# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7bc6e12-a7d0-5a18-bb5b-609a26bfc54f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 24.04.2013 SB110379
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB110379_2013-04-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB110379-O/U/eh 
 
 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, Ersatzoberrichter lic. iur. 

E. Leuenberger und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie  

der Gerichtsschreiber lic. iur. P. Rietmann 

Urteil vom 24. April 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und Berufungskläger 

verteidigt durch Fürsprecher X._____  

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl,  
vertreten durch Leitende Staatsanwältin Dr. iur. U. Frauenfelder Nohl, 

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und Widerruf 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht, vom  
18. März 2011 (GB110003) 

 

 

 

- 2 - 

Strafbefehl: 

Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. November 2010 

(Urk. 10) sowie die gleichentags erlassene Verfügung dieser Behörde betreffend 

Verlängerung der Probezeit (Urk. 9) sind diesem Urteil beigeheftet. 

Urteil der Vorinstanz: 
(Urk. 24 und 26 S. 15 ff.) 

"Die Einzelrichterin erkennt: 

1. Der Angeklagte ist schuldig des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerin-

nen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Angeklagte wird bestraft mit 60 Tagen Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Polizei-

verhaft bereits erstanden sind. 

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 

4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Mai 2007 für eine Geldstrafe 

von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird um 1 Jahr ab  

Eröffnung dieses Urteils verlängert. 

5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: 

Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.         Kosten Kantonspolizei 

Fr.     Kanzleikosten 

Fr.     Auslagen Untersuchung / einschliesslich Strafbefehl 

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

6. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden dem Angeklagten auferlegt.  

7. Die Kosten der erbetenen Verteidigung im Umfang von Fr. 1'200.– (inkl. MwSt) werden dem 

Verteidiger aus der Gerichtskasse ausgerichtet. In diesem Umfang geht der Anspruch des 

Verteidigers auf die Gerichtskasse über. 

8. (Mitteilungen.) 

9. (Rechtsmittel.)" 

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Berufungsanträge: 

a) des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 41 S. 2; Urk. 82 S. 3): 

1. Herr A._____ sei frei zu sprechen von der angeblichen Widerhandlung ge-

gen das Ausländerrecht durch vorsätzliches Verweilen; 

2. Herr A._____ sei eine Entschädigung im Betrag von Fr. 200.– sowie den 

angemessenen Kosten der anwaltlichen Vertretung erster Instanz zu bezah-

len. 

3. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz seien auf die Staats-

kasse zu nehmen. 

4. Für das Berufungsverfahren sei Herrn A._____ eine Entschädigung für die 

Anwaltskosten von Fr. 800.– zuzüglich Auslagen von 24.– und MWST von 

Fr. 65.90 zu bezahlen. 

b) der Vertreterin der Staatsanwaltschaft (Urk. 32, sinngemäss, schriftlich): 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

Erwägungen: 

I. 

1. Mit Strafbefehl vom 5. November 2010 erkannte die Staatsanwaltschaft  

Zürich-Sihl den Beschuldigten des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von  

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten  

Freiheitsstrafe von 60 Tagen (Urk. 10). Gleichzeitig verlängerte sie mit separater 

Verfügung die mit Strafbefehl vom 28. Mai 2007 für eine Geldstrafe von  

90 Tagessätzen angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr (Urk. 9).  

Dagegen erhob der Beschuldigte mit Eingabe vom 26. November 2010 innert 

Frist Einsprache mit dem Antrag, es sei der Strafbefehl vom 5. November 2010 

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aufzuheben und die Strafuntersuchung einzustellen (Urk. 11). Mit Verfügung vom 

10. Januar 2011 hielt die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl in der Folge am erlasse-

nen Strafbefehl fest und überwies die Akten dem Einzelgericht des Bezirks Zürich 

zur Durchführung des Hauptverfahrens (Urk. 13).  

2.1 Nach durchgeführter Hauptverhandlung verurteilte die Einzelrichterin den 

Beschuldigten mit Urteil vom 18. März 2011 wegen Widerhandlung gegen das 

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115  

Abs. 1 lit. b des Gesetzes und bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe 

von 60 Tagen. Ausserdem verlängerte sie die mit Strafbefehl der Staatsanwalt-

schaft Zürich-Sihl vom 28. Mai 2007 für eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu 

Fr. 30.00 angesetzte Probezeit von zwei Jahren um ein Jahr. Weitere Einzel-

heiten des Entscheides können dem Ingress dieses Urteils entnommen werden.  

2.2 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 12) meldete der Beschuldigte 

mit Eingabe vom 28. März 2011 fristgerecht Berufung an, wobei er festhalten 

liess, dass diese aktuell nicht beschränkt werde (Urk. 21). Am 23. bzw. 24. Mai 

2011 stellte die Vorderrichterin den Parteien das begründete Urteil zu (Urk. 25/1 

und Urk. 25/2) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zu-

sammen mit den Akten dem Obergericht.  

3.1 Unter dem 14. Juni 2011 reichte der Beschuldigte der erkennenden Kammer 

seine "Beanstandungen" mit dem Antrag auf Freispruch ein; Beweisanträge stellte 

er keine (Urk. 28). Mit Präsidialverfügung vom 21. Juni 2011 wurden der Ankläge-

rin diese in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO zugestellt unter  

Ansetzung einer Frist zur Erklärung der Anschlussberufung. Gleichzeitig wurde 

der Beschuldigte aufgefordert, das ihm zugestellte Datenerfassungsblatt auszu-

füllen und verschiedene Unterlagen betreffend seine finanziellen Verhältnisse  

einzureichen (Urk. 30).  

3.2 Am 8. Juni 2011 erteilte der Beschuldigte Auskunft über seine finanziellen 

Verhältnisse (Urk. 36).  

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3.3 Mit Eingabe vom 28. Juni 2011 verzichtete die Anklägerin darauf,  

Anschlussberufung zu erklären (Urk. 32).  

4.1 Die Berufungsverhandlung fand am 8. September 2011 statt (Prot. II S. 4ff.).  

4.2 Am 4. Oktober 2011 beschloss die Kammer, ein ärztliches Gutachten über 

die Reisefähigkeit des Beschuldigten aufgrund seines körperlichen und geistigen 

Zustandes in der Zeit vom 28. Mai 2007 bis 26. Oktober 2010 einzuholen und das 

Bundesamt für Migration sowie das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich um 

sachdienliche Auskünfte zu ersuchen. Hintergrund dieser Anordnungen war die 

von der Verteidigung vorgebrachte Behauptung, der Beschuldigte sei im Delikts-

zeitraum aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes nicht reisefähig gewesen 

bzw. es sei dem Beschuldigten aufgrund der Weigerung der ... Behörden [des 

Staates C._____], ihm Reisepapiere auszustellen, objektiv unmöglich gewesen 

auszureisen. Als Gutachterin für das ärztliche Gutachten wurde unter Vorbehalt 

begründeter Einwendungen der Parteien Dr. med. B._____ bestellt, und es wurde 

den Parteien der vorgesehene Fragenkatalog zur Stellungnahme zugestellt 

(Prot. II S. 12; Urk. 45/1-2). Mit Eingabe vom 10. Oktober 2011 teilte die Staats-

anwaltschaft in der Folge mit, dass sie keine Einwände gegen die Person der 

Gutachterin habe und auf Ergänzungsfragen verzichte (Urk. 47). Die Verteidigung 

verzichtete innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 21. November 2011 ebenfalls 

auf Einwendungen gegen die vorgeschlagene Gutachterin. Ergänzend stellte sie 

jedoch den Antrag, einen Neurologen als Zweitgutachter zu bestellten und er-

suchte weiter darum, der Gutachterin bzw. den Gutachtern in Ergänzung des Fra-

genkatalogs (vgl. Urk. 45/2) auch die Frage der subjektiven Reisefähigkeit zu un-

terbreiten (Urk. 53). Mit Beschluss vom 28. November 2011 wurden diese Anträge 

der Verteidigung abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Gutachterin darum ersucht, 

der Kammer Mitteilung zu machen, falls sie den Beizug eines Zweitgutachters für 

erforderlich erachte (Prot. II S. 14; Urk. 57). Gleichentags wurde der schriftliche 

Gutachtensauftrag zuhanden von Dr. med. B._____ formuliert (Urk. 58). Mit Ein-

gabe vom 22. Dezember 2011 stellte die Verteidigung schliesslich ein Gesuch um 

Wiedererwägung des Entscheides der Kammer, die Frage der subjektiven Reise-

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fähigkeit nicht zum Gegenstand der Begutachtung zu machen (Urk. 64). Dieses 

wurde mit Beschluss vom 18. Januar 2012 abgewiesen (Prot. II S. 16). 

4.3 Am 2. November 2011 teilte das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich 

unter Hinweis auf den Beschluss vom 4. Oktober 2011 mit, dass der ausländische 

Führerausweis bei der Anmeldung zur Kontrollfahrt zur Erlangung des schweize-

rischen Führerausweises grundsätzlich eingereicht werden müsse. Ob dies auch 

im Fall des Beschuldigten so gewesen sei und was nach der Kontrollfahrt mit  

einem allfälligen … Führerausweis [des Staates C._____] passiert sei, könne je-

doch aufgrund fehlender Unterlagen (Aktenvernichtung zufolge Zeitablaufs) nicht 

mehr festgestellt werden (Urk. 50). Das Bundesamt für Migration reagierte mit 

Amtsbericht vom 1. Dezember 2011 (Urk. 60) und teilte mit, dass die … Botschaft 

[des Staates C._____] nur dann Reisedokumente ausstelle, wenn die antragstel-

lende Person freiwillig in den C._____ zurückkehren möchte. Die Person müsse 

persönlich auf der … Botschaft [des Staates C._____] vorsprechen und über eine 

… Identitätskarte [des Staates C._____] oder die Geburtsurkunde verfügen. In 

den Akten des Bundesamtes würden eine Original der Geburtsurkunde, ausge-

stellt in …, ein Original der Residenzkarte mit Hinweis auf die … Nationalität [des 

Staates C._____], ausgestellt in …, sowie eine Kopie einer … Geburtsurkunde 

[des Staates C._____] liegen. Das Original der Geburtsurkunde müsse sich - 

wenn der Beschuldigte dieses abgegeben habe - bei den Akten des Migrations-

amtes befinden, welche im Strafverfahren beigezogen worden seien (Urk. 60). 

Das Gutachten von Dr. med. B._____ datiert schliesslich vom 27. Februar 2012. 

Die Gutachterin kommt darin zusammengefasst zum Schluss, dass die Reisefä-

higkeit des Beschuldigten aufgrund der neurologischen Symptomatik im Delikts-

zeitraum nicht eingeschränkt gewesen sei. Angaben zum Verlauf der psychischen 

Situation können nicht gemacht werden, weshalb die Frage der Reisefähigkeit für 

den Deliktszeitraum nicht definitiv beantwortet werden könne. Die heute beste-

henden neurologischen Befunde und die aktuelle psychopathologische Situation 

schränke die Reisefähigkeit für einen mehrstündigen Flug nicht ein. Bei einer 

möglichen Verschlechterung der psychischen Situation sei aber eine Begleitung 

durch einen Psychiater empfehlenswert (Urk. 69 S. 20).  

- 7 - 

4.4 Mit Verfügung vom 27. April 2012 ordnete der Vorsitzende der Kammer mit 

dem Einverständnis der Parteien (Urk. 75 und Urk. 76) die schriftliche Fortsetzung 

des Berufungsverfahrens an und setzte dem Beschuldigten eine Frist, um zu den 

Berichten des Strassenverkehrsamtes des Kantons Zürich und des Bundesamtes 

für Migration sowie zum Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin Stellung zu 

nehmen sowie die Berufungsanträge abschliessend zu stellen und zu begründen 

(Prot. II S. 17). Die entsprechende Eingabe datiert vom 8. Juni 2012. Darin äus-

serte sich der Verteidiger des Beschuldigten u.a. zu den Auskünften des Bundes-

amtes für Migration und des Strassenverkehrsamtes des Kantons Zürich sowie 

zum Gutachten von Dr. med. B._____ und hielt abschliessend an seinen materiel-

len und prozessualen Anträgen vollumfänglich fest (Urk. 82). Insbesondere hielt 

er dafür, dass vor dem Hintergrund der Auskünfte des Bundesamtes für Migration 

davon ausgegangen werden müsse, dass die … Botschaft [des Staates C._____] 

dem Beschuldigten den Erhalt eines Reisedokuments verunmögliche. Die Begut-

achtung sei sodann unvollständig, weil kein Neurologe bzw. Psychiater beigezo-

gen worden und die Frage der subjektiven Reisefähigkeit nicht behandelt worden 

sei. Im Übrigen lasse die Gutachterin die Frage der Reisefähigkeit im Deliktszeit-

raum ausdrücklich offen, weshalb zugunsten des Beschuldigten davon auszuge-

hen sei, dass im Rahmen der Kombination schwerster neurologischer  

Erkrankung / psychopathologische Schwierigkeiten in der gesamten Periode eine 

Reiseunfähigkeit bestanden habe. Weiter enthielt die Eingabe kritische Äusserun-

gen zur Unabhängigkeit der I. Strafkammer. 

Mit Verfügung vom 11. Juni 2012 wurde der Staatsanwaltschaft und der  

Vorinstanz die Eingabe des Verteidigers des Beschuldigten vom 8. Juni 2012 zu-

gestellt und der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme zu den eingegange-

nen Berichten, dem Gutachten und der Eingabe der Verteidigung sowie dazu an-

gesetzt, die Berufungsanträge abschliessend zu stellen und zu begründen (Prot. II 

S. 18). Weiter wurde der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Vernehm-

lassung gegeben und der Verteidigung Frist angesetzt, um mitzuteilen, ob die  

kritischen Äusserungen zur Unabhängigkeit der I. Strafkammer in der Eingabe 

vom 8. Juni 2012 als Ausstandsgesuch zu verstehen seien und gegebenenfalls 

noch bestimmte Auskünfte zu erteilen (Prot. II S. 18; Urk. 84).  

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Am 13. Juni 2012 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 86). Die 

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft datiert vom 28. Juni 2012 (Urk. 90). Mit 

Eingabe vom 1. Juli 2012 stellte der Verteidiger des Beschuldigten schliesslich 

klar, dass die Eingabe vom 8. Juni 2012 (auch) als Ausstandsgesuch gegen die 

Kammer zu verstehen sei (Urk. 91), weshalb diese nach Einholung von Stellung-

nahmen der Mitglieder des Spruchkörpers (Urk. 93/1-4) mit Verfügung vom 

12. Juli 2012 der II. Strafkammer zum Entscheid überwiesen wurde (Prot. II S. 20; 

Urk. 94). 

4.5 Mit Beschluss vom 26. November 2012 wies die II. Strafkammer das Aus-

standsbegehren des Beschuldigten ab (Urk. 96). Ein Rechtsmittel gegen diesen 

Entscheid wurde nicht erhoben (Urk. 97).  

4.6 Das Verfahren ist spruchreif.  

II. 

1.1 Der Beschuldigte stammt aus dem C._____. Er reiste im Sommer 2000 in 

die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 24. Mai 2004 vom  

Bundesamt für Flüchtlinge abgelehnt, und es wurde die Wegweisung des  

Beschuldigten unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis am 23. Juli 2004 verfügt. 

Eine vom Beschuldigten gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde blieb  

erfolglos. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies diese mit Urteil vom  

19. Mai 2006 mit der Begründung ab, dass der Beschuldigte keine Gründe nach 

Art. 3 AsylG habe nachweisen oder glaubhaft machen können. Ausserdem hielt 

es dafür, dass der Vollzug der Wegweisung in völker- und landesrechtlicher  

Hinsicht zulässig und im Übrigen auch unter Berücksichtigung der allgemeinen 

politischen Lage im C._____ und der individuellen Umstände des Beschuldigten 

(Krankheit) zumutbar sei. Damit wurde die am 24. Mai 2004 verfügte Wegweisung 

rechtskräftig und das Bundesamt für Migration setzte dem Beschuldigten eine 

neue Frist bis am 21. Juli 2006 an, um die Schweiz zu verlassen. Bei dieser  

Gelegenheit wurde der Beschuldigte darauf aufmerksam gemacht, dass er bei der 

Beschaffung von gültigen Reisepapieren mitzuwirken habe. Einer Vorladung des 

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Migrationsamtes des Kantons Zürich zwecks Organisation der Rückreise leistete 

der Beschuldigte Folge, äusserte aber Bedenken, bezüglich einer freiwilligen 

Rückkehr und verweigerte dem Amt die Mitwirkung bei der Papierbeschaffung 

(vgl. dazu die Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [Urk. 23]).  

1.2 Am 28. Mai 2007 wurde der Beschuldigte erstmals mit Strafbefehl der 

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen rechtswidrigen Verweilens im Land  

verurteilt, nachdem er tags zuvor anlässlich einer Polizeikontrolle verhaftet  

worden war (vgl. Vorakten [Urk. 22]).  

1.3 Mit Eingaben vom 6. Juli und 30. Oktober 2007 ersuchte der Beschuldigte in 

der Folge unter Hinweis auf seine chronische Nervenerkrankung bzw. die schwie-

rige politische Lage und Menschenrechtssituation im C._____ erfolglos um Wie-

der-erwägung des ablehnenden Asylentscheides bzw. der Anordnung des Weg-

weisungsvollzuges. Was die Reisefähigkeit betrifft, wurde dabei festgehalten, 

dass diese im Zeitpunkt der effektiven Ausreise des Beschuldigten durch die  

kantonale Vollzugsbehörde zu beurteilen sei (vgl. dazu die Akten des Migrations-

amtes des Kantons Zürich; Urk. 6/1ff.).  

1.4 Am 16. Oktober 2009 stellte der Beschuldigte schliesslich ein Gesuch betref-

fend Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG. Die 

für die nähere Beurteilung dieses Begehrens notwendigen Auskünfte und Unter-

lagen liess er den zuständigen Behörde jedoch nicht zukommen (vgl. dazu die  

Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [Urk. 23]; Urk. 5; Urk. 6/6).  

