# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 009f8660-786f-50a2-bea6-0bc204644655
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.10.2008 52.2008.317
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2008-317_2008-10-09.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2008.317

   

  	
  Lugano

  9 ottobre
  2008

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Raffaello Balerna

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 1° settembre 2008 della

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  patrocinata da: PA 1, , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 20 agosto 2008 del CO 2 che aggiudica
  le opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione della nuova
  strada di quartiere SSV 13 alla ditta CO 1;

  

 

 

viste le risposte:

-    15 settembre 2008 del CO
2; 

-    15 settembre 2008 della CO
1; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 27
maggio 2008 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore
concernenti la realizzazione della nuova strada di quartiere SSV 13. 

Il bando di concorso stabiliva che la
commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei
seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione. 

 

- Minor prezzo                                         40%

- Referenze                                             20%

- Attendibilità
globale del prezzo              20%

- Programma lavori                                 15%

- Formazione
apprendisti                                      5%

 

La posizione 131.100 del capitolato
descriveva la commessa come la costruzione della nuova strada di quartiere
SSV in zona Storta, raccordo alle vie esistenti, posa delle infrastrutture comunali
e di quelle delle diverse aziende. Pavimentazione con miscela bituminosa. La
posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera come segue: smantellamento
delle vie di transito attuali, costituite da strade private con e senza
pavimentazione bituminosa. Demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato,
scavi di sbancamento e creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture nuovi
muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione
bituminosa. 

Le quantità principali delle opere da
impresario costruttore erano le seguenti (pos. 143.100): 

 

- demolizione calcestruzzo                                mc   
240

- scavi in trincea canalizzazioni                          mc 
1'300

- rifacimento recinzioni                                       m     
200

- movimentazione terra vegetale                        mc   
500

- sbancamento strada                                        mc 
4'400

- forniture misto granulare                                  mc 
1'780

- rilevati                                                                mc 
2'900

- discarica                                                                       mc 
3'700

- tubi PVC 150-200                                             m      
110

- tubi PVC 250                                                     m        
90

- tubi PVC 300                                                     m     
 135

- tubi PVC 350                                                     m 
       25

- tubi PVC 400                                                     m     
   90

- tubi PVC 500                                                     m      
180

- pozzetti ispezione                                             pz       
20

- CLS rinfianco                                                    mc    
275

- casseri per muri di sostegno                            mq    
900

- armatura                                                           kg 
31'000

- calcestruzzo                                                     mc 
   265

 

La posizione 224.310 del capitolato
precisava che le referenze dovevano essere specifiche nel campo della
costruzione di strade pubbliche, riguardare solo opere realizzate o in
fase di realizzazione dall'anno 2000 (compreso) ed essere allegate, indicando,
l'anno di esecuzione, l'oggetto, il committente e l'importo di liquidazione
(almeno fr. 200'000, IVA esclusa), intesi come costruzione, ampliamenti e
modifiche di strade, comprese le sottostrutture. La posizione precisava che
referenze dubbie o imprecise sarebbero state scartate. 

Ogni referenza valida avrebbe conseguito un
punto su una scala di note da 0 a 6. 

 

 

                                  B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di sei ditte del ramo. Fra queste,
v'erano quella della ricorrente RI 1 (__________) di fr. 1'449'780.80 e quella
della resistente CO 1 (__________) di fr. 1'165'068.55. 

La ricorrente ha indicato le seguenti
referenze: 

 

	
   

  	
  anno

  	
  lunghezza

  strada (m)

  	
  committente 

  	
  descrizione progetto

  	
  importo

  
	
  1

  	
  2007

  	
  800

  	
  comune di __________

  	
  correzione riali

  	
  1'200'000

  
	
  2

  	
  2005

  	
  1'000

  	
  municipio di __________

  	
  canalizzazione 

  	
  1'250'000

  
	
  3

  	
  2005

  	
  320

  	
  Dipartimento territorio 

  	
  lotto 9 e 3 __________

  	
     720'000

  
	
  4

  	
  2005

  	
  560

  	
  municipio di __________

  	
  canalizzazione

  	
  1'250'000

  
	
  5

  	
  2001

  	
  450

  	
  municipio di __________

  	
  nuova canalizzazione

  	
  80'000

  
	
  6

  	
  2004

  	
  350

  	
  municipio di __________

  	
  canalizzazione

  	
  913'000

  

 

Valutate le offerte in base ai criteri
d'aggiudicazione, il 20 agosto 2008 il committente ha deliberato le opere alla __________,
classificatasi al primo posto con 499.60 punti. 

 

 

                                  C.   Contro
questa decisione, la RI 1, classificatasi al quarto posto con 451.85 punti, si
aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e postulando che la commessa le sia aggiudicata. 

L'insorgente rimprovera al committente di
averle computato soltanto una referenza (n. 3: Dipartimento del territorio/__________)
delle sei indicate. Sostiene con dovizia di argomenti che le cinque referenze
scartate sarebbero altrettanto ammissibili in quanto concernenti lavori
analoghi. Le spetterebbero pertanto ulteriori 100 punti (20 punti per
referenza). 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il committente e la CO 1 contestando le tesi
dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei
seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le parti non
sollecitano l'assunzione di particolari prove. 

 

 

                                   2.   Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare
la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono
quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà
dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette comunque
la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a
permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla
qualità dell'offerta (STA del 22 giugno 2005 n. 52.2005.173 consid. 3; AGVE
1999, 329 e rimandi). 

Di regola, le referenze sono costituite da
lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti). 

Nella
valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,
il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente
sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa, Agno
1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio
di tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta: 

-  la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,
che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate; 

-  una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni
fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente
integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente
protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9); 

-  una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,
che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di
difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi
con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA del
9 gennaio 2004 n. 52.2003.359). 

 

Spesso, i committenti si accontentano di una
generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o
sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente
alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le
informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare
la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale
cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili
a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza.(STA n. 52.2008.223 del 10
luglio 2008 consid. 2). 

 

 

                                   3.   Nel caso
concreto, la ricorrente pretende che le vengano riconosciute come valide
referenze cinque ulteriori lavori, eseguiti per conto di altrettanti comuni tra
il 2001 ed il 2008, che il consulente del committente ha scartato in quanto
ritenuti diversi da quelli oggetto della commessa. 

Al riguardo, va anzitutto rilevato che delle
cinque referenze scartate quattro sono state descritte dalla stessa ricorrente
come lavori di canalizzazione, mentre la quinta è stata definita come opera
di correzione riale. La loro estromissione potrebbe pertanto risultare
giustificata già per la clausola del capitolato che prevede di scartare referenze
dubbie o imprecise (pos. 224.310 in fine). La questione può comunque
rimanere aperta. Anzitutto, perché il committente sembra aver rinunciato ad
avvalersene. In secondo luogo, perché, in ogni caso, la RI 1 non è in grado di
superare in graduatoria la CO 1 (499.60 punti). Per classificarsi al primo
posto, la ricorrente (451.85 punti) dovrebbe infatti ottenere il riconoscimento
di almeno tre ulteriori referenze (+ 60 punti). Ipotesi, questa, che l'esame di
dettaglio, sulla base degli atti prodotti dall'insorgente, permette di
escludere. 

 

3.1. Comune di __________ / Correzione riali

 

Stando al bando di concorso (FU 7/2007 pag.
577), la gara di appalto concerneva l'esecuzione del lotto 6A e
anticipazione 5B del progetto di correzione dei riali della collina di __________
di __________ e __________. Ubicazione: lungo via __________, tra via __________
e camera di ritenzione riale __________. 

Le caratteristiche delle opere erano le
seguenti: 

-    
nuovo alveo a cielo aperto: 2 tratte 

per una
lunghezza complessiva di                        ca. m 136

-    
profondità media                                           ca.
m 2.50

-    
tombinone __________, lunghezza                      ca.
m 48

-    
tombinone __________ lunghezza                       ca.
m 76

-    
1 passerella in cemento armato

 

mentre i quantitativi principali erano così
descritti: 

 

-    
scavi                                                    ca.
mc 5'000

-    
palancole                                           ca.
mq 2'100

-    
formazione scogliere                                    ca.
t        750

-    
frantumato di cava                            ca.
t        300

-    
selciati in pietra naturale                  ca.
mq    200

-    
calcestruzzi                                        ca.
mq 1'100

-    
casseri                                                ca.
mq 2'800

-    
acciaio d'armatura                            ca.
t        100

 

Orbene, anche un profano è in grado di rendersi
conto che i lavori eseguiti a __________ non presentano sufficienti analogie
con quelli messi a concorso dal CO 2. A livello di caratteristiche e di
quantitativi, la differenza tra le opere da aggiudicare e quelle che la RI 1
pretende di portare come referenza è in effetti palese. Le opere di arginatura
di un corso d’acqua non hanno invero granché da spartire con i lavori di
costruzione di una strada di quartiere, descritti dal capitolato come segue: 

 

smantellamento della vie di transito attuali, costituite
da strade private con e senza pavimentazione bituminosa, demolizione di muri di
sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento e creazione dei rilevati,
posa delle infrastrutture nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in
livelletta e pavimentazione bituminosa. 

 

Il fatto che la correzione dei riali della
collina di __________ e di __________ abbia interessato anche __________, che
costeggia l'argine del canale, non permette di giungere a conclusioni più
favorevoli alla ricorrente. Non può di conseguenza essere considerata lesiva
del diritto la decisione di scartare questa referenza. Estromettendola, il
committente non ha affatto abusato del potere d'apprezzamento che gli deve
essere riconosciuto in sede di valutazione del grado di analogia tra l'oggetto
della commessa e quello addotto come referenza. La decisione si fonda su
considerazioni ragionevoli e pertinenti. Non è per nulla insostenibile. 

 

3.2. Municipio di __________ /
Canalizzazioni

 

Il secondo lavoro che la ricorrente intende
portare come referenza riguarda l’esecuzione di un tronco di fognatura in 
località __________ ad __________. Il bando di concorso di queste opere
(FU n. 53/2000 pag. 4144) si limitava a riportare i seguenti dati tecnici:

 

Canalizzazioni      materiale PVC

                             Diametri
principali      25 cm  395 m

                                                                30
cm    40 m

                                                                35
cm  110 m

                                                                40
cm  495 m

                                                                50
cm    40 m

 

Le opere, appaltate alla ditta __________,
alla quale è subentrata in corso d'esecuzione la RI 1, concernono soltanto la
posa di alcuni tratti della rete fognaria nel sedime di alcune strade comunali
di __________. Stando alle descrizioni che emergono dagli atti prodotti dalla
ricorrente, sono ben diverse da quelle messe a concorso dal CO 2, che hanno per
oggetto la costruzione di una strada di quartiere, con smantellamento della
vie di transito attuali, demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo
armato, scavi di sbancamento, creazione dei rilevati, posa delle
infrastrutture, nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e
pavimentazione bituminosa. 

Anche la decisione di scartare questa
referenza non presta il fianco a critiche. Non appare per nulla insostenibile,
in quanto viziato da abuso di potere, negare l'esistenza di analogie fra la costruzione
di una strada (__________) e la posa di tratti di canalizzazione (__________). 

A maggior ragione si giustifica questa
conclusione se si considera che la ricorrente non ha nemmeno dimostrato di aver
svolto, quale subentrante dell’impresa appaltatrice, lavori per un importo
superiore a fr. 200'000.-. La liquidazione finale prodotta dalla Edilstrada si
fonda infatti ancora su una fattura della __________. 

 

3.3. Municipio di __________ /
Canalizzazione

 

Analoghe considerazioni valgono per i lavori
eseguiti dalla RI 1 a __________. Dal bando di concorso (FU n. 99/2003 pag.
8756) si evince in effetti che i lavori, che la ricorrente pretende di portare
come referenza, riguardavano la sostituzione della fognatura comunale lungo
la strada cantonale e la posa della nuova condotta dell’acquedotto comunale. Con
ogni evidenza, non si trattava di costruire un nuovo tratto di strada come a __________.

I dati tecnici della commessa di __________
erano i seguenti: 

 

-    
scavi in trincea                                                ca.
mc 1'700

-    
sbadacchiature                                    ca.
mq 2'000

-    
canalizzazioni
diametro 150-400         ca. m      260

-    
                          diametro
500-600       ca. m      270

-    
rinfianchi in
calcestruzzo                     ca. mc    240

-    
pozzetti d’ispezione
                             pz.             11

 

Il confronto tra questi dati e le
caratteristiche ed i quantitativi delle opere da appaltare a __________
illustrate in narrativa non permette di intravedere particolari similitudini.
Nemmeno l’esclusione di questa referenza appare di conseguenza lesiva del
diritto sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere d’apprezzamento. 

 

3.4. Comuni di __________ e di __________

 

Non occorre esaminare in dettaglio i lavori
eseguiti dalla RI 1 nei comuni di __________ e di __________, poiché, anche se
fossero conteggiabili a titolo di referenza, non permetterebbero comunque alla
ricorrente di scavalcare in graduatoria la resistente CO 1. 

 

 

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
dunque respinto. 

La tassa di giustizia e le ripetibili,
commisurate al lavoro occasionato dall’impugnativa ed al valore della commessa
(> 1 mio), sono a carico della ricorrente secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61,
65 LPamm;

 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è a carico della ricorrente, che a titolo di ripetibili
rifonderà fr. 1'500.- alla resistente CO 1 e fr. 1'500.- al comune di __________.

 

 

                                   3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).

 

	
   

                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  , 

  ;

  ,

  , 

  , 

  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario