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**Case Identifier:** 7d385a48-9252-5060-ac90-15bafba80e40
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-28
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 28.09.2009 C/9145/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-9145-2008_2009-09-28.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/9145/2008 - 1 
 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/127/2009) 
 
 
E_____ Sàrl 
Dom. élu: Me Jean-Luc MARSANO 
Boulevard James-Fazy 3 
1201 Genève 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

T_____  
Route _____ 
Case postale _____ 
______ 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 
 
 
 
 

ARRÊT 
 

du 28 septembre 2009 
 
 
  Mme Sylvie DROIN, présidente 
 
 
  MM. François MINO et Pierre REICHENBACH, juges employeurs 
 
  MM. Yves DUPRE et Pierre André THORIMBERT, juges salariés 
 
 
  Mme Véronique DUBOSSON, greffière d’audience  
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/9145/2008 - 1 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

EN FAIT 
 
 
A. E_____SÀRL est une société à responsabilité limitée, dont le siège est à Z. Elle a 

pour but social l'entretien et la maintenance d'abris de protection civile, et les tra-
vaux dans le domaine du bâtiment, notamment la menuiserie. 

 
 
B. Par contrat du 5 janvier 2006, E_____SÀRL a engagé T_____, né le 8 décembre 

1938, en qualité d'"agent général (vendeur)", à compter du 9 janvier 2006. 
 
 Les parties sont notamment convenues que le délai de résiliation était fixé à un 

mois pour la fin d'un mois durant la première année, et à deux mois pour la fin 
d'un mois dès la deuxième année, que la durée du travail était fixée à 38 heures par 
semaine, avec la possibilité de l'étendre à 42 heures hebdomadaires au cas où les 
impératifs de travail l'exigeraient, que le travailleur organisait son temps de travail 
en tenant compte des besoins du service, que le travailleur s'engageait à ne pas 
faire concurrence à l'employeur et ce, même après la fin des rapports de travail. 

 
La rubrique salaire était rédigée ainsi: "Le travailleur touche une commission sur 
le chiffre d'affaires (hors taxes) facturé et encaissé. Le montant de la commission 
est de 5%. Les décomptes seront établis mensuellement et payés à la fin de chaque 
mois. De plus une prime de frs 5'000.- sera versée par tranche de frs 500'000.- de 
chiffre d'affaires atteint, facturé et encaissé. L'employeur opère les déductions lé-
gales et conventionnelles". 
 
Les parties s'entendent pour considérer que la commission était due sur le chiffre 
d'affaires généré par T_____. 

 
 E_____SÀRL a encore mis à disposition de son employé une carte d'essence au 

nom de la société. 
 
 
C. En mai et juin 2006, E_____SÀRL a obtenu de l'entreprise générale A_____SA 

l'adjudication de travaux de pose de grilles roulantes et de porte métalliques sur le 
complexe de G_____ à Y_____.  

 
T_____ s'est occupé du suivi du dossier, ce qui a occupé l'essentiel de son temps. 

 
 Dans ce cadre, il est arrivé au directeur de E_____SÀRL de se plaindre un peu du 

manque d'informations reçues (témoins B_____, procès-verbal du 8 juillet 2008; 
C_____ procès-verbal du 23 septembre 2008; D_____, procès-verbal du 18 août 
2008). 

 
 

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D. A_____SA s'est acquittée d'une première facture en CHF 447'805,95. La commis-
sion à T_____ due sur celle-ci a été arrêtée à CHF 22'390,30. 

 
 Une deuxième facture de travaux soumise par E_____SÀRL à A_____SA, en 

CHF 602'401,30, n'a pas été réglée. Un litige les divise, pendant devant un tribunal 
arbitral, A_____SA opposant en substance des montants compensatoires dérivant 
de prétendues pénalités et une discordance entre ce que E_____SÀRL a facturé et 
ce qui était convenu contractuellement. 

 
 La commission correspondante revenant à T_____ a été fixée à CHF 30'120,07. 
 
 
E. Dès le début de la relation de travail, E_____SÀRL a versé à T_____ des avances 

sur commission mensuelles, qu'elle a fixées à bien plaire. A compter du mois de 
mars 2006, les fiches de salaire établies portent, en regard du montant versé, la 
mention "avance sur commission". 

 
 Des charges sociales et légales ont été prélevées sur ces sommes, variables de 

mois en mois. 
 

Les parties admettent que, pour l'entier de leur relation de travail, le total des 
avances sur commissions versées par E_____SÀRL s'est élevé à CHF 72'300.-, 
tandis que le total des commissions dues à l'employé a atteint CHF 54'744.-. 

 
 
F. T_____ n'a pas pris de vacances durant son emploi. 
 
 
G. Les parties sont convenues de mettre fin à leurs rapports de travail avec effet au 

15 mars 2007.  
 
 Le 18 avril 2007, E_____SÀRL a établi une attestation confirmant cela, ajoutant 

que T_____ "rest[ait] cependant à [sa] disposition pour toute question relative à 
divers chantiers". 

 
 Un décompte salaire a été dressé pour la période allant au 1er au 30 avril 2007. 
 
 La carte d'essence de la société n'a pas été retirée à T_____, qui en a encore fait 

usage d'avril à novembre 2007, pour un montant total de CHF 4'677,55. Il soutient 
s'être rendu, à la demande de E_____SÀRL, sur le chantier de G_____, raison 
pour laquelle ses frais de déplacements étaient payés. E_____SÀRL le conteste, 
expliquant ne pas s'être aperçue, dans un premier temps, que son ancien employé 
avait conservé la carte, ensuite qu'il l'avait autorisé à en faire usage uniquement 
dans le cadre d'une procédure d'inscription d'hypothèque légale. 

 
 

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H. Le 16 juillet 2007, l'entreprise F_____GmbH a adressé un document à 
E_____SÀRL, à l'attention de T_____, se rapportant à un crédit de commission de 
EUR 800.- relatif à une facture du 28 novembre 2006. Le montant a été encaissé 
par E_____SÀRL. F_____ GmbH en a, le 28 août 2007, réclamé la restitution au 
motif qu'il était destiné à T_____ personnellement. 

 
 Selon ce dernier, il s'est agi d'une rémunération liée à la finition d'un travail requis 

par A_____SA, qui ne concernait pas E_____SÀRL, et qui était postérieur à la fin 
de ses rapports de travail. E_____SÀRL y voit en revanche le paiement d'une acti-
vité durant la relation de travail. 

 
  
I. Par demande du 21 avril 2009, T_____ a conclu à ce que E_____SÀRL soit con-

damnée à lui verser CHF 123'972.- avec intérêts moratoires à 5% dès le 15 mars 
2007, à titre de commissions, salaire, heures supplémentaires, et vacances. 

 
 Par acte du 17 juin 2008, E_____SÀRL a conclu au déboutement de T_____, avec 

suite de dépens. A titre reconventionnel, elle a conclu à ce que T_____ soit con-
damné à lui verser CHF 11'677,55, représentant les frais d'essence pris en charge 
postérieurement à la fin des rapports de travail, ainsi qu'une indemnité pour viola-
tion de l'obligation de fidélité. 

 
 
J. Par jugement du 31 mars 2009, le Tribunal des Prud'hommes a condamné 

E_____SÀRL à verser à T_____ CHF 30'120,05 plus intérêts moratoires à 5% l'an 
dès le 1er juillet 2008, et CHF 8'531,60 plus intérêts moratoires à 5% dès le 
15 mars 2007, invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et 
légales usuelles et débouté les parties de toute autre conclusion. 

 
 En substance, les premiers juges ont retenu que T_____ avait droit à une commis-

sion de CHF 30'120,05 sur la seconde facture soumise à A_____SA, à du salaire 
correspondant à des vacances, qu'il avait été payé selon sa fonction, qu'il n'avait 
pas prouvé avoir accompli des heures supplémentaires, que les rapports de travail 
avaient pris fin le 15 mars 2007 de sorte qu'aucune prétention ne pouvait être éle-
vée au-delà, que E_____SÀRL n'avait pas prouvé avoir versé des indemnités es-
sence non dues, ni avoir subi une violation de l'obligation de fidélité de la part de 
son employé. 

 
 
K. Par acte du 4 mai 2009, E_____SÀRL a conclu principalement à l'annulation du 

jugement entrepris, à la condamnation de T_____ à lui verser CHF 11'677,55 plus 
intérêts moratoires à 5% dès le 1er avril 2007, au déboutement de T_____ de toutes 
ses conclusions, et, subsidiairement, à ce qu'il lui soit donné acte de son engage-
ment de verser à T_____ une commission de 5% sur le montant à recevoir de 
A_____SA, sous déduction des avances sur commission de CHF 47'676.-, la con-

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damnation de T_____ à lui verser CHF 11'677,55 plus intérêts moratoires à 5% 
dès le 1er avril 2007, au déboutement de T_____ de toutes ses conclusions. 

 
 Elle soutient qu'elle s'est déjà acquittée de versements de commissions supérieurs 

à ce qu'elle devait, qu'elle a également déjà versé la part de vacances, que l'em-
ployé a utilisé sa carte essence au-delà de la fin des rapports de travail, et a violé 
son obligation de fidélité en recevant une commission de A_____SA. 

 
 Par mémoire du 19 juin 2008, l'intimé a conclu à la confirmation du jugement en-

trepris. 
 
 
 

EN DROIT 
 
 
1. Déposé dans la forme et les délais légaux (art. 59 LJP), l'appel est recevable. La 

valeur litigieuse étant supérieure à CHF 1'000.-, la cause peut être portée devant la 
Cour d'appel (art. 56 al. 1 LJP). 

 
2. L'appelante soutient qu'elle s'est entièrement acquittée de ses obligations salariales 

envers l'intimé, en lui versant des avances sur commissions totales de 
CHF 72'300.- alors qu'elle ne lui était redevable que de CHF 54'744.-, montant 
correspondant aux commissions générées par le travail de son employé. 

 
a) Aux termes de l'art. 322b CO, s'il est convenu que le travailleur a droit à une pro-

vision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement 
conclue avec le tiers (al. 1). (...). Le droit à la provision s'éteint lorsque l'em-
ployeur n'exécute pas l'affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses 
obligations; si l'inexécution n'est que partielle, la provision est réduite proportion-
nellement (al. 3). 
 
Il ne peut être dérogé, sous peine de nullité, à l'art. 322b al. 1 au détriment de 
l'employé (art. 362 CO). 
 
Le libellé du texte légal est clair en ce qui concerne le moment à partir duquel la 
provision est acquise au travailleur, soit "dès que l'affaire a été valablement con-
clue avec le tiers". Pour ce qui est de l'activité que doit déployer le travailleur pour 
avoir droit à la provision, la jurisprudence a eu l'occasion de préciser que le tra-
vailleur, sauf convention contraire, doit procurer, pendant le rapport contractuel, 
une affaire concrète ou trouver un client disposé à conclure (ATF 128 III 174 con-
sid. 2b). Ainsi, le droit à la commission est subordonné à la condition que l'affaire 
soit valablement conclue et qu'il existe un rapport de causalité entre l'activité du 
travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III précité; cf. ATF 84 II 521 con-
sid. 1; 76 II 378 consid. 2; cf. aussi ATF 97 II 355 consid. 4 p. 359; 84 II 542 con-
sid. 5 p. 549). Le mode de rémunération prévu à cette disposition a pour but éco-

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nomique de motiver le travailleur et de l'intéresser au résultat de son travail (ATF 
128 III précité). 
 
La rémunération consistant en une provision sur les affaires conclues implique né-
cessairement qu'un décompte soit établi périodiquement, afin de déterminer le 
montant de la créance du travailleur, respectivement de la dette de l'employeur, et 
ne comporte aucun élément de compensation (ATF 129 III 121). 
 
L'avance sur commission se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette 
qui sera échue plus tard (ATF 129 III 120).  

 
b) En l'espèce, les parties sont convenues d'une rémunération constituée uniquement 

de commissions, sans part de salaire fixe.  
 
 Selon le texte impératif de la loi, la commission est due au travailleur dès que l'af-

faire a été valablement conclue. 
 
 Il n'est pas contesté que l'affaire ayant généré la commission de CHF 30'120,07 a 

été valablement conclue avec A_____SA, du fait de l'activité de l'intimé. 
 
 Par conséquent, elle est due à ce dernier, sans que les difficultés d'encaissement 

rencontrées par l'employeur soient pertinentes à cet égard. 
 
c) Alors que les parties n'étaient pas convenues du versement d'avances, l'appelante 

a, tous les mois de la relation contractuelle, versé un montant à ce titre, fixé, selon 
elle, à bien plaire. 

 
Il est établi que les montants d'avance sur commissions versés à l'intimé sont supé-
rieurs au montant des commissions dues, y compris celle relative à la deuxième 
facturation A_____SA, ce que les parties admettent. 

 
 De la sorte, l'employeur s'est acquitté de ses obligations contractuelles salariales. 
 
 C'est dès lors, à tort, que les premiers juges ont accordé au travailleur un montant 

de CHF 30'120,05, auquel le travailleur a certes droit, mais qui lui a déjà été versé 
sous forme d'avances. 

 
 Le jugement entrepris sera dès lors annulé sur ce point. 
 
 
3. L'appelante ne réclame pas la restitution des montants d'avance versés supérieurs à 

ceux des commissions dues, mais se prévaut à cet égard de compensation, s'agis-
sant des vacances dues à l'intimé, dont il ne remet pas cause le principe. 

 
a) Face à un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout 

d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans 

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s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, 
soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 
CO). 

  
S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause 
dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. c, 375 consid. 2e/aa; 125 III 
305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). 

  
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le 
juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de 
la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a; 127 III 444 consid. 1b). Il doit donc re-
chercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne 
foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 126 III 59 consid. 5b, 375 
consid. 2e/aa). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à pre-
mière vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les 
parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens 
de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b); il n'y a cependant pas lieu de 
s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressées lorsqu'il n'y a pas de 
raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 128 III 265 
consid. 3a). 

  
Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le 
sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond 
pas à sa volonté intime (arrêt 4C.43/2000 du 21 mai 2001, publié in SJ 2001 I 
p. 541, consid. 2c et les références citées). 

 
b) Les parties n'ont rien stipulé dans leur contrat quant à d'éventuelles avances sur 

commission, a fortiori, elles n'ont pas déterminé le sort à réserver aux soldes néga-
tifs ou positifs de celles-ci. Elles se sont bornées à indiquer que les décomptes se-
raient établis mensuellement et payés à la fin de chaque mois, ce qui n'a pas été le 
cas. 

 
 Le système de rémunération adopté par les parties, fondé uniquement sur les 

commissions dérivant des affaires apportées par le travailleur, sans aucune part de 
salaire fixe, est particulièrement hasardeux, et comporte un risque important pour 
l'employé. 

 
 L'employeur l'a perçu, puisqu'il a, selon ses propres dires, de son propre chef versé 

des avances, dont il a lui-même fixé le montant. Il s'est, comme il l'admet, trouvé 
en situation de le faire, puisqu'il avait confié la gestion du chantier A_____SA à 
l'intimé, ce qui était certes générateur d'une commission importante, mais empê-
chait l'acquisition d'autres affaires qui auraient donné lieu à provision. 

 
 Par ailleurs, l'appelante n'a pas régulièrement établi de décomptes, ne permettant 

pas à son employé de déterminer le montant de ses commissions. Il a, en revanche, 

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chaque mois, prélevé les cotisations sociales et légales sur les sommes versées, 
leur donnant de la sorte un caractère salarial complet. 

  
 Ces circonstances permettent de considérer que les montants versés à titre 

d'avance, s'ils dégageaient un solde positif en faveur de l'employé, n'étaient pas su-
jets à restitution, dans l'esprit des parties. 

 
 Ainsi, l'appelante ne détient aucune créance envers son ancien employé, qu'elle 

pourrait lui opposer en compensation. 
 
d) Par conséquent, elle reste lui devoir une indemnité pour vacances non prises, 

comme l'ont justement retenu les premiers juges. 
 
 Le calcul opéré par ceux-ci devra toutefois être rectifié. L'indemnité pour vacances 

non prises correspond, en effet à 8,33% du salaire versé durant l'emploi, soit 
CHF 72'300.-, c'est-à-dire CHF 6'022,60. 

 
 Le jugement entrepris sera modifié dans ce sens.  
 
 
4. L'appelante conclut reconventionnellement au remboursement de frais d'essence 

qu'elle a pris en charge postérieurement à la fin des rapports de travail. 
 
