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**Case Identifier:** 01dd4a6a-82c8-5d3c-b2c3-756d3e2a53b9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-07-10
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2019 B-5522/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5522-2016_2019-07-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5522/2016 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 0  j u i l l e t  2 0 1 9  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représenté par Maître Lucio Amoruso, avocat,  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Constatation de violations graves du droit de la surveillance. 

 

 

 

B-5522/2016 

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Faits : 

A.  

La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque 

A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de 

droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ 

depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des 

banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque 

et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères.  

La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ci-

après : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une 

réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque 

A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ci-

après : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ci-

après : A.F._______), société financière également domiciliée à 

E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par 

A.G._______SA (ci-après : A.G.______), E._______, société non 

financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, 

E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la 

famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non 

financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont 

le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. 

À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % 

par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette 

dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au 

K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 

100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par 

A.H._______ SA. 

Le conseil d’administration de la banque A._______, dont X._______ (ci-

après : le recourant) était membre, se composait aussi bien 

d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du 

groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______.  

Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, 

non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; 

il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la 

famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale 

ayant le droit de vote. Le recourant en était le président, avec droit de vote. 

Le conseil supérieur agissait comme un organe informel de contrôle sur le 

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groupe A._______, y exerçant son influence par le biais de sa participation 

majoritaire dans le capital de A.H._______ SA. 

Dans le contexte de L._______ commandé par la Banque M._______ (ci-

après : la Banque M._______) et réalisé par N._______ à compter du 

14 octobre 2013 en vue de la préparation de la mise en place d’une 

surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union européenne, il est 

apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, au 30 septembre 

2013, une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation 

au 31 décembre 2012. 

Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la 

banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa 

clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation 

ordinaire de la banque résiduelle. 

A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure 

d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision 

provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé 

d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités 

comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient 

déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. 

Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces 

découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque 

A._______ et ses organes eussent enfreint, à de réitérées reprises, le droit 

de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon 

complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un 

contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis 

du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels 

manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment 

porter sur les points suivants : 

« a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque 

A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec 

sa/ses sociétés mères ou actionnaires. 

b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque 

A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. 

c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été 

informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra 

notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque 

A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______]. 

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d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir 

les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] 

([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner 

quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement.  

e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque 

A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En 

particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une 

attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 

31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise 

en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014.  

f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction 

du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec 

le client de 2009 à 2014. 

g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe 

A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les 

clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles 

pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec 

les placements dans les produits du [groupe A._______]. 

h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du 

[groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur 

renouvellement. 

i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux 

placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner 

également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies 

par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans 

instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque 

A._______] du niveau de risque défini par le client. 

j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque 

A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans 

des produits du [groupe A._______]. 

k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque 

A._______] par ses clients. 

l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans 

la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe 

A._______]. 

m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], 

en relation avec le [groupe A._______] également. 

n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe 

A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés 

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du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en 

relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. 

o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou 

par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du 

groupe. 

p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement 

aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à 

l’adéquation de l’investissement. 

q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la 

vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou 

[I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les 

instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction 

ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level 

Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque 

A._______] devra être examinée.  

r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la 

contrepartie de [la banque A._______]. 

s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque 

A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, 

volume). 

t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, 

en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. 

u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les 

produits du [groupe A._______]. 

v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet 

examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des 

investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de 

[la banque A._______]. 

w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant 

aux produits du [groupe A._______]. 

x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le 

[groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. 

y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction 

(actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. 

Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou 

remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque 

A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute 

direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles. 

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z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du 

mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou 

impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le 

chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous 

enquête. » 

A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque 

A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à 

l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe 

A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 

30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans 

son travail de supervision intensive. 

A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des 

autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs 

mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, 

compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en 

matière de fonds propres. 

A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la 

FINMA. Il ressort du résumé des principaux constats factuels qu’une partie 

importante du financement des activités du groupe A._______ consistait 

en des fonds levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des 

entités bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de 

dépôts fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés 

provenait de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque 

privée proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que 

l’absence de données fiables sur la situation financière de A.G._______ 

était une problématique connue de longue date au sein de la banque 

suisse, cela n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de 

mettre à disposition de ses clients des investissements dans cette société ; 

que les organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre 

le groupe A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant 

entre l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour 

le compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du 

groupe A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient 

pas, plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du 

groupe A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ 

dans une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas 

effectué un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe 

de révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les 

enjeux, l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de 

regard critique de la part du management sur les informations obtenues 

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sur la situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les 

membres du conseil d’administration de la banque A._______ également 

membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de 

A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil 

d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en 

revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres 

dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures 

prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le 

comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 

1er avril 2014, la majorité des membres du conseil d’administration l’ayant 

appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les changements affectant 

le groupe, notamment la prochaine « désactivation » de A.G._______, leur 

avaient été présentés comme un plan de restructuration. P._______ SA a 

en outre relevé que le recourant était au courant des difficultés financières 

du groupe A._______, en particulier de A.G._______, depuis la fin de 

l’année 2013. 

B.  

B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant 

l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA 

(RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la 

surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB 

(RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 

(OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en particulier à 

déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et 

obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil 

d’administration de la banque A._______ notamment au regard des 

circonstances ayant mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle 

a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il 

serait constaté que le droit de la surveillance a été violé ou que des 

irrégularités ont été commises, elle pourrait prendre des mesures à 

l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient 

notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la 

décision (art. 34 LFINMA). L’autorité inférieure a joint à son courrier sa 

fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la 

surveillance », laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au 

nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également 

accompagné du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses 

annexes, invitant le recourant à se déterminer. 

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B.b Par courrier du 7 décembre 2015, la FINMA a informé le recourant 

qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la procédure dans la 

perspective d’éventuelles violations de la loi sur les bourses du 24 mars 

1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. 

B.c Par pli du 4 janvier 2016, le recourant s’est déterminé sur le rapport de 

P._______ SA du 1er octobre 2015. Il y a notamment souligné que, depuis 

2008, il avait assumé une « position de non-exécutif, sans aucune charge 

particulière » au sein du conseil d’administration de la banque A._______. 

B.d Le 14 mars 2016, la FINMA a soumis au recourant un projet d’état de 

fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison d’indices 

donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. Elle l’a invité 

à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures qu’elle 

pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles figure 

notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. Le 

recourant ne s’est pas déterminé. 

C.  

Par décision du 8 juillet 2016, la FINMA a constaté que le recourant était 

l’auteur de violations graves du droit de la surveillance. Elle a retenu 

essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après. 

Le recourant compte parmi les fondateurs de la banque A._______. Dès 

le 27 juin 1979 et jusqu’à sa démission le 4 juillet 2014, il était membre 

de son conseil d’administration. Au sein du groupe A._______, il était 

également membre de l’organe suprême du groupe, le conseil 

supérieur, dont il était président avec droit de vote. Il faisait aussi partie 

du conseil d’administration de plusieurs autres entités appartenant au 

groupe, dont notamment A.H._______, A.G._______, A.V._______ SA, 

dans lesquelles il était président du conseil d’administration, et 

A.F._______. Au moment où la décision a été rendue, il était président 

de l’assemblée générale de la société A.W._______ SA et président du 

conseil d’administration de A.Y._______ SA, à Q._______. 

Si le recourant était membre du conseil d’administration de la banque 

A._______ jusqu’à sa démission le 4 juillet 2014, il n’avait toutefois 

aucun secteur à charge et ne faisait pas partie des délégations que le 

conseil d’administration avait constituées. Aux termes de la 

règlementation interne de la banque A._______, il était soumis à un 

devoir de diligence et de fidélité qui lui imposait d’exercer ses 

attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement 

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aux intérêts de la banque. La participation du recourant durant les 

séances du conseil d’administration a été qualifiée de faible voire 

d’inexistante par ses collègues. Il a été absent de la majorité des 

réunions du conseil d’administration qui se sont tenues entre le mois de 

décembre 2013 et sa démission le 4 juillet 2014. De manière générale 

et à compter de l’année 2008, il se décrit lui-même comme étant très 

peu actif au sein du groupe, se contentant d’assister aux séances du 

conseil d’administration des sociétés du groupe A._______ dont il était 

administrateur ou président. 

Il est apparu au plus tard fin novembre 2013 que, au 30 septembre 

2013, les comptes de A.G._______ présentaient une augmentation du 

passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 ; bien que le 

montant exact de cette augmentation n’ait, à cette époque, pas encore 

été déterminé avec exactitude, l’existence d’un accroissement 

substantiel du passif de A.G._______ laissant craindre une situation de 

surendettement était établie. Lors de la réunion du conseil supérieur du 

7 novembre 2013, la situation financière de A.G._______ a été évoquée 

par ses membres et la question de l’endettement du groupe a été 

discutée. Lors d’une réunion du 3 décembre 2013, plusieurs membres 

du conseil supérieur ont informé la Banque M._______ des premiers 

éléments découverts. Le même jour, une lettre rédigée par le conseil 

supérieur a été remise aux représentants de la Banque M._______ ; 

cette lettre, outre les difficultés financières du groupe A._______ et le 

risque systémique qu’il représentait pour l’économie K._______, 

contenait les grandes lignes d’un plan de restructuration du groupe 

A._______. Par courrier du 3 décembre 2013 adressé à A.F._______, 

la Banque M._______ a imposé au groupe A._______ plusieurs 

mesures de ring fencing et exigé qu’un audit spécial des comptes de 

A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 31 décembre 2013 soit 

effectué par R._______. Elle a également exigé qu’une provision soit 

établie par A.F._______ au 31 décembre 2013, afin de garantir le risque 

de réputation en lien avec les investissements des clients de 

A.T._______ (ci-après : A.T._______) auprès de A.G._______ ; cette 

provision fut créée le 10 février 2014 pour un montant de EUR 

700 millions. Le 9 décembre 2013, U._______, administrateur (jusqu’à 

sa démission en juillet 2014) et actionnaire indirect de la banque 

A._______ ainsi que membre du conseil supérieur du groupe avec droit 

de vote, a informé le plenum du conseil supérieur de la situation 

financière critique de A.G._______, des mesures imposées par la 

Banque M._______ ainsi que du projet de restructuration. Tous les 

membres du conseil supérieur ont alors appris que les comptes de 

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A.G._______ au 30 septembre 2013 présentaient une augmentation 

substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 

et qu’il était probable que A.G._______ se trouvât dans une situation de 

surendettement. Le recourant a confirmé avoir alors craint pour la survie 

du groupe dans son ensemble. La réalisation du plan de réorganisation 

était notamment conditionnée à la continuation des investissements des 

clients de la banque A._______ au sein du groupe. Un premier rapport 

provisoire de R._______ communiqué le 31 janvier 2014 dans le cadre 

de l’audit spécial a mis en lumière des irrégularités comptables portant 

sur un montant de EUR 1,3 milliard. Le 21 mai 2014, R._______ a rendu 

son rapport final relatif aux comptes de A.G._______ au 31 décembre 

2013 ; ce rapport faisait état d’une insuffisance de fonds propres de 

EUR 3 milliards et a été communiqué le jour même aux conseils 

d’administration de A.G._______, de A.F._______ et de A.T._______. 

Le 13 décembre 2013 s’est tenue une séance du conseil 

d’administration de la banque A._______, à laquelle le recourant a 

assisté. À cette occasion, il a été indiqué que le groupe avait décidé, à 

la demande de la Banque M._______, de simplifier son organisation et 

que A.D._______ allait détenir l’intégralité du capital-actions de la 

banque A._______. La récente découverte des difficultés financières de 

A.G._______, les démarches qui venaient d’être décidées au niveau du 

groupe ainsi que les mesures imposées par la Banque M._______ n’ont 

pas été évoquées. Le 4 février 2014, le président du conseil 

d’administration a exposé au comité exécutif le plan de restructuration 

du groupe qui prévoyait notamment la future désactivation de 

A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière par I._______ SA. 

Au cours de la séance du conseil d’administration du 14 mars 2014, la 

restructuration du groupe A._______ a été présentée. Le 1er avril 2014, 

le comité exécutif de la banque a appris, dans le cadre d’une 

conversation téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______, 

que A.G._______ était surendettée. Lors de la séance extraordinaire du 

conseil d’administration du 14 avril 2014 à laquelle le recourant n’a pas 

assisté, le président du conseil d’administration a annoncé que l’audit 

réalisé par R._______ avait permis de découvrir que des dettes 

d’environ EUR 1 milliard n’avaient pas été portées au bilan de 

A.G._______ au 30 septembre 2013, précisant qu’il était probable que 

l’audit sur les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 

fisse état d’une insuffisance de fonds propres à cette date. Jusqu’à cette 

annonce, les administrateurs de la banque ne siégeant pas au sein 

d’autres entités du groupe A._______ n’avaient pas été informés des 

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difficultés financières de A.G._______ ; lors de cette séance, le conseil 

d’administration a approuvé une prise de contact avec la FINMA. 

La FINMA a été mise au courant le 24 mars 2014 par téléphone par le 

comité exécutif de la constitution d’une provision de EUR 700 millions. 

Par courrier du 22 avril 2014, la banque A._______ a informé la FINMA 

du fait que, lors de la séance du 14 avril 2014, son conseil 

d’administration avait décidé de lui annoncer la réorganisation du 

groupe A._______. Ce courrier mentionnait en outre qu’il était probable 

que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fissent 

état d’une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 9 mai 

2014, le comité exécutif a informé la FINMA du fait que A.G._______ se 

trouvait en situation d’insolvabilité. Dans un courrier du même jour à la 

banque A._______, la FINMA a relevé que les difficultés financières de 

A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et 

que la non-communication de ces informations à l’autorité de 

surveillance était constitutive d’un manque de transparence susceptible 

de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de son 

conseil d’administration et de son actionnaire. 

À l’appui de sa décision et s’agissant d’apprécier le comportement du 

recourant, la FINMA a retenu que, de par sa position de représentant de la 

famille A._______ au sein de l’organe suprême du groupe, il avait appris le 

9 décembre 2013 que le groupe A._______ dans son ensemble était 

affecté par l’existence d’importants passifs non comptabilisés au bilan de 

A.G._______ et que cette société était probablement surendettée ; il avait 

également été avisé de la rencontre intervenue quelques jours plus tôt 

entre plusieurs membres du conseil supérieur et les représentants de la 

Banque M._______ ainsi que des mesures contraignantes imposées en 

urgence par celle-ci à l’égard de A.F._______ en particulier et du groupe 

en général. L’autorité inférieure a souligné que, le 9 décembre 2013, le 

recourant avait par ailleurs pris part au vote au sein du conseil supérieur 

au sujet de la mise en marche du programme de restructuration du groupe 

A._______. Elle a également expliqué que, siégeant au conseil 

d’administration de la banque A._______, le recourant ne pouvait 

raisonnablement ignorer que la découverte des graves difficultés 

financières auxquelles A.G._______ se trouvait confrontée ainsi que les 

mesures imposées et décidées au niveau du groupe allaient 

nécessairement créer des répercussions importantes au niveau de la 

banque A._______. Elle a ajouté que le probable surendettement de 

A.G._______ ainsi que les mesures en cours au niveau du groupe 

constituaient des informations essentielles pour la banque A._______ 

B-5522/2016 

Page 12 

puisqu’elles concernaient l’un de ses principaux actionnaires indirects, la 

bonne marche de ses affaires, la sauvegarde de ses intérêts financiers 

ainsi que sa gestion des risques. Elle a estimé que, s’agissant 

d’informations discutées et traitées au niveau de l’organe suprême de 

contrôle du groupe, il ne faisait aucun doute que le recourant savait que 

les informations en sa possession depuis décembre 2013 étaient des 

informations privilégiées auxquelles les organes indépendants de la 

banque A._______ n’avaient pas accès. Elle a noté que, le recourant étant 

conscient que les intérêts financiers de la banque A._______ étaient 

gravement menacés et ayant même craint pour la survie du groupe dans 

son ensemble à l’annonce du probable surendettement de A.G._______, 

le devoir de diligence auquel il était soumis lui imposait de dévoiler 

immédiatement les informations privilégiées en sa possession à la 

banque : seule une prompte information sur les difficultés du groupe était 

de nature à permettre à la banque de décider, à temps, des mesures 

concrètes à prendre afin de protéger au mieux ses intérêts, ceux de sa 

clientèle et d’assurer une gestion efficace des risques. Or, l’autorité 

inférieure a constaté que le recourant n’avait entrepris aucune démarche 

afin d’informer la banque A._______ de la situation financière critique de 

A.G._______ et des mesures de restructuration décidée au niveau du 

groupe. Elle a relevé qu’il avait participé à la séance du conseil 

d’administration de la banque A._______ du 13 décembre 2013 sans 

dévoiler l’augmentation substantielle des passifs de A.G._______ 

– laissant craindre une situation de surendettement – ni les mesures mises 

en œuvre au niveau du groupe ; il a ensuite participé à la séance du conseil 

d’administration du 14 mars 2014 lors de laquelle U._______ a informé ses 

collègues d’une restructuration organisationnelle et financière du groupe 

recommandée par la Banque M._______. L’autorité inférieure a noté que, 

malgré le caractère manifestement lacunaire de cette annonce, le 

recourant n’était pas intervenu afin de la rectifier mais avait continué à 

garder le silence sur les informations privilégiées en sa possession ; ce 

n’était qu’en date du 1er juillet 2014 qu’il avait, à nouveau, participé à une 

séance du conseil d’administration de la banque A._______ lors de 

laquelle il lui a été demandé de démissionner de ses fonctions. L’autorité 

inférieure a estimé que, conformément à son devoir de fidélité vis-à-vis de 

la banque A._______, le recourant aurait dû dévoiler sans délai les 

informations essentielles en sa possession ou, à tout le moins, annoncer à 

la banque l’existence d’un conflit d’intérêts concret et important entre ses 

différents mandats au sein du groupe. Elle lui a reproché une grave 

violation de ses devoirs de diligence et de fidélité envers la banque, en ne 

lui ayant pas, de manière fautive, communiqué la récente découverte des 

difficultés financières de A.G._______ et ses implications au niveau du 

B-5522/2016 

Page 13 

groupe, l’ayant de la sorte empêché de prendre à temps des mesures en 

vue de la sauvegarde de ses intérêts financiers, de ceux de sa clientèle 

ainsi qu’au bon déroulement de ses affaires. Elle a jugé que le 

comportement adopté par le recourant était intolérable du point de vue de 

la garantie d’une activité irréprochable. En outre, elle lui a reproché une 

violation de la garantie du détenteur de participations qualifiées. Elle a 

relevé qu’en ne lui dévoilant pas les informations privilégiées en sa 

possession, le recourant avait empêché la banque de mener une gestion 

des risques efficace conformément aux lois sur les marchés financiers ainsi 

qu’à sa réglementation interne ; il avait également mis en danger les clients 

et la réputation de cet établissement de même que celle de la place 

financière suisse ; cette grave violation du droit de la surveillance trouvait 

sa source dans le comportement individuel adopté par le recourant, lequel 

y avait contribué de manière fautive et causale. L’autorité inférieure a, par 

ailleurs, reproché à la banque, par application du principe de la 

« Wissensvertretung », une violation de son obligation de lui annoncer 

toute information importante ; elle n’avait été avisée, de manière complète, 

sur la situation financière critique de A.G._______ et des motifs véritables 

à la base de la restructuration du groupe qu’en date du 9 mai 2014 ; elle a 

noté que le recourant se présentait comme l’un des responsables de ce 

retard inadmissible, ayant de ce fait nui au maintien d’une surveillance 

efficace de sorte qu’il était personnellement responsable de la grave 

violation de l’obligation d’annonce incombant à la banque. 

Quant au choix de la mesure, la FINMA a souligné que le recourant avait 

démissionné de ses fonctions d’administrateur de la banque A._______ au 

mois de juillet 2014 et était âgé de 97 ans au moment de la décision, 

considérant qu’il était ainsi peu probable qu’il soit à nouveau actif sur les 

marchés financiers suisses. Elle a toutefois noté que sa démission n’était 

pas intervenue de son propre chef et qu’il n’avait pas remis en cause son 

comportement. Retenant la gravité du comportement adopté par le 

recourant, elle a estimé devoir le réprouver de manière formelle dans une 

décision en constatation, dont le prononcé était proportionné et nécessaire 

afin de préserver les buts de la législation sur les marchés financiers. 

D.  

Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre 

cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut, sous suite 

de frais et dépens, à son annulation intégrale et à débouter la FINMA et/ou 

tout autre opposant de toutes autres, plus amples ou contraires 

conclusions. 

B-5522/2016 

Page 14 

À l’appui de ses conclusions, le recourant se réfère abondamment au 

procès-verbal de son entretien du 24 avril 2015 en présence notamment 

des représentants de la FINMA ainsi que de P._______ SA. Ainsi, il reprend 

ses propres déclarations selon lesquelles il a, en 2008, pris la décision de 

devenir « non exécutif », n’ayant aucune fonction spécifique en tant 

qu’administrateur de la banque A._______, assistant simplement au 

conseil d’administration en tant que membre. En outre, il cite l’autorité 

inférieure qui a noté, dans la décision querellée, que sa participation durant 

les séances du conseil d’administration de la banque A._______ avait été 

qualifiée de faible voire d’inexistante par ses collègues, ayant été absent 

de la majorité des réunions du conseil d’administration qui se sont tenues 

entre le mois de décembre 2013 et sa démission le 4 juillet 2014. Il se 

réfère également à son procès-verbal d’audition du 24 avril 2015 selon 

lequel il a déclaré que, « durant la fameuse réunion du conseil supérieur 

de décembre 2013, [il a été constaté] qu’il y avait un trou très important 

dans les comptes de [A.G._______] » ; il a par ailleurs expliqué que c’était 

U._______ « qui commandait ». Il a relevé que, lors de la séance du 

7 novembre 2013, il régnait un sentiment d’endettement du groupe 

alarmant. De plus, le recourant expose que, compte tenu de sa démission 

de A.T._______ en 2008 et d’une activité quasi inexistante au sein de la 

banque A._______ depuis cette date, selon ce qui a été admis par 

l’ensemble du conseil d’administration de la banque A._______, il a investi 

les forces encore à sa disposition pour tout faire afin que le plan de 

restructuration du groupe A._______ aboutisse ; cela était, selon lui, 

l’unique moyen de sauver toutes les activités du groupe et donc la banque 

A._______ également. Il qualifie de sûr le fait que si, dès décembre 2013, 

il avait annoncé à tous les administrateurs de la banque A._______ et donc 

aussi à tous les investisseurs institutionnels dans le groupe A._______ que 

la situation était extrêmement alarmante, cela aurait mis fin immédiatement 

à toute perspective de restructuration du groupe et donc de sauvetage de 

toute l’activité bancaire, ainsi que de sa clientèle, y compris la banque 

A._______. Se prévalant de son rôle marginal voire inexistant au sein du 

conseil d’administration de la banque A._______, il déclare qu’étant donné 

que d’autres administrateurs plus actifs étaient présents lorsqu’ont été 

faites les découvertes aux mois de novembre et décembre 2013 

concernant le groupe A._______, il incombait à ces administrateurs-là, et 

en particulier à U._______, d’informer le conseil d’administration de la 

banque A._______. Il souligne en outre qu’il aurait semblé pour le moins 

insolite qu’une personne qui ne s’exprimait pratiquement jamais fasse une 

annonce de cette envergure en présence de celui qui agissait comme 

l’administrateur délégué de la banque A._______ mais aussi – et surtout – 

en tant que la figure de proue du groupe et qui – seul ou presque – avait la 

B-5522/2016 

Page 15 

légitimité de s’exprimer sur des sujets relatifs à la conduite des affaires de 

la banque A._______, a fortiori s’agissant d’une situation alarmante 

comme celle qui s’était présentée à l’époque. Selon lui, c’est donc à 

U._______ qu’il incombait de déterminer ce qu’il y avait lieu de dire ou pas, 

et non pas à un administrateur qui ne faisait pratiquement même plus acte 

de présence, à un âge plus que respectable. En conclusion, le recourant 

estime en substance avoir exercé une activité irréprochable de banquier 

par le fait qu’il a tout mis en œuvre pour soutenir le plan de restructuration ; 

il considère n’avoir enfreint aucune norme liée au conflit d’intérêts au motif 

qu’il aurait été impossible, compte tenu des circonstances, de sauver la 

banque A._______ sans sauver le groupe A._______ et réciproquement ; 

donc en soutenant la restructuration du groupe A._______, il défendait la 

banque A._______. En outre, il explique qu’il a eu le tort de croire 

U._______, à qui l’opération de restructuration avait été déléguée, sincère 

dans les efforts déployés entre novembre 2013 et mai 2014 pour mettre 

véritablement en place la restructuration. Il estime n’avoir in concreto 

enfreint aucune des normes applicables à son rôle d’administrateur de la 

banque A._______ puisque son âge l’avait progressivement écarté de 

toute participation active au sein de la banque A._______. Il considère au 

contraire avoir mis en œuvre tout ce qui était en son pouvoir dans le but de 

sauver la banque A._______ en restructurant le groupe A._______, d’y 

avoir contribué par des prises de position courageuses et cohérentes avec 

ses choix au sein des organes faîtiers de groupe A._______ et d’avoir 

investi avec cohérence dans les choix effectués. 

E.  

Par pli du 2 décembre 2016, l’autorité inférieure a informé renoncer à se 

déterminer sur le recours, se référant intégralement à la décision querellée. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 

LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des 

recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte 

B-5522/2016 

Page 16 

attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de 

céans peut donc connaître de la présente affaire.  

1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, 

est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 

al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Lorsqu’un assujetti enfreint la LFINMA ou une des lois sur les marchés 

financiers, ou si d’autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au 

rétablissement de l’ordre légal (art. 31 LFINMA). Si la procédure révèle que 

l’assujetti a gravement enfreint le droit de la surveillance et qu’aucune 

mesure de rétablissement de l’ordre légal ne doit être prise, la FINMA peut 

rendre une décision en constatation (art. 32 LFINMA). Ainsi, l’art. 32 

LFINMA – qui se présente comme une lex specialis par rapport à l’art. 25 

PA – présuppose la réunion de deux conditions cumulatives, soit d’une part 

l’existence d’une violation grave du droit de la surveillance ainsi que d’autre 

part l’absence de nécessité de prendre une mesure de rétablissement de 

l’ordre légal (cf. arrêts du TF 2C_305/2016 du 24 novembre 2016 

consid. 2.1 et les réf. cit. ; 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 ; 

arrêt du TAF B-1561/2016 du 21 mars 2018 consid. 1.3.3). La 

jurisprudence en déduit que les décisions en constatation au sens de 

l’art. 32 LFINMA sont subsidiaires aux décisions ordonnant une prestation 

et aux décisions formatrices (cf. arrêt 2C_305/2016 consid. 2.1). En outre, 

la gravité d’une violation des normes applicables constitue une notion 

juridique indéterminée dont l’interprétation et l’application par la FINMA 

seront examinées avec retenue par le tribunal de céans qui – quand bien 

même il dispose en principe d’une pleine cognition – doit respecter la 

marge d’appréciation de l’autorité, compte tenu des connaissances 

techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du TAF B-488/2018 du 

17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 2016 consid. 8.1 et 

les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 consid. 2.3). Par 

conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de l’autorité de décision 

n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste d’appréciation n’a pas 

été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt B-488/2018 consid. 4.3 

B-5522/2016 

Page 17 

et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence même d’une violation grave 

du droit de la surveillance qu’une violation unique, ponctuelle et secondaire 

des obligations découlant dudit droit ne saurait suffire (cf. arrêt 

2C_1055/2014 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 

18 mai 2017 consid. 3.1 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans 

le choix de la mesure à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes 

généraux régissant toute activité administrative dont le principe de la 

proportionnalité (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment 

que, plus la mesure prononcée produit des effets importants, plus des 

exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de la 

violation ; c’est par exemple le cas de l’interdiction d’exercer au sens de 

l’art. 33 LFINMA ainsi que la publication d’une décision en matière de 

surveillance telle que prévue à l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de 

manière plus intense à la situation juridique de l’intéressé qu’une simple 

constatation au sens de l’art. 32 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 

consid. 2.3 et les réf. cit. ; B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 

Le droit suisse de la surveillance des marchés financiers repose sur le 

concept de la surveillance des établissements ; en dérogation à ce 

concept, les personnes physiques exerçant une fonction d’organe ou une 

fonction dirigeante au sein d’un institut au bénéfice ou non d’une 

autorisation peuvent également se voir adresser une décision (en 

constatation) au sens des art. 31 et 32 LFINMA ou être visés par une 

mesure d’interdiction d’exercer prévue à l’art. 33 LFINMA (cf. arrêt 

2C_1055/2014 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-6737/2014 du 

17 février 2016 consid. 5.2 ; voir aussi HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : Basler 

Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz – Finanzmarktinfrastruktur-

gesetz [ci-après : BSK FINMAG], 3ème éd. 2019, art. 32 LFINMA n° 16). Il 

n’en demeure pas moins qu’en application du concept de la surveillance 

des établissements, l’obligation, dont la grave violation peut conduire au 

prononcé d’une mesure à l’encontre d’une personne physique, incombe 

non à celle-ci mais à l’assujetti lui-même (en ce qui concerne l’interdiction 

d’exercer, cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 consid. 5.5). 

Dans ce cadre, est alors seul pertinent le point de savoir si le comportement 

individuel de la personne en cause a pu conduire, de manière causale et 

fautive, à une violation grave des dispositions du droit de la surveillance 

par l’établissement assujetti (en ce qui concerne l’interdiction d’exercer, 

cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s. ; ATAF 2018 IV/5 consid. 5.5). 

3.  

Alors que l’autorité inférieure lui reproche une violation des devoirs de 

diligence et de fidélité découlant de sa fonction de membre du conseil 

B-5522/2016 

Page 18 

d’administration de la banque A._______, le recourant estime n’avoir 

enfreint aucune norme liée au conflit d’intérêts ni aucune norme applicable 

à cette fonction. 

3.1 Les membres du conseil d’administration d’une société anonyme sont 

soumis à des devoirs de diligence et de fidélité tels que prévus à l’art. 717 

al. 1 CO. En vertu de cette disposition, les membres du conseil 

d’administration de même que les tiers qui s’occupent de la gestion 

exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent 

fidèlement aux intérêts de la société. Les devoirs de diligence et de fidélité 

découlent également de la règlementation interne de la banque 

A._______, l’art. 10.2 du règlement général d’organisation ayant la même 

teneur que l’art. 717 al. 1 CO. Comme indiqué précédemment (cf. supra 

consid. 2), le prononcé d’une mesure à l’encontre d’une personne 

physique présuppose que son comportement individuel ait pu conduire, de 

manière causale et fautive, à une violation grave des dispositions du droit 

de la surveillance par l’établissement assujetti. Un manquement à ses 

devoirs de diligence et de fidélité en vertu de l’art. 717 al. 1 CO par cette 

personne s’avère précisément susceptible de constituer un tel 

comportement fautif et causal. 

3.1.1 Le devoir de diligence au sens de l’art. 717 al. 1 CO requiert de 

chaque membre du conseil d’administration de délimiter le domaine de ses 

tâches et de les exécuter de manière diligente en y investissant le temps 

nécessaire. Il a trait à toutes les attributions qui incombent aux 

administrateurs de façon intransmissible et inaliénable, en particulier en 

application de l’art. 716a CO (cf. arrêt du TF 4A_373/2015 du 26 janvier 

2016 consid. 3.1.1). Cela présuppose en particulier d’exercer la haute 

surveillance avec prudence (art. 716a al. 1 ch. 5 CO) et, partant, de suivre 

avec circonspection l’évolution financière et économique de la société 

(cf. arrêt 4A_373/2015 consid. 3.1.1 ; voir aussi ATF 132 III 564 

consid. 5.1 ; 114 V 219 consid. 4a ; 97 II 403 consid. 5b ; arrêt du TAF 

B-19/2012 du 27 novembre 2013 consid. 3.2.1 non publié à l’ATAF 

2013/59). Dans le cadre de l’obligation de surveillance, les rapports 

obtenus doivent être lus avec soin et de manière sérieuse. Le devoir de 

diligence imposera dans certaines situations des éclaircissements 

supplémentaires ou le recours à un expert (cf. ATF 114 V 219 consid. 4a ; 

97 II 403 consid. 5b ; arrêt du TF 4C.358/2005 du 12 février 2007 

consid. 5.2.1 ; arrêt B-19/2012 consid. 3.2.1 non publié à l’ATAF 2013/59 

et les réf. cit.). Le devoir de se soucier des affaires financières de la société 

incombe également à l’administrateur qui n’appartient pas au comité 

d’audit ou des finances ; chaque membre du conseil d’administration doit 

B-5522/2016 

Page 19 

se tenir informé de la situation financière de la société, non seulement à la 

clôture d’un exercice mais en première ligne durant l’ensemble de sa durée 

(cf. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4ème éd. 2009, § 13 n° 568 

p. 1767). Le conseil d’administration doit en particulier préparer les critères 

à la base de sa décision, les évaluer et les mettre en œuvre avec diligence 

(cf. HANS CASPAR VON DER CRONE, Verantwortlichkeit, Anreize und 

Reputation in der Corporate Governance der Publikumsgesellschaft, ZSR 

NF 119 (2000), vol. II, p. 249). Pour apprécier la diligence dans un cas 

concret, il sied de tenir compte de manière abstraite du comportement que 

l’on peut raisonnablement attendre d’une personne agissant de la manière 

dictée par les circonstances dans une situation comparable (cf. ATF 139 III 

24 consid. 3.2 ; 122 III 195 consid. 3 ; 99 II 176 consid. 1 ; arrêt B-19/2012 

consid. 3.2.1 non publié à l’ATAF 2013/59 ; PETER/CAVADINI, in : 

Commentaire romand, Code des obligations II, 2ème éd. 2017 [ci-après : 

Commentaire romand CO], art. 717 CO n° 8 ; WATTER/ROTH PELLANDA, in : 

Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 5ème éd. 2016 [ci-après : BSK 

OR], art. 717 CO n° 3). Par ailleurs, la diligence s’examine selon le droit, 

l’état des connaissances et les critères applicables au moment des actes 

ou des omissions en cause ; ainsi, l’examen d’éventuelles violations de 

l’obligation de diligence s’opère ex ante (cf. ATF 139 III 24 consid. 3.2 et la 

jurisprudence citée ; CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire romand, 

Code des obligations II, 2ème éd. 2017 [ci-après : Commentaire romand 

CO], art. 754 CO n° 22 s. ; WATTER/ROTH PELLANDA, in : BSK OR, art. 717 

CO n° 6). En outre, l’exercice de la fonction de membre du conseil 

d’administration dans le cadre des attributions inaliénables et 

intransmissibles de l’art. 716a CO se révèle de nature hautement 

personnelle ; chaque membre du conseil d’administration doit ainsi être 

personnellement en mesure de participer de manière autonome à la haute 

direction, de se forger son propre jugement sur les problèmes et solutions 

dans le domaine de l’organisation et des finances ainsi que de participer à 

la sélection et à la surveillance de la direction (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 

n° 41 p. 1555 et n° 126 p. 1589). De plus, un manque de connaissances 

ou d’expérience dans les affaires commerciales ne dispense pas les 

membres du conseil d’administration de consulter eux-mêmes les 

documents y relatifs ; ce devoir découle des attributions intransmissibles 

du conseil d’administration (art. 716a CO ; arrêt du TF 9C_289/2011 du 

8 juillet 2011 consid. 5.1 ; WERNLI/RIZZI, in : BSK OR, art. 715a CO n° 4). 

Ainsi, celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d’administrateur tout 

en sachant qu’il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son 

obligation de diligence (cf. ATF 122 III 195 consid. 3b). Celui qui ne 

constate les limites de ses compétences ou de ses connaissances qu’en 

cours de mandat doit activement se former, chercher le soutien nécessaire 

B-5522/2016 

Page 20 

voire le conseil d’un expert ; en dernier lieu, il devra renoncer à son mandat 

(cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 564 p. 1765 et la réf. cit.). Par ailleurs, chaque 

membre du conseil d’administration doit investir le temps nécessaire à 

l’exécution de ses tâches ; le manque de temps ne constitue pas un motif 

d’exonération. De plus, le défaut de diligence se présente lorsque 

l’administrateur ne reconnaît pas même une tâche lui incombant ou, la 

reconnaissant, n’agit néanmoins pas (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 566 p. 

1766).  

Dans le cadre de l’examen du respect du devoir de diligence, il convient de 

prendre en compte le fait que le conseil d’administration est tenu d’exercer 

une activité entrepreneuriale dans les limites de l’intérêt de la société, ce 

qui présuppose une certaine prise de risque (cf. arrêt du TF 4A_603/2014 

du 11 novembre 2015 consid. 7.1.1 et les réf. cit. ; voir aussi 

CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire romand CO, art. 754 CO 

n° 22a ; BRUGGER/VON DER CRONE, Gerichtliche Beurteilung von 

Geschäftsentscheiden, in : RDAF 2013, p. 178 ss., 182 ; VOGT/BÄNZIGER, 

Das Bundesgericht anerkennt die Business Judgment Rule als Grundsatz 

des schweizerischen Aktienrechts, in : GesKR 2012 p. 607 ss., 611 ; 

MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11ème 

éd. 2012, § 16 n° 578b). En outre, le Tribunal fédéral reconnaît que les 

tribunaux doivent faire preuve de retenue s’agissant d’apprécier a 

posteriori des décisions d’affaires lorsqu’elles ont été prises au terme d’un 

processus décisionnel irréprochable, fondé sur des informations 

adéquates et exempt de conflits d’intérêts (cf. ATF 139 III 24 consid. 3.2 et 

les réf. cit. ; arrêt du TF 4A_259/2016 du 13 décembre 2016 consid. 5.1). 

Si ces conditions se trouvent remplies, le tribunal n’examine, quant au fond, 

que si la décision d’affaires en cause apparaît raisonnable. À ce défaut, il 

ne se justifie en revanche pas de faire preuve d’une retenue particulière 

lors de l’examen d’une violation du devoir de diligence ou d’examiner 

uniquement si la décision prise se situe dans le cadre de ce qui est 

raisonnable ; il suffit alors qu’une décision prise dans une situation donnée 

apparaisse comme erronée au terme d’un examen libre ou complet sans 

qu’il ne soit nécessaire d’examiner encore si elle semble toujours correcte 

compte tenu de la pondération des opportunités et des risques au moment 

où elle a été prise (cf. arrêt 4A_603/2014 consid. 7.1.1 et les réf. cit. ; voir 

aussi CORBOZ/AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire romand CO, art. 754 CO 

n° 22a).  

3.1.2 Le principe de fidélité, également ancré à l’art. 717 al. 1 CO, exige 

que les membres d’un conseil d’administration orientent leur 

comportement dans l’intérêt de la société et, le cas échéant, relèguent à 

B-5522/2016 

Page 21 

l’arrière-plan leurs propres intérêts. En cas de risque de conflit d’intérêts, 

l’administrateur concerné doit prendre les mesures adéquates pour 

s’assurer de la sauvegarde des intérêts de la société (cf. ATF 130 III 213 

consid. 2.2.2 ; arrêt du TF 4A_524/2011 du 16 février 2012 consid. 2.1 ; 

arrêt B-19/2012 consid. 3.2.2 non publié à l’ATAF 2013/59). La capacité à 

régler de manière satisfaisante les conflits d’intérêts pouvant exister 

constitue le noyau du devoir de fidélité du conseil d’administration 

(cf. HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, p. 244 s. ; BÖCKLI, 

op. cit., § 13 n° 649 p. 1799). Le Tribunal fédéral souligne qu’il convient 

d’appliquer des critères stricts lorsque les membres du conseil 

d’administration n’agissent pas dans l’intérêt de la société mais dans leur 

propre intérêt, celui des actionnaires ou de tiers (cf. ATF 130 III 213 

consid. 2.2.2 ; 113 II 52 consid. 3a). Ainsi, les actes d’un membre du 

conseil d’administration d’une société doivent s’apprécier du seul point de 

vue des intérêts de cette société, quand bien même ledit membre siège 

aussi au conseil d’administration d’autres sociétés ; cette règle demeure 

en principe valable lorsqu’il siège au conseil d’administration de plusieurs 

sociétés d’un même groupe dès lors que, dans ce cas également, chaque 

société est traitée par le droit suisse comme une entité juridiquement 

indépendante (cf. ATF 130 III 213 consid. 2.2.2 ; arrêt du TF 2C_985/2012 

du 4 avril 2014 consid. 2.3 ; voir aussi PETER/CAVADINI, in : Commentaire 

romand CO, art. 717 n° 16 ; WATTER/ROTH PELLANDA, in : BSK OR, 

art. 717 CO n° 16a ; THIERRY LUTERBACHER, in : Haftpflichtkommentar 

Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016, art. 

754 CO n° 2 ; VON DER CRONE, Aktienrecht, p. 290). La collision des devoirs 

de fidélité résultant de la fonction d’organe d’une même personne au sein 

de plusieurs sociétés ne constitue un motif justificatif ni sous l’angle du droit 

de la société anonyme ni sous celui du droit pénal (cf. VON DER CRONE, 

Aktienrecht, p. 291). En outre, les intérêts du membre du conseil 

d’administration ou des tiers susceptibles de s’opposer aux intérêts de la 

société peuvent être juridiques ou économiques mais aussi idéaux ou 

psychologiques (cf. CHRISTA ALEXANDRA SOMMER, Die Treuepflicht des 

Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, p. 88 s. et les réf. cit.). 

L’existence d’un cas de conflit d’intérêts sera examinée non seulement en 

cas d’action mais aussi en cas d’omission (cf. SOMMER, op. cit., p. 89 et les 

réf. cit.). En outre, le devoir de fidélité auquel tous les membres du conseil 

d’administration sont soumis comprend également un devoir de 

confidentialité (cf. WERNLI/RIZZI, in : BSK OR, art. 715a CO n° 5).  

3.1.3 Il convient également de relever qu’au droit de chaque membre du 

conseil d’administration d’obtenir des renseignements sur toutes les 

affaires de la société (art. 715a CO) correspond l’obligation pour eux, s’il 

B-5522/2016 

Page 22 

existe des indices de faits importants concernant la société, de requérir de 

manière active les informations nécessaires (cf. WERNLI/RIZZI, in : BSK 

OR, art. 715a CO n° 3 ; BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 168 p. 1605). Si les 

renseignements visés à l’art. 715a CO se limitent en principe aux 

événements qui se déroulent dans l’entreprise elle-même (cf. ATF 132 III 

71), des événements au sein de sociétés tierces sont également concernés 

s’ils relèvent en même temps des affaires de la société dans laquelle le 

droit aux renseignements et à la consultation existe (cf. WERNLI/RIZZI, 

in : BSK OR, art. 715a CO n° 4). Afin que le principe de l’égalité de 

traitement des membres du conseil d’administration soit garanti, les 

informations dont dispose l’un de ses membres doivent également être 

divulguées aux autres membres du conseil d’administration (cf. WERNLI/

RIZZI, in : BSK OR, art. 715a CO n° 4). Il est essentiel que l’ensemble des 

informations pertinentes soient communiquées au conseil d’administration 

de manière spontanée, notamment celles relatives à des événements 

extraordinaires d’importance majeure (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n° 190 et 

195). 

3.2 En l’espèce, il sied d’emblée de relever que le recourant reconnaît 

avoir, en novembre et décembre 2013, reçu des informations sur la 

situation financière de A.G._______. Ainsi, il admet, dans son recours, que 

lors de la séance du conseil supérieur du 7 novembre 2013 régnait un 

sentiment d’endettement du groupe alarmant ; par ailleurs, il cite le procès-

verbal de son audition du 24 avril 2015 au cours de laquelle il a affirmé que, 

durant la séance du conseil supérieur de décembre 2013, un « trou très 

important dans les comptes de [A.G._______] » avait été constaté. En 

outre, le recourant ne met pas en doute l’importance des informations 

notamment pour la banque A._______. Il fait à maintes reprises appel à la 

notion de sauvetage en lien avec le plan de restructuration du groupe, 

expliquant qu’il s’agissait selon lui de l’unique moyen pour sauver 

l’ensemble du groupe, y compris la banque A._______. Il parle également 

de la « situation financière périlleuse de [A.G._______] », du fait que « la 

situation était extrêmement alarmante » et qu’il ne fallait faire aucune 

« annonce alarmante ». De plus, l’importance de ces éléments pour la 

banque A._______ doit s’examiner à la lumière du contexte dans lequel ils 

s’inscrivent : la banque A._______ se trouvait détenue à 45% par 

A.G._______ et la concentration sur le groupe A._______ des risques 

auxquels était soumise la banque, et notamment sur A.G._______, était 

importante de sorte que, selon le rapport du chargé d’enquête, un défaut 

de cette dernière entraînerait nécessairement la réalisation simultanée de 

tous ces risques ; en outre, le réviseur externe avait estimé, dans son 

rapport prudentiel pour l’année 2012, qu’une analyse critique de la situation 

B-5522/2016 

Page 23 

financière de A.G._______ devrait faire partie du processus d’analyse du 

risque de crédit de la banque, ce qui avait fait l’objet d’une 

recommandation ; il avait de plus déjà eu l’occasion de relever le manque 

d’informations fiables sur l’évaluation et la solvabilité de A.G._______ 

depuis plusieurs années. Dans ces circonstances, force est de constater 

que le recourant était en possession, dès novembre 2013, d’informations 

pouvant être qualifiées, non seulement d’un point de vue objectif mais 

également de son aveu même, d’importantes pour la banque A._______.  

Le recourant se prévaut abondamment du rôle marginal voire inexistant 

qu’il a joué au sein du conseil d’administration de la banque A._______, au 

moins depuis 2008. Il explique qu’il n’y exerçait aucune fonction 

particulière, assistant simplement au conseil d’administration en tant que 

membre. Il souligne, que sa participation durant les séances du conseil 

d’administration a été qualifiée de faible voire inexistante par ses collègues. 

Il met en outre en évidence le fait qu’il était, en 2008, âgé de 89 ans. Cela 

étant, il appert que ni son âge ni son rôle marginal au sein du conseil 

d’administration de la banque A._______ ne l’exonéraient d’exercer ses 

attributions inaliénables et intransmissibles prévues à l’art. 716a CO avec 

toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la 

société conformément à l’art. 717 al. 1 CO. Aussi, son manque 

d’engagement, loin de se présenter comme un motif justificatif à son 

inaction, doit en réalité bien plus être apprécié en défaveur du recourant 

qui n’a pas saisi la portée de la fonction qu’il exerçait au sein de la banque 

A._______. Le fait qu’il ne participait à aucun comité n’est pas pertinent 

s’agissant d’examiner si des informations importantes pour la banque 

A._______ indubitablement en sa possession devaient être 

communiquées aux autres membres du conseil d’administration. S’il 

estimait ne plus avoir l’énergie nécessaire à un exercice consciencieux de 

son mandat, il lui incombait d’y renoncer formellement ; dans le cas 

contraire, il n’en restait pas moins lié au respect des obligations et devoirs 

légaux découlant de sa fonction. 

Par ailleurs, le recourant met en avant son engagement dans le processus 

de restructuration du groupe décidé par le conseil supérieur en décembre 

2013. Il se prévaut d’avoir, de décembre 2013 à mai 2014, déployé tous 

les efforts que l’on pouvait raisonnablement exiger de lui, pour sa quote-

part et compte tenu de son âge, à l’opération de restructuration du groupe 

A._______. À cet égard, conformément à ce qui ressort de la décision dont 

est recours, il convient de rappeler que la présente procédure vise 

uniquement à déterminer si le fait que le recourant n’ait pas communiqué 

aux membres du conseil d’administration de la banque A._______ non 

B-5522/2016 

Page 24 

membres du conseil supérieur du groupe les informations dont il disposait 

sur les difficultés financières de A.G._______ s’avère compatible avec les 

devoirs et obligations découlant de sa fonction de membre du conseil 

d’administration de la banque A._______. Il ne s’agit pas d’apprécier la 

pertinence du plan de restructuration du groupe, en particulier en lien avec 

ses effets sur la banque A._______ ; il n’est pas non plus reproché au 

recourant de n’avoir pas personnellement pris des mesures pour cette 

dernière. Or, son engagement dans ledit plan ne dispensait pas le 

recourant de communiquer au sein du conseil d’administration de la 

banque les informations en sa possession.  

Toujours en lien avec le plan de restructuration, le recourant estime encore 

qu’il se présentait comme l’unique moyen de sauver le groupe, y compris 

la banque A._______ à laquelle il devait donc aussi profiter ; or, il qualifie 

de sûr le fait que si, dès décembre 2013, il avait annoncé à tous les 

administrateurs de la banque A._______ et donc également à tous les 

investisseurs institutionnels dans le groupe A._______ que la situation était 

extrêmement alarmante, cela aurait mis fin immédiatement à toute 

perspective de restructuration du groupe et donc de sauvetage de toute 

l’activité bancaire, ainsi que de sa clientèle, y compris la banque 

A._______. Le recourant n’explicite pas ses propos ; il n’expose en 

particulier pas expressément les raisons pour lesquelles toute perspective 

de restructuration aurait immédiatement pris fin. Par cet argument et 

l’emploi du qualificatif « sûr », le recourant laisse néanmoins entendre que 

le conseil d’administration de la banque aurait immanquablement pris des 

mesures de nature à mettre en danger le succès de la restructuration et 

donc défavorables au groupe sur la base de ces informations. Ces propos 

apparaissent comme la reconnaissance de l’existence d’un conflit 

d’intérêts entre, d’un côté, ceux du groupe et, de l’autre, ceux de la banque 

A._______ ; or, le principe de fidélité découlant de son mandat au sein du 

conseil d’administration de la banque A._______ commandait au recourant 

de faire passer ceux de cette dernière au premier plan. De surcroît, cette 

déclaration remet en question le point de savoir si la restructuration devait 

réellement profiter à chaque entité du groupe, dont la banque A._______. 

Quoi qu’il en soit, cette circonstance ne dispensait en aucun cas le 

recourant de transmettre les informations en sa possession sur la situation 

financière de A.G._______ aux autres membres du conseil 

d’administration de la banque A._______ d’ailleurs également soumis à un 

devoir de confidentialité.  

Par ailleurs, le recourant prétend qu’étant donné que d’autres 

administrateurs plus actifs étaient présents lorsqu’ont été faites les 

B-5522/2016 

Page 25 

découvertes aux mois de novembre et décembre 2013 concernant le 

groupe A._______, il incombait à ces administrateurs-là, en particulier à 

U._______ dont il souligne à plusieurs reprises le rôle prépondérant, de 

venir informer le conseil d’administration de la banque A._______. Cet 

argument ne convainc cependant pas. Les différents devoirs et obligations 

du conseil d’administration exposés précédemment incombent à chacun 

de ses membres de manière individuelle. Aussi, quand bien même, dans 

les faits, certains d’entre eux occupent une place prépondérante, les 

devoirs de chacun n’en restent pas moins les mêmes.  

Le recourant se prévaut également de sa bonne foi, notamment s’agissant 

de ses investissements personnels et des pertes subies. Il convient de 

rappeler à cet égard que l’autorité inférieure ne lui reproche pas l’échec du 

plan de restructuration. Le fait que le recourant ait cru de bonne foi à sa 

réussite – ce qui n’est pas mis en doute – ne lui est d’aucun secours quant 

à justifier l’inobservation de devoirs découlant de sa fonction. Il lui 

appartenait de les connaître. Aussi, l’allégation de sa bonne foi n’en 

resterait pas moins vaine si elle portait sur l’ignorance même de ses 

devoirs. 

3.3 Sur le vu de ce qui précède, il ne fait aucun doute que le recourant 

possédait depuis novembre et décembre 2013 des informations sur la 

situation financière de A.G._______ et que celles-ci – qu’il qualifie lui-

même d’alarmantes – apparaissaient comme importantes pour la banque. 

Partant, elles auraient indubitablement dû être transmises aux membres 

du conseil d’administration de la banque, en particulier à ceux ne siégeant 

pas au conseil supérieur du groupe, dans le cadre d’un exercice diligent et 

fidèle de sa fonction de membre du conseil d’administration. Par 

conséquent, l’autorité inférieure a, à juste titre, constaté une violation grave 

par le recourant de ses devoirs de diligence et de fidélité. Le grief du 

recourant doit par conséquent être rejeté. 

4.  

L’autorité inférieure a considéré que le comportement du recourant était 

incompatible avec les exigences de garanties d’une activité irréprochable 

et du détenteur de participations qualifiées.  

4.1 L’art. 3 al. 2 let. c LB prescrit que les personnes chargées d'administrer 

et de gérer la banque doivent jouir d'une bonne réputation et présenter 

toutes garanties d'une activité irréprochable. Quant à l’art. 10 al. 2 let. d 

LBVM, il prévoit que l’autorisation d’exercer l'activité de négociant en 

valeurs mobilières est délivrée lorsque le négociant, ses collaborateurs 

B-5522/2016 

Page 26 

responsables et les actionnaires principaux présentent toutes garanties 

d'une activité irréprochable. En outre, conformément à l’art. 32 LFINMA, si 

la procédure révèle que l’assujetti a gravement enfreint le droit de la 

surveillance et qu’aucune mesure de rétablissement de l’ordre légal ne doit 

être prise, la FINMA peut rendre une décision en constatation. Dans ce 

cadre, est seul pertinent le point de savoir si le comportement individuel de 

la personne visée a pu conduire, de manière causale et fautive, à une 

violation grave des dispositions du droit de la surveillance par 

l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s. ; ATAF 2018 IV/5 

consid. 5.5) ; en effet, compte tenu du principe de surveillance des 

établissements ancré à l’art. 3 let. a LFINMA (cf. supra consid. 2), 

l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une 

interdiction d’exercer à l’encontre d’une personne physique, incombe non 

à celle-ci mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 

2018 IV/5 consid. 5.5). 

4.2 En l’espèce, ainsi que cela ressort en substance de la décision 

entreprise, l’autorité inférieure a constaté que le comportement du 

recourant – consistant à ne pas communiquer aux autres membres du 

conseil d’administration de la banque A._______ les informations en sa 

possession sur la situation financière de A.G._______ à la fin de l’année 

2013 – constituait une violation grave des devoirs de diligence et de fidélité 

auxquels il était soumis. Sur cette base, elle a considéré, d’une part, que 

ce comportement était inadmissible du point de vue de la garantie d’une 

activité irréprochable au sens des art. 3 al. 2 let. c LB et 10 al. 2 let. c et d 

LBVM et de la garantie du détenteur de participations qualifiées des art. 3 

al. 2 let. cbis LB et 10 al. 2 let. d LBVM ; d’autre part, elle a jugé que ce 

comportement individuel du recourant avait contribué, de manière causale 

et fautive, à une grave violation, par la banque, de ses devoirs 

d’organisation et de gestion des risques ainsi que de son obligation 

d’annoncer à la FINMA toute information importante découlant du droit de 

la surveillance. Ce second examen du comportement du recourant reprend 

expressément les exigences jurisprudentielles permettant de justifier le 

prononcé de la mesure (cf. ATF 142 II 243 précité). En revanche, le constat 

supplémentaire de défaut de la garantie d’une activité irréprochable et de 

la garantie du détenteur de participations qualifiées n’a pas de portée 

propre dans le prononcé de la mesure puisqu’il ne repose in casu pas sur 

d’autres actes du recourant mais au contraire sur exactement les mêmes 

faits. Partant, la question de savoir si le comportement du recourant s’avère 

véritablement incompatible avec les exigences relatives aux garanties 

mentionnées précédemment en plus d’avoir conduit, de manière causale 

B-5522/2016 

Page 27 

et fautive (cf. supra consid. 3), à des violations graves du droit de la 

surveillance par la banque (cf. infra consid. 5) peut demeurer indécise.  

4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l’autorité 

inférieure n’a pas retenu que les défauts des garanties d’une activité 

irréprochable et du détenteur de participations qualifiées constituaient des 

violations du droit de la surveillance au sens de l’art. 32 LFINMA pour 

justifier le prononcé de la mesure. 

5.  

Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a considéré que la non-

transmission par le recourant aux autres membres du conseil 

d’administration de la banque A._______ des informations en sa 

possession à la fin de l’année 2013 sur la situation financière de 

A.G._______ se trouvait à l’origine de violations du droit de la surveillance 

par la banque ; elle a ainsi constaté que celle-ci avait contrevenu à ses 

devoirs en matière d’organisation interne et de gestion des risques ainsi 

qu’à son devoir d’annonce à la FINMA. Dans son recours, le recourant ne 

se prononce pas expressément sur la violation par la banque de ses 

devoirs. Il convient toutefois d’exposer ce qui suit. 

5.1  

5.1.1 En vertu de l’art. 3 al. 2 let. a LB, les statuts, les contrats de société 

et les règlements de la banque doivent en définir exactement le champ 

d’activité et prévoir l’organisation correspondant à cette activité ; lorsque 

son but social ou l’importance de ses affaires l’exige, la banque doit 

instituer, d’une part, des organes de direction et, d’autre part, des organes 

préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle, en délimitant 

les attributions de chacun d’entre eux de façon à garantir une surveillance 

appropriée de la gestion. Une gestion des risques appropriée constitue un 

élément central de la structure organisationnelle de la banque (cf. arrêt 

B-5756/2014 consid. 3.2.3 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). Ainsi, 

conformément à l’art. 9 al. 2 de l’ancienne ordonnance du 17 mai 1972 sur 

les banques (aOB, RO 1972 832), applicable à l’état de fait pertinent en 

l’espèce (cf. ATAF 2018 IV/4 consid. 3.2.2 ; arrêt du TAF B-3100/2013 du 

30 juin 2015 consid. 2 et les réf. cit.), la banque fixe, dans un règlement ou 

dans des directives internes, les principes de gestion des risques ainsi que 

les compétences et la procédure en matière d’octroi de l’autorisation 

d’effectuer des opérations à risques. Elle doit notamment déterminer, 

limiter et contrôler les risques de crédit, les risques de pertes, les risques 

liés au marché, à l’exécution des transactions et au manque de liquidité, 

B-5522/2016 

Page 28 

les risques opérationnels et juridiques, ainsi que les risques susceptibles 

de ternir sa réputation. Il convient dans ce cadre d’exposer, pour chaque 

risque, dans quelle mesure la partie à la procédure devait le connaître, le 

saisir et le limiter (cf. ATF 142 II 243 consid. 3.1). Par ailleurs, l’art. 10 al. 2 

let. a LBVM prescrit que l’autorisation pour exercer l’activité de négociant 

en valeurs mobilières présuppose que l’organisation du négociant et ses 

règlements garantissent le respect de la présente loi (voir aussi art. 19 ss 

OBVM). En outre, selon la Circulaire FINMA 2008/24, également applicable 

à la présente cause, il incombe au conseil d’administration, c’est-à-dire à 

l’organe exerçant la haute direction, la surveillance et le contrôle, de 

réglementer, d’instaurer, de maintenir, de surveiller et de valider 

régulièrement un contrôle interne approprié. Ce dernier doit être adapté à 

la taille, à la complexité, à la structure et au profil de risque de 

l’établissement. En instaurant un contrôle interne basé sur une analyse 

systématique des risques et en le surveillant, le conseil d’administration 

s’assure que tous les risques significatifs auxquels s’expose 

l’établissement sont identifiés, limités et surveillés. Dans les groupes 

financiers et les conglomérats financiers dominés par le secteur bancaire 

ou celui du négoce en valeurs mobilières, il convient en particulier de 

prendre aussi en compte les risques résultant du regroupement de 

plusieurs entreprises en une entité économique unique. L’analyse 

systématique des risques doit être documentée par écrit. Conformément à 

l’art. 8.2.2 du règlement général d’organisation de la banque A._______, il 

appartient au conseil d’administration de s’assurer que tous les risques 

significatifs auxquels s’expose la banque soient identifiés, limités et 

surveillés et que des mesures soient prises afin que les collaborateurs de 

tous les échelons hiérarchiques connaissent et comprennent leurs 

responsabilités et devoirs dans le processus de contrôle interne. 

Par ailleurs, conformément à l’art. 55 CC, la volonté d’une personne morale 

s’exprime par ses organes (al. 1) ; ceux-ci obligent la personne morale par 

leurs actes juridiques et par tous autres faits (al. 2). Du principe de 

l’attribution des actes d’un organe découle celui de l’imputation de la 

connaissance (Wissensvertretung) qui permet d’attribuer à la personne 

morale ce que sait son organe (cf. arrêts du TAF A-3064/2016 du 5 février 

2018 consid. 6.2.1 ; A-798/2014 du 14 octobre 2014 consid. 6.1.1; 

HUGUENIN/REITZE, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456, 

5ème éd. 2014, art. 54/55 n° 19 ; JULIA XOUDIS, in : Commentaire romand, 

Code civil, vol. 1, 2010, art. 54/55 CC n° 59). Il est ainsi généralement 

admis que les rapports de représentation ne sont pas pertinents dans ce 

cadre ; la connaissance de faits par un seul organe suffit à en imputer la 

connaissance à la personne morale. À tout le moins selon une partie de la 

B-5522/2016 

Page 29 

doctrine, l’imputation à la personne morale n’intervient cependant que pour 

ce qui est connu de l’organe qui est au moins saisi de l’affaire ou alors 

lorsque les informations acquises par un organe n’ont pas été transmises 

à un autre organe, en raison du défaut d’organisation de la société (cf. arrêt 

du TF 4C.335/1999 du 25 août 2000 consid. 5a et les réf. cit. ; arrêts 

A-3064/2016 consid. 6.2.1 ; A-798/2014 consid. 6.1.1 ; HUGUENIN/REITZE, 

op. cit., art. 54/55 n° 19 ; XOUDIS, op. cit., art. 54/55 n° 59). 

5.1.2 En l’espèce, en application du principe de l’imputation de la 

connaissance, il faut admettre que les informations sur la situation 

financière de A.G._______ connues par le recourant, membre du conseil 

d’administration de la banque, sont également réputées connues de celle-

ci. En outre, l’autorité inférieure a rappelé, dans sa décision, que le droit 

prudentiel ainsi que la règlementation de la banque exigeaient de son 

conseil d’administration qu’il éliminât ou réduisît par des mesures adaptées 

les risques identifiés, la situation de l’établissement devant, pour ce faire, 

sans cesse être évaluée et, en cas de besoin, adaptée. Elle a, en outre, à 

juste titre, considéré que, compte tenu des circonstances, les informations 

détenues par le recourant auraient nécessité de mener d’urgence des 

réflexions approfondies suivies d’une prise de mesures et d’instructions au 

niveau du conseil d’administration de la banque A._______. À cet égard, il 

sied également de rappeler que le réviseur externe avait estimé, dans son 

rapport d’audit prudentiel pour l’année 2012, qu’une analyse critique de la 

situation financière de A.G._______ devait faire partie du processus 

d’analyse du risque de crédit de la banque ; cela avait d’ailleurs fait l’objet 

d’une recommandation. De plus, le réviseur avait déjà eu l’occasion de 

relever le manque d’informations fiables sur l’évaluation et la solvabilité de 

A.G._______ depuis plusieurs années. Compte tenu de ces éléments, il 

faut bien admettre que toute information laissant penser que la situation 

financière de A.G._______ pouvait se péjorer se présentait comme 

essentielle à l’identification, la limitation et la surveillance des risques 

incombant à la banque. Or, il appert que, contrairement aux obligations 

légales revenant à la banque, la question des risques en lien avec 

l’accroissement substantiel des passifs de A.G._______ et son possible 

surendettement n’a jamais pas été thématisée et traitée au sein du conseil 

d’administration de la banque entre décembre 2013 et le 14 avril 2014 ; 

aussi, celle-ci a gravement violé les obligations qui lui incombaient en vertu 

des art. 3 al. 2 let. a LB et 9 al. 2 aOB.  

Quant au point de savoir si le recourant doit être tenu pour responsable de 

cette violation, il ressort des considérants qui précèdent que les 

informations que la banque aurait dû soupeser dans le cadre de la gestion 

B-5522/2016 

Page 30 

des risques se trouvaient en sa possession depuis novembre 2013 voire 

début décembre 2013 ; en sa qualité de membre du conseil 

d’administration de la banque A._______, il ne les a pas transmises à la 

banque en violation de ses devoirs de diligence et de fidélité. 

5.1.3 Compte tenu de ces éléments, force est de reconnaître, avec 

l’autorité inférieure, que la banque a violé ses obligations découlant de 

l’art. 3 al. 2 let. a LB en raison du comportement individuel du recourant qui 

y a contribué de manière fautive et causale. 

5.2   

5.2.1 En vertu de l’art. 29 al. 1 LFINMA, les assujettis, leurs sociétés 

d’audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises 

détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des 

établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements et 

les documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches. En outre, 

l’obligation d’annoncer prescrite à l’art. 29 al. 2 LFINMA impose aux 

assujettis d’annoncer à la FINMA sans délai, spontanément et de façon 

proactive tout fait important susceptible de l’intéresser (« Vorkommnisse, 

die für die Aufsicht von wesentlicher Bedeutung sind » ; « tutti gli eventi di 

grande importanza ai fini della vigilanza » ; cf. arrêt du TF 2C_929/2017 du 

23 avril 2018 consid. 2.2.1 et les réf. cit. ; ROLAND TRUFFER, in : BSK 

FINMAG, art. 29 n° 32 ss). Les obligations découlant des al. 1 et 2 de 

l’art. 29 LFINMA se présentent comme des moyens de surveillance 

fondamentaux en vue de permettre à l’autorité d’exercer ses tâches de 

surveillance en toute connaissance des faits (cf. arrêt B-4639/2014 

consid. 2.2). Ainsi que cela ressort des textes allemand et italien, le devoir 

d’annonce de l’art. 29 al. 2 LFINMA porte uniquement sur les informations 

pertinentes pour la surveillance de l’assujetti concerné (cf. TRUFFER, in : 

BSK FINMAG, art. 29 LFINMA n° 38). Le caractère important, pour la 

surveillance, des faits à annoncer doit être examiné à la lumière du but de 

cette annonce extraordinaire, soit de permettre à la FINMA de prendre les 

mesures nécessaires sans délai (cf. TRUFFER, in : BSK FINMAG, art. 29 

LFINMA n° 32 ; Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la 

surveillance des entreprises d’assurance [Loi sur la surveillance des 

assurances, LSA] et la modification de la loi fédérale sur le contrat 

d’assurance, FF 2003 3353, 3392). Ainsi, il convient d’annoncer de 

manière spontanée tous les faits pouvant conduire la FINMA, compte tenu 

de ses tâches et de sa pratique, à prendre immédiatement des mesures 

de surveillance ou, à tout le moins, à se préparer à la prochaine nécessité 

d’en prononcer (cf. TRUFFER, in : BSK FINMAG, art. 29 LFINMA n° 41). 

B-5522/2016 

Page 31 

Constituent en particulier des faits importants susceptibles d’intéresser la 

FINMA dans le cadre de la surveillance les événements touchant les 

conditions d’octroi de l’autorisation prescrites par le droit des marchés 

financiers (cf. arrêt 2C_929/2017 consid. 2.2.1). Il peut s’agir par exemple 

de graves problèmes de trésorerie, de personnel ou d’organisation, de 

difficultés avec des autorités étrangères ou de changements de stratégie 

qui ont essentiellement des effets sur les risques d’un assujetti 

(cf. Message du 1er février 2006 concernant la loi fédérale sur l’Autorité 

fédérale de surveillance des marchés financiers [LAUFIN], FF 2006 2741, 

2792). En outre, conformément à l’art. 30 LSA (RS 961.01), dont le contenu 

normatif a été repris à l’art. 29 al. 2 LFINMA (cf. arrêt 2C_929/2017 

consid. 2.2.1 ; Message LFINMA, FF 2006 2741, 2792 ; TRUFFER, in : BSK 

FINMAG, art. 29 LFINMA n° 33 s.), l’obligation d’annonce concerne 

notamment des faits de nature à compromettre la solvabilité de l’entreprise 

d’assurance ou les intérêts des assurés (let. d). Il est rappelé, à cet égard, 

que la surveillance des marchés financiers a précisément pour but de 

protéger, conformément aux lois sur les marchés financiers, les créanciers, 

les investisseurs et les assurés, et d’assurer le bon fonctionnement des 

marchés financiers (ancien art. 5 LFINMA [RO 2008 5207] et art. 4 

LFINMA). Compte tenu de ce but, le champ des faits qui n’apparaissent 

pas sans importance pour la FINMA se présente de manière très large 

(cf. TRUFFER, in : BSK FINMAG, art. 29 LFINMA n° 38). 

5.2.2 En l’espèce, l’importance pour la banque des informations détenues 

par le recourant dès novembre 2013 a déjà été démontrée (cf. supra 

consid. 3). Il ressort également des considérants qui précèdent que la 

banque s’est rendue fautive d’une violation des exigences portant sur 

l’organisation interne et la gestion des risques (cf. supra consid. 5.1). 

Attendu que cette violation se trouve directement liée à l’une des conditions 

de l’octroi de l’autorisation et, partant, les mesures susceptibles d’être 

prononcées par la FINMA (notamment art. 37 LFINMA), elles doivent 

également être qualifiées de manifestement importantes pour cette 

dernière. Qui plus est, il sied de souligner que le courrier du 22 avril 2014 

informant finalement la FINMA des circonstances reprend pour l’essentiel 

les informations déjà connues par le recourant dès novembre voire 

décembre 2013 ; il y figure que l’audit spécial sur les états financiers de 

A.G._______ au 31 décembre 2013, effectué à la demande de la Banque 

M._______, n’était pas encore terminé et que, néanmoins, selon les 

informations dont elle disposait depuis la semaine précédente, il était 

probable que ces états financiers montrassent une insuffisance de fonds 

propres au 31 décembre 2013. Aussi, les organes de la banque ayant 

finalement pris contact avec l’autorité inférieure ont considéré que ces 

B-5522/2016 

Page 32 

éléments suffisaient. Par ailleurs, indépendamment du caractère toujours 

imprécis des informations qui lui ont été communiquées, la FINMA n’a pas 

manqué de réagir rapidement ; en effet, une séance entre la banque et 

l’autorité de surveillance a eu lieu le 9 mai 2014 au cours de laquelle celle-

ci a qualifié d’inacceptable que ces faits fussent portés à sa connaissance 

seulement à ce stade alors que ce processus avait commencé fin 2013 ; 

par courrier du 16 mai 2014, la FINMA a requis de la banque un reporting 

mensuel sur l’exposition de la banque A._______ et de ses clients envers 

A.G._______ ainsi que la situation financière de A.G._______.  

En application du principe de l’imputation de la connaissance (cf. supra 

consid. 5.1.1), il convient d’admettre que les informations dont le recourant 

avait connaissance, en sa qualité de membre du conseil d’administration 

de la banque A._______, doivent être imputées à la banque. Aussi, le 

défaut d’annonce à la FINMA se présente comme une violation, par la 

banque, d’informations en sa possession, importantes et susceptibles 

d’intéresser la FINMA. Compte tenu de la durée du retard ainsi que de 

l’importance des informations, la violation de l’obligation d’annonce doit 

indubitablement être qualifiée de grave. 

5.2.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les 

informations détenues par le recourant constituent des informations 

importantes pour la surveillance qui auraient dû être communiquées à la 

FINMA. Faute de l’avoir fait avant le 22 avril 2014, la banque s’est dès lors 

rendue fautive d’une grave violation du droit de la surveillance. 

6.  

6.1 Dans le choix des mesures à adopter, la FINMA dispose d’une 

importante marge de manœuvre mais doit se conformer aux principes 

généraux régissant toute activité administrative dont le principe de la 

proportionnalité (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1). Celui-ci se compose 

traditionnellement des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi 

soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre 

plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins 

grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit qui met en 

balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et 

sur le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (cf. ATF 130 II 

425 consid. 5.2 ; 125 I 474 consid. 3). Il conviendra dans ce cadre de tenir 

compte de la faute de l’intéressé. En outre, la mesure doit correspondre 

aux buts essentiels de la législation sur les marchés financiers, à savoir la 

protection respectivement des créanciers et des investisseurs, d’une part, 

B-5522/2016 

Page 33 

et le bon fonctionnement du marché ainsi que la réputation de la place 

financière helvétique, d’autre part (cf. ATF 136 II 43 consid. 3.2 ; 135 II 356 

consid. 3.1) ; ainsi, ces buts essentiels doivent justifier la sanction et 

l’emporter sur les désavantages en découlant pour l’intéressé sur ses 

possibilités de gains futurs au regard de la gravité des violations du droit 

de la surveillance constatées (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.7 et les 

réf. cit. ; arrêt du TAF B-5772/2015 du 20 septembre 2017 consid. 3.1 et 

les réf. cit.). Parmi les mesures à la disposition de la FINMA, la décision en 

constatation se présente comme la mesure la plus douce (cf. arrêt 

B-5586/2013 consid. 8.3 ; voir aussi HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : BSK 

FINMAG, art. 32 LFINMA n° 5). 

6.2 En l’espèce, il sied de tenir compte, d’une part, de la gravité des 

violations du droit de la surveillance par la banque constatées à juste titre 

par l’autorité inférieure et, d’autre part, la contribution fautive et causale du 

recourant à leur commission, ce dernier persistant en outre dans le cadre 

de la procédure de recours à nier les devoirs découlant de sa fonction. Sur 

cette base, il appert que la mesure s’avère adéquate et nécessaire en tant 

qu’elle permet à l’autorité de constater une violation grave de la loi et de le 

signifier clairement au recourant ; en même temps, elle constitue la mesure 

la plus douce à disposition de la FINMA dont l’impact sur la situation du 

recourant ne l’emporte pas sur l’intérêt public à garantir le respect constant 

des dispositions du droit de la surveillance. 

6.3 Sur la base de ces considérations, force est de constater que la mesure 

prononcée à l’encontre du recourant ne contrevient pas au principe de la 

proportionnalité. 

7.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n’est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

8.  

8.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

B-5522/2016 

Page 34 

litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase 

et 4 FITAF).  

En l’espèce, le recourant a succombé dans l’ensemble de ses conclusions. 

En conséquence, les frais de procédure, lesquels s’élèvent à 3’000 francs, 

doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront prélevés sur l'avance 

de frais de 7’000 francs versée par le recourant et le solde de 4'000 francs 

lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 

8.2 Vu l’issue de la procédure, le recourant n’a pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté.  

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 3’000 francs, sont mis à la charge 

du recourant. Ce montant sera prélevé sur l'avance de frais de 7’000 francs 

déjà versée par le recourant et le solde lui sera restitué dès l'entrée en 

force du présent arrêt. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

  

B-5522/2016 

Page 35 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de 

paiement ») ; 

– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce 

délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier 

jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La 

Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse 

(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, 

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. 

La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 24 juillet 2019