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**Case Identifier:** 2c16457e-4469-5d59-88e4-96e46de2e088
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.09.2023 ZSU.2023.152
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2023-152_2023-09-20.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 5. Kammer 

 

 

ZSU.2023.152 
(SF.2022.43)  

Art. 66 

 

Entscheid vom 20. September 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichter Brunner, Präsident  

Oberrichter Lindner  

Oberrichter Holliger 

Gerichtsschreiber Hess        

 

 
   

Kläger   A._____, 

[...] 

vertreten durch lic. iur. André Keller, Rechtsanwalt, 

Hintere Bahnhofstrasse 11A, Postfach, 5080 Laufenburg    

 

     
   

Beklagte   B._____, 

[...] 

vertreten durch lic. iur. Annalisa Landi, Advokatin, 

Oberwilerstrasse 3, Postfach 82, 4123 Allschwil 2    

 

     

 
 

Gegenstand  Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen 

(Abänderung Präliminar) 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

Die Parteien heirateten am 24. August 2008 und leben seit dem 13. Okto-

ber 2018 getrennt. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder C._____ (geb. tt.mm. 

2010) und D._____ (geb. tt.mm. 2012) hervor. Seit dem 26. Oktober 2020 

ist das Ehescheidungsverfahren OF.2020.81 der Parteien vor dem Ge-

richtspräsidium Q._____ hängig. 

 

2. 

Die Parteien einigten sich am 30. März 2021 vor dem Gerichtspräsidium 

Q._____ im vorsorgliche Massnahmenverfahren SF.2020.42 über die 

Regelung der Trennungsfolgen. Am 8. April 2021 erging folgender Ent-

scheid: 

 

"1. 
Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen 
Haushaltes berechtigt sind und seit dem 13. Oktober 2018 getrennt leben. 
 
1. 
Die Kinder C._____ […] und D._____ […] werden unter die Obhut der 
Mutter gestellt. 
 
2. 
Der Vater verbringt während der Dauer der Mediation mit den Kindern min-
destens zwei Mal pro Woche einige Stunden. Die Mutter motiviert die Kin-
der zu diesen Kurzbesuchen. 
 
3. 
3.1. 
Der Vater wird verpflichtet, der Mutter an den Unterhalt der Kinder monat-
lich vorschüssig je Fr. 500.00 zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen 
zu bezahlen. 
 
3.2. 
Diese Unterhaltsregelung gilt nur für die Dauer des vorsorglichen Mass-
nahmeverfahrens und präjudiziert die Unterhaltsregelung für das Schei-
dungsverfahren nicht. Die Eltern streben bei der Scheidung an, dass sie 
beide in einem gleich grossen Arbeitspensum arbeiten. Sie halten pro me-
moria fest, dass der Vater zurzeit einen Beschäftigungsgrad von 85 % hat 
und Mutter einen solchen von 100 %. 
 
4. 
Im Übrigen wird die Teilvereinbarung vom 30. März 2021 in folgenden 
Punkten richterlich genehmigt: 
 

[…] 
 
2.1. 
Die Eltern vereinbaren eine Mediation. Auch die Kinder sollen nach 
Möglichkeit in die Mediation einbezogen werden. 
 
 

 - 3 - 

 

 

 

2.2. [Mediatorin] 
2.3. [Gegenstand der Mediation in einer ersten Phase] 
2.4. [Gegenstand der Mediation in einer ersten Phase] 
 
2.5. 
Schliessen die Eltern die Mediation erfolgreich mit einer Vereinbarung 
bis zum 31. August 2021 ab, so unterbreiten sie diese anschliessend 
dem Gericht zur […] Genehmigung im Rahmen des Scheidungsver-
fahrens. 
 
2.6. [hälftigeTragung der Mediationskosten] 
 
3.-5. […] 
 
6. 
Die Parteien beantragen die Sistierung des Scheidungsverfahrens bis 
auf Widerruf durch eine Partei. Widerruft einer Partei die Sistierung, 
wird das Scheidungsverfahren fortgesetzt. Es bleibt jeder Partei un-
benommen, sofern nötig, ein weiteres Präliminarverfahren einzulei-
ten.  
 
7. [Gerichtskosten / hälftig] 
8. [Parteikosten / wettschlagen] 
 

5. 
[Gerichtskosten / halbiert] 
 
6. 
[Parteikosten / wettgeschlagen]" 

 

3. 

Am 22. März 2022 reichte der Kläger beim Gerichtspräsidium Q._____ ein 

Prozesskostenvorschussbegehren für das Scheidungsverfahren, even-

tualiter ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein 

(SF.2022.10). Mit Entscheid vom 19. Juni 2023 wurde das Prozesskosten-

vorschussbegehren des Klägers abgewiesen. Der Kläger sei zwar mittellos 

i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO; die Beklagte sei aber nicht leistungsfähig.  

 

4. 

4.1. 

Mit Klage vom 23. Dezember 2022 beantragte der Kläger beim Gerichts-

präsidium Q._____, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen: 

 

"1. 
Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller seit dem 08.04.2021 nicht 
mehr verpflichtet ist, Kinderunterhaltszahlungen an die Gesuchsgegnerin 
zu leisten. 
 
2. 
Eventualiter sei der Entscheid vom 08.04.2021 […] insofern abzuändern, 
als dass ein allfälliger geschuldeter monatlicher Kinderunterhaltsbeitrag 
mit Wirkung ab 23.12.2022 auf CHF 0.00 zu reduzieren sei." 

 

 - 4 - 

 

 

 

4.2. 

An der Verhandlung vom 4. April 2023 vor dem Gerichtspräsidium Q._____ 

– zusammen mit den Verfahren OF.2020.81 (Scheidungsverfahren) und 

SF.2022.10 (Prozesskostenvorschuss) – wurden diverse Zeugen befragt. 

In ihrer mündlich erstatteten Klageantwort beantragte die Beklagte die kos-

tenfällige Klageabweisung. Nach Erstattung einer Replik durch den Kläger 

wurden die Parteien befragt. Vergleichsbemühungen scheiterten. 

 

4.3. 

Mit Entscheid vom 19. Juni 2023 erkannte das Bezirksgericht Q._____, 

Präsidium des Familiengerichts: 

 

"1. 
Das Gesuch des Gesuchstellers vom 23. Dezember 2023 wird vollumfäng-
lich abgewiesen. 
 
2. [Bewilligung URP] 
 
3. 
3.1. 
Die Gerichtskosten [von Fr. 1'000.00] werden dem Gesuchsteller aufer-
legt.  
 
3.2. 
Die Gerichtskosten gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Der Gesuchsteller ist zur Nach-
zahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 
 
4. 
4.1. 
Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin eine richterlich genehmigte 
Parteientschädigung von Fr. 2'907.90 (inkl. Mehrwertsteuer von 
Fr. 207.90) zu bezahlen. 
 
4.2. 
Der Gesuchsteller hat seine eigenen Parteikosten selber zu tragen. Die 
Festsetzung seiner Parteikosten im Rahmen der unentgeltlichen Rechts-
pflege erfolgt mit Abschluss des Hauptverfahrens OF.2020.81 vor Ge-
richtspräsidium Q._____." 

 

5. 

5.1. 

Gegen den ihm am 22. Juni 2023 zugestellten Entscheid erhob der Kläger 

am 3. Juli 2023 fristgerecht Berufung mit den Begehren: 

 

"1. 
Die Dispositivziffern 1., 3. und 4. des [angefochtenen Entscheids] seien 
aufzuheben. 
 
 
 
 
 

 - 5 - 

 

 

 

2. 
2.1. 
Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller seit dem 08.04.2021 nicht 
mehr verpflichtet ist, Kinderunterhaltszahlungen an die Gesuchsgegnerin 
zu leisten. 
 
2.2. 
Eventualiter sei der Entscheid vom 08.04.2021 […] insofern abzuändern, 
als dass ein allfälliger geschuldeter […] Kinderunterhaltsbeitrag […] ab 
23.12.2022 auf CHF 0.00 zu reduzieren sei. 
 
3. 
[Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege / Rechtsverbeiständung] 
 
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) des erst- und 
zweitinstanzlichen Verfahrens zu Lasten der Gesuchsgegnerin. 
 
Eventualiter sei der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchstellers im 
erstinstanzlichen Verfahren mit CHF 2'995.15 aus der Staatskasse zu ent-
schädigen." 

 

5.2. 

In ihrer Berufungsantwort vom 26. Juli 2023 beantragte die Beklagte die 

kostenfällige Abweisung der Berufung. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

Mit der vorliegend zulässigen Berufung (Art. 308 ZPO) können beim Ober-

gericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechts-

anwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-

macht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung hat sich der 

Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im 

Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., 

Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO; vgl. auch BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1). 

Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die 

von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis 

nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 

2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Der Berufungs-

beklagte kann in der Berufungsantwort zur Berufung Stellung nehmen 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist zudem erlaubt, Kritik an den Erwägungen der 

Vorinstanz zu üben. Entsprechend kann der Berufungsbeklagte sämtliche 

Berufungsgründe tatsächlicher und rechtlicher Natur in der Berufungsant-

wort geltend machen, um allfällige Fehler des erstinstanzlichen Entscheids 

zu rügen, welche ihm im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache 

durch die Berufungsinstanz nachteilig sein könnten (REETZ/THEILER, 

a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, 

 - 6 - 

 

 

 

von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu 

untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortra-

gen. Das Obergericht kann sich grundsätzlich auf die Beurteilung der in der 

Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erho-

benen Beanstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). 

Das Berufungsgericht ist aber inhaltlich weder an die Argumente, welche 

die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an 

die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; es wendet das Recht von 

Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfra-

gen, weshalb es die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gut-

heissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten In-

stanz abweichenden Begründung abweisen kann, auch wenn mangels ent-

sprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der 

erstinstanzliche Entscheid in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelver-

fahrens dient (BGE 144 III 394 Erw. 4.1.4; BGE 4A_397/2016 Erw. 3.1). 

 

2. 

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist der Unterhaltsbeitrag des 

Klägers für die Kinder C._____ und D._____. Hinsichtlich der 

Kinderbelange gelten der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz (Art. 

296 Abs. 1 und 3 ZPO). Trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes liegt 

es aber an den Parteien, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für 

die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorge-

brachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411 

Erw. 3.2.1, 133 III 507 Erw. 5.4). Im Berufungsverfahren ist das Vorbringen 

neuer Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nur im Rahmen von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III 625 Erw. 2.2). Diese Noven-

schranke gilt indes bei Kinderbelangen (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO) nicht 

(BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1). In diesem Fall sind Noven bis zur Urteilsbe-

ratung zu berücksichtigen (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; BGE 142 III 413 

Erw. 2.3.6).  

 

3. 

Die Voraussetzungen, unter welchen vorsorgliche Massnahmen im Schei-

dungsverfahren gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 ZGB abgeän-

dert werden können, und dass die Möglichkeiten, eine auf einer Vereinba-

rung beruhende Eheschutzmassnahme oder (wie vorliegend) vorsorgliche 

Massnahme abzuändern, eingeschränkt sind (vgl. BGE 142 III 518 

Erw. 2.5 [wenn mit der gütlichen Einigung eine vollständige Beurteilung der 

Tatsachen und ihrer rechtlichen Tragweite vermieden werden sollte]), hat 

die Vorinstanz (Urteil, Erw. 3.1) zutreffend dargelegt. Es kann darauf ver-

wiesen werden. Anzufügen ist, dass das Abänderungsverfahren nicht be-

zweckt, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände 

anzupassen (BGE 5A_501/2018 Erw. 2). Im summarischen Abänderungs-

verfahren (Art. 271 lit. a ZPO i.V.m. Art. 276 Abs. 1 ZPO) ist der Sachverhalt 

glaubhaft zu machen (vgl. BGE 5A_297/2016 Erw. 2.2). Glaubhaftmachen 

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bedeutet mehr als Behaupten (BGE 120 II 398). Der Abänderungsgrund ist 

vom Kläger glaubhaft zu machen (BGE 5A_299/2012 Erw. 3.1.2). 

 

4. 

4.1. 

In erster Instanz hatte der Kläger vorgebracht: Das Verfahren SF.2020.42 

habe nur die Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs und eine Bei-

standschaft zum Gegenstand gehabt. Er habe mit jenem Verfahren auf die 

Normalisierung seines Kontakts und seiner Beziehung zu seinen Kindern 

abgezielt, weshalb an der Verhandlung vom 30. März 2021 vorgeschlagen 

worden sei, mit Hilfe einer Mediatorin ein konkretes, schrittweise auszubau-

endes Besuchsrecht zu erarbeiten. Die Beklagte sei dazu nur bereit gewe-

sen, wenn er Kinderunterhalt von je Fr. 500.00 bezahle, obwohl schon an 

der Verhandlung vom 30. März 2021 klar gewesen sei, dass seine wirt-

schaftlichen Verhältnisse eine solche Unterhaltszahlung gar nicht zulies-

sen. Damit die Verhandlung nicht ergebnislos geendet habe und in der 

Hoffnung, dass die Beklagte es ernst meine, habe er den Unterhaltsforde-

rungen nachgegeben. Er habe jedoch festgehalten, dass die Zahlungen nur 

für die Dauer des Mediations- bzw. des vorsorglichen Massnahmeverfah-

rens gelten. Diese Bedingung sei in die Vereinbarung eingeflossen. Die 

Parteien seien davon ausgegangen, dass die Mediation vollständig im vor-

sorglichen Massnahmeverfahren durchgeführt werde. Es sei vereinbart 

worden, dass das Scheidungsverfahren sistiert werde. Erstaunt sei der Ent-

scheid vom 8. April 2021 zu Kenntnis genommen worden, mit dem das Ver-

fahren SF.2020.42 abgeschlossen worden sei. Er wäre also ab dann nicht 

mehr verpflichtet gewesen, Kinderunterhalt zu zahlen. In der Hoffnung auf 

ein erfolgreiches Mediationsverfahren habe er weiterbezahlt. Als im Herbst 

2021 festgestanden habe, dass die Beklagte das Mediationsverfahren nicht 

weiterführen wolle, habe er die Zahlungen eingestellt. Es sei festzustellen, 

dass er nicht mehr verpflichtet sei, Unterhaltszahlungen zu leisten, da die 

Unterhaltsregelung nur für die Dauer des vorsorglichen Massnahmeverfah-

rens SF.2020.42 gelte (act. 3 bis 7).  

 

Die Vorinstanz erwog: Die Parteien hätten sich im Verfahren SF.2020.42 

mit Vereinbarung vom 30. März 2021 über diverse Punkte geeignet. Ob in 

den Rechtschriften Kinderunterhalt beantragt worden sei oder nicht, spiele 

dabei keine Rolle. Die Parteien hätten eine Kinderunterhaltsregelung in die 

Vereinbarung (Ziff. 5.1) aufgenommen, die in Ziff. 3.1 des Präliminarent-

scheids zum Urteil erhoben worden sei und wonach sich der Kläger ver-

pflichte, monatliche Kinderalimente von je Fr. 500.00 zzgl. Kinderzulagen 

zu bezahlen. Wenn die in Ziff. 3.2 des Entscheids zum Urteil erhobene 

Ziff. 5.2 der Vereinbarung ergänze, dass diese Unterhaltsregelung nur für 

die Dauer des vorsorglichen Massnahmeverfahrens gelte und keine Unter-

haltsregelung im Scheidungsverfahren präjudiziere, heisse dies nichts an-

deres, als dass die Regelung so lange dauere, wie der Präliminarentscheid 

vom 8. April 2021 Gültigkeit habe. Dass die Unterhaltsregelung gemäss 

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Vereinbarung vom 30. März 2021 nur bis 8. April 2021 gelten sollte, würde 

Sinn und Zweck eines Präliminarverfahrens widersprechen. Auch aus dem 

Vereinbarungstext gehe nicht hervor, dass das Verfahren SF.2020.42 bis 

zum Abschluss der Mediation sistiert werden sollte, wie es der Kläger be-

haupte. Einerseits hielten die Parteien in Ziff. 2.5 der Vereinbarung fest, 

dass die Mediationsvereinbarung im Rahmen des Scheidungsverfahrens 

zu genehmigen sei. Andererseits nähmen die Parteien auch in Ziff. 5.2 der 

Vereinbarung bzw. Ziff. 3.1 des Entscheids nur Bezug auf das Scheidungs-

verfahren und nicht auf die Dauer bis zur Rechtskraft des Präliminarverfah-

rens oder Abschluss des Mediationsverfahrens. Für die Interpretation des 

Klägers, dass die Unterhaltsregelung gemäss Präliminarentscheid vom 

8. April 2021 nur bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ge-

golten haben soll, bleibe kein Raum. 

 

Der Kläger beharrt auf der Feststellung, dass er seit dem 8. April 2021 kei-

nen Kinderunterhalt mehr bezahlen müsse, weil die Unterhaltsregelung klar 

bis dahin befristet sei (was sich auch aus "deutlichen Indizien" ergebe [er 

habe sich vergleichsweise zu einer Unterhaltszahlung verpflichtet, obwohl 

der Unterhalt nicht Prozessgegenstand gewesen sei und seine finanziellen 

Verhältnisse Unterhalt gar nicht zugelassen hätten]), weil gemäss Ziff. 5.2 

der Vereinbarung die Unterhaltsregelung "nur für die Dauer des vorsorgli-

chen Massnahmeverfahrens" gelte und dieses (was ein von ihm nicht zu 

vertretender Fehler der Vorinstanz gewesen sei und worauf er diese nicht 

habe hinweisen müssen) mit Entscheid vom 8. April 2021 abgeschlossen 

worden sei (Berufung, S. 3 ff.). 

 

4.2. 

Soweit der Kläger wortwörtlich oder jedenfalls sinngemäss seine Ausfüh-

rungen vor Vorinstanz wiederholt (Berufung, S. 3 bis 9), mit welchen sich 

der vorinstanzliche Richter bereits im Detail und nachvollziehbar auseinan-

dergesetzt hat und worauf verwiesen werden kann (vgl. Erw. 4.1 Abs. 2 

oben), stellen diese Wiederholungen zum Vornherein keine substantiierte 

Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen dar. Dasselbe 

gilt für die weiteren Einwendungen des Klägers, wonach a) die Vorinstanz 

zu Unrecht davon ausgehe, dass die Regelung während der ganzen "Dauer 

des Präliminarentscheids" gültig sei und ein Präliminarentscheid nicht be-

fristet sein könne, b) ihm nicht angelastet werden könne, dass aus dem 

Vereinbarungstext nicht explizit hervorgehe, dass das Präliminarverfahren 

SF.2020.42 bis zum Abschluss der Mediation hätte sistiert werden sollen 

und c) er an der Verhandlung vom 30. März 2021 "zum Ausdruck gebracht" 

habe, dass er nur unpräjudiziell und befristet während der Dauer des vor-

sorglichen Massnahmeverfahrens bzw. während der Dauer der Mediation 

zu Unterhaltszahlungen bereit sei (Berufung, S. 9 ff.). Dem Kläger ist zwar 

beizupflichten, dass der Wortlaut der "zum Urteil erhobenen" Ziff. 5.1 der 

Vereinbarung, wonach die Unterhaltsregelung "nur für die Dauer des vor-

sorglichen Massnahmeverfahrens" gelte, so verstanden werden könnte, 

 - 9 - 

 

 

 

dass seine Unterhaltspflicht mit Fällung des Entscheids entfallen sollte. Wie 

jedoch schon der vorinstanzliche Richter – unter dessen Ägide die Verein-

barung vom 30. März 2021 ausgearbeitet worden ist – zutreffend bemerkt 

hat, würde eine solche Regelung keinerlei Sinn machen. Es gibt keinen 

Grund zur Annahme, dass das Gericht am 8. April 2021 mit dem von ihm 

entsprechend der Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) unter Berücksich-

tigung der eine blosse Anregung darstellenden Vereinbarung 

(BGE 143 III 361 Erw. 7.3.1) getroffenen Entscheid eine im Lichte des Kin-

deswohls nicht begründbare befristete Unterhaltsregelung treffen wollte. 

Überdies bringt die Beklagte in ihrer Berufungsantwort (S. 2 ff.) zu Recht 

vor, dass sich aus dem Entscheid vom 8. April 2021 kein Zusammenhang 

zwischen dem Gelingen oder Scheitern der Mediation und der Kinderunter-

haltspflicht ergibt. Dispositiv-Ziff. 3.2 hält lediglich (deklaratorisch) die 

Selbstverständlichkeit fest, dass die vorsorgliche Unterhaltsregelung die 

Alimente "für das" Scheidungsverfahren nicht präjudiziert. Einen nachvoll-

ziehbaren Grund, weshalb seine Unterhaltspflicht gleichzeitig mit dem ihn 

(erst) zu Unterhalt verpflichtenden Entscheid vom 8. April 2021 gerade wie-

der entfallen sein soll, vermag der Kläger nicht zu plausibilieren. Eine Ver-

einbarung fällt nicht mit deren Genehmigung resp. (bezüglich Kinderunter-

halt) deren "Erhebung zum Urteil" dahin. Weshalb es zudem im Belieben 

des Gerichts hätte stehen sollen, den Zeitpunkt der Urteilsfällung und damit 

den Wegfall der Unterhaltspflicht zu wählen (Berufung, S. 12, Ziff. 5.2.4, 

Abs. 2), ist nicht nachvollziehbar. Rechtskräftige vorsorgliche Massnahmen 

können nur – bei Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen ge-

mäss Art. 179 ZGB - durch neue vorsorgliche Massnahmen abgeändert 

werden. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv-Ziffer 3.1 waren offen-

sichtlich nicht bis zum Abschluss der Mediation und auch nicht anderweitig 

zum Vornherein befristet. Die Parteien hatten eine Sistierung des Schei-

dungs- und nicht des vorsorgliche Massnahmeverfahrens beantragt, wes-

halb nichts gegen den Abschluss des letzteren mit Entscheid vom 8. April 

2021 gesprochen hat. Dies führt zur Abweisung des Hauptbegehrens des 

Klägers. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob vorliegend in Be-

zug auf die Unterhaltspflicht des Klägers überhaupt ein Feststellungsbe-

gehren zulässig ist, braucht nicht vertieft zu werden. 

 

5. 

5.1. 

Eventuell beantragte der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren eine Re-

duktion des Kinderunterhalts per 23. Dezember 2022 auf Fr. 0.00 

(act. 8 ff.). Die Vorinstanz (Urteil, Erw. 3.5) verneinte eine wesentliche und 

dauerhafte Änderung der Verhältnisse. Zwar habe sich das Einkommen 

des Klägers um Fr. 100.00 reduziert (von Fr. 5'068.00 im Jahr 2020 [act. 9] 

auf Fr. 4'962.00), dafür seien aber auch seine Wohnkosten per 1. Februar 

2023 um Fr. 270.00 gesunken. Damit stehe einem Nettoeinkommen von 

Fr. 4'960.00 ein (zu wahrendes) betreibungsrechtliches Existenzminimum 

von Fr. 3'460.20 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten Fr. 1'500.00, 

 - 10 - 

 

 

 

Krankenkasse Fr. 360.20, Berufsauslagen Fr. 400.00) gegenüber; das fa-

milienrechtliche Existenzminimum (inkl. Steuern Fr. 260.00 sowie Kommu-

nikations- und Versicherungspauschale Fr. 100.00) betrage Fr. 3'820.00. 

Der Kläger könne die Kinderalimente (Fr. 1'000.00) ohne Eingriff in sein 

betreibungsrechtliches Existenzminimum bezahlen. Der Grundsatz, dass 

bei alleiniger Obhut eines Elternteils der andere den auf ihn entfallenden 

Unterhaltsanteil durch Unterhaltsbeiträge leisten müsse, habe beim Präli-

minarentscheid vom 8. April 2021 gegolten und gelte auch für den vorlie-

genden Entscheid. 

 

5.2. 

Der Kläger hält in seiner Berufung (S. 17 ff.) eventuell an der Aufhebung 

seiner Unterhaltspflicht für die Kinder per 23. Dezember 2022 fest. Er sei 

(entgegen der Vorinstanz) nicht in der Lage, Kinderalimente von monatlich 

Fr. 1'000.00 zu bezahlen. Dies ist nachfolgend zu prüfen. 

 

5.2.1. 

Soweit der Kläger allgemein rügt, im Entscheid vom 19. Juni 2023 im Ver-

fahren SF.2022.10 sei die Vorinstanz bei ihm von einem Manko ausgegan-

gen und es seien die dortigen Bedarfszahlen (Wohnkosten, Steuern) ein-

zusetzen (vgl. Berufung, S. 17 ff.), ist er damit nicht zu hören. An die Beur-

teilung der zivilprozessualen Bedürftigkeit des Klägers im Verfahren betref-

fend Prozesskostenvorschuss resp. Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Scheidungsverfahren ist das Gericht im vorsorglichen 

Massnahmeverfahren betreffend Unterhalt nicht gebunden. 

 

5.2.2. 

Während der Kläger die Feststellungen der Vorinstanz (Urteil, Erw. 3.5.1) 

zu seinem Einkommen nicht rügt, bringt die Beklagte (was grundsätzlich 

zulässig ist; vgl. Erw. 1 oben) vor, dem Kläger müsste ein hypothetisches 

Einkommen angerechnet werden, da er spätestens seit Abschluss der Me-

diation wisse, dass er die Kinder nicht zur Betreuung übernehmen werde 

(Berufungsantwort, S. 10). Das Abänderungsgericht darf im Zuge einer 

Neufestsetzung des Unterhalts auch die unverändert gebliebenen Parame-

ter neu festsetzen, sofern dies - aufgrund der Veränderung der Verhält-

nisse in einem anderen Punkt - als angemessen erscheint 

(BGE 5A_506/2011 Erw. 5.3; vgl. auch: AESCHLIMANN, in: FamKommentar 

Scheidung [FamKomm.], 4. Aufl., Bern 2022, N. 14 zu Art. 286 ZGB). So 

ist es auch zulässig, dass (erst) das Abänderungsgericht einem Ehegatten 

ein hypothetisches Einkommen anrechnet (vgl. Entscheid des Oberge-

richts, 5. Zivilkammer, vom 29. April 2021 [ZSU.2020.219], Erw. 4.2). Ein 

solcher Punkt, dessen Veränderung die Aufrechnung eines hypothetischen 

Einkommens beim Kläger als Ausgleich rechtfertigen würde, ist vorliegend 

aber nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht geltend ge-

macht. Es ist mit der Vorinstanz von einem Einkommen des Klägers von 

Fr. 4'960.00 auszugehen (vgl. Erw. 5.1 oben). 

 - 11 - 

 

 

 

5.2.3. 

Bezüglich seiner Wohnkosten rügt der Kläger, die Vorinstanz habe sein 

Existenzminimum erst ab 1. Februar 2022 berechnet, als er in eine um 

Fr. 270.00 günstigere Wohnung umgezogen sei. Er habe aber das Abän-

derungsgesuch am 23. Dezember 2023 gestellt; deshalb seien für die 

Phase Dezember 2022 und Januar 2023 Wohnkosten von Fr. 1'770.00 zu 

berücksichtigen. Diese Argumentation verfängt nicht. Die Beklagte weist zu 

Recht darauf hin, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 23. Dezem-

ber 2022 (Prozessgeschichte Ziff. 4.1 oben) der (monatlich im Voraus zu 

leistende [Prozessgeschichte Ziff. 2 / 5.1 oben]) Unterhalt für Dezember 

2022 bereits fällig gewesen war, und dass eine Zeitdauer von nur einem 

Monat (Januar 2023) keine i.S.v. Art. 179 ZGB dauerhafte Veränderung 

darstellt (Berufungsantwort, S. 11). Im Übrigen änderte auch die Berück-

sichtigung der für Dezember 2022 und Januar 2023 geltend gemachten, 

um Fr. 270.00 höheren Wohnkosten im Ergebnis nichts zu Gunsten des 

Klägers (vgl. Erw. 5.2.6 unten). 

 

5.2.4. 

Die Vorinstanz ermittelte für den Kläger die Arbeitswegkosten wie folgt: Bei 

einer jährlichen Fahrstrecke von 12'880 km (46 Wochen à 5 Tage x 2 x 

28 km) und einem Wagenneupreis von Fr. 15'000.00 ergäben sich gemäss 

Kilometerkostenberechnung des Touring Clubs Schweiz (TCS) 

Gesamtkosten von Fr. 6'615.00 pro Jahr. Hiervon seien die im Notbedarf 

nicht zu berücksichtigenden Kosten für die Amortisation (10 % des Neu-

werts), die Kapitalverzinsung (0.75 % des halben Neuwerts), die Gara-

gierungskosten und die Wertverminderung (2 % des Neuwerts pro 10'000 

gefahrene Kilometer) in Abzug zu bringen, so dass jährliche 

Fahrzeugkosten von rund Fr. 4'700.00 bzw. rund Fr. 400.00 im Monat 

verblieben. Der Kläger hält diese Berechnung für falsch. Der schnellste 

Arbeitsweg über die Autobahn sei 34 km (27 Minuten). Sein Opel XY koste 

neu Fr. 25'390.00 und es sei mit einer Kilometerentschädigung von Fr. 0.70 

zu rechnen. Damit ergäben sich monatliche Arbeitswegkosten von 

Fr. 912.00 (46 x 5 x 2 x 34 km x Fr. 0.70 / 12) (Berufung, S. 19). Die Be-

klagte bringt vor, der Kläger erhalte Spesen; es sei eine Erkundigung beim 

Arbeitgeber einzuholen. Die Bestätigung, wonach der Kläger sein Privat-

auto benötige, genüge nicht. Er könne mit dem ÖV für Fr. 205.00 pro Monat 

zur Arbeit fahren. Für Geschäftsfahrten stünden Geschäftsfahrzeuge be-

reit. Der Kläger habe nicht Anspruch auf den bequemsten Arbeitsweg. Er 

habe den kostengünstigsten zu wählen. Sein Fahrzeugtyp werde für 

Fr. 15'000.00 verkauft (Berufungsantwort, S. 11 ff.). Gemäss Ziff. II.4 der 

obergerichtlichen Richtlinien für die Berechnung des betrei-

bungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG 

(SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7) sind im Notbedarf mit Bezug auf Fahrten 

zum Arbeitsplatz die Autokosten (nur) zu berücksichtigen, wenn ein Ehe-

gatte wegen des Arbeitswegs, der Arbeitszeit oder andern speziellen Um-

ständen auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Mit Beilage 8 zur Eingabe vom 

 - 12 - 

 

 

 

30. Januar 2023 reichte der Kläger eine "Bestätigung Notwendigkeit des 

Privatfahrzeugs" seines Arbeitgebers (E._____, R._____) vom 12. Januar 

2023 ein. Darin ist vermerkt, dass der Kläger "aufgrund seiner Funktion als 

[...] und der damit verbundenen unregelmässigen und z.T. kurzfristig 

angeordneten Arbeitseinsätze (Schichtdienst) auf den Gebrauch seines 

Privatfahrzeugs angewiesen" sei; er benötige dieses, "um seine Tätigkeit 

an den Standorten der E._____ in S._____ und R._____ auszuführen". Der 

Beklagten ist nun aber darin beizupflichten, dass sich die Bestätigung des 

Arbeitgebers mit keinem Wort dazu äussert, wann dieser Schichtdienst 

endet resp. beginnt. Dass es ihm nicht möglich wäre, mit dem öffentlichen 

Verkehrsmittel an seinen Arbeitsort (R._____/S._____) an- und von diesem 

wieder an seinen Wohnort (T._____) zurückzureisen, vermochte der Kläger 

- eine Unzumutbarkeit macht er nicht geltend - damit nicht glaubhaft zu ma-

chen. Die Standorte des Arbeitgebers ([...]; vgl. www.aaa.ch) kann der 

Kläger problemlos innert wenigen Minuten zu Fuss wechseln (vgl. 

www.google.ch/maps); er ist dafür auf kein Auto angewiesen. Im Übrigen 

blieb unbestritten, dass sein Arbeitgeber über Geschäftsfahrzeuge verfügt. 

Da der Kläger den Kompetenzcharakter seines Privatautos somit nicht 

glaubhaft machen konnte, sind ihm lediglich, wie von der Beklagten zuge-

standen, Fr. 205.00 für das öffentliche Verkehrsmittel im Bedarf einzuset-

zen. Seine Ausführungen zur Höhe der Kosten mit dem Auto sind nicht zu 

vertiefen. Ebenso wenig drängen sich irgendwelche Abklärungen bei 

seinem Arbeitgeber auf. 

 

5.2.5. 

Der Kläger bringt in der Berufung (S. 20) vor, die monatlichen Tilgungsraten 

(Fr. 163.30; Berufungsbeilage 10) des von ihm aufgenommenen Privatkre-

dits seien - entgegen der Vorinstanz (Urteil, S. 14 oben) – in seinem Bedarf 

zu berücksichtigen. Er habe den Privatkredit von Fr. 7'000.00 aufnehmen 

müssen, um überhaupt das Mietzinsdepot von Fr. 3'000.00 bezahlen zu 

können. Ohne Mietzinsdepot hätte er per 1. Februar 2023 nicht in die um 

Fr. 270.00 günstigere Wohnung ziehen können. Mit dem Restbetrag des 

Darlehens habe er "insbesondere" die Mediation und die Kosten des Um-

zugs in die günstigere Wohnung bezahlt. Die Beklagte wendet ein, Dritt-

schulden gingen dem Kinderunterhalt nach. Zum anderen hätte der Kläger 

eine Mietkautionsversicherung abschliessen können. Und schliesslich sei 

mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine Kautionszah-

lung aus der früheren Wohnung geflossen sei, die er hätte verwenden kön-

nen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum der Kläger ein Darlehen von 

Fr. 7'000.00 aufnehme, wenn nur Fr. 3'000.00 auf die Kaution entfielen (Be-

rufungsantwort, S. 13). Die für eine Mietwohnung zu leistende Kaution kann 

praxisgemäss zwar mit zeitweiligen Notbedarfszuschlägen berücksichtigt 

werden, sofern der Ansprecher dafür nicht auf allfälliges Vermögen zurück-

greifen kann (vgl. Entscheide des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 

27. August 2012 [ZSU.2012.164], Erw. 6.3 resp. vom 2. September 2013 

 - 13 - 

 

 

 

[ZSU.2013.155], Erw. 6.3). Aus dem Privatkreditvertrag vom 16./19. Ja-

nuar 2023 (vgl. Beilage 6 zur Eingabe des Klägers vom 30. Januar 2023) 

oder anderen Belegen ergibt sich nun aber nicht, dass das Darlehen - wie 

vom Kläger behauptet - für die Leistung der Mietzinskaution von 

Fr. 3'000.00 (vgl. Beilage 7 zur Eingabe des Klägers vom 30. Januar 2023) 

aufgenommen worden wäre. Umzugskosten, für welche der Kläger einen 

Teil des Darlehens verwendet haben will, könnten grundsätzlich ebenfalls 

im Notbedarf berücksichtigt werden (Ziff. II.8. der SchKG-Richtlinien); sol-

che Auslagen hat der Kläger allerdings auch nur behauptet und durch 

nichts belegt. Soweit der Kläger schliesslich vorbringt, der Privatkredit habe 

ihm auch zur Tilgung der (ihm hälftig auferlegten; vgl. Prozessgeschichte 

Ziff. 2/2.6 oben) Mediationskosten gedient, vermochte er eine solche Ver-

wendung mit seinen diesbezüglich schlichten Behauptungen einmal mehr 

nicht glaubhaft zu machen. Damit kann offenbleiben, ob der vom Kläger 

erst nach der Trennung der Parteien zur Tilgung eigener Schulden aufge-

nommene Kredit überhaupt berücksichtigt werden könnte (vgl. SCHWEN-

ZER/RAVEANE, in: FamKomm., a.a.O., N. 104b zu Art. 125 ZGB; SPY-

CHER/MAIER, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. Aufl., Bern 2023, 

Kap. 2 Rz. 58). 

 

5.2.6. 

Zu den Steuern erwog die Vorinstanz: In der Steuererklärung 2019 sei der 

Kläger von einem steuerbaren "Vermögen" von Fr. 45'720.00 und einem 

steuerbaren Vermögen von Fr. 0.00 ausgegangen. Unter Berücksichtigung 

des Abzugs für Unterhaltsbeiträge für minderjährige Kinder von monatlich 

Fr. 1'000.00 sei für das Jahr 2023 von einem steuerbaren Einkommen von 

Fr. 34'000.00 auszugehen. Das ergäbe gemäss Steuerrechner einen mo-

natlichen Steuerbetrag (inkl. Bundessteuer) von approximativ Fr. 260.00. 