2.1 Am 26. Oktober 2010 wurde der Beschuldigte erneut verhaftet. Die Staats-

anwaltschaft Zürich-Sihl wirft ihm vor, weiterhin ununterbrochen im Land  

geblieben zu sein, obwohl er keine Aufenthaltsberechtigung mehr gehabt und um 

die rechtskräftige Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 

28. Mai 2004 (Rechtskraft: 24. Mai 2006) gewusst habe.  

2.2 Dass er sich seit seiner letzten Verurteilung am 28. Mai 2007 weiterhin  

ununterbrochen und ohne gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufge-

halten hat, stellte der Beschuldigte weder gegenüber der Staatsanwaltschaft und 

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der Vorderrichterin noch im Berufungsverfahren in Abrede (Urk. 3 S. 1; Urk. 4  

S. 2; Prot. I S. 6; Urk. 39 S. 10). Vor Vorinstanz machte er aber geltend und  

wiederholte dies im Berufungsverfahren, dass er sich nicht illegal fühle. Er  

bekomme Hilfe und Termine im Spital und alle würden wissen, wo er wohne. Er 

bekomme immer noch Hilfe, eine Wohnung und Geld (Prot. I S. 7, 9; Urk. 39  

S. 12f., 16 ). Ausserdem habe er das Land nicht verlassen, weil er in ärztlicher 

Behandlung sei, nicht lange sitzen und stehen und nicht in einer Gruppe leben 

könne (Prot. I S. 6; Urk. 39 S. 9f., 12, 16f., 20). Schliesslich habe ihm die … Bot-

schaft [des Staates C._____] keine Papiere gegeben (Prot. I S. 6; Urk. 39 S. 10f.). 

Die Verteidigung hält vor diesem Hintergrund dafür, dass der Beschuldigte nicht 

um seinen genauen Status gewusst habe und angesichts seiner Erkrankung auch 

nicht mit einer unbedingten Ausreisepflicht habe rechnen müssen. Entsprechend 

sei der subjektive Tatbestand zu verneinen (Urk. 28 S. 1; vgl. auch Urk. 17 S. 3). 

Im Übrigen sei es dem Beschuldigten nicht möglich gewesen, hinreichende Rei-

sepapiere zu beschaffen. Trotz Bemühungen habe er von der zuständigen Vertre-

tung der Republik C._____ keine entsprechenden Dokumente erhalten. Alleine 

mit dem schweizerischen Führerausweis seien ihm keine Dokumente ausgestellt 

worden. Auch sei der Beschuldigte während der gesamten in Frage stehenden 

Periode aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes nicht reisefähig gewesen 

und ein Rückreise in den C._____ sei ihm nicht zumutbar (Urk. 28 S. 1; vgl. auch  

Urk. 17 S. 4; Urk. 41 S. 1ff.).  

3. Gemäss dem auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbaren Art. 115 

Abs. 1 lit. b AuG macht sich u.a. strafbar, wer sich vorsätzlich rechtswidrig in der 

Schweiz aufhält (vgl. auch Urk. 26 Erw. 4.1 und 4.2; Art. 82 Abs. 4 StPO).  

4.1 Rechtswidrig hält sich in der Schweiz namentlich auf, wer sich nach Ablauf 

des bewilligten Aufenthaltes weiter in der Schweiz aufhält, es sei denn, eine  

legale Ausreise sei objektiv unmöglich. Denn bei objektiver Unmöglichkeit der  

legalen Ausreise ist es einem Beschuldigten strafrechtlich nicht vorwerfbar, dass 

er die Schweiz nicht verlassen hat. Das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die  

Freiheit voraus, anders handeln zu können (vgl. BGE 6B_85/2007 Erw. 2.2.). Vor 

diesem Hintergrund wirft die Verteidigung grundsätzlich zu Recht die Frage auf, 

- 11 - 

ob der Beschuldigte sich Reisepapiere hätten beschaffen können bzw. in der  

relevanten Zeit objektiv reisefähig war. Festzuhalten ist immerhin, dass die Straf-

barkeit des Verweilens in der Schweiz gegeben wäre, wenn zwar nicht die 

zwangsweise Ausschaffung, wohl aber die freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat 

möglich gewesen wäre (BGE 6B_85/2007 Erw. 2.2 mit Verweis). Keinen Einfluss 

auf die Frage der Strafbarkeit des Verweilens in der Schweiz hat nach dem  

Erwogenen dagegen die Frage der subjektiven Zumutbarkeit einer Ausreise;  

diese ist allein im migrationsrechtlichen Verfahren zu entscheiden.  

4.2 Gemäss dem Amtsbericht des Bundesamts für Migration vom 1. Dezember 

2011 (Urk. 60) stellen die … Botschaft [des Staates C._____] nur dann Reisedo-

kumente aus, wenn die antragstellende Person freiwillig in den C._____ zurück-

kehren möchte. Die Person müsse persönlich auf der … Botschaft [des Staates 

C._____] vorsprechen und über eine … Identitätskarte [des Staates C._____] o-

der die Geburtsurkunde verfügen. Daraus ist zu schliessen, dass dem Beschul-

digten grundsätzlich eine freiwillige Rückkehr in den C._____ möglich gewesen 

wäre. Die Voraussetzungen an den Identitätsnachweis freiwilliger Rückkehrer hät-

te der Beschuldigte, wenn der entsprechende Wille vorhanden gewesen wäre, er-

füllen können. Das Original einer … Geburtsurkunde [des Staates C._____] liegt 

zwar nicht bei den Akten. Die Kopie einer … Geburtsurkunde [des Staates 

C._____] liegt aber vor, was indiziert, dass eine Originalurkunde existiert. Der Be-

schuldigte verfügte sodann gemäss seinen Angaben in der Befragung durch das 

Bundesamt für Flüchtlinge über einen bis ins Jahr 2009 gültigen … Pass [des 

Staates C._____] und über eine unbeschränkt gültige Identitätskarte. Diese Pa-

piere befanden sich im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz gemäss seinen An-

gaben bei seiner Familie, mit der eine Kontaktaufnahme möglich war und von den 

Behörden zwecks Beschaffung der Papiere auch gefordert wurde (Akten Migrati-

onsamt, Befragungsprotokoll Empfangsstelle D._____ vom 7. Juli 2000, S.3f.). 

Bereits bei dieser ersten Befragung gab der Beschuldigte zu bedenken, wie heikel 

ein Postversand der Papiere sein würde (a.a.O.,  S. 4f.). In der Folge legte der 

Beschuldigte den Behörden eine Kopie seiner ID-Karte vor. Diese war gemäss 

seinen Angaben nach der Erstbefragung auf Betreiben seiner Mutter von einem 

Mittelsmann in die Schweiz gebracht worden. Das Original der Ausweise sei beim 

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Versuch eines Postversandes vom Geheimdienst abgefangen und sein Bruder in 

Haft genommen worden (Akten Migrationsamt, Frageschema für die direkte Bun-

desanhörung von Asylbewerbern in den Empfangsstellen, Protokoll vom 24. Juli 

2000; S. 2ff). Dass die Angaben über den Verlust der Originaldokumente un-

glaubhaft waren, wurde dem Beschuldigten bereits damals mit richtiger Begrün-

dung vorgehalten (a.a.O., S. 4) und später im schriftlichen Entscheid des Bun-

desamtes für Flüchtlinge vom 28. Juli 2000 noch einmal zutreffend erwogen (Ak-

ten Migrationsamt, Entscheid BFF vom 28. Juli 2000, S. 4). Der Wille, diese Do-

kumente erhältlich bzw. den … Behörden [des Staates C._____] zwecks Identi-

tätsnachweis zugänglich zu machen, bestand beim Beschuldigten aber nie. Wie 

sich aus den Aussagen des Beschuldigten vom 26. Oktober 2010 gegenüber der 

Polizei mit aller Deutlichkeit ergibt, weigert sich dieser, überhaupt zur … Botschaft 

[des Staates C._____] zu gehen (Urk. 3 S. 2). Entsprechend verweilte er gemäss 

seinen Aussagen denn auch nicht weiter in der Schweiz, weil die … Behörden 

[des Staates C._____] ihm effektiv keine Reisedokumente ausstellen, sondern 

weil er die Schweiz gerne habe und hierher gekommen sei, um hier zu bleiben 

und nicht um die Schweiz zu verlassen (Urk. 3 S. 1). Diese Aussagen entspre-

chen seinem Verhalten im Asylverfahren und seiner, in einer Notiz vom 16. Juni 

2006 festgehaltenen Äusserung gegenüber dem zuständigen Sachbearbeiter des 

Migrationsamts des Kantons Zürich, gemäss welcher er sich strikt geweigert ha-

ben soll, mit den schweizerischen Behörden betreffend die Papierbeschaffung zu-

sammen zu arbeiten (Akten Migrationsamt).  

4.3 Was den Einwand betrifft, der Beschuldigte sei während der gesamten  

relevanten Dauer des Verweilens aufgrund seiner Erkrankung nicht reisefähig 

gewesen, ging die Vorderrichterin gestützt auf die bei den Akten liegenden  

ärztlichen Atteste zugunsten des Beschuldigten davon aus, dass er vom 31. Mai 

2007 bis Juni 2007 und vom 24. Februar 2009 bis am 26. Oktober 2010 nicht in 

der Lage gewesen sei, die Schweiz zu verlassen. Weitere Atteste erachtete sie 

für nicht sachdienlich, weil sie sich nicht auf den angeklagten Zeitraum beziehen 

bzw. sich nicht zur Reise- und Transportfähigkeit des Beschuldigten äussern  

würden (vgl. Urk. 26 S. 8). Das im Rahmen des Berufungsverfahrens eingeholte 

Gutachten zur Reisefähigkeit ergab, dass der Beschuldigte aufgrund der bei ihm 

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bestehenden neurologischen Symptomatik im Zeitraum von Mai 2007 bis Oktober 

2010 in seiner Reisefähigkeit nicht eingeschränkt war (Urk. 69 S. 20). Zum Ver-

lauf der psychischen Situation könnten jedoch keine Angaben gemacht werden, 

weswegen die Frage nach der Reisefähigkeit für die fragliche Periode nicht  

definitiv beantwortet werden könne (Urk. 69 S. 20). Vorliegend deutet einiges  

darauf hin, dass der Beschuldigte im vom Strafbefehl erfassten Zeitraum - zumin-

dest während gewissen Zeitabschnitten - reisefähig gewesen sein könnte, zumal 

der inkriminierte Zeitrahmen von langer Dauer ist, während welcher die Kranken-

geschichte des Beschuldigten deutlichen Schwankungen unterworfen war. Des 

Weiteren machte der Beschuldigte anlässlich seiner Einvernahmen selbst nie ex-

plizit geltend, dass ihn psychische Probleme an der Ausreise gehindert hätten und 

vermochte diese Probleme auch nicht zu umschreiben (Urk. 3 S. 1; Urk. 4 S. 2; 

Prot. I S. 6f.; Urk. 39 S. 3, S. 9f., S. 12 und S. 17). Auch das betreffend die Reise-

fähigkeit des Beschuldigten erstellte Gutachten schliesst im Übrigen nicht aus, 

dass dieser in gewissen Zeiträumen vollständig reisefähig gewesen sein könnte. 

Die Akten zeigen aber auch auf, dass wiederholt psychiatrische Interventionen 

und Hospitalisierungen notwendig geworden sind (vgl. Urk 15/2; Urk. 16/1;  

Urk. 40/1). Vor diesem Hintergrund vermochte der Verteidiger des Beschuldigten 

durch seine Ausführungen glaubhaft zu machen, dass beim Beschuldigten  

wesentliche psychische Probleme bestanden, wobei diese in zeitlicher Hinsicht 

nicht genau umgrenzt werden können. Aus der in Art. 10 Abs. 1 StPO umschrie-

benen Unschuldsvermutung geht hervor, dass den staatlichen Behörden, mithin 

dem Gericht, die Beweisführungslast betreffend die Schuld des Beschuldigten  

obliegt (Basler Kommentar zur StPO, Basel 2011, N 19 zu Art. 10 StPO, m.w.H.). 

Da der Nachweis der Schuld des Beschuldigten vorliegend nicht erbracht werden 

kann, zumal seine psychischen Probleme zeitlich nicht hinreichend eingegrenzt 

werden können, ist zu dessen Gunsten davon auszugehen, dass er im gesamten 

durch den Strafbefehl erfassten Zeitraum nicht reisefähig war.  

4.4 Bei dieser Ausgangslage ist der Beschuldigte unter Berücksichtigung des 

unter Ziff. 4.1 Erwogenen vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländer-

gesetz freizusprechen.  

- 14 - 

5. Der Vollständigkeit halber und um allfällige Missverständnisse für die  

Zukunft zu vermeiden, ist abschliessend immerhin festzuhalten, dass der heutige 
Freispruch nichts darüber aussagt, ob sich der Beschuldigte nach dem 
26. Oktober 2010 bis heute legal oder illegal in der Schweiz aufhielt. Insbe-
sondere kann der Beschuldigte daraus aber nicht schliessen, dass er in  
Zukunft in der Schweiz verweilen darf. Der Beschuldigte verfügt nach wie vor 
über keine Aufenthaltsberechtigung für die Schweiz. Er könnte nach Überzeugung 

des Gerichts die für eine Rückkehr in den C._____ nötigen Reisepapiere beschaf-

fen, wenn er wollte. Ausserdem bescheinigte ihm das Gutachten des Instituts für 

Rechtsmedizin vom 27. Februar 2012 sowohl unter neurologischen als auch unter 

psychopathologischen Aspekten aktuell reisefähig zu sein (Urk. 69 S. 20). Künf-
tige Aufforderungen der Behörden, das Land zu verlassen, kann der  
Beschuldigte daher nicht mit dem Hinweis auf das vorliegende Urteil  
ignorieren. Der Verteidiger des Beschuldigten ist an dieser Stelle explizit an 
seine Pflicht zu erinnern, den Beschuldigten auf diese Umstände aufmerk-
sam zu machen.  

III. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitin-

stanzlichen Gerichtsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 

StPO; Art. 428 StPO). Ausserdem ist dem Beschuldigten eine Entschädigung für 

seine Aufwendungen für die erbetene Verteidigung zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 

lit. a StPO). Die Vorinstanz bezifferte die Entschädigung für die erbetene Verteidi-

gung des Beschuldigten in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Hauptver-

fahren auf Fr. 1'200.– (Urk. 24 und Urk. 26 S. 16), wogegen der Verteidiger nicht 

opponierte (Urk. 28; Urk. 41; Urk. 82). Für das Berufungsverfahren beantragte der 

erbetene Verteidiger im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine Entschädigung 

von Fr. 800.–, nebst Barauslagen von Fr. 24.– und MwSt. von Fr. 65.90 (Urk. 41 

S. 2). Unter Berücksichtigung von § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b und  

§ 16 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom  

8. September 2010 erscheinen sodann für das weitere Berufungsverfahren 

- 15 - 

Fr. 700.– (inklusive Barauslagen und MwSt.) als angemessen. Insgesamt ist der 

erbetene Verteidiger folglich mit Fr. 2'789.90 zu entschädigen. In Zusammenhang 

mit dem durch Beschluss der II. Strafkammer vom 26. November 2012 abge-

wiesenen Ausstandsbegehren ist der erbetene Verteidiger nicht zu entschädigen. 

Wie bereits vor Vorinstanz wurde im Übrigen für den Beschuldigten persönlich  

eine Entschädigung von Fr. 200.– beantragt (Urk. 41 S. 2; Urk. 82 S. 2). Da der 

Beschuldigte einen Tag in Haft verbrachte (Urk. 7/1 und Urk. 7/5), ist ihm grund-

sätzlich eine Entschädigung zuzusprechen (Art. 431 Abs. 1 StPO). Die bundesge-

richtliche Rechtsprechung geht bei kürzeren Freiheitsentzügen davon aus, dass 

Fr. 200.– pro Tag als angemessene Genugtuung für eine strafrechtlich unver-

schuldete Untersuchungshaft zu betrachten sind, falls keine aussergewöhnlichen 

Umstände vorliegen, die eine höhere oder eine geringere Entschädigung zu recht-

fertigen vermögen (vgl. z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2011, 

6B_574/2010, E. 2.3). In Berücksichtigung dieser Praxis ist die dem Beschuldigten 

persönlich zuzusprechende Entschädigung auf die beantragten Fr. 200.– zu  

beziffern. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des Vergehens gegen das 

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freigesprochen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden  

Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'789.90 (inkl. 

Auslagen und Mehrwertsteuer) für anwaltliche Verteidigung aus der  

Gerichtskasse zugesprochen. 

- 16 - 

5. Dem Beschuldigten persönlich wird eine Entschädigung von Fr. 200.– für zu 

Unrecht erlittene Haft zugesprochen. 

6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 
− die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 
− das BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-

fälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich 
− die Kantonspolizei Zürich gestützt auf § 54a Abs. 1 PolG 

− die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss 
Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 8/1 

7. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen,  
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 

- 17 - 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer 

 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic. iur. P. Marti 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. P. Rietmann 

 

	Urteil vom 24. April 2013
	2. Der Angeklagte wird bestraft mit 60 Tagen Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Polizei-verhaft bereits erstanden sind.
	3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
	4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Mai 2007 für eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.– angesetzte Probezeit von 2 Jahren wird um 1 Jahr ab  Eröffnung dieses Urteils verlängert.
	5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
	Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	6. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden dem Angeklagten auferlegt.
	7. Die Kosten der erbetenen Verteidigung im Umfang von Fr. 1'200.– (inkl. MwSt) werden dem Verteidiger aus der Gerichtskasse ausgerichtet. In diesem Umfang geht der Anspruch des Verteidigers auf die Gerichtskasse über.
	8. (Mitteilungen.)
	9. (Rechtsmittel.)"
	1. Herr A._____ sei frei zu sprechen von der angeblichen Widerhandlung gegen das Ausländerrecht durch vorsätzliches Verweilen;
	2. Herr A._____ sei eine Entschädigung im Betrag von Fr. 200.– sowie den angemessenen Kosten der anwaltlichen Vertretung erster Instanz zu bezahlen.
	3. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz seien auf die Staatskasse zu nehmen.
	4. Für das Berufungsverfahren sei Herrn A._____ eine Entschädigung für die Anwaltskosten von Fr. 800.– zuzüglich Auslagen von 24.– und MWST von Fr. 65.90 zu bezahlen.
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ wird vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG freigesprochen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren in beiden  Instanzen werden auf die Gerichtskasse genommen.
	4. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'789.90 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für anwaltliche Verteidigung aus der  Gerichtskasse zugesprochen.
	5. Dem Beschuldigten persönlich wird eine Entschädigung von Fr. 200.– für zu Unrecht erlittene Haft zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
	 das BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Kantonspolizei Zürich gestützt auf § 54a Abs. 1 PolG
	 die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 8/1

	7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.