# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f076bf4-4c3a-572e-b522-b7b5fcfb2ec5
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-10
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.07.2008 PE.2007.0476
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2007-0476_2008-07-10.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 10 juillet
  2008 

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Antoine Thélin, assesseurs; M. Hermann Addor, greffier

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  X.________, à 1******** VD 1, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,   

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du
  10 octobre 2007 - demande de main-d'oeuvre concernant A.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Ressortissante colombienne, A.________, née le 4
juin 1973, célibataire, est entrée en Suisse le 10 juillet 1999, aux fins
d'apporter une aide psychique et physique à sa s¿ur aînée atteinte d'un cancer,
ainsi qu'à la famille de celle-ci. Dès son arrivée en Suisse, elle a résidé au
domicile de sa s¿ur et de son mari à 2********, sans toutefois être au bénéfice
d'une autorisation de séjour.

B.                              
Inscrite à l'Université de Neuchâtel, A.________
a élu domicile dans cette ville, une autorisation de séjour B pour étudiants,
périodiquement renouvelée, échue au 31 octobre 2007, lui ayant été accordée par
l'autorité neuchâteloise compétente. Elle a par la suite suivi une formation
d'éducatrice à l'Ecole d'Etudes Sociales et Pédagogiques (ci-après: EESP) à
Lausanne.

C.                              
Le 22 juin 2007, A.________ a déposé une demande
de permis de séjour avec activité lucrative, sollicitant l'octroi d'une
autorisation annuelle en vue d'¿uvrer en qualité d'éducatrice de la petite
enfance à un taux de 55% dès le 1er mai 2007, au service des X.________,
pour une rétribution mensuelle de 2'680 fr. à concurrence de 22h de travail
hebdomadaires. Le contrat d'engagement signé par les deux parties les 28 et 31
mars 2007 a été produit à l'appui de la demande.

D.                              
Répondant à une requête du Service de l'emploi, l'employeur
a indiqué par pli du 20 septembre 2007 qu'il a décidé de déposer une demande de
permis B en faveur de A.________ afin de changer son permis de formation B, sur
le point d'être échu, en permis B de travail. Il a aussi fait savoir que
l'intéressée était toujours en formation, sa personnalité répondant par
ailleurs aux besoins des familles pluriculturelles de 1********.

E.                              
Par décision du 10 octobre 2007, le Service de
l'emploi a rejeté la demande précitée, motif pris de ce que le but du séjour
pour études était atteint et que l'intéressée, qui n'est pas ressortissante
d'un pays de l'Union européenne (ci-après: UE) ou de l'Association Européenne
de Libre-Echange (ci-après: AELE), n'appartient pas à la catégorie de "personnel
hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle" au sens
de l'art. 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (ci-après: OLE) permettant de déroger au principe de la
priorité des travailleurs indigènes (y compris ceux de l'UE et de l'AELE) dans
le recrutement. 

F.                               
Par acte du 17 octobre 2007, l'employeur "Les
X.________" a recouru devant le Tribunal administratif contre la décision
précitée, concluant implicitement à son annulation. Il fait valoir une pénurie
régnant actuellement dans le personnel qualifié de la petite enfance, non
seulement en Suisse mais aussi à l'étranger. Il souligne en outre que A.________
est une employée hautement qualifiée, de sorte qu'une dérogation au principe de
la priorité dans le recrutement des travailleurs ressortissants des Etats
membres de l'UE et de l'AELE se justifie. Il relève enfin avoir fait paraître
sans succès plusieurs annonces dans le journal "24 Heures" et insiste
sur le fait que le profil de l'intéressée correspond à la structure pluriculturelle
de l'association et qu'elle possède par ailleurs toutes les qualifications
requises par la profession, aucun travailleur d'un pays membre de l'UE ou de
l'AELE ne répondant du reste à la place mise au concours. Le recourant a
produit les "Directives pour l'accueil de jour des enfants", édictées
par le Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud (ci-après: SPJ).

G.                              
Dans sa réponse du 11 décembre 2007, le Service
de l'emploi a implicitement conclu au rejet du recours, maintenant ainsi la
décision querellée. Il expose pour l'essentiel que le profil d'éducatrice de la
petite enfance n'est pas à ce point particulier qu'il soit introuvable sur le
marché de l'emploi suisse et européen. Il n'y a dès lors pas lieu selon lui de
distraire l'une des unités du contingent dont dispose le canton de Vaud, limité
à 158 vu son exiguïté.

H.                              
Le 15 janvier 2008, le recourant a confirmé
l'existence d'une pénurie de personnel qualifié dans le domaine de la petite
enfance. Il a en outre produit une correspondance datée du 10 janvier 2008 du
chef de l'Office de surveillance des structures d'accueil de mineurs, attestant
la pénurie de personnel qualifié dans le domaine de l'accueil collectif de jour
des enfants.

I.                                  
Conformément à l'art. 2 de la loi du 12 juin
2007 modifiant celle du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après: LJPA; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2008, la présente cause, pendante à cette date devant le Tribunal
administratif, a été transmise à la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal.

J.                                
Les parties ont été informées de la composition
de la Cour qui a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                               
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er
janvier 2008 (RO 2007 5487), abroge et remplace la loi fédérale du 26 mars 1931
sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après: LSEE) (Annexe à la
LEtr). Selon l'art. 126 al. 1er LEtr, les demandes déposées avant
l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.

Simultanément, la nouvelle
ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice
d'une activité lucrative (ci-après: OASA; RS 142.201), également entrée en
vigueur le 1er janvier 2008 (art. 92 OASA), abroge et remplace
l'ancienne OLE (art. 91 ch. 5 OASA). Les dispositions transitoires relatives à
la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La demande de permis de séjour avec
activité lucrative ayant été déposée avant le 1er janvier 2008, le
présent litige doit être examiné à l'aune de la LSEE et de l'OLE en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2007. 

2.                               
Tout étranger a le droit de résider sur le
territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement
(art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions
légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de
séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du
pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du
travail (art. 16 al. 1er LSEE et 8 du règlement d'exécution de la
LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]. Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière de
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284;
128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités). De même, l'employeur
suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en
faveur d'un employé étranger qu'il désire faire engager (voir notamment ATF 114
Ia 307 consid. 2a).

3.                               
L'autorité intimée objecte tout d'abord à la
demande que le but du séjour pour études de A.________, ressortissante
colombienne, est atteint. La demande se heurte donc au principe de la priorité
dans le recrutement, d'une part, et à l'exiguïté du contingent dont une unité
aurait dû être mise à disposition, d'autre part. En effet, l'intéressée ne bénéfice
pas de qualifications particulières à faire valoir sur le marché du travail,
l'administration intimée ayant, dans une perspective limitée du nombre d'unités
à disposition du canton, une approche très restrictive des cas qui lui sont
soumis.

4.                               
Aux termes de l'art. 7 OLE, les autorisations
pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de
profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si
l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper
le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et
du lieu (al. 1er). Les Suisses et les étrangers titulaires d'un
permis d'établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2).
Lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, la priorité est donnée
aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant
déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). Une exception au principe de
la priorité des travailleurs indigènes est ainsi prévue à l'art. 7 al. 1er
in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène
capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de
rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse,
l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver
qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le
marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de
l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai
raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou
faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché
du travail. 

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ci-après: ALCP; RS 0.142.112.681), les
recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent
s'étendre à celui des Etats membres de l'UE et de l'AELE (cf. art. 8 al. 1er
OLE). Dans sa jurisprudence constante, la juridiction de céans a considéré
qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le
marché du travail, de manière à respecter le principe de priorité. Elle a
confirmé le refus d'octroi d'autorisation de travail et de séjour lorsqu'il
apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur
s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des
qualifications comparables (cf. notamment arrêts PE.2008.0024 du 23 avril 2008;
PE.2006.0517 du 24 octobre 2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005; PE.2002.0330
du 10 septembre 2002; PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE.2000.0180 du 28
août 2000).

En l'espèce, le recourant n'a guère
démontré avoir fait tous les efforts possibles pour recruter une éducatrice de
la petite enfance pouvant bénéficier d'un droit de séjour et de travail en Suisse.
Il a certes produit une lettre datée du 10 janvier 2008 du chef de l'Office de
surveillance des structures d'accueil de mineurs faisant état d'une "pénurie
certaine" d'éducateur dans le domaine de l'accueil collectif de jour
des enfants, l'auteur de cette correspondance ajoutant que la formation
d'assistante socio-éducative a débuté dans le canton de Vaud en 2006 et que la
première volée de diplômés arrivera sur le marché du travail au mois d'août
2009 seulement. Dans l'intervalle, le secteur connaît selon lui une période
difficile. Le recourant expose également que malgré la publication de huit
annonces pour un montant total de 4'270 fr. 55 dans le quotidien vaudois
"24 Heures" (le dossier ne contient toutefois que la facture relative
à sept annonces publiées entre le 8 février 2007 et le 30 août suivant), seules
deux réponses parmi celles qui lui ont été adressées correspondent aux
exigences des deux postes d'éducatrice diplômées à repourvoir, dont celle de A.________.
De telles démarches sont insuffisantes. On ignore si l'employeur a signalé le
poste vacant à l'office de l'emploi compétent, si celui-ci n'a pas pu trouver
un candidat dans un délai raisonnable et si, enfin, pour le poste en question,
il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable une personne
disponible sur le marché du travail indigène (au sens large). Quant à
l'argument culturel, il n'est pas davantage décisif. L'employeur a jeté
d'emblée son dévolu sur A.________ dont il souligne qu'elle est "en
adéquation avec [sa] philosophie institutionnelle et que sa personnalité répond
aux besoins de nos familles pluriculturelles à 1********". Même si on
peut le regretter, un tel procédé est clairement contraire aux exigences de
l'art. 7 OLE.

5.                               
L'art. 8 OLE, relatif à la priorité dans le
recrutement, dispose à son alinéa 1er qu'une autorisation en vue de
l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux
ressortissants des Etats membres de l'Union européenne, conformément à l'ALCP
et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de
libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. 

Il est en l'espèce constant que A.________
n'est pas ressortissante d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE; sa demande doit
donc être examinée sous l'angle de l'exception prévue à l'art. 8 al. 3 let. a
OLE. Selon cette disposition, une exception au principe de priorité peut être
admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient
une exception. Comme on l'a vu, l'intéressée, de nationalité colombienne, ne
peut pas se prévaloir de l'art. 8 al. 1er OLE. Selon la
jurisprudence de la juridiction de céans, il faut entendre par personnel
qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, des travailleurs au bénéfice
d'une formation et de connaissances et expériences professionnelles spécifiques
telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter en Suisse
ou dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE (voir, par exemple, arrêt
PE.2006.0408 du 14 septembre 2006 et les arrêts cités). 

Il n'est pas contesté que
l'intéressée dispose d'une formation professionnelle adéquate dispensée par
l'EESP et que son apport serait appréciable pour son employeur. On ne peut
toutefois pas admettre qu'elle possède, en matière d'éducation de la petite
enfance, des connaissances si spécifiques ou pointues, voire une expérience
professionnelle particulièrement riche s'étendant sur plusieurs années, qu'il
soit impossible de trouver un travailleur de son niveau en Suisse ou dans les
pays membres de l'UE ou de l'AELE. Au reste, la rétribution mensuelle offerte
pour une activité à temps complet à hauteur de 4'873 fr. ne permet pas d'admettre
que l'on soit en présence d'une travailleuse qualifiée (voir le cas comparable
d'une ressortissante roumaine sollicitant un emploi d'éducatrice de la petite
enfance dans le canton de Vaud pour un salaire mensuel de 3'942 fr. dans
l'arrêt déjà cité PE.2006.0408 du 14 septembre 2006, la juridiction de céans
n'ayant de toute manière pas considéré qu'il s'agissait d'une travailleuse
qualifiée). Une exception au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne peut en
conséquence être retenue.

6.                               
Il reste enfin à examiner si dernier motif
invoqué par l'autorité intimée, à savoir le quasi-épuisement du contingent
cantonal d'unités d'autorisations annuelles, est réalisé en l'espèce.

La délivrance des autorisations de
travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est
soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système
est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la
structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière
d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée
supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à
l'année, dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à
l'OLE 1 al. 1er let. a (art. 14 al. 1er OLE). A titre
d'exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s'élève, pour la période
comprise entre le 1er novembre 2006 et le 31 octobre 2007, à 158
unités (voir appendice I susmentionnée, modifiée le 18 octobre 2006, RO 2006
4225). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de
gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de
l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes
contingentaires (cf. notamment arrêts du Tribunal administratif [TA]
PE.2007.0099 du 13 juin 2007; PE.2000.0396 du 30 octobre 2000; PE.2000.0356 du
9 octobre 2000; PE.2000.0298 et PE.2000.0314 du 25 septembre 2000).

En l'absence de critères de
références permettant de déterminer de façon précise la manière dont l'intimée
répartit les autorisations annuelles du contingent, l'intervention de la
juridiction de céans est pratiquement limitée à l'arbitraire, c'est-à-dire aux
cas où le refus d'autorisation serait véritablement insoutenable et choquant
dans son résultat, en fonction des circonstances (voir notamment arrêt PE.2007.0099
du 13 juin 2007 précité).

En l'espèce, le tribunal constate
toutefois que le poste envisagé ne saurait être considéré comme capital au
regard de l'intérêt économique du canton. Il ne s'agit en effet manifestement
pas d'une activité indispensable à la survie économique d'une entreprise d'un
secteur économique particulièrement important. Au surplus, l'on ne peut
raisonnablement pas soutenir que l'activité déployée dans le domaine en cause (accueil
collectif de jour des enfants) ¿ bien que tout à fait digne de considération ¿
soit absolument indispensable au point de bénéficier d'une priorité par rapport
à des demandes relevant d'autres secteurs professionnels et présentées par
d'autres employeurs potentiels. Cela étant, c'est à juste titre que le Service
de l'emploi a refusé de donner une suite favorable à la requête du recourant
sous forme d'une unité du contingent cantonal annuel des permis B.

On relèvera enfin que l'activité
envisagée, même exercée à 55%, implique l'accomplissement de 22h de travail
hebdomadaire, ce qui excède le seuil de tolérance de 15h hebdomadaires valable
pour un étudiant (voir directives de l'Office fédéral des étrangers [OFE], ch.
449.1, état juin 2000).

7.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours ne peut dès lors être que rejeté et la décision entreprise maintenue.
Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du
recourant débouté, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1er
LJPA).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 10 octobre
2007 est maintenue.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 juillet 2008

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu¿à l¿ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.