# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc872d44-394c-5f20-a36c-303ec060e0a2
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-03-20
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Invalidenleistungen zu Recht verneint. Massgebend ist der Begriff der Erwerbsinvalidität gemäss dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung. Auf das reduzierte Arbeitspensum der Klägerin beim bisherigen Arbeitgeber ist nicht abzustellen.
**Docket/Reference:** BV.2017.00033
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2017.00033.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2017.00033
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
20. März 2019
in Sachen
X.___
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin Nathalie
Tuor
schadenanwaelte.ch AG
Alderstrasse
40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
Rechtsdienst
Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Marta
Mozar
Hubatka
Müller Vetter, Rechtsanwälte
Thurgauerstrasse
54, Postfach, 8050 Zürich
Sachverh
alt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1969, von Bosnien und Herzegowina
(
Urk.
12/1/1)
,
absolvierte nach acht Jahren Primarschule keine weitere Schule und keine Berufs
ausbildung (Urk.
2/14 S.
10,
Urk.
12/1/3-4). I
m Jahr 1988
reiste sie
in die Schweiz ein (Urk.
12/
1/1), wo sie seit 1. Juni 1989 als Küchenhilfe im
Y.___
der Stadt
Z.___
tätig
ist
(Urk.
12/
10/1-2).
In dieser Eigenschaft
ist
sie bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK)
berufsvorsorgeversichert (
Urk.
2/2,
Urk.
12/10/4
).
Die Versicherte ru
t
schte am 20.
Januar 2011 auf Glatteis aus und brach sich das linke Bein (
Urk.
12/7/3).
Am 25. August 2011 meldete sie sich mit Hinweis auf die gesundheitlichen Beein
trächtigungen nach
d
em
beim Sturz
vo
m 20. Januar 2011 erlittenen
doppelten
Bein
bruch (Urk.
12/
1/4) bei der Sozial
ver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk.
12/
1, Urk.
12/
4). Nach
durchgeführten Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle mit Verfügung vom
5.
August 2013
mit Wirkung
vom 1. Februar bis 31. Mai 2012
eine ganze
Rente
zu
(Urk.
1
2
/57
).
Die von der Ver
sicherten dagegen
am 1
4.
September 2013
erhobene Beschwerde
wies das Sozial
versicherungsgericht des Kantons Zürich mit rechtskräftigem Ur
teil IV.2013.00822 vom 26.
Februar 2015 ab
(Urk.
12/68)
. Zuvor holte die für den Unfall vom 2
0.
Januar 2011 zuständige Unfallversicherung bei
Dr.
med. A.___
, Facharzt Chirurgie FMH, vom 1
5.
November 2013 (
Urk.
2/14)
ein Gutachten
ein. Gestützt darauf
verfügte
sie
a
m 2
8.
Januar 2014
unter anderem
die Ausrichtung
eine
r
Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad
von
31
%
mit Wirkung ab
1.
Juni 2013 (
Urk.
2/15 S. 2-4).
1.2
Die BVK sprach
X.___
am 2
0.
Februar 2014 mit Wirkung ab
1.
November 2013 eine auf zwei Jahre befristete Berufsinvalidenrente
nach Massgabe einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 %
zu (
Urk.
2/16).
In der Folge kün
digte
sie
ihr mit Schreiben vom
9.
Juli 2015 an, dass sie ihre Invaliden
leistungen per 3
1.
Oktober 2015 einstellen werde.
Zur Begründung führte sie an, n
ach dem Ende der zweijährigen Berufsinvalidenrente bestehe kein An
spruch auf eine
Erwerbsi
nvalidenrente gemäss den BVK-Statuten, weil der Invali
ditätsgrad unter 25
%
liege (
Urk.
2/18). Die Versicherte beantragte mit Schreiben vom 2
9.
Dezem
ber 2015 die Ausrichtung vo
n Invalidenleistungen bei einem
In
validitätsgrad von mindestens 31
%
(
Urk.
2/19).
Daraufhin
teilte
d
ie BVK der Versicherten mit Schreiben vom
7.
März 2016
mit
, dass sie an ihrem Entscheid, der Versicherten ab
1.
November 2013 keine Invaliden
leistungen mehr
auszu
richten, festhalte (
Urk.
2/20).
2.
Am 7. April 2017
erhob
X.___
gegen die BV
K
Klage mit folgen
dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
“
Es sei
die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin mit Wirkung ab 1.11.2015 die gesetzlichen und reglementarischen Berufsvorsorgeleistungen bei Invalidität, insbesondere eine Invalidenrente in der Höhe von mind. CHF 1‘097.70 pro Monat, zu entrichten, nebst Zins zu 5
% p.a. auf den ausstehenden Leistungen ab jeweiligem Fälligkeitstag, frühestens ab Datum der Klageerhebung.
Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“
Die Beklagte
beantragte mit Klageantwort vom 1
0
. Juli 20
17
Abweisung der Klage
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin
(Urk.
8
S. 2).
Nachdem mit Gerichtsverfügung vom
18
.
