# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3794b66d-5afd-5bfe-87a6-fc6642e19e11
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-02-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.02.1996 14.1995.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-54_1996-02-07.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00054

  	
  Lugano

  7 febbraio 1996/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanze 21 novembre
1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  (patr. dall'avv. __________
  

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  ____________________
  

  (ambedue
  patr. dall'avv. __________ 

   

  

 

tendenti
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n.
__________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di Locarno;

 

sulle
quali istanze il Pretore di Locarno-Città con sentenza 16 febbraio 1995 ha così
deciso:

 

 

(PE
n. __________- __________ quale debitore - __________ (PE n.
__________ - __________ quale terza proprietaria del pegno - __________ 

    “1.   L’istanza è
accolta.

           Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l’opposizione interposta dai convenuti __________ e __________ al precetto
esecutivo n. __________dell’UEF di Locarno per l’importo di Fr. 157’750.--
oltre interessi del 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 150’000.-- e del 7.5% dal 21
ottobre 1994 su Fr. 7’750.--, nonché Fr. 198.-- di spese esecutive.

     2.   Le spese e la tassa di giudizio di Fr. 300.-- sono
poste a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno all’istante, pure
in solido, l’importo di Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

 

 

Sentenza
tempestivamente dedotta in appello dagli escussi che con atto 27 febbraio 1995
hanno postulato la reiezione delle istanze, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e
ripetibili;

 

esaminati
atti e documenti

 

 

ritenuto

 

 

 

in
fatto

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di
Locarno __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, quale
debitore, e __________, quale terza proprietaria del pegno, per l’incasso di
Fr. 157’750.-- oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1994 fino a Fr. 150’000.--
e al 7.5% dal 21 ottobre 1994 da Fr. 150’000.--, indicando quale titolo di
credito: “Disdetta del 26.09.1994 - 2 cartelle ipotecarie al portatore: Fr.
100’000.-- nom. del 06.10.1989, dg. __________, VIII rango - Fr. 100’000.--
nom. del  06.10.1989, dg. __________, in IX rango gravanti la part. __________,
proprietari-debitori: __________ e __________. Conferma di credito del
02.08.1993, 23.10.1992”.

                                         Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore. 

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa sulla lettera 23
ottobre 1990 (doc. B) con la quale ha concesso all’escusso un credito
ipotecario  di Fr. 150’000.-- all’interesse dell’8 3/4%, così come sulle
proroghe 14 febbraio 1991 (doc. D), 23 ottobre 1992 (doc. E) e 2 agosto 1993
(doc. F), con le quali la validità del credito è stata prorogata fino al 30
giugno 1994. __________ ha prodotto inoltre due cartelle ipotecarie al
portatore per gli importi nominali di ciascuna Fr. 100’000.-- (doc. N e O),
gravanti la part. n. __________del Comune di __________ di proprietà di
__________ e __________ Con scritto 26 settembre 1994 (doc. I) la creditrice ha
chiesto il rimborso per il 20 ottobre 1994 del credito ipotecario, scaduto il
30 giugno 1994, oltre ad interessi e spese.

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio gli escussi  hanno
sostenuto che non vi è identità tra i titoli di credito indicati nei PE e
quelli prodotti a fondamento delle istanze di rigetto, ad eccezione delle
cartelle ipotecarie. Dalla convenzione 3 agosto 1993 (doc. G) risulta che
mediante tale accordo e l’implicita cessione in proprietà delle cartelle
ipotecarie alla creditrice si è avverata una novazione ex art. 855 CC. Di
conseguenza, secondo i coniugi __________, da quel momento la banca sarebbe
creditrice unicamente sulla base dei crediti incorporati nelle cartelle
ipotecarie. La disdetta doc. I  non è però diretta contro le cartelle
ipotecarie, in particolare contro i crediti ivi incorporati, per cui il giorno
dell’inoltro della domanda di esecuzione il credito non sarebbe stato ancora
esigibile. 

 

 

                                  D.   Con sentenza 16 febbraio 1995 il Pretore di Locarno-Città
ha accolto le istanze, argomentando che la procedente fonda la sua pretesa sia
sulle due cartelle ipotecarie  doc. N e O, sia, come è evincibile dai PE, sulle
conferme di credito 2 agosto 1993 (doc. F) e 23 ottobre 1992 (doc. E). Il primo
giudice ha rilevato che il doc. B costituisce da solo valido riconoscimento di
debito per l’importo di Fr. 150’000.--, che risulta essere stato effettivamente
trasferito agli escussi il 17 ottobre 1990. Inoltre in base alla convenzione 3
agosto 1993 (doc. G), sottoscritta dagli escussi, __________ aveva la facoltà
di far valere le pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie senza una disdetta
particolare. In prima sede sono state pertanto considerate anche le due
cartelle ipotecarie doc. N e O quali validi titoli di rigetto provvisorio delle
opposizioni. Gli interessi posti in esecuzione dalla creditrice sono stati
ritenuti giustificati in base alla convenzione doc. G ed il tasso richiesto,
applicabile anche agli interessi di mora ex art. 104 cpv. 2 CO.

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si sono tempestivamente
aggravati gli escussi,  riconfermandosi in sostanza nelle loro allegazioni di
prima sede.

 

 

 

                                  F.   Con osservazioni 23 marzo 1995 la parte appellata si è
opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto

 

 

                                   1.   

                                  a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella
prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

                                         La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, quale per esempio la cartella ipotecaria
(cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 337).

 

 

                                  b)   Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il
creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e
nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti
prodotti) (cfr. Cometta, op. cit. in rep 1989 p. 331). 

 

 

                                  c)   Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono
adempiuti i seguenti requisiti:

 

 

 

                                         -     vi
è un contratto di mutuo scritto;

                                         -     vi è la
prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta
separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

                                         -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

 

 

                                  d)   Ex
art. 116 CO l’estinzione di un debito precedente mediante la creazione di uno
nuovo non si presume. Se non vi sono altri indizi, non si può dedurre l’animus novandi
solo dalla costituzione di un nuovo rapporto di credito tra le stesse parti. In
primo luogo vanno considerate le dichiarazioni e gli interessi delle parti per
poter decidere se la precedente obbligazione è estinta oppure continua a
sussistere. A negare la novazione induce per esempio la semplice modifica delle
modalità (cfr. DTF 107 II 481; Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht,  5. ed.,
vol. II, m. 3221 p. 204; OR-Gonzenbach, n. 6 ad art. 116 CO p. 633-634 e rif. ivi).

 

 

                                  e)   Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una
cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione.
Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2,
possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a
sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria,
al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (cfr. DTF 119 III 107; Steinauer,
Les Droits réels, vol. III, n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung
von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987) p. 286).

 

 

                                   f)   Dalla documentazione agli atti emerge che il 23
ottobre 1990 __________ ha concesso a __________ un credito ipotecario di Fr.
150’000.-- all’interesse dell’8 3/4% (doc. B). Con scritti 14 febbraio 1991
(doc. D), 23 ottobre 1992 (doc. E) e 2 agosto 1993 (doc. F) __________ ha
accordato al debitore diverse proroghe del mutuo ipotecario, fino al 30 giugno
1994. Il 3 agosto 1993 la mutuante ha concluso con i coniugi __________ una
convenzione (doc. G), con la quale è stato concordato che le cartelle
ipotecarie doc. N e O, già costituite in pegno a favore della banca con la
concessione del mutuo, venivano da essa acquisite in proprietà. Con
comunicazione 26 settembre 1994 (doc. I) la procedente ha chiesto a __________
il rimborso per il 20 ottobre 1994 del mutuo, già scaduto per il 30 giugno
1994, oltre ad interessi e spese.

                                         Ora
dall’esame dei citati documenti emerge che vi è identità tra i titoli di
credito indicati sui PE e posti a fondamento delle istanze di rigetto, con
quelli ritenuti dal primo giudice quali riconoscimenti di debito. Infatti il
credito ipotecario originario, oggetto della concessione di credito doc. B,
così come delle relative conferme doc. D, E e F, ha continuato a sussistere
accanto ai crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. N e O, anche dopo
la stipulazione della convenzione doc. G. Questa convenzione non ha infatti
comportato alcuna novazione del rapporto di credito originario ex art. 116 CO,
non emergendo indizio alcuno circa la volontà delle parti di costituire un
nuovo rapporto creditorio. Dal punto 2 cpv. 2 del doc. G emerge poi chiaramente
che le cartelle ipotecarie doc. N ed O non sono state acquisite dalla banca in
pagamento del mutuo ipotecario, bensì a sua garanzia. Pertanto, contrariamente
a quanto sostenuto dagli appellanti, non vi è stata novazione del credito di
base, per cui i crediti astratti incorporati nelle cartelle ipotecarie hanno
continuato a sussistere in giustapposizione al credito ipotecario originario. 

 

 

                                  g)   Secondo la cifra 3 cpv. 2 della convenzione doc. G, in
deroga a un’eventuale disposizione stabilita nelle cartelle ipotecarie e
relativa ai periodi e ai termini di disdetta, __________ poteva far valere le
pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie alle stesse condizioni dei
crediti da esse garantiti. Una disdetta particolare delle pretese incorporate
dalle cartelle ipotecarie non era necessaria.

                                         Con
la conferma 2 agosto 1993 (doc. F), il mutuo ipotecario è stato prorogato fino
al 30 giugno 1994. Con lettera 26 settembre 1994 (doc. I) la creditrice ne ha
chiesto il rimborso per il 20 ottobre 1994. Di conseguenza sia il mutuo
ipotecario che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. N ed O
erano esigibili il giorno della domanda di esecuzione, successiva  a tale data.
Il PE è stato infatti emesso il 3 novembre 1994, e non il 3 ottobre 1994 come
preteso dagli appellanti, la data di ricezione 7 ottobre 1994 essendovi stata
apposta erroneamente.

 

 

                                  h)   In casu risultano pertanto adempiuti i requisiti di
cui al considerando 1.c). Infatti vi è contratto di mutuo scritto. Il
mutuatario non ha negato che vi sia stato il trasferimento del capitale
mutuato, tra l’altro dimostrato dal possesso delle cartelle ipotecarie da parte
della procedente. Inoltre la pretesa posta in esecuzione è esigibile.

                                         I
doc. B, D, E, F, N ed O costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito
ex art. 82 LEF.

 

 

                                    i)   Con la concessione del mutuo ipotecario doc. B le
parti hanno concordato un interesse  dell’8%. Dal punto 3 della convenzione
doc. G risulta che gli escussi si sono  riconosciuti debitori, oltre che delle
pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie, pure di tre interessi annui
maturati al tasso del 10% annuo. 

                                         Di
conseguenza il rigetto provvisorio dell’opposizione, come correttamente
ritenuto dal primo giudice, può essere concesso oltre che per il capitale anche
per gli interessi posti in esecuzione in quanto inferiori al massimo del 10%.
Ex art. 104 cpv. 2 CO gli stessi tassi possono essere applicati anche agli
interessi di mora. Non giustificate sono invece le spese di Fr. 206.75 (cfr.
doc. I), questo importo non essendo coperto da alcun  riconoscimento di debito
ex art. 82 LEF.  

                                         Di
conseguenza il rigetto provvisorio delle opposizioni può essere concesso per
Fr. 157’543.25 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 150’000.-- e al
7.5% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 7’543.25.

 

 

                                   2.   Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra
l'altro il rigetto o l'ammissibilità di un'opposizione il giudice può, a
domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un'equa
indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l'equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione.
Sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso
in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità, nella procedura di rigetto
dell'opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un
avvocato. La valutazione dell'equa indennità ha luogo in applicazione del
diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA
solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del
caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1
della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall'art. 68 cpv. 1
OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF l'onorario va dal 10% al
50% dell'onorario normale calcolato giusta l'art. 9 TOA, ritenuto un massimo di
Fr. 20'000.--. Considerato che in sede di appello la creditrice è patrocinata
non più da un avvocato del suo servizio giuridico, ma da un patrocinatore
libero professionista per cui ci si può riferire a grandi linee alla TOA,
tenuto conto del valore di causa, della natura della disputa, come pure del
tempo impiegato in termini di razionalità, l'indennità va fissata in Fr.
1'000.-- (cfr. anche art. 10 e 11 TOA).

 

 

                                   3.   L'appello
di __________ e __________ va quindi parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza degli
appellanti (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamato
l’art. 82 LEF, nonché i disposti citati

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
27 febbraio 1995 di __________ e __________, __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 16 febbraio 1995 del Pretore di Locarno-Città è così
riformata:

 

                                         “1.    L’istanza
21 novembre 1994 __________ __________, è parzialmente accolta.

                                          Di
conseguenza sono rigettate in via provvisoria le opposizioni interposte da
__________ e __________ al PE n. __________ del 3/7 novembre 1994 dell’UEF di
Locarno per Fr. 157’543.25 oltre interessi  al 6% dal 21 ottobre 1994 su Fr.
150’000.-- e al 7.5% dal 21 ottobre 1994 su Fr. 7’543.25.

                                           2.   La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dalla parte istante, è a
carico di __________ e __________ in solido, i quali rifonderanno in solido
__________ Fr. 500.-- a titolo di indennità.”

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 450.--, già anticipata dagli
appellanti, è a carico in solido di __________ e __________, che rifonderanno
in solido __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.

 

                                   III.   Intimazione
a:                

                                         -__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città  

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                    
La segretaria