# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6588052c-555c-523b-a00f-405b2a7c7cf0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-11
**Language:** de
**Title:** Abgrenzung Insolvenz- von Arbeitslosenentschädigung bei Freistellung; fehlende Vermittlungsfähigkeit bei disponibler Zeit von knapp 12 Wochen
**Docket/Reference:** AL.2007.00352
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00352.html

## Full Text

AL.2007.00352
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Gasser Küffer
Urteil vom 12. Juni 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1954, arbeitete ab 19. April 1999 als Empfangsangestellte bei der Y.___ (Urk. 8/1, 8/11). Am 15. August 2007 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 3/1; vgl. auch Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich unter: www.hrazh.ch). Mit Schreiben vom 17. August 2007 teilte das Konkursamt Winterthur-Altstadt der Versicherten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurs per sofort auf den nächst möglichen Kündigungstermin mit (Urk. 3/1). Am 27. August 2007 meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 20. August 2007 an. Anlässlich des Beratungsgesprächs vom 4. September 2007 erklärte die Versicherte, dass sie vom 11. November bis 25. Dezember 2007 Ferien und vom 6. bis 12. Januar 2008 einen Skikurs gebucht habe (Urk. 8/10).
Mit Verfügung vom 17. September verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2007 (Urk. 8/7). Daran hielt es mit Einspracheentscheid vom 8. Oktober 2007 fest (Urk. 2).
2.         Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 15. Oktober 2007 Beschwerde, beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und machte ausserdem geltend, sämtliche Pflichten für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung erfüllt zu haben (Urk. 1). Die Insolvenzentschädigung habe sie für die Zeit der ordentlichen Kündigungsfrist vom 20. August bis 31. Oktober 2007 beantragt (vgl. Telefonnotiz vom 18. Oktober 2007, Urk. 4). Der Beschwerdegegner schloss in der Vernehmlassung vom 1. November 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 8. November 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Gemäss telefonischer Auskunft vom 2. Juni 2009 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, hat die Beschwerdeführerin für die Zeit vom 24. Juli bis 17. August 2007 Insolvenzentschädigung erhalten (Urk. 15).
Auf die weitern Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1         Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2007. Aufgrund des Sachverhalts und der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist aber zunächst auf die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung einzugehen.
1.2     Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Laut Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung.
Nach der Rechtsprechung deckt die Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen, die sich auf geleistete Arbeit beziehen, nicht aber auf Ansprüche bei (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien (BGE 121 V 377, 114 V 60, 111 V 269, 110 V 30). Der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ist kein taugliches Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG geschuldet sind (BGE 121 V 381 Erw. 3c, 119 V 157 Erw. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 Erw. 3b; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 90).
Massgebend für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Wer ungerechtfertigt fristlos entlassen wird und aus diesem Grund nicht mehr arbeitet, ist grundsätzlich vermittlungsfähig, weshalb sein Leistungsanspruch nach den für die Arbeitslosenentschädigung geltenden Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) zu prüfen ist, auch wenn ihm noch Lohnforderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen. In solchen Fällen besteht zwar kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG, wie er für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzt ist (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG); bestehen Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat, wird ihm jedoch gemäss Art. 29 AVIG Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt und es gehen die Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über (BGE 121 V 379 Erw. 2b; ARV 2003 Nr. 28 S. 256 Erw. 2.4.1).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR) und der Arbeitgeber nach Art. 324 OR in Annahmeverzug gerät. In Bezug auf die Vermittlungsfähigkeit verhält es sich in diesem Fall nicht grundlegend anders als bei der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers (BGE 125 V 495 Erw. 3b, 121 V 380 Erw. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei einer Freistellung während der Kündigungsfrist zu greifen (Urteile A. vom 28. Januar 2002 [C 164/01], C. vom 13. Januar 2000 [C 167/99]). Im Urteil B. vom 23. November 2001 (C 143/01) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, welches im Zusammenhang mit der wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vorgenommenen Schliessung des Geschäftslokals durch den Vermieter erfolgte, einer Freistellung des Arbeitnehmers gleichgestellt. Dabei hat es erwogen, da die Kündigung ausgesprochen worden sei, nachdem der Vermieter das Betreten der Geschäftsräumlichkeiten mit sofortiger Wirkung untersagt habe, sei davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt freigestellt und damit vermittlungsfähig gewesen sei und sich den Kontrollvorschriften hätte unterziehen können.
1.3     Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren wurde die Y.___ am 17. August 2007 um 16.30 Uhr vom Konkursamt geschlossen. Die Kündigung durch das Konkursamt Winterthur-Altstadt wurde auf den nächsten vertraglich oder gesetzlich zustehenden Kündigungstermin, gemäss Beschwerdeführerin den 31. Oktober 2007, ausgesprochen (vgl. Urk. 3/1, 3/2). Zwar hat die Beschwerdeführerin gemäss eigenen Angaben in den ersten zwei Wochen nach Konkurseröffnung noch einiges im Zusammenhang mit dem konkursiten Unternehmen erledigt (vgl. Urk. 8/8), doch stand sie ab dem 20. August 2007 dem Arbeitsmarkt unbestrittenermassen im Umfang von maximal 60 % zur Verfügung und war auch in der Lage, die Kontrollvorschriften zu erfüllen. Die im vorliegenden Verfahren verneinte Vermittelbarkeit steht in keinem Zusammenhang mit Verpflichtungen gegenüber der konkursiten Arbeitgeberin oder einer diesbezüglichen Bindung und ist für die hier vorzunehmende Abgrenzung der Insolvenzentschädigung von der Arbeitslosenentschädigung ohne Belang. Auch steht im vorliegenden Verfahren nicht ein Anspruch für geleistete Arbeit zur Diskussion. Entsprechend hat der Beschwerdegegner zu Recht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2007 geprüft.
Anzufügen bleibt, dass die Beschwerdeführerin, sofern sie zusätzlich zur erhaltenen Insolvenzentschädigung für die Zeit bis zur Konkurseröffnung (vgl. Urk.15) eine Insolvenzentschädigung für nach der Konkurseröffnung geleistete Arbeit geltend machen will, hierfür zunächst den Verwaltungsweg beschreiten und eine entsprechende Verfügung verlangen kann.
2.
2.1     Den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2007 verneinte der Beschwerdegegner mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin angesichts des Umstandes, dass sie auf ihre Ferien ab 11. November 2007 nicht habe verzichten wollen, sich ungenügend um Arbeit bemüht habe und sich ausserdem nur auf Stellen beworben habe, welche eine Vertrauensposition beinhaltet hätten, nicht vermittelbar gewesen sei, da für eine Zeitspanne von 2 ½ Monaten keine reellen Anstellungschancen bestanden hätten (Urk. 2).
2.2         Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Die arbeitslose Person ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und  berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. In der Regel gilt eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, als nicht vermittlungsfähig (BGE 126 V 522 Erw. 3a, 123 V 217 Erw. 5a, je mit Hinweisen). In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, für die verbleibende Zeit von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (BGE 110 V 208 Erw. 1 mit Hinweisen; SVR 2000 AlV Nr. 1 S. 1 Erw. 2b; ARV 1991 Nr. 3 S. 24 Erw. 2b, 1990 Nr. 14 S. 84 Erw. 2a).
2.3     Die Frage der Vermittlungsfähigkeit ist prospektiv (BGE 120 V 387 Erw. 2 mit Hinweisen) und aufgrund einer gesamthaften Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu beurteilen. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten zumutbaren Arbeit von Bedeutung (ARV 1992 Nr. 2 S. 74 f. Erw. 1b und 3, 1991 Nr. 3 S. 24 Erw. 3a).
2.4         Entscheidend für die Frage, ob die Beschwerdeführerin ab 20. August 2007 als vermittlungsfähig einzustufen ist, sind nicht in erster Linie ihr Arbeitswille und ihre Arbeitsbemühungen oder gar die Frage, ob sie in dieser Zeit effektiv vorübergehend eine Beschäftigung gefunden hat, sondern - wie in Erw. 2.2 dargelegt - vielmehr die Aussichten, von einem Arbeitgeber für die zur Verfügung stehende Zeit von knapp zwölf Wochen bis zum Antritt ihrer Ferien am 11. November 2007, auf welche sie nicht bereit war zu verzichten (vgl. Urk. 8/4), angestellt zu werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht beziehungsweise das Bundesgericht hat in vergleichbaren Fällen mit der etwa selben möglichen Beschäftigungsdauer die zeitliche Verfügbarkeit als zu kurz qualifiziert, als dass mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit mit einer Anstellung gerechnet werden könnte (BGE 126 V 522 Erw. 3b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 8. Februar 2001, C 400/00, Erw. 2b, in Sachen H. vom 4. Oktober 2005, C 147/05, Erw. 2.2). Als erschwerender Umstand ist ausserdem die Tatsache zu werten, dass die Beschwerdeführerin nach dem Urlaub vom 11. November bis 25. Dezember 2007 von gut 6 Wochen vom 6. bis 12. Januar 2008 weitere Ferien geplant hatte, was die Chancen, noch vor Ferienantritt einen Arbeitgeber für eine Teilzeitstelle von maximal 60 % im administrativen Bereich zu finden, zusätzlich verringerte.
Der Beschwerdegegner hat die Vermittlungsfähigkeit damit zu Recht verneint. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin effektiv temporär Stellen gefunden hat, zumal obige Beurteilung - wie in Erw. 2.2 dargelegt - prospektiv zu erfolgen hat, und die Arbeits- und Vermittlungsbereitschaft einer versicherten Person grundsätzlich auf die Suche und Annahme einer Dauerbeschäftigung gerichtet sein muss (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I S. 202, N 20 zu Art. 15).
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).