# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 250c4f3f-75b6-53e7-b412-7bd232af672c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-10
**Language:** de
**Title:** Rückforderung: Taggelder zu Unrecht ausgerichtet; Versicherungsdeckung verneint, da Anstellungsverhältnis, insbesondere auch Lohnfluss, nicht nachgewiesen; Rückforderung erfolgte gerade noch in der einjährigen Verwirkungsfrist von ATSG 25 II; Abweisung. (BGE 8C_57/2019)
**Docket/Reference:** UV.2017.00260
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2017.00260.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2017.00260
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil
vom
10. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias
Figi
Fankhauser Rechtsanwälte
Rennweg 10, 8022 Zürich
gegen
Suva
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Mit Schadenmeldung vom
4.
September 2014 (
Urk.
9/1) teilte die
A.___
GmbH der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit, der bei ihr seit dem
1.
September 2013 als Geschäftsführer tätige
X.___
, geboren 1956, habe sich am
2.
September 2014 beim Sturz von (der untersten Sprosse) einer Leiter eine Zerrung des linken Fussgelenks zugezogen. Die SUVA anerkannte in der Folge ihre Leistungspflicht und richtete
X.___
die gesetzlichen Versi
cherungsleistungen in Form von Taggeld- und Heilkostenleistungen aus. Mit Ver
fügung vom
5.
Oktober 2015 (
Urk.
9/75) hielt die SUVA fest, dass der Status quo sine per
1.
Oktober 2015 erreicht sei, weshalb die Leistungen auf diesen Zeitpunkt eingestellt würden. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2
Mit Schadenmeldung vom 1
2.
Januar 2015 (
Urk.
10/2) teilte die
A.___
GmbH der SUVA mit, dass der als stellvertretender Geschäftsführer tätige
X.___
am 2
3.
Dezember 2014 einen Schwächeanfall erlitten habe und auf die Tischkante gestürzt sei. Dabei
habe
er sich eine Rippenfraktur Costa 9 und 10 lateral links zu
gezogen
(vgl.
Urk.
10/14). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen.
1.3
Nachdem über die
A.___
GmbH der Konkurs eröffnet
worden war
, führte die SUVA am
4.
Dezember 2015 eine Schlussrevision durch. Sie tätigte weitere Abklärungen, zog die Akten der Arbeitslosenversicherung bei und befragte
X.___
(vgl.
Urk.
7 S. 3 f.).
Mit Verfügung vom 2
0.
März 2017 (
Urk.
9/103 =
Urk.
10/44) teilte die SUVA
X.___
mit, es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er im Zeitpunkt der Unfälle vom
2.
September 2014 und 2
3.
Dezember 2014 Arbeitnehmer der
A.___
GmbH und damit obligatorisch unfallversichert gewesen sei. Die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von
Fr.
78‘182.95 (Taggeld
er von Fr.
62‘071.25
sowie
Heilkosten
in der Höhe von
Fr.
8‘285.15
und
Fr.
7‘826.55) seien daher zurückzuerstatten. Der Versicherte erhob mit Eingabe vom 2
8.
April 2017 (
Urk.
9/106 =
Urk.
10/47) und Ergänzung vom
1.
Juni 2017 (
Urk.
9/113 =
Urk.
10/51) Einsprache. Die SUVA hiess die Einsprache mit Entscheid vom 2
0.
Oktober 2017 (
Urk.
9/117 =
Urk.
10/55 =
Urk.
2) insofern gut, als die Heil
kosten nicht bei
X.___
, sondern beim Krankenversicherer oder Leistungser
bringer zurückzufordern seien. In Bezug auf die Taggelder wies sie die Einsprache ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
0.
Oktober 2017 (
Urk.
2) erhob der Ver
sicherte mit Eingabe vom 1
6.
November 2017 Beschwerde (
Urk.
1) und bean
tragte, dieser sei aufzuheben und es sei von der Rückforderung der geleisteten Taggelder von insgesamt
Fr.
62'071.25 Umgang zu nehmen (S. 2
Ziff.
1 und 2). Eventuell sei festzustellen, dass der Anspruch auf Rückforderung der geleisteten Taggelder von
Fr.
62'071.25 verwirkt sei (S. 2
Ziff.
3). Die SUVA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom
7.
Februar 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7). Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer am 2
2.
Juni 2018 zur Kenntnis
nahme zugestellt (
Urk.
11).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. Novem
ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge
setzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallver
sicherung (UVV) in Kraft getreten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen,
die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver
wirklicht hat
(vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Die
hier zu beurteilende
n Unfälle haben
sich am
2.
September 2014 und am 2
3.
Dezember 2014
ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewe
senen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden.
1.2
Nach
Art.
1a
Abs.
1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be
stimmung
en des UVG versichert.
Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehme
rs, an den es für die Unter
stel
lung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtspre
chung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezei
chnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne
hiebei
ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grund
sätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend
baren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss
Art.
319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich-rechtliches Anstel
lungs
verhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt.
D
as Vorhandensein eines Arbeitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherten
eigen
schaft gemäss
Art.
1a
Abs.
1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffent
lich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaft
lichen Umstände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigen
schaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeits
ver
hältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkom
mens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten er
fasst, die die
Begriffsmerkmale des Arbeitneh
mers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers gemäss
Art.
1a
Abs.
1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsvertragsrecht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen).
1.3
Für die am
1.
Januar 1998 in Kraft getretene Revision der
UVV
bildete die Ver
bess
erung der Koordination mit ande
ren Sozialversicherungen, namentlich bei de
r Umschreibung des Arbeitnehmer
begriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 19
98 S. 71, BGE 130 V 556
E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaff
ung des ATSG verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen recht
fertigt es sich, die vom Bundes
gericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer
tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit e
ben
falls für den Bereich der Un
fallversicherung heranzuziehen.
Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter anderem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitrags
pflichtige Beschäftigung
rechtsgenüglich
dargetan ist (
Art.
13
Abs.
1 des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädigung, AVIG).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn
vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah
lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn
quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 1
6.
Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).
Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Na
chweis des tatsächlichen Lohn
be
zugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An
spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e AVIG in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hä
tte. Ein Lohnverzicht ist indes
sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn
Geldlohn
regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto über
wiesen wird.
Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kom
mt dabei zwar nicht der Sinn ei
ner selb
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu
, jedoch derjenige eines bedeut
samen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterlich
e Rechtsprechung hat zur Ermitt
lung des versicherten
Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo
Art.
23
Abs.
1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist
nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhn
e, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch aus
ge
schlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154).
Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend
und nicht von Bedeutung, ob sub
jektiv die Absicht einer Gesetzes
umgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 2
9.
Juli 2005 E. 3.1).
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C
5/06 vom 2
8.
März 2006 E. 2 3).
1.4
Nach
Art.
25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi
che
rungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten,
wenn eine grosse Härte vorliegt (
Abs.
1). Der Rückforderungsanspruch erlischt m
it dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrich
tung der einzelnen Leistung (
Abs.
2 Satz 1).
Art.
25
Abs.
1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich beispielsweise aus der Wiedererwägung oder der Revision der leistungszu
sprechenden Verfügung ergeben, wobei die Korrektur rückwirkend erfolgen muss. Bei Leistungen, welche durch formlose Entscheide zugesprochen wurden, sind Rückforderungen ebenso möglich wie bei verfügungsweise festgesetzten Leis
tungen (vgl. Ueli
Kieser
, ATSG-Kommentar,
3.
Auflage, Zürich/Basel/
Genf 20
15
, N 1
4
ff. zu
Art.
25).
2.
2.1
Strittig
und zu prüfen ist die Rückforderung
der Taggelder im Betrag von Fr.
62'071.25, mithin insbesondere, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des
Unfalls vom
2.
September 2014 –
beim zweiten Unfall wurde
n keine Taggelder ausgerichtet (
vgl.
Urk.
7 S. 2 und S. 14 oben)
–
als Arbeitnehmer der
A.___
GmbH
bei der
Beschwerdegegnerin versichert war und die Verwir
kungs
frist
gemäss
Art.
25
Abs.
2 ATSG
gewahrt wurde.
2.2
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) fest, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen
dem Beschwerdeführer
und der
A.___
GmbH nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, so dass eine Versiche
rungsdeckung zu verneinen sei (S. 6 unten). Es sei schlichtweg nicht denkbar, dass ein Geschäftsführer oder Geschäftsführerstellvertreter sich an seine beiden einzigen (oder zumindest wichtigsten) Kunden nicht erinnern könne und statt
dessen eine
nicht zutreffende
Kundin nenne (S. 5 Mitte). Auch habe er keine Angaben zu seinen Arbeitskollegen oder zum „Magazin Dietikon“ – dem angeb
lichen Unfallort am
2.
September 2014 – machen können (S. 5 unten). Des Weite
ren finde sich auf den eingereichten Lohnabrechnungen die Sozialversicherungs
nummer eines anderen Versicherten. Im Mai, Juni und Juli 2014 habe die
A.___
GmbH zwar vier Gutschriften auf ein Konto
des Beschwerdeführers
getätigt. Angesichts der Tatsache, dass er in dieser Zeit noch Inhaber der
A.___
GmbH gewesen sei, bleibe der Rechtsgrund der Überweisungen jedoch völlig offen (S. 6 oben/Mitte).
Im Rahmen der Beschwerdeantwort (
Urk.
7) hielt die Beschwerdegegnerin fest, sie habe sowohl die
A.___
GmbH wie auch den Beschwerdeführer wieder
holt zum Nachweis des behaupteten Arbeitsverhältnisses und insbesondere des gestützt darauf behaupteten Lohnflusses aufgefordert. Es seien keine Lohnnach
weisbelege eingereicht worden, die eine Verbuchung einer Lohnzahlung
der
A.___
GmbH auf das persönliche Bankkonto des Beschwerdeführers im hier massgebenden Zeitraum vom September 2014 bis und mit Dezember 2014 beweisen würden (S. 7 oben/Mitte). Da der Beschwerdeführer keinerlei Beweise für den von ihm geltend gemachten Lohnfluss habe erbringen können, sei dem Lohnausweis 2014 vom 2
7.
Januar 2015 jede Beweiskraft abzusprechen (S. 9 unten). Erst gestützt auf die Einvernahme des Beschwerdeführers vom
5.
Januar 2017 habe sie sichere Kenntnis von einem Rückforderungsanspruch gehabt (S. 11 Mitte; S. 13 Mitte).
2.3
Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (
Urk.
1) geltend, sein Sohn habe im August 2011 die Firma
B.___
AG gegründet. Aufgrund starker Nachfrage im Bereich „
Akkord
schalen“ sei die Idee entstanden, dass er eine eigene Firma
gründe
, die von der
B.___
AG mit Aufträgen bedi
e
nt werden könne. Im Juli 2013 habe er dann die
A.___
GmbH gegründet. Leider sei die Führung
der Buchhaltung aufgrund seiner
fehlende
n
Fachkenntnisse vernachlässigt worden
(S. 4 unten). Per
1.
Juli 2014 habe er die Firma
A.___
GmbH an
C.___
verkauft (S. 5 oben). Obwohl er bereits am 1
8.
August 201
5
von einer anonymen Person denunziert worden sei, die Schlussrevision vom
4.
Dezember 2015 offenbar Unstimmigkeiten ergeben habe und sämtliche
Akten
der Arbeitslo
sen
kasse am 1
6.
Februar 2016 zugesandt worden seien, habe die Beschwerde
gegnerin erst am
5.
Januar 2017 eine Befragung mit ihm durchgeführt (S. 7 unten). Er habe den gestellten Fragen nicht folgen können, da er der deutschen Sprache schlecht mächtig sei und kein Dolmetscher zur Verfügung gestellt worden sei. Er habe jedoch vehement bestritten, jemals falsche Angaben gemacht zu haben, um unrechtmässige Leistungen zu beziehen, weshalb er die Befragung völlig zu Recht abgebrochen habe (S. 8 oben). Er habe nachweislich für die Firma
A.___
GmbH gearbeitet und einen Lohn bezogen, weshalb er klar Anspruch auf UVG-Leistungen gehabt habe (S. 8 unten). Neue erhebliche Tat
sa
chen seien nicht entdeckt worden, weshalb klar kein Revisionsgrund geschwei
ge denn ein Wiedererwägungsgrund bestehe (S. 10 unten). Im Übrigen sei die Rück
forderung mittels Verfügung vom 2
0.
März 2017 nachweislich weit nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist erlassen worden, weshalb der Rückforde
rungs
anspruch verwirkt sei (S. 14 oben).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin am 2
4.
Oktober 2014 eine Lohnabrechnung
der
A.___
GmbH
vom
1.
September
2014 für
den Monat
August 2014
ein (Urk. 9/13). Diese
ist an den Beschwerdeführer adressiert,
enthält die Sozialversicherungsnummer
D.___
und weist einen Netto
lohn von
Fr.
5‘769.40
aus. Es wurde folgendes vermerkt: „Sehr geehrter Herr
X.___
Ihr Lohn wurde Ihnen auf Konto: überwiesen“.
Am
5.
November 2014 reichte der Beschwerdeführer
drei
weitere Lohnab
rech
nungen
der
A.___
GmbH
ein
(
Urk.
9/16)
.
Diese sind ebenfalls an den Beschwerdeführer adressiert und enthalten die Soz
ialversicherungsnummer D.___.
Die Lohnabrechnung vom
2.
September
2014
, ebenfalls
für
den Monat
August 2014
, weist einen Nettolohn von Fr. 5‘836.95 aus (
Urk.
9/
16/1).
Betreffend Auszahlung
wurde folgendes vermerkt: „Sehr geehrter Herr
E.___
Ihr Lohn wurde Ihnen auf Konto:
xxxxxxxxxxxxxx
überwiesen“.
Die
Lohnabrechnung vom
5.
August 2014 für
den Monat
Juli 2014
weist einen Nettolohn von Fr. 6‘054.70 aus (
Urk.
9/16/2).
Wie auf der Lohnabrechnung vom
1.
September 2014
wurde eine Auszahlung an Herrn
X.___
vermerkt
.
Die
Lohnabrechnung vom
4.
Juli 2014 für
den Monat
Juni 2014
weist einen Nettolohn von Fr. 5‘938.30 aus
(
Urk.
9/16/3
).
Betreffend Auszahlung
ist derselbe Vermerk aufgeführt wie auf der Lohnabrechnung vom
2.
September 2014 (
Herr
E.___
).
Eine Prüfung der auf sämtlichen Lohnabrechnungen aufgeführten Sozialver
siche
rungsnummer D.___
ergab, dass diese
nicht dem Beschwerde
führer, sondern
F.___
gehört (
Bericht vom
4.
Januar 2017,
Urk.
9/95).
3.2
Der
Lohnausweis 20
14
der
A.___
GmbH
vom 2
7.
Januar 2015
beschei
nigt dem Beschwerdeführer für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
0.
November 2014 einen Nettolohn von Fr. 51‘374.
--
(
Urk.
8)
.
3.
3
Der Beschwerdeführer gab
anlässlich
einer
Besprechung vom 1
7.
Februar 2
015
unter anderem an, er sei
als Geschäftsführer tätig gewesen,
jedoch
ausschliesslich auf Baustellen, wo er
das Personal – ein
Polier und
vier Arbeiter –
inst
ruiert und beaufsichtigt habe.
Er habe nicht handwerklich im Schalungsbau mitgearbeitet.
A
uch nach dem Verkauf der Firma
sei er
ab
1.
Juli 2014
in der gleichen Funktion als angestellter Geschäftsleiter
tätig gewesen
(vgl.
Urk.
9/38/1)
.
3.
4
Aus der
Telefonnotiz
der Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin
vom 1
8.
August 2015 (
Urk.
9/58) ergibt sich, dass eine anonyme Person angerufen und mitgeteilt habe, dass der
Beschwerdeführer
jeweils
in sein Heimatland in die Ferien
fliege
,
sobald er Taggeld erhalte. Sie finde es u
nfair, dass
der Beschwerde
führer die Beschwerdegegnerin
ausnütze.
3.
5
Im
Revisionsbericht
der Suva vom
4.
Dezember
2015 (Urk.
9/83
/18-19)
wurde folgendes festgehalten
: „Einer dieser dubiosen Betriebe, welcher 14 Monate aktiv war, extrem viele Unfälle anmeldete, alleine Taggelder über
Fr.
121‘661 einkassierte, ohne jemals eine Lohnerklärung einzusenden oder eine Buchführung vorzulegen. Wie wollen wir wissen, ob die verunfallten Per
sonen überhaupt jemals für diesen Betrieb gearbeitet haben? Das abzuklären ist
aus meiner Sicht ein absolutes Muss
, bevor erstmals Taggelder fliessen.“
3.
6
Mit
Mail
vom 1
6.
Februar 2016 (
Urk.
9/81/1)
stellte die
Unia
Arbeitslosenkasse
der Beschwerdegegnerin
sämtliche
Akten
zu
(
Urk.
9/81/3-113)
, darunter folgende
:
Die
Unia
Arbeitslosenkasse
verneinte mit
Verf
ügung vom
3.
Februar
2016 (Urk.
9/81/7
-10) einen Anspruch des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenent
schä
digung
.
Sie erkannte aufgrund der Aktenlage, dass der Beschwerdeführer bis zur Konkurseröffnung per 1
7.
Februar 2015 in der
A.___
GmbH
eine arbeit
geberähnliche Stellung (Geschäftsführer mit Einzelunterschrift) innegehabt habe. Die vorliegenden Unterlagen ergäben im Grossen und Ganzen kein einheitliches Bild, wiesen grosse Lücken auf und dienten somit nicht zum Nachweis des effektiven Lohnflusses. Es könne
offenbleiben
, weshalb die Beschwerdegegnerin ein Taggeld aufgrund der vom Beschwerdeführer selber erstellten, nicht zur Zahlung gebrachten Lohnabrechnungen habe berechnen können.
Die
Lohnabrechnung der
A.___
GmbH vom
3
0.
Mai
2014 für den Monat Mai 2014
(
Urk.
9/81/104)
ist an den Beschwerdeführer adressiert, enthält di
e Sozialversicherungsnummer
D.___
und weist einen Nettolohn von Fr. 5‘
333.85
aus.
Betreffend Auszahlung findet sich derselbe Vermerk wie auf der Lohnabrechnung vom
2.
September 2014 (
Herr
E.___
).
Aus dem
A
uszug
des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der
G.___
AG für die Zeit
vom
1.
Januar 2014 bis 2
8.
Oktober 2015
(
Urk.
9/81/74
-77
)
ist ersichtlich, dass lediglich vier
Zahl
ungen
der
A.___
GmbH
eingegangen
sind
. So
wurden
de
m
Konto des Beschwerdeführers am
5.
Mai 2014
Fr.
1'500.
-- sowie
am
6.
Juni 2014
,
am
8.
Juli 2014
sowie am 2
4.
Juli 2014 je
Fr.
1'600.--
, mithin insgesamt
Fr.
6'300.
--
, gutgeschrieben.
3.
7
Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zug
vom
1
6.
Februar
2016 (
Urk.
9/83/20)
ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
einziger Gesell
schafter und
Geschäftsführer der
A.___
GmbH mit Einzelunterschrift war, dies
bis zur Übernahme der Firma durch
C.___
per Ende Juni 201
4.
3.
8
Am 1
6.
Februar 2016 erliess die Beschwerdegegnerin ein
Schreiben
an
die SVA Zürich betreffend Auszug aus dem individue
llen Konto (
Urk.
9/82) sowie
ein Schreiben
an
C.___
und an
den
Beschwerdeführer
(
Urk.
9/84)
betreffend
Auskünfte
zum Arbeitsverhältnis
unter Ansetzung einer
Frist bis
1
6.
März 201
6.
3.
9
Dem
Auszug aus dem individuellen Konto
vom
2.
März 2016 (
Urk.
9/90/4) ist ein
Einkommen von
Fr.
10‘399.-- der
A.___
GmbH für die Monate Oktober bis November 2014
zu entnehmen.
Es sind keine weiteren Einkommen im Jahr 2014 eingetragen.
3.
10
A
nlässlich
einer
Besprechung
bei der Beschwerdegegnerin am
5.
Januar 2017 (
Urk.
9/99) gab der Beschwerdeführer an, dass er
im Zeitpunkt des Unfalls vom
2.
September 2014 als Geschäftsführer und
Magaziner
tätig gewesen sei (S. 5 f.
Ziff.
26 f.). Zu diesem Zeitpunkt habe die
A.___
GmbH – mit ihm – vier Angestellte gehabt.
Die
Namen der Arbeitskollegen könne er nicht nennen (S. 6
Ziff.
3
2 f.
; S. 13
Ziff.
82 und 84
). Er sei alleine für die Geschäftsführung zuständig gewesen; er habe Aufträge
hereingeholt, Material verwaltet und
bestellt,
die Arbeiter zur Arbeit gebracht und die Arbeitsqualität kontrolliert. Er habe
auf
den
Baustellen mitgearbeitet, wenn es ihn gebraucht habe (S. 7
Ziff.
38 f.). Er wisse nicht mehr, wer für die Buchführung zuständig gewesen sei (S. 8
Ziff.
41). Auf
die Frage nach
den
Kunden
der
A.___
GmbH
nannte der Beschwer
de
führer einzig die
H.___
. Weitere Kundennamen könne er nicht nennen, er habe diese vergessen (S.
14
Ziff.
88 f.).
Er habe die Firma am 1
0.
September
2014 verkauft (S.
14
Ziff.
91), sei also im Unfallzeitpunkt am
2.
September 2014 noch Eigentümer und Gesellschafter der
A.___
GmbH gewesen (S. 15 Ziff
.
93). Er wisse nicht, ob er einen schriftlichen Arbeits
vertrag gehabt hab
e (S. 15 Ziff.
94). Er habe im Jahr 2014 bis Ende August immer den vollen vereinbarten Lohn erhalten (S. 15
Ziff.
97). Der
Lohn sei bar ausbezahlt worden.
Auf die Frage, ob er jeweils eine
Empfangsbestätigung
unterzeichnet habe, antwortete er mit „Nein. Ich weiss nicht.“
(S. 16
Ziff.
102 f.).
Auf Vorhalt des IK-Auszugs führte der Beschwerdeführer aus, dass sein Einkommen scheinbar nicht der AHV deklariert worden sei. Dafür sei
C.___
zuständig gewesen (S. 17
Ziff. 107
ff.).
Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus
,
er habe gedacht,
beim Gespräch gehe es u
m den neuen Unfall (S. 19 Ziff.
115).
3.11
Anlässlich einer telefonischen Anfrage vom 1
9.
Januar 2017 (Urk. 9/100) teilte die Personalverantwortliche
der
Firma H.___
mit,
die Firma
A.___
GmbH sei ihr nicht bekannt. Sie hätten nie mit dieser Firma zusammen
gearbeitet.
D
er B
eschwerdeführer
sei ihr ebenfalls nicht bekannt
.
4.
4.1
Vorab ist festzuhalten, dass
kein
schriftlicher
Arbeitsvertrag vorliegt.
D
er Be
schwerde
führer
war
jedenfalls bis kurz vor dem
Unfallzeitpunkt
einzige
r
Gesell
schafter
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
der
A.___
GmbH.
Vor dem Hintergrund dieser engen persönlichen Verbundenheit zwischen de
m Beschwerdeführer
und der Arbeitgeberin ist das Missbrauchsrisiko als hoch ein
zu
stufen, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfanges besondere Bedeutung zukommt
(
vgl.
E. 1.3
hievor
).
Aufgrund der vorliegenden Akten bestehen v
erschiedene Ungereimtheiten
.
4.2
Für die Monate Mai, Juni, Juli und August 2014 liegen L
ohnabrechnungen vor, wobei
die
darauf
angegebene Sozialversicherungsnummer
einem
andere
n
Versi
cherten (
F.___
)
gehört
. In drei der Abrechnungen ist
denn auch
betreffend Auszahlung des Lohnes
ein Herr
E.___
erwähnt.
Die in den Lohnabrechnungen angegebenen Nettolöhne zwischen
Fr.
5‘333.85 und Fr. 6‘054.70 wurden nicht auf das Privatkonto des Beschwerdeführers ausbezahlt.
Auf seinem Konto
wurden lediglich eine Vergütung von
Fr.
1'500.-- im Mai 2014 und drei Zahlungen von
Fr.
1'600.-- im Juni und Juli 2014 verzeichnet. Wofür diese Zahlungen in der Höhe von insgesamt
Fr.
6'300.-- ausgerichtet wurden, ist nicht bekannt.
B
etrags
mässig
ist
kein Bezug
zu den Löhnen gemäss Lohnabrechnungen
herzustellen
.
Betreffend Auszahlung der Löhne gab der Beschwerdeführer an, dass ihm die Löhne bar ausbezahlt worden seien.
Eine Barlohnauszahlung in dieser Höhe
er
scheint eher ungewöhnlich
und würde auch den Lohnabrechnungen wider
spre
chen, in welche
n von einer Auszahlung auf ein – zwar nicht benanntes –
Konto die Rede ist.
Insbesondere wurden keine
Quittungen
beigebracht
, ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass der Beschwerdeführer seinen monatlichen Nettolohn von jeweils
mehr als
Fr.
5
‘000.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte.
Der Lohnausweis und
die Eintragungen im individuellen Konto stellen gemäss geltender Rechtsprechung lediglich Indizien für einen tat
sä
chlichen Lohnfluss dar (vgl. E.
1.
3
).
Vorliegend stimmt der Lohnausweis 2014 (Nettolohn von Fr. 51‘374.00) nicht mit dem Eintrag im individuellen Konto (
Fr.
10‘399.--) überein.
Aus dem individuellen Konto ergibt sich ausserdem, dass der Lohn von
Fr.
10'399.--
für
die Monate Oktober und November 2014
ausge
richtet wurde
, mithin für die Zeit nach dem Unfall
.
Zu
bemerken bleibt
, dass der Beschwerdeführer
im Oktober und November 2014 aufgrund einer vollen Arbeits
unfähigkeit Taggelder der Beschwerdegegnerin bezog (vgl.
Urk.
9/99 S. 17 f.).
A
ngesichts der geschilderten Ungereimtheiten
ist der Lohnfluss
nicht schlüssig nachgewiesen
.
4.3
Des Weiteren ist
u
nklar,
welche Arbeiten der Beschwerdeführer
in der
A.___
GmbH
ausgeführt hat
te
.
So gab er
anlässlich
der Besprechung vom Februar 2015 an, er sei
nur auf der Baustelle,
jedoch nicht handwerklich tätig gewesen. Am
5.
Januar 2017 führte der Beschwerdeführer aus, er sei
alleine für die Ges
chäftsführung zuständig gewesen,
habe Aufträge
he
reingehol
t, Material ver
waltet,
Arbeiter zur Arbeit gebrach
t,
die
Arbeitsqualität kontrolliert und wenn nötig
auf
den Baustellen mitgearbeitet
.
Es
liegen keine Arbeitsrapporte bei den Akten
.
Zur Frage, ob schriftliche Rapporte geführt worden seien, machte der Be
schwerdeführer a
nlässlich der Besprechung vom
5.
Januar 2017 wider
sprüchliche Angaben
(vgl.
Urk.
9/99 S
.
10 f.).
Neben
C.___
, der die Büroarbeiten erledigte
(vgl
. Urk.
9/99 S. 12 f.)
, und dem Beschwerdeführer selbst
waren
gemäss seinen Angaben
zwei weitere Personen
bei der
A.___
GmbH
angestellt
(vgl.
Urk.
9/99 S. 6
Ziff.
32 f.)
. Dass
d
er
Beschwerdeführer
die Namen seiner
Arbeitskollegen
nicht
(
mehr
)
kennt,
ist schlicht nicht glaubhaft, zumal er
diese
gemäss eigenen Angaben
zur Arbeit brachte, sie instruierte und deren Arbeiten kontrollierte.
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist auch
nicht nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer
nicht an
seine
wichtigsten
Kunden
erinnern konnte
und stattdessen eine
Firma nannte, die nie mit der
A.___
GmbH zusammengearbeitet hatte
(
vgl.
Urk.
2
S. 5 Mitte).
Vor diesem Hintergrund
bilden die
vor
liegenden Unterlagen,
ins
besondere die Lohn
ab
rechnungen (mit falscher Sozialversicherungsnummer) und der Lohnausweis 2014,
kein hinreichendes Indiz für eine tatsächlich ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt des ersten Unfalles.
4.4
Nach dem Gesagten
ist
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
jedenfalls
im Zeitpunkt des Unfalls vom
2.
September 2014
nicht Arbeitnehmer der
A.___
GmbH
war
. Man
gels Versicherungsdeckung bestand
somit kein Anspruch
des Beschwerdeführers
auf Taggeldleistungen.
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer die erbrachten Taggelder
in der Höhe von Fr.
62'071.25
zurückzuerstatten hat.
Die Höhe der ausbezahlten Taggelder ist nicht bestritten
, und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte.
5.2
Nach
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu
rückzuerstatten. Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Tag
gel
der nicht zu den Dauerleistungen nach
Art.
17
Abs.
2 ATSG
(BGE 133 V 57 E. 6.7
)
. Der Versicherungsträger kann deshalb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund „ex
nunc
et pro
futuro
“ einstellen
,
etwa mit dem Argument, bei richtiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (
BGE 130 V 380 E. 2.3.1).
Eine solche Einstellung kann auch rückwirkend erfol
gen
; etwas
anderes
gilt für jene Fälle, in denen der Versicherungsträger die zu Unrecht erbrachten
Leistungen zurückfordert. Eine Rückforderung bereits er
brach
ter Tag
geld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraus
setzung eines
Rückkommenstitels
(Wiedererwägung [wegen zweifelloser Unrichtig
keit der Leis
tungserbringung und erheblicher Bedeutung der Berichtigung;
Art.
53
Abs.
1 ATSG] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel;
Art.
53
Abs.
2 ATSG]) geknüpft (vgl. zum Ganzen Urteil des Bun
des
gerichts 8C_987/2010 vom 2
4.
August 2011 E. 3.3.1).
5.3
Gemäss
Art.
53
Abs.
1 ATSG
müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Ein
spracheentscheide
in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist von
Art.
25
Abs.
2 ATSG ist gemäss Rechtsprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern es ist ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Auf
merksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rück
erstattung bestehen. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche (eigentlich massgebende) Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit
vorzunehmen; andernfalls setzt die einjährige Frist ein (vgl.
Kieser
,
a.a.O., N 56 f.
zu
Art.
25
).
5.4
Die
Zusprache
von Versicherungsleistungen aufgrund des
B
erufsunfalls vom
2.
Septem
ber 2014
wurde de
m Beschwerdeführer
am
1.
Dezember 2014 eröffnet (
Urk.
9/26). Es liegt
eine unzu
treffende
Leistungszusprache
vor
, die darin grün
dete, dass
gestützt
auf die
eingereichten Lohnabrechnungen für Juni 2014, Juli
2014 und August 2014 ein Jahreslohn von
Fr.
72'414.80 errechnet (vgl.
Urk.
9/
23) und somit
von Lohnzahlungen vor dem Unfallereignis vom
2.
Septem
ber 2014 aus
gegangen wurde.
Zweifel betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der
A.___
GmbH - und entsprechend an der Versicherungsdeckung
–
erga
ben sich aufgrund des Revisionsberichtes vom
4.
Dezember 2015 sowie insbe
sondere aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, welche der Beschwer
de
gegnerin am 1
6.
Februar 2016 zur Kenntnis gebracht wurden. Mit der Denun
ziation vom August 2015 wurde hingegen nicht die Arbeitnehmereigenschaft, sondern die Arbeitsunfähigkeit
des Beschwerdeführers
in Frage gestellt.
Vorliegend hatte die B
eschwerdegegner
in mit Zustellung der Akten der
Unia
Arbeitslosenkasse vom 1
6.
Februar 2016 klare Hinweise auf einen Rückforde
rungsanspruch.
Gleichentags
forderte sie einen Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers an. A
ufgrund
der Angaben im IK-Auszug vom
2.
März 2016 erfuhr sie
, dass im Jahr 2014
einzig ein
Einkommen der
A.___
GmbH von
Fr.
10‘399.--
betreffend
die Monate Oktober bis November 2014
eingetragen
wurde
.
Ebenfalls
a
m 1
6.
Februar 2016
(
Urk.
9/84)
setz
te
d
ie
Beschwerdegegnerin sowohl
C.___
als
auch dem
Beschwerdeführer
Frist bis Mittwoch, 1
6.
März 2016, um Unterlagen zum Arbeitsverhältnis beizubringen. Dabei handelte es sich um
massgebende
Abklärungen
, wären doch die ange
forderten
Dokumente
wie
Arbeitsvertrag, Stundenrapporte und Belege über Lohn
zahlungen
grundsätzlich
geeignet, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach
zu
weisen.
Betreffend
Einsetzen der einjährigen
Frist machte die
Beschwerde
geg
nerin
geltend, dass – unter Berücksichtigung des Umstandes, dass entsprechende Schreiben mit B-Post hätten eingehen können – eine Standortbestimmung ihrer
seits frühestens am Montag, 2
1.
März 2016, habe erfolgen können
(
Urk.
2 S. 8
Mitte). D
iesbezüglich
ist
der Beschwerdegegnerin
beizupflichten.
Erst a
m 2
1.
März
2016 war klar, dass keine weiteren Unterlagen zum Nachweis des Arbeitsver
hältnisses vorhanden sind.
Aufgrund der vorliegenden Akten stand fest, dass
der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt nicht Arbeitnehmer der
A.___
GmbH gewesen war und
die Taggeldleistungen
somit
zu Unrecht erbracht worden waren.
Die Besprechung mit dem
Beschwerdeführer
vom
5.
Januar 2017 (vgl.
Urk.
9/99) war
für die Kenntnisnahme vom Rückforderungsanspruch
indessen
nicht
mehr erforderlich
.
Somit erging die
Rückforderungsverfügung vom 2
0.
Mär
z 2017 gerade noch rechtzeitig.
5.5
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid der
SUVA vom 2
0.
Oktober 2017
(
Urk.
2) als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Tobias
Figi
-
Suva
-
Bundesamt für Gesundheit
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni