# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2769d931-04fe-53c7-bd20-b8edb9d1be23
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 23.01.2015 HG120082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG120082_2015-01-23.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG120082-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Ersatzoberrichterin  

Franziska Egloff, die Handelsrichter Werner Heim, Robert Schaub 

und Hans Dietschweiler sowie der Gerichtsschreiber Dr. Thomas 

Steininger 

 

Urteil und Beschluss vom 23. Januar 2015 

 

in Sachen 

 

A._____ B._____ Architekten ETH SIA,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
C._____ D._____ Architekten AG, 

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
betreffend Forderung 

 

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Inhalt 

Rechtsbegehren ................................................................................................................. 3 

A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 

b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4 

B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 

Erwägungen ........................................................................................................................ 5 

1. Formelles ..................................................................................................................... 5 

 Zuständigkeit....................................................................................................... 5 1.1.

 Prozessualer Antrag der Beklagten ................................................................ 6 1.2.

 Teilweiser Klagerückzug ................................................................................... 8 1.3.

2. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 9 

3. Streitpunkte ...............................................................................................................12 

4. Vertragsqualifikation ................................................................................................15 

5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs ....................................................................16 

6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR)...................................18 

 Standpunkte der Parteien ...............................................................................18 6.1.

 Voraussetzungen der Ersatzvornahme ........................................................19 6.2.

 Werk in Ausführung .........................................................................................20 6.3.

 Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige 6.4.

Werkerstellung (antizipierter Werkmangel)..................................................21 

 Verschulden des Unternehmers ....................................................................49 6.5.

 Fristansetzung unter Androhung der Ersatzvornahme ..............................49 6.6.

 Fazit Ersatzvornahme .....................................................................................53 6.7.

7. Vorzeitige Vertragsauflösung .................................................................................54 

 Ausgangslage und Parteistandpunkte ..........................................................54 7.1.

 Rücktrittsrechte des Bestellers ......................................................................55 7.2.

 Rechtsgrundlage der Vertragsauflösung......................................................57 7.3.

 Rücktritt aus wichtigem Grund? .....................................................................58 7.4.

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 Folgen der vertragswidrigen vorzeitigen Auflösung des Vertrags............59 7.5.

 Fazit....................................................................................................................67 7.6.

8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................67 

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................69 

 Gerichtskosten..................................................................................................69 9.1.

 Parteientschädigungen ...................................................................................69 9.2.

 Hinweis Mehrwertsteuer .................................................................................70 9.3.

Beschluss ..........................................................................................................................70 

Urteil ...................................................................................................................................70 

 
 

 

 

Ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 254'200.-- 
zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zu-
lasten der Beklagten." 

 
 

 
Replicando modifiziertes Rechtsbegehren: 

(act. 18 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 232'600.-- 
zuzüglich Zins zu 5% seit 26. Dezember 2011 zu bezahlen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zu-
lasten der Beklagten." 

  

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A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Beide Parteien sind Architekturbüros mit Sitz in Zürich. Die Klägerin ist eine Kol-

lektivgesellschaft; die Beklagte hat ihre Rechtsform im Mai 2012 von einer Kollek-

tiv- in eine Aktiengesellschaft umgewandelt (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 4).  

b. Prozessgegenstand 

In Streit liegt die Forderung der Klägerin auf Zahlung des Resthonorars samt Bo-

nusanteil gemäss Zusammenarbeitsvertrag der Parteien vom 2. November 2011 

betreffend das Wohnbauprojekt "E._____" in F._____ (fortan "Zusammenarbeits-

vertrag"). Die Beklagte verweigert eine Bezahlung im Hauptstandpunkt mit der 

mangelnden Fälligkeit der Forderung. Eventualiter erklärt sie Verrechnung eines 

allfälligen Resthonorars mit den ihr entstandenen Kosten aus Ersatzvornahme für 

vertraglich geschuldete Leistungen, deren Erbringung die Klägerin verweigert ha-

be. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, den Zusammenarbeitsvertrag 

aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, weshalb über das bereits geleistete 

Teilhonorar hinaus kein Anspruch bestehe. Für den Fall, dass im Verhalten der 

Klägerin kein wichtiger Grund zu erblicken wäre, stellt sie sich schliesslich (sub-

subeventualiter) auf den Standpunkt, dass die vertragliche Regelung des Hono-

raranspruchs bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags dem eingeklagten An-

spruch entgegenstehe (act. 22 Rz. 82 ff.), was wiederum zur Klageabweisung füh-

re.  

B. Prozessverlauf  

Am 19. April 2012 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift ein 

(act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses (Prot. S. 4) erstattete die Beklagte 

am 27. August 2012 die Klageantwort (act. 10). Anlässlich der Einigungsverhand-

lung vom 27. November 2012 wurde ein Vergleich mit Widerrufsvorbehalt ge-

schlossen (act. 14; Prot. S. 8), den die Klägerin mit Eingabe vom 3. Dezember 

2012 fristgerecht widerrief (act. 15). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2012 wurde 

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das Verfahren schriftlich fortgesetzt (Prot. S. 9). Die Replik datiert vom 

25. Februar 2013 (act. 18), die Duplik vom 17. Mai 2013 (act. 22).  

Mit Eingabe vom 31. Mai 2013 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer  

20-tägigen Frist, um sich zu neuen Vorbringen und Beilagen der Duplik zu äus-

sern (act. 26). Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 wurde dem Ersuchen stattgegeben 

(Prot. S. 14). Die 87-seitige Stellungnahme datiert vom 25. Juni 2013 (act. 29). Mit 

Eingabe vom 1. Juli 2013 (act. 36) ersuchte die Beklagte ihrerseits um Ansetzung 

einer 20-tägigen Frist, um sich zur klägerischen Stellungnahme zu Dupliknoven 

vom 25. Juni 2013 (act. 29) zu äussern, welchem Ersuchen mit Verfügung vom 

3. Juli 2013 wiederum stattgeben wurde (Prot. S. 18).  

Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 26. August 2013 (act. 39) stellte die Beklag-

te den prozessualen Antrag, es seien sämtliche neuen Vorbringen und neuen 

Beweismittel in der Stellungnahme der Klägerin zur Duplik (act. 29) aus dem 

Recht zu weisen. Auf entsprechendes Gesuch der Klägerin vom 18. September 

2013 (act. 42) wurde ihr mit Verfügung vom 25. September 2013 Frist angesetzt, 

um sich ausschliesslich zum vorerwähnten prozessualen Antrag zu äussern (Prot. 

S. 22). Mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schloss die Klägerin auf Ab-

weisung des Antrags. Die Eingabe der Klägerin wurde der Beklagten am 

3. Oktober 2013 zugestellt (Prot. S. 23). Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

Beide Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung 

(act. 50, act. 51). Das Verfahren ist spruchreif. 

Erwägungen 

1. Formelles 

 Zuständigkeit 1.1.

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 17 ZPO i.V.m. act. 19/2 Ziff. 11 resp. 

Art. 18 ZPO, die sachliche aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die Zu-

ständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 Rz. 2 f.; act. 10 Rz. 3). 

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 Prozessualer Antrag der Beklagten 1.2.

1.2.1. Mit Eingabe vom 26. August 2013 (act. 39 S. 2) stellt die Beklagte den pro-

zessualen Antrag, "es seien sämtliche neuen Vorbringen der Klägerin in deren 

Stellungnahme zu den Dupliknoven vom 25. Juni 2013, d.h. alle neuen Tatsachen 

und alle neuen Beweismittel, nicht zuzulassen, für unbeachtlich zu erklären und 

aus dem Recht zu weisen". Die Klägerin habe es versäumt, für jede neue Tatsa-

che resp. jedes neue Beweismittel in ihrer Eingabe darzutun, weshalb diese No-

ven im Lichte von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig seien.  

1.2.2. Mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2013 (act. 45) schliesst die Klägerin auf 

Abweisung des Antrags. Die neuen Vorbringen in der Eingabe vom 25. Juni 2013 

seien durch neue Behauptungen in der Duplik veranlasst worden und hätten da-

her nicht früher vorgebracht werden können. Es handle sich somit um echte No-

ven, welche unbeschränkt und ohne besondere Begründungspflicht für das späte 

Vorbringen zulässig seien (act. 45 S. 2).  

1.2.3. Beide Parteien stellen sich sodann auf den Standpunkt, dass über die Zu-

lässigkeit von neuen Vorbringen resp. neuen Beweismittel in der vorerwähnten 

Stellungnahme der Klägerin zu Dupliknoven vom 25. Juli 2013 vor Durchführung 

der Hauptverhandlung mittels prozessleitender Verfügung zu entscheiden sei 

(act. 39 Rz. 6; act. 24 S. 2).  

1.2.4. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist grundsätzlich Akten-

schluss. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch beschränkt 

im Rahmen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Ein dritter Schriften-

wechsel ist dagegen ausgeschlossen (FREI/WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/ In-

fanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, N 5 zu Art. 225 ZPO; PAHUD, in: Brun-

ner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, 

N 5 zu Art. 225 ZPO). Unbeschränkt vortragbar sind Tatsachen und Beweismittel, 

die erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a 

ZPO). Unechte Noven – Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor Akten-

schluss bestanden – können nachträglich in den Prozess eingeführt werden, so-

fern ein vorheriges Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war 

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(Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Letzteres setzt voraus, dass der betreffenden Partei 

keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisführungslast vorgeworfen 

werden kann (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu 

Art. 229 ZPO). Noven sind unverzüglich nach ihrer Entdeckung in den Prozess 

einzuführen (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Hierzu ist eine entsprechende Noveneingabe 

notwendig, in welcher auch zu begründen ist, weshalb das Novum erst zu diesem 

Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgetra-

gen werden konnte (LEUENBERGER, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO, LAURENT KILLI-

AS, Berner Kommentar ZPO, Bd. I, N 198 zu Art. 229 ZPO). 

1.2.5. Es gibt nach Aktenschluss kein jederzeitiges Antwortrecht auf die jeweils 

letzte Eingabe der Gegenseite, solange die Hauptverhandlung mit möglichen Par-

teivorträgen noch aussteht. Einem Stillschweigen bzw. nicht umgehenden Rea-

gieren auf die Duplik kann daher nicht die Bedeutung eines Verzichts auf Stel-

lungnahme zu den letzten Vorbringen der Gegenseite zukommen. Vorliegend 

setzte jedoch das Gericht auf entsprechende Ersuchen zunächst der Klägerin 

Frist zur Stellungnahme zu den mit Duplik neu vorgetragenen Tatsachen und neu 

eingereichten Beweismitteln und sodann zur Antwort der Beklagten darauf an 

(Prot. S. 15 f.). 

1.2.6. Der Klägerin ist es im Lichte der Rechtsprechung zum Recht der Parteien 

auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenseite – unabhängig davon, ob diese 

neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 138 I 154 E. 2.2.3. f. unter 

Hinweis auf 137 I 195 E. 2.3.1) – grundsätzlich unbenommen, sich umfassend zur 

Duplik zu äussern, wie vorliegend geschehen. Soweit sie im Rahmen ihrer Einga-

be neue Behauptungen aufstellt resp. neue Beweismittel beibringt, unterstehen 

diese nach Aktenschluss dem vorerwähnten strengen Novenrecht (Art. 229 ZPO; 

BGE 140 III 312 E. 6.3.2.). Die Klägerin wurde mit Verfügung vom 3. Juni 2013 

(Prot. S. 14) ausdrücklich auf ihre Begründungspflicht hingewiesen und es wurde 

ihr Gelegenheit zur Stellungnahme, beschränkt auf neue Vorbringen der Duplik, 

gegeben. Weiter wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie, soweit sie ei-

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gene Noven vorbringt, zu jedem neuen Vorbringen Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beach-

ten hat.  

1.2.7. Die Klägerin trägt in ihrer umfassenden Stellungnahme zur Duplik vom 

25. Juni 2013 (act. 29), soweit ersichtlich, keine echten Noven – nach Akten-

schluss entstandene und ohne besondere Begründung für die späte Geltendma-

chung vortragbare Tatsachen und Beweismittel – vor. Soweit sie unechte Noven 

behauptet, ohne darzulegen resp. zu belegen, weshalb eine Geltendmachung im 

Rahmen des ordentlichen Schriftenwechsels trotz zumutbarer Sorgfalt nicht mög-

lich war, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach und sind ihre Vorbringen 

unbeachtlich. Nicht hierunter fallen demgegenüber Vorbringen, die sachbezogene 

Präzisierungen eines bereits im früheren Verfahrensstadium vertretenen Stand-

punkts darstellen; sie gelten nicht als neue Vorbringen (DANIEL WILLISEGGER, Bas-

ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger 

[Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 16 zu Art. 229 ZPO). Äusserungen der Klägerin, insbe-

sondere ein Bestreiten, welche sich auf im Rahmen der Duplik neu vorgetragene 

Behauptungen oder neu eingereichte Beweismittel beziehen, sind zu hören. Auf 

diese Vorbringen wird nachfolgend, soweit prozessrelevant, eingegangen.  

1.2.8. Zu nachträglichen Vorbringen ist der Gegenpartei Gelegenheit zur Stel-

lungnahme einzuräumen, was vorliegend erfolgte (vgl. act. 39). Über die Zulas-

sung resp. Berücksichtigung von (unechten) Noven nach Aktenschluss befindet 

das Gericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände anhand eines objektiven 

Massstabs im Endentscheid; eines Zwischenentscheides bedarf es nicht. Als un-

zulässig befundene nachträgliche Vorbringen sind nicht zu berücksichtigen, 

gleichwohl aber zu den Akten zu nehmen (WILLISEGGER, a.a.O., N 55 zu Art. 229 

ZPO; PAHUD, a.a.O., N 22 zu Art. 229 ZPO).  

 Teilweiser Klagerückzug 1.3.

Mit Replik reduziert die Klägerin die Klagesumme von CHF 254'200.-- auf 

CHF 232'600.--. Eine Beschränkung der Klage, sei es durch Verzicht auf einzelne 

Rechtsbegehren oder, wie vorliegend, durch Reduktion eines Leistungsan-

spruchs, ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Auf die Zustimmung der Ge-

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genpartei kommt es nicht an (vgl. act. 22 Rz. 102). Damit ist das Verfahren im 

Umfang von CHF 21'600.-- als zufolge Teilrückzugs der Klage erledigt abzu-

schreiben, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge (Art. 106 

Abs. 1 und 2 ZPO). 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Die Projektentwicklerin G._____ AG (fortan G._____) lud im Juni/Juli 2011 

vier Architekturbüros, darunter die Beklagte, zum Studienauftrag "…" ein. Das von 

den Parteien gemeinsam eingereichte Projekt ging als Sieger aus dem Studien-

auftrag hervor. In der Folge schloss die G._____ mit der Beklagten am 

6./9. September 2011 einen Vertrag über Architekturleistungen betreffend die 

Wohnüberbauung "E._____" in F._____/ZH zur Umsetzung und Realisierung des 

Studienauftrags ab (fortan Architektenvertrag). Die Parteien ihrerseits schlossen 

am 2. November 2011 einen Zusammenarbeitsvertrag betreffend die besagte 

Wohnüberbauung ab (fortan Zusammenarbeitsvertrag), zu dessen Bestandteil der 

vorerwähnte Architektenvertrag erklärt wurde (act. 1 Rz. 6 f.; act. 10 Rz. 8 f. und 

14). 

2.2. Ziff. 2 des Architektenvertrags hält die Vertragsgrundlagen im Einzelnen fest 

und erklärt unter anderem die SIA-Norm 118, die SIA-LHO 102/2003 sowie die 

zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Planung geltenden Reglemente, 

Vorschriften, technischen Bedingungen und Normen, sofern ortsüblich und als 

Regeln der Baukunst anerkannt, in dieser Reihenfolge zu Vertragsbestandteilen 

(act. 3/5).  

2.3. Gemäss Ziff. 2 des Zusammenarbeitsvertrags umfassten die von der Klägerin 

zu erbringenden Leistungen zum einen die Erstellung eines kompletten Bauge-

suchs und zum anderen alle Arbeiten, die zum Erwirken der Rechtskraft der Bau-

bewilligung resp. einer Baufreigabe gemäss SIA 102/2003 notwendig sind (act. 1 

Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15; act. 19/2 Ziff. 2). Die Parteien beschränkten ihre Zu-

sammenarbeit damit auf die Stufen 1 (Vorprojekt, Teilphase 4.31 SIA 102/2003) 

und 2 (Bauprojekt und Bewilligungsverfahren, Teilphasen 4.32 und 4.33 SIA 

102/2003) der Gegenstand des Architektenvertrags bildenden vier Stufen. Eine 

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Zusammenarbeit bei den Stufen 3 (Ausschreibungsplanung, Teilphase 4.41 SIA 

102/2003) und 4 (Realisierung, Teilphasen 4.51 bis 4.53 SIA 102/2003) machten 

die Parteien vom Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung vor Inangriffnahme 

der betreffenden Arbeiten abhängig (act. 1 Rz. 10; act. 10 Rz. 15 f.; act. 19/2 

Ziff. 2 und 9; act. 3/5 Ziff. 3.1).  

2.4. Bei der Beklagten verblieb die Gesamtverantwortung für das Projekt; ihre 

Aufgaben im Rahmen der Stufen 1 und 2 umfassten die Federführung, die Haft-

pflichtversicherung gegenüber der Bauherrin, die Kontoführung, die Mithilfe und 

Unterstützung bei Abklärungen sowie Inputs, Überwachung und Freigabe (act. 1 

Rz. 6; act. 10 Rz. 15). Als Baueingabetermin wurde der 15. Dezember 2011 ver-

einbart (act. 1 Rz. 12; act. 10 Rz. 17).  

2.5. Die Parteien arbeiteten ab Ende August 2011 am Projekt (Stufen 1 und 2) 

zusammen weiter (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 6). Es fanden wöchentliche interne 

Sitzungen statt, um den Projektstand und das weitere Vorgehen zu besprechen; 

ab dem 1. September 2011 nahmen die Parteien an den jeweils zweiwöchentlich 

durchgeführten Planungssitzungen mit der Bauherrschaft G._____ (sog. „Jour 

fix“) teil (act. 10 Rz. 11; act. 18 Rz. 5 f.). Darüber hinaus fanden täglich Kontakte 

zwischen den Parteien statt. Die Klägerin verfügte in den Räumlichkeiten der Be-

klagten während zweieinhalb Monaten über zwei von Letzterer gemietete Arbeits-

plätze (act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 21 f.).  

2.6. Die Parteien vereinbarten im Zusammenarbeitsvertrag, dass das Pauschal-

honorar gemäss den Ziffern 5.1 und 6.1 des Architektenvertrags für Wettbewerb, 

Stufe 1 und Stufe 2 sowie ein allfälliger Bonus zu 60 % der Beklagten und zu 

40 % der Klägerin zusteht. Die Honorar- und Bonusanteile der Klägerin gemäss 

Zusammenarbeitsvertrag setzen sich wie folgt zusammen (act. 1 Rz. 20, 29; 

act. 10 Rz. 19; act. 18 Rz. 67; act. 19/2 Ziff. 3):  

Wettbewerb: CHF 4'000.-- 

Stufe 1: CHF  96'000.-- 

Stufe 2:  CHF 296'000.-- 

Bonusanteil CHF  48'000.-- 

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Total Honorar inkl. Bonusanteil CHF 444'000.-- exkl. MwSt. 

2.7. Bezahlt hiervon wurden CHF 4'000.-- (Wettbewerb, Valuta 30. November 

2011), CHF 120'000.-- (1. Akontozahlung, Valuta 15. Dezember 2011) und 

CHF 80'000.-- (2. Akontozahlung, Valuta 28. Dezember 2011). In Abzug zu brin-

gen vom Total ist sodann der Mietzins von CHF 5'000.-- für die vorerwähnten zwei 

Arbeitsplätze der Klägerin in den Räumlichkeiten der Beklagten (act. 1 Rz. 29; 

act. 10 Rz. 22, 58; 19/2 Ziff. 5). 

2.8. Gemäss Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags war die Klägerin berechtigt, 

Akontogesuche gemäss Projektierungsfortschritt bis maximal CHF 240'000.-- 

exkl. MwSt. zu stellen. Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stufen 1 und 

2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilli-

gung geschuldet (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; act. 19/2 Ziff. 4). Für den Fall, 

dass bei Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die 

Baufreigabe ausstehend sein würden, wurde sodann ein Rückbehalt von 

CHF 20'000.-- vereinbart (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11; 19/2 Ziff. 4). Im Umfang 

dieses Rückbehalts (zuzüglich MwSt. von CHF 1'600.--) zog die Klägerin ihre 

Forderung replicando zurück. Der eingeklagte Betrag setzt sich somit wie folgt 

zusammen:  

Resthonorar Stufen 1 und 2 CHF 192'000.--  

Bonusanteil  CHF  48'000.-- 

je zzgl. MwSt  CHF  19'200.-- 

Abzüglich Rückbehalt  CHF  21'600.--  (inkl. MwSt.) 

Abzüglich Miete Arbeitsplatz  CHF 5'000.-- 

Klagesumme CHF  232'600.--  (inkl. MwSt.) 

2.9. Die Klägerin stellte am 21. November 2011 ein erstes Akontogesuch über 

CHF 120‘000.–, welches im Zeitpunkt der zweiten Akontorechnung vom 

15. Dezember 2011 über CHF 240‘000.-- noch nicht beglichen und daher in Letz-

terer enthalten war (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39).  

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2.10. Am 9./10. Dezember 2011 wurden die Parteien darüber informiert, dass die 

G._____ das Bauprojekt an einen Investor, die H._____ AG (fortan H._____), 

verkauft hat und die Baueingabe daher nicht wie geplant am 15. Dezember 2011 

erfolgt. Das Projekt sollte vielmehr zuerst nach den Wünschen des neuen Inves-

tors angepasst und erst danach bei der Baubehörde eingereicht werden (act. 1 

Rz. 12, act. 10 Rz. 36). Am 13. Dezember 2011 übergab die Klägerin der Beklag-

ten den Vorabzug ihrer Planungsunterlagen (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 37). 

2.11. Im Anschluss an eine erste Besprechung (sog. Kick-off-Meeting) mit dem 

Investor am 21. Dezember 2011 teilte die Beklagte, vertreten durch D._____, der 

Klägerin, vertreten durch B._____, gleichentags telefonisch mit, dass die Beklagte 

sich entschlossen habe, sämtliche weiteren Planungsleistungen selber auszufüh-

ren. Diesen Entscheid bestätigte die Beklagte mit E-Mail vom 26. Dezember 2011 

und teilte der Klägerin zudem mit, dass sie nicht gewillt sei, Leistungen, die nicht 

erbracht worden seien oder ausstünden, zu entschädigen (act. 1 Rz. 15 f.; act. 10 

Rz. 48 ff.; act. 3/19). 

2.12. Unbestritten ist weiter, dass Ziff. 8 des Zusammenarbeitsvertrags eine Auf-

lösung frühestens nach Einreichung des Baugesuchs vorsah (act. 1 Rz. 6; unbe-

stritten in act. 10 und act. 22; act. 19/2 Ziff. 8).  

3. Streitpunkte 

3.1. Standpunkt der Klägerin 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe der Beklagten am 

13. Dezember 2011 den Vorabzug der Baugesuchspläne termingerecht überge-

ben und eine Akontorechnung über CHF 240‘000.-- gestellt. Soweit die Beklagte 

davon ausgegangen sei, dass der Vorabzug der Pläne unvollständig oder man-

gelhaft sei, habe sie der Klägerin weder eine Nachfrist zur Verbesserung ange-

setzt, noch eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl der Baueingabetermin auf 

Mitte Februar 2012 verschoben worden sei, und trotz der expliziten Aufforderung 

an die Klägerin noch am 16. Dezember 2011 nach Prüfung des Vorabzugs, für 

den „Endspurt“ bis Mitte Februar 2012 genügend Ressourcen bereitzuhalten 

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(act. 1 Rz. 26; act. 18 Rz. 71). Stattdessen habe sie mit mündlicher Mitteilung 

vom 21. Dezember 2011 und schriftlicher Bestätigung vom 26. Dezember 2011 

erklärt, sämtliche weiteren Planerarbeiten selber ausführen zu wollen. Da der Zu-

sammenarbeitsvertrag frühestens nach Eingabe des Baugesuchs vorzeitig hätte 

aufgelöst werden können, stehe der Klägerin zufolge vertragswidriger vorzeitiger 

Kündigung des Zusammenarbeitsvertrags und in analoger Anwendung von 

Art. 377 OR die Vergütung der bisher geleisteten resp. vertragswidrig entzogenen 

Arbeit zu. Dies entspreche dem Resthonorar samt Bonusanteil abzüglich des 

Rückbehalts von CHF 20'000.-- für die nach der Baueingabe zu erledigenden Ar-

beiten bis zur Baufreigabe (act. 18 Rz. 68). Noch am 9. Dezember 2011 hätten 

sämtliche Fachplaner, die Bauherrin G._____ sowie die Beklagte selbst den da-

maligen Planungsstand unterzeichnet und ihn damit für die Baueingabe freigege-

ben. Die Fachplaner und der Bauherr hätten dabei die gute Qualität der Pläne und 

die Zusammenarbeit gelobt (act. 1 Rz. 11).  

3.2. Standpunkt der Beklagten 

3.2.1 Die Beklagte hält dem entgegen, das von der Klägerin geforderte Honorar 

sei noch nicht fällig, da die Baugenehmigung vom 3. Juli 2012 aufgrund einer Ein-

sprache (I._____ AG) noch gar nicht in Rechtskraft erwachsen sei (act. 10 Rz. 61 

f.; act. 22 Rz. 82).  

3.2.2. Eventualiter macht sie geltend, dass sie den Zusammenarbeitsvertrag mit 

der Klägerin nicht gekündigt, sondern am 21. Dezember 2011 eine Ersatzvor-

nahme angekündigt habe, da sich die Klägerin wiederholt geweigert habe, ohne 

Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Entschädigung 

die von der Beklagten monierten Mängel und Unvollständigkeiten im Vorabzug 

der Baugesuchpläne vom 13. Dezember 2012 zu beheben und allfällige Ände-

rungswünsche des Investors einzuarbeiten (act. 10 Rz. 44 ff.). Da die Ände-

rungswünsche des Investors lediglich geringfügige Projektänderungen im Sinne 

von Ziff. 8.4 Architektenvertrag dargestellt hätten, sei die Klägerin nicht zu einer 

zusätzlichen Honorarforderung berechtigt gewesen (act. 10 Rz. 12 f.; act. 22 

Rz. 12 ff.). Die Klägerin habe damit in unberechtigter Weise die Behebung der 

Planmängel sowie die Umsetzung der Änderungswünsche des Investors verwei-

- 14 - 

gert. Sie schulde der Beklagten daher die Kosten für die Ersatzvornahme, die sich 

auf CHF 177'957.-- beliefen und für welche die Beklagte eventualiter – für den 

Fall der (teilweisen) Gutheissung der Klage – Verrechnung erkläre. Der Bonusan-

teil der Klägerin sei zudem ohnehin nicht geschuldet, da die Klägerin ihre Leistun-

gen nicht vollumfänglich und mängelfrei erbracht habe, weshalb die Beklagte der 

Klägerin im Ergebnis über das bereits bezahlte Honorar hinaus nichts mehr 

schulde (act. 22 Rz. 80 f., 85, 87 ff.).  

3.2.3. Subeventualiter macht die Beklagte geltend, aus wichtigem Grund vom Zu-

sammenarbeitsvertrag zurückgetreten zu sein, weshalb die Pflicht zur vollen 

Schadloshaltung der Klägerin entfalle. Die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit 

der Klägerin sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, da die am 13. Dezember 

2011 abgegebenen Pläne mangelhaft und unvollständig gewesen seien und die 

Klägerin, wie erwähnt, eine zusätzliche Entschädigung als conditio sine qua non 

für die Überarbeitung und Anpassung der Pläne und die Einarbeitung der Investo-

renwünsche gefordert habe. Die Klägerin, welche um die knappen Ressourcen 

der Beklagten sowie die zeitliche Dringlichkeit des Projekts gewusst habe, habe 

diesen Umstand bewusst zur Erlangung zusätzlicher finanzieller Vorteile auszu-

nützen versucht (act. 10 Rz. 99 ff.). Die Beklagte habe daher Leistungen, zu de-

ren Erbringung die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen sei, im Umfang von 

CHF 177'957.-- selbst vornehmen müssen. Sollte von einer vorzeitigen Vertrags-

auflösung nach Art. 377 OR ausgegangen werden, so seien die Leistungen der 

Beklagten im Umfang von CHF 177'957.-- zufolge Verrechnung von einem allfälli-

gen Resthonorar in Abzug zu bringen, ebenso wie der nicht verdiente Bonus so-

wie der entgangene Gewinn, welcher mit 30% zu veranschlagen sei (act. 22 

Rz. 95 ff.).  

3.2.4. Subsubeventualiter hält die Beklagte schliesslich dafür, dass selbst im Falle 

einer vorzeitigen Vertragsauflösung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes auf-

grund der Regelung von Ziff. 5.6 des Architektenvertrags lediglich ein Honorar für 

das effektiv von der Klägerin Geleistete geschuldet sei (act. 22 Rz. 100). 

 

- 15 - 

3.3. Stellungnahme der Klägerin 

Die Klägerin bestreitet, dass der am 13. Dezember 2011 der Beklagten überge-

bene Vorabzug der Pläne mangelhaft oder unvollständig gewesen sei (act. 18 

Rz. 23, 27 f.). Die Baugesuchunterlagen hätten den Anforderungen an eine Bau-

eingabe entsprochen, womit die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Leistung 

mängelfrei erbracht habe (act. 18 Rz. 31). Die Klägerin habe die Korrekturen ge-

mäss Besprechung vom 9. Dezember 2011 mit den Fachplanern in die Pläne ge-

mäss Vorabzug vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet. Zur Einarbeitung der Än-

derungswünsche des Investors habe sie zufolge Kündigung des Zusammenar-

beitsvertrags keine Gelegenheit mehr gehabt. Art und Ausmass der Änderungs-

wünsche seien ihr im Zeitpunkt der Vertragsauflösung am 21. Dezember 2011 

nicht bekannt gewesen. Die erst mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 

2011 mitgeteilten Änderungswünsche des Investors wären zudem nicht als ge-

ringfügig zu bezeichnen gewesen, sondern hätten gemäss Ziff. 8 des Architekten-

vertrags zu einer zusätzlichen Honorarforderung berechtigt (act. 18 Rz. 7 ff., 33). 

Die Klägerin habe sich nie geweigert, allfällige Änderungswünsche des Investors 

oder der Beklagten in die Pläne zu integrieren (act. 18 Rz. 29). 

4. Vertragsqualifikation 

4.1. Der Zusammenarbeitsvertrag verpflichtet die Klägerin, wie hiervor dargelegt 

(vgl. Erw. 2.3.), dazu, ein komplettes Baugesuch zu erstellen und alle Leistungen, 

die zum Erwirken der Rechtskraft der Baubewilligung resp. der Baufreigabe ge-

mäss SIA 102/2003 notwendig sind, zu erbringen (act. 1 Rz. 6, 20; act. 10 Rz. 15; 

act. 19/2 Ziff. 2). Der Architektenvertrag fasst beide Leistungen als "Stufe 2" zu-

sammen und setzt sie mit den Teilphasen 4.32 und 4.33 von SIA 102/2003 gleich 

(Ziff. 3.1).  

4.2. Beide Verträge enthalten damit sowohl werkvertragliche als auch auftrags-

rechtliche Komponenten und sind somit als gemischte Verträge zu qualifizieren 

(vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht 

Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 252). Nach bundesgerichtlicher Recht-

sprechung unterstehen Planerstellungsarbeiten, die im Rahmen von Architekten-

- 16 - 

verträgen zu erbringen sind, dem Werkvertragsrecht (BGE 127 III 543 S. 544 f. 

E. 2a). Da vorliegend Honoraransprüche für Planerstellungsarbeiten der Klägerin 

Streitgegenstand bilden, findet grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung. 

5. Mangelnde Fälligkeit des Anspruchs 

5.1. Die Beklagte beruft sich, wie dargelegt, im Hauptstandpunkt auf die man-

gelnde Fälligkeit der eingeklagten Forderung. Ein über die bereits geleistete Zah-

lung hinausgehender Honorar- oder Bonusanspruch der Klägerin sei gemäss Zu-

sammenarbeitsvertrag frühestens bei Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilli-

gung und der Baufreigabe zur Zahlung fällig (act. 10 Rz. 61). Die am 3. Juli 2012 

erteilte Baubewilligung sei aufgrund des von der I._____ AG am 9. August 2012 

eingereichten Rekurses nicht rechtskräftig und es liege somit auch keine Baufrei-

gabe vor (act. 10 Rz. 62; act. 22 Rz. 82 f.). Der Bonus sei zudem nur dann ge-

schuldet gewesen, wenn die Klägerin ihre Leistungen vollumfänglich und mängel-

frei erbracht und das Projekt zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht hätte, 

was nicht der Fall gewesen sei (act. 10 Rz. 64; act. 22 Rz. 85). Eine vorzeitige 

Vertragsauflösung habe zudem nicht stattgefunden (act. 10 Rz. 81). 

5.2. Nach Ansicht der Klägerin wurde ihr Anspruch auf Vergütung der bisher ge-

leisteten resp. vertragswidrig vorzeitig entzogenen Arbeiten (Resthonorar und Bo-

nusanteil) im Zeitpunkt der vertragswidrigen vorzeitigen Vertragsauflösung am 

26. Dezember 2011 fällig (act. 1 Rz. 30; act. 18 Rz. 36). Dies gelte gemäss 

Rechtsprechung (BGE 129 III 738 S. 748 f. E. 7.3) auch dann, wenn die Baube-

willigung im Urteilszeitpunkt noch nicht rechtskräftig sein sollte. Ab dem 

26. Dezember 2011 sei hierauf ein Verzugszins geschuldet (act. 18 Rz. 70). 

5.3. Wie hiervor dargelegt (vgl. Erw. 2.8.), war die Klägerin gemäss Ziff. 4 des Zu-

sammenarbeitsvertrags berechtigt, Akontogesuche gemäss Projektierungsfort-

schritt bis maximal CHF 240'000.-- exkl. MwSt. zu stellen (act. 19/2). Die Zah-

lungsfrist zur Begleichung der Rechnungen betrug gemäss Ziff. 6.4 des Architek-

tenvertrags 30 Tage (act. 3/5). Das darüber hinausgehende Resthonorar der Stu-

fen 1 und 2 sowie der Bonusanteil waren erst bei Vorliegen einer rechtskräftigen 

Baubewilligung geschuldet. Für den Fall, dass bei Eintritt der Rechtskraft der 

- 17 - 

Baubewilligung noch Arbeiten betreffend die Baufreigabe ausstünden, wurde ein 

Rückbehalt von CHF 20'000.-- vereinbart (act. 19/2 Ziff. 4). Dies ist denn auch 

unbestritten (act. 10 Rz. 20; act. 18 Rz. 11). Die Klägerin hat weder im Rahmen 

des ordentlichen Schriftenwechsels noch mit Noveneingabe vorgebracht, dass die 

Baubewilligung zwischenzeitlich rechtskräftig geworden wäre. Soweit die Beklagte 

mit ihrer Erklärung vom 21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (Bestätigung per 

E-Mail), sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber ausführen zu wollen, von 

dem ihr zustehenden Recht auf Ersatzvornahme Gebrauch machte, ist die Fällig-

keit der Honorarforderung, soweit sie den maximalen Akontobetrag von 

CHF 240’000.-- übersteigt, zu verneinen. Wurde der Vertrag mittels der erwähn-

ten Erklärung der Beklagten, wie von der Klägerin geltend gemacht, ohne wichti-

gen Grund und damit vertragswidrig vorzeitig aufgelöst, so tritt die Fälligkeit des 

Ersatzanspruchs im Zeitpunkt der Vertragsauflösung ein (Praxisänderung mit 

BGE 129 III 749; vgl. GAUCH, a.a.O., N 540, 557). Hieran ändert nichts, dass die 

Zahlungsmodalitäten der Parteien eine Staffelung des Honorars vorsahen und die 

Fälligkeit eines Teils des Honorars nicht an die Werkabgabe (vgl. Art. 372 OR), 

sondern an den Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung anknüpfte.  

5.4. Die rechtliche Bedeutung der Willenserklärung der Beklagten vom 

21. (mündlich) bzw. 26. Dezember 2011 (schriftlich) ist zwischen den Parteien 

umstritten. Sie gehen allerdings übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte 

damit klar zum Ausdruck brachte, sämtliche weiteren Planungsarbeiten selber 

ausführen zu wollen und auf die Erbringung jeglicher weiterer Leistungen der Klä-

gerin unter dem Zusammenarbeitsvertrag zu verzichten. Während die Klägerin 

darin, wie dargelegt, eine vertragswidrige vorzeitige Auflösung des Zusammenar-

beitsvertrags erblickt, lag nach Auffassung der Beklagten die Ankündigung einer 

Ersatzvornahme vor.  

5.5. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin ihre Willenserklärung in dem 

von ihr gemeinten Sinne (Ankündigung einer Ersatzvornahme) verstanden habe. 

Ob die Klägerin die Erklärung der Beklagten im damaligen Zeitpunkt und unter 

Würdigung aller ihr erkennbaren Umstände in guten Treuen als Ankündigung ei-

ner Ersatzvornahme hätte verstehen müssen, kann offenbleiben: Eine vorzeitige 

- 18 - 

Vertragsauflösung kann in beliebiger Form (wirksam) erklärt werden, sogar durch 

schlüssiges Verhalten, indem der Besteller die noch ausstehenden Arbeiten für 

den Unternehmer erkennbar an einen Dritten überträgt oder aber selber ausführt, 

ohne dass ihm das Recht auf Ersatzvornahme zusteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 526). 

Die unbestrittene Erklärung der Beklagten vom 21. Dezember 2011, sämtliche 

weiteren Planungsarbeiten selber vornehmen zu wollen und auf die weitere Leis-

tungserbringung durch die Klägerin zu verzichten, kommt zwangsläufig der Been-

digung der Zusammenarbeit der Parteien gleich. Es ist daher zu prüfen, ob der 

Beklagten im damaligen Zeitpunkt eine Ersatzvornahme offenstand. Der Verzicht 

des Bestellers auf die weitere Leistungserbringung durch den Unternehmer, der 

sich zu Unrecht auf eine andere Norm stützt, ist als vorzeitige Vertragsauflösung 

im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 2 zu Art. 377 

OR). Mithin wäre selbst dann, wenn sich die Beklagte am 21. Dezember 2011 

ausdrücklich auf eine Ersatzvornahme berufen hätte, ihre Erklärung bei nicht ge-

gebenen Voraussetzungen einer Ersatzvornahme als vorzeitige Vertragsauflö-

sung im Sinne von Art. 377 OR zu qualifizieren.  

6. Berechtigung zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR) 

 Standpunkte der Parteien 6.1.

6.1.1 Die Beklagte erklärt eventualiter, für den Fall der ganzen oder teilweisen 

Gutheissung der Klage, Verrechnung eines allfälligen Resthonoraranspruchs mit 

den ihr entstandenen Kosten von CHF 177'957.-- aus Ersatzvornahme (act. 10 

Rz. 69; act. 22 Rz. 88 ff.). Die Beklagte habe sich aufgrund der Weigerung der 

Klägerin, ohne Vereinbarung einer zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten 

Entschädigung keinerlei weitere Leistungen zu erbringen, zu diesem Schritt ver-

anlasst gesehen. Angesichts der kategorischen Weigerungshaltung der Klägerin 

habe eine Nachfristansetzung und Androhung der Ersatzvornahme, da unnütz 

resp. unzumutbar, unterbleiben können (act. 10 Rz. 88 ff.; act. 22 Rz. 192).  

6.1.2. Nach dem Dafürhalten der Klägerin waren die Voraussetzungen für eine 

Ersatzvornahme im Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 21. Dezember 

2011 nicht gegeben. Gemäss Zusammenarbeitsvertrag habe sie ein den Anforde-

- 19 - 

rungen an ein Baugesuch genügendes Werk geschuldet, welches sie der Beklag-

ten am 13. Dezember 2011 abgeliefert habe. Dieses sei weder mangelhaft noch 

unvollständig gewesen. Zur Einarbeitung von Investorenwünschen habe sie keine 

Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag vorher aufgelöst wor-

den sei und ihr die Änderungswünsche bis zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht mit-

geteilt worden seien. Es sei unzutreffend, dass die Klägerin sich geweigert habe, 

weitere Arbeitsleistungen zu erbringen, indem sie solche von einer vertraglich 

nicht geschuldeten Entschädigung abhängig gemacht habe. Vielmehr habe die 

Beklagte die Auszahlung des geforderten Akontos von CHF 240'000.-- mit E-Mail 

vom 16. Dezember 2011 verweigert (act. 1 Rz. 25 f.). Mit Bezug auf allfällige 

Planänderungen gemäss Investorenwünschen wäre im Übrigen aufgrund der Re-

gelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags, wonach lediglich geringfügige Planände-

rungen im Pauschalhonorar inbegriffen seien, selbst eine (bestrittene) Weigerung, 

die Planänderungen ohne vorgängige Vereinbarung einer zusätzlichen Entschä-

digung vorzunehmen, angesichts des am 26. Dezember 2011 mitgeteilten Um-

fangs der Änderungen gerechtfertigt gewesen. Dass es sich bei den Änderungs-

wünschen des Investors nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, gehe aus 

den eigenen Vorbringen der Beklagten hervor, die den diesbezüglichen Aufwand 

auf über CHF 50'000.-- geschätzt habe. Die Beklagte habe der Klägerin weder ei-

ne Nachfrist angesetzt, noch habe sie eine Ersatzvornahme angedroht, obwohl ihr 

dies zumutbar gewesen sei (act. 1 Rz. 25 f.; act. 18 Rz. 48 ff.). Noch mit E-Mail 

vom 16. Dezember 2011 habe die Beklagte die Klägerin nach Prüfung des Vorab-

zugs der Baugesuchsunterlagen, Stand 13. Dezember 2011, dringend aufgefor-

dert, für den „Endspurt“ bis ca. Mitte Februar 2012 ausreichende Kapazitäten be-

reitzustellen, und ihr zugesichert, die Verbindlichkeiten gemäss Zusammenar-

beitsvertrag einzuhalten (act. 1 Rz. 14). Die Erklärung der Beklagten vom 

21. bzw. 26. Dezember 2011 stelle daher eine unrechtmässige vorzeitige Ver-

tragsauflösung dar (act. 1 Rz. 27). 

 

 

 Voraussetzungen der Ersatzvornahme 6.2.

- 20 - 

Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst ver-

tragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraus-

sehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen 

oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbes-

serung oder die Fortführung des Werkes auf Kosten und Gefahr des Unterneh-

mers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Über den Wortlaut 

von Art. 366 Abs. 2 OR hinaus kann die Ersatzvornahme auch durch den Bestel-

ler selbst vorgenommen werden (Eigenverbesserung; GAUCH, a.a.O., Rz. 891). 

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvorausset-

zungen obliegt dem Besteller (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR), vor-

liegend der Beklagten.  

 Werk in Ausführung 6.3.

6.3.1. Die Ersatzvornahme hat während der Ausführung des Werks zu erfolgen; 

das Werk darf grundsätzlich noch nicht vollendet sein (GAUCH, a.a.O., Rz. 874).  

6.3.2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Werkherstellung 

noch nicht abgeschlossen war. Die Klägerin begründet die Abgabe des Vorab-

zugs der Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011 – trotz der Verschiebung 

des Baueingabetermins auf Februar 2012 – damit, dass die G._____ um Zusen-

dung des aktuellen Plansatzes im Hinblick auf die bevorstehende Besprechung 

mit dem Investor ersucht habe (act. 18 Rz. 22). Nach Darstellung der Beklagten 

waren die Baugesuchspläne unvollständig und mangelhaft und es stand überdies 

die Einarbeitung allfälliger Änderungswünsche des Investors aus (act. 10 Rz. 37). 

Wie dargelegt, umfasste das geschuldete Werk nebst der Erstellung eines kom-

pletten Baugesuchs alle Leistungen, die zum Erwirken der Rechtskraft der Bau-

bewilligung respektive der Baufreigabe gemäss SIA 102 notwendig sind (act. 19/2 

Ziff. 2). Diese Arbeiten waren unbestrittenermassen zum fraglichen Zeitpunkt 

noch nicht abgeschlossen. 

  

- 21 - 

 Bestimmt vorhersehbare, mangelhafte oder sonst vertragswidrige Werker-6.4.

stellung (antizipierter Werkmangel) 

6.4.1. Rechtliches 

6.4.1.1. Eine mangelhafte Erstellung ist vorhersehbar, wenn das Werk bei seiner 

Beendigung mit Bestimmtheit einen Werkmangel aufweisen wird (ZINDEL/PULVER, 

a.a.O., N 32 zu Art. 366). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bereits wäh-

rend der Erstellung ein Werkmangel des Gesamtwerks sichtbar oder aus den 

Umständen klar ersichtlich ist, dass ein solcher aufgrund des Vorgehens des Un-

ternehmers zwangsläufig entstehen muss. Nicht jede Unzulänglichkeit ist dabei 

als Werkmangel im Rechtssinn zu verstehen. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm 

vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigen-

schaften fehlen. Der Werkmangel besteht folglich in einer Abweichung zur ver-

traglich geforderten Beschaffenheit des Werkes (Differenz zwischen Soll- und tat-

sächlicher Beschaffenheit des Werks; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 368 OR).  

6.4.1.2. Auch ein unvollständiges Werk ist als vertragswidrig zu qualifizieren, es 

sei denn, der Unternehmer hätte einen Leistungsverweigerungsgrund. Verweige-

rungsgründe können sich aus dem Werkvertrag ergeben, so beispielsweise, wenn 

die Anhandnahme weiterer Werkleistungen von einer Bedingung wie etwa der 

vorgängigen Einigung der Parteien über die Vergütung der zusätzlichen Werkleis-

tungen abhängig gemacht wird, oder wenn der Vertrag zur Einforderung von Teil-

zahlungen berechtigt, der Besteller dieser Zahlungsverpflichtung jedoch innert 

Frist nicht nachkommt. In einem solchen Fall wäre trotz objektiver Unvollständig-

keit nicht von einem Mangel bzw. einer Vertragswidrigkeit im Sinne von Art. 366 

Abs. 2 OR auszugehen, da dem Unternehmer aufgrund der synallagmatischen 

Vertragsbeziehung die Einrede von Art. 82 OR offen stünde. Für das Vorliegen 

eines Verweigerungsrechts ist nach der allgemeinen Beweislastregel (Art. 8 ZGB) 

der Unternehmer behauptungs- und beweisbelastet.  

6.4.1.3. Art. 366 Abs. 2 OR umfasst nebst der "mangelhaften" Erstellung des 

Werks auch die "sonst vertragswidrige" Erstellung des Werks, worunter jegliche 

- 22 - 

Vertragsverletzung bei der Ausführung des Werkes fällt, die einen Bezug zur 

Werkerstellung hat (GAUCH, a.a.O., Rz. 877).  

6.4.1.4. Sowohl die mangelhafte als auch die sonst vertragswidrige Erstellung des 

Werkes müssen bestimmt voraussehbar sein. Bloss subjektive Befürchtungen des 

Bestellers reichen nicht aus, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu recht-

fertigen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei ob-

jektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des vollende-

ten Werkes zu rechnen ist (GAUCH, a.a.O., Rz. 878). Bei der Annahme, das Werk 

werde zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine gewisse Zurückhal-

tung zu üben, da der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grundsätzlich frei 

ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O., Rz. 884). 

6.4.2. Parteidarstellungen 

6.4.2.1. Beklagte 

Nach Darstellung der Beklagten sei den Parteien zum einen klar gewesen, dass 

die Klägerin zur Behebung allfälliger Mängel der Planungsunterlagen verpflichtet 

gewesen sei. Zum anderen sei den Parteien schon vor Abschluss des Zusam-

menarbeitsvertrages bekannt gewesen, dass das Projekt voraussichtlich vor Ein-

reichung des Baugesuchs an einen Investor verkauft würde und Anpassungsar-

beiten gemäss den Wünschen eines solchen Investors, soweit diese am Konzept 

in grundsätzlicher Hinsicht nichts mehr änderten und sich die Anpassungen auf 

das Innere des Gebäudes beschränkten, im vereinbarten Pauschalhonorar ent-

halten seien (act. 10 Rz. 12 f., 18, 85; act. 22 Rz. 12 ff., 108). Dies habe auch der 

Regelung in Ziff. 8 des Architektenvertrags entsprochen, wobei unter geringfügi-

gen Änderungen im Sinne von dessen Ziff. 8.4 (resp. Ziff. 8.1, vgl. act. 22 

Rz. 109) alle Änderungen im vorerwähnten Sinne (keine grundsätzliche Änderung 

am Konzept, Beschränkung auf das Gebäudeinnere) verstanden worden seien 

(act. 22 Rz. 14 f.).  

Die von der Klägerin am 13. Dezember 2011 der Beklagten abgegebenen Pläne 

seien unvollständig und mangelhaft und es sei die Einarbeitung allfälliger Ände-

- 23 - 

rungen gemäss Investorenwünschen ausstehend gewesen (act. 10 Rz. 42, 86). 

Die Klägerin habe dessen ungeachtet am 15. Dezember 2011 eine "neue Akonto-

rechnung" gestellt über CHF 240'000.–, woraufhin die Beklagte ihr nach erfolgter 

Überprüfung der Pläne mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 mitgeteilt habe, dass 

noch kein eingabereifes Baugesuch vorliege, die Unterlagen der Überarbeitung 

bedürften und somit noch nicht der gesamte Akontobetrag von CHF 240'000.– 

geschuldet sei. Eine Schlusszahlung Akonto werde erst vorgenommen, wenn das 

Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Baubehörde de-

finitiv zur Beurteilung zugelassen werde (act. 10 Rz. 40 ff.).  

Anlässlich einer Besprechung zwischen den klägerischen Architekten B._____ 

und A._____ und dem Projektleiter der Beklagten, D._____, am 19. Dezember 

2011 im Café Sprüngli betreffend das weitere Vorgehen habe D._____ namens 

der Beklagten erneut auf die Mangelhaftigkeit und Unvollständigkeit des Vorab-

zugs der Pläne aufmerksam gemacht, worauf B._____ namens der Klägerin mit-

geteilt habe, dass "die Klägerin nicht bereit sei, das Baugesuch nachzubessern, 

zu überarbeiten und fertig zu stellen, ohne dafür eine zusätzliche Entschädigung 

zu erhalten" (act. 10 Rz. 44; act. 22 Rz. 17 f.). Angesichts dieser Haltung der Klä-

gerin habe D._____ B._____ am 21. Dezember 2011 telefonisch darauf aufmerk-

sam gemacht, dass die Beklagte das Projekt selber weiterzuführen gezwungen 

sei, sollte die Klägerin an ihrer Weigerungshaltung festhalten. B._____ habe sich 

während dieses Telefonats erneut auf den Standpunkt gestellt, "dass die Klägerin 

auf keinen Fall Nachbesserungs- und Fertigstellungsarbeiten, geschweige denn 

Änderungsarbeiten gestützt auf allfällige Änderungswünsche des Investors vor-

nehmen werde, solange nicht eine zusätzliche Entschädigung vereinbart worden 

sei" (act. 10 Rz. 47; act. 22 Rz. 17 f.) Noch anlässlich des erwähnten Telefonats 

habe D._____ B._____ mitgeteilt, dass "die Beklagte angesichts der kompletten 

Verweigerungshaltung der Klägerin das Projekt selber weiterführen müsse" (act. 

10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20).  

Mit ihrer E-Mail vom 26. Dezember 2011 habe die Beklagte (D._____) in der Fol-

ge die Weigerung der Klägerin festgehalten und bestätigt (act. 10 Rz. 49 f und 

act. 22 Rz. 19, je mit Zitat einschliesslich Hervorhebungen): 

- 24 - 

"Die von Euch am 13.12.2011 abgegeben Unterlagen entsprechen unseren Anforderungen an ein 

Baugesuch definitiv nicht. […]  

Schon am 10.12.2011 habe ich … [B._____] informiert, dass die Bauherrschaft sich entschlossen 

hat, die Anpassungswünsche des Investors in das Baugesuch einzuarbeiten und dieses erst An-

fang 2012 einzugeben. Wir sind ganz klar der Ansicht, dass auch diese Änderungswünsche Teil 

Eures Auftrages sind. Somit wäre Euer Auftrag definitiv erst mit dem Einreichen eines vollständi-

gen Baugesuches abgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen sind Eure Forderungen, dass 

das gesamte Honorar für das Baugesuch per sofort fällig ist und Ihr die Änderungswünsche des 

Investors separat als Honorarnachtrag entschädigt haben wollt, nicht gerechtfertigt. […] 

Die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors für das Baugesuch sind sehr an-

spruchsvoll und müssen in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden. Wie ich … [B._____] bereits am 

21.12.2011 informiert habe, haben wir uns in der Folge entschlossen sämtliche noch ausstehen-

den Planungsarbeiten selber auszuführen." 

Die Klägerin habe bereits vor dem Bekanntwerden des Umfangs der Änderungs-

wünsche des neuen Investors mitgeteilt, dass sie nur gegen eine zusätzliche Ent-

schädigung irgendwelche Änderungen vornehmen werde, und habe keinen Zwei-

fel daran gelassen, dass sie sowohl geringfügige als auch grössere Änderungen 

verweigere (act. 22 Rz. 161). Damit habe eine Erfüllungsverweigerung seitens der 

Klägerin vorgelegen, da die Klägerin weitere Leistungen von einer unzulässigen 

Bedingung in Form einer vertraglich nicht geschuldeten, zusätzlichen Entschädi-

gung abhängig gemacht habe. Diese Erfüllungsverweigerung habe die Beklagte 

zur Ersatzvornahmeerklärung anlässlich des vorerwähnten Telefongesprächs 

vom 21. Dezember 2011 veranlasst (act. 10 Rz. 43 ff., 82, 87; act. 22 Rz. 20).  

6.4.2.2. Klägerin 

Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Pläne gemäss Vorabzug vom 

13. Dezember 2011 den Anforderungen an eine Baueingabe entsprochen und 

weder mangelhaft noch unvollständig gewesen seien. Die Pläne hätten in Detail-

lierungsgrad und Planstand den Anforderungen an eine Baueingabe genügt und 

die Abarbeitung der Auflagen bis zur Baufreigabe hätte es erlaubt, allfällige Bean-

standungen der Baubehörde zu bereinigen (act. 18 Rz. 26). Die Klägerin habe die 

an der Sitzung vom 9. Dezember 2011 angebrachten Verbesserungswünsche al-

- 25 - 

ler beteiligten Planer in die Planunterlagen einfliessen lassen, und der Vorabzug 

vom 13. Dezember habe dem Planungsstand entsprochen, den die Klägerin am 

15. Dezember 2011 als Baueingabe eingereicht hätte, wenn nicht am 10. Dezem-

ber 2011 die Mitteilung betreffend den Verkauf des Projekts erfolgt wäre (act. 18 

Rz. 25).  

Zur Umsetzung von Änderungswünschen des neuen Investors habe die Klägerin 

keine Gelegenheit mehr gehabt, da der Zusammenarbeitsvertrag seitens der Be-

klagten am 21. Dezember 2011 aufgelöst und ihr die Änderungswünsche erst und 

einzig mit E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 mitgeteilt worden seien 

(act. 18 Rz. 30, 50). Die Übergabe der Planungsunterlagen sei am 13. Dezember 

2011 erfolgt, um den im Zusammenarbeitsvertrag festgelegten ursprünglichen 

Baueingabetermin (15. Dezember 2011) zu wahren und weil die G._____ im Hin-

blick auf die Investorensitzung vom 21. Dezember 2011 um Zusendung der Pläne 

ersucht habe, was am 12. Dezember 2011 erfolgt sei mit Kopie an die Beklagte 

am Folgetag des 13. Dezember 2011 (act. 18 Rz. 22 f.). Entgegen der Darstellung 

der Beklagten sei die Klägerin gemäss Zusammenarbeitsvertrag zur Stellung ei-

ner Akontorechnung über CHF 240'000.– berechtigt gewesen, weshalb die Ver-

weigerung der "Schlusszahlung" Akonto durch die Beklagte am 16. Dezember 

2011 vertragswidrig gewesen sei (act. 18 Rz. 24, 28).  

Es treffe nicht zu, dass die Klägerin weitere Arbeitsleistungen (Fertigstellungs-, 

Mängelbehebungsarbeiten, Änderungswünsche des Investors) ohne Vereinba-

rung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars verweigert habe 

(act. 18 Rz. 29 ff., 51 f.). Da ihr, wie dargelegt, die Änderungswünsche des Inves-

tors bis zum 26. Dezember 2011 gar nicht bekannt gewesen seien und sie daher 

auch nicht habe wissen können, ob diese überhaupt baueingaberelevant sein 

würden, habe auch keine Veranlassung zu einer Weigerung bestanden (act. 18 

Rz. 29). Es sei sodann unzutreffend, dass Anpassungswünsche des Investors per 

se in dem an die Klägerin erteilten Auftrag inbegriffen gewesen wären: Zusatzar-

beiten, bei welchen es sich nicht um Geringfügigkeiten handelt, seien gemäss 

Ziff. 8.1 des Architektenvertrags zusätzlich zu entschädigen gewesen (act. 18 

Rz. 29). Da der Klägerin die Konsequenzen der Änderungen bis zu jenem Zeit-

- 26 - 

punkt gar nicht mitgeteilt worden seien, wäre sie im Übrigen ohnehin berechtigt 

gewesen, Zusatzleistungen zu verweigern (act. 18 Rz. 29). Angesichts des mit  

E-Mail vom 26. Dezember 2011 schliesslich mitgeteilten Umfangs der Anpas-

sungsarbeiten zur Umsetzung der Investorenwünsche wäre eine Weigerung gar 

gerechtfertigt gewesen, da es sich bei den Änderungswünschen des Investors 

nicht um Geringfügigkeiten gehandelt habe, wie aus der eigenen Schilderung der 

Beklagten hervorgehe (act. 18 Rz. 29, 33 f.).  

An der Besprechung vom 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli seien entgegen 

der Darstellung der Beklagten nicht angebliche Mängel der Pläne, sondern aus-

schliesslich die Beendigung der Zusammenarbeit nach der Stufe 2 und die daraus 

resultierende Enttäuschung für die dort anwesenden Vertreter der Klägerin 

(B._____ und A._____) thematisiert worden. B._____ habe die Zusicherung er-

langen wollen, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen gemäss Zusammenar-

beitsvertrag nachkommen werde. Da, wie dargelegt, im Zeitpunkt der Bespre-

chung weder Art noch Umfang allfälliger Änderungswünsche des Investors be-

kannt gewesen seien, sei es für B._____ damals gar nicht möglich gewesen, ein 

zusätzliches Honorar gemäss Ziff. 8 des Architektenvertrags zu verlangen, wie 

von der Beklagten behauptet. Der Klägerin sei es um die Klärung der Frage ge-

gangen, ob die Akontozahlung von CHF 240'000.-- erfolge oder nicht (act. 18 

Rz. 29 f.). Unzutreffend seien weiter die Ausführungen der Beklagten zum Inhalt 

des Telefongesprächs vom 21. Dezember 2011: B._____ habe sich namens der 

Klägerin auch bei dieser Gelegenheit nicht geweigert, allfällige Änderungswün-

sche der Beklagten oder aber des neuen Investors in die Pläne einzuarbeiten; 

ebenso wenig sei die Rede davon gewesen, dass die Beklagte "gezwungen sei, 

das Projekt weiterzuführen, falls die Klägerin die Fertigstellung und Mängelbehe-

bung weiterhin verweigern würde". Die Beklagte habe der Klägerin telefonisch le-

diglich ihren längst gefällten Entscheid mitgeteilt, das Projekt alleine weiterzufüh-

ren, wie sich auch deren eigener Darstellung zur E-Mail vom 26. Dezember 2011 

entnehmen lasse (act. 18 Rz. 29 f.).  

 

 

- 27 - 

6.4.3. Ausgangslage 

6.4.3.1. Es ist vorliegend unbestritten, dass die Parteien im Zusammenarbeitsver-

trag den 15. Dezember 2011 als Baueingabetermin vereinbarten und dieser zu-

folge des kurz vor diesem Datum erfolgten Verkaufs des Projekts an einen Inves-

tor gemäss mündlicher (telefonischer) Mitteilung der Beklagten an die Klägerin 

vom 10. Dezember 2011 auf anfangs 2012 verschoben wurde, damit vorgängig 

allfällige, zum Zeitpunkt der Verschiebung noch nicht bekannte Änderungswün-

sche des neuen Investors in die Pläne eingearbeitet werden konnten (act. 22 

Rz. 120, 139).  

6.4.3.2. Unbestritten ist weiter, dass die Projektentwicklerin G._____ am 9. De-

zember 2011 (Freitag) um Zustellung eines aktuellen Plansatzes bis zum darauf-

folgenden Montag (12. Dezember 2011) ersuchte im Hinblick auf die Investoren-

sitzung vom 21. Dezember 2011 und die Klägerin diesen am 12. Dezember 2011 

an die G._____ übermittelte mit Kopie am Folgetag an die Beklagte (act. 10 

Rz. 34; act. 18 Rz. 22; act. 22 Rz. 137).  

6.4.3.3. Eigener Darstellung der Beklagten zufolge forderte diese die Klägerin te-

lefonisch am 10. Dezember 2011 auf, lediglich noch die ausstehenden Korrektu-

ren gemäss den Besprechungen vom 8. (zwischen Klägerin und Beklagte) resp. 

9. Dezember 2011 (Koordinationssitzung Fachplaner) in die Pläne zu integrieren 

und im Übrigen mit jeglicher weiteren Bearbeitung resp. der Fertigstellung des 

Baugesuchs und der umfangreichen Beilagen zuzuwarten bis nach der Investo-

rensitzung vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36; act. 22 Rz. 120, 130, 139). 

Es sei allen, auch der Klägerin, klar gewesen, dass auch eine minimale Änderung 

des Projekts zu Anpassungen in sämtlichen Unterlagen (Baugesuch, Pläne, For-

mulare, Berechnungen) führen würde, weshalb eine Fertigstellung sämtlicher ein-

zureichender Unterlagen zu diesem Zeitpunkt unsinnig gewesen wäre (act. 22 

Rz. 139). Die von der Klägerin zwischen dem 9. Dezember 2011 (Freitag) und der 

Übergabe des Vorabzugs der Pläne (Montag) vorgenommene Bearbeitung habe 

sich auf einige geringfügige Retuschen resp. einige wenige Anpassungen be-

schränkt (act. 10 Rz. 37; act. 22 Rz. 115).  

- 28 - 

6.4.3.4. Hinsichtlich der von ihr festgestellten Mängel in den Planungsunterlagen 

zum Stand der vorerwähnten Koordinationssitzung mit den Fachplanern vom 

9. Dezember 2011 blieb das Vorbringen der Beklagten unbestritten, dass diese 

Mängel für die Zwecke jener Sitzung irrelevant gewesen seien (act. 10 Rz. 30).  

6.4.3.5. Unbestritten ist weiter, dass die Klägerin nach Abgabe des Vorabzugs der 

Baugesuchspläne, Stand 13. Dezember 2011, ein Akontogesuch über 

CHF 240'000.– stellte, worin ein erstes Akontogesuch über CHF 120'000.-- ent-

halten war, dessen Überweisung mit Valuta 15. Dezember 2011 sich der der Stel-

lung des zweiten Akontogesuchs kreuzte (act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 39, 42, 58; 

act. 29 Rz. 258, 275). 

6.4.3.6. Die Parteien sind sich weiter einig, dass die Klägerin gemäss Vertrag 

Akontogesuche bis maximal CHF 240'000.-- zu stellen berechtigt war, die sich 

nach dem Projektierungsfortschritt richteten, und dass das Resthonorar der Stu-

fen 1 und 2 nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung geschuldet war 

(act. 1 Rz. 13; act. 10 Rz. 20; act. 3/2 Ziff. 4).  

6.4.3.7. Übereinstimmender und durch die Akten belegter Darstellung der Partei-

en zufolge teilte die Beklagte mit E-Mail vom 16. Dezember 2011 und nach Prü-

fung des Vorabzugs des Baugesuchs mit, dass noch nicht der gesamte Akontobe-

trag von CHF 240'000.-- geschuldet sei. Eine Schlusszahlung (Akonto) werde erst 

vorgenommen, wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet (einschliesslich 

Investorenwünschen), eingereicht und von der Baubehörde definitiv zur Beurtei-

lung zugelassen werde (act. 1 Rz. 14, 25; act. 10 Rz. 42). Überwiesen wurden, 

wie eingangs dargelegt, mit Valuta 15. Dezember CHF 120'000.-- (erste Akonto-

rechnung) und hernach mit Valuta 28. Dezember 2011 weitere CHF 80'000.-- 

(act. 1 Rz. 29; act. 10 Rz. 58), letzteres mit dem Hinweis, dass der Rest erst nach 

Überarbeitung des Baugesuchs, Einreichung und definitiver Zulassung zur Beur-

teilung durch die Baubehörde geschuldet sei (act. 1 Rz. 14; act. 3/17).  

6.4.3.8. Unbestritten ist zudem, dass am 19. Dezember 2011 eine Besprechung 

zwischen den klägerischen Architekten B._____ und A._____ und dem Projekt-

verantwortlichen der Beklagten (D._____) im Café Sprüngli stattfand, sowie wei-

- 29 - 

ter, dass die Beklagte (D._____) der Klägerin (B._____) anlässlich des Telefon-

gesprächs vom 21. Dezember 2011 ihren Entscheid mitteilte, sämtliche Pla-

nungsarbeiten fortan selbst auszuführen (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 47).  

6.4.3.9. Schliesslich ist nicht streitig, dass der Klägerin die Änderungswünsche 

des neuen Investors im Zeitpunkt der Gespräche vom 19. resp. 21. Dezember 

2011 und damit im Zeitpunkt der Erklärung der Beklagten, sämtliche weiteren Ar-

beiten selbst auszuführen, noch nicht bekannt waren (act. 1 Rz. 16; act. 22 

Rz. 152, 154, 161). 

6.4.4. Bestimmt vorhersehbare vertragswidrige Werkerstellung infolge Erfüllungs-

verweigerung  

6.4.4.1. Was die geltend gemachten mündlichen Weigerungserklärungen der Klä-

gerin an den erwähnten Gesprächen vom 19. (Café Sprüngli) und 21. Dezember 

2011 (Telefongespräch) anbetrifft, so bringt die Beklagte zum einen vor, dass die 

Klägerin (B._____) jegliche weiteren Arbeiten von der vorgängigen Vereinbarung 

eines "zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars" abhängig gemacht 

habe. Zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklärungen der klägerischen 

Architektin B._____ offeriert die Beklagte die Parteibefragung von D._____ als 

des einzigen an den betreffenden Gesprächen Beteiligten nebst den klägerischen 

Architekten B._____ und A._____ am 19. Dezember 2011 im Café Sprüngli resp. 

der Architektin B._____ beim Telefonat vom 21. Dezember 2011. Hierauf ist zu-

rückzukommen (vgl. nachfolgend Erw. 6.4.4.5.).  

6.4.4.2. Zum anderen zitiert die Beklagte aus ihrer aktenkundigen E-Mail vom 

26. Dezember 2011 (act. 11/3), in welcher sie die Weigerungshaltung der Klägerin 

an den vorgenannten Gesprächen festgehalten und bestätigt habe, und offeriert 

diese zum Beweis (vgl. act. 10 Rz. 50 ff.; act. 22 Rz. 19).  

Der Inhalt dieser E-Mail wurde hiervor in Auszügen wiedergegeben (vgl. 

Erw. 6.4.2.1). Ihr ist zu entnehmen, (1) dass nach Ansicht der Beklagten die An-

passung der Pläne gemäss Investorenwünschen Teil des Auftrages der Klägerin 

und ein separater Honorarnachtrag nicht gerechtfertigt sei, und (2) dass nach An-

- 30 - 

sicht der Beklagten die Forderung nach Zahlung des ganzen Honorarakontos von 

CHF 240'000 beim gegebenen Planungsstand nicht gerechtfertigt sei. Damit be-

stand die "Weigerungserklärung" der Klägerin resp. das "zusätzliche, vertraglich 

nicht geschuldete Honorar" gemäss eigener Darstellung der Beklagten (1) im 

Festhalten der Klägerin am Anspruch auf Bezahlung des Akontos von 

CHF 240'000.– ungeachtet eines allfälligen Überarbeitungs- (Korrekturen) resp. 

Anpassungsbedarfs der Pläne gemäss Investorenwünschen, und (2) an einem 

Honorarnachtrag für allfällige Projektänderungsarbeiten gemäss den noch nicht 

bekannten Investorenwünschen. Eine kategorische Weigerung, keinerlei weiteren 

Leistungen (Überarbeitung Pläne, Einarbeitung Investorenwünsche) ohne Verein-

barung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Honorars zu erbringen, 

ergibt sich daraus nicht (vgl. act. 22 Rz. 19). Nicht unberücksichtigt bleiben darf 

unter dem Gesichtspunkt des Beweiswerts der E-Mail vom 26. Dezember 2011 

(act. 11/3), dass diese, wie erwähnt, von der Beklagten selbst im Nachgang zur 

fünf Tage zuvor erfolgten Erklärung, sie wolle das Projekt alleine weiterführen, 

verfasst wurde. 

6.4.4.3. Nichts anderes ergibt sich aus den Vorbringen der Beklagten zu ihrer ak-

tenkundigen E-Mail vom 16. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 42 f.; act. 3/17): Nebst 

dem Hinweis, dass die Pläne gemäss Vorabzug unvollständig seien und den An-

sprüchen eines Baugesuchs nicht genügten, hält die Beklagte ihren Standpunkt 

fest, dass noch nicht das gesamte Akonto von CHF 240'000.– geschuldet sei, 

dass allfällige (noch nicht bekannte) Änderungswünsche der Bauherrschaft im 

Auftrag inbegriffen seien und die Schlusszahlung Akonto erst erfolgen werde, 

wenn das Baugesuch abschliessend überarbeitet, eingereicht und von der Bau-

behörde definitiv zur Beurteilung zugelassen werde. Eine Weigerung der Klägerin, 

weitere Arbeiten vorzunehmen, oder eine Forderung nach einer zusätzlichen, ver-

traglich nicht geschuldeten Entschädigung für jegliche weiteren Leistungen ergibt 

sich auch aus der von der Beklagten zitierten, eigenen Korrespondenz vom  

16. Dezember 2011 nicht.  

6.4.4.4. Die Klägerin bestreitet, wie dargelegt, jegliche Weigerungserklärung. Dem 

nachvollziehbaren Vorbringen der Klägerin, dass zu den Zeitpunkten der behaup-

- 31 - 

teten Weigerungserklärungen weder Anlass für eine Weigerungshaltung der Klä-

gerin noch für eine Forderung nach zusätzlicher Entschädigung im Sinne von Ziff. 

8.1 des Architektenvertrags bestanden habe, zumal die Änderungswünsche des 

neuen Investors noch gar nicht (19. Dezember 2011) resp. der Klägerin noch 

nicht (21. Dezember 2011) bekannt gewesen seien (act. 18 Rz. 29), hält die Be-

klagte wiederum (einzig) eine kategorische Weigerungshaltung der Klägerin hin-

sichtlich jeglicher weiteren Arbeiten entgegen, die so, wie aufgezeigt, in den von 

der Beklagten angerufenen eigenen E-Mail-Schreiben vom 16. und vom 26. De-

zember 2011 keine Stütze findet.  

6.4.4.5. Die Beklagte offeriert zum Nachweis der mündlichen Weigerungserklä-

rungen der Klägerin (B._____) schliesslich eine Parteibefragung ihres Geschäfts-

führers D._____. D._____ ist Mitinhaber und Organ der beklagtischen Architektur-

firma. Nach eigener Darstellung der Beklagten hat D._____ die Auszahlung des 

Akontos von CHF 240'000.-- wegen der vorerwähnten ausstehenden Arbeiten als 

noch nicht vollumfänglich geschuldet abgelehnt, der Klägerin am 21. Dezember 

2011 mitgeteilt, dass auf ihre weitere Mitarbeit verzichtet werde, und ist D._____ 

der Autor der vorzitierten und zum Beweis offerierten Korrespondenz der Beklag-

ten. Diesen Umständen ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung bei der Prü-

fung der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Aussageperson, wozu insbesondere 

auch deren Interessens- und Motivlage gehört, Rechnung zu tragen. Aufgrund 

seiner Stellung bei der Beklagten hat D._____ ein unmittelbares eigenes Interes-

se am Prozessausgang. Aufgrund dieser Interessenslage wäre seine Aussage in 

Bestätigung der Darstellung der beweisführenden Beklagten (wovon auszugehen 

ist) nicht neutral und könnte darauf nicht entscheidend abgestellt werden. Zu ver-

weisen ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur antizipierten Beweis-

würdigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.143/2005 vom 18. August 2005, E. 

2), wonach das Gericht das Beweisverfahren unter anderem dann schliessen 

kann, wenn es auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung 

gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass seine Überzeugung durch 

weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Dies ist vorliegend aufgrund 

des Gesagten der Fall. Die Parteiaussage D._____s vermöchte – auch vor dem 

Hintergrund der widersprüchlichen Vorbringen der Beklagten zum Anlass für die 

- 32 - 

(behauptete) Ersatzvornahme (vgl. sogleich 6.4.4.7) – am Ergebnis der Beweis-

würdigung nichts mehr zu ändern.  

6.4.4.6. Somit ist aufgrund des Beweisergebnisses als Zwischenfazit festzuhalten, 

dass die Klägerin sich am 19. resp. 21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stell-

te, dass sie aufgrund der geleisteten Planungsarbeiten Anspruch auf ein Honora-

rakonto in Höhe von CHF 240'000.– hatte. Dies steht denn auch in Einklang mit 

ihrem eigenen Vorbringen, wonach es ihr beim Gespräch vom 19. Dezember 

2011 um die Klärung der Frage gegangen sei, ob die Honorarakonti in Höhe von 

insgesamt CHF 240‘000.– überwiesen würden. Nicht erstellt ist aufgrund der Kor-

respondenz der Beklagten, dass die Klägerin für die Überarbeitung der Pläne eine 

zusätzliche Entschädigung forderte oder weitere Leistungen ohne zusätzliche, 

vertraglich nicht geschuldete Entschädigung verweigerte. Mit diesem Beweiser-

gebnis in Einklang steht sodann das unbestritten gebliebene und belegte Vorbrin-

gen der Klägerin dazu, dass sie der Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember 

2011 mitgeteilt habe, für eine Besprechung betreffend Weiterführung der Arbeiten 

inklusive Überarbeitung des Bauprojekts gemäss den Wünschen des neuen In-

vestors gerne bereit zu sein (act. 1 Rz. 13, 25; act. 10 Rz. 39; act. 3/16).  

6.4.4.7. Zu ergänzen bleibt, dass sich die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sie 

aufgrund der "kompletten Verweigerungshaltung" der Klägerin zur einer Ersatz-

vornahme gezwungen gewesen sei (vgl. act. 10 Rz. 48; act. 22 Rz. 20), in Wider-

spruch zu ihrem Vorbringen an anderer Stelle setzt, wonach sie sich angesichts 

des Umstands, dass die Korrekturen und die Änderungswünsche des Investors 

sehr anspruchsvoll seien und in sehr kurzer Zeit umgesetzt werden müssten, ent-

schlossen habe, sämtliche noch ausstehenden Planungsarbeiten selber auszu-

führen, und dass sie eben dies der Klägerin (B._____) nach der Investorensitzung 

am 21. Dezember 2011 telefonisch mitgeteilt habe (act. 10 Rz. 50 unter Verweis 

auf act. 11/3). Letzteres Vorbringen lässt nur den Schluss zu, dass es die an-

spruchsvolle Natur der Änderungswünsche des Investors und die kurze, für die 

Anpassungsarbeiten zur Verfügung stehende Zeit war, die die Beklagte bewogen 

haben, die Arbeiten selbst auszuführen, da sie bezüglich der Fähigkeit der Kläge-

rin zur Umsetzung der Projektänderungen Vorbehalte hatte. Solches – eine Unfä-

- 33 - 

higkeit der Klägerin zur korrekten Leistungserbringung – wird denn an anderer 

Stelle bzw. unter anderem Titel auch vorgetragen; darauf ist zurückzukommen 

(vgl. nachfolgend Erw. 6.4.5.). Nicht ausschlaggebend für den Entscheid der Be-

klagten konnten demgegenüber allfällige ausstehende Plankorrekturen sein, for-

derte die Beklagte die Klägerin doch nach Überprüfung der Pläne noch am  

16. Dezember 2011 auf, genügend Kapazitäten für den Schlussspurt bereitzustel-

len (vgl. act. 1 Rz. 14; act. 10 Rz. 41; act. 3/17). 

6.4.4.8. Wenn man annehmen wollte, dass die Klägerin jegliche weiteren Arbeiten 

von der Zahlung oder der Zusage der Zahlung des geforderten Honorarakontos 

abhängig gemacht hätte, so ergibt sich zur Frage, ob die Klägerin zum damaligen 

Zeitpunkt Anspruch auf das Honorarakonto von CHF 240'000.-- hatte, das Fol-

gende: 

Wie hiervor dargelegt, vereinbarten die Parteien für die Stufen 1 und 2 ein Pau-

schalhonorar von insgesamt CHF 392'000.-- und war die Klägerin gemäss Ziff. 4 

des Zusammenarbeitsvertrags (act. 3/2) berechtigt, Akontogesuche gemäss Pro-

jektierungsfortschritt bis zum Maximalbetrag von CHF 240'000.-- zu stellen 

(act. 10 Rz. 19 f.; act. 18 Rz. 10). Weiter wurde vereinbart, dass die Vergütung 

des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus nach Vorliegen der 

rechtskräftigen Baubewilligung erfolgt. Der Anspruch auf Akontozahlungen richte-

te sich demnach im Umfang von CHF 240'000.-- des Honorars von gesamthaft 

CHF 392'000.-- für die Stufen 1 und 2 ausschliesslich nach dem Projektierungs-

fortschritt. 

Eine Definition des Projektierungsfortschritts findet sich weder im Vertrag der Par-

teien noch im Architektenvertrag als dessen Bestandteil. Zwar findet sich in 

Ziff. 6.2 des Architektenvertrags ein Hinweis auf einen nicht im Recht liegenden 

Zahlungsplan (act. 3/5). Es fehlt indes an jeglichen Vorbringen dazu, ob und in-

wiefern ein solcher Zahlungsplan Näheres zum Kriterium des Projektierungsfort-

schritts regelt.  

Gemäss Ziff. 3 des Zusammenarbeitsvertrags war für die Stufe 1, entsprechend 

der Phase Vorprojekt gemäss Architektenvertrag (4.31 SIA 102/2003), ein Pau-

- 34 - 

schalhonorar von CHF 96'000.– geschuldet. Damit entfällt vom maximalen Akonto 

von CHF 240'000.– ein Anteil von CHF 96'000.– auf die unbestrittenermassen 

abgeschlossene Stufe 1 ("Vorprojekt") und verbleiben vom Honorarakonto dem-

entsprechend maximal CHF 144'000.–, welche auf Arbeiten der Stufe 2 ("Baupro-

jekt" und "Bewilligungsverfahren") mit einem Pauschalhonorar von CHF 296'000.– 

entfallen.  

Gemäss unbestrittenem Sachverhalt zum Projektierungsstand entsprachen die 

von der Klägerin bis zur Stellung des Akontogesuchs erbrachten Planungsarbei-

ten dem Planungsstand der Koordinationssitzung mit Fachplanern und Bauherr-

schaft vom 9. Dezember 2011, mithin dem Stand sechs Tage vor dem vertraglich 

festgelegten Baueingabetermin vom 15. Dezember 2011, der in der Folge münd-

lich kurzfristig, am 10. Dezember 2015, auf anfangs 2012 verschoben wurde. Un-

bestritten blieben die Vorbringen der Klägerin, wonach die Koordinationssitzung 

vom 9. Dezember 2011 von der Projektentwicklerin G._____ am 2. Dezember 

2011 einberufen wurde, weil das Projekt kurz vor der Baueingabe stehe und die 

G._____ alle Projektbeteiligten ersuche, die Koordination durch Unterschrift eines 

gemeinsamen Planstandes zu bestätigen, "bevor wir die Baueingabe am 15. De-

zember 2011 unterschreiben werden" (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act. 

19/9). Weiter blieb unbestritten, dass die Beklagte (D._____) mit E-Mail vom 6. 

Dezember 2011 an Fachplaner und Bauherrschaft mitteilte, dass die Koordinati-

onssitzung einberufen werde, "um die Planung mit dem gesamten Planungsteam 

zu verabschieden und die Pläne zu visieren […]. Ich werde dafür besorgt sein, 

dass alle – für das Baugesuch notwendigen – Pendenzen bereinigt werden kön-

nen." (act. 18 Rz. 19 unter Zitierung von act. 19/10). Am hieraus hervorgehenden 

Projektierungsstand kurz vor Baueingabe ändert das Vorbringen der Beklagten, 

wonach die Unterzeichnung der Pläne lediglich zwecks Bestätigung der Koordina-

tion der Fachbereiche erfolgt sei und weder eine Kontrolle der Pläne noch deren 

Qualität belege, nichts (act. 22 Rz. 132 f.). Immerhin räumt auch die Beklagte ein, 

dass die von ihr monierten Mängel der Pläne für die Zwecke der Koordinationssit-

zung irrelevant gewesen seien (vgl. act. 10 Rz. 30).  

- 35 - 

Damit ist erstellt, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Akontoforderung vom 15. De-

zember 2011 resp. bis zur Übergabe des Vorabzugs der Pläne, Stand 

13. Dezember 2011, die Planungsarbeiten der Teilphase "Bauprojekt" der Stufe 2 

weitgehend erbracht hat.  

Der Architektenvertrag fasst die Teilleistungen "Bauprojekt" (Teilphase 4.32 SIA 

102/2003) und "Bewilligungsverfahren" (Teilphase 4.3.3 SIA 102/2003) als "Stufe 

2" zusammen (vgl. act. 3/5 Ziff. 3 f.). Im Anhang "Schnittstellen Teilleistung" zum 

Architektenvertrag, der Bestandteil des Vertrags der Parteien ist, findet sich eine 

Gewichtung der einzelnen Teilleistungen. Dieser zufolge wird die Stufe 2 mit Total 

18.5 % veranschlagt, wovon 17.0 % auf die Teilphase "Bauprojekt" und 1.5 % auf 

die Teilphase "Bewilligungsverfahren" entfallen. Dementsprechend entfallen vom 

Pauschalhonorar der Klägerin für Stufe 2 CHF 272'000.-- auf die Erstellung des 

Bauprojekts und CHF 24'000.-- auf das "Bewilligungsverfahren" (vgl. act. 18 

Rz. 44).  

Damit decken die Akontogesuche der Klägerin von CHF 240'000.--, wie dargelegt, 

das Pauschalhonorar von CHF 96'000.-- der abgeschlossenen Stufe 1 (Vorpro-

jekt) sowie CHF 144'000.-- von insgesamt CHF 272'000.-- des auf die Teilphase 

"Bauprojekt" entfallenden Pauschalhonoraranteils ab. Selbst wenn das Bauprojekt 

zum damaligen Zeitpunkt noch die von der Beklagten monierten Mängel aufge-

wiesen hätte, entsprach das Honorarakonto von CHF 240'000.--, welches, wie 

aufgezeigt, nur gerade gut die Hälfte des auf die Teilphase "Bauprojekt" entfallen-

den Honoraranteils umfasste, ohne weiteres dem Projektfortschritt zum Zeitpunkt 

kurz vor Baueingabetermin. Die Klägerin war folglich berechtigt, ein Honorarakon-

to von CHF 240'000.-- gestützt auf Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags einzufor-

dern. Entgegen der Darstellung der Beklagten war gemäss Zusammenarbeitsver-

trag weder die Mängelfreiheit der Pläne Voraussetzung für die Einforderung des 

Akontos, noch die definitive Zulassung zur Beurteilung durch die Baubehörde, 

noch stand der Beklagten im Rahmen des Honorarakontos ein Rückbehaltsrecht 

für allfällige Mängelbehebungs- oder Projektänderungsarbeiten zu. Vielmehr rich-

tete sich der Anspruch auf Zahlung von Honorarakonti gemäss klarem Wortlaut 

des Vertrags einzig nach dem Projektierungsfortschritt. Vorbringen dazu, dass die 

- 36 - 

Parteien entgegen der vertraglichen Regelung von einer anderen Gewichtung der 

Teilphasen ausgegangen wären, liegen nicht vor.  

6.4.4.9. Zu prüfen ist, ob die ausstehenden Arbeiten gemäss den Projektände-

rungswünschen des neuen Investors dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung des 

Honorarakontos entgegen standen.  

Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei zur entschädigungslosen Anpassung 

des Projekts an Wünsche eines allfälligen lnvestors verpflichtet gewesen, solange 

sich diese Änderungswünsche grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten 

und auf das Innere des Gebäudes beschränkten. Dies sei der Klägerin ab der 

zweiten Planungssitzung vom 15. September 2011 (Jour fix) bewusst gewesen 

und entspreche auch der Regelung, welche die Beklagte mit der G._____ im Ar-

chitektenvertrag vereinbart habe: Unter geringfügigen Projektänderungen i.S.v. 

Ziff. 8.4 des Architektenvertrages hätten die Vertragsparteien alle Änderungen im 

vorerwähnten Umfang verstanden (act. 10 Rz. 12 f., 18; act. 22 Rz. 12 ff., 16). Im 

Übrigen hätten selbst Änderungen, die darüber hinausgehen, nicht automatisch 

zu einem zusätzlichen Honorar berechtigt, sondern gemäss Ziff. 8.1 des Architek-

tenvertrags nur dann, wenn dies gemeldet und darüber eine entsprechende Eini-

gung erzielt worden sei. Dieses Verständnis von Ziff. 8 des Architektenvertrags 

habe nicht nur bei G._____ und der Beklagten, sondern zufolge expliziter Über-

nahme der Bestimmungen des Architektenvertrages im Zusammenarbeitsvertrag 

sowie aufgrund der erwähnten Planungssitzung von 15. September 2011 auch bei 

der Klägerin, welche ihr Einverständnis damit kundgegeben habe (act. 10 

Rz. 12 f.; act. 22 Rz. 12 ff.). Nach dem Dafürhalten der Beklagten war das Hono-

rarakonto, wie erwähnt, erst nach der Einarbeitung allfälliger Projektänderungs-

wünsche des Investors und definitiver Zulassung des Projekts zur Beurteilung 

durch die Baubehörde vollumfänglich geschuldet.  

Nach Darstellung der Klägerin trifft nicht zu, dass die Parteien sich einig gewesen 

seien, dass Änderungswünsche eines Investors per se zum vertraglichen Leis-

tungsumfang gehörten. Dagegen spreche auch der klare Wortlaut von Ziff. 8 des 

Architektenvertrags betreffend Zusatzleistungen, wonach "Zusatzleistungen und 

Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind“, vom Archi-

- 37 - 

tekten zu melden seien und wonach „die Honorare […] vor Arbeitsbeginn verein-

bart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst [werden]." "[…] Gering-

fügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung 

stehen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsände-

rungen sind nicht im vereinbarten Honorar enthalten." In diesem Sinne habe sich 

auch die Bauherrschaft stets geäussert: Wann immer die Rede von Änderungen 

gewesen sei, habe J._____ von G._____ die Klägerin aufgefordert, sich diese an-

zusehen und sich zu melden. Mehraufwand werde selbstverständlich entschädigt. 

Dem Protokolleintrag betreffend die Besprechung (Jour fix) vom 26. September 

2011 zum „Stand Verhandlungen Investoren" sei dementsprechend zu entneh-

men, "[ ... ] Die Architekten erhalten den Auftrag als Zusatzleistung [ ... ]" (act. 18 

Rz. 7 f.; act. 19/3).  

Ziffer 8 des Architektenvertrags (act. 3/5) befasst sich mit Zusatzleistungen und 

lautet wie folgt:  

„8.1. Zusatzleistungen und Projektänderungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind, 

hat die AN [der Architekt / Auftragnehmer] vor Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich 

mit Angabe der Konsequenzen zu melden. Die Honorare werden vor Arbeitsbeginn verein-

bart und auf die Eigenheit der Projektänderung angepasst. Grundsätzlich erfolgt die Ent-

schädigung auf dem vereinbarten Stundenansatz von CHF 130.-. Wird für eine Projektände-

rung vorgängig kein Honorar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung 

in den bereits vereinbarten Honoraren enthalten, honorarberechtigt, resp. in den vereinbar-

ten Honoraren enthalten ist. Geringfügige Projektänderungen im normalen Umfang sind in 

der Honorarpauschale enthalten. 

8.2. [Zuständigkeit für die Erteilung von Zusatzaufträgen] 

8.3. [Mieterausbauten] 

8.4. Geringfügige Projektänderungen, die im Zusammenhang mit der TU-Unterzeichnung ste-

hen, berechtigen nicht zu zusätzlichen Honorarforderungen. Bestellungsänderungen sind 

nicht im vereinbarten Honorar enthalten.“ 

Vorweg ist festzuhalten, dass die von den Beklagten u.a. angerufene Ziff. 8.4 des 

Architektenvertrags nicht einschlägig ist für die Frage einer Zusatzentschädigung 

für Projektanpassungen aufgrund von Investorenwünschen. Es fehlt an Vorbrin-

- 38 - 

gen dazu, wonach die Projektanpassung nach den Wünschen des neuen Inves-

tors H._____ in Zusammenhang mit einer „TU-Unterzeichnung“ gestanden hätte.  

Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien widerspiegelt die Regelung in 

Ziff. 8 des Architektenvertrags (act. 3/5), der unstreitig auch im Verhältnis der Par-

teien gilt, ihr Verständnis davon, welche Projektänderungen im Rahmen des Pau-

schalhonorars vorzunehmen waren und welche nicht. Die Beklagte hält zudem 

dafür, dass man unter "geringfügigen", im Pauschalhonorar enthaltenen Pro-

jektänderungen seit dem Jour Fix vom 15. September 2011 seitens aller Beteilig-

ten (Klägerin, Beklagte, G._____) jene Änderungen verstanden habe, die am 

grundsätzlichen Konzept des Projekts nichts änderten und sich auf das Innere 

des Gebäudes beschränkten.  

Weiter ist erstellt, dass der Klägerin die Änderungswünsche des neuen Investors 

weder am 19. noch am 21. Dezember 2011, also zu den Zeitpunkten der ver-

meintlichen Weigerungserklärungen, bekannt waren, sondern erst und einzig mit 

E-Mail der Beklagten vom 26. Dezember 2011 – und damit fünf Tage nach erfolg-

ter Erklärung der Beklagten, die Planungsarbeit alleine weiterführen zu wollen – 

mitgeteilt wurden.  

Ziff. 8.1 des Architektenvertrags (act. 3/5) sieht vor, dass hinsichtlich Projektände-

rungen, welche honorar-, kosten- und terminrelevant sind, sich der Architekt vor 

Inangriffnahme unverzüglich und schriftlich mit Angabe der Konsequenzen zu 

melden habe, sowie weiter: "Wird für eine Projektänderung vorgängig kein Hono-

rar vereinbart, so wird davon ausgegangen, dass diese Änderung in den bereits 

vereinbarten Honoraren enthalten ist". Wollte man davon ausgehen, dass die 

Klägerin sich vor Bekanntgabe der Projektänderungen am 21. Dezember 2011 

durch den Investor (Kickoff-Meeting) und vor erstmaliger Mitteilung der Änderun-

gen an die Klägerin am 26. Dezember 2011 an den Besprechungen vom 

19./21. Dezember 2011 auf den Standpunkt stellte, dass über die Projektände-

rungsarbeiten eine zusätzliche Honorarabsprache zu erfolgen habe, so wäre hier-

in keine ungerechtfertigte Weigerung zur Vornahme der Anpassungsarbeiten auf-

grund von Investorenwünschen zu sehen. Solange der Klägerin Art, Umfang und 

Baueingaberelevanz der Änderungswünsche des Investors überhaupt nicht be-

- 39 - 

kannt waren, war sie angesichts der Regelung in Ziff. 8.1 des Architektenvertrags 

berechtigt und gehalten, die Projektänderungen und deren Konsequenzen zu-

nächst zu prüfen und danach eine Verständigung mit der Beklagten als ihrer Ver-

tragspartnerin anzustreben. Denn gemäss klarem Wortlaut von Ziff. 8.1 des Archi-

tektenvertrags waren bei Fehlen einer vorgängigen Absprache jegliche Projektän-

derungsarbeiten ohne Weiteres als im Pauschalhonorar enthalten anzusehen.  

Selbst wenn sich in der Folge herausgestellt hätte, dass die Änderungswünsche 

der Investorin als geringfügig zu qualifizieren sind: Aufgrund der Vorbringen der 

Beklagten verbleibt unklar, weshalb eine (behauptete) Weigerung der Klägerin, 

geringfügige Projektänderungsarbeiten im Rahmen des Pauschalhonorars zu er-

bringen, zu einem Zeitpunkt, in dem diese Änderungen noch gar nicht bekannt 

resp. mitgeteilt worden waren, zu einer bestimmt voraussehbaren, vertragswidri-

gen Erstellung des Gesamtwerks hätte führen müssen. Dies ist denn auch nicht 

ersichtlich, war doch zu jenem Zeitpunkt offen, ob sich die Änderungswünsche 

grundsätzlich an das Konzept des Projekts hielten und auf das Innere beschränk-

ten, mithin auch nach dem Verständnis der Beklagten geringfügig wären, oder 

aber nicht.  

Ohne Belang ist schliesslich, ob die Beklagte in der Folge vor Inangriffnahme der 

Arbeiten ihrerseits mit der G._____ eine Entschädigung vereinbarte resp. eine 

solche erhalten hat (act. 22 Rz. 111). Dies ist gemäss Vertrag nicht Vorausset-

zung für eine Vereinbarung betreffend Zusatzentschädigung zwischen den Par-

teien dieses Verfahrens, sondern hätte gegebenenfalls zu einer anteilsmässigen 

Umverteilung des Gesamthonorars geführt. 

6.4.4.10. An der Berechtigung der Klägerin auf Zahlung des Honorarakontos än-

dert somit auch der Umstand, dass die Anpassungsarbeiten infolge Investoren-

wünschen ausstehend waren, nichts: Hätten sich die Anpassungsarbeiten als ge-

ringfügig erwiesen, hätte der Umstand, dass sie noch auszuführen waren, nichts 

an der Berechtigung der Klägerin auf die Zahlung des Akontos von 

CHF 240‘000.– geändert, weil sich diese Berechtigung, wie dargelegt, einzig nach 

dem Projektierungsfortschritt richtete und geringfügige Änderungsarbeiten dem-

entsprechend auch nur einen geringfügigen Anteil an der Projektierungsarbeit 

- 40 - 

darstellten. Waren die Anpassungsarbeiten demgegenüber mehr als geringfügig – 

da sie nicht nur das Innere der Gebäude betrafen (vgl. beispielhaft aus Klageant-

wort act. 10 Rz. 56: Ersetzen Dachgeschoss durch Regelgeschoss, als Resultat 

neuer Wohnungsmix und Ausnützungsüberschuss; Vergrössern Balkone zu Un-

gunsten der Wohnungen), nach eigener Darstellung der Beklagten sehr an-

spruchsvoll waren (vgl. act. 10 50, 92; act. 22 Rz. 65 ff.) und rund CHF 50‘000.-- 

an Aufwand verursachten (act. 22 Rz. 80) – so wäre die Klägerin gerade gehalten 

gewesen, vor Inangriffnahme der Arbeiten die darauf entfallende zusätzliche Ent-

schädigung mit der Beklagten zu vereinbaren. Es ist daran zu erinnern, dass auch 

nach dem Dafürhalten der Beklagten lediglich geringfügige Änderungen im Sinne 

des Dargelegten im Pauschalhonorar enthalten waren. Zu verweisen ist im Übri-

gen auf das zu Ziff. 8.1 des Architektenvertrags Erwogene.  

6.4.4.11. Als weiteres Zwischenfazit ist festzuhalten, dass aufgrund der E-Mail 

vom 16. und 26. Dezember 2011 (act. 3/17 und act. 3/19) als selbstverfasste Ur-

kunden der Beklagten nicht erstellt ist, dass die Klägerin sich weigerte, Anpas-

sungsarbeiten gemäss den Wünschen des neuen Investors vorzunehmen. Selbst 

wenn die Klägerin sich an den Gesprächen mit der Beklagten vorbehalten hätte, 

nach Mitteilung der Änderungswünsche des Investors über einen Honorarnach-

trag mit der Beklagten zu verhandeln, hätte dies dem Vorgehen in Ziff. 8.1 des 

Architektenvertrags entsprochen und wäre darin keine ungerechtfertigte Weige-

rung zu sehen, zumal, wie gesehen, im relevanten Zeitpunkt noch gar nicht resp. 

der Klägerin nicht bekannt war, ob solche Änderungen als geringfügig im Sinne 

der vorgenannten Ziff. 8.1 resp. des Verständnisses der Parteien zu qualifizieren 

sein würden. Auf eine bestimmt voraussehbare, vertragswidrige Werkerstellung 

liess sich aus dem klägerischen Verhalten jedenfalls nicht schliessen. Schliesslich 

standen die noch ausstehenden Projektänderungsarbeiten gemäss allfälligen In-

vestorenwünschen dem Anspruch der Klägerin auf Leistung des Honorarakontos 

nicht entgegen. 

