# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3dda4c57-418e-56a8-be2d-b85c56c74802
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-19
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.11.2009 A/1759/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1759-2009_2009-11-19.pdf

## Full Text

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Juliana BALDE, Doris WANGELER, 
Karine STECK et Isabelle DUBOIS, Juges, Teresa SOARES et Luis ARIAS, 

Juges assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/1759/2009 ATAS/1504/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

Chambre 6 

du 19 novembre 2009 

 

En la cause 

Monsieur K__________, domicilié à Genève, comparant avec 

élection de domicile en l'étude de Maître BRUCHEZ Christian 

recourant 

 

contre 

GASTROSOCIAL, Caisse de compensation, sise Heinerich Wirri-

Strasse 3, 5001 AARAU 

intimée 

 

 

 

 

 

A/1759/2009 

- 2/14 - 

EN FAIT 

 

1. Monsieur K__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1962, de 

nationalité turque, domicilié à Genève, père de six enfants nés respectivement en 

1985, 1987, 1993, 1994, 1996 et 2001, domiciliés quant à eux en Turquie, travaille 

au sein de la Pizzeria X__________ à Onex en tant que salarié. Son employeur est 

affilié à la caisse de compensation GASTROSOCIAL (ci-après l'intimée ou la 

caisse ). 

2. A ce titre, il a perçu des allocations familiales en faveur de ses enfants jusqu'au 31 

décembre 2008.  

3. Par décision recommandée du 2 mars 2009, la Caisse a indiqué à l'assuré que le 

droit aux prestations en faveur de ses enfants avait pris fin le 21 décembre 2008, 

conformément à l'entrée en vigueur le 1
er

 janvier 2009 de la Loi fédérale sur les 

allocation familiales (ci-après LAFam) et de son ordonnance. En effet, aux termes 

de l'art. 7 de l'ordonnance sur les allocations familiales (OAFAM), des allocations 

ne pouvaient être versées que si une convention internationale le prévoyait, ce qui 

n'était pas le cas en l'espèce, puisqu'aucune convention n'avait été signée dans ce 

domaine entre la Suisse et la Turquie. 

4. Par courrier recommandé du 4 mars 2009, l'assuré, alors représenté par le syndicat 

interprofessionnel de travailleuses et travailleur (ci-après SIT), s'est opposé à la 

décision précitée. Il a allégué que le 1
er

 mai 1969, une convention de sécurité 

sociale entre la Suisse et la Turquie avait été signée et était entrée en vigueur le 1
er

 

janvier 1972 avec effet rétroactif au 1
er

 janvier 1969. L'art. 1, premier paragraphe, B 

let. d s'appliquait en Suisse à la législation fédérale sur les allocation familiales aux 

travailleurs agricoles et aux petits paysans. L'alinéa 2 de cet article prévoyait que la 

Convention s'appliquait également à tous les actes législatifs ou réglementaires qui 

codifiaient, modifiaient ou complétaient les législations énumérées au paragraphe 

premier. Le point 11 du protocole final relatif à la Convention mentionnait par 

ailleurs que les législations cantonales alors en vigueur dans les cantons de Suisse 

octroyaient au travailleurs turcs en Suisse qui ne travaillaient pas dans l'agriculture 

un droit aux allocations en faveur de leurs enfants vivant hors de Suisse. 

5. Par décision sur opposition du 6 avril 2009, la Caisse a rejeté l'opposition du 

recourant. Elle a indiqué que l'art. 7 OAFam stipulait, outre le fait qu'une 

convention internationale devait prévoir le versement de prestations, que les quatre 

conditions mentionnées aux lettres a à d de cet article devaient également être 

réalisées. En outre, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) nommait et 

définissait le cercle des pays dans lesquels les allocations familiales selon la 

LAFam étaient exportées aux chiffres 318 à 325 des Directives pour l'application 

 

 

 

 

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de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam (DAFam). Or, le chiffre 322 

de ces directives contenait le passage suivant : "La Suisse a notifié à la Croatie et à 

la Macédoine que les allocations familiales selon la LAFam n'entrent pas dans le 

champs d'application de la convention. Les conventions avec la Turquie et avec 

Saint-Martin concernent uniquement la Loi fédérale sur les allocations familiales 

dans l'agriculture (LFA) (…)". Aussi, comme mentionné dans les directives ainsi 

que dans l'opposition du SIT du 4 mars 2009, l'article 1, paragraphe 1B de la 

Convention sur la sécurité sociale entre la Suisse et la République de Turquie 

stipule que la Convention s'applique en Suisse uniquement à la Loi fédérale sur les 

allocations familiales dans l'agriculture (LFA). Par ailleurs, l'entrée en vigueur de la 

LAFam au 1
er

 janvier 2009 ne correspondait ni à une codification ni à une 

modification ou à un complément des législations énumérées au paragraphe premier 

de l'art. 1B de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la République de 

Turquie, mais à l'instauration d'une nouvelle branche de la sécurité sociale qui 

nécessitait, pour l'application de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et 

la République de Turquie, un accord entre les parties. 

6. Par lettre recommandée du 19 mai 2009, l'assuré a interjeté recours contre la 

décision sur opposition susmentionnée. En substance, il fait grief de ce que, selon 

les débats  qui se sont tenus devant les chambres fédérales, il faut comprendre que 

le législateur est parti de l'idée que le droit aux allocations familiales des enfants 

domiciliés à l'étranger est fondé sur les mêmes critères que pour les enfants 

domiciliés en Suisse et que c'est d'ailleurs pour cette raison que la minorité de la 

commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, suivie 

par la majorité du parlement, avait voulu limiter le plus possible  le montant des 

allocations et a rejeté la proposition de la majorité de cette même commission qui 

souhaitait empêcher une diminution de plus de moitié du montant des indemnités. 

En outre, selon le recourant, le Conseiller fédéral Pascal COUCHEPIN a indiqué 

que la mention des conventions internationales dans la loi n'était pas nécessaire 

étant donné que lesdites conventions primaient de toute façon sur le droit fédéral. 

Par ailleurs, il allègue que l'art. 7 al. 1 OAFam est contraire aux conventions 

internationales dans la mesure où il fait dépendre le droit à des allocations 

familiales pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger à la fois de l'existence 

d'une convention internationale et de quatre conditions supplémentaires. Or, comme 

cela résulte de la primauté du droit international, d'une part, et comme cela a été 

relevé durant les travaux parlementaires, d'autre part, dans la mesure où une 

convention internationale prévoit le versement de prestations dans un cas 

déterminé, le droit interne n'a plus aucune portée en la matière. Par ailleurs, l'art. 7 

al. 1 OAFam apparaît, toujours selon le recourant, contraire à l'art. 4 al. 3 LAFam 

tel que discuté lors des travaux parlementaires. En effet, l'art. 7 al. 1 OAFam a pour 

effet de priver de tout droit aux allocations familiales les enfants domiciliés à 

l'étranger lorsqu'aucune convention internationale ne le prévoit. Or, le but de l'art. 4 

al. 3 LAFam est justement de déléguer au Conseil fédéral la fixation des conditions 

 

 

 

 

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du droit aux prestations lorsqu'il n'existe pas de convention internationale réglant 

cette question. De ce fait, il n'est pas conforme au texte légal et à la volonté du 

législateur de prévoir dans l'ordonnance une règle qui exclut totalement le droit aux 

prestations dans les cas où il n'existe pas de convention internationale. Par 

conséquent, il sied de considérer que l'art. 7 al. 1 OAFam, dans sa teneur actuelle, 

est contraire au texte légal dès lors qu'il prévoit, comme condition du droit aux 

prestations, l'existence d'une convention internationale. La seule interprétation qui 

peut ainsi être faite de cet article 7 est de remplacer le terme "et" par le terme "ou", 

ce qui signifie que le droit aux prestations est donné soit lorsqu'une convention 

internationale le prévoit, soit lorsque les quatre conditions énumérées à l'art 7 al. 1 

let. a à d OAFam sont remplies. Or, en l'espèce, dès lors que l'assuré remplit les 

quatre conditions prévues par cet article, la décision de la caisse de compensation 

devra être annulée et cette dernière condamnée à verser des allocation familiales 

pour la période au-delà du 1
er

 janvier 2009. 

7. Dans sa réponse du 18 juin 2009, la Caisse a confirmé le contenu de sa décision sur 

opposition du 6 avril 2009. Elle indique par ailleurs qu'elle a rendu sa décision de 

refus en se fondant exclusivement sur les dispositions de la nouvelle loi fédérale. 

En outre, les arguments développés dans le cadre du recours de l'assuré, à savoir 

principalement des considérations d'ordre politique, tels que les débats au sein de la 

Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, puis 

devant les chambres fédérales ou les propos du Conseiller fédéral Pascal 

COUCHEPIN devant le Conseil national  ne sont, selon elle, pas décisifs. Par 

conséquent, elle conclut à ce que le recours interjeté pas l'assuré soit écarté et sa 

décision sur opposition du 6 avril 2009 confirmée. 

8. Dans sa réplique du 10 juillet 2009, l'assuré rappelle que l'art. 7 al. 1 OAFam, sur 

lequel se fonde la Caisse pour rejeter ses prestations est contraire au texte légal et 

ne peut être appliqué tel quel. Par ailleurs, les références aux travaux parlementaires 

citées dans le recours ne peuvent, selon lui, être qualifiées de considérations d'ordre 

politique mais permettent, conformément à ce que prévoit la jurisprudence, 

d'interpréter le texte légal. Par conséquent, il persiste intégralement dans sa 

motivation et ses conclusions. 

9. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

EN DROIT 

1. Le Tribunal cantonal des assurances sociales statue en instance unique 

conformément à l'art. 22 de la loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 

2006 (LAFam ; RS 836.2) en matière d'allocations familiales fédérales et 

conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e LOJ en matière d'allocations familiales 

cantonales (LOJ).  

 

 

 

 

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- 5/14 - 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La LPGA, entrée en vigueur le 1
er

 janvier 2003, est applicable à titre supplétif (art. 

1 LAFam) au cas d’espèce. 

3. Interjeté dans les forme et délai légaux, le présent recours est recevable (art. 30 et 

61 LPGA). 

4. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si le recourant peut prétendre aux 

allocations familiales pour ses enfants domiciliés en Turquie au-delà du 31 

décembre 2008. 

5. La loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006 (LAFam; RS 836.2) et 

son ordonnance (OAFam; RS 836.21) sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009. 

Dès lors que les prestations litigieuses sont postérieures au 1
er

 janvier 2009, la loi 

précitée et son ordonnance s'appliquent en l'espèce. 

6. Aux termes de l'art. 4 LAFam, donnent droit à des allocations les enfants avec 

lesquels l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (al. 1 let. a), les 

enfants du conjoint de l'ayant droit (al. 1 let. b), les enfants recueillis (al. 1 let. c) et 

les frères, sœurs et petits-enfants de l'ayant droit, s'il en assume l'entretien de 

manière prépondérante (al. 1 let. d). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 2). 

Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions 

d'octroi des allocations. Le montant est établi en fonction du pouvoir d'achat du 

pays de résidence (al. 3). 

L'art. 7 OAFam prévoit que pour les enfants ayant leur domicile à l'étranger, les 

allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit 

et à condition : qu'aucun droit aux allocations familiales n'existe à l'étranger (al. 1 

let. a), que le droit aux allocations familiales en Suisse se fonde sur l'exercice d'une 

activité lucrative (al. 1 let. b), que l'allocation familiale soit due pour un enfant avec 

lequel l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (art. 4 al. 1, let. a, 

LAFam) (al. 1 let. c), que l'enfant n'ait pas atteint l'âge de 16 ans (al. 1 let d). Pour 

les salariés assurés obligatoirement à l’AVS conformément à l’art. 1a al. 1 let. c 

LAVS (ressortissants suisses travaillant à l’étranger) ou selon l’art. 1a al. 3 let. a 

LAVS (personnes travaillant à l’étranger pour le compte d’un employeur dont le 

siège est en Suisse), le droit aux allocations familiales existe même si aucune 

convention internationale ne le prévoit, pour autant que les conditions prévues à 

l’art. 7 al. 1 let. a et c OAFam soient remplies par ailleurs. 

7. a) Il sied ainsi d'examiner si, en l'espèce, une convention internationale s'applique 

et, cas échéant, si elle prévoit le versement d'allocations familiales.  

b) La Suisse et la Turquie ont ratifié en 1969 une convention de sécurité sociale 

(RS 0.831.109.763.1). Aux termes de l'art. 1 paragraphe 1 let. B, de cette 

 

 

 

 

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convention "la présente Convention s'applique en Suisse à la législation fédérale sur 

les allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux petits paysans".  

Selon l'art. 1 paragraphe 2, "la présente Convention s'applique également à tous les 

actes législatifs ou réglementaires qui codifient, modifient ou complètent les 

législations énumérées au paragraphes premier du présent article". 

Par ailleurs, le chiffre 11 paragraphe 1 du Protocole final relatif à ladite convention 

a la teneur suivante : "il est constaté qu'en application des législations actuellement 

en vigueur dans les cantons suisses, les travailleurs turcs en Suisse qui ne sont pas 

occupés dans l'agriculture ont droit aux allocations pour enfants en faveur de leurs 

enfants vivant hors de Suisse". 

Le chiffre 11 paragraphe 2 indique, quant à lui, que " du côté turc l'assurance est 

donnée qu'en cas d'introduction d'une législation sur les allocations familiales, la 

Turquie est prête à conclure avec la Suisse un accord complémentaire à ce sujet se 

fondant sur le principe d'égalité de traitement". 

Le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant l'approbation des 

conventions de sécurité sociales conclues par la Suisse avec l'Espagne et la Turquie 

du 12 novembre 1969 ( FF 1969 II 1436) précise que le chiffre 11 du protocole 

final comporte de simples constatations.  

c) Il résulte de son champ d'application que la Convention internationale conclue 

entre la Suisse et la Turquie s'applique en Suisse à la législation qui traite des 

allocations familiales versées aux travailleurs agricoles et petits paysans 

exclusivement. Or, la loi visée, soit la LFA doit être distinguée de la LAFam. La 

LFA est toujours en vigueur et continue à s'appliquer parallèlement à la LAFam, en 

ce qui concerne les agriculteurs salariés ou indépendants (art. 1 et 5 LFA). Il 

s'ensuit que la LAFam ne correspond pas à une législation qui codifie, modifie ou 

complète les paragraphe 1 let. B de la Convention au sens de l'art. 1 ch. 2 de la 

Convention. 

d) Enfin, le chiffre 11, 1
er

 paragraphe du protocole fait référence à des législations 

cantonales qui ont été largement modifiées depuis le 1
er

 janvier 2009, en ce sens 

que c'est à présent la LAFam qui règle les conditions d'octroi d'allocations, étant par 

ailleurs précisé que les cantons ont à présent principalement des compétences en 

matière de surveillance et d'exécution.  De surcroît, il ressort du message que le 

chiffre 11 du protocole comporte de simples constatations et qu'il n'a ainsi aucune 

portée juridique.  

Quant au chiffre 11 paragraphe 2, il relève que la législation turque ne prévoit pour 

l'heure pas d'allocations familiales pour ses ressortissants ; si une législation est 

édictée dans ce sens, un accord complémentaire avec la Suisse sera conclu, se 

fondant sur le principe d'égalité de traitement. Ceci démontre qu'en cas de 

 

 

 

 

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changement du droit interne suisse ou turc, une modification de la convention de 

sécurité sociale est nécessaire. Par conséquent, il n'est pas possible d'inclure dans la 

convention, sans la modifier préalablement, des changements de droits internes par 

voie d'interprétation.  

e) Il résulte de ce qui précède que la convention de sécurité sociale conclue entre la 

Suisse et la Turquie ne s'applique pas, dans le cas particulier, le recourant étant 

employé dans un restaurant. 

8. Reste à déterminer, plus précisément, le contenu de la législation en vigueur. 

Le Conseil fédéral s’est vu octroyer par le législateur fédéral la compétence de 

déterminer les conditions d’octroi des allocations familiales pour les enfants vivant 

à l’étranger (cf. art. 4 al. 3 LAFam). En vertu de cette délégation de compétence, le 

Conseil fédéral a édicté l’art. 7 al. 1 OAFam précité. 

La LAFam et l'OAFam sont complétées par des directives. Les directives pour 

l'application de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam (DAFam n. 304 

et ss) valable dès le 1
er

 janvier 2009, relatives à l'art. 7 al. 1 OAFam, prévoient ce 

qui suit: " les prestations ne sont octroyées pour des enfants vivant à l'étranger que 

si la Suisse y est obligée par des accords internationaux. Pour les allocations 

familiales selon la LAFam, seuls l'Accord sur la libre circulation des personnes, la 

Convention AELE et la convention avec l'ex-Yougoslavie (qui continue à 

s'appliquer aux ressortissants de la Bosnie-Herzégovine, du Kosovo, du 

Monténégro et de la Serbie) prévoient une telle obligation. Pour les allocations 

familiales selon la LFA, l'obligation d'exporter est en outre contenue dans des 

conventions avec la Croatie, la Turquie, la Macédoine et Saint-Martin. Les 

personnes qui ne peuvent se voir appliquer ces conventions n'ont pas droit aux 

allocations familiales pour leurs enfants vivant à l'étranger (sauf dans les cas 

couverts par l'art. 7 al. 2 OAFam). Pour ces personnes, les conditions de l'art. 7 

n'ont donc pas à être examinées. Les dispositions conventionnelles qui obligent au 

paiement des prestations à l'étranger priment le droit national. C'est pourquoi, les 

limitations au paiement des prestations à l'étranger contenues à l'art. 7 al. let. a-d, ne 

devraient trouver à s'appliquer que de manière limitée ou pas du tout". 

Les directives mettent également en évidence le fait que certaines dispositions 

légales de l'OAFam pose des problèmes de conformité au regard des conventions 

internationales en vigueur (DAFam, n. 307 et ss). En effet, s'agissant du principe de 

subsidiarité (art. 7 al. 1 let. a OAFam), les directives indiquent que "les conventions 

internationales s'appliquant à la LAFam interdisent l'application de cette disposition 

dans la mesure où elles prévoient leurs propres règles pour empêcher le cumul de 

prestations (…). L'art. 7 al. 1 let. a OAFam n'est donc d'importance que dans les cas 

d'application de l'art. 7 al. 2 OAFam".  

 

 

 

 

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Concernant l'art. 7 al. 1 let b OAFAM, les directives indiquent que cette condition 

est conforme au droit international puisque les conventions n'obligent en principe à 

exporter des allocations familiales que pour les salariés (des exceptions sont 

toutefois prévues pour les ressortissants autrichiens, slovène et suisse). 

S'agissant de l'art. 7 al. 1 let. c OAFam, les directives précisent que "cette 

restriction, selon laquelle seules les prestations pour ses propres enfants peuvent 

être exportées, est contraire aux conventions internationales ; elle ne peut dès lors 

s'appliquer qu'à l'exportation des allocations familiales en vertu de l'art. 7 al. 2 

OAFam.".  

Enfin s'agissant de l'art. 7 al. 1 let. d OAFam, les directives mentionnent que " les 

conventions internationales obligent la Suisse à exporter toutes les allocations 

familiales. La restriction, selon laquelle seuls les enfants qui n'ont pas atteint l'âge 

de 16 ans donnent droit à des allocations familiales, ne peut dès lors jamais 

s'appliquer en pratique". 

Il résulte de ce qui précède que pour que des allocations familiales soient versées à 

des enfants domiciliés à l'étranger, il faut qu'une Convention internationale conclue 

entre la Suisse et le pays de résidence des enfants ait été conclue. Si tel n'est pas le 

cas, des prestations doivent toutefois également être versées si les conditions de 

l'art. 7 al. 2 OAFam sont remplies. Par ailleurs, les conditions prévues par l'art. 7 al. 

1 let. a-d ne s'appliquent que dans la mesure où elles sont conformes au droit 

international. 

9. En l'espèce, comme cela a déjà été mentionné, aucune convention entre la Suisse et 

la Turquie n'oblige le versement d'allocations familiales, à l'exception de la 

Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la République de Turquie, laquelle 

s'applique toutefois, en ce qui concerne lesdits versements uniquement aux 

travailleurs agricoles et aux petits paysans. Elle ne s'applique ainsi pas au recourant, 

lequel est employé dans une pizzeria. Par conséquent, la condition principale 

prévue à l'art. 7 al. 1 n'étant pas réalisée, la Suisse n'a a priori plus d'obligation de 

verser des allocations familiales depuis le 1
er

 janvier 2009 en faveur des enfants du 

recourant résidant en Turquie. Peu importe que les conditions relatives aux lettres a 

à d de l'art. 7 LAFam soient réalisées puisque la présence d'une convention 

internationale est une condition nécessaire à l'octroi d'allocations familiales. 

Par ailleurs, l'art. 7 al. 2 OAFam, visant les personnes salariés de nationalité suisse 

affectées à l'étranger au service de la Confédération, d'une organisation 

internationale ou d'une œuvre d'entraide et qui, durant cette affectation restent 

obligaoirement assurés à l'AVS, ainsi que les personnes qui travaillent à l'étranger 

pour un employeur ayant son siège en Suisse et qui reçoivent de lui leur salaire tout 

en restant obligatoirement assurées à l'AVS et, enfin, les travailleurs détachés de 

 

 

 

 

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Suisse à l'étranger qui sont assurés à l'AVS en vertu d'une convention 

internationale, ne trouve pas non plus application dans le cas d'espèce.  

Telle est la conclusion qui s'impose en vertu de la législation en vigueur. 

Il convient à présent d'examiner si, d'une part, l'art. 7 OAFam est conforme à l'art. 4 

al. 3 LAFam et si, d'autre part, les conditions contenues à l'alinéa 1 sont alternatives 

comme le soutient le recourant, étant précisé que l'OAFam est une ordonnance de 

substitution. 

10. a) Le contrôle préjudiciel d'une ordonnance fondée sur une délégation législative 

comporte trois phases, à savoir le contrôle des conditions de la délégation 

législative, celui de la conformité de l'ordonnance à cette délégation et enfin celui 

de la constitutionnalité de l'ordonnance (Andréas AUER/Giorgio 

MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 

Berne 2006, No 1919). La délégation législative doit figurer dans une loi fédérale. 

Elle doit se limiter à une matière déterminée. Elle doit enfin contenir les lignes 

fondamentales de la réglementation déléguée. Elle ne doit pas être un blanc-seing 

(AUER/ MALINVERNI/ HOTTELIER, op. cit., n. 1558 à 1560; ATF 120 Ib 97). 

Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des 

dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son 

contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation 

législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des 

choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal 

doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du 

cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive 

ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet 

égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée 

sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou 

qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. 

Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas 

substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation 

en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est 

propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, 

de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF I 

40/01 Mh du 11 juin 2002). 

b) En l'espèce, l'art. 4 al. 3 LAFam contient une délégation législative du législateur 

fédéral en faveur du Conseil fédéral; il a, pour rappel le contenu suivant: 

"Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions 

d'octroi des allocations. Le montant des allocations est établi en fonction du pouvoir 

d'achat du pays de résidence". 

 

 

 

 

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- 10/14 - 

Dans le cas particulier, la disposition ici en cause prescrit que le montant des 

allocations doit être établi en fonction du pouvoir d'achat du pays de résidence.  

La délégation de compétence contenue à l'art. 4 al. 3 LAFam, bien que peu précise, 

remplit les conditions précitées en ce sens qu'elle figure dans une loi fédérale, elle 

se limite à une matière déterminée et elle contient les lignes fondamentales de la 

réglementation déléguée. 

c) Pour ce qui est de la seconde phase, comme la délégation législative ici en cause 

est imprécise, il convient de rechercher, par la voie de l'interprétation, quel est le 

sens de cette norme afin de pouvoir vérifier ensuite si l'ordonnance en cause reste 

dans le cadre et les limites de cette délégation législative. 

Le sens d'une disposition légale s'établit conformément aux méthodes 

d'interprétation traditionnelles.  

D'après la jurisprudence, (ATF 9C 188/2008, 9C 190/2008, du 10 juin 2009) la loi 

s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral 

d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives 

permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition 

en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-

ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la 

norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des 

travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur 

lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le 

Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un 

pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en 

particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle 

sans ambiguïté une solution matériellement juste.  

Dans le cas d'espèce, les travaux préparatoires sont explicites. Ainsi, dans son 

rapport du 20 novembre 1998, relatif à l'Initiative parlementaire déposée par 

Madame Angeline Fankhauser, le 13 mars 1991, la Commission de la sécurité 

sociale et de la santé publique du Conseil national s'exprime comme suit, à l'appui 

de son projet de loi fédérale sur les allocations familiales:  

"(…) En ce qui concerne les enfants domiciliés à l'étranger, le Conseil fédéral 

devrait avoir la possibilité de fixer le montant des allocations compte tenu du coût 

de la vie dans le pays de résidence, pour autant qu'il n'existe aucune convention 

internationale dans le domaine des assurances sociales" (Rapport de la Commission 

de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, du 20 novembre 

1998, FF 1999, 2943). 

" (…) Pour les enfants vivant à l'étranger, les allocations ne doivent donc être 

versées que dans la mesure où une convention de sécurité sociale existe avec l'Etat 

 

 

 

 

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de résidence; le montant des allocations peut être fixé dans une telle convention. 

Pour les Etats avec lesquels la Suisse n'est liée par aucune convention, il appartient 

au Conseil Fédéral de régler les modalités d'octroi des prestations. S'agissant du 

montant des allocations, il pourra tenir compte du coût de la vie dans le pays de 

résidence. En vertu de l'art. 4 de la Constitution, cette restriction dans le domaine 

des prestations est applicable non seulement aux étrangers mais aussi aux 

ressortissants suisses" (rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la 

santé publique du Conseil national, du 20 novembre 1998, FF 1999, 2953). 

Dans le projet de loi de la commission, la disposition ici en cause, soit à l'époque 

l'art. 3 al. 2, avait la teneur suivante: 

"Pour les enfants vivant à l'étranger et en l'absence de convention de sécurité 

sociale avec l'Etat concerné, le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi des 

allocations ainsi que le montant de celles-ci, en tenant compte du coût de la vie 

dans le pays de résidence" (Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la 

santé publique du Conseil national, du 20 novembre 1998, FF 1999, 2976). 

L'Avis du Conseil fédéral du 28 juin 2000, relatif au rapport du 20 novembre 1998 

de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, 

contient le passage suivant: 

"Les conventions de sécurité sociale fixent le droit applicable aux enfants vivant 

hors de Suisse. Pour les Etats avec lesquels la Suisse n'est liée par aucune 

convention, il appartient au Conseil fédéral de régler les modalités d'octroi des 

prestations. S'agissant du montant des allocations, il sera tenu compte du coût de la 

vie dans le pays de résidence" (Avis du Conseil fédéral du 28 juin 2000, FF 2000, 

4426). 

Dans sa version en 2004, l'art. 3 al. 2 du projet de loi fédérale sur les allocations 

familiales est devenu l'al. 3 de l'art. 4. Il avait la teneur suivante: 

Pour les enfants vivant à l'étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions 

d'octroi des allocations familiales ainsi que le montant de celles-ci, en tenant 

compte du coût de la vie dans le pays de résidence. L'allocation ne sera pas 

inférieure à la moitié des taux minimaux fixés à l'art. 5. Sont réservées les 

conventions internationales" (FF 2004, 6500). 

A propos de cette disposition, dans son rapport complémentaire du 8 septembre 

2004, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil 

national déclare ce qui suit: 

"L'al. 3 attribue à la Confédération la compétence de déterminer pour les enfants 

vivant à l'étranger les conditions ouvrant le droit aux allocations ainsi que leur 

montant, et ce indépendamment de la nationalité, pour des raisons d'égalité des 

 

 

 

 

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droits. Sont réservées les conventions internationales" (Rapport complémentaire de 

la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du conseil national, FF 

2004, 6475). 

Il ressort des débats au sein des Chambres fédérales que seules les deuxième et 

troisième phrases de l'al. 3 de l'art. 4 du projet de loi de 2004 ont fait l'objet de 

discussions nourries au sein des Chambres fédérales. C'est ainsi qu'il a été renoncé 

à la deuxième phrase de l'al. 3 par souci d'égalité de traitement (Bulletin officiel du 

Conseil National, 2005, p. 322 et ss). De plus, la troisième phrase a été considérée 

comme superflue, tant il est vrai que sont de toute façon réservées les conventions 

internationales qui priment le droit national (Bulletin officiel du Conseil des Etats, 

2005, p. 715) et a donc disparu de la version actuelle de la loi. 

Il résulte de ce qui précède que le texte actuel de l'art. 4 al. 3 LAFam doit être 

interprété comme signifiant que le Conseil fédéral détermine les conditions d'octroi 

des allocations pour les enfants vivant à l'étranger, en l'absence de conventions 

internationales. 

Il ressort ainsi de l'interprétation historique de l'art. 4 al. 3 LAFam que l'article 7, 

alinéa 1 OAFam, en ce qu'il soumet l'octroi d'allocations familiales à des enfants 

ayant leur domicile à l'étranger à des conditions cumulatives, soit la présence d'une 

convention internationale et la présence de quatre conditions supplémentaires, 

énumérées aux let. a à d, n'est pas conforme à la volonté du législateur telle qu'elle 

doit apparaître à l'art. 4 al. 3 LAFam, explicité par les travaux préparatoires. En 

effet, celui-ci n'a jamais voulu supprimer les allocations familiales, en l'absence de 

convention internationale, pour des enfants domiciliés à l'étranger. Ce qu'il a voulu, 

c'est qu'en l'absence de convention internationale, ce soit le Conseil fédéral qui 

établisse au moyen d'une ordonnance, les conditions à l'octroi de celles-ci. 

Par conséquent, le Conseil fédéral n'a pas respecté les conditions de la délégation 

législative, telles qu'elles résultent des travaux préparatoires. 

d) Au surplus, en ce qui concerne la troisième phase du contrôle préjudiciel, il y a 

lieu de relever  que tout en restant dans le cadre de la délégation législative et sans 

que cette dernière comporte elle-même une irrégularité, il se peut que l'ordonnance 

du Conseil fédéral viole elle-même directement la Constitution fédérale ou le droit 

international (AUER, MALINVERNI, HOTTELIER, Droit Constitutionnel suisse, 

volume I, Berne 2006, n° 1926). 

Dans le cas particulier, il apparaît que l'art. 7 al. 1 OAFam viole manifestement le 

droit international. En effet, en principe, le droit international prime le droit 

national de telle sorte qu'il ne saurait y avoir de conditions émises par le droit 

national qui viennent s'ajouter à une convention internationale qui régit le même 

sujet.  

 

 

 

 

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Par ailleurs, le résultat auquel arrive l'ordonnance du Conseil fédéral est absurde et 

incohérent et par conséquent, viole l'art. 8 Cst., dès lors qu'elle prévoit l'application 

de conditions même en présence d'une convention internationale. En effet, pour 

rappel, selon la jurisprudence, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst., 

lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue 

de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas 

les faits à réglementer (ATF 128 II 40 consid. 3b, 252 consid. 3.3, ATF 128 IV 180 

consid. 2.1, ATF 128 V 98 consid. 5a et les références). Par conséquent, l'OAFAm 

ne résiste pas non plus au contrôle de la constitutionnalité de ses dispositions. 

Dans deux arrêts publiés (ATF 128 V 217 et ATF 124 V 12), le Tribunal fédéral, 

constatant qu'une disposition d'une ordonnance dépendante violait l'art. 8 Cst, a 

estimé que la disposition viciée bien qu'elle écartait tout droit à une quelconque 

prestation, ne pouvait faire obstacle à la prise en charge de frais en raison justement 

du vice dont elle était affectée. 

e) Au vu de ce qui précède, la disposition litigieuse ne saurait être appliquée telle 

quelle. Ainsi, une interprétation raisonnable conduit à remplacer le terme "et" de 

l'art. 7 al. 1 OAFam par le terme "ou", afin que l'ordonnance fédérale soit conforme 

à la délégation législative, au droit international, à la Constitution fédérale et que 

les conditions supplémentaires prévues par l'art. 7 al. 1 OAFam puissent être 

appliquées directement. 

Il incombera ainsi à la caisse de compensation d'examiner si le recourant remplit les 

conditions prévues par l'art. 7 al. 1 let a à d OAFam, dans quel cas les allocations 

familiales ne sauraient lui être refusées.  

11. Il résulte de ce qui précède que le recours sera admis, la décision du 6 avril 2009 de 

la Caisse de compensation GASTROSOCIAL annulée et la cause renvoyée à celle-

ci afin qu'elle procède au calcul des prestations et rende une nouvelle décision au 

sens des considérants. 

12. Une indemnité de 1'500 fr. sera allouée au recourant, à charge de l'intimée. 

 

 

 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

Conformément à l'art. 56 U al. 2 LOJ 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L'admet. 

3. Annule la décision de la Caisse de compensation GASTROSOCIAL du 6 avril 

2009. 

4. Renvoie la cause à la Caisse de compensation GASTROSOCIAL pour nouvelle 

décision dans le sens des considérants. 

5. Condamne la Caisse de compensation GASTROSOCIAL à verser au recourant la 

somme de 1'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens. 

6. Dit que pour ce qui a trait aux allocations familiales fédérales, les parties peuvent 

former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification 

auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du 

recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale 

sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours 

doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du 

recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie 

postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et 

les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent 

être joints à l'envoi. 

 

La greffière 

 

 

Nancy BISIN 

 La présidente 

 

 

Valérie MONTANI 

 

La secrétaire-juriste : 

 

 

Hermione STIEGER  

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le