# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 870ff2f9-bb66-519a-8b6a-1ea3cdf2ee6d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.03.2013 PC130012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC130012_2013-03-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PC130012-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. S. Oswald. 

Beschluss und Urteil vom 21. März 2013 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Kläger und Beschwerdeführer 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____, 
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Abänderung Scheidungsurteil / unentgeltliche Rechtspflege 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-
fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Februar 2013; Proz. 
FP120037 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

 1. Die Ehe der Parteien wurde mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts 

C._____ vom 14. September 2010 geschieden. Der Kläger und Beschwerdeführer 

(nachfolgend Beschwerdeführer) wurde verpflichtet, an den Unterhalt der drei 

Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 900.– und der Beklagten und Be-

schwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) an ihren persönlichen Un-

terhalt bis Ende März 2017 Fr. 1'800.– und vom 1. April 2017 bis 31. März 2021 

Fr. 1'200.– pro Monat zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge beruhten auf einem 

monatlichen Bruttoerwerbseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 7'000.– 

(act. 5/3/2). 

 2. Mit Eingabe vom 25. Mai 2012 klagte der Beschwerdeführer bei der 

Vorinstanz auf Abänderung der mit dem Scheidungsurteil festgelegten Unter-

haltsbeiträge (act. 5/1). Nach durchgeführter Einigungsverhandlung, anlässlich 

welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. I S. 2 f.), erfolgte mit Schrei-

ben vom 20. November 2012 die Klageantwort (act. 5/18). Mit Eingabe vom 

13. Januar 2013 stellte der Beschwerdeführer ein (rückwirkendes) Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-

des (act. 5/23). Dieses wurde mit Verfügung vom 19. Februar 2013 abgewiesen 

(act. 5/26 = act. 4). 

3. Gegen die Verfügung vom 19. Februar 2013 liess der Beschwerdefüh-

rer mit Eingabe vom 27. Februar 2013 Beschwerde erheben (act. 2). Er beantragt, 

es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihm die unentgeltliche Pro-

zessführung und -vertretung rückwirkend zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache 

zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die nämlichen Anträ-

ge betreffend unentgeltliche Rechtspflege stellt er für das Beschwerdeverfahren 

(act. 2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1-30). In Anwen-

dung von Art. 119 Abs. 3 ZPO, wonach die Gegenpartei (nur) anzuhören ist, wenn 

die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung einer Sicherheit für die Parteient-

schädigung umfassen soll, was vorliegend nicht der Fall ist, wurde keine Be-

schwerdeantwort eingeholt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

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4. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie 

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-

sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind nach der Rechtspre-

chung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträcht-

lich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft be-

zeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn 

sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene 

nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die 

nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Pro-

zess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten beste-

hen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unent-

geltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 125 II 275; BGE 129 I 135 mit zahlrei-

chen Hinweisen). 

 5. Die unentgeltliche Rechtspflege wurde im angefochtenen Entscheid 

deshalb verweigert, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erscheinen würden. 

Gestützt auf die Scheidungsakten des Bezirksgerichts C._____ (act. 5/12), insbe-

sondere die damaligen Ausführungen des Beschwerdeführers und der Rechtsver-

treter, führte die Vorinstanz zusammengefasst Folgendes aus: Der Beschwerde-

führer habe sich in der am 14. September 2010 unterzeichneten umfassenden 

Scheidungsvereinbarung gestützt auf ein (erzielbares) Einkommen von Fr. 

7'000.– auf seiner Seite und ein solches von Fr. 1'650.– auf Seiten der Beschwer-

degegnerin zu den heute strittigen Unterhaltsbeiträgen verpflichtet. Der Annahme 

des erzielbaren Einkommens und damit der gegenwärtig gültigen Festlegung der 

Unterhaltsbeiträge sei eine Tätigkeit des Beschwerdeführers als Wirt (Gastronom) 

zugrunde gelegt worden. Der auch im Scheidungsverfahren anwaltlich vertretene 

Beschwerdeführer habe das fragliche hypothetische Einkommen vor dem Hinter-

grund der von ihm angeführten prekären Situation des damaligen Restaurants 

bzw. Trägerunternehmens in schwieriger Marktlage und gesundheitlicher Proble-

me vereinbart. Er habe das angenommene Einkommen als Wirt daher offensicht-

lich für erzielbar gehalten und zwar unter Berücksichtigung seiner konkreten Aus-

bildung und Berufserfahrung. Nebenbei habe der damalige und heutige Rechts-

vertreter des Beschwerdeführers im Scheidungsverfahren von diesem noch als 

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gelernter Koch gesprochen. Selbst er sei in seinem Plädoyer in der Scheidungs-

verhandlung auf ein damaliges (effektives) Einkommen des Beschwerdeführers 

von Fr. 6'300.– gekommen, sollten (bestrittene) zusätzliche Einnahmen aus dem 

Wert der D._____ GmbH einbezogen werden. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern 

die damaligen Annahmen unzutreffend gewesen sein sollten. Berufsausbildung 

und Marktlage in der Gastronomie seien berücksichtigt worden. Ebenso wenig sei 

ersichtlich, inwiefern sich die erwähnten Verhältnisse geändert haben sollten. Der 

Beschwerdeführer mache insbesondere nicht geltend, dass und gegebenenfalls 

weshalb er nicht mehr als Wirt tätig sein könne. Angeführt werde lediglich, dass 

ein hypothetisches Einkommen nicht mehr erreicht werden könnte. Weshalb dies 

der Fall sei, bleibe offen. Der neuerliche Hinweis auf eine schwierige Marktlage 

genüge nicht, zumal eine weitere, geschweige denn erhebliche Verschlechterung 

derselben seit dem Scheidungszeitpunkt nicht vorgebracht werde. Bereits damals 

sei das Bild eines sehr schwierigen Wirtschaftsumfelds in der Gastronomie ge-

zeichnet worden. Die Verschuldung des Beschwerdeführers resultiere gemäss ei-

gener Darstellung aus dem geltend gemachten effektiv niedrigeren Lohn. Dass 

der Beschwerdeführer heute als Koch tatsächlich ein geringeres Einkommen er-

wirtschaften wolle, sei jedoch nach dem Gesagten in der vorliegenden Situation 

nicht massgeblich, weshalb es auch die Verschuldung nicht sein könne. Von ge-

sundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers sei schliesslich im aktuellen 

Verfahren bisher nicht die Rede gewesen. Nach summarischer Prüfung würden 

die Chancen, dass eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse gemäss Art. 

286 Abs. 2 ZGB verneint werden müsste, überwiegen und wiege die Möglichkeit 

der Klageabweisung aktuell deutlich schwerer als jene der Gutheissung (act. 4 S. 

8 f.). 

 5.1. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, 

die Abänderungsklage müsse alles andere als aussichtslos bezeichnet werden, 

da sämtliche Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB als gegeben angesehen 

werden müssten. Die Vorinstanz verkenne, dass sich die Parteien im Schei-

dungsverfahren zwar auf Veranlassung des urteilenden Gerichts konventionell 

über ein im Scheidungszeitpunkt hypothetisch erzielbares Einkommen des Be-

schwerdeführers in der Höhe von Fr. 7'000.– geeinigt hätten. Dies allerdings des-

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halb, weil der Beschwerdeführer das Scheidungsverfahren einem raschen, ein-

vernehmlichen Ende habe zuführen wollen und weil der Präsident des Bezirksge-

richts C._____ in Aussicht gestellt habe, im Fall eines Urteils auf dieses hypothe-

tische Einkommen abzustellen. Das tatsächlich erwirtschaftete Einkommen der 

Parteien sei gar nicht festgehalten, geschweige denn anerkannt worden. Es seien 

einzig Ausführungen zum hypothetisch erzielbaren Einkommen des Beschwerde-

führers und zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin gemacht worden. Auf 

Druck des Scheidungsrichters sei die Scheidungskonvention von den Parteien un-

terzeichnet und das gerichtlich festgesetzte hypothetisch erzielbare Einkommen 

des Beschwerdeführers von diesem wohl oder übel akzeptiert worden. Mit Ab-

schluss des Vergleichs habe der Beschwerdeführer auch auf die Erhebung eines 

Rechtsmittels verzichtet. Es dürfe mit gutem Recht bezweifelt werden, dass der 

Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beurteilung seiner persönlichen Verhältnisse 

durch das Scheidungsgericht die realistische Möglichkeit gehabt habe, ein Ein-

kommen in Höhe von Fr. 7'000.– pro Monat zu erwirtschaften. Die Ansetzung ei-

nes hypothetischen Einkommens des Beschwerdeführers im besagten Umfang 

sei nicht nachvollziehbar gewesen und sei es auch heute nicht. Es hätte von dem-

jenigen Einkommen ausgegangen werden müssen, das bei zumutbarem Einsatz 

der Arbeitskraft und der vorhandenen Berufskenntnisse hätte erzielt werden kön-

nen. Zumal der Beschwerdeführer, welcher das 50. Lebensjahr bereits überschrit-

ten gehabt habe, keine abgeschlossene Berufsausbildung aufweise. Vor dem Hin-

tergrund der offensichtlich unzutreffenden Würdigung der tatsächlichen Verhält-

nisse durch die Parteien auf Veranlassung des Scheidungsrichters rechtfertige 

sich eine Neubeurteilung des Scheidungsurteils (act. 2 S. 5 ff.). 

 Bei der Beurteilung, ob eine erhebliche und dauernde Veränderung der Ver-

hältnisse vorliegt, welche eine Abänderung der durch Scheidungsurteil festgesetz-

ten Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 129 Abs. 1 bzw. Art. 286 Abs. 2 ZGB 

rechtfertigt, ist zu beachten, dass zunächst nur Umstände in Betracht kommen, 

die nach der Festlegung der Rente eingetreten sind und im ursprünglichen Ver-

fahren nicht mehr geltend gemacht werden konnten. Für die Beurteilung der Ver-

änderung ist auf die im Urteil für den Scheidungszeitpunkt festgestellten Einkom-

mensverhältnisse abzustellen, auch wenn sich diese im Nachhinein als falsch er-

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weisen. Es kann nicht Zweck eines Abänderungsverfahrens sein, im Scheidungs-

urteil getroffene Festlegungen nachträglich zu korrigieren (FamKomm Schei-

dung/Schwenzer, 2. Auflage 2011, Art. 129 ZGB N 5 f.; vgl. auch FamKomm 

Scheidung/Wullschleger, 2. Auflage 2011, Art. 286 ZGB N 6). 

 Es ist einerseits der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass nicht er-

sichtlich ist, inwiefern die Annahmen im Zeitpunkt des Scheidungsverfahrens un-

zutreffend gewesen sein sollten, zumal der Beschwerdeführer bereits im Schei-

dungsverfahren anwaltlich vertreten war, als er die Scheidungskonvention unter-

schrieb und auf die Erhebung eines Rechtsmittels verzichtete. Andererseits ist bei 

der Beurteilung der Veränderung ohnehin auf die im Scheidungsurteil festgestell-

ten Einkommensverhältnisse abzustellen, selbst wenn diese im Nachhinein als 

unzutreffend erachtet werden würden. Die im Scheidungsurteil getroffenen Fest-

legungen betreffend die Einkommensverhältnisse sind im Abänderungsverfahren 

nicht zu korrigieren. Dementsprechend ist die Forderung des Beschwerdeführers 

nach einer Neubeurteilung des Scheidungsurteils (vgl. act. 2 S. 7) als aussichtlos 

zu erachten. Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erwähnte 

Kommentarstelle "FamKomm Scheidung/Leuenberger, 2. Aufl., Anh. ZPO Art. 276 

N 7 ff. m.w.H." betrifft im Übrigen die Neubeurteilung vorsorglicher Massnahmen, 

worum es vorliegend nicht geht. 

 5.2. Weiter führte der Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz gehe davon 

aus, dass eine nachträgliche Änderung der Unterhaltsbeiträge von vornherein 

ausgeschlossen sei, weil der Beschwerdeführer anlässlich der Scheidung das ihm 

zugemutete Einkommen von Fr. 7'000.– akzeptiert habe. Mit diesem Standpunkt 

habe die Vorinstanz Art. 129 ZGB missachtet, der sowohl für eine gerichtlich fest-

gesetzte als auch für eine in einer Konvention vereinbarte Rente gelte, es sei 

denn, die Parteien hätten die Abänderbarkeit nach Art. 127 ZGB ausgeschlossen. 

Daraus ergebe sich, dass es nicht entscheidend sei, ob das Scheidungsurteil und 

die Unterhaltsregelung nun auf einem Gerichtsurteil, einer vom Richter den Par-

teien nahe gelegten Bestimmung des (hypothetischen) Einkommens oder aber 

auf einer Scheidungskonvention, wo die Parteien sich auf ein bestimmtes Ein-

kommen einigten, beruhe. Für alle Fälle gelte Art. 129 ZGB und es seien lediglich 

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die allgemeinen Voraussetzungen zu prüfen, d.h. die erhebliche und dauernde 

Veränderung der im Zeitpunkt des Scheidungsurteils geltenden Verhältnisse 

(act. 2 S. 7 f.). 

 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz nicht 

davon ausgegangen, dass eine nachträgliche Änderung der Unterhaltsbeiträge 

von vornherein ausgeschlossen sei, weil der Beschwerdeführer anlässlich der 

Scheidung das ihm zugemutete Einkommen von Fr. 7'000.– akzeptiert habe. Sie 

hat vielmehr summarisch geprüft, ob von einer erheblichen und dauernden Ver-

änderung der Verhältnisse auszugehen ist, was sie schliesslich als nicht ersicht-

lich erachtete (act. 4 S. 8 f.). 

 5.3. Ausserdem macht der Beschwerdeführer geltend, dass selbst wenn 

dem abzuändernden Scheidungsurteil berechtigterweise ein hypothetisches, von 

den Parteien gemeinsam bestimmtes oder tatsächliches und nachgewiesenes 

Einkommen von Fr. 7'000.– zugrunde gelegt worden wäre, der gerichtlich festge-

legte Unterhaltsbeitrag abgeändert werden müsse, weil sich die Leistungsfähig-

keit des Beschwerdeführers dauerhaft und erheblich verändert habe. Dies werde 

mehr als deutlich, stelle man die im Scheidungszeitpunkt gegebene Leistungsfä-

higkeit bzw. die dem Scheidungsurteil zugrunde gelegte hypothetische der aktuel-

len gegenüber. So verfüge der Beschwerdeführer auch heute bei weitem nicht 

über ein monatliches Einkommen in der Höhe von Fr. 7'000.–. Seit dem 15. April 

2011 sei der Beschwerdeführer bei der E._____ AG angestellt, wo er derzeitig ein 

monatliches Einkommen von Fr. 5'630.– brutto, zuzüglich Anteil am 13. Monats-

lohn, erhalte. Die Differenz zum im Scheidungsurteil angenommenen Einkommen 

sei augenscheinlich, mache sie doch knapp 30 % aus und sei damit als erheblich 

einzustufen. Die Nachhaltigkeit der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse 

des Beschwerdeführers ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die voraus-

sichtliche Dauer selbiger ungewiss sei, und sie somit als dauerhaft einzustufen 

sei. Es müsse mit grosser Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass der 

Beschwerdeführer die ursprünglich als Ausgangspunkt der Unterhaltsberechnung 

angenommene Leistungsfähigkeit nicht (mehr) erreichen werde. Die Einkom-

mensverminderung des Beschwerdeführers gehe auch nicht auf eine freiwillige 

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und einseitige Entscheidung von ihm zurück. Bereits anlässlich des Scheidungs-

verfahrens habe sich die Überschuldung der ehemaligen Arbeitgeberin des Be-

schwerdeführers, der D._____ GmbH, zunehmend abgezeichnet. Demzufolge sei 

die Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft im Januar 2011 für die Partei-

en nicht völlig unerwartet gekommen. Dieser Konkurs und die nachfolgende Ar-

beitslosigkeit des Beschwerdeführers könnten ihm nicht als Verschulden angelas-

tet werden. Das derzeitige Einkommen des Beschwerdeführers von Fr. 4'973.35 

netto (inklusive Anteil am 13. Monatslohn) liege deutlich über dem durch den 

Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes festgelegten Mindestlohn für 

Gastro-Mitarbeiter ohne Berufsausbildung. Die Erzielung eines höheren Erwerbs-

einkommens könne dem Beschuldigten objektiv gar nicht zugemutet werden, so-

dass der derzeitige Lohn als Massstab für die Berechnung seiner wirtschaftlichen 

Leistungsfähigkeit zu nehmen und nicht von einer hypothetisch möglichen (höhe-

ren) Leistungskraft seiner Person auszugehen sei. Es könne ihm auch nicht zu-

gemutet werden, erneut eine Tätigkeit als selbständiger Wirt aufzunehmen, würde 

ihm aufgrund seiner Schuldenbelastung doch weder ein Restaurant verpachtet 

noch ein dazu erforderlicher Betriebskredit gewährt werden. Indem die Vor-

instanz den Beschwerdeführer auf einem Einkommen von Fr. 7'000.– behafte, 

obschon sein derzeitiges Erwerbseinkommen deutlich hinter diesem Betrag zu-

rückliege und er nicht in der Lage sei, ein höheres Einkommen zu generieren, ge-

he der Beschwerdegegner (d.h. die Vorinstanz) von einem offensichtlich unrichti-

gen Sachverhalt aus (act. 2 S. 8 ff.). 

 Auch nachträgliche Veränderungen können eine Abänderung nur begrün-

den, wenn sie bei der Festsetzung der Rente noch nicht zum Voraus berücksich-

tigt worden sind. Bei bereits im Scheidungszeitpunkt voraussehbaren Verände-

rungen ist allerdings im Zweifel davon auszugehen, dass diese bereits bei der ur-

sprünglichen Festsetzung oder Vereinbarung der Rente berücksichtigt wurden 

(FamKomm Scheidung/Schwenzer, 2. Auflage 2011, Art. 129 ZGB N 7). 

 Die Vorinstanz erachtete die Chancen, dass eine Änderung der Verhältnisse 

verneint werden müsste, insbesondere deshalb als überwiegend, da sie gestützt 

auf die Scheidungsakten zur Auffassung gelang, dass die vom Beschwerdeführer 

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geltend gemachten Gründe, wieso sich seine Leistungsfähigkeit verringert habe, 

bereits bei der Festlegung des (erzielbaren) Einkommens des Beschwerdeführers 

bzw. der Unterhaltsbeiträge im Scheidungsverfahren berücksichtigt worden seien. 

Dem ist aus folgenden Gründen zuzustimmen: Der Beschwerdeführer machte in 

der Klageschrift geltend, dass er "völlig unerwartet eine einschneidende berufliche 

Veränderung in seinem Leben" habe hinnehmen müssen, nämlich die Konkurser-

öffnung über die D._____ GmbH, seine frühere Arbeitgeberin. Dies habe zuerst 

zu Arbeitslosigkeit geführt, bis er von seiner heutigen Arbeitgeberin, der E._____ 

AG, unter Vertrag genommen worden sei (act. 5/1 S. 5). Wie bereits die Vor-

instanz zutreffend ausführte, war den Parteien bereits im Scheidungsverfahren 

bekannt, dass die finanzielle Lage der D._____ GmbH prekär war und der Kon-

kurs drohte (vgl. act. 4 S. 6 f., Plädoyernotizen RA X._____ in act. 5/12). Selbst 

der Beschwerdeführer erwähnte in der Beschwerdeschrift - im Gegensatz zur 

Klage - dass sich die Überschuldung der D._____ GmbH bereits anlässlich des 

Scheidungsverfahrens abgezeichnet habe (act. 2 S. 10). Der Verlust seiner Ar-

beitsstelle als Wirt aufgrund des Konkurses der D._____ GmbH war folglich im 

Scheidungsverfahren voraussehbar. Es ist davon auszugehen, dass dies bei der 

Festlegung des (erzielbaren) Einkommens des Beschwerdeführers bereits be-

rücksichtigt wurde. Sodann war auch die erneut geltend gemachte schwierige 

Marktlage im Gastgewerbe (act. 5/1 S. 7) bereits Thema im Scheidungsverfahren, 

wies der Beschwerdeführer doch bereits damals auf den Umsatzrückgang in der 

Gastronomie aufgrund von Wirtschafts- und Finanzkrise und des Rauchverbots 

hin (vgl. Plädoyernotizen RA X._____ in act. 5/12). 

 In der Klageschrift macht der Beschwerdeführer geltend, dass es ihm auf-

grund einer fehlenden Berufsausbildung im Gastgewerbe schwer gefallen sei und 

fallen würde, eine angemessene neue Stelle zu finden (act. 5/1 S. 6). Die Berufs-

ausbildung des Beschwerdeführers, welcher immerhin als Wirt tätig war, war be-

reits im Scheidungsverfahren bekannt. Diesbezüglich hat sich nichts verändert. 

 Selbst unter Berücksichtigung eines möglichen Konkurses der Arbeitgeberin 

sowie von Marktlage und Berufsausbildung hielt der Beschwerdeführer zum Zeit-

punkt des Scheidungsverfahrens ein Einkommen von Fr. 7'000.– für erzielbar. Es 

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ist der Vorinstanz beizustimmen, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern sich diese 

Grundlagen verändert haben sollten. Selbst wenn der Beschwerdeführer heute 

nicht Fr. 7'000.– verdient, wurde nicht nachvollziehbar ausgeführt, aufgrund wel-

cher wesentlichen und dauerhaften Veränderungen bzw. aufgrund welcher Um-

stände, die im Scheidungsverfahren noch nicht berücksichtigt wurden, das hypo-

thetische Einkommen nicht erzielt werden könne. Dass dem Beschwerdeführer 

nicht zugemutet werden könne, erneut eine Tätigkeit als selbständiger Wirt aufzu-

nehmen, da ihm aufgrund seiner Schuldenbelastung weder ein Restaurant ver-

pachtet noch ein dazu erforderlicher Betriebskredit gewährt werden würde, wurde 

vor Vorinstanz im Übrigen nicht vorgebracht. Dies ist demnach nicht zu berück-

sichtigen, da Noven im Beschwerdeverfahren - selbst wenn der Untersuchungs-

grundsatz gilt - ausgeschlossen sind (Art. 326 ZPO; Urteil 5A_405/2011 vom 

27. September 2011 E. 4.5.3). Folglich ging die Vorinstanz nicht von einem offen-

sichtlich unrichtigen Sachverhalt aus bzw. würdigte diesen nicht willkürlich. 

 5.4. Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus, dass sich bei der darge-

legten Sachlage auch eine Partei, die über die nötigen Mittel verfüge, bei vernünf-

tiger Überlegung ebenfalls zu einem Prozess entschlossen und das für sie un-

günstige Urteil nicht länger hingenommen hätte, zumal sie keine andere Chance 

hätte, sich aus dem Schuldensog zu befreien. Die Abänderungsklage sei nicht 

aussichtslos. Durch die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege, trotz Vorliegens eines entsprechenden 

Anspruchs, verstosse die Vorinstanz gegen Art. 117 ZPO (act. 2 S. 12 f.). 

 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Möglichkeit der Klageabweisung 

deutlich schwerer wiege als jene der Gutheissung und eine über die nötigen fi-

nanziellen Mittel verfügende Person sich bei dieser Sachlage bei vernünftigen 

Überlegungen nicht zum vorliegenden Prozesse entschlossen hätte. Dass sie 

aufgrund dieses Resultats die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers für aus-

sichtlos erachtete und deshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab-

wies, stellt demnach keine unrichtige Anwendung von Art. 117 ZPO dar. 

 5.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde des Beschwerdeführers abzu-

weisen. 

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 6. Der Beschwerdeführer stellte auch für das Beschwerdeverfahren ein 

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 3 und 13 f.). Da in diesem Ver-

fahren keine Kosten zu erheben sind, erweist sich das Gesuch als gegenstands-

los; das Verfahren ist diesbezüglich abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 

 Aus obigen Ausführungen folgt, dass auch die Beschwerde des Beschwer-

deführers als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden muss. Deshalb ist 

das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

beistands abzuweisen (Art. 118 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 119 Abs. 5 und Art. 117 

lit. b ZPO). 

7. Im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichts-

kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Das gilt nach Auffassung der Kammer - 

entgegen der in BGE 137 III 470 vertretenen Auffassung - auch für das Rechts-

mittelverfahren (vgl. dazu OGer ZH, NQ110017 vom 8. September 2011; OGer 

ZH PC110052 vom 23. November 2011). 

Am Beschwerdeverfahren hat sich die Beschwerdegegnerin nicht beteiligt, 

weshalb ihr keine notwendigen Auslagen entstanden, die es zu entschädigen gilt. 

Es ist ihr deshalb auch keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art 95 Abs. 3 

ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 

2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 

3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Erkenntnis. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

5. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben. 

6. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugespro-

chen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-7, sowie an das Bezirksgericht 

Winterthur, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über 
Fr. 30'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

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Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Oswald 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 21. März 2013
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
	3. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Erkenntnis.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	5. Es werden für das Beschwerdeverfahren keine Kosten erhoben.
	6. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 3/1-7, sowie an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...