6.4.4.12. Schliesslich ist als unbestritten erstellt, dass die Beklagte die Auszah-

lung des Honorarakontos von CHF 240'000.-- in vollem Umfang am 16. Dezember 

2011 aus den erwähnten Gründen – ausstehende Mängelbehebungs- und Pro-

- 41 - 

jektänderungsarbeiten gemäss Investorenwünschen – und damit ungerechtfertigt 

verweigerte. Damit ist als weiteres Zwischenfazit festzuhalten, dass selbst im Fal-

le, dass die Klägerin ihre weitere Leistungserbringung von der Zahlung resp. der 

Zusage der Zahlung des Honorarakontos von CHF 240‘000.-- abhängig gemacht 

hätte, darin keine ungerechtfertigte Leisungsverweigerung zu sehen wäre. 

6.4.4.13. Mit Duplik stellt sich die Beklagte schliesslich auf den Standpunkt, dass 

das Honorar von CHF 4'000.– für den Wettbewerb an die von der Klägerin einfor-

derbaren Honorarakonti von total CHF 240'000.-- anzurechnen sei (act. 22 

Rz. 143), was die Klägerin bestreitet, da dieses Honorar schon für die vorange-

gangene Wettbewerbsphase geschuldet gewesen sei (act. 29 Rz. 275).  

Die Parteien gingen, wie eingangs erwähnt, im Juli 2011 als Sieger aus dem Pro-

jektwettbewerb hervor; die diesbezüglichen Arbeiten (Wettbewerbsphase) waren 

mithin seit jenem Zeitpunkt abgeschlossen. Die Zahlung des Honoraranteils der 

Klägerin von CHF 4'000.-- für den Wettbewerb war nach Wiederaufnahme der 

Zusammenarbeit Ende August 2011 für die Stufen 1 und 2 des Architektenver-

trags und auch noch bei Abschluss des schriftlichen Zusammenarbeitsvertrags 

vom 2. November 2011 unbestrittenermassen ausstehend und fand entsprechend 

Eingang in die Honoraraufstellung gemäss Zusammenarbeitsvertrag (vgl. act. 3/2, 

Ziff. 3). Im Übrigen regelt der Vertrag der Parteien, wie eingangs dargelegt, ge-

mäss übereinstimmender Darstellung der Parteien deren Zusammenarbeit bezüg-

lich der vorgenannten Stufen 1 und 2 des Architektenvertrags (Vorprojekt, Bau-

projekt und Bewilligungsverfahren gemäss den Teilphasen 4.31 bis 4.33 SIA 

102/2003), welch letzterer zum integrierenden Bestandteil des Zusammenarbeits-

vertrags erklärt wurde (act. 3/2 Ziff. 10). Der Zusammenarbeitsvertrag sieht unter 

Bezugnahme auf den Architektenvertrag und die dort aufgeführten Honorare für 

die einzelnen Stufen deren Aufteilung im Verhältnis von 60 %, entfallend auf die 

Beklagte, und 40 %, entfallend auf die Klägerin, vor (act. 3/2 Ziff. 3). Nicht Gegen-

stand des Vertrags der Parteien, ebenso wenig wie des Architektenvertrags, ist 

die Monate zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Sowohl die Regelung der 

zu erbringenden Leistungen (Ziff. 2: "Verantwortlichkeiten") als auch jene der Zah-

lungs- und Rechnungstellungsmodalitäten (Ziff. 4: "Abrechnung, Zahlungsverkehr 

- 42 - 

und Konto") befassen sich ausschliesslich mit den Stufen 1 und 2 (4.31 - 4.33 SIA 

102/2003) gemäss Architektenvertrag. Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags be-

treffend die Honorarzahlung enthält folgende Regelung (act. 3/2):  

"4. Abrechnung, Zahlungsverkehr und Konto 

C._____ D._____ rechnet mit G._____ gemäss Art. 6.1 des Architektenvertrags ab bzw. stellt 
rechtzeitig Akontogesuche. A._____ B._____ stellt ihrerseits Akontogesuche gemäss Projektie-
rungsfortschritt an C._____ D._____, jedoch maximal in der Höhe von CHF 240'000.–, exkl. MwSt. 

Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 sowie des Bonus erfolgt nach Vorliegen der 
rechtskräftigen Baubewilligung. Sind die Arbeiten betreffend Baufreigabe zu diesem Zeitpunkt 
noch nicht erledigt, wird C._____ D._____ einen Rückbehalt von CHF 20'000.–, exkl. MwSt. vor-
nehmen bis sämtliche Arbeiten abgeschlossen sind resp. die Baufreigabe vorliegt. [Kontoanga-
ben]" 

Die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags zur maximalen Höhe der 

Akontogesuche entspricht damit der analogen Regelung in Ziff. 6.1 des Architek-

tenvertrags, welche bezogen auf das Gesamthonorar wie folgt lautet (act. 3/5):  

"Die Vergütung der Leistungen aus den Stufen 1 und 2 erfolgen gemäss Projektierungsfortschritt, 

jedoch maximal in der Höhe von CHF 600'000.00, exkl. MwSt. 

Die Vergütung des Resthonorars der Stufen 1 und 2 erfolgt nach Vorliegen der rechtskräftigen 

Baubewilligung. […]." 

Damit entspricht die Regelung in Ziff. 4 des Zusammenarbeitsvertrags betreffend 

die maximale Höhe der Akontogesuche, angepasst auf den Honoraranteil der 

Klägerin von 40%, jener in Ziff. 6.1. des Architektenvertrags, auf welche, wie hier-

vor zitiert, denn auch explizit Bezug genommen wird. Weder die eine noch die 

andere Regelung befasst sich mit der Begleichung des Honorars für die Monate 

zuvor abgeschlossene Wettbewerbsphase. Anzufügen bleibt, dass die mit Duplik 

behauptete Anrechenbarkeit des Wettbewerbshonorars an das maximal einfor-

derbare Akonto der Stufen 1 und 2 in der Korrespondenz der Beklagten zu den 

Gründen, weshalb nicht das ganze Akonto von CHF 240'000.-- einforderbar sei, 

nie thematisiert wurde.  

6.4.4.14 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis 

einer "kompletten Weigerungshaltung" der Klägerin, jegliche weiteren Arbeiten 

nur gegen Entschädigung eines zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Ho-

norars zu erbringen, mit dem vorliegend anwendbaren Regelbeweismass nicht 

- 43 - 

gelingt. Selbst wenn die Klägerin die weitere Leistungserbringung von der Bezah-

lung resp. Zusicherung der Bezahlung des Honorarakontos abhängig gemacht 

hätte, wäre darin aus den dargelegten Gründen keine ungerechtfertigte Weige-

rung zu erblicken.  

6.4.5. Bestimmt vorhersehbare mangelhafte Werkerstellung infolge Unfähigkeit 

6.4.5.1. Die Beklagte macht nicht rechtsgenügend geltend, dass sie sich infolge 

des klägerischen Unvermögens dazu veranlasst sah, der Klägerin am 

21. Dezember 2011 mitzuteilen, dass sie jegliche weiteren Planungsarbeiten ins-

künftig selbst ausführen werde. Ein solches Unvermögen der Klägerin wird indes 

im Eventualstandpunkt (vgl. act. 10 Rz. 88 ff., insb. Rz. 91) zur Begründung der 

unterbliebenen, da unzumutbaren Nachfristansetzung behauptet. Die Beklagte 

macht unter dem Titel der bestimmt vorhersehbaren vertragswidrigen Werkerstel-

lung (antizipierter Werkmangel) vielmehr, wie dargelegt, eine kategorische Weige-

rung der Klägerin geltend (vgl. act. 22 Rz. 17 ff., 20, 152, 154, 161, 177, 192, 195, 

201). 

6.4.5.2. Wollte man den Vorbringen der Beklagten zur Begründung der unterblie-

benen Nachfristansetzung – dass ihr eine solche aufgrund der mangelhaften Plä-

ne, Stand 13. Dezember 2011, nicht zumutbar gewesen sei, da festgestanden 

habe, dass die Klägerin unfähig sein würde, die Pläne qualitativ korrekt zu erstel-

len; dass eine neuerliche Leistung der Klägerin angesichts der anspruchsvollen 

und in kurzer Zeit umzusetzenden Mängelbehebung und Investorenwünsche mit 

Sicherheit erneut ungenügend gewesen wäre (act. 10 Rz. 90 ff.) – auch bei der 

Prüfung des bestimmt vorhersehbaren, antizipierten Werkmangels Rechnung tra-

gen, so ergibt sich dazu das Folgende: Die Beklagte behauptet ein angebliches 

Unvermögen in pauschaler Weise resp. ohne genau darzulegen, weshalb infolge-

dessen ihrer Meinung nach im Zeitpunkt der Erklärung vom 21. Dezember 2011 

eine mangelhafte Erstellung des vollendeten Werks bestimmt voraussehbar ge-

wesen sei. So trägt sie vor, die Zusammenarbeit mit der Klägerin sei von Beginn 

weg schwierig gewesen sei, da die Arbeiten der Klägerin "qualitativ nicht den ge-

stellten Anforderungen" entsprochen hätten und die Klägerin "immer wieder Prob-

- 44 - 

leme mit den zeitlichen Vorgaben" gehabt habe (act. 10 Rz. 23); dass "die Kläge-

rin […] ihre Arbeiten nicht nur qualitativ ungenügend [erledigt habe], sondern da-

mit auch permanent zeitlich im Rückstand" befunden habe (act. 22 Rz. 112). Da-

mit verbleibt die Beklagte zu sehr im Allgemeinen. Es wird nicht dargelegt, welche 

wo festgelegten Termine für welche Arbeiten die Klägerin nicht eingehalten hätte. 

6.4.5.3. Was allfällige an gemeinsamen Sitzungen festgestellte Planmängel resp. 

Unvollständigkeiten während der Erstellungsphase anbetrifft (vgl. act. 10 Rz. 25), 

so ist daran zu erinnern, dass der Unternehmer vor Ablieferung des Werks grund-

sätzlich frei ist, wann er einen auftretenden Mangel beheben will (GAUCH, a.a.O., 

Rz. 884). Bei der Annahme, das Werk werde bei objektiv-vernünftiger Betrach-

tung (GAUCH, a.a.O., Rz. 878) zwangsläufig einen Werkmangel aufweisen, ist eine 

gewisse Zurückhaltung zu üben. Die von der Beklagten in der Folge erstellte Liste 

aller Mängel im Vorabzug der Pläne wurde der Klägerin gemäss eigener Darstel-

lung der Beklagten erst mit E-Mail vom 26. Dezember 2011, mithin nach dem am 

21. Dezember 2011 mündlich erklärten Verzicht auf die weitere Mitarbeit der Klä-

gerin, übermittelt (act. 10 Rz. 53 ff.). Die während der Erstellungsphase gerügten 

Mängel hat die Beklagte eigener Darstellung zufolge in ihrer E-Mail vom 16. De-

zember 2011 festgehalten (vgl. act. 10 Rz. 42): Dass der Vorabzug der Pläne vom 

13. Dezember 2011 nach wie vor unvollständig und mangelhaft sei, den Ansprü-

chen an ein Baugesuch nicht genüge, nicht alle Korrekturen vom 8./9. Dezember 

2011 eingearbeitet worden seien, kein eingabereifes Baugesuch vorliege und ein 

gravierender Planungsfehler hinsichtlich der Raumhöhe im Technikraum bestehe. 

Weshalb die Klägerin zur Vornahme dieser Korrekturen trotz Verschiebung des 

Baueingabetermins um über zwei Monate nicht imstande gewesen sein sollte, 

wird nicht dargelegt. Dasselbe gilt, wie erwähnt, für die mit gleicher E-Mail vom 

26. Dezember 2011 übermittelte Liste der Änderungswünsche des neuen Inves-

tors (act. 10 Rz. 56 ff.).  

6.4.5.4. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Klägerin nicht alle am 

8./9. Dezember 2011 angebrachten Korrekturen der Beklagten im Vorabzug der 

Baugesuchspläne vom 13. Dezember 2011 eingearbeitet hat, so liesse sich aus 

diesem Umstand nicht auf einen bestimmt vorhersehbaren Mangel des vollende-

- 45 - 

ten Werks schliessen (GAUCH, a.a.O., N 875): Der Vorabzug der Pläne, Stand 

13. Dezember 2011, stellte den aktuellen Planungsstand zuhanden der Bauherr-

schaft G._____ (vgl. act. 10 Rz. 34) vor Überarbeitung der Pläne aufgrund der 

noch nicht bekannten Wünsche des neuen Investors dar. Nach eigener Darstel-

lung der Beklagten hatten selbst geringfügige Änderungswünsche des neuen In-

vestors zwangsläufig Änderungen und Anpassungen in sämtlichen Plänen und 

Unterlagen zur Folge. Zudem war die Klägerin, wiederum eigener Darstellung der 

Beklagten zufolge, am 10. Dezember 2011 zusammen mit der Mitteilung der 

(kurzfristigen) Verschiebung des ursprünglichen Baueingabetermins 

(15. Dezember 2011) und erneut am 16. Dezember 2011 nach erfolgter Prüfung 

des Vorabzugs ausdrücklich aufgefordert worden, nur noch die am 8./9. Dezem-

ber 2011 gerügten Mängel der Pläne zu korrigieren und im Übrigen mit jeglicher 

weiteren Bearbeitung zuzuwarten bis nach der ersten Sitzung mit dem Investor 

vom 21. Dezember 2011 (act. 10 Rz. 36, 51). Wie erwogen, ist der Unternehmer 

während der Werkerstellung grundsätzlich frei, wann er noch vorhandene Mängel 

und Unvollständigkeiten korrigieren will. Dies muss umso mehr gelten, wenn Pro-

jektänderungen als unmittelbar bevorstehend angekündigt werden, deren Art un