# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b55a4427-48c9-5779-84ac-abc0185cca3c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.06.2001 52.2001.176
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2001-176_2001-06-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2001.00176

   

  	
  Lugano

  15 giugno
  2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso  17 maggio 2001 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. da: studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 24 aprile 2001  del Consiglio di Stato
  (n. 1878) che evade ai sensi dei considerandi l'impugnativa presentata
  dall'insorgente avverso la risoluzione 24 novembre 2000 con cui il municipio
  gli ha ordinato di chiudere con un pannello una finestra della casa d'abitazione
  che sorge sulla part. n. __________ RF;

  

 

 

viste le risposte:

-    29 maggio 2001 del
municipio di __________;

-    30 maggio 2001 di
__________;

-      6 giugno 2001 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che il 15
luglio 1999 il ricorrente __________ ha chiesto al municipio di __________ il
permesso di ristrutturare ed ampliare la casa d'abitazione monofamiliare che
sorge sulla part. n. __________ RF (zona R2);

 

 

che alla domanda si è opposto il vicino
__________, proprietario delle part. n. __________ RF, obiettando che la parete
E dello stabile non rispetta la distanza minima di 3 m dal confine tra i fondi,
prescritta dalle NAPR;

 

 

che il 3 settembre 1999 il municipio ha
rilasciato la licenza richiesta;

 

 

che in accoglimento dell'opposizione del
vicino __________ l'autorità comunale ha inserito nella licenza una
"condizione" in forza della quale "eventuali demolizioni e
ricostruzioni della parte dello stabile esistente situato entro i 3 m dal
confine" avrebbero dovuto essere "subordinate all'accordo
scritto dei proprietari del mapp. __________ RF";

 

 

che __________ si sarebbe scostato dal
permesso ricevuto, sostituendo la parete E dell'edificio ed aprendovi una
finestra non prevista dai piani approvati; 

 

 

che il 24 novembre 2000 il municipio gli ha
ordinato "l'immediata demolizione della finestra che è stata eseguita a
nuovo", ingiungendogli nel contempo di provvedere alla "sua
sostituzione con un pannello senza aperture", 

 

 

che il municipio ha in sostanza fondato il
provvedimento sulla disattenzione della "condizione" della licenza,
che subordinava all'accordo scritto del vicino opponente eventuali demolizioni
e ricostruzioni della parte dello stabile posta ad una distanza dal confine
inferiore a quella prescritta; 

 

 

che con giudizio 24 aprile 2001 il Governo
ha "parzialmente accolto ai sensi dei considerandi" il ricorso
inoltrato da __________ contro la predetta ingiunzione;

 

 

che con succinta motivazione il Governo ha
in sostanza ritenuto verosimile che il ricorrente si fosse scostato dai piani
approvati in misura superiore a quella ipotizzata dal municipio, il quale
avrebbe pertanto dovuto "ordinare un intervento di ripristino ben
maggiore di quanto, troppo benevolmente, ha ordinato";

 

 

che pertanto il Governo ha rinviato gli atti
al municipio "affinché, una volta accertati incontrovertibilmente tutti
gli eventuali abusi (…) prenda tutti i provvedimenti necessari a ristabilire
una situazione di legalità in una fattispecie già costellata da due decisioni
dell'autorità ricorsuale di prime cure";

 

 

che contro il predetto giudizio governativo
__________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento;

 

 

che l'insorgente rimprovera anzitutto al
Consiglio di Stato di aver violato il suo diritto di essere sentito, ritenendo,
senza esperire i necessari accertamenti, che tutta la parete E dello stabile sia
stata sostituita;

 

 

che __________ rimprovera inoltre al Governo
di aver operato una reformatio in peius del provvedimento censurato,
ingiungendo al municipio, senza avergli preventivamente offerto la possibilità
di prendere posizione al riguardo, di ordinare misure di ripristino ben più incisive
di quelle impugnate;

 

 

che, nel merito, il ricorrente osserva di
essersi limitato a sostituire la parete E dell'immobile, aprendovi una finestra
non prevista dai piani approvati: intervento, questo, che rientrerebbe comunque
nei limiti delle norme che disciplinano i lavori ammissibili su edifici
esistenti in contrasto con il diritto entrato successivamente in vigore (art.
39 RLE);

 

 

che all'accoglimento del ricorso si oppone
il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni;

 

 

che il municipio rileva di essersi limitato
ad esigere la chiusura di una finestra realizzata in contrasto con i piani
approvati;

 

 

che __________ rinuncia a prendere
posizione;

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE;

 

 

che la legittimazione attiva del ricorrente,
destinatario dell'ordine di demolizione censurato, è certa;

 

 

che il ricorso, tempestivo, è ricevibile in
ordine;

 

 

che il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm);

 

 

che, giusta l'art. 43 LE, il municipio
ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in
contrasto con la legge, il PR o il RE, tranne nel caso in cui le differenze
siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico;

 

 

che, notoriamente, l'ordine di ripristino
presuppone l'esistenza di violazione materiale del diritto, ossia di un'opera
realizzata senza permesso od in contrasto con il permesso ricevuto, che si pone
in contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile e non può
pertanto essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria (Scolari,
Commentario, II ed., ad art. 43 LE n. 1286 seg.);

 

 

che l'edificazione senza permesso o in
contrasto con il permesso ricevuto costituisce soltanto una violazione formale
della legge; non abilita l'autorità ad ordinare la demolizione o la rettifica
delle opere realizzate;

 

 

che, nell'evenienza concreta, il municipio
ha ordinato al ricorrente di otturare con un pannello una finestra realizzata
in contrasto, non già con il diritto materialmente applicabile, bensì con la
clausola della licenza che subordinava all'accordo del vicino qualsiasi
demolizione o ricostruzione della facciata posta ad una distanza dal confine
inferiore a quella prescritta;

 

 

che, avendo il municipio fondato l'ordine di
ripristino sulla disattenzione della succitata condizione della licenza, senza
minimamente dimostrare l'esistenza di una violazione materiale del diritto
edilizio, già per questo motivo il Consiglio di Stato avrebbe dovuto accogliere
integralmente il ricorso inoltratogli da __________, annullando del tutto il
provvedimento impugnato;

 

 

che la decisione del Consiglio di Stato di
accogliere parzialmente il ricorso ai sensi dei considerandi e di rinviare gli
atti al municipio affinché adotti provvedimenti più incisivi di quelli
impugnati va di conseguenza annullata, siccome palesemente lesiva del diritto
ed atta a determinare un'ulteriore, evitabile sequela di sterili contestazioni;

 

 

che resta ovviamente impregiudicata la
facoltà del municipio di ordinare, nei modi prescritti dalla legge, la
demolizione o la rettifica di opere realizzate abusivamente dal ricorrente in
contrasto insanabile del diritto edilizio materialmente applicabile;

 

 

che, dato l'esito si prescinde dal prelievo
di una tassa di giustizia;

 

 

che le ripetibili vanno invece poste a
carico del comune secondo soccombenza;

 

 

 

visti gli art. 21, 43 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65
PAmm;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza sono annullate:

1.1.   l'ordine di rettifica 24 novembre 2000
impartito dal municipio di __________ al ricorrente;

1.2.   la decisione 24 aprile 2001 (n. 1878) del
Consiglio di Stato.

 

 

                                   2.   Il comune
di __________ rifonderà fr. 800.- al ricorrente a titolo di ripetibili. 

 

 

 

 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario