# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43eb9176-8e03-5dec-8811-576f4b0d4fd8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-09-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 30.09.1998 TA.1998.187 (INT.1998.1069)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-1998-187_1998-09-30.html

## Full Text

A.      Par contrat de droit privé du 27 avril 1997,
C.    a

été engagée par la commune de La
Chaux-de-Fonds comme employée de commerce

à 80 % au secrétariat du Service des
ressources humaines et du contrôleur

financier. L'engagement a commencé le 28
avril 1997 et le temps d'essai

était de trois mois. Au mois de juin,
divers griefs ont été formulés à son

encontre par la commune, relatifs à un
manque de rigueur et d'engagement,

des erreurs dans l'exécution du travail
et certaines inadéquations au ni-

veau comportemental. Les rapports de
travail ont toutefois été maintenus.

 

        Au début de 1998, la commune a décidé de
revoir le statut des

personnes employées par contrat de droit
privé et de le remplacer par un

engagement soumis au statut de la
fonction publique. Par lettre du 19 fé-

vrier 1998, elle en a informé les
personnes concernées, parmi lesquelles

C.  
, précisant que le Conseil communal statuerait sur la no-

mination définitive au statut de
fonctionnaire à la fin de l'année avec

effet au 1er janvier 1999, et que cela
n'entraînait aucune modification de

la situation existante, savoir
"fonction, service, date du premier enga-

gement, nombre d'années de service,
rémunération". C.    a donné

son accord à cette manière de faire,
comme cela était demandé.

 

        Cependant, durant les mois de
janvier-février 1998, l'intéressée

a fait l'objet de réprimandes orales de
la cheffe de son service; il lui

était reproché de manquer de
concentration; de ne pas faire preuve de la

retenue et de la réserve qu'implique son
poste et de ne pas respecter le

secret de fonction. Par lettre du 26
mars 1998, le Conseil communal a in-

formé C.    qu'en raison de ces reproches il avait décidé de

prolonger la période d'essai, qui est
d'un an pour les fonctionnaires com-

munaux, d'une année supplémentaire,
c'est-à-dire jusqu'au 27 avril 1999.

 

        Quelques jours plus tard il a été reproché à
l'intéressée

d'avoir manqué de respect à l'égard d'un
fonctionnaire de l'Etat. En con-

séquence, par lettre du 8 avril 1998, le
Conseil communal a résilié les

rapports de service, conformément au
règlement général pour le personnel

de l'administration communale, avec
effet à la fin du mois de mai 1998.

 

B.      Après avoir tenté sans succès d'obtenir du
Conseil communal

qu'il revienne sur sa position, C.    interjette recours devant

le Tribunal administratif contre cette
décision. Elle conclut à ce qu'il

soit constaté que le changement de
statut du 19 février 1998 est nul,

subsidiairement qu'elle a invalidé (par
lettre du 08.05.1998) son accepta-

tion à ce changement de statut pour vice
du consentement; que la résilia-

tion du 8 avril 1998 est nulle également
parce qu'elle est intervenue en

temps inopportun selon les règles du
contrat de travail, et que les rap-

ports de travail demeurent en
l'occurrence régis par le droit privé. En

résumé, elle fait valoir que la
modification de son statut ainsi que le

congé litigieux sont viciés parce qu'ils
auraient dû revêtir la forme

d'une décision; qu'elle avait informé sa
cheffe le 10 février 1998 qu'elle

était enceinte et qu'elle ne pouvait pas
renoncer à la protection contre

le licenciement que lui conférait sa
grossesse en vertu du contrat de tra-

vail; qu'elle n'entendait pas consentir
à une modification de son statut

entraînant la suppression de la
protection contre le licenciement en temps

inopportun.

 

C.      Dans ses observations sur le recours, le
Conseil communal con-

clut au rejet de celui-ci. Il fait
valoir, en résumé, que le changement de

statut résultait d'un accord, dans
l'intérêt même de l'employée; qu'il

n'était alors pas question de
résiliation ni de prolongation du temps

d'essai; qu'il n'existe pas de motif de
nullité ou d'invalidation; que,

pendant le temps d'essai, il n'existe
pas de protection contre le licen-

ciement en temps inopportun. Ses motifs
seront repris autant que besoin

dans les considérants qui suivent.

 

                          C O N S I D E R A N T

                                 en droit

 

1.      Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est rece-

vable.

 

2.      a) La recourante fait valoir que le congé
litigieux est nul (ou

annulable) parce que la décision y
relative ne répond pas aux exigences

formelles quant à la désignation
expresse de l'acte comme étant une déci-

sion et à l'indication des voies de
recours. Ce moyen n'est pas fondé. Si,

en vertu de l'article 4 al.1 litt.a et c
LPJA, l'acte doit comporter le

mot "décision" ou le verbe
"décider" et indiquer les voies de recours,

l'absence de ces éléments n'entraîne pas
en soi la nullité ou l'annulation

de l'acte. Celui-ci, quoique imparfait,
est en principe valable (RJN 1982,

p.271, 1980-1981, p.188, 215; Schaer,
Juridiction administrative neuchâ-

teloise ad art.4, p.37, 41 ss). Demeure
réservée toutefois l'hypothèse

dans laquelle l'administré a été entravé
dans la défense de ses droits en

raison d'un tel vice, ce qui peut
justifier la restitution du délai de

recours (RJN 1980-1981, p.188). Tel
n'est cependant pas le cas en l'es-

pèce, la recourante n'ayant subi aucun
préjudice en raison des irrégula-

rités de l'acte puisqu'elle a pu déférer
régulièrement sa cause à l'au-

torité de recours.

 

        b) Par ailleurs, c'est à tort que la
recourante doute de la va-

lidité formelle de son engagement sous
le régime du droit public, selon la

lettre qui lui a été adressée (ainsi
qu'à d'autres employés) le 19 février

1988. La nomination d'un fonctionnaire,
précédée le cas échéant d'une pé-

riode d'essai, n'est pas une décision
sujette à recours mais un acte admi-

nistratif soumis à acceptation de
l'intéressé (Grisel, Traité de droit

administratif, p.472 ss; Moor, Droit
administratif, t.III, p.210). Aussi

la recourante n'était-elle pas tenue
d'accepter son changement de statut

et la proposition de la commune n'avait
pas à prendre la forme d'une dé-

cision.

 

3.      a) La recourante soutient que, en vertu des
articles 341 al.1 et

362 CO, elle ne pouvait pas valablement
accepter le changement de statut

qui lui a été proposé, car cela avait
pour effet une renonciation à la

protection contre le licenciement en
temps inopportun (pendant la gros-

sesse et au cours des seize semaines qui
suivent l'accouchement) garanti

par l'article 336c al.1 litt.c CO, dont
elle bénéficiait en tant qu'em-

ployée engagée par contrat de droit
privé. Selon elle, son accord au chan-

gement de statut est de ce fait entaché
de nullité.

 

        b) La disposition impérative de l'article
336c al.1 litt.c CO,

aux termes de laquelle l'employeur ne
peut pas, après le temps d'essai,

résilier le contrat pendant la grossesse
et au cours des seize semaines

qui suivent l'accouchement, ne
s'applique qu'aux contrats de travail de

droit privé. Les rapports de service de
droit public peuvent en effet re-

noncer à instituer des périodes de
protection contre la résiliation en

temps inopportun (ATF 124 II 53; ATA du
24.06.1998 en la cause J. c/

Service du personnel de l'Etat), ce qui
se justifie au regard des avan-

tages que procure par ailleurs le statut
de droit public en ce qui con-

cerne les conditions de résiliation des
rapports de travail en général, le

droit au salaire en cas d'empêchement de
travailler et la possibilité li-

mitée de l'employeur de donner congé en
cas de maladie dès la fin de la

période de protection (possibilité qui
existe dans les rapports de droit

privé, même si la cause du congé est la
maladie elle-même). Par consé-

quent, cette disposition ne saurait
faire obstacle en soi à un changement

de statut tel que celui qui est
litigieux en l'espèce.

 

        c) Si, en vertu de l'article 362 al.1 CO, il
ne peut être dérogé

à l'article 336c al.1 CO au détriment de
la travailleuse, celle-ci demeure

évidemment libre de donner son congé
durant la période susmentionnée. Par

ailleurs, le caractère relativement
impératif de l'article 336c CO inter-

dit certes aux parties de convenir
d'avance que l'employeur pourra rési-

lier le contrat unilatéralement durant
la grossesse de la travailleuse,

mais il ne limite pas leur faculté de
rompre en tout temps le contrat d'un

commun accord, pour autant qu'elles ne
cherchent pas par ce biais à dé-

tourner une disposition impérative de la
loi (ATF 118 II 60 cons.2a, 115 V

443 cons.4b, 110 II 170 cons.3a ainsi
que les autres références citées).

 

        En l'espèce, il n'est pas contesté que la
recourante était en-

ceinte lorsqu'elle a été invitée à
contresigner la proposition de modifi-

cation de son statut et qu'elle avait informé
de sa grossesse la cheffe du

service quelques jours plus tôt, soit au
début du mois de février 1998. La

lettre du 19 février indiquait qu'il
s'agissait "de résilier (son) présent

contrat de droit privé et de conclure un
nouveau contrat selon le statut

de la fonction publique (Règlement
général pour le personnel de l'adminis-

tration communale du 10.11.1986 /
RGP)", en précisant que le Conseil com-

munal statuerait sur la nomination
définitive au statut de fonctionnaire à

la fin de l'année, avec effet au 1er
janvier 1999, et que la conclusion de

ce nouveau contrat n'entraînait aucune
modification de la situation de

l'intéressée, savoir : fonction,
service, date du premier engagement,

nombre d'années de service,
rémunération. Or, il est probable que ni le

Conseil communal ni la recourante
n'étaient conscients du fait que les

avantages du statut de fonctionnaire
s'accompagnaient, dans le cas parti-

culier, d'inconvénients importants pour
l'intéressée résultant de la sup-

pression de la période de protection de
l'article 336c al.1 litt.c CO dont

cette dernière bénéficiait à ce
moment-là et pendant plusieurs mois en-

core, l'interdiction de donner congé ne
s'étendant, dans le cas du per-

sonnel soumis aux rapports de droit
public, qu'aux quatre mois du congé de

maternité (art.46 al.2 RG). D'autre
part, et bien que la lettre du 19 fé-

vrier 1998 ne le dise pas, le Conseil
communal considérait qu'avec le pas-

sage dans le statut de la fonction
publique l'employé concerné était sou-

mis également aux dispositions sur la
période d'essai, qui est d'un an,

prolongeable pour douze mois (art.8, 10
RG), lorsque l'employé n'était pas

au service de la commune depuis une
année au moins. Dans le cas concret,

cela a eu pour effet - ainsi que cela
résulte des informations orales qui

ont été données ultérieurement à la
recourante, puis de la prolongation du

temps d'essai pour une année,
c'est-à-dire jusqu'en avril 1999 - de ré-

duire le délai de congé dont
l'intéressée aurait pu bénéficier en vertu de

l'article 335c al.1 CO à partir de la
deuxième année de service.

 

        Dès lors, dans la mesure où la modification
du statut de la re-

courante signifiait la résiliation de
son contrat de droit privé, elle ne

pouvait pas intervenir durant la
grossesse et doit être considérée comme

nulle, quand bien même elle est
intervenue avec l'accord de la recourante.

Car cette modification a eu pour effet
de priver l'intéressée de la pro-

tection contre le congé - ce à quoi elle
ne pouvait pas être obligée -

modification qu'elle n'a certainement pas
voulue avec une telle consé-

quence et que l'autorité communale a
mise à profit pour signifier le congé

qu'elle n'aurait pas pu donner sous le
régime du contrat de travail au

sens du CO.

 

        En conclusion, il y a lieu d'admettre que
les rapports de tra-

vail de la recourante restent soumis aux
règles du contrat de travail de

droit privé. Partant, la résiliation
litigieuse, intervenue le 8 avril

1998, doit être considérée comme nulle
également.

 

4.      En raison de la nature et de l'issue du
litige, il n'est pas

perçu de frais de justice (art.47 al.2
LPJA). La recourante, qui obtient

gain de cause, a droit à des dépens
(art.48 LPJA).

 

                             Par ces motifs,

                        LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

1. Admet le recours et dit que la
décision litigieuse du 8 avril 1998 est

  
nulle.

 

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de
justice.

 

3. Alloue à la recourante une indemnité
de dépens de 500 francs.

 

Neuchâtel, le 30 septembre 1998