# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bd88dfe-b085-5e1c-a2ab-419c37f4fbb0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 06.10.2016 SB160206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB160206_2016-10-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: SB160206-O/U/cwo 
 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Langmeier, Präsident, die Oberrichterinnen  

lic. iur. L. Chitvanni und lic. iur. Ch. von Moos sowie die Gerichts-

schreiberin lic. iur. C. Grieder 

 
Urteil vom 6. Oktober 2016 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Beschuldigter und I. Berufungskläger 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, 

vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,  

Anklägerin und II. Berufungsklägerin 

betreffend 
vorsätzliches Vergehen gegen das Ausländergesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, 
vom 7. April 2016 (GB160003) 

 

-   2   - 

Anklage: 

Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 2. Dezember 

2013, diesem Urteil beigeheftet (Urk. 5) 

Urteil der Vorinstanz: 
(Urk. 46 S. 8-10) 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländer-

gesetz im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG. 

2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird in Anwendung von Art. 52 StGB  

abgesehen. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 900.– ; die weiteren Auslagen betragen: 

Fr. 700.–   Gebühr für das Vorverfahren 

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-

schuldigten auferlegt. 

5. (Mitteilungen) 

6. (Rechtsmittel) 

Berufungsanträge:  

(Prot. II S. 7) 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

 (Urk. 70 S. 10) 

In Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und in Abweisung der Berufung 

der Staatsanwaltschaft sei der Beschuldigte vom Anklagevorwurf des vor-

sätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 117 

Abs. 1 AuG freizusprechen. Die Kosten der Untersuchung wie auch des 

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erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu  

nehmen. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung in Höhe von 

CHF 11'690.75 (exkl. heutige Tagfahrt) zuzusprechen. 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 72 S. 1) 

1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen 

zu je Fr. 30.--, entsprechend Fr. 900.--. 

2. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probe-

zeit von 2 Jahren. 

Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte / Verfahrensgang  

1. Prozessgeschichte 

1.1. Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus 

dem Entscheid vom 7. April 2016 (Urk. 46).  

1.2. Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Beschul-

digten des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von 

Art. 117 Abs. 1 AuG schuldig. In Anwendung von Art. 52 StGB wurde von einer 

Bestrafung abgesehen. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver-

fahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 46 S. 8).  

1.3. Mit Eingabe vom 14. April 2016 liess der Beschuldigte über seinen Verteidi-

ger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ Berufung anmelden (Urk. 36). Am 15. April 

2016 ging die Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 

bei der Vorinstanz ein (Urk. 41). Das begründete Urteil konnte am 26. April 2016 

je den damals noch amtierenden beiden Verteidigern des Beschuldigten und der 

Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland sowie am 27. April 2016 dem Staats-

sekretariat für Migration zugestellt werden (Urk. 45).  

-   4   - 

1.4. Mit Verfügung vom 25. April 2016 überwies die Vorinstanz die Akten, unter 

Hinweis auf die Berufungserklärungen sowohl des Beschuldigten als auch der 

Staatsanwaltschaft, ans Obergericht (Urk. 47).  

1.5. Am 13. Mai 2016 ging die Berufungserklärung des Verteidigers Rechts-

anwalt lic. iur. X._____ ein (Urk. 50), der mitteilte, dass der Beschuldigte im Beru-

fungsverfahren nunmehr durch ihn alleine verteidigt werde (Ur. 50 S. 2). Gleich-

zeitig beantragte er die Einvernahme von vier Personen und die Einholung einer 

schriftlichen Auskunft des Kommandos der Kantonspolizei Zürich betreffend die 

Personalien des Informanten der Polizei, der B._____ im Haushalt A._____ habe 

arbeiten sehen, die Einvernahme dieses Informanten und evtl. die Einholung einer 

schriftlichen Auskunft betreffend Verdachtsmomente beim Polizisten C._____ 

(Urk. 50 S. 2f.).  

1.6. Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2016 wurde der Staatsanwaltschaft eine 

Kopie der Berufungserklärung des Beschuldigten und diesem diejenige der 

Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben 

oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der 

Staatsanwaltschaft Frist für eine obligatorische Stellungnahme zu den Beweis-

anträgen des Beschuldigten angesetzt. Sodann wurde der Beschuldigte aufge-

fordert, dem Gericht das Datenerfassungsblatt sowie Dokumente zu seinen finan-

ziellen Verhältnissen einzureichen (Urk. 54).  

1.7. Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abwei-

sung der Beweisanträge mit der Begründung, dass der Beschuldigte im äusseren 

Sachverhalt grundsätzlich geständig sei, weshalb sich die Beweisergänzungs-

anträge als überflüssig erweisen würden (Urk. 56).  

1.8. Das Datenerfassungsblatt sowie diverse Unterlagen wurden vom Beschul-

digten am 7. Juni 2016 eingereicht (58/1).  

1.9. Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten mit 

Präsidialverfügung vom 8. Juni 2016 zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt 

(Urk. 59). 

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1.10. Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 wies der Verteidiger darauf hin, dass der Be-

schuldigte auch in Bezug auf den Sachverhalt keineswegs geständig sei 

(Urk. 61). Diese Eingabe wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2016 der 

Staatsanwaltschaft zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt (Urk. 63).  

1.11. Mit Präsidialverfügung vom 23. August 2016 wurden die Beweisanträge des 

Beschuldigten abgewiesen (Urk. 65). Am 26. August 2016 wurde auf den  

Donnerstag, 6. Oktober 2016, zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 67).  

1.12. Am 6. Oktober 2016 fand die Berufungsverhandlung statt, an welcher der 

Beschuldigte erneut die erwähnten Beweisanträge stellen und zusätzlich noch die 

Befragung der Eltern von D._____ beantragen liess, nicht mehr jedoch die Ein-

holung einer schriftlichen Auskunft des Kommandos der Kantonspolizei  

Zürich betreffend die Personalien des Informanten der Polizei und dessen Einver-

nahme. Ebenso wenig liess er noch um die Einholung einer schriftlichen Auskunft 

betreffend Verdachtsmomente beim Polizisten C._____ ersuchen (Urk. 70 S. 2 f., 

S. 8). Auf die gestellten Beweisanträge ist im Rahmen der materiellen Prüfung 

einzugehen.  

2. Umfang der Berufung 

Der Beschuldigte verlangt einen Freispruch (Urk. 50 S. 2). Die Berufung der 

Staatsanwaltschaft beschränkt sich auf die Strafzumessung (Urk. 52). Demzu-

folge ist das ganze vorinstanzliche Urteil angefochten.  

3. Anklageprinzip 

3.1. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend und 

bringt vor, der Anklagevorwurf sei nicht genügend konkret umschrieben. Es sei 

zum einen der Zeitraum des Sachverhalts nicht gehörig eingegrenzt und zum an-

deren werde nicht genannt, worin die Arbeit als Kindermädchen bestanden habe, 

weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Urk. 70 S. 5 ff.). 

3.2. Wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im 

Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht 

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das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen 

Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche 

Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung hat nicht angeführt, inwie-

fern das vorinstanzliche Verfahren mangelhaft gewesen sein soll. Wie gesehen, 

bezieht sich ihre Kritik auf die Anklageschrift. Es bestehen demnach keine Grün-

de, das vorliegende Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

3.3. Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist sodann der Zeitraum der Tathand-

lung in der Anklageschrift ("an einigen Tagen für einige Stunden") gerade noch 

genügend eingegrenzt, zumal der Beschuldigte zu Beginn der Untersuchung 

selbst praktisch gleichlautend so aussagte, B._____ hätte wenige Stunden an 

wenigen Tagen ausgeholfen (Urk. 2 S. 3). Weiter ist die Umschreibung "als Kin-

dermädchen beschäftigt" ausreichend, da allgemein bekannt ist, welche Aufgaben 

ein Kindermädchen hat. Demzufolge ist der Anklagevorwurf knapp genügend 

konkret und das Anklageprinzip nicht verletzt.  

II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

1. Sachverhalt 

1.1. Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 

2. Dezember 2013, der gestützt auf Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt, 

wird dem Beschuldigten vorgeworfen, in der Zeit vom Dienstag, 15. Oktober 2013 

bis Dienstag, 12. November 2013 B._____ an seinem Wohnort an der …strasse 

… in E._____ an einigen Tagen für einige Stunden als Kindermädchen beschäf-

tigt zu haben, also eine üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte Tätigkeit, obwohl 

er gewusst habe, dass B._____ in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Er-

werbstätigkeit berechtigt war (Urk. 5 S. 2).  

1.2. Die Verteidigung beantragt einen Freispruch (Urk. 50 S. 2 Ziff. 3, Urk. 70 

S. 10). Sie hält fest, dass der Beschuldigte in Bezug auf den Sachverhalt - ent-

gegen der Darstellung der Staatsanwaltschaft - keineswegs geständig sei. Es 

würden diesbezüglich auch unterschiedliche Sachverhaltsschilderungen vorlie-

gen, welche es zu klären gelte (Urk. 61). Betreffend die eingeklagte Beschäfti-

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gungszeitspanne liege keineswegs ein Geständnis vor (Urk. 70 S. 2). B._____ 

habe die Kinder überhaupt nie betreut (Urk. 70 S. 5). Nach Ansicht des Beschul-

digten handelt es sich bei den Tätigkeiten, die B._____ für die Familie des Be-

schuldigten verrichtet habe, nicht um Arbeit. Sie sei auf Besuch gewesen und ha-

be das freiwillig gemacht, weshalb das keine Schwarzarbeit sei (Urk. 2 S. 3 f., 

Urk. 69 S. 6).  

1.3. Die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, der äussere Sachver-

halt sei durch das Geständnis des Beschuldigten rechtsgenügend erstellt. Weiter 

habe dieser auch gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, dass  

B._____ über keine Arbeitsbewilligung verfügt habe (Urk. 72 S. 2).  

1.4. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte sowohl anlässlich 

der polizeilichen Einvernahme vom 12. November 2013 als auch anlässlich der 

staatsanwaltlichen Einvernahme vom 6. Januar 2014 ausgeführt habe, B._____ 

habe sich wenige Stunden an wenigen Tagen bzw. einige Stunden an ein bis zwei 

Tagen um seine Kinder gekümmert. Auch anlässlich der Hauptverhandlung habe 

der Beschuldigte angegeben, dass B._____ an ein oder zwei Tagen für ein oder 

zwei Stunden mit den Kindern alleine gewesen sei (Prot. I S. 10). Somit sei er in 

Bezug auf den objektiven Sachverhalt, wonach er B._____ an einigen Tagen für 

einige Stunden als Kindermädchen beschäftigt habe, geständig (Urk. 46 S. 5 

Ziff. 3.2.).  

1.5. Aussagen des Beschuldigten 

1.5.1. Anlässlich der Einvernahme des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft 

vom 6. Januar 2014 (Urk. 3), führte dieser zusammenfassend aus, dass B._____ 

am 15. Oktober 2013 in die Schweiz eingereist sei und bei F._____, welche in … 

wohne, gewesen sei. Als die Mutter von F._____ gestorben sei und diese deshalb 

nach G._____ [Staat in Osteuropa] habe reisen müssen, habe diese ihn gebeten, 

dass B._____ für einige Tage bei ihm bleiben könne. B._____ habe nicht alleine 

bleiben können, weil sie das erste Mal in Europa gewesen sei und die Sprache 

nicht könne. F._____ habe dann zuerst telefoniert und sie hätten abgemacht. 

Dann sei F._____ mit B._____ zu ihnen gekommen. B._____ hätte für ein oder 

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zwei Wochen bei ihnen bleiben sollen, bis F._____ aus G._____ zurückgekom-

men wäre. B._____ sei ihr Gast gewesen und sie seien für deren Lebensunterhalt 

aufgekommen (Urk. 3 S. 2 f.).  

1.5.2. In der Hauptverhandlung vom 7. April 2016 (Prot. I S. 4 ff.) sagte der Be-

schuldigte, dass B._____ eine Freundin einer guten Bekannten von ihm, F._____, 

sei. Am 15. Oktober 2013 sei B._____ zusammen mit F._____ in die Schweiz ge-

kommen und habe bis zum 5. November 2013 bei dieser gewohnt. Dann sei die 

Mutter von F._____ gestorben und diese habe abreisen müssen. B._____ sei 

dann zu ihnen gekommen. Für Kost und Logis habe B._____ nichts bezahlen 

müssen, weil F._____ eine sehr gute Kollegin von ihm sei. Es sei nur ein Gefallen 

und es seien ja nur ein paar Tage gewesen. B._____ sei ein oder zwei Tage für 

ein oder zwei Stunden mit den Kindern alleine gewesen. Diese habe das aber 

freiwillig gemacht. In ihrer Mentalität sei es einfach so, dass sie im Umgang mit 

Gästen offen und hilfsbereit seien (Prot. I S. 9 f.). Es sei zutreffend, dass B._____ 

einige Male die Kinder an Randstunden zwischen seinen Schichten und denjeni-

gen seiner Partnerin gehütet habe (Prot. I S. 11). Er habe keinen Rappen bezahlt. 

Es sei keine Arbeit gewesen. B._____ sei einfach froh gewesen, dass sie bei ihm 

aufgenommen worden sei, als F._____ ihre Mutter habe beerdigen müssen 

(Prot. I S. 13).  

1.6. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte zuerst aus, 

B._____ sei am 6. November zu ihnen gekommen, vielleicht sei es aber auch 

schon am Abend vom 5. November gewesen. Die darauf gestellte Frage, ob 

B._____ am 6. November, als F._____ nach G._____ abgereist sei, zum Be-

schuldigten gekommen sei, bejahte der Beschuldigte. Sie habe alles freiwillig ge-

macht, wenn sie etwas gemacht habe. Ihr - des Beschuldigten und seiner Partne-

rin - Sohn H._____ sei im Hort gewesen, sie hätten sich den ja sparen können, 

wenn sie sonst eine Betreuungsmöglichkeit gehabt hätten. Es sei doch normal, 

wenn man als Gast etwas mache. Es könne sein, dass die Kinder mal ein bis zwei 

Stunden mit B._____ allein gewesen seien. Er wisse aber nicht mehr, ob dies an 

einem, zwei, drei oder vier Tagen gewesen sei und ob es sich um eine oder eine 

halbe Stunde gehandelt habe. Wenn B._____ in dieser Zeit nicht auf die Kinder 

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geschaut hätte, hätte es eine andere Lösung gegeben, da sie diese Situation 

schon öfters gehabt hätten. Wenn jemand bei ihnen sei, sei auch klar, dass diese 

Person etwas mache und zwar freiwillig (Urk. 69 S. 5-7). 

1.7. Zu Gunsten des Beschuldigten ist deshalb entgegen dem eingeklagten 

Sachverhalt und den Erwägungen der Vorinstanz zunächst davon auszugehen, 

dass B._____ nur vom 6. November bis zum 12. November 2013 beim Beschul-

digten und dessen Partnerin gewohnt hat. Weiter ist gestützt auf die Aussagen 

des Beschuldigten und zu dessen Gunsten von einem Tag auszugehen, an dem 

B._____ sich während ein bis zwei Stunden um die Kinder des Beschuldigten ge-

kümmert hat.  

2. Rechtliche Würdigung 

2.1. Unter dem Titel "Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne 

Bewilligung" hält Art. 117 Abs. 1 AuG fest:  

"Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und 

Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbs-

tätigkeit berechtigt sind, oder wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung 

in der Schweiz in Anspruch nimmt, für welche der Dienstleistungserbringer 

keine Bewilligung besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder 

Geldstrafe bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu 

drei Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu 

verbinden." 

2.2. Der Beschuldigte bestreitet, dass es sich bei der Tätigkeit von B._____ um 

eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit gehandelt habe.  

2.3. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob es sich bei der vom Beschuldigten an-

erkannten ein- bis zweistündigen Betreuung der beiden Kinder des Beschuldigten 

durch B._____ um eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG ge-

handelt hat.  

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2.4. Der Begriff der Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 11 Abs. 2 AuG weit ge-

fasst. Darunter fällt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige 

oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Ob das vorliegt, 

ist im Einzelfall zu beurteilen. Das Bundesgericht hat ein zweimaliges probewei-

ses "Schnuppern" als Küchenhilfe im Hinblick auf eine mögliche Anstellung nicht 

unter Art. 11 Abs. 2 AuG subsummiert (BGE 137 IV 297). Das Obergericht des 

Kantons Bern beurteilte dagegen am 1. Februar 2011 den unentgeltlichen Einsatz 

von zwei Asylbewerbern für wenige Stunden während eines knappen Tages im 

Geschäft des dort Beschuldigten als Erwerbstätigkeit, weil es nicht um eine Hand-

reichung unter Freunden gegangen sei, sondern um eine ganz direkte Unter-

stützung des Beschuldigten in dessen Exportgeschäft, der ohne den Einsatz der 

beiden Asylbewerber jemanden hätte anstellen und bezahlen oder dann aber die 

Arbeit selbst hätte erledigen müssen (SK 10 423). Ähnliche Überlegungen  

stellte das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 28. Mai 2015 an  

(C-5556/2014): Dort hatte jemand zwei Brüdern über längere Zeit "zwischendurch 

geholfen" und Schleifarbeiten verrichtet, ein Auto geputzt oder Botengänge erle-

digt. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es habe keine Ausnahmesituation 

vorgelegen, wo der Erwerbscharakter durch eine besondere verwandtschaftliche 

oder emotionale Nähe in den Hintergrund gedrängt worden wäre; die vom Be-

troffenen verrichteten Tätigkeiten, insbesondere jene in der Garage, würden übli-

cherweise gegen Geld vorgenommen. Im Urteil C-7344/2014 des Bundesver-

waltungsgerichts vom 24. August 2015 ging es schliesslich um eine serbische 

Staatsangehörige, die über zwei Jahre hinweg immer wieder für rund drei Monate 

in die Schweiz einreiste, um sich hier im Rahmen einer tagesfüllenden Tätigkeit 

im Haushalt ihres Bruders um die Kinderbetreuung zu kümmern. Ohne diese Hil-

feleistung wäre der Bruder auf eine Fremdbetreuung in einer Kindertagesstätte 

angewiesen gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht befand, schon angesichts 

der Häufigkeit, des zeitlichen Umfangs wie der Art und Weise der geleisteten Be-

treuungsarbeiten könne offenkundig nicht mehr davon gesprochen werden, es 

handle sich hierbei lediglich um eine Hilfeleistung, wie sie unter Verwandten  

üblich ist und gemeinhin auch unentgeltlich geleistet wird. Von einer "normalen 

verwandtschaftlichen Gefälligkeit" könne daher keine Rede sein. 

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Der Erwerbsbegriff gemäss Art. 11 Abs. 2 AuG umfasst damit grundsätzlich auch 

arbeitsmarkt- bzw. dienstleistungsmarktrelevante Hilfeleistungen unter Verwand-

ten. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn der besondere Charakter der Hilfe-

leistung gerade durch die verwandtschaftliche und emotionale Nähe zwischen 

den Beteiligten gewährleistet wird, die ausführende Person daher nicht durch ei-

nen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass der besondere Charakter der Hilfe-

leistung verloren ginge. In einer solchen Situation wird der grundsätzliche Er-

werbscharakter der Hilfeleistung durch arbeitsmarktfremde Elemente verdrängt. 

Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistungen mit Blick auf die konkreten Umstände 

des Einzelfalles noch als zwischen Verwandten üblich bzw. sozialadäquat be-

trachtet werden können (Urteil C-7344/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 

24. August 2015 E. 5.2.2). Naturgemäss kann dies insbesondere bei Hilfeleistun-

gen und Unterstützungen im privaten Bereich der Fall sein (Urteil C_6443/2013 

des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2014 E. 6.5 und Urteil  

C-5190/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2015 E. 5.3.3). 

2.5. Im vorliegenden Fall ist B._____, die … Staatsangehörige [des Staates 

G._____] ist (Urk. 32/1), mit F._____, die sowohl einen … Pass [des Staates 

G._____] (Urk. 32/2) als auch den Schweizer Pass (Urk. 32/4) hat, am 15./16. Ok-

tober 2013 mit dem Reisebus in die Schweiz eingereist (Urk. 4 S. 3 Frage und 

Antwort 22). Sie wohnte im Rahmen ihres Ferienaufenthaltes in der Schweiz bei 

ihrer Freundin F._____. Als sich diese wegen des Todes der eigenen Mutter in ihr 

Heimatland begeben musste, wurde B._____ für die Dauer deren Abwesenheit 

bei der Familie des Beschuldigten untergebracht. Sie konnte ab dem 6. November 

2013 kostenlos beim Beschuldigten wohnen und hat sich im Rahmen ihres Auf-

enthaltes als Gast nützlich gemacht bzw. erkenntlich gezeigt. Zwar ist sie weder 

mit dem Beschuldigten noch mit dessen Lebenspartnerin verwandt, kann aber als 

Bekannte einer guten Freundin des Beschuldigten zwangslos dem weiteren 

Freundeskreis des Beschuldigten zugerechnet werden. Ihre Hilfe in der Familie 

des Beschuldigten beschränkte sich auf ein bis zwei Stunden an einem Tag. Es 

war auch klar, dass B._____ wieder zu F._____ zurückgehen würde, wenn diese 

in die Schweiz zurückkehrt.  

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2.6. Bei dieser Ausgangslage ist vor dem Hintergrund der vorgenannten Recht-

sprechung klar, dass es sich beim kurzzeitigen, einmaligen Beaufsichtigen der 

Kinder des Beschuldigten durch B._____ um nichts anderes als eine sozialadä-

quate, übliche Hilfeleistung gehandelt hat: Es ist - nicht nur im Kulturkreis des Be-

schuldigten - durchaus üblich und auch angebracht, dass man sich als erwachse-

ner Feriengast in einer Familie im privaten Bereich nützlich macht. Es ist B._____ 

Recht zu geben, dass es deplaziert gewesen wäre, einfach untätig im Haushalt 

des sie entgegenkommenderweise aufnehmenden Beschuldigten umher zu sit-

zen, und sie deshalb aus Dankbarkeit und Anstand die eine oder andere Handrei-

chung leistete. Wenn sie nun in diesem Rahmen einmal während ein bis zwei 

Stunden auf die Kinder geschaut hat, war das eine Gefälligkeit und  

- entgegen des Vorderrichters - nicht eine Tätigkeit, "welche typischerweise ein 

Kindermädchen ausüben würde und dies üblicherweise gegen Entgelt", zumal mit 

Verwandten der Partnerin des Beschuldigten Personen vorhanden waren, die 

sonst immer wieder Betreuungsaufgaben übernommen hatten. Dass B._____ 

nicht mit dem Beschuldigten und/oder seiner Partnerin verwandt ist, kann unter 

diesen Umständen nicht von entscheidender Bedeutung sein. B._____ machte 

nichts anderes, als was in ihrer Situation gesellschaftlich angezeigt und üblich 

war, und zwar einmalig und in einem so kleinen zeitlichen Rahmen, dass der  

- grundsätzlich denkbare - Erwerbscharakter dieser Tätigkeit in Anbetracht der 

gesamten Umstände vollständig in den Hintergrund gedrängt wird. Ihre Gefällig-

keitshandlung in der privaten Sphäre der Familie des Beschuldigten darf nicht 

pönalisiert werden. 

2.7. Mit Blick sowohl auf die speziellen Umstände des Aufenthaltes von B._____ 

bei der Familie des Beschuldigten als auch auf den Umfang und die Dauer des 

zur Diskussion stehenden Beaufsichtigens der Kinder, ist die von B._____ er-

brachte Hilfestellung nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG 

zu qualifizieren. Damit ist Art. 117 Abs. 1 AuG nicht erfüllt und es hat ein Frei-

spruch zu erfolgen.  

2.8. Bei diesem Verfahrensausgang kann die Abnahme der vom Verteidiger be-

antragten Beweise unterbleiben, zumal sich auch die Staatsanwaltschaft aus-

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drücklich dagegen stellt (s. vorstehende Erw. I. 1.7.) und sie bereits in der Unter-

suchung darauf verzichtet hat, B._____ prozessrechtlich verwertbar einzuver-

nehmen (vgl. Urk. 10, 11, 15/1 und 19). Damit bringt die Staatsanwaltschaft zum 

Ausdruck, dass sie die vorliegende Sache auf der Basis des bestehenden Be-

weisfundaments beurteilt haben will und die Konsequenz eines Freispruchs zu 

tragen bereit ist, wenn die Beweislage für einen Schuldspruch nicht ausreicht. 

Das ist - wie gesehen - der Fall.  

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Ausgangsgemäss - der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im Beru-

fungsverfahren - sind die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfah-

rens und des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 

Abs. 1 und 2 StPO; Art. 428 Abs. 1 StPO). Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung 

(Ziff. 3) ist zu bestätigen.  

2. Der Beschuldigte hat Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für 

die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte, wenn er freigesprochen 

wird (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO sind die Bestim-

mungen nach Art. 429 ff. StPO auch für das Rechtsmittelverfahren anwendbar. 

Der vormalige Verteidiger des Beschuldigten hat eine Honorarnote im Betrag von 

Fr. 5'857.05 (inkl. MwSt.) eingereicht (Urk. 71/3) und der aktuelle Verteidiger eine 

solche im Betrag von Fr. 5'833.70 (inkl. MwSt.) ins Recht gelegt (Urk. 71/4/1 u. 

71/4/2). Die darin geltend gemachten Aufwendungen sind ausgewiesen. Dem Be-

schuldigten ist zuzüglich einer Entschädigung für anwaltliche Verteidigung für die 

Berufungsverhandlung insgesamt eine Prozessentschädigung von Fr. 13'100.-- 

(inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.  

-   14   - 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte wird vollumfänglich freigesprochen. 

2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 3) wird bestätigt.  

3. Die Kosten der Untersuchung und beider gerichtlicher Verfahren werden auf 

die Gerichtskasse genommen.  

4. Dem Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädi-

gung von insgesamt Fr. 13'100.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen.  

5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  
Beschuldigten (übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben) 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  
Beschuldigten  

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 
− das Staatssekretariat für Migration  

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 

− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss 
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 48 

− die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a 
Abs. 1 PolG) 

− das Migrationsamt des Kantons Zürich 

6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen 

erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

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des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 

Zürich, 6. Oktober 2016 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

lic. iur. M. Langmeier 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Grieder 
 

 

	Urteil vom 6. Oktober 2016
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG.
	2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird in Anwendung von Art. 52 StGB  abgesehen.
	3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	4. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
	In Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft sei der Beschuldigte vom Anklagevorwurf des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG freizusprechen. Die Kosten de...
	1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.--, entsprechend Fr. 900.--.
	2. Der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
	Erwägungen:
	I.  Prozessgeschichte / Verfahrensgang

	1. Prozessgeschichte
	1.1. Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem Entscheid vom 7. April 2016 (Urk. 46).
	1.2. Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Beschuldigten des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG schuldig. In Anwendung von Art. 52 StGB wurde von einer Bestrafung abgesehen. Di...
	1.3. Mit Eingabe vom 14. April 2016 liess der Beschuldigte über seinen Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ Berufung anmelden (Urk. 36). Am 15. April 2016 ging die Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland bei der Vorinstanz...
	1.4. Mit Verfügung vom 25. April 2016 überwies die Vorinstanz die Akten, unter Hinweis auf die Berufungserklärungen sowohl des Beschuldigten als auch der Staatsanwaltschaft, ans Obergericht (Urk. 47).
	1.5. Am 13. Mai 2016 ging die Berufungserklärung des Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein (Urk. 50), der mitteilte, dass der Beschuldigte im Berufungsverfahren nunmehr durch ihn alleine verteidigt werde (Ur. 50 S. 2). Gleichzeitig beantrag...
	1.6. Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2016 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Berufungserklärung des Beschuldigten und diesem diejenige der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten au...
	1.7. Mit Eingabe vom 25. Mai 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Beweisanträge mit der Begründung, dass der Beschuldigte im äusseren Sachverhalt grundsätzlich geständig sei, weshalb sich die Beweisergänzungsanträge als überflüssi...
	1.8. Das Datenerfassungsblatt sowie diverse Unterlagen wurden vom Beschuldigten am 7. Juni 2016 eingereicht (58/1).
	1.9. Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2016 zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt (Urk. 59).
	1.10. Mit Eingabe vom 10. Juni 2016 wies der Verteidiger darauf hin, dass der Beschuldigte auch in Bezug auf den Sachverhalt keineswegs geständig sei (Urk. 61). Diese Eingabe wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2016 der Staatsanwaltschaft zur fr...
	1.11. Mit Präsidialverfügung vom 23. August 2016 wurden die Beweisanträge des Beschuldigten abgewiesen (Urk. 65). Am 26. August 2016 wurde auf den  Donnerstag, 6. Oktober 2016, zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 67).
	1.12. Am 6. Oktober 2016 fand die Berufungsverhandlung statt, an welcher der Beschuldigte erneut die erwähnten Beweisanträge stellen und zusätzlich noch die Befragung der Eltern von D._____ beantragen liess, nicht mehr jedoch die Einholung einer schr...

	2. Umfang der Berufung
	Der Beschuldigte verlangt einen Freispruch (Urk. 50 S. 2). Die Berufung der Staatsanwaltschaft beschränkt sich auf die Strafzumessung (Urk. 52). Demzufolge ist das ganze vorinstanzliche Urteil angefochten.

	3. Anklageprinzip
	3.1. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend und bringt vor, der Anklagevorwurf sei nicht genügend konkret umschrieben. Es sei zum einen der Zeitraum des Sachverhalts nicht gehörig eingegrenzt und zum anderen werde nicht gen...
	3.2. Wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und...
	3.3. Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist sodann der Zeitraum der Tathandlung in der Anklageschrift ("an einigen Tagen für einige Stunden") gerade noch genügend eingegrenzt, zumal der Beschuldigte zu Beginn der Untersuchung selbst praktisch gleic...
	II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung

	1. Sachverhalt
	1.1. Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 2. Dezember 2013, der gestützt auf Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt, wird dem Beschuldigten vorgeworfen, in der Zeit vom Dienstag, 15. Oktober 2013 bis Dienstag, 12. N...
	1.2. Die Verteidigung beantragt einen Freispruch (Urk. 50 S. 2 Ziff. 3, Urk. 70 S. 10). Sie hält fest, dass der Beschuldigte in Bezug auf den Sachverhalt - entgegen der Darstellung der Staatsanwaltschaft - keineswegs geständig sei. Es würden diesbezü...
	1.3. Die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, der äussere Sachverhalt sei durch das Geständnis des Beschuldigten rechtsgenügend erstellt. Weiter habe dieser auch gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, dass  B._____ über keine...
	1.4. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass der Beschuldigte sowohl anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 12. November 2013 als auch anlässlich der staatsanwaltlichen Einvernahme vom 6. Januar 2014 ausgeführt habe, B._____ habe sich wenige Stund...
	1.5. Aussagen des Beschuldigten
	1.5.1. Anlässlich der Einvernahme des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft vom 6. Januar 2014 (Urk. 3), führte dieser zusammenfassend aus, dass B._____ am 15. Oktober 2013 in die Schweiz eingereist sei und bei F._____, welche in … wohne, gewesen s...
	1.5.2. In der Hauptverhandlung vom 7. April 2016 (Prot. I S. 4 ff.) sagte der Beschuldigte, dass B._____ eine Freundin einer guten Bekannten von ihm, F._____, sei. Am 15. Oktober 2013 sei B._____ zusammen mit F._____ in die Schweiz gekommen und habe b...
	1.6. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte zuerst aus, B._____ sei am 6. November zu ihnen gekommen, vielleicht sei es aber auch schon am Abend vom 5. November gewesen. Die darauf gestellte Frage, ob B._____ am 6. November, als F...
	1.7. Zu Gunsten des Beschuldigten ist deshalb entgegen dem eingeklagten Sachverhalt und den Erwägungen der Vorinstanz zunächst davon auszugehen, dass B._____ nur vom 6. November bis zum 12. November 2013 beim Beschuldigten und dessen Partnerin gewohnt...

	2. Rechtliche Würdigung
	2.1. Unter dem Titel "Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung" hält Art. 117 Abs. 1 AuG fest:

	"Wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, oder wer eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz in Anspruch ni...
	2.2. Der Beschuldigte bestreitet, dass es sich bei der Tätigkeit von B._____ um eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit gehandelt habe.
	2.3. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob es sich bei der vom Beschuldigten anerkannten ein- bis zweistündigen Betreuung der beiden Kinder des Beschuldigten durch B._____ um eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG gehandelt hat.
	2.4. Der Begriff der Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 11 Abs. 2 AuG weit gefasst. Darunter fällt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Ob das vorliegt, ist im Ein...
	2.5. Im vorliegenden Fall ist B._____, die … Staatsangehörige [des Staates G._____] ist (Urk. 32/1), mit F._____, die sowohl einen … Pass [des Staates G._____] (Urk. 32/2) als auch den Schweizer Pass (Urk. 32/4) hat, am 15./16. Oktober 2013 mit dem Re...
	2.6. Bei dieser Ausgangslage ist vor dem Hintergrund der vorgenannten Rechtsprechung klar, dass es sich beim kurzzeitigen, einmaligen Beaufsichtigen der Kinder des Beschuldigten durch B._____ um nichts anderes als eine sozialadäquate, übliche Hilfelei...
	2.7. Mit Blick sowohl auf die speziellen Umstände des Aufenthaltes von B._____ bei der Familie des Beschuldigten als auch auf den Umfang und die Dauer des zur Diskussion stehenden Beaufsichtigens der Kinder, ist die von B._____ erbrachte Hilfestellung...
	2.8. Bei diesem Verfahrensausgang kann die Abnahme der vom Verteidiger beantragten Beweise unterbleiben, zumal sich auch die Staatsanwaltschaft ausdrücklich dagegen stellt (s. vorstehende Erw. I. 1.7.) und sie bereits in der Untersuchung darauf verzic...
	III.  Kosten- und Entschädigungsfolgen
	1. Ausgangsgemäss - der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im Berufungsverfahren - sind die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO; Ar...
	2. Der Beschuldigte hat Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte, wenn er freigesprochen wird (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO sind die Bestimmungen nach Art. 429 ff....

	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte wird vollumfänglich freigesprochen.
	2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 3) wird bestätigt.
	3. Die Kosten der Untersuchung und beider gerichtlicher Verfahren werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Dem Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 13'100.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	5. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten (übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben)
	 die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 das Staatssekretariat für Migration
	 die Vorinstanz
	 die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 48
	 die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG)
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich

	6. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.