 Il est établi que l'intimé a fait usage de la carte mise à sa disposition par l'appelante 

jusqu'à fin novembre 2007, et que celle-ci a réglé les factures du fournisseur d'es-
sence. 

 
 Il apparaît ainsi que l'appelante avait connaissance du fait que son ancien employé 

utilisait ladite carte au-delà de la fin convenue des rapports de travail au 15 mars 
2007, et qu'il n'a pas réagi. Par ailleurs, il a établi un décompte de salaire pour le 
mois d'avril 2007 et attesté le même mois que l'intimé restait "à sa disposition" 
pour certaines questions de chantiers. Enfin, il affirme l'avoir autorisé à faire usage 
de la carte dans le cadre de la procédure d'inscription d'hypothèque légale, dont 
une audience a eu lieu en juin 2007, sans en requérir la restitution par la suite. 

 
 Il résulte de ce qui précède que l'appelante s'est à tout le moins montrée peu claire, 

sinon négligente, dans l'expression de sa volonté, de sorte que la Cour considère 
qu'elle a consenti à ce que l'intimé mette à sa charge des frais d'essence par delà la 
fin des rapports de travail.  

 
 Par conséquent, elle ne peut prétendre à un quelconque remboursement, et son 

déboutement de ce chef de ses conclusions sera confirmé. 
 
 
5. L'appelante réclame enfin une indemnité pour violation de l'obligation de fidélité. 

Elle affirme que l'intimé se serait lié juridiquement à F_____ GmbH avant ou 

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après le 15 mars 2007, ce qui s'est traduit par un versement de EUR 800.-, et ne lui 
aurait pas donné certains renseignements dont elle avait besoin. 

 
a) L'art. 321a al. 1 CO prévoit que le travailleur exécute avec soin le travail qui lui 

est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts les intérêts légitimes de l'em-
ployeur. 

 
 Chaque partie doit prouves les faits dont elle entend déduire son droit (art. 8 CC). 
 
 Des pièces produites par l'appelante, rien de pertinent ne peut être déduit s'agissant 

de la cause de la prestation de EUR 800.-. E_____SÀRL n'est, en tout état, pas 
parvenue à démontrer que cette cause daterait d'avant le 15 mars 2007. 

 
 Par ailleurs, au vu des tâches contractuelles de l'intimé, on peine à saisir à quelles 

obligations d'information sur un suivi de chantier l'intimé se serait soustrait. 
Quand bien même il en aurait eues, rien ne démontre à satisfaction de droit, qu'il 
ne s'en serait pas acquitté. A cet égard, les témoignages recueillis auprès d'em-
ployés ou d'anciens employés de l'appelante, outre qu'ils doivent être appréciés 
avec circonspection, ne sont pas suffisamment précis pour l'établir. En outre, au-
cune mise en demeure de l'employé de se conformer à ses obligations n'a été appa-
remment faite, ce qui aurait été nécessaire. 

 
 Ainsi, rien ne permet d'établir que l'intimé aurait violé son devoir de fidélité. 
 
 C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté E_____SÀRL de ce 

chef de ses conclusions. 
 
 
6. La procédure étant gratuite (art. 76 LJP), il n'est pas alloué de dépens. 
 
 
 

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PAR CES MOTIFS 
 
 

La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 1, 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l'appel formé par E_____SÀRL contre le jugement rendu le 31 mars 
2009 par le Tribunal des Prud'hommes. 
 
 
Au fond : 
 
Annule le jugement entrepris en ce qu'il a condamné E_____SÀRL à payer à T_____ la 
somme brute de CHF 30'120,05 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er juillet 2008 
(chiffre 5 du dispositif), et la somme brute de CHF 8'531,60 plus intérêts moratoires à 
5% dès le 15 mars 2007 (chiffre 6 du dispositif). 
 
 
Et statuant à nouveau sur ce dernier point (chiffre 6 du dispositif) : 
 
Condamne E_____SÀRL à verser à T_____ la somme de CHF 6'022,60, plus intérêts 
moratoires à 5% l'an dès le 15 mars 2007. 
 
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles. 
 
 
Confirme le jugement attaqué pour le surplus. 
 
 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 
 
La greffière de juridiction       La présidente