# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec4472b5-dd2a-55d4-8578-cf540151aa34
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1990-07-06
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 06.07.1990 ZZ.1990.46 (Erw. 2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1990-46_1990-07-06.html

## Full Text

SOG 1990 Nr. 46

 

 

§ 13 Verordnung über die Schifffahrt; §§ 12 und 33
Wasserrechtsgesetz; Art. 2 Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt.
Immatrikulation von Domizilmotorschiffen.

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§ 13 SchV hält vor § 12 WRG stand (Erw. 2).

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§ 13 SchV widerspricht dem Bundesrecht insofern, als damit die
Zahl und Gültigkeitsdauer der ausgegebenen Schiffsausweise kontingentiert wird;
soweit damit die Zahl der Betriebsbewilligungen beschränkt wird, ist die
Vorschrift bundesrechtskonform (Erw. 3).

 

 

§ 13 der kantonalen Verordnung über die Schifffahrt (SchV)
sieht vor, dass höchstens 50 Betriebsbewilligungen für Domizil-Motorschiffe
erteilt werden und dass diese Bewilligungen von einem Trocken-Standplatz auf
privatem Grund abhängig gemacht und auf einen Monat befristet werden sowie
innerhalb desselben Jahres nicht verlängert werden können. Als das
Polizei-Departement 1989 zum Schluss kam, die Bestimmung sei
bundesrechtswidrig, weil ein Schifffahrtsausweis als technische Urkunde immer
dann auszustellen sei, wenn ein Schiff den gesetzlichen Anforderungen genüge,
dessen Erteilung also nicht mit einer beschränkten Zulassung für solothurnische
Gewässer gekoppelt werden dürfe, änderte der Regierungsrat die Verordnung und
hob die Beschränkung der Bewilligungen auf. Gegen diese Änderung erhoben jedoch
verschiedene Kantonsräte das Verordnungsveto, und der Kantonsrat bestätigte in
der Januarsession 1990 den Einspruch, so dass immer noch der ursprüngliche
Wortlaut von § 13 SchV gilt. Im Februar 1990 ersuchte M. die
Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn um definitive und unbefristete
Immatrikulation seines mit einem Aussenbordmotor versehenen Schlauchbootes. Das
Gesuch wurde abgewiesen, ebenso eine gegen diesen Entscheid gerichtete
Verwaltungsbeschwerde an das Polizei-Departement. Auf Beschwerde hin prüfte das
Verwaltungsgericht, ob § 13 SchV vor höherrangigem kantonalen und vor
Bundesrecht standhalte. Aus den Erwägungen:

 

2. § 13 SchV stützt sich im Wesentlichen auf die
Delegationsnorm in § 33bis des Gesetzes über die Rechte am Wasser (Wasserrechtsgesetz),
der bestimmt, der Regierungsrat regle die Schifffahrt, soweit dazu nicht der
Bund zuständig sei. Dasselbe Gesetz garantiert aber in § 12 den Gemeingebrauch
der Nutzung der oberirdischen öffentlichen Gewässer. Dass die Aare, um die es
hier im Wesentlichen geht, ein öffentliches Gewässer im Sinne dieser Bestimmung
ist, liegt auf der Hand, mag sich aber auch aus §§ 244 und 246 EG ZGB ergeben.

 

Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache liegt vor, wenn
die konkrete Benutzungsart durch eine Privatperson mit einer identischen
Nutzung durch Dritte am gleichen Ort und zur gleichen Zeit vereinbar ist und
die Sache im Rahmen ihrer Zweckbestimmung genutzt wird. Die gewöhnliche
Schiffahrt (BGE 88 I 18 ff.: nicht aber das Veranstalten von wettkampfmässigen
Fahrten) fällt nach anerkannter, einhelliger Lehre und Rechtsprechung unter den
Gemeingebrauch (vgl. Knapp Blaise, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Rz. 1792,
1803; Gygi Fritz, Verwaltungsrecht, S. 245; Grisel André, Traité de droit
administratif, Bd. II, S. 549; Fleiner, Grundzüge des allgemeinen und
schweizerischen Verwaltungsrechts, § 40, Rz. 59; Pr 63 (1974), S. 588), während
die Erstellung von Bootsanlegeplätzen auf öffentlichem Grund eine Sondernutzung
darstellt, die per se den Grundsatz der Freiheit des Gemeingebrauchs nicht
beanspruchen kann und nach herrschender Lehre gar ohne gesetzliche Grundlage,
demgemäss umso mehr durch Verordnungsrecht, als bewilligungspflichtig erklärt
werden darf (BGE 95 I 249, a fortiori aus BJM 1983, S. 201 ff., Imboden/Rhinow
Nr. 118). Es fragt sich, ob der Regierungsrat in der Verordnung überhaupt den
Gemeingebrauch an öffentlichen oberirdischen Gewässern beschränken, die
Schiffahrt somit einschränken dürfe. Die Rechtmässigkeit der
Verordnungsvorschrift beurteilt sich nach der Auslegung der Delegationsnorm
(Gygi, a.a.O, S. 97), in casu nach § 33bis des Wasserrechtsgesetzes. Schon aus
dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass es sich um eine umfassende
Delegation handelt: Der Regierungsrat soll alle Regelungen betr. die Schiffahrt
erlassen können, die in kantonaler Kompetenz liegen. Aus den Materialien geht
hervor, dass man anlässlich der Verabschiedung des Gesetzes damit rechnete, die
SchV werde "vor allem Bestimmungen über das Inverkehrsetzen von Wasserfahrzeugen
und die Prüfung von Bootsführern und einige Verkehrsvorschriften
enthalten" (Verhandlungen KR, 1964, S. 2 der Beilage nach S. 596).Es ist
somit davon auszugehen, der Regierungsrat dürfe auf dem Verordnungsweg die
Schiffahrt umfassend regeln, insbesondere auch den Gemeingebrauch öffentlicher
Gewässer einschränken. Damit hält § 13 der Verordnung vor § 12 des
Wasserrechtsgesetzes stand.

 

3. Nunmehr ist zu prüfen, ob die in der Verordnung
enthaltene Norm bundesrechtswidrig sei. Art. 2 des Bundesgesetzes über die
Binnenschiffahrt (BSG) garantiert die Freiheit der Schiffahrt, allerdings nur
im Rahmen des Gesetzes. Art. 3 Abs. 2 ermächtigt die Kantone, im öffentlichen
Interesse oder zum Schutz wichtiger Rechtsgüter die Schiffahrt auf ihren
Gewässern zu verbieten oder einzuschränken und die Zahl der auf einem Gewässer
zugelassenen Schiffe zu begrenzen; wenn aber die Zahl der auf einem Gewässer
zum Gebrauch zugelassenen Schiffe begrenzt sei, habe der Kanton, so hält Art.
13 Abs. 2 fest, eine zum Schiffsausweis hinzutretende zusätzliche Bewilligung
auszustellen.

 

Zunächst sei festgehalten, dass es somit zwischen dem
Schiffsausweis und der zusätzlichen kantonalen Bewilligung nach Art. 13 Abs. 2
BSG zu unterscheiden gilt. Die kantonale Praxis macht diese Unterscheidung nicht.
Denn nur wenn sie die Voraussetzungen für den Betrieb eines Schiffes auf
kantonalen Gewässern als gegeben erachtet, stellt sie einen Schiffsausweis aus.
Die kantonale Zusatzbewilligung existiert also in der Praxis nicht, es sei denn
in Form einer Saisonbewilligung nach § 14 SchV. Dieser Umstand mag daher
rühren, dass sich aus der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 97 der Verordnung
über die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern (eidg. Schiffahrtsverordnung)
bei Booten, die einen Standplatz benötigen, rein faktisch eine Identität von
Schiffsausweis und kantonaler Bewilligung ergibt. Schon in den Materialien zum
BSG steht denn auch, ein Kanton könne "zum Beispiel auch einen
Schiffsausweis vom Vorhandensein eines Liegeplatzes abhängig machen (...)"
(BBl. 1974, Bd. I, S. 1556), eine Ausdrucksweise, die jedoch, wie das eidg.
Justiz- und Polizeidepartement zutreffend festhält, zu wenig differenziert ist,
was sich gerade bei den Domizil-Motorschiffen deutlich auswirkt. Der
Schiffsausweis, der mit dem Fahrzeugausweis im Strassenverkehr verglichen
werden kann, ist als technische Urkunde immer dann auszustellen, wenn die
Zuständigkeit nach Art. 97 und die sachlichen Voraussetzungen nach Art. 96 der
eidg. Schiffahrtsverordnung gegeben sind; dies ungeachtet allfälliger
zusätzlicher kantonaler Zulassungsbeschränkungen für einzelne Gewässer (vgl.
VPB 1984, 48/III, Nr. 42, S. 288 f.).Die bisherige Praxis der
Motorfahrzeugkontrolle, für Domizil-Motorschiffe jährlich bloss 50, zudem noch
auf einen Monat befristete Schiffsausweise auszustellen, so dass nur die
zugleich zur Befahrung der Aare Berechtigten die technische Urkunde erhalten,
kann demnach jedenfalls insofern nicht bundesrechtskonform sein, als sie Zahl
und Gültigkeitsdauer der ausgegebenen Schiffsausweise kontingentiert. Nun
spricht aber § 13 der kant. Schiffahrtsverordnung nicht davon, es würden pro
Jahr nur 50 Schiffsausweise ausgestellt; die Norm beschränkt vielmehr die Zahl
der jährlich erteilten "Betriebsbewilligungen".Dies kann auch
dahingehend verstanden werden, es seien zwar alle Schiffe zu immatrikulieren, jährlich
aber nur 50 je auf einen Monat befristete kantonale
"Fahrbewilligungen" für solothurnische Gewässer nach Art. 13 Abs. 2
BSG zu erteilen; es ist eine andere Frage, ob bei Ausgabe der Schiffsausweise
in unbeschränkter Zahl die Limitierung auf 50 Betriebsbewilligungen vor
Bundesrecht standhält. Somit ist zu prüfen, ob eine derartige Auslegung vor
Bundesrecht standhalten würde.

 

Art. 3 Abs. 2 BSG räumt den Kantonen die Möglichkeit ein, im
Interesse des Gewässer- und Umweltschutzes, der Verkehrssicherheit und des
Verkehrs von Linienschiffen oder aber zur Erhaltung der Erholungsfunktion eines
Gewässers die Schifffahrt zu beschränken (VPB, a.a.O, S. 287 f.).Die
Einschränkungen müssen aber vor Art. 4 BV, namentlich vor dem Willkürverbot,
der Rechtsgleichheit und dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhalten.

 

Während die Interessen der Verkehrssicherheit und der
Sicherheit des Linienverkehrs aufgrund der Verhältnisse auf solothurnischen
Gewässern als Anlass für die restriktive Zulassung von Booten eher in den
Hintergrund treten mögen, erscheint es durchaus als vertretbar und sinnvoll,
die Schifffahrt aus Gründen des Umwelt- und Gewässerschutzes, sowie zur
Erhaltung der Erholungsfunktion (namentlich des Aaregebietes) zu beschränken.
Grundrechte, namentlich das Recht auf persönliche Freiheit des einzelnen
Bootsinhabers werden dabei, wie das Bundesgericht in wohltuender Distanz zur
ausländischen Rechtsprechung (z.B. BVerfGE 18, 315 ff.) festgehalten hat, nicht
berührt. Somit ist in Anlehnung an BGE 110 Ia 13 f. zu entscheiden, ob § 13
SchV sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen kann oder sinn- und zwecklos
ist (Willkürverbot), bzw. ob er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,
oder aber Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse
aufdrängen (Rechtsgleichheit) und ob er vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip
standhält. § 13 der Verordnung dient -- wie dargelegt -- dem Umwelt- und
Gewässerschutz sowie der Erhaltung der Erholungsfunktion der Flusslandschaft.
Es sind dies ernsthafte Gründe, die zudem im Laufe der Zeit an Bedeutung wohl
eher noch gewinnen werden. Die Beschränkung der Schiffahrt auf einem Binnengewässer
ist heute, nachdem herkömmlicher Gemeingebrauch wie etwa das Tränken von Vieh
oder das Waschen am Fluss zu Gunsten von Nutzungen, die dem Sport und der
Erholung, mithin der Freizeitgestaltung dienen, hat weichen müssen, weit davon
entfernt, sinn- und zwecklos zu sein. Domizil-Motorschiffe sind Fahrzeuge, die
in verschiedenen Gewässern der Schweiz oder im Ausland eingesetzt werden
können. Diesem Umstand trägt offenbar die Bestimmung von § 13 SchV Rechnung.
Sie zielt darauf ab, bei der fehlenden Möglichkeit, aus Gründen des Natur- und
Gewässerschutzes genügend ständige Betriebsbewilligungen zu erteilen, eine
gewisse Flexibilität für zeitlich beschränkte Nutzungen zugunsten einer
möglichst grossen Zahl von Interessenten zu sichern. Es soll bei einer Kontingentierung
von 400 betriebsbewilligten Schiffen, einer Anzahl, die für die kantonalen
Verhältnisse offenbar im Bereich der obersten Grenze liegt, ein bestimmter noch
tragbarer Rest den zufolge der Kontingentierung ausgeschlossenen
Motorbootfahrern verfügbar gemacht werden, und zwar so, dass unter dem
Gesichtspunkt der Wahrung einer optimal zu gewährleistenden Rechtsgleichheit
möglichst viele verschiedene Interessenten berücksichtigt werden können, ohne
dass dadurch die maximal erträgliche Umweltbelastung überschritten wird. So
gesehen hält die Bestimmung als Teil der Kontingentierung, die ja an sich
rechtmässig ist, vor dem Rechtsgleichheitsgebot stand; dies auch wenn zuzugeben
ist, dass sich im Grunde jede Kontingentierung mit Art. 4 BV schlecht verträgt
(Flückiger Andreas, Gemeingebrauch an oberirdischen Gewässern, insbesondere die
Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern, Diss. Basel 1987, S. 99 f., meint
denn auch bloss, es sei im Rahmen von Art. 4 BV unzulässig, Wanderboote
generell von der Schiffahrt auf einem Gewässer auszuschliessen; ein Kanton, der
Zulassungsbeschränkungen einführen wolle, habe ein genügend grosses Kontingent
speziell für Domizil-Motorschiffe vorzusehen).Wenn nun aber aus Gründen des
öffentlichen Interesses unumgänglich ist, ein "Kontingentssystem"
einzuführen, so bleibt nur, den Zugang zum Kontingent möglichst gleich und
gerecht zu gestalten; dies aber tut § 13 SchV.

 

Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit
-- bei deren Prüfung sich das Gericht, angesichts der Tatsache, dass der
rechtsetzenden Behörde ein grosser Ermessensspielraum zusteht, erhebliche
Zurückhaltung auferlegt -- ist § 13 der Verordnung nicht zu beanstanden. Die
Beschränkung der Bewilligungen für Domizil-Motorschiffe ist sehr wohl geeignet,
die im Spiele stehenden Interessen zu fördern; sie ist auch erforderlich im
Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips. Werden aber alle Boote immatrikuliert,
die die Voraussetzungen des eidgenössischen Rechts erfüllen, so ist dem Eigner
durchaus die Einschränkung zuzumuten, sein Schiff nur einen Monat pro Jahr auf
der solothurnischen Aare einsetzen zu dürfen. Es ist ihm ja unbenommen, sein
Boot in der übrigen Zeit in anderen ausserkantonalen oder ausländischen
Gewässern, bei denen Anliegen des Natur- und Umweltschutzes noch nicht derart
im Vordergrund stehen mögen, einzusetzen. Die Beschwerde ist demnach in dem
Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Vorinstanz anzuweisen ist, das Boot des
Beschwerdeführers, sofern es die Voraussetzungen des eidgenössischen Rechts erfüllt,
definitiv und unbefristet zu immatrikulieren. Dem Beschwerdeführer ist zudem
nach Massgabe des § 13 SchV eine einmonatige Betriebsbewilligung auszustellen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. Juli 1990