Juli 2017
(Urk.
10
) die Akten der Eid
ge
nössisch
en Invalidenversicherung (Urk.
12/
1-
71
) beigezogen worden waren, hielten
die Parteien
replicando
(Urk.
1
6
) und
duplicando
(Urk.
20
) an ihren Rechtsbegehren fest.
Am 1
5.
März 2018 wurde der Klägerin das Doppel der
Dup
lik
der Beklagten vom 1
2.
März 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
20).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zum Entscheid über die strittigen Leistungen ist gegeben (Art. 73 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen
- und Invalidenvorsorge [BVG]
in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
]).
2.
2.1
Mit Bezug auf die weitergehende berufliche Vorsorge steht es den Vorsorge
ein
richtungen im Rahmen von
Art.
6 und 49
Abs.
2 BVG sowie der verfas
sungs
mäs
sigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnis
mässig
keit) frei, den Invaliditätsbegriff und/oder das versicherte Risiko abweichend von
Art.
23 BVG zu
definieren (SZS 1997 S. 557, B 40/93 E. 4a; BGE 120 V 106 E. 3c mit Hinweisen). Während sie im Rahmen der obligatorischen beruflichen Vor
sorge jedenfalls die Mindestvorschrift des
Art.
23 BVG zu beachten haben (
Art.
6 BVG), gilt diese Bestimmung einschliesslich der hierzu ergangenen Recht
spre
chung im überobligatorischen Bereich nur, soweit die Reglemente oder Statuten bezüglich des massgebenden Invaliditätsbegriffs oder versicherten Risikos nichts Abweichendes vorsehen (BGE 136 V 65 E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 143 V 434 E.
2.2).
2.
2
2.
2
.1
Unbestrittenermassen kommt
vorliegend die Version 2013 des Vor
sorge
regle
ments der Beklagten
(
Urk.
9/2)
zur Anwendung (Urk. 8 S. 5-6, Urk. 16 S.
3).
2.2.2
Die Statuten der BVK (Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal,
Vorsorgeregelement
Version 2013) sehen in § 19 Abs. 1 eine sogenannte Berufs
invalidenrente vor. Anspruch darauf haben versicherte Personen, die vor Vollen
dung des 65. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bis
herige Berufs
tätigkeit invalid geworden sind. Sie wird längstens für zwei Jahre ausge
richtet. Für über 50-jährige Personen ent
fällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum vol
lendeten 65. Altersjahr ausgerichtet (Abs. 1). Über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität wird auf
grund einer Untersuchung durch eine Ver
trauensärztin oder einen Vertrauens
arzt der Ver
si
cherungskasse entschieden (Abs. 2).
2.
2
.
3
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Per
so
nen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinva
lidität be
steht (
§
21 Abs. 1 der BVK-Statuten). Eine versicherte Person gilt als erwerbs
in
valid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätig
keit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Ent
scheides der eidgenös
si
schen IV-Kommission invalid erklärt wurde (§ 21 Abs. 2 der BVK-Statuten). Das Verfahren für die Bestimmung des Anspruches und der Invalidi
tätsgrad wird gleich durchgeführt wie bei der Berufsinvalidität (
§
21 Abs. 3 der BVK-Statu
ten). Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum voll
endeten 65. Altersjahr ausgerichtet (
§
21 Abs. 4 der BVK-Statuten).
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten ver
si
cherten Lohnes (§ 22 Abs. 1 der BVK-Statuten).
Gemäss § 22 Abs. 2 der BVK-Statuten wird bei teilweiser Erwerbsinvalidität die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt: bis 24 % Er
werbs
unfähigkeit
keine Rente, von 25 bis 59 % eine Rente gemäss IV-Grad, bei 60 bis 69 % eine Dreiviertelrente und bei 70 % und mehr eine Vollrente.
Erzielt eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der Ver
siche
rungskasse versicherten Lohn, wird die Rente wegen Erwerbsinvalidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Wird der weiterhin erzielte Lohn bei einer anderen Vorsorge
ein
rich
tung ver
si
chert, kann dieser eine Teilfreizügigkeitsleistung überwiesen werden (§ 22 Abs. 4 der BVK-Statuten).
2.
3
Das Bundesgericht führte
mit
Urteil
9C_213/2011
vom
2.
November 2011
aus, dass bei der Erwerbsinvalidität gemäss §
§
21 f. der BVK-Statut
en auf jede andere, dem (bisherigen) “Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbs
tä
tigkeit“ verwiesen werde. Alter
nativ sei der Entscheid der “eidgenössischen IV-Kommission“ und damit die gesetzlichen Vorgaben nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG)
in Verbindung mit dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG) massgeblich.
Damit sei der Begriff der
“Erwerbs
invalidität“
von
§
21
Abs.
2 BVK-Statuten weiter gefasst als der Invaliditäts
begriff von
Art.
23 BVG
respektive
von
Art.
4
Abs.
1
IVG
in Verbindung mit
Art.
8
Abs.
1 ATSG (
Urteil
9C_213/2011
vom
2.
November 2011 E. 4.4.1 mit Hinweis auf das
Urteil
des Bundesgerichts
B 35/06 vom 2
7.
September 2006 E. 2.2.2 in
fine
).
Der Invaliditätsbegriff gemäss
§
21
Abs.
2 BVK-Statuten unterscheide
sich vom gesetzlichen (
Art.
8
Abs.
1 in Verbindung mit
Art.
7
Abs.
1 ATSG) in Bezug auf die massgeblichen Verweistätigkeiten: Statutarisch werden dem "Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeiten", gesetzlich aber "Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausge
glichenen Arbeitsmarkt" postuliert (
Urteil
9C_213/2011
vom
2.
November 2011 E. 4.4.3).
Mit Urteil B 35/06 vom 2
7.
September 2006 hat
te
das Bundesgericht erwogen, dass
die Erwerb
s
invalidenrente nach
§
21 BVK-Statuten nicht notwendig eine Erwerbs
unfähigkeit im Sinne
Art.
4
Abs.
1 IVG
voraus
setzt
. Die BVK habe in den §
§
19 bis 21 ihrer Statuten einen von der Invalidenversicherung abweichenden, erweiterten Invaliditäts
begriff umschrieben, indem nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbs
möglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt verlangt wird, sondern Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente entsteht, wenn die versicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können ent
sprechende und zumutbare Erwerbstätigk
eit nicht mehr ausüben kann..."
(
§
21
Abs.
2 erster Satzteil;
Urteil des Bundesgerichts B 35/06 vom 2
7.
September 2006 E.
2.2.2 mit weiteren Hinweisen).
2.4
Zu berücksichtigen ist schliesslich,
dass
-
d
a es sich bei der BVK um eine Vorsor
geeinrichtung
des
öffentlichen Rechts handelt
-
die Auslegung
von deren
Statu
tenbestimmungen
,
anders als die Auslegung der
Vorsorgereglemente
privatrecht
licher Versicherungsträger
,
nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesausle
gung zu erfolgen
hat (BGE 138 V 98
E. 5.1;
BGE 134 V 208
E. 2.2;
BGE 133
V
314
E. 4.1 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen
; BGE 139 V 66 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 9C_16/2018 vom 2
5.
September 2018 E. 3.3
).
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind ver
schiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berück
sichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text
zugrunde liegenden
Wertung. Wichtig ist eben
falls der Sinn, der einer Norm im
Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst
ein
deutigen und unmissver
ständlichen Wortlaut darf nur aus
nahmsweise ab
gewichen werden, unter ande
rem
dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vor
liegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 138 V 86 E. 5.1 mit Hinweisen; BGE 139 V 66 E. 2.2).
3.
3.
1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Klägerin
ab
1.
November 2015
Anspruch auf
Erwerbsinvalidenrente
der Beklagten hat.
3
.2
Die Klägerin
lässt
im Wesentlichen vor
bring
en
,
die Beklagte sei von den Fest
stellungen der
Eidg
. Invalidenversicherung, wonach ab dem 2
1.
Februar 2012 ein Invali
di
tätsgrad von 23
%
bestehe, ausgegangen (
Urk.
1 S. 6
, 8
). B
ei der
Bemes
sung der
vorliegend strittigen
Erwerbsinvalidenrente gemäss
§
21
Abs.
2 der BVK-Statuten sei d
i
e Beklagte aber n
icht
an die invalidenversiche
rungsrecht
lichen Feststellungen
gebunden
(
Urk.
1 S. 7-8).
Die Beklagte habe sich nicht im Detail mit der Invaliditätsbemessung seitens der IV auseinandergesetzt und die Berechnungsgrundlagen auch nicht auf die Massgeblichkeit für den berufsvor
sorgerechtlichen Leistungsanspruch überprüft
.
Zudem würden die BVK-Statuten in
§
22
Abs.
4 eine vom Invalidenversicherungsrecht abweichende Methode zur
Berechnung der Er
werbsinvalidität vor
sehen
(
Urk.
1 S.
8
, Urk. 16 S. 14
).
Danach werde die Rente wegen Erwerbsinvalidität gemäss dem klaren Wortlaut der Statuten auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet. Gemäss Vor
sorgeausweis per 2
8.
Februar 2015
betrage ihr versicherter Lohn seit der gesund
heitsbedingten Reduktion des Arbeitspensums
auf 50
%
jährlich
Fr.
21‘902.--. Dieser Betrag sei dem versicherten Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität gegen
überzustellen. Gemäss Vorsorgeausweis per 3
1.
März 2013 habe der ver
sicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Vollzeitpen
sum
Fr. 43‘909.--
betragen.
Der jährliche versicherte Lohnausfall betrage somit Fr. 22‘106.--, was gemäss
§
22
Abs.
4 der BVK-Statuten einem Invaliditätsgrad von 50
%
ent
spreche (
Urk.
1 S.
8-10,
Urk. 16 S. 14
-16
).
