# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 05dbaedb-8e94-56ad-834c-9b46c5475be7
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR lp_2005_40_15_09_05.pdf
**Docket/Reference:** lp_2005_40_15_09_05.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/lp_2005_40_15_09_05.pdf

## Full Text

LP 2005-40 

SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER 

15. September 2005 

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat betreffend die Beschwerde vom 20. Mai 2005 
eingereicht durch 

X, Beschwerdeführerin,  

gegen 

KANTONALES KONKURSAMT, 1701 Freiburg, 

[Beschwerde; Art. 17 SchKG] 
____________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
nachdem sich ergeben hat: 

A.   Am  19.  Februar  1991  gewährte  X  A  einen  Kredit  von  Fr.  400'000.--  und  einen 
Kreditzuschuss über Fr. 100'000.--. Diese Kredite wurden durch Namenschuldbriefe im Umfang 
von  Fr.  500'000.--  lastend  im  vierten  und  fünften  Rang  auf  der  Liegenschaft  GB  C  Nr.  ___, 
einem  Wohn-  und  Geschäftshaus,  sichergestellt.  In  der  Folge  wurden  am  21.  und  31. 
Dezember  1998  sowie  am  11.  Oktober  2000  insgesamt  vier  Mietverträge  vorgemerkt  (vgl. 
Grundbuchauszug GB C Nr. ___).  

Der  Gerichtspräsident  des  ____bezirks  eröffnete  am  3.  März  2004  über  A  den 
Konkurs.  Am  27.  Mai  2004  wurde  das  Konkursverfahren  mangels  Aktiven  eingestellt.  Die 
Grundpfandgläubigerinnen  B  und  X  verlangten  am  14.  Juni  2004  die  Spezialliquidation  der 
Liegenschaft GB C Nr. ___. Das Lastenverzeichnis wurde am 13. August 2004 aufgelegt und 
ist rechtskräftig.  

Am 29. Dezember 2004 zeigte das Konkursamt den Pfandgläubigern an, dass die 
konkursamtliche  Liegenschaftssteigerung  GB  C  Nr.  ___  am  17.  März  2005  stattfinden  würde 
und  wies  sie  darauf  hin,  dass  sie  binnen  10  Tagen  beim  Amt  schriftlich  den  doppelten  Aufruf 
des Grundstücks im Sinne von Art. 142 SchKG verlangen könnten. Gleichentags wurden die im 
Grundbuch eingetragenen Mieter ebenfalls über die Versteigerung informiert. 

Mit  Schreiben  vom  13.  Januar  2005  verlangte  B  den  Doppelaufruf  für  sämtliche 
Mietverträge.  Am  16.  März  2005  machte  X  ein  schriftliches  Angebot  in  der  Höhe  von  Fr. 
1'000'000.--.  Auf  Nachfrage  des  Konkursamts  hin,  präzisierte  sie  gleichentags,  dass  ihr 
Angebot  für  die  Versteigerung  der  Liegenschaft  ohne  Mietverträge  gelte;  auch  bedankte  sie 
sich  für  den  Hinweis  auf  den  Doppelaufruf.  Die  Liegenschaft  gelangte  sodann  am  17.  März 
2005 zur Versteigerung (vgl. Akten Kantonales Konkursamt). 

Am  9.  Mai  2005  verfügte  das  Kantonale  Konkursamt,  bei  der  Verteilung  des 
Steigerungserlöses würden die aus den vorgemerkten Mietverträgen Berechtigten gemäss Art. 
812 Abs. 3 ZGB und Art. 142 SchKG X vorgehen, weil diese den Doppelaufruf nicht verlangt 
habe.  

B.  Gegen  diese  Verfügung  führte  X  am  20.  Mai  2005  Beschwerde  bei  der 
Schuldbetreibungs-  und  Konkurskammer  des  Kantonsgerichts.  Sie  beantragt,  es  sei  die 
Verfügung  des  Kantonalen  Konkursamts  vom  9.  Mai  2005  unter  Kosten-  und 
Entschädigungsfolge aufzuheben und dieses anzuweisen:  

a)  den durch die Versteigerung der Liegenschaft GB C Nr. ___ vom 17. März 2005 
erzielten  Erlös  von  Fr.  1'520'000.--  nach  Massgabe  der  Pfandränge  –  so  wie  es  das  in  der 
Spezialliquidation Nr. ___ aufgestellte Lastenverzeichnis II vom 4. Februar 2005 vorsieht – auf 
die Pfandgläubiger zu verteilen und insbesondere  

b)  X  anstelle  der  im  Lastenverzeichnis  II  unter  Ord.-Nr.  10  bis  13  namentlich 
genannten Berechtigten, deren jeweilige Mietverträge nach den vertraglichen Pfandrechten von 
X vorgemerkt wurden, am Steigerungserlös partizipieren zu lassen.  

Zur  Stellungnahme  aufgefordert,  schliesst  das  Kantonale  Konkursamt  am  2.  Juni 

2005 auf Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolgen zu Lasten von X.  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
C.  Mit  Eingabe  vom  20.  Mai  2005  beantragte  X,  es  sei  der  Beschwerde  die 
aufschiebende  Wirkung  zu  verleihen.  Das  Gesuch  wurde  mit  Entscheid  des  Präsidenten  der 
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 24. Mai 2005 gutgeheissen. 

Aus den Erwägungen 

2. 

a)  Die  Beschwerdeführerin  rügt,  dass  der  anfallende  Verkaufserlös  nicht  nach 
der  zeitlichen  Rangordnung  der  die  Liegenschaft  belastenden  Rechte  (Grundpfandrechte, 
Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie vorgemerkte Mietverträge) verteilt werden soll, so wie 
es das Prinzip der Alterspriorität von Art. 972 Abs. 1 ZGB vorschreibe. Sie ist der Auffassung, 
bei  der  Verteilung  des  Steigerungserlöses  dürften  die  aus  den  vorgemerkten  Mietverträgen 
Berechtigten nicht vor ihr bedacht werden. 

b) 

Folgende  Sachverhaltselemente  sind  erstellt  und  unbestritten:  Die 
Liegenschaft GB C Nr. ___ wurde zuerst verpfändet und erst nachher durch vier Mietverträge 
beschwert. Am 29. Dezember 2004 wurde den Pfandgläubigern per LSI eine Anzeige über die 
einzige  konkursamtliche  Liegenschaftssteigerung  von  GB  C  Nr.  ___  zugestellt;  darin  wurde 
vermerkt, dass sie binnen 10 Tagen beim Amt schriftlich den doppelten Aufruf des Grundstücks 
im  Sinne  von  Art.  142  SchKG  verlangen  könnten.  Gleichentags  wurden  die  im  Grundbuch 
eingetragenen  Mieter  ebenfalls  über  die  Versteigerung  informiert.  Mit  Schreiben  vom  13. 
Januar  2005  verlangte  B  den  Doppelaufruf  für  sämtliche  Mietverträge.  Am  16.  März  2005 
machte  X  ein  schriftliches  Angebot  in  der  Höhe  von  Fr.  1'000'000.--.  Auf  Nachfrage  des 
Konkursamts  hin,  präzisierte  sie  gleichentags,  dass  ihr  Angebot  für  die  Ersteigerung  der 
Liegenschaft  ohne  Mietverträge  gelte;  auch  bedankte  sie  sich  für  den  Hinweis  auf  den 
Doppelaufruf. 

Streitig ist somit einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei der Verteilung des 
Steigerungserlöses vor den aus den vorgemerkten Mietverträgen Berechtigten bedacht werden 
darf, obschon sie den Doppelaufruf nicht ausdrücklich verlangt hat. 

c) 

Ist ein Grundstück ohne Zustimmung des vorgehenden Grundpfandgläubigers 
mit einer Dienstbarkeit, einer Grundlast oder einem vorgemerkten persönlichen Recht belastet 
und  ergibt  sich  der  Vorrang  des  Pfandrechts  aus  dem  Lastenverzeichnis,  so  kann  der 
Grundpfandgläubiger innert zehn Tagen nach Zustellung des Lastenverzeichnisses den Aufruf 
sowohl  mit  als  auch  ohne  die  Last  verlangen  (Art.  142  Abs.  1  SchKG).  Der  Rang  der 
Grundpfandgläubiger bestimmt sich nach den Vorschriften über das Grundpfand (Art. 219 Abs. 
3  SchKG),  d.h.  nach  Art.  812  ff.  und  817  ff.  ZGB.  Wird  nach  der  Errichtung  des 
Grundpfandrechts eine Dienstbarkeit oder Grundlast auf das Grundstück gelegt, ohne dass der 
Pfandgläubiger zugestimmt hat, so geht das Grundpfandrecht der späteren Belastung vor, und 
diese  wird  gelöscht,  sobald  bei  der  Pfandverwertung 
ihr  Bestand  den  vorgehenden 
Pfandgläubiger  schädigt  (Art.  812  Abs.  2  ZGB). Der  Erlös  aus  dem  Verkauf  des  Grundstücks 
wird  unter  die  Grundpfandgläubiger  nach  ihrem  Range  verteilt  (Art.  817  Abs.  1  ZGB);  die 
pfandrechtliche Sicherung ist auf die Pfandstelle beschränkt, die bei der Eintragung angegeben 
wird  (Art.  813  Abs.  1  ZGB).  Art.  142  SchKG  und  Art.  56/57  VZG  enthalten  die 
vollstreckungsrechtlichen Ausführungsbestimmungen zu Art. 812 ZGB. Bei der 10-tägigen Frist 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
handelt 

142  SchKG 

eine  Verwirkungsfrist 
von  Art. 
(HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ,  in  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  Schuldbetreibung  und 
Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N. 5, 12 ff. zu Art. 142 SchKG; GILLIERON, Commentaire 
de  la  loi  fédérale  sur  la  poursuite  pour  dettes  et  la  faillite,  Lausanne  2000,  N.  19  zu  Art.  142 
SchKG).  

nicht 

sich 

um 

es 

d) 

Das  Konkursamt  ist  vorliegend  der  Auffassung,  aus  BGE  119  III  32  ergehe, 
dass  die  aus  der  wertvermindernden  Last  berechtigten  Mieter  dem  Grundpfandgläubiger,  der 
den  Doppelaufruf  nicht  verlangt  hat,  vorgehen.  Dies  trifft  nicht  zu.  Beim  erwähnten 
Bundesgerichtsentscheid  geht  es  um  die  Wirkungen  einer  Vereinbarung  über  den 
Rangvorgang;  ob  jeder  vorgehende  Grundpfandgläubiger  den  Doppelaufruf  verlangen  muss, 
um bei der Verteilung des Erlöses vor den vorgemerkten Berechtigten bedacht zu werden, wird 
indessen nicht geprüft. Wie oben erwähnt, handelt es sich bei Art. 142 SchKG um eine reine 
vollstreckungsrechtliche Ausführungsbestimmung zu Art. 812 ZGB. Es ist nicht Sinn und Zweck 
dieser Bestimmung, die in Art. 812 Abs. 2 ZGB geregelte Alterspriorität, die materielles Recht 
vorgehende 
darstellt, 
Grundpfandgläubiger  den  Doppelaufruf  beantragt,  als  ob  nach  dem  Doppelaufruf  ein 
Überschuss  vorliegt  und  wie  dieser  zu  verteilen  ist.  Zusammenfassend  ist  zu  prüfen,  ob  ein 
Grundpfandgläubiger den Doppelaufruf verlangt hat, ob dieser durchgeführt wurde und ob ein 
Überschuss  bleibt;  wenn  diese  Voraussetzungen  erfüllt  sind,  ist  die  Verteilung  nach  Art.  812 
ZGB vorzunehmen. Vorliegend wurde der Doppelaufruf von B beantragt und am 17. März 2005 
durchgeführt. Nach Befriedigung von B blieb sodann ein Überschuss, welcher dem Grundsatz 
früher  begründeten  Pfandrechte  der 
ist;  die 
der  Alterspriorität  nach  zu  verteilen 
Beschwerdeführerin  gehen  hierbei  den  später  eingetragenen  Vormerkungen  der  Mietverträge 
vor.  

abzuändern.  Massgebend 

somit  weniger,  welcher 

ist 

Das  Konkursamt  beruft  sich  ebenfalls  auf  Art.  812  Abs.  3  ZGB.  Zweck  dieser 
Bestimmung  ist  es,  einen  allfälligen  Überschuss  zur  Entschädigung  des  Berechtigten  zu 
verwenden;  dieser  geht  alsdann  den  nachgehenden  Pfandgläubigern  vor  (STEINAUER,  Les 
droits  réels,  Tome  II,  Bern  2002,  S.  341).  Die  Beschwerdeführerin  ist  keine  nachgehende 
Pfandgläubigerin  (vgl.  Grundbuchauszug),  so  dass  diese  Bestimmung  für  sie  nicht  zur 
Anwendung kommt.  

Dem  Gesagten  zu  Folge  ist  die  Beschwerde  gutzuheissen.  Die  angefochtene 
Verfügung  wird  aufgehoben  und  die  Angelegenheit  dem  Kantonalen  Konkursamt  zur  neuen 
Verteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.