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**Case Identifier:** 7736bf79-c0ec-5c3b-a0d1-4ce926d67965
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-08
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 08.10.2018 100 2018 322
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2018-322_2018-10-08.pdf

## Full Text

100.2018.322U
HAT/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 8. Oktober 2018

Verwaltungsrichter Häberli
Gerichtsschreiber Röthlisberger Brandenburg

A.________
zzt. Regionalgefängnis Bern, Genfergasse 22, 3011 Bern
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführer 

gegen

Einwohnergemeinde Bern
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, 
Predigergasse 5, Postfach, 3001 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen 
Zwangsmassnahmengerichts vom 21. September 2018; KZM 18 1284)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.10.2018, Nr. 100.2018.322U, 
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Sachverhalt:

A.

A.________ (geb. ...1971) ist türkischer Staatsbürger und traf am 
18. September 2018 mit dem Zug von Mailand kommend in Bern ein. Noch 
auf dem Bahnsteig unterzogen ihn Beamte des Eidgenössischen 
Grenzwachkorps um 14:30 Uhr einer Personenkontrolle. Dabei stellten sie 
fest, dass er ohne Visum und in Verletzung eines in Griechenland für den 
gesamten Schengenraum verhängten Einreiseverbots in die Schweiz 
gelangt ist. A.________ wurde festgehalten und polizeilichen 
einvernommen, wobei er erklärte, nach Bern gekommen zu sein, um hier 
ein Asylgesuch zu stellen. Er sei in der Türkei gefährdet, weil er beschuldigt 
werde, ein Anhänger von Fethullah Gülen zu sein. Unmittelbar nach 
Beendigung seiner Einvernahme wurde A.________ von der 
Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und 
Fremdenpolizei (EMF), aus der Schweiz weggewiesen und in Aus-
schaffungshaft versetzt.

B.

Mit Entscheid vom 21. September 2018 bestätigte das kantonale Zwangs-
massnahmengericht (ZMG) nach mündlicher Verhandlung die Ausschaf-
fungshaft bis zum 17. Dezember 2018. Am 27. September 2018 hat 
A.________, nunmehr anwaltlich vertreten, beim Staatssekretariat für 
Migration (SEM) ein schriftliches Asylgesuch eingereicht. Gestützt hierauf 
setzte das SEM die für den 28. September 2018 vorgesehene 
Rückschaffung von A.________ in die Türkei antragsgemäss aus. 

C.

Am 1. Oktober 2018 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
erhoben mit dem Antrag, der Entscheid des ZMG vom 21. September 2018 
sei aufzuheben und er unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Weiter ver-

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langt A.________, dass ihm für die erstandene Haft eine angemessene 
Entschädigung ausgerichtet wird. Gleichzeitigt hat er um Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung seiner Rechtsvertreterin als 
amtliche Anwältin ersucht. 

Die EG Bern schliesst mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2018 auf Ab-
weisung der Beschwerde, während das ZMG am 4. Oktober 2018 auf 
Stellungnahme verzichtet hat.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes 
vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und 
AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders 
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder 
Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht einge-
reichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist je-
doch auf den Antrag, dem Beschwerdeführer sei wegen unrechtmässig 
erlittener Haft eine angemessene Entschädigung auszurichten (Rechtsbe-
gehren 2). Soweit diesem für die verhältnismässig kurze Haftdauer über-
haupt ein Entschädigungsanspruch zusteht (vgl. BGE 129 I 139 E. 4.4), 
bildet er nicht Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens (BGE 137 I 296 
E. 6; 129 I 139 E. 3; BGer 2C_575/2016 vom 12.7.2016 E. 1.2, 
2C_539/2015 vom 20.7.2015 E. 2.3). Es steht dem Beschwerdeführer aber 
frei, einen allfälligen Anspruch in einem Staatshaftungsverfahren geltend zu 
machen (vgl. Art. 84 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 
[GG; BSG 170.11] i.V.m. Art. 100 ff. des Personalgesetzes vom 16. Sep-

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tember 2004 [PG; BSG 153.01]; Art. 57 des Polizeigesetzes vom 8. Juni 
1997 [PolG; BSG 551.1]).

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

1.3 Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit 
(Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa-
tion der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).

2.

2.1 Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechts-
kräftiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige 
Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Aus-
schaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus-
länder (AuG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 
AuG genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit 
dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 
Abs. 4 AuG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Ver-
hältnismässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 
Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung 
des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es dürfen keine Haftbeendigungs-
gründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG) und es ist die maximal zulässige 
Haftdauer zu beachten (Art. 79 AuG). Die Rechtmässigkeit und die Ange-
messenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens nach 
96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen 
Verhandlung zu überprüfen. 

2.2 In Griechenland ist am 8. August 2018 ein Einreiseverbot gegen 
den Beschwerdeführer verhängt worden (SIS-Vollauskunft, unpag. Haftak-
ten ZMG 18 1284 [act. 2A]). Mithin ist dessen Einreise in die Schweiz illegal 
erfolgt und er konnte von der EG Bern grundsätzlich mit «Standardformu-
lar» weggewiesen werden (Art. 64b AuG). Der Beschwerdeführer hat die 

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dahingehende Verfügung vom 18. September 2018 nicht angefochten, so-
dass an sich ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt. Er bean-
standet die Wegweisung jedoch heute als rechtsfehlerhaft, weil er sich als 
Asylsuchender gestützt auf Art. 42 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 
(AsylG; SR 142.31) in der Schweiz aufhalten dürfe. – Gegenstand des 
Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der 
Haft und nicht auch die Frage der Rechtmässigkeit der Wegweisung 
(BGE 130 II 377 E. 1, 130 II 56 E. 2). Die Massgeblichkeit der Wegweisung 
kann der Haftrichter nur in eng begrenztem Rahmen erörtern, wenn sie 
augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch sind, dass sie sich 
letztlich als nichtig erweist (BGE 128 II 193 E. 2.2.2). Einwendungen gegen 
die Wegweisung sind grundsätzlich im dafür vorgesehenen Verfahren vor-
zutragen, nötigenfalls mit einem Wiedererwägungs- oder Revisionsgesuch 
(BGE 125 II 217 E. 2), wobei gegebenenfalls vorsorglich auch ein proze-
duraler Aufenthalt erwirkt werden kann. Eine Überprüfung der Rechtmäs-
sigkeit der Wegweisung bzw. der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 
im Stadium der Haftprüfung aufgrund von Art. 80 Abs. 6 Bst. a AuG setzt 
voraus, dass in konkreter Weise und auf den Einzelfall bezogen Unzumut-
barkeitsgründe vorliegen, welche einer Wegweisung entgegenstehen. In 
solchen Fällen hat der Haftrichter die Haftgenehmigung zu verweigern, da 
der Vollzug einer in diesem Sinn nicht (mehr) rechtmässigen Anordnung 
nicht mit einem ausländerrechtlichen Freiheitsentzug sichergestellt werden 
darf (BGer 2C_312/2018 vom 11.5.2018 E. 4.2.1 f. mit Hinweis auf Chat-
ton/Merz, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrati-
ons, Volume II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 80 AuG N. 63 a.E.; 
Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft – Die Haft nach Art. 75 ff., AuG, 
2015, S. 99 ff.; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, 
in Uebersax et al. [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, 
Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 10.28).

2.3 Hier stellt sich die Frage, ob die Wegweisungsverfügung vom 
18. September 2018 an einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, 
dass ihre Sicherstellung durch Freiheitsentzug unzulässig erscheint: Mit 
Blick auf Art. 42 AsylG war eine altrechtliche formlose Wegweisung dann 
unzulässig, wenn die ausländische Person bereits ein Asylgesuch gestellt 
hatte (BGer 2A.721/2005 vom 16.12.2005 E. 2.3.2 f., 2A.458/2005 vom 

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29.7.2005 E. 2; Thomas Hugi Yar, a.a.O. Rz. 10.87). Bei der Wegweisung 
gemäss Art. 64b AuG nach geltendem Recht kann es sich grundsätzlich 
nicht anders verhalten, selbst wenn diese nicht mehr (gänzlich) formlos, 
sondern gestützt auf ein «Standardformular» erfolgt. Das Einreiseverbot als 
solches stellt noch keine Entfernungsmassnahme dar, sondern dient bloss 
der Fernhaltung der ausländischen Person und bildet, wenn das Verbot im 
Einzelfall nicht fruchtet, Grundlage für die sofortige Wegweisung der illegal 
eingereisten Person unmittelbar durch die kantonalen Migrationsbehörden 
(vgl. BGer 2C_1223/2013 vom 21.1.2014 E. 1.2). Wird also sofort nach 
einer illegalen Einreise in die Schweiz, bei der ein Einreiseverbot 
missachtet wurde, ein Asylgesuch gestellt, kann keine Wegweisung nach 
Art. 64b AuG mehr erfolgen. Entgegen der Auffassung der EG Bern ist hier 
von einer solchen Situation und nicht von einem nachträglich gestellten 
Asylgesuch auszugehen: Der Beschwerdeführer hat nicht erst am 
27. September 2018 mit der schriftlichen Eingabe seiner Rechtsvertreterin 
ein Asylgesuch gestellt. Vielmehr hat er bereits anlässlich seiner Befragung 
durch die Beamten der Grenzwache erklärt, er wolle in Bern um Asyl ersu-
chen, da er in der Türkei gefährdet sei (vorne Bst. A; Einvernahmeprotokoll 
Grenzwachkorps vom 18.9.2018 S. 3 in act. 2A). Nach Art. 18 AsylG gilt 
jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die 
Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch, wobei von 
einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen ist (vgl. BGE 121 II 59 E. 3c). 
Der Beschwerdeführer hätte deshalb im Anschluss an seine Befragung 
nicht in Ausschaffungshaft versetzt, sondern an das nächstgelegene 
Empfangszentrum verwiesen werden müssen (Art. 8 Abs. 1 der 
Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 
[Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311]; BGer 2A.458/2005 vom 
29.7.2005 E. 2.3). Dies gilt auch dann, wenn der Beschwerdeführer noch 
vor der eigentlichen Befragung gegenüber dem zuständigen Mitarbeiter des 
EMF angab, nach Deutschland weiterreisen zu wollen, und bei dieser 
Gelegenheit auf die bevorstehende Verhaftung hingewiesen wurde. Nach 
dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Wegweisungsverfügung 
vom 18. September 2018 gegen Art. 42 AsylG verstösst und deshalb 
rechtsfehlerhaft ist. Indes wäre es dem Beschwerdeführer möglich 
gewesen, innert Frist mit einem Rechtsmittel gegen die Wegweisung 
vorzugehen. Ob dennoch ausnahmsweise der Wegweisungstitel im 

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Haftverfahren für unverbindlich zu erklären ist, kann jedoch offenbleiben, 
da sich die Ausschaffungshaft so oder anders als unverhältnismässig 
erweist.

3. 

3.1 Die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft setzt nicht nur einen Weg-
weisungstitel und einen Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 AuG, sondern auch 
die Verhältnismässigkeit der Haft voraus (vorne E. 2.1). Unter diesem Titel 
ist gemäss Rechtsprechung auch dem Fortgang eines allfälligen Asylver-
fahrens Rechnung zu tragen und sind nötigenfalls die gebotenen haftrecht-
lichen Konsequenzen zu ziehen (vgl. BGer 2A.75/2003 vom 14.3.2003, 
E. 2.4.1, 2A.322/2000 vom 26.7.2000, E. 2a/bb; VGE 2018/167 vom 
19.6.2018 E. 4.2.2), wobei das Einreichen eines Asylgesuchs einen ur-
sprünglichen Wegweisungsentscheid nicht ohne weiteres dahinfallen lässt. 
So bleibt eine Ausschaffungshaft zur Sicherung des ursprünglichen Weg-
weisungsentscheids zulässig, wenn mit einer baldigen Beurteilung des 
Asylgesuchs und dem Wegweisungsvollzug in absehbarer Zeit gerechnet 
werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 
2C_403/2008 vom 29.5.2008, E. 2, 2C_270/2008 vom 11.4.2008 E. 2.2). 
Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, erweist sich die Ausschaffungshaft als 
unzulässig, da sie nicht ernsthaft geeignet ist, den Vollzug der Wegweisung 
sicherzustellen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.1; BGer 2C_749/2012 vom 
28.8.2012 E. 3.1.1; VGE 2018/167 vom 19.6.2018 E. 4.2.2).

3.2 Hier hat der Beschwerdeführer erstmals in der Schweiz um Asyl 
ersucht; es liegt kein wiederholtes Asylgesuch vor, mit dessen baldiger 
Abweisung nach der abschlägigen Beurteilung früherer Gesuche ohne 
weiteres zu rechnen ist (vgl. etwa VGE 2018/167 vom 19.6.2018 E. 4.2.4, 
2016/188 vom 17.6.2016 E. 2.2). Im Gegenteil hat sein Gesuch bereits zur 
Aussetzung der ursprünglich für den 28. September 2018 geplanten Rück-
schaffung in die Türkei geführt (vorne Bst. B). Da keine Abweisung seines 
Asylgesuchs bzw. kein Wegweisungsvollzug in absehbarer Zeit bevorsteht, 
ist die vom ZMG bestätigte Ausschaffungshaft unverhältnismässig. 

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4. 

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet; sie ist gutzuheissen, 
soweit auf sie einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid ist aufzuhe-
ben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben und dem Beschwerdeführer sind die Parteikosten für das verwal-
tungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Das 
teilweise Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vorne 
E. 1.2) rechtfertigt keine anteilmässige Kostenausscheidung. Die Kosten-
note der Rechtsvertreterin, vorab per Fax eingegangen, gibt zu keinen Be-
merkungen Anlass. Angesichts der Gutheissung der Beschwerde wird das 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos (Art. 39 Abs. 1 
VRPG).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten wird, und 
der Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 
21. September 2018 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist unver-
züglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Einwohnergemeinde Bern hat dem Beschwerdeführer für das Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf 
Fr. 2'133.20 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von 
Rechtsanwältin …, Bern, als amtliche Anwältin wird als gegenstandslos 
geworden abgeschrieben.

5. Zu eröffnen:

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- dem Beschwerdeführer (vorab per Fax)
- der Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdiente, Migration und 

Fremdenpolizei (mit Beilage, vorab per Mail)
- dem Kantonalen Zwangsmassnahmengericht (mit Beilage, vorab per 

Fax)
- dem Staatssekretariat für Migration (mit Beilage)

und mitzuteilen:
- dem Regionalgefängnis Bern (vorab per Fax)

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.