# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cc04e60-a50b-5d72-8537-b068dbdc1fc0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.03.2010 E-7560/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-7560-2009_2010-03-23.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-7560/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  M ä r z  2 0 1 0

Richter Bruno Huber (Vorsitz), 
Richter Fulvio Haefeli,
Richterin Regula Schenker Senn,
Gerichtsschreiber Peter Jaggi.

A._______,
B._______,
Kosovo,
beide vertreten durch Guido Ehrler, Advokat, 
Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung);
Verfügung des BFM vom 3. November 2009 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Parteien

Gegenstand

Besetzung

E-7560/2009

Sachverhalt:

A.
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juni 2007 hob das 
BFM die am 16. Mai 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme der Be-
schwerdeführenden auf  und forderte sie (zusammen mit  ihrer  Mutter 
und ihren minderjährigen Geschwistern) auf, die Schweiz innert  Frist 
zu  verlassen.  Am  19.  September  2007  schrieb  das  Bundesverwal-
tungsgericht die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde zu-
folge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos gewor-
den ab.

Für die weitere Prozessgeschichte wird auf die Akten und die Ausfüh-
rungen des BFM in  der  angefochtenen Verfügung vom 3. November 
2009 verwiesen.

B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2009 an das BFM ersuchten die Beschwerde-
führenden durch ihren Rechtsvertreter unter Beilage von Dokumenten 
in materieller Hinsicht sinngemäss um wiedererwägungsweise Aufhe-
bung der Verfügung vom 6. Juni 2007 und - zufolge Unzumutbarkeit 
des Wegweisungsvollzugs - um Anordnung der vorläufigen Aufnahme 

Zur Begründung wurde geltend gemacht, nach der Rückschaffung der 
Eltern  der  Beschwerdeführenden  am  (...)  (...)  und  (...)  (...)  in  den 
Kosovo  habe  das  Bundesamt  in  einem  gesonderten  Verfahren  zu 
prüfen,  ob  der  Wegweisungsvollzug  für  die  beiden  minderjährigen 
Beschwerdeführenden zumutbar sei. Bei dieser Prüfung komme dem 
Kindeswohl eine gewichtige Bedeutung zu. Dabei seien nicht nur das 
Alter  und  die  persönliche  Reife  der  minderjährigen  Person  als 
massgebliche  Kriterien  zu  berücksichtigen,  sondern  insbesondere 
auch die  effektive  Tragfähigkeit  eines  allenfalls  noch im Heimatstaat 
vorhandenen Beziehungsnetzes, ihre Ausbildung, ihre Perspektiven in 
Kosovo  und  der  Grad  der  Integration.  Die  Asylbehörden  seien 
verpflichtet,  von Amtes wegen abzuklären,  welche Situation  sich  für 
die  unbegleitete  minderjährige  Person  im  Heimatland  ergebe.  Die 
Sachlage habe sich seit der Verfügung vom 6. Juni 2007 verändert; es 
sei  unter  dem  Aspekt  des  Kindeswohls  mit  den  Eltern  Kontakt 
aufzunehmen  und  abzuklären,  ob  für  die  Beschwerdeführenden  in 
Kosovo ein tragfähiges Beziehungsnetz bestehe.

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Solche  Abklärungen  könnten  indessen  auch  unterbleiben,  weil  eine 
Wiedervereinigung  der  Beschwerdeführenden  mit  ihren  Eltern  offen-
sichtlich  dem  Kindeswohl  widerspreche.  Die  Eltern  hätten  während 
ihres Aufenthalts in der Schweiz die Erziehungsaufgaben sträflich ver-
nachlässigt respektive sie seien gar nicht in der Lage gewesen, diese 
wahrzunehmen. Zudem hätten sie ihre Kinder  (...)  und seien wegen 
(...)  rechtskräftig  verurteilt  worden.  Es  sei  offensichtlich,  dass  die 
Beschwerdeführenden  nicht  zu  ihren  (...)  Eltern  zurückgeschafft 
werden dürften.

Hinzu  komme,  dass  der  Beschwerdeführer  (...),  der  mit  einem 
Unterbruch  von  (...)  bis  (...)  die  (...)  Schule  der  (...)  besucht  habe, 
besonderer Förderungsmassnahmen bedürfe. Die Beschwerdeführerin 
(...)  leide unter (...) und sei wegen (...) behandelt worden. Sie werde 
vom  (...)  betreut  und  befinde  sich  zur  Zeit  in  einem  (...).  Die 
Fortsetzung  dieser  notwendigen  Behandlung  sei  im  Kosovo  nicht 
möglich.

Am 18. Juni  2009 wies  das BFM die  zuständige kantonale Behörde 
nach einer summarischen Prüfung der Akten an, den Vollzug der Weg-
weisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen auszu-
setzen.

Am 9. Juli 2009 liessen die Beschwerdeführenden weitere Unterlagen 
zu den Akten reichen.

Abklärungen des BFM ergaben, dass die Eltern und Geschwister der 
Beschwerdeführenden am (...) in (...) um Asyl nachgesucht hatten.

C.
Mit Verfügung vom 3. November 2009 - dem Rechtsvertreter am 4. No-
vember 2009 eröffnet - trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch 
nicht ein, erklärte die Verfügung vom 6. Juni 2007 als rechtskräftig und 
vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.− und stellte fest, einer 
allfälligen  Beschwerde  gegen  diesen  Entscheid  komme  keine  auf-
schiebende Wirkung zu.

Zur  Begründung führte  das  Bundesamt unter  anderem aus,  die  Be-
schwerdeführenden  seien  seit  (...)  im  Besitz  einer  rechtskräftigen 
Wegweisungsverfügung,  welche  sie  verpflichte,  die  Schweiz  zu 
verlassen.  Auf  das  Vorbringen  im  Wiedererwägungsgesuch,  mit  der 
Rückführung der Eltern nach Kosovo liege eine wesentlich veränderte 

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Sachlage  vor,  könne  nicht  eingetreten  werden,  weil  nun  allenfalls 
bestehende  Wegweisungsvollzugshindernisse  auf  das  Verhalten  der 
Beschwerdeführenden  zurückzuführen  und  ihnen  zuzuschreiben 
seien.

D.
Mit  Rechtsmitteleingabe vom 4. Dezember  2009 beantragen die Be-
schwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter im materieller Hinsicht 
die  Aufhebung der  vorinstanzlichen  Verfügung und die  Rückweisung 
der Sache an das BFM zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungs-
gesuchs,  eventualiter  die Rückweisung der  Sache an die  Vorinstanz 
mit der Anweisung, die vorläufige Aufnahme in der Schweiz anzuord-
nen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie den Erlass einer vorsorg-
lichen  Massnahme  (Aussetzen  des  Wegweisungsvollzugs)  und  die 
Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Beschwerde, 
eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt an-
waltlicher Rechtsverbeiständung.

Auf  die  Begründung  der  Rechtsbegehren  wird,  soweit  für  den  Ent-
scheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

E.
Mit Telefaxverfügung vom 10. Dezember 2009 setzte der Instruktions-
richter  nach einer summarischen Prüfung der Akten den Vollzug der 
Wegweisung aus.

F.
Mit  Schreiben  vom  16.  Dezember  2009  ersuchte  das  BFM  die  (...) 
Behörden  um  Einsicht  in  allenfalls  bestehende  Asylverfahrensakten 
betreffend die Eltern und Geschwister der Beschwerdeführenden.

G.
Mit  Zwischenverfügung  vom  11.  Januar  2010  teilte  der  Instrukti-
onsrichter  den  Beschwerdeführenden  mit,  sie  dürften  den  Ausgang 
des Rechtsmittelverfahrens in der Schweiz abwarten, trat auf den An-
trag  auf  Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Be-
schwerde nicht ein, verlegte den Entscheid über den Eventualantrag 
auf  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  samt  anwaltlicher 
Verbeiständung  gegebenenfalls  auf  einen  späteren  Zeitpunkt,  ver-
zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vor-
instanz zur Vernehmlassung innert Frist ein.

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H.
Am  12.  Januar  2010  reichte  der  Rechtsvertreter  des  Beschwerde-
führers seine Honorarnote gleichen Datums zu den Akten.

I.
Am 26. Januar 2010 ersuchte das BFM das Bundesverwaltungsgericht 
um  Verlängerung  der  Vernehmlassungsfrist  bis  zum  31.  März  2010 
zwecks Abklärungen im Kosovo.

In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar  2010,  die  den Beschwer-
deführenden zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte das Bundesamt 
unter Verweis auf seine Erwägungen in der angefochtenen Verfügung 
die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig zog es sein Fristverlänge-
rungsgesuch zurück.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Ju-
ni 2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des  Bundesgesetzes 
vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG, 
SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be-
hörden nach  Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine  das  Sachgebiet  betreffende  Ausnahme im 
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht 
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde 
und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgeset-
zes vom 26. Juni 1998 [AsylG,  SR 142.31];  Art. 83 Bst. d  Ziff. 1  des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  frist-  und  formgerecht  eingereicht.  Die 
Beschwerdeführenden  haben  am  Verfahren  vor  der  Vorinstanz  teil-
genommen,  sind  durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders  be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise  Änderung  und  sind  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde  legitimiert  (Art.  108  Abs.  1  und  105  AsylG  i.V.m.  Art.  37 
VGG,  Art.  48  Abs. 1  und  52  VwVG). Auf  die  Beschwerde  ist  einzu-
treten.

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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.

3.1 Die  Wiedererwägung  im  Verwaltungsverfahren  ist  ein  gesetzlich 
nicht  geregelter  Rechtsbehelf,  auf  dessen  Behandlung  durch  die 
verfügende  Behörde  grundsätzlich  kein  Anspruch  besteht.  Gemäss 
herrschender  Lehre  und  ständiger  Praxis  des  Bundesgerichts  wird 
jedoch  aus  Art.  29  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten 
Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwä-
gung abgeleitet (BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach 
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechts-
erhebliche  Sachverhalt  seit  dem  ursprünglichen  Entscheid  bezie-
hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechts-
mittelinstanz  in  wesentlicher  Weise verändert  hat  und mithin  die  ur-
sprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Verän-
derungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie 
sich auf  eine in  materielle  Rechtskraft  erwachsene Verfügung bezie-
hen,  die  entweder  unangefochten  geblieben  oder  deren  Beschwer-
deverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden 
ist. Ein  solchermassen als  qualifiziertes  Wiedererwägungsgesuch zu 
bezeichnendes  Rechtsmittel  ist  grundsätzlich  nach  den  Regeln  des 
Revisionsverfahrens zu behandeln (Entscheidungen und Mitteilungen 
der  Schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK]  2003  Nr. 17 
E. 2a S. 103 f., mit weiteren Hinweisen).

3.2 Gegenstand  des  vorliegenden  Beschwerdeverfahrens  bildet  pra-
xisgemäss die Prüfung der Frage, ob das BFM zu Recht auf das Wie-
dererwägungsgesuch nicht eingetreten ist.

3.3 Bei begründeter Beschwerde ist die angefochtene Verfügung auf-
zuheben  und  die  Sache  zur  materiellen  Prüfung  des  Wiedererwä-
gungsgesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nicht zu überprüfen 
ist die vom BFM am 6. Juni 2007 verfügte Aufhebung der vorläufigen 
Aufnahme, weil sich das Bundesamt dazu in materieller Hinsicht nicht 
geäussert hat.

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4.

4.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nachfolgend zum Schluss, 
dass das Bundesamt auf das Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten 
müssen.

4.2 In der vorliegend relevanten Bedeutung steht die Anpassung einer 
ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene 
Änderung der Sachlage zur Prüfung an. Diese Art eines Wiedererwä-
gungsgesuches stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, auf des-
sen Behandlung ein Anspruch besteht.

4.3 Vorliegend wird vom BFM nicht bestritten, dass die Beschwerde-
führenden eine seit der Verfügung des BFM vom 6. Juni 2007 eingetre-
tene Änderung der Sachlage geltend machen.  Ohne an dieser Stelle 
eine vollständige Analyse der materiellen Wiedererwägungsvorbringen 
vorzunehmen,  ist  festzuhalten,  dass  das  Kindeswohl  bei  der  Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen ist. Angesichts der im erst-
instanzlichen  Verfahren  geltend  gemachten  Vollzugshindernisse  und 
auch aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Tatsache, dass die 
Eltern und Geschwister der minderjährigen, unbegleiteten Beschwer-
deführenden  am  (...)  in  (...)  um  Asyl  nachgesucht  haben  und  sich 
offenbar  nicht  mehr  im  Kosovo  aufhalten,  wäre  das 
Wiedererwägungsgesuch vom BFM materiell zu prüfen gewesen. Denn 
gemäss  geltender  Praxis  (vgl.  beispielsweise  Urteil  des  Bundes-
verwaltungsgerichts  D-3474/2008  vom  13.  Juni  2008;  EMARK  2005 
Nr. 6 E. 6.2 S. 57 f., EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e.aa S. 98 f.) sind unter 
dem Aspekt des Kindeswohls sämtliche Umstände  - auch eine nach-
träglich eingetretene Änderung der Sachlage - , welche im Hinblick auf 
einen Wegweisungsvollzug wesentlich erscheinen, einzubeziehen und 
zu würdigen.

4.4 Zusammenfassend  ist  festzustellen,  dass  mit  dem  Wiedererwä-
gungsgesuch Gründe geltend gemacht worden sind, die materiell  zu 
prüfen gewesen wären, weshalb das BFM zu Unrecht auf das Wieder-
erwägungsgesuch nicht eingetreten ist. Bezeichnenderweise erachtete 
das  Bundesamt  selber  das  Wiedererwägungsgesuch  der  Beschwer-
deführenden nicht als aussichtslos, was sich darin zeigt, dass es den 
Vollzug der Wegweisung nach einer summarischen Prüfung der Akten 
einstweilen  ausgesetzt  und auf  Beschwerdeebene sogar  um Verlän-
gerung der Vernehmlassungsfrist zwecks Abklärungen im Kosovo er-
sucht hat. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens erübrigt es 

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sich,  auf  die Ausführungen in  der  Rechtsmitteleingabe im Einzelnen 
einzugehen. 

5.  
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 
Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb gut-
zuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an 
das BFM zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuches zu-
rückzuweisen.

6.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum materiellen Entscheid des 
Bundesamtes über das Wiedererwägungsgesuch ausgesetzt.

7.

7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführen-
den keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG und Art. 16 
Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 2 und 3 des Reglements über die Kosten 
und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  vom 
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]),  womit der eventualiter ge-
stellte Antrag auf  Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt 
anwaltlicher Rechtsverbeiständung hinfällig wird.

7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden 
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr 
erwachsene  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Beschwerdeführenden 
sind  vertreten und haben im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ob-
siegt. In der am 12. Januar 2010 eingereichten Kostennote weist der 
Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführenden  einen  zeitlichen  Ver-
tretungsaufwand  von  7.42  Stunden  zu  einem  Stundenansatz  von 
Fr. 250.–, total also Fr. 1'855.–, und Auslagen von insgesamt Fr. 25.– 
aus. Der geltend gemachte Zeitaufwand übersteigt den üblichen Rah-
men deutlich und erscheint nicht als angemessen respektive nicht als 
notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Unter Berücksichtigung 
der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 -  13 VGKE) und der 
Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist der zeitliche Vertretungs-
aufwand  für  das  Beschwerdeverfahren  auf  insgesamt  5  Stunden 
festzusetzen. Das BFM hat den Beschwerdeführenden somit eine Par-
teientschädigung im Betrag von Fr. 1'371.90 (Vertretungsaufwand von 

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5 Stunden à Fr. 250.– zuzüglich Auslagen von Fr. 25.– und Mehrwert-
steuer von 7,6 Prozent) zu entrichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügung vom 3. November 2009 wird aufgehoben und die Sache 
wird an das BFM zur materiellen Prüfung des Wiederwägungsgesuchs 
zurückgewiesen.

3.
Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum materiellen Entscheid des 
BFM über das Wiedererwägungsgesuch ausgesetzt.

4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

5.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden für das Rechtsmittelverfahren 
eine Parteientschädigung von Fr. 1'371.90.− zu entrichten.

6.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden, 
das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Bruno Huber Peter Jaggi

Versand: 

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