# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c8845c5-833e-5a5f-ac03-a9ea9355e8cf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 04.05.2015 HE150087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE150087_2015-05-04.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE150087-O U/ee 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, sowie Gerichts-

schreiberin Claudia Feier 

 

Urteil vom 4. Mai 2015 
 

in Sachen 

 
A._____ GmbH,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

gegen 

 
B._____ AG,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Y._____ 

sowie 

 

C._____ AG, 

Nebenintervenientin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ 

 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1) 

" 1.  Es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, zu Gunsten 
der A._____ GmbH, ... [Adresse], und zu Lasten des Grund-
stücks Kat.-Nr. ..., Grundbuchblatt ... (E._____, F._____), 
Grundbuch D._____ (... [Adresse]), ein gesetzliches Pfandrecht 
(Bauhandwerkerpfandrecht) für eine Pfandsumme von Fr. 
56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit 8. November 2014 vorsorg-
lich einzutragen bzw. es sei das mit Verfügung vom 17. Febru-
ar 2015 des Bezirksgerichtes Bülach im Proz. Nr. ES150005-C 
zu Gunsten der A._____ GmbH, ... [Adresse], und zu Lasten 
des Grundstücks Kat-Nr. ..., Grundbuchblatt ... (E._____, 
F._____), Grundbuch D._____ (... [Adresse]) superprovisorisch 
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht über die Pfandsumme 
von Fr. 56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit 8. November 2014 zu 
bestätigen. 

 2.  Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, das mit Verfü-
gung vom 17. Februar 2015 des Bezirksgerichtes Bülach im 
Proz.Nr. ES150005-C zu Gunsten der A._____ GmbH, ... [Ad-
resse], und zu Lasten des Grundstücks Kat-Nr. ..., Grundbuch-
blatt ... (E._____, F._____), Grundbuch D._____ (... [Adresse]) 
superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht 
über die Pfandsumme von Fr. 56'384.10 zuzüglich 5% Zins seit 
8. November 2014 aufrecht zu halten bzw. nicht zu löschen. 

 3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 
Beklagten." 

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Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 9. März 2015 (Datum Poststempel) stellte die Klägerin beim Ein-

zelrichter (recte Einzelgericht) des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vor-

stehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 10. März 2015 wurde 

das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das bereits gestützt auf die Verfügung 

des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 eingetrage-

ne Bauhandwerkerpfandrecht nicht zu löschen (act. 4). Gleichzeitig wurde der 

Beklagten Frist angesetzt, um zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen 

(act. 4). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 31. März 2015 (act. 9). 

Zeitgleich reichte die C._____ AG ein Interventionsgesuch und eine Stellungnah-

me ein, worin sie – eventualiter – die Löschung des Pfandrechts aufgrund einer 

von ihr beigebrachten Bankgarantie beantragte (act. 11). Mit Verfügung vom 2. 

April 2015 wurde der Klägerin daher Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der 

C._____ AG und insbesondere zur Sicherheitsleistung zu äussern (act. 14). Die 

entsprechende Stellungnahme datiert vom 22. April 2015 (act. 17). 

2. Parteien 

Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts "F._____" in G._____ und beauftragte 

die H._____ AG als Totalunternehmerin. Letztere betraute die C._____ AG mit 

der Lieferung und Montage von Fenstern. Die C._____ AG ihrerseits schloss ei-

nen Teilleistungsvertrag mit der I._____ AG und diese wiederum einen Werkver-

trag mit der Klägerin (act. 11 Rz. 4). 

3. Nebenintervention 

Wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass eine rechtshängige Streitig-

keit zugunsten der einen Partei entschieden werde, kann im Prozess jederzeit als 

Nebenpartei intervenieren und zu diesem Zweck beim Gericht ein Interventions-

gesuch stellen (Art. 74 ZPO). Ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei 

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besteht dann, wenn eigene Rechte und Verbindlichkeiten des Nebenintervenien-

ten vom Bestand oder Nichtbestand der Rechte oder Rechtsverhältnisse abhän-

gen, die Gegenstand des Prozesses zwischen den Hauptparteien bilden (GÖKSU, 

Dike-Kommentar zur ZPO, 2011, N 11 zu Art. 466). 

Die C._____ AG begründet ihr Interventionsgesuch damit, dass sowohl im Werk-

vertrag zwischen der Beklagten und der H._____ AG, als auch in jenem zwischen 

der H._____ AG und der C._____ AG die Verpflichtung enthalten sei, allfällige 

Bauhandwerkerpfandrechtseinträge abzulösen. Die H._____ AG habe denn auch 

am 17. März 2015 von der C._____ AG verlangt, für die sofortige Löschung des 

eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts zu sorgen (act. 11 Rz. 4). Die Klägerin 

widersetzt sich der Zulassung der C._____ AG als Nebenintervenientin, weil das 

Interesse der C._____ AG rein in der Erfüllung der Vertragsklausel, wonach allfäl-

lige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen seien, liege; zur Ablösung des Pfand-

rechts sei aber keine Nebenintervention nötig (act. 17 Rz. 9).  

Entgegen der Ansicht der Klägerin begründet die von der C._____ AG dargelegte 

vertragliche Konstellation, wonach sie verpflichtet sei, allfällige Bauhandwerker-

pfandrecht auf dem fraglichen Grundstück abzulösen, ein ausreichendes rechtli-

ches Interesse an einer Nebenintervention nach Art. 74 ZPO. Bei Obsiegen der 

Beklagten entfiele nämlich die vertragliche Pflicht der C._____ AG gegenüber ih-

rer Vertragspartnerin, das Bauhandwerkerpfandrecht abzulösen. Daran ändert 

auch der Umstand nichts, dass die Klägerin mit der C._____ AG selber in keiner 

vertraglichen Beziehung steht. 

Der Nebenintervention der C._____ AG zugunsten der Beklagten steht demnach 

nichts entgegen, und es ist vorzumerken, dass die C._____ AG dem Prozess als 

Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten beigetreten ist. 

4. Parteistandpunkte 

Die Klägerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der Beklagten er-

brachten Arbeiten (Montage von Grundzargen, Sichtzargen, Seitenprofilen, Fens-

terbänken, Glasgeländern, Rohrgeländern etc.) und offener Rechnungen im Um-

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fang der Pfandsumme zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berech-

tigt. Bezüglich der Wahrung der Viermonatsfrist stützt sich die Klägerin auf die am 

17. Februar 2015 durch das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach superprovi-

sorisch angeordnete Eintragung im Grundbuch (act. 1 Rz. 27).  

Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen die Einhaltung der Eintragungsfrist, da 

die erfolgte Eintragung zufolge sachlicher Unzuständigkeit des Einzelgerichts des 

Bezirksgerichts Bülach nichtig sei. Das Vorliegen der übrigen Eintragungsvoraus-

setzungen bestreitet sie pauschal mit Nichtwissen (act. 9 Rz. 6 ff.). 

Die Nebenintervenientin beruft sich ebenfalls auf die Nichtigkeit des Eintrages 

gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Febru-

ar 2015 zufolge sachlicher Unzuständigkeit des anordnenden Gerichts (act. 11 

Rz. 8 ff.). Überdies bestreitet die Nebenintervenientin die Höhe der Pfandsumme, 

die Pfandberechtigung einzelner Arbeiten und die Erbringung letzter Arbeiten am 

21. Oktober 2014 (act. 11 Rz. 21 ff.). 

5. Nichtigkeit der Eintragung 

Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorliegende 

Verfahren örtlich und sachlich zuständig. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts 

Bülach hingegen war für die Eintragung des Pfandrechts nicht zuständig. Soweit 

besteht Konsens zwischen den Parteien. Strittig sind die Folgen des trotz Unzu-

ständigkeit ergangenen Entscheides des Einzelgerichts des Bezirksgerichts 

Bülach. 

Das Handelsgericht des Kantons Aargau hat in einem fast gleich gelagerten Fall 

festgehalten, dass die Frage, ob ein Sachurteil bei Fehlen einer Prozessvoraus-

setzung zur Nichtigkeit führe, umstritten sei (Entscheid des Handelsgerichts des 

Kantons Aargau vom 30. Juli 2014, HSU.2014.36 und HSU.2014.37 publiziert in 

CAN 2015 Nr. 8 S. 26). 

Gemäss Bundesgericht sind fehlerhafte Entscheide nichtig, wenn der ihnen an-

haftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest 

leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der 

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Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung 

führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab 

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie 

krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 138 II 501 E. 3.1. m.w.H.).  

Einen guten Überblick über den Stand in der Lehre gibt HOFFMANN-NOWOTNY 

(HOFFMANN-NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schieds-

verfahren, Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2010, N 78). Danach 

werde die Nichtigkeitsfolge bei fehlender sachlicher Zuständigkeit teilweise gene-

rell verneint oder bejaht. Die wohl überwiegende Meinung differenziere dagegen: 

Die Entscheide ordentlicher Gerichte sollen uneingeschränkt bloss anfechtbar 

sein, weil ihnen allgemeine Rechtsprechungsbefugnis zukomme. Nichtig sollen 

hingegen Entscheide eines Sondergerichts in Streitsachen sein, deren Beurtei-

lung ausschliesslich den ordentlichen Gerichten zustehe (HOFFMANN-NOWOTNY, 

Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Schriften zum 

Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2010, N 78, m.w.H.). Dieser Meinung folgend 

hielt auch das Handelsgericht des Kantons Aargau fest, dass die fehlende sachli-

che Zuständigkeit des Bezirksgerichts inhaltlich nicht derart gravierend sei, dass 

dadurch die Rechtsfolge der Nichtigkeit gerechtfertigt wäre (Entscheid des Han-

delsgerichts des Kantons Aargau vom 30. Juli 2014, HSU.2014.36 und 

HSU.2014.37 publiziert in CAN 2015 Nr. 8 S. 26). Eine andere Meinung wird frei-

lich von RAINER SCHUHMACHER vertreten, welcher insbesondere aufgrund der Of-

fensichtlichkeit der sachlichen Unzuständigkeit von Nichtigkeit ausgeht (SCHUMA-

CHER, Bauhandwerkerpfandrecht und Stockwerkeigentum: eine besondere Her-

ausforderung an den Grundbuchverwalter, ZBGR 2014, S. 21; SCHUMACHER, 

Durch sachlich unzuständiges Gericht angeordneter vorläufiger Grundbucheintrag 

eines Baupfandrechts, BR 2013, S. 135). 

Aufgrund der einschneidenden Rechtswirkungen der Annahme von Nichtigkeit 

(Rechtsverlust) erscheint die vom Handelsgericht des Kantons Aargau und der 

Lehre überwiegend vertretene Meinung sachgerechter als die undifferenzierte und 

äusserst strenge Ansicht von SCHUMACHER. Die Mangelhaftigkeit des Entscheides 

eines Sondergerichts (z.B. eines Handelsgerichts) über eine Streitsache, die or-

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dentlichen Gerichten vorbehalten ist (z.B. eine Scheidung) erscheint ungleich 

schwerwiegender, als die Mangelhaftigkeit des Entscheides eines Bezirksge-

richts, eine Eintragung anzuordnen, die aufgrund der konkreten Konstellation dem 

Handelsgericht vorbehalten wäre. Wegen des breiten Kompetenzspektrums des 

Bezirksgerichts, welches auch Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrechte 

einschliesst, wiegt die Mangelhaftigkeit des Entscheides nicht derart schwer, dass 

sie die Annahme von Nichtigkeit rechtfertigen würde.  

Der Entscheid des Einzelgerichts des  Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 

2015 betreffend die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der 

Klägerin ist somit nicht nichtig, weshalb auch der gestützt darauf durch das 

Grundbuchamt vorgenommene Eintrag nicht nichtig ist.  

6. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen 

6.1. Rechtliches 

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines 

gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter-

nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material 

und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine 

Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne 

Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der An-

spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den 

jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in sei-

nem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grund-

buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu ge-

schehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 

Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so 

muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung 

sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: 

Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-

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gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst 

unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen 

und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-

chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer 

Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau-

handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb-

band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 

6.2. Eintragungsfrist 

Die Klägerin macht geltend, sie hätte am 21. Oktober 2014 letzte Arbeiten ausge-

führt und stützt sich dabei auf einen Tagesbericht vom 21. Oktober 2014 (act. 1 

Rz. 19, act. 3/14). Gemäss diesem Tagesbericht wurden am 21. Oktober 2014 

unter anderem Z-Profile im Innenhof montiert. Dabei scheint es sich um vertrag-

lich geschuldete Leistungen zu handeln und nicht offensichtlich um Mängelbehe-

bungen, wie die Nebenintervenientin geltend macht (act. 11 Rz. 35 ff.). Die Ne-

benintervenientin weist sodann zwar zu Recht darauf hin, dass dieser Tagesbe-

richt nicht unterzeichnet wurde (act. 11 Rz. 33). Aufgrund der geringen Anforde-

rungen an die Glaubhaftmachung (vgl. Erw. 6.1.) hat die Klägerin mit dem fragli-

chen Tagesbericht glaubhaft gemacht, dass sie am 21. Oktober 2014 letzte Arbei-

ten erbracht hat. Da der Eintrag ins Grundbuch am 17. Februar 2015 erfolgte (vgl. 

Erw. 5.), wurde die Eintragungsfrist demnach gewahrt. 

6.3. Weitere Eintragungsvoraussetzungen 

Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen geht hervor, dass die Klägerin 

der I._____ AG für das Bauprojekt der Beklagten "F._____" die Montage von 

Fensterbestandteilen im Umfang von CHF 98'930.– offeriert hat und die I._____ 

AG diese Offerte mit Email vom 10. Juli 2014 angenommen hat (act. 3/8). Sodann 

blieb unbestritten, dass die Klägerin Ende Juni 2014 mit den Arbeiten begonnen 

hatte. Ebenfalls unstrittig ist, dass die I._____ AG anfänglich noch Zahlungen (es 

dürfte sich um zwei Akontozahlungen à CHF 20'000.– handeln) geleistet hatte, 

die Zahlungen anfangs Oktober 2014 jedoch einstellte (act. 1 Rz. 17). Mit Schrei-

ben vom 7. November 2014 entzog die I._____ AG der Klägerin den Montageauf-

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trag unter Geltendmachung fehlender Kooperation, schlechter Kommunikation, 

mangelhafter Ausführung und fraglichen Äusserungen gegenüber Dritten per so-

fort und verzichtete auf weitere Zusammenarbeit (act. 3/13). Datierend vom 7. Ok-

tober 2014, 20. Oktober 2014 und 12. November 2014 stellte die Klägerin laut ei-

genen Angaben Rechnungen im Betrag von insgesamt CHF 56'384.10, welche 

unbezahlt geblieben seien (act. 1 Rz. 6). Ein nicht unerheblicher Teil der Rech-

nungssumme betrifft Regiearbeiten. Auch hierfür hat die Klägerin Belege in Form 

von Tagesberichten, welche mehrheitlich die Unterschrift des Unternehmers so-

wie der Bauleitung tragen, eingereicht (act. 3/13, act. 3/14). Die Nebeninterveni-

entin bestreitet nicht, dass diese Rechnungen gestellt wurden und unbezahlt ge-

blieben sind, moniert jedoch, dass der Werklohn ungenügend substantiiert und 

die Pfandsumme unglaubhaft sei, unter anderem vor dem Hintergrund der vorzei-

tigen Vertragsbeendigung (act. 11 Rz. 21). Wie ausgeführt (Erw. 6.1.), sind an die 

Glaubhaftmachung der Eintragungsvoraussetzungen keine strengen Anforderun-

gen zu stellen und eine solche scheitert nur dann, wenn das Vorliegen der Eintra-

gungsvoraussetzung ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Entgegen 

der Ansicht der Nebenintervenientin erscheint angesichts des eingereichten 

Email-Verkehrs, der Rechnungen und der Tagesrapporte nicht ausgeschlossen, 

dass die geltend gemachte Summe, inklusive der die Regiearbeiten betreffenden 

Beträge, aufgrund des zwischen der Klägerin und der I._____ AG geschlossenen 

Werkvertrages, geschuldet ist. Daran ändert auch die vorzeitige Vertragsbeendi-

gung nichts: Da keine Hinweise für den gesetzlichen Anforderungen genügende 

Mängelrügen, geschweige denn Fristansetzungen zur Nachbesserung vorliegen, 

ist bei der heutigen Aktenlage nicht auszuschliessen, dass eine Vertragsbeendi-

gung gemäss Art. 377 OR vorliegt, welche nicht nur die Vergütung bereits geleis-

teter Arbeit, sondern auch die volle Schadloshaltung des Unternehmers nach sich 

ziehen würde. 

Die Nebenintervenientin stört sich sodann daran, dass teilweise auch Warte-, 

Transport-, Stand, Mess-, Sortier-, Bestandesaufnahme- und Ausfallzeiten ver-

rechnet wurden, welche von vornherein nicht pfandberechtigt seien, da sie für das 

Grundstück nicht wertvermehrend seien (act. 11 Rz. 23). Diesbezüglich ist festzu-

halten, dass auch für sich allein nicht pfandberechtigte Leistungen pfandgeschützt 

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sind, wenn sie zusammen mit pfandberechtigten Bauarbeiten von ein und dem-

selben Unternehmer erbracht werden und wenn sie entweder mit den ohnehin 

pfandberechtigten Bauarbeiten eine funktionale Einheit bilden oder nebensächli-

che Leistungen sind (sog. gemischte Leistungen) (SCHUMACHER, Bauhandwerker-

pfandrecht, 3. Aufl., N 327). Bei den von der Nebenintervenientin beanstandeten 

Positionen handelt es sich für die Erbringung der Bauarbeiten notwendige neben-

sächliche Leistungen, die vom gleichen Bauunternehmer erbracht wurden. Sie 

sind daher - dem entsprechenden Behauptungsmass folgend - pfandberechtigt. 

Schliesslich moniert die Nebenintervenientin, dass die erbrachten Leistungen 

teilweise Mängelbehebungen darstellten, welche ebenfalls nicht pfandberechtigt 

seien (act. 11 Rz. 26 ff.). Tatsächlich weisen die Tagesberichte auf gewisse Un-

stimmigkeiten auf der Baustelle hin (act. 3/13, act. 3/14). Dafür, dass diese auf 

mangelhafte Ausführung der Klägerin zurückzuführen sind, bestehen jedoch keine 

hinreichenden Hinweise, insbesondere sind auch keine Mängelrügen zuhanden 

der Klägerin oder Nachfristansetzungen in den Akten dokumentiert. Es ist daher 

glaubhaft gemacht, dass die von den Klägerin erbrachten Arbeiten vertraglich ge-

schuldet waren und nicht bloss Nachbesserungsarbeiten von selbstverschuldeten 

Mängeln darstellten. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der Ausführungen der Kläge-

rin, der von ihr eingereichten Unterlagen und trotz der ausführlichen Einwendun-

gen der Nebenintervenientin nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin gegen 

die I._____ AG aus werkvertraglich geschuldeten Leistungen einen Vergütungs-

anspruch im Umfang der Pfandsumme hat. 

 

 

6.4. Zwischenfazit 

Da die Eintragungsfrist gewahrt ist und die übrigen Eintragungsvoraussetzungen 

glaubhaft gemacht wurden, hat die Klägerin einen Anspruch auf Eintragung des 

Bauhandwerkerpfandrechts im begehrten Umfang. 

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7. Leistung einer hinreichenden Sicherheit 

Die Nebenintervenientin verlangt im Sinne eines Eventualantrages die Löschung 

des Registereintrages aufgrund der von ihr eingereichten Bankgarantie der 

J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 (act. 11 Rz. 16 ff., act. 13/7). 

Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-

meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes 

Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit 

nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-

gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. 

SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Si-

cherheit hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergü-

tungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. 

Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, Bau-

handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1254 ff.). Allfällige Einwendungen des Unter-

nehmers gegen die Bankgarantie müssen von diesem substantiiert erhoben wer-

den (SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1314). 

In Verletzung ihrer Substantiierungspflichten überliess es die Klägerin dem Ge-

richt, zu entscheiden, ob die Bankgarantie die Anforderungen gemäss Art. 839 

Abs. 3 ZGB erfüllt (act. 17 Rz. 17). Ob eine Bankgarantie aber genügt, hat primär 

der mit der fraglichen Sicherheit begünstige Unternehmer zu prüfen. Zufolge der 

eindeutigen und klaren Sachlage ist dennoch eine Beurteilung der Bankgarantie 

vorzunehmen. 

Erstens knüpft die Bankgarantie nur an die Verfügung des Einzelgerichts des Be-

zirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 an. Inzwischen besteht aber auch die 

Verfügung des hiesigen Einzelrichters vom 10. März 2015 (act. 4). Der fehlende 

Hinweis schafft Probleme. Dann wird die Zahlung aus der Bankgarantie - wie üb-

lich - unter anderem an die Bedingung geknüpft, dass die Klägerin der Bank ein 

mit einer Rechtskraft- oder Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenes Sachur-

teil oder einen anderen Gerichtsentscheid vorlegt, aus dem hervorgeht, dass ihre 

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Forderung gegen die I._____ AG ganz oder teilweise geschützt wird (act. 13/7 S. 

2, Ziff. 1). Nur wenige Absätze weiter unten wird aber eine negative Bedingung 

aufgestellt, wonach die Garantie wie folgt automatisch erlischt: "(…) sofort bei Vorlie-
gen eines mit einer Rechtskraft- oder Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Sachurteil oder 

anderen Gerichtsentscheides (…), aus dem hervorgeht, dass Ihre Forderung gegen I._____ AG (…) 
aus dem eingangs erwähnten Werkvertrag ganz oder teilweise geschützt wird" (act. 13/7 S. 2, 

lit. a). 

Die Erfüllung der Zahlungsbedingung würde also gleichzeitig zu einer sofortigen 

Erlöschen der Bankgarantie führen. Die Bankgarantie der J._____ AG Nr. ... ist 

demnach nicht nur ungenügend, sondern für die Klägerin geradezu wertlos. Damit 

ist es der Nebenintervenientin nicht gelungen, eine hinreichende Sicherheit zu 

stellen. Da es keinen Rechtsgrund mehr für den Verbleib der Bankgarantie bei der 

Obergerichtskasse gibt, ist diese anzuweisen, die Bankgarantie der Nebeninter-

venientin wieder herauszugeben. 

8. Prosequierung 

Ausgangsgemäss ist der Klägerin Frist zur Klage auf definitive Bestellung des 

Pfandrechts anzusetzen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage 

festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien berücksichtigt werden. Eine Verlänge-

rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-

suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses wird in einem kostenpflichtigen Nachverfah-

ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 

Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der 

Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-

kannt. 

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-

richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 56'384.10 auszugehen, wo-

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bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG 

auf CHF 3'000.– festzusetzen ist.  

Über den Pfandanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird 

im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig 

obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einst-

weilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handelsgerichtes des Kan-

tons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Ein-

tragung des Pfandrechts von der Klägerin bezogen, wobei der endgültige Ent-

scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wird dem ordentlichen 

Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pro-

sequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 9 Anw-

GebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zuzusprechen. Der Neben-

intervenientin wird regelmässig keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser 

eine solche rechtfertige sich im Einzelfall aus Billigkeitsüberlegungen (FREI, in: 

Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 3 zu Art. 

77 ZPO; vgl. auch BGE 130 III 571 E. 6 S. 578). Solche Gründe sind im vorlie-

genden Fall nicht ersichtlich und werden von der Nebenintervenientin auch nicht 

geltend gemacht, ihr ist folglich keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Es wird vorgemerkt, dass die C._____ AG, ... [Adresse], dem Prozess als 

Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten beigetreten ist. 

2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der 

J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 keine hinreichende Sicherheit geleis-

tet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete 

Forderung. 

3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

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figer Eintragung gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts 

Bülach vom 17. Februar 2015 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss 

Dispositiv-Ziff. 4 einzuleitenden Prozesses 

auf Grundstück Kat. Nr. ..., GBBl. ..., 

F._____, E._____ (…),  

für eine Pfandsumme von CHF 56'384.10 nebst Zins zu 5 % seit 8. Novem-

ber 2014. 

4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – 

eine einmalige Frist bis 6. Juli 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive 

Eintragung des Pfandrechts anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den 

vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 3) löschen lassen. 

5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga-

rantie der J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 (act. 13/7) – nach unbe-

nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin herauszu-

geben. 

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–. 

7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der end-

gültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren 

gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge-

mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos-

ten definitiv auferlegt. 

8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in 

Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver-

pflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'500.– zu be-

zahlen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Hauptparteien und die Nebenintervenientin, an 

die Beklagte und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von 

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act. 17, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der 

Rechtskraft an das Grundbuchamt D._____. 

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 56'384.10. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). 

 

Zürich, 4. Mai 2015 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Claudia Feier 

 

	Urteil vom 4. Mai 2015
	Rechtsbegehren: (act. 1)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Parteien
	Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts "F._____" in G._____ und beauftragte die H._____ AG als Totalunternehmerin. Letztere betraute die C._____ AG mit der Lieferung und Montage von Fenstern. Die C._____ AG ihrerseits schloss einen Teilleistungsve...

	3. Nebenintervention
	4. Parteistandpunkte
	Die Klägerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der Beklagten erbrachten Arbeiten (Montage von Grundzargen, Sichtzargen, Seitenprofilen, Fensterbänken, Glasgeländern, Rohrgeländern etc.) und offener Rechnungen im Umfang der Pfandsumme z...
	Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen die Einhaltung der Eintragungsfrist, da die erfolgte Eintragung zufolge sachlicher Unzuständigkeit des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach nichtig sei. Das Vorliegen der übrigen Eintragungsvoraussetzungen ...
	Die Nebenintervenientin beruft sich ebenfalls auf die Nichtigkeit des Eintrages gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 zufolge sachlicher Unzuständigkeit des anordnenden Gerichts (act. 11 Rz. 8 ff.). Überdi...

	5. Nichtigkeit der Eintragung
	6. Wahrung der Eintragungsvoraussetzungen
	6.1. Rechtliches
	Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein...
	6.2. Eintragungsfrist
	6.3. Weitere Eintragungsvoraussetzungen
	6.4. Zwischenfazit

	7. Leistung einer hinreichenden Sicherheit
	8. Prosequierung
	9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Es wird vorgemerkt, dass die C._____ AG, ... [Adresse], dem Prozess als Nebenintervenientin zur Unterstützung der Beklagten beigetreten ist.
	2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit der Bankgarantie der J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 keine hinreichende Sicherheit geleistet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung.
	3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2015 bis ...
	für eine Pfandsumme von CHF 56'384.10 nebst Zins zu 5 % seit 8. November 2014.

	4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine einmalige Frist bis 6. Juli 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (...
	5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankgarantie der J._____ AG Nr. ... vom 30. März 2015 (act. 13/7) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Nebenintervenientin herauszugeben.
	6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–.
	7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Kla...
	8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie verpflichtet, der Beklagten ei...
	9. Schriftliche Mitteilung an die Hauptparteien und die Nebenintervenientin, an die Beklagte und die Nebenintervenientin je unter Beilage eines Doppels von act. 17, an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das...
	10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).