# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 131bcb03-0de7-580e-be35-149885000540
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 26.02.2007 R 2006 91
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2006-91_2007-02-26.pdf

## Full Text

R 06 91
4. Kammer 

URTEIL
vom 26. Februar 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprachen

1. In einem Schreiben vom 17. Januar 2005 wies die StWEG … die Baubehörde 

… auf einige von der … AG ohne Baubewilligung ausgeführte Bauobjekte hin, 

nämlich:

Auf Liegenschaft Nr. 61: Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor Haus …

Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirmbar vor Haus …

Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirm vor Haus …

Auf Liegenschaft Nr. 61: Zaun entlang Kantonsstrasse

Auf Liegenschaft Nr. 50: Hinweistafel

In der Folge reichte die … AG für die erwähnten Objekte Baugesuche ein, 

gegen welche die StWEG … und … Einsprache erhoben. Mit am 19. 

September 2006 eröffnetem Bau- und Einspracheentscheid verfügte die 

Baubehörde Folgendes:

Die Baubewilligung betr. Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge wird vorbehältlich 

der Erteilung des Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt bewilligt und die 

Einsprache abgewiesen.

Die Schirmbar vor dem Haus … wird bewilligt vorbehältlich der Erteilung des 

Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt und die Einsprache abgewiesen.

Das Baugesuch für den Schirm vor dem Haus … wird zur Kenntnis genommen 

und die Einsprache abgewiesen.

Das Baugesuch für den Zaun wird zur Kenntnis genommen und die 

Einsprache abgewiesen.

Das Baugesuch für die Hinweistafel wird abgewiesen und die Einsprache 

insoweit gutgeheissen.

2. Dagegen erhoben die StWEG … und … am 12. Oktober 2006 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die erteilten Baubewilligungen 

aufzuheben. Der Vorbehalt der Erteilung des Näherbaurechtes durch das 

Tiefbauamt widerspreche Art. 55 Abs. 2 KRVO, wonach Zusatzbewilligungen 

mit dem Baubescheid eröffnet werden müssten (PVG 2002 Nr. 30). Die 

Verkehrssituation sei dort im Übrigen unhaltbar. Wenn die Schirmbar der … 

AG AZ-pflichtig wäre, müsste es auch jene vor dem Haus … sein. Die 

Schirmbar vor dem Haus … sei zu Unrecht als nicht bewilligungspflichtig 

bezeichnet worden. Für den Zaun sei gar keine Bewilligung erteilt worden; 

also fehle die Grundlage für die Erstellung des Zaunes.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Es gelte noch das alte Recht, da das Verfahren bei Inkrafttreten 

des neuen KRG bereits hängig gewesen sei. Da altes Recht anwendbar sei, 

sei der Verweis auf Art. 55 Abs. 2 KRVO unbehelflich. Das Tiefbauamt habe 

im Übrigen das Näherbaurecht in Aussicht gestellt, sobald eine 

Baubewilligung vorliege. Es werde nicht einmal ernsthaft geltend gemacht, 

dass der Schirm vor dem Haus … materiellem Baurecht zuwiderlaufe. Es 

bestehe keine Bewilligungspflicht. Gleiches gelte für den Zaun.

4. Die … AG beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten 

werden könne. Sie schliesst sich im Wesentlichen den Argumenten der 

Gemeinde an. Die Rekurrenten seien überdies nicht legitimiert, die Verletzung 

der Verkehrssicherheit zu beanstanden.

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

6. Am 26. Februar 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an 

Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrenten mit ihrem Anwalt, 

Mitglieder der Baubehörde mit ihrem Rechtsvertreter sowie die 

Rekursgegnerin 2 mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde 

dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich 

zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.

Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 

Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 

(VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige 

Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die 

Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass 

Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-

Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im 

vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind 

hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes 

anwendbar.

b) Von einer Vereinigung der Verfahren R 06 85 und R 06 91 ist abzusehen. 

Zwar stellen sich teilweise dieselben Fragen. Daneben sind im Verfahren R 

06 91 noch andere Gegenstände zu beurteilen, weshalb eine 

Verfahrenszusammenlegung nicht angezeigt ist. 

2. Hängige kommunale Baubewilligungs-, Planungs- und andere Verfahren 

werden gemäss Art. 108 Abs. 1 Ziff. 1 des neuen KRG bis zu deren Abschluss 

auf Gemeindeebene nach den bisherigen Zuständigkeits- und 

Verfahrensvorschriften weitergeführt. Da das vorliegende Verfahren noch 

unter der Geltung des alten Rechtes eingeleitet wurde, sind die Vorschriften 

der Gemeinde über das Baubewilligungsverfahren anwendbar. Dies gilt auch 

hinsichtlich koordinationsrechtlicher Bestimmungen, wie der von den 

Rekurrenten angerufene Art. 55 Abs. 2 KRVO eine darstellt. Diese Vorschrift 

ist demnach nicht anwendbar. 

3. Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt 

das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den 

Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im 

kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei 

denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, 

stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes 

Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht 

sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die 

Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem 

selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich 

dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung 

aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder 

in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den 

Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und 

Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen 

kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten 

hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch 

auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann 

eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene 

Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine 

Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden 

Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die zulässigen 

Ausnützungsziffer sowie auch die anderen materiellen Bestimmungen handelt 

es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es das alte und 

hinsichtlich der Ausnützungsziffer auch das neue kantonale 

Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem 

Gebiet legiferieren wollen (vgl. z. B. Art. 25 nKRG bzw. Art 22 aKRG).

4. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der AZ-Pflicht von Schirmbaren im 

Urteil VGU R 06 85, der auch den Parteien des vorliegenden Verfahrens 

eröffnet wurde und auf den deshalb im Einzelnen verwiesen werden kann, 

dargelegt, dass die Auffassung der Gemeinde, dass solche Schirmbaren nicht 

der AZ-Pflicht unterliegen, nicht willkürlich sei. Insbesondere erscheine es als 

sachlich vertretbar, dem bloss temporären Charakter der Schirmbar 

Rechnung zu tragen. Dies lasse sich nicht zuletzt mit Blick auf das neue KRG, 

das zwar vorliegend noch nicht anwendbar sei, rechtfertigen, habe doch der 

kantonale Gesetzgeber solche und ähnliche touristische Anlagen als nicht 

bewilligungspflichtig erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass davon 

keine erheblichen Auswirkungen auf Raum und Umwelt ausgehen. Sodann 

spiele es für die Nutzbarkeit solcher Anlagen nur eine geringe Rolle, ob sie 

mit einer nicht isolierten Glasumwandung versehen, oder ob sie nur teilweise 

mit einer Holzumwandung bestückt seien. Bei beiden Varianten sei nämlich 

der Betrieb auch in den kälteren Stunden durch den Einsatz von 

Heizstrahlern, wie sie heute auch in offenen Gartenwirtschaften verwendet 

würden, durchaus möglich. Die Glasverkleidung habe daher gegenüber einer 

teilweisen Holzverkleidung bloss einen geringfügigen quantitativen, nicht aber 

einen qualitativen Effekt zur Folge. Es wäre daher kaum vertretbar, im einen 

Fall von einem AZ-pflichtigen Gebäude zu sprechen, im andern aber nicht. 

Wie der Augenschein gezeigt hat, handelt es sich vorliegend um eine teilweise 

mit einer Holzumwandung versehene Schirmbar, die nach dem Gesagten 

ebenfalls nicht AZ-pflichtig ist. Umsomehr gilt dies selbstredend für den gar 

nicht umwandeten Schirm vor dem Haus …

5. Soweit die Rekurrenten beanstanden, die Gemeinde habe Baubewilligungen 

nur unter dem Vorbehalt der Erteilung von Näherbaurechten durch das 

Tiefbauamt erteilt, anstatt diese Näherbaurechte in den Baubescheid 

aufzunehmen, ist nicht ersichtliche, gegen welche materiellen oder formellen 

Vorschriften der Gemeinde dies verstossen könnte. Der von den Rekurrenten 

zitierte PVG 2002 Nr. 30 ist nicht einschlägig, da es dort um die Anwendung 

feuerpolizeilicher Vorschriften des Kantons ging. Abgesehen davon ist auch 

nicht ersichtlich, welcher Nachteil den Rekurrenten aus dem von der 

Gemeinde gewählten Vorgehen erwachsen ist. 

6. Betreffend Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor dem Haus … machen die 

Rekurrenten geltend, dadurch würde die Verkehrssicherheit beeinträchtigt. 

Diese Behauptung erwies sich am Augenschein als nicht nachvollziehbar. 

Auch das Tiefbauamt hat in einem Schreiben vom 28. Oktober 2005 bestätigt, 

dass von einer Gefährdung der Verkehrssicherheit nicht die Rede sein könne. 

Dass diese Vorrichtungen sonstige Gesetzesbestimmungen verletzen 

könnten, wird von den Rekurrenten auch nicht im Ansatz aufgezeigt. Dasselbe 

gilt für den umstrittenen Zaun. Der Rekurs erweist sich demnach in jeder 

Hinsicht als unbegründet.

7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten, 

welche überdies die anwaltlich vertretenen Gegenparteien angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen haben.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 7'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.--

zusammen Fr. 7'200.--

gehen zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde … und die … AG 

aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).