# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3c07449-cf81-5b16-9c7b-8abaade40b4f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 04.08.2006 AC050117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050117_2006-08-04.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050117/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bern-

hard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassati-

onsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 4. August 2006

in Sachen

X.,

Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwältin

gegen

1. Staatsanwaltschaft See / Oberland,
Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Hohl,

Staatsanwaltschaft See / Oberland, Wilstrasse 11, Postfach, 8610 Uster

2. Z.,

Geschädigte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin

betreffend Ausnützung der Notlage

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 (SB050123/U/jv)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Der Beschwerdeführer ist Arzt. Die Geschädigte war eine seiner Patientin-

nen. Aufgrund ihrer Aussagen warf die Bezirksanwaltschaft Y. dem Beschwerde-

führer vor, während einer ärztlichen (Akupunktur-)Behandlung die Innenseiten der

Oberschenkel der Geschädigten massiert, dabei ihren Intimbereich berührt, ihre

Klitoris massiert zu haben, mit dem Finger in ihre Scheide eingedrungen zu sein

und später mit einer Hand eine Brustwarze der Geschädigten stimuliert, an ihrer

Schamgegend manipuliert und seinen Finger hineingeschoben und herausgezo-

gen zu haben, welche Handlungen die Geschädigte gemäss Anklage nicht gedul-

det hätte, wenn sie nicht davon ausgegangen wäre, der Beschwerdeführer führe

die medizinisch indizierten Behandlungsschritte für ihre gesundheitlichen Be-

schwerden korrekt aus (Anklageschrift BG act. 33). Der Beschwerdeführer be-

streitet diese Vorwürfe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 6 unten).

Das Bezirksgericht Y. sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 16. De-

zember 2004 schuldig der Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1

StGB und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis (BG act. 42 S. 30). Auf Beru-

fung sowohl des Beschwerdeführers (BG act. 41), der einen Freispruch bean-

tragte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 3), als auch der Staatsanwaltschaft (BG

act. 46), welche eine höhere Strafe beantragte (OG act. 51), sprach auch das

Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) den Beschwerdeführer mit Urteil

vom 13. Juni 2005 schuldig der Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193

Abs. 1 StGB, bestrafte ihn mit 6 Monaten Gefängnis, gewährte ihm den bedingten

Strafvollzug und verpflichtete ihn, der Geschädigten Fr. 605.80 Schadenersatz

und eine Genugtuung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (angefochtenes Urteil KG

act. 2 S. 25 f.).

Gegen das mündlich eröffnete obergerichtliche Urteil (OG Prot. S. 16)

meldete der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 59) kantonale Nichtigkeits-

beschwerde an und begründete diese innert angesetzter Frist (OG Prot. S. 18,

-   3   -

act. 61, KG act. 1). Er beantragt damit in erster Linie die Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Ver-

nehmlassung (KG act. 9), die Staatsanwaltschaft auf eine Beschwerdeantwort

(KG act. 11). Mit ebenfalls rechtzeitiger (KG act. 8/3, KG act. 12) Beschwerde-

antwort beantragt die Geschädigte die Abweisung der Beschwerde (KG act. 12

S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG

act. 13, act. 14/1). Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.

Der Beschwerdeführer hat gegen das vorinstanzliche Urteil auch eine eid-

genössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht (OG

act. 64/1 und 64/2).

 II.

Zwar ist gemäss § 428 StPO die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des

Obergerichts als Berufungsinstanz nicht zulässig. Nach § 3 Abs. 1 der Schluss-

bestimmungen (SchlB) zur Revision der Zürcher Strafprozessordnung vom 27. 

Januar 2003, in Kraft getreten am 1. Januar 2005, werden Rechtsmittel jedoch

nach dem bisherigen Recht beurteilt, wenn der Entscheid, gegen welchen sie sich

richten, vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens gefällt worden ist. Diese Regelung

wird bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde nach § 3 Abs. 2 SchlB insofern erwei-

tert, als dieses Rechtsmittel auch dann zulässig ist, wenn die Berufung gegen den

fraglichen Entscheid vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision erklärt

worden ist (Andreas Donatsch/Ulrich Weder/Cornelia Hürlimann, Die Revision des

Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 75).

Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 20. Dezember 2004 Berufung

erklären (BG act. 41). Entsprechend ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Anwendung

von § 3 Abs. 2 SchlB in Verbindung mit § 428 Ziff. 2 aStPO zulässig.

-   4   -

 III.

1. Der Beschwerdeführer rügt vorab, er habe vor Vorinstanz verschiedene

Widersprüchlichkeiten in den Aussagen der Geschädigten aufgezeigt. Die Vor-

instanz sei darauf gar nicht eingegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 4).

a) Die Verteidigung hatte, wie in der Beschwerde dargelegt wird, vor Vor-

instanz geltend gemacht, auf S. 7/8 des erstinstanzlichen Urteils sei festgehalten,

der Beschwerdeführer habe (gemäss den erstinstanzlich zitierten Aussagen der

Geschädigten) der Geschädigten, als sie auf dem Bauch gelegen sei, die Unter-

hose ausgezogen und sei mit dem Finger eingedrungen. Dann habe er sie auf-

gefordert, sich auf den Rücken zu drehen. Demgegenüber werde auf S. 9 des er-

stinstanzlichen Urteils gesagt, der Beschwerdeführer sei erst in die Geschädigte

eingedrungen, als sie schon auf dem Rücken gelegen sei. Weiter habe die Ge-

schädigte ausgesagt, sie hätte, als sie auf dem Rücken gelegen sei und der Be-

schwerdeführer mit einer Hand an ihre Brust gegangen und mit der anderen Hand

in ihren Intimbereich eingedrungen sei, die Beine angezogen. An anderer Stelle

des erstinstanzlichen Urteils sei die Sachlage dann so dargestellt worden, dass

die Geschädigte, als der Beschwerdeführer sie aufgefordert habe, sich auf den

Rücken zu drehen, Stopp gesagt habe. Dort sei von einem Beineanziehen keine

Rede. Weiter habe die Erstinstanz die Darstellung der Geschädigten als glaubhaft

bezeichnet, sie habe gesehen, wie der Beschwerdeführer sein Hemd ausgezogen

habe, weil sie dies aus dem Augenwinkel habe wahrnehmen können. Anderer-

seits habe die Erstinstanz festgestellt, die Geschädigte habe auf dem Bauch auf

einer Massageliege gelegen, bei welcher ihr Sichtfeld praktisch auf Null einge-

grenzt gewesen sei, zumal ihr Kopf in einer eingelassenen Mulde gelegen habe.

Sodann habe die Geschädigte auf die Frage, weshalb sie es zugelassen habe,

dass ihre Unterhose und der BH ausgezogen worden seien, angegeben, sie habe

dies aus totaler Blockade, riesiger Angst und Verkrampfung zugelassen. Zu je-

nem Zeitpunkt habe es aber - so die Verteidigung vor Vorinstanz weiter - auch

gemäss eigener Schilderung der Geschehnisse durch die Geschädigte keinen

Anlass gegeben, in Angst zu verfallen. Weiter werde im erstinstanzlichen Urteil

ausgeführt, die Geschädigte habe erklärt, der Beschwerdeführer habe ihr eine

-   5   -

(Akupunktur-) Nadel im oberen Teil der Schambehaarung gesteckt. Aus einer an-

deren Stelle des erstinstanzlichen Urteils ergebe sich jedoch, dass die Geschä-

digte intimrasiert gewesen sei, also gar keine Schambehaarung gehabt habe. Die

Geschädigte habe erklärt, der Beschwerdeführer habe sie während 20 Minuten

vaginal massiert. Sie sei eine selbstbewusste und erwachsene Frau mit sexueller

Erfahrung, als ehemalige Zahnarztgehilfin und heutige Angestellte einer Kranken-

kasse im medizinischen Bereich ausgebildet und den Umgang mit Menschen ge-

wohnt. Sie habe gewusst, dass die durch sie beschriebenen Handlungen (des

Beschwerdeführers) sexueller Natur gewesen seien und nur mit ihrem Einver-

ständnis vorzunehmen wären. Es sei deshalb unglaubhaft, dass sie während 20

Minuten dem angeblichen Treiben des Beschwerdeführers tatenlos zugesehen

und gemeint hätte, dies gehöre zur Therapie, wenn solches stattgefunden hätte

(Beschwerde KG act. 1 S. 4 - 6, Plädoyer vor Vorinstanz OG act. 53 S. 4 - 7).

b) Die Vorinstanz erwog zu den Aussagen der Geschädigten, ihre Angaben

erweckten den Eindruck von real Erlebtem. Sie habe nachvollziehbar und situa-

tionsadäquat ihr Empfinden im Zeitpunkt der Übergriffe geschildert. Ihre Schilde-

rung sei spontan und detailliert erfolgt. Zudem seien ihre Aussagen in sich ge-

schlossen und widerspruchsfrei. Es zeige sich auch keine Tendenz zur Übertrei-

bung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 lit. d). Der Sachverhalt der Anklage

sei gestützt auf die Aussagen der Geschädigten sowie die diese Aussagen

stützenden Ausführungen der Zeuginnen und die übrigen Begleitumstände erstellt

(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 f. Ziff. 4).