Unter Berücksichtigung
d
er personen- und arbeitsplatzbezogenen Ein
schrän
kungen
der Klägerin
, welche nie eine andere als die bisherige Tätigkeit ausgeübt habe und die daher völlig auf ihre Arbeitstätigkeit als Küchen
hilfe fixiert sei, die über keine berufliche oder schulische Grundausbildung ver
füge, auf welche s
ie
bei einem Stellenwechsel zurückgreifen könnte, und bei welcher medizinisch ausgewiesene körperliche Einschränkungen best
ünden
, auf
grund welche
r
sie nur beschränkt belastbar sei, sei davon aus
zu
gehen, dass ihr kein genügend breites Spektrum an zumutbaren Ver
weisungs
tätigkeiten mehr zur Verfügung stehen würde (
Urk.
16 S. 6-7). Die
ihrem
Wissen und Können
ange
passten Tätigkeiten würden somit von den von der IV unter Verwendung der Tabellen
gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik
berücksichtigten Tätigkeiten abweichen, wes
halb die Beklagte nicht ohne weiteres auf den IV-Grad und die Einkommens
grund
lagen der IV hätte ab
stellen dürfen (
Urk.
16 S. 7).
Beim Abstellen auf die Tabellen
löhne hätte den genannten erschwerenden Faktoren zumindest im Rah
men eines leidensbedingten Abzugs Rechnung getragen werden müssen (
Urk.
16 S. 7,
S. 12
).
3.3
Die Beklagte bringt
demgegenüber
vor, dass
sich der Begriff der Erwerbs
invali
di
tät gemäss
§
21 der
BVK-
Statuten vom Begriff der Invalidität gemäss
Art.
23 BVG
in Verbindung mit
Art.
8
Abs.
1 und
Art.
7
Abs.
1 ATSG i
n Bezug
auf die mass
geblichen Verweisungstätigkeiten
unterscheide (
Urk.
8 S. 6)
. Der Begriff der Erwerbsinvalidität der Be
klagten schränke die massgeblichen Verweisungs
tätig
keiten insofern ein, als der versicherten Person im Rahmen der Invaliditäts
grad
bemessung nicht jede in Frage kommende Tätigkeit, sondern nur eine ihrem Wis
sen und Können entsprechende und zumutbare Tätigkeit angerechnet werde. Je spezifischer das Wissen und Können der Person sei, desto mehr weiche das anzurechnende Ein
kommen vom
Invalideneinkommen der IV ab. Wenn die Klä
gerin allerdings ergänzend festhalte, es seien darüber hinaus die tatsächliche Beschäftigungslage und die konkreten Arbeitsmarktverhältnisse
mitzube
rück
sichtigen
, so stütze sich dies weder auf den Wortlaut der Statuten noch auf die ergangene Rechtsprechung.
Eine Berücksichtigung der Arbeitsmarktverhältnisse sei denn auch dem Erwerbs
invaliditätsbegriff der Beklagten nicht immanent, ebenso wenig wie jenem von
Art.
23 BVG. Der Erwerbsinvaliditätsbegriff gemäss
§
21 der
BVK-
Statuten stelle auf das dem Wissen und Können entsprechende Erwerbspotenzial der versi
cherten Person ab. Er begünstige
jene Personen, die beruflich qualifiziert s
eien
, indem ihnen nicht jede medizinisch grundsätzlich zu
mutbare Arbeits
tätig
keit
als Verweistätigkeit angerechnet werde, sondern nur jene, die keine beruf
liche Schlechterstellung bewirke. Je weniger spezifisch das Wissen und Können einer versicherten Person sei, desto weniger wirke sich diese Einschränkung der Verweisungstätigkeiten aus
(
Urk.
20 S. 4).
Verfüg
e
eine Person über kein spezi
fisches Wissen und Können, weil sie etwa über keine Ausbildung verfüg
e
und im Betrieb ohne besondere
Anlehren
in Hilfsarbeitertätigkeiten be
schäftigt gewesen sei,
würden medizinisch noch mögliche alternative Hilfsarbei
tertätigkeiten
auch keine berufliche Verschlechterung, sondern gleichwertige Tätigkeiten darstellen (
Urk.
20 S. 4-5).
Da zwischen den “Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt“ und jenen aus einer dem “Wissen und Können entsprechenden und zumutbaren Erwerbs
tätig
keit“ im Falle er Klägerin kein relevanter Unterschied bestehe, habe sie (die Be
klagte) für die Invaliditäts
bemessung auf die Einkommensgrundlagen der
IV-Organe abstellen können
(Urk. 20 S. 5). Gemäss der ärztlichen Beurteilung sei der Klägerin seit dem 2
2.
Februar 2012 bis heute jede leichte und auch mittelschwere körperliche Arbeit vollzeitlich zumutbar, sofern sie vorwiegend sitzend mit kur
zen, ebenerdigen Geh- und Stehpausen ausgeübt werde. Es könne nicht ange
nommen werden, dass eine solche einfache, vorwiegend sitzende Tätigkeit, zum Beispiel in der Produktion oder Montage, allenfalls auch an der Kasse eines Ver
kaufsbetriebes, ihrem Wissen und Können nicht angemessen wäre oder gar zu einer beruflichen Verschlechterung führen würde (
Urk.
20 S. 6)
.
Sodann ändere
§
22
Abs.
4 den Invaliditätsbegriff von
§
21
Abs.
2 der
BVK-Statuten nicht ab. Der Absatz regle nicht die Festsetzung der Invalidität bez
iehungsweise des Inva
li
ditätsgrades, sondern die Rentenberechnung, wenn eine versicherte Person ihre ihrem Wissen und Können entsprechende Rest
erwerbsfähigkeit weiterhin bei einem bei der Beklagten v
ersicherten Arbeitgeber ausnutze
. Dies setze
aber gerade voraus, dass die versicherte Person ihre Rest
erwerbs
fähigkeit überhaupt effektiv ausnutze, und nicht, wie vorliegend, auf die Verwertung freiwillig teilweise ver
zichte (
Urk.
20 S. 10).
4.
4.1
Was den medizinischen Sachverhalt betrifft, so stellte die IV-Stelle
mit Verfügung
vo
m 5. August 2013
, mit welcher sie der Klägerin mit Wirkung vom
1. Februar bis 31. Mai 2012
eine ganze Invalidenrente zugesprochen hatte (
Urk.
12/57),
im Wesentlichen auf den Bericht
von
Dr. m
ed. B.___
, Orthopä
dische Chirurgie FMH, vom 22. Februar 2012 (
Urk.
12/25
/1-5
) ab (vgl.
die Stellung
nah
men des Regionalen Ärztlichen Dienstes im Feststellungsblatt für den Beschluss [
Urk.
12
/27/3-4
]
sowie E. 4 des Urteils des Sozialversicherungsgerichts IV.2013.00822 vom 2
6.
Februar 2015 in Sachen der Klägerin
[
Urk.
12/68/8-9
]
)
.
Die Unfallver
siche
rung holte das Gutachten von
Dr.
med. A.___
, Facharzt Chirurgie FMH,
vom 1
5.
November 2013 (
Urk.
2/14) ein.
Gestützt darauf sprach sie der Klägerin mit Verfügung vom 2
8.
Januar 2014 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad 31
%
mit Wirkung ab
1.
Juni 2013 zu (
Urk.
2/15 S. 2-4).
4.2
Dr.
B.___
stellte im Bericht vom 22. Februar 2012 als Diagnosen mit Aus
wirkungen auf die Arbeits
fähigkeit einen Status nach
Trimalleolarfraktur
links vom 20. Januar 2011, einen Status nach lateraler Wundinfektion, einen Status nach Metallentfernung vom 28. April 2011 und 12. September 2011 sowie eine posttraumatische Arthrose oberes Sprung
ge
lenk (OSG) links. Als Diagnose ohne Auswirkungen auf die Arbeits
fähigkeit nannte er eine Adipositas (Urk.
12
/25/1). In ihrer zuletzt aus
ge
übten Tätig
keit als Küchenhilfe sei die
Klägerin
vom 20. Januar bis 1.
November 2011 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 2. November
2011
bestehe bis auf weiteres eine 20%ige Arbeitsfähigkeit (Urk.
12
/25/2). Eine einsei
tige Belastung mit Arbeiten nur im Stehen sei der
Klägerin
nicht mehr zumutbar. Eine behinderungsan
ge
passte Tätigkeit, die über
wiegend im Sitzen aufgeführt werde, sei ihr ab sofort zu 100 % möglich (Urk.
12
/25/3
,
Urk. 12/25/5
).
4.3
In seinem Gutachten
vom 1
5.
November 2013
führte
Dr.
A.___
die folgen
den Diagnosen an (
Urk.
2/14 S. 19):
-
Belastungsintoleranz des linken Fusses mit Ruhe-, bewegungs- und belas
tungsabhängigen Schmerzen im oberen Sprunggelenk (OSG). Einge
schränkte OSG-Beweglichkeit links, bei:
-
Bildgebend nachgewiesenen massiven degenerativen Veränderungen im OSG, lateral betont, als posttraumatische Arthrose zu werten. Ver
narbungen im Bereich der
Syndesmose
und des Ligamentum
Deltoi
deum
.
-
Status nach
Pilon
tibial
Fraktur mit
Volkmann’schem
Dreieck und late
raler
Malleolarfraktur
Typ B nach Weber links, am 2
0.
November 201
1.
Status nach Entfernung des
Osteosynthesematerials
im April und September 201
1.
Status nach OSG-
Arthoskopie
links,
Osteophytenab
tragung
am 1
9.
November 2012.
-
Adipositas
Dr.
A.___
führte in seiner Beurteilung
sodann
aus, dass der Klägerin
vor
wiegend stehend ausgeübte Tätigkeiten nicht mehr zumutbar seien. Dasselbe gelte für Ar
beiten, die in Zwangshaltung des linken Beines, wie zum Beispiel im Knien oder Kauern, durchgeführt w
ü
rden. Auch Tätigkeiten, die in unebenen
oder abschüs
sigem Gelände oder mit wiederholtem Besteigen von Treppen, Leitern und Ge
rüsten verbunden seien, könnten nicht mehr zugemutet werden, ebenso wie das Heben und Tragen von Lasten über 10 kg. Schockartige Belastungen des lin
ken Fusses beziehungsweise dessen Exposition an starke Vibrations
ein
wir
kungen müssten vermieden werden. Die Tätigkeit als Küchenhilfe stelle aufgrund dieser Zumutbarkeitskriterien keine ideale Beschäftigung dar
. Das
aktuell eingehalte
Pensum von 50
%
sei wohl als oberste
Limite
anzusehen und auch durch die gute Motivation der Klägerin, die diesen Arbeitsplatz seit vielen Jahren besetzte, rea
lisierbar (
Urk.
2/14 S. 18). Die Zumutbarkeitsbeurteilung gelte nicht nur für den aktuellen Arbeitsplatz
, sondern auch für alle anderen für die Klägerin in Betracht kommenden Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (
Urk.
2/14 S. 19).
5.
5.1
Gemäss § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten wird die Rente wegen Erwerbs
inva
lidität auf dem Unterschied zwischen dem alten und dem neuen versicherten Lohn berechnet, wenn eine teilweise erwerbsinvalide Person weiterhin einen in der BVK ver
sicher
ten Lohn erzielt.
Die Klägerin leitet aus § 22 Abs. 4 der BVK-Statuen ab, dass bezüglich ihres Anspruchs auf eine Erwerbsinvalidenrente ein Inval
iditäts
grad von 50 % resultiere:
Gemäss Vorsorgeausweis per 31. März 2013
(Urk. 2/2)
habe der ver
sicherte Verdienst vor Eintritt der Erwerbsinvalidität bei einem Voll
zeitpensum Fr. 43‘909.-- betragen.
S
eit der gesund
heitsbedingten Reduktion
ihres
Arbeitspensums
bei der Stadtverwaltung
Z.___
auf 50 %
betrage der ver
si
cherte Verdienst g
emäss Vor
sorge
aus
weis per 28. Februar 2015
(Urk. 2/3)
jähr
lich Fr. 21‘902.--
. Damit resultiere eine
Differenz von 50 %
, was ihrem Invali
ditäts
grad entspreche
(Urk. 1 S. 8-10, Urk. 16 S. 14-16)
.
Dem ist
ent
gegen
zu
halten, dass
der Randtitel von
§
22 der BVK-Statuten (“Höhe der Erwerbs
invalidenrente“) sowie die übrigen Absätze dieses Paragraphen
dafür sprechen
, dass mit
§
22 der BVK-Statuten nicht die Anspruchsgrundlagen, son
dern die Be
messungsgrundla
gen der Erwerbsinvalidenrente geregelt werden. Ge
mäss dem
Wortlaut von § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten (“erwerbsinvalide Person“) und dessen systema
tische
r
Stellung
besteht sodann ein
klarer Bezug
zum Begriff der Erwerbsinvali
dität nach
§
21
Abs.
2
der BVK-Statuten
.
Bei § 22 Abs. 4 Satz 1 der BVK-Statuten
sind daher
nur
Löhne zu berücksichtigen, welche die versicherte Person
bei teil
weiser Erwerbsinvalidität gemäss § 21 Abs. 2 der BVK-Statuten
unter voller Aus
schöpfung ihrer Resterwerbsfähigkeit
erzielt
, da
d
er Begriff der Erwerbs
invalidität und das Verfahren zur Bestimmung des Anspruchs
in den
Abs
ätzen
2 und 3 von
§ 21
d
er BVK-Statuten
geregelt
sind
.
Es kann nicht angehen, auf
den
von der versicherten Person selbst gewählte
n
Resterwerb
ab
zustellen,
wenn sie damit ihre Resterwerbsfähigkeit
nicht
in zumutbarer Weise ausschöpft.
D
er Auslegung der Klägerin von
§
22
Abs.
4 der BVK-Statuten
kann
somit
nicht gefolgt werden
und es ist
weiter
z
u prüfen, ob
die Klägerin wegen
Er
werbs
inva
li
dität gemäss
§ 21 Abs. 2 der BVK-Statuten
Anspruch auf In
validen
leistungen
der Beklagten hat
.
5.2
Gemäss
§
21
Abs.
3 der BVK-Statuten wird das Verfahren für die Bestimmung des Anspruchs und des Invaliditätsgrades gleich durchgeführt
wie
bei der Berufs
invalidität.
§
19
Abs.
2 der BVK-Statuten sieht vor, dass über das Vorhandensein und den Grad der Berufsinvalidität aufgrund der Untersuchung durch eine Ver
trauensärztin oder einen Vertrauensarzt der BVK entscheiden.
Allerdings stellte die Beklagte bezüglich der Berufsinvalidenrente vorliegend auf die Akten der Unfallversicherung (
Urk.
2/16) und für ihren Entscheid
, mit welchem sie den Anspruch der Klägerin auf eine Erwerbsinvalidenrente verneinte,
auf die Fest
stel
lungen der IV-Stelle (
Urk.
2/17) ab.
Die Klägerin bringt vor, dass hinsichtlich der Bemessung der Invalidität auf die Feststellungen der Unfall
ver
sicherung abzu
stellen sei (Urk. 1 S. 12). Die wesentlichen Grund
lagen für den Entscheid der Unfallversicherung, der Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Juni 2013 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % eine Invali
denrente zuzusprechen, liegen vor (vgl. die Verfügung vom 28. Januar 2014 [Urk. 2/15] und das Gutachten von Dr.
A.___
vom 15. November 2013 [Urk. 2/14]).
Zudem hat das Sozialver
sicherungs
gericht die IV-Akten in Sachen der Klägerin
(
Urk.
12/1-71) beigezogen.
Es kann mithin aufgrund der vorliegenden Akten beurteilt werden, ob die Klägerin Anspruch auf eine Erwerbsinvalidenrente
der Beklagten
hat.
5.3
5.3.1
Mit rechtskräftigen Urteil IV.2013.00822 vom 2
6.
Februar 2015 in Sachen der Klägerin gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich führte das Sozialversicherungsgericht aus, dass gestützt auf die RAD-Stellungnahmen beziehungsweise den Bericht von
Dr.
B.___
vom 22. Februar 2012 davon auszugehen
sei
, dass die
Kläge
rin in einer ange
passten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeits
fähig
gewesen sei
(
Urk.
12/68/8-9
).
Weil sich
das
Belastungsprofil von Dr.
A.___
im Gutachten vom
15. November 2013
nicht wesentlich von demjenigen von Dr.
B.___
unterscheidet
(E. 4.2 und E. 4.
3
vorstehend)
,
ist vorliegend
auch in Kenntnis des von der Unfall
ver
si
cherung eingeholten Gutachtens
nicht anders zu entscheiden
.
5.3.2
Des Weiteren
ging
das Sozialversicherungsgericht im erwähnten Urteil
in erwerb
licher Hinsicht von einem
Valideneinkommen
2012 von Fr. 69‘489.
--
aus (Urk.
12/68/9)
. Mangels anderer Angaben in den Akten ist davon vorliegend ebenfalls nicht abzuweichen.
Sodann führte das Sozialversicherungsgericht in diesem Urteil aus, es sei nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle
bezüglich des hypothetischen Invalideneinkommens auf die lohnstatistischen Angaben
für Arbeitnehmerinnen des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätig
kei
ten) im Privaten Sektor
(
TA1,
Total Ziff. 02-96)
gemäss der LSE des Bundesam
tes für Statistik abgestellt habe
(
Urk. 12/68/9
)
. Wie ausgeführt, hat die Beklagte in
§
21
Abs.
2 der BVK-Statuten den Begriff der Erwerbsinvalidität eigenständig definiert. Nach der Recht
spre
chung des Bundesgerichts ist dabei
nicht der ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem gesamten für die versicherte Person in Frage kom
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
mass
gebend. Ein
Anspruch auf eine Erwerbs
invalidenrente entsteht, wenn die ver
sicherte Person infolge Krankheit oder Unfall "ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen oder Können ent
spre
chende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann..."
(E.
2.3 vor
stehend). Hierbei ist allerdings zu berück
sichtigen, dass die Klägerin nach acht Jahren Primarschule in Bosnien keine weitergehende Schulbildung und keine Berufslehre absolviert hat (Urk. 2/14 S.
10). Gemäss den Angaben des
Y.___
s der Stadt
Z.___
vom 1
4.
Oktober 2011 arbeitete die Klä
gerin dort seit
1.
Juni 1989 als Küchenhilfe (
Urk.
12/1-2).
Laut den Angaben der Klägerin handelte es sich dabei um eine e
infache Hilfsfunktion (Urk. 12/64/22)
. Für die Ermittlung des Invaliden
einkommens erscheint im Fall der
Klägerin
daher
gerade der
Be
i
zug
des erwähn
ten Tabellenlohns angezeigt. Von diesen lohns
ta
ti
schen Angaben ausgehend ermittelte das Sozialversicherungsgericht im er
wähn
ten Urteil ein
Invaliden
einkommen 2012 von Fr. 53‘900.-- (
Urk.
12/69/9).
5.3.3
Zu prüfen bleibt, ob der
Klägerin
ein
Abzug vom Tabellenlohn zu gewähren ist.
Das Sozi
alversicherungsgericht hielt im
Urteil
vom 2
6.
Februar 2015
fest, dass
-
gegenüber der
Eidg
. Invalidenversicherung - ein leistungs
be
gründender Invalidi
tätsgrad auch dann nicht resultieren würde, wenn das einge
schränkte Belastungs
profil mit einem Abzug vom Tabellenlohn von 10 % berück
sichtigt würde (Urk. 12/68/9). Mit anderen Worten hatte das Sozialver
sicherungsgericht mit Urteil vom 26. Feb
ruar 2015 nicht zu prüfen, ob der Klägerin ein sogenannter leidensbedingter Ab
zug vom Tabellenlohn zu gewähren wäre. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Sozialversicherungsgericht mit diesem Urteil mithin nicht bestätigt, dass die Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug von 10 % vom Tabellenlohn vorliegend grundsätzlich erfüllt seien (Urk. 16 S. 7-8). Diese Frage wurde mit Urteil vom 2
6.
Februar 2015 nicht beantwortet, sondern
offen gelassen
.
Die Unfallversicherung sprach sich mit Verfügung vom 2
8.
Januar 2014 für einen Abzug von 10
%
aus, weil die Klägerin wegen ihrer gesund
heit
li
chen Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei (
Urk.
2/15 S. 3).
Das Sozial
ver
siche
rungsgericht ist an diese Beurteilung nicht gebunden.
Mit Bezug auf den
behin
derungs
- beziehungsweise leidensbedingten Abzug ist zu beachten, dass das medizinische Anforderungs- und Belastungs
profil eine zum zeitlich zumutbaren Arbeitspensum tretende qualitative oder quantitative Einschränkung der Arbeits
fähigkeit darstellt, wodurch in erster Linie das Spektrum der erwerblichen Tätig
keiten (weiter) eingegrenzt wird, welche unter Berücksichtigung der Fähigkeiten, Ausbildung und Berufserfahrung der versicherten Person
realistischerweise
noch in Frage kommen. Davon zu unterscheiden ist die Gegenstand des Abzugs vom Tabellenlohn bildende Frage, ob mit Bezug auf eine konkret in Betracht fallende Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage verglichen mit einem gesunden Mitbewerber nur bei Inkaufnahme einer Lohneinbusse reale Chancen für eine Anstellung bestehen. Ist von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten auszugehen, können unter dem Titel leidensbedingter Abzug grundsätzlich nur Umstände berücksichtigt werden, die auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt als ausserordentlich zu bezeichnen sind (Urteil
e
des Bundesgerichts
9C_826/2015 vom 1
3.
April 2016 E. 3.2.1
, 8C_327/2018 vom 3
1.
August 2018 E. 3.5 und 8C_504/2018 vom 1
9.
Oktober 2018 E. 3.6.1
).
Solche
Gründe werden in der Verfügung der Unfallversicherung vom 28. Januar 2014 nicht genannt (Urk. 2/15 S. 3) und sind auch nicht aufgrund der übrigen Akten ersichtlich. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Klägerin auch unter Berücksichtigung der von Dr.
B.___
und
Dr.
A.___
beschriebenen gesundheitlichen Einschränkungen
(E. 4.2 und 4.3 vorstehend)
als Hilfskraft eine Vielzahl von Beschäf
tigungsmöglichkeiten offenstehen. Zu denken ist dabei etwa an vor
wiegend im Sitzen ausgeübte Kontroll- und Überwachungstätigkeiten. Den Ausführungen der Klägerin, wonach sich aufgrund ihrer gesundheitlicher Beein
trächtigungen auch im Rahmen von leichten Tätigkeiten eingeschränkt sei, was eine
Verdienstsein
busse
bewirken würde (
Urk.
16 S. 12), ist daher nicht zu folgen. Mit ihrem Vorbringen, wonach sie als Teilzeitbeschäftigte weniger verdienen würde, kann sie sodann ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerin ist
in einer ange
passten Tätigkeit spätestens ab 22. Februar 2012 wieder zu 100 % arbeits
fähig (E.
5.3.1 vorstehend)
. Dass sie für die Stadt
Z.___
nur noch zu 50
%
arbeitet
(E. 3.2)
, ist diesbezüglich ohne Belang. Ein Abzug vom Tabellenlohn unter einem anderen Titel ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht
substantiiert
geltend gemacht worden (vgl.
Urk.
16 S. 12).
5.
3
.4
Gemäss Urteil vom 2
6.
Februar 2015 in Sachen der Klägerin resultierte beim Ein
kommensvergleich
(
Valideneinkommen
2012:
Fr.
69’
489.--, Invalidenein
kom
men 2012:
Fr.
53'900.--) eine Erwerbseinbusse von
Fr.
15'589.
--
beziehungs
weise ein Invaliditätsgrad von 22
%
.
5.4
Bei einer teilweisen Erwerbsinvalidität von 22
%
besteht gemäss
§
22
Abs.
2 der BVK-Statuten kein Anspruch auf Erwerbsinvalidenleistungen der Beklagte
n
. Diese richtete der Klägerin daher zu Recht ab
1.
November 2015 keine Invaliden
leis
tungen mehr aus.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Klage.
6.
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (§ 34 Abs. 2
GSVGer
; vgl. statt vieler: BGE 128 V 124 E. 5b).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Der Beklagten
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Nathalie
Tuor
-
Rechtsanwältin Marta
Mozar
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher