# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb7911e5-6d54-51a3-b88c-56a42192560a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-12-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.12.2010 D-2487/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2487-2009_2010-12-02.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-2487/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 .  D e z e m b e r  2 0 1 0

Richter Martin Zoller (Vorsitz), 
Richter Bruno Huber, 
Richter Hans Schürch; 
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.

A._______, geboren (...), Irak,
vertreten durch (...), Rechtsanwältin,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; 
Verfügung des BFM vom 16. März 2009 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-2487/2009

Sachverhalt:

I. 

A.
A.a Der  Beschwerdeführer  –  ein  Schiite  arabischer  Ethnie  aus 
B._______ – suchte am 7. Mai 1998 in der Schweiz um Asyl nach. Mit 
Verfügung  vom  26. Juni  2000  stellte  das  ehemalige  Bundesamt  für 
Flüchtlinge  (BFF,  heute:  BFM)  fest,  dass  der  Beschwerdeführer  die 
Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und 
ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz an, 
wobei es den Wegweisungsvollzug als unzumutbar erachtete, weshalb 
es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers anordnete.

A.b Eine  gegen  diese  Verfügung  betreffend  Verweigerung  der  An-
erkennung  der  Flüchtlingseigenschaft  und  des  Asyls  erhobene  Be-
schwerde  wies  die  damals  zuständige  Schweizerische  Asylrekurs-
kommission (ARK) mit Urteil vom 28. März 2001 ab. 

B.
Am (Datum) heiratete der Beschwerdeführer (...). Am (Datum) wurde 
der Sohn C._______ geboren.

II. 

C.
Am (Datum)  informierte  die  Staatsanwaltschaft  D._______  das BFM 
über die Verhaftung des Beschwerdeführers am (Datum); gestützt auf 
Art. 97  des  Bundesgesetzes  vom  16. Dezember  2005  über  die 
Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR  142.20)  werde  den 
Migrationsbehörden die Hafteinvernahme vom (Datum), das Protokoll 
der  haftrichterlichen  Anhörung  vom (Datum)  sowie  die  gleichentags 
ergangene  Verfügung  des  Haftrichters  zugestellt.  Am  (Datum) 
übermittelte die Staatsanwaltschaft D._______ dem BFM zudem eine 
Kopie der Anklageschrift  gegen den Beschwerdeführer  vom (Datum) 
([Aufzählung Anklagepunkte]). 

D.
Mit  Schreiben  vom  29. Oktober  2008  teilte  das  BFM  dem  Be-
schwerdeführer mit, es erwäge die ihm gewährte vorläufige Aufnahme 

Seite 2

D-2487/2009

in Anwendung von Art. 84 Abs. 2 AuG aufzuheben. Im Zeitpunkt der 
Anordnung  der  vorläufigen  Aufnahme  sei  aufgrund  der  damals 
herrschenden  Sicherheitslage  im  Irak  davon  ausgegangen  worden, 
dass  der  Wegweisungsvollzug  in  dieses  Land  unzumutbar  sei.  Das 
BFM stelle nunmehr fest, dass er anlässlich einer Hafteinvernahme bei 
der Staatsanwaltschaft  D._______ am (Datum) zu Protokoll  gegeben 
habe, dass seine Familie  in  E._______ in Sicherheit  und Wohlstand 
lebe;  sein  Vater  besitze  in  B._______  ein  Haus  und  in  E._______ 
deren zwei. Da E._______ eine schiitische Stadt sei, sei die Sicherheit  
der  Familie  gewährleistet.  Auch  seinen  Brüdern  gehe  es  gut.  Seine 
Familie, zu der er nach wie vor intensive Beziehungen pflege, gehöre 
im  Irak  zu  einer  angesehenen  Sippe.  Angesichts  dieser  Aussagen 
könne davon ausgegangen werden, dass er sich bei einer Rückkehr in 
sein  Heimatland  auf  ein  sicheres  soziales  Beziehungsnetz  stützen 
könne. Zudem sprächen  auch keine  individuellen  Gründe  gegen die 
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Des Weiteren habe das BFM 
Kenntnis  davon,  dass  gegen  ihn  eine  Anklageschrift  der 
Staatsanwaltschaft  D._______ vom (Datum) bestehe. Demnach habe 
er sich der (Aufzählung Anklagepunkte) schuldig gemacht, wobei der 
Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem (Gericht) noch offen sei. Das 
BFM erwäge  angesichts  des  Gesagten,  die  vorläufige  Aufnahme  in 
Anwendung  von  Art. 84  Abs. 2  AuG  aufzuheben.  Ihm  werde 
Gelegenheit  eingeräumt,  sich  dazu  bis  zum 19. November  2008  zu 
äussern;  bei  ungenutztem Fristablauf  werde aufgrund  der  Aktenlage 
entschieden.  Er  werde  in  diesem  Zusammenhang  auch  auf  das 
umfangreiche Angebot der Rückkehrhilfe aufmerksam gemacht. 

E.
In  seiner  Stellungnahme  vom  17. November  2008  brachte  der  Be-
schwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe nie gesagt, seine Familie 
im Irak lebe in Sicherheit; die dortige Situation sei viel gefährlicher als 
in den Jahren 1999/2000. Er habe zu seinem Vater seit zehn Jahren 
keinen  Kontakt  mehr,  zu  seinen  Brüdern  seit  zwei  Jahren.  Seine 
eigene Familie  (Ehefrau und  Sohn)  lebe hier  in  der  Schweiz. Seine 
Ehefrau habe sich zwar auf Anraten ihrer Anwältin von ihm getrennt,  
dies  aber  nur,  weil  sie  Angst  vor  einer  Rückkehr  in  den  Irak  habe. 
Sobald  diese  Angst  nicht  mehr  bestehe,  sollte  ein  Zusammenleben 
wieder möglich sein. Im Übrigen bestreite er die gegen ihn erhobene 
Anklage,  und  er  beantrage,  den  Ausgang  des  diesbezüglichen 
Strafverfahrens abzuwarten.

Seite 3

D-2487/2009

F.
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 nahm die neu bestellte Rechts-
vertreterin  des Beschwerdeführers innert  erstreckter  Frist  ergänzend 
Stellung.  Sie  brachte  im  Wesentlichen  vor,  die  Gründe  für  die  vor-
läufige Aufnahme beständen weiterhin. Zwar treffe es zu, dass gegen 
den Beschwerdeführer am (Datum) Anklage erhoben worden sei, aber 
er  bestreite  die  Vorwürfe und es  gelte  die Unschuldsvermutung. Die 
blosse  Existenz  der  Anklageschrift  dürfe  nicht  zu  seinen  Ungunsten 
berücksichtigt werden, da dies gegen Art. 6 Abs. 2 der Konvention vom 
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei-
heiten (EMRK, SR 0.101)  verstossen würde. Ein „Protokoll“ der Haft-
einvernahme vom (Datum) gebe es nicht; der Beschwerdeführer habe 
die  Unterschrift  unter  das  fragliche  Dokument  verweigert,  da  er  mit 
dessen Inhalt nicht einverstanden gewesen sei. Im Übrigen gehe aus 
dem  fraglichen  „Protokoll“  gerade  hervor,  dass  er  selber  im  Irak 
aufgrund (...) nicht in Sicherheit gelebt habe. Die Annahme, er pflege 
nach  wie  vor  intensive  Beziehungen  zu  seiner  Familie  im  Irak,  sei 
falsch. In der Schweiz lebende Angehörige würden bestätigen, dass er 
schon seit  langem keinen Kontakt mehr zu seinem Vater habe. Auch 
zu  seinem Bruder  in  E._______ bestehe seit  zirka  einem Jahr  kein 
Kontakt  mehr,  da  dieser  enttäuscht  sei,  dass  der  Beschwerdeführer 
ihm ein  Darlehen nicht  habe  zurückzahlen  können. Generell  sei  die 
Situation  im  Irak  noch  gefährlicher  als  in  den  Jahren  1999/2000. 
Gerade  Angehörige  wohlhabender  Familien  müssten  um  ihr  Leben 
fürchten. Die  Familie  des  Beschwerdeführers  stamme nicht  aus  den 
als  grundsätzlich  sicher  eingestuften  nordirakischen  Provinzen,  und 
sie  gehöre  nicht  der  kurdischen  Ethnie  an.  Weder  B._______  noch 
E._______ könnten als ruhig bezeichnet werden, und eine Rückkehr 
sei  für  den  Beschwerdeführer  weiterhin  unzumutbar.  Auch  die 
Schweizerische  Flüchtlingshilfe  (SFH)  habe  die  Rückkehr  in  den 
Zentral- und Südirak in einem Positionspapier vom 25. Juni 2007 nach 
wie vor als unzumutbar bezeichnet und darauf hingewiesen, dass ins-
besondere Personen mit höheren Einkommen oder Besitztümern ge-
zielt bedroht, entführt oder ermordet würden. Da das BFM davon aus-
gehe, dass die Familie des Beschwerdeführers relativ wohlhabend sei, 
müsse  er  aufgrund  des  Gesagten  bei  einer  Rückkehr  befürchten, 
Opfer von Entführungen oder Erpressungen zu werden. Seinem in der 
Schweiz geborenen Sohn könne keinesfalls zugemutet werden, in den 
Irak zurückzukehren. Es könne aber auch nicht angehen, dass er (der 
Beschwerdeführer)  sich  von  seiner  Frau  und  seinem  Sohn  trennen 
müsse.  Zwar  bestünden  Eheprobleme,  aber  er  habe  die  Hoffnung, 

Seite 4

D-2487/2009

dass  die  Familie  nach  Klärung  der  strafrechtlichen  Vorwürfe  wieder 
zusammenfinde. 

G.
In  der  Folge  liess  die  Staatsanwaltschaft  D._______  dem  BFM 
Kurzprotokolle  von  anlässlich  von  Gefängnisbesuchen  auf-
gezeichneten  Gesprächen  sowie  die  Verfügung  des  Haftrichters  am 
(Gericht) vom (Datum) zukommen. 

H.
H.a Mit Verfügung vom 16. März 2009 – eröffnet am 17. März 2009 – 
hob das BFM die am 26. Juni 2000 angeordnete vorläufige Aufnahme 
des  Beschwerdeführers  auf  und  ordnete  den  Wegweisungsvollzug 
nach Beendigung des Strafvollzugs an.

H.b Zur  Begründung führte  das BFM im Wesentlichen aus,  der  Be-
schwerdeführer  habe  bis  zu  seiner  Ausreise  aus  dem  Irak  im  Jahr 
1998  in  B._______  gelebt.  Gemäss  seinen  Angaben  anlässlich  der 
Verhaftung  am  (Datum)  sei  seine  in  B._______  und  E._______ 
wohnhafte Familie sehr angesehen und vermögend; sein Vater besitze 
in B._______ ein Haus und in E._______ deren zwei, und auch seine 
Brüder besässen eigene Häuser. Da E._______ eine schiitische Stadt 
sei, sei die Sicherheit der Familie gewährleistet. Bei der Haftanhörung 
vom (Datum)  habe  er  bestätigt,  dass  seine  Aussagen  vom (Datum) 
inhaltlich korrekt  protokolliert  worden seien und stimmen würden, so 
dass der Einwand, ein Protokoll  vom (Datum) existiere aufgrund der 
Unterschriftsverweigerung  nicht,  berichtigt  werden  müsse.  Das  BFM 
gehe  davon  aus,  dass  er  sich  in  E._______  auf  ein  tragfähiges 
Familiennetz  stützen  könne  und  über  eine  gesicherte  Wohnsituation 
verfüge.  Der  angeblich  fehlende  Kontakt  zum  Vater  und  zu  den 
Brüdern müsse als reine Schutzbehauptung qualifiziert werden. Ferner 
stehe  fest,  dass  er  seit  seiner  Einreise  in  die  Schweiz  keiner  
Erwerbstätigkeit  nachgegangen  sei,  sondern  sich  darauf  beschränkt 
habe, sein Auskommen – nebst der Unterstützung durch die öffentliche 
Hand  –  in  (Aufzählung  Tätigkeiten)  zu  finden.  Damit  bestehe  keine 
erfolgreiche  Integration.  Hinsichtlich  der  familiären  Situation  in  der 
Schweiz sei auf die Verfügung des (Gerichts) vom (Datum) betreffend 
Aufhebung  der  Sicherheitshaft  zu  verweisen,  wonach  keine 
Anhaltspunkte  dafür  vorlägen,  dass  die  Eheleute  sich  wieder  näher 
gekommen  wären;  vielmehr  habe  er  anlässlich  eines 
Gefängnisbesuchs  (einer  Verwandten)  vom (Datum)  die  Bereitschaft 

Seite 5

D-2487/2009

geäussert,  die  Scheidungspapiere  zu  unterzeichnen. Auch  habe  die 
Ehefrau  dem  Staatsanwalt  telefonisch  mitgeteilt,  dass  sie  den 
Beschwerdeführer  nicht  mehr  besuchen  und  sich  scheiden  lassen 
wolle.  Aus  der  besagten  Verfügung  gehe  zudem  hervor,  dass  die 
Beziehungen  des  Beschwerdeführers  zu  seinen  Verwandten  in  der 
Schweiz nicht als gefestigt betrachtet werden könnten und daher nach 
wie vor von einer weitgehend fehlenden sozialen Verwurzelung in der 
Schweiz  auszugehen  sei.  Das  BFM  gehe  davon  aus,  dass  der 
Beschwerdeführer  keine  emotionale  Beziehung  zur  Ehefrau  und  zu 
seinem Sohn habe, gehe doch aus keinem Gefängnisprotokoll hervor, 
dass er sich nach deren Befinden erkundigt  hätte; vielmehr habe er 
anlässlich  eines  Gefängnisbesuchs (einer  Verwandten)  vom (Datum) 
geäussert,  (...). Dies lasse darauf schliessen, dass ihn die Trennung 
von seiner Familie nicht sehr berührt habe. 

Der Beschwerdeführer sei  mit  der  Sprache,  Kultur  und Lebensweise 
seines Heimatlands bestens vertraut  und habe vor  der  Ausreise  als 
(Beruf) gearbeitet. Zum heutigen Zeitpunkt könne davon ausgegangen 
werden, dass er auch nach seiner Rückkehr in der Lage sein werde, 
die  Existenzsicherung  wieder  selbständig  an  die  Hand  zu  nehmen, 
zumal  er  sich  auf  ein  grosses  familiäres  Beziehungsnetz  stützen 
könne. Gerade in der Anfangsphase werde ihm seine Familie aufgrund 
ihrer  Vermögensverhältnisse  sicher  unterstützend  zur  Seite  stehen. 
Zudem habe das Verhalten des Beschwerdeführers zu Klagen Anlass 
gegeben,  und  er  müsse  mit  einer  empfindlichen  Freiheitsstrafe 
rechnen. Es  könne  nicht  davon  ausgegangen  werden,  dass  er  sich 
nicht schuldig gemacht habe, habe doch seine Verteidigerin anlässlich 
der  Anhörung  vom (Datum)  vor  dem (Gericht)  selber  ausgeführt,  er 
könnte  mit  einer  bedingten  Freiheitsstrafe  belegt  werden.  Die 
Aufhebung  der  vorläufigen  Aufnahme  und  damit  der  Vollzug  der 
Wegweisung  erschienen  aufgrund  der  gesamten  Umstände  als 
angemessen. Der  Wegweisungsvollzug sei  heute  zulässig,  zumutbar 
und  möglich,  so  dass  die  vorläufige  Aufnahme  gestützt  auf  Art.  84 
Abs. 2 AuG aufzuheben sei. 

I.
I.a Mit Eingabe vom 16. April 2009 erhob der Beschwerdeführer beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde, worin um Aufhebung der vor-
instanzlichen Verfügung vom 16. März 2009 ersucht wurde. 

Seite 6

D-2487/2009

I.b Zur  Begründung  führte  er  im  Wesentlichen  aus,  das  BFM 
verletze die verfassungsmässig garantierte Unschuldsvermutung und 
wesentliche, durch die EMRK und  das Abkommen vom 28. Juli  1951 
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30)  garantierte 
Verfahrensgrundsätze,  indem  es  bereits  davon  ausgehe,  dass  er 
schuldig  sei. Zwar  sei  es  richtig,  dass  eine  Untersuchungsbehörde 
einer  Bundesbehörde  amtshilfeweise  Daten  und  Informationen 
bekannt geben müsse (Art. 97 Abs. 3 Bst. a AuG). Dementsprechend 
müssten gemäss Art. 82 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) 
Anhebungen  und  Einstellungen  von  Strafuntersuchungen,  Ver-
haftungen  und  Entlassungen  sowie  zivil-  und  strafrechtliche  Urteile 
mitgeteilt  werden. Das Einreichen von Anklageschriften,  Tonbandauf-
zeichnungsprotokollen  bei  Gefängnisbesuchen,  Protokollnotizen  und 
Ausführungen der Verteidigung bei einer Haftrichteranhörung gehörten 
aber nicht  dazu. Vorliegend habe der Staatsanwalt  seine diesbezüg-
lichen  Kompetenzen  überschritten  und  Aktenstücke,  die  dem  Amts-
geheimnis  unterliegen  würden  oder  von  den  Bestimmungen  des 
Persönlichkeitsschutzes  erfasst  seien,  herausgegeben.  Es  sei  un-
zulässig,  dass  bei  Gefängnisbesuchen  auf  Tonband  aufgezeichnete 
Aussagen  an  das  BFM  weitergeleitet  würden.  Dies  verletze  die 
Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers in krasser Weise. Auch 
Angaben, die die Verteidigerin beim Haftrichter gemacht habe, dürften 
nicht an das BFM weitergeleitet werden. Überdies habe das BFM die 
betreffenden Aussagen aus dem Zusammenhang gerissen. Es stimme 
nicht, dass die Verteidigerin mit einer namhaften Verurteilung rechne. 
Der Haftrichter sei nicht Sachrichter, und ihn interessiere nur die zur 
Diskussion  stehende  Strafandrohung,  um  im  Falle  einer  hypo-
thetischen Verurteilung eine Überhaft zu vermeiden. Deshalb habe die 
Verteidigerin  argumentiert,  dass  der  Beschwerdeführer  selbst  dann 
wegen Überhaft  zu entlassen sei,  wenn eine Strafe, wie der Staats-
anwalt  sie  zu  beantragen  behauptet  habe  (Dauer),  zur  Diskussion 
stehen würde, da sich der teilbedingte Vollzug aufdrängen würde. Alle 
Dokumente, die nicht von Art. 97 AuG gedeckt seien, seien aus dem 
Recht zu weisen. Jedenfalls dürfe der Entscheid über die Aufhebung 
der  vorläufigen  Aufnahme  nicht  auf  solche  Unterlagen  gestützt 
werden.  Bezüglich  der  Äusserungen  des  Beschwerdeführers  im 
Strafverfahren sei auch zu beachten, dass diese im Gerichtsverfahren 
auf ihre Glaubhaftigkeit hin geprüft würden, was das BFM gerade nicht  
gemacht  habe.  Mit  vorgefasster  Meinung,  beeinflusst  durch  die 
staatsanwaltschaftliche  Empfehlung  zur  Aufhebung  der  vorläufigen 

Seite 7

D-2487/2009

Aufnahme,  habe  das  BFM  einzelne  Aussagen  aus  der  Strafunter-
suchung aus dem Kontext gerissen, ohne sich zu deren Glaubhaftig-
keit  zu  äussern.  Im  Übrigen  könne  den  Erwägungen des  BFM,  der 
Beschwerdeführer  habe  wegen  Straffälligkeit  zu  Klagen  Anlass  ge-
geben,  keine eigenständige Bedeutung zukommen,  da das BFM die 
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht auf Art. 84 Abs. 3, sondern 
auf  Art. 84  Abs. 2  AuG gestützt  habe. Das  BFM nehme damit  aber 
bereits vorweg, wie es in einem allfälligen zukünftigen Verfahren nach 
Art. 84 Abs. 3 AuG entscheiden würde, was unzulässig sei. 

Die Verhandlung vor dem (Gericht)  habe am (Datum) stattgefunden, 
und das Gericht habe in seinem Urteil vom selbigen Tag einen grossen 
Teil der vorgeworfenen Sachverhalte als nicht  erwiesen erachtet und 
den  Beschwerdeführer  lediglich  mit  einer  (...)  Freiheitsstrafe  belegt, 
wobei (...) bedingt erlassen worden sei. Da er der Auffassung sei, dass 
er für die von Anfang an zugegebenen Taten höchstens mit einer (...)  
bedingten  Freiheitsstrafe  belegt  werden  könne,  habe  er  Berufung 
eingelegt.  Mit  einem  Entscheid  über  die  Aufhebung  der  vorläufigen 
Aufnahme sei  deshalb  zuzuwarten,  bis  ein  definitiver  Strafentscheid 
vorliege. Es könne nicht  angehen,  dass  man ihn quasi  zur  weiteren 
Bestrafung  einer  lebensgefährlichen  Situation  im  Irak  aussetze, 
obwohl die Schweiz ansonsten keine Schiiten aus dem Zentral- oder 
Südirak zur Rückkehr verpflichte. 

Im Übrigen habe das BFM das rechtliche Gehör verletzt, indem es auf 
seine Ausführungen zur generellen Lage im Irak und zur Bedrohung 
wohlhabender  Personen  nicht  eingegangen  sei,  obwohl  es  selbst 
davon ausgehe, dass die Familie des Beschwerdeführers vermögend 
sei. Wie  die  Bewilligungen  zum Stellenantritt  vom (Datum)  und vom 
(Datum)  zeigten,  sei  es  zudem  aktenwidrig,  dass  er  keiner 
Erwerbstätigkeit  nachgegangen sei. Die  Ausführungen des BFM hin-
sichtlich der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft seien unter 
Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  entstanden,  da  das  Bundesamt 
diesbezüglich  aus  Dokumenten  zitiert  habe,  ohne  dass  er  die 
Möglichkeit  erhalten habe,  sich  dazu zu äussern. Im Übrigen würde 
selbst  ein Scheitern  der Ehe kein Argument darstellen,  um ihm den 
weiteren Verbleib in der Schweiz zu verbieten. Eine Scheidung könnte 
nur  dann  relevant  sein,  wenn  er  aufgrund  eines  gefestigten 
Aufenthaltsstatus  der  Ehefrau  eine  Aufenthaltsbewilligung  erhalten 
hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall, (...). Im Übrigen habe sich seine  
Ehefrau  nach  reiflicher  Überlegung  entschlossen,  ihm  noch  eine 

Seite 8

D-2487/2009

Chance  zu  geben.  Auch  die  Behauptung,  er  habe  zu  seinen 
Verwandten  in  der  Schweiz  keine  gefestigte  Beziehung,  basiere  auf 
einem aus dem Zusammenhang gerissenen Satzteil,  zu dem er sich 
ebenfalls nicht habe äussern können. Er habe mehrere Verwandte in 
der Schweiz (Aufzählung), zu denen er ein enges Verhältnis pflege. Vor 
allem  (...)  besuche  ihn  so  oft  im  Gefängnis,  wie  es  das  strikte 
Besuchsregime des Staatsanwalts erlaube. Auch seine Ehefrau habe 
ihn  schon  zwei  Mal  besucht;  Priorität  habe  aber  sein  Sohn.  Die 
Verwandten würden sich überdurchschnittlich für  ihn engagieren und 
kämen  für  die  erbetene  Verteidigung  finanziell  auf.  Bezüglich  des 
Vater-Sohn-Verhältnisses  stütze  sich  das  BFM  auf 
Gefängnisprotokolle, zu denen er sich wiederum nicht habe äussern 
können.  Die  Behauptung,  er  habe  keine  emotionale  Bindung  zu 
seinem  Sohn,  sei  aktenwidrig;  die  Besuchsbewilligungen  würden 
belegen, dass sein Sohn ihn seit (...) regelmässig besuche. Auch zur 
angeblichen  Äusserung,  (...),   habe  er  keine  Stellung  beziehen 
können. Im  Übrigen  bestreite  er,  dies  je  gesagt  zu  haben. Er  wolle 
nach  der  Haftentlassung  mit  seiner  Frau  und  seinem  Sohn 
zusammenleben  und  hege  keinen  Zweifel,  dass  dies  auch  dem 
Wunsch seine Frau entspreche. Der Sohn leide sehr darunter, dass ihn 
sein Vater aufgrund der Trennscheibe im Gefängnis nicht in die Arme 
schliessen  könne  und  befinde  sich  nicht  zuletzt  deshalb  in 
psychologischer  Behandlung.  Auch  die  Behauptung  des  BFM,  die 
finanzielle  Sicherheit  im  Heimatland  sei  gegeben,  sei  nicht 
nachvollziehbar.  Er  habe  bei  verschiedenen  Befragungen  im 
Strafverfahren widerspruchsfrei dargelegt, dass er keinen Kontakt zum 
Vater  und  zum  Bruder  im  Irak  habe.  Weshalb  das  BFM  dies  als 
Schutzbehauptung  taxiere,  habe  es  in  keiner  Weise  substanziiert.  
Zudem sei es unwahrscheinlich, dass er bei einer Rückkehr in den Irak 
von  Verwandten  finanzielle  Unterstützung  erhalten  würde.  Wie  sich 
dem  Protokoll  vom  (Datum)  entnehmen  lasse,  habe  er  bei  seinem 
Bruder  Schulden  in  der  Höhe  von  zirka  (...).  Da  das  BFM  auch 
Kenntnis von blossen Aktennotizen aus dem laufenden Strafverfahren 
habe, habe es mit Sicherheit auch von dieser Aussage Kenntnis. Die 
Schlussfolgerung  des  BFM  widerspreche  damit  den  tatsächlichen 
Gegebenheiten,  basiere  auf  willkürlich  aus  dem  Zusammenhang 
gerissenen Aussagen aus dem vorliegend nicht relevanten, hängigen 
Strafverfahren  und  sei  aufgrund  der  unwidersprochen  gebliebenen 
Aussage betreffend seine Schulden aktenwidrig. Zudem müsse er bei 
einer  Rückkehr  in  den  Irak  mit  einer  Verhaftung  rechnen.  Die 
irakischen  Behörden  würden  bei  Personen,  die  aus  einem  reichen 

Seite 9

D-2487/2009

Land  in  den  Irak  zurückkehren  würden,  annehmen,  dass  diese  viel  
Geld verdient hätten, und sie würden sich durch Kautionierung einen 
Anteil davon erhoffen. Aufgrund der familiären Umstände sei es wenig 
wahrscheinlich,  dass  sein  Vater  oder  Bruder  für  ihn  eine  Kaution 
stellen würden. Eine Verhaftung sei auch deshalb wahrscheinlich, weil  
er seiner Militärdienstpflicht nicht nachgekommen sei. 

Zusammenfassend  sei  festzuhalten,  dass  sich  das  BFM  nicht 
rechtsgenüglich  mit  der  Bedrohungssituation  in  der  Herkunftsregion 
auseinandergesetzt  habe.  Es  begründe  die  Sicherheit  lediglich  mit 
Aussagen  in  einer  laufenden  Strafuntersuchung,  statt  mit 
Tatsachenberichten  oder  einem  offiziellen  Bericht  zur  aktuellen 
Bedrohungssituation  im  Irak.  Zudem  habe  die  Staatsanwaltschaft 
durch  die  Zurverfügungstellung  von  Akten  ihre  Kompetenzen 
überschritten.  Die  Inhalte  dieser  Strafakten  dürften  nicht  verwertet 
werden, zumal das BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit 
der Zumutbarkeit der Rückkehr gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG begründe, 
und nicht auf Art. 84 Abs. 3 AuG stütze. Die angefochtene Verfügung 
sei  zudem unter  mehrfacher  Verletzung des rechtlichen Gehörs  und 
des  Grundsatzes  des  gleichen  und  gerechten  Verfahrens  sowie 
aufgrund  aktenwidriger  und  willkürlicher  Feststellungen  ergangen. 
Insbesondere  die  Ausführungen  zur  ehelichen  Situation  und  zum 
Vater-Sohn-Verhältnis  würden  auf  Gehörsverletzungen  und 
aktenwidrigen Schlussfolgerungen beruhen. Der Wegweisungsvollzug 
und damit die Trennung von seiner Ehefrau und seinem Sohn würden 
Art. 8 EMRK verletzen. 

I.c Zur  Stützung  seiner  Vorbringen  reichte  der  Beschwerdeführer 
folgende Dokumente zu den Akten: 
- Schreiben Staatsanwaltschaft an BFM, (Datum);

- Urteil (Gericht), (Datum);

- Zeitungsbericht (...), (Datum);

- Bewilligung zum Stellenantritt, (Datum);

- Bewilligung zum Stellenantritt, (Datum);

- Schreiben BFM an Beschwerdeführer, 29.10.2008;

- Stellungnahme Beschwerdeführer zuhanden BFM, 17.11.2008;

- Schreiben Ehefrau an BVGer (Wiederaufnahme Ehegemeinschaft), (Datum);

- Schreiben Rechtsvertreterin an Staatsanwalt (Besuchsbewilligungen), (Datum);

- Schreiben Staatsanwaltschaft an Verwandten (Besuchsbewilligung), (Datum);

- Schreiben Ehefrau an Staatsanwaltschaft (Besuchsbewilligungen), (Datum);

- Antwortschreiben Staatsanwaltschaft an Ehefrau, (Datum);

Seite 10

D-2487/2009

- Besuchsbewilligung (Sohn), (Datum);

- Besuchsbewilligung (Sohn), (Datum);

- Auszug Einvernahmeprotokoll (Polizei), (Datum). 

J.
Mit  Zwischenverfügung  vom  24. April  2009  stellte  der  Instruktions-
richter fest, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens 
in der Schweiz abwarten könne. Gleichzeitig  erhob er einen Kosten-
vorschuss von Fr. 600.-, zahlbar bis zum 11. Mai 2009, verbunden mit 
dem Hinweis,  dass  bei  ungenutztem Fristablauf  auf  die Beschwerde 
nicht eingetreten werde. 

K.
Der Kostenvorschuss wurde am 20. Mai 2009 – innert erstreckter Frist 
– geleistet.

L.
In seiner Vernehmlassung vom 29. Juni 2009 beantragte das BFM die 
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer sei mit Urteil des 
(Gerichts)  vom (Datum)  wegen  (Delikt)  mit  einer  Freiheitsstrafe  von 
(Dauer)  bestraft  worden.  Damit  liege  eine  „längerfristige 
Freiheitsstrafe“ im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG vor, so dass er 
sich  unbesehen  seiner  Herkunft  nicht  mehr  auf  eine  allfällige 
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs berufen könne. Dass für ihn 
eine  Rückkehr  in  sein  Heimatland  nicht  mit  unzumutbaren 
Sicherheitsrisiken verbunden sei,  habe er  im Jahr  (...)  bewiesen. Im 
(Jahr)  habe  das  BFM  ihm  und  seiner  Ehefrau  auf  Antrag  hin 
Rückreisevisa zur Teilnahme an den irakischen Parlamentswahlen in 
F._______  ausgestellt.  Wie  die  Ein-  und  Ausreisestempel  in  den 
heimatlichen  Pässen  belegen  würden  (Aufzählung),  hätten  sie  sich 
jedoch  nicht  wie  vorgegeben  nach  F._______,  sondern  in  ihr 
Heimatland begeben, wo sie sich zusammen mit C._______ für zirka 
einen Monat aufgehalten hätten. Dies lasse den Schluss zu, dass sich 
der  Beschwerdeführer  im  Irak  offenbar  in  ausreichender  Sicherheit 
und ohne erhebliche Probleme habe aufhalten können. Damit sei das 
Argument,  er  wäre  bei  einer  Rückkehr  in  den  Irak  aufgrund  der 
allgemeinen  Lage  und  der  ausserordentlichen  familiären  Situation 
einer  besonderen  Bedrohungslage  ausgesetzt,  nicht  haltbar.  Im 
Weiteren erweise sich die behauptete wirtschaftliche Integration in der 
Schweiz als tatsachenwidrig. Der Beschwerdeführer sei lediglich vom 
(Datum)  bis  zum  (Datum)  und  vom  (Datum)  bis  zum  (Datum) 

Seite 11

D-2487/2009

erwerbstätig  gewesen.  Seit  (...)  sei  er  keiner  bewilligten 
Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Hinsichtlich des Schreibens der 
Ehefrau  vom (Datum),  gemäss  welchem sie  dem Beschwerdeführer 
noch einmal eine Chance geben wolle, sei anzumerken, dass sie sich 
die  in  den  vergangenen  Monaten  wiederholt  für  eine  definitive 
Trennung, mitunter sogar für eine Scheidung, ausgesprochen habe. So 
sehr der Wunsch nach einem intakten Familienleben nachvollziehbar 
sei,  könne  das  BFM  aufgrund  der  gesamten  Umstände  nicht 
ausschliessen,  dass  die  Bereitschaft  zur  Fortsetzung  der  Ehe  auch 
prozessual  begründet  sei.  Unabhängig  von  der  dem  Willen  zur 
Wiederaufnahme  der  ehelichen  Beziehung  zugrunde  liegenden 
Motivation sei das BFM der Auffassung, dass die Familienbeziehung 
ebenso gut im Heimatland gelebt werden könne, zumal der Sohn noch 
in  einem  anpassungsfähigen  Alter  sei.  Die  Aussagen  des 
Beschwerdeführers,  er  habe  sich  während  seines 
Gefängnisaufenthalts nicht  nach dem Befinden der  Ehefrau und des 
Sohnes  erkundigt,  seien  nicht  aus  dem  Zusammenhang  gerissen, 
sondern gingen aus den Gefängnisprotokollen und der Verfügung des 
(Gerichts) vom (Datum) hervor.

M.
In seiner Replik vom 31. Juli  2009 brachte der Beschwerdeführer im 
Wesentlichen  vor,  die  Aufhebung  der  vorläufigen  Aufnahme  könne 
nicht  mit  Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG begründet werden,  da noch kein 
rechtskräftiges Urteil vorliege. Er habe das Urteil  des (Gerichts) vom 
(Datum) angefochten, so dass noch nicht klar sei,  ob er letztendlich 
tatsächlich  zu  einer  „längeren  Freiheitsstrafe“  im  Sinne  von  Art.  83 
Abs. 7 Bst. a AuG verurteilt werde. Indem das BFM die Aufhebung der 
vorläufigen Aufnahme zuerst auf Art. 84 Abs. 2 AuG stütze, nunmehr 
jedoch – nach Beschwerdeerhebung – mit  Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG 
begründe,  obwohl  kein  rechtskräftiges  Urteil  vorliege,  habe  es  eine 
willkürliche  und  gegen  verfassungsmässige  Rechte  verstossende 
Verfügung erlassen.

Die  Voraussetzungen  für  eine  Aufhebung  der  vorläufigen  Aufnahme 
gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a-c AuG seien nicht erfüllt. Er sei zwar im 
Jahr  (...)  im  Irak  gewesen,  aber  daraus  könne  nicht  geschlossen 
werden,  dass  eine  Rückkehr  zumutbar  sei.  Er  habe  damals  an  den 
Parlamentswahlen  teilnehmen  wollen  und  sei  davon  ausgegangen, 
dass es ihm als vorläufig Aufgenommenem erlaubt sei, in den Irak zu 
reisen.  Im  Übrigen  sei  es  befremdlich,  dass  das  BFM dies  erst  im 

Seite 12

D-2487/2009

Rahmen der Vernehmlassung vorbringe, obwohl der Aufenthalt im Irak 
schon  lange  bekannt  gewesen  sei.  Seines  Erachtens  sei  die 
Geltendmachung verspätet und damit nicht mehr zu hören, zumal er 
keine Möglichkeit  gehabt  habe, sich dazu zu äussern. Die Situation, 
die er (...) im Irak angetroffen habe, sei katastrophal gewesen. Er habe 
sich  während  seines  Aufenthalts  ständig  verstecken  müssen.  Auch 
wenn er Glück gehabt habe und nicht verletzt, getötet oder verhaftet 
worden sei, heisse dies keineswegs, dass eine Rückkehr für ihn und 
seine  Familie  zumutbar  wäre.  Die  gegenwärtige  Situation  sei  nicht 
weniger angespannt. Seit dem Abzug der Amerikaner hätten sich die 
Probleme wieder  verschärft,  man lese täglich von Bombenattentaten 
und sogar  im bisher  als  einigermassen sicher  geltenden kurdischen 
Nordirak  hätten  die  bewaffneten  Auseinandersetzungen  wieder  be-
gonnen. Eine Rückkehr müsse deshalb generell und auch in Bezug auf 
seine spezielle Situation – ihm drohe wegen Militärdienstverweigerung 
eine mehrjährige Freiheitsstrafe – als unzumutbar gelten. 

Hinsichtlich  der  wirtschaftlichen  Integration  lasse  das  BFM  ausser 
Acht, dass es ihm aufgrund seiner F-Bewilligung schwerer falle, Arbeit  
zu finden, als Ausländern mit einer B-Bewilligung. Zudem würden die 
Arbeitslosenzahlen  aufgrund  der  aktuellen  Wirtschaftslage  generell 
steigen. Im Übrigen habe sich seine persönliche Situation mittlerweile 
grundsätzlich verändert. Das Bundesgericht habe hinsichtlich der Haft 
eine Persönlichkeitsverletzung festgestellt, und er sei aus der Haft ent -
lassen worden. Seither lebe er wieder mit seiner Ehefrau und seinem 
Sohn zusammen. Zudem bemühe er sich intensiv um Arbeit. Sobald er 
eine Stelle finde, werde er beginnen, seine Schulden zurückzuzahlen. 
Die Initiative zur Wiederaufnahme des Zusammenlebens sei eindeutig 
von  seiner  Ehefrau  ausgegangen,  und  es  sei  kaltherzig,  dies  mit 
prozessualem  Kalkül  gleichzusetzen.  Indem  das  BFM  anführe,  die 
Familienbeziehung  könne  auch  im  Heimatland  gelebt  werden,  ver-
gesse  es  offenbar,  dass  die  Bewilligungen  der  Ehefrau  und  des 
Sohnes nicht aufgehoben worden seien. Der Grundsatz der Einheit der 
Familie gebiete es jedoch, dass über die Wegweisung und den Weg-
weisungsvollzug  einer  Familie  einheitlich  entschieden  werde.  Eine 
Aufhebung  der  vorläufigen  Aufnahme von Frau und  Kind  wäre  aber 
vorliegend  völlig  unangebracht  und  unzulässig.  Ein  Leben  im  Irak 
würde die physische und psychische Integrität des Sohnes erheblich 
gefährden. Zu Recht würden zurzeit  keine Familien in den Irak weg-
gewiesen.  Es  werde  in  diesem  Zusammenhang  auf  das  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts  D-3605/2008  verwiesen,  wonach  die 

Seite 13

D-2487/2009

Flüchtlingseigenschaft eines Ehegatten nicht losgelöst von derjenigen 
des  anderen  Gatten  geprüft  werden  könne,  was  auch  für  die  Weg-
weisung gelten müsse; eine verfahrensmässige Trennung komme nur 
in  Frage,  wenn  sachliche  Gründe  dies  als  zwingend  erscheinen 
liessen. 

Zur  Stützung  seiner  Vorbringen  reichte  der  Beschwerdeführer  eine 
Kopie  seiner  Eingabe  an  das  (Gericht)  vom  (Datum)  sowie  vier 
Familienfotos zu den Akten.

N.
Mit  Urteil  des  (Gerichts)  vom (Datum)  wurde  der  Beschwerdeführer 
des (Aufzählung Delikte) schuldig erklärt. Vom Vorwurf der (...) wurde 
er  freigesprochen.  Der  Beschwerdeführer  wurde  mit  einer  Frei-
heitsstrafe  von  (Dauer)  bestraft  ([...] Tage  erstanden  durch  Unter-
suchungs- und Sicherheitshaft),  wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe 
aufgeschoben und die Probezeit auf (...) Jahre festgesetzt wurde. Das 
Bundesgericht  trat  auf  die  dagegen  erhobene  Beschwerde  des  Be-
schwerdeführers mit Urteil vom (Datum) nicht ein. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungs-
gericht  Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art. 5  des  Bundes-
gesetzes  vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 
VGG und  ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts. 
Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art.  32 VGG 
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist  daher zuständig für 
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Be-
reich  des  Ausländerrechts  betreffend  vorläufige  Aufnahme endgültig 
(Art. 83 Bst. c Ziff. 3  des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
[BGG, SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  frist-  und  formgerecht  eingereicht.  Der  Be-
schwerdeführer  ist  durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt  und hat  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise  Änderung.  Er  ist  daher  zur  Einreichung  der  Be-

Seite 14

D-2487/2009

schwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs.1, Art. 50 
und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. 
Art. 49 VwVG). 

3.
3.1 Der  Beschwerdeführer  wurde  vom  BFF  mit  Verfügung  vom 
26. Juni  2000 gestützt  auf  Art. 44 Abs. 2 AsylG in der Fassung vom 
26. Juni  1998  (AS 1999  2273) i.V.m.  Art. 14a  Abs. 4  des  Bundes-
gesetzes vom 26. März 1931 über  Aufenthalt  und Niederlassung der 
Ausländer  (ANAG,  BS 1  121) vorläufig  aufgenommen.  Am 1. Januar 
2008 ist das AuG in Kraft getreten, und gleichzeitig ist das ANAG auf -
gehoben  worden (Art. 125  i.V.m. Anhang Ziff. I  AuG). Für  Personen, 
die  im Zeitpunkt  des  Inkrafttretens des AuG vorläufig  aufgenommen 
sind, gilt gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG neues Recht. Im vorliegenden 
Beschwerdeverfahren ist mithin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für 
die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nach 
dem AuG gegeben sind.

3.2 Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das Bundesamt periodisch, 
ob  die  Voraussetzungen  für  die  vorläufige  Aufnahme –  eine  Ersatz-
massnahme für  den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung – 
noch gegeben sind. Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige 
Aufnahme  auf  und  ordnet  den  Vollzug  der  Wegweisung  an  (Art.  84 
Abs. 2 AuG).  Die  Voraussetzungen für  die  vorläufige  Aufnahme sind 
nicht  mehr  gegeben,  wenn der  Vollzug der  Wegweisung zulässig  ist 
(Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person auch zumutbar 
(Art. 83 Abs. 4 AuG) und möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG), sich recht-
mässig in ihren Heimat-, in den Herkunfts- oder in einen Drittstaat zu 
begeben. Ausserdem kann das Bundesamt eine wegen Unzumutbar-
keit  oder  Unmöglichkeit  des  Vollzugs  angeordnete  vorläufige  Auf-
nahme auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamts für 
Polizei aufheben, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind 
(Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige 
Aufnahme  aufgehoben,  wenn  die  weggewiesene  Person  zu  einer 
längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder 
wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 

Seite 15

D-2487/2009

oder  61  StGB  angeordnet  wurde  (Bst. a),  wenn  sie  erheblich  oder 
wiederholt  gegen  die  öffentliche  Sicherheit  und  Ordnung  in  der 
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die 
innere oder äussere Sicherheit  gefährdet (Bst. b),  oder wenn sie die 
Unmöglichkeit  des  Vollzugs  der  Wegweisung  durch  ihr  eigenes  Ver-
halten verursacht hat (Bst. c). 

4.
4.1 Vorliegend hat das BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme 
auf  Art. 84  Abs. 2 AuG gestützt;  es  erachtete  den Vollzug der  Weg-
weisung  des  Beschwerdeführers  nunmehr  als  durchführbar. 
Demgegenüber ist der Beschwerdeführer der Ansicht, der Vollzug der 
Wegweisung sei nach wie vor unzumutbar. 

4.2 Ist  der  Vollzug  der  Wegweisung  nicht  zulässig,  nicht  zumutbar 
oder  nicht  möglich,  so  regelt  das  Bundesamt  das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 

Gemäss  ständiger  Rechtsprechung  sind  die  genannten  drei  Be-
dingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung – Un-
zulässigkeit,  Unzumutbarkeit,  Unmöglichkeit  –  alternativer  Natur. 
Sobald eine davon erfüllt ist, ist der Vollzug als undurchführbar zu be -
trachten und die weitere Anwesenheit  der betroffenen Person in  der 
Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu 
regeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2006 
Nr. 6  E. 4.2  S. 54 f.).  Im  Beschwerdeverfahren  gegen  eine  vom 
Bundesamt  verfügte  Aufhebung  der  vorläufigen  Aufnahme  ist  der 
Wegweisungsvollzug vor dem Hintergrund sämtlicher  Vollzugshinder-
nisse nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhält -
nisse zu prüfen. 

4.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug der Wegweisung für 
Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- 
oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, 
allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. 
Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt,  ist – unter Vorbehalt von 
Art. 83 Abs. 7 – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft 
zum  Bundesgesetz  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  vom 
8. März 2002, BBl 2002 3818). 

Seite 16

D-2487/2009

4.3.1 In seiner Verfügung vom 26. Juni 2000 erachtete das BFF den 
Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers aufgrund der damals 
herrschenden  Sicherheitslage  im  Irak  als  unzumutbar.  In  der  an-
gefochtenen Verfügung vom 16. März 2009 qualifizierte das BFM den 
Wegweisungsvollzug  nunmehr  als  zumutbar,  ohne  sich  jedoch  zur 
aktuellen Sicherheitslage im Irak respektive in der Herkunftsregion des 
Beschwerdeführers geäussert  und sich mit  den diesbezüglich in den 
Stellungnahmen des Beschwerdeführers vom 17. November 2008 und 
2. Dezember  2008  vorgebrachten  Bedenken  auseinandergesetzt  zu 
haben; das BFM begründete die Zumutbarkeit  des Wegweisungsvoll-
zugs lediglich in individueller Hinsicht (Beziehungsnetz etc.). Die Be-
urteilung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs setzt indes – vor 
der Prüfung der Frage, ob der Betroffene bei einer Rückkehr in sein 
Heimatland  aus  individuellen  Gründen  wirtschaftlicher,  sozialer  oder 
gesundheitlicher Natur in  eine existenzbedrohende Situation geraten 
würde – eine Auseinandersetzung mit der aktuellen Situation in dem 
betreffenden  Land  und  der  Herkunftsregion  des  Betroffenen  voraus. 
Vorliegend  ist  aufgrund  der  fehlenden Lageanalyse  nicht  ersichtlich, 
ob und gegebenenfalls inwiefern das BFM von einer im Vergleich zum 
Jahr 2000 verbesserten allgemeinen Lage in der Herkunftsregion des 
Beschwerdeführers ausgegangen ist. Damit vermag die angefochtene 
Verfügung den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht zu ge-
nügen  (Art. 29  Abs. 2  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen 
Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  [BV,  SR  101] i.V.m.  Art. 35 
Abs. 1  VwVG).  Eine  Rückweisung  der  Sache  an  das  BFM  zur 
Neubeurteilung  ist  jedoch  angesichts  der  klaren  Sachlage  nicht 
angezeigt:  Die  Sicherheitslage  in  der  Herkunftsregion  des 
Beschwerdeführers  hat  sich  seit  dem  Zeitpunkt  der  Anordnung  der 
vorläufigen Aufnahme im Jahr  2000 nicht  in  entscheidendem Masse 
verbessert.  Lediglich  in  den  kurdischen  Provinzen  Dohuk,  Erbil  und 
Suleimaniya im Nordirak hat sich die Situation im Verlauf der letzten 
Jahre soweit stabilisiert, als dass eine Rückführung dorthin nicht mehr 
als  generell  unzumutbar  betrachtet  werden  müsste  (vgl.  Entscheide 
des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2008/5). Der 
Beschwerdeführer  stammt  jedoch  nicht  aus  einer  dieser 
nordirakischen Provinzen, sondern aus B._______; dort hat er bis zu 
seiner  Ausreise  aus  dem  Irak  im  Jahr  1998  auch  gelebt.  Die 
Sicherheitslage  im  Zentralirak  ist  nach  wie  vor  von  weitverbreiteter 
Gewalt  und  signifikanter  Instabilität  gekennzeichnet,  wobei  der 
Sicherheits-  und  Justizapparat  insgesamt  als  nicht  schutzfähig 
erachtet werden muss (vgl. BVGE 2008/12). 

Seite 17

D-2487/2009

Der Vollzug der  Wegweisung des Beschwerdeführers ist  daher  nach 
wie  vor  als  unzumutbar  im  Sinne  von  Art. 83  Abs. 4  AuG  zu 
bezeichnen. Das BFM hat die vorläufige Aufnahme somit zu Unrecht 
gestützt auf Art. 84 Abs. 2 AuG aufgehoben. 

4.3.2 In  seiner  Vernehmlassung  vom  29. Juni  2009  versuchte  das 
BFM, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme neu auf Art.  83 Abs. 7 
Bst. a AuG zu stützen. Dessen Argumentation, der Beschwerdeführer 
könne sich  unbesehen seiner  Herkunft  nicht  mehr  auf  eine allfällige 
Unzumutbarkeit  des  Wegweisungsvollzugs berufen,  da aufgrund des 
zwischenzeitlich ergangenen (erstinstanzlichen) Urteils des (Gerichts) 
vom (Datum) – Freiheitsstrafe von (Dauer) (wovon [...] bedingt) wegen 
(Tatbestände)  –  der  Aufhebungsgrund  der  „längerfristigen  Frei-
heitsstrafe“  im  Sinne  von  Art. 83  Abs. 7  Bst. a  AuG  vorliege,  geht 
jedoch angesichts der Tatsache, dass  Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG eine 
rechtskräftige  Verurteilung  voraussetzt,  von  vornherein  fehl.  Im 
Übrigen  vermöchte  die  mittlerweile  durch  das  Urteil  des  (Gerichts) 
vom  (Datum)  erfolgte  rechtskräftige  Verurteilung  des  Beschwerde-
führers  zu  einer  bedingten  Freiheitsstrafe  von  (Dauer)  wegen 
(Aufzählung Delikte) die Voraussetzungen des Aufhebungsgrunds von 
Art. 83  Abs. 7  Bst. a  AuG  angesichts  des  gewährten  bedingten 
Strafvollzugs  und  der  (...)  Strafdauer  nicht  zu  erfüllen.  Der  Begriff  
"längerfristige  Freiheitsstrafe"  in  Art. 83  Abs. 7  Bst. a  AuG wird  vom 
Gesetzgeber  zwar  nicht  näher  definiert,  indes wird  in  der  Lehre  die 
Auffassung  vertreten,  die  betreffende  Freiheitsstrafe  müsse  deutlich 
über einem Jahr liegen (vgl. PETER BOLZLI, in Marc Spescha/Hanspeter 
Thür/Andreas  Zünd/Peter  Bolzli,  Kommentar  Migrationsrecht,  Zürich 
2008, N. 22 zu Art. 83 AuG und N. 5 zu Art. 84 AuG). 

5.
Aus den  vorstehenden  Erwägungen ergibt  sich,  dass  die  Vorinstanz 
die  vorläufige  Aufnahme  des  Beschwerdeführers  zu  Unrecht  auf-
gehoben  hat.  Die  Beschwerde  ist  somit  gutzuheissen  und  die  Ver-
fügung des BFM vom 16. März 2009 entsprechend aufzuheben. Damit 
erübrigt  es  sich,  auf  die  weiteren  Beschwerdevorbringen  detailliert 
einzugehen. Insbesondere die  Frage der  Verwertbarkeit  der  von der 
Staatsanwaltschaft  zur  Verfügung  gestellten  Dokumente  kann  offen 
gelassen werden. 

6.

Seite 18

D-2487/2009

6.1 Bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  sind  keine  Kosten  aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss 
von Fr. 600.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 

6.2 Dem  vertretenen  Beschwerdeführer  ist  angesichts  seines  Ob-
siegens  in  Anwendung  von  Art. 64  VwvG  und  Art. 7  Abs. 1  des 
Reglements  vom  21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Ent-
schädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  (VGKE, 
SR 173.320.2)  eine Entschädigung für  die ihm notwendigerweise er-
wachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde bisher 
nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann 
indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand 
aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt 
auf  die  in  Betracht  zu  ziehenden  Bemessungsfaktoren  (Art. 8-13 
VGKE)  ist  dem  Beschwerdeführer  zu  Lasten  der  Vorinstanz  eine 
Parteientschädigung  von  Fr. 2000.-  (inklusive  allfällige  Spesen  und 
Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Seite 19

D-2487/2009

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügung des BFM vom 16. März 2009 wird aufgehoben; die von 
der Vorinstanz am 26. Juni 2000 angeordnete vorläufige Aufnahme hat 
weiterhin Bestand. 

3.
Es  werden  keine  Verfahrenskosten  erhoben.  Der  geleistete  Kosten-
vorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 

4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  eine  Parteientschädigung  von 
Fr. 2000.- auszurichten. 

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Rechtsvertreterin  des  Beschwerdeführers  (Einschreiben;  Bei-
lage: Zahladresse-Formular)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 
Kurier; in Kopie)

- (...) (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Martin Zoller Susanne Burgherr

Versand: 

Seite 20