# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c2b7736-99d8-5855-b885-d697241f61a5
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-01
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 01.12.2023 101 2023 320
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2023-320_2023-12-01.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2023 320
101 2023 322
101 2023 323

Arrêt du 1er décembre 2023

Ie Cour d’appel civil

Composition President : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary
Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties A.________, recourante, représentée par Me Didier De Oliveira, 
avocat 

contre

B.________, intimé

et

C.________, intimé

tous deux représentés par Me Jillian Fauguel, avocate

Objet Retrait de l’assistance judiciaire (art. 120 CPC)

Recours du 31 août 2023 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 8 août 2023

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considérant en fait

A. A.________ a épousé le 10 août 2018 D.________. Celui-ci a deux enfants nés d’une 
précédente union, soit B.________ et C.________.

D.________ est décédé le 13 avril 2020. Il avait le 16 janvier 2020 passé un testament olographe 
exhérédant A.________, subsidiairement la réduisant à sa réserve.

B. Par mémoire au fond du 3 mai 2021, A.________, alors domiciliée en Suisse, a ouvert action 
contre B.________ et C.________ en annulation de la clause d’exhérédation devant le Tribunal civil 
de l’arrondissement de la Sarine, après une procédure de conciliation.

Elle a sollicité l’assistance judiciaire, arguant disposer de revenus mensuels de CHF 2'463.90 et 
devoir supporter des charges de CHF 2'959.55 par mois. Par décision du 18 mai 2021 rendue sous 
la forme d’un avis de dispositif, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine a 
accordé à A.________ l’assistance judiciaire. Elle a été dispensée totalement du paiement des frais 
de justice et des honoraires et débours de Me Didier De Oliveira, lequel lui a été désigné comme 
avocat d’office. Ces dispenses comprenaient l’échange d’écritures et une voire deux audiences.

La procédure de première instance a par la suite été suspendue, les parties étant en pourparlers. 
Ceux-ci ayant échoué, elle a été reprise et a été limitée à la question de la validité de la clause 
d’exhérédation. B.________ et C.________ ont déposé une réponse le 16 septembre 2022, 
concluant au rejet de la demande. A.________ a déposé une détermination le 21 novembre 2022 
et B.________ et C.________ en ont fait de même le 13 janvier 2023.

Le 25 avril 2023, la Présidente du Tribunal a cité les parties à comparaître à une séance le 
7 septembre 2023, où les auditions de huit témoins étaient prévues.

C. Dès le 7 juin 2022, B.________ et C.________ ont sollicité la révocation de l’assistance 
judiciaire accordée le 18 mai 2021, arguant que A.________ avait sciemment dissimulé des rentes 
de veuve et qu’expulsée de Suisse, elle vivait désormais sans leur accord dans l’appartement de 
feu leur père au Portugal avec sa fille et le compagnon de celle-ci.

A.________ s’est déterminée le 21 juillet 2022, maintenant être indigente et demeurer en Suisse.

Dans leur écriture du 13 janvier 2023, B.________ et C.________ ont réitéré leur requête tendant 
au retrait de l’assistance judiciaire à A.________. Le 29 mars 2023, ils ont sollicité que cette question 
soit tranchée, précisant que le retrait de l’assistance judiciaire entraînera le versement d’une avance 
de frais et la prestation de sûretés pour leurs dépens. A.________ s’est à nouveau exprimée le 
6 avril 2023. B.________ et C.________ sont revenus sur cette question le 
22 mai 2023 ; A.________ a déposé une détermination le 29 juin 2023, B.________ et C.________ 
en faisant de même le 5 juillet 2023.

D. Le 8 août 2023, la Présidente du Tribunal a rendu trois décisions. Dans la première, elle a 
retiré l’assistance judiciaire à A.________, considérant qu’elle bénéficie de rentes par CHF 1'626.- 
par mois et doit supporter des charges par CHF 475.80 (minimum vital : CHF 300.- ; frais de 
logement : CHF 120.- ; assurance-maladie : CHF 55.80), ce qui lui laisse un bénéfice de 
CHF 1'150.20, de sorte qu’elle n’est plus indigente. Dans une seconde décision, elle a imparti un 
délai de 15 jours à A.________ pour prester des sûretés en garantie des dépens de B.________ et 
C.________ à hauteur de CHF 10'000.-, faute de quoi sa demande en annulation serait déclarée 

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irrecevable. Enfin, elle a requis de A.________ une avance des frais judiciaires par CHF 7'000.- 
dans un délai au 28 août 2023.

E. Le 31 août 2023, A.________ a contesté par trois recours les décisions précitées (101 2023 
320-324-327), sollicitant à chaque fois l’assistance judiciaire (101 2023 323-326-329) et l’effet 
suspensif (101 2023 322-325-328).

La procédure au fond a été suspendue en première instance le 6 septembre 2023 jusqu’à droit 
connu sur les recours, les délais pour prester les sûretés et l’avance de frais étant annulés. La 
séance du 7 septembre 2023 avait déjà été annulée le 31 août 2023.

Le 4 octobre 2023, le Président de la Cour a informé les parties que des sûretés et une avance de 
frais ne pouvant entrer en considération que si le retrait de l’assistance judiciaire était confirmé, cette 
question serait tranchée en premier lieu. Il a imparti à B.________ et C.________ un délai pour 
répondre au recours contestant la décision de retrait, ce qu’ils ont fait le 16 octobre 2023. 
A.________ a déposé une réplique spontanée le 26 octobre 2023.

en droit

1.1. La décision retirant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 et 
319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, comme 
c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification (art. 321 
al. 2 CPC).

Déposé le 31 août 2023, le recours contre la décision du 8 août 2023, qui a été notifiée le 21 août 
2023, respecte ce délai. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions, de sorte que 
le recours est recevable en la forme.

1.2. Dès lors que, compte tenu du retrait de l’assistance judiciaire, des sûretés ont été requises de 
A.________, B.________ et C.________ sont parties à la procédure d’assistance judiciaire (art. 119 
al. 3 CPC).

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 
CPC). Les réquisitions de preuve formulées par B.________ et C.________ dans leur réponse du 
16 octobre 2023 sont irrecevables.

1.4. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

1.5. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire a été retirée se rapporte à une 
action successorale dont la valeur litigieuse est de CHF 91'059.15. La voie du recours en matière 
civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 LTF).

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2.

2.1. Le Tribunal retire l’assistance judiciaire lorsque les conditions d’octroi ne sont plus remplies 
ou qu’il s’avère qu’elles ne l’ont jamais été (art. 120 CPC). Il est admis qu’il faut un changement 
essentiel des circonstances financières pour appliquer cette disposition (PC CPC-COLOMBINI, 2020, 
art. 120 n. 1).

2.2. La recourante estime que la décision du 8 août 2023 est insoutenable. Elle expose que la 
Présidente du Tribunal a violé son droit d’être entendue, lui a retiré l’assistance judiciaire alors que 
les conditions de l’art. 120 CPC ne sont pas remplies, plus généralement a violé son droit d’accès à 
la justice.

2.3.

2.3.1.Toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire (art. 29a al. 1 
1ère phrase Cst. féd.). Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins 
que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire gratuite. Elle 
a en outre droit à l’assistance gratuite d’un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses 
droits le requiert (art. 29 al. 3 Cst. féd.). La possibilité d’obtenir une assistance judiciaire gratuite 
permet au justiciable de bénéficier d’un accès à la justice, peu importe sa situation financière. Elle 
garantit ainsi une égalité de traitement pour les personnes qui ne disposent pas de ressources 
financières suffisantes (CR Cst-DANG/SON NGUYEN, 2021, art. 29 n. 183).

En procédure civile, ce principe est concrétisé à l’art. 117 CPC, qui prévoit l’octroi de l’assistance 
judiciaire au justiciable indigent dont la cause n’est pas dépourvue de chance de succès. L’indigence 
est usuellement définie comme le fait de ne pas être en mesure d’assumer les frais de la procédure 
sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 145 III 531 
consid. 4.1). Pour déterminer l'indigence, il y a lieu de tenir compte des circonstances concrètes 
existant au moment où la demande est présentée. L'autorité compétente doit éviter de procéder de 
façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments 
importants de l'espèce. Elle doit notamment tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le 
requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des 
économies en vue des frais du procès (ATF 108 Ia 108 consid. 5b et les références citées).

2.3.2.En l’espèce, la Présidente du Tribunal a considéré que A.________ dispose de CHF 1'150.- 
par mois après paiement de ses charges.

B.________ et C.________ estiment que ce solde est en réalité plus élevé car on peut exiger de la 
recourante qu’elle renonce à son assurance-maladie, non obligatoire au Portugal. Ses frais de 
logement ne seraient que de EUR 60.- par mois car elle vit en colocation avec sa fille. En d’autres 
termes, considérer que A.________ a besoin de EUR 400.- par mois pour vivre est déjà généreux, 
et elle dispose sans doute de rentes supérieures à ce qu’a retenu la première Juge, soit environ 
EUR 1'750.-.

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Deux choses sautent cela étant aux yeux.

Premièrement, les moyens de A.________, qu’ils se situent à CHF 1'626.- ou à EUR 1'750.-, restent 
faibles. S’ils lui permettent de vivre au Portugal, ils n’apparaissent pas compatibles avec la prise en 
charge des frais d’un procès d’une ampleur certaine en Suisse.

Deuxièmement, il est manifeste que A.________ se trouverait dans l’impossibilité, dès lors qu’elle 
n’a pas d’économies et de fortune et qu’elle disposerait au mieux de CHF 1'150.- par mois, de verser 
CHF 10'000.- de sûretés et CHF 7'000.- d’avance de frais. Les montants réclamés représentent au 
moins dix mois de revenus de A.________ ; elle devrait mettre pendant environ quinze mois l’entier 
de son prétendu disponible pour verser les montants soudainement réclamés. La position adoptée 
par la première juge est dès lors choquante et on doit suivre la recourante lorsqu’elle y voit une 
pression inadmissible afin qu’elle renonce à son procès.

Rien ne justifie dès lors que la décision du 18 mai 2021 soit modifiée dans le sens qu’une avance 
de frais et des sûretés puissent désormais être exigées de A.________ (art. 118 al. 1 let. a CPC), 
dont le non-versement entraînerait l’irrecevabilité de sa demande. Elle n’est pas en mesure de s’en 
acquitter et elle se verrait privée de son droit d’accès à la justice dans une procédure où la Présidente 
du Tribunal n’a jamais prétendu que sa position est dépourvue de chance de succès.

2.3.3.S’agissant du maintien du mandat d’avocat d’office confié à Me Didier De Oliveira (art. 118 al. 
1 let. c CPC), il faut relever ce qui suit. Dans sa décision du 18 mai 2021, la Présidente du Tribunal 
avait déjà limité l’étendue de l’assistance judiciaire à l’échange d’écritures, désormais terminé, et à 
deux audiences. On ne perçoit pas véritablement quel motif impérieux justifiait un réexamen de la 
décision précitée en août 2023, les moyens financiers de A.________ restant, on l’a vu, très limités, 
même si son déménagement au Portugal a sans doute diminué ses charges mensuelles. En outre, 
la Présidente du Tribunal a examiné avec une grande rigueur la situation financière de la recourante, 
dont le minimum vital élargi a été arrêté au modeste montant de CHF 475.- par mois. Aucuns frais 
de déplacement n’ont été comptabilisés alors que la recourante devait, notamment, se rendre en 
Suisse pour participer à l’audience un mois plus tard.

Il n’existe aucun changement essentiel des circonstances qui justifie de revenir sur ce qui a été 
accordé le 18 mai 2021.

On constate du reste là encore que supprimer la défense d’office environ un mois avant une séance 
importante où l’audition de plusieurs témoins était prévue risquait d’avoir comme conséquence de 
priver A.________ de l’assistance d’un avocat, et donc de porter atteinte à son droit d’accès à la 
justice et à un procès équitable.

2.4. Il s’ensuit l’admission du recours et l’annulation de la décision du 8 août 2023 retirant à 
A.________ l’assistance judiciaire. La requête d’effet suspensif est sans objet.

3.

3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à 
la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 
470 consid. 6.5.5).

Les frais judiciaires seront arrêtés forfaitairement à CHF 400.-.

3.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le requérant 
et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la procédure. En 

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revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant ou restreignant 
l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première instance est également 
considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 consid. 4.1.2). Dès lors, en 
cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des 
dépens à la charge de l’Etat, en application de l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2).

Il sied d’appliquer cette jurisprudence en l’espèce, quand bien même B.________ et C.________ 
ont qualité de partie (cf. consid. 1.2 supra). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis 
à la charge de l’Etat, qui succombe.

La fixation des dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du 
règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le 
maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du 
montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la 
procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques 
des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l'espèce, l'activité de l'avocat mandaté justifie une indemnité globale de CHF 1’000.-, comprenant 
les débours. La TVA (7.7 %) s'y ajoutera par CHF 77.-.

Il n’est en revanche pas alloué de dépens à B.________ et C.________ au vu du sort du recours.

3.3. La requête d’assistance judiciaire de A.________ pour la procédure de recours est sans objet.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du 8 août 2023 de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de 
la Sarine retirant l’assistance judiciaire à A.________ est annulée.

II. La requête d’effet suspensif est sans objet.

III. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’Etat.

Les frais judiciaires de la procédure de recours sont fixés à CHF 400.-.

Les dépens de A.________ sont fixés à CHF 1'000.- plus TVA (CHF 77.-).

Il n’est pas alloué de dépens à B.________ et C.________.

IV. La requête d’assistance judiciaire de A.________ pour la procédure de recours est sans objet.

V. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 1er décembre 2023/jde

Le Président La Greffière-rapporteure