# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2316241a-40ff-5e14-ba05-c09b3112d24e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 09.08.2018 AL.2018.00128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00128_2018-08-09.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00128

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 9. August 2018

in Sachen
X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:  
1.    
1.1    Die im Jahre 1978 geborene X.___ war ab 1. September 2004 bei der Y.___ angestellt (Urk. 6/22), wobei sie erstmals den 13. Monatslohn per 2013 und in der Folge die Löhne Januar und Februar 2014, den 13. und 14. Lohn per 2014 sowie die Löhne Januar bis September 2015 nicht erhältlich machen konnte (Urk. 2 S. 4). Gemäss unbestrittener Darstellung erfolgte die Mahnung der offenen Forderungen in der Zeit bis zur geltend gemachten schriftlichen Mahnung am 11. Oktober 2016 höchstens mündlich (Urk. 1, Urk. 2 S. 5, vgl. auch Urk. 7/7 Blatt 144). Mit Verfügung vom 11. November 2015 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Arbeitgeberin der Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 11. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffentliche Bekanntmachung (Urk. 6/1). Am 18. Februar 2016 legte die Arbeitgeberin eine Stundungs- und Abzahlungsvereinbarung sowie eine Schuldanerkennung vor (Urk. 6/16 Blatt 48). Mit Entscheid vom 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich eine definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016 (Urk. 6/7); in der Folge stellte die Versicherte am 13. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 1).
1.2    Mit Verfügung vom 30. Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung erloschen sei (Urk. 6/20) und sistierte die dagegen erhobene Einsprache aufgrund ähnlich gelagerter, am Sozialversicherungsgericht hängiger Fälle (Urk. 6/26). Unter Hinweis auf die erfolglose Mahnung vom 11. Oktober 2016 kündigte die Versicherte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 1. November 2016 fristlos (Urk. 7/7 Blatt 144). Am 22. November 2016 stellte sie erneut einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 31. Oktober 2016, nachdem der Konkurs über die Y.___ am 31. Oktober 2016 eröffnet worden war (Urk. 7/1, Urk. 7/14 Blatt 39). Am 4. Januar 2017 anerkannte die Arbeitslosenkasse mittels Teilzahlung von Fr. 17'780.-- einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 2).
1.3    Mit Einspracheentscheid vom 29. Mai 2017 hielt die Arbeitslosenkasse in Aufhebung der Verfügung vom 30. Juni 2016 (Urk. 6/20) fest, dass der Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig gestellt worden sei (Urk. 6/27). Mit Schlussabrechnung vom 20. Juni 2017 richtete sie zusätzlich Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 4’447.80 aus (Urk. 2 S. 2).
1.4    Mit Verfügungen vom 15. November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2016 ausbezahlte Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 22'227.80 zurück und verweigerte weitergehende Leistungen (Urk. 6/36 Blatt 10 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 14. März 2018 ab (Urk. 6/37 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 30. April 2018 Beschwerde und beantragte, dass die beiden Verfügungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 nicht vereinigt werden dürften. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach dem Konkurs der Y.___ sei ausgewiesen und die Forderung auf Rückerstattung solle zurückgezogen werden (Urk. 1 S. 1).
    Mit Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56  E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
1.3    Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
1.4    Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass ihr bei der Prüfung der Schadenminderungspflicht dahingehend ein Fehler unterlaufen sei, dass sie allein das Verhalten zwischen der Nachlassstundung und dem Konkurs berücksichtigt habe; massgebend sei aber auch das frühere Verhalten (Urk. 2 S. 4 oben). So habe es die Beschwerdeführerin ab Januar 2014 unterlassen, schriftlich die Begleichung der offenen und fälligen Löhne zu verlangen oder diesbezüglich rechtliche Schritte einzuleiten; dabei sei höchstens von mündlichen Mahnungen auszugehen. Bei dieser Sachlage sei von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen, was zur Rückerstattungspflicht der ausgerichteten Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 22'227.80 führe (S. 5).
2.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass vor und zu Beginn der Nachlassstundung berechtigte Hoffnung bestanden habe, dass die ausstehenden Löhne kurzfristig hätten beglichen werden können. Sie habe die Ausstände mündlich gemahnt und sich umfassend informiert. Weiter sei der Lohn am 11. Oktober 2016 gemahnt worden, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Geltendmachung der Ausstände für die Dauer der Nachlassstundung eingeschränkt gewesen sei (Urk. 1 S. 1). Zudem sei das Geld in guten Treuen ausbezahlt worden, so dass auf eine Rückforderung zu verzichten sei (S. 2).

3.
3.1    Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin für den massgebenden Zeitraum von 1. Juli bis 31. Oktober 2016 Insolvenzentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 22'227.80 ausgerichtet hat. Zu prüfen ist demnach im Folgenden nicht allein, ob die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, sondern ob die erfolgte Leistungszusprache als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist und die Beschwerdegegnerin berechtigt war, auf ihre Leistungsausrichtung zurückzukommen.
3.2    Die Beschwerdegegnerin wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die ungenügenden Bemühungen vor der provisorischen Nachlassstundung hin, insbesondere im Zeitraum zwischen Januar 2014 bis November 2015. In diesem Zeitraum war die Beschwerdeführerin in ungekündigtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ angestellt, so dass schon allein deshalb geringere Anforderungen an die zumutbare Schadenminderungspflicht gelten (vgl. E. 1.3). Unbestritten ist dabei, dass die Beschwerdeführerin nebst der mündlichen Kontaktaufnahme mit der Arbeitgeberin ihre Ausstände am 11. Oktober 2016 mahnte und das Arbeitsverhältnis in der Folge am 1. November 2016 fristlos auflöste. Zu berücksichtigen ist dabei, dass bis Dezember 2014 nur drei Löhne ausstehend waren. Ab April 2015 ist auch der in Aussicht gestellte wirtschaftliche Aufschwung zu berücksichtigen; in der Folge wurde der Y.___ auch die provisorische und danach definitive Nachlassstundung gewährt, was etwa eine Fortsetzung einer angehobenen Betreibung ohnehin verhindert hätte (vgl. Urk. 6/1 Blatt 34).
    Auch wenn aufgrund des geschilderten Ablaufs im Rahmen einer erstmaligen Prüfung wohl von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen wäre, kann daraus nicht auf eine zweifellos unrichtige Leistungsausrichtung geschlossen werden. Dies umso mehr, als bei der Beurteilung der Schadenminderungspflicht eine Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen Umstände vorzunehmen ist. Gerade bei solchen Ermessensentscheiden ist eine Wiedererwägung aber nur dann zulässig, wenn die neue Ermessensausübung als die klarerweise einzig richtige erscheint (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Rz. 55 zu Art. 53). Dies ist vorliegend nicht der Fall, sodass eine Rückforderung der Leistungen unter dem Titel der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt.
3.3    Die Beschwerdeführerin war zuletzt als Head of Finance (Mitglied der Geschäftsleitung) bei der Y.___ angestellt und zudem im Handelsregister eingetragen (Kollektivprokura zu zweien; Urk. 6/12 S. 6, Urk. 7/1 S. 1).
    Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse diesen Personen aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommt. Die Schwierigkeit dieser Prüfung liegt darin, dass sich die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen lässt. So kann etwa aus einer Prokura oder anderen Handlungsvollmachten noch nichts Zwingendes hinsichtlich Stellung und Einflussmöglichkeit innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet werden, weil damit nur die Verantwortlichkeiten nach Aussen geregelt werden. Zwar gehen mit solchen Stellungen in aller Regel vergleichbare Kompetenzen im Innenverhältnis einher, doch kann aus ihnen allein, ohne Bezugnahme auf den gegebenen statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse, noch keine massgebliche Beeinflussung der Willensbildung des Betriebes abgeleitet werden (AVIG-Praxis SWE, B33).
    Die Beschwerdegegnerin klärte den entsprechenden Sachverhalt mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 ab (Urk. 7/4). Entsprechend der Auskunft der Arbeitgeberin (Urk. 7/5) ist in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Entscheidungen ihres ehemaligen Arbeitgebers trotz ihrer Stellung nicht massgeblich beeinflussen konnte. Vor diesem Hintergrund fällt auch eine Leistungsverweigerung unter dem Titel einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausser Betracht.
3.4    Zusammenfassend führt dies in Gutheissung der Beschwerde zur ersatzlosen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Die Vereinigung der Verfügungen Nr. 4700029619 sowie Nr. 4400029773 ist dabei nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist dabei insbesondere, dass die Insolvenzentschädigung für das gleiche Arbeitsverhältnis ohnehin nur die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Für diesen Zeitraum (1. Juli bis 31. Oktober 2016) wurde die Beschwerdeführerin mit Fr. 22'227.80 entschädigt, wobei nunmehr eine Rückforderung entfällt.

Das Gericht erkennt:
1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. März 2018 ersatzlos aufgehoben.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty