# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ccc186aa-a3e2-5240-ad91-1f49b155a654
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.12.2008 A-1856/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-1856-2008_2008-12-15.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-1856/2008/
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 5 .  D e z e m b e r  2 0 0 8  

Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), 
Richter André Moser, Richter Markus Metz, 
Gerichtsschreiber Simon Müller.

X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harry Nötzli, 
Stadthausquai 1, Postfach 3022, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer,

gegen

EMPA Dübendorf, Überlandstrasse 129, 
8600 Dübendorf,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alfred Schütz, 
Bleicherweg 45, 8002 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-1856/2008

Sachverhalt:

A.
X._______  ist  seit  dem  1.  November  1989  als  _______  bei  der 
Eidgenössischen  Materialprüfungs-  und  Forschungsanstalt  (EMPA) 
angestellt.  Seit  März  1997  arbeitet  er  als  _______  in  der  Abteilung 
_______ der EMPA.

Zwischen  X._______  und  einem  weiteren  Angestellten  der  EMPA, 
Y._______, besteht seit Mitte 1999 ein schwerwiegender Konflikt. Die 
andauernde  angespannte  Situation  musste  wiederholt  in 
Teamsitzungen und Gesprächen mit Vorgesetzten thematisiert werden.

B.
Im Mai 2004 eskalierte die Situation (erneut), nachdem X._______ _, 
bevor  Y._______ wie  beabsichtigt  _______ festhalten  konnte. Dieser 
Vorfall führte zu gegenseitigen heftigen Beschuldigungen.

C.
Die  EMPA führte  in  der  Folge  eine  Disziplinaruntersuchung  durch, 
welche am 30. August 2004 mit einem Verweis gegen X._______ und 
Y._______  abgeschlossen  wurde.  Beiden  Streitbeteiligten  wurden 
Verhaltensregeln  auferlegt,  bei  deren  Missachtung  ihnen  die 
Kündigung angedroht  wurde. Verlangt  wurde namentlich eine direkte 
und offene gegenseitige Kommunikation und die Bereitschaft, berech-
tigte  Kritik  anzunehmen.  Ferner  wurde  die  Erwartung  festgehalten, 
dass beide Beteiligte Massnahmen zur Entwicklung ihrer Eigen- und 
Sozialkompetenz ergreifen.

D.
X._______ war infolge Krankheit zwischen dem 30. Juni 2004 und dem 
5. September 2004 zu 100 % und ab 6. September 2004 bis im März 
2005 zu 50 % arbeitsunfähig. 

E.
Da sich das Verhältnis zwischen X._______ und Y._______ weiterhin 
als  angespannt  erwies,  zog  die  EMPA  im  Frühjahr  2005  die 
Vertrauensstelle für das Bundespersonal für eine externe Beurteilung 
der Situation und zur Unterstützung bei der Bewältigung des Konfliktes 
bei. 

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F.
Am 12. September 2005 unterzeichnete X._______ eine Erklärung, in 
der er erklärte, er sei willens, weiterhin im _______ tätig zu sein, mit 
allen  Teammitgliedern  kooperativ  zusammenzuarbeiten  und  die 
notwendigen  Massnahmen  zur  Weiterentwicklung  der  Eigen-  und 
Sozialkompetenz zu ergreifen.

G.
Zwischen dem 21. September 2005 und dem 18. November 2005 war 
X._______ erneut krankheitshalber zu 100 % arbeitsunfähig.

H.  
Mit Schreiben vom 27. April 2006 gewährte die EMPA X._______ das 
rechtliche  Gehör  zur  vorgesehenen  Entlassung. Sie  führte  aus,  seit 
dem Verweis vom 30. August 2004 habe keine Verbesserung der Zu-
sammenarbeit stattgefunden. Eine Kommunikation mit Y._______ finde 
nach  wie  vor  nicht  statt.  Die  angespannte  Situation  belaste  die 
Stimmung im Team und verunmögliche einen störungsfreien Betriebs-
ablauf. Durch den fehlenden Willen zur  Zusammenarbeit  würden die 
Bedingungen im Verweis fortwährend verletzt.

