# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ea8e70f-484f-557f-be13-fa4c74f0b076
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-06-05
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 05.06.2000 KG ARGVP 2000 3357
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_KG-ARGVP-2000-3357_2000-06-05.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3357 

 

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Arbeitsvertrag. Arbeit auf Abruf. Rückvergütungspflicht für Minus-
stunden bei fristloser Kündigung durch Arbeitgeber (Art. 319, 322 OR). 

 Mit Wirkung ab 1997 hatten die Parteien monatlich fixe Lohnzah-
lungen von (jeweils brutto) ursprünglich Fr. 3'000.--, später dann Fr. 
3'050.-- und schliesslich Fr. 3'080.50 auf der Basis von 150 Arbeits-
stunden pro Monat (bei 11 Arbeitsmonaten pro Jahr) vereinbart. Über 
die Arbeitseinsätze der Klägerin entschied allein die Beklagte, indem 
ihr Vertreter der Klägerin per Telefon oder auch persönlich mitteilte, es 
habe wieder Arbeit für sie. Die Klägerin hatte den Aufgeboten Folge zu 
leisten. 
 Es liegt in casu der klassische Fall von Arbeit auf Abruf vor, kombi-
niert hier mit einer Monatsarbeitszeit. In Lehre und Rechtsprechung 
herrscht mehrheitlich die Auffassung, Arbeit auf Abruf stelle eine zu-
lässige Beschäftigungsform dar (vgl. etwa die Bemerkungen von C. 
Senti in AJP 1998, S. 1241ff, zu BGE 124 III 249ff; T. Geiser, Grund-
lagen und Schranken flexibler Arbeitszeiten im Einzelarbeitsvertrags-
recht, AJP 1997, S. 1327ff; G. Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gele-
genheitsarbeit, AJP 1998, S. 1410ff; anderer Ansicht wohl C. Häberli, 
Arbeit auf Abruf: Schlechte Noten für das Bundesgericht, Plädoyer 
6/1998, S. 24f.). Auch die Verknüpfung mit einer Monatsarbeitszeit ist 
zulässig (T. Geiser, a.a.O., S. 1334 Ziffer 2.32). 
 Es steht unbestrittenermassen fest, dass die Klägerin in der Zeit 
vom 1.1.1997 bis Ende Januar 2000 gegenüber der vereinbarten Soll-
Arbeitszeit insgesamt rund 340 Stunden zu wenig gearbeitet hat. Es 
kann die Frage offengelassen werden, ob der Klägerin für die gesamte 
Soll-Arbeitszeit ein Lohnanspruch zusteht unabhängig davon, ob sie 
gearbeitet hat oder nicht (so wohl BGE 124 III 249). Denn die Klägerin 
hat dadurch, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht mit der ordentlichen 
Kündigungsfrist, sondern fristlos kündigte, der Beklagten verbaut, der 
Klägerin den Abtrag der Minusstunden zu ermöglichen. Aufgrund der 
übereinstimmenden Parteiwillen - wie sie anlässlich der Befragung an 
Schranken ermittelt wurden - stand aber diese Art der Bereinigung der 
Abweichungen von der vereinbarten Monatsarbeitszeit im Vorder-
grund. Analog der Regelung bei zuviel bezogenen Ferien (Streiff/ 
v.Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329a) ist deshalb seitens der Klägerin 
eine Rückvergütung geschuldet (für Januar 2000) bzw. besteht kein 

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Anspruch der Klägerin auf Auszahlung (1997 bis 1999). Demgemäss 
ist die Klage abzuweisen, die Widerklage hingegen zu schützen.  
 Bezüglich der Widerklage hat die Klägerin in quantitativer Hinsicht 
keine Einwände erhoben. Solche ergeben sich auch nicht aus den 
Akten. Somit ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Franken 
1'538.15 zu bezahlen. 

KGP 5.6.2000 

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Arbeitsvertrag. Anspruch auf "pro-rata" Ausrichtung einer Gratifikati-
on bejaht (Art. 322d OR).  

Unter dem Titel "Gratifikationsanteil Januar bis Mai 2000" macht der 
Kläger eine Forderung von Fr. 2'475.-- geltend. 
 Die Beklagte bestreitet diesen Anspruch mit der Begründung, sie 
habe jeweils bei der Auszahlung der Gratifikation vor Weihnachten 
einen ausdrücklichen Vorbehalt angebracht, weshalb kein Rechtsan-
spruch auf eine Gratifikation entstanden sei. Zwischen den Parteien 
besteht immerhin Einigkeit darüber, dass sie keine ausdrückliche Ab-
rede über den Gratifikationsanspruch getroffen haben (vgl. Art. 322d 
Abs. 1 OR). Nach der Gerichtspraxis kann ein Anspruch aber auch 
dann entstehen, wenn Gratifikationen regelmässig, ununterbrochen 
und vorbehaltlos (dazu etwa ZR 89 Nr. 27) ausgerichtet werden 
(Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 322d). In 
Anlehnung an die deutsche Praxis wird üblicherweise regelmässige 
Ausrichtung während mindestens dreier Jahre verlangt (Staehelin, 
Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR; vgl. auch J. Rehbinder, 
Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 322d OR, und JAR 1992, S. 135 Nr. 
3). Aufgrund der Akten steht unzweifelhaft fest, dass dem Kläger in 
den Jahren 1993 bis 1998 jeweils im Dezember ein zusätzlicher Mo-
natslohn ausgerichtet worden ist. Im Dezember 1999 erhielt der Kläger 
zusätzliche Fr. 5'710.--. In den Akten finden sich jedoch keine Anga-
ben, wie hoch der ordentliche Monatslohn 1999 gewesen ist. Da 1998 
Fr. 5'700.-- und 2000 Fr. 5'940.-- ausbezahlt worden sind, ist davon 
auszugehen, dass die Fr. 5'710.-- wiederum einem Monatslohn ent-
sprochen haben. Für ihre Behauptung, sie habe die eben aufgeführten