# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d1d45e2-5f4f-5e90-8065-799bce73c1a1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.01.2004 14.2003.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2003-74_2004-01-22.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2003.74

  	
  Lugano

  22 gennaio
  2004

  /CJ/fc/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria (inc.
EF:2002.1689) appellabile promossa con istanza 19 settembre 2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  ________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta da ________ all'esecuzione n. ________ dell'Ufficio esecuzione di
Lugano volta alla realizzazione di quattro cartelle ipotecarie gravanti le
particelle n. ________e ________ del RFD di __________ di proprietà
dell'escussa promossa con PE del 6 agosto 2002 da ________ S.A. per l'incasso
dell'importo complessivo di fr. 3'600'000.--, oltre le spese;

 

vista la
sentenza 24 settembre 2003 della Pretore di Lugano, Sezione 5, che accoglie
l'istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato
precetto esecutivo,

 

preso atto
dell’appello 3 ottobre 2003 di ________ nonché delle osservazioni 16 10
novembre 2003 della controparte;

 

 

ritenuto
in fatto e considerando in diritto:

 

                                               che è chiaramente abusiva e quindi temeraria, oltre che
improponibile (cfr. art. 95 cpv. 1 CPC per il rinvio dell'art. 25 LALEF) – se
non sotto il profilo del diritto di essere sentito e del divieto dell'arbitrio
–, la censura appellatoria diretta contro l'ordinanza pretorile del 26 maggio
2003 relativa alla reiezione della (terza) domanda di rinvio dell'udienza di
discussione inoltrata il 23 maggio 2002 dall'appellante, siccome il diritto
della parte di cambiare patrocinatore non è ovviamente dato pochi giorni prima
di un'udienza fissata con ampio anticipo (in concreto la prima domanda di
rinvio, relativa all'udienza del 14 novembre 2002 fissata con ordinanza 19
settembre 2002, è stata inoltrata l'8 novembre 2002 ed è pervenuta in Pretura
l'11 novembre 2002; la seconda domanda di rinvio, relativa all'udienza 23
gennaio 2003 fissata con ordinanza 11 novembre 2002, è stata inoltrata, per
fax, il 20 gennaio 2003; la terza domanda di rinvio, relativa all'udienza 26
maggio 2003 fissata con ordinanza 13 marzo 2003, è stata inoltrata, per fax, il
23 maggio 2003), almeno quando il richiedente non dimostra – e in casu nemmeno
allega – la necessità di cambiare patrocinatore e il suo carattere
imprevedibile;

 

                                               che
ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

 

                                               che
la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;

 

                                               che
la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale, segnatamente una cartella ipotecaria (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 17 n. 22; § 77 n. 4 ss.; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 337; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 167 ad art. 82, con rif.);

 

                                               che
nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulle
cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 500'000.--, risp.
1'800'000.--, fr. 1'000'000.-- e fr. 300'000.-- di cui ai doc. C, D e E e F,
che costituiscono pertanto, a priori, validi titoli di rigetto provvisorio
dell’opposizione, ritenuto che l’importo garantito dalle cartelle (complessivi
fr. 1'600'000.-- oltre interessi) copre l’importo effettivamente chiesto (fr.
1'600'000.--, cfr. doc. H);

 

                                               che
per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, il riconoscimento deve
tuttavia vertere non solo sull’esistenza e l’ammontare del debito ma pure sulla
sua esigibilità, di modo che il giudice è tenuto ad esaminare d’ufficio il
carattere esigibile del credito posto in esecuzione (cfr. DTF 122 III 126,
cons. 2; BJM 1957, 226; Panchaud/Caprez,
op. cit., n. 1 e 8 ad § 1; Dietrich
Staehelin, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in:
BJM 1958, 5; Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 198, ad 8a; Daniel Staehelin, op. cit., n. 79 ad art. 82, con la riserva che il
giudice deve esaminare la questione dell’esigibilità soltanto se l’escusso
solleva l’eccezione); apparentemente contra: Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ad art.
82, secondo il quale l’eccezione dell’inesigibilità del credito posto in
esecuzione deve essere sollevata e resa verosimile dall’escusso per essere accolta);

 

                                               che
questa Camera (cfr. CEF 5 dicembre 2001 [14.01.90]; 13 dicembre 2001
[14.01.93]) segue la tendenza maggioritaria, con il rilievo che qualora
l’escutente abbia provato che il credito posto in esecuzione sia esistito e sia
stato esigibile ad un determinato momento anteriore all’inoltro
dell’esecuzione, spetta però all’escusso, in seconda battuta, opporsi al
rigetto rendendo verosimile l’estinzione successiva del credito, la concessione
di una moratoria o un’altra eccezione od obiezione (cfr. art. 82 cpv. 2 LEF);

 

                                               che
infatti, sebbene il testo dell’art. 82 cpv. 1 LEF non esiga che il
riconoscimento di debito verta anche sull’esigibilità dello stesso, appare
tuttavia escluso che il rigetto possa essere pronunciato senza che l’escutente
abbia dimostrato che il credito vantato sia stato esigibile prima dell’inoltro
dell’esecuzione, visti gli effetti gravosi per l’escusso della concessione del
rigetto provvisorio dell’opposizione;

 

                                               che
siffatta giurisprudenza non è stata giudicata arbitraria dal Tribunale federale
(STF 11 aprile 2002 [5P.36/2002], cons. 3c);

 

                                               che
nel caso di specie ________ S.A. non ha provato, come le competeva, che i
crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie sub doc. C, D, E e F siano stati
validamente disdetti;

 

                                               che
infatti non vi è agli atti la prova dell’effettiva comunicazione all’escusso
dello scritto di cui al doc. G;

 

                                               che
il doc. M, effettivamente quasi illeggibile, accerta al massimo la spedizione della
raccomandata destinata all’escussa ma in ogni caso non la ricezione da parte di
quest’ultima;

 

                                               che
l’escussa non appare d’altronde aver ammesso, in prima sede, di aver ricevuto
la disdetta, anzi lo ha implicitamente escluso, in quanto ha contestato l'esigibilità
dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie nonché l'esistenza
nell'incarto della prova dell'effettiva notifica della disdetta (cfr. verbale
dell'udienza di discussione del 26 maggio 2003, p. 3 ad 5);

 

                                               che
l’assenza da parte dell’escusso di un’esplicita contestazione dell’avvenuta
ricezione dello scritto sub doc. G non può giustificare la reiezione
dell’appello, poiché il giudice del rigetto deve comunque verificare d’ufficio,
in ogni stadio di causa, che il credito posto in esecuzione sia diventato
esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. i rif. citati sopra);

 

                                               che
l'esigenza di prova della notifica nonché i modi di fornirla (ricerca postale,
ricevuta di ritorno) sono del resto ben noti ad ________ S.A., che è stata
parte appellata nelle due procedure cantonali e ricorrente nella procedura
federale citate sopra;

 

                                               che
l’appello va quindi accolto;

 

                                               che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 95 CPC, 25 LALEF,
nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello 3 ottobre 2003 di ________, è accolto.

 

                                      1.1.   Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 24 settembre 2003 (inc.
EF.2002.1689) della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, sono riformati
come segue:

 

                                               “1.   L’istanza
è respinta.

 

                                                2.   La
tassa di giustizia di complessivi fr. 1'500.-- è posta a carico di ________
S.A., che rifonderà a ________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità.”

 

 

                                          2.   La
tassa di giustizia di fr. 2'230.--, già anticipata dall’appellante, è posta a
carico di ________ S.A.,  che rifonderà a ________ fr. 1'000.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          3.   Intimazione a:     - avv. __________;

                                                                            - avv.
__________.

                                               Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                           
Il segretario