a decorrere dal 2 febbraio 1990.

 

 

                               4.      L’appello 23 giugno 1994 di __________ va quindi
parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza pressoché totale di
__________ (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

 

Per
questi motivi,           richiamato l'art. 82 cpv. 1 LEF,

 

 

pronuncia:            I.      L'appello 23 giugno 1994 di __________, è
parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 6/20 giugno 1994 del Segretario assessore della Pretura
di Mendrisio-Sud è così riformata:

                              “1.      L’istanza
23 dicembre 1993 di __________, è parzialmente accolta.

                                         Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del
14/15 dicembre 1993 dall’UEF di Mendrisio è respinta in via provvisoria per Fr.
3’127’412.-- oltre interessi al 5 % dal 2 febbraio 1990.

                                2.      La
tassa di giustizia di Fr. 1’200.--, già anticipata dall’istante, è a carico di
__________, che rifonderà a __________ Fr. 1000.-- di indennità.”

 

 

                                II.      La tassa di giustizia del presente giudizio di
Fr. 1’800.--, già anticipata dall'istante, è a carico di __________ che
rifonderà a __________ Fr. 2’000.-- d’indennità."

 

 

                               III.      Intimazione a:

                                         -  __________

                                         

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria: