# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 085bcd74-08bf-5205-b899-ec5a6f887feb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-08
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 08.06.2016 200 2016 397
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_200-2016-397_2016-06-08.pdf

## Full Text

200 16 397 ALV
ACT/TOZ/ARJ

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 8. Juni 2016

Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Matti
Gerichtsschreiberin Tomic

A.________
vertreten durch B.________
Beschwerdeführerin

gegen

beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern

Beschwerdegegner

betreffend Einspracheentscheid vom 4. April 2016

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2016, ALV/16/397, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die 1985 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
stellte am 8. Januar 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
1. Januar 2016 (Antwortbeilagen des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosen-
kasse Kanton Bern [beco bzw. Beschwerdegegner; AB], 103 bis 106). Mit 
Verfügung vom 10. März 2016 (AB 35 bis 39) lehnte das beco den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Januar 2016 mangels 
Erfüllung der Beitragszeit bzw. Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung 
ab. Die dagegen erhobene Einsprache (AB 23) hiess es mit Entscheid vom 
4. April 2016 (AB 11 bis 14) teilweise gut; die Anspruchsvoraussetzungen 
würden ab dem Datum der Löschung aus dem Handelsregister 
(XX.XX.2016) neu geprüft.

B.

Hiergegen liess die Versicherte, vertreten durch B.________, am 21. April 
2016 Beschwerde erheben und die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädi-
gung ab dem 1. Januar 2016 beantragen.

Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2016 schloss der Beschwerdegegner 
auf Abweisung der Beschwerde. 

Erwägungen:

1.

1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über 

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den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 
11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be-
stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 4. April 2016 
(AB 11 bis 14). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung ab Januar 2016 und dabei insbesondere die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung aufwies und gegebe-
nenfalls bis wann. 

1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).

1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).

2.

2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 

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Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).

2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fall-
konstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitar-
beitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung bean-
spruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht 
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen 
Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbeste-
hendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird 
(100 %ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit ar-
beitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits-
verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht 
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 
Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung ge-
sprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden 
des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für 
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer 
aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwe-
gen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 
andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der 
Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und 
dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder 
massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese 

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Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich 
begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung 
von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und de-
ren Ehegatten inhärent ist (ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 
S. 69 E. 3.1).

2.3 Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung re-
gelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berück-
sichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Per-
son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Denn erst mit der 
Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise 
kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Das 
Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien 
überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Fir-
ma offen lassen. Solange dies nicht der Fall ist, kann eine solche Person 
keine Arbeitslosenentschädigung beziehen (Entscheid des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 
8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1).

3.

3.1 Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Be-
schwerdeführerin nach ihrer Entlassung aus der Firma C.________ auf 
Ende Dezember 2015 weiterhin resp. bis XX.XX.2016 als Gesellschafterin 
ohne Zeichnungsberechtigung (mit einer Gesellschaftsbeteiligung von Fr. 
20'000.--) der Firma C.________ im Handelsregister eingetragen blieb (AB 
32 und 104). Damit hatte sie in der erwähnten Firma bis zum Zeitpunkt der 
Löschung ihrer Funktion im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung inne, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
ausschliesst (vgl. E. 2.2 f. hiervor). Auch wenn die Beschwerdeführerin 
keine Zeichnungsberechtigung besass, blieb es ihr dank ihrer Gesell-
schaftsbeteiligung von 100 % dennoch möglich, die Geschicke des Betrie-
bes (bis zum Zeitpunkt der Löschung des Eintrages) massgeblich zu beein-
flussen; zudem war ihr Ehemann während dieser Zeit einzelzeichnungsbe-
rechtigter Geschäftsführer der Firma (AB 32). Hieran vermag die geltend 

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gemachte Schliessung des Betriebes am XX.XX.2016 (vgl. Beschwerde) 
nichts zu ändern, da sie kein taugliches Kriterium dafür ist, das definitive 
Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (vgl. E. 2.2 
hiervor). Somit besteht bis zum Zeitpunkt der Löschung des Eintrages am 
XX.XX.2016 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 2.2 f. 
hiervor). Hingegen hat der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid 
vom 4. April 2016 zu Recht erkannt, dass ab diesem Zeitpunkt die weiteren 
Voraussetzungen des Anspruchs zu prüfen sind (AB 14 oben). In diesem 
Zusammenhang wird unter anderem abzuklären sein, ob die seit März 
2016 bestehende Stellung der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und 
Vorsitzende der Geschäftsführung der Firma D.________, welche einen 
ähnlichen Zweck verfolgt wie die ehemalige arbeitgebende GmbH (vgl. AB 
20 und 32), einen Einfluss auf die Vermittlungsfähigkeit hat (vgl. Entscheid 
des BGer vom 1. Dezember 2009, 8C_635/2009, E. 3.3). 

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verwaltung habe ihre 
Auskunftspflicht verletzt. Sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sich 
Probleme wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung für das Gesuch um 
Arbeitslosenentschädigung ergeben könnten (vgl. Aktennotiz vom 10. März 
2016; AB 40). 

Nach Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und 
Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im 
Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über 
ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (zum Umfang dieser 
Aufklärungspflicht: BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476). Die Verwaltung hatte, als 
sie Kenntnis des Sachverhalts erlangt hatte, mit Schreiben vom 13. Januar 
2016, somit nicht einmal eine Woche nach der Antragstellung auf 
Arbeitslosenentschädigung (AB 103 bis 106), die Beschwerdeführerin auf 
die mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zusammenhängende Problematik 
hingewiesen (AB 73 bis 78). Sie ist mit dem erwähnten Schreiben der 
allgemeinen Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG in hinreichen-
dem Masse nachgekommen. 

3.3 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 4. April 2016 (AB 11 bis 14) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist 
deshalb abzuweisen.

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4.

4.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.

4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen. 

3. Zu eröffnen (R):
- B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse 
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco

Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.