Dabei ging die Vorinstanz mit keinem Wort auf die zitierten Ausführungen

der Verteidigung vor Vorinstanz zu den Aussagen der Geschädigten ein.

c) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232

E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

-   6   -

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539).

d) Aus den Erwägungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, dass

die Vorinstanz die zitierten Ausführungen der Verteidigung zu den Aussagen der

Geschädigten überhaupt zur Kenntnis nahm. Noch weniger ergibt sich aus dem

angefochtenen Urteil, dass sich die Vorinstanz mit diesen Ausführungen der Ver-

teidigung ernsthaft auseinandergesetzt hätte. Zu Recht sieht der Beschwerde-

führer darin (auch) eine Verletzung seines Gehörsanspruchs (Beschwerde KG

act. 1 S. 4, S. 7 oben). Zwar erscheinen die Ausführungen der Geschädigten in

der Beschwerdeantwort zu den vom Beschwerdeführer behaupteten Widesprüch-

lichkeiten als durchaus plausibel und nachvollziehbar (Beschwerdeantwort KG

act. 12 S. 6 - 10). Sie ändern indes nichts daran, dass die Vorinstanz die Ausfüh-

rungen der Verteidigung entweder gar nicht zur Kenntnis nahm oder sich nicht,

zumindest nicht erkennbar, ernsthaft damit auseinandersetzte. Zur geltend ge-

machten Verletzung des Gehörsanspruchs wendet die Beschwerdeantwort nichts

ein. Im Gegensatz zur Auffassung in der Beschwerdeantwort sind diese Rügen

nicht lediglich unter dem Willküraspekt zu prüfen (Beschwerdeantwort KG act. 12

S. 5 Ziff. 4), sondern eben auch bezüglich der geltend gemachten Verletzung des

Gehörsanspruchs. Diese Rüge ist begründet. Mit dieser Verletzung setzte die Vo-

rinstanz einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das an-

gefochtene Urteil ist aus diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist an die Vo-

rinstanz zurückzuweisen, damit sich diese ernsthaft und erkennbar mit den Vor-

bringen der Verteidigung auseinandersetzt und darauf neu entscheidet. Bevor

sich die Vorinstanz nicht ihrerseits mit den Vorbringen der Verteidigung überhaupt

auseinandersetzte, ist im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen, ob ihre darauf zu

treffenden Feststellungen willkürlich sind.

-   7   -

2. Auf die weiteren Rügen ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nur noch

einzugehen, als dies im Hinblick auf das weitere Verfahren vor Vorinstanz sinnvoll

erscheint. Das trifft auf sämtliche Ausführungen in der Beschwerde (und der Be-

schwerdeantwort) zur Würdigung der Aussagen der Geschädigten nicht zu. Dies-

bezüglich hat sich die Vorinstanz vorab mit den Einwendungen des Beschwerde-

führers auseinanderzusetzen und unter deren Berücksichtigung eine neue Würdi-

gung vorzunehmen (wobei "neue" Würdigung nicht vorgibt, dass diese zu einem

anderen Resultat führen müsste).

3. Die Vorinstanz bezeichnete das Verhalten der Geschädigten nach dem

eingeklagten Vorfall als adäquat (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 zweiter Ab-

satz a.E.). Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, der Geschädigten sei es

offenbar nicht unangenehm gewesen, als Geschädigte einer angeblichen Straftat

Aufmerksamkeit zu erregen. Im Gegenteil. Sie habe am nächsten Tag an ihrem

Arbeitsplatz das ganze Team zugesammengerufen, in einen Nebenraum ver-

sammelt und sämtliche Mitarbeiter über das, was angeblich passiert sei, infor-

miert. Das sei für ein Opfer sexuellen Missbrauchs nicht adäquat (Beschwerde

KG act. 1 S. 6 dritter Absatz).

a) Die Vorinstanz erwog dazu, es sei nicht ungewöhnlich, dass die Geschä-

digte am nächsten Tag ihre Arbeitskollegen über den Vorfall orientiert habe, da

ihre Vorgesetzte und ihre Arbeitskollegen um die laufende Behandlung gewusst

hätten und die Geschädigte diesen ihre durch das Strafverfahren bedingten Ab-

senzen habe erklären wollen. Indem sie alle Kollegen gleichzeitig informiert habe,

habe sie sich auch davor geschützt, immer wieder aufs Neue vom belastenden

Vorfall erzählen zu müssen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 zweiter Absatz).

b) Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Erwägungen als reine Hypo-

thesen, in keiner Weise aktenkundig und deshalb willkürlich (Beschwerde KG

act. 1 S. 6 unten, S. 8 f. Ziff. 7).

-   8   -

c) Auch diese Rüge - an der die Ausführungen in der Beschwerdeantwort

zum Verhalten der Geschädigten am Abend nach dem Vorfall (Beschwerdeant-

wort KG act. 12 S. 11) vorbeigehen - ist begründet. Es ist nicht ersichtlich, dass

und wo die Geschädigte erklärt hätte, dass sie ihre Vorgesetzte und Arbeitskolle-

gen am Tag nach dem Vorfall deshalb darüber orientiert hätte, weil diese (mit

Ausnahme der Vorgesetzten A.; vgl. BG act. 24 S. 1 f.) um die laufende Behand-

lung gewusst hätten, um ihre durch das Strafverfahren bedingten Absenzen zu

erklären und um sich davor zu schützen, immer wieder aufs Neue vom belasten-

den Vorfall erzählen zu müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschä-

digte im Laufe der Untersuchung gefragt worden wäre, weshalb sie am Tag nach

dem Vorfall ihre Arbeitskollegen orientierte. Auch in der Beschwerdeantwort wird

keine entsprechende Aktenstelle zitiert, sondern im Gegenteil bestätigt, dass die

Geschädigte nicht gefragt worden war, warum sie ihre Kollegen über den Vorfall

informiert habe (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 11, S. 13 Ziff. 4.9 dritter Ab-

satz). Bei diesen vorinstanzlichen Erwägungen scheint es sich tatsächlich - wie

übrigens auch bei der Behauptung des Beschwerdeführers, der Geschädigten sei

es nicht unangenehm gewesen, als Geschädigte einer Straftat Aufmerksamkeit zu

erregen - um blosse Spekulationen zu handeln, auf welche nicht abgestellt wer-

den darf, ohne die Geschädigte danach gefragt zu haben. Dabei geht es im Ge-

gensatz zur Darstellung in der Beschwerdeantwort vorliegend nicht um die Frage,

ob der Sachrichter berechtigt ist, Mutmassungen über die Motivation des Han-

delns einer betroffenen Person darzustellen und Gründe dafür zu suchen (KG act.

12 S. 13 Ziff. 4.9 dritter Absatz), sondern darum, dass die Vorinstanz tatsächliche

Feststellungen traf, welche sich aber auf keine Akten stützen lassen, sondern auf

blossen Spekulationen beruhen.

d) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer weiter geltend,

auch die vorinstanzlichen Feststellungen, dass es der Geschädigten bewusst

gewesen sei, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder hätten aufflammen

können und dann auch wieder hätten behandelt werden müssen (angefochtenes

Urteil KG act. 2 S. 20 erster Absatz) und dass der Beschwerdeführer der Geschä-

digten intellektuell überlegen gewesen sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21

-   9   -

oben), ergäben sich nicht aus den Akten, sondern seien reine Mutmassungen der

Vorinstanz und damit willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 7).

aa) Bezüglich Kopfschmerzen der Geschädigten ist die Rüge berechtigt. Es

ergibt sich aus keinen Aussagen der Geschädigten, dass ihr beim fraglichen Vor-

fall bewusst gewesen wäre, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder

aufflammen könnten und dann auch wieder behandelt werden müssten. Dabei

handelt es sich tatsächlich um eine blosse Mutmassung der Vorinstanz, die sich

auf keine Akten stützen lässt und deshalb willkürlich ist. Der Hinweis in der Be-

schwerdeantwort, die Geschädigte habe erklärt, sie hätte verschiedenen Ärzten

ihr Problem (Migräne) geschildert, aber keiner hätte dies ernst genommen, erst

der Beschwerdeführer habe ihr helfen können (Beschwerdeantwort KG act. 12 S.

14 oben), geht an der vorinstanzlichen Feststellung und deren Beanstandung vor-

bei.

bb) Bezüglich intellektueller Überlegenheit des Beschwerdeführers geht die

Rüge fehl. Die Vorinstanz begründete diese Annahme mit den Aussagen der Ge-

schädigten, dass der Beschwerdeführer sie im Verlauf der Behandlungen suk-

zessive in zunehmend persönlichere Gespräche verwickelt habe, wogegen sie

sich trotz eines unguten Gefühls nicht recht zu widersetzen gewusst habe (an-

gefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21 oben). Damit setzt sich die Beschwerde nicht

auseinander.

4. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe pauschal geltend ge-

macht, er wisse, dass die Geschädigte eine neurologische Untersuchung gehabt

und auffällige Hirnströme aufgewiesen habe. Ausserdem habe er gemutmasst, sie

könnte im frühkindlichen Alter missbraucht worden sein. Für die Tatsache, dass

die Geschädigte aufgrund solcher Umstände in ihrer Wahrnehmung einge-

schränkt gewesen sein könnte, lägen indes keine näheren Hinweise vor. Aufgrund

ihrer klaren Angaben sowie ihres adäquaten Verhaltens nach dem Vorfall und in

den Einvernahmen bestehe somit kein Anhaltspunkt für eine Beeinträchtigung ih-

rer Wahrnehmung oder eine Überlagerung mit früheren Erlebnissen (angefochte-

nes Urteil KG act. 2 S. 13).

-   10   -

Der Beschwerdeführer wendet ein, seinen Argumenten sei weder nachge-

gangen noch seien sie geprüft worden, sondern es seien reine Hypothesen auf-

gestellt worden. Auch damit sei sein Gehörsanspruch verletzt worden. Ferner

habe die Vorinstanz aktenwidrige Annnahmen und eine willkürliche Beweisfüh-

rung getroffen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 5).

a) Aktenwidrige Annahmen oder eine willkürliche Beweiswürdigung sind

dabei nicht ersichtlich. Dieser Vorwurf ist auch nicht weiter begründet. Insbeson-

dere unterlässt der Beschwerdeführer einen Hinweis darauf, welchen Akten die

vorinstanzlichen Ausführungen widersprechen sollen.

b) Die Vorinstanz ging explizit auf die Mutmassungen des Beschwerdefüh-

rers ein und nahm dazu Stellung. Von einer Verletzung des Gehörsanspruchs

kann die Rede nicht sein.

c) Aufgrund der Rüge zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den Untersuchungs-

grundsatz verletzte. Eine Verletzung des in § 31 StPO statuierten Untersuchungs-

grundsatzes, die als Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO in

Betracht fiele, kann nach ständiger Praxis des Kassationsgerichtes nur dann an-

genommen werden, wenn es die Untersuchungsbehörde (oder das Gericht) in

offensichtlich stossender Weise unterliess, einen sich aufdrängenden Ent-

lastungsbeweis abzunehmen (Kass.-Nr. AC050089 vom 23.1.2006 Erw. III.5.e.aa

mit Verweisung auf Kass.-Nr. 98/077 vom 21.6.1999 Erw. II.2.c, dieser mit Ver-

weisung auf Kass.-Nr. 97/376 S vom 15.12.1998, dieser mit weiteren Hinweisen).

Eine solche offensichtlich stossende Unterlassung liegt im vorliegenden Fall

nicht vor. Auf die Frage, wieso die Geschädigte solche Vorwürfe gegen ihn erhe-

ben sollte, obwohl sie andererseits sage, sie sei sehr froh gewesen (gemeint: in

ihm), jemanden gefunden zu haben, der etwas gegen ihre Beschwerden habe tun

können, antwortete der Beschwerdeführer, das möchte er im Grund genommen

auch gerne wissen. Er wisse, dass sie neurologische Untersuchungen gehabt und

auffällige Hirnströme aufgewiesen habe. Solche Geschichten habe er auch schon

von Frauen gehört, die im frühkindlichen Alter missbraucht worden seien (BG

act. 20 S. 6). Die vorinstanzlichen Erwägungen dazu (vorstehend eingangs dieser

-   11   -

Ziffer) sind nicht zu beanstanden. Es drängte sich nicht auf, aufgrund dieser Aus-

sagen weitere Abklärungen über die Geschädigte vorzunehmen. Diese Rüge geht

fehl.

5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe willkürlich zu

seinem Nachteil auf eine Sachverhaltsvariante abgestellt, obwohl verschiedene

Sachverhaltsvarianten möglich seien (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 6).

Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz erachtete einen - den eingeklagten - Sach-

verhalt als erstellt und stellte darauf ab (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 f.

Ziff. 4). Sie ging nicht von verschiedenen Möglichkeiten aus. Ob dieser Sachver-

halt aufgrund der Aussagen der Geschädigten erstellt ist oder ob er auf einer will-

kürlichen Würdigung dieser Aussagen beruht, ist vorliegend nicht zu prüfen (vor-

stehend Ziff. 1 und 2).

6. Zu den Aussagen des Beschwerdeführers erwog die Vorinstanz, diese

wirkten ausweichend und stereotyp. Insbesondere habe er von sich aus nie eine

detaillierte Schilderung der Geschehnisse zu Protokoll gegeben. Zu Beginn der

Untersuchung habe er zu bestimmten Themenkreisen überhaupt keine Stellung

beziehen wollen oder Erinnerungslücken geltend gemacht. Obwohl er später ein-

geräumt habe, eine Frage nach der Intimrasur liege im Bereich des Möglichen,

habe er dannzumal keine Notwendigkeit für diese Frage offen legen können.

Später habe er die Befragung der Geschädigten zu ihrer Intimrasur dann wieder-

um als medizinisch begründet bezeichnet. Im Übrigen habe er sich im Wesentli-

chen darauf beschränkt, die Schilderung der Geschädigten zu bestreiten. Auf den

schwerwiegenden Vorwurf, er habe die Geschädigte zwischen den Beinen und

mit dem Finger auch deren Klitoris massiert und sei mit dem Finger etwa ein bis

zwei Zentimeter in die Scheide eingedrungen, finde sich einzig die Bemerkung:

"Kein Kommentar" (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 f.). Die Bestreitungen

des Beschwerdeführers seien stereotyp gewesen, seine eigenen Schilderungen

rudimentär (angefochtenes Urteil KG act. 1 S. 15 lit. e).

-   12   -

a) In der Beschwerde macht der Beschwerdeführer dazu geltend, eine fun-

dierte Auseinandersetzung mit seiner Sachdarstellung in den Plädoyers vor Er-

stinstanz und vor Vorinstanz sei nicht vorhanden (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f.

mit Verweisungen auf BG act. 37 S. 3 - 19 und OG act. 53 S. 2 - 7).

Weder auf den zitierten Seiten 3 - 19 des Plädoyers der Verteidigerin vor Er-

stinstanz vom 16. Dezember 2004 (BG act. 37) noch auf den zitierten Seiten

2 - 7 des Plädoyers der Verteidigerin vor Vorinstanz vom 13. Juni 2005 findet sich

eine eigene Sachdarstellung des Beschwerdeführers selber zum genauen Ablauf

der Behandlung vom 27. November 2003. Ausser Bestätigungen (S. 6 Ziff. 9,

S. 7, S. 12 Ziff. 19, S. 13 Ziff. 19, Ziff. 20, S. 14 Ziff. 22, Ziff. 23) oder Bestreitun-

gen (S. 12 Ziff. 19, S. 15 Ziff. 24, Ziff. 26, Ziff. 27, S. 16 Ziff. 27, Ziff. 28, S. 17

Ziff. 30, Ziff. 31) von Aussagen der Geschädigten oder Vorwürfen der Anklage-

schrift finden sich in den Plädoyernotizen vom 16. Dezember 2004 (BG act. 37)

dazu lediglich die Darstellungen, dass am 27. November 2003 Unterbauch- und

Periodenprobleme wie auch kalte Hände und heisser Kopf der Geschädigten zur

Sprache gekommen seien (S. 6 Ziff. 9, S. 10 Ziff. 14), dass der Beschwerdeführer

der Geschädigten vorgeschlagen habe, ihre Beschwerden mit einer einmaligen

Akupunktur und Massage zu behandeln (S. 6 Ziff. 9, S. 14 Ziff. 22), einen Bluttest

vornehmen wollte (S. 6 Ziff. 9), dass er sie im Detail über die einzelnen Schritte

der Behandlung aufgeklärt habe (S. 7 Ziff. 10), dass bei der fraglichen Massage

mit flachen Händen die Meridiane, die hier über Rücken, Gesäss und Schenkel zu

den Füssen verliefen, gestrichen und dabei auch die Innenseiten der Oberschen-

kel ohne sexuelle Bedeutung berührt würden (S. 14 Ziff. 23 und 24, S. 16 Ziff. 27),

dass er der Geschädigten vorgeschlagen habe, den BH zu öffnen, um ihre Unter-

wäsche nicht mit Kräuter-Öl zu beschmutzen (S. 15 Ziff. 25), dass er aus dem

gleichen Grund die Ärmel seines Hemdes hochgekrempelt habe (S. 15 Ziff. 26),

dass er sie aus dem gleichen Grund gefragt habe, ob sie selber ihre Unterhose

ausziehen möchte (S. 15 Ziff. 27), dass sie dies selber gemacht habe (S. 16

Ziff. 27), dass sie auch ihren BH selber entfernt habe (S. 16 Ziff. 28). Auf den

Seiten 2 - 7 des Plädoyers vor Vorinstanz (OG act. 53) finden sich überhaupt

keine Aussagen des Beschwerdeführers zum Ablauf der Behandlung vom 27. 

-   13   -

November 2003. Eine eigene detaillierte Sachdarstellung der rund einstündigen

oder längeren (BG act. 9 S. 7 Ziff. 32, S. 11 f. Ziff. 68 - 70 i.V. mit BG act. 10/5,

BG act. 20 S. 7 unten) Behandlung bzw. der Geschehnisse vom 27. November

2003 beinhalten diese Darlegungen im Gegensatz zur Behauptung des Be-

schwerdeführers (vgl. auch Beschwerde KG act. 1 S. 10 dritter Absatz) nicht. Die

Vorinstanz musste sich nicht eingehender als getan damit auseinandersetzen. Die

Rüge - sind die Ausführungen im ersten Absatz von Ziff. 8.a der Beschwerde als

solche zu verstehen - geht fehl.

b) Mit den vorstehend zitierten Darlegungen werden zudem die gerügten

vorinstanzlichen Wertungen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers aus-

weichend und stereotyp wirkten, er insbesondere von sich aus nie eine detaillierte

Schilderung der Geschehnisse zu Protokoll gegeben (angefochtenes Urteil KG

act. 2 S. 13 lit. c), sondern sich im Wesentlichen darauf beschränkt habe, die

Schilderung der Geschädigten zu bestreiten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14

zweiter Absatz), nicht als willkürlich nachgewiesen. Im Gegenteil. In der Be-

schwerde lässt der Beschwerdeführer selber darauf hinweisen, dass er gar nicht

anders als gleichförmig habe antworten können, sich entschlossen habe, die Aus-

sage zu verweigern, sich nicht mehr lückenlos an jenen Abend habe erinnern

können (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. Ziff. 8.a zweiter Absatz). Mit diesen Aus-

führungen (und derjenigen im zweiten Absatz auf S. 10 der Beschwerde KG

act. 1) weist der Beschwerdeführer keine Willkür der gerügten vorinstanzlichen

Feststellungen nach, seine Aussagen seien stereotyp und rudimentär, sondern

bringt Erklärungen für dieses Aussageverhalten. Diese Erklärungen ändern indes

- auch wenn sie zuträfen - nichts am Wesentlichen der vorinstanzlichen Würdi-

gung, dass stereotypen Bestreitungen und rudimentären Schilderungen des Be-

schwerdeführers detaillierte und widerspruchsfreie Aussagen der Geschädigten

gegenüber ständen, welche zudem in verschiedenen Punkten durch die Aussa-

gen der Zeuginnen gestützt würden, wozu noch komme, dass kein Motiv für

eine Falschbelastung des Beschwerdeführers vorhanden sei, sie sich aber auf-

grund ihrer Anzeige einem belastenden Untersuchungsverfahren inklusive gynä-

kologischer Untersuchung ausgesetzt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15

lit. e). Daran gehen die Erklärungen in der Beschwerde für das Aussageverhalten

-   14   -

des Beschwerdeführers vorbei. Daran gehen auch die darauf basierenden Rügen

der willkürlichen Beweiswürdigung, der Gehörsverletzung und der Verletzung des

Grundsatzes in dubio pro reo (Beschwerde KG act. 1 S. 10 unten / S. 11 oben)

vorbei und damit fehl.

c) Der Beschwerdeführer behauptet, er sei deshalb verurteilt worden, weil

ihm vorgeworfen worden sei, er habe ausweichend und stereotyp geantwortet,

Erinnerungslücken geltend gemacht und zum Teil auf Aussagen verzichtet (Be-

schwerde KG act. 1 S. 9 Ziff. 8.a). Damit sei sein Recht der Aussageverweigerung

negiert und ins Gegenteil verkehrt worden (Beschwerde KG act. 1 S. 11 lit. b).

Auch diese Rüge geht fehl. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer

keineswegs wegen seiner (gemachten oder verweigerten) Aussagen, sondern

aufgrund der Aussagen der Geschädigten zusammen mit dem übrigen Beweis-

ergebnis, welche die Vorinstanz mehr überzeugten als die Aussagen des Be-

schwerdeführers (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 lit. e).

7. Die Vorinstanz erwog, die Ehefrau des Beschwerdeführers habe ausge-

sagt, sie habe von Mai 2003 bis Mai 2004 im Sinne einer Pause in der Beziehung

eine eigene Wohnung bewohnt und es hätten während dieser Trennungszeit zwi-

schen ihr und dem Beschwerdeführer keine sexuellen Kontakte stattgefunden.

Diese Aussagen stützten die Schilderung der Geschädigten, wonach sich der Be-

schwerdeführer nach der Tat bei ihr entschuldigt und ihr gesagt habe, anschei-

nend seien seine Hormone mit ihm durchgegangen, denn er sei im Moment allei-

ne und auf der Suche nach einer Frau (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c).

a) Der Beschwerdeführer rügt dies als aus der Luft gegriffene, aktenwidrige

bzw. willkürliche Annahme. Die Aussage seiner Ehefrau bedeute einzig und allein,

dass die Eheleute im genannten Zeitraum nicht zusammengewohnt hätten

(Beschwerde KG act. 1 S. 11 f. Ziff. 9).

Die Vorinstanz erwog explizit, die zitierte Aussage bilde keinen Beweis für

das eingeklagte Delikt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11). Sie erachtete diese

Aussage lediglich als die ebenfalls zitierte der Geschädigten stützend. Dies ist

-   15   -

nachvollziehbar und nicht willkürlich. Die zitierte Aussage der Geschädigten er-

scheint anbetrachts der zitierten Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers

plausibler als wenn die Ehefrau erklärt hätte, sie hätte mit dem Beschwerdeführer

auch während der fraglichen Zeit ein auch sexuell intaktes und erfülltes Eheleben

geführt. Insoweit stützt ihre zitierte Aussage die Aussage der Geschädigten als

Indiz, wie auch in der Beschwerdeantwort zutreffend ausgeführt wird (Beschwer-

deantwort KG act. 12 S. 5 oben). Mehr als ein solches Indiz leitete die Vorinstanz

daraus nicht ab. Die Rüge geht fehl.

b) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer als Verletzung

seines Gehörsanspruchs geltend, dass er dieses Argument bereits vor Vorinstanz

vorgebracht habe (Beschwerde KG act. 1 S. 12 oben mit Verweisung auf OG

act. 53 S. 4). Wohl auf eben dieses Argument bezogen erwog die Vorinstanz,

zwar reiche die von der Ehefrau des Beschwerdeführers geschilderte Tatsache

nicht für den Nachweis des eingeklagten Deliktes aus, stütze aber immerhin die

zitierte Schilderung der Geschädigten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c).

Zumindest implizit (vgl. dazu vorstehend Ziff. 1.c) ergibt sich damit aus dem an-

gefochtenen Urteil, dass und weshalb die Vorinstanz diesen Einwand der Vertei-

digung als unzutreffend erachtete. Die Rüge der Verletzung des Gehörsan-

spruchs geht in diesem Zusammenhang fehl.

8. Zusammenfassend zur Beweiswürdigung erwog die Vorinstanz, der

Sachverhalt der Anklage sei gestützt auf die Aussagen der Geschädigten sowie

die diese Aussagen stützenden Ausführungen der Zeuginnen und die übrigen Be-

gleitumstände (insbesondere das offensichtlich persönliche Interesse des Be-

schwerdeführers an der Geschädigten) erstellt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S.

15 f. Ziff. 4).

a) Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz dabei von mehreren

Zeuginnen spreche, welche die Aussagen der Geschädigten stützten. B.'s Aus-

sage belaste ihn gemäss vorinstanzlicher Feststellung nicht. Die Darstellung sei-

ner Ehefrau sei für ihn ebenfalls nicht belastend. Damit bleibe einzig A. als indi-

rekte Zeugin, die nicht ganz unbefangen und die wohlgesinnte Vorgesetzte der

Geschädigten sei. Deren Aussage könne allenfalls indirektes Indiz für den

-   16   -

Anschein einer Aufgewühltheit der Geschädigten (am Tag nach dem fraglichen

Vorfall) sein, aber keinesfalls ein Beweis für die Darstellung der Geschädigten,

der Beschwerdeführer habe sich einer Ausnützung der Notlage im Sinne des

Strafgesetzbuches schuldig gemacht (Beschwerde KG act. 1 S. 12 Ziff. 10).

aa) Die Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers stützt die Darstellung

der Geschädigten als Indiz (vorstehend Ziff. 7.a). Zusammen mit den Aussagen

von A. (vgl. dazu nachfolgend lit. bb) erwähnte die Vorinstanz deshalb zutreffend

Zeuginnen im Plural, welche die Aussagen der Geschädigten stützten. Insoweit

geht die Rüge fehl.

bb) Die Geschädigte erklärte nicht, der Beschwerdeführer habe sich einer

Ausnützung der Notlage im Sinne des Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Um

diese rechtliche Qualifikation geht es bei der Würdigung der Aussagen der Ge-

schädigten als Sachverhaltsdarstellung nicht. Diese wird durch die Aussagen von

A. (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 10 lit. b) als Indiz, nicht als Beweis - in-

sofern geht die Rüge am angefochtenen Urteil vorbei - durchaus gestützt, indem

die Aussagen der Zeugin gewisse Aussagen der Geschädigten (Erzählung von

den Geschehnissen am nächsten Morgen gegenüber der Zeugin [und zwar ent-

sprechend ihren Angaben in der Untersuchung; angefochtenes Urteil KG act. 2

S. 11 erster Absatz] sowie im Geschäft; vorgängige Erzählung der Geschädigten

über Komplimente des Beschwerdeführers) und ihre Verfassung (völlig aufgelöst)

bestätigen. Die Rüge geht auch insoweit fehl.

b) Der Beschwerdeführer bemängelt in diesem Zusammenhang weiter, es

sei nicht einsichtig, welche Begleitumstände ihn des Weiteren belasten sollten

(Beschwerde KG act. 1 S. 12 unten). Die Vorinstanz nannte diese Indizien indes

explizit: Insbesondere sein offensichtlich persönliches Interesse an der Geschä-

digten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 oben); sein Getrenntleben von seiner

Ehefrau ohne sexuellen Kontakt mit ihr (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 11 lit. c,

S. 14 unten); völlige Auflösung der Geschädigten am nächsten Morgen (ange-

fochtenes Urteil KG act. 2 S. 14); Anzeigeerstattung durch die Geschädigte un-

mittelbar nach dem Vorfall, wobei sie sich auch einer gynäkologischen Untersu-

chung unterzog (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 vor lit. e); keine Erkennbar-

-   17   -

keit eines Motivs der Geschädigten für eine Falschbelastung (angefochtenes Ur-

teil KG act. 2 S. 15 lit. e). Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.

Auch diese Rüge geht fehl.

9. Zusammenfassend verletzte die Vorinstanz durch die fehlende Ausein-

andersetzung mit den Ausführungen der Verteidigung zu den Aussagen der Ge-

schädigten den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers. Ferner traf die Vorin-

stanz mit ihren Erwägungen zum Grund, aus welchem die Geschädigte am Mor-

gen nach dem fraglichen Vorfall ihre Arbeitskollegen darüber orientierte, und mit

der Mutmassung, der Geschädigten sei (beim fraglichen Vorfall) bewusst gewe-

sen, dass ihre abgeklungenen Kopfschmerzen wieder aufflammen könnten und

dann auch wieder behandelt werden müssten, willkürliche tatsächliche Annah-

men. Damit setzte sie Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.

Das angefochtene Urteil ist demnach in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde

antragsgemäss aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen

(§ 436 Abs. 1 StPO), damit sich diese (erkennbar) mit den Ausführungen der

Verteidigung zu den Aussagen der Geschädigten auseinandersetzt, nötigenfalls

die Geschädigte zum Grund ihrer Information der Arbeitskollegen und zum Be-

wusstsein betreffend Kopfschmerzen befragt und neu entscheidet.

Die übrigen Rügen gehen fehl, soweit sie vorstehend geprüft wurden.

 IV.

Ausgangsgemäss wird die Geschädigte, welche die Abweisung der Nichtig-

keitsbeschwerde beantragte, für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschä-

digungspflichtig (§ 396a StPO).

-   18   -

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Strafkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 aufgehoben und die

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 420.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der unentgelt-

lichen Vertretung der Geschädigten, werden der Geschädigten und Be-

schwerdegegnerin 2 auferlegt.

4. Die Geschädigte und Beschwerdegegnerin 2 wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung

von Fr. 3'500.-- (inkl. MWSt.) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die 1. Abteilung des Bezirksgerichts Y. (DG040040)

sowie das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.374/2005), je gegen Emp-

fangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: