# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f275225a-4aeb-59e2-8620-3c866132976a
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-03-30
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 30.03.2000 AGVE_2000_68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2000-68_2000-03-30.pdf

## Full Text

290 Verwaltungsgericht 2000 

erweist sich bezüglich der die E. AG und B. AG betreffenden 
Angaben als unbedenklich, da alle eingeholten Auskünfte durchwegs 
positiv sind und auch keine geschäftlichen oder betrieblichen Details 
genannt werden. In Bezug auf die M. AG sind - mit Ausnahme der 
Feststellung bei den Hochbau-Referenzen „Auskunftsperson gibt 
keinen Kommentar!“ - keine Angaben enthalten, die über die in 
Beilage 9 enthaltenen Informationen hinausgehen würden. Die übri-
gen Feststellungen des Berichts, soweit sie die vorliegendenfalls 
relevanten Baumeisterarbeiten betreffen, sind allgemeiner Natur und 
enthalten nichts, das einer Einsichtnahme entgegenstehen würde. 
Dasselbe gilt grundsätzlich für die Beilagen bzw. Anhänge 1 – 7 zur 
Beilage 11, mit Ausnahme von Beilage 5 (Bestätigung Bonitätsnach-
weis der B. AG). 

68 Referenzauskünfte. 
- Mündlich eingeholte Auskünfte zuhanden der Vergabestelle bezüglich 

der zuschlagsrelevanten Punkte müssen vollständig, sachlich richtig 
und unmissverständlich festgehalten bzw. wiedergegeben werden, was 
eine entsprechend sorgfältig abgefasste schriftliche Aktennotiz er-
fordert. 

- Formelle Mindestanforderungen. 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. März 2000 in 
Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen den Beschluss / die Verfügung des 
Abwasserverbands O. 

Aus den Erwägungen 

2. d) bb) Die öffentlichrechtliche Vergabestelle im Sinne von 
§ 5 SubmD ist wie jede andere Verwaltungsbehörde verpflichtet, den 
rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festzustellen. 
Dies ergibt sich schon aus § 25 Abs. 2 lit. b SubmD, wonach die un-
richtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung einen Be-
schwerdegrund darstellt. Mit anderen Worten gilt auch im erst-

2000 Submissionen 291 

instanzlichen Submissionsverfahren als nichtstreitigem Verwaltungs-
verfahren der Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 20 Abs. 1 VRPG; 
Alfred Kölz / Jürg Bosshart / Martin Röhl, VRG, Kommentar zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, 
Zürich 1999, § 7 N 4). Dieser Grundsatz gebietet der Behörde, nach 
der wirklichen Sachlage zu suchen; sie darf sich nur auf Sachum-
stände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat 
(Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 7 N 4). Für das Submissionsverfahren 
bedeutet dies, dass die Vergabebehörde aufgrund eines richtig und 
vollständig festgestellten Sachverhalts das wirtschaftlich günstigste 
Angebot zu ermitteln und über den Zuschlag zu befinden hat. 
Grundlagen dafür bilden vorab die von den Anbietenden eingereich-
ten, allenfalls im Rahmen von § 17 SubmD bereinigten Angebote. 
Auch Referenzauskünfte - ob und in welchem Umfang eine Verga-
bestelle derartige Auskünfte einholen will, liegt grundsätzlich in 
ihrem Ermessen (VGE III/157 vom 26. November 1998 in Sachen 
Sch. AG, S. 12 f.) - können der Sachverhaltsermittlung dienen. Refe-
renzen informieren über die Qualität der Arbeitsausführung, die 
Terminwahrung, das Geschäftsgebaren eines Anbieters usw. bei 
früheren für andere Auftraggeber erbrachten Leistungen. Referenz-
geber sind in diesem Sinne Auskunftspersonen in einem (erst-
instanzlichen) Verwaltungsverfahren, d. h. private Dritte, die nicht 
Verfahrensbeteiligte sind und kein schutzwürdiges rechtliches oder 
tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang besitzen (Kölz/Boss-
hardt/Röhl, a.a.O., § 7 N 20). Im öffentlichen Vergabeverfahren 
kommen auch Behörden oder Behördemitglieder als Referenz- bzw. 
Auskunftspersonen in Frage. In Lehre und Rechtsprechung wird 
festgehalten, dass Auskunftspersonen in der Regel mündlich einzu-
vernehmen sind, und ein Protokoll aufzunehmen ist, das bei wich-
tigen Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist. Damit 
den Betroffenen das rechtliche Gehör gewährt werden kann, sind 
Aussagen von Auskunftspersonen besonders sorgfältig schriftlich 
festzuhalten (BGE 101 Ib 276; Kölz/Bosshardt/Röhl, a.a.O., § 7 

292 Verwaltungsgericht 2000 

N 21). Der durch § 15 Abs. 1 VRPG und - noch weitergehend (vgl. 
AGVE 1980, S. 305 f.) - durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete 
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung 
und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht 
beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des 
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Be-
troffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu 
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu 
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an 
der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich 
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, 
den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 52; 122 II 469; 119 Ia 
139; 119 V 211; 118 Ia 19). Die Tragweite des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör im Sinne einer verfahrensrechtlichen Minimal-
garantie bestimmt sich ganz allgemein nach der konkreten Situation 
und Interessenlage im Einzelfall (BGE 113 Ia 288). Im Bereich der 
Vergabe öffentlicher Aufträge macht der Bewerber selbst ein 
Angebot und reicht die entsprechenden Unterlagen ein, um der 
Vergabebehörde damit grundsätzlich die nötigen Grundlagen für 
ihren Entscheid zu verschaffen. Darüber hinaus kommt ihm - ähnlich 
wie bei Examensentscheiden (vgl. BGE 113 Ia 288) - im Submis-
sionsverfahren vor dem behördlichen Entscheid über den Zuschlag 
grundsätzlich kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs 
zu, sondern ein solcher Anspruch kann sich nur sehr beschränkt 
zwecks umfassender Sachaufklärung einzelfallweise ergeben (vgl. 
VGE III/59 vom 19. August 1997 in Sachen K. AG, S. 8 f.; III/82 
vom 3. Oktober 1997 in Sachen J. AG, S. 9 f.). Hingegen besteht 
nach erfolgter Eröffnung des Zuschlags der Gehörsanspruch im Sin-
ne eines Einsichts- und Auskunftsrechts der nicht berücksichtigten 
Anbieter (§ 20 Abs. 2 SubmD), welches auch die Auskunft über 
Referenzangaben bzw. die Einsicht in entsprechende Unterlagen 
umfasst. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever-
fahrens schliesslich besteht bezüglich Referenzangaben grundsätz-

2000 Submissionen 293 

lich ein umfassendes Auskunfts- und Akteneinsichtsrecht (vgl. den 
vorstehenden Zwischenentscheid vom 16. Februar 2000 in Sachen 
der Beschwerdeführerinnen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör 
besteht somit auch im Submissionsverfahren, zwar (grundsätzlich) 
nicht vor der Zuschlagserteilung, wohl aber im Anschluss daran und 
erst recht in einem allfälligen Beschwerdeverfahren. Allein schon 
dieser Umstand erfordert es, dass über mündlich eingeholte Refe-
renzauskünfte mit der gebotenen Sorgfalt schriftliche Aufzeichnun-
gen erstellt werden. Hinzu kommt, dass die Abklärungen im Zusam-
menhang mit den Referenzen in aller Regel nicht von der Vergabe-
behörde als demjenigen Gremium, das verbindlich über den Zu-
schlag entscheidet, sondern (delegationsweise) von einem einzelnen 
Behördemitglied oder vielfach - wie auch im vorliegenden Fall - 
sogar von einer mit der Durchführung der Submission beauftragten 
Hilfsperson vorgenommen werden. Auch dieser Umstand gebietet 
eine sorgfältige aktenmässige Erfassung der eingeholten Referenz-
auskünfte, damit das Entscheidgremium über zuverlässige Beurtei-
lungsgrundlagen verfügt. Generell verlangt der Grundsatz eines 
transparenten und fairen, niemanden diskriminierenden Submissions-
verfahrens, dass die Vergabestelle nur auf ernsthafte und sachliche 
Auskünfte Dritter abstellt, an deren Richtigkeit sie keine Zweifel hat. 
Grundsätzlich zulässig erscheint es aber, die Referenzauskünfte 
mündlich einzuholen und anschliessend schriftlich festzuhalten, 
wobei eine handschriftliche Notiz an sich durchaus genügt. Wesent-
lich erscheint indes, dass festgehalten wird, wer die Auskunft auf 
welche Weise (telefonisch usw.) eingeholt hat, wer die Auskunft er-
teilt hat, wie sie im Wesentlichen gelautet hat und wann sie eingeholt 
worden ist. Die von den Beschwerdeführerinnen befürwortete 
Beschränkung der Vergabestellen dahingehend, dass nur schriftlich 
eingeholte bzw. erteilte Referenzauskünfte überhaupt Berücksich-
tigung finden dürfen, geht dagegen zu weit und lässt sich weder aus 
dem Gehörsanspruch noch aus dem Gebot eines fairen und 
transparenten Submissionsverfahrens herleiten. In der Literatur wird 

294 Verwaltungsgericht 2000 

durchaus zutreffend festgestellt, Auskünfte der Parteien oder Dritter 
lieferten oft wertvolle Hinweise, „zumal Abklärungen in Gesprächs-
form manchmal ein differenzierteres Bild über einen Sachverhalt 
vermitteln als förmliche Einvernahmen“ (Thomas Merkli / Arthur 
Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 17). 
Entscheidend ist, dass die mündlich eingeholten Auskünfte zuhanden 
der Vergabestelle bezüglich der zuschlagsrelevanten Punkte voll-
ständig, sachlich richtig und unmissverständlich festgehalten bzw. 
wiedergegeben werden, was eine entsprechend sorgfältig abgefasste 
schriftliche Aktennotiz erfordert. Die lediglich mündliche Wieder-
gabe der erhaltenen Auskünfte gegenüber dem Entscheidgremium 
durch diejenige Person, welche die Referenzen eingeholt hat, erweist 
sich demgegenüber sowohl aus faktischen als auch aus rechtlichen 
Gründen als ungenügend. Zum einen ist es eine Tatsache, dass das 
Erinnerungsvermögen zeitlich und umfangmässig begrenzt ist, 
Informationen vergessen werden, und es sehr rasch auch zu Ver-
wechslungen und Irrtümern kommen kann. Zum anderen geschieht 
die Vergabe öffentlicher Aufträge in einem normativ geregelten Ver-
waltungsverfahren; die Vergabestelle ist bei der Ermittlung des 
wirtschaftlich günstigsten Angebots an die rechtlichen Vorgaben, wie 
sie vor allem im SubmD, aber auch im BGBM und weiteren Erlassen 
ihren Niederschlag gefunden haben, gebunden. Die Beschwerdefüh-
rerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass die Vergabestelle ver-
pflichtet sei, „bei der Festlegung des wirtschaftlich günstigsten An-
gebots korrekte und absolut nachvollziehbare Kriterien herauszuar-
beiten“. Der nicht berücksichtigte Anbieter hat auch - wie bereits 
ausgeführt - einen Rechtsanspruch darauf, über ihn belastende Refe-
renzauskünfte informiert zu werden. Ebenso muss die allfällig ange-
rufene Rechtsmittelinstanz in der Lage sein, zu überprüfen, ob die 
Auskünfte sachlich zutreffen. Auch dies setzt voraus, dass in Bezug 
auf die eingeholten Referenzen formelle Mindestanforderungen er-
füllt sind, indem sie aktenmässig zuverlässig und vollständig und 

2000 Submissionen 295 

auch für Dritte nachvollziehbar erfasst werden, um beim Zuschlag 
Berücksichtigung zu finden. 

69 Zulässigkeit von Teilangeboten. 
- Wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung nicht etwas anderes 

verlangt, sind selbständige Teilangebote unabhängig von einem Ge-
samtangebot zulässig (Erw. 3/c/cc/ccc). 

- Bei der Präqualifikation besteht - anders als beim Teilangebot selbst - 
keine gesetzliche Vermutung für die Zulässigkeit von Teilbewer-
bungen (Erw. 3/d/cc). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Juni 2000 in 
Sachen K. gegen die Verfügung der Gemeinderäte Villmergen und Walten-
schwil. 

Aus den Erwägungen 

3. a) Der Beschwerdeführer sieht im Umstand, dass die Verga-
bestelle seine Bewerbung für einen Teilauftrag nicht bewertet, son-
dern vom weiteren Verfahren ausgeschlossen hat, eine unzulässige 
Diskriminierung nach § 1 Abs. 1 SubmD und eine Verletzung von 
§ 16 Abs. 1 SubmD. Die Vergabestelle vertritt dagegen die Auffas-
sung, der Beschwerdeführer habe kein Teilangebot, sondern eine 
Variante eingereicht, indem er die Ersterfassung der Daten im Sys-
tem C-Plan und nicht – wie ausgeschrieben – im System „Small-
world“ angeboten habe. Ohne Grundangebot sei die Variante ungül-
tig. Aber auch bei einer Qualifikation als Teilangebot sei das Angebot 
des Beschwerdeführers ungültig, weil unvollständig. Wie Varianten 
seien auch Teilangebote nur gültig, wenn mit ihnen zugleich ein 
vollständiges Grundangebot eingereicht werde. 

b) aa) Festzuhalten ist vorab, dass der Beschwerdeführer nicht 
ein Angebot eingereicht hat, sondern lediglich einen „Antrag auf 
Teilnahme“ im Sinne von § 7 Abs. 2 SubmD gestellt hat. Damit be-
wirbt er sich für die Offertstellung zur Ausarbeitung eines Teilange-