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**Case Identifier:** 4b3bc68b-5eeb-585c-999b-5be469f39e12
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-08
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Handelsgericht 08.01.2024 HOR.2023.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_009_HOR-2023-14_2024-01-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht 

2. Kammer 

 

HOR.2023.14 / as / as  
  

 

Urteil vom 8. Januar 2024 
 
 

Besetzung  Oberrichter Vetter, Vizepräsident  

Ersatzrichter Wyss 

Handelsrichter Bäumlin 

Handelsrichter Nauer 

Handelsrichterin Scheurer 

Gerichtsschreiber Schneuwly 

 

 

 
   

Klägerin   A._____ SA,  

vertreten durch Marc R. Bercovitz, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 54, 

Postfach, 2501 Biel/Bienne  

 

  

 
   

Beklagte   C._____ AG,  

vertreten durch MLaw Tom Schaffner und MLaw Cécile Schmidlin, 

Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 10, 5001 Aarau 1 

 

  

 

 
 

Gegenstand  Ordentliches Verfahren betreffend Konventionalstrafe und Schadenersatz 

wegen Nichterfüllung Vertrag 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Handelsgericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____ (VD). Sie bez-

weckt im Wesentlichen "[…]" (Klagebeilage [KB] 2). 

 

1.2. 

Am 6. Juli 2023 firmierte sich die Klägerin von G._____ SA zu A._____ SA 

um. 

 

2. 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in X._____). Sie bezweckt 

hauptsächlich […] (KB 3). 

 

3. 

3.1. 

Am 4. Oktober 2021 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung für 

den Kaufvertrag Parzelle aaa in Z._____ (SO). Darin wurde festgelegt, 

dass der eigentliche Grundstückkaufvertrag aufgrund der kantonalen Ge-

gebenheiten und um Steuern einzusparen erst nach Erhalt der rechtsgülti-

gen Baubewilligung unterzeichnet würde. Als Kaufpreis wurden gerundet 

Fr. 4'350'000.00 vereinbart. Sollte eine der Parteien trotz gültiger Bauge-

nehmigung dem Kaufversprechen nicht nachkommen, so könne die andere 

Partei von dieser durch einfache Mitteilung die Bezahlung von 

Fr. 120'000.00 fordern (KB 10).  

 

3.2. 

Am 29. März 2022 erteilte die Gemeinde Z._____ (SO) der Klägerin die 

Baubewilligung zur Überbauung des Grdst.-Nr. 6845 GB Z._____ und er-

öffnete diese gegenüber der Klägerin am 6. April 2022 (KB 11). 

 

3.3. 

Mit Schreiben vom 18. April 2022 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie 

wolle mit dem Verkauf des Grdst.-Nr. 6845 GB Z._____ noch zuwarten. Sie 

werde der Klägerin wie vertraglich vereinbart die Fr. 120'000.00 bezahlen 

(KB 12).  

 

3.4. 

Über die Regelung der Folgen der Nichtunterzeichnung eines formgültigen 

Grundstückkaufvertrags sind sich die Parteien uneinig. 

 

4. 

Mit Klage vom 14. März 2023 (Postaufgabe: 14. März 2023) stellte die Klä-

gerin folgende Rechtsbegehren: 

 

 - 3 - 

 

 

" 1. 
Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als vertragliche Konventi-
onalstrafe einen Betrag von CHF 120'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 
18.04.2022 zu bezahlen. 

 
 2. 

Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Schadenersatz von 
CHF 275'436.00 nebst Zins zu 5 % seit 18.04.2022 zu bezahlen. 
 

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -" 

 

Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, die Beklagte 

habe sich nach Erteilung der Baubewilligung geweigert, einen formgültigen 

Grundstückkaufvertrag zu unterzeichnen. Dementsprechend sei die in der 

Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 festgelegte Konventionalstrafe in der 

Höhe von Fr. 120'000.00 geschuldet. Darüber hinaus habe die Beklagte 

der Klägerin ihr negatives Interesse (abzüglich der Konventionalstrafe) in 

der Höhe von Fr. 275'436.00 aus culpa in contrahendo zu bezahlen. 

 

5. 

Mit Klageantwort vom 26. Mai 2023 stellte die Beklagte folgende Rechts-

begehren: 

 

" 1. 
Die Klage sei abzuweisen. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin." 

 

Zur Begründung führte die Beklagte hauptsächlich aus, die Vereinbarung 

vom 4. Oktober 2021 sei formungültig und damit nichtig. Dies gelte auch 

für die Konventionalstrafe. Darüber hinaus hafte die Beklagte auch nicht 

aus culpa in contrahendo.  

 

6. 

6.1. 

Mit Verfügung vom 7. Juni 2023 lud der Vizepräsident auf den 3. Juli 2023 

zu einer Instruktionsverhandlung mit informeller Parteibefragung und Ver-

mittlungsgespräch vor und erliess die Beweisverfügung. 

 

6.2. 

Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 3. Juli 2023 konnte zwischen 

den Parteien keine Einigung erzielt werden. 

 

7. 

Mit Replik vom 25. September 2023 bzw. Duplik vom 17. November 2023 

hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. 

 

 - 4 - 

 

 

8. 

8.1. 

Mit Verfügung vom 24. November 2023 überwies der Vizepräsident die 

Streitsache an das Handelsgericht und forderte die Parteien auf, dem Han-

delsgericht bis zum 4. Dezember 2023 schriftlich mitzuteilen, ob sie auf 

eine Hauptverhandlung verzichten bzw. allenfalls schriftliche Schlussvor-

träge einreichen wollen, wobei Stillschweigen als Antrag auf Durchführung 

einer Hauptverhandlung gilt. 

 

8.2. 

Während die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 1. Dezember 2023 sowohl auf 

die Durchführung einer Hauptverhandlung als auch auf die schriftliche Er-

stattung der Schlussvorträge verzichtete, beantragte die Klägerin mit ihrer 

Eingabe vom 4. Dezember 2023 die Durchführung einer Hauptverhand-

lung. 

 

8.3. 

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 lud der Vizepräsident die Parteien 

zur Hauptverhandlung vom 8. Januar 2024 vor.  

 

9. 

9.1. 

Am 9. Januar 2024 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer die 

Parteien befragt wurden und diese ihre Schlussvorträge halten konnten, 

wobei sie sich dabei je zwei Mal äussern konnten. 

 

9.2. 

Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das 

vorliegende Urteil. 

  

 - 5 - 

 

 

   

Das Handelsgericht zieht in Erwägung: 

 

1. Prozessvoraussetzungen 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Aargau ist ge-

geben, da sich die Beklagte i.S.v. Art. 18 ZPO auf die vorliegende Streitig-

keit einlässt. 

 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Das Handelsgericht ist sachlich zuständig, da die Streitigkeit die geschäft-

liche Tätigkeit mindestens einer Partei betrifft, der Streitwert mit 

Fr. 395'436.00 die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt und 

beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). 

 

2. Verhandlungsmaxime 

Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich 

daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen: 

 

2.1. Behauptungslast 

Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-

chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel 

anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Auftei-

lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-

teilung nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-

gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für 

rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-

nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-

dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3 

Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu 

behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4 

 

Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-

nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-

chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens 

entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-

hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-

ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden 

 
1  Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 

SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 
2  BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2. 
3  SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 
4  BGE 128 III 271 E. 2.a/aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, Art. 8 N. 387. 
5  BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 

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(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen 

stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist 

ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-

sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die 

anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8 

 

Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-

stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).9 Der bloss 

pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.10 Zweck dieses 

Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht erkennen kann, auf welche 

Tatsachen sich der Kläger (bzw. der Beklagte hinsichtlich einer Gegenfor-

derung) stützt und womit er diese beweisen will, und dass andererseits die 

Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich vertei-

digen muss (Art. 222 ZPO).11 Durch einen Verweis auf Urkunden können 

Sachverhaltselemente jedoch ausnahmsweise als behauptet gelten, wenn 

es als blossen Leerlauf erscheinen würde, eine Übernahme des Urkunden-

inhalts in die Rechtsschrift zu verlangen.12 An einen rechtsgenüglichen Ver-

weis auf die Beilage werden im Wesentlichen drei Anforderungen gestellt: 

Erstens müssen in der Rechtsschrift die Tatsachen in ihren wesentlichen 

Zügen oder Umrissen behauptet sein.13 Zweitens hat der entsprechende 

Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück zu nen-

nen und aus dem Verweis selbst muss klar werden, welche Teile des Ak-

tenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.14 Drittens muss die Beilage 

selbsterklärend sein. Sie hat genau die verlangten (beziehungsweise in der 

Rechtsschrift bezeichneten) Informationen zu enthalten und es darf kein 

Interpretationsspielraum bestehen. Sind diese Voraussetzungen nicht ge-

geben, kann der Verweis nur genügen, wenn zusätzlich in der Rechtsschrift 

die Beilage derart konkretisiert und erläutert wird, dass die in der Beilage 

enthaltenen Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht in-

terpretiert und zusammengesucht werden müssen. Es genügt nicht, dass 

in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form 

 
6  BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Be-

haupten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und 
Gefahren – national und international, 2019, S. 80. 

7  BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 
8  BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 

SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445. 
9  BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften, 

SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 6), S. 60. 
10  BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 

m.w.N.; JOSI (Fn. 6), S. 61. 
11  BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.1 m.w.N. 
12  BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.2. 
13  BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 9), S. 535 f. 
14  BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_535/2018 vom 3. Juni 

2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 536 ff. 

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vorhanden sind. Ein Verweis auf Akten darf nicht dazu führen, dass die 

Gegenpartei und das Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage 

selbst zusammensuchen müssen.15 Die in der Praxis beliebten Pauschal-

verweise auf eingereichte Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese wür-

den "integrierenden Bestandteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb 

keine hinreichenden Behauptungen dar bzw. können fehlende Behauptun-

gen nicht ersetzen.16 

 

2.2. Bestreitungslast 

Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet 

eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als 

unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-

teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein 

Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).17 Art. 222 

Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-

chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-

stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-

gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.18 Bestreitun-

gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche 

einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-

rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss, 

welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-

streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-

gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer 

bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.19 Auch ein im-

plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-

gen der rechtsgenügenden Bestreitung.20 

 

2.3. Substantiierungslast 

Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der 

behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine 

über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-

bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-

chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis 

abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.21 

 
15  BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 

4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 
vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 538 ff. 

16  BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 9), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 
17  BK ZPO I-HURNI (Fn. 16), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 6), S. 57. 
18  Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-

karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19. 
19  BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 1), 

S. 445 f. 
20  SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ 

2016, S. 285 m.w.N. 
21  BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 

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Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-

bringen zu vervollständigen.22 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-

brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem 

nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.23 

 

2.4. Bezeichnung der Beweismittel 

Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen 

Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die 

Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen 

Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört 

auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen 

Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht, 

in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-

gen zu verweisen.24 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten, 

wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-

chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.25 Deshalb sind die einzel-

nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-

sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-

len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").26 Es ist hingegen unzu-

reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich 

pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-

weisen.27 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung 

erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).28 

 

3. Konventionalstrafe 

3.1. Parteibehauptungen 

3.1.1. Klägerin 

Die Klägerin behauptet, die Parteien seien sich bereits im Mai 2021 über 

den Verkauf des umstrittenen Grundstücks zu einem Preis von 

Fr. 4'350'000.00 einig gewesen (Klage Rz. 8 f.). Aufgrund steuerlicher 

Überlegungen sollte der Verkauf jedoch in "Raten" bzw. erst später erfolgen 

(Klage Rz. 9, 11 und 12, Replik Rz. 7 und 12). Die Beklagte habe der Klä-

gerin zudem mitgeteilt, sie könne bereits mit dem Baubewilligungsverfah-

ren beginnen (Klage Rz. 9, Replik Rz. 4; KB 7). Für die Klägerin sei es 

 
22  DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen, 

2013, S. 21; JOSI (Fn. 6), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 
23  BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021, 

Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 6), S. 62. 
24  BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE 

140 III 602). 
25  BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 

m.w.N. 
26  BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 9), S. 537. 
27  BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 26), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 6), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom 

30. November 2017 E. 4. 
28  BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff. je m.w.N. 

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wichtig gewesen, bereits vor der Unterzeichnung eines Kaufvertrags über 

eine rechtskräftige Baubewilligung zu verfügen (Klage Rz. 12). Daher hät-

ten sich die Parteien am 4. Oktober 2021 schliesslich darauf geeinigt, den 

Kaufvertrag erst nach Erhalt der Baubewilligung abzuschliessen, womit den 

steuerlichen Überlegungen der Beklagten habe Rechnung getragen wer-

den können (Klage Rz. 12 f.; KB 10).  

 

Die Klägerin habe zusätzlich die Aufnahme einer Konventionalstrafe in der 

Höhe von Fr. 120'000.00 verlangt, um sich abzusichern. Die Parteien seien 

sich bewusst gewesen, dass die Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 keinen 

formgültigen Grundstückkaufvertrag darstelle und das dingliche Grund-

buchgeschäft rechtlich nicht durchsetzbar sein würde. Dennoch habe sich 

die Klägerin dazu verpflichtet, die Baubewilligung einzuholen und habe da-

her erhebliche Vorleistungen zu erbringen gehabt. Die Konventionalstrafe 

habe deshalb die minimale Abdeckung dieser Aufwendungen – also die 

Sicherung des negativen Vertragsinteresses – bezweckt (Klage Rz. 14, 

Replik Rz. 9 ff.). 

 

Am 6. April 2022 sei der Klägerin schliesslich die Baubewilligung ausge-

stellt worden (Klage Rz. 16; KB 11). Am 18. April 2022 habe die Beklagte 

der Klägerin dann aber entgegen der klägerischen Erwartungen mitgeteilt, 

mit dem Verkauf des umstrittenen Grundstücks zuwarten zu wollen und die 

Konventionalstrafe von Fr. 120'000.00 zu bezahlen (Klage Rz. 17 f., Replik 

Rz. 16 f.; KB 12). Nachdem die Klägerin einen über den Betrag der Kon-

ventionalstrafe hinausgehenden Schadenersatz geltend gemacht habe, 

habe die Beklagte auch die Leistung der Konventionalstrafe verweigert 

(Klage Rz. 19).  

 

Es sei unbestritten, dass ein betreffend einen Grundstückkaufvertrag ab-

geschlossener Vorvertrag der öffentlichen Beurkundung bedürfe. Indessen 

seien Vereinbarungen über Konventionalstrafen formlos gültig, wenn sie 

einzig den Zweck hätten, das negative Vertragsinteresse in culpa-in-con-

trahendo-Haftungstatbeständen abzugelten, wie bspw. den Planungsauf-

wand zu ersetzen, den eine Partei im Vertrauen auf den künftigen Vertrags-

abschluss gemacht habe (Klage Rz. 25). Genau dieser Fall liege hier vor: 

Beiden Parteien sei klar gewesen, dass die Klägerin grossen Vorleistungs-

aufwand für die Baubewilligung werde erbringen müsse. Hierfür habe die 

Klägerin denn auch eine Sicherheit gewollt, für den Fall, dass der ange-

dachte Grundstückkaufvertrag nicht zustande komme. Daher sei die Kon-

ventionalstrafe vereinbart worden (Klage Rz. 26, Replik Rz. 4).  

 

3.1.2. Beklagte 

Die Beklagte behauptet, es sei die Klägerin gewesen, die das schriftliche 

Kaufversprechen vom 4. Oktober 2021 als Gegenvorschlag zum Vorschlag 

der Beklagten vom 30. Juni 2021 formuliert habe. Die Beklagte habe 

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lediglich die Tragung der Maklergebühren handschriftlich abgeändert (Ant-

wort Rz. 12, Replik Rz. 11 und 21).  

 

Es treffe zwar zu, dass die Klägerin von der Formungültigkeit der Verein-

barung vom 4. Oktober 2021 gewusst habe. Der Beklagten sei dies dem-

gegenüber nicht bewusst gewesen (Antwort Rz. 13). Vielmehr dachte sie, 

an den Vertrag gebunden zu sein bzw. sich gegen Bezahlung von 

Fr. 120'000.00 davon lösen zu können (Antwort Rz. 22). 

 

Da die Konventionalstrafe von beiden Parteien geschuldet gewesen wäre, 

wenn sich eine Partei nicht an die Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 ge-

halten hätte, sollte diese beidseitig ein vertragskonformes Verhalten sicher-

stellen (Antwort Rz. 14, Duplik Rz. 8, 10 und 23 f.). Die Klägerin könne ihre 

Absicht, mit der Konventionalstrafe die Kosten im Zusammenhang mit der 

Erlangung einer gültigen Baubewilligung abzusichern, nicht nachweisen. 

Nie habe die Klägerin die Beklagte solchermassen informiert; nie sei so 

etwas besprochen worden (Antwort Rz. 15). Es werde bestritten, dass sich 

die Parteien darüber einig gewesen seien, dass die Konventionalstrafe ein-

zig Aufwendungen der Klägerin betreffend das negative Vertragsinteresse 

habe sicherstellen sollen (Antwort Rz. 17, Duplik Rz. 25). Hierfür hätte sie 

viel höher ausfallen müssen (Duplik Rz. 22). Demnach sei die Konventio-

nalstrafe formungültig und damit nichtig (Antwort Rz. 29 ff.). 

 

Richtig sei zwar, dass die Beklagte der Klägerin am 18. April 2022 mitgeteilt 

habe, keinen Kaufvertrag abschliessen zu wollen (Antwort Rz. 21), wobei 

die Beklagte dies am 17. April 2022 entschieden habe (Duplik Rz. 13). Sie 

sei von der Klägerin indessen nicht bereits am 13. April 2022 über den Er-

halt der Baubewilligung informiert worden. Diese Information habe sie sich 

bei der Gemeinde selber einholen müssen (Antwort Rz. 20).  

 

3.2. Rechtliches 

3.2.1. Formvorschriften Grundstückkaufvertrag 

Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit einer besonderen Form, wenn das 

Gesetz eine solche vorschreibt. Ist über die Bedeutung und Wirkung einer 

gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt 

von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab (Art. 11 OR).  

 

Kaufverträge und Vorverträge – als Vorvertrag wird gemäss Art. 22 Abs. 1 

OR die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrags bezeichnet 

–,29 die den Kauf eines Grundstücks zum Gegenstand haben, bedürfen zu 

ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 und 2, Art. 22 

Abs. 2 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt die 

 
29  BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. Aufl. 2020, Art. 22 N. 1 und 23 ff. m.w.N. 

 - 11 - 

 

 

Nichtbeachtung dieser Formvorschrift grundsätzlich zur Nichtigkeit des 

Vertrages.30 Die Nichtigkeit ist vom Gericht von Amtes wegen zu beach-

ten.31  

 

3.2.2. Konventionalstrafe 

Eine Konventionalstrafe ist die in der Regel aufschiebend bedingte Leis-

tung, die der Schuldner durch Rechtsgeschäft dem Gläubiger für den Fall 

der Nichterfüllung oder der nicht gehörigen Erfüllung einer bestimmten 

Schuld verspricht. Sie dient der Sicherstellung der richtigen Erfüllung der 

Hauptschuld, bezweckt daneben aber auch einen wirtschaftlichen Aus-

gleich für Nachteile der Nicht- oder Schlechterfüllung der Primärverpflich-

tung. Sie fungiert als Schadloshaltung des Gläubigers der nicht oder nicht 

gehörig erfüllten Hauptleistung und die Verbesserung der Gläubigerstel-

lung durch Befreiung vom Schadensnachweis.32  

 

Die Konventionalstrafe hat akzessorischen Charakter, d.h. sie tritt zu einer 

bestehenden Rechtspflicht hinzu und ist in ihrer Entstehung, ihrem Fortbe-

stand und der Durchsetzbarkeit von dieser abhängig.33 Als akzessorisches 

Nebenrecht der Obligation setzt die Konventionalstrafe zu ihrer Entstehung 

somit eine gültige Hauptforderung voraus. Ursprüngliche Ungültigkeit des 

Vertrags infolge Formmangels führt damit auch zur Ungültigkeit der darin 

enthaltenen Konventionalstrafe.34 Die Konventionalstrafe bedarf zudem der 

gleichen Form wie die Verpflichtung, bei deren Nichterfüllung die Strafe 

auferlegt werden soll.35 Dies gilt, wenn die Konventionalstrafe die Leis-

tungspflichten bekräftigen soll, deren Eingehung die Einhaltung der Form-

vorschriften erfordern würde (Hauptverpflichtung).36 Eine Ausnahme hier-

von besteht dann, wenn die Konventionalstrafe einzig bezweckt, das nega-

tive Interesse abzugelten, wie bspw. Planungsaufwand zu ersetzen, den 

eine Partei im Vertrauen auf den künftigen Vertragsabschluss gemacht 

hat.37 In diesem Fall kann die Konventionalstrafe formlos vereinbart wer-

den. 

 

Eine Konventionalstrafe kann in der Regel nicht als stillschweigende Be-

grenzung des Schadenersatzanspruchs auf die Höhe der Strafe ausgelegt 

 
30  BGE 137 III 243 E. 4.4.6; BGer 5A.33/2006 vom 24. April 2007 E. 5; BSK OR I-FASEL, 7. Aufl. 2020, 

Art. 216 N. 18 m.w.N. 
31  BSK OR I-FASEL (Fn. 30), Art. 216 N. 18 m.w.N. 
32  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, 7. Aufl. 2020, Art. 160 N. 1. 
33  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 3. 
34  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 4. 
35  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 11. 
36  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018 E. 3.1 

mit Anmerkungen von SIEGENTHALER, BR 2019 S. 142 je m.w.N. 
37  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018 E. 3.1 

mit Anmerkungen von SIEGENTHALER (Fn. 36), S. 142 je m.w.N.; BSK OR I-WIDMER/COSTAN-
TINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 4 und 11. 

 - 12 - 

 

 

werden.38 Übersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Konventional-

strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er 

ein Verschulden nachweist (Art. 161 Abs. 2 OR).  

 

Von der Schadenspauschalierung grenzt sich die Konventionalstrafe durch 

den Umstand ab, dass erstere einen Schaden voraussetzt und keine Straf-

funktion hat.39 Die Konventionalstrafe verfällt demgegenüber auch wenn 

dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (Art. 161 Abs. 1 OR).  

 

Wurde eine Konventionalstrafe vereinbart, bleibt dem Schuldner der Nach-

weis vorbehalten, dass ihm gegen Erlegung der Strafe der Rücktritt freiste-

hen sollte (Art. 160 Abs. 3 OR; Wandelpön). Eine Wandelpön gibt dem 

Schuldner somit die Wahl, willkürlich gegen Leistung der Konventional-

strafe vom Vertrag zurückzutreten.40 Schadenersatz des Gläubigers ist in 

diesem Fall vermutungsweise ausgeschlossen.41 Funktional handelt es 

sich bei der Wandelpön um ein Reugeld, muss aber, anders als dieses, 

nicht bereits beim Vertragsschluss hingegeben werden und steht einzig 

dem Schuldner zu.42 

 

3.2.3. Vertragsauslegung 

3.2.3.1. Konsens- und Auslegungsstreit 

Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige 

Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sind sich die 

Parteien zwar einig, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, mithin, dass 

übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen vorliegen, ist aber 

dessen Inhalt unter den Parteien umstritten, so liegt kein Konsensstreit 

(Streit über den Vertragsabschluss),43 sondern ein Auslegungsstreit (Streit 

über den Vertragsinhalt) vor.44 Diesen löst das Gericht, indem es den Ver-

trag auslegt und den vereinbarten Inhalt des Vertrags ermittelt.45  

 

3.2.3.2. Subjektive Vertragsauslegung 

Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung 

des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien erklärt haben 

(subjektive Auslegung, natürlicher Konsens; vgl. Art. 18 Abs. 1 OR).46 Da-

bei ist nicht allein der Wortlaut massgebend, vielmehr indizieren die gesam-

ten Umstände, unter denen die Willenserklärungen abgegeben wurden, 

 
38  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 19. 
39  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 12. 
40  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 25. 
41  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 160 N. 25 m.w.N. 
42  BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT (Fn. 32), Art. 158 N. 14 und Art. 160 N. 25. 
43  Vgl. zum Konsensstreit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, Band I, 11. Aufl. 2020, N. 309 ff. 
44  Vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1197 f. 
45  GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1196. 
46  BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1200. 

 - 13 - 

 

 

den inneren Willen der erklärenden Partei.47 Namentlich kann auch aus 

dem nachträglichen Verhalten einer Partei darauf geschlossen werden, 

was diese mit ihrer Erklärung tatsächlich wollte.48 Die subjektive Vertrags-

auslegung basiert auf einer Beweiswürdigung.49 Für die einer tatsächlichen 

Willensübereinstimmung im von ihr behaupteten Sinn zugrunde liegenden 

Tatsachen ist diejenige Partei beweisbelastet, die sich darauf beruft.50  

 

3.2.3.3. Objektivierte Vertragsauslegung 

Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht in einer dem an-

wendbaren Beweismass genügenden Art festgestellt werden, sind die Er-

klärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens an-

hand des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut 

und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden 

durften und mussten (objektivierte Auslegung, normativer Konsens).51 Da-

bei hat das Gericht von vernünftig und redlich handelnden Parteien auszu-

gehen52 und darauf abzustellen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen 

ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben.53 Die 

objektivierte Vertragsauslegung stellt eine Rechtsfrage dar.54 

 

Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Der klare Wortlaut hat den Vor-

rang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich aufgrund 

anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck 

oder weiterer Umstände als nur scheinbar klar.55 Mangels anderer Anhalts-

punkte ist anzunehmen, dass die Parteien die Worte gemäss dem allge-

meinen Sprachgebrauch verwendet haben. Hat ein Wort in bestimmten 

Verkehrskreisen indessen einen besonderen Sinn, so ist zu vermuten, dass 

die Parteien dieses Wort entsprechend seinem besonderen Sinn verstan-

den haben. Weiter ist die Vertragssystematik zu berücksichtigen, indem der 

Wortlaut stets im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen 

aufzufassen ist.56 

 

 
47  BGE 143 III 157 E. 1.2.2. 
48  BGE 144 III 93 E. 5.2.3, 143 III 157 E. 1.2.2; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1. 
49  BGE 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1; 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1200. 
50  BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1201a. 
51  BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N., 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1201; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 33.01 ff.  

52  BGE 143 III 558 E. 4.1.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1201. 
53  BGE 122 III 420 E. 3a m.w.N.; BGer 4A_539/2016 vom 7. März 2017 E. 8.3.2 m.w.N.; BSK OR I-

WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N. 13; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1201. 
54  BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1201. 
55  BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGer 4A_370/2010 vom 31. Mai 2011 E. 5.3. Vgl. ausführlich zu den ein-

zelnen Auslegungsmitteln: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1205 ff. 
56  GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1206 ff., 1220 und 1228; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, 

4. Aufl. 2015, Art. 18 N. 374 ff.. 

 - 14 - 

 

 

Neben dem Wortlaut sind als ergänzende Auslegungsmittel im Rahmen ei-

ner ganzheitlichen Auslegung die Begleitumstände des Vertragsschlusses, 

die Entstehungsgeschichte des Vertrags (bspw. die Vertragsverhandlun-

gen, Materialien wie Vertragsentwürfe, Prospekte oder ähnliches), die Inte-

ressenlage der Parteien bei Vertragsabschluss (bspw. die Beweggründe 

und Erwartungen der Parteien), die allgemeinen persönlichen und Lebens-

verhältnisse sowie der Zweck der Vereinbarung zu berücksichtigen.57 

Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrau-

ensprinzip demgegenüber nicht von Bedeutung.58  

 

Führt die Vertragsauslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist bei meh-

reren Auslegungsvarianten diejenige massgebend, die den Vertrag nicht 

ungültig oder unvernünftig macht (favor negotii).59  

 

3.3. Würdigung 

3.3.1. Formungültiger Vorvertrag  

Mit der Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 (KB 10) hat sich die Beklagte 

zum Verkauf des umstrittenen Grundstücks verpflichtet. Darin sind sowohl 

das Grundstück (Grdst.-Nr. 6845 GB Z._____) als auch der Kaufpreis 

(Fr. 4'350'000.00) festgelegt. Es handelt sich somit um einen Vorvertrag, 

der den Kauf eines Grundstücks zum Gegenstand hat. Als solcher bedarf 

die Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 zu ihrer Gültigkeit gemäss Art. 216 

Abs. 2 OR grundsätzlich der öffentlichen Beurkundung. Diese Formvor-

schrift hält die Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 nicht ein, weshalb sie 

grundsätzlich nichtig ist. Insoweit sind sich die Parteien einig. 

 

3.3.2. Konventionalstrafe 

Fraglich ist, ob die Nichtigkeit auch die Vereinbarung über die von der ver-

tragsbrüchigen Partei zu bezahlenden Fr. 120'000.00 beschlägt. Hierzu ist 

die entsprechende Bestimmung in der Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 

(KB 10) zu beachten, welche folgendes vorsieht: 

 

" Sollte eine der Parteien, trotz Erteilung einer gültigen Baugenehmigung 
dem Kaufversprechen nicht nachkommen, kann die andere Partei, die 
Bezahlung eines Betrages von CHF 120'000.00 (hundertzwanzigtau-
send Franken) fordern, ohne andere Aufforderung als Mitteilung an die 
andere Partei." 

 

Über den Gehalt dieser Bestimmung sind sich die Parteien nicht einig, wes-

halb sie auszulegen ist. Ein übereinstimmender, tatsächlicher Parteiwille, 

wonach mit dieser Bestimmung einzig das negative Vertragsinteresse ab-

gegolten werden soll, lässt sich nicht ermitteln. Jedenfalls ist das Gericht 

 
57  GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 43), N. 1212 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 56), Art. 18 

N. 385 ff. 
58  BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1. 
59  BSK OR I-WIEGAND (Fn. 53), Art. 18 N. 40; vgl. BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 5.2, 

5A_140/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.1. 

 - 15 - 

 

 

davon nicht überzeugt. Zwar sagte H._____ von der Klägerin aus, mit der 

Konventionalstrafe habe zumindest ein Teil des negativen Vertragsinteres-

ses abgedeckt werden sollen (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung, 

S. 4 ff.). I. _____ von der Beklagten führte demgegenüber aus, für ihn habe 

die Bestimmung eine Möglichkeit zum Rückzug vom Verkaufsgeschäft ge-

gen Bezahlung der Fr. 120'000.00 – d.h. eine Wandelpön – dargestellt (vgl. 

Protokoll der Hauptverhandlung, S. 4 und 11), womit auch sein Schreiben 

vom 18. April 2022 (KB 12) im Einklang steht. Nun kann es sich zwar durch-

aus so verhalten haben, dass die Abdeckung des negativen Interesses von 

der Klägerin zumindest teilweise mit der vorliegend umstrittenen Bestim-

mung bezweckt wurde. Aufgrund der unterschiedlichen Aussagen der Her-

ren H._____ und I._____ sowie des an sich anderslautenden Wortlauts der 

Bestimmung, bestehen jedoch berechtigte Zweifel daran, dass dies der ein-

zige Zweck besagter Bestimmung gewesen sein soll. Ein übereinstimmen-

der, tatsächlicher Parteiwillen lässt sich demnach nicht mit vollkommener 

Überzeugung des Gerichts feststellen, weshalb eine objektive Vertragsaus-

legung vorzunehmen ist. 

 

Objektiv ausgelegt, fällt die Qualifizierung der besagten Bestimmung als 

Schadenspauschalierung zunächst ausser Betracht, denn die Forderung 

der Fr. 120'000.00 setzt keinen Schaden voraus, sondern bloss die Zah-

lungsaufforderung an die Gegenpartei. In ihrer Antwort und in ihrer Partei-

aussage macht die Beklagte zumindest sinngemäss geltend, sie habe die 

Bestimmung als Wandelpön verstanden (Antwort Rz. 22; vgl. Protokoll der 

Hauptverhandlung, S. 4 und 11). Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass 

dem Wortlaut nach nicht etwa ein Rücktrittsrecht vom Vertrag vereinbart 

wurde, sondern eine monetäre Bestrafung jener Partei, welche ihrer Haupt-

leistungspflicht (Abschluss eines formgültigen Grundstückkaufvertrags) 

nicht nachkommt. Demnach handelt es sich bei der umstrittenen Bestim-

mung um eine klassische Konventionalstrafe i.S.v. Art. 160 ff. OR und nicht 

um eine Wandelpön i.S.v. Art. 160 Abs. 3 OR. 

 

Primär ist bei der objektiven Auslegung auf den Wortlaut der umstrittenen 

Vertragsbestimmung abzustellen. Nach diesem wird jene Vertragspartei 

monetär bestraft, die ihrer Hauptleistungspflicht (Abschluss eines formgül-

tigen Grundstückkaufvertrags trotz Erteilung einer gültigen Baugenehmi-

gung) nicht nachkommt. Folgerichtig bezweckt die Bestimmung die Ver-

stärkung der Bindungswirkung der Parteien und damit die Erfüllung der 

Hauptleistungspflicht. Dem Wortlaut der Bestimmung lassen sich keine An-

haltspunkte entnehmen, wonach diese nicht etwa der Verstärkung der Bin-

dungswirkung der Parteien, sondern einzig der Sicherstellung des negati-

ven Vertragsinteresses dienen soll. Andere Vertragsbestimmungen, die 

den Wortlaut unklar werden liessen, sind nicht vorhanden. Im Übrigen 

ergibt sich aus dem ersten Satz auf der zweiten Seite der Vereinbarung 

vom 4. Oktober 2021 (KB 10), wonach das Kaufversprechen nur dann 

gelte, wenn bis spätestens Juni 2023 eine vollstreckbare Baubewilligung 

 - 16 - 

 

 

vorliege, dass die Klägerin durchaus bereit war, ihre Kosten für das Einrei-

chen eines Baugesuchs selber zu tragen. 

 

Gegen die von der Klägerin vertretene Auslegung der umstrittenen Bestim-

mung (blosse Sicherstellung des negativen Vertragsinteresses) spricht 

auch, dass ihr im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 

4. Oktober 2021 (KB 10) bekannt war, dass sie für das Einholen der Bau-

bewilligung mindestens Aufwendungen von Fr. 315'845.25 wird eingehen 

müssen (Architektenvertrag vom 1. Juni 2021 [KB 19]: mindestens 

Fr. 300'000.00, J._____ AG: Fr. 1'394.75, K._____ AG: Fr. 7'453.50, 

L._____ AG: Fr. 1'008.00, K._____ AG: Fr. 4'389.00 sowie M._____ GmbH: 

Fr. 1'600.00). Die vereinbarte Konventionalstrafe beträgt indessen lediglich 

Fr. 120'000.00, also weit weniger als die Hälfte der beim Abschluss der 

Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 bereits bekannten Aufwendungen der 

Klägerin. Die Klägerin begründet dies mit dem Umstand, wonach sie zu-

nächst eine Sicherheit von 10 % des Kaufpreises vorgeschlagen habe, auf-

grund der Wünsche der Beklagten jedoch schliesslich eine tiefere Konven-

tionalstrafe in den Vertragstext aufgenommen habe (Replik Rz. 11; 

KB 5 f.). Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich dem Schreiben der 

Klägerin vom 13. April 2021 unter der Überschrift "Zahlungsmodalitäten" 

bloss der Hinweis von "10 % der Kaufsumme als Garantie, Restbetrag bei 

Erhalt der Baubewilligung" (KB 5) und dem Schreiben der Klägerin vom 

4. Mai 2021 unter der Überschrift "Zahlungskonditionen" bloss der Hinweis 

"Bei Vertragsunterzeichnung 10 % von der Gesamtsumme 

(CHF 435'000.00). Der Restbetrag von CHF 3'915'000.00 [wird] in 3 Raten-

zahlungen getilgt." entnehmen lässt. Von einer Konventionalstrafe in der 

Höhe von 10 % ist darin nie die Rede. Die 10 % stellten lediglich eine An-

zahlung des Grundstückkaufpreises der Klägerin zugunsten der Beklagten 

dar. Dass die Beklagte bei Nichtunterzeichnung eines formgültigen Grund-

stückkaufvertrags der Klägerin eine Konventionalstrafe in der Höhe von 

10 % des Grundstückkaufpreises zu bezahlen gehabt hätte, ergibt sich we-

der aus dem Schreiben vom 13. April 2021 (KB 5) noch aus jenem vom 

4. Mai 2021 (KB 6) und war daher auch nicht Thema der Vertragsverhand-

lungen zwischen den Parteien. Dies spricht gegen die von der Klägerin ver-

tretene Auslegung der umstrittenen Bestimmung (blosse Sicherstellung 

des negativen Vertragsinteresses), andernfalls die 10 % als Konventional-

strafe auch zu Gunsten der Klägerin hätten vereinbart werden müssen. 

Weiter ist es zwar durchaus denkbar, dass eine Konventionalstrafe das ne-

gative Vertragsinteresse auch nur teilweise abdecken soll (vgl. Replik 

Rz. 11). Dennoch spricht der Umstand, dass die bereits bekannten Aufwen-

dungen der Klägerin noch nicht einmal zur Hälfte durch die Konventional-

strafe gedeckt worden wären, gegen die Auslegung, wonach mit der Kon-

ventionalstrafe einzig das negative Vertragsinteresse hätte abgedeckt wer-

den sollen und nicht auch eine Verstärkung der Bindungswirkung der Par-

teien gewollt war.  

 

 - 17 - 

 

 

Sowohl die Höhe der vereinbarten Konventionalstrafe als auch die Entste-

hungsgeschichte des Vertrags sprechen zusätzlich zum Wortlaut der um-

strittenen Bestimmung gegen die Auslegung der Klägerin (blosse Sicher-

stellung des negativen Vertragsinteresses) und für eine klassische Konven-

tionalstrafe. Insgesamt betrachtet durfte und musste die Beklagte die um-

strittene Konventionalstrafe daher als klassische Konventionalstrafe ver-

stehen, mit der die Verstärkung der Bindungswirkung der Parteien und 

nicht einzig die Sicherstellung des negativen Vertragsinteresses bewirkt 

werden sollte. Hierfür spricht auch der Umstand, wonach die Konventional-

strafe beidseitig gegolten hätte, d.h. auch die Klägerin der Beklagten 

Fr. 120'000.00 zu bezahlen gehabt hätte, wenn sie die Unterzeichnung ei-

nes formgültigen Grundstückkaufvertrags verweigert hätte. Es ist nun aber 

nicht ersichtlich, dass das negative Vertragsinteresse der Beklagten auch 

nur annähernd im Bereich von Fr. 120'000.00 anzusiedeln wäre. Andere 

Hinweise, wonach die Konventionalstrafe im Sinne des klägerischen Ver-

ständnisses zu verstehen wäre, sind nicht ersichtlich und werden von der 

Klägerin auch nicht vorgebracht. Objektiv ausgelegt, handelt es sich bei der 

umstrittenen Bestimmung um eine klassische Konventionalstrafe und nicht 

um eine blosse Sicherstellung des negativen Vertragsinteresses der Klä-

gerin. Damit ist die Konventionalstrafe in ihrer einfachen Schriftlichkeit – 

wie der Vorvertrag als solches – formungültig und daher nichtig. Sie hätte 

öffentlich beurkundet werden müssen (vgl. Art. 216 Abs. 1 und 2, Art. 22 

Abs. 2 OR). Der Klägerin ist daher keine Konventionalstrafe zuzusprechen. 

 

4. Schuldbekenntnis 

4.1. Parteibehauptungen 

4.1.1. Klägerin 

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 

18. April 2022 (KB 12) ausdrücklich anerkannt, die Konventionalstrafe von 

Fr. 120'000.00 zu schulden. Das Schreiben stelle eine Schuldanerkennung 

und einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. Selbst wenn somit die 

vereinbarte Konventionalstrafe als ungültig qualifiziert werden sollte, so 

habe das Schreiben vom 18. April 2022 novierende Wirkung und sei als 

eigenständige Schuldanerkennung zu qualifizieren (Replik Rz. 17). 

 

4.1.2. Beklagte 

Die Beklagte argumentiert, das Schreiben vom 18. April 2022 (KB 12) stelle 

keine Schuldanerkennung dar. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde die 

Schuldanerkennung keine Novation bewirken. Das hiesse, der Beklagten 

stünden sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem anerkannten 

Schuldverhältnis zu. Ein Einredeverzicht (bzw. ein einredeabstraktes 

Schuldbekenntnis) sei von der Klägerin zu Recht nicht behauptet und nach-

gewiesen worden (Duplik Rz. 14). 

 

 - 18 - 

 

 

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Schuldbekenntnis 

Das Schuldbekenntnis nach Art. 17 OR ist die Erklärung des Schuldners 

gegenüber dem Gläubiger, es bestehe eine bestimmte Schuld und er wolle 

sie erfüllen.60 Es ist ein einseitiges Rechtsgeschäft.61 Das Schuldbekennt-

nis bedarf keiner besonderen Form, kann also schriftlich, mündlich oder 

konkludent erfolgen und ist auch ohne die Angabe eines Verpflichtungs-

grundes gültig.62 Wie jede Schuld beruht aber auch das Schuldbekenntnis 

auf einem Verpflichtungsgrund.63 

 

Ist umstritten, ob eine Erklärung ein Schuldbekenntnis beinhaltet, so ist 

diese Frage nach den allgemeinen Grundsätzen zur Auslegung zu ent-

scheiden.64 Von Bedeutung ist dabei namentlich die Anwendung des Ver-

trauensgrundsatzes in der Frage, ob überhaupt ein Schuldbekenntnis vor-

liegt. Das Schuldversprechen ("Ich werde Fr. 100.00 bezahlen") beinhaltet 

bspw. gemäss dem Vertrauensprinzip auch die Anerkennung, dass die ver-

sprochene Leistung geschuldet ist.65 

 

Welche Rechtsfolgen ein Schuldbekenntnis hat, regelt das Gesetz nicht. 

Auf die ursprüngliche Schuld hat das Schuldbekenntnis mit bestimmten 

Ausnahmen (bspw. die Unterbrechung der Verjährung nach Art. 135 Ziff. 1 

OR) grundsätzlich keine Auswirkung.66 Nach der überwiegenden Lehre be-

gründet das Schuldbekenntnis indessen selber einen Verpflichtungsgrund, 

der eine Schuld gleichen Inhalts wie die anerkannte Schuld begründet.67 

Das Schuldbekenntnis entsteht aber nur dann gültig, wenn die anerkannte 

Schuld im Zeitpunkt des Schuldbekenntnisses tatsächlich bestanden hat 

oder gleichzeitig mit diesem entsteht. Der Gläubiger darf – und muss – da-

von ausgehen, dass der Schuldner nur eine Schuld anerkennt, von der die-

ser annimmt, dass sie entstanden ist und weiterhin besteht.68  

 

Der Schuldbekennende kann gegenüber dem Gläubiger auch nach einem 

Schuldbekenntnis grundsätzlich alle Einreden und Einwendungen aus dem 

Grundverhältnis entgegenhalten.69 Der Schuldner kann in seinem 

 
60  BK OR-MÜLLER, 2018, Art. 17 N. 15; BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 7. Aufl. 2020, Art. 17 

N. 2 f. m.w.N. 
61  BGer 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3; BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 20; BSK OR I-

SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 60), Art. 17 N. 2 f. m.w.N. 
62  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 28 und 46 f.; BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 60), 

Art. 17 N. 3. 
63  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 43. 
64  BGer 4A_426/2013 vom 27. Januar 2014 E. 3.4; BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 19. 
65  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 25. 
66  BGE 131 III 268 E. 3.2; BGer 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2; BK OR-MÜLLER 

(Fn. 60), Art. 17 N. 53. 
67  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 55. 
68  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 58. 
69  BGE 127 III 559 E. 4a; BGer 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3, 4A_275/2009 vom 12. Au-

gust 2009 E. 3; BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 64. 

 - 19 - 

 

 

Schuldbekenntnis jedoch auf alle oder nur gewisse Einreden und Einwen-

dungen aus dem Grundverhältnis verzichten.70 Damit würde die anerkannte 

Schuld in diesem Umfang vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losge-

löst und somit materiell abstrakt.71 Ein solcher Verzicht ist aufgrund seiner 

grossen Tragweite indessen nicht leicht anzunehmen und muss entweder 

ausdrücklich erfolgen oder sich aus den gesamten Umständen unzweifel-

haft ergeben.72  

 

Aus prozessualer Sicht führt ein Schuldbekenntnis zu einer Milderung für 

den Gläubiger. Zwar liegt die Beweislast für das Vorliegen eines Schuldbe-

kenntnisses sowie für einen allfälligen Einredeverzicht durch den Schuld-

ner beim Gläubiger.73 Der Gläubiger muss beim formal abstrakten Schuld-

bekenntnis aber weder den Rechtsgrund seiner Forderung, noch die Ver-

wirklichung anderer als der in der Urkunde aufgeführten Bedingungen be-

weisen, sondern es obliegt dem Schuldner, der die Schuld bestreitet, zu 

beweisen, welches der Rechtsgrund der Forderung ist, und zu widerlegen, 

dass dieser Rechtsgrund gültig ist.74 Dringt der Schuldner bspw. mit seiner 

Einrede durch, die anerkannte Schuld bestehe aufgrund einer Formungül-

tigkeit nicht, so ist zugleich das Nichtentstehen einer Schuld als Folge des 

Schuldbekenntnisses dargetan.75 

 

In der Praxis ist das Schuldbekenntnis häufig Bestandteil eines Vertrags, 

etwa eines Vergleichsvertrags, durch welchen die Schuldnerin und der 

Gläubiger vereinbaren, dass eine bestimmte Schuld besteht.76 Ein geschei-

terter Vergleichsvorschlag gilt indessen nicht als Schuldbekenntnis, da dies 

bloss ein Antrag oder eine Annahme zum Abschluss eines Vergleichsver-

trags darstellt.77 Hingegen ist die Erklärung, einen Teil einer strittigen For-

derung zu begleichen, ohne dies an die Bedingung zu knüpfen, dass die 

Gegenseite auf den Rest der ursprünglichen Forderung verzichtet, eine 

Schuldanerkennung und nicht bloss ein Antrag zum Abschluss eines Ver-

gleichsvertrags.78  

 

 
70  BGE 127 III 559 E. 4a, 65 II 66 E. 8b; BGer 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3, 

4A_275/2009 vom 12. August 2009 E. 3; BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 69. 
71  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 72. 
72  BGE 65 II 66 E. 8b; BGer 4A_147/2014 vom 19. November 2014 E. 4.4.4, 4A_459/2013 vom 

22. Januar 2014 E. 3.3, 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2 ("ausnahmsweise"); BK OR-
MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 70 f. 

73  BGer 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3, 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2; 
BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 76; BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 60), Art. 17 N. 14. 

74  BGE 131 III 268 E. 3.2; BGer 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3. 
75  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 97. 
76  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 22. 
77  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 23 mit Verweis auf Obergericht Zürich ZR 95/1996 vom 1. No-

vember 1994 E. III.1. 
78  BGer 4A_174/2008 vom 10. Juli 2008 E. 6.3. 

 - 20 - 

 

 

4.2.2. Novation 

Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird nicht 

vermutet (Art. 116 Abs. 1 OR). Insbesondere bewirkt die Ausstellung eines 

neuen Schuldscheins, wenn nichts anders vereinbart wird, keine Neuerung 

der bisherigen Schuld (Art. 116 Abs. 2 OR). 

 

4.3. Würdigung 

Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, als das Schreiben der Beklagten 

vom 18. April 2022 (KB 12) – und im Übrigen auch jene vom 27. Mai 2022 

(KB 16) und vom 9. Juni 2022 (KB 17) – ein Schuldversprechen der Be-

klagten enthält ("Wir […] werden Ihnen […] die Fr. 120'000.– bezahlen.", 

"dass wir […] den Betrag von Fr. 120'000.– überweisen können." bzw. "da-

mit wir die Fr. 120'000.– auf Ihr Konto überweisen können."). Damit liegen 

zweifellos Schuldbekenntnisse der Beklagten i.S.v. Art. 17 OR für den Be-

trag von Fr. 120'000.00 vor. Ob es sich dabei um formal kausale Schuldbe-

kenntnisse (wohl KB 12 und KB 16, da sie direkt auf die anerkannte Schuld 

Bezug nehmen [Konventionalstrafe aus dem Vorvertrag zum Grundstück-

kaufvertrag]) oder um formal abstrakte Schuldbekenntnisse (wohl KB 17) 

handelt, ist vorliegend irrelevant. Der Verpflichtungsgrund der anerkannten 

Schuld (Konventionalstrafe aus dem Vorvertrag zum Grundstückkaufver-

trag) ist hinlänglich dargetan. 

 

Das Vorliegen eines Schuldbekenntnisses nach Art. 17 OR sagt aber noch 

nichts darüber aus, ob die anerkannte Schuld auch zu leisten ist. Ein ma-

teriell abstraktes Schuldversprechen gibt es im Schweizer Recht nach der 

überwiegenden Lehre nicht.79 Es wurde von der Klägerin nicht, jedenfalls 

nicht rechtzeitig, vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, dass die Be-

klagte bei der Abgabe ihrer entsprechenden Willenserklärungen einen Wil-

len auf Ausstellung eines materiell abstrakten Schuldversprechens gehabt 

haben soll. Vielmehr bezieht sich die Beklagte in besagten Schreiben ge-

rade auf die anerkannte Schuld (Konventionalstrafe aus dem Vorvertrag 

zum Grundstückkaufvertrag), die sie bezahlen möchte. Es stellt sich somit 

bloss die Frage, ob die Beklagte mit ihren Schuldbekenntnissen auf ge-

wisse Einreden, insbesondere die vorliegend erhobene Einrede der For-

mungültigkeit der Konventionalstrafe, verzichtet hat. Ein solcher – von der 

Beklagten bestrittener – Verzicht ist aufgrund seiner grossen Tragweite 

nicht leichthin anzunehmen und muss entweder ausdrücklich erfolgen oder 

sich aus den gesamten Umständen unzweifelhaft ergeben. Ein ausdrückli-

cher Einredeverzicht liegt nicht vor. Auch im von der Beklagten gewählten 

Wortlaut sind keine Hinweise zu erblicken; es fehlen bspw. Ausdrücke wie 

"unwiderruflich", "unbedingt" oder "ohne Protest".80 Die diesbezüglich be-

weis- und damit auch behauptungsbelastete Klägerin behauptet auch nicht, 

jedenfalls nicht rechtzeitig (vgl. die verspätete Ausführung im 

 
79  BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 118 m.w.N. Vgl. auch BGE 127 III 559 E. 4a. 
80  Vgl. etwa BK OR-MÜLLER (Fn. 60), Art. 17 N. 70. 

 - 21 - 

 

 

Schlussvortrag der Klägerin gemäss Protokoll der Hauptverhandlung, 

S. 18 f.), die Beklagte habe den tatsächlichen Willen gehabt, die Konventi-

onalstrafe vorbehalts- und bedingungslos, insbesondere unter Verzicht auf 

die Einrede der Formungültigkeit der Konventionalstrafe, zu anerkennen 

und zu bezahlen. Ein Einredeverzicht ist einem Schuldbekenntnis nicht 

zwingend inhärent. Schliesslich spricht auch der blosse Umstand, wonach 

die Beklagte dieselbe Schuld in drei aufeinander folgenden Schreiben 

(KB 12 und 16 f.) anerkannt hat, nicht für einen Einredeverzicht. Die zwei 

weiteren Schuldanerkennungen (KB 16 f.) liegen vielmehr darin begründet, 

dass die Beklagte für die Überweisung noch auf die Kontoangaben der Klä-

gerin angewiesen war und sie die Klägerin daher aufforderte, diese Konto-

angaben bekannt zu geben. 

 

Ob mit den vorliegenden Schuldbekenntnissen (KB 12 und 16 f.) gleichzei-

tig Schuldanerkennungen und damit provisorische Rechtsöffnungstitel 

i.S.v. Art. 82 SchKG vorliegen, ist irrelevant. Die Parteien stehen sich vor-

liegend nicht in einem Rechtsöffnungsverfahren, sondern in einem ordentli-

chen Erkenntnisverfahren gegenüber.  

 

Entgegen den Ausführungen der Klägerin haben die entsprechenden 

Schreiben (KB 12 und 16 f.) nach Art. 116 OR vermutungsweise auch 

keine novierende Wirkung. Die Parteien haben nichts Gegenteiliges verein-

bart. Vielmehr bezieht sich die Beklagte in besagten Schreiben gerade auf 

die anerkannte Schuld (Konventionalstrafe aus dem Vorvertrag zum 

Grundstückkaufvertrag), die sie bezahlen wollte. Es ist darin gerade nicht 

davon die Rede, die anerkannte Schuld aufzuheben, indem sie durch eine 

neue, sich von der anerkannten Schuld unterscheidende Verpflichtung er-

setzt werden soll.  

 

Demnach hat die Beklagte zwar die Konventionalstrafe anerkannt. Ihr steht 

aber dennoch die erfolgreiche Einrede der Formungültigkeit der Konventi-

onalstrafe zu. Besteht die anerkannte Schuld (Konventionalstrafe) nicht, so 

entstand durch das Schuldbekenntnis auch keine neue Obligation. Eine 

Novation der anerkannten Schuld hat nicht stattgefunden. Demnach schul-

det die Beklagte weder die anerkannte Schuld (Konventionalstrafe; vgl. 

oben E. 3) noch ist durch das Schuldbekenntnis oder durch Novation eine 

neue Obligation entstanden. 

 

5. Schadenersatz 

5.1. Parteibehauptungen 

5.1.1. Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, eine Haftung aus culpa in contrahendo könne 

bestehen, wenn sich der Verkäufer bei einem bereits unterzeichneten 

Grundstückkaufvertrag weigere, diesen öffentlich beurkunden zu lassen, 

namentlich weil er das Grundstück einem Dritten verkaufen wolle. Das wi-

der Treu und Glauben verstossende Verhalten bestehe in diesem Fall nicht 

 - 22 - 

 

 

im Abbruch der Vertragsverhandlungen, sondern darin, den Vertrags-

partner im falschen Glauben zu belassen, dass es zu einem formgültigen 

Vertragsschluss kommen werde. In einer solchen Situation könne vom Ver-

käufer, der habe voraussehen können, dass er dem Käufer Schaden zufü-

gen würde, verlangt werden, Schadenersatz in der Höhe des negativen In-

teresses zu leisten (Klage Rz. 27, Replik Rz. 31).  

 

Die Beklagte habe die Klägerin bis zuletzt im Irrglauben gelassen, den 

Grundstückkaufvertrag abschliessen zu wollen, wodurch dieser ein hoher 

Aufwand zur Erlangung der Baubewilligung entstanden sei. Letztlich habe 

die Beklagte den Abschluss des Grundstückkaufvertrags dann ohne trifti-

gen Grund, einzig aus monetären Motiven, verweigert. Das sei rechtsmiss-

bräuchlich und es liege ein Verschulden vor. Dementsprechend könne die 

Klägerin von der Beklagten auch den über die Konventionalstrafe hinaus-

gehenden Schaden ersetzt verlangen (Klage Rz. 28, Replik Rz. 18 ff. und 

32). Das Total des klägerischen Schadens – entsprechend ihrem negativen 

Vertragsinteresse – betrage Fr. 395'436.00. Abzüglich der Konventional-

strafe von Fr. 120'000.00 ergebe dies eine Schadenersatzforderung aus 

culpa in contrahendo in der Höhe von Fr. 275'436.00 (Klage Rz. 20 f.; 

KB 18 ff.). 

 

5.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behaupteten Aufwendungen 

(Antwort Rz. 26 f., Duplik Rz. 17 ff.). Zudem sei eine culpa in contrahendo 

bei formbedürftigen Verträgen nur mit grosser Zurückhaltung denkbar (Ant-

wort Rz. 36) und vorliegend zu verneinen (Duplik Rz. 26).  

 

Die Beklagte habe bei der Klägerin auch kein schutzwürdiges Vertrauen in 

den Abschluss des Kaufvertrags erweckt (Antwort Rz. 42, Duplik Rz. 27). 

Die Beklagte habe erst am 17. April 2022 den Entschluss gefällt, den 

Grundstückkaufvertrag nicht abschliessen zu wollen (Duplik Rz. 13) und 

habe dies der Klägerin sofort, d.h. am 18. April 2022, mitgeteilt. Für allfäl-

lige Schäden bis zum 17. April 2022 könne die Beklagte daher gar nicht 

haften (Duplik Rz. 29). Im Übrigen habe die Beklagte nicht rechtsmiss-

bräuchlich gehandelt (Duplik Rz. 15). Im fraglichen Zeitpunkt habe noch 

kein Kontakt zwischen der Beklagten und der Grundstückkäuferin (O._____ 

AG) bestanden (Duplik Rz. 15). Demnach habe die Beklagte die Unter-

zeichnung eines Grundstückkaufvertrags auch nicht deshalb verweigert, 

damit sie mit einem Drittinteressenten einen Grundstückkaufvertrag mit ei-

nem höheren Preis hätte abschliessen können (Duplik Rz. 28). 

 

5.2. Rechtliches 

Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einer Konventionalstrafe in 

einem nicht öffentlich beurkundeten Vorvertrag über den Kauf eines 

 - 23 - 

 

 

Grundstücks den möglichen Ersatz für das negative Interesse gestützt auf 

culpa in contrahendo grundsätzlich bejaht.81 

 

Die Haftung aus culpa in contrahendo beruht auf der Überlegung, dass die 

Parteien sich während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben 

zu verhalten haben, sie also verpflichtet sind, ernsthaft und ihren wirklichen 

Absichten entsprechend zu verhandeln.82 Nichts desto trotz sind die Par-

teien berechtigt, die Vertragsverhandlungen jederzeit abzubrechen, ohne 

sich dafür rechtfertigen zu müssen.83 Das Abbrechen der Vertragsverhand-

lungen kann jedoch dann zu einer Haftung führen, wenn diese von Anfang 

an ohne ernstlichen Abschlusswillen geführt wurden oder wenn weiterver-

handelt wird, obwohl bereits sicher ist, dass mit einem Vertragsschluss 

nicht mehr zu rechnen ist.84 Eine Verhandlungspartei darf also nicht eine 

ihren wirklichen Absichten widersprechende Haltung einnehmen und damit 

bei der anderen Verhandlungspartei die trügerische Hoffnung erwecken, 

ein Vertrag werde abgeschlossen, womit sich diese zu entsprechenden 

Dispositionen verleiten lässt.85 Dabei genügt Fahrlässigkeit.86  

 

Insbesondere kann eine Haftung aus culpa in contrahendo bestehen, wenn 

ein Grundstückkaufvertrag von den Parteien bereits unterzeichnet worden 

ist, allerdings nicht in der vorgesehenen Form, und sich der Verkäufer an-

schliessend weigert, die öffentliche Beurkundung des Geschäfts zu unter-

zeichnen, namentlich, weil er das Grundstück einem Dritten verkaufen will. 

In einem solchen Fall kann vom Verkäufer, der voraussehen konnte, dass 

er dem Käufer Schaden zufügen wird, verlangt werden, dass er diesen 

Schaden im Umfang des negativen Interesses ersetzt.87 Das gegen Treu 

und Glauben verstossende Verhalten liegt hier nicht im Abbruch der Ver-

handlungen, sondern darin, die Gegenpartei in der Überzeugung belassen 

zu haben, der Vertrag werde abgeschlossen bzw. darin, diesen Irrtum nicht 

aufzuklären.88 Trotz der restriktiven Annahme einer culpa in contrahendo-

Haftung bei formbedürftigen Verträgen bleibt es ein Verstoss gegen die Re-

geln von Treu und Glauben, vorbehaltlos seine grundsätzliche Zustimmung 

zum Abschluss eines formgerechten Vertrages zu geben und sich dann im 

letzten Moment zu weigern, den Vertrag in die gesetzlich vorgeschriebene 

Form umzusetzen.89 Keine Pflichtwidrigkeit begeht demgegenüber, wer in 

der ehrlichen Absicht, einen Vertrag abzuschliessen, dieser Überzeugung 

 
81  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102. 
82  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 
83  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 
84  SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 51), N. 47.08. 
85  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 
86  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 
87  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102. 
88  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 
89  BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 103 (2014) Nr. 102; BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1 

und E. 4.1.2. 

 - 24 - 

 

 

Ausdruck gibt, dann jedoch seine Meinung ändert und deshalb den Vertrag 

doch nicht eingeht.90 

 

Die Haftung aus culpa in contrahendo setzt neben der Pflichtverletzung ei-

nen Schaden, die natürliche und adäquate Kausalität und das Verschulden 

voraus.91 Die Beweislast für die Pflichtverletzung, den Schaden und die 

Kausalität liegt grundsätzlich bei der geschädigten Partei.92 Was den Scha-

den anbelangt, so ist nur jener ersatzfähig, der erst nach der Pflichtverlet-

zung entstanden ist.93 

 

5.3. Würdigung 

Vorliegend haben die Parteien mit der Vereinbarung vom 4. Oktober 2021 

(KB 10) einen formungültigen Vorvertrag betreffend einen Grundstückkauf-

vertrag abgeschlossen. Es ist erstellt, dass sich die Beklagte mit Schreiben 

vom 18. April 2022 (KB 12) weigerte, einen formgültigen Grundstückkauf-

vertrag abzuschliessen, als sie der Klägerin mitteilte, mit dem Verkauf des 

besagten Grundstücks noch zuwarten zu wollen.  

 

Fraglich ist, ab wann die Beklagte keinen Willen mehr hatte, das umstrit-

tene Grundstück an die Klägerin zu verkaufen und die Klägerin dennoch im 

Glauben gelassen hatte, der formgültige Grundstückkaufvertrag werde 

noch abgeschlossen, wodurch die Klägerin Aufwendungen für die Einho-

lung einer Baubewilligung eingegangen ist, die sich nun als nutzlos erwei-

sen. Die Klägerin behauptete in ihrer Klage nicht, ab wann die Beklagte 

keinen ernsthaften Willen mehr gehabt hatte, das umstrittene Grundstück 

der Klägerin zu verkaufen. In ihrer Replik gesteht die Klägerin zu, dass sich 

dies ihrer Kenntnis entziehe (Replik Rz. 20). Es werde davon ausgegan-

gen, dass die Beklagte irgendwann nach dem 4. Oktober 2021 und wohl 

noch vor dem 18. April 2022 den Willen gebildet habe, das umstrittene 

Grundstück nicht mehr an die Klägerin verkaufen zu wollen, wozu N._____ 

(CEO und Verwaltungsratsmitglied der O._____ AG) zu befragen sei (Rep-

lik Rz. 20). Die Beklagte gesteht immerhin zu, den Willen, nicht mehr an die 

Klägerin verkaufen zu wollen, am 17. April 2022 gebildet zu haben (Duplik 

Rz. 13). Es kann letztlich offen bleiben, ob die Aussage von I._____ , wo-

nach dies anlässlich einer Besprechung mit seiner Ehefrau während der 

Rückfahrt aus den Ferien aus Holland geschehen sein soll (vgl. Protokoll 

der Hauptverhandlung, S. 11), tatsächlich wirklich zutrifft. Nach dem Ge-

sagten liegt in Bezug auf die Frage, wann die Beklagte vor dem 17. April 

2022 den Willen gebildet haben sollte, das umstrittene Grundstück nicht 

mehr an die Klägerin verkaufen zu wollen, jedoch kein schlüssiger, ge-

schweige denn ein substantiierter, Tatsachenvortrag der Klägerin vor. Aus 

diesem Grund kann – auch wenn die Parteien übereinstimmende Anträge 

 
90  KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl. 2023, N. 28.13. 
91  SCHWENZER/FOUNTOULAKIS (Fn. 51), N. 47.06. 
92  HARTMANN, Die vorvertraglichen Informationspflichten und ihre Verletzung, 2001, N. 267. 
93  BGE 105 II 75 E. 3a; KOLLER (Fn. 90), N. 28.44. 

 - 25 - 

 

 

zur Befragung von N._____ stellen – diesbezüglich auch keine Beweisab-

nahme, insbesondere keine Zeugenbefragung stattfinden. Das Beweisver-

fahren dient nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu er-

gänzen, sondern setzt solche voraus.94 Mithin hat das Handelsgericht von 

der zugestandenen Tatsache auszugehen, dass die Beklagte erst am 

17. April 2022 den Willen bildete, das umstrittene Grundstück nicht mehr 

an die Klägerin verkaufen zu wollen. Ab diesem Entschluss hätte die Be-

klagte die Klägerin entsprechend aufklären müssen. Tatsächlich aufgeklärt 

wurde die Klägerin mit dem Schreiben vom 18. April 2022 (KB 12) und so-

mit unverzüglich. Eine unverzügliche Aufklärung wäre wohl selbst dann 

noch anzunehmen, wenn man mit der Klägerin davon ausginge (vgl. Replik 

Rz. 16), dass die Beklagte bereits am 13. April 2022, d.h. im Zeitpunkt, in 

dem sie die Einwohnergemeinde Z._____ wegen der Baubewilligung kon-

taktierte (vgl. Duplik Rz. 12), den Entschluss fällte, das umstrittene Grund-

stück nicht mehr verkaufen zu wollen. 

 

Bei dieser Ausgangslage besteht kein Raum, um der Beklagten ein rechts-

missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, indem sie die Klägerin über den 

mittlerweile nicht mehr bestehenden Verkaufswillen im Dunkeln liess. So 

lange die Beklagte bis zum 17. April 2022 (bzw. dem 13. April 2022) noch 

den tatsächlichen Willen hatte, das Grdst.-Nr. 6845 GB Z._____ der Kläge-

rin zu verkaufen, handelte sie nicht gegen Treu und Glauben. Danach in-

formierte sie die Klägerin mit Schreiben vom 18. April 2022 (KB 12) umge-

hend über ihre geänderten Absichten. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob 

die Beklagte von den Aufwendungen der Klägerin wusste. Das blosse Wis-

sen darum, dass die Gegenpartei im Hinblick auf den Vertragsabschluss 

Aufwendungen eingeht, begründet keinen culpa in contrahendo-Haftungs-

tatbestand. Vorvertragliche Aufwendungen gehen in der Regel zulasten der 

sie begründenden Partei.95 

 

6. Prozesskosten 

Abschliessend sind die Prozesskosten entsprechend dem Verfahrensaus-

gang zu verlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie bestehen aus den Gerichts-

kosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Ausgangsge-

mäss werden die Prozesskosten der Klägerin als unterliegenden Partei auf-

erlegt (Art. 106 ZPO).  

 

6.1. Gerichtskosten 

Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr (Art. 95 

Abs. 2 lit. b ZPO) und den Kosten für die Übersetzung (Art. 95 Abs. 2 lit. d 

ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr beträgt bei einem Streit-

wert von Fr. 395'436.00 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 7 VKD gerundet 

Fr. 15'569.55. Die Übersetzungskosten betragen Fr. 511.20 (Fr. 286.50 + 

 
94  Vgl. nur BGE 144 III 67 E. 2.1 sowie oben E. 2.3. 
95  BGer 4A_615/2010 vom 14. Januar 2011 E. 4.1.1. 

 - 26 - 

 

 

Fr. 224.70). Die Gerichtskosten betragen gesamthaft somit Fr. 16'080.75. 

Sie werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Gerichtskostenvorschuss 

in der Höhe von Fr. 15'569.55 verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 511.20 

wird von der Klägerin nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

 

6.2. Parteientschädigung 

Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den 

Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Parteientschädigung spricht 

das Gericht nach den Tarifen zu. Die Parteien können jedoch eine Kosten-

note einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). In vermögensrechtlichen Streitsa-

chen beträgt die Grundentschädigung bei einem Streitwert von 

Fr. 395'436.00 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 8 AnwT Fr. 27'349.39. Dadurch 

sind die Instruktion, das Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, die Korres-

pondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teil-

nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). 

Für den doppelten Schriftenwechsel und die zusätzliche Verhandlung er-

folgt ein Zuschlag von praxisgemäss je 20 %. Mit der Kleinkostenpauschale 

von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Partei-

entschädigung von gerundet Fr. 39'435.00. Aufgrund der Dispositionsma-

xime (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO) darf der Beklagten vorliegend jedoch keine 

höhere Parteientschädigung als die von ihr beantragte – Fr. 31'486.97 – 

zugesprochen werden.96 

 

 
   

Das Handelsgericht erkennt: 

 

1. 

Die Klage wird abgewiesen.  

 

2. 

Die Gerichtskosten von Fr. 16'080.75 werden der Klägerin auferlegt und mit 

dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'569.55 

verrechnet. Die Klägerin hat der Obergerichtskasse den Fehlbetrag in der 

Höhe von Fr. 511.20 mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen. 

 

3. 

Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von 

Fr. 31'486.97 zu bezahlen. 

 

  

 
96  Vgl. VETTER/ALBERT, Wann ist die Einreichung einer Kostennote sinnvoll?, SJZ 2021, S. 311 und 

314 m.w.N. 

 - 27 - 

 

 

   

Zustellung an: 

− die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Einzahlungsschein und Protokoll 

der Hauptverhandlung vom 8. Januar 2024) 

− die Beklagte (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung 

vom 8. Januar 2024) 

 

 
  1. 

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., 

Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-

nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-

rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-

ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 

darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) 

verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind 

beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-

fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

 
   

Aarau, 8. Januar 2024 

 

Handelsgericht des Kantons Aargau 

2. Kammer 

Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Vetter Schneuwly