# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f12a76b-5cdc-57ae-ba44-e273ca97ad9e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 23.09.2004 U 2004 75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2004-75_2004-09-23.pdf

## Full Text

U 04 75
2. Kammer 

URTEIL
vom 23. September 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 8. August 2003 beschloss der …, für die Erstellung, den Betrieb und den 

Unterhalt der Kleintrinkwasserkraftwerke … und … im Sinne eines sog. 

Contractings ein Submissionsverfahren (Einladungsverfahren) 

durchzuführen. Der Contractor soll die beiden Kleintrinkwasserkraftwerke 

selber und auf eigene Kosten erstellen, betreiben und unterhalten. Im 

Gegenzug nimmt ihm das EW Maienfeld den Strom zu 12 Rp./kWh ab. Die 

Trinkwasserqualität muss dabei gewährleistet sein. Das lngenieurbüro … 

erstellte das entsprechende Pflichtenheft. Eingeladen wurden die … und das 

Ingenieurbüro …. Während die … kein Angebot unterbreitete, offerierte das 

Ingenieurbüro … am 15. Oktober 2003 für die Stufe 1 eine Abgabe aus 

Energieproduktion von jährlich pauschal Fr. 5'500.--. Für die Stufe 2 wurde 

kein Angebot unterbreitet, da deren Ausbau wirtschaftlich keinen Sinn mache. 

Nachträglich, nämlich am 19. Januar 2004, ergänzte das Ingenieurbüro die 

Offerte bezüglich der Stufe 2 (Abgabe an Konzessionsgeber pauschal Fr. 

2'600.--). Mit Verfügung vom 3. Mai 2004, mitgeteilt am 6. Juli 2004, beschloss 

der …, das Submissionsverfahren abzubrechen. Da kein Angebot eingereicht 

worden sei, welches den Anforderungen entspreche, liege ein wichtiger Grund 

im Sinne von Art. 17 Abs. 2 und 3 SubG vor, um das Verfahren abzubrechen 

und zu wiederholen. 

2. Dagegen erhob … am 15. Juli 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht  

mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die 

Vergabebehörde anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen. Er habe sehr wohl 

ein Angebot für beide Stufen unterbreitet, die Berechnungen hätten sich auf 

beide Stufen bezogen. Allerdings habe sich ergeben, dass die Stufe 2 bei den 

von der … vorgegebenen Parametern nicht kostendeckend betrieben werden 

könne. Die Offertergänzung habe man nachträglich eingereicht, nachdem die 

… die Parameter verändert habe. Der Einwand, diese Ergänzung sei ungültig, 

erfolge wider besseres Wissen und sei unzutreffend. Er sei vom Bauamtschef 

… aufgefordert worden, diese Ergänzung einzureichen.

3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. 

Es sei ausdrücklich eine Offerte für beide Stufen verlangt worden. Der 

Beschwerdeführer habe aber nur die 1. Stufe offeriert. Was genau der 

Beschwerdeführer mit dem Bauamtschef wegen des Submissionsverfahrens 

gesprochen habe, wisse man nicht. Auf jeden Fall sei es nicht so, dass der … 

eine Ergänzung der Offerte eingefordert habe. Der Bauamtschef habe sicher 

nicht im Namen des … sprechen können.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Juli 2004 trat das revidierte Submissionsgesetz in Kraft. Alle Aufträge, 

welche im Zeitpunkt des lnkrafttretens dieses Gesetzes bereits 

ausgeschrieben bzw. den Anbietern zur Offertstellung unterbreitet worden 

sind, werden gemäss dessen Art. 37 nach bisherigem Recht behandelt.

2. Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin 

den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen 

aber eine reale, faire Chance letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu 

können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie 

die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des 

Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen 

Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind 

ihre Aussichten unter Umständen schlechter geworden. Eine 

Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen 

Gründen wiederholen. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG kann das Verfahren aus 

wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden. Diese 

Bestimmungen lassen der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, 

weisen sie anderseits aber auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines 

wichtigen Grundes nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und 

wiederholen will. Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser 

für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; 

er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des 

Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen 

Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, Zürich 1996, Rz 456, VGU U 03 34). Art. 17 Abs. 3 lit. a SubG nennt 

als wichtigen Grund namentlich den Umstand, dass kein Angebot eingereicht 

wurde, das die in der Ausschreibung und in den Vergabeunterlagen 

festgelegten Kriterien und Anforderungen erfüllt. Vorliegend ging nur das 

Angebot des Beschwerdeführers ein. Entscheidende Frage ist daher, ob diese 

Offerte gültig ist. Hat die Vorinstanz sie zu Recht für ungültig erklärt, hat sie 

auch zu Recht das Verfahren abgebrochen. 

3. a) Laut Art. 16 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der 

Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, 

welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die 

Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2, 

dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss 

Ausschreibungstext zu offerieren sind. Will der Anbieter Vorschläge für 

Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten 

Grundangebot tun (vgl. Art. 10 Abs. 1 SubV). 

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und 

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch 

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das 

vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den 

Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der 

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen 

kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, 

übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage 

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber 

nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich 

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. 

Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, 

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 

und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau 

entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein 

aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, 

Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote 

auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen 

deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden 

Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. 

zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9).

b) Die (ursprüngliche) Offerte des Beschwerdeführers umfasst entgegen seiner 

Ansicht nicht beide Kraftwerkstufen. Er hat zwar seine Berechnungen auch 

für die 2. Stufe vorgenommen, ist dann aber zum Schluss gelangt, dass diese 

wirtschaftlich keinen Sinn mache. Er hat deshalb für die Stufe 2 kein Angebot 

unterbreitet, wie sich den Seiten 4 f. der Offerte, die den Titel "Angebot 

gemäss Beschreibung in Pflichtenheft unter Pt. 6" trägt, klar entnehmen lässt. 

Dort befinden sich nämlich lediglich Angaben bzw. ein konkretes Angebot für 

die 1. Stufe. Irgendwelche Ausführungen zur 2. Stufe gibt es dort nicht. Damit 

steht aber fest, dass das termingerecht eingereichte Angebot des 

Beschwerdeführers unvollständig war, wurde doch im Pflichtenheft 

ausdrücklich eine Offerte für beide Stufen verlangt. Der Beschwerdeführer hat 

Monate später eine ergänzte Offerte unter Verwendung anderer 

Rahmenbedingungen nachgereicht. Das sei auf Veranlassung des 

Bauamtschefs der … geschehen. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass ein 

einzelner Beamter im Namen des … keine Zusicherungen abgeben kann, was 

dem Beschwerdeführer als erfahrenem Partner der öffentlichen Hand bekannt 

sein musste. Er kann daher aus einer solchen Zusicherung auch nichts 

ableiten, weshalb sich auch die beantragten Zeugeneinvernahmen erübrigen. 

Abgesehen davon wäre eine solche nachträgliche Abänderung des 

Leistungsinhaltes gemäss Art. 14 SubG ohnehin unzulässig gewesen. Daraus 

könnte der Beschwerdeführer allenfalls eine Schadenersatzforderung, nicht 

aber einen Zuschlag ableiten. Darüber wäre jedoch in einem separaten 

Verfahren zu entscheiden. Zusammenfassend steht somit fest, dass die 

Vorinstanz zu Recht das Verfahren abgebrochen hat, weil kein gültiges 

Angebot eingereicht wurde. 

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführers, der überdies die anwaltlich vertretene Gegenpartei 

angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.--

zusammen Fr. 1'619.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … entschädigt die … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.