I.
X._______  reichte  mit  Schreiben  vom  22.  Mai  2006  eine  Stellung-
nahme ein  und  beantragte,  von der  vorgesehenen Kündigung abzu-
sehen. Er führte aus, sowohl er als auch Y._______ hätten die in der 
persönlichen  Erklärung  festgelegten  Bedingungen  eingehalten. 
Dagegen habe die EMPA als Arbeitgeberin die vorgesehenen Schritte 
zur  Unterstützung der  Vorgesetzten unterlassen  und so ihre  Fürsor-
gepflicht  nicht  wahrgenommen.  Er  verlangte  aus  diesem  Grund  die 
Durchführung  eines  Disziplinarverfahrens  gegen  die  Personalchefin 
der EMPA.

J.
Die EMPA kündigte das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 13. Juni 
2006 per 31. Dezember 2006. X._______ wurde bis zur formellen Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt.

K.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2006 an die EMPA machte X._______ die 
Nichtigkeit der Kündigung geltend und erhob gleichentags Beschwerde 
an die ETH-Beschwerdekommission. In seiner Beschwerde beantragte 
er, die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung sei festzustellen bzw. die 

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Kündigung sei aufzuheben und die EMPA anzuweisen, ihn weiter zu 
beschäftigen.  Subeventualiter  beantragte  er,  die  EMPA  sei  zu  ver-
pflichten, ihm eine Entschädigung in der Höhe von zwölf  Monatslöh-
nen zu bezahlen.

Zur Begründung führte er aus, die Kündigung sei nicht nachvollziehbar 
begründet  und daher  nichtig. Er  habe sich  zudem seit  dem Verweis 
weder  eine Verletzung gesetzlicher  oder  vertraglicher  Pflichten noch 
mangelhaftes Verhalten zuschulde kommen lassen. Er sei auch nicht 
untauglich zur Ausübung seiner Tätigkeit. Es liege damit  kein Kündi-
gungsgrund vor.

L.
Mit  Verfügung vom 28. Juni  2007 stellte  die  Instruktionsrichterin  der 
ETH-Beschwerdekommission  die  aufschiebende  Wirkung  der  Be-
schwerde wieder her, wies die EMPA an, den Lohn von X._______ bis 
zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fortzuzahlen und bestätigte 
die Freistellung von X._______. 

M.
Mit  Urteil  vom 19. Februar  2008 hiess die ETH-Beschwerdekommis-
sion  den  Antrag  der  EMPA auf  Feststellung  der  Gültigkeit  der  Kün-
digung gut. Ferner befristete sie die Lohnfortzahlungspflicht  bis  zum 
Ablauf der Kündigungsfrist. Die Vorinstanz führte aus, der Verweis vom 
30. August 2004 sei im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ergangen 
und könne daher nicht als Mahnung betrachtet werden. Dieser Mangel 
führe aber nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit der Verfü-
gung.

Trotz  Einsicht  in  die  Notwendigkeit  einer  Veränderung  sei  es 
X._______ auch nach dem ergangenen Verweis nicht gelungen, eine 
tragbare Zusammenarbeit  mit  Y._______ herbeizuführen. Zwar sei  in 
einer ersten Phase des Konfliktes festzuhalten, dass die Arbeitgeberin 
ihrer  Fürsorgepflicht  zu wenig nachgekommen sei. In  einer  späteren 
Phase habe X._______ sich aber unversöhnlich gezeigt und an einer 
Lösung des Konfliktes nicht mitgewirkt. So sei er zu einem Coaching-
Termin  nicht  erschienen.  Durch  seine  fehlende  Mitwirkung  bei  der 
Konfliktlösung  habe  er  den  Kündigungsgrund  des  mangelhaften 
Verhaltens erfüllt und die Kündigung sei nicht als nichtig zu betrachten. 
Dagegen habe er  sich  weder  eine Verletzung wichtiger  vertraglicher 
Verpflichtungen  zuschulden  kommen  lassen  noch  fehle  ihm  die 

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Tauglichkeit  zur  Verrichtung  der  im  Arbeitsvertrag  vereinbarten 
Tätigkeit.

N.
Gegen  dieses  Urteil  erhebt  X._______  (nachfolgend  Beschwerde-
führer)  am  18.  März  2008  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungs-
gericht.  Er  beantragt,  Ziffer  1  des  Urteils  der  ETH Beschwerdekom-
mission  vom  19.  Februar  2008  sei  aufzuheben,  die  Nichtigkeit  der 
Kündigungsverfügung sei festzustellen bzw. die Kündigung sei aufzu-
heben  und  die  EMPA (nachfolgend  Beschwerdegegnerin)  sei  anzu-
weisen, den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen. Subeventualiter 
beantragt  er,  die  Beschwerdegegnerin  sei  zu  verpflichten,  ihm  eine 
Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zu bezahlen.

Der  Beschwerdeführer  bestätigt  das  Vorliegen  eines  langjährigen 
Konfliktes mit  Y._______. Dieser Konflikt  sei  zwar verschiedentlich in 
Gesprächen thematisiert worden, ein Verweis oder eine Mahnung sei 
aber bis im Frühjahr 2004 nie ergangen. Die Situation sei im Mai 2004 
eskaliert, als Y._______ aus nichtigem Anlass begonnen habe, ihn zu 
diskreditieren.  Aus  nicht  nachvollziehbaren  Gründen  habe  er  nach 
diesem Vorfall einen Verweis erhalten, obwohl er eindeutig Opfer des 
Ausfalls von Y._______ gewesen sei. 

Im Rahmen dieses Verweises seien Verhaltensregeln  vereinbart  und 
die Kündigung angedroht worden. In der Folge sei die Vertrauensstelle 
für  das  Bundespersonal  beigezogen  worden.  Deren  Bericht  habe 
verschiedene  Szenarien  aufgezeigt.  Eine  dieser  Varianten  sei  von 
einer  Kündigung  ausgegangen;  dabei  sei  aber  darauf  hingewiesen 
worden,  dass  diese  nicht  mit  einer  Verletzung  der  Bedingungen  im 
Verweis begründet werden könne.

Es sei nie eine formell korrekte Mahnung ergangen. Da der Verweis im 
Rahmen eines Disziplinarverfahrens ergangen sei, könne er nicht als 
Mahnung  betrachtet  werden.  Es  sei  nicht  nachvollziehbar,  dass  die 
Vorinstanz  festgestellt  habe,  die  Kündigung  sei  aufgrund  einer 
mangelhaften Mahnung anfechtbar,  diese aber dennoch nicht  aufge-
hoben habe.

In einer anschliessenden Besprechung habe die EMPA festgehalten, 
eine  Kündigung  stehe  nicht  zur  Diskussion,  habe  aber  als  Voraus-
setzung für  die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die Unterzeich-
nung einer persönlichen Erklärung verlangt. Diese Erklärung habe er 

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unterzeichnet. In der Zeit  nach dem Verweis habe er sich nichts zu-
schulden kommen lassen.

Die EMPA habe zudem dem Konflikt jahrelang tatenlos zugesehen und 
auch nach der Eskalation keine genügenden Schritte zu dessen Beile-
gung unternommen. Sie habe dadurch ihre Fürsorgepflicht verletzt. Die 
Kündigung sei missbräuchlich und deshalb aufzuheben.

O.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2008 
die Abweisung der Beschwerde. 

P.
Die  Beschwerdegegnerin  beantragt  in  ihrer  Beschwerdeantwort  vom 
21. April  2008 die  Abweisung der Beschwerde und die Feststellung, 
dass die Kündigung gültig erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe mit 
Y._______ während Jahren überhaupt keine Kommunikation gepflegt 
und  dadurch  das  Arbeitsklima  im  Team  in  einem  Mass  belastet, 
welches die  Zielerreichung der  Gruppe gefährdet  habe. Er  sei  auch 
nach  mehrfacher  Mahnung  nie  bereit  gewesen,  Schritte  zu 
unternehmen, um seine Eigen- und Sozialkompetenz zu verbessern. 

Die  Kündigung  enthalte  eine  einlässliche  Begründung,  aus  der  die 
Kündigungsgründe ohne weiteres hervorgingen, auch wenn die ange-
wendeten  personalrechtlichen  Bestimmungen  nicht  ausdrücklich  ge-
nannt würden. Die Zusammenarbeit im Team sei eine wichtige arbeits-
vertragliche  Pflicht,  die  der  Beschwerdeführer  verletzt  habe. Da  der 
Beschwerdeführer sein Verhalten auch nach einer Mahnung und trotz 
Einsicht  in  die  Notwendigkeit  einer  Verbesserung nicht  habe ändern 
können, fehle ihm auch die Tauglichkeit zur Erfüllung seiner Aufgaben. 
Die  vier  ausgesprochenen  Mahnungen  erfüllten  das  Erfordernis  der 
Schriftlichkeit und enthielten die Androhung der Kündigung im Fall der 
Nichtbeachtung der Mahnung. 

Die  Beschwerdegegnerin  habe alles  in  ihrer  Macht  Stehende getan, 
um dem Beschwerdeführer zu helfen, den Konflikt zu überwinden. So 
hätten  sich  Vorgesetzte  über  mehrere  Hierarchiestufen  hinweg  der 
Angelegenheit angenommen und es seien auch externe Fachpersonen 
beigezogen  worden.  Die  Einsicht,  der  Wille  und  die  Fähigkeit  zur 
Überwindung des Konfliktes habe aber gefehlt. 

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Die  Arbeit  in  ________  erfordere  intensive  Teamarbeit,  andauernde 
Spannungen innerhalb des Teams seien nicht tragbar. Es sei nicht zu 
beanstanden,  dass  der  Beschwerdeführer  infolge  Krankheit  einen 
Beratungstermin  verpasst  habe.  Der  Beschwerdeführer  habe  aber 
weder vor noch nach seiner Krankheit Schritte zur Verbesserung der 
Situation unternommen.

Q.
In  seiner  Replik  vom  20.  Juni  2008  hält  der  Beschwerdeführer  an 
seinen Ausführungen fest. Er habe stets gute Leistungen erbracht und 
weder  gegen  arbeitsrechtliche  Pflichten  noch  gegen  betriebliche 
Weisungen verstossen. Die Beschwerdegegnerin habe keine Mahnung 
ausgesprochen; eine solche sei aber Voraussetzung einer Kündigung 
wegen  ungenügender  Leistungen.  Selbst  wenn  der  Verweis  vom 
30. August  2004  als  Mahnung  betrachtet  würde,  liege  er  zeitlich  zu 
weit  zurück,  um  noch  eine  Warn-  und  Rügefunktion  ausüben  zu 
können. Die Beschwerdegegnerin habe ihn nicht gegen die mobbing-
artigen Handlungen seines Arbeitskollegen geschützt und dadurch ihre 
Fürsorgepflicht vernachlässigt. 

R.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 1. September 2008 eine Duplik ein 
und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei. Der Beschwerdeführer habe gegen die Verhaltensziele ver-
stossen,  indem  er  weiterhin  die  Zusammenarbeit  mit  Y._______ 
verweigerte.  Dies  sei  für  die  Arbeit  im  _______  nicht  mehr  tragbar 
gewesen. Auch nach dem Verweis vom 30. August 2004 habe sich die 
Beschwerdegegnerin  bemüht,  den  Konflikt  zu  lösen,  indem  sie  die 
Vertrauensstelle  des  Bundespersonals  beigezogen  bzw.  ein 
Teamcoaching initiiert habe. Ein Coaching sei aber nach Meinung der 
beigezogenen  Fachleute  nicht  erfolgversprechend  gewesen.  Der 
Beschwerdeführer  habe  nach  wie  vor  eine  unversöhnliche  Haltung 
gegenüber Y._______ an den Tag gelegt. 

Die Beschwerdegegnerin führt weiter aus, sie habe mehrmals schrift-
lich  die  Kündigung  angedroht,  dabei  sei  es  unerheblich,  ob  dies  in 
Form einer Verfügung, eines Briefs,  eines Protokolls oder der Unter-
zeichnung einer Erklärung geschehen sei. 

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt  gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005  (VGG,  SR 173.32)  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über 
das  Verwaltungsverfahren  vom  20. Dezember  1968  (VwVG,  SR 
172.021).  Entscheide  der  ETH-Beschwerdekommission  sind  beim 
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Geset-
zes vom 4. Oktober 1991 [SR 414.110] in Verbindung mit Art. 31 und 
33 Bst. e VGG). 

1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer 
vor  der  Vorinstanz  am  Verfahren  teilgenommen  hat,  durch  die 
angefochtene  Verfügung  besonders  berührt  ist  und  ein  aktuelles, 
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als 
formeller Verfügungsadressat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres 
ein  aktuelles  schutzwürdiges  Interesse  an  der  Aufhebung  der 
Verfügung der Vorinstanz.

1.3 Auf  die  form-  und  fristgerecht  eingereichte  Beschwerde  ist  ein-
zutreten.

2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung 
auf  Verletzungen  von  Bundesrecht  -  einschliesslich  der  unrichtigen 
oder  unvollständigen  Feststellung  des  Sachverhalts  und  Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin 
(Art. 49 VwVG). 

3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Beschwerde-
gegnerin habe nicht ausgeführt, welcher der gesetzlichen Kündigungs-
gründe von Art. 12 Abs. 6 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 
2000  (BPG,  SR 172.220.1) ihrer  Ansicht  nach  erfüllt  sein  solle. Die 
Kündigung sei  damit  ungenügend begründet  und aus diesem Grund 
nichtig.

3.2 Die  Beschwerdegegnerin  wendet  dagegen  ein,  die  Begründung 
der Kündigung habe insgesamt eine sachgerechte Anfechtung erlaubt. 
Die  Verfügung  sei  damit  hinreichend  begründet  und  es  liege  kein 
Nichtigkeitsgrund vor.

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3.3 Gemäss  Art.  14  Abs.  1  BPG  kann  die  Nichtigkeit  einer  Kündi-
gungsverfügung geltend gemacht werden, wenn diese wichtige Form-
vorschriften verletzt (Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG) oder nach Art. 12 Abs. 
6 und 7 BPG nicht begründet ist (Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG). Mit der 
Rüge der ungenügenden Begründung ist letztlich ein Formmangel im 
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG gemeint. Die inhaltliche Richtigkeit 
der Begründung wird dagegen von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG erfasst 
und ist  in  einem weiteren Schritt  zu prüfen (vgl. dazu hinten E. 4. - 
4.4.3). 

Es ist damit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Begründung der 
Verfügung den Formerfordernissen entspricht. Falls  sich ergibt,  dass 
die formellen Anforderungen an die Begründung der Verfügung nicht 
erfüllt sind, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese Verletzung 
der  Begründungspflicht  als  Verletzung  wichtiger  Formvorschriften  im 
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG zu betrachten ist.

3.4 Art.  13  Abs. 1  BPG verlangt  für  die  Kündigung  die  Schriftform, 
darüber hinaus gehende Formvorschriften sind keine vorgesehen. Die 
Begründung der Kündigungsverfügung hat demnach den allgemeinen, 
aus  Art.  35  Abs.  1  VwVG  bzw.  aus  dem  Anspruch  auf  rechtliches 
Gehör  (Art.  29  Abs.  2  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  [BV,  SR  101])  abgeleiteten 
Anforderungen an die Begründungsdichte zu genügen. Gemäss Lehre 
und Rechtsprechung kann sich die Begründung auf die wesentlichen 
Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst  sein,  dass 
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft 
geben  und  ihn  in  voller  Kenntnis  der  Sache  an  die  höhere  Instanz 
weiterziehen  kann.  In  diesem  Sinne  müssen  wenigstens  kurz  die 
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten 
lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 
mit Hinweisen).

3.5 Die Beschwerdegegnerin hat  in  der  Begründung ihrer  Verfügung 
nicht  ausgeführt,  welche  der  vorgeworfenen  Verhaltensweisen  oder 
Unterlassungen ihrer Ansicht nach unter welchen Teilgehalt von Art. 12 
Abs. 6 BPG fallen. Sie hat aber die dem Beschwerdeführer vorgewor-
fenen  Verhaltensweisen  dargelegt  und  ausgeführt,  dass  damit  die 
Kündigungsgründe von Art. 12 Abs. 6 Bst. a bis c BPG erfüllt  seien. 
Eine Zuordnung zu den einzelnen Kündigungsgründen erschiene zwar 
wünschenswert. Da das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhal-

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ten Elemente aller drei Kündigungsgründe aufweist, ist es aber nicht 
zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin alle drei gesetzlichen 
Gründe  aufführte.  Es  war  dem  Beschwerdeführer  denn  auch  ohne 
weiteres möglich, die Verfügung sachgerecht anzufechten und zu zei-
gen, aus welchen Gründen er keinen der Kündigungsgründe als erfüllt 
betrachte. Eine  Verletzung  der  Begründungspflicht  ist  darin  nicht  zu 
sehen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

4.
4.1 Die  Vorinstanz  hat  in  ihren  Erwägungen  festgestellt,  die  der 
Kündigung vorangegangene Mahnung weise formelle Mängel auf. Dies 
führe  aber  nicht  zur  Nichtigkeit  der  Kündigung,  sondern  bloss  zur 
Anfechtbarkeit.  Die  Vorinstanz  hat  in  der  Folge  den  Antrag  der 
Beschwerdegegnerin  auf  Feststellung  der  Gültigkeit  der  Kündigung 
gutgeheissen. Zum beschwerdeweise vorgebrachten Rechtsbegehren 
des  Beschwerdeführers,  die  Kündigung  sei  aufzuheben  bzw.  zur 
Frage, welche Folgen der festgestellte formelle Mangel der Mahnung 
auf  die  Gültigkeit  der  Kündigung  hat,  äusserte  sich  die  Vorinstanz 
dagegen  nicht.  Sie  hat  sich  damit  darauf  beschränkt,  das  Vorliegen 
von Nichtigkeitsgründen zu prüfen.

Der  Beschwerdeführer  macht  nun  geltend,  es  sei  nicht  nachvoll-
ziehbar,  weshalb  die  Vorinstanz  in  ihren  Erwägungen  festgehalten 
habe, die Kündigung sei anfechtbar, diese aber trotz fristgerecht ein-
gereichter Beschwerde nicht aufgehoben habe. 

4.2
4.2.1 Weist  die  Kündigung  einen  Mangel  auf,  der  weder  zu  einer 
Nichtigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG noch zu einer Nichtigkeit 
im Sinne der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze führt, ist 
dieser  Mangel  mittels  Anfechtung  durch  Beschwerde  innerhalb  der 
Rechtsmittelfrist  geltend zu machen  (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, 
Allgemeines Verwaltungsrecht,  2. Aufl.,  Bern 2005,  § 31 Rz. 15). Der 
Beschwerdeführer  hat  vor  der  Vorinstanz  Beschwerde  erhoben  und 
damit die Kündigung angefochten.

4.2.2 Die  Vorinstanz  hat  zwar  in  ihren  Erwägungen  festgestellt,  der 
festgestellte  formelle Mangel der angefochtenen Kündigung führe zu 
deren  Anfechtbarkeit.  Sie  hat  sich  aber  darauf  beschränkt,  das 
Vorliegen  von  Nichtigkeitsgründen  zu  prüfen,  die  fristgerecht  einge-
reichte  Beschwerde des Beschwerdeführers  dagegen nicht  beurteilt. 
Die Vorinstanz hat damit ihre Kognition nicht ausgeschöpft.

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4.2.3 Jede Person hat gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung 
der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  (BV, 
SR 101)  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör. Beschränkt  die  Behörde 
unzulässigerweise ihre Kognition, verletzt sie den Anspruch auf recht-
liches Gehör oder begeht  gar eine Rechtsverweigerung (BGE 131 II 
271  E.  11.7.1;  GIOVANNI BIAGGINI,  Bundesverfassung  der  Schweize-
rischen  Eidgenossenschaft,  Zürich  2007  Art. 29  Rz.  23, JÖRG PAUL 
MÜLLER/MARKUS SCHEFER,  Grundrechte  in  der  Schweiz,  4. Aufl.,  Bern 
2008,  S.  829).  Indem die Vorinstanz nur die Anträge im Nichtigkeits-
verfahren  beurteilt  hat,  nicht  aber  auf  die  Beschwerde  eingegangen 
ist, hat sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert.

4.3 Die  Verfahrensgarantien  von  Art.  29  Abs.  2  BV  sind  formeller 
Natur.  Dies  hat  zur  Folge,  dass  ihre  Verletzung  ungeachtet  der  Er-
folgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit 
dem  Verfahrensmangel  behafteten  Entscheids  führt  (BIAGGINI,  a.a.O., 
Art. 29 Rz. 8, 126 V 130 E. 2b). 

4.4
4.4.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf  das rechtliche Gehör kann 
gemäss  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  geheilt  werden,  wenn 
der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwer-
deinstanz zu äussern, welche zu freier Prüfung all jener Fragen befugt 
ist,  die  auch der  unteren Instanz  hätten  unterbreitet  werden können 
(BGE 117 Ib 481 E. 8a). Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es 
sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte 
handelt; zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil  erwachsen 
und die Heilung soll  die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 
BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 986 f.). Wird die Gehörsverletzung als schwer ein-
gestuft,  ist  die  Beschwerde  gutzuheissen  und  die  Sache  zu  neuer 
Beurteilung  im  Sinne  der  Erwägungen  an  die  Vorinstanz  zurückzu-
weisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 30 Rz. 45). 

4.4.2 Die Vorinstanz hat die in der Beschwerde gestellten Rechtsbe-
gehren  überhaupt  nicht  behandelt.  Es  ist  damit  von  einer  schwer-
wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen, die in ihrer 
Wirkung  einer  formellen  Rechtsverweigerung  gleichkommt.  Eine 
Heilung der Gehörsverletzung scheidet  aus diesem Grund aus. Eine 
Rückweisung  der  Angelegenheit  an  die  Vorinstanz  ist  zudem  auch 

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inhaltlich  gerechtfertigt.  Falls  die  Vorinstanz  zum  Schluss  kommen 
sollte, die Kündigung sei aufzuheben, müsste geregelt werden, welche 
Folgen – Weiterbebeschäftigung oder Entschädigung – die Aufhebung 
habe. Angesichts der erheblichen Tragweite dieses von der Vorinstanz 
gegebenenfalls  noch  zu  regelnden  Punktes  darf  der  unterliegenden 
Partei  nicht  durch einen reformatorischen Entscheid des Bundesver-
waltungsgerichts eine Rechtsmittelinstanz entzogen werden.

4.4.3 Der  angefochtene  Entscheid  ist  daher  aufzuheben  und  die 
Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Aus  prozessökonomischen  Gründen  sei  aber  darauf  hingewiesen, 
dass  das  Bundesverwaltungsgericht  den  gegen  Y._______  ausge-
sprochenen Verweis als gültige Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 
Bst. b BPG betrachtet hat  (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts 
A-5893/2007 vom 11. April 2008, E. 3.7.4 f. mit Hinweisen). Dagegen 
wäre,  wird  die  Gültigkeit  der  Mahnung  grundsätzlich  bejaht,  im 
vorinstanzlichen Verfahren eingehend zu prüfen, welche Auswirkungen 
die Äusserung eines Direktionsmitglieds der Beschwerdegegnerin hat, 
welches  am  11.  November  2004  in  einer  Besprechung  erklärte,  es 
bleibe  bei  einem  Verweis,  wenn  nichts  mehr  passiere.  Es  wird 
abzuklären  sein,  ob  dadurch  die  Warnfunktion  des  Verweises  nach-
träglich  soweit  eingeschränkt  wurde,  dass  das  als  Kündigungsgrund 
genannte Verhalten nicht mehr erfasst war. 

6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie 
das Beschwerdeverfahren in Personalrechtssachen nach den Artikeln 
35 und 36 BPG kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten 
aufzuerlegen. 

7.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden 
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für 
ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Die 
Parteientschädigung  ist  –  entsprechend  der  vom  Beschwerdeführer 
eingereichten  Kostennote  –  auf  Fr.  9'249.70  (inkl.  Auslagen  und 
Mehrwertsteuer)  zu  beziffern  und  der  unterliegenden  Gegenpartei 
aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).

Seite 12

A-1856/2008

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der ETH-Beschwer-
dekommission  vom  19.  Februar  2008  aufgehoben  und  die  Ange-
legenheit  zur  Neubeurteilung  im  Sinne  der  Erwägungen  an  die 
Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Die  Beschwerdegegnerin  hat  dem Beschwerdeführer  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 9'249.70 zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2906; Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Ryter Sauvant Simon Müller

Rechtsmittelbelehrung:

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 
Franken beträgt  oder bei  der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-

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A-1856/2008

cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht  vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz,  BGG];  SR  173.110).  Bei  einer  nicht  vermögensrechtli-
chen  Angelegenheit  ist  die  Beschwerde  nur  zulässig,  wenn  sie  die 
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).

Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, 
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Frist steht still vom 18. Dezember 2008 bis am 2. 
Januar  2009. Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache abzufassen 
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 
und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag 
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der 
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 
konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 
100 BGG).

Versand: 

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