Der Kläger unterstellt der Vorinstanz, sie habe die direkte Bundessteuer 

nicht "inkludiert". Gemäss individuellem Steuer-Kontoauszug 2021 habe 

die definitive Rechnung für die Kantons- und Gemeindesteuer 2021 im Mo-

natsdurchschnitt rund Fr. 290.00 betragen, so dass unter Einbezug der 

Bundessteuer der von der Vorinstanz im Verfahren SF.2022.10 berücksich-

tigte Steuerbetrag von Fr. 375.00 sachgerecht erscheine (Berufung, S. 20). 

Die Beklagte bestreitet die Ausführungen des Klägers, auf den überalterten 

und provisorischen Steuer-Kontoauszug könne nicht abgestellt werden. 

Aus der definitiven Steuerveranlagung 2020 sei eine totale Steuerlast von 

Fr. 3'001.20 zu entnehmen. Damals habe er schon keine Kinderalimente 

bezahlt. Deshalb sei vom dortigen steuerbaren Einkommen von 

Fr. 48'000.00 der Jahreskinderunterhalt von Fr. 12'000.00 abzuziehen, um 

seine tatsächliche Steuerlast zu bestimmen (Berufungsantwort, S. 14). 

Vorliegend drängt es sich nun allerdings nicht auf, die vorstehenden Aus-

führungen der Parteien zu vertiefen. Denn selbst unter Berücksichtigung 

der von ihm auf Fr. 375.00 bezifferten Steuern ist der Kläger mit einem Ein-

kommen von Fr. 4'960.00 (vgl. Erw. 5.2.2 oben) – entgegen seiner eigenen 

 - 14 - 

 

 

 

Berechnung (Berufung, S. 21 f.) – ohne Weiteres in der Lage, der Beklag-

ten unter Wahrung (sogar) seines familienrechtlichen Existenzminimums in 

Höhe von (rund) Fr. 3'740.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00, Wohnkosten 

Fr. 1'500.00, Krankenkasse 360.20, Berufsauslagen Fr. 205.00, Steuern 

Fr. 375.00, Kommunikations- und Versicherungspauschale Fr. 100.00) die 

Kinderalimente von insgesamt Fr. 1'000.00 gemäss Präliminarentscheid 

vom 8. April 2021 zu bezahlen. Ihm verbleibt sogar noch ein Überschuss 

von monatlich Fr. 220.00. 

 

5.2.7. 

Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für 

den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt 

(Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geld-

unterhalt (gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB). Soweit die Eltern getrennt 

leben, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrich-

ten hat. Im Streitfall gilt bei alleiniger Obhut eines Elternteils der Grundsatz, 

dass der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- 

und Naturalunterhalt und weil der Inhaber der Obhut seinen Unterhaltsbei-

trag vollständig mittels Naturalunterhalt leistet, indem er dem Kind Pflege 

und Erziehung erweist, grundsätzlich vollständig dem anderen Elternteil an-

heimfällt, weil dieser weitestgehend von den mit dem Naturalunterhalt er-

füllten Aufgaben entbunden ist. Von diesem Grundsatz kann das Gericht 

ermessensweise zwar abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil 

leistungsfähiger ist als der andere (vgl. BGE 5A_727/2018 Erw. 4.3.2.2). 

Vorliegend hat der Kläger entsprechendes aber nicht (substantiiert) be-

hauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Insbesondere hat der 

Kläger eine im Vergleich mit der Situation zur Zeit des Entscheids vom April 

2021 eingetretene Veränderung der Leistungsfähigkeit der Beklagten, auf-

grund derer entgegen der Vorinstanz eine Reduktion seines (im Lichte des 

Bedarfs der 11- und 13-jährigen Kinder anteiligen) Kinderunterhalts ange-

zeigt wäre, nicht geltend gemacht.  

 

5.3. 

Da eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine falsche Rechtsan-

wendung (vgl. Art. 310 ZPO) durch die Vorinstanz nicht auszumachen ist, 

ist die Berufung des Klägers auch im Eventualstandpunkt abzuweisen. 

 

6. 

6.1. 

In Dispositiv-Ziffer 4.2 verfügte die Vorinstanz, dass die Festsetzung der 

Parteikosten des Klägers für das Verfahren SF.2022.43 im Rahmen der 

unentgeltlichen Rechtspflege erst mit Abschluss des Scheidungsverfah-

rens OF.2020.81 erfolge. Der Kläger rügt in der Berufung (S. 22 f.), dass 

(im Gegensatz dazu) die Entschädigung der Beklagten in Dispositiv-Ziffer 

4.1 gestützt auf die von ihr eingereichte Kostennote (Fr. 2'907.90) geneh-

migt worden sei. Er habe auch eine Kostennote (Fr. 2'995.15) eingereicht. 

 - 15 - 

 

 

 

Es gebe keine Rechtsgrundlage, sein Honorar erst bei Abschluss des 

Hauptverfahrens OF.2020.81 festzusetzen. 

 

6.2. 

Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten (Gerichtskosten und Par-

teientschädigung [Art. 95 Abs. 1 ZPO]) in der Regel im Endentscheid 

(Art. 104 Abs. 1 ZPO). Sie werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat 

keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem 

Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei werden 

die Parteikosten beider Parteien als Ganzes genommen und die Bruchteile 

des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien vorab gegeneinander auf-

gerechnet bzw. verrechnet. Alsdann wird die mehrheitlich unterliegende 

Partei verpflichtet, dem obsiegenden Prozessgegner dessen Parteikosten 

in einem der Differenz zwischen den beiden Bruchteilen entsprechenden 

Verhältnis zu ersetzen. Es werden somit nicht für beide Parteien betrags-

mässig bestimmte Prozessentschädigungen ermittelt, die dann miteinan-

der zu verrechnen wären, sondern die Verrechnung findet bereits statt zwi-

schen den Anteilen, mit denen jede Partei an der Kostentragung beteiligt 

ist. Nur der allfällig überschiessende Anteil einer Partei wird anschliessend 

in eine entsprechende Summe als Entschädigung umgerechnet 

(AGVE 2000 S. 51 f.). Es gibt somit keinen Grund, im Endentscheid eine 

Parteientschädigung für die überwiegend oder ganz unterliegende Partei 

festzusetzen, prozessiere diese in unentgeltlicher Rechtspflege oder nicht. 

Vom Entscheid über die Tragung der Prozesskosten unterscheidet die ZPO 

die Liquidation der Prozesskosten im Rahmen der unentgeltlichen Rechts-

pflege. Gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO wird die unentgeltliche Rechts-

beiständin oder der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemes-

sen entschädigt. Dieser Entschädigungsanspruch steht dem beigezogenen 

Anwalt persönlich und nicht der bedürftigen Partei zu, welche - im Gegen-

satz zum Anwalt - Partei des mit dem Endentscheid abgeschlossenen Ver-

fahrens ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch der unentgeltlichen Rechtspflege 

im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 646). Gestützt auf § 12 Abs. 1 

AnwT setzt in Zivilverfahren denn auch jede urteilende Instanz, bei Kollegi-

albehörden deren Präsidentin oder Präsident die der unentgeltlichen 

Rechtsvertretung aus der Gerichts- oder Staatskasse auszurichtende Ent-

schädigung fest. Nach ständiger obergerichtlicher Praxis erfolgt diese Fest-

setzung der Entschädigung auch durch den Vorsitzenden oder die 

Vorsitzende des jeweiligen Spruchkörpers in einem separaten Entscheid. 

Nach der bis Ende 2020 in Kraft stehenden Fassung von § 12 Abs. 1 AnwT 

setzte gar die als letzte urteilende kantonale Instanz, bei Kollegialbehörden 

deren Präsidentin oder Präsident, die Entschädigung fest, was somit für 

das erstinstanzliche Verfahren gar nicht anders als in einem separaten 

Entscheid erfolgen konnte. Vorliegend ist damit zum Vornherein nicht zu 

beanstanden, dass die Vorinstanz das Honorar des unentgeltlichen 

Rechtsvertreters des Klägers nicht im Urteilsdispositiv festgelegt hat, 

nachdem der Kläger - was mit dem vorliegenden Entscheid bestätigt 

 - 16 - 

 

 

 

wird (vgl. Erw. 4.2 und Erw. 5.3 oben) - mit seiner Klage vollumfänglich un-

terlegen ist. Die Vorinstanz begründete sodann zwar nicht, warum es sich 

vorliegend geradezu aufdrängen sollte, die Festsetzung der Parteientschä-

digung des unentgeltlichen Rechtsvertreters des Klägers für das erstin-

stanzliche vorsorgliche Massnahmeverfahren bis zum Abschluss des 

Scheidungsverfahrens vor dem Gerichtspräsidium Q._____ aufzuschie-

ben. Wie durch die Festsetzung der Höhe der staatlichen Entschädigung 

(vgl. BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung 

[BK-ZPO], Bern 2012, N. 46 zu Art. 122 ZPO mit Hinweisen) wird aber auch 

durch die Festlegung des Zeitpunkts der Genehmigung resp. Festsetzung 

des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters überhaupt nur das 

Rechtsschutzinteresse des unentgeltlichen Rechtsbeistands selbst tan-

giert, weshalb nur dieser legitimiert ist, den vorinstanzlichen Entscheid 

diesbezüglich anzufechten. Auf die Berufung des Klägers ist deshalb nicht 

einzutreten, soweit er die Dispositiv-Ziffer 4.2 anficht und die Festlegung 

des Honorars seines (in erster Instanz) unentgeltlichen Rechtsvertreters 

verlangt. 

 

7. 

7.1. 

Der Kläger beantragt (auch) für das Berufungsverfahren die Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Ihm sei sie in al-

len bisherigen Verfahren gewährt worden (Berufung, S. 23 bis 25).  

 

7.2. 

7.2.1. 

Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozess-

kostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten (BGE 142 III 39 Erw. 2.3). Die 

Prozesskostenvorschusspflicht des Ehegatten besteht unabhängig vom 

Güterstand sowie davon, ob das Einkommen und/oder Vermögen des 

pflichtigen Ehegatten güterrechtlich seinem Eigengut, seiner Errungen-

schaft oder dem Gesamtgut zuzuordnen ist (BÜHLER, a.a.O., N. 34 zu 

Art. 117 ZPO, unter Hinweis auf BGE 85 I 4 f. Erw. 3; vgl. auch BGE 146 III 

212 f. Erw. 6.3). Dem Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-

pflege kann nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Gesuch-

steller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen 

kann (BGE 4A_412/2008 Erw. 4.1). Die Zusprechung eines Prozesskos-

tenvorschusses setzt voraus, dass der Ehegatte, der ihn verlangt, für die 

Finanzierung des Prozesses auf den Beistand des anderen angewiesen ist. 

Zur Beurteilung dieser Frage werden die für die Gewährung der unentgelt-

lichen Rechtspflege geltenden Grundsätze herangezogen. 

 

7.2.2. 

Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-

pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). 

 - 17 - 

 

 

 

Für die Beurteilung der Mittellosigkeit sind sowohl die Einkommens- als 

auch die Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: 

BSK-ZPO, a.a.O., N. 7 zu Art. 117 ZPO). Massgebend ist der Zeitpunkt der 

Gesuchseinreichung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1), wobei bis zur Gesuchsent-

scheidung eingetretene Veränderungen jedenfalls für die Zukunft berück-

sichtigt werden können (AGVE 2006 S. 37 ff.). Die Einkommens- und Ver-

mögenssituation des Gesuchstellers ist in Beziehung zur Höhe der mut-

masslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er 

in der Lage ist, die zu erwartenden Prozesskosten aus seinem Vermögen 

oder seinem den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkom-

mensüberschuss innert absehbarer Zeit, bei weniger aufwändigen Prozes-

sen innert Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 

I 223 Erw. 5.1). Nach der Praxis des Obergerichts setzt sich der soge-

nannte zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem gemäss den SchKG-Richt-

linien errechneten betreibungsrechtlichen Notbedarf, einem Zuschlag von 

25 % auf dem betreibungsrechtlichen Grundbetrag (AGVE 2002, S. 65 ff.) 

sowie den laufenden Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern deren re-

gelmässige Tilgung nachgewiesen ist - zusammen. Schulden gegenüber 

Dritten (unter Vorbehalt von Steuerschulden [BGE 135 I 225 Erw. 5.2.1]) 

werden aber nur berücksichtigt, wenn diese in einem unmittelbaren Zusam-

menhang mit dem Grundbedarf (z.B. Abzahlung von Kompetenzgütern)    

oder der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit stehen (BGE 

5A_707/2009 Erw. 2.1). Zukünftige Unterhaltsbeiträge werden im Bedarf 

nicht berücksichtigt, wenn sie schon bisher nicht bezahlt wurden (BÜHLER, 

a.a.O., N. 164 zu Art. 117 ZPO). Was die Vermögensverhältnisse betrifft, 

darf von einem Grundeigentümer verlangt werden, zur Bestreitung des Pro-

zessaufwands einen Kredit auf das Grundstück aufzunehmen, soweit die-

ses noch belastet werden kann. Ist keine höhere Belastung möglich, stellt 

sich die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Veräusserung 

(BGE 119 Ia 12 f. Erw. 5; BGE 4D_41/2009 Erw. 3). 

 

Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten 

beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als 

ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als 

aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr 

die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend 

ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger 

Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen 

Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, 

nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 

Erw. 2.2.4). 

 

7.2.3. 

Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, was den 

Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finanzielle Situation voll-

umfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Dem Gesuchsteller 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=01.01.2020&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=aussichtslos+unentgeltliche+Rechtspflege+ZPO+117+Gewinnchancen&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-217%3Ade&number_of_ranks=0#page217

 - 18 - 

 

 

 

darf demnach die Behauptungs- und Beweislast für sein Einkommen und 

Vermögen und damit für seine Bedürftigkeit auferlegt werden (vgl. BGE 120 

Ia 179 Erw. 3a; ferner BGE 125 IV 161 Erw. 4a). Ein Gesuchsteller ist in 

Beachtung dieser Pflichten somit gehalten, bereits im Gesuch um unent-

geltliche Rechtspflege die entsprechenden Tatsachen und Beweismittel 

beizubringen (BGE 5A_580/2014 Erw. 3.2). Ein anwaltlich vertretener Ge-

suchsteller hat für alle seine Behauptungen Belege unaufgefordert einzu-

reichen. Unterlässt er dies, ist ihm keine Nachfrist anzusetzen (AGVE 2002 

S. 68 f.; BGE 5A_311/2023 Erw. 3.2). Soweit er seiner Beweisführungs-

pflicht hinreichend nachgekommen ist, genügt Glaubhaftmachung der Mit-

tellosigkeit (BGE 104 Ia 323 Erw. 2b). Wenn er seinen Obliegenheiten nicht 

(genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Sub-

stantiierung oder mangels Bedürftigkeit abgewiesen werden (vgl. 

BGE 5A_1012/2020 Erw. 3.2.3). 

 

7.3. 

In Bezug auf die eheliche Liegenschaft, welche die Beklagte im hängigen 

Scheidungsverfahren güterrechtlich als ihr Eigengut beansprucht (vgl. Kla-

gebeilage 31 [Definitive Steuerveranlagung 2020 der Beklagten, S. 3; Bei-

lagen 66 [Auflistung Eigengut], 69 bis 71 [Bestätigung Erbvorbezüge], 74 

zur Eingabe der Beklagten vom 13. Januar 2023; vgl. act. 42 [Beweismit-

telverzeichnis]), was bezüglich der Frage ihrer Prozesskostenvorschuss-

pflicht aber irrelevant ist (vgl. Erw. 7.2.1 oben), brachte die Beklagte ledig-

lich vor, dass ihr der Verkauf der Liegenschaft für den Kläger "schlicht nicht 

zuzumuten" sei (act. 94). Eine Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit, zur Fi-

nanzierung der Prozesskosten die Hypothek zu erhöhen, hat die Beklagte 

hingegen weder behauptet geschweige denn irgendwie belegt. Vor diesem 

Hintergrund erscheint es nicht glaubhaft, dass der Kläger bei der Beklagten 

- beim erstinstanzlichen Eheschutz- resp. Präliminargericht (vgl. statt vieler: 

Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 1. Mai 2023 

[ZSU.2023.33 / 86], Erw. 2.3.1) - keinen Prozesskostenvorschuss erhältlich 

machen könnte. Die Beklagte bringt nun aber zurecht vor, dass - wie die 

vorstehenden Erwägungen 4, 5 und 6 zeigen - das vom Kläger ange-

strengte Berufungsverfahren zum vornherein aussichtslos gewesen ist. 

Ebenso wenig wie die Staatskasse hat auch der Ehegatte aussichtslose 

Prozesse des anderen Ehegatten zu finanzieren. Dazu kommt, dass der 

Kläger eine zivilprozessuale Bedürftigkeit ohnehin nicht glaubhaft machen 

konnte. Er verfügt im vorliegend für das Berufungsverfahren relevanten 

Zeitraum (ab Juli 2023) über einen monatlichen Überschuss von fast 

Fr. 1'400.00. Sein Einkommen beträgt Fr. 4'960.00 (vgl. Erw. 5.2.2 oben) 

und sein zivilprozessualer Zwangsbedarf ist unter Berücksichtigung der 

vorstehend für ihn ermittelten Bedarfspositionen (vgl. Erw. 5.2.6 oben) auf 

Fr. 3'565.00 zu veranschlagen (Grundbetrag Fr. 1'200.00, 25 %-Zuschlag 

Fr. 300.00, Wohnkosten Fr. 1'500.00, Krankenkasse 360.20, Berufsausla-

gen Fr. 205.00); ein Zuschlag für Steuern kann nicht berücksichtigt werden, 

 - 19 - 

 

 

 

da deren regelmässige Tilgung nicht belegt ist, und auch die Kinderali-

mente sind nicht einzusetzen, nachdem der Kläger die Zahlungen unstrittig 

im Herbst 2021 eingestellt hat (vgl. Erw. 4.1 Abs. 1 oben). Mit einem Ge-

samtüberschuss von fast Fr. 17'000.00 binnen eines Jahres ist der Kläger 

ohne Weiteres in der Lage, für die auf ihn entfallenden Prozesskosten des 

vorliegenden Berufungsverfahrens in der Grössenordnung von Fr. 4'000.00 

(vgl. Erw. 8 unten) aufzukommen. Anzumerken ist weiter, dass der Kläger 

unstrittig über eine Lebensversicherung verfügt hat, die er zwischenzeitlich 

zurückgekauft hat. Aus Klagebeilage 21 (Standmitteilung der F._____ per 

1. Januar 2021, S. 3) ergibt sich ein Rückkaufswert von Euro 13'553.13, 

wobei der Kläger seine Behauptung, er hätte die Rückkaufszahlung zur 

Finanzierung seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums verwendet, 

nicht glaubhaft machen konnte. Da der Betrag zudem einen unter den 

gegebenen (knappen finanziellen Verhältnissen) Umständen ange-

messenen Notgroschen übersteigt, hat ihn der Kläger zur Finanzierung des 

Berufungsprozesses zu verwenden (vgl. WUFFLI/FUHRER, Handbuch un-

entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St.Gallen 2019, N. 204 

unter Hinweis auf BGE 4A_362/2018 Erw. 4.2.4). Dies führt zur Abweisung 

des Gesuchs des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

und Rechtsverbeiständung für das Berufungsverfahren. 

 

8. 

Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a 

ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangs-

gemäss dem Kläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem hat er der Be-

klagten ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen, welche gericht-

lich auf (gerundet) Fr. 1'842.00 festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) werden 

(Grundentschädigung für ein Abänderungsverfahren Fr. 2'700.00 [§ 3 

Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT; Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, 

vom 9. Januar 2023 [ZSU.2022.250], Erw. 6]; Verhandlungsabzug 20 % 

[§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT]; Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen-

pauschale Fr. 90.00 [§ 13 AnwT]; 7.7 % MwSt.). Das mit Kostennote vom 

26. Juli 2023 (Berufungsantwortbeilage) geltend gemachte Honorar 

(Fr. 3'327.95 [10 Stunden à Fr. 300.00; Auslagenpauschale 3 % = 

Fr. 90.00; 7.7 % Mehrwertsteuern Fr. 237.95]) ist nicht (pauschal-)tarifge-

mäss und kann daher nicht genehmigt werden. Die Rechtsvertreterin der 

Beklagten macht keinerlei substantiierten Ausführungen dazu, inwiefern - 

abweichend zum üblicherweise für ein Verfahren der vorliegenden Art - zur 

gehörigen Erledigung des pauschal zu entschädigenden Abänderungsver-

fahrens zweiter Instanz ein Aufwand in von ihr geltend gemachter Höhe 

geradezu erforderlich gewesen wäre; ihrer diesbezüglichen Substantiie-

rungspflicht genügt sie nicht (vgl. BGE 146 IV 453; BGE 5A_157/2015 

Erw. 3.3.3; BGE 5D_213/2015 Erw. 7.1.5, 5D_62/2016 Erw. 4.2). Es reicht 

nicht, wenn der betriebene Aufwand bloss vertretbar erscheint (vgl. 

BGE 5D_213/2015 Erw. 7.1.1). 

 

 - 20 - 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

 

2. 

Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird dem Kläger auf-

erlegt. 

 

3. 

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung in gerichtlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'842.00 

(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) zu bezahlen. 

 

4. 

Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 

für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 

 
 

   

Zustellung an: 

[...]   

  

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens 

Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 

Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt über Fr. 30'000.00. 

  

 - 21 - 

 

 

 

 
   

Aarau, 20. September 2023 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 5. Kammer 

Der Präsident:    Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Brunner     Hess